新疆维吾尔自治区
吐鲁番地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吐中民一终字第413号
上诉人（原审原告）张翠琴，女，汉族。
委托代理人吴红新，火车站镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）王占成，男，汉族。
委托代理人吴超，鄯善县石材园区干部。
上诉人张翠琴与被上诉人王占成返还原物纠纷一案，上诉人张翠琴不服鄯善县人民法院（2013）鄯民一初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张翠琴及其委托代理人吴红新，被上诉人王占成及其委托代理人吴超均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告与张建新系夫妻关系。1993年8月17日，原告丈夫张建新给鄯善县火车站开发办公室书写申请一份，要求在火车站征地600平方米，开办饭馆及商店，鄯善县火车站当时的领导在张建新的申请上签字同意，张建新遂开工建房。房屋建好后，张建新欠施工队的工程款，被诉至法院。经（1995）鄯法初字第100号判决和（1995）吐地法经终字第46号判决，施工队所建四间房屋归原告丈夫张建新所有，欠施工方18167.82元建房款，由张建新在判决生效之日起十日内支付。张建新无钱支付，由原告张翠琴书写借条，向被告王占成借款支付对方的建房款及法院执行费。张建新在建房时没有办理建房规划许可证，仅向火车站政府交纳了土地征用费、城建管理费等合计1611元。张建新于1999年发生交通事故死亡。
原审认为：原告丈夫张建新在建房时未取得建筑规划许可证事实清楚。1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续”。对未取得建筑规划许可证建房的法律后果，《中华人民共和国城市规划法》第三十九条规定：“在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令退回”。第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施，影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款”。关于《城市规划法》的适用范围，该法第三条规定：“本法所称所称城市，是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇”。第四十四条规定：“未设镇建制的工矿区的居民点，参照本法执行”。张建新19**年在鄯善县火车站建房时，《中华人民共和国城市规划法》已颁布施行，张建新应按当时国家法律的规定建房，据上述法律规定，本案所讼争房屋系违法建筑，应由国家有关行政机关处理。《中华人民共和国民法通则》第五条规定：“公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”。由于该房屋不属于合法财产，故原告要求保护其房产权益的诉求，无法律依据。故据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决：驳回原告张翠琴诉讼请求。
宣判后，张翠琴不服，向本院提起上诉称：请求依法撤销原审判决，依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉人张翠琴认为，一、上诉人向法院起诉的是返还原物的侵权给付之诉，可法院却按确认之诉来判决，有违诉之本理，也有违法院审理民事案件的“诉则理，不诉则不理”的原则。更何况在根本没有查清案件事实的情况下，来认定涉案房屋是违法建筑，有违案件的客观真实。上诉人已向法院提交了两份生效的判决书，以及双方达成的协议书，来证明涉案房屋是属于自己的，一审审理查明中也查明了该事实的存在。上诉人提供的判决书和协议书足以证明自己的主张。一审法院认为上诉人建的房屋没有办理建房规划许可证，但庭审中，上诉人向法院说明盖房时的相关证本都在被上诉人手中，被上诉人也认可，说放在朋友那里，由于朋友不在一直取不出来而未向法院提交。按照证据规则的规定，对于该事实认定应作出有利于上诉人的认定，一审法院却作出有违法律规定的认定。二、上诉人的诉讼是侵权之诉，而一审在审理认定中却超越职权认定涉案房屋为违法建筑，以达到不支持上诉人主张的目的。这一认定显然有违法律规定。对于建筑物是否是违法建筑，法律规定是由相关行政部门来认定的而非法院的职责。一审判决适用《中华人民共和国城市规划法》的相关规定来认定涉案房屋为违法建筑，那为何不直接认定限期拆除或者没收违法建筑，却认定驳回上诉人的诉讼请求，一审法院在适用法律和认定上自相矛盾，被上诉人长期占有涉案房屋获利显属不当。请求二审法院查明事实，依法判决。
