江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终4944号
上诉人(一审原告)：无锡市荣正明贸易有限公司，注册地无锡蠡园经济开发区滴翠路100号A幢三楼，实际经营地无锡市梁溪区苏锡路太湖半岛国际广场5楼。
法定代表人：柳某某，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘渝念、李进军，江苏君诺律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：顾乘，女，住无锡市梁溪区。
委托诉讼代理人：张云，甘肃昶泰律师事务所律师。
一审第三人：南长区美心半岛美食店，住所地无锡市梁溪区苏锡路***号。
经营者：吴昊。
上诉人无锡市荣正明贸易有限公司(以下简称荣正明公司)因与被上诉人顾乘、一审第三人南长区美心半岛美食店（以下简称南长区美食店）劳动合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2017）苏0211民初776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
荣正明公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判其无需支付顾乘工资3588.70元、赔偿金18498元。事实和理由：1.上诉人与顾乘的劳动合同于2015年12月31日到期终止，顾乘于2016年1月1日起至南长区美食店工作并建立劳动关系，对此，顾乘是明知的；2.顾乘所提供的所谓送货单、送（销）货单，系其伪造，与上诉人无关；3.录音里之所以会出现陆某某2的声音并提及工资，是顾乘与南长区美食店解除劳动关系后，顾乘再到上诉人单位应聘的条件；4.吴昊系南长区美食店的业主，南长区美食店与上诉人并无关系；5.陆某某、陆某某2、柳某某三人之间的关系与本案无关。
顾乘答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。理由如下：1.被上诉人与荣正明公司的劳动合同到期后，荣正明公司随意变更了被上诉人的社会保险缴纳主体，对此，被上诉人并不知情；2.被上诉人提供的送货单、供货单等是真实的；3.被上诉人已经提供证据证明陆某某、陆某某2系南长区美食店的实际管理人；4.南长区美食店的业主吴昊系荣正明公司的员工。
南长区美食店答辩称，其由吴昊进行经营，并负责该美食店的日常开销、工资、房租等，一审法院认定南长区美食店属荣正明公司、吴昊系荣正明公司的员工，与事实不符。
荣正明公司向一审法院起诉请求：判令其不支付顾乘2016年1月-9月工资3588.7元（每月扣10%即3083*10%*9个月为2774.7元，9月少付814元）、赔偿金18498元（3083元/月*3个月*2）、2016年2月至9月二倍工资差额24664元。
一审法院认定事实：2014年1月1日，顾乘至荣正明公司工作，双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同自2015年1月1日至2015年12月31日，约定岗位为仓管。工作期间，荣正明公司为顾乘缴纳了社会保险，顾乘的工资通过农业银行卡发放。
2016年1月5日，荣正明公司为顾乘办理了退工手续，终止劳动合同时间为2015年12月31日，终止劳动合同理由为“劳动合同期满，劳动者不同意续订劳动合同终止”。
2016年1月1日，顾乘与南长区美食店签订劳动合同，约定劳动合同期限至2016年12月31日，岗位为仓管，工资不低于本市最低工资标准。工作期间，南长区美食店以该店名义为顾乘缴纳了社会保险，工资系现金发放。
2016年9月18日，南长区美食店向顾乘发出通知：因单位营业亏损，经研究决定，岗位设置进行调整，现将你从餐饮仓管岗位调至收银，请在9月18日做好移交手续，于9月19日至餐饮报到，由店长培训上岗。
2016年9月22日，南长区美食店向顾乘发出通知：9月18日已发通知给你，餐饮仓管岗位已撤销，于9月19日上午去餐饮收银岗位报到，你未到岗，于9月21日收到短信要请病假，请你于9月22日提供三甲医院开具的9月21日的病假证，交至单位人事部门。如果未提供病假证明，9月21日视为旷工。由于你原岗位已撤销，限你于9月22日下午3点前向单位书面申请想要调换至餐饮的什么岗位。如你不申请，单位将自行作出安排。
