辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽民终839号
上诉人（原审被告）：沈阳大君瓷业有限公司，住所地：沈阳法库经济开发区。
法定代表人：李全有，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高际峰，辽宁鼎煊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张然，上海市捷华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：铁岭银行股份有限公司，住所地：铁岭市凡河新区金沙江路11号。
法定代表人：郝述毅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘艳辉，男，1976年9月29日出生，汉族，该公司员工，现住铁岭市银州区。
委托诉讼代理人：寿贺君，辽宁楚河律师事务所律师。
原审被告：辽宁亿通农业有限公司，住所地：铁岭市银州区龙山乡辽海屯村。
法定代表人：朱大为，该公司总经理。
原审被告：铁岭大禾农业股份有限公司，住所地：铁岭市银州区龙山乡辽海屯。
法定代表人：徐元和，该公司总经理。
原审被告：朱大为，男，1964年7月29日出生，汉族，现住沈阳市沈河区。
原审被告：徐元和，男，1970年1月20日出生，汉族，现住铁岭县。
原审被告：齐云，女，1974年5月1日出生，汉族，现住铁岭市银州区。
原审被告：董德贤，女，1964年10月3日出生，汉族，现住沈阳市沈河区。
上诉人沈阳大君瓷业有限公司（以下简称大君公司）因与被上诉人铁岭银行股份有限公司（以下简称铁岭银行）、原审被告辽宁亿通农业有限公司（以下简称亿通公司）、铁岭大禾农业股份有限公司（以下简称大禾公司）、朱大为、徐元和、齐云、董德贤金融借款合同纠纷一案，不服铁岭市中级法院（2016）辽12民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
大君公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担保证责任或将本案发回重审。事实与理由：一、一审程序违法。一审期间，上诉人代理人出庭参加诉讼，本案原审被告众多，徐元和、齐云、董德贤均未到庭，合议庭亦未采取公告方式予以合法送达，实属违法。依据相关法律规定，程序违法，案件理应发回重审。二、一审认定事实不清，判决于法无据。首先，上诉人不认可《保证合同》上加盖的公章系上诉人合法使用的公章，并提出公章鉴定申请，后因鉴定费用上诉人无法承担，且未筹集到款项，故一审期间未对公章予以鉴定，关于董德贤签名这一节事实，因董德贤即系上诉人法定代表人，又系本案一审期间独立被告，董德贤2013年已经定居美国，其不可能签署相关《保证合同》，这份保证合同的签名是朱大为代为签署的，就我们了解是董德贤从来没有授权给朱大为签署这份合同，而一审在未查明上述事实基础上，妄下判决，依法应予以改判。其次，亿通公司、大禾公司均认为该借款合同实际系以贷还贷，亿通公司、大禾公司系关联企业，铁岭银行在明知前提下，违反银行和法律相关规定，违规发放和回收贷款，该借款合同应认定为无效合同，而一审法院却置事实于不顾，认定其合法有效，令人费解。综上，恳请二审法院依法审理，支持上诉人请求。
铁岭银行答辩称：一、我们认为程序没有问题，原审程序合法。二、合同形式完备，依法有效。三、本案并非以旧贷新，即使以旧贷新保证人知情也应承担保证责任。
铁岭银行向一审法院起诉请求：请求判令亿通公司偿还欠铁岭银行逾期贷款本金10,000万元及利息5,992,355.81元并承担相关费用，依法判令大禾公司、大君公司、徐元和、齐云、朱大为、梁屹、董德贤承担连带责任。
一审法院认定事实：2014年12月29日铁岭银行与亿通公司签订编号DK01001214201400315号《流动资金借款合同》一份，合同约定借款用途为收购玉米，借款金额为壹亿元整，借款期限2014年12月29日起至自2015年12月28日；利率为固定利率，年利率为8.4%。本合同项下借款自实际提款日起按日计息，按月结息。借款到期，利随本清。其中日利率=年利率/360；本合同项下逾期罚息利率在原贷款利率基础上加收50%确定，挪用借款罚息利率在原贷款利率基础上加收100%确定；本合同项下借款为担保贷款，借款本息和可能发生的违约金、实现债权的费用由大禾公司、大君公司、徐元和、齐云、梁屹、朱大为、董德贤（担保人）向贷款人提供抵押、保证方式的担保，并另行签订合同或者由保证人出具保函；本合同引起的或与本合同有关的任何争议，双方应通过协商解决，协商不成的，任何一方均可向贷款人所在地人民法院提起诉讼。合同第二部分约定为流动资金借款合同条款。对利率和利息、借款发放和支付、还款、循环借款、担保、账户管理、陈述和保证、借款人承诺、贷款人承诺、违约、扣收、权利和义务转让、生效、变更和解除、法律适用和争议解决及其他进行了约定。
