浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙06刑终849号
原公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
上诉人（原审被告人）皮家荣，男，1979年9月25日出生于湖北省潜江市，汉族，大专文化，系浙江家荣袜业有限公司股东、浙江家融针织有限公司法定代表人，住浙江省诸暨市。因涉嫌犯挪用资金罪于2015年7月29日被诸暨市公安局刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人朱加宁，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。
浙江省诸暨市人民法院审理浙江省诸暨市人民检察院指控被告人皮家荣犯挪用资金罪一案，于2016年10月30日作出（2016）浙0681刑初493号刑事判决。原审被告人皮家荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：浙江家荣袜业有限公司系由被告人皮家荣与其妻子徐某于2009年4月出资设立的有限责任公司，注册资本为500万元，徐某的投资比例为60%，皮家荣的投资比例为40%，并由徐某担任公司的法定代表人、执行董事、经理，皮家荣担任公司的监事，负责公司的外贸业务。家荣袜业在经营过程中与国外的DELTA公司有业务往来。2014年5月，被告人皮家荣和徐某向顾某1借款200万元，后无力归还。至2014年6月，家荣袜业因经营不善，多处拖欠债务，又有诸多诉讼缠身。
2014年6月，被告人皮家荣在徐某不知情的情况下，经与顾某1商量后，私自成立了英文拼写与“家荣袜业”相同的浙江家融针织有限公司，以顾某1和王某为自然人股东，并由顾某1担任家融针织的法定代表人，家融针织成立后，皮家荣具体负责该公司的业务，并以该公司的名义独立经营。经营过程中，皮家荣与DELTA公司的客户代表BENDAVIDYOSERYAIY(中文名亚优)取得联系，向其确认家融针织与家荣袜业系同一公司，银行账户变更为新账户，即用家融针织的账户替换了原家荣袜业在DELTA公司的认证账户，使得DELTA公司支付给家荣袜业的货款可以直接进入家融针织的账户。2014年7月24日至2014年8月19日，DELTA公司根据新提供的收款账户，将家荣袜业的应收货款627628.50美元汇入家融针织开设在招商银行的美元账户，结汇后折算成人民币3875895.48元转到家融针织在招商银行诸暨支行的基本账户。后皮家荣仅将上述款项中的110411.1元人民币用于支付家荣袜业的应付款，其余的货款折合人民币3765484.38元均用于家融针织的经营活动。2015年1月12日，家融针织的两位股东顾某1和王某将所持的家融针织的股权均转让给皮家荣，并于2015年1月23日经工商行政管理部门核准办理股东变更登记，家融针织的公司性质从有限责任公司变更为一人有限责任公司。2015年2月9日，被告人皮家荣将家融针织所有的价值人民币1476119元的棉纱，抵债给顾某1，用于清偿其拖欠的部分债务。
2014年9月，诸暨市公安局经济犯罪侦查大队接受徐某的报案，并于2014年10月16日对皮家荣以涉嫌犯挪用资金罪立案侦查。后公安机关于2015年3月3日上网追逃，并于2015年7月29日在绍兴市柯桥区钱清镇一出租房内将被告人皮家荣抓获。案发后，顾某1于2015年8月21日向诸暨市公安局退回赃款人民币3875893元。
原判确认了相应的证据。
原判认为，被告人皮家荣利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，且进行营利活动，其行为已本院予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七构成挪用资金罪。鉴于被告人皮家荣在归案后能如实供述，十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第六条之规定，判决：一、被告人皮家荣犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年五个月；二、退缴在诸暨市公安局的赃款人民币3765484.38元返还被害单位浙江家荣袜业有限公司。
皮家荣上诉提出：其不构成挪用资金罪，理由如下：
1、徐某对其设立新公司进行自救是知情的，徐某自己也实施了转移公司资产的行为。原判认定徐某对此不知情系认定事实错误。2、上诉人将老公司应收账款收到后，全部用于偿还了老公司债务和继续完成某1公司订单。原判认定上诉人收取老公司应收账用于个人经营系认定事实错误。3、上诉人设立新公司是为了继续完成某1公司订单进行自救，归还老公司的债务，其主观上并不具有挪用资金的故意。4、家荣袜业是上诉人与徐某二人为股东的夫妻公司，有别于一般的有限责任公司，上诉人对公司事务有决定权。综上，上诉人的行为不构成挪用资金罪。请求二审法院撤销原判，改判上诉人无罪。
