湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）娄中民再终字第33号
上诉人（原审原告）：廖小虎，退休干部。
上诉人（原审被告）：聂益生，退休干部。
委托代理人：邹文，娄底市娄星区法律援助中心律师。
上诉人廖小虎与上诉人聂益生合伙协议纠纷一案，原由娄底市娄星区人民法院于2010年2月5日作出（2009）娄星民一初字第733号民事判决，廖小虎与聂益生不服，均向本院提起上诉，本院于2010年6月17日作出（2010）娄中民三终字第51号民事判决，已经发生法律效力。后因聂益生不服，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2012年12月14日作出（2012）湘高法民申字第0322号民事裁定，指令本院再审本案。本院经审理作出（2013）娄中民再终字第3号民事裁定，将本案发回娄底市娄星区人民法院重审。该院经重审作出（2013）娄星民一初字第580号民事判决。廖小虎与聂益生均不服，上诉至本院，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人廖小虎，上诉人聂益生及其委托代理人邹文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年9月16日，廖小虎向娄底市娄星区人民法院起诉称，被告聂益生以参与毛华祥煤矿入股分红为由从原告处拿走20万元，其中10万元为借款，10万元为原告入股金，但被告未将原告的10万元入股，而是以个人名义转借给毛华祥，其个人共借款给毛华祥20万元。被告一直未告知原告实情，致使原告没有入股成功，且毛华祥只认可借了被告20万元，而与原告无任何关系。被告将原告的10万元擅自改变用途，并以个人名义借给他人，其行为已侵占了原告的财产，应负有返还义务。请求判令被告归还原告现金10万元，并承担利息。
娄底市娄星区人民法院经重审查明，2005年7月21日，经原被告共同协商，决定在毛华祥持股的涟源枫坪镇新星煤矿入股，即在毛华祥处投入并分享一定数额的股份，双方签订了《协议书》，约定：乙方（即原告廖小虎）出资200000元，其中借给甲方（即被告聂益生）100000元，共同在毛华祥煤矿入股。甲方借款在一年后得到第一次红利时全部归还给乙方。甲方负责与煤矿的一切有关联系和经办手续，以及控制入股金的安全运作和风险保证，如发现亏损应及时同乙方商量，保证本金的安全退还。煤矿所分红利由甲乙平均分配，甲方及时将所分配的红利转交乙方；如甲方借款没有按时归还，或红利分配不到位，乙方可提出退还股金，甲方负责办理退股金手续；如总股金亏损，甲乙平均负担，甲方还应支付所借款的利息。当日，被告分别向原告出具了“今借到廖小虎现金100000元”的借条和“收到廖小虎现金100000元（入毛华祥同志煤矿股金，由我代交，凭毛华祥的收据作依据）”的收条。同日，毛华祥亦向被告出具了200000元的收条并收下了原、被告一同交来的200000元入股煤矿。此后，被告分别于2006年8月28日支付原告借款利息20000元，2007年2月14日支付原告借款利息20000元。2007年5月20日，原被告就被告所借100000元达成《补充协议》，约定由被告自借款之日起按月息一分五计算，限于2007年6月21日连本带利一次还清，逾期按月息三分计算。2007年6月22日，被告归还了原告借款本金100000元及利息2000元，经双方结算，尚欠利息14500元，且被告向原告重新出具了金额为14500元的借条，限2007年底归还。该款已于2009年6月至9月分三次归还。故此，被告聂益生自2006年8月28日至2009年9月偿付原告现金共计156500元。此后，因毛华祥煤矿亏损关闭，原、被告多次向毛华祥要求退还股金未果，故原告诉至法院，要求被告归还其入股金100000元并承担利息。
娄底市娄星区人民法院重审认为，原、被告所签订的《协议书》内容合法有效；其《补充协议》对逾期借款月息三分的约定已超出法定上限，不受法律保护。原、被告双方应按照协议的约定履行各自的义务。按照协议约定，原、被告各出资100000元交由毛华祥入股新星煤矿，双方已构成合伙关系。原告按约定向被告提供了包括被告向原告借款入股的100000元及自己入股金100000元共计200000元，被告聂益生也已按协议将200000元交给了毛华祥且明确了该款性质，毛华祥也向被告出具了收条，双方均履行了该阶段的协议义务，因此，在原告廖小虎没有证据证明被告是将该款借给毛华祥的情况下，应依原、被告双方的约定认定该款是入股金，事后，因煤矿经营不善等原因而关闭，导致协议难以完全履行，在原告廖小虎催促下，被告先后偿还原告借款本金100000元及利息56500元。