福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）闽民申1534号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈发中，男，汉族，1968年4月14日出生，住福建省福安市。
委托诉讼代理人：蔡来宽，福建名仕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林灵香，福建名仕律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国网福建福安市供电有限公司。住所地：福建省福安市中兴西路***号。
法定代表人：庄铭文，该公司总经理、执行董事。
委托诉讼代理人：缪丹宏，福建平达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐鸿飚，福建平达律师事务所律师。
再审申请人陈发中因与被申请人国网福建福安市供电有限公司（以下简称国网福安公司）劳动争议一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2015）宁民终字第220号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
陈发中申请再审称，（一）原判决遗漏诉讼请求。国网福安公司自2012年8月至2013年7月相继扣发停发陈发中工资，其中从2012年8月至2013年3月每月仅发100元工资，余下工资扣发且此后未再发放，故本案陈发中诉请国网福安公司补发2012年8月至2013年7月期间扣发的工资等。原审审理过程中，国网福安公司并未提供证据证明其已发放该期间的工资，而且从法律上讲，不论本案双方劳动关系如何定性，即便确认2013年4月双方劳动关系解除，在陈发中主张补发此前即2012年8月至2013年3月期间被扣发的应发工资之情形下，也应当依法审查认定并支持该项诉请。因此，原审法院未审理查清相关案件事实，直接以双方系非全日制用工关系为由，笼统地驳回包含该项补发工资诉请在内的诉讼请求，属于遗漏审理及错误判决。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1．原判决认定“陈发中主要工作为管理湄洋村、坑边村、黄家山村274用电户的抄表及收费等工作”之事实没有证据证明，且与《协议书》、工资发放清单等证据及客观事实相违背。（1）该事实仅是国网福安公司一方的抗辩意见，且国网福安公司并未提供证据证明。而反观陈发中提供的2003年与福建省闽东老区水电开发总公司赛岐开发区电力分公司（以下简称赛岐电力分公司）签订的《协议书》即劳动合同第三条约定了乙方陈发中的7项主要工作职责，其中第1项为“协助甲方认真做好供用电管理工作，精心管理维护管辖的供电设施，及时检查发现并排除高、低压供电设施的故障，确保安全可靠供电，如无法独自排除的故障，应及时通知甲方”，一审认定的上述事实明显与此约定不符。（2）陈发中从事农村电工的职业十几年以来，除抄表收费工作外，一直肩负着巡视线路、维护设备、代公司与用户签订用电合同以及宣传安全用电等主要工作职责，工作内容一直未曾变更，该事实既有合同依据，亦与相关政府改制文件相印证。然而，二审法院不仅对前述《协议书》等证据视而不见，而且在国网福安公司未举证反驳的情况下，毫无依据地驳回陈发中关于其“工作不限于抄表、收费，还包括维护设备、巡视线路等”的上诉主张，明显与现有证据和客观事实不符。2．原判决认定陈发中“无需到供电所正常上下班，还可以从事其他生产活动”，缺乏证据证明。（1）1999年福安市农改之后，因为陈发中工作岗位及具体工作内容在村里，且所在村与供电所所在地相距较远，陈发中一直采用的是俗称弹性工作制的不定时工作制这一特殊用工模式，该工作特性也决定了陈发中不可能也无需每天往返供电所上下班及签到签退。因此，国网福安公司提供的《供电所人员考勤表》不能作为认定陈发中“无需到供电所正常上下班”之事实的证据，原审判决认定该事实没有证据证明。（2）原审期间国网福安公司一方未提供证据证明陈发中在从事农电工职业的同时还从事其他生产活动。而且，农村生产系以家庭为单位，即便陈发中在完成本职工作之余，存在闲时帮助家庭农务生产活动之情形，亦不应影响双方用工性质的认定。因此，原判决认定陈发中“还可以从事其他生产活动”之事实也无证据证明。（三）原判决适用法律错误。1．