辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）辽12民终245号
上诉人（原审被告）：徐显飞，男，1963年6月3日出生，汉族，住调兵山市。
委托诉讼代理人：刘新，辽宁天意律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑玉龙，男，1959年10月1日出生，汉族，住调兵山市。
委托诉讼代理人：姜军治，调兵山市励治法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：调兵山市惠都建工集团有限公司，住所地调兵山市。
法定代表人：石东清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张永福，男，1969年9月17日出生，汉族，住沈阳市铁西区。
上诉人徐显飞与被上诉人郑玉龙、调兵山市惠都建工集团有限公司（以下简称惠都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服调兵山市人民法院（2017）辽1281民初1902号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人徐显飞的上诉请求：1、请求撤销调兵山市人民法院（2017）辽1281民初1902号民事判决，依法改判驳回被上诉人郑玉龙的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人郑玉龙承担。事实和理由：1、郑玉龙依据（2016）辽12民终836号判决、（2015）调民初字第459号判决、（2016）辽1281执927号执行已终结的案件，再次向调兵山法院起诉，违反民事诉讼法第124条五项规定，调兵山法院受理此案，审判程序违法。2、一审法院认定事实错误。2017年1月21日，郑玉龙与徐显飞签订《调解协议》是在履行铁岭市中级人民法院（2016）辽12民终836号判决而签订的，徐显飞已经将面积调差款40.44万元即时给付郑玉龙，一审法院只确认《抹帐协议》而不确认《调解协议》属认定事实错误。3、一审法院适用法律错误。《抹帐协议》和《购房协议》签订后，郑玉龙从来没有找我方商谈解除合同事宜，一审法院适用该条法律错误。同时，上述两份协议是2014年签订的，郑玉龙起诉时早已经超过了法定解除期限，郑玉龙的解除权已经消灭。
被上诉人郑玉龙辩称：1、《购房协议》中约定的交房时间为2014年10月30日，但惠都公司没有按约定的期限履行合同义务，我方几经与惠都公司交涉无果，惠都公司的行为已经构成了根本违约，致使合同的目的无法实现，应当予以解除。2、2014年12月23日的签订的协议书第5条已经约定将门市房按同等金额折换成住宅，但该方案从未实施，且庭审中双方无法达成一致意见而无法履行。此《抹帐协议》已经被该协议所撤销。原审法院认定解除该协议符合事实及法律依据。3、铁岭市中级人民法院（2016）辽12民终836号判决作出的时间是2016年8月11日，该协议仍在履行中，郑玉龙享有当然的合同解除权。综上，原审法院让认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人惠都公司辩称：我方同意上诉人的上诉请求。购房合同是在抹帐协议之后签订的，当时是为了给郑玉龙办理贷款，该协议没有实际履行。
郑玉龙向一审法院起诉请求：一、判令依法解除原告与被告徐显飞签订的《抹账协议》；二、解除原告与被告调兵山市惠都建工集团有限公司签订的《购房协议》；三、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：被告徐显飞与惠都公司系挂靠关系，原告郑玉龙系调兵山市建筑工程有限责任公司项目经理，惠都公司将东方新城小区1、2、3、4号楼发包给调兵山市建筑工程有限责任公司，原告郑玉龙为实际施工人。2014年4月10日，徐显飞与郑玉龙签订《抹账协议》，徐显飞将东方新城小区2#楼104-204号门市房（预测面积329.32平方米）作价每平方米10000元，总价3,293,200元从徐显飞应付郑玉龙的工程款中直接冲减。同日，惠都公司与郑玉龙签订《购房协议》，郑玉龙购买了与徐显飞抹账协议一致的东方新城小区门市房，惠都公司交房时间应为2014年10月30日。2014年12月23日，徐显飞与郑玉龙签订《协议书》，协议同意郑玉龙将原来在甲方购得的门市房（总价329万元）按同等金额折换成住宅，具体折换方案另签订协议，同时解除门市房的购买合同。2016年8月，在铁岭市中级人民法院判决原告郑玉龙诉本案二被告建设工程合同纠纷案件中认定抹账协议的解除条件并未实现，抹账协议仍然有效。2017年1月21日，惠都公司与郑玉龙达成调解协议，门市房实测面积与预测面积调差40.44万元，徐显飞应付给郑玉龙。另查明，案涉104-204号门市房现在惠都公司实际控制中。