广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终1907号
上诉人（原审原告）：佛山市艾涂美涂装机械设备有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：陈长青。
委托诉讼代理人：宁会桥，广东至高律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：唐凯桥，男，汉族，1978年7月4日出生，住广东省阳山县。
委托诉讼代理人：梁立权，广东千度律师事务所律师。
上诉人佛山市艾涂美涂装机械设备有限公司（以下简称艾涂美公司）、唐凯桥因定作合同纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初6824号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
艾涂美公司法院起诉请求：1.判令唐凯桥向其支付欠款人民币122000元以及到实际清偿日止的利息（利息按月息2%暂计至2017年5月10日共计11668.79元），上述本息暂时合计为人民币133668.79元（利息计算详见附表）;2.判令唐凯桥承担本案的所有诉讼费用。
一审法院查明：2013年10月21日，山西省晋中市XX铝业有限公司（以下简称XX公司）与唐凯桥签订粉末喷涂生产线工程承包合同，约定唐凯桥承揽该公司的铝型材粉末静电喷涂生产线工程。唐凯桥又将该工程转包给艾涂美公司生产、安装。2014年1月3日，唐凯桥以广东佛山YY铝材机电设备有限公司的名义与艾涂美公司签订合同，合同约定唐凯桥采购燃气式铝材喷涂生产线一条；带滑盖式烘干面包炉一套；三明治式PP塑料板喷粉一套；带大旋风二级回收系统一套（含振动筛）；滚轮式带往复机二台；带台湾主荣输送系统一套（含自动加油机一台），合同总价535000元；具体方案为《广东佛山YY铝材机电设备有限公司山西制造铝材粉末喷涂线方案（方案编号20140103）》为施工方案。工程总金额535000元。工程期限：备料25天（2014年1月份15天，2014年2月20日发货）；安装30天（2014年2月25日人员到场）（注：如乙方未能给甲方予以正常的款项支付，用电或施工场地时则竣工日期依次延时）。付款期限：唐凯桥需向艾涂美公司预付162000元做定金；艾涂美公司材料到场，唐凯桥须即向甲方付款216000元；大部分主体完工：即炉体、喷粉房、大旋风成型，唐凯桥即向艾涂美公司付108000元做定金；艾涂美公司安装、调试工程竣工，唐凯桥验收合格后，须立即向制造方支付26800元做定金；唐凯桥须在三个月内向艾涂美公司支付12200元；余下工程款10000元唐凯桥须在六个月内全额付清给艾涂美公司。《广东佛山YY铝材机电设备有限公司山西制造铝材粉末喷涂线方案（方案编号20140103）》中记载了该工件名称为：铝材喷涂，最大通过工件尺寸L6500mm,W300mm,H2000mm等。该生产线主要由：悬挂式输送系统、粉末喷涂系统、粉末固化系统、滑盖式水分烘干炉及电器控制系统组成。其中，粉末固化炉、燃气式加热系统、悬挂输送系统、水分烘干炉价格35万元，由艾涂美公司生产安装，回收系统、往复机价格18.5万元，由案外人佛山市HH涂装设备有限公司（以下简称HH公司）的耿某博生产并进行安装。
