浙江省杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0106民初8216号
原告（反诉被告）：浙江小尤鱼智能技术有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区三墩镇西港发展中心。
法定代表人：王厅，总经理。
委托诉讼代理人：凌军、冯杭琪，北京大成（杭州）律师事务所律师。
被告（反诉原告）：成都中铁东忠科技有限公司，住所地：四川省成都市金牛区金凤凰大道。
法定代表人：丁伟儒，董事长。
委托诉讼代理人：刘效权、陈雷，浙江浙联律师事务所律师。
原告（反诉被告）浙江小尤鱼智能技术有限公司（以下简称小尤鱼公司）与被告（反诉原告）成都中铁东忠科技有限公司（以下简称东忠公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2017年9月1日立案后，依法适用普通程序，于2018年1月10日公开开庭进行了审理。小尤鱼公司的委托诉讼代理人冯杭琪，东忠公司的委托诉讼代理人刘效权、陈雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
小尤鱼公司向本院提出诉讼请求：1.解除《软件开发委托协议》编号：CDCDT-
XXXXXX-01（F）及《智能魔方APP软件开发委托协议补充协议》编号：CDCDT-
XXXXXX-01（F）-BC；2.东忠公司返还小尤鱼公司已支付的一期款项199250元；3.东忠公司支付小尤鱼公司违约金160894.375元（以本金398500元，每日1.25‰自2016年10月2日暂计至2017年8月21日，最终金额计算至协议解除之日，但不超过199250元）；4.东忠公司返还小尤鱼公司提供的软件测试物品：iPhone5C（蓝色）一台、小尤鱼魔方裸板一块、智能电灯控制面板一个、智能开关一个，无法返还的折价赔偿8000元；5.由东忠公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年12月，小尤鱼公司与东忠公司签订一份《软件开发委托协议》编号：CDCDT-
XXXXXX-01（F），之后双方于2016年8月签订一份《智能魔方APP软件开发委托协议补充协议》编号：CDCDT-
XXXXXX-01（F）-BC，约定小尤鱼公司委托东忠公司开发一款APP软件。嗣后，小尤鱼公司依约支付了进度款，但东忠公司设计的软件经过测试存在诸多问题，根本无法正常使用，小尤鱼公司多次要求东忠公司对问题进行整改并交付软件，但东忠公司至今未能完成。
经查，东忠公司的控股股东杭州东忠科技股份有限公司已于2017年3月20日发布公告，拟注销东忠公司。至此，东忠公司已以自己的行为表明不再继续履行合同,其行为严重违反诚信原则并给小尤鱼公司造成损失，特提起诉讼。
东忠公司辩称，一、东忠公司事实上已经向小尤鱼公司交付了软件开发成果。经核算，自2015年12月至2017年初东忠公司为此软件开发项目共产生成本545337.85元。二、小尤鱼公司在软件使用过程中出现的问题属于软件开发行业正常的BUG问题。三、东忠公司在收到小尤鱼公司关于使用中发现的BUG问题后，采取了积极的措施，包括派遣应对人员、推进BUG修复工作等，但小尤鱼公司未予配合、确认，且拒付开发费用。综上，要求依法驳回小尤鱼公司的诉讼请求。同时提出反诉,请求判令小尤鱼公司：1.支付合同剩余款项199250元、违约金117557.50元（自2017年3月9日起按合同总金额日1.25‰计算至起诉日，后续至实际支付之日另计）；2.承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2015年12月，双方签订编号为：CDCDT-
XXXXXX-01（F）的《软件开发委托协议》，约定项目费用141500元，于合同生效后5个工作日内支付总额的50%计70750元，软件产品验收合格后5个工作日内支付总额的40%计56600元，完成合同要求所有工作任务，并提交项目总结报告，且软件产品在系统验收合格之日起30日内支付剩余10%款项计14150元。2016年8月12日，双方签订编号为：CDCDT-
XXXXXX-01（F）-BC的《智能魔方APP软件开发委托协议补充协议》，约定将软件费用追加257000元，项目总计为398500元，于补充合同生效后支付补充合同金额的50%计128500元，软件产品验收合格后5个工作日内支付合同总额的40%计102800元，完成合同要求所有工作任务，并提交项目总结报告，且软件产品在系统验收合格之日起10个工作日内支付剩余10%款项。东忠公司已按约履行合同义务，将软件产品交付小尤鱼公司并投入正常使用，但小尤鱼公司仅支付技术开发费199250元，尚余199250元未付。尽管如此，小尤鱼公司向东忠公司提出BUG问题后，东忠公司依然对软件产品积极进行维保。2017年3月以后，小尤鱼公司并未对东忠公司的维保工作进行任何反馈，也不配合东忠公司进行BUG修复。小尤鱼公司拖欠软件开发费的行为，已严重损害了东忠公司的合法权益。
