山东省枣庄市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）鲁04刑终49号
原公诉机关山东省滕州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛家湖，男，1972年5月6日出生于山东省滕州市，汉族，初中文化程度，农民，住滕州市。2017年1月18日因殴打他人被滕州市公安局行政拘留七日，并处罚款二百元。2017年2月27日因涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。
辩护人邱士云，山东赞国律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人牛某1，男，1966年11月19日出生，汉族，农民，住滕州市。
滕州市人民法院审理滕州市人民检察院指控原审被告人牛家湖犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人牛某1提起附带民事诉讼一案，于2017年12月29日作出（2017）鲁0481刑初313号刑事附带民事判决。原审被告人牛家湖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。枣庄市人民检察院检察员王海云、代理检察员王慧出庭履行职务。上诉人牛家湖及其辩护人邱士云、原审附带民事诉讼原告人牛某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2017年1月5日12时许，被告人牛家湖与牛某1在滕州市姜屯镇仇庄村东西中心街水塔处因故相互辱骂，后被告人牛家湖持空心砖头砸向牛某1所驾车辆前挡风玻璃及驾驶室内，将被害人牛某1腰部和头部砸伤。经法医学鉴定，牛某1腰部椎体两侧有两处纵行条状擦挫伤，以左侧为重，L1、L2、L3、L4左侧横突骨折，骨折断端清晰、锐利，系新鲜骨折，其损伤程度为轻伤一级，根据损伤的形态特征、严重程度等分析，符合钝性外力作用所形成。另查明，2017年1月18日被告人牛家湖因殴打他人被滕州市公安局行政拘留七日，并处罚款二百元。
原审判决认定上述刑事部分的案件事实，有经庭审出示、辨认、质证的下列证据：
1、书证
(1)受案登记表、立案决定书各一份，证明本案由刘某1于2017年1月5日报案至滕州市公安局，同年2月11日立案侦查。
(2)滕州市公安局出具的案件侦破情况说明一份，证明被告人牛家湖于2017年2月27日被抓获归案，到案后未能如实供述作案事实。
(3)被告人牛家湖的户籍证明一份，证明其出生于1972年5月6日。
(4)滕州市公安局滕公(姜)行罚决字[2017]10050号行政处罚决定书一份，证明被告人牛家湖因其他违法行为被处罚情况。
(5)被害人牛某1的病案四份，其中2015年病案三份，均末诊断出左侧腰椎横突骨折，2017年1月5日即案发当日病案一份，诊断出左侧腰椎横突骨折。
2、证人证言
(1)证人刘某1证言：2017年1月5日12时左右，我和我丈夫牛某1开车回家，走到姜屯镇仇庄村东西中心街水塔处往南拐时，牛家湖在中心街超市东边的牛善庭家大门口站着骂牛某1，我丈夫回骂，牛家湖的妻子吴海荣也过来骂牛某1，我丈夫和牛家湖对骂了几句，牛家湖从地上摸起一整块空心砖就朝前挡风玻璃扔，扔了两次没砸破前挡风玻璃，空心砖摔到地上摔成两半，牛家湖摸起掉在地上的半块砖，从左侧驾驶室处往车上扔，第一下砸在左侧车门处，牛某1摇下左侧车窗玻璃，牛家湖摸起半块砖朝驾驶室扔进去，牛某1一低头，砖头砸在牛某1腰上。牛家湖捡起剩下的半块砖朝驾驶室扔过去，正好砸到牛某1左侧头部，牛某1左侧头部紧接着就流血了。牛家湖还说要揍牛某1，牛家湖的媳妇把牛家湖推走了并说：“赶紧走，不是咱砸的，反正他找不到证人。”我就打电话报警并喊了救护车。
