湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂03刑终35号
原公诉机关湖北省十堰市郧阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何年忠，男，1954年11月2日出生于湖北省十堰市，汉族，小学文化，无固定职业，现住湖北省十堰市郧阳区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年1月22日被抓获，同日被十堰市公安局郧阳区分局刑事拘留，同年2月25日被执行逮捕。现羁押于十堰市郧阳区看守所。
辩护人韩庚明，系被告人何年忠居住社区推荐。
湖北省十堰市郧阳区人民法院审理湖北省十堰市郧阳区人民检察院指控原审被告人何年忠犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年12月29日作出（2016）鄂0321刑初78号刑事判决。宣判后，原审法院何年忠不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日受理后，依法组成由审判员瞿万勇担任审判长，审判员罗云飞主审，审判员张友山参加的合议庭，于2017年6月9日公开开庭审理了本案。湖北省十堰市人民检察院指派检察员吴彬彬出庭依法履行职务，上诉人何年忠及其辩护人韩庚明到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年至2015年6月份，被告人何年忠以建设湖北省十堰市郧阳区城关镇郧阳国际园小区7、8号楼需要周转资金、支付工人工资等为由，承诺支付月息2%-3%不等的条件，向亲朋好友并通过亲朋好友介绍非法向社会公众40余人吸收资金1140.28万元，造成经济损失1070.98万元。具体犯罪事实如下：
1、2014年10月11日和23日，被告人何年忠以支付工人工资为由，承诺分别支付月息2%、3%的条件，向刘某2吸收资金5万元和10万元，共计15万元。截止目前本金尚未归还。
2、2014年6月26日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向兰某吸收资金10万元，截止目前本金尚未归还。
3、2014年6月26日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向吕某吸收资金20万元，截止目前本金尚未归还。
4、2013年7月16日、2014年7月16日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向邓某吸收资金13万元、1万元，共计14万元。本金未归还。
5、2014年5月18日、2015年6月18日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向段某吸收资金10万元、20万元，共计30万元。本金未归还。
6、2014年4月10日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向何某吸收资金8万元。本金未归还。
7、2014年12月8日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向赵某吸收资金25万元，偿还11万元本金。
8、2014年7月18日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向董某吸收资金10万元，支付月息3.6万元。
9、2014年4月16日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向李某1吸收资金20万元，本金未归还。
10、2014年6月1日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向刘某3吸收资金10万元，本金未归还。
11、2013年1月20日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向胡某1吸收资金11万元；2014年5月1日，又承诺支付3%月息的方法，向胡某1吸收资金8万元；2014年5月10日，何年忠以盖房子周转资金为由向胡某1的妻子李定连吸收资金2万元，以上共计21万元本金，尚未偿还。
12、2013年2月25日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向李某2吸收资金20万元；2014年2月25日，李某2又将其姐姐的5万元借给何年忠，约定月息3%，共计本金25万元。现支付月息7.2万元，本金未支付。
13、2014年4月12日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向王某1吸收资金10万元.本金未归还。
14、2015年4月11日，何年忠以承诺支付2.5%月息的方法，向王某2吸收资金20万元。本金未归还。
15、2015年4月19日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，以李某3的妻子杨某的名义出具借条，向李某3吸收资金7万元.本金未归还。
