四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川03民终272号
上诉人(原审被告)：成都中铁二局瑞城物业管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区马家花园路2号。
法定代表人：刘斌，执行董事。
委托诉讼代理人：李星，四川海德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋友庆，四川海德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈波，男，1971年4月12日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。
委托诉讼代理人：卿建，四川宏宗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李健，四川宏宗律师事务所律师。
上诉人成都中铁二局瑞城物业管理有限公司（以下简称中铁瑞城物管公司）因与被上诉人陈波劳动合同纠纷一案,不服四川省自贡市自流井区人民法院（2017）川0302民初2819号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月14日进行了庭前会议，并分别于2018年4月11日、2018年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人中铁瑞城物管公司的委托诉讼代理人李星、宋友庆，被上诉人陈波及其委托诉讼代理人卿建、李健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中铁瑞城物管公司上诉请求：1.撤销原判并依法予以改判驳回被上诉人陈波要求中铁瑞城物管公司支付加班工资和经济补偿金的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由陈波承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决不采信客观真实的指纹考勤记录，而采信陈波提交的考勤表认定其周末和节假日的加班，认定事实错误。张芸、魏大贵系陈波直接管理的下属，在考勤表与指纹考勤严重背离冲突的情况下，一审法院不采信指纹考勤记录，而采信无其他证据予以佐证的考勤表，于法有悖。②一审判决认定张芸、魏大贵是考勤员错误。张芸、魏大贵不是考勤员，只是负责在次月初将设备中的上月指纹考勤记录导出整理，不具备考勤职责。③陈波担任中铁瑞城物管公司自贡分公司一把手职务，完全有能力持有考勤表原件，应当予以提交。④一审判决已查明中铁瑞城物管公司与陈波间劳动合同约定加班需由中铁瑞城物管公司安排。陈波未提供考勤表原件、以及中铁瑞城物管公司安排其加班、加班已经中铁瑞城物管公司审核认定的证据，且陈波对这些指纹考勤无出勤记录予以佐证；而考勤表记载为出勤的周末、节假日加班，陈波却未提交任何周末、法定节假日出差或外出办公等证据予以佐证情况下，一审判决认定陈波加班的事实错误。2.一审判决认为中铁瑞城物管公司提交的薪酬管理办法、项目经理薪酬管理办法等制度未经陈波签字认可，对陈波不产生法律效力，故一审判决未对陈波执行协议工资，协议工资已包含加班工资的事实予以认定，遗漏基本事实。中铁瑞城物管公司提交的公司管理制度汇编的《薪酬管理办法》真实性无疑。②中铁瑞城物管公司提交的2013年第九次会议纪要和《薪酬管理办法》、2015年第十三次会议纪要和《项目经理薪酬管理办法》等证据足以证实陈波从入职起就执行协议工资且包含加班费。陈波在中铁瑞城物管公司自贡分公司任职四年，一直照此执行未提出异议。一审判决认定中铁瑞城物管公司单方面变更劳动合同的主要内容对陈波不产生法律效力与事实相悖。③陈波作为中铁瑞城物管公司自贡分公司经理，全面主持中铁瑞城物管公司自贡分公司工作，不可能不清楚中铁瑞城物管公司的管理制度。
被上诉人陈波答辩称，1.一审我方提交的证据均为复印件，考勤表报工时需要专门考勤人员的签章。一审法官释明，如果中铁瑞城物管公司认为该签章是虚假的，可以申请鉴定，但中铁瑞城物管公司未予以否认，该考勤表由中铁瑞城物管公司持有，且客观反映陈波加班的事实真实合法有效。2.按员工考勤以及《请休假管理办法》第三条、第十条，明确了考勤的归口单位人员及考勤表为发放工资的依据。3.中铁瑞城物管公司陈述的打卡系统，其电子终端是可以控制的，打卡系统只是考勤表的基础，最终以考勤表为准。4.陈波要求支付加班工资均有劳动合同，合同中并未否认双方签订劳动合同中的加班工资。因此中铁瑞城物管公司所称陈波领取的协议工资与签订的劳动合同不符。