江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏09民终845号上诉人（原审被告）：盐城市兴隆房地产开发有限公司，住所地在江苏省盐城市黄海中路1号综合楼四楼401-403室。法定代表人：黄昌锦，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡祝宏，江苏经法码律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏兴诚房地产开发有限公司，住所地在江苏省盐城市亭湖区迎宾北路沙井头18号。法定代表人：杨林华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王祥，男，该公司员工。委托诉讼代理人：葛高玲，江苏好道律师事务所律师。上诉人盐城市兴隆房地产开发有限公司（以下简称兴隆公司）因与被上诉人江苏兴诚房地产开发有限公司（以下简称兴诚公司）保证合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2017）苏0902民初6146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴隆公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法驳回被上诉人的诉讼请求，依法改判上诉人不承担担保责任；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。上诉人与债务人约定的债务履行期限届满日期为2015年7月31日，则从2015年8月1日起上诉人与被上诉人的保证合同中的保证期限开始起算至2016年1月31日六个月的保证期限届满，在前述六个月内被上诉人除了案外人张某的证人证言并无其他证据证明向上诉人主张过保证责任，就该证据首先系孤证，其次该证人对被上诉人享有巨额债权，上诉人是否承担担保责任对该证人的利益关系甚巨，故证言没有证明效力。至于一审法院提到的协助执行通知书并非在保证期间向上诉人发出，退一步讲，即使在保证期间内向上诉人发出，也不是被上诉人向上诉人主张保证责任。至于一审法院自行调取的（2015）亭执异字第0062号执行裁定书、（2016）苏09执复22号执行裁定书作为证明在保证期间上诉人一直就法院向上诉人发出协助执行问题进行诉讼同样不能证明被上诉人在保证期间向上诉人主张过保证责任。二、原审法院程序违法。原审法院将其调取的（2015）亭执异字第0062号执行裁定书、（2016）苏09执复22号执行裁定书两份书证作为支持其判决的证据，严重违反法定程序。1、以上两份书证原�法院无权依职权调取，违反民事诉讼法司法解释第96条规定。2、原审法院违反法官中立原则，违反谁主张谁举证原则，上述两份书证并非被上诉人自行向法庭举证。3、上述两份书证未经质证即被作为裁判的证据使用。综上，请求支持上诉人的上诉请求。兴诚公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。担保期没有超过，在担保期限内被上诉人多次要求债务人及担保人承担还款义务，即使适用六个月的担保期，被上诉人的债务人也在六个月期限内与被上诉人多次到上诉人处索要款项，有法院的多份裁定书为证，（2015）亭执异字第63、64号裁定书，（2016）苏09执复23、24、22号裁定书，均证明被上诉人在六个月期限内就主张权利了。上诉人与被上诉人的担保书中对担保期限是约�不明的，应当适用两年的担保期限。因此，担保期没有超过。法院的程序合法，根据法律规定，对生效的裁判文书，当事人是不需要举证的，法院认为需要作为认定事实的依据可以随时调取，因此原审法院认定事实清楚。兴诚公司向一审法院起诉请求：判令兴隆公司给付兴诚公司人民币375万元及约定利息（从2015年8月1日至实际付款之日，按月息2%计算）。一审法院认定事实：2013年4月19日，兴诚公司起诉江苏中环机械股份有限公司（以下简称中环公司）、毛勋、胡跃平出资纠纷，经江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐商初字第0082号民事判决书判决，中环公司应支付兴诚公司人民币480万元，承担违约金370万元及相应的银行利息。