内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终1507号
上诉人(原审被告)：呼伦贝尔铁鑫工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区仁德礼街铁路9号楼208号。
法定代表人：储祥斌，董事长。
委托诉讼代理人：腾家斌，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：石光，男，该公司法律顾问。
被上诉人(原审原告)：呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区额尔古纳市拉布大林鸿雁小区一号楼。
法定代表人：赵志俊，董事长。
委托诉讼代理人：韩玉宝,男，该公司法律顾问。
上诉人呼伦贝尔铁鑫工程有限责任公司（以下简称铁鑫公司）因与被上诉人呼伦贝尔市正大建筑�装有限责任公司（以下简称正大建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服鄂伦春自治旗人民法院（2017）内0723民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人铁鑫公司的委托诉讼代理人腾家斌、石光，被上诉人正大建筑公司的委托诉讼代理人韩玉宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
铁鑫公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，发回重审或改判；二、由正大建筑公司负担本案一、二审案件受理费用。事实和理由：一、一审法院认定基本事实不清。2010年8月3日，毛某1个人找到铁鑫公司签订鄂伦春自治旗克一河某中学教学楼、甘河某中学教学楼的《建设工程施工合同》。合同价款采用每平方米1270元的包死价格。2010年8月24日，毛某1用正大建筑公司的资质及信用，以正大建筑公司名义进�投标活动并中标，这样正大建筑公司作为工程的承包人与发包人某旗教育局分别签订了克一河某小学教学楼、克一河某中学教学楼、甘河某中学教学楼的三份《建设工程施工合同》。正大建筑公司和毛某1并没有进行施工，而是出价每平方米1270元雇佣铁鑫公司替代其出劳务进行施工，形成雇佣替代关系。其接受劳动成果和向发包方索要工程价款，牟取非法所得。根据鄂伦春自治旗人民法院2016年12月1日委托工某鉴定所进行的造价鉴定出具的鉴定意见，克一河某中学教学楼核定工程造价7083439.68元，建筑面积4161平方米，每平方米1702.34元。甘河某中学教学楼核定工程造价9970102.74元，建筑面积5807.70平方米，每平方米1716.70元。两个工程招投标为清单计价方式，即人工费、材料费、税金、利润计价方式组成。很显然，铁鑫公司替代正大建筑公司施工的所谓一口价包死每平方米1270元是人工费、材料费的组成，而核定的工程造价每平方米1700多元，是由人工费、材料费、税金、利润组成。每平方米差价近440元是税金及利润。两个工程付给铁鑫公司12660249元，而发包方付正大建筑公司17053542.32元，差价4393293.42元的税金和利润被正大建筑公司非法占有。2012年12月29日，正大建筑公司与毛某1之间就有关缴税等问题进行协商，正大建筑公司让毛某1给其出具书面保证承诺书，毛某1承诺缴纳税金。如未履行，承担给付责任，并用呼伦贝尔某学院和上述三项工程尾款作为承诺保证担保。很明显，正大建筑公司与毛某1之间是利益关联关系，承担缴纳税款的连带风险责任。2016年12月20日，某旗地税局依据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国税收征收管理实施细则》的规定，依职权认定正大建筑公司为法定纳税主体履行缴纳税款义务，并加�滞纳金，根本不存在代扣代缴和垫付税款问题。对此，正大建筑公司未依照相关规定，对税务机关确定纳税主体等具体行政行为提出异议，未依法申请行政复议，而是提起民事诉讼，让铁鑫公司支付其缴纳的税款，严重违反法定程序。确定谁是纳税主体、征税对象、征税范围及税款征收方式等具体行政行为是税务机关的法定职权范围，不属于民事调整范围，因此，一审判决认定基本事实不清。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用的法律与案件性质明显不符，确定民事责任明显违背当事人约定和法律规定，违反法律适用规则，导致判决结果错误。