浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民二终字第670号
上诉人（原审被告）：象山县大目湾新城投资开发有限公司。
法定代表人：王慧。
委托代理人：许见红，浙江信大律师事务所律师。
委托代理人：徐安邦，浙江海泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鹰潭丰华建设工程有限公司。
法定代表人：谢良财。
委托代理人：李先泉，浙江象港律师事务所律师。
上诉人象山县大目湾新城投资开发有限公司（以下简称大目湾公司）因与被上诉人鹰潭丰华建设工程有限公司（以下简称丰华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2015年8月5日作出的（2014）甬象民初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年6月，原告经参加公开招投标与被告签订一份建设工程施工合同，合同约定：被告将其开发的大目湾新城（大目涂二期围垦区域）IV-
III标段场地平整（在海涂上填筑路基并进行相关处理）工程发包给原告，签约合同价11693601元，场地平整（路基处理）工程11209601元（中标价下浮8.51%），暂列金额484000元。合同约定“在合同实施期间，监理人可以指示承包人进行必要的补充地质勘探并提供有关资料。承包人为本合同永久工程施工的需要进行补充地质勘探时，需经监理人批准，并应向监理人提交有关资料，上述补充勘探的费用由发包人承担”。除合同专用条款另有约定外，发包人应按技术标准和要求（合同技术条款）的约定，向承包人提供施工场地内的工程地质图纸和报告，以及地下障碍物图纸等施工场地有关资料，并保证资料的真实、准确、完整。合同专用条款约定案涉工程采用固定单价，沉降计算按15%考虑，塘渣单价为31.94元／立方米。工程正式施工前20天，发包人向承包人提供6套施工图纸，地质资料一套，标准图由承包人自理；承包人在工程竣工后28天内，向发包人提供竣工图3套，其余按通用条款执行。
上述建设工程施工合同签订后，原告即于2011年7月下旬起开始施工。2011年8月5日，被告组织包括原告在内的各相关标段施工单位、设计单位（长春市市政工程设计研究院）与监理单位（奉化市凯远工程咨询有限公司）召开工程设计交底及图纸会审会议，并形成了会议纪要，该会议纪要载明，设计单位代表介绍了各标段的设计主要内容及设计意图，其中关于设计依据之一为“象山县建筑设计院提供的参考资料《大目湾新城松兰大道桥梁勘察报告》（200951）及平面测量散点资料”；路面设计使用年限（沉降计算基准期）15年；关于路基设计标准中的道路堆载标高：4.8米（考虑沉降0.8米），交工后道路标高4.0米。
此后的2011年下半年，工程所在的象山县等地相继遭遇“梅花”、“南玛都”两个强台风；另外，与案涉工程相距较近的大目湾内湾河道特大开挖工程也在同时段开工建设。两者对原告路基填筑施工的工期以及建筑材料使用量等均造成一定影响。
案涉工程施工期间，自2011年12月1日起至2012年5月15日止，经原告及监理单位与被告共同签证确认工程变更报告单（通知单）10份，确认相关设计及工程量变更的情况。2012年7月底，原告以台风及强降雨等不可抗力的自然灾害、案涉项目地理位置特殊性及当地石料垄断性情况带来影响，申请延长工期194天；该申请事项经监理单位审核后报被告审查，被告审查意见为：由于大目湾新城总体规划调整及周边山塘塘渣紧缺等情况，同意工期延长190天，对延误的4天工期按合同条款进行处罚。案涉工程于2012年8月竣工后，原、被告及设计与监理单位于2012年10月12日对案涉工程进行竣工验收，结果为合格。
在案涉工程竣工验收前后，原告于2012年6月份向被告提交《场地平整（路基处理）工程关于路基严重沉降要求补偿的请示报告》，详细列举各种因素，提出合同约定仅考虑15%沉降的不客观性，要求被告予以增加。此后，原告又起草一份《路基（塘渣结构）填筑实际工程量情况汇表》，并于2012年8月17日送达被告，且随附一份《路基填筑（塘渣）实际数量汇总表》。2012年9月24日，原告再次起草一份《场地平整（路基处理）工程路基沉降的报告》送交被告，同时随附二份经原告、被告、工程监理方三方认可的《沉降观测记录》、《路基沉降观测原始记录》。
