河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南民二初字第00030号
原告：赵成渊，男，汉族。
委托代理人：王志省，男。
被告：南阳市盛华建筑有限公司（以下简称盛华公司）。住所地：南阳市北京路中段。
法定代表人：唐金元，该公司董事长。
委托代理人温东旭，河南衡祥律师事务所律师。
被告：南阳市侨鑫房地产开发有限公司（以下简称侨鑫公司）。住所地：南阳市卧龙路***号。
法定代表人：包继峰，该公司董事长。
委托代理人杨贵、张秀梅，河南鼎新律师事务所律师。
原告赵成渊诉被告南阳市盛华建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于二〇一二年十一月三十日作出（2012）南民商初字第50号民事判决，盛华公司不服提起上诉，河南省高级人民法院裁定将本案发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。原告赵成渊及其委托代理人王志省，被告盛华建筑公司的法定代表人唐金元、委托代理人温东旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赵成渊诉称：2002年2月24日，盛华建筑公司与卧龙区供销社轧花厂签订1＃楼和综合楼《建设工程施工合同》，并通过其下属的一分公司把1＃楼和综合楼土建工程承包给了赵成渊。赵成渊成为实际施工人。赵成渊经过垫资施工，1＃楼于2005年5月16日验收合格，综合楼建到五层时因盛华建筑公司拖欠工程款停建，综合楼五层整体2004年2月10日验收合格并交付投入使用。随后盛华建筑公司又将五层以上楼层发包给赵荣山承包继续施工，并于2007年5月29日工程整体验收合格。2012年4月6日盛华建筑公司给赵成渊做出了其审核认可的最终土建工程决算价：1＃楼总决算价4050739元，综合楼总决算价11324995.16元，合计两栋楼总造价为15375734.16。目前盛华建筑公司已经支付给赵成渊1＃楼工程款3737842.22元，已支付给赵成渊综合楼土建工程款5356801.07元，合计共支付给赵成渊工程款9094643.29万元。再扣除1＃楼应缴税金133156.31元和综合楼应缴税金372225.75元，合计505382.06元。现盛华建筑公司仍拖欠赵成渊土建承包工程款5775708.81元，由于盛华建筑公司一分公司不具备法人资格，支付工程款的责任应当由盛华建筑公司承担，并支付1＃楼自2005年5月16日验收合格至今的拖欠工程款的利息及自综合楼五层整体2004年2月10日验收合格至今的拖欠工程款的利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
2004年3月24日赵成渊向盛华建筑公司交纳1＃楼押金12万元，约定在竣工后退回，但盛华建筑公司至今也没有退还，现要求盛华建筑公司退还押金12万元，并自2005年5月17日起支付利息，利率按同期银行利率。
因被告盛华公司申请追加侨鑫公司作为被告参加诉讼，本院向原告赵成渊释明后，原告提出补充诉请，要求被告侨鑫公司在欠付盛华公司工程款范围内承担连带责任。后又因被告盛华公司与被告侨鑫公司之间拖欠工程款的纠纷，已经两次诉讼，前一次诉讼的调解书已失去执行效力，后一起诉讼盛华公司被驳回起诉，因此提出，放弃要求侨鑫公司承担连带责任的诉讼请求。
被告盛华公司答辩称：赵成渊与盛华公司之间是内部管理关系，双方不是平等主体间的民事关系，盛华公司向赵成渊支付工程款的前提是建设单位已经向盛华公司支付了相应的工程款，盛华公司多次代赵成渊向建设单位追要工程款，因为赵成渊施工存在质量问题，致使工程款无法追要，盛华公司代赵成渊承担了数百万元的损失赔偿责任，该损失应由赵成渊承担，所以赵成渊无权再要求盛华公司支付所谓的工程款。赵成渊起诉要求盛华公司返还押金12万元及利息的请求不能成立。这些款项系公司与分公司之间的往来，与赵成渊无关。
被告侨鑫公司答辩称：作为发包人的侨鑫公司已不欠盛华公司任何工程款。2004年6月，盛华公司以拖欠工程款为由起诉侨鑫公司，双方达成调解协议，并已由（2004）南民一初字第8号民事调解书确认，在调解书约定的时间内，盛华公司未对存在质量问题的工程进行加固，也未完成工程决算价确认，未支付侨鑫公司200万元赔偿款，后盛华公司再次起诉侨鑫公司被驳回起诉，因此在本案中，侨鑫公司参加诉讼只具有帮助查明案件事实的作用，没有承担支付工程款的责任。
经审理查明：
