****
**甘肃省高级人民法院**
**刑事附带民事裁定书**
（2018）甘刑终90号
原公诉机关甘肃省平凉市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某1，女，回族，2001年3月23日出生，平凉XX中学生，住平凉市崆峒区。系被害人李某2之女。
指定代理人李某3，女，回族，1974年6月9日出生，初中文化，居民，住平凉市某小区。系李某1小姑。
上诉人（原审被告人）郭小梅，女，回族，1967年12月24日出生初中文化，无业，住平凉市崆峒区。因本案于2017年6月11日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于平凉市崆峒区看守所。
辩护人曹敏言，甘肃晨东律师事务所律师。
甘肃省平凉市中级人民法院审理甘肃省平凉市人民检察院指控原审被告人郭小梅犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人李某1提起附带民事诉讼一案，于2018年2月2日作出（2017）甘08刑初16号刑事附带民事判决。原审被告人郭小梅及原审附带民事诉讼原告人李某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，李某9、李某4与李某2（被害人）三兄弟系伍某之子。2017年6月10日11时许，在平凉市崆峒区某巷XX号伍某居住的院内，因李某9（生活不能自理）的赡养问题以及XX号院房屋拆迁问题等家庭矛盾，李某5（李某9之子）、李某2相继与李某6（李某4之子）、李某4、被告人郭小梅（李某4之妻）发生厮打。被告人郭小梅持一铁制火钳子击打李某5头部，致李某5头皮裂伤。当李某4与李某2从院内撕扯进入北侧西房内，郭小梅也进入房内，先后持凳子、火钳击打李某2头部等部位，致李某2当场死亡。案发后，郭小梅明知有人报警仍留在现场等待，后被民警抓获。经法医鉴定，被害人李某2符合生前被他人用钝器打击头部，致颅脑损伤死亡；李某5的损伤程度为轻微伤。
被告人郭小梅的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的直接经济损失为丧葬费、误工费、交通费共计32774.50元。
原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表；现场勘查笔录；检查、提取笔录；鉴定意见书；尸体检验鉴定意见；证人证言；被告人供述等。
原审法院认为，被告人郭小梅持械故意伤害他人身体，致人死亡的行为已构成故意伤害罪。被告人郭小梅犯罪手段残忍，危害后果严重，应依法予以严惩。被告人郭小梅作案后明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，归案后如实供述其罪行，是自首。鉴于本案因家庭矛盾引发，被告人有自首情节，其近亲属赔偿了附带民事诉讼原告人的部分经济损失，被害人的部分近亲属对被告人的犯罪行为予以谅解，并请求从轻处罚。故对被告人郭小梅可依法从轻处罚。关于辩护人提出被告人有防卫情节，被害人有重大过错，应减轻处罚的意见。经查，被告人郭小梅不能正确处理家庭矛盾，与被害人发生厮打，并持械击打被害人头面部等要害部位，致被害人因颅脑损伤死亡，其行为不符合正当防卫的构成要件，不具有防卫性质，在案证据不能证实被害人在本案中有重大过错，故对该辩护意见不予采纳。被告人郭小梅因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的直接物质损失，应当承担民事赔偿责任。但附带民事诉讼原告人诉请的死亡赔偿金、被扶养人生活费和精神损害抚慰金不属刑事附带民事赔偿范围，不予支持。主张的丧葬费符合法律规定，应予支持。处理丧葬事宜的误工费和交通费，虽未提供相应票据，但实际确有支出，可酌情支持。被告人郭小梅应当赔偿附带民事诉讼原告人的各项经济损失共计为32774.50元，被告人近亲属已自愿赔偿附带民事诉讼原告人40000元，予以确认。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第三十六条第一款、第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决：被告人郭小梅犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年。
郭小梅上诉提出：1、一审判决存在程序错误，任某既担任现场勘查的见证人又以证人身份作证违反法律规定。2、两份DNA鉴定中胡某的签名是否为同一人所签不能确定。3、是被害人的过错引发了案件。4、上诉人主观上没有伤害人的故意，打被害人的目的只是为了让他放开李某4。5、因家庭矛盾引起，一审判决量刑过重。
