湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂08刑终19号
上诉人（原审自诉人）李进，男，1956年9月19日出生于湖北省京山县，汉族，小学文化，无固定职业。
上诉人（原审自诉人）潘秀芳，女，1961年7月19日出生于湖北省京山县，汉族，小学文化，无固定职业。
原审被告人徐某某，男，1973年9月26日出生于湖北省荆门市，汉族，中专文化，个体工商户。
辩护人张志兵，湖北中科律师事务所律师。
荆门市掇刀区人民法院审理原审自诉人李进、潘秀芳控诉原审被告人徐某某犯诈骗罪一案，于二O一五年十一月六日作出（2015）鄂掇刀刑初字第00098号刑事判决。原审自诉人李进、潘秀芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、询问原审自诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年3月，高某某与自诉人李进一同前往贵州途中，李进谈及其在朋友雷某某于恩施自治州建始县开办的张家岩煤矿投资，该煤矿在2004年被当地政府封停，雷某某通过法律途径和上访途径维权多年一直未果，其也想找关系维权。高某某提及自己的同学徐某某认识一个中央电视台记者万某某，也许可以帮忙，通过中央媒体曝光，迫使政府重视，实现赔偿目的。回荆门后，高某某联系到徐某某，将情况告诉徐某某，徐某某提出先看看详细资料再说。后徐某某带着相关资料到北京找到中央电视台记者万某某要求帮助。徐某某从北京回来后表示可以帮忙，其提出需要约15万元的公关费用。同年5月，高某某与李进跟雷某某联系，三方经协商达成一致意见，同意出资委托徐某某帮忙维权。雷某某因经济困难，要求该费用由高某某和李进先行垫付。同月20日，雷某某和高某某签订了《补充协议》，约定这次央视栏目组到张家岩煤矿帮助维权，若采访拍摄引起地方政府重视，同时能达到最低维权要求，即视为维权成功；若未能在央视播出，地方政府未能引起重视，对方未主动前来调解视为维权失败；如调解成功高某某享有雷某某煤矿的40%的股权及相应的金额。同年5月26-27日，高某某给徐某某汇款7.5万元，李进自己出资3.5万元，又找其前妻潘秀芳筹资4万元，俩人一起汇给徐某某7.5万元。徐某某为此多次奔赴北京，先后找万某某等人，并为煤矿维权、案件重审等事宜请客吃饭、来往差旅支出费用。同年8月，徐某某和万某某到恩施自治州建始县雷某某的煤矿，万某某向雷某某了解了一些情况，又联系当地政府反映情况，希望政府重视并解决雷某某的煤矿问题。期间万某某的食宿差旅费用由徐某某支付。后当地政府召开专题会议，研究了解决雷某某煤矿问题的方案。2011年12月，最高人民法院下达行政裁定书，裁定湖北省高级人民法院重审雷某某不服建始县人民政府行政管理一案。湖北省高级人民法院指定恩施市中级人民法院重审该案。恩施市中级人民法院针对雷某某的损失赔偿多次主持双方调解。李进、高某某、雷某某认为促成煤矿问题得到重视和解决是雷某某的长期上访和坚持诉讼所起的作用，不是徐某某帮忙所致，徐某某收钱却没有办事，属于诈骗行为，故向公安机关报案。荆门市公安局掇刀分局经调查研究，于2012年12月3日作出了不予立案的决定。李进于同年12月5日向该分局提出复议申请，分局维持原决定。2013年12月19日，李进、潘秀芳、高某某向荆门市掇刀区人民法院提起自诉，要求以诈骗罪追究徐某某的刑事责任，并由徐某某返还诈骗三自诉人的钱及利息和维权损失。在案件审理过程中，高某某撤回起诉，李进、潘秀芳遂将诉讼请求变更为以诈骗罪追究徐某某的刑事责任，并由徐某某返还诈骗二自诉人的钱及利息和维权损失。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、被告人徐某某证实：其初中同学高某某告诉其雷某某在恩施有个煤矿，被政府将经营权转交给了别人，雷想通过法律及上访的途径得到赔偿，但多年一直未果，高某某知道其认识中央电视台的记者万某某，想让其帮忙，通过媒体曝光促使政府重视，实现赔偿目的。其开始以为是高某某一个人办这事，后来才知道李进和高某某一起合伙。其为此事去了数次北京，找过万某某、空军法院前院长张云山帮忙联系最高法院的人员，并多次出钱请相关人员吃饭，吃饭时喝的30年的茅台，其不要发票优惠后是每瓶2.7万元，其还请万某某到恩施调查此事，万某某来后还找了当地政府，当地政府还组织了专班处理此事。其为此事的开支超过了15万元，钱用完了，案件也获得了再审（维权到位），现在政府也跟雷某某谈了赔偿的事，但雷某某认为这些是他自己努力的结果，跟其无关。高某某、李进认为其没有帮忙，属于诈骗，要求其退钱。
