辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终840号
上诉人（原审原告）：中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司。住所地：大连市中山区世纪街**号。
法定代表人：董光恩，系该公司经理。
委托代理人：毛艳国、刘营，均系辽宁海晏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连昊坤建筑工程有限公司。住所地：大连保税区亮甲店镇新兴街*号。
法定代表人：殷忠杰，系该公司总经理。
委托代理人：范准，系辽宁金普律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司因与被上诉人大连昊坤建筑工程有限公司保险人代位求偿权纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院作出的（2015）开民初字第4678号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人毛艳国、刘营，被上诉人的委托代理人范准到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司在一审诉称：2011年8月8日，被告承揽了逸盛大化石化有限公司厂区内工程，工作地点临近危险化工作业区。被告雇佣曾因放火罪被判刑八年的刑满释放人员陶永贤到其承包施工的逸盛大化石化有限公司PTA改扩建项目建筑工程工地从事打更工作。2012年8月24日、2012年9月14日、2012年9月16日、2012年10月初、2012年10月11日，陶永贤先后五次利用夜间打更职务之便到逸盛大化石化有限公司厂区内点燃木箱等物品引发火灾，造成逸盛大化石化有限公司直接经济损失9857700元。因逸盛大化石化有限公司在原告处投保了财产一切险，原告向逸盛大化石化有限公司赔付7314410.69元。被告作为用人单位，未经审查雇佣具有放火罪前科的陶永贤到易燃易爆的工作场所从事夜间打更值班工作，并且明知陶永贤智力低于常人，未对其加强管理和采取防范措施，被告对此应当承担过错责任；自2012年8月24日至2012年10月11日，陶永贤先后五次纵火，被告知晓并且参与部分救火过程，在此情况下仍然未采取措施加强管理及防范，在管理上存在明显漏洞，属于管理不当；陶永贤是在履行职务过程中，利用职务之便，在夜间打更范围内放火犯罪，尽管其放火犯罪行为不属于其职务行为，但是在其履行职务过程中，利用其职务上的便利纵火犯罪，作为用人单位或者雇主，被告应当承担赔偿责任。故原告诉至法院，请求判令被告向原告赔偿损失7314410.69元；诉讼费用由被告承担。
被告大连昊坤建筑工程有限公司在一审辩称：不同意原告的诉讼请求。被告对陶永贤的雇佣和选任没有过错；陶永贤个人犯罪行为与被告的雇佣活动无关；原告向被告主张追偿权无事实及法律依据。
一审法院审理查明：2011年8月8日，逸盛大化石化有限公司与被告签订《逸盛大化石化有限公司PTA改扩建项目建筑工程和配套水电安装工程（三标段）施工合同》，被告承包逸盛大化石化有限公司PTA改扩建项目建筑工程和配套水电安装工程，工程地点位于大连开发区大孤山。2012年8月，被告指派陶永贤到逸盛大化石化有限公司一期院内工地打更，陶永贤于2012年8月24日、2012年9月14日、2012年9月16日、2012年10月初某日、2012年10月11日共五次实施了放火行为，其中2012年9月16日，在逸盛大化石化有限公司设备维修部车间内放火，该次纵火导致木箱中的蒸汽汽轮机转子设备、压缩机大齿轮转子设备和电动机设备被烧坏。逸盛大化石化有限公司向原告投保了财产一切险，事发后，原告与逸盛大化石化有限公司共同委托辽宁永盛保险公估有限公司对上述火灾事故造成的损失进行公估，公估报告中保险理算结果为：损失金额：9132200元，残值：135000元，保险比例：100%，免赔金额：384968.98元，建议赔付金额：7314410.69元。2014年1月10日、2015年3月6日原告分别向逸盛大化石化有限公司理赔490万元及2414410.69元，保险理赔金额共计7314410.69元。
另查，陶永贤因放火罪于2001年8月9日被庄河市人民法院判处有期徒刑八年，于2008年9月5日刑满释放。2012年11月28日，大连第七医院精神疾病司法鉴定所出具精神疾病司法鉴定书，鉴定陶永贤的智力水平应属于边缘智力程度，但尚未达到精神疾病的严重程度，最终鉴定意见为：作案时未见精神病症状，完全责任能力。2013年9月3日，陶永贤因五次放火被本院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年。该判决已生效。
