浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2015）浙行申字第313号再审申请人（一审原告、二审上诉人）杭州天恒投资建设管理有限公司。住所地杭州市江干区三里亭路**号。法定代表人阮建中，董事长、总经理。委托代理人温志国，男，蒙古族，1960年2月26日出生，户籍所在地内蒙古牙克石市，该公司职工。被申请人（一审被告、二审被上诉人）丽水市住房和城乡建设局。住所地丽水市莲都区城东路**号。法定代表人吴小平，局长。再审申请人杭州天恒投资建设管理有限公司（以下简称杭州天恒公司）因与被申请人丽水市住房和城乡建设局建设其他行为一案，不服浙江省丽水市中级人民法院（2015）浙丽行终字第7号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。杭州天恒公司申请再审时称：1.一、二审法院对涉案具体行政行为的内容没有作出正确、客观的认定。被申请人对再审申请人作出的行政行为包括“列为建设市场不良行为人并上网公示，及两年内不得在丽水市范围内承接业务”两项内容。第一，丽水市人民政府作出的《行政复议决定书》中载明“维持被申请人（本案被申请人）对申请人（本案再审申请人）作出的‘列为建设市场不良行为人并上网公示，及两年内不得在丽水市范围内承接业务’的具体行政行为”。第二，《丽水市本级建设项目监理情况审计调查结果公告》能够证明“审计公告”的内容就是再审申请人受到处理的结果，也证明被申请人作出的行政行为是上述两项。一、二审法院即采信该证据，又否认该证据的证明力，证据运用和审判结果自相矛盾，导致本案混淆事实。第三，根据《丽水市建设市场不良行为记录和公示办法》第十二条的规定，被列入不良记录人名单并进行网上公示，必然“不得在该市范围内承接业务”，无须行政部门再另行裁决；这同时体现了“不良行为记录上网公示”这一行政行为具备了惩罚性、制裁性的法律特征，表明“上网公示”本身就是行政处罚的一种措施或手段。二审判决中以“‘不得在丽水市范围内承接业务’只是被作出‘不良行为公示’行政行为后所要承担的后果，而非行政行为本身”为由，否认被申请人的行政行为对再审申请人企业经营权作出了限制，是故意割裂前因后果的逻辑关系，其判决的客观公正性令人置疑。2.一、二审法院对被诉具体行政行为的性质认定错误。第一，行政行为只要具备了制裁性、处分性、不利性的法律特征，就是行政处罚，被诉行政行为符合上述行政处罚的基本特征。第二，二审判决认定本案公示行为能直接引起再审申请人的商誉损失，甚至可能间接造成财产利益损失，产生类似行政处罚的后果，表明被诉行政行为具有制裁性和惩处性，被诉行政行为应当认定为行政处罚。第三，被申请人始终认为被诉行政行为是对再审申请人一种惩戒。第四，根据建设部《建筑市场诚信行为信息管理办法》第三条、第十条的规定“不良行为记录”是受行政处罚的记录，当事人只有受到行政处罚后才能有“不良行为记录”，才能被公示。3.一、二审法院未依照法律、法规和规章审查行政行为的合法性，参照了违反法律、法规乃至上级行政主管部门规定的地方政府部门文件，适用法律错误。《浙江省建设市场不良行为记录和公示办法》和《丽水市建设市场不良行为记录和公示办法》系地方政府工作部门文件，且违反了法律规定和上级行政主管部门的规定，不能作为本案适用的依据。丽水市住房和城乡建设局提交答辩称：1.再审申请人不良行为事实存在，被申请人依规予以公示，并无任何问题。再审申请人作为工程监理单位，没有依据相关规定和合同约定履行相应的监理职责，导致两项工程共虚报120余万元工程量得到监理方审核签字，其违规失职行为事实清楚，证据充分，且造成工程虚报的后果，对此包括再审申请人自己也不持异议。被申请人根据《浙江省建设工程监理管理条例》、《浙江省建设市场不良行为记录和公示办法》及《丽水市建设市场不良行为记录和公示暂行办法》的规定，将再审申请人列入建筑市场严重不良行为记录名单予以网上公布，符合规定，并无不当。2、被申请人依规履行法定职责，没有任何不当之处。