山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终459号
上诉人（原审原告、反诉被告）山东华傲漆业有限公司，住济阳县。
法定代表人贾朝霞，该公司经理。
委托代理人韩光福，山东海扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）济南英雄山建筑安装工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人郭登峰，该公司经理。
委托代理人颜东，山东德康律师事务所律师。
委托代理人李华东，男，1952年5月19日出生，汉族，济南历城山大路法律服务所法律工作者，住济南市。
上诉人山东华傲漆业有限公司（以下简称华傲漆业公司）因与上诉人济南英雄山建筑安装工程有限公司（以下简称英雄山建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济阳县人民法院（2012）济阳民初字第1299号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2010年10月20日，华傲漆业公司与英雄山建筑公司签订《建筑安装工程承包合同》一份，将该公司综合楼承包给英雄山建筑公司施工，承包范围及内容为英雄山建筑公司包工包料，从基础开挖到工程验收合格（图纸以内的所有内容），工程造价每平米1450元，总计2160平米，总造价3132000元。2011年4月，英雄山建筑公司开始组织施工。后该工程因故停工至今。2011年6月8日-2012年7月22日，华傲漆业公司以现金或支票等形式支付英雄山建筑公司工程款140.4万元。2012年6月13日，华傲漆业公司曾向英雄山建筑公司邮寄解除合同通知书。2012年6月14日，英雄山建筑公司收到该通知，但双方并未就合同的解除达成一致。庭审中，双方均同意解除合同，并确定解除时间为开庭当日，即2015年8月27日。
2015年7月20日，济阳县人民政府为华傲漆业公司颁发国有土地使用证。2014年3月7日，济阳县住房和城乡建设管理委员会为华傲漆业公司颁发地字第（2014）01-09-T001号建设用地规划许可证。2014年8月21日，济阳县住房和城乡建设管理委员会为华傲漆业公司颁发建字第（2014）01-09-T001号建设工程规划许可证。
2011年5月4日，济阳县建筑工程质量监督站向英雄山建筑公司下达建筑工程（质量）整改通知书一份。该通知书载明，涉案工程存在以下问题：1.无规划许可证、无施工许可证；2.施工图未审查；3.未办理质量监督手续。以上问题需在5日内整改完毕，报我站备查。2011年5月23日，济阳县建筑工程质量监督站向两公司下达建筑工程局部暂停施工通知书一份。该通知书载明，涉案工程经监督抽查存在以下问题：1.无规划、施工许可证，施工图未图审；2.未办理质量监督报监手续；3.砖砌体平整质差，灰缝不顺直；4.砼标件随意，修补现象较多，涨模；5.人员不到位，项目经理不在现场。应立即暂停基础施工，并于2011年5月28日前将整改情况报工程质量监督站，未经复核同意不得擅自继续施工。
2011年6月27日，经建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位联合验收，涉案工程地基与基础工程质量合格、通过验收。2012年1月8日，经上述五单位联合验收，主体结构工程质量验收合格、通过验收。
经英雄山建筑公司申请、原审法院委托，2013年2月25日山东永晟工程造价咨询有限公司作出《鲁永晟基鉴字（2013）第08号》审核报告，同年12月30日该公司出具《答疑书》，共同认定涉案工程已完成部分鉴定造价为2873972.64元（报告造价2819834.08元＋答疑增加造价54138.56元），该公司收取英雄山建筑公司审计费32000元。经华傲漆业公司申请、原审法院委托，2014年4月14日山东永晟工程造价咨询有限公司作出《鲁永晟基司鉴字（2014）第024号》司法鉴定报告，同年7月18日，该公司出具《答疑书》，共同认定涉案工程总造价为4065232.41元（鉴定报告造价3759090.85元＋答疑增加造价306141.56元），该公司收取华傲漆业公司鉴定费30000元。经英雄山建筑公司申请、原审法院委托，2015年6月8日山东新业价格评估有限公司作出《山东新业价评字（2015）第096号》价格评估结论书，认定英雄山建筑公司的工程款利息损失为277130.41元、租赁设备材料损失为786464.64元、未完工程利润损失为86019.24元，该公司收取英雄山建筑公司评估费28000元。
