山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁14民终678号上诉人（原审原告）：德州亚太集团有限公司，住所地德州经济开发区北园路。法定代表人：杨东堂，该公司董事长。委托诉讼代理人：王金鑫，山东阳光桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：泉州市宏日金属安装有限公司，住所地福建省泉州市惠安县螺城镇惠华路。法定代表人：吴丽珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨国川，福建兴惠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱煌辉，男，1975年11月27日出生，汉族，住福建省惠安县。上诉人德州亚太集团有限公司因与上诉人泉州市宏日金属安装有限公司、被上诉人邱煌辉承揽合同纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院(2016)鲁1491民初837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德州亚太集团有限公司上诉请求：1.依法改判被上诉人给付上诉人工程款715699元及利息，在原审判决基础上增加工程款数额155477元。2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判决被上诉人给付上诉人工程款数额错误。（1）对于原工程中的铝箔软管安装数量，均有被告方工作人员的签字，应该为2845个。（2）2013年7月9日、2013年5月25日的到货清单及2013年6月29日的发货清单，虽然没有本案认定的黄启明和邱煌辉的签字，但有被告公司的其他工作人员的签字，被告方工作人员众多，每次到货的时间均不确定。作为本工程的负责人邱煌辉也予以认可，对于这些货物应予以认定。（3）对于风阀、新风软管的安装及穿墙套管的安装上诉人虽然没有提供相关证据，但根据施工工程的具体要求，这些都是工程所必须的。加上原审法院不认可的到货材料，没有这些工程不可能验收完毕，也更不能投入使用。对于上诉人施工的这些工程及送货的材料，完全是工程的需要，通过工程监理部门及审计部门，完全可以证明上述工程量。综上所述，原审法院判决没有认定上诉人全部工程量是不正确的，应予纠正。泉州市宏日金属安装有限公司上诉请求：原审判决认定邱煌辉为上诉人员工实属张冠李戴，一审法院认定支付工程款缺乏事实依据，请求二审法院核查后给予改判或发回重审。事实和理由：一、原审法院否定上诉人主张玉林·毅德国际商贸城2＃馆的实际承包者为邱煌辉的理由纯属主管推断，是不能成立的。上诉人认为邱煌辉不是属下员工，而是实际分包人，实际经营者，已经向法庭提交了邱煌辉与原审原告所签的《中央空调工程施工合同》与采购合同，以及实际款项的往来，这些证据分别表明：1、本案纠纷所涉主要证据《中央空调工程施工合同》签订地，也就是甲方泉州日邦金属安装有限公司，而非上诉人泉州市宏日金属安装有限公司，该合同为邱煌辉以泉州市宏日金属安装有限公司代表人名义签订，以合同相对性看，双方的权利义务应当由签订合同的双方来承担，该合同签订于2013年3月28日，因此应由邱煌辉承担合同义务。2、原审法院在证据搜集上，严重违规，表现在：其一，涉案项目部本在与上诉人签订1＃馆合同时，曾答应把2＃馆和3＃馆陆续给上诉人承接，但在其后，却与邱煌辉签订2＃馆承包合同。对此，上诉人存在异议，碍于合作关系，上诉人只好作罢。但邱煌辉与甲方负责人之间微妙关系，造成甲方证明不可信。其二，黄启明曾为上诉人雇佣过，但是其已经离职多年，而争议工程至今尚未估算，黄启明的陈述并不属实。且原审法院的取证方式不合法。其三，曾宪中人在广西玉林，他为我公司雇佣，也可以为邱煌辉雇佣，邱煌辉提供的证据曾宪中的工资就是邱煌辉发的，法院却以两份合同联系人都是曾宪中，推断2＃馆是上诉人承接的缺乏事实依据。3、上诉人提供的《采购合同》也是邱煌辉本人签署盖印，并注明泉州日邦金属安装有限公司，并明确购置主体为广西玉林·毅德国际商贸城暖通项目邱煌辉，而购置商家也是原审原告，这份合同也证明权利义务人应是原审原告和邱煌辉。4、原审中邱煌辉出具的甲方证明说其把2＃馆的款项均汇至庄宏艺个人账户，然而却并未举证，事实真相是邱煌辉签订合同、供货、向甲方取款、发工资，如其认为是上诉人的雇员在做2＃馆工程，其应列支出与收入给上诉人，否则就是职务侵占。综上原审法院罔顾事实，认定被上诉人邱煌辉为上诉人雇员，导致上诉人必须为邱煌辉的行为负责，这种说法上诉人断然不能接受。