湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘10民终1179号上诉人（原审原告）：段禄轲，男，1958年10月5日出生，住湖南省郴州市苏仙区。被上诉人（原审被告）：金清，女，1969年9月16日出生，住湖南省郴州市。被上诉人（原审被告）：张俊，男，1969年9月26日出生，住湖南省郴州市。上诉人段禄轲因与被上诉人金清、张俊民间借贷纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民一初字第1416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月23日公开开庭进行了审理。上诉人段禄轲、被上诉人金清到庭参加诉讼，被上诉人张俊经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。段禄轲上诉请求：1.变更一审判决为由金清偿还段禄轲借款本息229,680元[148,000元（1+2%月利率ⅹ33个月）-16,000元（金清谎称已还利息），利息计算至2015年12月17日，之后的利息按借款本金148,000元，年利率24%继续计算至借款本金148,000元还清之日止]；2.依法判决金清在生效判决指定的期间内不履行偿还义务，拍卖金清与段禄轲签订《买卖合同》为本案借款提供担保的房屋，所得收益优先抵偿本案债务；3.一、二审诉讼费由金清、张俊负担。事实和理由：金清于2013年3月18日向段禄轲借款三次两笔计148,000元，出具了两张借条两张收条，一审法院遗漏段禄轲的证据，对2015年3月18日双方结算后出具的195,000元借条不予采纳，且错误的将当事人约定的本意为月息2.17%误写成21.7%认定为4.7%；对借条、收条上注明的现金不予认定，仅认定转账支付的100,000元，少判了本金48,000元、利息31,680元，属认定事实错误。借贷双方签订房屋买卖合同作为借款的担保，一审法院以未办理抵押登记为由不支持段禄轲要求拍卖抵押房屋优先受偿的主张，适用法律错误。金清、张俊是借贷合同的违约败诉方，应负担本案的全部诉讼费。金清辩称，金清与段禄轲在借款之前并不认识，因金清前夫张俊欠刘某的钱，用金清的工资作担保，后来金清的工资因另外一个案子被冻结，刘某便介绍金清向段禄轲借钱。2013年3月18日，金清在自己的办公室向段禄轲出具了2张借条，一张100,000元，一张48,000元，当天段禄轲通过银行转账支付了100,000元，借款后偿还了4个月的利息，每个月4000元，合计32,000元。2013年9月18日，段禄轲要求归还本金，因经济能力有限，房子也已出售给他人，法院已经确认房子所有权不属于金清，故没有偿还。张俊没有到庭，也没有答辩。段禄轲向一审法院起诉请求：1.判决金清、张俊立即清偿借款本金195,000元，利息35,100元，小计230,100元及后继利息（从2015年2月18日按2%的月利率计算月息金额再计入后期本金中，直至清偿全部债务之日止）；2.判决金清、张俊在指定的期限内不履行生效（判决）确定的清偿金钱债务，段禄轲申请法院拍卖《买卖合同书》中抵押的房屋，所得收益优先抵偿欠段禄轲债务；3.本案诉讼费由金清、张俊负担。一审法院认定事实：2013年3月18日，金清向段禄轲借款100,000元，并出具了124,000元的借条一份，约定2013年9月17日前归还，如逾期不还，应支付月息2.5%和2.5%的催款金、3%的滞纳金。2013年3月18日，段禄轲（乙方）与金清（甲方）签订了《买卖合同书》一份，约定：“1、甲方自愿将郴州市人民东路市检察院大院4栋303已办理或尚未办理房产权证的房屋173.19㎡以陆万元之总价卖给乙方段禄轲。2、付款时间和方式：甲方于2013年3月18日向乙方所借的124,000元至2013年9月17日如未还清乙方的本和利，则甲方所借乙方的本和利其中的60,000元自动转为乙方购买甲方该房屋的全部购房款。同时，甲方的房屋产权、使用权、控制权等则归属乙方所有。3、甲方无条件地将原购房的需办房产权证的一切有关必要手续等材料提交给乙方，并为乙方办理好该房屋过户于乙方的一切手续，否则按甲方违约论处。4、本合同违约金60,000元。5、本合同自2013年3月18日开始生效。”但未办理抵押登记。段禄轲于当天将借款100,000元从银行转账至金清账户。借款后，金清分别于2013年8月31日、9月1日、2014年1月27日、2月7日、2月15日向段禄轲还款2000元、2000元、4000元、4000元、4000元，合计16,000元。2015年3月18日，金清与段禄轲结算后，重新出具了欠段禄轲本金195,000元的借条，并在借条中约定月息4.7%。之后段禄轲催讨欠款未果，遂诉至法院。另查明，金清与张俊于2013年1月29日登记离婚。一审法院认为：本案系民间借贷纠纷，合法的借贷关系受法律保护。本案的争议焦点为：段禄轲借款本息数额如何确定及其诉讼请求是否应予支持。