广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂02民终1484号
上诉人（原审原告）：邹文生，男，l954年7月5日出生，汉族，住广西柳州市柳南区。
委托诉讼代理人：李庆誉，广西正泰和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邹荣生，男，l968年9月7日出生，汉族，住广西柳城县。
委托诉讼代理人：温房权，广西同权律师事务所律师。
上诉人邹文生因与上诉人邹荣生身体权纠纷一案，不服广西壮族自治区柳城县人民法院（2017）桂0222民初2340号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人邹文生上诉请求：1、请求撤销广西壮族自治区柳城县人民法院(2017)桂0222民初2340号民事判决第一项、第二项判决内容；2、依法改判被上诉人向上诉人赔偿误工费6700元、住院伙食补助费3700元、护理费3996元、营养费3000元、交通费600元，以上合计17996元；3、判令被上诉人承担一、二审的诉讼费。
事实及理由：上诉人与被上诉人人身损害赔偿一案，经广西壮族自治区柳城县人民法院审理后，作出（2017）桂0222民初2340号民事判决。该判决存在认定事实错误，适用法律不正确，最终导致判决错误，使上诉人的合法权益得不到法院保护。具体理由如下：
一、一审法院判令上诉人与被上诉人按照同等责任(各方按照50％的比例承担责任)承担护理费、住院补助费、营养费、交通费，主要是基于两点原因：
1、一审法院认为：“上诉人于本案之前因要求回村屯建房遭拒绝而迁怒于被告”。同时，“在本案中，上诉人与被上诉人再次谈起建房一事引起争吵，上诉人不计后果先举手打被上诉人，上诉人的行为是引起本次争吵打架的主要原因。”据此，一审法院对护理费、住院补助费、营养费、交通费等合计8688元，由上诉人与被上诉人各承担4448元(各承担50％的责任)。上诉人认为一审法院的认定存在明显的错误。首先，双方发生争执的原因是因为上诉人想在被上诉人屋前建房，该地属于上诉人与被上诉人父亲的(已经去世且未留有遗嘱)，所以双方争执的原因属于家庭内部争议，且谁占理现在无法做出有效判断。一审法院认为是上诉人要求回村屯建房遭拒绝而迁怒于被上诉人与事实不符，上诉人建房是属于合理要求。其次，上诉人的肢体动作属于争吵中普遍会出现的，上诉人的动作主观上没有伤害被上诉人的故意(未使用任何“凶器”)，客观上也没有造成被上诉人任何伤害。反观被上诉人的行为，其用板凳击打上诉人的头部及胸口，造成上诉人住院37天，休假一个月的严重后果。被上诉人的行为是直接导致本诉的产生。最后，一审法院在判决时忽略了一个重要的情况，根据一审法院依职权调取的证据材料，其中有法医关于上诉人的伤情鉴定，经法医鉴定，上诉人本次受伤属于轻微伤。轻微伤在刑法上已经属于可以追究刑事责任的伤情了。由此可知上诉人受伤是十分严重的，被上诉人的行为是十分恶劣的。一审法院在责任分担时明显没有充分考虑被上诉人行为的严重性和过激性，而被上诉人行为的严重性和过激性才是造成上诉人损害的直接原因和严重的因素。
2、一审法院邹某1云邹某2珍、黄福英的证人证言作为参考依据，明显存在错误。三证人出庭作证，其证明的目的最主要有两个，其一：上诉人与被上诉人争吵的原因是上诉人希望在被上诉人房屋前建房，该事实得到双方确认；其二：上诉人此前多次喝酒后在上被诉人家中殴打被上诉人，该证明也是上诉人承担部分赔偿的同等责任的重要因素。对于三证人对于该证明目的的证词，明显不应作为参考材料。原因有一下几点：第一邹某1云邹某2珍对于上诉人多次殴打被上诉人的证词，由于事发时两人均不在所谓的“殴打”现场，其对现场信息来源均来自他人称述，且多来源于被上诉人。因此，证邹某1云邹某2珍的证词不具备客观性、真实性，应当将其证词予以排除；第二，黄福英系被上诉人的妻子，双方存在利益关系，按照法律规定应当将其证词予以排除；第三，关于上诉人多次酒后殴打被上诉人的证据，除了上次言辞材料外，没有其他有效的证据，如关于被上诉人被殴打的出警记录或报警记录、被殴打的治疗记录。
