四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）资民终字第909号
上诉人（原审原告）夏国金，男，汉族，住资阳市雁江区。
委托代理人罗涛，四川壮思律师事务所律师。
委托代理人曾永芳（系夏国金妻子），住资阳市雁江区。
被上诉人（原审被告）李仲科，男，汉族，住资阳市雁江区。
被上诉人（原审被告）邓华容，女。汉族，住资阳市雁江区。
二被上诉人委托代理人邓平，四川豁达律师事务所律师。
上诉人夏国金因合伙合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2015）雁江民初字第669号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人夏国金及其委托代理人罗涛、曾永芳，被上诉人李仲科、邓华容及委托代理人邓平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年10月10日，资阳万鑫房地产开发有限公司（以下简称万鑫公司）与刘刚签订《资阳市东临小区旧城改造开发建设项目幢号转让协议书》，约定：万鑫公司将位于资阳市东临小区的两幢多层建筑的开发权及收益权转让给刘刚，万鑫公司将该幢号纳入东临小区工程统一对外招标，并委托给房屋销售公司统一销售，万鑫公司负责对刘刚应缴纳的各项税金，实行代扣代缴，刘刚按照提供的施工图纸，以东临小区总承建方的名义组织施工队伍，自筹资金，自购材料，自行修建该幢号内的各项工程。
2008年10月31日，刘刚以挂靠的四川中友建筑工程公司（甲方）与被告李仲科以简阳市宏辉劳务有限公司（乙方）名义签订《土建劳务承包合同》，约定：工程名称，资阳市东临小区10号楼，承包方式为幢号全劳务，单价包干（含所有施工机械和周转材料及所有耗材、安全维护设施），承包范围及内容，基础从垫层做起，但挖填工程量不在工程内，夯实包括在内；主体全部工程内容：合同单价按建筑面积每平方米284元。合同有刘刚、李仲科签字，两公司未加盖公章。其后，原告夏国金在李仲科不在场的情况下，在该《土建劳务承包合同》原件上签名。
2009年8月2日，刘刚与胡云辉签订《劳务合同补充协议书》，载明：“刘刚开发修建资阳市东临小区第10号楼28-54轴房屋建筑工程，由于刘刚于2008年10月30日提前将该建筑工程中的劳务部分分包给李仲科，而建筑工程于2009年4月23日承包给资阳二建司，为了有效地实施工程建设施工工作，双方商议决定劳务分包人李仲科的劳务工作管理和进度安排由刘刚现场代表和胡云辉的项目技术负责人共同安排、指导和指挥，确保建设工程正常进行施工；劳务分包人李仲科的劳务费依据劳务分包合同的条款约定，由刘刚与李仲科直接办理预算、结算，包括进度拨款；由刘刚分包原因引起的一切责任与胡云辉无关，所有责任由刘刚承担。”上述合同签订后，李仲科进场施工至工程竣工。
2011年8月3日，李仲科出具劳务班组决算情况，载明，应补劳务金额为929679元。在《基本建设工程预算审核验定表》载明：审定金额为大写玖拾贰万玖仟陆佰柒拾玖元，刘刚作为建设单位负责人，李仲科作为施工单位负责人分别在该表上签名。现该工程已竣工并交付使用。
2012年8月27日，李仲科向四川省资阳市雁江区人民法院提起诉讼，要求万鑫公司、四川省资阳市第二建筑工程公司支付劳务费。2012年12月2日四川省资阳市雁江区人民法院作出（2012）雁江民初字第2582号民事判决，判决的主要内容：万鑫公司支付李仲科劳务费929679元，返还李仲科保修金30000元。万鑫公司不服该判决，提起上诉，资阳市中级人民法院于2013年5月9日作出驳回上诉，维持原判的（2013）资民终字第338号民事判决书。万鑫公司申请再审，四川省高级人民法院于2014年11月3日作出（2014）川民提字第392号民事判决，维持四川省资阳市中级人民法院（2013）资民终字第338号民事判决。
2015年2月2日，夏国金提起诉讼，请求人民法院依法判令：1、李仲科、邓华容给付夏国金因东临小区第10号楼的本金及红利和保修金共计479839.5元；2、李仲科、邓华容给付2011年8月3日起至给付之日止的银行同期贷款利息；3、本案诉讼费、保全费、律师费、执行费由李仲科、邓华容承担。2015年2月12日，夏国金申请财产保全，一审法院冻结了李仲科的执行标的款70万元，诉讼保全费4020元。
