上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终2645号
上诉人（原审被告）:曹智，男，1985年1月26日出生，汉族，户籍地湖北省阳新县。
委托诉讼代理人：周源，湖北瀛楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：默沙东（中国）投资有限公司，住所地上海市徐汇区古美路1582号总部园二期A幢1F、3-14F。
法定代表人：JOSEPHSHADSROMANELLI，总裁。
委托诉讼代理人：邹洋，上海保华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈杰，上海保华律师事务所律师。
上诉人曹智因与被上诉人默沙东（中国）投资有限公司（以下简称默沙东公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初6280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曹智上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1、默沙东公司解除劳动合同决定无效，继续履行与曹智之间的劳动合同；2、默沙东公司支付曹智仲裁、诉讼期间的工资共计202,371元；3、默沙东公司补缴仲裁、诉讼期间的各类社会保险费用及公积金费用，具体数额以社会保险机构及住房公积金管理中心核定的数额为准。二审审理中，曹智于2018年3月22日增加上诉请求：默沙东公司支付曹智2016年年底双薪9,956元，同时撤回第3项上诉请求。事实与理由：1、默沙东公司提供的证据仅能证明公司安排员工从事了曹智的原工作，并不意味着销售部无其他岗位，也无法证明劳动合同无法继续履行。曹智的岗位并非仅需一人，原工作内容被其他人接管，与岗位被人替代没有直接关联。默沙东公司是一家大型的外企，总员工超过5,000人，销售部及其他部门常年招聘，不可能出现因雇佣一人直接导致原职工无法安排的情况。2、默沙东公司违法解除劳动合同，曹智要求继续履行合同，默沙东公司应承担曹智仲裁、诉讼期间的工资损失。3、年底双薪是对全年的一个奖励，类似年终奖，应以月平均工资乘以2，再减去病假所应扣除的薪资。而非默沙东公司所述扣完后，再乘以2。一审法院采用了默沙东公司错误的计算方式，从而认定公司已支付了年终双薪，属于认定事实错误。默沙东公司在仲裁时一直否认需要支付年底双薪，到了一审时又称已经支付年底双薪，前后陈述不一致，应认定默沙东公司已支付年底双薪的事实不成立。综上，请求二审法院支持曹智的上诉请求。
默沙东公司辩称：1、曹智所增加的年底双薪的上诉请求，已超过上诉期限。2、曹智对仲裁裁决不服，向一审法院起诉后无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院按其撤诉处理，故曹智不能再就仲裁、诉讼期间的工资提起上诉。3、曹智原工作岗位系联系医院并有固定辖区，故岗位具有唯一性。默沙东公司一审时提供的证据也可证明曹智与王某负责拜访的客户是一致的，足以证明曹智的岗位已被人替代。曹智离职至今已长达两年时间，其在外也已形成新的就业关系。双方的劳动关系无法再恢复。不同意曹智的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
默沙东公司向一审法院起诉请求判令：确认默沙东公司于2016年12月20日作出的解除劳动合同决定有效，无需继续履行与曹智签订的劳动合同；不支付曹智2016年年底双薪9,956元。
曹智向一审法院提交的起诉状所记载的诉讼请求为：要求默沙东公司支付自违法解除劳动合同之日起至恢复双方劳动关系期间的工资29,868元（自2016年12月20日起暂计算至2017年4月18日），由默沙东公司补缴自违法解除劳动合同之日起至恢复双方劳动关系期间的社会保险费（自2016年12月20日起暂计至2017年4月18日），由默沙东公司承担本案的全部诉讼费用30,000元。
一审法院认定事实：曹智于2015年1月20日进入默沙东公司处工作，每月工资9,956元。曹智的工作内容是拜访客户，客户包含湖北省内的同济医院、湖北省人民医院、陆军总医院、襄阳医院、十堰医院、随州以及天门和仙桃医院。双方签订有期限为2015年1月20日至2018年1月19日的劳动合同，双方在劳动合同中约定曹智的工作地点为湖北省，默沙东公司向符合条件的员工支付年底双薪等，是否支付该奖金或奖励以及具体的支付金额完全根据公司届时适用的内部政策决定。
曹智的社会保险由中智湖北XX有限公司为其缴纳，已缴纳至2017年1月。曹智在2016年10月至12月期间因病多次住院治疗。
