重庆市江津区人民法院民 事 判 决 书（2015）津法民初字第09593号原告：伍泽洪，男，1968年12月28日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：刘年坤、杜后利，重庆君策律师事务所律师。被告：卿德华，男，1966年9月7日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：姜铁良，男，1986年9月10日出生，汉族，住河南省新安县。被告卿德华的单位同事，系单位推荐代理人。第三人：余国民，男，1965年9月2日出生，汉族，住重庆市江津区。原告伍泽洪与被告卿德华、余国民民间借贷纠纷一案，本院于2015年10月26日立案后，重庆市江津区公安局于2016年1月14日向本院发函告知被告余国民因涉嫌非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查。本院遂作出（2015）津法民初字第09593号民事裁定书，驳回原告伍泽洪对被告余国民的起诉。本院依法适用简易程序对本案分别于2016年3月14日、2016年4月18日公开开庭进行了审理。原告伍泽洪及委托诉讼代理人刘年坤、杜后利，被告卿德华，到庭参加了诉讼。为了查清案件事实，本院又依法追加余国民作为第三人参加诉讼，并转为普通程序于2017年2月14日公开开庭进行了审理。原告伍泽洪及委托诉讼代理人刘年坤到庭参加了诉讼。被告卿德华经本院传票传唤，第三人余国民经本院公告传唤，逾期未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案经双方当事人庭外调解未果。本案现已审理终结。原告伍泽洪向本院提出诉讼请求：1、被告归还原告借款本金人民币70万元；2、被告支付原告利息，以70万元为基数，从2014年12月28日起，按照月利率2%计算至借款本金还清之日止；3、被告支付原告违约金，以70万元为基数，按照每天0.15%支付违约金至借款本金归还之日止；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年12月28日，余国民在原告处借到现金70万元，口头约定借款期间利率4.5%，借款期限为六个月，并签订借款协议。2014年12月28日，原告向余国民支付现金10万元，余国民收到该笔现金后出具借条。2014年12月29日，原告通过重庆农村商业银行转款60万元给余国民。被告卿德华在该借条上作为担保人签字摁手印。2014年12月28日，被告卿德华签订担保书，约定保证期间为一年（自主债务履行期限届满之日起计算），保证方式为连带保证。至今，借款已经到期，原告多次催收未果，遂诉讼来院，提出前述诉讼请求。被告卿德华辩称，借款不是70万元，而是60万元。被告卿德华作为担保人签字的那张借条中的70万元，原告和余国民并未实际履行。60万元那笔借款被告卿德华未提供担保，不承担担保责任。余国民被公安机关立案侦查，余国民向经侦投案的也是60万元。借款实际金额应以经侦结果为准。借款协议上70万元必须经过银行汇款，但汇款金额只有60万元。借款协议和担保书都没有约定利息。请法院中止本案的审理，待公安机关的侦查结束后，借款本金金额确定后再审理。第三人余国民未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年12月28日，余国民与原告签订《借款协议》一份，约定借款金额700000元，出借人于签订合同之日以银行汇款方式汇给借款人，并以汇款单为凭证保留。期限为6个月，从2014年12月29日至2015年6月28日，如果余国民到期未能足额偿还借款金额的，则余国民须向原告支付借款金额0.15%每天的违约金。同日，被告卿德华向原告出具《担保书》一份，主要载明：被告卿德华自愿为余国民完全履行其与原告已订立的或即将订立的借款协议中的全部义务向原告提供连带责任保证；保证范围为借款协议下的全部义务，包括贷款本金、利息、费用、违约金、损害赔偿及原告为实现债权的费用等；保证责任期间为一年，自主债务履行期届满之日起计算；借款协议的任何条款的更改或补充，包括同意债务人延期履行，不论是否征得保证人的书面或口头同意，保证人均继续根据本担保书承担连带保证责任等。同日，余国民向原告出具《借条》一张，载明：“今借到伍泽洪人民币现金柒拾万元（￥：700000.00元）整。借款期限陆个月（即从2014年12月28日至2015年6月27日到期。此据借款人：余国民2014年12月28日担保人：卿德华余国民农商行账号：XXX农业银行：XXX”。2014年12月29日，原告转账60万元给余国民。借款期限届满，原告多次催收余国民、被告卿德华还款未果。本院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。余国民向原告伍泽洪借款并签订《借款协议》、出具《借条》，原告提供借款给余国民，原告与余国民之间借款关系成立。关于出借金额的问题，即100000元是否已支付的问题。原告陈述2014年12月28日即余国民出具《借条》当天晚上，其向余国民支付了10万元现金。首先，《借款协议》中明确约定汇账支付借款，实际上60万元确系转账支付，而《借条》却载明“借到现金”，亦说明当事人双方对支付方式是现金还是转帐根本不在意，故不能因借条写明是现金就认定是现金支付；其次10万元的金额较大，按交易习惯，采用现金支付的可能性小；再其次，原告对现金支付的资金来源及支付的详细情况不能明确说明；最后，虽然该《借条》载明“今借到”，但原告提供的银行转账回单明确显示第二天即2014年12月29日原告才转款60万元给余国民。说明虽写明“借到”，而实际并未收到，不能据此认定余国民已收到款项。综上，原告的该陈述理由不能成立，本院不予采信。本院认定实际出借金额为60万元。关于利息和违约金的问题。原告诉称双方约定月利率为4.5%，但未举证证明，应视为其与余国民借款期间内未约定利息。但余国民、被告卿德华逾期未还款应按年利率6%支付逾期利息，并按约定支付违约金。但二者之和不能超过年利率24%，超过部分不予保护。关于被告卿德华是否承担保证责任问题。被告卿德华辩称原告与余国民并未实际履行其作担保人的借款70万元，双方履行的是另一笔借款60万元，该笔借款其并未提供担保，不应承担保证责任。对此本院认为，首先，被告卿德华提供的证据不能证明2014年12月29日借款金额为600000元借条是否真实存在；其次，即使该借条存在，也应认定为系原告与余国民后根据借款的实际支付情况而重新出具的借条，履行的也应是2014年12月28日余国民与原告签订《借款协议》。而被告卿德华向原告提供的担保书明确载明其自愿为余国民完全履行与原告已订立的或即将订立的借款协议中的全部义务向原告提供连带责任保证；最后，虽然本院认定实际出借金额为600000元，这显然减轻了被告卿德华的责任，亦不能成为被告卿德华的免责理由。综上，被告卿德华的辩称理由不能成立，其应按约定承担保证责任。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条、第二十二条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第七十条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：一、被告卿德华在本判决生效后十日内归还第三人余国民在原告伍泽洪处的借款600000元；二、被告卿德华在本判决生效后十日内支付原告伍泽洪逾期利息和违约金，以600000元为基数，从2015年6月28日起按照年利率24%计算至借款本金还清之日止；三、驳回原告伍泽洪的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由原告伍泽洪负担1000元，被告卿德华负担9800元。被告负担部分限其在本判决生效后七日内向本院缴纳9800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  王 璐人民陪审员  袁增富人民陪审员  陈玉梅二〇一七年三月二十二日书 记 员  黄富明