浙江省桐乡市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0483刑初127号
公诉机关桐乡市人民检察院。
被告人李伟，男，1977年4月18日出生，汉族，山东省枣庄市人，大学文化，个体，住山东省枣庄市峄城区。因本案于2016年3月5日被浙江省海盐县公安局刑事拘留，同年4月11日被依法逮捕。现押于海盐县看守所。
辩护人祝丹华，浙江国毅律师事务所律师。
被告人任光光，男，1983年7月12日出生，汉族，山东省济宁市人，初中文化，务工，住山东省济宁市任城区。因本案于2016年3月5日被浙江省海盐县公安局刑事拘留，同年4月11日被依法逮捕。现押于海盐县看守所。
辩护人庞建雄，浙江海威特律师事务所律师。
被告人吴俊祺，男，1987年4月8日出生，汉族，广东省深圳市人，大学文化，个体，住广东省深圳市罗湖区。因本案于2016年3月5日被浙江省海盐县公安局刑事拘留，同年4月11日被依法逮捕。现押于海盐县看守所。
辩护人张春峰，浙江隆智律师事务所律师。
浙江省海盐县人民检察院于2017年1月5日将本案移送至浙江省桐乡市人民检察院审查起诉。桐乡市人民检察院以桐检公诉刑诉[2017]66号起诉书指控被告人李伟、任光光、吴俊祺犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年2月6日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，二次公开开庭审理了本案。桐乡市人民检察院指派检察员姚某、代理检察员张某出庭支持公诉。被告人李伟、任光光、吴俊祺、辩护人祝丹华、庞建雄、张春峰到庭参加诉讼。本案经桐乡市人民检察院建议，延期审理一次，现已审理终结。
桐乡市人民检察院指控：被告人李伟、任光光、吴俊祺违反国家食品安全管理法规，明知是有毒、有害的食品仍予以生产、销售，其中被告人李伟、任光光生产、销售金额达896030元，被告人吴俊祺的生产、销售金额达81701元，均应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究三被告人的刑事责任。被告人任光光在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。为证实其指控，公诉机关提交了证人证言、搜查笔录、清点笔录、提取笔录及照片、检验报告等证据，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，对三被告人分别予以惩处。
被告人李伟对被指控的犯罪事实当庭作了供述，辩称：1、对本案罪名有异议，其并没有生产有毒、有害食品；2、对认定的销售金额有意见，销售金额在10万元以下。其辩护人提出如下辩护意见：1、对本案罪名有异议，根据在案材料只能证明被告人李伟有销售行为，而没有生产行为，故本案罪名应该是销售有毒、有害食品罪；2、对涉案金额有异议，除了现场查扣的13万元的胶囊外，其余76余万元的胶囊是否系真实交易、每一颗胶囊里是否均含有毒有害成分均无法确定，故按89万余元来认定证据不充分；3、缺乏证据证实马某与被告人李伟存在真实交易，销售给马某的涉案金额6500元不能计算在涉案金额内；4、被查扣的13万余元的减肥胶囊，虽有检验报告认定了其中的违禁品含量，但查扣的赃物在很长一段时间内脱离了被告人李伟的视线和公安机关的掌控，对此客观真实性有异议；5、对抽样报告有异议，抽样方法不科学、不客观；即使最终认定确实含有违禁成分，也应认定被告人李伟销售有毒有害食品未遂；6、关于管辖问题，因为结果发生地、犯罪行为地都不在海盐，故海盐公检法机关移送至桐乡市人民检察院，但不能查实马某一案中的有毒有害食品系李伟销售给其的，被告人李伟犯罪地亦不在本地，请法庭客观地看待这一问题；7、公诉人量刑建议（有期徒刑十二年至十四年）过重，被告人李伟系初犯、有毒有害物品也没有造成大的危害，也系未遂，建议在三年以下对其量刑，并适用缓刑。
