新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2017）新40民终893号上诉人（原审第三人）：伊犁川宁生物技术有限公司。住所地：伊宁市边境经济合作区英也尔乡阿拉木图亚村***号。法定代表人：邓旭衡，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘颖，女，该公司法务经理。一般代理。被上诉人（原审原告）：河南省防腐保温有限公司。住所地：长垣县蒲西区博爱路南段路东。法定代表人：卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：董雪华，新疆天和律师事务所律师。一般代理。被上诉人（原审被告）：四川千业环保产业发展有限公司。住所地：成都高新区高朋大道*号。法定代表人：彭为光，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：自贡市千业环保产业有限公司。住所地：自贡市自流井区舒坪工业集中区B-01-2。法定代表人：彭为光，该公司总经理。上诉人伊犁川宁生物技术有限公司（以下简称川宁公司）因与被上诉人河南省防腐保温有限公司（以下简称河南防腐公司）、四川千业环保产业发展有限公司（以下简称四川千业公司）、自贡市千业环保产业有限公司（以下简称自贡千业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2016）新4002民初2518号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。川宁公司上诉请求：撤销一审判决第三项内容，驳回河南防腐公司主张其承担责任的诉讼请求。事实和理由：1、根据法律规定，只有符合法律规定的实际施工人才能突破合同相对性原则，向发包方主张权利。河南防腐公司具有独立法人资格和施工资质，具备签订分包合同和从事施工的能力和资格，不属于司法解释”实际施工人”范畴。因此，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，认定其承担连带责任，适用法律错误。2、自贡千业公司作为四川千业公司的参股公司，其与河南防腐公司签订分包合同的行为系代表四川千业公司的委托代理行为，对该委托代理关系，河南防腐公司在订立合同时明知。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，该分包合同有效且约束四川千业公司和河南防腐公司。一审法院未查明实际履行及分包合同情况，即认定分包合同无效，属认定事实不清。3、即使分包合同无效，四川千业公司、河南防腐公司知道或应当知道自贡千业公司并非工程总承包方不具有施工资质，仍然以自贡千业公司名义签订分包合同，应自行承担相应责任。其作为发包人将工程合法转包给四川千业公司，认可四川千业公司作为工程总承包方将防腐保温工程分包给河南防腐公司，已尽到自己审慎义务，对合同无效无过错，不应承担责任。4、其与四川千业公司之间在履行合同中存在诸多争议，双方未对工程进行最终结算。因此，不能明确其是否存在欠付工程款,就不应按照司法解释规定在欠付工程款范围内承担给付责任。河南防腐公司答辩称，1、其作为有资质的企业，通过自贡千业公司承建防腐保温工程。自贡千业公司并非涉案工程中标人，也并不具备相应施工资质，其转包行为应认定无效。其已经完成了涉案工程施工，川宁公司已经实际使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，其有权作为实际施工人主张工程价款。2.川宁公司应当提交证据证明其与四川千业公司之间未决算，或与此相关的项目仍在诉讼中。川宁公司未能提交相应证据，应承担举证不能的责任。请求驳回上诉，维持原判。四川千业公司、自贡千业公司未到庭应诉亦未提交书面答辩意见。河南防腐公司向一审起诉请求：四川千业公司、自贡千业公司及第三人川宁公司连带支付工程款1，306，000元及涉诉费用。一审法院认定事实，2011年10月25日，川宁公司与四川千业公司签订一份《川宁生物万吨抗生素项目硫红环保工程施工安装、非标制作安装合同》，约定：工程名称为：川宁公司硫氰酸红霉素生产废水处理工程生化处理部分配套系统制作安装工程；工程范围和内容：川宁公司硫氰酸红霉素生产废水处理工程生化处理部分配套系统的设备、管道、电气、自控、防腐保温、水暖等工程安装。非标设备及非标件制作安装，非标设备包括絮凝沉淀罐、厌氧沉淀罐、菌种培养罐、沼气储罐等，非标件设备包括：预埋防水套管、穿墙套管等。污水处理设施所用菌种由四川千业公司提供，第一次菌种费用由川宁公司负责，若之后需更换添加菌种的费用，将由四川千业公司自行负责。