河南省新乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）新中刑二终字第159号
抗诉机关河南省封丘县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，1963年6月24日出生，汉族，高中文化。
辩护人屈献庄，北京市恒顿律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）闫某某，男，1968年2月22日出生，汉族，高中文化。
辩护人金钟臣，河南正安律师事务所律师。
封丘县人民法院审理封丘县人民检察院指控原审被告人李某甲、闫某某犯贪污罪一案于2015年7月17日作出（2015）封刑初字第122号刑事判决。宣判后，封丘县人民检察院提起抗诉，原审被告人李某甲、闫某某不服判决提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月14日公开开庭审理了本案。新乡市人民检察院指派检察员熊文丽、郭震出庭履行职务，原审被告人李某甲、闫某某及其辩护人金钟臣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年3月份至2012年12月份，被告人李某甲、闫某某伙同李某乙（已判刑）假冒尹岗乡尹岗村、禅房村、李堂村、东赵岗村、王李寨村、孙岗村、段寨、艾村八个村农户的名义分别参加了小麦、玉米种植业保险，共骗取小麦和玉米保险理赔款196780元，其中李某乙个人得到130000元，分给尹岗村、禅房村、李堂村、东赵岗村、王李寨村、孙岗村、艾村七个村的村干部共计30500元，被告人李某甲得到21000元，被告人闫某某得到15280元。
被告人李某甲、闫某某于2013年6月28日到封丘县人民检察院投案。
另查明：被告人李某甲于2013年8月26日在封丘县检察院将个人所得赃款21000元全部退出；被告人闫某某于2013年8月26日退赃款14000元，下余1280元未退还。
认定上述犯罪事实的证据有：
一、书证：
1、到案经过，证明被告人李某甲、闫某某于2013年6月28日到封丘县人民检察院投案。
2、河南省财政厅、保监会、农业厅等部门及中华保险公司材料，证明农业种植保险是由政府部门组织，中华联合保险公司承保、乡镇具体负责开展的一项保险政策。
3、取款凭条、农户直补折、虚假承包合同复印件，证明尹岗乡八个村在李某乙、李某甲、闫某某的操作下在中华联合财产保险股份有限公司虚假参保和理赔情况。
4、同案犯李某乙判决书及裁定书，证明李某乙在李某甲和闫某某的帮助下套取尹岗八个村的农业保险理赔款及对李某乙犯贪污罪的判处的情况。
5、被告人李某甲、闫某某的户籍证明，证明二被告人均为成年人，均属刑事责任能力人。
6、前科证明、身份证明，证明被告人李某甲、闫某某无违法犯罪前科，二被告人身份系国家工作人员。
7、尹某甲及周某某的证明，证实2012年12月份尹某甲根据闫某某的安排和周某某一起，将周某某、尹某乙、尹某丙三个人的已销磁直补折换成新折后取出1970元现金，并将这些现金给了闫某某。
8、退款收据，证明被告人李某甲、闫某某于2013年8月26日分别退赃款21000元和14000元的情况。
二、证人证言
1、证人尹某甲、艾某某、赵某甲、李某乙的证言，证明2012年3月份，尹岗乡土地所的所长李某甲对他们说，中华保险公司想在尹岗乡各村发展小麦保险，不用村里农户交保费，将来受灾了农户可以得到赔偿，不受灾等于替保险公司完成任务，村里只需提供农户信息，让他们把农户信息打印出来交给他。几天后李某甲又通知他们拿着村里的公章到乡政府，在李某甲的办公室让他们在准备好的保险手续上签字及加盖公章。小麦、玉米保险都是李某甲负责牵头的，后来，因小麦、玉米参加种植保险理赔后，闫某某分别给尹某甲2500元，艾某某4000元，赵某甲4500元，李某乙4500元。
2、证人郭某某的证言，证明2012年3、4月份，尹岗乡政府张岗区区长闫某某给其打电话说中华联合保险公司的人会联系他，让他村参加小麦保险的事情，随后尹岗乡土地所长李某甲也给其说了这个事情。2012年5月份的一天，闫某某给其打电话，让其在几张空白表上加盖了村里的公章，说这是参加小麦保险需要的手续。该村村民和村干部都没有向保险公司交保费，具体谁替交的小麦保费不知道。在2012年8月份闫某某给其2000元现金。参加玉米保险和参加小麦保险的情况一样，闫某某让其在村里找一些粮食补贴存折给他。2012年10月份，闫某某又给了其2000元现金。
