江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终254号
上诉人（原审原告）：张建超，男，1971年10月8日生，汉族，住东海县。
被上诉人（原审被告）：东海县青湖镇西五河村村民委员会，住东海县青湖镇西五河村驻地。
法定代表人：张绪华，该村村委会主任。
上诉人张建超因与被上诉人东海县青湖镇西五河村村民委员会(以下简称西五河村委会)建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民初5101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张建超上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判。2、被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、如被上诉人西五河村委会愿意分开交付，则上诉人不会对第三标段地块提起诉讼，实为第三标段地块也没交付，才诉至法院。二、被上诉人拖延交付，已构成根本违约，依合同约定应支付违约金，一审判决利息为银行同期借款利率计算不妥，应按银行商业借款利息四倍计算；一审法院漏判鉴证费，鉴证费是上诉人竞拍和办理相关手续时产生的，属于本案附带支出，被上诉人构成违约，理应由被上诉人赔偿。因本地块不是建设用地，如果上诉人建房有被拆除的风险，而且也办不到证。
被上诉人西五河村委会辩称，不同意上诉人意见，上诉人在一审中所称一标段妨碍其使用的小房子是村民个人财产，村里没有权利拆除。村里不能保证上诉人建房不被拆除，也不能保证上诉人能办到证，我们只能按协议协助办理相关事宜。
张建超向一审法院起诉请求：依法判令西五河村委会返还标的款71000元，支付违约金20000元，西五河村委会支付中标款的利息及鉴证费，并由西五河村委会承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明，2013年1月25日，西五河村委会委托东海县福如东海农村产权交易所有限公司发布拍卖公告，对其所有的西五河村部楼房西宅基地进行公开拍卖。对于位置及具体标段的四至均予以明确。第一标段位置：位于西五河村村部楼房西，东西长8米，南北长20米。第二标段位置：位于西五河村村部楼房西，第一标段西，东西长8米，南北长20米。第三标段位置：西五河村村部楼房西，第二标段西，东西长8米，南北长20米。2013年2月4日，张建超以最高价竞拍到第一标段和第三标段，第一标段价格为36000元，第三标段35000元。张建超当日就交付了两个标段的价款。2013年6月3日张建超就第一标段和第三标段分别与西五河村委会签订了土地使用权出让合同，2013年7月10日东海县福如东海农村产权交易所有限公司对上述两份合同进行了鉴证。第一标段的合同约定，出让项目：西五河村土地使用权出让。坐落：西五河村村部西。四至范围：东至郑文华西山墙，东西长7.8米，南北长20米（面积156平方米）见四至草图第一标段。因该土地不符合交付手续，2013年6月12日西五河村委会向张建超出具了承诺书一份，承诺书内容有三条，第一条西五河村委会负责清理张建超承包范围内的所有障碍物。在2013年9月1号之前清理完。第二条西五河村委会同意张建超出租或转让承包项目。第三条西五河村委会负责出具相关手续协助承包人办理建房相关手续。该承诺书加盖了西五河村委会的印章并有村委会领导人的签名。
一审法院经现场核查，原村部楼房西，存在一座平房，该平房东西大约有七米，南北长约五米，高约两米。该平房和村部楼房相距不足两米。村委会认为该平房属于郑文华所有，第一标段的东至郑文华西山墙就是指该平房的西山墙，所以小平房不是障碍物，不在合同标段范围内。张建超认为小平房在合同范围，是西五河村委会应该清理的障碍物。
一审法院另查明，原村部大楼是八间，2003年案外人郑文华和村里同时建楼房四间，郑文华楼房和村部大楼连为一体，同时施工建造。郑文华四间楼房在西，村部大楼在东。一般所说村部大楼西，准确的说应该是郑文华楼房西。
现在张建超以西五河村委会没有交付符合约定的标的物，要求解除两份合同，要求西五河村委会返还标的款等。
一审法院认为，双方争议的焦点是双方签订的合同中约定的第一标段东至何处的问题。张建超认为合同约定的第一标段东至村部楼房西墙，即郑文华四间楼房的西墙。西五河村委会认为第一标段东至小平房的西墙。即涉案的小平房是否在双方签订的合同范围内的问题。张建超为证明其主张提供证人陆某出庭作证，证明当时第一标段的范围，涉案的小平房在双方签订的合同范围内。陆某系当时拍卖的具体经手人。张建超还提供了拍卖公告中的草图等予以证明。结合合同约定，一审法院认为西五河村委会的辩称没有事实依据。故对西五河村委会的辩称不予采信。具体理由如下：1、合同约定的四至范围是“东至郑文华西山墙，东西长7.8米，南北长20米（面积156平方米）见四至草图第一标段”，该约定不仅仅就是约定东至郑文华西山墙，同时明确四至同草图第一标段范围。拍卖公告中所附草图就是东至楼房。2、负责拍卖的东海县福如东海农村产权交易所有限公司发布的公告表明，第一标段位置：西五河村部楼房西。结合草图可以看出东至郑文化西山墙，是指楼房西山墙，并非指平房。3、如果双方签订的合同没有障碍物，西五河村委会也不会于2013年6月12日向张建超出具承诺书，承诺负责清理承包范围内的所有障碍物，于2013年9月1日前清理完。综上，一审法院对西五河村委会的辩称不予采信。
