广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终149号上诉人（原审被告）：刘勇，男，1982年8月28日出生，汉族，住湖南省安仁县，上诉人（原审被告）马红艳，女，1981年11月12日出生，汉族，住湖南省安仁县，两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈泳茵，广东金硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何庆荣，男，1976年7月14日出生，汉族，住湖南省沅江市，委托诉讼代理人：李敬子、陈艳芬，均系广东祥兴律师事务所律师。原审第三人：陈艳辉，男，1965年1月20日出生，汉族，住湖南省安乡县，上诉人刘勇、马红艳因与被上诉人何庆荣、原审第三人陈艳辉民间借贷纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初3495号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。刘勇、马红艳上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回何庆荣的诉讼请求；2、何庆荣负担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审不采纳刘勇、马红艳在一审时向法院提交的录音资料缺乏事实和法律依据。一方面，该录音是刘勇手机与陈艳辉手机（134××××1016）之间的通话记录，形成并存储在刘勇的手机，来源真实合法，与通话清单相互印证；另一方面，如下证据可以证明134××××1016是陈艳辉的手机：1、根据刘勇在一审时向法院提交的证据5《迎鸿居古典家具厂出货单》（第三人在答辩状中确认真实性），该出货单明确载明陈艳辉其中一个手机号码为134××××1016；2、江门市新会区会城迎鸿居古典家具店的经营者为陈艳辉个人，其通过国家企业信用信息公示系统对家具店的年度报告公示并载明“经营者联系电话：134××××1016”。结合通话记录的内容，该证据可以确定对话的主体为陈艳辉（“陈总”）及刘勇，来源和形式符合法律规定，整个手机录音时长完整，能够反映案件真实情况、与本案借款事实相关联，依法应当作为认定案件事实的根据。且该证据的证明内容能与刘勇在一审时向法院提交的证据1、2、3、5相互印证。二、一审认定事实不清，对有证据证明的以下事实未依法认定。1、根据上述证据《迎鸿居古典家具厂出货单》的记录，陈艳辉的工行账户62×××05，结合何庆荣在一审时向法院提交的证据4“借记卡账户历史明细清单”，可以证明：2015年4月11日，由上述陈艳辉的账户转账10万元给何庆荣后，何庆荣于同日又转账10万元给刘勇，即涉案借款10万元来源于陈艳辉。2、结合刘勇、马红艳在一审时向法庭提交的通话记录，陈艳辉对刘勇的货押在陈艳辉那里，借陈艳辉的10万元已经结清的事实及借据在何庆荣处的事实予以承认，可证明陈艳辉与何庆荣为涉案借款的共同出借主体，借款资金实际上是以何庆荣的名义由陈艳辉出借给刘勇的，刘勇个人经营的新会区会城红勇轩古典家具厂加工销售的红木家具作为借款担保物已交付在陈艳辉处。事实上，刘勇开始时拟借款10万元作资金周转，经何庆荣、刘勇与陈艳辉协商，三方口头约定，由陈艳辉提供借款10万元，以何庆荣的名义出借给刘勇，具体方式为：由陈艳辉转账10万元给何庆荣后，刘勇将等值或超出借款价值的红木家具存放在陈艳辉经营的家具店以作借款的质押担保，后何庆荣以其名义与刘勇就该笔借款签订《借款合同》并由何庆荣同日转账支付10万元给刘勇。三、一审对以下事实未能查清。陈艳辉在答辩状称《迎鸿居古典家具厂出货单》为“原告与第三人的正常货物买卖，第三人已经付清货款”，但陈艳辉与何庆荣均无法解释该出货单上为何载明的是“刘勇货款”，事实上该货物是指刘勇为担保借款而交付在陈艳辉处的涉案红木家具，至于何庆荣与陈艳辉如出货单所记载，两人之间存在何种债权债务、约定如何处分货物，刘勇不可能清楚，但只要本案共同出借人何庆荣或陈艳辉对刘勇已交付的该批红木家具进行处分以足额清偿本案借款或自达成以物抵债的合意时，本案债务即应消灭。四、本案债务已抵偿，一审认定事实及适用法律错误。1、本案债务清偿期届满后，刘勇为清偿债务，与共同出借人何庆荣及陈艳辉就存放在第三方处的红木家具（价值177500元）达成以物抵债协议。