中华人民共和国上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪民终263号
上诉人(原审被告)：温州市瓯海南白象吉田电器厂，住所地中华人民共和国浙江省温州市。
法定代表人：杨桥钟，该厂投资人。
委托诉讼代理人：邵鋆，江苏拓鸿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐晓峰，江苏拓鸿律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)：皇家飞利浦有限公司(KoninklijkePhilipsN.V.)，住所地荷兰王国艾德霍芬高科技园区5号(HighTechCampus5,5656AEEindhoven,theNetherlands)。
法定代表人：劳拉·伊丽莎白·佩尔塞特·范·奥登霍尔斯登(LaureElisabethPerset-
vanOudheusden)，该公司知识产权及标准部中国区负责人。
委托诉讼代理人：徐静，北京市金杜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张谛，北京市金杜律师事务所律师。
原审被告：叶阳，男，1983年10月28日出生，住中华人民共和国江西省南昌市。
上诉人温州市瓯海南白象吉田电器厂(以下简称白象吉田厂)因与被上诉人皇家飞利浦有限公司、原审被告叶阳侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2016)沪73民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的某某诉讼代理人邵鋆，被上诉人的某某诉讼代理人徐静、张谛到庭参加诉讼。原审被告叶阳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
白象吉田厂上诉请求：依法撤销一审判决，并确认本案被控侵权产品不侵犯被上诉人的专利权，且由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、被控侵权产品不构成侵权。涉案产品的三头剃须刀本身设计空间较小，在进行侵权判断时应当更多注重细节部分。本案被控侵权产品在刀头设计以及手柄正面、背面和侧面设计等均与涉案专利不同，导致二者在视觉效果上存在显著差异，故应当认定未落入涉案专利保护范围。二、一审判赔金额过高。1、被上诉人所举的淘宝网数据不能反映真实的交易情况，淘宝网上存在刷单行为，相应的交易金额不是真实的数据。2、被控侵权产品与被上诉人的产品售价相差较大，二者面对的消费人群不同，故不存在挤占市场份额的问题。
皇家飞利浦有限公司辩称：被控侵权产品落入涉案专利保护范围，一审认定正确。一、被控侵权产品设计主要体现在刀身即手柄部分，其与涉案专利无论在整体结构还是细节上都是相同的，故一审综合考量认定被控侵权产品落入涉案专利保护范围是正确的。二、一审判决依据淘宝网上真实可靠的交易数据，剔除了与本案无关的产品后，合并交易总额并核定本领域本行业平均利润率，以及原审被告在一审提交的进价数据和销售金额得出的利润金额，在此基础上酌定赔偿金额，认定合理。故请求二审法院维持原判。
叶阳未作陈述。
皇家飞利浦有限公司向一审法院提出如下诉讼请求：1.两被告立即停止侵害原告享有的外观设计专利权，即被告叶阳停止销售和许诺销售行为，被告白象吉田厂停止制造、销售行为并销毁模具及库存侵权产品；2.两被告连带赔偿原告经济损失及合理费用共计人民币(以下币种同)30万元，合理费用主张律师费132,603.75元。事实和理由：原告是名称为“三头剃须刀”的外观设计专利权人，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.5(简称涉案专利)。原告发现，被告叶阳在www.taobao.com网上经营的“phllibus正品店”店铺出售的名称为“德国原装4d男三刀头剃须刀电动充电式全身水洗防水刮胡刀男正品”的HQ8509型剃须刀(简称被控侵权产品)，该被控侵权产品上所标注的商标PHLLIBUS的注册人是被告白象吉田厂，原告认为，被控侵权产品的外观与原告的外观设计专利近似，两被告未经许可共同实施了制造、销售、许诺销售的专利侵权行为，给原告造成了巨大的经济损失，应当承担停止侵权以及连带赔偿经济损失的民事责任。
