广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终23164号上诉人（原审被告）：深圳市宏威福泰技术有限公司，住所地：深圳市福田区。法定代表人：方坚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘华斌，北京市京都（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市卓越网络科技有限公司（原名称深圳市卓越网络有限公司），住所地：深圳市福田区。法定代表人：游金虎，总经理。委托诉讼代理人：黄河辉，广东融关律师事务所律师。上诉人深圳市宏威福泰技术有限公司（以下简称宏威公司）因与被上诉人深圳市卓越网络有限公司（以下简称卓越公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2016)粤0304民初13717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月22日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宏威公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、宏威公司已经依合同约定向卓越公司共转帐四笔共人民币（以下币种均为人民币）235万元。宏威公司在2016年5月27日向卓越公司转帐四笔合计235万元，具体见证据清单二。因此，一审法院判决宏威公司向卓越公司再归还143.49万元与事实不符。二、一审判决宏威公司向卓越公司支付违约金1404900元明显超过法定额度。虽然宏威公司与卓越公司之间曾签有协议，但卓越公司与宏威公司之间的实际交易数额只有235万元，根据《合同法》第114条第二款规定的“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《合同法》解释二第29条规定的“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。在本案中，宏威公司与卓越公司的实际交易金额只有235万元，一审法院判决宏威公司实际承担1404900元违约金，明显超过百分之三十的必要限度，明显属于“过分高于造成的损失”的法定情形，请二审法院依法予以调整。被上诉人卓越公司辩称：一、原审证据确实充分，认定事实清楚。本案事实有《合同》、《合同终止协议书》及庭审笔录予以证实。且宏威公司在民事上诉状中也间接承认签订了《合同》、《合同终止协议书》及收到卓越公司支付的235万元预付款等事实；二、宏威公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，放弃抗辩的权利，应承担不利的法律后果；三、宏威公司在二审中提交的证据不属于“新的证据”，不能作为认定案件事实的依据；四、本案所涉违约金和赔偿金不存在过高的情形，请求法院驳回宏威公司调整违约金的请求。（一）本案违约金及赔偿金是双方公平协商的结果。本案买卖合同的总价款为人民币9366000元。合同签订后，卓越公司依法履行支付预付款的义务，宏威公司由于自身的原因，无法交付合同项下货款，构成违约。为此，双方于2016年5月18日进行协商，充分考虑到卓越公司的实际损失、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则衡量后，最终签订《合同终止协议书》，约定了以合同金额的15％（9366000×15％＝1404900元）作为违约金和赔偿金；（二）本案的违约金和赔偿金与卓越公司所受到的损失基本持平。宏威公司在本案《合同》项下违约给卓越公司所造成的损失包括实际损失及预期利益在内的损失，以合同总金额9366000元作为衡量的基础，按照15％的利润率或使用收益率来定是合适、甚至偏低的，符合该行业的一般情况。因此，本案的违约金和赔偿金与卓越公司所受到的损失是持平的，并不违反公平原则。因此，宏威公司关于本案违约金过高的上诉理由不成立，请求法院驳回；（三）宏威公司在民事上诉状中提出，应以“实际交易金额”235万的30％来确定是否过高。此主张不符合《最高人民法院关于使用若干问题的解释（二）》第二十九条以“造成的损失”作为衡量违约金低于或过分高于的标准的规定。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。卓越公司向一审法院起诉请求：1、宏威公司归还合同剩余未归还预付款220万元并支付利息（按人民银行一年以内短期短款年利率4.35%计算）；2、宏威公司向卓越公司支付违约金和赔偿金1404900元；3、宏威公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年2月28日，卓越公司与宏威公司签订了一份《合同》（合同编号HT2016022801），约定宏威公司（供方）为卓越公司（需方）提供计算机设备服务，合同金额为9366000元，双方合同签署后，卓越公司预付20%合同款给宏威公司。