浙江省绍兴市上虞区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0604行初170号
原告娄志良，男，1966年3月12日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
被告绍兴市上虞区曹娥街道办事处。住所地绍兴市上虞区曹娥街道舜江西路***号。
负责人王飞军，主任。
委托代理人陈剑，绍兴市上虞区曹娥街道办事处工作人员。
委托代理人杨雪莹，浙江五洋联合律师事务所律师。
原告娄志良不服被告绍兴市上虞区曹娥街道办事处责令限改拆除决定一案，于2017年9月4日向本院提起行政诉讼。本院即日立案后，于2017年9月12日依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年10月12日公开开庭审理了本案。原告娄志良、被告兴市上虞区曹娥街道办事处工作人员委托代理人陈剑、杨雪莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告绍兴市上虞区曹娥街道办事处于2017年4月13日以“上虞经济开发区（曹娥街道）控违拆违专项整治工作领导小组办公室”名义，对原告娄志良作出虞曹街拆决[2017]032号《责令限改拆除决定书》，认定：娄志良未办理规划审批手续，擅自在曹娥街道上沙村建造房屋的行为，违反了《浙江省城乡规划条例》第六十四条的规定，属于违法建设行为。责令其于2017年4月16日前自行拆除违法建筑物，逾期不拆除的，将依法实施强制拆除。
原告娄志良诉称，原告户共计4人，1991年建房，当时所在村委约定先做地基二间，批准建造1间二楼，领取独生子女证后再批建另一间。1992年领取房产证，建筑面积为73.13平方米，2001年领取土地证，土地使用面积为38.9平方米。因多次申请建房不批，2010年擅自将1间老房和原预筑基础上一并升建三楼，建成2间三层楼房。现住宅占地77.8平方米，建筑面积主房2间三楼为236.54平方米。但仅1991年房屋123.77平方米被房屋征收拆迁部门认定为合法，2010年建造的112.77平方米被认定为违法建筑。2017年4月13日，被告绍兴市上虞区曹娥街道办事处作出虞曹街拆决[2017]032号《责令限改拆除决定书》，并于同年4月20日上午组织人员强制拆除2间主房屋顶。原告认为被告作出责令限改拆除决定的行政行为违法，理由如下：1、事实调查不清。被告作出的《责令限改拆除决定书》认定原告具体违法事实不清，内容多处为空格。2、适用法律、法规错误。《责令限改拆除决定书》中被告所依据的是《浙江省城乡规划条例》第六十四条，与本案需要查处的事实不相符。3、行政行为违反法定程序。被告在强制拆除涉案房屋前未作出行政强制决定，未告知强制拆除实施时间、相关依据，未听取原告陈述、申辩权利，也未告知原告申请复议及诉讼的权利及期限，法定程序不到位。4、行政实施主体超越权限。被告以“上虞经济开发区（曹娥街道）控违拆违专项整治工作领导小组办公室”名义作出《责令限改拆除决定书》超越行政权限，主体资格错误。5、行政处罚超过时效。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定除外。”案涉房屋翻建至今已多年，不应再给予行政处罚。综上所述，被告作出的《责令限改拆除决定书》认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求：一、确认被告绍兴市上虞区曹娥街道办事处作出的虞曹街拆决[2017]032号责令限改拆除决定违法。二、本案诉讼费由被告承担。
原告娄志良在举证期限内向本院提交了以下证据：1、户口簿复印件；2、房屋所有权证、集体土地使用证复印件（1992年5月3日领取房屋所有权证，房屋建筑面积为73.13平方米，2001年1月5日领取土地使用权证，土地使用面积为38.9平方米）；上述证据证明按家庭人口计算审批面积未达到规定。
3、虞曹街拆决[2017]032号《责令限改拆除决定书》，证明被告的行为违法。
被告绍兴市上虞区曹娥街道办事处辩称，原告未经审批私自升建续建三楼，属于违法建筑。被告经过对该建筑违法性的确认，依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条关于“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，于2017年4月13日向原告作出虞曹街拆决[2017]032号《责令限改拆除决定书》，要求其在2017年4月16日前自行拆除，在限期内不拆除将实施强制拆除符合法律规定。根据《浙江省城乡规划条例》第六十条规定，被告作为基层人民政府，对其辖区内未经批准的建筑物、构筑物有依法查处的职责，被告作出的行政行为合法正确。综上，被告作出的行政行为证据确凿，适用法律正确，程序合法，原告起诉缺乏证据，依法不能成立，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告绍兴市上虞区曹娥街道办事处在举证期限内向本院提交了以下证据、依据：虞曹街拆决[2017]032号《责令限改拆除决定书》，证明被告的行政行为程序正当、适用法律正确，行政行为合法。
经庭审质证，本院对以上证据作如下确认：
被告提供的证据，原告认为该决定书违法，被告现作出行政决定已超过行政处罚二年追责时效，原告建造的房屋符合一户一宅，不是违法建筑。该证据系被告对于原告未经审批擅自建设的行为作出的行政决定，证明被告行政行为存在，本院予以认定。但被告的证明内容不能成立，本院不予认定；对于原告认为现被告作出责令限改拆除决定已超过二年追责时效，其建造的房屋不是违法建筑的质证意见本院亦不予采纳。
原告提供的证据1，被告对真实性、合法性均无异议，但对关联性有异议，认为家庭人口数量与本案无关。该证据与本案无关联性，本院不予认定。
