广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤20刑终63号
原公诉机关中山市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林木钢，男，1982年4月25日出生于广东省陆丰市，汉族，小学文化，农民，户籍所在地陆丰市。因本案于2015年10月17日被羁押，同年10月18日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人贺四平、侯明玉，广东正鸿律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林伟林，男，1989年1月4日出生于广东省陆丰市，汉族，小学文化，农民，户籍所在地陆丰市。2012年7月31日因犯假冒注册商标罪被中山市第二人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金二万元，2013年2月15日刑满释放。因本案于2015年10月17日被羁押，同年10月18日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现押于中山市看守所。
上诉人（原审被告人）林海亮，男，1996年12月29日出生于广东省陆丰市，汉族，高中文化，农民，户籍所在地陆丰市。因本案于2015年10月17日被羁押，同年10月18日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人宋勇、梁颖璐，广东邦杰律师事务所律师。
原审被告人章朝熙，男，1987年3月13日出生于广东省陆丰市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地陆丰市。因本案于2015年10月17日被羁押，同年10月18日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕，2017年1月20日被中山市第二人民法院取保候审。
原审被告人章朝业，男，1991年10月20日出生于广东省陆丰市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地陆丰市。因本案于2015年10月17日被羁押，同年10月18日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕,2017年1月20日被中山市第二人民法院取保候审。
原审被告人林俊校，男，1997年9月27日出生于广东省陆丰市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地陆丰市。因本案于2015年10月17日被羁押，同年10月18日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕，同年12月3日被中山市公安局取保候审，2016年4月11日被中山市第二市区人民检察院取保候审，2016年8月10日经中山市第二人民法院决定，同年8月24日由中山市公安局执行逮捕，2017年1月20日被中山市第二人民法院取保候审。
中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人林木钢、林伟林、林海亮、章朝熙、章朝业、林俊校犯非法经营罪一案，于2017年1月16日作出（2016）粤2072刑初1564号刑事判决。原审被告人林木钢、林伟林、林海亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年3、4月开始，被告人林木钢在未取得烟草专卖相关许可证的情况下，向他人购买走私香烟后存放于其承租的中山市东升镇太平村东兴南路19号一层仓库、东升镇益隆村乐华路7号后面仓库内，再使用粤Ｔ×××××商务车、粤Ｔ×××××商务车、粤Ｔ×××××货车、粤Ｔ×××××货车、粤Ｔ×××××商务车送货，将购进的走私香烟分别销往广东省江门市、广东省佛山市顺德区、中山市等地。期间，被告人林木钢雇佣被告人林伟林、林海亮、章朝熙、林俊校及指使被告人章朝业帮忙，为其提供吃、住并每人分发1部手机作为作案工具，由被告人林木钢负责联系进货、接单、派单，被告人林伟林、林海亮、章朝熙、林俊校、章朝业按照被告人林木钢要求在仓库接收货物或者驾车送货销售后收取货款。
2015年10月17日上午11时许，公安人员在江门市江海区江南路13号恒丰商行抓获正在送货交易的被告人章朝熙，缴获走私香烟600条、货款人民币27300元、手写的购买香烟单据1张、作案车辆粤Ｔ×××××商务车、作案工具三星手机1部。同日上午11时30分许，公安人员在中山市东升镇商业大道96号东兴副食店抓获正在送货交易的被告人章朝业、林俊校，缴获走私香烟1200条、货款人民币5540元、作案车辆粤Ｔ×××××商务车、作案工具三星手机和LX手机各1部、仓库钥匙2串。同日中午12时许，被告人林伟林、林海亮驾驶粤Ｔ×××××商务车在送货途中被公安人员跟踪、拦截，遂驾车撞开公安人员车辆后逃跑，后在东升镇丽城路兆隆一队对开路段被公安人员截停抓获，并被缴获走私香烟2700条、粤Ｔ×××××商务车、作案工具三星手机1部。同日下午1时许，公安人员在东升镇乐华路7号附近路段抓获拟逃跑的被告人林木钢，缴获其作案工具三星手机1部、并在上述2处仓库缴获香烟5608条、作案车辆粤Ｔ×××××货车、粤Ｔ×××××货车。经广东烟草中山有限责任公司鉴定，上述缴获的香烟共计202.16万支、价值人民币629792.56元，其中在上述2个仓库内缴获的香烟共计112.16万支价值人民币324747.1元。
原判认定上述事实的证据有广东省中山市烟草专卖局作出的涉嫌犯罪案件移送书、先行登记保存证据通知书、检查（勘验）笔录、现场照片、随案移交物品清单、查询烟草专卖零售许可证的证明，中山市发展和改革局价格认证中心作出的价格鉴定意见书，中山市公安局东升分局刑事侦查大队出具的抓获经过、抓捕经过、缴获经过、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及发还清单、扣押物品照片、现场视频录像、现场方位图及现场照片，广东烟草中山市有限责任公司出具的涉案烟草的价格意见，广东省烟草专卖局作出的涉案卷烟价格证明，广东省质量监督烟草检验站作出的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，手机通话记录、手机内所存号码信息照片，证人何某2购买香烟的手写单据，证人王某2提供的营业执照及烟草专卖零售许可证，证人吴某2提供的商铺出租合同，证人梁某2提供的收据，车辆信息查询资料，中山市第二人民法院作出的（2012）中二法知刑初字第6号刑事判决书，中山市看守所出具的刑满释放证明书，证人何某2、钟某2、周某2、吴某2、王某2、梁某2、吴某3的证言及辨认笔录，证人林某2、林某3、谢某的证言，被告人林木钢、林伟林、林海亮、章朝熙、章朝业、林俊校的供述及辨认笔录，户籍证明等。
