河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终823号
上诉人（原审被告）：华宇广泰建工集团有限公司。住所地：濮阳市昆吾路*号。
法定代表人：陈义仓，该公司总经理。
委托诉讼代理人：申子平，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：河南纪元劳务工程有限公司。住所地：郑州市金水区天明路**号凯瑞大厦****号。
法定代表人：张国良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：牛秀娟，河南博正律师事务所律师。
上诉人华宇广泰公司建工集团有限公司（以下简称华宇广泰公司）因与被上诉人河南纪元劳务工程有限公司（以下简称纪元劳务公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省濮阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2015）濮中法民一初字第00027号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人华宇广泰公司的委托诉讼代理人申子平，被上诉人纪元劳务公司的法定代表人张国良及委托诉讼代理人牛秀娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
华宇广泰公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：一、一审未向华宇广泰公司合法送达诉讼材料及开庭传票，违法缺席判决，在华宇广泰公司未参与的情况下进行司法鉴定，程序违法。二、一审认定华宇广泰公司违约错误，是纪元劳务公司首先违约，未按照合同约定施工，给华宇广泰公司造成损失，损失和违约金达1071.44万元。三、一审认定华宇广泰公司已付款数额错误，已付工程款应为1181.7万元，一审少认定81.7万元。综上，一审程序违法，认定事实错误，请求二审发回重审。
纪元劳务公司辩称，一、一审法院合法向华宇广泰公司送达了开庭传票。一审法院邮寄的邮政快递单子上显示有华宇广泰公司法定代表人的手机号，而且是能接通的，华宇广泰公司称没有收到传票不是事实，一审法院向华宇广泰公司登记的地址邮寄开庭传票合理合法。二、纪元劳务公司不存在任何违约行为。纪元劳务公司已经如约进行了施工，华宇广泰公司单方与业主解除协议，导致纪元劳务公司无法继续施工，纪元劳务公司没有任何过错。三、一审通过查明的事实，以及委托有资质的鉴定单位进行司法鉴定，认定工程欠款及停工损失数额正确。华宇广泰公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
纪元劳务公司向一审法院起诉请求：1、确认纪元劳务公司与华宇广泰公司之间的解除合同的通知有效；2、华宇广泰公司退还工程履约保证金240万元；3、华宇广泰公司支付工程欠款272.69万元及停工损失262.035149万元；3、本案的诉讼费、鉴定费由华宇广泰公司承担。
一审法院认定事实：2013年10月，纪元劳务公司与华宇广泰公司签订了《金ＸＸ旋家居建材MALL、名店街、塔楼项目劳务分包合同》，该合同约定承包范围为：郑州金ＸＸ旋家具CBD建材MALL、名店街、塔楼工程施工图纸、设计变更、现场签证范围内所有施工内容；价格分别为：建材MALL主体一次性包干价格为270元／平方，名店街主体一次性包干价270元／平方，塔楼全部一次性包干价385元／平方，建材MALL及名店街二次结构和装修因图纸不全及总承包内容不明确另行分包（同等条件纪元劳务公司优先）；履约保证金：合同签订时，纪元劳务公司需以银行转账或现金方式向华宇广泰公司交纳履约保证金240万元，否则本合同为无效合同；保证金无息返还：主体封顶且验收合格，返还50%履约保证金（扣除罚金）；工程竣工验收合格，结算完成，返还50%履约保证金（扣除罚金）。