云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云25民终354号上诉人（原审原告）：周洪，男，1967年6月7日生，汉族，中介服务，住蒙自市。委托诉讼代理人：尚继红，云南天方律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）昆明市同力建设工程咨询有限公司。住所地：昆明市东风东路**号建业商务中心*幢*层。法定代表人：李跃海，职务：董事长。委托诉讼代理人：秦权，云南盟志律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人周洪因与被上诉人昆明市同力建设工程咨询有限公司（以下简称同力公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2015）蒙民初字第725号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人周洪及其委托诉讼代理人尚继红，被上诉人同力公司委托诉讼代理人秦权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周洪上诉请求：依法撤销云南省蒙自县人民法院（2015）蒙民初字第725号民事判决，支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1、上诉人与被上诉人签订的《挂靠协议》至今未解除，也未被撤销，在双方没有认可及无证据证实的情况下，一审法院认定撤销《挂靠协议》是双方无争议的事实，系认定事实错误，上诉人没有违反有关竞业禁止或者竞业限制的法律规定，《挂靠协议》不存在“实际终止”的问题，上诉人在一审时未向法院诉请解除或终止协议，被上诉人也未反诉，一审法院不应就此进行认定；2、一审法院认定杨旸、陈奕帆是上诉人聘请的人员，杨旸负责分公司技术工作，陈奕帆负责财务工作，认定“孙霖收到原告工作人员陈奕帆的存款计482500元”，系认定事实错误，根据《挂靠协议》的约定，分公司的财务由被上诉人派专人孙霖负责，有关分公司的收入、支出及账册、单据以及财务人员安排均由被上诉人管理，上诉人无权干预和控制，杨旸、陈奕帆与被上诉人之间形成劳动合同关系，与上诉人没有任何法律关系；3、上诉人一审主张开展的业务是38个，但一审认定为26个，认为部分代理项目无上诉人签名，与本案无关，系查明事实不清，挂靠期间被上�人分公司开展的项目均是上诉人联系履行，同时包括2010年9月6日原挂靠经营人纳琨联系但尚未履行部分合同，即使在2014年8月5日分公司的负责人变更为孙霖后，孙霖也未联系并开展过公司业务，公司业务一直是上诉人在经营；4、一审法院对上诉人开展业务后的收支认定不清，一审认定上诉人收取代理服务费错误，对收取的代理服务费，支出的劳务费、开标专家费、综合服务费、工资、光盘费、装修费等费用多少未作认定。一审中，被上诉人只提交了部分有利于自身的财务证据，依据《民事诉讼法司法解释》第112条的规定，被上诉人应当提交2014年4月至9月所有的收入、支出的账本及单据，否则应当承担不利后果。一审中，上诉人从未自认陈奕帆存入孙霖账户的钱为本案的收入，根据被上诉人一审提交的2014年4月至10月的收入情况表，完全能证实被上诉人在财务收入上存在将大部分代理费和出售招标文件费不入对公账的情形，故在一审申请法院调取孙霖的富滇银行的存款状况，孙霖的账户只是公司收入的一部分，本案应以存入陈奕帆、孙霖、对公账户的存入款即1440200元作为2014年4月至2014年9月期间的总收入。同时，上诉人没有自认“其他金额”算支出，请求二审法院予以核实认定，上诉人也没有认为孙霖收到陈奕帆的599456元中包括所有项目的招标代理费、竞谈费、招标文件费、图纸费、电子光盘费等费用，另外上诉人认可被上诉人支付给上诉人的款项是142617元，上诉人与被上诉人认可的开标专家费和综合服务费是95600元；5、根据双方的《挂靠协议》，孙霖是被上诉人委派到被上诉人分公司负责财务管理的人员财务账簿及凭证均由被上诉人保管，现因结算发生纠纷，被上诉人未提交完整的财务凭证，法院应当根据《民事诉讼法司�解释》第112条的规定，作出对上诉人有利的判决。