河南省漯河市召陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）召民二初字第333号
原告闫振国，男，1955年9月23日出生，汉族。
委托代理人刘顺利，漯河市148法律服务所法律工作者。
被告漯河市东方建筑有限公司。
法定代表人李相林，该公司总经理。
委托代理人李广涛、孙闯，河南汇恒律师事务所律师。
被告漯河市东润房地产开发有限公司。
法定代表人黄亚琴，该公司董事长。
委托代理人付士杰，河南华表律师事务所律师。
委托代理人赵国汉，该公司办公司主任。
原告闫�国诉被告漯河市东方建筑有限公司（以下简称漯河东方建筑公司）、漯河市东润房地产开发有限公司（以下简称漯河东润房地产公司）建筑工程合同纠纷一案，本院于2013年1月17日受理后进行了审理，于2013年11月29日出具了（2013）召民初字第183号民事判决书。原告闫振国不服该判决向漯河市中级人民法院提出上诉，漯河市中级人民法院经过审理，将该案发回我院重新审理，我院另行组成合议庭，于2014年11月12日公开开庭审理了此案，原告闫振国及其委托代理人刘顺利、被告漯河东方建筑公司委托代理人孙闯，被告漯河东润房地产公司委托代理人付士杰、赵国汉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告闫振国诉称：2005年8月，原告闫振国承包了被告漯河东方建筑公司承建的漯河市东润房地产公司开发的东润水榭花都住宅小区10号楼工程，工程完工验收合格后，被告东方建筑公司与原告闫振国结算后，被告漯河东方建筑公司下欠原告闫振国工程款129459.44元，后多次向被告漯河东方建筑公司催要工程款，被告漯河东方建筑公司以被告漯河东润房地产公司欠其公司工程款未还为由拒绝支付原告闫振国工程款。为维护原告闫振国的合法权益不受侵害，请求人民法院依法判令二被告支付原告闫振国工程款129459.44元及逾期利息，诉讼费由被告承担。
被告漯河东方建筑公司辩称：原告闫振国与被告漯河东方建筑公司是挂靠关系，原告闫振国是借用被告漯河东方建筑公司的施工资质，被告漯河东方建筑公司依双方约定收取管理费，被告漯河东方建筑公司在扣除原告闫振国相应管理费后，已将剩余工程款全额支付给了原告闫振国，未支付的工程款应向被告东润房地产公司主张，与被告方漯河东方建筑公司无直接关系，请求驳回原告闫振国的�讼请求。
被告漯河东润房地产公司辩称：我公司是与被告漯河东方建筑公司签订的工程承包合同，与原告闫振国无任何关系，且我公司已将工程款向漯河东方建筑公司结算完毕。原告闫振国要求被告东润公司承担给付工程款无法律依据，请求驳回原告闫振国的诉讼请求。
原告闫振国在庭审中提供了以下证据证明其诉讼请求：
证据一：漯河东方建筑公司通知书一份，证明漯河东方建筑公司按照原告闫振国承包的工程决算价1730648.70元扣除管理费和税费以后，被告漯河东润房地产公司还有129459.44元工程款（包括质保金、误工期扣款、多用的墙面漆款）未付给漯河东方建筑公司，漯河东方建筑公司将129459.44元工程款的债权转让给原告。由原告向被告漯河东润房地产公司索要。
证据二：漯河东润房地产公司的复函一份，证明漯河东润房地产公司的财务记录上显示已不欠漯河东方建筑公司工程款。
被告漯河东方建筑公司的质证意见为，对证据一、证据二无异议，是原告闫振国借用漯河东方建筑公司的资质进行施工，被告漯河东方建筑公司在收取原告闫振国的管理费和缴纳税款后，已将被告漯河东润房地产公司支付的工程款全部给原告，双方是挂靠关系，下欠的工程款应向漯河东润房地产公司主张。
被告漯河东润房地产公司的质证意见为，对证据一并不知道，证据二证明我公司已不欠漯河东方建筑公司工程款。
被告漯河东方建筑公司提供了以下证据证明辩称请求：
证据一：被告漯河东方建筑公司与漯河东润房地产公司于2005年8月签订的建筑工程合同及补充合同书各一份，证明漯河东润房地产公司将舞阳水榭花都住宅小区的工程承包给被告漯河东方建筑公司，双方在工程中约定了每平方米单价和合同总价。
证据二：原告闫振国�收款收据，证明被告东润房地产公司将工程款转入漯河东方建筑公司的账户，漯河东方建筑公司收取管理费和缴纳税款后，漯河东方建筑公司将其他工程款支付给原告闫振国。
证据三：被告漯河东方建筑公司承包的舞阳水榭花都一期工程的结算汇总表。
证据四：被告漯河东方建筑公司缴纳的建筑工程完税税票。
证据五：漯河东润房地产公司向漯河东方建筑公司的转账凭据。
证据六：漯河东方建筑公司向实际承包人（原告闫振国）承包的工程转账情况表。
