广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤07刑终379号
原公诉机关江门市江海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）凌四军，男，1984年1月6日出生于湖南省衡阳县，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地衡阳县。2016年12月27日因本案被刑事拘留，2017年1月23日被逮捕。现羁押于江门市看守所。
上诉人（原审被告人）凌运，男，1991年4月28日出生于湖南省衡阳县，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地衡阳县。2016年12月27日因本案被刑事拘留，2017年1月23日被逮捕。现羁押于江门市看守所。
上诉人（原审被告人）覃爱连，女，1990年4月9日出生于广西壮族自治区大新县，壮族，文化程度初中，无业，户籍所在地大新县。2016年12月27日因本案被刑事拘留，2017年1月23日被逮捕。现羁押于江门市看守所。
上诉人（原审被告人）刘世阳，男，1984年5月6日出生于河南省舞阳县，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地舞阳县。2015年11月30日因犯聚众斗殴罪被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑十一个月，2016年1月3日刑满释放。2016年12月27日因本案被刑事拘留，2017年1月23日被逮捕。现羁押于江门市看守所。
原审被告人凌伟立，男,1980年12月23日出生于湖南省衡阳县，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地衡阳县。2016年12月27日因本案被刑事拘留，2017年1月23日被逮捕。现羁押于江门市看守所。
原审被告人王彦峰，男，1981年4月15日出生于河南省舞阳县，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地舞阳县。2016年12月27日因本案被刑事拘留，2017年1月23日被逮捕。现羁押于江门市看守所。
原审被告人凌中云，男，1970年1月5日出生于湖南省衡阳县，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地衡阳县。2016年12月27日因本案被刑事拘留，2017年1月23日被逮捕。现羁押于江门市看守所。
原审被告人何鹏，男，1991年1月12日出生于湖南省衡阳市石鼓区，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地衡阳市石鼓区。2016年12月27日因本案被刑事拘留，2017年1月23日被逮捕。现羁押于江门市看守所。
广东省江门市江海区人民法院审理广东省江门市江海区人民检察院指控凌四军、凌伟立、凌运、覃爱连、王彦峰、刘世阳、凌中云、何鹏犯诈骗罪一案，于2017年11月20日作出（2017）粤0704刑初198号刑事判决。宣判后，凌四军、凌运、覃爱连、刘世阳不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2017年12月8日、11日讯问了上诉人凌四军、凌运、覃爱连、刘世阳，进行了书面审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：
2016年10月前，凌四军、凌伟立、凌运等人共同通谋以抽奖优惠购买平板电脑的手段进行诈骗，约定扣除实施诈骗的车某、同伙报酬等相关费用外，利润平均分配。后凌四军、凌伟立、凌运先后纠集覃爱连、王彦峰、刘世阳、凌中云、何鹏等人，购买抽奖券、平板电脑（每台价格约300元）和POS机等作案工具，由凌伟立提供粤Ｔ×××××面包车接送到广州市、中山市、江门市等地人群较多的地方摆摊，于10月7日至12月27日有分有合多次以抽奖方式实施诈骗。主要诈骗方法是：凌四军、凌伟立、凌运等人设定优惠抽奖办法（实际抽奖箱内的奖券均为平板电脑每台7**元），以公司产品促销等形式引诱路人参与抽奖。覃爱连主要负责收款；何鹏负责宣传；王彦峰、刘世阳、凌中云等人主要负责假扮客人，采用冒充容易中奖等方法诱骗路人参与抽奖，从中骗取被害人款项。收取被害人款项主要通过POS机刷卡和微信付款等方式。共实施诈骗八宗，诈骗所得57900元。具体诈骗事实如下：
（一）2016年10月7日晚上20时许，凌四军、凌伟立、凌运、凌中云、刘世阳等人去到中山市板芙镇白×村壹×壹连锁超市侧路段，以抽奖优惠购买平板电脑的形式进行诈骗，骗取被害人郭某700元。
（二）同年10月22日晚上19时许，凌四军、凌伟立、凌运、覃爱连、刘世阳等人去到广州市南沙区大岗镇北×夜市以相同形式进行诈骗，骗取被害人曹某5400元，被害人曹某取得平板电脑一台（价值300元，以下相同），实际诈骗所得5100元。
（三）同年10月25日晚上19时许，凌四军、凌伟立、凌运、覃爱连、王彦峰、刘世阳等人去到江门市高新区中×农贸市场路口以相同形式进行诈骗，骗取被害人蒋某8000元，被害人蒋某取得平板电脑一台，实际诈骗所得7700元。
（四）同年11月2日晚上21时许，凌四军、凌伟立、凌运、覃爱连等人去到中山市东升镇同×大道加油站旁以相同形式进行诈骗，骗取被害人冯某28200元，被害人冯某取得平板电脑二台，实际诈骗所得27600元。