被上诉人同力公司辩称：1、双方签订的《挂靠协议》实际上已经解除了，从上诉人将分公司的负责人变更为孙霖以及2014年9月15日上诉人收到分公司打款20万元款项的事实可以看出，双方实际已经没有履行《挂靠协议》,一审认定《挂靠协议》已经解除，符合客观实际；2、上诉人不清楚挂靠关系的内部实际管理，各个招投标项目的收支不清楚，从现有证据来看，可以证实出纳人员陈奕帆收到了72万，但是公司转给孙霖的是48万，孙霖又把48万中的20万转给了上诉人，真实的收款人不是公司，公司不应该再支付款项给上诉人。上诉人周洪向一审法院起诉请求：请求判决被上诉人同力公司支付上诉人挂靠经营期间的应得款项共计人民币702334.30元；诉讼费由被上诉人同力公司承担。一审法院认定�实：被告同力公司系自然人出资有限责任公司，经营范围为：建设工程招标、投标代理、预算结算编制、审查、监理、技术、财务的咨询服务等业务。2009年7月14日，被告成立了同力公司红河州分公司，负责人为纳锟；2014年3月25日，负责人由纳锟变更为原告周洪；2014年8月25日，负责人又变更为孙霖。2014年4月1日，原告周洪作为乙方与作为甲方的被告同力公司签订《挂靠协议》，约定：1、甲方同意乙方为红河州分公司负责人，并负责红河州招标投标代理业务；甲方同意乙方以甲方的名义洽谈招标代理等相关业务并在甲方营业执照和相关资质证书允许的经营范围内开展招标代理业务和咨询业务，但不得以甲方名义从事甲方营业执照和相关资质证书规定范围以外的经营活动，并不得以甲方的名义从事不正当的经营和违法经营活动。2、乙方以甲方的名义开展招标代理业务、咨询业务和采购代理业务，管理费用的收取按本协议确定的金额和时间向甲方上缴管理费。本协议所述的“营业收入”指乙方在单项招标代理业务、咨询业务和采购代理业务中收取的报名费、招标文件费、图纸、光盘和招标代理费等全部费用。3、管理费的收取：（1）管理费的比例以“营业收入”为基数计取；（2）管理费收取比例以单项目营业收入为基数，按20%的标准计取；（3）管理费按完成项目已收和未收款之和计取。4、管理费每年9月30日前结算一次，春节前结算一次。4、甲方指派一人负责分公司财务、税收、投标保证金、分公司证照年检、签章等管理，所发生的相关费用由乙方承担；甲方负责指派人员的奖金、保险、安全。5、乙方有权支配管理费之外的营业收入，但不得违反国家的财税政策和公司的财务规定。6、乙方须按主管部门的要求收取投标保证金并及时提交到分公司设置的保证金账户。7、乙方必须具备足够的技术力量和能满足正常招标活动的场地、设备及生产资料，所配置人员的工资、奖金、保险、安全由乙方负责。8、乙方负责甲方指派一人每月的工资5500元、差旅费1500元、房租费。9、期限从2014年4月1日至2017年3月30日止。此外，双方还就各自的权利义务等进行了约定。合同签订后，被告红河州分公司由原告开始负责，被告安排孙霖负责分公司财务、公章管理及与总公司协调工作；原告聘请杨旸、陈奕帆负责分公司技术工作，陈奕帆还负责财务工作。2014年4月17日，原告周洪交被告红河州分公司入基本帐户投资款200000元。双方签订《挂靠协议》后，原告以被告名义签订了下列合同：1、2014年3月31日，与红河州公安边防支队签订了《红河州公安边防支队2014年建设项目招标代理合同》，�定：服务期限为2014年4月至同年12月止；代理报酬的计算方法：招标代理服务费根据中标价格，按国家计委关于《招标代理服务收费管理暂行办法》的通知（计价格[2002]1980号）作为收费标准计收；代理费的结算方式：根据中标价格，按收费标准计算后结算；代理报酬的支付时间：完成本项目招标代理工作后付清招标代理费。同年5月12日，被告红河州分公司收到红河州公安边防支队机关营区挡土墙治理工程代理费8500元，并出具了6000元的发票。2、2014年4月3日，与云南新亚太物流有限责任公司签订了《云南新亚太物流港储服务区（仓库、展棚）工程招标代理合同》，约定：招标代理服务费为25000元，由云南新亚太物流有限责任公司支付给被告；付款方式为定标后七日内一次性支付给被告。同年5月12日，被告红河州分公司收到云南新亚太物流有限责任公司的招标代理费25000元，并出具了发票。3、2014年4月8日，与蒙自市农村公路建设指挥部签订了《蒙自市农业示范区新安片区石榴园3号路建设工程招标代理合同》，约定：服务时间从2014年4月8日起共90天；施工招标代理费：按国家发展改革委办公厅关于《招标代理服务费有关问题的通知》的规定（发改办价格[2003]857号），由招标人和中标单位各支付50%给招标代理机构，招标人招标代理服务费按国家计委关于《招标代理服务收费管理暂行办法》的通知（计价[2002]1980号）作为收费标准优惠20%计收；付款方式：定标后七日内一次性支付给被告。