小尤鱼公司针对反诉辩称：1、涉案软件至今未正式交付，也未验收。2、BUG问题发现在2016年6月至7月，直至2017年2月问题仍没解决。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.关于智能魔方APP软件开发委托协议-
源代码问题点的联络函、关于智能魔方APP软件开发委托协议-
BUG问题点的联络函，两份联络函上均有东忠公司盖章，故对真实性予以确认；2.关于限期履行合同的函及顺丰快递信息，东忠公司当庭表示未收到该函件，而小尤鱼公司未能提交该函件确由东忠公司签收的有效证据，故不予认定；3.杭州东忠科技股份有限公司的相关公告及东忠公司工商登记信息的真实性，东忠公司无异议，予以确认；4.小尤鱼公司联系邮件及东忠公司对应邮件（2017年3月27日至4月1日）的真实性，小尤鱼公司无异议，予以确认；5.关于智能魔方关联项目开发资料的邮件、2017年9月25日手机截屏获取的东忠公司上传交付软件开发工作成果的图片、相关往来邮件，小尤鱼公司对真实性均无异议，但该些证据无法证明东忠公司完成并交付涉案软件开发成果的事实，不予认定；6.问题一览表(补充提交)，未经小尤鱼公司确认，无证明力，不予确认。
本院认定事实如下：
2015年12月30日，小尤鱼公司(甲方)与东忠公司（乙方）签订《软件开发委托协议》[编号：CDCDT-
XXXXXX-01（F）]一份，约定：乙方接受甲方委托开发“维融智能魔方APP软件”软件产品（以下简称软件产品）；乙方根据甲方的要求定制开发软件产品，甲方向乙方支付费用；软件的构成及功能需求、验收标准以经双方确认的《MagicBox软件设计》(见附件一)为准，开发成果符合《APP开发规则》(见附件四)的要求；软件产品的交付形式为光盘，具体内容为源代码1份、软件运行包1份、测试报告书1份；乙方应按本合同所附的《进度管理表（大日程）20151120》(见附件二)所规定的工作进度完成并交付软件产品；本项目总费用为141500元，报价详见《维融APP开发报价单（20151119）》(见附件三)；付款期限为合同生效后5个工作日内首付合同总额的50%的一期款计70750元，软件产品验收合格后5个工作日内支付合同总额的40%的二期款计56600元，乙方完成本合同要求所有工作任务，并提交项目总结报告，且软件产品在系统验收合格之日起30个工作日内支付最后一笔，即总额的10%的三期款计14150元，以上费用包含甲方应当向乙方支付的所有费用，乙方承担所得税、流转税和其他税费，乙方在甲方每笔款项支付前提供正规发票，否则甲方有权拒绝付款；在本协议范围内，如因乙方过失造成系统设计存在严重缺陷，导致整个软件产品系统完全无法正常运行或者不符合《MagicBox软件设计》所规定技术要求的，甲方有权要求乙方返还所有已付款项。如返还已支付的款项，则相应的甲方不得使用乙方已交付的工作成果，并将工作成果全部返还乙方，但系统设计方案已经甲方认可的情况下，乙方无需承担法律责任；如因乙方过失造成设计缺陷导致软件产品的部分功能无法正常运行，乙方应在双方协商一致的时间内解决问题，如问题不能按期解决，导致影响甲方正常使用，甲方有权要求乙方返还所有已付款项；软件产品的系统设计必须与附件一的设计要求相一致；乙方需协助甲方安装调试软件产品，直至甲方验收合格；非乙方原因导致软件开发不成功，乙方因此产生的成本由甲方承担；乙方应按附件二所列的时间按时完成工作进度，如乙方迟延完成工作进度，每迟延一日，甲方有权按照合同总金额的0.25‰要求乙方支付逾期履行违约金，乙方支付的违约金总额以已收取甲方的款项为限；如甲方延期付款超过5日或乙方任何一方擅自中断开发，视为根本违约，则另一方有权立即单方终止合同，且过错方应向无过错方支付合同额10%的违约金；甲方应按时履行付款义务，如甲方无正当理由迟延付款，从违约第5日起每迟延一日，应向乙方支付迟延支付部分金额的0.25‰作为违约金，违约金总额不超过该期应付款的总额等，并附附件一、二、三、四。附件二进度管理表（大日程）对开发准备、开发实施、代码Review、设备联调、单体测试、集成测试的时间均作了明确约定，项目交付时间为2016年1月20日。2016年8月12日，双方签订《智能魔方APP软件开发委托协议补充协议》[编号：CDCDT-
XXXXXX-01（F）-BC]一份，约定：鉴于小尤鱼公司(甲方)与东忠公司（乙方）签订了《CDCDT-
