广东省广州市越秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗越法刑初字第724号
公诉机关广州市越秀区人民检察院。
被告人符星，出生地广东省肇庆市，户籍地广东省从化市。因本案于2013年9月3日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现被押于广州市第三看守所。
辩护人马成，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被告人黄某甲，出生地广东省高州市，户籍地广东省高州市。因本案于2013年9月3日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现被押于广州市第三看守所。
辩护人陈力、余意，广东粤胜律师事务所律师、实习人员。
被告人叶某，出生地广东省新兴县，户籍地广东省肇庆市端州区。因本案于2013年9月3日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现被押于广州市第三看守所。
辩护人刘伟，广东广之洲律师事务所律师。
被告人符某，出生地广东省从化市，户籍地广东省广州市荔湾区。因本案于2013年9月3日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现被押于广州市第一看守所。
辩护人汪华东、李文芳，北京市盈科（广州）律师事务所律师、实习人员。
被告人梁某甲，出生地广东省阳江市，户籍地广东省阳江市海陵岛试验区。因本案于2013年9月3日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现被押于广州市第三看守所。
被告人郭某甲，出生地广东省从化市，户籍地广东省从化市。因本案于2013年9月3日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现被押于广州市第三看守所。
被告人潘某甲，出生地广东省从化市，户籍地广东省从化市。因本案于2013年9月3日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现被押于广州市第三看守所。
辩护人邓见平，广东诺臣律师事务所律师。
广州市越秀区人民检察院以越检公刑诉[2014]209号起诉书指控被告人符星、黄某甲、叶某、符某、梁某甲、郭某甲、潘某甲犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市越秀区人民检察院指派检察员陆芳出庭支持公诉，被告人符星及其辩护人马成、被告人黄某甲及其辩护人陈力、被告人叶某及其辩护人刘伟、被告人符某及其辩护人汪华东、被告人潘某甲及其辩护人邓见平、被告人梁某甲、郭某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
广州市越秀区人民检察院指控，2011年5月被告人符星在广州市注册成某广州市金追踪科技信息有限公司（简称金追踪公司），在未取得证券投资咨询和个人未取得证券执业证书的情况下，被告人符星先后伙同被告人符某、黄某甲、叶某、梁某甲、郭某甲、潘某甲等人通过金追踪公司及包括被告人黄某甲于2012年9月成某的广州市宏启信息有限公司、被告人叶某于2013年4月成某的广州市昌捷信息科技有限公司等代理经销商，向广东等地的多名股民销售“金追踪金融终端系统”的软件（分为黄金版、白金版）以牟取非法利益，并在金追踪公司QQ群内分析股市的价格走势、建议买卖股票时机等证券投资咨询业务。其中被告人符星负责金追踪公司的全面管理，被告人黄某甲、叶某负责各自公司的经营销售，被告人符某负责金追踪公司的财务管理，被告人梁某甲是金追踪公司的销售经理，被告人郭某甲负责技术支持，被告人潘某甲负责“金追踪金融终端系统”软件的售后服务。经司法审计，自2013年1月1日至案发，金追踪公司及其代理商销售“金追踪金融终端系统”共859套，累计金额人民币12,724,200元，其中，广州本部销售共76套，累计金额人民币1,100,800元，广州市宏启信息科技有限公司销售共64套，累计金额人民币875,200元，广州市昌捷信息科技有限公司共30套，累计金额人民币424,000元。公诉机关随案提供了相关的证据。认定被告人符星、黄某甲、叶某、符某、梁某甲、郭某甲、潘某甲违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，构成非法经营罪。被告人符星、黄某甲、叶某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人符某、梁某甲、郭某甲、潘某甲在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人符星对公诉机关指控其行为构成非法经营罪不持异议。
被告人符星的辩护人辩称公诉机关对被告人符星据以定罪的事实不清、证据不足，没有法律依据，故公诉机关所指控的罪名不成某。理由如下：1、符星主观上没有非法经营证券业务的故意，也没有以此谋取非法利润的主观目的。2、公诉机关认定金追踪金融终端软件是荐股软件，金追踪公司销售该软件谋取非法利益没有事实依据。
被告人黄某甲对公诉机关指控其行为构成非法经营罪不持异议。
被告人黄某甲的辩护人对公诉机关指控被告人黄某甲犯非法经营罪持异议，辩称被告人黄某甲在主观方面不具备刑法上的故意，故公诉机关所指控的罪名不成某。退一步说，即使认定被告人黄某甲构成犯罪。被告人黄某甲也不应该构成主犯，而应该是从犯。并且被告人黄某甲系初犯，认罪态度良好，积极配合调查，犯罪时主观恶意程度低，犯罪情节轻微、造成的后果轻微。故对被告人黄某甲应予以减轻处罚。
被告人叶某对公诉机关指控其行为构成非法经营罪不持异议。
被告人叶某的辩护人对公诉机关指控被告人叶某犯非法经营罪不持异议。辩称被告人叶某是初犯、偶犯，认罪态度好、希望法庭对被告人叶某从轻处罚。
