中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2017）最高法民终12号上诉人（一审原告、反诉被告）：中国建筑（东南亚）有限公司。住所地，越南社会主义共和国胡志明市第七郡新富坊阮文灵大道丁善理大厦*层。法定代表人：张宗硕，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘星红，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晖春，北京大成律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：中国上海外经（集团）有限公司。住所地，中华人民共和国上海市静安区延安西路***号**楼*室。法定代表人：张林发，该公司董事长。委托诉讼代理人：周文源，中国上海外经（集团）有限公司职员。委托诉讼代理人：陶武平，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：上海电力建设有限责任公司。住所地，中华人民共和国上海市浦东新区季景北路***弄***号。法定代表人：骆家聪，该公司总经理。委托诉讼代理人：岳从容，上海电力建设有限责任公司职员。委托诉讼代理人：陈路，北京市凯誉律师事务所律师。上诉人中国建筑（东南亚）有限公司（以下简称东南亚公司）因与被上诉人中国上海外经（集团）有限公司（以下简称外经公司）、上海电力建设有限责任公司（以下简称电建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市高级人民法院（2014）沪高民一(民)初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月24日公开开庭进行了审理。东南亚公司的委托代理人刘星红和陈晖春、外经公司的委托代理人陶武平和周文源、电建公司的委托代理人岳从容和陈路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2014年1月21日，东南亚公司向上海市高级人民法院提起诉讼，请求由外经公司、电建公司支付欠付工程款11,876,919.01美元（折算为人民币81,153,799.90元）、赔偿保函本金损失244.1万美元（折算为人民币15,400,269元）以及该款项利息损失（自银行兑付之日起到两被告实际赔付之日止的银行同期贷款利息）、赔偿因迟延支付工程款导致原告遭受的经济损失（按8,650,754.77美元自2009年4月20日起、3,956,256.91美元自2012年2月1日起，计至实际支付之日止的银行同期贷款利息）并承担本案全部诉讼费用。一审法院立案后，外经公司、电建公司于2014年6月18日提起反诉，请求由东南亚公司支付工期延误违约金17,199,620美元（折算为人民币105,777,663元）、赔偿因其甩项造成反诉原告另行委托其他分包商施工而超额支付的工程款2,009,925美元（折算为人民币12,361,039元）、赔偿反诉原告向指定分包商超额支付的工程款5,833,874美元（折算为人民币35,878,325元，已扣除没收的银行保函金额）及承担本案全部诉讼费用。上海市高级人民法院一审查明：2005年10月28日，东南亚公司作为承包方与外经公司签订《施工合同》，承包外经公司、电建公司向业主方越南煤炭总公司联合总包的越南山洞电厂2×110MW机组的全部土建建设工程，包括但不限于电厂范围内的土方开挖、地基处理（包括必要的围护措施及地下障碍物的清理等）、建构筑物施工、钢结构制作安装、建构筑物内设备基础、沟道、坑池、二次灌浆，接地（按设计院土建安装图册划分为准），建构筑物的上下水、暖通、除尘、照明、避雷等施工。开工日期以业主开工令确定的日期为准，工期自开工令确定日期起33个月。合同价款为固定总价2,441万美元，该价款未包含发包方供应设备的价款，合同价格组成表见附件8。合同第十二条“进度计划”约定：……承包方应采取相应措施确保工程形象进度满足附件3的要求。第十五条“工期延误”约定：……非承包方原因引起的延误工期时间需经发包方、业主的书面确认，若业主同意顺延工期，工期可相应顺延。第二十三条“合同价款的调整”约定：1、本合同价款采用固定总价方式。合同价款中包括的风险范围：包括直接工程费、间接费、利润、风险金、税金、运输费、设计修改、承包方自行提出的设计变更、地下障碍物的清理费用、任何因素所产生的材料代用费、保管费卸车费现场运输费、配合调试（测试）费、配合安装敲拆修补费、夜间施工增加费、赶工费、安全措施费、大型机械设备进出场及安拆费、现场临建费、窝工费、水电费、外租场地租赁费、管理人员出国费、现场文明施工管理费、防止环境污染费、投保保险、工程建设总周期内国内及越南政策性调整、物价变动以及合同规定的其他所有风险、责任等费税价。