黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终568号上诉人（一审被告）:桦川县人民政府，住所地桦川县悦来镇。法定代表人:姜宇峰，职务县长。委托诉讼代理人：王金德，桦川县人民政府法制办公室副主任。委托诉讼代理人：徐宏宇，黑龙江合林律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张国良，男，1965年3月15日出生，住佳木斯市郊区。委托诉讼代理人：于欣颖，黑龙江艾未律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：桦川县东泰建筑工程有限公司，住所地桦川县悦来镇。法定代表人：周维杰，职务经理。被上诉人（一审被告）：桦川县富桦物业公司有限公司，住所地桦川县悦来镇敬夫街易佰汇农贸市场综合楼7号楼。法定代表人：周宗锟，职务经理。被上诉人（一审被告）：周维俭，男，1968年12月26日出生，汉族，住桦川县。委托诉讼代理人：牛国林，黑龙江牛国林律师事务所律师。上诉人桦川县人民政府（以下简称桦川县政府）与被上诉人张国良、桦川县东泰建筑工程有限公司（以下简称东泰公司）、桦川县富桦物业公司有限公司（以下简称富桦物业公司）、周维俭侵权责任纠纷一案，佳木斯市中级人民法院于2010年6月13日作出（2009）佳民初字第37号民事判决。宣判后，张国良不服，向检察机关申诉，黑龙江省人民检察院于2011年3月18日作出黑检民抗（2011）20号民事抗诉书，本院于2011年5月13作出（2011）监民监字第27号民事裁定，提审本案，并于2011年11月17日作出（2011）黑监民再字第43号民事裁定，裁定撤销佳木斯市中级人民法院（2009）佳民初字第37号民事判决，发回重审。佳木斯市中级人民法院于2017年4月27日作出（2012）佳民初字第2号民事判决。桦川县政府不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、询问的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人桦川县政府上诉请求：一、原审认定事实不清。1、本案的案由应该是合同纠纷，不是侵权纠纷，更不属于违约和侵权的竟合。2、《桦川宾馆转让协议书》已经解除。根据特别约定，因张国良没有按照合同约定履行义务，桦川县政府认为《合同法》93条第2款规定的约定解除条件已经成就，并已经通知张国良，因张国良没有在合理的期限内提出异议，该解除通知已经发生效力。3、《桦川宾馆转让协议书》第5条依法有效。一审法院认为《桦川宾馆转让协议书》第5条的约定显失公平没有任何法律根据，显失公平的概念源自于《合同法》第5条的规定，属于《合同法》54规定的可变更或者撤销的情况，综观本案，张国良从未向人民法院或者仲裁机构申请变更或撤销，所以该条款在签订时即使存在显失公平的情况，因张国良没有依法行使变更和撤销的权利，该条已经发生法律效力。4、张国良没有交纳1,300,000.00元的转让费。双方是在2008年8月11日签订的《桦川宾馆转让协议书》，该协议第12条约定，合同生效之后三日内支付转让费和保证金，即11日至14日之间。而本案的关键证据建设银行进账单的进账日期是2008年8月5日，如果按照张国良的说法签订合同之前就已经支付了转让费，为什么还特别约定合同生效后呢？其次，该进账单明确记载交款人是桦川县粮食建筑公司（以下简称粮建公司），并且粮建公司又明确否认该款是代替张国良缴纳的转让费，一审法院却违背基本的“谁主张，谁举证”原则，将举证责任分配给桦川县政府，并以此认定张国良交纳的转让费。再次，进账单记载的收款单位是桦川县建设局，桦川县建设局虽然是桦川县政府的下属单位，但是桦川县建设局和桦川县政府毕竟是两个独立的法人单位，桦川县建设局不是合同主体，桦川县政府既没有委托其收取转让费也没有授权其变更合同。