新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）新23行终4号
上诉人（原审原告）：赵玉江，男，汉族，1971年11月15日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县。
被上诉人（原审被告）：木垒哈萨克自治县城乡规划管理局。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县广场南侧。
法定代表人：李树军，副局长。
委托诉讼代理人：热孜婉古丽.苏来满，木垒哈萨克自治县城乡规划局执法大队工作人员。
委托诉讼代理人：陈晓霞，木垒哈萨克自治县法律服务所法律工作者。
上诉人赵玉江因与被上诉人木垒哈萨克自治县城乡规划局（以下简称木垒规划局）规划管理限期拆除建筑行为处罚一案，不服新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院（2017）新2328行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵玉江、被上诉人木垒规划局的委托诉讼代理人热孜婉古丽.苏来满、陈晓霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告赵玉江于2004年居住在木垒县科教东路四小西巷19号平房，使用面积为681.85平方米，登记建筑面积为334.28平方米，用途为住宅，该房屋修建于2001年，结构为混合；后原告将该住宅改为旅馆进行营业，于2012年在该平房的基础上加盖了彩钢结构的二楼，该二楼彩钢房的作用为旅馆房间，并未取得相关手续。该地段为人民政府棚户区改造地区。该房屋于2014年3月16日、2017年评估了三次，都是由新疆汇信房地产土地评估咨询有限公司对该房屋进行房地产征收补偿估价报告，对该房屋评估价分别为1337501元，1403202元、1438160元。2017年5月13日木垒哈萨克自治县城乡规划管理局接上级交办，赵玉江在木垒县科教东路四小西巷19号亨通宾馆内存在违法建筑物，当事人未能向执法人员提供相关的审批手续以证明上述建筑物的合法性，以当事人的行为涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建筑工程规划许可证，进行立案查处，于2017年5月15日下发木城规限拆字（2017）18号责令限期拆除违法建设决定书，并于当日向原告送达，原告未接收，被告留置送达。
一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条”在城市、镇规定区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件，建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划，对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款，无法采取改正措施消除影响的限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。被告木垒哈萨克自治县城乡规划局于2017年5月15日以当事人未能向执法人员提供相关的审批手续以证明该建筑物的合法性，涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，下发木城规限拆字（2017）18号责令限期拆除违法建设决定书，本院认为被告对原告所做的责令限期拆除决定书，实事清楚，适用法律正确，故对该决定书予以确认。
对原告根据《行政处罚法》第29条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。经过七年对原告再进行处罚，被告的行为明显违反法律规定主张，本院认为，根据《行政处罚法》第二十九条规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续的，从行为终了之日起计算。原告人的行为虽是一次性行为，但其造成的违法状态持续延续存在，虽然其行为在2年后发现，但不能掩盖其行为违法事实，其行为未经过规划许可，且存在安全隐患。故原告赵玉江违法建设二层彩钢房时间为2012年－2017年，该行为具有继续状态，其危害性连续，未超过两年诉讼时效，且其违法事实清楚，故对该主张不予采信。对于行政机关实施行政强制执行行为，行政机关应该按照《中华人民共和国行政强制法》规定的相关规定程序进行。本案被告对原告作出责令限期拆除决定书，履行立案、调查、确认建筑是否取得行政规划许可证等相关程序，故该行为合法。对于原告主张该房屋已进入征收程序，故不能适用城乡规划法，应当按照《新疆维吾尔自治区人民政府令》第187号关于《新疆维吾尔自治区实施<国有土地上房屋征收与补偿条例>办法》第十一条的规定:房屋征收部门在调查登记时,发现征收范围内的房屋未办理房屋所有权登记或者与登记不符的,应当报请负责房屋征收工作的政府组织城乡规划、国土资源、建设、房产、工商、税务等部门，按照下列规定对房屋及被征收人进行核实认定：（一）、市、镇规划批准公布前建造的，认定为合法建筑；（二）依法应该予以拆除或者没收的，认定为违法建筑；尚不构成依法应予拆除或者没收情形的，认定为对规划实施尚未造成不可消除影响的建筑；（三）依法应当按照永久性建筑核发建筑规划许可证，但是城乡规划部门核发临时建筑规划许可证，且建成的房屋面积、层数、高度等未超出临时建筑规划许可的，认定为合法建筑；（四）将住宅改变为商业经营用房，并已经以该房屋为住所地办理工商、税务登记的，认定为改变用途的建筑；（五）因判决、仲裁、继承、接受遗赠，法律文书已经生效或者法律事实已经发生，但未办理房屋权属转移登记的，认定法律文书或者法律事实确定的权利人为被征收人；（六）基于买卖合同转让房屋，但未办理房屋权属转移登记的，认定占有人为被征收人。前款规定涉及房屋面积的核实认定，应当依据具有相应资质的房产测绘单位出具的测绘成果作出。本院认为原告赵玉江的房屋确实为征收范围，但在征收范围中因该房屋二层采钢房未办理房屋所有权及临时建筑规划许可，故木垒哈萨克自治县城乡规划局可以对该二层采钢房认定为违法建筑。故对原告的主张亦不予采信。遂判决驳回原告赵玉江的诉讼请求。
上诉人赵玉江上诉称：上诉人修建彩钢房的时间是2010年，并非2012年至2017年。上诉人的建设行为发生于2010年，并不存在连续或者继续的状态，该行为早已超过两年处罚期限，不应当对上诉人再下达决定书。被上诉人在作出行政行为时，违反法定程序，剥夺上诉人陈述、申辩以及听证的权利。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审法院判决，并依法改判。
被上诉人木垒规划局答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人作出的行政行为事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规定区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。上诉人赵玉江修建的二层彩钢房未办理建设工程规划许可证，被上诉人木垒规划局作为木垒哈萨克自治县人民政府城乡规划主管部门，在发现上诉人赵玉江修建的二层彩钢房未办理建设工程规划许可证，依照城乡规划法的规定作出木城规限拆字（2017）18号责令限期拆除违法建设决定，事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人赵玉江的上诉请求没有法律及事实依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人赵玉江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳清文
审 判 员 高玉莲
人民陪审员 董 蕾
二〇一八年四月十一日
法官 助理 孙有静
书 记 员 候明宇