2、除合同另有约定外，其他一律不作调整。第二十七条“材料设备供应”，其中的2.7.（11）约定：承包方配合发包方完成出口退税工作，退税所得款70%归发包方，30%归承包方。第二十八条“工程变更”约定：因工程变更及单位工程的变化而发生的费用增减，不对合同价格发生影响，确定的合同工期也不调整。第三十条“竣工结算”约定：1、工程竣工验收报告经发包方认可后28天内，承包方向发包方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。2、发包方收到承包方递交的竣工结算报告及结算资料后60天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。3、工程竣工验收报告经发包方认可后28天内，承包方未能向发包方递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包方要求交付工程的，承包方应当交付；发包方不要求交付工程的，承包方承担保管责任。第三十五条“工程分包”约定：1、本工程中将有部分建筑工程业主将指定分包，具体分包商和分包范围见附件4。指定分包的项目将由越南当地的承包商负责，工程总额参照《对外合同》的相关规定。对于业主指定分包的项目将由发包方和承包方联合与其签订分包合同，工程款将由发包方根据承包方的签证直接支付，承包方负责行使对指定分包商的管理职能及总价控制的责任，对此承包方必须服从。2、承包方不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。3、工程分包不能解除承包方任何责任与义务。承包方应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包方造成其他损失，承包方承担连带责任。第三十八条“担保”约定：本工程双方约定担保事项如下：1、由承包方的上级领导单位：中国建筑第二工程局提供证明公函；证明中国建筑第二工程局是越南南方基础建筑联营公司的上级领导单位和控股单位，对本合同的签署和实施承担担保责任。2、以中国建筑总公司的名义向发包方提供本项目合同的预付款保函和履约保函。预付款保函、履约保函及证明公函，作为本合同附件。《施工合同》还对承、发包双方的责任义务、违约责任、工程款支付、竣工验收、质量保修等事项作了约定。合同签订后，中信银行总行营业部于2006年3月6日根据中国建筑第二工程局的申请，为其向外经公司出具了《履约保函》，载明：鉴于越南南方基础建筑联营公司是中国建筑第二工程局的全资控股子公司，且你方在合同中要求中国建筑第二工程局对合同的签署和实施承担担保责任。本银行在此作为担保人，代表中国建筑第二工程局向你方承担支付USD2,441,000.00(相当于合同总价10%)的责任。当承包商在履行合同中，由于资金、技术、质量或非不可抗力等原因违约而使你方造成经济损失且中国建筑第二工程局也未对上述违约承担担保责任时，在你方以书面文件提出要求得到上述金额内的任何付款时，本银行将予以支付，不挑剔、不争辩、也不要求你方出具证明或说明背景、理由。……保函有效期最晚不超过2010年1月28日，任何索款要求须在保函有效期内送达，保函到期自动失效。该保函后经两次延期，有效期延长至2011年12月31日。系争工程于2006年5月19日开工。2006年11月，就业主指定分包工程合同的谈判问题，双方在往来函件中表述了各自的观点。东南亚公司认为分包商自恃是业主指定，报价远高于双方签订合同时确定的分包合同价格且无商量余地，希望被告方确定一个纲领性的分包价格控制原则和相应可行的谈判策略，以顺利完成与指定分包商的合同谈判，使分包工程按时开工。被告方则认为分包商所报单价并不比附件8中的价格高，是图纸工程量比原告在附件8中的预估工程量大，引起指定分包商的报价超出合同附件8的报价，此风险应由东南亚公司承担。此后，指定分包工程分别由若干越南公司以及江西中联建设集团有限公司、上海电力建筑工程公司、上海电力安装第一工程公司等完成。2009年8月11日，双方签署《土建完工阶段工程验收》，完成了最后一个单体工程“2#汽机房和除氧煤仓间土建”项目的竣工验收。东南亚公司未递交竣工结算报告。2011年11月2日，外经公司向东南亚公司发出“关于越南山洞燃煤电厂项目合同款结算的函”，表示系争项目已于2011年1月移交业主，为尽早完成相关合同决算与结算工作，通知东南亚公司指定专人联系并负责结算工作，并注明“请贵司务必于2011年11月7日前与项目组联系，就山洞项目结算方式与金额进行协商确认。如贵司未能在11月7日前与我司联系，则相关的法律后果需由贵司承担。”东南亚公司未予书面回复。