二、原审判决上诉人需要支付德州亚太集团有限公司工程款560222.5元及利息纯属推断，不能成立。1、诚如前述，该数额包含邱煌辉已经领取的2＃馆工程款。2、该数额的部分认定依据是未经核实的，且上诉人不予认可所谓雇员邱煌辉、黄启明的签字，邱煌辉和黄启明与上诉人之间存在利害关系，如果按照其意见算账，不正确。3、上诉人一再主张，原审原告与之签订的《中央空调工程施工合同》包工包料，单价按照100元/㎡进行按实核算，合同还约定工程质量验收等结算需为合格，但至今双方未对工程实地丈量确认，甲方也未验收结算，对于这个问题上诉人在原审中多次提到，要求到施工地实际丈量或者由法院主持实地丈量，原审法院不予支持是错误的。且至今甲方发给上诉人的对账单，1＃馆与2＃馆的工程量为29709.5㎡，原审法院却以31134.22㎡计算，单此项工程款出入就在20万元左右。综上，原审判决背离事实，偏袒一方，请求二审法院核实给予改判或发回重审。针对德州亚太集团有限公司的上诉泉州市宏日金属安装有限公司辩称：德州亚太集团有限公司的上诉请求不能成立，邱煌辉不是我公司人员，其上诉不能成立。针对泉州市宏日金属安装有限公司的上诉德州亚太集团有限公司辩称，泉州市宏日金属安装有限公司的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。邱煌辉二审述称，本人是泉州市宏日金属安装有限公司在玉林·毅德国际商贸城项目的现场管理人员,本人与泉州市宏日金属安装有限公司之间没有分包合同，不存在分包关系，本人只是受泉州市宏日金属安装有限公司指派与德州亚太集团有限公司签订合同，泉州市宏日金属安装有限公司转账给德州亚太集团有限公司285万元。如果我们是分包关系，泉州市宏日金属安装有限公司应先转账给我，我再支付给德州亚太集团有限公司。泉州市宏日金属安装有限公司财务收取我发票的清单二页及两份采购合同证明我不是分包人，我是泉州市宏日金属安装有限公司在玉林·毅德项目的现场管理人员。德州亚太集团有限公司向一审法院起诉请求：被告偿还拖欠货款715699元及逾期利息。诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实:原、被告分别于2103年3月16日、3月28日、4月26日、9月22日签订《中央空调工程施工合同》《采购合同》《安装合同》。施工合同约定，玉林毅德国际商贸城内B区1#馆、2#馆空调系统玻璃钢风管制作安装；开工日期2013年3月30日，竣工日期2013年7月31日；1#馆施工包工包料单价为100元/平方米，2#馆施工包工包料单价为78元/平方米，进行按实核算；亚太集团在每月月底前提交当月完成工作量进度表，宏日安装公司在7日内审核完毕，次月10号前按完成实际工作量的80%拨付工程款，工程竣工调试验收合格后，1个月内付清工程安装费的15%；5%保修款，保修期完付清余款；亚太集团完成系统调试自检合格后，提出验收要求，宏日安装公司应二个月内与业主协调，会同相关部门进行验收，如有延期，应视为验收合格；工程保修期与总包合同相同。采购合同约定，亚太公司向玉林·毅德国际商贸城暖通项目提供百叶风口、防火阀等产品，宏日安装公司向亚太集团预付定金80000元，产品经业主、监理验收合格后的总额付60%到货金额，工程竣工验收后，付至到货总额的95%，质保期满后一个月内付清余款5%，总合同单价优惠26%，按实结算。安装合同约定，宏日安装公司向亚太集团采购铝箔软管带钢丝每平方米40元，安装铝箔软管人工费每个45元，风口安装单价风口周长3米以内的每个15元，周长3米以上的每个20元，合同签订后3日内宏日，安装公司一次性支付亚太公司50000元预付款；剩余工程款按工程月进度70%付款，风口采购按现场情况和进度采购，采购单位与付款方式按采购合同支付，工程完工验收后，宏日安装公司应在30天内对其工程量核实，核实无误后，15天内按合同付清工程款。合同签订后，原告依约履行了合同义务，被告宏日安装公司给付原告工程款2850000元。一审法院认为，本案双方当事人的主要争议焦点：被告邱煌辉是否代表被告宏日安装公司与原告签订的施工合同、采购合同及安装合同；二、原告主张被告给付玉林·毅德国际商贸城项目工程款有无事实及法律依据。关于第一个争议焦点问题：被告宏日安装公司认可其承揽了玉林·毅德国际商贸城1#、2#、3#馆工程，被告宏日安装公司虽主张将2#馆工程分包给被告邱煌辉，但并未提交分包合同，亦未提交其他证据加以证实。原告提交的证据一－1，即1#馆施工合同，宏日安装公司认可该合同系亚太集团与宏日安装公司签订，该合同中约定的宏日安装公司的现场代表系曾宪中。