安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖12刑终170号
原公诉机关安徽省颍上县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高兰云，男，1950年1月1日出生于安徽省颍上县，汉族，中专文化，退休教师，住颍上县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年7月21日被颍上县公安局抓获，次日被该局刑事拘留，同年8月24日经颍上县人民检察院批准逮捕，次日由颍上县公安局执行逮捕。现羁押于颍上县看守所。
辩护人范丽，安徽京阜律师事务所律师。
辩护人郭宁紫，安徽京阜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）唐永贵，男，1993年8月27日出生于安徽省肥西县，汉族，初中文化，无业，户籍地肥西县，住安徽省凤台县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年7月21日被颍上县公安局抓获，次日由该局刑事拘留，同年8月24日经颍上县人民检察院批准逮捕，次日由颍上县公安局执行逮捕。现羁押于颍上县看守所。
上诉人（原审被告人）高家梅，女，1980年12月6日出生于安徽省颍上县，汉族，小学文化，农民，住颍上县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年7月21日被颍上县公安局抓获，同日被该局刑事拘留，同年8月4日经颍上县人民检察院批准逮捕，次日由颍上县公安局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人刘三虎，安徽刘传茹律师事务所律师。
原审被告人马雪龙，男，1991年11月11日出生于安徽省颍上县，汉族，初中文化，无业，住颍上县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年7月21日被颍上县公安局抓获，次日由该局刑事拘留，同年8月24日经颍上县人民检察院批准逮捕，次日由颍上县公安局执行逮捕。现羁押于颍上县看守所。
颍上县人民法院审理颍上县人民检察院指控原审被告人高兰云、马雪龙、唐永贵、高家梅假冒注册商标一案，于2018年3月1日作出（2018）皖1226刑初16号刑事判决。宣判后，原审被告人高兰云、唐永贵、高家梅不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人，听取各辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）2017年3月，被告人高兰云与吴某（另案处理）共同计议加工制作假酒牟利。同年3月至7月，由吴某提供制假工具、材料，由被告人唐永贵负责将上述制假物品运输至高兰云位于颍上县迪沟镇卢高村的家中，高兰云先后在其家中及其邻居王怀玉的空置房屋内加工假酒，并存放于其女儿高某1家中。期间，唐永贵根据吴某的安排，将高兰云生产的假冒古井原浆系列白酒及口子窖系列白酒分八次，每次八十件运往安徽省合肥市、铜陵市等地销售，非法经营数额价值人民币230400元。2017年7月21日，颍上县公安局民警从高兰云加工假酒的窝点和其女儿高某1的家中查获假冒注册商标的古井系列白酒和口子窖系列白酒804瓶,经颍上县价格认证中心鉴定，价值人民币109224元。
（二）2017年4月份以来，被告人马雪龙通过微信软件从网上购得生产假酒使用的机器，从吴某处购买价值一万余元的生产假酒的包材，由被告人唐永贵负责运输包材送给马雪龙。后马雪龙从“昆鹏”（另案处理）处购买低档白酒，在被告人高家梅提供的颍上县谢桥镇吴海社区居民马轩龙的空置房屋内，雇佣高家梅帮助其共同生产假冒古井原浆及口子窖系列的白酒，马雪龙将二人生产的上述假酒存放于其家的狗场及生产房屋内。2017年7月21日，颍上县公安局民警从马雪龙、高家梅等人加工假酒的窝点及狗场内搜查出未销售的假冒古井系列白酒和口子窖系列白酒1213瓶，经颍上县价格认证中心鉴定，价值人民币204694元。
原判以相关书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、现场勘验、检查笔录、搜查笔录等证据认定上述事实。
原审法院认为，被告人高兰云在未取得注册商标所有人许可的情况下，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，价值人民币339624元；被告人马雪龙伙同被告人高家梅在未取得注册商标所有人许可的情况下，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，价值人民币204694元，被告人唐永贵明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供运输等帮助，四被告人的行为均已构成假冒注册商标罪，且属共同犯罪，情节特别严重。唐永贵、高家梅在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，决定对二人减轻处罚。被告人马雪龙、唐永贵、高家梅到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，属坦白，对三被告人可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第二十五条第一款、第六十四条、第二十七条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：（一）被告人高兰云犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30万元；（二）被告人马雪龙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币18万元；（三）被告人唐永贵犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20万元；（四）被告人高家梅犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元；（五）扣押在案的假冒注册商标的白酒予以没收，由公安机关依法予以处理。违法所得予以追缴。