被告人任光光对被指控的犯罪事实当庭作了供述，对公诉机关指控的罪名、犯罪事实均有异议，辩称其给被告人李伟打工，并不知道产品含有毒、有害成分，也不认识吴俊祺。其辩护人提出如下辩护意见：1、公诉机关指控的罪名成立；2、认定的事实有异议，被告人任光光于2015年10月中旬到被告人李伟公司打工，刚开始负责眼膜、面膜等护肤品的收货发货，之后才开始销售减肥胶囊，其从事收发货等辅助性工作，但对胶囊中含有毒有害物品没有刑法意义上的明知，不构成共同犯罪；3、认定任光光涉案金额89余万元证据不足，检验报告有重大瑕疵、无证据证实被告人进行灌装加工，仅凭微信聊天记录、支付宝相关记录亦不能证实本案的涉案金额；4、被告人任光光归案后能全部交代自己所涉犯罪事实，庭上所作辩解是其行使权利，不认同公诉人认为任光光无认罪、悔罪表现的公诉意见；5、被告人任光光系初犯，在本案中起辅助作用，主观恶性、社会危害性较轻。综上，请求对被告人任光光免予刑事处罚。
被告人吴俊祺对被指控的犯罪事实当庭供认不讳，无辩护意见。其辩护人提出如下辩护意见：1、对指控的犯罪事实没有异议；2、对涉案金额有意见，其一是被查扣部分，公诉机关根据销售金额70元/瓶来认定被告人吴俊祺的犯罪金额，而认定被告人李伟、任光光的涉案金额则按进货价格，同一案件中采用二种计算方法不合理；其二是销售给罗某1减肥胶囊价值19141元中，已销售部分无法查证，只应认定从罗某1处查获的10瓶涉案价值200元计算较合理，其三是无法查证翁某1销售给被告人的5250元减肥药是否含有西布曲某1或酚酞；3、被告人吴俊祺在本案中作用轻微，系一下家，销售的减肥胶囊是否含盐酸西布曲某1或酚酞其不能控制，被告人经常一瓶、二瓶零售，主观恶性、社会危害性较小；4、查扣到的胶囊系犯罪未遂；5、被告人吴俊祺一直表现很好，无劣迹，系初犯，归案后一直能如实供述，犯罪情节一般。综上，请求对被告人吴俊祺从轻处罚，适用缓刑。
经审理查明：
一、2015年10月开始，被告人李伟结伙翁某1（两人系夫妻，另案处理）为获取非法利益，雇佣被告人任光光，通过微信向其上家邓贺迟（微信账号：×××，微信昵称：“天道酬勤”，李伟称其“郑某”）购得大量含有盐酸西布曲某1等国家明确禁止添加违禁物质的减肥胶囊、包装瓶、包装盒和产品说明书等材料，租赁仓库进行灌装、包装加工，后以“曲某2”、“舒某轻”减肥胶囊的名义通过其注册的“广州兰慧芳生物科技有限公司”网店和微信在网上进行批发、零售。截至查获时，实际销售金额达人民币70余万元。其中，2015年11月份，被告人李伟、任光光结伙翁某1通过微信（微信号：×××，微信昵称：愫微商城）向位于桐乡市洲泉镇的马某（另案处理，微信号：×××，微信昵称：爱可儿）销售上述含有毒、有害成分盐酸西布曲某1的“舒某轻”减肥胶囊100盒，销售金额为人民币6500元。
2016年3月4日，被告人李伟、任光光在广东省被公安人员抓获，并从被告人李伟租用的位于广东省深圳市福田区林广场的生产窝点查获大量胶囊（60余万粒）、包装辅料等物品，货值金额达人民币13万余元。
以上减肥胶囊经嘉兴市食品药品检验检测院检测，均含有盐酸西布曲某1、部分含有酚酞成分；经嘉兴市食品药品监督管理局认定，属未经批准的保健产品，因其含有盐酸西布曲某1及酚酞成分，属于有毒、有害食品。
