北京市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）京01刑终199号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙昆明，男，49岁（1966年9月17日出生）。因涉嫌犯受贿罪，于2014年3月17日羁押，同年4月4日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。
辩护人李东红，北京市炜衡律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人孙昆明犯受贿罪一案，于2016年1月22日作出（2014）海刑初字第2761号刑事判决。原审被告人孙昆明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅了辩护人的书面意见，核实有关证据，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
北科建集团成立于1999年11月，2008年5月重组后股东变更为北京国有资产经营公司等三家公司，其中北京国有资产经营公司持股70.77%。北科置地公司成立于2000年9月，股东有北科建集团等六家公司，其中北科建集团持股80%。2007年12月至2011年12月，长丰房地产开发公司的股东为北科置地公司和昆明星耀体育运动城有限公司（以下简称昆明星耀公司），其中北科置地公司持股51%；2012年2月长丰房地产开发公司的股东变更为北科置地公司、北科建集团和昆明星耀公司，北科置地公司和北科建集团分别持股51%和34.52%。2009年8月，经北科建集团党委、北科建集团和北科置地公司推荐，被告人孙昆明任长丰房地产开发公司董事长。2011年5月、12月，孙昆明利用负责云南长丰星宇园房地产工程的职务便利，接受工程分包方恒安消防工程公司法定代表人刘×1的请托，为恒安消防工程公司解决工程款拖欠问题，并在本市海淀区中国人民大学和云南省昆明世纪金源大酒店等地，先后两次收受刘×1给予的好处费人民币各10万元。2012年2月至2013年3月，孙昆明假借与刘×1进行房屋买卖交易，收取刘×1给予的好处费人民币257000元。2014年3月17日，北京市人民检察院第一分院反贪局在住总集团公司将孙昆明传唤到案。综上，孙昆明共计受贿人民币457000元，现均未退缴。
上述事实，有业经一审法庭质证并予认证的被告人孙昆明供述和辩解、证人刘×1的证言及情况说明、证人石×、颜×、何×、唐×、魏×、张×、刘×2、朱×的证言、北科建集团党委、北科建集团、北科置地公司关于推荐长丰房地产开发公司董事及董事长人选的意见，北科建集团党委、北科建集团总经理办公会会议纪要，北科建集团干部任免审批表，住总集团公司党委、住总集团公司任免通知，孙昆明干部履历表、北科建集团党委证明、长丰房地产开发公司董事长职责范围、长丰房地产开发公司、北科建集团、北科置地公司、恒安消防工程公司工商登记资料、长丰项目星宇园施工总承包（第一标段、第二标段）施工合同，云南长丰星宇园工程施工二标段消防安装工程专业分包合同、建设工程施工专业分包合同，星宇园消防安装工程分包结算材料、恒安消防工程公司账目、银行存款日记账、记账凭证及汇款凭证等，孙昆明农业银行账户明细、购房协议及借条、北京住总房地产开发有限责任公司纪检监察部《关于协查朝阳区垡头翠城馨园C-A9楼（102楼）3单元1101号房的报告》、昆明世纪金源大饭店订单及刷卡记录、长丰房地产开发公司记账凭证、支票领用单、转款凭证及中建八局、大龙建设集团公司开具的发票、机动车注册申请表、机动车销售统一发票、机动车交通事故责任强制保险单、机动车信息综合查询及违法记录、北京市国资委纪委关于孙昆明受贿问题的移送材料、到案经过、被告人孙昆明基本信息等证据在案证实。
北京市海淀区人民法院认为，被告人孙昆明身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。本着有利于被告人的原则以孙昆明实际获得的钱款数额认定其最终的受贿数额。据此，对孙昆明依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第十二条，第九十三条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人孙昆明犯受贿罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币五万元；二、继续向被告人孙昆明追缴赃款人民币四十五万七千元，予以没收。
上诉人孙昆明的主要上诉理由：一审法院认定其受贿罪的事实不清，证据不足，其不具有国家工作人员身份，其行为不构成受贿罪。
上诉人孙昆明的辩护人的主要辩护意见：1、因北科建集团不是涉案期间的长丰公司的出资人，故该集团不是适格的委派主体，故孙昆明不符合国家工作人员的主体资格。一审法院对于本案定性错误，恒安公司工程款是由总包方中建八局及大龙公司支付的，并不属于发包方长丰公司董事长孙昆明职务上“主管、负责、承办某项公共事务的职权”。因孙昆明承诺为恒安公司解决的工程款拖欠问题不属于不正当利益，故不构成受贿罪。2、涉案剩余30万元房款，是孙昆明的民事债务，不应当认定为受贿。3、鉴于本案审理期间，《刑法修正案（九）》公布实施，根据从旧兼从轻原则，原判对孙昆明量刑畸重，请求二审法院依法予以改判。
二审审理期间，上诉人孙昆明未向法庭提交新证据。
