山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终1239号
上诉人（原审原告）：王某。
委托诉讼代理人：胡某。
委托诉讼代理人：李某。
被上诉人（原审被告）：安华农业保险股份有限公司即墨支公司。
负责人：乔某，经理。
委托诉讼代理人：崔某。
被上诉人（原审被告）：徐某。
原审被告：桦昆土石方工程有限公司。
原审被告：青岛顺发运输有限公司。
上诉人王某因与被上诉人安华农业保险股份有限公司即墨支公司（以下简称保险公司）、被上诉人徐某及原审被告桦昆土石方工程有限公司、原审被告青岛顺发运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2017）鲁0282民初7104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
王某上诉请求：1.改判被上诉人保险公司赔偿上诉人损失共计280928.8元；2.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、鉴定机构第二次鉴定意见缺乏合理性、科学性和严谨性，不能成为定案依据。上诉人在事故发生后第一次住院检查时就已经出现无骨折、脱位型颈脊髓损伤、颈椎间盘突出的症状，但因即墨市人民医院医疗水平有限，未有效防止损伤加重，在上诉人颈部仍感疼痛伴活动受限，上诉人才至青岛大学附属医院继续治疗，第二次住院也再次确认了上诉人的伤情。因此，上诉人因本次事故受伤与其损害后果具有直接必然的因果联系，不存在病理基础；第二次鉴定仅就第二次住院与××的参与度进行鉴定，但上诉人××的损害后果是依据两次住院前后的情况综合认定的；二、一审判决适用法律错误。交通事故中计算残疾赔偿金是否扣减应根据受害人损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，即使上诉人的个人体质对损害后果的发生具有一定的影响，也不是侵权责任法规定的过错，上诉人不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残自负相应责任，被上诉人不存在减轻或免除的法定情形。一审法院在计算上诉人医疗费、残疾赔偿金等损失时不应考虑参与度比例。
王某向一审法院起诉请求：2016年11月7日9时40分，徐某驾驶货车沿泰山一路由南向北行驶，与驾车顺行在前方等候红绿灯的王某相撞，造成王某受伤，车辆受损。经即墨市公安交通警察大队认定，徐某负事故全部责任，王某不承担责任。青岛桦昆土石方工程有限公司系肇事车辆所有人，青岛顺发运输有限公司为车辆被保险人，该车投保了交强险及第三者商业险。王某请求支持其诉讼请求。
一审法院认定事实：2016年11月7日9时40分许，徐某驾驶车辆沿即墨市泰山一路路口由南向北行驶时，与停车等信号灯的王某所驾驶的车发生相撞，造成两车损及王某受伤的道路交通事故。该事故经即墨市公安局交通警察大队认定：徐某负本次事故全部责任，王某不负事故责任。其具体的诉讼请求为：1.医疗费45929.3元；2.住院伙食补助费1800元；3.营养费360元；4.后续治疗费12000元；5.鉴定费2860元；6.护理费14620元；7.残疾赔偿金211162.5元（残疾赔偿金174392元、被抚养人生活费36770.5元）；8.精神抚慰金5000元；9.残疾辅助器具费578元；10.交通费400元；11.施救费259元，共计294968.8元。事故发生后，王某被送往即墨市人民医院治疗，诊断为：1.无骨折、脱位型颈脊髓损伤；2.颈椎间盘突出；3.颈3、4椎体融合，共住院治疗8天，原告支出医疗费5714.25元（含复印费、病号服等），出院医嘱：1.3天换药一次，保持局部及敷料干燥；2.留陪人，颈托固定（2月）保护下功能锻炼；3.加强营养，预防感染；4.一、三月骨科门诊复查，不适随诊。后又于2017年2月27日在青岛大学附属医院住院治疗，诊断为：颈椎间盘突出、颈3、4椎体融合、××术后，共住院治疗10天，支出医疗费40215.05元。王某另支出残疾辅助器具费578元。法院委托青岛正源司法鉴定所对王某伤残等级、误工期限、护理期限及后续治疗费进行鉴定。2017年5月25日出具鉴定报告，经鉴定：颈部损伤术后目前致残程度为九级；误工期限为90-150日；护理期限为60-90日；后期取出颈部内固定物约需10000-12000元。王某支付鉴定费2860元。保险公司对王某第二次住院申请与本次事故外伤关联性进行鉴定。法院委托青岛正源司法鉴定所对王某九级与本次事故的参入度进行鉴定，2017年10月21日出具鉴定报告，经鉴定：被鉴定人王某本次交通事故与第二次住院手术（××）参入度以45%-55%为宜。王某母亲崔某1，王某兄弟姊妹2人；王某夫妇生育一女，2003年6月12日出生。王某支出施救费259元。王某未提交交通费支出证明，要求法院依法酌定。王某主张营养费360元，未提交证据予以证明。肇事车辆事故发生期间在保险公司投有交强险及第三者商业险100万元且不计免赔。一审法院认为，本次道路交通事故已经即墨市公安局交通警察大队对事故进行确认，与法院查明的事实相符，法院对即墨市公安局交通警察大队作出的交通事故认定书予以采信。徐某负事故全部责任，王某不负事故责任。