浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终1412号
上诉人（原审原告、原审被告）：项平，男，1982年12月31日出生，汉族，住宁波市鄞州区首南街道鄞县。
委托诉讼代理人：张明夫，浙江甬港律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张大威，浙江甬港律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、原审原告）：宁波新艾伯特进出口有限公司。住所地：宁波市海曙区开明街***号**楼。
法定代表人：陈馨，该公司总经理。
委托诉讼代理人：舒辰，浙江甬润律师事务所律师。
上诉人项平、上诉人宁波新艾伯特进出口有限公司（以下简称艾伯特公司）因劳动争议一案，均不服宁波市海曙区人民法院（2016）浙0203民初1689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
项平上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审中的全部诉讼请求。事实和理由：1.项平提交的劳动合同具有真实性，这份合同不但有艾伯特公司法定代表人亲笔填写的内容，也有项平填写的内容，在合同末页上既有项平的签名，还盖有艾伯特公司合法使用的公司印章。这些内容足以证明双方都参与了合同订立过程的事实。至于艾伯特公司印章何时、何人盖在合同上的，这一切责任均应由艾伯特公司承担，除非其有证据证明印章是被人偷盖、盗盖或其他不当手段、方法盖上去的。否则，艾伯特公司对其盖有印章的合同内容必须承担相应的法律责任，这是一个司法实践中常识性的问题。2.项平提交的这份劳动合同具有合法性，完全符合法定条款，应当认定合法、有效。而一审法院在认定中涉及的关于有没有法定代表人签名、有没有落款日期、主文内容应该由哪方填写均不是劳动合同成立的必要生效条件。可见，双方订立这份劳动合同的事实清楚，合同形式、内容真实、合法，理应受法律保护。一审法院以非法定事由（有没有法定代表人签名、有没有落款日期、主文内容应该由哪方填写）认定上诉人提交的劳动合同书证不符合常理，并据此对劳动合同的真实性、关联性、合法性不予认定是完全没有任何事实根据和法律依据的。3.一审法院对劳动合同不予认定，仅凭银行汇款来认定项平的工资，从而认定项平的工资不但低于同行业平均水平，与应发实际工资也不符。根据项平提交的劳动合同约定来看，其工资为10000元/月，减去艾伯特公司已经发放的工资额，至今仍拖欠89000元（其中2013年13000元、2014年38000元、2015年38000元）事实应该相当清楚。
艾伯特公司上诉兼答辩称：请求撤销一审判决的第一、二、三、五项，支持其一审时的诉讼请求。事实和理由：1.在2016年3月10日上午，仲裁庭审笔录第5页中，项平对收条的质证意见是真实性无异议，说明其对真实性是认可的。项平声称收条中的“现金2000元”系月工资单现金部分，其他部分文字签名时并没有，是公司事后添加的，但其却写了“已收现金3500元”字样。试问项平作为一个完全民事行为能力人，如果的确只收到2000元，他会写已收3500元吗？从收条的形式来看，虽然不是很严谨，但从内容上看双方已就解除劳动合同达成一致，艾伯特公司补偿项平2000元，并以现金形式额外支付了其两个月的社保费用。电话录音本身就存在很大的可修改性、可编辑性，且项平在通话时的言语存在很明显的引导性，因此该录音不能被作为证据使用。艾伯特公司并无违法解除劳动合同的行为，而是项平提出辞职申请，并与公司协商一致解除劳动合同，艾伯特公司无需向项平支付违法解除劳动合同赔偿金。2.在庭审中，双方确认解除劳动关系的时间为2016年1月5日，那么从时间上反推，项平主张未签订劳动合同的二倍工资不足部分能得到支持的前提为2015年1月6日后双方未签订书面劳动合同。因此，假使艾伯特公司的法定代表人在庭审中陈述双方最后一份劳动合同的时间是2013年至2014年，那么终止时间有可能是2014年1月31日，有可能是4月30日，也有可能是6月30日，不知道一审法院如何认定终止时间为12月31日。即使终止时间为2014年12月31日，那么在解除劳动关系时，双方已形成无固定期限劳动合同，项平不能主张2015年未签订劳动合同二倍工资。3.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，结合本案，从2015年2月份起至12月份止，双方已经实际履行了口头变更的劳动合同达11个月之久，故关于项平工资的变动并无违法之处。即使如一审法院认定，按每月4500元予以补足，一共需补11个月共5500元，加上法院认定的项平在2015年1月至12月的实际总收入为65581.20元，总和应为71081.20元，无法得出应发工资总额为75843元。
