江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终3509号
上诉人（原审被告）：江苏银杉实业集团有限公司，住所地南京市中山门外麒麟门金丝岗。
法定代表人：包赟元，江苏银杉实业集团有限公司董事长。
被上诉人（原审原告）：葛继忠，男，1985年1月12日生，汉族，住南京市江宁区。
原审第三人：谭国新，男，1951年3月12日生，汉族，住湖南省桃源县。
原审第三人：谭惠珍，女，1975年10月20日生，汉族，住湖南省桃源县。
上诉人江苏银杉实业集团有限公司（以下简称银杉公司）因与被上诉人葛继忠、原审第三人谭国新、原审第三人谭惠珍劳动争议纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初7388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人银杉公司的法定代表人包赟元与被上诉人葛继忠、原审第三人谭惠珍到庭参加诉讼。原审第三人谭国新经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人银杉公司上诉请求：依法改判其不予支付葛继忠2015年8月至2016年4月期间的工资14560元及解除劳动关系经济补偿金19494元。事实和理由：葛继忠是银杉公司的合作单位桃源县陬市镇民益塑料制品厂（以下简称民益塑料厂）的员工，与银杉公司不存在劳动关系。其次，2015年8月至2016年4月23日期间，葛继忠非正常工作，不应按照正常工资标准支付其相应工资。且2015年1月至7月期间，葛继忠的报酬中包含了加班工资及节日费用，故不应按照此期间的工资标准计算葛继忠2015年8月至2016年4月23日期间的工资。
被上诉人葛继忠辩称，葛继忠一直在银杉公司工作，上级领导即为银杉公司的法定代表人包赟元，从未变更。民益塑料厂的负责人谭国新与包赟元是翁婿关系，实际上银杉公司就是利用民益塑料厂来规避其应承担的法律责任。
原审第三人谭惠珍述称，民益塑料厂于2007年即与银杉公司签订了合同，两家单位合作从事科技开发，民益塑料厂承包银杉公司的劳务，银杉公司当时已经没有资金，资金严重缺乏，民益塑料厂成立后即带资金到银杉公司，向员工发放工资。从2008年直至葛继忠离职，葛继忠的工资一直由民益塑料厂发放。
原审第三人谭国新未作陈述。
葛继忠向一审法院起诉请求：依法判决银杉公司支付其2015年8月至2016年4月期间的工资14560元（140元/天×104天）、经济补偿金37800元、带薪休假工资4200元、工伤赔偿金70000元；并为其补缴社会保险费。
一审法院认定事实：葛继忠于2016年4月22日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：银杉公司支付其自2015年8月至2016年4月期间的工资15000元、经济补偿金37800元、带薪休假工资4200元、工伤赔偿金70000元；并为其补缴社会保险费。2016年6月17日，该仲裁委员会作出宁宁劳人仲案字（2016）第1153-1162号仲裁决定书，终结审理葛继忠等与银杉公司劳动报酬争议案件。葛继忠于2016年6月20日向法院起诉。一审中，葛继忠自愿放弃主张支付工伤赔偿金的诉讼请求。
葛继忠曾于2016年4月23日向银杉公司法定代表人包赟元邮寄一份解除劳动关系通知书，以银杉公司未与其签订劳动合同、未为其缴纳社会保险费，且自2015年8月至今未发放其工资为由，提出解除双方的劳动关系。
另查明，民益塑料厂系个体工商户，经营者为谭国新，注册经营场所为湖南省桃源县陬市镇长岭村五组，于2008年4月2日开业，2013年5月23日注销。谭国新与谭惠珍系父女关系，谭惠珍与包赟元于2012年11月登记结婚。2015年8月1日至2016年4月23日期间的正常工作日为180天。
一审中，葛继忠提交一份录音资料，以证明2016年4月22日，南京市江宁区麒麟街道劳动和社会保障所（以下简称麒麟劳动保障所）向银杉公司了解核实葛继忠等员工投诉情况，银杉公司法定代表人包赟元认可欠薪属实。
谭惠珍于一审中提交葛继忠签字的收据，载明收到民益塑料厂承包所得经济收入，其中2015年1月至7月的月平均工资为3205元。葛继忠对收据的真实性予以认可。
包赟元于本案一审中述称，其自2015年8月起欠劳动者工资属实；2015年8月份以后，劳动者只要来公司一天，就按一天发工资，工资标准同以前。民益塑料厂由其妻子谭惠珍管理，民益塑料厂与银杉公司是联营关系。
一审法院于2016年9月22日依法向湖南省桃源县陬市镇神仙桥村委会干部张世金调查相关事实。张世金述称，谭国新系其社区居民，未到外地从事经营活动，民益塑料厂未曾在长岭岗村经营。