16、2014年8月22，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向李某4吸收资金50万元，支付月息4.5万元，本金未支付。
17、2015年5月19日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向陈某1吸收资金20万元，本息未支付。
18、2014年6月12日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向金某吸收资金20万元；2014年9月2日，何年忠又以承诺支付3%月息的方法，向金某吸收资金30万元，共计吸收资金50万元。本息未归还。
19、2014年7月13日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向柏某吸收资金10万元；2014年8月11日，何年忠再次向柏某吸收资金54万元，现已支付10万元本金。
20、2014年5月16日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向陈某2吸收资金21万元，现已支付1万元利息；2014年12月22日，经陈某2介绍，何年忠向陈某3吸收资金16.5万元，约定支付3%的月息，未偿还本息。
21、2014年10月20日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向陈某2吸收资金8.5万元。本金未归还。
22、2014年1月15日，何年忠以承诺支付3%年息的方法，向张某1吸收资金15万元；3月20日，何年忠以承诺支付3%年息的方法，向张某1吸收资金12万元；6月8日，何年忠以承诺支付3%年息的方法，向张某1吸收资金10万元；同年8月18日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向张某1吸收资金15万元；同年8月23日，何年忠以承诺支付3%年息的方法，向张某1吸收资金8万元；2015年6月13日，何年忠以承诺支付3%年息的方法，向张某1吸收资金11万元，以上共计67万元本金，本金尚未归还。
23、2014年11月10日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向曾某吸收资金11.2万元，本金未归还。
24、2014年10月24日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向柏某吸收资金6万元，本金未归还。
25、2014年7月26日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向刘某4吸收资金20万元；8月22日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向刘某4吸收资金30万元；9月9日，何年忠再次以承诺支付3%月息的方法，向刘某4吸收资金5万元.共计本金55万元，现已支付7.2万元利息，本金未支付。
26、2013年12月31日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向田某吸收资金20万元；2014年8月29日，何年忠再次何年忠以承诺支付3%月息的方法，向田某吸收资金25万元，借条以田某妻子的名义。共计本金45万元，本金未归还。
27、2014年7月16日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向李某5吸收资金16万元，本金未归还。
28、2014年8月1日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向杨某借款11万元，现支付给杨某2万元利息，本金未归还。
29、2013年8月26日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向何某吸收资金10万元，现已支付何某2万元利息，本金未归还。
30、2014年8月16日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向张某2吸收资金6万元，本金未归还。
31、2014年8月29日，何年忠以承诺支付3%年息的方法，向魏某借价值60万元的两张承兑汇票，本金未归还。
32、2013年12月1日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向黄某吸收资金10万元；2014年1月19日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向黄某吸收资金10万元，借条以黄某妻子刘久兰的名义。以上共计20万元本金，本金未归还。
33、2015年3月15日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向贺某启吸收资金201.28万元；同年4月6日，何年忠再次以承诺支付3%月息的方法，向贺某启吸收资金43.5万元，本金未归还。
34、2014年8月15日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向胡某2吸收资金10万元，本金未归还。
