浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终2256号
上诉人（原审原告）：徐仁琰，男，1945年12月20日出生，汉族，住诸暨市。
委托诉讼代理人（特别授权）：徐湘建（系上诉人徐仁琰儿媳），住诸暨市。
委托诉讼代理人（特�授权）：李卫民，浙江博凡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江玉榧农业开发有限公司，住所地诸暨市璜山镇东庑村，组织机构代码58901695-2。
法定代表人：徐浩杰，该公司执行董事。
委托诉讼代理人（特别授权）：石哲伟，浙江信顺律师事务所律师。
上诉人徐仁琰因与被上诉人浙江玉榧农业开发有限公司恢复原状纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2015）绍诸民初字第937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人徐仁琰上诉请求：撤销浙江省诸暨市人民法院（2015）绍诸民初字第937号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉请。事实与理由：一、一审法院一方面认定2000年9月上诉人作为户主与原化泉乡黄畈阳村经济�作社签订承包合同一份，承包土地1.38亩，但同时又认定上诉人在精品园规划的范围内有0.9亩承包土地，两者自相矛盾。如果仅有0.9亩土地，上诉人的另外0.48亩承包土地又在何处。上诉人诉请的是在彭坑坞的全部承包田的恢复原状，不是部分，即使按一审法院的错误认定，也仅处理了0.9亩，剩下的0.48亩是不存在还是也被调换，上诉人是否有权请求恢复原状呢？二、一审法院人认定冯志英、徐祖灿与原告之间进行承包田互换的事实缺乏事实依据。1、被上诉人在证据8的举证过程中明确其证明目的系冯志英、徐祖灿2012年年初将上新屋前及彭坑坞上畈两块土地承包给被上诉人，被上诉人又将该两块地置换了上诉人彭坑坞的承包田。由此可见，被上诉人自己也主张是冯、徐二人与被上诉人发生承包关系，而非与上诉人发生置换关系。2、冯志英、徐祖灿的证人证言及被上诉人出具的证据均表明冯志英、徐祖灿将土地转包给被上诉人，而非上诉人。3、证人证言陈述土地调换不是村里组织的，同时也承认村里并没有当面见证过上诉人调换土地的过程，上诉人也未曾向村里陈述过调换的事实。由此可见证人证言及村里的证明均不能证明村委曾主持过上诉人与冯、徐二人间的土地置换。同时证人徐生根、徐生欢与被上诉人的法定代表人有亲属关系，其证人证言不应采信。4、被上诉人提供的证据12，即使按一审判决认定的可证明被上诉人确曾主持协调与该村村民置换土地，但也不能证明上诉人与冯志英、徐祖灿发生过互换。这与徐祖灿、冯志英的证明及被上诉人自己的主张相矛盾。同时，村级组织在土地调换证上盖章的事实并不能否定村委未见证过调换的事实，也不能证明村委确认了调换事实。5、一审判决书认定“2012年1月，被告操作将冯志英在东庑村黄畈阳上新屋前地块面积402平方米、徐祖灿在东庑村黄畈阳孟坑坪上的地块面积579.42平方米与原告该0.9亩土地调换；同时承包冯志英在东庑村黄畈阳上新屋前地块面积402平方米、承包徐祖灿东庑村黄畈阳孟坑坪上的地块面积579.42平方米”系自相矛盾。一方面认定在被上诉人协调下上诉人与冯志英、徐祖灿发生了互换，另一方面又认定被上诉人从冯志英、徐祖灿处转包了他们原有的土地，那相关土地岂不是一女二嫁。6、原审法院认定被上诉人转承包的土地系指哪一块认定不清。7、2015-2016年璜山镇东庑村征地青苗费赔补清单中第12项徐祖灿明确被发放公路绿化通道租赁费，足以证明上诉人并未与徐祖灿发生过土地置换，上诉人从未取得徐祖灿原承包地块的承包经营权。