浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬知终字第72号
上诉人（原审原告）：宁波江北铭瑞国际贸易有限公司。住所地：宁波市江北区白沙路*号<6-1>。
法定代表人：张云，该公司经理。
委托代理人：孔勤，浙江导司律师事务所律师。
委托代理人：孔夏琳，浙江导司律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波宁电南方国际贸易有限公司。住所地：宁波市江东区世纪东方商业广场*****号***幢（13-8）。
法定代表人：戚平凡，该公司总经理。
委托代理人：何剑青，浙江和义观达律师事务所律师。
委托代理人：丁笑寒，浙江和义观达律师事务所律师。
上诉人宁波江北铭瑞国际贸易有限公司（以下简称铭瑞公司）为与被上诉人宁波宁电南方国际贸易有限公司（以下简称宁电公司）侵害商标权纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2015）甬仑知初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭进行了审理。上诉人铭瑞公司的委托代理人孔夏琳，被上诉人宁电公司的委托代理人何剑青到庭参加诉讼。在审理过程中，双方经庭外和解未达成和解协议。本案现已审理终结。
原审判决认定：铭瑞公司成立于2007年6月26日，注册资本2000万元。铭瑞公司系注册号第11561963号“totes”商标的权利人，核定使用商品为第28类，包括室内足球游戏桌；游戏机；游戏用筹码；掷环游戏用铁圈；室内游戏玩具；飞盘（玩具）；智能玩具；玩具望远镜；国际象棋；国际象棋棋盘（截止），注册有效期限自2014年4月7日至2024年4月6日。宁电公司成立于2002年9月23日，注册资本150万元，经营范围为一般经营项目：自营和代理商品及技术的进出口，但国家限定经营或禁止进出口的商品及技术除外；橡胶原料及产品、塑料及制品、金属材料、建筑材料、机械设备（除汽车）、电子产品、五金、交电的批发、零售（上述经营范围不含国家法律法规规定禁止、限制和许可经营的项目）。2015年8月6日，宁波海关书面通知铭瑞公司，该海关根据铭瑞公司提交的知识产权海关保护申请书，已将宁电公司申报出口的涉嫌侵犯铭瑞公司“totes”商标权的电子储钱罐381箱9144个予以扣留。被控侵权的电子储钱罐的外包装盒的五个面上均标示了“”标识，并在四个面上同时标明“AUTOMOTIVE（汽车的）”字样；包装盒正面右下方有一张往放在汽车杯架上的电子储钱罐投币的图片，上方还用英文注明“taperedbasefitsmostvehiclecupholders（逐渐缩小的底部适合大部分车辆的杯架）”；包装盒底部警告标志中注明“NOTATOY（非玩具）”字样。
铭瑞公司于2015年8月19日向原审法院提起诉讼，请求判令宁电公司：一、立即停止侵犯铭瑞公司第11561963号“totes”注册商标专用权的行为，即停止销售（出口）并销毁被海关查扣的标有“”标识的电子储钱罐商品；二、赔偿铭瑞公司损失（包括因调查及追究被告的侵权行为所发生的律师服务费及其他损失）50万元。
宁电公司在原审中答辩称：被控侵权产品与铭瑞公司商标核定使用商品不构成相同或者类似，不构成侵权。
原审法院审理认为：根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。被控侵权电子储钱罐是一种能够对放入的硬币进行电子计数的存钱罐，盖子上的按钮仅具有扣减屏幕上显示的硬币金额的作用，并不具有娱乐的功能；从包装盒的说明上看，主要是用于汽车上的，且明确标明不是玩具。参照《类似商品和服务区分表》的分类，存钱罐属于第2106（家庭日用及卫生器具）群，而原告的第11561963号核定使用商品中的智能玩具被列入2802（玩具）群，两者不属于类似商品；同时，也没有足够的依据可以认定两者在功能、用途、生产部门、销售渠道和消费对象范围上存在重合，或根据相关公众对商品的一般认识足以认为两者存在特定联系，容易造成混淆。由此，无法认定被控侵权电子储钱罐与铭瑞公司的“totes”商标核定使用商品属于类似商品，亦不能认定宁电公司在非类似商品上使用“”标识的行为构成了对铭瑞公司“totes”注册商标专用权的侵害。故对于铭瑞公司要求判令宁电公司停止侵权、销毁被控侵权产品、赔偿损失等诉请，原审法院难以支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审法院于2015年11月18日作出如下判决：驳回铭瑞公司的全部诉讼请求。案件受理费8800元，保全费3020元，合计11820元，由铭瑞公司负担。
