青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）青01刑终55号
原公诉机关青海省西宁市城西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐某甲，男，汉族，大学文化。因涉嫌行贿罪一案于2015年2月15日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人罗兵，青海君剑律师事务所律师。
西宁市城西区人民法院审理该区人民检察院指控被告人唐某甲犯行贿罪于2016年3月14作出（2015）西刑初字第321号刑事判决。被告人唐某甲不服提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市人民检察院指派检察员张静出庭履行职务。上诉人唐某甲及其辩护人罗兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，四川省蓬安县建业总公司格尔木分公司于2005年7月5日成立，负责人为唐某甲；2011年4月20日陈某甲、唐某乙及被告人唐某甲出资成立格尔木宁靓置业有限公司。
1、2011年7月25日，青海省格尔木宏源有限责任公司授权被告人唐某甲为该公司委托代理人，参加格尔木市廉租房建设项目2标段工程的投标活动，并取得格尔木市公租房和廉租房项目，当时任格尔木市建设局局长周某某要求给予回扣时，为了该施工项目顺利施工，给予周某某现金100万元。
2、2012年初，格尔木宁靓置业有限公司在申请开发格尔木市建兴-
宁靓小区项目，为使开发规划方案能够及时通过审批，被告人唐某甲委托时任格尔木市教育局局长王某甲找时任格尔木市政府副市长王某乙帮忙。开发规划方案通过后，被告人唐某甲交给王某甲40万元让王某甲转交王某乙。后王某甲截留20万元，转给王某乙20万元。王某乙通过周某某将被告人唐某甲叫到办公室将20万退还给唐某甲。
3、2012年9月份，格尔木宁靓置业有限公司在办理施工许可证过程中，为顺利获得相关施工许可证的审批，被告人唐某甲向负责办理此项工作的格尔木市建设局副局长马某某行贿5万元；2013年春节期间，被告人唐某甲以拜年名义送给马某某人民币1万元表示感谢。
上述事实有下列经当庭质证的证据证实：
1、指定管辖决定书、立案决定书、到案经过说明，证实案件的由来，被告人唐某甲在侦查机关立案前调查时主动供述受贿行为及其投案自首的事实；
2、青海省格尔木宏源有限责任公司投标文件、建设工程施工合同、企业内部施工承包合同、营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证实被告人唐某甲受青海省格尔木宏源有限责任公司委托在格尔木市廉租房建设项目中投标并中标后，青海省格尔木宏源有限责任公司将该工程承包给被告人唐某甲为负责人的四川省蓬安县建业总公司格尔木分公司建设的事实；
3、拨款通知单、收据、项目资金申请表、青海省地方税务局特种（代开）统一发票及完税凭证，建筑工程施工许可证、格尔木市住房和城乡建设局会议纪要，证实格尔木市廉租房建设项目二标建设中工程款的划拨、申请、验收均以青海省格尔木宏源有限责任公司名义进行的事实；
4、证人周某某的证言，证实被告人唐某甲向其行贿1000000元的事实；
5、证人王某甲的证言，证实其帮助被告人唐某甲找王某乙审批格尔木宁靓置业有限公司申请开发格尔木市建兴-
宁靓小区项目后，被告人唐某甲托其将400000元现金转给王某乙，其截留20万元，转给王某乙20万元的事实；
6、证人王某乙的证言，证实其审批格尔木宁靓置业有限公司申请开发格尔木市建兴-
宁靓小区项目后，被告人唐某甲让王某甲送给其20万元现金，后其让周某某找来被告人唐某甲，将钱退还被告人唐某甲的事实；
7、被告人马某某的证言，证实2012年9月份，格尔木宁靓置业有限公司在办理施工许可证过程中，被告人唐某甲向其行贿5万元及2013年春节期间，被告人唐某甲以拜年名义送给其1万元的事实；
