江苏省无锡市锡山区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0205民初5066号原告：吕其军，男，1957年11月2日生，汉族，住滨海县。委托诉讼代理人：平昀锴，江苏宸扬律师事务所律师。被告:无锡金鹏物业有限责任公司春江分公司，住所地无锡市锡山区东亭街道春江花园348号。负责人：丁益，该公司经理。委托诉讼代理人：赵建平，该公司员工。原告吕其军诉被告无锡金鹏物业有限责任公司春江分公司（以下简称物业公司）追索劳动报酬纠纷一案，本院于2016年11月7日立案受理。依法由审判员赵玲洁适用简易程序于2016年11月30日公开开庭进行了审理。原告吕其军及其委托诉讼代理人平昀锴、被告物业公司负责人丁益及委托诉讼代理人赵建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吕其军诉称：其于2013年3月1日起进入物业公司从事保安工作。双方约定月基本工资为最低保障工资，但是其每班上班时长为12小时，每月有20个班，其中10个日班，10个夜班，每班超时的4小时公司从不计算加班费，每次夜班也没有夜班补助费，节假日上班也没有按照三倍工资支付。物业公司也未按法律规定为其缴纳社会保险费，而是以每月支付250元社保津贴的方式代替（2015年12月起为每月410元）。其认为物业公司未足额支付加班费及夜班补助费，故其向无锡市锡山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，因超过法定期限未审结，仲裁委出具仲裁决定书，决定终结仲裁活动。其遂诉至法院，要求判令物业公司支付加班工资、夜班补助费、节假日的三倍工资差额54327.5元。被告物业公司辩称：第一、吕其军无加班事实，加班要本人申请并经公司确认才可以加班，没有这个程序是没经过公司认可的加班。第二，根据双方签订的劳务协议书的约定，用工方式是综合计算工时制，吕其军系保安，不是正常的8小时制。第三，吕其军并不是第一个申请本类诉讼的员工，之前有过其他员工起诉至贵院，案号为（2016）苏0205民初1364号，被驳回诉请。第四，春江花园小区被无锡市人民政府认定为示范小区，小区管理非常规范，是公司领导和员工一致努力的结果，物业费从开发商交给物业后一直没有调整过，公司在成本不断增加的情况下，与公司员工节流开支，保证公司员工工资及时发放，为小区居民提供了非常满意的物业服务，得到了政府的肯定。第五，退一万步讲，吕其军提出的加班工资之诉，即使有证据证明存在公司认可的加班事实，但也有一个诉讼时效问题，从起诉之日起倒推，请法院依法裁定。第六，物业管理行业一个普遍现象是用工非常困难，物业公司在平衡业主越来越高的服务要求和有限的物业管理费用以及政府部门所提出的各方面严格要求来看，物业公司处于盈亏的边缘，经营方面稍有不慎，物业公司将无法生存，这将给小区的全体业主和当地政府带来严重社会问题，所以请法院考虑物业行业的特殊性。第七，对吕其军主张的夜班补助费不同意支付，公司没有批准过该部分工资，也不存在这个事实。经审理查明：吕其军系物业公司员工，自入职至今一直在春江花园小区从事保安、门卫工作。双方于2015年11月24日签订了劳务协议书，约定合同期限为2015年11月25日至2016年11月24日，实行综合计算工时制，工资于次月10日发放，月基本工资为最低保障工资，社保津贴为每月410元（庭审中，吕其军陈述社保津贴在2015年5月开始上调为每月410元，此前为每月250元）。协议书中对加班工资未作约定。庭审中，吕其军陈述其工作时间为12小时一班，一个白班一个夜班，休息一天，依次循环，分大小月，小月上10个白班10个夜班，休息10天，2月也是上20个班，休息8天或9天，大月则上21个班，休息10天，一个月的满勤标准是20个班，每班有2人。工资组成为基本工资、社保津贴、高温费（标准为每年6月到9月共计4个月，每月200元）及加班工资，均为打卡发放。物业公司对吕其军陈述的工作时间不予认可，表示系8小时工作制，分为早中晚三班，每班8小时，并认为这不属于标准工时制，而是综合工时制，但尚未经劳动行政部门书面批准。另外，公司支付过吕其军加班工资，对工资组成及社保津贴需庭后予以核实。但物业公司未在规定期限内向法庭提供员工工资发放表及排班表或考勤表，亦未在规定期限内对工资组成、社保津贴金额等予以答复。另查明，本院审结的案外人吕其军工友费凤高诉物业公司经济补偿金纠纷一案，案号为（2016）苏0205民初5302号，物业公司在该案中举证了2016年3月30日至4月13日的保安考勤签到表两张，有吕其军等员工签名，从该表显示每天分为早晚两班，吕其军工作休息的顺序为一天早班、一天晚班、休息一天，依次循环。