广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第1261号
上诉人（原审原告）：张克斌。
被上诉人（原审被告）：孙科能。
被上诉人（原审被告）：黄学苗。
上诉人张克斌因与被上诉人孙科能、黄学苗合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2015）穗增法民二初字第39号民事判决，向本院提起上诉。原审法院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：张克斌（丙方）与孙科能（甲方）、黄学苗（乙方）于2014年8月1日签订一份《合作办厂协议书》，主要约定甲方为法人代表与乙方共同注册广州合润建筑材料（粘合剂）有限公司作为甲乙丙三方合作实体，为便利登记注册，在公司登记时注明甲方占一半股份，乙方占一半股份，甲方任法人代表，但特别声明：该经营实体的所有权益张克斌以木工胶技术入股占有百分之十。甲方、乙方各投资叁拾万元，丙方以木工拼板胶、黄胶、压板胶、贴纸胶、PVC贴皮胶、以及甲方拿回样品能研发出来的技术作价四万六千元，占百分之十股份，甲、乙方各占公司百分之四十五的股份，丙方占百分之十股份，公司每年利润的百分之五十按股份比例分红，百分之五十进入公司发展储备。丙方2015年入职负责人员培训、技术管理、产品开发、售前咨询售后服务。
协议书签订后，张克斌依约向孙科能、黄学苗提供了相关技术，但孙科能、黄学苗称张克斌提供的技术不成熟，导致生产出来的产品存在质量问题，以致被客户退货，积压了大量产品在仓库，造成公司严重的经济损失。为此，孙科能、黄学苗提供了一份退货清单、两份送货单、一份资产负债表及亏损表作为证据。张克斌对上述证据的真实性没有异议，但认为不能证明亏损的原因是张克斌的技术造成的。张克斌还提供了一份资格证书及一篇论文，证明其具备相关的技术和资质。孙科能、黄学苗认为上述证据不能证明张克斌提供的技术是成熟的，技术是否成熟应以产品质量作为检验标准。
张克斌主张在签订《合作办厂协议书》时孙科能、黄学苗存在欺诈的行为，因为签订协议书之前孙科能、黄学苗就已悄悄成立了“广州合润建筑材料有限公司（以下简称合润公司）”，该公司名称、地址、注册资本与协议书的约定不符，且孙科能、黄学苗一直没有将公司已成立的事实告知张克斌。张克斌认为孙科能、黄学苗以合作办厂为由骗取张克斌的技术，违反了相关法律规定，故张克斌有权要求撤销该协议书，并要求孙科能、黄学苗返还技术入股价款46000元。
庭审时孙科能、黄学苗表示同意撤销《合作办厂协议书》，但不同意返还技术入股款46000元给张克斌，因为孙科能、黄学苗不存在欺诈行为，广州合润建筑材料有限公司确实是2014年7月24日成立，但孙科能、黄学苗是委托第三人办理工商登记手续的，在2014年8月1日与张克斌签订协议书时并未知悉公司已办妥工商登记手续，所以孙科能、黄学苗并非故意隐瞒、欺诈张克斌的。此外，孙科能、黄学苗表示愿意马上去工商行政管理部门办理股权变更登记手续，确认张克斌享有广州合润建筑材料有限公司10%的股权，但张克斌不同意。
另张克斌主张孙科能、黄学苗曾承诺给付每月2000元5个月合计10000元的车旅费，提供了一张录音光盘、通话记录清单作为证据，并申请证人唐某出庭作证。孙科能、黄学苗对录音光盘的真实性、合法性及关联性都不予认可，称张克斌从未经其允许而录音，张克斌亦承认未经许可而录音。孙科能、黄学苗对通话记录清单没有异议，承认曾与张克斌通话。
张克斌原审诉讼请求判令：1.撤销双方签订的《合作办厂协议书》。2.孙科能、黄学苗向张克斌连带返还技术入股价款46000元并支付车旅费10000元。3.孙科能、黄学苗承担诉讼费用。
