宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）宁01刑终95号
原公诉机关宁夏回族自治区灵武市人民检察院。
上诉人（原审被告人）翟瑞林，曾用名翟瑞来、吴明，男，1995年2月8日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，无业，户籍所在地灵武市，住灵武市。2014年11月27日因犯故意伤害罪被灵武市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月。2017年8月1日因涉嫌寻衅滋事罪被银川市公安局宁东公安分局刑事拘留。同年9月6日经灵武市人民检察院批准，由银川市公安局宁东公安分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
指定辩护人郭蕾，银川市法律援助中心指派律师。
宁夏回族自治区灵武市人民法院审理宁夏回族自治区灵武市人民检察院指控原审被告人翟瑞林犯寻衅滋事罪一案，于2018年2月6日作出（2017）宁0181刑初326号刑事判决。原审被告人翟瑞林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查、讯问上诉人的意见，听取履行职务检察人员的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年8月7日22时许，在灵武市宁东镇东海温泉酒店客房内陈建锋（在逃）与张某甲、吴某某（另案处理）因赌资一事发生争吵，陈建锋打电话叫来被告人翟瑞林与张某乙等人，双方继续互相对骂。次日凌晨零时许，被告人翟瑞林与陈建锋、张某甲、吴某某等二十人到酒店门口停车场，0时30分许张某甲、吴某某等人欲乘车离开，被告人翟瑞林与张某乙上车阻止，张某甲与陈建锋争吵期间，发生撕扯，陈建锋大喊”给我砍”，被告人翟瑞林与张某乙遂从旁边轿车内取出三把大刀，吴某某也从”军军”（身份不明）腰部抽出一把刀拿在手中。张某乙持大刀追砍吴某某至其后腰部，吴某某遂持刀朝张某乙左侧胸部捅刺一刀，被告人翟瑞林也持大刀追砍向吴某某，后被拉开，双方停止打斗。张某乙倒地，吴某某逃离现场，张某甲驾车将张某乙送往医院救治，张某乙经抢救无效死亡。经鉴定，张某乙系急性大失血死亡。吴某某身体所受损伤程度被评定为轻微伤。
原审另查明，被告人翟瑞林因犯故意伤害罪于2014年11月27日被灵武市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月。缓刑考验期自2014年12月12日至2017年6月11日止。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证、认证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、110案件信息，证实2016年8月8日1时13分03秒，银川市公安局宁东公安分局接警，宁东镇紫荆花广场东海温泉酒店门前一名男子被捅伤，该男子被送往医院，经抢救无效于5时许死亡，公安机关于当日立案侦查。
2.户籍信息，证实被告人翟瑞林犯罪时已达到刑事责任年龄，依法应当承担刑事责任。
3.现场勘验检查笔录及照片、提取痕迹物证登记表，证实现场位于银川市宁东镇紫荆花广场东海温泉酒店门前停车场，紫荆花广场东侧为宁东大道、北侧为中海广场、南侧为宁顺路、金品阁小区、西侧为广场北路、中央公园。东海温泉大酒店位于紫金花广场西南角，南侧和西侧均为停车场。中心现场位于东海温泉酒店南侧停车场，该酒店面南开一玻璃门，公安机关现场提取黑色刀鞘1个、血迹及血足迹8份。
4.检查笔录及人身检查照片，证实2016年8月8日21时，侦查人员依法对吴某某进行人身检查，经检查发现吴某某左肋处有一处用纱布包裹，揭开纱布后为一道长约9厘米的新鲜伤口，吴某某的下身穿着一条黑色的裤子，左大腿裤子上有一道长约12厘米的口子。
5.法医学人体损伤程度鉴定书，证实经鉴定，被鉴定人吴某某身体所受损伤程度评定为轻微伤。
6.银公（物）鉴（理化）字[2016]1275号毒物检验鉴定报告、银公（物）鉴（理化）字[2016]1276号血醇检验鉴定报告，证实经检验，从张某乙血液检材中未检出常见安眠镇静药及有机农药，从张某乙心血检材中检出乙醇，含量小于10mg/100ml。
