宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）宁02刑终32号
原公诉机关石嘴山市惠农区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，汉族，1989年7月19日出生于宁夏石嘴山市惠农区，高中文化，系河北省通信建设有限公司石嘴山分公司工。户籍地址石嘴山市，住所地石嘴山市。2017年10月20日因涉嫌犯盗窃罪被石嘴山市公安局惠农区分局刑事拘留，同年11月22日被石嘴山市公安局惠农区分局取保候审，2018年3月28日被惠农区人民法院决定逮捕。
指定辩护人马晓琴，宁夏宁正律师事务所律师。
原审被告人陆某，男，汉族，1976年4月4日出生于宁夏固原市原州区，文盲，系河北省通信建设有限公司石嘴山分公司工人。户籍地址固原市，住所地址石嘴山市。2017年10月20日因涉嫌犯盗窃罪被石嘴山市公安局惠农区分局刑事拘留，同年
11月22日经石嘴山市惠农区人民检察院批准被逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。
指定辩护人张剑，宁夏致和律师事务所律师。
原审被告人魏某，男，汉族，1975年2月28日出生于河南省淮阳县，初中文化，系石嘴山市大武口区魏震废品收购站经营。户籍地址河南省淮阳县，住所地址石嘴山市。。2017年10月20日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被石嘴山市公安局惠农区分局刑事拘留，同年10月23日被该分局取保候审，2018年2月7日被院决定继续取保候审。
指定辩护人刘静、贺晓莉，宁夏宁众律师事务所律师。
惠农区人民法院审理惠农区人民检察院指控原审被告人张某、陆某犯盗窃罪、原审被告人魏某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2018年3月19日作出（2018）宁0205刑初18号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年5月22日公开开庭进行了审理。石嘴山市人民检察院指派检察员何静出庭履行职务，上诉人张某及其辩护人马晓琴、原审被告人陆某及其辩护人张剑、原审被告人魏某及其辩护人刘静、贺晓莉到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2017年10月16日13时许，被告人张某、陆某驾驶其公司×××号客货车，携带梯子、手工锯等工具，盗窃中国电信股份有限公司石嘴山惠农区分公司架设在石嘴山市××区友谊商店处的HYA600×2×0.4型号
160米通信电缆线，后将被盗通信电缆线以6300元的价格销赃给被告人魏某，每人分得赃款3100元，剩余100元给车辆加油。经鉴定，被盗HYA600×2×0.4型号160米通信电缆线价值2520元。
2017年10月18日11时许，被告人张某、陆某驾驶其公司×××号客货车，携带梯子、手工锯等工具，盗窃中国电信股份有限公司石嘴山惠农区分公司架设在石嘴山市××区友谊商店处的HYA100×2×0.4型号1130米通信电缆线，后将被盗通信电缆线以4100元的价格销赃给被告人魏某，每人分得赃款2000元，剩余100元给车辆加油。经鉴定，被盗HYA100×2×0.4型号1130米通信电缆线价值3220元。
2017年10月18日16时许，被告人张某、陆某驾驶其公司×××号客货车，携带梯子、手工锯等工具，盗窃中国铁通集团有限公司石嘴山分公司大武口经营部架设在平罗县崇岗镇的HYA200×2×0.4型号350米通信电缆线，后将被盗通信电缆线以3500元的价格销赃给被告人魏震，每人分得赃款1700元，剩余100元给车辆加油。经鉴定，被盗HYA200×2×0.4型号350米通信电缆线价值3780元。
同时查明，案发后被告人张某退缴赃款3800元，被告人陆某退缴赃款3150元，被告人张某、陆某积极赔偿被害单位全部经济损失共计10880元，并获得谅解。被告人魏某收购的赃物铝制通信电缆皮五捆、通信电缆内芯铜线二袋，收缴后已发还被害单位。
原判认定上述事实的证据有公诉机关提交并经原审被告人张某及其辩护人赵爱玲、原审被告人陆某及其辩护人陈永锋、原审被告人魏某及其辩护人张利在原审开庭审理中当庭质证均无异议的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单、随案移交清单；受案登记表、常住人口基本信息、接受证据材料清单、通信电缆报价单、营业执照；证人张某某、万某某、梅某某、赵某某证言、归案经过；被告人张某、陆某、魏某供述；石嘴山市惠农区价格认定中心文件惠区价（认）定[2017]49号《关于对被盗通信电缆线进行价格认定的结论书》；现场勘验笔录及照片、辨认现场笔录及照片；视听资料、视侦报告；收据、发票、谅解书等证据。
原判认为，被告人张某、陆某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，涉案价值9520元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，且属共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张某、陆某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。本案属一般共同犯罪，在共同犯罪过程中，被告人张涛、陆飞的地位、作用相当，不宜区分主从，应就各自的犯罪行为和危害后果承担相应的法律责任。被告人魏某明知是赃物仍予以收购，涉案价值7880元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人魏毛坯犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。公诉机关指控被告人魏某收购赃物价值7600元系笔误，已当庭变更为7880元。被告人张某、陆某采用破坏性手段，盗窃正在使用中的通信电缆，且系多次盗窃，均应对其酌情从重处罚。三被