三、一审判决适用法律错误，根据土地承包法的相关规定，承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换，且互换产生的法律后果是各承包方的土地承包经营权这一物权发生变动，而转承包产生的仅是一种债权，承包方转包自己的承包土地，并没有导致自己承包的土地承包经营权消灭，只是承包方对转包人负有流转承包土地的债务而已。被上诉人从冯志英、徐祖灿处转包来的土地并不能与上诉人发生互换的法律行为，即使发生，也应无效。如果上诉人与被上诉人间是互相转包的关系，没有约定转包期，也可随时主张收回转包土地，要求恢复原状。四、璜山镇人民政府信访事项答复意见书中明确载明：调查核实情况徐雄飞反映的被侵占土地并被硬化的问题，所反映问题基本属实，并说明此前政府部门已就该问题多次与被上诉人方沟通协商，因矛盾复杂所以未得到妥善解决。该意见书已表明经政府部门�实，徐雄飞被侵占土地情况属实，一审法院却未予以采信。五、冯志英、徐祖灿应作为无独立请求权的第三人参加诉讼，一审法院程序有误。六、按被上诉人所述，相关土地流转均签订了书面合同，足以说明被上诉人强烈的法律意识，恰恰缺少与上诉人的合同，这不也反过来说明上诉人并未与被上诉人达成过协议。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，要求二审法院依法查明事实后改判或者发回重审。
被上诉人浙江玉榧农业开发有限公司辩称：一、本案中涉及的田亩面积我们要陈述如下，上诉人户所有的土地为1.38亩，因其户口本上四口人，按照每人0.345亩，总计是1.38亩。该1.38土地并不仅仅在彭坑坞，上诉人在其他地方还有几块土地。对于涉案土地的面积以及上诉人在其他地方是否有其他土地，该两个问题在一审中已经查的很清楚，在二审中没�必要详细辩论，我方之所以否认上诉人所举证的承包权证，是因为涉案土地所在村实际上并没有发放过承包权证，所有的土地是散落的，是上诉人自己填写的权证。在彭坑坞是0.9亩。二、关于土地调换的过程，2011年被上诉人在建设园区时，需要占用上诉人的0.9亩土地，在这个过程中被上诉人提出协商，询问上诉人是否可以将土地承包给我方，上诉人要求被上诉人以优质的土地进行调换，并且是指明徐祖灿、冯志英两块地，故被上诉人向徐祖灿、冯志英承包了土地后再与上诉人进行调换，调换之后，上诉人在换得的土地上进行了耕种，并种植了两年。被上诉人在彭坑坞也进行了相应的开发利用，到2013年双方因为其他事情发生矛盾，在这之后上诉人开始否认调换事实的存在。而关于调换的事实，根据一审中所提交的证据，包括村里面盖章确认的土地调换凭证以及村里面其他人的证人证言以及上诉人一审中自认等，已可以形成证据链，可以证明土地调换确实存在。三、对于上诉状所提出的青苗补偿费发放问题，因土地调换是村民之间的自主行为，村集体并不清楚，即便知道，青苗补偿费也要发放到原登记人手中，而不是发放到置换后的土地所有人手中。如果发放到上诉人手中反而是没有道理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人徐仁琰向一审法院起诉请求：要求判令被告返还承包地，恢复原状，赔偿损失30000元。
