杭锦旗人民法院民 事 判 决 书（2017）内0625民初1537号原告：鄂尔多斯市成泰房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码×××，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市杭锦旗锡尼镇喜洋洋大厦801室。法定代表人：马祥兵，总经理。委托代理人:李永刚，男，汉族，1967年7月11日出生，鄂尔多斯市成泰房地产开发有限责任公司工作人员，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。联系电话139XX****XX被告：叶彦军，男，汉族，1974年7月25日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。联系电话155XX****XX委托代理人：乌宁其，内蒙古伊金律师事务所律师。原告鄂尔多斯市成泰房地产开发有限责任公司（简称成泰公司）与被告叶彦军商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年6月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告成泰公司的法定代表人马祥兵、委托代理人李永刚、被告叶彦军、委托代理人乌宁其均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告成泰公司向本院提出诉讼请求：1.被告叶彦军给付所欠原告成泰公司的购房首付款35120元；2.被告负担本案的诉讼费。事实和理由：2010年6月26日，原告成泰公司与被告叶彦军签订了《定购确认单》。被告叶彦军购买了原告开发的位于杭锦旗锡尼镇喜洋洋·锦润家园B5号楼1号商铺。《定购确认单》中记载的”1号商铺”的面积为91.24平方米，单价11500元/每平米，总金额1049260元。双方在《订购确认书》中约定，主体工程封顶时付到总金额的50%。嗣后，被告交付了490000元的购房款。2015年1月12日，经杭锦旗房屋事业服务中心对外委托的鄂尔多斯市中博房地产测绘有限责任公司出具的《建筑面积计算书》显示该套房产的终测面积为90.88平米，故被告叶彦军应交的购房总价款为1045120元，首付525120元，现被告只交付了490000元，下欠首付35120元。该款经原告多次催要，被告拒绝给付。被告叶彦军的委托代理人辩称，对原告的陈述的事实是认可的，但不同意其诉讼请求。首先，原、被告签订的《定购确认单》，内容显失公平，原告成泰公司对已方的权利明确约定，对其义务则未约定。其次，原告成泰公司在签订确认书时，存在资质性缺陷，没有预售房许可证，即五证不全。最后，《定购确认单》中约定的价格是意向价，具体价格应以办理房产证时的价格为准。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院认定证据如下：原告出示了三组证据。第一组证据《定购确认单》一份。拟证明：1.计算首付款应以《定购确认单》上的面积乘以单价计算。计算出终测面积后，则以终测面积乘以单价计算首付款；2.被告所购房屋的单价为《定购确认单》中记载的单价10800元为准；3.本确认单具备合同性质，系双方自愿签订的；4.该份《定购确认单》是公平、合理且合法的；5.被告应立即给付原告尾欠购房首付款。被告代理人质证称，不认可。仅对其真实性无异议，对其拟证明的目的不认可。因为《定购确认单》显失公平的，不具备合同属性，不符合合同法的规定。第二份证据为杭锦旗房屋事业服务中心对外委托的鄂尔多斯市中博房地产测绘有限责任公司出具的《建筑面积计算书》一份，拟证明被告所购的房屋面积已通过房管部门终测，面积和房屋位置是确定的。被告代理人质证称，对证据的真实性认可，对其拟证明的目的不认可。《定购确认单》是在2010年签订的，《建筑面积计算书》是2015年出具的，形成时间不一致，与本案的待证事实间不能形成证据链条。第三份证据为《中华人民共和国国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预销售许可证》各一份，拟证明双方签订的《定购确认单》是公平、合理和合法的，原告在起诉前取得了商品房预售许可证，应当认定《定购确认单》有效。被告代理人质证称，对证据的真实性认可，对其拟证明的目的不认可。该组证据与《定购确认单》的合同效力无关。被告出示了一组证据，即《定购确认单》一份，拟证明：1.显失公平，损害了被告利益；2.《定购确认单》不具备合同属性；3.签订《定购确认单》时，原告存在资质缺陷，即原告当时不具备房屋销售的资质。原告质证称，对证据的真实性认可，对其拟证明的目的不认可。本院认证如下：针对原告出示的证据一，《定购确认单》本质上是商品房预售合同，即为合同。因该定购确认单符合证据的三性，故本院予以采信，但不因此当然的采信其首付款的计算方式，即对首付款等于确认单中的单价乘以终测面积的证明目的不予采信。针对其出示的证据二，因测绘面积为实际面积，合同履行应以该面积为准，故本院予以采信。