.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）内04民终1557号上诉人（原审被告）：赤峰市华安房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区五中街路南。法定代理人：王宏宇，董事长。委托诉讼代理人：史长军，男，汉族，赤峰市华安房地产开发有限责任公司工作人员，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：潘晓，内蒙古松洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赤峰市平庄建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市元宝山区平庄联饮大厦南侧三楼。法定代表人：隋广臣，董事长。委托诉讼代理人：赵永强，男，1979年2月6日出生，汉族，赤峰市平庄建筑工程有限公司职工，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：王永树，内蒙古红城律师事务所律师。上诉人赤峰华安房地产开发有限责任公司（以下简称”华安房地产公司”）与被上诉人赤峰市平庄建筑工程有限公司（以下简称”平庄建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院(2015)元民初字第3924号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭于2017年5月16日公开开庭对本案进行了审理。上诉人华安房地产公司的委托诉讼代理人潘晓，被上诉人平庄建筑公司的委托诉讼代理人王永树到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华安房地产公司上诉请求：请求撤销一审判决书，依法改判驳回被上诉人的上诉请求；由被上诉人承担本案各项费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人开发建设的平庄博世园小区A2#、A3#商住楼及地下车库系被上诉人承建施工的，上诉人已经按照约定以现金、甲供材、分包工程、以物抵债、交纳社保费、安全文明施工措施费等方式向被上诉人支付了55542391.7元工程款。若按鉴定意见A3#号楼及地下车库31194239.8元，A2#商住楼23644239元，合计为54838478.8元，被上诉人应该返还上诉人多给付的703912.90元，该核算结果与原判决结果差别较大，建议双方各出示账目单据进行对账。为此我公司在2017年4月13日向贵院递交了申请书，要求在法庭的组织下与被上诉人对涉案账目进行核对。一审法院以被上诉人认可的45811397元判决上诉人尚欠工程款9027081.8元系错误的。二、被上诉人负责施工的地下车库部分，双方未签订书面合同，对地下车库施工费、施工质量、施工时间等未作明确约定，被上诉人诉称每平米1100元，而上诉人一审答辩称每平米900元，双方数字差额较大，原审判决只凭被上诉人单方陈述作为依据作出判决没有证据支持。三、原审计算利息的起止时间适用法律不当，也不符合本案事实。计算利息的依据首先是尾欠工程款的数额，上诉人已经给付被上诉人的工程款已经超过了应付工程款。假如通过对账超过，那么也应该以尚欠工程款的数额作为利息的起算依据；其次，按照最高院关于审理建设施工合同案件的解释第18条第3款规定，建设工程未交付、工程价款未结算的为当事人的起诉之日，具体到本案，建设工程的交付时间不明确，工程价款也未结清，应依据该条规定计付利息，即从当事人的起诉之日起计算利息。被上诉人平庄建筑公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该维持，上诉人的上诉理由不能成立。事实与理由：一、上诉人在今天二审庭审中主张已付工程款的数额为55542391.7元，与一审的主张不符，给付款均发生在一审判决前，不会存在已付款金额的变化。上诉人没有在一审法律规定的期限内举证，相应的付款凭证都保存在上诉人手中，上诉人拒绝举证，在二审中提出的与被上诉人对账的请求被上诉人不接受。根据举证责任的原则，一审法院判决由上诉人承担举证不能的法律后果，适用法律正确。二、判决由上诉人支付逾期利息，是以《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定为据，而且，约定的一年维修保证金期限早已超过三年之久。