江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终10546号上诉人（原审被告）：陈传留，男，1960年6月11日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：毛华贵，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林浩，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张雷，男，1987年4月9日出生，汉族，住南京市浦口区。被上诉人（原审被告）：姚勇，男，1976年5月24日出生，汉族，住南京市。上诉人陈传留因与被上诉人张雷、姚勇民间借贷纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初2307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈传留上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张雷、姚勇承担。事实和理由：1.其与姚勇系朋友关系，其经姚勇介绍认识张雷，并经姚勇担保才同意借款给张雷。借款时，其与张雷、姚勇三人均在场，并当面口头约定了借款利息为月息2.5%，姚勇对此是明知的，姚勇应当对案涉借款本金及利息一并承担担保责任。2.一审认定的合计6万元还款姚勇经手给陈传留，该款项是张雷归还的利息，并非本金。除该6万元外，张雷、姚勇未偿还其他款项。该6万元中每次偿还的款项均不足以支付当期利息，在利息没有还清的情况下归还本金不符合情理，也没有事实依据。张雷辩称：1.案涉借款利息系口头约定为月息10%。除该6万元外，张雷每月向陈传留归还利息1.6万元，合计向陈传留偿还14至15万元利息，故本案利息已经还清。后张雷无力继续支付利息，姚勇即向陈传留偿还6万元，该6万元系对本金的还款。2.关于姚勇担保责任，张雷对一审判决无异议。综上，请求驳回陈传留的上诉请求，维持原判。姚勇辩称：1.其与陈传留系朋友关系。案涉借款发生时，其与张雷、陈传留均在场，当时口头约定姚勇仅负责担保借款本金，不担保利息，利息由张雷承担。姚勇在案涉借条中签名时，其知道案涉借款存在利息，但陈传留、张雷没有告知其具体利息标准，其以为是月息5%；2.其认可一审法院认定的还款6万元，该款项系其经手偿还给陈传留的本金，并非利息。综上，请求驳回陈传留的上诉请求，维持原判。陈传留向一审法院起诉请求：1.张雷归还借款16万元；2.张雷以16万元为基数按年利率24%支付利息（自2010年11月2日起计算至判决生效之日止）；3.姚勇对上述本金及利息承担连带清偿责任；4.张雷、姚勇承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：陈传留经姚勇介绍与张雷相识；2010年11月1日，张雷以做生意需周转为由向陈传留借款16万元，张雷向陈传留出具借条一张，该借条载明“今借到陈传留现金人民币壹拾陆万元整（￥160000）”。姚勇在担保人栏签名，为该笔借款提供担保。一审法院认为,合法的借贷关系受法律保护。本案中，陈传留与姚勇、张雷对于借款16万元的事实均无异议，一审法院予以确认。本案双方争议的焦点为：1.双方在借款时有无约定借款利息及利息的计算方式；2.姚勇是否应对借款利息承担连带偿还责任；3.姚勇、张雷还款数额、还款的性质及利息如何认定和计算。对于争议焦点1，陈传留在一审庭审中陈述：当时口头约定月利息2.5%；张雷陈述：约定了月利息是10%；姚勇陈述：利息是陈传留与张雷之间约定的，具体情况不清楚；一审法院认为，张雷向陈传留出具的借条中虽无利息的约定，但从一审庭审双方的陈述中可以看出，双方对该笔借款是口头约定了利息，虽然双方对于利息的约定各执一词，但双方自认约定的利息均超过年利息24%的标准，因此一审法院对于该笔借款的利息超出年利息24%部分不予支持。对于争议焦点2，一审法院认为，根据《最高人法院关于适用担保法若干问题的解释》第三十条的规定：保证期间，债权人与债务人对主合同的数量、价款、币种、利率等内容作了变动未经保证人同意的，如果是减轻债务人债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果是加重债务人的债务的，保证人对加重部分不承担保证责任。本案中，张雷向陈传留出具的借条中未约定借款利息，虽然陈传留与张雷双方口头约定了借款利息，但未经保证人姚勇的同意，因此姚勇作为保证人只对该笔债务的本金部分承担保证责任，对于借款利息部分不承担保证责任。对于争议焦点3，陈传留在一审庭审中陈述：借款后，张雷、姚勇大概给了5、6万元，具体数额记不清了，该款项是支付利息的。2015年还了1万元、2014年还了2万元、其余都是之前还的；张雷陈述：归还陈传留的款项都是姚勇以现金的形式向陈传留支付，没有打收条，陆续归还了8、9万元；姚勇陈述：其在2016年过年前，共归还了陈传留8万元，2015年上半年归还陈传留1、2万元是直接打到陈传留的银行卡里，其余均是现金支付，归还的8万元中有3万元是张雷的。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。本案中，陈传留陈述张雷、姚勇归还了利息5、6万元，张雷、姚勇陈述其归还了本金8万元，但未提交证据证明，因此，一审法院根据陈传留在一审庭审中的陈述认定张雷、姚勇还款为6万元。对于该6万元的性质问题，一审法院认为，该笔款项均由姚勇支付给陈传留，而姚勇对于借款利息部分不承担保证责任（理由如上所述），因此，该笔款项应认定为归还陈传留的借款本金。对于借款利息如何计算的问题，一审法院认为，张雷、姚勇虽归还了6万元借款本金，但张雷、姚勇未提供证据证明归还借款的具体时间，应由张雷、姚勇承担举证不能的不利后果，故对张雷、姚勇关于还款日期的陈述一审法院不予采信。