广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东二法刑初字第997号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人吴某某，男，1985年8月5日出生，汉族，湖北省通山县人，初中文化，无业，住通山县。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2014年11月5日被羁押并被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人张元龙，广东登润律师事务所律师。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉（2015）945号起诉书指控被告人吴某某犯破坏公用电信设施罪，于2015年5月15日向本院提起公诉，建议本院适用简易程序审理。本院受理后，发现不适宜适用简易程序审理的情形，依法转为普通程序，组成合议庭，于2015年9月9日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员黎俊彤出庭支持公诉，被告人吴某某及其辩护人张元龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2014年10月28日开始，被告人吴某某伙同“眼镜”（另案处理）受雇于“老板”（另案处理），利用伪基站设备在东莞市厚街镇、长安镇、虎门镇、常平镇、大岭山镇等地发送博彩短信。2014年11月5日，吴某某窜至厚街镇三庄路湄洲岛肠粉王门口路段，启用伪基站设备向周边移动用户发送博彩短信。中国移动通信集团东莞分公司工作人员通过监测平台发现该情况后报警，民警接报后赶到现场抓获吴某某，缴获吴作案用的车辆及伪基站设备1套。根据发送记录显示，2014年11月5日，吴某某使用的伪基站设备共发送博彩信息207994条。根据被害单位中国移动东莞分公司出具的报告，2014年11月5日，吴某某的伪基站设备至少向周边10269名用户发送垃圾短信，每位用户至少收到1条垃圾短信，合计影响至少10269位用户的正常通话，对每位用户的影响时长在1个小时内。经鉴定，上述被缴获的伪基站设备电脑主机中提取出发送记录686948条。
以上事实，被告人吴某某在开庭审理过程中没有异议，且有经过当庭质证的证人张某某的证言，现场勘验笔录、现场图、现场照片，物证汽车一辆、手机二部、电脑主机一台、信号发射器一台，电子数据鉴定文书，涉嫌伪基站设备鉴定报告，被害单位中国移动东莞分公司出具的报告，户籍证明、常住人口基本信息，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，到案经过，公安机关出具的情况说明，被告人吴某某的供述与辩解等证据为证，足以认定。
本院认为，被告人吴某某非法使用“伪基站”设备发射博彩短信，干扰公用电信网络信号，危害公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人吴某某犯破坏公用电信设施罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人吴某某归案后如实供述犯罪行为，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。
被告人吴某某当庭表示认罪，没有提出辩解意见。其辩护人提出以下辩护意见：1.补充鉴定的《涉嫌伪基站设备鉴定报告》程序违法，不能作为证据使用。2.据以定罪的损失影响评估的是由被害单位作出的，证人张某某又是被害单位的员工，证据存在瑕疵，应予排除，指控被告人构成破坏公用电信设施罪的证据不足。3.“移动信号”受到影响不属于《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的打击适用范围。4.被告人吴某某受雇于“眼镜”，只是负责开车，是从犯。5.被告人吴某某检举故意伤害致人死亡案的嫌疑人，有重大立功表现。
关于伪基站设备鉴定的法律效力。经查，东莞市无线电检测站出具的《涉案伪基站设备鉴定报告》是公诉机关在本案审理期间补充鉴定的。按照刑事诉讼法的规定，公诉机关在审理的过程中，有权申请补充侦查或重新鉴定，并提交新的证据。该鉴定报告由专业机构作出，鉴定委托程序合法，鉴定过程符合规范，结论具有科学性，且经过当庭举证质证，依法可以作为定案的证据使用。辩护人的第1点辩护意见，缺乏依据，本院不予采纳。
关于本案伪基站的危害及影响。1.《涉嫌伪基站设备鉴定报告》证实，本案的伪基站可以模拟中国移动或其他运营商GSM基站的技术功能，可以截断手机与基站之间的通信连接，并模拟通讯运营商向手机发送短信。可见，涉案的伪基站在客观上对移动通讯具有损害，妨害了正常的通讯秩序。根据被告人吴某某自己的供述，他本人也曾拿手机测试过，在伪基站设备附近是无法打通电话的。2.伪基站发送的骚扰短信的总数量。《电子数据鉴定文书》证实，被缴获的伪基站设备电脑主机中提取出发送记录686948条。根据被告人自己的供述，涉案的伪基站设备每天要发送15至20万条不等的短信。3.伪基站在2014年11月5日当天的影响。被告人吴某某称，根据设备显示，其被抓获当天发送了20多万条短信。根据被害单位中国移动东莞分公司出具的报告，2014年11月5日吴某某的伪基站设备至少向周边10269名用户发送垃圾短信，每位用户至少收到1条垃圾短信，合计影响至少10269位用户的正常通话，对每位用户的影响时长在1个小时内。以上证据可以证实，伪基站的危害是客观存在的，且被告人发送的骚扰短信的数量庞大，被害单位所说明的收到影响的用户数量远低于实际发送的短信数量，比较可信。该类案件具有特殊性，目前尚无其他中立的第三方鉴定机构可以对伪基站的影响进行实时监测，由被害单位出具相关的影响报告也是受制于客观条件，鉴于被害单位的说明与其他证据之间并不存在矛盾，基本能够互相印证，本院予以采纳。辩护人的第2点辩护意见，本院不予采纳。
关于本案的定性。按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》的规定，非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任。按照最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，破坏公用电信设施，造成1万以上用户通讯中断不满1小时的，属于“破坏公用电信设施罪中的“危害公共安全”。综上，被告人吴某某利用“伪基站”发送短信，干扰公用通讯网络信号，危害公共安全，构成破坏公用电信设施罪。辩护人的第3点辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人吴某某在本案中的作用。被告人吴某某在自己所有的小轿车上安装了涉案的伪基站，并到处发送骚扰短信。根据被告人吴某某的供述，他每天可以获得550元的收入，其中100元是油费补贴，而“眼镜”一天只能获得350元收入；还称，他每天工作六个多小时，至案发前连续工作了九天。综上，可见被告人吴某某积极主动参与犯罪，在共同犯罪中所起的作用较大，是主犯，且从违法收入情况来看他和同案人“眼镜”之间也不存在主次之分。因此，辩护人关于被告人吴某某是从犯的辩护意见，缺乏依据，本院不予采纳。
关于被告人吴某某检举揭发的情况。经查，被告人吴某某确有向公安机关检举他人犯罪，但是根据公安机关出具的情况说明，因为吴某某检举的线索比较模糊，未能核实到检举的情况是否属实。因此，辩护人关于被告人吴某某有重大立功表现的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。
暂扣于东莞市公安局厚街分局的大众牌小汽车一辆，是作案的交通工具，应予没收，上缴国库；随案移送的被扣押的信号发射器一个，是非法生产的物品，应予销毁；随案移送的手机二部、电脑主机一个，均为作案工具，依法应予没收，上缴国库。
依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人吴某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月5日起至2018年2月4日止。）
二、暂扣于东莞市公安局厚街分局的大众牌小汽车一辆，予以没收，由暂扣机关直接上缴国库；随案移送的信号发射器一个，予以销毁；随案移送的手机二部、电脑主机一个，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李年富
人民陪审员 伍乃仁
人民陪审员 梁筱婷
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 苏月华
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