白象吉田厂辩称，1.被控侵权产品是被告参考了案外人许可被告使用的专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.3的外观设计专利生产制造的，被控侵权产品与原告外观设计专利的相同点，比如机身整体均由浮动刀头和机身组成、机身背面上部向外有一定凸出、机身背部有防滑设计等，均属于三刀头剃须刀产品的惯常设计；2.被控侵权产品的外观与原告外观设计专利相比具有明显区别。区别点在于机身正面、背面、侧面的设计不同，刀头的具体形状不同，两者整体外观完全不同。综上，被告白象吉田厂认为被控侵权产品与原告外观设计专利权相比在整体视觉效果上存在显著差异，未落入原告专利的保护范围，被告白象吉田厂未侵害原告享有的外观设计专利权，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
被告叶阳同意被告白象吉田厂的答辩意见,并认为自己是销售商，其销售的被控侵权产品有合法来源，不应承担赔偿责任。
一审法院认定事实：原告系涉案专利的专利权人，专利申请日为2010年5月21日，授权公告日为2010年11月3日。该专利目前处于有效状态。原告的外观设计专利产品整体分为刀头和机身，刀头为三个紧密贴合的浮动刀头；机身正面两端稍窄中间稍宽，背面整体向外鼓起，顶部向后弯折，从侧面看近似一个“7”字形，弯折处的背面有弧形内凹曲面，顶部侧面有推拉开关，顶部背面和机身侧面均有条形凹凸槽，机身正面靠近边缘有一条与边缘平行的环线设计。
2015年7月30日，原告委托代理人向广东省深圳市深圳公证处申请对于网络购买行为进行证据保全公证。该代理人使用公证处电脑登陆淘宝网(www.taobao.com)上的“PHLLIBUS正品店”，对于该网店销售的“德国原装4D男三刀头剃须刀电动充电式”、“德国进口正品电动剃须刀4D智能剃须全身水洗”、“德国原装金属机身电动剃须刀4D智能全身水洗”、“升级版德国进口正品4D充电式电动剃须刀全身水洗”、“德国原装进口4D智能充电电动剃须刀电动全身水洗”、“荷兰进口金属机身电动剃须刀4D智能全身水洗”等产品进行网上订购的网页进行截屏打印。广东省深圳市深圳公证处公证员对上述过程进行了现场监督，并制作了(2015)深证字第153772号公证书予以证明。根据该公证书记载，上述产品中名称为“德国原装4D男三刀头剃须刀电动充电式”产品是本案的被控侵权产品，售价为108元。
2015年8月3日，原告委托代理人向广东省深圳市深圳公证处对接收货物的过程进行保全证据公证。同日，公证员以及原告代理人来到深圳市福田区福田街道深南大道4013号兴业银行大厦1708室，原告代理人从快递人员处收取货物一箱，并对包裹的外观及包裹内的物品进行拍照，并对其中的“发票”进行了拍照。随后，公证员对上述包裹内的物品进行了封存，并制作了(2015)深证字第153773号公证书对上述过程的真实性予以证明。根据该公证书记载，原告代理人收到了前述(2015)深证字第153772号公证书中购买的产品，其所获发票上的销售方为被告白象吉田厂并盖有该厂的发票专用章。
2016年7月27日，案外人上海新诤信知识产权服务股份有限公司(以下简称新诤信公司)向上海市东方公证处申请对相关网页内容办理保全证据公证。上述案外人的某某代理人通过该公证处电脑上网登录www.taobao.com网站，对其上名为“phllibus正品店”的网店的产品展示信息、图片以及网购三款电动剃须刀产品(每款4个)过程的相关网页内容进行了截屏打印，上海市东方公证处公证员对上述全过程进行现场监督并制作了(2016)沪东证经字第11954号公证书予以证明。根据该公证书记载，上述网店的掌柜昵称为ttktt，真实姓名为叶阳，该网店首页有“PHLLIBUS官方授权专卖店”等字样，网购订单编号为XXXXXXXXXXXXXXXX，其中“德国原装4d男三刀头剃须刀电动充电式全身水洗防水刮胡刀男正品”(红黑配)是本案的被控侵权产品，售价为108元。