三、因没有签订书面合同的地下项目，已经于2013年12月21日与A3#楼工程竣工验收同时交付给上诉人。而且被上诉人举证地下车库之一早在2015年4月19日就对外出售。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。平庄建筑公司一审诉讼主张：要求被告给付拖欠工程款12290389元，给付建设A3#号商住楼期间的停工损失1061186.6元，给付拖欠工程款利息（自2014年2月24日起至判决生效之日止按年利率15%计算）。一审法院认定事实：原、被告于2011年10月13日、10月21日分别签订了平庄博世园小区A3#、A2#号楼的建设工程施工合同，主要内容为：被告将其开发的平庄博世园A3#、A2#号商住楼土建及室内外配套部分工程发包给原告施工。A3#号楼的开工日期为2011年10月15日，竣工日期为2013年12月31日。工程款支付的方式和时间：工程主体完工支付到工程造价的60%，工程竣工验收合格支付到工程总造价的95%，余5%作为工程保修费，一年后付清。对A3#、A2#的地下部分（车库）双方未签订书面合同。合同签订后，原告依约施工，并均在合同约定的期限内经竣工验收合格，交付被告。A3#、A2#的地下部分（车库）未经验收，也与主楼一并交付被告。A3#商住楼及A2#、A3#地下车库的总工程款经鉴定为31194239.8元，A2#商住楼的总工程款为23644239元。在施工期间以及施工结束后，被告以现金、甲供材、分包工程、以物抵款、交纳社保费、安全文明措施费等方式向原告支付了部分工程款，被告主张已支付53142324元，但不能提供证据证实，原告认可45811397元。原告主张的停工损失和对拖欠的工程款按年利率15.1%计算利息均未提交相应证据。一审法院认为：当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，原被告双方对建设工程总量没有异议，即被告开发的平庄博世园小区A2#、A3#号商住楼及地下（车库）工程。对工程总价款也达成了一致意见，即54838478.8元。争议的焦点是被告已付工程款的数额、对未给付部分是否应当支付利息和如何计算利息、原告是否存在停工损失、原告为被告施工的A2#、A3#地下（车库）是否已经交付、是否存在工程质量问题。关于工程款的给付数额，被告主张已给付53142324元，原告认可只收到45811397元。因被告不能提供充分的证据证实自己的主张，故只能以原告认可的数额45811397元为准，即被告现尚欠原告工程款9027081.8元。待被告取得充分证据后可另行主张权利。关于原告主张的停工损失，原告在合同约定的竣工期限内即已交工，对其提出的因被告原因造成停工及停工损失数额又均未提交证据证实，故对其该主张依法不予支持。关于A2#、A3#地下（车库）工程的交付问题，双方对此部分工程没有签订书面合同，原告主张已与地上工程一并交付，被告主张因存在质量问题，至今没有交付。因原告有证据证明被告对部分车库已进行了处分，部分车库已占有使用，故应认定为已经交付。关于交付时间，因双方均不能提供任何证据，按地上主体工程交付时间处理更符合实际。关于原告主张的工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日......。本案中，被告欠付原告的工程款无法分清是因哪部分工程所欠，应在何时支付，故利息只能按照最后竣工验收交付的A3#号商住楼的合同处理。根据该合同的约定，被告应在2013年12月31给付总工程款的95%，余5%一年后付清。因此原告主张自2014年2月24日起计算利息应予支持。但有5%应自2015年1月1日起计算利息。标准按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于被告主张的A2#、A3#地下（车库）工程存在质量问题，因无充分证据证实，本案不予处理，可另案主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、被告赤峰华安房地产开发有限责任公司欠原告赤峰市平庄建筑工程有限公司工程款9027081.8元及利息（其中8575727.7元自2014年2月24日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，其中451354.1元自2015年1月1日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息），于本判决生效后十日内给付；二、驳回原告的其他诉讼请求。