广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终211号
原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢燕霞，女，汉族，高中文化，经营佛山市顺德区龙江镇创浩信息咨询服务部，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2015年3月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人卢燕霞犯合同诈骗罪一案，于2015年12月16日作出（2015）佛顺法刑初字第3256号刑事判决。原审被告人卢燕霞对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2014年9月，被告人卢燕霞以保本及收益高于20%为诱饵游说被害人伍某甲时到其经营的佛山市顺德区龙江镇创浩信息咨询服务部进行贵金属投资，经双方意见达成后，伍某甲时同意委托卢燕霞代其进行30万元的贵金属投资，协议期限从2014年9月25日至2014年12月25日，卢燕霞借伍某甲时不懂流程和电脑操作的机会，于2014年9月25日通过伍某甲时的中国建设银行网上银行（账号：43×××81）将30万元转到卢某甲的中国建设银行帐户。期间被告人卢燕霞再次游说伍某甲时投资。2014年11月13日，伍某甲时同意委托卢燕霞代其进行50万元的贵金属投资，协议期限自2014年11月13日至2015年1月13日，卢燕霞于2014年11月14日通过伍某甲时的中国建设银行网上银行将50万元转到卢某甲的中国建设银行账户。被告人卢燕霞收到上述款项后并未用于投资贵金属，而是用于佛山市勤道保健按摩服务有限公司运作经营、偿还其个人债务等。协议到期后，被告人卢燕霞不但没有将被害人伍某甲时投入贵金属投资的资金退回，还编造借口拖延及逃避。
2015年3月11日，民警在佛山市南海区九江派出所路段将卢燕霞抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1.抓获经过。证实佛山市顺德区公安局龙江派出所民警于2015年3月11日16时许在佛山市南海区九江派出所路段将被告人卢燕霞抓获。
2.被害人伍某甲时的陈述及指认笔录。主要内容：2013年，我通过以前的同事张某乙认识经营顺德龙江镇创浩信息咨询服务部的卢燕霞，到2014年9月，卢燕霞游说投资贵重金属并保证有20%的收益，我同意在她服务部进行30万元的贵重金属投资。按照她的指引先开通网银账号后到服务部，她拿自己的电脑及其网上银行账户操作并保证资金绝对安全，因为有银行进行第三方托管。2014年9月28日我到服务部签了投资贵重金属的协议书，该协议书是2014年12月25日到期，在投资期间，她于2014年10月20日发微信说账户资金上有38.3万元，并游说再投入50万投资贵金属。于是2014年11月13日，我又来到卢燕霞的服务部办投资手续，她拿手提电脑和网上银行账户操作后转出50万元并签订协议书，2015年1月13日到期。到第一份协议到期时，她没有还钱，我就到银行打了一份交易流水，发现投资的80万元不是有银行第三方托管，而是被转到卢某甲的账户里，卢燕霞解释说她与公司签订协议到期日是2015年1月底，没有回答为什么转到卢某甲账户。2014年12月29日，她用微信发截图显示投资账户90万，第二天又发图显示贵金属走势。但到协议到期她还没还钱，之后到处躲避。
我在顺德龙江创浩咨询服务部共开过2个真实账号，一个是福建省海西商品交易平台开立的账号（138××××6425），是张某乙帮我开立的；另外一个是中色金银贸易中心交易平台开立的账号（13×××93），是卢燕霞帮我申请开立的。她整个操作过程没有给我看，开立后我将账号和密码都交给卢燕霞操作。
被害人伍某甲时对其与被告人卢燕霞的微信聊天记录进行了指认。
