湖北省松滋市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂1087刑初42号
公诉机关松滋市人民检察院。
被告人伍某，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年6月4日被松滋市公安局刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于松滋市看守所。
辩护人镇高才，湖北盛华律师事务所律师。
松滋市人民检察院以松检公诉刑诉（2016）26号起诉书指控被告人伍某犯贩卖毒品罪，于2016年2月14日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于同年3月18日公开开庭审理了本案。松滋市人民检察院指派检察员代红燕出庭支持公诉，被告人伍某及其辩护人镇高才到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年5月间，被告人伍某自称在广东省广州市三元里找一个叫“姚黑子”（身份未查明）的男子，购买了甲基苯丙胺晶体（俗称“冰毒”）58克、红色甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）70颗、绿色甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）65颗。
2015年6月3日晚23时许，被告人伍某在本市新江口镇金马路X楼X单元X室自己家中，卖给吸毒人员吴某“冰毒”1袋、“麻果”5颗，吴某支付给伍某现金800元（其中毒资600元，偿欠款200元），吴某购买毒品后开门准备离开时被松滋市公安局新江口水陆派出所民警现场抓获。民警当场从吴某身上查获疑似“冰毒”一袋、疑似红色“麻果”2颗，另外3颗“麻果”被吴某丢弃。经荆州市公安司法鉴定中心鉴定，吴某身上查获的可疑“麻果”2颗中检出甲基苯丙胺，净重为0.18克；可疑“冰毒”1袋中检出甲基苯丙胺，净重为9.05克。同时民警从被告人伍某家中查获疑似“麻果”110颗、疑似“冰毒”6袋。经荆州市公安司法鉴定中心鉴定：可疑“麻果”110颗中检出甲基苯丙胺，净重为10.81克；可疑“冰毒”6袋中检出甲基苯丙胺，净重为51.85克。
综上，被告人伍某贩卖“冰毒”7袋、“麻果”112颗（检出甲基苯丙胺，净重71.89克）。
针对上述指控，公诉机关举出如下证据：1.结案报告，受、立案决定书，身份证明，情况说明，现场照片，入库清单，抓获经过等书证；2.证人吴某、雷某、梅某、余某、覃某等人的证言；3.司法鉴定意见书等鉴定意见；4.被告人伍某的供述及辩解；5.同步录音录像光盘四张等证据
公诉机关认为，被告人伍某违反国家毒品管理法规，明知甲基苯丙胺（“麻果”、“冰毒”）系毒品而进行贩卖，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以贩卖毒品罪依法追究其刑事责任。被告人伍某贩卖毒品71.89克，建议对其判处十五年有期徒刑，并处没收财产。
被告人伍某辩护称：1.对向吴某贩卖毒品的指控有异议，我未向吴某贩卖毒品，是“姚黑子”的毒品；2.家中查获的毒品均不是我所有，而是“姚黑子”放在我家中的。
被告人伍某的辩护人镇高才发表如下辩护意见：1.书证部分没有异议。但是毒品入库清单中载明的重量与伍某的供述有矛盾。2.证人证言中，唯一能证实伍某卖给吴某毒品的是吴某的供述，但是吴某的供述有四次，最后一次的证言却推翻了前三次的证言，因此吴某的证言也是矛盾重重，不能作定案证据。其余的证人证言对伍某是否卖给吴某毒品的行为不能证明。3.被告人伍某的供述中，50元一克是不可能购买到“冰毒”的。因此这一部分证据不能作为证据。对鉴定意见和视听资料无异议。综上，被告人伍某不构成贩卖毒品罪，从其家中搜获的毒品应以非法持有毒品定罪。请求法院对其判处七年有期徒刑。
经审理查明，2015年5月间，被告人伍某自称在广东省广州市三元里找叫“姚黑子”的男子（身份不详）购买了甲基苯丙胺晶体（俗称“冰毒”）58克、红色甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）70颗、绿色甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）65颗。
2015年6月3日晚23时许，被告人伍某在本市新江口镇金马路燃化楼自己家中，卖给吸毒人员吴某“冰毒”1袋，“麻果”5颗，吴某支付给被告人伍某现金800元（其中毒资600元，偿还欠款200元），当吴某购买毒品后开门准备离开时被松滋市公安局新江口水陆派出所民警现场抓获。民警当场从吴某身上查获疑似“冰毒”一袋、疑似红色“麻果”2颗，另外3颗“麻果”被吴某当场丢弃。经荆州市公安司法鉴定中心鉴定：吴某身上查获的可疑“麻果”2颗中检出甲基苯丙胺，净重为0.18克；可疑“冰毒”1袋中检出甲基苯丙胺，净重为9.05克。同时民警从被告人伍某家中查获“冰毒”疑似物四大袋、二小袋；绿色“麻果”疑似物六小袋，内有57颗；红色“麻果”疑似物四小袋，内有45颗；一小瓶内有8颗。同时查获大小型号密封袋十大包、电子秤一台，吸管、锡纸、水壶等物品。经荆州市公安司法鉴定中心鉴定：红色、绿色可疑“麻果”共计110颗中检出甲基苯丙胺，净重为10.81克；可疑“冰毒”6袋中检出甲基苯丙胺，净重为51.85克。
同时查明，被告人伍某经现场毒品尿样检测：甲基安非他明呈阳性。
