江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终5516号
上诉人（原审原告）：解振跃，男，1967年1月30日生，汉族，住徐州市贾汪区。
上诉人（原审原告）：赵建民，男，1966年2月19日生，汉族，住徐州市贾汪区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：黄海光，北京市华海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵孝文，男，1961年12月29日生，汉族，住徐州市贾汪区。
委托诉讼代理人：董兆强，江苏同凯律师事务所律师。
原审第三人：徐州市宏业新型墙体建材厂,住所地徐州市贾汪区汴塘镇凤山村。
上诉人解振跃、赵建民因与被上诉人赵孝文、原审第三人徐州市宏业新型墙体建材厂（以下简称宏业建材厂）合伙协议纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初2566号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
解振跃、赵建民向本院提起上诉称：1、宏业建材厂虽为登记在赵孝文名下的个人独资企业，但从解振跃、赵建民与赵孝文签订的合伙协议来看，该厂是三人共同出资购买，实际上为合伙企业。对内而言，赵孝文并不具有超越其他两合伙人的特殊权利。2、合伙企业的公章、证照作为企业的财产性权益，应归企业所有，供企业经营所用，不应为任一合伙人所独占。2013年2月后，赵孝文实际退出了企业的管理运营，企业实际由解振跃、赵建民共同经营。但赵孝文将企业营业执照、机构代码证、税务登记证、公章等拿回家中，拒绝交回企业使用，严重影响了企业的正常经营。因此，赵孝文侵占企业公章、证照应予返还。3、虽然公安机关在刑事案件中没有认定赵孝文侵占相关财产，但刑事案件与民事诉讼证明标准存在差异，刑事案件要求排除合理怀疑，民事诉讼只要达到高度盖然性即可。江苏富邦会计师事务所有限公司受公安机关委托，于2014年4月16日出具《专项审计报告》。经审计，赵孝文存在三笔侵占款计人民币81万余元。该审计报告和赵孝文在合伙企业侵占款项的票据和支出凭证等证据具有客观性、公正性、合法性，系有效证据，应作为本案的定案依据，上述证据足以证明赵孝文侵占企业财产。4、民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，上诉人基于合伙企业利益和自身利益被侵害提起诉讼，主张返还相关财产，故本案案由应为返还财产纠纷，一审法院以合伙协议纠纷作为案由不能反应本案的民事法律关系性质。另外，一审法院以判决的方式驳回了解振跃、赵建民的起诉属明显适用法律错误，应予撤销。综上，根据合伙协议第七条、第十条的约定及《中华人民共和国合伙企业法》第九十六条的规定，赵孝文长期占有合伙企业的营业执照、公章没有依据，且其侵占了合伙企业大量的财产。二上诉人作为合伙人，从维护企业利益和合伙人利益的角度出发，代位第三人追究赵孝文的责任，请求二审法院依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人赵孝文答辩称：1、二上诉人是赵孝文起诉的其他案件的被执行人，2015年4月10日，二上诉人向赵孝文出具书面承诺，以对本案第三人宏业建材厂的股份及该厂中两人所占全部财产对所欠债务提供担保。执行过程中，一审法院查封了相关财产并于2016年12月20日作出执行裁定，赵孝文取得了二上诉人的相关财产，即第三人的全部资产现归赵孝文所有。因此，二上诉人没有权利要求返还相关证照、印章。并且，该厂执行给赵孝文后，赵孝文已转让给他人并办理了工商登记变更，不具有实际返还可能；2、二上诉人与赵孝文对2013年2月3日前的全部合伙账目进行了核算并办理了交接，不存在赵孝文侵占任何合伙利润或资产的情况。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告宏业建材厂经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
