浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0281民初1403号
原告：余银杰，男，1963年11月8日出生，汉族，住慈溪市。
委托诉讼代理人：徐剑，浙江达鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：祝晶旭，浙江达鹏律师事务所律师。
被告：宁波华基置业有限公司。住所地：余姚市南滨江路***号国际大厦***室。统一社会信用代码：330281000025674。
法定代表人：赵东风，该公司董事长。
第三人：宁波银行股份有限公司双东坊支行，住所地：宁波市江北区环城北路西段767、769、771号。统一社会信用代码：913302007111539008。
代表人：楼旭峰，该支行负责人。
委托诉讼代理人：柳维，宁波银行股份有限公司员工。
委托诉讼代表人：沈红炳，宁波银行股份有限公司员工。
原告余银杰与被告宁波华基置业有限公司（以下简称华基公司）、第三人宁波银行股份有限公司双东坊支行（以下简称宁波银行）商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年2月22日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。后因无法向被告华基公司直接送达相关的诉讼材料，本院依法对其公告送达，依法组成合议庭，并于2017年5月26日公开开庭进行了审理。原告余银杰的委托诉讼代理人徐剑，第三人宁波银行的委托诉讼代理人柳维、沈红炳到庭参加诉讼。被告华基公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余银杰向本院提出诉讼请求：1.判令被告即时将位于余姚市××街道××桥××花园××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××商品房及车库××、××、××、××06，附属用房库房2幢03、2幢08、3幢05交付给原告，并协助原告办理上述房屋的产权过户登记手续；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年9月10日，原告与被告签订了备案合同编号为20100900182、20100900180、20100900185、201000900178的《商品房买卖合同》四份，约定原告向被告购买坐落于余姚市××街道××桥××花园××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××商品房及车库××、××、××、××06，附属用房库房2幢03、2幢08、3幢05，并约定上述商品房房款共计人民币
37399351元。同时约定被告应当在2011年8月30日前将上述商品房交付给原告使用，并保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷。经余姚法院作出的（2016）浙0281民初5657号民事判决书及（2016）浙0281民初2184号民事判决书判定，原告与被告签订的备案合同编号为20100900182、20100900180、20100900185、201000900178的四份《商品房买卖合同》均合法有效。原告已按约于2010年9月10日履行了付款义务，但截止今日，被告仍未向原告交付房屋，且被告仍将春蕾花园地块土地证处于抵押于第三人的状态。综上原告认为原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思的表示，且合法有效，双方都应当按约履行。现原告已经履行了付款义务，但被告至今未向原告交付房屋，已经严重违约。请求法院支持原告的诉讼请求。
被告华基公司未作答辩。
第三人宁波银行辩称，一、第三人依法取得的余国用（2008）第05557号以及余国用（2008）第05558号土地的抵押权合法有效。1.抵押权设立符合物权法规定。2010年10月15日，第三人宁波银行与抵押人华基公司签订了编号为04004DY20100110和04004DY20100111的《最高额抵押合同》，并办理了抵押权设立登记，取得编号为余姚市他项（2010）第1146号和余姚市他项（2010）第1145号的他项权证，符合《物权法》第185条对抵押权设立的条件。2.抵押权设立时不存在瑕疵。2010年10月15日，第三人办理期间抵押物不存在预告登记等情形，不属于《物权法》解释（一）第4条规定的影响物权的效力的情形，符合《物权法》第187条关于抵押权成立条件的规定。3.（2012）甬北商初字第500号民事调解书、（2012）甬北商初字第501号民事调解书已确认第三人对余国用（2008）第05557号、05558号土地使用权享有优先权。现因债务人浙ＸＸ脉实业有限公司到期未全面偿还贷款，土地使用权仍处于抵押状态，根据《物权法》第179条第三人有权就该土地优先受偿。二、第三人的抵押权具有优先性，原告享有的债权无法对抗第三人的物权。1、从法律权利的设计上来看，抵押权属于法定物权，优先于一般债权。根据《物权法》第9条规定，物权的设立需要登记，原告目前并未取得诉争房屋的所有权，仅享有商品房买卖合同项下的债权，而第三人的抵押权依法设立，属于法定物权，优先于原告享有的债权。2、从涉案标的的用途上来看，原告购买商品房数量多，涉及49套房屋及其附属用房，远远超出居住需要的数量，属于经营牟利的目的，不能对抗抵押权人。