四川省绵阳市游仙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）游刑初字第250号
公诉机关四川省绵阳市游仙区人民检察院。
被告人张某某，男，生于1969年11月17日，绵阳市游仙区人，汉族，初中文化，经商。因涉嫌非法经营罪，于2015年3月20日被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留，经四川省绵阳市游仙区人民检察院批准，于2015年4月23日由绵阳市公安局游仙区分局执行逮捕，同年9月25日被四川省绵阳市游仙区人民检察院决定取保候审。
辩护人刘海军，四川博思律师事务所律师。
绵阳市游仙区人民检察院以绵游检诉刑诉（2015）250号起诉书指控被告人张某某犯非法经营罪，于2015年11月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月16日公开开庭审理了本案。因需补充侦查，绵阳市游仙区人民检察院于2015年11月25日提请延期审理，当日本院决定延期审理本案，并于2015年12月25日恢复审理，于2016年1月14日第二次开庭进行审理。绵阳市游仙区人民检察院指派检察员王慧鹏出庭支持公诉。被告人张某某及其辩护人刘海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绵阳市游仙区人民检察院指控：2015年3月19日中午12时许，被告人张某某驾驶车牌为川BHZ3**牌照的面包车在绵阳市涪城区城郊乡玉女路牌坊村二社公路边，以86元／条的价格向胡某某贩卖卷烟制品100条，其中云烟（紫）50条、红塔山（硬经典100）50条。二人交易结束后被绵阳市游仙区烟草专卖局工作人员当场查获。同时，从张某某驾驶的面包车上查获红河（世纪风红小熊猫软）牌卷烟100条、中华（硬）牌卷烟270条、红塔山（硬经典）牌卷烟150条、红塔山（硬经典100）牌卷烟100条。随后，从张某某租赁的位于绵阳市涪城区城郊乡下龙溪村四组40号的库房内查获云烟（紫）牌卷烟350条、红河（世纪风红小熊猫软）牌卷烟425条、红塔山（硬经典100）牌卷烟150条。当日下午，从张某某租赁的位于绵阳市游仙区朝真乡翠柏街67号的库房内查获云烟（紫）牌卷烟13650条、红塔山（硬经典100）牌卷烟1500条、云烟（软珍品）牌卷烟74条。经查，张某某在未办理烟草专卖许可证的情况下，从2014年以来，长期从外省购进大量卷烟进行销售。经四川省烟草专卖局出具，红河（世纪风红小熊猫软）的零售价格为90元／条，中华（硬）的零售价格为450元／条，红塔山（硬经典）的零售价格为70元／条，云烟（软珍品）的零售价格为230元／条。张某某非法经营数额为人民币1559370元。
公诉机关认为，被告人张某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，建议对其判处有期徒刑六年至六年半，并处罚金。现提起公诉，请依法判处。
被告人张某某对公诉机关指控其犯非法经营的的犯罪事实及罪名不持异议，但对指控金额有异议，辩解起诉金额中有价值35万、约80件的卷烟是自己帮潘某某代购的。
其辩护人的辩护意见为：1.被告人有自首情节；2.帮潘某某代购的货物应当从本案非法经营的数额中扣除；3.交易价格应以实际发生为准，被告人的供述中已明确其交易价格，应按其销售或购买的价格计算数额；4.非法经营罪属于结果犯，被告人以销售的目地购买香烟，在储存过程中由于自身意志之外的原因被查获，属于犯罪未遂；5.被告人有检举立功的情节，并且被检举的违法犯罪行为现已经被查实，应依法减轻处罚。
经审理查明，2015年3月19日中午12时许，被告人张某某驾驶车牌为川BHZ3**牌照的面包车在绵阳市涪城区城郊乡玉女路牌坊村二社公路边，以86元／条的价格向胡某某贩卖卷烟制品100条，其中云烟（紫）50条、红塔山（硬经典100）50条。二人交易结束后被绵阳市游仙区烟草专卖局工作人员当场查获。同时，从张某某驾驶的面包车上查获红河（世纪风红小熊猫软）牌卷烟100条、中华（硬）牌卷烟270条、红塔山（硬经典）牌卷烟150条、红塔山（硬经典100）牌卷烟100条。随后，从张某某租赁的位于绵阳市涪城区城郊乡下龙溪村四组40号的库房内查获云烟（紫）牌卷烟350条、红河（世纪风红小熊猫软）牌卷烟425条、红塔山（硬经典100）牌卷烟150条。当日下午，从张某某租赁的位于绵阳市游仙区朝真乡翠柏街67号的库房内查获云烟（紫）牌卷烟13650条、红塔山（硬经典100）牌卷烟1500条、云烟（软珍品）牌卷烟74条。被告人张某某涉案烟草共计：云烟（紫）牌卷烟350条、红河（世纪风红小熊猫软）牌卷烟525条、红塔山（硬经典）150条、红塔山（硬经典100）1800条、中华（硬）牌卷烟270条、云烟（软珍品）牌卷烟74条，其中，价值人民币35万元的云烟（紫）卷烟系张某某代潘某某所购，计4217条。经查，张某某在未办理烟草专卖许可证的情况下，从2014年以来，长期从外省购进大量卷烟进行销售。经四川省烟草专卖局出具，各香烟的零售价格为：红河（世纪风红小熊猫软）90元／条，中华（硬）450元／条，红塔山（硬经典）70元／条，云烟（软珍品）230元／条、云烟（紫）95元／条、红塔山（经典100硬）100元／条。张某某非法经营数额为人民币1209370元。
