四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）川刑终字第407号
原公诉机关四川省绵阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）高军，男，汉族，1969年12月16日出生于四川省江油市，小学文化，农民，住江油市。2012年9月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月，同年10月15日刑满释放。2013年8月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于江油市看守所。
辩护人林刚，四川鼎天律师事务所律师。
原审被告人杨萍，女，汉族，1970年11月9日出生于四川省江油市，高中文化，无业，住江油市。2012年9月因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑九年，同年10月16日由江油市人民法院决定暂予监外执行。2013年8月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同日由江油市公安局决定监视居住。
指定辩护人文永红，四川华晨律师事务所律师。
四川省绵阳市中级人民法院审理四川省绵阳市人民检察院指控原审被告人杨萍、高军犯贩卖毒品罪一案，于2015年2月3日作出（2014）绵刑初字第16号刑事判决。原审被告人高军不服，提出上诉。本院于2015年5月13日受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷、审查上诉人的上诉状、听取辩护人意见，并依法讯问上诉人（原审被告人）高军、原审被告人杨萍，合议庭评议后作出决定。现已审理终结。
四川省绵阳市中级人民法院判决认定，2013年8月7日，被告人杨萍、高军在江油市中坝镇红波大院3栋2单元5楼10号住处以900元价格贩卖冰毒2.45克给何某某，公安机关在该住处查获冰毒246.6克。经检验，上述冰毒含甲基苯丙胺。原判以经过庭审质证的立案决定书、受案登记表、证人证言、鉴定意见及被告人供述等证据证明上述事实。原判认为，被告人杨萍、高军的行为构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，杨萍是主犯，应当对全部犯罪事实负责；高军是从犯，应当从轻、减轻处罚。杨萍到案后，能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。杨萍在原判宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，应当数罪并罚。高军曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯、毒品再犯，应当从重处罚。原判认定被告人杨萍犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产十万元；因被告人杨萍2012年9月20日犯非法持有毒品罪被江油市人民法院判处有期徒刑九年并暂予监外执行；数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产十万元；被告人高军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五万元；对扣押在案的毒品予以没收并销毁。
上诉人高军上诉提出：手机通话录音不是自己的、没有协助杨萍贩卖毒品，原判认定自己贩卖毒品的事实不清，证据不足。其辩护人提出相同辩护意见。
原审被告人杨萍的指定辩护人辩护提出：从杨萍处查获的毒品应定性为非法持有毒品罪；杨萍认罪态度好，建议从轻处罚。
经审理查明，2013年8月7日，原审被告人杨萍、上诉人（原审被告人）高军在位于江油市中坝镇红波大院3栋2单元5楼10号的租住房以900元的价格贩卖甲基苯丙胺2.45克给何某某，公安机关随后在该租住房内查获甲基苯丙胺203.9克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）42.7克。经鉴定，上述甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂中均检见甲基苯丙胺。
上述事实，有经一审庭审质证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、归案情况说明及变更监视居住情况说明，证实江油市公安局工业开发区派出所接群众何某某举报高军在该城区贩卖毒品，遂在交易地点即杨萍、高军租住房内抓获杨萍、高军，当场查获甲基苯丙胺疑似物246.6克。因杨萍不符合看守所收押条件，公安机关变更强制措施对杨萍进行监视居住。
2.绵阳市看守所不符合收押条件告知函，证实杨萍在入所身体检查时发现患有多种疾病，不符合收押条件。