劳社部发（2003）12号《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（以下简称非全日制用工意见）系于2003年5月30日颁布实施，而在1999年至2003年4月亦即陈发中先后在福建省福安市赛江电力有限公司（以下简称赛江电力公司）、赛岐电力分公司从事农电工工作期间，并无非全日制用工的相关法律规定，故此期间陈发中与用人单位没有建立非全日制用工的劳动关系。国网福安公司系经重组合并前述两公司后成立而依法应当承继之前的劳动关系，故也不应适用非全日制用工的法律规定。2．2003年5月30日非全日制用工意见颁布实施之后至2007年12月的工作期间，陈发中与赛岐电力分公司签订的劳动合同中并无非全日制用工关系的约定。即便在2013年信访期间，国网福安公司在信访答复函中也只是确认双方是劳务关系，而未确认非全日制用工关系，国网福安公司提供的劳务费核算表及相关财务凭证中“外部劳务费”等记载也可证明双方是劳务关系。因此，在双方从未约定且均不认为双方建立的是非全日制用工关系之情形下，原判决适用非全日制用工相关法律规定明显错误。3．2008年1月至2013年7月工作期间，陈发中的用工形式也不符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第六十八条、第六十九条、第七十二条规定的非全日制用工的法定特征。（1）工作时间不符。2003年劳动合同明确约定了陈发中的7项主要工作职责，其中除了抄表收费之外，还需经常从事耗费大量工作时间的维护辖区内的线路、电表检查、安全用电巡查以及宣传等工作。虽然劳动合同签订于2003年，但至2013年陈发中的工作岗位和工作内容并未发生改变，陈发中的工作时间与非全日用工“平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时”的法定用工形式明显不符。（2）计酬及报酬支付方式不符。劳动合同明确约定陈发中的工资由固定工资、工作量工资及奖励工资三部分组成，并按月支付，原审庭审期间国网福安公司另已确认十几年以来一直都是按月向陈发中支付工资。该计酬及报酬支付方式与非全日制用工工资为计时工资、薪酬发放周期不得超过15日的法定特征不符。（3）劳动关系特征不符。国网福安公司无证据证明陈发中在前述工作期间曾与其他单位建立劳动关系，陈发中事实上也未与其他单位建立类似的劳动关系，其在完成工作之余利用闲时帮助家庭干点农活亦不属于建立其他劳动关系，因此，本案双方劳动关系与非全日制用工可建立多重劳动关系的特征并不相符。4．原判决依据劳动合同法规定驳回2008年1月1日前的经济补偿金之诉请，属于适用法律错误。陈发中的工作时间应从1999年福安市农改后计至2013年，故在解除双方2008年1月1日前的劳动关系时，应当适用非全日制用工意见、原劳动部1994年12月3日颁布的劳部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》之规定，支持陈发中主张国网福安公司支付2008年1月1日前的经济补偿金之请求。因此，原审法院根据劳动合同法第七十一条之规定驳回该项诉请，属于适用法律错误。（四）原审程序明显违法。一审审判人员未依法回避。因一审审判人员存在故意拖延至即将开庭前才把对方提供的大量证据给陈发中、无理由拒绝陈发中的调证申请、庭审中明显偏袒对方等不公正行为，经陈发中依法当庭提出回避申请，但一审审判人员没有回避，导致判决结果明显不公。综上，陈发中依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项、第十一项之规定申请再审。
国网福安公司提交意见称，陈发中的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
本院经审查查明，本案陈发中和王瑞康等18人（以下简称王瑞康等19人）与国网福安公司劳动争议案为类案，现王瑞康等18人亦已向本院申请再审，19个类案的案号为（2016）闽民申1523号-1541号。
王瑞康等19人中的刘清生等8人作为乙方曾先后于1998年11月至2004年间，分别与甲方赛江电力公司或赛岐电力分公司签订一份一年期《协议书》。《协议书》第三条“乙方的主要职责”约定：“1、协助甲方认真做好供用电管理工作，精心管理维护管辖的供电设施，及时检查发现并排除高、低压供电设施的故障，确保安全可靠供电，如独自无法排除的故障，应及时通知甲方。2、负责各种原始记录、资料、数据、卡片、台帐等汇总整理和统计、分析，填报有关报表。3、协助受理用户新装、增容、迁移、过户、暂停、拆换、复电、销户等用电业务接谈、登记、通知等。4、负责在规定时间对各用户的抄表，做到不漏、不估、不错，并正确计算电量、审核发票，对抄表中发现的异常情况应认真分析、及时报告甲方。5、依照村变台实际情况，电量回收率应达90％以上。6、负责所管辖用户的收费、催费工作，负责保管好电费票据、现金，在规定时间内（每月15号前）将电费款交于乙方，严禁丢失。对因失职造成短款由乙方自行负责。7、负责村10KV线路的定期巡视工作。认真完成甲方临时交办的工作。”审查询问中，国网福安公司确认刘清生等8人已提交的《协议书》的真实性，且王瑞康等19人的用工性质是一样的。
