福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宁刑终字第23号
原公诉机关福建省福鼎市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张金，男，1950年12月20日出生于福建省福鼎市，汉族，大专文化，中共党员，原任福鼎市医院耳鼻喉科主任。因涉嫌犯受贿罪于2014年5月17日被刑事拘留，同年5月30日被执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。
辩护人缪禹，福建人文律师事务所律师。
福鼎市人民法院审理福鼎市人民检察院指控原审被告人张金犯受贿罪一案，于2014年12月19日作出（2014）鼎刑初字第292号刑事判决。原审被告人张金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院指派代理检察员潘丕昌出庭履行职务，上诉人张金及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2007年6月，医药经销商魏某香为使其代理的耳鼻喉科专用药“敏奇”（盐酸氮卓斯汀鼻喷剂，该药已于2007年3月间已为福建省县以上医疗机构第五、六批药品网上集中招标采购品种剂型）得以顺利进入福鼎市医院销售，找到时任福鼎市医院耳鼻喉科主任的被告人张金，要求张金提供帮助，并允诺事成之后给予好处。被告人张金应许后，遂以耳鼻喉科主任身份，按福鼎市医院新药引进程序向该院药事委员会提出引进该新药的初审意见，并找到药事委员会相关负责人员，要求帮忙推荐引进该新药。同年7月20日，福鼎市医院药事委员会通过对“敏奇”药品的评审，该新药被确标并于2007年10月起进入该院临床使用。随后，魏某香为感谢被告人张金，根据该药品在福鼎市医院的月销量，以每瓶10元或14元的比例给予回扣款，自2007年11月起至2012年4月间，每月或数月将该药回扣款分次汇入被告人张金在建行的账户，共计人民币186560元。被告人张金将上述钱款用于个人生活开支等。归案后，被告人张金退出全部赃款人民币186560元。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人魏某香证言证实：为使所代理的耳鼻喉科专用药“敏奇”得以顺利进入福鼎市医院销售，其找到时任福鼎市医院耳鼻喉科主任的被告人张金，要求张金提供帮助，因“敏奇”系耳鼻喉科的专用药品，福鼎市医院要购入该药品，必须要有当时科室主任张金的同意，后在张金帮助下其顺利在福鼎市医院销售“敏奇”药品。自2007年11月至2012年4月间，其根据“敏奇”在福鼎市医院每月的销量，以每瓶10元或14元不等回扣比例额，将该药回扣款共计人民币18万多元分次汇入被告人张金的建行账号。
2、证人汪某某证言证实：其系福鼎市医院副院长，福鼎市医院引进新药首先需要医院临床科室提出申请，并填报药品申购单，药品申购单必须要有临床科室主任的同意以及签名，同时将相关材料报医院纪检部门备案审核，之后再将申报引进新药的材料汇总到医院的药剂科，接着就由药剂科将这些引进新药的材料报送医院的药事委员会审议并进行票决，或者由医院药事评审专家库专家审议，审议通过后交由医院药剂科采购。2007年7月间，时任耳鼻喉科主任的被告人张金向其推荐引进专用药“敏奇”，因该药为耳鼻喉科专用药，张金为该科室主任，其没有理由反对，故其在7月20日药事委员会上代为提出引进该药品，后药事委员会审议通过引进该专用药。
3、证人孙某某证言证实：其系福鼎市医院药剂科科长，福鼎市医院引进新药需由福鼎市医院临床科室提出申请，由临床科室主任同意，并填报药品申购单，同时将相关材料报医院纪检部门备案审核，之后再将申报引进新药的材料汇总到药剂科，报医院药事委员会审议，或者由医院药事评审专家库专家审议，审议通过后交由药剂科采购。“敏奇”新药引进是由时任耳鼻喉科主任的张金提出引进的，并将引进的申购单及相关材料报送药剂科，后经药事委员会审议通过，当时是汪敬恒副院长在会上代为提出引进该专用药的。
