重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝02民终1405号上诉人（原审被告）：中铁五局集团机械化工程有限责任公司，住所地湖南省衡阳市珠晖区洪塘冲32号，统一社会信用代码91430400185003805W。法定代表人：丁厚勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：欧阳维，男，1970年11月6日出生，汉族，住湖南省郴州市，该公司员工。被上诉人（原审原告）：重庆安昌建材有限公司，住所地重庆市渝中区中山三路177号4单元3-2＃，组织机构代码68622416-3。法定代表人：周安，该公司经理。委托诉讼代理人：黄帮国，男，1934年5月1日出生，汉族，住重庆市渝中区，该公司法律顾问。上诉人中铁五局集团机械化工程有限责任公司（以下简称中铁五局机械化公司）因与被上诉人重庆安昌建材有限公司（以下简称安昌建材公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院（2016）渝0236民初4917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中铁五局机械化公司上诉请求：1.依法撤销重庆市奉节县人民法院（2016）渝0236民初4917号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人在2013年找到上诉人公司领导结算余款时口头承诺放弃一切违约金，后上诉人多方筹措付清了余款，时隔一年被上诉人提出支付违约金的要求，违背诚信原则；2.一审法院认定的逾期付款违约金过高。合同约定的日万分之五标准超过中国人民银行基准贷款利率3倍，违背公平原则，依照最高人民法院法释［1999］8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》之规定，并参照中国人民银行银发［2003］251号《关于人民币贷款利息有关问题的通知》关于罚息利率问题的规定，依法改判；3.违约金计算起止时间有误。《钢绞线买卖合同》4.2条约定“甲方在工程收尾时乙方所垫付款，需在T梁完工后一个月内一次性全部付清”。一审法院认定T梁完工时间为2012年8月，2013年12月30日通车。实际上根据4.2条可以看出工程收尾时T梁才会完工，T梁工程分两个阶段，制作与架设，合同约定的T梁完工是指架设完成，工程收尾时几乎等于高速公路通车时，一审法院走访相关建设管理部门，建设行业称T梁完工通常理解是指制作和架设。因此，即使计算违约金，也应该从2013年12月30日即通车日开始起算。安昌建材公司辩称：1.关于口头承诺放弃违约金的问题，是无稽之谈。被上诉人在2013年1月8日发过催款函，催款函和仲裁申请书中均明确提出要追收违约金，这样才能弥补一部分我方的资金占用损失。如果上诉人有确切的证据，希望上诉人向法庭提供；2.关于上诉人认为违约金过高的问题，日万分之五算下来是月息1.5%，是在法律保护的范围之内的；3.关于违约金计算起止时间的问题，上诉人一直未履行在当月付清货款的约定。2011年5月12日和6月8日，被上诉人向上诉人供应了88吨的钢绞线，金额是50多万元，直至2011年12月上诉人才付了55万元。期间，逾期支付的违约金天数为341天，应付违约金8万多元。2012年2月10日和4月20日、5月29日，被上诉人供应129吨钢绞线，金额是70多万元，上诉人违约五百多天，应当支付20多万元的违约金。上诉人共计违约887天，应当支付违约金297418元；4.关于T梁完工后一个月内一次性全部付清货款是写入了合同的。安昌建材公司是供应材料的公司，钢绞线也是特殊的单项材料，所以与T梁的架设等是没有关系的。钢绞线如果淋了雨，生了锈是要报废的，所以上诉人肯定也会加紧时间做工程。T梁完工的问题应当是由上诉人举证证明，因为被上诉人只是材料供应公司，并不是上诉人方的工程监理等。中渝公司是上诉人方工程的监理，其出具了说明证明T梁完工是在2012年8月，并且被上诉人与上诉人的现场经理几次电话确认，其也是承认T梁完工时间是在2012年8月，被上诉人向一审法院也提交了该现场经理的电话。安昌建材公司向一审法院起诉请求：判令中铁五局机械化公司支付违约金30万元并承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：中铁五局机械化公司所属重庆奉溪高速公路E4标项目部于2011年5月6日与安昌建材公司签订钢绞线买卖合同。