项平向一审法院起诉，请求判令：1.艾伯特公司向项平支付违法解除劳动合同赔偿金110000元；2.艾伯特公司向项平支付未续签2015年劳动合同的双倍工资的差额110000元；3.艾伯特公司向项平支付拖欠的工资89000元（其中2013年拖欠13000元，2014年拖欠38000元，2015年拖欠38000元）。
艾伯特公司向一审法院起诉，请求判令其无需向项平支付违法解除劳动关系赔偿金44458.37元。
一审法院认定事实：项平于2010年8月1日到艾伯特公司工作，艾伯特公司按月为其缴纳社会保险费到2015年11月，双方劳动关系于2016年1月5日解除，项平的工资由钱冰发放，当月发放上月工资。艾伯特公司在2015年6月15日新刻制了公章，编号为3302030121810，同时原编号为3302033010871的公章被收毁。项平曾向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求艾伯特公司：1.支付解除劳动关系赔偿金100000元；2.支付未续签2015年劳动合同的经济补偿金110000元；3.支付2013年至2015年拖欠工资89000元。项平在仲裁庭审中明确第二项请求为支付未续签2015年劳动合同的二倍工资差额部分110000元。宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月13日裁决艾伯特公司在裁决书生效之日起五日内支付项平违法解除劳动关系赔偿金44458.37元，并驳回了项平的其他请求。此后，双方均不服该仲裁裁决，分别诉至法院。
一审法院认为：（一）艾伯特公司解除与项平的劳动合同是否合法。对此，艾伯特公司提出系项平在工作中犯错口头提出离职，艾伯特公司同意其辞职并解除与项平之间的劳动合同是合法解除，并提供一份收条复印件予以佐证，项平则提供社会保险参保证明和录音证明系艾伯特公司违法解除。项平对艾伯特公司提交的收条的真实性、合法性均有异议，对项平收到收条上的金额3500元无异议，艾伯特公司对项平提交的社会保险参保证明真实性无异议，对关联性有异议，认为是项平主动提出不要求缴纳社会保险，对录音的真实性、合法性和关联性均有异议。一审法院认为，艾伯特公司提交的收条系复印件，无原件相对应，且项平对该证据的真实性有异议，不予认定，项平提交的社会保险参保证明来源真实、合法且和本案具有关联性，予以认定，录音可以证明艾伯特公司解除劳动合同系违法，因对于解除劳动合同是否合法的举证责任在于艾伯特公司，而艾伯特公司未能提供相应的证据证明系合法解除，一审法院认定艾伯特公司解除与项平之间的劳动合同系违法解除。
（二）艾伯特公司是否需要支付项平未续签2015年劳动合同的二倍工资的差额部分。艾伯特公司主张无需支付未续签2015年劳动合同的双倍工资差额，因为艾伯特公司与项平已经形成无固定期限劳动合同，项平主张未续签劳动合同的双倍工资差额已经超过诉讼时效，但未能提供相应的证据，因艾伯特公司的法定代表人在审理过程中陈述艾伯特公司与项平曾订立多份劳动合同，最后一份劳动合同的时间是2013年至2014年，之后也未与项平订立劳动合同，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，艾伯特公司应向项平支付未续签2015年劳动合同的二倍工资差额部分，即应支付2015年2月1日至2015年12月31日期间的二倍工资差额部分。
