广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终264号
上诉人（原审被告）：化州市安居乐房地产有限公司。
法定代表人：苏亚波，该公司负责人。
委托诉讼代理人：梁景耀。
被上诉人（原审原告）：深圳市美坚彩钢工艺有限公司。
法定代表人：杨水泉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈春霖，广东前瞻律师事务所律师。
原审被告：卢康金。
原审被告：广东省化州市第四建筑工程公司。
法定代表人：梁晓，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈亚沛。
上诉人化州市安居乐房地产有限公司（以下简称安居乐公司）因与被上诉人深圳市美坚彩钢工艺有限公司（以下简称美坚公司）及原审被告卢康金、广东省化州市第四建筑工程公司（化州四建）建设工程合同纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2016）粤0982民初755号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人安居乐公司上诉请求：1.撤销一审判决，将案件发回一审法院重审。2.由被上诉人承担案件的诉讼费。
事实和理由：一、涉案工程至今未经验收。涉案工程是安居乐公司发包给化州四建的项目工程的一个子项目工程，美坚公司未能证明发包方和承包方参与涉案工程的验收。二、一审法院否决了美坚公司已对工程进行结算的主张（判决书第5页倒数第l行）。美坚公司起诉主张工程款663771元显己属无证据。但一审法院未按法定程序向美坚公司进行释明：是否提出对涉案工程进行工程造价司法鉴定（结算）。而是自行帮美坚公司进行了结算后并进行了判决。《工程款支付担保》中白纸黑字明明确确载明有：“经发包人、卢康金及施工单位结算”。显然，一审判决程序和实体处理违法。三、判决变更美坚公司的诉讼请求。美坚公司诉请安居乐公司承担连带保证责任，一审判决变更为：安居乐公司为主债务人，作为工程的发包人清偿工程款而非承担保证责任。四、判决书是一份故意枉法裁判的天书。让承办人对判决书进行10次解释，他都不能解决如下令其“留芳”千古的问题：(一）判决书认定美坚公司与卢康金订立的涉案工程合同无效，也认定安居乐公司出具的担保书无效。在此情形下，直接将担保人判作工程发包人承担清偿责任的法律依据？（二）直接“断定”（判决书第6页第4行）已对涉案工程进行了验收。请问证据？（三）判决认定2014年9月4日安居乐公司向美坚公司出具的《工程款支付担保》非担保合同而是一份直接发包合同。法律依据?（四）一审法院既认定安居乐公司向美坚公司出具的担保书非属担保书而属工程发包合同，并认定“窗护栏款已全部付清”（判决书第6页第18行）。先假定此认定成立，即先假定认定的担保书为“工程发包合同”。再看：1、判决书第5页的第14至16行。按一审判决的编造，则此“工程发包合同”中，被告只应对上品花园窗护栏按每米95元承担清偿责任。2、判决书第6页第14行开始，一审法院又将非属其将担保书变更为“工程发包合同”后，该“工程发包合同”中未约定的项目“阳台栏杆”4431.71米，由法官强行作为非合同约定事项按每米255元进行结算给美坚公司。请求事实和法律依据？（五）一审法院认定陈德海为户康金的“上品花园项目部总工”（判决书第4页倒数第3行），并有权代表卢康金进行工程验收（判决书第6页第1行），请问证据？（六）先假定陈德海有权代表卢康金对涉案工程进行验收，请问：陈德海有权代表安居乐公司和化州四建进行验收吗？授权委托书或相关授权文件在那？（七）一审既认定安居乐公司于2014年9月4日向美坚公司出具的《工程款支付担保》是一份“工程发包合同”（判决书第5页第二段倒数第4行起），美坚公司诉请要求认定此担保合同有效，法官在未征得美坚公司和安居乐公司同意的情形下，强将美坚公司作为“工程发包合同”的相对人。已明显损害了美坚公司的合法权益：依合同的相对性原则，如美坚公司作为此“工程发包合同”的相对人，则只能主张合同中约定的窗护栏工程项目的完工并经验收结算后的工程款，其他项目不在此合同包含的工程款显不依合同主张。（八）按一审法院的认定，2014年9月4日安居乐公司向美坚公司出具的《工程款支付担保》不是担保书，是一份“工程发包合同”，安居乐公司作为工程发包人向美坚公司负工程款清偿责任，请问：工程发包方需要参加此合同约定的工程的验收吗？（九）一审法院“断定”：“原告所施工的项目通过了验收”（判决书第6页第4行），请问验收是按合同约定进行了还是按法定或行业规定进行了？（十）一审判决书中的第7页第3认定，安居乐公司只在欠付工程款范围内对美坚公司承担责任。请问安居乐公司（工程发包人）与化州四建（工程承包人）进行了工程结算吗？发包人欠承包人多少钱？一审判决工程的发包人向美坚公司支付663771元工程款的法律依据？
