福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽04民终120号
上诉人(原审被告)：福建京源建设工程有限公司。住所地福建省宁化县翠江镇南大街**号。
法定代表人：刘碧林，负责人。
委托诉讼代理人：戴继平，福建建联律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：郑淑媛，福建建联律师事务所实习律师。
上诉人(原审被告)：谢汝彬，男，1964年7月4日出生，汉族，龙岩恒达建设工程有限公司员工,住福建省长汀县。
委托诉讼代理人:吴登龙,福建。
被上诉人(原审原告)：福建翠城沥青混凝土有限公司。住所地福建省宁化县华侨经济开发区城南化工工业集中区****号。
法定代表人：张舒草，董事长。
委托诉讼代理人：汤有华，福建葛忠恩律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：胡荣英，女，1986年9月13日出生，汉族，福建翠城沥青混凝土有限公司员工，住福建省宁化县。
上诉人福建京源建设工程有限公司(以下简称京源建设公司)、谢汝彬因与被上诉人福建翠城沥青混凝土有限公司（以下简称翠城沥青公司）建设工程施工合同纠纷一案,一审法院于2016年10月25日作出的（2015）宁民初字第1126号民事判决，京源建设公司、谢汝彬不服，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日作出（2017）闽04民终548号民事裁定书，发回重审。一审法院重审于2017年9月18日作出（2017）闽0424民初1460号民事判决，京源建设公司、谢汝彬仍不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人京源建设公司的委托诉讼代理人戴继平，上诉人谢汝彬的委托诉讼代理人吴登龙，被上诉人翠城沥青公司的委托诉讼代理人汤有华、胡荣英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
京源建设公司上诉请求：1.撤销宁化县人民法院（2017）闽0424民初1460号民事判决，发回重审或驳回翠城沥青公司一审诉讼请求；2.判令翠城沥青公司承担本案诉讼费。事实与理由：翠城沥青公司既未举证业主已验收合格，也没有提供公路工程通车试运营2年后验收合格的证据，不具备付款条件。本案工程结算仅为“暂定”还未进入审核阶段，最终工程量未确定。《沥青路面施工合同》无效的原因在于翠城沥青公司不具备施工资质，且2014年7月14日委托厦门市工程检测中心对施工路面的硬度等抽样检测，不属于《公路工程竣工(交)工验收办法》规定的交工验收和竣工验收,以委托抽样检测之日按年利率6.15%计付利息没有合同和法律依据。判决京源建设公司承担连带责任，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定。京源建设公司与翠城沥青公司没有直接的合同关系，一审追加谢汝彬为当事人程序违法。
谢汝彬的答辩意见与京源建设公司上诉意见一致。
翠城沥青公司辩称，签订《沥青路面施工合同》的京源建设公司(新桥路项目部)是京源建设公司内部机构，双方签订合同时，该项目部负责人谢汝彬并没有出示与京源建设公司之间的挂靠协议，因此签订合同的当事人是京源建设公司与翠城沥青公司，该合同是双方真实意思表示，不存在非法转包的行为应当认定合同有效，原审判决谢汝彬按年利率6.15%计付利息不当。工程早已交付使用，并在2014年1月8日经相关部门检测及京源建设公司验收合格，以此为竣工验收符合事实。2014年1月8日双方代表确认工程实际面积19689平方米，但双方同意暂时按19500平方米计算，结合谢汝彬出具的《委托书》可以再次确认京源建设公司同意按19500平方米结算工程款，至于189平方米工程款是否主张是其权利，一审判决正确。
谢汝彬上诉请求：撤销宁化县人民法院（2017）闽0424民初1460号民事判决，发回重审或驳回翠城沥青公司一审诉讼请求。事实与理由：翠城沥青公司既未举证业主已验收合格，也没有提供公路工程通车试运营2年后验收合格的证据，不具备付款条件。本案工程结算仅为“暂定”还未进入审核阶段，最终工程量未确定，将京源建设公司内部验收认定为业主验收混淆验收主体。2016年9月29日其出具给翠城沥青公司委托书，虽然有翠城沥青公司向业主及施工单位收取尚欠工程款的内容，但没有变更业主验收合格且工程造价审核确定的付款条件。《沥青路面施工合同》无效，合同对欠付工程款利息损失的计算方式约定也无效，且翠城沥青公司不具备施工资质，因此利息损失应当由翠城沥青公司自行负担，此外委托书没有支付欠款利息的内容，即使要支付利息亦只能按2016年9月29日其出具给翠城沥青公司委托书时计算。其是作为施工单位京源建设公司的承包班组负责人与翠城沥青公司签订沥青路面合同，合同中加盖的工程项目部印章系其自行刻制，目的是表明其承包施工班组负责人的职务身份，京源建设公司与翠城沥青公司没有直接的合同关系，追加其为本案当事人，并与京源建设公司承担连带责任错误，不符合法定程序。
