福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽07民终1441号
上诉人（原审被告）：福建省合诚建设有限公司（原福建省建阳市合诚建筑工程有限公司），住所地福建省南平市建阳区潭榕大厦三楼（A座）。
法定代表人：陈建平，总经理。
委托诉讼代理人：祝勇，南平市建阳区“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：黄福志，男，1983年9月13日出生，汉族，农民，住福建省南安市。
委托诉讼代理人：曹发熙，福建律慧律师事务所律师。
原审被告：徐国祥，男，1967年4月28日出生，汉族，农民，住浙江省杭州市萧山区。
原审被告：福建省壹是壹竹木有限公司，住所地福建省建瓯市笋竹城B区2号。
法定代表人：林寅霜，总经理。
上诉人福建省合诚建设有限公司（以下简称合诚建设公司）因与被上诉人黄福志，原审被告徐国祥、福建省壹是壹竹木有限公司（以下简称壹是壹竹木公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服建瓯市人民法院（2016）闽0783民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实、理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
合诚建设公司上诉请求：1.撤销建瓯市人民法院（2016）闽0783民初289号民事判决第三项，改判驳回黄福志对合诚建设公司的全部诉讼请求。2.本案一、二审费用由黄福志承担。事实和理由：一、黄福志与徐国祥签订的《管桩施工承包协议书》中关于法院管辖权的约定不明确，应视为没有约定，但双方对仲裁约定是明确的，故本案应向南平仲裁委员会申请仲裁，建瓯市人民法院对本案无管辖权。二、本案并非建设工程合同纠纷，根据法律规定，建设工程合同关系应是业主（建设方）与有资质的建筑公司（施工方）之间的合同关系，黄福志由于没有和合诚建设公司签订承包或管理合同，故黄福志并非涉案工程的施工主体。黄福志与徐国祥之间应是加工承揽合同关系或者劳务关系，二者形成的法律关系与合诚建设公司无关。根据合同相对原则，该款项只能由黄福志单独向徐国祥主张。一审判决引用的法条，并未规定合诚建设公司对欠付工程款需承担连带清偿责任，故合诚建设公司无需对诉争工程款承担连带清偿责任。三、徐国祥与黄福志签订合同时并非受合诚建设公司委托而签订的，黄福志亦未与合诚建设公司签订任何协议，故合诚建设公司无需承担合同义务。四、黄福志一审提交的结算凭证，并无现场监理签字确认，也未提供相关管桩工程进度报表、施工记录等资料，故无法排除黄福志与徐国祥相互串通，损害合诚建设公司利益的情况。合诚建设公司对二人结算金额不予认可。综上，请求二审支持合诚建设公司的上诉请求。
黄福志辩称，一、本案为建设工程施工合同纠纷，适用不动产所在地专属管辖，且合诚建设公司未在举证期限内向一审法院提出管辖权异议，应视为接受建瓯市人民法院管辖。二、合诚建设公司是涉案工程的承包人，应对其违法分包行为承担连带偿还责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审法院已查明，合诚建设公司是涉案工程的承包人，徐国祥是涉案工程总实际施工人，黄福志是涉案工程中管桩基础工程的实际施工人，徐国祥挂靠在合诚建设公司下对工程进行施工，故合诚建设公司应对徐国祥拖欠黄福志的工程款承担连带偿还责任。三、结算凭据经过徐国祥签字确认，双方亦未在合同中约定结算需要监理确认，故徐国祥拖欠黄福志工程款事实清楚，证据充分。合诚建设公司并未举证证明徐国祥与黄福志之间相互串通损害其合法权益，应承担举证不能的后果。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
黄福志向一审法院起诉请求：1.徐国祥向黄福志支付工程款272611元，利息7587.36元（按银行同期同类贷款年利率5.25%计算，暂从2015年7月9日计算至2016年1月19日，以后利息以实际欠款为基数按银行同期同类贷款利率计息），以上合计280198.36元；2.合诚建设公司对徐国祥应向黄福志支付的工程款及利息承担连带清偿责任；3.壹是壹竹木公司在欠付徐国祥、合诚建设公司工程价款范围内对黄福志承担连带清偿责任；4.黄福志享有本工程折价或拍卖后的优先受偿权。