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。本案中，虽然金清出具给段禄轲的借条或收条中载明借款金额为124,000元，但段禄轲仅提供向金清转账100,000元的转账凭证，根据双方交易方式、交易习惯，结合金清还息情况，认定2013年3月18日，金清向段禄轲借款的本金为100,000元。《最高人民法院》第二十八条第一款规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”。本案中，双方经结算后，金清于2015年3月18日出具了欠段禄轲195,000元的借条。根据上述法律规定，2013年3月18日约定借款利息超过年利率24%的，超过部分的利息约定无效，利息按24%计算，2013年3月18日至2015年3月18日，产生前期利息：48,000元=100,000元×2%×24个月。双方约定将前期利息计入后期借款本金，后期借款本金为：148,000元=100,000元+48,000元。故对金清主张超过年利率24%部分的利息不能计入后期借款本金的，本院予以支持。后期借款利息为：26,640元=148,000元×2%×9个月（从2015年3月19日起至2015年12月17日共9个月），后期借款本息和：174,640元=148,000元+26,640元。《最高人民法院》第二十八条第二款规定：“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”。至2015年12月17日，段禄轲有权请求金清偿还的借款本息之和为：166,000元=100,000元+100,000元×2%×33个月（从2013年3月18日起至2015年12月17日止共33个月）。扣除已还利息16,000元，尚欠借款本息150,000元。对段禄轲超过该部分的诉讼请求，依法不予支持。张俊认可本案借款系其与金清共同借款，故对段禄轲要求张俊和金清承担连带清偿责任的诉讼请求，依法予以支持。对段禄轲要求对《买卖合同书》中涉及的房屋享有优先受偿权的诉讼请求。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，双方未对《买卖合同书》中所涉房屋办理抵押登记，抵押权未设立，故对段禄轲要求对《买卖合同书》中的房屋享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条；《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，第二百一十一条；《最高人民法院》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，第一百四十四条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、被告金清偿还原告段禄轲借款本息150,000元，并支付利息（利息已计算至2015年12月17日，之后利息按借款本金100,000元，年利率24%继续计算至借款本金还清之日止），该款限被告金清于本判决生效之日起五日内付清；二、被告张俊对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回原告段禄轲其他诉讼请求。如果被告张俊、金清未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4752元，由被告张俊、金清共同负担3300元，由原告段禄轲负担1452元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：段禄轲一审提供的证据显示，2013年3月18日，金清向段禄轲出具两张借条，两张收条，两张借条分别载明金清向段禄轲借款124,000元、24,000元，借款期半年，没有约定利息，但约定如逾期不还，则从借款之日起按月利率2.5%计息，并支付2.5%的“催讨金”和3%的滞纳金，同时约定用金清的房子做抵押，如金清违约则无条件许可段禄轲变卖房子；如违反以上承诺，无条件支付违约金40,000元（124,000元借条违约金30,000元，24,000元借条违约金10,000元），借款期内每月向段禄轲银行卡内汇款，凭回执作还款依据，其中124,000元借条没约定每月应汇款金额，24,000元借条约定每月汇款金额为4000元。同日，金清依据两张借条向段禄轲出具向张收条，收条金额与借条金额相对应。二审期间段禄轲申请证人王宪祥出庭作证，王宪祥陈述称，段禄轲与王宪祥是关系挺好的高中同学，2013年3月18日，段禄轲告诉王宪祥有门路可以赚钱，王宪祥遂从家里拿了孩子给的贺寿礼金12,000元和平时卖小菜积攒的12,000元，合计24,000元借给段禄轲，约定借期半年后连本带息归还，钱送到市检察院3楼金清办公室，看到金清数钱到一半时，段禄轲叫王宪祥到楼下等，后在郴州宾馆，段禄轲补写了一张借条给王宪祥，并按月支付利息600元。