.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省格尔木市人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2016）青2801民初117号原告：金崇峰，男，1983年1月23日生，汉族。委托诉讼代理人：尹彩霞，青海法脉律师事务所律师。被告：青海森利进出口贸易有限公司。法定代表人：任中泽，董事长。委托诉讼代理人：郭鹏，青海盐湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨振杰，青海盐湖律师事务所律师。原告金崇峰与被告青海森利进出口贸易有限公司（以下简称”森利公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告金崇峰及其委托诉讼代理人尹彩霞，被告森利公司及其委托诉讼代理人郭鹏、杨振杰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告金崇峰向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款（不含人工费用）4424278元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年原、被告口头约定，被告将其所属的位于青海省格尔木市昆仑开发经济区东海路以东、黄河路以南的年产5万吨食用氯化镁项目交由原告承建。仲惟君系被告该项目的负责人，2013年5月10日被告向仲惟君出具授权委托书让其负责该项目的招投标，但事实上项目的具体施工及消防事宜等均由仲惟君负责，直到2016年1月18日被告才解除与仲惟君的委托代理关系。期间原告与仲惟君签订《施工协议书》一份，对年产5万吨食用氯化镁项目的工程范围、施工时间、付款方式作出明确约定。该工程于2013年6月施工，2015年3月30日竣工。因被告未按协议履行付款义务，该工程由原告全部垫资施工，后原告无力垫资，致使无法继续施工，双方就之前已完工程的结算于2015年9月27日达成协议，约定工程结算将委托第三方机构进行定额审计。2015年10月5日原、被告共同委托四川君和工程项目管理咨询有限公司对工程造价进行审计，四川君和工程项目管理咨询有限公司作出《项目造价审计报告》，确认原告承建的年产5万吨食用氯化镁项目的工程造价为6146557.81元，扣除人工费用1722279.75元（该部分原告另案在格尔木市仲裁委员会申请劳动仲裁），之后被告却迟迟未向原告支付工程款。被告森利公司辩称，原告承建被告年产5万吨食用氯化镁项目的情况属实，原告作为涉案工程的具体施工人，既无任何的施工资质，也未与其他有资质的建筑单位合作施工。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效，因此原、被告口头达成的建设工程施工合同属于无效合同。2010年10月11日，被告通过挂牌出让方式取得编号为GKGG-16国有土地使用权，并依法定程序向相关部门申请后开始筹建年产5万吨食用氯化镁（卤粉豆腐凝固剂）项目。2012年初项目手续齐全后拟准备招投标，但由于被告资金尚未到位，导致正式招投标工作没能开展，此时被告的朋友仲惟君带原告找到被告，称可以帮被告设计图纸并垫资修建厂房，待工程完工并验收合格后，被告将厂房抵押贷款后再支付工程款，于是被告才同意原告联系一家建筑公司来承建。双方达成口头协议之后，被告便忙于公司经营，厂房承建问题便委托给仲惟君办理。但后来被告才知道原告是自己进行施工，而且被告向原告支付了15万元的图纸设计费用，但至今被告没有拿到一份完整的设计图纸。仲惟君曾系被告聘用的公司监事，但早已解除聘用关系，且当时被告出具的授权委托书仅是委托仲惟君负责项目审批手续，并没有授权其负责项目的工程建设，该《施工协议》系原告与仲惟君事后补签的，即使不是事后补签，被告也未授权仲惟君与原告签订施工协议。