35、2014年11月20日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向王某4吸收资金1.6万元，本金未归还。
36、2014年11月7日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向王某5吸收资金14.7万元，本金未归还。
37、2014年1月13日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向李某7吸收资金30万元，现已支付10.8万元利息。
38、2014年1月27日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向曹某吸收资金10万元，本金未归还。
39、2013年3月10日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向丁某吸收资金30万元，现已支付10万元利息。
40、2013年10月17日，何年忠以承诺支付3%月息的方法，向李某8吸收资金5万元；2014年12月30日，何年忠再次以同样的方法向李某8吸收资金5万元，截止目前本息未支付。
上述事实，有以下经庭审举证、质证并确认的证据予以证实：
一、书证：
1、户籍证明，载明何年忠自然人身份情况。
2、抓获经过、羁押证明、在逃人员信息表，载明本案于2016年1月6日由刘某1等人报案而案发，湖北省十堰市郧阳区公安分局于1月22日在北海市公安局公园路派出所协助下将被告人抓获，并于同日对其刑事拘留，临时羁押于北海市第一看守所，1月25日将其提走，1月27日送至郧阳区看守所羁押。
3、工程施工内部合同、协议书、补充协议及说明，载明2013年1月14日，周某与何年忠签订协议，将“郧阳国际园”项目6、7号楼工程项目发包给何年忠；2013年5月1日，十堰泽安建筑有限公司与周某签订工程施工内部承包合同，将“郧阳国际园”7、8号楼工程项目以包工包料形式发包给周某；2015年11月26日，周某与何年忠签订补充协议，约定周某放弃提取管理费的权利，视同退出工地，前期累计工程款周某已全额支付给何年忠，后期结算由周某配合签字，何年忠向泽安公司领取。
4、合伙建房协议书及授权委托书，载明何年忠、孙某以包工包料共同投资的形式合伙建设“郧阳国际园”项目。
二、证人证言：
1、孙某的证言，主要内容为孙某与何年忠合伙建房情况、两人投资情况和工程款结算情况，以及其得知何年忠建房筹资款中有向社会公众集资的情况。
2、刘某2、兰某、吕某、邓某、段某、何某、赵某、董某、李某1、刘某3、胡某1、李某2、王某1、王某2、李某3、李某4、陈某1、金某、王某3、柏某、陈某2、陈某2、张某1、曾某、柏某、刘某4、田某、李某5、杨某、何某、张某2、魏某、黄某、贺某启、胡某2、李某6、王某4、王某5、李某7、曹某、丁某、李某8等集资参与人的证言，主要内容为他们本人或经过亲戚朋友介绍，听说何年忠承建工程需要资金周转，并承诺支付高额利息，便将个人或家庭资金出借给何年忠，并与何年忠约定利息、还款期等条件。
三、被告人何年忠的供述，主要内容为何年忠核对、确认以上集资参与人出具的借款凭证的真实性，承认其为建房周转资金所需向公众吸收资金，并在借款过程中承诺高额回报的事实。
除上述证据外，辩护人韩赓明在庭审中向法庭提交了关于何年忠与相关人员签订的合伙建房、建设工程协议、工程对账单和记录、相关人员出具的关于提取建房服务费用的证明等书证，拟证明何年忠与周某签订的转包合同存在欺诈行为以及郧阳区国税稽查局局长王雄伟、副局长史某等相关利益人员从工程款中截留资金的情况。公诉人质证后认为上述证据与本案缺乏关联性，当前证据只能证明何年忠与他人存在经济纠纷。本院认可公诉人质证意见，上述证据仅能够证实何年忠在建房过程中，就工程款的约定、结算等问题与发包人存在争议，但不能证明何年忠非法吸收公众存款的行为是受他人逼迫的结果。故对该证据不予采信。
此外，部分集资参与人在庭后向法庭提交了谅解书，拟证明部分集资参与人愿意对何年忠表示谅解，请求司法机关对其从轻处罚。经原审法院组织控辩双方对该证据进行质证，本案集资参与人中18人到庭接受了询问，对谅解书的真实性和谅解的意思表示进行了确认，原公诉机关对此亦无意见。原审法院对到庭的18位集资参与人及其家属出具的谅解书的真实性予以确认，对该部分证据予以采信。
原审法院认为，被告人何年忠未经银行业监管部门批准，通过亲朋好友介绍等途径，以口口相传的方式公开向社会宣传，承诺在一定期限内给付高额利息，面向社会公众吸收资金，数额巨大，扰乱正常金融秩序，事实清楚，证据确实充分，其行为已构成非法吸收存款罪。原公诉机关指控事实和罪名成立，但指控被告人何年忠非法吸收公众存款的总金额计算有误，应为1140.28万元。对辩护人提出何年忠向特定对象借款，其借款符合民事法律和司法解释规定，不应认定为犯罪的意见，经查，何年忠借款对象中确有部分系其个人亲朋好友，但更多人系受该亲朋好友介绍推荐向何年忠提供资金，何年忠对其吸收资金范围未加以限制，无论认识与否，均承诺在一起定期限内以货币形式还本付息，符合相关司法解释规定的非法吸收公众存款罪的认定条件，故对上述意见不予采纳；对辩护人提出被告人吸收公众存款主要用于其承揽的工程建设项目，被告人公开吸收存款系因工程款未及时发放所迫的意见，经查，即使工程款未及时发放属实，但何年忠系行为能力完全的成年人，其可以选择合法的民事诉讼或其他纠纷解决途径索要工程款，但最终选择非法向社会公众吸收存款，究其原因，仍系其个人意志所致，故辩护人以该理由做无罪辩护的意见，不予采纳。