王瑞康等19人的管辖区域为福安市赛岐、甘棠两镇中各人住所地所在的1-3个行政村或自然村，管理的用电户数最低为林住发80户，最高为苏振全1360户，其他17人各自管理的用电户数量则在80户-1360户之间不等。一审庭审中，王瑞康等19人确认其各自月工资为固定或不固定工资，其中，林住发确认其工资为130元／月，苏振全则确认其工资为700-800元／月。另据王瑞康等19人原审中提交的罗江供电所2006年-2009年四张《农电协管员考核工资表》、甘棠供电所2006年-2009年四张《农电协管员工资表》记载，王瑞康等19人中罗江供电所林住发等9人及甘棠供电所黄成傅等8人在2006年-2009年每年5月份各自的基本工资数额一致，实发工资则依当月线损工资、电费回收率工资的计算情况而发生变动，而在未计入线损工资、电费回收率工资时，基本工资与实发工资等额。其中，罗江供电所2006年5月《农电协管员考核工资表》、甘棠供电所2007年5月《农电协管员工资表》项下相关人员的工资数额以及与原判决查明的各人管理的用电户数对应如下。
罗江供电所2006年5月《农电协管员考核工资表》
所在村大叶村桥洋村后太村东山村坑门里廉首村加招村南安村樟港村人员林住发池奶松林春玲刘章寿钟石柏张春生王瑞康刘光明阮明祥基本工资150450300340310300360460460考核线损率10%8%12%12%12%11%11%线损率工资8.421333.3526.03-27.7612.51-17.85实得工资158.4663333.35366.03282.24312.51360460442.15管理户数80181119172190199206206351甘棠供电所2007年5月《农电协管员工资表》
人员黄成傅郑鹏飞郭嫩荣陈发中刘清生林进生王步金苏振全基本工资135270390390390480570700线损工资3.64104.123.81-43.8142.1717.55159.840电费回收率工资0-1080023.4005.130实发工资138.64266.1413.81346.2555.57497.55734.97700管理户数852032432742805715761360就“管理用电户的抄表及收费工作是否为劳动关系存续期间的主要工作”问题，询问中王瑞康等19人述称：1．抄表及收费因为和工资计算有关，所以是最核心最关键的工作内容，但不是主要工作。我方当事人的主要工作是要保障电网的安全运行，才有后面的抄表收费。2．抄表及收费是主要工作内容之一，但主要工作不仅仅是这个。工资和户数有关，主要是户数多，辖区范围广，维护巡查的范围也广，所以工资才和户数有关，抄表及收费只是一种工资的计算方式。
就上述《农电协管员（考核）工资表》中不同劳动者的“基本工资”为何不同问题，询问中王瑞康等19人述称：1．劳动者的工资组成有一个基本工资，这是固定基本工资，而且十几年未变，只不过实发工资是供电公司在对劳动者的工作情况考核后得出的，并不是供电公司所讲劳动者的工资和管理的用电户数有关。2．不同劳动者的基本工资不同，应该是根据每个村的人员多少远近以及各个人员的工作量的大小定的基本工资，所以基本工资不同。国网福安公司则认为：根据我方向原审法院提交的汇总表，可以说明劳动者的基本工资是和户数多少挂钩算出来的，户数不一样，基本工资不一样。实发工资会不一样，是和电费回收率有关，实际上实发工资只和户数、线损、电费回收率有关。
就劳动关系存续期间除了抄表收费之外还需经常承担辖区内的线路维护、电表检查、签订用电合同、安全用电巡查以及宣传等其他工作职责之主张的依据问题，询问中王瑞康等19人确认其无书面证据，但同时认为多年来的正常供电以及供电公司发放工资之事实可以反证王瑞康等19人有做上述工作，所在村及用电户也可以证明。
询问中王瑞康等19人确认，各人对于自己在劳动关系存续期间无需到供电所上班以及不受国网福安公司的考勤制度约束之事实本身不持异议。