上述事实有如下经过庭审质证、认证的证据证明：
一、书证
1.受案登记表、立案决定书，证实本案受、立案情况。
2.拘留、逮捕材料及取保候审材料，证实本案被告人被采用强制措施情况。
3.人口基本信息及户籍证明，证实被告人基本信息。
4.情况说明、先行登记保存批准书、通知书，证实本案涉案烟草制品现寄存于绵阳市烟草专卖局配送中心；证人胡某某购买的50条云烟（紫）、50条红塔山（硬经典100）移送至江油市烟草专卖局。
5.青荣村村民委员会及柏林派出所证明，证实被告人平时表现良好。
6.立案决定书、取保候审决定书、情况说明、枪支鉴定书，证实被告人张某某协助公安机关抓获其他案件犯罪嫌疑人的情况。
7.移送物品清单、举报记录表、抽样取证物品清单。
8.被告人张某某的机动车驾驶证、行驶证复印件，证实张某某准驾车型为C1，其驾驶的川BHZ3**车辆所有人为谢某某。
9.绵阳市烟草专卖局的情况说明，证实被告人张某某及其妻、母亲、女儿均未办理烟草专卖许可证，不具备从事烟草制品的生产、批发、零售经营的资格。
10.到案情况说明，证实张某某系侦查人员书面传唤到案接受讯问。
11.绵阳市涪城区烟草专卖局行政处罚决定书，证实张某某于2013年11月5日因未在当地烟草专卖批发企业进货被吊销烟草专卖零售许可证。
12.电子物证检查工作记录，证实被告人张某某的电话通话记录及短信记录。
13.价格证明，证实本案涉案烟草零售价格为红河（世纪风红小熊猫软）90元／条、红塔山（经典100硬）100元／条、红塔山（硬经典）70元／条、云烟（软珍品）230元／条、云烟（紫）95元／条、中华（硬）450元／条。
14.太原市烟草专卖局客户调查表，证实烟草流向情况。
15.账号交易情况，证实张某某、谢某某的银行账号资金往来情况。
16.游仙区烟草专卖局移送物品清单，证实本案涉案的云烟（软珍品）74条、云烟（紫）14000条、红塔山（硬经典）150条、红塔山（硬经典100）1750条、红河（小熊猫世纪风软）525条、中华（硬）270条由游仙区烟草专卖局保管。
17.情况说明，证实绵阳市公安局游仙区分局经济犯罪侦查大队接游仙区烟草专卖局的请求一同前往挡获张某某，并一同查获库房中的烟草制品，次日，侦查人员当面向张某某出示书面传唤证后，将张某某带回办案地点进行讯问，同日烟草专卖局将查获材料移交公安局立案。
二、证人证言
1.证人胡某某证言：我从2013年买烟的时候认识的张某某，我到绵阳办事就到他店上买点烟，2014年他不开店了，我找他买烟都是通过电话联系。2015年3月17日上午，我给他打电话买云烟（紫）50条、红塔山（硬经典100）50条，19日这天我让他把烟送到玉女路牌坊村二队的路边，张某某驾驶川BHZ3**银灰色江淮小轿车在路边等我，我按88元／条的价格给他支付了8800元，然后就把烟放到了我自己的车上。这些烟是我自己准备卖的，我卖的90元一条或10元1包。
2.证人潘某某证言：我和张某某关系很好，知道他在卖烟，就去找张某某让他帮我买点烟，说好一共买35万元的紫云烟，当时说的是83元／条，他老婆说没有赚我的钱，具体能买多少烟我没算过，就说买35万的，外面是卖10元／包，我就想卖到100元／条。
3.证人谢某某证言：张某某的烟草专卖许可证被吊销了，潘某某和我家从小就认识，还沾点亲。潘某某的爸爸有个店在卖烟，他说他有几个工地需要用烟，他爸的店上也要买些烟，说一共让张某某帮他买35万元的烟，紫云和塔山两种，他只说总共买百八十件，具体每一样要多少他没说。
4.证人杨某证言，证实张某某租其位于朝真乡翠柏街的房子用于存放香烟。
5.证人杜某某证言，证实其所有的绵阳市涪城区城郊乡下龙溪村4组40号的房屋中有一间单间租给了一个姓张的40多岁的男子，该男子用租来的房间存放东西，自己不知道他放的是什么东西。
6.证人张某甲证言，证实有一个姓白、山西口音的人打过电话问过张某某的事情，电话号码是17094236309，他让张某某出来后给他打电话，自己记不清一个来自山西、号码为1383511****的手机来电是什么人打的。
