云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云04民终26号
上诉人（原审被告）:刘泳，男，汉族，1976年1月24日生，农民，住重庆市九龙坡区，现住云南省玉溪市华宁县。
被上诉人（原审原告）:云南昆特机械设备制造有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区小板桥镇大羊甫***号。
法定代表人:赵全成，总经理。
委托诉讼代理人：蒋建武,云南雁序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人刘泳因与被上诉人云南昆特机械设备制造有限公司（以下简称昆特公司）买卖合同纠纷一案,不服云南省华宁县人民法院(2016)云0424民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日受理后，依法组成合审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人刘泳上诉请求：撤销原判，改判驳回昆特公司的诉讼请求。主要事实及理由：一、本案中刘泳依法享有先履行抗辩权和不安抗辩权。1、刘泳购买的设备自交付以来，一直问题频繁发生，昆特公司至今未按照合同约定将设备安装调试合格达到设计产量。2、昆特公司有多次重大违约在先。第一、未按合同约定，逾期交付设备；第二、昆特公司交货后，设备不停的出现故障；第三、昆特公司违背了“保证洗矿量在200吨/时以上”的合同约定。综上，刘泳有充分的理由相信昆特公司已丧失商业信誉，故刘泳依法享有先履行抗辩权。二、按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，刘泳对尾款采取的是合法的留置行为。本案中5%的最后尾款的付款条件是质保期到期，但是在质保期内设备出问题，刘泳多次联系昆特公司，昆特公司均未进行任何处理，也没有派人进行查看、维修，未履行任何质保“三包”义务，严重影响了刘泳生产。昆特公司在刘泳多次通知下，均未履行保修义务，刘泳只能自行修理，支出的费用已经远远超过昆特公司尾款，依据法律规定，刘泳为保障自己的权利依法留置尾款是符合法律规定的。三、本案系昆特公司违约，但原审在认定事实方面未依据合同条款的明确约定，而是根据“交易习惯”进行认定，致使认定事实错误，判决结果不公。对于货物交付、调试安装、质量保证、质保期“三包”等内容都是在《销售合同》中进行了明确的约定，但是原审在认定事实方面却无视这些约定，转而依据从业人员询问笔录，即便按照询问笔录，昆特公司出售给刘泳的设备根本不可能达到合同约定的生产量，昆特公司也构成了根本违约。四、在一审庭审中，刘泳当庭提出因为刘泳支付的材料、人工等修理费的正式发票尚未形成，刘泳现开具的修理费发票123822元，已经远远超过昆特公司所诉尾款，请求二审法院按照法律规定对相关费用进行抵扣处理。
昆特公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。刘泳原审提供的证据，不能证明机器设备的质量问题是属于昆特公司提供调试安装后设计不合格的机器设备，一审的调查笔录的被调查人是专业技术人员，调查笔录的内容已经证明昆特公司所提供的机器设备是符合设计要求的，不存在质量问题。
原审原告昆特公司向一审法院起诉请求：1、由刘泳支付拖欠的货款人民币94500元；2、由刘泳支付违约金10万元。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。2015年1月28日，昆特公司与刘泳签订《云南昆特机械设备制造有限公司销售合同》，载明：“一、供方服务内容：针对青龙磷矿洗选厂生产线的设计、施工供货，调试到试运行的整个过程，但不包括土建部分施工。三、产品总价：人民币70万元（包含税务发票及税费，不开票下浮10%，即陆拾叁万元整）。注：增减供货数量相应增加或减少合同金额。四、结算方式及期限：签订合同时支付不开票合同金额30%，提货支付至合同不开票价款的85%，安装调试合格达到设计生产量后，支付至合同不开票总价款的95%，余款5%质保期到付清。五、供货时间及期限：收到需方定金之日起25工作日内交货（除去春节放假）昆特机械设备制造有限公司销售合同附页时处理200-300吨磷矿洗矿配套设备。九、违约责任：供需方若单方违约，向守约方支付10万元人民币违约金”。签订合同次日，刘泳支付货款20万元，2015年7月2日昆特公司向玉溪市华宁县青龙镇刘泳发货，至提货时刘泳共计支付了机械设备总货款的85%，后昆特公司安装该套设备并交付。2015年8月20日至2016年7月22日刘泳以“微信”形式告知昆特公司法定代表人赵全成，设备出现故障，期间昆特公司一直未派员对设备进行修理。截止2016年7月4日，刘泳尚欠昆特公司设备总货款的15%即94500元。另查明，2016年11月23日经现场勘验，刘泳自认其自行将设备改装、修理。