2、自诉人李进证实：2004年，其在恩施雷某某的煤矿进行了投资，后因政府影响煤矿无法经营，其一直在与政府打官司。2011年3月，其通过高某某认识了徐某某，徐某某认识中央电视台的人，称可以将此事在电视上曝光。徐某某提出要15万元钱，可以联系中央电视台聚焦三农栏目组来采访播出。其汇给了徐某某7.5万元。同年8月，万某某到煤矿询问了一些事情，之后一直没有电视台来采访。其认为徐某某欺骗了其和高某某，要求徐某某退款，徐某某拒绝退款也不接电话。
3、自诉人潘秀芳证实：李进在恩施雷某某的煤矿有股份，后煤矿被政府关停，李进想找人向上级反映情况，后通过高某某认识了徐某某，徐某某称能在中央电视台聚焦三农栏目组中帮忙制作节目，但要公关费。其是李进的前妻，李进缺钱找其帮忙，其与李进共给徐某某汇了7.5万元，节目并没有播出。其与李进、高某某都觉得被徐某某骗了，找徐某某退钱，徐某某不退，并慢慢失去了联系。
4、证人高某某证实：2011年3月，其与旧识李进一同到贵州时，李进说起他在恩施雷某某的煤矿投了资，后煤矿被关停，雷某某一直在上访和打官司。李进也想找人向上反映情况，其提起同学徐某某认识中央电视台的记者万某某，兴许可以帮忙。回到荆门后，其找到徐某某，将李进讲述的情况告诉徐某某，徐某某要求先看看详细的资料再说。后来徐某某带着资料到北京找人看了回来表示可以帮忙，需要一定的公关费。其与李进、雷某某商量，雷某某同意请徐某某帮忙维权，但说自己没有钱，要其垫付，成功后给其好处费。其和李进商量后，按徐某某的要求共给徐某某汇款15万元，其中其汇款7.5万元，李进和潘秀芳（系李进前妻）汇了7.5万元。后来万某某来过恩施的建始县一趟，但该案并没制作成节目在电视台播出。最高法院的重审文书已发到雷某某手中时，徐某某还不知道，说还在等消息。其和李进觉得上当了，认为徐某某欺骗了他们。
5、证人雷某某证实：2004年其在恩施建始张家岩的煤矿被政府关闭，李进也在其中有股份，其听李进说在找高某某的朋友徐某某帮忙，想通过中央电视台的记者万某某在电视上报道此事。2011年下半年，徐某某开车带着万某某来到建始县说是想拍个关于其煤矿所有权问题的片子，其给万某某介绍了情况，并出示了一些资料，带万某某到煤矿看了下，后来没有了消息。2011年12月，最高法院对其煤矿的案子裁定湖北省高院重新审理，现政府与其在协商煤矿损失赔偿问题。
6、证人黄某某证实：其任建始县宣传部长期间，2011年8月，建始县委书记安排其接待一名叫万某某的中央电视台记者，万某某谈到雷某某煤矿的事情，希望引起县政府的重视。其了解详细情况之后就此事组织分管副县长、煤矿局、安监局等部门的人召开专题会议，要求大家重视（解决）。现在恩施州中院在主持雷某某与政府协商赔偿事宜。
7、证人万某某证实：2011年，徐某某来北京找其，说是一个姓雷的开了一个证件齐全的煤矿，被政府将煤矿经营权给了别人，后徐某某又来北京多次，向其提供雷某某煤矿的相关资料，其听后觉得政府官员存在滥用职权的问题，准备将这个事写个报告文学，其专门去雷某某的煤矿看过，跟雷某某谈了谈，并找了当地政府，和政府宣传部一个姓黄的领导沟通了雷某某煤矿的事，希望引起当地政府重视，回北京后其想核实关于煤矿案的具体细节，但雷的电话打不通。其到建始县的费用是徐某某支付的，其介绍过最高法院工作人员给徐某某认识，就煤矿行政案件如何发回重审的事情提供过法律咨询，请客吃饭的钱是徐某某支付的，其还陪徐某某去找过原空军法院院长张云山。其觉得徐某某为雷某某煤矿维权的事还是尽了力的。
8、收条、中国农业银行个人结算业务申请书、中国建设银行存款凭条、徐某某向高某某出具的收条、高某某向公安机关出具的收条复印件证实：2011年5月26-27日，徐某某共收到高某某、李进等人为其帮忙雷某某煤矿维权支付的公关费15万元。
9、徐某某、万某某、李进、高某某短信、电话录音证实：李进、高某某因徐某某帮忙雷某某煤矿维权的事与徐某某、万某某之间沟通、扯皮。
10、最高人民法院（2010）行监字第1043号行政裁定书证实：最高人民法院对雷某某诉建始县人民政府行政管理一案指令湖北省高级人民法院再审。
11、掇公（白石）不立字（2012）第4号不予立案通知书、掇公复字（2012）第00001号服役决定书证实：李进、潘秀芳、高某某报案，荆门市掇刀区公安分局经调查后认为徐某某的行为不构成诈骗罪，决定不予立案，并在复议程序中维持了原决定。
12、身份证证实：自诉人的身份情况。
13、火车票及餐费发票等票据证实：自诉人李进为维权支出的差旅食宿费用。
14、徐某某买酒收据、餐票及往来车费的部分单据证实：徐某某积极为雷某某煤矿维权的事实及费用支出情况。
15、2011年5月20日高某某与雷某某签订的补充协议书证实：徐某某帮忙雷某某的煤矿维权，若央视栏目组到张家岩煤矿的采访拍摄引起地方政府重视，地方政府提出的调解达到雷某某的最低要求，即视为维权成功；若未能在央视播出，地方政府未能引起重视，未主动与雷某某调解即视为维权失败；如调解成功高某某享有雷某某煤矿的40%的股权及相应的金额。