被告人符某对公诉机关指控其行为构成非法经营罪不持异议。
被告人符某的辩护人辩称公诉机关认定被告人符某构成非法经营罪的事实不清、证据不足，没有法律依据。
被告人梁某甲对公诉机关指控其行为构成非法经营罪不持异议。
被告人郭某甲对公诉机关指控其行为构成非法经营罪不持异议。
被告人潘某甲对公诉机关指控其行为构成非法经营罪不持异议。
被告人潘某甲的辩护人对公诉机关指控被告人潘某甲犯非法经营罪不持异议。辩称被告人潘某甲是初犯、偶犯，认罪态度好并且是从犯，犯罪情节相对较轻，建议法庭对被告人潘某甲减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2011年5月，被告人符星在广州市注册成某广州市金追踪科技信息有限公司（以下简称金追踪公司），然后被告人符星先后纠合被告人符某、黄某甲、叶某、梁某甲、郭某甲、潘某甲通过金追踪公司及包括被告人黄某甲于2012年9月成某的广州市宏启信息有限公司、被告人叶某于2013年4月成某的广州市昌捷信息科技有限公司等代理经销商，向广东等地的多名股民销售“金追踪金融终端系统”的软件（分为黄金版、白金版）以牟取非法利益，并在金追踪公司QQ群内分析股市的价格走势、建议买卖股票时机等证券投资咨询业务。其中被告人符星负责金追踪公司的全面管理，被告人黄某甲、叶某负责各自公司的经营销售，被告人符某负责金追踪公司的财务管理，被告人梁某甲是金追踪公司的销售经理，被告人郭某甲负责软件的技术支持，被告人潘某甲负责“金追踪金融终端系统”软件的售后服务。
公安机关经侦查，于2013年9月3日将被告人符星、黄某甲、叶某、符某、梁某甲、郭某甲、潘某甲抓获归案。
经审计，自2013年1月1日至案发，金追踪公司及其代理商销售“金追踪金融终端系统”共859套，累计金额人民币12,724,200元，其中，广州本部销售共76套，累计金额人民币1,100,800元，广州市宏启信息科技有限公司销售共64套，累计金额人民币875,200元，广州市昌捷信息科技有限公司共30套，累计金额人民币424,000元。且经查，金追踪公司、广州市宏启信息科技有限公司、广州市昌捷信息科技有限公司均未取得证券咨询业务资格，被告人符星、黄某甲、叶某、符某、梁某甲、郭某甲、潘某甲均不具有证券投资咨询从业资格证书。
上述事实，有经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
1、被告人符星的供述证实，其成某金追踪公司，并纠合被告人黄某甲、叶某、符某、梁某甲、郭某甲、潘某甲销售“金追踪软件”的情况，且公司未取得证券投资咨询资格和个人未取得证券执业证书。
2、被告人符某的供述证实，金追踪公司销售“金追踪金融终端系统”软件的情况。
3、被告人黄某甲的供述证实，其于2012年9月成某广州市宏启信息科技有限公司代理销售金追踪软件的情况。
4、被告人叶某的供述证实，其成某广州市昌捷信息科技有限公司代理销售金追踪软件的情况。
5、被告人梁某甲的供述证实，其在金追踪公司销售金追踪软件的情况。
6、被告人郭某甲的供述证实，其在金追踪公司销售金追踪软件的情况。
7、被告人潘某甲的供述证实，其在金追踪公司销售金追踪软件的情况。
8、证人何某的证言证实，由被告人符星管理金追踪公司的情况。
9、证人刘某乙的证言证实，金追踪公司销售金追踪软件的情况。
10、证人黄某乙的证言证实，金追踪公司销售金追踪软件的情况。
11、证人潘某乙的证言证实，金追踪公司销售金追踪软件的情况，且金追踪股票软件的作用和内容就是指导购买这些软件的客户进行股票操作，提示和分析股票的行程。
12、证人郭某乙的证言证实，金追踪公司向其销售金追踪软件的情况。
13、证人陈某的证言证实，金追踪公司向其销售金追踪软件及“金追踪软件”有提示和分析股票的行程，即何时买入、卖出股票。
14、证人徐某的证言证实，金追踪软件的销售员向其销售金追踪软件及“金追踪”软件有指示股票走势行程，何时买入、卖出等功能的事实。
15、中国证券监督管理委员会广东省监管会出具的广东证监函【2013】463号函证实，金追踪公司未取得证券咨询业务资格证书，其相关责任人员符星、符某不具有证券投资咨询从业资格，不得从事该业务；“金追踪金融终端系统”（黄金版、白金版）等软件具备“提供具体证券投资品种的买卖时机建议”的功能，属于《关于加强对利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务监管的暂行规定》（证监会公告【2012】40号）中规定的“荐股软件”。
16、中国证券监督管理委员会广东省监管会出具的广东证监函【2013】670号函证实，广州市宏启信息科技有限公司、广州市昌捷信息科技有限公司未取得证券投资咨询业务资格证书；叶某、梁某甲、潘某甲、黄某甲均不具有证券投资咨询从业资格证书，不得从事证券投资咨询业务。
17、中国证券监督管理委员会广东省监管会出具的广东证监函【2013】690号函证实，金追踪系列软件的实际情况，且该软件是典型的荐股软件。
18、金追踪公司与各代理商的资金明细证实，其经营情况。
19、金追踪公司总部、分部人员名单，产品经销商合同统计明细表，金追踪公司工资统计明细表证实，其经营情况。
20、广州二部（广州市宏启信息科技有限公司）成交提成统计明细表及员工工资统计明细表证实，其经营情况。
21、广州市昌捷信息科技有限公司员工列表、销售业绩及提成证实，该公司的经营情况。
22、金追踪公司业务部人员名单及工资明细表证实，其经营情况。
23、各代理经销商的销售业绩、提成、资金、缴纳保证金明细表，公司员工名单证实，其经营情况。
24、金追踪公司工作人员、代理商与客户的QQ聊天记录的截图照片证实，销售人员向客户推荐具体的股票买卖及代理商的情况。
25、金追踪公司的工商部门查询资料证实，金追踪公司的注册情况。
26、广州市宏启信息科技有限公司的工商查询资料证实，该公司的注册情况。
27、广州市昌捷信息科技有限公司的工商查询资料证实，该公司的注册情况。
28、金追踪公司与广州市昌捷信息科技有限公司、广州市宏启信息科技有限公司所签订的经销合同。