XXXXXX-01（F）-维融APP软件开发委托协议》[协议编号为：CDCDT-
XXXXXX-01（F）]（以下简称主合同），由于目前因甲方项目需求发生变动，根据主合同第六条第5款之约定，经甲方提出，并经双方协商一致，特对项目变更涉及的事项作如下补充，项目变动内容、工作量、追加费用等详见本补充协议附件一《智能魔方APP需求变更一览表》；乙方应按本补充协议所附的《进度管理表（大日程）20160714》(见附件二)所规定的工作进度完成并交付软件产品，对于本次变更的内容，若乙方未能按期完成，应提前通知甲方，协商一致后给予乙方必要的宽限期，增加附件《概要补充设计一览表》，交付的软件产品需符合《概要补充设计一览表》所描述的所有功能要求；乙方应按附件二所列的时间按时完成工作进度，如乙方迟延完成工作进度，每迟延一日，甲方有权按照合同总金额的1.25‰要求乙方支付逾期履行违约金，乙方支付的违约金总额以已收取甲方的款项为限；如甲方延期付款超过5日或乙方任何一方擅自中断开发，视为根本违约，则另一方有权立即单方终止合同，且过错方应向无过错方支付合同额10%的违约金；甲方应按时履行付款义务，如甲方无正当理由迟延付款，从违约第5日起每迟延一日，应向乙方支付迟延支付部分金额的1.25‰作为违约金，违约金总额不超过该期应付款的总额；本次项目需求变更后追加金额257000元，费用追加后，项目总费用变更为398500元；追加金额付款方式为补充合同生效后5日内首付补充合同总额的50%支付给乙方，金额为128500元，软件产品验收合格后5日内支付补充合同总额的40%支付给乙方，金额102800元，乙方完成本合同要求所有工作任务，并提交项目总结报告，且软件产品在系统验收合格之日起10个工作日内支付补充合同总额的10%支付给乙方，金额为25700元；本次变更内容的验收标准为《智能魔方APP需求变更一览表》；本协议作为主合同的补充，与主合同具有同等法律效力，本协议与主合同不一致的，以本协议为准;若主合同条款及附件要求与补充协议有冲突时，以补充协议的要求执行；附件一：《智能魔方APP需求变更一览表》（包括需求变更工数合计、需求变更管理明细总表、需求概要理解、智能魔方APP开发规则）、附件二：《进度管理表（大日程）20160714》、附件三：《智能魔方APP概要补充设计一览表》等。附件二《进度管理表（大日程）20160714》对剩余变更对应、剩余Bug对应、需求理解变更、代码规约检查、多平台作业、强化测试作业、用户文件检收对应、细微需求调整、现场设备实施对应的时间分别作了明确约定，最后时间节点为2016年9月30日。
2016年1月28日、8月15日，小尤鱼公司分别支付东忠公司合同款70750元、128500元。
2017年2月28日，小尤鱼公司出具给东忠公司联络函，载明：小尤鱼公司暂借给东忠公司用于软件测试用产品，使用完后需归还，具体为iphone5c(蓝色)1台、小尤鱼魔方裸板1块（带一条串口线，自带摄像头）、智能电灯控制面板1个（3开）、智能开关1个（3开），由东忠公司盖章确认。庭审中，东忠公司确认上述物品均在东忠公司处，可予返还。
2017年3月1日，小尤鱼公司致东忠公司两份关于智能魔方APP软件开发委托协议-源代码问题点、智能魔方APP软件开发委托协议-
BUG问题点的联络函，均由东忠公司盖章确认。在上述两份联络函上对具体的功能模块、问题现象、问题的严重程度、提出的时间等予以了列明，提出的时间最早在2016年9月19日，至迟在2017年1月24日。
2017年3月17日，东忠公司向小尤鱼公司发送邮件称“目前我们这边魔方环境已经搭好，魔方可以访问。已经安排下去人员做对应修改，源代码问题需要进一步讨论。有特殊设备问题需要对应设备，我们再尽快搜集设备，如遇设备问题再与贵公司沟通。预计时间没有给一个定时，因为安排的人员都是新加入的。下周再进一步把剩余问题对应情况告知”。在附后的问题一览表上，东忠公司仅对小部分问题的原因和对策给出了意见。
2017年3月27日、4月1日，东忠公司向小尤鱼公司发送邮件，内容为“上周问题对应情况：有几个bug修改了代码，需要对应手机测试，我们这边搜集不到对应手机你们能提供么，对应手机魅族mx4,魅族mx4pro……”。
2017年4月17日，东忠公司向小尤鱼公司发送邮件，内容为“3月31日发过一个新android包提供测试，你们目前还没有反馈信息过来，不知道测试的结果如何？上周对源代码问题进行了调查和修改，已经处理了大部分，以下4个方面还需要你们配合修改。主要是目前修改程度是否达标”。
