湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘07民终861号上诉人（原审被告）：十一冶建设集团有限责任公司，住所地柳州市河西路28号。法定代表人：杜少华，该公司董事长。委托诉讼代理人:李文军，湖南沅澧律师事务所。被上诉人（原审原告）：毕要中，务工。委托诉讼代理人:朱士斌，湖南中思律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南华电常德发电有限公司，住所地常德经济技术开发区德山镇枫树岗村十组。法定代表人：李宁，该公司经理。委托诉讼代理人:黎衡山，湖南金州律师事务所律师。原审被告：汪豫洲，居民。上诉人十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶公司）因与被上诉人毕要中、被上诉人湖南华电常德发电有限公司（以下简称华电公司）及原审被告汪豫洲建设工程施合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人十一冶公司的委托诉讼代理人李文军、被上诉人毕要中的委托诉讼代理人朱士斌、被上诉人华电公司的委托诉讼代理人黎衡山到庭参加诉讼。原审被告汪豫洲经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。十一冶公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由毕要中承担。事实和理由：1、一审判决认定《1#烟道支架劳务分包合同》与《2#烟道支架劳务分包合同》为真实合法有效的证据错误；丁家云与毕要中有利害关系，丁家云虽是本公司工作人员，但本公司不认可丁家云计算的工程量和工程价款，一审判决采信丁家云的证言和毕要中提供的《1#烟道支架工程量合计》认定工程价款错误；一审判决不认可8000元误工费收条，不予冲减工程款错误，认定华电公司支付了全部工程款错误。因此，一审判决认定事实错误。2、一审判决适用法律错误。毕要中辩称，两份分包合同虽然属于无效合同，工程结算应当适用分包合同关于结算问题的约定；丁某与毕要中只是老乡关系，十一冶公司没有证据证明两人具有明显的利害关系，丁某是十一冶公司的施工人员，结算与工程量认定都是丁某签字确认的，是十一冶公司与毕要中签订劳务合同的固定价款，丁某不是私自确定工程量；华电公司与十一冶公司结算的问题与本案没有关联性；误工费8000元的收条也与本案没有关系，不应当在本案中予以扣减；本案适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。华电公司辩称，由于华电公司通过招投标方式将相关工程项目合法发包给十一冶公司，与毕要中、汪豫洲之间并无任何合同或其他法律关系，华电公司也不知十一冶公司与毕要中、汪豫洲之间存在的分包或其他法律关系，华电公司与十一冶公司关于合同的履行过程中，华电公司已经严格根据合同约定足额向十一冶公司支付了工程款项，根据双方合同的约定，目前未欠付十一冶公司工程款项，华电公司无需承担连带责任。一审判决认定华电公司无需承担连带责任的认定适用法律正确，事实认定清楚，应当予以维持。请求驳回上诉，维持原判。原审被告汪豫洲未到庭陈述。毕要中向一审法院起诉请求：十一冶公司、华电公司与汪豫洲共同支付劳务工资629940.2元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月22日与2015年9月22日，毕要中与十一冶公司项目经理汪豫洲分别签订《1#烟道支架劳务分包合同》与《2#烟道支架劳务分包合同》，约定毕要中以包工不包料的方式承包十一冶公司在华电公司常德一期2*660W项目的1#烟道支架和2#烟道支架主体砌墙抹灰工程等工作。结算方式采用综合单价包干，工程量按实计量的结算方式。工程完工后，汪豫洲只支付了165万元，余款一直未支付。另查明，十一冶公司虽未对工程进行竣工验收，但是该工程已经于2015年12月交付给华电公司发电使用了。一审法院认为，关于《1#烟道支架劳务分包合同》与《2#烟道支架劳务分包合同》的合同效力问题：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因毕要中为自然人，未取得建筑施工企业资质，因此该两份合同为无效合同，同时，该司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，虽然本案工程并未经过十一冶公司竣工验收，但是该工程经华电公司及汪豫洲当庭确认，涉案工程已经投入发电使用了，故根据司法解释第十四条第3项之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，因此，毕要中有权要求各按照合同约定支付工程价款。关于两份合同的工程价款问题：十一冶公司在华电公司项目的工作人员丁某当庭陈述及书面的工程量确认，其中1#烟道支架工程款合计为1064182.5元，其中2#烟道工程量参照1#烟道工程量计算，据此，两份合同工程总价款应为1064182.5×2=2128365元，虽然十一冶公司对工程量提出异议，但其并未在举证期限内提出对工程量申请鉴定，而且根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，证人丁某系十一冶公司的工作人员，故十一冶公司应对其工作人员丁某确认的该笔工程量及工程款承担清偿责任，因十一冶公司已经支付了1650000元，故还需要向毕要中支付工程款2128365-1650000=478365元，对毕要中提出超过确认的金额，因无事实及法律依据，不予支持。关于华电公司是否需要在本案承担责任的问题：根据查明的事实，截止到2016年4月27日，十一冶公司向华电公司出具了16225686元请款发票，而华电公司向十一冶公司支付了25261224元工程款，根据双方施工合同13.9项约定，华电公司在收到十一冶公司提供相应的发票后方有义务付款，而且汪豫洲作为十一冶公司在华电公司的项目负责人，在答辩中亦承认华电公司按照合同约定已经付款到位了，因此，华电公司根据其与十一冶公司签订的合同约定，其并不存在欠付工程价款的问题，且毕要中也未提供证据来证明华电公司存在拖欠工程款的事实，故对毕要中要求华电公司在欠付工程款范围内承担责任的诉请，不予支持。