吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉05民终196号
上诉人（原审原告）：通化华翔置业投资有限公司。住所：通化市。
法定代表人：周辞美，该公司董事长。
委托代理人：臧海涛，吉林昱诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：通化义耕物业服务有限公司。住所：通化市。
负责人：黄国华，该公司经理。
委托代理人：赵希富，吉林星浦律师事务所律师。
委托代理人杨剑，男，汉族，1979年11月4日出生，该公司职员，现住通化市东昌区。
上诉人通化华翔置业投资有限公司（以下简称华翔公司）因与上诉人通化义耕物业服务有限公司（以下简称义耕公司）合同纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2015）东江东民初字第167号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人华翔公司委托代理人臧海涛、上诉人义耕公司负责人黄国华及其委托代理人赵希富、杨剑均到庭参加诉讼。现已审理终结。
华翔公司一审诉称：2008年6月，华翔公司与义耕公司开始业务合作，义耕公司为华翔公司开发的小区工程提供物业服务。合作中，因义耕公司资金短缺，华翔公司多次为义耕公司垫支应付款项，义耕公司也多次向华翔公司借支费用等，期间双方财务账目有往来冲抵。后义耕公司因物业合同纠纷向法院起诉要求华翔公司给付物业费，华翔公司也提起反诉要求往来账目冲抵。后经省高院二审判决认定，双方除物业费用款项以外，仍互有往来账目，但不应与物业费混同计算，省高院单独就部分物业费款项进行了判决，对其他往来账目告知双方当事人理清法律关系明确诉讼请求后可另行主张权利。因此，为维护华翔公司的合法权益诉至法院，请求判令义耕公司给付各项垫付款及其他欠付款共计130万元。
义耕公司一审辩称：一、本案系华翔公司对其2014年5月23日起诉的重复诉讼，是在区法院法官滥用法权下的恶意诉讼。二、华翔公司2014年5月23日起诉受理后，在审理过程中已对双方往来账目进行了核对质证，并经双方确认无异议，本次诉讼中应采信，本次诉讼中的证据及往来账目在2014年5月23日的起诉审理中已经由双方质证认可，且无异议。三、重复诉讼中华翔公司进行审计程序后，提供系虚假账目，请求依据相关法律规定，移送公安机关追究其刑事责任。
一审法院查明：2008年6月26日，华翔公司与义耕公司签订物业服务合同，约定华翔公司将华翔五月花城的物业项目委托义耕公司实行全程物业筹备和日常管理。2012年义耕公司将华翔公司诉至本院，请求判令华翔公司给付其物业费及滞纳金，经（2012）通中民初字第76号民事判决书判决：华翔公司给付义耕公司物业费1552547.79元，驳回义耕公司及华翔公司的其他诉求。华翔公司对该判决不服，提出上诉，经（2014）吉民一终字第3号判决书判决：华翔公司给付义耕公司1529875.79元。华翔公司2014年5月22日将义耕公司诉至一审法院，华翔公司在2014年8月29日第二次庭审过程中，提出对双方往来账目进行鉴定，一审法院以其超出法定举证期限为由，对其鉴定申请不予准许。华翔公司于2014年12月8日撤回起诉，一审法院于2014年12月9日作出了（2014）东民二初字第163号裁定书，准许华翔公司撤回起诉。但华翔公司于2014年12月4日就同一案件事实再次向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年1月4日作出（2015）东民一初字第18号裁定书，驳回华翔公司的起诉。2015年1月16日，华翔公司将义耕公司诉至一审法院，请求判令义耕公司给付其欠款130万元。并申请进行司法审计，一审法院向本院技术鉴定室委托鉴定后，2015年9月16日，本院技术鉴定室以“材料不全”为由，出具了退鉴函，将委托鉴定退回。
一审法院认为：经（2014）吉民一终字第3号判决书中载明“双方当事人除物业费的款项外，仍互有往来账目，但不应与物业费混同计算，双方当事人可在理清法律关系、算清相关数额并明确诉讼请求后另行主张”，故华翔公司享有要求义耕公司返还垫付相关费用的诉权。华翔公司2014年5月22日将义耕公司诉至一审法院，并于2014年12月8日撤回起诉，华翔公司并未丧失实体权利。一审法院于2015年1月4日作出（2015）东民一初字第18号裁定书，驳回华翔公司的起诉，是因为华翔公司在撤诉裁定下达之前再次起诉，相对于（2014）东民二初字第163号案件，（2015）东民一初字第18号案件系重复诉讼。故华翔公司于2015年1月16日将义耕公司诉至一审法院，本案不属于重复诉讼。