7.银公（物）鉴（尸）字[2016]034号法医学尸体检验鉴定书、银公（物）鉴（DNA）字[2016]1812号法庭科学DNA检验鉴定书、情况说明、提取笔录，证实（1）送检的距离门口7.5m广场东路非机动车道路牙22m等处提取现场血迹、作案工具黑色匕首刀刃红色斑迹均检见人血，检出的DNA分型一致，且系死者张某乙所留的可能性大于99.999999%；（2）送检的死者张某乙左、右手指尖擦拭物检出的DNA分型一致，且系死者张某乙所留的可能性大于99.999999%。（3）送检的距离门口7.5m广场东路非机动车道路牙22m现场血迹的北侧2.5m西侧1.8m现场血足迹检见人血。经检验未获得DNA分型，无法比对；（4）送检的现场黑色刀鞘擦拭物经检验未获得DNA分型，无法比对。（5）送检的作案工具黑色匕首刀把处擦拭物，检出混合DNA分型，包含死者张某乙DNA分型和吴某某DNA分型。（6）送检的死者张某乙父亲张发明、死者张某乙的母亲田巧萍系死者张某乙的生物学父母几率大于99.99%。
8.视听资料，证实2016年8月8日零时许，吴某某、张某甲一方与陈建锋、翟瑞林一方在酒店发生争吵，双方有互相撕扯的过程，在撕扯过程中，翟瑞林从银灰色轿车上取出刀具，手持该刀具挥向了吴某某，捅伤张某乙的是吴某某。
9.证人方国红的证言，证实2016年8月8日，在宁东镇东海温泉酒店门口，陈建锋打电话叫了翟瑞林（吴明）、张某乙等人，陈建锋与张某甲争吵过程中，陈建锋说：”给我砍。”，翟瑞林、张某乙从一辆比亚迪轿车上拿出三把刀，与陈建锋一起手持砍刀追砍张某甲、吴某某，中途被人阻拦，混乱过后方国红看到张某乙被捅伤，后来听说是吴某某将张某乙捅伤，在张某乙被捅伤后，陈建锋曾阻止他人送张某乙去医院要等警察来处理，直到看到张某乙伤势严重，张某甲开车将张某乙送往医院，方国红开车带着”军军”一起去医院，路上”军军”将捅伤张某乙的匕首扔出车外。
10.证人吴某某的供述、辨认笔录及照片，证实2016年8月7日晚21时，张某甲与陈建锋在东海酒店888包间内因为琐事发生矛盾。后陈建锋叫来翟瑞林、张某乙、杨帅等人与张某甲、吴某某、”军军”相互对骂。这个过程中，翟瑞林与张某乙分别持凳子砸向张某甲、吴某某，被人拉开后，陈建锋要让张某甲下楼给他一个说法，双方一起来到东海酒店门口，陈建锋阻拦张某甲、吴某某离开。在争吵过程中，陈建锋踹了张某甲并且叫翟瑞林等人拿刀砍人，翟瑞林、张某乙、陈建锋及另一男子持刀向张某甲、吴某某砍来，其中翟瑞林、陈建锋、另一男子被拦住，张某乙砍向吴某某，被吴某某捅伤。同时证实，在见证人张博的见证下，经吴某某对几组照片分别进行辨认确认，照片3号就是陈建锋，照片8号就是翟瑞林，照片5号就是张某乙，照片7号就是捅伤张某乙时使用的刀子。
11.证人张某甲的供述、辨认笔录及照片，证实2016年8月7日20时许，陈建锋与张某甲在东海温泉酒店888包间因为琐事发生争执，期间翟瑞林（吴明）拿凳子准备砸张某甲，被人拦下。双方下楼后，在酒店门口陈建锋阻止张某甲离开，翟瑞林与一男子站在张某甲车后阻止张某甲离开，后二人坐在张某甲车后座，张某甲与陈建锋争吵过程中，陈建锋动手打了张某甲，翟瑞林、张某乙及另两名男子持刀，其中翟瑞林与张某乙持刀先后砍向吴某某，现场混乱，后发现张某乙被吴某某捅伤，陈建锋阻止他人送张某乙去医院，见张某乙伤势严重后，张某甲将张某乙送去医院。同时，证实在见证人的见证下，侦查人员组织张某甲对被告人翟瑞林（吴明）进行了辨认，经张某甲辨认确认，本组照片6号就是翟瑞林（吴明），另组照片5号就是陈建锋。
12.指认作案现场及丢弃作案工具地点笔录及照片，证实2016年8月9日，吴某某指认银川市宁东镇东海温泉酒店门口就是其实施犯罪并扔掉作案工具的地点；张某甲指认银川市宁东镇东海温泉酒店门口就是其实施犯罪的地点。2016年8月8日，张某甲指认灵武市宁东镇金苹阁小区东侧宁东大道西侧公交站的南侧10米处就是吴某某从其车上拿下来捅张某乙的刀子。
13.被告人翟瑞林的供述和辩解，证实2016年8月7日22时许被告人翟瑞林与陈建锋一起到宁东镇东海温泉酒店，陈建锋接电话后进入888包间。翟瑞林在大厅等候，五六分钟后翟瑞林听到888包间吵架，便进入该包间，看到陈建锋与张某甲在争吵，之后一起走出酒店，在酒店门口陈建锋与张某甲仍在争吵。在此过程中，张某乙来到现场，吴某某骂翟瑞林，并让翟瑞林上张某甲的车，翟瑞林上车后看到张某甲车上有一背包中有匕首。后张某甲将匕首交给吴某某，翟瑞林从车上下来后，看到陈建锋与张某甲互殴，此时张某乙拿了工具冲向张某甲、吴某某，张某乙先后拿刀三次，前两次被陈建锋、翟瑞林夺下，第三次冲向吴某某，被吴某某捅伤，看到张某乙被捅伤，翟瑞林持刀冲向吴某某，吴某某逃走，张某甲将张某乙送往医院。
