上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）沪02刑终285号
原公诉机关上海市普陀区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈张兴，男，1962年9月28日出生，户籍地本市普陀区，暂住本市普陀区。
辩护人田原，上海誉嘉律师事务所律师。
辩护人刘逊，上海市郑传本律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)浦建峰，男，1963年10月28日出生，住本市普陀区。
辩护人ＸＸ飞，上海申企律师事务所律师。
上海市普陀区人民法院审理上海市普陀区人民检察院指控原审被告人陈张兴、浦建峰犯职务侵占罪一案，于2018年1月22日作出(2016)沪0107刑初1464号刑事判决。陈张兴、浦建峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员陈某2出庭履行职务，上诉人陈张兴及辩护人田原、刘逊，上诉人浦建峰及上海市法律援助中心指派的辩护人ＸＸ飞均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市普陀区人民法院根据上海市普陀区长征镇人民政府《关于陈张兴、李龙弟、金志民三人的任免职通知》、中共上海市普陀区长征镇委员会《关于陈张兴等同志职务的任免通知》和干部履历表、公务员考核表、任命书、工商资料，证人季某某、王某某、黄某、胡某1、潘某某、刘某某、袁某、陈某1、胡2、徐某某、杨某某的证言，《关于上海长征化工厂搬迁补偿款划拨至上海长征肥料科技有限公司之函》，上海国信资产评估事务所出具的《咨询报告书》、《价值咨询报告书》，上海万隆会计师事务所有限公司出具的《审计报告》,上海万隆资产评估有限公司出具的《关于上海长征化工厂的资产评估报告书》、《关于上海长征化工厂(真北支路XXX号内)搬迁补偿项目的评估咨询报告书》、《情况说明》、《关于对上海长征化工厂审计报告中不实资产进行核销的意见》，上海司法会计中心出具的《关于陈张兴截留资金的司法会计鉴定意见》及相关书证，万隆(上海)资产评估有限公司出具的《关于上海长征化工厂2004年整体资产评估结果调查分析报告》及相关明细表、记账凭证、转账单据，上海市公安局普陀分局出具的证明以及原审被告人陈张兴、浦建峰的供述等证据判决认定：
1997年1月，陈张兴受长征镇政府委派担任上海长征化工厂(以下简称“长征化工厂”)厂长。2003年，上海长征肥料科技有限公司(以下简称“肥料科技公司”)成立，股东为长征化工厂和代陈张兴持股的季某某。2004年至2005年间，陈张兴利用担任长征化工厂厂长的职务便利，将该厂因动迁获得的补偿款人民币2,909万余元(以下币种均为人民币)转入肥料科技公司，在长征化工厂改制审计和评估时，陈张兴指使该厂财务负责人浦建峰不向审计人员如实申报上述情况，导致上述动迁补偿款未纳入改制时的审计和资产评估。上海万隆资产评估有限公司以2004年8月31日为资产评估基准日作出的长征化工厂净资产评估结果为1,484万余元，并以相同基准日对长征化工厂的资产动拆迁补偿额进行了评估。长征化工厂改制完成后，肥料科技公司通过股权变动变更为陈张兴个人控制的公司。根据万隆(上海)资产评估有限公司出具的调查分析报告，在重新考虑未披露拆迁补偿事项对资产评估结果影响的前提下，调整后的长征化工厂净资产评估结果为2,412万余元，较原改制评估报告的评估结果总体增加928万余元。
2004年5月，陈张兴指使浦建峰将长征化工厂的历年利润941万余元转入肥料科技公司，该历年利润同样未纳入长征化工厂的改制审计和资产评估。
2003年6月，陈张兴在担任长征化工厂厂长期间，将该厂应收黑龙江绥化烟叶经销处、黑龙江庆安县烟草公司货款152万余元作为不良资产核销，在之后的改制中，该资产被剥离，未计入改制前长征化工厂的资产，并明确该笔不良资产所有权归长征镇农村集体资产管理委员会(以下简称“长征镇集资委”)。改制后，长征化工厂更名为上海长征化工有限公司(以下简称“长征化工公司”)。2006年12月，陈张兴以改制前的长征化工厂名义，与黑龙江方面签订抹账协议，之后黑龙江方面先后向长征化工公司偿还历史欠款合计151万余元。截至案发，陈张兴未将上述钱款上交长征镇集资委。
2015年12月2日，陈张兴至上海市普陀区人民检察院投案。2016年2月17日，浦建峰主动至上海市普陀区人民检察院投案，并如实供述了上述事实，且揭发了陈张兴侵占长征镇集资委钱款的事实。