薪酬管理制度上笼统的薪酬管理不能确定，该薪酬管理制度是否通过职代会，其程序、实体是否违反《中华人民共和国劳动合同法》有待商榷。中铁瑞城物管公司至今未提交具有不定时工作制受到了劳动部门批准的证明。5.管理规定、制度汇编、办法等均不能推定陈波清楚双方形成了对劳动合同的变更，不能因为陈波是自贡地区的负责人就推定其应当知道。同时在上诉状中，中铁瑞城物管公司提到加班工资均按月支付，可以推定中铁瑞城物管公司承认存在加班工资这个事实。劳动合同存续期间加班工资不适用诉讼时效。6.经济补偿是因为中铁瑞城物管公司违反了《中华人民共和国劳动合同法》、未支付加班工资以及没有足额缴纳陈波的社会保险，因此陈波提出解除劳动合同、要求支付经济补偿金符合法律规定。
陈波向一审法院起诉请求：1．请求法院判决中铁瑞城物管公司向陈波支付解除劳动合同经济补偿金28000元（7000元/月工资×4年）、拖欠的加班工资129042元（加班时间共计185天，其中周末加班153天×642元/天=98226元、法定节假日32天×963元/天=30816元）、拖欠的2017年7月工资642元、2016年及2017年期间未安排带薪年休假7天的工资2247元（7天×321元/天）；2．本案诉讼费用由中铁瑞城物管公司承担。事实和理由：双方于2013年7月及2015年1月5日两次签订固定期限的劳动合同书，陈波接受中铁瑞城物管公司安排担任中铁瑞城物管公司自贡分公司经理职务，合同到期后中铁瑞城物管公司不顾陈波签定无固定期限劳动合同的合法要求，在未取得陈波同意的情况下，再次要求陈波签定固定期限的劳动合同书，合同期限为2016年1月1日至2018年12月31日，陈波在中铁瑞城物管公司安排的岗位上班期间，中铁瑞城物管公司未依法支付陈波的加班工资，也未依法足额缴纳社会保险。2017年7月因中铁瑞城物管公司的违法行为，陈波已与中铁瑞城物管公司解除了劳动关系，中铁瑞城物管公司应依法向陈波作出补偿。劳动争议仲裁委员会对本案事实认定不清、适用法律错误，故陈波向法院提起诉讼，提出前述诉请。
一审法院查明事实如下：2013年7月10日双方签订劳动合同，约定劳动合同期限为2013年7月10日至2014年12月31日，实行定时工作制，陈波加班须征得中铁瑞城物管公司同意，否则不视为加班，按中铁瑞城物管公司依法制定的工资支付制度执行。2015年1月5日双方签订劳动合同，约定劳动合同期限为2015年1月1日至2015年12月31日，实行定时工作制，陈波加班须征得中铁瑞城物管公司同意，否则不视为加班，按中铁瑞城物管公司依法制定的工资支付制度执行。2015年12月28日双方签订劳动合同，约定劳动合同期限为2016年1月1日至2018年12月31日，实行每周44小时工作制，中铁瑞城物管公司可根据实际情况安排陈波适当延长工作时间并适时安排换休补休，根据中铁瑞城物管公司薪酬管理办法陈波薪酬由基本工资、岗位工资、绩效工资、加班工资等组成，中铁瑞城物管公司可根据企业工资制度调整陈波工资，中铁瑞城物管公司安排陈波延长工作时间且不能安排补休的，根据国家相关规定计算加班薪酬。2017年7月3日陈波以中铁瑞城物管公司未支付加班工资及未与陈波签订固定期限劳动合同为由向中铁瑞城物管公司邮寄离职声明后未再到中铁瑞城物管公司处工作。陈波在中铁瑞城物管公司处工作期间至2017年6月22日任中铁瑞城物管公司自贡分公司经理，之后任中铁瑞城物管公司品质管理部副部长，2016年之前每月工资6500元，之后每月工资7000元。中铁瑞城物管公司所属的中铁瑞城物管公司自贡分公司以指纹考勤为基础先后由张芸、魏大贵等考勤员签字制定的考勤表作为公司员工出勤的依据。陈波在中铁瑞城物管公司工作期间，经张芸、魏大贵等人签字确认的加班情况为2013年周末加班23天，2014年周末加班25天、法定节假日加班5天，2015年周末加班50天、法定节假日加班10天，2016年周末加班33天、法定节假日加班9天，2017年周末加班11天、法定节假日加班3天。2015年12月14日中铁瑞城物管公司经党政联席会议决定陈波实行年薪制，基本薪金每月7000元，按项目经理薪酬管理办法对陈波实行考核，该办法第十三条规定项目领导人实行不定时工作制，实行本办法后，项目领导人原则上不计发加班工资。2015年12月22日中铁瑞城物管公司将前述会议纪要传到中铁瑞城物管公司自贡分公司。陈波因前述纠纷向自贡市自流井区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年９月3０日该委作出裁决，内容为中铁瑞城物管公司向陈波支付2017年7月工资和2016年-2017年带薪年假工资2889元、驳回陈波的其他仲裁请求事项。陈波不服该裁决，诉至一审法院，提出前述诉请。
