北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民（商）终字第12052号
上诉人（原审原告，反诉被告）ＸＸ，男，1962年8月7日出生。
委托代理人周皓，北京市嘉安律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）王传松，男，1968年6月28日出生。
委托代理人柳兴周，北京市凯泰律师事务所律师。
上诉人ＸＸ、上诉人王传松因合伙协议纠纷一案，均不服北京市房山区人民法院（2015）房民（商）初字第07312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月5日受理后，依法组成由法官周晓莉担任审判长，法官林文彪、法官张君参加的合议庭，于2015年12月16日、2015年12月30日公开开庭对本案进行了审理。上诉人ＸＸ及其委托代理人周皓，上诉人王传松及其委托代理人柳兴周到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ在一审中起诉称：ＸＸ与王传松及案外人石金昌系亲属关系。2005年10月25日，3人共同出资，以挂靠的河南省防腐企业集团有限公司（以下简称河南防腐公司）的名义，与南通建筑工程总承包有限公司（以下简称南通公司）签订承包协议，承包天津弘泽湖畔国际广场防水工程（以下简称天津弘泽工程）。合同价款为1557594元，该部分由王传松联系签订。2009年1月7日，ＸＸ与王传松及石金昌签订《关于天津弘泽广场防水工程股份承包协议》（以下简称承包协议），约定该项目由ＸＸ进行后续施工和整个工程的结算。同时3人之间进行工程的成本和利润结算，结算结果为应支付石金昌利润及成本共计381474元，支付王传松利润及成本37万元。对于上述应付款项，石金昌与王传松可以按照之前与南通公司的约定，用该公司房屋冲抵自己应得的款项，如房屋作价低于ＸＸ应付款项，则ＸＸ补足差额，如超出应付款项，应支付给ＸＸ。同时，3人书面确认石金昌已经支取工程款22万元。2012年11月10日，ＸＸ又以河南防腐公司名义与南通公司签订补充协议，追加合同价款45万元。至此，ＸＸ、王传松与天津弘泽湖畔国际广场之前的工程款总计2007594元。进入结算后，ＸＸ取得河南防腐公司的正式授权，以该公司名义领取南通公司应付工程款，却被告知工程款已经由王传松领走。现ＸＸ与石金昌按照承包协议完成结算，未发生争议，但王传松却多次违反承包协议的约定，从南通公司领取工程款以及以房抵工程款共计1527274.44元，除去应付石金昌应得款项381474元，及共同确认支取的22万元，加上王传松应得37万元，实际应当返还ＸＸ555800.44元。由于王传松违约侵犯ＸＸ的合法利益，诉至法院要求判令王传松返还ＸＸ多领的工程款555800.44元，并由ＸＸ继续履行承包协议约定完成与南通公司结算；王传松支付ＸＸ违约金10万元。
王传松在一审中答辩称：不同意ＸＸ的诉讼请求。2005年至今从没领取工程款，王传松不是结算人和办理人，更没有授权，不可能领走工程款。
王传松在一审中反诉称：承包协议约定该项目由ＸＸ承包后续施工和结算，无论以后工程出现任何情况，均由ＸＸ独自承担，亏盈自负。3人的结算结果为：王传松工程投资26万元，利润22万元，扣除工程支款11万元，应得工程款合计37万元。承包协议约定如果抵房不成由ＸＸ一次性付清王传松应得工程款。ＸＸ违约在先。王传松反诉要求ＸＸ支付王传松天津弘泽工程投资成本及利润37万元，并支付王传松违约金10万元。
ＸＸ针对王传松的反诉在一审中答辩称：因为王传松没有出示任何证据材料，仅从事实上看与实际情况有很大出入，如果能查实ＸＸ多领了工程款，ＸＸ愿意双倍返还，但ＸＸ并没有多领工程款。综上，ＸＸ不同意王传松的反诉请求。
