河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫08民终819号上诉人（原审原告、被告）：李会斌，男，1967年10月25日生，汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人：王湘毅、范晶晶，金研律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：焦作市政工程建设集团有限公司。住所地：焦作市解放区太行路***号。法定代表人：余固华，董事长。委托诉讼代理人：孙明、康亚伟，河南首鼎律师事务所律师。上诉人李会斌与上诉人焦作市政工程建设集团有限公司（以下简称市政公司）劳动争议纠纷一案，均不服焦作市解放区人民法院（2016）豫0802民初1598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭于2017年3月9日公开开庭审理了本案，上诉人李会斌及其委托诉讼代理人范晶晶，上诉人市政公司的委托诉讼代理人孙明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李会斌上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判市政公司支付李会斌经济补偿金120726元、2009年3月至2016年3月生活费71216元；2、撤销一审判决第三项，改判市政公司从2014年1月1日起按照每月2250元的标准，支付李会斌建造师使用费至实际协助李会斌办理造价师转注之日止；3、撤销一审判决第五项，改判市政公司向李会斌支付改制之前拖欠的工资9664.15元；4、撤销一审判决第六项，改判市政公司向李会斌支付改制前拖欠职工年终一次性奖励工资费用4076.67元、职工福利1420元；改判市政公司向李会斌支付因扣押劳动档案及造价师等证书造成的损失38124元；改判市政公司向李会斌支付加付赔偿金120726元；改判市政公司向李会斌支付股金分红5000元。事实与理由：1、一审法院认定李会斌经济补偿金的计算期限法律依据不足，李会斌经济补偿金的计算期限应当连续计算为28.5个月。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予以支持”。虽然市政公司在改制时，改制文件中列支有经济补偿金项目，但该项目一直未支付给李会斌，并且改制文件效力低于法律法规的效力，因此在李会斌要求按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定计算经济补偿金的年限即28.5个月时，法院应当予以支持。2、李会斌主张的生活费按照焦作市在岗职工最低工资标准的80%计算，并不违反相关法律规定。一审判决按照焦作市在岗职工最低工资标准的70%，无法律依据。3、一审法院认定市政公司向李会斌支付的建造师津贴从2014年5月1日起计算，适用法律错误，市政公司向李会斌支付的建造师津贴应当从2014年1月1日起支付至实际协助李会斌办理建造师转注之日止。一审中李会斌提供的《焦作市政工程建设集团有限公司工程技术人员管理规定》是于2014年5月1日后实施，但文件中也显示，之前的相关规定同时废止，说明2014年5月1日前是有相关规定的,同时李会斌在一审时向法院提供了2014年1月至2016年3月市政公司所欠李会斌津贴的统计表。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动人争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不理后果。”、《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”，其中工资包括津贴。综上，李会斌的津贴是否发放及发放数额的多少，举证责任应当在市政公司,但市政公司拒不提供，李会斌迫于无奈才以以前工作中积累的相关文件作为相关证据提交法院，并且李会斌所提供的证据也能互相说明2014年1月1日至2014年5月1日市政公司应支付李会斌的建造师津贴数额。因此2014年1月1日至2014年5月1日的建造师津贴应当予以支持。4、一审法院判决市政公司无需向李会斌支付改制前拖欠的工资9103.39元，驳回李会斌的支付拖欠职工年终一次性奖励工资费用4120元、职工福利1420元、股金分红5000元的诉讼请求，适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动人争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不理后果。”