中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3216号
上诉人（原审原告）：深绿色饮料公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国，GL55ET，格洛斯特郡，斯特兰德，伍德柴斯特南，弗马仕米尔斯。
法定代表人：西蒙·斯皮尔斯，总经理。
委托诉讼代理人：杨静，北京本慧统道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑霞，北京本慧统道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，主任。
委托诉讼代理人：汪冬平，该委员会审查员。
上诉人深绿色饮料公司因与被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（以下简称北京知识产权法院）（2016）京73行初264号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年6月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：申请商标是第12675825号“BOTTLEGREEN”商标，申请人是深绿色饮料公司。
引证商标是第4563016号“BOTTLEGREEN及图”商标。
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）决定对申请商标予以驳回。深绿色饮料公司不服，向商标评审委员会申请复审。
2015年8月28日，商标评审委员会作出商评字〔2015〕第59640号《关于第12675825号“BOTTLEGREEN”商标驳回复审决定书》（以下简称第59640号驳回复审决定），对申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
北京市第一中级人民法院认为：本案争议焦点是申请商标申请注册是否违反《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条的规定。
深绿色饮料公司对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品无异议，法院对此予以确认。
申请商标与引证商标的文字构成和呼叫完全相同，已构成近似标志。两商标共存于同一种或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生混淆或误认，故申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。虽然深绿色饮料公司对引证商标提出了撤销复审申请，但在申请商标申请注册之时及当前，引证商标仍属于有效商标，构成申请商标申请注册的在先权利障碍。因此，第59640号驳回复审决定关于申请商标的注册申请违反了商标法第三十条规定的相关认定正确。
深绿色饮料公司虽主张申请商标经使用已产生足以与引证商标相区分的显著特征，但并未提交任何证明申请商标使用情况的证据，故对该项诉讼主张，不予支持。
深绿色饮料公司关于引证商标系恶意注册的主张，不属于商标驳回复审案件的审查范围，商标评审委员会对此不予评述并无不当。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回深绿色饮料公司的诉讼请求。
深绿色饮料公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、申请商标和引证商标在整体外观上尚可区分。二者共存并不至于引起混淆，不构成类似商品上的近似商标。二、申请商标经过长时间的实际使用已获得了显著特征。相关消费者可以将申请商标与深绿色饮料公司对应起来。所以，申请商标与引证商标不构成使用在类似商品上的近似商标。三、引证商标在稍后的时间内有望被撤销。引证商标一旦被撤销，则无法继续阻止申请商标的注册。该事实的确立关乎深绿色饮料公司实体权益，因此，恳请二审法院将该事实视为可能的重大事实变化加以考虑，从而延迟对本案的审理，直至针对引证商标的生效决定作出。请求撤销一审判决；撤销商标评审委员会作出的第59640号驳回复审决定；判令商标评审委员会针对申请商标重新作出驳回复审决定。
商标评审委员会服从一审判决。
经审理查明：申请商标是第12675825号“BOTTLEGREEN”商标，由深绿色饮料公司于2013年5月30日向商标局申请注册，指定使用在国际分类第32类的无酒精饮料；果汁饮料；果汁；制饮料用的制剂；甜果汁饮料（不含酒精）；接骨木花饮料（无酒精饮料）等商品上。
引证商标是第4563016号“BOTTLEGREEN及图”商标，申请日是2005年3月25日，专用权期限自2007年12月21日至2017年12月20日，核定使用在国际分类第32类的啤酒；果汁；乳清饮料；等渗饮料；果子晶；植物饮料；果茶（不含酒精）；饮料制剂；矿泉水等商品上。引证商标的注册人是中山市三乡镇卡乐贸易部。
商标局于2014年8月11日作出发文编号为TMZC12675825BHTZ01的《商标驳回通知书》，以申请商标与在类似商品上已注册的引证商标近似为由，决定驳回申请商标的注册申请。深绿色饮料公司不服，向商标评审委员会申请复审。深绿色饮料公司的复审理由主要是：深绿色饮料公司已针对引证商标向商标局提出以三年不使用为由的撤销申请，故请求商标评审委员会等待商标局对引证商标作出撤销决定后再行审理本案复审申请；此外，引证商标的注册人作为镇级贸易部，申请注册多达245件商标，有违常理，引证商标的申请注册具有恶意。深绿色饮料公司向商标评审委员会提交了《撤销连续三年不使用注册商标申请书》和引证商标注册人的商标信息列表作为证据。
2015年8月28日，商标评审委员会作出第59640号驳回复审决定，依据商标法第三十条和第三十四条的规定，决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。商标评审委员会认为：至本案审理之时，引证商标经商标局连续三年停止使用决定继续有效，引证商标为有效注册商标。
申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品，申请商标与引证商标的英文部分在字母构成、排列等方面相同，两商标指定使用在相同或类似商品上易引起消费者混淆误认。申请商标已构成商标法第三十条规定的情形。
基于上述理由，商标评审委员会作出第59640号驳回复审决定。
深绿色饮料公司不服第59640号驳回复审决定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
深绿色饮料公司在一审庭审过程中对申请商标商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品无异议。
以上事实，有申请商标的商标档案、引证商标的商标档案、商标局作出的发文编号为×××的《商标驳回通知书》、深绿色饮料公司向商标评审委员会提交的复审申请书、第59640号驳回复审决定、深绿色饮料公司提交相关证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
深绿色饮料公司对商标评审委员会关于申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或者类似商品无异议，本院经审查亦予以认定。
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者有特定的联系。判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
申请商标由大写的英文字母“BOTTLEGREEN”构成。引证商标由小写英文字母“bottlegreen”及图形构成，其中的英文字母为引证商标的显著识别部分之一。将申请商标与引证商标进行比较，申请商标与引证商标的文字部分均由英文字母构成，且文字部分的文字构成、呼叫完全相同，区别仅在于申请商标的英文字母为大写、引证商标的英文字母为小写，以相关公众的认知水平，虽然引证商标还包含图形，但在申请商标与引证商标的文字部分基本相同的情况下，申请商标与引证商标已构成近似。申请商标与引证商标共存于同一种或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生混淆，因此，申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
深绿色饮料公司虽然主张申请商标经过长时间的实际使用已获得了显著特征，相关公众可以将申请商标与深绿色饮料公司对应起来。但是，深绿色饮料公司提交的在案证据并不能支持其上述主张。
第59640号驳回复审决定查明，经商标局审查，引证商标未因连续三年停止使用而被撤销注册。至本院审理本案时，深绿色饮料公司未提交证据证明商标评审委员会已经对引证商标作出撤销其注册的决定，因此，引证商标现仍为有效的注册商标，可以阻碍申请商标申请注册。本院对深绿色饮料公司关于引证商标有望被撤销，要求本院延迟对本案进行审理的相关上诉主张不予支持。
综上，深绿色饮料公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由深绿色饮料公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由深绿色饮料公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 吴 斌
审判员 苏志甫
二〇一六年九月六日
书记员 耿巍巍