上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终3521号
上诉人(原审原告)：李永芳，女，1970年1月13日出生，汉族，住上海市杨浦区。
委托诉讼代理人：徐政华(系李永芳之夫)，男，1962年8月3日出生，汉族，住上海市杨浦区。
被上诉人(原审被告)：上海林智贸易有限公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人：林萍，总经理。
上诉人李永芳因与被上诉人上海林智贸易有限公司(以下简称“林智公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2017)沪0110民初23610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李永芳上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判林智公司支付李永芳违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)61,180元。事实和理由：林智公司在2017年2月下旬委派鲍某，与李永芳商谈其所在的市百一店专柜撤柜后工作安排，提供仓库管理员、无固定场所地摊特卖服装营业员两个岗位供李永芳选择。李永芳认为双方劳动合同约定其任商场营业员，未涉及其他岗位，故其不同意变更工作岗位。上述情形符合劳动合同法第四十条第(三)项的规定，即市百一店要求林智公司于2017年3月1日撤出专柜，属于双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行；李永芳不愿任职新岗位，坚持要求按劳动合同约定的岗位内容履行，而林智公司已无能力安排李永芳到市百一店任营业员，该情形属于经双方协商未能就变更劳动合同达成一致。在此情形下，林智公司解除劳动合同应提前三十日书面通知李永芳，但该公司未履行书面通知义务，也未额外支付一个月的工资，故林智公司的解除行为构成违法解除。退一步而言，即便如一审法院所认定的系李永芳单方解除劳动合同，但林智公司已连续5个月未支付李永芳工资，依据劳动合同法第三十八条第一款第(二)项的规定，林智公司应当支付经济补偿金，且林智公司根据劳动合同法第四十条第(三)项的规定解除劳动合同，也应当支付经济补偿金，现林智公司未及时支付经济补偿金，故其未支付经济补偿即解除劳动合同亦属于违法解除。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误，故提起上诉。
被上诉人林智公司不同意李永芳的上诉请求，要求维持原判。
李永芳向一审法院起诉请求判令林智公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金61,180元；2、拖欠工资的50%-100%的赔偿金。
一审法院经审理认定事实如下：
1、根据上海市劳动保障管理信息系统显示，延吉琳姿服装服务社办理了李永芳2008年11月7日至2009年7月29日的招退工手续。林智公司办理了李永芳2009年8月1日至2012年4月30日、2013年3月1日至2013年8月1日及2014年3月1日至2017年2月28日的招退工手续。
2、李永芳、林智公司于2005年、2006年、2013年分别签订了为期一年的劳动合同。其中2013年的劳动合同中具明期限自2013年3月1日至2014年2月29日止，李永芳担任营业员，基本工资1,800元，市百一店商场基本指标数3.5万元。李永芳最后工作至2017年3月1日。
3、2017年2月，林智公司告知李永芳，因所在的市百一店专柜撤柜，另提供李永芳仓库管理员、特卖服装营业员两个岗位选择，李永芳均未同意。
4、2017年7月20日，李永芳向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，作2016年10月至2017年2月工资、2016年3月1日至2017年2月28日未签劳动合同二倍工资差额、2016年3月1日至2017年2月28日未签无固定期限劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动赔偿金之请求。该会于2017年9月1日出具杨劳人仲(2017)办字第546号裁决书，裁定林智公司支付李永芳2016年10月至2017年2月工资16,909元，其余请求未予支持。李永芳不服具状至一审法院，诉请如上。
5、一审庭审中，林智公司申请证人鲍某到庭，证人到庭述称：2017年2月市百一店通知林智公司要全部撤柜，证人询问林智公司营业员的后续工作如何安排，林智公司当时提出了两个方案供李永芳选择，一是仓库保管员，二是特卖服装营业员。证人于2017年2月20日左右告知了李永芳上述方案及薪资待遇，但李永芳当时表示不愿意去上述岗位工作，要另找工作，并要求林智公司尽快出具退工单，林智公司并未向李永芳提出解除劳动关系。此后李永芳又来电催促证人在3月1日前出具退工单。2017年3月5日李永芳来公司取回劳动手册、退工单。李永芳对证人证言之真实性不予认可，并称林智公司尚欠证人工资，与证人存有利害关系，协商当时李永芳还言及公司已5个月工资未发，去新岗位无效益，故不去公司安排的岗位，要另找工作。
一审法院认为：当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果当由负有举证责任的当事人承担。本案中，就双方违法解除赔偿金之争，因商场调整、柜台撤柜之故，李永芳原营业员的岗位无法继续，林智公司已提供其他岗位与李永芳协商变更。李永芳自认协商当时未予同意，并言及另找工作，此后亦多番催促林智公司办理退工手续。综合在案陈述及证据，李永芳现称系林智公司解除劳动合同，缺乏相应依据，应承担举证不能的不利后果。基此，对李永芳违法解除赔偿金之诉请，一审法院不予支持。就拖欠工资50%-100%的赔偿金之请求，因未经仲裁前置程序，一审法院不予处理。就仲裁裁定的2016年10月至2017年2月的工资以及仲裁未支持的未签劳动合同二倍工资差额、未签无固定期限劳动合同二倍工资差额，双方均未提起诉讼，视为服从，一审法院一并予以确认。林智公司经一审法院合法传唤未到庭，视为其放弃相应的诉讼权利，不影响本案依法裁判。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、李永芳要求上海林智贸易有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金61,180元的诉讼请求，不予支持；二、上海林智贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付李永芳2016年10月至2017年2月的工资16,909元；三、李永芳要求上海林智贸易有限公司支付2016年3月1日至2017年2月28日未签劳动合同二倍工资差额39,032元的请求，不予支持；四、李永芳要求上海林智贸易有限公司支付2016年3月1日至2017年2月28日未签无固定期限劳动合同二倍工资差额39,032元的请求，不予支持。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：劳动者、用人单位的合法权益受法律保护。从李永芳提交的上诉状内容来看，其称本案情形符合劳动合同法第四十条第(三)项的规定，且认为即便李永芳单方解除，本案亦属于劳动合同法第三十八条第一款第(二)项规定的情形，故指称林智公司未按法律规定支付经济补偿构成违法解除，遂主张违法解除劳动合同赔偿金。根据劳动合同法第四十六条的规定，劳动者依照第三十八条规定解除劳动合同或者用人单位依照第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，依据李永芳上诉诉称的事实和理由，尚无法得出林智公司应承担违法解除劳动合同的结论。另，李永芳以林智公司未按照劳动合同法第四十条的规定提前三十日书面通知劳动者，也未额外支付一个月工资为由，坚称林智公司系违法解除而诉求赔偿金。然该条明确规定，如果用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第四十条规定情形，其可以提前三十日书面通知劳动者，也可以额外支付劳动者一个月工资。可见，李永芳以林智公司未提前三十日书面通知或未额外支付一个月工资而主张该公司构成违法解除，缺乏依据，本院不予采信。综上所述，李永芳上诉坚持违法解除劳动合同赔偿金之请求，但并没有提出新的事实和理由，且引用的相关法律规定也无法证明其上诉主张成立，故对其上诉请求，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人李永芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭征海
审判员 谢亚琳
审判员 易苏苏
二〇一八年五月二十五日
书记员 莫莉菲
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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