昆明市西山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云0112刑初160号
公诉机关昆明市西山区人民检察院。
被告人张某甲，男，汉族，1969年1月12日出生，原系云南新源再生产业有限公司副董事长，初中文化，上海市人。2015年3月5日因本案指定居所监视居住，同年3月27日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现羁押于昆明市五华区看守所。
辩护人刘胡乐、王晋繁，云南刘胡乐律师事务所律师。
昆明市西山区人民检察院以西检公诉刑诉（2015）986号起诉书指控被告人张某甲犯挪用资金罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，依法组成合议庭，于2016年1月27日在本院13号法庭公开开庭审理了本案。昆明市西山区人民检察院指派检察员李俊出庭支持公诉。被告人张某甲及其辩护人刘胡乐、王晋繁到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
公诉机关指控：2010年1月5日，被告人张某甲在担任云南新源再生产业有限公司（以下简称：新源公司）副董事长职务期间，指使该公司的子公司云南山之星实业有限公司（以下简称“山之星公司”）财务人员尚某某从公司挪用人民币300万元作为其个人投资款，转入云南海尔斯生物产业投资有限公司（以下简称：海尔斯公司）作为该公司的注册资金（张某甲以自然人股东的身份持有该公司30%的股份）。2011年5月4日，张某甲将其中人民币270万元转款到昆明永源鑫经贸有限公司（以下简称：永源鑫公司），偿还其私人借款。截止2014年12月，被告人张某甲才将挪用的300万元资金滚动还清。
公诉机关为证实上述指控事实，当庭出示、宣读了书证、被告人张某甲的供述与辩解、证人张某乙等证人证言及其它证据予以证实。公诉机关认为，被告人张某甲无视国家法律，利用职务上的便利，挪用公司资金，进行营利活动，数额巨大，其行为触犯我国刑法第二百七十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以挪用资金罪追究其刑事责任。被告人张某甲安排财务人员挪用资金人民币300万元供个人使用，在庭审及公安机关审问过程中如实供述，系坦白，可依法从轻处罚。
被告人张某甲针对公诉机关指控其犯挪用资金罪的罪名和事实辩称：2010年山之星公司被新源公司收购以后，其一直是山之星公司的债权人，后因山之星公司欠永源鑫公司的钱，才用270万元偿还永源鑫公司。因此，公诉机关指控其用270万元偿还永源鑫公司的个人欠款不属实，请求法院不予支持。
被告人辩护人刘胡乐、王晋繁针对公诉机关指控被告人张某甲犯挪用资金罪的事实及证据发表如下辩解意见：一、本案侦查、起诉程序违法。本案因云南省审计厅审计新源公司过程中发现该公司相关经济犯罪问题移送公安侦查，而公安在侦办案件过程中无被害人山之星公司报案，且检察机关向法院起诉被告人张某甲犯挪用资金罪，该指控违背了“不告不理”的诉讼原则。二、公诉机关指控被告人张某甲挪用山之星公司涉案金额300万元是张某甲的个人资金。其理由：1、被告人张某甲在山之星公司设立的个人往来明细账，系独立的个人账户，它与公司账户有明显的区别，张某甲有权自行处置在该账户的资金。2、2015年4月28日新源公司向本案出具的《情况说明》证实山之星公司汇入海尔斯公司的300万元，是张某甲通过山之星公司的户头支出，这300万元其实是由张某甲个人账户支出。3、公诉机关当庭出示的证据中证实被告人张某甲于2014年12月31日截止，其对山之星公司尚有债权2000万元，是山之星公司占用了被告人张红卫的资金使用权。4、公诉机关指控中“挪用300万元滚动还清”无证据证明。综上，公诉机关指控被告人张某甲犯挪用资金罪程序违法，事实不清、证据不足、定性不准，适用法律不当，请求法院宣告被告人张某甲无罪。
