山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋民终415号上诉人（原审原告）：山西出云物业�限公司，住所地：太原市迎泽区柳巷南路8号。法定代表人：韩力岑，该公司经理。委托代理人：郝广兴，山西三晋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：太原肯德基有限公司，住所地：太原市高新技术产业开发区管委会大楼4010房间。法定代表人：陈光全，该公司总经理。委托代理人：杨辉，北京市大成（西安）律师事务所律师。委托代理人：于菲，北京市大成（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太原市迎泽区郝庄镇东太堡社区居民委员会，住所地：太原市迎泽区郝庄镇东太堡村。法定代表人：高太生，该居委会主任。委托代理人：宋涛，山西天承律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西龙鼎房地产开发集团股份有限公司，住所地：太�市迎泽区郝庄镇东太堡村黄家峰。法定代表人：贾伟铭，该公司董事长。委托代理人：宋涛，山西天承律师事务所律师。上诉人（原审原告）山西出云物业有限公司（以下简称出云公司）、上诉人（原审被告）太原肯德基有限公司（以下简称肯德基公司）、被上诉人（原审被告）太原市迎泽区郝庄镇东太堡社区居委会（以下简称东太堡居委会）、被上诉人（原审被告）山西龙鼎房地产开发集团股份有限公司（以下简称龙鼎公司）租赁合同纠纷一案，山西省太原市中级人民法院于2014年8月6日作出（2013）并民初字第315号民事判决，出云公司、东太堡居委会、龙鼎公司均不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月6日作出（2014）晋民终字第292号民事裁定，发回太原市中级人民法院重审。太原市中级人民法院于2016年1月13日作出（2015）并民重字�8号民事判决。出云公司、肯德基公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人出云公司的委托代理人郝广兴，上诉人肯德基公司的委托代理人杨辉、于菲，被上诉人东太堡居委会、被上诉人龙鼎公司的委托代理人宋涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。出云公司一审诉称：东太堡居委会、龙鼎公司、肯德基公司共同侵权，造成了出云公司的经济损失。为此，请求法院判令：1、肯德基公司与东太堡居委会订立的《租赁合同》无效；2、肯德基公司赔付损失494.95万元，东太堡居委会和龙鼎公司承担连带责任；3、东太堡居委会支付违约金386万元，龙鼎公司承担连带责任；4、东太堡居委会、龙鼎公司、肯德基公司承担全部诉讼费用。太原市中级人民法院经审理查明:1998年4月3日出云公司与东太堡村委会订立�租赁合同》，由东太堡村委会将其位于太原市柳巷南路86号的泰宝大厦一层南端中厅以南的五跨、二层过厅以南的五跨和地下室南面的四跨半租赁给出云公司使用，租赁期限15年，自1998年7月31日起到2013年7月30日止，年租金由135万元起租，逐年递增到150万元后不再增加。该合同履行期间，1999年12月17日由出云公司与东太堡村委会、肯德基公司订立了《租赁合同》，由肯德基公司租赁太原市柳巷南路86号一层使用面积520平方米的房产，合同约定租期为10年，自1999年12月25日到2010年1月24日，年租金120万元，由肯德基公司直接付给东太堡村委会，还约定，本合同有效期届满，肯德基公司需要续租出租房产的，应于有效期满之日前3个月向东太堡村委会和出云公司提出续租要求，东太堡村委会和出云公司需要将房产继续出租的，在同等条件下，肯德基公司对房产有优先承租权。�方就续租达成协议的，应重新签订续租合同。