山东华傲漆业有限公司于2014年7月23日由济南华傲漆业有限公司变更而来，济南华傲漆业有限公司的债权债务、资产以及其他权利义务全部由山东华傲漆业有限公司承担。英雄山建筑公司主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包贰级，其于2010年10月23日授权刘长玉为项目负责人，权限为济南华傲漆业有限公司综合楼工程施工管理相关业务。
双方对以下事实存在较大争议，原审法院作出如下认定：
（一）关于涉案承包合同的效力。原审法院经审查认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确了适用合同法第五十二条第（五）项认定合同无效的三种情形。本案中，承包方英雄山建筑公司具备房屋建筑工程施工总承包贰级资质，其亦认可该工程非必须招标项目，并安排项目经理组织进行了施工，因此没有该《解释》第一条所述的三种情形，故原审法院依法认定涉案合同为有效合同。同时，合同约定价格与鉴定价格的差距、是否取得“三证”等均非认定合同效力的条件，故对反诉原告要求认定合同无效的主张原审法院不予支持。
（二）关于工程质量和欠付的工程款。关于工程质量，原审法院经审查认为，济阳县建筑工程质量监督站的验收报告、验收记录，足以证明涉案工程的地基与基础、主体结构已经有关部门验收合格。关于反诉被告提出主体外墙水泥抹面严重脱落，房内地面砖出现破损，修补费用应由反诉原告承担或从已完成部分的工程款中扣除的主张。原审法院经审查认为，因涉案工程已经大部分验收合格，反诉原告关于给付工程款的主张应予支持，反诉被告主张的修补费用并未实际产生，可待实际发生后另行主张。关于欠付工程款数额。山东弘润天成建设咨询有限公司作出《鲁弘建字（2012）第089号》基建工程咨询报告书因系英雄山建筑公司单方委托，且经英雄山建筑公司重新申请、原审法院委托作出了新的鉴定，故对该咨询报告书原审法院不予采信。对《鲁永晟基鉴字（2013）第08号》审核报告及其《答疑书》、《鲁永晟基司鉴字（2014）第024号》司法鉴定报告及其《答疑书》原审法院予以采信，故认定涉案工程已完成部分鉴定造价为2873972.64元、鉴定总造价为4065232.41元。关于反诉被告欠付反诉原告的工程款应本着公平的原则进行确定。本案建设工程施工合同约定按固定总价进行结算，如果按照已完成工程鉴定价值扣除已给付部分工程款，在鉴定总价款与约定总价差距较大的情况下，显失公平。为此，原审法院酌定按照实际施工部分的鉴定价值占全部工程鉴定总价的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完成部分工程价款较为妥当，也更符合公平原则。据此，原审法院认定反诉被告尚欠反诉原告工程款810211.00元（合同总价款3132000元×［鉴定已完工价款2873972.64元÷鉴定总价款4065232.41元］-已支付工程款1404000元）。
（三）关于停工的时间、原因。关于停工的时间，原审法院经审查认为，反诉被告虽主张是2012年7月停工，但没有提供证据予以证明，依法应承担举证不能的不利后果。反诉原告在其向山东新业价格评估有限公司的答复中（第三页），明确认可停工时间为2012年5月20日。因停工系反诉原告的行为，其对停工时间的掌握应更准确，故原审法院予以采信。关于停工的原因。经原审法院审查认为，反诉原告提出的济阳县建筑工程质量监督站下达的建筑工程（质量）整改通知书、建筑工程局部暂停施工通知书中均指出涉案工程存在无规划许可证、无施工许可证等问题，可以认定反诉被告在当时不具备“三证”的情况下允许反诉原告施工，给反诉原告的施工造成了一定困难和影响，但并未造成停工。根据双方签订的合同第五条第（一）项对付款方式的约定，涉案工程建至三层主体完工，需支付工程款90万元，而截至2012年1月8日涉案工程主体结构验收合格，原告已经给付反诉原告93.4万元，并结合工程全部竣工验收合格反诉被告需支付150万元、而目前已支付140.4万元的事实，可以认定反诉被告不存在违约支付的问题。故原审法院对反诉原告因未办“三证”导致被查、交款迟延导致停工的主张不予采信。同时，反诉被告所提供的证据不足以证明反诉原告管理不善、拖欠农民工工资所致，故原审法院认为造成停工的原因系双方无法就继续履行合同达成一致所致。