三、一审法院违反法定程序。2017年3月20日，铁鑫公司就向鄂伦春自治旗人民法院提出申请追加必须共同进行诉讼的当事人毛某1参加诉讼，不论是按合同相对性原则，还是依据法律规定，为查明案件基本事实，毛某1都是核心关键人物。同时，毛某1承诺将已领受的工程款缴纳税款，申请附有毛某1书写的保证承诺书复印件。鄂伦春自治旗人民法院对此却认为毛某1和正大建筑公司相互代表，未追加毛某1参加诉讼，属于遗漏当事人，严重违反法定程序。综上，本案不是建设工程分包合同纠纷，不属于平等主体之间的建设工程分包合同纠纷。依据法律规定，代扣代缴税金的所谓垫付人必须是发包人及某旗教育局，前提必须是发包人同承包人签订《建设工程施工合同》中双方有约定，并到国家税收机关办理相关证照，由税收机关确认，才能履行代扣代缴义务。法定义务不可转嫁给他人承担，不存在向谁追偿的问题。对国家税务机关确认的具体行政行为，纳税人可按法定程序提出异议，向上级机关申请复议，提起行政诉讼，由人民法院依法按行政诉讼程序处理。国家授权税收征收机关确认纳税主体、征税范围，通知义务人缴纳相关税款，其他机关确认纳税主体、向谁付税款等行为，有超越职权之嫌，不具有法律效力。毛某1同铁鑫公司签订的《建设工程施工合同》中未有所谓代扣代缴、代垫税金等问题，而是一口价包死字样，按工程价款习惯和常理，是不含税的。正大建筑公司和毛某1串通，非法扣留工程招投标清单计价方式的工程价款中的利润和税金，属非法所得。毛某1及正大建筑公司明知其是法定纳税人，为规避法律，让毛某1书写保证承诺书，现向铁鑫公司提起民事诉讼，没有事实和法律依据，违反法定程序和法律规定，不应成立。请求二审法院依法支持铁鑫公司的上诉请求。
正大建筑公司辩称，铁鑫公司的上诉理由均不能成立。一、一审法院认定铁鑫公司实际收到了工程款13043127元事实认定清楚，有法院的生效判决为证。本案正大�筑公司是基于双方之间因建设工程施工合同纠纷中产生的税金缴纳问题而进行的民事诉讼，铁鑫公司在上诉当中主张双方是劳务施工雇佣替代合同明显理由不充分。内蒙古自治区高级人民法院（以下简称自治区高院）作出的民事判决书对本案建设工程施工分包合同已经做出了认定。二、铁鑫公司上诉理由认为收到12660249元工程款与实际不符。铁鑫公司提出本案应以行政诉讼为前置程序解决税金问题没有法律依据。铁鑫公司没有弄清本案当中谁是扣缴义务人，谁是纳税义务人。正大建筑公司作为法定的扣缴义务人对税务机关征收的税务通知没有争议，故不存在行政诉讼行为。纳税义务人是铁鑫公司，纳税义务人也未对此进行过任何行政复议，因此铁鑫公司的上诉理由不能成立。铁鑫公司认为一审判决适用法律错误，但在上诉当中没有提到适用法律错误的条款，以及适�法律错误的依据和事实。三、铁鑫公司认为本案漏列当事人，严重违反法定程序，其上诉理由不能成立。本案正大建筑公司是依据铁鑫公司曾经起诉正大建筑公司的建设工程施工合同纠纷而提起的民事诉讼，该两份建筑工程施工合同在自治区高院生效的民事判决书中已经认定了毛某1不承担民事责任，且关于本案争议的税金缴纳问题，正大建筑公司在自治区高院审理案件过程中提出过抗辩理由，认为应在工程款当中扣减，自治区高院的两份生效民事判决认定由于正大建筑公司未垫付缴纳该税款，故未予扣减。现正大建筑公司已代铁鑫公司缴纳了13043127元工程款的税金，故本案争议也就是铁鑫公司已收到的工程款是否应交纳税金问题，故毛某1在本案当中不是必须参加诉讼的当事人，因此本案审理程序不违反法律规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，铁鑫公司�上诉请求和理由不能得到支持。
正大建筑公司向一审法院起诉请求：一、要求铁鑫公司给付正大建筑公司为其（扣缴垫付）的工程款税金1477137.79元人民币；二、请求法院判令铁鑫公司自2016年12月20号起到实际给付之日止，以1477137.79元为基数按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍赔偿正大建筑公司为其（扣缴垫付）的工程款税金的损失。三、诉讼费用由铁鑫公司承担。