，改制前拖欠的工资、职工年终一次性奖励工资费用及职工福利表、股金分红表都由市政公司掌握。在本案仲裁阶段，仲裁庭曾给予市政公司七天时间向仲裁庭提交上述材料，但市政公司未提供，因此一审法院以李会斌举证不能，判决驳回系适用法律错误。5、一审法院驳回因市政公司扣押李会斌劳动档案及建造师等证书造成李会斌损失38124元法律依据不足。市政公司扣押李会斌的劳动关系和相关证书，致使李会斌无法转注到其他公司而不被录用，李会斌因此无法取得工资来源，在经济上遭受到了实际发生的损失，李会斌主张的损失应当予以支持。一审法院不予支持该费用法律依据不足。6、一审法院驳回李会斌主张加付经济赔偿金，法律依据不足。李会斌在向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁前，已经向劳动行政部门提出过投诉，但劳动行政部门并未作出相关指令书，而是口头告知李会斌直接向仲裁部门申请仲裁。一审法院根据相关法律规定要求李会斌提供的证据，不是李会斌举证不能，而是客观上劳动行政部门拒绝出具，李会斌无法取得，因此李会斌主张的加付经济赔偿金应当予以支持。上诉人市政公司辩称，市政公司不应当与李会斌解除劳动关系，李会斌没有提前一月通知公司，李会斌也在在建项目中任经理，工程的安全与事故李会斌应当负责，离职将对公司造成损失，应当在工程完工后再与其解除劳动合同，李会斌的资格证书并不在市政公司处，一审法院没有查清本案事实，应当发回重审。市政公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、四项，依法改判不应解除双方劳动合同关系，市政公司无需向李会斌支付经济补偿金69962.36元、2009年3月至2016年3月的生活费62314元，无需从2014年5月1日起按照每月2250元的标准，支付李会斌建造师证书使用费至实际协助李会斌办理建造师转注之日止，无需返还李会斌《河南省专业技术人员任职资格证书》、《中华人民共和国一级建造师注册证书》、《中华人民共和国一级建造师执业资格证书》（市政专用）、《中华人民共和国一级建造师职业资格证书》（房屋建筑专用）、《安全生产考核合格证书》、《一级注册建造师继续教育证书》（市政工程专用）、《一级注册建造师继续教育证书》（房屋建筑工程专用），无需协助李会斌办理一级建造师注册证书转注手续。2、本案一审、二审诉讼费由李会斌承担。事实与理由：1、双方不具备解除劳动合同的法定条件，原判第一项没有法律依据，双方的劳动合同不应解除。2、因双方劳动合同不应解除，经济补偿金也就不应存在，生活费没有事实与法律依据，原判第二项错误。3、原判第三项无事实及法律依据。4、原判第四项中的相关证书没有在市政公司，该判项没有事实及法律上的依据。上诉人李会斌辩称，1、一审判决第一项、第四项认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回市政公司对上述两项的上诉请求，支持一审判决第一项、第四项。首先，李会斌于1988年7月进入与焦作市政公司处工作，公司属于在编事业单位性质。2005年12月，焦作市政公司改制为股份制企业，更名为焦作市政工程建设集团有限公司。改制后，双方于2007年7月1日签订劳动合同书。由于市政公司长期不按劳动合同书的约定按时支付劳动报酬，长期欠缴社会保险费，欠付2007年至今的建造师证使用津贴，多次协商未果。根据劳动合同书第十条第7.3款，李会斌于2016年3月7日通过EMS特快专递向市政公司邮寄了解除劳动合同通知书，市政公司人劳部于3月8日签收，但迟迟不出具解除劳动合同证明，也不支付所欠费用。根据《劳动合同法》第三十八条第（三）款、第四十六条及第五十条规定，李会斌可以解除劳动合同，并要求市政公司支付经济补偿金，办理转移社会保险手续及返还李会斌的相关证书。其次，本案件在仲裁审理阶段，市政公司在庭上承认李会斌的相关证书在市政公司处，在一审审理阶段，市政公司辩称李会斌参与的项目工程没有结束，李会斌的证书均在使用过程中，也证实了李会斌的相关证书均在市政公司处。市政公司又以证书不在其处为由提起上诉，前后矛盾，与事实不符。2、一审判决第二项，认定市政公司应当支付李会斌经济补偿金及年休假工资的事实正确，但认定李会斌的经济补偿金的数额适用法律错误。故请求二审法院驳回市政公司的上诉请求，并依照李会斌的上诉请求支持李会斌的经济补偿金及生活费。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予以支持。市政公司在改制时，改制文件中列支有经济补偿金项目，但该项目一直未支付给李会斌，并且改制文件效力低于法律法规的效力，因此在李会斌要求按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定计算经济补偿金的年限即28.5个月时，法院应当予以支持。