原告提交证据一－2，即2号馆施工合同，该合同虽未加盖宏日安装公司印章，但该合同中约定的现场代表也是曾宪中，宏日安装公司虽不认可该合同，但对该合同中约定曾宪中也是现场代表未作出合理解释。被告邱煌辉提交的于2013年3月28日签订的采购合同，购货单位有委托代理人邱煌辉签字，亦加盖了宏日安装公司印章；玉林·毅德国际商贸城项目部亦出具证明，邱煌辉系庄鸿义（宏日安装公司实际负责人）派驻该项目工作人员，结合原、被告提交的其他证据及本院向黄启明做的询问笔录，可以认定邱煌辉是宏日安装公司工作人员，其与亚太集团签订的施工合同、采购合同及安装合同，合法有效。关于第二个焦点问题，原告主张的被告给付工程款715699元及逾期利息，提交了玉林毅德国际商贸城工程量清单。被告宏日安装公司辩称，对工程量清单不予认可，黄启明不是宏日安装公司工作人员，且该项目未经验收，无法确认工程量。本院认为，宏日安装公司虽不认可黄启明系其公司工作人员，但宏日安装公司认可玉林毅德国际商贸城1#馆工程由其公司承揽，未再分包，根据原告提交的工程量清单可见1#馆、2#馆大部分的工程量审核均由黄启明完成，且也根据审核的工程量，部分工程已支付80%的工程款，被告宏日安装公司未作出合理解释，也未提供反驳证据；原告施工的玉林毅德国际商贸城工程，虽未验收，但该项目现已投入使用，视为验收合格，故对其辩称不予采信。原告主张2013年4月－8月份风管制作安装工程量，1#馆工程量17406.57平方米，2#馆工程量13737.65平方米，工程量清单中均有黄启明的签字，本院予以确认。关于2013年10月－2014年1月份1#馆、2#馆铝箔软管安装工程量，铝箔软管安装尺寸2913.17平方米，有邱煌辉、黄启明的签字，本院予以确认；原告主张铝箔软管安装数量2845个，有邱煌辉、黄启明签字认可的2350个，本院予以确认，另495个没有签字确认，本院不予支持。关于安装的风口，三米以内的3632个，三米以上的336个，有黄启明的签字，予以确认。关于设备材料款，2013年12月27日，材料价款84529元；2014年1月5日，材料价款2678元；2014年1月10日，材料价款477元，均有黄启明签字，本院予以确认。2013年5月至12月，原告向被告供应货物风口，规格260×200的1584个，单价32元，价款50688元；规格350×220的34个，单价43元，价款1462元；规格320×220的14个，单价41元，价款574元；规格1250×500的186个，单价181元，价款33666元；规格1000×500的34个，单价245元，价款8330元；规格400×250的402个，单价51元，价款20502元；规格500×250的434个，单价62元，价款26908元；防火阀，规格1250×400的124个，单价608元，价款75392元，规格1600×500的4个，单价755元，价款3020元，规格1000×200的8个，单价247元，价款1976元，规格500×200的30个，单价145元，价款4350元，清单中有黄启明签字，予以确认。发货清单中关于规格500×200、400×250的防火阀（70°常开），原告未提交价款的依据，不予保护。2013年7月19日、2013年5月25日的到货清单，2013年6月29日的发货清单，没有黄启明签字，且原告也没有证明清单中签字人员与该项目或宏日安装公司的关系，无法证明该清单中的货物用于玉林毅德国际商贸城工程，本院不予支持。关于原告主张的风阀、新风软管安装及穿墙套管的工程量，没有提交相关证据，本院不予支持。1#馆工程量风管安装工程款1740657元（100元/平方米×17406.57平方米），2#馆工程量风管安装工程款1071536.7元（78元/平方米×13737.65平方米）；铝箔软管安装工程款222276.8元（40元/平方米×2913.17平方米，45元/个×2350个）；安装的风口价款61200元（15元/个×3632个，20元/个×336个）；设备材料款314552元，按合同约定单价优惠26%，计款232768.48元。以上工程款合计3410222.5元，被告已给付工程款2850000元，尚欠工程款560222.5元，应予给付。被告未履行给付工程款的义务，应当承担违约责任，因利息未作约定，可自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付。