2017年6月7日，东忠公司向小尤鱼公司发送邮件称“14,26问题有注明您们那边提供插件，需要您那边处理。57第三方登录问题一直反复都是同一个问题，包名，或者签名不对，如果您那边人不能及时修改及提供微信公众号设置信息，请开放权限给我们这边。附件中其他绿色标注是我接手后处理。源代码问题如下邮件，特殊机型问题需要您那边提供设备调试，153问题如下邮件有说明”。在后附的源代码发现问题点中，对应状况栏针对相应问题载明“核心代码，修改后影响大，需要双方评估后修改；这个涉及到所有页面范围太广，而且容易修改出问题，具体修改方式双方评估讨论后修改……”。问题一览表中，载明了相关问题的对应情况说明、预计对应完成日等内容。
2017年6月19日，东忠公司向小尤鱼公司发送邮件,内容为“不知道您对我们发出的剩余待确认课题有何意见否，我们可以进一步去确认商量”。
本院认为：小尤鱼公司与东忠公司签订的《软件开发委托协议》及《智能魔方APP软件开发委托协议补充协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。本案争议焦点主要为：1.涉案合同可否解除；2.小尤鱼公司与东忠公司各自的本、反诉请求能否得到支持。
关于焦点1，本案中，小尤鱼公司向东忠公司支付了涉案合同项下约定的第一期款项，但东忠公司未能提交充分有效证据证明其已按约履行涉案合同项下APP软件的全部开发义务。东忠公司主张其已按约完成软件产品并已交付给小尤鱼公司正常使用，并无证据证实。双方签订的补充协议约定，东忠公司擅自中断开发的，视为根本违约，小尤鱼公司有权立即单方终止合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。小尤鱼公司诉请解除合同，具有事实与法律依据，本院予以支持。
关于焦点2，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案系计算机软件开发合同纠纷，此类合同的履行是在一定的持续的时间内完成，而不是一时或者一次完成，属于继续性合同，并以提供劳务或者工作成果为标的，已经提供的劳务或者已经物化的技能都无法返还，即不能恢复原状。本案中，根据双方的陈述并结合有关证据，可以认定东忠公司在涉案合同履行过程中，确有交付给小尤鱼公司相关软件，但该软件产品经测试存在问题，东忠公司亦无证据证明其提交的软件产品，已经小尤鱼公司验收合格并上线。双方对交付的阶段性成果又未申请鉴定、评估。鉴于上述情况，本院对小尤鱼公司要求东忠公司返还其支付的第一期款项199250元，东忠公司要求小尤鱼公司支付软件产品验收合格后应支付的合同余款199250元的请求，均不予支持。关于小尤鱼公司主张的违约金，根据补充协议约定，东忠公司擅自中断开发的，视为根本违约，小尤鱼公司有权立即单方终止合同，且过错方应向无过错方支付合同额10%的违约金。因此，东忠公司作为过错方，应当依约向小尤鱼公司支付违约金，经计算为39850元。关于软件测试物品，东忠公司在庭审中已确认可予返还。对于东忠公司主张的逾期付款违约金，因东忠公司要求小尤鱼公司支付剩余款项的条件并未满足，小尤鱼公司未向东忠公司支付剩余款项，不违反双方合同的约定，故对该项反诉请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
一、解除浙江小尤鱼智能技术有限公司与成都中铁东忠科技有限公司签订的《软件开发委托协议》〔编号：CDCDT-
XXXXXX-01（F）〕、《智能魔方APP软件开发委托协议补充协议》〔编号：CDCDT-XXXXXX-01（F）-BC〕；
二、成都中铁东忠科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江小尤鱼智能技术有限公司违约金39850元；
三、成都中铁东忠科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还浙江小尤鱼智能技术有限公司iphone5c(蓝色)1台、小尢鱼魔方裸板1块、智能电灯控制面板1个、智能开关1个；
四、驳回浙江小尤鱼智能技术有限公司的其他请求。
五、驳回成都中铁东忠科技有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费6822元、反诉案件受理费3026元，合计9848元，由浙江小尤鱼智能技术有限公司负担5935元，成都中铁东忠科技有限公司负担3913元。
浙江小尤鱼智能技术有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费887元；成都中铁东忠科技有限公司于本判决生效之日起七日内向本院补交应负担的诉讼费887元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 李红萍
人民陪审员 王 中
人民陪审员 柴振兴
二〇一八年三月二十三日
法官 助理 韦 蔚
书 记 员 黄惠瑾