云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终150号
上诉人（原审原告、反诉被告）：昆明糖伯虎实业有限公司，住所地为云南省昆明市五华区靖国新村—靖国新村商住楼1-2号。
法定代表人：孙佛晨，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘和鑫，该公司股东，男，汉族，1981年11月5日生，住云南省昆明市五华区，特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：济南心引力网络科技有限公司，住所地为济南市历下区浆水泉路44号。
法定代表人：朱宗平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张晓，山东圣义律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明糖伯虎实业有限公司（以下简称昆明糖伯虎公司）因与被上诉人济南心引力网络科技有限公司（以下简称济南心引力公司）技术合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日受理后，于2018年3月20日对本案进行了公开开庭审理。上诉人昆明糖伯虎公司特别授权的委托代理人刘和鑫，被上诉人济南心引力公司特别授权的委托代理人张晓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
昆明糖伯虎公司上诉请求：1、依法撤销昆明市中级人民法院（2016）云01民初字第l756号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人的反诉请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定以下事实错误。一审判决认定《APP应用开发合同》未继续履行的违约责任应由被上诉人承担错误。1、2016年8月8日上诉人与被上诉人签订《APP应用开发合同》，被上诉人于2016年9月29日向上诉人提交合同中约定的中期开发阶段的后台框架搭建的网页设计，上诉人公司人员检查后发现该网页设计内容及其源代码的著作权人为深圳搜豹网络科技有限公司，上诉人及时以微信方式向被上诉人提出异议，并在微信中要求被上诉人停止此侵权行为并重新开发源代码。上诉人微信表明的异议要求已经明确表示被上诉人的后台框架页面设计的源代码不符合合同约定，并且侵犯了第三方知识产权，而且前端设计成果未完成，中期成果验收为不合格，按合同约定上诉人不应当再支付任何款项给被上诉人。2、在一审庭审过程中，上诉人确实自认收到被上诉人提交的一份后台框架搭建的网页设计预览页面（并没有前端框架搭建的开发成果），此后台框架搭建的页面设计预览页面是被上诉人放在其服务器上，给予上诉人一个网站地址预览，通过预览地址看得到设计页面，但拿不到。上诉人从未收到被上诉人在庭审提交的所谓其完成的符合合同约定的前端框架和后台框架搭建的最终设计成果及其任何交付成果给上诉人的源代码程序文件包。3、被上诉人提交的网页设计与深圳搜豹网络公司拥有著作权的网页设计完全一致，相似率达到了l00％，而非一审法院认定的仅仅外观相似，故被上诉人中期开发成果中的后台框架网页设计已经完全违反合同约定，上诉人不应继续支付中期款项。4、被上诉人于2016年9月29日向上诉人提交合同中约定的中期开发阶段的后台框架搭建的网页设计截图要求上诉人予以确认，并没有同时向上诉人索要中期款，一审法院认定被上诉人向上诉人提交中期开发阶段的中期成果进行验收并索要中期款，该事实认定错误。5、上诉人已向被上诉人支付预付款人民币4万元，一审法院认定上诉人支付预付款金额为人民币3万元，还应支付中期款金额为人民币4万元，与合同约定不符。6、在被上诉人向上诉人提交了其侵犯第三方知识产权的网页设计页面之后，上诉人明确要求被上诉人停止其侵权的开发行为，并继续履行合同，被上诉人对此并未回应，微信对话记录可以证明。7、一审法院认为被上诉人已经举证其完成了涉案APP的前端框架和后台框架的工作成果，与事实不符。