一审法院不应该违反合同相对性原则，擅自将桦川县建设局的行为认定为桦川县政府的行为。另外，张国良是否支付给周维杰款项，支付了多少，都与本案无关。因此，除非张国良提供了充分确凿的证据，人民法院无法认定该款项属于张国良交纳的转让费。二、一审法院适用法律错误。1、本案属于合同纠纷，不适用《侵权责任法》。本案属于合同纠纷案件，双方之间的纠纷是基于双方签订的《桦川宾馆转让协议书》而发生，双方诉争的问题是合同的效力、终止、变更、履行、违约责任等问题，与《侵权责任法》毫无关系，《合同法》规定的是债权，侵犯合同债权从何谈起？本案也不属于《合同法》122规定的加害给付的竟合。2、桦川县政府解除合同属于按照约定行使解除权。双方在《桦川宾馆转让协议书》第5条约定，乙方保证在2009年1月30日前装修完成投入使用，否则甲方有权将房屋无偿收回，协议书第12条约定，乙方在合同生效三日内支付甲方1,300,000.00元转让费和2,000,000.00元保证金给甲方，否则协议无效。从合同目的角度理解，上述约定属于《合同法》93条第2款规定的约定解除合同的条件，在约定的条件成就时，上诉人可以直接行使合同解除权，而无需经过催告程序。一审法院依据《合同法》94条的规定，认为桦川县政府解除合同应当履行催告程序，实际上是混淆了《合同法》关于约定解除合同和法定解除合同的概念，《合同法》93条指的约定解除合同的情况，而《合同法》94条是指法定解除合同的条件和程序，该条不适用本案。3、一审法院不应援引公平原则判令上诉人承担补偿责任。《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”这里讲的公平，既表现在订立合同时的公平，显失公平的合同可以撤销；也表现在发生合同纠纷时公平处理，既要切实保护守约方的合法利益，也不能使违约方因较小的过失承担过重的责任；还表现在极个别的情况下，因客观情势发生异常变化，履行合同使当事人之间的利益重大失衡，公平地调整当事人之间的利益。但是，补偿责任是侵权法的内容，一审法院援引公平原则判令桦川县政府承担补偿责任明显属于适用法律错误。退一步讲，一审法院如果确实认定上诉人违约，其完全可以依据《合同法》判令上诉人赔偿对方损失，而根本没必要进行所谓的补偿。张国良答辩称：双方签订的《桦川宾馆转让建设协议书》合法有效，张国良向桦川县政府交纳了房款1,300,000.00元转让款，应受法律保护，桦川县政府无权解除。其将房屋擅自转让给东泰公司，并将其雇佣的员工强行驱离，侵害其合法权益，给张国良造成经济损失。本案适用侵权责任法适用法律正确，桦川县政府上诉理由不成立，请求二审法院驳回其上诉请求。张国良一审诉讼请求：1、请求人民法院依法解除桦川县政府与东泰公司签订的《桦川宾馆转让建设协议书》；2、判令桦川县政府赔偿张国良济损失5,100,000.00元；3、判令桦川县政府、周维俭和富桦物业公司将无偿占有的属张国良所有的宾馆房屋返还给张国良；4、由桦川县政府、东泰公司、富桦物业公司、周维俭承担诉讼费用。事实和理由：2008年8月11日，张国良与桦川县政府签订《桦川宾馆转让协议书》，约定：桦川县政府将其所有的桦川松花江大酒店的主体（在建工程的主体框架）以1,300,000.00元价款转让给张国良，由张国良以受让的房屋建一综合性宾馆；同时承诺为张国良办理土地房屋权属证书，并减免各项规费。协议签订前，张国良按照事先达成的协议意向，将1,300,000.00元转让款支付给桦川县政府。合同签订后，张国良接收了协议中约定的房产，并委托周维俭开始对工程续建和装修。由于工程开工的先期投入已超过2,000,000.00元，按照转让协议的第11条的约定，已无需交纳保证金。经桦川县政府同意，张国良将全部资金直接投入到装修工程。在工程建设期间，张国良为确保宾馆能如期开业，于2008年申请登记了桦川县川江酒店的《个体工商营业执照》，委托哈尔滨等地的大酒店培训酒店管理和服务人员。