河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民二金终字第00532号
上诉人（原审被告）李三鹏，男，1981年8月13日出生，住山阳区。
委托代理人李欣，河南剑源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何同兴，男，1966年3月16日出生，住解放区。
原审被告李卫锋，男，1977年9月1日出生，住济源市。
委托代理人原银玲，河南剑源律师事务所律师。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司济源支公司，住所地：济源市。
负责人崔长安，经理。
委托代理人袁伟，该公司法律顾问。
上诉人李三鹏与被上诉人何同兴，原审被告李卫锋、中国人民财产保险股份有限公司济源支公司（以下简称人保财险济源公司）机动车交通事故责任纠纷一案，李三鹏不服山阳区人民法院于2014年6月27日作出的（2012）山民初字第1170号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月28日公开开庭审理了本案。上诉人李三鹏的委托代理人李欣，原审被告李卫锋的委托代理人原银玲，原审被告人保财险济源公司的委托代理人袁伟到庭参加诉讼。被上诉人何同兴经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未申明理由，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年1月8日15时40分许，被告李三鹏驾驶其借用被告李卫锋的豫U310**号小型普通客车，在焦作市塔北路亿城翰林苑东门前由西向东倒车进入塔北路西侧非机动车道时，与经此车道由北向南的原告何同兴驾驶的无号二轮机动车前部相撞，造成原告受伤、两车损坏的交通事故。经认定，被告李三鹏应承担该起事故主要责任，原告承担事故次要责任。豫U310**号车在被告人保财险济源公司处投保交强险，事故发生于保险期间。原告受伤后焦作市人民医院住院治疗，经诊断为：一、重型颅脑损伤：⒈右颞部硬膜外血肿，⒉左额及右顶硬膜外血肿，⒊双额叶挫裂伤，⒋外伤性蛛网膜下腔出血，⒌弥漫性轴索损伤，⒍颅骨骨折；二、气管切开术后；三、多发软组织挫裂伤等。原告在该院支出门诊费331.8元，行开颅手术费用63561元，欠费19311.99元未结，其未办理出院手续自行离开医院，根据病历记载原告在医院最后治疗时间为2011年2月12日，有记载的住院时间为36天。事故发生后，被告李三鹏向原告支付医疗费8000元，被告人保财险济源公司为原告垫付医疗费10000元。本案一审在审理中，应原告申请、本院委托，河南中允司法鉴定中心于2013年5月27日作出鉴定意见：原告双侧额颞叶脑挫裂伤的伤残等级为十级，右侧颅骨缺失的伤残等级为十级，左侧颅骨缺失的伤残等级为十级，支出鉴定费700元；洛阳科鉴法医精神病司法鉴定所于2013年11月8日作出鉴定意见：原告遭遇车祸后精神状态为脑外伤所致精神障碍，伤残等级为六级伤残，支出鉴定费2600元，向洛阳市精神卫生中心支付检查费200元、放射费等357元。原告自2009年6月起居住于解放区民主街道新华西街面粉厂门面房利民理发店从事理发工作。原告住院期间由张梅荣、黄随香陪护，均系城镇户口。另查明，2012年度河南省城镇居民人均可支配收入为20442.62元／全年；城镇非私营单位在岗职工平均工资34203元／全年。
原审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，保险公司在保险责任限额范围内优先赔偿，不足部分由机动车使用人承担赔偿责任。被告人保财险济源公司为豫U310**号车投保交强险的承保公司，被告李三鹏为该车借用使用人，均应承担赔偿责任。故对原告的损失，应先由被告人保财险济源公司在强制保险责任限额范围内予以赔偿，超出强制保险责任限额的部分，由被告李三鹏承担赔偿责任。交强险医疗费用赔偿限额10000元，被告人保财险济源公司已垫付；交强险伤残赔偿限额为110000元，被告人保财险济源公司应在此限额项下赔偿原告护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等；依据保险条款约定鉴定费不应由保险公司承担，超出交强险医疗费用赔偿限额10000元的医疗费、在交强险伤残赔偿限额110000元内未得到赔偿或未得到完全赔偿的护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，以及住院伙食补助费、营养费等费用均应由被告李三鹏予以赔偿，且被告李三鹏已向原告支付的费用应与此相折抵。原告要求赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费，理由正当，予以支持，但应以一审法院认定的数额为准，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司济源支公司应于本判决生效后十五日内在交强险伤残赔偿限额内赔偿原告何同兴残疾赔偿金110000元；二、被告李三鹏应赔偿原告何同兴医疗费54449.8元、残疾赔偿金106691.78元、护理费6768元、交通费2000元、误工费27355.9元、精神抚慰金15000元、住院伙食补助费1080元、营养费360元、鉴定费3300元，减去被告李三鹏已向原告支付的8000元，被告李三鹏应于本判决生效后十五日内赔偿原告何同兴209005.48元；三、驳回原告何同兴的其它诉讼请求。案件受理费6907元，由被告李三鹏承担6085元，原告何同兴承担822元。