4、福鼎市医院医疗机构执业许可证、组织机构代码证证实：福鼎市医院属事业法人机构。
5、福鼎市医院新药引进评审制度证实：新药引进评审程序为：由医院临床药事或医师根据临床需要推荐并填写新药申购单，经所在科室主任预审并签名后，将相关材料报医院纪检部门备案审核，之后再将申报引进新药的材料汇总到药剂科，报医院药事委员会审议，或者由医院药事评审专家库专家审议，审议通过后交由药剂科采购。
6、福鼎市药事委员会的会议记录、会议纪要证实：2007年7月20日晚，经福鼎市医院药事委员会会议研究，所需备案采购的药品包括“敏奇”等新药得到与会委员的一致通过，参会人员包括汪某某、孙某某等人。
7、福鼎市医院出具的敏奇零售情况统计及国药控股宁德公司出具的敏奇的销售清单证实：“敏奇”药品自2007年10月至2012年2月在福鼎市医院销售量为13802瓶。
8、银行存取款明细证实：自2007年11月至2012年4月间，魏某香通过其本人账户或吴为弟账户每月或数月定期向被告人张金建设银行账户转账金额不等的药品回扣款，共计人民币186550元。
9、福鼎市医院出具的《福建省县以上医疗机构第五、六批药品网上集中招标采购限价竞价入围品种剂种》、《关于敏奇确标延续情况的说明》证实：盐酸氮卓斯汀鼻喷剂（敏奇）于2007年3月13日入围福建省县以上医疗机构第五、六批药品网上集中招标采购限价竞价入围品种，该药品自2007年7月20日经福鼎市药事委员会会议研究确标引进福鼎市医院，一直延续引进至2012年4月，中途没有间断或者重新研究确标。
10、福鼎市医院出具的关于“敏奇”新药申购单、购销合同、试用评估报告情况说明证实：福鼎市医院采购、适用“敏奇”的相关情况。
11、福鼎市医院出具的临床科室主任的职责规定证实：科室主任主要职责。
12、福鼎市医院鼎医（2002）29号、鼎医（2010）30号任职通知、鼎医（2002）综33号药事管理委员会通知、鼎医综（2003）12号、鼎医综（2004）76号、鼎医综（2007）70号调整充实药事管理委员会通知、张金任职证明证实：被告人张金于1996年任福鼎市医院五官科副主任；2002年4月至2010年12月任福鼎市医院耳鼻喉科主任；2002年5月至2007年7月任福鼎市医院药事管理委员会成员。
13、扣押清单、扣押财物发票及福建省行政事业单位资金往来结算票据证实：被告人张金向福鼎市人民检察院退出赃款人民币90000元；向福鼎市人民法院退出赃款人民币96560元。
14、被告人张金供述证实：“敏奇”属于耳鼻喉科专用药，专用药只有所属科主任同意引进该药品后，该药品才能进入药事委员会进行审批，经药事委员会审批同意后，该药才能正式进入福鼎市医院销售。2007年6月间，其当时系耳鼻喉科主任还兼任药事委员会成员，“敏奇”代理商魏某香为了能够使“敏奇”进入福鼎市医院销售，有要求其帮忙将该药引入福鼎市医院销售，并表示事成之后会给予其好处。之后，其有在新药申购单上签注要求引进该药的意见。同年7月，其被免去药事委员会成员资格，因不能参加会议，其找到药剂科负责人孙某某及副院长兼药事委员会主任汪敬恒推荐要求引进“敏奇”该药品，因该药是耳鼻喉专用药，其又是耳鼻喉科主任，他们对其意见较为重视，并有答应在药事委员会上帮其传达。同月20日，经药事委员会研究通过引进该药。会议结束后，魏某香打电话表示感谢，并允诺按医药公司的供货量给其每瓶10元或14元的回扣款，每个月结算一次，将回扣款分次打到其建行账户上，其总共收到魏某香给的回扣款186560元。
15、到案经过证实：福鼎市人民检察院在办案中发现被告人张金受贿事实，于2014年5月13日开始初查，同月17日对被告人张金立案侦查，同日对其刑事拘留。
16、户籍证明证实：被告人张金作案时已达完全刑事责任年龄。