2009年5月，张国良得知桦川县政府在未征得张国良同意的情况下，将张国良已装修即将完工的宾馆无偿转让给东泰公司，由周维俭以个人名义登记设立桦川县鸿鹏宾馆，将宾馆的房屋无偿登记在富桦物业公司名下。桦川县政府派警察设立警戒线，将张国良员工驱赶出来。据此，张国良多次与其交涉，要求桦川县政府履行协议，要求将张国良的房屋返还，并赔偿张国良的经济损失，但被无理拒绝。一审法院判决认定，2008年8月11日，张国良与桦川县政府签订了《桦川宾馆转让协议书》约定：桦川县政府将原桦川松花江大酒店主体8736.4平方米以1,300,000.00元的价格转让给张国良；张国良保证将所购房屋建一座住宿、餐饮、洗浴、娱乐、会议为一体的综合性宾馆，主要功能为桦川县政府对外接待服务；桦川县政府以转让方式为张国良提供6500平方米土地使用权，使用期为40年；张国良保证在2009年1月30日前装修完毕并投入使用，否则桦川县政府有权将房屋无偿收回；桦川县政府保证为张国良办理土地使用权证和房屋使用证。张国良交纳办理工本费用，其它费用桦川县政府协调给予减免；张国良向桦川县政府预支2,000,00.00元保证金，张国良在装修资金价值达到2,000,00.00元后，方可动用上述保证金；张国良交纳1,300,000.00万元转让金和2,000,000.00元保证金应在2008年8月14日前（即合同生效三日内）支付完毕，否则协议无效。合同签订后，桦川县政府将争议房屋交付张国良，张国良对房屋进行续建和装修。2009年2月3日，桦川县政府以张国良未履行《桦川宾馆转让协议书》第5、11、12条所约定义务，依据合同第5条要求解除合同，向张国良送达了《终止执行桦川宾馆转让协议书的通知》。并要求其在三日内到县政府签订解除合同协议。张国良未在县政府草拟的《终止履行合同协议》上签字，但在《送达回执》上签字按印。2009年3月10日，桦川县政府与周维俭独资开办的东泰公司（原粮建公司）又签订一份《桦川宾馆转让建设协议书》，协议约定：桦川县政府将8736.4平方米在建工程无偿转让给东泰公司；东泰公司保证宾馆在2009年5月15日前投入使用；东泰公司向桦川县政府交纳2,000,000.00元保证金，工程投入使用后一周内将此款返还。2009年4月19日，桦川县政府将张国良所属员工强制驱离正在施工的宾馆，因而施工资料和财务资料全部未带出。周维俭将宾馆装修完毕后，投入使用，注册名称为富桦物业公司鸿鹏宾馆，并办理了产权证照，产权人是富桦物业公司。以上事实有张国良提供的《桦川宾馆转让建设协议书》、桦川县政府提供的《桦川宾馆转让建设协议书》、《终止履行协议书》、《终止执行桦川宾馆转让协议书的通知》、送达回执及录像资料予以佐证。另查明，周维俭向案外人李春光借款并以争议的宾馆房屋整体作了抵押。此后，周维俭到期未还，李春光起诉并胜诉后，向佳木斯市中级人民法院申请执行，中院委托桦川县人民法院执行。桦川县人民法院作出（2011）桦法执字第130－1号裁定，将争议宾馆查封，并委托鉴定机构对该宾馆整体资产进行评估，评估值为58,090,976.00元。现该宾馆整体已执行到李春光名下。一审法院认为，关于合同的效力和履行问题。2008年8月11日张国良与桦川县政府签订的《桦川宾馆转让协议书》虽系双方真实意思表示，但该合同第5条“乙方保证在2009年1月30日前装修完成投入使用，否则甲方有权将该房屋无偿收回”的约定显失公平，因而该合同除该条款外，应认定合法有效。又由于该合同第12条虽约定了“乙方支付甲方1,300,000.00元转让费和2,000,000.00元保证金应在合同日内（2008年8月14日前）付给甲方，否则协议无效。”但因张国良于2008年8月5日通过粮建公司向县建设局交纳转让金1,300,000.00元后，在未交纳2,000,000.00元保证金的情况下即已实际投入建设施工至2009年4月19日，应视为桦川县政府对张国良施工行为的认可，故应认定双方并未按该条款中关于保证金的约定实际履行。