辩护人曹敏言律师表示同意、认可上诉人本人的上诉理由及上诉请求。
李某1上诉提出：一审判决量刑过轻，应改判为死刑立即执行。一审判决对附带民事诉讼的赔偿不合法、不合理，判赔数额过低。请求二审法院按照民事诉状的主张判赔。
经审理查明，原审判决认定被告郭小梅在因家庭矛盾引发的争斗中持木凳、火钳等在被害人李某2头部等部位击打数下，致被害人因颅脑损伤死亡，其行为构成故意伤害罪的犯罪事实清楚。
认定上述事实的证据有：
1.接处警登记表证实：2017年6月10日11时31分，公安崆峒分局接李某5电话报警，民警即赶到现场，经调查，李某5、李某2将李某9带至XX巷XX号院内，李某5、李某2与李某4、郭小梅因李某9荣扶养等问题发生厮打，郭小梅用凳子、火钳在李某2身上击打，李某2倒地死亡。该局于当日立案侦查。
2.现场勘查笔录、照片及提取痕迹、物证登记表证实，现场位于平凉市崆峒区XX大道XX巷XX号院内，中心现场位于该院北侧西房内。院内北侧修建两间平房，平房前台阶上距西房320㎝处有沾血迹的白底蓝花布质门帘1个，北侧西房内地面上躺一具男尸，尸体头部下东北侧地面上有一处血泊，该血泊内东北侧地面上放一木板，宽端处有血迹。尸体右足西北侧地面上有木板碎片3块。尸体南侧门槛处地面上有木屑碎片5块。土炕南侧地面上倒放有铁腿方凳1个，凳面为复合板，厚1.5㎝，凳面宽边处有18㎝×4.5㎝的缺口，凳面中央处有5㎝×5㎝的破损口，凳面上有一处点状暗红色可疑斑迹。方桌桌面上放一白色手机。对上述物证及可疑斑迹予以提取。
3.法医学尸体检验鉴定意见书证实，根据尸体检验所见，躯干部、肢体部损伤，符合钝性外力作用形成，均不是致命伤。尸体头面部有擦伤2处，挫裂伤6处，系被钝器多次打击形成。头面部损伤致左、右颞顶枕叶蛛网膜下腔广泛出血，以双侧枕叶出血最为显著，符合致命伤。经鉴定，死者李某2符合生前被他人用钝器打击头部，致颅脑损伤死亡。
尸检中提取死者静脉血、左右手指甲、胃内容物、衣裤、鞋等备检。
4.检查、提取笔录证实，公安机关对郭小梅、李某5、李某4、李某6四人进行了人身检查，对体表伤情进行了检查并拍照记录，对四人血样予以提取并对随身所穿衣物进行了提取。
5.DNA生物物证鉴定意见书证实，在送检的死者李某2左、右手指甲中及黑白相间方格长袖T恤上、灰色外裤上、蓝色线裤上、蓝色内裤上，李某6黑色牛仔裤上及右耳廓内血迹，李某4右眉弓外侧、右眉弓内侧血痕、院内北侧台阶门帘上、尸体头部下血迹及尸体头部下血泊内木板上可疑斑迹中检出15个STR分型，支持该斑迹均为李某2所留的假设。
在送检的李某5蓝色半袖、蓝色牛仔裤上及李某5头面部血迹，李某6黑色半袖上、李某4左颧弓处血痕及大门外斜坡上滴落的血迹中检出15个STR分型，支持该斑迹均为李某5所留的假设。
在送检的李某6右手可疑斑迹中检出15个STR分型，支持该斑迹为李某6所留的假设。
在送检的李某4左前臂尺侧中段血痕、李某4蓝色外裤右膝部、蓝色外裤左大腿外侧部、北侧西房门口地面上5块木屑碎片中的4号及5号木屑上可疑斑迹中检出15个STR分型，支持该斑迹均为李某4所留的假设。
在送检的铁腿方凳凳面上及火钳上可疑斑迹中均检出混合DNA分型。火钳上可疑斑迹检出混合DNA分型，不排除包含李某2DNA分型的可能。
在送检的死者李某2灰色休闲鞋上、郭小梅黑色线衣上、黑色外裤上及红色休闲鞋上可疑斑迹均未检出人血DNA分型。
在送检的现场尸体右足西北侧地面上3块木板碎片上及铁腿方凳上可疑斑迹，经15个STR分型未排除李生荣，支持该血痕为李某9所留的假设。
6.辨认笔录证实，经被告人郭小梅依法辨认，确认作案工具火钳、方凳是其击打被害人的工具。
7.证人李某4证言证明，2017年6月9日18时许，李某5将其父李某9送到XX巷XX号宅院，被他挡住，李某5与他发生厮打，郭小梅拉架时头部被李某5打了一铁锨，李某7拨打110报警。次日11时许，李某5、李某2再次将李某9送到他母亲院里，随后他和郭小梅过去，他拽李某5时，李某2就拦着李某6，李某6朝李某2脸上扇了一巴掌，李某6和李某5撕到一起。李某2骂着要将他们全家灭了，从院里拿了个东西，他顺手拿一块木板跟李某2厮打到一起，李某2把他孙子踏了一脚，他将李某2拦腰抱住，撕扯跌倒在西边的房门口，郭小梅拿起一把方凳，朝李某2的上半身、头部打了两三下，被李某2抢过去，后又拿一火钳朝李某2头部击打三四下，他见李某2头部流血，躺倒在地上。当时在房内厮打时只有李某2、郭小梅和他在场。李某6和李某8等人之后才进来。
