四川省资阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川20刑终80号
原公诉机关四川省乐至县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜邦福，男，1962年2月16日出生于四川省乐至县，汉族，大学文化，四川五一机械制造有限公司董事长、法定代表人，四川五一红农机销售有限公司实际控制人，住四川省乐至县。2015年4月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同月30日被取保候审。
辩护人陈小虎，四川蓉信律师事务所律师。
四川省乐至县人民法院审理四川省乐至县人民检察院指控原审被告人杜邦福犯串通投标罪一案，于2016年6月22日作出（2015）乐至刑初字第191号刑事判决。原审被告人杜邦福不服，提出上诉。本院于2016年7月21日立案，依法组成合议庭，于2016年9月5日将本案案卷移送四川省资阳市人民检察院查阅。2016年9月27日本院公开开庭审理了本案。四川省资阳市人民检察院指派检察员陈华科、代理检察员文富军出庭履行职务，上诉人杜邦福及其辩护人陈小虎到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，2015年4月16日，乐至县人民检察院对犯罪嫌疑人林某涉嫌滥用职权罪一案立案，经侦查发现，被告人杜邦福，系四川五一机械制造有限公司（以下简称五一公司）董事长、法定代表人、四川五一红农机销售有限公司（以下简称五一红公司）实际控制人，涉嫌诈骗犯罪，且与林某案相互关联，同日，乐至县人民检察院决定对杜邦福涉嫌诈骗罪补充立案，与林某案并案侦查。2015年11月26日，乐至县人民检察院以杜邦福犯串通投标罪提起公诉。
2012年10月20日，五一公司通过虚报财务情况、经营状况、夸大项目建设内容等方式，将乐至县“五一”农用机具系列产品生产项目（以下简称五一项目）向四川省发展和改革委员会（以下简称省发改委）申报成为了中央预算内投资补助的2013年度中小企业技术改造项目，该项目拟修建产品展示厅及综合办公楼、购置安装生产线、机器设备等，可以生产新型风冷单缸小型柴油机等，该项目总投资2660万元，其中申请国家专项资金256万元，确定项目完工时间为2013年5月。2013年4月，五一公司向省发改委申请下达了中央预算内投资专项资金256万元。按照国家规定，专项资金的投资需要经过招投标实际投资。
因国家限制生产新型风冷单缸小型柴油机，五一公司未取得生产该柴油机的许可。2013年5月3日，五一公司在并不准备真实购买“五一项目”中生产新型风冷单缸柴油机等6台机器设备的情况下，向乐至县发展和改革局（以下简称县发改局）申请核准对该6台机器设备进行招投标采购，招标预算金额260万元。经核准后，五一公司向乐至县政府采购中心申请“五一项目”招投标立项，采购该6台机器设备。后乐至县政府采购中心发出投标邀请，确定开标时间为2013年12月10日，项目为专用机床采购。
被告人杜邦福为了让五一红公司中标采购项目，于2013年11月左右，邀约成都信佳机电设备有限公司（以下简称信佳公司）、成都凯斯瑞机电设备有限公司（以下简称凯斯瑞公司）帮其围标，并让信佳公司的业务员杜某1帮助制作投标资料，承诺给付其辛苦费4500元，信佳公司和凯斯瑞公司参与竞标的保证金各3万元由五一公司垫付。因信佳公司与五一公司有业务往来，杜某1答应帮助五一公司围标，并与五一公司员工一起研究、设置、调整了机器设备技术参数、投标价格等，为五一红公司、信佳公司、凯斯瑞公司制作了投标资料。2013年12月4日，五一公司将6万元保证金汇入杜某1的中国银行账户。杜某1分别以信佳公司、凯斯瑞公司的名义向乐至县政府采购中心缴纳各3万元投标保证金。