被告是在原告的欺骗下签订了2015年9月27日《协议》并委托四川君和工程项目管理咨询有限公司对已完工程造价进行审计，后来被告并未收到相关的审计报告，也未签字认可。目前涉案项目尚未完工，原告便要求被告支付其工程款完全不符合约定。其次，原、被告之间的建设工程施工合同无效，且依据青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所青建研[2016]司鉴字第0008号5万吨食用氯化镁项目司法鉴定报告书确认，原告承建的车间及围墙存在严重的质量问题，且该工程未完工，未经验收、交付，被告亦未使用，不符合付款条件，被告亦有权拒付工程款。综上，原告的主张无任何的事实与法律依据，应依法驳回其全部诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。原告为证实其主张，向本院提交以下证据：证据1：（1）被告年产5万吨氯化镁项目可行性研究报告；（2）2014年10月6日建设工程消防设计备案凭证；（3）2013年5月10日被告法定代表人出具的授权委托书；（4）2016年1月18日由被告和代理方仲惟君签订的解除委托代理协议书；（5）被告公司的公司章程。拟证明被告公司章程记载仲惟君系公司监事，具体负责年产5万吨氯化镁建设项目的招标事宜，系项目建设的负责人，直到2016年1月18日被告才解除与仲惟君项目负责人委托代理关系。证据2：2013年5月28日仲惟君代表被告公司与原告签订的《施工协议书》，双方对涉案工程的范围、施工时间、付款方式均有明确约定。拟证明在实际施工过程中，被告未按协议支付工程款。证据3：2015年9月27日原、被告达成《协议》。拟证明由于前期均由原告进行垫资施工，后因原告无力垫资停工，双方达成协议，就前期施工工程的结算委托第三方机构进行定额审计，被告根据审计造价支付工程款。证据4：2015年10月5日原、被告共同作为委托方，与四川君和工程项目管理咨询有限公司的《工程造价审计委托书》。拟证明双方共同委托第三方对工程造价进行审计。证据5：2015年11月10日，四川君和工程项目管理咨询有限公司出具《青海格尔木5万吨食用氯化镁项目造价审计报告》及青海省格尔木5万吨食用氯化镁项目人工费用汇总表。拟证明经鉴定，涉案原告完成的工程造价为6146557.81元，除去人工费1722279.75元（人工费另案在仲裁委申请仲裁），剩余4424278元为本案主张的数额。证据6：现场拍摄的照片9张。拟证明原告施工的围墙有钢筋混凝土的基础，与鉴定报告中无基础的情况不符，并不存在错位的情况。证据7：格尔木市昆仑经济开发区施工图规划审批表。拟证明涉案工程的建设单位是被告公司，设计单位是浙江中和建筑设计公司，设计费用是由被告自己交给设计公司的，并没有交给原告，与原告无关。被告为反驳原告的诉求，向本院提交以下证据：证据1：（1）2010年10月11日《挂牌出让成交确认书》；（2）格昆经函[2010]11号《关于同意开展前期工作的函》；（3）格昆经函[2010]41号《青海格尔木昆仑经济发展局关于同意延期开展前期工作的函》；（4）格环发[2011]187号《关于青海森利进出口贸易有限公司年产50000吨食用氯化镁（卤粉豆腐凝固剂）项目环境影响报告书的批复》；（5）格安监管[2012]149号《关于青海森利进出口贸易有限公司年产5万吨食用氯化镁（卤粉豆腐凝固剂）项目安全预评价报告准予备案的通知》；（6）格昆经备[2013]07号《企业工业投资项目备案通知书》；（7）2011年8月青海智诚工程勘测设计有限公司出具的被告5万吨食用氯化镁项目岩土工程勘察报告。拟证明被告依法取得涉案项目的土地使用权，并依法定程序向相关部门申请，合法取得年产5万吨食用氯化镁项目。证据2：（1）设计图纸、鸟瞰图、平面图；（2）被告支付浙江中和建筑设计有限公司桐乡分公司格尔木办事处6万元设计费的银行转账凭证；（3）原告作为法定代表人的格尔木中和联方建筑设计有限公司的营业执照、组织机构代码证、人民银行的机构信用代码、税务登记证、开户许可证、身份证复印件。