2014年1月4日，唐凯桥支付了工程款定金162000元。2014年3月4日，艾涂美公司与唐凯桥达成补充协议，约定如艾涂美公司人员及货物到场后无法进行正常施工，每耽误一天由唐凯桥向艾涂美公司支付现金5000元。艾涂美公司法定代表人陈长青手写：艾涂美所指的粉房场地为长1.2米、宽6米、深1米，12米两边中间位置挖6米以使工件进入粉房，如果XX公司没有此场地给艾涂美公司而影响到工程的，唐凯桥承担误工费，如果XX公司提供到此场地而艾涂美公司故意拖延工期所造成的损失由艾涂美公司承担。2014年3月13日，艾涂美公司向唐凯桥交付了粉末固化炉、燃气式加热系统、悬挂输送系统、水分烘干炉等设备，但未交付粉房，故唐凯桥仅支付了货款150000元；2014年4月13日，艾涂美公司委托耿某博交付了粉房，唐凯桥即向艾涂美公司支付了货款66000元。艾涂美公司于2014年3月13日送货时安排工作人员到场施工，艾涂美公司施工至2014年4月22日退场。退场当日，唐凯桥出具一份材料清单予艾涂美公司，列明艾涂美公司交付的材料，并约定待工程完工再结算，工程可能需要到8月22日完工。庭审中，艾涂美公司认为该地面开挖的尺寸要求是唐凯桥与耿某博协商确定的。
艾涂美公司认为按照唐凯桥要求开挖的场地不符合安装要求，艾涂美公司人员到场安装过程中使得固化炉和粉房出现高低坡度过大，不能进行铝材输送喷涂，艾涂美公司无法解决该问题，导致工程烂尾。艾涂美公司称经艾涂美公司与唐凯桥协商，由唐凯桥另行委托他人进行整改。唐凯桥后委托舒某武对该工程进行修复整改，舒某武出具证明：原分包方只完成一部分安装工程，原分包方将固化炉炉底提升过高，而喷粉房位置挖得过低，造成粉末固化炉与喷粉房斜度过大，两设备无法对接。舒某武对该工程进行修复整改，唐凯桥为此支付工程款25000元，另唐凯桥主张修复、整改需要购买配件43497.11元。XX公司也出具情况说明，证明在工程安装过程中对生产线并不精通，工程进程无序，干活拖拖拉拉，在XX公司提出整改时，施工方不愿意整改，导致生产线发生问题，彻底停工。另外由于合同的部分工程是由耿某博生产安装的，在唐凯桥向耿某博支付了45900元款项后，耿某博进行了安装，并最终完工、调试交付工程。2014年10月31日，HH公司出具《协议书》，证明唐凯桥承接涉讼工程交于陈长青施工，粉房部分陈长青转交耿某博制作。由于陈长青在施工过程中没按合同施工，使得分包方不满意，陈长青中途退出，再由耿某博接收粉房工程。粉房工程合共175000元，陈长青已向耿某博支付70000元，剩余105000元，由于陈长青没有签订工程转移协议予耿某博，剩余105000元的工程款由唐凯桥支付予耿某博，45900元属于暂借工程款，在唐凯桥、陈长青、耿某博三方签署合同转移协议书后，此款属工程款。2015年4月29日，陈长青让杨姓朋友以谈生意的名义，骗唐凯桥在大沥见面。双方因工程款的结算及支付发生争执，随后艾涂美公司与唐凯桥一同到狮山镇的一个垃圾场协商，期间陈长青要求唐凯桥支付工程款，唐凯桥拒绝支付，陈长青就用左手拉着唐凯桥胸前的衣服，接着用右手打了唐凯桥后背两下并用右手按住其后脖要求唐凯桥还款。唐凯桥随后出具了欠条确认欠陈长青1520**元。艾涂美公司主张唐凯桥自愿在对账单中签名，并出具欠条确认欠陈长青1520**元。唐凯桥认为该欠条是艾涂美公司胁迫唐凯桥出具的。唐凯桥出具欠条后，与陈长青、杨姓朋友等六人一同到柜员机转账30000元予艾涂美公司。同日，唐凯桥以陈长青犯抢劫罪为由向公安机关报案。
2016年12月7日，南海区人民检察院认定犯罪嫌疑人陈长青构成犯罪的事实不清，证据不足，决定不批准逮捕犯罪嫌疑人陈长青。2016年12月8日，佛山市南海区看守所将陈长青释放。2017年5月11日，艾涂美公司向本院起诉致本案。
2017年12月8日，经本院传唤耿某博佐证，耿某博确认《广东佛山YY铝材机电设备有限公司山西制造铝材粉末喷涂线方案（方案编号20140103）》中价值17.5万元的喷粉房及往复机是其生产、安装的。并同意对《协议书》中唐凯桥支付的45900元作为艾涂美公司应向其支付的上述17.5万元的喷粉房、往复机的货款进行抵扣。
