浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终1324号
上诉人（原审被告）：温州市兄弟人造革有限公司，住所地：浙江省温州市龙湾区永昌衙前工业区。
法定代表人：项文标，该公司总经理。
委托代理人：王善鹏，浙江东瓯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王秀明。
委托代理人：冯忠、朱成宗，温州市永强法律服务所法律工作者。
上诉人温州市兄弟人造革有限公司（以下简称兄弟人造革公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2015）温龙开民初字第931号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，2013年8月5日，王秀明（乙方）、兄弟人造革公司（甲方）签订一份书面劳动合同，约定：劳动合同的期限为2013年8月1日起自2016年8月1日止，乙方实行标准工时制，乙方的工资约定为1310元／月。本合同履行期间，乙方的工资调整按甲方的工资分配制度确定，如乙方的工作岗位变动新的工资标准确定。甲方每月25日前以货币形式足额支付乙方的工资等。同日，王秀明签署了一份不参保愿意参加社会保险，并保证今后不以公司未办理社会保险为由向公司主张权利的声明。2014年5月26日23时10分许，王秀明在工作过程中不慎右手被导辊卷入。事故发生后王秀明被送往温州手足外科医院治疗，被诊断为右手严重压伤：1.拇指桡侧、示中环小指双侧指动脉神经断裂。2.示中环指近节指骨骨折、拇指末节指骨骨折。3.2-5指近指间关节囊、示中环指远指间关节囊断裂。4.示指近指间关节双侧侧副韧带，中环指近指间、远指间关节双侧侧副韧带断裂。5.示中环指A2、A4滑车断裂，示指屈指深肌腱断裂，中环指屈指深浅肌腱、伸指肌腱断裂，小指屈指深肌腱断裂。6.1-4指甲床裂伤。7.中指创面延迟愈合。在该院行清仓、右手指骨骨折固定、关节固定，血管神经肌腱、关节囊、指间关节侧副韧带、滑车修复、血管移植、甲床修复术，右手指创面扩创、部分内固定物取出术，右中指扩创，引清术，于2014年8月29日出院，出院医嘱为：1.出院后隔日换药，每月复查X线，视骨折愈合情况拔克氏针。2.出院后创面勿触水、保持外敷料清洁干燥，建议休息6周。3.不适随诊，石膏拆除后患肢功能锻炼。2014年9月26日，王秀明因右手外伤术后内固定物存留，中指创面不愈合、近节远端指骨坏死，再次入住该院行右中指扩创、近节远端指骨摘除、克氏针支撑固定，右手内固定物取出术，于2014年10月3日出院，出院医嘱为：1.出院后隔日换药，术后2周拆线，视创面愈合情况行右中指骨缺损处取骨植骨术。2.出院后创面勿触水、保持外敷料清洁干燥，建议休息3周。3.不适随诊，随诊半年。2014年11月19日，王秀明因右手外伤术后中指近节骨缺损、克氏针存留，右手掌及环小指瘢痕挛缩，又一次入该院行右中指截指、局部皮瓣修复，环小指挛缩瘢痕Z字改形修复术，于2014年12月4日出院，出院医嘱为：1.出院后1周复查，患肢适当功能锻炼。2.出院后创面勿触水、保持外敷料清洁干燥，建议休息3周。3.不适随诊，随诊半年。期间，王秀明陆续门诊，医疗费除王秀明自行支付6842元（含伙食费262元）外，其余均由兄弟人造革公司支付（含伙食费1810元）。2014年6月11日，温州市龙湾区人力资源和社会保障局作出温人社工认（2014）C-298号工伤认定决定书，认定王秀明属因工负伤。2015年2月3日，温州市劳动能力鉴定委员会作出温劳鉴工（2015）188号劳动能力鉴定结论书，评定王秀明为因工致残柒级。2015年4月2日，浙江省劳动能力鉴定委员会作出浙劳鉴结字（2015）326号劳动能力鉴定结论书，评定王秀明为因工致残柒级。2015年7月3日，王秀明向温州龙湾区劳动人事争议仲裁委员会申请裁决：1.解除双方劳动关系。2.兄弟人造革公司支付王秀明一次性伤残补助金54600元、一次性工伤医疗补助金40310元、一次性伤残就业补助金40310元、停工留薪期工资50400元、医疗费6842元、住院伙食补助费2320元、护理费9860元、交通费600元、鉴定费620元，上述各项合计为205862元。3.兄弟人造革公司支付年休假工资报酬6000元。4.加班加点工资20000元。5.兄弟人造革公司为王秀明补缴2013年2月起至本案仲裁之日止的社会保险。