3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书及清单、现场称重记录及照片，证实2013年8月7日15时许，江油市公安局开发区派出所民警在江油市中坝镇红波大院3栋2单元5-10号抓获杨萍、高军、李某某、叶某某、魏某某、王某；在客厅杨萍黑色挎包内查获蓝色口袋装红色药片73颗、净重6.9克，3小包白色晶体、净重8.4克，现金900元；在房间卧室内沙发上口袋内查获1大包白色晶体，净重98.4克；在卧室内一茶叶桶内查获1大包黄色晶体，净重48.3克；在一茶叶口袋内查获用蓝色口袋包装的2包红色药片，净重35.8克；在房间另一卧室衣柜内一衣服包里查获1大包白色晶体，净重48.8克；手机1部，手机号码为136XXXX****。公安民警依法对上述物品予以扣押。
4.现场称重记录、扣押决定书及扣押清单，证实公安民警依法从何某某处扣押甲基苯丙胺疑似物1包，净重2.45克。
5.绵阳市公安局物证鉴定所理化检验报告，证实从杨萍、高军家中扣押的2袋蓝色口袋装红色药片状物中均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；从杨萍、高军租住房中扣押的6包晶体状物中均检出甲基苯丙胺成分；从何某某处扣押的1包白色晶体状物中检出甲基苯丙胺成分。
6.调取证据通知书、手机通话详单、视听光碟，证实何某某于2013年8月7日15时13分与高军通话联系购买毒品，吸毒人员何某于2013年7月31日16时与高军2次通话。
7.现场检测报告书，证实李某某、魏某某、尚某某、郭某某、李某某、叶某某、张程、王某、何某、伍某某、殷某的尿液检测样本经现场用甲基安非他明检验试剂检测，结果均呈阳性。
8.证人何某某的证言、辨认笔录及照片，证实何某某得知高军、杨萍在贩卖毒品，遂向警方举报。2013年8月7日下午，何某某用警方提供的尾号为8002的电话与高军尾号为9155的电话联系购900元毒品，并约定交易地点。何某某与一小伙子一起去交易。敲门后，一个30岁的小伙子开的门；进去后看见客厅有5男1女，有2个年轻小伙子正在吸毒，另2个边聊天边做吸毒工具。何某某向高军说买900元毒品，高军让跟“杨姐”说。“杨姐”一边输液一边说900元买不到3克，并让高军将包包拿来，高军从厨房拿了一个黑色挎包给“杨姐”，杨姐拿出了2包大的、1包小的冰毒给何某某。出来后，警察上楼实施抓捕。何某某从公安机关提供的照片中分别辨认出杨萍、高军是8月7日向其贩卖毒品的人。
9.证人李某某的证言，证实2013年8月7日下午，李某某和“强娃子”约在老供电局小区一单元5楼高军家见面。李某某到达后，先在高军家和一些人一起吸了几口毒品，然后“杨姐”让李某某帮忙做工具。20多分钟后，来了2个小伙子，其中一小伙子给高军说买900元的东西，高军就从卧室拿了个黑色挎包给“杨姐”，“杨姐”说900元买不到3克。小伙子就说买900元的，并把钱放在打电脑的桌子上。几分钟后警察就来了。
10.证人魏某某的证言、辨认笔录及照片，证实魏某某与高军、“杨姐”夫妇是通过买冰毒认识的。前两年，买冰毒都是打电话给高军，由高军送冰毒。2013年7月起，高军就让魏某某到住的地方去拿毒品。2013年8月4日，魏某某到“杨姐”家，见“杨姐”、高军和一不认识小伙子在屋里，桌上有未吸食完的冰毒，魏某某也吸了几口。8月7日魏某某与王某一起到“杨姐”家，“杨姐”坐在客厅地板上，身上挂的药袋子。李某某坐在沙发上做“冰壶”,还有一个戴眼镜的小伙子在，高军在厨房做饭，王某进屋后就耍电脑。约10分钟后，2个小伙子来买冰毒，不久警察就来了。魏某某从公安机关提供的照片中分别辨认出高军、杨萍就是卖冰毒的人。
11.证人王某的证言、辨认笔录及照片，证实王某吸食冰毒。2013年8月7日下午，王某与魏某某一起到江油老供电局杨萍、高军家，家中还有一戴眼镜的男子、一姓李的男子，客厅茶几上有吸冰毒的壶壶。王某从公安机关提供的照片中分别辨认出高军就是2013年8月7日向2个小伙子卖毒品的男子，杨萍就是曾向王某贩卖毒品的女子。
12.证人尚某某、郭某某的证言，证实2013年7月20日左右，李明在“马记宾馆”开了308房间，然后到“军哥”处买了300元冰毒，请尚某某、陈某、王某在308房间吸食。同年8月4日，王明自称在“军哥”处买的冰毒，请尚某某、李某某、郭某某等人在李某某家吸食。同月5日，魏某某、郭某某开车去“军哥”住的那个小区买300元的毒品，是“军哥”叫人把毒品送下来的。同月7日下午，郭某某、尚某某、李某某在一起，李某某说要买冰毒请大家吸。三人就开车到了中坝“小天鹅宾馆”背后的小区。李某某打电话给“军哥”没人接，就和郭某某上楼找“军哥”买毒品，刚到门口就碰到警察了。
13.证人叶某某的证言、辨认笔录及照片，证实2013年8月5日晚，叶某某到“小天鹅宾馆”旁边的电力小区杨萍家与杨萍一起吸食冰毒。同月7日下午，叶某某又到杨萍、高军家，后陆续来了几个人，最后警察来了。叶某某从公安机关提供的照片中分别辨认出杨萍就是叫其到家中吸食冰毒的女子，高军就是知道叶某某在其家中与杨萍吸毒的男子。
14.证人何某的证言、辨认笔录及照片，证实2011年，何某通过戴飞认识了“杨姐”，知道“杨姐”在卖冰毒，之后何某吸食冰毒都到“杨姐”家买，并认识了高军。“杨姐”、高军夫妇在家中贩卖冰毒，2013年8月5日下午，何某打电话给“杨姐”买冰毒，“杨姐”让何某联系136的号码，约20分钟后，高军送了200元的冰毒来。何某因钱不够，就将手机抵给高军。8月7日，何某去“杨姐”家准备把手机拿回来，被警察抓住了。何某从公安机关提供的照片中分别辨认出杨萍就是向其贩卖毒品的“杨姐”，高军就是8月5日14时许给其送冰毒的男子。
