辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）辽06刑终75号
原公诉机关辽宁省宽甸满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱洪旺，男，1985年12月13日出生，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月15日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于宽甸满族自治县看守所。
辩护人宫翠茹，辽宁卓政（丹东）律师事务所律师。
辩护人国杰，辽宁卓政（丹东）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）刘国飞，男，1979年2月9日出生，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2017年5月23日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于宽甸满族自治县看守所。
辩护人张萍，辽宁兴达律师事务所律师。
辽宁省宽甸满族自治县人民法院审理辽宁省宽甸满族自治县人民检察院指控原审被告人朱洪旺犯诈骗罪，原审被告人刘国飞犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年12月25日作出（2017）辽0624刑初242号刑事判决，并于同日公开宣判。宣判后，原审被告人朱洪旺、刘国飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月16日公开开庭审理本案。辽宁省丹东市人民检察院指派检察员马原野、代理检察员王新欣出庭履行职务，上诉人朱洪旺及其辩护人宫翠茹、上诉人刘国飞及其辩护人张萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
辽宁省宽甸满族自治县人民法院判决认定，2016年6月份始，被告人朱洪旺等人先是虚构了“国际梅协”的台湾籍人士“夏鲧”、“国际梅协”海外元老“陈立夫”、“小周”、“杨姓调查员”等工作人员，并以上述人员的名义给居住于宽甸满族自治县及凤城市的被害人杨某某、教某某等人打电话，谎称“国际梅协”欲奖励和扶持做过“民族大业”的人，同时制作了一系列相关的虚假文件以博取杨某某等人信任，又谎称每人交纳469元的会员费后可以成为“国际梅协”的会员，之后不但能够分得善款，每月还给发放高额补贴，以此为诱饵开始对杨某某、教某某等人实施诈骗。杨某某、教某某等人信以为真，遂联系身边从事“民族大业”的人员，陆续向指定的开户名为夏鲧的6222032011002237090工商银行账户内转款。具体事实如下：
2016年6月21日至6月28日，被害人杨某某等人按被告人朱洪旺等人的要求，采用支付宝转账、银行卡转账等方式，向账号为6222032011002237090的工商银行账户内，汇入所谓的“会员费”共计31426元。其中刘某某用支付宝转款20787元、苍某某转款1410元、雷某某转款469元、刘某某用其丈夫刘某的银行卡转款8760元；2016年7月4日至7月5日按朱洪旺等人的要求，杨某某采用银行卡转账的方式，向账号为6222032011002237090的工商银行账户内，汇入所谓的“民族资产解冻费”共计113000元。诈骗得手后，朱洪旺找到从事利用POS机为他人套现的被告人刘国飞为其刷卡套现，2016年7月5日，刘国飞在明知朱洪旺欲套取的钱款系犯罪所得的情况下，仍两次使用其POS机帮助朱洪旺共计套取100000元，收取手续费400元，车费100元。
此后，被告人朱洪旺等人又以发放钱款需要交纳“银行卡升级费”为借口骗得杨某某、教某某等人向账号为6222032011002237090的工商银行账户内转款136000元。其中杨某某通过银行卡转账121000元、雷某某通过银行卡转账15000元。收到被害人的上述款项后，由朱洪旺等人在百色市右江区的一商行刷卡消费及套现66000元、在林县农村信用合作联社、广西乐业农村商业银行等处亦多次提现。
案发前，当被告人朱洪旺再次给杨某某等人打电话，谎称还需要继续交纳85000元相关费用才能领取130000000元钱款对杨某某等人继续施骗时，杨某某等人发觉被骗，未转账并报警，朱洪旺被公安机关抓获。
综上，被告人朱洪旺等人先后共计骗取杨某某、教某某等人280426元，另诈骗85000元未得逞。
辽宁省宽甸满族自治县人民法院认为，被告人朱洪旺利用通讯工具及互联网技术，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应予惩处。被告人刘国飞明知是他人犯罪所得，仍利用自己持有的POS机予以帮助套现，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，亦应惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人朱洪旺犯诈骗罪，判处有期徒刑八年七个月，并处罚金人民币三十五万元；二、被告人刘国飞犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人朱洪旺于判决生效后十日内退赔给被害人杨某某人民币二十三万四千元，退赔给被害人刘某某人民币二万九千五百四十七元，赔给被害人雷某某人民币一万五千四百六十九元，赔给被害人苍某某人民币一千四百一十元；四、对被告人刘国飞的违法所得人民币五百元依法予以追缴，上缴国库。
