浙江省温岭市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）台温民初字第802号
原告（反诉被告）：实事集团建设工程有限公司。
法定代表人：陈友德。
委托代理人：徐先宝。
委托代理人：潘兴国。
被告（反诉原告）：内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司。
法定代表人：奥义兵。
委托代理人：孙志强。
原告实事集团建设工程有限公司（以下简称实事公司）与被告内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司（以下简称天佐公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年6月3日立案受理。同年6月4日，原告实事公司向本院提出财产保全申请，本院于当日作出裁定，冻结被告天佐公司的银行存款1700万元或查封相应价值财产。2013年10月30日，原告实事公司申请解除财产保全，本院于当日作出裁定，解除对被告天佐公司银行存款1700万元的冻结。2013年10月30日，原告实事公司再次提出财产保全申请，本院于当日作出裁定，冻结被告天佐公司银行存款1700万元。2013年7月2日，被告天佐公司提出管辖权异议，本院于同年7月8日受理。7月16日，本院作出裁定，驳回被告天佐公司对本案管辖权提出的异议。后天佐公司不服该裁定，向台州市中级人民法院提出上诉，台州市中级人民法院于同年9月4日作出裁定，驳回天佐公司的上诉，维持原裁定。2014年1月10日，被告天佐公司提起反诉，本院于当日立案受理。本案在审理过程中，依法组成合议庭，于2013年12月31日、2014年2月27日两次公开开庭进行了审理。第一次审理中，原告实事公司特别授权委托代理人徐先宝、潘新国、被告天佐公司法定代表人奥义兵、特别授权委托代理人孙志强到庭参加了诉讼。第二次审理中，原告实事公司特别授权委托代理人徐先宝、被告天佐公司特别授权委托代理人孙志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告实事公司起诉称：原告承建了被告天佐公司发包的鄂尔多斯天佐新城国际中心工程项目（以下简称天佐新城项目）。施工完毕后，双方于2012年5月25日签订了该项目竣工验收及工程款清算协议。协议双方确认该项目工程造价为11440万元，同时确认被告已支付工程款10030.823万元，尚欠1409.177万元。协议还对被告支付余款的时间及逾期付款按日千分之一承担违约责任等内容进行约定。协议签订后，原告依约履行了义务，但被告至今仍未付清全部工程款，原告经多次催讨无果。现原告起诉要求被告支付原告工程款1409.177万元，并支付自2012年11月23日起至判决确定的履行之日止按应付款项日千分之一的标准计算逾期付款违约金。
为支持其诉讼主张，原告实事公司向本院提交了下列证据：
1、原告法定代表人身份证明书，原、被告营业执照、组织机构代码证各一份，用以证明原、被告的主体资格。
2、建设工程施工合同、竣工验收及工程款清算协议各一份，用以证明下列事实：（1）原、被告之间存在建设工程承包法律关系。（2）天佐新城项目工程总造价为11440万元，被告已付款10030.823万元，尚欠原告工程款1409.177万元。（3）被告应当在收到竣工备案资料的60天内付清所欠的款项。（4）被告逾期付款，需按应付款项每日千分之一的标准支付违约金。（5）案外人赵旭明在2012年5月25日之前出具的借条领据、工程款收据等全部作废。
3、建设工程结算汇总表，用以证明下列事实：（1）双方对天佐新城项目进行结算，共同确认其总造价为11440万元。（2）竣工资料全部移交给被告当日起60天内，被告需付清全部工程款。
4、确认书，用以证明原告向被告移交天佐新城项目所有竣工验收资料的时间，同时证明该项目已经竣工验收合格的事实。
5、建设工程质量监督报告复印件，用以证明涉案工程已经备案的事实。
被告天佐公司答辩称，原告诉称不实：1、原告主体不适格。天佐新城项目工程实际施工人为案外人赵旭明，故赵旭明应为本案原告。2、赵旭明欠天佐公司股东奥秀英借款800万元，并欠工程材料款300多万元，两项共计欠款1100多万元。在扣减上述款项后，原告愿意支付其余款项。3、清算协议约定的违约金过高，请求人民法院予以适当减少。4、如人民法院支持原告的诉讼请求，原告要求被告开具同等数额的建筑业统一发票。被告天佐公司未向本院提交证据。