结合通话记录的内容，本案借款已结清，且根据以物抵债的法律特征，自合意约定代物清偿时，由于涉案红木家具已交付至本案共同出借人处，出借人因受领他种给付以取代原定交付，借款合同关系得以消灭。如共同出借人认为案涉红木家具抵偿本案债务不成立，即应返还刘勇所交付的红木家具，由刘勇继续履行本案债务。否则，出借人在获得债务求偿权外，还获得对红木家具的不当得利，必须严重损害刘勇的合法权益。2、本案中，马红艳对刘勇所借涉案借款及借款是否用于新会区会城红勇轩古内家具厂等何种用途均不知情也无受益，即使该笔资金用于该家具厂，根据工商登记资料记载，该家具厂亦属于刘勇个人经营的个体工商户，组成形式是个人经营并非家庭经营。根据《民法总则》第十六条第一款的规定，应由刘勇个人承担且本案债务已抵偿，一审认定刘勇与马红艳共同承担本案债务属认定事实及适用法律错误。何庆荣辩称：刘勇、马红艳主张本案借款是由陈艳辉和何庆荣共同出借，但无证据证明且何庆荣和陈艳辉均不予确认，该主张不应采信。刘勇、马红艳无证据证明其已向何庆荣偿还10万元债务，而该债务是刘勇、马红艳夫妻关系存续期间用于双方共同经营的家具厂，刘勇、马红艳夫妻应共同承担还款以及支付利息的义务。请维持一审判决。陈艳辉述称：一、陈艳辉对刘勇与何庆荣之间的借款情况毫不知情，从未为刘勇提供任何担保，也没有作为出借人向刘勇出借任何财物。陈艳辉向何庆荣转账的10万元只是平时生意来往，该款项与本案无关。二、刘勇与何庆荣从未告知有货物存放在陈艳辉处，亦从未委托陈艳辉保管货物。对于刘勇、马红艳提交的通话记录及出货单不予认可。何庆荣向一审法院起诉请求：1、刘勇立即偿还借款100000元及利息（以100000元为本金，从2015年4月11日起按年利息6%的四倍计算，计至付清时为止，暂计至2017年7月11日为54000元）、违约金20000元，合计174000元；2、马红艳对上述债务承担连带赔偿责任；3、刘勇、马红艳承担本案诉讼费。一审法院认定事实：何庆荣与刘勇是朋友关系，2015年4月11日，刘勇以经营新会区会城红勇轩古典家具厂需要资金周转为由向何庆荣借款，双方签订“借款合同”一份，约定借款金额100000元，利息按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，借款期限为2015年4月11日至2015年10月10日，到期一次性归还本金，如未按期还本付息的，何庆荣有权终止合同，提前收回借款并按借款金额的20%收取违约金，等等。签订上述“借款合同”当日，何庆荣通过银行汇款的方式如约向刘勇支付款项100000元，刘勇向其出具本人签名并捺印的“收条”一份，载明“本人今收到何庆荣通过银行转账方式支付的借款人民币100000元”。2017年8月2日，何庆荣以刘勇未按约定还本付息为由提起诉讼，诉讼过程中，何庆荣向法院申请追加马红艳为本案被告。刘勇则以本案借款由陈艳辉作担保为由，申请追加陈艳辉为第三人。庭审过程中，刘勇对借款事实予以确认，但辩解何庆荣与陈艳辉是共同的出借人，并主张其在借款时已向陈艳辉提供货值为177500元的红木家具作为抵押，后何庆荣出售了上述部分红木家具，并取走所得价款为52300元，余下家具至今仍存放在陈艳辉的货场，陈艳辉据此认为其所欠的借款已全部抵销。另查明，刘勇与马红艳系夫妻关系，双方于2005年登记结婚，上述债务发生在夫妻关系存续期间。刘勇、马红艳在一审法院所审理的（2017）粤0705民初3497号案件中，承认新会区会城红勇轩古典家具厂由双方共同经营，但在本案中却主张该家具厂系由刘勇一个人经营。一审法院认为：本案系民间借贷纠纷。何庆荣主张刘勇向其借款100000元，并提供“借款合同”“收条”以及“借记卡账户历史明细清单”等证据予以佐证，事实清楚、理由充分，一审据此认定双方的民间借贷合同关系成立并已生效。本案的主要争议焦点为：一、陈艳辉是否为本案共同出借人；二、本案债务是否已抵销；三、何庆荣同时主张利息和违约金是否符合法律规定；四、马红艳是否应当承担偿还责任。一、关于第一个争议焦点对于陈艳辉是否为本案共同出借人的问题。刘勇在向一审法院申请追加陈艳辉为本案第三人时，主张本案的借款“由陈艳辉作借款担保”。庭审过程中，刘勇则主张陈艳辉为本案的共同出借人。对此，何庆荣和陈艳辉并不予确认。鉴于涉案“借款合同”并没有任何关于陈艳辉是共同出借人的记载，在陈艳辉不予确认且没有其他有效证据佐证的情况下，一审无法确定录音资料的内容为刘勇与陈艳辉之间的对话，且录音资料中的对话信息并不完整，无法体现与本案借款的关联性。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，刘勇关于陈艳辉为本案共同出借人的主张证据不足，一审不予采信。