二审期间，上诉人华安房地产公司提交证据如下：1、其他应收款发生额检查表，来源于万泰华会计师事务所，证明存档在该会计师事务所的账目中记载已付平庄建筑公司工程款合计8538497.20元，用楼房折抵工程款15565425.50元，装修款11594505元，甲供材798154元，地下车库1510000元，合计38000581.70元。平庄建筑公司质证认为，对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议。就程序而言，华安房地产公司的举证超过了举证时限，应该在一审审限内提交。就内容而言，该证据只是电脑打印的，谁打印的、以什么为凭证制作都没有记载，上面也没有万泰华的任何字样。2、A2#、A3#楼甲供钢材明细表复印件共12页，证明甲方提供的甲供钢材款合计金额为3460482元。平庄建筑公司质证认为，华安房地产公司第二组证据均发生于一审规定的举证时限之前，更是在一审法院为华安房地产公司留的特别超长的3个月举证时限之前，而且掌握在华安房地产公司一方手中，此时举证已经超出民诉法规定的举证时限，平庄建筑公司拒绝质证。3、甲供材各项单据171枚单据，都由平庄建筑公司方签字认可的，合计13241872元。平庄建筑公司质证认为，经初步核对部分证据体现与本案无关，详细的需要庭下核对，有一些不是涉案工程单据。4、转账凭条两枚，证实分两笔130000元和570000元合计付现金700000元，平庄建筑公司未出具收据。平庄建筑公司质证认为，其中130000元收到，但570000元未收到，收款账户不是平庄建筑公司的工作人员账户，这笔130000元的款项可能已经出具收据了，存在重复计算的可能。5、申请本院自元宝山区检察院调取的华安房地产公司涉案工程账目，证实已付工程款41983874.15元。平庄建筑公司质证认为，其中有一笔A3#楼外墙保温款不是我公司施工，而是由华安房地产公司发包给他人，也支付给他人，二审中平庄建筑公司对其他支据也提出异议。6、社保费收据两枚合计439698元，证实华安房地产公司在二审诉讼期间的2017年6月27日又为涉案工程交纳两笔社保费，应予扣除。平庄建筑公司质证认为对真实性无异议，但不同意扣除。7、平庄建筑公司出具的收取700000元工程款收据一枚，证实于2012年1月7日还付工程款700000元，平庄建筑公司质证认为对真实性无异议，但该收据是应华安房地产公司要求重复出具的，之前已经出具了支据，再次出具是重复出具。8、安全文明措施保证金收据一枚，证实已付180000元安全文明措施保证金，应作为已付工程款扣除。平庄建筑公司质证认为无异议。9、赤峰东皇工程造价咨询有限公司出具的A2#住宅楼工程结算报告一份，证实A2#住宅楼总工程款23644239元，其中包括甲分包和甲供材合计3416725元。平庄建筑公司质证认为无异议。10、电表收据一份，留存复印件，证实2017年9月27日华安房地产公司为涉案工程购买电表总计41280元，该款项应在工程款中扣减。平庄建筑公司质证认为，在鉴定报告中不包括电表钱，所以不应该扣除。11、正翔工程造价咨询事务所出具的说明一份，说明A3#总面积16300.02平方米，包括地下车库1425.6平方米，在审计决算时该部分地下车库进行了下浮8%处理，其余扩建出去的5497.29平方米没有下浮，也应该下浮8%。平庄建筑公司质证认为，这个面积包括该栋楼底下的地下车库，除去主楼楼下的车库，主楼以外的车库是独立的工程，主楼以外的地下车库部分不应下浮。12、刘某出具的书面证言一份，证明A2#的外墙保温是我返工维修，A3#外墙保温是由我承包施工，直接由我本人支取工程款，没有经过任何建筑公司，至今尚欠我工程款六十万左右。证明有一笔250000元的外墙保温款是由平庄建筑公司支取的，应在总工程款中扣减。平庄建筑公司质证认为，形式不合法，无法确认其真实性。13、银行汇款凭单四枚，证明以房抵工程款的尾款已经全部给付。其中A2-1022、B2-3022、A2-2022后期给付工程款509260元，B2-3022给付203467元，A2-1132给付200000元，A2-2022给付28788元。该款项实际交易金额是平庄建筑公司与购买人私自协商的，现平庄建筑公司认为没有全部支付应由其提供证据证明没有全额支付，举证责任不在华安房地产公司。就以房抵款数额及给付问题，平庄建筑公司在一审庭审中已经认可，现二审又不予认可不能成立。平庄建筑公司质证认为，钱已经收到了是事实，部分款项我们已经认可，但有些款项并没有给付。14、消防安装工程承包合同一份以及红山区法院传票一份，起诉状一份，证实涉案工程的消防工程部分是由内蒙古启安消防工程有限公司负责施工，而并非平庄建筑公司施工，该部分工程款总造价为593709元，我们提交两份预结算书，证明是这个造价，应在总工程款中扣减。