山东省莱芜市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鲁12执监1号
申诉人（被执行人）：董现文,男，1952年9月5日出生，汉族，住莱芜市莱城区。
委托诉讼代理人：董宪忠，住西安市雁塔区。
委托诉讼代理人：陈娜，北京××律师事务所律师。
申请执行人：莱商银行股份有限公司胜利支行，住所地莱芜市莱城区。
负责人吴美华，行长。
委托诉讼代理人：徐晨，该××职工。
董现文与莱商银行股份有限公司胜利支行（原莱芜市城市信用社胜利办事处，以下简称胜利支行）公证债权文书执行一案，本院在执行过程中，依法查封、拍卖了被执行人董现文所有的莲花山山林使用权及景区内建筑物，并于2004年9月13日作出（2004）莱中执字第64号民事裁定书，裁定“依法将被执行人董现文所有的莲花山山林使用权及景区内建筑物以310万元的价格过付给买受人纪强”。董现文不服本裁定，向本院申诉。本院受理后依法组成合议庭进行审查，并于2016年9月27日进行了公开听证，申诉人董现文参加听证，申请执行人胜利支行经传票传唤未到庭参加听证。本案现已审查终结。
申诉人董现文称，（一）莱芜中院超标的执行严重违反法律规定。在本案中申请执行人胜利支行申请执行时间为2004年3月12日，但胜利支行2004年3月15日就扣划了担保人莱芜市五金加工厂（以下简称五金加工厂）的260万元存款。2004年4月7日又划扣担保人存款51702.23元。至此，申诉人的贷款本息余额仅剩141485.5元。依据申诉人当时的资产状况，根本无需通过拍卖莲花山景区来偿还债务。就连莱芜中院自己也在判决中承认“董现文或许不用拍卖莲花山景区使用权，会以其他方式筹集资金偿还债务”，故在仅欠小额债务的情况下，莱芜中院就将数百万元的风景区整体拍卖，明显属于超标的执行。
（二）莱芜中院在未收到拍卖款的情况下，就草率地将拍卖物过付给竞买人纪强，此举严重违反了《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第24条的法定程序，执行程序明显违法。
（1）《最高人民法院关于人民法院执行中拍卖、变卖财产的规定》第24条、第25条明确规定：“拍卖成交后，买受人应当在拍卖公告确定的期限或者人民法院指定的期限内将价款交付给人民法院或者汇入人民法院指定的账户。”“买受人逾期未支付价款的，人民法院可以裁定重新拍卖。重新拍卖时，原买受人不得参加竞买。”由此可见，拍卖交割的法定程序是：法院收到拍卖款后，才将拍卖物过付给竞拍人。这是法院必须遵守的法定程序。故莱芜中院在未收到拍卖款的情况下，就将拍卖物过付给纪强，执行程序明显违法。
（2）纪强与拍卖公司签订的《拍卖成产确认书》亦明确的约定：“（买受人）并承诺于2004年8月29日以前将余款全数汇入本公司账户。如逾期不结清全款，成交人将无权要求返回定金。本公司可依法对其成交物品再行拍卖。”
综上，一手交钱，一手交货是拍卖过付的行规，无论是依据最高法院的司法解释，还是依据竞买人纪强与拍卖公司签订的《拍卖成交确认书》，均要求竞买人必须实际交款，法院才能过付拍卖物。
（3）莱芜中院自作主张豁免竞买人纪强的交款义务明显违法。首先，莱芜中院此前在民事判决中已明确承认对质押担保之事并不知情，因此莱芜中院在未审查质押手续真实性、合法性的情况下，在担保人未明确向我主张追偿的情况下，自作主张将担保债权和拍卖款相互抵扣，明显违反了法无明文规定不得作为的基本原则，明显违反了法定的执行程序。其次，从银行账户可见，质押人是五金加工厂，而非纪强个人，因五金加工厂系集体企业，纪强仅系承包人，故五金加工厂和纪强并非同一主体。申请执行人扣收五金加工厂的存款，并不能豁免纪强交付拍卖款的法定义务。第三、退一步讲，即使质押人是纪强，那么该款也只有偿还借款的一种用途，而不能一款二用，不能既用作偿还借款，又用作交付拍卖款。
（三）竞拍人纪强逾期未交付拍卖款，法院应依法执行回转。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第25条明确规定：“买受人逾期未支付价款的，人民法院可以裁定重新拍卖。”鉴于在本案中，纪强并未向法院实际交付拍卖款，故法院应严格依照法律规定，追回拍卖物，重新组织拍卖。