8、证人陈某乙的证言，证实格尔木宁靓置业有限公司系被告人唐某甲家族企业，法定代表人系被告人唐某甲的爱人。格尔木市廉租房项目是被告人唐某甲以青海省格尔木宏源有限责任公司名义进行的事实；
9、证人陈某甲的证言，证实其系格尔木宁靓置业有限公司法定代表人，但公司由被告人唐某甲负责管理的事实；
10、证人田某某的证言，证实被告人唐某甲挂靠在宏源公司实施了和谐家园（格尔木市廉租房项目）二标段，其没有将该情况向上级领导和主管部门汇报，工程款均支付给宏源公司的事实；
11、证人郭某某的证言，证实宏源公司在实施和谐家园（格尔木市廉租房项目）一起二标段，被告人唐某甲都是以工程负责人的身份出现，工程款均支付给宏源公司的事实；
其辩护人向法庭提交了如下证据：
1、青海省格尔木市宏源有限责任公司投标文件，拟证实青海省格尔木宏源有限责任公司授权唐某甲代表该公司投标，中标后，工程合法进行的事实；
2、格尔木宁靓建兴小区A标段投标文件，拟证实2011年度四川省蓬安县建业总公司进行了入青施工备案，其参加投标合法的事实；
3、建设单位项目资金支出情况表，拟证实格尔木市廉租房建设中，第一笔及第三笔以后的工程款，均同日给付三个项目部，但第二笔付工程款，建设单位于2011年11月16日支付给其他建筑商，于2011年11月22日支付给宏源公司的事实；
4、宁靓建兴一期所办手续清单，拟证实宁靓置业有限公司在办理施工许可证时，手续合法的事实；
5、格尔木宁靓置业有限公司、格尔木昆源建筑安装有限公司捐款资助建设项目明细表，拟证实唐某甲作为二公司的实际控制人唐某甲热衷公益事业的事实。
原判认为，被告人唐某甲多次向国家工作人员行贿，数额146万元，其行为构成行贿罪。被告人唐某甲及其辩护人提出的：1、被告人唐某甲的行为应以单位犯罪定罪量刑的辩解与辩护意见；经查，四川省蓬安县建业总公司格尔木分公司及格尔木宁靓置业有限公司系被告人唐某甲实际控制的公司，由其负责经营管理，其向国家工作人员行贿，均以个人名义，以自有资金行贿。故该辩解及辩护意见不予采信。2、公诉机关认定周某某是索贿，不存在不正当利益，故公诉机关指控的第一起犯罪事实不能成立的辩解及辩护意见；经查，周某某系格尔木市建设局局长，具有格尔木市廉租房建设项目的管理、工程款结算的审批等，即便是周某某索要回扣，被告人唐某甲给予周某某财物，是为谋取不正当利益，故该行为应认定为行贿。该辩解及辩护意见不予采信，但对其应周某某的要求给予周某某贿赂的情节在量刑时应予考虑。3、被告人唐某甲在立案前主动交代，且具有自首情节，认罪态度较好，具有悔罪表现，依法应对其适用缓刑的辩解及辩护意见；经查，犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人唐某甲在检察机关向其讯问时交代了行贿行为，不属于自首，但其在立案前如实供述了行贿行为，并对侦破相关案件起一定作用，依法可对其减轻处罚。被告人唐某甲部分犯罪未遂，应依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第二十三条之规定，判决：
被告人唐某甲犯行贿罪判处有期徒刑四年，并处罚金50000元。
宣判后，上诉人唐某甲及其辩护人均提出上诉人唐某甲的行为体现的是单位意志，应以单位犯罪定罪量刑；原判认定周某某是索贿，宏源公司通过正常程序中标，其按照与甲方签订的合同向甲方索要工程进款是合法行为，不存在不正当利益，故第一起犯罪事实不能成立；上诉人唐某甲在立案前主动交代，且具有自首情节，认罪态度较好，具有悔罪表现，依法应对其适用缓刑的上诉理由及辩护意见。
西宁市人民检察院出庭检察员发表了原判认定唐某甲主动向周某某行贿100万元，通过行贿获得不正当利益的事实不清。上诉人唐某甲代表宏源公司施工，但无证据证实其行贿系受宏源公司委派，其行贿资金并非来源于宏源公司，行贿所得利益是归属个人还是归属公司也无证据支持，上诉人唐某甲作为宁靓公司的实际控制人，为了公司工程的审批和开工许可证的办理向国家工作人员行贿，但行贿资金来源、决策情况等均仅有唐某甲供述，无其他证据印证，因此区分单位犯罪和自然人犯罪的事实不清，建议二审法院撤销原判，发回原审法院重新审判的出庭意见。