被告未出具过发票。4、2014年4月17日，与泸西县鸿皓房地产开发经营有限责任公司签订了《铂城商业中心一期工程招标代理合同》，约定：招标代理服务费为30000元，由泸西县鸿皓房地产开发经营有限责任公司支付给被告；付款方式：定标后七日内一次性支付给被告。同年5月12日，被告红河州分公司收到泸西县鸿皓房地产开发经营有限责任公司的招标代理费30000元，并出具了发票。5、2014年4月21日，与蒙自市文澜镇人民政府签订了《蒙自市文澜镇新房子美丽家园建设工程（公建部分）竞争性谈判代理合同》，约定：合同服务时间从2014年4月21日起共30天；竞争性谈判代理服务费的收费标准及支付：本工程竞争性谈判代理服务费全部由成立单位支付给代理机构，竞争性谈判代理服务费参照国家计委关于《招标代理服务收费管理暂行办法》的通知（计价格[2002]1980号）作为收费标准计收；付款方式：竞争性谈判结束后七日内一次支付给被告。同年12月24日，被告红河州分公司收到蒙自市文澜镇人民政府新房子美丽家园项目竞谈费13700元，并出具了发票。6、2014年4月21�，与蒙自市文澜镇人民政府签订了《蒙自市文澜镇白路脚村委会玉屏村美丽家园建设项目竞争性谈判代理合同》，约定：合同服务时间从2014年4月21日起共30天；竞争性谈判代理服务费的收费标准及支付：本工程竞争性谈判代理服务费全部由成立单位支付给代理机构，竞争性谈判代理服务费参照国家计委关于《招标代理服务收费管理暂行办法》的通知（计价格[2002]1980号）作为收费标准计收；付款方式：竞争性谈判结束后七日内一次支付给被告。同年12月24日，被告红河州分公司收到蒙自市文澜镇人民政府白路脚美丽家园项目竞谈费16000元，并出具了发票。7、2014年4月21日，与蒙自市文澜镇人民政府签订了《蒙自市文澜镇北平村美丽家园建设工程（公建部分）竞争性谈判代理合同》，约定：合同服务时间从2014年4月21日起共30天；竞争性谈判代理服务费的收费标�及支付：本工程竞争性谈判代理服务费全部由成立单位支付给代理机构，竞争性谈判代理服务费参照国家计委关于《招标代理服务收费管理暂行办法》的通知（计价格[2002]1980号）作为收费标准计收；付款方式：竞争性谈判结束后七日内一次支付给被告。同年12月24日，被告红河州分公司收到蒙自市文澜镇人民政府北平村美丽家园项目竞谈费14200元，并出具了发票。8、2014年4月21日，与蒙自市文澜镇人民政府签订了《文澜镇豹子洞村民小组美丽家园建设项目竞争性谈判代理合同》，约定：合同服务时间从2014年4月21日起共30天；竞争性谈判代理服务费的收费标准及支付：本工程竞争性谈判代理服务费全部由成立单位支付给代理机构，竞争性谈判代理服务费参照国家计委关于《招标代理服务收费管理暂行办法》的通知（计价格[2002]1980号）作为收费标准计收；付�方式：竞争性谈判结束后七日内一次支付给被告。同年12月24日，被告红河州分公司收到蒙自市文澜镇人民政府豹子洞美丽家园项目竞谈费15800元，并出具了发票。9、2014年5月22日，与开远银发房地产开发有限公司签订《开远·浙商步行街工程招标代理合同》，约定：合同服务时间从2014年5月22日起共180天；招标代理服务费为38000元，由开远银发房地产开发有限公司支付给被告。同年8月9日，被告红河州分公司收到开远银发房地产开发有限公司的开远浙商步行街工程招标代理费38000元，并出具了发票。10、2014年6月9日，与云南省蒙自市教育局签订《蒙自市北部学校建设工程招标代理合同》，约定：服务内容及期限：蒙自市北部学校项目所有招标代理服务全部完成为止；代理报酬的计算方法：招标代理服务费按国家发展改革委办公厅关于《招标代理服务费有关问题的通知》的规定（发改办价格[2003]857号），由委托人和中标单位各支付50%给招标代理机构。招标代理服务费根据中标价格，按国家计委关于《招标代理服务收费管理暂行办法》的通知（计价格[2002]1980号）作为收费标准计取。（其中：工程招标优惠55%，服务招标优惠80%，货物招标优惠100%）；代理费的结算方式：根据中标价格，按收费标准计算后结算。同年7月25日，被告红河州分公司收到昆明昭朝工程监理咨询有限公司北部校区建设项目招标代理费49900元，并出具了发票。