其次，李会斌主张的生活费是按照焦作市在岗职工最低工资标准的80%计算，并不违反相关法律规定，一审法院按照焦作市在岗职工最低工资标准70%计算，无法律依据。3、一审判决第三项，认定市政公司应当支付李会斌建造师使用费的事实正确，但认定李会斌的建造师使用费的数额适用法律错误，故请求驳回市政公司的上诉请求，并依照李会斌的上诉请求支持李会斌的建造师使用费。李会斌提供的《焦作市政工程建设集团有限公司工程技术人员管理规定》是于2014年5月1日后实施，但文件中也显示之前的相关规定同时废止，说明2014年5月1日前是有相关规定的，同时李会斌提供了2014年1月至2016年3月市政公司所欠李会斌津贴的统计表。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动人争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”、《劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”，其中工资包括津贴。综上李会斌的津贴是否发放及发放数额多少，举证责任应当在市政公司，但市政公司拒不提供，李会斌迫于无奈才从以前工作中积累的相关文件作为相关证据提交法院，并且李会斌所提供的证据也能互相说明2014年1月1日至2014年5月1日市政公司应支付李会斌的建造师津贴数额。因此，2014年1月1日至2014年5月1日的建造师津贴应当予以支持。李会斌向一审法院起诉请求，1、确认李会斌与市政公司劳动合同关系已解除；市政公司出具解除劳动合同的证明，并在十五日内办理档案和社会保险关系转移手续；2、市政公司支付经济补偿金120726元。3、市政公司支付其拖欠李会斌的建造师证书津贴费61200元（自2014年1月计算至2016年4月、2016年4月以后出具解除劳动合同证明，协助办理建造师转注工作间的建造师证书津贴费应另计）。4、市政公司支付其拖欠李会斌的基本生活费73608元（自2009年1月至2016年4月）。5、市政公司支付给李会斌近两年年休假工资报酬8100元。6、市政公司支付给李会斌改制前欠发工资9664.15元、拖欠（1995—2005年）职工住房公积金4918.8元，拖欠职工年终一次性奖励工资费用4076.67元、职工福利1420元。7、市政公司返还李会斌的河南省专业技术人员任职资格证书、中华人民共和国一级建造师注册证书、中华人民共和国一级建造师执业资格证书（市政公用专用）、中华人民共和国一级建造师执业资格证书（房屋建筑专用）、安全生产考核合格证书、一级注册建造师继续教育证书（市政公用工程专业）、一级注册建造师继续教育证书（房屋建筑工程专用）；协助办理李会斌的一级建造师转注工作，并赔偿因扣押李会斌档案和上述证书，给李会斌造成的损失38124元（自2016年5月起暂时计算9个月，判决时按照市政公司扣押劳动档案及造价师资格证等证书的实际天数计算）。8、市政公司补缴拖欠的养老保险金、医疗保险金、失业保险金、工伤保险金、生育保险金及住房公积金，具体数额以社会保险机构和住房公积金经办机构核算数据为准。9、市政公司因违反《劳动合同法》第85条的规定，而应向李会斌支付的加付赔偿金120726元。10、市政公司支付李会斌股金分红5000元。11、市政公司支付李会斌交给市政公司的住房公积金个人部分3000元。市政公司向一审法院起诉请求，1、不应解除市政公司与李会斌的劳动合同；2、市政公司无需向李会斌出具解除劳动合同证明，无需为李会斌办理档案和社会保险关系转移手续；3、市政公司不予支付李会斌改制前经济补偿金26454.06元、改制前拖欠的工资9664.15元、解除劳动合同经济补偿金44478元、2014年1月至2016年4月的建造师津贴56700元、2009年3月至2016年2月的基本生活费71488元；4、市政公司不予返还李会斌《河南省专业技术人员任职资格证书》、《中华人民共和国一级建造工程师注册证书》、《中华人民共和国一级建造师执业资格证书》（市政公用专用）、《中华人民共和国意见建造师执业资格证书》（房屋建筑专用）、《安全生产考核证书》、《一级注册建造师继续教育证书》（市政公用专用）、《一级注册建造师继续教育证书》（房屋建筑专用）；5、本案诉讼费由李会斌承担。一审法院查明事实:李会斌于1988年7月进入焦作市市政工程公司工作。2006年12月20日，焦作市市政公用行业改革工作领导小组下发了《焦作市市政工程公司改制实施方案》，（以下简称改制方案），改制方案确定改制基准日为2005年12月31日，改制形式为公司整体改制，实行国有资本全部退出。改制后，焦作市市政公司名称变更为焦作市政工程建设集团有限公司。2007年7月1日，李会斌与市政公司签订劳动合同书，劳动合同为无固定期限劳动合同。