江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣07刑终687号
抗诉机关（原公诉机关）江西省信丰县人民检察院。
原审被告人邹长生，绰号“家乐”，男，汉族，1978年9月12日出生于江西省信丰县，初中文化，个体户，住信丰县。曾因犯开设赌场罪，于2011年11月17日被信丰县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金8000元，2012年1月14日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年5月16日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕，经信丰县人民法院决定，于同年9月15日被取保候审。现在家。
辩护人廖万廉，江西创兴律师事务所律师。
江西省信丰县人民法院审理江西省信丰县人民检察院指控原审被告人邹长生犯开设赌场罪一案，于2017年9月1日作出（2017）赣0722刑初161号刑事判决。原公诉机关江西省信丰县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭�于2018年1月11日公开开庭进行了审理。赣州市人民检察院指派检察员刘永晟出庭履行职务，原审被告人邹长生及其辩护人廖万廉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年1月初，同案人邹风生（已判决）连续四天在信丰县大阿镇阿南村、川风村偏僻处及大阿某往油山方向一废弃砖厂内开设“三公”扑克牌流动性赌场，并组织人员参与赌博，从中抽头渔利。自第五天起被告人邹长生加入，与邹风生合伙在信丰县大阿镇芫峰村、官洞坑等多个村组的民房及县城的多个酒店、饭店及偏僻处开设“三公”扑克牌流动性赌场。2016年1月25日，流动性赌场被公安机关查处。被告人与邹某生合伙开设流动性赌场十余天，先后组织仲某、郭某、刘某1、袁某1、袁某2、杨某等人聚众赌博，从中抽头渔利人民币7万余元，被告人从中分得3万余元。2017年5月16日，被告人�动到信丰县公安局投案。
原审判决认定上述事实的证据有：人口信息全项查询表、到案经过及前科材料证明、检查笔录、追缴财物清单及缴款票据、信丰县人民法院（2011）信刑初字第214号刑事判决书、赣州市中级人民法院（2016）赣07刑终527号刑事裁定书、证人仲某、蔡某、袁某1、袁某2、郭某、刘某1等人的证言及辨认笔录、被告人邹长生及同案人邹某生、杨某的供述及辨认笔录等。
原审法院认为，被告人邹长生伙同邹某生开设流动性赌场，组织人员聚众赌博，从中抽头渔利，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人邹长生在案发一年后主动向公安机关投案，如实供述了其伙同邹某生合伙开设赌场的基本犯罪事实，可认定为自首，依法可从轻处罚。被告人邹长生曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执�完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人亲属主动代其缴纳罚金，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十五条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人邹长生犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金20000元（已缴纳）。二、继续追缴被告人邹长生的违法所得三万元上缴国库。
江西省信丰县人民检察院抗诉称，①同案犯邹风生、杨飞的供述及信丰县人民法院、赣州市中级人民法院对同案犯邹某生、杨某的生效判决、裁定，均确认了被告人邹长生与邹某生合伙开设流动性赌场十余天，从中抽头渔利人民币7万余元，其中，邹某生分得4万余元、邹长生分得3万余元的事实；被告人邹长生投案后，在侦查阶段及原审庭审阶段，均供�仅在2016年1月25日流动赌场被查处的前五天才加入邹某生共同开设赌场，从中非法获利6000元左右；开设赌场的时间及非法所得数额属于开设赌场罪的主要犯罪事实，将直接影响本案的量刑，而被告人邹长生对此未如实供述，依法不应当认定为自首。②原审判决认定被告人邹长生系累犯，却判处其拘役四个月，并处罚金20000元，与法律规定不符，对此次开设赌场罪应当判处有期徒刑以上刑罚，方符合累犯的法律规定；按照共同犯罪原理，同案犯邹某生与被告人邹长生均应对开设赌场十余天、抽头渔利7万余元承担全部责任，二人作用相当，均应认定为主犯；同案犯邹某生在具有自首、累犯、退缴非法所得50000元的情况下，被判处有期徒刑六个月，并处罚金20000元；在均具有累犯情节的情况下，被告人邹长生未退赃30000元，且不能认定为自首的情况下，被判处拘役四个月，并处罚金20000元，明显存在量刑不均衡的情况。综上，原审判决适用法律错误、量刑不均衡。江西省赣州市人民检察院出庭检察员支持抗诉机关的抗诉意见，请求判处原审被告人邹长生有期徒刑以上刑罚。
原审被告人邹长生提出，其受邹某生邀请，二人共同开设赌场五六天，其占股50%，每天抽水一至三千元不等；在赌场中，其仅负责坐门子参与赌博，不负责选取赌博场所、召集赌客及赌场抽水等；原审判决量刑适当，请求法庭维持原判。
