广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终1607号
上诉人（原审被告）：泸州市第七建筑工程公司，机构代码：70894109-2，住所地四川省泸州市。
法定代表人：向阳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄青松，广东道慧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑霞，女，汉族，1976年2月19日出生，住湖南省公安县，
委托诉讼代理人：刘扬智，广东三良律师事务所律师。
上诉人泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建）因与被上诉人郑霞工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2016）粤0704民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。泸州七建的委托诉讼代理人黄青松、郑霞的委托诉讼代理人刘扬智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泸州七建上诉请求：1、撤销广东省江门市江海区人民法院（2016）粤0704民初1816号民事判决，并依法改判；2、郑霞承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定郑霞受伤前月平均工资为4100元，与事实不符，并以此标准计算停工留薪、一次性伤残补助金、一次性就业补助金、医疗补助金均属错误。郑霞是江门文华豪庭项目部临时雇请的塔吊员，口头约定的工资标准为3000元/月（即100元/天），而不是郑霞主张的4100元/月。泸州七建已提供2016年1月31日的19800元银行转账记录，证明郑霞的工资标准及工作期间（2015年11月5日至2016年1月22日）总工资是7800元和借款12000元的事实。即使按照郑霞述称月工资4100元，其2015年11月工资为3570.97元，12月份工资为4100元，其受伤前的月平均工资也是3835元，而不是4100元/月。原审判决以4100元/月的标准计算停工留薪、一次性伤残补助金、一次性就业补助金、医疗补助金完全错误。二、原审认定护理时间仅为107天，完全没有事实依据，并以107天计算护理费完全错误。郑霞在2016年1月21日至2016年2月23日住院治疗，共住院33天。医嘱住院期间留陪人一名，并无医嘱出院还需要护理及在其出院之后的停工留薪期间生活不能自理需要护理的证据，故即使计算护理费，应按照33天计算为2640元（33天×80元/天），原审法院以87天计算护理费是错误的。三、原审判决双方解除劳动合同关系没有事实和法律依据，并判决支付一次性就业补助金、医疗补助金没有依据。郑霞是江门文华豪庭项目部临时雇请的塔吊员，泸州七建承担的工伤赔偿责任。即使认定双方存在劳动合同关系，但郑霞在仲裁、起诉之前均没有向泸州七建提出解除劳动关系，故判决支付一次性就业补助金，医疗补助金没有依据。
郑霞答辩称：一、泸州七建支付给郑霞19800元包括9600元是郑霞丈夫的工资；二、其他意见认同一审判决，请维持原判。
郑霞向一审法院起诉请求：1、判令泸州七建支付门诊医疗费1106元、住院伙食费2310元、陪人护理费21400元、停工留薪工资16400元给郑霞；2、判令泸州七建支付一次性伤残补助金36900元、一次性工伤医疗补助8200元、一次性就业补助金32800元给郑霞；3、依法确认郑霞与泸州七建自2016年6月16日起解除劳动合同关系。
一审法院认定的事实：郑霞于2015年11月5日在泸州七建江门文华豪庭项目部工作，岗位是塔吊指挥员。郑霞与泸州七建之间没有签订劳动合同，没有参加过社会保险。郑霞因工受伤于2016年1月21日至2016年2月23日住院治疗，共住院33日。2016年2月23日，经江门市人民医院诊断原告为腰2椎体压缩性骨折。2016年4月22日，郑霞复诊产生门诊医疗费629元。泸州七建已支付19800元给郑霞（该款包含泸州七建支付给郑霞的工资）。2016年3月28日，江门市江海区社会事务局作出编号为江海社事工认[2016]A180号的《认定工伤决定书》，认定郑霞于2016年1月21日8时30分所受的腰2椎体压缩性骨折为工伤。2016年6月1日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴江海［2016]63号《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定郑霞的劳动功能障碍程度为伤残玖级。2016年11月15日，江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会作出江海劳人仲案字（2016）826号《仲裁裁决书》，裁决：一、泸州七建在本裁决生效后五日内向郑霞一次性支付住院伙食费、一次性伤残补助金、停工留薪待遇差额42869.87元；二、驳回郑霞的其他诉求。
一审法院认为双方争议的焦点为：一、郑霞的工资应为多少；二、郑霞的各项诉求是否合法合理；三、郑霞与泸州七建的劳动合同关系可否解除。
关于郑霞的工资应为多少的问题。因双方只确认泸州七建支付给郑霞的19800元中包含了泸州七建应支付给郑霞的3个月工作期间的工资，但未能确认泸州七建支付给郑霞的工资数额，根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”和第四十四条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，泸州七建作为用人单位，应对郑霞的工资收入情况承担举证责任，且泸州七建没有根据原审法院的要求，向原审法院提供郑霞的工资签收证明，郑霞述称其月工资为4100元，符合同行业工资情况，故依法确认郑霞的月工资为4100元。郑霞于2015年11月5日入职，至2016年1月21日工伤，工作期限为26日、一个月、21日，故其在职工资为4100元×26/30+4100元+4100元×21/31﹦10430.75元。泸州七建支付给郑霞的19800元，扣除工资10430.75元，余款9369.25元因双方未能举证证明其性质，确认该款为泸州七建预付给郑霞的费用为宜。
