内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）内04刑终第38号
原公诉机关内蒙古自治区赤峰市松山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1995年12月27日出生于内蒙古自治区赤峰市，回族，中专文化，无职业。2014年12月19日，因吸毒被赤峰市公安局元宝山分局行政拘留10日；2017年7月31日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被赤峰市公安局松山区分局刑事拘留，2017年9月5日被执行逮捕。现羁押于赤峰市松山区看守所。
辩护人李文婧，内蒙古京宇信律师事务所律师。
原审被告人郝某，男，1990年1月1日出生于内蒙古自治区赤峰市，汉族，小学文化。2014年10月20日，因寻衅滋事被赤峰市公安局红山区分局行政拘留7日，并处罚款200元；2016年12月23日因犯贩卖毒品罪被赤峰市松山区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币四千元；2017年8月1日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被赤峰市公安局松山区分局刑事拘留，2017年9月5日被执行逮捕。现羁押于赤峰市松山区看守所。
指定辩护人王旭东，内蒙古原生律师事务所律师。
赤峰市松山区人民法院审理赤峰市松山区人民检察院指控被告人张某、郝某犯聚众斗殴罪一案，于二O一七年十二月二十八日作出（2017）内0404刑初412号刑事判决。上诉人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。赤峰市人民检察院指派检察员卜庆敏出庭履行职务，上诉人张某及辩护人李文婧、原审被告人郝某及指定辩护人王旭东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定：2017年4月23日晚上，被害人丁某因向马某及被告人张某索要卖淫赃款，与张某在电话里发生争执，丁某与张某相约在赤峰市××站口附近解决。后张某伙同被告人郝某纠集二十余人，携带镐把，分乘八台车，于2017年4月24日0时许到达约定地点，丁某纠集的人员及车辆亦先到达约定地点。张某与丁某就赃款纠纷再次发生口角，张某、郝某等人对丁某拳打脚踢，因丁某方下车人员少，丁某未予还手。后孙某1报警，特警到达现场时，双方人员逃散。2017年4月27日，赤峰市公安局松山区分局决定立案。2017年7月30日，被告人张某被抓获到案。2017年7月31日，被告人郝某被抓获。二被告人到案后，均如实供述了所犯罪行。
另查明：2014年12月19日，被告人张某因吸毒被赤峰市公安局元宝山分局行政拘留10日。2014年10月20日，被告人郝某因寻衅滋事，被赤峰市公安局红山区分局行政拘留7日，并处罚款200元；2016年12月23日因犯贩卖毒品罪被赤峰市松山区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币四千元。
原审法院认为，被告人张某、郝某纠结多人聚众斗殴，妨害社会管理秩序，二被告人之行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。二被告人到案后，如实供述了所犯罪行，系坦白，依法可对二被告人从轻处罚。张某有劣迹，郝某有前科、劣迹，均酌情予以从重处罚。综合考虑二被告人的犯罪性质、犯罪情节、社会危害程度、悔罪表现、案件起因、案发时间及地点、在犯罪中所起作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条之规定，判决：一、被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；二、被告人郝某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
