新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新02民终22号
上诉人（原审原告）：张红梅，女。
委托诉讼代理人：陈明智，新疆尹秀荣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙友军，男。
上诉人张红梅因与被上诉人孙友军身体权纠纷一案，不服克拉玛依市乌尔禾区人民法院（2017）新0205民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张红梅及其委托诉讼代理人陈明智、被上诉人孙友军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张红梅上诉请求：1、依法撤销乌尔禾区人民法院（2017）新0205民初80号民事判决，依法改判由被上诉人赔偿误工费16000元、护理费5000元，合计21000元。2、一、二审诉讼费，由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决中关于误工费16000元的判决错误。根据人身损害司法解释的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，但一审法院在上诉人明确提供了证据材料的情况下，不支持误工费，于法无据。二、一审判决中关于护理费的判决有错误。被上诉人将上诉人打伤，致使上诉人左外踝骨折，上诉人无奈只好请自己的妹妹进行护理。因此，一审判决未计算上诉人护理费不合理。三、上诉人的伤情出现反复，气温变化时伤口处疼痛，要求被上诉人支付后续治疗费。四、要求进行伤残等级鉴定，如果调解不成，希望发回重审。
孙友军答辩称，一审法院已经给予上诉人充足的时间让其提供证据，上诉人至今没有提供。上诉人的伤情已经过公安部门鉴定，系轻微伤。被上诉人不同意上诉人关于误工费和护理费的观点。原审判决正确，应予维持。
张红梅向一审法院起诉请求：依法判令被告孙友军赔偿原告张红梅医疗费2407.76元、营养费2928元、护理费10000元、误工费16000元、交通费1403.90元、后续治疗费3000元、精神损失费3000元，合计38739.66元，并承担诉讼费用。
一审法院认定：2017年5月16日16时38分许，原告张红梅陪同新疆利通房地产开发有限公司财务人员徐恩花来到乌尔禾区玉石城金永丰玉石店门前，店主被告孙友军的妻子张玉琴因对购房发票被注销一事不满，首先动手在徐恩花左面部打了两巴掌。后张玉琴和被告孙友军与上前劝阻的原告张红梅发生争执，三人相互推搡、撕扯，张玉琴在原告张红梅左腿部踢了一脚，在被围观人员拉开后，张玉琴又向原告张红梅腿部踢了一脚，上述争执造成徐恩花头面部软组织损伤，原告张红梅左外踝骨折。原告张红梅的伤情经克拉玛依市公安局刑科所鉴定为轻微伤。2017年8月16日，克拉玛依市公安局乌尔禾区分局乌尔禾派出所做出乌公（乌派）行罚决字（2017）32号、33号《行政处罚决定书》，对张玉琴行政罚款500元、被告孙友军行政罚款400元。原告张红梅受伤后在克拉玛依市中心医院门诊治疗，支付医疗费2407.76元，克拉玛依市中心医院为原告张红梅出具2017年5月17日至7月5日共48天的病假证明。原告张红梅提供了2017年4月20日其与克拉玛依华永丰商贸有限公司签订的《劳务合同》，期限自2017年4月20日至2017年11月20日，工作岗位安全员，月工资10000元。原告张红梅主张病假期间由其妹妹张智宏陪护，并提供了2017年4月20日张智宏与克拉玛依华永丰商贸有限公司签订的《劳务合同》，期限自2017年4月20日至2017年11月20日，工作岗位质检员，月工资10000元，原告张红梅提供克拉玛依华永丰商贸有限公司考勤表记载，2017年5月17日至6月13日未出勤。原告张红梅还提供了出租车票、加油票1403.9元及营养费票据2928元。因协商赔偿事宜未果，故原告诉至法院。
在法庭辩论结束后，原告张红梅变更部分诉讼请求金额为：医疗费2407.76元、营养费2928元、护理费4941元、误工费8016元、交通费1403.90元，合计19696.66元，放弃后续治疗费、精神损失费的主张。
一审法院认为，公民的生命权、身体权、健康权依法不受侵犯。原告张红梅陪同新疆利通房地产开发有限公司财务人员徐恩花来到乌尔禾区玉石城金永丰玉石店门前，店主被告孙友军的妻子张玉琴因对购房发票被注销一事不满，首先动手在徐恩花左面部打了两巴掌，后张玉琴和被告孙友军与上前劝阻的原告张红梅发生争执，三人相互推搡、撕扯中致原告左外踝骨折，公安机关调查后对被告孙友军及其妻子张玉琴均给予了治安处罚，被告孙友军实施侵权行为事实清楚，理应对原告张红梅承担相应的赔偿责任。被告孙友军及其代理人认为该案的起因是因为原告张红梅对被告孙友军的妻子张玉琴采取非法侵害行为，被告孙友军为了保护妻子采取必要的手段，因此原告张红梅对于损害结果的发生也有过错，根据侵权责任法的规定，应适当减轻被告的赔偿责任，《侵权责任法》第二十六条规定：”被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，结合《侵权责任法》第二十七条：”损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”的规定，《侵权责任法》第二十六条的”过错”仅指针对被侵权人对损害发生有过失的情形，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：”受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”，根据公安机关出具的行政处罚决定书及证人证言，可以证实事情的起因是被告孙友军的妻子张玉琴因发票事宜与徐恩花发生口角后先扇了徐恩花的耳光，原告张红梅是在随后与被告孙友军夫妇互相推搡、撕扯中致伤，被告孙友军对原告张红梅实施的侵权行为具有明显的故意，原告张红梅虽然在争执中捡拾了青砖在手，但自始至终并未使用，因此被告孙友军称原告张红梅对损害结果具有过失，应当减轻其责任的辩解意见，缺乏事实及法律依据，依法不予支持。