一审法院认为：艾涂美公司与唐凯桥之间签订的《合同书》、《广东佛山YY铝材机电设备有限公司山西制造铝材粉末喷涂线方案（方案编号20140103）》是双方真实的意思表示，合法有效。本案的争议焦点是双方是否存在违约行为，欠条的内容是否唐凯桥的真实意思表示。法院认为涉讼欠条出具时，艾涂美公司的法定代表人陈长青确有打唐凯桥后背、按后脖的行为，唐凯桥在出具欠条后当即报警，法院认定唐凯桥出具欠条时存在胁迫，欠条的内容并不是唐凯桥的真实意思表示，该欠条依法无效。
对于双方是否存在违约的行为。首先，艾涂美公司主张其施工的粉末固化炉、燃气式加热系统、悬挂输送系统、水分烘干炉已于2014年4月22日完工并提交材料清单作为完工的依据，该清单仅列明艾涂美公司交付的材料，如上述工程已经完工，双方协商出具的内容就应该是工程交付或者完工的证明，而不只是列明了在场的材料，故该材料清单不足以证明艾涂美公司施工的工程已完工。其次，艾涂美公司对地面的开挖尺寸进行了严格的规定，并要求如唐凯桥未能按该尺寸开挖地面致使工程不能安装应承担艾涂美公司的误工损失，在庭审中，艾涂美公司又主张该开挖的尺寸要求是唐凯桥与耿某博协商确定的，其陈述前后矛盾。本案中，唐凯桥认为根据艾涂美公司提供的地面开挖尺寸开挖地面后影响了设备的安装、施工，导致工程烂尾的陈述有XX公司、舒某武出具的证明印证，其陈述可信度较高。法院认定艾涂美公司施工过程中未能完成安装并于2014年4月22日撤场。
根据艾涂美公司的交货情况，唐凯桥的付款情况，艾涂美公司认为唐凯桥在2014年3月13日交付设备时未按合同约定支付货款216000元构成违约，庭审中，艾涂美公司确认当日未交付合同约定的全部设备，故唐凯桥仅支付150000元作为已交付货物的对价合理，另艾涂美公司在4月13日将粉房等设备交付后，唐凯桥当即支付了66000元款项，综上，唐凯桥在材料到场时已经支付了216000元，不构成违约。而艾涂美公司未完工就撤场的行为构成违约。
唐凯桥因艾涂美公司未履行合同约定的安装义务，另行委托舒某武进行后期的修复、安装，并承担了修复、安装的费用及购买配件，共支付了68497.11元，法院酌定该损失由艾涂美公司承担。唐凯桥主张发包方XX公司扣减了76000元工程款但未提供依据，法院不予支持。唐凯桥主张艾涂美公司尚未交付光检测仪、输送系统平衡器、振动筛等设备，因合同中未涉及，且唐凯桥未举证证明双方约定交付该设备，故法院对唐凯桥的该项抗辩不予支持。涉讼工程总价为535000元，唐凯桥向艾涂美公司支付了工程款383000元、向耿某博支付了工程款45900元，唐凯桥承担68497.11元的损失，唐凯桥仍需向艾涂美公司支付工程款37602.89元。因艾涂美公司存在违约行为，故其请求赔偿利息损失缺乏依据，法院不予支持。唐凯桥认为其于2015年4月29日向艾涂美公司支付的30000元并非工程款，不同意抵扣，本案不予处理该款，艾涂美公司、唐凯桥可以自行协商该30000元的退款或进行抵扣。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、唐凯桥应于判决发生法律效力之日起十日内向艾涂美公司支付货款37602.89元；二、驳回艾涂美公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取1486.69元（艾涂美公司已预交），由艾涂美公司负担1068.47元，由唐凯桥负担418.22元。唐凯桥负担的受理费应于判决发生法律效力之日起七日内向法院缴纳，逾期缴纳，法院将强制执行。艾涂美公司则可于判决发生法律效力后向法院申请退回受理费418.22元。
艾涂美公司上诉请求：1.改判一审判决第一项为：唐凯桥向艾涂美公司支付欠款122000元以及到实际清偿日止的利息（按月息2%暂计至2017年5月10日共计11668.9元），上述本息暂时合计为133668.79元（利息计算详见上诉状附表）；2.本案一、二审诉讼费用由唐凯桥承担。