一审法院认定事实：2010年8月24日，正大建筑公司与某旗教育局签订了两份《建设工程施工合同》，由正大建筑公司承建甘河某中学教学楼，建筑面积为5807平方米，造价8943461元;克一河某中学教学楼，建筑面积4161平方米，造价6451012元。2010年8月3日，正大建筑公司职工毛某1代表正大建筑公司与铁鑫公司签订了《建设工程施工合同》，将甘河某中学教学楼、克一河某中学教学楼转包给铁�公司。合同约定，按照发包方提供的图纸、设计，以每平方米1270元的一口价包死，由铁鑫公司施工。以上两项工程于2012年9月27日竣工，经验收合格并交付某旗教育局使用，某旗教育局与正大建筑公司进行了工程结算。正大建筑公司通过毛某1与铁鑫公司进行结算支付工程款9484470元。剩余款项因有争议，铁鑫公司于2013年诉至呼伦贝尔市中级人民法院，后经自治区高院判决已将剩余工程款支付完毕。正大建筑公司于2016年12月20日向某地税分局缴纳税款1477137.79元，其中税款金额1336089.64元、滞纳金141047.85元。一审法院认为，虽然正大建筑公司由其职工毛某1与铁鑫公司签订的两份《建设工程施工合同》无效，但铁鑫公司将甘河某中学教学楼和克一河某中学教学楼施工完毕，验收合格并交付使用，正大建筑公司已将全部工程款通过法院判决和自动履行的形式全部支付给铁鑫�司，铁鑫公司作为实际施工方有纳税的义务，应按实际取得的工程款13043127元作为营业额纳税，现正大建筑公司已经向税务部门纳税1477137.79元。根据《中华人民共和国营业额暂行条例》第五条第三款的规定，对正大建筑公司要求铁鑫公司给付垫付的工程款税款的请求，该院予以支持。对正大建筑公司要求铁鑫公司给付因其迟延纳税产生的滞纳金，该院予以支持。综上所述，正大建筑公司的合理诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国营业税暂行条例》第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告呼伦贝尔铁鑫工程有限责任公司于本判决生效后五日内给付原告呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司垫付的税款804856.64元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自2016年12月20日起至实际给付之日止；二、被告伦贝尔铁鑫工程有限责任公司给付原告呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司滞纳金84269.32元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自2016年12月20日起至实际给付之日止。案件受理费18096元，由原告呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司承担5405元、由被告呼伦贝尔铁鑫工程有限责任公司承担12691元。
本院二审期间，铁鑫公司就其上诉主张依法向本院提交三组证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。
证据一，投标总价单两张（复印件）。证明毛某1在2010年7月借用正大建筑公司的资质参加鄂伦春自治旗克一河某中学教学楼、甘河某中学教学楼的招投标活动，投标总价中包含人工、机械、材料费、利润、税金。税金作为中标人是工程结束后必须交给税务机关的。正大建筑公司质证称，对该组证据真实性没有异议，但是对铁鑫公司证明的问题有异议。因为从这个总价单本身不能够证明其想证明的问题，总价单跟本案当中税金的争议没有关联性。本院认为，该组证据虽系复印件，但因双方当事人对该组证据真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。
证据二，《中标通知书》复印件及《建设工程施工合同》复印件。证明正大建筑公司与某旗教育局于2010年8月24日订立《建设工程施工合同》。依据预算书中的记载，平米价款为1544元，此价由人工费、材料费、机械费、税金、利润组成。正大建筑公司为法定纳税人，税务机关才找到正大建筑公司让其缴税。正大建筑公司质证称，对该组证据真实性无异议，对证明目的有异议。中标价格每平方米1470元是包含了装修以及其他附属工程，但是正大建筑公司分包给铁鑫公司的价格是每平方米1270元�本案中，正大建筑公司也是要求铁鑫公司按照每平方米1270元的价格承担税金比例，故中标通知书的总价格与本案没有关联性。同时该中标通知书不能证明税金的给付问题，不能证明正大建筑公司就是法定的纳税人。法定纳税人应当是实际收到工程款的施工人，因此铁鑫公司以此份证据来证明其证明问题明显缺乏依据。《建设工程施工合同》恰恰证明了正大建筑公司是因施工合同的产生与铁鑫公司发生了建设工程分包合同纠纷，因此可证明主体是铁鑫公司与正大建筑公司。本院认为，该组证据虽系复印件，但因双方当事人对该组证据真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。