上诉人孙昆明的辩护人向法庭提交了由孙昆明家属提供的北京奥运会《纪念证书》、北京残奥会《纪念证书》、2008年奥运会、残奥会火炬接力荣誉证书，用以证明孙昆明曾积极参加北京奥运会、北京残奥会的工作及火炬接力活动；优秀党员证书、优秀经理人证书，用以证明孙昆明曾被评为优秀共产党员和优秀经理人，孙昆明的表现一贯良好。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对于上诉人孙昆明的辩护人向法庭提供的上述证明材料，经查，均与原判认定的事实没有关联性，本院不予采信。
对于上诉人孙昆明及其辩护人提出孙昆明不符合国家工作人员的主体资格的辩解及辩护意见，经查，北京国有资产经营公司系经北京市人民政府授权，对北京市重要的国有资产进行经营管理的国有独资公司。在案的工商登记资料显示，北科建集团是由北京国有资产经营公司绝对控股的股份制公司。北科建集团党委出具的证明材料证明，北科建集团党委对国有资产负有监督、保障职责。孙昆明系经该集团党委考察推荐，总经理办公会决定推荐，其出任长丰房地产开发有限公司董事长。因此，北科建集团公司的性质系国有控股公司。北科建集团和北科置地公司的相关文件及会议纪要证明，孙昆明出任长丰房地产开发公司董事长一职系由北科建集团确定人选后向其下属的北科置地公司推荐，再由北科置地公司以控股股东的身份向长丰房地产开发公司推荐，其代表北科建集团和北科置地公司在长丰房地产开发公司履行相应的组织、领导、监督和管理职责，亦即孙昆明系受国有控股公司北科建集团委派到长丰房地产开发公司从事公务的人员，属于刑法意义上的国家工作人员。按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”该意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。据此，孙昆明符合该条款规定的上述情形。综上，孙昆明的辩解及其辩护人的上述辩护意见，均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人孙昆明辩护人提出涉案剩余30万元房款，是孙昆明的民事债务，不应当认定为受贿的辩护意见，经查，第一，孙昆明虽辩称其与刘×1签订的购房协议是双方共同协商确定的，但从购房协议的具体内容看，双方存在明显不对等的权利义务关系，即刘×1违约时须支付高额的违约金，而孙昆明违约时不但无需承担任何责任，在退还首付款时还要扣除刘×1需支付的违约金，上述约定显然有悖于合同法的相关规定，并非正常而平等的房屋买卖合同；第二，根据北京住总房地产开发有限责任公司纪检监察部的证明，孙昆明所售房屋系经济适用房，未经过住建委网签、不能过户，孙昆明在与刘×1签订购房协议时，该协议根本不具备实际履行的有效条件，协议签订后孙昆明也没有为正常履行协议创造条件。孙昆明作为房地产开发公司的高级管理人员，对此应当具有明确认知；第三，经刘×1催要，孙昆明在返还刘×1首付款时，并未就差额部分出具欠条，而是在事过半年且得知有人因类似问题被查处之后，找到刘×1后补，足见其主观上并没有积极还款的意思表示。另外，从孙昆明向刘×1所出具的借条内容看，仅写明了刘×1同意将尚未退还的首付款借给孙昆明使用，但并未就还款的情况作出约定。由此可见，孙昆明在客观上并没有偿还刘×1款项的具体行为。结合在案相关证据足以证明：孙昆明的上述行为，恰与刘×1证言中关于孙昆明并非真心卖房、而是以此作为掩饰其从中收受好处费的证明内容相吻合。据此，足以凸显孙昆明名为卖房实为受贿的行为本质。故该30万元并非系房款，不属民事债务性质，不过是孙昆明费尽心机而采取的用以掩盖其受贿行为的一种别样手段。孙昆明辩护人的上述辩护意见，缺乏事实及法律依据，已被原判确认的证据否定，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）孙昆明身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且数额巨大，依法应予惩处。孙昆明的辩护人提出鉴于本案审理期间，《刑法修正案（九）》公布实施，根据从旧兼从轻原则，原判对孙昆明量刑畸重，请求二审法院依法予以改判的辩护意见，本院酌予采纳。一审法院根据孙昆明犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，审判程序合法，惟二审审理期间最高人民法院、最高人民检察院发布施行《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，致量刑标准发生变化，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第九十三条第二款，第五十三条第一款，第六十四条，第六十一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院（2014）海刑初字第2761号刑事判决主文第二项，即“继续向被告人孙昆明追缴赃款人民币四十五万七千元，予以没收。”
二、撤销北京市海淀区人民法院（2014）海刑初字第2761号刑事判决主文第一项，即“被告人孙昆明犯受贿罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币五万元。”
三、被告人孙昆明犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月17日起至2019年3月16日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 史 迹
代理审判员 林辛建
代理审判员 鲍 艳
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 王 铮