浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终1083号
上诉人（原审被告）：浙江中成建工集团有限公司，住所地：绍兴市马山海南路68号，组织机构代码：70449637-4。
法定代表人：王永泉，董事长。
委托代理人：劳晓洁、杨泽峰，浙江大公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王伟刚，男，1978年11月5日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人：秦高益，浙江志和律师事务所律师。
原审被告：浙江中成实业限公司，住所地：嘉兴市南湖新区中环南路富润路，组织机构代码：75302425-0。
法定代表人：董利华，董事长。
上诉人浙江中成建工集团有限公司（以下简称中成建工）因与被上诉人王伟刚、原审被告浙江中成实业限公司（以下简称中成实业）建设工程合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2015）嘉南民初字第2759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
中成建工上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回王伟刚对中成建工的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定中成建工总支付王伟刚9741900元，属认定事实错误。中成建工实际支付王伟刚10141900元，一审判决对中成建工代付的40万元混凝土款不予认可没有依据。40万元混凝土款系中成建工应王伟刚的要求代付的，虽王伟刚在质证中否认该笔款项，但王伟刚挂靠施工的工程确有混凝土需求，而王伟刚未否定该需求。且王伟刚对中成建工代付后扣留该款项至今未提出异议，中成建工认为不能以王伟刚在庭审中否认来认定中成建工未代付该笔款项。2、一审判决以上诉人“未就约定的费率举证”为由以7%确定应扣留的挂靠管理费，属认定事实错误。本案中，中成建工依据财务扣款情况举证证明了实际扣留税金、挂靠费等合计938100元。有关扣款系发生在工程进度款支付过程中，因王伟刚与中成实业早已确认了双方的直接结算关系，王伟刚对中成建工的有关扣款是明知的，即王伟刚是同意938100元的扣款。一审判决对此不予认定，显然与双方默示意思是不一致的。
王伟刚二审辩称，对中成建工代付40万元的混凝土款一事不予认可。一是该笔款项单据上没有王伟刚签字确认，二是王伟刚涉及的混凝土没有40万元，事实上只有20几万元，故40万元不是混凝土款。关于管理费，一审认定7%的管理费是正确的，客观合理。综上，请求驳回上诉，维持原判。
中成实业二审未作答辩。
王伟刚向一审法院起诉请求：一、中成建工支付王伟刚工程款7450216元及逾期利息损失900542元；二、中成建工支付自应当支付工程款之日起至判决生效确定履行之日止的利息损失（按年利率4.35%计算）；三、中成实业在应付工程款范围内对中成建工的付款承担连带责任。在审理过程中，王伟刚变更工程款的诉讼请求为4952866元，并按照该金额调整利息。同时，王伟刚表示如果法院认定其与中成实业之间存在直接建设工程施工合同关系，要求中成实业承担全部的工程款。
一审法院认定事实：2011年12月26日、2012年6月8日、2012年8月20日中成实业与中成建工陆续签订了《中成名都B、C地块住宅小区附属工程施工合同》、《中港名都B地块紫轩公寓室外环境工程施工合同》、《中港名都B地块紫轩公寓石材幕墙工程施工合同》、《中港名都B地块紫轩公寓室内装饰装修工程施工合同》等四份施工合同，约定由中成实业将上述工程发包给中成建工施工。合同约定了相关的施工范围、工程质量、结算方式等内容。王伟刚均为施工单位中成建工的项目经理。合同签订后，由王伟刚实际组织进行施工。其间中成实业向中成建工支付了王伟刚施工项目的工程款共计1108万元，并通过嘉兴新昇贸易有限公司直接向王伟刚支付工程款200万元。中成建工收到上述1108万元后，扣除了管理费及税金后，将9741900元支付给了王伟刚或者其指定的第三方。上述工程完工后，王伟刚代表中成建工与中成实业进行结算，经浙江信昌工程咨询有限公司审价，四个项目工程造价合计16694766元。
一审另认定，王伟刚与中成建工未签订任何的书面合同，其称是中成建工的副总董利华介绍的该工程，并且口头约定中成建工收取税金加管理费共7%；中成建工认为双方约定是10%。