2016年7月29日，案外人新诤信公司向上海市东方公证处申请办理保全证据公证。该案外人的某某代理人与该公证处公证人员来到上海市大田路XXX号收取一箱物品(物品外包装上附有一张有“XXXXXXXXXXXXX”等字样标识的单据)，委托代理人对箱内的十二盒剃须刀等拍摄照片，然后分别装箱密封，再由公证员加贴封条予以固定，该委托代理人对上述地点方位及取得的物品等拍摄照片四十九张，上海市东方公证处公证员对上述过程进行了现场监督，并制作了(2016)沪东证经字第12196号公证书予以证明。根据该公证书记载，上述货物的外包装箱上贴的标签上印有“寄件人：ttktt”、“订单号：XXXXXXXXXXXXXXXX”等字样，在所收到货物中，本案被控侵权产品的型号是HQ8509。经一审当庭勘验证据实物后，被告白象吉田厂确认上述被控侵权产品是其生产的，被告叶阳确认上述被控侵权产品是其通过淘宝店铺销售的。
被告白象吉田厂在第8类商品类别(剃须刀、烫发用铁夹……)上申请了“PHLLIBUS”注册商标。
2016年9月，原告为证明被告的侵权获利持一审法院调查令，向浙江淘宝网络有限公司、支某某(中国)网络技术有限公司调取“phllibus正品店”销售被控侵权产品的数量、金额以及该网店支某某账户的注册人信息、资金往来记录，时间均为自2015年8月起至实际调取之日。支某某(中国)网络技术有限公司向法院提供了自2014年至2016年，被告叶阳在网上销售产品的全部交易记录。上述交易记录的商品名称栏目中记载了包含“德国原装4d男三刀头剃须刀电动充电式全身水洗防水刮胡刀男正品”在内的多款商品名称，多款商品名称相似，但无具体的产品型号。
原告为证明其为本案支出的合理费用提交了律师费发票，金额为265,207.5元，由于存在另一起关联案件，在本案中主张律师费132,603.75元。
被告白象吉田厂提交了ZLXXXXXXXXXXXX.3号外观设计专利作为现有设计抗辩的证据，该证据材料显示，案外人陈金花是上述名称为“剃须刀(8511)”外观设计专利的专利权人，申请日为2015年4月29日，授权公告日为2016年10月14日，该专利目前处于有效状态。
被告叶阳系被告白象吉田厂在淘宝、天猫商城的经销商，其销售的被控侵权产品来源于被告白象吉田厂。对此节事实，被告白象吉田厂亦予以确认。
一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、被控侵权产品的外观是否落入原告外观设计专利的保护范围；二、被告白象吉田厂的现有设计抗辩是否成立；三、本案的民事责任承担问题。
一、被控侵权产品的外观是否落入原告外观设计专利的保护范围
原告认为，涉案外观设计的设计要点主要在于机身，被控侵权产品的机身设计与涉案外观设计专利的机身设计完全相同，两者整体呈近似设计。被告白象吉田厂认为，两者存在以下区别：1.刀头。涉案专利的刀头中间能看到叶片状的刀片，被控侵权产品的刀头无此类设计；2.机身。涉案专利的机身正面的线条设计为与机身边缘平行的环线，被控侵权产品的机身正面的线条设计为自上而下、由宽变窄再变宽，上部是倒梯形，下部是多边形，并印有功能提示图标。涉案专利的机身背面上部防滑区域呈细长状椭圆形，被控侵权产品的机身背面上部防滑区域呈扁圆形平滑过渡，还印有产品信息。涉案专利的机身侧面设置有一推拉开关，机身侧面的弯折弧度较大，被控侵权产品的机身侧面没有推拉开关，机身侧面的弯折弧度不大；3.整体外观。涉案专利的设计风格偏稳重，被控侵权产品的设计风格偏简约。因此，两者属于不相同也不近似的设计。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的相关规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：(一)产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；(二)授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。在本案中，根据原告提交的专利评价报告，涉案专利的设计特征主要在于机身的形状以及机身上的线条纹路，具体为：1.机身弯折处的背面有内凹弧面(整体呈双弯折设计)；2.机身背面有条形凹凸槽；3.机身侧面有条形凹凸槽；4.机身正面靠近边缘有一条与边缘平行的环线设计。经比对，被控侵权产品的机身弯折处的背面有内凹弧面，整体呈双弯折设计，机身背面及侧面的相应位置均有条形凹凸槽，两者在机身上的不同点主要在于，被控侵权产品机身正面的环线设计为中间收窄线条及分割区域，并增加了若干显示功能图案，被控侵权产品的侧面没有推拉开关。此外，被控侵权产品刀头部分与涉案专利的刀头部分整体形状相同，仅在刀网表面存在细微差异。一审法院认为，被控侵权产品与涉案外观设计专利相比，被控侵权产品在外部形状上具有涉案专利的全部相应设计特征，两者在机身的线条设计方面和刀头部分的差异均属于细微差异，不足以影响整体视觉效果，因此，综合判断两者的整体视觉效果，被控侵权产品与涉案外观设计无实质性差异，两者属于近似设计，被控侵权产品的外观落入原告外观设计专利的保护范围。
