广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤行终269号
上诉人（原审原告）：林凯旋，男，汉族，住湛江市霞山区。
委托代理人：王立挺、袁丹，广东经纶律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湛江市霞山区人民政府。住所地：湛江市霞山区。
法定代表人：陈思才，区长。
委托代理人：陈荣、叶桂港，湛江市霞山区公职律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湛江市城市管理行政执法局。住所地：湛江市赤坎区。
法定代表人：李雄光，局长。
委托代理人：林肖兵，该局干部。
上列当事人因行政强制执行一案，不服湛江市中级人民法院（2014）湛中法行初字第155号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：原告林凯旋原有的房屋位于湛江市霞山区椹川东四路2号，为二层混合结构。2012年间，对于湛江市霞山区新村市场周边违法建设情况，湛江市城市管理行政执法局霞山分局曾向湛江市城市规划局霞山分局发出《关于新村市场周边违法建设情况的函》，要求湛江市城市规划局霞山分局协助核实（霞山区）新村市场周边违法建设情况。
2012年6月14日，湛江市城市规划局霞山分局向湛江执法局霞山分局作出湛城规（霞山）（2012）29号《关于新村市场周边违法建设情况的复函》，核实林景仁、林凯旋等人的建筑未经规划部门的批建，属违法建设。
2012年11月8日，被告湛江市城市管理行政执法局（下称湛江执法局）向原告林凯旋发出湛城执拆字（2012）第1016号《责令拆除违法（章）建筑通知书》，限令原告林凯旋于2012年11月11日前自行拆除违法建筑物。由于原告未在规定的期限内自行拆除违法（章）建筑物，2012年11月12日，被告湛江执法局再次向原告林凯旋发出湛城执催字（2012）№0000003《行政强制催告书》，催告原告凯旋于2012年11月14日前履行排除妨碍、恢复原状（自行拆除违法（章）建筑物）的义务，在该《行政强制催告书》中，告知原告林瑞仁、林景仁对此享有陈述和申辩的权利。原告林凯旋既未在规定的期限内自行拆除违法（章）建筑，也没有陈述和申辩。
2012年12月28日，湛江市城市规划局向湛江执法局回复了湛城规（霞山）（2012）91号《关于霞山区椹川东四路2号房屋建设性质的复函》，认为霞山区椹川东四路2号房屋为“属于未取得建设工程规划许可证，无法采取改正措施消除对规划影响的违法建设，……依法按照《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》处理”。
2013年2月28日，被告湛江执法局向原告林凯旋发出湛城执强字（2013）№0000003《行政强制执行决定书》，告知原告林凯旋其行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《中华人民共和国行政强制执行法》第四十四条的规定，对其位于霞山区椹川东四路2号的建筑物采取排除妨碍、恢复原状（拆除违法（章）建筑物）的强制执行方式，该决定书告知原告可申请复议或提起诉讼的期限。
2013年4月22日，原告林凯旋为此向湛江市人民政府提出行政复议申请，要求撤销被告湛江执法局2013年2月28日作出的湛城执强字（2013）№0000003《行政强制执行决定书》。
2013年6月11日，两被告对原告的违法建筑予以强制拆除。庭审中，两被告承认拆除前没有告知原告确定的拆除日期，亦没有通知原告在场。
2013年6月18日，湛江市人民政府作出湛府行复（2013）38号《行政复议决定书》，维持湛江执法局作出的湛城执强字（2013）№0000003《行政强制执行决定书》的具体行政行为。
2013年7月9日，原告林凯旋向湛江市霞山区人民法院提起行政诉讼，请求撤销被告湛江执法局2013年2月28日作出的湛城执强字（2013）№0000003《行政强制执行决定书》。2014年8月7日，湛江市霞山区人民法院作出（2013）湛霞法行初字第13号行政判决，驳回了原告的诉讼请求。原告不服向本院提起上诉，本院于2014年12月19日作出（2014）湛中法行终字第88号行政判决驳回上诉，维持原判。
2014年9月28日，原告向湛江市霞山区人民法院提起行政诉讼，请求确认被告于2013年6月11月对其位于湛江市霞山区椹川东四路1号房屋强制拆除行为违法，确认被告扣押2套高清安防监控设备违法。同年11月10日，霞山区人民法院将案件移送审理。