二、2014年3、4月份开始，被告人吴俊祺为谋取非法利益，通过向其上家“新盛工厂”、“啊龚工厂”（真实身份不详）、翁某1、被告人李伟、任光光购得含有盐酸西布曲某1等国家明确禁止添加违禁物质的胶囊和包装辅料进行灌装包装加工，以“曲某2”、“舒某轻”、“纤迷粒”等减肥胶囊的名义，通过其注册的淘宝店“纤体护肤”在网上进行批发、零售。其中，销售给罗某1（已判刑）减肥胶囊金额达人民币19141元。
2016年3月5日，被告人吴俊祺在广东省被公安人员抓获，并从其位于广东省深圳市罗湖区的住处查获大量减肥胶囊和辅料，货值金额达人民币62560元（不包括果绿色散装胶囊）。
以上减肥胶囊经嘉兴市食品药品检验检测院检测，除果绿色散装胶囊外，其余均检测出含有盐酸西布曲某1、部分含有酚酞成分；经嘉兴市食品药品监督管理局认定，上述查扣的减肥胶囊属未经批准的保健产品，因其含有盐酸西布曲某1及酚酞成分，属于有毒、有害食品。
以上事实，有公诉机关提供并经举证、质证的如下证据予以证实：
1、证人马某证言，证实其通过淘宝店“健康美丽瘦身店”对外出售“舒某轻”减肥胶囊，其中其通过微信（微信号：×××，微信名：爱可儿）向任光光（微信号：×××、微信名：愫微商城）以65元/瓶的价格购买100瓶“舒某轻”减肥胶囊等事实。
2、证人罗某1证言，证实2015年9月至2016年1月间，其多次向一家“纤体护肤”网店购买“舒某轻”（SULILILGHT）减肥胶囊，并通过自己的“番茄家美妆店”淘宝店予以销售。其间有市场监督局的执法人员在网上告诉其其销售的减肥胶囊含有违禁成分，购买减肥胶囊的客户也告诉其吃了药反应比较大，但其仍继续销售等事实。
3、证人符某（罗某1的未婚夫）证言，证实店名为“番茄家美妆店”淘宝店是其注册的，后来是罗某1在经营，店内卖“舒某轻”减肥胶囊，曾经听罗某1说过有客户反映吃了这个药不舒服等事实。
4、证人吴某（被告人吴俊祺父亲）证言，证实其儿子吴俊祺最近两年在家里上网卖减肥药，并用其身份证注册了网店和支付宝，平时看到家里有散装的胶囊发过来，吴俊祺将胶囊装到瓶子里再包装并通过快递发出去等事实。
5、证人王某（嘉兴市市场监督管理局的工作人员）证言，证实其跟罗某1在旺旺上说过“舒某轻”含有盐酸西布曲某1，是有毒有害产品，不能出售，还发了一份检验报告书和自己的执法证给对方等事实。
6、被害人陈某陈述，证实2015年12月2日其在“番茄家美妆店”买了一瓶德国“舒某轻”SULILIGHT10粒试用装胶囊的减肥药，吃了当天就感觉人不舒服、没力气、反胃，后报警等事实。
7、海盐县公安局搜查笔录、清点笔录及照片、扣押物品清单、文件清单及随案移交物品清单等，证实：A、2016年3月4日，对被告人李伟人身、仓库及汽车的搜查情况，扣押了相关手机、电脑、散装胶囊、瓶装胶囊及外包装、空瓶等物品，后对散装减肥胶囊、包装好的成品减肥胶囊、包装材料、说明书、封口贴等涉案财物具体数量进行清点等事实。B、2016年3月4日在深圳市同林城市，对该仓库及被告人任光光的随身物品进行搜查，扣押手机、笔记本、收款收据、快递单、已发货物流单等物品。C、2016年3月5日，在罗湖区，对被告人吴俊祺住处搜查，扣押各色胶囊及辅料、手机、电脑等物品。D、在马某及罗某1处扣押到“舒某轻”减肥胶囊等物品的事实。
8、提取笔录及照片、手机聊天记录信息、快递单据等，证实：A、被告人李伟、任光光通过手机微信与客户、代理及减肥胶囊购买上家的交流情况、李伟和任光光间的相互联系、任光光笔记本中、聊天记录中均提到销售的减肥胶囊添加了盐酸西布曲某1以及吃了减肥药的不良反应等内容、以及部分买家的地址、联系方式及名字等事实。B、2016年1月11日至2016年3月4日期间，被告人李伟通过微信号“客服号”向上家“天道酬勤”订购胶囊，两人核对发货品种、数量、货款、收货地址、对账内容等事实。