拟证明被告支付了原告设计公司的设计费用，但是原告没有给被告提供一套完整的设计图纸，导致后期施工质量出现问题。证据3：2016年11月23日青海省建筑建材科学研究院出具的《司法鉴定报告书》。拟证明原告承建项目存在重大质量问题，因双方合同无效，原告施工工程质量不合格，需进行修复，才能支付费用，建议法庭直接驳回原告诉讼请求。证据4：青海省建筑工程质量检测站出具的委托编号为2017-10033、5万吨食用氯化镁项目4号厂房检测报告、2017-10132、5万吨食用氯化镁项目3号厂房检测报告。拟证明被告单方委托青海建筑工程质量检测站，对本案涉及的3号、4号厂房进行质量鉴定，检测结果为工程质量存在不合格情形。证据5：（1）2017年1月4日由青海华汇检测技术有限公司作出的5万吨食用氯化镁项目射线检测报告书，超声波检测报告书；（2）青海华汇检测技术有限公司的企业资质复印件；（3）GB709-88热轧钢板和钢带的允许偏差值。拟证明原告就涉案工程所使用的钢材属于非标产品。证据6：2009年11月12日被告文件复印件。拟证明被告在2009年已免去仲惟君监事职务，并变更了工商登记。原告对被告提交的证据发表质证意见如下：对证据1无异议，该挂牌成交确认书中作为被告代理人签字的是仲惟君，可以与原告提交的证据相互印证仲惟君系涉案工程负责人。对证据2不予认可，浙江中和建筑有限公司桐乡分公司格尔木办事处与原告无任何关系。对证据3的鉴定结论不予认可，首先在鉴定工程概况中鉴定部门叙述被告提供的图纸是不完整且没有经过审查的，鉴定报告是依据此作出的；其次原告实际施工了三栋车间，而该鉴定仅是对其中一栋车间和围墙的鉴定结论；在该鉴定报告中并没有认定工程质量的重大缺陷。对证据4不认可，其仅是检测报告，而不是鉴定结论；该检测报告系被告单方进行检测的，且未附相关的许可证及鉴定人员资质，检测站及鉴定人员是否具备相应的资质不清楚，结论中注册结构师只是盖章但未签字。对证据5不认可，该检测报告的委托单位并非本案被告，而是青海森利进出口贸易有限公司格尔木分公司，且系被告自己取样送检，报告书上也没有青海华汇检测技术有限公司的公章，只有检测专用章，也未附有该公司的营业执照、检测资质以及检测人员资质。检测部门在送检材料不明的情况下作出的检测不予认可。对证据6为复印件，不予认可。原告2016年立案后到格尔木市工商局查询的公司章程中仲惟君仍然是公司监事，未进行变更。被告对原告提交的证据发表质证意见：对证据1的真实性无异议，对证明仲惟君的代理权限不予认可，公司在成立时确实聘用仲惟君为监事，但是五年前已解雇，当时被告仅授权仲惟君到政府部门办理相关审批手续，并没有授权其负责工程项目的建设。对证据2不认可，被告从未授权仲惟君与原告签订任何协议，该协议是虚假协议。对证据3的真实性无异议，确实是被告公司法定代表人签字盖章。但当时原告称有一个上市公司对项目进行融资收购租赁，被告才同意进行审计的，被告是在原告的欺骗下签订的该协议。对证据4的真实性无异议，但被告是在被骗的情况下做出的委托和鉴定。对证据5的真实性有异议，原告是以欺骗的手段让被告盖章后委托第三方进行审计的，被告至今未收到审计报告。对证据6的照片是原告单方面拍摄的不予认可。对证据7的真实性认可，但涉案工程是由原告进行图纸设计，图纸审核也是原告负责，被告只是负责支付工程款。综合上述证据及双方当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2010年10月11日，被告通过挂牌出让的方式取得位于格尔木市昆仑经济开发区团结湖路6号，面积为33719.59平方米的土地使用权。2010年12月21日，经格尔木市昆仑经济开发区经济发展局同意，被告取得年产5万吨食用氯化镁建设项目。2013年5月10日被告法定代表人任中泽出具《法定代表人授权委托书》，载明”兹授权我单位仲惟君同志，为我方参加格尔木5万吨食用氯化镁项目工程招标工作的委托代理人。