湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘12民终1435号上诉人（原审原告）：孙啟初，男，1953年11月26日出生，汉族，农村居民，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：孙白玲，女，1979年5月2日出生，汉族，住湖南省隆回县，系孙啟初之女。委托诉讼代理人：罗宜燕，湖南诚怀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：麻阳易居装饰工程有限公司（以下简称易居公司），住所地湖南省麻阳苗族自治县高村镇富州南路罗曼假日酒店四楼。法定代表人：欧杰，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：郑国峰，男，1968年7月15日出生，苗族，居民，住湖南省麻阳苗族自治县。原审被告：彭旭华，男，1964年1月7日出生，汉族，农村居民，住湖南省隆回县。上诉人孙啟初因与被上诉人易居公司、郑国锋、原审被告彭旭华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省麻阳苗族自治县人民法院（2017）湘1226民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、撤销原判，改判两被上诉人连带赔偿上诉人各项损失共89049.99元；2、一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决计算上诉人误工费的标准和误工时间错误。上诉人常年在外误工，凭技术吃饭，原判按湖南省农民人均收入标准错误。鉴定意见明确误工时间为180天，但原审法院以定残之日确定误工时间不当。2、原审判决确定每天60元的住院伙食费标准错误，应以湖南省机关事业单位人员出差伙食标准每天100元的标准计算。3、营养费按每天30元的标准计算过低，应当按照住院伙食补助费的标准计算。4、上诉人承担的责任不应超过10％，原审法院判决上诉人承担30％的责任过高。5、已付的2万元中，有6000元是上诉人的工资，易居公司实际只付了1.4万元。被上诉人易居公司辩称：一审判决合理，易居公司对此没有意见。上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人郑国锋辩称：郑国锋不应承担本案责任，工程是装饰公司全包的。装饰公司有能力赔偿，如果没有能力赔偿，可再找郑国锋赔偿。原审被告彭旭华述称，同意一审判决意见。上诉人孙啟初向一审法院起诉请求：1.判令易居公司与郑国峰连带赔偿孙啟初劳务致损的赔偿金共计92944.43元；2.判令易居公司与郑国峰承担本案所有诉讼费用。原审法院认定事实：2016年，易居公司承揽了郑国峰将其经营的“欧普照明麻阳生活馆”装修工程。彭旭华通过网络广告得知易居公司承包的装修工程需要木工后，遂联系包括孙啟初在内的多名木工人员前往易居公司承包的“欧普照明麻阳生活馆”内从事木工工作，由孙啟初、彭旭华等多名木工人员自带部分小工具，并自行制作木质工作架。2016年8月26日，在安装石膏板时，孙啟初站立的上述木质工作架因横方松动导致该工作架倾斜，孙啟初从该工作架上坠地受伤住院36天，并支付医疗费18220.8元。住院期间，易居公司向孙啟初支付了2万元。2016年9月4日，彭旭华向易居公司出具欠条一份，彭旭华认可易居公司尚欠工钱1.5万元。2016年12月29日，怀化市正兴司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定：孙啟初的损伤构成九级伤残，后期治疗费为7000元。孙啟初花费检查费303元、鉴定费2200元。另查明，易居公司无承接装饰装修工程的相应施工资质。再查明，孙啟初之母贺育英生于1932年2月16日，育有6个子女。原审法院认为：本案中双方双方争议的焦点问题分述如下：一、孙啟初、彭旭华及易居公司三者形成何种法律关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”据此规定，双方当事人对各自在诉讼中所主张的事实和理由应当提交证据加以证明，否则，应当承担不利后果。易居公司主张与彭旭华之间是承揽关系，将涉案装修工程的木工部分转包给了彭旭华。易居公司未提供与彭旭华签订有承揽协议的有效证据。而易居公司向彭旭华出具的欠条不足以证实易居公司的上述主张。因易居公司未提交充分证据予以证实，应当承担不利后果。庭审中，彭旭华承认由其负责记账、领取劳务报酬等事宜。但孙啟初与彭旭华均一致陈述：彭旭华在其中仅起了联系和介绍的作用，其与包括孙啟初在内的其他人一起参与做工，同工同酬，彭旭华与其他工人没有管理和约束的关系，彭旭华领取工钱后再支付给其他工人，并未从中谋取利益。孙啟初与彭旭华的陈述与麻阳苗族自治县人力资源和社会保障局对案外人邹宗喜所作的调查笔录相互印证。孙啟初与彭旭华之间缺乏雇佣关系的基本法律特征。故本院确认孙啟初、彭旭华二人与易居公司之间形成劳务关系。孙啟初与彭旭华之间不形成劳务关系。二、孙啟初在本次事故中的损失孙啟初因受伤的损失有：（1）医疗费18220.8元；（2）误工费11930元/年÷365日/年×113天（计算至定残前一日）＝3693元；（3）护理费42494元/年÷365日/年×36天（住院期间）＝4191元；（4）住院伙食补助费60元/天×36天（住院期间）＝2160元；（5）营养费30元/天×36天（住院期间）=1080元；（6）伤残补助金11930元/年×16年×20%（赔偿系数）＝38176元；（7）后续治疗费7000元；（8）鉴定及检查费2503元；（9）被抚养人生活费9691元/年×5年×20%（赔偿系数）÷6人＝1615元。