2002年2月24日，南阳市卧龙区供销社轧花厂作为发包人与承包人盛华建筑公司签订了两份《建设工程施工合同》，合同编号分别为NO：2002-103、NO2002-113。
编号为NO2002-103的合同主要内容为：一、工程概况，工程名称：南阳市卧龙区供销社轧花厂综合楼；工程地点：卧龙路南侧；工程内容：主体工程、装饰工程、水电安装。二、承包范围：综合楼一幢。三、合同工期，开工日期：2002年2月26日；竣工日期2004年8月20日。四、质量标准：优良。五、合同价款14462954.53元。
该合同第三部分专用条款主要内容为：……二、双方一般权利和义务：……5、工程师：监理单位委派的工程师姓名祁彬；发包人派驻的工程师马国云；项目经理赵成渊；……六、合同价款与支付：本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：依实调整……工程款支付进度：每月30日按当月完成工程量进行付款……。
编号为NO2002-113的合同主要内容为：一、工程概况，工程名称：南阳市卧龙区供销社轧花厂4＃、5＃、6＃、7＃、8＃、9＃、10＃商住楼；工程地点：卧龙路南侧；工程内容：主体工程、装饰工程、水电安装。二、承包范围：4＃、5＃、6＃、7＃、8＃、9＃、10＃商住楼。三、合同工期，开工日期：2002年9月26日；竣工日期2004年10月10日。四、质量标准：优良。五、合同价款189008000元。
该合同第三部分专用条款主要内容为：……二、双方一般权利和义务：……5、工程师：监理单位委派的工程师姓名祁彬；发包人派驻的工程师马国云；项目经理赵成渊；……六、合同价款与支付：本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：依实决算……工程款支付进度：每月30日按当月完成工程量进行付款……
合同签订后，盛华建筑公司将该工程交由盛华建筑公司一分公司承建，盛华建筑公司一分公司又将该工程中南阳市卧龙区供销社轧花厂4＃商住楼（因该小区共规划建设10栋楼，1至3#楼在本案工程之前已经建成，所以其余七栋楼合同编号为4#至10#，在实际施工过程中南阳市卧龙区供销社轧花厂将其编号变更为1#至7#，合同中约定的4#楼双方在施工及验收、决算过程中均标注为1#楼，故以下称为1#楼）、综合楼分包给赵成渊承建，但双方并未签订书面承包合同。
赵成渊承包该工程后开始垫资施工。其中1#楼于2003年11月28日开工，2005年5月16日经竣工验收，结论为合格。南阳市建设工程竣工验收备案管理办公室于2005年6月30日为盛华建筑公司发放了1#楼竣工验收备案证书。综合楼工程于2002年8月22日开工，2002年10月11日通过地基验槽，2003年4月24日地基与基础验收合格，2003年6月22日主体一、二层验收合格。2003年7月1日，因工程款不能到位，盛华建筑公司申请停工。2003年9月1日经协商后该工程复工。赵成渊实际施工完成了综合楼地下室及一至五层。2003年11月25日综合楼主体三至五层验收合格。后综合楼五层以上工程系由其他人施工完成，但由原设计地上十一层建设为地上十二层。该综合楼工程整体于2007年6月30日验收合格。
2003年2月18日，卧龙区供销社轧花厂、南阳市盛华苑房地产开发有限公司、南阳市侨鑫房地产开发有限公司签订协议，约定卧龙区供销社轧花厂合作建房工程建设中的全部权利义务由南阳市侨鑫房地产开发有限公司承担。盛华建筑公司对此予以认可。
2004年6月22日，盛华公司以侨鑫公司拖欠工程款为由起诉侨鑫公司，2006年1月12日，双方达成调解协议，调解协议对工程质量问题、修复加固问题、赔偿问题、工程款确认问题、支付问题、违反协议赔偿问题等做出了确定，并由本院（2004）南民一初字第8号民事调解书确认。但双方并未履行该调解协议，也未申请法院强制执行。后盛华公司以侨鑫公司未及时支付工程款应承担违约金为由再次起诉侨鑫公司，被本院以起诉系同一法律事实和诉请为由驳回起诉。上述两起诉讼赵成渊均未以任何形式参与。
2012年4月6日，经赵成渊与盛华建筑公司决算，1#楼工程造价为4050739元，应缴税金133156.31元，综合楼部分工程造价为11324995.16元，应缴税金372225.75元。
本次重审中，经盛华公司提出申请，本院委托南阳金桥工程造价咨询有限公司对本案涉及的工程造价进行司法鉴定。2015年9月11日，该鉴定机构出具宛金桥鉴报字（2015）106号鉴定报告，结算造价为：1#楼4063231.12元，税金133566.94元，综合楼基础至五层9712555.32元，税金319272.08元。