其授权范围为本工程招标事宜，在权限范围内与你方洽谈有关招标事宜，并承担责任”，该授权委托书未列明出具对象。后未经招投标程序，原、被告协商决定将5万吨食用氯化镁项目厂房承建工程交给原告承建。2013年5月28日，仲惟君与原告签订《协议》一份，约定：原告承建被告位于青海省格尔木市昆仑经济开发区东海路以东、黄河路以南的年产5万吨食用氯化镁项目的2#3#4#车间及附属设施，开工日期为2013年6月，竣工日期为2015年12月；协议价款按照实际施工工程量按照青海省建筑工程定额计算；付款方式为5万吨食用氯化镁项目厂区场地平整和完工后15天内支付清该工程款、5万吨食用氯化镁项目2#3#4#车间基础完工后15天内支付清该工程款，5万吨食用氯化镁项目2#3#4#车间每栋钢结构主体完工后15天内支付清该工程款；承包人向发包人承诺按照协议约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照协议约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。该工程于2013年6月开工，2015年3月30日停工，期间全部由原告垫资进行施工，被告未支付过任何的工程款。2015年9月27日原、被告达成《协议》一份，内容为：”2013年6月至2015年3月，青海森利进出口贸易有限公司将其所属的位于青海省格尔木市昆仑经济开发区东海路以东、黄河东路以南的5吨食用氯化镁项目全部承包给金崇峰，该工程已于2015年3月30日结束，现因青海森利进出口贸易有限公司资金紧张，无法支付该笔工程款。根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规的规定，协议双方在平等自愿的基础上，协商一致，为明确双方权利义务，订立本协议。一、青海森利进出口贸易有限公司自愿将公司所属的位于青海省格尔木市昆仑经济开发区东海路以东、黄河东路以南的5万吨食用氯化镁项目地上建筑物抵押给金崇峰。二、工程结算将委托第三方机构进行定额审计。三、本协议未尽事宜，经协议双方协商一致，可订立补充条款。四、争议解决。本协议项下发生的争议，由双方当事人协商或者申请调解，协商或者调解解决不成的，可依法向土地所在地的人民法院提起诉讼......”该协议上有原告及被告法定代表人任中泽的签字并加盖被告公司公章。2015年10月5日，原、被告共同向四川君和工程项目管理咨询有限公司出具一份《工程造价审计委托书》，载明原、被告协商一致，对被告所属的位于青海省格尔木市昆仑经济开发区东海路以东、黄河东路以南的5万吨食用氯化镁项目需进行造价审核，共同委托四川君和工程项目管理咨询有限公司对该项目中原告承建的全部地上建筑物造价进行审计。2015年11月10日，四川君和工程项目管理咨询有限公司青海分公司出具《青海格尔木5万吨食用氯化镁项目造价审计报告》，内容为：1、工程概况：本工程位于格尔木经济开发区，工程内容为5万吨食用氯化镁2#3#4#车间、厂区围墙及门卫、临时设施、场地平整及水坑回填等。2、四川君和工程项目管理咨询有限公司青海分公司受青海森利进出口贸易有限公司及金崇峰双方委托对青海格尔木5万吨食用氯化镁项目进行造价审核，现四川君和工程项目管理咨询有限公司青海分公司对金崇峰所承建的青海格尔木5万吨食用氯化镁项目进行审核，审核金额为6146557.81元，其中2#车间的造价为1617396.77元，3#4#车间的造价为2994448.76元，围墙、道路、门卫、临时设施的造价为1464712.28元，场地平整及水坑回填的造价为70000元。同时出具了《青海格尔木5万吨食用氯化镁项目人工费用汇总表》，载明2#3#4#车间、厂区围墙及门卫、临时设施、场地平整及水坑回填项目产生的人工费用合计1722279.75元，其中2#车间的人工费用为392037.96元，3#和4#车间的人工费用为784075.93元，围道路、门卫和临时设施的人工费用为476165.85元，场地平整及水坑回填人工费用为70000元。