山东省东营市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鲁05民特2号
申请人：山东贝斯特化工有限公司。住所地：山东省东营市广饶经济开发区。
法定代表人：张相忠，董事长。
委托代理人：王怀义，山东广胜律师事务所律师。
委托代理人：钟文华。
被申请人：中国化学工程第十四建设有限公司。住所地：江苏省南京市六合区（大厂）新华路***号。
法定代表人：张传玉，董事长。
委托代理人：孔祥强，上海市建纬律师事务所律师。
申请人山东贝斯特化工有限公司（以下简称贝斯特公司）与被申请人中国化学工程第十四建设有限公司（以下简称化学工程十四建公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
仲裁庭审理查明，化学工程十四建公司与贝斯特公司于2011年5月16日签订了《建设工程施工合同》，由化学工程十四建公司施工贝斯特公司新建年产8万吨炭黑及尾气发电工程（一标段）。2013年5月18日涉案工程施工完毕，同日由贝斯特公司出具了单位工程竣工验收交接签证书，并注明经验收所有分部分项工程均进行了质量检验，单位工程质量达到等级，竣工技术资料经检查齐全、准确、工整，符合竣工交接条件，可以交付使用。涉案工程由贝斯特公司于2013年11月5日委托山东科正工程项目管理有限公司进行审计，认定：涉案工程造价为49508758.63元，其中含甲方供材17704842.91元，水电费141109.38元，扣减甲方供材及水电费后实际造价为31662806.34元。该报告中注明的竣工日期为2013年9月28日。审计费用共计550000元由化学工程十四建公司支付。贝斯特公司已向化学工程十四建公司支付部分工程款，包括：经山东省广饶县人民法院裁定，贝斯特公司协助法院执行化学工程十四建公司工程款600000元；徐小林代表化学工程十四建公司于2014年1月24日向贝斯特公司借款200000元；2012年4月20日成建华代表化学工程十四建公司从贝斯特公司处结算款项1550000元；2011年12月31日贝斯特公司为化学工程十四建公司代扣代缴税款53760元、2012年5月23日代扣代缴税款50400元、2012年6月30日代扣代缴税款26880元，2012年4月18日代化学工程十四建公司开具工程款发票抵扣的税款119280元。
仲裁庭认为，双方签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格履行，否则应承担违约责任。针对该案争议焦点，仲裁庭综合分析认为：
一、贝斯特公司欠付化学工程十四建公司的工程款是5042486.34元。理由是：根据山东科正工程项目管理有限公司出具的科正审字（2015）036号《基本建设工程结算评审报告》，该报告审核认定：涉案工程造价为49508758.63元，其中含甲方供材17704842.91元，水电费141109.38元，扣减甲方供材及水电费后实际造价为31662806.34元，对此总造价，双方均予认可。贝斯特公司主张已直接支付给化学工程十四建公司工程款26701040元（包含代扣代缴税款53760元、50400元、26880元及成建华从贝斯特公司处结算款项1550000元），但该款项中2014年1月22日化学工程十四建公司虽然给贝斯特公司开具了收款收据5500000元，但是其中1000000元并未实际支付。贝斯特公司主张之所以不支付这1000000元是化学工程十四建公司的让利，但对如此巨额的让利，化学工程十四建公司不予认可，且贝斯特公司也未提供有效的证据证明，故对贝斯特公司的此主张不予认可。贝斯特公司主张潍坊新亚能工程服务有限公司20000元的服务费由化学工程十四建公司承担，但从该发票上看购货单位是贝斯特公司，与化学工程十四建公司无关，同时贝斯特公司也没有提供其他证据佐证该款项是贝斯特公司代替化学工程十四建公司清偿的债务，故对贝斯特公司的该主张及证据不予采信。贝斯特公司虽然提供了广饶县人民法院和东营区人民法院协助执行通知书等材料，但其承认只有广饶县人民法院让贝斯特公司协助执行了化学工程十四建公司应当支付的款项600000元，对该600000元应从工程款中扣除予以采信。徐小林代表化学工程十四建公司向贝斯特公司借款200000元，化学工程十四建公司同意从工程款中直接扣除。贝斯特公司实际支付化学工程十四建公司的款项是26701040元-1000000元（未实际支付的）＋600000元（法院协助执行款）＋200000元（徐小林借款）＋119280元（税款，此款未包含在26701040元中）=26620320元。因此，贝斯特公司欠化学工程十四建公司的工程款是31662806.34元—26620320元=5042486.34元。
