北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第158号
原告上海洪宁食品有限公司，住所地上海市松江区佘山工业区佘北公路1551号。
法定代表人张金福，总经理。
委托代理人倪晔，上海市一平律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李娇娜，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人上海阳广贸易发展有限公司，住所地上海市青浦区练塘镇章练塘路588号A-055室。
原告上海洪宁食品有限公司（简称洪宁公司）因商标无效宣告行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)于2014年11月20日作出的商评字[2014]第80360号《关于第1944461号“张氏记”商标无效宣告请求裁定书》(简称被诉裁定)，于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年1月6日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人上海阳广贸易发展有限公司（简称阳广公司）作为本案第三人参加诉讼。本院于2015年11月11日依法公开开庭审理了本案。原告洪宁公司的委托代理人倪晔，被告商标评审委员会的委托代理人李娇娜到庭参加了诉讼。第三人阳广公司经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对洪宁公司就阳广公司拥有的第1944461号“张氏记”商标(简称争议商标)提出的无效宣告请求而作出的。被诉裁定认定：鉴于2013年8月30日修订的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日起施行，根据《商标评审规则》第五十七条第三款的规定，本案相关程序问题适用2014年《商标法》，实体问题适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）。一、虽争议商标由“张氏记”构成，与第891176号“张氏记ZHANGSHIJI及图”商标（简称引证商标一）的显著识别汉字部分“张氏记”相比，文字构成及呼叫接近，但鉴于争议商标指定使用的泡菜、食用油等商品与引证商标一核定使用的酱菜（调味品）等商品在主要原料、生产工艺、功能用途等方面存在一定差异，未构成类似商品，故争议商标的注册未构成2001年《商标法》第二十八条所指的情形。二、在案证据不足以证明“张氏记”商标在争议商标申请日之前已经达到驰名商标的知名程度，故争议商标的注册未构成2001年《商标法》第十三条第二款所指的情形。三、鉴于洪宁公司提交的外观设计专利权的文字部分并非外观设计专利的保护范围，且已过期，故争议商标的申请注册未构成损害洪宁公司现有的在先外观设计专利权。四、在案证据不足以证明在争议商标申请注册前，其在泡菜、食用油等相同或类似商品上在先使用与争议商标相同或近似的商标，并已具有一定影响。五、争议商标亦未违反2001年《商标法》第四十一条的规定。综上，依据2014年《商标法》第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
原告洪宁公司诉称：一、被诉裁定的作出程序违法。原告曾于2007年9月6日针对本案的争议商标向被告提出异议复审申请，被告于2010年8月2日作出裁定核准了争议商标的注册。在原告针对争议商标提起无效宣告请求后，根据《商标评审规则》第三十条的规定，被告应当另行组成合议组进行审理，但原异议复审合议组成员张静仍在被诉裁定的合议组中，程序明显违法。二、争议商标与引证商标一核定使用的商品构成类似商品，且两件商标已构成近似商标，故争议商标的注册属于2001年《商标法》第二十八条规定之情形。三、在争议商标注册申请前，引证商标一已经构成驰名商标，争议商标系对驰名商标的复制、摹仿，违反了2001年《商标法》第十三条第二款的规定。四、争议商标侵犯了原告的在先外观设计专利权，且系以不正当手段抢注原告在先使用并有一定影响的商标，违反了2001年《商标法》第三十一条的规定。五、第三人明知或应知原告在先注册并使用的“张氏记”商标而申请注册争议商标，其行为违反了诚实信用原则，损害了公平竞争的市场秩序，构成不正当竞争，属于2001年《商标法》第四十一条第一款规定之情形。综上，被诉裁定认定事实错误，适用法律错误，故请求人民法院依法撤销被诉裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院依法予以维持。
第三人阳广公司未到庭参加庭审，亦未提交书面意见陈述。
本院经审理查明：
引证商标一为第891176号“张氏记ZHANGSHIJI及图”商标（商标图样附后），申请日为1995年1月6日，1996年10月28日核准注册，核定使用在第30类的酱菜（调味品）、生姜（调味品）、沙司商品上，经续展，商标专用期限至2016年10月27日。该商标的原始权利人为湖南省新宁县金福罐头食品厂，2001年6月28日转让至慈溪市金福食品有限公司（简称金福公司）名下，2004年11月14日转让至现权利人洪宁公司（即本案原告）名下。
争议商标为第1944461号“张氏记”商标（商标图样附后），申请日为2001年5月14日，2010年8月2日核准注册，核定使用在第29类的腐乳、泡菜、酸菜、汤、速冻菜、果酱、番茄酱、桂花、花生酱、食用油商品上，商标专用期限至2024年11月27日。