同月10日，杜某1以信佳公司的名义，五一公司的员工李某1以凯斯瑞公司的名义，张某以五一红公司的名义参加投标，因对招标文件做实质性响应的投标单位不足三家，该次招标流标。同月11日，乐至县政府采购中心进行第二次招标，确定开标时间为2014年1月7日。杜邦福再次请求杜某1帮助五一公司围标。后杜某1再次帮助五一红公司、凯斯瑞公司、信佳公司制作完善了相关投标资料。杜邦福安排五一公司员工邓某、陈某分别以凯斯瑞公司、信佳公司的名义投标，张某代表五一红公司投标，后五一红公司中标。2014年1月2日，五一公司通过银行转账的方式支付现金4500元给杜某1作为辛苦费。五一公司和五一红公司未履行政府采购合同。
2014年4月，五一公司在未实际购买招标确定的机器设备等情况下，以中央预算内资金到位256万元，全部用于购买设备，项目工程已全部竣工为由向省发改委申请项目验收。
2014年6月12日，五一公司向省发改委请示称，所有建设项目已全部完工。恳请在项目主要内容和规模不变的情况下以小型收割机产品替代风冷单缸柴油机，调整后总投资不变，将原建设内容中的展示厅及办公楼450平方米变更为展示厅及办公楼2000平方米（已完工），形成年产风冷单缸柴油机15000台套变更为形成年产小型收割机500台套（已完工）。2014年7月10日省发改委批复同意变更。
2014年7月30日，资阳市发展和改革委员会组织人员对五一项目进行验收。五一公司向项目监督管理部门和验收人员提供了虚假的机器设备和机器设备的购买发票等材料，顺利通过了项目验收。
五一公司在2013年12月至2014年11月期间收到财政拨付的256万元专项资金后，用于支付了货款、贷款、担保费等。
原判以经过庭审举证、质证的五一公司申报并获得2013年度中小企业技术改造项目专项补助资金的有关材料，政府采购招投标的有关资料、保证金缴纳凭证、五一公司费用报销单，五一公司五一项目竣工验收资料，五一公司购进固定资产及无形资产、在建工程明细及相关记账凭证、票据、五一红公司2013年至2014年应付账款明细，证人韩某、邓某、张某、陈某、阳某、杜某1、杜某2、钟某、彭某、杨某、林某、李某2、余某、颜某、黎某、樊某、蔡某、唐某1、李某3、石某、唐某2等人的证言，被告人杜邦福的供述等证据证实上述事实。
原判认为，被告人杜邦福作为招标方五一公司法定代表人和作为投标方的五一红公司的实际控制人，在五一公司对申请到的国家专项资金256万元的使用进行招投标过程中，策划并组织他人制作投标资料，安排他人进行围标，使招投标失去了竞争性，侵害了招标、投标市场秩序，损害了国家利益，其行为构成串通投标罪。五一公司获得的国家专项补助资金256万元，应由相关部门根据国家发改委发改产业（2009）795号文件（《重点产业振兴和技术改造专项投资管理办法（试行）》）的规定处理。杜邦福实施了串通投标的犯罪行为，因其犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第三十七条的规定，认定被告人杜邦福犯串通投标罪，免予刑事处罚。
上诉人杜邦福上诉称，其行为不符合串通投标罪的构成要件，不属于串通投标情节严重的情形，请求二审宣告无罪。其辩护人以相同意见为其辩护。
四川省资阳市人民检察院出庭检察员的意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人（原审被告人）杜邦福系四川五一机械制造有限公司（以下简称五一公司）董事长、法定代表人、四川五一红农机销售有限公司（以下简称五一红公司）实际控制人。
