鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）内06刑终47号
原公诉机关鄂尔多斯市东胜区人民检察院。
上诉人(原审被告人)邱海龙，男，汉族，1983年3月4日出生，初中文化，个体，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市，现住鄂尔多斯市。因犯非法拘禁罪，于2016年9月12日被本院判处拘役三个月，于2016年11月24日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年9月11日被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，于同年9月30日被取保候审，2018年1月22日，经东胜区人民法院决定被逮捕。现羁押于东胜区看守所。
指定辩护人王智刚，内蒙古德方律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)白丽萍，女，汉族，1987年4月17日出生，大专文化，个体，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市，现住鄂尔多斯市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年9月11日被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，于同年9月30日被取保候审。
指定辩护人张树仁，内蒙古仁兴律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)王舒，女，汉族，1989年4月13日出生，中专文化，个体，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市，现住鄂尔多斯市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年9月11日被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，同年9月30日被取保候审。
辩护人许庆福，内蒙古三恒律师事务所律师。
鄂尔多斯市东胜区人民法院审理东胜区人民检察院指控被告人邱海龙、白丽萍、王舒犯赌博罪一案，于2018年1月22日作出（2018）内0602刑初5号刑事判决。原审被告人邱海龙、白丽萍、王舒不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年8月至9月11日，被告人邱海龙、白丽萍、王舒在鄂尔多斯市东胜区大名公馆5号楼西户地下车库内以打扑克”炸金花”的方式组织多人赌博，共抽头渔利人民币38700元。2017年9月11日，公安机关将正在聚众赌博的被告人邱海龙、白丽萍、王舒等人查获，当场扣押赌资人民币2670元。
另查明，被告人邱海龙因犯非法拘禁罪，于2016年7月6日被本院判处拘役三个月，于2016年11月24日刑满释放。
上述事实，被告人邱海龙、白丽萍、王舒在开庭审理过程中亦无异议，且有经公诉机关当庭出示并经质证的扣押决定书、扣押笔录及清单、涉案物品照片、发还清单、提取笔录及微信截图、证人证言、行政处罚决定书、电汇凭证、（2016）内0602刑初383号刑事判决书及（2016）内06刑终122号刑事裁定书、释放证明、常住人口基本信息、户籍证明、侦破报告、接处警登记表、被告人邱海龙、白丽萍、王舒的供述及同步录音录像等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人邱海龙、白丽萍、王舒以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，且系共同犯罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人邱海龙、白丽萍、王舒归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。被告人邱海龙曾因犯罪被刑事处罚，对其酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项之规定，判决如下：一、被告人邱海龙犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元；二、被告人白丽萍犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金3000元；三、被告人王舒犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金3000元；四、继续追缴被告人邱海龙违法所得12900元、被告人白丽萍违法所得12900元、被告人王舒违法所得12900元，上缴国库；收缴在案的赌资2670元，予以没收，上缴国库。
原审被告人邱海龙不服，以原判量刑重为由提出上诉。其辩护人提出邱海龙认罪悔罪，请求二审改判缓刑。
原审被告人白丽萍不服，以原判量刑重为由提出上诉。其辩护人提出，白丽萍认罪悔罪，系初犯，请求二审改判缓刑。
原审被告人王舒不服，以原判量刑重为由提出上诉。其辩护人提出王舒系初犯，认罪悔罪，且系怀孕的妇女，请求二审改判缓刑。
经审理查明，一审认定上诉人邱海龙、白丽萍、王舒赌博的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
认定上述事实的证据，在一审开庭时出示并质证，二审核实，原判所采信的证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人邱海龙、白丽萍、王舒以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，且系共同犯罪。上诉人邱海龙、白丽萍、王舒归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。邱海龙曾因犯罪被刑事处罚，对其酌情从重处罚。一审法院鉴于上诉人邱海龙、白丽萍所具的处罚情节，所作定罪量刑之判决，确属正确。上诉人邱海龙、白丽萍及其辩护人提出量刑重的上诉理由及辩护意见，不能成立，本院不予采纳。二审审理期间，上诉人王舒提出自己已怀孕，并向本院递交了医院诊断及相关材料，经核实确实属实。鉴于王舒主动缴纳了违法所得及罚金，认罪悔罪，没有再犯的危险，根据法律规定对其宣告缓刑。上诉人王舒及其辩护人提出对王舒适用缓刑的上诉理由及辩护意见，能够成立，予以采纳。原审判决定罪及适用法律正确，审判程序合法，对邱海龙、白丽萍量刑适当。因二审出现新的量刑情节，故对原判中王舒的量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项之规定，判决如下：
一、维持东胜区人民法院（2018）内0602刑初5号刑事判决第一、二、四项，即被告人邱海龙犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元；被告人白丽萍犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金3000元；继续追缴被告人邱海龙违法所得12900元、被告人白丽萍违法所得12900元、被告人王舒违法所得12900元，上缴国库；收缴在案的赌资2670元，予以没收，上缴国库，以及第三项中对被告人王舒的定罪和附加刑部分，即被告人王舒犯赌博罪，并处罚金3000元。
二、撤销东胜区人民法院（2018）内0602刑初5号刑事判决第三项对王舒的量刑部分，即判处拘役四个月。
三、上诉人王舒犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金3000元。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审 判 长 千乌云
审 判 员 刘银福
审 判 员 乔四厚
二〇一八年四月十日
法官助理 许 慧
书 记 员 乌日哈
书 记 员 乌日哈
法条链接
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人，怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的”聚众赌博”：