浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙甬刑二终字第679号
抗诉机关宁波市江东区人民检察院。
原审被告人李琪军，无业。1998年6月18日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月；2001年9月4日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年；2005年9月27日因盗窃被宁波市劳动教养管理委员会劳动教养一年三个月；2011年5月5日因犯盗窃罪被宁波市江东区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；2012年12月因犯盗窃罪被宁波市北仑区人民法院判处拘役四个月；2014年1月17日因犯盗窃罪被浙江省天台县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，刑期从2013年10月19日至2014年6月18日。因涉嫌犯盗窃罪于2014年6月18日被宁波市公安局江东分局刑事拘留，同年7月22日被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。
原审被告人袁和平，无业。1985年因偷窃被劳动教养二年；1988年7月5日因盗窃被宁波市公安局海曙分局行政拘留七日；1992年1月7日因盗窃被宁波市公安局海曙分局行政拘留七日；1997年至1998年因偷窃被治安拘留三次；2000年1月11日因犯盗窃罪被宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；2011年9月14日因犯盗窃罪被宁波市江东区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；2012年10月16日因犯盗窃罪被宁波市江北区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；2014年6月19日因犯盗窃罪被宁波市江东区人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯盗窃罪于2014年9月3日被押回重审。现羁押于宁波市看守所。
原审被告人周建伟，无业。1981年6月因赌博、扒窃被劳动教养二年；1983年10月29日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年；1989年12月9日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年三个月；1992年5月30日因盗窃被劳动教养三年；1995年4月因敲诈被劳动教养三年；1997年因扒窃被劳动教养三年；因犯盗窃罪于2000年5月16日被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元；2004年11月10日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元；2007年5月30日因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；2007年10月16日因盗窃被劳动教养一年六个月；2012年2月15日因犯盗窃罪被宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元；2014年1月17日因犯盗窃罪被浙江省天台县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，刑期从2013年10月19日至2014年7月18日。因涉嫌犯盗窃罪于2014年7月18日被宁波市公安局江东分局刑事拘留，同年8月22日被依法逮�。现羁押于宁波市看守所。
宁波市江东区人民法院审理宁波市江东区人民检察院指控原审被告人李琪军、袁和平、周建伟犯盗窃罪一案，依法适用简易程序，于2014年10月28日作出（2014）甬东刑初字第685号刑事判决。宁波市江东区人民检察院以原判对被告人李琪军、周建伟进行数罪并罚不当为由，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院委派检察员曾菲出庭执行职务，原审被告人李琪军、袁和平、周建伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1.2013年9月4日上午9时许，被告人周建伟与袁和平（袁和平本节犯罪事实已被刑罚）在宁波市江东区中山东路宁波市中医院江东分院一楼挂号收费处，采用扒窃的手段，窃得被害人徐某的苹果牌手机一部，价值人民币3349元。
2.2013年10月3日上午，被告人周建伟、李琪军、袁和�在宁波市鄞州区雅戈尔动物园内，采用扒窃的手段，窃得被害人郑某的联想牌s680型手机一部，价值人民币483元。
3.2013年10月3日中午，被告人周建伟、李琪军、袁和平在宁波市鄞州区雅戈尔动物园内，采用扒窃的手段，窃得被害人石某的钱包一个，内有人民币1000余元。
4.2013年6月30日上午，被告人李琪军在宁波市江东区第六医院门诊挂号处，采用扒窃的手段，窃得被害人胡某的苹果牌4s16g手机一部（价格无法鉴定）。
5.2013年8月27日上午，被告人李琪军在宁波市江东区东柳卫生院二楼中医室内，窃得被害人林某的钱包一只，内有人民币2000元及三江购物卡、身份证等财物。
6.2013年9月10日上午，被告人李琪军在宁波市江东区东柳卫生院一楼注射室内，窃得被害人周向平的一只钱包，内有人民币500元及银行卡、身份证等财物。
7.2013年9月19日上午，被告人李琪军在宁波市江东区第六医院门诊挂号处，采用扒窃的手段，窃得被害人陈某甲的苹果牌4（32g）手机一部（价格无法鉴定）。
8.2013年10月1日上午，被告人李琪军在宁波市江东区第六医院门诊挂号处，采用扒窃的手段，窃得被害人陈某乙的苹果牌4s（16g）手机一部（价格无法鉴定）。
原审法院根据以上事实及相关法律规定，分别作出如下判决：一、被告人李琪军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；与原判决犯盗窃罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人袁和平犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；与原判决犯盗窃罪判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币六千元；三、被告人周建伟犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；与原判决犯盗窃罪判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四千元；四、赃款赃物予以追缴，返还各被害人。
抗诉机关宁波市江东区人民检察院抗诉意见认为：被告人李琪军因本案于2014年6月18日被公安机关刑事拘留，其盗窃前罪已于当日执行完毕，被告人周建伟因本案于2014年7月18日被公安机关刑事拘留，其盗窃前罪已于当日执行完毕，故原判认定被告人李琪军、周建伟在判决宣告以后，刑罚执行完毕之前，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，系事实认定错误，两罪并罚不当。请求二审法院依法改判。
支持抗诉机关浙江省宁波市人民检察院及出庭检察员的出庭意见认为，本案被告人李琪军、周建伟的漏罪是在前罪判决刑罚执�完毕之后才发现，故原判认定被告人李琪军、周建伟在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，系事实认定错误。原判据此适用两罪并罚，属于适用法律错误，刑罚执行不当。被告人李琪军、周建伟的前罪已经执行完毕，已无剩余刑期可执行并罚，应直接执行本案判决的刑罚。请求二审法院依法改判。
原审被告人李琪军、袁和平、周建伟对原判认定的事实、证据、定性、量刑及适用法律均无异议。
经审理查明，原判认定原审被告人李琪军、袁和平、周建伟犯盗窃罪的事实，有被害人徐某、郑某、石某、胡某、林某、周向平、陈某甲、陈某乙的陈述，证人袁和军的证言，辨认笔录，价格鉴定意见书，视频光盘，户籍证明、抓获经过、情况说明、刑事判决书、释放证明书等证据证实。原审被告人李琪军、袁和平、周建伟均供述�案，所供可相互印证，并与上述证据反映的情况相符。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
另查明，侦查机关于2014年5月初已发现李琪军、周建伟参与本案部分盗窃犯罪事实，侦查机关认为李琪军、周建伟在杭州乔司监狱服刑，鉴于刑期将至，无办理解回再审的可能性，遂在李琪军、周建伟释放之日才被采取强制措施。以上事实，有侦查机关出具的情况说明、抓获经过、案件破案报告表等证据材料证实。
本院认为，原审被告人李琪军、袁和平、周建伟以非法占有为目的，单独或合伙、穿插合伙，多次窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。三原审被告人因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后，五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人李琪军、袁和平归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审被告人周建伟在庭审中自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。三原审被告人在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决二罪并罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关宁波市江东区人检察院及支持抗诉机关浙江省宁波市人民检察院、出庭检察员就原判事实认定及适用法律错误，刑罚执行不当的意见，与本案查明的事实及法律的规定不符，均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐晓峰
审 判 员 刘世宇
审 判 员 范波哲
二〇一四年十二月九日
代书记员 曹灵婵