山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁17民终1857号
上诉人（原审被告）：安华农业保险股份有限公司菏泽中心支公司。住所地：菏泽市。
负责人：龙泉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：于统帅，山东两仪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：牛瑞英，女，1937年11月20日出生，汉族，农民，住郓城县。
被上诉人（原审原告）：朱福巨，男，1966年4月12日出生，汉族，住内蒙古呼伦贝尔市。
被上诉人（原审被告）：徐福进，男，1975年3月6日出生，汉族，农民，住郓城县。
被上诉人（原审被告）：徐福会，男，1975年1月10日出生，汉族，农民，住郓城县。
被上诉人（原审被告）：菏泽华通运输有限公司。住所地：菏泽市牡丹区牡丹南路黄口。
法定代表人：袁海滨，该公司经理。
原审被告：徐海明，男，1967年3月7日出生，汉族，农民，住郓城县。
原审被告：李海波，男，1979年3月18日出生，汉族，住郓城县。
原审被告：郓城县亿金物流运输有限公司。住所地：郓城县南赵楼乡驻地。
原审被告：褚海霞，女，1974年4月2日出生，汉族，农民，住郓城县。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司郓城支公司。住所地：郓城县临城路西段。
负责人：徐德玉，该公司经理。
上诉人安华农业保险股份有限公司菏泽中心支公司（以下简称菏泽安华农业保险）因与被上诉人牛瑞英、朱福巨、徐福进、徐福会、菏泽华通运输有限公司及原审被告徐海明、李海波、郓城县亿金物流运输有限公司、褚海霞、中国人民财产保险股份有限公司郓城支公司（以下简称郓城人保）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2016）鲁1725民初6024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
菏泽安华农业保险上诉请求：1、撤销原判第二项，依照道路旅客运输承运人责任保险合同约定,免除上诉人5%的绝对免赔额；依特别约定，增加20%绝对免赔额，依法扣减赔偿牛瑞英数额12948.18元，扣减赔偿朱福巨数额51850.98元；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定投保人不知保险合同中免赔说明和特别约定条款系认定事实错误。菏泽交通集团有限公司第六汽车运输分公司作为涉案事故车辆鲁Ｒ×××××大型普通客车的投保人与上诉人签订道路旅客运输承运人责任保险合同，在协商保费时，由于车速、投保座位数、投保车辆行驶类型、行驶区域等因素系影响风险系数即保费计算方式的因素，双方协商约定事故免赔5%并在保单中单独列明，该免赔额应予扣除。另在保险条款外增加了特别约定条款，约定该车营运路线为菏泽市内普通班车，营运路线与计费依据的营运范围、用途不符，增加20%的绝对免赔率。2、一审判决适用法律错误。经双方协商确定的特别约定条款不是格式条款，保险人无需尽到说明义务。一审判决以该特别约定条款未明确告知徐福进、徐福会为由否定约定效力，属适用法律错误。
朱福巨辩称，请求法院依法判决。
徐福进辩称，同意一审判决。
徐海明述称，要求维持原判。
牛瑞英、徐福会、菏泽华通运输有限公司、李海波、郓城县亿金物流运输有限公司、褚海霞、郓城人保未作答辩或陈述。
原审原告牛瑞英、朱福巨向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿医疗费、护理费、误工费、交通费、营养费、精神损害赔偿金、残疾赔偿金等各项损失共计474624元；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实:2016年8月22日12时50分许，徐海明驾驶鲁Ｒ×××××大型普通客车沿济菏高速公路由南向北行驶至196KM处时，与前方同向李海波驾驶的鲁Ｒ×××××/鲁RM7**挂号重型半挂货车相撞，徐海明及乘车人徐福进、牛瑞英、朱福巨、李东华、孙超受伤，两车损坏。经交警部门处理，认定徐海明承担此次事故的主要责任，李海波承担次要责任。牛瑞英受伤后在嘉祥县人民医院住院治疗21天，产生医院费23548.28元，支付门诊费71.4元，后转院至山东大学第二医院住院治疗5天，支付医疗费23630.62元，住院期间由原告之子刘廷昌、之儿媳苏锁护理。经鉴定，原告牛瑞英因交通事故致双侧多发肋骨骨折、左股骨远端骨折遗留左膝关节功能部分丧失分别属九级伤残、十级伤残，护理时间拟为伤后150天，住院期间护理人数拟为2人，余时间护理人数拟为1人。鉴定费2400元，检查费601.6元。
原告朱福巨受伤后，在嘉祥县第二人民医院住院21天，支付医疗费57548.32元，门诊费980元。住院期间由原告之妻金辉、其子朱金护理，二护理人员身份均为非农业户口。经鉴定，朱福巨因交通事故致左侧股骨颈骨折并行人工全髋关节置换术后属八级伤残，护理时间拟为伤后150天，住院期间一级护理期（9天）护理人数拟为2人，余时间护理人数拟为1人，人工全髋关节更换费用约需35000元左右，更换周期约为15年左右。支付鉴定费2400元。朱福巨之父朱心广于1936年10月21日出生，其母牛瑞英于1937年11月20日出生，朱心广夫妇共育有三个子女。
另查明，鲁Ｒ×××××/鲁RM7**挂重型半挂货车实际车主系褚海霞，李海波系其雇佣司机。该车挂靠在郓城县亿金物流运输有限公司，并在郓城人保投有交强险及商业第三者责任险。鲁Ｒ×××××号大型普通客车的车主系徐福进、徐福会，徐海明系雇佣司机，挂靠在菏泽华通运输有限公司，在菏泽安华农业保险投保车上人员险每座50万元。
原告牛瑞英的损失为：医疗费47250.3元、住院伙食补助费2080元、护理费18175元、残疾赔偿金14223元、鉴定费2400元、检查费601.6元、精神损害赔偿金2000元、交通费1000元，以上共计87729.9元。