（四）关于反诉原告主张的损失。反诉原告依据《山东新业价评字（2015）第096号》价格评估结论书主张其损失为1149614.29万元。原审法院经审查认为，《山东新业价评字（2015）第096号》价格评估结论书关于欠付工程款利息损失和设备、材料增加的租赁费损失，均为“假定《评估事项补充材料答复》审计鉴定价格、已付款、欠款数额真实”、“假定《评估事项补充材料答复》及《租赁合同》真实”。反诉被告对该鉴定报告及其具体事项不予认可，认为鉴定报告存在明显瑕疵。故原审法院对反诉原告以鉴定结论主张损失的请求不予采信。关于未完工程的利润损失，原审法院经审查认为，在涉案工程未全部完工的情况下，结合停工的原因、反诉被告通知后反诉原告并未施工等因素，反诉原告的主张于法无据，原审法院不予支持。但反诉被告欠付反诉原告工程款确给反诉原告造成了利息损失，原审法院认定从反诉原告提起反诉的2012年10月18日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款的利率计算反诉原告的利息损失。同时，反诉被告迟延办理“三证”并被相关部门下达《局部暂停施工通知书》，对反诉原告必然造成一定的损失和影响，反诉原告自认停工7天（补充材料第二页），原审法院酌定其人工、设备租赁费损失为7万元，反诉被告对此承担过错赔偿责任。
（五）关于原告主张的违约金。原告主张违约金自2014年4月24日起至原告起诉之日止共计570天，按合同约定总价款的日万分之三计算，共计535572元。原审法院经审查认为，被告未按合同约定履行期限（即使按照被告的主张竣工日期变成了开工日期）完成工程建设，特别是在原告发出解除（继续履行）通知后仍未继续履行继续建设的义务，其明显存在违约。但因双方在此之前原告对被告继续承建项目、被告继续为原告建设项目均无异议，涉案工程的工期无法认定。因此，原告主张的违约金的起算点可自2012年6月14日被告收到解除（继续履行）通知后第二日起算之起诉之日，共计82天，同时因合同约定的违约金不违反法律规定，故原审法院依法确定被告的违约金数额为77047.2元（3132000元×0.3‰／天×82天）。
（六）关于3万元的设计费。原审法院经审查认为，设计单位山东恒基建筑设计有限公司出具的证明及其出具的收据和反诉原被告的答辩足以证明涉案工程的设计费为3万元，对此原审法院予以认定。但反诉被告认为此项费用根据合同约定由反诉原告承担的辩解缺乏证据证明，原审法院不予采信。该单据为反诉原告提交的证据，故原审法院认定该项应由反诉被告承担的设计费反诉原告已经垫付，反诉被告应予返还。
原审法院认为，有效的建设工程施工合同关系应当依法保护，合同双方亦应本着诚信、公平、效益的原则积极协调地履行合同义务。本案中，原、被告签订了有效的《建筑安装工程承包合同》，双方均应积极地履行和配合对方履行合同义务。被告英雄山建筑公司作为贰级施工资质企业，其在签订合同之初就应当预见到承建垫资以及施工过程中遇到的其他风险，而其停工行为最终导致了合同的解除。被告停工后，特别是经原告通知合同终止履行、其决定不再继续履行合同后，其应当将租赁设备、材料等拆除并送回出租方，以避免损失扩大，但被告即使在原告起诉后仍未对租赁设备材料作出处理，故对其扩大的损失应由其自行承担。涉案工程为部分审验合格工程，工程的安装装饰部分未经验收，但由于各鉴定报告中无法区分基础、主体结构与安装部分的价值，结合被告垫资、施工工人工资等因素，原审法院认为将已完工部分工程款全部给付被告为宜。合同解除后，原告可自行修补修缮直至验收合格，其修缮修补费用可另行向被告方主张。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第八条、第十条、第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、自2015年8月27日起，解除原、被告签订的《建筑安装工程承包合同》；二、反诉被告山东华傲漆业有限公司自判决生效之日起十日内给付反诉原告济南英雄山建筑安装工程有限公司工程款810211.00元及其利息（2012年10月18日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款的利率计算）；三、反诉被告山东华傲漆业有限公司自判决生效之日起十日内赔偿反诉原告济南英雄山建筑安装工程有限公司停工损失70000元；四、被告济南英雄山建筑安装工程有限公司自判决生效之日起十日给付原告山东华傲漆业有限公司违约金77047.2元；五、反诉被告山东华傲漆业有限公司自判决生效之日起十日内返还反诉原告济南英雄山建筑安装工程有限公司设计费30000元；六、被告济南英雄山建筑安装工程有限公司单方委托交纳的鉴定费14000元及其向山东新业价格评估有限公司交纳的评估费28000元，由被告承担；原、被告双方向山东永晟工程造价咨询有限公司交纳的鉴定费62000元，由原告山东华傲漆业有限公司承担40000元，被告济南英雄山建筑安装工程有限公司承担22000元；七、驳回原告山东华傲漆业有限公司的其他诉讼请求；八、驳回反诉原告济南英雄山建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9660元，反诉案件受理费27874元，由原告负担14000元，被告负担23534元。