李会斌实际工作至2009年3月，之后在家待岗。市政公司未支付李会斌待岗期间的生活费，市政公司为李会斌缴纳养老保险至2015年4月。市政公司于2014年5月1日后实施《焦作市政工程建设集团有限公司工程技术人员管理规定》，该规定第一章第二条规定，本规定中所指工程技术人员包括注册一级建造师，二级建造师（正式）、注册造价师、五大员、三类人员。第二章第二条规定本公司具有建造师、造价师资格证书并在公司注册的人员，公司实行津贴补助标准为：一级建造师、造价师每月津贴1500元，二级建造师每月600元，同时具备建造师和造价师资格的，一级每月1800元，二级每月900元。一级建造师证书专业每增加一项，津贴每月增加750元，非公司人员注册到本公司的按一级建造师1800元/月，二级建造师900元/月。李会斌具有《中华人民共和国一级建造师执业资格证书》市政专用和房屋建筑专业两个专业。2014年5月1日以后的一级建造师津贴补助未向李会斌发放。李会斌于2016年3月7日通过EMS特快专递向市政公司邮寄了解除劳动合同通知书，市政公司人劳部于2016年3月8日签收，但市政公司未向李会斌出具解除劳动合同证明，也未支付所欠费用。后李会斌向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。要求：1、依法确认李会斌与市政公司劳动关系已经解除，市政公司出具解除劳动合同的证明，并在十五日内日办理档案和社会保险关系转移手续；2、市政公司支付经济补偿金120726元；3、市政公司支付拖欠李会斌的建造师证书津贴61200元（自2014年元月计算至2016年4月）；4、市政公司支付其拖欠李会斌的基本生活费73608元（自2009年1月计算至2016年4月）；5、市政公司支付给李会斌2014年4月至2016年4月两年年休假工资报酬8100元；6、市政公司支付李会斌改制之前欠发工资9664.15元、身份置换金26454.06元、一次性奖金26454.06元、拖欠（1995年至2005年）职工住房公积金4918.8元、拖欠职工年终一次性奖励工资4076.67元、职工福利1420元；7、市政公司返还相关证书包括《河南省专业技术人员任职资格证书》、《中华人民共和国一级建造师注册证书》、《中华人民共和国一级建造师执业资格证据》（市政专用）、《中华人民共共和国一级建造师执业资格证书》（房屋建筑专业）、《安全生产考核合格证书》、《一级注册建造师继续教育证书》（市政工程专用）、《一级注册建造师继续教育证书》（房屋建筑工程专业），并赔偿因扣押档案和上述证书给李会斌造成的损失25416元（暂时计算六个月，裁决时按照市政公司扣押劳动档案及建造师资格证等证书的实际天数计算）；8、市政公司补缴拖欠的养老保险金6619.2元、医疗保险金2383.2元、失业保险金714.96元、工伤保险金119.16元、生育保险金166.82元及住房公积金（2013年1月2016年4月）7745.3元，合计17748.74元；9、市政公司因违反劳动合同法第85条的规定而应向李会斌支付的加付赔偿金120726元；10、支付李会斌股金分红5000元；11、支付李会斌住房公积金个人部分3000元。该仲裁委员会于2016年6月22日作出焦劳人案仲字（2016）第167号仲裁裁决书，裁决：1、确认李会斌与市政公司于2016年3月8日解除劳动合同；2、市政公司在仲裁裁决书生效之日起15日内，为李会斌出具解除劳动合同证明，为李会斌办理人事档案和社会保险关系转移手续；3、市政公司在仲裁裁决书生效之日起10日内支付李会斌改制前的经济补偿金26454.06元；支付申请人改制前拖欠的工资9664.15元；4、市政公司在仲裁裁决书生效之日起10日内，支付李会斌解除劳动合同经济补偿金44478元；5、市政公司支付拖欠李会斌的自2014年1月至2016年4月的建造师津贴56700元；支付自2009年3月至2016年2月的基本生活费71488元；6、市政公司返还李会斌《河南省专业技术人员任职资格证书》、《中华人民共和国一级建造师注册证书》、《中华人民共和国一级建造师执业资格证书》（市政专用）、《中华人民共共和国一级建造师执业资格证书》（房屋建筑专业）、《安全生产考核合格证书》、《一级注册建造师继续教育证书》（市政工程专用）、《一级注册建造师继续教育证书》（房屋建筑工程专业）；7、市政公司为李会斌补缴养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险的社会保险，具体数额以社会保险经办机构核算数据为准，个人部分由个人承担；8、驳回李会斌的其他仲裁请求。李会斌与市政公司均不服该仲裁裁决，均向法院起诉。