河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2017）豫10民终2581号
上诉人（原审原告、反诉被告）：耿广标，男，1975年7月14日生，汉族，住襄城县。
委托诉讼代理人：张宽芳，河南博识律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：孙公民，男，1973年5月20日，汉族，住襄城县。
委托诉讼代理人：杨唯真，河南申元律师事务所律师。
上诉人耿广标因诉被上诉人孙公民房屋租赁合同纠纷一案，不服襄城县人民法院（2017）豫1025民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人耿广标的委托诉讼代理人张宽芳、被上诉人孙公民的委托诉讼代理人杨唯真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
耿广标上诉请求:改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审判决计算房屋占用费的标准错误。1、上诉人与被上诉人签订过两份《房屋租赁协议》，2009年5月的《房屋租赁协议》，约定的房屋租金为每年4万元；2013年6月在法院主持下重新签订的《房屋租赁协议》，约定的房屋租金为每年12万元。既然2009年的《房屋租赁协议》已失去效力，法院理应参照2013年的《房屋租赁协议》中约定的租金计算房屋占用费。即使不按照2013年《房屋租赁协议》约定的房屋租金计算，也应按两协议约定租金的中间标准每年8万年元计算。2、2013年的《房屋租赁协议》已对2009年的《房屋租赁协议》进行变更，2009年的《房屋租赁协议》已没有法律效力，（2015）襄民初字第705号民事判决也已认定2009年的《房屋租赁协议》无效。2009年的《房屋租赁协议》是双方私下签订的，2013年的《房屋租赁协议》是在诉讼中法院的主持下签订的。2009年的《房屋租赁协议》在前，2013年的《房屋租赁协议》在后。因此，从法律效力来看，2013年的《房屋租赁协议》法律效力优于2009年的《房屋租赁协议》，房屋占用费也应按2013年每年12万元的标准计算。3、即使原审法院无法确定房屋占用费，按照相关法律规定，也应按对房屋的鉴定评估意见为准。原审时上诉人已申请对房屋占用费进行鉴定，但原审法院在没有任何依据的情况下，驳回了上诉人的鉴定申请。二、2012年房屋占用费理应支付。没有任何证据证明被上诉人已支付2012年的房租，上诉人上次起诉时也包括2012年的房租费，原审不予支持没有道理。三、根据（2015）襄民初字第705号民事判决，被上诉人应当在2016年4月26日返还房屋，但被上诉人却一直占用房屋至今。虽然法院已强制执行，但被上诉人依旧一直占用不予返还。因此，2016年4月6日至今的房屋占用费，被上诉人理应支持。综上，请求判决支持上诉请求。
孙公民辩称，一、耿广标的上诉理由不能成立。本案自发生纠纷以来，耿广标主张租赁费始终出具的就是2009年5月1日双方签订的房屋租赁合同，2013年孙洁代为签订的房屋租赁协议因耿广标一直未主张权利，超过了诉讼时效，不应受法律保护。（2015）许民终字第225号判决书审理的是2009年5月1日的租房协议，没有审理2013年协议，为此，耿广标现依据2013年租赁协议主张占用费，显属不能受法律保护。二、一审判决依据耿广标书写的收到27万元收条计算房屋占用费，是错误的。因为（2015）襄民初字第705号民事判决，审理的仅是房屋租赁协议的效力问题，并未审理房屋租金问题，就该证据的效力问题该判决书并未认定，答辩人仅认可付27万元属实，不同意耿广标书写的租金支付数额及时间。因为27万元是一次性支付的，不可能仅支付2011年5月1日至2012年5月1日及2013年6月1日至2014年6月1日的租金，而不支付2012年5月1日至2013年5月1日的房租。双方属亲戚关系，不可能在2012年5月1日至2013年5月1日的房租未付的情况下，仅违约金就支付7万元。本金8万元，违约金7万元，显然是违法诉求，是不能受法律保护的，一审判决却予以认定，显然错误。三、一审判决在下判决时将答辩人申请的装饰装修物鉴定申请裁定驳回，属程序错误。四、一审以被答辩人不同意将房屋进行装修为由，驳回答辩人的鉴定申请，不符合客观事实。首先，房屋租赁协议约定租房的目的是经营宾馆，也就是说，耿广标对租房用途予以认可，租房时房子是毛坯房，房屋进行装修符合合同约定，一审却不让鉴定，显然于法无据。综上，希望二审法院依法撤销一审判决，发回重审。
耿广标向原审法院起诉请求：判令孙公民自2012年5月起至起诉之日向孙公民支付房屋占用费20万元，以后按每年8万元支付占用费至交付房屋。孙公民向原审法院反诉请求：判令耿广标赔偿孙公民租房损失5万元，具体数额以鉴定为准。
