山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终1593号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司莱阳支公司。
负责人：王远星，经理。
委托代理人：黄志鹏，山东扬衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周京水。
委托代理人：孙龙，淄博淄川鼎昊法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：刘宏伟，职业不详。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司莱阳支公司（以下简称“人保财险”）因与被上诉人周京水、刘宏伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2016）鲁0302民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人人保财险的委托代理人黄志鹏，被上诉人周京水的委托代理人孙龙到庭参加了诉讼。被上诉人刘宏伟经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年10月2日9时10分许，王希林驾驶陕汽半挂车沿湖南路由北向南行驶至湖南路罗村镇行政服务中心以北处，停车排队起步时，将由西向东推行自行车横过公路的周京水撞出，造成周京水受伤、自行车受损的道路交通事故。经淄博市公安局交通警察支队淄川大队认定，王希林驾车上道路行驶，观察情况不够，未确保安全，承担事故的主要责任；周京水横过公路时，未走人行横道，承担事故的次要责任。周京水受伤后，于2015年10月2日至2015年10月31日在淄博市中心医院住院治疗29天。2016年2月24日，山东信源司法鉴定所淄川分所作出司法鉴定意见书，认定周京水属八级、十级伤残；护理期限60日（住院期间2人护理，出院期间1人护理）。
陕汽半挂车的实际所有人系刘宏伟，牵引车挂靠于莱阳市钰祥顺运输公司，在人保财险投保机动车第三者责任强制保险、商业三者险及不计免赔险，商业三者险保险金额为一百万元，半挂车挂靠于莱阳市浩飞商贸有限公司，未投保车辆保险。王希林系刘宏伟雇佣的司机，系从事雇佣活动时发生交通事故。
原审法院认为：依照《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定和相关标准，周京水的各项损失认定如下：1、医疗费54911.32元，系周京水因交通事故的实际支出，予以认定。人保财险主张医疗费中的2176.70元与周京水治疗伤情无关，且包含护理费261.00元及陪护椅145.00元，应予扣除，但未提供反驳证据，也未申请用药合理性鉴定，不予支持。周京水主张的淄博高新（田氏）骨伤医院医疗费121.00元无正式医疗费发票予以证实，不予支持；2、住院伙食补助费870.00元，各方无异议，予以认定；3、残疾赔偿金，周京水伤情鉴定为八级、十级伤残，周京水提供的房屋买卖协议、村委会证明、居委会证明、证人证言等证据相互印证，可以证实交通事故发生前其已在淄川区城张村2号楼2单元402号连续居住一年以上，残疾赔偿金应按照2015年度山东省城镇居民家庭人均可支配收入31545.00元计算5年，计款50472.00元（31545.00元×5年×32%）；4、误工费，周京水已超退休年龄，其主张在淄川物业管理协会城张生活区管委会工作，且有固定收入，证据不足，不予支持；5、护理费，依据鉴定结论，周京水住院29天期间2人护理，出院后1人护理31天。护理人员周明系淄博市淄川银河汽车配件厂职工，护理人员周安俊系淄博德泰石料厂职工，周京水主张的护理费计算标准过高，均未提供相应的个人所得税纳税证明予以证实，故认定护理费均按照月工资3500.00元计算，计款10383.00元；6、交通费，认定为580.00元；7、鉴定费、材料费、复印费1529.00元，系周京水因本案交通事故的实际支出，予以认定；8、精神损害抚慰金，周京水因交通事故受伤，造成了一定的精神损害，依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，周京水主张赔偿精神损害抚慰金应予支持。再依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款的规定，根据侵权人的过错程度、赔偿义务人承担责任的经济能力、法院所在地平均生活水平和本案实际情况等因素，确认精神损害抚慰金4000.00元。关于营养费，周京水未提供医疗机构的明确意见，不予认定。关于车辆损失，周京水未提供鉴定部门的车辆损失鉴定结论及维修费正式发票，不予认定。以上损失共计122745.32元。
