福建省永安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽0481刑初84号
公诉机关永安市人民检察院。
被告人黄颖，女，1989年10月14日出生，汉族，大专文化，无业，现住永安市（户籍所在地：永安市）。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年9月21日被刑事拘留，同年10月27日变更强制措施为取保候审。2018年2月12日由永安市人民检察院决定取保候审。
辩护人陈达映，福建建州联兴律师事务所律师。
永安市人民检察院以永检公刑诉〔2018〕83号起诉书指控被告人黄颖犯开设赌场罪，于2018年3月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永安市人民检察院指派检察员邓清华出庭支持公诉，被告人黄颖及其辩护人陈达映到庭参加诉讼。现已审理终结。
永安市人民检察院指控：
2016年10月至2017年6月23日期间，陈丽瑛（另案处理）先后在永安市大帝永隆25幢9号楼的出租屋、永安市中央家园20幢1-504室开设微信赌博群“如意”，并先后雇佣陈某4（另案处理）、被告人黄颖为微信赌博群工作。该微信赌博群依托“北京赛车”、“幸运飞艇时时彩”的开奖结果，拉拢不特定玩家进群参与赌博，并从中牟利。被告人黄颖于2017年2月份开始在不固定时间内帮忙陈某2操作微信赌博群“如意”的收赔款和上下分工作，于2017年5月7日起正式参与到该微信赌博群的经营工作，并获取工资报酬。经统计，2017年5月7日至2017年6月22日期间，该微信赌博群接受赌客投注的赌资数额共计人民币88363092元，盈利共计人民币1149992元。2017年9月21日，被告人黄颖在福建省厦门市高崎国际机场JD5735次航班上被公安机关抓获归案。
针对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、同案人供述和辩解、被告人供述和辩解、辨认笔录、电子数据等证据予以证实。并认为被告人黄颖的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究刑事责任，并认为被告人黄颖在共同犯罪属从犯，且如实供述自己犯罪事实，属坦白。
被告人黄颖对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人黄颖的辩护人认为，其在本案中所起作用相对较小、情节较轻，应认定为从犯；被告人黄颖于2017年6月6日、7日、8日三天在香港，该三天的赌资数额及盈利应予以扣除；被告人黄颖如实供述自己的犯罪事实、自愿认罪，无前科劣迹，恳请法庭对黄颖适用缓刑。
经审理查明：
2016年10月至2017年6月23日期间，陈丽瑛（另案处理）先后在永安市大帝永隆25幢9号楼的出租屋、永安市中央家园20幢1-504室开设微信赌博群“如意”，并先后雇佣陈某4（另案处理）、被告人黄颖为微信赌博群工作。该微信赌博群依托“北京赛车”、“幸运飞艇时时彩”的开奖结果，拉拢不特定玩家进群参与赌博，并从中牟利。被告人黄颖于2017年2月份开始在不固定时间内帮忙陈某2操作微信赌博群“如意”的收赔款和上下分工作，于2017年5月7日起，除2017年6月6日至8日出境香港未参与，其余时间均正式参与该微信赌博群的经营工作，并获取工资报酬共计人民币2000元。
经统计，被告人黄颖参与开设赌场期间，涉案赌资共计81792554元，违法所得共计人民币1165100元。
2017年9月21日，被告人黄颖在福建省厦门市高崎国际机场JD5735次航班上被公安机关抓获归案。
上述事实，有控辩双方提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实，足以认定。
1.书证
（1）户籍证明，证实：被告人黄颖的基本情况，及其犯罪时已满十八周岁，符合刑事处罚的年龄条件的事实。
（2）搜查笔录、扣押清单及扣押物品照片，证实：永安市公安局侦查人员于2017年6月23日对永安市中央佳园小区20幢1-504室进行了搜查，并对搜查到的手机、笔记本一本、银行卡等物品予以扣押的事实。
（3）记账本，证实：微信赌博群经营期间的记账情况。
（4）房屋租赁合同，证实：同案人陈丽瑛于2017年2月12日承租永安市中央佳园20幢1-504室的事实。
（5）情况说明，证实：永安市公安局刑侦大队根据微信工作群成立的时间，以2017年5月7日至6月23日时间段计算被告人黄颖的涉案金额。民警根据扣押到的账本。计算出被告人黄颖在参与微信赌博群“如意”的经营期间内，微信赌博群的赌客下注流水为88363092元人民币，盈利1149992元人民币。
（6）厦门市公安局高崎国际机场分局刑事侦查大队出具的抓获经过、永安市公安局刑侦大队出具的归案情况说明、厦门市第一看守所寄押情况证明，证实：被告人黄颖在厦门高崎国际机场JD5735次航班被公安机关抓获的事实。
（7）违法犯罪经历查询情况表，证实：被告人黄颖无违法犯罪经历记录。
（8）微信群聊天记录照片，证实：
①“如意”微信赌博群中赌客下注的情况；
②微信工作群建于2017年5月7日，群内有四人，分别系陈某3、陈某2、黄颖、陈某4。聊天记录主要关于经营微信赌博群的情况。被告人黄颖于2017年6月23日11:21在群里发：下次有人敲门，都先不要开，也不要出声，都不要问谁。
③2017年6月6日、7日、8日出境至香港。
（9）微信、支付宝绑定银行卡信息照片，证实：微信赌博群财务账号所绑定银行卡的情况。
(10)香港相关消费记录截图、复印件，证实：被告人黄颖2017年6月6日、7日、8日出境至香港，上述期间其在香港进行消费。
2.证人证言
