绍兴市上虞区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）绍虞行初字第104号
原告寿源泉。
委托代理人王培高。
被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处。住所地：浙江省诸暨市红旗路**号。
法定代表人俞军。
委托代理人陈大栋、周铳。
原告寿源泉诉被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处行政强制及行政赔偿一案，于2015年8月11日向诸暨市人民法院提起行政诉讼，并于同日申请本案异地管辖。绍兴市中级人民法院于2015年9月11日指定本案由绍兴市上虞区人民法院管辖。本院于2015年10月19日受理后，于2015年10月29日依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年12月3日公开开庭审理了本案。原告寿源泉及其委托代理人王培高，被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处副主任楼光良及委托代理人周铳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处根据《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》、《中华人民共和国城乡规划法》、诸暨市人民政府诸政办发（2013）17号《诸暨市禁养区生猪养殖场关停搬迁五年行动计划》的规定，认定原告养猪场未经批准、擅自搭建违法建筑物，将原告的猪场列入关停范围，并限期自行拆除。原告在限期内未自行拆除，被告组织人员于2014年12月13日对位于诸暨市安家湖寿源泉养猪场进行了强制拆除。
原告寿源泉诉称，2001年原告向诸暨市暨阳街道五纹岭村村民杨祖明承包了座落于安坂村、大文山、猪树弯的土地13亩发展畜牧养殖业；原告在该地块上投入了大量的人力、物力建造了面积为2，480平方米的养猪用房以及各类附属设施。原告一直在养猪场内进行生猪养殖，获得了有关部门的肯定与支持。2014年6月21日被告作出《责令限期改正通知书》，要求原告于2014年6月25日自行拆除养猪场；2014年12月，被告向原告又下发了一份没有落款日期的《责令限期改正通知书》，要求原告于2014年12月12日前自行拆除安家湖村违章建房。2014年12月13日，被告未经调查核实、未告知原告相关权利、未听取原告的陈述和申辩，亦未作出行政处罚决定书的情况下强制拆除了原告所有的农用设施养殖场建筑，给原告造成直接经济损失达1，292，300元。原告认为：首先被告未进行调查取证、未告知原告听证等相关权利、亦未听取原告的陈述申辩，特别是在未作出行政处罚决定的前提下作出责令限期关停畜禽养殖场通知及强制拆除养殖场的行政行为，违反了法定程序，属程序违法。其次原告根据《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，原告有权在承包土地上从事畜牧养殖业，而养猪场属于畜牧业；原告建造的养猪场属于农用设施地范围，不需要办理农用地转用审批手续，而《中华人民共和国城乡规划法》调整的是非农业建设项目用地，与农用设施地无关，故原告所建养猪场不受《中华人民共和国城乡规划法》的调整，且原告所建的养猪场在该法实施以前。最后养猪场被拆除后被告未对原告的损失进行合理补助，未与原告就补偿问题进行协商，亦未与原告签订补偿协议即实施了强制拆除，致使原告未能得到合理补偿。综上，原告认为被告的强制拆除行为违法且造成了原告一定经济损失，故提起行政诉讼，请求：一、依法确认被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处于2014年12月13日强制拆除原告所有的位于诸暨市安家湖寿源泉养猪场的行政行为违法；二、依法判令被告赔偿原告养猪场实际经济损失1，292，300元。
原告寿源泉在举证期限内向本院提交了以下证据、依据：1、被告于2014年6月21日《责令限期改正通知书》一份，证明被告适用的法律及要求原告自行拆除的期限及被告执法主体不适格。2、被告作出的无落款时间的《责令限期改正通知书》一份，证明该通知书上描述为违章建房，与之前作出的通知书内容不一致以及被告执法主体不适格。3、农产品质量安全承诺书一份，证明相关部门扶持原告养猪场的事实。4、2001年1月1日合同一份，证明原告向原诸暨市城关镇五纹岭村杨祖明承包13亩土地的事实。5、照片10份，证明原告的猪场于2014年6月18日（前4张）、12月7日（后6张）被被告违法拆除的事实。6、2011年7月17日诸暨市人民政府暨阳街道办事处发送给原告的《关于规模化生猪养殖场环境污染专项整的通知》一份，证明通知第二项明确规定给予拆除建筑每平方米补助200元的事实。7、寿源泉养猪场财产统计汇总一份，证明原告的财产损失为1，292，300元的事实。原告当庭提供了以下证据：8、票据一份，证明原告收到被告补偿款129，500元的事实。9、下岗职工登记证复印件一份，证明1999年1月17日原告夫妇下岗后无职业，为生存承包土地开办养猪场的事实。