结合上述两点，上诉人与被上诉人在本案发生前，因建房事宜有争执，但是争执的程度远未达到被上诉人邹某1云邹某2珍、黄福英所述，上诉人更没有因为该争执殴打被上诉人。本案的发生，是由于被上诉人不计后果的行为导致(用凳子直接击打上诉人头部、胸部)。为此，被上诉人应该承担上诉人因为本次被伤害而产生的护理费、住院补助费、营养费、交通费。退一万步说，至少也应当按照主次责任承担上述费用。
二、被上诉人应当承担上诉人误工的损失。在一审中，上诉人提供了劳动合同及用人单位的证明，证明其因本次受伤从2017年3月29日至2017年5月4日，误工37天，产生误工损失6700元。由于上诉人以现金领取工资，且未缴纳社会保险。因此，上诉人无法再提供更多误工损失的证据材料。被上诉人仅仅不认可劳动合同及用人单位的证明，一审法院就不支持上诉人关于误工费的诉请，该判决实质就是否定了上诉人提供的劳动合同及用人单位的证明的真实性，根据《民事证据规则》的相关规定，被上诉人应当提供上诉人没有产生误工损失的证据，或足以推翻上诉人提供证据的材料。因此，被上诉人未提供相应证据材料的情况下，仅仅是否认上诉人提供的证据材料，被上诉人应当承担举证不能的责任。
三、上诉人从2017年3月29日至2017年5月4日，住院时间共计37天，而非36日。2017年3月29日至2017年3月31日，住院3天；2017年4月，住院30天；2017年1日至4日，住院4天，因此上诉人住院时间为3天+30天+4天，合计37天。上诉人的相关损害赔偿计算亦应按照37天来计算。
综合上述三点，恳请二审法院依法改判被上诉人向上诉人赔偿误工费6700元、住院伙食补助费3700元、护理费3996元、营养费3000元、交通费600元。
被上诉人邹荣生辩称，1、认为一审法院判决对责任分担是错误的，这个责任完全应当由对方当事人承担；2、误工损失不应该计入赔偿范围；3、关于住院时间应该以医院的住院证明为准。
上诉人邹荣生上诉请求：撤销广西壮族自治区柳城县人民法院(2017)桂0222民初2340号民事判决书第一项的判决，请求二审法院重新做出合法、合理、公平、公正的裁判。
事实及理由：一、打架事宜发生在2017年3月28日，被上诉人于2017年5月4日医好出院；双方于2017年6月7日在西安派出所进行调解。调解内容包括涉及上诉人的大门损失费和被上诉人医药费、误工费、后续治疗费及其它一切赔偿费用。其它赔偿费用就包括护理费、伙食补助费、营养费、交通费等。调解协议书没有记载协商有其它赔偿项目的，纯系主持调解人员记录失误造成的；双方调解协商的赔偿项目及意见，连还没有发生的后续治疗费都涉及了，不可能不涉及到已经发生的其它赔偿项目及费用金额。
二、打架地点在上诉人的住宅家里，时间在晚上九点左右。被上诉人酒后到上诉人的住宅无理取闹，并先动手要打上诉人……，之后又拿刀砍上诉人的大门。被上诉人的言行明显侵犯了宪法规定的上诉人的住宅权、人身权及财产权；其行为十分恶劣。为了维护法律规定的合法权益，上诉人不得不进行自卫。被上诉人对事件的发生及后果应当负全部法律责任。
三、在派出所协商、调解解决被上诉人的经济损失时，上诉人的态度及意见是：1、不同意赔偿被上诉人任何费用，因为事件的发生全系其一人过错造成的；2、但如果能调解，达到息事宁人的话，只同意赔偿被上诉人的医疗费；不同意赔偿除医疗费之外的其它任何费用；3、若被上诉人接受上诉人的调解方案的话，上诉人放弃追究被上诉人的过错责任，放弃要求被上诉人赔偿大门的损失。