2016年12月20日，默沙东公司向曹智发出解除劳动合同通知信，内容为：“默沙东（中国）投资有限公司（‘公司’）发现，在2016年6月至今期间内，您有以下情形：1.在2016年6月16日曾因旷工而获严重警告。2.在2016年10月1日至11月28日期间内，您未遵守公司相关规定在系统中申请病假并未提交相关病假证明材料，在12月6号获严重警告。3.在11月28号至今，您又未遵守公司相关规定在系统中申请病假并未提交相关病假证明材料，在经理的多次提醒之后仍未提交。您的该等行为已违反公司相关规章制度，且情节非常严重。依据《劳动合同法》规定，默沙东（中国）投资有限公司（‘公司’）决定自2016年12月20日依法解除与您的劳动合同。公司向您提供的经济补偿以及您的工资福利和社保福利的结算和终止日将另行通知。请配合部门安排立即办理工作交接手续和离职手续。公司人力资源部将在15个工作日内完成您的退工手续。您的劳动手册、退工单或离职证明将以挂号信形式寄送到您登记的地址，请注意查收。”
默沙东公司支付曹智工资至2016年12月31日。
2017年1月20日，曹智向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认默沙东公司作出的解除劳动合同决定无效，默沙东公司继续履行双方签订的劳动合同；默沙东公司按照每月12,000元标准支付自违法解除劳动合同之日起至恢复双方劳动关系期间（2016年12月20日至2017年1月20日）的工资及年终奖（年底双薪）12,000元；默沙东公司按照曹智原工作期间缴费基数为曹智缴纳自违法解除劳动合同之日（2016年12月20日）起至恢复双方劳动关系期间的各类社会保险费；由默沙东公司承担仲裁费。2017年3月31日，该仲裁委员会作出裁决，以2017年1月1日至20日尚不足一个工资核算周期为由，对曹智主张的该期间工资不予处理，并裁决确认默沙东公司2016年12月20日作出的解除劳动合同决定无效，默沙东公司继续履行与曹智签订的劳动合同，由默沙东公司于裁决生效之日起十五日内支付曹智2016年年底双薪9,956元，驳回曹智的其余仲裁请求。默沙东公司不服裁决，于2017年4月7日向一审法院提起诉讼。曹智不服裁决，于2017年4月19日向湖北省武汉市硚口区人民法院提起诉讼。因默沙东公司起诉在先，故湖北省武汉市硚口区人民法院将案件移送至一审法院。一审法院列先起诉的默沙东公司为原告，曹智为被告，将双方诉讼请求予以并案处理。
曹智曾向一审法院提出管辖权异议，一审法院于2017年6月21日作出裁定，驳回曹智对本案管辖权提出的异议。曹智不服，上诉至上海市第一中级人民法院。上海市第一中级人民法院于2017年10月30日出具（2017）沪01民辖终1597号终审裁定，驳回上诉，维持原裁定。
默沙东公司向一审法院提供电子邮件公证书、公司组织架构图、组织架构系统公证书、曹智和王某的拜访系统记录公证书及徐某录用通知书、王某的证人证言，证明曹智的岗位已经由王某替代，曹智原负责拜访的医院已交由王某负责。
默沙东公司另提供曹智2016年12月工资明细单及汇丰银行工资付款查询申请书回执，证明其已经支付曹智2016年年底双薪9,956元。2016年12月工资明细单记载基本工资9,956元、职位津贴-2,000元、住房津贴-498元、年终双薪9,956元、假期扣款7,964.80元、养老金个人扣款1,202.48元、医疗金个人扣款289.49元、失业金个人扣款42.37元、公积金个人扣款1,202元、个人所得税216.29元，实得工资6,496.57元。汇丰银行工资付款查询申请书回执记载默沙东公司于2016年12月23日向曹智转账支付6,496.57元。默沙东公司表示职位津贴及住房津贴是负数，因为其发放了曹智2016年11月的职位津贴及住房津贴，而曹智病假未出勤，不应该享受，故在2016年12月工资中将上月津贴予以扣回；假期扣款7,964.80元是扣除的2017年11月和12月病假扣款，计算方式为9,956元的40%乘以2个月。
默沙东公司表示曹智的岗位已经有人替代，无法恢复劳动关系，故在不能恢复劳动关系的情况下，其同意服从仲裁委员会关于确认其2016年12月20日作出的解除劳动合同决定违法的裁决项，并同意支付曹智赔偿金。其确认曹智离职前十二个月的平均工资已经超过武汉市2015年度社平工资的三倍。
一审法院认为，默沙东公司提供的电子邮件公证书、公司组织架构系统公证书及曹智和王某的拜访系统记录公证书等证据显示曹智原所在岗位已经由他人替代，曹智未到庭对这些证据发表质证意见，视为放弃其诉讼权利，一审法院对这些证据予以确认，并采信默沙东公司关于曹智的岗位已经有人替代，无法恢复双方劳动关系的主张。默沙东公司明确表示在不能恢复双方劳动关系的情况下，其同意服从仲裁委员会关于确认其2016年12月20日作出的解除劳动合同决定违法的裁决项，并同意支付曹智赔偿金，一审法院对此予以确认。根据法律规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行。曹智的工作地点在武汉市，故双方劳动合同履行地在武汉市。默沙东公司认可曹智离职前十二个月的平均工资已经超过武汉市2015年度社平工资的三倍，故默沙东公司应当按照武汉市2015年度社平工资三倍的标准支付曹智违法解除劳动合同的赔偿金56,496元。
默沙东公司提供的2016年12月工资明细单及汇丰银行工资付款查询申请书回执显示，默沙东公司已支付曹智2016年年底双薪9,956元，故一审法院对默沙东公司要求不再支付曹智2016年年底双薪9,956元的诉讼请求予以支持。