一审法院审理查明：ＸＸ与案外人石金昌均系王传松之姐夫。2005年10月25日，3人共同出资，以挂靠河南防腐公司的名义，与南通公司签订天津弘泽工程合同。合同价款暂定为1600000元。此工程经3人共同协商，由王传松（工地用名蔡振华或蔡正华）为总负责人，负责与南通公司签订合同和催要工程款，石金昌为项目经理，负责天津弘泽工程工地项目所发生的一切事情。ＸＸ（工地用名王晓松或王小松）负责现场施工进度和工人管理一切杂项事务。施工期间，3人均以蔡正华名义支取了部分工程款项。2009年1月7日，ＸＸ、王传松、石金昌签订承包协议：2005年ＸＸ、石金昌、王传松3人合伙出资共同承包天津弘泽工程，到2008年底，工程已完成80%，为便于管理和工程结算，经3方共同协商，达成以下协议：一、天津弘泽广场防水工程现由ＸＸ承包后续剩余工程的施工和整个工程的结算，无论以后工程出现任何情况，均由ＸＸ独自承担，亏盈自负，与石金昌、王传松无任何关系。二、天津地区南通总承包公司的所有工程，只有ＸＸ有权承包，今后石金昌、王传松无任何理由承揽工程，如有违约行为2人应赔偿给ＸＸ违约金20万元。三、石金昌工程投资161474元加利润22万元，应得总工程款381474元抵天洋城住宅1套，此房由南通总承包公司负责办理，房价款总计373939元从防水工程款中扣除，待石金昌抵房手续办理完毕后，由ＸＸ付给石金昌1万元，至此石金昌天津弘泽工程的款项全部结清。四、王传松工程投资26万元，工程支款11万元，利润22万元，应得工程款合计37万元，此款抵住房1套，此房地点位置待定，由王传松自主挑选，由南通公司负责办理相关抵房手续，房款从天津弘泽工程款项中扣除，房价款如超过37万元，超出部分从王传松北京南通总承包合同的防水工程款中扣除，如房价款不足37万元，差额剩余部分由ＸＸ待王传松住房抵工程款手续办齐后付给王传松，至此天津弘泽工程款项王传松结清。五、此协议一式三份，各自签字画押后生效，各方不准反悔，如有反悔违约，赔偿违约金10万元。ＸＸ、石金昌、王传松在该协议下方签字。2009年1月10日，王传松以其妻方永红名义从南通公司办理了工程款抵房手续。至此，王传松从南通公司共结工程款1527274.44元，其中包括伙食费12390元，以款抵房2套合款551109.44元（其中用东贸国际花园商品房5-1275室抵款177170.44元，用燕郊天洋城住房8-2-1801号抵款373939元）。2012年11月10日，ＸＸ以河南防腐公司名义与南通公司签订了天津弘泽工程补充协议，约定工程款为45万元。施工完毕后，ＸＸ于2014年11月13日分3次领取工程款共计478197.66元，该款用于抵房。确认单载明ＸＸ2005年至2013年度没有从南通建筑总承包公司支款。王传松于2013年9月2日为ＸＸ出具对账单，该对账单载明，“天津弘泽广场防水工程款经从南通总承包北京分公司查对，已转入北京分公司防水工程款为1427274.44元，以房屋抵款从天津分公司转入，现以此数额结算，最终结算以后核实后数额为准。转入北京公司工程款1427274.44元，扣除税金7.8%即111327.4元，扣除伙食费8286元，扣除石金昌工程款593939元，扣除王传松工程款420000元，扣除天津工地人工费、餐费开支3000元，下余287722元。”，ＸＸ在该对账单上签署了“确认无误”字样。后因ＸＸ对王传松出具的该对账单持有异议，ＸＸ于2015年4月24日诉至法院。法院审理中，王传松提出反诉，石金昌向法院出具内容为“本人石金昌在2005年与王传松、ＸＸ合伙承包天津弘泽广场项目（防水工程）。本人按投资加利润分红经ＸＸ、王传松同意后石金昌领取应得款伍拾玖万叁仟玖佰叁拾玖元正（其中包括燕郊天洋城抵房屋1套），没有多拿，也没有少拿，现在王传松和ＸＸ打官司和本人无任何关系，我不参与诉讼的事情，请法院准许。注：其中贰拾贰万元支款是由方永红和ＸＸ共同同意支付给石金昌。”的证明。经一审法院核算，ＸＸ、王传松及石金昌合伙期间至双方签订退伙协议后的2009年1月10日，王传松共结算了合伙工程款共计1527274.44元，扣除其中的伙食费12390元，工程款420000元，以及石金昌应得工程款593939元（含燕郊天洋城住房8-2-1801号抵款373939元）外，王传松应给付ＸＸ工程款500945.44元。一审法院另查明，王传松之妻方永红曾以河南防腐公司名义从南通公司承包了多项分包工程，ＸＸ与王传松均有合作，期间结算工程款有交叉情况。