3.证人卢某甲的证言及辨认笔录。主要内容：我在2014年办理中国建设银行储蓄卡（62×××00）和中国平安银行储蓄卡（账号62×××37）并借给堂妹卢燕霞保管使用，她要求我办理来存储勤道汗蒸馆的资金。我不清楚�入中国建设银行卡内的30万和50万是什么款项。后来卢燕霞叫我将建设银行储蓄卡中的50万元转入中国平安银行储蓄卡，之后在该平安银行卡内发生的多笔交易中，有一笔是10660元转给张某丁用于缴创浩信息咨询服务部的租金，一笔是转账给梅某甲用于缴勤道汗蒸馆的租金，另有5万元是转给林某乙的。取过现金10万多元给她，取后将卡及现金交给卢燕霞。另外还从中国建设银行账户取了5万给投资勤道汗蒸馆后退股的闫振平。勤道汗蒸馆股东有卢燕霞、黎某、谭某，我是挂名股东，黎某出资5万元，平时由卢燕霞打理。
证人卢某甲通过照片辨认出被告人卢燕霞。
4.证人黎某的证言及辨认笔录。主要内容：2014年8月开始我与卢燕霞、谭某合伙投资经营顺德龙江勤道汗蒸养生堂，我自己投入5万元，不知道其他人投资多少。2015年1月该养生堂开业，2015年3月我与卢某甲到工商局办理工商登记资料，我是法人代表，当时卢燕霞与工商局的办证人员没有跟我说登记我为法人代表，登记时他们给了一叠材料让我签名，我以为只是股东之一，未对材料细看就签名了。我与伍某甲时只是在工作中见过面，但不熟悉，他没有投资经营顺德龙江勤道汗蒸养生堂。
证人黎某通过照片辨认出伍某甲时、被告人卢燕霞。
5.证人温某的证言及辨认笔录。主要内容：我将顺德龙江镇陈涌聚龙大道廉渔涌巷4号租给卢某甲。开始是卢燕霞找我，谈妥后便叫卢某甲来签租赁协议的，租金和押金都是卢燕霞负责支付。
证人温某通过照片辨认出被告人卢燕霞。
6.证人梅某丙的证言。主要内容：2014年11月14日有一笔7000元转入，是租用顺德区龙江镇陈涌聚龙大道某号的租金。
7.证人郭某的证言及辨认笔录。�要内容：我在佛山市创鸿贵金属经营有限公司担任客服主管一职。2013年6月1日与卢燕霞签约1年，主要负责帮公司找客户在平台上进行贵金属投资交易，然后公司根据客户交易情况向她支付提成。公司自2014年9月没有使用福建省××西商品交易平台，改用中色金银贸易中心交易平台，没有再与卢燕霞签订合作协议。
伍某甲时在2013年8月21日在福建省××西商品交易平台开立了账户（138××××6425），之后开始贵金属投资交易，后于2014年9月2日在海西商品交易平台中将全部用于投资贵金属的钱42192元退出。2014年9月24日，伍某甲时在中色金银贸易中心交易平台开立了一个真实账户（账号13×××93），交易账户一直没有激活。2014年12月29日，伍某甲时又开立了一个虚拟账户（03×××17）申请了虚拟资金90万元。
证人郭某通过照片辨认出被告人卢燕霞。
8.�人张某乙的证言及辨认笔录。主要内容：我于2013年9月介绍伍某甲时到顺德龙江创浩信息咨询服务部投资，该服务部是卢燕霞经营的，我帮伍某甲时在海西交易平台开了账户，并帮伍某甲时操盘，但是投资6万元后亏损。2013年10月，卢燕霞曾游说伍某甲时加大投资金额，说投资越大赚的越多，找操盘手帮忙操盘必赚的，至少要投资50万以上别人才肯帮忙。2013年12月份因卢燕霞拖欠我工资，我就辞职了。
证人张某乙通过照片辨认出被告人卢燕霞。
9.证人林某乙的证言及辨认笔录。主要内容：在2014年7月份，我给过卢燕霞一笔67万元让她帮我理财，当时我是开了一张农业银行卡并把钱存到卡里，之后将卡及密码交由卢燕霞操作，到现在她还欠着我1.8万元。另外我还开了两张银行卡给卢燕霞使用。
2015年1月份左右，卢燕霞当时欠伍某甲时钱，卢燕霞没钱还给伍某甲时，而且卢燕霞自己又不想见伍某甲时，于是卢燕霞便叫我去与伍某甲时谈一下还钱的事宜叫伍某甲时宽限一下时间，当时我叫伍某甲时给点时间让卢燕霞慢慢筹钱来还，还说过可以将卢燕霞坐落在龙江镇文华花园的房产押给伍某甲时，伍某甲时说卢燕霞的房产已押给银行。过年后，我再打电话给伍某甲时的时候，他说该房产已被银行拍卖了，之后我与伍某甲时就再没联系。
证人林某乙通过照片辨认出被告人卢燕霞。
10.证人邓某的证言及辨认笔录。主要内容：我于2014年9月至2015年2月15日在顺德龙江创浩信息咨询服务部做文员。2015年1月份开始，伍某甲时几乎天天来服务部找卢燕霞要钱，开始几次卢燕霞有见过伍某甲时，但后期她每次都关机躲避和藏匿，她还趁伍某甲时没来前，通知卢某甲和阿津的男子搬服务部的电脑、投影�等东西全部搬走。
证人邓某通过照片辨认出卢某甲、被告人卢燕霞。
11.证人康某的证言。主要内容：2014年11月14日我的农行账号收到卢“六子”的2.5万元，是丈夫梅某乙借给“六子”的欠款。