平庄建筑公司质证认为，消防工程中公用部分的消防箱子，灭火器，消防水带，所有的消防管路，现浇板里面的下线管。具体鉴定报告中是否包括我没有施工的部分以及包括多少，我也要和预算员进行核对，我们不认可他们提交的预结算书。平庄建筑公司为证实其主张成立，二审期间提供以下证据：1、2012年1月7日华安房地产公司为平庄建筑公司出具的收据一枚以及2012年10月7日出具的支据一枚，证实平庄建筑公司2012年1月7日出具汇总收款收据五枚，合计9860334元，2012年10月7日出具汇总收据1枚金额10560334元。华安房地产公司二审期间新提交的加盖有平庄建筑公司公章的700000元收据也是2012年1月7日出具，说明都是为了华安房地产公司入账而重复出具的。华安房地产公司质证认为，该收据中记载的五枚收据，不包括华安房地产公司二审提交的700000元收据，这700000元是给付的工程款。2、A2#楼补充协议一份，证明双方约定就以代缴社保费形式给付的工程款，是以实际返还额作为抵顶工程款金额，而不是按实缴金额计算。华安房地产公司质证认为，是复印件无法与原件核对，对真实性有异议，并且该补充协议的签字是高杰和国树民，二人被羁押在元宝山区看守所，无法核对真实性。本院为查清本案事实，向正翔工程造价咨询事务所就其出具的鉴定报告进行征询，正翔工程造价咨询事务所向本院出具两份回函，其中第一份回函关于鉴定意见中部分项目造价标注为下浮6%或未下浮问题，正翔工程造价咨询事务所说明上述标注为下浮6%或未下浮的项目均为笔误，实际均是按合同约定的8%予以下浮。第二份回函关于地下车库下浮8%问题及消防问题，正翔工程造价咨询事务所称地下车库如按下浮8%计算，则工程款应为6186093.8元，鉴定报告中消防工程计取的是全部工程款，总额为874832元，如果仅计算预埋施工部分及地上室内消火栓的工程款为227774元。就上述第一份回函，华安房地产公司质证认为还有部分没下浮到位，平庄建筑公司质证认为无异议。就上述第二份回函，华安房地产公司质证无异议，平庄建筑公司质证认为地下车库不应下浮，另外除预埋施工部分及地上室内消火栓外，平庄建筑公司还施工了接线盒、低压户内端子箱、配管工程，上述三项工程还涉及工程款97113元，应给付平庄建筑公司，华安房地产公司仅认可接线盒及配管工程系平庄建筑公司施工，同意再给付64123元。本院经审查认为，对华安房地产公司提交的其他应收款发生额检查表、本院自元宝山区检察院调取的华安房地产公司涉案工程账目、社保费收据、130000元转账凭单、安全文明措施保证金收据、赤峰东皇工程造价咨询有限公司出具的A2#住宅楼工程结算报告、平庄建筑公司出具的收取700000元工程款收据一枚、电表收据、正翔工程造价咨询事务所出具的回函两份、银行汇款凭单四枚、消防安装工程承包合同一份以及红山区法院传票一份，起诉状一份本院予以认定，其他证据本案不予采信。本院经审理查明，本案双方当事人于2011年10月13日、10月21日分别签订了平庄博世园小区A3#、A2#号楼的建设工程施工合同，主要内容为：华安房地产公司将其开发的平庄博世园A3#、A2#号商住楼土建及室内外配套部分工程发包给平庄建筑公司施工。A3#号楼的开工日期为2011年10月15日，竣工日期为2013年12月31日。工程款支付的方式和时间：工程执行2009年度内蒙古建筑工程安装、装饰、水、电工程预算定额下浮8%计算，价差和甲方指定及供应的材料不下浮。工程主体完工支付到工程造价的60%，工程竣工验收合格支付到工程总造价的95%，余5%作为工程保修费，一年后付清。上述两份建设工程施工合同承包范围包括地下车库部分。合同签订后，平庄建筑公司依约施工，并均在合同约定的期限内经竣工验收合格，交付华安房地产公司。A3#、A2#的地下部分（车库）未经验收，也与主楼一并交付华安房地产公司。平庄建筑公司认可外墙保温、外墙滩涂、地下室顶板保温、门窗制作安装、窗户防护栏、电梯、消防等部分系甲分包项目，暖气片、地砖、墙砖、踢脚线等系甲供材，部分钢材为甲供材。A3#商住楼及A2#、A3#地下车库的总工程款经一审法院委托赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定为30543508元，该金额包括地下车库部分6724255元，其中地下车库部分未下浮，地下车库如下浮8%则工程款应为6186093.8元。对于该金额中是否包括甲供材及甲分包项目，双方存在争议，华安房地产公司主张该金额中包括甲供材和甲分包1977052元，平庄建筑公司主张不包括甲供材和甲分包。