河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫08民终550号上诉人（原审原告、被告）：刘海平，男，1973年8月17日出生，汉族，住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：王湘毅、范晶晶，金研律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：焦作市政工程建设集团有限公司。住所地：焦作市解放区太行路***号。法定代表人：余固华，董事长。委托诉讼代理人：孙明、康亚伟，河南首鼎律师事务所律师。上诉人刘海平与上诉人焦作市政工程建设集团有限公司（以下简称焦作市政公司）劳动争议纠纷一案，均不服焦作市解放区人民法院于2016年12月29日作出的（2016）豫0802民初1602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭于2017年2月27日公开开庭审理了本案，上诉人刘海平及其委托诉讼代理人范晶晶，上诉人焦作市政公司的委托诉讼代理人孙明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘海平上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第二项判决，依法改判被上诉人应支付上诉人经济补偿金64410元；支付上诉人2009年3月至2016年3月生活费66816元；2、请求二审法院依法撤销一审判决第三项判决，依法改判被上诉人应从2014年1月1日起按照每月1500元的标准，支付上诉人建造师使用费至实际协助上诉人办理建造师转注之日止3、请求二审法院依法撤销一审判决第五项判决，依法改判被上诉人向上诉人支付改之前拖欠的工资7039.84元；4、请求二审法院依法撤销一审判决第六项判决，依法改判被上诉人向上诉人支付改制前拖欠职工年终一次性奖励工资费用3686.67元、职工福利1044元；改判被上诉人向上诉人支付因扣押劳动档案及建造师等证书造成的损失30510元（暂时计算9个月）；改判被上诉人向上诉人支付加付赔偿金64410元；改判被上诉人向上诉人支付股金分红1000元。事实与理由：一、一审法院认定上诉人经济补偿金的计算期限法律依据不足；上诉人经济补偿金的计算期限应当连续计算为19个月。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予以支持。虽然，被上诉人改制时，改制文件中列支有经济补偿金项目，但该项目一直未支付给上诉人；并且改制文件效力低于法律法规的效力，因此，在上诉人要求按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定计算经济补偿金的年限即19个月时，法院应当予以支持。二、上诉人一审时主张的生活费按照焦作市在岗职工最低工资标准的80%主张，并不违反相关法律规定；一审法院判决按照焦作市在岗职工最低工资标准的70%，无法律依据。三、一审法院认定被上诉人向上诉人支付的建造师津贴从2014年5月1日起计算，适用法律错误；被上诉人向上诉人支付的建造师津贴应当从2014年1月1日起支付至实际协助上诉人办理建造师转注之日止。一审中上诉人提供的证据《焦作市政工程建设集团有限公司工程技术人员管理规定》是于2014年5月1日后实施，但文件中也显示，之前的相关规定同时废止，说明2014年5月1日前是有相关规定的；同时，一审中，上诉人向法院提供了2014年1月至2016年3月被上诉人所欠上诉人津贴的统计表。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动人争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”根据《劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”其中，工资包括津贴。综上，上诉人的津贴是否发放及发放数额为多少，举证责任应当在被上诉人。但被上诉人拒不提供，上诉人迫于无奈才从以前工作中积累的相关文件作为相关证据提交法院，并且上诉人一审中所提供的证据也能互相说明2014年1月1日至2014年5月1日被上诉人应支付上诉人人的建造师津贴数额。因此，2014年1月1日至2014年5月1日的建造师津贴应当予以支持。