辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终964号
上诉人锦州市华通装饰工程有限公司（原审被告暨反诉原告），住所地锦州市凌河区马家市场（办公平房北侧办公室东1号）。
法定代表人李雅玲，该公司董事长。
委托代理人杜广涛，该公司经理。
委托代理人孟庆男，辽宁吉伟律师事务所律师。
被上诉人刘劲松（原审原告暨反诉被告），男，1970年2月2日出生，满族，无职业，住锦州市凌河区杏花里。
上诉人锦州市华通装饰工程有限公司与被上诉人刘劲松因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民二初字第00165号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人锦州市华通装饰工程有限公司的委托代理人杜广涛、孟庆男，被上诉人刘劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘劲松一审诉称及对反诉原告答辩称，一、原、被告于2013年4月10日签订《家乐汇广场铺装清工施工合同》，施工地在锦州市凌河区大商家乐汇广场，约定价款为每平方米75元，工期从2013年4月15日起至2013年6月15日止。合同到期后，被告未给原告结清工程款，又将末尾工程私自转包给他人，其违约行为给原告造成巨大经济损失。经核算被告尚欠原告工程款341835元，增加部分工程款148560元，设备超期租赁费9460元，共计414855元。经多次与被告协商未果，故诉至法院要求被告支付原告工程款及损失414855元及从2013年12月起至实际给付之日止按同期银行贷款利率的四倍支付利息；案件受理费由被告承担。二、反诉人所述与事实不符。反诉人不完全履行双方签订的《家乐汇广场商铺清工施工合同》，被反诉人享有抗辩权。该合同第三条第1款有明确约定，被反诉人按合同约定提前2天即2013年4月13日进入工地并开始施工，到2013年5月23日，反诉人应付工程款162000元，但反诉人直到8月2日才陆续支付工程款105000元，还差57000元没有支付，因此反诉人违约在先，依据合同法规定，被反诉人享有抗辩权。被反诉人拖延工期，是因为涉及变更建设方要求、政府指令等各种原因，造成被反诉人不能按时完工，致使工期合理延长。在《工程洽商记录》中记载了工期延期的原因，充分证明了不能按期交工是多方面造成的，并不是被反诉人造成的，同时也证明直到9月4日被反诉人依然在现场工作。三、反诉人在反诉状中陈述“被反诉人未继续施工，使得广场装修工程被迫停工二十日”纯属虚假。被反诉人9月4日还在现场施工，20天后为9月24日，但实际上在9月16日，反诉人即将铺砖工程转包给王剑刚，对此，被反诉人坚决不同意，但王剑刚已经施工，被反诉人没有办法阻止，后来又转包给许庆发和刘少成，被反诉人为了维护自己的合法权益，依然让自己的技术人员、管理人员在现场作指导工作，租用的机修设备也一直由其他承包人使用，证明被反诉人没有拒绝继续施工的意思表示，恰恰表明的是对转包行为的不认可。四、反诉人陈述被反诉人的后续工程存在一定的质量问题是互相矛盾、混淆是非。在2013年8月25日，《分部工程质量竣工验收记录》中反诉人已确认被反诉人的各项工程为“合格”。反诉人提供的照片反映的是铺砖问题，而铺砖工作却是其他被转包人施工的，与被反诉人没有丝毫关系，责任不能由被反诉人承担。综上，反诉人没有充分证据证明被反诉人拒绝继续施工，希望法院依法保护被反诉人的合法权益。
原审被告锦州市华通装饰工程有限公司一审答辩称及对反诉被告提起反诉称，一、原、被告于2013年4月10日签订的《家乐汇广场商铺清工施工合同》确实存在，但是原告没有按合同约定履行相关的义务，至于原告已履行的部分义务我们已经给付了相应价款，故应依法驳回原告的诉讼请求。二、工程施工过程中，被反诉人无理由拒绝继续施工，经反诉人现场负责人多次催促，被反诉人仍未继续施工，使得广场装饰工程被迫停工二十余日，使得后续工程存在一定的质量问题，无奈只得另寻其他公司进行施工，由于被反诉人扔下的烂尾工程破乱不堪，造成了反诉人经济损失116985元，故要求被反诉人赔偿反诉人经济损失116985元。
