天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津02民终3738号上诉人（原审原告）：吴卫生，男，1971年2月28日出生，汉族，住天津市滨海新区。上诉人（原审被告）：镇江市华建工程劳务有限公司，住所地镇江市庄泉路1号南山华庭商务中心3幢第3层218、219室。法定代表人：朱益群，总经理。委托诉讼代理人：周莉鑫，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中天空港（北京）建设工程总队，住所地北京市房山区长阳万兴路**号D-116。法定代表人：张继沐，总队长。委托诉讼代理人：张玉波，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李贞民，男，该公司员工。上诉人吴卫生、镇江市华建工程劳务有限公司（以下简称华建公司）因与被上诉人中天空港（北京）建设工程总队（以下简称中天空港）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨民初字第1045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴卫生，上诉人华建公司的委托诉讼代理人周莉鑫，被上诉人中天空港的委托诉讼代理人李贞民，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴卫生上诉请求：撤销一审判决，改判华建公司给付工程款数额，中天空港承担连带给付责任，并判决按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的双倍标准给付利息，再判决华建公司、中天空港给付精神赔偿及来回路费38000元。事实和理由：2012年12月8日，经人介绍，由夏业兵承包施工土建工程，吴卫生承包施工水电暖工程。2012年12月10日，进场施工，至2013年7月15日期间，吴卫生垫资投入大量人力物力。2013年7月15日，王昊冬通知吴卫生去拿预付款，特别通知是去夏业兵处用华建公司账户取工程款。在得到80000元工程款后，吴卫生再次找到王昊冬要求按照一般工程按每月实际工程量的75%支付工程款的方式给付工程款，王昊冬推托并要求吴卫生好好干工程项目则保证不会少付水电工程款。对于工程量和价格，夏业兵与王昊冬互相推托，三方多次协调未果，未签协议。涉案工程于2014年11月16日经过甲方、监理、设计院、总包竣工验收合格，但华建公司仅给付2000000元工程款，对于其余工程款经多次催要均以种种理由推托。吴卫生不认可一审法院委托鉴定的结果，也不认可关于涉案工程已付款数额问题的部分认定。华建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴卫生的全部一审诉请，或由中天空港与吴卫生承担连带给付责任。事实和理由：吴卫生与华建公司之间并非违法分包合同关系，根据吴卫生认可的华建公司与中天空港签订的《投标总价》、《招标文件》、《科研楼工程水电队结算清单》、《工人工资结算委托书》，可以认定吴卫生系华建公司所属水电施工队负责人。华建公司与中天空港约定涉案工程为固定包死价2834290元，华建公司与吴卫生签订的《科研楼工程水电队结算清单》也确认涉案工程结算价格2834290元，因此对于涉案工程实体内工程无需进行造价鉴定；对于变更签证洽商部分的鉴定，因无法确定作出该部分鉴定结论的依据是否有效，所以该部分鉴定结论也不应作为判决依据，而且，华建公司与中天空港于2016年2月进行了最终结算，其中涉及工程变更、签证、洽商部分的结算价格仅为704078元，鉴定单位出具的鉴定报告中对于双方约定的标准是部分采用部分不采用，没有任何依据。吴卫生在2014年11月底撤场时没有完成施工任务，吴卫生撤场后拒绝履行维修义务，涉案工程全部辅材和劳保用品均由华建公司承担，对于前述费用应予抵扣。除一审判决书列明的证据以外，华建公司还提交了其他证据，一审法院没有组织质证，而是将本应由人民法院行使的审判权交由鉴定单位行使，影响了案件的公正审判。中天空港至今欠付华建公司工程款，如果华建公司还需向吴卫生支付劳务费，则中天空港应在其未付的工程款范围内承担连带给付责任。吴卫生与华建公司互不同意对方的诉请和事实、理由。中天空港辩称，驳回上诉，维持原判。事实和理由：在招投标过程中存在一个承诺书，可以证明中天空港无需与华建公司承担连带给付责任。吴卫生向一审法院起诉请求：一、判令中天空港支付工程欠款3767548元；二、判令华建公司承担连带给付责任；三、诉讼费由华建公司、中天空港承担；四、判令中天空港、华建公司按银行利息双倍偿还支付拖欠工程款利息。一审法院认定事实：中天空港系超大型航天器总装测试试验中心科研楼工程的总承包方。2012年12月30日，中天空港与华建公司签订《天津市建设工程施工劳务分包合同》（GF-2003-0214），该合同系备案合同。