广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）惠中法刑一终字第79号
原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘梦如，女，汉族，初中文化，务工，户籍所在地安徽省太和县，因涉嫌贩卖毒品于2014年8月24日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于惠州市看守所。
辩护人周长庚，广东金卓越律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张阔，男，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省惠州市惠城区，因涉嫌贩卖毒品于2014年8月24日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于惠州市看守所。
辩护人罗如洪，广东商盾律师事务所律师。
辩护人邱晓阳，广东商盾律师事务所法律工作者。
广东省惠州市惠城区人民法院审理广东省惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人刘梦如、张阔犯贩卖毒品罪一案，于2015年2月5日作出（2015）惠城法刑一初字第50号刑事判决。宣判后，原审被告人刘梦如、张阔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年7月下旬开始，被告人刘梦如与“阿某1”在惠州市惠城区从事贩卖毒品的违法活动，将3,4-亚甲基二氧基甲基苯丙胺（MDMA）卖给被告人张阔等人，张阔买得毒品后，一部分自己吸食，将一部分卖给卢某1、罗某1等人，以维持其吸毒所需，2014年8月24日上午10时许，公安机关接报在惠城区江北佳兆业公寓2座702房抓获正在吸食毒品的黄某1、罗某1等人，并在房内缴获可疑毒品及吸毒工具等物品，同日15时许，公安人员在惠城区三栋镇市场附近的路边将张阔抓获，并从其身上缴获可疑毒品3包［经检验，共净重为48.74克，均检出3,4-亚甲基二氧基甲基苯丙胺（MDMA）成分］，同日18时许，公安人员在张阔的配合下又在惠城区金叶大酒店附近的路边将刘梦如抓获，并从其身上缴获可疑毒品10包［经检验，共净重为218.82克，均检出3，4-亚甲二氧基甲基安非他明（MDMA）成分，含量为3.08克/100克］。
认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录及照片等。
原审判决认为，被告人刘梦如、张阔无视国法，分别贩卖毒品MDMA，其中刘梦如贩卖218.82克，张阔贩卖48.74克，其行为均已构成贩卖毒品罪。张阔协助公安机关抓获刘梦如，是立功，依法予以减轻处罚；张阔归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，第三百五十七条第二款，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第五十九条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，判决如下：
一、被告人刘梦如犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产二万元；
二、被告人张阔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金三千元；
三、缴获的毒品予以没收，由公安机关销毁。
上诉人刘梦如及其辩护人提出：从刘梦如身上缴获的218.82克毒品应该折算为6.74克，这6.74克毒品是为了运输、携带方便而融入200多克奶茶中去的，不应该将218.82克作为刘梦如的贩毒数量；刘梦如是受人指使，并非主犯，只是从犯，请求对其宽大处理。
上诉人张阔及其辩护人提出：可疑毒品3包（共净重48.74克）并非从张阔身上缴获的，而是放在车上，张阔没有贩卖该批毒品；缴获的48.74克毒品应该按照纯度折算之后计算贩毒数量；张阔有立功并且如实供述自己的犯罪行为，请求对其从轻处理。
经审理查明，2014年7月下旬开始，上诉人刘梦如与“阿某1”在惠州市惠城区从事贩卖毒品的违法活动，将3,4-亚甲基二氧基甲基苯丙胺（MDMA）卖给上诉人张阔等人。张阔买得毒品后，一部分自己吸食，将一部分卖给卢某1、罗某1等人，以维持其吸毒所需。2014年8月24日上午10时许，公安机关接报在惠城区江北佳兆业公寓2座702房抓获正在吸食毒品的黄某1、罗某1等人，并在房内缴获可疑毒品及吸毒工具等物品。同日15时许，公安人员在惠城区三栋镇市场附近的路边将张阔抓获，并从其身上缴获可疑毒品3包，经检验，共净重为48.74克，均检出3,4-亚甲基二氧基甲基苯丙胺（MDMA）成分。同日18时许，公安人员在张阔的配合下又在惠城区金叶大酒店附近的路边将刘梦如抓获，并从其身上缴获可疑毒品10包，经检验，共净重为218.82克，均检出3，4-亚甲二氧基甲基安非他明（MDMA）成分，含量为3.08克/100克。
以上事实，有原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
提取笔录、扣押清单，证实2014年8月24日，公安人员在抓获上诉人刘梦如时，在其右手缴获一个白色塑料袋，里面装有用“正山小种”茶叶袋包装的疑似毒品“奶茶”10包；在抓获上诉人张阔时，在其右边裤袋内缴获用“金俊眉”茶叶袋包装的疑似毒品“奶茶”2包和用紫色袋子包装的疑似毒品“奶茶”1包。