根据本案证据和原、被告陈述，被告所还56500元利息实际是经双方结算后的借款利息。原、被告双方当时已就该借款利息的偿还达成协议，并在结算后已实际履行，故此，被告聂益生要求原告将被告认为多支付给原告的款额退还被告的观点和主张，不予支持。原告诉称，被告聂益生以参与毛华祥煤矿入股分红为由将原告100000元股金擅自改变用途，以被告个人名义转借给毛华祥，侵占原告100000元财产，被告应负有返还义务，将100000元返还原告并按2分的月息支付原告利息的事实主张和诉求，原告作为负有举证责任的当事人未能提供充足的证据予以证明，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。根据《协议》约定，被告聂益生负责与煤矿的一切有关联系和手续的经办并保证入股本金的安全退还，如果总股金亏损则由原、被告平均负担。根据案情可以断定，协议所称的由被告承担安全退还保证责任的入股本金是指原告的100000元入股金而并非包括被告100000元入股金，因为被告无需对自己的入股金承担保证责任。现因新星煤矿已亏损关闭，原、被告应按约定对原告100000元股金损失平均负担，被告100000元股金损失由被告自负。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十一条、第八十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告聂益生在本判决生效后十日内退还原告廖小虎50000元。二、驳回原告廖小虎的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由原告廖小虎负担1380元，被告聂益生负担920元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人廖小虎不服原审法院的上述民事判决向本院提出上诉称，1、聂益生按照《补充协议》确定的利息及借款时间应还利息36500元，实际还息56500元是因为聂益生把20万元转借给毛华祥，毛华祥支付了4万元利息后给付邱丽容73000元利息，聂益生和廖小虎平均承担利息。2、廖小虎入股毛华祥煤矿的10万元是聂益生代收的，但没有将毛华祥出具的收据给廖小虎，为保证入股金的安全，廖小虎与聂益生签订了《协议书》，《协议书》中约定聂益生“控制入股金的安全运作和风险保证”，“保证本金的安全退还”，此规定具有法律效力，按照法律规定，聂益生应返还廖小虎10万元股金。3、聂益生在向市经警支队的报告材料中写明“把20万元交给了毛华祥，就按毛华祥的意见按二分计算利息，毛打了收条给我。”报告是聂益生亲自签名具报的，又得到了市公安经警支队的证实，其内容与事实经过与其他证据相符，廖小虎要求聂益生偿还16万元的利息是合法的。请求依法撤销娄底市娄星区人民法院（2013）娄星民一初字第580号民事判决，改判聂益生归还廖小虎股金10万元和利息16万元，并由聂益生承担本案全部诉讼费。
聂益生答辩称，廖小虎的上诉理由不成立，1、36500元利息是依据廖小虎与聂益生的约定计算出来的数额，另外的2万元是聂益生从毛华祥处借回来的钱，并不是毛华祥支付的利息，最后结算的时候，廖小虎执意要求将2万元算作利息，该2万元是廖小虎的不当得利，并不是合法所得。2、廖小虎与聂益生签订的《协议书》中同样写明如果股金亏损，由廖小虎、聂益生按比例承担。3、廖小虎提出的报告材料是一份无效证据，廖小虎以自己出具的报告材料作为证据认定借款的理由不成立。请求驳回廖小虎的上诉请求。
上诉人聂益生不服原审法院的上述民事判决向本院上诉称，1、原判认定事实不清。原判认定“被告先后偿还原告借款本金100000元及利息56500元……被告所还56500元利息实际是经双方结算后的借款利息”，这一认定是错误的。原告借款100000元的利息结算是36500元，另20000元是上诉人在毛华祥处的借款交给廖小虎。在结算时，廖小虎提出这2万元不能抵聂益生的利息，而应抵其10万元的股金利息，这2万元属于聂小虎的不当得利。2、原审既已确认本案为合伙协议纠纷，且已确认所合伙投资的煤矿经营亏损200万元及1692万元的股金基本亏完的事实，本案中聂益生与廖小虎的20万元股金也已亏损，不存在退还股金的可能。故将《协议书》中聂益生负责与煤矿的一切有关联系和手续的经办并保证入股本金的安全退还责任归于聂益生是完全错误的，应根据《协议书》的约定“如果股金亏损，由廖小虎、聂益生按比例承担”，理应风险共担。3、本案系股金亏损纠纷，聂益生与廖小虎的20万元股金投资在毛华祥手中，毛华祥是本案的利害关系人，聂益生在重审期间，请求追加毛华祥为第三人，并得到了法院的认可，毛华祥作为第三人参与了诉讼活动，后来，毛华祥退出了诉讼，判决书未就这一问题进行说明，在处理上违法。请求法院依法撤销娄底市娄星区人民法院（2013）娄星民一初字第580号民事判决，驳回廖小虎的全部诉讼请求。