该合同还约定了分包合同概况、工程质量标准、工程安全文明标准等内容。该合同签订后纪元劳务公司分两次（2013年11月27日、2014年1月26日）交纳了240万元的保证金。2014年3月19日，纪元劳务公司与华宇广泰公司签订了补充协议，协议中约定：一、4#楼北名店街工程坡屋面按“建筑面积计算规则”计算建筑面积；二、4#楼北名店街±0.000以下钢管架搭设补偿人工费给纪元劳务公司；三、3#楼建材MALL补偿15元／㎡；四、补充协议签订后，纪元劳务公司无条件配合华宇广泰公司来完成劳务分包合同承包内容，如纪元劳务公司再次提出任何条件和不服从华宇广泰公司管理视为放弃本补充协议，其他条款执行原来劳务分包合同。2014年7月22日，建材MALL3#楼一层结构完、二层完成60%，西北名店街主体封顶、A、B塔楼CFG桩基础完成、招商中心及3#建材MALL周边支护验收通过。2014年10月12日的工程款支付审批表中主要内容为：建材MALL3#楼二层结构完；西北名店街主体封顶；A塔楼CFG桩基础完成、B塔楼地下室完；招商中心及3#建材MALL周边支护（纪元劳务公司）。
一审法院另查明：2014年8月10日，河南金ＸＸ旋房地产开发有限公司（以下简称金马公司）与华宇广泰公司签订合同解除协议书。2014年12月20日纪元劳务公司向华宇广泰公司发解除《金ＸＸ旋家居建材MALL、名店街、塔楼项目劳务分包合同》、《补充协议》通知书及律师函，要求解除合同、返还履约保证金、支付工程欠款等，华宇广泰公司未支付相应款项，双方形成纠纷。
2015年12月29日，河南省科健工程造价咨询有限公司对纪元劳务公司申请的已完成的工程量、单价以及造成工地停工期间的损失出具鉴定意见，鉴定意见为：纪元劳务已完成的工程量为4#楼北街5680.50㎡、3#建材MALL楼41798.90㎡、4#楼A座737.00㎡；单价为4#楼北街270元／㎡、3#建材MALL楼285元／㎡、4#楼A座385元／㎡；停工期间损失为7120351.49元。纪元劳务公司支付鉴定费用160000元。
2014年6月1日以后的停工损失450万元，经政府协调，已由金马公司支付给纪元劳务公司。华宇广泰公司已向纪元劳务公司支付工程款1100万元。
一审法院认为，纪元劳务公司主张其与华宇广泰公司之间存在劳务关系，提交有双方签订的劳务分包合同及补充协议等证据，事实清楚，证据充分，予以采纳。纪元劳务公司要求确认其与华宇广泰公司之间的解除合同通知有效，但未提交华宇广泰公司的签收回执，故纪元劳务公司的该项请求无法支持。鉴于华宇广泰公司已与发包方金马公司已协议解除合同，纪元劳务公司与华宇广泰公司之间的分包合同已无法继续履行，现纪元劳务公司提出解除双方签订的合同，应依法准许。合同解除后，纪元劳务公司已施工部分的工程款、停工损失等，华宇广泰公司依法应予支付。现纪元劳务公司已完工部分工程量已验收合格，故纪元劳务公司要求返还履约保证金的请求应予支持。关于工程欠款及停工损失的问题。纪元劳务公司已申请对其完成的工程量、单价以及停工损失进行了鉴定，依据该鉴定意见计算纪元劳务公司已完工部分的工程款为13730166.5元（5680.50㎡×270元／㎡＋41798.90㎡×285元／㎡＋737.00㎡×385元／㎡），扣除华宇广泰公司已支付的数额1100万元，华宇广泰公司仍欠纪元劳务公司工程款2730166.5元，纪元劳务公司请求华宇广泰公司支付272.69万元的诉讼请求未超出该数额，一审法院予以支持。鉴定意见中显示纪元劳务公司停工期间损失为7120351.49元，扣除由金马公司支付给纪元劳务公司公司的停工损失450万元，华宇广泰公司尚欠纪元劳务公司停工损失2620351.49元，故纪元劳务公司该项诉请于法有据，应予支持。鉴定费系纪元劳务公司为查清案件事实的必要合理花费，其请求由华宇广泰公司承担该项费用符合法律规定，一审法院予以采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条之规定，判决：一、解除纪元劳务公司与华宇广泰公司签订的《金ＸＸ旋家居建材MALL、名店街、塔楼项目劳务分包合同》及补充协议。二、华宇广泰公司向纪元劳务公司返还工程履约保证金240万元，于判决生效后十日内付清。三、华宇广泰公司支付纪元劳务公司工程欠款272.39万元及停工损失2620351.49元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费69309元、鉴定费160000元，由华宇广泰公司公司负担。