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百五十九条规定，买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条规定，买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，昆特公司与刘泳签订的《销售合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，双方签订的合同成立且合法有效。双方虽约定设备调试合格达到设计生产量后支付至合同不开票总价款的95%，但对设备能否达到约定设计生产量与人为、使用设备、用料、保养等因素有关，且昆特公司已按合同约定及交易习惯履行向刘泳交付其定购的机械设备并予以安装的义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条的规定，对昆特公司要求刘泳支付剩余10%货款的请求，应予支持。在质保期内，刘泳自行将该设备改装、修理且未举证证明其向昆特公司提出设备的问题影响到价值或使用效果，故对昆特公司要求刘泳支付货款5%余留款的质量保证金的请求，亦应予支持。刘泳至昆特公司向起诉时，尚未支付剩余货款，已构成违约，昆特公司要求刘泳支付违约金10万元的主张，未举证证明因刘泳的违约造成的损失，故根据本案的合同履行情况及预期利益等情况酌情认定，由刘泳支付昆特公司违约金5400元。关于刘泳辩称昆特公司未履行安装调试合格达生产量及未履行相应修理的供货方义务的意见，因刘泳不能举证证明，且根据本案现有证据，亦不能证明昆特公司安装的设备不符合约定及因云南昆特公司未及时解决质量问题而影响设备价值或使用效果，刘泳应承担举证不能的法律后果，故对该意见，不予采纳。综上，昆特公司要求刘泳支付剩余货款94500元的诉讼请求，予以支持。对昆特公司提出刘泳支付违约金的主张，支持合理部分。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：“一、由被告刘泳于判决生效之日起十日内支付原告云南昆特机械设备制造有限公司货款94500元及违约金5400元，共计99900元；二、驳回原告云南昆特机械设备制造有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4190元，减半收取计2095元，由原告云南昆特机械设备制造有限公司负担1019元、由被告刘泳负担1076元。”
二审经审理查明，原审认定的基本案件事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案双方签订的《销售合同》对合同内容进行了详细约定，《销售合同》约定“昆特公司按照刘泳的要求，针对青龙磷矿洗选厂生产线的设计、施工供货，安装调试合格达到设计生产量，全套设备均按国标材质加工生产，一切达用户验收满意为止。供方可负责指导设备安装、调试，使设备正常运转，设备质量必须严格按照行业规范规程进行设计加工。设备调试合格达到设计生产量后支付至合同不开票总价款的95%等。”合同内容证明，双方是通过合同约定承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，该合同约定了全套设备均按国标材质加工生产，昆特公司负责指导设备安装、调试，使安装调试合格达到设计生产量，按履行进度支付相应款项，如昆特公司完成工作的，应当向刘泳交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明，刘泳应当验收该工作成果。故按照双方合同约定，本案虽名为买卖实际上应为承揽，本案的案由应当认定为承揽合同纠纷，双方当事人签订的《销售合同》属有效合同。现昆特公司认为其已按合同约定“设备调试合格达到设计生产量后支付至合同不开票总价款的95%”履行了义务，主张刘泳支付相应的货款，但现有证据仅证明昆特公司交付安装了机械设备，不能证明调试合格并达到设计生产量及刘泳已经验收该工作成果。且机械设备安装至质保期届满，刘泳以机械设备存在质量问题，多次催促昆特公司到现场保修义务，昆特公司均未履行保修义务，刘泳在昆特公司不履行保修义务的情况下自行改装、修理，不构成违约。而昆特公司未按合同约定的进度全面履行合同，已经构成违约，应承担相应的违约责任，故昆特公司请求刘泳支付货款94500元及违约金10万元的主张，不予支持。
综上，上诉人刘泳以昆特公司未履行调试合格达生产量及修理义务的上诉理由成立，本院予以采信。原审法院适用法律错误，处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省华宁县人民法院(2016)云0424民初412号民事判决；即：“一、由被告刘泳于判决生效之日起十日内支付原告云南昆特机械设备制造有限公司货款94500元及违约金5400元，共计99900元；二、驳回原告云南昆特机械设备制造有限公司的其他诉讼请求。”
二、驳回云南昆特机械设备制造有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费2095元，二审案件受理费4190元，由被上诉人云南昆特机械设备制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 惠
审判员 方 芳
审判员 韩顺平
二〇一七年四月七日
书记员 冯玉琳