因为上诉人从未见过和收到过被上诉人在反诉证据中提交的完整的包含前端框架和后台框架的工作成果，且被上诉人是在事隔将近一年才提交此证据，上诉人认为被上诉人不能举证证明其向上诉人移交过“前端框架和后台框架的工作成果”。8、一审法院认定被上诉人在反诉中举证其完成了涉案APP的前端框架和后台框架的工作成果，忽略了被上诉人反诉提交的工作成果证据中显示证明此工作成果知识产权实际上归属环球捕手有限公司版权所有的法律事实，被上诉人再次以侵权的开发成果提交法院，该证据无效。二、本案被上诉人应退还上诉人的预付款为人民币4万元。2016年9月30日上诉人发现被上诉人侵权后立即提出异议，并要求被上诉人停止侵权行为并重新提交前期框架和后台框架搭建的网页设计及其源代码，即要求被上诉人继续履行合同，但被上诉人自此以不回应的方式不再继续履行合同也未另行提交修改的前段框架和后台框架搭建的网页设计及其源代码，被上诉人使用侵犯第三方知识产权的资料交付甲方确认，并用消极方式应对致使合同无法继续履行，应承担相应的违约责任。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，判处结果有失公允，上诉人不存在违约，而被上诉人违约，故被上诉人应赔偿上诉人的损失，请求二审法院公正裁判。
被上诉人答辩称，一、一审认定案件事实清楚，适用法律准确。上诉人于一审中为证明自己的主张提供证据“2—2心力提供的糖伯虎预览网页截图”已充分证明上诉人收到被上诉人交付的前期框架、后台框架，并且得到一审法院认可，上诉人对于此事实构成自认。通过上诉人与被上诉人的微信聊天记录可见，2016年9月份上诉人要求被上诉人增加涉案APP的PC终端，并明确要求被上诉人停工，可见被上诉人已经完全履行合同，如果被上诉人设计不符合上诉人的要求或是上诉人没有收到被上诉人的工作成果，上诉人又怎么会要求下一步增加PC终端，可见上诉人的上诉请求完全没有事实依据。二、在被上诉人完成并实际交付APP前期框架、后台框架后上诉人应及时支付中期款3万元，然而上诉人却迟迟不支付，被上诉人拥有随时要求上诉人支付上述款项的权利。上诉人认为被上诉人工作成果的源代码侵权，其应提供最为直接的证据，而不是所谓的以为网页设计相似源代码就必然相同，这严重缺乏专业性，被上诉人一审中已经提供工作成果的源代码，是否侵权一目了然，上诉人假设性的推论不能作为定案依据。三、上诉人多次在证明自己主张的过程中提到微信记录，而在一审中上诉人却不认可其与被上诉人微信聊天记录的真实性，可谓是前后矛盾，难道上诉人只是选择性举证？被上诉人于一审中的举证质证完全符合法律规定，得到了一审法院的认可。被上诉人完全是按照上诉人的意愿在履行合同，上诉人首先应该保证相关资料的完整、真实、合法，本案中上诉人还建议被上诉人借鉴唯品会的设计，难不成工作成果还会侵犯唯品会的知识产权？结论当然不是。被上诉人的工作成果是否侵犯第三人的固有权利，不是由上诉人主观臆断来决定，而是由客观事实来证明。因此上诉人为证明自己的主张应提供确实的证据，而不是在被上诉人完成工作成果后拒付中期费用。综上，本案一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
昆明糖伯虎公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间于2016年8月8日签订的《APP应用开发合同》；2、被告返还原告预付款40000元；3、被告承担本案的诉讼费和律师费。济南心引力公司反诉请求：1、解除双方签订的《APP应用开发合同》；2、反诉被告支付中期款30000元；3、反诉被告赔偿损失5000元；4、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：昆明糖伯虎公司与济南心引力公司于2016年8月8日签订《APP应用开发合同》，合同约定了软件建设项目要求和细节内容、合同价款、双方权利义务、违约责任等。合同签订后，昆明糖伯虎公司于2016年8月16日委托刘和鑫支付合同预付款4万元。2016年9月份济南心引力公司将已完成的涉案APP前段框架和后台框架交付给昆明糖伯虎公司，昆明糖伯虎公司认为，济南心引力公司交付的工作成果涉嫌侵犯案外人深圳搜豹网络公司的源代码，要求济南心引力公司重新制作，遭拒绝后，昆明糖伯虎公司要求济南心引力公司停止履行合同。济南心引力公司认为其交付的工作成果不构成侵权，反诉要求昆明糖伯虎公司按照合同约定支付中期款项3万元并赔偿损失。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，本诉原告昆明糖伯虎公司和反诉原告济南心引力公司的诉请均要求解除合同，在庭审中，双方当事人均同意当庭解除《APP应用开发合同》，双方当事人经协商一致解除合同，依法予以确认。