2012年10月20日，五一公司将乐至县“五一”农用机具系列产品生产项目（以下简称五一项目）向四川省发展和改革委员会（以下简称省发改委）申报成为了中央预算内投资补助的2013年度中小企业技术改造项目，该项目拟修建产品展示厅及综合办公楼、购置安装生产线、机器设备等，可以生产新型风冷单缸小型柴油机等，申请国家专项资金256万元。2013年4月，五一公司向省发改委申请下达了中央预算内投资专项资金256万元。按照国家规定，专项资金的投资需要经过招投标实际投资。
因国家限制生产新型风冷单缸小型柴油机，五一公司未取得生产该柴油机的许可。2013年5月3日，五一公司在并不准备真实购买五一项目中生产新型风冷单缸柴油机等6台机器设备的情况下，向乐至县发展和改革局（以下简称县发改局）申请核准对该6台机器设备进行招投标采购，招标预算金额260万元。经核准后，五一公司向乐至县政府采购中心申请五一项目招投标立项，采购该6台机器设备。后乐至县政府采购中心发出投标邀请，确定开标时间为2013年12月10日，项目为专用机床采购。
杜邦福为了让五一红公司中标采购项目，于2013年11月左右，邀约成都信佳机电设备有限公司（以下简称信佳公司）、成都凯斯瑞机电设备有限公司（以下简称凯斯瑞公司）帮其围标，并让信佳公司的业务员杜某1帮助制作投标资料，承诺给付其辛苦费4500元，信佳公司和凯斯瑞公司参与竞标的保证金各3万元由五一公司垫付。2013年12月4日，五一公司将6万元保证金汇入杜某1的银行账户。杜某1分别以信佳公司、凯斯瑞公司的名义向乐至县政府采购中心缴纳各3万元投标保证金。同月10日，杜某1以信佳公司的名义，五一公司员工李某1以凯斯瑞公司的名义，张某以五一红公司的名义分别参加投标。因对招标文件做实质性响应的投标单位不足三家，该次招标流标。同月11日，乐至县政府采购中心进行第二次招标，确定开标时间为2014年1月7日。杜邦福安排五一公司员工邓某、陈某分别以凯斯瑞公司、信佳公司的名义投标，张某代表五一红公司投标，后五一红公司中标。2014年1月2日，五一公司通过银行转账方式付给杜某1人民币4500元。
五一公司在2013年12月至2014年11月期间收到财政拨付的256万元专项资金后，先后用于支付货款、贷款、担保费等。五一公司和五一红公司未履行政府采购合同。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．立案备案登记表、补充立案决定书、办案说明，证实本案的侦破情况。
2．户籍证明，证实杜邦福的户籍信息情况。
3．五一公司组织机构代码证、营业执照、税务登记证证实，五一公司系私营有限责任公司，法定代表人杜邦福，经营范围为制造、销售农用机械、纺织机械、动力机械、农用车及配件，“五一红”牌农机出口业务等。
4．五一红公司组织机构代码证、营业执照、税务登记证证实，五一红公司系私营有限责任公司，法定代表人张某，经营范围为农业机械及配件、纺织机械及配件、动力机械及配件、三轮车、农用车及配件、机床、轴承、化肥的销售。
5．省发改委关于报送2013年中小企业技术改造项目的通知、五一公司请示、县发改局请示、省发改委批复、关于下达中小企业技术改造项目2013年中央预算内投资计划的通知、县发改局转发通知证实，五一公司就该公司的五一项目申请2013年度中小企业技术改造项目补助资金。五一项目拟生产新型风冷单缸小型柴油机、自动进给打井机、微耕搬运机、小型农业装载机等，建设厂房、购置安装装配线、机器设备。项目概算总投资2660万元，申报国家专项扶持资金256万元。2012年12月3日，省发改委批复同意将五一项目列入资金计划。
6．五一公司关于核准五一项目剩余工程量及设备招标事项的请示、县发改局批复证实，2013年5月3日，五一公司向县发改局请示剩余工程量及设备招标事项。招标范围：产品展示厅、综合办公楼及机器设备6台套。设备采购的招标组织形式为委托招标，招标方式为公开招标。2013年5月6日，县发改局予以核准。