2014年12月29日，铁岭银行与大禾公司签订了合同编号为抵字0100120141229000465号、抵字0100120141229000460号《抵押合同》两份，约定为保障抵押权人依据2014年第DK01001214201400315号《借款合同》向亿通公司发放数额为人民币壹亿元整借款债权的实现，大禾公司愿意向铁岭银行提供抵押担保。被担保的主债权为铁岭银行与亿通公司于2014年12月29日签订的借款合同中的借款之债。被担保的主债权的数额为本金人民币壹亿元整及利息等。抵押担保的范围为借款本金人民币分别为壹仟壹佰万元整、捌仟玖佰万元整及由此产生的利息（包括复利和加罚的利息）、违约金、赔偿金、手续费、保险费及其他为签订或履行本合同而发生的费用和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、拍卖费、评估费、律师费、差旅费等）。大禾公司以其有权处分的财产作抵押，抵押财产由本合同附件中的《抵押物清单》载明，抵押物权属人为大禾公司位于铁岭市银州区龙山乡辽海屯村的银州国用（XXXX）第XXXX号、银州国用（XXXX）第XXXX号、银州国用（XXXX）第XXXX号、银州国用（XXXX）第XXXX号的国有土地。并于2014年12月31日已办理他项权登记，登记号为银州他项（XXXX）第XX号进行抵押。同时大禾公司将位于铁岭市银州区龙山乡辽海村房权证字第××号、第××号、第XX号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号的办公楼及厂房进行抵押，并于2014年12月29日已经办理了他项权登记，登记号为房他证字第XX**号。
2014年12月29日，铁岭银行分别与大禾公司、大君公司、梁屹、朱大为、徐元和、齐云、董德贤签订的合同编号为保字0100120141229000461号、0100120141229000462号、0100120141229000463号、0100120141229000464号、0100120141229000457号、0100120141229000458号、0100120141229000459号的《保证合同》，上述合同均约定，为保障铁岭银行依据2014年第DK01001214201400315号借款合同向亿通公司发放数额为人民币壹亿元借款债权的实现，保证人愿意向债权人提供保证担保。被保证的主债权为铁岭银行与亿通公司于2014年12月29日签订的借款合同中的借款之债。被保证的主债权的数额为本金人民币壹亿元及利息等。保证范围为借款人亿通公司根据借款合同向债权人借用的贷款本金人民币壹亿元及由此产生的利息（包括因复利和加罚的利息）、违约金、赔偿金、手续费、保险法及其他为签订或履行本合同而发生的费用和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、拍卖费、评估费、律师费、差旅费等）。担保的借款合同的履行期限自2014年12月29日起至自2015年12月28日。保证期间为两年，自主债务履行期限届满之日或债权人提前收贷之日起计算。保证方式为连带责任保证。主债权有物的担保的，无论物的担保由谁提供，保证人放弃在物的担保范围内免责及债权人实现权利顺序的抗辩权，同意债权人不经主张实现物的担保权利而直接要求保证人承担保证责任。本合同独立于主合同，不因借款合同的无效而无效。如主合同无效，保证人仍按保证合同承担责任。合同签订后，铁岭银行于2014年12月31日向亿通公司发放贷款人民币壹亿元。合同到期后，亿通公司未偿还借款款项。
大君公司于2016年7月11日向一审法院提出鉴定申请，一审法院组织铁岭银行、大君公司及其他被告于2016年7月19日到该院技术处进行摇号选取鉴定机构。大君公司未到场，其后表示放弃鉴定的权利。
2016年8月18日，铁岭银行向一审法院提出申请，因梁屹一直无法取得联系，申请本次诉讼撤销对梁屹的承担责任的诉讼请求，待寻找到新线索时，再对梁屹进行诉讼。
一审法院认为，铁岭银行与亿通公司签订的《流动资金借款合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规等强制性规定，合法有效，应当受到法律保护。铁岭银行与大禾公司签订两份《抵押合同》后，依法办理了抵押登记，抵押权成立。铁岭银行在合同签订后按照合同约定向亿通公司发放贷款壹亿元，履行了合同义务，亿通公司应按照合同约定履行偿还义务，到期未偿还，应承担合同约定的义务。故铁岭银行的诉讼请求成立，该院予以支持。