关于《APP应用开发合同》未继续履行的违约责任承担的问题。一审法院认为，济南心引力公司已经举证证明其完成了涉案APP的前段框架和后台框架的工作成果，应当由昆明糖伯虎公司履行相应的付款义务，昆明糖伯虎公司行使不安抗辩权，必须提供相应的证据予以证明。本案中，昆明糖伯虎公司提交的证据只能证明深圳搜豹网络有限公司的网络页面与济南心引力公司完成的网络页面相似，但是网络页面外观的相似并不能证明两个网站的源代码必然相同，除此之外，昆明糖伯虎公司未能提交其他证据予以证明，故，昆明糖伯虎公司行使不安抗辩权的证据不足，其擅自中止履行合同，应当承担违约责任。
关于《APP应用开发合同》解除后应当如何处理的问题。一审法院认为，本案中，根据双方当事人合同约定，原告昆明糖伯虎公司行使不安抗辩权不当，应当承担违约责任，其已经支付的预付款3万元无权要求济南心引力公司返还，故原告关于返还预付款3万元的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。根据双方合同第二条的约定，昆明糖伯虎公司支付中期款4万元的条件是济南心引力公司完成前段框架和后台框架的搭建工作，本案中，昆明糖伯虎公司已经自认收到了济南心引力公司交付的涉案网站的前段框架和后台框架的工作成果，对此，济南心引力公司无需对其完成工作成果并交付进行举证证明，昆明糖伯虎公司应当依照合同约定支付中期款4万元，反诉原告济南心引力公司该项反诉请求，有事实和法律依据，依法予以支持。关于赔偿损失的问题。由于被告没有证据证明原告的违约行为给其造成了损失，故对其损失请求的主张不予支持。
综上所述，原告（反诉被告）昆明糖伯虎公司诉讼主张不成立。被告（反诉原告）济南心引力公司的反诉主张部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款第（四）项和第二款、第九十三条、第九十七条、第一百九十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第二百三十三条之规定，判决：一、原告（反诉被告）昆明糖伯虎实业有限公司与被告（反诉原告）济南心引力网络科技有限公司签订的《APP应用开发》于2017年9月6日解除；二、原告（反诉被告）昆明糖伯虎实业有限公司于判决生效之日起十五日内支付被告（反诉原告）济南心引力网络科技有限公司中期款人民币4万元；三、驳回原告（反诉被告）昆明糖伯虎实业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）济南心引力网络科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费800元，由原告（反诉被告）昆明糖伯虎实业有限公司负担；反诉案件受理费337.5元，由原告（反诉被告）昆明糖伯虎实业有限公司负担300元，被告（反诉原告）济南心引力网络科技有限公司负担37.5元。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。上诉人对一审确认的法律事实有异议，其认为本案中一审认定其已经支付款项为3万元是不正确的，实际上诉人已经支付了4万元，双方合同约定的中期款应为3万元。另上诉人认为本案中被上诉人在履行合同的过程中违约，其开发工作成果的源代码涉嫌侵权，致使合同无法继续履行，应承担相应的违约责任。被上诉人对一审认定的法律事实无异议。对双方当事人无异议的法律事实本院予以确认。对上诉人有异议的事实，将在判决书说理部分予以评判。
本案争议的焦点为：1、一审确认的本案事实是否有误？2、在履行合同过程中被上诉人是否违约？3、上诉人是否应该支付被上诉人相关的中期款项？
