.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省高级人民法院p t ; ” > 行 政 裁 定 书（2018）甘行终97号上诉人（原审原告）甘肃陈兴国律师事务所。法定代表人陈兴国，该所主任。被上诉人（原审被告）张掖市城市管理行政执法局，住所地：张掖市甘州区西环路16号。法定代表人邢学伟，该局局长。委托代理人费志荣，该局法制科科长。委托代理人武应国，该局办公室副主任。第三人张掖市金辉物业管理有限责任公司(以下简称金辉物业公司）。法定代表人王献芬，该公司经理。委托代理人鲍克源，甘肃雪山律师事务所律师。上诉人甘肃陈兴国律师事务所（以下简称陈兴国律所）因诉张掖市城市管理行政执法局（以下简称张掖城市执法局）确认行政强拆行为违法一案，不服甘肃省嘉峪关市中级人民法院（2017）甘02行初33号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年陈兴国从张掖市瑞祥房地产开发有限责任公司购买甘州区瑞祥花园小区1号楼六楼的门对门两套住宅，改做原告陈兴国律所办公用，在该住宅的外墙面悬挂该律所牌匾。2017年，金辉物业公司出资对整个瑞祥花园小区进行外墙保温及色彩改造，该工程的外墙乳胶漆施工承包给阿鹏，由阿鹏组织人员具体施工。因施工需要，6月15日，施工的民工在施工过程中，将原告的牌匾拆掉。当日，陈兴国拨打”110”报警，张掖市甘州区公安局西街派出所接处警工作登记表记载”经初步调查，系城市监察大队要求摘除住宅楼上标牌，报警人称摘牌前接到告知电话。”2017年9月7日，甘肃省司法厅作出同意原告名称变更为甘肃昭武律师事务所的批复。原审法院认为，甘肃省司法厅虽然作出同意原告名称变更为甘肃昭武律师事务所的批复，但截止本案庭审结束相关的变更手续正在办理中，陈兴国律所具有原告主体资格。西街派出所的接处警工作登记表内容仅为初步调查的情况，并非案件结论性认定，原告认为该证据能够证实是被告实施了拆除其办公牌匾的主张，不予采信。原告提交的证据均不能证实是被告实施了拆除其牌匾的行为，第三人金辉物业公司庭审中明确表示被告没有以默示或其他方式指使其公司对原告的牌匾进行拆除。原告的办公牌匾被施工的民工拆除属于民事纠纷，应当另案主张，原告的起诉不属于行政诉讼的受案范围。故，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告陈兴国律所的起诉。上诉人陈兴国律所上诉称：一、一审认定证据违反法律规定。(1)甘州区公安局的《接出警登记表》。根据上诉人提供的线索，公安机关对李志清进行电话询问，并对当日粉刷外墙的民工进行调查询问。公安机关明确答复上诉人牌匾让被上诉人拆除。公安机关的出警登记是对该治安事件的结论性、终局性的调查意见，证明被上诉人拆除上诉人的牌匾。一审法院对此未做认定的结论。(2)关于两份录音资料。根据《行政诉讼法》第33条规定，视听资料属于行政诉讼的法定证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，上诉人提交的两份视听资料，完全符合证据的”三性”要求。第三人物业公司经理赵军的录音资料客观地证明了受被上诉人的指示、安排，拆除上诉人牌匾的事实，意思表示真实，属于法定证据。二、一审认定事实错误。由于被上诉人与第三人串通，当庭作了虚假陈述，一审法院未能查明案件事实。上诉人提供的证据相互印证。2017年6月15日，被上诉人为搞所谓清雅工程，安排武应国，再由武应国安排西街大队的李志清，要求务必当晚拆除上诉人的牌匾。李志清当日9点半给上诉人打电话要求拆除遭拒绝后，故按第三人物业公司让民工队借外墙粉刷之机拆除上诉人的牌匾。一审法院认定牌子是由民工队拆除是完全错误的。三、原审裁定适用法律有误，本案属于行政诉讼受案范围。原审裁定适用《行政诉讼法》第49条规定，认为本案不属于行政案件的受案范围，属于适用法律错误。