宣判后，上诉人张某以一审判决对其量刑过重为由提出上诉。
辩护人李文婧提出的辩护意见是被害人丁某存在过错，张某具有坦白、主动赔偿等从轻处罚的情节，应对张某适用缓刑。
辩护人王旭东提出的辩护意见是被害人丁某存在过错；郝某在犯罪中只起到辅助作用，又有坦白的情节，应对其从轻处罚。
经二审审理查明：2017年4月23日晚上，被害人丁某因向上诉人张某索要卖淫款在电话里发生争执，二人相约在赤峰市××站口附近解决。后张某纠集原审被告人郝某等二十余人，携带镐把，分乘八台车，于2017年4月24日0时许到达约定地点，丁某纠集的人员及车辆亦到达约定地点。张某与丁某见面后再次发生口角，张某、郝某等人对丁某拳打脚踢，因丁某纠结的人员没有参与打斗，丁某未予还手。在场人报警后，特警到达现场，双方人员逃散。案发后，上诉人张某的母亲赔偿被害人丁某人民币19000元，丁某对张某的犯罪行为予以谅解。
另查明：2014年12月19日，上诉人张某因吸毒被赤峰市公安局元宝山分局行政拘留10日。2014年10月20日，原审被告人郝某因寻衅滋事，被赤峰市公安局红山区分局行政拘留7日，并处罚款200元；2016年12月23日，因犯贩卖毒品罪被赤峰市松山区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币四千元。
上述事实，有经本院和原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：
一、被害人陈述
被害人丁某的陈述证实：他外号叫”煤球”。2017年4月23日下午，王玮给他打电话说一个叫张某的欠其四、五千块钱，让他帮其要回来。他按照王玮提供的手机号打过去，让马某把欠王玮的钱给他，对方一男子接过电话就骂。23时许，对方给他打电话说”钱给你准备好了，到南山来拿”。对方又给他打电话问他在哪里，他说在赤峰汽车站前的宾馆，对方男子让他等着，把钱送来。0时许，他和孙某1、杨某下楼，有车开过来，车上下来二三十人，一男子对他说”我是张某，有事冲我说”，用手推了他一把，多名男子随后用拳脚把他打倒，他无还手之力。后来，知道是孙某1报了警，警察赶到现场，对方的人都逃离了现场。他下边前方左侧第一颗牙被打掉了，下巴、左面部、头部、左食指、左中指，都不同程度受伤，左右肋部疼痛，左腿关节处也被踢伤。
二、证人证言
1、证人孙某1的证言证实：2017年4月23日24时许，他在诚信宾馆，听见丁某边打电话边下楼，丁某说在车站出站口等着，对方来送钱。过了一会，他下楼看见丁某上了杨某停在楼下的车上。又过十多分钟，好几台车到车站口，下来二十多人，对方一男子领头对丁某一边骂一边拳打脚踢，他下车打电话报了警。民警赶到现场时，打人的都跑了。
2、证人马某的证言证实：2017年4月23日22时许，自称”煤球”（丁某）的人给他打电话，说张某欠其钱，他就给张某打了电话，他让孙某2开车接上他去找张某。张某和十多个人从饭店出来，张某上了孙某2的车，用他的手机给”煤球”打电话，二人在电话里就吵骂起来。张某用自己的手机给别人打电话，说到赤峰汽车站有点事，让”耗子”（郝某）把东西（镐把）准备好，张某打完电话，饭店门前就来了7辆车，张某让”耗子”领着一辆红色起亚轿车到女人街把镐把拿来，”耗子”回来后，给8辆车每辆车都发了几把镐把，他们就去了赤峰汽车站东侧的出站口。他和张某下车，”煤球”在出站口道边上站着，张某说把欠条拿出来，”煤球”拿不出来，张某就给了”煤球”一耳光，其他人就上去开始拳打脚踢，张某让赵某到车上拿镐把，拿来镐把后，被”金子”拦住了，张某到”煤球”跟前又拳打脚踢了一顿，他们看见警察来了，就上车跑了。