一审法院经审理查明，2013年4月10日，原告刘劲松与被告锦州市华通装饰工程有限公司签订《家乐汇广场铺装清工施工合同》，合同约定：“发包方（甲方）：锦州市华通装饰工程有限公司承包方（乙方）：刘劲松；一、工程概况工程名称：家乐汇广场铺装工程地址：家乐汇超市；二、价格清包工费：铺装75元/平方米（包括基础夯实、回填、混凝土垫层两遍、钢筋网、电路管线铺装、排水沟、井脖抬高砌筑等一切地下物），地上铺装面积以实际展开面积为准。树池（大）3000元/个，（小）1500元/个，整体白钢旗杆制安6000元/套，灯座制安根据实际发生工费加30%决算，公交停车站点浇灌墙根据实际发生工费加30%决算；三、付款方式1、按施工队进度付款：工队进场20天后，付工程总价款20%（实际工程量3600平方米×75元约算）施工进入40天后，付工程总价款40%，整体工程施工完毕后经验收合格，余款按实际工程量决算一次结清。2、保修期为一年。质保金扣除清包总价格工费，一年后退还；四、材料1、乙方应提前3天向甲方提供需购材料清单，甲方应在4天内及时采购材料供施工队使用，双方应各自承担各自拖延工期的责任和经济损失。2、乙方应验收甲方所购建材的质量，发现质量问题应向甲方及时提出并有权拒绝使用。若甲方坚持使用，应书面要求乙方，并承担因材料质量引起的损失。3、乙方协助甲方收货，核对数量和配件的准确性……五、工期从2013年4月15日起至2013年6月15日止，工期为60天。六、施工责任：施工工期提前一天奖励500元/天，延误一天扣除500元/天。施工期间如有因甲方原因延误工期应向甲方提出书面报告。工程材料由乙方提供计划，因材料计划有误由乙方负全责。工程材料甲方交由乙方如有丢失损坏乙方负责赔偿……十、施工机具1、乙方自带施工所需工具，并保证工具的安全性和良好使用性，乙方自行承担工具维修费。2、工程为清包，业主只提供材料，施工工具及设备由施工承包人自理……十二、维修1、因乙方施工原因导致的质量问题，乙方应无偿维修。2、普通维修乙方应在甲方通知乙方后及时维修，特殊情况乙方必须在24小时内赶到并维修。3、若因乙方未能按合同及时完成维修，甲方可以安排其他施工队进行维修工作，所发生的人工费用按实从保修金中扣除……”。
又查明，天兴家乐汇广场铺装工程的实际发包人为锦州天兴置业有限公司，该公司将此工程交由被告锦州市华通装饰工程有限公司施工。原、被告合同签订后，原告开始施工，施工期间被告从2013年5月12日起至2013年8月2日分六次共向原告支付工程款105000元。被告作为施工单位出具的分部（子分部）工程质量竣工验收记录上载明“建筑面积为4557.8元；开工日期为2013年4月13日；竣工日期为2013年8月25日；工程名称为土石方工程、砼垫层工程、钢筋工程、砼面层工程；施工单位检验评定均为合格”。原告刘劲松在2013年9月4日物质调拨存档领料人处签字。2013年9月16日被告将依原、被告合同约定由原告施工的地面铺装及收尾工程交由案外人刘少成及许庆发等多人施工。庭审中原、被告双方对清工施工合同中价格75元/平方米包括地下基础和地上铺装总体工程的事实均无异议。
还查明，工程施工过程中被告锦州市华通装饰工程有限公司曾多次向锦州天兴置业有限公司提交“工程洽商记录（技术核定联系单）”，用以确定实际增加的工程量和延长施工期限。2013年5月21日工程洽商记录载明“因广场东门至北侧设计标高改变，原此处回填找平撼砂夯实已完成，需再次回填混沙，并进行撼砂夯实”；2013年6月7日工程洽商记录载明“因市政部门要求进行图纸审核工作，影响我单位施工，临时报建设单位停工，5月25日至6月7日；2013年6月16日工程洽商记录载明“按建设单位要求，东侧、南侧花墙及花椅，圆树池等取消，均按变更改为踏步，期间我施工队已近原设计完成测量、放线，基坑开挖，回填，夯实等工作”；2013年6月18日工程洽商记录载明“因施工现场东南角化粪池标高过高，按设计变更提高标高要求，进行东门沿线至南侧按现场实际标高进行二次回填、夯实撼沙”；2013年7月22日工程洽商记录载明“按锦州银行必须有提款车道要求，原设计此部分为台阶模板，现已安装完成，砼垫层已打完，均需拆除开挖土方调整标高”；2013年7月23日工程洽商记录载明“因设计图纸尺寸及标高与施工现场不符，设计单位在施工时多次进行设计变更，影响我单位连续施工”；2013年8月23日工程洽商记录载明“因施工过程中，按照规划，建设单位要求，设计单位对图纸进行多次更改，变更较大…”。原告提交了有被告加盖公章确认的工程洽商记录，建设单位锦州天兴置业有限公司未签字、盖章，被告提交有建设单位的签字盖章的工程洽商记录，其中有40份与原告提交的记录编号及工程内容相同，涉及增加工程款共计56015元。因工程延误，导致原告租赁机械设备的期限超过合同约定期限60日，多支付机械设备租金9640元。