原审法院认为，原告夏国金以双方存在合伙合同关系提起诉讼，要求被告李仲科、邓华容支付合伙盈利，而李仲科否认双方存在合伙关系，夏国金负有对双方存在合伙关系的事实承担举证责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”之规定，合伙人之间应订立书面协议，夏国金在本案中未提供合伙书面协议；依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，夏国金在本案中所提供的证据未能达到上述规定要求，以证人胡云辉当庭作证证言：“李仲科说这个工地是夏国金在负责”及夏国金在李仲科不在场情况下在《土建劳务承包合同》原件上签名，是不足以证明双方存在合伙关系的。综上，夏国金在本案中所提供的证据不足以证明双方存在合伙合同关系，也不能证明双方对合伙具体事项达成协议，夏国金应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告夏国金的诉讼请求。案件受理费4249元，财产保全费4020元，由原告夏国金负担。
宣判后，原告夏国金不服，上诉来本院称，一审判决认定上诉人夏国金与被上诉人李仲科之间不存在合伙关系与事实不符。本案的事实是：夏国金与李仲科及案外人袁伟三人从2007年开始合伙承包工程劳务，本案诉讼涉及到的工程是由李仲科出面交纳保证金、签订合同。合伙期间，李仲科管账，夏国金管理工地施工，夏国金还参加了购买材料、工伤事故处理等经营管理工作，夏国金按约定投入了约32万元，在资金不足时夏国金还个人垫资了架管租赁款26350元。综上，夏国金与李仲科存在合伙关系。请求二审法院：撤销原判决，改判被上诉人李仲科、邓华容给付夏国金劳务费及保修金319893元及资金占用利息。
被上诉人李仲科、邓华容答辩称，夏国金只是李仲科聘请的工地施工员，夏国金除了领取工资外，双方不存在合伙关系；邓华容虽与李仲科是夫妻关系，但本案是夏国金起诉与李仲科有合伙关系，故邓华容不是本案适格被告；一审中，夏国金称与李仲科是合伙承包劳务关系，要求平分工程款，二审中夏国金又主张其与李仲科、袁伟三人是合伙承包劳务关系要求享有三分之一的工程款，可见自己都搞不清与谁存在合伙关系，应否享有工程款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
二审中，夏国金提供了以下证据材料：1、夏国金作为代表人与顺兴租赁公司签订的租赁钢架管等的《租赁合同》和钢架管等的入库单以及支付部分租金的收条一张。2、夏国金、李仲科作为乙方代表与资阳市超强实业有限公司签订的租赁钢架管等的《合同书》。3、夏国金称是打扫工地的工人一名书写的证明一份，内容是夏国金支付了其部分工资。4、部分生活费、购物费票据，上述票据上有夏国金、李仲科签字。5、（2015）川律公证内民字第58711号《公证书》，内容是夏国金申请公证的刘刚的说明一份，说明刘刚知道夏国金、李仲科、袁伟三人是合伙关系，《土建劳务承包合同》上夏国金的签名，是应刘刚要求所签。6、工伤事故处理协议一份，夏国金作为工地代表处理了工地发生的工伤事故。上述书面证据材料，夏国金拟证明其参加了工地的日常经营管理工作，其与李仲科是合伙关系。7、证人蓝菊芳的证言，主要内容是：其是从事机器、架管等建筑机械租赁的，其认识夏国金，夏国金说他和李仲科是合伙关系，都是老板，因此，机器、架管等出货时，蓝菊芳也叫李仲科签字。夏国金和李仲科都付过租赁费。8、证人李成生的证言，主要内容是：其是东临小区工地上木工组的，听夏国金说，该工地是夏国金、李仲科、袁伟三人合伙做的。9、证人王少奎证言，主要内容是：其是从事机器、架管等建筑机械租赁的，其只认识夏国金，是夏国金介绍的李仲科来租赁架管等建筑机械，是李仲科签的租赁合同。听夏国金说他和李仲科、袁伟是合伙关系，夏国金和李仲科都付过租赁费。