8.证人李某6证言证明，2017年6月10日10时许，李某5和李某2推着李某9到他奶奶住的院子里，他父母随后过来和李某5、李某2厮打到一起。他与李某5一直厮打到院门口，他骑在李某5身上，回头看见他父母与李某2已经厮打到房里，等他进去后他父母与李某2已经打结束了，李某2在地上平躺着，他父亲骑在李某2身上，压着李某2的双手，他母亲拿一火钳在李某2身边西侧站着，他把他父母劝出来。后他进入房间见李某2头底下地面上和嘴周围有血，呼叫无应答。
9.证人李某5证言证明，2017年6月9日18时许，他把他父亲送到XX巷XX号院子，因李某4家人不同意，双方发生厮打，被民警劝开。次日10时许，李某2接他父亲到XX号宅院，进去后李某6用拳朝李某2脸上打了一下，他将李某6从台阶上拽下来，李某6骑在他身上打他，郭小梅拿一个火钳子往他身上打，其中朝头上打了七八下。郭小梅打完他就转身往李某2跟前走，李某4拿一木板在李某2的头部打了一下，李某2就到小房里，李某4和郭小梅也跟进去。他和李某6被人拉开后，李某6就去房间，在房门口他见李某2仰面躺在地上，李某4在房里是否殴打李某2，他没看见。不久，他听李某8喊“李某2不行了，赶紧报警”，他就拔打110报警，李某8的儿子拨打120急救电话。
10.证人李某7的证言证明，2017年6月10日11时许，李某2和李某5将李某9推到她母亲院里，李某6便给李某4打电话，李某2和李某5把李某6推倒在院里一顿乱打。随后，李某4和郭小梅领着孙子进来，见李某2、李某5殴打李某6，李某4拉李某2时，李某2说他要将李某4一家子灭了，用拳朝李某4脸上击打，李某4和李某2就撕扯在一起，二人撕扯到靠西边的房门口，李某2用脚踏李某4的孙子，李某4、李某2和郭小梅就从房里打进去了。李某6和李某5当时在院里厮打。后郭小梅出来让她拔打120电话，她朝房里一看，李某2躺在地上，嘴里流血，地上有血。李某2在进入北侧西房之前头上没有流血。
11.证人李某8、任某、陈某证言证明，2017年6月10日上午，到伍某家院门口见李某6骑在李某5身上，李某5在地上躺着，郭小梅拿一火钳子朝李某5头上击打，李某5头部流血，任某将火钳夺下，又把李某6拉开。然后李某6和郭小梅就进院子里去。随后李某8也进去。任某和陈某进去见李某2在房内地上仰面躺着，脸上、嘴里有血，地上有一滩血，叫无应答。他们让人赶紧打电话报警，当时李某4、郭小梅、李某7等人都在院里。
12.被告人郭小梅供述证明，郭小梅对其在院内持火钳子朝李某5胳膊和头部击打，在北侧西房内先后持铁腿方凳和火钳朝李某2头部等处击打的事实供认不讳。
13.民事起诉状、民事裁定书证实，李某4于2017年4月24日将李某5、李某10诉至法院，要求履行赡养义务，后又申请撤诉。
14.房屋征收补偿费付款通知书及补偿安置协议证实，李某9、李某2等人与平凉市中心城区改造管理中心就房屋征收补偿安置达成协议并领取安置款。
15.刑事谅解书证实，被害人之母伍某对被告人郭小梅的行为予以谅解，请求对其从轻处罚。
以上证据，均经一审法院在开庭审理时宣读、出示并质证认证，本院经审查属实，予以确认。
关于郭小梅所提上诉理由及辩护人所提辨护意见，经查，刑事诉讼法及相关刑事法律规定中均没有“既担任现场勘查的见证人又以证人身份作证”的禁止性规定，故上诉人所提一审判决存在程序错误，违反法律规定的上诉理由不能成立；鉴定人胡某出具了两份DNA鉴定均由其本人作出的书面说明，郭小梅“不能确定是同一人签名”的上诉理由不能成立。本案因家庭日常生活中的矛盾未得到及时有效的解决而引发，被害人并不存在刑法意义上的过错责任。一审判决对上诉人系自首，能积极赔偿被害人经济损失，认罪、悔罪态度好，取得了部分家属的谅解等情节在量刑时已作了充分的考量并给予了从轻处罚，一审判决量刑适当。故此上诉理由及辩护意见均不能成立。
关于李某1上诉所提“一审判决量刑过轻，应改判为死刑立即执行”的上诉理由，经查，附带民事诉讼原告人对案件刑事部分提出上诉没有法律依据。一审判决依据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定对丧葬费、误工费、交通费予以认定，并对被告人亲属自愿交付的已超出应赔偿数额的40000元赔偿款予以确认，民事判赔合法、合理，故其所提此上诉理由不能成立。
本院认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑及适用法律均正确，审判程序合法，民事判赔适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项，第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长南永绪
审判员贺建锋
审判员黄莉花
二〇一八年四月二十五日
法官助理田雨阳
书记员祁佳