原审法院认为，被告人林木钢、林伟林、林海亮、章朝熙、章朝业、林俊校无视国家法律，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，均应依法惩处。被告人林伟林在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人林木钢在非法经营共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人林伟林、林海亮、章朝熙、章朝业、林俊校在非法经营共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人林木钢、林伟林、林海亮、章朝熙、章朝业、林俊校在仓库内被缴获的香烟共计112.16万支、价值人民币324747.1元属于犯罪未遂，对该部分依法可比照既遂犯从轻处罚。被告人林木钢、林伟林、林海亮、章朝熙、章朝业、林俊校归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十三条、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，作出如下判决：一、被告人林木钢犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金八万元；二、被告人林伟林犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元；三、被告人林海亮犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元；四、被告人章朝熙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金三万元；五、被告人章朝业犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元；六、被告人林俊校犯犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元；七、缴获的卷烟10108条及违法所得32840元，予以没收，由扣押的机关依法处理；八、从被告人林木钢处缴获的作案工具三星牌手机1部，从被告人林伟林处缴获的作案工具三星手机1部、粤Ｔ×××××号商务车，从被告人章朝熙处缴获的作案工具三星牌手机1部、粤Ｔ×××××号商务车，从被告人章朝业处缴获的作案工具LX手机1部，从被告人林俊校处缴获的作案工具三星牌手机1部，予以没收，由扣押的机关依法处理。
林木钢上诉提出：其不知自己转卖的是走私烟，原判量刑过重。
其辩护人提出：涉案香烟在仓库或送货途中被查获，属犯罪未遂；无证据证实涉案香烟系走私烟，香烟质量亦无问题；林木钢系初犯、偶犯，归案后如实供述罪行。综上，辩护人认为原判认定事实和适用法律有误，量刑过重，请求对上诉人林木钢减轻处罚。
林伟林上诉提出：其所驾驶的粤Ｔ×××××号车中所装载的香烟被查获，该部分应认定为犯罪未遂；涉案香烟应按实际销售价格认定犯罪数额，原判认定金额过大。
林海亮上诉提出及其辩护人辩称：案发时林海亮乘坐在涉案车辆副驾驶位，其不应对同案犯林伟林驾车撞开公安机关车辆的行为承担责任；林海亮系从犯；其无前科，归案后如实供述罪行。综上，上诉人林海亮及辩护人认为原判量刑过重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定原审被告人林木钢、林伟林、林海亮、章朝熙、章朝业、林俊校非法经营的事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审法院庭审质证、认证，本院予以确认。
关于上诉人林伟林提出涉案香烟应按实际销售价格认定犯罪数额，原判认定金额过大的意见。经查，原判根据从购买涉案香烟的证人何某2处查获的手写单据，结合其证言等确定了部分种类香烟的销售价格，并据此将该部分香烟按销售价格计算非法经营数额。对于其余部分则按广东省烟草专卖局出具的零售价格计算，并无不当。
关于上诉人林木钢的辩护人及上诉人林伟林提出涉案香烟在仓库或送货途中被查获，属犯罪未遂的意见。经查，原判对于涉案的两个仓库中被查获的香烟部分已认定为犯罪未遂。但对于在运送途中及已运送至零售点的香烟部分，各上诉人及原审被告人非法经营的行为已经完成，属于犯罪既遂。
关于上诉人林木钢提出其不知自己转卖的是走私香烟及其辩护人提出无证据证明涉案香烟系走私烟，香烟质量亦无问题，林木钢系初犯、偶犯，归案后如实供述罪行，原判量刑过重的意见。经查，本案指控及认定的罪名是非法经营罪，即只对各上诉人及原审被告人的非法经营行为进行法律评价。林木钢无前科属实，但其纠集其他同案犯长时间实施非法经营行为，显非偶犯。上诉人林木钢非法经营的数额达60余万元，属于情节特别严重，依法应当处以五年以上有期徒刑，并处罚金，原判综合其犯罪事实及其在共同犯罪中的地位、作用，归案后的认罪态度等多项量刑情节，对其处以有期徒刑六年六个月，并处罚金八万元，量刑适当，上诉人林木钢及其辩护人所提原判量刑过重的意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人林海亮及其辩护人提出林海亮不应对同案犯林伟林驾车撞开公安机关车辆的行为承担责任，林海亮系从犯，其无前科，归案后如实供述罪行，原判量刑过重，请求对其从轻处罚并适用缓刑的意见。经查，上诉人林伟林驾驶涉案车辆搭载上诉人林海亮撞击公安机关车辆，抗拒公安人员执法属实，但原公诉机关及原审法院并未对该行为单独进行法律评价。林海亮系从犯，无前科及归案后如实供述罪行等属实，但原判综合其犯罪事实及各项量刑情节，已依法对其减轻处罚，量刑并无不当。根据上诉人林海亮的犯罪情节，不宜对其适用缓刑。
本院认为，上诉人林木钢、林伟林、林海亮、原审被告人章朝熙、章朝业、林俊校未经许可经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。上诉人林伟林是累犯，依法应当从重处罚。在非法经营共同犯罪中，上诉人林木钢起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人林伟林、林海亮、原审被告人章朝熙、章朝业、林俊校起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。在涉案的两个仓库内缴获的香烟价值共计人民币324747.1元，该部分属于犯罪未遂，对各上诉人及原审被告人参与实施的该部分行为可比照既遂犯从轻处罚。上诉人林木钢、林伟林、林海亮、原审被告人章朝熙、章朝业、林俊校归案后如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨贵平
审判员 欧悟一
审判员 周绍庄
二〇一七年四月十日
书记员 纪小会