11、2014年6月10日，与蒙自市新安所镇人民政府签订《蒙自市新安所镇复兴庄村“美丽家园”建设工程竞争性谈判代理合同》，约定：合同服务时间从2014年6月10日起共30天；竞争性谈判代理服务费的收费标准及支付：本工程竞争性谈判代理服务费全部由成立单位支付�代理机构，竞争性谈判代理服务费参照国家计委关于《招标代理服务收费管理暂行办法》的通知（计价格[2002]1980号）作为收费标准计收；付款方式：竞争性谈判结束后七日内一次支付给被告。被告未开具过发票。12、2014年6月10日，与蒙自市新安所镇人民政府签订《蒙自市新安所镇新庄村委会为民服务站建设项目竞争性谈判代理合同》，约定：合同服务时间从2014年6月10日起共30天；竞争性谈判代理服务费的收费标准及支付：本工程竞争性谈判代理服务费全部由成立单位支付给代理机构，竞争性谈判代理服务费参照国家计委关于《招标代理服务收费管理暂行办法》的通知（计价格[2002]1980号）作为收费标准计收；付款方式：竞争性谈判结束后七日内一次支付给被告。被告未开具过发票。13、2014年6月10日，与蒙自市新安所镇人民政府签订《蒙自市新安所镇红墙院村“美丽家园”建设工程竞争性谈判代理合同》，约定：合同服务时间从2014年6月10日起共30天；竞争性谈判代理服务费的收费标准及支付：本工程竞争性谈判代理服务费全部由成立单位支付给代理机构，竞争性谈判代理服务费参照国家计委关于《招标代理服务收费管理暂行办法》的通知（计价格[2002]1980号）作为收费标准计收；付款方式：竞争性谈判结束后七日内一次支付给被告。被告未开具过发票。14、2014年6月20日，蒙自市城市路灯管理大队签订《蒙自市城市路灯管理大队2014年路灯维修材料采购项目采购代理合同》，约定：合同服务时间从2014年6月20日起共60天；代理服务费的收费标准及支付：代理服务费参照国家计委关于《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格[2002]1980号）中货物，招标的收费标准计收，代理服务费由中标单位支付给代�机构；付款方式：采购人确定成立服务单位后七日内一次性支付给被告。被告未开具过发票。15、2014年6月20日，与云南省蒙自市工业商务和信息化局签订《蒙自工业园区安南邑片区1#道路建设项目勘察竞争性谈判代理合同》，约定：合同服务时间从2014年6月20日起共60天；代理服务费的收费标准及支付：本项目竞争性谈判代理服务费由成交单位支付给代理机构，竞争性谈判代理服务费参加国家计委关于《招标代理服务收费管理暂行办法》的通知（计价格[2002]1980号）作为收费标准，以中标价金额为基数计算下浮20%后向招标代理机构提交；付款方式：约谈人确定成交单位后七日内一次性支付给被告。被告未开具过发票。16、2014年7月1日，与云南省蒙自市教育局签订《蒙自市北部学校建设初步设计及施工图设计招标代理合同》，约定：合同服务时间�2014年7月1日起共90天；招标代理服务费金额及支付：招标代理服务费按国家发展改革委办公厅关于《招标代理服务费有关问题的通知》的规定（发改办价格[2003]857号），由招标人与中标单位各支付50%给招标代理机构。招标代理服务费按国家计委关于《招标代理服务收费管理暂行办法》的通知（计价格[2002]1980号）作为收费标准计收；付款方式：定标后七日内一次性支付给被告。同年7月25日，被告红河州分公司收到昆明市建筑设计研究院有限责任公司的初设及施工图设计招标代理费29000元，并出具了发票。17、2014年7月1日，与云南省蒙自市教育局签订《蒙自市北部学校建设项目勘察招标代理合同》，约定：合同服务时间从2014年7月1日起共90天；招标代理服务费金额及支付：招标代理服务费按国家发展改革委办公厅关于《招标代理服务费有关问题的通知》的�定（发改办价格[2003]857号），由招标人与中标单位各支付50%给招标代理机构。招标代理服务费按国家计委关于《招标代理服务收费管理暂行办法》的通知（计价格[2002]1980号）作为收费标准计收；付款方式：定标后七日内一次性支付给被告。被告未开具过发票。18、2014年7月2日，与蒙自市文澜镇人民政府签订《蒙自市“美丽家园”文澜镇大树寨村庄工程竞争性谈判代理合同》，约定：合同服务时间从2014年7月2日起共30天；竞争性谈判代理服务费的收费标准及支付：本工程竞争性谈判代理服务费全部由成立单位支付给代理机构，竞争性谈判代理服务费参照国家计委关于《招标代理服务收费管理暂行办法》的通知（计价格[2002]1980号）作为收费标准计收；付款方式：竞争性谈判结束后七日内一次支付给被告。同年8月26日，被告红河州分公司收到蒙自市文澜镇�民政府大树寨美丽家园项目竞谈费15800元，并出具了发票。