江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）苏01行终81号
上诉人（原审原告）吴俊，男，1970年12月26日生，汉族，户籍地南京市栖霞区，现住南京市栖霞区。
被上诉人（原审被告）南京市城市管理行政执法局，住所地南京市鼓楼区湛江路65号。
法定代表人许卫宁，南京市城市管理行政执法局局长。
委托代理人臧宇飞，南京市城市管理行政执法局工作人员。
委托代理人袁强，江苏丰亚律师事务所律师。
上诉人吴俊因诉被上诉人南京市城市管理行政执法局（以下简称市城管执法局）城建行政复议决定一案,不服南京铁路运输法院（2017）苏8602行初1038号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人吴俊，被上诉人市城管执法局的委托代理人臧宇飞、袁强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明，2017年3月7日，吴俊以南京市栖霞区城市管理行政执法局（以下简称栖霞区城管执法局）为被申请人向市城管执法局提交《行政复议申请书》及相关材料，请求确认栖霞区城管执法局行政不作为违法，并责令其依法履行监督检查职责。经补正材料，市城管执法局于2017年4月11日受理该复议申请。2017年4月11日，市城管执法局向栖霞区城管执法局发出了《行政复议提出答复通知书》，并随后将该通知书抄送吴俊。2017年4月21日，栖霞区城管执法局向市城管执法局提交了《行政复议答复书》及相关证据材料。2017年6月7日，市城管执法局作出17号复议决定书，认为栖霞区城管执法局收到《查处申请书》后，就龙北大道东延建设工程进行了现场勘察、对建设方南京新港东区建设发展公司（以下简称新港东建公司）进行了调查询问，在初期就及时向吴俊进行了回复；其后栖霞区城管执法局继续进行相关调查，并且已向新港东建公司送达了行政处罚听证告知书，该案一直在查处过程中，故吴俊的复议申请不符合行政复议法规定的受理条件，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定，决定驳回吴俊的复议申请。吴俊收到后不服，诉至原审法院。
另查明，2016年7月19日，吴俊向栖霞区城管执法局提交了《查处申请书》，要求对龙北大道东延二期建设项目建设工程的建设规划和施工手续存在的问题进行查处，并追究相关责任单位的法律责任。栖霞区城管执法局受理后，2016年7月25日，其执法人员对建设方新港东建公司进行了调查询问。2016年7月26日，栖霞区城管执法局执法人员进行了现场勘察。2016年7月28日，栖霞区城管执法局向新港东建公司下发了《停工（核查）通知书》，要求该公司停止建设、接受审查。同日，新港东建公司职工接受调查，陈述其公司建设龙北大道东延工程，该工程于2013年5月14日获得立项批文，2014年12月获得《建设用地规划许可证》，但未办理《建设工程规划许可证》。2016年7月29日，栖霞区城管执法局作出《关于吴俊、李钰、陈宗香3人查处申请书的回复》，告知其栖霞区城管执法局已经进行了现场勘察，对新港东建公司的工作人员进行了调查询问，且向栖霞区规划局及开发区规划局发函，对龙北大道东延工程的合法手续进行查档，且称等待规划部门的回函后，会根据回函的内容对该案作进一步的处理。2016年8月1日，栖霞区城管执法局向新港东建公司送达了《协助调查通知书》，认为其进行龙北大道东延工程的建设行为，涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，要求其携带用地相关审批手续、房屋产权证明或相关建设审批手续等材料至栖霞区城管执法局处接受调查。同日，栖霞区城管执法局分别向南京市规划局栖霞分局、南京开发区规划管理局发送了《关于协助查处南京新港东区建设发展有限公司建设行为的商请函》及相关附件，请求对龙北大道东延工程是否办理了建设规划许可手续、是否属于尚可采取措施消除对规划实施影响的建设给出认定。2016年8月12日，南京市规划局栖霞分局作出复函，称：经查阅规划管理系统，新港开发区规划局于2014年核发了该项目的选址意见书和建设用地规划许可证，暂无查阅到该项目的建设工程规划许可证，具体事宜请联系新港开发区规划局作进一步核查。2016年8月17日，南京经济技术开发区管理委员会规划建设局作出复函，称：经核查，龙北大道东延工程于2013年5月取得发改委立项批复，目前已核发《选址意见书》和《建设用地规划许可证》，尚未在其局办理建设工程规划许可证，根据相关规定，该项目属于“尚可采取改正措施消除对规划实施影响的建设”。2016年8月17日，栖霞区城管执法局向新港东建公司送达《停止违法行为通知书》，通知其停止龙北大道东延工程的建设行为。2016年10月27日，栖霞区城管执法局向新港东建公司送达《关于配合查处龙北大道东延工程建设行为的函》，称：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，拟对其就未取得建设工程规划许可证建设的违法行为进行处罚，要求十日内提供关于龙北大道东延工程造价及该工程招投标的相关材料等。后新港东建公司提供了相应材料。2017年4月12日，栖霞区城管执法局向新港东建公司作出行政处罚听证告知书，告知拟对其处以工程造价百分之五的罚款，即11302831元。
再查明，2015年12月31日，江苏省人民政府作出苏政地[2015]997号《江苏省人民关于南京经济技术开发区东区龙北大道东延道路一期工程建设用地的批复》，同意将栖霞区龙潭街道滨江村、联盟村、孙庄村、营防村等6.3292公顷集体农用地转为建设用地并征收为国有，同时将上述村的1.592公顷集体建设用地、0.6473公顷未利用地征收为国有等。
