广东省广州市白云区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0111民初1350号
原告：广州市时代物业管理有限公司，住所地广州市越秀区东风中路410号自编1101房。
法定代表人：关建辉，总经理。
委托诉讼代理人：吴晓嘉，广东南方福瑞德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周石文，广东均桓律师事务所律师。
被告：仇自力，女，1985年10月1日出生，汉族，住湖南省汩罗市。
被告：蒋波，男，1982年11月2日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。
原告广州市时代物业管理有限公司与被告仇自力、蒋波民间借贷纠纷一案，本院于2017年1月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广州市时代物业管理有限公司的委托诉讼代理人吴晓嘉到庭参加了诉讼，被告仇自力、蒋波因下落不明，经本院公告通知其到庭应诉，公告期限届满未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告广州市时代物业管理有限公司诉称，被告仇自力于2015年1月4日与长沙玫瑰园房地产开发有限公司（以下简称玫瑰园房地产公司）签订《商品房买卖合同》，购买由玫瑰园房地产公司开发的位于长沙市望城区星城镇长沙玫瑰园小区二期2栋408号房产，该房产总价款为692837元。被告仇自力为购买上述房产于2015年1月4日与我司签订《借款协议》，协议约定：我司向被告仇自力提供无息借款143553元作为部分首期房款；自合同生效之日起，被告仇自力须分四期向我司归还借款，每期归还借款本金35888元（首期归还35889元）。若被告仇自力逾期返还任何一期借款的，每逾期一日应当按照逾期返还款项的千分之三向我司支付逾期还款违约金；逾期返还超过三十日，每逾期一日应当按照逾期返还款项的千分之五向我司支付逾期还款违约金，且我司有权单方面解除本协议，要求被告仇自力立即清偿剩余的全部借款等。根据上述《借款协议》的约定，我司已将该笔借款划至被告方指定账户，但被告仇自力却未依约按时归还借款（仅归还了首期款35889元），且逾期还款的时间己超过三十日。我司认为，被告仇自力的行为已构成违约，我司有权解除与被告仇自力签订的《借款协议》，并要求被告仇自力立即清偿剩余的全部借款及违约金。被告蒋波（仇自力的丈夫）于2015年1月4日出具《担保函》，承诺对被告仇自力的上述债务承担连带保证责任，据此，被告蒋波应对被告仇自力的上述债务承担连带保证责任。因此，我司现请求法院判令解除被告仇自力与我司于2015年1月4日签订的《借款协议》，判令被告仇自力向我司偿还借款本金107664元及违约金（逾期未归还的借款按年利率24％标准计算违约金直至实际清偿之日止），被告蒋波对被告仇自力的上述债务承担连带保证责任。
被告仇自力辩称，无答辩。
被告蒋波辩称，无答辩。
经审理查明，2015年1月4日，原告作为乙方（贷款公司）与作为甲方（业主）的被告仇自力签订一份《借款协议》，协议约定“鉴于：1、甲方已于[2014]年[12]月[28]日与【长沙玫瑰园房地产开发有限公司】（下称‘发展商’）签订了《认购书》（编号：[0218009]），认购由发展商开发的长沙玫瑰园社区二（时代倾成）项目[2]栋[408]房（以下称‘该单元’）。2、甲方向发展商购买该单元的房价款总额为[692837.00]元，其中[480000.00]元由甲方向出卖方指定银行申请以按揭的形式支付，其余[212837.00]元为购买该单元的首期款项，需由甲方按如下期限支付：⑴[2014]年[12]月[28]日之前支付[20000.00]元；⑵[2015]年[1]月[4]日之前支付[192837.00]元。现双方就乙方为甲方提供借款，支付购买该单元甲方所需支付的部分首期房款事宜达成借款协议如下，以兹双方共同遵守：……1.1在满足第1.2条约定条件的前提下，乙方同意向甲方提供无息借款[143553.00]元，并于[2015]年[12]月[28]日之前将该笔借款划至甲方指定账户，该款项仅用于甲方向发展商支付该单元部分首期款。……1.2乙方提供借款给甲方的前提条件为：1.2.1甲方与发展商就该单元已经签订《商品房买卖合同》；1.2.2甲方已经按《商品房买卖合同》约定于[2015]年[1]月[4]日之前向发展商支付部分首期款项[69284.00]元。……2.1甲方需按照以下期限分期向乙方返还第1.1条所指借款：2.1.1[2015]年[3]月[28]日前甲方向乙方返还[35889.00]元；2.1.2[2015]年[6]月[28]日前甲方向乙方返还[35888.00]元；2.1.3[2015]年[9]月[28]日前甲方向乙方返还[35888.00]元；2.1.4[2015]年[12]月[28]日前甲方向乙方返还[35888.00]元。2.2甲方逾期返还前述任何一笔款项，每逾期一日应当按照逾期返还款项的千分之三向乙方支付逾期还款违约金；逾期返还超过三十日，每逾期一日应当按照逾期返还款项的千分之五向乙方支付逾期还款违约金，且乙方有权单方解除本协议，要求甲方立即清偿剩余的全部借款……”；该《借款协议》还包含《付款及领取发票委托书》、《关于收楼办证事宜的确认书》、《担保函》、《确认书》等四份附件；其中，附件一《付款及领取发票委托书》的内容为被告仇自力委托原告保管被告仇自力名下的银行卡（户名：仇自力；开户行：中国农业银行望城星城分理处；账户：62×××78），委托原告在原告将涉案借款143553元划至上述银行卡当日即代为从上述银行卡转出143553元向发展商玫瑰园房地产公司支付长沙玫瑰园社区二（时代倾成）项目2栋408房购房款，同时代为领取该笔购房款发票等；附件三《担保函》则是由被告蒋波作为担保人向原告出具，被告蒋波在《担保函》中明确确认原告与被告仇自力于2015年1月4日签订的《借款协议》之各项条款，并自愿作为被告仇自力的担保人向原告提供不可撤销之连带责任保证，被告蒋波更承诺就被告仇自力按《借款协议》的约定切实履行还款义务向原告提供担保，担保范围为《借款协议》项下被告仇自力所应承担的全部义务，以及原告为实现《借款协议》约定权利而产生的包括但不限于诉讼费、律师费等在内的各项费用，担保方式为不可撤销连带责任保证，保证期间为三年，自出具之日起计等。2015年3月30日，原告向被告仇自力的银行账户（账号：62×××78）转账支付143553元。现原告主张被告仇自力至今仅向其归还了首期款35889元，尚欠借款本金107664元未清偿，被告蒋波亦未依约承担保证责任，故成讼。
