湖北省随州市曾都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂1303刑初90号
公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。
被告人王军，外号“黑子”，男，1979年1月4日出生，汉族，初中文化，户籍所在地随州市曾都区。住随州市曾都区。因吸食毒品于2014年4月11日被随州市公安局曾都区分局罚款五百元；又因吸食毒品于2017年9月8日被该局行政拘留十日。因本案于2017年9月18日被该局决定刑事拘留，同月29日被该局宣布逮捕。现羁押于随州市看守所。
辩护人陈令，湖北常泰律师事务所律师。
随州市曾都区人民检察院以曾检公诉刑诉（2018）86号起诉书指控被告人王军犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。随州市曾都区人民检察院指派检察员汪玲玲出庭支持公诉。被告人王军及其辩护人陈令到庭参加诉讼，现已审理终结。
随州市曾都区人民检察院指控：
2017年9月4日12时许，汪某1与被告人王军电话联系购买毒品，后王军来到随州市曾都区南郊办事处怡嘉汇客房217号房间，将一小袋毒品以200元的价格卖给汪某1、鲁某1。
2017年9月7日20时30分许，被告人王军来到随州市曾都区南郊办事处怡嘉汇客房328房间，从随身携带的挎包内取出一袋红色药丸（4粒，净重0.38克）和一袋白色晶体（净重0.56克）放在客房内桌子上，以300元的价格卖给胡某。后民警对该房间检查时将王军抓获，并当场查获一深蓝色塑料袋（内装红色药丸96粒，净重8.99克；绿色药丸2粒，净重0.19克），从王军携带黑色挎包内查获一玻璃瓶白色晶体（净重4.89克）、一塑料袋红色药丸（1粒，净重0.09克）。经鉴定：送检的白色晶体1袋、红色药丸4粒、药丸1袋（98粒）、白色晶体1瓶、红色药丸1粒中均检出“甲基苯丙胺”成分。
公安机关提供了书证、证人证言、鉴定结论、辨认笔录、被告人供述等证据指控被告人王军的行为构成贩卖毒品罪。
被告人王军提出的主要辩解意见为：1、汪某1、鲁某1的证言不实，不能证实“2017年9月4日其以200元价格向二人出售了一小袋毒品”，公诉机关的该指控不能成立。2、2017年9月7日其只向胡某无偿提供毒品吸食，胡现场拿的现金是偿还其欠款，不是用于购毒品。其携带至现场的毒品应定性为非法持有毒品，其行为不构成贩卖毒品罪。
被告人王军的辩护人提出的辩护意见为：1、被告人主观上无贩毒的故意，不具备贩卖毒品的主观构成要件。第一起指控只有汪某1及鲁某1的证言，该二证人的证言之间以及与被告人王军的供述不相吻合。且没有查获毒品实物。第二起指控王军没有出售毒品给胡某，胡某现场拿出的几百元钱是其还王军欠款，不是购买毒品的毒资，王军始终未收到所谓的三百元毒资。0.98克毒品是王军请朋友胡某免费吸食，不是贩卖。2、现有证据，不能认定被告人所持有的毒品是为了贩卖，本案应定性为非法持有毒品犯罪。3、本案被查获的毒品未作含量鉴定，甲基苯丙胺含量较低的麻果占很大比例，应对被告人予以从轻处罚。
经审理查明：
2017年9月4日12时许，汪某1与被告人王军电话联系购买毒品，后王军来到随州市曾都区南郊办事处怡嘉汇客房217号房间，将一小袋毒品以200元的价格卖给汪某1、鲁某1。
2017年9月7日20时30分许，胡某与被告人王军电话联系购买毒品，后王军来到随州市曾都区南郊办事处怡嘉汇客房328房间，从随身携带的挎包内取出一袋红色药丸（4粒，净重0.38克）和一袋白色晶体（净重0.56克）放在客房内桌子上，以300元的价格卖给胡某。后民警对该房间进行检查时，将王军抓获，并现场从其下衣右口袋查获一深蓝色塑料袋（内装红色药丸96粒，净重8.99克；绿色药丸2粒，净重0.19克），从其随身携带的黑色挎包内查获一玻璃瓶白色晶体（净重4.89克）、一塑料袋红色药丸（1粒，净重0.09克）。