二、被告白象吉田厂的现有设计抗辩是否成立
根据专利法的相关规定，现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。在本案中，被告白象吉田厂提交的作为现有设计抗辩依据的外观设计专利的申请日与授权公告日均在原告外观设计专利申请日之后，依法不属于现有设计，一审法院认为，被告白象吉田厂的现有设计抗辩因缺乏证据不能成立。
三、本案的民事责任承担问题
一审法院认为，鉴于被控侵权产品的外观设计落入原告外观设计专利权的保护范围，被告白象吉田厂制造、销售被控侵权产品的行为构成侵害原告享有的外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。根据专利法的相关规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。被告叶阳销售被控侵权产品的行为构成侵害原告享有的外观设计专利权，应当承担停止侵权的民事责任，但其作为销售商提交了证明被控侵权产品合法来源的证据，也没有确实的证据证明其对涉案的专利侵权行为有明知的主观故意，一审法院认为，被告叶阳可不承担赔偿责任。
关于赔偿数额。原告对于支某某(中国)网络技术有限公司向法院提供的自2014年至2016年被告叶阳在网上销售本案被控侵权产品的销售记录进行了统计说明,统计规则为：1.2014年8月4日后；2.交易已完成；3.名称与“德国原装4d男三刀头剃须刀电动充电式全身水洗防水刮胡刀男正品”相同或近似的产品，统计结果为被控侵权产品共计销售34,204笔，销售总金额共计4,110,734.61元。据此，原告要求以被告叶阳的销售获利作为计算依据，诉请主张赔偿金额为30万元。关于侵权获利，被告白象吉田厂认为其生产被控侵权产品的时间为2015年6月，生产数量共计2,000个，销售每一个被控侵权产品的获利仅为10元。根据《中华人民共和国专利法》的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。在本案中，一审法院认为，支某某(中国)网络技术有限公司提供的网店交易记录仅能作为被告叶阳销售被控侵权产品的获利依据，但也可以作为确定被告白象吉田厂侵权获利的重要证据，虽然该销售记录中没有具体型号，但可以依据原告公证购买时被控侵权产品的名称，在两被告未提交相反证据的情况下，对交易记录中的商品名称与被控侵权产品的相关性进行推定。关于原告提交的统计结果，一审法院认为，对比原告提交的公证购买记录，有部分交易记录的商品名称与被控侵权产品名称差异较大应予剔除，故一审法院对销售总金额进行了重新计算，确定销售总金额约为2,946,685.65元。关于被告白象吉田厂的利润率，一审法院参考被控侵权产品的销售单价(108元)、被告叶阳的销售利润以及被告白象吉田厂关于销售利润的自认进行推定，最终确定约为10%。据此，根据被控侵权产品销售总金额乘以合理利润率这一计算公式，一审法院最终认定被告白象吉田厂通过被告叶阳这一销售渠道的侵权获利约为294,668.57元，鉴于，被告叶阳并非被告白象吉田厂唯一的零售商，一审法院推定被告白象吉田厂的侵权获利超过了30万元。因此，无论是依据被告的侵权获利还是适用法定赔偿规则，一审法院认为可以对原告的赔偿诉请予以全额支持。
关于合理费用。鉴于原告提交了律师费发票，一审法院综合考虑律师费收费标准、原告律师在本案中的实际工作量以及调查取证的实际支出等因素，并会考虑关联案件的费用分担，对于律师费酌情确定合理数额。
关于销毁模具及库存产品。一审法院认为，“停止侵害”之侵权责任承担方式应当包括销毁模具，鉴于被告白象吉田厂确认其有被控侵权产品的库存以及制造模具，故一审法院对于该项诉请予以支持。