(2)证人孙某证言：2017年1月5日12时许，我在姜屯镇仇庄村东西中心街西头水塔处，看见牛某1开着车从东往西走，牛家湖从西边向水塔处过来，不知道为什么牛某1和牛家湖两人吵起来了，相互骂，骂了几句，牛家湖摸了块砖头站在车的左侧往车里扔，牛某1坐在车的驾驶室内，砸到牛某1的头部，牛某1的头上流了很多血，他妻子给他捂着。牛家湖往车的驾驶室扔了四五次砖头，没看清砸到牛某1的哪个部位，牛某1坐在驾驶室里没有下车。牛家湖看见牛某1的头流血了就离开了，后来牛某1被救护车拉走了。
(3)证人苏某证言(于2017年1月5日在侦查机关作证)；2017年1月5日12时许，我在姜屯镇仇庄村东西中心街水塔处领着孩子在街上玩，听见有人吵架就过去看热闹，领着孩子没敢走太近，看见立冬坐在驾驶室内和“老五”(牛家湖)吵骂，之后“老五”摸了一块红色空心砖朝牛某1车的前挡风玻璃砸了两下没砸破，又到车的左侧，“老五”用红色空心砖朝牛某1的头部砸去，牛某1的头被砸破了，流了好多血。
(4)证人王某证言：2017年1月5日12时许，我来到姜屯镇仇庄村中心街西头水塔附近等牛某1，我看见他开车来了，还没等我喊住他，他就和一个中年男子吵起来了。他们双方互骂，之后，中年男子往牛某1驾驶的货车前挡风玻璃上砸，从左侧往驾驶室里面扔砖头。现场比较混乱，我离牛某1的货车比较远，具体什么情况没看清，过了二三分钟后，我就看到牛某1用手捂着头，听别人说他的头流血了。牛某1一直在驾驶室里面没出来。
(5)证人牛某2证言：2017年1月5日12点多，我在滕州市姜屯镇仇庄村东西中心街水塔处东边，看到牛某1和牛家湖俩人相互骂。牛某1一直坐在驾驶室内没下来，骂了一会，牛家湖摸了块砖头朝牛某1车前挡风玻璃扔，砸了两下没砸破，之后拿着砖头朝牛某1扔过去，把牛某1的头砸破了，流了很多血。
(6)证人党某证言：2017年1月5日12时许，我去姜屯镇仇庄村村东的田地，路过东西中心街水塔处，看见牛某1坐在驾驶室内和牛家湖相互吵骂，之后牛家湖在车左侧摸了一块砖头朝牛某1扔去，砸在牛某1头上，牛某1的头被砸破流了很多血。牛某1一直在车上没下来。
(7)证人牛某3证言：2016年腊月初的一天，我叔牛家湖把牛某1打伤了。当时我叔在路口位置站着，我婶子给我帮忙装车来，牛某1开车从东往西来，等到了牛家森家门口的位置，牛某1骂了一句，当时我叔没吱声，我婶子听见了，就过去问牛某1骂谁，牛某1说：“骂的是你?”，之后，俺婶子就跟牛牛某1骂。骂了一会，牛牛某1开车轧死她，我婶子说：“我就站在这，你来轧”。牛牛某1朝她开，到她跟前猛一刹车。俺叔看着牛牛某1轧俺婶子，就摸了一块砖头砸牛牛某1的前挡风玻璃，前挡风玻璃没被砸破，牛牛某1伸头骂，之后俺叔就跑到坑沿地方又摸了一块砖头，朝牛牛某1头砸了一下，把他的头砸破了。
(8)证人牛牛某4言：2016年腊月的一天早上八九点钟，我在俺村西头水塔位置站着，看见牛牛某1着他的车沿着东西大街从东往西来，正好到了水塔位置，有人正在卸化肥，牛牛某1车停下来，伸出头就骂，这时候牛家湖的媳妇就过来问牛牛某1谁，接着两个人就互相骂起来了。骂了一会，牛牛某1发动车轧牛家湖的媳妇，牛家湖的媳妇就站在那里不动，牛牛某1车到了跟前就猛的一刹车。牛家湖看着牛牛某1车撞他媳妇，就在地上摸了块砖头砸牛牛某1车前挡风玻璃，砸了三四下没砸烂。其中有一砖砸到牛牛某1部的左侧，把牛牛某1头砸破了。