（四）申请执行人已收回贷款，而拍卖款系景区的拍卖对价，故法院应将拍卖款返回给申诉人，并赔偿申诉人的利息损失。
综上所述，莱芜中院违反法定程序，在未收到竞买人纪强交付的拍卖款的情况下，就擅自将拍卖物交付给纪强，未将拍卖剩余款支付给我，执行程序明显违法。莱芜中院自作主张处理我和纪强之间有争议的债权债务纠纷，明显超出了执行范围。请求：1、撤销莱芜市中级人民法院作出的（2004）莱中执字第64号民事裁定书。2、撤销对莲花山景区的拍卖，将莲花山景区执行回转。3、将莲花山景区拍卖款及利息支付给申诉人。
申请执行人胜利支行称，（一）申请执行人依法申请强制执行，合法回收债权。根据《借款合同》的约定，申诉人应于2004年3月10日前将借款本金260万元和利息193187.73元偿还给申请执行人。由于申诉人没有按期偿还借款，莱芜市公证处根据申请执行人的申请依法作出了（2004）莱证执字第20号具有强制执行效力的执行证书。申请执行人有权根据已发生法律效力的莱芜市公证处（2003）莱证经字第349号公证书和（2004）莱证执字第20号执行证书申请法院对申诉人进行强制执行。在强制执行过程中，申请执行人依法行使了质权，但质权行使后债权并没有得到完全清偿。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七十一条“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权”的规定，申请执行人依然有权就抵押物的全部行使抵押权。
（二）拍卖抵押物系人民法院按照司法程序进行的强制执行行为，并没有损害申诉人的实体利益。关于执行法院未收到拍卖款、竞拍人纪强逾期未交付拍卖款的问题，山东省高级人民法院（以下简称省高院）（2015）鲁民一终字第41号民事判决书认为，“由于当时纪强作为实际出质人，在质权人胜利支行实现质权后，有权向债务人董现文追偿，在此前提下，原审法院未再要求纪强支付相应数额的拍卖款，胜利支行没有异议，纪强亦未再向董现文主张权利，各方利益均未受到影响，基于此，本案诉讼中原审法院根据该案执行至今的实际情况，综合认定纪强扣交、支付了310万元的拍卖款，并无不妥。”拍卖抵押物系人民法院按照司法程序进行的强制执行行为，并没有损害申诉人的实体利益。
（三）申请执行人已就由于未书面告知法院已扣收质押款造成的申诉人的损失部分做出了相应的赔偿。2004年3月12日，申请执行人在向原审法院申请强制执行，2004年3月15日，申请执行人扣划质押存款260万元，申请执行人由于仅是口头没有书面通知执行法院，改变执行标的，导致申诉人多缴纳实际执行费、拍卖费及部分拍卖价款差价损失，对于此部分损失，申请执行人已按照莱芜中院（2014）莱中民一重初字第1号民事判决书和省高院（2015）鲁民一终字第41号民事判决书的判决结果，给予了申诉人52.8万元的赔偿，申诉人也接受了赔偿。
（四）申诉人既要求撤销对莲花山景区的拍卖，追回莲花山景区又要求将莲花山景区拍卖款及利息支付给他，两者具有矛盾性。
综上，申诉人申诉理由不能成立，请求法院驳回申诉人的申诉请求。
本院查明，2000年元月1日，莱城区高庄街道办事处刘家林村民委员会与董现文签订关于开发莲花山旅游区的合同书，董现文挑头承包莲花山旅游开发，约定承包期24年（2000年1月1日至2023年12月31日）。
2003年3月6日，董现文与纪强签定《协议书》，约定纪强退出莲花山景区开发，由董现文独立开发，董现文一次性支付纪强现金260万元，作为退还纪强的投入。2003年3月8日，胜利支行与董现文签订《借款合同》，董现文向胜利支行借款260万元，用于偿还纪强。以林权证、莲花山旅游区建筑工程及固定资产、新增的全部设施提供抵押，并在莱城区林业局作了抵押登记。2003年3月10日，莱芜市公证处对上述借款作出了（2003）莱证经字第349号具有强制执行效力的债权文书公证书。2003年3月10日，董现文在收款人为董现文、金额为260万元的《城市信用社借款凭证》和收款人为纪强、金额为260万元的《取款凭条（现金转帐）》上签字。纪强将260万元存入五金加工厂名下，五金加工厂法定代表人为纪强，当天纪强将五金加工厂名下260万元存单质押给胜利支行为董现文前述贷款作担保。
