福建省泉州市中�人民法院民 事 判 决 书（2018）闽05民终1421号上诉人（原审被告）：福建省银厦建设工程有限公司，住所地福建省泉州市德化县上涌镇企业服务中心二楼。法定代表人：蒋耀坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾曙阳，福建建达（泉州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赖培养，男，1982年11月14日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。委托诉讼代理人：陈玉玲，福建宽达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赖保全（曾用名：赖宝泉），男，1962年4月15日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。被上诉人（原审被告）：赖振峰，男，1990年12月18日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。上诉人福建省银厦建设工程有限公司（以下简称银厦公司）因与被上诉人赖培养、赖保全、赖振峰建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省泉州市洛江区人民法院（2017）闽0504民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银厦公司上诉请求：依法撤销福建省泉州市洛江区人民法院（2017）闽0504民初357号民事判决，改判驳回赖培养对银厦公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审将《工程造价司法鉴定意见书》鉴定的工程造价直接作为定案依据，有违公平及等价有偿原则是错误的。（一）一审认为银厦�司无权对鉴定意见书提出异议是错误的。银厦公司系本案诉讼当事人，且赖培养亦要求银厦公司承担工程债权偿付责任，从判决结果看，银厦公司也确实被判决承担债权偿付责任。故银厦公司与本案的事实及法律后果具有重大利害关系，且鉴定意见书作为确定债权数额的重要依据对银厦公司的利益影响重大，银厦公司依法有权对此提出异议；（二）一审诉讼中，赖培养确认外墙漆未按图纸要求和清单明示的仿石漆施工，实际使用的建筑材料为普通外墙水泥漆。而仿石漆的市场价值远高于普通外墙水泥漆，但鉴定意见书却未根据实际情况进行区分，这必然产生不同质却同价的不公平结果。对该部分工程造价应进行适当调减，以防止出现使用质量较次的产品反而获得与合同约定质量高的产品同价的司法不公结果。（三）司法鉴定意见书适用定额标准，但该标准的适用�一个前提即施工人应具备相应的建设工程资质等级。赖培养作为自然人，并无相应建设工程资质。因此，鉴定意见书在鉴定工程造价时，应根据实际情况调减或者取消相应费率，否则不具科学性和准确性；（四）鉴定意见书中的单列造价10125元不应计入工程债权。建设工程实践中，涉及设计变更导致工程量增加的应履行变更签证程序，即根据建设单位的通知或者施工方呈报监理并报建设单位审批方为有效。但根据一审的认定，赖培养并未提供任何工程变更的签证资料。赖培养无力举证应自行承担不利法律后果。二、一审判决银厦公司承担工程债权清偿责任是错误的。（一）银厦公司非《承包协议》的一方当事人，根据合同相对性原则，《承包协议》的权利义务对银厦公司没有拘束力，银厦公司依法不承担履行《承包协议》的法律后果，即银厦公司不承担工程债权清�责任；（二）本案证据可以证明赖培养明知银厦公司为被挂靠单位，赖保全为挂靠人即实际承包人。1.在赖培养的《民事诉状》“事实和理由”部分明确确认赖保全系该建筑施工工程的实际总承包人；2.从赖培养提供的两份录音资料看，赖培养亦明知赖保全是挂靠人。根据挂靠的法律含义，挂靠是一种独立核算行为，挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏，这表明挂靠方是一个独立的民事主体。