庭审中，吴俊称其房屋于2015年6月8日被征收，系协议搬迁，已于2016年5月12日被强制拆除，仅剩余一部分；龙北大道东延工程占用了吴俊家的土地，当时是协议搬迁，周边邻居是谈好后搬迁，其家没有谈好就被拆掉了；至庭审时，路已经全部修好，工程已经结束。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的同级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。本案中，吴俊因认为栖霞区城管执法局接到其投诉举报后，未依法履行法定职责，而选择向栖霞区城管执法局的上一级主管部门即市城管执法局申请行政复议，符合法律规定，市城管执法局具有进行涉案行政复议的法定职权。
根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款、国法函（2001）42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条和《南京城管集中处罚办法》第三条第一款、第五条的规定，栖霞区城管执法局作为独立的行政执法主体，负责栖霞区划范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内涉嫌违反城市管理规划规定的建筑或建设行为具有依法进行调查、处理的法定职责。本案中，栖霞区城管执法局接到吴俊的投诉举报后，先后进行了立案受理，对龙北大道东延工程进行了现场勘察，对项目建设方新港东建公司进行了调查询问、获取相应材料，向南京市规划局栖霞分局、南京市经济技术开发区规划局发函调查等，综合相关材料，认定新港东建公司虽取得部分许可，但在未取得建设工程规划许可证的情况下进行建设，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设行为，故拟对新港东建公司作出罚款决定，并已送达了听证告知等。在此情况下，吴俊选择向市城管执法局申请行政复议，要求确认栖霞区城管执法局不履行法定职责，市城管执法局经复议认为该案一直在查处过程中，吴俊提出的栖霞区城管执法局不作为的理由不能成立，故决定驳回吴俊的行政复议申请，该复议决定具有事实根据，适用法律正确。
市城管执法局收到吴俊的复议申请后，及时进行了立案受理，向被申请人栖霞区城管执法局发送了《行政复议提出答复通知书》，在收到栖霞区城管执法局提供的答复书及相关材料后，在法定期限内作出了17号复议决定书，且向吴俊及栖霞区城管执法局进行了送达，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十八条等相关规定，办理程序合法。
综上，市城管执法局作出17号复议决定书，认定事实清楚，适用法律正确，办理程序合法，吴俊要求撤销市城管执法局作出的17号复议决定书的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回吴俊的诉讼请求。案件受理费50元，由吴俊承担。
上诉人吴俊上诉称，一、原审法院认定事实不清，栖霞区城管执法局对上诉人提出的查处申请怠于履行职责，明显属于行政不作为。上诉人的房屋位于南京市××区营房村后××队村组××号，因龙北大道东延二期建设项目需要被征收。2016年5月12日，龙潭街道营防村村委会组织人员违法强制拆除了上诉人的房屋。2016年6月3日，上诉人申请政府信息公开确认龙北大道东延二期建设项目是否合法，发现龙北大道东延二期建设项目组无《建设工程规划许可证》，属于违法建设。2016年7月18日，上诉人向栖霞区城管执法局提交《查处申请书》，要求对龙北大道东延二期建设项目组的违法建设问题进行查处。2016年7月29日，栖霞区城管执法局向上诉人作出回复后，一直没有进一步的处理结果，且未通知上诉人。2017年3月7日，上诉人向被上诉人提起行政复议，提交《行政复议申请书》及相关材料，请求确认栖霞区城管执法局行政不作为违法并责令其依法履行监督检查职责。2017年6月7日，被上诉人作出第17号《行政复议决定书》，驳回上诉人的复议请求。栖霞区城管执法局一直没有进一步的处理结果，也未通知上诉人，且至庭审时，违法建设工程已经结束，可见栖霞区城管执法局怠于履行查处职责。二、原审法院适用法律错误，对是否属于“尚可采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设”的问题作出了错误的认定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的影响的，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款。住建部《关于城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定：违法建设行为有下列行为之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。在未取得建设工程规划许可证的情况下进行建设，需要满足两个条件：（一）已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件；（二）建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。上诉人认为栖霞区城管执法局龙北大道东延工程的项目建设方新港东建公司在未取得建设工程规划许可证的情况下进行建设，不属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设行为。故原审法院适用法律错误，作出了驳回上诉人的诉讼请求的判决。