(9)证人马马某言：2017年初的一天中午，我在仇庄村东西中心街水塔西边约100米处看见牛牛某1着货车从东向西来，嘴里骂着牛家湖，牛家湖的媳女]吴海荣听见了就骂牛牛某1并上前靠在牛牛某1车头上，两人对骂。牛牛某1：“你再骂我就轧你”，吴海荣说：“你轧也，你真是敢轧”，牛牛某1车往前一顶接着就刹车了，没碰到她。牛家湖看到后，从车头向西10米左右路北摸砖头朝车前挡风玻璃上扔，扔了好几下没将前挡风玻璃砸碎，牛家湖就走到车南边两三米的位置，从路南边拾起一块砖头朝驾驶室扔过去，正好砸在牛牛某1上，当时就把牛牛某1头砸破了，流了好多血。
(10)证人牛牛某5言：一天中午，我在新新超市门口听见牛牛某1牛家湖两家子对骂，然后听见“吱”的刹车声，我回头看见牛牛某1车距离牛家湖媳妇一两米远的地方一脚刹住了。接着，我看见牛家湖拿着砖头砸牛牛某1车，砸了三四下。后来看见牛牛某1头破了，趴在窗户上，头流着血。
(11)证人刘刘某2言：2017年元旦前后的一天中午，我在仇庄村东西中心街水塔西边二三十米处牛牛某3购点，看见牛牛某1车停在中心街水塔处，伸着头骂牛家湖，骂了会子，牛家湖的媳妇吴海荣急了，就去和牛牛某1骂。吴海荣距离牛牛某1四五米的距离，牛牛某1前一开就停下了，吴海荣躲开了，没有碰到。牛家湖在车西边四五米从路北摸砖头就朝车上砸了一下，砸在车上后又落在牛牛某1头上。
3、被害人牛牛某1述：2017年1月5日12时许，我和我对象刘刘某1人开车回家，走到姜屯镇仇庄村东西中心街水塔处，有一辆卖化肥的大车停在路上，我的车过不去，我就让我对象下车看着，协助我倒车，我在驾驶室里对我对象说话很响，牛家湖从西边过来就骂，我也回骂。牛家湖从路北摸了一块砖头，朝我前挡风玻璃砸了三四下，没有砸破，他又到车左侧砸我驾驶室车门，砸了几下我记不清了，我怕车窗玻璃被砸坏就摇下了玻璃，他又到路南柳树下摸了一块砖头，拉开车门朝我砸，我一躲砸在我的腰上，他又去弯腰捡掉在地上的砖头，我对象趁机把车门关上，他就把砖头朝我扔，正好砸在我的头上，我的头上就流血了，我就听见牛家湖的对象说：“赶紧走，赶紧走，他找证人也找不到。”后来我就去医院看伤了。我一直坐在车辆驾驶室内没下车。
4、鉴定意见
(1)山东省滕州市公安局刑事科学技术室(滕)公(刑)鉴(伤)字[2017]83号法医学人体损伤程度鉴定书一份：牛牛某1他人打伤致头皮裂创，L1、L2、L3、L4左侧横突骨折，伤后到滕州市中医医院住院治疗等情况存在，予以认定。其损伤程度为轻伤一级。
(2)山东省滕州市公安局刑事科学技术室关于牛牛某1情鉴定的说明一份：(滕)公(刑)鉴(伤)字[2017]83号法医学人体损伤程度鉴定书作出的牛牛某1伤程度为轻伤一级，依据为：(1)调查材料证实牛牛某1腰部外伤史；(2)腰部椎体两侧有两处纵行条状擦挫伤，以左侧为重；(3)滕州市中医医院2017年1月5日CT(片号558924)检查所见：L1-4左侧横突骨皮质欠连续，断端显示分离，诊断为L1-4左侧横突骨折；(4)法医阅其滕州市中医医院CT片见：L1-4左侧横突骨质不连续，骨折断端清晰、锐利，符合新鲜骨折CT征象。根据上述四点，牛牛某11—4左侧横突骨折应系新鲜骨折，予以认定，其损伤构成轻伤一级。
(3)山东省滕州市公安局刑事科学技术室关于牛牛某1情致伤方式的说明一份：根据牛牛某1部损伤的形态特征、严重程度等分析认为符合钝性外力作用所形成。
5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
辨认人王王某苏苏某法定程序，辨认出牛家湖即是和牛牛某1骂，向驾驶室扔空心砖、砸破牛牛某1部的男子。
6、视听资料光盘两张，当庭播放视频显示，在案发现场，被害人牛牛某1部受伤坐在驾驶室内，证人苏苏某手捂着被害人的头部，后120急救人员至现场将被害人从从某室抬上急救车。案发当日，侦查人员至医院被害人病床前询问相关情况，被害人称其伤系被告人牛家湖所致，牛家湖砸到了其头部、腰部和车窗玻璃。