2013年3月，原告曾单方委托相关机构对案涉路基（塘渣结构）填筑工程量进行勘测，根据检测结果计算，项目总体（路基塘渣填筑）平均沉降量达71%。审理中，原审法院依法委托宁波科集技术服务有限公司对案涉工程的沉降率及其可能的原因进行鉴定，该公司于2014年10月11日作出甬集鉴字（2014）22号鉴定书，载明：案涉工程路基塘渣填筑平均沉降量为1.91米，平均沉降比值为51%；造成以上沉降的原因可能为路基自沉、本工程范围内的地质条件等因素。
另查明，案涉工程竣工验收合格后双方未及时进行造价总结算，其原因主要在于双方对案涉路基处理（塘渣填筑）工程沉降量应否仅按15%计算存在明显分歧。双方均认可变更联系单部分的工程量，原告认可被告已按约付清工程进度款。
又查明，丰华建设工程有限公司于2013年3月28日经工商变更登记为本案原告。
原审原告丰华公司于2013年12月23日诉至原审法院，请求判令：原审被告支付原审原告因沉降而增加的工程款3837778元；第二次庭审中原审原告变更诉讼请求为：原审被告支付原审原告因沉降而增加的工程款2467143元。
原审法院审理认为：本案的争议焦点为：案涉建设工程施工合同实际履行的条件（与订约时比）发生重大变化是否属于双方依据合同可正常预估的风险范围，以及该相关条件的重大变化应否导致工程价款增减。
从签订案涉合同经过招投标过程以及双方相关合同的约定条款看，一方面，原告作为专业的施工单位，在其参与招投标时即应当对工程项目的设计要求与标准、地质条件及现场情况等进行较为全面而审慎的了解，应当明确双方合同约定沉降率按15%考虑的相关风险，以及预测到案涉工程的业主方与勘察设计单位并未实际获得案涉标段本身特有的地质资料，只是在设计时要求施工单位参考附近松兰山大道的相关地质资料进行施工，而两者之间可能存在较大的差异性，会直接影响施工方的权益。另一方面，合同明确约定被告在开工后须及时向原告提供地质资料，被告未能主动及时提供时原告亦可催办，但由此对原告施工造成的影响被告应承担相应责任。此外，从工程变更报告（通知）单、工程延期审批表以及经双方等签字确认的沉降记录资料等相关文件看，案涉项目在实际施工中，因为相关（含整个大目湾）规划的调整、设计变更、台风等不良天气影响、塘渣等材料供给紧张等原因，工程量增减变化较大，实际的沉降量与沉降率均较大。对其他有关因素引起的工程量或工期变更双方均通过协商，取得一致意见予以变更；但对沉降率的较大变化引起的工程量变更，双方未能达成一致意见。上述双方对合同的相关履行事项的协商一致变更，本身也说明这种较大变更的风险超出了双方签约时可正常预计的风险范围。对未能预测沉降率实际上较大的相关风险等原因造成工程量增大等相关损失，本案双方可平均负担，各自承担50%。
原、被告及监理人确认的路基沉降观测原始记录，虽然该观测与记录有其本来目的，但该相关资料实为原告方应监理人与被告方要求，在永久或临时工程施工中获取的对相关勘察设计资料的补充地质勘探资料，且并未妨碍其在客观上可佐证案涉工程的实际沉降量与沉降率。该相关沉降记录结合该院委托司法鉴定机构作出的司法鉴定意见，认为沉降率为51%，可能的原因在于路基自沉、相关地质条件，实际的沉降率已大大超过了合同约定考虑的沉降率15%，如仍按合同约定的15%沉降率考虑，显然对原告不公。被告辩称案涉工程经招投标确定施工单位，如按新的沉降量及沉降率结算工程款，对其他参与投标但未中标施工单位明显不公；然而，禁止低于成本价中标也是相关市场竞争类法律法规的基本原则，因为低价竞标，施工单位通常可能会偷工减料，影响工程质量，进而影响社会公众的安全与公共利益。故对被告的该辩称，不予采信。
原告主张其按设计要求完成的（不包括变更联系单部分）塘渣工程量为214564立方米，按合同约定考虑沉降15%后为246749立方米；被告辩称原告按设计要求完成的塘渣工程量为221631.68立方米（已计算15%沉降部分）。因原告未提供证据证明其按最初设计要求完成的塘渣工程量为214564立方米，对原告方已完成的塘渣工程量，该院采被告主张，认定原告已完成的塘渣工程量（不包括变更联系单部分）经折算沉降率15%后为221631.68立方米。
