中华人民共和国上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0112民初17145号
原告(反诉被告)：李升烨(ISUNGYOP)，男，住上海市松江区。
委托诉讼代理人：尤辰荣，上海英恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王珏，上海英恒律师事务所律师。
被告(反诉原告)：金茂，男，住吉林省延吉市。
委托诉讼代理人：潘雪源，上海道恩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱振荣，上海道恩律师事务所律师。
原告李升烨与被告金茂买卖合同纠纷一案，本院于2016年6月13日立案受理，被告金茂于2016年9月5日提起反诉，本院将本诉与反诉作并案后，依法由审判员马爱军适用简易程序公开开庭进行了审理。李升烨的委托诉讼代理人王珏、尤辰荣，金茂的委托诉讼代理人潘雪源，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李升烨向本院提出如下诉讼请求：1、解除双方于2015年8月16日签署的《经营转让合同》；2、判令金茂向李升烨返还转让金人民币(币种下同)15万元，并按中国人民银行同期贷款利率计算，支付该款自2016年4月1日至实际返还之日止的利息。事实与理由：上海市闵行区兴茂餐厅(以下简称兴茂餐厅)属于个体工商户，金茂系兴茂餐厅的实际经营者，李升烨通过朋友与金茂相识，双方于2015年8月16日签订《经营转让合同》，约定将位于上海市闵行区虹梅路XXXX弄X号楼XXX室“明洞刀面火锅虹梅路店”店铺的经营权及所有资产转让给李升烨。李升烨在签约次日通过转账方式支付了10万元定金，后于2015年8月30曰又支付了5万元转让款。2015年9月1日至10日，李升烨仅在该店考察了十天，并未实际经营，加之，了解到个体工商户无法进行转让。2015年10月，双方通过协商，金茂表示愿意将转让款全数返还，并出具了还款计书。但之后，金茂始终未返还李升烨己支付的转让款，而李升烨在2016年1月28日更是发现，金茂已将经营权转让给了案外人，合同己无继续履行的可能。综上，金茂的行为侵犯了李升烨的合法权利，根据合同法第九十四条第四款之规定，由于金茂的行为致使合同目的无法实现的，李升烨有权解除合同并要求金茂返还钱款，请法院支持李升烨的诉讼请求。
金茂辩称：合同于2016年1月21日解除。2015年9月1日，原告将店铺的实际经营权交予案外人朴某某，现朴某某已不知所踪，故提起反诉1：请求判决双方之间的经营转让合同自2016年1月23日解除；2：请求法院判决李升烨向金茂支付2015年9月1日至2016年1月21日期间在实际经营过程中产生的营业损失共计：276,347.28元。事实和理由：兴茂餐厅系金茂设立的个体工商户，主要经营韩国品牌餐饮“明洞刀面火锅虹梅路店”。金茂在经营兴茂餐厅的过程中结识韩国人李�烨，由于李升烨对于该品牌的餐饮十分感兴趣，双方具有了购买兴茂餐厅经营权的意向。为了考察餐厅的经营状况，李升烨于2015年7月底派遣韩国人李某某到店进行驻店考察(也就是在经营期间观察餐厅的经营情况)。经过考察，2015年8月16日金茂和李升烨签订《经营转让合同》，约定在合同签订的当日李升烨向金茂支付10万元的定金。同时约定在2015年9月1日将实际经营权全部交付给李升烨。在合同签订后，李升烨派遣韩国人朴某某到兴茂餐厅进行过渡接管，双方于2015年9月1日正式对兴茂餐厅进行了全部的转移，包括但不限于餐厅所有的经营用品、员工、兴茂餐厅公章、客户名单等的转让内容。2015年9月金茂将餐厅交付给李升烨后离开上海回延吉老家。2016年1月22日李升烨派遣的员工朴某某携带公司营业款逃跑，导致餐厅由于对方欠房租被物业拉闸限电，拖欠大量菜款、�店调料款、肉款以及员工工资导致兴茂餐厅面临被迫停业的窘境。金茂于2016年1月22日向李升烨汇报了朴某某逃跑的情况，李升烨在了解到朴某某无法找到的情况下于2016年1月23日向金茂表示朴某某找不到了他不想再经营餐厅，金茂当时表示如果其不购买餐厅，定金按照法律规定是不予退还的。在此情况下金茂被迫再次找人接手餐厅。2016年1月25日，金茂与在店就餐了解到餐厅要转让的案外人吴某某取得联系，双方在简单洽谈后，通过传真签订了店铺转让协议，最终因为李升烨经营期间所产生的各大类债务由案外人吴某某代为清偿后，店铺经营权转为案外人吴某某。金茂与李升烨签订店铺转让协议后，自2015年9月1日以后店铺经营已全部归李升烨掌管，其派遣的韩国人朴某某代为经营所产生的法律后果应由李升烨承担，在朴某某逃跑后导致餐厅经营大量负债，李升烨单�面表示解除合同的情况下，其支付的定金应当按照合同法定金罚则相关规定不予返还，由于李升烨经营所造成的所有损失在双方解除店铺经营协议后应由李升烨承担。