该鉴定意见中甲供材部分没有参与下浮。华安房地产公司提出该报告中包括全部消防工程，但平庄建筑公司仅施工了预埋施工部分及地上室内消火栓。经本院向鉴定机构核对，该鉴定报告消防部分造价计取的是全部消防工程，该部分的造价为874832元，单纯计算预埋施工部分及地上室内消火栓则工程款应为227774元。华安房地产公司还认可平庄建筑公司施工了消防部分的安装接线盒及配管工程，工程款64123元,平庄建筑公司对此也无异议。该鉴定报告中电气部分还计取了电表款。华安房地产公司主张该鉴定报告中公积金253990元虽然是取费项目但实际未发生，不应计入。华安房地产公司还主张地下车库部分也应参照合同下浮8%，并且鉴定意见中没有下浮8%部分也没有下浮到位，因此在该工程款基础上还应扣减672671元。赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司出具的鉴定报告中，部分项目造价标注为下浮6%或未下浮，在华安房地产公司提出下浮错误问题后，本院向赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司进行询问，赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司为本院出具说明，说明上述标注为下浮6%或未下浮的项目均为笔误，实际均是按合同约定的8%予以下浮。A2#商住楼的总工程款经双方自行委托赤峰东皇工程造价咨询有限公司鉴定为23644239元，包括甲供材及甲分包3416725元。就总工程款问题，平庄建筑公司还提出由于存在甲供钢筋，鉴定报告中对于钢筋计价采取的是下浮8%计算，但合同中约定甲供材不下浮，因此总工程款还应加上甲供钢筋金额的8%。华安房地产公司提出，由于平庄建筑公司使用甲供材数量超出定额，以及鉴定报告中甲供钢材金额高出实际购买金额，还应扣减494815元。在施工期间以及施工结束后，华安房地产公司以现金、甲供材、以房抵款、交纳社保费、安全文明措施费等方式向平庄建筑公司支付了部分工程款。在平庄建筑公司出具的支据中，除甲供材、甲供钢材外，总计38924257元，除上述款项外，华安房地产公司还通过甲供材给付部分工程款。华安房地产公司还交纳180000元安全文明措施保证金，给付工程款130000元，合计39234257元双方有异议的已付款项目为：华安房地产公司在工程施工期间交纳社保费659546元，二审期间又交纳社保费439698元，平庄建筑公司不认可，认为A2#楼交纳的社保费应按实际返还金额计算抵顶的工程款。华安房地产公司2012年1月7日给付700000元，平庄建筑公司认为是重复出具支据。华安房地产公司二审期间垫付A3#楼电表款41280元，平庄建筑公司认为鉴定意见中不包括电表款，不应扣除。华安公司主张通过甲供钢材形式给付3694543元，平庄建筑公司认可3417251元。平庄建筑公司对其出具2011年10月29日外墙保温收据250000元有异议，认为该款是甲分包项目，不计入平庄建筑公司工程款，也不应计入平庄建筑公司已支款，实际未收到250000元。对2011年10月2日71714元支据有异议，该款是B1-4082号房的房款，在2015年5月29日已经出具了总支条，但71714元的条没有往回抽，实际未收到71714元。对2012年9月3日的房款392094元支据有异议，实际按2900元每平方米销售，但按3180元每平方米下账，已付112260元，后期又出具了250000元的收据，实际未收到29834元。对李桂华支取的234061元支据有异议，无平庄建筑公司签字不认可，实际未收到234061元。对2013年8月2日的500000元支据有异议，其中50000元扣砖款，实际未收到50000元。对2012年8月29日的420491元支据有异议，实际按2900元每平方米销售，但按3180元每平方米下账，实付110000元，实际未收到310491元。对2012年9月1日的586060元支据有异议，实际按2900元每平方米销售，但按3180元每平方米下账，实收250000元，票据中已经注明，其余款项办理公积金，但对方没给，实际未收到336060元。对2012年9月4日的385675元支据有异议，实际按2900元每平方米销售，但按3180元每平方米下账，实际未收到29887元。对2014年4月11日出具的150000元支据有异议，实际只应计110000元，其余40000元属于付电表箱款，实际未收到40000元。对2013年11月28日的支据280184元有异议，其中80184元注明系为甲方付水表款，实际上未收到80184元。