3、证人张某某的证言，证明2012年3、4月份，尹岗乡政府张岗区区长闫某某给其打电话说让王李寨村参加小麦种植保险，不用村民和村里缴纳保费，停了几天，中华联合保险公司一个姓李的女的给其打电话，说村里参加小麦种植保险的事，不用村里和村民缴纳保费，只需要给她提供一些粮食补贴存折。2012年4月份的一天，中华联合保险公司的李经理到其家中，拿出几张空白表说是参加小麦保险需要的手续，让在上面加盖该村的公章，王李寨村的村民和村干部都没有向保险公司交过保费，具体谁交的不知道。2012年7月份的一天，闫某某给其打电话说参加玉米保险的事，与小麦保险一样，其提供了村民的粮食补贴存折。后来玉米理赔款下来了，闫某某共给其4500元。
4、证人李某丙的证言，证明2012年3、4月份，李某甲说有个熟人是保险公司的，想在尹岗乡各村开展小麦保险，保险公司的人说了不让村里出钱就能参保。后来，李某甲的熟人李经理让其提供了一些村民粮食直补存折，还拿出一些保险手续，在上面盖了该村公章。2012年8、9月份，李某甲又打电话说他那个熟人还想在其村里开展玉米保险业务，情况和上次小麦参保情况一样，其在李经理的保险手续上盖公章，提供村民粮食补贴存折。后来闫某某给其4500元。
5、证人赵某乙的证言，证明2012年9月份，闫某某给其说保险公司已经把小麦理赔款打入其的粮食直补折上了，让拿着直补折到信用社把理赔款支取出来。到信用社后，闫某某从其的直补折上支取了5000多元钱，取出钱后闫某某就把钱拿走了，取款凭条上是闫某某签的字。其没有参加过任何农业种植业保险，也没有承包过村里的土地，自己也没有得到过任何小麦和玉米的保险理赔款。
6、证人种某某的证言，证明2013年3月25日，李某甲让其到信用社支取一笔钱，并给其一个存折，其到信用社后按照李某甲的安排取出了7700元钱，并在取款凭条上签写了自己的名字，当天下午，其把钱及存折给了李某甲。李某甲没有说是什么钱。
7、证人李某丁、朱某某的证言，证明自己家没有与村委会签订任何承包合同，他们和李某甲是邻居，李某甲曾让他家滩地参加保险，将来国家给钱，具体怎么办理的其二人不清楚，不过后来也没有赔偿。2012年他们家没有参加过农业保险。
8、证人高某甲的证言，证明其在2012年没有参加过农业保险。闫某某曾在2012年借用过其家两次粮食直补折，因他俩关系不错就给他了，具体他干什么用其也不清楚。保险公司的人员和李某甲、闫某某都没有给过其小麦和玉米理赔款，其家根本没有参加农业保险，也不可能给其保险理赔款。
9、证人高某乙的证言，证明了高某甲和闫某某都在黄河滩里承包过地，但都没有经过村委会承包黄河滩地，也都没有和村委会签订过承包合同，也没有向村委会交过承包费。
三、同案犯李某乙的供述：证明其曾找过李某甲帮忙，后来带着宣传页到乡里给李某甲讲了政策，让李某甲给村干部宣讲政策、按宣传页上的内容给群众宣传，由李某甲将农户直补信息提供给中华联合保险公司，公司打印投保清单，后李某乙让李某甲把投保清单（空白手续）拿走找村干部盖章。李某乙不承认替村里垫保费，也不承认自己知道参保手续都是李某甲办的假的。
四、被告人的供述与辩解。
1、被告人李某甲的供述与辩解，供述了李某乙在其办公室给村干部讲的参加种植业保险政策。后来李某乙给其打电话说如果村干部收不上来保费，保险公司可以以各村农户名义出资参加这项保险，不过要让村干部向保险公司提供他村农户的粮食直补信息。其就给各村干部打电话，村干部都同意了。又停几天李某乙派人将打印好的参保手续交给其，其又让闫某某帮忙联系各村干部拿着公章到他办公室在参保手续上加盖各村公章。这几村的保费具体是谁出的不知道。李某乙让其通知各村提供直补账号。其和闫某某共同通知各村，收齐汇总后，打印成表格给了李某乙。李某乙给其一些空白的理赔表格，其和闫某某分别通知各村拿公章到他办公室在这些空白手续上盖章（当时其还伪造了两份虚假承包合同，李塘村李某丁114亩、东赵岗赵天铭147亩）。理赔款打入后其和闫某某分别通知村干部收集直补折，收齐后其安排闫某某负责将这些钱取出，后李某乙要7万元，其于2012年9月份左右给李某乙送去了。2012年12月份玉米参保理赔款给了李某乙6万元，参保过程与小麦参保过程一样。其两次共得到21000元，经闫某某手给了孙某某、艾村的村干部2000元，其他六个村分别是2500元，其余的给了闫某某。玉米各村干部都是2000元，剩余的给了闫某某。