2015年9月6日，该委出具一份书面《证明》，证明该案至今未审理，且不存在中止审理和延期审理及浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知第26条之规定的情形。且在仲裁阶段，该委未将王秀明仲裁申请书副本送达兄弟人造革公司。王秀明于2015年9月11日起诉。本案诉状副本于2015年9月25日送达兄弟人造革公司。2015年11月3日，温州市人力资源和社会保障局核定王秀明一次性伤残补助28938元，鉴定费620元，一次性医疗补助金37100元，并在核定表注明上述工伤待遇支付至王秀明银行卡内。2015年11月8日，该局核定王秀明医疗费72664.91元，住院伙食补助费1740元，并在核定表内注明，该部分款项由单位领取。庭审过程中，双方一致确认：王秀明受伤后未再到兄弟人造革公司上班，王秀明支付的医疗费在申报工伤待遇时已由兄弟人造革公司领取；兄弟人造革公司确认其支付的超出社保部门核定部分的伙食费不要求返还。2013年1月27日至2014年7月31日，温州市区最低工资标准调整为1470元。2014年8月1日至2015年10月31日，温州市区最低工资标准调整为1650元。2014年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48145元。
原判认为，本案属于劳动争议的范畴，已经仲裁前置程序。关于双方争议的劳动关系存续期间问题。本案中兄弟人造革公司提供了双方于2013年8月5日签订的劳动合同，印证了其主张的王秀明于2013年8月份到兄弟人造革公司工作的事实，故予以确认。王秀明主张其于2013年2月到兄弟人造革公司工作，但未就此提供证据，不予采信。虽双方一致确认王秀明于2014年5月26日受伤后未再到兄弟人造革公司上班，但双方签订的书面劳动合同约定的期间2013年8月1日至2016年8月1日，故不能视为停工留薪期满劳动合同解除或终止。而王秀明在申请仲裁时与起诉时，诉请要求解除劳动合同等，但仲裁阶段仲裁机构未将仲裁副本送达兄弟人造革公司，法院于2015年9月25日送达兄弟人造革公司，故双方劳动关系于2015年9月25日解除，因此双方劳动关系存续期间为2013年8月1日至2015年9月25日。至于王秀明以双方向社保部门申报工伤保险待时已对解除劳动关系达成一致意见为由，放弃解除劳动关系诉请，系处分其诉讼权利，予以确认。但该放弃解除劳动关系诉请及王秀明、兄弟人造革公司在申报工伤保险待遇时确定双方解除劳动关系时间均系发生在第一次庭审之后，故不影响双方劳动关系于2015年9月25日解除的事实。关于双方争议的王秀明工资问题。虽兄弟人造革公司提供了书面合同中约定王秀明工资为1310元／月，但该工资标准低于温州市区最低工资标准。而王秀明主张的月工资4200元在温州地区属于比较普遍的情形，且王秀明从2013年8月1日至2014年5月26日受伤时期间近10个月，兄弟人造革公司应建立有工资册，而其经法院指定仍未提供工资册，根据《中华人民共和国调解仲裁法》第六条规定，其应承担不利后果。故对王秀明主张的其月平均工资4200元予以确认。关于王秀明关于一次性伤残补助金差额的诉请。王秀明在兄弟人造革公司工作时受伤，经认定为工伤柒级，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，其享有从工伤保险基金支付13个月本人工资的一次性伤残补助金的待遇。王秀明有以其实际工资标准获得上述待遇项目的权利。根据《工伤保险条例》第十条规定，工伤保险费由用人单位缴纳。现社保部门核定的王秀明一次性伤残补助金的月工资基数低于上述认定的王秀明月平均工资，而兄弟人造革公司未举证其已按社保相关规定以王秀明实际工资为王秀明缴纳工伤保险，由此造成的损失应由兄弟人造革公司支付。按上述4200元月平均工资计算，王秀明享有从工伤保险基金支付一次性伤残补助金4200元／月×13个月＝54600元的权利，现社保机构核定王秀明一次性伤残补助28938元，由此造成的一次性伤残补助金差额25662元，王秀明诉请兄弟人造革公司支付，不违反法律规定，予以支持。至于王秀明诉请的一次性就业补助金40310元，兄弟人造革公司同意支付，不违反法律规定，予以确认。按照《工伤保险条例》第三十三条规定，职业因工作患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，王秀明工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。