湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终1029号
上诉人（原审原告）：宜昌市碧波翠苑小区业主委员会，住所地宜昌市伍家岗区中南路22号5号楼2楼。
代表人：李宜华，该委员会主任。
委托诉讼代理人：慎先进，湖北百思特律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾鹏，湖北百思特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宜昌宝佳利房地产开发有限公司，住所地宜昌市中南路22号5号楼3楼。统一社会信用代码914205007570147971,
法定代表人：马云波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋卫国，湖北宋卫国律师事务所律师。
上诉人宜昌市碧波翠苑小区业主委员会（以下简称碧波翠苑业委会）因与被上诉人宜昌宝佳利房地产开发有限公司所有权确认纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初1521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
碧波翠苑业委会上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：
一、一审部分案件事实没有查清。1.一审诉争的49个铁艺停车位和14个架空层车库的建成时间和出售时间没有查清楚。2.49个铁艺停车位中有哪些建设在规划许可的区域，哪些建在规划许可的区域之外，没有查清楚。3.一审诉争的停车位的土地使用费是否分摊进整个小区的建筑成本内以及其所占用面积是否纳入建筑面积，是否纳入容积率范围之内，是否属于能够办理产权登记的部分，没有查清楚。4.一审诉争的标的物是49个铁艺停车位和14个架空层车库，而一审的判决是“49个铁艺车棚”和“14个架空层车库”，碧波翠苑业委会所诉的49个铁艺停车位是指铁艺车棚所依附的土地的使用权，而不是铁棚子。判决和诉争的不是同一概念。上述几个基本事实的查清对于确定诉争停车位的归属具有非常重要的意义。如果上述诉争停车位的建成或者出售是在小区房屋出售、业主入住并取得房产证土地证之后，小区全部产权已经转移到全体业主、停车位的土地使用费已经分摊进整个小区的建筑成本，其占用面积为计入建筑面积，也未纳入小区容积率计算范围之内，则诉争的停车位应属于小区全体业主共有。另外，本案中，诉称的小区的5号楼是“居委会及物业管理用房”的名义核发建设工程规划许可证，其实际用途应与之相符且不得改变用途。虽然已经超过了2年的使用期限，但在没有经有关行政主管部门认定为违法建筑且行政强制拆除的情况下，该建筑的法律性质处于待定状态。如果不适用该5号楼，整个小区将没有物业管理服务用房，本社区居委会也没有合法办公场所。且在一审诉讼中碧波翠苑业委会主张的是该建筑相应部分的使用权，人民法院可以依法裁定其使用权属于全体业主共有。
二、一审适用法律错误。1.本案实体应适用的法律。本案中，诉争的停车位在小区设计时没有办理可以成为专有部分的停车位的土地和规划报建等一系列手续，不能办理产权登记，不能成为专有部分。根据当时有效的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条的规定以及后续出台的《中华人民共和国物权法》第七十四条第三款的规定、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中，建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权的规定再次确认了上述原则。根据2003年版《物业管理条例》第二十七条的规定，开发商以约定方式，在销售商品房后仍保留该部分土地使用权，并无法律依据，诉争停车位所占用的是全体小区业主共有部分，作为建设单位的宝佳利房地产公司不能擅自处分，其擅自出售行为无效。2.本案程序应适用的法律。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十一条的规定，本案一审中，碧波翠苑业委会已经穷尽了整个小区关于诉争车位的规划局设计要点批复、土地部门关于售后已经注销宝佳利房地产公司的建设用地土地证的证明，和经规划局批准的总平面图等以及当时有效的法律法规，均无宝佳利房地产公司在商品房出售完毕后仍拥有诉争车位土地使用权并允许重复出售的证明和法律法规依据。因此，宝佳利房地产公司在已完成房屋销售、核发两证、小区产权转移完成后，擅自搭建铁艺棚子的违法行为不应影响和改变碧波翠苑业委会诉讼请求的实现。碧波翠苑业委会已经完成了最高人民法院所要求的基本事实的举证责任，此时举证责任应该转移到宝佳利房地产公司，即宝佳利房地产公司应举证证明诉争车位属于其所有的专有部分，或者车位用地没有随房屋销售完毕和发生产权转移，宝佳利房地产公司仍拥有诉争车位的产权。因此，本案在程序上应使用该司法解释第九十一条的规定。