铭瑞公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、被控侵权产品“电子储钱罐”从其功能上讲，具备一定的智能性和趣味性，与铭瑞公司注册商标核定使用商品“智能玩具”具有类似性；二、“智能玩具”与包括本案被控侵权产品“电子储钱罐”在内的各类储钱罐，通常均是由工艺品或者玩具生产商制造的，其生产部门基本重合；三、“智能玩具”与被控侵权产品“电子储钱罐”在销售渠道及消费群体方面也存在着高度重合；四、铭瑞公司亦有相同、类似的产品生产和销售，宁电公司侵权的主观恶意非常明显。综上，原审法院认定被诉侵权产品“电子储钱罐”与第11561963号注册商标核定使用商品“智能玩具”不属于类似商品，不构成商标侵权，缺乏事实及法律依据，请求二审法院发回重审或依法改判。
宁电公司答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
在二审期间，铭瑞公司提供了以下证据：
1.网页公开资料8份，拟证明与被控侵权产品基本相同的产品的生产商，同时也生产其他玩具类或者带有智能功能的玩具产品，即电子储钱罐与玩具、智能玩具的生产部门存在重合的情况；
2.网页公开资料7份，拟证明与被控侵权产品基本相同的产品，其通常与其他明显属于玩具类的智能储钱罐一起展销，即电子储钱罐与智能玩具的销售渠道存在重合的情况；
3.铭瑞公司生产、销售的电子储钱罐实物样品三个（橄榄球状、糖果罐状、杯子状），拟证明被控侵权商品与原告生产、销售的杯子状电子储钱罐商品完全相同，明显存在侵权的主观恶意；
4.京东商城网页公开资料，拟证明在京东商城网的搜索引擎中输入“智能玩具电子储蓄罐”，其出现的第一款产品就是与被控侵权产品基本相同的产品，且明显是与其他玩具类储钱罐共同陈列的。
宁电公司对上述证据进行质证认为，对证据1-4的真实性均无异议，但认为证据1并不能证明被控侵权产品与玩具的生产部门存在重合，网站销售的商品五花八门，而这些商品大多不构成类似商品；对证据2，京东网、淘宝网这两家大型综合性电商平台上搜索“电子储蓄罐”所得到的搜索结果，因该搜索结果显示的是不同店铺提供的产品，而各种储蓄罐外形、功能各异，区别较大，因此不能证明被控侵权产品与玩具有相同的销售渠道。对证据3，与被控侵权商品存在较大区别，且橄榄球状、糖果罐状电子储钱罐与本案并无关联；证据4，不能证明铭瑞公司的证明目的，该搜索方式包含了两个关键词，铭瑞公司所称的第一款产品只是符合了电子储蓄罐的关键词，搜索结果恰恰说明其并非智能玩具。
在二审期间，宁电公司向本院提供了在淘宝网、京东网搜索“智能玩具”的结果网页，拟证明智能玩具的概念及大致范围，被控侵权产品存钱罐与智能玩具区别较大，不构成类似商品。
铭瑞公司对上述证据进行质证认为，对该证据的真实性无异议，但不能证明宁电公司的证明目的，网上的搜索结果与搜索方式密切相关，我公司亦提交了补充证据4予以佐证。此外，智能玩具是近年来的新生事物，目前并无明确的行业标准，也没有完整的定义，不能简单地以《类似商品和服务区分表》进行区分。
因铭瑞公司、宁电公司对对方提交证据的真实性均无异议，且双方提供的上述证据与本案亦有关联，本院予以认定。至于上述证据能否证明铭瑞公司、宁电公司各自的证明目的，本院将在说理部分另行阐述。