一审法院认为：一、关于加班工资。中铁瑞城物管公司虽否认陈波加班的事实，但中铁瑞城物管公司自贡分公司负责考勤的张芸、魏大贵等人签字确认了陈波加班的事实，其举示的证据不能证实指纹考勤系其唯一认可的考勤方式，且据常理，加班考勤的原件陈波不应保管，故陈波不能提供加班考勤表原件的不利证明后果不能由陈波承担。中铁瑞城物管公司庭审中举示的薪酬管理办法、项目经理薪酬管理办法陈波未签字确认或自行认可，亦未举示其他客观证据佐证该管理办法系双方之间签订的劳动合同中约定的薪酬管理办法，故前述文件中陈波不认可的部分对其不产生法律效力；同时据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”之规定，中铁瑞城物管公司采用党政联席会的形式单方面变更劳动合同的主要内容，亦对陈波不产生法律效力。故陈波的加班工资分段计算为月工资6500元/月计薪天数21.75天×2013-2015年周末加班98天×200%=58574.71元、月工资7000元/月计薪天数21.75天×2016-2017年周末加班44天×200%=28321.84元、月工资6500元/月计薪天数21.75天×2013-2015年节假日加班15天×300%=13448.28元、月工资7000元/月计薪天数21.75天×2016-2017年节假日加班12天×300%=11586.21元，以上合计111932.04元。二、经济补偿金。中铁瑞城物管公司未足额为陈波支付加班工资，陈波以此解除与中铁瑞城物管公司签订的劳动合同，故中铁瑞城物管公司依法应向陈波支付经济补偿金为月工资7000元×4月=28000元。三、2017年7月工资和2016年-2017年带薪年假工资2889元，双方均无异议，予以支持。综上，中铁瑞城物管公司应向陈波支付142821.04元。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：中铁瑞城物管公司于本判决生效之日起十日内支付陈波加班工资111932.04元、经济补偿金28000元、2017年7月工资和2016年-2017年带薪年假工资2889元，共计142821.04元；一审案件受理费10元减半收取5元由中铁瑞城物管公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人中铁瑞城物管公司举示了四组书面证据以及申请了证人魏大贵出庭作证，作为其二审新的证据。被上诉人陈波未举示二审新的证据。
上诉人中铁瑞城物管公司举示了四组书面证据是：证据一，管理文件汇编（2014）复印件。拟证明中铁瑞城物管公司的管理文件适用并约束各分公司、员工加班需提交书面的加班确认单的事实。证据二，中铁瑞城物管公司自贡分公司加班确认单复印件。拟证明陈波作为中铁瑞城物管公司自贡分公司负责人清楚并知晓公司的管理制度以及加班需要提交书面加班确认单的事实。证据三，员工考勤及请休假管理办法复印件。拟证明公司对考勤制度、分公司经理请假、节假日放假及换休的规定，第九条和第十二条，陈波的岗位属于高级管理人员，因此对陈波实行不定时工作制。证据四，《关于中国铁路工程总公司部分工作岗位实行不定时工作制或综合计算工时工作制的批复》【劳社部函（2002）150号】、中国中铁股份有限公司、中铁二局工程有限公司、成都中铁二局瑞城物业管理有限公司工商注册登记信息。拟证明中国铁路工程总公司作为中铁瑞城物业的上级单位，已向国家劳动和社会保障局对各全资子公司和控股子公司高级管理人员实行不定时工作制进行了备案。
证人魏大贵的证言，拟证明中铁瑞城物管公司用考勤机每月导出考勤打卡记录，领导层可能存在远程电话值班的情况，对于领导层没有严格按照基本考勤数据记录。
被上诉人陈波质证称：中铁瑞城物管公司提供的证据均不是新证据。证据一，是中铁瑞城物管公司自己打印的，我方对其真实性、合法性、关联性有异议。证据二，对加班确认单经陈波辨认，上面的签字属于陈波所签，但2016年7月28日的加班确认单署名行政人事部魏大贵，说明魏大贵是行政考勤人员。与中铁瑞城物管公司阐述陈波的加班由总公司来确认的事实矛盾，我方不予认可。证据三，真实性无异议，对其合法性、关联性有异议。该证据说明考勤办法第三条和第十二条中魏大贵系考勤人员，陈波平时的考勤由人事部门的魏大贵、张芸进行，请休假由上级部门确认。第四组，真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明中国铁路总公司投资的成都中铁二局属于它的子公司的子公司适用该文件。证人魏大贵的证言。证人证言证明了考勤表是以电子打卡机数据为基础，由其统计经过监督部门审核上交中铁瑞城物管公司总部。证人不能证明中铁瑞城物管公司的薪酬管理制度已经得到陈波同意。证人不是中铁瑞城物管公司劳动部门管理人员，不知道中铁瑞城物管公司与陈波之间劳动合同的约定。根据证人自述，全勤不含加班，但全勤都是超过了合同约定的法定工作日。证人证言不能证明中铁瑞城物管公司观点。