经审理查明：新源公司系自然人与国有不控股的混合所有制有限公司，属云南物流集团有限公司的二级公司。在“2009年增资扩股”中，新源公司收购了被告人张某甲持有股份的山之星公司和昆明龙盘再生资源有限公司（以下简称：龙盘公司），新源公司成为山之星公司和龙盘公司法人独资股东。被告人张某甲及女儿张某丙随即新增为新源公司自然人股东，并各持股份22.66%和22.13%。2009年6月23日、9月7日，云南省工商行政管理局分别对新源公司和山之星公司、龙盘公司的股东变更进行登记。2014年4月14日，新源公司退出山之星公司法人股东。2009年6月11日至2014年3月24日，被告人张某甲在新源公司担任副董事长及董事职务，分管山之星公司和龙盘公司等业务，并兼任山之星公司法定代表人。
2009年12月23日，被告人张某甲作为自然人股东与成都欣瑞物资贸易有限公司和昆明宝贝投资咨询有限公司共同向昆明市工商行政管理局申请预选核准企业名称：“云南海尔斯生物产业投资有限公司”（以下简称：海尔斯公司），注册资本（金）为人民币1000万元。其中被告人张某甲投资额为人民币300万元，占投资比例30%。2010年1月5日，被告人张某甲利用职权，违反新源公司财务管理制度，安排财务人员尚某某从山之星公司账户上转款人民币300万元到海尔斯公司，作为其个人投资该公司的注册资金。2011年5月4日，被告人张某甲将从海尔斯公司借回投资的人民币270万元，并将该款转到与山之星公司有业务往来的永源鑫公司。
2014年，云南省审计厅在审计云南物流集团过程中，发现新源公司副董事长张某甲等人涉嫌犯罪，并将相关线索移送公安机关。2014年3月至12月期间，被告人张某甲陆续偿还山之星公司欠款，涉及本案挪用资金人民币300万元也滚动还清。2015年3月5日，民警在在昆明市五华区富春街＊＊＊号某某餐厅＊楼＊号包房内抓获被告人张某甲后，并于当日被采取指定监视居住于本市安宁工作点，同年3月27日被刑事拘留，指定居所监视居住22天。
上述事实，有经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
案件的来源
云南省审计厅“云审企移（2014）47号”审计移送处理书及云南省公安厅经侦总队云“公经通云南省公安厅（2014）341号”关于对举报线索进行核查的通知。证实：云南省审计厅在审计云南物流集团过程中发现其二级公司新源公司副董事长张某甲等人涉嫌犯罪，并将相关线索移送云南省公安厅。该厅经侦总队将案件移交市公安局经侦大队侦查。
一、被告人张某甲的供述
1、被告人张某甲2015年3月13日在本市安宁工作点监视居住时的供述：
2010年3月5日，海尔斯公司成立，公司的注册资本为人民币1000万元。三个股东：成都欣瑞物资贸易有限公司投资335万元，昆明宝贝投资咨询有限公司335万元，自然人股东张某甲投资335万元，企业法人为文某某。我是把资金借给他们，作为投资成立一家公司的验资款，公司成立以后我没有参与经营。借给海尔斯公司的资金是300万元，是属于山之星公司的废钢铁款，是山之星公司的帐外资金。具体的经办人是山之星公司的出纳尚某某。因这笔资金是帐外资金，不属于新源公司，不需要执行新源公司的财务管理规定，由我自由支配，所以没有向张某乙汇报过。
2、被告人张某甲2015年4月10日、5月1日在五华区看守所的供述：