19、2014年7月2日，与蒙自市文澜镇人民政府签订《蒙自市文澜镇攀枝花村美丽家园项目建设工程竞争性谈判代理合同》，约定：合同服务时间从2014年7月2日起共30天；竞争性谈判代理服务费的收费标准及支付：本工程竞争性谈判代理服务费全部由成立单位支付给代理机构，竞争性谈判代理服务费参照国家计委关于《招标代理服务收费管理暂行办法》的通知（计价格[2002]1980号）作为收费标准计收；付款方式：竞争性谈判结束后七日内一次支付给被告。同年8月26日，被告红河州分公司收到蒙自市文澜镇人民政府攀枝花美丽家园项目竞谈费15000元，并出具了发票。20、2014年7月2日，与蒙自市文澜镇人民政府签订《蒙自市文澜镇杨家庄美丽家园项目建设工程竞争性谈判代理合同》，约定：合同服�时间从2014年7月2日起共30天；竞争性谈判代理服务费的收费标准及支付：本工程竞争性谈判代理服务费全部由成立单位支付给代理机构，竞争性谈判代理服务费参照国家计委关于《招标代理服务收费管理暂行办法》的通知（计价格[2002]1980号）作为收费标准计收；付款方式：竞争性谈判结束后七日内一次支付给被告。同年12月24日，被告红河州分公司收到蒙自市文澜镇人民政府杨家庄美丽家园项目竞谈费13000元，并出具了发票。21、2014年7月10日，与蒙自市人民政府国有资产监督管理局签订《蒙自市人民医院、妇幼保健院旧址、住建局直管公房国有资产处置拍卖机构选择项目竞争性谈判代理合同》，约定：合同服务时间从2014年7月10日起共30天；竞争性谈判代理服务费的收费标准及支付：代理服务费按国家计委关于《招标代理服务收费管理暂行办法》的通知（计价格[2002]1980号）中服务招标的收费标准计收，代理服务费由蒙自市人民政府国有资产监督管理局支付给代理机构；付款费用计算方式：支付金额＝拍卖标的物评估价×成交佣金比例×1.5%；付款方式：竞争性谈判结束后七日内一次支付给被告。同年8月10日，被告红河州分公司收到了蒙自市人民政府国有资产监督局的国有资产拍卖机构选择竞谈费12500元，并出具了发票。22、2014年7月10日，与蒙自市人民政府国有资产监督管理局签订《蒙自市富春路搬迁小区商铺、住宅和车库国有资产处置拍卖机构选择项目竞争性谈判代理合同》，约定：合同服务时间从2014年7月10日起共30天；竞争性谈判代理服务费的收费标准及支付：代理服务费按国家计委关于《招标代理服务收费管理暂行办法》的通知（计价格[2002]1980号）中服务招标的收费标准计收，代理服务费由蒙自市人民政府国有资产监督管理局支付给代理机构；付款费用计算方式：支付金额＝拍卖标的物评估价×成交佣金比例×1.5%；付款方式：竞争性谈判结束后七日内一次支付给被告。同年8月10日，被告红河州分公司收到了蒙自市人民政府国有资产监督局的国有资产拍卖机构选择竞谈费9300元，并出具了发票。以上收到的招标代理费和竞谈费共计人民币305700元。双方同时认可每项合同都能收到其他单位的招标文件费、购买图纸和电子光盘的费用。一审庭审中，原、被告均认可支出了开标专家费用、综合服务费。根据上述所列合同，原告自认支出的费用为：1、红河州公安边防支队2014年建设项目中，红河州公安边防支队营区挡墙及辅道边坡治理工程支出开标专家费用2600元、综合服务费800元；红河州边防支队新店边防工作站工程支出开标专家费用3900元、综合服务费800元；红河州边防支队老卡边防工作站工程支出开标专家费用3900元、综合服务费800元；2、云南新亚太物流港储服务区（仓库、展棚）工程支出开标专家费用2000元、综合服务费800元；3、蒙自市农业示范区新安片区石榴园3号路建设工程支出开标专家费用6900元；4、铂城商业中心一期工程工程支出开标专家费用2400元、综合服务费800元。5、蒙自市文澜镇新房子美丽家园建设工程（公建部分）支出开标专家费用1400元；6、蒙自市文澜镇白路脚村委会玉屏村美丽家园建设项目支出开标专家费用3000元；7、蒙自市文澜镇北平村美丽家园建设工程支出开标专家费用1400元；8、文澜镇豹子洞村民小组美丽家园建设项目支出开标专家费用1600元；9、开远·浙商步行街建设项目支出开标专家费用2000元、综合服务费800元；10、蒙自市北部学校建设项目支出开标专家费用3200元、综合服务费800元；11、蒙自市新安所镇复兴庄村“美丽家园”建设工程支出开标专家费用1200元；12、蒙自市新安所镇新庄村委会为民服务站建设项目支出开标专家费用1200元；13、蒙自市新安所镇红墙院村“美丽家园”建设工程支出