（五）同年11月28日晚上20时许，凌四军、凌伟立、凌运、覃爱连、王彦峰、刘世阳、凌中云、何鹏去到中山市大涌镇青×市场侧面空地以相同形式进行诈骗，骗取被害人周某2300元，被害人周某取得平板电脑一台，实际诈骗所得2000元。
（六）同年12月25日早上9时许，凌伟立、凌运、王彦峰、刘世阳、凌中云、何鹏等人去到广州市南沙区海×路一摊位以相同形式进行诈骗，骗取被害人吴某14700元，被害人吴某取得平板电脑一台，实际诈骗所得14400元。
（七）同年12月25日晚上22时许，凌伟立、凌运、王彦峰、刘世阳、凌中云、何鹏等人去到珠海市金湾区红×广场夜市以相同形式进行诈骗，骗取被害人余某700元，被害人余某取得平板电脑一台，实际诈骗所得400元。
（八）同年12月27日，公安机关在广州市南沙区大岗镇东某与北×路交接路段将正在摆摊实施抽奖诈骗的凌四军、凌伟立、凌运、覃爱连、王彦峰、刘世阳、凌中云、何鹏抓获。
案发后，凌四军、凌伟立、凌运、覃爱连、王彦峰、刘世阳、凌中云、何鹏亲属主动退赔上述被害人违法所得共63700元。
原判认定上述事实，有物证、户籍资料、刑事判决书、被害人的陈述、辨认笔录，被告人的供述和辩解、勘验、检查、辨认笔录等证据证实。
原判认为：凌四军、凌伟立、凌运、覃爱连、王彦峰、刘世阳、凌中云、何鹏无视国家法律，以非法占有为目的，结伙多次诈骗他人财物共人民币57900元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。本案中，凌四军、凌伟立、凌运为实施诈骗犯罪，先后纠集覃爱连、王彦峰、刘世阳、凌中云、何鹏，组成较为固定的犯罪组织，有分有合，多次在不同地区以抽奖形式实施诈骗，是犯罪集团。凌四军、凌伟立、凌运起组织、领导、指挥作用，为犯罪集团的首要分子，依法应按照集团所犯的全部罪行处罚。覃爱连、王彦峰、刘世阳、凌中云、何鹏多次参与诈骗犯罪，根据覃爱连、王彦峰、刘世阳、凌中云、何鹏在本案诈骗犯罪担任的角色、所起的作用，可认定其等起次要作用，是从犯，依法可从轻处罚。凌四军、覃爱连、凌中云能如实供述其主要犯罪事实，且当庭认罪，是坦白，依法可从轻处罚。凌伟立、凌运、王彦峰、刘世阳、何鹏对指控参与的犯罪事实没有如实供述，不认定其为坦白，鉴于其当庭认罪且供述部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。刘世阳是累犯，依法应当从重处罚。凌四军、凌伟立、凌运、覃爱连、王彦峰、刘世阳、凌中云、何鹏亲属主动代退赔非法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第三款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款和第六十四条的规定，判决如下：（一）凌四军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币10000元；（二）凌伟立犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币10000元；（三）凌运犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币10000元；（四）覃爱连犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币6000元；（五）王彦峰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币5000元；（六）刘世阳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币6000元；（七）凌中云犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元；（八）何鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币5000元；（九）在案扣押物品的处理：1.扣押的作案工具：（1）扣押凌四军的优惠券18张；（2）扣押凌伟立的平板电脑4台、抽奖券8袋；（3）扣押凌运的优惠券33张；（4）扣押王彦峰的优惠券16张；（5）扣押刘世阳的优惠券17张、刷卡机1台；（6）扣押何鹏的优惠券19张、播话机1台;（7）扣押被告人凌中云优惠券22张；均予以没收，交由公安机关执行。2.扣押各人的其他物品：（1）扣押凌四军人民币2113元、银行卡4张、华为和OPPO手机各一台；（2）扣押凌伟立的粤Ｔ×××××的面包车1辆、银行卡2张、现金3113元、OPPO手机1台；（3）扣押凌运人民币1500元、VIVO手机1台；（4）扣押覃爱连人民币251.5元、银行卡2张、OPPO手机1台；（5）扣押王彦峰人民币1588元、银行卡3张、OPPO手机1台；（6）扣押刘世阳小辣椒手机1台、人民币880元、银行卡1张；（7）扣押凌中云人民币430.5元、银行卡1张、OPPO手机1台；（8）扣押何鹏人民币445元、华为手机1台；上述款项均予以收缴，抵折罚金，其他物品由公安机关依法处理。（十）凌四军、凌伟立、凌运、覃爱连、王彦峰、刘世阳、凌中云、何鹏在本判决生效后三个月内退赔被害人郭某人民币700元、退赔被害人曹某5100元、退赔被害人蒋某人民币7700元、退赔被害人冯某人民币27600元、退赔被害人周某人民币2000元、退赔被害人吴某人民币14400元、退赔被害人余某行人民币400元。上述退赔款项在凌四军、凌伟立、凌运、覃爱连、王彦峰、刘世阳、凌中云、何鹏亲属上述代交的退赃款项中执行。
上诉人凌四军上诉提出：1.其和其他人实施犯罪时，人员不是很固定，不应当认定为犯罪集团；2.其没有参与第六、第七次犯罪，其真心悔罪，原判量刑过重，请求减轻刑罚。