7.证人张某证言，证实2015年3月份，一个姓张的人开着一辆灰色的车来到他经营的门市部，卖过一些烟给他，他买了红河小熊猫75条、盖中华50条、软塔山32条、大前门60条、紫云烟200条，当场付清的钱，共计四万三千多元。
8.证人许某某证言，证实2014年至2015年有一个叫“皮仔儿”的中年男子多次到自己经营的副食店里买烟，买的一般都是白塔山，有时买白沙烟和紫云烟，一般都是30、50条的买，买完后“皮仔儿”就打电话通知别人用卡转账。烟的总价大概在30万，款都打到自己尾号为5940的工行卡或自己丈夫尾号7263的工行卡上。
9.证人管某某证言，证实自己经营的店面从2013年开始就有人上门大量收购白塔山卷烟，款打到自己尾号为0788的工行卡上。
10.证人冯某证言，证实有人在自己经营的副食店里大批量的收购白塔山卷烟，最近一次收购了38100元共12件卷烟，款打到自己尾号为5738的银行卡上。
11.证人雍某某证言，证实自己从张某某处购买过5次香烟，都是在进货后用自己尾号2519的工行卡转账支付货款，自己一共给张某某的工行卡里转账12笔，共计金额851899元，其中有96000余元是付给张某某的烟钱，其它的都是临时借款、垫资后还他的钱。
12.证人周某证言，证实在2014年4月11日，一个皮姓男子在自己经营的店里收购了紫云烟和红塔山烟，皮姓男子当面打了一个电话，让电话那边的人给周某尾号为6863的工商银行卡上打款38700元，自己就把烟卖给了皮姓男子。
13.证人陈某甲证言，证实从2014年初开始，自己经营的店里有外地人来收购香烟，通过转账的方式支付货款，每次都买白塔山香烟，牟某某、吴某某名字的银行卡账单可以说明他们付的烟款，牟某某尾号为2189的银行卡上显示收款181288元，吴某某尾号为7384的银行卡上显示收款247757.5元。
14.证人张某乙证言，证实卷烟后16位号码为TYYC140122100460的101条紫云烟是从自己经营的门市卖出的。
15.证人张某丙证言，证实卷烟后16位号码为TYYC140122100538的87条紫云烟是从自己经营的门市卖出的。
16.证人高某证言，证实卷烟后16位号码为TYYC140122100708的112条紫云烟是从自己经营的门市卖出的。
17.证人杨某甲证言，证实卷烟后16位号码为TYYC140122100116的57条紫云烟是从自己经营的门市卖出的。
18.证人李某甲证言，证实在2015年2月3日太原市烟草专卖局配送的30条紫云烟是从自己经营的门市卖出的。
19.证人赵某某证言，证实卷烟后16位号码为TYYC140106212167的23条云烟（软珍品）是从自己经营的门市卖出的。
20.证人程某证言，证实卷烟后16位号码为TYYC1401710****的9条紫云烟是从自己经营的门市卖出的。
21.证人王某某证言，证实卷烟后16位号码为TYYC140106210715的121条紫云烟是从自己经营的门市卖出的。
22.证人陈某证言，证实卷烟后16位号码为TYYC140122100073的43条紫云烟是从自己经营的门市卖出的。
23.证人李某乙证言，证实卷烟后16位号码为JZYC1407221011509的43条硬红塔山是从自己经营的门市卖出的。
24.证人程某某证言，证实卷烟后16位号码为JZYC140722101079的29条硬红塔山是从自己经营的门市卖出的。
25.证人陈某乙证言，证实卷烟上号码为140722101168的部分硬红塔山是从自己经营的门市卖出的。
26.证人冯某某证言，证实卷烟上号码为140722101061的30条硬红塔山是从自己经营的门市卖出的。
27.证人白某甲证言，证实其弟白某乙工商银行卡6222080502000477697自2014年3月20日至2015年3月21日资金往来情况，2014年12月5日借给白某乙20万，12月8日借给白某乙10万，12月8日，白某乙就还了30万在白某甲卡号为9558800502102981565的工行卡上。2015年4月9日，白某乙用其卡号为6212260502002536089的工行卡给白某甲卡号为6222080502001144239的工行卡上。
28.证人杨某乙证言，证实其子杨某丙在经营货车，侦查人员已通知杨某乙其子杨某丙涉嫌非法经营烟草，敦促杨某丙到案接受调查。