开标专家费用1200元；14、蒙自市城市路灯管理大队2014年路灯维修材料采购项目支出开标专家费用2000元、综合服务费800元；15、蒙自工业园区安南邑片区1#道路建设项目勘察支出开标专家费用1200元；16、蒙自市北部学校建设初步设计及施工图设计支出开标专家费用2600元、综合服务费800元；17、蒙自市北部学校建设项目勘察支出开标专家费用1900元、综合服务费800元；18、蒙自市“美丽家园”文澜镇大树寨村庄工程支出开标专家费用1300元；19、蒙自市文澜镇攀枝花村美丽家园项目支出开标专家费用1300元；20、蒙自市文澜镇杨家庄美丽家园项目建�工程支出开标专家费用1300元；21、蒙自市人民医院、妇幼保健院旧址、住建局直管公房国有资产处置拍卖机构选择项目竞支出开标专家费用2000元；22、蒙自市富春路搬迁小区商铺、住宅和车库国有资产处置拍卖机构选择项目支出开标专家费用1900元。上述支出的开标专家费用和综合服务费总计61400元。根据中国工商银行红河牡丹支行出具的《客户存款对账单》记载，被告红河州分公司从2014年4月1日至9月28日支付了装修费18000元、工资75000元、养老保险金7080元、复印费18561元、光盘制作费26900元、过节费10000元及购买电脑的18570元、家具的67920元等费用。2014年4月2日至9月30日间，被告红河州分公司支付刻章费、通讯费、过路费、油费、餐费、电费等各种零星费用。2014年4月17日，被告收到原告周洪入基本帐户投资款200000元。2014年5月14日，被告支付原告周洪44646元。2014年9月15日，孙霖向原告周洪转款342617元，其中含退还原告周洪的投资款200000元在内。另查明，被告红河州分公司在富滇银行红河蒙自支行开立的账户98×××96，主要用于收取招投标单位的保证金；原、被告均认可保证金要退还原交纳的招投标单位。一审庭审中，原告自认以法院查询到的存给孙霖的具体金额为收入，其他金额算支出。经法院依职权查询，孙霖在富滇银行红河蒙自支行的开设的账户为：主账号98×××51、卡号为62×××98，开户日为2014年9月15日；主账号98×××51、卡号为62×××13，开户日为2014年8月15日。原告挂靠经营期间，原告负责财务的陈奕帆向孙霖账号尾号为551的账户于2014年8月15日存款300000元、2014年9月5日存款170000元，向孙霖账号尾号为351的账户于2014年9月30日存款12500元，共计482500元。现原告已于2014年9月19日成立云南通力工程项�管理有限责任公司红河州分公司自行营业，但原、被告双方至今未正式解除合同，也未办理移交手续和进行结算。原在被告公司工作的杨旸、陈奕帆已于2014年国庆节收假后到原告负责的云南通力工程项目管理有限责任公司红河州分公司工作。一审法院认定的双方无争议的事实：2014年4月1日原、被告自愿签订挂靠协议。2014年3月25日将被告公司红河分公司的法人变更为原告周洪，2014年8月3日又将法人代表变更为孙霖。被告认可的原告开展的业务有十项，即：1、红河州公安边防支队2014年建设项目招标代理合同；2、云南新亚太港仓储工程施工招标代理合同；3、蒙自市农业示范区新安片区石榴园3号路建设工程招标代理合同；4、蒙自市新安所镇复兴庄村美丽家园建设项目施工的竞争性谈判代理合同；5、蒙自市新安所镇新庄村委会为民服务者建设项目施工的竞争�谈判代理合同；6、蒙自市新安所镇红墙院村美丽家园建设项目施工的竞争性谈判代理合同；7、蒙自市城市路灯管理大队2014年路灯维修材料采购公开招标代理合同；8、蒙自工业园区安南邑片区1#道路建设项目勘察工作竞争性谈判代理合同；9、蒙自市人民医院、妇幼保健院旧址、住建局直管公房国有资产处置拍卖机构选择项目竞争性谈判代理合同；10、蒙自市富春路搬迁小区商铺、住宅和车库国有资产处置拍卖机构选择项目竞争性谈判代理合同。2014年9月，因被告对原告挂靠的协议存在异议，所以被告单方撤销与原告的挂靠协议。一审法院认为，本案原、被告签订的《挂靠协议》系双方的真实意思表示，内容未违反法律的禁止性规定，合法有效。协议签订后，双方按协议履行了各自的权利义务。在合同履行期间内，被告红河州分公司于2014年8月25日将负责人周洪变更为孙霖，原告在变更后于2014年9月19日成立云南通力工程项目管理有限责任公司红河州分公司自行营业，已不再为被告红河州分公司的工作。原、被告签订的《挂靠协议》虽未正式办理解除手续，但实际上已终止履行。