安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖02刑终272号
原公诉机关安徽省南陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，务农。因犯抢劫罪于1984年5月被南陵县人民法院判处有期徒刑五年。因犯开设赌场罪于2014年6月26日被南陵县人民法院判处拘役三个月，宣告缓刑六个月，并处罚金2000元。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月3日被南陵县公安局取保候审。2016年3月14日经南陵县人民检察院决定取保候审。同年8月3日经南陵县人民法院决定逮捕，同日由南陵县公安局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）冯桂林，务农。因犯盗窃罪于2005年8月19日被上海市闵行区人民法院判处拘役六个月，并处罚金1000元。因犯盗窃罪于2014年11月21日被芜湖县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金5000元，2015年8月4日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年11月27日被南陵县公安局刑事拘留；同年12月30日经南陵县人民检察院批准逮捕，次日由南陵县公安局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）姜某（绰号“芜湖佬”），个体经营。因犯赌博罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪于2009年5月27日被南陵县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金6000元，2010年10月21日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月21日被南陵县公安局刑事拘留，同年12月30日，经南陵县人民检察院批准逮捕，次日由南陵县公安局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）奚某（绰号“三老头子”），无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月15日被南陵县公安局取保候审。2016年3月14日经南陵县人民检察院决定取保候审。同年8月3日经南陵县人民法院决定逮捕，同日由南陵县公安局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）冯某，务农。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月7日被南陵县公安局取保候审。2016年3月14日经南陵县人民检察院决定取保候审。同年8月3日经南陵县人民法院决定逮捕，同日由南陵县公安局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）尹某，务农。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年1月25日被南陵县公安局取保候审。2016年3月14日经南陵县人民检察院决定取保候审。同年8月3日经南陵县人民法院决定逮捕，同日由南陵县公安局执行逮捕。
辩护人平蓥，浙江策力律师事务所律师。
安徽省南陵县人民法院审理南陵县人民检察院指控原被告人王某、冯桂林、姜某、奚某、冯某、尹某犯开设赌场罪一案，于2016年8月3日作出（2016）皖0223刑初161号刑事判决。原审被告人王某、冯桂林、姜某、奚某、冯某、尹某均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年10月底，被告人王某、冯桂林及奚茂林（另案处理）在南陵县东七街道菜市场以“摇单双”的方式招引他人前来赌博。几天后，被告人奚某、尹某、冯某、姜某以庄家的身份加入其中。上述被告人为逃避公安机关打击，商议由被告人王某、冯桂林及奚茂林负责联系摆赌场所并提供赌具。被告人王某、冯桂林及奚茂林先后和中联村冯村王秀英、张运妹的丈夫联系，将赌场摆在王秀英、张运妹家。
开设赌场期间，被告人王某、冯桂林及奚茂林除每场收取庄家姜某、奚某、冯某、尹某1000元的固定费用外，还从前来参与赌博的人员中抽头获利，被告人王某、冯桂林及奚茂林以上述方式累计获利约60000元。被告人姜某、冯某、奚某、尹某合伙出资坐庄，以“平八26”、“红七34”占优的方式获利约100000元。
2015年11月26日，该赌场被公安机关查禁。
被告人冯桂林于2015年11月26日被公安机关抓获归案；被告人姜某于2015年12月20日被公安机关抓获归案；被告人王某、冯某、奚某、尹某分别于2015年12月3日、12月7日、12月15日、2016年1月25日至公安机关主动投案。
案发后，被告人奚某、冯桂林、冯某、尹某分别退出非法所得5000元、7000元、10000元、10000元。
另查明：被告人冯桂林曾因犯盗窃罪，于2014年11月21日被芜湖县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。2015年8月4日刑满释放。
上述事实，各被告人在开庭审理过程中无异议。并有各被告人的户籍信息、到案经过、证人证言、检查笔录、辨认笔录前罪判决书等证据证实，足以认定。
原判认为：被告人王某、冯桂林、姜某、奚某、冯某、尹某共同以摆赌场的方式招引他人参赌并从中获利，其行为构成开设赌场罪，且属共同犯罪。被告人冯桂林系累犯，依法应从重处罚。被告人王某、姜某有前科，可酌情从重处罚。被告人王某、冯某、奚某、尹某主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人奚某、冯桂林、冯某、尹某分别退出部分非法所得，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。各被告人均当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。结合上述情节，决定对各被告人从轻处罚。综上，对各被告人均适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款；对被告人冯桂林另适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、对被告人王某、冯某、奚某、尹某另适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人冯桂林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金10000元。二、被告人姜某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元。三、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。四、被告人奚某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金10000元。五、被告人冯某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元。六、被告人尹某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元。七、上列各被告人已退出违法所得予以没收，上缴国库；剩余非法所得继续予以追缴，上缴国库。
王某上诉提出：一审认定上诉人系主犯不当，量刑过重，请求从轻处罚。
冯桂林上诉提出：量刑过重，请求从轻处罚。
姜某上诉提出：身体不适，请求从轻处罚。
奚某上诉提出：一审量刑过重，请求从轻处罚。
冯某上诉提出：一审量刑过重，请求从轻处罚。
尹某及其辩护人提出：上诉人在本案中起辅助作用系从犯，且自首并有悔罪表现，请求对上诉人适用缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，原判所列的经一审庭审质证、认证的证据合法有效，本院予以确认。
本院认为：上诉人王某、冯桂林、姜某、奚某、冯某、尹某共同以摆赌场的方式招引他人参赌并从中获利，其行为均构成开设赌场罪，属共同犯罪，原判定罪正确。冯桂林曾犯盗窃罪被判处有期徒刑，在该刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，原判认定其累犯并依法予以从重处罚符合法律规定。王某、冯某、奚某、尹某主动投案，如实供述犯罪事实，原判认定其自首并依法予以从轻处罚符合法律规定。奚某、冯桂林、冯某、尹某分别退出部分非法所得，有悔罪表现，原判酌情从轻处罚，与法不悖。王某、尹某在本案开设赌场犯罪中，系积极参加者，与其他同案犯作用相当，不宜认定为从犯。原判根据六上诉人犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，对其定罪量刑适当，应予以维持。六上诉人的上诉理由均不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴建平
审判员 吴金华
审判员 张 元
二〇一六年九月十九日
书记员 花子建
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。