二、贝斯特公司应当向化学工程十四建公司支付利息。理由是：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日起计付”。双方所签建设工程施工合同专用条款第26条约定“工程竣工后发包人支付至80%，余款在审计结束后一个月内支付至工程总价款的95%，留5%质保金，质保期一年付清”。因该合同约定了贝斯特公司付款的三个界点，即工程竣工、审计结束后一个月、质保期满，故逾期利息应分段计算。尽管贝斯特公司辩称科正审字（2015）036号审计报告中记载了竣工时间为2013年9月28日，但该报告的委托咨询内容是工程结算评审，竣工验收不是该造价咨询单位的业务范围，而贝斯特公司作为建设单位业已于2013年5月18日出具《单位工程竣工验收交接签证书》，其内容明显是竣工验收，故以2013年5月18日作为涉案工程竣工验收的时间。贝斯特公司如在该时点未支付至工程价款的80%，即应支付到25330245.07元，未支付到此款数额的差额部分应承担逾期利息。而截止2013年5月18日前贝斯特公司共计支付给化学工程十四建公司19920320元，即尚差5409925.072元才达到工程价款的80%，其后，贝斯特公司又分别于2013年7月5日付款1000000元，2013年12月16日付款400000元，2014年1月21日付款4700000元（包括徐小林借款200000元），应按相应逾期金额、时间及当期年利率6.15%分别计算，至2014年1月21日止共计利息186795.17元。质保期满的时间依合同约定为2014年5月18日，即工程款的5%的质保金1583140.32元于2014年5月18日前亦应付清，这就是说，于2014年5月18日前应付至合同总价的85%计26913385.39元，而截止此时贝斯特公司已付款26020320元，其差额893065.39元应按当期年利率6.15%计算利息至合同约定审计结束日（中间贝斯特公司付款的另应分段计算）。合同约定审计结束后一个月内支付至工程总价款的95%，仲裁庭认为，对审计期限，双方在签订的合同专用条款中虽未作出明确约定，但从合同通用条款及专用条款的有关约定，结合有关建筑实务，可以看出审计决非永无休止的，但在贝斯特公司没有及时审计时，化学工程十四建公司没有证据证明其曾提出异议，而山东科正工程项目管理有限公司审计结束的时间为2015年4月16日，故仲裁庭以此作为审计结束的界点，并以未达到95%的欠款数额计算逾期利息。另因质保期已早于此时届至，故应以未达到100%的欠款数额直接计算逾期利息。根据以上分析，在2014年5月19日至2015年4月16日（中间于2014年6月10日还款600000元）的利息为893065.39元×6.15%÷365天×22天＋293065.39元×6%÷365天×306天=18052.05元。2015年4月16日后按未付款额5042486.34元根据人民银行利率调整日期并按当期不同年利率5.75%、5.50%、5.25%分别计算，截止2015年8月30日共计利息为100469.80元。以上利息计算至2015年8月30日总共合计305317.02元。
三、化学工程十四建公司申请节省材料奖励款110242.15元不应由贝斯特公司支付。理由是：化学工程十四建公司据以计算出的该110242.15元是以审计结果中的甲方供材数额17704842.91元减去化学工程十四建公司认为的甲方供材1550万元，然后按5%计算出来的。化学工程十四建公司提交的证据4未加盖贝斯特公司单位公章且贝斯特公司不予认可；录音资料证据中，通话人并未明确甲方供材就是1550万元，而是提及给了审计，也就是说，最终还是以审计报告为准。而山东科正工程项目管理有限公司业已审计出甲方供材为17704842.91元，对此报告化学工程十四建公司未提出异议而是签字盖章进行确认，因此应采信审计报告对甲方供材数额的认定，对化学工程十四建公司主张的1550万元的甲方供材数额的主张和证据不予认可和采信。故对化学工程十四建公司申请的节省材料奖励款110242.15元，不予支持。
四、化学工程十四建公司垫付的工程审计费550000元应由贝斯特公司承担和返还。理由是：双方在签订的建设工程施工合同协议书中约定“合同价款，最终以审计为准”。合同通用条款第33.1条约定：“单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。……（承包人）送发包人后30天内审查完成。”专用条款第26条约定“工程款支付：.....工程竣工后发包人支付到80%，余款在审计结束后一个月内支付至工程总价款的95%”，第九条规定“工程竣工验收合格后30日内承包人向发包人提供完整的竣工图、竣工资料、结算资料一套，按本合同约定办理工程结算”。这就说明工程款的结算是以审计为准，而及时结算是建设单位即贝斯特公司的义务，双方签订的合同的“专用条款”第23.2条第8款约定：“工程审计费按鲁价费发2004年239号文件执行。审计价格浮动双方约定按5%执行”，依该条款，如果贝斯特公司完全按合同积极履行其义务及时审计并结算，那么双方就不能形成争议，双方均自愿依约主动履行时，由化学工程十四建公司承担审计费当不为过。