一审法院认定事实：2000年9月，原告徐仁琰作为户主（户内4人）与原化泉乡黄畈阳村经济合作社签订承包合同一份，承包土地1.38亩，承包期25年。2011年，被告浙江玉榧农业开发有限公司着手向省园区办申报浙江省第五批现代林业精品园，该精品园位于璜山镇东庑村黄畈阳彭坑坞孟坑坪正湾地段。由于申报需满足规定的规模及设施，2011年底被告着手调配土地。因原告户在精品园规划的范围内有0.9亩承包土地，2012年1月，被告操作将冯志英在东庑村黄畈阳上新屋前地块面积402平方米、徐祖灿在东庑村黄畈阳孟坑坪上的地块面积579.42平方米与原告该0.9亩土地调换；同时承包冯志英在东庑村黄畈阳上新屋前地块面积402平方米、承包徐祖灿东庑村黄畈阳孟坑坪上的地块面积579.42平方米，已取得该0.9亩土地的经营权，用于种植、使用、经营，承包期限14年，自2012年1月18日至2026年1月17日，璜山镇东庑村民委员会、经济合作社均在承包协议上盖章确认。当年原告也在冯志英、徐祖灿户的承包田上种植了农作物。2012年3月起，被告在原乡间山路的基础上，拓宽、修建了从村口至精品园可供汽车行驶的道路，�将路面硬化。拓宽、修建的道路中占用了原告名下的承包田约64平方米，其余土地被告种植了经济作物。2012年8月因被告的法定代表人与原告户在修建道路涉及的其他土地界桩发生纠纷，引起双方打架，双方矛盾激化。2014年8月18日、10月15日，原告之子徐雄飞向政府部门信访，璜山镇政府书面答复建议向法院起诉，原告遂诉至该院。
一审法院认为：该案原、被告就事实部分的争议焦点为，原、被告是否存在承包田互换的事实。原告认为，被告从未与原告置换过承包田，而被告认为置换承包田事实存在，只不过不是直接的置换，而是由被告负责，将冯志英、徐祖灿户的承包田与原告置换，然后由被告与冯志英、徐祖灿户签订承包协议。该院认为，其一，根据原告在庭审中的陈述，其确实在冯志英、徐祖灿户的承包田上种植过农作物，只是因与被告发生矛盾后未再去种植，可见冯志英、徐祖灿与原告之间进行承包田互换的事实存在，否则原告也不会、也不可能在他人承包的农田上种植农作物。其二、被告于2011年利用了原告名下的部分承包田，硬化成可通汽车的道路，如未征得原告同意、不存在互换承包田的情况，施工是难以实施的。其三、（2013）绍诸刑初第769号案，原告户与被告间的界桩纠纷，并未涉及本案被告已硬化成道路的承包田，如原告对被告硬化道路占地当时不认可的话，肯定在该案中会有所反映，但经查阅案卷材料并没有显示。同时也佐证了原告自述的自双方产生矛盾后未再去种植的事实。故该院采纳被告主张的事实。国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。该案被告已通过案外人冯志英、徐祖灿户与原告徐仁琰户调换坐落于黄畈阳彭坑坞孟正湾横路的承包田经营权，然后再以承（�）包的方式从冯志英、徐祖灿取得该案所涉土地承包经营权。该经营权的取得并未违反法律、行政法规的强制性规定，应当有效。被告取得土地承包经营权后，有权自主确定经营的方式。被告将少量土地占用扩建为道路，目的在于方便其他土地的综合利用，系经营的需要，符合精品园规划的要求；且相关部门也从未认定该建筑物系违章。原告在承包的土地使用权已置换给他人的情况下，以被告侵害其对土地使用权为由，要求被告返还承包田并恢复原状，依据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告徐仁琰的诉讼请求。该案案件受理费550元，由原告徐仁琰负担。
上诉人徐仁琰在二审中向法院提交下列证据：
1、国土资源局的回复四份，证明2013年徐仁琰之子徐雄飞及其儿媳徐湘建为了土地被占的事情向浙江省国土资源厅多次进行投诉，国土资源厅接受投诉并将相关事项转交相关部门进行处理的事实。被上诉人浙江玉榧农业开发有限公司对真实性无异议，但认为该证据没有反映到纠纷双方是谁跟谁，跟本案没有关联性。
2、2014年9月5日诸暨市璜山镇人民政府的受理告知书一份，证明上诉人徐仁琰之子徐雄飞就案涉土地纠纷多次向相关部门进行投诉要求处理的事实。被上诉人浙江玉榧农业开发有限公司对真实性无异议，但该证据最后的人民政府最终答复书在原审中已经质证过了，其实是同一个事情，无非是两份书面材料，镇政府的答复意见书不能作为认定事实的依据，否则就不需要法院审理了。