解振跃、赵建民的一审诉讼请求为：判令赵孝文将侵占第三人宏业建材厂的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公章等返还第三人；判令赵孝文返还其侵占第三人宏业建材厂的财产1032437元（具体为：1、2011年8月3日将其本人向徐州市贾汪区建平农村小额贷款有限公司借款的40万元及借款人支付的额度占用费9360元、利息3笔10152元，以合伙企业财产进行还款；2、2012年4月12日将其个人借款26.1万元、3.9万元及利息20880元、4680元，以合伙企业财产进行还款；3、重复报销预存电费7万元；4、2012年3月11日，被告赵孝文将企业财产19.9万元借给原告解振跃购车，并让原告向其个人出具借条，在解振跃还款后并没有还给企业，而被其私人占有；5、2011年7月20日、2011年12月15日将其维修的个人车辆的维修费2131元及2138元在企业进行报销；6、2012年1月8日，赵孝文在企业重复报销上述个人借款40万元的利息7200元和其他个人借款利息6900元合计14100元。以上6笔合计侵占款项1032437元），并支付自侵占之日起至实际履行之日止，暂计算至2016年6月15日，按中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率计算的利息计27.2万元，合计1304437元。
一审法院认定事实：2011年6月11日，解振跃、赵建民与赵孝文各出资100万元共同购买刘明礼位于徐州市贾汪区汴塘镇凤山村的建材厂。2012年1月3日，三人将企业盈利分红的各自20万元作为出资再次投入宏业建材厂，三人合计出资360万元。因原刘明礼的建材厂性质为个人独资企业，所以购买后办理工商登记变更时未变更企业性质，便以赵孝文的名义注册成立宏业建材厂，企业性质为个人独资企业，赵孝文为投资人。
2013年6月10日，解振跃、赵建民与赵孝文三人补签《合伙协议》对合伙事项进行了约定。第一条约定合伙企业的名称为第三人宏业建材厂，性质为普通合伙企业，经营场所在徐州市贾汪区汴塘镇凤山村。第三条约定三方各出资100万元，2012年1月3日宏业建材厂盈利分红各20万元作为出资，合计共同出资360万元。第四条约定合伙期限为20年，自2011年6月12日起至2031年6月12日止。第五条约定在每个会计年度结束时，三人共同对合伙企业经营状况进行核算，按照实缴出资比例分配利润、承担亏损。协议第七条约定合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产；在合伙企业存续期间，合伙人不得私自占有、侵吞、分割企业财产，不得抽逃出资。合伙协议同时对合伙企业解散、财产清算与分配等进行了约定。
2013年12月，解振跃、赵建民以赵孝文非法侵占宏业建材厂财产为由至徐州市公安局贾汪分局控告赵孝文职务侵占，徐州市公安局贾汪分局委托江苏富邦会计师事务所有限公司对宏业建材厂2011年6月12日至2012年12月31日间的收支情况进行了审计，江苏富邦会计师事务所有限公司于2014年4月16日作出苏富会专审字（2014）第003号审计咨询报告。2014年10月11日，徐州市公安局贾汪分局作出贾公（经）不立字【2014】4号不予立案通知书，认为合伙经营期间无双方认可财务账簿、凭证，无法对合伙期间收支进行审计，决定不予立案。
2014年10月21日，解振跃、赵建民以赵孝文为被告诉至一审法院，以赵孝文虚假开支、虚报债务的形式给其造成损失为由，要求赵孝文赔偿1417532.6元。一审法院经过审理，查明宏业建材厂经营期间“赵孝文负责企业全面工作，主管红砖销售、原材料供应、开拓市场等外部事务；解振跃负责生产经营内部管理事务；赵建民负责财务、会计管理以及地方事务协调工作。2013年2月3日，解振跃、赵建民以账目有问题为由，组织赵孝文和其儿子赵越、赵建民的侄子赵威、解振跃的儿子解朝坤等人对财务账目进行核算后，由赵越把所有账目交给赵威，赵威签字。赵越是原来的会计，赵孝文管钱，原被告三个人是认可的。赵威代表赵建民和解振跃。”“认为，解振跃、赵建民与赵孝文三人的合伙协议，符合法律规定，应为有效协议，合伙人均应当按照协议的约定履行义务。原告要求被告赔偿的前提是合伙人应当对合伙账务进行清算，进而确定是盈余还是亏损，未清算既要求赔偿，不具备起诉的条件。庭审中，征求当事人意见，三人仍旧处于合伙期间，合伙关系依然存在，当事人没有退伙或解散的意思表示。”依据以上事实及理由，一审法院于2015年4月16日作出（2014）贾民初字第1466号民事裁定书，裁定驳回解振跃、赵建民的起诉。