李会斌的《河南省专业技术人员任职资格证书》、《中华人民共和国一级建造师注册证书》、《中华人民共和国一级建造师执业资格证书》（市政专用）、《中华人民共共和国一级建造师执业资格证书》（房屋建筑专业）、《安全生产考核合格证书》、《一级注册建造师继续教育证书》（市政工程专用）、《一级注册建造师继续教育证书》（房屋建筑工程专业）相关证书，由市政公司保管。李会斌改制前经济补偿金26454.06元，市政公司未曾向其发放。焦作市最低工资标准：2009年3月至2010年6月30日为每月550元，2010年7月1日起至2011年9月30日为每月700元；从2011年10月1日起至2012年12月31日为每月1080元；从2013年1月1日起至2014年6月30日为每月1240元；从2014年7月1日起至2015年6月30日为每月1400元；2015年7月1日起至2016年3月为每月1600元。一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。劳动者的合法权益应受法律保护。李会斌于1988年7月进入焦作市市政工程公司工作，双方形成了劳动关系，2006年12月20日焦作市市政公用行业改革工作领导小组下发了《焦作市市政工程改制实施方案》，（以下简称改制方案），改制方案确定改制基准日为2005年12月31日，改制形式为公司整体改制，实行国有资本全部退出。改制名称变更为焦作市政工程建设集团有限公司。2007年7月1日，李会斌与市政公司签订劳动合同书，约定为无固定期限劳动合同。关于李会斌与市政公司的劳动关系是否解除。根据《劳动合同法》第三十二条规定，有下列情形之一的劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的。《劳动合同法》第三十八条第四款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。本案中，李会斌工作至2009年3月，之后在家待岗，市政公司未向李会斌发放待岗期间的生活费，2015年4月后市政公司也未再为李会斌缴纳社会养老保险。李会斌于2016年3月7日向市政公司邮寄解除劳动合同通知书，要求解除劳动合同。市政公司于2016年3月8日收到该解除劳动合同通知书，李会斌与市政公司的劳动合同关系于2016年3月8日已经解除。故李会斌要求确认其与市政公司的劳动关系已经解除，市政公司出具解除劳动合同的证明，并在十五日内日办理档案、建造师转注和社会保险关系转移手续的请求，予以支持。市政公司关于不应解除双方的《劳动合同》，无需为李会斌出具解除劳动合同证明，无需为李会斌办理档案和社会保险关系转移手续的诉讼请求，不予支持。关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》和《最高人民法院(四)》的相关规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，李会斌于1988年7月到焦作市市政工程公司工作，后2006年1月1日后焦作市市政工程公司进行改制，改制后成立了市政公司，李会斌与市政公司因此签订劳动合同。此次劳动关系的变更并非李会斌个人原因所致，李会斌在市政公司的工作时间应自1988年7月起连续计算。李会斌与市政公司于2016年3月8日解除劳动合同。相关改制文件及经济补偿金数额应由市政公司提交，市政公司一直未提交，法院以李会斌提交的数据为依据。改制文件中列支有经济补偿金项目，虽然该费用一直未支付给李会斌，但该费用在改制文件中已列入抵扣项目，并予以扣减。因此，对于改制前的经济补偿金应以改制文件中的数额为准，为26454.06元。改制之后，李会斌的工资年限为11年零3个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定计算11.5个月的经济补偿。从2015年3月1日至2015年6月30日焦作市最低工资标准为每月1400元，2015年7月1日起至2016年2月29日为每月最低工资1600元。从2014年5月1日开始市政公司应向李会斌每月发放建造师津贴2250元，解除劳动合同之前十二个月李会斌的平均工资为3783.33元/月{(1400元×4个月+1600元×8个月）+2250×12]÷12}，改制后李会斌的经济补偿金数额为43508.3元(3783.33×11.5}。故李会斌的经济补偿金应为69962.36元（26454.06元+43508.3元）。李会斌主张超过部分不予支持，市政公司提出不支付李会斌的经济补偿金的诉讼请求不予支持。关于建造师证书津贴。经审理查明，市政公司于2014年5月1日后实施《焦作市政工程建设集团有限公司工程技术人员管理规定》，规定一级建造师、造价师每月津贴1500元，同时具备建造师和造价师资格的，一级每月1800元，二级每月900元。一级建造师证书专业每增加一项，津贴每月增加750元。