同日，出云公司与东太堡村委会针对三方订立的《租赁合同》，为维护双方1998年4月3日签订的《租赁合同》的基本原则，就有关事宜又订立了《补充协议》，双方约定，根据三方《租赁合同》确定，肯德基公司每年支付东太堡村委会租金120万元，由肯德基公司直接交东太堡村委会作为出云公司交东太堡村委会租金的一部分，出云公司交东太堡村委会租金的总数不变，仍按照1998年4月3日签订的《租赁合同》确定的数额执行，每半年度一次交付东太堡村委会，即30万元每半年支付15万元。还约定，三方《租赁合同》执行期满，东太堡村委会、出云公司双方仍继续履行1998年4月3日签订的《租赁合同》。2010年1月24日三方《租赁合同》期满后，肯德基公司未将承租房交回，仍继续使用。肯德基公司与东太堡居委会（原为东太堡村委�）订立了《租赁合同》，租期自2010年1月25日起至2020年1月24日止，租期10年，年租金213万元，物业管理费每年30万元。出云公司以国内特快专递邮件形式分别于2010年1月19日、2011年7月20日、2013年1月31日通知肯德基公司，协商续租事宜未果。2013年7月30日，出云公司与东太堡村委会的租赁合同到期，出云公司已将其租赁的房屋（肯德基公司租赁的部分除外）移交给东太堡居委会。肯德基公司与东太堡居委会继续履行双方签订的10年期《租赁合同》。另查明，1999年12月17日出云公司与东太堡村委会及肯德基公司三方签订的《租赁合同》除约定了年度基本租金120万元外，还约定肯德基公司年营业额超过1500万元的部分按超过部分提成5％，提成部分于第一租赁年度底一次性支付；同日，出云公司与东太堡村委会签订的《补充协议》中约定，前述三方《租赁合同》中约定肯德基公司营业额超过1500万元以上部分的五个百分点中，应有一个百分点作为支付甲方（东太堡村委会）管理费。该一个百分点的实现应在满一个租赁年度后15日内肯德基公司支付乙方（出云公司）的当日一次性由乙方支付给甲方。按照上述约定，肯德基公司07年度应支付的提成额为128021.41元、08年度应支付的提成额为201713.35元、09年度应支付的提成额为180376.21元。2014年9月25日，出云公司因肯德基公司未支付09年度的提成额而产生纠纷，诉至太原市小店区人民法院，经法院审理认为出云公司的主张超过诉讼时效，故驳回出云公司的诉讼请求。后出云公司上诉至太原中院，太原中院二审审理后改判由肯德基公司向出云公司支付09年度的提成180376.12元。以上事实有1998年4月3日的《租赁合同》、1999年12月17日三方《租赁合同》、1999年12月17日《补充协议》、肯德�公司与东太堡居委会签订的10年期《租赁合同》、国内特快专递邮件、《太原肯德基有限公司年度租金结算通知单》（2014）小民初字第02256号和（2015）并民终字第844号民事判决书及当事人陈述在案佐证。太原市中级人民法院认为：出云公司与东太堡村委会订立的《租赁合同》、出云公司与东太堡村委会、肯德基公司订立的《租赁合同》及出云公司与东太堡村委会订立的《补充协议》均系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人均应如约履行。依据上述协议，肯德基公司租赁太原市柳巷南路86号一层使用面积520平方米的房产，租期为10年，自1999年12月25日到2010年1月24日，合同期满后，肯德基公司需要续租出租房产的，应向出云公司和东太堡居委会提出续租要求，三方就续租达成协议的，应重新签订续租合同。依据出云公司与东太堡居委会签订的补充协议，三方《租赁合同》期满后，东太堡居委会、出云公司仍继续履行1998年4月3日签订的《租赁合同》，出云公司租赁的期限至2013年7月30日，在此期限内出云公司享有租赁房产的使用权。但三方签订的《租赁合同》期满后，肯德基公司与被告东太堡公司订立了续租的《租赁合同》，未与出云公司重新签订续租合同，肯德基公司与东太堡居委会存在违约行为。