事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误，导致错误认定舒某武出具《证明》的效力，从而导致工程款的计算错误。首先，艾涂美公司并未与唐凯桥协商，由唐凯桥另行委托他人进行所谓的工程整改。由于唐凯桥违约，导致艾涂美公司完成了自己的工程项目后，仍然无法收到施工的工程款，才提前撤场。但是，后续工程均是由艾涂美公司的搭档耿某博参与完成并调试的。艾涂美公司不仅对唐凯桥主张的“舒某武”的身份真实性不予确认，对其参与工程施工也不予确认。因《证明》属于证人证言，舒某武没有出庭接受法庭质询，在无其他充足证据证明存在此人及此人参与了所谓的工程整改的情况下，其《证明》不应该采信。一审判决从艾涂美公司的工程款中扣减25000元，明显属于认定事实错误。其次，唐凯桥提交的工程整改材料清单，为其自己私下收集。艾涂美公司对其真实性不予确认。而且，唐凯桥也未能举证证明真实购买了该材料。另外，由于唐凯桥在XX公司或其他地方有其他工程同时施工，即使其购买过材料，其也须证明该材料用于案涉工程。综上，一审扣减案涉工程安装、修复费用43497.11元，缺乏事实和法律依据。
二、根据合同的相对性，耿某博与唐凯桥之间签订的《协议书》，对艾涂美公司无约束力。一审判决不应直接将耿某博私自向唐凯桥收取的45900元，作为艾涂美公司向耿某博支付的工程款。艾涂美公司与耿某博确实一起参与了案涉工程的施工，但是，案涉合同确实是艾涂美公司与唐凯桥签订的，虽然，耿某博也参与了合同的协商过程，但是，其并未作为合同主体与唐凯桥签订合同，并非是案涉合同的合同主体。根据合同的相对性原则，唐凯桥后来直接找耿某博，并与耿某博签订《协议书》，并向耿某博支付款项的行为，属于耿某博与唐凯桥之间的另一个法律关系。耿某博与唐凯桥二人私下分割艾涂美公司工程款的行为不符合法律规定，也未经艾涂美公司确认，对艾涂美公司不产生法律约束力。
综上，一审认定事实不清，适用法律有误，依法应予以改判。
针对艾涂美公司的上诉，唐凯桥辩称：一审有关涉及艾涂美公司部分事实适用法律正确，艾涂美公司上诉事实及理由不成立，请求驳回艾涂美公司的上诉请求。
唐凯桥上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回艾涂美公司全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由艾涂美公司承担。
事实和理由：一、本案依法应当适用定金罚则而没有适用。一审认定双方约定的“唐凯桥即向艾涂美公司付162000元做定金”合法有效，又确认“唐凯桥支付了工程款定金162000元”、“不构成违约。而唐凯桥未完工就撤场的行为构成违约”等事实。因此，本案应当适用定金罚则。原审法院应当适用而不予适用定金罚则，明显属于适用部分法律错误。
二、适用定金罚则之后，艾涂美公司无权请求唐凯桥支付工程款。1.根据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，艾涂美公司作为“收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”；2.根据上引法律第九十一条关于定金的数额“不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定，本案合同标的为535000元，合法的定金数额依法为535000×20%=107000元，超过20%（162000—107000）=55000元的部分定金无效；3.适用定金罚则之后，不履行约定债务的艾涂美公司应当向唐凯桥双倍返还定金107000×2=214000元；因此，唐凯桥应当向艾涂美公司支付的工程款为原审判决第一项减去双倍返还的定金即（37602.89—214000）=-176397.11元，艾涂美公司还倒欠唐凯桥的工程款。