后中环公司未能履行，兴诚公司向江苏省盐城市中级人民法院申�执行，在执行过程中，中环公司（债务人）、兴诚公司（债权人）、江山投资发展有限公司（代偿人，下称江山公司，兴隆公司原名称）三方于2015年2月12日自行达成债务清偿协议约定，一、甲方的债务总额为800万元，分两期偿还，第一期偿还425万元，第二期偿还375万元；二、解封日前丙方为甲方代偿425万元给乙方，乙方申请解除对甲方地块和房产的查封。甲方在解封日完成对解封财产所有权产权登记薄上的注销登记；甲方在2015年7月31日偿还，若逾期还款，则按月息1.5%从2015年8月1日起计付至实际还款之日止。如超过2015年9月30日按违约处理，按月息2.5%计息支付至实际还款之日止，由丙方提供连带责任保证。该协议中还对其他事项作了约定。2015年5月4日，甲乙丙三方签订债务清偿协议补偿协议书约定：“……原协议2.4变�为因丙方为最大债权人，甲方尚欠乙方375万元，由甲方在甲方剩余资产拍卖或出卖资金中首先归还乙方，丙方同意甲方优先归还乙方欠款，甲方在2015年7月31日后归还欠款前按月息1.5%支付乙方利息，直至实际还款之日止。同时，甲、乙双方同意免除丙方连带保证责任。……”。同日，江山公司出具承诺书，该承诺书由兴诚公司收存，承诺书内容为：“我公司2015年5月4日与中环公司和兴诚公司签订的债务清偿协议补充协议书仅用于推托盐城市亭湖区人民法院要求我司协助执行兴诚公司债务之用，实际执行的按三方于2015年2月12日签订的债务清偿协议执行。特此承诺”。期限届满后，中环公司未能还款，兴隆公司也未还款。一审法院另查明，2015年2月，张某等人在该�起诉兴诚公司借贷纠纷案，在审理过程中，该院于2015年3月25日、7月24日等多次向江山公司发出协助执行通知书，要求其暂停向兴诚公司支付款项。2015年12月22日，兴隆公司向该院提出执行异议，称其于2015年5月4日已与中环公司、兴诚公司达成补充协议，免除了其连带责任保证，无义务协助执行。经该院审查，于2016年1月4日作出（2015）亭执异字第0062号执行裁定书，驳回兴隆公司的异议请求。兴隆公司不服裁定，向江苏省盐城市中级人民法院申请复议，经该院审查于2016年5月6日作出（2016）苏09执复22号执行裁定书，驳回兴隆公司的申请。2017年，兴诚公司向江苏省盐城市中级人民法院申请追加兴隆公司为（2013）盐商初字第0082号案件的被执行人，经该院审查后，于2017年7月7日裁定驳回其申请，同时释明，其就清偿协议中的权利可另行主张。2017年9月，兴诚公司向江苏省�城市中级人民法院申请恢复对（2013）盐商初字第0082号案件的执行，经该院裁定，指定由一审法院继续执行，该案在执行过程中，中环公司尚未支付款项。兴诚公司遂向法院起诉。一审再查明，张某申请执行兴诚公司案件，因未能执行到款项，张某不停地向兴诚公司催款，兴诚公司遂要求张某与其一同至兴隆公司追要，未果。一审法院认为，兴诚公司、兴隆公司和中环公司三方签订的债务清偿协议，是各方真实意思的表示，不违反国家法律规定，依法应认定有效，对各方均具有约束力。该协议签订后，兴隆公司和中环公司未能实际履行协议约定的第二批还款，因此，兴隆公司应按协议约定承担连带保证责任。协议中约定的月息2.5%超过法律规定，兴诚公司现主张按月息2%主张，依法予以支持。关于兴隆公司抗辩担保责任被免除问题。本案中，兴诚公司、兴隆公司和中环公司三方虽签订的债务清偿协议补充协议书，但从兴诚公司收存的兴隆公司出具给其的承诺书内容中，可以反映出补充协议书不是三方真实意思表示，而是三方恶意串通，为推托法院执行相关裁判文书执行所签，故该补充协议书为无效协议，不具有约束力。兴隆公司抗辩兴诚公司在保证期限内未向兴隆公司主张保证责任，保证期限已过问题。三方协议中明确约定，兴隆公司对375万元款项承担连带责任保证，在协议签订后至2016年5月期间，兴隆公司就法院向其发出的协助执行兴诚公司应履行还款义务通知书问题，一直在诉讼，直至2016年5月，江苏省盐城市中级人民法院裁定驳回其执行异议的复议。且在此期间，案外人张某曾与兴诚公司的工作人员多次至兴隆公司处要款，该事由构成保证时效中断，因此，保证期限未超过。