被上诉人美坚公司答辩称：上诉人的上诉理由不成立，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人化州四建述称：同意上诉人关于本案工程未验收未结算的观点。化州四建作为本案的主体不适格，因为本案工程是上诉人直接发包给被上诉人与原审被告卢康金的工程，不在原审被告化州四建与被告安居乐公司的合同内，我们的合同是主体工程，本案的工程是装修增项工程，在本案合同中，卢康金与安居乐公司签订合同，与化州四建无关。根据被上诉人一审的起诉状，未提及化州四建应该承担本案的责任。
原审被告卢康金不到庭参加诉讼。
美坚公司向一审法院起诉请求：1、判令被告卢康金和广东省化州市第四建筑工程公司连带向原告支付工程欠款663771元及利息（从2015年10月1日起按银行同期贷款利率计至付清日止）；被告化州市安居乐房地产有限公司对以上款项承担连带保证责任。2、判令三被告承担本案件全部受理费。
一审法院认定事实：卢康金挂靠化州四建承建由安居乐公司发包的上品花园工程。2013年6月29日，卢康金与美坚公司签订《阳台栏杆采购与安装工程合同》，约定上品花园中的阳台栏杆采购与安装工程给美坚公司承揽，工程单价255元/m，总价约800000元。产品规格：按施工图的标准进行材料供应，如不按图施工或材料不相符，甲方（卢康金）有权叫乙方（美坚公司）退场，并负责一切费用；甲方（卢康金）委派代表负责合同履行及与乙方（美坚公司）接洽，对工程质量、进度进行监督检查，办理施工所涉及的各种申请批件及工程验收、变更登记手续和其他事宜，甲方其他成员对工程的意见均需通过甲方代表与乙方接洽；乙方负责组织施工，按质保量按期完成施工任务，工程竣工移交甲方验收使用；安装工程验收、工程价款结算及保修：乙方将合同的工程量完成后次日通知甲方到场验收，甲方应在一个工作日内进行验收，若甲方不能按约到场验收，视为甲方对合同质量予以认可并合格；施工过程中分阶段对工程质量验收，A、材料进场后根据甲方封样的样品进行验收；B、安装首个样板后，须对样板进行成品验收；C、单项工程每500米安装结束后进行逐个验收；D、乙方应提前三天通知甲方参加验收。付款方式：合同签订起生效，乙方材料到工地安装护栏框架15层，甲方支付总合同款的30%，乙方护栏框安装完成，甲方即支付总款45%款购玻璃材料，全部安装完毕，乙方通知甲方验收，完工验收后一个月内付清全部款项。2014年9月4日，安居乐公司向美坚公司出具《工程支付担保》：“兹因广东省化州市第四建筑工程公司承包，并由该工程项目负责人卢康金组织（聘请）的深圳市美坚彩钢工艺有限公司负责现场施工的上品花园工程中的阳台栏杆采购与安装工程项目未完成施工，采购与安装负责人杨水泉，现工程发包人化州市安居乐房地产有限公司就该工程项目与实际施工单位洽商，由实际施工单位负责组织材料并按发包人的要求进行施工，材料和人工款由发包人化州市安居乐房地产有限公司担保（经发包人、卢康金及施工单位结算。注：上品花园窗护栏按样板制作，每米95元计算，按米计实做实量，不含税，颜色按窗色。经手人梁景耀。9月17日”。合同签订后，美坚公司进场施工，至2015年8月12日，美坚公司与卢康金委派代表陈德海签订《上品花园阳台栏杆、窗护栏工程量结算》，其中阳台栏杆合计4431.71米×255元/米＝1130086元，窗护栏2523米×95元/米＝239685元，累计1369771元。安居乐公司支付给卢康金工程款共610000元，美坚公司向卢康金财务借支96000元。美坚公司安装工程完工后，安居乐公司已公开销售上品花园的楼房，有部份业主已入住。美坚公司追卢康金偿付尚欠工程款663771元，卢康金拒付。美坚公司向一审法院提起诉讼。要求：1、判令被告卢康金和广东省化州市第四建筑工程公司连带向原告支付工程欠款663771元及利息（从2015年10月1日起按银行同期贷款利率计至付清日止）；被告化州市安居乐房地产有限公司对以上款项承担连带保证责任。2、判令三被告承担本案件全部受理费。另查明，陈德海是上品花园项目部总工，是卢康金委派代表，负责对工程质量、进度进行监督检查，办理施工所涉及的各种申请批件及工程验收、变更登记手续和其他事宜。