询问中王瑞康等19人确认其据以主张承担抄表收费与其他工作职责的“政府改制文件”及相关内文如下：1．1999年9月15日福建省人民政府作出的闽政（1999）文160号《关于印发福建省加快农村电力管理体制改革和加强农村电力管理实施意见的通知》：（1）行政村及村以下的电力电量，一般由农村电工（全省共有3.2万名）管理，普遍采用承包的办法。（2）农电职工队伍庞大，人员过多。农村电工数量多、素质差，行政村电力管理普遍采取由农村电工承包的办法，以包代管、缺乏监督。（3）省电力公司代管的责任包括“牵头与当地有关部门配合，组建乡（镇）供电所，进行定编、考核和农村电工的聘用。”（4）乡电管站转制过程中的“人员”政策：改制后乡（镇）供电所的职工，由省电力公司根据电力行业规定的编制核编，与乡（镇）人民政府脱钩，纳入县电力公司统一管理。人员的招聘，严格按照统一考试，竞争上岗，择优聘用的原则进行。农村电工录用实行统一考试、择优聘用，持证上岗，并纳入县（市）电力公司合同管理。2．2000年7月4日原宁德地区行政公署作出的宁署（2000）9号《关于印发加快农村电力管理体制改革和加强农村电力管理实施意见的通知》：（1）各县（市）人民政府做好乡（镇）电管站人、财、物的移交。移交过程的具体操作按省《加快农村电力管理体制改革和加强农村电力管理的实施意见》中有关政策规定执行。（2）2000年7月31日前将辖区内八个县（市）的全部乡（镇）电管站（供电站）改制成闽东老区水电开发总公司下属分公司所属的供电所。3．2000年7月31日福安市政府分别与甘棠镇政府、赛岐镇政府签订的《福安市农电体制改革和农网建设改造协议书》：我市上收管理后的供电所按照定岗、定员、定编标准配备工作人员。供电所人员主要从福安电力分公司符合上岗条件的电工中择优选派，不足的部分从乡（镇）优秀的电管员和农村电工中实行统一考试、考核，择优录用进行招聘。新录用的员工实行合同制管理。供电所的所有工作人员均必须持证上岗。4．2003年3月21日福安市政府《福安市乡镇电管站改革情况报告》：对农村电工队伍进行整顿。原有电管站人员、农村电工696人，目前由市电力公司过度接收管理，并组织安全技术培训；根据“高效精干”、“减员增效”的原则，各供电所由宁德电业局牵头组织对农村电工进行统一考试，竞聘上岗。……拟择优录用农村电工470人。5．2003年9月29日福建省电力有限公司与福安市政府签订的《关于组建福建省福安市供电有限公司协议书》：乡镇供电所人员和农村电工暂按现行有关政策执行。
另查明，2013年7月11日，福建省福安市供电有限公司作出安电办（2013）165号《关于刘清生信访事项答复意见书》，其中载明：“农电体制改革前，上述人员与原闽东老区水电开发总公司赛岐开发区电力分公司签订为期1年的农村用电协管协议书，农电体制改革后，2004年7月福安市供电有限公司成立，甘棠供电所继续将代抄、代收业务委托该部分人员至今年4月”等。询问中，国网福安公司确认该份信访事项答复意见书适用于王瑞康等19人，同时确认王瑞康等19人有为公司提供劳动至劳动关系解除时止。另在本院组织调解中，国网福安公司同意按照劳动关系存续期间王瑞康等19人的工资标准向各人发放自2012年8月起至劳动关系解除时止的工资。
根据刘清生与国网福安公司劳动争议案一审即（2014）安民初字第4600号案2014年11月18日庭审笔录记载，王瑞康等19人的共同委托代理人在当日庭审中以“从本案审判长接受案件材料开始至今天庭审本案的审判人员多次的行为和言语违反法官中立、公正审判的职责，已完全不适合再审判影响重大的本次群体性案件”等为由，申请包括王瑞康等19人分别作为原告在内的20个案件的审判长回避。2014年11月19日，一审法院在庭审中宣布驳回王瑞康等人的回避申请，原合议庭继续开庭审理。另查王瑞康等19人提交的上诉状，其中未就一审审判人员应否回避问题提起上诉。
本院经审查认为，根据审查查明之事实，王瑞康等19人各自管理辖区内的用电户数最低为林住发80户，最高为苏振全1360户，其余17人各自管理的用电户数在80户-1360户之间不等。王瑞康等19人在原审期间提交的罗江供电所、甘棠供电所《农电协管员（考核）工资表》项下相关人员的工资数额经与各人管理的用电户数比对可以呈现的规律是，劳动者的基本工资的高低基本取决于前述各人管理辖区内用电户的数量多少，且劳动者的每月实发工资系依当月线损工资、电费回收率工资的计算情况而发生变动，而在未计入线损工资、电费回收率工资时，劳动者的每月基本工资则与实发工资等额。鉴于王瑞康等19人管理的辖区范围大小不同、用电户之间集散程度不一等客观因素的存在即可能影响各人的工作量，故上述《农电协管员（考核）工资表》项下少数例外情形并不改变劳动者的基本工资系根据用电户的数量确定的计酬规律。