关于本案违约金的问题：虽然毕要中与汪豫洲签订的合同中，存在违约条款，合同10.1项：合同双方的任何一方不能全面履行合同条款均属违约，甲方违约，应向乙方偿付相应的违约金；若乙方违约，也应向甲方偿付相应的违约金，双方在该条款中并未约定违约金的金额或其计算方法，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；以及第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；毕要中诉状中陈述本案工程交付给华电公司使用时间为2015年12月20日，亦提供了相应的证据予以了佐证，故本案的违约金为自2015年12月20日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。汪豫洲系十一冶公司的工作人员，其与毕要中签订工程建设合同系职务行为，该民事责任应由其公司承担，故对毕要中要求其承担付款责任的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第六十条，>第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第1项、第二条、第十四条第3项、第十七条、第十八条第1项、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、十一冶建设集团有限责任公司于本判决生效之日起7日内向毕要中支付工程款478365元及利息（利息自2015年12月20日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回毕要中的其他诉讼请求。案件受理费9000元，减半收取4500元，由十一冶建设集团有限责任公司负担4000元，毕要中负担500元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审争议的事实是两份合同的工程价款及华电公司是否已按合同约定给付了工程款。十一冶公司与毕要中签订的《1#烟道支架劳务分包合同》和《2#烟道支架劳务分包合同》约定，毕要中以“包工不包料”方式为湖南华电常德一期2×600MW项目1#烟道支架和2#烟道支架工程进行主体砌墙抹灰等工作，两份合同均采用综合单价包干，工程量按实计量的结算方式。汪豫洲和丁某是十一冶公司在华电公司项目的工作人员，汪豫洲为十一冶公司项目经理。毕要中完成的工程量已由汪豫洲、监理单位和建设单位在工程量签证单上签字确认，丁某依据汪豫洲已确认的工程量和合同约定的综合单价进行了结算，结算确认1#烟道支架工程款合计为1064182.5元，其中2#烟道工程量参照1#烟道工程量计算，据此，两份合同工程总价款为1064182.5×2=2128365元。毕要中亦认可该结算。十一冶公司在诉讼中认为丁家云与毕要中有利害关系，不认可丁家云计算的工程量和工程价款，但未举证证明丁家云与毕要中有何利害关系，该利害关系是否损害了公司利益。合同履行中，丁某是依据汪豫洲已确认的工程量和合同约定的综合单价进行结算的，十一冶公司已经支付了1650000元，未对该结算方式提出异议，丁某与汪豫洲履行的是职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，十一冶公司应对其工作人员丁某确认的该笔工程量及工程款承担清偿责任。庭审中，十一冶公司认为8000元误工费收条应视为毕要中列支，但未提供证据予以证明，毕要中亦不认可，十一冶公司请求8000冲抵工程款的主张，不予支持。十一冶公司还需要向毕要中支付工程款2128365-1650000=478365元。关于华电公司是否已按合同约定给付了工程款问题：根据查明的事实，截止到2016年4月27日，十一冶公司向华电公司出具了16225686元请款发票，而华电公司向十一冶公司支付了25261224元工程款，根据双方施工合同13.9项约定，华电公司在收到十一冶公司提供相应的发票后方有义务付款，而且汪豫洲作为十一冶公司在华电公司的项目负责人，在一审答辩中亦承认华电公司已经按照合同约定付款到位了，因此，可认定华电公司已按合同约定给付了工程款。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为涉案工程价款如何认定及华电公司是否在本案中承担责任。丁某与汪豫洲是十一冶公司的工作人员，履行的是职务行为，十一冶公司依法应对其工作人员的经营活动承担民事责任。依据本案事实，一审法院依据汪豫洲与丁家云的结算认定工程总价款为2128365元符合合同约定和本案事实，符合法律规定。十一冶公司关于丁家云与毕要中有利害关系，不应采信丁家云的结算证据以及一审法院认定事实和适用法律错误的理由不能成立。冲减已经支付的1650000元，十一冶公司还需要向毕要中支付工程款478365元。本案中，华电公司已按与十一冶公司签订的合同约定给付了工程款，并不存在欠付工程价款的问题。十一冶公司请求华电公司在欠付工程款范围内承担民事责任的主张无事实依据，不予支持。综上所述，十一冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告汪豫洲经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9000元，由十一冶建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 浚××审判员 孙 晖二〇一六年十月八日书记员 赵丹丹附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。