河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫16民终2825号
上诉人（原审被告）：赵春华，女，汉族，1983年2月14日生，住西华县。
委托诉讼代理人：马瑞山，西华县广源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：肖良银，女，汉族，1981年6月8日生，住西华县。
委托诉讼代理人：郑慧娜，河南五色石律师事务所律师。
上诉人赵春华因与被上诉人肖良银民间借贷纠纷一案，不服西华县人民法（2018）豫1622民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵春华及其委托诉讼代理人马瑞山，被上诉人肖良银及其委托诉讼代理人郑慧娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵春华上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉求。事实与理由：一、关于借款事实。根据一审庭审调查可以认定以下事实：l、上诉人与被上诉人之前互不相识，2017年3月9日前没见过、也不认识上诉人。故一审认定上诉人与石高升两次找被上诉人借款的事实错误。2、被上诉人陈述，其与石高升认识已经三、四年了。而上诉人仅与石高升认识不到三个月，期间仅见过两三次面。该事实充分证明，借款的实际交易双方当事人是被上诉人与石高升。被上诉人没有任何证据证明上诉人与石高升之间是生意伙伴关系，所谓的石高升当着上诉人的面对被上诉人说：“一起做生意”，仅是被上诉人的一面之辞，根本不能认定该事实。3、关于石高升借用上诉人银行卡的问题。众所周知，银行卡仅是一种金融收支工具。借用一个人的银行卡周转资金，就如借用一个人的货运汽车拉运货物一样。货主决不可能主张汽车的所有人支付货款。本案中，被上诉人明知借款人就是石高升。而石高升借用上诉人的银行卡，被上诉人既明知又同意。上诉人应向石高升主张债权。二、关于适用法律。一审错误地适用了最高法审理民间借贷司法解释第16条第二款的规定。根据该法条的规定，承担继续举证责任的是被上诉人，而不是上诉人。一审法院应当适用该司法解释第16条、第19条之规定，全面、综合判断本案，并对被上诉人主张作出否定性评价。三、关于程序问题。l、一审中，上诉人正式向一审法院申请调取上诉人卡号为62×××17l7008259697的工商银行帐号2017年3月9日以后的交易明细，用以证明被上诉人通过上诉人的银行卡汇入的10万元全部被石高升支取。该事实是认定本案的关键，一审法院应该调取该证据。2、综合本案，被上诉人与石高升之间存在借贷关系，石高升是债务人，上诉人既不是石高升的合伙人，也不是担保人。石高升是本案的必要诉讼参与人。一审法院仅因一时通知不到石高升，就准许被上诉人撤回对石高升的起诉，至使案件事实无法查清。此案不排除被上诉人与石高升合谋对上诉人提起虚假诉讼，根据本案石高升必须到庭。根据本案事实，石高升涉嫌诈骗，应该是本案的双方当事人都是受害人，现石高升因诈骗罪已经被太康法院判刑并正在服刑，请求二审法院依法对本案作出处理，中止审理本案作为刑事案件转办。提交调取证据申请书一份。综上，一审判决查明及认定的事实错误，适用法律错误，程序违法，判决结果错误。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
肖良银辩称，一、答辩人把10万元通过银行转账的方式借给被答辩人与石高升合伙做生意是事实，被答辩人也实际收到了该款，二人对该10万元借款负有连带偿还义务，一审法院对该事实予以认定属认定事实清楚。二、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第17条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”一审法院根据本案事实依据上述法律规定，认为被答辩人没有提供证据证实答辩人和被答辩人之间存在其他经济往来，从而认定被答辩人借用了答辩人10万元，是适用法律正确。三、《民法通则》第35条第2款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。…”该法第86条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，…”根据本案事实，依据上述法律规定，答辩人完全可以要求被答辩人一人全部清偿该10万元债务，因此，一审法院审理程序合法。本案中无论石高升是否涉嫌诈骗，与本案民间借贷关系没有必然的联系，本案中肖良银应石高升和赵春华二人共同请求把10万元借款借给他们，而且该款已经汇入赵春华的银行卡上，本案的借款事实已经成立，所以法庭应当对本案驳回上诉人的上诉，维持原判。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决结果公正，被答辩人上诉请求不成立，法庭应驳回其上诉，维持原判。
