湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘09刑终169号
原公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢应昌，男，1970年9月28日出生，汉族，湖南省益阳市人，小学文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月1日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现押于益阳市第二看守所。
辩护人郭国君，湖南融厦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹正寿，男，1970年12月19日出生，汉族，湖南省益阳市人，初中文化，农民。因犯故意毁坏财物罪，于2014年7月22日被益阳市赫山区人民法院判处罚金一万五千元。又因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月31日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现押于益阳市第一看守所。
辩护人皮振，湖南义剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）彭世范，男，1980年4月18日出生，汉族，湖南省益阳市人，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月1日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现押于益阳市第一看守所。
辩护人梁少华，湖南激扬律师事务所律师。
原审被告人何成义，男，1936年11月7日出生，汉族，湖南省益阳市人，小学文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月26日被刑事拘留，同日被益阳市公安局赫山分局监视居住，同年8月1日经益阳市赫山区人民检察院决定被重新监视居住，2017年1月11日经益阳市赫山区人民法院决定被重新监视居住。
原审被告人黄天喜，男，1941年2月26日出生，汉族，湖南省益阳市人，小学文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月26日被刑事拘留，同日被益阳市公安局赫山分局监视居住，同年8月1日经益阳市赫山区人民检察院决定被重新监视居住，2017年1月11日经益阳市赫山区人民法院决定被重新监视居住。
原审被告人何华强，男，1953年2月26日出生，汉族，湖南省益阳市人，初中文化，中共党员，原系益阳市岳家桥镇大塘村党支部书记。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年6月21日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。2017年6月19日经益阳市赫山区人民法院决定被取保候审。
湖南省益阳市赫山区人民法院审理赫山区人民检察院指控原审被告人谢应昌、曹正寿、彭世范、何成义、黄天喜犯诈骗罪，原审被告人何华强犯滥用职权罪一案，于2017年6月15日作出（2017）湘0903刑初9号刑事判决。原审被告人谢应昌、曹正寿、彭世范不服，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案受理，于2017年8月11日通知检察机关阅卷。本院依法组成合议庭，于2017年9月26日公开开庭进行了审理，益阳市人民检察院指派检察员高妮出庭履行职务，上诉人谢应昌及其辩护人郭国君、上诉人曹正寿及其辩护人皮振、上诉人彭世范及其辩护人梁少华、原审被告人何华强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：2013年7月，因修建益娄高速，益阳市国土资源局赫山国土分局向益阳市赫山区岳家桥镇大塘村发出“拟征收土地告知书”。同年9月，被告人谢应昌、曹正寿、彭世范三人在大塘村租地抢建两栋楼房搞养殖，建筑面积约1500平方米。并通过时任岳家桥镇大塘村村支书的被告人何华强，将两栋违章建筑挂靠在大塘村村民被告人何成义、黄天喜名下，约定该两栋楼房如被征收，所获得的户头安置费归大塘村所有。2014年9月8日，为便于该两栋楼房顺利被征收，何华强利用其职务便利，向益阳市岳家桥镇政府提供了虚假的建房时间证明。同年11月12日，谢应昌指使彭世范、曹正寿分别冒充黄天喜、何成义与益阳市人民政府征地拆迁管理处直属事务所签订《征收补偿安置协议》，共计骗取国家资金1292775元。被告人谢应昌、曹正寿、彭世范实际从何华强手中领取现金90余万元后予以平分，剩余资金由何华强用于赔偿当地村民等。