出云公司在东太堡居委会与肯德基公司签订续租合同时，即已明知其权利受损，但出云公司并未在合法的诉讼时效期间内向东太堡居委会主张权利，故其对被告东太堡居委会提出的主张已超过诉讼时效，该院不予支持；关于出云公司对肯德基公司的主张，因出云公司在法律规定的期间内通过特快专递方式向肯德基公司主张过权利，故对肯德基公司的主张未超过诉讼时效，肯德基公司应就其违约行为向出云公司赔偿损失。关于损失额的确定，根据三方签订《租赁合同》的约定，肯德基公司应当向出云公司支付营业额提成，故以营业额提成作为损失额的确定较妥，出云公司合法的剩余租赁期限为三年半，以2009年度的提成180376.12元予以计算，共计631316.5元。关于肯德基公司的抗辩没有充足的证据予以证明，该院不予采信；关于东太堡居委会辩称三方租赁合同的签订是一种新的租赁合同关系，但根据三方租赁合同及补充协议的内容看，抗辩意见不能成立；关于出云公司的其他诉讼请求，没有事实及法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百一十二条、第二百二十四条、第二百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、太原肯德基有限公司于本判决�效之日起十日内支付山西出云物业有限公司631316.5元。二、驳回山西出云物业有限公司的其他诉讼请求。出云公司、肯德基公司均不服太原市中级人民法院（2015）并民重字第8号民事判决，向本院提起上诉。出云公司上诉称，（一）原审判决认定出云公司对东太堡居委会主张权利超过诉讼时效错误。本案系肯德基公司与东太堡居委会恶意串通共同违反三方协议，侵犯了出云公司的房屋承租使用权，应当承担连带赔偿责任。故出云公司对肯德基公司主张权利后，肯德基公司必然会将此信息传递东太堡居委会，因此不能认定其不知出云公司向其主张权利，故对肯德基公司的主张权利因涉及东太堡居委会，应依法确认对东太堡居委会主张权利未超过诉讼时效。（二）原审判决对肯德基公司与东太堡居委会订立的《租赁合同》中侵犯上诉人出云公司权益�部分不予认定无效是错误的。肯德基公司与东太堡居委会订立的《租赁合同》侵犯了出云公司自2010年1月25日至2013年7月30日期间的承租使用权，因此，该期间的租赁合同应认定无效，并由东太堡居委会、肯德基公司承担违约和侵权赔偿责任。（三）原审判决肯德基公司支付三年半的提成租金向出云公司承担赔偿责任是错误的。自2010年1月25日至2013年7月30日，出云公司享有合法承租权期间，东太堡居委会收取肯德基公司三年半的租金745.5万元，扣除出云公司应交付的三年半租金420万元后，其多收取的325.5万元应归还出云公司，以补偿出云公司的经济损失。（四）原审判决对被上诉人东太堡居委会的违约责任不予判处是错误的。出云公司与东太堡居委会约定了违约责任的承担形式，出云公司在原审诉求中提出了请求，应当判决东太堡居委会支付违约金386万元。原审判决未予支持，违背了当事人的约定和法律规定。为此，出云公司请求：撤销原判依法改判。2016年7月5日即本案二审开庭前，上诉人出云公司提出《变更诉讼请求申请书》，对本案诉讼争议标的作出变更说明：上诉状理由第二项要求肯德基公司和东太堡居委会承担侵权赔偿责任，但未明确赔偿数额，进行更正说明，即依上诉状理由第三项计算的经济损失325.5万元由东太堡居委会和肯德基公司赔偿。二、上诉状理由第四项要求东太堡居委会承担违约金386万元数额较高，现变更为100万元。肯德基公司答辩称，（一）肯德基公司不存在与东太堡居委会“恶意串通共同违反三方协议”的事实，并未侵犯出云公司的承租权，不存在任何违约行为，不应承担连带赔偿责任。（二）肯德基公司与东太堡居委会签订的《租赁合同》全部合法有效，且出云公司在程序上违�了侵权之诉与违约之诉仅能择一行使的法律规定。