原审法院认为：本案双方争议的焦点有：1.张克斌以欺诈为由主张撤销协议书是否成立，以及孙科能、黄学苗应否返还技术入股价款；2.孙科能、黄学苗应否向张克斌支付车旅费。
关于争议焦点一。张克斌主张孙科能、黄学苗欺诈的事实为：双方签订协议书之前孙科能、黄学苗就已经成立了合润公司，该公司的名称、地址、注册资本与协议书的约定不符，故孙科能、黄学苗的行为是以合作办厂为名骗取张克斌的技术。对此，原审法院认为，张克斌签订协议书的目的是为了取得目标公司10%的股权，但张克斌主张孙科能、黄学苗提前成立的公司的名称、地址、注册资本与约定不符的事实，并不妨碍张克斌订立合同目的的实现。根据协议书的约定，张克斌以技术入股占10%的股权，但该股权无需办理工商登记。孙科能、黄学苗自始至终并不否认张克斌享有合润公司10%股权，且孙科能、黄学苗在庭审时亦表示愿意办理工商变更登记，确认张克斌享有10%股权的事实，但张克斌不同意。由此可见，张克斌订立协议书的目的已经实现，其以孙科能、黄学苗欺诈为由要求撤销协议书的理由不成立，原审法院不予支持。
孙科能、黄学苗在庭审时虽然表示同意撤销协议书，但不同意返还技术入股价款。对此，原审法院认为依据孙科能、黄学苗的上述意思表示，其实质是孙科能、黄学苗仅同意张克斌无条件放弃股权，并非同意张克斌以返还技术入股价款为目的的撤销协议书之行为。综上，张克斌主张撤销协议书及要求孙科能、黄学苗返还技术入股款的理据不足，原审法院不予支持。
关于争议焦点二。双方签订的协议书对车旅费并没有约定，而张克斌提供的录音是在未经被录音者同意的情况下私自录音的，侵害了被录音者的合法权益，且张克斌单凭通话清单无法证实被录音者就是孙科能，故原审法院对该证据不予采纳。此外，对于证人唐某的证言，由于其系张克斌的堂弟，与张克斌存在利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，单凭证人证言无法形成证据链，不足以证明张克斌的主张，原审法院对证人证言亦不予采纳。因此，张克斌要求孙科能、黄学苗支付车旅费10000元，证据不足，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条第一款第（二）项的规定，判决：驳回张克斌的全部诉讼请求。原审案受理费2150元，由张克斌负担。
张克斌不服原审判决，向本院提起上诉称：1.孙科能、黄学苗提前成立的公司名称、地址、注册资本与协议书的约定不符，原审法院以这些重大过错并不妨碍张克斌订立合同目的为由驳回张克斌撤销协议书的请求，属于适用法律错误。孙科能、黄学苗存在欺诈行为，即使孙科能、黄学苗不存在欺诈情形，也存在严重的过错，根据合同法及民法的公平原则，因一方的过错，导致另一方经济损失的，过错方应当承担赔偿、补偿责任。原审判决对张克斌提出的八个理由都没有体现，且没有说明孙科能、黄学苗不存在“欺诈”的理由，只是简单的说变更工商登记。张克斌的权利变成了孙科能、黄学苗开出的空头支票，张克斌为公司购买材料费用没人报销，张克斌的车旅费用，出差费用没人报销，生活无着，反而要担负公司生产技术经营方面的风险，明显违反了合同法及民法的公平原则。也就是说，张克斌只有变更工商登记的选择，没有请求撤销合同的权力，只有无偿为一个未经张克斌许可，非法生产经营张克斌产品的公司奉献的选择，却没有从中获得一丝回报的权力。
