北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终2339号上诉人（原审原告）：张香灵，女，1985年2月25日出生，汉族，无业，住河南省新乡县。委托诉讼代理人：张敬辉，北京一轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京旭天恒置业有限公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇瓜乡路10号3号楼562室。法定代表人：孔鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王国鹏，北京泓聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋利霞，北京泓聚律师事务所实习律师.上诉人张香灵与被上诉北京旭天恒置业有限公司(以下简称旭天恒公司)商品房预售合同纠纷上诉一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初18546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张香灵上诉请求：要求撤销原审判决，发回重审，或者依法改判支持张香灵一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，因而适用法律错误，应予以撤销。一审法院认定上诉人在附件八签字页上方尽到格式条款的提醒义务，与本案事实不符。根据一审庭审查明的事实，旭天恒公司的代理人在庭审中陈述，旭天恒公司并没有任何人员口头或书面方式提示下划线等格式条款应予以特别注意。在庭审休庭前，承办法官责令旭天恒公司的代理人庭后一周内提交尽到告知义务的证据。一审承办法官引用合同中的条款证明旭天恒公司履行了提示和告知义务，而不是依据旭天恒公司提交的证据作出的事实认定，应当为逻辑上的错误。二、一审判决认为本合同未受到新政的影响，与事实完全相反。合同约定的是贷款80余万，而新政规定暂停对一切商办项目贷款发放，旭天恒公司现要求张香灵支付全款，故一审认定不受新政影响，不符事实的判断。旭天恒公司辩称，不同意张香灵的上诉请求，旭天恒公司已尽到对格式条款的提示义务，在相关的格式条款中均有下划线，而且在合同第100页附件8第23条，明确了对格式条款的说明和确认，张香灵在这一条款下方签字并按压手印，不可能注意不到。在合同条款本身进行充分提示的条件下，旭天恒公司没有义务额外提供证据证明。一审对于新政的认定与事实相符，虽然新政规定要暂停商业银行对个人购买商办的个人贷款，但是实践中银行没有一刀切的方式，在新政之前已经网签备案的，仍然可以办理贷款，张香灵也向银行提供了部分贷款资料，只是未提供完整的贷款资料，经银行以及旭天恒公司多次提供，张香灵拒不提供完整的贷款资料，这才导致贷款无法批准。根据张香灵自身提供的证据也能看出，银行仍能同意其他业主办理手续。综上，要求驳回上诉，维持原判。张香灵向一审法院起诉请求：1、判令解除张香灵与旭天恒公司签订的编号为Y1994364《北京市商品房预售合同》（商业、办公等非住宅类），并判决旭天恒公司返还张香灵已付购房款819600元；2、本案诉讼费由旭天恒公司承担。一审法院认定事实：落款日期为2016年12月24日、出卖人为北京旭天恒置业有限公司、买受人为张香灵的《北京市商品房预售合同》（合同编号为Y1994364）载明：“第一条：项目建设依据：出卖人以出让方式取得坐落于庞各庄镇PGZ01-01、PGZ01-02地块（原庞各庄镇镇区改造项目1号地部分地块）地块的国有土地使用权。买受人购买的商品房所在土地用途为办公，土地使用年限自2015年7月27日至2065年7月26日。第三条：商品房基本情况:该商品房房屋坐落为大兴区庞各庄镇PGZ01-01、PGZ01-02地块（原庞各庄镇镇区改造项目1号地部分地块）22#商业办公。该商品房的用途为办公。出卖人委托预测该商品房面积的房产测绘机构是北京新兴华安测绘有限公司，其预测建筑面积共59.05平方米。其中，套内建筑面积40.56平方米，分摊共有建筑面积18.49平方米。第五条：计价方式和价款按照套内建筑面积计算，该商品房单价每平方米40177.51元，总价款人民币1629600元。第六条：付款方式和期限。具体付款方式及期限的约定见附件五。该房屋预售合同附随的落款日期为2016年12月24日并有双方当事人盖章签字的《附件五付款方式及期限的约定》载明：“三、买受人选择采取贷款方式向出卖人支付合同约定的总价款。1.买受人应当在＿年＿月＿日前付清所购商品房总价款的＿%，金额为：捌拾壹万玖仟陆百元整人民币（含定金壹拾万元整），小写￥819600（含定金100000）；3、剩余房款金额为捌拾壹万元整人民币，小写：￥810000，买受人以银行贷款的方式支付，具体支付时间见本附件相关约定。