综上，被告宏日安装公司给付原告亚太集团工程款560222.5元及利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、十八条、《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条规定之规定，判决：被告宏日安装公司于本判决生效后十日内给付原告亚太集团工程款560222.5元及利息（自2016年5月30日起至判决确定的付款之日止，按同期银行贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10958元，由被告宏日安装公司负担8577元，原告亚太集团负责2381元。本院二审期间，泉州市宏日金属安装有限公司提交证据一组，即泉州市宏日金属安装有限公司汇入邱煌辉账户款项明细清单，包括明细表一张，说明书一张，汇款凭证21张。证明泉州市宏日金属安装有限公司以王永桃的名义向邱煌辉转账2123500元，并证明玉林·毅德国际商贸城项目工程是泉州市宏日金属安装有限公司分包给邱煌辉的，分包款项已经支付给了实际分包人邱煌辉。针对二审证据，邱煌辉质证意见为：泉州市宏日金属安装有限公司汇入我账户的款项不是工程款，我是泉州市宏日金属安装有限公司在玉林·毅德国际商贸城项目的现场管理人员，泉州市宏日金属安装有限公司给付的款项是支付工人工资或者支付材料款，本人花费的所有费用开具的发票已经交给泉州市宏日金属安装有限公司财务人员。泉州市宏日金属安装有限公司转账给德州亚太集团有限公司285万元，如果我们是分包关系，泉州市宏日金属安装有限公司应先转账给我，我再支付给德州亚太集团有限公司，所以泉州市宏日金属安装有限公司主张我们是分包关系与实际不符。针对二审证据，德州亚太集团有限公司质证意见为：对泉州市宏日金属安装有限公司提交的证据的真实性没有异议，但是该证据里面含有邱煌辉的借条以及泉州市宏日金属安装有限公司注明的招待费的单据，所以泉州市宏日金属安装有限公司的证据不能证明其观点。我公司确实收到了泉州市宏日金属安装有限公司汇给我方的以及吴丽珍、庄鸿义、王永桃分别支付给我方的工程款。对当事人争议事实，本院认定如下：泉州市宏日金属安装有限公司二审所提交的该组证据的真实性本院予以认定，但该组证据仅是泉州市宏日金属安装有限公司与邱煌辉之间的账目往来，且含有邱煌辉的借条以及招待费等情况，不能直接证明是分包工程款。因此，该组证据本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩，本案当事人争议的焦点问题为：一、邱煌辉是否是泉州市宏日金属安装有限公司的员工；二、泉州市宏日金属安装有限公司应否支付德州亚太集团有限公司工程款以及应支付工程款的数额。针对第一个焦点问题，上诉人泉州市宏日金属安装有限公司主张邱煌辉仅是以个人名义与德州亚太集团有限公司签订并履行的合同，且工程已经分包给邱煌辉，所以应由邱煌辉承担向德州亚太集团有限公司支付工程款的责任。对此，德州亚太集团有限公司及邱煌辉均不认可。本案中泉州市宏日金属安装有限公司认可其承揽了玉林·毅德国际商贸城1#、2#、3#馆工程，其主张将2#馆工程分包给邱煌辉，一方面没有提交分包合同加以证实，另一方面结合一审中1#馆泉州市宏日金属安装有限公司印章的施工合同、玉林·毅德国际商贸城项目部亦出具证明，以及一审法院向黄启明做的询问笔录可以形成完整的证据链证明邱煌辉系庄鸿义（即泉州市宏日金属安装有限公司实际负责人）派驻该项目工作人员。一审法院认定邱煌辉是泉州市宏日金属安装有限公司工作人员并无不当，本案中邱煌辉与德州亚太集团有限公司签订的施工合同、采购合同及安装合同，合法有效，各项合同的义务承担者应为泉州市宏日金属安装有限公司而非邱煌辉个人。针对第二个焦点问题，关于泉州市宏日金属安装有限公司应向德州亚太集团有限公司交付的工程款数额的认定。上诉人德州亚太集团有限公司主张一审法院对未认定的工程款数额155477元，应由泉州市宏日金属安装有限公司承担。本院认为经一审查证，上诉人所主张的155477元工程款所提交的证据没有涉案项目上泉州市宏日金属安装有限公司任何工作人员的签字或公司印章，泉州市宏日金属安装有限公司及邱煌辉均不予认可，德州亚太集团有限公司在没有其他证据证明的情形下，一审法院对该部分款项不予认定，并无不当。关于泉州市宏日金属安装有限公司要求重新进行鉴定确定工程量的问题，本院认为，泉州市宏日金属安装有限公司工作人员已经在工程量清单中签字认可，其要求鉴定的理由不应支持。因此，一审查证的数额560222.5元正确，本院依法予以支持。综上所述，德州亚太集团有限公司和泉州市宏日金属安装有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12812元，由泉州市宏日金属安装有限公司负担9402元，由德州亚太集团有限公司负担3410元。本判决为终审判决。审 判 长 高振平审 判 员 李玉鹏审 判 员 王树强二〇一八年五月二十三日法官助理 马丽华书 记 员 冯 燕