因此，本案的工程债权应由赖保全独立承担。被上诉人赖培养辩称，一、一审采纳泉州汇高工程造价咨询有限公司的鉴定意见作为工程款结算依据并无不当。本案因赖培养未取得建设工程施工资质，一审法院依法认定赖培养与赖保全签订的《涂料班组分项技术质量安全承包协议》为无效合同，依照《中华人民共和国合同法》相关规定，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。涉案工程于2015年4月份已交付业主泉州市第十一中学实际使用，可视为已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。又因涉案泉州市第十一中学综合楼涂料项目虽然全部由赖培养施工完成，但实际施工内容和采用的施工材料因其在施工过程中听从赖保全的指示与涉案承包协议存在不一致，使得赖培养提交的泉州市第十一中学综合楼班组月度计提（结算）单的工程价款不能获得银厦公司的认可，暂不能确认涉案工程的造价。故一审法院依赖培养申请委托泉州汇�工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。银厦公司在一审中虽对鉴定意见的形式要件、鉴定结论依据等提出异议，但并未提交相关证据予以证明。关于银厦公司提出的司法鉴定意见适用的鉴定标准问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。泉州汇高工程造价咨询有限公司在其鉴定意见书第五条有关工程造价鉴定说明的5.2项单价计算说明中阐述了其在适用鉴定标准时，对部分项目依约定、增加项目单价则按合同约定期间省市相关主管部门发布的计价标准和方法进行了调差计算，这是非常科学、合理的。不可确定鉴定部分室外工程增加项目10125元虽没有变更资料，但根据赖培养提供的经泉州第十一中学加盖印章附说明“该涂料班组在我校施工情况属实”的泉州市第十一中学综合楼班组月度计提（结算）单并结合现场勘测可确认增加项目由赖培养实际施工并已投入使用，应折价补偿。二、银厦公司应向赖培养承担付款责任。《涂料班组分项技术质量安全承包协议》虽是赖培养与赖保全签订，但发包方加盖有福建省银厦建设工程有限公司技术资料印章，从银厦公司在一审中提交的《项目工程承包协议书》第八条第1项“甲方委派以赖保全担任该项目经营负责人为主组件的项目经营集体。”，赖保全受银厦公司委派为涉案工程项目负责人�持有银厦公司印章，其以银厦公司名义与赖培养签订了承包协议，结合银厦公司曾应赖保全的要求向赖培养支付部分工程款的事实，其对赖培养的涉案工程涂料施工主体身份是明知且认可的，根据合同相对性原理，银厦公司应向赖培养承担付款责任；而赖保全作为挂靠人应依法对银厦公司的前述债务承担连带责任。综上，一审判决事实清楚、证据充分、程序合法，适用法律正确，请求依法予以维持，驳回银厦公司的诉讼请求。被上诉人赖保全、赖振峰未提交书面答辩意见。赖培养向一审法院起诉请求：1.判令银厦公司、赖保全、赖振峰共同支付赖培养工程款119634元，并按银行同期同类贷款利率支付自2015年2月14日起至实际付款之日止的利息，利息暂计算至起诉之日止为13362元，合计132996元；2.本�的诉讼费用由银厦公司、赖保全、赖振峰承担。一审诉讼中，经一审法院释明《承包协议》无效后，赖培养变更第一项诉讼请求为：判令银厦公司、赖保全、赖振峰共同支付工程折价款119634元，并按银行同期同类贷款利率支付自2015年2月14日起至实际付款之日止的利息。一审法院认定事实：2012年7月17日，招标人泉州第十一中学、招标代理机构福州市禹建设工程造价咨询有限公司向银厦公司发出洛江施招字［2012］012号《中标通知书》，确定银厦公司为泉州第十一中学综合楼工程的中标人。2012年7月26日，银厦公司与泉州第十一中学签订《建设工程施工合同》一份，约定泉州第十一中学将泉州第十一中学综合楼工程发包给银厦公司承建，承包范围为泉州第十一中学所提供的工程施工图纸及工程量清单。