山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民一终字第128号
上诉人（原审原告）牛某甲。
委托代理人孔爱芝，山东东方未来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴某。
委托代理人葛绪强，山东合度律师事务所律师。
上诉人牛某甲因离婚纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2014）威高民初字第353号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原、被告经人介绍于××××年××月××日登记结婚，婚后于××××年××月××日生育一子牛某乙。婚后初期夫妻感情尚可，后因家务琐事产生矛盾。
2014年5月6日，原告诉至原审法院称，双方感情不和分居至今，现夫妻感情已破裂，故要求与被告离婚，婚生子由原告抚养教育，依法分割夫妻共同财产。被告同意离婚，但要求婚生子由被告抚养教育，原告每月支付抚养费800元，依法分割夫妻共同财产。
诉讼过程中，原、被告经协商同意婚生子由被告抚养教育，原告每月支付抚养费800元。
夫妻婚后共同财产有：位于威海市环翠区华新园2号楼G803室房屋一幢（即涉案房屋，2013年3月6日登记在原、被告名下）及鲁K×××××奔驰越野车一辆（2012年8月过户至原告名下），原、被告对上述财产的现价值达成一致意见，房屋含室内装修现价值90万元，越野车现价值40万元。原告主张其父亲挂靠某公司承揽防水工程，原告为其父亲工作，无固定劳动报酬，只给一些生活费，涉案房屋系原告父亲赠与原告的，后办理在原、被告名下，为夫妻共同共有的财产，因其父所做工程需要资金，以房屋抵押贷款用于工程所需，现有部分贷款未偿还；越野车系父亲承揽工程时的顶账所得，其父需支付30万元差价给顶账方，已支付8万元，剩余22万元未付，上述未偿还贷款及需支付顶账方款项，应为原、被告夫妻共同债务；原告在中信银行及建设银行透支5.5万元及向亲属朋友借款约10余万元均用于父亲的工程中购买材料及支付工人工资，上述借款应属夫妻共同债务。被告辩称，原告父亲所承揽工程并非原、被告与原告的父亲共同经营，上述借款并未用于家庭共同生活，而是用于原告父亲所做工程，上述债务应由原告父亲承担，与原、被告无关。
上述事实，有当事人陈述、文件、通知、协议书等证据在案佐证。
原审法院认为，夫妻感情确已破裂，经调解和好无效后，依法应准予离婚。现原、被告均同意离婚，依法予以准许。关于婚生子抚养问题原、被告已达成一致意见，即婚生子由被告抚养教育，原告每月支付子女抚育费800元，予以准许。关于婚后共同财产的分割，威海市环翠区华新园2号楼G803室房屋及鲁K×××××奔驰越野车在原、被告婚姻关系存续期间登记在二人及原告名下，应认定为原、被告婚后共同财产，考虑婚生子由被告抚养教育，涉案房屋以归被告所有为宜，被告应支付财产差价款45万元；越野车以归原告所有为宜，原告应支付财产差价款20万元。原告主张尚欠银行的抵押贷款及因涉案车辆尚欠他人的款项系夫妻共同债务，但根据原告的陈述，上述债务的产生是基于原告父亲所做工程对外负债，而原、被告共同生活期间并未以家庭共同财产参与原告父亲所做工程，原告只是为其父亲工作，另外，原告为其父亲所做工程向银行透支和向亲友借款并未用于家庭共同生活，故原告主张的上述债务并非原、被告共同生活期间对外所负债务，原告要求被告承担给付责任，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条第一款、第二款、第三十七条第一款、第三十九条第一款、第四十一条之规定，判决：一、准予原告牛某甲与被告吴某离婚；二、婚生子牛某乙由被告抚养教育，原告自2014年12月1日起，每月支付子女抚育费800元，至婚生子独立生活时止；三、位于威海市环翠区华新园2号楼G803室房屋归被告所有，被告给付原告财产差价款45万元；鲁K×××××奔驰越野车归原告所有，原告给付被告财产差价款20万元。兑除后，被告应支付原告25万元，于判决生效后十日内履行。如果双方当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，原、被告各负担575元。