本院对原审法院认定的事实予以确认。此外，本院经审理查明：在阿里巴巴网站上，点击部分生产类似涉案电子储钱罐的商家网址，发现这些商家同时生产包括其他玩具类商品在内的其他商品。在淘宝网、京东网搜索“电子储蓄罐”，网页显示类似涉案电子储钱罐和其他玩具类储钱罐。在淘宝网、京东网搜索“智能玩具”，网页显示有机器人玩具、智能电动狗、变形金刚等商品。在京东网搜索“智能玩具电子储蓄罐”，网页显示有包括类似涉案电子储钱罐在内的四件商品。宁电公司申报出口的涉案电子储钱罐与铭瑞公司生产、销售的电子储钱罐相同，被控侵权的电子储钱罐外包装盒上标示的“”标识与铭瑞公司享有的第11561963号“totes”商标相同。
根据铭瑞公司的上诉请求和理由以及宁电公司的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点是：铭瑞公司指控的电子储钱罐与智能玩具是否属于类似商品，宁电公司之行为是否侵犯了铭瑞公司“totes”商标专用权，以及铭瑞公司之诉请是否合理合法。
一、关于电子储钱罐与智能玩具是否属于类似商品，宁电公司之行为是否侵犯了铭瑞公司“totes”商标专用权。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定：类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。?
参照《类似商品和服务区分表》的分类，存钱罐属于第2106（家庭日用及卫生器具）群，涉案被控侵权商品系一款杯子状的电子储钱罐，其外包装盒上标示了“AUTOMOTIVE（汽车的）”字样、包装盒正面右下方有一张往放在汽车杯架上的电子储钱罐投币的图片、上方还用英文注明“taperedbasefitsmostvehiclecupholders（逐渐缩小的底部适合大部分车辆的杯架）”、包装盒底部警告标志中亦注明“NOTATOY（非玩具）”字样，显然被控侵权商品的用途主要是用于存放零钱使用，并且适宜车载环境，从这个角度可归属于第2106（家庭日用及卫生器具）群的存钱罐，而铭瑞公司涉案商标核定使用商品中的智能玩具被列入2802（玩具）群，两者不属于相同商品。
至于涉案电子储钱罐与智能玩具能否构成类似商品，本院认为，随着科技的发展，智能装置和产品的结合有越来越广泛的趋势，由此结合产生的智能产品往往具有更多的功能，对此类新技术渗透结合的产品如何在商标法意义上进行恰当归类，即类似商品的判断，不能机械、简单地以《类似商品和服务区分表》为依据或标准，而应当考虑实际要素，结合个案的情况以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断进行认定。
智能玩具，顾名思义是一种带有智能功能的玩具，其作为有别于传统玩具的新型玩具，具有一定的收集信息、处理信息、反馈信息的智能功能，是集科技性、教育性和娱乐性于一体的玩具。本案中，铭瑞公司在庭审中展示了其生产的三款电子储钱罐，造型分别为橄榄球状、糖果罐状及杯子状。三款电子储钱罐均带有电子计数的显示屏，可以对放入的硬币进行金额识别并电子计数，其中糖果罐状及杯子状电子储钱罐的盖子上还设置有若干可以扣减屏幕上显示的硬币金额的按钮，橄榄球状和糖果罐状电子储钱罐在投入硬币时会伴随发出一定的声效。涉案电子储钱罐与前述杯子状的电子储钱罐相同。尽管，涉案电子储钱罐的娱乐性相比其他智能玩具可能有所欠缺，但其除了实用性，不可否认在功能上亦具有一定的智能性，具有收集、处理并反馈信息的能力，应属于智能存钱罐。另外，结合铭瑞公司提交的阿里巴巴网站、淘宝网及京东网的搜索记录，生产电子储钱罐的商家亦生产其他玩具类商品，且涉案电子储钱罐与其他玩具类智能储钱罐一起展销，可以证明电子储钱罐与智能玩具的生产部门与销售渠道存在一定程度的重合。宁电公司在淘宝网及京东网站上以“智能玩具”为关键词进行搜索，其显示结果系智能玩具部分类型商品的展现，并不能据此否认电子储钱罐与智能玩具的关联性。