7．乐政采招[2013]257号招标文件、五一红公司、信佳公司、凯斯瑞公司第一次投标文件、第一次招标结果公告、乐政采招[2013]257号（第二次）招标文件、五一红公司、信佳公司、凯斯瑞公司第二次投标文件、采购中标通知书、政府采购合同证实，2013年9月26日，乐至县政府采购中心受五一公司委托，对6台设备进行国内公开招标采购。张某代表五一红公司、杜某1代表信佳公司、李某1代表凯斯瑞公司参加了投标。因对招标文件做实质性响应的投标单位不足三家，该次招标流标。2013年12月11日，乐至县政府采购中心第二次公开招标采购，张某、陈某、邓某分别代表五一红公司、信佳公司、凯斯瑞公司参加了投标。2014年1月24日，五一红公司中标，中标价格为260万元。2014年1月28日五一红公司与五一公司签订了采购合同。
8．五一公司任职文件、五一公司记账凭证、借条、工资表证实，邓某、陈某、张某、李某1均为该公司员工。
9．行贿档案查询资料证实，2013年12月18日，为参加乐至五一机械厂项目（乐政采招[2013]257号）投标，信佳公司、凯斯瑞公司分别委托杜某1、钟某申请行贿犯罪档案查询。
10．银行存款回单、五一公司记账凭证、信佳公司银行账户明细、记账凭证、保证金缴纳凭证证实，2013年12月4日，五一公司转给杜某1保证金6万元。2013年12月5日信佳公司收到两笔现金各3万元，同日转账给乐至县财政局、凯斯瑞公司各3万元。2013年12月5日，乐至县财政局收到五一红公司、凯斯瑞公司、信佳公司投标保证金各3万元。2014年4月1日凯斯瑞公司转给信佳公司3万元。
11．五一公司费用报销单、杜某1住宿记录、记账凭证、银行回单证实，杜某1于2013年12月9日入住乐至县宏扬宾馆，五一公司报销接待杜某1费用。2014年1月10日五一公司向杜某1转款4500元。
12．买卖合同、五一公司记账凭证、银行回单、收据证实，2013年11月25日，五一公司与信佳公司签订合同购买抛丸机一台，金额8万元。2013年12月2日，五一公司支付信佳公司货款3万元。2014年7月21日信佳公司出具收据收到五一公司货款6万元，经手人为杜某1。
13．五一红公司2013年至2014年应付账款明细账、五一公司生产设备清单及照片证实，五一红公司签订政府采购合同后未采购合同中的相关机器设备，五一公司生产设备大部分为2012年以前购买。
14．乐至县财政局拨付五一公司技术改造资金256万元的相关票据资料、五一公司明细账及相关记账凭证、票据证实，五一公司在2013年12月至2014年11月期间收到财政拨付的256万元专项资金。
15．五一公司银行存款日记账、现金日记账、支付担保费票据、五一公司关于五一项目专项资金收支说明证实，五一公司将256万元专项资金先后用于支付货款、贷款、担保费等。
16．五一公司关于五一项目调整的请示、县发改局请示、省发改委批复证实，2014年6月12日，五一公司向省发改委请示，因2013年国家对风冷单缸柴油机规定为限制类，致使2012年申报的五一项目生产风冷单缸柴油机无法实施，恳请在项目主要内容和规模不变的情况下，以小型收割机产品替代风冷单缸柴油机，调整后总投资额不变。2014年7月10日，省发改委批复同意调整产品建设方案。
17．证人韩某（五一公司办公室主任）的证言证实，五一公司与五一红公司是两个公司一套人马，五一红公司的实际控制人也是杜邦福。五一公司实施五一项目，获得了256万元的国家补助资金，使用国家补助资金按规定必须进行招投标。2013年下半年，杜某1来五一公司推销机器设备时，杜邦福和杜某1商量，由杜某1帮忙做投标资料，杜邦福支付费用。杜某1提供了信佳公司和凯斯瑞公司的投标书来投标，并帮助五一红公司制作了标书。第一次投标，由于信佳公司的投标资料不齐导致流标。第二次投标，杜邦福安排陈某代表信佳公司、邓某代表凯斯瑞公司、张某代表五一红公司参与投标。凯斯瑞公司、信佳公司投标的资料都是杜某1提供的，按照杜邦福的安排，她还接待了杜某1。杜某1来乐至住的是宏扬宾馆，吃、住和差旅费用五一公司都报销了的，事后还给杜某1汇了4500元。凯斯瑞公司、信佳公司的投标保证金共计6万元，是她通过银行转给杜某1，杜某1分别以两家公司的名义将钱转到县财政局账户。五一公司向信佳公司购买了一台抛丸机，财政局退还的这6万元保证金用来抵了货款，折抵以后，信佳公司还欠五一公司1万元。