二、关于第二个争议焦点刘勇主张涉案债务已经抵销的理由主要是何庆荣、陈艳辉已处分其用于抵押借款的价值177500元的货物。首先，刘勇未提供任何证据证实其与借款人之间存在担保约定，且其所提供的“取货单”“单价及总价值清单”“红勇轩出货单”“迎鸿居出货单”等书证均为未与原件核对一致的复印件，不符合证据的法定形式，且内容仅为红木家具的单价、数量、总价之类记载，并无其他约定，更无任何当事人的签名，因而不能作为认定事实的依据。其次，刘勇在其所提交的《追加诉讼第三人申请书》中声称陈艳辉提早从刘勇处取走177500元货物用于担保该借款，后何庆荣从陈艳辉处取走了该货物，并据此主张借款已经抵销。而庭审过程中刘勇又改称上述177500元货物存放在陈艳辉厂房期间，刘勇销售了其中的一部分并将所得的52300元还给何庆荣与陈艳辉，余下货物仍在陈艳辉厂房，故此主张债务已抵销。前后两种说法存在明显不一致，在何庆荣和陈艳辉均不予确认且没有其他有效证据佐证的情况下，均不足为一审所采信。故此，刘勇主张本案债务已经抵销的理由不成立。根据《中华人民共和国合同法》二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。……”的规定，何庆荣诉请刘勇返还借款本金100000元理由充分，一审予以支持。三、关于第三个争议焦点本案中，何庆荣与刘勇在“借款合同”中约定利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的4倍计算，违约金按本金的20%计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，何庆荣诉请按年率24%计算利息并按本金的20%计收违约金超出了双方的约定和法定最高限，一审仅支持其按年利率24%合计借期内利息和违约金，自2015年4月11日起计至借款期限届满之日（2015年10月10日）止合计11967元。此后的利息应属于逾期利息，双方没有约定计算方式，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项“未约定逾期利率或约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：约定了借期内利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予以支持”的规定，一审支持何庆荣以未偿还本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍（且以不超过年利率24%为限）计收逾期利息，从2015年10月11日起计实际付清之日止。四、关于第四个争议焦点刘勇、马红艳是夫妻关系，涉案借贷关系发生在其夫妻关系存续期间，经查明，涉案借款由刘勇用于经营新会区会城红勇轩古典家具厂，刘勇、马红艳在一审法院审理的（2017）粤0705民初3497号案件中承认新会区会城红勇轩古典家具厂由双方共同经营，在本案中却主张由刘勇一个人经营，但并未提供有效证据予以证实，显然违反了民事诉讼的诚实信用原则，故一审对刘勇、马红艳撤回对已不利承认的不予认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，涉案债务应属于刘勇、马红艳的夫妻共同债务，何庆荣诉请刘勇马红艳共同偿还依法有据，一审予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十四条以及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、刘勇、马红艳应自判决生效之日起十日内向何庆荣偿还借款本金100000元以及相应的利息及违约金（其中借期内的利息（含违约金）按年利率24%计算，从2015年4月11日起计至2015年10月10日止为11967元。逾期利息以未偿还本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍（且以不超过年利率24%为限），从2015年10月11日起计实际付清之日止）；二、驳回何庆荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1890元，由刘勇、马红艳共同负担。二审中，何庆荣与陈艳辉没有提交证据。