山西省运城市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）晋08刑终160号
抗诉机关运城市盐湖区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈文平，男，1945年12月25日出生，汉族，农民，运城市盐湖区王范乡王范村第*组北片***号人。
诉讼代理人赵希文，运城市经济法律服务所法律工作者。
原审被告人陈运岗，男，1975年11月22日出生，汉族，初中文化，农民，运城市盐湖区王范乡王范村第*组北片***号人。2017年3月6日因本案被运城市盐湖区拘留所行政拘留十五日，并处罚款1000元。2017年7月31日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。2017年12月15日被运城市盐湖区人民法院取保候审。
运城市盐湖区人民法院审理运�市盐湖区人民检察院指控原审被告人陈运岗犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人提起附带民事诉讼一案，于2017年12月14日作出（2017）晋0802刑初408号刑事附带民事判决。运城市盐湖区人民检察院提出抗诉。原审附带民事诉讼原告人陈文平不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。运城市人民检察院指派检察员张凯、温新波出庭履行职务。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈文平及其诉讼代理人赵希文、原审被告人陈运岗均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2017年2月28日下午16时许，被告人陈运岗酒后在被害人陈文平家门口墙边小解，陈文平提着草筐从家里出来发现后双方发生争执，争执过程中，陈文平放下草筐，从家中拿出一根木棍朝陈运岗打过来，陈运岗夺过木棍，将陈文平�倒在地上的草筐上，致陈文平受伤。2017年6月28日，运城市盐湖区公安司法鉴定中心作出（盐）公（司法）鉴（伤检）字[112]号法医学人体损伤程度鉴定，鉴定意见为：被害人陈文平损伤程度评定为轻伤一级。
同时查明：2017年3月6日，被告人陈运岗因本案纠纷致被害人陈文平受伤，被运城市公安局盐湖分局决定处以行政拘留十五日并处罚款1000元。于2017年3月6日至2017年3月21日被运城市盐湖区拘留所执行拘留。另外，被告人陈运岗经公安民警传唤于2017年7月31日到王范派出所接受讯问，并如实供述了自己的犯罪事实。
又查明：2017年2月28日（事发当天）下午，附带民事诉讼原告人陈文平来到盐湖区王范乡王范村振明诊所，经诊断：左尺桡骨骨折，花费检查费50元。后当晚9时，陈文平入住运城市盐湖区�民医院，住院16天，经诊断：左尺桡骨粉碎性骨折、全身多处软组织损伤，花费住院医疗费27802.42元及门诊医疗费40元，2017年3月16日出院。住院期间由女儿陈运霞进行护理。出院医嘱建议继续左上肢具外固定至术后六周；术后三个月每月来院复查，半年后复查免疫系列。2017年8月10日，原告人陈文平到运城市红十字会医院就左臂神经损伤进行检查，结论为左桡神经浅支（感觉）损害和左尺神经肘部轻度部分性损害，花费门诊检查费335.5元。审理中，经调解，就附带民事部分双方未能达成赔偿协议，但被告人陈运岗的家属主动向被害人陈文平赔偿各项费用35000元。
原判认定的证据有：被害人陈述、证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据。
据上事实和证据，原审法院认为，被告人陈运岗因琐事与被害人陈文平发生争执后，不能冷静处理，抬脚将陈文平蹬倒在草筐上，致陈文平左臂受伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应负刑事责任。公诉机关指控被告人陈运岗的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。