华翔公司主张义耕公司给付各项垫付款及其他欠付款共计130万元，在申请司法审计时，义耕公司未提交相关账目，致使本院技术鉴定室以“材料不全”为由退鉴，在审理过程中，一审法院限期义耕公司提交账目，义耕公司拒不配合，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第六十五条第一款：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”故应由义耕公司承担举证不能的后果，且义耕公司提交的现有证据不足以证明其主张，故对义耕公司的主张，不予支持。
对于华翔公司的主张，根据华翔公司提交的证据，评判如下：
（一）华翔公司提交的证据中系“借据”的有以下几组：证据4（2010年9月21日，金额为30000元）、证据5（2010年9月21日，金额为10000元）、证据6（2008年9月24日，金额为30000元）、证据7（2012年1月18日，金额为1000元），以上“借据”金额共计71000元，上述“借据”上均加盖了义耕公司的财务专用章或现金收讫章，且义耕公司未提交相应的证据证明义耕公司已经向华翔公司偿还了上述款项，省高院生效判决认为借款与物业费的种类和品质并不相同，不能进行抵顶，故对于此部分借款，义耕公司应当予以偿还。对于证据8（2011年6月21日，金额为5000元）、证据9（2011年7月22日，金额为4000元），虽亦为“借据”，但其上没有义耕公司的单位公章，故对于此两笔借款，不予支持。
（二）华翔公司提交的证据中注明“物业费”的有以下几组：证据3（2010年5月29日，金额为224782元）、证据11（抹账协议，金额为116441元，以房屋冲抵物业费）、证据12（2009年9月27日，金额为150000元），华翔公司主张该部分物业费系重复给付，义耕公司应当返还，原审法院认为，根据吉林省高级人民法院（2014）吉民一终字第3号判决书，对双方之间物业费的相关问题已作出判决，故华翔公司如认为该生效判决对物业费的数额认定有误，其可通过相应的法律程序主张其权利，故对于华翔公司在本案中主张义耕公司返还，不予支持。对于证据10（2009年7月16日协议书），协议上明确写明的以房屋冲抵所欠工程款，故华翔公司主张该款亦是抵顶物业费，义耕公司应当返还的诉求，不予支持。
（三）华翔公司提交的证据中注明“收据”的有以下几组：证据13（2011年1月21日，金额为8000元，退装修保证金）、证据17（2010年1月29日，金额为40000元，支付装修保证金）、证据18（2010年1月29日，金额为30000元，装修保证金）、证据19（2010年4月16日，金额为80000元，返装修保证金）、证据21（2010年3月23日，金额为92000元，装修保证金）、证据22（2010年3月8日，金额为80000元，装修保证金），以上共计330000元，以上“收据”均加盖了义耕公司的财务专用章，故对于华翔公司为义耕公司垫付的装修保证金，义耕公司亦未提交相应的证据证明其已经将上述款项返还华翔公司，故义耕公司应当予以返还。对于证据14（2010年12月22日，金额为6000元，返装修保证抵押金）、证据15（2012年6月14日，金额为4000元，退装修保证金），因其上未加盖义耕公司的公章，故对于该两笔款项，不予支持。对于证据16（2010年6月1日，金额为120000元，往来账），因“收据”上载明系“往来账”，无法证明系华翔公司为义耕公司垫付的装修保证金，故对于此笔款项，不予支持。对于证据20（2010年3月23日，金额为200000元，工程维修款），因“收据”上载明系“工程维修款”，无法证明系华翔公司为义耕公司垫付的装修保证金，故对于此笔款项，不予支持。
依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”第一百零八条规定：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”?第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”。遂判决：一、义耕公司于判决生效之日立即给付华翔公司借款71000元、装修保证金330000元，共计401000元。二、驳回华翔公司的其他诉讼请求。案件受理费16500元、保全费5000元，共计21500元，由义耕公司负担6700元，由华翔公司负担14800元。
