四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遂中民终字第216号
上诉人（原审被告）熊国海，男，汉族，生于1963年8月25日，四川省大英县人。
委托代理人贺军华，男，汉族，生于1956年6月9日，住四川省大英县。
被上诉人（原审原告）蒋小君（曾用名蒋攀），男，汉族，生于1972年1月26日，四川省遂宁市船山区人。
委托代理人卢兴宇，遂宁市船山区育才法律服务所法律工作者。
熊国海因与蒋小君合伙协议纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2015）船山民初字第512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月21日受理后，依法组成合议庭于2015年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人熊国海及其委托代理人贺军华，被上诉人蒋小君及其委托代理人卢兴宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年2月22日，原告蒋小君与被告熊国海签订《工程施工项目合作协议书》，约定合伙承包建设四川省射洪县保河村安置房二期工程及相关配套工程，各自平均出资150万元。2014年12月25日，原、被告双方签订《退伙协议书》，载明：“乙方蒋攀退出甲乙双方共同投资人民币300万元合伙（作）承建施工的射洪保河村安置房二期工程及相关配套工程项目，乙方蒋攀退出后该工程项目由熊国海继续承建施工和经营；从即日起，甲乙双方解除和终止双方于2012年2月22日签订的《工程施工项目合作协议书》；该合作协议解除和终止后由甲方熊国海于2014年12月30日前向乙方蒋攀一次性支付退伙款计人民币215万元。……因乙方蒋攀欠甲方熊国海借款人民币65万元，甲方在向乙方支付退伙款时从退伙款中将该借款予以扣出用于抵偿该借款。……乙方必须将截止12月26日的项目账务与甲方交接完毕。……若一方违约，由违约方向守约方按照本协议退伙款总额的30%支付违约金，并赔偿一切损失。……若因本协议发生纠纷，首先由双方协商解决，若协商不成在遂宁市船山区人民法院通过诉讼解决。”次日，原告向被告移交了合伙项目账务。庭审中，原告称若要求被告给付资金利息的诉讼主张能得到法院支持，其自愿将违约金调整为215万元×20%=43万元；若法院对资金利息主张不予支持，其仍要求被告给付违约金64.5万元。
原判认为，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。原告蒋小君与被告熊国海签订的《退伙协议书》虽名为退伙协议，但由于该合伙关系的合伙人仅为原、被告二人，原告退伙即导致合伙终止，故其实为终止合伙协议。该《退伙协议书》系原、被告双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，因此原、被告终止合伙关系后对合伙财产的处理应按双方签订的《退伙协议书》处理。故原告要求被告给付退伙款即合伙期间积累的财产和投资款150万元及违约金，并赔偿资金利息损失的诉讼请求与协议内容相符，原审法院予以支持。原告自愿将违约金调低为43万元，系其对自己民事权利的处分，未违反法律规定，原审法院予以确认。利息应从逾期之日即2014年12月31日起按中国人民银行发布的人民币同期同档贷款基准利率计付。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中国人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条之规定，判决：“一、被告熊国海于本判决生效之日起十日内向原告蒋小君给付合伙期间积累的财产和投资款150万元，并给付利息。利息的计算方法为：以本金150万元为基数，从2014年12月31日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的同期同档人民币贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；二、被告熊国海于本判决生效之日起十日内向原告蒋小君给付违约金43万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，减半收取9150元，保全费5000元，合计14150元，由被告熊国海负担。”
宣判后，熊国海不服，向本院提起上诉。其理由是，1.一审审判程序违法。一审法院未将开庭传票送达上诉人，剥夺了上诉人参与诉讼的权利；2.原判认定事实不清。被上诉人未按照退伙协议的约定将全部资料、财务移交给上诉人，上诉人支付退伙款的条件没有成立，原判判决上诉人退还合伙款不当；3.原判判决上诉人支付利息及违约金显失公正。因退伙协议双方没有约定利息，应退款项也仅有150万元，在被上诉人未按协议交付资料的情况下，原判按215万元计算违约金并同时支付利息不公平，且违约金约定明显过高。请求撤销原判，发回一审法院重审。
被上诉人蒋小君辩称，1.原审法院已通过邮寄方式将传票等相关文书送达上诉人，上诉人为拖延诉讼和不履行债务，故意拒收退回邮件，自己放弃了参加诉讼的权利；2.在双方协议签定的次日，答辩人已将所有资料移交完毕，有共同签名认可的清单予以证明；3.上诉人未按双方约定期限支付退伙款，已构成违约。同时退伙协议约定违约方支付违约金后，还应赔偿对方损失，且违约金数额的约定是双方真实意思表示，原判判决按退伙款215万元的20%而不是30%支付违约金并赔偿利息损失，不存在显失公平。