庭审中，被告人的辩护人认为原告人的轻伤后果与被告人的行为不具有刑法上的直接因果关系，经查，原告人陈文平的致伤经过，有被害人陈文平的陈述、被告人陈运岗的供述、证人陈某、杜某、刘某、薛某的证言、鉴定意见书、诊所拍片普通处方笺及住院病历等相关证据，能够相互印证，形成证据链，证实陈运岗将陈文平蹬倒在地后，陈文平即到派出所报案，后到王范村的振明诊所进行检查，确认了伤情，即从案发到检查出伤情结果，中间间隔时间比较短，且诊所、医院的诊断结果均与之后的伤情鉴定结果相一致，故陈文平的轻伤后果与被告人的侵害行为之间不存在其他因素的介入，同时被告人亦未提交证据证实本案被告人的侵害行为与被害人的损害后果之间的因果关系被其他因素所造成，故对辩护人的辩护意见，不予采纳。关于辩护人认为被告人的行为属于正当防卫的辩护意见，经查，陈文平在案发过程中虽手持木棍朝陈运岗打过来，但陈文平年龄已达73岁，系老年人，相对于陈运岗正值壮年，系年轻人，陈文平的行为在当时的情境下并不具有较强的进攻性和紧迫性，同时陈运岗明知陈文平系老人，对其实施侵害行为可能会导致伤害后果，但仍然对其实施了侵害行为，故被告人陈运岗主观上构成伤害的故意，行为亦不构成正当防卫，故对辩护人的辩护意见，不予采纳。关于辩护人认为陈运岗具有自首情节，经查，被告人陈运岗在侦查机关已确定其为犯罪嫌疑人，经公安机关传唤才到案接受讯问，并非�动投案，不能认定为自首，故对其辩护人的该辩护意见，不予采纳。但被告人到案后，能够如实供述自己的犯罪行为，应认定具有坦白情节。鉴于被告人陈运岗当庭认罪态度较好，确有悔罪表现，且被害人在双方争吵时，亦不能冷静处理，而是从其家中拿出一根木棍向被告人打去，对该案件的发生负有直接的过错责任，故依法可对被告人从轻处罚。
附带民事诉讼原告人陈文平的实际损失依法确定为：医疗费28227.92元；住院伙食补助费每天按100元计算为1600元（16天×100元/天）、营养费每天应按50元计算为800元（16天×50元/天）；对于护理费，原告人未能举证证明护理人员最近三年的平均收入状况，亦未举证证明护理人员实际所从事的行业，故酌定以每天按80元计算，护理费为1280元（16天×80元/天）；对于原告人主张的500元交通费，虽未提供任何证据，但根据实际情况应存在该事实，故应予合理支持320元（每天按20元计算：16天×20元）；对于原告人主张的后续治疗费，虽未实际发生，但医生建议原告人一年后依据x线片检查结果取出内固定物，此实际情况亦在实际发生范围之内，故应予合理支持，即：被告人陈运岗亦应在合理范围内，赔偿原告人陈文平二次手术费及其它费用约2750元。综上，附带民事诉讼原告人的损失共计为34977.92元。对于原告人主张的误工费，因原告人已达73岁（退休年龄），且未提供任何证据证实其具有具体工作，故对其主张，不予支持；对于原告人主张的精神损失费，无法律依据，不予支持。附带民事诉讼原告人陈文平请求赔偿的各项费用中计算标准过高部分，超过法律规定的，不予支持。审理中，被告人家属能够积极主动赔偿被害人的经济损失，且被害人具有明显过错，双�又系同村居民，因民间纠纷引发矛盾，为了邻里之间的和谐，便于双方矛盾的化解，故对被告人可从轻处罚。根据被告人陈运岗的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第三款、第六十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十一条、第一百五十五条之规定，判决被告人陈运岗犯故意伤害罪，判处拘役五个月。被告人陈运岗于本判决生效后十五日内赔偿附带民事诉讼原告人陈文平医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费等各项损失共计34977.92元。（已履行完毕）
运城市盐湖区人民检察院抗诉理由：陈运岗与陈文平之间并未达成调解协议，也未取得陈文平谅解，不具有从轻情节，陈运岗的量刑起点应在有期徒刑以上，原判对其拘役五个月量刑畸轻。运城市人民检察院出庭意见与运城市盐湖区人民检察院抗诉意见一致。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈文平上诉理由及代理人代理意见：1、原审法院不支持上诉人误工费是错误的，请求二审法院改判被上诉人赔偿上诉人误工费22626元。2、原审法院对陈运岗拘役五个月量刑畸轻，应从重处罚。
经审理查明：2017年2月28日下午16时许，原审被告人陈运岗酒后在上诉人（原审被害人）陈文平家门口墙边小解，陈文平提着草筐从家里出来发现后双方发生争执，争执过程中，陈文平放下草筐，从家中拿出一根木棍朝陈运岗打过来，陈运岗夺过木棍，将陈文平蹬倒在地上的草筐上，致陈文平受伤。经鉴定：被害人陈文平损伤程度评定为轻伤一级。
