福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽03刑终485号
原公诉机关福建省仙游县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈水新，男，1989年2月12日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，农民，住福建省永泰县，因涉嫌犯挪用资金罪，于2016年2月7日被抓获，同月16日被刑事拘留，同年3月16日被取保候审，2017年1月11日被逮捕，现羁押于仙游县看守所。
辩护人郑潮平、林莉莉，福建普阳律师事务所律师。
福建省仙游县人民法院审理福建省仙游县人民检察院指控原审被告人陈水新犯职务侵占罪一案，于二〇一七年七月二十八日作出（2016）闽0322刑初733号刑事判决。原审被告人陈水新不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员方冰出庭履行职务，原审被告人陈水新及其辩护人郑潮平、林莉莉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人陈水新与被害人李某于2014年4月19日签订网店运营合作伙伴协议，被告人陈水新根据协议约定，负责仙游县某某古典家俱有限公司（以下简称“某某公司”）网上电子商务的经营，该期间若无纠纷，就注册新公司双方一起投入加深合作，新公司由甲乙双方共同出资。被告人陈水新在此期间，未经公司法定代表人李某同意，分别于2015年4月13日、25日以及8月8日私自以某某公司的名义向天猫公司贷款三次，共计34.7万元。期间，被告人陈水新返还天猫公司贷款2万元。剩余32.7万元贷款，被告人陈水新用于偿还陈致钗的借款5.4万元，又用于弥补其个人投资的“深圳市惊喜吧礼品有限公司”的亏损以及出资继续与李某合作天猫运营等个人使用。被告人陈水新于2016年2月7日被仙游县公安局抓获归案。
案发后，被告人家属代其退还给被害人李某15万元。
原判认定上述事实的证据有：借条、深圳市惊喜吧礼品有限公司名片复印件、营业执照、完税登记证及某某公司出具的证明、网点运营合作伙伴协议、天猫贷款合同及支付宝流水明细、对公活期存款交易明细表、中国建设银行网上电子回执单、某某公司出具采用用友软件制作的应收款账明细及中国建设银行对公账户活期存款明细、购车发票及信用卡账单、抓获经过等书证，证人黄某的证言，被害人李某的陈述，被告人陈水新的供述。
原判认为，被告人陈水新利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，共计人民币32.7万元，数额较大，其行为侵犯所在单位财产所有权，构成职务侵占罪。鉴于被告人能部分退还被害人经济损失，可予酌情从轻处罚。据此，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十一条的规定，判决：一、被告人陈水新犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月；二、责令被告人陈水新在本判决生效之日起三日内退赔给仙游县某某公司人民币十七万七千元。
上诉人陈水新及其辩护人诉辩称：原判认定事实不清、证据不足，陈水新没有私自以仙游县某某古典家俱有限公司名义向天猫贷款，没有将该贷款占为己有；陈水新不符合职务侵占罪的主体要件，且没有侵害仙游县某某古典家俱有限公司的财产所有权，请求改判无罪。
莆田市人民检察院出庭检察员发表出庭检察意见称：上诉人陈水新负责仙游县某某古典家俱有限公司的天猫网络销售，利用职务便利，在未经被害人同意的情况下，擅自向天猫贷款后，非法占有23.76万元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，原判认定上诉人非法占有数额有误，请二审依法改判。
经二审审理查明：上诉人陈水新在负责某某公司网上电子商务的经营期间，于2015年4月13日以某某公司的名义向天猫公司贷款4万元，次日转入其弟陈义银行账户；于2015年4月25日以某某公司的名义向天猫公司贷款6万元，之后转入其弟陈义银行账户；于2015年8月8日以某某公司的名义向天猫公司贷款24.7万元，之后返还天猫公司贷款2万元，归还其欠陈致钗的款项5.4万元，转入其个人银行账户3万元，转入某某公司法定代表人李某银行账户9.36万元，剩余款项在案发前留在某某公司支付宝账户内。2015年8月15日，某某公司法定代表人李某发现上诉人陈水新没在公司上班，之后多次电话联系上诉人陈水新，上诉人陈水新拒接后，某某公司法定代表人李某于2015年9月17日向公安机关报案，公安机关于2016年1月13日立案侦查，上诉人陈水新于2016年2月7日被仙游县公安局抓获归案。案发后，上诉人陈水新家属代其退还给某某公司法定代表人李某15万元。