四、调解协议书没有完全体现上诉人的调解态度及意见，纯系记录失误或记录不全面造成的。另外，上诉人不是法律工作者，也没有发现调解协议书存在的问题。但以不追究被上诉人的过错责任为代价，以不同意赔偿除医药费以外的一切其它费用为前提，上诉人才同意全赔被上诉人的医药费的。
五、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。被上诉人的伤情为轻微伤，并没有达到伤残程度；一审法院支持营养费是错误的。另外，一审法院已经把伙食补助费3600元计入损失范围，再支持营养费1000元也明显偏高偏多。
六、被上诉人的诉讼请求，系因同一侵权行为提出既有合同之债(调解协议书)，又有其他侵权之债的诉讼请求；这属于竞合之诉。一审法院对于医药费按合同之债来处理，对其它损失费用则按侵权之债来处理是错误。
七、从事因来看，被上诉人对事件的发生及后果应当负全部法律责任。一审法院认定上诉人承担50％的责任是错误的。
综上所述，上诉人认为一审法院的判决不公平、不公正、不合理、不合法。故提出上诉之请求。
被上诉人邹文生辩称，邹荣生的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
邹文生向一审法院提出诉讼请求：一、判令邹荣生向邹文生赔偿38396元(其中医疗费20000元，误工费6700元，住院伙食补助费3700，护理费3996元，营养费3000元，交通费1000元)；二、判令邹荣生承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2017年3月28日晚上9时许，邹文生喝酒有点醉后到邹荣生住宅找到邹荣生，刚开始商量做清明一事。后来，双方谈论到邹文生要建新房的事，因此双方引起争吵，邹文生即站起来举右手要打邹荣生，邹荣生即拿起旁边的凳子分别砸了邹文生左边耳朵和肋骨处致其跌倒在地。邹文生爬起来后，其胞弟邹剑过来将邹文生、邹荣生拉开，将邹文生拉到母亲住的楼房（在邹荣生住房地坪前），之后，邹文生拿一把菜刀冲向邹荣生住宅楼，用菜刀砍邹荣生的大门。邹文生受伤后，当晚被送至广西科技大学第一附属医院住院治疗，住院期间2017年3月29日至2017年5月4日，住院36天。出院诊断：1、左侧第11后肋骨折；2、两肺挫伤；3、两肺肺大泡形成；4、两上肺陈旧性××可能性大；5、左耳开放性损伤；6、高血压病。住院期间需陪人1名，建议出院后全休1个月，加强营养。2017年5月8日，柳城县公安局作出法医学人体损伤程度鉴定意见书，鉴定意见：邹文生的损伤构成轻微伤。2017年6月7日，柳城县公安局西安派出所主持双方调解，邹文生与邹荣生达成如下协议：1、邹荣生要求对方赔偿大门损失费用；2、邹文生要求赔偿其邹荣生欧打造成的医药费、误工费后续治疗费。最后结果：1、邹文生要求邹荣生支付2万元人民币（医药费总计16000元人民币，之前邹荣生结余支付的前期医药费8500元人民币，2万元人民币包含结余医药费差额剩余金额用于后续检查费用如检查不需要后续治疗费愿意退回剩余金额）；2、邹荣生不追究邹文生损毁大门的损失费用。调解结束当日，邹荣生写一张欠条给邹文生，内容为：现欠调解结果邹文生医药费人民币2万元，本人于2017年6月17日支付给邹文生。后来，因邹荣生未按欠条支付款项，邹文生遂诉至一审法院。
另查明，邹文生在本案发生之前，邹文生要求回老家黄家屯在邹荣生房屋前建房，经常喝酒后打邹荣生。