被告人何成义、黄天喜明知他人骗取户头安置费，在政府工作人员进行房屋测量时谎称自己是谢应昌、曹正寿、彭世范三人抢建的两栋楼房的屋主。事后，何成义非法获利35000元，黄天喜非法获利25000元。
案发后，被告人谢应昌、曹正寿、彭世范主动向公安机关投案。被告人何成义、黄天喜、何华强被公安机关抓获归案。
原判认定上述事实的证据有证人证言、书证、被告人供述等证据。
原审法院认为：被告人谢应昌、曹正寿、彭世范抢建房屋，冒用当地村民名义骗取征地补偿款，数额特别巨大；被告人何成义、黄天喜明知他人骗取征地安置户头费，同意他人将被拆迁房屋挂靠在自己名下，骗取财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人何华强在协助人民政府处理益娄高速征地拆迁期间，同意将被告人谢应昌、曹正寿、彭世范违规建造的两栋房屋挂靠在当地村民名下，以村委名义出具虚假的建房时间证明，导致国家利益遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪。在共同犯罪中，被告人谢应昌、曹正寿、彭世范均起了主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人何成义、黄天喜起了次要作用，均系从犯，应当从轻处罚；案发后，被告人谢应昌、曹正寿、彭世范主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；被告人何成义、黄天喜、何华强自愿认罪，可酌情从轻处罚；根据被告人何成义、黄天喜、何华强的犯罪情节，并结合其悔罪表现，对其适用缓刑在其所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人谢应昌犯诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金十万元；二、被告人曹正寿犯诈骗罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金十万元；三、被告人彭世范犯诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金十万元；四、被告人何成义犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万元；五、被告人黄天喜犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万元；六、被告人何华强犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月；七、对被告人谢应昌、曹正寿、彭世范、何成义、黄天喜诈骗犯罪的违法所得依法予以追缴，上缴国库。
原审被告人谢应昌上诉提出：1、他们建养鸡场是真实的，不是为了拆迁得补偿，没有诈骗的主观故意；2、冒用黄天喜、何成义的名字是镇政府安排的，补偿金额是镇政府和国土部门确定的。他们获得的补偿款和建房成本没有太大差距。请求依法改判。
辩护人郭国君的辩护意见为：1、将两栋涉案建筑物挂靠在何成义、黄天喜的名下是何华强提出的，谢应昌等三人仅仅是应何华强及镇政府相关领导的要求予以配合；2、谢应昌等三人主观上不具有非法占有的目的，客观上并不是以冒充当地村民的手段来骗取拆迁补偿款，不符合诈骗罪的犯罪构成要件；3、即使构成犯罪，谢应昌等三人也是为了帮组何成义、黄天喜等人骗取户头安置费，在何华强的指使下，假冒何成义、黄天喜的名义签订了征地补偿协议，从而导致黄天喜、何成义等人获取户头安置费10万元，谢应昌等人在共同犯罪中应认定为从犯。
原审被告人曹正寿上诉提出：他们建房的目的是办养殖喂猪，并未虚构事实。请求撤销原判，改判无罪。