四、一审法院判决被上诉人无需向上诉人支付改制前拖欠的工资9103.39元；驳回上诉人请求支付拖欠职工年终一次性奖励工资费用4120元、职工福利1420元，股金分红1000元，系适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动人争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”上诉人认为，改制前拖欠的工资、职工年终一次性奖励工资费用及职工福利表、股金分红表都由被上诉人掌握，在本案仲裁阶段，仲裁庭曾给予被上诉人七天时间向仲裁庭提交上述材料，但上诉人均未提供。因此，一审法院以上诉人举证不能，判决驳回系适用法律错误。五、一审法院驳回被上诉人扣押上诉人劳动档案及建造师等证书造成的损失30510元；被上诉人扣押上诉人的劳动关系和相关证书，致使上诉人无法转注到其他公司而拒不被录用。上诉人因此无法取得工资来源，而在经济上遭受到了实际发生的损失。因此，上诉人主张的损失应当予以支持。因此，一审法院不予支持该费用，法律依据不足。六、一审法院驳回上诉人主张加付经济赔偿金，法律依据不足。上诉人在向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁前，已经向劳动行政部门提出过投诉。但劳动行政部门并未作出相关指令书，而是口头告知上诉人直接向仲裁部门申请仲裁。一审法院根据相关法律规定要求上诉人提供的证据，不是上诉人举证不能，而是客观上劳动行政部门拒绝出具，上诉人无法取得。因此，上诉人主张的加付经济赔偿金，应当予以支持。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。上诉人焦作市政公司辩称，市政公司不应当与刘海平解除劳动关系，刘海平没有提前一月通知公司，刘海平也在在建项目中任经理，离职将对公司造成损失，工程的安全与事故刘海平应当负责，应当在工程完工后在于其解除合同，其资格证书并不在市政公司处，一审法院没有查清本案事实，应当发回重审。焦作市政公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、四项，依法改判不应解除双方劳动合同关系，我公司无需向刘海平支付经济补偿金47317.5元、生活费58464元，无需从2014年5月1日起按照每月1500元的标准，支付刘海平建造师证书使用费至实际协助刘海平办理建造师转注之日止，无需返还返还刘海平《中华人民共和国一级建造师执业资格证书》、《中华人民共和国一级建造师注册证书》及执业印章、《一级注册建造师继续教育证书》、《河南省专业技术人员任职资格证书中级》、《建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书》；并协助办理刘海平的建造师注册证书转注手续；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：双方不具备解除劳动合同的法定条件，原判第一项没有法律依据，双方的劳动合同不应解除。因双方劳动合同不应解除，经济补偿金也就不应存在，年休假工资没有事实与法律依据，原判第三项无事实及法律依据。原判第四项中的相关证书没有在我公司，判决返还无事实及法律依据。上诉人刘海平辩称，一、一审判决第一项、第四项判决认定事实清楚，适用法律正确；请求二审法院驳回被答辩人对上述两项的上诉请求，支持一审判决书第一项、第四项之判决。首先，答辩人于1997年7月进入与被答辩人处工作，公司属于在编事业单位性质，2005年12月，被告改制为股份制企业，现更名为焦作市政工程建设集团有限公司。改制后，双方于2007年7月1日签订劳动合同书，由于公司长期不按劳动合同书的约定按时支付劳动报酬，长期欠缴本人社会保险费，欠付2007年至今的建造师证使用津贴，多次协商未果。根据劳动合同书第十条第7.3款，答辩人于2016年3月7日通过EMS特快专递向被答辩人邮寄了解除劳动合同通知书，被答辩人人劳部于3月8日签收，但迟迟不出具解除劳动合同证明，也不支付所欠费用。故，根据《劳动合同法》第三十八条第（二）、（三）款、第四十六条及第五十条规定，答辩人可以解除劳动合同，并要求被告支付经济补偿金，办理转移社会保险手续及返还答辩人的相关证书。其次，本案件在仲裁审理阶段，被答辩人在庭上承认答辩人的相关证书在被答辩人处；在一审审理阶段，被答辩人辩称答辩人参与的项目工程没有结束，答辩人的证书均在适用过程中，也证实了答辩人的相关证书均在被答辩人处。