12.证人简某甲的证言及辨认笔录。主要内容：2014年11月份，卢燕霞转账给我3500元是代黄某收的租金。
证人简某甲通过照片辨认出被告人卢燕霞。
13.证人张某丁的证言及辨认笔录。主要内容：2012年8月1日开始，我将顺德龙江东华路23号保利上城111号铺租给卢燕霞，她说是用来经营贵金属投资的，她还欠我三个月租金31980元。
证人张某丁通过照片辨认出被告人卢燕霞。
14.证人卢某乙的证言。主要内容：2014年底，卢燕霞因在九江工商银行信用卡恶意透支被九江派出所抓获，后来我帮她还款12万4千多人民币。卢燕�被刑拘后，卢某甲叫上我和卢燕霞的儿子一起拿卢燕霞使用的那辆小汽车到二手车市场以10.1万元卖掉了，卢某甲拿了其中的2万元去帮卢燕霞请律师，拿了其中的1万元说去还信用卡欠款，拿了4000元说去缴汗蒸馆的电费，其余的6.7万元在我处。
15.商铺租赁协议、收据。证明被告人卢燕霞向张某丁租用位于佛山市顺德区龙江镇东华路23号保利家园的商铺。
16.个体工商户营业执照、组织机构代码证、税务登记证。证明被告人卢燕霞经营的佛山市顺德区龙江镇创浩信息咨询服务部的登记信息。
17.中色金银贸易中心会员协议、福建省创鸿贵金属经营有限公司居间合作协议书。证实被告人卢燕霞与福建省创鸿贵金属经营有限公司的协议，为福建省创鸿贵金属经营有限公司与其终端客户之间提供居间服务。
18.理财服务协议。证实伍某甲时与被告人卢燕霞经营的龙江镇创浩信息咨询服务部签订协议。
19.中色金银贸易中心会员管理系统资料。证实伍某甲时在该中心开立的账号及模拟账号情况。
20.银行帐户交易流水。证实伍某甲时帐户于2014年9月25日、11月13日分别转入30万元、50万元至卢某甲建设银行帐户；卢某甲帐户于2014年9月25日转出4.5万元至谭某帐户，于2014年9月26日转出2万元至林某乙帐户，于2014年10月15日转出7.4万元至梅某甲帐户；2014年11月13日当日，转入卢某甲建设银行帐户的50万元被转出至卢某甲的平安银行帐户，随后有多笔资金分别转至卢燕霞、梅某乙、简某乙、梅某甲、康某等人帐户。
21.企业机读档案登记资料、公司登记申请书。证实佛山市勤道保健按摩服务有限公司的设立情况。
22.户籍证明。证实被告人卢燕霞的身份情况。
根据以上事实和证据，原判认为，被告人卢燕霞无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条和第五十三条的规定，作出如下判决：
被告人卢燕霞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
宣判后，原审被告人卢燕霞上诉提出，伍某甲时基于对她的信任将80万元交给她全权负责用于投资，她并未向伍某甲时说过是用于贵金属投资，她只是合同违约，并没有非法占有的故意，不构成合同诈骗罪。
经审理查明，原判认定上诉人卢燕霞犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人卢燕霞所提其没有非法占有的故意，不构成合同诈骗罪的意见，经查，上诉人卢燕霞以帮助被害人伍某乙投资贵金属获利为名义与被害人签订理财协议，其在获取被害人的资金后并未用于贵金属的投资理财，而是将该资金用于自己投资经营的勤道保健按摩服务有限公司的运营以及偿还个人债务，并且在被害人发现被其欺骗向其追偿该款项时，上诉人卢燕霞采取关闭手机、拖延以及躲避和藏匿等方式，拒不退还被害人的款项直至案发时。综上，足以证实上诉人卢燕霞利用签订投资协议的方式骗取被害人钱款并非法占为己有的事实，其行为应认定为构成合同诈骗罪。故对上诉人卢燕霞该上诉意见不予采纳。
本院认为，上诉人卢燕霞以非法占有为目的，利用与被害人签订理财协议，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分�定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人卢燕霞的上诉意见理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡大宇
审 判 员 唐毅军
代理审判员 彭世宇
二〇一六年三月七日
书 记 员 张美庄
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。