14.违法犯罪记录证明、刑事判决书、在逃人员登记表、到案经过，证实2014年11月27日，被告人翟瑞林因故意伤害罪，被灵武市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月。于2016年8月30日被银川市公安局宁东公安分局网上追逃，于2017年8月1日被该局抓获。
15.释放通知书、批准逮捕决定书、换押证、执行通知书，证实被告人翟瑞林于2014年1月23日因涉嫌故意伤害被刑事拘留，同年5月16日被灵武市人民检察院批准逮捕；2014年12月1日因被判处缓刑而被释放，2014年12月12日至2017年6月11日为缓刑考验期。
原审法院认为，被告人翟瑞林藐视法律，伙同他人在公共场所手持凶器随意殴打他人，致一人轻微伤的后果，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人翟瑞林在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人翟瑞林及其辩护人的辩护意见，被告人翟瑞林的行为不构成寻衅滋事罪。被告人翟瑞林持刀未伤到被害人，其行为未造成公共场所秩序混乱，因此，其行为应属于治安处罚的处罚范围。该辩解意见与审理查明的，被告人翟瑞林因同案犯陈建锋与被害人吴某某在赌博时发生矛盾，借事生非，逞强耍横，在双方发生争吵时，与同案犯共同持凶器随意殴打他人，其行为属于情节恶劣情形，符合寻衅滋事罪构成，故对该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第二条第（四）项之规定，判决：撤销（2014）灵刑初字第185号刑事判决书中对被告人翟瑞林判决有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月的缓刑部分；被告人翟瑞林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，与前罪有期徒刑一年六个月实行数罪并罚；总和刑期三年六个月，决定执行有期徒刑三年。
上诉人翟瑞林的上诉理由，1、上诉人的行为不构成寻衅滋事罪，应当属于治安处罚的范围，上诉人挥刀的行为是为了救人而不是伤人。2、上诉人没有随意殴打他人，始发当晚围观的人不多，影响不大，情节并不恶劣。综上，一审法院量刑过重，请求依法改判。
辩护人的辩护意见，上诉人具有坦白情节，且自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。上诉人主观恶性不大、法律意识不强，社会危害性较少，建议对其从轻处罚。
履行职务检察人员意见，一审法院认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审理程序合法，上诉人翟瑞林的上诉人理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
经二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一审当庭举证、质证，合法、有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人翟瑞林持凶器随意殴打他人，致一人轻微伤的后果，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人翟瑞林在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。上诉人翟瑞林称其行为系治安处罚范围，不构成寻衅滋事罪，经查，上诉人翟瑞林因同案犯陈建锋与吴某某在赌博时发生矛盾，借事生非，逞强耍横，在双方发生争吵时，持刀殴打他人，行为已构成寻衅滋事罪，其上诉意见不能成立。上诉人的辩护人称上诉人具有坦白情节，可酌情予以从轻处罚，经查，上诉人并未如实供述其犯罪事实，该辩护意见不予采纳。上诉人的辩护人称上诉人主观恶性不大、社会危害性较少，可对其从轻处罚，经查，上诉人在公共场所持刀殴打他人，情节恶劣，不属于从轻处罚的情节，该辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐玉芳
审判员 李 刚
审判员 郭 鹏
二〇一八年四月十二日
书记员 刘铧之
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。