2016年6月15日，赵建民、解振跃以赵孝文为被告、以宏业建材厂为第三人诉至一审法院，即本案诉争的事实。本案在审理的过程中，赵建民、解振跃提供的主要证据材料与其在徐州市公安局贾汪区分局经济犯罪侦查大队控告期间及（2014）贾民初字第1466号案件审理期间提供的证据材料基本相同。要求赵孝文返还的主要依据是公安机关出具的审计报告及10张票据原件，经核对，并经双方当事人确认，赵建民、解振跃提供的10张票据原件在公安机关的审计报告中均作为附件存在。经法院释明，双方当事人均不能进一步补充相关财务账册，以重新审计。截止到法庭辩论终结时止，赵孝文仍为第三人宏业建材厂的登记投资人，宏业建材厂在（2014）贾民初字第1466号案件审结后一直没有进行清算，现仍由赵建民、解振跃共同经营。
一审法院认为，一、关于原告的主体资格。在民事个案审理的过程中，若无直接作为依据的法律条文可以适用的时候，可以选择民法的有关的基本原则和相类似的规定进行推理适用。本案中，宏业建材厂登记为个人独资企业，但实质上为赵建民、解振跃与赵孝文三人合伙经营，赵建民、解振跃认为赵孝文侵害了第三人宏业建材厂的利益，参照公司法关于股东代表诉讼的规定作为原告进行诉讼，符合类推适用及公司法的规定，故原告的诉讼主体适格。
二、关于赵建民、解振跃要求赵孝文返还侵占的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公章有无事实及法律依据的问题。依据合伙协议，解振跃、赵建民及赵孝文均系第三人宏业建材厂的投资人，但合伙协议是双方对第三人宏业建材厂的内部约定，第三人宏业建材厂对外登记为个人独资企业，赵孝文为登记投资人，作为对外登记投资人的赵孝文持有对外代表第三人宏业建材厂的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公章等符合法律规定。故解振跃、赵建民要求赵孝文返还第三人宏业建材厂营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公章等的诉讼请求，不予支持。
三、关于赵建民、解振跃要求赵孝文返还侵占第三人宏业建材厂资产1032467元及利息的诉讼请求。解振跃、赵建民据以主张返还的依据系徐州市公安局贾汪区分局经济犯罪侦查大队委托江苏富邦会计师事务所作出的苏富会专审字（2014）第003号专项审计报告及票据和支出凭证十页。首先，审计报告系赵建民、解振跃向徐州市公安局贾汪区分局经济犯罪侦查大队控告赵孝文职务侵占一案期间作出，若审计报告能够作为定案的依据，那么公安机关应依据审计报告对赵孝文是否构成职务侵占一事做出处理，现徐州公安局贾汪分局对解振跃、赵建民控告赵孝文职务侵占一案以“合伙经营期间无双方认可财务账薄、凭证，无法对合伙期间收支进行审计”为由不予立案，即审计报告不能够完全反应合伙期间的收支情况，现二人单独将审计报告作为返还的依据，证据不够充分。庭审中，经法院释明，双方当事人均不能进一步补充相关财务账册，以重新审计，故赵建民、解振跃以审计报告作为返还依据，证据不足，不予采信。其次，庭审中，经核对，并经双方确认，票据和支出凭证十页在公安机关委托审计时已经作为参考资料提供审计部门，审计部门亦将该十页票据作为参考依据，并作为审计报告的附件存在审计报告中，现赵建民、解振跃单独将十页票据作为赵孝文侵占第三人宏业建材厂财产的依据，证据不足，不予采信。综上，赵建民、解振跃要求赵孝文返还侵占第三人宏业建材厂资产及利息的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条、《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第十四条、第二十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院遂判决驳回了解振跃、赵建民的起诉。