河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
驻民一终字第00652号
上诉人（原审被告）谢学友，又名谢新锁，男，1966年3月31日出生，汉族。
委托代理人罗景运，正阳县王勿桥法律援助受理点法律工作者。
被上诉人（原审原告）罗新雷，男，1974年7月1日出生，汉族。
委托代理人王琳，正阳县真阳镇司法所法律工作者。
上诉人谢学友因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服正阳县人民法院（2015）正民初字第01005号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谢学友及其委托代理人罗景运，被上诉人罗新雷及其委托代理人王琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，谢学友于2013年从事建筑行业，其主要业务系在王勿桥乡境内从事村民住宅施工，未取得施工资质。2015年初，谢学友指派罗新雷等人，为其哥谢学文位于信阳市息县彭店乡张新集村大张庄住宅施工。罗新雷负责搅拌机制作混凝土，谢学友承诺罗新雷每天劳动报酬100元。2015年1月22日上午9时许，由于搅拌机不平稳，搅拌桶倾斜，罗新雷用左手扶搅拌机，被搅拌机滚筒上的齿轮夹住左手食指、中指，造成罗新雷受伤。谢学友雇车送罗新雷至驻马店仁和创伤显微外科医院治疗。2015年2月16日出院，住院26天，花费治疗费、检查费等共计19323.52元。其中谢学友垫付医疗费14500元。出院诊断：1、左手开放性外伤；2、左手示中指指骨骨折；3、左手示指血管神经肌腱损伤；4、左手中指末节缺损；5、左手示中指软组织挫伤，出院医嘱：1、继续治疗，注意保护患指；2、出院后每两周复查一次；3、如遇不适，及时来院就诊。2015年3月7日罗新雷在王勿桥乡卫生院对受伤左手进行治疗，支付麻醉费、手术费、西药费共计379.10元。在诉讼中，罗新雷于2015年7月1日，委托该院对其伤残等级进行评定。驻马店申正法医临床司法鉴定所于2015年7月8日作出驻申正司鉴所（2015）临鉴字第503号司法鉴定意见书，鉴定意见为：罗新雷伤残等级九级，罗新雷支付鉴定费600元。另查明，1、罗新雷系农业人口，2014年度河南省农村居民人均纯收入为9416.10元／年，即每天为25.8元，2014年度河南省农村居民人均消费性支出为6438.12元／年；2、罗新雷之父罗得华，于1947年12月6日出生，罗新雷之母彼连芳于1951年7月15日出生，罗得华、彼连芳共生育四个子女；罗新雷之子罗原林，于1999年6月2日出生。
原审法院认为，劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。本案中，罗新雷受谢学友指派，到指定的施工工地负责搅拌机制作混凝土工作，同时双方约定按天计酬，罗新雷与谢学友构成雇佣关系。谢学友抗辩其只是介绍罗新雷等人为案外人谢学文建房，施工的工具是案外人租赁谢学友的，罗新雷等人的劳动报酬也是案外人谢学文支付的，其与罗新雷不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任，因其未提供证据证明，且罗新雷不予认可，对其抗辩理由不予支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，本案中，罗新雷受雇于谢学友为案外人谢学文建房，罗新雷在雇佣期间受伤，谢学友应当对罗新雷承担赔偿责任。案外人谢学文将其住宅施工交由不具备施工资质条件的谢学友施工，其存在选任上的过失，应承担相应的赔偿责任。罗新雷具有完全民事行为能力，具有搅拌机操作经验，搅拌桶倾斜时，用左手扶搅拌机，对自身安全存在危险性，其自身应当承担一定责任。综合本案实际情况及双方的过错程度，以案外人谢学文承担20%的责任，谢学友承担60%的责任，罗新雷自身承担20%的责任为宜，罗新雷未向案外人谢学文主张权利，对此部分不予审理，罗新雷可另行主张权利。罗新雷因受伤住院治疗，其请求医疗费的赔偿数额应以实际发生的数额为准。罗新雷请求后期治疗费，因该费用尚未实际发生，罗新雷也未提供鉴定机构出具的评估意见，对罗新雷该项请求，不予支持。罗新雷因伤住院治疗，导致其收入减少，其系农业人口，误工费标准参照河南省2014年度农村居民人均可支配收入9416.10元／年计算，即每天按25.80元。罗新雷因伤残持续误工，其误工时间计算至定残前一天，误工时间为166天。罗新雷经鉴定伤残等级为九级，护理人员原则上为一人，护理人员的损失标准参照河南省2014年度河南省农村居民人均可支配收入9416.10元／年计算，即每天按25.80元。护理期限为罗新雷住院期间。罗新雷请求的住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差补助标准按30元／天计算，期间为罗新雷住院期间。营养费按每天20元计算，期间为罗新雷住院期间。残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准按20年计算。精神抚慰金按6000元为宜。考虑到罗新雷在驻马店市区住院治疗，确有交通费花费，综合本案的实际情况，酌定交通费为500元。鉴定费以鉴定机构的收费票据认定。被抚养人生活费，罗新雷父母、子女均系农业人口，生活费标准按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算，被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被抚养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。罗新雷损失数额为：1、医疗费：19323.52元＋379.10元=19702.62元；2、误工费：166天×25.80元／天=4282.8元；3、护理费：26天×25.8元／天=670.8元，原告请求670.7元，本院予以支持；4、住院伙食补助费：26×30元／天=780元；5、营养费：26天×20元／天=520元；6、残疾赔偿金：9416.10元／年×20年×20%=37664.4元；7、精神抚慰金：6000元；8、鉴定费：600元；9、交通费：500元；10被抚养人生活费：父：6438.12元／年×（20年-8年）×20%÷4=3862.87元；母：6438.12元／年×（20年-4年）×20%÷4=5150.50元；③子：6438.12元／年×（18年-16年）×20%÷2=1287.62元，③共计10300.99元。上述10项（不含第7项精神抚慰金6000元）共计75021.51元。谢学友应承担的赔偿数额为：75021.51元×60%＋6000元-14500元=36512.91元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：一、谢学友于判决生效后三十日内，赔偿罗新雷医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、被抚养人生活费共计36512.91元；二、驳回罗新雷的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2285元，由罗新雷承担914元，谢学友承担1371元。
谢学友不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、其只是介绍罗新雷为谢学文建房，与罗新雷之间不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任。请求撤销原判，改判驳回被上诉人罗新雷的诉讼请求，由被上诉人罗新雷承担全部诉讼费用。
罗新雷答辩称，原审法院判决认定事实及适用法律均无不当。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实与原审法院判决认定的事实相同。
本院认为，谢学友召集罗新雷等人为其兄谢学文建房，罗新雷在操作搅拌机时受伤。参加建房的其他人员均证明，是受谢学友指派为谢学文建房，工资由谢学友发放。谢学友称只是介绍罗新雷等人为其兄谢学文建房，工资由谢学文发放，未提供证据证明。罗新雷与谢学友之间构成雇佣关系，对罗新雷受伤应承担赔偿责任。谢学友的上诉理由不能成立，不予采纳。原审法院判决事实清楚，证据充分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费713元，由上诉人谢学友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖化宇
代理审判员 董永通
代理审判员 杨振松
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 刘志刚