16、荆门市公安局掇刀分局《关于李进信访事项办理情况的报告》及徐某某《关于受托帮助高某某维权的情况说明》证实：高某某和李进请求徐某某帮忙雷某某煤矿维权以及徐某某完成受托事务的情况。
原审法院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。本案自诉人应当提供徐某某用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取自诉人财物的证据，但自诉人并不能提供这类证据，反而公安机关侦查的证据证实徐某某的确认识万某某，其数次为雷某某煤矿维权之事到北京找万某某等人，陪万某某到建始县调查情况，与当地政府联系并反映雷某某煤矿之事，其处理这些事务支出了相应费用，因此自诉人指控被告人徐某某犯诈骗罪不成立。关于自诉人称徐某某承诺帮助维权，承诺央视记者七天内来做节目，二个月内播出曝光，但其并未做到，这就是诈骗的意见。经查，本案从证据上并不能确定徐某某对自诉人作过上述明确承诺；自诉人等是在确认徐某某认识中央电视台记者后主动委托徐某某帮忙维权，即使徐某某曾作过上述承诺，也属于双方对委托事项的约定；徐某某在接受委托时就提出需要15万元公关费，自诉人等在充分斟酌、商量之后表示愿意出资委托，徐某某未完全履行承诺，属于受托人未按约定全面完成委托事务的违约。自诉人以此指控被告人徐某某犯诈骗罪证据不足。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（四）项、第二百七十六条的规定，作出判决：一、被告人徐某某无罪；二、驳回自诉人李进、潘秀芳的其他诉讼请求。
上诉人李进、潘秀芳提出：原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法撤销原判，以诈骗罪追究原审被告人徐某某的刑事责任，并判令徐某某退还二上诉人75000元、相应利息及维权损失。
经二审审理查明的事实与原判相同。原审判决所采信的证据经庭审质证、二审核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。
在二审审理期间，上诉人李进向本院提交了两组证明材料，其一为万某某于2015年11月11日发表在中国经营报的名为“湖北自杀官员王金维旧事：为‘嫂子’开矿保驾护航”的文章，用以证明万某某只希望用一部报告文学记录雷某某的经历；其二为雷某某与徐某某之间的谈话录音，用以证明徐某某曾经承诺请央视来做节目，并在央视七套播出。关于第一组证明材料，虽能证实万某某希望用一部报告文学记录雷某某的经历，但不能证实徐某某构成诈骗犯罪的主观故意或客观行为，与本案缺乏关联性，本院不予采信。关于第二组证明材料，上诉人李进在提交该录音时，既未载明制作该录音的时间、地点、条件以及制作方法，也未说明该录音是否为原件，有无复制及复制份数，更无法证明该录音是否完整、全面，是否经过剪辑、删改、编辑等情形，故该录音来源的合法性存疑，同时，录音的内容亦不能反映上诉人李进的证明目的，故对该证明材料，本院不予采信。
关于上诉人李进、潘秀芳提出原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法撤销原判，以诈骗罪追究原审被告人徐某某的刑事责任，并判令徐某某退还二上诉人75000元、相应利息及维权损失的上诉理由。经审查，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，上诉人李进、潘秀芳认为徐某某构成诈骗罪主要基于两点，一是徐某某曾经承诺请央视节目组到恩施做节目，并在二个月内在中央电视台播出，但徐某某并未履行该承诺；二是雷某某维权成功不是徐某某所谓“公关”的作用，而是雷某某自己多年上访、申诉的结果，徐某某只是以欺骗的手段骗取15万元后就不管了。关于第一点，首先现有证据不能证明徐某某曾经承诺过请央视节目组到恩施做节目，并在二个月内在中央电视台播出，其次，即使徐某某曾经承诺过，也属于双方对委托事项的约定，徐某某之后未完全履行承诺，属于受托人未按约定全面完成委托事务的违约行为，不能据此认定徐某某构成诈骗犯罪。关于第二点，原审被告人徐某某接受李进等人的委托，收取15万元的“公关费用”之后，数次为雷某某煤矿维权之事到北京找时任中央电视台记者的万某某等人，陪万某某到建始县调查情况，与当地政府联系并反映雷某某煤矿之事，其处理这些事务支出了相应费用。由此可见，徐某某在接受委托后，仍然在为委托事项奔走、支出费用，不能体现其具有非法占有委托款的主观故意，因此，即使李进等人认为徐某某完全没有为委托事项起到一点作用，也不能认定徐某某构成诈骗犯罪。综上，上诉人李进、潘秀芳提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 水 双
代理审判员 李 纯
代理审判员 袁达成
二〇一六年三月四日
书 记 员 马咏莲