另查，原告是于1998年12月18日经工商部门核准成立的有限责任公司，注册资本为12550万元，经营范围为物业管理。庭审中，原告承认其没有从事金融业务或发放贷款的资质，原告与玫瑰园房地产公司是关联企业，正是因被告仇自力欲购买玫瑰园房地产公司开发的房屋，在玫瑰园房地产公司的介绍下，被告仇自力才向原告方借款，若被告仇自力没有向玫瑰园房地产公司按揭购房，则原告也不会向被告仇自力出借涉讼款项；而与涉讼事件类似，在当事人以按揭方式向玫瑰园房地产公司等与原告存在关联的房地产企业购买商品房后，该购房人再与原告签订借款协议并约定由原告向购房人提供借款以支付购买相关房屋所需之部分首期款的情形约有100余起。
以上事实，有《借款协议》、《担保函》、电子银行交易回单及当事人陈述等证据证实。
本院认为，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》的规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，而国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》亦规定“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》更规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。本案中，原告的经营范围为物业管理，其并无从事金融业务活动的项目，可见，作为市场经营管理类企业的原告并非依法设立的金融机构，其未经得银行业监督管理机构批准，依法是不得擅自从事吸收公众存款、发放贷款等金融业务活动的。由于原告已承认其之所以会向被告仇自力出借涉讼款项，完全是因被告仇自力欲购买原告方关联企业玫瑰园房地产公司开发的房屋，而根据原告的陈述，与涉讼事件类似，在当事人以按揭方式向玫瑰园房地产公司等与原告存在关联的房地产企业购买商品房后，该购房人再与原告签订借款协议并约定由原告向购房人提供借款以支付购买相关房屋所需之部分首期款的同类事件约有100余起，由此可见，原告方出借款项的对象是具有一定广泛性和不特定性的，原告据此已可构成从事经常性放贷业务。尽管涉讼《借款协议》为原告提供借款约定了一定的前提条件，但据此并不能否定借款对象的不特定性；即便《借款协议》注明原告提供的是无息借款，但从协议约定的该公司提供借款和借款人偿还借款的时间来看，原告方提供的借款在发生逾期还款时，是明确有逾期则应按照每日千分之三或千分之五的标准计付违约金等约定的，按此约定，所谓“无息”实际上可以完全不存在，所谓借贷实际上也只是规避国家为了维护房地产行业及金融行业健康稳定发展而制定之房地产调控政策和信贷政策的一种手法。原告通过出借款项给借款人充当购房款首付的行为会使得部分不具有购买房屋条件的人购买到房屋，该行为增加了房地产行业及银行业的风险，扰乱了金融秩序，如不予以有效规制，对于金融市场监管和金融秩序维护势必会产生不利影响。因此，原告与被告仇自力签订的涉讼《借款协议》应认定为无效。
根据《中华人民共和国合同法》规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。结合本案实际，在涉讼《借款协议》被认定为无效后，被告仇自力仍应向原告返还因《借款协议》而取得的余下财产，即涉讼款项107664元并支付相应的资金占用费，根据公平和诚实信用原则，有关资金占用费的计付标准应从2015年3月30日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算为宜。由此，现原告要求被告方按年利率24％标准向其计付逾期付款违约金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持，予以驳回。
基于前述理由，涉讼《借款协议》归于无效，故作为该《借款协议》附件（即从合同）的《担保函》亦无效。对于涉讼《借款协议》因违法而无效一事，作为担保人的被告蒋波亦是存在过错的，故被告蒋波仍应对被告仇自力不能清偿原告债务部分的三分之一承担清偿责任。被告蒋波承责后，有权向债务人被告仇自力追偿。至于原告要求被告蒋波在本案中承担连带保证责任之诉请，亦因于法无据，本院不予支持，予以驳回。
被告仇自力、蒋波因下落不明，经本院公告送达，公告期满无到庭应诉及参加本案的庭审活动对证据进行质证，均应视为当事人对自己权利的放弃行使，故本院依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、广州市时代物业管理有限公司与仇自力于2015年1月4日签订的《借款协议》无效；
二、仇自力于本判决生效之日起五日内向广州市时代物业管理有限公司返还107664元并支付资金占用费（资金占用费从2015年3月30日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）；
三、蒋波对上述判决第二项中仇自力未能清偿部分债务的三分之一部分承担连带清偿责任；蒋波承责后，有权向债务人仇自力追偿；
四、驳回广州市时代物业管理有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3116元，由仇自力、蒋波共同负担2633元，广州市时代物业管理有限公司负担483元。上述案件受理费已由广州市时代物业管理有限公司预交，广州市时代物业管理有限公司同意由仇自力、蒋波在履行本判决时共同将其应承担的受理费2633元部分直接支付给广州市时代物业管理有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广州市中级人民法院。
审 判 长 ＸＸＸ
人民陪审员 刘葵生
人民陪审员 聂清玉
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 彭嘉敏