京源建设公司的答辩意见谢汝彬的上诉意见一致。
翠城沥青公司答辩意见与其上述答辩意见一致。
一审法院认定事实：一、2013年，京源建设公司通过招投标方式，向宁化县城市建设有限公司中标承建宁化县新桥路建设工程后，将其中的沥青路面施工部分项目转包给谢汝彬施工。同年12月11日，谢汝彬以京源建设公司新桥路项目部的名义与翠城沥青公司签订了《沥青路面施工合同》。合同主要约定：工程开工日为2013年12月13日，工期10天；工程结算单价每平方米177元，该单价含各种规格沥青成品料制作费用、沥青摊铺施工费、沥青料混合料运输费和试验报告费，不含税金；双方派代表在施工现场进行工程量实测验收，以双方代表确认的工程量清单为工程结算依据；开工后，谢汝彬支付工程定金100,000元给翠城沥青公司，此后按工程进度每一百万元支付70％，工程完工当日谢汝彬必须支付总造价的70％，待业主验收合格后再支付到95％，最后5％作为质保金，质保期一年满后当月结清工程尾款；谢汝彬未按约支付各期工程款，拖欠的工程款项按万分之七的日利率结算。合同签订后，翠城沥青公司按约完成了工程项目。2014年1月1日，翠城沥青公司负责施工的宁化县新桥路沥青路面通车。同年1月8日，翠城沥青公司的代表张华与谢汝彬委派的代表练爱民对翠城沥青公司施工沥青路面的工程量进行了核算确认，其《沥青路面施工确认单》载明其沥青路面工程量为19689平方米。同时，练爱民在备注栏中注明“暂定工程面积为壹万玖仟伍佰平米，最终以审核后的数量为准。”2014年7月14日，翠城沥青公司施工的沥青路面经厦门市工程检测中心有限公司三明分公司和南平分公司检验为合格工程。工程完工后，谢汝彬先后共支付了工程款2,390,000元给翠城沥青公司，尚欠1,061,500元工程款未付，经翠城沥青公司多次催要无果。二、谢汝彬于2016年9月29日亲自出具给宁化天宸置业有限公司、京源建设公司、陈建明的《委托书》，委托上述公司和人员支付尚欠的工程款1,061,500元给翠城沥青公司。
一审法院对双方当事人争议的焦点问题分析认定如下：
一、京源建设公司、谢汝彬的诉讼主体是否适格问题。
一审法院认为，京源建设公司承认将其中标的宁化县新桥路建设工程中的沥青路面施工部分项目转包给谢汝彬施工，并由谢汝彬挂靠在京源建设公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”故京源建设公司、谢汝彬是本案适格的被告。
二、翠城沥青公司与谢汝彬签订的《沥青路面施工合同》是否有效问题。
一审法院认为，谢汝彬个人系无资质的实际施工人，其借用并挂靠有资质的京源建设公司名义与翠城沥青公司签订《沥青路面施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，翠城沥青公司与谢汝彬签订的《沥青路面施工合同》属无效合同。
三、宁化县新桥路沥青路面工程量如何确定问题。
一审法院认为，谢汝彬借用并挂靠京源建设公司名义与翠城沥青公司签订《沥青路面施工合同》后，京源建设公司对练爱民系谢汝彬聘请的总工程师，代表谢汝彬负责新桥路沥青路面施工项目完工时止，均未提出异议。同时，谢汝彬出具给宁化天宸置业有限公司、京源建设公司、陈建明的《委托书》中，明确载明“请将本人谢汝彬承包的关于宁化县城区新桥路（一期）项目部分工程款，委托支付给福建翠城沥青混凝土有限公司，用于偿还本人欠该公司的工程款”，其委托该公司和有关人员支付工程款1,061,500元（即工程量19500平方米按每平方米177元计算后，减去已支付的工程款2,390,000元，其尚欠工程款1,061,500元）给翠城沥青公司的事实，可以相互印证并最后确认新桥路沥青路面的工程量为19500平方米。