对上述证据材料，李仲科质证称，证据材料1、2不是新证据，夏国金本身也在做工地，其不能证明其租赁的材料用于了本案涉及的施工工地，不能达到夏国金的证明目的。材料3，证人未出庭作证，其真实性不能确认。材料4，作为李仲科聘请的施工员夏国金因工地开支签字是其职务行为，与合伙关系无关。材料5，该公证书是为温江区法院做的，而且所谓证人刘刚无法确认其真实身份，刘刚未出庭作证，法院应不予采信。材料6，无原件不能核对其真实性。证据材料7，证人蓝菊芳、李成生、王少奎均只是夏国金的熟人，也只是听说夏国金与李仲科有合伙关系，故上述证人证言法院不应采信。综上，上述证据材料不能证明夏国金与李仲科有合伙关系。
根据夏国金的举证意见和李仲科的质证意见，对夏国金提供的证据材料本院认证如下：对证据材料1、2李仲科对其真实性无异议，对其真实性本院予以确认；因夏国金不能证明该证据材料与本案的关联性，故本院对夏国金的证明目的不予采信。证据材料3因证人未出庭作证，本院不予采信。证据材料4、5李仲科对其真实性无异议，对其真实性本院予以确认，对该证据材料与本案的关联性及夏国金的证明目的不予确认。证据材料6是复印件，对其真实性不能确认，本院不予采信。证据材料7，三位证人的证言均是听当事人夏国金的单方说法或自己的想法，因此，不能达到夏国金的证明目的，本院不予采信。
经二审审理查明，2008年10月31日，刘刚以四川中友建筑工程公司（甲方）的名义与被上诉人李仲科以简阳市宏辉劳务有限公司（乙方）名义签订《土建劳务承包合同》，该合同一式三份，刘刚、李仲科分别在每份合同上签字。2009年底或2010年初，夏国金在李仲科不知情的情况下，在其中的一份《土建劳务承包合同》签上了自己的名字，该份合同不是由李仲科执存。夏国金在本案涉讼工程负责施工期间，按月领取了工资。
本院查明的其他事实与原判决查明的案件事实一致。
本院认为，上诉人夏国金主张在万鑫公司开发建设的东临小区10号楼的工程建设中，其与被上诉人李仲科存在合伙承包该工程建设劳务的关系，而李仲科予以否认。对此，夏国金就其主张应承担举证责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”之规定，合伙人之间应签订书面的合伙协议。首先，夏国金不能证明其和李仲科有书面合伙协议。其次，夏国金称其为合伙事务出资约32万元，也未提供相应的证据予以证明。再次，夏国金在二审中提供的其个人或其和李仲科签名的租赁钢架管等建筑机械的《合同书》两份及一些生活费发票、购物票据、工伤事故处理协议等，因夏国金是本案涉案工地的施工负责人（领取了工资），如果上述建筑机械或活动是因本案的涉案工地发生，也只能证明与夏国金的职务有关联，况且，夏国金不能证明其从事的上述工作或活动均与本案的涉案工地有关，同时，按照夏国金的陈述，其合伙事务中并不管理现金和财务账目，故其称其持有合伙事务的开支票据显然不符合常理，所以，夏国金提供的上述证据不能证明其以合伙人身份参加了工地经营管理。另外，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，虽然夏国金在本案中申请了证人胡云辉、蓝菊芳、李成生、王少奎出庭作证，证人陈述听夏国金说或其他人说夏国金与李仲科系合伙承包关系，但上述证人证言均属传来证据，因此，证人证言不能证明夏国金和李仲科在无书面合伙协议的情况下，存在着口头合伙协议，即不能证明双方就合伙事务的具体事宜达成了协议。此外，夏国金在本案一审中主张其与李仲科二人就本案涉案工程的劳务存在合伙承包关系，其享有二分之一的工程劳务款，而在二审中其又主张是与李仲科及案外人袁伟三人合伙承包本案涉案工程的劳务，其享有三分之一的工程劳务款，夏国金在一、二审中的上述陈述不一致，且既未提供相应的证据予以证实，也未得到李仲科、袁伟的认可。故对夏国金称其与李仲科就本案涉案工程的劳务存在合伙承包关系的诉讼理由，本院不予采信。综上，上诉人夏国金的上诉理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8498元，由上诉人夏国金负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅 波
审 判 员 孙祖亮
代理审判员 刘兆阳
二〇一五年十一月二十二日
书 记 员 龙 艳