原告方因路基大幅度沉降造成的损失为：被告认可的原告已实际完成的塘渣工程量（221631.68立方米×85%）×沉降率的差额（51%-15%）×约定的塘渣单价31.94元／立方米＝2166148.25元，扣除原告自身应承担的50%，被告实际尚应支付原告因路基严重沉降增加的工程款1083074.13元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条的规定，作出如下判决：一、被告象山县大目湾新城投资开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告鹰潭丰华建设工程有限公司因路基沉降增加的工程款1083074.13元；二、驳回原告鹰潭丰华建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案案件受理费26”537元，由原告鹰潭丰华建设工程有限公司承担11989元，被告象山县大目湾新城投资开发有限公司承担14548元；司法鉴定费120000元，双方各半承担60000元。
宣判后，原审被告大目湾公司不服，上诉至本院，称：一、原审判决认为违反公平原则，但是否公平需要相应的事实和法律依据，尤其需要法律认定的程序，即被上诉人应提起撤销之诉。现被上诉人以违约为由主张权利，原判以显失公平为由进行判决，属适用法律不当。二、沉降率15%是合同明确约定的，不存在显失公平，投标者在投标的时候对相应招标条款不可能不仔细阅读。且涉案工程最终定的工程价格，决算的时候按审计报告确定，如施工人对审计报告不报，可以提起行政诉讼或者复议。三、被上诉人一审时提出上诉人没有提供地质资料，属违约，要求赔偿。对此，上诉人即使违约，但地质资料是否提供对工程量的增加没有关联，也没有造成对方损失。原审判决适用违约赔偿是错误的。四、沉降率是流动概念，随时间推移而变化的。时间长了沉降率会低。路基上面的工程也会影响沉降率，因此，一审法院采用司法鉴定来确定实际沉降率是不科学的。请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人丰华公司答辩称：一、对显失公平的事由，可以提出撤销之诉，也可以按照履行情况提出违约之诉，因此，原审适用合同法第五条，符合双方签订的施工合同。二、合同关于15%的沉降率约定，是“考虑”不是“确定”，原审法院根据客观实际情况对15%的沉降率进行变更也是符合客观实际的。三、关于本案是适用违约赔偿还是公平原则问题，经一审释明，被上诉人明确适用公平原则。四、因实际沉降无法确定，只能通过鉴定，而且该鉴定报告双方在一审时都是认可的。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，要求维持。
在二审审理期间，双方当事人均未向本院提供证据。
对原审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为：虽然涉案合同第23.2.3②取费标准约定，合同采用固定价，“…沉降计算按15%考虑”，但被上诉人在施工过程中，因涉案路基沉降幅度达到51%，远高于合同约定的15%，客观上造成被上诉人施工成本增加，该沉降幅度的提高虽非设计变更导致，但也非被上诉人施工造成，系施工路基自然沉降现象，因此，原审法院根据公平原则，确定由上诉人承担超过15%沉降幅度部分的相应工程款的50%，于法有据，并无不当。至于上诉人未及时向被上诉人提供地质资料，虽违反了合同约定，但上诉人该行为对被上诉人因地基沉降增加的施工成本影响不大。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人之上诉，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26537元，由上诉人象山县大目湾新城投资开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永森
审 判 员 朱亚君
审 判 员 赵保法
二〇一五年十月二十九日
代书记员 桂红艳