四、宁化县新桥路沥青路面工程款支付条件是否成就问题。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案翠城沥青公司在约定的十日工期内完成了宁化县新桥路沥青路面工程的施工，施工工地宁化县新桥路于2014年1月1日通车使用。2014年7月14日，京源建设公司委托厦门市工程检测中心有限公司对宁化县新桥路沥青路面检验合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，施工工地宁化县新桥路于2014年1月1日通车使用，应视为翠城沥青公司与谢汝彬在《沥青路面施工合同》约定的“业主验收合格”符合《公路工程竣（交）工验收办法》第四条规定的“交工验收合格”，且在京源建设公司于2014年7月14日经委托厦门市工程检测中心有限公司对宁化县新桥路沥青路面检验合格后，仍继续使用该翠城沥青公司施工的宁化县新桥路沥青路面工程，应视为京源建设公司、谢汝彬于2014年7月14日为竣工验收日期。即谢汝彬自该次日起应支付工程款95％（即3,278,925元），剩余5％（172,575元）应于质保期一年期满后当月结清工程尾款，即于2015年7月30日前支付。故翠城沥青公司请求谢汝彬、京源建设公司支付工程款，有事实和法律依据，予以支持。为此，翠城沥青公司要求支付尚欠工程款和质量保证金的条件已成就。
五、工程款利息损失如何认定问题。
一审法院认为，《沥青路面施工合同》中仅约定对欠付工程款利息损失的赔偿额按万分之七日利率的计算方法，由于《沥青路面施工合同》属无效合同，该合同中对于欠付工程款利息损失的赔偿额按万分之七日利率的计算方法的约定，属于无效条款，应视为对欠付工程款利息损失没有约定，即有约定等于没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，本案翠城沥青公司主张按欠付工程款支付每日万分之七利息的诉讼请求，不予支持，但可按中国人民银行发布的同期贷款利率计息。
综上，一审法院认为，京源建设公司将其中标承建的宁化县新桥路建设工程中的沥青路面施工部分项目转包给无资质的谢汝彬个人，并由谢汝彬挂靠于其公司，京源建设公司与谢汝彬是本案适格的被告。关于谢汝彬于2013年12月11日与翠城沥青公司签订的《沥青路面施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该合同属于无效合同。因翠城沥青公司施工的沥青路面工程，经翠城沥青公司与谢汝彬双方代表现场测量“暂定”和事后追认工程量为19500平方米。在翠城沥青公司于2014年1月1日将已完工的沥青路面工程项目交付通车使用后，又于2014年7月14日经有关部门检测检验合格后，仍继续通车使用该沥青路面工程，应作为以此转移占有建设工程之日为竣工日期之日，即2014年7月14日应视为该沥青路面工程竣工验收日期之日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定,故翠城沥青公司请求谢汝彬支付欠付的工程款，有事实和法律依据，应予支持。由于谢汝彬借用并挂靠京源建设公司，京源建设公司对谢汝彬基于挂靠关系而产生的债务，应当承担连带清偿责任。本案工程造价为3,451,500元，谢汝彬已支付了2,390,000元，而工程项目于2014年7月14日视为竣工验收合格，谢汝彬、京源建设公司应于次日支付工程款888,925元给翠城沥青公司，剩余172,575元应于2015年7月30日前支付。因谢汝彬与京源建设公司签订的《沥青路面施工合同》属于无效合同，该合同中约定的拖欠工程款利息按每日万分之七的计算方式属无效条款，视为对欠付工程款利息损失计算方式没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，可按中国人民银行发布的2014年同期同类贷款利率计息，即按一至三年期的年利率6.15%计算支付欠付工程款的利息，因谢汝彬、京源建设公司未支付工程款，应自2014年7月15日逾期之日起计算支付利息损失给翠城沥青公司。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、谢汝彬应于判决生效之日起十日内支付尚欠的工程款1,061,500元给翠城沥青公司；二、谢汝彬应按年利率6.15%计算欠付至结清工程款1,061,500元时止的利息给翠城沥青公司（其中以本金888,925元自2014年7月15日起按年利率6.15%计算利息；以本金172,575元自2015年7月30日起按年利率6.15%计算利息），并与本判决第一项一并给付。三、京源建设公司对上述第一、二项判决确定的欠付工程款及利息承担连带清偿责任。四、驳回翠城沥青公司的其他诉讼请求。案件受理费18,647元，由翠城沥青公司承担3,730元，谢汝彬、京源建设公司共同负担14,917元。