同时查明：2017年2月28日至2017年3月16日陈文平入住运城市盐湖区人民医院，住院16天，医疗费27802.42元，门诊医疗费40元，检查费50元，门诊检查费335.5元，住院伙食补助费1600元（16天×100元/天）、营养费800元（16天×50元/天），护理费1280元（16天×80元/天），交通费320元（16天x20元），二次手术费及其它费用2750元，共计34977.92元。
另查明，原审被告人陈运岗的家属主动向被害人陈文平赔偿各项费用35000元（已交运城市盐湖区人民法院）。
证明上述事实的证据有：
1、被害人陈文平的询问笔录，主要内容：2017年2月28日16时许，我从家中出来，看见陈运岗在我家门上撒尿，我说陈运岗在什么地方不能尿，在�门上尿，你这是欺负我，陈运岗就骂我，我把家里顶门的木棍拿起来在陈运岗的屁股上打了一下，陈运岗推了我一下，把我推倒在地，陈运岗拿起木棍在我身上打。陈某、张晓智和“娟”在场，张晓智和“娟”把陈运岗拉开，我站起来后走着到派出所报了案。从派出所出来后，我又来到王范村大街上的杜某诊所拍了个片子，大夫说我左胳膊骨折了，让赶紧转到盐湖区人民医院治疗。后我儿子“小奎”开车把我送到盐湖区人民医院，经检查并拍了片子显示我左胳膊骨折，左腿小腿骨裂，肿的很厉害，在医院输了几天液消了肿，准备第二天动手术。后经鉴定：我的伤情构成轻伤一级。
2、证人陈某的询问笔录，主要内容：我与陈文平系邻居，陈文平家在我家�边，一墙之隔。2017年2月28日13时许，我和陈运岗去王范村街上的百让家宴吃饭喝酒，喝的红盖汾酒，我喝了有一斤多，陈运岗喝了有七八两左右。喝完酒，我和陈运岗骑着摩托车回到我家门口，因我家大门紧锁，我就到我家大门口西边撒尿，突然听到身后陈运岗和陈文平吵了起来，因我喝了酒，他俩具体争吵什么记不清了，我只记得我过去拉陈运岗，陈运岗手一甩把我晃倒在地，然后我就躺在地上，后面的事情都不记得了。直到晚上21时左右我才醒来，发现自己躺在我家对门乔国锋家的床上，后来我就回家了。
3、证人杜某的询问笔录，主要内容：2017年2月28日下午，陈文平一人来到我的骨科诊所，让我给他左胳膊拍个片子。我问他胳膊怎么受伤的，陈文平说被人打的。我就给陈文平拍了一张X光片，收费50元，X光片显示陈文平左胳膊有三处骨折。我就对陈文平说，你到运城去治疗，我这治不了。陈文平说他先去派出所报案，完了再去运城治疗，后他就走了。过了大概半个小时左右，他的儿子到诊所把X光片取走了。
4、证人刘某的询问笔录，主要内容：2017年2月28日下午4、5点时，我听见外面有人吵架，就赶紧跑到我家平房顶上去看，陈文平和陈运岗不知道因何事在争吵，后陈文平就从他家里拿了一根木棍出来，看架势是要打陈运岗，我赶忙赶到陈文平家门口，看到他们还在争吵，陈某想拉住陈运岗，不让他们吵架，陈运岗一把把陈某推倒在地，陈某当时喝了不少酒，半天起不来，周围的人也在劝他们别吵了。后陈文平就去了派出所，陈运岗也回家了。我到现场时木棍在陈文平的草框子里放着。陈文平和陈运岗发生争执时，只有陈运岗、陈文平和陈某三个人�场，周围没有别人。我没有看到陈文平和陈运岗动手打架，我在平房上看见陈文平拿棍架势要打陈运岗，从平房上下来到现场时只看到陈文平和陈运岗在吵架。
5、证人薛某的询问笔录，主要内容：2017年2月28日下午4时，我在家门口准备开门时，听见有人吵架，这时就看见周小智、“娜娜”从他们家出来往吵架的地方去，我也走到跟前看到是陈文平和陈运岗在吵架，陈某、小智、“娜娜”和我都上前劝架。后陈文平、陈运岗先后离开。我没有看见他们打架，只见陈文平、陈运岗身上都有土。
6、运城市盐湖区公安司法鉴定中心出具（盐）公（司法）鉴（伤检）字[112]号法医学人体损伤程度鉴定书，主要内容：伤者陈文平损伤程度评定为轻伤一级。
7、运城市公安局盐湖分局行罚决字[2017]000472号行政处罚决定书、回执，主要内容：2017年2月28日16时许，因陈运岗在陈文平家门口小解双方发生争执，致陈文平受伤，决定对陈运岗处以行政拘留十五日并处罚款1000元，并于2017年3月6日至2017年3月21日被运城市盐湖区拘留所执行拘留。
8、到案经过，主要内容：经运城市公安局盐湖分局王范乡派出所民警多次传唤，2017年7月31日上午9时，陈运岗到王范派出所接受讯问。
9、违法犯罪前科记录查询情况，主要内容：被告人陈运岗2017年3月6日因涉嫌殴打他人，被处以行政拘留15日并处罚款1000元的处罚。
