福建省龙海市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）龙民初字第678号
原告福建东远建材有限公司，住所地福建省龙海市角美镇吴宅建材园，机构代码：55759386-X。
法定代表人王聪明，总经理。
委托代理人徐敬伟，福建闽仁律师事务所律师。
被告福建省泷澄建设集团有限公司，住所地龙海市石码镇人民东路123号，机构代码：15662054-8。
法定代表人陈明伟，董事长。
委托代理人廖惠忠，福建闽隆律师事务所律师。
委托代理人刘伟彬。
被告洪国平，男，1965年4月8日出生，汉族，居民，住厦门市思明区，现住龙海市。
原告福建东远建材有限公司（以下简称东远公司）与被告福建省泷澄建设集团有限公司（以下简称泷澄公司）、洪国平买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告东远公司委托代理人徐敬伟，被告泷澄公司委托代理人廖惠忠、刘伟彬、被告洪国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东远公司诉称，2011年8月31日，被告泷澄公司与原告签订买卖合同，被告向原告购买预拌混凝土用于“芦州大道拆迁安置房”和“石码镇蔬菜村办公业务用房”的工程建设，合同约定“贷款按月结算，结算后15日内支付混凝土款的80%，余款在被告提供竣工验收资料后十日内付清，被告逾期支付货款的按所欠货款日万分之五支付原告违约金”，并约定被告应当承担追索债务的律师费，双方发生纠纷由原告所在地法院管辖。2013年3月12日，被告洪国平作为被告泷澄公司的代表人与原告进行了结算，结算后被告尚欠原告混凝土款95万元，经原告多次催告，被告拒不还款。请求判令：1、二被告支付原告混凝土款95万元及违约金（自2013年3月12日起计算至还款之日止，按欠款金额日万分之五计算）；2、二被告支付原告律师费7000元。
被告泷澄公司辩称，原告与泷澄公司之间的买卖合同关系已经终结。原告与泷澄公司签订编号为东远建材（2011）销字08048号买卖合同，约定泷澄公司向原告购买混凝土用于芦州大道拆迁安置房1#、2#楼的建设。2011年12月12日，泷澄公司与原告就上述工程的混凝土供应量进行结算，确认货款共计2272220元。泷澄公司已于2011年12月16日向原告支付了全部货款，原告出具《收款证明》予以确认。根据双方所签订的买卖合同第十三条的约定，“待货款付清后，本合同随之失效”，原告与泷澄公司之间的买卖合同关系已经终结。除了上述买卖合同关系之外，原告与泷澄公司之间再无其它买卖合同关系。被告洪国平以自己的名义就芦州大道拆迁安置房3#楼与原告签订了混凝土买卖合同，泷澄公司并未委托洪国平向原告购买混凝土，泷澄公司并不知晓该合同内容，也不知晓洪国平履行付款义务的具体情况。根据合同相对性原则，原告不应请求泷澄公司就该合同承担责任。综上，请求驳回原告对泷澄公司的诉讼请求。
被告洪国平辩称，欠款数额属实，但结欠后我通过郑国章支付原告股东郑小川10万元，应予抵扣。芦州大道安置房是我承包的，双方还没有结算，龙海市石码镇蔬菜村办公业务不是我承包的，我在确认单上签名只是作为证明人。95万元不包含龙海市石码镇蔬菜村办公业务房的水泥款。
在本院审理过程中，双方当事人提供以下证据：
原告东远公司提供以下证据：1、买卖合同，证明原告与被告泷澄公司签订买卖合同，双方约定了违约金的计算及追索律师费用；2、混凝土结算确认单28张，证明被告洪国平、泷澄公司副总庄建明、泷澄公司职员沈国鑫三人与原告进行结算确认；3、2013年3月12日确认单，证明两被告尚欠原告货款95万元；4、律师费发票，证明律师费7000元。被告泷澄公司质证认为，证据1真实性没有异议，但双方签订的是芦州大道1#、2#楼；证据2真实性有异议，泷澄公司与原告之间已经就芦州大道1#、2#楼结算清楚，3#楼是泷澄公司发包给被告洪国平，结算单一部分是云霄一建有限公司，与泷澄公司无关；证据3真实性不清楚；证据4真实性无异议。被告洪国平质证认为，证据1是原告与被告泷澄公司就整个芦州大道签订合同，而非1#、2#楼签订合同；证据2我本人签名的结算单已经结清，其余的结算单不清楚；证据3确认单中我个人的签名只是作为证明人；证据4律师费应由被告泷澄公司负担。
被告泷澄公司提供以下证据：1、买卖合同，证明被告与原告就芦州大道1#、2#楼达成了混凝土买卖合同；2、收款证明、收款收据，证明被告泷澄公司已履行了付款义务。原告东远公司质证认为，被告泷澄公司提供的证据1真实性无异议，证据2收款收据只能证明1#、2#楼确认单的金额原告已收到，但双方之间还有未结算的款项原告未收到。被告洪国平对原告提供的证据1、2真实性均无异议。
被告洪国平提供《协议书》一份，证明水泥款应由泷澄公司先行支付。
