浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙06行终368号
上诉人(原审原告)义乌市正大广告有限公司。住所地浙江省义乌市稠州北路***号*楼。
法定代表人程水苗，董事长。
被上诉人(原审被告)诸暨市草塔镇人民政府。住所地浙江省诸暨市草塔镇天元东路。
法定代表人叶纯青，镇长。
委托代理人顾大纲，男，诸暨市草塔镇人民政府工作人员。
委托代理人汤立挺，浙江曦明律师事务所律师。
上诉人义乌市正大广告有限公司因行政强制及行政赔偿一案，不服诸暨市人民法院（2015）绍诸行初字第357号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，2007年9月19日，原告正大广告公司与诸暨市草塔镇杭金七村民经济合作社签订协议书一份，就租用该村土地用于涉案广告牌架设进行了约定，后原告在该村设置一块双立柱广告牌用于广告经营活动。2014年9月底，在我市境内高速公路及省道沿线非法构筑物（广告设施）整治工作过程中，上述广告牌被强制拆除。原告认为，被告强制拆除其广告牌的行政行为，程序严重违法，且给原告造成了巨大经济损失，遂提起行政诉讼。
一审法院审理认为：1.原、被告主体是否适格。《土地租赁协议》签字盖章确认的双方是原告和诸暨市草塔镇杭金七村民经济合作社，被告亦确认涉案广告牌坐落位置在被告辖区范围内。被告辩称涉案广告牌是由原告自行拆除，但没有提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。故被告辩称强制拆除行为并非由其实施的意见，不予采纳。2.被告拆除涉案广告牌的行为是否合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第六十七条及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十六条的规定，被告对其作出的行政行为负有举证责任，应在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该行政行为没有证据、依据。本案中，被告在举证期限内未提交证据、依据，应当认定被告实施的强制拆除行为没有证据、依据，依法应予撤销。鉴于该行为不具有可撤销内容，应当确认违法。3.被告是否应当赔偿原告经济损失1416167元。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。故合法权益因国家机关及国家机关工作人员行使职权侵犯并造成损害是受害人取得国家赔偿的前提条件。本案原告未能充分提供涉案广告牌系合法设置的证据，故其要求赔偿经济损失1416167元缺乏事实和法律依据，不予支持。但拆除后广告牌残余部分材料仍属原告的合法财产，被告拆除后应予返还。现因该残余部分材料已灭失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项的规定，被告应给付相应的赔偿金。鉴于双方当事人均未提供充分证据证明原告造成直接经济损失的数额，结合原告提供的证据及广告牌使用年限，酌情确定广告牌残余部分材料价值为20000元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十六条第（四）项、第（八）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：1.确认被告强制拆除原告设置在杭金衢高速公路旁位于诸暨市××张淮村的集体土地上的一块广告牌的行政行为违法；2.被告赔偿原告被拆除的一块广告牌损失计人民币20000元，于本判决生效之日起十五日内付清；3.驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。
上诉人义乌市正大广告有限公司上诉称：1.上诉人涉案户外广告设施合法。上诉人系依法登记，享有经营户外广告业务资格的公司。上诉人为设立涉案广告牌而与当地村委签订用地合同并支付了高额租金。且设立当时诸暨市相关政府部门均未规定和告知上诉人需要其他审批手续。被上诉人无任何证据否定上诉人户外广告的合法性，即使广告设置违法，也系管理部门不作为所致。2.上诉人依法应获得公平、合理的赔偿。上诉人根据本行业作出的广告牌成本评估，对广告设施进行了合理核算，合计损失716167.00元。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十八条第二款之规定，上诉人所主张的赔偿金额已然成立。被上诉人应当赔偿上诉人的足额损失，而不是广告牌被违法拆除后的残值。据此，上诉人该座大型广告牌的造价清单，符合行业估算的价值。综上，请求撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人户外广告设施(双立柱)经济损失716167.00元；判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人诸暨市草塔镇人民政府未在法定期限内提交答辩状，二审庭询时答辩称，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，只有合法权益受到侵害的，才能得到国家赔偿，鉴于上诉人设置的相关广告牌没有取得规划审批手续，属于违法建造，故其赔偿请求不应得到支持。一审判决对残值部分适当补偿，被上诉人对该金额予以认可。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人义乌市正大广告有限公司于二审时提交的证据1.诸暨市国土资源局《政府信息公开申请答复书》、2.诸暨市综合行政执法局《关于对G60高速沿线设置高炮广告申请的答复》、3.诸政复决字(2016)17号《行政复议决定书》、4.(2008)诸民一初字第3937号《民事判决书》、5.(2009)浙绍民终字第182号《民事判决书》，以证明上诉人设置的涉案广告牌合法。被上诉人对上述证据的关联性均不予确认。因上述证达不到上诉人的证明目的，且与本案并无关联，本院不予采信。
本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，行政机关实施行政强制行为，应当具有相应的法定职责并遵循相应的法定程序。本案中，被上诉人针对强制拆除涉案广告牌的行为，未能提交作出行政强制执行决定、听取上诉人的陈述和申辩、告知上诉人享有行政复议及行政诉讼权利等之证据，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”之规定，被上诉人拆除涉案广告牌的行政行为明显违反法定程序。一审法院确认被上诉人的该行政行为违法，并无不当，本院予以维持。
本案二审的主要争议焦点为以上诉人提出的广告设施成本造价进行赔偿是否于法有据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，第十五条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”。故合法权益受到侵害且有证据证明的，是取得国家赔偿的基础。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第十九条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当依法办理农用地转用审批手续。”本案中，因涉案广告牌并非用于农业建设，且所涉的土地为上诉人从诸暨市草塔镇杭金七村民经济合作社租赁所得，上诉人未能提供涉案广告牌建造所涉土地性质已变更为建设用地及已经相关职能部门批准的证据，故要确认该广告牌的设置为合法并以该构筑物的成本造价取得赔偿，于法无据。但鉴于该构筑物被拆除后的残留物品仍为上诉人的合法财产，被上诉人未能举证证明其去向，故依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……”之规定，被上诉人应向上诉人给付相应的赔偿金。由于双方当事人均无法就灭失的广告牌残存物品进行举证，一审法院酌定被上诉人向上诉人赔偿20000元，并无明显不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人义乌市正大广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕金刚
审判员 王 建
审判员 蒋 瑛
二〇一七年十一月二十九日
书记员 陈梦娜