华翔公司上诉称：原审判决部分事实认定不清，证据不足，要求依法改判。其理由为：1、吉林省高院（2014）吉民一终字第3号判决书已经发生法律效力，该判决确认华翔公司代收的该物业费225328元为未付款（包含在应付物业费2837875.79元中，第14页第二段），并判决支付。因双方已对该款项进行了账目冲抵，依据省院判决结果，义耕公司已收到的该笔物业费224782万元应当返还给华翔公司，否则构成重复给付。2、2009年10月13日抹账协议书，华翔公司以五月花城7区21号楼1单元703室房屋，抵顶欠付义耕公司的物业费，双方协议抵顶116441元。在省高院作出判决时，双方没有冲抵，并没有涉及该处房屋，所以省高院判决中对此没有认定。现该房屋已被义耕物业以抹帐协议为依据转卖给第三人，并被法院2014年11月25日强制执行，第三人石增凯已取得房屋所有权。对该转卖房屋，义耕公司未支付任何对价，应当给付该抵顶款。3、2009年9月27日15万元物业费，并未在省高院判决认定的冲抵范围内，华翔公司单独主张并不违反一事不再理原则，义耕公司应当返还。4、2010年6月1日，义耕公司收取12万元，虽然收据载明是往来账，但华翔公司提供的原始财务账目细分凭证上明确体现为装修保证金，该证据足以证明因义耕公司无钱返还业主装修保证金，向华翔公司借支的事实。义耕公司应当返还。5、2010年2月20日义耕公司收了20万元，虽然收据载明是工程维修款，但华翔公司提供的原始账目细分凭证上明确体现为装修保证金，义耕公司应当返还。6、其他装修保证金领收人为任德新的两张借据共9000元，两张收据共10000元，虽然义耕公司没有盖章，但根据双方上述交易习惯，义耕公司往来款项经手人多为任德新，其领款行为足以构成表见代理，视为义耕公司领款。7、2009年7月16日抵顶协议中126369元，省高院判决认定不属于抵顶物业费，属于另案告诉范围，华翔公司另行告诉不属于重复诉讼。退一步讲，即使按原审认定的为抵顶所欠工程款，但双方并未实际抵顶，双方并不存在所欠工程款的事实。义耕公司对此负举证证明责任。以上款项义耕公司没有证据证明已经清偿，应当在原判基础上判决返还华翔公司。
义耕公司二审答辩称：华翔公司所提出的上诉请求七笔款项都是已经入账结算的款项，而且笔笔有踪，且在原一审前开庭中双方进行对账予以认可的账目。在原一审庭审调查中，华翔公司的代理人曾诉称如果有对账笔录，并经华翔公司签字对该帐就予以认可。因此，华翔公司所述的款项是华翔公司代收代缴应支付给义耕公司的款项。且已实际支付，双方没有争议。因此，应驳回华翔公司的上诉请求。
义耕公司上诉称：请求撤销原审判决，驳回华翔公司的诉讼请求。其理由为：本案是华翔公司故意从原始账目的传票中抽取35张已经冲减应付义耕公司的收款票据，拼凑的诉讼标的额，判令给付华翔公司的40.1万元，均为华翔公司代收代缴应付给义耕公司的款项。故应依法撤销原判决。
华翔公司二审答辩称：义耕公司的诉讼请求及主张没有事实根据，系单方主观说法。因义耕公司拒绝提供财务凭证致使鉴定被退回，其假证说法无凭无据，应驳回诉求。
华翔公司在二审中提供证据：（2014）东江西民初字第119号民事判决，证明2009年10月13日双方签订的抹帐协议中涉及的房屋原登记在华翔公司名下，现已判决归石增凯所有。省高院对此部分没有认定，属于另案告诉。
义耕公司质证意见：该判决是他人之间的诉讼，与义耕公司无关。
本院认为，华翔公司提供的民事判决系石增凯与他人之间的民事纠纷，该案未涉及华翔公司，亦未提及义耕公司。故该证据与本案无关，本院不予采信。
义耕公司在二审中提供五组证据：1、华翔公司代收义耕公司各项费用明细表；2、记账凭证及入账收据各一份；3、代收物业公司款项明细表（系2015东江西民小额字第21号案件庭审中华翔公司代理人提供的代收义耕公司款项明细表）；4、（2015）东江西民小额字第21号案件庭审笔录；5、2015东江西民小额字第27号民事判决，证明华翔公司曾代义耕公司收缴装修保证金等费用，其所诉的装修保证金是对义耕公司的应付款，义耕公司打的是收款凭证，故并非借款。装修保证金由义耕公司返还业主。
华翔公司对五组证据的真实性、合法性未提出异议，但认为与本案无关。
本院认为，华翔公司对该组证据的真实性、合法性未提出异议，该证据证明华翔公司确有代义耕公司收取装修保证金的行为。现华翔公司主张义耕公司出具的装修保证金收据系借款，故该证据与本案有关，本院对该证据予以采信。
本院经二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为：华翔公司与义耕公司双方于2008年6月26日签订物业服务合同，约定华翔公司将华翔五月花城的物业项目委托义耕公司实行全程物业筹备和日常管理。2012年义耕公司提起民事告诉要求华翔公司给付物业费及滞纳金，该案已经终审判决。华翔公司如认为该判决对物业费的冲抵数额有异议，可通过相应法律程序主张权利。故华翔公司上诉请求第1、2、3项关于物业费冲抵问题，本院不予支持。
华翔公司一审提供义耕公司于2010年6月1日出具的12万元收据，该收据载明系往来账；于2010年2月20日出具的20万元收据，该收据载明系工程维修款。华翔公司主张其账目用途体现为装修保证金，系义耕公司无钱返还业主装修保证金向其借的款，但义耕公司不予认可，华翔公司未提供其他证据证明系义耕公司借款。故华翔公司上诉请求第4、5项证据不充分，本院不予支持。