2004年3月12日，莱芜市公证处根据胜利支行的申请作出（2004）莱证执字第20号《执行证书》，胜利支行依据该《执行证书》向本院申请强制执行，执行标的为2793187.73元（本金260万元、利息193187.73元）。本院以（2004）莱中执字第64号立案执行。3月15日，本院向董现文送达执行通知书，限董现文三日内履行还款义务。并依法查封了其在莲花山旅游区内的建筑物及山林使用权。
本院送达执行通知书后，董现文未履行还款义务，后经多次执行谈话，董现文同意拍卖莲花山景区使用权偿还银行贷款，并于2004年4月14日向本院递交申请书，同意拍卖底价为360万元。4月26日，本院依法作出裁定：拍卖董现文拥有的莲花山山林景区使用权以偿还债务。6月26日，第一次拍卖因无竞买人登记流拍。8月22日，第二次拍卖纪强以310万元竞得。对于拍卖款的支付，拍卖前，纪强已交付拍卖公司保证金等40万元；8月23日胜利支行出具证明，证实在拍卖抵押物过程中，已扣收抵押物竞买人纪强存款2651702.23元用于归还部分贷款本息，该款作为竞买人纪强应交的拍卖款予以折抵；8月23日，纪强直接支付胜利支行拍卖款48297.77元。
2004年8月26日胜利支行向本院第二次提出申请，称董现文未按期履行还款义务，截止8月25日，应承担迟延期间的债务利息178888.32元。9月5日，胜利支行第三次提出申请，称拍卖莲花山景区偿还部分欠款外，对剩余部分，因董现文已没有执行能力，申请发放债权凭证。至此，胜利支行申请执行标的共计2972076.05元，通过存款扣收、拍卖款支付共计收回贷款2778840元，尚有193236.05元债权未能执结。根据胜利支行申请，本案发放债权凭证终结本次执行。
2004年9月13日，本院作出（2004）莱中执字第64号民事裁定书，裁定将董现文所有的莲花山山林使用权及景区内建筑物以310万元的价格过付给买受人纪强。
另查明，2004年3月15日，胜利支行扣收纪强以五金加工厂名义存款260万元，4月7日胜利支行第二次扣收51702.23元。但该事实胜利支行未告知法院，也未告知董现文，也没有申请变更执行标的。借款存在质押的事实当事人也未告知执行法院。
同时查明，执行案件终结本次执行程序后，2012年10月29日，董现文起诉莱商银行和胜利支行，诉称：2003年3月8日，原告董现文与被告胜利支行签订借款合同，一年后，在2004年3月12日被告胜利支行向莱芜中院申请强制执行，拍卖了原告的莲花山景区。事后查明，被告胜利支行在2004年3月15日从原告账户中扣收还款260万元及部分利息，但被告胜利支行仍不变更申请执行标的，导致原告拥有的莲花山景区被低价拍卖。被告胜利支行为了侵占原告的莲花山景区，恶意申请、堵路制造流拍，给原告造成重大损失计1020.5万元，请求法院责令被告予以赔偿。
案经本院一审，省高院发回重审，本院重审驳回起诉，省高院二审指令审理。2014年4月8日本院以（2014）莱中民一重字第1号立案受理。本院经审理认为，胜利支行在其债权部分受偿后，隐瞒扣收部分款项受偿事实，未通知有关当事人和本院，未变更执行标的，违反诚实信用原则，存在过错。应承担董现文多缴纳实际执行费和拍卖费，并且分担二次拍卖成交价比一次拍卖当事人确定的底价降低50万元的50%。判决：胜利支行和莱商银行赔偿原告董现文损失52.8万元。判决送达后，双方当事人均不服，提起上诉，省高院经审理，判决：驳回上诉，维持原判。判决已经发生法律效力。
上述事实，由本院（2004）莱中执字第64号执行卷宗材料、莱芜市城市信用社特种转账支票、还款明细、本院（2007）莱中民一初字第11号、（2014）莱中民一重字第1号、以及省高院（2015）鲁民一终字第41号民事判决书等证据证实。
本院认为，（一）关于该案本院是否存在超标的执行问题。本案中申请执行人胜利支行申请执行时对执行依据《执行证书》确认的数额申请执行，执行过程中，对于扣收部分存款的事实，在执行拍卖成交前，各方当事人均未告知法院，申请执行人未申请变更执行标的，被执行人也未对执行标的提出异议。法院执行是基于当事人对生效法律文书确定的义务予以强制执行，对生效法律文书之外当事人的履行情况，应当及时告知法院，申请变更执行标的，在当事人均未申请变更执行标的的情况下，法院以立案申请标的执行不存在超标的执行问题。