合同总价暂估为1，300万元。2012年7月5日，吴盛谦与河南防腐公司签订一份《建筑安装防腐保温工程承包合同》。约定：工程名称为：川宁公司抗生素中间体项目硫氰酸红霉素生产线废水生化处理制作安装工程单项防腐保温项目。工程范围：伊犁川宁生物抗生素硫红项目废水生化处理单项工程的厌氧罐单体、非标设备单体（沉淀池罐体、集水池罐体、絮凝池罐体）的内防腐和外保温项目。合同总价：本合同施工费用内不含主材，每月所完成的实际工程量进行计算，并按《全国统一安装工程预算定额》、《新疆自治区伊犁地区估价表2004版》及《新疆自治区伊犁地区建设工程费用定额2004版》三类工程费用率取费，按发包方川宁公司签订的合同条款执行。承包方式：包工、包施工机具、包辅材；支付方式为：本合同签订后支付预付款10万元，每月按实际工程量结算额支付进度款的80%，并按比例扣回预付款，总价的5%作为工程质保金，质保期一年，不取税金，河南防腐公司只提供签章收据，工程款汇到李学敏个人卡上。2013年11月5日，经招投标程序，川宁公司与四川千业公司签订一份《川宁公司万吨抗生素项目二期头孢环保站厌氧罐制作安装工程总承包合同》，约定：工程名称为：川宁公司二期头孢环保厌氧罐制作安装工程。工程范围和内容:川宁公司万吨抗生素中间体二期工程头孢环保站设有上流式混合型厌氧生物膜反应器共8套，塔内径12米、塔高约20米。合同总价为1900万元，其中不包括厌氧罐的检修爬梯、围栏及平台制作安装及除锈防腐工程，此费用依据约定另行计费。2014年5月16日，河南防腐公司与自贡千业公司签订一份《厌氧罐防腐保温工程施工合同》，约定：工程名称：川宁公司万吨抗生素中间体建设项目（二期工程）。工程范围和内容：川宁公司万吨抗生素中间体二期工程头孢环保站设有上流式混合型厌氧生物膜反应器共8套，塔内径12米，塔高约20米。本合同中河南防腐公司提供上述施工用所有材料主材及辅材、机具、辅助设备等及施工工作应符合中华人民共和国标准和规范中有关章节。工程期限：双方约定自2014年5月20日至2014年6月20日前完成2座厌氧罐的防腐保温工程，自2014年6月21日至2014年9月10日前完成合同中约定所有工作并移交。承包方式本工程采用包工包料的总承包方式，所需主材应是自贡千业公司指定的供应厂家由河南防腐公司负责采购，河南防腐公司所提供的安装材料必须符合国家标准及设计施工图要求。本合同范围内的合同总价为2，160，000元，付款方式为合同签订后，河南防腐公司组织施工人员，机具、材料进入施工现场且完成两座厌氧罐防腐保温工作，经监理及川宁公司相关部门验收合格后，自贡千业公司向河南防腐公司支付合同总价款的20%，计人民币43.2万元，剩下的工程款按进度支付给河南防腐公司，即后四座罐按每施工完两座厌氧罐且经过监理及川宁公司相关部门验收合格，自贡千业公司向河南防腐公司支付合同总价款的25%，计54万元。最后两座罐施工完成，经监理及川宁公司相关部门验收合格且川宁公司支付给自贡千业公司验收款后，自贡千业公司向河南防腐公司支付本合同总价款的25%，付54万元，余合同总价款的5%，计10.8万元作为质保金，质保期为本工程竣工验收合格后一年内，若河南防腐公司所承包的施工项目在质保期出现质量问题，则质保期厌氧罐修复之日起开始计算一年的质保期。质保期内无质量问题，经河南防腐公司申请，同时在自贡千业公司收到川宁公司的质保金后应于10个工作日内支付给河南防腐公司。2015年5月9日，四川千业公司向川宁公司出具一份委托书，内容为：其欠河南防腐公司川宁公司万吨抗生素中间体建设项目上流式混合型厌氧生物膜反应器防腐保温工程二期工程款103万元。扣除质保金后，应付工程款为92.2万元。款项数额已经千业环保董事长、张德发、财务、何明生及河南防腐公司负责人王会寒核对清楚。现委托河南防腐公司的王会寒前来川宁公司办理二期工程尾款收款事宜。该同志出示的收据或收条（总额在不超过922，000的情况下），均代表其行为，与此相关的一切责任其承担。2015年5月9日，四川千业公司向川宁公司出具一份委托书，内容为：其欠河南防腐公司川宁公司万吨抗生素中间体建设项目上流式混合型厌氧生物膜反应器防腐保温工程尾款276，000元，二期厌氧罐防腐保温工程尾款108，000元。合计应付工程尾款38.4万元，款项数额已经千业环保董事长、张德发、财务、何明生及河南防腐公司负责人王会寒核对清楚。现委托河南防腐公司的王会寒去川宁公司办理尾款收款事宜，该同志出示的收据或收条（总额在不超过人民币384，000的情况下），均代表其行为，与此相关的一切责任由其承担。另查明，四川千业公司与自贡公司的法定代表人均为彭为光。自贡千业公司的股东为：彭为光及四川千业公司。四川千业公司具有防腐保温工程专业承包叁级，机电设备安装工程专业承包叁级，环保工程专业承包叁级。