2010年2月份的时候，山之星公司的副总苗某某来找到我，跟我说他一个叫文某某的朋友，要成立一家做保健品的公司，要向我借一笔300万元的资金作为成立公司的注册资本金。我当时觉得只是借给他用于公司注册，注册完了以后还回来，就同意了。过几天，苗某某又和我说成立这家公司需要3个以上的股东，叫我干脆把这300万元作为投资款投资这家公司，让我成为这家公司的股东之一，我同意了。以我出资300万元成为海尔斯公司的股东之一。这300万元是山之星公司账上的钱。是我叫公司出纳尚某某直接转到海尔斯公司验资账户。这笔资金没有经过审批，如果按照新源公司的财务管理规定，使用这300万元要经过出纳、财务、我、杨某某、还有张某乙签字才能使用。没有报新源公司审批是我叫财务先把这笔钱打出去，财务应该会完善审批手续，所以也没有在意。这笔钱2012年文某某还给了我。
三、证人证言
1、证人姚某某证言：
我是2010年招聘到新源公司，负责具体财务工作，2014年4月任财务总监。张某乙是董事长分管财务，张某甲是副董事长分管山之星公司、龙盘公司、新源典当公司。新源公司有正规的财务制度，2009年下发了65号文件明确规定了费用报销和资金使用审批制度。资金使用审批流程是：经办人填写资金使用审批凭条，其中要写清楚金额和资金用途，然后在按照部门经理、分管领导、财务人员、财务负责人、董事长的顺序签字审批，审批以后就可以出款了。费用报销的大部分情况是直接将现金给经办人，但少数情况，如进行大宗采购的话就由新源公司账户直接转到对方公司的账上。
2、证人尚某某证言：
我是2007年进入山之星公司，负责公司的出纳工作，也就是负责公司款项的进出和管理公司的收支情况的经办人。经办人的职责是根据公司领导对资金使用的相关安排，支出公司的相关资金。2009年山之星公司被新源公司全资收购，成为了新源公司的二级子公司。2014年2月份，山之星公司从新源公司剥离。收购以后的山之星公司机构和部门设置没有变化，经营范围也没有变化，只是新源公司派了相应的人员来参与山之星公司的日常经营和管理。山之星公司被收购以后，张某甲和他女儿张某丙占有新源公司百分之四十四的股份。山之星公司的财务管理是依据新源公司财务管理规定，公司开展业务所涉及资金使用必须逐级审批。流程：经办人签字后，先后由部门经理、新源公司的财务负责人、新源公司的分管该部门的副董事长签字，最后由新源公司的董事长签字才能支出。否则公司的相关资金不能使用。有时因新源公司领导不在，经相关领导请示同意后可以提前使用资金，但事后必须完成相关审批手续。山之星公司编号为2010-1-312号凭证及234377的电子银行凭证（300万元，富滇银行新闻路支行开具），这笔资金是2010年的时候，张某甲安排山之星公司的财务负责人通知我去汇一笔款项，并给了我一个银行账户，安排我从山之星公司的账户打300万元到该账户上，没有讲资金的用途。公司具体名称是公安机关向我出具的这张电子银行凭证上记录的收款公司，即：海尔斯公司。这笔款是否完成了相关的审批我就不清楚了。我是按照张某甲的安排从山之星公司支出该笔款的。
3、证人文某某证言：
海尔斯公司是2010年初成立的，我是股东们请来担任的法人兼总经理。海尔斯公司有三个股东，分别为昆明宝贝投资咨询有限公司、成都欣瑞物资经贸有限公司和张某甲，其中张某甲是自然人股东，当时每个股东出资335万元。他是个人投资与新源公司没有关系。海尔斯公司的注册资金为1005万元，张某甲占百分之三十三点三三。2011年，因为海尔斯公司没有业务，各股东以公司借款的方式将公司各股东的投资款退还，实际上是撤资，股东共撤回810万元，每个股东270万元。我按张某甲的要求将270万元打到张某甲指定的永源鑫公司。海尔斯公司剩下195万元用作公司的正常的开支。
4、证人王某甲证言