3、证人郭某的证言证实：2017年4月23日，他和张某、郝某等人在鑫香家常菜饭店吃饭，张某接了一个电话说马某和”猴子”（孙某2）让别人欺负了，要去看一下。他们下楼看见马某和”猴子”在楼下等着，在饭店楼下有四五台车，他们把车开到南山根底下一停车场，张某继续打电话约人，又有车加入，大家都听张某招呼，有人从一台车上抱下一麻丝袋镐把分发给各台车上的人，等了一会，”煤球”没到，说在赤峰汽车站等着，他们就一起去了赤峰汽车站。到七天酒店附近，见”煤球”也停了四五台车，马路旁站了几个人。张某与马某和”煤球”说欠钱的事，说着说着就打起来了，”明明”在身后把”煤球”踹倒了，张某、郝某、”明明”、”东东”、其他人就动手打，打完后，张某叫骂着”煤球”起来，又打了嘴巴子，他上前拉张某说”别打了”。有人喊”特警来了”，大家都跑开了。
4、证人孙某2的证言证实：2017年4月23日22时40分，马某打电话让他到桥北接上马某后到鑫香家常菜接张某，到饭店后，旁边停着几台车，张某和另外三个人上了他的车，张某告诉他把车牌摘掉，后面有三四台车尾随他的车行驶。在车上，张某给三四个人打电话，约定在赤峰汽车站方向汇聚。到赤峰长途汽车站出站口，他们的车依次停靠，路边站着三四个人，张某与”煤球”相互对骂，有人在后面把”煤球”踢倒，其他人就开始踢打，他在中间拉架，有人拿着镐把递给张某，被劝住了，张某到”煤球”躺着的地方，又打了”煤球”一个嘴巴子，有人喊”特警来了”，大家就各自跑了。
5、证人赵某的证言证实：2017年4月23日21时许，他和张某在红山区影都旁边一个小饭店吃饭，23时许，张某接了一个电话，和对方骂起来了，说是要到赤峰汽车站附近打一架，随后他们就各自都找了些人。24时许，他们六七辆车到赤峰汽车站东侧出站口，下车后，张某和对方叫”煤球”的人争执起来，没说几句话就动起手，一个高个在”煤球”身后踹了”煤球”一脚，随后他们就打”煤球”，他踢了”煤球”小腿几下，张某让他到车上拿镐把，他就拿了两个递给了张某一把，被大伙制止了。警车到了，他们就跑了。
6、证人林某的证言证实：2017年4月23日23时许，他在网吧上网，一同上网的”金子”找到他和长毛、大炮，说张某在赤峰汽车站”约架”，让他们过去充个数，他们四人坐上了一辆白色没有悬挂牌照的轿车。24日0时许，他们五六个车一起到了赤峰汽车站东侧出站口，他们有二十多人，对方叫”煤球”的人和张某争执起来，有人在身后踹了”煤球”一脚，几个人就开始打”煤球”，张某打得最狠，踹”煤球”的头部几脚，其余人用拳脚击打其他部位。他没有动手，”煤球”被打倒在地，有人递给张某一根镐把，被大伙制止了。看到警车来了，大伙就都跑了。
7、证人杨某的证言证实：2017年4月23日22时许，丁某给他打电话让他到赤峰汽车站东侧的诚信宾馆聊天。到宾馆后，丁某的两个朋友也在，22时30分，丁某一直在打电话，他就回公寓了。23时许，他带着大云、老白返回诚信宾馆门口，丁某从一辆黑色丰田车上下来，有四五辆轿车开过来，下来二三十人，在和丁某说话时提到钱的事，发生了口角，来的人开始打丁某，打了二十分钟左右。丁的朋友报了警，有人喊警察来了，那些人就四散逃跑了。
8、证人孙某3的证言证实：2017年4月23日21时许，她和孙某2、孙的朋友在松山区一家饭店吃完饭去赤峰汽车站，路上接了孙某2几个朋友，到赤峰汽车站东侧出站口，她没下车，孙某2的朋友下去打架了。
9、证人许某、刘某的证言证实：2017年4月24日0时许，在赤峰汽车站东门鸿蒙超市门口，看见有二十多人在那围着，警车到了后，那些人上车跑了，地上躺着一个人，后来被120救护车拉走了。
二、书证
1、受案登记表、立案决定书证实：2017年4月24日0时许，赤峰汽车站治安派出所接到110指挥中心指令称：孙某1报警称在赤峰汽车站东侧诚信宾馆门前，其朋友丁某与张某因债务纠纷，被张某打电话叫来的20余人打伤。赤峰市公安局松山区分局于2017年4月27日立案侦查。
2、犯罪嫌疑人归案情况说明证实：2017年4月24日凌晨，在松山区长途汽车站丁某与张某因纠纷，丁某被张某及所带来的20余人打伤，松山区公安分局于2017年4月27日立案。经进一步侦查，汽车站派出所对张某、郝某进行传唤，二人对在松山区长途汽车站聚众斗殴一事供认不讳，二人被依法刑事拘留。