辩护人皮振的辩护意见为：1、上诉人曹正寿冒充他人签署拆迁协议是受人指使，其在共同犯罪中起了次要作用，应认定为从犯；2、曹正寿等三人所建的两栋房屋是能够获得征地拆迁款的，三人冒充大塘村村民签订征地补偿协议是为了帮助大塘村获取户头安置费，应认定其套取的金额为户头安置费。
原审被告人彭世范的上诉意见及其辩护人梁少华的辩护意见为：1、现有证据无法完全证明他们是为了获取拆迁补偿款而建的房屋，他们对房屋挂靠在何成义、黄天喜名下不清楚。他们冒充何成义、黄天喜签订《征收补偿安置协议》是按何华强的指使做的，何华强说这么做的目的是为了得到户头费。本案即使认定为诈骗，诈骗金额也应认定为诈骗户头费10万元；2、他受人指使实施行为，起次要作用，应认定为从犯；3、政府拆迁工作人员承诺给予适当补偿的拆迁补偿款不应认定为诈骗金额。
经审理查明：2012年，上诉人（原审被告人）谢应昌、曹正寿、彭世范商量找个地方建养鸡场。2013年3月期间，上诉人谢应昌与时任岳家桥镇大塘村村支书的原审被告人何华强商议在大塘村建房搞养殖。2013年7月，因修建益娄高速，益阳市国土资源局赫山国土分局向益阳市赫山区岳家桥镇大塘村发出拟征收土地告知书。同年9月，谢应昌、曹正寿、彭世范在何华强的联系下在大塘村租地建了两栋楼房搞养殖，建筑面积约1500平方米。2013年11月至12月期间，益娄高速及政府工作人员对岳家桥镇大塘村进行了房屋拆迁丈量调查，何华强要村妇女主任将两栋房屋放在大塘村村民原审被告人何成义和黄天喜的户头上。2014年1月岳家桥镇政府和重点办表示谢应昌等人所建房屋是违章建筑应予以拆除，并拆除了其中一栋房屋的房顶。2014年上半年，益阳市赫山区有关工作人员到现场要求两栋房屋的房主自行拆除，承诺如果自行拆除可以适当补偿点成本。2014年9月4日益阳市人民政府发布征地拆迁通知、公告及征地红线图。2014年下半年，何华强告诉何成义和黄天喜，要将两栋楼房挂靠在其名下，可以分到户头费，何成义和黄天喜表示同意。2014年9月8日，为便于该两栋楼房顺利被征收，何华强利用其职务便利，向益阳市岳家桥镇政府提供了虚假的建房时间证明。2014年11月12日，益阳市人民政府征地拆迁管理处直属事务所与大塘村村民签署了高速项目房屋及其他地上附着物征收补偿安置协议，何华强授意谢应昌、曹正寿、彭世范冒充何成义和黄天喜在征地补偿协议上签名。事后，何华强将100000元户头安置费分给何成义35000元，分给黄天喜25000元。
案发后，上诉人谢应昌、曹正寿、彭世范主动向公安机关投案。原审被告人何成义、黄天喜、何华强被公安机关抓获归案。
上述事实，有以下证据予以证明：
1、证人蔡某文的证言，证明他是益阳市岳家桥镇副镇长，2015年8月开始负责分管益娄高速征地拆迁工作，以前是原岳家桥镇人大主席夏某强具体分管。益娄高速征地拆迁都是按照益阳市人民政府（2014）1号文件对拆迁户进行征地补偿与安置。在岳家桥镇操作的标准为集中安置每户4万元，一户一基安置每户2.5万元。大塘村拆迁户何成义、黄天喜的安置补偿是由夏某强具体操作的。根据益阳市人民政府（2014）1号文件，补偿安置款只能发放给被拆迁建筑物在本村的村民，违章建筑按照（2014）1号文件处理。
2、证人姚某高的证言，证明他是益阳市国土资源局赫山国土分局征地拆迁测绘队队长。2013年7月26日，益阳市岳家桥镇所有涉及到益娄高速征地村的村干部带着村上的公章来到赫山国土分局，国土局对这些村干部发放了拟征收土地告知书。根据益阳市人民政府（2014）1号文件规定，自拟征收土地告知书发布之日起一年内，在拟征地范围内不得新建、改建、扩建房屋或其他建筑物，不得改变土地、房屋性质和用途。黄天喜、何成义总共拿到了1192775元补偿款。
3、证人周某军的证言，证明他是益阳市人民政府征地拆迁管理处科长。2013年11月底，征地拆迁管理处根据上级安排对益阳市岳家桥镇大塘村进行了房屋拆迁丈量。11月29日，征地拆迁管理处会同益娄公司、赫山区益娄高速指挥部、益阳市岳家桥镇、大塘村村委相关工作人员对大塘村村民何成义、黄天喜的房屋进行了实物量调查。做完实物量调查后，他们将数据移交给了赫山区益娄高速指挥部。实物量调查完毕后，要等待征地拆迁公告出来，他们才能正式开展拆迁工作，到时需召集多部门对房屋进行评级，同时确定是否是违章建筑，再就是将结果进行公示，最后谈补偿。