认定上述事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各种证据予以证实外，还有二审开庭时出庭检察员提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、仙游县公安局调取证据通知及中国建设银行于2017年12月24日提供企业手机银行管理查询材料，证实：无法查询到仙游县某某古典家俱有限公司对公账户于2014年1月至2015年12月内绑定的手机号码。
2、某某公司法定代表人李某于2017年12月24日提供的于2017年12月22日查询的仙游县某某古典家俱有限公司天猫商城支付宝账户信息，显示该公司不可用余额为5万元，为合作伙伴的标准保证金，该保证金在协议有效期间内暂时冻结在账户。
3、侦查机关关于2017年12月26日提取的厦门敬勤美家具有限公司出具的证明，证实：该公司于2015年4月27日汇款给仙游县某某古典家俱有限公司6万元贷款，系向仙游县某某古典家俱有限公司订购的家具款，与他人无关，该公司长期与仙游县某某古典家俱有限公司李某有红木商贸往来。
4、某某公司法定代表人李某于2017年12月24日的陈述，证实：仙游县某某古典家俱有限公司对公账户绑定的是其本人手机号码，公司支付宝账户由陈水新注册，绑定的是陈水新号码；公司支付宝有缴纳天猫商城备付金即天猫合作保证金，只要天猫商城的店还开着，保证金的钱就一直冻结；天猫商城每年让他们提前预交年费，并给各公司下达交易任务，达到任务就全额退还年费，如果达不到交易任务，就按相关进度从年费中扣除；其和陈水新之间属于骋用性质，其骋请陈水新负责公司互联网销售，按照营业利润分红。
关于上诉人陈水新及其辩护人提出陈水新不符合职务侵占罪主体要件的诉辩意见。经查，上诉人陈水新的供述、某某公司法定代表人李某的陈述、证人黄某的证言以及提取在案的某某公司出具的证明、网点运营合作伙伴协议等证据能相互印证，证实上诉人陈水新负责某某公司网上电子商务的经营业务，符合职务侵占罪的主体要件。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈水新及其辩护人提出陈水新没有将天猫贷款占为己有的诉辩意见。经查，提取在案的天猫贷款合同及支付宝流水明细、对公活期存款交易明细表、中国建设银行网上电子回执单、厦门敬勤美家具有限公司出具的证明等证据，证实上诉人陈水新于2015年4月14日将贷款4万元转入其弟陈义银行账户后又转入其个人银行账户；于同月25日至26日将贷款6万元转入其弟陈义银行账户后又转入其个人银行账户5万元；于同年8月8日向天猫公司贷款24.7万元后自动还给天猫公司2万元，于同月9日将贷款中的3万元转入其个人银行账户，于同月12日将其中的5.4万元用于归还其欠陈致钗的款项，于同月10日、11日、13日分别将其中的3万元、4.36万元、2万元共计9.36万元转入某某公司法定代表人李某的银行账户，剩余款项在案发前留在某某公司支付宝账户内。鉴于公诉机关仅就上诉人陈水新以某某公司的名义向天猫公司贷款部分进行指控，该部分贷款中的18.4万元被上诉人陈水新非法占为己有的事实清楚，证据充分。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈水新在负责仙游县某某古典家俱有限公司网上电子商务经营期间，利用职务上的便利，将本单位钱款人民币18.4万元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原判定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人陈水新的职务侵占数额有误，本院予以纠正。上诉人陈水新及其辩护人提出的诉辩意见不能成立，不予采纳。出庭检察员提出原判认定上诉人陈水新非法占有数额有误部分成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条的规定，判决如下：
一、维持福建省仙游县人民法院（2016）闽0322刑初733号刑事判决第一项中对上诉人陈水新定罪部分的判决。
二、撤销福建省仙游县人民法院（2016）闽0322刑初733号刑事判决第一项中对上诉人陈水新的量刑部分、第二项中对退赔部分的判决。
三、上诉人陈水新犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年一月十一日起至二○一八年三月三十一日止）。
四、责令上诉人陈水新在判决生效之日起三日内退出剩余赃款人民币三万四千元，退还给仙游县某某古典家俱有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 郑 星
审判员 郑文贤
审判员 蔡志阳
二〇一八年二月二十六日
书记员 黄梅珠
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。