经庭审质证、认证，本院对原告提交的证据1-5、被告提交的证据1-2真实性、合法性、关联性予以确认，原告提交的证据6与被告提交的证据3方案不一致，经核对，原告提供的设计方案系在交付被告之后进行优化，应以被告提供的证据3方案为本案定案依据。
经审理查明，2012年6月，被告城晖公司在网上发布龙海市保障性住房“城晖花园”建筑工程设计招标公告，《招标文件》第4条招标费用规定：招标代理服务费由中标人支付，投标人中标后，应向漳州市工程项目交易中心交纳中标工程交易服务费。2012年7月9日，被告通过公开招标，将龙海市保障性住房“城晖花园”建筑工程设计项目发包给原告。2012年7月23日，原告支付被告招标代理费2.52万元、中标交易费1.5万元。2012年7月30日，原告向被告缴纳保证金5万元。2012年8月6日，原、被告签订《建筑工程设计合同（一）》，合同第二条约定：城晖花园设计费估算172.8万元，配套工程16万元包工，总计188.8万元；第五条约定了设计费支付进度，并约定设计人在签订合同前提交5万元履约保证金将在提交所有施工图纸、工程竣工验收合格后无息退还，设计单位应充分考虑方案调整存在的风险，需承诺无条件配合建设单位根据需要对方案进行调整，不再收取方案调整费用；第七条第2款约定：在合同履行期间，发包人要求终止合同或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金，已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付，超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。2012年8月14日，被告支付原告设计费17.28万元。2012年9月17日原告将上述项目的两份设计方案文本提交被告，后被告多次要求原告配合总图修改微调。2013年3月，被告以建筑工程项目的用地性质需调整为由，口头通知原告终止合同，2013年5月，被告以“工作联系单”的形式告知原告终止合同。2013年6月7日，被告退还原告5万元履约保证金。庭审中，原告对提交的两套设计方案（不含配套工程）完成的工作量比例申请鉴定。本院依法委托福建方成司法鉴定中心对原告完成的工作量比例进行鉴定，福建方成司法鉴定中心出具鉴定意见：原告完成设计的龙海市保障性住房“城晖花园”建筑工程方案为方案设计阶段工作内容，已基本完成了方案设计阶段的全部工作，“设计方案一”占设计总工作量的比例基本达到25%，“设计方案二”建议根据其实际工作量给予适当增补且最高不应超过设计总工作量比例的12.5%。
本案各方当事人争议的焦点为：1、被告是否应再支付原告履约保证金5万元；2、被告应支付原告工程设计费金额为多少；3、原告请求被告赔偿经济损失33.52万元能否成立。
1、关于被告是否应再支付原告履约保证金5万元的问题。
原告中航公司诉称，被告以政府纪要为由拒绝履行合同，该纪要不属于不可抗力，被告明显违约。被告虽主动退回履约保证金5万元，但应再支付原告5万元。
被告城晖公司辩称，被告根据龙海市委专题会议纪要的要求解除合同，属于政府行为，被告不应承担违约责任。被告已返还原告履约保证金5万元，该履约保证金不是定金，原告该项请求应予驳回。
本院认为，原告主张被告应双倍返还履约保证金即主张履约保证金为定金。担保法及担保法若干问题解释中规定了定金和保证金的界定标准，即当事人主张保证金为定金的前提是双方有明确约定。本案《招标文件》第33条第2款规定：中标人在签订合同前，应向招标人提交人民币五万元的履约保证金；履约保证金将在中标人提交所有施工图纸、工程竣工验收合格（含消防、人防验收）后无息退还；《建设工程设计合同（一）》第八条第10款F项约定：本合同项目，发包人可能根据情况分期进行，设计人应无条件服务发包人的安排，否则发包人可以终止合同，并取消设计人的履约保证金。综上，原、被告并未明确约定履约保证金为定金。原告主张被告应双倍支付履约保证金，扣除被告已退还的5万元，被告尚需支付原告5万元的履约保证金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
2、关于被告应支付原告工程设计费金额为多少的问题。
原告中航公司诉称，原告完成两套设计方案，根据合同约定及《工程勘察设计收费标准》规定，原告完成的第一套方案占总工程量比例为25%，第二套方案按照方案设计费的50%另收方案设计费即12.5%，因此，被告应支付原告的工程设计费为70.8万元（188.8万元的37.5%），扣除被告已支付的进度款17.28万元，被告还应向原告支付设计费为53.52万元。经原告申请，法院委托福建方成司法鉴定中心对原告完成的工作量进行鉴定，鉴定意见也认可原告基本完成了方案设计阶段的全部工作，“设计方案一”占设计总工作量的比例基本达到25%，“设计方案二”也应占设计总工作量比例的12.5%。