上诉人高兰云提出，生产假酒的机器和材料都是吴某的，假酒的销售收入也归吴某所有，他只是给吴某打工，帮吴某生产假酒，按每箱10元计算报酬，原判量刑过重。辩护人认为：1.原判认定非法经营数额过高，现有证据无法证明销售的假酒数量；2.高兰云系帮助吴某生产假酒，没有实际获利，认罪态度好，原判量刑过重。建议本院对高兰云从轻处罚。
上诉人唐永贵提出，他系初犯，从犯，原判量刑过重，请求本院对他从轻处罚。
上诉人高家梅提出，她受马雪龙雇佣参与假酒制造活动，系从犯，也未实际获得报酬，原判量刑过重，请求改判缓刑。辩护人认为:1.现有证据无法证明8瓶20年口子窖系高家梅生产,应从犯罪数额中予以扣除;2.高家梅系从犯,有坦白情节,原判量刑过重,建议对高家梅改判缓刑。
原审被告人马雪龙提出：1.公安机关在他家中搜查到的小池窖和20年口子窖都不是他生产的，应从犯罪数额中予以扣除；2.他生产的假酒几乎没有卖出，没有实际获利，原判量刑过重。
经二审审理查明，关于原审被告人马雪龙、上诉人高家梅生产假酒的数额，原判将侦查人员在现场查获的8瓶20年口子窖（价值3440元）、33瓶小池窖（价值5940元）总计9380元计入二人的犯罪数额。经查，马雪龙归案后对此节事实从未做过有罪供述，始终否认该二种酒是他生产；高家梅亦未对该二种酒予以指认；现场也未查获到该二种酒的酒瓶、瓶盖、内盒、外箱等包装材料，现有证据无法形成完整的证据体系，证明该二种酒系马雪龙、高家梅生产，故应当将该二种酒的价值从原判认定马雪龙、高家梅非法经营的犯罪数额204694元中予以扣除，即二人的非法经营数额应当是195314元。关于上诉人高兰云、唐永贵的犯罪事实及马雪龙、高家梅的其他犯罪事实，均同一审一致。上述事实，已经一审庭审举证、质证、查证属实的有关书证、现场勘验、检查、搜查笔录，鉴定意见，证人证言，被告人供述和辩解等证据证实，本院予以确认。
对于上诉人高兰云提出他只是给吴某打工，按件计酬,原判量刑过重的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见,经查,高兰云在侦查阶段的供述证明他听说做假酒挣钱快,主动联系吴某后开始从事假酒经营，他负责生产，吴某负责联系销售，因运输假酒需要车辆，他就买了车牌号为皖Ｋ×××××的面包车;现场搜查笔录、扣押物品清单及证人高某1、高某2的证言证明高兰云将生产出来的大量假酒存放于女儿高某1及邻居高某2家中；上诉人唐永贵供述证明他每次都是开着高兰云的面包车从高兰云的女儿家拉酒送往合肥、铜陵。上述证据互相印证，能够证明高兰云本人从事假酒经营的事实。高兰云辩称系替吴某打工的上诉理由不客观且没有证据证实，本院不予采信。原判根据高兰云的犯罪情节、性质和社会危害程度，对其量刑并无不当，故其关于原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予支持。辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于高兰云的辩护人认为原判对高兰云非法经营数额认定过高的辩护意见，经查，上诉人唐永贵自归案后一直稳定供述从高兰云女儿高某1家拉过8次假酒，每次至少80箱；唐永贵手机号码使用情况及基站情况、皖Ｋ×××××行车轨迹亦能与唐永贵的供述互相印证。高兰云本人在二审期间对唐永贵运输假酒的次数及数量均无异议。鉴定意见按照有利于被告人的原则，以高兰云非法生产的假酒品牌中最便宜的一种（5年口子窖）的白酒价格计算而得。综上，原判对高兰云非法销售的假酒数量及价格计算认定并无不当，故辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于原审被告人马雪龙提出小池窖及20年口子窖都不是他生产的辩解理由及上诉人高家梅的辩护人提出应将8瓶20年口子窖从犯罪数额中扣除的辩护意见，经二审查明事实，应将该两种酒相应的鉴定价格从犯罪总额中予以扣除，即马雪龙、高家梅的实际犯罪数额为195314元。但马雪龙和高家梅假冒两种以上注册商标，非法经营的数额在扣除上述两种酒的价值之后仍然达到“情节特别严重”的标准，应当在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑，原判对马雪龙的量刑适当；高家梅因系从犯，原判已对其减轻处罚，量刑亦无不当。故该节犯罪事实的变化不影响对二人的量刑。
对于上诉人唐永贵及上诉人高家梅均提出原判量刑过重的上诉理由，经查，唐永贵、高家梅在共同犯罪中均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚；该二人具备坦白情节，依法可以从轻、减轻处罚。原判综合二上诉人的犯罪情节、性质和社会危害程度，已对二人减轻处罚，量刑适当。故二上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
本院认为：上诉人高兰云在未取得注册商标所有人许可的情况下，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，非法经营数额价值人民币339624元；原审被告人马雪龙伙同上诉人高家梅在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，非法经营数额价值人民币195314元；上诉人唐永贵明知他人实施侵犯知识产权犯罪而为其提供运输等帮助。四人的行为均构成假冒注册商标罪，情节特别严重，依法应予惩处。原审被告人马雪龙、上诉人高家梅属于假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上的“情节特别严重”，应当引用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项之规定，原判法条引用错误，本院依法予以纠正。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李志军
审 判 员 王 刚
审 判 员 王远东
二〇一八年六月五日
法官助理 罗亚敏
书 记 员 靳晓南
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）（三）项略。