（三）项平的工资。项平主张工资为120000元/年，并提供一份劳动合同、个人活期明细查询和三份工资单予以佐证，艾伯特公司对项平提交的个人活期明细查询真实性无异议，对关联性有异议，对劳动合同、三份工资单真实性、合法性和关联性均有异议，认为该劳动合同无落款日期、无艾伯特公司法定代表人签名，主文内容均由项平所书写，劳动合同约定期限为2013年1月1日至2014年12月31日，但盖的却是艾伯特公司在2015年6月15日刻制的编号为3302030121810的公章，是项平伪造的，同时期其他员工的劳动合同的公章是在2015年6月15日前使用的公章（编号为3302033010871，已于2015年6月15日被收毁），并提供落款日期为2013年3月1日杜明明的劳动合同和刻制印章委托书予以佐证。一审法院认为，艾伯特公司提交的证据可以证明杜明明的劳动合同上盖的公章已于2015年6月15日被收毁，对于该劳动合同的真实性本院予以认定，项平提供的劳动合同期限与杜明明的劳动合同起始时间均为2013年，公章却是2015年6月15日刻制的，且项平提供的劳动合同无落款日期、无艾伯特公司法定代表人签名，主文内容均由项平书写，也与杜明明的劳动合同明显不同，项平提出该份劳动合同是艾伯特公司在2015年8月交给项平而艾伯特公司却未与其签订2015年1月之后的劳动合同的解释均不符合常理，另外，项平明确表示双方在其他年度也签订了劳动合同，但经多次要求项平提交而其拒不提交，结合项平在庭审过程中对于取得劳动合同的时间存在不同陈述，其也未能提供工资120000元/年的证据，一审法院对项平提供的劳动合同不予认定。对于项平的工资，项平提出除了钱冰的汇款外，每月还有现金，但未能提供相应的证据予以证明，一审法院根据项平的个人活期明细查询确定其在2015年1月至2015年12月的实际总收入为65581.20元，艾伯特公司提出项平的个人活期明细查询包含了报销款，但将举证分配给艾伯特公司后，艾伯特公司却未能提供相应的证据予以证明，难以支持，认定项平上述总收入65581.20元为实发工资。项平提出2015年1月银行汇款4500元，现金1500元，之后又变更为每月银行汇款4000元、现金2000元，但未能提供存在现金收入的证据，结合艾伯特公司提出的项平2015年1月工资4500元，由于公司效益不好、项平未产生效益而将项平工资减少为4000元的陈述，以及项平从2015年2月开始工资减少的实际情况，认定项平每月的应发工资为4500元，因为项平每月固定发放的工资金额少于4500元，按4500元予以补足，从而计算得出项平在2015年1月至2015年12月的应发工资为75843元，项平在劳动合同解除前十二个月的平均工资为6320.25元。
（四）艾伯特公司有否拖欠项平的工资。项平主张艾伯特公司拖欠工资89000元，其中2013年拖欠13000元，2014年拖欠38000元、2015年拖欠38000元，并提供劳动合同、个人活期明细查询予以佐证，因对于该劳动合同不予认定，且项平也未能提供其他向艾伯特公司主张款项的证据，一审法院结合艾伯特公司在2015年2月将项平的工资由4500元减少至4000元的实际情况，认定艾伯特公司拖欠项平的工资为5500元（500元/月×11月）。
根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，因艾伯特公司违法解除与项平之间的劳动合同，依法应当支付赔偿金，根据项平的工作年数及解除劳动合同前十二个月的平均工资，一审法院核算赔偿金的数额为69525.50元（6320.25元×5.5月×2倍）。艾伯特公司2015年之后未依法与项平签订劳动合同，应支付项平2015年2月至2015年12月的二倍工资差额部分，经核算，该部分金额为49500元（4500元×11月），另外，艾伯特公司应支付项平拖欠的工资5500元。综上，对于项平合理的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，对于项平的其他诉讼请求，因无相应的证据及法律依据，依法予以驳回。对于艾伯特公司的诉讼请求，因无相应的证据和法律依据，难以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：一、宁波新艾伯特进出口有限公司在判决生效之日起十五日内支付项平违法解除劳动合同的赔偿金69525.50元；二、宁波新艾伯特进出口有限公司在判决生效之日起十五日内支付项平未续签劳动合同的双倍工资差额49500元；三、宁波新艾伯特进出口有限公司在判决生效之日起十五日内支付项平拖欠的工资5500元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回项平的其他诉讼请求；五、驳回宁波新艾伯特进出口有限公司的诉讼请求。