经襄阳市公安局毒品检验鉴定中心鉴定：从送检的白色晶体1袋、红色药丸4粒、药丸1袋（98粒）、白色晶体1瓶、红色药丸1粒中均检出“甲基苯丙胺”成分。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：
1、书证：（1）受案登记表证实了案发的情况。（2）王军的身份信息证实了被告人的身份情况。（3）抓获经过证实了被告人被现场抓获归案的情况。（4）行政处罚决定书证实了王军因吸毒曾于2014年4月11日被随州市公安局曾都区分局何店派出所决定罚款五百元。（5）提取笔录、称量笔录证实2017年9月7日公安机关提取被告人携带至现场毒品的袋数、特征、重量等情况。（6）上交毒品入库登记表证实办案单位将现场查获的毒品上交入库的情况。
2、证人汪某1的证言主要内容：（1）关于“2017年9月4日购买毒品吸食”的内容：2017年9月4日14时许我到鲁某1在怡嘉汇客房开的217房间去玩，走到房间门口时，我碰见王军（外号“黑子”）从二楼走廊向南走，我与他打了招呼后就进了217房间。当时鲁某1一人在房间在吸毒，锡纸上的毒品不多，鲁吸了几口就吸完了。我在房间坐了一会，鲁某1打电话叫王军过来，过了几分钟，王军进来了，鲁某1手里没有现金，让我先垫着，买200元毒品算她100元，我从包里拿出200元给王军，王军从包里拿出一个透明的小塑料袋，里面有两颗红色麻果和少量冰毒，王军离开后，我将买来的毒品交给鲁某1，我和鲁某1在房间边聊天边吸毒。（2）关于“2017年9月18日与胡某购买毒品”的内容：2017年9月7日18时许，我接胡某电话后到了怡嘉汇客户328房间。我和胡某吃过晚饭后，约20时30分许，胡某就给王军打电话让其到怡嘉汇客房328房间来一下。过了约半小时，王军手里拿一个黑色包来了。胡某对王军说要点东西（毒品），王军问要几多？胡某从身上掏出200元放在桌子上，王军问“200元钱的？”胡某回答说“300元钱的”，王军说“你这不是200元吗？”，胡某又从身上掏出100元用于平桌子上的锡纸。王军从随身携带的包里拿出两个小塑料袋样的东西放在桌子上。此时，胡某的手机响了，接电话后就出门下楼了，只剩下我和王军在房间，过了约两分钟，警察进来了，发现桌子上放的两小塑料袋东西，警察又对王军携带的黑色小包进行搜查，从包内搜出一个大拇指粗的玻璃瓶，内装半瓶透明晶体，还搜出一个小塑料袋，内装一粒红色药丸。并从王军口袋里搜出一个深蓝色塑料包，包里装有半袋麻果。公安机关查房时电脑桌上已没有钱了。胡某后对我说王军将桌上的钱（200元）拿起放在裤子口袋后才拿毒品出来。胡某后拿出的100元去向我不清楚。
3、证人胡某的证言，主要内容为：2017年9月7日晚上8、9时许，我与汪某1在怡嘉汇客328房间玩，我打王军（外号“黑子”）电话，让其到328房间来一下，过了十几分钟，王军来到我的房间，我说“你搞点东西（毒品）给我”，王军问我要几多？，我就拿出300元钱放在房间桌子上，因我原欠王军几百元钱，王军还问这算什么钱，我说算什么都可以。王军从随身带的黑色包里拿出两个塑料袋（一个袋里装了4粒红色麻果，另一袋里装了一点冰毒，按平时的购买价300元）放在桌子上，我准备玩毒品时，欲用桌上的钱刮锡纸，发现300元钱已没有了，应该是王军拿了。此时，我接到朋友刘老五的电话，他让我喊李阳去唱歌，我出房门去叫李阳，走到二楼楼梯口遇到了警察。
4、证人鲁某1的证言，主要内容为：2017年9月4日下午13时许，我和汪某1在二桥头怡嘉汇客房217房间各自玩手机，期间，汪某1给王军打电话，叫其到217房间来一下，想找王军买点东西（毒品）。过了十几分钟，王军进了217房间后当着汪某1的面把一个塑料袋放在桌子上，我看见塑料袋里装的有两粒红色麻果和一点冰毒，汪某1从自己包里拿出两张百元钞给到“黑子”，“黑子”接钱后就出门走了。过了一会我接了一个电话就离开房间走了。