本院对上诉人中铁瑞城物管公司举示的证据认证如下：证据一、三的真实性、合法性、关联性均予以认可，本院依法予以采信。证据二、四，真实性予以认可，但与本案缺乏关联性，本院依法不予采信。证人魏大贵的证言的真实性、合法性、关联性均予以认可，本院依法予以采信。
本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本案的争议焦点：上诉人中铁瑞城物管公司是否应当支付被上诉人陈波请求的加班工资和经济补偿金？
本院认为，上诉人中铁瑞城物管公司与被上诉人陈波先后于2013年7月10日、2015年1月5日签订的劳动合同系双方真实意思表示。合同约定：实行定时工作制，陈波加班须征得中铁瑞城物管公司同意，否则不视为加班，按中铁瑞城物管公司依法制定的工资支付制度执行。以上两份合同中明确陈波加班，需征得中铁瑞城物管公司确认同意，否则不视为加班。而本案中陈波未提供上述两份合同的履行期内加班经中铁瑞城物管公司确认同意的证据，应当承担举证不能的不利后果。因此，对于陈波请求的上述两份合同履行期的加班工资，本院依法不予支持。
2015年12月28日双方签订的劳动合同系双方真实意思表示。合同约定：实行每周44小时工作制，中铁瑞城物管公司可根据实际情况安排陈波适当延长工作时间并适时安排换休补休，根据中铁瑞城物管公司薪酬管理办法陈波薪酬由基本工资、岗位工资、绩效工资、加班工资等组成，中铁瑞城物管公司可根据企业工资制度调整陈波工资，中铁瑞城物管公司安排陈波延长工作时间且不能安排补休的，根据国家相关规定计算加班薪酬。中铁瑞城物管公司以采用党政联席会的形式变更劳动合同为由拒付加班工资。本院认为，结合双方签订的劳动合同，明确了中铁瑞城物管公司根据《薪酬管理办法》确定陈波薪酬包括有“加班工资”，同时依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”之规定，中铁瑞城物管公司在陈波未参加且未书面认可的情况下，采用党政联席会的形式形成的会议纪要单方面变更劳动合同的主要内容，对陈波不产生法律效力。首先，从陈波举示的2016年1月至2017年5月的考勤表看，除2016年2月记载有陈波节日加班3天外，其余的考勤表均记载为“全勤”，未载明有加班的事实，陈波作为中铁瑞城物管公司分公司的负责人以及作为员工在考勤表上签名予以确认；其次，陈波举示的中铁瑞城物管公司的放假安排文件，虽有要求“各单位务必坚持领导干部值班制度”的记载，但该证据亦不能证明陈波存在加班的事实，因此，陈波虽主张存在加班的事实，但其所举证据仅能证明2016年2月存在节日加班3天的事实，其主张的其余加班的事实，因所举证据不足以证明该事实的成立，因此依法不能成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”之规定，陈波的加班工作应为2896.55元（按陈波月工资7000元/月计薪天数21.75天×2016年节假日加班3天×300%=2896.55元）。
因中铁瑞城物管公司未足额支付陈波加班工资，陈波以此解除与中铁瑞城物管公司签订的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，中铁瑞城物管公司依法应向陈波支付经济补偿金为月工资7000元×4=28000元。
综上，上诉人中铁瑞城物管公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销四川省自贡市自流井区人民法院（2017）川0302民初2819号民事判决；
二、上诉人成都中铁二局瑞城物业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被上诉人陈波2017年7月工资和2016年-2017年带薪年假工资2889元、2016年节假日加班工资2896.55元、经济补偿金28000元，合计33785.55元；
三、驳回被上诉人陈波其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人陈波负担；二审案件受理费10元，由上诉人成都中铁二局瑞城物业管理有限公司负担5元、被上诉人陈波负担5元。
如履行义务方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 尤 艳
审判员 欧阳干林
审判员 张 俊
二〇一八年四月二十七日
书记员 袁 皓