一审法院认为，安居乐公司发包的上品花园的建筑工程（包括阳台栏杆）是卢康金挂靠化州四建承建的工程，卢康金是实际施工人。卢康金将上品花园的阳台栏杆的采购与安装工程分包给美坚公司，属违法分包，签订了《阳台栏杆采购与安装工程合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，美坚公司与卢康金签订《阳台栏杆采购与安装工程合同》属无效合同。2014年9月4日，安居乐公司向美坚公司出具《工程支付担保》书中“注：上品花园窗护栏按样板制作，每米95元计算，按米计实做实量，不含税，颜色按窗色。经手人梁景耀。9月17日”实际上是安居乐公司将上品花园窗护栏工程直接发包给美坚公司的合同行为，因为美坚公司不提供其具备安装的资质，同样依照解释第一条第（一）项的规定，该合同也应无效。
本案中各方争议较大的问题是涉案阳台栏杆、窗护栏工程是否验收、结算问题。2015年8月12日，美坚公司与卢康金委派代表陈德海签订《上品花园阳台栏杆、窗护栏工程量结算》书是否属于有效的验收、结算呢？根据合同的约定，陈德海是卢康金委派代表，负责对工程质量、进度进行监督检查，办理施工所涉及的各种申请批件及工程验收、变更登记手续和其他事宜。陈德海拥有的权限是工程验收，并没有结算的权限，美坚公司签订合同时相当清楚陈德海的权限，没有理由再相信其能够代表卢康金对工程进行结算，美坚公司主张陈德海签订结算文书是表见代理行为于理不合，故美坚公司认为工程已结算的主张一审法院不予采纳。但陈德海是卢康金委派代表有权进行工程验收，就本案的实际情况而言，既有陈德海签名的工程量确认，又有发包方已实际使用美坚公司施工安装的阳台栏杆、窗护栏，且发包方支付了部份工程款的事实，一审法院据《上品花园阳台栏杆、窗护栏工程量结算》断定卢康金（委派代表陈德海）已对上品花园阳台栏杆、窗护栏工程项目进行了验收，美坚公司实施的工程只有在完成了约定的工程量，达到了约定的质量标准，才有可能通过验收。在验收后美坚公司实施的工程量得到最后确定，阳台栏杆为4431.71米，窗护栏为2523米。卢康金与美坚公司签订《阳台栏杆采购与安装工程合同》，约定上品花园中的阳台栏杆工程单价为255元/米，安居乐公司向美坚公司出具《工程支付担保》书中约定上品花园窗护栏每米95元。根据解释第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”的规定，美坚公司应得的工程价款：阳台栏杆合计4431.71米×255元/米＝1130086元；窗护栏2523米×95元/米＝239685元，两项累计1369771元。安居乐公司已付工程款610000元（窗护栏款已全部付清），美坚公司从卢康金处借支96000元，减除后，尚欠美坚公司工程款为663771元。依《阳台栏杆采购与安装工程合同》中“完工验收后一个月内付清全部款项”的约定，双方对付款时间约定明确，应付工程款日是2015年9月12日，美坚公司要求从2015年10月1日起计付工程款利息，从遵循当事人意思自治的原则出发予以允许；又根据解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，美坚公司要求按照中国人民银行同期同类贷款利率计算欠款利息合理合法，一审法院予以支持。
合同认定无效后，美坚公司所施工的项目通过了验收，根据解释第一条第（一）项、第二条的规定，卢康金、安居乐公司应当向美坚公司承担民事责任，仍是要支付工程款。美坚公司以发包方安居乐公司为被告主张权利，依照解释第二十六条第二款规定，安居乐公司作为发包方只在欠付工程价款范围内对美坚公司承担责任。美坚公司向卢康金、安居乐公司要求支付尚欠工程款，理由正当，符合法律规定，一审法院依法予以支持。化州四建出借资质给卢康金承包上品花园工程建设，对卢康金挂靠期间违法分包工程所负的债务承担连带清偿责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第二十六条第二款规定判决：一、被告化州市安居乐房地产有限公司、被告卢康金本判决生效后一个月内支付工程款663，771元和利息（以663，771元为本金，从2015年10月1日起按中国人民银行的同期同类贷款利率计至还清款之日止）给原告深圳市美坚彩钢工艺有限公司。二、被告广东省化州市第四建筑工程公司对第一判项被告卢康金的清偿义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10438元，由被告化州市安居乐房地产有限公司、被告卢康金承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院另查明，卢康金在提供给一审法院的答辩状中第3条中写明：我雇佣的担任该涉案工程项目总工陈德海负责对工程施工的质量、安全、技术、施工过程中出现问题应对及处理，并对该涉案工程进行工程数量进行核对。