同日，银厦公司泉州项目经营部�赖保全签订《项目工程承包协议书》一份，约定银厦公司泉州项目经营部（甲方）将其中标承揽的泉州第十一中学综合楼工程项目发包给泉州第十一中学综合楼工程项目部（乙方）承包经营；承包范围为甲方承揽的《建设工程施工合同》中的工程项目范围及施工中设计变更或施工变更签证项目；承包方式为包全额、包指标、包全程及包责任；乙方有权自主选择聘任和补充项目管理班子成员，有权根据工程实际需要，自主招雇施工生产班组及生产工人并决定劳务工资标准；根据甲方签订的《施工合同》所规定的付款方法，按该项目实际拨入甲方账户的工程款额，甲方扣除应留款项后，根据工程进度情况分期拨付；本工程的结算盈余（扣除上缴利润及各种税费后的实际盈余）全部归乙方所得；赖保全为乙方经营负责人。2013年5月31日，赖保全作为银厦公司泉州第十一中�综合楼项目部代表与作为涂料施工班组代表的赖培养签订《承包协议》一份，约定：银厦公司泉州第十一中学综合楼项目部（甲方）委托涂料施工班组（乙方）施工泉州第十一中学综合楼内外墙涂料工程；承包范围为按泉州第十一中学综合楼工程施工图纸及有关设计增加和变更图纸、文件所有的内外墙涂料施工项目；承包性质为包工包料；计款方式为按施工完后的实际施工履盖面积，根据设计施工图纸及变更图纸实际尺寸计算工程量，内墙10元/㎡、外墙23元/㎡（按设计图纸要求施工工艺施工）；付款方法为初验合格后付完工程款的95%，剩5%待竣工验收后一年内无质量问题一次性全部付清；质量要求为应严格按照设计施工图纸，变更图纸、文件，施工规范及验评标准要求施工，或参考技术交底，其分项工程质量必须达到竣工验收合格，若达不到合格等级按工程款的5%给予扣除。该《承包协议》由赖保全在甲方代表处加盖了“福建省银厦建设工程有限公司技术资料专用章（2）”的印章。合同签订后，赖培养对泉州第十一中学综合楼内外墙涂料工程进行了施工。2014年8月28日，赖保全出具《承担法律责任声明》，自认其为银厦公司泉州第十一中学综合楼工程施工项目实际承包人和利益关系人，并声明因使用银厦公司技术资料专用章（2）与他人签订任何协议、担保任何事项、赊欠材料、工资等一切行为均属无效，由此引起的一切经济、法律等责任均由其承担，并保证在本次资金拨付后将工资如数发放到班组工人手中。在泉州第十一中学综合楼内外墙涂料工程施工过程中，赖保全、赖振峰通过银行转账及现金方式共支付给赖培养涂料工程款5万元。2015年2月17日，银厦公司通过黄丽聪银行账户向赖培养代为支付涂料工程款3万元。赖培养合计收到泉州第十一中学综合楼内外墙涂料工程款8万元。一审庭审中，银厦公司、赖保全、赖振峰共同确认泉州第十一中学综合楼工程于2015年4月份交付业主泉州第十一中学实际使用。赖培养不具备建筑工程施工资质。泉州第十一中学综合楼内外墙涂料工程经工程造价鉴定：1.内墙、天棚面按内墙涂料施工、外墙面实际按外墙涂料施工，按可确定部分列项造价为138830元；2.增加踢脚线油漆、走廊杆杆压项油漆、滴水线油漆、局部外墙刮二遍腻子等施工项目，图纸未要求且未提供变更资料，但实际已施工，按不可确定部分单列造价10125元。赖培养支付鉴定费1.2万元。一审法院认为，银厦公司将其承揽的泉州第十一中学综合楼工程全部转包给赖保全施工，并允许赖保全以银厦公司名义施工工程。故双方成立非法转包、工程挂靠施工合同关系。赖保全在实际施工过程中，以银厦公司名义将泉州第十一中学综合楼内外墙涂料工程分包给没有建筑施工资质的赖培养，双方成立建设工程分包合同关系。该分包合同虽因违反法律效力性强制性规定，依法应认定无效，但该分包工程因已实际交付使用而应认定已竣工验收合格，赖培养依法有权要求参照合同约定支付工程款。因泉州第十一中学综合楼内外墙涂料工程未经结算，依据工程造价鉴定意见，确认赖培养完成的工程造价为148955元，扣除其自认已收到的工程款8万元，实际尚有68955元工程款未支付。因赖保全系以被挂靠人银厦公司的名义与赖培养签订工程分包合同，且无证据证明赖培养在签订分包合同时明知存在挂靠事实，依法应由银厦公司承担支付尚欠工程款的义务，赖保全作为挂靠人依法应对银厦公司的上述债务承担�带责任。