2011年12月8日，外经公司向东南亚公司发出“关于要求支付越南山洞燃煤电厂项目合同款的函”，载明目前指定分包商和东南亚公司委托其施工和采购材料的最终实际合同金额为13,959,245.75美元，故联合体应向东南亚公司支付的合同金额为10,450,754.25美元。截止2011年11月30日，已向东南亚公司支付18,102,752.7美元，因此其总计应向东南亚公司追索经济损失7,651,988.45美元。鉴于东南亚公司是中国建筑第二工程局的全资控股子公司，且后者已承诺对施工合同的签署和实施承担担保责任，因此要求中国建筑第二工程局对上述损失承担保证责任，于2011年12月16日之前将该款支付至指定账户。此函抄送中国建筑第二工程局。2011年12月15日，外经公司致函中信银行总行营业部，要求支付《履约保函》项下的全部款项，即244.1万美元。2012年1月4日，中信银行总行营业部支付外经公司人民币15,400,269元，并从中国建筑第二工程局有限公司（中国建筑第二工程局已于2007年12月经核准变更登记企业名称）账户扣除同等金额款项。一审法院审理过程中，东南亚公司与外经公司、电建公司均确认，根据《施工合同》附件8原告的报价书，系争工程全部指定分包项目按报价计算，总价应为498万美元。一审法院另查明，2015年9月1日，涉案工程业主方致函联合体即本案外经公司、电建公司，表明因项目工期延误，承包商要对业主赔偿损失，一号机组延期520天，二号机组延期336天，计算延误罚款为4,494万美元，但根据双方合同约定罚款金额不超过合同总价的10%，因此承包商要承受合同总价10%计17,273,971.44美元的罚款。同时明确表示，为分担承包商在建造电厂过程中碰到的困难，最近几年业主与承包商已配合讨论工期延误的种种原因，根据承包商的建议，也核对检查承包商提出的各种损失费用，但认为承包商提出的各种理由业主都不能接受，因此以本函正式通知承包商承担责任。一审法院认为，东南亚公司与外经公司所签《施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应恪守履行。依据合同约定，中国建筑第二工程局有限公司通过中信银行总行营业部出具的《履约保函》，各方均无异议，对其效力亦予确认。系争工程已竣工验收，现双方就以下问题存在争议：1、东南亚公司主张结算工程款的诉请是否已过诉讼时效？如未过，则工程款如何认定？2、东南亚公司是否为主张返还履约保函保证金及支付相应利息的适格主体？如东南亚公司主体适格，则外经公司兑现履约保函的理由是否成立？3、外经公司、电建公司主张的工期延误违约金及其他违约赔偿的诉请是否已过诉讼时效？如未过，则如何认定？关于诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。本案系建设工程施工合同纠纷，东南亚公司提起的是合同之诉。系争工程于2009年8月11日完成了最后一个单体工程的竣工验收，东南亚公司按约应于此后的28天内递交竣工结算报告及完整的结算资料，但直至本案诉讼仍未递交。2011年11月2日，外经公司曾发出结算通知，明确要求东南亚公司派员结算，否则后果自负。东南亚公司未予书面回复，外经公司、电建公司亦否认双方进行过结算方面的协商。即便如东南亚公司所述，其已派员进行协商，双方最后一次协商的时间是2011年12月19日，至其提起本案诉讼，亦已超过二年，期间也无诉讼时效中止、中断的事由。东南亚公司主张，本案诉讼时效期间最早也应从外经公司兑现履约保函之日起算，认为此时其在《施工合同》下的权益被侵害才确定。对此，一审法院认为，东南亚公司依据《施工合同》主张工程款结算与外经公司、电建公司依据履约保函追究担保人的担保责任系不同法律关系。东南亚公司作为承包方，主张合同权利应依约及时行使。关于外经公司、电建公司是否有权兑现履约保函的问题，担保人对此可进行相应抗辩。所谓因外经公司、电建公司兑现履约保函导致东南亚公司的权益被侵犯，东南亚公司主张工程款结算的诉讼时效期间才开始起算的意见无法律依据，不予采信。因此，东南亚公司本诉主张的工程款结算的诉请已过诉讼时效，有关工程款及利息的诉请,不予支持。同理，外经公司和电建公司如认为东南亚公司在合同履行过程中存在施工节点延误工期、甩项、未履行对指定分包商的管理职能和总价控制责任致其损失的，该些损失在工程竣工时已形成，亦应在诉讼时效期间内提出相应的索赔。但即使其在2012年1月4日兑现履约保函后，仍未就所谓保函金额尚不足以弥补其损失提出索赔主张，至本案中提出反诉请求也已过诉讼时效，故对反诉原告的诉请，亦不予支持。关于东南亚公司是否为主张返还履约保函保证金及支付相应利息的适格主体。外经公司、电建公司认为，如对外经公司兑现履约保函的行为持有异议，应由作为担保人的中国建筑第二工程局有限公司主张相关权利，东南亚公司提供的证据不足以证明其已实际承担了保函项下的索赔款，因此其无权主张。