廖小虎答辩称，1、20万元是借款，并不是入股金，毛华祥把钱给廖小虎时，廖小虎出具的两张凭条上写明收取的是借款利息2万元，并将该款支付给了邱丽容，这笔钱不是红利也不是本金。2、廖小虎将20万元给了聂益生，但是聂益生并未将20万元入股毛华祥的煤矿，而是以借款的形式交予毛华祥，毛华祥也未出具股金凭条，而是出具了一张支付2分利息的收据。3、聂益生出具的证明煤矿亏损的证据均为复印件，原判予以认定是错误的，聂益生、毛华祥均未提供充分的证据证明煤矿存在亏损，因此亏损事实不存在，也与廖小虎没有关系。
经审查，除原审判决中“因毛华祥煤矿亏损关闭”外，本院认定的案件事实与原审查明的其他事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点主要有：一是廖小虎与聂益生是否形成合伙投资关系，二是廖小虎与聂益生投入的20万元钱是否已经转化为借款，三是聂益生支付给廖小虎56500元利息应如何认定，四是聂益生是否应当对廖小虎投入的10万元承担偿还责任。
关于焦点一，2005年7月21日，廖小虎与聂益生经友好协商，秉着风险同担、红利平分的原则，决定入股毛华祥的煤矿，二人签订了《协议书》，约定由廖小虎出资20万元（其中借给聂益生10万元），并由聂益生负责同煤矿的生产经营、红利分配和股金退留等一切有关联系和经办手续。同日，聂益生向廖小虎出具欠条和收条各1张，内容分别为“今借到廖小虎现金币壹拾万元”、“收到廖小虎现金壹拾万元（入股毛华祥同志煤矿股金，由我代交，凭毛华祥的收据做依据）”，毛华祥向聂益生出具收据1张，内容为“今收到聂局长人民币贰拾万元整经手人毛华祥”。上述事实，有《协议书》、《借条》、《收条》等书证在卷证实，廖小虎、聂益生、毛华祥均予认可，足以认定。因此，廖小虎与聂益生的合伙投资关系成立。
关于焦点二，廖小虎提交了1份由聂益生向娄底市公安局经警支队出具的《请求查处毛华祥利用煤矿入股诈骗资金的报告》，用以证明二人入股未成，聂益生擅自将股金转化为借款的事实。但聂益生辩称，该报告是二人在拿不回来款项的情况下写的，而且是廖小虎拟的稿，目的是希望能由公安机关出面处理。本院认为，该《报告》不能达到廖小虎的证明目的。首先，从内容上看，该报告并未否认廖小虎、聂益生当初共同入股的事实，只是发现煤矿亏损后，有意将股金转化为借款；其次，毛华祥在原审及重审过程中均只承认收取股金，不承认是借款，且从毛华祥出具的收条来看，也无法认定为借款；再次，这份由一方当事人事后单方面向有关部门出具的《报告》，与本案其他证据相矛盾，不能作为本案认定事实的依据。因此，廖小虎关于20万元股金已经转化为借款的主张因与本案事实不符不能成立。
关于焦点三，2007年5月20日，廖小虎与聂益生签订《补充协议》，约定：“聂益生所借廖小虎的借款从借款之日起按月息壹份伍厘计算，限至2007年6月21日连本带息一次还清，逾期按月息叁分计算。”2007年6月22日，聂益生归还廖小虎10万元本金，同时写下1张14500元的借条，并另外支付了2000元给廖小虎。加上2006年6月28日支付的2万元利息及2007年2月14日支付的2万元利息，聂益生共计向廖小虎支付56500元利息是实，但这一事实只能表明双方对本息的偿付进行了协商处置，不能由此推定聂益生已将廖小虎的10万元股金转化成借款，而廖小虎自行承担16500元利息的事实也从另一个角度说明，双方只是对利息的承担进行了处理，而不是将股金转化为借款后由聂益生承担全部借款利息。
关于焦点四，聂益生在原审中提供了新星煤矿2007年3月至2007年11月的财务收支总表，用以证明煤矿亏损严重，毛华祥也证实其投入的股金188万元（其中包括廖小虎和聂益生的20万元）已全部亏损。本院认为，新星煤矿共有九个大股东，股金是否全部亏损应由全体股东进行清算，除非有生效的法律文书作为依据，否则无法确认所有股金已全部亏损的事实。根据廖小虎与聂益生在《协议书》中的约定，聂益生有责任办理煤矿红利分配和股金退留等一切有关联系和手续，而聂益生至今未通过诉讼等手段维护其权益，故对于其自身股金的盈亏在本案中可不予考虑，对于廖小虎的10万元股金，原审根据《协议书》的约定，判决由聂益生承担50%的返还责任并无不当。
综上，廖小虎、聂益生的上诉理由均不能成立，本院对其主张均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费2300元，由上诉人廖小虎负担1380元，由上诉人聂益生负担920元。
本判决为终审判决。
审判长 童赞辉
审判员 刘凯珊
审判员 谢回力
二〇一五年十月二十八日
书记员 肖敏娜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。