淄博市公安局交通警察支队淄川大队认定原告周京水承担事故次要责任，王希林承担事故主要责任并无不当，予以采纳。周京水对事故责任认定有异议，但未提供足以推翻道路交通事故认定书的证据，不予支持。王希林系刘宏伟雇佣的驾驶员，系在从事雇佣活动中造成的交通事故，故王希林一方的赔偿责任应由雇主刘宏伟承担，结合事故双方的具体过错和本案的实际情况，确认刘宏伟承担90%的赔偿责任。因陕汽半挂车的牵引车在人保财险投保交强险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”之规定，再依照《机动车交通事故责任强制保险责任》第二十一条第一款，被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿的规定，人保财险在交强险责任限额范围内赔偿周京水医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金75435.00元。超出交强险责任限额的医疗费、住院伙食补助费，因陕汽半挂车的牵引车在人保财险投保了商业三者险和不计免赔险，依照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”之规定，人保财险应在商业三者险责任限额范围内赔偿41203.19元。人保财险主张按照保险合同的条款约定，医疗费应扣除15%的非医保用药比例，但其提供的证据不能证实其在订立保险合同时已对该免责条款向投保人履行了提示及明确说明义务，因此，对人保财险的主张不予支持。鉴定费、材料费、复印费1376.10元，由刘宏伟予以赔偿，刘宏伟已支付的40000.00元应从其承担的数额中扣除，超付的38623.90元应从人保财险赔偿给周京水的款项中扣除返还给刘宏伟。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十五条第二款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决为：一、中国人民财产保险股份有限公司莱阳支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿周京水医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金75435.00元；二、中国人民财产保险股份有限公司莱阳支公司在机动车第三者责任商业保险责任限额范围内赔偿周京水医疗费、住院伙食补助费41203.19元；以上两项，均于本判决生效后十日内履行；三、刘宏伟不再承担赔偿责任；四、驳回周京水的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1580.00元，由周京水负担158.00元，刘宏伟负担1422.00元。综上，中国人民财产保险股份有限公司莱阳支公司支付周京水79436.29元，支付刘宏伟37201.90元（周京水农业银行账号：62×××17；刘宏伟农业银行莱阳西郊分理处账号：62×××15）。
原审判决后，上诉人人保财险不服，向本院提起上诉称：1、一审中，上诉人已经提交商业保险合同的投保单及保险条款等证据，证实上诉人在订立保险合同时已经就免责条款向投保人履行了提示及说明义务，一审法院认定上诉人未履行提示及明确的说明义务与事实不符。依据保险条款第二十七条第二款的约定，被上诉人的医疗费应扣除15%的非医保用药。2、被上诉人横穿公路，未走人行横道，其应当自负30%的责任，原审认定被上诉人自负10%的责任不当。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判。
被上诉人周京水称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
被上诉人刘宏伟未到庭，亦未提交书面答辩意见。
经审理查明：上诉人提交的商业三者险保险条款第二十七条第二款约定：“保险人按照国家医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”
二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院予以确认。
以上事实，有原审卷宗及双方当事人在二审庭审中的陈述记录在卷佐证，足以认定。
本院认为：《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出裁判前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人人保财险主张按照保险合同的约定扣除15%的非医保用药，但上诉人提交的保险合同并未有此约定，且按照上诉人主张的商业三者险保险条款第二十七条第二款约定，上诉人也不能举证证明被上诉人周京水治疗用药中哪些是非医保用药，故上诉人主张应当扣除15%的非医保用药的上诉理由不成立，本院依法不予采信。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，王希林驾驶车辆在起步时观察情况不够是事故发生的主要原因，依照上述法律规定，根据事故发生的原因力分析，原审判决认定被上诉人自负10%的民事责任，并无不当。上诉人主张被上诉人自负30%的民事责任的上诉理由不成立，本院依法不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2623.00元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司莱阳支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕桂欣
审 判 员 沈 峰
代理审判员 李兴明
二〇一六年七月十八日
代理书记员 董迎硕