浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终1816号上诉人（原审原告）：杭州边锋网络技术有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区西斗门路3号天堂软件园B幢2楼B座、2楼C座、3楼C座。法定代表人：张雪南，董事长。委托诉讼代理人：邹晓晨，北京炜衡（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京新网数码信息技术有限公司上海第一分公司，住所地上海市堡镇工业区（崇明县堡镇大通路529号—7室）。法定代表人：陈鸣飞，总经理。委托诉讼代理人：吕行，该公司员工。上诉人（原审被告）：北京新网数码信息技术有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街5号1区689楼7层747室。法定代表人：陈鸣飞，董事长。委托诉讼代理人：吕行，该公司员工。上诉人杭州边锋网络技术有限公司（以下简称边锋公司）与上诉人北京新网数码信息技术有限公司上海第一分公司（以下简称新网上海公司）、北京新网数码信息技术有限公司（以下简称新网公司）网络域名合同纠纷一案，均不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。边锋公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持边锋公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定域名46.com（以下简称涉案域名）无法返还属认定事实错误。本案中，无任何证据证明涉案域名无法返还。域名作为无形资产，并不存在灭失的可能。在域名不可能灭失的情况下，就不存在无法返还的情况。一审法院从未就域名无法返还向边锋公司进行释明。二、一审判决驳回边锋公司的一审诉讼请求属于适用法律错误。法律已经规定了执行阶段履行不能的处理方式，因此无论事实上是否能够返还涉案域名，都不影响一审法院支持边锋公司的诉讼请求。综上，请求本院支持边锋公司的上诉请求。新网上海公司、新网公司共同上诉请求：1、查明事实并撤销一审判决；2、返还新网公司预付鉴定费30500元。二审中，新网上海公司、新网公司明确对于一审判决驳回边锋公司的诉讼请求并无异议，但认为一审法院认定的事实及理由有误。事实与理由：一、根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》等法律规定，鉴定机构应当具备司法鉴定许可证，鉴定人应当具备司法鉴定人执业证。但本案所委托的鉴定机构浙江省科技咨询中心没有司法鉴定许可证，且组织的鉴定人没有司法鉴定人执业证。所以，本案的鉴定程序违法，所涉及的司法鉴定报告内容错误，不应当作为本案认定事实的依据。二、一审判决认定新网上海公司、新网公司承担违约责任错误。首先，采信“鉴定结论”中毫无关联性的证据，即发件人“wwestchinane”利用ｃｈｉ×××＠ｇｍａｉｌ.ｃｏｍ邮箱发送的邮件，来认定新网公司未尽到安全保障义务，依据不足。其次，根据双方签署的《销售代理合同》中第一部分第六条第3款对不可抗力的约定，“黑客攻击”或“任何其他人为造成的灾难”属于不可抗力。根据《销售代理合同》第二部分第七条第二款约定，“因国家政策法规调整，自然灾害等不可抗力造成的服务中断，双方互不承担责任。”现有证据可以确定涉案域名被盗属于黑客攻击或其他人为所致，新网上海公司及新网公司可以基于该条约定主张免责。综上，一审判决认定事实错误、证据依据不足，应当予以纠正。针对边锋公司的上诉请求，新网上海公司及新网公司辩称：一、至本案诉讼发生时，新网公司已不再是涉案域名的注册商，对涉案域名无法控制，在客观上不具备将涉案域名直接返还至边锋公司代理账户中的能力。二、域名的控制权归域名注册人享有，而新网公司作为域名注册服务商、边锋公司作为注册代理服务提供者均系依照合同关系向域名注册人提供域名注册以及服务的经营者。在通常的域名转让中，应以域名注册人的同意为前提，注册商仅是根据相关域名转让规则履行相应的配合义务。在本案诉讼时，涉诉域名注册人已历经多次变更，在无法律依据及支持的情况下，边锋公司无权要求现域名注册人变更域名注册商或变更域名注册信息。三、依据一审法院认定的事实，涉案域名属于被盗域名，系被他人通过非正常手段转移，所以涉案域名被盗时的持有人可以依据相关刑事追赃程序处理涉案域名。新网公司作为原域名注册商，不具备申索域名返还请求的适格主体身份，同时边锋公司也无权要求任何人变更涉案域名状态，且在明知涉案域名不受新网公司控制的前提下，依然依据销售代理关系，要求返还涉案域名的主张错误。综上，请求本院驳回边锋公司的上诉请求。