4、（2）贷款手续的办理1）、买受人已经于本合同签订前了解银行贷款机构发放贷款的相关政策（包括但不限于其所需要提供的全部费用及资料），并同意在卖方认可的贷款机构办理相关贷款。2）买受人应当在签署本合同当日向按贷款机构提交申请贷款所需的全部资料、签署相关法律文件并交纳相关费用，完成办理贷款的全部法律手续，并获得贷款机构出具的客户贷款资格书面确认；并向出卖人提供办理合同预售备案所需的资料和费用。若非因甲方、宏观政策调整或国家行政管理部门的原因（不包括贷款机构贷款条件方面的原因，例如贷款机构要求买受人提高首付或未通过贷款机构资信证明审查、买受人未提交齐全贷款资料等）导致该付款方式不可行或未按时足额到达出卖人指定账户，出卖人有权按照《北京市商品房预售合同》第十一条“逾期付款责任”及补充协议约定向买受人主张权利。4）、买受人申请贷款的具体数额和具体年限以贷款机构最后审批为准。如贷款机构批准的贷款金额低于买受人申请贷款的数额的，则买受人必须在接到贷款机构或出卖人通知之日起7日内以现金形式向出卖人支付差额部分，买受人不得以此为理由要求解除或终止本合同。逾期则按照《北京市商品房预售合同》第十一条“逾期付款责任”及补充协议约定承担违约责任。6）、尽管有其他约定，但若自本项目具备银行要求的放贷条件之日起30日内买受人申请的贷款未进入出卖人银行账户的，则视为买受人不能获得贷款审查，买受人自愿将其付款方式变更为一次性付款，买受人应自上述30日的期限届满之日起10日内一次性付清全部剩余房价款，否则视为买受人逾期付款，买受人应当按照《北京市商品房预售合同》第十一条“逾期付款责任”及补充协议约定承担违约责任。另外，买受人应自上述30日的期限届满之日起3日内向申请贷款的机构沟通、咨询、了解贷款审批情况，未获得贷款的，应按上述约定期限一次性付清房款。”该房屋预售合同附随的落款日期为2016年12月24日并有双方当事人盖章签字的《附件八》载明：“双方经平等协商，一致同意订立如下条款，作为对《商品房买卖合同》的修改和补充。十八、关于特别提示：7、买受人在签订合同前已对该商品房及其所处的位置、周边环境和环境可能的影响做了详细考察、了解和考虑，出卖人也对上述情况予以了详尽的介绍并对合同约定、尤其对“划线”条款的约定作了重点提示、说明和解释。二十一、补充条款法律效力说明，本补充条款与合同正文具有同等法律效力。如本补充条款与合同正文不一致，以本补充条款为准。二十三、格式条款提示说明和确认，在签订买卖合同前，出卖人特别就补充条款“划线”等免除或限制出卖人责任的条款作出特别提示，已提请买受人特别注意，并就上述条款内容对买受人可能产生的影响予以说明，买受人已充分注意到上述条款并理解且予以认可。同时，出卖人已按买受人要求就本合同的相关条款作出了解释和说明，双方已就上述所有条款进行过协商及确认。因此，买受人是在完全注意到、理解并认可本合同条款，特别是上述条款的前提下才自愿签订买卖合同。”该房屋预售合同附随的《商品房预售合同联机备案表》显示：“联机备案编号为17396039、联机备案日期为2016-12-24、出卖人为北京旭天恒置业有限公司、买受人为张香灵、房屋座落大兴区庞各庄镇PGZ01-01、PGZ01-02地块（原庞各庄镇镇区改造项目1号地部分地块）22#商业办公、合同编号为Y1994364、网上签约日期为2016-12-24、买受人或委托代理人在领取正式预售合同后确认栏有“张香灵”签名、签字日期为2016年12月24日。”2016年12月24日，张海珍向旭天恒公司支付购房款819600元。2017年3月26日，北京市住房和城乡建设委员会、北京市规划和国土资源局管理委员会、北京市工商行政管理局、人民银行营业管理部、银监会北京监管局发布《北京市住房和城乡建设委员会等部门关于进一步加强商业、办公类项目管理的公告》京建发[2017]第112号文件，其中第一条规定，商业、办公类项目应当严格按规划用途开发、建设、销售、使用，未经批准，不得擅自改变为居住等用途。第五条规定，本公告执行之前，已销售的商办类项目再次上市交易时，可以出售给企事业单位、社会组织，也可出售给个人，个人购买应当符合下列条件：1、名下在京无住房和商办类房产记录的；2、在申请购买之日起，在京已连续五年缴纳社会保险或者连续五年缴纳个人所得税。第六条规定，对规划用途为商办类的房屋，中介机构不得以任何方式宣传房屋可以用于居住。对违规代理商办类房屋销售或者虚假宣传商办类房屋居住用途的中介结构，依法注销机构备案，直至吊销营业执照。第七条规定，商业银行暂停对个人购买商办类项目的个人购房贷款。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条，《最高人民法院关于适用本院二审期间，张香灵为了支持其上诉请求，向本院提交了下列证据：证据1、电话录音；证据2、意向房源确认单；证据3、微信截图。旭天恒公司质证称，张香灵提交上述证据均不属于新证据。证据1：银行的电话录音，张香灵并未提交原始载体，因此真实性不认可。