2003年11月，我注册成立了永源鑫公司。我们公司和新源公司一直有业务往来。截止2013年12月份，新源公司欠我们公司钢材款至今未归还。我与张某甲于2006年相识。我们公司一直与他的山之星公司有业务上的往来，主要以钢材为主。后来他的山之星公司和龙盘公司被新源公司收购，张某甲任该公司的副董事长，我们还有业务上的往来。2011年的时候，我们公司收到海尔斯公司账上的款计人民币270万元。因张某甲的山之星公司欠着我们公司的货款。因为这笔款是偿还我们公司的欠款，所以我们公司财务没有把这笔资金做到公司的账目里。后公司将资金取出来归还了我。我们公司与海尔斯公司没有债权债务关系。
5、证人李某某的证言
2004年8月至今，我任永源鑫公司会计。我们公司与海尔斯公司没有业务往来，也没有债权债务关系。2011年5月5日，因为张某甲欠我们老板王某甲的资金，张某甲说从一家公司打款赔我们老板。我开始不知道对方公司名称，资金到账后到银行查才知道是海尔斯公司。海尔斯公司通过银行转账270万元到我们公司。同年5月9日，公司将这笔资金取出交给了我们老板。因为我们收购废旧物资属于特殊行业，在日常经营中大都需要现金交易，如果从银行支取现金就要按银行规定给银行提供支取现金证明。所以我们公司支取这270万元没有用于收购废旧钢铁，是取出来归还给我们老板。我们公司与张某甲的山之星公司在收购前后均有业务往来，现在还欠我们的钢铁款。
四、云南省审计厅云审企移（2014）47号审计移送处理书及其附件、审计取证单等证据。证实：云南省审计厅对云南物流产业集团有限公司进行审计时发现，其二级公司新源公司原副董事长张某甲等人存在涉嫌经济犯罪的行为。其中审计出：2009年7月8日，张某甲和许某某签订关于山之星和龙盘公司股权转证协议。协议约定：截止本协议签订之日，张某甲尚欠山之星公司债务3030.5万元，张某甲及女儿张某丙以新源公司22.66%和22.13%股权担保，并承诺在18个月内归还，如不归还，新源公司有权将张某甲及女儿张某丙所持有的新源公司44.79%的股权抵押债务，18个月期限到后，张某甲未偿还3030.5万元债务，还新增债务1512.37万元；2010年1月5日，张某甲未经公司批准，擅自安排山之星公司会计尚某某从山之星公司账户汇款300万元到海尔斯公司账户，用于张某甲投资成立海尔斯公司。
五、新源公司、山之星公司、昆明龙盘公司、海尔斯公司的相关书证
（一）新源公司
1、新源公司工商登记资料：云南省国资委云国资规划函（2009）45号关于新源公司增资扩股复函、公司章程、股东出资信息、股东决议、验资报告等资料。证实：新源公司在2009年增资扩股中，被告人张某甲于同年6月23日正式登记成为新源公司新增自然人股东。新源公司企业性为社会团体法人。2014年2月26日张某甲退出新源公司自然人股东。
2、新源公司关于流动资金调剂管理规定、发票使用管理规定、银行账户管理规定和资金作用及费用开支管理规定等文件。证实：新源公司资金使用费用开支有明确且严格的流程管理制度。
3、新源公司关于张某甲云新再（2009）44号任职、云新再（2014）25号免职文件及个人情况说明。证实：被告人张某甲自2009年6月11日至2014年3月24日，任新源公司副董事长和董事职务。
4、新源公司出具加盖新源公司财务专用章的“1133其他应收款明细账＿张某甲”记账凭证及2015年4月28日“情况说明”。证实：2010年1月5日被告人张某甲从新源公司下属企业山之星公司付款到海尔斯公司人民币300万元。该笔300万元款项在山之星公司2010年1月31日财务处理记帐为“1133其他应收款明细账＿张某甲”借方：300万元，当日借方山之星公司账面余额为人民币54，911，383.81元。截止2014年3月31日，借方山之星公司账面当日余额为人民币1，983，341.44元。2014年4月到9月期间，被告人张某甲陆续还款人民币22，370，000.00元。截止2014年12月31日，山之星公司账面“1133其他应收款明细账＿张某甲”贷方余额为人民币20，386，658.56元。同时证实该笔300万款项，被告人张某甲已在“1133其他应收款明细账＿张某甲”科目中滚动还清。