结合王秀明的治疗情况与医嘱内容，其停工留薪期酌情确定为8个月，即从2014年5月27日至2015年1月26日。根据《浙江省民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第十六条规定的“原工资福利待遇不变的”，中“原工资”是按照工伤职工因工作遭受事故伤害或患××前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资，奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。如前所述，王秀明每月工资平均4200元已经认定，但王秀明自认每天工作12小时，每月工作370多小时，300小时保底，超出300小时的按每小时10元计算。上述月平均工资4200元中，按王秀明自认的工作时间，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的关于超出正常工作时间之外劳动报酬标准计算，所包括的加班工资超出2730元，而正常工作时间内的工资低于1470元。因此王秀明停工薪期的工资标准，按温州市区最低工资标准计算，从2014年5月27日至2014年7月31日按1470元／月计算，从2014年8月1日起至2015年1月26日按1650元／月计算，为1470元／月×（2＋5／31）月＋1650元／月×（5＋26／31）月＝12811元。根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，住院伙食补助费由工伤保险基金支付，虽社保部门的核定伙食费1740元由兄弟人造革公司领取，但兄弟人造革公司支付的医疗费中含有1810元伙食费，已超出其所领取的社保部门核定金额。故王秀明要求兄弟人造革公司支付住院伙食补助费的诉请，不予支持。而兄弟人造革公司表示其支付的超出社保核定部分金额不要求返还，不违反法律规定，予以确认。另双方一致确认，王秀明支付的医疗费6842元（含262元）在申报工伤待遇时已由兄弟人造革公司方领取，如前所述，因兄弟人造革公司支付的伙食费金额已超出社保部门核定的金额，故上述医疗费中伙食费262元应由王秀明自行负担，其余部分应由兄弟人造革公司返还王秀明，为6842元-262元＝6580元。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。王秀明从2014年5月26日至2014年12月4日期间，共住院116天。双方均确认第一次住院期间有40天的护理费是兄弟人造革公司支付的，予以确认。王秀明提供的病历记载王秀明病情相当严重，住院期间做了多次手术，剩余住院期间76天应予以陪护，期间的护理费应由兄弟人造革公司支付。王秀明诉请按85元／天计算护理费6460未超出相关规定标准，予以支持。因王秀明未提供其到统筹地外就医的证据，其情形不符合《工伤保险条例》第三十条关于支付交通费的规定，故其关于交通费的诉请，不予支持。关于王秀明年休假工资的诉请。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。如前所述，王秀明于2013年8月1日到兄弟人造革公司处工作，2014年5月26日受伤后未再到兄弟人造革公司上班，在兄弟人造革公司的工作时间未满一年。现王秀明未就其是否工作满一年进行举证，即便其工作时间已满一年，其于2015年7月3日提起仲裁申请，2013年的年休假报酬已超过仲裁时效；而2014年之后的年休假报酬，因王秀明从2014年5月26日之后未再到兄弟人造革公司上班，并依法享受八个月的停工留薪期工资。该情形根据《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的，不享受当年的年休假。故王秀明有关年休假的诉请，不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，其应就加班事实的存在承担举证责任。现王秀明未就其加班的事实进行举证，其主张兄弟人造革公司再支付其加班费20000元，缺乏事实依据，不予支持。关于补缴社会保险费问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。王秀明在兄弟人造革公司工作期间，兄弟人造革公司未为王秀明缴纳工伤保险之外的社会保险的事实清楚。虽王秀明签署了不参保并不再以此为由向兄弟人造革公司主张权利的书面声明，但相关的声明违反上述法律规定。