李三鹏上诉称，一、一审判决上诉人承担部分费用的计算方式存在重大错误。（一）医疗费中的19311.9元系被上诉人自行扩大的损失，因被上诉人不办理出院手续，因此产生的损失属扩大的损失，依法应由被上诉人自已承担。即医疗费实际应为44580.9元：开颅手术费63561元-19311.9元＋焦作市人民医院门诊费331.8元=44580.9元。（二）护理人员应一人，而非二人；护理费计算依据错误。一审中，被上诉人并未就自已的病情需二名护理人员提出有效证据予以证明，而一审法院无视民事证据规则，仅凭被上诉人提供的二张身份证就予以确认二名护理人数的判决实有悖于法律规定。上诉人认为，护理费计算所依据的标准应按被上诉人诉请的2010年城镇居民服务业平均工资22438元，而一审法院按照2012年城镇非私营单位在岗职工年平均工资34203元、护理人员2人的计算依据明显错误。因此，护理人员应为一人，护理费的金额应为2213元：22438÷365×36=2213元。（三）交通费用的认定不符法律规定。交通费连号现象严重，与实际发生情况不符，依法应在1000元以下酌定。（四）误工费计算天数不实。根据公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，及被上诉人的住院天数（36天）和实际伤残程度，误工天数应在180天以内认定。误工费用为11065.3元：22438元÷365×180天=11065.3元。（五）伤残赔偿金计算依据不实。按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）规定，被上诉人选定的两家鉴定机构都违反了该规定，且鉴定结论存在诸多疑点。按交通事故常见伤残定残等级通说并结合本案损伤事实，应定八级伤残适可，伤残赔偿金为122655.72元。（六）精神抚慰金支持过高。按一审法院判决，15000元的精神抚慰金支持偏高，根据被上诉人的实际伤残程度，请二审法院在5000元以下酌定。（七）因鉴定机构出具的鉴定结论违反法律规定，因此产生的一切费用应不予支持。河南中允和洛阳科鉴的鉴定机构违反规定，鉴定内容不真实、客观，致使鉴定意见明显依据不足，对此产生的一切费用计3857元（洛阳市精神卫生中心检查费、放射费557元＋河南中允司法鉴定中心鉴定费700元＋洛阳科鉴法医精神司法鉴定所鉴定费2600元）应不予支持。综上，以上各项费用合计为177954.92元。二、焦作市道路交通事故认定书的责任划分未体现在一审判决中。根据焦作市道路交通事故认定书的责任划分，上诉人承担该起事故的主要责任，被上诉人承担次要责任。但一审判决未体现此点，判决上诉人承担事故的全部责任违反法律规定，有失公允，请二审法院予以纠正，将以上合计177954.92元（除去人保财险济源公司在交强险医疗费用赔偿限额内已支付原告医疗费10000元，及残疾赔偿金在伤残赔偿限额110000元内应得的赔偿）后的57954.92元的主要责任60%即34772.95元，再扣除上诉人已垫付的医疗费8000元，上诉人实际承担的赔偿费用应为26772.95元。三、一审法院对上诉人提出进行重新伤残等级鉴定的申请不予采纳，违反法律规定，请求对被上诉人的损伤重新进行伤残等级鉴定。上诉请求：1、判令重新计算上诉人承担的各项赔偿费用，依法改判；2.本案一、二审产生的一切诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人何同兴未作答辩。
原审被告李卫锋答辩称：我方没有过错，不承担责任，同意上诉人意见。
原审被告人保财险济源公司答辩称：同意在交强险范围内予以赔偿，医疗费我司已经支付了1万元，其他的意见同意上诉人意见。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：一审判决李三鹏赔偿何同兴医疗费、残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神抚慰金、鉴定费等各项损失是否正确。
针对争议焦点，上诉人李三鹏的主张和理由与其上诉内容相同。原审被告李卫锋、人保财险济源公司的主张与其答辩意见相同。
经本院审理查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，一审法院根据医疗机构出具的医疗费、住院费、检查费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定被上诉人何同兴的医疗费。根据实际护理人数及其收入状况、护理期限确定何同兴的护理费。受害人何同兴因伤致残持续误工，误工时间计算至定残日前一天。故，一审依法确定何同兴的医疗费、护理费、误工费、鉴定费并无不当。酌定其交通费2000元，精神损害抚慰金15000元亦无不妥。
根据焦公交认字（2011）第11191号道路交通事故认定书，李三鹏承担该起事故主要责任，何同兴承担事故次要责任。受害人何同兴对损害的造成亦有过错，可以减轻侵权人李三鹏的
赔偿责任。结合本案具体情况，酌定上诉人李三鹏应承担事故70%的责任，被上诉人何同兴负事故30%的赔偿责任。故，除精神损害抚慰金外，李三鹏应按其他各项赔偿款的70%予以赔偿。
综上，原审认定事实清楚，但责任比例划分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山阳区人民法院（2012）山民初字第1170号民事判决第一项；
二、变更山阳区人民法院（2012）山民初字第1170号民事判决第二项为：上诉人李三鹏应于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人何同兴医疗费38114.86元、残疾赔偿金74684.25元、护理费4737.6元、交通费1400元、误工费19149.13元、精神抚慰金15000元、住院伙食补助费756元、营养费252元、鉴定费2310元，减去被告李三鹏已向原告支付的8000元，被告李三鹏应于本判决生效后十五日内赔偿原告何同兴148403.84元；
三、撤销山阳区人民法院（2012）山民初字第1170号民事判决第三项；
四、驳回何同兴的其它诉讼请求。
一审案件受理费6907元，由李三鹏负担4835元，由何同兴负担2072元（暂由何同兴垫付，待执行时一并结算）。二审案件受理费4435元，由李三鹏负担3105元，由何同兴负担1330元（暂由李三鹏垫付，待执行时一并结算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾文宇
审 判 员 司园春
代审判员 米新秀
二〇一五年三月九日
书 记 员 于俊杰