同日，顾乘向南长区美食店提交申请：9月19日因为觉得岗位调整非常不合理，所以未到岗。9月22日早上，在您发通知前就已经将病假证明交予人事徐某某。由于您发了通知，本人书面申请与本公司原岗位（仓管）相关的文职长白班岗位。
南长区美食店收到顾乘申请后，向顾乘立即发出通知：根据你提交的申请，由于餐饮部并无文职岗位，鉴于单位实际情况，由于经营亏损，原仓管岗位已撤销。现拟将你调任至收银岗位，工作时间9:00-13:00，每周休二天，原约定的工资待遇不变。请于9月23日上午9点至餐饮报到，如对新工作认为不能胜任，需要培训的可向单位人事部申请，由店长培训上岗。逾期不到岗的，单位将按照劳动合同法第四十条第三款规定，与你解除劳动合同。
南长区美食店为顾乘办理了退工手续，解除劳动合同时间为2016年9月29日，解除劳动合同理由为“用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同。”
另查明，荣正明公司法定代表人为柳某某，股东为柳某某、陆某某2。经营范围：通讯设备的销售；计算机及配件、电气机械及器材、通用机械及配件、化工产品及原料、家庭用品、五金产品、金属材料、建筑材料、装饰装潢材料、电子产品、办公用品、仪器仪表、汽车配件的销售；代理中国联通通讯委托的业务。南长区美食店经营者吴昊，注册日期2014年4月18日，经营范围小吃店（不含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食海产品）。无锡市荣麟进商贸有限公司（以下简称荣麟进公司）法定代表人为陆某某，股东为陆某某、程克昌。经营范围：通讯设备的销售及服务，电器机械及器材，普通机械及配件，化工产品及原料，百货、五金交电、金属材料、建筑材料、装潢材料、电子产品、劳保用品办公用品、仪器仪表、汽车配件的销售。
2016年11月7日，顾乘向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起劳动仲裁，要求荣正明公司支付违法解除劳动合同的赔偿金18500元、拖欠工资3588.70元、未签劳动合同的二倍工资27747元，荣正明公司在仲裁期间未到庭应诉。2017年1月9日，仲裁委作出锡滨劳人仲案字【2016】第888号仲裁裁决书，裁决如下：一、荣正明公司支付顾乘2016年1月至9月期间拖欠的工资3588.70元；二、荣正明公司支付顾乘赔偿金18498元；三、荣正明公司支付顾乘2016年2月至9月期间未签劳动合同二倍工资差额24664元。荣正明公司不服该裁决，遂诉至法院，诉请如前。
上述事实，有锡滨劳人仲案字【2016】第888号仲裁裁决书、劳动合同、通知、退工单、工商资料、社会保险缴费记录等证据及当事人的陈述在卷佐证。
一审中，顾乘陈述：其于2013年11月通过招聘进入荣正明公司，当时是和人事徐某某谈的，做仓管岗位，工资每年37000元，每月工资留存10%到第二年年中发放。2014年1月1日双方签订劳动合同，并缴纳了社会保险。其进入荣正明公司时就是做餐饮，当时大约叫美心美食。2015年重新装修后改成麟记美食，包括蛋挞、小吃、包子等。荣麟进公司与荣正明公司全部混在一起经营，包含分公司、商务、电信维修、乐购、餐饮、促销等部门，这些在就餐名单中均有反映。工作期间，其工作地点一直都在美心半岛五楼，工作由陆某某2、陆某某安排，陆某某2与陆某某系姐弟，柳某某系陆某某妻子。而吴昊系荣麟进公司员工，也与其一样受陆某某、陆某某2的指派开展工作。其从未与南长区美食店签订过劳动合同，也未收到过荣正明公司的退工单。虽然2016年1月1日的劳动合同是其签名，其怀疑是人事徐某某混在需要签字的材料中让其签的字。对于荣正明公司的退工单及南长区美食店的劳动合同均是在法院开庭时才知道的。顾乘为证明上述观点提供与陆某某2在2016年9月17日的录音资料：陆“你考虑的怎么样了？”顾“那一块我不想做。”陆“不想接怎么办呢？现在没有单独的仓储工作，许某的工作也闲置在那。”顾“首先只是没有仓库，就是给他们领货的那一块，那我上面的销量、进货、包括管家婆里的系统全部都是要做了之后才能做成本的，不然是没有办法做的，还有包括网上电商的工作都是要做出来的，还是和原来一样的。”陆“那是对的，拿这些是不能单独一个人做的，做餐饮这一块的，餐饮就是不符合这个成本，小许他们，她也只能改。那她改，她踢上来。