华翔公司一审提供2011年6月21日领收人为任德新的借据一张，借款金额为5000元（无义耕公司公章），载明系7-6#-4-202、4-X-18门市装修保证金；2011年7月22日领收人为任德新的借据一张，金额为4000元（无义耕公司公章），载明系7-41#-3-201、4-2#-门市3退装修保证金。一审华翔公司提供义耕公司出具的其他凭据，领收人均为任德新，义耕公司对真实性无异议。本院认为，义耕公司出具的其他盖有公章的凭据上，部分领收人为任德新，凭据时间有在此前亦有在此后。故该两份借据上虽然没有义耕公司公章，亦应认定任德新行为系代表义耕公司，该借款应由义耕公司偿还。华翔公司一审提供义耕公司出具的2010年12月22日收据一份，金额5000元、2012年6月14日收据一份，金额4000元，两份凭据均为收据，华翔公司主张系义耕公司无钱向业主退装修保证金而向其借款，但义耕公司不予认可，华翔公司未提供其他证据证明系义耕公司借款。因此，华翔公司主张该两份收据系义耕公司借款证据不充分。故华翔公司上诉请求第6项，本院部分予以支持。
华翔公司一审提供其和义耕公司于2009年7月16日签订的冲抵华翔公司欠义耕公司工程款协议，华翔主张给付的不是工程款，而是物业费，协议上手写部分“同意顶物业费”。义耕公司对协议内容认可，但认为该手写部分为华翔公司自行添加，华翔公司给付的是工程款。本院认为，该协议条款约定系冲抵华翔公司所欠义耕公司工程款，对手写部分华翔公司未提供证据证明已与义耕公司达成一致。且如华翔公司对物业费的冲抵数额有异议，可通过相应法律程序主张权利。故华翔公司的上诉请求第7项，本院不予支持。
华翔公司一审提供义耕公司于2010年9月21日出具的借据，金额30000元；于2010年9月21日出具的借据，金额10000元，系义耕物业暂借款；于2008年9月24日出具的借据，金额30000元，系公司借款；于2012年1月18日出具的借据，金额1000元，系4-1#-29号车库、30号车库退装修保证金，共计71000元。其上均有义耕公司公章，义耕公司对该证据的真实性均无异议。现华翔公司要求义耕公司返还，义耕公司未提供证据证明该借款已经偿还。故原审判决判令义耕公司给付借款71000元并无不当。
华翔公司一审提供义耕公司于2011年1月21日出具的收据，金额8000元，系物业公司退装修保证金款；于2010年2月7日出具的收据，金额40000元，系支付装修保证金；于2010年1月29日出具的收据，金额30000元，系装修保证金；于2010年4月16日出具的收据，金额80000元，系返装修保证金；于2010年3月23日出具的收据，金额92000元，系装修保证金；于2010年3月8日出具的收据，金额80000元，系装修保证金，共计330000元。华翔公司主张是义耕公司向其借款退业主装修保证金。义耕公司主张是华翔公司给付代收的装修保证金。本院认为，华翔公司提供的均为义耕公司收到装修保证金的收据，根据双方提供的证据及双方当事人认可的事实可以认定：华翔公司确有代义耕公司收取装修保证金的行为。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，现华翔公司提供义耕公司出具的收据不能证明该款系义耕公司向其借款。因此，原审判决判令义耕公司给付华翔公司装修保证金330000元缺乏依据。
综上，原审判决认定事实部分不清，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省通化市东昌区人民法院（2015）东江东民初字第167号民事判决第二项；
二、撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2015）东江东
民初字第167号民事判决第一项；
三、上诉人通化义耕物业服务有限公司于本判决生效后偿还上诉人通化华翔置业投资有限公司借款80000元（71000元＋9000元=80000元）。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16500元，保全费5000元，共计21500元，由通化义耕物业服务有限公司负担6700元，由通化华翔置业投资有限公司负担14800元；二审案件受理费20105元，由通化义耕物业服务有限公司负担1315元，由通化华翔置业投资有限公司负担18790元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王艳刚
代理审判员 王立武
代理审判员 范立华
二〇一六年四月十八日
书 记 员 赵 航