一审法院认为，张建超与西五河村村民委员会签订的宅基地使用权的转让协议不违反法律、法规的规定，合法有效。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。西五河村委会签订合同后又向张建超出具了承诺书，该承诺书应视为合同约定义务的一部分，张建超已经交付了标的款，西五河村委会时至今日仍然没有将合同范围内的障碍物清理完毕，将标的物交付张建超，西五河村委会的行为已经构成违约。张建超竞拍该土地就是为了使用该土地，西五河村委会无法清理障碍物，导致最后无法交付标的物，自合同签订已经达三年之久，张建超无法实现合同目的，西五河村委会的行为构成根本违约，张建超要求解除合同符合法律规定。西五河村委会的违约行为只是相对于双方签订的第一标段的合同，对于第三标段合同，西五河村委会并没有违约行为，庭审张建超要求解除第三标段的理由就是当初和第二标段的竞拍人商量好一起盖房子，现在第一标段无法交付，也就没法一起建房，所以要求对第三标段的合同一并解除。张建超签订的两份合同是相互独立的，并且当中还有第二标段相隔，张建超要求解除第三标段的合同理由不充足，证据不充分，不予支持。
根据法律规定合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。张建超已交付价款36000元，西五河村村民委员会应该予以返还。关于鉴证费和利息的问题，因双方无约定，一审法院对于张建超要求西五河村委会承担鉴证费的主张不予支持。关于标的款利息，因西五河村委会导致履行不能，西五河村委会承诺于2013年9月1日前将障碍物清理完毕，应该从2013年9月1日开始支付标的款的利息为宜。关于违约金问题，双方在合同中约定违约金适用的条件是任何一方擅自终止或者变更合同应向对方偿付违约金10000元，并非是适用所有违约行为，故对张建超要求西五河村委会支付违约金的诉讼请求不予支持。综上，对张建超的合法、合理部分的诉讼请求予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院遂判决：一、张建超与西五河村委会于2013年6月3日签订的土地使用权转让合同（第一标段）于判决书生效后解除；二、西五河村委会于判决发生法律效力之日起十五日内返还张建超36000元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（自2013年9月1日其支付至判决确定支付之日止）；三、驳回张建超的其他诉讼请求。如果西五河村委会未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1038元，由张建超承担688元，西五河村委会负担350元，西五河村委会于判决书生效之日起十五日内给付张建超。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本相同。
二审另查明，上诉人张建超为竞买土地向东海县福如东海农村产权交易所有限公司支付鉴证费2100元。
本院认为，上诉人张建超与被上诉人西五河村委会签订的两份土地使用权出让合同，分别约定将西五河村委会两块面积各为156平方米地块出让给上诉人张建超建房。该两块地是农用地，不是建设用地。《中华人民共和国土地管理法》第四条第一款规定，国家实行土地用途管理制度。严格限制农用地转为建设用地。第四十四条第一款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。本案所涉及的土地，无农用地转用审批手续，被上诉人将该地块转让，违反法律规定。因此，双方签订的两份土地使用权出让合同属于无效合同，一审法院认定该两份合同有效系适用法律错误，本院予以纠正。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中所涉及的土地属于被上诉人村集体所有，目前，上诉人没有占有、使用该土地，判决后上诉人也不得占有、使用该土地，该土地仍归被上诉人村集体所有。被上诉人已收取上诉人两块地的出让款共计71000元应予以返还并支付利息，被上诉人违法出让土地使用权有过错，应向上诉人赔偿鉴证费损失2100元。
综上所述，一审判决适用法律错误，实体处理不当，本院二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国土地管理法》第四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民初5101号民事判决;
二、东海县青湖镇西五河村村民委员会自本判决发生法律效力之日起十日内向张建超返还71000元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（自2013年2月5日起支付至本判决发生法律效力之日起十日止）；
三、东海县青湖镇西五河村村民委员会自本判决发生法律效力之日起十日内向张建超支付损失赔偿款2100元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取1038元、二审案件受理费2075元，均由被上诉人东海县青湖镇西五河村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 乙 斌
审判员 王学明
审判员 万子榕
二〇一七年三月三十一日
书记员 卞晓璐
法律条文附录
《中华人民共和国土地管理法》
第四条国家实行土地用途管制制度。
国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。
第四十四条使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。
建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；