关于郑霞的各项诉求是否合法合理的问题，根据有关法律规定和计算标准，核算如下：1、门诊医疗费629元；2、住院伙食补助费，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付……”及第五十七条第一款“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，郑霞住院33天，按每天70元计为2310元（33天×70元/天）；3、护理费，医院证明“原告住院期间留陪人一名”，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”的规定。至于护理费的标准，参照江门市护理工的劳务报酬80元/天的标准计为8560元（107天×80元/天）；4、停工留薪工资，双方当事人确认郑霞的停工留薪期为4个月，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”的规定，郑霞的月工资为4100元，故停工留薪工资计为16400元（4个月×4100元/月）；5、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……九级伤残为9个月本人工资……”的规定，按照月工资4100元应计为36900元（9个月×4100元/月）；6、一次性医疗补助金、一次性就业补助金，根据《广东省工伤保险条例》第二十九条“对五级至十级残疾的职工……七至十级残疾职工，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金……（一）一次性伤残就业补助金……九级计发八个月……（二）一次性工伤医疗补助金……九级计发二个月……”的规定，一次性医疗补助金按照月工资4100元应计为8200元（2个月×4100元/月），一次性就业补助金按照月工资4100元应计为32800元（8个月×4100元/月）。以上六项合计为105799元，扣减泸州七建预付给郑霞的9369.25元，泸州七建尚应支付96429.75元。
关于郑霞与泸州七建的劳动合同关系可否解除的问题。郑霞请求其与泸州七建自2016年6月16日起解除劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及《工伤保险条例》第三十七条的规定，劳动者有权提出解除劳动合同，且郑霞因伤致残，提出解除劳动合同的主张符合郑霞现在的身体状况，合理合法，予以支持。
综上所述，郑霞诉请泸州七建支付相关费用合法合理，予以支持，但具体数额应以原审法院依法核算的为准。郑霞诉请与泸州七建自2016年6月16日起解决劳动合同关系，合理合法，予以支持。泸州七建认为郑霞的工资标准应按3000元/月计算，泸州七建不应支付护理费、一次性就业补助金及一次性医疗补助金的抗辩意见，依据不足，理由欠当，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第四款、第二十九条、第五十五条、第五十七条第一款、第六十六条第一款、《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、郑霞与泸州市第七建筑工程公司于2016年6月16日起解除劳动合同关系；二、泸州市第七建筑工程公司于本判决生效之日起十日内支付医疗费629元、住院伙食费2310元、护理费8560元、停工留薪工资16400元、一次性伤残补助金36900元、一次性工伤医疗补助8200元、一次性伤残就业补助金32800元共105799元中（已支付9369.25元）尚未支付的96429.75元给郑霞；三、驳回郑霞的其他诉讼请求。若泸州七建未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，向郑霞加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元，由泸州市第七建筑工程公司负担。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是工伤保险待遇纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事项和适用法律进行审查”和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定、或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案应当围绕泸州七建的上诉请求进行审理，对各方当事人均无提出的上诉问题不予审查。结合双方当事人上诉、答辩意见以及相关证据，本案二审争议焦点为：一、郑霞的月工资认定问题；二、郑霞护理费的认定问题；三、双方劳动合同是否解除。
关于郑霞的月工资认定问题。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，审理劳动纠纷案件中，用人单位对劳动者的工资收入情况应当承担举证责任。本案中，泸州七建并未向法院提交工资签收证明等证实郑霞的实际工资收入，应承担举证不能的后果。一审中，泸州七建提供的银行卡客户交易查询复印件并不能反映郑霞月工资收入情况，且双方对该笔款项的实际构成存在争议。郑霞主张其月工资收入为4100元，符合同行业的工资情况，原审法院的认定并无不当，本院予以维持。泸州七建向法院提供银行卡客户交易信息主张郑霞的工资是3000元/月，但是该信息仅笼统地反映转账总额，既无法与其主张的郑霞月收入相互印证，也没有其他证据进行佐证。因此，对泸州七建该项上诉请求，本院不予支持。
关于郑霞护理费的认定问题。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”和第六十六条第四款规定“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”的规定，发生本次事故后，郑霞经具备资格的劳动能力鉴定机构确认停工留薪期为2016年1月21日至2016年5月20日。结合郑霞提供的《江门市人民医院诊断证明》和《江门市人民医院疾病诊断证明书》等证据，郑霞住院期是33天、休息期是74天（合计共107天），该期间属于郑霞的停工留薪期范畴。结合医院出具的医嘱和郑霞的伤残等级，郑霞在上述期间内确需陪护，由此产生的护理费应由泸州七建负担。原审法院认定郑霞护理天数是107天并无不当，本院予以维持。
关于郑霞与泸州七建的劳动合同是否解除的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”的规定，郑霞请求其与泸州七建自2016年6月16日起解除劳动合同关系。结合郑霞目前的身体状况，并不适合继续从事该项工作。因此，原审法院判决郑霞与泸州七建之间劳动关系解除于法有据，本院予以维持。泸州七建该项上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。上诉人泸州七建的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由泸州市第七建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海疆
审 判 员 甄锦瑜
审 判 员 徐 闯
二〇一七年八月十八日
法官助理 江继业
书 记 员 曾慧燕