上述事实，有公诉机关移交，并经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.案件来源及抓获经过说明：证明案件来源情况及被告人伍某被抓获的时间和过程。
2.被告人伍某及相关人员户籍证明：证实被告人伍某出生时间以及其系完全刑事责任能力人。
3.吸毒人员吴某的证言：证明找被告人伍某购买毒品的过程、毒资数额，并证明其与案外人梅某串通，企图逃避强制戒毒行政处罚的过程。同时证明，伍某要求吴某把贩卖毒品的事实往“姚黑子”身上讲，吴某之后承认事实上并非找“姚黑子”购买的毒品。
4.证人余某的证言：证明在被告人伍某的家中电脑桌上看见了“麻果”“冰毒”等毒品与民警查获毒品的地方一致。
5.证人雷某的证言：证明吴某带着覃某到被告人伍某家中找伍某购买“冰毒”，是雷某开的大门，开门后吴某直接到房屋内与伍某进行交易的。
6.证人覃某的证言：证明与吴某一同吸食毒品，2015年6月3日晚上，借给吴某300元，并骑摩托车与吴某一同到被告人伍某家中。
7.证人梅某的证言：证明与吴某一同串通的过程，以及吴某企图逃避强制戒毒的事实。
8.现场勘验工作记录、扣押清单、现场照片、毒品数量及照片：证明在被告人伍某家中查获的毒品数量和种类，以及其他与毒品有关的物品。
9.荆州市公安司法鉴定中心鉴定意见书及鉴定意见通知书：证明从被告人伍某家中查获的疑似“冰毒”“麻果”的物品均检出甲基苯丙胺，以及毒品的重量。
10.被告人伍某的供述及辩解：其共有六次供述，前四次供述均承认毒品的来源、数量及贩卖毒品给吴某的经过，后两次翻供，陈述其毒品是“姚黑子”存放在其家中的，但不能供述“姚黑子”具体的基本情况。
11.松滋市公安局新江口水陆派出所、街河市派出所情况说明：证明根据伍某的陈述“姚黑子”身份不详，无法查实，辖区内也无此人。
上述证据取证程序合法，内容客观真实，相互印证，形成了完整的证据链条，能够证明本案事实。
本院认为，关于被告人伍某辩称其家中毒品系“姚黑子”放在其家中的，经查证，被告人伍某未能说明“姚黑子”的真实身份，公安机关通过户籍查询，未能查证“姚黑子”的真实存在，此连伍某都不清楚身份的人，不可能存在将这么大数量的毒品存放在被告人伍某的家中，只能说明系被告人伍某为了逃避惩处，故意杜撰、虚构事实。被告人伍某前四次的供述均承认毒品系他本人在广州市找“姚黑子”购买的，明确表明毒品“冰毒”“麻果”的数量，而且“麻果”还分红、绿两种颜色，如果不是伍某本人的毒品，则其不可能对此描述的如此清楚。虽然供述“冰毒”每克的价格偏低，不切实际，但不能排除系被告人伍某故意交待较低的价格，以逃避打击。且吴某供述找被告人伍某购买的毒品，讲出“姚黑子”也是伍某授意的，并非找“姚黑子”购买；证人余某也承认在伍某家中吸食毒品，当天也看见毒品放置在电脑桌上，与之后警察查获的毒品位置相符，故对被告人伍某两条辩护意见、辩护人第2、3条辩护意见，本院均不予采纳。被告人伍某给吴某贩卖毒品，虽然获得的毒资较少，但二者之间并非托购、代购的关系，应认定为贩卖行为。被告人伍某本人吸食毒品，亦有吸毒人员在其家中共同吸食的情形，没有证据证明被告人伍某向其他人员贩卖了毒品，其家中查获的毒品主要用于本人吸食，对此查获的毒品，应认定为非法持有毒品罪。被告人伍某给吴某贩卖“冰毒”9.05克，“麻果”5颗，其中3颗吴某当场丢弃，虽未查获，参考本地查获的同类毒品评估重量为每颗0.09克，其3颗“麻果”净重为0.27克，应计入贩卖数额，故被告人伍某向吴某贩卖毒品的数额应为9.5克，而非公诉机关指控的9.23克，但本院量刑时仍应以公诉机关指控的数量为准。被告人伍某的行为已构成贩卖毒品罪，应“处三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处罚金。”同时，被告人伍某非法持有毒品62.66克，其行为已构成非法持有毒品罪，应“处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”被告人伍某一人犯数罪，应数罪并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百四十八条、第六十一条、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人伍某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金一千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二千元，总和刑期为有期徒刑九年二个月，并处罚金三千元，决定执行有期徒刑八年八个月，并处罚金三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月4日起至2024年2月3日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
二、对被告人伍某的违法所得600元予以追缴，上缴国库。
三、对现场从吴某身上及被告人伍某家中查获、扣押的毒品“麻果”及“冰毒”共计71.89克予以没收，由公安机关负责销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 何辉华
人民陪审员 刘龙兆
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 陈 馨