经审理查明，四川省蓬安县建业总公司格尔木分公司于2005年7月5日成立，负责人为唐某甲；2011年4月20日陈某甲、唐某乙及上诉人唐某甲出资成立格尔木宁靓置业有限公司。
1、2011年7月25日，青海省格尔木宏源有限责任公司授权上诉人唐某甲为该公司委托代理人，参加格尔木市廉租房建设项目2标段工程的投标活动，并取得格尔木市公租房和廉租房项目，当时任格尔木市建设局局长周某某要求给予回扣时，为了该施工项目顺利施工，给予周某某现金100万元。
2、2012年初，格尔木宁靓置业有限公司在申请开发格尔木市建兴-
宁靓小区项目，为使开发规划方案能够及时通过审批，上诉人唐某甲委托时任格尔木市教育局局长王某甲找时任格尔木市政府副市长王某乙帮忙。开发规划方案通过后，上诉人唐某甲交给王某甲40万元让王某甲转交王某乙。后王某甲截留20万元，转给王某乙20万元。王某乙通过周某某将被告人唐某甲叫到办公室将20万退还给唐某甲。
3、2012年9月份，格尔木宁靓置业有限公司在办理施工许可证过程中，为顺利获得相关施工许可证的审批，上诉人唐某甲向负责办理此项工作的格尔木市建设局副局长马某某行贿5万元；2013年春节期间，上诉人唐某甲以拜年名义送给马某某人民币1万元表示感谢。
原判认定上述事实的证据，经二审当庭质证、认证，本院仍予确认。
关于上诉人所持上诉理由，经查，四川省蓬安县建业总公司格尔木分公司及格尔木宁靓置业有限公司系上诉人唐某甲实际控制的公司，由其负责经营管理，其向国家工作人员行贿，均以个人名义，以自有资金行贿，非该公司的决策机构决定，并依据决策机构的决定实施的行贿行为，故其应以单位犯罪定罪量刑的上诉理由不能成立。西宁市城西区人民检察院反贪贿赂局出具情况说明，证实在检察机关调查王某甲受贿案时，上诉人唐某甲主动交代了未被掌握的向周某某、马某某行贿的同种犯罪事实，故其行为属自首的上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人唐某甲多次向国家工作人员行贿，数额146万元，情节严重，其行为构成行贿罪。考虑其应周某某的要求给予周某某贿赂的情节，在量刑时予以考虑及上诉人唐某甲在立案前主动交代了行贿行为，并对侦破相关案件起一定作用，依法可对其减轻处罚。上诉人唐某甲部分犯罪未遂，应依法从轻处罚。二审期间主动缴纳罚金，认罪态度较好，具有悔罪表现，上诉人所在辖区司法所愿意对其进行帮教，对其宣告缓刑不致再危害社会，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，但量刑过重，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第二十三条、第七十二条、第七十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销西宁市城西区人民法院（2015）西刑初字第321号刑事判决对被告人唐某甲犯行贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元。
二、上诉人唐某甲犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金50000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，即自2016年6月28日起至2020年6月27日止）。
本判决为终审判决。
审判长 赵丽艳
审判员 郭明礼
审判员 李 俐
二〇一六年六月二十八日
书记员 韩 风
附：相关法律法规
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”行贿数额在一百万元以上不满五百万元的。