社保费根据合同约定按实际返还款转工程款，都是按照70%退社保费，实际未收到197863元。A3#维修人工费及入户门换锁芯16235元与我方无关，不能折抵我方施工款，实际未收到16235元。对2012年7月16日1209282元支据有异议，实际按2900元每平方米销售，但按3180元每平方米下账，实际拨付1110053元，实际未收到99229元。对2012年7月17日810506元支据有异议，实际按2900元每平方米销售，但按3180元每平方米下账，实际拨付743595元，实际未收到66911元。对2012年8月20日427103元收据有异议，实际按2900元每平方米销售，但按3180元每平方米下账，实际拨付390079元，实际未收到37024元。对2017年7月31日392803元收据有异议，实际按2900元每平方米销售，但按3180元每平方米下账，实际拨付362916元，实际未收到29887元。对2012年9月16日620000元支据有异议，实际拨付353127元，实际未收到266873元。上述事实有双方签订的施工合同、赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司出具的鉴定报告、补充说明、赤峰东皇工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告、平庄建筑公司出具的支取工程款支据，双方当事人在一二审庭审中的陈述在卷佐证，可以认定。本院认为，本案二审争议焦点为就涉案工程总工程款应如何认定，已付工程款应如何认定，利息应如何起算。本案双方当事人均认可的算账原则是，在计算总工程款时扣除甲分包及甲供材项目，甲供钢材不扣除。在计算已付工程款时扣除甲分包及甲供材项目，甲供钢材不扣除。分别扣除甲供材及甲分包的总工程款减已付工程款即为尾欠工程款。一、关于本案扣除甲供材和甲分包后的总工程款如何认定问题。A2#楼部分：双方关于A2#楼扣除甲供材和甲分包后的工程款为20227514元无异议，本院予以认定。A3#楼及地下车库部分：双方对于A3#楼及地下车库除甲供材和甲分包后的工程款有异议，平庄建筑公司认为赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司出具的结论30543508元即为扣除甲供材及甲分包后的工程款，华安房地产公司主张该金额中包括甲供材和甲分包。经查，平庄建筑公司认可陶粒混凝土轻体砖、墙砖、地砖、踢脚线、暖气片、卫生洁具是甲供材、基础到正负零防水、地下室天棚保温是甲分包，在赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司出具鉴定意见中包括了上述项目。华安房地产公司主张上述项目在鉴定意见中涉及工程款甲供材1823577元，甲分包245502元，平庄建筑公司不认可，但不能说明不认可的依据并提供证据，因此本院认为赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司出具的结论30543508元为包括甲供材和甲分包的工程款，甲供材1823577元、甲分包245502元应予扣除，A3#楼扣除甲供材和甲分包后的总工程款为28474429元。华安房地产公司提出，地下车库应按900元重新计价，推翻了其在一审期间的自认，但又没有提供任何证据证实该主张成立，因此本院对华安房地产公司提出地下车库应按900元重新计价主张不予支持。华安房地产公司提出，地下车库部分也应参照A2#楼、A3#楼一样在定额的基础上下浮8%，经查，案涉鉴定意见仅对两栋楼下面的地下车库部分予以下浮，对除两栋楼下面的地下车库部分未予下浮。双方就A2#楼、A3#楼工程款下浮有明确合同约定，签订的建设工程施工合同中包括两栋楼下面的地下车库部分，因此除两栋楼下面地下车库以外扩建出去的地下车库，属于变更增加部分，也应参照已签订的合同进行下浮，因此华安房地产公司主张下浮8%计价有事实依据。该部分多计算工程款538161元，应在鉴定意见中予以扣除。华安房地产公司提出该报告中包括全部消防工程，但平庄建筑公司仅施工了预埋施工部分及地上室内消火栓。经查，该鉴定报告消防部分造价计取的是全部消防工程，该部分的造价为874832元，单纯计算预埋施工部分及地上室内消火栓则工程款应为227774元，华安房地产公司还认可平庄建筑公司施工了接线盒及配管工程，工程款64123元。据此，该部分多计算工程款582935元应予以扣除。华安房地产公司还提出鉴定报告中的公积金项目不应计取，本院认为由于双方约定工程款按定额计价，而公积金属于定额项目，因此应当计取，华安房地产公司对该主张未提供依据，本院不予调整。