由于张国良未在合同约定期限内完成装修工程并投入使用，应认定其构成违约，并承担相应的违约责任。关于合同是否解除问题。2009年2月3日桦川县政府以张国良未按约定完成工程和使用、未交纳2,000,000.00元保证金为由向张国良送达了《桦川宾馆转让协议书终止履行协议》和《终止执行桦川宾馆转让协议书的通知》明确表示解除与张国良签订的转让合同，张国良拒绝在终止协议上签字，并在送达回执上注明了理由。根据《合同法》第九十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定的要求，除了因迟延履行已构成根本违约的情况以外，只有一方在迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方才能解除合同。由于桦川县政府并未履行催告程序，即与东泰公司签订宾馆房屋转让合同，没有给予张国良一段合理的宽展期限，故桦川县政府给张国良送达的解除合同和通知并未生效。但因争议宾馆房屋现已过户到他人名下，张国良与桦川县政府间的合同目的已无实现的可能，故对张国良要求解除桦川县政府与东泰公司签订《桦川宾馆转让建设协议书》、判令交付属于张国良所有的宾馆房屋的主张，不予支持。关于桦川县政府是否侵权问题。2009年3月10日桦川县政府与东泰公司签订了《桦川宾馆转让建设协议书》将争议的在建宾馆工程及完工后的经营权无偿地转让给东泰公司。2009年4月19日桦川县政府在张国良未在场情况下将张国良所属员工全部驱离在建工程现场，并不准进入，致张国良未能再进入该工程现场。由于县政府不具强制性执行权，因而桦川县政府该行为侵犯了张国良的用益物权，致张国良对宾馆的续建装修及经营的目的不能实现，构成了对张国良的侵权，应承担相应的侵权责任。关于1,300,000.00元转让金问题。张国良诉称其依桦川县政府提供的账号将1,300,000.00元转让金交给周维俭，通过周维俭所属的粮建公司转账给县建设局账户内，并提供建行进账单回单原件予以证明。桦川县政府虽否认收到该笔款项，但不能提供反驳证据否定张国良该证据的真实性；周维俭辩称没有收到张国良的1,300,000.00元，其转给县建设局的1,300,000.00元是其他工程质量保证金，但未提供相应证据予以证明。故对其辩解不予采纳，对张国良所述该事实予以确认。由于桦川县政府将争议工程无偿转让给东泰公司，该合同已履行完毕，且争议宾馆工程完工后，由周维俭将宾馆整体抵押借款，现已过户到他人名下，致使张国良与桦川县政府间的合同目的不能实现，故桦川县政府收取张国良的1,300,000.00元转让金应予返还。关于张国良主张的要求赔偿经济损失5,100,000.00元问题。张国良称其将宾馆装修续建施工工程承包给周维俭的粮建公司，周维俭对此无异议，因而能够证明张国良与周维俭系承包关系。由于双方对争议工程投入至今未进行结算，亦因桦川县政府将张国良员工强行驱离工地并限制进入，致使张国良涉及装修续建工程的全部资料、财务资料，以及各种办公设备未能带出，且已下落不明，加之周维俭怠于结算和避不应诉，因而张国良对其工程资金的投入和完成工程量的确切额度不能提供充分证据予以证明，致使实际损失尚不能确定。本审期间，张国良提出书面申请，要求对完工后的宾馆总体造价进行鉴定，但由于不能确定张国良与东泰公司各自的施工完成量，且周维俭因借款抵押，致使该宾馆房屋产权经另案诉讼和执行已过户到他人名下，因而对张国良鉴定申请未予采纳。张国良书面申请调取当时张国良与桦川县政府商谈延期交工、开业的会议纪要，并要求桦川县政府交出扣押和转移的宾馆工程证据资料，否则应按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，承担法律责任。