在法定期限内，洪宁公司向商标评审委员会提出无效宣告申请，主要理由为：1、“张氏记”经过洪宁公司的使用，已经具有一定的知名度和影响力；2、争议商标与包括引证商标一在内的五件引证商标已经构成使用在类似商品上的近似商标；3、阳广公司明知或应知洪宁公司在先注册并使用的“张氏记”商标而申请注册争议商标，其行为违反了诚实信用原则，损害了洪宁公司的合法权益，损害了公平竞争的市场秩序，构成不正当竞争；4、阳广公司注册争议商标主观上恶意明显，是对洪宁公司具有极高知名度的“张氏记”商标的抄袭、摹仿和复制，易造成消费者对商品来源的混淆或误认；5、争议商标的注册侵犯了洪宁公司的在先外观设计专利权；6、阳广公司答辩的理由均缺乏事实依据。请求认定洪广公司在第30类“辣椒酱（调味品）、酱菜（调味品）、调味品”等商品上在先使用的“张氏记”商标为驰名商标，并撤销争议商标的注册。
为支持上述主张，洪宁公司向商标评审委员会提交了相关证据，主要包括：
1、洪宁公司的企业标准、公司情况简介、“张氏记”品牌系列产品使用的瓶贴、瓶盖及宣传资料、荣誉证书。该组证据均为洪宁公司自行制作，多未显示“张氏记”商标标识，且数量有限。
2、洪宁公司在先申请“张氏记”标贴并获得外观设计专利的专利证书，专利申请日为2000年10月11日，授权公告日为2001年10月3日，其上有“张氏记”字样。
3、食品进沪销售登记注册凭证、卫生质量评价书、票据凭证、宣传资料等。该组证据多数未显示“张氏记”商标标识，票据所涉及的金额较小，且宣传资料无法显示形成时间。
4、金福公司与上海张记食品工业有限公司（简称张记公司）、阳广公司于2001年12月20日签订的《协议书》。该《协议书》第五条约定，金福公司可以在第1546673号“张一记”商标所注册的第29类商品上使用“张氏记及图”商标；张记公司、阳广公司亦可在引证商标一所注册的第30类商品上使用“张一记”商标；任何一方均放弃提出异议的权利。
5、洪宁公司下属企业建水县洪宁食品有限公司被认定为红河州第二批农业产业化经营州级重点龙头企业证明材料，但未涉及“张氏记”、“张氏记ZHANGSHIJI及图”等标识。
阳广公司的答辩理由主要有：1、争议商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品不属于类似商品；2、洪宁公司在第29类商品上不享有“张氏记”商标的在先权利，争议商标亦未侵犯其在先外观设计专利权；3、阳广公司与张记公司系关联企业，且在第29、30类商品上已经获准注册“张一记”、“张记”、“张氏记”等多件商标；4、洪宁公司称其商标“张氏记”使用历史悠久，具有一定知名度，但却没有对此提出有效证据，且其提供的证据存在诸多疑点；5、争议商标系阳广公司及其关联公司自创，与洪宁公司的商标没有任何联系，并非仿冒和抢注。综上，请求维持争议商标的注册。
为支持上述答辩理由，阳广公司亦向商标评审委员会提交了相关证据，主要包括：争议商标许可合同、使用证据、荣誉证书、“腐乳”产品的市场占有率、广告合同、销售合同、包装合同及其相应的收据、发票等。
在此基础上，商标评审委员会于2014年11月20日作出被诉裁定。
在本案庭审程序中，洪宁公司明确表示不再坚持被诉裁定的作出程序违法的起诉理由。
上述事实，有被诉裁定、争议商标的商标档案、引证商标一的商标档案、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，鉴于洪宁公司对商标评审委员会作出被诉裁定的程序不再持有异议，本院经审查予以确认，本案涉及如下焦点问题：
一、
本案的法律适用问题。
2014年《商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案争议商标的核准注册时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案被诉裁定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
鉴于本案争议商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，且本案争议申请的受理时间早于2014年《商标法》修改决定施行时间，而被诉裁定的作出时间晚于2014年《商标法》修改决定施行时间，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
同时，2014年11月1日修改的《中华人民共和国行政诉讼法》（简称2015年《行政诉讼法》）已于2015年5月1日施行，鉴于本案原告的起诉时间处于1990年10月1日起开始实施的《行政诉讼法》（简称1990年《行政诉讼法》）的施行期间，而本案的审理时间处于2015年《行政诉讼法》施行期间，故本案涉及1990年《行政诉讼法》与2015年《行政诉讼法》的法律适用问题。
《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”
在此基础上，对不服国家行政机关作出的行政行为，行政相对人在2015年5月1日以前向本院起诉，本院于2015年5月1日以后审理的案件，对行政相对人起诉的主体资格适用1990年《行政诉讼法》，其他程序问题适用2015年《行政诉讼法》。
二、争议商标的注册是否属于2001年《商标法》第二十八条规定的情形。
2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。具体而言，本案中，争议商标由“张氏记”组成，引证商标一系由“张氏记ZHANGSHIJI及图”组成，将二者进行对比，争议商标与引证商标一的显著识别部分之一“张氏记”完全相同，若将争议商标与引证商标一同时使用在同一种或类似商品上，即便相关公众施以较高的注意力，亦极易对商品的来源产生误认，二者构成近似商标。