2、被告人闫某某的供述与辩解，供述了2012年3月份，李某甲给其说在保险公司有个熟人，想发展尹岗乡的小麦保险，其当时同意了。后来在李某甲办公室才知道让他们乡各村参保的是中华联合保险公司的叫李某乙，其介入这件事后，主要是和李某甲一起通知各村干部到李某甲办公室办理参保手续，收取其村农户的直补折，其他村的直补折是经李某甲安排各村干部收齐后交给其或者李某甲，当时参保手续上的公章及签字都是李某甲或其通知各村干部到李某甲办公室办理的，办好后由李某甲交给保险公司。2012年8月份，李某甲和其通知各村干部提供直补户名单，小麦保险各村都没有出保费，具体谁出的不清楚，其只按照李某甲的安排收取各村直补折并取款，所有理赔款都是由其取的（艾村7380元、禅房村21800元、段寨村13780元、王李寨村12930元、孙岗村8900元、尹岗村12460元、李唐6920元、东赵岗5040元，另有李某丁直补折4890元、赵明天5880元，共计99980元）。李某甲和其给李某乙送了70000元，李某乙拿过钱后，让剩余的钱给村里点，也不要亏村里，余下的让李某甲和其俩人花了。2012年玉米保险和小麦保险的过程一样，钱都是其取出的（艾村4980元、尹岗村13330元、禅房村15100元、孙某某4590元、东赵岗4300元、段寨23340元、王李寨5650元、李唐18510元，共计89800元），给了李某乙60000元，给七个村干部每人2000元，给李某甲4000元，剩余11800元其自己花了。经李某甲支取赵某乙玉米理赔款7000元。其还伪造了两份虚假的承包合同（一份的112.5亩、一份他自己的112.5亩）。
根据上述事实和证据，封丘县人民法院认定被告人李某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人闫某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
抗诉机关抗诉称，原判适用《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项属适用法律错误。
上诉人李某甲上诉称，原判认定的犯罪数额196780元应扣除事先缴纳的保险费58900余元；原判量刑重，其具有自首、从犯、退赃等情节。
辩护人屈献庄辩护称，刑法修正案九已经公布，在对被告人李某甲量刑时应予以参考；犯罪数额应扣除事先缴纳的保险费。
上诉人闫某某上诉称，不应认定其与李某乙构成共同犯罪，其行为构成诈骗罪，原判量刑重。
辩护人金钟臣辩称，上诉人闫某某与李某乙不构成共同犯罪，其具有自首、从犯等情节应当减轻处罚。
经二审审理查明的事实与一审一致。另查明：被告人闫某某家属在一审判决后将1280元交至一审法院。本案证据均经一审、二审法院开庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。
本院认为，上诉人李某甲、闫某某身为国家工作人员伙同他人利用职务之便，采取虚假参保，虚假理赔手段，共同骗取保险理赔款196780元予以私分，其行为均已构成贪污罪。上诉人李某甲、闫某某伙同他人共同实施犯罪行为，其行为符合共同犯罪构成要件，系共同犯罪，二人在共同犯罪过程中均起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人李某甲、闫某某犯罪后主动向侦查机关投案，并如实供述共同犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人李某甲、闫某某投案后主动退出赃款，依法可以酌情从轻处罚。关于上诉人李某甲上诉及其辩护人辩称，事先交纳的小麦、玉米保险费应从犯罪数额中扣除的意见，经查，为骗取保险垫付的保费，系完成犯罪必要的投入，不应从犯罪数额中予以扣除。关于上诉人闫某某上诉及其辩护人辩称，闫某某与李某乙不构成共同犯罪的意见，经查，上诉人闫某某虽与李某乙没有犯意的联络，但其与李某甲存在犯意联络，共同犯罪并不要求每个共犯之间均具存在犯意的联络。故上诉人及其辩护人的上述辩护理由不能成立，本院不予支持。关于抗诉机关的抗诉理由，经查，原审法院在审理时适用法律确有错误，本院予以纠正。综合二上诉人的犯罪事实，情节、认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、撤销河南省封丘县人民法院（2015）封刑初字第122号刑事判决。
二、上诉人李某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月4日起至2016年10月17日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、上诉人闫某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月4日起至2016年10月17日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人李某甲贪污赃款人民币21000元，由扣押机关依法上缴国库。
五、上诉人闫某某贪污的赃款人民币15280元，由扣押机关依法上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 崔海成
审判员 杨 府
审判员 李延年
二〇一六年五月十日
书记员 于 璐