合同约定由华建公司提供涉案工程的劳务分包工作，劳务分包的内容包括：临水、临电设施、建筑工程、装修工程、泵房、给排水、电气、暖通、弱电预留预埋、消防预留预埋。施工过程中，涉案工程的电气、水、暖工程实际由吴卫生组织施工并完成，吴卫生进场施工后均未与华建公司、中天空港签订书面合同。2015年1月28日，吴卫生向华建公司出具了《科研楼工程水电队结算清单》，主要内容载明：“吴卫生水电队清单工程款总额为2834290元。1、2013年、2014年已付2300000元。2、扣除质保金5%，141714元。3、管理费及税金5.14%，145462元。以上合计人民币2587176元，剩余247114元，合同内收项已结清。剩余尾款及后期维修费用从5%质保金中结算，5%质保金两年后结清。”案件审理中，吴卫生向法院提出鉴定申请：要求就其施工的超大型航天器总装测试试验中心科研楼工程的水电暖工程进行造价鉴定。经法院委托，天津房友工程咨询管理有限公司出具了《超大型航天器总装测试试验中心科研楼项目电气、水、暖安装工程工程造价鉴定报告》。2016年11月23日，鉴定机构出具了最终鉴定意见，即《超大型航天器总装测试试验中心科研楼项目电气、水、暖安装工程工程造价鉴定补充报告（二）》（以下简称《补充报告二》）。《补充报告二》第六条鉴定结果载明：“原鉴定总造价为4593534元，补充鉴定总价为4791314元，补充鉴定二总价应为4309939元。”因此，吴卫生申请鉴定的涉案工程最终工程总价为4309939元。经庭审核对账目，华建公司主张其于2013年9月11日向张国安转账的100000元系给付吴卫生的工程款，吴卫生不认可该事实。双方均认可华建公司提交的借款单均是华建公司向吴卫生给付现金后吴卫生向其出具，吴卫生称2013年11月19日是华建公司转账给付后又要求吴卫生出具借款单，存在重复计算问题。综上，经查，华建公司已给付吴卫生工程款总计2911800元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、如何确定原告的建设工程施工合同法律关系的合同相对方；二、涉案工程已付款数额。一、如何确定原告的建设工程施工合同法律关系的合同相对方。经审查，被告中天空港系超大型航天器总装测试试验中心科研楼的总承包方，被告华建公司系具有劳务施工资质的涉案工程的劳务分包方，被告中天空港与被告华建公司签订的《天津市建设工程施工劳务分包合同》（GF-2003-0214）系经过招投标程序的备案合同。《天津市建设工程施工劳务分包合同》约定的施工范围为临水、临电设施、建筑工程、装修工程、泵房、给排水、电气、暖通、弱电预留预埋、消防预留预埋。事实上，原告系涉案工程电气、水、暖安装工程的实际施工方，原告进场施工直至施工完毕均未与二被告签订书面合同。原告主张被告中天空港系其合同相对方、与被告华建公司系挂靠关系，二被告均抗辩原告系被告华建公司的水电班组。依据三方均认可的原告向被告华建公司出具的《科研楼工程水电队结算清单》、《工人工资结算委托书》，该内容均载明吴卫生系水电队负责人。《科研楼工程水电队结算清单》载明被告华建公司向原告收取部分管理费和税金。另，原告收取的涉案工程款均由被告华建公司向其发放。原告实际施工的范围为被告华建公司向被告中天空港承包的施工内容的部分工程。综合以上事实可以认定，原告系涉案工程的电气、水、暖安装工程的实际施工方，原告与被告华建公司系违法分包合同关系。因涉案的电气、水、暖安装工程已由原告方实际施工完毕，被告华建公司应当给付原告剩余工程款。原告主张二被告承担连带责任的诉求，无事实和法律依据，故不予支持。二、关于涉案工程已付款数额的问题。被告华建公司主张其于2013年9月11日向张国安转账的100000元系给付原告的工程款，但并未举证证明张国安是否向原告给付了该100000元款项，故，对被告华建公司的该项主张不予采信。另，原告与被告华建公司均认可被告华建公司提交的借款单证据是其向原告给付现金后原告向其出具的。但原告主张2013年11月19日的借款单是被告华建公司网银转账付款后又要求原告出具借款单，存在重复计算的问题。因被告华建公司向原告的付款方式有银行转账和现金给付两种方式，原告并未提交其他证据证明2013年11月19日的借款单所载明的100000元与当日转账接收的100000元系同一笔款项，故对该事实不予采信。经庭审核对，原告承认收到被告华建公司于2014年7月25日转账给付的100000元，对该事实予以确认。被告华建公司主张2014年8月25日又给付原告100000元，但其提交的证据显示该笔款项系转账给案外人周光法，故对该事实不予确认。综上所述，被告华建公司已给付原告工程款数额为2911800元，尚欠原告方4309939元-2911800元=1398139元。因原、被告均未举证证明涉案工程的竣工验收时间，原告与被告华建公司亦未签订书面合同，故依法将原告起诉之日作为应付款时间计算欠付利息。将原告向被告华建公司出具《科研楼工程水电队结算清单》的日期即2015年1月28日，作为确定质保期的起算时间，质保期届满日期为2017年1月28日。