商品类似是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。具体而言，本案中，争议商标核定使用的商品为第29类的腐乳、泡菜、酸菜、汤、速冻菜、果酱、番茄酱、桂花、花生酱、食用油等，引证商标一核定使用的商品为第30类的酱菜（调味品）、生姜（调味品）、沙司等，虽二者核定使用的商品类别不同，但鉴于前述商品面向的均是日常普通消费者，销售渠道亦集中在超市、菜市场等相对固定的区域，且生产部门亦近似，若在前述商品上同时使用相同或相近似标识，相关公众极易对商品的来源产生误认，或认为商品的提供者之间具有某种关联，故二者构成类似商品。
鉴于此，争议商标与引证商标一已构成使用在相同或类似商品上的近似商标，其注册申请属于2001年《商标法》第二十八规定的情形。被诉裁定对此认定有误，本院予以纠正。原告的该项主张于法有据，本院予以支持。
三、争议商标的注册是否违反2001年《商标法》第十三条第二款的规定。
2001年《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
本院认为，该条款适用的必要条件系争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品不构成相同或类似商品，若前述商标指定使用的商品系相同或类似商品，其应当由2001年《商标法》第二十八条、第二十九条等条款规范，而并非2001年《商标法》第十三条第二款的适用范畴。在此基础上，鉴于本院在前已认定争议商标与引证商标一核定使用的商品构成类似商品，且原告亦同时提出了2001年《商标法》第二十八条作为争议条款，因此本院认为其适用2001年《商标法》第十三条第二款的前提条件已不成立，其该项主张于法无据，本院不予支持。
退一步讲，即便在相同或类似商品上注册的诉争商标可以适用2001年《商标法》第十三条第二款的规定规范，但鉴于原告提交的用于证明引证商标一知名度的证据，或系由其自行制作，或无法确定形成时间，或未显示主张驰名的商标标识，或证据所涉及的金额较少，因此基于现有证据显然无法证明引证商标一经过使用已具有一定的知名度，更不可能达到2001年《商标法》第十四条规定的驰名标准。
鉴于此，争议商标的注册并未违反2001年《商标法》第十三条第二款的规定，原告的该项主张于法无据，本院不予支持。
四、争议商标的注册申请是否违反2001年《商标法》第三十一条的规定。
2001年《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
对此，本院认为，2001年《商标法》第三十一条所述的
在先权利应当包含原告所主张的在先外观设计专利权。而认定损害他人在先外观设计专利权应当满足的必要条件为诉争商标如被实际投入使用会构成对该外观设计专利权的侵犯。在此基础上，依据外观设计专利权的侵权认定规则可知，如果诉争商标实际使用的产品与外观设计专利产品属于相同或相近似种类的产品，且该产品的外观与该在先外观设计专利属于相同或相近似的外观设计，则可以认定诉争商标的实际使用会侵犯该在先外观设计专利权。
具体到本案，鉴于涉案外观设计专利产品为“标贴”，争议商标指定使用的商品为腐乳、泡菜、酸菜、汤、速冻菜、果酱等，因此争议商标在实际使用中必然会使用到与该外观设计专利相同或相近似的产品上。但鉴于在外观设计专利侵权认定中通常情况下应采用整体观察综合判断，而非部分比对的方式，且文字在外观设计专利侵权判定中被作为图案对待，并不考虑其文字本身，故即便争议商标使用在腐乳、泡菜、酸菜、汤、速冻菜、果酱等商品上，考虑到该外观设计专利所包含的“张氏记”、“湖南辣椒酱”等文字以及其他图形等在格式、样式上均进行了艺术化地设计，其与争议商标相比，可能相同或相近似的部分仅在于“张氏记”的文字，故依据整体观察综合判断原则，本院尚无法认定争议商标在实际使用过程中，该产品的外观与该在先外观设计专利属于相同或相近似的外观设计。鉴于此，争议商标的注册并未违反2001年《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。对原告的该项主张，本院不予支持。
另外，鉴于原告并未明确其在本案中主张的在先使用并有一定知名度的未注册商标标识，故争议商标的注册并未违反2001年《商标法》第三十一条“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。对原告的该项主张，本院不予支持。
五、争议商标的注册是否违反了2001年《商标法》第四十一条第一款的规定。
2001年《商标法》第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”
本案中，原告作为利害关系人，其主张争议商标的注册违反2001年《商标法》第四十一条第一款规定的主要依据是金福公司与张记公司、第三人签订的《协议书》，在该《协议书》第五条明确约定了各方使用相关商标的具体形式，但鉴于该《协议书》的签订日期为2001年12月20日，晚于争议商标注册申请日，显然无法证明第三人明知或应知原告在先注册并使用的“张氏记”商标而申请注册争议商标，故争议商标的注册不属于2001年《商标法》第四十一条第一款规定之情形。原告的该项主张于法无据，本院不予支持。
综上所述，被诉裁定部分认定事实错误，适用法律错误，本院予以纠正。原告的部分诉讼主张成立，本院予以支持。依据现行《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2014]第80360号《关于第1944461号“张氏记”商标无效宣告请求裁定书》；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告上海洪宁食品有限公司针对第1944461号“张氏记”商标所提无效宣告申请重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判
长李燕蓉
审判
员张鹏
人民陪审员 李淑云
二〇一五年十二月二十八日
法官 助理 郭 伟
书 记 员 郭佩伦