李会斌具有《中华人民共和国一级建造师执业资格证书》（市政专用）和《中华人民共和国一级建造师执业资格证书》（房屋建筑专业）两个专业，李会斌的建造师证书使用津贴应按照每月2250元（1500元+750元）的标准从2014年5月1日起计算至实际协助办理一级建造师注册证书转注手续。李会斌主张超过部分，不予支持。市政公司关于不支付李会斌的建造师津贴的诉讼请求，不予支持。市政公司提出李会斌因长期不上班及绵阳水务公司垃圾卫生填埋场项目而造成市政公司的损失2558000元予以抵偿的主张，没有证据证明其主张，不予支持。关于李会斌的基本生活费。李会斌从2009年3月开始在家待岗，酌定按照焦作市同时期最低工资标准的70%支付李会斌生活费，应为2009年3月1日至2010年6月30日,共计16个月,每月550元，2010年7月1日起至2011年9月30日共15个月，每月700元；从2011年10月1日起至2012年12月31日，共15个月，每月1080元；从2013年1月1日起至2014年6月30日每月为1240元，共18个月；从2014年7月1日起至2015年6月30日共12个月，每月1400元；2015年7月1日起至2016年3月，共计9个月，每月1600元。李会斌的基本生活费为62314元[（550元×16个月+700元×15个月+1080元×15个月+1240元×18个月+1400元×12个月+1600元×9个月）×70%]，李会斌主张过多部分不予支持。市政公司提出不支付李会斌基本生活费的主张不予支持。关于李会斌要求近两年的年休假工资的主张，2009年至起诉时李会斌处于待岗状态，未实际上班，故其要求近两年的年休假工资不予支持。关于李会斌提出市政公司支付其改制前欠发工资9664.15元、拖欠职工年终一次性奖励工资费用4076.67元、职工福利1420元的诉讼请求，李会斌提交的证据不能证明其持其该主张，应承担举证不能的法律后果，故李会斌的该项诉讼请求不予支持。市政公司提出不支付李会斌改制前拖欠的工资9664.15元的主张予以支持。关于李会斌提出市政公司返还李会斌的《河南省专业技术人员任职资格证书》、《中华人民共和国一级建造师注册证书》、《中华人民共和国一级建造师执业资格证据》（市政专用）、《中华人民共共和国一级建造师执业资格证书》（房屋建筑专业）、《安全生产考核合格证书》、《一级注册建造师继续教育证书》（市政工程专用）、《一级注册建造师继续教育证书》（房屋建筑工程专业）；及协助办理李会斌的一级建造师注册证书转注手续；市政公司赔偿因扣押李会斌档案和上述证书，给李会斌造成的损失38124元（自2016年5月起暂时计算9个月，判决书按照市政公司扣押劳动档案及建造师资格证书等证书的实际天数计算）的主张。本案中，李会斌与市政公司在劳动仲裁阶段，市政公司辩称因李会斌系市政公司的员工，故证书不应予返还，证实李会斌的上述证书在市政公司处。李会斌要求市政公司返还其《河南省专业技术人员任职资格证书》、《中华人民共和国一级建造师注册证书》、《中华人民共和国一级建造师执业资格证据》（市政专用）、《中华人民共共和国一级建造师执业资格证书》（房屋建筑专业）、《安全生产考核合格证书》、《一级注册建造师继续教育证书》（市政工程专用）、《一级注册建造师继续教育证书》（房屋建筑工程专业）；并协助办理李会斌的一级建造师注册证书转注手续的要求予以支持。市政公司提出不返还李会斌上述证书的诉讼请求不予支持。李会斌要求市政公司赔偿因扣押李会斌档案和上述证书给李会斌造成的损失38124元，提交的证据不能证明其损失，故李会斌的该项请求不予支持。李会斌提出市政公司向其支付的加付赔偿金120726元的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。李会斌应当提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据，李会斌未提交上述证据，应承担举证不能的法律后果，故李会斌的该项主张不予支持。关于李会斌提出市政公司支付其股金分红5000元的主张，未提交证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。故李会斌的该项主张不予支持。关于李会斌提出市政公司支付拖欠其（19952005）职工住房公积金4918.8元；补缴拖欠其社会保险关系转移之日的养老保险金、医疗保险金、失业保险金、工伤保险金、生育保险金及住房公积金，要求市政公司支付李会斌交给市政公司的住房公积金个人部分3000元的主张，法院已另行裁定处理。关于李会斌在仲裁提出支付其一次性奖金26454.06元的主张，仲裁裁决对该项请求予以驳回，李会斌与市政公司对该项仲裁请求均没有提出异议，应视为双方对该部分的裁决予以认可。