18．证人邓某（五一公司总经理）的证言证实，五一公司的股东是杜邦福夫妻，公司的经营管理都是杜邦福一个人在负责。2013年11月，五一公司成立了五一红公司，主要从事五一公司产品的销售。五一红公司实际经营管理是由五一公司在负责。2012年五一公司申请国家对中小企业技术改造项目补助资金，最初向发改部门申请立项时是买6台机床设备，2013年，国家已经限制生产新型风冷单缸小型柴油机，原来申请立项的6台机床设备已不符合生产发展的需要，五一公司就决定不再购买这6台机床设备，但又不愿意失去国家补助资金，就决定搞一个虚假招投标，为于达到符合程序又能拿到国家补助资金，杜邦福采取了围标的方式。杜邦福了解到信佳公司经常参与投标，就让信佳公司的杜某1帮忙做投标文件，并支付手续费。为了让五一公司下属的五一红公司中标，杜邦福同时让杜某1找两个公司一起参与围标。2013年12月，在第一次招投标之前，杜某1来到五一公司，在韩某的办公室制作投标资料，参与围标的信佳公司和凯斯瑞公司是杜某1找来的，这两个公司参与投标需要的资料也是杜某1准备的。杜邦福安排张某代表五一红公司，杜某1代表信佳公司，李某1代表凯斯瑞公司参与投标，但这次投标因为信佳公司的资料不齐而流标。2014年1月进行了第二次招标，杜某1到乐至对参与围标的信佳公司、凯斯瑞公司的投标文件进行了部分调整。杜邦福安排陈某代表信佳公司，他代表凯斯瑞公司，张某代表五一红公司参与招标。信佳公司和凯斯瑞公司参加投标所交6万元保证金，是由五一公司打给杜某1后由杜某1以信佳公司、凯斯瑞公司的名义打入乐至县财政局账户的。五一红公司中标后给了杜某1人民币4500元，另外在投标期间杜某1来乐至的差旅、住宿都是报销了的。
19．证人张某（五一红公司法定代表人）的证言证实，五一红公司与五一公司是一套人马两个机构，五一红公司实际控制人是杜邦福。五一公司搞招投标实际只是一个形式，当时根本没有打算购买这几台机床设备，所以五一公司就借用两家公司名义投标。第二次投标前，杜邦福安排他代表五一红公司参加投标，安排陈某代表信佳公司、邓某代表凯斯瑞公司参加投标。
20．证人陈某（五一公司副总经理）的证言证实，信佳公司授权他作为投标代表的授权书，是杜邦福拿给他签的，信佳公司实际没有授权他参与投标。
21．证人杜某1的证言证实，因为竞标必须有三家以上的公司报名，五一公司让他帮忙围标。事后五一公司通过转账给了他4500元，韩某说是杜邦福给他的费用。他向五一公司提供了信佳公司、凯斯瑞公司的行贿犯罪档案查询，他安排信佳公司钟某去查询的凯斯瑞公司的行贿档案。五一公司转了6万元给他，让他交两家公司的保证金。他就用凯斯瑞公司、信佳公司的账户各交了3万元保证金。五一红公司中标后，凯斯瑞公司将3万元保证金退给了他。因五一公司采购信佳公司一台抛丸机还欠5万元货款，信佳公司就将6万元抵扣了5万，还有1万没退给五一公司。
22．证人杜某2（信佳公司总经理）的证言证实，信佳公司参加五一公司机械设备采购的招投标，具体是杜某1在经办。因五一公司欠信佳公司5万元货款，杜某1将6万元保证金拿回信佳公司，抵扣了5万元货款，还有1万元没有退给五一公司。