（二）山之星公司和龙盘公司
1、山之星公司工商登记材料：山之星公司章程及修正案、股东出资信息、股东决议、验资报告等资料。证实：山之星公司于2002年5月10日成立，法定代表人张某甲，2009年9月7日山之星公司工商登记变更为新源公司。山之星公司股东会决议，股权转让协议证实张某甲、许某某将100%的股权以2000万的价格转让给新源公司。2009年6月25日山之星公司企业类型为自然人出资有限责任公司；2009年9月7日为法人独资的有限责任公司。即，股东为新源公司。2014年4月14日，新源公司退出山之星公司的法人股东。
2、龙盘公司工商登记材料：龙盘公司章程及修正案、股东出资信息、股东决议、验资报告等资料。证实：2009年9月7日公司股东变更为新源公司，原股东张某甲、彭某某、王某乙将100%的股权以100万的价格转让给新源公司。即，法人独资，股东为新源公司。2014年4月17日，新源公司退出龙盘公司法人股东。
3、山之星公司记帐凭证、电子银行凭证及富滇银行开户回执等证据。证实：山之星公司2010年1月31日记账凭证（其他应收款项）载明山之星公司于2010年1月5日汇款人民币300万元到海尔斯公司。电子银行凭证证实山之星公司通过富滇银行转款300万元到海尔斯公司。2010年1月5日，张某甲在2009年12月24日海尔斯公司富滇银行开户回执上签字。
（三）海尔斯公司
1、海尔斯公司工商登记资料：海尔斯公司工商登记卡、共同投资协议、企业名称预先核准通知书、公司股东出资信息、公司章程修订稿、股东会议决议等资料。证实：海尔斯公司于2010年6月24日工商登记成立。公司股东三个：两个法人股东成都欣瑞物资贸易有限公司和昆明宝贝投资咨询有限公司；自然人股东张某甲。2010年6月4日，海尔斯公司章程修订稿及2010年4月22日股东会议决议均有自然人股东张某甲签名或签章。2011年4月22日，海尔斯股东会议决议三个股东各向公司借回270万元，有张某甲的签字。
2、中审亚太会计师事务所有限公司云南分所关于海尔斯公司验资报告。证实：云南海尔斯生物产业投资有限公司的三个投资人分别为：成都欣瑞物资贸易有限公司、昆明宝贝投资咨询有限公司、张某甲。各出资300万元。
3、银行询证函。证实：被告人张某甲于2010年1月5日投资300万元到海尔斯生物产业有限公司作为注册资本。
4、云南海尔斯生物产业投资有限公司企业法人营业执照，证实该公司成立于2010年3月5日。
六、其它书证
1、2015年11月20日、24日，永源鑫公司分别出具两份情况说明及银行进账凭证。证实：被告人张某甲用海尔斯公司现金支票人民币270万元进账到永源鑫公司。
2、抓获经过：证实2015年3月5日，民警在云南省公安厅经侦总队的指挥下在昆明市五华区富春街＊＊＊号某某餐厅＊楼＊号包房内抓获被告人张某甲，并于当日被采取指定居所监视居住的刑事措施。
3、户口证明：证实被告人张某甲出生于1969年1月12日，作案时已成年，具有完全刑事责任能力。
七、物证
搜查笔录。证实：2015年3月5日民警依法对被告人张某甲的办公室以及住所进行搜查。
本院认为，本案控辩双方在庭审质证和辩论的两个焦点：司法机关侦查起诉被告人张某甲犯挪用资金罪程序是否合法及公诉机关指控被告人张某甲犯挪用资金罪罪名是否成立。现分别从程序和实体、量刑方面作如下评述：
一、程序方面