2.原审法院对事实认识错误。首先，孙科能、黄学苗都认可是在7月24日面谈的，协商成立公司，由孙科能发起，三方在广州市增城新塘镇西洲工业区一横九号签订了《合作办厂协议书》一份，约定张克斌的技术作价46000元，占百分之十的股份，孙科能、黄学苗各出资30万元分别占45％的股份，共同注册成立合作实体“广州合润建筑材料（粘合剂）有限公司”，公司每年利润按股权比例分红。同时约定由孙科能担任出纳，掌握公司现金及银行账户，黄学苗担任会计，保管公司各种会计凭证及经营单据，尽最大可能的维护了孙科能、黄学苗的权利，而对张克斌则称公司不好三个人注册，工商登记上不好加张克斌的名，只能在合同中特别注明。三方明确了各自的权力与义务，才于八月一日签订合作办厂协议书。其次，三方都认可协议书签订后，张克斌依约向孙科能、黄学苗提供了相关技术，交付了生产工人，提供了技术指导，并且数次到广州出差，建立实验室，为孙科能、黄学苗开发新产品，但孙科能、黄学苗却避而不谈公司成不成立，经营状况，甚至连张克斌购买实验室配件的五十五元材料费也说没钱报销，张克斌的各种出差费用也总说没钱，直到十二月，张克斌委托律师到工商局查询时才知道孙科能、黄学苗早已经成立了与协议书约定不符的公司。但在原审法院审理本案的过程中，张克斌很多事实与理由，法官都没有记录在案，张克斌与法官有过沟通，但法官的意见是不可能什么都记录，但相反的，孙科能、黄学苗的很多理由被无限扩大，公司没按约定注册是他没亲手去办，而是委托他人，他也不知道公司名称；公司名片与公司法定名称不一致，是为了办事方便；公司没钱是因为钱没到位；甚至孙科能已经承认的该录音的手机是自己的手机，即已经侧面承认了录音内容，但法官却在庭上诱导性的提问孙科能，你承认录音的内容么。张克斌询问孙科能：你是否向张克斌说过给张克斌一个月二千元车旅费。孙科能既不肯定，也不否定，而是问法官：我能不回答吗，法官却不作声。在开庭笔录中，张克斌的有些回答书记员也错误的记载，且不让张克斌修改开庭笔录，而对张克斌提出的各种证据，孙科能、黄学苗一句不认可，理由都不提，开庭笔录中却书写孙科能、黄学苗不认可真实性、关联性、客观性。
3.原审法院的程序违法，判决存在错误。两次开庭，法官没有按照法律规定的程序审理案件，第一次开庭没有法庭辩论环节，法庭辩论意见通过书面的形式提交，但判决书却没有体现张克斌的辩论意见。判决书第六页第四段第四行：“张克斌签订协议书的目的是为了取得目标公司10％的股权，但张克斌主张孙科能、黄学苗提前成立的公司的名称、地址、注册资本与约定不符的事实，并不妨碍张克斌订立合同目的的实现。”这并不能说明孙科能、黄学苗不存在欺诈的行为，张克斌与孙科能、黄学苗签订了合作协议，但孙科能、黄学苗没有严格按照协议来履行，骗取了张克斌的技术后，就不再理会张克斌，注册公司在前，签订协议在后，承诺的车旅费用没有支付，承诺支付张克斌的购买产品的费用也从未支付，公司的所有经营状况常常隐瞒，张克斌作为股东，从未享受股东的任何权利等等，这些行为本身就是欺诈行为。孙科能、黄学苗对张克斌提交的录音是承认的，该录音并未侵害到孙科能的合法权益。根据相关法律规定，如果录音是未经对方同意，但只要没有侵害他人的合法权益也没有违反法律禁止性规定，就不属于违法行为。该录音内容没有侵犯到孙科能的任何私隐内容，何谈侵犯其合法权益。唐某虽然是张克斌的堂弟，但我国民事诉讼法第七十条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”这充分说明，堂弟也是可以作证的，原审法院认为证人证言不予采纳的另一个理由是证人证言没有形成证据链，但证人证言与录音证据加上孙科能、黄学苗在原审法庭上的承认形成证据链。张克斌上诉请求判令：1.撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审，要求孙科能、黄学苗退回张克斌技术入股价款46000元；2.孙科能、黄学苗发放拖欠张克斌的月车旅费10000元；3.本案的诉讼费用由孙科能、黄学苗负担。
