浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙03行终261号
上诉人（原审原告）王兴献，男，1968年8月30日出生，汉族，住浙江省瑞安市。
被上诉人（原审被告）瑞安市公安局，住所地浙江省瑞安市安阳街道政法大院。
法定代表人林振江，局长。
委托代理人叶继挺、ＸＸ静，瑞安市公安局工作人员。
被上诉人（原审被告）温州市公安局，住所地浙江省温州市鹿城区金桥路2号。
法定代表人黄宝坤，局长。
委托代理人黄非白、蒋之翔，温州市公安局工作人员。
上诉人王兴献因诉瑞安市公安局、温州市公安局治安行政处罚一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381行初29号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月14日公开开庭进行了审理。上诉人王兴献和被上诉人瑞安市公安局的出庭负责人吴亮及委托代理人叶继挺、ＸＸ静，被上诉人温州市公安局的委托代理人黄非白、蒋之翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
瑞安市公安局于2016年1月15日作出瑞公（塘）行罚决字[2016]第10269号行政处罚决定，认定：2016年1月14日22时许，王兴献在瑞安市塘下镇塘西村中心西路100号内以手淫一次198元的价格，向葛某某嫖娼，且已被实施了手淫但未支付嫖资，后被瑞安市公安局现场查获。因王兴献嫖娼情节较轻，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，决定给予王兴献拘留五日的处罚。
温州市公安局于2016年3月23日作出温公复决字[2016]013号行政复议决定，认为王兴献与不特定异性之间以金钱为媒介发生手淫行为，属嫖娼行为，王兴献提出的复议理由无事实依据，维持瑞安市公安局作出的行政处罚决定。
原判认定：2016年1月14日晚22时多，原告王兴献在瑞安市塘下镇塘西村中心西路100号龙庭养生会所内，与葛某某约定按一次198元的价格由葛某某为其提供“精油开背”服务，即先对头部、背部、手、大腿、臀部进行按摩后，再由葛某某对原告的生殖器进行手淫（俗称“打飞机”）。当晚22时30分许，葛某某刚刚开始为原告王兴献实施手淫时被瑞安市公安局民警查获，并被传唤到瑞安市公安局塘下派出所。瑞安市公安局立案后对原告王兴献和葛某某进行询问，并告知原告拟作出处罚的事实、理由和法律依据及原告享有陈述、申辩的权利等。2016年1月15日，被告瑞安市公安局作出被诉行政处罚决定，并予以执行。原告不服被诉行政处罚决定，向被告温州市公安局申请行政复议，温州市公安局经复议审查后认为原告与不特定异性之间以金钱为媒介发生手淫行为，属嫖娼行为，于2016年3月23日作出温公复决字[2016]013号行政复议决定，维持被诉行政处罚决定。
原判认为：原告王兴献在瑞安市塘下镇塘西村中心西路100号龙庭养生会所内接受“精油开背”服务流程包括头部、背部、手、大腿、臀部按摩和手淫即“打飞机”，对此原告王兴献与提供服务的人员葛某某在被查获时陈述一致。根据公安部[公复字（2001）4号]批复和国务院法制办公室国法函[2003]155号复函内容，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。原告王兴献被查获时，已经开始接受葛某某为其“打飞机”服务，可以认定原告王兴献已经构成嫖娼行为。被告瑞安市公安局基于原告王兴献被查获时刚刚开始打飞机的事实，认定其嫖娼行为情节较轻，认定事实清楚，适用法律正确。被告瑞安市公安局已经告知原告王兴献行政处罚的事实、理由、依据及其享有的陈述、申辩权利，虽原告王兴献在告知笔录上签名后又用笔在签名上涂划，但没有提出具体的陈述、申辩理由，被告瑞安市公安局作出被诉行政处罚决定并送达当事人，行政程序合法。被告温州市公安局受理原告王兴献的行政复议申请后，通知瑞安市公安局提交证据和行政复议答复，在对被告瑞安市公安局提交书面答复及作出被诉行政处罚决定的证据材料进行复议审查后，作出被诉的行政复议决定，程序合法，处理得当。原告王兴献诉称其没有进行“打飞机”的手淫行为，并主张“询问笔录”是在其醉酒对事物判断能力缺乏的情况下被引导所致而缺乏合法性，温州市公安局应调取谈话时的录音与录像进行审查，理由不能成立。综上所述，被诉行政处罚决定、行政复议决定认定事实的证据充分，程序合法，适用法律正确，原告的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条第的规定，判决：驳回原告王兴献的诉讼请求。