4、证人刘某红的证言，证明他是益阳市岳家桥镇大塘村村主任。对于益娄高速隧道附近何成义、黄天喜名下拆迁的两栋楼房刚开始他以为是何成义、黄天喜各自建的，后来才知道那两栋楼房是挂靠在何成义、黄天喜名下用于获得政府拆迁补偿的。2013年下半年，具体时间记不清了，岳家桥镇国土所的朱某新通知他说益娄高速项目在大塘村的拟征地范围内有两栋楼房在抢建，要求他到现场说明情况。他到现场后，政府国土所、建设站等五、六个人也到了现场。现场有施工人员在施工，其中一栋楼房已差不多完工了，另外一栋正在建第一层。政府部门工作人员给在场施工的工人发了停工通知书，并口头告知施工人员在拟征地范围内抢建房屋的相关政策，要求他们自行拆除已建的，未建的不能再建了。当时现场就没有再施工了，他们离开后，这两栋楼房后来在什么时候抢建起来的他就不清楚了。
5、证人肖某、朱某新的证言，证明他们分别是益阳市岳家桥镇国土所所长、工作人员。2013年4月，益阳市赫山区政府启动了益娄高速项目相关工作，并要求岳家桥镇政府停止一切抢建、抢搭、抢栽行为。同年7月，益阳市国土资源局赫山国土分局向岳家桥镇大塘村发出了拟征收土地告知书。后来有群众向国土所举报大塘村有人违规建房，他们和岳家桥镇建设站站长何某、大塘村村主任刘某红到现场进行了查处。发现已建成了一栋两层楼房，另外一栋建了一米多高。他们当时就责令其停止施工，并下达了“停止国土资源违法行为通知书”，屋主当时答应了他们的要求。大约过了个把月，区领导对益娄高速沿线进行视察，又来到这两栋楼房所在地，该两栋楼房已全部建成了。
6、证人何某的证言，证明他是益阳市岳家桥镇建设站站长。2013年，益娄高速拟征地公告出来后，他们在对岳家桥镇大塘村进行日常巡视的过程中发现何成义、黄天喜所建的楼房存在抢建的问题。同年10月，他和岳家桥国土所的肖某、朱某新，大塘村村主任刘某红及建设站的肖某军一起到现场对这两栋楼房进行了处理，当场向施工人员发放了“停止违法用地通知书”，并责令停工、拆除违章建筑。
7、证人何某立、黄某林、贺某英的证言，证明他们是岳家桥镇大塘村的村民，2013年9月，村支书何华强告诉他们益娄高速要租他们的田地建指挥部，每亩一年的租金500元。他们都同意了，并签订了协议，签订协议后的第二天就有人来施工，建了1个月就建好了两栋楼房。后来看见岳家桥镇政府的人过来把房屋的瓦给拆了，他们怀疑这两栋楼房是违章建筑。
8、证人夏某强的证言，证明他是原益阳市岳家桥镇人大副主席，分管重点工程建设。益娄高速确定经过岳家桥镇之后，岳家桥镇政府成立了重点办和益娄高速岳家桥镇建设指挥部，他兼任重点办主任和指挥部指挥长。益阳市国土局在岳家桥镇搞实物量调查之前一个星期，他在岳家桥镇遇见了谢应昌和何华强，才知道谢应昌、曹正寿、彭世范三人在大塘村建了两栋楼房搞养殖。之后他们根据益娄高速确定的红线范围去挖沟时，确定谢应昌等人建的两栋楼房都在益娄高速红线范围内。2013年11月，在实物量调查后，大塘村的村干部将谢应昌等人所建的两栋楼房的资料交到重点办，他才知道这两栋楼房挂靠在大塘村村民何成义、黄天喜的户头下。2014年下半年，赫山区征地拆迁事务所通知岳家桥重点办，要他们做好相关工作，准备与拆迁户签订拆迁补偿协议。拆迁户的名单也是赫山区益娄高速建设指挥部下发给他们的，名单中包括了何成义和黄天喜。正式签订协议是在益阳市赫山区的鼎天宾馆，协议谈好后由彭世范和曹正寿分别签黄天喜、何成义的名字。之后，所有安置补偿款分两次到的岳家桥镇财政所账户，经他签字后，何华强经手分别打入黄天喜和何成义的账户，至于户头费是何华强自己安排处理的。他和岳家桥镇书记张某才陪同晏某区长去了这两栋房屋的建房现场，晏区长指示这两栋违章建筑应尽快拆除，如果房主配合的话，可以低于其他正常标准给予补偿，标准具体由征地拆迁事务所来定，成本还是要补偿的。之后，当地村民的拆迁工作很难进行，他们通过给谢应昌等人做工作，谢应昌等人第一个签协议，配合拆迁。最后，谢应昌等人的拆迁补偿价比其他村民的要低，可能是考虑到谢应昌等人的房屋是违章建筑才给的这个价。
9、证人蔡某葵、陈某辉的证言，证明他们分别是益阳市岳家桥镇大塘村的妇女主任、村会计。2014年下半年，益阳市人民政府征地拆迁部门来村里搞实物量调查后，村支书何华强找到他们讲，有外地人在村里建了两栋楼房被征收，拆迁安置户头费要留在村里，照顾村里的困难户，后确定那两栋楼房挂靠在何成义、黄天喜的户头上。后来签征收补偿协议也是以何成义、黄天喜的的名义签的。
10、证人晏某、张某才、夏某先的证言，证明2014年年初，副区长晏某巡查时发现了大塘村隧道附近有两栋新建的违章建筑，晏某指示要求房主自行拆除，如果房主自行拆除了可以适当补偿点成本。按照正常手续造表登记，市里批示多少补偿就有多少补偿。实际操作中，表现较好带头拆违的违章建筑的补偿是按照正常拆迁的一半。