（二）对于拍卖款的收取是否违反法律法规规定问题。在本案涉及的拍卖行为发生时，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（2004年11月15日公布，2005年1月1日起施行）尚未发布实施，而当时对拍卖款的交付应按照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第49条第一款，“拍卖、变卖被执行人的财产成交后，必须即时钱物两清。”《中华人民共和国拍卖法》（1996年）第三十九条第一款，“买受人应当按照约定支付价款，未按照约定支付价款的，应当承担违约责任，或者由拍卖人征得委托人的同意，将标的物再行拍卖”。上述法律法规对拍卖款的交付方式并未做专门的强制性规定。
虽然本案纪强与拍卖公司签订的《拍卖成交确认书》明确约定：“（买受人）并承诺于2004年8月29日以前将余款全数汇入本公司账户。如逾期不结清全款，成交人将无权要求返回定金。本公司可依法对其成交物品再行拍卖。”但该案申请执行人胜利支行在拍卖成交的第二天8月23日即给本院出具证明，证实“在拍卖抵押物过程中，我社已扣收抵押物竞买人纪强在我社的存款2651702.23元正（贰佰陆拾伍万壹仟柒佰零贰元贰角叁分），用于归还部分贷款本息”。胜利支行实际是将扣收的存款最终作为了纪强应支付的拍卖款，对此五金加工厂和纪强至今未提出异议，均予以认同认可。当时，本院并不知道存单质押的事实及具体扣款时间，是基于胜利支行出具的证明，同意纪强将该款作为拍卖款直接支付给申请执行人胜利支行，所以，未再要求纪强支付相应数额的拍卖款。综上，纪强虽未按正常途径方式支付拍卖款，但实际上已经扣交、支付了310万元拍卖款。在拍卖成交后，执行人员对拍卖款项进行了应收应付清算，法院的执行行为并不违反法律规定，也未损害任何人的合法权益。
至于胜利支行所扣收的款项来源及用途，属于银行与存款人的往来账务处理问题，与法院执行行为无关。
（三）关于申诉人主张竞拍人纪强逾期未交付拍卖款，法院应依法执行回转的问题。如前所述，经过债务相抵，竞买人纪强实际上不存在逾期未交付拍卖款问题。
（四）关于申诉人主张被申请人已收回贷款，而拍卖款系景区的拍卖对价，法院应将拍卖款返回给申诉人，并赔偿利息损失的问题。本案涉及的拍卖款流向省高院（2015）鲁民一终字第41号民事判决书已经做了认定：“纪强虽未按正常途径方式支付拍卖款，但实际上已经扣交、支付了310万元拍卖款。310万元拍卖款支付给胜利支行贷款本息2778840元，支付拍卖佣金15.5万元、执行费用15.5万元、经董现文同意为其支付相关欠款11160元，无剩余，董现文不存在多支付款的问题。”所以也不存在返还问题。
关于听证过程中申诉人委托代理人主张的执行依据（2004）莱证执字第20号《执行证书》违反《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第二条，没有强制执行效力的问题，本案的执行标的为人民币260万元及利息，属于借款合同纠纷，涉及的担保为物权并不属于人民法院不予执行公证债权文书的条件。另外，如果被执行人认为执行依据不合法，可以申请对公证债权文书不予执行，而当事人并未行使该权利，因此本案执行并不违反上述规定。另外，关于当事人主张对莲花山景区享有两项权利，法院裁定交付的仅是一项权利的问题。经审查，法院委托拍卖交付的为莲花山山林使用权和莲花山景区内的建筑物，林权证书上列明两项权利为林地使用权和森林或林木使用权，从莱芜市莱城区林业局出具的收据“今收到莱芜市中级人民法院转交的董现文莲花山山林使用权证一件”分析，“山林使用权”应包含“林地使用权”和“森林或林木使用权”，并且在抵押物清单上列明的抵押物为林权证，因此，不存在申诉人主张的裁定交付的是其中一项权利的问题。
综上，申诉人申诉理由不能成立，其申诉请求本院不予支持，原裁定结果并无不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于执行工作中正确适用（2008）修改后民事诉讼法第202、204条规定的通知》第一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百八十六条、第四百零七条规定，裁定如下：
驳回董现文的申诉请求。
审判长 王尔云
审判员 胡 平
审判员 尹 腾
二〇一六年十一月十六日
书记员 刘瑶瑶