再查，本院于2015年2月4日到逸盛大化石化有限公司厂区进行现场勘查，经与逸盛大化石化有限公司员工核实，当时陶永贤打更地点为一期厂区海水泵房，放火地点为设备维修车间，放火时放火地点有保安及工作人员夜间工作；火灾发生时厂区内施工所以没有围挡、护栏，两处地点相距步行大概六、七分钟。
一审法院认为：根据《中华人民共和国保险法》第六十条第一款之规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。本案中，逸盛大化石化有限公司在原告处投保了财产一切险，2012年9月16日火灾发生后，经原告与逸盛大化石化有限公司共同委托的公估机构对火灾事故造成的损失进行公估，建议赔付金额为7314410.69元，期后原告对逸盛大化石化有限公司进行了理赔，故原告依法取得了保险人代位追偿权。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款之规定，用人单位的工作人员因执行工作任务给他人造成损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，2012年9月16日火灾系由陶永贤故意放火造成，其放火行为已被认定为放火罪。根据本院现场勘查可以确定陶永贤打更地点位于逸盛大化石化有限公司一期厂区海水泵房内，而其放火地点位于设备维修车间，二者间相差一段距离，放火时因厂区内有在建工程所以没有围挡、护栏等设施，除陶永贤外他人也可进入设备维修车间，同时案发时设备维修车间亦有逸盛大化石化有限公司保安及工作人员值班，据此可以认定陶永贤到打更区域外实施放火行为与被告安排的打更工作无关，陶永贤并非履行职务行为，是其个人行为，被告对陶永贤的放火行为并不存在过错。原告主张本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿集件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》，故原告的该项主张于法无据，本院不予支持。原告主张被告存在过错无据认定，故被告对逸盛大化石化有限公司因火灾造成的损失不应当承担赔偿责任。原告的诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国保险法》第六十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条之规定，判决如下：驳回原告中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司的诉讼请求。案件受理费63000元，由原告中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司负担。
中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司上诉的主要理由和请求是：1、被上诉人与逸盛大化石化有限公司签订的《PDA改扩建项目建筑工程和配套水电安装工程施工合同》约定，被上诉人对施工区域承担安全责任义务，因被上诉人原因造成的安全事故，由被上诉人承担相应的责任及发生的费用。本案被上诉人的雇佣人员陶永贤的放火行为已违反上述施工合同约定的安全责任义务。2、上诉人在原审最后一次开庭发表辩论意见时已经非常明确主张上诉人诉讼请求是基于被上诉人违约行为提起违约损失追偿之诉，原审对此未予审理，而以侵权之诉适用法律是错误的。尽管上诉人在原审强调被上诉人过错给上诉人造成损失，容易被误解或者理解为侵权之诉。但是过错有违约过错，也有侵权的过错，或者是二者的竞合。因此单纯因为上诉人在上诉状强调因为雇陶永贤过错而得出上诉人提起的侵权之诉是不正确的。在被上诉人开庭审理否认其在雇佣管理更夫存在过错情况下，上诉人已经明确被上诉人承担的是违约损失赔偿责任，原审法院没有理由对此不予审理而依然按照预先对原告诉请理解进行判决，原审有释明义务。原审未进行释明，即使上诉人在原审诉讼请求依据案由是侵权纠纷或是违约纠纷，二审也应依法裁定本案发回重审，以保证上诉人在原审程序中的合法诉权。3、一审判决认定被上诉人对陶永贤的放火行为并不存在过错，属于事实认定和适用法律错误。