告人归案后均能如实供述自己的犯罪事实，庭审中也表示自愿认罪，对三被告人均依法从轻处罚。案发后，被告人张某、陆某退缴了部分赃款，且积极赔偿被害单位全部经济损失，并获得谅解，对二被告人可酌情从轻处罚。关于辩护人赵爱玲、陈永锋提出的被告人张某、陆某归案后能够如实供述自己的犯罪事实，主动退赃，赔偿被害单位全部经济损失并获得谅解，且被告人张某又主动配合公安机关去查获赃物，对被告人张某、陆某从轻处罚的辩护意见，符合本案事实和法律规定，予以采纳。关于辩护人赵爱玲、陈永锋提出的对被告人张某、陆某判处缓刑的辩护意见，鉴于二被告人的犯罪性质及情节，不予采纳。关于辩护人张利提出的被告人魏某归案后能够如实供述自己的犯罪事实，并配合公安机关收缴赃物，且犯罪数额较小，情节轻微，建议对被告人魏某适用缓刑的辩护意见，符合本案事实和法律规定，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第七十二条第一款第三款、第七十三条第二款第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金四千元；二、被告人陆某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金四千元；三、被告人魏某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年，并处罚金四千元；四、随案移送的手工锯一把（长约30厘米）依法予以没收，上缴国库；随案移送的涉案款6950元折抵罚金。
宣判后，原审被告人张某提出上诉，认为”其归案后坦白交待犯罪事实，并当庭自愿认罪，具有悔罪表现；主动赔偿被害人全部经济损失，并获得被害人的谅解；其系初犯，无前科劣迹；案发后其在取保候审期间，表现良好，无社会危害性。”请求撤销原判，依法对其适用缓刑。
本院在审理过程中，上诉人张某及其辩护人的辩解、辩护意见与上诉理由一致，同时提出原判认定的”案发后张某、陆某积极赔偿被害单位全部经济损失共计10880元”的10880元系张某个人所赔；原审被告人陆某及其辩护人以及原审被告人魏某对一审认定的事实及证据均无异议；魏某的辩护人认为”起诉书指控魏某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪事实不能排除合理怀疑，不能认定魏某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪”；上诉人张某、原审被告人陆某、魏某及各辩护人均未出示证据。
石嘴山市人民检察院当庭出示情况说明两份，证实案发后向被害单位退赔的10880元系张某一人所为。
上诉人张某、原审被告人陆某、魏某及各辩护人对上述证据及证明目的均无异议，本院予以采信。
石嘴山市人民检察院认为：一审判决认定上诉人张某、原审被告人陆某构成盗窃罪、原审被告人魏某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实，充分；上诉人认为退赔10880元系其一人所赔符合事实，但其要求适用缓刑的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，案发后，上诉人张某赔偿被害单位全部经济损失共计10880元；其他事实与原判认定的事实一致，对原判认定的其他事实及证据予以确认。
本院认为，原判认定上诉人及原审被告人犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。关于上诉人认为本案退赔系其一人所为，且其符合适用缓刑条件的上诉理由，因原判基于其具有的如实供述、退赔并取得谅解的从轻处罚情节并考虑其多次以破坏性手段盗窃的从重处罚情节，对其量刑符合法律规定。鉴于二审查明的其个人全部退赔的事实，对其予以酌定从轻处罚，考虑其多次明目张胆地公然开车采用破坏性手段盗割正在使用中的通信电缆的犯罪情节，对其要求适用缓刑的上诉意见不予采纳。原审被告人魏某的辩护人的辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳。出庭检察员认为”上诉人张某、原审被告人陆某犯盗窃罪、原审被告人魏某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实，充分；本案退赔10880元系张某一人所赔符合事实；上诉人要求对其适用缓刑的上诉理由不能成立”的意见符合事实与法律，予以采纳。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、
一、维持石嘴山市惠农区人民法院（2018）宁0205刑初18号刑事判决第二项、第三项、第四项，即”被告人陆某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金四千元；””被告人魏某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年，并处罚金四千元（已缴纳）；””随案移送的手工锯一把（长约30厘米）依法予以没收，上缴国库；随案移送的涉案款6950元折抵罚金。”
二、撤销石嘴山市惠农区人民法院（2018）宁0205刑初18号刑事判决第一项，即”被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金四千元；”
三、被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3800元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月28日起至2018年8月25日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 吴国云
审判员 赵 斌
审判员 闫文梅
二〇一八年五月二十二日
书记员 丁洁琼
附：本案裁判结果所适用的法条
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳，酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。