其辩护人提出，本案中，原审被告人邹长生主动向公安机关投案并如实供述主要犯罪事实，依法应当认定为自首，对开设赌场的时间及分赃金额的供述存在出入不影响自首的成立；邹长生仅是在赌场中坐门子参与赌博，不负责赌场的其他事务管理，在共同犯罪中起次要、辅助作用，依法应当认定为从犯；原审�决量刑适当，请求法庭维持原判。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有关联性、合法性、客观性，本院予以确认。
关于原审被告人邹长生能否认定为自首的问题。经查，①同案犯邹某生的供述及辨认笔录证实，2016年1月初，其在信丰县多地开设“三公”扑克牌流动性赌场，第五天起，邹长生加入该赌场，其与邹长生共同开设赌场十五六天左右，二人各占50%股份；赌场每天抽水3000元至4000元不等，共计抽头渔利7万余元，其从中分得4万余元，邹长生分得3万余元；邹长生负责召集赌客、选取赌博场所、坐门子参与赌博等；同案犯邹某生依法辨认出原审被告人邹长生及同案犯杨某。②同案犯杨某的供述及辨认笔录证实，2016年1月初，邹某生和邹长生在信丰县内多地共同开设流动性赌场，他们二人选取赌博场所、召集赌客、坐门子参与赌博、提供赌博用具等，赌场每天抽水3000元至4000元不等；同案犯杨某依法辨认出原审被告人邹长生及同案犯邹某生。③证人袁某1的证言及辨认笔录证实，2016年1月中旬的一天下午13时许，邹长生给其打电话，让其前往信丰县大阿镇芫峰村一家民房内参与赌博，后其携带2000元赌资前往赌场以“三公”形式参与赌博，当时邹长生、刘某1等20余人在场；之后，其和邹长生多次联系，又陆续前往赌场赌博五次，每次赌场都设在不同的地方，赌场开设时间是每天下午的14时至17时，其最后一次参与赌博是2016年1月25日赌场被查处当天；邹长生在赌场中有股份，但具体占股其不清楚，邹长生还负责抽水、招揽赌客等；证人袁某1依法辨认出原审被告人邹长生及同案犯邹某生、杨某。④证人蔡某、仲某的证言及辨认笔录证实，原审被告人邹�生及同案犯邹某生是流动性赌场的老板，同案犯杨某在赌场中放高利贷；证人蔡某、仲某依法辨认出原审被告人邹长生及同案犯邹某生、杨某。以上证据能够相互印证，形成完整的证据锁链，共同证实原审被告人邹长生与邹某生合伙开设流动性赌场十余天，从中抽头渔利人民币7万余元，其中，邹某生分得4万余元、邹长生分得3万余元。期间，邹长生还负责选取赌博场所、召集赌客及坐门子参与赌博等。⑤原审被告人邹长生在侦查阶段及原审庭审期间供述，其同邹某生共同开设流动性赌场持续了5天时间，其与邹某生各占50%股份，直到2016年1月25日赌场被公安查处；在赌场中，其主要负责选取赌博场所、召集赌客及参与赌博等，邹某生主要负责召集赌客、抽水及参与赌博等，其从中非法获利6000元左右；原审被告人邹长生在二审庭审期间供述，其受邹某生邀请，二人�同开设赌场五六天，其占股50%，每天抽水一至三千元不等；在赌场中，其仅负责坐门子参与赌博，不负责选取赌博场所、召集赌客及抽水等。综上可见，邹长生供述其加入赌场时间为赌场被查处前五六天（即2016年1月20日左右），与证人袁某1所述邹长生首次电话邀约其前往赌场赌博系2016年1月中旬的一天下午13时许相矛盾，原审被告人邹长生对其开设赌场的时间及非法所得数额的供述避重就轻，且邹长生在二审期间对其负责选取赌博场所、召集赌客及抽水等均予以否认，而开设赌场的时间、非法获利数额及在赌场中具体负责的事务管理系影响本案定罪量刑的主要犯罪事实，故原审被告人邹长生虽主动向公安机关投案，但未如实供述自己的主要犯罪事实，依法不能认定为自首。抗诉机关的抗诉意见及赣州市人民检察院的出庭意见成立。原审被告人邹长生及其辩护人的该点辩解、辩护意见与查明的事实、证据和法律规定不符，不能成立，不予支持。
本院认为，原审被告人邹长生伙同他人开设流动性赌场，组织人员聚众赌博，从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。原审被告人邹长生为开设流动性赌场，积极选取赌博场所、组织人员参赌、坐门子参与赌博并抽头渔利，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。辩护人关于原审被告人邹长生系从犯的辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。原审被告人邹长生曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。抗诉机关认为原审判决适用法律错误、量刑不均衡的抗诉意见，可以成立，本院予以支持。原审被告人邹长生及其辩护人提出，原审判决量刑适当，请�二审维持原判的辩解、辩护意见，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持江西省信丰县人民法院（2017）赣0722刑初161号刑事判决的第二项及第一项中对被告人邹长生的定罪及附加刑部分，即被告人邹长生犯开设赌场罪，并处罚金20000元；继续追缴被告人邹长生的违法所得三万元上缴国库。
二、撤销江西省信丰县人民法院（2017）赣0722刑初161号刑事判决的第一项中对被告人邹长生的主刑部分，即判处被告人邹长生拘役四个月。
三、原审被告人邹长生犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金20000元（已缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 璐
审 判 员 李 平
审 判 员 徐晓敏
二〇一八年二月五日
代理书记员 张百顺
代理书记员 曾 慧