23．证人钟某（信佳公司出纳）的证言证实，2013年12月，杜某1曾委托她到成都市金牛区检察院查询凯斯瑞公司有无行贿犯罪记录。检察院出具查询结果告知函后，她交给了杜某1。2013年12月5日，杜某1在信佳公司账户存入6万元，说是五一公司的投标保证金，让她以信佳公司名义转3万元到乐至县财政局账户，另转3万元到凯斯瑞公司账户。乐至县财政局、凯斯瑞公司将这6万元退给信佳公司后，信佳公司抵扣了五一公司所欠货款5万元。
24．证人彭某（凯斯瑞公司总经理）的证言证实，凯斯瑞公司没有授权邓某参加任何投标。
25．原审被告人杜邦福供述，五一红公司与五一公司是两块牌子一套人马，都是他的公司，实际控制人都是他。五一公司在2012年10月通过县发改局向省发改委申报了2013年度中小企业技改专项补助资金。2013年国家对单缸柴油机动力列入了限制内发展，如果按合同规定的型号购买机床设备就不符合现有生产条件。他在五一公司的班子会上说，这次招投标主要是完善相关手续，走一个程序，目的就是要由五一红公司中标。当时，杜某1来五一公司销售抛丸机，了解到五一公司这个项目要进行招标，杜某1就叫凯斯瑞公司和信佳公司来参与投标。应该是韩某等人对杜某1说清楚了他的意图，找两家公司来配合，帮助五一红公司中标，并且保证金也由五一公司提供。后来，凯斯瑞公司、信佳公司就按照他的意图参与进来投标了。第一次流标后，他安排韩某等人联系杜某1，邀请信佳公司、凯斯瑞公司继续帮助配合五一公司做好竞标工作，以确保五一红公司能中标。第二次投标三家公司的投标文件都是请杜某1帮助指导韩某和邓某等人制作的。由于信佳公司和凯斯瑞公司是帮助五一红公司中标，所以两家公司都没有派人来参与竞标，只是将空白的授权委托书等资料拿来了，他就安排陈某代表信佳公司、邓某代表凯斯瑞公司参加了第二次投标。事后给了杜某1人民币4500元。
本院认为，上诉人（原审被告人）杜邦福作为招标方五一公司法定代表人和作为投标方的五一红公司的实际控制人，在五一公司对申请到的国家专项资金256万元的使用进行招投标过程中，安排他人进行围标，使招投标失去了竞争性，侵害了招标、投标市场秩序，损害了国家利益，其行为构成串通投标罪。杜邦福及其辩护人辩解、辩护称，其行为不符合串通投标罪的构成要件，不属于串通投标情节严重的情形，请求二审宣告无罪。经查，证人韩某、邓某、张某的证言分别证实，经杜邦福安排，在杜某1帮助下，五一公司员工分别以凯斯瑞公司、信佳公司名义，与五一公司所属的五一红公司一同参与围标，最终由五一红公司中标；证人杜某1的证言证实，帮助五一公司以凯斯瑞公司、信佳公司的名义参与围标，向五一公司提供了凯斯瑞公司、信佳公司的相关资料，事后得到五一公司4500元；会计凭证、银行凭证，证实凯斯瑞公司、信佳公司参与投标的保证金系五一公司所出，五一公司在中标后付给杜某1人民币4500元；五一公司申请补助资金请示、招标文件、中标通知书、采购合同，证实招投标中标项目金额为260万元；杜邦福的供述并与上述证据相吻合。上述证据，足以证实杜邦福安排实施串通投标的事实。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第二款之规定，投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，构成串通投标罪。根据《最高人民法院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条之规定，投标人与招标人串通投标，中标项目金额在二百万元以上的，应予立案追诉。故杜邦福的行为符合串通投标罪的构成要件，原判对杜邦福以串通投标罪定罪适用法律正确。对上诉人杜邦福及其辩护人关于杜邦福无罪的辩解、辩护意见，本院不予采纳。四川省资阳市人民检察院出庭检察人员建议对本案驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 樊彬
审判员 王丁
审判员 唐健
二〇一六年十月十八日
书记员 段然