一审法院查明：2009年5月1日，原、被告签订《房屋租赁协议》，约定原告将位于襄城县××城日月潭路××北××门面房××十六间出租给被告使用，房屋租金为每年4万元，第二年的租金应提前两个月缴付，否则实为放弃租赁，租赁期为二十年。每年5月1日前交纳租金，每滞纳一天，承担交纳租金的5%违约金，原告根据情况可决定是否解除协议。后被告对涉案房屋进行了装修，但未经原告同意。2010年3月25日，被告注册成立襄城县金海岸假日酒店有限公司，法定代表为被告孙公民，经营地点登记为涉案房屋。2012年5月17日，原告耿广标诉至法院，请求判令：1、被告孙公民支付房屋租金8万元及违约金、损失7万元；2、被告孙公民立即腾出房屋交还原告；3、诉讼费由被告负担。2013年6月10日，案外人孙洁代被告孙公民交付原告耿广标27万元。后原告耿广标撤回起诉。2015年4月28日，原告诉至法院，请求判令：1、解除原、被告2009年5月1日所签《房屋租赁协议书》；2、判令被告将房屋腾空并返还给原告。3、判令被告支付拖欠房屋租金16万元、违约金5万元。4、诉讼费由被告负担。2015年10月27日，襄城县法院作出（2015)襄民初字第705号民事判决书，判决：一、原告耿广标、被告孙公民于2009年5月1日签订的《房屋租赁协议》无效。二、被告于本判决生效后二十日内返还位于襄城县××城日月潭路××北××门面房××十六间。三、驳回原告耿广标的其他诉讼请求。被告不服该判决，向许昌市中级人民法院提出上诉。2016年3月16日，许昌市中级人民法院作出（2015）许民终字第2258号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。后该案移送执行。2016年原告耿广标诉至法院，请求判令：1、被告孙公民支付房屋使用费28万元及利息。2、诉讼费由被告承担。2016年7月15日，原告撤回起诉。2017年3月10日，原告诉至本院，请求判令：1、被告自2012年起按每年8万元支付占用费至交付房屋，诉讼费由被告负担。2017年4月24日，被告提起反诉，请求判令：原告赔偿被告租房损失5万元具体数额以鉴定为准。另查明：在（2015）襄民初字第705号案卷中，原告耿广标称2013年6月10日孙洁代孙公民支付27万元，系2010年5月1日至2012年5月1日两年房租8万元、违约金7万元，2013年6月1日至2014年6月1日一年的房租12万元，共27万元。2012年5月1日至2013年5月1日及2014年6月1日以后的房租没有支付。
一审法院认为，一、关于本诉，本案原、被告于2009年5月1日，签订的《房屋租赁协议》确认为无效合同，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。现原告请求被告支付房屋占用费，本院予以支持。占用费的标准：2009年5月1日，原、被告签订《房屋租赁协议》约定房屋租金为每年4万元，租赁期为二十年，故本案房屋租赁费的标准应按每年4万元计算。占用付费的起算时间与终止时间：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；原告在（2015）襄民初字第705号案卷中，称2013年6月10日孙洁代孙公民支付27万元，系2010年5月1日至2012年5月1日两年房租8万元、违约金7万元，2013年6月1日至2014年6月1日一年的房租12万。即2013年6月10日，原、被告已对当日之前、之后的房租进行了清算。襄城县法院认为2012年5月1日至2013年6月1日的房租已包含在27万元之中，本案占用费应从2014年6月2日起算。2015年10月27日，本院作出（2015)襄民初字第705号民事判决书，判决：一、原告耿广标、被告孙公民于2009年5月1日签订的《房屋租赁协议》无效。二、被告于本判决生效后二十日内返还位于襄城县××城日月潭路××北××门面房××十六间……。2016年3月16日，许昌市中级人民法院作出（2015）许民终字第2258号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判，该判决于2016年4月6日送达原、被告。故本案占用费应计算至2016年4月26日。共计40000元/年÷365天×694天＝76055.46元。二、关于反诉，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有;不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有;不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。本案被告对房屋进行装修未取得原告同意，故被告反诉请求该院不予支持。三、关于原、被告的鉴定申请，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定:当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。原告于2017年4月12日递交申请，申请对涉案房屋的占用费进行鉴定。因房屋租赁费在现实中因位置、面积、租赁期限、临近的建筑设施、承租方用途、出租方与承租方亲疏关系等诸多因素影响存在差异，故鉴定结果与证事实无关联，不予准许。2017年4月12日，被告递交申请，申请对金海岸宾馆添置财产价值进行司法鉴定，本案被告对房屋进行装修未取得原告同意，被告反诉请求不予支持，因鉴定结果对证明待证事实无意义，故该院亦不予准许。综上，判决：一、被告孙公民支付原告耿广标房屋占用费74959.56元。二、驳回原告耿广标的其他诉讼请求。三、驳回孙公民的反诉请求。案件本诉受理费4300元，由原告耿广标负担2300元，被告孙公民负担2000元。反诉受理费500元由被告孙公民负担。