（三）肯德基公司愿以213万元/年的标准向东太堡居委会支付租金，未必愿以此标准向出云公司支付；即使东太堡居委会同意出云公司单独转租房产，转租收益如何分配也取决于出云公司和东太堡居委会的协商后果；况且，三方签订的《租赁合同》约定肯德基公司将租金直接支付东太堡居委会，出云公司并未从年度基本租金中获取收益，出云公司并不存在任何损失。东太堡居委会、龙鼎公司共同答辩称，（一）出云公司提出其向肯德基公司主张权利后此信息必然传递给东太堡居委会，这是其主观臆断；出云公司在法定期限内未向东太堡居委会主张。一审判决认定出云公司超过诉讼时效正确；（二）出云公司认为东太堡居委会与肯德基公司存在恶意串通行为，不成立。肯德基公司上诉称：（一）一审判决认定事实错误。1、肯德基公司不存在违约行为。其一，一审判决将肯德基公司未与出云物业“重新签订续租合同”，径直认定为肯德基公司与东太堡居委会“存在违约行为”，是对东太堡居委会实际为续租之承诺方的无视，更是对当事人意思自治的粗暴干涉。其二，肯德基公司与东太堡居委会签订的《租赁合同》合法有效。（1）一审判决漠视肯德基公司多次联系出云公司的事实。三方《租赁合同》期限届满前，肯德基公司按照合同约定，通过电话、来人等多种方式联系出云公司并提出续租要求，但出云物业均置之不理，致使上诉人无法与其协商续租事宜。（2）一审判决无视东太堡居委会有权在三方《租赁合同》期限届满后收回租赁房屋的事实。三方《租赁合同》第13．2条约定“如本合同提前终止、解除或者届满时，甲方和乙方应按丙方使用房屋的实际状态�回房屋”。即三方《租赁合同》期满后，东太堡居委会有权收回租赁房屋。（3）东太堡居委会有权将其所有的房屋出租给肯德基公司。三方《租赁合同》租期届满后，东太堡居委会作为租赁房屋的所有权人，有权将其房屋出租给肯德基公司，且东太堡居委会明确表示其与出云公司的租赁关系已解除，并保证其拥有完全的资格和权利将房产按合同的约定租赁给肯德基公司。因此，肯德基公司在与出云公司已无任何合同关系的情况下，与东太堡居委会签订《租赁合同》并不违反法律规定。（4）一审判决混淆了两个独立的《租赁合同》关系。东太堡居委会与出云公司之间的《租赁合同》、东太堡居委会与肯德基公司之间的《租赁合同》是完全独立有效的租赁合同关系，并分别受各自《租赁合同》的约束。三方《租赁合同》期满后，出云公司与东太堡居委会继续履行双方《租赁合同》的问题，出云公司所谓的“剩余租赁期限”损失问题，应依据其与东太堡居委会之间的《租赁合同》予以解决，与肯德基公司无关。2、肯德基公司不应承担赔偿损失的责任。其一，肯德基公司并未给出云公司造成任何损失。肯德基公司不存在违约行为，自无须向出云公司承担赔偿损失的责任。即使肯德基公司未在三方《租赁合同》期满前3个月提出续租的要约（事实是肯德基公司通过电话、来人等多种方式联系出云公司），其后果也不过是三方《租赁合同》期满终止，并不会给出云公司造成任何实际的损失。其二，出云公司无权向肯德基公司主张损失。一审判决认定出云公司尚有“合法的剩余租赁期限”三年半（2010年1月25日至2013年7月30日），此系出云公司与东太堡居委会两方《租赁合同》约定的剩余租赁期限，只能基于合同的相对性，向东太堡居委会主张，无权向肯德基公司主张。其三，一审判决肯德基公司支付双份租金有违公平。肯德基公司已经按照与东太堡居委会签订的《租赁合同》中的约定，向东太堡居委会支付了2010年1月25日至2013年7月30日的全部租金。一审判决肯德基公司向已无任何合同关系的出云公司再次支付租金，且出云公司在此期间亦从未履行过任何所谓“出租方”的义务，显然不合理，不公平。其四、一审判决关于损失额的计算依据错误。三方《租赁合同》期满终止后，一审判决认定出云公司与东太堡居委会之间尚有“合法的剩余租赁期限”三年半，则出云公司在此期间的损失，应按照出云公司与东太堡居委会之间的《租赁合同》进行确定计算，以期满终止的三方《租赁合同》约定的“营业额提成作为损失额”为据计算出云公司的损失，没有事实和法律依据。3、肯德基公司与出云公司之间不�在诉讼时效中断的事实基础。