2016年1月18日，被告给仲惟君出具《解除委托代理协议书》。2016年3月26日，被告以原告承建的工程并未竣工，亦未经双方验收合格，且工程明显存在质量不合格为由向本院提出司法鉴定申请，要求对原告承建的5万吨食用氯化镁项目的2#3#4#车间、厂区围墙及门卫等整体工程质量进行鉴定，原告亦同意进行鉴定。2016年4月29日经原、被告协商共同选定青海省方正建筑建材质量司法鉴定所（后更名为青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所）对工程质量进行鉴定。2016年5月4日，本院委托青海省方正建筑建材质量司法鉴定所对原告承建的2#3#4#车间、厂区围墙及门卫的工程质量进行鉴定。鉴定期间，2016年10月10日被告提出变更司法鉴定的申请，不要求对全部工程质量进行鉴定，仅要求对其中一栋车间及围墙进行鉴定。对被告的申请，经合议庭评议认为一栋车间的质量问题并不能必然影响到其他未鉴定车间的质量问题，并将产生的法律后果向被告进行了释明，被告依然坚持变更。2016年10月11日，本院再次向青海省方正建筑建材质量司法鉴定所出具委托函，要求变更鉴定内容，仅对西门口的第一栋车间和围墙进行鉴定。2016年11月23日，青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所依据被告变更的鉴定内容对原告施工的5万吨食用氯化镁项目2#车间和东西北侧围墙进行了鉴定并出具《司法鉴定报告》，鉴定结论为：1、对青海森利进出口贸易有限公司5万吨食用氯化镁项目2#车间检测结果为：①个别基础与钢结构连接处存在错位、地脚螺栓露出长度不符合要求、柱脚与基础连接处未用混凝土灌实等质量缺陷，3-4A轴屋面压顶彩钢板脱落。②所测钢柱中，6根钢柱垂直度超出钢结构工程施工质量验收规范（GB50205-2001）要求；③建筑物轴线距离尺寸偏差不符合规范要求，钢柱涂层厚度不满足《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）要求；④所测地梁混凝土抗压强度不满足混凝土构件最低强度等级C20的要求；⑤其余检测项目由于无正式设计图纸，无法判定，仅提供检测数据。2、经检测，青海森利进出口贸易有限公司5万吨食用氯化镁项目场地东、西、北侧三面围墙柱基础与砖柱错位，围墙底部未设基础，墙体存在安全隐患。2016年12月21日，被告再次向本院提交《补充司法鉴定申请书》，要求对之前放弃的另外两个车间，即3、4#车间的工程质量重新进行鉴定，经合议庭评议，认为被告在2016年10月10日要求变更鉴定内容时，经本院释明后仍然坚持放弃鉴定，是其对自己民事权利的处分，被告在明确选择放弃之后又要求重新鉴定的理由不能成立，驳回被告补充鉴定申请。2017年1月4日，被告自行委托青海华汇检测技术有限公司对原告承建的年产5万吨食用氯化镁项目工程的钢结构立柱进行射线检测，并于2017年1月4日出具《射线检测报告书》，认为钢结构立柱的焊缝质量不符合Ⅲ级要求，结果为不合格。2017年3月17日，被告自行委托青海省建筑工程质量检测站，对原告承建的年产5万吨食用氯化镁项目的3#及4#车间工程质量进行鉴定，2017年3月17日青海省建筑工程质量检测站出具委托编号为2017-01032和2017-01033号检测报告。3#厂房的检测结果为：1、所测钢柱中，7根钢柱垂直度超出钢结构工程施工质量验收规范（GB50205-2001）要求；2、部分建筑物轴线距离尺寸偏差不符合规范要求；3、钢柱涂层厚度不满足《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）要求；4、所测地梁混凝土抗压强度不满足混凝土构件最低强度等级C20的要求；5、多处柱脚地板与基础连接错位；多处砌体填充墙竖向裂缝，多处屋面压顶彩钢板脱落；6、其余检测项目由于无正式设计图纸，无法判定，仅提供检测数据。