故被告认可合同已解除的理由成立，予以采纳。一、关于原告开展业务的问题：被告在庭审中自认原告开展的业务有十项，即：1、红河州公安边防支队2014年建设项目招标代理合同，2、云南新亚太港仓储工程施工招标代理合同，3、蒙自市农业示范区新安片区石榴园3号路建设工程招标代理合同，4、蒙自市新安所镇复兴庄村美丽家园建设项目施工的竞争性谈判代理合同，5、蒙自市新安所镇新庄村委会为民服务者建设项目施工的竞争性谈判代理合同，6、蒙自市新安所镇红墙院村美丽家园建设项目施工的竞争性谈判代理合同，7、蒙自市城�路灯管理大队2014年路灯维修材料采购公开招标代理合同，8、蒙自工业园区安南邑片区1#道路建设项目勘察工作竞争性谈判代理合同，9、蒙自市人民医院、妇幼保健院旧址、住建局直管公房国有资产处置拍卖机构选择项目竞争性谈判代理合同，10、蒙自市富春路搬迁小区商铺、住宅和车库国有资产处置拍卖机构选择项目竞争性谈判代理合同，予以支持。对于1、铂城商业中心一期工程招标代理合同，2、蒙自市文澜镇新房子美丽家园建设工程（公建部分）施工竞争性谈判代理合同，3、蒙自市文澜镇白路脚村委会玉屏村美丽家园建设项目施工竞争性谈判代理合同，4、蒙自市文澜镇北平村美丽家园建设工程（公建部分）施工的竞争性谈判代理合同，5、蒙自市文澜镇豹子洞村民小组美丽家园建设项目施工的竞争性谈判代理合同，6、蒙自市文澜镇大树寨村庄工程美丽家园建�项目施工的竞争性谈判代理合同，7、蒙自市文澜镇攀枝花村美丽家园建设项目施工的竞争性谈判代理合同，8、蒙自市文澜镇杨家庄美丽家园建设项目施工的竞争性谈判代理合同，9、开远浙商步行街工程招标代理合同，10、蒙自市北部学校建设工程招标代理合同，11、蒙自市北部学校建设项目方案优化、初步设计、施工图设计及后续技术服务公开招标代理合同，12、蒙自市北部学校建设项目全部勘察工作公开招标代理合同，均是原告以被告的名义对外所签订，故应认定是原告开展的业务，支持在原告的主张；被告认为上述业务系延续原业务，也未提交证据证实与原告的工作无关，故其辩解不予采纳。对于其余的业务，原告未提交充分的证据证实是其所开展，其主张不能成立，不予支持；被告认为不是原告所开展的辩解成立，予以采纳。二、关于原告开展业务项目后的收支问题。原告开展业务后，收取了招投方的代理服务费等费用，同时也支出了劳务费、开标专家费用、综合服务费、工资、光盘费、装修费等费用，但因原告未提交充分证据证实其开展业务的收、支情况，也不提交明细账给法院，且双方至今未办理移交、结算手续，故无法认定原告在挂靠期间的收支情况。鉴于庭审中原告自认以法院查询到的存入孙霖的具体金额为收入，其余算作支出。经查询，孙霖收到原告工作人员陈奕帆的存款计482500元，被告已收的招标代理费和竞谈费计305700元，总计788200元；扣除被告应收的20%的管理费计157640元，余630560元应归原告所有。但由于被告已支付原告187243元，双方认可已支付开标专家费用和综合服务费计61400元，被告红河州分公司从工商银行的基本账户中支付的大额款项：装修费18000元、工资75000元、养老保险金7080元�复印费18561元、光盘制作费26900元、过节费10000元及购买电脑的18570元、家具的67920元，共计支出490674元，加上原告在挂靠期间的已付的租金、水电费、通讯费等零星支出，被告已无相应款项支付给原告。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故原告未提交充分证据证实被告应支付其702334.30元，其主张于法无据，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决“驳回原告周洪的诉讼请求；案件受理费10823元，减半收取计5411.50元，由原告负担。�本院二审期间，双方均未提交新的证据。二审审理查明的事实除与一审查明事实一致外，另查明，二审中，上诉人变更其诉讼请求，主张被上诉人应向其支付的挂靠经营期间的应得款项为503415.44元。因本案双方至今未结算，本案一、二审期间，法院均征询上诉人是否就本案相关财务凭证进行会计鉴定，上诉人认为本案财务凭证不完整，不同意鉴定。挂靠经营期间,被上诉人同力公司红河州分公司，系独立核算，分公司与被上诉人无经济业务往来，分公司现已停止经营，其工商登记未注销。分公司在挂靠经营期间同时使用公司基本账户、孙霖个人账户（现金账户）、陈奕帆个人账户、保证金账户等多个账户，经营期间部分业务未开具发票或收据，部分支出也无凭证。