综上，请求二审法院：1、依法撤销南京铁路运输法院（2017）苏8602行初1038号行政判决书，发回重审或者依法改判；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人市城管执法局答辩称，一、栖霞区城管执法局已履行查处的法定职责，不存在行政不作为。栖霞区城管执法局收到上诉人的《查处申请书》后，依法立案受理，先后采取了现场勘查、约谈建筑单位工作人员、致函规划部门核实等措施，依法送达了《停工（核查）通知书》、《协助调查通知书》、《行政处罚听证告知书》等法律文书，并将调查进展情况告知了上诉人，栖霞区城管执法局已履行了法定职责，不存在行政不作为。二、上诉人不是行政相对人，与查处行为无利害关系。《行政复议法实施条例》第二十八条第一款第二项规定：行政复议申请人与具体行政行为应当具有利害关系。本案上诉人的房产位于龙北大道东延道路二期工程范围内，且该地块已征收为国有，栖霞区城管执法局对龙北大道工程违法建设的查处行为及结果不对上诉人的合法权益产生影响。因此，上诉人的行政复议申请不属于《行政复议法》第六条规定的行政复议范围。三、被上诉人的行政复议程序合法，依据充分。被上诉人收到上诉人的行政复议申请后，依法立案受理，并向栖霞区城管执法局送达了《行政复议提出答复通知书》，要求栖霞区城管执法局自收到行政执法局送达了《行政复议提出答复通知书》，要求栖霞区城管执法局自收到行政复议申请书副本之日起十日内提交书面答复及有关证据、依据，在对栖霞区执法区执法局提供的证据、依据进行审查后，在法律规定的复议期限内依法作出了行政复议决定书并送达上诉人及栖霞区城管执法局，被上诉人的行政复议程序符合法律规定并无不当。
综上所述，被上诉人认为原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，被上诉人恳请二审法院依法驳回上诉并维持原判。
上诉人吴俊向本院提起上诉后，原审法院已将涉案相关证据与依据随案移送本院。本院经审查认为，原审法院对证据的审查质证符合法律规定，原审法院认证正确。对原审法院认定的案件事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的同级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。本案中，被上诉人市城管执法局具有进行行政复议的法定职权。
针对上诉人提出被申请人栖霞区城管执法局未履行法定查处职责存在行政不作为的主张。根据在案卷宗证据材料并结合一、二审庭审情况，能够证明如下事实：2016年7月19日，上诉人向栖霞区城管执法局提交《查处申请书》。栖霞区城管执法局受理后，于同年7月25日，派员对建设方进行了调查询问。于同年7月26日，派员进行了现场勘察。同年7月28日，栖霞区城管执法局向建设单位下发了《停工（核查）通知书》，要求建设单位停止建设、接受审查。待建设单位作出解释说明后，栖霞区城管执法局于同年7月29日向上诉人作出《关于吴俊、李钰、陈宗香3人查处申请书的回复》。同年8月1日，栖霞区城管执法局向建设单位送达了《协助调查通知书》，认为建设单位的行为涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，并责令建设单位停工协助调查。同日，栖霞区城管执法局分别向南京市规划局栖霞分局、南京开发区规划管理局发送了《商请函》，对涉案工程是否办理了建设规划许可手续、是否属于尚可措施消除对规划实施影响的建设给出认定。待上述两部门给予明确答复后，栖霞区城管执法局于2017年4月12日依法向建设单位作出行政处罚听证告知书，告知拟对其处以工程造价百分之五的罚款。从上述事实能够证明栖霞区城管执法局始终在履行自身的法定职责。上诉人向被上诉人申请行政复议，要求确认栖霞区城管执法局不履行法定职责，被上诉人经复议认为该案一起在查处过程中，故决定驳回上诉人的行政复议申请并无不当。故上诉人的该项主张，本院不予支持。
针对上诉人提出原审法院对是否属于“尚可采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设”作出的认定属于适用法律错误的主张。首先，南京经济技术开发区管理委员会规划建设局作出的复函中，明确称：经核查，龙北大道东延工程于2013年5月取得发改委立项批复，目前已核发《选址意见书》和《建设用地规划许可证》，尚未在其局办理建设工程规划许可证，根据相关规定，该项目属于“尚可采取改正措施消除对规划实施影响的建设”。上述复函中表述是部门与部门之间的工作意见，也是南京经济技术开发区管理委员会规划建设局的职责所在，而南京经济技术开发区管理委员会规划建设局并非本案的当事人。其次，上诉人的诉请是针对被上诉人作出的行政复议而提起的，上诉人对行政复议不服是本案审理的方向，而南京经济技术开发区管理委员会规划建设局作出的复函也不会对上诉人产生权利义务的影响。最后，原审法院的判决书中对是否属于“尚可采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设”仅是过程的表述，并未作出认定。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人吴俊负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘苏文
审判员 洪 途
审判员 陆俊騑
二〇一八年四月十六日
书记员 孙 皓