关于本案中抵押权实现的问题，大禾公司以其所有的厂房、办公用房及国有土地使用权等对本案借款提供抵押担保，并办理了相应的抵押登记手续，抵押权已设立。两份《抵押合同》项下的财产均办理了抵押登记，铁岭银行可以在各抵押物所担保主债权的范围内就上述抵押厂房、办公用房及国有土地使用权等以拍卖、变卖该抵押房产的价款享有优先受偿权。
关于担保权实现问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，双方当事人在保证合同中约定了实现债权的方式。即主债权有物的担保的，无论物的担保由谁提供，保证人放弃在物的担保范围内免责及债权人实现权利顺序的抗辩权，同意债权人不经主张实现物的担保权利而直接要求保证人承担保证责任。故铁岭银行可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人大禾公司、大君公司、朱大为、徐元和、齐云、董德贤承担连带保证责任。因大君公司放弃鉴定公司印章的权利，应视为对公司承担保证责任的认可。大君公司应当承担连带保证责任。关于大君公司辩称此次贷款名为收购玉米贷款，实为以贷还贷的主张，因在庭审中认可此项贷款为流动资金，且没有提供证据加以证明是以贷还贷行为，该院不予采信。关于大君公司提出保证合同的公章非本公司印鉴的主张，因其放弃鉴定，对其主张不予采信，大君公司应当承担连带保证责任。因铁岭银行在本案审理过程中撤回了要求梁屹承担保证责任的诉讼请求，本案对该部分诉讼请求，不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十八条、第四十一条、第四十六条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十条第一款、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，一审法院判决：一、确认铁岭银行与亿通公司《流动资金借款合同》《抵押合同》有效；二、亿通公司于判决生效之日起10日内支付铁岭银行借款本金人民币壹亿元并承担自2014年12月31日起至判决确定的给付之日止的利息，按年利率8.4%计算利息；三、大禾公司、大君公司、朱大为、徐元和、齐云、董德贤对上述借款本金及利息承担连带还款责任；四、驳回铁岭银行的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行金钱给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费571,761元（铁岭银行预交），由亿通公司、大禾公司、大君公司、朱大为、徐元和、齐云、董德贤共同负担。
本院二审期间，铁岭银行提供了亿通公司的工商档案，证明：借款人亿通公司的股东是朱大为和梁屹，其中朱大为占股90%；大君公司的企业工商档案，证明大君公司实际股东是朱大为和董德贤，二人是夫妻关系，各占50%股份；朱大为和董德贤的结婚证、户口本及董德贤和大君公司对朱大为的《授权委托书》，证明朱大为和董德贤是夫妻关系，董德贤授权朱大为代表自己和大君公司签订保证合同。并以上述三组证据综合证明保证合同形式合法，内容合法。还提供了亿通公司和大禾公司之间2014年11月10日的《资产整体转让协议》一份，证明亿通公司和大禾公司存在着重大的合同关系，大禾公司将全部资产转让给了亿通公司，所以大禾公司和亿通公司也有关联关系。对于铁岭银行提供的亿通公司的工商档案、大君公司工商档案中除《股份代持协议书》、两份《委托授权书》之外的证据及朱大为和董德贤的结婚证、户口本，大君公司未提出异议；对于大君公司工商档案中的《股份代持协议书》、两份《委托授权书》及董德贤和大君公司对朱大为的《授权委托书》的真实性提出了异议，并要求对亿通公司和大禾公司之间于2014年11月10日签署的《资产整体转让协议》进行核实。但在本院指定的期限内，其未能提供否定上述证据真实性的证据，亦未在本院指定的期限内反馈核实《资产整体转让协议》后的意见。故对上述铁岭银行提供的证据，本院均予以采信，对铁岭银行证明的事实本院予以确认。
对于原审法院已认定的铁岭银行与大君公司于2014年12月29日签订《保证合同》为案涉亿通公司壹亿元借款提供连带责任保证一节，虽大君公司对该《保证合同》上加盖的公章真实性提出异议，但因其在法院组织各方当事人进行摇号以选取鉴定机构的指定时间未到场，并表示放弃鉴定权利，且其亦未提供否定该公章真实性的有效证据，故对原法院已认定的该节事实，本院予以确认