4#厂房的检测结果为：1、所测钢柱中，6根钢柱垂直度超出钢结构工程施工质量验收规范（GB50205-2001）要求；2、部分建筑物轴线距离尺寸偏差不符合规范要求；3、钢柱涂层厚度不满足《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）要求；4、所测地梁混凝土抗压强度不满足混凝土构件最低强度等级C20的要求；5、多处柱脚地板与基础连接错位；多处砌体填充墙竖向裂缝，多处屋面压顶彩钢板脱落；6、其余检测项目由于无正式设计图纸，无法判定，仅提供检测数据。另查明，2009年6月12日被告出具的青海森利进出口贸易有限公司章程中第十七条规定：”公司不设监事会，设一名监事，聘用仲惟君为监事，由执行董事聘用”。2009年11月12日被告出具《关于变更公司住所、注册资本、公司类型、股东、监事的决议》，免去仲惟君监事职务，选举李明碧为公司新监事。2014年10月6日格尔木市公安消防支队昆仑经济开发区大队给原告出具的格昆公消设备字（2014）第0013号《建设工程消防设计备案凭证》中，格尔木市公安消防支队昆仑经济开发区大队注明的建设单位签收为”仲惟君”。2014年9月17日，格尔木昆仑经济开发区对被告5万吨食用氯化镁项目的《施工图规划审批表》中，载明被告单位的报建联系人为仲惟君。格尔木昆仑经济开发区建设局批准被告按照施工图进行施工。再查明，2011年8月2日，被告向浙江中和建筑设计有限公司桐乡分公司格尔木办事处通过中国银行格尔木分行营业部以转账方式支付设计费15万元。2016年2月1日，青海省方正建筑建材质量司法鉴定所更名为青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所。2016年5月26日青海省住房和城乡建设厅向青海省建筑工程质量监测站颁发建设工程质量检测机构资质证书。2015年10月19日，青海省质量技术监督局向青海华汇检测技术有限公司颁发检验检测机构资质认定书。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原、被告经协商由原告负责承建被告年产5万吨食用氯化镁项目工程。对此原告提交与仲惟君签订的《施工协议》，被告辩称从未委托仲惟君与原告签订过施工合同。仲惟君曾系被告公司监事，虽然2013年5月10日被告给仲惟君出具的授权委托书中载明委托仲惟君负责涉案工程的招投标工作，但被告在答辩状中自述”双方达成口头协议之后，被告便忙于公司经营，厂房承建问题便委托给仲惟君办理”，应当视为被告的自认。结合原告提交的《建设工程消防设计备案凭证》和《施工图规划审批表》，可以看出该工程的具体施工由仲惟君负责，原告有理由相信仲惟君有权代表被告与其签订施工协议，仲惟君的行为构成对被告的表见代理，产生的法律后果应当由被告承担，故本院对原、被告签订的《施工协议》予以确认。被告以未授权仲惟君，不认可该协议的理由不能成立，本院不予采信。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对原告所建工程的造价问题，双方达成《协议》并共同委托第三方四川君和工程项目管理咨询有限公司进行审计，原、被告在《协议》及《工程造价审计委托书》上签字盖章，应当视为双方真实意思的表示，故本院对于四川君和工程项目管理咨询有限公司出具的《青海格尔木5万吨食用氯化镁项目造价审计报告》予以确认，被告辩称该《协议》及《工程造价审计委托书》系在原告欺骗下签订，未提交相关证据予以证实，本院不予采信。依据该审计报告，涉案工程的总价款为6146557.81元，其中人工费用为1722279.75元。对人工费用原告未在本案中主张，应视为其对自己权利的处分，本院予以确认。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。原告作为没有资质的个人，与被告签订建设工程施工合同，违反了法律法规的强制性规定，本院认定双方签订的《施工协议》为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。