（一）关于司法机关侦查起诉被告人张某甲犯挪用资金罪程序是否合法问题。
本院认为，惩治犯罪和犯罪人是司法机关的法定职责。云南省审计厅对云南物流产业集团有限公司审计时发现新源公司副董事长张某甲等人涉嫌经济犯罪，而将相关线索移送公安机关。公安机关此时主动介入本案，积极启动侦查程序，符合我国法律赋予公安机关惩治犯罪活动“主动性”、“积极性”职责。且我国刑诉法规定挪用资金罪不属于“亲告罪”及“私权”设置范畴。因此，辩护人辩称本案没有被害人报案，司法机关侦查违背“不告不理”的诉讼原则的辩解意见，本院不予采纳。
（二）关于公诉机关庭审出示的证据瑕疵问题。
公诉机关当庭出示海尔斯公司成都欣瑞物资贸易有限公司、昆明宝贝投资咨询有限公司、张某甲三个股东与高新区签订的租房协议及2009年8月24日山之星公司章程。经质证后，本院认为，公诉人当庭出示的租房协议无三个股东的签名或盖章，其形式明显不合法；2009年8月24日山之星公司章程证实部分事实存在矛盾。因此，该二份证据不能作为定案依据。
二、实体方面
（一）关于被告人张某甲犯挪用资金罪是否成立问题。
本院认为，新源公司系自然人与国有不控股的混合所有制有限公司，具有独立的法人地位。被告人张某甲曾经持股的山之星公司被新源公司收购后，成为新源公司独资法人有限公司，其工作人员和股东应遵循新源公司财务等管理制度，不得任意转移财产和抽逃资本。而被告人张某甲作为新源公司的副董事长、董事及兼任山之星公司的法定代表人，利用职权，违反新源公司财务管理制度，为实现个人目的，随意安排财务人员尚某某从山之星公司账户上转款人民币300万元到海尔斯公司作为其注册资金投资该公司，进行经营活动。被告人张某甲的上述行为侵犯了新源公司财产权。关于被告人及其辩护人辩称公诉机关指控涉案人民币300万元是张某甲自行处置个人账户资金，不存在挪用辩解意见。本院认为，公诉机关当庭出示新源公司记账凭证等证据证实被告人张某甲挪用300万元时，其累欠山之星公司各种款项，截止2010年1月31日，账面记载张某甲欠山之星公司金额为人民币54，911，383.81元。被告人张某甲在本案中的行为明显将公司股东财产与公司财产简单混同，完全背离了我国法律的具体规定。因此，对被告人及辩护人辩解“涉案人民币300万元是张某甲自行处置个人账户资金”的意见，本院不予支持。
（二）关于公诉机关指控被告人张某甲从海尔斯公司撤资的人民币270万元到永源鑫公司偿还其个人欠款的事实。
本院认为，山之星公司收购前后均与永源鑫公司有业务往来。公诉机关仅出示证人李某某、王某甲的证言及永源鑫公司情况说明，而无其它书证等客观证据证实。故公诉机关指控被告人张某甲“偿还其个人欠款”的证据，不具有唯一性、排他性，本院不予支持。
综上所述，公诉机关指控被告人张某甲犯挪用资金罪的程序合法，罪名成立，本院均予以支持。依据2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第五条之规定，在本案中，被告人张某甲挪用资金300万元，应属于数额较大，且根据我国刑法第二百七十二条规定，对其应处三年以下有期徒刑或者拘役。据此，本院根据被告人张某甲在本案中的犯罪行为、事实、性质、情节、社会危害程度以及控、辩双方的意见，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第七十二条、第七十三条二、三款之规定，判决如下：
被告人张某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李丽君
人民陪审员 余国平
人民陪审员 张世勤
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 罗思源