对于原审判决已认定的其他事实，各方当事人均不持异议，本院亦予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原审是否存在未向当事人合法送达的程序违法问题。二、保证合同是否是大君公司的真实意思表示，对大君公司是否具有约束力。三、案涉借款合同是否系借新还旧，是否为无效合同。
一、关于原审是否存在未向当事人合法送达的程序违法问题。上诉人主张“一审中本案原审被告众多，徐元和、齐云、董德贤均未到庭，合议庭亦未采取公告方式予以合法送达，实属违法。”经审查，原审卷宗第66、67页，装载了徐元和在铁岭市看守所签字确认的送达相关法律文书的送达回证和廉政监督卡；原审卷宗第70及53页装载了齐云签字确认的收到相关法律文书的送达回证及廉政监督卡；第56、57页装载了董德贤之夫朱大为代董德贤签字确认收到相关法律文书的送达回证和廉政监督卡；同时，原审卷宗第195页、196页，还装载了开庭前原审法院前往铁岭市看守所对徐元和作的笔录及在开庭审理后，原审法院专程前往铁岭市看守所对徐元和作的询问笔录。上诉人除对徐元和的送达回证及询问笔录等不持异议外，又主张齐云的送达回证上的签字非齐云本人所签、朱大为没有董德贤的授权故对其代签亦有异议。但是，上诉人又未能在指定的期限内提供否定送达回证上齐云签字非其本人所签的证据，董德贤的丈夫朱大为代董德贤签收法律文书，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条“受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收”之规定。因此，一审法院依照法律规定已向徐元和、齐云、董德贤上述送达了相关法律文书，原审法院不存在未向当事人合法送达的程序违法问题。
二、关于保证合同是否是大君公司的真实意思表示，对大君公司是否具有约束力的问题。大君公司主张其与铁岭银行签订的《保证合同》上加盖的大君公司公章并非其合法使用的公章，法定代表人董德贤的签名亦非董德贤本人所签，故其不认可该《保证合同》，对其不具有约束力。但是，大君公司虽提出该主张，但并未提供任何证据予以证明，在一审中其虽提出对《保证合同》上加盖的大君公司公章进行鉴定，但在原审法院同意其鉴定申请组织各方当事人至该院技术处进行摇号以选取鉴定机构时，大君公司却未到场参加摇号，后又明确表示放弃鉴定的权利。因此，二审中，大君公司在未提供任何有效证据的情况下，再次以该理由否定《保证合同》上公章的真实性，进而主张该保证合同非其真实意思表示，缺乏事实和法律依据。
三、关于案涉借款合同是否系以贷还贷，是否为无效合同，大君公司应否免除保证责任的问题。大君公司主张案涉借款合同实际系以贷还贷，亿通公司、大禾公司系关联企业，被上诉人铁岭银行在明知前提下，违反银行和法律相关规定，违规发放和回收贷款，该借款合同应认定为无效合同，其不应承担保证责任。首先，根据案涉证据，铁岭银行与亿通公司、大禾公司、大君公司及朱大为等签订《流动资金借款合同》、《抵押合同》及《保证合同》后，依约向亿通公司发放了壹亿元贷款。大君公司虽提出案涉借款合同是以贷还贷的主张，但未能提供证据证明。其次、大君公司在上诉状中明确主张亿通公司、大禾公司系关联公司，而案涉借款合同履行期间的该公司法定代表人董德贤与亿通公司的法定代表人朱大为系夫妻关系，故大君公司、亿通公司及大禾公司均存在关联关系。即使案涉借款确系以贷还贷，大君公司对此亦应知晓，故不符合保证人免除保证责任的条件。再次，大君公司主张铁岭银行对于亿通公司以贷还贷系明知，但其未能提供证据予以证明；其主张案涉借款合同无效，亦未能提供有效证据予以证明。故案涉借款合同无据认定为无效。因此，大君公司以案涉借款系以贷还贷为由主张其应免责，缺乏证据及法律依据。
至于其要求调取铁岭银行与大禾公司之间贷款合同及还款记录、大禾公司的实际经营情况、大禾公司抵押物土地使用权及房屋所有权抵押登记记录及董德贤2014年1月1日至2017年9月18日出境记录等的申请，因其与亿通公司、大禾公司间系关联企业，故大禾公司的贷款合同、还款记录，大禾公司的实际经营情况等证据，其作为关联企业完全可以自行取得，不符合调取证据的范围；而董德贤的出境记录，因一审中，大君公司放弃了对董德贤字迹鉴定的权利，董德贤与朱大为系夫妻关系，朱大为代其签收相关法律文书不违反法律规定，故董德贤是否在国内与本案无关。因此，大君公司的相关调取证据申请均不符合法律规定法院应当调取证据的范畴，本院均不予准许。
综上所述，上诉人大君公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费541,800元，由沈阳大君瓷业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑锦弘
审判员 华 锋
审判员 陈 建
二〇一七年十二月二十日
书记员 张婧坤