山西省晋城市城区人民法院民 事 判 决 书（2016）晋0502民初1975号原告（并案被告）：晋城市金建第二建筑有限公司，住所地：山西省晋城市城区。法定代表人：赵海玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：李科，该公司工作人员。被告（并案原告）：吴小炭，1955年1月19日生，汉族，身份证住址：山西省晋城市城区。委托诉讼代理人：吴苛苛，1984年2月26日生，住山西省晋城市城区。系被告之子。委托诉讼代理人：侯锋志，晋城市法律援助中心法律工作者。原告晋城市金建第二建筑有限公司（以下简称金建二公司）诉被告吴小炭劳动争议纠纷一案，本院于2016年8月31日立案，案号为（2016）晋0502民初1975号。原告吴小炭诉被告金建二公司劳动争议纠纷一案，本院于2016年8月31日立案，案号为（2016）晋0502民初1977号。以上当事人均不服晋城劳仲裁字（2016）第20号仲裁裁决，向本院提起诉讼。本院依法适用普通程序，于2016年11月15日对该两案实行了并案审理。原告（并案被告）金建二公司的委托代理人李科，被告（并案原告）的委托代理人吴苛苛、侯锋志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金建二公司诉称，仲裁裁决按照工伤三级计算工伤待遇不成立。根据被告的劳动能力鉴定结论通知书中的内容，显然不符合三级的规定。在劳动仲裁过程中，原告提出再次鉴定的申请，经山西省劳动能力鉴定委员会短信通知，被告拒不配合再次鉴定。故被告的各项工伤待遇只能按五级计算。又鉴于被告月工资由原告出具了工资证明为电工每月2200元，原告也只应按工伤五级赔付被告各项工伤待遇如下：1、停工留薪期工资2200元×12个月=26400元；2、一次性伤残补助金2200元×18个月=39600元；3、一次性伤残津贴每个月2200×70％至退休；4、一次性伤残就业补助金；5、医疗费196839.83元（已支付148000元）；6、住院伙食补助费8365元（50元×70％×239天）；7、护理费9879.3元（2744.25元×30％部分护理×12个月）；8、鉴定费400元。被告吴小炭辩称，请求：1、判决原、被告解除劳动关系。2、判决原告支付被告一次性伤残补助金23个月×3000元=69000元；一次性伤残津贴108个月×3000元=324000元，一次性护理费108个月×3000元×30％=97200元；停工留薪期工资12个月×3000元=36000元；住院伙食补助费239天×80元=19120元；支付医疗费196839.83元；鉴定费400元；复印费35.5元；交通费2789元；住宿费652元；住院陪护费，重症期间18天，每天2人，每人100元计3600元。其余住院期间221天，每天1人，每人100元计22100元。支付拖欠工资3600元。并案原告吴小炭诉称，原告于2014年3月到被告处当电工，被告未为原告缴纳工伤保险。原告在工作中干活时受伤，请求被告支付工伤保险待遇。诉讼请求同其上述答辩请求。并案被告金建二公司的答辩意见同其上述诉讼请求，并称按照《农民工工伤保险条例》，只计算伤残津贴，没有一次性伤残就业补助金。原告金建二公司向本院举证并陈述如下：1、工资表。证明被告吴小炭作为电工每月2200元工资。工资表是公司制作。2、尚红军、李艮顺、常胜军证明材料3份，并出庭作证。证明电工工资每月2200元。3、收据。证明原告公司垫付医疗费148000元。4、山西省劳动能力鉴定受理通知书。证明我们再次鉴定，并未延误诉讼时效。5、再次鉴定费票据550元。6、短信内容。证明鉴定委员会通知双方鉴定时间，我们去了两次，被告吴小炭都没参加。7、尚红军转账给吴小炭女儿吴婷婷的转账回执。（当庭提交）。8、2017年3月17日原告向劳动仲裁委提出延期审理，城区仲裁委2016年3月21日向双方下达仲裁延期通知，证明被告知道再次鉴定之事。被告吴小炭质证称，工资表不是本人签字，不属实。吴小炭8月受伤，被告9月份还为吴小炭做了16天工资，不可能。原告去参加鉴定时没有找被告。被告没有收到短信内容。工资回执单不能证明全部工资。并案原告吴小炭向本院提供以下证据、依据：1、身份证。2、医疗费票据196839.83元。3、病历复印费35.5元。4、劳动能力鉴定票据。5、交通费票据2789元。6、住宿费票据652元。7、认定工伤决定书。8、停工留薪期确认通知书。9、劳动能力（因工）鉴定结论通知书。10、山西省人社厅关于印发《劳动能力鉴定管理办法》的通知：第一章第十六条第三段。11、录音证据整理一。12、录音证据整理二。证据11、12证明工资定是3000元。13、住院病历（239天）。证明各医院的住院天数。14、送达回执（当庭补充）证明省劳动鉴定委员会受理金建二公司的申请已超过时效。并案被告金建二公司质证称，证据7、8至今未收到。证据9被告2015年12月31日收到了。证据11、12不能证明约定工资3000元。证据14第一次邮寄送达拒收。第二次拒收留置送达了。被告未延误再次鉴定时间。原告金建二公司后又当庭提交证据“补正通知书”一份，证明省劳动能力鉴定委员会因原告提供资料不全要求补充材料，原告找人社局补正材料出具的。被告吴小炭质证称，补正通知书没有盖章不是正式文件，被告看到的是1月26日才提交的再次鉴定申请，已经超过时效。拒收文书，提再次鉴定无意义。经审理查明，被告吴小炭于2014年3月到原告金建二公司工作，电工。