11、益阳市岳家桥镇人民政府党政综合办公室证明，证明在益娄高速征地拆迁工作中，所涉任务行政村村支部书记职责为“牵头成立村级益娄高速征地拆迁工作领导小组，负责开展本村土地征地拆迁的宣传发动教育和前期准备工作；配合搞好征地和施工临时用地、补偿金发放及相关特殊问题的处理。”
12、征收补偿安置协议，证明谢应昌、曹正寿、彭世范三人配合政府拆迁工作，第一个签订补偿安置协议。
13、农商银行的交易清单2份及取款凭证6份，证明黄天喜、何成义在益阳农村商业银行股份有限公司七里桥支行账户的交易情况。
14、益阳市人民政府令（2014）1号，证明自《拟征地公告》发布1年内，在拟征地范围内不得进行新建、改建、扩建房屋或其他建筑物。违法违规建筑物不予补偿。非本集体经济组织成员房屋被征收的不予安置。
15、拟征收土地告知书，证明2013年7月16日，益阳市国土资源局赫山国土分局向益阳市岳家桥镇大塘村发出了拟征收土地告知书。
16、益娄高速项目大塘村房屋拆迁丈量调查登记表2份，证明2013年11月29日，益阳市人民政府征地拆迁管理处对何成义、黄天喜的房屋丈量调查登记情况，并注明房屋系2013年9-11月新建。
17、益政征字（2014）第130号征地拆迁通知、征地拆迁公告，证明2014年9月3日，益阳市人民政府向益阳市岳家桥镇大塘村发出征地拆迁通知、公告。
18、益阳市岳家桥镇大塘村村民委员会出具的建房时间证明，证明何成义的建房时间为2013年5月30日，黄天喜的建房时间为2013年6月13日（该建房时间为虚假时间）。
19、征收补偿安置协议、拆迁补偿明细表、领款单，证明黄天喜房屋拆迁补偿款共计617031元，何成义房屋拆迁补偿款共计575744元，黄天喜户头安置费25000元，何成义户头安置费75000元，共计1292775元。何华强经手签字的领款单共计领款1369775元（含黄天喜的苗木补偿款77000元）。
20、现金缴款凭证，证明2015年9月14日，何华强违建退款20000元。
21、益阳市赫山区法院（2014）赫刑二初字第94号刑事判决书，证明2014年7月22日，曹正寿因犯故意毁坏财物罪被判处罚金一万五千元。
22、户籍信息，证明上诉人及原审被告人的身份信息情况。
23、到案经过说明，证明案发后谢应昌、曹正寿、彭世范主动到公安机关投案，何成义、黄天喜、何华强被抓获归案。
24、上诉人谢应昌的供述，证明2012年过年之前的一天，他和曹正寿、彭世范在一起的时候，曹正寿说要找一个地方建两栋房子养鸡、养鸭搞养殖。2013年过了正月十五的一天，他遇见岳家桥镇大塘村村支书何华强，他问何华强大塘村是否有合适的地方搞养殖，何华强讲有。过了半个多月，他和彭世范一起去了大塘村，并确认了可以建房的地方。彭世范后来和何华强一起与当地村民签了协议，租金是每亩每年500元。签完协议后，他和曹正寿、彭世范共投入78余万元建了两栋两层的楼房。建好房子不久，何华强告诉他说岳家桥政府的人讲这两栋房子是违章建筑要拆除。他们三人商量后问何华强有什么办法能帮他们争取到拆迁款，何华强答应想办法，并提出这两栋楼房挂靠在大塘村的村民名下，如果能争取到拆迁款，拆迁款里面的户头安置费交给何华强，由其支配。他们三人同意了。所以何华强通知他们去签补偿安置协议时，他要曹正寿、彭世范冒充何成义、黄天喜两人签的协议。所有的拆迁款都是何华强给他的，共90余万元，这些钱他们三人平分了。三人建的房屋没有办任何相关手续，房子建起后，岳家桥政府组织了一次拆除违章建筑的行动，当时拆掉了屋顶上的一些瓦。
25、上诉人曹正寿的供述，证明2012年的时候，他和谢应昌、彭世范一起喝茶时，说起要搞一个养殖基地，大家都同意搞。后来谢应昌在岳家桥镇大塘村村支书何华强的带领下看中了一块地方，他们每人凑了18万元作为养殖场的启动资金，于2013年建了两栋楼房。后来岳家桥政府讲这两栋楼房在益娄高速的征地红线范围内，必须拆除，还将其中一栋房子的屋顶给拆了。谢应昌就与何华强商量该怎么办，具体怎么搞的他不清楚，也没有参与。2014年下半年的一天，谢应昌给他和彭世范打电话，要他们一起去鼎天宾馆谈拆迁款的事情，并要他和彭世范冒充何成义、黄天喜的名义签定了拆迁赔偿协议。谢应昌告诉他们这样做的目的是何华强将他们建的楼房挂在这两人的户头上，拆迁后可以得到户头安置费。协议签订后，他陆陆续续从谢应昌手里分到了钱，共约30万元左右。他们在建房前，不知那里会被征收。