辩护人提出：1、原判关于徐某对上诉人设立新公司并不知情的认定是错误的。徐某实施了转移老公司财产等一系列行为及证人杨某的证言足以认定徐某对设立的新公司是知情的。2、原判对上诉人收取老公司应收账款用于个人营利认定错误。上诉人将老公司应收账款收到，全部用于偿还了老公司的债务和继续完成某1公司的订单。3、上诉人设立新公司是为了自救，且新公司收进的应收款，全部用于老公司的偿债和经营自救，主观上并不具有挪用资金的故意，客观上没有挪用资金的行为。4、虽然家荣袜业是上诉人与徐某二人为股东的有限责任公司，但实际上是一人公司，在司法实践中“一般均作为”人格混同“来处理。如果将家荣袜业的视为一般公司，那么就否定了上诉人对公司事务的决定权。综上，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，皮家荣不构成挪用资金罪。请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人皮家荣无罪。
经审理查明：原判认定被告人皮家荣在其他股东不知情情况下，擅自挪用家荣袜业有限公司的应收款3765484.38元，用于家融针织经营活动的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的证人顾某1、徐某、BENDAVIDYOSERYAIY(中文名
亚优)、周某2、金某、周某4、王某、周某1、张某、赵某、丁某2、周某5、皮某的证言，家荣袜业的公司基本情况、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公司章程、验资报告、年检报告申报确认书、审计报告、资产负债表、利润表、利润分配表，家融针织的公司名称预先核准通知书、公司基本情况、变更登记情况、公司章程、承诺书、法人授权委托书，以家融针织账户替换家荣袜业账户的电子邮件、工商局的证明、DEITA公司的供应商信息、确认书、证明，徐某收集的手机截屏图片、增值税专用发票照片，家融针织收取家荣袜业货款的招商银行账户交易明细、付款单、出货单、发票，收款后证明资金去向的招商银行账户交易明细、付款回单、客户回单、欠款凭证、收款收据、加工费清单、支付凭证、付款凭证、报销单、出货单、招商银行结算业务委托书、报销清单，人口信息、护照复印件、辨认笔录、预收款票据等证据予以证实。
对上诉人提出的上诉意见及辩护人提出的辩护意见，具体评析如下：
1、关于上诉人及辩护人提出徐某对其设立新公司是知情的上诉及辩护意见，经查,徐某是在2014年8月8日，家荣袜业收到一张购货方为家融针织有限公司的增值税发票开始怀疑家融针织可能与皮家荣有关。之后徐某就找人帮忙查找并核实家融针织情况。该事实不仅有徐某证言予以证实，还有证人金某、丁某1、张某、顾某2等人证言，徐某手机截屏图及皮家荣部分供述予以印证。由此可见，徐某对上诉人设立家融针织公司事先并不知情。证人杨某、周某1的证言证实其二人知道皮家荣为了自救设立家融公司，但不能证实徐某对皮家荣设立新公司是知情的。现上诉人皮家荣认为徐某事先对其设立家融公司进行自救是知情的，仅是皮家荣单方辩解，并无相关的证据予以证实。故该上诉意见及辩护意见不能成立。
2、关于上诉人及辩护人提出皮家荣将老公司应收账收到后，全部用于归还老公司债务和继续完成某1公司订单的上诉意见，经查，2014年7月至8月期间，家荣袜业总共有627628.50美元应收货款汇入家融公司招商银行的美元账户，结汇后折算成人民币3875895.48元转到家融针织在招商银行基本账户。上述结汇后的资金，除了支付家荣公司欠大唐彩印包装厂7001元、欠北京康捷空国际货运代理有限公司3383.10元、欠锦源博100027元外，其余均用于支付家融针织的经营活动。上述事实有收集在卷家融针织招商银行账户交易明细、招商银行付款回单、中国银行客户回单、证人周某2证言等证据予以证实。现上诉人及辩护人提出家荣公司汇入家融公司应收款全部用于归还家荣公司的债务及完成某2公司的订单无相关事实依据，本院不予采信。
3、关于上诉人及辩护人提出皮家荣行为不构成挪用资金罪的上诉意见，本院认为，（1）家荣公司作为依法设立的有限责任公司，具有独立的法人人格和独立的财产。虽然家荣公司二股东系夫妻关系，但现有证据不能证明徐某、皮家荣夫妻共同财产与家荣公司财产混同，徐某、皮家荣二人与家荣公司存在“人格混同”情形，故应认定家荣公司为二人有限责任公司。（2）皮家荣未经家荣公司其他股东同意，通过更改账户方式将家荣公司应收款挪至家融针织，并将大部分资金用于家融针织经营活动，其行为侵犯了家荣公司对资金合法占有、使用、收益权。（3）皮家荣多次供述其设立家融公司主要原因是家荣公司已经债务缠身，法院有多起诉讼需要应付，经营相当困难，其已经打算放弃家荣公司。但公司拥有客户资源，可以成立新公司继续生产经营，既可以将家荣公司货款转移，防止被法院冻结，还可以继续生产经营，归还债务。虽然不能否认皮家荣设立新公司存在自救的想法，但从其未经其他股东及公司同意，转移家荣公司资金，其主观上同时具有挪用资金的故意。综上，上诉人皮家荣的行为构成挪用资金罪。上诉人及辩护人认为皮家荣行为不构成挪用资金罪的意见不能成立。
本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。上诉人皮家荣及辩护人提出原判认定事实错误，皮家荣行为不构成挪用资金罪的意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 袁建国
代理审判员 梁赛群
二〇一七年一月六日
书 记 员 高海燕