江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）扬民终字第1243、1244号
上诉人（原审原告暨被告）谈跃华。
被上诉人（原审被告暨原告）江都区翔鹰建材商行，住所在扬州市江都区大世界装饰购物中心。
法定代表人陈清雅，该单位经理。
委托代理人周雅丽，江苏众成信律师事务所律师。
上诉人谈跃华因与被上诉人江都区翔鹰建材商行（以下简称翔鹰商行）劳动争议纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2013）扬江民初字第0658、605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月4日受理后，依法组成合议庭合并审理了两个案件，两案现已审理终结。
原审经审理查明：谈跃华于2010年10月15日到翔鹰商行从事石材打磨，抛光工作，双方未签订劳动合同，未参加社会保险。2010年10月23日，谈跃华在切割石材时，右眼球被飞出的碎石击伤，被送至江苏省苏北人民医院住院治疗19天，被诊断为左眼球破裂伤，并进行了左眼球摘除和义眼台植入术。2010年11月11日出院，医嘱建议注意休息卫生，继续用药，门诊随诊。谈跃华住院期间由护工护理，翔鹰商行支付了住院医疗费和护工费，并向谈跃华预付3000元，谈跃华本人垫支住院费1000元，二次门诊医疗费279元。2010年12月6日至8日，谈跃华在上海天弓假肢矫形器有限公司重新安装义眼并支付义眼装配费2000元，交通费、食宿费360元。2012年3月22日，谈跃华受伤被扬州市江都区人力资源和社会保障局认定为工伤，2012年8月3日，经扬州市劳动能力鉴定委员会定为伤残五级，2012年11月27日，经江苏省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残五级，谈跃华支付劳动能力鉴定费和交通费963元。谈跃华出院后未再到翔鹰商行工作。翔鹰商行未发放谈跃华工作期间及受伤后停工留薪期工资。2012年12月谈跃华向扬州市江都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与翔鹰商行解除劳动关系，翔鹰商行支付工伤待遇等相关费用。仲裁裁决后，双方不服，均诉至法院。谈跃华主张：1、与翔鹰商行于2012年8月29日解除劳动关系；2、翔鹰商行向谈跃华支付2010年10月15日至2012年11月30日工资76500元，加付赔偿金共计153000元；3、医疗费1279元；4、住院伙食补助费342元；5、鉴定费、交通费963元；6、一次性伤残补助金54000元；7、一次性工伤医疗补助金103963元；8、一次性伤残就业补助金40505元；9、假眼安装费用2390元；10、后期换假眼的费用40000元。翔鹰商行主张：1、请求变更扬江劳人仲案字（2012）第316号的第三项的工伤待遇，一次性伤残就业补助金变更为20142元，停工留薪期为14538元。2、谈跃华承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，谈跃华于2010年10月23日在工作过程中受伤，2012年3月22日被扬州市江都区人力资源和社会保障局认定为工伤，2012年11月27日经江苏省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残五级。因翔鹰商行未为谈跃华参加工伤保险，故谈跃华要求翔鹰商行支付工伤待遇的请求，本院予以支持。谈跃华因发生工伤，依法要求与翔鹰商行自2012年8月29日解除劳动关系的请求，亦予以支持，就此时间解除劳动关系，谈跃华为54周岁。对于谈跃华主张未签订劳动合同要求翔鹰商行支付并赔偿二倍工资，本院则认为，谈跃华到翔鹰商行实际工作8天，就因工受伤，且伤愈后未到翔鹰商行工作，实际工作尚不足1个月，不符合用人单位应当向劳动者支付二倍工资的情形。故对此主张不予支持。对谈跃华月工资标准，因双方无约定，亦未举证。故谈跃华的月工资标准应按其受伤时上年度（即2009年度）江都市在岗职工社会平均工资（2423元／月）计算。对于2010年12月8日上海天弓假肢矫形器有限公司义眼公司义眼装配费2000元，交通食宿费360元，因谈跃华已于2010年11月5日在苏北医院安装义眼，其赴上海安装前既未通知翔鹰商行，也无证据证明重新安装义眼的合理性，故对该项费用不予支持。对于谈跃华主张后续义眼安装费40000元，因该费用并未实际发生，且一次性工伤医疗补助金已考虑了工伤职工后续医疗因素，故对谈跃华的这一主张不予支持。