被上诉人孙科能、黄学苗答辩称：1.孙科能、黄学苗在主观上与客观上均不构成欺诈。因签订合作办厂协议时并未确定具体的注册公司名称，我方提供了三个公司名称给代办机构选择，其中一个名称是“广州合润建筑材料（粘合剂）有限公司”，但最终工商局批下来的名称是“广州合润建筑材料有限公司”。另协议书的内容均由张克斌本人起草，故我方在主观上不存在欺诈张克斌的动机。而且，至今我方都承认张克斌是“广州合润建筑材料有限公司”的股东，在法庭上我方也明确过，所以我方在客观上不存在欺诈的行为。2.对于张克斌要求返还技术入股款及退出合作的诉讼请求，我方回应如下：（1）虽然张克斌提供的三个产品技术配方因不成熟导致公司产品不稳定，但本着契约的精神原则，我方愿意继续与张克斌合作。但为了保证公司的产品稳定及对股东负责的原则，通过与张克斌近半年的合作配合达成效果情况，我方须与张克斌签订一份合作补充协议，对合作事项进一步的规范。（2）我方同意张克斌退出合作，但不承担退还当初约定的技术作价款4.6万元。3.我方不接受张克斌提出的差旅费要求，依据是股东之间从未约定有关差旅费的事项，股东所有的收入须来自于合作公司产生的利润分成，利润分成按照原协议约定。孙科能、黄学苗请求驳回上诉，维持原判。
经审查，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，张克斌向本院申请证人李某出庭作证，李某陈述称：“我与张克斌是朋友。张克斌到合润公司工作时我介绍的。孙科能、黄学苗与张克斌谈的时候，我也在场，孙科能、黄学苗对张克斌说在这里每天都来上班一个月工资8000元，要是不在这里上班，一个月上8到10天则工资为4000元。若不上班，但是有什么事才到工厂上班，一个月2000元车旅费。最后定的是第三种方式，2000元车旅费的那一种。但听说8月份到12月份什么钱都没有支付过，生活所需及购买原材料的钱都是张克斌自己掏的钱。当时7月22日双方协商的时候，我是在场的，后来谈完之后，我向张克斌询问谈的情况，张克斌说的。我后来于2014年8月30日离开合润公司。”对于李某的证言，孙科能质证称：之前我并不认识张克斌，后来经李某介绍才认识的，2014年7月22日我去接张克斌，我们不会一接到张克斌就谈论工资待遇问题，而在8月1日的时候张克斌又拟定了书面的协议。黄学苗质证称：当时李某介绍张克斌给我认识的时候说具体的事情我们自己谈，谈的时候证人是回避的，所以他是不知道我们谈的内容的。
本院另查明：合润公司成立日期为2014年7月24日，注册资本为80万元。张克斌、孙科能、黄学苗在涉案《合作办厂协议书》中约定：“公司在正常经营的情况下，双方股份不可退出，但可以转让，向外转让时，转让一方应提前通知另两方，同等情况下，公司内部股东有股份优先受让权。”
孙科能、黄学苗对张克斌原审提交的通话录音及通话记录清单的质证称，不清楚张克斌何时录音，也不确认谈话内容是孙科能，但确认通话清单上记载的电话号码是孙科能的。通话录音中关于车旅费的内容如下：孙科能：“你要在厂里出现一下。工资是车旅费”。……张克斌：“嗯，你那边赶紧给我想办法”。孙科能：“想办法。收到钱，会想办法的。我给你说，我这里补你车旅费，这不是发工资”。张克斌：“你说车旅费也好，我一个月反正就是二千块钱，这样的名义而已也好，我是什么呢？我有了这个钱，我好到外面去，像我原来去广州搞什么实验设备的时候我就好动，买什么原材料我可能说都没给你说，买完了我才告诉你，或者我到外面请个人吃饭。孙老板你要给我这个权力，我也好动”。孙科能：“好吧好吧，说开了就行了”。