曹智经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，故一审法院针对默沙东公司的起诉依法缺席判决，而对曹智的起诉，依法应按撤诉处理，视为其服从裁决。对仲裁委员会未予支持曹智部分申诉请求的裁决项，因无执行内容，一审法院不在判决主文中予以表述。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、确认默沙东（中国）投资有限公司于2016年12月20日作出的解除劳动合同决定违法，默沙东（中国）投资有限公司于判决生效之日起七日内支付曹智违法解除劳动合同的赔偿金56,496元；二、默沙东（中国）投资有限公司不需支付曹智2016年年底双薪9,956元；三、曹智按撤诉处理。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
曹智向本院补充如下事实：1、一审认定曹智每月工资9,956元是指基本工资。2、王某已于2017年11月从默沙东公司离职。3、默沙东公司并无病假就不享受职位津贴及住房津贴的规定。
默沙东公司对曹智补充的第一节事实予以认可；对第二节事实表示不清楚；对第三节事实认为公司虽无具体规定，但按照法律规定，福利性津贴不作为病假工资的组成部分。
鉴于默沙东公司认可曹智补充的第一、三节事实，本院对该事实予以确认。曹智补充的第二节事实与本案处理无涉，本院不作审查。
二审中，曹智向本院补充提交：1、请假条、出院证明，旨在证明曹智生病，并向默沙东公司请假；2、在职证明，旨在证明曹智的年收入为186,804元；3、51job网站招聘截图，旨在证明默沙东公司长期招聘，且招聘规模极大，不可能出现无法安排曹智工作的情形；4、银行流水明细，旨在证明曹智的收入情况；5、仲裁笔录，旨在证明默沙东公司在仲裁时不认可曹智有年度双薪，故不可能已支付年底双薪。
默沙东公司认为曹智补充的证据均已超过举证期限，应不予采纳。如果法院认定为新的证据，默沙东公司对证据1的真实性无法确认，之前默沙东公司曾反复催告曹智交病假单，但曹智一直未提交；对证据2-5的真实性无异议；但认为证据3与本案无关，曹智原岗位具有唯一性，默沙东公司现在招聘的医药代表并不是负责曹智原来所负责的产品；证据4，曹智的具体工资明细应以默沙东公司提交的工资明细为准；证据5，公司已在2016年12月份支付工资时向曹智支付了2016年的十三薪9,956元，但根据公司政策，曹智无权享受十三薪，公司原计划在2017年的后续离职结算款项中进行扣回，所以在仲裁阶段认为曹智无权获得十三薪，但之后由于曹智没有任何额外结算的款项，所以事实上公司并没有成功扣回该笔款项，一审阶段，公司确认不再要求曹智退回已发的十三薪。
鉴于默沙东公司对曹智补充的证据2-5的真实性无异议，本院对该些证据的真实性予以确认。曹智提供的证据1，默沙东公司虽对真实性有异议，但并未提出任何疑点，也未提供相反的证据，本院对该证据的真实性亦予确认。
根据曹智提供的仲裁笔录，本院另查明如下事实：仲裁庭审中，默沙东公司在举证时提供了“证据十九、2016年全年工资统计表，证明曹智工资收入情况，12月发了2笔9,956元，其中一笔为年终奖”。曹智表示“对证据十九实发金额无异议，对组成项目认可”。后当仲裁委询问双方工资情况时，曹智表示：“工资发到12月，但是否是整月不清楚，平时没有工资条，认可公司提交的工资明细构成……”。默沙东公司表示：“公司工资支付到2016年12月31日，银行支付，没有对账，病假工资需核实，一周内书面答复，没有年底双薪的概念”。
本院认为，本案的主要争议焦点是双方的劳动关系应否恢复。
曹智原在默沙东公司销售部任职，其工作内容是拜访湖北省内的相关医院，从默沙东公司各销售人员分别对口不同医院的角度而言，其工作岗位具有唯一性。根据默沙东公司一审时提供的证据，可以证明曹智原岗位已被人替代，其原负责的医院也已由他人负责，故双方的劳动合同不具有继续履行的可行性。一审法院认定双方的劳动关系不再恢复，并无不当。一审时默沙东公司表示在双方不恢复劳动关系的前提下，同意仲裁委员会关于认定公司解除行为违法的裁决，并同意支付曹智违法解除赔偿金，默沙东公司在一审判决后也未提起上诉。故关于默沙东公司的解除行为是否违法的争议，本院不再作审查。默沙东公司应支付曹智违法解除劳动合同的赔偿金。
关于年底双薪。默沙东公司虽在仲裁庭审时表示“没有年底双薪的概念”，但在之前的举证阶段，默沙东公司提供了曹智2016年全年工资统计表，并明确12月发了2笔9,956元，其中一笔为年终奖，曹智对默沙东公司提交的工资明细构成亦无异议，而双方并无年终奖的约定，故应认定默沙东公司所称的年终奖9,956元即曹智所主张的年底双薪。曹智要求默沙东公司再支付年底双薪的上诉主张，本院难以采纳。
综上所述，曹智的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人曹智负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑东和
审判员 韩东红
审判员 徐 焰
二〇一八年五月二十五日
书记员 郑雯婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……