综述谈跃华具体各项工伤待遇的计算标准及数额，则应依照相关法律规定，并结合本案认定的事实予以确定，翔鹰商行应给付谈跃华的各项工伤待遇分述换算如下：1、医疗费1279元（住院医疗费1000元、门诊医疗费279元）；2、住院伙食补助费342元（18元／天×19天住院）；3、鉴定费、交通费963元；4、受伤前工资637.28元［（2423元／月×12月）÷365天×8天］；5、停工留薪期工资29076元（2423元／月×12个月酌定）；6、一次性伤残补助金43614元（2423元／月×18个月）；7、一次性工伤医疗补助金91207.55元［（71岁-54岁）×3832.25元／月（2011年职工月均工资，2012年未统计）×1.4个月］；8、一次性伤残就业补助金45987元［12个月×3832.25元／月（2011年职工月平均工资）］，合计213105.83元，扣减翔鹰商行向谈跃华支付3000元，应实付210105.83元。据此，依照依照《中华人民共和国民法通则》第五条及《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条的规定，判决如下：一、谈跃华与翔鹰商行的劳动关系于2012年8月29日解除；二、翔鹰商行于本判决生效之日起十日内向谈跃华给付医疗费1279元、住院伙食补助费342元、鉴定费和交通费963元、受伤前工资637.28元、停工留薪期工资29076元、一次性伤残金43614元、一次性医疗补助金91207.55元、一次性伤残就业补助金45987元，扣除已支付3000元，合计210105.83元；三、驳回谈跃华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20元，由翔鹰商行负担，其中10元已由谈跃华垫付，翔鹰商行在给付上述款项时一并给付谈跃华。
宣判后，谈跃华不服，向本院提起上诉。其上诉主要理由为：1、上诉人停工留薪期结束后，劳动能力鉴定结束前的工资应当支持；2、后续换装假眼的费用4万元应受保护；3、原审法院扣除3000元营养费不当；4、上海义眼装配费不属于重复费用；5、上诉人的工资基数计算有误；6、翔鹰商行应当支付上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资，另应额外加付一至三倍赔偿金。
翔鹰商行答辩意见为：请求法院依法判决。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实基本相同。
本案二审的争议焦点为：1、停工留薪期结束后到劳动能力鉴定结论作出之前的工资应否给付；2、上海义眼装配费是否属于重复费用，后续换装假眼费用4万元应否得到支持？3、原审法院在计算损失过程中将翔鹰商行先期支付的3000元营养费予以抵扣是否正确？4、谈跃华的工资基数以及一次性伤残补助金认定是否有误？5、翔鹰商行拖欠谈跃华工资应否额外加付一至三倍赔偿金？6、谈跃华主张2010年10月15日至2012年11月27日双方未签订书面劳动合同的双倍工资有无事实和法律依据。
关于争议焦点一，本院认为翔鹰商行无需给付停工留薪期结束后到劳动能力鉴定结论作出之前的工资。理由是：停工留薪期是指职工遭受工伤事故伤害或者患职业病后，暂停工作接受治疗并享受有关待遇的期限。对于停工留薪期的确定，《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”根据该规定，停工留薪期一般不超过12个月，具体期限根据定点医疗机构出具的伤病情诊断意见确定。如果伤情特殊需要延长的要经过市级劳动能力鉴定委员会准许，但延长不得超过12个月。本案中，谈跃华未提供医疗机构的伤情诊断意见证明其停工留薪期期间，也未提供劳动能力鉴定委员会医疗期确认结论证实其伤情特殊且需要休息12个月以上。原审法院对于谈跃华的停工留薪期酌定为12个月并无不当。即在工伤发生后的12个月内，谈跃华除享受工伤医疗待遇之外，翔鹰商行需按月计发其工资福利待遇。但超过12个月的期间不属于停工留薪期范围，用人单位无义务支付谈跃华工资。因此，本院对于谈跃华要求翔鹰商行支付停工留薪期结束后到劳动能力鉴定结论作出之前的工资的主张不予支持。
关于争议焦点二，本院认为谈跃华主张的其赴上海安装义眼的费用应在举证充分的情况下与后续换装假眼费用4万元待实际发生后另行主张。根据《工伤保险条例》第三十二条的规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼等辅助器具。本案中谈跃华在一审中自认其赴上海安装义眼系由于苏北医院安装的义眼不好，进而自行赴上海重新安装。二审中谈跃华陈述其赴上海安装义眼的原因是先前在苏北医院安装的并非义眼，而是义眼台，在上海安装的才是义眼。上述两种陈述相互矛盾，谈跃华对于其二审中的主张又未能提供充分的证据予以佐证，故本院不予支持。谈跃华对于其赴上海安装义眼的费用可待取得相关证据之后再行主张。对于谈跃华主张的后续换装假眼的费用4万元，本院认为谈跃华并未提供权威机构出具的证据证明该费用的组成以及发生的必然性。因此，本院对于谈跃华的该项主张亦不予支持。谈跃华也可以在合理费用实际发生以后另行主张。