原告提供的证据2，被告对真实性、合法性均无异议，但对关联性有异议。该证据证明原告1992年领取房屋所有权证时房屋的建筑面积和2001年领取土地使用证时土地使用权面积，证明原告合法房产的情况，本院予以认定。
原告提供的证据3，被告对证据三性均无异议，认为可以证明被告作出行政行为依据的法律正确、程序正当。该证据系原告起诉的事实根据，证明被告行政行为的存在，本院予以认定。但被告认为可以证明的内容本院不予认定。
经审理查明，被告绍兴市上虞区曹娥街道办事处于2017年4月13日以“上虞经济开发区（曹娥街道）控违拆违专项整治工作领导小组办公室”名义，对原告娄志良作出虞曹街拆决[2017]032号《责令限改拆除决定书》，认定：娄志良未办理规划审批手续，擅自在曹娥街道上沙村建造房屋的行为，违反了《浙江省城乡规划条例》第六十四条的规定，属于违法建设行为。责令其在2017年4月16日前自行拆除违法建筑物，逾期不拆除的，将依法实施强制拆除。因原告未在限定的期限内自行拆除，2017年4月20日，被告组织人员强制拆除原告2间主房的屋顶。结合原告在庭审中自认，1991年原告经审批建造1间二层楼房，1992年5月3日领房屋所有权证，确定房屋建筑面积为73.13平方米，2001年1月5日领取集体土地使用证，确定土地使用权面积为38.9平方米。2010年原告在未经审批的情况下，擅自将原1间二层楼房升建至三层，另新建1间三层楼房，建成2间三层楼房。
另查明，被告作出的《责令限改拆除决定书》未载明原告违法建设的时间以及违法建筑面积等事实，作出该行政决定时未听取原告的陈述和申辩，也未告知原告享有申请行政复议或提起行政诉讼的权利和期限。
本院认为，根据《城乡规划法》第六十五条规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定“省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。”“上虞经济开发区（曹娥街道）控违拆违专项整治工作领导小组办公室”并非行政主体，被告绍兴市上虞区曹娥街道办事处以“上虞经济开发区（曹娥街道）控违拆违专项整治工作领导小组办公室”名义作出责令限改拆除决定，主体不符。
《浙江省城乡规划条例》第六十四条规定，“对无法确定建设单位或者个人的违法建设项目，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当在报纸等公共媒体和违法建设项目现场予以公告，告知建设单位或者个人依法接受处理，公告期限不少于三十日。公告期限届满仍无法确定建设单位或者个人的，城市、县人民政府可以责成有关部门予以拆除或者没收。无法确定建设单位或者个人的违法建设项目，不及时拆除影响安全、交通等的，可以在向公证机关办理证据保全手续后直接予以拆除。”该条适用的对象是无法确定建设单位或者个人的违法建设项目，被告依据该法条对原告娄志良作出责令限改拆除决定，适用法律、法规错误。
《浙江省违法建筑处置规定》第十四条规定，“城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由。违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限等，并依法送达当事人。”被告在作出责令限改拆除决定前，未听取原告的陈述和申辩；责令限改拆除决定未载明违法建设时间、违法建筑面积等事实，也未载明不服决定的救济途径和期限，明显违反法定程序。
根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。本案中，被告作出的责令限改拆除决定并非行政处罚决定，故不受《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的行政处罚二年追责时效的限制。原告提出被告现对其未经审批建造的房屋进行查处已超过行政处罚二年追责时效期限，无权再进行强制拆除的意见不能成立。
综上，被告作出的责令限改拆除决定主体不符，认定事实不清，适用法律、法规错误，程序违法，应予以撤销。鉴于涉案房屋已被部分拆除，不具有可撤销内容，原告起诉要求确认被告作出的责令限改拆除决定违法的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：
确认被告绍兴市上虞区曹娥街道办事处2017年4月13日作出的虞曹街拆决[2017]032号责令限改拆除决定违法。
案件受理费50元，由被告绍兴市上虞区曹娥街道办事处负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院【在递交上诉状之日起七日内，先预交上诉案件受理费50元，款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。邮编312000，逾期不缴，按自动撤回上诉处理】。
审 判 长 王志芬
人民陪审员 项新法
人民陪审员 徐新灿
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 徐淑娜
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》
第五十七条人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。
有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：
（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；
（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。