被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处辩称，一、被告作出的拆除行为合法。原告未经过有权机关批准，擅自搭建违法建筑从事养殖业，其诉称建造的养猪场属于农用设施用地范围，不需要办理农用地转用审批手续缺乏事实和法律依据。被告根据《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》、《中华人民共和国城乡规划法》等相关规定，结合诸暨市人民政府诸政办发（2013）17号《诸暨市禁养区生猪养殖场关停搬迁五年行动计划》的规定，将原告开办的猪场列入关停范围，并限期自行拆除。原告在收到被告发送的相关通知后仍未自行拆除，被告组织相关人员对该违法建筑进行了拆除。故被告所作的调查取证、送达程序、强制拆除行为均合法。二、原告要求被告予以国家赔偿的诉请缺乏法律依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第五条规定，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：……（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的。本案原告违法建设在先，被告强制拆除在后，即使有损害也应由原告自行承担，与被告无关，原告也未提供充分的证据证实其损害因被告导致。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应对被诉行政行为造成损害的事实承担举证责任。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条也明确规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。原告没有证据证明其受到的实际损失，故其提起的行政赔偿请求不成立。三、被告已按照《补偿协议》向原告支付了补偿款。2014年6月25日，被告与原告就猪场的关停及补偿事项达成一致并签署了《补偿协议》，被告已经按照该《补偿协议》履行了补偿款支付义务。根据该《补偿协议》，原告应在该协议签订之日起五日内将上述补偿范围内的畜禽搬迁完毕并拆除养殖设施。但原告在取得补偿款后仍未自行拆除，被告向其发送了《责令限期改正通知书》，责令其在2014年12月12日前自行拆除，但该期限届满后原告仍然未自行拆除。被告组织拆除是履行协议的行为，被告的行为并不违法。四、相关法院就类似的案情已经作出过行政判决，本案可以作为参照。综上请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处在举证期限内向本院提交了以下证据、依据：1、2014年6月25日补偿协议一份，证明原、被告签订协议，约定由被告补偿原告129，500元，原告在限期内自行拆除养猪场等权利义务的内容。2、畜禽养殖关停搬迁补偿明细表一份，证明被告补偿原告129，500元的构成标准。3、记账凭证、浙江省农村信用社扣款通知书各一份，证明被告支付原告129，500元的事实。4、暨阳街道畜禽养殖场关停补偿汇总表一份，证明与原告类似的猪场、鸭场的补偿标准。5、诸政办发（2013）17号《诸暨市人民政府办公室关于印发诸暨市禁养区生猪养殖场关停搬迁五年行动计划的通知》一份，证明被告的拆除行为是根据诸暨市人民政府的要求进行的专项整治活动。6、《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十三条第二款，证明被告适用法律依据合法。
经庭审质证，被告提供的证据1、证据2、证据4，原告对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为上述证据均系复印件，公章系事后加盖；补偿协议落款时间为2014年6月25日，实际签订为2014年8月30日，系事后补签；补偿内容是畜禽搬迁，未涉及到猪场设施内容，明确约定畜禽搬迁在协议签订后的5天内，被告拆除部分之后作出责令限期改正通知书；补偿协议系被告单方事先制作的格式协议，违背了原告的真实意思表示。被告提供的证据3，原告对其真实性无异议，其收到款项时间是2014年9月10日。被告提供的证据5—6，原告对其真实性无异议，对合法性和关联性有异议，其中证据5规定了关停搬迁的时限为2017年，原告猪场关停搬迁时间远未超出该截止期限，且该文件的法律依据于2008年1月1日开始实施，没有溯及力，不能作为被告强制拆除原告猪场的法律依据。其中证据6明确执法主体为县级以上土地行政主管部门，被告不是该法规定的执法主体，且原告是在承包土地上搭建猪场，不属于违法占用土地行为。
原告提供的证据1—2，被告对其真实性均无异议，但对证明目的有异议，认为原、被告双方已经签订了补偿协议，约定在协议签订后的5天内原告自行搬迁完毕，责令限期拆除通知书已给予原告宽限期限，因原告未履行协议，被告于2014年12月13日对协议进行了履行。原告提供的证据3，被告对其真实性无异议，但对关联性有异议，认为该份证据不能证明原告的养猪场经过合法审批，且与本案无关。原告提供的证据4，被告对其真实性无法确认，认为该证据与本案无关，且承包关系不能代替原告养猪场已经相关部门合法审批。原告提供的证据5，被告对其“三性”均有异议，认为照片没有拍摄时间、对象和方位，对两次拆除时间无异议。原告提供的证据6，被告无异议。原告提供的证据7，被告对其“三性”均有异议，认为该证据系原告单方制作，无法证明在拆除时室内仍存放机械设备等，被告对此不予认可。原告当庭提供的证据8—9，被告对证据8无异议，对证据9的真实性无异议，但认为与本案无关。
本院对上述证据认证如下：被告提供的证据3，原告对其真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以认定。被告提供的证据1，原告庭审中认可该补偿协议上系原告本人签名，故本院对该份证据的真实性予以认定。被告提供的证据2、证据4均系复制件，本院要求被告在庭审结束后三个工作日内提交与复制件核对无误的原件，但被告未提交亦未向本院说明不予提交的理由，故本院对被告提供的证据2、证据4证明目的不予认定。被告提供的证据5—6系规范性文件及地方性法规，原告对其真实性无异议，本院对证据5—6的真实性予以认定。
