北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2017）京行终363号上诉人（原审原告）浙ＸＸ立国际发展有限公司，住所地浙江省余杭区。法定代表人冯玉明，董事长兼CEO。委托代理人刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。委托代理人赵敏敏，北京市集佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。法定代表人赵刚，主任。委托代理人王钒，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。上诉人浙ＸＸ立国际发展有限公司（简称浙ＸＸ立公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初4999号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院认定：浙ＸＸ立公司明确表示对第16990617号“源品优购”商标（简称诉争商标）指定使用在除人事管理咨询、替他人预订电讯服务、药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务以外的其余服务上与第16848684号“源品特惠”商标（简称引证商标）指定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议，经审理予以确认。诉争商标“源品优购”是纯文字商标，与引证商标“源品特惠”相比，“源品”二字相同，诉争商标的“优购”和引证商标的“特惠”含义相近，诉争商标和引证商标在呼叫、文字构成、含义等方面相近，已构成近似商标标志。诉争商标与引证商标共同使用于同一种或类似服务上，易导致相关公众对服务来源产生混淆误认。诉争商标的申请注册不符合《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条的有关规定。浙ＸＸ立公司并未提交引证商标的转让核准证明，故引证商标依然构成诉争商标核准注册的在先权利障碍。综上，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的被诉决定认定事实清楚，审查程序合法，虽适用法律有误，但对判定商标近似的审理标准没有影响，不影响决定结论。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决：驳回浙ＸＸ立公司的诉讼请求。浙ＸＸ立公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商评字[2016]第69909号《关于第16990617号“源品优购”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），由商标评审委员会重新作出复审决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标不构成近似商标标志；二、在第35类上大量包含“源品”的商标获得了共存注册；三、引证商标将转让至浙ＸＸ立公司，请求等待该转让完成再行审理本案。商标评审委员会服从原审判决。经审理查明：一、诉争商标1.申请人：浙ＸＸ立公司。2.申请号：16990617。3.申请日期：2015年5月20日。4.标志：5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3504；3506；3509）：广告；计算机网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；特许经营的商业管理；人事管理咨询等。二、引证商标1.注册人：云南林嘟商贸有限公司。2.注册号：16848684。3.申请日期：2015年4月30日。4.初审公告日期：2016年3月27日。5.注册公告日期：2016年6月28日。6.商标专用期限至：2026年6月27日。7.标志：8.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3505）：市场营销；为零售目的在通讯媒体上展示商品；广告宣传；特许经营的商业管理；进出口代理等。三、被诉决定：商评字[2016]第69909号《关于第16990617号“源品优购”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2016年8月9日。商标评审委员会认为：诉争商标中的“源”字作商标组成部分指定使用在第35类“广告”等复审服务上不会产生不良社会影响，未违反商标法第十条第一款第八项的规定。诉争商标与引证商标均包含显著识别的“源品”文字，其商标文字整体含义区分不明。诉争商标指定使用的第35类“人事管理咨询、替他人预订电讯服务、药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发”服务与引证商标指定使用的第35类“特许经营的商业管理”等服务不属于相同或类似服务，因此，诉争商标在该部分服务上与引证商标未构成使用在相同或类似服务上的近似商标。诉争商标指定使用的第35类除“人事管理咨询、替他人预订电讯服务、药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发”服务以外的其余服务与引证商标指定使用的第35类“特许经营的商业管理”等服务属于相同或类似服务，诉争商标与引证商标分别注册使用在上述相同或类似服务上易引起消费者的混淆和误认，因此，诉争商标在该部分服务上与引证商标已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。另，浙ＸＸ立公司提交的证据不足以证明诉争商标经过使用已具有较高知名度，并能使相关公众将其与引证商标相区分。依据商标法第二十八条、第三十条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：诉争商标指定使用在“人事管理咨询、替他人预订电讯服务、药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发”服务上的注册申请予以初步审定，诉争商标在其余复审服务上的注册申请予以驳回。四、其他事实2016年2月1日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，根据商标法第十条第一款第八项、第三十条、第三十一条的规定，决定：驳回诉争商标的注册申请。2016年3月8日，浙ＸＸ立公司向商标评审委员会提出复审申请。原审庭审中，浙ＸＸ立公司明确表示对诉争商标指定使用的除“人事管理咨询、替他人预订电讯服务、药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”以外的其余服务与引证商标属于同一种或类似服务不持异议。原审诉讼中，浙ＸＸ立公司提交了与引证商标权利人达成的商标转让协议及转让申请文件、在先判决等，用以证明引证商标即将不再构成诉争商标获得注册的在先权利障碍。本院诉讼中，浙ＸＸ立公司提交了引证商标商标转让证明及商标局2017年4月27日第1549期商标转让/转移公告，用以证明引证商标已经转让给浙ＸＸ立公司，其不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。商标评审委员会对上述事实予以认可。上述事实，有诉争商标及引证商标档案、《商标部分驳回通知书》、驳回商标注册申请复审申请书、被诉决定、商标转让/转移公告、商标转让证明及当事人陈述等在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。根据浙ＸＸ立公司提交的引证商标商标转让证明及商标转让/转移公告，可以认定引证商标已经转让给浙ＸＸ立公司，在诉争商标与引证商标同属一个主体的情况下，引证商标已不构成诉争商标注册申请的在先权利障碍。在商标评审委员会作出被诉决定的事实依据已经发生变化的情况下，如一味考虑在行政诉讼中，人民法院仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而忽视已经发生变化的客观事实，维持商标评审委员会的上述决定，显然对商标申请人不公平，也不符合商标法保护商标权人利益的立法宗旨。因此，在商标申请驳回复审案件中，如果引证商标被商标局核准转让给诉争商标的注册申请人，鉴于诉争商标尚未完成注册，应当依据变化的事实依法作出裁决。据此，对浙ＸＸ立公司的相关上诉请求予以支持。同时，由于该事实系发生在本院诉讼中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案的案件受理费仍由浙ＸＸ立公司承担。综上，被诉决定和原审判决依据当时的事实作出判断并无不妥，但商标评审委员会仍需就诉争商标的注册申请是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初4999号行政判决；二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2016]第69909号《关于第16990617号“源品优购”商标驳回复审决定书》；三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就浙ＸＸ立国际发展有限公司针对第16990617号“源品优购”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由浙ＸＸ立国际发展有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  袁相军审判员  王晓颖二〇一七年八月三日书记员  王译平