鉴于工程款未及时发放系被告人吸收公众存款的起因之一，且被告人吸收存款也主要用于工程项目建设；被告人到案后如实供述犯罪事实，审理过程中自愿认罪，部分集资参与人亦对其表示谅解，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条及《最高人民法院<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第一款，第二条第十一项，第三条第二款第一项，第三款之规定，判决：一、被告人何年忠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年；并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月22日起至2019年1月21日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人何年忠违法所得人民币1070.98万元，依法予以追缴，返还集资参与人（详见后附集资参与人经济损失数额清单）。
宣判后，原审被告人何年忠不服一审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清、证据不足，定性错误。一、原审认定的被害人中有37人系其亲友，因属于特定人群，该部分借款金额1017.98万元属于正常民间借贷，不属于非法吸收公众存款；二、原审法院认定其造成经济损失1070.98万元与事实不符，其承建的郧阳国际园7号、8号楼现已完工，但开发商并未结清工程款，在工程款结算后，其不会造成任何经济损失；三、其借款的用途是建设施工，以及建筑材料的购置和工人劳动报酬的支付，并未挪作他用；四、其没有非法吸收公众存款的故意，是因为开发商、工程转包人没有及时向其清结工程款，在不得已的情况下向他人借款用于工程资金周转。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销原判，对其适用非监禁刑。
上诉人何年忠的辩护人认为，一、原审法院定性错误，适用法律有误，导致作出错误判决，上诉人何年忠的借款对象是其亲友和特定人群，依法不构成非法吸收公众存款罪；二、上诉人何年忠被合同相对方周某等人和十堰泽安建筑有限责任公司、郧县鑫洋房地产开发公司串通欺诈，占用何年忠的工程款资金，已涉嫌犯合同诈骗罪，政法机关未及时立案处理，导致本案判决错误；三、上诉人何年忠及其债权人向公安机关报案控告王雄伟、周某等人合同诈骗一案发生在本案之前，在该案提起公诉阶段，公安机关又决定不予立案，严重违反案件事实和法定程序。综上，请求二审法院查明事实后，依法作出处理。
上诉人何年忠及其辩护人二审当庭提交了十堰市公安局郧阳区分局的不予立案通知书，以及上诉人何年忠承建郧阳国际园7号楼、8号楼的工程款尚未清结完毕的书证，检察员认为上诉人何年忠及其辩护人未按照刑事诉讼法的规定，没有在开庭前将上述证据交检察机关核实，故不予质证，上述证据已当庭退还上诉人何年忠的辩护人。
二审经审理查明的事实和证据与原判认定的相同。
本院认为，上诉人何年忠未经银行业监管部门批准，通过亲朋好友介绍等途径，公开向社会宣传，承诺在一定期限内给付高额利息，面向社会公众吸收资金，数额巨大，扰乱正常金融秩序，其行为已构成非法吸收存款罪。上诉人何年忠及其辩护人提出“原审法院定性错误，适用法律有误，导致作出错误判决，其借款对象是其亲友和特定人群，依法不构成非法吸收公众存款罪”的理由，因本案中大多数被害人均系通过他人介绍联系出借资金，而上诉人何年忠在明知自身尚无偿还能力的情况下，仍许诺高额利息向社会公众吸收存款，即使部分被害人确系其亲友，其行为仍应视为向不特定的社会公众非法吸收存款，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人何年忠及其辩护人提出“其被合同相对方周某等人和十堰泽安建筑有限责任公司、郧县鑫洋房地产开发公司串通欺诈，占用何年忠的工程款资金，已涉嫌犯合同诈骗罪，政法机关未及时立案处理，导致本案判决错误”的理由，因其与案外人的经济纠纷是否属于刑事案件，与本案的定性之间没有必然联系，也不影响本案的处理，故其上诉理由不能成立。上诉人何年忠及其辩护人提出“其借款的用途是建设施工、建筑材料的购置和工人劳动报酬的支付，并未挪作他用”，以及“其没有非法吸收公众存款的故意，是因为开发商、工程转包人没有及时向其清结工程款，在不得已的情况下向他人借款用于工程资金周转”的上诉理由，不是刑法关于界定其行为是否构成非法吸收公众存款罪的要件，且原审法院在量刑时已对该酌定从轻情节予以综合评判，故其上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 瞿万勇
审判员 罗云飞
审判员 张友山
二○二○一七年六月二十日
书记员 王媛媛
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；