26、上诉人彭世范的供述，证明2013年的时候，他和谢应昌、曹正寿三人商量搞土鸡养殖，找一个可能会拆迁的地方搞养殖，到时拆迁了能得到拆迁款，万一没有拆迁也可以继续养鸡。考虑到益娄高速可能经过岳家桥、泥江口，且谢应昌说他有熟人，最终谢应昌找了岳家桥镇大塘村村支书何华强在大塘村选了一个地方。2013年下半年的一天，何华强将他们租地的事情谈好了，并将租地的协议给了他。第二天，谢应昌就找人进行施工，建房的过程中，他们三人每人投了18万元，后来每人又陆续投了几万元。房子建好后，政府来人说是违章建筑要拆掉，并将其中一栋房子的屋顶给拆了。2014年下半年的一天，谢应昌给他打电话要他去鼎天宾馆和政府的人谈拆迁的事情。谢应昌要他和曹正寿冒充黄天喜、何成义签的征地补偿协议，谢应昌告诉他们，因为他们不是大塘村人，签自己的名字没有户头安置费，只有签大塘村的人才有户头安置费。签订协议后，他陆陆续续从谢应昌手中拿到了拆迁款，共约30余万元。
27、原审被告人何成义的供述，证明因为修建的益娄高速要经过大塘村，大约二、三年前，村支书何华强组织大塘村黄家仑组七、八户村民签订了一份租田协议，租金每亩每年500元。何华强当时说这个地方要建益娄高速的指挥部，房子建好后，他们才知道不是建益娄高速指挥部，而是两栋两层的大房子。后来何华强讲这两栋房子要拆掉，要将这两栋房子分别落在他和黄天喜的户头上，拆迁的时候可以分到户头费，他同意了。后来政府的工作组下来调查测量这两栋房子时，他和黄天喜都到了现场，向政府的工作人员说了这两栋房子分别属于他和黄天喜的。拆迁费下来后，他从何华强手中拿了35000元。
28、原审被告人黄天喜的供述，证明因为修益娄高速公路，大塘村有两栋房子要征收。2014年下半年的时候，村支书何华强找到他说要把这两栋房子中的一栋挂在他的户头上，政府的人来调查时就说其中一栋房子是他的，房子征收后能分25000元的户头费给他，他答应了。后来政府的人来对这两栋房子测量调查时，他跟政府的工作人员讲了其中一栋房子是他的，当时何成义也在场，另外一栋是挂靠在何成义的名下。拆迁费下来后，何华强一共给了他25000元。
29、原审被告人何华强的供述，证明2013年3月，谢应昌来到他家讲要在村上租一块地搞养殖，他带谢应昌在村里看了一圈。同年7月，谢应昌、彭世范、曹正寿一起来到大塘村，养殖地点确定在黄家仑组。经与黄家仑组村民协商，以每亩年租金500元的价格租了地，三人合伙在这块租地上建了两栋楼房。在建好一栋楼房，第二栋正在建时，岳家桥镇国土所的人告诉他这两栋楼房没有办手续，叫停了工程，他要国土所的人找建房的老板，一个月后房子建好了。2013年11月，益娄高速确定红线范围，谢应昌他们建的两栋楼房都在红线范围内。之后过了一个月，益娄高速以及政府的工作人员来大塘村进行实物量调查，并对谢应昌等人新建的两栋楼房进行了登记，村妇女主任蔡某葵打电话要他确定这两栋楼房落在哪两个村民的户头上，因为之前就商量过要将户头费留在村上，他要蔡某葵将这两栋楼房放在何成义和黄天喜的户头上。后来岳家桥政府的人讲这两栋楼房是违章建筑要拆掉，还拆了其中一栋房子的屋顶，之后房子一直在那没人管了。2014年下半年，他告诉何成义和黄天喜，要将谢应昌建的两栋楼房挂靠在其名下，拆迁的时候可以分到户头安置费，还告诉他们如果上面的人来调查的时候，就说楼房是自己的，到时候再给户头费。2014年11月，政府的人要他通知谢应昌等人去鼎天宾馆签征地补偿协议，他在电话里告诉谢应昌，要他们中的两个人冒充何成义和黄天喜去签协议。拆迁补偿款1369775元分批打到由他保管的何成义、黄天喜的农商银行卡上，其中房屋拆迁款1192775元，户头安置费10万元，苗木补偿款77000元。这些钱有一笔25000元的户头费是村妇女主任蔡某葵经手，其余的都由他处理的。2015年6月，他和岳家桥政府重点办的夏某强、谢应昌等三人一起算账，他给了夏某强177000元，剩余的119万余元扣除户头费及赔偿当地村民的费用，剩下100万元左右全部给了谢应昌等三人。户头费给了何成义35000元，黄天喜25000元。何华强还供述称，岳家桥镇重点办夏某强安排他写了一份建房时间的证明，将挂靠在何成义、黄天喜名下的房子建房时间提前到2013年5月30日和2013年6月13日，便于房屋得到补偿。谢应昌等人为感谢他在拆迁过程中的帮忙，给了他2万元现金及烟酒。