案件受理费16540元，由解振跃、赵建民负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明：赵孝文因对赵建民、解振跃存在确定债权申请一审法院执行【案号分别为（2014）贾执字第1296号、（2015）贾执字第00546号】，执行过程中，赵建民、解振跃向赵孝文出具承诺，用其二人在宏业建材厂的股份及该厂中二人所有的全部财产对两案进行担保，一审法院依法查封了相关财产。赵建民、解振跃未按时履行相应义务，一审法院对相关财产进行了委托评估、拍卖等程序，并在赵建民、解振跃起诉赵孝文的本案诉讼过程中作出了相关以物抵债裁定，裁定宏业建材厂的资产折价归赵孝文所有。
本院二审查明的其他事实同原审查明的事实一致。
本案二审的争议焦点为：一、赵孝文是否占有宏业建材厂的相关证照，该占有对二上诉人是否构成无权占有；二、赵孝文在合伙经营期间是否侵占宏业建材厂1032437元财产。
本院认为，一、关于宏业建材厂相关证照的占有、返还问题。宏业建材厂虽登记为赵孝文的个人独资企业，但从三人签订的合伙协议来看，该厂实为三人的普通合伙企业。从本院二审查明的事实来看，赵建民、解振跃已将其在宏业建材厂的份额及对应财产抵给赵孝文以偿还债务，且一审法院也在本案诉讼过程中作出了相关以物抵债裁定。并且，赵孝文、赵建民二审时均称赵孝文已在本案上诉期间将宏业建材厂转让给他人。因此，赵建民、解振跃已对宏业建材厂不享有任何权利，赵孝文是否无权占有该厂的相关证照与二人无关，二人对此并无诉的利益，一审法院未支持二人的该项诉请并无不当。
二、关于赵孝文在合伙经营期间是否侵占宏业建材厂1032437元财产问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，赵建民、解振跃提出请求的依据是涉案的审计报告及票据、支出凭证十页。首先，审计报告记载“2011年6月12日至2012年12月31日支出总额13351228.8元”，而本案双方当事人在2013年2月3日结算时“见票算的数，2011年6月-2013年2月共支出款12095690元”，审计报告审计的支出数额明显多于当事人依据票据计算的支出数额。并且，针对解振跃控告赵孝文职务侵占案件，公安机关委托审计后认为“合伙经营期间无双方认可财务账簿、凭证，无法对合伙期间收支进行审计”。也就是说，从当事人确认的核算结果与公安机关的认定来看，该审计报告证明效力有限，达不到民事诉讼高度盖然性标准。其次，二上诉人诉讼中提及的十张票据、支出凭证在审计报告中有所涉及，二上诉人也曾在部分票据、支出凭证签字确认，如2012年4月12日的支款凭证、2011年7月20人的发票、2011年12月15日的发票有赵建民的签字，2012年3月11日的收款凭证有解振跃签字。并且，所有账目凭证现由解振跃持有，本案涉及的只是部分凭证。因此，不能仅凭该部分凭证就认定赵孝文在合伙期间存在侵占合伙财产1032437元的事实。综上，二上诉人提供的证据不足以证明赵孝文侵占合伙财产的事实，其应承担举证不能的不利后果，一审法院未支持其该项诉讼请求符合民事诉讼证据规则。
另外，双方系因合伙协议产生的本案纠纷，且一审法院对于二上诉人主张的赵孝文占有公章、证照及侵占合伙财产等事实均进行了审理裁判，故一审法院确定的案由并无不当。
需要说明的是，一审法院虽在裁判主文表述“判决驳回原告解振跃、赵建民的起诉”，但从案件审理经过及裁判理由来看，一审法院对上诉人提出的诉讼请求及主张的事实实际上已进行了实体审查处理。因此，一审裁判文书主文表述存在的瑕疵不属于民事诉讼法规定的应予撤销一审判决的情形。
综上，解振跃、赵建民的上诉主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16540元，由上诉人解振跃、赵建民负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 超
审判员 黄传宝
审判员 赵淑霞
二〇一八年五月二日
书记员 薛淑淑