上诉人王兴献诉称：2016年1月14日晚，上诉人酒后独自前往瑞安市塘下镇一家养生会所作保健按摩，期间恰逢塘下派出所巡查，由于上诉人处于醉酒状态，缺乏对事物的正确判断，再加上巡查人员诱导性询问，被认定为嫖娼行为，并受行政处罚。上诉人清楚记得未与服务人员发生性关系，也没有“打飞机”的手淫行为。原判认定事实缺乏依据：1.上诉人支付的198元属保健按摩的正常服务项目收费，并非所谓嫖资。2.被上诉人所依据的询问笔录是在上诉人醉酒对事物判断能力缺乏的情况下所作，缺乏合法性。3.被上诉人执法程序不合法，所有文书让上诉人在同一时间签名。4.上诉人被查时确属于醉酒状态，对诱导性言语和行为判断不清。5.当事人双方的询问笔录存在矛盾。且巡查人员的执法取证手段已经超出必要范围，侵害了上诉人的隐私权。一审法院应当调取执法录音录像，彻底查清事实真相，还上诉人清白。综上，原判认定事实不清，适用法律错误。被诉处罚决定侵害了上诉人的合法权益，应予撤销。请求撤销原判，判令被上诉人履行法定职责查清事实真相后撤销被诉处罚决定。
被上诉人瑞安市公安局辩称：上诉人王兴献和服务员葛远英的笔录中双方均明确承认在按摩之前已约定一次价格为198元的“打飞机”按摩服务，并在按摩服务中已开始进行“打飞机”。上诉人王兴献被询问时对答清楚，思路清晰，不存在酒后不清醒状态。瑞安市公安局执法取证和送达法律文书均依法进行，不存在上诉人诉称的违法情形。被诉处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求维持原判。
被上诉人温州市公安局辩称：2016年1月29日，温州市公安局收到上诉人王兴献的行政复议申请，并于同年2月1日要求瑞安市公安局提交证据和行政复议答复。瑞安市公安局依法提交证据和行政复议答复后，温州市公安局经审查，认为瑞安市公安局对王兴献作出的行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，量罚适当，故依法作出维持决定并送达上诉人。请求驳回上诉，维持原判。
经审理，本院认为，上诉人王兴献和服务员葛远英的笔录中关于双方约定198元的“打飞机”按摩服务等内容相互印证，原判予以采信并据以认定相关事实并无不当。上诉人称其处于醉酒状态及在被诱导下所作陈述，缺乏事实根据，本院不予采信。上诉人王兴献在二审期间申请本院调取证据，已超过申请期限，不符合法律规定，本院不予准许。原判认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为：根据公安部[公复字（2001）4号]批复和国务院法制办公室国法函[2003]155号复函内容，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。本案中，上诉人王兴献在养生会所被查获时，正处于该店员工葛远英按约定的服务内容为其手淫的过程中，可以认定双方当事人以198元为媒介进行卖淫嫖娼。被上诉人瑞安市公安局在履行处罚前告知等法定程序后，对上诉人作出被诉处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。温州市公安局在受理上诉人的行政复议申请后，依照法定的复议程序进行审查，在认定被诉处罚决定合法的情况下，作出复议决定予以维持，并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，原判驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人王兴献负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许旭东
审 判 员 苏子文
代理审判员 陈 雕
二〇一六年九月三十日
代书 记员 沈奇峰