故，被答辩人又以证书不在其处为由提起上诉，前后矛盾，且与事实不符。二、一审判决第二项，认定被答辩人应当支付答辩人经济补偿金及生活费的事实正确，但认定答辩人的经济补偿金及生活费的数额适用法律错误。故请求二审法院驳回被答辩人的上诉人请求，并依照答辩人的上诉请求支持答辩人的经济补偿金及生活费。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予以支持。虽然，被上诉人改制时，改制文件中列支有经济补偿金项目，但该项目一直未支付给上诉人；并且改制文件效力低于法律法规的效力，因此，在上诉人要求按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定计算经济补偿金的年限即19个月时，法院应当予以支持。其次，答辩人一审时主张的生活费按照焦作市在岗职工最低工资标准的80%主张，并不违反相关法律规定；一审法院判决按照焦作市在岗职工最低工资标准的70%，无法律依据。三、一审判决第三项，认定被答辩人应当支付答辩人建造师使用费的事实正确，但认定答辩人的建造师使用费的数额适用法律错误。故请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求，并依照答辩人的上诉请求支持答辩人的建造师使用费。一审中答辩人提供的证据《焦作市政工程建设集团有限公司工程技术人员管理规定》是于2014年5月1日后实施，但文件中也显示，之前的相关规定同时废止，说明2014年5月1日前是有相关规定的；同时，一审中，答辩人人向法院提供了2014年1月至2016年3月被答辩人所欠答辩人津贴的统计表。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动人争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”根据《劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”其中，工资包括津贴。综上，答辩人的津贴是否发放及发放数额为多少，举证责任应当在被答辩人。但被答辩人拒不提供，答辩人迫于无奈才从以前工作中积累的相关文件作为相关证据提交法院，并且答辩人一审中所提供的证据也能互相说明2014年1月1日至2014年5月1日被答辩人应支付答辩人的建造师津贴数额。因此，2014年1月1日至2014年5月1日的建造师津贴应当予以支持。刘海平向一审法院起诉请求，1、确认刘海平与市政公司劳动合同关系已解除；市政公司出具解除劳动合同的证明，并在十五日内办理档案和社会保险关系转移手续；2、市政公司支付经济补偿金64410元；3、市政公司支付其拖欠刘海平的建造师证书使用费40800元（自2014年元月计算至2016年4月）；4、市政公司支付其拖欠刘海平的基本生活费70088元（自2010年1月至2016年4月）；5、市政公司支付给刘海平近两年年休假工资报酬：8100元；6、市政公司支付给刘海平改制前欠发工资7039.84元、身份置换金12492.00元、一次性奖金12492.00元、拖欠（19952005年）职工住房公积金4472.36元、拖欠职工年终一次性奖励工资费用3686.67元、职工福利1044元；7、市政公司返还刘海平的中华人民共和国一级建造师执业资格证书、中华人民共和国一级建造师注册证书、一级注册建造师继续教育证书、一级建造师安全生产考核证书；协助办理刘海平的一级建造师注册证书转注手续；并赔偿因扣押刘海平档案和上述证书，给刘海平造成的损失：20340元（暂时计算6个月，判决时按照市政公司扣押劳动档案及建造师资格证等证书的实际天数计算）；8、市政公司补缴拖欠的养老保险金6619.2元、医疗保险金2383.2元、失业保险金714.96元、工伤保险金119.16元、生育保险金166.82元及住房公积金7745.3元，合计：17748.74元；9、市政公司因违反《劳动合同法》第85条的规定，而应向刘海平支付的加付赔偿金：64410元；10、市政公司支付刘海平股金分红1000元。焦作市政公司向一审法院起诉请求，1、不应解除市政公司与刘海平的《劳动合同》；2、市政公司无需向刘海平出具解除劳动合同证明，无需为刘海平办理档案和社会保险关系转移手续；3、市政公司不予支付刘海平改制前经济补偿金12492元、改制前拖欠的工资7039.84元、解除劳动合同经济补偿金35595元、2014年1月至2016年4月的建造师津贴37800元、2010年1月至2016年4月的基本生活费67528元；4、市政公司不予返还刘海平《中华人民共和国一级建造师执业资格证书》、《中华人民共和国一级建造师注册证书》、《一级注册建造师继续教育证书》、《一级建造师安全生产考核证书》；5、本案诉讼费由刘海平承担。