黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）香民一民初字第237号
原告高庆庄，住河南省长垣县。
委托代理人张剑峰。
被告哈尔滨聚通聚氨酯节能保温工程有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市五常市哈南工业新城牛家工业园区。
法定代表人孙帅，该公司总经理。
委托代理人ＸＸＸ。
委托代理人汪晓雪。
原告高庆庄与被告哈尔滨聚通聚氨酯节能保温工程有限责任公司（以下简称聚通公司）劳动合同纠纷一案，本院受理后，于2015年7月15日公开开庭进行了审理。原告高庆庄及其委托代理人张剑锋，被告聚通公司委托代理人ＸＸＸ、汪晓雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年9月9日至2013年11月10日期间，原告与被告达成口头协议，约定由原告负责施工被告的位于哈尔滨市香坊区果园街四季柏悦2号楼的外墙抹聚苯板颗粒、挂网、刮胶等劳务人工费，同时约定：工程外墙面积16120平方米，毎平方米人工费45元，人工费共计725，400元。后原告召集了20至30人的人力来履行协议，现该工程已验收竣工。在施工期间被告陆续给付原告人工费29.2万元，余款一直拖欠。原告之后不间断的向被告及政府有关部门反映，被告在2015年2月10日给付原告人民币5万元人工费，现尚欠人工费38万元未付。为此原告诉至人民法院，请求法院判令：1、被告给付原告人工费38万元；2、被告承担本案诉讼费用。
被告辩称：被告不同意原告的诉请，具体理由如下：被告与原告长期合作，此次承包项目被告与原告口头约定按照此前已结算工程每平方米40元人工费结算，原告主张被告已陆续支付34.2万元人工费属实，此工程尚未验收，被告尚未与发包商进行结算，被告不清楚是否欠付工程款。被告也尚未与原告进行工程结算，施工面积尚未确认。
原告为证明其主张成立，提交如下证据：
证据一、被告公司于2014年11月5日出具的证明一份，证明被告于2014年11月5日为某某出具证明，证实原告于2013年9月9日-2013年11月10日在哈尔滨市香坊区果园街四季柏悦施工外墙保温抹聚苯板颗颗粒、挂网、刮胶等劳务。双方存在劳务关系。
经当庭质证，被告对该份证据真实性无异议，对证明问题无异议。
证据二、施工图纸五张，证明原告在哈尔滨市香坊区果园街四季柏悦施工外墙建设单位为哈尔滨阳光投资有限责任公司，工程外墙面积为16120平方米。
经当庭质证，被告对该份证据真实性有异议，该施工图纸并某某加盖被告及发包方的公章加以确认，也没某某原告的签字。对证明问题也有异议，从该份证据并不能体现原告实际的施工面积是16120平方米，原、被告双方对实际的施工面积尚未进行结算确认。
证据三、河南省长恒县人民法院（2014）长民初字第1760号民事判决书及（2014）长民初字第1761号民事判决书复印件各一份，证明案外人在河南省长恒县人民法院以劳务合同纠纷起诉原告高庆庄，法院认定案外人在原告高庆庄所承包的哈尔滨香坊区果园街四季柏悦外墙保温工地上打工，欠劳务费未支付。判决原告给付劳务费1万多元。案外人系原告找的为被告出劳务的其中一人，该份判决仅是其中一人的判决，尚有其他的判决书未举示。
经当庭质证，被告对该份证据真实性有异议，该份证据是复印件，对证明问题有异议，该份证据仅能证明原告与史金茂、夏海涛、连守锵之间的欠款关系与本案没某某关联性，另外，两份判决书的原、被告之间陈述的事实双方认可，但并某某经过被告认可。法院根据原、被告的陈述认定案外人在原告所承包的香坊区果园街四季柏悦外墙保温工地打工不符合事实。
证据四、证人证言六份，证明证人为某某与被某某的哈尔滨市香坊区果园街的节能保温工程施工处劳务。被告公司拖欠劳务费38万元未付。
经当庭质证，被告对该份证据真实性有异议，对证明问题也有异议，六位证人并某某出庭作证，根据证据规则，证人没某某出庭作证，又没某某提供因特殊原因不能出庭作证申请，法院不应当采信该六份证人证言，同时从证据的形式和内容上看，形式基本一致，内容除证人姓名外基本一致，可见，该六份证人证言出自同一人所编写，只是笔体不一致而已。故该六份证人证言真实性无法确认，另外，该六份证人证言均陈述被告欠原告劳务费38万元未付，在工地上基层干活的工人能够知道包工头与被告之间欠款数额是值得质疑的。
原告为证明其主张成立，提交如下证据：
证据一、哈尔滨仲裁委员会受理通知书、仲裁庭组成、开庭通知书（复印件与原件核对），证明我公司与哈尔滨阳光投资有限责任公司工程结算纠纷一案正在哈尔滨仲裁委员会审理中。
经当庭质证，原告对该份证据真实性无异议，证明问题与本案无关；