原告张红梅要求赔偿医疗费2407.76元的诉讼请求，合法有据，依法予以支持。原告张红梅要求赔偿营养费2928元的诉讼请求，其虽未能提供经治医疗机构出具的需增加营养的建议，但根据其左外踝骨折的伤情及病休48天的实际情况，酌定营养费1000元。原告张红梅要求赔偿护理费4941元的诉讼请求，因其未提供医疗机构陪护证明，证据不足，依法不予支持。原告张红梅要求赔偿误工费8016元的诉讼请求，虽然提供了医疗机构出具的病假证明，但其提供的《劳务合同》、考勤表不足以证实其因伤而致收入减少的事实，证据不足，依法不予支持。原告张红梅要求赔偿交通费1403.90元的诉讼请求，根据实际情况，酌定为500元。综上，原告张红梅诉讼请求中合法有据部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条之规定，判决：一、被告孙友军于该判决生效之日起三日内赔偿原告张红梅医疗费2407.76元、营养费1000元、交通费500元，合计3907.76元；二、驳回原告张红梅的其他诉讼请求。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
另查，2017年5月16日乌尔禾派出所对徐恩花询问时所作询问笔录中载明：当民警询问与张红梅的关系时，徐恩花回答：”张红梅是我们公司员工，和我是同事关系。”当天乌尔禾派出所对张红梅询问时所作询问笔录中载明：当民警询问与徐恩花的关系时，张红梅回答：”徐恩花开了一家华龙丰商贸公司，我在这家单位上班，她是我的上级......徐恩花来乌尔禾办事，我作为兼职司机、下属的身份进行陪同。”
本院认为，本案的争议焦点是张红梅要求赔偿误工费、营养费的主张是否应当予以支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：”受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费......赔偿义务人应当予以赔偿。”第二十条规定：”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定......受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”有固定收入的举证责任由受害人承担，实践中，一般应当由受害人提供以下证据：1、与用人单位签订的劳动合同及参与社保、工资领取凭证等其他原始证据；2、事发前三个月或六个月领取工资的原始证据；3、病休期间有无发放工资或其他收入的证明，以证实其实际减少的收入。无法提供以上证据的，一般认定为无固定收入。
本案中，张红梅仅提供了《劳务合同》、考勤表，未提供病休期间工资领取凭证及事发前三个月或六个月领取工资的凭证。张红梅称未提供上述领取工资凭证的原因是克拉玛依市华永丰商贸有限公司至今未与施工甲方结算，工程款未到账，故至今未给员工发放工资。由于张红梅不能证明其固定收入，故本院认定张红梅无固定收入，其误工费应当参照2016年度新疆维吾尔自治区城镇单位就业人员年平均工资计算。2016年度新疆维吾尔自治区城镇单位就业人员年平均工资为63739元，张红梅的误工费本应为8382元（63739元÷365天×48天）。一审庭审中张红梅变更诉讼请求要求支持误工费8016元，在上述应予支持的误工费8382元数额范围内，系对自己权利的处分，故本院确认张红梅的误工费为8016元。关于张红梅要求赔偿护理费的主张，张红梅称病休期间由其妹妹护理，孙友军对此不予认可，张红梅亦未提供医嘱等相关证据，考虑到亲属证言效力问题，本院对张红梅称病休期间由其妹妹护理的主张不予采信，对其要求赔偿护理费的诉讼请求不予支持。关于张红梅要求进行伤残鉴定的主张，因其在一审法院审理过程中未提出鉴定申请，现在二审中要求进行伤残鉴定，已超过举证时限，故本院对其要求进行伤残鉴定的申请予以驳回。关于张红梅要求支付后续治疗费的主张，因其在一审庭审中已放弃要求支付后续治疗费，现在二审中再次要求支付后续治疗费，属超出诉讼请求范围，本院不予审理。
综上，上诉人张红梅要求支持误工费的上诉请求合法有据，本院予以支持。原审法院认定张红梅未提供因伤而致收入减少的证据，不予支持误工费，属认定事实错误，导致判决结果错误，应予改判。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持克拉玛依市乌尔禾区人民法院（2017）新0205民初80号民事判决第一项，即”被告孙友军于本判决生效之日起三日内赔偿原告张红梅医疗费2407.76元、营养费1000元、交通费500元，合计3907.76元”；
二、撤销克拉玛依市乌尔禾区人民法院（2017）新0205民初80号民事判决第二项，即”驳回原告张红梅的其他诉讼请求”；
三、被上诉人孙友军于本判决生效之日起三日内赔偿上诉人张红梅误工费8016元。
四、驳回上诉人张红梅要求赔偿护理费4941元的诉讼请求。
一审案件受理费207元，二审案件受理费325元，共计532元，由上诉人张红梅负担209.94元，由被上诉人孙友军负担322.06元。
本判决为终审判决。
审判长 木尼热
审判员 唐 杰
审判员 吕 平
二〇一八年三月九日
书记员 张晓燕