合同第四条第二项约定“甲方在工程收尾时乙方所垫付款，须在T梁完工后一个月内一次性全部付清”，第八条第一项约定“未按合同约定的时间付款的，每延期一天，偿付延期付款总额万分之五罚金，最高不超过合同总价的20%”。之后安昌建材公司陆续向中铁五局机械化公司供货，从合同签订到2012年5月，安昌建材公司先后供给中铁五局机械化公司钢绞线218.483吨，总供货金额1344521元。2012年1月17日中铁五局机械化公司支付安昌建材公司25万元，2012年5月25日中铁五局机械化公司支付安昌建材公司30万元，2013年2月5日中铁五局机械化公司支付安昌建材公司15万元，中铁五局机械化公司共计支付安昌建材公司货款70万元，下欠644521.18元，双方对此进行了对账确认。之后2013年8月24日中铁五局机械化公司支付安昌建材公司5万元，2013年9月5日支付10万元，2013年10月23日支付10万元，2014年1月22日支付10万元，2014年1月24日支付10万元，2014年3月31日支付194521.18元。至此货款支付完毕。2015年安昌建材公司以中铁五局机械化公司未按照约定支付货款为由，向郴州市仲裁委员会申请仲裁，要求中铁五局机械化公司给付违约金25万元，2015年12月21日郴州市仲裁委员会以郴仲裁字（2015）91号裁决书裁决中铁五局机械化公司支付安昌建材公司逾期付款违约金5641.11元。安昌建材公司不服该裁决于2016年4月13日向郴州市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，2016年6月12日郴州市中级人民法院裁定撤销郴州仲裁委员会郴仲裁字（2015）91号仲裁裁决。现安昌建材公司向该院提起诉讼，要求中铁五局机械化公司给付违约金30万元。另查明，中铁五局机械化公司承建奉溪高速公路E4标段，其T梁制作完成时间为2012年8月，2013年底通车。一审法院认为，中铁五局机械化公司、安昌建材公司双方争议焦点是T梁完工时间。安昌建材公司认为T梁的制作完成即为T梁完工时间。中铁五局机械化公司认为，T梁完工包括制作和架设，实际完工在通车前一个月。就该争议问题，该院走访了相关建设管理部门，建设行业称“T梁工程”，通常理解是指制作和架设。而本案中双方签订合同中所称“T梁完工”是否单指“T梁”本身完工，不包括其他附属部件完成及其安装过程。该院认为，合同中的“T梁完工”，从常理分析是指制作完成，而不应包括架设等其他步骤，T梁工程完工与T梁完工有着本质区别，T梁工程完工所涵盖的内容要大于T梁完工所涵盖的内容。中铁五局机械化公司在庭审中称T梁完工时间是在通车前一个月，T梁完工后达到通车条件需要进行路面铺设、硬化等程序，短时间内不可能达到通车条件，中铁五局机械化公司该陈述显然不合情理，其目的是为了规避承担违约责任，对于中铁五局机械化公司该项辩称，该院不予采信。综上所述，该院认为安昌建材公司提交的证据的证明力明显优于对方的陈述，安昌建材公司主张合法有理，该院予以支持，按照合同约定应从T梁完工即2012年8月后一个月起计算逾期付款违约金，具体计算方法，以各时间段所欠货款为基数，按照合同约定日万分之五的比例，分段计算违约金。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，判决：中铁五局机械化公司给付安昌建材公司逾期付款违约金155400元。此款限中铁五局机械化公司在该判决生效后立即给付。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取2900元，由安昌建材公司负担1450元，中铁五局机械化公司负担1450元。二审中，安昌建材公司向本院提交如下证据材料：1.2013年1月8日的催款函；2.2013年6月28日的仲裁申请书；3.2014年12月18日的协商函件。证明：安昌建材公司一直在向上诉人催收违约金，安昌建材公司并未放弃主张违约金的权利。中铁五局机械化公司质证认为：1.从两份函件的落款时间来看，均是在上诉人全部付款后发的函，可以反证被上诉人找上诉人还款时口头放弃违约金；2.仲裁裁决的案号是2015年，被上诉人提交的是2013年的仲裁申请，上诉人无法确认公司是否收到；3.这3份证据上诉人均无法确认公司是否收到。中铁五局机械化公司二审中未向本院提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审一致，对一审查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.