C、从被告人李伟手机提取与“SUSIE”星桐（系李伟妻子翁某1）的微信聊天记录中显示翁某1让李伟订12000粒白减肥胶囊，证实共同销售减肥胶囊的事实。D、被告人任光光与“爱可儿”（马某）的微信聊天记录中显示任光光和马某均明知销售的减肥胶囊中含有毒、有害成分盐酸西布曲某1，被告人李伟、任光光将有毒有害食品销售至桐乡的事实。E、被告人吴俊祺与客户“东北妞货”、“天明”、“美体瘦身货”、“翁某2susie123”等人的聊天记录，被告人吴俊祺销售给罗某1“舒某轻”的数量、日期、与被告人李伟妻子翁某1存在调货、明知其销售的减肥胶囊含有毒、有害成分盐酸西布曲某1等事实。
9、电子数据（支付宝交易记录、物流单据记录和物流单及支付宝交易记录比对记录表），证实被告人吴俊祺销售给下家罗某1的交易记录，以及被告人李伟、任光光、吴俊祺在阿某、淘宝网销售减肥胶囊等事实。
10、嘉兴市食品药品检验检测院检验报告、嘉兴市市场监督管理局有毒有害食品认定书，证实：A、从被告人李伟处扣押的各种减肥胶囊，经抽样检验，均检测出盐酸西布曲某1或酚酞（包括散装果绿色胶囊经检测含有盐酸西布曲某1成分）、或两者都有，认定为有毒有害食品。B、从被告人吴俊祺处扣押的减肥胶囊，经抽样检验，在包装好的“纤迷粒”、“舒某轻”、“曲某2”减肥胶囊成品或半成品中均检测出盐酸西布曲某1或酚酞，或两者都有，认定为有毒有害食品；但在其果绿色散装胶囊中未检测出含有违禁药。C、从马某处扣押的“舒某轻”减肥胶囊经抽样检验，检出盐酸西布曲某1，认定为有毒有害食品。D、从罗某1处扣押的“舒某轻”减肥胶囊经抽样检验，检出盐酸西布曲某1和酚酞，认定为有毒有害食品。
11、视频资料，证实在海盐县公安局大型物证存放中心，侦查人员对在被告人李伟仓库、被告人吴俊祺家中查获的财物进行现场清点等事实。
12、刑事判决书，证实罗某1已被海盐县人民法院判刑的事实。
13、被告人李伟、任光光、吴俊祺的供述与辩解在案。
针对三被告人及其辩护人所提辩解和辩护意见：
1、管辖权异议，本院认为，本案中被告人李伟系桐乡经销商马某的上家，马某已被桐乡市公安局立案侦查，桐乡市系被告人李伟销售有毒、有害食品的犯罪结果地；另被告人吴俊祺与被告人李伟妻子翁某1有调货行为，犯罪事实之间存在牵连，被告人吴俊祺与被告人李伟、任光光存在关联，故本院具有管辖权。对辩护人就此所提意见不予采纳。
2、本案定性、犯罪形态异议，本院认为，本罪为行为犯，在案证据可以证实被告人李伟、任光光、吴俊祺明知采购的各种成品、半成品或散装的减肥胶囊产品中含有盐酸西布曲某1等违禁成分，仍联系上家（生产厂家）下订单生产或向上家直接购买，并订购相关的包装盒、包装瓶、防伪标识、产品说明书、减肥胶囊等材料、将这些减肥产品进行灌装、包装加工成为各种类型的成品减肥产品，或直接以散装形式或包装成“曲某2”、“舒某轻”、“纤迷粒”等品牌的减肥胶囊在网上进行大量批发、零售。上述行为系生产、销售有毒、有害食品的环节之一，系犯罪既遂，被扣押的胶囊不属于犯罪未遂；三被告人的行为符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件，公诉机关定性正确，予以支持。故对辩护人就此所提辩护意见不予采纳。
3、马某系被告人李伟的下家之一，其曾向被告人李伟、任光光等人购买了含有毒、有害成分盐酸西布曲某1的“舒某轻”减肥胶囊100盒，销售金额人民币6500元，该部分金额应当计算在涉案金额内，对相关辩护意见不予采纳。