然而，在2013年5月18日工程竣工验收后贝斯特公司并没有及时审计结算，贝斯特公司于2013年11月5日才委托山东科正工程项目管理有限公司进行涉案工程造价审计，而且作为委托方的贝斯特公司也未督促受托方积极履行职责完成审计任务，迟于2015年4月16日才完成该造价审计，客观上迟滞了付款而使贝斯特公司获益。另外，该审计报告比报送值审减16365921.05元，也有利于贝斯特公司。尤其委托审计方是贝斯特公司并非是化学工程十四建公司，其应及时缴清审计费以履行自己的合同和法律义务，其不缴清审计费，审计部门不出具审计报告将致结算工程款更为延长，在此情况下，化学工程十四建公司才垫付了审计费550000元。此外，如果没有该审计报告，在双方存在争议，如若在仲裁程序过程中委托审计，最终审计费亦应由欠付工程款一方承担。综合以上理由，本着法律规定的公平和诚信原则，该审计费由贝斯特公司承担为宜，其应将化学工程十四建公司垫付的该款项返还给化学工程十四建公司。
化学工程十四建公司仲裁请求所主张的保全费，因化学工程十四建公司未在庭审中提供有关证据，对其主张不予支持，化学工程十四建公司可另行主张。
综上，仲裁庭依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，裁决：一、贝斯特公司支付化学工程十四建公司工程款5042486.34元及利息305317.02元（利息计算至2015年8月30日）；二、贝斯特公司返还化学工程十四建公司垫付的审计费550000元；三、驳回化学工程十四建公司的其他仲裁请求。
申请人贝斯特公司申请称，东营仲裁委员会作出的上述（2015）东仲字第392号裁决应予撤销，理由：1.被申请人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。双方在工程款结算过程中达成一致协议，由被申请人向申请人让利100万元，但被申请人隐瞒了该事实，造成裁决错误。2.仲裁程序违法。仲裁期间，申请人有两名代理人，而该案裁决书只认定了一名代理人，否定了另一名代理人在仲裁过程中的所有代理意见。
被申请人化学工程十四建公司答辩称，1.本案不存在申请人所述的让利协议。2.裁决书没有载明申请人的另一名代理人，不是程序错误，东营仲裁委员会已经作出裁定书进行了补正。3.申请人长期恶意拖延支付工程款，导致不能及时发放农民工工资，引发多次上访事件。
在本案审理过程中，申请人贝斯特公司提交由其单位副总经理张相杰出具的书面“证人证言”一份，以证明张相杰曾与被申请人项目经理徐小林达成让利100万元的意见。本院认为，张相杰作为申请人单位的副总经理，其出具的书面材料虽标题为“证人证言”，实为申请人的单方陈述，与仲裁期间的陈述意见相同，不属于新的证据。
2016年1月5日，东营仲裁委员会作出（2015）东仲字第392号裁定书，认为（2015）东仲字第392号裁决书遗漏了贝斯特公司委托代理人钟文华的基本情况信息，裁定予以补正。
经审查，本院认为，当事人申请撤销仲裁裁决，应当提交证据证明存在仲裁法规定的应予撤销的情形。本案申请人贝斯特公司申请撤销仲裁裁决的理由有两项，一是对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据，二是仲裁程序违反法律规定。就第一项理由，贝斯特公司主张，其曾与被申请人化学工程十四建公司达成协议，被申请人自愿让利100万元，但仲裁庭未予认定，原因是被申请人隐瞒了让利协议。本院认为，是否让利涉及双方当事人的切身利益，申请人主张被申请人隐瞒了让利协议，应当提交证据证明两个基本的事实，一是让利协议是客观存在的，二是让利协议由被申请人控制，申请人无法提交。就本案撤销仲裁裁决而言，申请人并未提交证据证明这两个基本事实，故该项申请理由不能成立。就第二项理由，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条规定：“仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。本案中，涉案仲裁裁决书在列明当事人时，虽然遗漏了申请人委托代理人之一钟文华的基本情况信息，但并未否定其作为代理人的资格，更未排除其在仲裁庭审中的代理行为，未对案件裁决产生实质影响，且已就此作出补正裁定，因此不属于仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”，申请人以此为由申请撤销仲裁裁决不符合法律规定。
综上，本院认为，申请人贝斯特公司未举证证明涉案仲裁裁决存在法定撤销情形，其申请不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条之规定，裁定如下：
驳回申请人山东贝斯特化工有限公司撤销东营仲裁委员会（2015）东仲字第392号裁决的申请。
申请费400元，由申请人山东贝斯特化工有限公司负担。
本裁定送达后立即生效。
审判长 梅雪芳
审判员 李 敏
审判员 孙国臻
二〇一六年一月二十五日
书记员 卢桂丽