在二审中，熊国海提供了重庆超越物业管理遂宁分公司大英办事处证明，证明法院邮件已收到，但通知熊国海领取时因邮件未找到，而熊国海未领取，拟证明熊国海未收到法律文书。开庭审理中，因双方当事人对工程资料、财务移交清单内容产生争议，本院依据双方申请，依法通知四川尧顺建设集团公司质安部经理唐明月到庭作证。唐明月证实，双方协议退伙后，进行资料移交时，自己作为公司代表参加了争议双方工程和财务资料交接并在见证人栏处签名，当时交接清单上的内容与现在当庭出示的清单一致，是熊国海、蒋小君签字后自己才签的字，交接内容以清单上记载为准。熊国海对唐明月的证言质证称，证人未参与前期工程，记不清财务交接内容，不能证明蒋小君已交付了全部资料。蒋小君对证人证言无异议。本院对上述证据认证认为，物管公司的证明表示邮件已收取，对其证明予以采信；证人唐明月参与了双方工程资料交接，对其证实双方移交了工程资料的事实的证言予以采信。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人因终止合伙事务，双方达成解除合伙的协议，该协议系双方真实意思表示，均应按照协议约定履行各自的义务。熊国海上诉称，原审法院未向其送达开庭传票等法律文书，审判程序违法。经查，原审法院受理案件后，已将法律文书准确邮寄至上诉人住所，基于上诉人自身的原因未领取。同时，原审法院在邮寄送达期间，亦向熊国海电话告知了邮寄送达法律文书的情况和开庭时间等事项，熊国海确认已知晓。因此原审法院向上诉人送达传票，符合民事诉讼法有关简易程序送达的规定。熊国海上诉称，被上诉人蒋小君未将全部工程资料移交给上诉人，上诉人支付退伙款的条件没有成立。根据本案查明的事实，双方移交资料后，签署了工程资料、财务移交清单，且有第三方见证参加了资料的交接并当庭予以证实，同时，熊国海所持移交清单上也有“至此工程资料已交接完毕”的注明，因此上诉人的该主张没有事实依据，熊国海未按协议约定支付退伙款已构成违约。熊国海上诉称，原判按215万元计算违约金额不符合事实，实际应退款为150万元，原判对利息和违约金一并计算，违反了法律规定，且违约金约定过高。关于本案未履行义务金额的认定，根据双方签订的协议第四条约定，因蒋小君欠熊国海借款人民币65万元，熊国海向蒋小君支付退伙款时从退伙款中将该款予以扣出。从该约定可以看出，双方互负债务，且同意将自己的债务与对方的债务抵销，因此熊国海应付退伙款为150万元，应以此金额作为熊国海未履行义务的金额。关于蒋小君既计算利息又支付违约金的请求应否支持的问题，双方协议约定，一方违约应支付违约金，同时赔偿守约方损失，该约定不违反《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，上诉人所负货币支付之债，其损失主要体现在资金占用利息，原判判决支付利息同时支付违约金并无不当。关于违约金约定是否过高，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”双方约定以本金的30%支付违约金，属于合同法第一百一十四条规定的“过分高于造成的损失”。同时，对前述司法解释中“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的规定应当全面、正确地理解。一方面，前述规定解决的是认定违约金是否过高的标准，不是人民法院适当减少违约金的标准；另一方面，违约金约定是否过高应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断。熊国海上诉主张违约金约定过高，因此，本院对支付违约金数额酌情予以调整。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省遂宁市船山区人民法院（2015）船山民初字第512号民事判决第一项即“被告熊国海于本判决生效之日起十日内向原告蒋小君给付合伙期间积累的财产和投资款150万元，并给付利息。利息的计算方法为：以本金150万元为基数，从2014年12月31日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的同期同档人民币贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；”
二、撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2015）船山民初字第512号民事判决第二项即“被告熊国海于本判决生效之日起十日内向原告蒋小君给付违约金43万元；”
三、由熊国海于本判决生效之日起十日内向蒋小君给付违约金15万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币18300元，减半收取9150元，财产保全费5000元，计14150元，由熊国海负担12000元，蒋小君负担2150元；二审案件受理费人民币18300元，由熊国海负担15000元，蒋小君负担3300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任红兵
审 判 员 唐克洪
代理审判员 杨怡伶
二〇一五年六月二日
书 记 员 肖 敏