3、徐某出具的分田人口以及上诉人所在三小队1995年、1996年分田的结果汇总一份，该汇总的统计数据来源于三小队的原始分田清册，证明徐仁琰以及徐雄飞当时的土地分配情况，同时可以证明被上诉人在一审中曾经提交过一份田亩清册，被上诉人认为徐仁琰在其他地方有0.6亩，但这个实际上是朱义平的。被上诉人浙江玉榧农业开发有限公司对真实性有异议，该证据也不是新证据，如果具备该证据，上诉人应该在一审中提交。对于其中描述的内容，我们手上有一份相反的证据，可以说明真实的土地分配情况。据我们了解，也是徐某亲手书写的，形成时间比该证据形成时间更早，更可以说明土地的原始状况。
4、录音摘录一份，证明上诉人之子徐雄飞收到诸暨市人民法院故意伤害案件的起诉状后，当时镇政府纪委书记等人一起到上诉人家里协商调解土地纠纷以及徐雄飞被诉的事情，明确提出只要徐雄飞、徐仁琰把相应的土地调给陆飞龙（音同），则徐浩杰放弃对徐雄飞的刑事起诉，由此可以证明双方此前并未达成土地调换协议的事实。被上诉人浙江玉榧农业开发有限公司对真实性有异议，同时认为因双方间当时因其他案件产生纠纷，如有沟通协调也是针对那起纠纷，与本案无关。
5、证人徐某证人证言一份，徐某出庭作证陈述：1995年时村分田到户是由我经手的，并制作有清单一本，清单上面第一栏是丈量面积，第二栏是折率，第三栏是折算面积，第四栏是落实面积就是实际分到的面积。根据当时记载，上诉人名下的土地为，第一页横路上徐仁琰户是1.82亩（××），第二页第三行在横塘后0.45亩，第五页沙滩田有0.53亩，下面屋基田还有0.46亩。徐仁琰户包括徐雄飞在内一共七块，在彭坑坞有四块，在横路上有三块，总面积是2.27亩。上诉人徐仁琰对该证人证言无异议。被上诉人浙江玉榧农业开发有限公司认为证人徐某对于上诉人在本村有多少土地陈述的很清楚，对于横路上到底有多少块地，上诉人自己对于这个都很模糊。
被上诉人浙江玉榧农业开发有限公司在二审中向法院提交了下列证据：
6、诸暨市农村土地承包权审批表复印件一份，该审批表中徐雄飞是三口人，但是登记的土地是两块，徐仁琰是四口人，登记土地也是两块，由此可证明上诉人在原审中所举证的土地承包权证是有误的，是自己伪造的。上诉人徐仁琰认为应该提供村经济合作社的原始审批表原件予以核对。其次该审批表上面所记载的和承包权证上记载是一致的，恰恰可以证明承包权证不是伪造的。
7、第三小队的分田清册，证明上诉人户在本村在95年、96年分田地时，当时是以十口人为基数分的，分得的土地总有七块，总共面积是3.45亩的事实。上诉人徐仁琰质证无异议。
结合各方当事人的质证意见，本院对上述证据认证如下：上诉人徐仁琰提交的证据1，该答复意见书未载明信访具体事项，因双方当事人间除本案纠纷外还存在其他纠纷，故无法确定该信访事项与本案的关联性，本院对该份证据之证明力不予认定。证据2被上诉人无异议，本院予以认定。关于上诉人提交的证据3和被上诉人提供的证据7，该两份证据双方当事人均认可来源于徐某经手的分田清册，记录内容一致，经本院与徐某保管的原件核对，记载的内容一致，故本院对该二份证据予以认定。对证据4，在上诉人未提供其他证据予以佐证的情况下，录音证据中对话人员身份难以确认，本院对该证据的真实性无法确认，故对该证据不予采信。对证据5徐某的证人证言，双方均认可徐某系分田清册经手人，其陈述与前述证据3、7均能互相印证，故本院对该证人证言之证明力予以认定。