综上，一审法院判决：一、被告叶阳、白象吉田厂于判决生效之日起立即停止对涉案专利权的侵害；二、被告白象吉田厂于判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失及合理费用300,000元；三、驳回原告的其余诉讼请求。本案一审案件受理费5,800元、保全费1,270元，由被告叶阳负担270元，由被告白象吉田厂负担6,800元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点主要在于：一、被控侵权设计是否落入涉案专利保护范围。二、一审判赔金额是否合理。
关于被控侵权设计是否落入涉案专利保护范围。上诉人主张，一审判决认定的涉案专利所具有的设计特征中，机身背面及侧面的凹槽是功能性的防滑槽，不应作为重点区别特征。被控侵权产品的凹槽设计结合机身布局与涉案专利在视觉效果上差异巨大，且被控侵权产品机身虽有弯折，但并未达到涉案专利设计特征所述的双弯折设计。此外，被控侵权产品的机身和刀头均系整个产品的重要部件，比对时不应直接排除刀头对整体视觉效果的影响，且刀网表面存在明显差异。涉案产品设计空间较小，在进行外观设计专利比对判定时，应淡化产品共性设计对于一般消费者视觉效果的影响。被上诉人认为，刀头所具有的相应细节差异均属于惯常设计范畴，因此刀头在整体比对时不起显著作用。功能性防滑槽设置的位置及图案构成和线条有美学考虑。被控侵权产品与涉案专利在视觉上没有明显差异，故二者构成近似。
对此，本院认为，外观设计专利侵权判定应遵循“整体观察、综合判断”之原则，即应根据被控侵权设计与授权外观设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果予以综合判断。同时，产品正常使用时容易被直接观察到的部位以及涉案外观设计区别于现有设计的设计特征应对外观设计比对的判断更具影响。本案中，被控侵权产品与涉案专利之区别主要在于刀头的刀网表面、机身形状及线条、机身的防滑槽以及整体外观的设计。对此，本院认为，其一，一审法院对于涉案专利设计特征之认定依法有据，本院予以认同并不再赘述，且可以据此认定该些设计特征在本案侵权比对时对整体视觉效果更具影响。另结合被上诉人一审提交并经一审判决认定的《外观设计专利权评价报告》及ZLXXXXXXXXXXXX.6号、ZLXXXXXXXXXXXX.0号、ZLXXXXXXXXXXXX.5号、ZLXXXXXXXXXXXX.8号等专利文件，可以认定涉案专利的刀头设计属于现有设计。其二，被控侵权产品与涉案专利虽在刀头的刀网表面、机身部分的形状与线条、机身的防滑槽以及整体外观的设计上有所差异，但该些差异细微，尚不足以影响整体视觉效果，故应当认定二者构成近似(详见附图)。其三，上诉人主张被控侵权产品设计空间较小，且涉案专利相关设计特征系属功能性设计或惯常设计，然均未能充分举证予以证明，本院不予采纳。综上，一审法院认定被控侵权产品与涉案专利属于近似设计，前者落入后者保护范围，具有事实及法律依据，应予维持。
关于一审判赔金额是否合理。本院认为，上诉人主张“淘宝网”上商家存在“刷单”行为，被上诉人依据一审法院调查令向案外人支某某(中国)网络技术有限公司调取的相关销售记录不能反映真实情况，然上诉人对其该主张未能举证予以说明，本院不予采信。关于上诉人另主张被控侵权产品与被上诉人产品售价相差较大，故消费群体不同，不存在挤占被上诉人市场份额一节。本院认为，一审法院系依照《中华人民共和国专利法》对侵害专利权赔偿的有关规定，参照原审被告叶阳销售侵权产品的数额等在案证据推定的侵权获利，并综合考虑原审被告并非本案侵权产品的唯一销售渠道等因素，酌情确定本案一审赔偿金额，依法有据，并无不当，且此与侵权产品是否挤占权利人市场份额无涉，故本院对一审判决酌定赔偿数额予以维持，对上诉人相应上诉主张不予认同。
综上所述，温州市瓯海南白象吉田电器厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5,800元，由温州市瓯海南白象吉田电器厂负担。
本判决为终审判决。
附图：
涉案专利：
主视图侧视图
后视图俯视图
被控侵权产品：
主视图侧视图
后视图俯视图
审 判 长 王 静
审 判 员 陶 冶
代理审判员 曹闻佳
二〇一八年三月二十六日
书 记 员 陈佳靓
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……