.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省大同市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2018）晋02民终79号上诉人（原审被告）：大同市邦尼威尔科技发展有限责任公司，住所地大同市煤校正门南侧（矿区平泉路60号）法定代表人：刘全旺，该公司经理。委托诉讼代理人：武燕，山西得民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王顺义，男，汉族，无业，现住大同市。委托诉讼代理人：杜云飞，山西五峰律师事务所律师。上诉人大同市邦尼威尔科技发展有限责任公司（以下简称邦尼威尔公司）因与被上诉人王顺义承揽合同纠纷一案，不服山西省大同市矿区人民法院（2017）晋0203民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人邦尼威尔公司的委托诉讼代理人武燕、被上诉人王顺义及其委托诉讼代理人杜云飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人邦尼威尔公司向本院上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人要求支付工程款68400及利息的请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院程序违法，送达诉讼文书无效。一审法院在给上诉人送达诉讼文书，上诉人根本不知道，因为法院送达给一个没有成立的企业，当时只有一个看门的老大爷，其本人已经有73岁了。根据《民事诉讼法》第八十五条之规定：”送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人己向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。”其签收人并没有签收的资格，不符合法律规定。故一审法院程序违法，送达法律文书无效，导致上诉人不知道开庭时间，未到庭应诉答辩，请求二审法院查明事实真相，发回重审。一审庭审中法院认定的事实与真实事实不符，被上诉人根本没有如约履行合同，玉泉矿泉水有限责任公司并未投入使用：1、因为被上诉人在施工过程中所用板材材料不符合消防规定，用的是不防火材料，导致上诉人无法通过消防验收，无法申请办理产权手续。2、上诉人是做矿泉水的，被上诉人给上诉人所盖厂房在施工中没有使用防锈漆，导致上诉人无法生产，一生产墙面就会生锈。3、车间整体倾斜不正，导致多门打不开，无法正常使用，因此被上诉人根本未按照要求施工，给上诉人造成了巨大的经济损失，上诉人还未要求被上诉人支付损失，现在被上诉人却要求上诉人支付工程款，如果被上诉人要求上诉人支付款，请求被上诉人向贵院出示工程验收合格报告。上诉人与被上诉人的工程款在2009年完工，之后被上诉人并没有向上诉人索要过款现在己经2017年根据《民事诉讼法》规定时效为二年，现在被上诉人要求支付工程款的请求显然已经超过二年的诉讼时效。被上诉人的上诉请求，事实不清，证据不足，请求二审法院查明事实真相，依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人要求上诉人支付工程款及利息的请求，支持上诉人的上诉请求。被上诉人王顺义辩称，关于送达问题，一审法院对上诉人进行送达，多次给上诉人法定代表人打电话，刘全旺说是送到他们单位就可以了，刘全旺也多次到法院协商这个事情，关于上诉人提出的质量问题，实际上正如上诉人所说，2009年工程完毕，如果存在质量问题，再次去不提质量问题，而是我们向他要款项才提出质量问题，而且也没有提供有质量问题的证据。关于时效问题，一审提供了刘全旺自己书写的材料，我们一直主张权利，不是像上诉人所说的2009年完工一直没有主张权利。王顺义向一审法院起诉请求：一、请求判令被告立即支付原告加工承揽款68400元，利息32832元（从2009年6月13曰至2017年6月12曰）合计101232元，并从2017年6月13曰起按同期银行贷款利率6%计算利息至付清止；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年2月17日凉城县玉全矿泉水有限责任公司与原告签订《承揽合同》一份，约定由原告承揽凉城县玉全矿泉水有限责任公司厂房轻型钢结构制作与安装，合同总造价为140000元，承揽方式为包工包料。付款方式为：原告暂垫付首期（钢架）材料款，待到了2009年3月1日凉城县玉全矿泉水有限责任公司支付钢架款50000元，在购买彩钢板时再付50000元，保留3%质保金完工后两个月内付清。其余款在本项合同完工后一次性付清。合同签订后，原告依约履行了合同义务于2009年6月顺利完工并交由凉城县玉全矿泉水有限责任公司投入使用，被告法定代表人刘全旺分别于2009年3月13日给付了50000元，2009年11月5日给付了30000元，共计80000元。