15.证人伍某某的证言、辨认笔录及照片，证实伍某某是吸毒人员，曾在“杨姐”处买过5次冰毒。2013年8月6日下午，伍某某到江油市供电局家属院小区里面那幢2单元5楼右边“杨姐”家时，见茶几上有冰毒，伍某某还吸食了几口。伍某某从公安机关提供的照片中辨认出杨萍就是向其贩卖毒品的“杨姐”。
16.原审被告人杨萍的供述，供认杨萍与高军以夫妻名义同居十余年。杨萍的手机号码是132XXXX****，高军的手机号码是187XXXX****、136XXXX****。杨萍从2012年开始卖毒品，毒品买进价格为每克200多元，卖出的价格为每克300至350元。2013年8月7日下午，杨萍与高军在江油市中坝镇红波大院3栋2单元5楼10号家中睡觉时，先后有“李二娃”、魏刚、“燕娃子”、叶某某到家中来。后来了两个年轻人，大约二十岁左右，其中一人说“军哥”认识他们。杨萍问高军他们是哪个，高军说不是找他的、是找杨萍的。然后其中一人说要花900元买3克冰毒。杨萍说只买得到二克多。双方进行了交易，后两小伙子离开。几分钟后，警察来到家里并搜出200多克毒品。
17.原审被告人高军的供述及辩解，供称高军与杨萍以夫妻名义同居十余年，杨萍患有双肾衰竭、尿毒症引起心脏病等。为了挣钱治病，杨萍贩卖毒品。2013年8月7日下午，杨萍与高军在江油市中坝镇红波大院3栋2单元5楼10号家中，“李二娃”、魏刚、“燕娃子”来找杨萍吸毒，高军在厨房煮饭。期间，有一个小伙子打电话问高军在哪里，高军称在家。过了一会儿，来了两个不认识的小伙子，直接说买“药”，并在杨萍那里买了900元的“药”。两小伙子走后，警察来了，从家中搜出200多克毒品，期间陆续来了些年轻小伙子。高军有三个电话，187XXXX****、131XXXX****、136XXXX****，最近用的是131XXXX****，另两个号最近两三个月是杨萍在用。
18.四川省江油市人民法院（2012）江油刑初字第254号刑事判决书、暂予监外执行决定书、江油市看守所刑满释放证明书证实，2012年9月20日，杨萍因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑九年，并处罚金2万元；高军因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金4千元。杨萍因患严重疾病，决定暂予监外执行；2012年10月15日，高军刑满释放。
19.户籍信息资料，证实杨萍、高军涉案时已年满18周岁。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）高军、原审被告人杨萍违反国家毒品管理法规，明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。杨萍、高军贩卖甲基苯丙胺206.35克、甲基苯丙胺片剂42.7克。在共同犯罪中，杨萍是主犯，按照其参与的全部犯罪处罚；高军在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。杨萍曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑九年，在刑罚执行完毕以前又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚并数罪并罚。高军曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。上诉人高军及其辩护人所提手机通话录音不是高军的、高军没有协助杨萍贩卖毒品，原判认定高军贩卖毒品的事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，高军到案后第一次供述供认在案发当天下午曾接一个小伙子的电话，对方询问他在哪里，高军告知在家中，虽然之后高军翻供，但是翻供不能成立，同案犯杨萍供认杨萍的手机号码是1321993****，高军的手机号码是1878038****、1360811****，这与通话录音相印证，录音中，证人拨打1360811****，有男子接听，证人称呼对方为军哥，对方未否认，并在得知证人购买毒品后让证人拨打132的号码、约证人到案发地点交易；毒品交易时的目击证人杨小林证实，买方给高军说买900元的毒品后，高军拿了个黑色挎包给杨萍，而杨萍正是从该挎包中拿出交易的毒品；吸毒人员尚某某、郭某某也证实在2013年七八月间高军多次贩卖毒品，并在2013年8月7日下午案发时因联系高军不成而直接到高军租住房购买毒品，该上诉理由不能成立，该辩护意见不予采纳。原审被告人杨萍的指定辩护人所提从杨萍处查获的毒品应定性为非法持有毒品罪的辩护意见，与法律规定不符，该辩护意见不予采纳；所提杨萍认罪态度好，建议从轻处罚的辩护意见，原判已予认定并在量刑时充分考虑。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 徐 翔
审 判 员 黄天昆
代理审判员 刘睿丹
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 骆 证
附：本裁定所适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
……