浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙06行终199号
上诉人（原审原告）陈汉火，男，1958年6月19日出生，汉族，住诸暨市。
委托代理人顾伟国，男，1955年11月6日出生，汉族，住诸暨市。由诸暨市草塔孝均畜禽专业合作社推荐为代理人。
被上诉人（原审被告）诸暨市草塔镇人民政府。住所地诸暨市草塔镇开元路***号。
法定代表人叶纯青，镇长。
委托代理人汤立挺，浙江曦明律师事务所律师。
陈汉火因与诸暨市草塔镇人民政府城建行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，2007年3月，原告陈汉火未经审批，在自己承包的蒲岱村集体土地上建起了建筑面积达812平方米的生猪养殖场。2013年，诸暨市开展三改一拆和五水共治等工作，被告诸暨市草塔镇人民政府根据《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》、《中华人民共和国城乡规划法》等规定，结合《诸暨市禁养区生猪养殖场关停五年行动计划》（诸政办发〔2013〕17号），将原告的生猪养殖场列入关停范围，并于2014年4月25日制作了《土地违法案件现场勘测笔录》，认定陈汉火在蒲岱村的养殖场占地面积为812平方米。同日又作出《限期改正违法（章）行为通知书》，认定原告的养猪场内的812平方米建筑物属于未经审批擅自搭建，系违法建筑，责令原告于2014年4月25日前自行改正，逾期不改正的，依法实施处罚。2014年7月4日，被告在未履行相关行政强制程序的前提下，将原告812平方米的养殖场内的建筑物全部拆除。
一审法院审理认为，本案双方当事人争议的焦点应当是被告对养殖场的建筑物作出违法建筑的认定及实施强制拆除是否符合法律规定及原告的赔偿请求依据是否充分。《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑”。第六条第一款规定：“省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县(市)城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡(镇)人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作”。故被告具有认定、处置辖区内违法建设的行政职权。《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十二条第二款、第三款规定：“在村庄、集镇规划区内建设公共设施、公益事业设施和生产经营性设施的，按照国家有关规定，办理村镇规划选址意见书和用地审批手续。在建制镇规划区内进行上述建设的，在申请办理用地审批手续前，必须依法办理建设用地规划许可证”。涉案建筑物搭建在被告所辖区域的村属集体土地上，在被告的行政程序及法庭审理期间原告均未提供证据证明其养殖场建筑物已依法取得规划许可或用地审批手续，应当视为涉案建筑物属于未经批准搭建的违法建筑。《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十三条规定，从事养殖业需要搭建临时建筑的，临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准。故原告认为设施农用地用于经营性养殖用地时，依照规定不需要办理农用地转用审批手续，养殖场内的建筑物属于合法建筑的主张的理由不成立，不予支持。虽然原告的涉案建筑物未经行政主管部门审批许可建设的事实清楚，但对于违法建筑面积的确认及实施强制拆除均应依法履行相应的程序。案件中所涉养殖场建筑物的拆除已涉及原告方重大权益，依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、三十七条、三十八条、第四十四条明确规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先将书面催告书送达当事人，催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有陈述和申辩的权利。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，将行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。本案被告在实施行政强制拆除前除了仅作出过一份《限期改正违法（章）行为通知书》外均未履行其余的行政义务，故原告要求确认被告强制拆除原告养殖场的行政行为违法，理由充分，予以支持。本案中，被告于2014年4月25日对原告养殖场进行土地违法案件现场勘测，并于同月同日作出《限期改正违法（章）行为通知书》，又要求原告于同月同日自行改正，没有给予原告必要的履行期限，该行政行为明显违法，必须予以指正。至于原告提出的行政赔偿请求依据是否充分。从法庭调查可以证实涉案建筑物属于违法建设事实清楚，被告实施强制拆除后残存的建筑材料仍在原处，并不妨碍原告随时取回。其他物品的损失赔偿，因原告提供的证据系其自行制作的清单及估算，原告无其他证据证明被告还实施了损坏原告其他财产的行为。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”之规定，原告请求赔偿1026905元损失的理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：1.确认被告诸暨市草塔镇人民政府于2014年7月4日强制拆除原告陈汉火位于诸暨市草塔镇蒲岱村（陡坞自然村）一处养殖场建筑物的行政行为违法；2.驳回原告陈汉火的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由被告暨市草塔镇人民政府负担。