上诉人牛某甲不服原审判决，向本院提起上诉称，一、婚生子牛某乙出生后的生活费用均由上诉人提供，现牛某乙已到上幼儿园的年龄，各项费用均会增加，被上诉人无工作及稳定收入，缺乏抚养牛某乙的经济能力。原审中被上诉人允诺其抚养牛某乙两年，之后便由上诉人抚养生活。牛某乙随上诉人抚养生活更有利于其成长，上诉人可以放弃要求被上诉人给付抚养费；二、涉案房屋应判归上诉人所有，分割时应扣除以该房抵押尚欠银行的贷款306164.14元。2007年4月，上诉人之父牛金良抵顶获得涉案房屋，上诉人与被上诉人婚后没有能力购房，与上诉人父母共同居住。后上诉人与被上诉人借用该房屋内居住。2013年因日常生活、经营工程等上诉人父母及上诉人、被上诉人夫妇出现经济困难，上诉人之父牛金良决定将该房抵押贷款补贴家用，并经过商议将涉案房屋登记于上诉人名下，贷款亦由上诉人偿还。同年3月办理房屋所有权证时，被上诉人要求加入自己的名字，于是该房屋便登记于上诉人与被上诉人的名下，同年4月上诉人与被上诉人以该房抵押贷款58万元，主要用于房屋装修、日常生活、经营工程及上诉人还债等，此后贷款一直由上诉人偿还，该债务属于夫妻共同债务，同时被上诉人没有经济能力偿还剩余贷款本息，故应将该房屋判归上诉人所有；三、涉案越野车系2011年3月上诉人父亲牛金良以工程款抵顶所得，但尚欠对方37万元，至今未付，按当时的约定，抵顶方可以将车辆收回，原审将该车作为共同财产进行分割，但未分担因该车所产生的债务，显失公平；四、被上诉人于2014年4月将涉案房屋出租收取租金4万元、押金3000元，并将双方购买的保险退保，上述款项共约5万元，应作为夫妻共同财产分割；五、上诉人因日常生活所需以银行卡透支41003.88元，该债务属于夫妻共同债务处理。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人牛倩倩答辩称，一、双方在原审中已就婚生子抚养问题达成一致意见即牛某乙由被上诉人抚养生活，且牛某乙出生以来一直随被上诉人生活，改变生活环境对其成长不利。被上诉人的父母愿意亦有条件帮助被上诉人照顾孩子，而上诉人自2013年5月未向被上诉人及牛某乙给付任何款项，亦未照顾被上诉人母子，上诉人的父母因经营生意、照顾老人等无暇顾及牛某乙，故此应由被上诉人抚养牛某乙；二、涉案房屋虽系上诉人之父抵顶所得，但已赠与上诉人与被上诉人作为婚房，上诉人亦认可属于夫妻共同财产。双方以该房屋抵押所借款项由上诉人之父牛金良所用，而未用于上诉人与被上诉人的家庭生活及经营活动，上诉人于原审中对此予以认可，且该房屋于2009年已装修完毕，不存在2013年贷款用于装修的情况；三、涉案越野车属于夫妻共同财产，上诉人在原审中主张因该车而欠款，原审限期举证，但上诉人未提供任何证据；四、因长期以来上诉人未给付被上诉人母子任何款项，故被上诉人将涉案房屋出租所得4万元及退保所得4000元用于日常生活，该部分款项已全部消费；五、原审中上诉人认可其透支银行卡所得款项用于牛金良的工程，故该部分不属于上诉人与被上诉人夫妻共同债务。综上，原审判决正确，请求维持原判。
二审过程中，上诉人主张被上诉人有外遇并申请其与牛某乙是否系亲子关系进行司法鉴定，被上诉人否认其有外遇并同意进行该鉴定。本院依法委托青岛万方医学司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：支持上诉人系牛某乙的生物学父亲、支持被上诉人系牛某乙的生物学母亲。经质证，双方对该鉴定意见均无异议。上诉人为此支出鉴定费3000元。
上诉人提交如下证据：证据一，威海建设集团股份公司第三建筑分公司出具的房屋转让证明一份，主要内容是涉案房屋系该公司抵顶所得，该公司又将其转让给牛金良。拟证实涉案房屋系牛金良以工程款抵顶所得，经质证，被上诉人主张该证明与本案无关，无从确定真实性；证据二，中国银行高新支行“剩余还款计划”一份，拟证实上诉人与被上诉人以涉案房屋作为抵押物在银行贷款58万元，截止2014年12月尚欠银行289858.24元，经质证，被上诉人对其真实性无异议，但主张该贷款实际全部用于牛金良的工程，并不属于夫妻共同债务；证据三，落款时间为2011年3月10日的协议书一份，主要内容是：案外人孟庆军以奔驰车一辆作价70万元抵顶欠付牛金良的工程款，由于孟庆军已付部分工程款，故牛金良欠孟庆军37万元，如果2014年12月底未付清该欠款，孟庆军有权收回车辆。拟证实涉案车辆暂登记于上诉人名下，牛金良享有所有权，尚存在债务29万元，根据上述协议，孟庆军可以收回车辆。经质证，被上诉人对该协议的真实性有异议，并主张该协议中所载的奔驰车是否系涉案车辆无法确定；证据四，上诉人自房产咨询公司调取的房屋租赁合同一份，拟证实2014年4月，被上诉人将涉案房屋出租他人，获得房租4万元及押金3000元，该款应作为共同财产分割。