肖良银向一审法院起诉请求：1、请求依法判令石高升、赵春华偿还借款本金10万元及利息（利率为月息2分，从借款之日起至本金清偿之日止）。2、石高升、赵春华负担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年2月份，石高升和赵春华找肖良银借款，肖良银没有借给他，2017年3月9日他两个又找肖良银借款，石高升给肖良银打电话，肖良银到石高升车上，石高升说，他和赵春华在一起做生意，资金周转不开，临时用肖良银点钱，就用三、四个月，当时赵春华也在车上，肖良银出于朋友之间的面子，同意借给他们10万元钱，赵春华就交给肖良银一张工商银行的银行卡，肖良银通过银行转账的方式，从其所有的、卡号为62×××76的银行卡中转款10万元至赵春华所有的、卡号为62×××97工商银行账户，肖良银转款后，石高升没有出具借款凭证，该款一直未还。
肖良银2018年2月12日申请撤回对石高升的起诉，法院已裁定准许。
一审法院认为，赵春华作为完全民事行为能力人，应当知道把银行卡借给他人将会产生的后果，对此行为产生的后果应承担责任。赵春华没有提供证据证实双方之间存在其他经济往来，且肖良银确实转至赵春华银行卡内10万元现金，这说明赵春华向肖良银借款10万元事实存在，故，对肖良银要求赵春华偿还10万元借款的诉讼请求，法院予以支持。对肖良银主张的利息，因肖良银未提供证据予以证明，法院不予支持。对赵春华的辩解意见，本院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》之规定，判决：一、赵春华于本判决生效后十日内偿还原告肖良银借款10万元。二、驳回肖良银的其他诉讼请求。案件受理费1150元，由赵春华负担。
二审期间，当事人未提交证据，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案双方有三个争议焦点：一、本案上诉人与被上诉人有无借款事实。二、一审适用法律是否正确。三、一审程序是否符合法律规定。
第一个焦点：关于本案上诉人与被上诉人有无借款事实问题。当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，肖良银向赵春华的银行卡内汇入10万元，肖良银依据银行转账凭证提起民间借贷诉讼于法有据。赵春华抗辩该卡借给了石高升使用，自己不认识肖良银，与其没有经济往来，不存在借贷关系，对此赵春华应当进行举证。赵春华在一、二审诉讼中均未提交充分证据证明其抗辩主张成立，且赵春华在庭审中亦认可系同石高升处男女朋友，肖良银诉请的借贷时间即在此期间。一审法院认定双方存在借款关系事实清楚。
第二个焦点：关于一审适用法律是否正确问题。本案系民间借贷诉讼，一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定处理正确。
第三个焦点：关于一审程序是否符合法律规定问题。首先，赵春华向一审法院申请调取其银行卡2017年3月9日以后的交易明细，用以证明汇入的10万元全部被石高升支取。银行卡的取款也不是证明借贷关系有无发生的关键证据，亦不能证明该卡一直由石高升使用而赵春华没有使用。一审法院没有调取该证据并无不当。其次，肖良银撤回对石高升的起诉，是其依法行使自己的诉讼权利的表现，并不损害他人的合法权益，一审法院予以准许符合法律规定。第三，石高升涉嫌诈骗，并不能证明本案民间借贷关系没有发生；赵春华具有完全民事行为能力，应当预见将银行卡借给他人所产生的法律后果，对此后果应承担相应责任。第四，赵春华认为石高升是本案借款的实际使用人，可向石高升另行主张。综上，一审法院审理程序合法。
综上所述，赵春华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,300元，由赵春华负担。
本判决为终审判决。
审判长 智卫东
审判员 沈华秋
审判员 曹春萍
二〇一八年六月二十二日
书记员 王秋洁