上诉人华傲漆业公司上诉称：一、关于工程款利息。双方合同约定，工程主体完工支付工程款150万元，本案的涉案工程尚未完成主体部分的施工，外墙涂料、室内内粉和地面及门窗、楼梯均没有完成。按照合同约定工程款最高支付额度为90万元，但我公司已付款140余万元，不拖欠工程款。如果不是我公司提起本案诉讼并主张解除合同，被上诉人英雄山建筑公司根本没有权利要求支付工程款。工程在尚未完工的情况下，是法院在确认解除双方合同的前提下才涉及到工程款结算问题，故原审判决支付工程款利息既没有事实依据，也没有法律依据。二、关于我公司主张的违约金。原审判决已经确认英雄山建筑公司违约，违约金的计算应自合同约定的完工日期计算至我公司主张权利之日，故我公司主张535572元违约金并无不当，应依法支持。三、关于设计费。合同签订时，双方约定设计费以及办理施工许可的所有费用均由英雄山建筑公司承担。事实上，设计费虽然是3万元，但其中1万元系我公司垫付，其他2万元英雄山建筑公司至今没有支付，故判决书第五项应该撤销。四、关于鉴定费。我公司于2012年9月提起诉讼后，英雄山建筑公司在答辩期内单方委托进行工程造价鉴定，我公司不予认可，后经申请予以重新鉴定，并由法院采信，故英雄山建筑公司单方举证的费用不应由本案判决界定承担问题。诉讼中所发生的三次鉴定费用，理应在判决中确定承担问题，从判决认定的违约结论来看，英雄山建筑公司违约，其提出的赔偿请求系无理要求，故该三次鉴定费用均应由其承担。五、关于英雄山建筑公司的损失。原审判决对鉴定结论不予采信，认为反诉主张于法无据，不予支持。而之后又酌定其确有损失，判令我公司给付7万元损失，并认为是过错赔偿责任。这一判决毫无道理，属法官的自由心证，主观臆断，是严重错误的。综上，请求二审法院：1.改判一审判决第二项，撤销对反诉请求中利息的判项；2.改判一审判决第四项，支持上诉人华傲漆业公司违约金的诉讼请求535572元；3.撤销一审判决第五项，不支持英雄山建筑公司关于设计费的诉讼请求；4.改判一审判决第六项，判决涉案的鉴定费均由英雄山建筑公司承担；5.撤销一审判决第三项，驳回英雄山建筑公司赔偿损失的诉讼请求。6.一、二审案件受理费由英雄山建筑公司承担。
上诉人英雄山建筑公司答辩并上诉称：一、华傲漆业公司应支付工程款1469972.64元及利息。双方签订的本案合同并非我公司本意，双方签订合同是给当地的镇领导和施工队伍看的，但对于价格、工期不按照合同执行。在一审诉讼中华傲漆业公司也同意对涉案工程进行鉴定造价，并且同意按照司法鉴定结果进行赔偿。当事人协商一致，可以变更合同约定。也就是说，双方同意不按照原合同有关条款执行，应当按照鉴定的造价数额进行支付工程款。所以一审法院认定的拖欠工程款数额810211元没有法律依据，请求二审法院予以改判。二、华傲漆业公司应当赔偿我公司损失1149614.29元。施工时，我公司发现地槽情况与工程设计相差很大，造成设计变更，且已经接近冬季，无法继续施工，双方约定年后再施工。由于华傲漆业公司没有办理土地、规划、施工等手续，多次被相关部门责令停工，上述事实有济南市建筑工程质量监督站下达的《暂停施工通知书》和《整改通知书》予以证实。由于华傲漆业公司的违约行为，给我公司造成了巨大的损失。我公司通过法院委托鉴定单位对损失进行了鉴定，鉴定损失数额为1149614.29元，该鉴定符合法律规定，请求二审法院予以支持。三、我公司不应当支付华傲漆业公司违约金77047.2元。对于工期问题在第二条中已经阐述清楚，不再重复。但是一审法院认定对涉案逾期工期的认定没有法律依据，一审法院认定“涉案工程的工期无法认定”，又认定“违约金的起诉点为2012年6月14日收到解除通知书后的第二天起算”。既然2012年的6月14日是认定为合同解除日期，那么，在合同解除后我公司就不存在逾期问题。合同第七条约定如果不能按时完工，每延期一天，按总价的万分之三缴纳罚款，此罚款是针对在期限内没有完工的处罚措施。所以一审法院按照解除日期计算违约金没有法律依据，请求二审法院予以驳回。四、本案的鉴定费应当按照二审判决的数额承担相应责任。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院：1.依法改判一审判决第二项，判决华傲漆业公司支付我公司工程款1469972.64元及利息；2.依法改判一审判决第三项，判决华傲漆业公司赔偿我公司损失1149614.29元；3.依法改判一审判决第四项，依法驳回华傲漆业公司要求赔偿违约金的诉讼请求；4.依法改判一审判决第六项，改判涉案的鉴定费按照二审判决的数额承担相应责任；5.一、二审诉讼费用全部由华傲漆业公司承担。