宝佳利房地产公司辩称，一、碧波翠苑业委会的诉讼主体资格有问题，业委会能否代表业主起诉，本身在法律上没有依据。本案业委会提起的诉讼没有经过全体业主二分之一以上或者三分之二以上的表决授权，本案的诉讼主体资格是有问题的。
二、关于本案涉及的露天车位的问题，车位是规划范围内的车位，当时在商品房出售时，在所有的商品房买卖合同中均明确约定由开发商所有，并且约定可以通过出售的方式处理。所以说，碧波翠苑业委会主张对露天车位确认共有没有法律依据。
三、关于五号楼的问题，一部分是架空车库，一部分是上面的房屋问题，碧波翠苑业委会主张的对该房屋以及架空车位的权利没有依据：1.架空车库占用的土地并不属于小区，而是开发商租赁的土地，同时这栋房屋都没有产权，是临时建筑，碧波翠苑业委会主张房屋的权属没有法律依据。2.碧波翠苑业委会认为房屋是所有业主的，该房屋在2004年已经在建设，在物权法实施之前就已经出售了。按照当时的规定，开发商只需要给小区提供100平方米的物业管理用房，而且该房屋有1200多平方米，没有必要提供这么大。
碧波翠苑业委会向一审法院提出诉讼请求：1、确认碧波翠苑小区49个铁艺停车位属于小区全体业主共有；2、确认碧波翠苑小区物业服务用房（5号楼）架空层14个停车库属于小区全体业主共有；3、确认碧波翠苑小区物业服务用房（5号楼）（居委会办公用房除外）产权属于小区全体业主共有。
一审法院认定事实：一、现任碧波翠苑业委会即本案一审原告，系在伍家岗区物业办、宝塔河街道办事处和韩家坝社区居委会的指导、协调下，于2014年7月14日至2014年9月25日经召开碧波翠苑第二届业主大会成立。
二、关于讼争小区的5号楼，宝佳利房地产公司于2006年5月25日取得讼争小区居委会及物业管理用房即5号楼的《建设工程规划许可证》[许可证编号：宜市规建临（2006）015号]，工程投资600000元，结构形式为砖混，工程性质为临时，建筑总面积1295.4平方米，建筑高度为13.271米，建筑层数为4层，其中1层为架空层车库（14个），层高为2.1米；2层为居委会办公，3、4层分别为物业办公，2、3、4层层高均为3.3米。该5号楼《建设工程规划许可证》施工图审查意见：“由于该工程已违法建设，根据宜规临补字（2006）004号和宜城管行决字（2006）0021号行政处罚决定书，同意补办居委会及物业管理用房临时建设工程规划许可证”。宝佳利房地产公司于2006年6月8日取得讼争小区居委会及物业管理用房（5号楼）宜昌市建设工程竣工规划验收合格证[编号：宜规执法验（2006）0065号]。
2017年10月25日，一审依法向宜昌市规划局去函,调查核实本案讼争小区5号楼的建设工程规划许可证[宜市规建临（2006）015号]的相关情况，同月31日，宜昌市规划局函告一审法院：“我局于2006年5月25日向宜昌宝佳利房地产开发有限公司核发居委会及物业管理用房（5号楼）建设工程规划许可证[宜市规建临（2006）015号]，工程性质为临时，建设地址为东山大道339号。该管理用房共4层：1层为架空停车库，2至4层为办公，建筑面积共计1295.4平方米。根据《中华人民共和国城市规划法》第四十四条和湖北省实施《中华人民共和国城市规划法》第三十三条的规定，临时建筑的使用期限为两年。宜昌宝佳利房地产开发有限公司未向我局申请延期，该临时建筑已超过使用期限。”。
三、关于讼争小区内49个铁艺停车位，均系铁艺围栏、盖棚搭建的铁艺停车棚。经碧波翠苑业委会申请，一审于2017年11月13日再次向宜昌市规划局去函,就该49个铁艺停车位建设是否符合规划的相关情况进行核实。同月16日，宜昌市规划局复函一审法院：“根据我局于2004年9月审批的宜昌宝佳利房地产开发有限公司东山大道339号碧波翠苑居住小区方案，该小区规划设置室外地面停车位。1、根据现场核实，该小区一部分铁艺车棚建设在规划停车位处，一部分铁艺停车棚建设在规划停车位以外的区域。2、根据规划，建设单位应设置的是露天停车位，不得擅自在规划的停车位处建设铁艺车棚。”