一审法院认为，用工单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。葛继忠于本案一审中提供的证据，已初步证明其在银杉公司工作的事实。银杉公司的法定代表人包赟元在麒麟劳动保障所和法院调查时也认可葛继忠在银杉公司工作，以及银杉公司欠付葛继忠2015年8月至2016年4月期间工资的事实。故认定葛继忠与银杉公司之间存在劳动关系。
民益塑料厂于2008年4月2日开业，后于2013年5月23日注销。银杉公司与谭惠珍主张2007年后葛继忠与民益塑料厂存在劳务关系，与事实不符，不予采信。谭惠珍提交的收据可以证明葛继忠向其领取报酬的事实，但该事实并不足以证明双方即为劳动关系；银杉公司与谭惠珍也未能举证证明民益塑料厂实际经营的事实成立，故银杉公司仅凭收据否认其与葛继忠存在劳动关系的意见，不能成立，不予采信。葛继忠主张其入职时间为2007年4月，银杉公司未提供证据予以反驳，故对葛继忠主张的该项事实，予以采信。银杉公司认可2015年8月以后葛继忠的工资标准同以前，根据谭惠珍提交的葛继忠领取工资的收据，能够认定葛继忠2015年1月至7月期间月平均工资为3205元。现葛继忠主张按140元/天的标准计算，低于其工资标准，予以支持。
关于葛继忠的出勤天数。用人单位应对劳动者进行考勤管理，并对此负有举证责任。银杉公司未能举证证明葛继忠的实际出勤天数，故葛继忠主张其2015年8月至2016年4月23日期间工资为14560元（140元/天×104天），予以支持。
银杉公司未及时支付葛继忠工资，且没有为其缴纳社会保险费，其以此为由解除双方劳动关系，并主张支付其经济补偿金，于法有据，予以支持。经计算，葛继忠解除劳动关系前一年的月平均工资为2166元，其经济补偿金应为19494元（2166元/月×9月）。
另葛继忠主张支付其年休假工资，以及为其补缴社会保险费，均不属于人民法院处理劳动争议案件的范围，本案中不予处理。葛继忠自愿放弃主张工伤赔偿金的诉讼请求，不违反法律规定，予以准许。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第二项、第三项规定，判决：一、银杉公司支付葛继忠2015年8月至2016年4月工资14560元；二、银杉公司支付葛继忠解除劳动合同经济补偿金19494元；以上一、二两项合计34054元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；三、驳回葛继忠的其他诉讼请求。
经审理查明，银杉公司法定代表人包赟元于本案一审中认可葛继忠是在2006年银杉公司实际经营后跟随其工作，其对于葛继忠等人提交的录音及文字整理材料的真实性没有异议。银杉公司、谭惠珍对一审判决认定的葛继忠2015年1月至7月期间的工资数额，以及葛继忠离职前十二个月的月平均工资数额，不持异议。但银杉公司认为葛继忠的月工资数额中包含加班工资，葛继忠的月工资应当按照最低工资标准计付。
本案二审中，银杉公司述称，当时银杉公司缺乏资金，与民益塑料厂合作，对外均是以银杉公司的名义从事经营活动。
谭惠珍述称，其实际为民益塑料厂的负责人及经营人。其只负责统计员工的工作量及发放工资，其他均是银杉公司的事情。民益塑料厂和银杉公司都参与对员工的管理。自2011年起，银杉公司基本上就没有销售，民益塑料厂也未生产，劳动者有时候在打牌、玩手机，机器很少开，周一至周五期间平均每天机器开工1至2小时。
与本案相关联案件的当事人吴丰军于另案二审中述称，周一至周五有时候工作五、六个小时，有时候工作三、四个小时；其和杜智俊、葛继忠、陈金桥、陈秀飞、孙智刚共同完成塑料粉碎工作。其还称，葛继忠于工作日每天都来上班，如果身体不舒服，就请假不来。本案相关联案件的当事人吴祝明在另案中对此称，葛继忠因为身体不舒服，请假比较多，所以考勤比较少。一个月最多也就工作十几天，其中有一个月没有来，有时候一个月就上几天班。葛继忠的脚曾经骨折，后经常脚疼，总是请假，其也批准了。
本院二审期间，银杉公司提交其与民益塑料厂签订的承包合同，以证明是民益塑料厂向其投资以完成科技开发。经质证，葛继忠称其从未见过此份合同，且认为合同加盖的印章均由银杉公司与谭惠珍掌控，而两人又是夫妻关系，故对该份合同的真实性不予认可。谭惠珍对该证据没有异议。
本院对一审法院查明的其他事实，依法予以确认。
以上事实，有申请书、解除劳动关系通知书、收据、南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会宁宁劳人仲案字（2016）第1153-1162号仲裁决定书及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、银杉公司是否应支付葛继忠2015年8月至2016年4月期间的工资14560元；二、银杉公司是否应支付葛继忠解除劳动合同经济补偿金19494元。