一审法院判决认为：根据查明的事实，ＸＸ、王传松及石金昌签订的承包协议系各方的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。鉴于承包协议签订后，应当对合伙期间的账目进行清算。因签订承包协议后，王传松出具了对账单，该对账单所载工程款总数与事实不符，法院将根据实际情况确认工程款总额为1527274.44元，扣除的伙食费数额法院将参照辅助明细账记载的数额12390元确认；扣除石金昌工程款593939元，扣除王传松工程款420000元，因各方均无异议且石金昌已领取了相关款项，法院予以确认。对对账单中的扣除税金7.8%即111327.4元，因从辅助明细账中没有显示且王传松未提交证据证明，法院不予采信。因此，王传松应将剩余的工程款500945.44元返给ＸＸ。对ＸＸ的过高要求法院不予支持；因王传松对承包协议并未反悔，ＸＸ承包后续工程后，王传松并未介入，故ＸＸ要求王传松给付违约金10万元不符合约定，法院不予支持。王传松所辩并未支付工程款与事实不符，故其反诉要求ＸＸ给付工程款37万元及违约金10万元没有事实及法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，第三十四条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、王传松于判决生效后七日内给付ＸＸ工程款五十万零九百四十五元四角四分；二、驳回ＸＸ其他诉讼请求；三、驳回王传松的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
ＸＸ不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，上诉理由为：根据ＸＸ、王传松、石金昌于2009年1月7日签订的承包协议第一条约定，天津弘泽工程现由ＸＸ承包后续剩余工程的施工和整个工程的结算；第五条约定，各方不准反悔，如有一方违约，赔偿违约金10万元。协议签订后，王传松于2009年1月10日，违反协议第一条的约定，在欺瞒ＸＸ的情况下，私自与南通公司结算工程款，并将工程款据为己有。ＸＸ认为，王传松的行为严重违反了承包协议，不但造成了ＸＸ在2009年就应当拿到的工程款，时至今日都未拿到，并且需要付出诉讼的时间成本以及律师费成本等进行维权。一审法院在王传松存在明显违约的情况下，不支持ＸＸ的违约金请求，故ＸＸ提起上诉。请求撤销一审法院判决的第二项，改判王传松支付ＸＸ违约金10万元。
王传松未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：不同意ＸＸ的上诉请求和理由。王传松并没有违反合同约定，不应当承担违约责任。王传松请求二审法院驳回ＸＸ的上诉请求。
王传松亦不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，上诉理由为：一、一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律不当，且程序违法。一审法院经审理查明认定的ＸＸ、王传松及石金昌对天津弘泽工程的分工错误。ＸＸ在一审起诉状及庭审过程中声称天津弘泽工程的合同均是由王传松签订的，南通公司只认王传松的主张与事实严重不符。实际情况是：天津弘泽工程总共签订过3份合同，第1份合同签订日期为2005年10月25日，该份合同并非王传松签订，合同记载的河南防腐公司项目代表为石金昌；第2份合同签订日期为2007年7月26日，该份合同不可能是王传松签订的，因为王传松在2005年11月至2007年9月份期间正在监狱服刑，客观上不可能签订该份合同，该份合同实际是由ＸＸ签订的，并且合同上记载了ＸＸ的联系电话，合同记载的乙方即河南防腐公司项目代表也为石金昌；第3份合同为签订日期是2012年11月10日的补充协议，该份合同由ＸＸ签订。更为重要的是ＸＸ在一审中向法院提交的证据4恰恰证明了ＸＸ的上述主张是明显违背事实的，证据4系由河南防腐公司出具，该证据证明了河南防腐公司委托ＸＸ、王传松2人代表其与南通公司办理天津弘泽工程签订合同等事宜。如前所述，因王传松在2005年11月至2007年9月份期间在监狱服刑，所以天津弘泽广场工程实际上一直是由ＸＸ在负责办理合同签订、现场管理、工程结算及催要工程款项等事宜。一审法院经审理查明认定“施工期间，均以蔡正华名义支取了部分工程款项”、“2009年1月10日，王传松以其妻方永红名义从南通公司办理了工程款抵房手续。至此，王传松从南通公司共结工程款1527274.44元”，一审法院的前述认定，实际上是与事实严重不符的，缺乏证据支持，王传松并未从南通公司领取过天津弘泽工程的工程款，该认定明显系错误认定。