对于涉案工程的2#车间、东西北侧围墙的工程质量问题，青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所作出了司法鉴定报告，鉴定部门具备鉴定资质，鉴定程序合法，且对原告提出的异议，鉴定人员出庭接受了质询，故对该鉴定报告本院予以采信。依据该鉴定报告，原告所承建的2#车间及东西北侧围墙的存在质量问题，在工程修复验收合格前，原告向被告主张工程价款的主张不应予以支持，但考虑本案被告在明知原告为没有相关资质的个人的情况下，仍将涉案工程发包给原告，双方对合同无效均有一定的过错，且原告从开工建设到双方约定停工垫付了所有的工程款，包括材料、人工费及机械设备等费用，且该费用已经直接物化到现有的建筑工程中，从公平角度考虑，被告应当支付原告垫资的上述费用。依据《青海格尔木5万吨食用氯化镁项目造价审计报告》，核算2#车间的材料费为925584.23元、机械费133879.73元，东西北侧围墙的材料费为247792.6元、机械设备费为10450.71元（以综合单价×数量之和），以上合计1317707.27元，对该费用应当由被告支付给原告。对于其他费用，如税金、安全文明施工费、管理费以及利润等，依据鉴定结论涉案工程确实存在质量不合格的问题，可待原告修复并检验合格后再向被告主张。对于门卫及道路临时设施，被告并未提交存在工程质量问题的证据，对该费用应当由被告支付给原告。依据《青海格尔木5万吨食用氯化镁项目造价审计报告》，核算门卫及道路临时设施的材料费为138676.76元，机械费为881.26元、管理费为11122.41元、利润为11419.32元（以综合单价×数量之和），共计为162099.75元。对于涉案工程3#、4#车间的质量鉴定问题，被告在2016年3月26日初次鉴定时要求对3#、4#厂房进行鉴定，在2016年10月10日，被告申请不再要求对3#、4#厂房的质量问题进行鉴定，经法院释明可能产生的法律后果后，被告依然坚持放弃对两栋车间的质量鉴定，视为被告主动放弃对3#、4#厂房工程质量的举证责任，应当承担举证不能的法律后果。后被告在未经法院准许的情况下，自行委托青海省建筑工程质量检测站对3#、4#车间的工程质量进行的检测，无法确认鉴定程序是否合法，且原告不予认可，故本院对上述鉴定报告不予采信。依据《青海格尔木5万吨食用氯化镁项目造价审计报告》，涉案工程3#、4#车间的工程造价为2994448.76元，扣除原告未主张的3#、4#车间的人工费用784075.93元，剩余2210372.83元应当由被告支付给原告。被告以3#、4#车间的工程质量存在问题，不支付工程款的理由不能成立，本院不予采纳。综上，被告应当支付原告2#车间及东西北侧围墙的材料费和机械费1317707.27元，门卫及道路临时设施工程款162099.75元，3#、4#车间的工程款2210372.83元，以上合计工程费用为3690179.85元。被告主张原告使用的钢材不合格，并提交青海华汇检测技术有限公司对原告承建的年产5万吨食用氯化镁项目工程的钢结构立柱作出的《射线检测报告书》，系被告单方作出的鉴定报告，且该鉴定报告中的检测物系被告自行取样送检，并未经过原告的确认，其鉴定程序不合法，故对该检测报告本院不予采信。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告青海森利进出口贸易有限公司支付原告金崇峰工程款3690179.85元，于本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告金崇峰的其他诉讼请求。案件受理费42194元，由原告金崇峰负担7173元，被告青海森利进出口贸易有限公司负担35021元，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。审判长季海青审判员冯珍珍人民陪审员刘海英二〇一七年九月三十日书记员申旭