在同时存在未办理预告登记的买受人和已办理抵押权人且二者权益有冲突的情况下，从最高人民法院《异议复议规定》（法释〔2015〕10号）里可以看出最高人民法院的审判精神。该规定第29条规定“买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出排除执行异议，应符合下列条件：（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（2）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他业内关于居住的房屋；（3）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”明确要求，买受人所购买房屋系用于居住需要，并且有无其他用于居住房屋的限制。因此，购买房屋不符合居住需要的买受人并不能对抗抵押权人。三、原告行使债权请求权的前提是涤除第三人享有的抵押权。原告基于商品房买卖合同而享有的债权具有相对性，其效力仅基于原告与华基公司之间，无法对抗第三人所享有的抵押权，因此如原告需要行使其债权请求权，应促使第三人享有的抵押权被涤除，如此才能顺利行使债权请求权。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告向本院提交了（2016）浙0281民初2184号、（2016）浙0281民初5657号民事判决书各1份，拟证明原、被告之间签订的四份商品房买卖合同被法院判决合法有效，被告应按约交付且协助办理过户手续等事实。被告华基公司并未向本院提交任何证据。第三人向本院提交了以下证据：1.（2012）甬北商初字第500号、（2012）甬北商初字第501号民事调解书（均为复印件）2份，拟证明第三人对余国用（2008）第05557号、余国用（2008）第05558号国有土地使用权享有合法的抵押优先权的事实。2.他项权证2份（质证后，原件当庭退回），拟证明第三人对余国用（2008）第05557号、余国用（2008）第05558号享有合法的抵押优先权的事实。
被告华基公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关的质证权利。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对原告提交的证据，第三人对其真实性没有异议，对关联性有异议，认为原告在商品房买卖合同项下的债权不能对抗第三人的抵押权。经审查，本院对原告提交的证据的真实性、合法性予以采信，在关联性方面该判决仅是对商品房买卖合同确认有效，并没有判决过户等行为。2.对第三人提供的证据1，原告对其形式真实性没有异议，对优先权有异议，认为这里的优先权是调解达成的，不是判决的，第三人的抵押权登记是在2010年10月15日，春蕾花园的房屋是2010年5月23日开盘并拿到预售许可证，2010年9月10日和原告签订商品房买卖合同并备案登记，签订合同后原告交付了全部购房款，商品房的所有权已经发生转移，所以第三人的抵押权不能对抗原告的物权。经审查，本院对该证据的真实性予以采信。3.对第三人提交的证据2，原告对其真实性没有异议，但是认为该抵押权成立在原告享有的房屋所有权之后，不能对抗原告的房屋所有权。经审查，本院对该证据的真实性予以采信。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年9月8日，原告（甲方、买受人）与被告（乙方、出卖人）签订《房地产买卖协议书》一份，载明：“鉴于乙方因建设开发房产项目而急需启动资金，拟通过将其开发完毕且具备预售条件的若干商品房以成本价销售的方式来筹集、回笼资金；甲方名下拥有充足的闲散资金，希望通过投资二手房获得丰厚回报。协议双方经过友好协商，就甲方以开发成本价整体收购乙方名下特定商品房之事达成一致意见，特此订立协议如下，以兹双方共同信守：一、收购标的：双方确认本次‘收购标的’由坐落于余姚市城区皇山江以东、以北一期地块海景豪庭（3号、4号两套商铺，共计建筑面积947.55平方米）、坐落于余姚市××街道方桥春蕾家园商铺（房源单位号：1-5、1-8、1-9、1-10、1-11、1-12、2-1、2-2、2-3、2-12、2-13、2-14、3-4、3-5、3-6、3-7、3-8、3-9、3-10、3-11、3-12、3-13、4-8、4-10、4-11，建面总计为1035.17平方米）、坐落于余姚市××街道方桥春蕾家园住宅（房源单位号：1-201、1-202、1-207、1-301、1-302、1-307、1-401、1-402、2-201、2-203、2-204、2-206、2-301、2-302、2-304、2-305、2-306、2-401、2-402、2-403、2-404、2-405、3-201、3-202、3-203、3-205、3-206、3-302、3-303、3-305、3-402、3-403、3-405、3-406、4-202、4-205、4-302、4-305、4-306、4-402、4-405，建面总计5529.21平方米）；二、收购价格：双方确认，甲方整体收购‘收购标的’的总价为人民币叁仟万元；三、特别约定：本协议签署当日，双方即应以套为单位签署具体的《房屋预售合同》并完成网上备案登记工作。乙方提出，考虑到网络备案登记的公示效力，若双方以实际成交价进行登记必然对乙方剩余房屋的销售工作造成重大不利影响，因此乙方希望以上述楼盘对外的统一报价为标准签署买卖合同并完成登记。