被上诉人提供的证据6，上诉人虽对真实性有异议，认为应提供原件进行核对，但认为记载的内容与上诉人在一审中提供的承包权证一致，本院对该证据予以认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院围绕上诉人徐仁琰的上诉请求及理由审理认为，关于原审法院认定上诉人与冯志英、徐祖灿之间存在承包田互换的事实是否合理的问题，根据一、二审确认的有效证据及双方当事人的陈述，双方对下列事实无异议：被上诉人自2011年起实际占用上诉人的承包地，2012年期间上诉人在冯志英、徐祖灿的承包地上进行了种植，2012年8月21日双方发生案外刑事纠纷，2013年3月被上诉人进行了道路硬化。而根据上诉人提供的证据显示，上诉人方无论是向诸暨市璜山镇人民政府亦或是浙江省国土资源厅进行信访反映，均系在2013年7月以后。由此可见，上诉人在2011年即明知其承包地已被被上诉人占用，此后却仍在冯志英、徐祖灿户的承包地上进行了种植，在被上诉人占用承包地并进行道路硬化期间，上诉人亦未提出异议。若上诉人未与冯志英、徐祖灿就涉案承包地的调换事项协商一致，其不可能在冯志英、徐祖灿户的承包地上进行种植，明知自己承包地被占用而不提出异议亦于理不合。综上，原审法院认定上诉人与冯志英、徐祖灿户进行了土地调换并无不当，本院予以维持。上诉人徐仁琰主张根据2015-2016年璜山镇东庑村公路绿化通道租用费发放清单显示，徐祖灿承包地的公路绿化通道租用费系发放给了徐祖灿，若双方已就承包地发生了互换，则青苗费应发放给上诉人，由此可以证明上诉人并未与徐祖灿发生过土地置换。本院认为，上诉人在一审中提交了村委会证明一份�旨在证明村委未见证双方间承包田互换的事实。若在村委未见证双发承包地互换的情况下将公路绿化通道租用费发放给原承包人符合常理，并不能由此否定双方间承包地互换的事实，对上诉人该上诉意见，本院不予采信。
关于上诉人与冯志英、徐祖灿调换的承包地面积的问题，上诉人主张根据上诉人与原化泉乡黄畈阳村经济合作社签订的承包合同记载，上诉人户在彭坑坞有承包土地有1.38亩，一审法院对此予以了认定，但一审法院后又认定上诉人在精品园规划范围内有0.9亩承包地，系前后矛盾。本院认为，根据一审中被上诉人提供的田亩清册，结合二当事人在二审中提交的来源于徐某个人誊写的田亩分户记录及证人徐某的证人证言、土地承包权证审批表等证据，可以确认上诉人徐仁琰户（不包括徐雄飞户）原在彭坑坞地区横路上有一块0.9亩的承包地。因�，原审法院认定上诉人以其中的0.9亩参与诉争土地的调换并无不当，本院予以维持。上诉人对此提出的异议，本院不予采信。
关于被上诉人取得上诉人土地的承包经营权是否合法有效，上诉人是否有权要求恢复原状的问题。本院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条之规定，承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。因此，上诉人与冯志英、徐祖灿间的承包经营权调换行为应属合法有效。被上诉人再以转包方式从冯志英、徐祖灿处承包取得本案所涉土地的承包经营权，该转包行为亦不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。上诉人与冯志英、徐祖灿间虽未签订书面合同，但结合被上诉人经营香榧精品园的实际以及被上诉人与冯志英、徐祖灿签订的承包协议中关于承包期限�约定，承包期限尚未到期，现上诉人以转包行为无效，且未约定转包期限为由，要求返还土地并恢复原状之诉请，与本院查明的事实不符，于法无据，本院不予支持。
另，经本院审查，一审法院采信证据合理，程序正当，上诉人对此提出的异议，本院不予采信。
综上所述，上诉人徐仁琰提出的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人徐仁琰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 叶利翔
二〇一六年九月五日
书 记 员 叶 婷