针对唐凯桥的上诉，艾涂美公司辩称：1.一审判决对案件证据认定适用法律方面存在错误，特别是认定XX公司工程承包合同及XX公司出具的情况说明、安装改造证明文件等证据材料方面。艾涂美公司对上述证据的真实性均不予确认，但一审在没有充足证据的情况下对上述证据进行确认，属认定错误；2.一审认定唐凯桥主张整改工程需要购买配件43497.11元相应的证据，理由不成立；3.一审判决违反合同相对性原则，直接认定唐凯桥与耿某博签订的合同具有法律效力，属认定错误。综上，一审认定事实、法律适用均存在错误，应发回重审或改判。
本院二审期间，唐凯桥二审提交如下证据：
1.短信内容4页、快递单1页，拟证明艾涂美公司中途退出，没有供应自动加油机，所以唐凯桥向案外人购买加油机，运费在运单上已经载明，单价是1800元。加油机介绍人是耿某博提供的；
2.短信3页，拟证明在艾涂美公司退出后，唐凯桥与耿某博协商的内容，由耿某博提供；
3.短信6页，结合一审提交的手写材料清单1页，拟证明艾涂美公司退出后，唐凯桥与艾涂美公司法定代表人陈长青的联系沟通及相应的费用已经向其告知，并对结算事宜进行沟通；
4.照片打印件3页（在现场拍摄），拟证明照片显示内容与XX公司出具的情况说明一致；
5.自动加油机照片1页，拟证明艾涂美公司没有交付加油机，因此唐凯桥只能自行购买；
6.电控箱照片2页，拟证明电箱是艾涂美公司退出后唐凯桥找人制作的，不是艾涂美公司制作的；
7.粉房照片1页，拟证明唐凯桥根据艾涂美公司要求制作的粉房不符合要求，后期唐凯桥需另行改进；
8.粉房电控箱照片1页，拟证明耿某博发给唐凯桥的粉房电控箱的照片。艾涂美公司没有提供合同原定的电控箱，是唐凯桥向耿某博付款后耿某博再提供的；
9.托运单1页，拟证明唐凯桥购买的材料是用于XX公司，并非用于其他工程。
艾涂美公司质证认为，对证据1的真实性予以确认，对关联性不予确认，该证据只能证实唐凯桥与张正峰之间的联系，不能证明唐凯桥向该人购买加油机的事实。对证据2的真实性予以确认，对证明内容不予确认，艾涂美公司并非中途退出工程而是工程分为两部分，艾涂美公司已完成部分工程，剩余工程由艾涂美公司委托的耿某博负责。对证据3的真实性不予确认，无证据证明137××××××83手机号是由艾涂美公司法定代表人陈长青使用；即使该证据是真实的，陈长青在短信中已经明确，不会帮唐凯桥承担其所犯错误。唐凯桥亦承认钱在山西扣着需要艾涂美公司自行收取，把收款权交给艾涂美公司，由此推断唐凯桥本人承认拖欠艾涂美公司货款。对证据4-8共五组照片的真实性不予确认，上述证据没有具体形成时间、地点、来源，无法证实唐凯桥所陈述的证明内容。对证据9的真实性予以确认，对关联性不予确认，该单据未注明托运货物的名称等细节情况，无法判断托运货物的用途。
本院经审查认为，上述证据于本案一审诉讼前已经客观存在，因该证据属于举证期限届满后提出，唐凯桥又未能对其逾期提供证据作出合理说明，且证据4-8缺乏其他证据佐证拍摄场所，其余证据内容亦不影响本案处理，故本院对上述证据不予确认。
一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点是唐凯桥是否尚欠艾涂美公司案涉合同项下款项。