29、银行查询资料证实，符星、符某通过银行转帐方式取得非法销售金追踪软件所得的情况。
30、广州市房屋租赁合同、服务器托管合同证实，金追踪公司的经营情况。
31、购买金追踪软件的客户向公安机关报案时所提交的材料证实，金追踪公司的经营情况。
32、客户郭某乙、陈某等人提供的其本人与金追踪公司签订的客户协议、收据，以及销售人员与他们的聊天记录（后附金追踪公司后台系统中调取的客户名单）证实，金追踪公司的经营情况。
33、金追踪公司办公现场的照片、金追踪办公系统资金截图照片及QQ、缴获金追踪软件的照片证实，金追踪公司的经营情况。
34、广州市公安局出具的搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单证实，公安机关扣押物品的情况。
35、广州市公安局出具的电子证物远程勘察笔录（穗公经电检【2013】24号、26号）证实，金追踪公司工作人员通过网络进行远程授课，教导客户使用金追踪软件的情况。
36、视听资料、电子数据证实，公安机关对金追踪公司办公系统进行电子证物远程勘察所得的资料。
37、广东诚安信司法会计鉴定所出具的穗司检字20131801900070号鉴定意见书证实，金追踪公司及其代理商销售“金追踪金融终端系统”共859套，累计金额人民币12,724,200元，其中，广州本部销售共76套，累计金额人民币1,100，800元，广州市宏启信息科技有限公司销售共64套，累计金额人民币875,200元，广州市昌捷信息科技有限公司共30套，累计金额人民币424,000元。
38、广州市公安局出具的抓获经过、破案报告证实，被告人符星、黄某甲、叶某、符某、梁某甲、郭某甲、潘某甲的归案情况。
39、被告人符星、黄某甲、叶某、符某、梁某甲、郭某甲、潘某甲的户籍材料证实，他们的身份情况。
关于辩护人所提金追踪软件不属荐股软件的意见，经查中国证券监督管理委员会广东省监管会出具的函证实金追踪系列软件是典型的荐股软件，且金追踪系列软件的内容经查符某中国证券监督管理委员会于(2012)年40号公告(2013年1月1日执行)所论述的荐股软件的定义,可认定其为荐股软件，而辩护人的意见与查明事实不符，故辩护人的相关辩护意见本院不予支持。
本院认为，根据查明的事实和证据，被告人符星、黄某甲、叶某、符某、梁某甲、郭某甲、潘某甲结伙违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关的指控事实清楚，证据充分，罪名成某，应予支持。在共同犯罪中，被告人符星起主要作用，是主犯，被告人黄某甲、叶某、符某、梁某甲、郭某甲、潘某甲起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人符星、黄某甲、叶某、符某、梁某甲、郭某甲、潘某甲能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人符星犯非法经营罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金四百万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月3日起至2018年6月2日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内一次向本院缴纳）。
二、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金四十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月3日起至2015年3月2日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内一次向本院缴纳）。
三、被告人叶某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月3日起至2015年3月2日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内一次向本院缴纳）。
四、被告人符某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月3日起至2015年2月2日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内一次向本院缴纳）。
五、被告人梁某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月3日起至2015年2月2日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内一次向本院缴纳）。
六、被告人郭某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月3日起至2015年2月2日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内一次向本院缴纳）。
七、被告人潘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月3日起至2015年2月2日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内一次向本院缴纳）。
八、缴获的荐股软件光盘等物品（详见扣押清单）由广州市公安局予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，
应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁国强
人民陪审员 刘耀邦
人民陪审员 沈绍棠
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 冯春华