孙啟初在诉状中请求赔偿异地治疗交通费，因孙啟初未提供相关证据加以证实，故本院对该项诉讼请求不予支持。上述九项共计78638.8元。三、本案的责任划分及当事人的赔偿金额公民身体健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。本案孙啟初作为完全民事行为能力人，应明知站立在自制的木质工作架上从事木工活动存在一定的危险性，其本人应当负有谨慎注意之义务，即应当检查其自制的木质工作架是否固定牢固及在工作架上采取一定的自我保护措施，以最大程度减少危险的发生。本次事故中，孙啟初未尽到上述义务，明显对自身受伤存有一定过错。根据孙啟初受伤原因和过错程度，确认孙啟初自行承担30%的责任。作为接受劳务一方易居公司，未对工作架等设施进行安全检查，对施工现场进行有效的安全监管，对施工人员提供安全的保护措施，以致发生安全生产事故，应承担案涉事故主要的赔偿责任，本院确认易居公司承担60%的责任。郑国峰作为承揽关系的定作人，明知易居公司不具有相应的承接装饰装修工程资质，仍将涉案装修工程交由易居公司承揽，进而导致事故的发生，故郑国峰存在选任不当的过错，应当承担相应的赔偿责任，综合其过错，本院确定其承担10%的责任。经过计算，易居公司应当赔偿孙啟初各项损失为：78638.8元×60%＝47183.28元，在住院期间，易居公司向孙啟初支付了2万元，孙啟初主张上述2万元包含了孙啟初的部分工钱，但未提交证据加以证实，本院只能将上述2万元认定为易居公司向孙啟初支付的部分损失费用，扣除已经支付的2万元，还应赔偿27183.28元；郑国峰应当赔偿孙啟初各项损失为：78638.8元×10%＝7863.88元。孙啟初与彭旭华之间不存在劳务关系，彭旭华不承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十三条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、麻阳易居装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向孙啟初赔偿各项损失27183.28元；二、郑国峰于本判决生效之日起十日内向孙啟初赔偿各项损失7863.88元；三、驳回孙啟初的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2123元，由孙啟初负担1593元，易居公司负担480元，郑国峰负担50元。经审理查明：原审法院认定的事实属实，与二审查明的事实一致。本院二审期间，上诉人提交了两组证据，即一是怀化市东卓装饰有限公司证明及上诉人工资收入一份，拟证明上诉人在城市工作七年以上，应按城镇居民标准计算损失；二是租房合同一份，拟证明上诉人在城市居住的事实。经审查，上诉人提交的证据在一审诉讼期间应当提交。即便自行收集有困难，也应在举证期限内申请人民法院调查取证。上诉人在一审期间既未自行收集，也未申请人民法院调查取证，故其二审提交的均不属新证据，依法不予采信。其他当事人没有提交新证据。本院认为：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案孙啟初的误工时间，医疗机构没有专门出具证明，原审法院依照司法解释，将误工时间计算至定残前一日更符合本案实际。孙啟初既没有固定收入，也未能提供其最近三年的平均收入，原审法院参照所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资标准计算误工费是正确的。孙啟初在一审期间并没有提交当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，原审法院按每天60元的标准计算伙食补助费并无不当。关于营养费，孙啟初未能提供医疗机构出具的标准及金额证明，原审法院酌情按每天30元计算未违背相关规定，应予支持。据此，孙啟初关于误工费、住院伙食补助费、营养费的上诉理由不充分，依法不予支持。本案中，虽然可以认定孙啟初与易居公司形成劳务关系，但孙啟初与他人合伙独立作业，工具、设备均是自已准备，安全事项也是靠其自身注意。且本案作业是比较普通的木工作业，危险程度不高，只要尽到相应的注意义务，安全事故是可以避免的。孙啟初安全意识淡薄且疏于防范，自身有较大过错。原审判决其承担30％的责任并不高。所以孙啟初认为其只应承担10％责任的上诉理由不能成立。易居公司已付的2万元，原审法院认定为已支付的赔偿款项并无不当。即便上诉人孙啟初所说其中有6000元工资属实，但确定为赔偿款后，并没有免除易居公司对该项工资的支付义务，孙啟初仍可另行主张该6000元工资的支付。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，处理恰当。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费2026元，由上诉人孙啟初负担。本判决为终审判决。审 判 长  张义泰审 判 员  欧晓林审 判 员  夏英姿二〇一八年二月九日法官 助理  罗雪花代理书记员  唐 菁