4、关于涉案金额的认定，本案中被告人李伟所销售的减肥胶囊均是向“郑某”购买，通过两人的微信聊天记录，显示了被告人李伟向“郑某”订购减肥胶囊的全部情况，有李伟的订货请求、“郑某”的发货清单、两人的对账单、李伟的转账付钱情况，公诉机关就销售数量已就低予以认定；且因为被告人李伟系批发销售，涉案减肥胶囊销售数量较大，无法查明每一批货的销售单价，从有利于被告人角度出发，仅按照被告人李伟向“郑某”的进价予以计算，统计出自2016年1月11日起至2016年3月3日止，涉案金额为80余万元。公诉机关依据被告人吴俊祺与罗某1的支付宝交易记录统计出被告人吴俊祺销售给下家罗某1的交易时间及金额，其中2015年9月26日10558元、同年的12月17日3333元，合计13891元，再加上被告人吴俊祺向被告人李伟妻子翁某1调货的5250元，合计为19141元；被扣押的部分胶囊的价格公诉机关参照其在淘宝网上销售的价格已就低认定（70元一瓶），计算出被查扣的胶囊价值为62560元；二项合计81000余元。综上，公诉机关对三被告人的涉案金额的认定，证据充分、计算合理，本院予以支持。
5、关于对抽样报告及抽样方法所提异议，本院认为，涉案的食品药品检验报告系具有相应资质的检验机构根据相关检测依据，对被扣押的物品进行抽样检验并得出相应检验报告，内容真实客观、程序合法，予以采信。
6、被告人任光光及其辩护人所提不知道产品含有毒、有害成分、不具有刑法意义上的明知，不构成共同犯罪的意见，本院认为，从在案证据（聊天信息等）中足以证实被告人任光光明知产品中含有盐酸西布曲某1等违禁品，其辩解与事实不符，不予采信。
7、关于量刑建议，根据本案的犯罪情节、造成的社会危害性，对被告人李伟辩护人所提对其在三年以下有期徒刑幅度内量刑、适用缓刑，被告人任光光辩护人所提免予刑事处罚、被告人吴俊祺辩护人所提适用缓刑的量刑建议均不予采纳。
8、三辩护人其余辩护意见中合理部分，量刑予以考虑。
综上，本案事实清楚，证据充分，足以认定。
本院认为，被告人李伟、任光光、吴俊祺违反国家食品安全管理法规，明知是有毒、有害的食品，仍予以订购并进行包装加工、销售，其中被告人李伟、任光光涉案金额达80余万元，属有其他特别严重情节；被告人吴俊祺的涉案金额达8万余元。三被告人的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人任光光在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人吴俊祺归案后能如实供述其罪行，予以从轻处罚；三被告人涉案部分胶囊被扣押，在量刑时予以考虑。据此，本院为维护社会秩序，保护国家食品卫生安全管理制度和公民的健康权、生命权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人李伟犯生产、销售有毒、有害食品罪、判处有期徒刑十年四个月，剥夺政治权利一年，并处罚金二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月5日起至2026年7月4日止）。
二、被告人任光光犯生产、销售有毒、有害食品罪、判处有期徒刑五年，并处罚金八万元（刑期自2016年3月5日起至2021年3月4日止）。
以上所判罚金，均限于判决生效后十日内缴纳。
三、被告人吴俊祺犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金三万元（刑期自2016年3月5日起至2017年12月4日止。罚金已缴纳）。
四、扣押在案的减肥胶囊、“纤迷粒”、“舒立轻”、“曲之韵”减肥胶囊成品或半成品等、包装材料、辅料、手机等，均依法予以没收（由扣押机关办理相关手续）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 韩卫红
人民陪审员 安乐莺
人民陪审员 梁培生
二〇一七年八月二十二日
书 记 员 蒋峰凤
书 记 员 金利群