一审庭审后，中成实业法定代表人董利华向一审法院陈述：2010年后其是中成建工的常务副总，分管浙江片，直到2014年12月底；2007年起至今为中成实业的负责人、法定代表人。中成实业的工程都是给中成建工做的，王伟刚要做工程，需要中成建工出面去招投标，萧山、嘉兴都有的。本案所涉的四个工程都已竣工验收，工程款应当支付给施工方，具体付款情况以财务数据为准。中成实业支付给王伟刚的款项是通过中成建工支付的，付钱的时候打上括号，就是说这个钱要直接支付给王伟刚，这是惯例，其他项目也是这样的。中成建工与王伟刚之间应该是分包关系。王伟刚对董利华的陈述无异议，中成建工认为董利华是中成实业的法定代表人，其陈述只能视为中成实业的意见，对中成建工无约束力；其陈述表明王伟刚因为无施工资质，他找到董利华要以中成建工的资质去承接工程，整个过程是董利华和王伟刚之间直接决定的，没有通过所谓的总包项目经理钱建林和实际施工的袁月根，这个行为本质上代表了中成实业的行为，既然中成实业决定把工程包给王伟刚，没有通过中成建工，那么说明王伟刚与中成建工之关就是挂靠关系。
一审法院认为，本案争议焦点在于：1、如何认定各方的合同关系；2、谁对王伟刚负有支付工程款的义务，金额如何确定。
关于焦点一。1、王伟刚与中成建工之间：王伟刚在庭审中既称与中成建工是内部承包（转包）关系，又称是挂靠关系；中成建工认为是挂靠关系。两种法律关系的权利义务存在差异：内部承包（转包）关系情况下，施工人根据承包（转包）合同享有相应的权利，即使合同无效，在工程竣工验收合格的情况下，依据合同相对性施工人有权向承包单位或者转包人主张合同约定的工程款，不受发包人与承包（转包人）之间的合同以及付款情况的约束；挂靠关系情况下，施工人借用单位施工资质与名义与发包人签订合同，施工人是该合同权利的实际享有人，施工人向该单位支付挂靠费用等。根据查明的事实，王伟刚虽与中成建工没有签订书面合同，但其自述由中成建工的副总同时又是中成实业的法定代表人董利华介绍中成实业的工程，挂靠在中成建工名下施工，并以中成建工的名义与中成实业签订合同并进行结算，中成实业在向中成建工支付工程款时，部分明确指示为王伟刚的工程款，中成建工将所受款项每笔扣除管理费和税金后均支付给王伟刚，中成建工未向王伟刚垫付任何款项，并且中成实业也曾直接向王伟刚支付工程款200万元。由此可见本案各方均明知该工程实际由王伟刚施工，由于王伟刚作为个人无施工资质，而需要借用中成建工的建筑资质与中成实业签订合同，中成建工根据施工合同对中成实业的权利事实上由王伟刚享有。上述情形符合挂靠关系的特点，与王伟刚在庭审中多次陈述一致，故一审法院认定双方为挂靠关系。
2、中成实业与中成建工和王伟刚之间：中成建工与中成实业签订有建设工程施工合同，双方均加盖公章及法定代表人印章，形式上两者形成建设工程施工合同关系，但根据查明的事实，王伟刚系挂靠在中成建工，以中成建工的名义和中成实业签订合同，事实上由王伟刚享有建设工程合同承包方的权利，为减少当事人的讼累，一审法院准许事实上享有该权利的王伟刚直接向中成实业主张权利，而中成建工由于违法挂靠而应与王伟刚共同向中成实业承担施工合同的义务。
关于董利华的陈述，其为中成实业的法定代表人，与中成建工存在利害关系，应视为中成实业的陈述意见而不属于证人证言；王伟刚应该清楚董利华在王伟刚承接工程的过程中双重身份，其系基于与董利华的私人合作关系而不是与中成建工的业务联系承接工程。而作为发包方的中成实业更有权决定选择的施工人，此外从中成实业支付工程款时指定为王伟刚的工程款的情况看，也足以说明中成实业与王伟刚之间存在直接关联。
至于王伟刚主张两被告为关联企业故而要共同承担责任，一审法院认为即使是关联企业，也不是对其中某一企业的债务承担连带债务的依据，况且本案中相关证据不足，一审法院不予认定。
关于焦点二。1、如上所述，经法庭释明，王伟刚要求中成实业直接向其支付工程款。中成建工、中成实业均不持异议，且合同约定的付款期限已届满，故本案中成实业作为发包人应向王伟刚承担支付工程款的义务。中成实业已经向中成建工支付的款项，应当从中扣除。王伟刚与中成建工虽为违法的挂靠关系，但王伟刚对于由中成建工扣留税金和挂靠管理费不持异议，鉴于双方没有书面合同，中成建工也未就约定的费率举证，故以王伟刚认可的合计7%予以计算。需要说明的是，挂靠管理费违反法律规定，但王伟刚不得因违法的挂靠关系无效而获得比原先更多的利益，因此王伟刚应得的工程款仍应为工程总价的93%，中成建工应将从中成实业处收到的工程款扣除7%之外的剩余部分全部支付给王伟刚，中成实业直接支付给王伟刚款项也按此比例扣除。中成建工、中成实业剩余的工程款的7%中包含税金和必要的管理成本费用，且中成建工本案中也未主张，故本案中不作处理。