关于本案争议焦点一即银杉公司是否应支付葛继忠2015年8月至2016年4月期间的工资14560元的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。银杉公司上诉主张其与葛继忠不存在劳动关系，并于二审中提供其与民益塑料厂签订的承包合同，以证明银杉公司的科技成果是由民益塑料厂投资完成。本院经审查认为，签订该份承包合同的双方当事人包赟元与谭惠珍系夫妻关系，亦为本案当事人，具有一定的利害关系；银杉公司于本案二审中也未能提出其他证据以进一步证明其主张的事实成立，故该份承包合同并不足以证明民益塑料厂已实际向银杉公司投资的事实。而银杉公司法定代表人包赟元在一审中认可葛继忠2006年即至银杉公司工作，以及其未支付葛继忠2015年8月份之后的工资，再结合与本案相关联案件的生效法律文书认定的事实，能够认定银杉公司以民益塑料厂的名义支付葛继忠等人工资，而实际用人单位仍为银杉公司。根据本案现有证据、各方在本案一、二审中的陈述以及吴丰军等人的相关陈述能够认定，银杉公司于2015年8月至2016年4月期间未正常生产经营，葛继忠每天工作时间三、四个小时至五、六个小时不等。据此，本院酌情认定葛继忠于2015年8月至2016年4月期间的日工作时间为5小时。
因包赟元在一审中认可葛继忠在2015年8月至2016年4月期间仍来工作，结合银杉公司未能提供考勤记录的事实以及葛继忠、吴丰军、吴祝明等人的陈述，一审判决认定葛继忠在2015年8月至2016年4月期间工作104天，并无明显不当。
参照葛继忠2015年1月至7月的月平均工资3205元，按照每天工作5小时计算其日工资标准为92元/天（3205元/月÷21.75天/月÷8小时×5小时）。因葛继忠于2015年8月至2016年4月23日期间每天实际工作5小时，其按照140元/天的标准主张其此期间的工资，明显超过按照日工作5小时计算应得劳动报酬92元/天。故应当按照葛继忠每天工作5小时的日工资标准即92元/天，计算其2015年8月至2016年4月23日期间的工资。据此，银杉公司应支付葛继忠上述期间的工资9568元（92元/天×104天）。一审判决按照每日工作8小时计算葛继忠2015年8月至2016年4月23日期间的工资为14560元，与事实不符，本院依法予以纠正。银杉公司上诉主张按照最低工资标准支付葛继忠此期间的工资，缺乏依据，本院亦不予支持。
关于本案争议焦点二即银杉公司是否应支付葛继忠解除劳动合同经济补偿金19494元的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限，向劳动者支付经济补偿。经查，因银杉公司未支付葛继忠2015年8月至2016年4月期间的工资，葛继忠于2016年4月23日以银杉公司未依法支付其工资等为由，向银杉公司的法定代表人包赟元邮寄了解除劳动合同通知书，提出解除双方的劳动关系。故银杉公司依法应当向葛继忠支付经济补偿金。因包赟元于本案一审中认可葛继忠于2006年即至银杉公司工作，而葛继忠主张其入职银杉公司的时间为2007年4月，故一审判决认定葛继忠于2007年4月入职银杉公司，并计算其经济补偿金的工作年限为9个月，并无明显不当。因银杉公司、谭惠珍均对一审判决认定葛继忠离职前十二个月的月平均工资为2166元，没有异议，故一审判决据此计算银杉公司应支付葛继忠经济补偿金19494元（2166元/月×9个月），亦无不当。
综上所述，银杉公司的上诉请求，部分成立，本院予以支持；一审判决部分事实认定错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初7388号民事判决第三项；
二、变更南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初7388号民事判决第一项为“银杉公司于本判决生效之日起10日内一次性支付葛继忠2015年8月至2016年4月23日期间的工资9568元”；
三、变更南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初7388号民事判决第二项为“银杉公司于本判决生效之日起10日内一次性支付葛继忠解除劳动关系经济补偿金19494元”。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人银杉公司负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年七月十一日
书记员 莫欣欣