华安房地产公司还提出双方合同约定造价下浮8%，而鉴定报告有的下浮6%，有的项目未下浮，应全部按8%进行调整，就该问题，本院询问了鉴定机构，鉴定机构赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司为本院出具说明，说明上述标注为下浮6%或未下浮的项目均为笔误，实际均是按合同约定的8%予以下浮，因此本院对华安房地产公司提出的下浮比例不到位扣减工程款的主张不予支持。华安房地产公司提出，甲供材超出定额部分属于损耗，涉及165230元，应在鉴定报告中予以扣除；甲供钢材及甲供洁具鉴定价格高于市场价，应扣减差额329585元；对上述两主ＸＸ庄建筑公司均不认可，本院认为，根据有被上诉人工作人员签字的甲供钢材供货单，甲供钢材价格与鉴定报告价格确实不符，存在差额问题，如按鉴定报告中的高单价计算应付工程款，按实际购买的价格计算已付工程款，则甲供钢材部分会产生差价，对上诉人不公平，因此结合本案确定的算账原则，该差价应该扣除。根据上诉人之前提供的扣减说明，结合鉴定报告及供货单，可以看出上诉人主张的该金额计算没有问题，不需要启动鉴定程序，该金额是275298元，从应付工程款中应予以扣除。卫生洁具差价54287元不应再计算，因为本案中采取的算账原则是在鉴定报告造价中扣除甲供材甲分包的项目，在已付工程款中扣除甲供材和甲分包项目，卫生洁具作为甲供材，已经在鉴定报告中造价中整体予以扣除，因此也不必再考虑差价问题。关于上诉人提出的甲供材损耗金额为165230元问题，本院认为损耗属于工程施工中正常现象，对于双方而言所有使用的材料都存在损耗可能，不可能与鉴定报告中列明的材料数量完全一致，双方就材料损耗问题在合同中并无约定，因此就扣减损耗的主张本院不予支持。平庄建筑公司提出由于存在甲供钢筋，鉴定报告中对于钢筋计价采取的是下浮8%计算，但合同中约定甲供材不下浮，因此总工程款还应加上276838元。就此本院认为，双方合同中的确约定甲供材不下浮，因此甲方供应的钢材也不应下浮，在鉴定意见中对甲供材均未做下浮处理，因此平庄建筑公司主张总工程款还应加上甲供钢筋金额的8%没有事实依据，本院不予支持。据此，扣除甲供材和甲分包后的总工程款为47305549元【20227514元(A2#楼工程款)+28474429元(A3#楼及地下车库工程款)-538161元(地下车库应下浮但未下浮的工程款)-582935元(A3#楼消防多计算的工程款)--275298元（甲供钢材差价）】。二、关于本案扣除甲供材和甲分包后的已付工程款如何认定问题。由于本案双方确定的算账原则为不计算甲供材及甲分包的已付款，因此本院对于以甲供材、甲分包形式给付的工程款不予计算。对平庄建筑公司有异议的已支款项，本院认定如下：华安房地产公司二审期间交纳社保费439698元，平庄建筑公司虽不认可，但该社保费确于二审期间为涉案工程交纳，应计算为已付工程款。平庄建筑公司主张双方约定A2#楼社保费按实际返还金额抵顶工程款，但华安房地产公司不认可，而平庄建筑公司就此主张仅提供一份补充协议复印件予以证实，不能提供有效证据，本院不予支持。华安公司主张通过甲供钢材形式给付3694543元，双方对于甲供钢材金额有异议，华安房地产公司主张3694543元，平庄建筑公司认可3417251元，但平庄建筑公司仅对华安房地产公司提举的一枚由2012年8月10日李桂华签字支取的234061元支据有异议，由于华安房地产公司提供的由李桂华签字的支据没有平庄建筑公司工作人员签字，平庄建筑公司不认可，且在平庄建筑公司出具2012年10月7日前出具的盖有公章的汇总支据中，并未记载该笔钢材款，因此本院认定甲供钢材总数为3460482元。华安房地产公司2012年1月7日给付700000元，平庄建筑公司虽认为是重复出具支据，但在其提交的据以证明重复出具支据的证据中，重复出具的收据恰好不包括该枚700000元支据，因此该枚700000元支据应计算为已付工程款。华安房地产公司二审期间垫付A3#楼电表款41280元，经查鉴定意见中包括电表款，因此该款应计算为已付工程款。上述合计4641460元【社保费439698元+甲供钢材3460482元+700000元+A3#楼电表款41280元】应认定为已付工程款。2011年10月29日外墙保温收据250000元，平庄建筑公司提出异议，认为该工程不是由其施工，不应计入其已支工程款，经查，外墙保温系甲分包项目，但平庄建筑公司也承包了部分保温工程，且该支据有平庄建筑公司工作人员的签字，因此该款应计入平庄建筑公司已支工程款。