一审法院认定事实:刘海平于1997年10月进入焦作市市政工程公司工作，2006年12月20日焦作市市政公用行业改革工作领导小组下发了《焦作市市政工程公司改制实施方案》，（以下简称改制方案），改制方案确定改制基准日为2005年12月31日，改制形式为公司整体改制，实行国有资本全部退出。改制后，市政公司名称变更为焦作市政工程建设集团有限公司，2007年7月1日，刘海平与市政公司签订劳动合同书，劳动合同为无固定期限劳动合同。刘海平实际工作至2010年1月，之后在家待岗。市政公司未支付刘海平待岗期间的生活费，市政公司为刘海平缴纳养老保险至2015年4月。市政公司于2014年5月1日后实施《焦作市政工程建设集团有限公司工程技术人员管理规定》，该规定第一章第二条规定，本规定中所指工程技术人员包括注册一级建造师，二级建造师（正式）、注册造价师、五大员、三类人员。第二章第二条规定本公司具有建造师、造价师资格证书并在公司注册的人员，公司实行津贴补助标准为：一级建造师、造价师每月津贴1500元，二级建造师每月600元，同时具备建造师和造价师资格的，一级每月1800元，二级每月900元。一级建造师证书专业每增加一项，津贴每月增加750元，非公司人员注册到本公司的按一级建造师1800元/月，二级建造师900元/月。刘海平具有《中华人民共和国一级建造师职业资格证书》（市政专用）,2014年5月1日以后的一级建造师津贴补助未向刘海平发放。刘海平于2016年3月7日通过EMS特快专递向市政公司邮寄了解除劳动合同通知书，市政公司人劳部于2016年3月8日签收，但市政公司未向刘海平出具解除劳动合同证明，也未支付所欠费用。后刘海平向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。要求1.依法确认刘海平与市政公司劳动关系已经解除，市政公司出具解除劳动合同的证明，并在十五日内日办理档案和社会保险关系转移手续；2.市政公司支付经济补偿金64410元；3.市政公司支付拖欠刘海平的建造师证书津贴40800元（自2014年元月计算至2016年4月）；4.市政公司支付其拖欠刘海平的基本生活费70088元（自2010年1月计算至2016年4月）；5.市政公司支付给刘海平2014年4月至2016年4月年休假工资报酬8100元；6.市政公司支付给开会斌改之前欠发工资7039.84元、身份置换金12492元、一次性奖金12492元、拖欠（1995年至2005年）职工住房公积金4472.36元、拖欠职工年终一次性奖励工资3686.67元、职工福利1420元；7.市政公司返还相关证书包括《中华人民共和国一级建造师执业资格证书》、《中华人民共和国一级建造师注册证书》、《一级注册建造师继续教育证书》、《一级建造师安全生产考核证书》，并赔偿因扣押档案和上述证书给刘海平造成的损失20340元（暂时计算六个月，裁决时按照市政公司扣押劳动档案及建造师资格证等证书的实际天数计算）；8.市政公司补缴拖欠的养老保险金6619.2元、医疗保险金2383.2元、失业保险金714.96元、工伤保险金119.16元、生育保险金166.82元及住房公积金7745.3元，合计17748.74元；9.市政公司因违反劳动合同法第85条的规定而应向刘海平支付的加付赔偿金64410元；10.支付刘海平股金分红1000元。该仲裁委员会于2016年6月22日作出焦劳人案仲字（2016）第166号仲裁裁决书，裁决：1.确认刘海平与市政公司于2016年3月8日解除劳动合同；2.市政公司在仲裁裁决书生效之日起15日内，为刘海平出具解除劳动合同证明，为刘海平办理人事档案和社会保险关系转移手续；3.市政公司在仲裁裁决书生效之日起10日内支付刘海平改制前的经济补偿金12492元；支付申请人改制前拖欠的工资7039.84元；4.市政公司在仲裁裁决书生效之日起10日内，支付刘海平解除劳动合同经济补偿金35595元；5.市政公司支付拖欠刘海平的自2014年1月至2016年2月的建造师津贴37800元；支付自2010年1月至2016年2月的基本生活费67528元；6.市政公司返还刘海平《中华人民共和国一级建造师执业资格证书》、《中华人民共和国一级建造师注册证书》、《一级注册建造师继续教育证书》、《一级建造师安全生产考核证书》；7.