商标权人享有禁止他人未经其许可使用其商标的权利，该项权利的范围大于商标权人的使用权范围，其不仅有权禁止他人在同一种商品或服务上使用与其注册商标相同及易造成相关公众混淆的近似的商标，还有权禁止他人在类似商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的、易造成相关公众混淆的商标。禁止权的范围取决于混淆可能性的大小程度，其因素包括商品的类似程度、商标标识构成要素的近似程度、注册商标或其构成要素的显著性、市场知名度、相关公众的注意程度等。结合本案，从商品的功能、生产部门、销售渠道等方面判断，涉案电子储钱罐与智能玩具存在一定程度的重合，具有较高的关联性。同时，本院还考虑到宁电公司申报出口的电子储钱罐与前述铭瑞公司在先生产的杯子状的电子储钱罐相同，且其使用的“”标识与铭瑞公司在该商品及相关的橄榄球状和糖果罐状电子储钱罐上使用的“totes”商标相同，铭瑞公司对涉案商标的实际使用事实，使其在电子储钱罐商品上已经积累了一定的商标显著性。综合上述因素，以该类商品的相关公众对商品的一般认识出发，相关公众会一般认为存在特定联系，易使相关公众混淆误认为该商品来自同一市场主体或有某种特定联系的市场主体，故认定涉案电子储钱罐与智能玩具属于类似商品。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。宁电公司未经商标注册人的许可，在涉案类似商品上使用与其注册商标相同的商标，易导致该类似商品的消费者及与该商品的营销有密切关系的其他经营者混淆误认商品的来源，即易导致相关公众混淆，宁电公司涉案行为已落入涉案注册商标禁止权的范围，侵犯了铭瑞公司“totes”商标专用权。
二、关于铭瑞公司之诉请是否合理合法。
宁电公司涉案行为已构成侵害铭瑞公司注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。原审法院根据铭瑞公司申请采取财产保全措施，查封了已被海关扣留的涉案被控侵权产品。由于涉案侵权标识存在于被控侵权产品外包装盒上，产品本身并无侵权标识，因此只要宁电公司拆除涉及侵权的外包装、去除侵权标识，即可达到停止侵权的目的，故宁电公司无需销毁被控侵权产品，但应承担去除标识的民事责任。关于铭瑞公司要求宁电公司赔偿经济损失（包括因调查及追究宁电公司的侵权行为所发生的律师服务费及其他损失）50万元的诉讼请求，本院认为，因铭瑞公司未提供其因宁电公司侵权所受到的损失或宁电公司因侵权所获得的利益的确切依据，本院综合考虑宁电公司的侵权故意、铭瑞公司注册商标的声誉、宁电公司侵权行为的性质、后果、铭瑞公司为制止侵权所支出的合理费用等因素酌定赔偿数额为10万元。铭瑞公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决作出的不侵权判定不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁波市北仑区人民法院（2015）甬仑知初字第75号民事判决；
二、宁波宁电南方国际贸易有限公司立即停止侵害宁波江北铭瑞国际贸易有限公司第11561963号“totes”注册商标专用权的行为，即销毁涉案标有“”侵权标识的电子储钱罐外包装盒；
三、宁波宁电南方国际贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿宁波江北铭瑞国际贸易有限公司经济损失（含为制止侵权行为所支出的合理费用）10万元；
四、驳回宁波江北铭瑞国际贸易有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案一审案件受理费8800元，保全费3020元，合计11820元，由宁波江北铭瑞国际贸易有限公司负担4728元，宁波宁电南方国际贸易有限公司负担7092元；二审案件受理费8800元，由宁波江北铭瑞国际贸易有限公司负担3520元，宁波宁电南方国际贸易有限公司负担5280元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 洪
代理审判员 马 宁
代理审判员 祝 芳
二〇一六年四月二十六日
代书 记员 张伟斌
适用法律：
一、《中华人民共和国商标法》
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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