二审中，翠城沥青公司向本院提交了宁化县2013年县级城建重点项目建设安排表(在建项目)，证明：涉案工程通车系2014年1月1日的事实。京源建设公司、谢汝彬质证认为，该证据不是涉案项目，与本案没有关联性。本院认证认为，该表载明：项目新路一期工程(南大街至省道307线)、建设年限2012-2013年、完成投资2500万元、2013年竣工，即为涉案工程款，与翠城沥青公司向一审提交的2014年1月4日宁化在线手机报相互印证，本院予以采信。
二审中，京源建设公司对一审判决查明的事实异议如下：
1.京源建设公司、谢汝彬认为，2014年1月1日翠城沥青公司负责施工的宁化县新桥路沥青路面通车不是事实，2013年12月31日路面才铺完，附属设施还没有做。本院认为，翠城沥青公司向本院提交的宁化县2013年县级城建重点项目建设安排表(在建项目)，与其向一审提交2014年1月4日宁化在线手机报相互印证，证明涉案工程通车于2014年1月1日的事实。2.京源建设公司、谢汝彬认为，2014年7月14日，翠城沥青公司施工的沥青路面经厦门市工程检测中心有限公司三明分公司和南平分公司检验为合格工程表述不清楚，应当是检测路面的取芯硬度。经本院审查京源建设公司委托上述相关部门检测涉案工程，检测内容不仅是道路钻芯、还包括道路弯沉等，一审查明涉案工程经厦门市工程检测中心有限公司三明分公司和南平分公司检测为合格工程与检测报告相符，不存在表述不清楚的问题。3.谢汝彬提出“另查明，谢汝彬于2016年9月29日亲自出具给宁化天宸置业有限公司、京源建设公司、陈建明的《委托书》”没有表述清楚，《委托书》是直接出具给业主的。本院认为，因该委托书出具给谁不影响本案的审理，本院不予审查。
翠城沥青公司对一审判决查明的事实没有异议，本院对双方当事人无争议的事实予以确认。
本院认为，无资质的实际施工人谢汝彬以京源建设公司名义与翠城沥青公司签订的《沥青路面施工合同》是导致合同无效的原因，京源建设公司、谢汝彬分别为签订合同的转包人与实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，京源建设公司、谢汝彬均为本案适格被告。谢汝彬、京源建设公司提出翠城沥青公司不具备施工资质、涉案合同无效、不应追加谢汝彬为本案当事人等上诉理由，本院不予支持。2014年1月1日翠城沥青公司完工的沥青路面工程项目通车使用，同年7月14日经京源建设工公司委托厦门市工程检测中心有限公司检测检验合格，以厦门市工程检测中心有限公司出具检测检验合格之日为竣工验收日，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定。谢汝彬出具给宁化天宸置业有限公司、京源建设公司、陈建明的《委托书》写明，其尚欠翠城沥青公司工程款1,061,500元（即工程量19500平方米按每平方米177元计算后，减去已支付的工程款2,390,000元，其尚欠工程款1,061,500元）与《沥青路面施工确认单》载明：暂定工程面积为壹万玖仟伍佰平米，最终以审核后的数量为准相印证，证实新桥路沥青路面的工程量为19500平方米，谢汝彬尚欠翠城沥青公司工程款1,061,500元，事实清楚。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，谢汝彬应履行支付该工程款的义务。京源建设公司，谢汝彬主张本案工程未经竣工验收、工程量不确定，不具备付款条件的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《沥青路面施工合同》无效，对尚欠工程款利息损失的计算，原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按中国人民银行同期同类贷款利率计息，以2014年7月14日有关部门竣工验收合格之次日，按一至三年期的年利率6.15%计付利息，并判决京源建设公司对谢汝彬尚欠的工程款应承担连带责任并无不当。京源建设公司认为其不应支付欠付工程款利息、不承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，京源建设公司、谢汝彬的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18647元，由福建京源建设工程有限公司负担9323.5元，由谢汝彬负担9323.5元。
本判决为终审判决。
审判长 朱文绣
审判员 迟建文
审判员 吴青华
二〇一八年三月二日
书记员 李 琳
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。