经质证，被上诉人对其真实性无异议，但主张该房租已用于被上诉人母子的生活所需，而押金3000元需在合同到期后退还承租人；证据五，建设银行高新支行的信用卡查询信息两份，拟证实上诉人因生活所需透支银行卡，截止2014年12月2日尚有41003.88元未偿还，此属于夫妻共同债务。经质证，被上诉人对其真实性无异议，但主张目前该款是否偿还无法确定，原审时上诉人认可该透支款项用于牛金良的工程，并非夫妻共同债务；证据六，中国银行高新支行起诉上诉人及被上诉人金融借款合同的起诉状、传票等诉讼材料一宗，拟证实以涉案房屋抵押贷款，银行已提起诉讼要求还款，该债务应属于夫妻共同债务。经质证，被上诉人对其真实性无异议，但主张该贷款由牛金良使用，不属于夫妻共同债务。被上诉人提交太平洋人寿保险公司出具的退保险费单据四份，拟证实被上诉人因生活所需退保商业保险计4200.54元。经质证，上诉人对其真实性无异议，但主张上诉人每月给被上诉人母子生活费，并投保了商业保险，属于被上诉人未告知上诉人私自退保。
另查，原审过程中，上诉人主张双方存在夫妻共同债务，其中，上诉人主张曾向建设银行的信用卡透支2万元用于工程投入，上诉人为父亲牛金良开车、领人干活，被上诉人对此主张对该笔债务不清楚，且投入到牛金良的工程中，不属于上诉人与被上诉人的债务。
本院二审查明的事实与原审查明的一致。
本院认为，上诉人与被上诉人均主张夫妻感情已破裂、同意离婚，本院予以准许。经司法鉴定，上诉人、被上诉人与牛某乙存在亲子关系，原审时双方对于牛某乙的抚养教育问题达成一致意见，并且牛某乙随被上诉人生活时间较长，故以不改变其生活环境更为适宜。现上诉人改变意见要求牛某乙随其抚养生活，理由不当，本院不予支持。涉案房屋系上诉人之父牛金良抵顶所得，对此双方均予认可。在上诉人与被上诉人婚姻关系存续期间该房屋登记于双方名下，应视为牛金良对双方的赠与，双方亦均认可其属于夫妻共同财产，无疑应进行分割。涉案越野车亦系牛金良顶账所得，但登记于上诉人名下，亦应认定为夫妻共同财产。上诉人主张以涉案房屋作为抵押物所贷款项属于夫妻共同债务，但原审中上诉人认可该款用于牛金良的工程所需，现虽又主张其用于房屋装修、日常生活、经营工程及上诉人还债等，但被上诉人不予认可，根据禁反言的原则，对上诉人的该主张不应采信。同时，本案系离婚诉讼，银行是否要求上诉人与被上诉人偿还贷款不能作为认定该债务是否属于上诉人与被上诉人的夫妻共同债务的依据。上诉人主张为获得涉案越野车而欠付他人款项，并为此提供2011年3月10日的协议书，即使该协议真实且所涉及的车辆即为涉案越野车，亦仅表明牛金良欠他人款项，无法认定该债务属于上诉人与被上诉人的夫妻共同债务，他人是否向牛金良主张权利亦不影响上诉人与被上诉人获得车辆所有权，故上诉人的该项上诉主张证据不足，理由不当，本院不予支持。被上诉人于2014年4月份将上述房屋出租并获得4万元租金收入及3000元押金，押金部分需在租赁合同到期后返还承租人，并不属于被上诉人可获得的收益。租金收入应属于上诉人与被上诉人的夫妻共同财产，但考虑到被上诉人与牛某乙一起生活，且无稳定收入，被上诉人主张该笔款项用于生活所需亦符合常情，上诉人现要求分割并不恰当。上诉人主张因生活所需透支建设银行银行卡，尚有41003.88元未偿还，此属于夫妻共同债务。结合原审对此问题的诉辩情况，可认定上诉人已认可其中2万元并非用于双方家庭生活，该部分不属于夫妻共同债务，其余部分现无证据证明用于他处，考虑到双方分居生活、被上诉人获取房租收入等情况，应认定该部分属于被上诉人为生活所需向银行借款，应属于夫妻共同债务，由双方负责偿还，上诉人的该上诉主张，合理部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持威海火炬高技术产业开发区人民法院（2014）威高民初字第353号民事判决；
二、上诉人牛某甲所欠建设银行款项41003.88元由上诉人牛某甲负责偿还，被上诉人吴某于判决生效之日起10日内给付上诉人牛某甲10502元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2300元，上诉人牛某甲负担2250元，被上诉人吴某负担50元，鉴定费3000元，由上诉人牛某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万景周
审 判 员 郑华章
代理审判员 李佳忆
二〇一五年十一月十日
书 记 员 林美廷