再查明，本案在审理过程中，根据原告刘劲松的申请，经锦州市中级人民法院技术处委托辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司对原告施工的工程量进行了造价评估，辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司出具鉴定意见书，结论为：“1、广场铺装不含面层（扣除申请人未施工部位），鉴定金额198428.02元；2、天兴家乐汇北侧广场（临解放路）台阶以下至解放路、圆弧以西至地下车库入口道路部位铺装展开面积324.5平方米中1/2面积的土石方造价1936.06元。合计200364.08元。”。原告预交鉴定费12000元。
一审法院认为，原告刘劲松与被告锦州市华通装饰工程有限公司签订《家乐汇广场铺装清工施工合同》是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，法律应予保护。被告应该在原告开始施工后40天后向被告支付合同工程总价款的40%即10.8万元（3600平方米*75元*40%），被告至今仅支付了10.5万元，不符合合同的约定，应承担给付工程款及利息等违约责任。原告刘劲松将此工程中的土石方工程、砼垫层工程、钢筋工程、砼面层工程施工完毕，并经被告确认评定为合格，即已履行了部分合同义务，被告锦州市华通装饰工程有限公司应支付已履行部分的工程款，支付的金额应以评估机构的鉴定意见书为准，扣除被告已经支付给原告的10.5万元计算。关于原告主张被告应给付增加工程量的工程款一节，因原告提供的工程洽商记录加盖有被告方的公章，而被告提供的同格式同编号的工程洽商记录经过建设单位签字盖章认可，故本院对双方工程内容和编号记载一致的四十份工程洽商记录予以采信，应由被告向原告支付该部分的工程款。关于增加部分工程款的数额应按照以下方式分别处理：双方记载一致的，按照双方记载的数额确定；原告计算的价格低于被告计算的价格或被告未计算价格的，按照原告记载的数额确定；原告计算的价格高于被告计算的价格，按照被告记载的数额确定。关于原告主张机械租金损失9460元，因被告承认由于设计图纸的变化等原因导致工程更改或无法连续施工，在施工过程中未按合同约定的期限完工的责任并非在原告，原告超出合同约定期限所支付的设备租金应由被告承担，故对原告此项主张依法应予支持。关于反诉原告主张的经济损失116985元，因无证据证明此损失系由反诉被告拒绝施工所造成的，故对此项主张不予支持。综上，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告锦州市华通装饰工程有限公司于本判决生效后三日内给付原告刘劲松工程款人民币95364.08元；二、被告锦州市华通装饰工程有限公司于本判决生效后三日内给付原告刘劲松机械设备租金费人民币9460元；三、被告锦州市华通装饰工程有限公司于本判决生效后三日内给付原告刘劲松增加工程量的工程款人民币56015元（详见附表）；（以上三项合计，被告锦州市华通装饰工程有限公司于本判决生效后三日内共给付原告刘劲松人民币160839.08元）；四、被告锦州市华通装饰工程有限公司自2014年3月17日起至本判决确定的给付之日止以中国人民银行同期贷款基准利率为标准向原告刘劲松支付以上三项款项的利息;五、驳回原告刘劲松的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告锦州市华通装饰工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7523元，由原告刘劲松负担4006元，由被告锦州市华通装饰工程有限公司负担3517元。反诉案件受理费1320元，由反诉原告锦州市华通装饰工程有限公司负担。司法鉴定费12000元，由被告锦州市华通装饰工程有限公司负担。
宣判后，锦州市华通装饰工程有限公司不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人锦州市华通装饰工程有限公司上诉称，1、原审判决给付的工程款金额过多。评估机构所出具的造价评估意见书所依据的造价数额标准错误，应当采用工程所在地的市政建设一般造价数额标准。要求重新鉴定工程款。2、不同意给付增加工程量款项。被上诉人提供的工程洽商记录单不能证明被上诉人的工程建设量。工程洽商单是上诉人与锦州天兴置业有限公司工程量往来记录，与被上诉人刘劲松无关，且被上诉人提供的工程洽商记录单未加盖天兴置业公司印章。工程虽然存在增加工程量，但并非被上诉人完成，所以不同意给付增加工程量的工程款。3、不同意给付设备租金损失。在合同第10项已经约定由被上诉人自行提供设备，不存在设备租金损失的问题。且设备租赁损失为间接损失也不属于赔偿范围。4、被上诉人存在违约行为，应赔偿我方因延误施工额外支出的费用。被上诉人在工程施工过程中无故停止施工，我方只能另寻他人继续施工，对于烂尾工程引发的额外支付的费用应由被上诉人承担。综上，请求二审法院：一、依法撤销原审判决。二、依法驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。三、本案诉讼费用、评估费用均由被上诉人承担。