而且并非张香灵本人与银行贷款事宜进行的沟通，也看不出来和哪家银行进行沟通的。内容中可以看出银行未批贷是张香灵不符合银行要求的流水导致的。证据2：真实性认可，关联性及证明目的不认可，首先在合同中对于销售人员的权限有相应的限制。按照合同第92页附件八第十二条规定，童博无权代表旭天恒公司对合同进行实质性变更，双方应按照合同来履行双方的义务。证据3：真实性认可，关联性、证明目的不认可，从证据的时间来看微信发生在2017年6月份，是在一审开庭之前，但是张香灵在一审期间并未提交该证据，在二审期间证据突袭不符合证据规则的。旭天恒公司向本院提交了认购签约信息确认单，张香灵质证称真实性认可，证明目的不认可，且不属于新证据。本院经审查，除张香灵提供的电话录音外，张香灵及旭天恒公司向本院提交的其余证据均应于本案一审审理过程中予以提交而未提交，且该证据并不足以改变一审法院的判决结果，不属于我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第四十一条、第四十三条规定的新证据，故对上述证据，本院不予采信。关于电话录音，既无法识别形成时间，张香灵也未提交原始载体，故对该证据亦不予认可。当事人对一审法院经审理查明的事实均无异议，但双方均认可一审判决第六页倒数第五行载明的“2016年12月24日，张海珍向旭天恒公司支付购房款819600元”，其中的张海珍应为张香灵，系一审判决笔误。本院对此予以确认。本院二审经审理查明的事实同一审法院认定事实。本院认为，依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应依约享有相关合同权利，履行相应合同义务。张香灵主张涉案合同附件五中第三条第四款第二项第四目及第六目为格式条款且旭天恒公司对上述条款未尽到必要的提示义务，经审查，上述条款在双方持有的合同中均用下划线予以标明，且合同载明，买受人在签订合同前已对该商品房及其所处的位置、周边环境和环境可能的影响做了详细考察、了解和考虑，出卖人也对上述情况予以了详尽的介绍并对合同约定、尤其对“划线”条款的约定作了重点提示、说明和解释。综上，应当认为旭天恒公司已经采取了合理的方式提请张香灵注意上述条款的内容，且该条款并无合同法第四十条规定的无效的情形，应当认定该条款有效，张香灵的抗辩无事实和法律依据，本院不予认可。另，张香灵称庭审中一审法院曾要求旭天恒公司一周内提供尽到告知义务的证据，本院经审查，在双方2017年11月2日的庭审笔录中，一审法院要求除合同约定之外，旭天恒公司需一周内向一审法院提交销售人员口头提示的证据。旭天恒公司对此并未举证。本院认为旭天恒公司虽未提供销售人员口头提示的证据，但综合本案现有证据，并不影响本案裁判结果，对张香灵上述主张，本院不予认可。本案争议焦点在于2017年3月26日五部门发布的京建发[2017]第112号文件（以下简称新政）是否构成不可归责于双方当事人的原因导致合同目的无法实现而致合同解除。张香灵称因为新政的实施，暂停了商业银行对购买商住房的贷款，合同约定的贷款81万元无法办理，只能由张香灵自行筹集资金支付。经审查，双方签订的商品房预售合同明确约定，买受人申请贷款的具体数额和具体年限以贷款机构最后审批为准。如贷款机构批准的贷款金额低于买受人申请贷款的数额的，则买受人必须在接到贷款机构或出卖人通知之日起7日内以现金形式向出卖人支付差额部分，买受人不得以此为理由要求解除或终止本合同。合同还约定，尽管有其他约定，但若自本项目具备银行要求的放贷条件之日起30日内买受人申请的贷款未进入出卖人银行账户的，则视为买受人不能获得贷款审查，买受人自愿将其付款方式变更为一次性付款，买受人应自上述30日的期限届满之日起10日内一次性付清全部剩余房价款，否则视为买受人逾期付款，买受人应当按照《北京市商品房预售合同》第十一条“逾期付款责任”及补充协议约定承担违约责任。另外，买受人应自上述30日的期限届满之日起3日内向申请贷款的机构沟通、咨询、了解贷款审批情况，未获得贷款的，应按上述约定期限一次性付清房款。综上，应当认为在签订合同时，张香灵已知晓贷款未能获得批准或未能获得足额批准时剩余购房款支付方式的变更及相应逾期付款的法律后果。即是说，无论是否存在新政，如果贷款未能获得批准或未能获得足额批准时，张香灵均应当按照合同约定一次性向旭天恒公司支付剩余购房款。因此，本案并不属于由于新政的实施导致合同不能履行的情形。张香灵以新政暂停发放商办类项目的个人购房贷款为由主张解除合同及要求返还已支付的购房款的诉讼请求，于法无据；一审法院判决驳回其全部诉讼请求，本院予以确认。综上所述，张香灵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19466元，由张香灵负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 顾国增审 判 员 刘丽杰审 判 员 陈 妍二〇一八年三月二十九日法官助理 王旻忞书 记 员 张邵青书 记 员 宋雨晴