一审对案涉欠条的认证分析详细具体，理据充分，本院对此不再赘述。因此，艾涂美公司对其关于案涉合同内容于2014年4月22日完工的主张所举示的有效证据为2014年4月22日材料清单。该清单仅列明已交付的内容，而并没有注明工程完工的相关内容。且，唐凯桥举示的发包方XX公司、舒某武出具的证明及相关费用收据，HH公司出具的协议书及耿某博出庭陈述的证言相互印证，足以证明艾涂美公司未完成案涉合同安装义务并于2014年4月22日撤场及唐凯桥另行委托他人进行修复、安装案涉设备的事实。与此相比较，艾涂美公司一审关于地面开挖尺寸如何确定的相关陈述存在前后矛盾。因此，一审综合本案情况，采信唐凯桥举示的上述证据及唐凯桥关于其根据艾涂美公司提供的地面开挖尺寸挖地面影响了合同履行的陈述内容，并认定在艾涂美公司未完成案涉合同义务并撤场后唐凯桥委托舒某武对案涉工程修复发生了费用25000元、购买配件支付了43497.11元及因耿某博到案涉合同履行地山西安装案涉合同项下的喷粉房、往复机而向其支付了工程款45900元，依据充分。艾涂美公司未能依约履行合同约定的义务，构成违约。因此，一审认定艾涂美公司应对唐凯桥为履行合同内容而另行委托他人完成的修复、安装费用及因此购买配件所产生的损失承担赔偿责任，并在唐凯桥应付合同款项中扣减因耿某博安装案涉设备而支付的款项45900元，符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，本院对此予以确认。
唐凯桥上诉认为案涉合同约定了定金162000元，本案应适用定金罚则，故其并不拖欠艾涂美公司款项。本案中，双方签订的《合同书》第二条付款方式明确约定了162000元等多笔款项为定金，而非预付款或进度款。且，艾涂美公司收取了唐凯桥支付的162000元后所出具的收据亦载明款项为定金。因此，唐凯桥主张双方约定了定金162000元及本案应适用定金罚则，依据充分。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”本案合同标的额为535000元，因此，双方约定了多笔款项为定金，违反了上述法律规定，应当认定超出部分无效，本案所涉定金依法确定为107000元。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”如前所述，艾涂美公司在履行案涉合同过程中存在违约，因此，唐凯桥主张本案应适用定金罚则，依据充分，本院予以采纳。本案中，唐凯桥既基于艾涂美公司的违约行为抗辩要求艾涂美公司承担案涉工程修复、安装产生的损失，又要求适用定金罚则，违反了《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定。由于唐凯桥基于适用定金罚则获得的赔偿金额高于要求艾涂美公司承担违约损失的数额，故本院采纳唐凯桥关于适用定金罚则的上诉主张。
本案虽应适用定金罚则，但唐凯桥对一审计算已付货款383000元所包含的定金扣减货款107000元部分负有支付义务；且，一审对唐凯桥主张艾涂美公司因违约需负担损失68497.11元亦已在唐凯桥应付的货款中予以扣减；另，唐凯桥仍负有向艾涂美公司支付一审认定的未付款项37602.89元的清偿义务。上述三部分款项合共213100元，案涉定金双倍返还数额已足以抵减唐凯桥对上述款项的清偿义务，因此，唐凯桥二审上诉主张本案应适用定金罚则及其在本案中已无须向艾涂美公司支付款项，理由成立，本院予以采纳。
本院基于唐凯桥二审期间新的主张对一审判决予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初6824号民事判决；
二、驳回佛山市艾涂美涂装机械设备有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费1486.69元、二审案件受理费3038元，均由上诉人佛山市艾涂美涂装机械设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 睿
审 判 员 李秀红
审 判 员 曾慧元
二〇一八年三月三十日
法官助理 梁碧姬
书 记 员 邓斯敏