一审法院认为，一、关于医药费，邹文生与邹荣生在公安机关调解协议确定已发生的医药费为16000元，邹荣生已给付8500元，同时协议邹荣生支付医药费20000元包含结余医药费差额剩余金额用于后续检查费用如检查不需要后续治疗费愿意退回剩余金额，邹荣生写欠条欠调解结果医药费20000元，承诺于2017年6月17日支付。双方在公安机关的调解协议，系双方的真实意思表示，并不违反法律的强制性，合法有效。依上述协议确定，医药费20000元中包含的医药费差额应为7500元，系双方确定已产生的医药费，并且邹荣生已确认同意给付，故邹文生诉请的医费差额7500元，一审法院予以支持。关于后续治疗费，系未经诊断检查确诊实际产生的费用，且约定不需要后续治疗费愿意退回剩余金额，因此后续治疗费用是否支付具有不确定性，约定不明确，对该项请求，一审法院不予支持。
二、关于邹文生诉请的陪人护理费、伙食补助费，邹文生住院37天，参照《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿计算标准》计算，护理费108元/天×36天=3888元，伙食补助费100元/天×36天=3600元，符合法律规定。
三、关于交通费600元，邹文生提供的交通费发票面额为20元和100元，邹文生居住在柳州市区，其提供的票据与其到医院就诊的实际交通费用不相符，依据邹文生住处到医院往返就诊及调解必然支出交通费用，一审法院酌情确定为200元。
四、关于护工费6700元，邹文生仅提供劳动合同和收入证明，邹荣生不认可，无其他证据佐证，一审法院不予支持。
五、关于营养费，邹文生诉请的营养费3000元，要求过高，根据疾病证明书建议加强营养，结合邹文生住院治疗情况及伤情，一审法院酌情确定为1000元，超过部分不予支持。
综上，邹文生本次受伤的经济损失为：1、住院治疗费16000元；2、护理费3888元；3、住院伙食补助费3600元；4、营养费1000元、5、交通费200元；合计24688元。
邹文生、邹荣生在本案中各方应承担的责任的问题。邹文生作为兄长，本应与兄弟和睦相处，邹文生于本案之前因要求回村屯建房遭拒而迁怒于邹荣生，在本案中，邹文生与邹荣生再次谈起建房一事引起争吵，邹文生不计后果先举手打邹荣生，邹文生的行为是引起本次争吵打架的主要原因，邹文生存在过错，应承担相应责任。邹荣生在邹文生举手要打时直接操板凳分别两次砸向邹文生，本来也可以采取其他方式避免更大的伤害，邹荣生明显存在不当，其应承担相应的责任。综合双方的过错程度，邹文生承担50%的责任，邹荣生承担50%的责任。扣除双方协议确定应付医药费差额7500元，其他损失8688元（护理费3888元、伙食补助费3600元、营养费1000元、交通费200元），应按一审法院确定各自承担的相应责任分担，由邹文生承担4448元，邹荣生承担4448元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十二条、第二十四之规定，判决：一、邹荣生于本案判决生效之日起十日内赔偿给邹文生11844元（1、医药费7500元；2、护理费、伙食补助费、营养费、交通费，合计4344元）。二、驳回邹文生的其他诉讼请求。案件受理费760元，减半收取380元，由邹文生承担300元，由邹荣生承担80元。
本院二审期间，二上诉人均没有提交新的证据。本院经审理确认一审查明的事实。