王某主张营养费无证据证明，法院不予支持；主张的护理费计算标准过高，法院予以纠正；护理期限计算时间过长，法院酌情支持83天（8天+75天）为宜；后续治疗费主张过高，法院酌情支持11000元；精神抚慰金主张过高，以1500元为宜；王某本次交通事故与第二次住院手术参入度以50%为宜；其他请求符合法律规定，法院予以支持。王某的损失经核定为：1、医疗费25821.77元（5714.25元+40215.05元×50%）；2、住院伙食补助费1300元（8天×100元/天+10天×100元/天×50%）；3、后续治疗费5500元（11000元×50%）；1至3项计32621.77元，由保险公司在交强险医疗费限额范围内赔偿王某10000元，余款22621.77元按事故责任比例，由保险公司在第三者商业险范围内赔偿王某22621.77元；4、护理费4550元（8天×100元/天+75天×100元/天×50%）；5、交通费400元；6、残疾赔偿金87196元（43598元/年×20年×20%×50%）；7、被抚养人生活费18385.25元（母亲28285元×8年×20%×50%÷2人、女儿28285元×5年×20%×50%÷2人）；8、精神抚慰金1500元；9、残疾辅助器具费289元（578元×50%）；上述4至9项计112320.25元；由保险公司在强制险死亡伤残限额范围内赔偿王某110000元，余款2320.25元，按照事故责任比例由保险公司在第三者商业险范围内赔偿王某2320.25元；10、施救费259元；由保险公司在强制险财产险范围内赔偿王某259元。综上，由保险公司赔偿王某145201.02元（10000元+22621.77元+110000元+2320.25元+259元）。保险公司辩称不应承担诉讼费之辩称理由，不符合法律规定，不予采纳。判决：一、安华农业保险股份有限公司即墨支公司于判决生效后十日内赔偿王某经济损失145201.02元；二、驳回王某的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与原审认定一致。
本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：原审按照第二次鉴定意见确定的参与度相应支持上诉人王某的各项赔偿数额以及对上诉人王某母亲的被抚养人生活费认定是否正确。
关于争议焦点一的认定。依据侵权责任法第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。依据已查明的事实，在涉案交通事故中，被上诉人徐某承担事故全部责任，上诉人王某不负事故责任，上诉人不存在上述法律规定的过错。依据原审法院委托鉴定机构进行的第二次鉴定意见，该意见综合分析认为，王某因交通事故导致无骨折脱位型颈髓损伤，伤后颈部无骨折或脱位，但临床症状持续存在，并进而行手术治疗，本次交通事故与第二次住院手术参与度以45%-55%为宜。上述内容显示，上诉人王某第二次入住医院手术系因交通事故导致无骨折脱位型颈髓损伤，第一次入住即墨市人民医院治疗后，颈部仍感疼痛伴活动受限，临床症状持续存在。本案没有证据显示上诉人王某存在过度医疗行为或医疗过失，其个人自身体质不是侵权责任法规定的过错，不存在减轻或免除加害人赔偿责任的法定情形，因此，依法应由机动车一方承担事故引发的全部赔偿责任，原审参照上述参与度确定损害赔偿责任没有法律依据，本院予以纠正。上诉人王某对此所做的上诉理由成立，本院予以支持。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。依据本院查明的事实，上诉人王某之女尚未成年，属于被扶养人的范围，其被扶养人生活费应予支持。在本案中，上诉人王某没有提交充分证据证明其母亲符合丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属的条件，该被扶养人生活费本院不予支持。
综上，上诉人王某的损失为：1、医疗费45929.3元（5714.25元+40215.05元）；2、住院伙食补助费1800元（8天×100元/天+10天×100元/天）；3、后续治疗费11000元；4、护理费8300元（8天×100元/天+75天×100元/天）；5、交通费400元；6、残疾赔偿金174392元（43598元/年×20年×20%）；7、被抚养人生活费14142.5元（女儿28285元×5年×20%÷2人）；8、精神抚慰金1500元；9、残疾辅助器具费578元；10、施救费259元。综上，被上诉人安华农业保险股份有限公司即墨支公司应赔偿上诉人王某258300.8元。
综上所述，上诉人王某的上诉理由成立，本院予以支持；一审判决以参与度认定损失数额不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销青岛市即墨区人民法院（2017）鲁0282民初7104号民事判决；
二、被上诉人安华农业保险股份有限公司即墨支公司于本判决生效后10日内赔偿上诉人王某258300.8元；
三、驳回上诉人王某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5725元，鉴定费2860元，二审案件受理费3015元，共计11600元，由上诉人王某负担2600元，被上诉人安华农业保险股份有限公司即墨支公司负担9000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张信林
审 判 员 杨海东
审 判 员 于水清
二〇一八年四月十八日
法官助理 孙 婷
书 记 员 贾晓颖