在原审法院2015年3月9日的开庭过程中，审判人员请各方当事人围绕本案的争议焦点发表辩论意见，各方当事人均表示庭后五天内提供书面的辩论意见。
本院认为：本案二审的主要争议焦点为：1.孙科能、黄学苗是否存在欺诈及是否应返还张克斌技术入股价款；2.孙科能、黄学苗应否向张克斌支付车旅费；3.原审是否存在程序违法。
关于孙科能、黄学苗是否存在欺诈及是否应返还张克斌技术入股价款问题。张克斌与孙科能、黄学苗签订《合作办厂协议书》的目的是以其技术入股成为持有公司10%股权的股东，张克斌也表示已向公司实际提供了技术，故张克斌入股的事项已履行完毕，已成为了持有公司10%股权的股东，实现了其订立合同的目的。公司实际登记名称等信息虽不能与《合作办厂协议书》中约定的名称完全对应，但其他股东均确认张克斌持有公司10%的股权，并表示愿意办理工商变更登记，故登记信息并不影响张克斌的股东身份。原审认定张克斌主张欺诈的理由不成立，并无不当之处，本院予以维持。公司成立之后，根据公司法的规定及《合作办厂协议书》的约定，股东享有转让其股份的权利，但不能直接要求返还出资即技术入股价款，更无权要求其他股东向其退还出资，故张克斌要求孙科能、黄学苗向其返还技术入股价款的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于孙科能、黄学苗应否向张克斌支付车旅费问题。各方当事人在签订合作办厂协议前已经就合作事项进行协商，但签订的《合作办厂协议书》中并没有约定有关车旅费的事项。张克斌在原审期间提供的通话录音所对应的手机号码属于孙科能所有，孙科能虽表示不清楚何时录音也不确认内容，但未提供反驳证据亦未要求对被录音者是否是孙科能进行鉴定，故对通话录音及通话清单的真实性，本院予以确认。原审仅以录音未经同意而对上述证据不予采信，处理欠妥，本院予以纠正。在张克斌原审提供的通话录音中，孙科能虽有提到给张克斌车旅费，但每月支付2000元的支付方式及金额是张克斌提出的，孙科能并未明确表示同意，故不足以证实张克斌的主张。张克斌二审提供的证人李某并未参与孙科能、黄学苗、张克斌就车旅费事项的整个协商过程，关于车旅费的支付方式及金额是其听张克斌转述的，故该证人证言缺乏客观性，本院不予采信。因原审证人唐某与张克斌存在亲戚关系，在其他证据亦不足以佐证的情况下，并不足以证实张克斌的主张，原审法院未予采信，并无不当之处。且张克斌即使确为公司运营支出了材料费、车旅费等费用，也应属于张克斌与公司之间的债权债务关系，应由其向公司主张，而孙科能、黄学苗与张克斌同样作为公司股东，并不负有向张克斌支付上述费用的义务，故原审判决驳回张克斌此项诉请，亦无不妥，本院予以维持。
关于原审是否存在程序违法问题。在原审开庭过程中，各方当事人均明确表示庭后以书面的形式发表辩论意见，法律并未规定当事人辩论权的行使必须采取口头形式进行，故张克斌主张原审开庭无辩论环节属程序违法，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。张克斌的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2150元，由上诉人张克斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
代理审判员 江志文
代理审判员 马 莉
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 李泳筠
杨佐堂