原审法院认为：本案属行政强制执行行为纠纷。本案争议的焦点问题是：1、原告的起诉是否属重复起诉？2、原告的起诉是否超过法定期限？3、两被告强制拆除原告的房屋的行政行为是否合法？关于本案原告的起诉是否属于重复起诉的问题。经查，2013年7月9日，原告曾向湛江市霞山区人民法院提起行政诉讼，请求撤销被告湛江执法局2013年2月28日作出的湛城执强字（2013）№0000003《行政强制执行决定书》［案号：（2013）湛霞法行初字第13号及本院（2014）湛中法行终字第88号］；而本案原告起诉所提的诉讼请求是：确认被告于2013年6月11日对原告所有的湛江市霞山区椹川东四路2号房屋强制拆除行为违法。两案中原告起诉指向的行政行为并不同一，故本案中原告的起诉不属重复起诉。两被告的该辩解与事实不符，本院不予采纳。关于原告的起诉是否超过法定期限的问题。经查，2013年4月18日，原告向湛江市人民政府提出行政复议申请，要求撤销被告湛江执法局2013年2月28日作出的湛城执强字（2013）№0000003《行政强制执行决定书》。2013年6月11日，两被告对原告的涉案房屋强制拆除。2013年6月18日，湛江市人民政府作出湛府行复（2013）38号《行政复议决定书》。2013年7月9日，原告向湛江市霞山区人民法院提起行政诉讼，请求撤销被告湛江执法局2013年2月28日作出的湛城执强字（2013）№0000003《行政强制执行决定书》。2014年8月7日，湛江市霞山区人民法院作出（2013）湛霞法行初字第13号行政判决。原告不服原审判决，向本院提起上诉，本院于2014年12月19日作出（2014）湛中法行终字第88号行政判决。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十三条：“由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期内”的规定，被告是在原告提起复议期间对原告的房屋进行拆除，原告在复议后又提起行政诉讼，故2013年6月11日至2014年9月28日原告提起本案诉讼的该段期间应予扣除；另外，由于被告在实施该强制执行行为时未依法告知原告相关的救济权利、期限及途径，依法原告的起诉期限应为2013年6月11日起的二年内。据此，原告的起诉未超过起诉期限，被告的该辩解意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于两被告强制拆除原告房屋的行政行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；……（四）通知当事人到场；……”，第四十三条规定“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外……”以及第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”从现已查明的事实可知，两被告在湛城执强字（2013）№0000003《行政强制执行决定书》作出后，既没有公告限期原告自行拆除，在实施强制拆除行为前亦没有通知原告到场；且该强制拆除行为是发生在复议机关对原告湛城执强字（2013）№0000003《行政强制执行决定书》申请行政复议的审查期间；另外，两被告是在2013年6月11日实施涉案强制拆除行为的，而2013年6月10至12日期间正系我国端午节的法定节假日期间。显然两被告作出的涉案行政强制执行行为均违反上述规定，属于程序违法。虽然两被告辩解在法定节假日实施强拆行为系因我市创卫活动验收在即，属紧急情况，但未能提供证据予以证实，本院不予采纳。综上所述，原告的诉求符合法律规定，应予支持；被告的辩解缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：确认被告湛江执法局和霞山区人民政府于2013年6月11日对原告林凯旋所有的湛江市霞山区椹川东四路2号房屋强制拆除行为违法。案件受理费50元，由被告霞山区人民政府和湛江执法局共同负担。
上诉人林凯旋不服上诉称：原判决认定事实错误。本案被上诉人湛江执法局提供的市、区两级规划局复函、强制执行决定的送达回证等明显违法，不能作为本案认定事实的有效证据。1、湛江市城市规划局霞山分局不是城乡规划主管部门，其作出的湛城规（霞山）（2012）29号《复函》超越了法定权限。2、湛江市城市规划局在作出的湛城规（霞山）（2012）90号《复函》时，没有向上诉人进行任何调查取证，没有送达，没有告知救济途径，依据国务院国发（2004）10号通知、行政复议法实施条例的有关规定，该《复函》明显违法，不能作为本案有效证据。3、《送达回证》记载了送达人员姓名、送达时间，但没有见证人见证该送达行为，违反了民事诉讼法第八十六条关于送达的规定，为无效送达。综上，原审法院在审查证据过程中，错误认为上述证据符合证据三性要求，导致判决认定事实错误。请求予以全面审查。