2014年8月25日，上诉人将红河州分公司负责人变更为孙霖后，分公司存在上诉人与�霖共同经营业务的情形。二审中，上诉人自认双方签订的《挂靠协议》自2014年9月其离开公司后就解除了。综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：被上诉人同力公司应否支付上诉人挂靠经营期间的应得款项503415.44元。（一）关于《挂靠协议》是否终止的问题。本院认为，双方签订的《挂靠协议》系双方的真实意思表示，内容未违反法律的禁止性规定，合法有效。本案中，上诉人自2014年4月1日签订协议，于2014年8月25日将被上诉人红河州分公司负责人变更为孙霖，后又于2014年9月15日领取了孙霖退还的342617元（其中包含了上诉人的投资款20万元），并于2014年9月19日成立云南通力工程项目管理有限责任公司红河州分公司并自行经营至今，且在二审中上诉人自认双方签订的《挂靠协议》自2014年9月其离开公司后就解除了，故一审法院认定双方�订的《挂靠协议》已实际终止履行并无不当，本院予以支持。（二）关于挂靠经营期间的收支问题。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案中，上诉人周洪与被上诉人同力公司签订了挂靠协议，上诉人作为红河州分公司负责人挂靠经营该分公司。挂靠经营期间，被上诉人同力公司红河州分公司系独立核算，与被上诉人无经济业务往来，根据协议约定由被上诉人委派的孙霖管理财务，同时，上诉人还聘请管理人员陈奕帆作为出纳管理财务，分公司存在同时使用公司基本账户、孙霖个人账户（现金账户）、陈奕帆个人账户、保证金账户等多个账户的情况，经营期间部分业务未开具发票或收据，部分支出也无凭证，且在2014年8月25日上诉人将分公司负责人变更为孙霖后，分公司存在上诉人与孙霖共同经营业务的情形，造成经营和财务混乱，导致公司财务账目不清。二审中，上诉人变更了一审诉讼请求，主张由被上诉人同力公司支付其挂靠经营期间的应得款项503415.44元。本院结合上诉人在一审庭审中陈述的“以法院查询到的存入孙霖的具体金额为收入，其余算作支出”的事实，并经核实孙霖收到陈奕帆的存款482500元，被上诉人红河州分公司已收取招标代理费和竞谈费305700元，共计收入788200元；但扣除上诉人应支付被上诉人20%的管理费计157640元，扣除上诉人认可的被上诉人已支付上诉人的142617元，扣除其认可并已支付的开标专家费用和综合服务费96100元，扣除被上诉人红河�分公司从其基本账户中支付的大额款项：装修费18000元、工资75000元、养老保险金7080元、复印费18561元、光盘制作费26900元、过节费10000元及购买电脑的18570元、家具的67920元，共计490674元，再扣除挂靠期间支付的租金、水电费、通讯费等零星支出，从上述数据综合分析，被上诉人分公司已无相应款项再支付给上诉人，故对上诉人要求被上诉人支付其挂靠经营期间的应得款项503415.44元的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人认为，按照《挂靠协议》约定，孙霖系被上诉人委派到分公司进行财务管理，财务凭据及账册均由其管理，应当按照《最高人民法院关于适用的解释》第112条“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的�人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”的规定，判决被上诉人承担不利后果。从本案双方当事人一审提交的证据、一审法院依法调取的证据以及挂靠经营期间的实际经营情况看，上诉人不能提供证据证实被上诉人有未提交的书证，且上诉人在一、二审中均不同意对现有证据进行会计鉴定，故对其主张，本院不予支持。上诉人主张应以存入陈奕帆、孙霖、对公账户的存入款1440200元为上诉人挂靠经营期间的总收入，但其不能提交充分证据证实，且在一审中其自认“以法院查询到的存入孙霖的具体金额为收入，其余算作支出”，故对该主张，本院不支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚�适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10823元，由上诉人周洪负担。本判决为终审判决。审判长 何 红审判员 甘 峰审判员 宋安娥二〇一六年十二月十九日书记员 朱蔼玲