江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣09民终872号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宜春中心支公司，住所地：宜春市袁州区袁山中路8号，统一信用代码：91360900748504823T。
负责人：段立斌，该公司总经理。
委托代理人：张海忠，系公司员工。
被上诉人（原审原告）：况志强，男，1945年2月22日出生，汉族，铜鼓县人，住铜鼓县。
委托诉讼代理人：况文宏（系被上诉人况志强之子），男，1971年8月29日出生，汉族，铜鼓县人，住铜鼓县。
被上诉人（原审被告）：罗龙，男，1973年8月30日出生，汉族，铜鼓县人，住铜鼓县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜春中心支公司（以下简称平安公司）因与被上诉人况志强、罗龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省铜鼓县人民法院(2017)赣0926民初847号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2017年4月28日下午，罗龙将赣Ｃ×××××轻型货车由东向西逆向停靠在丰润××小区路段装载货物，装完后罗龙驾车向寨上广场方向起步拐弯时，因未注意让行，与相对方向由况志强驾驶的赣Ｃ×××××两轮摩托车侧面相撞，造成况志强左胫骨折的交通事故（况志强户口类别为非农业家庭户口）。事故经铜鼓县交警大队认定由罗龙负主要责任，况志强因无证驾驶摩托车负次要责任。况志强受伤后，于2017年4月28日在铜鼓县人民医院住院治疗至2017年5月19日，罗龙支付了况志强住院期间的医药费。2017年9月5日，铜鼓县益民司法鉴定中心对况志强伤情出具鉴定报告，认定况志强左小腿损伤为十级伤残，误工期210天，护理期105天，营养期105天，后续医疗费7000元，本次鉴定况志强花费鉴定费1900元。罗龙、志强项就残疾赔偿事项不能达成一致意见，况志强诉至该院。罗龙驾驶的赣Ｃ×××××轻型货车在平安公司处投保了交强险及50万元限额的第三者责任保险，且投保了不计免赔险，本次事故发生在保险期内。再查明，江西省2017年度在岗职工年平均工资57470元，江西省2017年度居民服务、修理、其他服务业在岗职工年平均工资31010元，江西省2017年度城镇居民人均可支配收入28673元，城镇居民人均消费性支出17696元。该院认为，公民的身体权受法律保护，侵犯公民身体权应当赔偿由此所造成的各项损失。罗龙驾驶车辆时，逆向停车，起步后未注意行车安全与况志强相撞，造成况志强受伤，经交警部门认定，罗龙在此事故中负主要责任，罗龙对况志强遭受的损害存在过错，故应依法赔偿况志强各项损失。本案肇事车赣Ｃ×××××轻型货车在平安公司投保了交强险和商业三者险（不计免赔），本次事故发生在保险期间内，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”因此，况志强遭受的损失应先由平安公司在交强险和商业三者险（不计免赔）的赔偿范围内予以赔偿。结合本案案情，原审法院的各项损失如下：1.伤残赔偿金22938元。况志强伤情经鉴定为伤残十级，况志强别为非农业家庭户口且受伤时年满72岁，依照法律规定计算伤残赔偿金为28673元/年×8年×10%=22938元2、住院期间护理费12475元。因况志强未举证证明其护理人员因护理况志强而产生的误工费用，且主张标准过高，护理费可按江西省2017年度相关行业（即居民服务、修理、其他服务业）在岗职工年平均工资31010元计算，故住院期间护理费105天×（31010元/年÷12个月÷21.75天）=12475元。3.住院期间营养费为105天×20元/天=2100元。4.住院伙食补助费为105天×30元/天=3150元。5.误工费：本案审理时，况志强提供铜鼓县江虹化工有限公司出具的证明，该证明上写明其在铜鼓县江虹化工有限公司做门岗值班工作，月工资2800元，但况志强未进一步提供铜鼓县江虹化工有限公司发放工资的工资表等证据证明铜鼓县江虹化工有限公司确实聘请其做门卫并按月发放2800元工资，再加上况志强受伤时已七十有余，已过我国法定退休年限，况志强也未因本案交通事故被扣减了国家发放的退休工资，况志强不存在误工损失，故该院对况志强要求赔偿误工费的诉请不予支持。6.后续治疗费：因鉴定报告认定后续治疗费为7000元，故该院认定后继治疗费为7000元。7.交通费：况志强未提供证据证明交通费损失发生具体金额，故本院按被告平安公司庭审时认可的金额即住院天数30天乘以10元每天共计300元予以认定。8.精神抚慰金：根据况志强十级伤残的伤情，该院认定精神抚慰金5000元。9.伤残鉴定费1800元。因此况志强的上述各项损失共计54763元。况志强的上述各项损失54763元，在平安公司承保的交强险、第三者责任保险赔偿范围内，故平安公司应予以赔偿。关于本案诉讼费，平安公司提出因交强险条款规定不负担案件诉讼费用，但赣Ｃ×××××轻型货车投保了第三者责任保险且平安商业第三者责任保险合同并未约定不负担案件诉讼费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”的规定，平安公司应负担本案部分诉讼费。