上诉人朱洪旺及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见是：1、原判认定朱洪旺骗取杨某某等人280426元的事实不清，证据不足，在此部分犯罪中朱洪旺仅起次要作用，应认定为从犯；2、原判认定朱洪旺通过刘国飞的POS机刷卡套取10万元、在百色市右江区一家商行内刷卡套取66000元的证据不足；3、应认定朱洪旺的诈骗数额为85000元，且系犯罪未遂，依法对其从轻或减轻处罚。
上诉人刘国飞提出的上诉理由是：原判认定事实不清，证据不足，其不知道朱洪旺是做电信诈骗的，也没有为朱洪旺刷过POS机套现。
上诉人刘国飞的辩护人提出的辩护意见是：刘国飞系初犯，无前科劣迹，原判量刑过重，应对其从轻处罚。
丹东市人民检察院的出庭意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人朱洪旺、刘国飞的上诉理由均不成立，应当驳回上诉，维持原判。
辽宁省凤城市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，有被害人杨某某、教某某、刘某某、苍某某、雷某某的陈述，证人林某、肖某某、祝某甲、祝某乙、余某某、龙某某、朱某某、万某某、夏某、刘某某、罗某某的证言，证人祝某乙及上诉人刘国飞的辨认笔录，照片，中国银行业务凭证，通话记录，银行交易流水、被害人杨某某、教某某提供的“夏鲧”传送的相关文件，扣押物品文件清单及物证照片，电子数据检验报告，上海德颐网络技术有限公司提供的POS机（账号850450057223669）开户信息、企业法人营业执照（副本）、交易流水报表、百色桂诚家用电器名下流水、牡丹灵通卡账户历史明细清单，户籍证明，违法犯罪信息查询表，上诉人朱洪旺、刘国飞的供述，上述证据已在一审、二审开庭审理时当庭出示并经过质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人朱洪旺、刘国飞及其二人的辩护人所提的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于上诉人朱洪旺及其辩护人所提原判认定朱洪旺骗取杨某某等人280426元的事实不清，证据不足，在此部分犯罪中朱洪旺仅起次要作用，应认定为从犯的上诉理由及辩护意见，经查，朱洪旺在侦查阶段曾多次供述其应同案犯“吴总”的要求，冒充“国际梅协”元老“陈立夫”给被害人杨某某打电话，共同对杨某某进行诈骗，并在事后分得赃款，且其供述当中提到的组织成员“小周”、“小杨”、“陈立夫”与各被害人陈述中提到的具体实施诈骗人员虚构的“国际梅协”人员姓名相符，也可以印证其参与了诈骗行为，而公安人员从其车辆中搜查出的电话中使用的号码与被害人之前被骗时骗子使用的电话号码部分一致，被害人被骗款项转入的银行卡又有朱洪旺消费及套现证据，足以认定朱洪旺系与他人共同诈骗被害人杨某某等人数额巨大钱款的事实；在共同犯罪中，朱洪旺实际参与诈骗行为，并非仅起到次要、辅助作用，不宜认定为从犯。因此，上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人朱洪旺及其辩护人所提原判认定朱洪旺通过刘国飞的POS机刷卡套取10万元、在百色市右江区一家商行内刷卡套取66000元的证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，刘国飞曾多次稳定供述其帮助朱洪旺刷POS机套取10万元，且接收诈骗款项的户名为夏鲧的银行卡在刘国飞的POS有刷卡10万元的记录，能够与刘国飞的供述相印证，足以认定；朱洪旺在新洋贸易公司蓝色经典酒行消费套现66000元的事实，有辨认笔录证实该酒行服务员经合法、有效的辨认程序，辨认出朱洪旺就是在店内刷卡套取66000元的人，上述证据相互印证，足以认定。因此，上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人朱洪旺及其辩护人所提应认定朱洪旺的诈骗数额为85000元，且系犯罪未遂，依法对其从轻或减轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，朱洪旺不仅实施了诈骗85000元未遂的行为，还参与了诈骗280426元既遂的行为，而根据相关法律规定，电信网络诈骗既有既遂，又有未遂的，达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。因此，上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人刘国飞所提原判认定事实不清，证据不足，其不知道朱洪旺是做电信诈骗的，也没有为朱洪旺刷过POS机套现的上诉理由，经查，刘国飞在侦查阶段曾多次供述为朱洪旺刷卡套取10万元，且知道朱洪旺的钱不是好道来的，又有POS机刷卡记录等材料在卷佐证，足以认定。因此，上述上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人刘国飞的辩护人所提刘国飞系初犯，无前科劣迹，原判量刑过重，应对其从轻处罚的辩护意见，经查，原审根据刘国飞的具体犯罪事实、情节及对社会的危害程度，已对其作出了罪刑相适应的判罚，量刑并无不当。因此，上述辩护意见不成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人朱洪旺以非法占有为目的，利用通讯工具及互联网技术，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人刘国飞明知是他人犯罪所得，仍利用自己持有的POS机予以帮助套现，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，均应予刑罚。丹东市人民检察院的出庭意见有事实及法律依据，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐文峰
审判员 葛 英
审判员 王连友
二〇一八年六月二十日
书记员 卢丹梅