原告提供的证据6，被告无异议，本院予以认定。原告提供的证据1—2，被告对其真实性均无异议，本院对原告提供的证据1—2的真实性予以认定。原告提供的证据3系诸暨市农业局于2013年9月制作的农产品质量安全承诺书，有承诺人或负责人签名，该份证据与本案审理的行政行为无关联性，故本院对该份证据关联性不予认定。原告提供的证据4系原告寿源泉向原诸暨市城关镇五纹岭村杨祖明签订的土地承包合同，承包土地共计13亩，承包期限自2001年1月1日至2017年6月31日止，结合原告提交的关于该合同中“寿原泉”与本案中“寿源泉”不一致说明的内容，本院对该份证据关于原告承包土地13亩的真实性予以认定。原告提供的证据5，系照片一组，被告对其中两次拆除的时间无异议，故本院对该组照片反映被告分别于2014年6月18日、2014年12月7日拆除涉案养猪场的事实予以认定。原告提供的证据7，系原告单方制作的寿源泉养猪场财产损失清单，因原告未提交相关鉴定机构出具的相关物品的评估鉴定价值，故本院对该份证据的证明目的不予认定。原告当庭提供的证据8—9，已经超过原告的法定举证期限，且原告未向本院提出延期提供证据的申请及理由，故本院对原告提交的证据8—9不予认定。
经审理查明，2001年1月1日，原告寿源泉向诸暨市城关镇五纹岭村（现已合并为安家湖村）杨祖明承包13亩集体土地，土地性质为耕地，建造约2，480平方米建筑及附属设施，用于开办养猪场。2001年11月经行政区划调整，诸暨市城关镇变更为诸暨市暨阳街道，原告所建养猪场位于诸暨市暨阳街道辖区内。2011年7月17日，被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处向原告发送《关于规模化生猪养殖场环境污染专项整治的通知》，根据《诸暨市人民政府办公室关于开展全市生猪养殖污染专项整治活动的实施意见》，认定原告养殖场属于关停搬迁对象，要求原告于2011年9月30日前关停，对逾期未关停的，由市整治办牵头进行集中执法、依法处理。2014年6月21日，被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处向原告发送《责令限期改正通知书》，认定原告在安家湖村违章建猪场，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，责令原告于2014年6月25日前自行拆除；逾期不改正的将依法进行处理。2014年6月25日，原告寿源泉与被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处签订了补偿协议一份，有原告本人签字捺手印、被告单位盖章及代表人楼光良签名，协议明确此协议签订后5天内，乙方寿源泉必须自行将上述补偿范围内的畜禽搬迁完毕并拆除养殖设施，逾期视作乙方自动放弃，甲方诸暨市人民政府暨阳街道办事处有权对补偿范围内的畜禽构筑物进行处理。2014年6月18日，被告拆除了原告养猪场部分建筑。2014年9月10日，被告通过浙江诸暨农村商业银行股份有限公司暨阳支行向原告转账支付补偿款129，500元，原告于同日收到上述款项。2014年12月12日，被告向原告发送无落款时间的《责令限期改正通知书》，认定原告在安家湖村违章建房，责令原告于2014年12月12日前自行拆除。被告于2014年12月13日将原告养猪场全部予以拆除。
另查明，被告在强制拆除涉案养猪场前未告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼的权利及期限、未作出行政强制执行决定、未进行催告程序，强制拆除过程中未制作现场执行笔录。原告寿源泉建造的养猪场位于诸暨市暨阳街道安家湖村集体土地上，土地性质为耕地，属于诸暨市暨阳街道规划区域内。
本院认为，首先，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，原告寿源泉建造的养猪场位于诸暨市暨阳街道安家湖村集体土地上，土地性质为耕地，属于诸暨市暨阳街道规划区域内；被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处作为诸暨市人民政府的派出机关，按照《诸暨市人民政府办公室关于印发诸暨市禁养区生猪养殖场关停搬迁五年行动计划的通知》中关于乡镇（街道）在规划区内依法拆除违法搭建的生猪养殖场的要求，对在乡、村庄规划区域内未依法取得乡村建设规划许可证进行查处并予以了强制拆除，符合法律规定，具有适格的主体资格。
其次，合法实施的强制拆除行为，应当遵循法定程序或正当程序原则。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条明确规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政处罚决定，当事人在法定期限内既不复议又不诉讼，且不履行行政处罚决定的，行政机关应书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告拆除原告的养猪场前，未作出强制执行决定，亦未告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼的权利及期限，更没履行上述的催告、公告程序，违反法律规定。鉴于该行为已不具有可撤销内容，原告起诉要求确认被告强制拆除原告位于诸暨市暨阳街道安家湖村养猪场的行为违法，理由成立，本院予以支持。