关于附带民事部分，原审判决查明，附带民事诉讼原告人牛牛某1伤后被送往滕州市中医医院住院治疗30天，支出医疗费14813.15元，住院期间由其女牛建文在院护理，其女系农村居民。附带民事诉讼原告人牛牛某1事交通运输业，其因进行鉴定和救治还支出照相费50元、交通费18.5元。
另查明，2016年度本地区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为每天30元，交通运输业日均收入206．22元，农村居民人均纯收入13954元(日均38.23元)。
原审判决认定附带民事部分事实的证据是，双方当事人陈述、住院病案、医疗费、照相费票据、驾驶证、行驶证、道路运输证、道路运输经营许可证等。
原审法院认为，被告人牛家湖故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。关于被告人及辩护人提出的部分证人系被害人亲属，相关证言不能采信，被害人腰部轻伤并非被告人的行为所致，被告人不构成故意伤害罪的辩解辩护意见，经查，证人刘刘某1系被害人近亲属，但其证言和被害人陈述、鉴定意见、书证、视听资料相互印证，可以证明被害人腰部轻伤系被告人的行为所致。被告人牛家湖的犯罪行为致附带民事诉讼原告人牛牛某1体伤害，附带民事诉讼原告人主张医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、照相费，理由正当，予以支持。其中，医疗费、照相费、交通费以附带民事诉讼原告人牛牛某1必要合理性支出为限；误工费参照附带民事诉讼原告人的收入标准计算；护理费参照护理人员的收入标准计算；住院伙食补助费参照2016年度国家机关工作人员出差伙食补助标准计算。附带民事诉讼原告人主张误工费按照月收入1.2万元、以6个月计算；主张护理费按照日收入350元、以二人误工计算；主张交通费1000元，均未提供有效证据证明；主张精神损害赔偿金，主张住院伙食补助费按照每天50元计算，均于法无据；主张的部分医疗费未提供证据证明系因本次伤害所支出，均不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十一条、第一百五十五条第一、二款的规定，判决：一、被告人牛家湖犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月。二、被告人牛家湖赔偿附带民事诉讼原告人牛牛某1疗费14813.15元、住院伙食补助费900元、误工费6186.6元、护理费1146.9元、照相费50元、交通费18.5元，共计23115.15元。三、驳回附带民事诉讼原告人牛牛某1其他诉讼请求。
宣判后，被告人牛家湖不服，提出上诉。其所提上诉理由和庭审中的辩解理由是，被害人牛牛某1部伤情形成事实不清，证人刘刘某1苏苏某案件有利害关系；全案证据不能排除合理怀疑；一审法院限制上诉人的诉讼权利等。辩护人提出相同的辩护意见。
出庭履行职务的检察员发表的意见是，本案一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法，建议二审维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同。证据方面，除经一审举证、质证的证据外，在二审审理期间，法庭还调取了滕州市公安局姜屯派出所对证人牛牛某4牛牛某5苏苏某外调查时所形成的证言笔录，内容与一审中已举证的相关证人所作证言基本一致；另外调取了滕州市公安局姜屯派出所办案说明证实未提取本案中的物证空心砖。就二审期间所调取的证据，分别向检察员和辩护人进行了出示，检察员、辩护人分别发表了质证意见。