证据七：情况说明一份，证明被告漯河东润房地产公司扣除原告工程款的数额为（包括质保金51919.44元、误工期扣款30000元、多用的墙面漆款47540元），共计129459.44元。
原告闫振国对证据一、证据二、证据三、证据四无异议，总结算是漯河东方建筑公司和漯河东润房地产公司完成的。被告漯河东方建筑公司已�按照原告实际施工的10号楼的结算价1730648.70元扣除了原告闫振国的所有费用（管理费和税款），漯河东方建筑公司和漯河东润房地产公司关于争议的工程款的纠纷与原告闫振国无关，二被告之一必须向原告付款。对证据五中转账凭证和证据六的真实性无异议，是漯河东方建筑公司按照原告承包的建筑工程结算价扣除了所有的管理费和税款，包括争议的保修金，多用的外墙漆、误工期扣款。对证据七无异议。
被告漯河东润房地产公司对证据一、证据二无异议。对证据三中债权转让通知书有异议，我公司并未收到漯河东方建筑公司的债权转让通知书。对证据四无异议。对证据五证明的问题有异议，转款凭证中并不能证明原告闫振国是实际施工人。对证据六有异议，我公司与漯河东方建筑公司争议部分是关于误工期扣款，多用的墙面漆和质保金，我公司多次要求与漯河�方建筑公司算账，漯河东方建筑公司一直不结算。对证据七无异议。
被告漯河东润房地产公司提供了以下证据：
证据一：2007年4月10日漯河东方建筑公司与漯河东润房地产公司针对尾期工程款签订的协议书。
证据二：是我公司已将尾期工程款中无争议的工程款907329元支付给了漯河东方建筑公司。
证据三：漯河市召陵区人民法院的判决书一份，证明类似案件我公司不承担责任。
证据四：向漯河东方建筑公司送达的工作函一份（时间为2007年12月20日），证明因为漯河东方建筑公司承建的房屋在保修期出现质量问题，受到业主投诉，多次通知漯河东方建筑公司维修无果后，被告漯河东润房地产公司自己雇佣他人维修，费用已经从公司的质保金中扣除。
证据五：漯河东方建筑公司致被告漯河东润房地产公司的承诺书两份，证明如果未按照合同规定的日期完工，同意�栋楼罚款3万元。
原告闫振国对证据一、证据二无异议。对证据三不认可，我国法律并不适用判例法。证据四、五不知道。
被告东方建筑公司对证据一、证据二无异议。尾期工程款907329元已收到。还有一部分工程款漯河东润房地产公司至今未支付给漯河东方建筑公司。对证据三不认可，我国并不适用案例法。对证据四、证据五无异议。
经审理查明：一、2005年9月8日，漯河东方建筑公司与被告漯河东润房地产公司签订了建设工程施工合同一份，漯河东方建筑公司承包漯河东润房地产公司发包的水榭花都3、4、5、8、9、10、11、12、13号楼，在协议中约定，砖混五层，暂定面积20227.51平方米，工期234天。质保金按照3%收取，保证期土建工程为五十年、屋面防水为五年。施工日期：2005年9月9日至2006年5月1日。2005年11月7日，漯河东方建筑公司又与漯河东润房地产公司签订补�合同一份，约定将8、9、10、13号楼原合同面积18926.5平方米变更为17255.5平方米，合同每平米造价403元变更为361.9元。原告闫振国与被告漯河东方建筑公司约定借用被告漯河东方建筑公司的资质按照建筑工程合同价承包10号楼，原告负责施工、垫付工程款，漯河东润房地产公司将工程款转账给漯河东方建筑公司后，漯河东方建筑公司再支付给原告闫振国，漯河东方建筑公司按比例收取管理费和缴纳税款。2007年2月1日，漯河东方建筑公司与漯河东润房地产公司对漯河东方建筑公司承包的3、4、5、8、9、10、11、12、13号楼进行结算，总结算价为14603508元。已经向漯河东方建筑公司支付工程款13619999.67元，漯河东方建筑公司与漯河东润房地产公司因为部分工程款发生争执。2007年4月1日，漯河东方建筑公司与漯河东润公司签订协议书一份，对漯河市东方建筑承包的舞阳县水榭花都尾期工程中争议的工程款双方协商并订立书面协议一份，双方约定无争议的工程款907329元支付给漯河市东方建筑公司，对有争议的部分（包括误工期扣款，漯河东方建筑公司多用的墙面漆款，质保金）在2007年4月30日前协商争议解决，协商解决不成交有关部门处理。原告闫振国多次找被告漯河市东方建筑公司索要工程款，被告漯河市东方建筑公司以漯河市东润房地产公司欠工程款未付为由拒绝支付。