综上，本案经本院主持调解未果，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十四条第一款,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国保险法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、平安公司在本判决生效后十五日内赔偿况志强伤残赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、交通费、精神抚慰金、伤残鉴定费共计54763元。二、驳回况志强其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2128元，由况志强负担870元，平安公司负担1251元。
原审法院判决后，上诉人平安公司不服，向本院提出上诉称：1、依法撤销原审民事判决第一项，改判上诉人少承担7250元赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担；事实与理由，一审法院认定事实不清、适用法律错误。首先依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案适用法律若干问题的解释》第16条“同时投保机动车第三者责任强制保险（简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任；（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内语音赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。从前述可以看出上诉人对被上诉人况志强的损害赔偿应当根据上诉人与被上诉人罗龙之间的保险合同进行赔偿，而依据《机动车综合商业保险条款》第二十六条“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿”：第七项“律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费；”及第十项“精神抚慰金”。因此，一审法院判决上诉人承担诉讼费及精神抚慰金不正确。其次，被上诉人在医院住院30天，在一审中也是主张30天的住院伙食补助费，而一审法院却以105天计算住院伙食补助费，明显是错误的。综上，请求二审法院在认定事实清楚，正确适用法律的基础上依法改判，以维护上诉人的合法权益。
上诉人况志强辩称：1、后期我还有治疗，后期的误工费没有写上去，30天明显不够。2、上诉状上说精神抚慰金按3000元计算，我也有意见，3000元太少了。
被上诉人罗龙辩称：前期医药费是我出的，保险公司要返还我出的医药费。
二审期间上诉人平安公司及被上诉人况志强、罗龙未向本院提交新的证据。
本院二审查明：对原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为：一、关于被上诉人况志强伙食补助费的认定问题。一审期间，况志强诉称其因本案交通事故住院30天，赔偿清单中也主张按照30天计算其伙食补助费。虽然况志强提交的铜鼓益民司法鉴定中心出具的鉴定意见为营养期105天，但没有相应的医嘱予以佐证。因此，应当按照30天计算其伙食补助费，对于多计算的部分伙食补助费2250元应予核减。上诉人平安公司关于核减伙食补助费的上诉意见成立，本院予以支持。二、关于精神抚慰金的负担问题。上诉人平安公司虽主张其依据保险合同约定不承担精神抚慰金。但平安公司并未提交其与肇事车辆被保险人所签订的合同条款，也未举证证明其主张的免责事由已经向投保人履行了明确告知义务。因此，平安公司不承担精神抚慰金的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审判决审判程序合法，适用法律正确，但认定部分事实认定有误，赔偿金额认定错误，应予纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持原审判决第二项，即二、驳回况志强其他诉讼请求。
二、撤销原审判决第一项，即一、平安公司在本判决生效后十五日内赔偿况志强伤残赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、交通费、精神抚慰金、伤残鉴定费共计54763元。
三、由上诉人平安财产保险股份有限公司宜春中心支公司在本判决生效后十五日内赔偿况志强伤残赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、交通费、精神抚慰金、伤残鉴定费共计52513元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2128元，二审案件受理费50元，合计2178元。由被上诉人况志强负担900元，上诉人平安财产保险股份有限公司宜春中心支公司负担1278元。
本判决为终审判决。
审判长 苏安平
审判员 李福星
审判员 赵 东
二〇一八年五月二十四日
书记员 周 欣