就本案二审争议的焦点问题，即现有证据是否足以证实被害人牛牛某1腰部伤情系上诉人牛家湖的行为所致，合议庭在查阅卷宗、听取控辩双方意见的基础上，经过评议综合评判认为：
首先，就被害人牛牛某1情部分，现有证据中滕州市公安局刑事科学技术室法医学人体损伤程度鉴定书、法医师《关于牛牛某1情鉴定的说明》记载，牛牛某1部椎体两侧有两处纵行条状擦挫伤，以左侧为重。L1－4左侧横突骨折断端清晰、锐利，系新鲜骨折；滕州市中医医院入院记录表明，牛牛某1院时间为2017年1月5日15时10分，入院后检查已发现左侧腰椎横突骨折；经全面审看原公诉机关向法庭提供的医护人员将牛牛某1下车到送入医院过程的录像，亦未发现足以形成腰部损伤的任何摔碰或其他不当抢救的行为。以上证据在时间具有连续性，在逻辑上具有完整性，足以证实被害人牛牛某1腰部损伤系在案发当时在现场形成，排除事前旧伤或抢救形成的可能性。
其次，在成伤机制方面，由于腰椎横突处于人体的中心位置，受到人体肌肉组织的保护，故造成横突骨折仅可能基于非常特定的损害，如特定方向的击打、高坠、碰摔等，结合本案特定的条件，能够形成此种伤情的物体倾向于由空心砖形成，且没有发现其他足以形成此种伤情的物体。此外，从伤情形成的条件看，在短暂的案发时间段内，在多名现场证人的注视下，在驾驶室特定的空间条件下，结合被害人事前与上诉人并无重大矛盾的情形，可以认为，被害人没有动机，也没有条件实施自伤形成其腰部伤情，故可以排除被害人自伤的可能性。
第三、在现场在场的人证部分，就被牛家湖砸中腰部的事实，被害人牛牛某1过多次陈述；在场证人刘刘某1苏苏某实看到牛家湖摸砖头向驾驶室扔，砸到牛牛某1部和左侧头部的事实。证人孙孙某王王某实看到牛家湖向驾驶室多次扔砖头，看到牛牛某1部被砸伤，其余的砖头砸在什么地方没看清；证人牛牛某4牛牛某5实仅看到牛家湖砸牛牛某1部，但同时二人能够证实除了牛家湖和牛牛某1生争执并曾向驾驶室扔砖头外，现场没有其他人和牛牛某1生冲突。
综上，本案认定上诉人致伤被害人腰部造成轻伤的证据体系，具有明确的排他性。上诉人作为在本案特定的时空条件下唯一可能形成此伤情的行为人，虽不供述该击打行为，但现有证据足以证实其犯罪行为，对该行为予以认定。上诉人所提“被害人牛牛某1部伤情形成事实不清，证人刘刘某1苏苏某案件有利害关系，应排除其证言；全案证据不能排除合理怀疑”的上诉理由和辩护人的相关辩护意见，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人牛家湖无视法律，因生活琐事纠纷在与人争执中持空心砖砸击他人，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。由于上诉人牛家湖的犯罪行为致原审附带民事诉讼原告人牛牛某1体受伤害，依法由上诉人承担相应的民事责任。上诉人和辩护人提出“一审法院未准许其重新鉴定和证人出庭作证的请求，限制了其诉讼权利”的上诉理由，经审查认为，在伤情鉴定问题上，其在一审中仅提出申请重新鉴定，但没有说明原鉴定意见在程序上、实体上存在何种不客观、不真实的问题，原审法院驳回该申请，符合程序法的规定；在证人出庭作证的问题上，经审查，原审法院在收到辩护人的证人出庭作证申请后，已依法进行了处理。因证人没有出庭意愿，故决定不予通知出庭，这一做法亦不违反程序法的规定。综上，原审判决定罪准确、量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李勇
审判员 杨光
审判员 李振
二〇一八年五月二十五日
书记员 王莹