5、公安机关调取手机通话清单证实了2017年9月4日11时47分，汪某1的189××××2355手机曾拨打王军的187××××9300手机。该通话记录与证人鲁某1的证言相印证。
6、襄阳市公安局毒品检验鉴定中心《毒品检验意见书》的鉴定结论为：经检验，从送检的检材（1）白色晶体1袋；（2）红色药丸4粒；（3）药丸1袋（98粒）；（4）白色晶体1瓶；（5）红色药丸1粒中均检出“甲基苯丙胺”成分。
7、现场勘验笔录证实了公安机关于2017年9月7日13时23分至15时4分对怡嘉汇客户328号房间现场勘验的情况。
7、辨认笔录证实了公安机关组织证人胡某、汪某1、鲁某1与被告人王军之间分别进行相互辨认的情况。
8、视频资料、截图等证实了现场查获被告人及对毒品进行称量的情况。
9、被告人王军原在公安机关的供述主要内容为：2017年9月7日20时34分，胡某打我的电话，让我到二桥头怡嘉汇客房328房间去玩。十几分钟后，我打的到该房间，汪某1、胡某在该房间里玩手机、电脑。胡某对我说“你带东西了吗？”我说“我带的有”，胡某说“你拿点东西出来玩”，我说“好”。然后，我从随身携带的包里拿出了4颗麻果和一小袋冰毒放在电脑桌上，是拿出来准备自己吸的。胡某说其欠我300元，从口袋里拿出300元放在桌子上，但我没有拿。我把毒品和锡纸等东西搞好时，胡某说他有事出去了，稍后，警察冲进房间将我们查获了。警察从我口袋里搜出一深蓝色塑料袋装有麻果90多粒，是我年前花1500元从李勇手里买的，当时共买麻果100多粒和一点冰毒。王军还供述了公安机关当面对其携带至现场的毒品进行称量、录像的情况。2017年9月4日11时47分，汪某1打我的电话，让我到怡嘉汇客房217房间，我去后打电话订了几份快餐让人送到该房间，饭后，我回215房间睡觉了。我未向汪、鲁某2人出卖毒品。
本院认为，被告人王军明知是毒品而故意贩卖，侵犯了国家对毒品的管制和公民的身体健康，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。上述被告人贩卖毒品事实，有证人证言、辨认笔录、手机通话清单、贩毒现场查获的毒品实物等证据相互印证；结合被告人案发前曾实施的贩毒行为，案发当日公安机关查获被告人携带至贩毒现场毒品数量，被告人自身经济实力，以及其与现场吸毒人员的关系密切程度等因素综合分析判断，可以排除被告人携带到现场的全部毒品系均用于自吸或提供给吸毒人员免费吸食为目的，被告人以非法牟利为目的贩卖毒品的犯罪主观故意明显。公诉机关指控被告人贩卖毒品的事实清楚、证据确实充分，足以认定。故被告人及其辩护人提出“2017年9月4日被告人未向汪某1、鲁某1出售毒品；2017年9月7日被告人只向胡某无偿提供毒品吸食，其行为应定性为非法持有毒品犯罪，不构成贩卖毒品罪”的辩解、辩护意见，本院不予采纳。现行刑法规定“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有的毒品数量计算，不以纯度折算”。被告人的辩护人提出“本案被查获的毒品未作含量鉴定，应对被告人从轻处罚”辩护意见，本院不予采纳。公安机关查获被告人随身携带至现场其中的14.6克毒品虽应认定为主要用于贩卖之目的，但未售出，可认定该部分贩卖毒品未遂，具有可比照既遂犯从轻或减轻处罚的量刑情节。鉴于被告人贩卖既遂的毒品数量较少,且其自身系吸毒人员，考虑其有“以贩养吸”的因素，故可对其适用减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月18日起至2021年6月17日止。）
二、将公安机关扣押的涉案毒品均予以没收，由公安机关销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省随州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 周国昌
人民陪审员 吴祖国
人民陪审员 石中山
二〇一八年五月四日
书 记 员 杨 殷