中铁五局机械化公司主张安昌建材公司在余款结算时口头承诺放弃主张逾期付款违约金能否成立；2.一审判决认定的逾期付款违约金标准是否过高而应予调整的问题；3.逾期付款违约金的起算时间问题。（一）是否口头承诺放弃主张逾期付款违约金的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中铁五局机械化公司一审抗辩主张、二审上诉主张安昌建材公司在余款结算时口头承诺放弃主张逾期付款违约金，但其在一审、二审中均未举示相应的证据予以证明，安昌建材公司对此亦予以否认，中铁五局机械化公司应承担举证不能的法律后果。因此，中铁五局机械化公司上诉主张安昌建材公司在余款结算时口头承诺放弃主张逾期付款违约金不能成立。（二）逾期付款违约金标准是否过高而应予调整的问题中铁五局机械化公司与安昌建材公司签订的《钢绞线买卖合同》第八条第一款第一项明确约定逾期付款违约金的标准为延期付款总额的日万分之五（月利率1.5%），最高不超过合同总价的20%，该约定系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定。一审中，中铁五局机械化公司并未抗辩提出逾期付款违约金标准过高继而请求调整，因此，一审法院未予调整并无不当。二审中，中铁五局机械化公司上诉主张逾期付款违约金标准过高而应予调整，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，本案中，中铁五局机械化公司违反合同约定逾期付款造成安昌建材公司的资金占用损失，其损失包括但不限于利息损失，考虑到中铁五局机械化公司的过错程度和安昌建材公司作为建材经营单位的预期利益等综合因素，延期付款总额日万分之五（月利率1.5%）的逾期付款违约金标准并不过高，本院不予调整，一审法院据此标准判决确定的违约金总额也未超过双方合同总价的20%。中铁五局机械化公司在上诉状中提出的最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》、中国人民银行《关于人民币贷款利息有关问题的通知》的适用前提是双方当事人没有约定逾期付款违约金的情形，本案并不适用前述规定。（三）逾期付款违约金的起算时间问题中铁五局机械化公司与安昌建材公司签订的《钢绞线买卖合同》第四条第二款明确约定：甲方在工程收尾时乙方所垫付款，须在T梁完工后一个月内一次性全部付清。双方就T梁完工是指T梁制作完工还是T梁架设完工产生争议。安昌建材公司认为T梁完工是指T梁制作完工，并举示了重庆中宇工程咨询监理有限责任公司奉溪高速监理驻地办的情况说明，证明T梁制作完工时间为2012年8月。中铁五局机械化公司作为涉案工程的施工方，掌握着T梁制作完工、T梁架设完工的各项时间证据材料，其主张付款期限为T梁架设完工后一个月内，但并未举示T梁架设完工的时间证据材料，湖南省郴州市中级人民法院也是据此理由裁定撤销了原仲裁裁决。此外，经二审审理询问，中铁五局机械化公司与安昌建材公司一致陈述只有T梁制作才需要钢绞线，T梁架设是不需要钢绞线的，因此，从所供货物的用途来说，将T梁完工解释为T梁制作完工更符合双方合同目的。因此，中铁五局机械化公司在上诉状中主张以通车时间作为逾期付款违约金的起算时间更与合同约定不符。另，安昌建材公司在二审答辩中提出一审法院违约金计算错误的问题，因其未在法定的上诉期间内向本院提出上诉并交纳上诉案件受理费，且其提出的主张亦不属于二审法院可以主动审查的范围，本院对其二审答辩中提出的主张不予审理。综上所述，上诉人中铁五局机械化公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法应予以驳回。一审法院未支持安昌建材公司的全部诉讼请求，裁判主文应同时驳回安昌建材公司的其他诉讼请求而未予驳回，但实体裁判结果正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：一、维持重庆市奉节县人民法院（2016）渝0236民初4917号民事判决；二、驳回重庆安昌建材有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费5800元，由上诉人中铁五局集团机械化工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李学文审 判 员  何 洪代理审判员  胡玉婷二〇一七年六月十六日书 记 员  陈俊颖