湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂09民终435号
上诉人（一审被告）彭大勇。
委托代理人王靖，湖北自强律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（一审原告）黄启文。
委托代理人易锋，湖北省正大法律服务所律师。代理权限：特别授权（包括：代为承认、放弃、变更诉讼请求，提起反诉或者上诉）。
一审被告湖北京奥建筑工程有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖银湖科技产业开发园**号。
法定代表人戴汉龙，该公司董事长。
委托代理人罗仕励，该公司职员。代理权限：特别授权（包括：提交接收法律文书，代为承认、放弃、变更诉讼请求，参加调解，进行和解）。
一审第三人冯国堂。
上诉人彭大勇因与被上诉人黄启文、一审被告湖北京奥建设工程有限公司（以下简称京奥公司）、一审第三人冯国堂建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2014）鄂孝南民初字第01957号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄启文一审诉称，京奥公司作为总包方承建位于孝感市孝天大道38号银湖科技产业园B4研发楼项目，将其工程劳务部分发包给彭大勇，彭大勇将砼浇捣及墙体砌筑人工劳务承包给黄启文。2011年7月8日，彭大勇与黄启文签订了班组承包合同，合同约定根据施工图纸按建筑面积27元／㎡，按进度结算，工程竣工时付清。黄启文、彭大勇在合同上签字认可，冯国堂作为彭大勇指派的施工员也在合同上作为见证人签名。合同签订后，黄启文立即组织人员施工，工程于2012年8月竣工。该工程建筑面积23450㎡，根据合同约定，彭大勇应付人工费633150元，但彭大勇仅支付420000元后，下欠款项便拒绝支付。2013年3月6日，黄启文与彭大勇协商，双方对建筑面积23450㎡无异议，但彭大勇并不按约定的单价计算，导致结算金额争议较大。黄启文遂具状诉至一审法院，请求1.依法责令彭大勇支付下欠工程款226440元及按同期银行贷款利率计算逾期付款的利息（自2012年8月至付清之日止）；2.京奥公司作为该工程的总包方应承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由彭大勇、京奥公司共同负担。
彭大勇一审辩称，合同是彭大勇与黄启文签订的，但该工程是彭大勇父亲彭玉林承接的，关于合同履行及结算情况彭大勇不清楚。
京奥公司一审辩称，京奥公司与黄启文无任何法律关系，京奥公司承接的银湖科技产业园工程的具体承建人系彭玉林，且京奥公司已经支付全部工程款。
冯国堂一审述称，银湖科技产业园B4研发楼项目的项目经理系彭玉林，冯国堂系彭玉林雇请，工程结算是由冯国堂同黄启文结算的。
本案一审中，黄启文向一审法院书面申请对其施工项目的结算进行审计。经一审法院委托，2015年9月9日，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出了鄂拓价鉴字（2015）第69号银湖科技产业园B4研发楼分包项目工程造价鉴定书。鉴定结论为：1、黄启文、彭大勇均认可未能完工工程造价鉴定金额：22820.08元；2、彭大勇认为黄启文还有1至19楼室内隔墙和地下室车道未完工，工程造价鉴订金额为：96622.97元。鉴定机构认为：①本工程已经竣工交付使用，现场勘察未见1至19楼室内隔墙，证明在合同签订前未计划施工。②地下室车道不在合同约定的建筑面积内。黄启文对该审计报告无异议。彭大勇、京奥公司对审计报告不发表质证意见。一审法院认为，该造价鉴定书系一审法院委托具备相应资质的鉴定机构作出的，其效力一审法院依法予以采信，应作为本案认定事实的主要依据。
一审查明，京奥公司作为总包方承建位于孝感市孝天大道38号银湖科技产业园B4研发楼项目，案外人彭玉林系该项目的项目经理。2011年7月8日，彭大勇（系彭玉林之子）与黄启文签订一份班组承包合同，合同约定：彭大勇将银湖科技产业园B4研发楼项目砼浇捣及墙体砌筑人工劳务承包给黄启文，工程建筑面积23450㎡，单价为27元／㎡，工程总造价为633150元。合同签订后，黄启文组织工人施工，因故造成部分工程未能完工，未完工部分造价经一审法院委托鉴定后确定为22820.08元。银湖科技产业园B4研发楼项目竣工后，彭大勇支付黄启文工程款420000元。之后，双方就下欠部分结算金额发生分歧。黄启文遂具状诉至法院，请求依法判令彭大勇、京奥公司共同支付黄启文工程款226440元，并按同期银行贷款利率计算逾期付款的利息；彭大勇、京奥公司互负连带清偿责任；本案的诉讼费用由彭大勇、京奥公司负担。