故赖培养要求银厦公司、赖保全偿付工程款68955元的诉求，合理合法，予以支持，对超过部分的诉求，因缺乏事实依据，不予支持。赖振峰系赖保全招聘的人员，对本案债务依法不承担偿付责任，故赖培养要求其共同偿付本案工程款的诉求，缺乏事实和法律依据，不予支持。赖培养不具备建筑工程施工资质，对导致分包合同无效负有过错，依法应对利息损失承担责任。故赖培养要求支付利息的诉求，于法无据，不予支持。银厦公司关于赖培养不是泉州第十一中学综合楼内外墙涂料工程的施工主体、《工程造价司法鉴定意见书》不能作为认定本案工程款的依据及赖培养明知挂靠事实应由赖保全偿付工程款的辩解意见，缺乏事实和法律依据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第二条、第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条的规定，判决：一、银厦公司应在判决生效之日起十日支付给赖培养涂料工程费68955元；二、赖保全对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回赖培养的其他诉讼请求。案件受理费2960元，由赖培养负担1523元，银厦公司、赖保全负担1437元；鉴定费12000元，由赖培养负担1463元，银厦公司、赖保全负担10537元（应直接支付给赖培养）。二审期间，除了银厦公司提出对一审法院认定的“2013年5月31日，赖保全作为银厦公司泉州第十一中学综合楼项目部代表与作为涂料施工班组代表的赖培养签订《承包协议》一份”、“一审庭审中，银厦公司、赖保全、赖振峰共同确认泉州第十一中学综合楼工程于2015年4月份交付业主泉州第十一中学实际使用”、“泉州第十一中学综合楼内外墙涂料工程经工程造价鉴定：1.内墙、天棚面按内墙涂料施工、外墙面实际按外墙涂料施工，按可确定部分列项造价为138830元；2.增加踢脚线油漆、走廊杆杆压项油漆、滴水线油漆、局部外墙刮二遍腻子等施工项目，图纸未要求且未提供变更资料，但实际已施工，按不可确定部分单列造价10125元”等事实有异议外，双方当事人对一审法院认定的其他事实均无异议，本院依法予以确认。二审中，双方当事人均未提供新证据。二审争议焦点为：1.诉争工程价款应如何认定？2.银厦公司是否应承担本案债务的清偿责任？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。本院认为，银厦公司对一审委托泉州汇高工程造价咨询有限公司作出的《工程造价司法鉴定意见书》虽提出异议，但其对此未能提供任何证据予以证实，上述鉴定意见书来源合法、内容客观真实，且对于上述鉴定意见书载明的不可确定部分工程（造价为10125元），银厦公司亦未能举证证明系由其他人进行施工，故一审根据上述鉴定意见书依法认定本案诉争工程价款为148955元并无不妥。另外，银厦公司主张赖培养明知赖保全与银厦公司之间的挂靠与被挂靠关系，但赖培养对此不�认可，且现有证据亦无法体现赖培养在签订诉争承包协议时知悉赖保全与银厦公司之间的挂靠与被挂靠关系，故一审认定银厦公司应对本案债务承担清偿责任亦无不妥。综上所述，上诉人银厦公司的上诉请求，缺乏相应的事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1437元，由上诉人福建省银厦建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑丽阳审 判 员 郑泽阳审 判 员 刘志健二〇一八年四月二十三日法官助理 吴钟毅书 记 员 庄晓思速 录 员 李光炜附注：一、适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；二、执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。