陈汉火上诉称：1.一审判决认定事实和适用法律错误。上诉人的养殖场建于2007年，涉案《限期改正违法（章）行为通知书》作出前，一直受到被上诉人的扶持与承认，养殖场范围内的建筑也一直被视为合法建筑，之前从未收到过应当对建筑进行审批及建筑违法的通知。涉案建筑系直接用于养殖的农用设施，根据国土资源部和农业部《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发〔2007〕220号）、《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）、浙江省国土资源厅和农业厅《关于进一步支持设施农业发展的通知》（浙土资发〔2015〕9号）等文件精神，农用设施用地按农用地管理，无需办理农转非审批手续，经营者生产结束后复耕即可。同时，根据浙政办发〔2013〕69号文件“认定违法建筑的起算时间和具体标准，由市县政府根据法律法规结合当地实际予以确定，并给予公告”及诸市委办〔2014〕61号文件的规定，上诉人的养殖场建造于2012年12月31日前，且未改变设施农用地的性质，养殖场内建筑物应当认定为合法建筑。一审法院无视上述文件精神，将上诉人的合法建筑认定为违法建筑，缺乏事实和法律依据，是错误的。且上诉人的养殖场位于草塔镇陡坞村规划区外，被上诉人无权依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定对涉案养殖场建筑的性质作出认定。2.一审判决驳回上诉人的赔偿请求错误。被上诉人没有履行法定程序，粗暴执法对上诉人造成的损失不是取回建筑材料可以弥补的，且客观上对上诉人造成了精神损害。被上诉人的违法强拆导致上诉人无法对损失进行举证，应由被上诉人承担举证不能的不利后果。根据《畜禽规模养殖污染防治条例》（国务院令第643号）及《诸暨市禁养区生猪养殖场关停搬迁五年行动计划的通知》（诸政办发〔2013〕17号）的相关规定，因规划、环境整治等原因，致使畜禽养殖者遭受经济损失的，应由县级以上人民政府予以补偿，而被上诉人却以拆违的名义窃取了属于上诉人的补偿款。故被上诉人应当为其违法行为承担赔偿责任，并根据每平方米510元-720元的标准向上诉人支付建筑残值补贴。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人赔偿因违法强拆导致的经济损失1026905元。二审诉讼费由被上诉人承担。
诸暨市草塔镇人民政府答辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《浙江省违法建筑处置规定》、《浙江省村镇规划建设管理条例》等规定，上诉人未取得规划许可及用地审批手续，擅自搭建的养殖场建筑应属违法建筑。答辩人依法具有对本行政区域内的乡村违法建筑进行处置的职权。虽然，答辩人作出《限期改正违法（章）行为通知书》的程序略有瑕疵，但不能改变涉案养殖场建筑系违法建筑的事实。2.答辩人无需赔偿上诉人所诉称的损失。上诉人不能举证证明其因答辩人的行政行为所遭受的损失。任何人不应因其违法行为而获益，若判决赔偿有违该法理，也损害了社会公共利益。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈汉火在提交上诉状的同时，提交了《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》（浙政办发〔2013〕69号）、国土资源部和农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）、浙江省国土资源厅和农业厅《关于进一步支持设施农业发展的通知》（浙土资发〔2015〕9号）、《诸暨市人民政府办公室关于进一步完善设施农用地审批和管理的意见》（诸政办发〔2012〕208号）、《诸暨市畜牧产业发展规划（2009年-2020年）》及案外人寿萍玉、郭新云等人的房屋征收补偿安置材料等，要求作为二审新证据。本院认为，上述材料不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款关于第二审程序中提供证据之要求，故不予接纳。
本院经审理查明的基本事实与一审认定一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关实施强制执行行为，应当具备相应法定职权并遵循法定程序。本案被上诉人诸暨市草塔镇人民政府在强制拆除涉案养殖场建筑的过程中，既未作出行政强制执行决定，也未听取上诉人陈汉火的陈述和申辩，更未告知上诉人享有行政复议及行政诉讼等权利，明显违反法定程序。一审法院据此确认被上诉人强制拆除涉案养殖场的行政行为违法正确，应予维持。但被上诉人未向法院提交涉案养殖场位于其所辖乡、村庄规划区内的证据，一审法院对被上诉人是否具有处置涉案养殖场建筑职权的审查不足，本院予以指正。
本案二审期间的争议焦点为上诉人陈汉火提出的赔偿请求是否成立。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”据此，只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为对公民、法人和其他组织的合法财产造成损害时，才产生行政赔偿。根据《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十三条之规定：“……从事种植业、养殖业需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据土地权属与县级以上人民政府土地行政主管部门或者村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准；……临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，不得修建永久性建筑物。临时使用土地的期限一般不超过二年。……”，故养殖场内搭建临时建筑仍应办理相应用地审批手续，且不得修建永久性建筑。即便涉案养殖场用地属于设施农用地、无需办理农用地转用审批，也不表示上诉人不需要办理临时用地审批。而上诉人至今未能举证证明其已依照前述规定向相应土地行政主管部门提交临时用地申请或已取得相应临时用地批准，所建造的涉案养殖场建筑设施不能认定为合法。上诉人有关应按合法财产对涉案养殖场建筑设施进行赔偿的上诉理由，本院不予采纳。另外，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任”之规定，因上诉人仅提供了自行制作的物品清单，无其他证据佐证物品具体损失情况及损失金额，故对上诉人所主张的其他物品的损失赔偿，本院亦不予支持。
综上，上诉人陈汉火的上诉请求和理由不能成立。一审法院认定事实清楚，处理结论得当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈汉火负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 建
代理审判员 傅芝兰
代理审判员 范卓娅
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 陈梦娜