我也晓得你做了这么长时间了，正好许某那一块空出来，原来许某也不单单做这个，还要做微商城的，关键是现在底下没办法符合这个成本，那她要改。”顾“如果公司以后不要这么多人，就再说。因为我身体也不好，不想那么吃力，我到这里来做不是为了赚大钱，只不过离家近，长白班。”陆“那也是可以的。要么你自己离职…”顾“许某这块接下来怎么说？微商这一块用不到的，以后是专门有人做的，许某那块仓库调拨，还有进货也是吗？”陆“进货也是的。现在所有的从9月1日开始，进货全部交给许某那边了。”顾“接下来工资怎么样呢？还有包括我们工资里的10%呢？那个怎么算？”陆“工资还是这样的，工资不改的，还是按照年薪来考核，你现在是37000元是吧？”顾“嗯，37000元，还一样。”陆“10%还是这样，到年底一次性的，岗位还是这个岗位。你如果觉得不能接的话，我另外找人”顾“如果你们到时不要这么多人，就再说。”陆“那么这边我另外找人，我向这边正好空挡，你么正好在那边…正好给你做做，仓库也不是多复杂，做顺了一样。”…顾“不需要人再说。你们如果用不到我小顾要辞退就辞退，要裁员就裁员。”陆“你自己写辞职报告来。”顾“我怎么写辞职报告呢？是你们不要人，不是我的问题呀。”同时还提供工资袋照片、备用金收条、商品报废调价申请单、银行进账单、送货单、顾乘银行卡交易记录、2016年9月值班表。这些证据不仅可以看出其工作岗位未发生任何变化，同时进货仍在其银行卡走账，是通过陆某某的账户。荣正明公司对录音资料真实性无异议，但认为陆某某2是帮吴昊和顾乘协调的。商品报废调价申请单真实性无异议，是单位搞促销没有用掉，南长区美食店核报损失后由其公司承担。进账单、银行卡交易记录与公司无关，吴昊因买房与陆某某、陆某某2之间有借款。其余证据不予认可。
南长区美食店认可顾乘离职前月平均工资为3083元，且包括荣正明公司陈述柳某某和陆某某系夫妻，陆某某和陆某某2系姐弟关系。
一审法院认为：劳动者与用人单位应当依照法律的规定和劳动合同的约定履行各自的权利义务。
关于顾乘与荣正明公司、南长区美食店之间的关系，顾乘能否向荣正明公司主张权利及顾乘工龄是否连续计算的问题。首先，2014年1月1日顾乘入职时岗位为仓管，虽然劳动合同是与荣正明公司签的，但工作内容从顾乘提供的送货单、送（销）货单可以看出，在顾乘处领用的全部材料都是餐饮方面的，与荣正明公司的经营范围无关，且从2014年8月至2016年9月均未发生任何变化。由此可见，自顾乘入职岗位未发生任何变化。其次，从顾乘提供的银行进账单可以看出，餐饮营业额存入陆某某农业银行的账户，后来改成存到陆某某2的交通银行账户。因此，南长区美食店实际由陆某某、陆某某2管理。第三，从顾乘提供与陆某某2的录音资料可以看出，顾乘的离职也是和陆某某2谈的，工资情况也与顾乘的陈述一致。虽然顾乘后一份劳动合同与南长区美食店签订，但实际还是受陆某某2管理。第四，荣正明公司在2016年1月5日解除与顾乘劳动关系时，退工单一直未给顾乘，顾乘并不清楚用工单位已实际发生变化。第五，吴昊系荣麟进公司员工，实际受陆某某领导，因此不排除吴昊只是挂名的可能。吴昊和荣正明公司、荣麟进公司之间的关系也应被视为企业内部关系，顾乘仍有理由确信其是在为荣正明公司提供劳动。第六，柳某某与陆某某系夫妻，陆某某与陆某某2系姐弟关系，公司之间人员关联。综上，顾乘工作期间一直在仓管岗位，荣正明公司、南长区美食店实际由陆某某、陆某某2管理，因此顾乘可选择向荣正明公司主张权利，同时顾乘的工作年限应当连续计算。
关于二倍工资差额。2014年1月1日，荣正明公司与顾乘订立了第一期劳动合同，该合同系双方的真实意思表示，且符合法律规定，对双方均具有约束力。2016年1月1日，顾乘在与南长区美食店的劳动合同上签字，鉴于荣正明公司、南长区美食店实际由陆某某、陆某某2管理，因此，顾乘与南长区美食店签订的劳动合同应当视为与荣正明公司具有同等效力。顾乘再向荣正明公司主张未签订劳动合同的二倍工资差额无事实依据，不予支持。