（1）证人吴某的证言，证实：其为陈某2的母亲。陈某2有在使用以其名义开户的两张银行卡，在陈某2的住处内，白天陈某2在二楼玩电脑，晚上陈某4在二楼玩电脑。黄颖经常有来找陈某2，来了就去二楼找陈某2的事实。
（2）证人陈某1的证言，证实：其认为陈某2本人没有经济能力经营赌场的事实。
（3）证人黄某的证言，证实：其是黄颖的舅舅，黄颖于2017年7、8月份期间有通过微信发送她和别人的短信聊天记录给其，其没有保存的事实。
3.被告人供述和辩解
（1）被告人黄颖的供述和辩解：
其与陈某3、陈某2、陈某4共同经营名称为“如意”的微信赌博群，并从中获取报酬。2017年2月份，陈丽瑛搬到永安市中央佳园20幢1-504室，其去她的工作室玩，看到她有做微信赌博群，她也跟其说了她经营微信赌博群的事情，陈某2叫其有空去帮她一下，她还教其怎么给客户上分、下分等事情。因为陈某2自己经常有事要出去，所以其有空就去帮她在微信赌博群里上分下分。其一般是中午时间去，帮她操作的时间没有固定，一、两个小时都有。到了2017年5月初的时候，其基本上会操作了，就正式在微信赌博群上班，其和陈某2负责白班，陈某4负责晚班。工作的时间都会保持一个人，随时在赌博群里工作。其就是在微信群给赌博的客户上下分、赔付款，当天营业的记账都是陈某2和陈某4负责。在2017年2月份到4月份这段时间，因为其没有正式来上班，陈某2没有支付报酬。到了2017年4月底到5月份，其正式上班了，但是其记得2017年6月6日、7日、8日没有参与微信群操作，其去了香港。陈某2陆续支付给其工资共2000多元，6月份的工资还没有结算，他们就被抓了。
（2）同案人陈某2的供述和辩解：
其于2016年10月开始经营名为“如意”的微信赌博群，地点先后在永安市大帝永隆出租屋以及永安中央佳园20幢1-504室。该微信赌博群依托“北京赛车时时彩”、“幸运飞艇时时彩”的开奖结果招揽赌客下注赌博，直至2017年6月23日被公安机关查获。其先后雇佣了陈某4、黄颖共同经营微信赌博群，负责收赔款以及上下分工作。黄颖是2017年12月份过完农历春节来的，她一开始没有固定的工作时间，主要是在中午1点至2点多，其休息的时候帮其操作。到了5月份，黄颖才每次都有帮其操作微信赌博群。2017午5月份之前，黄颖因为没有天天来，报酬就按她有来才有算，这段时间都是零星的支付给她，一共给了多少其记不住。到了2017年5月份这个月，其支付给黄颖2000多元报酬，6月份因为被抓了，工资还没有支付给黄颖。被公安机关扣押的账本是其记录的，是每天结算盈亏及开销情况。
（3）同案人陈某4的供述和辩解：
其于2016年11月受陈某2雇佣加入经营“如意”微信赌博群，并从中获利。黄颖是过完2017年农历春节后才加入的，本来微信群只有接受北京赛车的投注，黄颖来了之后，陈某2才新增了幸运飞艇接受赌客投注。黄颖自从参与到微信赌博群的工作后，她每天都有来上班，除了偶尔的时候她去做她自己的事情会请假，黄颖一般是每天中午12点左右的时候来，她来了后陈某2就去休息了，有时候她也会和陈某2换班，不一定，但是在工作的时候，就一个人在为微信赌博群上下分，大家都轮流休息。
4.辨认笔录，证实：同案人陈某2、陈某4以及证人吴某均对被告人黄颖进行了照片辨认；永安市公安局办案民警为确认陈某3的真实身份，将十张不同男性正面免冠照片排列打印在同一张纸上让黄颖进行辨认。经辨认，黄颖称5号和9号照片上的男子像陈某3（该组照片中9号为陈某3）。
5.电子数据
银行账户、支付宝账户交易明细光盘，证实：微信赌博群“如意”经营期间涉案银行账户、支付宝账户的交易流水情况。
关于被告人黄颖的辩护人提出被告人黄颖因2017年6月6日、7日、8日三天出境香港，该三天的赌资数额及盈利应予以扣除的辩护意见。经查，根据微信聊天记录照片、被告人黄颖提供的香港消费记录等书证，足以认定被告人黄颖2017年6月6日、7日、8日并未参与该微信赌博群的经营管理。本院认为，被告人黄颖系受雇于他人参与开设赌场，对其未实际参与的犯罪行为不应承担刑事责任，其未参与期间的涉案赌资及非法获利金额均应当予以扣除。即被告人黄颖参与开设赌场期间，涉案赌资共计81792554元，违法所得共计人民币1165100元。辩护人的上述辩护意见，理由成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人黄颖以营利为目的，伙同他人通过建立微信赌博群接受网络投注的方式开设赌场，赌资共计81792554元，违法所得共计人民币1165100元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。属共同犯罪。被告人黄颖在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，应当从轻处罚。归案后被告人黄颖能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。根据被告人黄颖的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可以适用缓刑。辩护人的上述辩护意见，理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项、第（五）项之规定，判决如下：
一、被告人黄颖犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。罚金应于本判决发生法律效力之次日起十日内缴纳。）
二、追缴被告人黄颖违法所得人民币二千元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋明泉
审 判 员 崔 璐
人民陪审员 黄 瑾
二〇一八年五月十四日
书 记 员 叶 云
附：本案所适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。