为证明其证言，王宪祥提供一张借条，内容为“今借到王宪祥现金贰万肆仟元整（小写24,000元），按月利率2.5%计付利息。借款人段禄轲，2013年3月18日。此笔款未收回，只有延期还本付息，已付38个月的利息，共计贰万贰仟捌佰元整。段禄轲，2016年5月21日。”2015年3月18日，金清又向段禄轲出具一份借条，注明经双方结算后欠款195,000元，自出具借条之日起按21.7%计息。金清出具给段禄轲的两份借条和两份收条在同一天形成，虽没约定借款期内利息，但却约定在借款期内由金清每月定期汇款给段禄轲，根据法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，且当事人没有约定时，应按照一下顺序抵充：1.实现债权的费用，2.利息，3.主债务，因此金清每月定期汇款的意思应是付息，而段禄轲对金清答辩称双方在借款前不认识，是金清前夫张俊的债权人刘某介绍段禄轲借钱给金清的事实予以认可，两个互不相识的人发生借贷关系不约定借款期内的利息，不符合常理，段禄轲提供了银行转账凭证，证明转账支付了借款本金为100,000元，又不能提供有效证据证明还支付了现金，而金清抗辩主张借款本金100,000元，月息4分，则半年的利息正好为24,000元，可以认定双方约定了借款期内的利息，借条和收条上之所以没有体现，应系将借款期内的利息记在了本金里。因此本院认定124,000元借条和收条借款本金为100,000元。段禄轲提供的24,000元借条和收条，其主张是从证人王宪祥处所借现金支付给金清的，因证人王宪祥出庭作证称24,000元由其小孩给的生日贺礼12,000元和卖小菜收入组成，而其提供的身份证显示王宪祥出生日期为5月26日，本案借款发生在其生日2个多月前的3月18日，其证言称段禄轲承诺借款半年后连本带息归还，但其提供的借条却又显示段禄轲每月都在支付利息，其提供的证据与证言之间互相矛盾，也不符合常理，对王宪祥的证言，本院不予采信。同时金清出具给段禄轲的借条记载的借款本金为24,000元，借期6个月，却又约定借款期内每月应归还段禄轲4000元，亦不符合常理。因此段禄轲提出的2013年3月18日除上述100,000元余外还出借了现金24,000元给金清主张，本院不予采信。一审判决对金清向段禄轲出具了24,000元借条和收据的事实没有描述，且对金清2015年3月18日出具的借条注明的利息21.7%误看成4.7%，确实存在瑕疵。二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一是金清向段禄轲借款本金多少的问题；二是段禄轲请求法院判决拍卖为本案借款提供担保的房屋以获得优先受偿权的诉讼请求能否支持的问题。当事人对自己的主张，有责任提供证据。段禄轲提供了148,000元的借条和收条，但只提供了100,000元转账凭证，对该100,000元借款及其利息，金清应当偿还，段禄轲主张除此之外还支付了现金48,000元，没有提供充分有效的证据予以证明，因此段禄轲上诉请求金清除应偿还100,000元借款本息外，还应偿还该48,000元及利息的主张，依法不能支持。一审法院对金清出具的24,000元借条没有描述，且误将2015年3月18日借条载明的月息21.7%看成4.7%，以及对金清出具的24,000元借条、收条未描述，确实存在瑕疵，但仅凭借条和收条，没有付款依据，不能证明24,000元借款事实成立，且无论是2.17%、21.7%还是4.7%的月息，都超过法律规定的年利率24%的标准，该瑕疵不影响一审判决结果。根据最高院司法解释，前期借款利息结算后计入后期借款本金的，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和不能超过以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，一审判决已经按照这个标准计算并支持了段禄轲的利息请求，不存在少计利息的情况。根据物权法规定，以城市房地产等地上建筑物作抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记之日时设立。金清与段禄轲达成协议，以金清的房屋作为本案借款的抵押担保，但双方没有到相关部门办理抵押登记，抵押权尚未设立，段禄轲请求法院判令其对金清的房屋享有优先受偿权的主张，依法不予支持。综上所述，段禄轲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律及处理结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1792元，由段禄轲负担。本判决为终审判决。审 判 长  欧阳萍代理审判员  陈 佳代理审判员  郝 敏二〇一六年九月二十日书 记 员  张迎佳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。