1、关于一审确认的本案事实是否有误的问题。
上诉人认为一审认定其已经支付款项为3万元，该认定有误，实际上诉人已经支付给被上诉人4万元，而双方合同约定的应付中期款为3万元。在庭审中被上诉人对“上诉人已经支付给被上诉人4万元，而双方合同约定的应付中期款为3万元”表示认可，并认为一审该认定系笔误。本院认为，在案证据表明，刘和鑫于2016年8月16日双方合同履行过程中已经代上诉人支付了人民币4万元，按照双方合同的约定中期履行款项为人民币3万元，对此，双方均无异议，一审对此认定有笔误，导致判决主文第二项支付中期款3万元误写为人民币4万元，本院对此予以更正。
另上诉人认为一审认定事实有误，双方在合同中约定“待甲方前段框架和后台框架搭建完成后，支付中期款为人民币3万元”，但合同同时约定“验收合格：甲方应以书面方式签收”。上诉人微信表明的异议要求已经明确表示被上诉人的后台框架页面设计的源代码不符合合同约定，已经侵犯了第三方知识产权，而且前端设计成果未完成，中期成果验收为不合格，按合同约定上诉人不应当再支付任何款项给被上诉人。本院认为，本案已经查明的事实为：2016年8月8日上诉人与被上诉人签订《APP应用开发合同》，合同第四条第二款明确约定“验收合格：甲方应以书面方式签收，如甲在十个工作日内未书面签收也未提出异议的，视为甲方验收合格”。本案中被上诉人于2016年9月29日向上诉人提交合同中约定的中期开发阶段的后台框架搭建的网页设计，上诉人认为被上诉人交付的工作成果涉嫌侵犯案外人深圳搜豹网络有限公司的源代码，要求被上诉人重新制作，遭拒绝后，上诉人要求被上诉人停止履行合同。被上诉人则认为其交付的工作成果不构成侵权，反诉对方按照双方合同约定支付中期款项3万元并赔偿损失。本院认为，对于被上诉人是否侵犯了第三方案外人深圳搜豹网络公司的源代码著作权，上诉人并不能举证证明。另上诉人对中期成果验收不合格的主张亦未提交证据证明，故本院对其主张不予支持。
2、关于在履行合同过程中是被上诉人是否构成违约的问题。
如前所述，上诉人行使不安抗辩权，必须提供相应的证据予以证明。本案中，上诉人一再主张被上诉人提交的网页设计与深圳搜豹网络公司拥有著作权的网页设计完全一致，相似率达到了l00％，对此，上诉人在一审中提交的证据只能证明深圳搜豹网络有限公司的网络页面与被上诉人完成的网络页面相似，但是网络页面外观的相似并不能证明两个网站的源代码必然相同，除此之外，上诉人未能提交其他证据予以证明被上诉人的工作成果涉嫌侵犯案外人深圳搜豹网络有限公司的源代码，上诉人关于被上诉人违约的上诉主张不能成立，本院不予支持。
3、关于上诉人是否应该支付被上诉人相关的中期款项的问题。
本院认为，根据双方《APP应用开发合同》第二条的约定，支付中期款3万元的条件是被上诉人完成前段框架和后台框架的搭建工作。本案中，上诉人已经自认收到了济南心引力公司交付的涉案网站的前段框架和后台框架的工作成果，其应当依照双方合同约定支付中期款3万元。
综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实基本清楚，但判决认定依照双方合同约定支付中期款4万元数额有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
一、维持一审判决一、三、四项即一、原告（反诉被告）昆明糖伯虎实业有限公司与被告（反诉原告）济南心引力网络科技有限公司签订的《APP应用开发》于2017年9月6日解除；三、驳回原告（反诉被告）昆明糖伯虎实业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）济南心引力网络科技有限公司的其他诉讼请求。
二、变更一审判决二项即原告（反诉被告）昆明糖伯虎实业有限公司于判决生效之日起十五日内支付被告（反诉原告）济南心引力网络科技有限公司中期款人民币3万元；
二审案件受理费人民币800元，由上诉人昆明糖伯虎实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 冉 莹
审判员 沈 灵
审判员 陈 姣
二〇一八年四月二十七日
书记员 王晓菁