一审法院认为，首先，关于碧波翠苑业委会在本案中是否具有诉讼主体资格的问题。《物业管理条例》第八条规定：“业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益”。本案讼争小区内的49个铁艺停车棚、5号楼物业服务用房及其一层14个架空层车库的所有权归属问题，可能影响到小区全体业主权益。碧波翠苑业委会系合法成立，其为维护小区全体业主合法权益代表小区全体业主提起诉讼，符合《民事诉讼法》的相关规定，故宝佳利房地产公司关于其不具备诉讼主体资格的抗辩意见，一审不予采纳。
其次，关于碧波翠苑小区全体业主是否对小区内49个铁艺停车位享有共有权的问题。因碧波翠苑业委会确认其所主张的49个铁艺停车位，均系铁艺搭建的停车棚，且本案讼争的49个铁艺停车棚无论是否建设在规划许可的位置，都违反了该小区“应设置的是露天停车位”的规划许可，其中即使是“建设在规划停车位处”的铁艺停车棚也违反了“不得擅自在规划的停车位处建设铁艺车棚”的规划许可，现碧波翠苑业委会不能提供证据证明该49个铁艺停车棚建设的合法性或其归小区全体业主共有的合法依据，故一审对其要求“确认碧波翠苑小区49个铁艺停车位属于小区全体业主共有”的诉讼主张不予支持。
第三，关于碧波翠苑小区5号楼架空层14个停车库是否属于小区全体业主共有以及该楼除居委会办公用房外的房屋产权是否属于小区全体业主共有的问题，碧波翠苑业委会在本案中第2、3项诉讼请求内容均系对碧波翠苑小区5号楼组成部分共有权或产权的主张，因该5号楼整体系临时建筑且“已超过使用期限”，现碧波翠苑业委会亦不能提交证据证明其主张的5号楼涉诉部分建设的合法性或其归小区全体业主共有的合法依据，故一审对碧波翠苑业委会关于“2、确认碧波翠苑小区物业服务用房（5号楼）架空层14个停车库属于小区全体业主共有；3、确认碧波翠苑小区物业服务用房（5号楼）（居委会办公用房除外）产权属于小区全体业主共有”的诉讼主张不予支持。
综上，一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决驳回碧波翠苑业委会的诉讼请求。一审案件受理费40元，由碧波翠苑业委会负担。
二审中，当事人未提交新证据。
二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于碧波翠苑业委会的诉讼主体资格问题。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体使用法律若干问题的解释》第二条、第八条、第十条均规定了业主委员会可以以自己的名义代表业主提起诉讼，宝佳利房地产公司关于业主委员会没有诉讼主体资格的抗辩理由不能成立。至于业主委员会的诉讼主张是否经过专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主，且占总人数三分之二以上的业主同意，属于实体审查的问题，对于业主委员会的诉讼主体资格不产生影响。
二、碧波翠苑业委会关于确认争议标的物属于全体业主共有的请求是否能够成立的问题。经查，碧波翠苑业委会主张确权的49个铁艺停车位、14个停车库、物业服务用房均为建筑物，性质上为不动产。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”上述标的物均未办理不动产登记，物权没有依法设立。既然物权没有设立，当然就不存在确权的问题。虽然《中华人民共和国物权法》第七十四条第三款规定占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的“车位”，属于业主共有，但并不能据此得出占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的“建筑物”，属于业主共有的结论。碧波翠苑业委会的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，碧波翠苑业委会的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由宜昌市碧波翠苑小区业主委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈继雄
审判员 刘 强
审判员 王明兵
二〇一八年四月二十四日
书记员 袁昌芹