大连昊坤建筑工程有限公司二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求，理由是关于本案案由是追偿权纠纷，追偿权纠纷产生的依据是保险公司赔偿逸盛大化损失后才产生追偿，这个追偿权既不是逸盛大化公司与被上诉人的违约之诉，也不是侵权之诉，而是基于保险关系产生的，原审关于案由确定不存在程序错误。关于陶永贤的工作范围问题，原审已经对此作出认定，包括原审主审法官与双方代理人到现场予以勘察认定。当时被上诉人承建逸盛大化公司的二期厂房、一期厂房已经在正常使用过程中，陶永贤是到正常使用的一期厂房放火。根据逸盛大化主管保安经理介绍，施工当时逸盛大化一期和二期没有围挡，社会人员同样可以进入一期厂区内。所以，陶永贤并不是利用打更便利进入厂区。逸盛大化公司有安保部门，不存在陶永贤具有双重身份，他只是被上诉人雇佣在工地看管用具和设备的人员，不具有保障逸盛大化公司安全义务。上诉人上诉理由不能成立，本案是陶永贤在非打更区域内个人主观放火造成逸盛大化的损失，与被上诉人无关。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害，由用人单位承担侵权责任。用人单位仅对工作人员执行工作任务造成他人损害行为承担侵权责任，非因执行工作任务造成他人损害，用人单位不承担侵权责任。因此，“工作人员因执行工作任务对他人造成损害”是用人单位承担侵权责任的前提条件。本案陶永贤的放火行为明显超越其职责范围，故不能认定陶永贤的放火行为是执行工作任务行为，被上诉人不应对陶永贤的放火行为承担侵权责任。由于单位用工致害责任适用无过错责任的归责原则，因而对其侵权责任的成立，不要求具有过错这一构成要件。本案被上诉人是否承担侵权责任，不需要被上诉人存在过错为前提，一审判决认定被上诉人对陶永贤的放火行为并不存在过错，属于事实认定错误，本院予以纠正。一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决驳回上诉人主张被上诉人赔偿因雇工行为给其造成的损失金额7314410.69元的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。
本案上诉人一审诉讼请求为被上诉人赔偿因雇工行为给其造成的损失金额7314410.69元。上诉人诉请的主要事实和理由为：一、被上诉人作为用人单位，未经审查雇佣具有放火罪前科的陶永贤到易燃易爆的工作场所从事夜间打更值班工作，对此应当承担过错责任；二、被上诉人在管理上存在明显漏洞，属于管理不当；三、陶永贤是在履行职务过程中，利用职务之便纵火犯罪，作为用人单位或者雇主，应当承担赔偿责任。被保险人因同一法律事实，依据不同法律规定，可以向同一第三者主张两个以上请求权，而这些不同的请求权又不能同时得到满足的，属于请求权竞合。根据《中华人民共和国合同法》第122条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第30条的规定，保险人依据保险代位制度行使原属被保险人的数个竞合的请求权时，在一审开庭前原告可以改变诉因，一审开庭后便不能再改变。本案在一审开庭前，上诉人并未向法院申请改变诉因，上诉人在一审庭审中陈述的事实和举证均以被上诉人的用工侵权主张损害赔偿，审理中一审法院不需要向上诉人释明诉因。一审法院按照上诉人在起诉状中所提起的诉因进行审理，程序上并无不当。故上诉人提出的一审法院未向其释明本案诉因且不应按侵权责任审理本案存在程序错误的主张，因无事实和法律依据，本院不予支持。
本案上诉人在二审中将据以支持其诉讼请求的理由在一、二审程序中发生了变化，即由一审的侵权损害赔偿变更为二审的违约损害赔偿。表面上看是诉讼理由的变更，实际上是变更新的诉讼请求。二审审理范围应限制在一审诉讼请求和审理范围之内，在一审中没有提出的诉讼请求不属于二审审理范围。故上诉人在二审期间变更诉讼请求为违约之诉，因不属于二审审理范围，本院不予处理。
综上，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，依法应予维持。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费63,000元（上诉人已预交），由中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 桑盛红
审 判 员 吴义军
代理审判员 姜云峰
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 李 波