三、被告人张某某的供述及辩解：2015年3月19日13时许，我驾驶自己的车牌号为川BHZ3**小轿车在绵阳市涪城区玉女路牌坊村二队的路边上给一个姓胡的男子卖烟，有中华（硬）270条、红河（世纪风小熊猫）100条、红塔山（硬经典）150条、红塔山（硬经典100）100条。这些烟是从我租的涪城区龙溪村四组40号库房里运出来的。3月20日烟草局工作人员在那里查获的有35万的紫云烟是潘某某的，他和我是老乡，我帮他买的，还没来得及给他。我租的在涪城区玉女路牌坊村二队、龙溪村四组40号库房、游仙区朝真乡翠柏街67号两间库房里的烟都是我用来销售的。我总共销售了三次，两次卖给了老胡，一共价值约12000多元，一次卖给了在梓潼南桥附近一个叫陈某的人开的烟酒门市，大概价值8300多元。我的烟都是从白某某那里进的货，杨某某运的从2014年初至2015年3月份，我大概从他们那里买过5、6次烟，2014年大概买了80万元左右的烟，2015年买了大概110万的烟。从他们那里买的中华（硬盒）是382元／条，紫云烟84元／条，红塔山84元／条、小熊猫84元／条、软云烟195元／条，我对外卖就是中华（硬盒）每条加价3元，紫云烟、红塔山、小熊猫、软云烟每条加价1元左右。
四、辨认笔录及照片，证实被告人张某某辨认出证人潘某某；证人许某某、周某、管某某、陈某某辨认出多次在其店里买烟的男子皮某某。
五、鉴别检验委托书、鉴定聘请书、检验报告书，证实侦查机关依法委托鉴定，鉴定出本案涉案烟草均为真品卷烟。
以上证据调取合法，具有真实性、客观性、关联性，本院予以确认。
本院认为，被告人张某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定。公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名成立，本院予以支持。被告人的辩护人关于被告人有自首情节的意见，本院不予采纳。从受案登记表中可看出，被告人张某某在非法交易烟草过程中被游仙区烟草专卖局工作人员当场挡获，并于次日将该案件移交公安侦查机关，侦查人员携带传唤证当面对张某某进行依法传唤后，张某某才到案并最终如实供述自己的犯罪事实，自首的成立要求犯罪嫌疑人在未被司法机关采取强制措施时主动到司法机关投案并交代自己罪行，张某某系司法机关当面传唤时到案，与自首情节的成立条件不符。辩护人关于被告人帮潘某某代购的货物应当从本案非法经营的数额中扣除的意见与庭审查明事实相符，本院予以采纳。辩护人关于交易价格应以实际发生为准，被告人的供述中已明确其交易价格，应按其销售或购买的价格计算数额的意见本院不予采纳，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条可知，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或购买价格计算非法经营额，无法查清销售或购买价格的，有品牌的按该品牌卷烟查获地省级烟草专卖行政主管部门的零售价格计算。本案中，查获时明确的交易价格只有云烟（紫）及红塔山（硬经典100）的价格，其余烟草的价格只能通过省级烟草专卖行政主管部门的零售价格计算。对辩护人关于非法经营罪属于结果犯，被告人以销售的目地购买香烟，在储存过程中由于自身意志之外的原因被查获，属于犯罪未遂的意见，经查认为：“经营”是指以营利为目的的经济活动，其中包括了生产、购买、运输、销售行为，行为人只要以营利为目的，行使了上述任一行为并满足了立案金额要求，就应认定为犯罪既遂，故对辩护人该项辩护意见不予采纳。被告人张某某揭发他人犯罪行为并协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的行为，属立功，依法可减轻处罚，辩护人关于被告人张某某有立功情节的辩护意见本院予以采纳。被告人张某某归案后如实供述自己的犯罪行为，属坦白，依法可从轻处罚。综上，为维护市场秩序，打击刑事犯罪，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及被告人的认罪、悔罪态度等情节，依照以上法律法规及《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：
一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年；并处罚金人民币500000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算；所处罚金在本判决生效后三日内缴纳。）
二、本案扣押的云烟（软珍品）74条、云烟（紫）9733条、红塔山（硬经典）100条、红塔山（硬经典100）1750条、红河（小熊猫世纪风软）525条、中华（硬）270条卷烟予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王昕怡
人民陪审员 刘兴富
人民陪审员 金小平
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 宋黎黎
附：适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。