福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）闽民申2957号
再审申请人（一审原告，二审上诉人）：卢道江，男，1980年2月23日出生，汉族，住福建省连城县。
委托诉讼代理人：陈秋发，福建坤朗律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：漳平市菁华路桥投资建设有限公司，住所地福建省漳平市菁城和平路125号。
法定代表人：卢清景，该公司总经理。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：山西省灵石交通工程有限公司，住所地山西省晋中市灵石县翠峰镇常青。
法定代表人：曹成建，该公司经理。
委托诉讼代理人：邓韶征、林奕增，福建明嘉律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：刘秋炎，男，1957年8月12日出生，汉族，住福建省漳平市。
委托诉讼代理人：邓韶征、林奕增，福建明嘉律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：俞振生，男，1968年11月25日出生，汉族，住福建省漳平市。
委托诉讼代理人：邓韶征、林奕增，福建明嘉律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：朱世强，男，1973年3月24日出生，汉族，住福建省漳平市。
委托诉讼代理人：邓韶征、林奕增，福建明嘉律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：俞增平，男，1968年2月23日出生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：邓韶征、林奕增，福建明嘉律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：苏香汝，女，1969年6月11日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。
再审申请人卢道江因与被申请人漳平市菁华路桥投资建设有限责任公司（以下简称路桥公司）、山西省灵石交通工程有限公司（以下简称灵石公司）、刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平、苏香汝建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市中级人民法院（2017）闽08民终620号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。
卢道江申请再审称，一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。路桥公司与灵石公司签订的《回购(BT)项目合同协议书》第三部分专用合同条款第l7、18条约定，在工程建设期间，路桥公司应支付给灵石公司工程进度款30％。其余工程款待工程交工验收合格次日起进入回购期，采用二年回购期方案，回购价款分四期支付，即在首次工程整体交工验收移交后次日起满6个月后的七个工作日内回购方向投资方支付第一笔回购价款即工程建安费的20％及利息，若在支付第一笔回购款时建安费结算尚未完成，则暂以工程施工合同价款计算；在首次工程整体交工验收移交后次日起满12个月后的七个工作日内支付第二笔回购价款即工程建安费的20％及利息；在首次工程整体交工验收移交后次日起满l8个月后的七个工作日内支付第三笔回购价款即工程建安费的20％及利息；在首次工程整体交工验收移交后次日起满24个月后的七个工作日内支付第四笔回购价款即工程建安费的l0％及利息。本项目工程于2015年10月23日交工验收(路桥公司在答辩状中已确认)，按上述回购价款支付期限约定，路桥公司应在2017年4月30日前支付本项目工程建安费的90％(含工程建设期间的工程进度款30％)。由于本项目工程至今尚未结算完成，依据上述约定，暂以工程施工合同价款43388492元计算，路桥公司在2017年4月30日前应支付工程建安费90％即39049642.8元，而路桥公司在答辩状中确认，截止目前，已经支付给灵石公司工程进度款和BT回购款34683332元，约占总回购款的88％，因此，路桥公司尚欠付灵石公司工程款为4366310.8元。若按路桥公司答辩状自认，本项目工程经审计初审的工程造价为39236597元计算，路桥公司在2017年4月30日前应支付工程建安费90％即35312937.3元，则路桥公司尚欠付灵石公司工程款为629605.3元。且按上述约定，路桥公司已支付给灵石公司工程进度款和BT回购款34683332元中还包括利息，若扣除利息，路桥公司欠付灵石公司的工程款至少63万元以上。因此，原判决认定“路桥公司没有违约或者迟延支付工程款”这一基本事实缺乏证据证明。二、原判决适用法律确有错误。1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款是保护实际施工人利益的特殊规定，只要发包人路桥公司仍欠付灵石公司的工程款，卢道江作为实际施工人则可突破合同相对性原则向与其没有合同关系的发包人主张权利，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。如前所述，本项目工程不管是按工程施工合同价款计算，还是按经审计初审的工程造价计算，在2017年4月30目前路桥公司仍有欠付灵石公司工程款至少63万元以上，且因其和灵石公司并未就案涉工程进行最终结算，不能证明其不欠付灵石公司工程款，故路桥公司作为本案工程的发包人和业主应在欠付工程款范围内向卢道江承担连带责任。2、灵石公司将本项目工程全部转包给刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平，刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平又将该工程的挡墙等相关工程分包给苏香汝，苏香汝又将所有工程涵洞工程分包给卢道江施工，因刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平、苏香汝、卢道江均无施工资质，并且工程层层转包违反国家法律的强制性规定，故应当认定上述转包和分包合同均系无效合同。灵石公司明知刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平没有相应的建筑工程施工资质，而将涉案工程违法转包，刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平也明知苏香汝没有相应的建筑工程施工资质，而将涉案工程肢解违法分包，导致上述转包和分包合同均无效，具有过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，灵石公司、刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平亦应向实际施工人卢道江承担工程欠款连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项之规定，申请依法再审。
灵石公司提交意见称：1、灵石公司根据与刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平签订的国道358线红尖山隧道漳平连接处公路工程建设施工合同的约定，已经付清工程款项，不存在拖欠工程款的事实。2015年4月3日，刘秋炎、俞振生、俞增平、朱世强也与他们部分工程分包人即苏香汝所分包的工程款进行了结算，且已经全部支付给苏香汝包括原定延付的工程质量保证金在内的所有工程款项，苏香汝也出具了相关书面凭证给俞振生、刘秋炎等人，灵石公司并没有拖欠任何人所应支付的工程款。2、苏香汝私自将其从刘秋炎等人分包来的部分工程再次分包给卢道江，灵石公司始终不清楚。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款突破合同相对性原则是有前提的，即在发包人欠付工程款之内才适用本条。因此，本案中灵石公司是否应承担责任应当适用该条款的规定，即灵石公司只能在欠付工程价款内对实际施工人承担责任。但原审已经查明，灵石公司不存在拖欠工程款的事实，所以该条款的适用不能突破合同相对性原则。卢道江只能根据合同相对性原则，向苏香汝主张所谓的工程拖欠款。卢道江的再审申请缺乏事实和法律依据，应予驳回。
本院认为，第一，关于路桥公司是否应对讼争工程款承担责任的问题。至本案一审判决时，路桥公司支付的回购款达88%，符合《回购（BT）项目合同协议书》中关于分期支付回购款的约定，不存在欠付已到期的工程款，原判决据此认定路桥公司对讼争工程款不承担责任，并无不当。对一审时暂未到期的工程款，卢道江应待条件成就后另行主张权利，不在本案审理范围。第二，关于灵石公司、刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平是否应对讼争工程款承担责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的发包人仅指业主，灵石公司、刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平并非本案讼争工程的业主，且刘秋炎、俞振生在2015年4月3日已经与苏香汝进行工程结算并支付苏香汝全部工程款，该事实有苏香汝在2015年11月3日出具的收条为证，灵石公司与刘秋炎、俞增平、朱世强、俞振生等人工程款项亦已清结，故卢道江诉请灵石公司、刘秋炎、俞振生、朱世强、俞增平对讼争工程款承担责任，缺乏事实和法律依据。综上，卢道江的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的再审事由。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回卢道江的再审申请。
审 判 长 刘炳荣
审 判 员 朱宏海
代理审判员 蔡素洁
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 林小芳