反诉原告天佐公司反诉称：2008年5月间，反诉原告和反诉被告签订了建设工程施工合同，约定由反诉被告承建反诉原告开发的鄂尔多斯天佐新城项目。在工程竣工验收前，双方经结算，签订了天佐新城国际中心工程项目竣工验收及工程款清算协议。协议第三条约定，实事公司还需开具金额为1370.823万元的建筑业统一发票给天佐公司。另外，按照清算协议，反诉被告应在2012年9月4日完成工程验收事宜，但直到2012年11月10日，反诉被告才将验收所需的部分资料移交给反诉原告，交付时间迟延66天，已构成违约，按约应支付违约金930056.82元（1409.177万元×0.1%×66）。
为支持其诉讼主张，反诉原告天佐公司向本院提交了移交书一份，用于证明反诉原告已于2012年7月13日将竣工验收所需的全部资料移交给反诉被告的事实。
反诉被告实事公司答辩称：1、反诉原告未在举证期限内提出反诉，应予驳回。2、反诉原告要求反诉被告开具金额1370.823万元的建筑业统一发票，其反诉请求不能成立。理由是反诉原告已扣留了反诉被告税金505834元（1370.823万元×3.69%），故反诉被告无需向反诉原告出具建筑业统一发票，而仅负提供外出经营活动税收管理证明的义务。3、反诉原告要求反诉被告支付违约金的反诉请求不能成立。因为反诉原告自行发包了消防工程与石材干挂工程，直到2012年9月底，反诉被告才收到反诉原告全部工程验收资料，而反诉被告在2012年10月8日前完成竣工验收，并将资料交付给反诉原告，符合清算协议中的期限规定，故反诉被告无需支付违约金。
为支持其诉讼主张，反诉被告实事公司向本院提交了2012年5月25日证明一份，用于证明反诉原告已扣留了开具1370.823万元工程款发票所需的税金505834元，同时证明反诉被告仅负开具外出经营活动税收管理证明的义务。
经庭审举证、质证，本院认证如下：对原告提交的证据1、4，被告无异议，本院予以认定。对原告提交的证据2，被告有异议，但异议理由不足，本院予以认定。对原告提交的证据3，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定。对原告提交的证据5，被告有异议。本院经审查认为，国务院发布的《建设工程质量管理条例》第四十九条的规定，建设单位应当自建设工程竣工合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政管主管部门或者其他有关部门备案。因此，备案不是施工单位的义务，故该组证据与本案缺乏关联性，本院无需认证。对反诉原告提交的移交书，反诉被告有异议。本院经审查认为，原、被告签订的建设工程施工合同书中约定的承包范围为：土建、水电安装、装饰工程等，其承包范围并不包括消防工程、石材干挂工程，而移交书上载明的资料中也不包括消防工程和石材干挂工程方面的资料，故反诉原告提交的该组证据不能证明其主张的事实，本院不予认定。对反诉被告提交的证明，反诉原告对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定。
综上，本院认定案件事实如下：2008年间，原告实事公司承包了由被告天佐公司发包的天佐新城项目。工程施工完毕后，双方于2012年5月25日签订了天佐新城项目竣工验收及工程款清算协议。协议约定内容如下：1、双方确认该项目工程造价为11440万元。2、协议确认被告天佐公司已支付实事公司工程款8586万元，天佐公司支付给案外人赵旭明工程款1284.823万元，协议签订之后天佐公司支付给实事公司工程款160万元，上述三项合计付款10030.823万元，天佐公司尚欠实事公司工程款1409.177万元。3、清算协议约定天佐公司在签约后3天内付清上述160万元工程款，实事公司在收到天佐公司返还的全部验收资料后的45个工作日内完成竣工验收的一切事宜。实事公司在竣工验收合格后将验收资料全部移交给天佐公司，天佐公司在收到竣工备案资料的60天内付清所欠的全部工程款。天佐公司迟延支付，应按所欠工程款日千分之一的标准向实事公司支付违约金。实事公司在收到天佐公司返回的全部验收资料日起45个工作日内需完成竣工验收，如不能完成或拒不完成该项竣工验收之事宜，实事公司将按工程尾款每日千分之一的标准向天佐公司支付违约金。清算协议签订当日，原、被告双方共同出具证明（双方声明函件）一份，其内容为：1、天佐公司于2012年5月支付给实事公司工程款160万元，天佐公司本次代实事公司代扣代缴的税金为505834元【（原进帐8586万元-