关于被告华建公司提出反诉要求原告返还其多支付的500000元工程款的问题。经庭审释明，被告华建公司提出的反诉内容，实为本诉需要审查的涉诉工程总造价和已付款数额的事实，故对该反诉请求未予受理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、十七条、十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、被告华建公司于本判决生效之日起十日内向原告支付工程款1398139元，并以1182642元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准，给付自2015年5月27日至2017年1月28日期间的利息；并以1398139元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准，给付自2017年1月29日至本判决书确定的给付期限内实际履行之日止的利息；二、驳回原告吴卫生的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36940元、鉴定费42330元，由原告负担23232元，由被告华建公司负担56038元。本院二审经审理查明，华建公司已与中天空港签订《超大型航天器总装测试试验中心科研楼工程劳务分包结算报告》，双方均认可前述结算报告项下款项尚未全部付清。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，吴卫生系涉案工程的实际施工人，华建公司主张吴卫生系该公司水电班组长，依据不足，不能成立。吴卫生与华建公司或中天空港之间均无书面合同，且在施工结束以后亦未进行有效结算，因此以法院委托鉴定方式判定吴卫生应得工程款数额并无不当。吴卫生单方面出具的《科研楼工程水电队结算清单》，以及华建公司与中天空港达成之《超大型航天器总装测试试验中心科研楼工程劳务分包结算报告》均不足以作为反驳法院委托鉴定作出的鉴定结论的相反证据和理由。与此同理，吴卫生和华建公司关于不认可鉴定结论的理由亦均依据不足，不能成立。关于2013年11月19日的借款单所载明的100000元与当日转账并由吴卫生收取的100000元是否系同一笔款项的问题，吴卫生认可在案借款单项下的款项均是以现金方式给付，但对于其主张的2013年11月19日借款单所载明的100000元与当日转账的100000元系同一笔款项，其不能作出合理解释，亦不能提交证据予以证明，故对吴卫生的该项主张不予支持。华建公司对于其诉请主张应计入已付款数额的款项亦未能予以证明，故亦不予支持。关于华建公司主张吴卫生在2014年11月底撤场时没有完成施工任务，撤场后拒绝履行维修义务，以及涉案工程全部辅材和劳保用品均由华建公司承担，对于前述费用应予抵扣。因吴卫生与华建公司之间没有书面合同，现有证据不足以证明存在华建公司主张的前述事实，以及即使存在前述事实应如何确定责任承担问题，故对华建公司的该项上诉理由亦不予支持。关于中天空港是否应承担责任的问题。中天空港为超大型航天器总装测试试验中心科研楼工程的总包单位，其已与劳务分包单位华建公司进行结算，前述结算款尚未全部付清。中天空港并非发包人而系总包单位，参照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条系关于发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，中天空港亦应在其欠付华建公司工程款范围内对吴卫生承担责任。关于中天空港主张免责的承诺书，虽然华建公司认可承诺书的真实性，但是该承诺书仅系中天空港与华建公司之间的约定，不能直接对抗第三方，因此中天空港关于其不承担责任的理由不能成立。另，上诉人吴卫生关于按照银行贷款利率双倍标准给付利息之诉请，依据不足，不予支持。上诉人吴卫生关于精神赔偿及来回路费之诉请不属于本案审理范围，本案不予涉及。综上所述，两上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持天津市滨海新区人民法院（2015）滨民初字第1045号民事判决第一项；二、撤销天津市滨海新区人民法院（2015）滨民初字第1045号民事判决第二项；三、被上诉人中天空港（北京）建设工程总队对于本判决第一项在其欠付上诉人镇江市华建工程劳务有限公司工程款范围内对上诉人吴卫生承担责任；四、驳回上诉人吴卫生的其他上诉请求；五、驳回上诉人镇江市华建工程劳务有限公司的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36940元、鉴定费42330元，由上诉人吴卫生负担23232元，上诉人镇江市华建工程劳务有限公司负担56038元。二审案件受理费37600元，由上诉人吴卫生负担26800元，上诉人镇江市华建工程劳务有限公司负担10800元。本判决为终审判决。审 判 长 哈 欣审 判 员 王 新代理审判员 李 敏二〇一七年七月十日书 记 员 李珊珊