上海市普陀区人民法院认为，原审被告人陈张兴作为企业主管人员，伙同原审被告人浦建峰，利用职务上的便利，在企业改制过程中隐匿企业财产归陈张兴个人持股公司所有，陈张兴受委托追讨相关债务时又截留、隐匿部分财物归个人持股公司所有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，陈张兴起主要作用，系主犯；浦建峰起次要作用，系从犯，对浦建峰依法应减轻处罚。浦建峰主动投案，并如实供述犯罪事实，有自首情节，依法可从轻处罚。浦建峰检举揭发司法机关尚未掌握的陈张兴侵占长征化工厂151万余元的犯罪事实，经查证属实，应认定浦建峰具有立功情节，依法可从轻处罚。陈张兴的家属在案发后代为退出部分赃款，可对陈张兴酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，以职务侵占罪分别判处陈张兴有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处没收财产200万元；判处浦建峰有期徒刑二年十个月；违法所得予以追缴，不足部分责令退赔。
上诉人陈张兴以其未隐匿企业动迁补偿款，也不知道浦建峰将历年利润941万余元转入肥料科技公司，以及对追回的长征化工厂151万余元应收款不具有非法占有的主观故意等为由，辩称其行为不构成犯罪。陈张兴的辩护人也以陈张兴对涉案的动迁补偿款在主观上并无隐匿的故意，客观上没有隐匿的事实；原判认定陈张兴指使浦建峰将历年利润941万余元转入肥料科技公司的事实不清，证据不足；陈张兴尚未与长征镇政府进行债权债务总结算，其未将催收回来的长征化工厂151万余元应收款归还长征镇集资委的行为不构成犯罪等为由，认为陈张兴的行为不构成犯罪。
上诉人浦建峰对原判认定的事实和罪名无异议，并自愿申请撤回上诉。辩护人认为浦建峰作用较小，请求法庭对其从轻处罚。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定原审被告人陈张兴、浦建峰犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，审判程序合法，建议本院驳回陈张兴的上诉，并准许浦建峰撤回上诉。
本院经审理查明，上海市普陀区人民法院(2016)沪0107刑初1464号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。本院审理期间，辩论双方没有提交新的证据，且本院审理查明的事实和认定依据与原判相同，予以确认。另查明，长征镇集资委同意对长征化工厂改制审计中的151万余元等资产进行剥离，明确该资产剥离后所有权归长征镇集资委，长征化工厂有义务协助长征镇集资委对已剥离的资产进行追溯和处置。
本院认为，上诉人陈张兴、浦建峰分别担任长征化工厂厂长和财务负责人期间，在企业动迁、改制过程中利用职务上的便利，通过转移、隐匿动迁款和企业利润等方法侵占本单位的财物；陈张兴还在受委托协助追讨长征化工厂相关应收款时截留、隐匿部分财物归个人控制的公司所有，其行为均已构成职务侵占罪，且数额巨大，依法均应予惩处。经查，陈张兴伙同浦建峰通过转移动迁款和利润等方法隐匿企业财产，逃避审计和资产评估，在企业改制时少支付对价，以及陈张兴接受长征镇集资委的委托，以改制前的长征化工厂名义对外催收应收并将该款截留、隐匿归个人控制的公司所有的事实，不仅有陈张兴、浦建峰的多次供述及一审庭审时的当庭陈述，还有证人季某某、王某某、徐某某、黄某、胡某1、潘某某、刘某某、袁某、陈某1、胡2等人的证言，相关的工商资料、凭证、明细表、公函、审计报告、鉴定意见、评估报告等证据予以证实，且上述证据能够相互印证。而陈张兴的相关辩解和辩护人的相关辩护意见，与查明的事实不符，故均不与采信和采纳。原判根据浦建峰犯罪的事实、性质、情节及社会危害性，已对其减轻处罚，且所作出的判决并无不当，故对浦建峰的辩护人要求对浦建峰从轻处罚的辩护意见，不予采纳。另查明，在共同犯罪中，陈张兴起主要作用，系主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；浦建峰起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。浦建峰具有自首情节和立功表现，依法可以从轻处罚。陈张兴退出部分赃款，可酌情从轻处罚。上海市人民检察院第二分院的意见正确，应予支持。原判认定陈张兴、浦建峰犯职务侵占罪的事实和适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法。上诉人浦建峰自愿申请撤回上诉，符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
准许上诉人浦建峰撤回上诉。
驳回上诉人陈张兴的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 费 晔
审判员 沈 燕
审判员 李杰文
二〇一八年五月二十五日
书记员 李 洁
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉;认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
……
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。