证据三，鄂伦春自治旗人民法院委托工某鉴定所鉴定而出具的《克一河某小学教学楼、克一河某中学教学楼、甘河某中学教学楼工程造价鉴定书》（复印件）。证明克一河某中学教�楼核定工程造价7083439.68元，甘河某中学教学楼工程核定工程造价9970102.74元。两个工程造价中均含税金，证明工程造价中是包含税金的。正大建筑公司质证称，这份鉴定书是正大建筑公司基于本案与某旗教育局发生纠纷而形成的鉴定意见，该鉴定目前没有被法院采信，该鉴定造价与本案铁鑫公司收到的工程款是否依法应承担税金没有关联性。本院认为，该证据与本案无关联性，本院不予采信。
正大建筑公司向本院提交一份（2015）内民一终字第00087号民事判决书（复印件）。证明：一、本案是基于铁鑫公司起诉正大建筑公司建设工程施工合同纠纷而产生的民事权益；二、双方之间就涉案工程系转包行为；三、判决内容为正大建筑公司给付铁鑫公司1188442元工程款。铁鑫公司质证称，对该证据真实性无异议，但对其证明目的不认可。一、对起诉的涉案的建设工�施工合同纠纷的真实性认可；二、双方之间不属于转包行为，应当是雇佣承揽关系。对判决内容的真实性并无异议，判决正大建筑公司给付铁鑫公司工程款至今没有落实。本院认为，该证据虽系复印件，但因双方当事人对该证据真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。对该判决中体现的内容予以采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：铁鑫公司是否应就其施工的涉案工程所缴纳的税款及滞纳金承担给付责任。对铁鑫公司提出的一审法院遗漏当事人，违反法定程序及铁鑫公司与正大建筑公司之间系雇佣承揽关系，并非建设工程分包合同关系，铁鑫公司不应就其施工的涉案工程所交纳的税款及滞纳金承担给付责任的主张，本院不予支持。其一，本案系因建设工程施工合同纠纷中税金�担问题而产生的诉讼，涉及建设工程施工活动中由谁作为纳税义务主体承担税金缴纳义务的问题。毛某1代表正大建筑公司与铁鑫公司签订《建设工程施工合同》，由铁鑫公司承建克一河某中学教学楼、甘河某中学教学楼工程。毛某1的行为系代表正大建筑公司，因此在本案中，毛某1并非必须参加诉讼的当事人。一审法院未予追加毛某1为本案当事人不属于严重违反法定程序的情形，对铁鑫公司提出的一审法院遗漏当事人，严重违反法定程序的上诉主张，本院不予支持。其二，毛某1代表正大建筑公司与铁鑫公司就克一河某中学教学楼、甘河某中学教学楼工程签订两份《建设工程施工合同》。铁鑫公司作为施工人针对克一河某中学教学楼、甘河某中学教学楼工程施工过程中产生的欠付工程款问题起诉正大建筑公司、某旗教育局及毛某1。经自治区高院审理，确认正大建�公司给付铁鑫公司相应数额工程款，因此双方之间并非铁鑫公司所主张的雇佣承揽关系，应属建设工程施工合同关系，本院予以确认。其三，铁鑫公司作为涉案工程实际施工人有纳税的义务。根据《中华人民共和国企业所得税法》第五条：”企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额”、《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条：”在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税”、《中华人民共和国印花税暂行条例》第一条：”在中华人民共和国境内书立、领受本条例所列举凭证的单位和个人，都是印花税的纳税义务人（以下简称纳税人），应当按照本条例规定缴纳印花税”、《中华人民共和国印花税暂行条例》第二条第（一）项：”下列凭证为应纳税凭证:（一）购销、加工承揽、建设工程承包、财产租赁、货物运输、仓储保管、借款、财产保险、技术合同或者具有合同性质的凭证......”等规定，一审法院就涉案工程判决铁鑫公司给付正大建筑公司垫付的税金及滞纳金并无不当。
综上所述，铁鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12691元，由上诉人呼伦贝尔铁鑫工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 豫 元
审判员 张静�
审判员 阿 润
二〇一七年十二月二十五日
书记员 王 岩 松