被上诉人刘劲松答辩称，1、工程款金额是经评估公司评估出来的，我也不认可，但我没有上诉。2、增加工程量属实，在一审时已提交证据证实增加工程量由我方完成。上诉人应给付增加工程量款项。3、施工有延误且施工延误不是我造成的，上诉人应该支付设备租金损失。4、我方不存在违约行为，也没有给上诉人造成损失。现场的基础工程都是我干的，是对方违约私自转包了镶砖工程。
经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人锦州市华通装饰工程有限公司与被上诉人刘劲松签订的施工合同，系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方应恪守合同，严格履约。现本案上诉人未能按约支付工程款，被上诉人要求上诉人承担给付工程款及利息的理由正当，应予支持。
关于上诉人提出原审判决给付的工程款金额过多，评估机构所出具的造价评估意见书所依据的造价数额标准错误，申请重新进行司法鉴定的问题。就本案而言，双方在合同中约定的是固定单价包干的工程结算方式，即合同价款以被上诉人实际施工面积为准，按照每平方米75元进行计算。因被上诉人在合同履行过程中仅完成基础施工部分，因故未进行铺砖工程，在双方就被上诉人实际施工的工程款数额未能协商一致情况下，法院委托专业评估机构就被上诉人刘劲松在天兴家乐汇广场铺装工程中施工完成部分的工程造价做出鉴定结论。该评估机构系由锦州市中级人民法院远程摇号选择确定，符合法律规定，且各方均未提出异议，其出具的司法鉴定意见书依法具有证据效力。现上诉人在庭审中提出评估机构所出具的造价评估意见书所依据的造价数额标准错误，应当采用工程所在地的市政建设一般造价数额标准，鉴定结论明显依据不足，应重新鉴定的上诉理由。经审查，原审卷宗所载由评估机构出具的《鉴定单位关于天兴家乐汇广场铺装工程鉴定人员从事具体工作的说明》中对鉴定过程、鉴定依据、鉴定采用方法及鉴定适用的标准作出了说明，在一审审理期间，法院对双方当事人提出的疑问已邀请相关鉴定人员出庭答疑，接受双方质询对相关问题进行了解答，且上诉人亦未提供证据证明该评估结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第二十七条规定的重新鉴定的情形，故对上诉人提出对该鉴定结论进行重新鉴定的申请本院不予支持。
关于上诉人是否应给付被上诉人增加工程量的工程款问题。现上诉人提出被上诉人提供的工程洽商记录单不能证明被上诉人的工程建设量。工程洽商单是上诉人与建设单位锦州天兴置业有限公司工程量往来记录，与被上诉人刘劲松无关，且被上诉人提供的工程洽商记录单未加盖天兴置业公司印章。工程虽然存在增加工程量，但并非被上诉人完成，所以不同意给付增加工程量工程款的上诉理由，经查，在诉讼过程中，上诉人和被上诉人分别提交了经过建设单位签字盖章认可的工程洽商记录单和加盖有上诉人方公章的工程洽商记录单。原审法院根据双方工程洽商记录单中工程内容和编号一致的四十份工程记录单所记载的工程款数额按照优先采信记载一致部分，记载不一致部分以有利于上诉人的记载为准的方式对被上诉人主张的施工增加部分工程款予以支持并无不当，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人是否应向被上诉人支付设备租金损失的问题。经查，双方在合同中已经明确约定施工期限及施工责任，庭审中上诉人也承认由于设计图纸的变化等原因导致工程施工内容更改或无法连续施工，工程也未按合同约定的期限完工。因工程延期的责任不在被上诉人，原审法院判决被上诉人因工程延期超出合同约定期限所额外支付的设备租金由上诉人承担并无不当。
关于上诉人提出的被上诉人刘劲松在工程施工过程中无故停止施工，造成上诉人方延误施工需另寻他人继续施工导致上诉人额外支付费用，该经济损失应由被上诉人赔偿一节，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，因上诉人并未提交证据证明其所遭受的经济损失系因被上诉人拒绝施工所造成，故对上诉人此项上诉主张不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7523元，由上诉人锦州市华通装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宇辉
审 判 员 刘志辉
代理审判员 田 稷
二〇一六年八月二日
书 记 员 王 爽