江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第2501号
上诉人（原审原告）张石玉。
委托代理人张石才。
被上诉人（原审被告）南京杰仁电子有限公司。
法定代表人金仁锡，该公司董事长。
委托代理人赵成日。
委托代理人戎惠。
上诉人张石玉与被上诉人南京杰仁电子有限公司（以下简称杰仁公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2012年6月18日作出了（2013）江宁民初字第513号民事判决，上诉人张石玉不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年9月23日公开开庭进行了审理。上诉人张石玉及其委托代理人张石才到庭参加了诉讼，被上诉人杰仁公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张石玉是南京医药股份有限公司的内退职工，双方保留劳动关系，由南京医药股份有限公司为张石玉缴纳社会保险。2011年9月6日，张石玉应聘进入杰仁公司从事驾驶员工作，双方未签订劳动合同。张石玉每月工资由基本工资、加班工资、通讯费、其他补贴等构成，其中基本工资为2200元。张石玉提供的2011年9月至2012年7月的工资条及银行交易明细表反映，杰仁公司在2011年9月至2012年8月期间共发放加班工资12903元。2012年8月31日，张石玉以杰仁公司不按劳动法规定与其签订劳动合同、不按其工资标准计算加班工资及未同工同酬为由，提出离职，终止了双方的劳动关系。同年9月10日，张石玉向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申诉，仲裁委驳回其申诉请求后，张石玉在法定期限内向原审法院提起诉讼，要求杰仁公司：1、按每月2200元的工资标准支付2011年9月6日至2012年8月31日期间的加班工资21047.1元；2、支付2011年10月6日至2012年8月31日期间不签订劳动合同的双倍工资差额37111.1元；3、按每月500元的标准支付12个月未同工同酬的工资差额6000元。审理中，杰仁公司提供了张石玉每月的工资发放表，与张石玉提供的工资条上的科目、发放数额相吻合，但未提供考勤记录。另张石玉主张与同单位另一驾驶员工种相同，但每月工资不同，相差500元／月，要求杰仁公司补足差额6000元，杰仁公司不予认可。
上述事实，有工资条、中国银行交易明细单、费用报销审批单、员工离职申请单、南京杰仁电子有限公司用车申请单复印件、汽车驾驶日报表、当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。杰仁公司作为用人单位提供的张石玉2011年9月至2012年8月期间工资发放表，与张石玉提供的工资条上的科目、发放数额相吻合，由此可确定，张石玉提供的工资条是真实的，具有证明力。故对张石玉依据工资条主张以每月工资2200元作为计算加班工资基数的意见，予以采纳。根据法律规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。杰仁公司虽承认张石玉存在加班事实，但未提供张石玉的每月考勤记录，而张石玉提供用车申请单、汽车驾驶的报表等证据证明其存在加班事实及加班时数，杰仁公司否认该上述证据，但又不提供反证，故杰仁公司应承担不利后果。对张石玉主ＸＸ时延时加班522.5小时，休息日加班544小时，法定休假日加班11小时，且要求以2200元作为计算加班工资基数依法支付加班工资的意见，予以采信。经计算，张石玉在2011年9月6日至2012年8月31日期间延时、休息日及法定休假日加班工资合计24076.04元，扣除已付12903元后，杰仁公司尚欠11173.04元，应予支付。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。本案中，张石玉是南京医药股份有限公司未达到法定退休年龄的内退人员，其到杰仁公司再就业同样受劳动法律法规保护。杰仁公司自用工之日起一个月内应当与张石玉签订劳动合同，现杰仁公司未依法签订劳动合同，违反了法律强制性规定，应承担相应后果。故对张石玉要求支付未签订劳动合同的双倍工资差额的请求，予以支持。现张石玉主张的2011年10月6日至2012年8月31日期间不签订劳动合同的双倍工资差额37111.1元的数额不违反法律规定，原审法院予以支持。杰仁公司与张石玉就工资支付已有约定，且不违反法律规定，张石玉要求杰仁公司支付同工不同酬的工资6000元，缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条之规定，原审法院判决：一、杰仁公司支付张石玉加班工资11173.04元、未签订劳动合同的双倍工资差额37111.1元，以上合计48284.15元，于判决发生法律效力之日起十日内付清。二、驳回张石玉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收案件受理费10元，由杰仁公司负担。
宣判后，上诉人张石玉不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院适用法律错误。杰仁公司自2011年9月6日至2012年8月31日近12个月共非法克扣张石玉加班工资11173.04元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条规定，杰仁公司应补足张石玉非法克扣的加班工资11173.04元。另根据国务院规定：工资总额由六部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，杰仁公司应支付张石玉2011年10月6日至2012年8月31日11个月非法克扣的加班工资19829.08元（9914.54×2），加试用期一个月即2011年9月6日至10月5日非法克扣的加班工资1258.5元，共计21087.58元。（二）原审法院认定事实错误。张石玉在杰仁公司与另一位驾驶员同是小车驾驶员（原审中杰仁公司陈述同年4月聘用），在车型、工作量、工作性质相同的情况下，该小车驾驶员月基本工资为2700元，而张石玉月基本工资为2200元。杰仁公司在原审诉讼过程中就张石玉同工同酬请求要求法庭驳回外，没有向法庭提供任何证据。故杰仁公司应承担不利后果。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决第一项内容中关于杰仁公司支付张石玉加班工资11173.04元，依法改判为支付张石玉非法克扣11个月二倍加班工资计19829.08元，及补足试用期一个月加班工资1258.5元，共计21087.58元。2、依法撤销原审判决第二项内容，改判为杰仁公司支付张石玉同工不同酬工资差额6000元。
被上诉人杰仁公司未作出答辩意见。
二审中，张石玉没有提交新的证据，且对原审法院查明的事实无异议，本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审庭审中，张石玉陈述：其对杰仁公司尚应支付其加班工资11173.04元无异议。张石玉送江宁货，另一个驾驶员送新港货，搬货、接送人员上下班、跑长途，所有的工作内容都一样。
以上事实有本院庭审笔录予以证实。
本院认为，用人单位和劳动者的合法权益受法律保护。用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资。因张石玉对原审判决的加班工资数额无异议，故本院对原审判决中关于加班工资的内容予以维持。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。张石玉在本案诉讼中主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额为37111.11元，而原审法院亦判决杰仁公司支付张石玉未签订书面劳动合同的二倍工资差额37111.11元，故本院对原审判决的该项内容，应予以维持。张石玉在认可杰仁公司尚应支付其加班工资11173.04元的基础上，上诉要求杰仁公司支付二倍加班工资的主张，不符合法律规定，本院不予支持。同工同酬，是指用人单位对从事相同工作、付出等量劳动且取得相同业绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。立法强调的同工同酬只是相对的同工同酬而非绝对的同工同酬，在一些关乎劳动者基本生存的最低工资、劳动安全保障、教育培训等方面，应当实行同工同酬。本案中，张石玉与杰仁公司已对工资有约定，亦没有违反劳动法规定，且根据张石玉的陈述其与另一位驾驶员从事相同工作，但不能确定付出等量劳动且取得相同业绩，故张石玉要求杰仁公司支付同工不同酬工资6000元，依据不足，本院不予支持。综上，张石玉的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
代理审判员 王晓燕
代理审判员 韩 丹
二〇一三年十月三十日
书 记 员 顾 欢