上诉人凌运上诉提出：其有积极认罪和悔罪表现，对许多犯罪不知情，原判对其判处刑罚高于本案第一被告人，属量刑过重，请求减轻刑罚。
上诉人覃爱连上诉提出：其只是负责收钱，不是主犯，原判量刑过重，请求减轻刑罚。
上诉人刘世阳上诉提出：其是受蒙骗参与犯罪，家中父母多病，孩子年龄小，原判量刑过重，请求减轻刑罚。
经本院二审审理查明，原判认定上诉人凌四军、凌运、覃爱连、刘世阳伙同原审被告人凌伟立、王彦峰、凌中云、何鹏犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，所采信的证据均经一审开庭时当庭出示、质证，本院予以确认。
本院认为：上诉人凌四军、凌运、覃爱连、刘世阳伙同原审被告人凌伟立、王彦峰、凌中云、何鹏无视国家法律，以非法占有为目的，结伙多次诈骗他人财物共人民币57900元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。本案中，上诉人凌四军、凌运与原审被告人凌伟立为实施诈骗犯罪而纠集覃爱连、王彦峰、刘世阳、凌中云、何鹏，组成较为固定的犯罪组织，有分有合，多次在不同地区以抽奖形式实施诈骗，属犯罪集团。上诉人凌四军、凌运与原审被告人凌伟立起组织、领导、指挥作用，为犯罪集团的首要分子，系主犯，应从重处罚。上诉人覃爱连、刘世阳与原审被告人王彦峰、凌中云、何鹏多次参与诈骗犯罪，在犯罪过程中起次要作用，是从犯，依法可从轻处罚。上诉人凌四军、覃爱连及原审被告人凌中云归案后能如实供述其主要犯罪事实，且当庭认罪，是坦白，依法可从轻处罚。上诉人凌运、刘世阳及原审被告人凌伟立、王彦峰、何鹏对参与的犯罪事实没有如实供述，不认定为坦白，但鉴于其当庭认罪且供述部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。上诉人刘世阳是累犯，依法应从重处罚。上诉人凌四军、凌运、覃爱连、刘世阳及原审被告人凌伟立、王彦峰、凌中云、何鹏亲属主动代退赔非法所得，可酌情从轻处罚。
对上诉人凌四军、凌运、覃爱连、刘世阳所提上诉理由，本院评判如下：
1.关于本案是否构成犯罪集团的问题。犯罪集团是三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，结合本案，分析如下：（1）上诉人凌四军、凌运与原审被告人凌伟立等五人于2016年7月起，共同商议实施诈骗犯罪，其五人为“股东”，约定在诈骗成功后，扣除费用后的所得款项由五人平分，从而，形成为实施诈骗犯罪而结成的犯罪团伙，在一定区域内扰乱社会生活秩序。（2）上诉人凌四军、凌运与原审被告人凌伟立等五人先后纠集上诉人覃爱连、刘世阳及原审被告人王彦峰、凌中云、何鹏等多人进行诈骗犯罪，人员相对固定，上诉人凌运与原审被告人凌伟立均参与了全部八起犯罪，上诉人凌四军参与了六起犯罪，故其组成人员较为固定。（3）在犯罪过程中，上诉人凌四军、凌运与原审被告人凌伟立等人负责安排犯罪的时间、地点等实施跨区域流窜作案，并向其他参与人支付固定的报酬，成员分工为宣传、收款、做“托”、指挥等不同的角色，依次完成诈骗，故其成员实施犯罪有一定的组织性。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第二款“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团”的规定，原审认定属诈骗犯罪集团，并无不当。
2．关于上诉人凌四军是否参与第六、第七次犯罪的问题，原审判决未认定凌四军去第六、第七次犯罪的现场，但上诉人凌四军等五人作为“股东”，约定在诈骗成功后，扣除费用后所得款项由五人平分。依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第三款“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”的规定，故其仍应为该二起犯罪承担责任。
3．关于上诉人凌运是否有积极认罪和悔罪表现，对其量刑重于凌四军是否公平的问题。经查，上诉人凌运与凌四军均为“股东”，对犯罪所得平均分配，在犯罪中的作用相当，但上诉人凌运归案后，对参与的犯罪事实没有如实供述，不能认定为坦白，而凌四军归案后能如实供述其主要犯罪事实，且当庭认罪，具有坦白情节，故原审所判处的刑罚并无不当。
4.关于对上诉人覃爱连量刑是否过重的问题。经查，原审根据覃爱连系从犯，参与犯罪的程度及参与诈骗的数额与本案其他从犯的差异，判处相应的刑罚，量刑并无不当。
5.关于对上诉人刘世阳是否量刑过重的问题。经查，上诉人刘世阳曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应判处有期徒刑以上之罪，是累犯，依《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚”的规定，应从重处罚。一审认定其属于从犯，比较其他属从犯的同案人判处较重刑罚，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人凌四军、凌运、覃爱连、刘世阳所提上诉理由据理不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁平惠
审 判 员 张 锋
代理审判员 黄凤珍
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 甄秀霞
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。