二审中当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审的争议焦点是：上诉人请求判令被上诉人自2012年5月起至起诉之日支付房屋占用费20万元，起诉之后按每年8万元支付是否有事实根据和法律依据。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”本案中，双方当事人于2009年5月1日签订的《房屋租赁协议》已被确认为无效合同，一审法院依据无效合同中约定的租金标准，确定涉案房屋租金为每年4万元符合法律规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；┄┄。”本案中，一审法院根据上诉人称“2013年6月10日孙洁代孙公民支付的27万元，系2010年5月1日至2012年5月1日两年房租8万元、违约金7万元，2013年6月1日至2014年6月1日一年的房租12万。”认定2013年6月10日，当事人双方已对此日之前和之后的房租进行了清算，并且2012年5月1日至2013年6月1日的房租应包含在27万元之中，符合法律规定和常理，予以支持。另外，2015年10月27日，一审法院作出（2015)襄民初字第705号民事判决，判决：一、上诉人耿广标与被上诉人孙公民于2009年5月1日签订的《房屋租赁协议》无效。二、被上诉人孙公民于一审判决生效后二十日内返还位于襄城县××城日月潭路××北××门面房××十六间……。2016年3月16日，本院作出（2015）许民终字第2258号民事判决，驳回上诉，维持原判，该判决于2016年4月6日送达本案双方当事人。一审法院将本案占用费的时间确定至2016年4月26日并无不当，按照租金每年4万元的标准计算，被上诉人应当向上诉人支付房屋占用费76055.46元，即40000元/年÷365天×694天＝76055.46元。关于上诉人在一审中申请对涉案房屋的占用费进行鉴定的问题。因当事人双方对房屋租赁费的标准在合同中已约定明确，鉴定与否对本案并不产生实际影响，故一审判决不予准许正确。
综上，上诉人的上诉理由，因缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人耿广标负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 杰
审判员 张 靖
审判员 彭志勇
二〇一七年八月二十九日
书记员 邓 威
执行催告通知书
履行义务人：
你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。
如果不履行，你将承担如下法律责任。
1、增加执行成本，未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为受限，买房置业，旅游度假，坐飞机，高铁，住宾馆，上夜总会、出境等，给与严格查控及限制。
3、经商立项不便，在国有土地，林地使用，占有，企业认证，年检，申请补贴性资金和社会保障资金，享受优惠性政策等方面，予以限制。
4、就业就学受阻，限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员，登记为事业单位法定代表人，担任国有企业法定代表人，董事，监事，限制子女就读高收费私立学校。
5、限制评先受奖，不得评为道德模范，已获得道德模范的撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产，查封，扣押，冻结，划拨，变价，扣留，提取，拍卖，变卖可供执行的存款，债券，股票，基金，收入及财产。
7、追回债权抵债，对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保，与他人共有，第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款，对你无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究，申请执行人对拒不执行判决、裁定，侵犯其人身、财产权利的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担，有能力而拒不执行法院判决，裁定，情节严重的，处以七年以下有期徒刑，拘役（一月以上六个月以下）或罚金。
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