一审法院认为，原被告双方均认可《抹账协议》的效力，人民法院生效判决也确认了《抹账协议》的效力，《抹账协议》应为有效合同。《购房合同》系惠都公司作为徐显飞的挂靠单位，对徐显飞与郑玉龙抹账协议内容的确认，《购房合同》也应为有效合同。本案争议的焦点在于《抹账协议》及《购房合同》能否解除。关于合同的解除权，合同法第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同，当事人可以约定依法解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。在合同成立以后，未履行或未完全履行之前，双方均享有合同的解除权。原告郑玉龙在另案诉讼中，向二被告主张的是建设工程款，未行使合同解除权，故另案判决中认定抹账协议有效并抵顶工程款并无不当。抹账协议中以104-204门市房抵顶的工程款为3,293,200元（预测面积329.32平），后经实际测量，104-204号实际面积为288.88平，双方在调解协议中对此进行了确认，徐显飞将面积调差款40.44万元计入对郑玉龙的应付款中。104-204号门市房最后抵顶的工程款应为288.88万元（329.32万-40.44万）。双方于2014年12月23日协议将门市房按同等金额折换成住宅，具体折换方案另签订协议，同时解除门市房的购买合同。本案审理中，原被告双方均表示门市房折换住宅方案因具体操作中无法达成一致意见而无法履行，《抹账协议》解除的条件现已成就，对原告郑玉龙诉请解除《抹账协议》的请求予以支持；原告郑玉龙与惠都公司签订的《购房合同》系惠都公司对《抹账协议》的确认，应一并解除；合同法第97条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状，或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，原告郑玉龙在本案中仅提出解除合同的诉求，故本案对门市房已抵顶的工程款288.88万元不予裁判，原告郑玉龙可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条规定，判决：一、解除原告郑玉龙与被告徐显飞签订的《抹账协议》；二、解除原告郑玉龙与被告调兵山市惠都建工集团有限公司签订的《购房协议》；案件受理费300.00元（原告已预交），由被告徐显飞负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交证据如下：郑玉龙向调兵山法院申请执行的申请书，郑玉龙给上诉人出具的60万收条、调解协议，撤回执行申请和执行结案通知书，证明郑玉龙依据终审并执行完毕的判决再次向法院提起诉讼，一审法院受理属于程序违法。被上诉人郑玉龙经质证认为，对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。该证据来源于生效判决，解决的是徐显飞和惠都公司给付郑玉龙工程款问题，与本案合同解除权没有关联。被上诉人惠都公司经质证认为，同意上诉人的举证目的。本院认为，该组证据能够证明郑玉龙收到了徐显飞支付的60万元工程款，郑玉龙申请执行的（2015）调民初字第459号判决及（2016）辽12民终836号判决已经执行终结。
本院认为，被上诉人郑玉龙在一审中请求解除与上诉人徐显飞签订的《抹帐协议》及解除与被上诉人惠都公司签订的《购房协议》，上述两份协议均在（2015）调民初字第459号案件中进行了质证，该诉讼中的当事人均发表了意见。一审法院及二审法院也均对上述两份合同的效力、性质、签订及履行等进行了审查，两级法院已经确认了上述两份协议的效力。同时，根据郑玉龙给徐显飞出具的60万收条、调解协议，撤回执行申请，执行结案通知书等证据，能够证明生效的判决经执行和解已经执行完毕并结案。执行和解中双方达成的调解协议的基础即以《抹帐协议》和《购房协议》中约定的门市房进行抵账。现郑玉龙再次提起诉讼，要求解除上述两份协议，本案中的诉讼目的实质上欲否定前诉之裁判结果，构成重复诉讼。原审法院再次立案进行实体审理不当，如当事人对前诉判决所认定的事实不服，可依法通过其他途径解决。综上，原审原告郑玉龙的起诉构成重复诉讼，其起诉依法应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第二百四十七条、第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销调兵山市人民法院（2017）辽1281民初1902号民事判决；
二、驳回郑玉龙的起诉。
一审案件受理费300元，退还郑玉龙；上诉人徐显飞预交的二审案件受理费300元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯 景 芳
审 判 员 贾 春 红
审 判 员 裴 好 生
二〇一八年二月十二八日
法官助理 高彤书记员蒋厦