上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人何华强身为基层组织工作人员，在协助政府从事土地拆迁征用过程中，利用职务之便，伙同上诉人（原审被告人）谢应昌、曹正寿、彭世范及原审被告人黄天喜、何成义骗取国家征地安置户头费，数额较大，其行为均构成贪污罪。
在共同犯罪中，原审被告人何华强及上诉人谢应昌、曹正寿、彭世范均起了主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人何成义、黄天喜起了次要作用，均系从犯，应当从轻处罚。案发后，上诉人谢应昌、曹正寿、彭世范主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；原审被告人何成义、黄天喜、何华强如实供述罪行，可以从轻处罚；原审对原审被告人何成义、黄天喜、何华强量刑偏轻，鉴于上诉不加刑的原则，二审不再加重对三人的处罚。根据原审被告人何成义、黄天喜、何华强的犯罪情节，并结合其悔罪表现，对其适用缓刑在其所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。
针对上诉人谢应昌、曹正寿、彭世范及辩护人提出“谢应昌等三人没有诈骗的主观故意，不构成诈骗罪”的意见，经查，上诉人谢应昌、曹正寿、彭世范等人伙同原审被告人何华强，利用何华强的职务便利，用骗取的手段非法占有征地安置户头费，其行为符合贪污罪的构成要件，不构成诈骗罪。对上述意见本院予以采纳。
针对上诉人彭世范及辩护人提出的“谢应昌等三人系从犯”的意见，经查，谢应昌等三人在伙同何华强贪污征地安置户头费的过程中，积极实施犯罪行为，起了主要作用，应认定为主犯。对上述意见本院不予采纳。
针对上诉人彭世范及辩护人提出的“骗取金额应认定为户头安置费10万元”的意见，经查，户头安置费10万元系谢应昌、曹正寿、彭世范冒用黄天喜、何成义的名义获取的，应认定为犯罪金额。而房屋拆迁款1192775元系政府拆迁工作人员承诺屋主配合拆迁主动拆除可适当予以的补偿，不宜认定为犯罪金额。对上述意见本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2017）湘0903刑初9号判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项；
二、上诉人谢应昌犯贪污罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金十万元（已缴纳）；
三、上诉人曹正寿犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金十万元（已缴纳）；
四、上诉人彭世范犯贪污罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金十万元（已缴纳）；
五、原审被告人何成义犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万元；
六、原审被告人黄天喜犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万元；
七、原审被告人何华强犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月；
八、对上诉人谢应昌、曹正寿、彭世范及原审被告人何成义、黄天喜、何华强的违法所得依法予以追缴，上缴国库。
（上诉人谢应昌、曹正寿、彭世范的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人谢应昌的刑期自2016年4月1日起至2017年10月31日止；上诉人曹正寿的刑期自2016年3月31日起至2017年11月30日止；上诉人彭世范的刑期自2016年4月1日起至2017年10月31日止。原审被告人何成义、黄天喜、何华强的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判罚金及违法所得限本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 刘可清
审判员 雷 蕾
审判员 邹 隽
二〇一七年十月十二日
书记员 瞿 霈