安徽省合肥市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖01行终251号
上诉人（原审原告）：安徽双鹰物业服务有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区甘泉路81号沃野花园商办楼B座1408—1410室。
法定代表人：丁常生，董事长。
委托代理人：李学艮，安徽天德律师事务所律师。
委托代理人：周颖，安徽天德律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：合肥市包河区人力资源和社会保障局，住所地安徽省合肥市包河区包河大道118号。
法定代表人：孙烨，局长。
委托代理人：王俊，安徽皖和律师事务所律师。
委托代理人：艾广奇，安徽皖和律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：合肥市人力资源和社会保障局，住所地安徽省合肥市政务文化新区政务环路88号。
法定代表人：朱正跃，局长。
委托代理人：程斯路，该局法规处工作人员。
被上诉人（原审第三人）：赵淑祥，女，1958年10月15日出生，农民，住安徽省合肥经济技术开发区。
委托代理人：周泽贵，男，农民，住安徽省合肥经济技术开发区，系原审第三人赵淑祥之夫。
上诉人安徽双鹰物业服务有限公司因工伤行政确认一案，不服合肥市包河区人民法院（2015）包行初字第00195号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理，现已审理终结。
原判认定:2008年7月30日，原告安徽双鹰物业服务有限公司经登记成立，第三人赵淑祥系该公司保洁员。2014年11月19日9时许，李银珍与第三人赵淑祥同在合肥经济技术开发区晶弘嘉苑4栋打扫卫生，因地面有积水，双方发生口角，在该4栋10楼半相互厮打，第三人赵淑祥的身体多处被李银珍殴打。事发当日，第三人赵淑祥被送至中国人民解放军第一零五医院接受住院治疗，诊断为：1.左侧胫腓骨骨折2.闭合性胸外伤2.1左侧多发肋骨骨折2.2左侧气胸2.3左侧胸腔积液（少量）2.4左肺不张3.右手开放伤。2014年12月26日，合肥市公安局经济技术开发区分局对李银珍处行政拘留十日并处罚款五百元。2015年1月27日，第三人赵淑祥向被告合肥市包河区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2015年2月5日，被告合肥市包河区人力资源和社会保障局予以受理，并于同日向原告安徽双鹰物业服务有限公司送达包河举【2015】015号《工伤认定举证通知》。2015年2月25日，原告安徽双鹰物业服务有限公司据此提出书面答复，认为其与第三人赵淑祥之间仅为劳务关系或者雇佣关系，第三人赵淑祥所受伤害不属于意外伤害，不应被认定为工伤。2015年3月9日，被告合肥市包河区人力资源和社会保障局作出包河工认【2015】204号《认定工伤决定书》，确认第三人赵淑祥的用人单位为原告安徽双鹰物业服务有限公司，其所受上述伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（三）项的规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2015年3月25日，被告合肥市包河区人力资源和社会保障局将该决定书分别予以送达。原告安徽双鹰物业服务有限公司不服该决定，向被告合肥市人力资源和社会保障局申请行政复议。2015年5月8日，被告合肥市人力资源和社会保障局予以受理，并于同日向被告合肥市包河区人力资源和社会保障局送达《行政复议答复通知书》。2015年8月5日，被告合肥市人力资源和社会保障局作出合人社复决[2015]33号行政复议决定书，维持原行政行为。2015年8月28日，被告合肥市人力资源和社会保障局向第三人赵淑祥送达《参加行政复议告知书》与行政复议决定书。2015年12月2日，被告合肥市人力资源和社会保障局向原告安徽双鹰物业服务有限公司送达行政复议决定书。2015年12月9日，被告合肥市人力资源和社会保障局向被告合肥市包河区人力资源和社会保障局送达行政复议决定书。2015年12月15日，原告安徽双鹰物业服务有限公司不服该复议决定，遂提起本案诉讼。
原判认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条规定：“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第九条第一款规定：“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。”本案中，针对被诉行政行为的司法审查，据此分为两个部分：一、原行政行为是否合法。《工伤保险条例》第十四条第(三)项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。”本案中，被告合肥市包河区人力资源和社会保障局在受理第三人提出的工伤认定申请后，根据第三人提供的材料，认定第三人作为原告的保洁员，系在工作时间和工作场所内，因履行保洁员工作职责受到暴力伤害，并在此基础上作出包河工认【2015】204号《认定工伤决定书》，该行政行为并无违法之处。本院认为，原告不认为是工伤的主张不能成立，理由为：1、第三人虽已超过法定退休年龄，但原告作为用工者，并未举证证明第三人属于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，于此情形，原告关于其与第三人之间属于劳务关系的主张不符合法律规定；原告系经登记成立的公司法人，其作为用工者与第三人之间亦不成立雇佣关系。因此，第三人与原告之间存在劳动关系，符合申请工伤认定的主体资格。2、第三人系在履行保洁职责过程中受到他人殴打，这是判断第三人因此所受伤害是否为工伤的关键，至于因何种原因引发冲突以及冲突细节，并不构成影响工伤认定的因素。二、复议决定是否合法。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第九条第二款的规定，复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。本案中，被告合肥市人力资源和社会保障局作为复议机关，据以作出复议决定的程序不具有合法性，应当判决确认复议决定违法，理由为：1、《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过30日。”被告合肥市人力资源和社会保障局于2015年5月8日受理行政复议申请，于2015年8月5日作出行政复议决定，于2015年12月9日完成送达，显然超过法定期限。2、被告合肥市人力资源和社会保障局已于2015年8月5日作出行政复议决定，却于2015年8月28日通知第三人参加行政复议，并于该日即向第三人送达行政复议决定，显然有悖法定程序。据此，依照《工伤保险条例》第十四条第(三)项，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第九条、第十条第一款、第四款之规定，判决：一、驳回原告安徽双鹰物业服务有限公司要求撤销被告合肥市包河区人力资源和社会保障局2015年3月9日作出的包河工认【2015】204号《认定工伤决定书》的诉讼请求；二、确认被告合肥市人力资源和社会保障局2015年8月5日作出的合人社复决[2015]33号行政复议决定书违法。