被申请人接到丽水市审计局移送的《关于杭州天恒投资建设有限公司涉嫌违法违规行为的审计移送处理书》及相关证据材料后，被申请人进行了认真研究，并会同开发区建设分局对上述两项工程的监理情况作了进一步调查核实，询问了该两项工程的总监理邓文革及其他相关人员，证实了再审申请人的监理失职行为与审计调查的事实一致，其行为已经符合上述规范性文件关于建设市场不良行为记录和公示要件，被申请人遂予以公示，并无不当之处。而再审申请人依据《丽水市建设市场不良行为记录和公示暂行办法》第十二条的规定就认定“不得在该市范围内承接业务”也是被申请人的行为内容，显然不符合客观实际。被申请人作出的具体行政行为全部体现在2013年10月8日印发《关于公布2013年第六次丽水市建设市场不良行为记录名单的通知》中，该通知将再审申请人及邓文革列为2013年第六次丽水市建设市场不良行为新增记录名单，不良行为等级严重，公示时间为24个月，并无其他内容。3.被申请人的行为并不属于行政处罚，程序合理，无违法之处。根据《丽水市建设市场不良行为记录和公示暂行办法》第十三条、第十六条等规定看，“行政处罚”和“网上公示”是并列、平行的关系，不能划上等号。被申请人作出的行政行为内容、形式是非常明确的，是通过公示的形式管理和监督建设市场，并不是行政处罚，不受《行政处罚法》的规制。至于再审申请人公示后权利受到限制，是上述文件的另行规定，并不是公示的内容。本院经审查认为：认定被诉行政行为内容最直接、有效的证据应是该行政行为所依附的载体，根据被申请人所作的《关于公布2013年第六次丽水市建设市场不良行为记录名单的通知》的内容看，该通知仅是将再审申请人及邓文革列为2013年第六次丽水市建设市场不良行为新增记录名单，不良行为等级为严重，公示时间为24个月。该通知中并没有载明“两年内不得在丽水市范围内承接业务”的内容。丽水市人民政府和丽水市审计局并非作出被诉行政行为的主体，再审申请人依据丽政复决[2014]21号《行政复议决定书》和《丽水市本级建设项目监理情况审计调查结果公告》主张被诉行政行为还应包括“二年内不得在丽水市范围内承接业务”，理由不能成立。虽然《丽水市建设市场严重不良行为记录和公示暂行办法》第十二条规定了“被公示丽水市建设市场严重不良行为记录期限内的单位或个人，不得在丽水市范围内承接业务”，但从该条款也可以看出，“不得在丽水市范围内承接业务”只是被作出“不良行为公示”行政行为后所要承担的后果，而非行政行为本身。因此，再审申请人认为被诉行政行为包含“二年内不得在丽水市范围内承接业务”的内容，不能成立。同时，从上述不良行为公示的内容看，该行为仅系被申请人对再审申请人违法违规行为的一种记录和客观反映，仅是对已经发生的事实和行为进行的信息公开，制裁性不是不良行为公示行为本身的内容，而是基于规范性法律文件规定产生的后果；不良行为公示也不属于《中华人民共和国行政处罚法》第八条第（七）项规定的“法律、行政法规规定其他行政处罚”，故再审申请人认为不良行为公示属于行政处罚，法律依据不足，本院不予支持。但由于不良行为公示会间接对再审申请人产生不利影响，依据正当程序的要求，应给予当事人必要的陈述申辩等程序权利，本案被申请人在作出涉案不良行为公示前未赋予再审申请人该权利，程序上存在瑕疵，但鉴于本案被诉行政行为本身不属于行政处罚的范畴，并不受行政处罚程序规范的规制，且再审申请人所监理的工程项目虚报的工程量多为管线、井坑等非常容易测量和确定数量的项目，其存在重大失职行为的事实清楚，该程序瑕疵未实际影响再审申请人的权利，本院亦予以指正。综上，一审法院驳回再审申请人的诉讼请求，二审法院驳回上诉、维持原判，并无不当，再审申请人的申请理由不能成立，本院不予支持。综上，杭州天恒投资建设管理有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回再审申请人杭州天恒投资建设管理有限公司的再审申请。审 判 长  马国贤代理审判员  刘家库代理审判员  楼缙东二〇一六年八月二十六日书 记 员  刘 芳·??7?·