原判认为，福鼎市医院属财政核定补助的公立医院，被告人张金身为该院耳鼻喉科主任，属国家工作人员，其在该院药品采购过程中，接受药品销售方请托，利用其科室主任职务便利，为药品销售方在福鼎市医院顺利销售药品谋取利益，非法收受药品销售方药品回扣款186560元，其行为已构成受贿罪。被告人张金归案后能如实供述犯罪事实，属坦白，可从轻处罚；积极退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，依法作出如下判决：1、被告人张金犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币60000元；2、扣押在案的被告人张金退赃款186560元，由扣押机关分别予以没收，上缴国库。
上诉人张金上诉称：其不符合受贿罪主体，没有职务上的便利，其行为性质不属于从事公务，原判认定其行为构成受贿罪事实不清，证据不足。
辩护人辩称：1、上诉人张金行为不构成受贿罪；2、上诉人张金自2010年12月退休后已不具有科室主任身份，其退休后所收受的款项不应计算犯罪数额。
出庭检察人员认为：1、上诉人张金作为福鼎市医院耳鼻喉科主任，依法可认定为国家工作人员，其利用科室主任对新药引入的初审职权，非法收受药品销售方的回扣款，其行为构成受贿罪；2、上诉人张金退休后收受的回扣款不应从受贿总额中予以扣除。建议二审法院维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人张金身为福鼎市医院耳鼻喉科主任，接受医药经销商魏某香的请托，利用职务便利，为魏某香在福鼎市医院顺利销售“敏奇”药品谋取利益，于2007年11月至2012年4月，非法收受魏某香药品回扣款186560元的事实清楚，据以定案的证据均经一审庭审质证，能够相互印证形成证据链条，足以证明原判认定的事实，本院予以确认。
关于上诉人张金及其辩护人辩解辩护称上诉人张金行为不构成受贿罪的意见，经查，在案证据证实上诉人张金作为福鼎市医院耳鼻喉科主任，接受医药经销商魏某香的请托，为使“敏奇”专用药能顺利进入福鼎市医院销售，利用其担任科室主任的职务便利，在新药申购单上签署同意引进“敏奇”专用药的意见，并找到医院药事委员会相关人员要求帮忙推荐，最终使“敏奇”专用药顺利进入福鼎市医院。上诉人张金非法收受魏某香药品回扣款虽系按“敏奇”药品在福鼎市医院的总销量予以折算，且上诉人张金亦有利用医生开处方权的便利开具大量的“敏奇”专用药，但在案证据证实魏某香之所以给予上诉人张金药品回扣款前提系上诉人张金有利用科室主任的职便，帮助其将“敏奇”专用药顺利引入福鼎市医院，而并非是依据上诉人张金开具处方的便利。上诉人张金的行为特征符合受贿罪构成要件。故该诉辩意见无理，不予采纳。
关于辩护人辩称上诉人张金自2010年12月退休后已不具有科室主任身份，其退休后所收受的款项不应计算犯罪数额的意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见＞》第十条第二款规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。在案证据证实上诉人张金在退休前后有连续收受药品销售方魏某香回扣款，故其退休后所收受的款项不应当从受贿总额中予以扣除。该辩护意见无理，不予采纳。
本院认为，上诉人张金身为福鼎市医院耳鼻喉科主任，在该院药品采购过程中，接受药品销售方请托，利用其科室主任职务便利，为药品销售方在福鼎市医院顺利销售药品谋取利益，非法收受药品销售方药品回扣款186560元，其行为已构成受贿罪。上诉人张金到案后能如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。上诉人张金已退出全部赃款，予以酌情从轻处罚。上诉人张金及其辩护人的诉辩意见无理，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林雪义
审判员 谢瑞琴
审判员 史玲芝
二〇一五年四月二日
书记员 颜重阳
林映芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。