陈传留虽陈述还款大概时间，但对于还款具体时间亦未予明确，因此，一审法院根据陈传留陈述的还款大概时间，酌定张雷、姚勇还款的期间及借款的利息计算方法为：自借条出具次日（即2010年11月2日）起，以本金16万元为基数按年息24%计算至2013年12月30日；自2014年1月1日起以本金13万元为基数按年息24%计算至2014年12月30日；自2015年1月1日起以本金11万元为基数按年息24%计算至2015年12月30日止；自2016年1月1日起以本金10万元为基数按年息24%计算至本判决生效之日止；陈传留起诉后，姚勇应及时督促张雷归还借款，在张雷不能及时归还借款的情况下，作为保证人应承担保证责任归还借款，其怠于履行保证责任应承担相应的违约责任，故姚勇应对于借款本金10万元及自陈传留起诉之日起（即2016年3月24日）按年利率6%计算至一审判决生效之日止的借款的逾期利息承担连带还款责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，一审判决:一、张雷于判决生效后七日内支付陈传留借款10万元并支付利息（自2010年11月2日起，以本金16万元为基数按年息24%计算至2013年12月30日；自2014年1月1日起以本金13万元为基数按年息24%计算至2014年12月30日；自2015年1月1日起以本金11万元为基数按年息24%计算至2015年12月30日止；自2016年1月1日起以本金10万元为基数按年息24%计算至本判决生效之日止）；二、姚勇对借款10万元及自2016年3月24日起按年利率6%计算至判决生效之日止的借款逾期利息承担连带还款责任。一审案件受理费减半收取1750元，由张雷、姚勇负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。另查明：1.二审中，姚勇陈述案涉借条出具时，其与陈传留、张雷均在场。姚勇在案涉借条上以担保人身份签名时知道借款存在利息，但其不清楚具体利息标准，以为是月息5%，后张雷让其通过银行转账给陈传留偿还利息，其才知道利息为月息10%。2.各方当事人对一审法院酌定的6万元还款时间即2013年12月31日还款3万元、2014年12月31日还款2万元、2015年12月31日还款1万元均不持异议。二审归纳本案争议焦点为：1.张雷所欠案涉借款的本金及利息如何认定；2.姚勇对案涉借款承担担保责任的范围应当如何认定。关于第一个争议焦点，本院认为，案涉各方当事人对由张雷向陈传留借款16万元不持异议，本院予以确认。关于案涉借款利息约定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。陈传留与张雷均陈述对案涉借款口头约定了利息，陈传留主张月息2.5%低于张雷认可的月息，亦未超过前述司法解释规定的利息上限，故本院对案涉借款约定月息为2.5%予以认定。关于还款6万元的性质问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。陈传留关于案涉6万元还款应当首先冲抵利息的上诉意见，虽然案涉6万元系经姚勇向陈传留偿还，但张雷、姚勇亦未举证证明其与陈传留之间就该6万元还款的指向存在约定，根据前述《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，该6万元应当首先抵充利息，陈传留的该项上诉意见具有事实和法律依据，亦符合民间借贷交易的通常交易习惯，本院对此予以采纳。张雷、姚勇关于6万元系对案涉借款本金还款的抗辩意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。张雷关于除前述6万元外，其每月另外偿还1.6万元的上诉意见，陈传留不予认可，且张雷对此亦未举证证明，本院对该上诉意见不予采纳。因各方当事人对6万元的具体还款时间即2013年12月31日还款3万元、2014年12月31日还款2万元、2015年12月31日还款1万元均无异议，前述6万元还款尚不足以抵充按年息24%计算的当期未付利息司法保护上限，故依照上述《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定按年息24%核算，截至2015年12月31日最后一次还款，张雷尚欠陈传留借款本金16万元，利息141173.33元。关于第二个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。陈传留关于姚勇应当对案涉借款本金及利息均承担担保责任的上诉主张，因案涉借条出具时，陈传留、张雷、姚勇三方当事人均在场，陈传留与张雷对利息进行了口头约定，结合二审中姚勇陈述其在案涉借条中以担保人身份签名时知道案涉借款存在利息，其以为是月息5%，虽然该利息与陈传留、张雷陈述的利息均不一致，但据此可以认定姚勇保证担保的范围包括案涉借款本金及利息系其真实意思表示，且案涉借款未付利息按年息24%（即月息2%）未超过姚勇认可的月息5%，并未加重姚勇的担保责任，故姚勇应当对案涉借款本金及利息均承担担保责任，本院对陈传留的该项上诉主张予以支持。姚勇关于其仅对案涉借款本金承担担保责任的抗辩意见，陈传留不予认可，且姚勇亦未举证证明其与陈传留存在该约定，故本院对该抗辩意见不予采纳。综上，陈传留的上诉请求部分成立。因二审中出现新的事实导致对案件事实作出新的认定，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初2307号民事判决第二项；二、变更南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初2307号民事判决第一项为：张雷于本判决发生法律效力之日起十日内偿还陈传留借款16万元及利息（其中2015年12月31日之前的利息141173.33元；此后利息以16万元为基数按年利率24%计算，自2016年1月1日起至实际付清之日止）；三、姚勇对张雷上述债务承担连带保证责任，并有权在承担保证责任后向张雷追偿；四、驳回陈传留其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件案件受理费3500元，减半收取1750元，由张雷、姚勇负担；二审案件受理费1300元，由张雷、姚勇负担。本判决为终审判决。审判长  吴劲松审判员  毕宣红审判员  朱永刚二〇一七年三月十四日书记员  刘雨晴附：案涉款项往来统计表（截至2015年12月31日）日期本金金额还款金额利率标准欠款天数利息金额当期欠息金额2010-11-11600000--------2013-12-31160000300000.241156123306.6793306.672014-12-31160000200000.2436538933.33112240.002015-12-31160000100000.2436538933.33141173.33