乙方承诺在任何情况下皆认可双方对于收购标的的结算总价为30000000元，否则即构成严重违约，届时，乙方除继续履约外，还应额外承担收购总价20%的违约金。对此，甲方表示接受；四、付款方式：双方认可在完成收购标的整体预售备案登记手续当日，甲方应一次性支付完毕全部购房款30000000元，乙方在收悉上述款项后应签署《全部房款收悉凭证》等。”2010年9月10日，原告（买受人）与被告（出卖人）双方签订了备案合同编号为201000900178的《商品房买卖合同》一份，约定：原告向被告购买坐落于余姚市××街道××桥××花园××、××、××、××号，2幢103号、112号、113号、114号，合计8套商品房及车库2幢05、2幢06、3幢05、3幢06，附属用房库房2幢03、2幢08、3幢05；上述商品房房款合计4126025元等。同日，原告（买受人）与被告（出卖人）双方签订了备案合同编号为20100900182、20100900180、20100900185的《商品房买卖合同》三份，约定：原告向被告购买位于余姚市阳明街道××村××花园××套商品房（具体为：1幢201、202、207、301、302、307、401、402,2幢201、203、204、206、301、302、304、305、306、401、402、403、404、405,3幢201、202、203、205、206、302、303、305、402、403、405、406,4幢202、205、302、305、306、402、405）；上述商品房房款合计33273326元等。同日，被告向原告出具《全部房款收悉凭证》一份，载明已收悉原告支付的《房地产买卖协议书》项下的全部购房款人民币叁仟万元。2011年4月29日，原、被告就《房地产买卖协议书》签订补充协议一份，约定：变更原协议中约定的余姚市××街道方桥春蕾家园25套商铺为8套商铺（房源单位号：2-3、2-12、2-13、2-14、3-4、3-5、3-6、3-7，建筑面积总计324.88平方米）；变更甲方整体收购“收购标的”的总价为人民币贰仟伍佰万元等。同日，原告确认收悉被告退还的购房款5000000元。
2010年10月15日，被告华基公司将座落于余姚市××街道方桥村的使用面积为3534.76㎡的国有土地使用权〔余国用（2008）第0558号〕范围土地抵押给第三人宁波银行并设立他项权。同日，被告华基公司将座落于余姚市××街道方桥村的使用面积为3217.90㎡的国有土地使用权〔余国用（2008）第0557号〕范围土地抵押给第三人宁波银行并设立他项权。存续期限均为2010年10月15日至2011年10月11日。
2012年10月22日，宁波市江北区人民法院作出（2012）甬北商初字第500号民事调解，其中第二项调解协议载明：若被告浙ＸＸ脉实业有限公司未履行上述第一项债务，宁波银行股份有限公司双方坊支行有权在上述第一项债权范围内以被告宁波华基置业有限公司名下的余姚市××街道方桥村国有土地使用权〔权证号：余国用（2008）第05558号〕、位于余姚市城区海景豪庭店面4号的房地产〔房屋所有权证号：余房权证城区字第××号，国有土地使用权证号：余国用（2011）第12030号〕折价或以拍卖、变卖上述抵押物所得价款优先受偿，宁波华基置业有限公司承担抵押责任后，有权向浙ＸＸ脉实业有限公司追偿。同日，宁波市江北区人民法院作出（2012）甬北商初字第501号民事调解书，其中调解协议第二项中载明：若被告浙ＸＸ脉实业有限公司未履行上述第一项债务，宁波银行股份有限公司双方坊支行有权在上述第一项债权范围内以被告宁波华基置业有限公司名下的余姚市××街道方桥村国有土地使用权〔权证号：余国用（2008）第05557号〕、位于余姚市城区海景豪庭店面4号的房地产〔房屋所有权证号：余房权证城区字第××号，国有土地使用权证号：余国用（2011）第12030号〕折价或以拍卖、变卖上述抵押物所得价款优先受偿，宁波华基置业有限公司承担抵押责任后，有权向浙ＸＸ脉实业有限公司追偿。
本院于2016年11月25日作出（2016）浙0281民初2184号民事判决，确认原告与被告华基公司之间签订的《房地产买卖协议书》、《〈房地产买卖协议书〉补充协议》、《商品房买卖合同》（备案合同编号为201000900178）有效。同日本院作出（2016）浙0281民初5657号民事判决，确认原告与被告华基公司之前签订的《商品房买卖合同》（备案合同编号为20100900182、20100900180、20100900185）有效。
本院认为，当事人对自己的主张应当提供相应的证据予以证明。本案中，原告要求被告将涉案房屋交付给原告，并协助办理涉案房屋的产权过户手续，但现涉案房屋土地抵押权尚未消灭，故过户不能，对原告的诉讼请求目前本院难以支持。至于原告与第三人之间哪一方可享有优先权，双方可另行理直。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告余银杰的诉讼请求。
案件受理费80元，由原告余银杰负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号37×××92，开户银行为中国银行宁波市分行；如邮局汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明一审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 丁金琴
人民陪审员 董雯雯
人民陪审员 徐建棠
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 刘云潇