针对其出示的第三组证据，证据来源合法、内容真实且与待证事实间具有关联性，故本院予以采信。其中，”五证”中的《商品房预销售许可证》的取得时间与《定购确认单》的合同效力有直接的关系。针对被告出示的证据，本院对其真实性认可，对其拟证明的目的均不认可。具体理由，详见”本院认为”。本院经审理认定事实如下：2010年6月26日，原告成泰公司与被告叶彦军签订《定购确认书》。该《定购确认书》系商品房预购合同。被告购买了原告开发的位于杭锦旗锡尼镇喜洋洋·锦润家园B5号楼1号商铺。房屋销售面积91.24㎡，单价11500元/㎡，总金额1049260元。首付款为房屋总价款的50%。双方约定”签订了相关的《商品房买卖合同》，本《定购确认单》自动失效。以《商品房买卖合同》为准，具体面积、价格以办房产证时为准，长退短补”。被告叶彦军已交付了490000元。该套房屋已交付，被告正在使用当中。2015年1月26日，鄂尔多斯市中博房地产测绘有限责任公司出具了《建筑面积计算书》，经测算，该套商铺的实际面积为90.88㎡。原告成泰公司具有《中华人民共和国国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预销售许可证》，其中《商品房预销售许可证》的取得日期为2015年3月10日。原告成泰公司提起诉讼的日期为2017年6月2日。本院经审理认为，本案的双方当事人之间关键争议焦点有四个，本院逐一进行分析。第一，《定购确认单》是否具备合同性质？本院认为，商品房预售合同是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。即《定购确认单》当然具备合同属性。如果从法律上为商品房预售合同定性，则商品房预售合同属于远期交货合同。所谓远期交货合同，是合同双方当事人在合同中约定在将来的一定期间内交货的合同。这类买卖合同仅是在交货期限方面与一般买卖合同有所区别，而在合同的订立、货物价格的确定、履行地点等方面与一般买卖合同没有任何差别。当事人必须按照合同规定履行合同义务，否则即应承担违约责任。被告认为双方在签订预售合同时，原告尚未具备《商品房预销售许可证》，主张该预售合同应为无效合同。本院认为，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于”出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，因原告成泰公司已于起诉前（2015年3月10日）取得了《商品房预销售许可证》，故该预售合同为有效合同。第二，双方所签订的《定购确认单》是否存在显失公平的情形？本院认为，首先，原告并未出示充足有效的证据证明合同存在显失公平的情形，应承担举证不能的不利后果；其次，双方签订的合同中即使设定了某些看似对一方不利的条款，但设立的条款亦为双方当事人真实的意思表示，其实质恰恰在于衡平双方的权利义务。在此情形下，合同一方当事人以显失公平为由请求撤销该合同条款或确认合同无效，不予支持；最后，合同中确有约定不明确的情形，如商品房的交付日期(注：起诉前早已交付，现该套房产由被告占有、使用和收益)等，被告可以《合同法》第六十一条、第六十二条的规定明确合同内容，即合同当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定时，就应当适用法定补充原则。第三，计算首付款总额的房屋销售面积是以房管局的终测面积为准还是以办房产证时为准？本院认为，房屋终测面积是经权威鉴定机构实地测量所得的数据，来源合法，内容真实，与待证事实间具有关联性，本院支持以确认书记载的单价和终测面积相乘除以二（双方约定首付款为总价款的50%）得出的首付款为裁判依据。第四，所购房屋的单价是以《定购确认单》记载的单价为准还是以办房产证时为准？被告提出以办房产证时为准的依据为《定购确认单》最后一句约定,即”签订了相关的《商品房买卖合同》，本《定购确认单》自动失效。以《商品房买卖合同》为准，具体面积、价格以办房产证时为准，长退短补”。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷，即双方当事人对《定购确认单》所约定的内容产生争议而引起的纠纷，而确认书中所约定的单价为双方当事人的真实意思，故所购房屋的单价应以现有的确认单（商品房预售合同）中记载的内容为依据进行判断。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告叶彦军于本判决生效后五日内给付原告鄂尔多斯市成泰房地产开发有限责任公司所欠的房屋首付款32560元；二、驳回原告鄂尔多斯市成泰房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费339元由被告叶彦军负担307元，由原告鄂尔多斯市成泰房地产开发有限责任公司负担32元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。审判员  郭波二〇一七年八月十八日书记员  文洁