本案在诉讼过程中，黄启文向一审法院书面申请对其施工项目的结算进行审计，经一审法院委托，2015年9月9日，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出了鄂拓价鉴字（2015）第69号银湖科技产业园B4研发楼分包项目工程造价鉴定书。鉴定结论为：1、黄启文、彭大勇、京奥公司均认可未能完工工程造价鉴定金额：22820.08元；2、彭大勇、京奥公司认为黄启文还有1至19楼室内隔墙和地下室车道未完工，工程造价签订金额为：96622.97元。鉴定机构认为：①本工程已经竣工交付使用，现场勘察未见1至19楼室内隔墙，证明在合同签订前未计划施工。②地下室车道不在合同约定的建筑面积内。上述鉴定结论一审法院予以确认。黄启文支出鉴定费7000元。
一审法院认为，本案系建设施工合同纠纷。彭大勇在不具备银湖科技产业园B4研发楼分包项目承包资质的前提下，将银湖科技产业园B4研发楼分包项目砼浇捣及墙体砌筑人工部分承包给黄启文，其行为应属无效，彭大勇作为违法分包人与黄启文签订分包合同，应承担相应的违约责任。黄启文按合同约定履行了部分义务，该合同已实际履行，故对黄启文要求彭大勇支付工程款的诉讼请求，一审法院依法予以支持。一审法院经核实确定：黄启文与彭大勇签订的合同的工程总造价为633150元，扣除彭大勇已支付的420000元及未完工部分的造价22820.08元，实际差欠工程款为190329.92元。因彭大勇欠付黄启文工程款，双方未对欠付工程款利息计付标准有约定，应当按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息，故对于黄启文要求彭大勇支付逾期付款利息的诉讼请求，一审法院依法予以支持。对于欠付工程款利息计算方式，应当以实际差欠工程款为190329.92元为基数，按人民银行同期贷款利率计息，自2015年9月9日（双方确定工程款之日）至判决生效确定给付之日止。彭大勇关于该合同所涉工程系其父彭玉林承接及自己对合同的履行情况不知情的答辩理由，因其未提供相应的证据予以证明，且本案在诉讼过程中双方当事人均未提供案外人彭玉林系该合同所涉工程的分包人的证据，亦未申请追加彭玉林为本案的当事人参加诉讼，故对彭大勇的相关答辩理由一审法院依法未予采信。本案在诉讼过程中，黄启文并未提供彭大勇与京奥公司存在合同关系的证据，属举证不能，故关于黄启文要求京奥公司承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院依法未予支持。据此依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一项第（五）款、第五十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、彭大勇于判决生效之日起支付黄启文工程款190329.92元及逾期利息（计算方式：以190329.92元为基数，按人民银行同期贷款利率计息，自2015年9月9日至判决生效确定给付之日止）。二、驳回黄启文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4690元及鉴定费7000元，合计11690元，由黄启文负担4090元，彭大勇负担7600元。
彭大勇上诉称，一、彭大勇不具有本案诉讼主体资格，不是本案债务人，一审判决认定错误，应依法改判。1.彭大勇不是本案银湖科技产业园B4研发楼的承建主体。根据本案事实，银湖科技产业园B4研发楼的承建人是京奥公司，项目经理是案外人彭玉林。彭大勇不是该工程的承建主体，不能就该工程对外分包。对此，一审判决已作认定。2.彭大勇与黄启文签订的《班组承包合同》，彭大勇只是该合同的代理人，不是合同主体。本案中，彭大勇是以湖北省孝感市康乐建筑工程劳务有限公司（以下简称康乐公司）的名义与黄启文签订的《班组承包合同》，但在该合同的履行中，京奥公司及其项目经理彭玉林、以及冯国堂均对黄启文的施工行为表示认可，并就黄启文的施工行为均表示认可，并就黄启文的已完工部分支付了工程款420000元。可以看出，彭大勇签订的合同是代理行为，彭大勇系代理人，不是合同主体，其代理行为的法律后果应由被代理人承担。因此，一审判决认定彭大勇将该工程的分包项目砼浇捣及墙体砌筑人工部分承包给黄启文，这与本案事实严重不符，属认定事实不清。二、湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出的鄂拓价鉴字（2015）69号B4研发楼分包项目工程造价鉴定书不能作为本案证据使用。其一，根据我国《民事诉讼法》的有关规定，黄启文在一审期间提出的工程结算审计申请，超过了法定的鉴定申请时间，其申请程序违法。其二，该鉴定未对黄启文已完工部分的工程款作出鉴定，没有充分体现公平公正。其三，该鉴定对黄启文就该工程未完工的1至19楼室内隔墙和地下室车道的工程造价未作出鉴定。因此，该鉴定在程序及内容上均不符合法律规定，其不能作为本案有效证据使用。综上，一审原判认定事实不清，适用法律错误。上诉请求：1、依法撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2014）鄂孝南民初字第01957号民事判决，并依法改判驳回黄启文的全部一审诉讼请求，确认彭大勇不承担支付黄启文190329.92元的给付义务；2、本案全部诉讼费用由黄启文承担。