证据二、工作联系单、2#楼防盗门维修费用、垃圾清理及塑钢窗损坏费用、2#楼做外保温破坏玻璃赔偿明细、现场认证单现场认证单（共6页，均是复印件，该组证据来源系阳光公司向仲裁委提供的，仲裁委卷宗复印），证明被告与哈尔滨阳光投资有限责任公司工程结算纠纷一案，哈尔滨阳光投资有限公司主张外墙保温施工队伍施工时出现破坏、质量问题等情况导致工程款结算一再拖延，而该外墙保温施工队恰是原告带领工人的施工队进行施工，也就是说原告的施工队施工存在质量问题，另外同时能证明原告施工队在施工期间对防盗门进行人为损坏、维修费用2万元，对垃圾清理及塑钢窗的损害费总计1520元，施工队破坏玻璃的费用5532元，因吊篮使用不当造成理石受损912元，因吊篮停在理石沿口造成理石松动的修补费是2760元，因污染框扇玻璃产生的清理费38000元。
经当庭质证，原告认为该份证据是复印件，对真实性有异议，证明问题也有异议，该份证据不能证实被告所要证明工程施工过程中损害墙体、窗户是由原告的施工队伍造成的，其中包括防盗门的维修，因防盗门不光有原告的施工队伍在施工过程中使用，其他不同工种的施工队伍在施工当中使用，这些证据材料没某某最终经过另案的仲裁委确认该损失的具体事实和数额。施工过程中吊篮的使用有安装窗户的工种，有镶苯板的工种，有多工种共同使用。
经审理查明，本院确定如下事实：2013年9月2日，被告与案外人哈尔滨阳光投资有限公司（下简称阳光公司）签订《外墙聚氨酯硬泡施工工程合同》。2013年9月9日至2013年11月10日期间，原告与被告达成口头协议，约定由原告负责施工被告的位于哈尔滨市香坊区果园街四季柏悦2号楼的外墙抹聚苯板颗粒、挂网、刮胶等。后原告召集了20至30人的人力来实际施工，现该工程已实际投入使用。根据原告提供的图纸中的平面图、立面图和剖面图，该工程名称为阳光名邸居住小区2#楼，其中在平面图中南长30.2米、北长30.2米，东长35.7米、西长35.7米；在立面图中楼高3层至43层的总长度为120.9米；在剖面图和立面图中楼顶层高6米，长7.8米。因该工程的外墙面积需要分两面共同计算，南、北长30.2米×楼高120.9米×2＝7302.36米；东西长35.7米×楼高120.9米×2＝8632.26米；楼顶的外墙面积按照四面计算，所以楼顶层面积为长7.8米×高6米×4=187.2米，以上面积合计为7302.36＋8632.26＋187.2=16121.82米。在施工期间被告陆续给付原告人工费292，000元，余款一直拖欠。原告之后不间断的向被告及政府有关部门反映，被告在2015年2月10日给付原告人民币50，000元人工费。
另查，被告与案外人阳光公司间因履行合同纠纷，现在哈尔滨市仲裁委员会审理中。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法HYPERLINK”http：／／136.11.0.25：61601／lawfn=chl106s086.txt&term;=52”\\\l”52”\\\t”_blank”第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。原告作为个人不具备建筑施工企业资质却进行了实际施工，因此原告与被告之间的分包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该项目工程已经竣工验收，原告因此向被告主张其所拖欠的工程款，符合法律规定，本院应予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”原告向本院提交了图纸，被告虽对该图纸予以否认，但经本院释明后，被告未向本院提交施工图纸与原告提交的图纸进行比对。且被告系与案外人阳光公司签订施工合同后，将部分工程分包给原告，现被告与案外人阳光公司因合同履行发生争议而在哈尔滨市仲裁委员会仲裁过程中，其与阳光公司的结算亦应依据图纸结算，应当推定被告有施工图纸而拒不提交，故本院对原告提交的施工图纸予以确认，并依此作为结算依据。依据图纸计算出原告实际的施工面积为16121.82米，原告在庭审中主张与被告之间的约定标准为45元毎平方米，被告则主张与原告之间一直以40元毎平方米计算，经本院释明后原告也同意按40元毎平方米结算。因此被告应付给原告的人工费应为16121.82×40元／平方米=644，872.8元，扣除被告已经给付原告的292，000元以及2015年2月10日给付原告人民币50，000元，尚欠原告302，872.8元。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条、第七十五条之规定，判决如下：
被告哈尔滨聚通聚氨酯节能保温工程有限责任公司于本判决生效十五日内给付原告高庆庄所欠人工费302，872.8元；
驳回原告高庆庄的其他诉讼请求。
案件受理费5843元（原告已预交7000元），由被告哈尔滨聚通聚氨酯节能保温工程有限责任公司承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 赵一民
代理审判员 卢 刚
人民陪审员 王春艳
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 吴 杨