上诉人霞山区人民政府不服上诉称：原审判决有误，请予纠正。一是上诉人林凯旋重复起诉。上诉人2013年7月3日针对《行政强制执行决定书》起诉时，已经涵盖了本次起诉的诉求、事实与理由。而该《行政强制执行决定书》与本案2013年6月11日的强制拆除行为是一个不可分割的整体，前者是行政强制拆除行为的法律文书基础，其最终目的就是强制拆除。后者是前者的具体落实和体现。两者本质上是行政强制执法程序中的某个片段。故上诉人的诉讼标的仍然是《行政强制执行决定书》，且该案已经审结。上诉人两次针对同一个行政行为起诉，属于重复起诉。二是上诉人林凯旋的起诉已经超过法定期限。《行政诉讼法》第三十九条规定的起诉期限是三个月，本案即便按照行为实际发生时间2013年6月11日起算，上诉人2014年9月25日才起诉，已经超过了3个月的法定期限。三是在2013年6月11日的拆除行为有事实和法律依据，不违法。本案属于行政强制执行，原审法院适用的《行政强制法》第十八条属于行政强制措施，明显不能适用。此外，作为本地市民众所周知的事实，我市自2006年6月启动创建国家卫生城市工作，经八年长跑，于2014年5月13日通过了国家技术评估，特别是在最后三年阶段，政府各项工作基本都要围绕“创卫”这个重心进行。其中新村市场还因脏乱差问题问责了有关负责人，上诉人的房屋就建在该市场整治范围内。霞山区开展新村市场综合整治后，针对市场范围内的违建房屋，也启动了法律程序，并且有过多次计划，拟实施强拆，均因上诉人收到消息有所防备而失败。最后在“创卫”工作进入收尾的关键时刻，在不得已的情况下，决定突击采取强制拆除行动的。请求撤销原判决，驳回上诉人林凯旋的诉讼请求。
被上诉人湛江执法局口头辩称：我方支持霞山区人民政府的意见。湛江市创建卫生城市，是有公开文件，原审原告不配合市政府的公共行为，为了工作实施了强制拆除。另外，6月11日不是端午节，是工作日。
对于原审法院审理查明的事实，本院予以确认。
本院另查明：被上诉人湛江执法局在一审法院法庭调查期间曾指认上诉人霞山区人民政府组织了本案强制执行。
本院再查明：2013年6月10至12日，系我国传统的端午节假期。
本院又查明：一审期间，林凯旋未向原审法院申请确认涉案行政行为无效。二审期间，林凯旋向本院提出了确认涉案行为无效的书面申请。
本院认为：本案系行政强制执行纠纷。《中华人民共和国行政强制法》第四十三条第一款规定：“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。”本案上诉人霞山区人民政府和被上诉人湛江执法局，在我国传统节日端午节期间实施涉案行政强制拆除，违反了上述第四十三条第一款关于行政机关不得在法定节假日实施行政强制执行的禁止性规定，面临创建国家卫生城市验收时刻并不足以构成情况紧急。原审法院认定该执行行为违反法定程序正确。被上诉人湛江执法局辩称2013年6月11日不是法定节假日，且当时面临创建国家卫生城市验收工作的关键时刻，应适用前述“但书”条款规定的理由不能成立。虽然涉案行政强制执行目的是为了实现《行政强制执行决定书》所确定的行政义务，但本案行政强制执行行为本身性质上属于独立且可诉的行政行为，上诉人林凯旋作为行为相对人在法定期限内提起本案诉讼并无不当；上诉人霞山区人民政府提出有关本案属于重复起诉的理由不能成立，其认为该起诉行为超过法定期限的理由，亦与事实不符，不予支持，原审判决关于起诉未超过法定期限的理由成立，本院予以确认。此外，上诉人林凯旋认为原判决违法认定市、区两级规划局作出的《复函》、用以证明《行政强制催告书》送达的《送达回证》的效力，不能作为认定事实的上诉意见，均与审查《行政强制执行决定书》的合法性有关（应属另案（2014）湛中法行初终字第88号审理的内容），不属本案审理范围，其据此提出原判决认定事实错误的主张不能成立。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十五条规定：“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。”上诉人林凯旋二审向本院书面申请确认被诉行为无效，本院不予准许。综上，原判决认定事实基本清楚，审理程序合法，适用法律正确，应予维持。林凯旋、霞山区人民政府提出的上诉主张和理由均不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人林凯旋和霞山区人民政府各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦红梅
代理审判员 董嫦青
代理审判员 苗 欣
二〇一六年五月十五日
书 记 员 朱钟涛