针对新网上海公司、新网公司的上诉请求，边锋公司辩称：一、一审中双方当事人均确认涉案域名在转移出去以后，域名还留存在新网公司的账户中，从账户的内容看涉案域名并未被转走，说明新网公司的域名管理平台存在严重的技术缺陷。二、鉴定意见表明，涉案域名的转移由内部技术人员或外部黑客所为，因此，涉案域名的非正常转移不排除系内部技术人员所为的可能性，说明新网公司的域名管理平台还存在重大的管理缺陷。三、即使涉案域名在第三方账户中，或者是被他人取得，由于该转移是用非法手段所为，不发生有效转移的效果，因此涉案域名依然具备返还的条件。综上，请求本院驳回新网上海公司、新网公司的上诉请求。边锋公司向一审法院起诉请求判令：1、返还46.com域名至边锋公司代理账户；2、承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2012年3月1日，边锋公司和新网上海公司签订《销售代理合同书》，其中约定：本合同书旨在明确边锋公司作为新网上海公司互联网基础服务产品代理商的过程中，双方产生的权利、义务以及相关的法律事务条款的约定；本合同书的正文及其附件均需合作双方签字（盖章）后生效；不可抗力是指在本合同期限内发生的不可预见（或者虽可预见，但其发生或后果不可避免）、非任何一方所能控制且使任何一方无法完全履行本合同的地震、台风、火灾、水灾、战争、罢工、暴动、黑客攻击、电信部门技术管制或任何其他自然或人为造成的灾难；域名管理权是指对域名进行操作的权利（不含过户），如abc.com在agent1下进行管理，即agent1对域名abc.com具有管理权，当域名所在代理或会员发生了改变，该域名的管理权也随之改变。合作产品为域名类产品：包括国内、国际英文域名及中文域名（含简体、繁体），服务类产品：网站寄存产品、电子邮箱产品、主机租用托管、虚拟应用类产品；新网上海公司授权边锋公司代理销售其产品，合作正式启动后，新网上海公司将根据营销平台中边锋公司的销售状况对边锋公司的代理级别进行调整；边锋公司、新网上海公司合作时间为两年，即2012年3月1日起至2014年2月28日止，协议到期后，双方无异议则自动续约；边锋公司在经营代理新网上海公司业务时，可以使用“新网数码签约代理商”的名义开展业务活动；边锋公司对其在新网上海公司注册的域名类产品拥有其管理权，即边锋公司拥有其名下注册的各类域名的域名管理密码，各服务类产品的使用管理密码，此管理密码是否下发给边锋公司自有客户，由边锋公司自行决定；边锋公司作为新网上海公司产品的销售代理商，而并非新网上海公司的代理人；边锋公司不得以新网上海公司名义面对第三人、对外签署合同，以及以新网上海公司名义从事任何经济行为，边锋公司应与客户直接签订合同，全部合同权利义务由边锋公司独立承担，并向客户提供必要的服务和技术支持，解答客户提出的各种问题；新网上海公司负责域名服务产品服务系统安全可靠的运行；新网上海公司负责域名服务产品服务系统的正常运行，为边锋公司发展的客户提供相关的技术支持，提供各类服务产品知识的免费培训；新网上海公司负责制定相关的资费标准和服务标准；新网上海公司为边锋公司开具国家规定的税务发票；新网上海公司在收到边锋公司代理预付款及其他附件要求的相关法律文书后三个工作日内为边锋公司开通代理业务平台服务；因国家政策法规调整、自然灾害等不可抗力造成的服务中断，双方互不承担责任；边锋公司于本合同签订之日起十个工作日内向新网上海公司一次性支付代理预付款5000元，新网上海公司应于收到款项之日起一个工作日内将款项汇入边锋公司在新网上海公司处开设的代理账户：agent13××××中，并于两个工作日内向边锋公司开具正规发票。2012年3月7日，边锋公司向其账户agent13××××充值6200元。2014年7月23日，边锋公司将46.com域名转入新网上海公司的域名管理平台，由其代理账户agent13××××进行管理。2015年1月19日发现，46.com域名从新网上海公司转出至ENOM.INC。46.com域名为上饶市云网科技有限公司于1998年8月7日注册。现whois查询注册商变更为ENOM.INC，域名信息设置了隐藏。边锋公司和新网上海公司、新网公司均确认上饶市云网科技有限公司未转移过域名。经新网公司申请，一审法院委托浙江省科技咨询中心对46.com域名从新网公司域名管理平台被转出至ENOM.INC的具体手段和原因，是否系黑客攻击进行鉴定。2017年9月29日，浙江省科技咨询中心出具鉴定报告，作出鉴定意见：46.com域名是通过非正常手段转移出去的，由内部技术人员或外部黑客所为，转移46.com域名使用了邮箱ｃｈｉ×××＠ｇｍａｉｌ.ｃｏｍ，该邮箱持有人与46.com域名非正常转移有密切关系，新网公司的域名管理平台存在缺陷。此外载明根据新网公司提供的资料显示，2014年11月6日，“wwestchinane”向新网公司发送主题为“给你们提个醒，有人不断从你们的那里转移数字域名”邮件一封，内容为：给你们提个醒，有人不断从你们的那里转移数字域名，3位，4位，如果有域名转出，直接拒绝吧，顺便查查这个ip的操作日志：125.186.28.83，你们会有惊喜的。