一审法院判决：一、确认李会斌与焦作市政工程建设集团有限公司的劳动关系于2016年3月8日解除，焦作市政工程建设集团有限公司应与本判决生效之日起十五日内为李会斌出具解除劳动合同的证明，并为李会斌办理档案和社会保险转移手续；二、焦作市政工程建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付李会斌经济补偿金69962.36元；支付李会斌2009年3月至2016年3月期间的生活费62314元；三、焦作市政工程建设集团有限公司应从2014年5月1日起按照每月2250元的标准，支付李会斌注册建造师证书使用费至实际协助李会斌办理注册建造师转注之日止；四、焦作市政工程建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还李会斌《河南省专业技术人员任职资格证书》、《中华人民共和国一级建造师注册证书》、《中华人民共和国一级建造师执业资格证据》（市政专用）、《中华人民共共和国一级建造师执业资格证书》（房屋建筑专业）、《安全生产考核合格证书》、《一级注册建造师继续教育证书》（市政工程专用）、《一级注册建造师继续教育证书》（房屋建筑工程专业）；并协助办理李会斌的一级建造师注册证书转注手续；五、焦作市政工程建设集团有限公司无需向李会斌支付改制前拖欠的工资9664.15元；六、驳回李会斌的其他诉讼请求；七、驳回焦作市政工程建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由焦作市政工程建设集团有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，李会斌1988年7月到原焦作市市政工程公司工作，焦作市市政工程公司改制后变更为市政公司。2007年7月1日，李会斌与市政公司签订了无固定期限劳动合同，李会斌与市政公司存在劳动关系。市政公司在2015年4月之后未再按规定给李会斌缴纳社会保险，李会斌以市政公司欠缴社会保险为由提出解除劳动合同，并于2016年3月8日将解除劳动合同通知书邮寄送达给市政公司，李会斌解除劳动合同的理由符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，在李会斌的解除劳动合同通知书送达给市政公司时即发生法律效力，双方的劳动合同于送达时解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，市政公司应当给李会斌出具解除劳动合同证明，在十五日内办理档案、社保手续的转移手续，返还李会斌的证书。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，在李会斌与市政公司解除劳动合同时，市政公司应当向李会斌支付经济补偿金。在改制时，改制文件中列支有经济补偿金项目，虽然该费用一直未支付给李会斌，但该费用在改制文件中已列入抵扣项目，并予以扣减。因此，对于改制前的经济补偿金应以改制文件中的数额为准，改制后的经济补偿金另行计算，两者相加即为李会斌的经济补偿金。一审对此处理并无不当。李会斌从2009年3月起在家待岗，市政公司应当向李会斌支付待岗期间的生活费，一审法院按照焦作市在岗职工最低工资标准的70%计算李会斌的待岗生活费并无不当。市政公司在《焦作市政工程建设集团有限公司工程技术人员管理规定》中规定，一级建造师、造价师每月津贴1500元，一级建造师证书专业每增加一项，津贴每月增加750元。李会斌的建造师证具有两个专业，市政公司应按规定支付李会斌相应津贴2250元。由于市政公司《焦作市政工程建设集团有限公司工程技术人员管理规定》是在2014年5月1日之后开始实施，李会斌主张从2014年1月1日起支付该津贴的理由不成立。李会斌请求市政公司支付其改制前拖欠的工资9103.39元、职工年终一次性奖励工资4120元、职工福利1420元以及股金分红5000元，但李会斌提交的证据不能证明该主张，一审法院驳回李会斌的该部分诉讼请求是正确的。李会斌也未向一审法院提交证据证明由于市政公司扣押其档案和证书造成其实际损失的证据，一审法院驳回李会斌请求市政公司支付扣押档案和建造师证书造成的损失38124元的诉讼请求也是正确的。李会斌未提供证据证明其已向劳动行政部门反映及劳动行政部门作出相关处理的证据，对其主张的加付赔偿金不予支持。综上，李会斌、市政公司的上诉理由均不成立，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李会斌、焦作市政工程建设集团有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  毛富中审判员  陈金刚审判员  王长坡二〇一七年三月二十七日书记员  张 冬