2014年8月31日，被告在工作时受伤。2015年6月15日，被告被认定为工伤。2015年7月7日，经晋城市劳动委员会确认，被告停工留薪期为12个月（2014.8.31-2015.8.31）。2015年11月16日，被告被鉴定为三级伤残，部分护理，特殊医疗依赖。被告吴小炭为农村户口，受伤时满59周岁未满60周岁。被告为治疗工伤在晋城市人民医院住院一上午，长治和济医院住院18天，晋城市康复医院住院95天，王台医院先后住院7天、42天、71天。北京武警总队第三医院住院5天。另查明，原告金建二公司支付了被告工作期间的部分工资计6600元。还查明，被告吴小炭以金建二公司为被申请人向晋城市城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求同并案原告诉讼请求一致。该委于2016年8月15日作出晋城劳仲裁字（2016）第20号仲裁裁决，裁决被申请人与申请人解除劳动关系。被申请人支付申请人一次性伤残补助金、一次性工伤伤残津贴、生活护理费、停工留薪期工资、医疗费用、住院伙食补助费、陪护费、鉴定费、工资等共计516201.48元，驳回了申请人的其他仲裁请求。吴小炭和金建二公司均不服，诉至本院。本院认为，被告吴小炭受工伤，原告金建二公司未为被告缴纳工伤保险，故应按照《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定支付被告的工伤保险待遇。关于被告吴小炭的月工资，原告金建二公司作为用人单位提供了工资表、证人证言等证据证明被告作为电工每月工资2200元，本院依法确认。被告虽主张月工资为3000元，但其所举证据未能有效反驳原告的主张，故不予采纳。又根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，应以2013年晋城市在岗职工月平均工资的60％即每月2744.25元来作为计算被告工伤待遇的标准。《山西省人社厅关于印发的通知》第一章第十六条第三款要求，用人单位对市级鉴定结论不服申请再次鉴定的，在规定时间，用人单位未带领被鉴定人到委托的医疗卫生机构参加鉴定，视为放弃再次鉴定申请。根据庭审中原、被告的陈述以及举证情况可知，原告金建二公司作为用人单位虽申请再次鉴定，但未能带领被鉴定人参加鉴定，因此视为放弃再次鉴定申请。故原告主张以五级伤残的标准来计算被告的工伤保险待遇，于法无据，不予支持。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条、《晋城市确定工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费及到统筹地区以外就医交通食宿费标准实施意见》的规定，被告吴小炭享受的工伤待遇如下：一次性伤残补助金：2744.25元×23个月=63117.75元。一次性伤残津贴：2744.25元×80％×108个月=237103.2元。生活护理费：4573.75元×30％×108个月=148189.5元。并案原告请求一次性支付生活护理费97200元，故，并案被告应支付并案原告一次性生活护理费97200元。停工留薪期工资：2200元×12个月=26400元。住院伙食补助费：统筹地区以内，215天×20元=4300元。统筹地区以外，23天×30元=690元，共计4990元。医疗费：196839.83元，扣除被告吴小炭借支的医疗费148000元，原告还应支付48839.83元。陪护费，根据《山西省实施工伤保险条例试行办法》第十四条的规定，原告金建二公司应支付被告吴小炭陪护费2744.25元×12个月=32931元。并案原告吴小炭请求支付陪护费25700元，因此并案被告应支付并案原告陪护费25700元。鉴定费：400元。交通费：根据吴小炭的伤情，其到北京就医确需乘坐火车卧铺，本院依法确认吴小炭两次到北京的往返交通费用为1074元。住宿费：本院依法确认220元。复印费，无法律依据，不予支持。原告金建二公司应支付被告吴小炭工作期间剩余的工资3600元。综上，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告（并案被告）晋城市金建第二建筑有限公司与被告（并案原告）吴小炭之间的劳动关系。二、原告（并案被告）晋城市金建第二建筑有限公司在本判决生效后十五日内支付被告（并案原告）吴小炭一次性伤残补助金63117.75元，一次性伤残津贴237103.2元，一次性生活护理费97200元，停工留薪期工资26400元，住院伙食补助费4990元，医疗费48839.83元，陪护费25700元，鉴定费400元，交通费1074元，住宿费220元，以上工伤保险待遇共计505044.78元（大写：伍拾万伍仟零四十四点柒捌元）。三、原告（并案被告）晋城市金建第二建筑有限公司在本判决生效后十五日内支付被告（并案原告）吴小炭工资3600元。四、驳回原告晋城市金建第二建筑有限公司的其他诉讼请求。五、驳回并案原告吴小炭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告（并案被告）晋城市金建第二建筑有限公司和被告（并案原告）吴小炭各负担10元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。审 判 长  张东法代理审判员  卢 娜人民陪审员  窦志强二〇一七年六月一日书 记 员  李丽楠