李升烨为支持其诉辩主张举证如下：
1、个体工商登记资料，证明金茂是餐厅实际经营人，应该承担法律上的责任；
2、经营转让合同及翻译件，意在证明双方有餐厅经营权转让关系；
3、转账凭证，意在证明李升烨向金茂先后支付了15万元；
4、还款计划及翻译件，意在证明双方对还款金额及期限作了约定。
金茂对李升烨提供的证据发表质证意见如下：
1、对证据1的真实性没有异议；
2、对证据2中经营转让合同真实性没有异议，对翻译件将
定金翻译成合同款有异议。转让合同不能证明原告想要证明的事项，合同双�的主体是李升烨与金茂，双方是资产转让，不是股权转让，李升烨称个体工商户不能转让所以解除合同不实，个体工商户不能转让是法律规定；
3、2015年8月17日的10万元是定金，该10万元金茂已收到，另5万元无异议；
4、对证据4的真实性不予认可，关联性也不予确认。
金茂为其诉辩称主张举证如下：
1.餐厅转让协议，意在证明在李升烨拒绝购买餐厅后，金茂将餐厅转让给吴某某；
2.电话录音两段以及录音摘录翻译文件，意在证明在金茂、李升烨签订转让合同后，李升烨委托朴某某经营餐厅的事实；
3.收款收据一组，意在证明吴某某接管餐厅后，向相关的债权人支付了李升烨委托朴某某经营期间所欠的债务，以及支付了应当由李升烨支付的员工工资等；
4、证人证词一组；
5、合同翻译件，意在证明10万元为定金而非合同款。
李升烨对金茂提供的证据发表质证意见如下：
对证据1，系金茂与第三人签订，李升烨不知情，真实性无法确认，转让人是金茂，转让前所有的东西在金茂手上，与李升烨没有关系，如果双方没有解除，金茂如何在没有解除下又转让，不合理；
对证据2，是双方的通话，李升烨与金茂都认识朴某某，金茂与朴某某之间有纠纷；
对证据3，都是案外人的，李升烨对真实性无法核实，7、8月的单据，是在没有转让前发生的费用还没有结算，与金茂所说的所有款项已经结算给李升烨是相互矛盾，餐厅从未交接给李升烨过。收款发生的原因与李升烨没有关系，李升烨不予认可；
对证人证词，证人吴某某，李升烨不认识，金玲也不认识，公章丢失，正常情况下是挂失或报警，金玲寄到证人处，李升烨对此表示怀疑；证人左权，是金茂的员工，称李升烨是老板，出了事情却找金茂，李升烨表示怀疑；证人万广清，李升烨不认识，证人也不认识李升烨。对证人的证词，均不采信；
对证据5，李升烨坚称10万元为合同款，而非定金。
经审查，本院认为，李升烨提供的个体工商登记资料、经营转让合同、转账凭证，金茂提供的电话录音、合同翻译件，上述证据真实、合法与本案相关联，本院予以认定。李升烨提供的还款计划，仅加盖有兴茂餐厅公章，没有相关金茂一方人员的签字，李升烨不能就该计划形成时间等有关情况，陈述清楚，另外，根据金茂与李升烨的电话录音证据，证明李升烨与朴某某相识且双方存在经济纠纷，鉴于李升烨经本院释明后，不开示其与朴某某之间纠纷性质，且从还款计划中关于“乙方可不经甲方同意占有店铺并经营转让”的内容判断，不排除朴某某有机会持有兴茂餐厅公章的可能。综上，李升烨的还款计划，本院认为，其真实的可能性较低，其合法性也难以认定，故本院不予认定。金茂提供的餐厅转让协议、收款收据及其一方申请的证人的证词，本院认为，上述证据涉及的相关人员与金茂都存在经济上的关系，其证词的证明效力较低，另外金茂没有提供其向李升烨交付餐厅的相关依据，即使如金茂所述餐厅已交付，也因其没有相关李升烨离开时双方结算的依据或者其他效力较高的证据佐证，故上述证据，本院不予认定。
综上所述，经过举证、质证，本院结合双方陈述认定如下事实：
上海市工商行政管理局闵行分局于2013年11月27日向金茂核发兴茂餐厅开业登记核准单。
2015年8月16日，金茂(甲方)与李升烨(乙方)签订《经营转让合同》一份，约定：甲方根据合同内容于2015年8月31日前，完成以下经营店铺及商号的转让，乙方同意受让，经营店铺为“明洞刀面火锅虹梅路店”经营的餐饮经营，上述经营用商号“明洞刀面火锅”及一切商标权(包括近似名称)；转让内容及范围包括店铺现有或店铺经营用商品、经营设备及所有备品、电话码、店铺租赁权等、食品的料理方法及供应商等经营秘密经验；转让金额共35万元人民币，转让金包括明洞刀面的加盟费以及已支付的店铺租赁保证金14万元和员工宿舍租金7千元等，转让后，147000元归乙方所有；乙方签订本合同时，支付10万元定金，待甲方结束转让及权利转移后再支付25万元；甲方在乙方同意的前提下，在一定的期限(9月1日至9月30日)内派遣一名人员，协助经营以及交接的同时，至2015年8月31日(以下余额日)将店铺等所有经营权同承租权名义变更，转让给乙方，