新网上海公司、新网公司对鉴定结论中的“新网公司的域名管理平台存在缺陷”有异议。鉴定人员接受质询时陈述，由于案涉域名转移的日志记录不全，域名操作的ip地址显示Guangzhou，而边锋公司在杭州，且有一封发给新网公司的提醒邮件，内容：给你们提个醒，有人不断从你们的那里转移数字域名……，综上得出新网公司的域名管理平台存在缺陷。2015年1月23日，杭州市公安局西湖区分局决定对边锋公司46.com域名被盗立案侦查【杭公（西）立字[2015]第600号】，后于2016年7月6日因没有犯罪事实，报案人主动申请撤案，决定撤销该案【杭公（西）撤案字[2016]第9号】。一审法院审理认为，边锋公司与新网上海公司签订的《销售代理合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。边锋公司应按合同约定的期限向新网上海公司支付代理预付款，新网上海公司应按约授权边锋公司代理销售域名等产品，并保障域名服务产品服务系统安全可靠正常的运行且提供相关的技术支持。现边锋公司已按约支付代理预付款，新网上海公司已按约授权边锋公司代理销售域名等产品。本案的争议焦点为新网上海公司、新网公司应否对边锋公司代理账户内的案涉域名被转移至其他注册商承担违约责任。根据鉴定结论，案涉域名系通过非正常手段转移出去，且曾有一封邮件提醒新网上海公司、新网公司有人在不断转移数字域名。因新网上海公司在本案中未提交证据证明其当时采取了必要措施来防止域名的非正常转移，可以认定其未尽到使域名管理平台安全可靠运行的保障义务，新网上海公司对此应承担相应违约责任。鉴于案涉域名于2015年1月19日发现被非正常转移至ENOM.INC，注册商已变更，至今已近三年之久，边锋公司要求新网上海公司、新网公司返还域名至其代理账户，新网上海公司、新网公司事实上不能履行，经一审法院释明，边锋公司仍坚持其诉讼请求，一审法院不予支持。边锋公司可另行起诉要求新网上海公司、新网公司承担其他违约责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条第（一）项规定，一审法院判决如下：驳回边锋公司的诉讼请求。案件受理费减半收取450元，由边锋公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，边锋公司与新网上海公司签订的《销售代理合同书》，经双方当事人盖章确认，合同内容未违反国家法律法规强制性规定，应认定系双方当事人真实意思表示，具有法律效力，双方应依约履行。根据《销售代理合同书》第二部分第四条第（四）款约定，新网上海公司负责域名服务产品服务系统安全可靠的运行。但在双方合作期限内，涉案域名在未经边锋公司同意的情况下，从新网公司域名管理平台被转出至ENOM.INC，新网上海公司及新网公司并未提交证据证明其对涉案域名的非正常转移采取了合理有效的防范措施，亦未提交证据证明其在收到提醒有人在不断转移数字域名的邮件后采取了相关安全保障措施，结合浙江省科技咨询中心出具的鉴定报告，可以认定新网上海公司未尽到域名服务产品服务系统安全可靠运行的保障义务，构成违约。一审法院关于新网上海公司、新网公司应对此承担违约责任的认定，并无不当，本院予以确认。关于新网上海公司及新网公司提出涉案鉴定机构及鉴定人不具有鉴定资质、鉴定报告不具有证据效力的上诉主张，本院认为，关于鉴定机构的选择，边锋公司、新网上海公司及新网公司在一审笔录中均明确由一审法院指定，浙江省科技咨询中心系经审核批准列入最高人民法院及浙江省高级人民法院司法鉴定人名册的鉴定机构，其受一审法院委托根据鉴定要求、鉴定依据作出鉴定分析，该鉴定报告合法有效，具有证据效力，新网上海公司及新网公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。关于新网上海公司及新网公司要求返还预付鉴定费30500元的上诉请求，因二审审理范围应当限于当事人一审的诉讼请求，故该上诉主张本院在此不再评述，新网上海公司及新网公司可另行起诉。关于边锋公司要求返还涉案域名的上诉主张，本院认为，目前涉案域名注册商已经变更为ENOM.INC，且域名信息设置了隐藏，无法确认涉案域名注册人变更的相关情况，新网上海公司及新网公司仅是原涉案域名管理平台的服务提供者，边锋公司要求其返还涉案域名并无事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1800元，由上诉人杭州边锋网络技术有限公司负担900元，上诉人北京新网数码信息技术有限公司上海第一分公司、北京新网数码信息技术有限公司负担900元。本判决为终审判决。审判长 王 玲审判员 徐 雁审判员 徐 珺二〇一八年五月八日书记员 毛枭伦???