因此，可以认定王瑞康等19人的劳动报酬系基于管理辖区内用电户的数量同时综合当月线损及电费回收情况最终确定。原审期间刘清生等8人提交的《协议书》第三条虽然约定劳动者需承担抄表收费、线路维护等7项工作职责，但在本案询问中王瑞康等19人已经确认，其对己方关于在抄表收费之外另需承担线路维护等其他工作职责之主张并无书面证据，从王瑞康等19人原审期间提交的闽政（1999）文160号通知等“政府改制文件”及内容看，仅为涉及农村电力管理体制改革与农村电力管理的政策性规定或为劳动者并非签约主体的相关协议约定，故也无法证明劳动关系存续期间王瑞康等19人的工作内容。据上，可以认定王瑞康等19人的工作内容系与其各自管理辖区内的用电户数及当月线损工资、电费回收率工资密切关联的抄表及收费工作，本案原判决认定“陈发中主要工作为管理湄洋村、坑边村、黄家山村274用电户的抄表及收费等工作”，并无不当。询问中王瑞康等19人还确认，其对于自己在劳动关系存续期间无需到供电所上班以及不受国网福安公司的考勤制度约束之事实本身不持异议，故王瑞康等19人在其完成抄表及收费工作之外均可自由掌控个人时间。鉴于王瑞康等19人主张其抄表收费之外需要耗费大量时间承担线路维护等其他工作职责而又无法就此举证，故本案原判决认定陈发中“无需到供电所正常上下班，还可以从事其他生产活动”，亦无不当。综合以上关于王瑞康等19人的工作内容及工作时间之分析意见，本案原判决认定陈发中与国网福安公司之间系采取非全日制用工形式，并无不当。
劳动合同法第六十八条规定“非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”，其中“以小时计酬为主”即表明非全日制用工的计酬方式系以小时计酬为主但不局限于以小时计酬；劳动合同法第七十二条第二款规定“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”系为保护劳动者之权益而缩短劳动报酬结算支付周期，本案讼争双方在劳动关系存续期间始终采取按月计酬并支付报酬的方式而陈发中不曾提出异议，且该种计酬及报酬支付方式亦不能否定前述依据劳动者的工作内容及工作时间确定的非全日制用工的本质特征；从劳动合同法第六十九条“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同”之规定看，从事非全日制用工的劳动者可以只与一个用人单位建立劳动关系，而不以建立双重或多重劳动关系为必备要件。因此，陈发中以2008年1月至2013年7月工作期间的用工形式不符合前述法律规定的非全日制用工的法定特征为由，主张原判决适用法律错误，不能成立。此外，在本案可以确定劳动关系存续期间讼争双方均采取同一用工形式之情形下，自劳动关系确立之日起至2007年12月期间讼争双方之间亦属于非全日制用工之定性，并不因为在此期间有无非全日制用工的相关法律规定以及双方是否明确约定非全日制用工关系等而发生改变，故陈发中以此为由主张原判决适用法律错误，亦不成立。另据劳动合同法第七十一条之规定，非全日制用工双方当事人任何一方均可随时通知对方终止用工，且用人单位终止用工的可以不向劳动者支付经济补偿，故陈发中主张原判决适用该条规定驳回其关于经济补偿金之诉请属于适用法律错误，亦不成立。
本案陈发中一审起诉主张国网福安公司按福安市最低工资标准向其补发2012年8月至2013年7月的工资，而其在一审期间并未变更该项诉讼请求，故原判决在确认讼争双方之间为非全日制用工之前提下最终驳回陈发中包含该项补发工资诉请在内的诉讼请求，并未遗漏诉讼请求。鉴于国网福安公司在本院组织调解中同意按照劳动关系存续期间陈发中的工资标准向其发放自2012年8月起至劳动关系解除时止的工资，就此工资问题双方可据实另行协商解决。此外，陈发中一审申请审判人员回避之理由，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的审判人员应当回避之情形，且原判决结果并无不当，因此，陈发中以一审审判人员未依法回避、原审程序明显违法为由主张再审本案，亦不成立。
综上，陈发中的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回陈发中的再审申请。
审 判 长 陈建阳
审 判 员 徐 荣
代理审判员 陈 曦
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 杨秀琼