关于赔偿金。用人单位单方解除劳动合同关系应符合法律规定的实体条件和程序要求。即使用人单位单方解除合同的行为符合法定情形，用人单位也应在法律规定的程序要求履行手续，实体和程序均合法才是合法解除。《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定:“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。”该规定是对用人单位单方解除劳动合同的强制性程序要求，目的是保障被解除方对等的抗辩权和保障权。南长区美食店系个体工商户，在其未建立工会的情况下，应当按此规定将相关解除内容通知其所在地工会，但南长区美食店未按此规定办理。即使顾乘存在如南长区美食店、荣正明公司所称的违法情形，也因程序违法应承担相应责任。因此，应当认定南长区美食店解除与顾乘的劳动关系违法。根据顾乘解除劳动合同前12个月的平均工资3083计算，顾乘主张18498元在合理范围，予以支持。
关于拖欠的工资3588.70元。根据顾乘提供的录音资料，陆某某2认可顾乘工资为每年37000元，每月留存10%。一审中，南长区美食店认可顾乘离职前月平均工资为3083元。因此，顾乘主张2016年1-9月留存工资2774.70元在合理范围，予以支持。关于少付工资814元，自2016年9月18日，双方因顾乘岗位的调整发生分歧，期间顾乘请病假1天，到9月29日南长区美食店将顾乘开除。因此，顾乘按照之前6、7、8月标准主张9月工资2654元在合理范围。由于已支付1840元，故还应支付814元。以上共计3588.70元。
据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第四十三条、第四十六条、第四十七条，《江苏省劳动合同条例（2013年）》第三十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，判决如下：一、荣正明公司于判决生效后立即支付顾乘赔偿金18498元；二、荣正明公司于判决生效后立即支付顾乘工资3588.70元；三、驳回顾乘要求荣正明公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的仲裁请求；四、驳回荣正明公司的其他诉讼请求。
对于一审认定的事实，当事人未提供新证据，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点主要是：1.2016年1月1日起，顾乘与荣正明公司是否存在劳动关系；2.南长区美食店解除与顾乘的劳动合同是否违法。
关于争议焦点1，判断顾乘与荣正明公司是否存在劳动关系的核心在于理清荣正明公司与南长区美食店的关系。首先，在二审中，荣正明公司陈述其营业范围自2014年起未进行过变更，即经营范围：通讯设备的销售；计算机及配件、电气机械及器材、通用机械及配件、化工产品及原料、家庭用品、五金产品、金属材料、建筑材料、装饰装潢材料、电子产品、办公用品、仪器仪表、汽车配件的销售；代理中国联通通讯委托的业务。而顾乘入职后即负责餐饮方面的进货、供货等，与荣正明公司的经营范围无关，且从2014年8月至2016年9月顾乘无论是工作内容还是工作地点均未发生任何变化；其次，一审已经查明：柳某某与陆某某系夫妻，陆某某与陆某某2系姐弟关系。对于顾乘提交的录音资料里如何会出现陆某某2及工资，荣正明公司在法庭上陈述为陆某某2系以朋友名义帮南长区美食店处理事务，但其上诉状则陈述为“所谓谈到工资是第三人解除被上诉人劳动关系后，被上诉人再到上诉人应聘的条件”，荣正明公司陈述前后矛盾，不予采信。第三，顾乘一审中提供的证据可以证明荣正明公司、南长区美食店实际受陆某某2、陆某某管理，故顾乘在南长区美食店工作可视为与荣正明公司继续存在劳动关系。
关于争议焦点2，解除劳动合同系对劳动者最严厉的处罚，用人单位解除与劳动者的劳动合同，不仅要符合法定的实体条件，还要符合法定的程序要求。首先，南长区美食店以“劳动者严重违反用人单位的规章制度”为由解除了与顾乘的劳动合同，但在审理中，无论荣正明公司还是南长区美食店均未能提供证明顾乘违反了何种规章制度的何种内容；其次，南长区美食店亦未按照法定要求通知工会，其解除劳动关系的程序违法。因此，南长区美食店解除与顾乘的劳动关系系违法解除，应支付相应的经济赔偿金。由于荣正明公司、南长区美食店二者出现人格混同，两家单位在用工方面有混同，顾乘可选择向荣正明公司依法主张权利。
综上所述，荣正明公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人无锡市荣正明贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚静
审 判 员 顾 妍
审 判 员 陶志诚
二〇一八年一月十六日
法官助理 许晓倩
书 记 员 江 婷