赵成渊认可盛华建筑公司已经支付其1＃楼工程款3737842.22元，综合楼工程款5356801.07元。本次审理中，赵成渊又认可了盛华公司另支付的三笔款项共计38733.35元。
本院认为：
盛华建筑公司与卧龙区供销社轧花厂签订《建设工程施工合同》承包本案涉及的工程之后，将工程交由其一分公司承建，盛华建筑公司一分公司又将该工程中的1#楼、综合楼工程土建部分承包给赵成渊进行施工，该两份《建设工程施工合同》也确定项目经理为赵成渊，且赵成渊个人实际垫资组织完成了相关工程，因此赵成渊应为本案工程的实际施工人。
赵成渊个人不具备施工资质，其与盛华建筑公司一分公司之间的口头协商应属无效合同，但赵成渊所分包的工程已完成施工，且其个人组织施工的部分工程以及整体工程均已验收合格，故赵成渊要求盛华建筑公司支付相应的工程价款的请求应予支持。
关于盛华建筑公司主张赵成渊与盛华公司之间是内部管理关系，双方不是平等主体间民事关系的问题，虽然盛华公司举出了关于1#楼的内部施工承包合同和补充协议，但上述协议无签订日期，协议中标明的签订者甲方西郊分公司与本案事实不符，盛华建筑公司一分公司曾出具书面证明，证明当时双方并未签订书面合同，而且，盛华公司的该主张与本案工程实际施工过程是由赵成渊个人垫资并组织完成的基本事实不符，故盛华公司该主张不能成立。
关于盛华公司主张赵成渊施工存在质量问题，一分公司出巨资进行维修加固，盛华公司代赵成渊承担了数百万元的损失赔偿责任，导致工程款无法追要，故该损失应由赵成渊承担的主张，首先，赵成渊施工的工程在各阶段都经验收合格；其次，盛华公司举出的其与郑州长建工程技术有限公司签订的综合楼加固施工合同，其工程总价仅为18万元，且未举证证明该合同进行了实际履行；第三，盛华公司也未举证证明为综合楼工程维修加固实际支付了其它费用；第四，在盛华公司起诉侨鑫公司追要工程款的诉讼中，无论鉴定、调解，作为实际施工人的赵成渊都未参与，对赵成渊不发生效力，故盛华公司的该主张也不能成立。
关于盛华公司欠赵成渊工程款的数额问题，赵成渊主张应当以其与盛华公司双方决算的造价为依据，虽然该决算是赵成渊与盛华公司双方共同作出，但很显然，双方该决算是为了向侨鑫公司追要工程款，不能真实反映造价决算的实际；虽然赵成渊与盛华公司均对本案工程造价的司法鉴定意见提出异议，但双方并未提出补充鉴定、重新鉴定申请，也未举证证明司法鉴定意见存在错误，故本院认为应当以司法鉴定意见为造价决算依据。
依据司法鉴定意见，赵成渊施工工程总造价为13775786.44元（其中1#楼工程造价为4063231.12元，综合楼基础至五层9712555.32元），扣除1＃楼应缴税金133566.94元，综合楼应缴税金319272.08元，1＃楼已付款3737842.22元，综合楼已付款5356801.07元，盛华公司另支付的三笔款项38733.35元，盛华建筑公司仍欠赵成渊工程款4189570.58元。
关于拖欠工程款的利息计算问题，虽然本院并未采信赵成渊与盛华公司双方共同作出的决算造价，但双方决算之日即应是盛华公司支付赵成渊工程款之日，因盛华公司未及时支付，故应自双方决算之日次日（2012年4月7日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至款付清之日止。
关于赵成渊主张盛华公司退还其押金12万元的诉讼请求，因赵成渊未能提供充分证据证明盛华公司向其本人收了押金，故对其该请求不予支持。
综上，盛华公司将其承包的相应工程通过其一分公司分包给赵成渊，赵成渊作为实际施工人垫资组织完成了相应的施工，盛华公司理应支付拖欠的工程款给赵成渊。赵成渊放弃对侨鑫公司的追偿，理由正当，应予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、七十八条之规定，判决如下：
一、本判决生效后三十日内，被告南阳市盛华建筑有限公司支付原告赵成渊工程款人民币4189570.58元，并支付自2012年4月7日起至该款付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付的利息。
二、驳回原告赵成渊的其他诉讼请求。
一审案件受理费53100元，南阳市盛华建筑有限公司负担38518元，赵成渊负担14582元。
如不服本判决，可自接到本判决书之次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 陈 鉴
审判员 李晓梅
审判员 张 南
二〇一五年十月十日
书记员 刁 艳