刘勇、马红艳提交以下证据：1、企业信用信息公示报告，以证明江门市新会区会城迎鸿居古典家具店的经营者为陈艳辉个人，其通过国家企业信用信息公示系统对家具店的年度报告公示并载明其经营者陈艳辉的电话为134××××1016；2、刘勇、马红艳在一审时提交的录音资料的通话清单，以证明该录音是刘勇与陈艳辉之间的通话记录；3、通话记录，一审时刘勇、马红艳向法院提交的通话记录的记载内容有疏漏，结合加粗部分补充的内容，以共同证明刘勇已结清向陈艳辉所借的10万元，具体方式是刘勇为担保涉案借款将涉案家具（其中含太子沙发）质押在陈艳辉处，后以物抵偿结清，但借据仍在共同出借人何庆荣处未废除；4、银行转账记录，以证明陈艳辉的账户为62×××05及何庆荣在一审时向法院提交的证据4“借记卡账户历史明细清单”中2015年4月11日由陈艳辉的上述账户转账10万元给何庆荣后，何庆荣于同日又转账10万元到刘勇账户，即涉案借款10万元来源于陈艳辉。何庆荣对刘勇、马红艳提交的证据1、2的真实性没有异议，对关联性有异议，认为即使刘勇、马红艳与陈艳辉曾经通过电话，但由于双方存在生意的关系，无法确认通话的内容是证据3所述的内容；对于证据3的真实性、合法性、关联性不予确认，陈艳辉已否认其真实性，上面的内容也不能证明与本案有关；对于证据4的真实性没有异议，关联性有异议，陈艳辉与何庆荣因生意关系有资金往来是正常的，不能以此证明双方共同放贷。陈艳辉没有发表质证意见。经审查，刘勇、马红艳提交的证据内容中均与本案争议的何庆荣与陈艳辉是否共同出借本案借款以及刘勇、马红艳是否通过以物抵债的方式清偿借款的事实存在关联，故本院予以采纳。经审查，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案系民间借贷纠纷。本案二审争议焦点为：1、陈艳辉是否系本案借款的共同出借人；2、刘勇主张通过以物抵债方式清偿本案借款依据是否充分；3、本案借款是否属刘勇与马红艳的夫妻共同债务。关于第一个争议焦点。刘勇主张，本案款项系经陈艳辉、何庆荣与刘勇协商，由陈艳辉、何庆荣共同向刘勇出借的，款项源于陈艳辉并由陈艳辉接收刘勇用于担保的货物。经审查，根据《借款合同》的约定，本案借款的出借人为何庆荣，且合同内容与陈艳辉无涉，应认定何庆荣与刘勇成立借款合同关系。虽然何庆荣以收取陈艳辉的款项向刘勇出借，但据此不足以证明陈艳辉系共同出借人。刘勇提供的通话录音及通话记录无法直接证明通话的相对方为陈艳辉，即使陈艳辉确曾作出相应陈述，但该单方确认亦不足以认定其与何庆荣共同向刘勇出借款项。即使刘勇根据迎鸿居出货单及通话录音提出借款担保物存放在陈艳辉处的主张成立，结合本案其他证据亦不足以证明陈艳辉系本案借款的共同出借人。况且，刘勇在本案中先后作出陈艳辉系本案借款的担保人和共同出借人的不同主张，故本院不予采纳。关于第二个争议焦点。刘勇主张涉案债务已通过以物抵债的方式清偿的主要理由为何庆荣与陈艳辉销售其用于借款担保的价值177500元货物。首先，刘勇对陈艳辉系本案共同出借人的主张不能成立，故即使陈艳辉确认本案借款已清偿亦对何庆荣并无法律约束力。其次，刘勇对其主张以其货物提供担保的事实提供的证据并不充分，其中，刘勇提供的“取货单”虽由何庆荣书写，但并无何庆荣接收该货物作为借款担保的意思表示；“单价及总价值清单”系刘勇自行统计的，“红勇轩出货单”与本案借款并无直接关联，而迎鸿居出货单中虽有“购货单位：何庆荣”以及“刘勇货款已收”的内容，但该出货单无原件核对，且交货日期空白、未反映具体签收人身份，均不足证明何庆荣已取得刘勇的货物以作抵债。据此，一审判令刘勇向何庆荣清偿借款10万元并承担相应的利息，处理正确，本院予以维持。关于第三个争议焦点。本案借款发生在刘勇与马红艳的夫妻关系存续期间，刘勇承认该借款用于新会区会城红勇轩古典家具厂经营之需。马红艳主张对本案借款不知情，且该家具厂系由刘勇个人经营的，但根据刘勇、马红艳确认的一审法院已发生法律效力的（2017）粤0705民初3497号案件查明的事实，刘勇、马红艳在与何庆荣另外的民间借贷纠纷案件于2017年庭审过程中仍承认该家具厂系由其夫妻共同经营的，故本案借款符合用于共同生产经营的债务的夫妻共同债务的法律特征，应由刘勇与马红艳共同承担。综上所述，刘勇、马红艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3780元，由上诉人刘勇、马红艳负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 黎景欣审 判 员 刘邦中二〇一八年四月八日法官助理 刘亚龙书 记 员 陈月佩