市政公司在仲裁裁决书生效之日起10日内为刘海平补缴养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险的社会保险，具体数额以社会保险经办机构核算数据为准，个人部分由个人承担；8.驳回刘海平的其他仲裁请求。刘海平与市政公司均不服该仲裁裁决，均向法院起诉。另查明，刘海平的《中华人民共和国一级建造师执业资格证书》、《中华人民共和国一级建造师注册证书》、《一级注册建造师继续教育证书》、《一级建造师安全生产考核证书》相关证书，由市政公司保管。刘海平改制前经济补偿金12492元，市政公司未曾向其发放。焦作市最低工资标准：2009年3月至2010年6月30日为每月550元，2010年7月1日起至2011年9月30日为，每月700元；从2011年10月1日起至2012年12月31日为每月1080元；从2013年1月1日起至2014年6月30日为每月1240元；从2014年7月1日起至2015年6月30日为每月1400元；2015年7月1日起至2016年3月为每月1600元。一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。劳动者的合法权益应受法律保护。刘海平于1997年10月进入焦作市市政工程公司工作，双方形成了劳动关系，2006年12月20日焦作市市政公用行业改革工作领导小组下发了《焦作市市政工程改制实施方案》，（以下简称改制方案），改制方案确定改制基准日为2005年12月31日，改制形式为公司整体改制，实行国有资本全部退出。改制名称变更为焦作市政工程建设集团有限公司。2007年7月1日，刘海平与市政公司签订劳动合同书，约定为无固定期限劳动合同。关于刘海平与市政公司的劳动关系是否解除。根据《劳动合同法》第三十二条规定，有下列情形之一的劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的。《劳动合同法》第三十八条第四款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。本案中，刘海平工作至2010年1月，之后在家待岗，市政公司未向刘海平发放待岗期间的生活费，2015年4月后市政公司也未再为刘海平缴纳社会养老保险。刘海平于2016年3月7日向市政公司邮寄解除劳动合同通知书，要求解除劳动合同。市政公司于2016年3月8日收到该解除劳动合同通知书，刘海平与市政公司的劳动合同关系于2016年3月8日已经解除。故刘海平要求确认其与市政公司的劳动关系已经解除，市政公司出具解除劳动合同的证明，并在十五日内日办理档案、建造师转注和社会保险关系转移手续的请求，予以支持。市政公司关于不应解除双方的《劳动合同》，无需为刘海平出具解除劳动合同证明，无需为刘海平办理档案和社会保险关系转移手续的诉讼请求，不予支持。关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》和《最高人民法院(四)》的相关规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，刘海平于1997年10月到焦作市市政工程公司工作，后2006年1月1日后焦作市市政工程公司进行改制，改制后成立了市政公司，刘海平与市政公司因此签订劳动合同。此次劳动关系的变更并非刘海平个人原因所致，刘海平在市政公司的工作时间应自1997年10月起连续计算。刘海平与市政公司于2016年3月8日解除劳动合同。改制时，改制文件中列支有经济补偿金项目，虽然该费用一直未支付给刘海平，但该费用在改制文件中已列入抵扣项目，并予以扣减。因此，对于改制前的经济补偿金应以改制文件中的数额为准，为12492元。改制之后，刘海平的工资年限为11年零3个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定计算11.5个月的经济补偿。从2015年3月1日至2015年6月30日焦作市最低工资标准为每月1400元，2015年7月1日起至2016年2月29日为每月最低工资1600元。从2014年5月1日开始市政公司应向刘海平每月发放建造师津贴1500元，解除劳动合同之前十二个月刘海平的平均工资为3033元/月{(1400元×4个月+1600元×8个月）+1500×12]÷12}，改制后刘海平的经济补偿金数额为34879.5元(3033×11.5）。