湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终6887号上诉人（原审原告）：湖北连邦创新软件有限公司。住所地：湖北省武汉市东湖新开发区关东科技园华光大道**号。法定代表人：王杏远，该公司总经理。委托诉讼代理人：宣敏，该公司员工。委托诉讼代理人：李沉，湖北欣安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市江夏区文化局。住所地：湖北省武汉市江夏区纸坊街复江道***号。负责人：刘洁梅，该局局长。委托诉讼代理人：云平，湖北君博律师事务所律师。上诉人湖北连邦创新软件有限公司（以下简称连邦公司）因与被上诉人武汉市江夏区文化局（以下简称江夏区文化局）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初2000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。连邦公司上诉请求：1、撤销原判，改判江夏区文化局支付连邦公司货款782960元；2、判令江夏区文化局以782960元为基数，按日万分之五支付自2016年1月17日至全部货款清偿之日期间的违约金；3、本案一、二审诉讼费由江夏区文化局承担。事实与理由：一审认定事实有误。合同约定的33家安装单位中，除14家未安装、未付款外，另有5家部分未安装、未付款，2家完全安装但未支付货款，未支付金额合计782960元。连邦公司交付正版软件后，江夏区文化局及相关单位拖延、拒绝安装，根据合同约定，江夏区文化局应当支付剩余货款并承担相应违约责任。在软件买卖合同中，交易标的是电子许可证，软件安装只是附属义务，连邦公司已经履行合同主要义务，但因江夏区文化局原因导致合同附随义务未完全履行的情形下，江夏区文化局依然应当支付全部货款。江夏区文化局辩称，双方合同约定了连邦公司需要履行安装义务才能获得货款，本案由于连邦公司未安装导致货款无法履行。一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉,维持原判。连邦公司向一审法院起诉请求：1、江夏区文化局向连邦公司支付货款782960元；2、江夏区文化局以782960元为基数，按日万分之五支付违约金（自2016年1月17日至全部货款清偿之日止）；3、江夏区文化局承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月21日，连邦公司经招投标取得Windows操作系统、微软Office、金山Office、永中Office的采购权。2015年10月20日，当事人双方签订两份《软件购销合同》，合同约定江夏区文化局向连邦公司采购Windows中文专业版、WPSoffice、永中office、office2013中文标准版等软件，货款金额共计1285860元。产品交付地点为江夏区文化局在武汉市区的办公地点。产品交付方式为：由微软公司将货物发送到合同指定的电子许可证交付邮箱（ＪＸＱ×××＠126.ｃｏｍ）,当微软公司将本合同产品的注册提示邮件发送到该指定邮箱，即视为连邦公司已将约定产品交付给江夏区文化局。付款期限为：产品交付并安装完毕后30个工作日内，江夏区文化局向连邦公司一次性支付全部货款。违约责任为：由违约方按照逾期付款金额的日万分之五承担违约责任，但违约金不得超过合同总额。此外，合同还对货物验收、付款方式、纠纷解决方式、所有权保留等款项作出约定。合同附件列明了应安装的33家单位包括区政协办、区宣传部、统战部等。连邦公司在庭审中确认截至目前，尚有14家单位未安装软件，未安装的原因是该14家单位明确拒绝安装。一审法院认为，当事人双方签订的《软件购销合同》系双方当事人真实意思的表示，且合同内容未违反法律法规的强制性规定，该合同合法、有效。双方当事人均应当按照合同约定履行相应义务。《软件购销合同》明确约定:产品交付并安装完毕后30个工作日内，江夏区文化局向连邦公司一次性支付全部货款。因此江夏区文化局付款时间应当是在连邦公司履行全部产品安装义务后30个工作日内。现连邦公司尚未完成14家单位的软件安装，合同约定的付款条件未成就，江夏区文化局不应当付款。连邦公司认为未完成安装的原因是14家单位拒绝安装，但其未提交14家单位拒绝安装的证据，应承担举证不能的后果，故对连邦公司要求江夏区文化局支付款项的诉讼请求，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原审法院判决：驳回湖北连邦创新软件有限公司的诉讼请求。案件受理费5815元，由湖北连邦创新软件有限公司负担。本院二审期间，连邦公司提交以下新证据：1、发函一份及签收记录，拟证明连邦公司积极要求江夏区文化局履行义务。