一审法院作出上述事实认定所根据的证据为南通公司出具的财务数据资料，对于该证据王传松在一审法院质证时已明确表示不予认可并说明了理由，但一审法院却对王传松的质证意见不予采信，作出有利于ＸＸ的事实认定，这是严重错误的，主要体现在以下几点：（1）南通公司所出具的财务数据并不能够证明其支付的工程款项为涉案工程的工程款，也不能够证明王传松领取过天津弘泽工程的工程款。因为从作为收款人的河南防腐公司所出具的收款收据、发票记载内容来看，并未表明所领取的工程款项为涉案工程的工程款，也不能表明王传松领取过天津弘泽工程的工程款。对此ＸＸ在一审过程中已明确承认系其领取的款项，却写的是蔡正华的名字，一审法院仅依据付款人南通公司单方制作的记账凭证页所记载的内容而认定相关款项为支付天津弘泽工程的工程款，且认定王传松领取过涉案工程的工程款，这明显有失客观、公平、公正，且证据明显不足。（2）从南通公司所出具的财务数据资料记载内容来看，南通公司记账混乱，南通公司在支付工程款项时并未严格按项目合同进行区分付款，经常随意地将几个不同工程项目的工程款一并支付给某一工程项目的权利人，这样操作的结果势必会造成账目混乱，从而导致记账错误。显然这不符合我国会计法及相关会计记账准则的相关要求，因此南通公司的上述财务数据资料并不能够客观、真实的反映不同工程项目实际的收付款情况。一审法院已查明除本案案涉工程天津弘泽工程系ＸＸ、王传松及案外人石金昌合伙投资的防水工程项目之外，ＸＸ、王传松在1996年至2012年期间还合伙投资过很多南通公司发包的防水工程项目，同时案外人方永红也以河南防腐公司名义从南通公司承包过多项防水工程，这分别属于不同的法律关系，每个工程项目的合同权利人均是不同的，南通公司对此情况也是明知的，但南通公司在支付相关合同项目的工程款时却并未严格按项目合同进行区分付款，而是随意的将不同的工程项目的工程款进行挪账。一审法院对事实的认定是错误的。（3）一审法院将案外人方永红从南通公司所领取的部分工程款项也认定为领取的涉案工程的工程款是严重错误的，是缺乏事实及证据支持的。如前所述，一审法院已审理查明案外人方永红个人也曾以河南防腐公司的名义从南通公司承包过多项防水工程。截止目前南通公司仍欠方永红数额巨大的工程款未付，方永红从南通公司所领取的工程款项均为其个人承包工程项目项下的款项，与本案涉案工程没有任何关系，南通公司在支付方永红个人的工程款项时与本案涉案工程的工程款项进行了错误的交叉结算，最终导致记账错误，因此一审法院根据错误的、失实的、没有任何根据的南通公司财务数据资料认定方永红领取了案涉工程天津弘泽广场防水工程的工程款是严重错误的。另外，一审法院认定的王传松以其妻方永红名义从南通公司办理了工程款抵房手续的说法也是错误的。事实情况是：2009年1月10日，方永红要去南通公司办理其个人承包工程项目的工程款抵房事宜（抵的房产为东贸国际花园商品房5-1275室），ＸＸ得知后便请求方永红代为办理2套房产的工程款抵房手续，其中1套为南通公司用天津弘泽工程款373939元抵给案外人石金昌的燕郊天洋城住房1套8-2-1801号；另1套为南通公司用本案涉案工程天津弘泽工程的工程款抵给ＸＸ的东贸国际花园商品房5-1255室，该房产位于案外人方永红所抵东贸国际花园商品房5-1275室房产的楼下。因为是亲戚关系不好拒绝，方永红便答应了ＸＸ代为办理上述2套房产的抵房手续，当时因方永红的手臂受伤，书写不便，王传松便替方永红及ＸＸ代签了上述3套房产抵房的相关收据，是方永红本人拿着前述房产的抵房收据到南通公司办理的上述3套房产的抵房事宜，王传松仅是代签了上述抵房用的收据，而并没有去南通公司办理上述房产的抵房事宜。（4）虽然支款明细（二）确系经ＸＸ、王传松对账确认的结算单据，但需要作出说明的是该支款明细（二）是ＸＸ和王传松对1996年至2012年期间2人合伙承包的防水工程项目办理的对账结算文件中的一部分，与本案案涉工程天津弘泽工程没有任何关系，与本案没有关联性。该支款明细（二）上所记载的内容，ＸＸ2005年至2013年度没有从南通建筑总承包公司支款，该记载内容为ＸＸ单方在文件上添加的，王传松对此不予认可。一审法院仅根据2013年9月2日王传松出具的经ＸＸ确认的对账单就认定王传松从南通公司结算了相关合伙工程款，从而判决王传松向ＸＸ支付工程款，这是明显错误的，缺乏事实和法律依据。主要体现在如下几点：（1）2013年9月2日，ＸＸ找到王传松声称其已去过南通公司查询过天津弘泽工程的账，ＸＸ说南通公司天津分公司已将该工程项目的1427274.44元工程款转入南通公司北京分公司，并转到了王传松的名下，要求王传松协助其办理对账结算事宜。