一审法院认定事实：2015年1月6日，壹是壹竹木公司与合诚建设公司签订《协议书》，合同约定：壹是壹竹木公司将其厂房、综合办公楼7#、11#、12#、13#楼厂房，建筑面积约为26200.00M2，发包给合诚建设公司承建。承包范围：生产车间土建、基础管桩、路、水电消防、排水排污等。合同还约定了其他事项。2015年1月6日，合诚建设公司与徐国祥签订《福建省建阳市合诚建筑工程有限公司内部承包合同》，合同约定：一、乙方（徐国祥）同意发包方（甲方合诚建设公司）与壹是壹竹木公司所签订的壹是壹竹木公司厂房、综合办公楼工程承包合同及有关附件中的各项条款规定的全部义务，并对工程承担全部经济和法律责任。二、乙方自聘施工员负责本工程的施工技术管理工作，甲方监督配合乙方做好工程质量、安全、工期的全过程管理工作，以保证工程的顺利完成及技术资料的完整归档。三、工程承包款与承包结算：1.甲方根据建设单位工程总造价实取施工管理费0.5%，企业所得税、建安税及附加费、个人所得税、上交省、市、县管理费等一切费用均由乙方负担。2.若本工程有预付款，甲方则将预付款按工程进度进行拨款。在工程施工过程中，若建设单位出现拖欠工程款现象，乙方应负责追回欠款。甲方则按建设单位所拨工程款扣除有关税费后给予支付。3.乙方应负责全额提供工程成本正式发票（即：工程总造价-
合管理费-
税金=金额成本），每期领取工程款时应向甲方财务科提交上期预领工程款的同额正式发票。四、工程竣工验收与结算。乙方完成甲方与建设单位所签订本工程的全部内容，经有关单位进行竣工验收这里等级达到本合同第三条第一点标准后，方可办理竣工结算。竣工结算价款经有权机关审定，由甲方同建设单位结清工程往来款，收回工程尾款后，按甲方各管理职能部门的规定办妥手续，同时乙方应保证无拖欠工人工资，并理顺与本工程有关的外来债务后，方可进行内部承包结算，若工程的保修金业主已扣留，甲方则不再预留。乙方按规定负责工程的回访保修。2015年1月13日，黄福志与徐国祥签订《管桩施工承包协议书》，协议约定：“一、工程概况：1.工程名称，福建省壹是壹竹木有限公司。2.工程地点，建瓯市。3.工程内容，桩基础PHC管桩。4.桩规格及桩数：PHC500-125-A型，工程桩总根数暂定为356根，总桩长暂定为6000米。承包范围：包括机械进退场、组装，打桩、打桩过程中焊接头、送桩及作好现场配桩工作。二、承包方式及计费：1.本工程实行包工料。2.工程量计算方法：桩尖标高的长度加配桩长度加送桩长度累计总合计算（①H=桩尖高度＋配桩长度＋送桩长度）。3.工程造价计算：（1）桩机进、退场费10000元／台整。（2）①PHC500-125-A包工包料不含税包干价共计178元／米（管桩材料及运输费含卸车费155元／米、施工机械人工费23元／米）。②管桩材料规格5米至8米另追加短桩费15元／米计取。③500“十字”非标桩尖90元／个。（3）施工机械人工费23元／米整。（4）税金、管理费、施工及生活用水用电由甲方提供并由甲方承担费用。（5）桩基开工报备及验收所需的手续、检验费用、均由甲方负责。四、工程支付方式及工程量确认：1.桩机进场甲方应支付进场费10000元／台。2.管桩材料每进场4车甲方应支付全额材料费。3.乙方每施工完成工程量2000米时甲方应支付乙方机械人工费人民币36000元整，乙方施工完毕后甲方应支付至工程造价的90%。剩余工程款在小应变及静载检测合格后，工程验收合格并向建设方移交符合要求的验收资料后5天内一次性付清尾款。甲方在乙方施工结束后30天内应组织相关人员进行小应变及静载检测试验否则应无条件支付乙方工程尾款。4.所有工程均由甲方以现金形式支付给乙方，乙方开具一般收款收据。……六、其他：1.若因甲方原因造成停工，甲方每天应补贴乙方误工损失800元／台；若因甲方原因造成工程累计停工超过8天时乙方有权终止合同自行退场并可向甲方办理结算手续。2.当工程停建、缓建、因地质原因（地下存在较多孤石等其他障碍物导致断桩频繁或有效桩长未达到设计要求）导致桩机无法施工，甲方应及时为乙方办理结算，赔偿乙方设备退场费20000元／台。……4.本合同发生纠纷时，当事人应及时协商解决，协商不成时，任何一方均可向本管辖区内法院提起诉讼或向南平仲裁委员会申请调解或仲裁。”合同签订后，黄福志组织工人进场施工。由于工程因其他原因停工，故管桩也未全部完成。黄福志与徐国祥于2015年7月8日经结算如下：1.桩机进场费1台，10000元。2.材料费（PHC500-125-A）、3513米，544515元。3.机械人工费、3552米，81696元。4.短桩费，656米，9840元。5.桩尖184个，16560元。6.由于甲方的原因造成停工补贴（误工）50000元。7.设备退场费20000元。上述合计732611元。徐国祥已付工程款460000元，尚欠272611元未付。由此引起讼争。福建省建阳市合诚建筑工程有限公司于2015年7月31日更名为“福建省合诚建设有限公司”。一审法院认为，黄福志作为自然人，不具有建设工程的施工资质，其与徐国祥签订的《管桩施工承包协议书》违反法律强制性规定，系无效合同。因工程停工，双方经结算，徐国祥结欠黄福志工程款202611元未付，徐国祥应当付清所欠的工程款及利息。合诚建设公司是壹是壹竹木公司工程建设的承包人，其将工程发包给不具有资质的自然人徐国祥建设，是违法行为，其应对违法分包的行为承担责任，即对徐国祥的所欠下工程款及相应利息承担连带偿还责任。