因此，兄弟人造革公司仍应按社会保险相关规定为王秀明补缴社保保险费（除工伤保险之外），至于补缴年限，支持计算至劳动合同解除之日共计两年（即从2013年10月至2015年9月），其中个人负担的部分，王秀明自行负担。综上，王秀明相应的诉讼请求，予以支持，超出部分，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条、《中华人民共和国仲裁调解法》第六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二、第三十三条、第三十七条、《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻执行落实国务院修改后﹤工伤保险条例﹥有关事项的通知》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、参照《浙江省民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第十六条、《浙江省民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答（二）》第十九条之规定，判决如下：一、温州市兄弟人造革有限公司于本判决生效之日起十日内支付王秀明一次性伤残补助金差额25662元、一次性工伤就业补助金40310元、停工留薪期工资12811元、护理费6460元，医疗费6580元，共计91823元。二、温州市兄弟人造革有限公司于本判决生效之日起十日内为王秀明补缴从2013年10月至2015年9月的社会保险（工伤保险之外的依法可补缴的社会保险，其中个人负担的部分，王秀明自行负担）。三、驳回王秀明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，予以免收。
宣判后，兄弟人造革公司不服，向本院提出上诉称：劳动合同约定王秀明月工资为1310元，一审法院认定其月工资4200元过高。一审认定的停工留薪期8个月过长，应当只支持6个月。综上，请求二审改判其无须承担补足差额部分，只承担6个月的停工留薪期工资。
被上诉人王秀明答辩称：公司在法定期间拒不提供考勤表和工资册，应当承担举证不力的后果，一审认定其月工资4200元是正确的。一审基于其实际误工情况，认定停工留薪期正确。故一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
在二审中，兄弟人造革公司提供新的证据工资册，以证明一审认定停工留薪期和补交一次性伤残补助金的差额错误。王秀明对兄弟人造革公司提供的证据的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，认为公司未在一审法定期限内提供，且工资册不完整，未能准确反映其月工资。本院认为，兄弟人造革公司提交的证据应当在一审提交而未提交，不符合二审新证据条件，故不予认定。
经审理，本院二审查明的事实与原判认定的一致。
本院认为，从兄弟人造革公司二审提交的王秀明工资册来看，2013年11月-2014年5月（不含2014年1月）的工资分别为3307元、1781元、1230元、1187元、2120元、2163元，月平均工资仅为1965元，以此计算明显低于本年度浙江省全社会单位在岗职工工资收入，且王秀明2014年2月、3月工资未达到双方劳动合同约定的月工资1310元，既有悖于法定最低工资标准，也与当地通常收入水平不符，兄弟人造革公司也未能提交考勤卡和完整工资册，原判结合王秀明的工资主张与温州当地工资水平，综合认定其月平均工资4200元，并无不当。因兄弟人造革公司未足额缴纳工伤保险，由此造成的损失应由其承担，原判据此认定兄弟人造革公司支付王秀明的一次性伤残补助金差额25662元，亦无不当。鉴于王秀明因工受伤后第一次住院治疗94天，医嘱建议休息6周，随后又有两次住院治疗，仅治疗期间就持续近7个月，经劳动能力鉴定因工致残等级为柒级，原判结合工伤伤势与治疗、恢复、医嘱等因素，综合认定的停工留薪期8个月并非过长，应予支持。综上，兄弟人造革公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人温州市兄弟人造革有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
代理审判员 张元华
代理审判员 郭阳平
二〇一六年三月二十八日
代书 记员 章亦诗