二、2009年4月23日，漯河东方建筑公司与原告闫振国对其实际施工的10号楼结算，结算价为1730648.70元，被告漯河东方建筑公司已经支付原告闫振国工程款1451451.12元，被告漯河东方建筑公司按10号楼结算价1730648.70元扣除所有的管理费和税款后（包括争议的保修金，多用的外墙漆、误工期扣款的管理费和税款），下余129459.44元被告漯河东方建筑公司以漯河东润房地产公司认为�争议未向其支付为由无法向原告支付剩余工程款。后漯河东方建筑公司向漯河东润房地产公司写了一份通知书，内容为“我公司承建的贵单位水榭花都10号楼工程，贵单位尚欠我公司工程款129459.44元（含保修金）。我公司已将该债权转让给闫振国个人。”原告闫振国在通知书上签字认可。原告向被告漯河东润房地产公司索要欠款时，被告漯河东润房地产公司已与原告无合同关系为由拒绝支付。2010年4月2日，漯河东方建筑公司将此通知书寄送至漯河东润房地产公司索要欠款129459.44元。2010年4月6日，漯河东润房地产公司复函漯河东方建筑公司，内容为“经查阅有关资料和财务账本，我公司财务账面显示已不欠你公司款项。因此，你公司债权转让不成立。”原告闫振国多次向被告索要下欠工程款，漯河东方建筑公司以漯河东润房地产公司欠其款没有还为由拒绝支付。
三�庭审中，被告漯河东润房地产公司承认尚有工程款3%的质保金没有支付，称原因是施工质量存在问题，其找人进行了维修，以及施工存在误工行为需支付违约金，原告庭审中否认，被告漯河东润房地产公司未提供相关证据。
本院认为：被告漯河东方建筑公司将其承包的漯河东润房地产公司的的水榭花都10号楼工程交由无施工资质的原告闫振国施工，原告借用被告漯河东方建筑公司的资质负责施工，垫付工程款，2009年4月23日，漯河东方建筑公司与原告闫振国对其实际施工的10号楼结算，结算价为1730648.70元，被告漯河市东方建筑公司已经支付原告闫振国工程款1451451.12元，被告漯河市东方建筑公司按10号楼结算价1730648.70元扣除所有的管理费和税款后（包括争议的保修金，多用的外墙漆、误工期扣款的管理费和税款），下余129459.44元被告漯河东方建筑公司以漯河东润房地�公司认为有争议未向其支付为由无法向原告支付剩余工程款。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五款的规定，认定无效：（二）没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，因此原告与被告漯河东方建筑公司之间的建筑施工合同无效。第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持。”第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠款范围内对实际施工人承担责任。”原告闫振国借用被告漯河东方建筑公司的资质承建了水榭花都10号楼工程，但是工程款都是由被告漯河东方建筑公司支付给原告闫振国的。原告闫振国与被告漯河东方建筑公�于2009年4月23日进行了结算，被告漯河东方建筑公司应支付原告下余工程款129459.44元。原告与漯河东方建筑公司就是实际施工人与名义施工人的关系，漯河东方建筑公司与漯河东润房地产公司签订的有施工合同，合同上明确约定质保金是3%，因原告施工的10号楼结算价款为1730648.70元，质保金即工程余款为51919.46（1730648.70元×3%），漯河东润房地产公司没有支付给漯河东方建筑公司，双方无异议，没有支付的理由，漯河东润房地产公司称是误工期扣款、多用的墙面漆款、工程存在质量问题、漯河东润房地产公司找人维修产生了的费用，双方没有结算，应当从工程款余额即质保金中扣除，但漯河东润房地产公司没有证据证明其上述主张，故对其辩称，本院不予采信。漯河东润房地产公司应在欠付的3%工程余款51919.46元范围内承担连带支付责任。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告漯河市东方建筑有限公司于判决生效后十日内
支付原告闫振国工程款129459.44元。
二、被告漯河市东润房地产开发有限公司在欠付的3%工程余款即质保金51919.46元范围内承担连带支付责任。
如未按照上述指定期间履行判决确定义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告闫振国的其他诉讼请求。
本案受理费2900元，由被告漯河市东方建筑有限公司承担，被告漯河市东润房地产开发有限公司承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。
审判长 韩春莹
审判员 刘瑞华
审判员 兰 晶
二〇一五年二月二十一日
书记员 李肖依