二审中，项平向本院提交“劳动合同”一份，拟证明劳动合同仅加盖公章而无法定代表人签名并非不合常理。艾伯特公司向本院提交“劳动合同”两份，拟证明项平曾填写2013年至2014年劳动合同但双方并未最终签署，因而项平关于二倍工资的请求已超过时效。经质证，艾伯特公司认为项平提供的劳动合同为其与案外人签订，真实性难以确定，且与本案缺乏必要的关联性。项平对艾伯特公司提供的劳动合同的真实性表示认可，但认为该合同系应法定代表人要求为公司管理需要，在真实劳动合同之后另行填写。本院经审查认为，上述证据与本案争议焦点之间均缺乏必要的关联性，且在一审庭审结束前均已形成，而项平、艾伯特公司均无正当理由未在一审法院指定的举证期限内提供，故本院不予采信。
综上，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于未签订书面劳动合同二倍工资差额，艾伯特公司的法定代表人在一审中明确陈述该公司与项平的最后一份劳动合同期限为2013年1月1日至2014年12月31日、此后未再签订书面劳动合同，与项平的陈述一致，一审法院对双方当事人陈述一致的事实予以认定并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再向劳动者支付此后的二倍工资，但此前11个月的二倍工资不因已视为无固定期限劳动合同而归于无效，而是从此时开始计算该11个月二倍工资的一年仲裁时效期间。因此，艾伯特公司关于其无需向项平支付2015年未签订书面劳动合同二倍工资差额的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于拖欠工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，并不意味着用人单位或者劳动者任何单方面的变更劳动合同行为超过一个月即有效，而是指，在双方已就劳动合同变更达成一致，且实际履行超过一个月，但仅仅欠缺“书面形式”的情况下，当事人虽承认曾有合意但仍以欠缺劳动合同法规定的“书面形式”而主张变更无效的，不予支持。本案中，工资的减少这一变更行为，虽已实际实行超过一个月，但艾伯特公司并未提供证据证明其与项平已就减少工资达成一致，这11个月并非双方当事人对已达成协议的“履行”，而是单方变更后的“实行”。因此，艾伯特公司关于其变更工资行为并无违法之处的上诉理由不能成立，本院不予采信。根据《中华人民劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，明确为应得工资而非实发工资，故艾伯特公司应以补足工资加上实际总收入为71081.20元计算离职前平均工资并作为赔偿金计算基数的主张，与上述行政法规规定相悖，本院不予采信。
关于解除劳动合同的原因和经过，项平在一审中提供的社会保险参保证明和录音材料相互印证，能够证明其关于艾伯特公司违法解除劳动合同的主张。艾伯特公司虽对此予以否认，但其提出的系项平口头提出离职、项平主动提出不要求缴纳社会保险等主张，并未提供相应证据予以证明，不足采信。艾伯特公司提供的收条系复印件，项平在仲裁及一审质证时均对该收条上载明的内容提出异议，艾伯特公司亦未提供原件进行核对，故仅凭该份证据显然不足以证明双方系协商一致解除劳动合同，故一审法院认定艾伯特公司违法解除劳动合同并无不当。
一审法院对违法解除劳动合同赔偿金、未续签劳动合同的双倍工资及拖欠工资三项请求均部分支持，但项平对上述款项的计算基数即其在职期间的月工资数额有异议。对于该争议事项，艾伯特公司对项平提供的个人活期明细查询的真实性没有异议，虽主张包含了报销款项但未提供证据予以证明，则该份证据可作为认定项平工资数额的依据。项平主张其月工资除上述通过银行发放的数额外，还另有现金发放部分，月工资总计为10000元，应对此负有相应的举证责任，但其提供的劳动合同、工资单存在诸多不合理之处，应承担举证不能的不利后果，一审法院对此已作出详细充分的论述，本院予以确认，不再赘述。
综上所述，项平、艾伯特公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
二〇一七年六月十九日
书 记 员 吴佳易