本院二审期间，华宇广泰公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
另查明：一审法院向华宇广泰公司邮寄应诉通知书、起诉状、举证通知书、传票的国内特快专递邮件详情单的编号为EY719586414CN，邮件全程跟踪查询结果显示邮寄时间为2015年4月24日、收件人为张海川。华宇广泰公司称该邮单上的邮戳为2015年12月6日，已超过了开庭时间。张海川不是其公司工作人员，没有收到该邮件。
二审庭审中，华宇广泰公司对一审判决解除其与纪元劳务公司签订的《金ＸＸ旋家具建材MALL、名店街、塔楼项目劳务分包合同》及补充协议没有异议。关于停工原因，华宇广泰公司陈述，停工的原因系业主金马公司不支付工程款，项目下马，我方要求纪元劳务公司退场，可以据实结算，并且双方签订了退场协议，但纪元劳务公司却多次通过围堵等原因不退场。
本院对一审判决认定的合同签订及解除的事实予以确认。
本院认为，关于一审判决华宇广泰公司退还纪元劳务公司履约保证金240万元是否正确的问题。纪元劳务公司与华宇广泰公司签订了《金ＸＸ旋家居建材MALL、名店街、塔楼项目劳务分包合同》及《补充协议》均系双方真实意思表示，合法有效。在合同履行过程中，由于业主金马公司与华宇广泰公司解除了案涉项目的建设工程施工合同，导致纪元劳务公司与华宇广泰公司之间的合同无法继续履行，一审判决解除双方之间签订的上述合同，双方均无异议，本院予以确认。因合同不能履行而解除的原因系业主金马公司解除了与华宇广泰公司之间的建设工程施工合同，导致纪元劳务公司与华宇广泰公司之间的的劳务分包合同无法继续履行，纪元劳务公司对合同解除并没有过错，故华宇广泰公司应退还纪元劳务公司为履行合同而缴纳的240万元履约保证金。一审判决华宇广泰公司退还纪元劳务公司240万元履约保证金正确，本院予以维持。
关于一审判决华宇广泰公司支付纪元劳务公司工程欠款272.39万元及停工损失2620351.49万元是否正确的问题。由于华宇广泰公司一审未参加诉讼，一审法院委托鉴定机构对工程造价及停工损失进行司法鉴定的过程华宇广泰未参与提供资料及质证。由于目前无法证明一审法院邮寄起诉状、开庭传票等诉讼资料的接收人张海川的身份，不能证明华宇广泰公司收到开庭传票故意不参加诉讼。为了查清案件事实，保护当事人的诉讼权利，对工程欠款及停工损失的数额，以及合同履行过程中哪一方存在违约行为等事实，本院另行制作裁定发回一审法院重审。
综上，华宇广泰公司关于不应退还240万元履约保证金的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，判决如下：
一、维持河南省濮阳市中级人民法院（2015）濮中法民一初字第00027号民事判决第一项，即解除河南纪元劳务工程有限公司与华宇广泰公司建工集团有限签订的《金ＸＸ旋家居建材MALL、名店街、塔楼项目劳务分包合同》及补充协议；
二、维持河南省濮阳市中级人民法院（2015）濮中法民一初字第00027号民事判决第二项，即华宇广泰公司建工集团有限公司于本判决生效后十日内向河南纪元劳务工程有限公司返还工程履约保证金240万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各20000元，均由华宇广泰公司建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 刚
代理审判员 吕 强
代理审判员 高海娟
二○二○一六年十一月三十日
书 记 员 马亚亚