自贡市千业环保公司不具有建设工程施工资质。河南防腐公司具有防腐保温工程专业承包一级，其承建的两份工程已投入使用。再查明，河南防腐公司于2016年2月22日提出财产保全申请。一审法院作出（2016）新4002财保30号民事裁定书，冻结川宁公司130.6万元银行存款或查封、扣押等值财产。河南防腐公司交纳保全申请费5，000元。河南防腐公司庭后向一审法院提交申请，表示在本案中仅主张2014年5月16日其与自贡千业公司签订的厌氧罐防腐保温工程施工合同的剩余工程款103万元，放弃主张吴盛谦作为自贡千业公司于2012年7月5日与其签订的建筑安装防腐保温工程承包合同剩余工程款276，000元。一审法院认为，四川千业公司作为有资质的施工企业，与川宁公司签订的《伊犁川宁生物技术有限公司万吨抗生素项目二期头孢环保站厌氧罐制作安装工程总承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同。自贡千业公司从四川千业公司处取得该工程，并与河南防腐公司签订《厌氧罐防腐保温工程施工合同》。因自贡千业公司无建筑企业施工资质，故其与河南防腐公司签订的《厌氧罐防腐保温工程施工合同》为无效合同。虽然建设工程施工合同无效，但该工程已投入使用，故对河南防腐公司要求自贡千业公司支付二期剩余工程款103万的诉讼请求予以支持。四川千业公司将工程交给无资质的自贡千业公司承建，其存在过错且其在授权委托书中核定了欠付河南防腐公司二期剩余工程款的数额，故四川千业公司应对自贡千业公司所欠剩余工程款承担连带给付责任。对于河南防腐公司所诉吴盛谦作为自贡千业公司于2012年7月5日与其签订的《建筑安装防腐保温工程承包合同》的剩余工程款，因河南防腐公司在本案中放弃主张该合同剩余工程款276，000元，故对此部分不予处理。根据法律规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包方为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人可认定为无效建设工程施工合同的承包人。本案河南防腐公司虽属于有施工资质的企业而非建筑施工队，但自贡千业因无资质与河南防腐公司签订的厌氧罐防腐保温工程施工合同为无效合同，故河南防腐公司可认定为实际施工人。河南防腐公司虽将发包方川宁公司列为第三人而非被告，但川宁公司作为有独立请求权的第三人，也属于当事人范畴，属于适格诉讼主体，河南防腐公司可要求川宁公司在欠付工程款范围内承担补充给付责任。从千业公司出具的授权委托书可看出川宁公司欠付其公司工程款，川宁公司应提供证据证实其已向总承包方付清全部工程款，但川宁公司庭审中陈述双方之间存在合同纠纷，未对账目进行结算，现是否欠付四川千业公司工程款尚不清楚，故川宁公司应承担举证不能的法律后果，对自贡千业公司及四川千业公司欠付的103万元工程款在欠付工程款范围内承担给付责任。自贡千业公司与四川千业公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃答辩、质证等诉讼权利，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、自贡市千业环保产业有限公司于本判决生效之日起十五日内向河南省防腐保温有限公司支付二期厌氧罐防腐保温工程的工程款103万元；二、四川千业环保产业发展有限公司对自贡市千业环保产业有限公司的上述债务承担连带责任；三、伊犁川宁生物技术有限公司向河南省防腐保温有限公司承担103万元工程款的补充给付责任；四、驳回河南省防腐保温有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16，830元，保全费5，000元，由自贡市千业环保产业有限公司承担，四川千业环保产业发展有限公司承担连带责任。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：川宁公司责任承担问题。首先，关于川宁公司诉讼主体资格问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的有独立请求权的，为有独立请求权的第三人；对当事人双方的诉讼标的虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，为无独立请求权的第三人；《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条规定，有独立请求权的第三人有权向人民法庭提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。