物业公司于2013年8月9日向吕其军的银行卡打卡支付了第一笔工资。2014年6月至2016年5月，物业公司共计支付吕其军工资62593元，其中支付基本工资、社保津贴、高温费合计47630元，支付加班工资14963元。案件审理过程中，吕其军明确其主张的加班工资计算期间为自入职起计算至2016年5月31日止，按照以基本工资为基数得出的本人小时工资的150%计算每班4小时延时加班的加班工资。2016年6月17日，吕其军就本案讼争向仲裁委申请仲裁，因超过规定期限未审理终结，仲裁委于2016年8月18日出具仲裁决定书，决定终结仲裁活动。吕其军遂诉至本院，提出上述诉请。以上事实，由吕其军提供的仲裁决定书、劳务协议书、银行交易明细、物业公司提供的考勤签到表、本院调查的银行交易明细及当事人陈述在卷佐证。本院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受该仲裁时效期间的限制。本案中，吕其军尚未离职，故其提起的本案诉讼并未超过时效期间。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。本案中，物业公司对其抗辩的加班须经公司确认这一程序未提供证据加以证明，应承担举证不能的不利法律后果。同时，物业公司对吕其军陈述的工作时间不予认可，但拒不提供排班表或考勤表，而结合在与案外人费凤高经济补偿金纠纷一案中物业公司提供的考勤签到表可以看出，考勤签到表确系由物业公司保存，且吕其军陈述的工作时间与事实相符，故对吕其军陈述的其工作时间为大月出勤21天，小月及2月出勤20天，每天12小时的情况，本院予以确认。然而，对于工作时间虽长，但是有较长等待状态、有休息条件，劳动强度与工作时间明显不一致的，可以根据具体情况对工作时间折算后计算劳动报酬。根据吕其军所任职的岗位为住宅小区的门卫、保安工作，每班有2人，考虑起居习惯等因素，子夜零时至凌晨四时的人流和车流相对较少，吕其军在该时段的劳动强度明显与工作时间不一致，故酌定该四小时的工作时间按照两小时的计薪时间对待，夜班十二小时的工作时间按照十小时计算劳动报酬，其中的2小时按照150%的比例核算延时加班工资。根据吕其军提起仲裁申请的时间，吕其军主张的2014年6月至2016年5月的加班工资差额合理部分应予支持，对2014年6月以前存在加班工资支付不足的这一情况应由吕其军承担举证责任，因吕其军未提供证据加以证明，故对吕其军主张的2014年6月以前的加班工资差额，证据不足，本院不予支持。又因物业公司未举证2014年6月至2016年5月的考勤表，应承担举证不能的不利后果，故在计算该期间加班工资时按照吕其军未缺勤予以计算。并且，双方劳务协议书中虽约定实行综合工时制，但未经劳动行政部门批准，故仍应按照标准工时制予以计算加班工资。对吕其军的工资组成及社保津贴金额，因物业公司未在规定期限内予以答复且未提供员工工资发放表，故本院对吕其军陈述的工资组成及社保津贴金额予以确认，吕其军虽庭审中陈述每月的社保津贴自2015年5月开始就上调为410元，但与其诉状中陈述不一致，结合双方签订的劳务协议，应当以吕其军诉状中陈述为准，即社保津贴于2015年12月开始上调为每月410元，此前为250元。根据无锡市最低工资标准的调整变化计算，2014年6月至2014年10月的小时工资标准为8.5元；2014年11月至2015年12月，小时工资标准为9.4元；2016年1月至2016年5月，小时工资标准为10.2元。经计算，2014年6月至2016年5月吕其军的加班工资应为20877.9元（8.5元/时×310时×150%+9.4元/时×864时×150%+10.2元/时×310时×150%），物业公司已经支付了14963元，还应支付5914.9元。吕其军主张的夜班补助费，未得到物业公司的认可，亦无双方约定或法定依据，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省工资支付条例》第十七条第一款、第二款、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由物业公司于本判决生效之日起十日内支付吕其军加班工资5914.9元。二、驳回吕其军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由吕其军负担2元，由物业公司负担3元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（此页无正文）审判员  赵玲洁二〇一七年八月二十二日书记员  杨小玲