被告城晖公司辩称，原告完成的工作量由法院依法判决。被告对福建方成司法鉴定中心出具的鉴定意见第1点没有异议，对第2点中“设计方案二”建议根据其实际工作量给予适当增补且最高不应超过设计总工作量比例的12.5%有异议。该鉴定意见没有根据招标文件及双方签订的合同进行鉴定。合同第5条第3款约定需承诺无条件配合建设单位根据需要对方案进行调整，不再收取方案调整费用。因此，第二套方案被告无须支付设计费。
本院认为，原告在诉讼中放弃对配套工程设计费的诉讼请求，因此，本案合同约定的设计费总价款应扣除配套工程16万元，确定为172.8万元。本院委托福建方成司法鉴定中心对原告完成的工作量进行鉴定，双方当事人对鉴定意见中“原告已基本完成了方案设计阶段的全部工作，设计方案一占设计总工作量的比例基本达到25%”没有异议，本院予以确认。对原告提供的设计方案二，鉴定机构建议根据其实际工作量给予适当增补且最高不应超过设计总工作量比例的12.5%，本院认为，根据双方签订的合同第五条第3项的约定“设计单位应充分考虑方案调整存在的风险，需承诺无条件配合建设单位根据需要对方案进行调整，不再收取方案调整费用”，原告提交的第二套方案系根据被告要求进行的调整，根据当事人在合同中的约定，原告不应再收取方案调整费用。综上，被告应支付原告设计费为172.8万元的25%即43.2万元，扣除被告已经支付的17.28万元，被告还应支付原告设计费25.92万元。
3、关于原告请求被告赔偿经济损失33.52万元能否成立的问题。
原告中航公司诉称，由于被告单方违约，造成原告损失为：可得利益损失为总设计费188.8万元扣除应付设计费70.8万元的25%，即29.5万元；直接损失为招标代理费2.52万元、中标交易费1.5万元，以上共计33.52万元。
被告城晖公司辩称，原告主张的可得利益损失没有事实和法律依据，合同未约定招标代理费和中标交易费应由违约方承担，因此，该费用不应支持。
本院认为，被告不履行合同义务，应赔偿原告因此造成的损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。原告主张的可得利益损失29.5万元，但未提供证据予以证明，该主张没有事实依据，不予支持。原告主张的招标代理费、中标交易费，根据《招标文件》第4条招标费用规定，上述费用应由中标人承担，且双方当事人已签订合同并部分履行，被告在订立合同过程中不存在过错，因此，原告主张被告赔偿招标代理费、中标交易费不能成立。被告在履行过程中，单方解除合同，应承担违约责任。因双方确认，2013年5月，被告以“工作联系单”的形式告知原告终止合同，原告也因此停止设计工作，故，2013年5月原告接到被告工作联系单之日视为双方同意解除合同之日，被告因违约应赔偿原告的损失酌情为：以未支付设计费25.92万元为基数，从2013年5月1日起至本判决确定的履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。
综上所述，本院认为，原、被告签订的建设工程设计合同依法成立并生效。原告因用地性质调整，不能实现合同目的，提出解除合同，应按合同约定支付设计费，并赔偿损失。被告应支付原告设计费25.92万元，赔偿原告的损失酌情为：以25.92万元为基数，从2013年5月1日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十八条的规定，判决如下：
一、被告龙海市城晖房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告中航规划建设长沙设计研究有限公司设计费25.92万元及损失（以25.92万元为基数，从2013年5月1日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息）。
二、驳回原告中航规划建设长沙设计研究有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费13004元，由原告中航规划建设长沙设计研
究有限公司负担8764元，由被告龙海市城晖房地产开发有限公司负担4240元；鉴定费20000元，由原告中航规划建设长沙设计研究有限公司负担10000元，由被告龙海市城晖房地产开发有限公司负担10000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于漳州市中级人民法院。
审 判 长 林建华
审 判 员 严美玲
人民陪审员 郭跃春
二〇一四年六月二十日
书 记 员 王艺珊
附主要法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第一百一十八条：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。