综上，兴隆公司的上述抗辩意见不能成立，不予采信。兴诚公司的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：兴隆公司应于判决生效之日起十日内支付兴诚公司人民币375万元，并承担逾期付款银行利息（按年利率24%计算银行利息，自2015年8月1日至实际还款之日止）。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36800元，保全费5000元，由兴诚公司负担5000元，兴隆公司负担36800元。本院二审期间，当�人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对被上诉人提供的民事裁定书四份，本院予以认定。被上诉人提供的两名证人证词，因上诉人对证人陈述的事实无异议，本院亦予以认定。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，一审法院在审理倪同友、程德志分别起诉兴诚公司民间借贷纠纷一案中，于2015年4月17日分别向江山公司发出（2015）亭商初字第547-1号、546-1号协助执行通知书，分别要求该公司冻结中环公司应支付给兴诚公司的45万元、70万元，冻结期限为二年。程德志案判决生效后，程德志于2015年7月8日向一审法院申请执行，在执行中，一审法院又于同年7月23日向江山公司发出协助执行通知书，要求查封兴诚公司在该公司的债�及其他款项567213元及利息，收到本协助执行通知书之后不得向兴诚公司支付应履行的款项。本案二审争议焦点是：1、本案保证期间如何确定。2、兴诚公司是否在保证期间内要求兴隆公司承担保证责任。3、原审审理程序是否违法。本院认为，保证人应当依据约定的保证方式承担相应的保证责任。一、本案保证期间为六个月。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，2015年2月12日兴诚公司、中环公司、江山公司三方签订的债务清偿协议中，各方当事人约定由兴隆公司（原江山公司）对中环公司欠兴诚公司的第二笔还款375万元提供连带责任担保。该协议�三方当事人的真实意思表示，保证合同依法成立并生效。由于当事人未在该协议中约定保证责任的期间，故依据担保法的上述规定，本案保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。因本案主债务履行期为2015年7月31日，故本案保证期间为2015年7月31日至2016年1月31日。兴诚公司应当在该六个月保证期间内向兴隆公司主张承担保证责任，否则兴隆公司可依法免除保证责任。二、关于兴诚公司有无在保证期间内要求兴隆公司承担保证责任的问题。对此，兴诚公司在一审中提供了证人张某当庭作证的证言，证明其每月与兴诚公司杨总去兴隆公司要钱，对方答应春节前给钱。二审中兴诚公司提供的证人倪同友证明在其起诉兴诚公司并采取诉讼保全之前兴诚公司去要过钱，在诉讼保全之后，其自己去要过，兴诚公司也要过，上述证人证言可以证实兴诚公司在保证期间内多次向兴隆公司主张承担保证责任，本案担保期间并未超过，兴隆公司要求免除保证责任的上诉请求不能得到支持。此外，作为债权人，兴诚公司向自己的债权人张某、倪同友等披露兴隆公司的担保人身份并提供相应的协议，张某、倪同友等债权人据此向人民法院申请财产保全，进一步证明兴诚公司从未放弃向兴隆公司主张担保责任的权利。三、原审法院审理程序并不违法。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。原审法院从该院审判系统中调取的两份法律文书均为生效法律文书，原审法院可以未经当事人质证而作为认定案件事实的依据，除非当事人有相反证据足以推翻。综上所述，兴隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36800元，由盐城市兴隆房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  岳维群审判员  胥 霞审判员  钟红梅二〇一八年五月七日书记员  朱 滢