安徽双鹰物业服务有限公司上诉称：1、原审第三人赵淑祥非因合法履行工作职责受伤；2、赵淑祥与上诉人之间为劳务关系（或雇佣关系），而非劳动合同关系。3、赵淑祥不属于进城务工人员，不适用最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》的规定。综上，请求二审法院撤销一审判决。
合肥市包河区人力资源和社会保障局辩称：1、原审第三人赵淑祥系在保洁过程中，被他人怀疑在清洗拖把时故意将水滴在地上，后遭受暴力伤害，此种伤害属于履行工作职责受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（三）项规定的情形。2、根据最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》[（2010）行他字第10号]的规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。另，《中华人民共和国劳动合同法》亦未规定劳动者达到法定退休年龄即终止劳动关系，而是以劳动者开始依法享受基本养老待遇作为终止条件。同时，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。这表明劳动关系与劳务关系的划分以是否享受养老保险待遇或领取退休金为标准，同时亦否定了以是否超过法定退休年龄来确定是否存在劳动关系的观点。因此，原审第三人虽然超过法定退休年龄，但应适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。综上，其作出的工伤决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，请求依法驳回上诉，维持原判。
合肥市人力资源和社会保障局辩称：根据原审第三人申请工伤认定时提交的相关证据，可以证明第三人系在履行工作职责过程中遭受殴打，上诉人在认定工伤阶段和复议阶段未提出异议。上诉人主张第三人非因工作原因遭受伤害，但原审第三人履行工作职责与受到伤害之间存在因果关系。第三人虽然超过法定退休年龄，但其系进城务工农民，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。其作出的复议决定虽超过法定期限，但系程序瑕疵，不影响第三人的实体权利，故请求撤销原审法院第二项判决内容。
被上诉人赵淑祥未作陈述，也未提交证据。
合肥市包河区人力资源和社会保障局向原审法院提交的证据有：1、《工伤认定申请表》、第三人的居民身份证、原告的私营企业基本注册信息查询单、病历、出院记录、银行卡及其对账明细单、《关于赵淑祥受伤情况调查》、行政处罚决定书、询问笔录，用以证明第三人依法向其申请工伤认定，其依法予以受理；2、《工伤认定举证通知》的送达回证、原告提交的《答复》，用以证明其在受理后依法向原告送达工伤认定举证通知，告知权利义务，程序合法；3、包河工认【2015】204号《认定工伤决定书》、送达回证，用以证明其依法作出认定工伤决定书并分别送达原告与第三人，程序合法。
合肥市人力资源和社会保障局向原审法院提交的证据：行政复议受理通知书的送达回证、行政复议答复通知书的送达回证、参加行政复议告知书的送达回证、行政复议决定书的送达回证，用以证明行政复议决定合法。
安徽双鹰物业服务有限公司向原审法院提供的证据：1、包河工认【2015】204号《认定工伤决定书》，用以证明原行政行为的内容；2、行政处罚决定书，用以证明第三人参与相互厮打的事实；3、询问笔录（被询问人赵淑祥、李银珍），用以证明第三人超过法定退休年龄，双方相互厮打系因个人恩怨而非因工作原因；4、合人社复决[2015]33号行政复议决定书，用以证明行政复议机关维持原行政行为；5、送达回证，用以证明原告系在法定期限内提起行政诉讼；6、询问笔录（被询问人李传平），用以证明双方相互厮打非因工作原因；7、刑事和解协议书，用以证明双方相互厮打并非行政案件，而是刑事案件，两被告未在全面查明案件事实的基础上作出行政行为。
上述证据均已随案移送本院。
本院经审查，根据采信的证据，本院对原审判决认定的案件事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定劳动合同终止以劳动者开始依法享受基本养老待遇作为条件，并非是劳动者达到法定退休年龄即终止劳动关系。同时，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。这表明劳动关系与劳务关系的划分以是否享受养老保险待遇或领取退休金为标准，而不是以是否超过法定退休年龄来确定是否存在劳动关系。本案中原审第三人赵淑祥虽已超过法定退休年龄，但上诉人安徽双鹰物业服务有限公司作为用工者，并未举证证明原审第三人属于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，因此，上诉人关于其与原审第三人之间属于劳务关系的主张不符合法律规定；同时，上诉人系经登记成立的公司法人，其作为用工者与原审第三人之间亦不成立雇佣关系。被上诉人合肥市包河区人力资源和社会保障局向原审法院提交的相关证据，可以证明原审第三人系在履行工作职责过程中受到伤害，二者之间存有因果关系。最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十条第四款规定，原行政行为合法、复议决定违反法定程序的，应当判决确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求。被上诉人合肥市人力资源和社会保障局作出行政复议决定超过法定期限，而且在作出复议决定后通知第三人参加复议，违反法定程序，其请求撤销原审法院第二项判决内容于法无据，不予采纳。综上，合肥市包河区人力资源和社会保障局对赵淑祥作出的工伤认定，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确。双鹰物业服务有限公司上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由安徽双鹰物业服务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 琦
代理审判员 潘 攀
代理审判员 李 军
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 张明明
附：本案适用的相关法律规范性文件条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……