2、中成实业应向王伟刚支付的金额：四项工程总计工程款16694766元，扣除已向中成建工支付的11080000元，剩余为5614766元，按93%计为5221732.38元，扣除中成实业已向王伟刚直接支付的2000000元，中成实业还应向王伟刚支付3221732.38元；关于利息，因四项合同在履行过程中的付款事实上无法区分，一审法院参考合同的约定，酌情确定欠款的95%，计3060645.76元，从2014年1月16日起计息，余下的5%，计161086.62元，从2016年1月16日起计算。按年利率4.35%计算。
中成建中应向王伟刚支付的金额：中成建工收到11080000元，按93%为10304400元，扣除已向王伟刚支付的9741900元，中成建工还应向王伟刚支付562500元。关于利息，一审法院酌情从中成建工最后一次向王伟刚付款之日2015年2月13日起，以562500元为基数，按年利率4.35%计算。
鉴于王伟刚在法庭调查结束之前减少诉讼请求，相应案件受理费依法予以减少。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中成实业支付王伟刚工程款3221732.38元及利息（其中以3060645.76元为基数，从2014年1月16日起；以161086.62元为基数，从2016年1月16日起，均按年利率4.35%计算至判决确定履行之日）；二、中成建工支付王伟刚工程款562500元及利息（以562500元为基数，从2015年2月13日起，按年利率4.35%计算至判决确定履行之日）；上述两项均于判决生效之日起七日内履行。三、驳回王伟刚的其他诉讼请求。如果当事人未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46423元，由王伟刚负担10954元，中成实业负担30197元，中成建工负担5272元；财产保全费5000元，由中成实业负担4257元，中成建工负担743元。均于判决生效后七日内交纳。
本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，关于案涉40万元混凝土款是否系中成建工替王伟刚的代付款，应否认定为中成建工的已付款的问题。对此，根据现有证据，本案尚不足以认定上述款项系中成建工的代付款，理由如下：1、该笔款项系2011年6月15日中成建工向嘉善县银马混凝土有限公司的付款。而在其银行付款凭证“摘要”一栏中，明确载明系“钱建林工程款”。对于钱建林，中成建工认可系挂靠在其公司承包中成实业的相关工程，且根据中成建工提供的2011年8月11日的记账凭证显示，中成建工与钱建林之间也有工程款的资金往来。2、在中成建工提供的已付款单据中，除该笔40万元款项之外，其他已付款项大多系直接向王伟刚的付款，非直接付款的则备注有“王伟刚”，而该笔40万元则无任何显示涉及王伟刚。
关于管理费及税金问题。王伟刚一审自认管理费及税金合计费率为7%，而中成建工则认为是10%。现中成建工上诉认为其在工程款转付过程中实际扣留的938100元是对管理费及税金的扣款，王伟刚对扣款是明知的，其以默示方式同意该938100元的扣款。对此，本院认为，不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。本案中，中成建工并未举证证明其与王伟刚之间就扣款事宜有过相关约定，故中成建工主张王伟刚默示同意了上述扣款的理由不能成立。同时，按照中成建工的主张，其收到1108万元工程款，转付金额为10141900元，实际扣留938100元，即实际扣款比例为8.47%，故从实际的扣款比例来看，也无法印证中成建工10%的费率主张。因此，一审法院根据举证规则，按照王伟刚自认的7%费率计算管理费及税金正确。
综上所述，中成建工的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9425元，由上诉人浙江中成建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
审 判 员 倪 勤
代理审判员 周 倩
二〇一六年八月十一日
书 记 员 赵婉沁