3、行政处罚决定书证实：2014年12月19日，张某因吸毒被赤峰市公安局元宝山分局行政拘留10日。2014年10月20日，郝某因寻衅滋事，被赤峰市公安局红山区分局行政拘留7日，并处罚款200元；
4、刑事判决书、刑满释放证明书证实：2016年12月23日，郝某因犯贩卖毒品罪被赤峰市松山区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币四千元。
5、收条、谅解书及丁某录制的视频证实：案发后，张某的母亲杨占红赔偿丁某人民币19000元，并向丁某道歉；丁某对张某的犯罪行为表示谅解。
6、常住人口基本信息证实：上诉人张某和原审被告人郝某的自然身份情况。
三、视频资料
视频监控及情况说明证实：2017年4月24日，赤峰汽车站治安派出所调取视频监控，显示张某、郝某等人聚众斗殴的经过。
四、被告人供述与辩解
1、上诉人张某的供述证实：2017年4月23日22时许，马某给他打电话说”煤球”找他们要钱，马某到鑫香家常菜楼下接的他，他和”耗子”一起下楼，一共四台车，他找的陈文贺和赵国金说和别人打架，陈和赵二人是领着人过来的，在南山外环路集结，”耗子”回去的拿镐把，给每台车上发了2根，他们就开车到了赤峰汽车站东侧客车出站口。他问哪个是”煤球”，丁某说”老尹让我要这个钱”，在丁某身后站着的一个小子把丁某踢倒了，他们就开始踢丁某，”耗子”也上前踢了丁几下。过了一会，特警就到了。
2、原审被告人郝某的供述证实：他外号叫”耗子”。2017年4月23日18时许，他和张某等人在饭店吃饭，期间，张某接了个电话，说有事儿，就领着东子、东子的两个弟弟、剩下的他不认识，就离开了。之后，小东（张某的朋友）给张某打电话，张某说”煤球”找事，让他过去，他就和小东及其两个朋友去了南山生态园脚下的停车场，有五台车在，张某说”煤球”没有赴约，张某不停在打电话约人，并让他把车上的镐把分发给大家，他从小白汽车后备箱里的十根镐把分给了每台车的一至二根，之后，张某招呼大家去赤峰汽车站，一共是七八台车，二三十人，张某在最前面领着。”煤球”那边有三四人在现场，张某和丁某打了起来，他没动手，打完后，他上前对”煤球”也踢了几脚。特警到了后，他们就跑了。
本院认为，上诉人张某和原审被告人郝某纠结多人聚众斗殴，妨害社会公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。上诉人张某及其辩护人提出被害人丁某存在过错，张某具有坦白、主动赔偿等从轻处罚的情节，一审判决对其量刑过重，应对张某适用缓刑的上诉理由和辩护意见，本院认为，丁某与张某因索要卖淫款在电话中发生口角并相约见面，张某纠集多人到赤峰市××站口附近，张某与丁某见面后再次发生口角，张某和郝某等人对丁某拳打脚踢，丁某带领的人没有参与打架，丁某亦未还手，他人报警后特警赶到现场双方人员逃散，不能认定丁某存在过错；张某的辩护人在二审审理期间提交了张某的母亲赔偿丁某损失的收条及丁某出具的谅解书，因张某纠集多人、驾驶多辆车到公共场所斗殴，造成了恶劣的社会影响，一审法院根据案件的起因、斗殴的场所、参加的人员、对社会的危害程度和张某的认罪态度等情节，对张某的量刑适当，该上诉理由和辩护意见不能成立。郝某的辩护人提出郝某在犯罪中只起到辅助作用，又有坦白的情节，应对其从轻处罚的辩护意见，本院认为，原审被告人郝某得知张某与丁某相约打架后，主动纠集他人参与，并准备镐把，张某与丁某见面发生口角后，主动参与对丁某的殴打，在整个犯罪过程中，起积极的、主要的作用，一审法院根据案件事实和郝某的认罪态度及前科等情节，对郝某的量刑适当，此辩护意见不能成立，不予支持。原审法院判决认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长郝剑辉
审判员胡晓静
审判员王德华
二0一八年四月十七日
书记员陈戈
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