上诉人华傲漆业公司答辩称，该工程是价格包死的合同，因此，按照已完成部分所占全部工程量的百分比，乘以合同价计算工程款的方式是正确的。关于英雄山建筑公司的停工损失，我方认为应该是法院依法审理来认定的，而不是通过司法鉴定评估出来的，相应的司法鉴定没有进行举证和充分辩论，不能作为英雄山建筑公司主张损失的证据。
经审理本院认定：关于设计费3万元，上诉人英雄山建筑公司实际交纳了2万元，上诉人华傲漆业公司支付了1万元，一审中，双方均同意该1万元抵充工程款，但一审判决对此未予处理。
原审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方当事人争议焦点问题有：一、诉争工程的造价应当如何确定；二、工程款利息应否支付；三、原审判决华傲漆业公司支付英雄山建筑公司的损失是否适当；四、原审判决英雄山建筑公司承担的违约金是否适当；五、原审判决对设计费处理是否得当；六、原审判决的鉴定费分担是否正确。
关于焦点一，本案建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律规定，应为有效合同，合同约定为固定单价，该约定对双方当事人具有拘束力。合同未履行完毕，双方当事人即一致同意解除合同，此时，应核算出已完工部分的工程量，据实结算工程价款，但因合同约定的单价是全部完工的情况下每平米的单价，而本案工程尚未完工，所以，不能按照已施工部分的面积乘以单价计算工程价款，而应当核算已完工工程量占总工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算已完工部分的工程价款，故原审法院的对工程价款的计算方法公平合理，亦符合合同目的，本院予以维持。已完工部分工程的司法鉴定意见系按照定额价核算工程造价，与双方合同约定的计价方式不同，故上诉人英雄山建筑公司主张直接按照鉴定意见计算工程价款的主张缺乏法律及合同依据，本院不予支持。
关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案工程并未施工完毕，故原审判决华傲漆业公司自英雄山建筑公司反诉之日起支付工程款利息符合法律规定，本院予以维持。
关于焦点三，因华傲漆业公司建设施工手续不全，导致工程被下令停工，英雄山建筑公司因此遭受损失，华傲漆业公司对此应承担责任。对于损失数额，英雄山建筑公司负有举证责任，相应的司法鉴定意见因结论依据不足，不符合客观、公正的鉴定标准，原审法院未予采信并无不当。为减轻当事人诉讼负担，原审法院根据当事人自认的误工天数酌定的损失数额合理，本院予以维持。
关于焦点四，2012年6月13日华傲漆业公司向英雄山建筑公司下发通知书时，原定工期已届满，但因工程并非按照合同约定时间开工，华傲漆业公司此前亦未提出异议，视为对工期变更和顺延的认可。通知下发后，英雄山建筑公司未及时按照通知要求回复处理意见，亦未恢复施工，造成工期无正当理由延误。故原审法院判决英雄山建筑公司自通知下发之日支付违约金，并无不当，应予维持。
关于焦点五，庭审查明，英雄山建筑公司实际交纳设计费2万元，证明中载明的设计费3万元包含华傲漆业公司交纳的1万元，故原审判决华傲漆业公司向英雄山建筑公司支付设计费3万元错误，本院予以纠正。
关于焦点六，本案当事人自行委托进行鉴定的费用系为解决纠纷而支出的合理费用，在本案中一并处理并无不当。鉴定费由法院根据案件胜负情况、举证责任负担依法分配，经审查，原审判决确定的鉴定费负担方式合理，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济阳县人民法院（2012）济阳民初字第1299号民事判决第一、二、三、四、六、七、八项及案件受理费负担项；
二、变更济阳县人民法院（2012）济阳民初字第1299号民事判决第五项为：上诉人山东华傲漆业有限公司自本判决生效之日起十日内支付上诉人济南英雄山建筑安装工程有限公司设计费20000元；
如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费50310元，由上诉人山东华傲漆业有限公司负担12776元，上诉人济南英雄山建筑安装工程有限公司负担37534元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓菲
代理审判员 闵 雯
代理审判员 曹 磊
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 翟义惠