原告朱福巨的损失为：医疗费58528.32元、住院伙食补助费1680元、误工费15050元、护理费13741.5元、残疾赔偿金189270元、被扶养人生活费8748元、交通费1000元、鉴定费2400元、人工全髋关节更换费70000元、精神损害赔偿金3000元、鉴定费2400元，共计365817.82元
一审法院认为，本次事故，徐海明承担主要责任，李海波承担次要责任。本次事故同时造成徐海明、牛瑞英、朱福巨、李东华、孙超受伤，该院（2016）鲁1725民初6367、6131、5566号民事判决中已查明，李东华医疗费损失为27613.44元，护理费、误工费、交通费等损失为21671.9元；徐海明的医疗费损失为147059.8元，护理费、误工费、伤残赔偿金、交通费、精神损害赔偿金等各项损失共计116242元；孙超的医疗费损失为7467.63元，护理费、误工费、交通费等损失共计11230.9元。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，对原告方的损失应由被告郓城人保在交强险限额内赔偿牛瑞英医疗费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害赔偿金等各项损失共计10738.7元；在交强险限额内赔偿朱福巨医疗费、护理费、误工费、精神损害赔偿金、交通费等各项损失共计64726.5元。不足部分，由被告郓城人保在商业第三者责任险限额内按30%的比例赔偿原告牛瑞英各项损失共计22196.88元，赔偿朱福巨各项损失共计88887.4元。被告菏泽安华农业保险在车上人员险限额内按70%的比例承担赔偿责任，应赔偿原告牛瑞英各项损失共计51792.72元，赔偿原告朱福巨各项损失共计207403.92元。仍不足的，由被告褚海霞按30%的比例赔偿原告牛瑞英鉴定费720元，赔偿原告朱福巨鉴定费720元，被告亿金物流运输有限公司承担连带赔偿责任。被告徐福进、徐福会按70%比例赔偿原告牛瑞英鉴定费1680元，赔偿原告朱福巨鉴定费1680元，被告菏泽华通运输有限公司承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司郓城支公司在交强险及商业第三者责任险限额内赔偿原告牛瑞英医疗费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害赔偿金等各项损失共计32935.58元，在交强险及商业第三者责任险限额内赔偿原告朱福巨医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害赔偿金等各项损失共计153613.9元。判决生效后十日内履行。二、被告安华农业保险股份有限公司菏泽中心支公司在车上人员险限额内赔偿原告牛瑞英医疗费、护理费、残疾赔偿金、交通费等各项损失共计51792.72元，赔偿原告朱福巨医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费等各项损失共计207403.92元。于判决生效后十日内履行。三、被告褚海霞在交强险及商业第三者责任险限额外赔偿原告牛瑞英鉴定费720元，赔偿原告朱福巨鉴定费720元。被告亿金物流运输有限公司承担连带赔偿责任。于判决生效后十日内履行。四、被告徐福进、徐福会赔偿原告牛瑞英鉴定费1680元，赔偿原告朱福巨鉴定费1680元。被告菏泽华通运输有限公司承担连带赔偿责任。于判决生效后十日内履行。五、驳回原告牛瑞英、朱福巨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8419元，被告褚海霞承担3181元，被告徐福进、徐福承担5238元。
二审中，本院于2017年8月16日依法对证人刘某进行调查，刘某陈述其是菏泽交通集团六公司的工作人员，本案中菏泽华通运输有限公司向菏泽安华农业保险投保的承运人险是其本人经手办理的，保险单的特别约定条款虽加盖有公章，但对约定内容不知晓。经质证，上诉人认为证人与菏泽华通运输公司有利益关系，其所作出的对保险公司不利的陈述内容上诉人不认可；证人认可对特别约定盖章的事实，特别约定不是格式条款，对双方均有约束力。朱福巨不发表质证意见。徐福进和徐海明对证人证言无异议。牛瑞英、徐福会、菏泽华通运输有限公司、李海波、郓城县亿金物流运输有限公司、褚海霞、郓城人保未予质证。
本院二审审理查明的其他事实和原审判决认定的事实基本一致。
本院认为：菏泽交通集团有限公司第六汽车运输分公司作为涉案事故车辆鲁Ｒ×××××大型普通客车的投保人，于2016年3月28日与上诉人签订道路旅客运输承运人责任保险合同，该保险合同保险单“免赔说明”一栏中载明：“免赔额为1000元或损失金额的5%”；另有“特别约定清单”一份，该清单“特别约定”第二条第七项载明：“该车营运路线：菏泽市内（县内）普通班线，营运路线与计费依据的营运范围、用途不符的，增加20%的绝对免赔率”。上诉人认为，上述约定内容系经双方协商确定的特别约定条款，不是格式条款，保险人无需尽到说明义务即有效。根据《中华人民共和国共和国保险法》第十七条第二款的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本院认为，上述免除5%和20%的合同内容虽然不属于格式条款，但合同内容系免除保险人全部或部分赔偿责任的条款，上诉人在订立合同时应当对条款的内容作出明确说明，上诉人未提供证据证明其已对免责条款内容尽到明确说明义务，其约定的条款不产生效力。故上诉人关于应根据免赔约定中5%的绝对免赔额和特别约定增加20%绝对免赔额，并扣减其赔偿额的上诉理由，不能成立。
综上，菏泽安华农业保险的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1420元，由上诉人安华农业保险股份有限公司菏泽中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙富柱
审判员 刘化忠
审判员 孙 岩
二〇一七年十月十八日
书记员 袁鑫璨