已开发票8600万元＋本次1284.823万元＋本次160万元）×3.69%】，除天佐公司原代扣代缴税金后余留的42.6816万元，实事公司还需支付税金7.9018万元。故天佐公司实际需汇给实事公司1520982元。2、本次实事公司需提供合同金额为1370.823万元的外出经营活动税收管理证明。上述清算协议履行过程中，天佐公司已支付了工程款1520982元，但实事公司未提供外出经营活动税收管理证明。另查明，实事公司在2012年9月底收到天佐公司全部工程验收资料，并在同年11月10日将竣工合格资料移交给天佐公司。
本院认为：原告实事公司和被告天佐公司于2012年5月25日签订的天佐新城项目竣工验收及工程款清算协议，为双方当事人真实意思表达，内容合法，应认定有效。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。故对原告实事公司要求被告天佐公司支付所欠工程款1409.177万元的诉讼请求，本院予以支持。被告逾期付款，应支付相应的违约金。鉴于原、被告约定的违约金过高，本院酌情调整为日万分之五。鉴于实事公司在2012年11月10日将天佐新城项目竣工资料移交给天佐公司，天佐公司应在2013年1月9日支付工程款，天佐公司支付的违约金应从2013年1月10日起计算至本判决确定的履行之日止。被告天佐公司辩称要求实事公司开具相应金额的建筑业统一发票，系建设工程施工合同的附随义务，本院予以支持。对原告实事公司诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。天佐新城项目工程施工合同及清算协议的双方当事人均为天佐公司和实事公司，天佐公司辩称案外人赵旭明系该工程项目的实际施工人，缺乏事实依据，本院不予采信。天佐公司辩称案外人赵旭明向公司股东奥秀英所借的款项及赵旭明所欠的材料款应从实事公司的工程款中抵扣的主张，缺乏依据，本院不予支持。反诉原告天佐公司要求反诉被告实事公司开具已付工程款1370.823万元的建筑业统一发票的反诉请求，系反诉被告实事公司的法定义务，本院予以支持。至于反诉原告扣留的税金，实事公司可另行主张权利。反诉原告不能举证证明已将竣工验收所需的全部资料按约移交给反诉被告，故对反诉原告要求反诉被告支付违约金的反诉请求，本院不予支持。被告天佐公司在第一次庭审中已经提出要求原告开具1370.823万元工程款的建筑业统一发票，且并案处理有利于减轻当事人的诉累，故对反诉原告天佐公司提出的反诉，本院予以受理。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：
一、被告内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付给原告实事集团建设工程有限公司工程款1409.177万元及自2013年1月10日起至本判决确定的履行之日止按日万分之五计算的违约金。
二、原告实事集团建设工程有限公司在本判决生效后十日内开具金额为1409.177万元的建筑业统一发票给被告内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司。
三、反诉被告实事集团建设工程有限公司在本判决生效后十日内开具金额为1370.823万元的建筑业统一发票给反诉原告内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司。
四、驳回原告实事集团建设工程有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回反诉原告内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费146100元，财产保全费5000元，由原告实事集团建设工程有限公司负担20700元，由被告内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司负担130400元。反诉案件受理费6550元，由反诉原告内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状和副本一式两份，上诉于浙江省台州市中级人民法院。（在递交上诉状后七日内，交纳上诉案件受理费146100元，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户银行：台州市农行，帐号：19-900001040000225089001）。
审 判 长 王淑斌
人民陪审员 金琴琴
人民陪审员 金丽华
二〇一四年三月十七日
代书 记员 林 杰