10、运城市公安局盐湖分局现场检测报告书，证实被告人陈运岗经现场检测，结果呈阴�。
11、户籍证明，主要内容：陈运岗，男，1975年11月22日出生，汉族，运城市盐湖区王范乡王范村第十组北片349号人。
12、运城市盐湖区人民医院住院病历、出院证、住院票据、门诊票据，运城市急救中心红十字会医院检查报告单及门诊票据，盐湖区王范乡王范村振明诊所处方笺一份，主要内容：2017年2月28日陈文平来到盐湖区王范乡王范村振明诊所，经诊断：左尺桡骨骨折，花费检查费50元。2017年2月28日至2017年3月16日陈文平入住运城市盐湖区人民医院，住院16天，经诊断：左尺桡骨粉碎性骨折、全身多处软组织损伤，医疗费27802.42元，门诊医疗费40元。2017年8月10日，陈文平到运城市红十字会医院就左臂神经损伤进行检查，结论为左桡神经浅支（感觉）损害和左尺神经肘部轻度部分性损害，花费门诊检查费335.5元。
13、被告人陈运岗的供述，主要内容：2017年2月28日中午，我和陈某一起在百让家宴吃饭，喝了大概六七两白酒、两瓶啤酒，我见陈某喝多了，就送陈某回家。到了陈某家门口，陈某站在他家门口西边墙跟前小解，我站在陈某东边邻居陈文平家门口一米远的地方小解，这时，陈文平提着一个装着草的筐，刚好出来，看见我在他家门口小解，就骂我，我俩就对骂，然后陈文平把草筐放在地上回到他家拿出一根棍子出来，在我左边腰上打了一棍，我用左胳膊把棍子夹住，右手抓住棍子，抬脚在陈文平身上踢了一脚，把陈文平蹬倒在装草的筐子上，把棍子夺过来后甩在地上，并指着陈文平一直骂。之后旁边的人劝开我，我就走了，陈文平起来就去派出所报案了。我和陈文平打架的时候只有我和陈文平、陈某，后来到现场�“娟”、张晓智劝说我不要骂了。案发当天，我称陈文平没有打到我是因为当时没有感觉到，这两天洗澡时发现左边腰间有一块淤青，应该是陈文平打的。我没有用棍子打陈文平。
上述证据均经一审、二审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。
关于抗诉机关所提原审法院对原审被告人陈运岗量刑畸轻的意见。经查，原审被告人陈运岗酒后在上诉人陈文平家门口墙边小解，被陈文平发现后双方发生争执，争执过程中，陈文平从家中拿出一根木棍朝陈运岗打过来，陈运岗夺过木棍，将陈文平蹬倒在地上，致陈文平受伤。原审法院根据原审被告人陈运岗的犯罪事实、情节以及危害后果，被害人具有明显过错，赔偿情况，对原审被告人陈运岗量刑时已做了充分考虑，�审法院对原审被告人陈运岗量刑并无不当，故对抗诉机关的抗诉意见不予采纳。
关于上诉人陈文平及其代理人所提原审法院不支持上诉人误工费是错误的意见。经查，误工时间根据被害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。因被害人已达73岁，其未提供其具体工作的相关证据证实，故对上诉人及代理人所提意见不予采纳。
关于上诉人陈文平及其代理人所提原审法院对陈运岗拘役五个月量刑畸轻，应从重处罚的意见。经查，上诉人陈文平系本案附带民事诉讼原告人，依照法律规定，可对原审判决的民事部分提出上诉。故对上诉人及代理人所提意见不予采纳。
本院认为，原审被告人陈运岗因喝酒后在上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈文平家门口墙边小解，�陈文平发现后，双方发生争执，后陈文平从家中拿出一根木棍朝其打过来，其夺过木棍，抬脚将陈文平蹬倒在草筐上，致陈文平左臂受伤，轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。原审被告人的犯罪行为给上诉人陈文平造成的损失合理部分应予支持。上诉人陈文平在双方争吵时，不能冷静处理，而是从其家中拿出一根木棍向原审被告人打去，对本案的发生负有直接的过错责任。鉴于上诉人陈文平对本案的发生负有过错责任，原审被告人积极赔偿上诉人的经济损失，依法对原审被告人可酌情从轻处罚。抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人陈文平及其代理人所提意见理据不足，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实充分，量刑适当，民事赔偿合理，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 侯麦菊
审判员 董自强
审判员 薛 钧
二〇一八年六月四日
书记员 孟祥伦