故刘海平的经济补偿金应为47371.5元（12492元+34879.5元）。刘海平主张超过部分不予支持，市政公司提出不支付刘海平的经济补偿金的诉讼请求，不予支持。关于建造师证书津贴。经审理查明，市政公司于2014年5月1日后实施《焦作市政工程建设集团有限公司工程技术人员管理规定》，规定一级建造师、造价师每月津贴1500元，同时具备建造师和造价师资格的，一级每月1800元，二级每月900元。一级建造师证书专业每增加一项，津贴每月增加750元。刘海平具有《中华人民共和国一级建造师职业资格证书》（市政专用），刘海平的建造师证书使用津贴应按照每月1500元的标准从2014年5月1日起计算至市政公司实际协助办理一级建造师注册证书转注手续。刘海平主张超过部分，不予支持。市政公司关于不支付刘海平的建造师津贴的诉讼请求，不予支持。关于刘海平的基本生活费。刘海平从2010年1月开始，在家待岗，本院酌定按照焦作市同时期最低工资标准的70%支付刘海平生活费，应为2010年1月1日至2010年6月30日,共计6个月,每月550元，2010年7月1日起至2011年9月30日共15个月，每月700元；从2011年10月1日起至2012年12月31日，共15个月，每月1080元；从2013年1月1日起至2014年6月30日每月为1240元，共18个月；从2014年7月1日起至2015年6月30日共12个月，每月1400元；2015年7月1日起至2016年3月，共计9个月，每月1600元。刘海平的基本生活费为58464元[（550元×6个月+700元×15个月+1080元×15个月+1240元×18个月+1400元×12个月+1600元×9个月）×70%]，刘海平主张过多部分本院不予支持。市政公司提出不支付刘海平基本生活费的主张，不予支持。关于刘海平要求近两年的年休假工资的主张，2010年1月至起诉时刘海平处于待岗状态，未实际上班，故其要求近两年的年休假工资，不予支持。关于刘海平提出市政公司支付刘海平改制前欠发工资7039.84元、拖欠职工年终一次性奖励工资费用3686.67元、职工福利1044元的诉讼请求，刘海平提交的证据不予以支持其该主张，应承担举证不能的法律后果，故刘海平的该项诉讼请求，不予支持。市政公司关于不支付刘海平改制前拖欠的工资7039.84元的主张，予以支持。关于刘海平提出市政公司返还刘海平的《中华人民共和国一级建造师执业资格证书》、《中华人民共和国一级建造师注册证书》、《一级注册建造师继续教育证书》、《一级建造师安全生产考核证书》，及协助办理刘海平的一级建造师注册证书转注手续，并赔偿因扣押刘海平档案和上述证书，给刘海平造成的损失30510元（自2016年5月起暂时计算9个月，判决书按照市政公司扣押劳动档案及建造师资格证书等证书的实际天数计算）的主张。本案中，市政公司辩称刘海平参与的工程项目均系在建工程，该证书均在使用中，应当在完工之后，陈海平与市政公司共有领取证书，证实刘海平的上述证书均在市政公司处。刘海平要求市政公司返还其《中华人民共和国一级建造师执业资格证书》、《中华人民共和国一级建造师注册证书》、《一级注册建造师继续教育证书》、《一级建造师安全生产考核证书》，并协助办理刘海平的一级建造师注册证书转注手续的要求，本院予以支持。市政公司提出不返还刘海平上述证书的诉讼请求，本院不予支持。刘海平要求市政公司赔偿因扣押刘海平档案和上述证书给刘海平造成的损失30510元，提交的证据不能证明其损失，故刘海平的该项请求，不予支持。刘海平提出市政公司向其支付的加付赔偿金64410元的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。刘海平应当提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据，刘海平未提交上述证据，应承担举证不能的法律后果，故刘海平的该项主张不予支持。刘海平提出市政公司支付其股金分红1000元的主张，未提交证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。故刘海平的该项主张不予支持。关于刘海平提出市政公司支付拖欠其（19952005）职工住房公积金4472.36元；补缴拖欠其社会保险关系转移之日的养老保险金、医疗保险金、失业保险金、工伤保险金、生育保险金及住房公积金的主张，关于市政公司提出刘海平因任平顶山湛北路、凌云路项目经理造成市政公司的损失，刘海平应向市政公司承担赔偿责任的主张，已经另行裁定处理。