诉讼时效的中断，以出云公司对肯德基公司享有债权请求权为前提。肯德基公司无违约行为、无续租合同关系、未给出云公司造成任何损失，出云公司向肯德基公司主张赔偿损失无事实基础。且一审判决认定出云公司“以国内特快专递邮件形式”通知肯德基公司，与事实有误。出云公司提交法院的证据为：邮寄给肯德基公司以及百胜餐饮集团中国事业部陕甘宁新晋市场的EMS回单。此EMS回单显示邮寄地址既不是三方《租赁合同》中确定的法定地址，也不是肯德基公司的注册地址，而是邮寄至百胜餐饮集团中国事业部陕甘宁新晋市场的百胜餐饮（西安）有限公司的办公地址。百胜餐饮（西安）有限公司与肯德基公司各为独立法人，百胜餐饮（西安）有限公司无义务为上诉人接收或传递文件。出云公司提交的EMS回单中亦未标明邮寄物品名称�任何信息，根本无法证明其邮寄至上述地址的物品为庭审中出示的函件；事实上，肯德基公司从未收到过出云公司在庭审中出示的三份函件。一审判决以出云公司的无效送达文件认定肯德基公司与出云公司之间的所谓“违约”诉请未超过诉讼时效显属错误。（二）一审判决适用法律错误。1、本案不适用（合同法》第107条及第113条的规定。本案中，肯德基公司不存在违约行为，自不应据此向出云公司承担违约责任。2、本案不适用《合同法》第212条、第224条及第225条的规定。《合同法》第212条系对租赁合同定义的规定，第225条系租赁期间，因占有、使用租赁物获得的收益归承租人所有之规定。肯德基公司与出云公司在三方《租赁合同》期满后，未续签租赁合同，并不存在租赁合同关系。出云公司与东太堡居委会之间因《租赁合同》所产生的损失，不能据此�肯德基公司主张。《合同法》第224条系对转租的规定，本案系三方《租赁合同》期满终止所产生的争议，并不适用本条的规定。为此，肯德基公司请求：1、撤销山西省太原市中级人民法院作出的（2015）并民重字第8号《民事判决书》，依法驳回被上诉人出云公司的全部诉讼请求；2、出云公司承担一、二审全部诉讼费用。出云公司答辩称：（一）关于续租合同，肯德基公司称多次电话、来人找出云公司续租，没有提供这方面的证据，事实不成立；（二）关于时效问题，肯德基公司提出出云公司向其邮寄的地址不正确，但这个地址是肯德基公司提供给出云公司的，所以不存在时效问题。（三）关于损失问题。三方《租赁合同》已经注明，出云公司与东太堡居委会的租赁期限于2013年到期，而三方《租赁合同》的租赁期于2010年到期。肯德基公司在明�出云公司租赁期限的情况下，不遵守三方《租赁合同》的约定，单独与东太堡居委会签订合同，应承担责任。东太堡居委会、龙鼎公司共同答辩称，东太堡居委会将房屋租赁给出云公司后，从出云公司不租赁部分切出来租赁给了肯德基公司，形成了新的法律关系，本案不存在一房二租的事实。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。出云公司庭前提出变更诉讼请求的申请，符合《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）第二百三十二条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，本院予以准许。本案争议的焦点：一是出云公司主张东太堡居委会、肯德基公司同时承担违约责任和侵权责任是否成立的问题；二是本案的诉讼时效问题；三是肯德基公司的责任问题；四是法律适用的问题。关于第一个焦点。本院认为，（一）出云公司与东太堡村委会订立的《租赁合同》、出云公司与东大堡居委会、肯得基公司订立的《租赁合同》及东大堡居委会与出云公司订立的《补充协议》，是各方当事人真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效。三方《租赁合同》明确约定了三方合同当事人的权利义务，是房屋所有权人东太堡居委会与原承租人出云公司作为共同出租人，与肯德基公司形成的租赁合同法律关系。