照片指认与签供，上诉人刘梦如、张阔对公安机关在其处缴获的疑似毒品一批进行指认与签供。
广东省惠州市公安司法鉴定中心作出惠市公（司）鉴（化）字[2014]1761号刑事化验检验报告，证实2014年8月24日，公安人员在上诉人张阔处缴获的白色粉末状可疑毒品两包，用金俊眉茶叶袋包装，共净重为47.64克；浅黄色粉末状可疑毒品1包，用紫色胶袋包装，净重为1.10克，均检出3,4-亚甲基二氧基甲基苯丙胺（MDMA）成分。
广东省惠州市公安司法鉴定中心作出惠市公（司）鉴（化）字[2014]1762号刑事化验检验报告，证实2014年8月24日，公安人员在上诉人刘梦如处缴获的白色粉末状可疑毒品10包，用红色正山小种茶叶袋包装，共净重为218.82克，均检出3,4-亚甲基二氧基甲基苯丙胺（MDMA）成分，含量为3.08克/100克。
通话记录，上诉人张阔使用的手机号码135××××1818与上诉人刘梦如使用的手机号码131××××8320、证人罗某1使用的手机号码158××××8889有过多次通话记录。
证人卢某1的证言，其吸食的毒品奶茶是向上诉人张阔购买的，每次购买毒品都是通过电话联系，张阔的联系电话是135××××1818。
证人黄某1的证言，其吸食的毒品奶茶是罗某1打电话向一个叫“张发”（上诉人张阔）的男子购买的，几个人凑了1000元购买了3包奶茶。
证人罗某1的证言，其吸食的毒品奶茶是向张阔（“张发”）购买的，张阔的联系电话是135××××1818。
辨认笔录,上诉人刘梦如辨认出上诉人张阔就是“发哥”，曾4次帮“标哥”送货给他;张阔辨认出刘梦如就是“小标”的女朋友，曾向刘梦如购买过4次毒品奶茶；辨认出吸毒人员卢某1就是“阿某2”，罗某1就是“阿某3”;证人卢某1辨认出张阔就是贩卖毒品给其的男子;证人罗某1辨认出张阔就是贩卖毒品给其的人。
现场检测报告书，证实2014年8月24日，公安人员对吸毒人员卢某1、黄某1、罗某1的尿液进行检测，K粉、冰毒结果均呈阳性。
户籍证明，证实上诉人刘梦如、张阔系完全刑事责任年龄人，具有完全刑事责任能力。
到案经过，证实2014年8月24日上午10时许，公安人员在惠州市惠城区江北佳兆业公寓2座702房内抓获吸毒人员卢某1、黄某1、罗某1等七人，后经扩线，于下午15时许在惠州市惠城区三栋镇市场附近的路边将上诉人张阔抓获，于同日在惠州市惠城区金叶大酒店附近的路边将上诉人刘梦如抓获。
立功说明，公安机关证实上诉人张阔配合公安人员于2014年8月25日下午18时许在惠州市惠城区金叶大酒店附近的路边抓获同案上诉人刘梦如，有立功表现。
上诉人刘梦如的供述，其从2014年7月下旬开始贩卖毒品奶茶，贩卖的毒品是一名叫“标哥”的男子交给其的，“标哥”让其送毒品给客人，每次给其200元的好处费，一般是在龙丰片区贩卖毒品，“标哥”打电话给其，其就送货给客人，有时候张阔（“发哥”）会打电话给其，其就送货给张阔。
上诉人张阔的供述，其贩卖的毒品奶茶是向“阿某1”及其女朋友（被告人刘梦如）购买的，每包价格是200元至400元，每次都是在上排南山公馆楼下的加油站交易，再将毒品贩卖给“阿某2”（卢某1）、“阿某3”（罗某1），每包加价50元卖出。
上诉人刘梦如的辩护人在一审庭审过程中向惠城区法院提交如下证据：病历、住院记录、出院记录，证实上诉人刘梦如于2014年6月12日因患有左侧卵巢囊肿入院接受手术治疗，于2014年6月28日出院，2014年8月12日再次检查时诊断为输卵管粘连。
以上证据均经原审法院庭审示证、质证，应予采信。
对于上诉人刘梦如及其辩护人、上诉人张阔及其辩护人提出的毒品数量应予提纯后进行计算的意见，经查，侦查人员在缴获涉案毒品MDMA时，毒品均是用茶叶袋独立包装，并且张阔在一审庭审中也交代此种毒品的吸食方式是直接用水冲来喝，并非经过提纯后再吸食；上诉人刘梦如、张阔贩卖此种毒品时，是以包为单位计算价格，而不是以提纯后的毒品数量计算价格；刘梦如、张阔并非为了隐秘运输而临时改变毒品常规形态，缴获的用茶叶袋独立包装的毒品MDMA就是该毒品的常规形态，故对毒品数量应提纯后进行计算的意见,本院不予采纳。
对于上诉人刘梦如及其辩护人提出的刘梦如是从犯及请求从轻处理的意见，经查，刘梦如贩卖毒品的事实有其本人及张阔的供述予以证实，刘梦如与“阿某1”共同贩卖毒品，并直接向张阔交货，在贩卖毒品的过程中积极主动，故不认定其为从犯；一审法院已根据刘梦如的犯罪事实、性质、情节依法量刑，刘梦如及其辩护人要求从轻处理于法无据，故对以上意见本院不予采纳。
对于上诉人张阔及其辩护人提出的48.74克毒品是在车上缴获且张阔没有贩卖、请求从轻处理的意见，经查，从张阔身上缴获该3小包共48.74克毒品，有提取笔录、扣押清单、张阔本人的照片签供及供述等证据予以证实；其贩卖毒品的事实有缴获的毒品、证人证言及其本人供述予以证实；一审法院已经考虑到张阔有立功及坦白情节并对其减轻处罚，故对以上意见不予采纳。
本院认为,上诉人刘梦如、张阔无视国法，分别贩卖毒品MDMA，其中刘梦如贩卖毒品数量大，张阔贩卖毒品数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 游小勇
审 判 员 邱志勇
代理审判员 李汉加
二〇一五年九月十日
书 记 员 薛志峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审