因此，有独立请求权的第三人参加诉讼后，针对案件原被告而言，实质上处于原告的诉讼地位，具有民事诉讼法规定的原告当事人应当享有的诉讼权利义务。本案中，川宁公司依据河南防腐公司主张其承担连带付款责任的诉求参加诉讼，其对河南防腐公司与四川千业公司、自贡千业公司之间争议的诉讼标的不主张权利。因此，川宁公司本案中诉讼地位应是无独立请求权的第三人，而非有独立请求权的第三人。一审法院对川宁公司诉讼地位认定错误，本院予以纠正。其次，关于合同效力及河南防腐公司实际施工人身份认定问题。本案涉及川宁公司与四川千业公司之间、四川千业公司与自贡千业公司之间、自贡千业公司与河南防腐公司之间的三个民事法律关系。四川千业公司具有相应的建筑工程施工资质，其作为总承包方与川宁公司签订的《川宁公司万吨抗生素项目二期头孢环保站厌氧罐制作安装工程总承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。虽然自贡千业公司与河南防腐公司签订了《厌氧罐防腐保温工程施工合同》，但根据查明事实，四川千业公司与自贡千业公司法定代表人均为彭为光，四川千业公司及彭为光为自贡千业公司的投资人、实际控股股东。四川千业公司向川宁公司出具的委托书，证实其认可与河南防腐公司之间存在建设工程施工合同关系。因此，自贡千业公司与河南防腐公司签订施工合同的行为，系代表四川千业公司的委托代理行为。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，”公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”故四川千业公司对自贡千业公司的行为承担民事责任。四川千业公司作为总承包方，经川宁公司同意，将其承包工程中防腐保温工程交由河南防腐公司完成，河南防腐公司具有相应施工资质，四川千业公司与河南防腐公司之间的分包合同亦属有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的”实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人，不是合法专业分包工程承包人。实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利须具备两个条件：一是实际施工人的合同相对方破产、下落不明或资信情况严重恶化等实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障权利实现；二是实际施工人为无效合同当事人，总承包合同、转包和分包合同均无效。河南防腐公司并未提交证据证明存在四川千业公司已注销、资不抵债、破产等情形，且川宁公司与四川千业公司之间的总承包合同、四川千业公司与河南防腐公司的防腐保温工程分包合同均有效。因此，一审法院扩大适用范围，认定河南防腐公司为涉案工程实际施工人错误，本院予以纠正。第三，关于责任承担问题。川宁公司与四川千业公司之间、四川千业公司与河南防腐公司之间的建设工程施工合同均有效，根据合同相对性原则，各方应依据各自约定享有权利、承担义务。因此，四川千业公司应承担支付河南防腐公司工程款的义务。此外，河南防腐公司申请川宁公司以无独立请求权第三人身份参加诉讼，其一审诉求是主张四川千业公司、自贡千业公司与川宁公司共同承担连带给付责任，并未依据相关法律规定，要求川宁公司作为发包方在欠付工程款范围内承担责任。一审法院未经释明，即变更河南防腐公司诉讼请求，判决川宁公司承担补充给付责任，超出河南防腐公司请求范围，显属不当。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，导致处理结果不当。川宁公司的上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销伊宁市人民法院（2016）新4002民初2518号民事判决；二、四川千业环保产业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内向河南省防腐保温有限公司支付二期厌氧罐防腐保温工程的工程款1030，000元；三、驳回河南省防腐保温有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费16，830元，保全费5，000元，由四川千业环保产业发展有限公司负担；二审案件受理费14，070元，由河南省防腐保温有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵冬迪审判员  王 琳审判员  周丽萍二〇一七年七月八日书记员  孙 璇