依张国良申请多次到桦川县政府调取均未果，且因本案系履行合同产生的纠纷，虽然侵权事实存在，但侵权造成的损害数额无法确定。据此，张国良主张其经济损失5,100,000.00元的事实因证据不充分，不予确认。但鉴于张国良对桦川宾馆装修续建实际投入了资金，其违约在先，桦川县政府侵权在后，依据公平原则，桦川县政府应对张国良的损失予以适当补偿700,000元为宜。关于东泰公司、富桦物业公司、周维俭是否承担责任问题。东泰公司原系粮建公司，周维俭系该公司经理，张国良将装修续建桦川宾馆的工程承包给该公司，双方对工程投入尚未进行结算。因本案系侵权纠纷，张国良未提供证据证明该三被告在本案中存在过错，其主张三被告赔偿侵权损失的请求，不予支持。至于张国良与东泰公司、周维俭间因宾馆工程施工投入引发的纠纷，由于与本案不是同一法律关系，张国良可另行主张。综上所述，张国良起诉桦川县政府侵权事实成立，其合法诉请应予支持。判决：一、桦川县政府将收取张国良交纳的桦川宾馆转让金1,300,000.00元返还给张国良，于本判决生效后十五日内给付；二、桦川县政府补偿张国良经济损失700,000.00元，于本判决生效后十五日内给付；三、驳回张国良其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47,500.00元，由桦川县政府负担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明：桦川县政府在本院再审期间，承认通过其下属职能部门桦川县建设局收到张国良转让款1,300,000.00元。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中桦川县政府通过非合法行为强行将张国良及其所属员工驱离涉案房屋，张国良认为该行为侵害了其财产权益，并选择侵权责任之诉，提起本案诉讼，符合上述法律规定。桦川县政府上诉认为本案案由应为合同纠纷，不是侵权责任纠纷的主张，本院对此上诉主张，不予支持。关于桦川县政府上诉主张解除《桦川宾馆转让协议书》通知到达张国良后即发生解除效力的问题。虽然桦川县政府在双方约定的合同解除条件成就后，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款之规定，向张国良送达书面解除合同的通知，该通知至到达张国良处即生效。但在该通知到达前，张国良已对涉案房屋进行了装修，且在双方对解除合同异议期限无特约定的情况，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，桦川县政府应给予张国良3个月的异议期限。而桦川县政府在法定的异议期间通过非合法行为将张国良及其所属员工驱离涉案房屋，致张国良装修涉案房屋的相关凭证丢失，为此，桦川县政府应承担相应的法律后果。关于桦川县政府上诉主张一审认定《桦川宾馆转让协议书》第5条显失公平系适用法律错误的问题。虽然张国良诉讼请求中无撤销或变更《桦川宾馆转让协议书》第5条“房屋无偿收回”内容。但一审法院鉴于涉案房屋已通过拍卖转移给案外人，即张国良继续履行《桦川宾馆转让协议书》不能的情况下，根据公平原则，判令桦川县政府返还张国良先前已支付的购房款及相应的损失，并无不当。本院对此上诉主张不予支持。关于桦川县政府上诉主张其未收到张国良转让款的问题。桦川县建设局是桦川县政府的职能部门，桦川县政府在本院再审期间，承认桦川县建设局收到张国良交纳的转让款1,300,000.00元。故桦川县政府上诉主张其未收到张国良转让款1,300,000.00元，与事实不符，本院不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,300.00元，由桦川县政府负担。本判决为终审判决。审判长  王广厚审判员  王晓兵审判员  李艳梅二〇一八年一月二日书记员  丁 馨