湖北省高级人民法院民事�定书（2017）鄂民申2459号再审申请人(一审被告、二审上诉人):邱小明，男，1976年1月27日出生，汉族，户籍地湖北省崇阳县，现住湖北省赤壁市。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：田芳，女，1968年1月12日出生，汉族，住湖北省赤壁市。再审申请人邱小明因与被申请人田芳合伙协议纠纷一案，不服湖北省咸宁市中级人民法院（2016）鄂12民终1069号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。邱小明申请再审称，（一）有新的证据，足以推翻原判决。1.邱小明与马兴明于2012年11月12日签订的建筑施工合同一份。该合同第7条约定，付款方式为每一层主体盖板后付4万元，粉刷每层付2万元，其余部分完工后三个月内付清。2.马兴明与周松柏的证人证言两份，可以证实在本案原合伙�算前只支付了马兴明一层的工程进度款4万元。原审以不能判定邱小明的两笔支出属于遗漏未计的合伙前成本支出为由，对于邱小明主张的马兴明工程款13万元及钢筋款5.1万元应计入合伙成本的请求不予支持。但以上新证据可证明，邱小明主张的马兴明工程款13万元及钢筋款5.1万元确实未在第一次散伙时支付，合同的约定与证人证言相互印证，且与建筑行业按进度支付工程款的惯例相吻合。（二）审判组织的组成不合法。邱小明在二审中提交了新证据，二审应依法适用普通程序组成合议庭开庭审理本案，但二审开庭时只有审判长和书记员出席，未见另两名合议庭组成人员，故二审程序涉嫌违法。综上，请求依法再审。本院审查查明，2013年8月16日田芳（合同乙方）与邱小明（合同甲方）签订了一份《合伙经营协议书》，甲乙双方共同接手原邱小明、周松柏、�茂平所建的两层（半截工程）房屋的产权自合同签订之日起归甲乙双方共有，其建造费凭原始单据（约788325元），另补偿房屋2套给原始方（即周松柏、贺茂平）；甲乙双方为后续施工工程各投资三十万元，分解为乙方率先投资十万元，甲方在随后投资十万元，续后乙方再投资十万元，形成交错投资；如按上述交错投资三至七层所建房屋，甲乙双方分割各占50％，二层以下除外；甲乙双方承诺工程竣工后先让乙方本利收回到位；甲方主要承担三至七层的材料费用，乙方主要承担办证费用；甲乙双方所产生的费用需要对方在发票（或单据）上签字方能认可；房屋销售时所签订的销售合同必须由甲乙双方签字方可生效，否则为无效合同。2014年8月16日，田芳、邱小明分别作为甲乙方签订《房屋产权分配协议》。协议的主要内容为，现位于赵李桥镇影剧院后面的七层砖混结�的28套合资建房已基本竣工完成，为明确甲乙双方的权利义务关系，制定如下条款：合资建房的分割：1.一单元一楼、二楼、五至七楼三楼右室、四楼左室共计12套归乙方所有；二单元一楼、二楼、五至七楼三楼左室、四楼右室共计12套归甲方所有。2.一单元三楼的左室和二单元三楼的右室归甲乙双方共有，待房屋全部竣工后双方另行协商此二套房屋的归属；3.一单元四楼右室补偿给原股东周松柏；二单元四楼左室补偿给原股东贺茂平；4.甲乙双方对在合资建房中分得的房屋享有处置权。5.房屋建成后再投入使用的过程中若出现质量或其他问题，维修费用由双方共同承担。欠原股东的股金790000元由双方共同偿还。6.本协议签订后由乙方补齐股金，由于乙方资金问题影响施工由乙方负责。7.违约责任，甲乙双方签字后任何一方不得反悔，并且不得侵占和私自出售另外一方所分得的房屋。否则，应支付给对方每套房屋违约金陆万元，并承担由此给对方造成的实际经济损失。另查明，田芳、邱小明合伙出资建造的商品房两单元共计28套，双方各分得12套，每套不分面积、楼层等按照15万元计算利润。双方认可的合伙建房支出的成本为2175330．5元，其中邱小明垫付了834895．5元，田芳垫付了552110元，以及双方合伙之前的支出的788325元。田芳、邱小明同意按照双方签名的《赵李桥电影院后房屋竣工结算清单》作为双方合伙结算的方式，但对于邱小明单方签名列举的2013年1月应付钢材款50100元、姚（姚顺开）工资22000元、马师傅（马兴明）的工资13万元、水厂的8000元共计金额为210100元应否纳入投资成本计算产生争执。邱小明在双方签订《房屋产权分配协议》之前出售了按照该协议应分配田芳的5套商品房，双方认可按照75万元计算金额。田芳向一审法�起诉请求：1.判令邱小明立即支付合伙利润210000余元。2.判令邱小明承担违约金180000元，并赔偿其违约造成的损失。湖北省赤壁市人民法院于2016年7月4日作出（2016）鄂1281民初898号民事判决：一、邱小明于本判决生效后三十日内一次性支付田芳合伙利润214444．75元；二、驳回田芳的其他诉讼请求。案件受理4158元，由田芳负担1925元，由邱小明负担2233元。邱小明不服，向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉，该院于2017年3月27日作出（2016）鄂12民终1069号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4158元，由邱小明负担。本院经审查认为，本案争议焦点为：邱小明主张的马兴明工资13万元和钢材款5.1万元应否计入合伙投资成本。评析如下：第一，关于邱小明提交的建筑施工合同和证人证言是否为新证据的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定，“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的……”《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条规定，“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。对于符合前款规定的证据，人民法院应当责令再审申请人说明其逾期提供该证据的理由；拒不说明理由或者理由不成立的，依照民事诉讼法第六十五条第二款和本解释第一百零二条的规定处理。”该解释第三百八十八条规定，“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；�二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外。”根据上述规定，邱小明申请再审提交的证据材料应在原审程序中提交且不符合上述规定的任何情形，因而不属于新证据，本院不予采纳。第二，关于邱小明主张的两笔支出应否计入合伙成本的问题。邱小明与田芳在一审中对合伙财产进行了结算，双方通过结算认可的投资成本为2175330.5元（其中邱小明垫付了834895.5元，田芳垫付了552110元，以及双方合伙之前的支出788325元）。双方对于投资成本和利润分配没有争议，有争议�主要是邱小明单方列举的几项支出应否计入合伙成本。对此本院认为，从邱小明与田芳签订的《合伙经营协议书》第二条来看，双方对田芳加入合伙前的建造费用进行过清算，明确已建的两层房的建造费“凭原始单据（约788325元）”。现邱小明主张马兴明的工资13万元和钢材款5.1万元属于遗漏未计的合伙前成本支出，但其在原审中提供的支出清单及原始凭证系其单方形成，没有田芳签名认可，且双方在房屋竣工后形成的结算清单中亦未对此两笔款项是否列入合伙前成本形成一致意见。故原审依据现有证据以及双方《合伙经营协议书》第六条关于“甲乙双方所产生的费用需要对方在发票（或单据）上签字方能认可”的约定，以不能判定邱小明的两笔支出属于遗漏未计的合伙前成本支出为由，对其关于马兴明工程款13万元及钢筋款5.1万元应计入合伙成本的主张不予支持�并无不当。第三，关于二审审判组织的组成是否违法的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，二审法院经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。故邱小明关于二审审判组织的组成违法的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。邱小明的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回邱小明的再审申请。审 判 长  邢 勇审 判 员  邬文俊审 判 员  周 杏二〇一七年十一月六日法官助理  胡 静书 记 员  唐 斐