但对于黄福志与徐国祥所结算的停工补贴50000元、设备退场费20000元因具有损失赔偿金性质，不属于工程款范围，该款不再产生利息，合诚建设公司对该款亦不承担责任。黄福志诉请壹是壹竹木公司在欠付徐国祥、合诚建设公司工程价款范围内对黄福志承担连带清偿责任，但黄福志未能举证壹是壹竹木公司具体结欠徐国祥、合诚建设公司具体金额，故该诉请不予支持。黄福志诉请享有本工程折价或拍卖后的优先受偿权。因壹是壹竹木公司的房产已经停建，对黄福志诉请工程折价或拍卖后的优先受偿权不予支持。合诚建设公司抗辩：1.一审法院无管辖权；2.徐国祥与黄福志相互串通损害合诚建设公司的合法权益。一审法院认为，1.本案为建设工程施工合同纠纷，应按照不动产专属管辖，排除约定管辖。且合诚建设公司未在答辩期内提出管辖权异议，视为接受一审法院管辖。2.黄福志与徐国祥是否存在相互串通损害合诚建设公司的合法权益，应由合诚建设公司提供证据证明。故合诚建设公司抗辩理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、徐国祥结欠黄福志工程款202611元及从2015年7月9日起至款付清止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，于判决生效后10日内付清；二、徐国祥结欠黄福志停工补贴50000元、设备退场费20000元，于判决生效后10日内付清；三、合诚建设公司对第一项判决中所确定的款项承担连带清偿责任；四、驳回黄福志的其他诉讼请求。一审案件受理费5503元，由徐国祥、合诚建设公司共同负担。
二审中，合诚建设公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。合诚建设公司对一审法院认定事实存在以下几点异议：1.对“2015年1月13日，黄福志与徐国祥签订《管桩施工承包协议书》”有异议，认为该合同并无另两位联合承包人王国先、方光灿的确认，该合同是事后补签的；2.对徐国祥尚欠黄福志工程款272611元有异议，结算凭据无监理人员签字，亦无王国先、方光灿签字，故对徐国祥欠付工程款的事实不予认可。黄福志对一审法院认定的事实无异议。本院对各方无争议的一审认定事实部分予以确认。对合诚建设公司提出的上述二点异议，因合诚建设公司未提交证据证明《管桩施工承包协议书》系徐国祥与黄福志事后补签，亦未提交证据证明徐国祥与黄福志之间存在恶意串通，故本院对合诚建设公司提出的上述异议，均不予采纳。另查明，合诚建设公司未向徐国祥支付诉争管桩工程的工程价款。
本院认为，合诚建设公司承包工程后，将涉案工程转包给徐国祥，二者之间建立建设工程转包合同关系；徐国祥又将管桩工程分包给黄福志，双方建立建设工程分包合同关系。现因黄福志主张工程款引发诉讼，故本案系建设工程施工合同纠纷。一审法院判决徐国祥向黄福志承担相应责任后，徐国祥并未提起上诉，故本案争议焦点为合诚建设公司是否应对徐国祥欠付工程款承担连带清偿责任及其责任范围的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，作为实际施工人的黄福志向转包人合诚建设公司主张连带清偿责任，合诚建设公司应当在其欠付工程款范围内对黄福志承担连带清偿责任。现合诚建设公司并未向徐国祥支付涉案管桩工程的工程款，故其应对徐国祥欠付的202611元工程款及相应利息承担连带清偿责任。关于合诚建设公司提出其对徐国祥与黄福志的结算不予认可的上诉理由，因其提交的证据不足以证明徐国祥与黄福志恶意串通损害其合法权益，本院对该上诉理由不予采纳。关于合诚建设公司提出本案应由南平仲裁委员会管辖的上诉意见，本院认为，徐国祥与黄福志在《管桩施工承包协议书》中约定：“发生纠纷时，当事人应及时协商解决，协商不成时，任何一方均可向本辖区内法院提起诉讼或向南平仲裁委员会申请调解或仲裁”，该约定仅为双方对纠纷解决方式的概括约定，并未明确排除人民法院对本案的管辖权，且依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”的规定，该仲裁条款亦无效力，故对合诚建设公司该上诉意见本院不予采纳。
综上所述，合诚建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决并无不当，应以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5503元，由上诉人福建省合诚建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊建安
代理审判员 邱丽琴
代理审判员 吴彦瑾
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 张 隽
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。