在一审庭审中，安居乐公司作如下表述：护栏是在合同内的，所以支会付61万元的事实。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、《阳台栏杆采购与安装工程合同》是否有效。二、《工程款支付担保》是担保合同还是发包合同，该合同是否有效。三、涉案工程是否已经验收结算。
一、关于《阳台栏杆采购与安装工程合同》是否有效。
安居乐公司发包的上品花园的建筑工程是卢康金挂靠化州四建承建的工程，卢康金是实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”卢康金作为实际施工人借用化州四建的资质承揽工程，该民事行为因违反法律法规的强制性规定而无效。因此总承包合同无效，卢康金依据总承包合同的权限而签订的《阳台栏杆采购与安装工程合同》也依法无效。合同虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，美坚公司在本案中请求支付工程款，是有法律依据的。
二、关于《工程款支付担保》是担保合同还是发包合同，该合同是否有效。
《工程款支付担保》并没有就双方的发包及承包关系进行约定，《工程款支付担保》没有约定工程款由安居乐公司直接支付给美坚公司，安居乐公司只对工程款担保，因此不能直接认定《工程款支付担保》是发包合同。只能认定安居乐公司对卢康金将承包工程再分包给美坚公司施工的事实是知道并且认可的，而且安居乐公司同意对工程款进行担保。至于合同效力问题，卢康金作为实际施工人借用化州四建的资质承揽工程，该民事行为因违反法律法规的强制性规定而无效。总承包合同无效，卢康金依据总承包合同的权限而签订的《阳台栏杆采购与安装工程合同》也依法无效，而《工程款支付担保》作为《阳台栏杆采购与安装工程合同》的从合同，主合同无效必然导致从合同的无效，故此《工程款支付担保》也属于无效的合同。美坚公司在本案中没有以建设施工合同无效后发包人的责任为理由主张安居乐公司承担责任，而以安居乐公司为保证人要求其承担责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，安居乐公司对卢康金作为实际施工人借用化州四建的资质承揽工程的事实是知道的，因此安居乐公司存在过错，应承担缔约过失责任，确定安居乐公司在本案中承担债务人不能清偿部分承担三分之一的清偿责任。一审法院对安居乐公司的责任认定错误，本院予以纠正。
三、涉案工程是否已经验收结算。
经查明，涉案的楼盘大部分已交付业主使用，即本案的工程亦交付使用了，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项关于：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，本案中虽然没有证据证实双方进行验收，但涉案工程已由发包方使用，涉案的工程视为已竣工验收。对于结算的问题，实际施工人卢康金的管理人员陈德海有对涉案工程进行工程数量核对的权限，陈德海向美坚公司出具《上品花园阳台栏杆、窗护栏杆工程量结算》的行为属于其履行工作职责的行为，代理人的行为后果由委托人承担，因此该行为应视为实际施工人卢康金的行为，双方已对美坚公司的施工工程量进行了结算，一审法院据此计算美坚公司的工程款正确，本院予以维持。
综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省化州市人民法院（2016）粤0982民初755号民事判决。
二、卢康金于本判决生效后一个月内支付工程款663771元和利息（以663771元为本金，从2015年10月1日起按中国人民银行的同期同类贷款利率计至还清款之日止）给深圳市美坚彩钢工艺有限公司。
三、广东省化州市第四建筑工程公司对第二判项确定卢康金的清偿义务承担连带清偿责任。
四、化州市安居乐房地产有限公司对第二判项确定卢康金的清偿义务不能清偿部分承担三分之一的连带清偿责任。
一审案件受理费10438元，由卢康金负担。二审案件受理费10437元，由深圳市美坚彩钢工艺有限公司负担6958元，化州市安居乐房地产有限公司负担3479元。
本判决为终审判决。
审判长 庞健军
审判员 黎湛红
审判员 曾维海
二〇一七年七月二十五日
书记员 李松霞
书记员 张淑贞