剩佘材料款及工程款68400元至今未付。另查，凉城县玉全矿泉水有限责任公司在凉城县工商局申请办理了三个月的临时企业法人营业执照，三个月后没有办理正式营业执照，临时执照自动失效，该企业没成立。一审法院认为，原告王顺义与凉城县玉全矿泉水有限责任公司所签订的《承揽合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，原告依约履行了合同义务，凉城县玉全矿泉水有限责任公司未全面履行支付工程款义务，应承担相应的违约责任。由于凉城县玉全矿泉水有限责任公司与原告签订合同时在凉城县工商局申请办理了三个月的临时企业法人营业执照，三个月后没有办理正式营业执照，临时执照自动失效，该企业未成立。根据公司法的相关规定，该公司发起人邦尼威尔公司应对未成立企业产生的债务负责。现原告要求被告邦尼威尔公司支付68400元工程款的诉讼请求，符合法律规定，依法应予支持。关于原告主张逾期付款资金占用期间利息损失一节，因双方在合同中未明确约定，按照法律规定应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之曰计付。本案合同履行过程中，被告法定代表人刘全旺分别于2010年4月11日给原告书写欠条3张，2015年6月15日给原告书写证明一份：载明”所欠原告盖厂房、电缆线、电表款，在7月结清”。说明被告对欠款事实认可。期间，原告亦未就逾期付款违约责任提出主张，按照合同的约定，该院认为被告应从2015年7月一次结清所欠工程款，其未履行付款义务，应承担相应的责任。从2015年8月起计算逾期付款利息较为合理，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至欠款付清止。被告邦尼威尔公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和囯公司法》若干问题的规定（三）第四条的规定，判决：被告大同市邦尼威尔科技发展有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告王顺义工程款68400元，并以68400元为基数从2015年8月起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率支付至至欠款实际付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2325元（原告已预交），由被告大同市邦尼威尔科技发展有限责任公司负担。经审查，上诉人邦尼威尔公司除对一审法院认定被上诉人王顺义依约履行合同义务有异议外，双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议。本院对无争议的事实予以确认。关于被上诉人王顺义的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题，本院认定如下：被上诉人王顺义在一审中提交了上诉人邦尼威尔公司在2015年6月15日出具的证明，该证明的内容为：今证明北方水业与王顺义所施工账款没有结清（盖厂房、电缆线、电表），所欠款项在七月份清算，到时结清。上诉人邦尼威尔公司对该证明的真实性认可，但认为由于施工质量问题导致无法办理消防资格证，上诉人曾和被上诉人王顺义沟通过，要求被上诉人王顺义更换防火材料并刷防锈漆，但没有及时把该证明收回。由于上诉人邦尼威尔公司对该证明的真实性认可，该证明中写明的结算日期为2015年7月，故被上诉人王顺义在2017年7月30日提起诉讼并未超过诉讼时效。上诉人邦尼威尔公司虽主张因质量问题不应支付欠款，但该主张只是上诉人邦尼威尔公司对被上诉人王顺义构成违约的理由，不能影响被上诉人王顺义主张权利的诉讼时效。本院认为，上诉人王顺义与凉城县玉全矿泉水有限责任公司所签订的《承揽合同》真实有效。被诉人王顺义履行合同义务后，凉城县玉全矿泉水有限责任公司尚欠被上诉人68400元款项未支付。由于凉城县玉全矿泉水有限责任公司在办理了三个月的临时企业法人营业执照后三个月内没有办理正式营业执照，临时执照自动失效，该企业未成立。一审法院根据相关法律规定判决该公司发起人邦尼威尔公司应对未成立企业产生的68400元欠款及逾期付款利息承担责任并无不当，本院予以维持。上诉人邦尼威尔公司以质量问题为由主张不支付工程款，但并未对此提起反诉，故其该上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。关于一审法院的送达是否合法的问题，经审查，一审法院的送达合法，上诉人邦尼威尔公司该主张不能成立。综上所述，上诉人大同市邦尼威尔科技发展有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1510元，由上诉人大同市邦尼威尔科技发展有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长刘保平审判员马卉妍审判员张丽娟二〇一八年二月二十七日书记员常佳