本来王传松是不愿意协助ＸＸ的，因为王传松早已退出该合伙项目不想再介入其中，但毕竟ＸＸ是亲戚，基于信任王传松便根据ＸＸ的陈述出具了上述对账单，鉴于该对账单的内容仅是ＸＸ的单方陈述，究竟是否属实还有待核实，故特别注明了最终结算以核实后数额为准。因此该份对账单从法律性质上来讲并不属于债权凭证，对王传松根本不具有法律约束力。（2）关于扣除税金，在市场经济体制下业务往来过程中，收款方向付款方开具合法有效的发票是法定义务，ＸＸ与南通公司合作多年对于领款后应向南通公司出具发票是明知的，且ＸＸ已对此作出确认。但ＸＸ在一审过程中又对此予以否认，显然ＸＸ的主张明显存在前后矛盾，一审法院对此应不予采信。但一审法院却对此不予理会，仅以南通公司出具的辅助明细账中未显示有税金存在便作出不支持扣除税金的判决，这是明显错误的；其次，关于扣除伙食费，一审法院根据南通公司出具的辅助明细账记载确认的应扣除伙食费数额为12390元是错误的，实际记载的伙食费数额应为14511.9元；再次，关于扣除王传松工程款，上述对账单上记载的扣除王传松工程款金额为420000元，很明显该处记载的金额属于笔误，一审法院对此作出确认是错误的。二、关于原审的本诉部分，ＸＸ并不是适格的原告，王传松并没有违反承包协议的行为，应依法驳回ＸＸ的全部诉讼请求。ＸＸ的第一项诉讼请求的内容不是要求王传松履行退伙协议的约定义务，而是请求王传松返还所谓的事实上并不存在的从南通公司多领取的天津弘泽工程的工程款，即使不考虑王传松是否从南通公司领取过天津弘泽广场防水工程款这一基本事实，假设南通公司错将本应支付给ＸＸ的工程款项支付给了王传松，对于已支付的工程款项享有返还请求权的主体是南通公司，ＸＸ对此并不享有返还请求权。ＸＸ的第二、三项诉讼请求为要求判令由ＸＸ继续履行承包协议第一条约定，完成与南通公司结算；王传松支付ＸＸ违约金10万元。ＸＸ的第二、三项诉讼请求缺乏事实及法律依据，法院应驳回ＸＸ的第二、三项诉讼请求。三、关于原审的反诉部分，ＸＸ并没有按照承包协议第四条的约定向王传松履行付款义务，法院应依法支持王传松的全部反诉请求。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律不当，且程序违法，明显偏袒ＸＸ。故王传松请求二审法院撤销一审法院判决，改判驳回ＸＸ的诉讼请求；改判由ＸＸ给付王传松天津弘泽工程的工程款37万元及违约金10万元。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人提交的上述材料及双方当事人的陈述意见等证据在案佐证。
本院认为：根据查明的事实，ＸＸ、王传松及石金昌签订的承包协议系各方的真实意思表示，在该协议中已对合伙期间的账目进行了清算，各方均应当按照协议约定履行。根据南通公司的财务记账可以认定王传松曾领取过涉案工程的款项，且王传松未提交证据证明其书写的对账单并非其真实意思表示，结合庭审中双方提交的证据材料及当事人在一、二审中的陈述意见，本院认为，一审法院认定的王传松应将剩余工程款500945.44元返还给ＸＸ的结论正确。王传松对此部分的上诉意见无事实根据，本院不予支持。ＸＸ、王传松与石金昌签订承包协议，现ＸＸ认为王传松未按协议约定履行其义务，持此承包协议起诉王传送，ＸＸ具有原告主体资格，王传松称ＸＸ无原告主体资格的上诉意见没有法律依据，本院对此部分不予支持。对于ＸＸ及王传松分别提出要对方支付违约金的上诉意见，因双方均未提交充分证据证明自己的主张，故对此本院均不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，结果并无不当，应当予以维持。故，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费5179元，由ＸＸ负担774元（已交纳），由王传松负担4405元（自本判决生效后七日内交至一审法院）；一审反诉案件受理费4175元，由王传松负担（已交纳）。
二审案件受理费19460元，由ＸＸ负担2300元（已交纳），由王传松负担17160元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周晓莉
代理审判员 林文彪
代理审判员 张 君
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 夏佳琪