再次，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。根据原告庭审中的陈述和提供的证据材料，原告主张的1，292，300元的经济损失为合法财产受到损害造成的直接经济损失，故原告应对其养猪场建造的合法性提供证据。《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》第三十三条规定，因工程施工、堆料、运输和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有土地的，以及从事种植业、养殖业、需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据土地权属与县级以上人民政府土地行政主管部门或者村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准。国家赔偿是对公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益进行的赔偿，而原告未能提供证据证明涉案养猪场建造系经过合法审批。故原告以合法批准的养猪场，以自我评估损失1，292，300元为依据来主张赔偿，无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告庭审中提到对补偿协议内容有异议，与本案不属于同一法律关系，原告可以另行主张权利救济。
综上，被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处于2014年12月13日强制拆除原告寿源泉位于诸暨市暨阳街道安家湖村的养猪场的行为程序违法，因不具有可撤销的内容，应当确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、确认被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处于2014年12月13日强制拆除原告寿源泉位于诸暨市暨阳街道安家湖村的养猪场行为违法。
二、驳回原告寿源泉要求判令被告向原告赔偿经济损失1，292，300元的诉讼请求。
本案受理费50元，由被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院【在递交上诉状之日起七日内，先预交上诉案件受理费50元，款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。邮编312000，逾期不缴，按自动撤回上诉处理】。
审 判 长 陶秋文
代理审判员 薛 敏
人民陪审员 任汉林
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 徐淑娜
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国城乡规划法》
第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。
《中华人民共和国行政强制法》
第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）履行义务的期限；
（二）履行义务的方式；
（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；
（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。
强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）强制执行的理由和依据；
（三）强制执行的方式和时间；
（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（五）行政机关的名称、印章和日期。
在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。
第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。
第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
《中华人民共和国国家赔偿法》
第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》
第三十三条因工程施工、堆料、运输和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有土地的，以及从事种植业、养殖业需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据土地权属与县级以上人民政府土地行政主管部门或者村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费。
临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准；临时使用土地二公顷以上，由设区的市人民政府土地行政主管部门批准；其中临时使用土地五公顷以上的，应当报省人民政府土地行政主管部门备案。法律、法规规定须事先报经有关部门审核同意的，在报批前，应当先经有关部门同意。
临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。
临时使用土地的期限一般不超过二年。
临时使用土地期满，土地使用者应当退还土地，并恢复土地原状。
《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》
第五十七条人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。
有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：
（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；
（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。