同时转让第二条所述的物品和经营账簿及材料，结束经营承接的必要程序；甲方在余额日前结束第一条的转让程序，以协助乙方从2015年9月1日起正常经营，积极安排业主和乙方签订新的租赁合同或者变更承租人名义，确保乙方从明洞刀面的总店获得加盟权，如有权利未能正常转让时，本合同为无效，甲方赔偿双倍的合同金给乙方；甲方应向乙方介绍上述之外，所有与经营相关的申报或登记事项，以协助乙方不发生违反中国法规的行为；甲方应在余额日之前结清所有义务款项(员工工资、离职清算、供应商货款、租金、管理费、电费、自来水费、燃气费、电话费、网络费等)并将其收据、发票出示给乙方；为确认合同的真实性，甲方应将身份证、各种税款或公共费用发票和营业执照、加盟行业证明文件及最近一年的销售资料提供或出示给乙方；合同对其他事项也作了相应约定。
合同签订次日，李升烨向金茂指定的其子金星球账户汇款10万元，2015年8月30日再汇款5万元。期间，李升烨曾派员到兴茂餐厅学习经营。后李升烨以不知需另行办理营业执照为由，不再继续履行转让合同。
嗣后，金茂将上述店铺转让，李升烨遂以诉称理由诉至本院。
本案审理过程中，李升烨自愿撤回对上海市闵行区兴茂餐厅的起诉。
本院认为，李升烨与金茂签订的《经营转让合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应遵守，不依合同约定或法律规定，任何一方不得任意解除合同。关于李升烨因需另行办理营业执照，故要求单方解除合同问题，本院认为，合同约定转让事项为“明洞刀面火锅虹梅路店”经营店铺及上述店铺经营用商号“明洞刀面火锅”及一切商标权(包括近似名称)，没有约定转让“兴茂餐厅”�股权，李升烨受让的是店铺及“明洞刀面火锅”的商号及商标权，故李升烨要求解除合同的理由没有合同依据和法律依据，李升烨要求解除合同的诉讼请求，本院不予支持。鉴于，因李升烨不愿继续履行合同，不支付余款，已构成违约，虽金茂未向李升烨催告履行，即另行转让，但考虑到餐饮行业的特殊性，其为避免损失，采取规避措施，将兴茂餐厅经营权转让给案外人，实属无奈。李升烨在先违约行为，造成现在双方的转让合同无法继续履行，责任在李升烨，其应当承担相应的违约责任。关于李升烨于合同签订次日支付的10万元，其性质为定金还是合同款，双方有争议。对此，本院认为该款应为定金，理由如下：首先，李升烨在诉状中陈述该款为定金，该陈述按李升烨代理人说法系笔误，系其在未收到对应翻译件时所拟写，本院认为其代拟诉状，是根据当事人的陈述所写，应为当事人的真实意思，李升烨在该诉状上签字表明予以认可；其次，转让合同约定“如有权利未能正常转让时，本合同为无效，甲方赔偿双倍的合同金给乙方”，上述约定适用的是定金罚则，故所谓“合同金”应为定金。李升烨作为违约方，已付定金无权要求收回，但定金数额依法不得超过主合同标的额的百分之二十，现李升烨要求返还钱款15万元，其中7万元为定金，李升烨作为违约方，不得要求返还，余款8万元，金茂应予以返还。
金茂称其经向李升烨催告后通知解除转让合同，未提供依据，故其主张转让合同于2016年1月23日解除，缺乏依据，本院不予支持。金茂主张的损失，前面已经阐述，依据不足，本院亦不予支持。
综上，本院认为，李升烨毁约在先，应承担相应的违约责任。金茂未经催告即将餐厅转让，确有不妥，但为避免�失，亦属无奈，同时因李升烨不愿继续履行转让合同，金茂该行为不可能造成李升烨的其他损失，故其责任可予以免除。
李升烨自愿撤回对上海市闵行区兴茂餐厅的起诉，本院予以准许。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条的规定，判决如下：
一、被告(反诉原告)金茂于本判决生效之日起十日内返还原告(反诉被告)李升烨钱款8万元；
二、驳回原告(反诉被告)李升烨的其余诉讼请求；
三、驳回被告(反诉原告)金茂的全部反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费减半收取计1,700元，由原告(反诉被告)李升烨负担816元，由被告(反诉原告)金茂负担884元；反诉案件受理费减半收取计2,722.61元，由被告(反诉原告)金茂负担。
如不服本判决，原告(反诉被告)李升烨可在判决书送达之日起三十日内，被告(反诉原告)金茂可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 马爱军
二〇一七年二月十七日
书记员 杨川川
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担�。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。