黄启文二审答辩称：1、康乐公司没有经过工商登记，在一审黄启文提交过查询情况说明，康乐公司是不存在的，合同上面有彭大勇签名，康乐公司在合同上盖章。2、彭玉林与彭大勇系父子关系，该工程是他们父子承建的，黄启文作为实际施工人，完成分包合同。彭大勇没有向黄启文支付全部工程款。该工程系京奥公司作为总承包方，发包给黄启文承建，黄启文承包其中的砼浇捣及墙体砌，京奥公司对彭大勇还欠付200多万元的工程款，还未支付。一审查明的事实当中京奥公司对彭大勇支付全部的工程款未查明，请二审查明。《最高人民法院关于审理建设工程司法解释》第二十六条的规定，京奥公司作为发包人，黄启文作为分包人，京奥公司应对彭大勇欠付黄启文工程款的部分，承担给付责任。
京奥公司二审答辩如下：1、彭大勇的上诉理由不能成立；2、一审认定事实清楚，认可一审判决。
冯国堂未到庭参加诉讼，亦未提交证据。
彭大勇、京奥公司二审均未提交新证据。
黄启文二审提交工商行政管理局2014年10月9日出具的《查询情况说明》，并称其在一审已作为证据提交，可以证实康乐公司没有经过工商注册登记。但一审判决书黄启文提交的证据部分，该证据未予列举，在二审中再次作为证据提交。经当庭查阅一审卷，在一审正卷第57页，该《查询情况说明》已入卷，二审不作为新证据质证。
经审理查明，一审查明事实属实。
本案焦点问题，1、彭大勇是否是案涉工程款的债务人；2、鉴定意见能否作为本案定案的依据。
本院认为，2011年7月8日，彭大勇与黄启文签订一份班组承包合同，彭大勇未举证证明其签订分包合同的权利来源，但是黄启文与彭大勇签订班组承包合同后，在案涉工程项目中进行了实际施工，得到了工程项目的发包方、总承包方、转包方的认可，且对其施工的工程量无异议。故黄启文有权请求其付出劳动所应得的工程款。该合同约定：彭大勇将银湖科技产业园B4研发楼项目砼浇捣及墙体砌筑人工劳务承包给黄启文，工程建筑面积23450平方米，单价为27元／平方米，工程总造价为633150元。彭大勇上诉称，彭大勇是以康乐公司的名义签订班组承包合同但彭大勇一、二审均未提交康乐公司客观存在的相应的证据；黄启文一审提交《查询情况说明》（一审正卷第57页）可以证实康乐公司没有经过工商注册登记。班组承包合同主体应当认定为彭大勇，彭大勇应当承担支付工程款的责任。但一审对该份证据在判决书中未予列举、亦未确认其证明效力不当，该证据一审应予认定。
一审法院委托的鉴定意见应当作为本案的定案依据。该鉴定是黄启文申请，由一审法院委托有资质的鉴定机构进行的鉴定，一审鉴定程序合法。班组承包合同签订后，黄启文组织工人施工，因故造成工程未能完工，未完工部分造价，经一审法院委托鉴定后确定为22820.08元。彭大勇、京奥公司认为的“黄启文还有1至19楼室内隔墙和地下室车道未完工，工程造价签订金额为：96622.97元”。一审鉴定机构认为：①本工程已经竣工交付使用，现场勘察未见1至19楼室内隔墙，证明在合同签订前未计划施工。②地下室车道不在合同约定的建筑面积内。故一审未采信彭大勇、京奥公司的该项请求。银湖科技产业园B4研发楼项目竣工后，彭大勇支付黄启文工程款420000元。一审法院经核实确定：黄启文与彭大勇签订的合同工程总造价为633150元，扣除彭大勇已支付的420000元及未完工部分的造价22820.08元，实际差欠工程款为190329.92元。另，一审对承担责任的主体没有查明。案涉工程是京奥公司总承包，京奥公司对下面的转包、分包不清楚，彭大勇在哪一级分包不清楚。彭大勇自称代表康乐公司签订该合同，但经查证康乐公司不存在。因上述不清楚的事实是由于彭大勇未能举证证明造成的，故此班组承包合同的主体，法院只能认定为黄启文与彭大勇。鉴于黄启文是案涉工程的实际劳务提供者，是建设工程中的弱势群体，其提供劳务所应得的工程款应当得到清偿，本院支持一审法院“彭大勇于判决生效之日起支付黄启文工程款190329.92元及逾期利息”的判决。黄启文虽然一审请求判令京奥公司承担连带责任，二审仍然提出该请求，但是，在一审未支持该请求的前提下，黄启文没有就此判决提出上诉，视为其服从一审判决。
综上，一审判决认定的基本事实清楚、适用法律正确、实体处理恰当，依法应予维持。彭大勇的上诉理由不成立、其上诉请求本院予以驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费4107元由彭大勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 石仁礼
审判员 汪书力
审判员 代绍娟
二〇一六年六月二十九日
书记员 张 依
附：适用法条
《中华人民共和国合同法》
第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。