被上诉人王占成辩称：一审判决正确，上诉人所有的证据只能证明房屋是上诉人夫妻所盖，但不能体现最后的所有权归属。一审判决认定争议房屋是违法建筑，上诉人的上诉请求不应得到支持。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
另查明对于该争议房屋，张建新、上诉人张翠琴于1996年至1997年间分别给被上诉人王占成出具欠条两张，收条两张。其中上诉人张翠琴于1996年3月6日出具20779元借条一张，张建新19**年3月2日出具20000元收条一张，张建新于1997年3月15号出具2800元收条一张，张建新于1997年3月21日出具7729元欠条一张。
1998年3月21日上诉人张翠琴与被上诉人王占成签订协议，协议书内容如下：“兹有李荣，张福生（张翠琴之哥），张建新之妻张翠琴一同前去王占成处协商关于张建新和王占成房屋一事，经认真磋商达成协议如下：一、从即日起王占成欠张建新房屋款捌仟元￥8000元，其他事宜一概不提，款付清后房屋所有权归王占成。二、捌仟元一次性处理，其他事宜不在纠缠，捌仟元于一九九八年十二月十五日前一次性付清（现金方式）。款付清后将协议及曾前的协议等书面材料无效。否则房屋由张建新强制收回，一切损失由王占成承担”。
本院认为，一审法院认定上诉人张翠琴与被上诉人王占成所争议的位于鄯善县火车站镇的四间房屋，未取得建筑规划许可证是违法建筑，并确认该房屋属于不合法财产，系认定有误。因双方当事人所争议的房屋，经生效的鄯善县人民法院（1995）鄯法初字第100号判决书及吐鲁番地区中级人民法院（1995）吐法经初字第46号判决书认定，该房屋所有权属上诉人张翠琴的丈夫张建新所有，且张建新在建造该房屋时已向鄯善县火车站镇政府交纳过资源费、土地征用费、城建管理费等相关费用，故该房屋虽未完全取得相关手续，但该房屋不能因此就认定为不合法财产。
本案的争议焦点是：双方所争议的房屋，应当归张翠琴和王占成哪方所有。
从上诉人张翠琴及其丈夫张建新收取被上诉人王占成共计51308元房款的事实，及上诉人张翠琴与被上诉人王占成于1998年3月21日签订协议内容上可以看出，上诉人张翠琴将所争议的房屋卖给了被上诉人王占成，双方之间存在房屋买卖合同关系。因被上诉人王占成当时还欠上诉人张翠琴8000元房款，双方约定：“…8000元于1998年12月15日前一次性付清，款付清后将协议及曾前的协议等书面材料无效，否则房屋由张建新强制收回，一切损失由王占成承担。”庭审中，被上诉人王占成仅向法庭提供证人证言，证明8000元房款已支付给上诉人张翠琴，认为上诉人张翠琴如果没有收到8000元房款，不会等到14年后才来主张权利。上诉人张翠琴对此不认可，称其每过两年都来找被上诉人王占成索要房款，由于被上诉人王占成一直未付款，上诉人张翠琴才提起诉讼，要求被上诉人王占成按协议约定返还房屋。因双方存在房屋买卖的交易行为事实清楚，被上诉人王占成虽未向法庭提供充分证据证明已给上诉人张翠琴支付过剩余8000元房款，但双方实际履行协议已经14年之久，且被上诉人王占成已将大部分房款51308元支付给上诉人张翠琴，剩余8000元房款纠纷，应属于双方买卖房屋中的履行瑕疵，上诉人张翠琴以此为由要求被上诉人王占成返还房屋，对被上诉人王占成明显不公，故本院不予支持。双方当事人买卖的房屋已经实际交付被上诉人王占成占有使用多年，协议已大部分履行，该房屋应归被上诉人王占成所有。对剩余8000元房款纠纷，给上诉人张翠琴造成的损失，上诉人张翠琴可另案诉讼解决。原审判决认定事实有误，但处理结果正确，本院予以维持。本案经本院2013年审判委员会第二十四次会议研究决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张翠琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鑫
代审判员 南 斐
代审判员 赵 伟
二〇一三年十一月二十七日
书 记 员 常昳华