对2011年10月2日出具的71714元支据，经核对该款是以B1-4082号房抵顶的工程款，而B1-4082号房在2015年5月29日已经出具了总支条，该71714元支据属重复计算，本院予以扣除。由于本案确定的算账原则为不计算甲供材支据，因此对2013年8月2日的支据500000元，其中50000元载明扣砖款，而砖是甲供材，未计入工程造价中，故该50000元不应计入已付工程款。对于2013年11月28日出具的支据280184元，其中80184元注明系”为甲方付水表款”，2014年4月11日出具的150000元支据，票据注明其中40000元属于付电表箱款，被上诉人称上述两项实际未收到120184元，本院认为上述电表箱及水表是甲供材，但在计算被上诉人所完工程造价中，已包含了此部分价款，故此部分亦应计算为已付工程款。华安公司主张维修费及开锁、换锁芯16235元，平庄建筑公司不认可，且无平庄建筑公司工作人员签字，本院予以扣除。上述应从已经计入平庄建筑公司已收款中扣除的金额合计137949元【重复计算房款71714元+砖款50000元+维修及开锁换锁芯16235元】，该款不应认定为已付工程款。对平庄建筑公司提出的其他关于以房抵款部分款项未付的异议，由于以房抵工程款的形式即是将涉案房产交付给平庄建筑公司，由平庄建筑公司对外出售，因此在平庄建筑公司出具总支据后，以房抵款即已经完成，再主张未给付部分款项以及出售价格低于票据价格问题没有依据，本院不予支持。由于平庄建筑公司合计出具39234257元支据，其中已经计入平庄建筑公司已收款中扣除的金额137949元不应认定为已付工程款，予以扣除。除上述支据外还有4641460元应本院认定为已付工程款。上述华安房地产公司实际已付工程款为43737768元【39234257元-137949元+4641460元】。据此，华安房地产公司尾欠平庄建筑公司的工程款应为3567781元（47305549元-43737768元）。一审关于华安房地产公司尾欠工程款金额认定错误，本院予以纠正。三、关于尾欠工程款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条”利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日......”之规定，在认定华安房地产公司欠付工程款的情况下，华安房地产公司自应给付之日起给付欠付款的利息。华安房地产公司虽主张应自本案起诉之日起支付利息，但双方合同约定：工程竣工验收合格支付到工程总造价的95%，余5%作为工程保修费，一年后付清。因此在2013年12月31日工程交付时，华安房地产公司应扣留的5%工程款金额为2365277元，应给付的款项为1202504元，在交付一年后2014年12月31日应全部付清。因此平庄建筑公司主张的2014年2月24日起计算利息的主张部分应予支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律欠当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院(2015)元民初字第3924号民事判决；二、赤峰华安房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付赤峰市平庄建筑工程有限公司工程款3567781元及利息（其中1202504元自2014年2月24日起2014年12月31日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，其中3567781元自2015年1月1日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；三、驳回赤峰市平庄建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费112007元，由赤峰市平庄建筑工程有限公司负担76665元，赤峰华安房地产开发有限责任公司负担35342元；鉴定费180000元，由赤峰华安房地产开发有限责任公司负担56797元，由赤峰市平庄建筑工程有限公司负担负担123203。二审案件受理费112007元，由赤峰市平庄建筑工程有限公司负担76665元，赤峰华安房地产开发有限责任公司负担35342元；邮寄送达费40元，由赤峰市平庄建筑工程有限公司、赤峰华安房地产开发有限责任公司各负担20元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长张京浩审判员其其格审判员邓宏涛二〇一八年四月三日书记员齐向敏