根据《行政诉讼法》第十二条第（十二）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二条第（三）项之规定，本案属于典型的行政案件。综上，一审认定证据违反规定，案件事实认定错误，判决结果确有错误。请求二审依法撤销一审裁定，发回原审法院重审。被上诉人张掖城市执法局答辩称：一、一审法院对上诉人提交的证据认定与事实相符，也符合法律规定。(1)两份录音证据的取得都是违反证据取得规则的，都是没有证据效力的非法证据。(2)关于公安机关的出警记录。首先，该份出警记录是原告请求公安机关出警对他办公招牌被人拆除的事实进行调查，落实是谁拆除了其办公招牌，找拆除其招牌的人，是原告方的单方请求。其次，出警记录文字是出警民警根据上诉人的陈述，初步调查是城管大队拆除了。”经初步调查”的意思是还没有查证确实。故该证据不能证明上诉人的招牌是被上诉人拆除的，没有证据效力。二、一审认定事实准确，符合事情本身的原委。上诉人的招牌在甘州区瑞祥花园小区1号楼5-6层外檐处，该楼在进行外墙保温和色彩改造时需要拆除。物业公司与上诉人联系拆除事宜，上诉人说不能拆除。第三人物业公司找到辖区西街大队队长要求协调。后经被上诉人调查，上诉人的招牌是民工为了施工需要给拆除，上诉人也看到的招牌。三、上诉人的招牌不是被被上诉人拆除的，是由做外墙保温的民工拆除的。被上诉人对上诉人的两位邻居进行了调查询问，两位邻居看到是干活的民工拆的。四.原裁定适用法律准确，本案不属于行政诉讼的受理范围。上诉人的招牌不是被上诉人拆除的，是民工在施工过程中拆除的，是民事事实行为。第三人在一审陈述时也证明了上诉人的招牌是民工在施工过程中拆除的事实。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。上诉人陈述的事实和理由均不能成立。请求二审依法驳回上诉，维持原裁定。第三人金辉物业公司口头述称，一审法院适用法律正确，不存在裁判有误的问题。一审认定证据的合法、合理，不存在认定和采信不当的问题。第三人认可上诉人的牌匾是其安排民工对小区外墙粉刷时拆除的事实，不存在被上诉人指使拆除的事实。第三人不存在与被上诉人相互串通虚假陈述的行为和事实。综上，上诉人的上诉请求不能成立。请求二审驳回上诉，维持原裁定。二审经审理查明的事实与一审裁定认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项规定，提起诉讼应当有具体诉讼请求和事实根据。《最高人民法院关于〈新行政诉讼证据若干问题的规定〉第四条第一款规定，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料，基于上述规定，行政案件的起诉人对其起诉符合决定条件负有初步证明责任。在强制拆除行政案件中，起诉人应当提供证据证明存在其所有的财产被拆除、毁损的事实，以及拆除行为系被诉行政机关所为。本案中，上诉人虽提交张掖市甘州区公安局西街派出所接处警登记表记载”经初步调查，系城市监察大队要求摘除住宅楼上标牌，报警人称摘牌前接到告知电话。”但该证据并不足以证明上诉人诉称的牌匾系被上诉人实施了强制拆除，其提交的两份视听资料亦无法证明被上诉人拆除其牌匾的事实。而根据庭审中查明，涉案牌匾的拆除系金辉物业公司委托阿鹏承揽并组织民工进行粉刷过程中拆除的行为。对此事实，第三人金辉物业公司在一、二审庭审中都予以自认。上诉人主张其牌匾被拆是由被上诉人指使第三人金辉物业公司雇用民工实施的拆除缺乏事实证据支持，且第三人亦陈述并未有行政机关向其下达过拆除任务，故被上诉人并非强制拆除实施主体和责任主体。因此，一审裁定驳回上诉人甘肃陈兴国律师事务所的起诉并无不当。关于上诉人主张其牌匾拆除造成其财产损失的问题，可另行提起诉讼，维护其合法权益。依照〈中华人民共和国行政诉讼法〉第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长何克祥审判员陈金瑞审判员张宏娟二〇一八年五月二十日法官助理张云霞书记员戴蕴鹏