（二）根据东太堡居委会与出云公司签订《补充协议》的约定，双方继续履行1998年4月3日签订的《租赁合同》的情形是：三方租赁合同执行期满或中途终止合同。根据三方《租赁合同》�于续租的约定，肯德基公司需要续租房产时，应向东太堡居委会和出云公司双方提出续租要求；只有在三方达成协议的情形下，方可重新签订续租合同。也就是说，肯德基公司不续租房产，东太堡居委会与出云公司继续履行1998年4月3日签订的双方《租赁合同》。肯德基公司续租房产，则需东太堡居委会、出云公司、肯德基公司三方达成协议。东太堡居委会在未与出云公司协商一致的情形下，将出云公司享有承租权的房产租赁给肯德基公司，违反了三方《租赁合同》约定，构成违约；肯德基公司在未与出云公司协商一致的情形下，直接与东太堡居委会签订《租赁合同》，亦违反了三方《租赁合同》约定，构成违约。东太堡居委会和肯德基公司双方违约行为，侵犯了原承租人出云公司自2010年1月25日至2013年7月30日享有的合法承租权。（三）根据《中华人民共和国合同法�第一百二十二条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，在东太堡居委会、肯德基公司双方违约，侵害了出云公司的合法承租权情形下，出云公司有权就违约责任和侵权责任择一提出请求，而不能同时行使两个请求权。出云公司因东太堡居委会、肯德基公司的违约行为行使了违约责任的请求权，因此，其要求东太堡居委会、肯德基公司同时承担侵权责任的请求，本院不予支持。关于第二个焦点。本院认为：（一）出云公司自认在法定期限内未向东太堡居委会主张权利，且本案不存在出云公司上诉所称，其向东太堡居委会主张有法定的中断时效的情形，因此，出云公司对东太堡居委会的主张已超过诉讼时效。（二）出云公司按照太原肯德基公司《年度租金结算通知单》上标明的地址，通过邮局以特快专递的方式多次向肯德基公司邮寄函件，主张权利。肯德基公司主张诉讼时效已过的辩解，证据不足，本院不予采信。因此，出云公司对肯德基公司的主张未超过诉讼时效。关于第三个焦点。本院认为，（一）东太堡居委会和肯德基公司双方违约行为，侵犯了出云公司自2010年1月25日至2013年7月30日共计三年半的合法承租权。（二）根据三方《租赁合同》的约定，就肯德基公司承租房产，作为共同出租人的东太堡居委会享有120万的租金及1%的营业额提成，作为共同出租人的出云公司仅享有4%的营业额提成。（三）生效的（2015）并民终字第844号民事判决书，认定肯德基公司向出云公司支付2009年度的提成为180376.12元。（四）一审法院以出云公司合法的剩余租赁期限为三年半，以2009年度的提成180376.12元，计算出云公司享有的提成共计631316.5元，并据此判令肯德基公司承担违约责任，并无不妥。出云公司上诉提出“肯德基公司赔偿其325.5万元的经济损失”的主张及肯德基公司上诉提出“一审判决以营业额提成计算出云公司的损失无事实依据和法律依据”的主张均不能成立，本院不予支持。关于第四个焦点。本院认为，本案系租赁合同纠纷。东太堡居委会将房产出租给出云公司后，双方又将出云公司承租的部分房产共同出租给肯德基公司。三方《租赁合同》约定了东太堡居委会和出云公司分别享有的收益权，约定了各自违约责任的承担。因此，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第107条、第113条、第212条、第224条及225条之规定正确。肯德基公司上诉提出“一审判决适用法律错误”的主张，亦不能成立，本院不予支持。综上，出云公司、肯德基公司的上诉请求及理由均没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费86477元，由山西出云物业有限公司负担76364元，由太原肯德基有限公司负担10113元。本判决为终审判决。审 判 长  樊文霞代理审判员  谢红雯代理审判员  李永静二〇一六年九月二十日书 记 员  薛娟娟