2、发票二张，拟证明一审判决后有两家单位（2家安装未付款单位）要求继续履行合同，且其中一家已经付款。3、17家单位出具的情况说明，拟证明未安装原因及连邦公司上门多次请求安装。4、21家安装单位联系人姓名及电话，拟证明连邦公司多次上门安装，现存在软件未安装的现象不是连邦公司造成的。江夏区文化局质证认为：对证据1的真实性无异议，但对关联性、合法性及证明目的有异议，江夏区文化局已于一审前发函通知要求连邦公司履行合同，但连邦公司的发函已超过通知期限。对证据2无异议。对证据3的真实性有异议，对证明上盖章的真实性、合法性、证明目的均有异议，认为该组印章是连邦公司通过不合法手段获得。证据4是连邦公司单方收集统计的，不符合证据的形式要件，对其真实性、关联性、合法性均有异议。江夏区文化局提交了16份说明，拟证明连邦公司冒用江夏区使用正版软件工作领导小组办公室名义出具情况说明，然后让16家单位在不明真相的情况下加盖的公章，现上述16家单位管理公章的人员正在接受调查中，该组证据可证明连邦公司提交的16份情况说明是无效的，不真实的，不具有法律效力。连邦公司质证认为，对该组证据的真实性、关联性无异议，但对合法性、证明目的有异议，认为江夏区文化局现在提交相反的说明内容，有违职业操守，故对江夏区文化局取得上述证据的合法性持有异议；连邦公司提交的16份情况说明是合法取得的，且上述出具证明的单位中有许多家软件都已安装完毕。本院审查认为，对于双方当事人提交的上述证据的真实性、关联性、合法性及证明效力，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条的规定“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”，本院将结合其他证据进行综合研判。二审查明，连邦公司于2017年9月27日收到软件付款4580元，并确认有13家单位安装后付款，5家单位按实际软件套数安装后付款，1家单位安装后未付款，另有14家单位既未安装也未付款。本院对于一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《软件购销合同》约定：产品交付并安装完毕后30个工作日内，江夏区文化局向连邦公司一次性支付全部货款。连邦公司已将产品交付给江夏区文化局，有货物交付清单、当事人的陈述等证据予以证明。现尚有14家单位未安装软件，为此连邦公司在二审中提交了16家单位的情况说明，以此证明未安装软件的主要原因是上述14家单位经费紧张，电脑配置低造成,并非无故不安装。故江夏区文化局称软件未安装系连邦公司怠于安装所致，与客观事实不符，也与商业逻辑及常理相悖。虽然江夏区文化局随后提交了上述16家单位出具的说明进行反证，但从该组说明的内容来看，仅只能证明连邦公司提交的16家单位的情况说明中公章来源的合法性问题，并未对情况说明中所证实内容提出异议。鉴于江夏区文化局至今没有提交证据证明未安装软件的具体原因、其是否配合连邦公司完成安装义务及是否对连邦公司进行催告，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，江夏区文化局应承担举证不能的法律后果。综上所述，因江夏区文化局没有积极协调连邦公司与安装单位之间的关系、改善安装软件所必须的硬件条件，致使连邦公司软件安装义务履行不能，故本院认为江夏区文化局应向连邦公司支付剩余货款778380元（782960元－4580元）。关于违约金，因江夏区文化局违约，应承担违约责任，根据双方的合同约定：违约责任为由违约方按照逾期付款金额的日万分之五承担违约责任，但违约金不得超过合同总额。故本院认为应以782960元为本金，自2016年1月17日起按日万分之五计算违约金至2017年9月27日止；以778380元为本金，自2017年9月28日起按日万分之五计算违约金至本判决确定给付之日止。综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初字2000号民事判决。二、武汉市江夏区文化局于本判决生效之日起十日内向湖北连邦创新软件有限公司支付货款778380元及违约金（以782960元为本金，自2016年1月17日起按5?计算至2017年9月27日止；以778380元为本金，自2017年9月28日起按5?计算至本判决确定给付之日止）。三、驳回湖北连邦创新软件有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5815元，由武汉市江夏区文化局负担。二审案件受理费11630元，由武汉市江夏区文化局负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 伟审 判 员  张 静审 判 员  李 娜二〇一七年十二月二十五日法官助理  贺玉琼书 记 员  李雯瑾