2016年5月18日，卓越公司与宏威公司又签订了一份《合同终止协议书》，约定宏威公司于2016年5月25日之前退还卓越公司支付的合同预付款235万元给卓越公司，并于2016年6月18日之前支付合同金额15%（即1404900元）作为违约金和赔偿金给卓越公司。庭审中，卓越公司确认宏威公司已支付了76.51万元的预付款，还剩余143.49万元预付款没有支付。一审法院认为，卓越公司与宏威公司之间成立合法有效的买卖合同关系，宏威公司未按约定履行按期交货义务，构成违约，应按照约定向卓越公司归还预付款，并依约承担相应的违约金和赔偿金。对于卓越公司诉请的延期付款利息，依照合同约定，宏威公司未按约定履行义务应承担支付违约金，而非加收利息，且该违约金已足以弥补利息损失，故卓越公司的该部分诉讼请求，一审法院不予支持。此外，卓越公司还要求宏威公司支付差旅费7821元，该主张缺乏合同依据，亦没有事实依据，一审法院不予支持。宏威公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利，其应自行承担对其不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、宏威公司应于判决生效之日起十日内向卓越公司归还预付款本金143.49万元。二、宏威公司应于判决生效之日起十日内向卓越公司支付违约金和赔偿金1404900元。三、驳回卓越公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24440元（已由卓越公司预交），由宏威公司负担。二审期间宏威公司提交了转账凭证，显示于2016年5月27日、2016年6月13日、2016年7月18日由宏威公司账户转账至卓越公司帐户分别为15万元、20万元、160万元，总计195万元。于2016年7月6日由X敏账户转账共40万元至游金虎帐户；于2016年10月31日由张敏账户转账5万元至游X华帐户；于2016年11月2日由方坚账户转账共65万元至游金虎帐户。宏威公司主张X敏系其公司员工，游X华系卓越公司法定代表人游金虎的哥哥。对于前述宏威公司在《合作终止协议书》后转账的款项总计305万元，卓越公司均确认收到，卓越公司主张先予扣除1404900元的违约金和赔偿金，剩余款项则用于退还预付款，故宏威公司尚欠应退还的预付款704900元。原判查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。涉案合同及《合同终止协议书》均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。根据二审查明的事实，宏威公司在《合作终止协议书》签订后，自2016年5月27日起先后向卓越公司转账共计305万元，《合作终止协议书》约定宏威公司于2016年5月25日之前退还卓越公司支付的合同预付款235万元给卓越公司，并于2016年6月18日之前支付合同金额15%（即1404900元）作为违约金和赔偿金给卓越公司，亦即宏威公司应先退还合同预付款，后再支付违约金和赔偿金，故前述宏威公司已经支付的305万元应用于先抵扣应退还的预付款235万元，多出的部分70万元属于宏威公司已支付的违约金及赔偿金。关于宏威公司上诉主张的双方约定的违约金过高请求调整的问题，因本案中卓越公司诉请的违约金与赔偿金1404900元并非双方合同违约责任条款中约定的违约金，而系宏威公司因不能履行合同约定的交货义务而与卓越公司协商终止合同并自愿支付给卓越公司的违约金与赔偿金，宏威公司请求调整于法无据，卓越公司诉请按协议履行符合情理。据此，宏威公司尚欠卓越公司违约金及赔偿金704900元（1404900元-70万元）。宏威公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；其余部分依据不足，均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律略有不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销深圳市福田区人民法院（2016)粤0304民初13717号民事判决第一、三项；二、变更深圳市福田区人民法院（2016)粤0304民初13717号民事判决第二项为：深圳市宏威福泰技术有限公司应于判决生效之日起十日内向深圳市卓越网络科技有限公司支付违约金和赔偿金差额704900元；三、驳回上诉人深圳市宏威福泰技术有限公司的其它上诉请求；四、驳回被上诉人深圳市卓越网络科技有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24440元，由深圳市宏威福泰技术有限公司负担4888元，由深圳市卓越网络科技有限公司负担19552元；二审案件受理费24440元，由深圳市宏威福泰技术有限公司负担4888元，由深圳市卓越网络科技有限公司负担19552元。本判决为终审判决。审判长 翁 艳 玲审判员 尤 武 雄审判员 琚   虹二〇一七年二月二十一日书记员 黄纯（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。