关于争议焦点三，本院认为原审法院在计算损失过程中将翔鹰商行先期支付的3000元营养费予以抵扣并无不当。本案二审中谈跃华认可收到了翔鹰商行3000元，但其认为是营养费不应当在计算翔鹰商行已付款时予以扣除。本院认为该观点不能成立。根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，虽然谈跃华主张该3000元属于赔偿之外额外给予的赠与，但其未提供相应证据予以证实。故谈跃华应当承担举证不能的不利后果。即本院认定原审法院在计算损失过程中将翔鹰商行先期给付的3000元作为已付款予以扣除符合法律规定。
关于争议焦点四，本院认为根据江苏省《工资支付条例》第五十一条的规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。本案中，谈跃华仅工作八天，其工作能力和水平以及应得的工资报酬是否可以用同岗位的其他职工予以衡量无法判断。故依据江都市在岗职工社会平均工资（2009年度）进行计算更加合理。因此，仲裁裁决以及原审法院对于谈跃华的工资基数和一次性伤残补助金计算基数的确定并无不当。
关于争议焦点五，本院认为谈跃华主张翔鹰商行额外加付一至三倍赔偿金的请求并不属于本案审理范围。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五十七条的规定，用人单位存在克扣或者无故拖欠劳动者劳动报酬的，由劳动保障行政部门责令用人单位在规定时间内支付劳动者应得的劳动报酬、经济补偿，并可以责令其向劳动者支付一倍以上三倍以下的赔偿金。从该规定可以看出，劳动者请求加付赔偿金的前提是劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门作出责令用人单位限期支付一倍以上三倍以下赔偿金的处理之后，用人单位仍未支付的，劳动者要求加付赔偿金的主张可以得到支持。如果未经劳动行政部门处理，劳动者即主张加付赔偿金的人民法院应不予支持。故，谈跃华在未有行政部门进行处罚的情况下即主张一倍以上三倍以下的赔偿金，不属于本案审理范围。
关于争议焦点六，本院认为谈跃华要求翔鹰商行给付2010年10月15日至2012年11月27日双方未签订书面劳动合同的双倍工资的主张不能得到支持。根据《劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。即由于用人单位的原因未能在规定时间内与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付双倍工资。但如果由于不可归责于劳动关系双方当事人的原因如发生工伤且劳动者已入院治疗等情形致使劳动合同未签订，那么再行要求用人单位与劳动者签订书面劳动合同则有失公允。本案中，谈跃华实际提供劳动时间仅为八天，即由于2010年10月23日发生工伤入院治疗和谈跃华自行赴上海治疗等原因使得诊疗过程持续至2010年12月8日。治疗结束之后谈跃华就不再为翔鹰商行提供劳动。在此种情况下，用人单位对于未签订书面劳动合同并无过错，故，原审法院未支持谈跃华要求的未签订书面劳动合同的双倍工资的主张并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由谈跃华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 刘文辉
代理审判员 苏岐华
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 陈 列
附相关法律条文：
《工伤保险条例》第三十二条的规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼等辅助器具。
《工伤保险条例》第三十三条，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
江苏省《工资支付条例》第五十一条的规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五十七条的规定，用人单位存在克扣或者无故拖欠劳动者劳动报酬的，由劳动保障行政部门责令用人单位在规定时间内支付劳动者应得的劳动报酬、经济补偿，并可以责令其向劳动者支付一倍以上三倍以下的赔偿金。
《劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。