本院认为，一、关于本案是否属于合同违约责任（调解协议书）与侵权责任竞合之诉的问题。违约与侵权关系在实践中关系密切，一般是指缔约方之间签订合同之后，又发生了与合同关系相关的侵权行为。根据合同违约与侵权出现的责任竞合，本案侵权行为发生的时间在先，调解协议书的时间在后，并且公安派出所的调解协议书并没有涉及一审法院受理的护理费、营养费、交通费的诉讼请求，本案不属于竞合之诉，对邹荣生的该项上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持；二、关于医药费的问题。邹文生、邹荣生在公安机关调解协议确定已发生的医药费为16000元，邹荣生已给付8500元，同时协议邹荣生支付医药费20000元包含结余医药费差额剩余金额用于后续检查费用，如检查不需要后续治疗费愿意退回剩余金额，之后，邹荣生写欠条欠调解结果医药费20000元，承诺于2017年6月17日支付。双方在公安机关的调解协议，系双方当事人的真实意思表示，并不违反相关法律的强制性，合法有效。依上述协议确定，医药费20000元中包含的医药费差额应为7500元，系双方确定已产生的医药费，并且邹荣生已确认同意给付，故邹文生诉请的医费差额7500元，本院予以支持。关于后续治疗费，系未经诊断检查确诊实际产生的费用，且约定不需要后续治疗费愿意退回剩余金额，因此后续治疗费用是否支付具有不确定性，约定不明确，对该项请求，本院不予支持；三、关于邹文生诉请的陪人护理费、伙食补助费，邹文生住院天数，参照《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿计算标准》计算，护理费108元/天×36天=3888元，伙食补助费100元/天×36天=3600元，符合法律规定，本院予以维持；四、关于交通费600元，邹文生提供的交通费发票面额为20元和100元，邹文生居住在柳州市区，其提供的票据与其到医院就诊的实际交通费用不相符，依据邹文生住处到医院往返就诊及调解必然支出交通费用，一审法院酌情确定为200元，本院予以维持；五、关于误工费6700元，邹文生仅提供劳动合同和收入证明，邹荣生不认可，无其他证据佐证，本院不予支持；六、关于营养费，邹文生诉请的营养费3000元，要求过高，根据疾病证明书建议加强营养，结合邹文生住院治疗情况及伤情，一审法院酌情确定为1000元，超过部分不予支持，本院予以维持。
综上，邹文生本次受伤的经济损失为：1、住院治疗费16000元；2、护理费3888元；3、住院伙食补助费3600元；4、营养费1000元；5、交通费200元；合计24688元。
关于邹文生、邹荣生在本案中各方应承担的责任的问题。公民的健康权和身体权受到法律保护，行为人因过错侵害他人健康权和身体权的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。邹文生作为兄长，本应与兄弟和睦相处，邹文生于本案之前因要求回村屯建房遭拒而迁怒于邹荣生，在本案中，邹文生与邹荣生再次谈起建房一事引起争吵，邹文生不计后果先举手打邹荣生，邹文生的行为是引起本次争吵打架的主要原因，邹文生存在过错，应承担相应责任。邹荣生在邹文生举手要打时直接操板凳分别两次砸向邹文生，本来也可以采取其他方式避免更大的伤害，邹荣生明显存在不当，其应承担相应的责任。综合双方的过错程度，邹文生、邹荣生各自承担50%的责任。扣除双方协议确定应付医药费差额7500元，其他损失8688元（护理费3888元、伙食补助费3600元、营养费1000元、交通费200元），应按一审法院确定各自承担的相应责任分担，由邹文生承担4344元，邹荣生承担4344元，并无不当，本院予以维持。对邹文生的上诉请求，没有事实和法律依据，理由不充分，本院不予支持。对邹荣生的上诉请求，亦没有事实和法律依据，理由不充分，本院不予支持。
综上所述，一审判决查明的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费237元（邹文生预交141元，邹荣生预交96元），由上诉人邹文生负担141元，由上诉人邹荣生负担96元。
本判决为终审判决
审 判 长 宁 冰
审 判 员 侯雪山
审 判 员 谭皓匀
二〇一八年四月二十五日
代书记员 黄 媚