关于刘海平在仲裁提出支付其一次性奖金12492元的主张，仲裁裁决对该项请求予以驳回，刘海平与市政公司对该项仲裁请求均没有提出异议，应视为双方对该部分的裁决予以认可。一审法院判决：一、确认刘海平与焦作市政工程建设集团有限公司的劳动关系于2016年3月8日解除，焦作市政工程建设集团有限公司应与本判决生效之日起十日五内为刘海平出具解除劳动合同的证明，并为刘海平办理档案和社会保险转移手续；二、焦作市政工程建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘海平经济补偿金47371.5元；支付刘海平2010年1月至2016年3月8日期间的生活费58464元；三、焦作市政工程建设集团有限公司应从2014年5月1日起按照每月1500元的标准，支付刘海平注册建造师证书使用费至实际协助其办理注册建造师转注之日止；四、焦作市政工程建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还刘海平《中华人民共和国一级建造师执业资格证书》、《中华人民共和国一级建造师注册证书》、《一级注册建造师继续教育证书》、《一级建造师安全生产考核证书》；并协助办理刘海平的一级建造师注册证书转注手续;五、焦作市政工程建设集团有限公司无需向刘海平支付改制前拖欠的工资7039.84元;六、驳回刘海平的其他诉讼请求；七、驳回焦作市政工程建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由焦作市政工程建设集团有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。刘海平1997年10月到原焦作市市政工程公司工作，2006年原焦作市市政工程公司改制后变更为上诉人焦作市政公司，2007年7月1日，刘海平与焦作市政公司签订了无固定期限劳动合同。2010年1月之后，刘海平在家待岗休息，期间单位未发放生活费，2015年4月之后，焦作市政公司未再按规定给刘海平缴纳社会保险。刘海平以欠缴社会保险为由提出解除劳动合同，并于2016年3月8日将解除劳动合同通知书邮寄送达给焦作市政公司。刘海平解除劳动合同的理由符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，在解除劳动合同通知书送达给焦作市政公司时即发生法律效力，双方的劳动合同于送达时解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，焦作市政公司应当给刘海平出具解除劳动合同证明，在十五日内办理档案、社保手续的转移手续，并返还刘海平《中华人民共和国一级建造师执业资格证书》、《中华人民共和国一级建造师注册证书》、《一级注册建造师继续教育证书》、《一级建造师安全生产考核证书》。关于经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，焦作市政公司应当向刘海平支付经济补偿金，改制时，改制文件中列支有经济补偿金项目，虽然该费用一直未支付给刘海平，但该费用在改制文件中已列入抵扣项目，并予以扣减。因此，对于改制前的经济补偿金应以改制文件中的数额为准，改制后的经济补偿金另行计算，两者相加即为刘海平的经济补偿金。一审对此处理并无不当。刘海平的该项上诉理由不能成立，不予支持。关于刘海平要求的2014年4月至2016年3月的未休年休假工资。刘海平自2010年1月起即在家待岗，不符合享受年休假的条件，其该项请求不应支持。关于刘海平主张的建造师证书使用津贴。由于《焦作市政工程建设集团有限公司工程技术人员管理规定》是在2014年5月1日之后开始实施，刘海平主张从2014年1月1日起支付该津贴的理由不成立，本院不予支持。刘海平未提供证据证明其已向劳动行政部门反映及劳动行政部门作出相关处理的证据，对其主张的加付赔偿金不予支持。一审对刘海平主张的改制之前的拖欠工资、一次性奖金、年终一次性奖励工资、职工福利、股金分红、身份置换金等费用以及生活费的处理并无不当，刘海平的对此的上诉理由不能成立，不予支持。综上，刘海平、焦作市政公司的上诉理由均不成立，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘海平、焦作市政工程建设集团有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  毛富中审判员  陈金刚审判员  王长坡二〇一七年三月二十三日书记员  李彦婷