东南亚公司则提供了中国建筑第二工程局有限公司于2012年1月10日致其的通知，内容为中信银行总行营业部根据外经公司的索赔，已于2012年1月4日从中国建筑第二工程局有限公司账户扣划了保函项下索赔款人民币15，400，269元，该笔索赔款由东南亚公司承担。并提供了2012年2月14日中国建筑第二工程局有限公司出具的收到人民币15，400，269元的收据。该两份证据均为复印件，后经质证要求东南亚公司出示原件，东南亚公司提交了仍为复印件的通知，但加盖了“中国建筑第二工程局有限公司”的公章，以及仍为复印件但加盖了“中国建筑第二工程局有限公司财务专用章”的收据。外经公司、电建公司虽对此仍持异议，但一审法院认为，担保人在被扣除保函项下的索赔款后，有权向被担保人追偿。中国建筑第二工程局有限公司既已盖章确认，则应认可保函项下的索赔款已由东南亚公司承担，加之外经公司、电建公司是否有权兑现保函本就取决于作为被担保人的东南亚公司是否违约。故应确认东南亚公司为本案中主张返还履约保函保证金及支付相应利息的适格主体。关于外经公司兑现履约保函的理由是否成立。东南亚公司认为仅应以外经公司“关于要求支付越南山洞燃煤电厂项目合同款的函”中所述理由是否成立作为判断标准。对此，一审法院认为，由于履约保函中载明承担责任的条件是当承包方在履行合同中，由于资金、技术、质量或非不可抗力等原因违约而给发包方造成经济损失。因此，判断外经公司是否有权兑现保函应以东南亚公司是否在合同履行过程中存在违约行为且造成了外经公司、电建公司的损失为依据。东南亚公司认为只能以外经公司在上述索赔函中所述理由成立与否作为判断标准，缺乏法律依据。现外经公司、电建公司提出其兑现保函的理由为东南亚公司存在以下违约行为：其一，工期延误；其二，以“没有能力完成”等理由甩项，导致其不得不另行委托其他分包商施工而额外支付工程款；其三，拒不履行对指定分包商的管理职能和总价控制责任，导致按东南亚公司报价计指定分包商的施工价款本应为498万美元，实际被告不得不支付高达1,325万余美元，损失巨大。对于上述兑现保函的理由是否成立，一审法院作如下分析：其一，关于工期延误的问题。系争工程实际开工日期为2006年5月19日，双方确认最后一个单体工程“2#汽机房和除氧煤仓间的土建”竣工验收日期是2009年8月11日，但东南亚公司表示，该工程应由越南指定分包商施工，由于分包商做不了，才由东南亚公司施工，对此，东南亚公司并无相应证据证明。故确认系争工程竣工验收日期为2009年8月11日，工期确已超出《施工合同》约定的33个月。东南亚公司辩称由于在整个工程施工过程中，外经公司、电建公司存在大量的设计变更、图纸交付延误、迟延付款、验收资料的标准反复变化等情况，造成了工期的延误。外经公司、电建公司则予否认，认为合同约定非承包方原因引起的工期延误可以申请工期顺延，但其从未看到过工期顺延的申请。而越南业主方以工期延误为由，拒付10%的尾款约17,199,620美元，造成两被告的损失。对此，一审法院认为，根据双方在《施工合同》中的约定，非承包方原因引起的延误工期时间须经发包方、业主的书面确认，若业主同意顺延工期，工期可相应顺延。东南亚公司并未提供工期顺延的相关签证，其所指称的外经公司、电建公司存在设计变更、图纸交付迟延等事实即便存在，是否必然导致工期延误及相应可顺延的天数均缺乏证据证明，因此东南亚公司工期延误当予认定。而因工期延误，业主方拒付尾款且已正式通知外经公司和电建公司承担17,273,971.44美元的罚款。其二，关于甩项的问题。外经公司和电建公司认为，东南亚公司负责系争工程的全部土建施工，但实际施工中，东南亚公司以其“没有能力完成”等理由未能完成本应由其自行完成的部分工程项目，使得其不得不另行委托其他分包商进行施工，为此额外支付了2,009,925美元。东南亚公司对于外经公司和电建公司所列甩项清单，认可其中的材料采购和钢结构安装存在甩项，但辩称均是协商后经对方同意的。东南亚公司并未对此举证证明两被告同意且不追究其相应责任，故认定东南亚公司确实存在甩项且两被告为此额外支付了相关费用。其三，关于东南亚公司是否拒不履行对指定分包商的管理职能和总价控制责任的问题。外经公司、电建公司认为，涉案工程是东南亚公司根据设计方案，凭借其积累的电厂建设和在越南当地多年施工的丰富经验，综合评估了成本、人工、物价、汇率风险等因素后，对系争工程进行核算和报价，最终确定了2,441万美元的固定总价合同，其中包括合同附件8中对业主指定分包项目的报价498万美元。在此基础上，外经公司、电建公司与越南业主方签署了EPC总包合同。但在实际履行中发现，指定分包商的报价大大超出合同附件8中的价格，而价格高的主要原因是原来工程量报少了。外经公司、电建公司多次要求东南亚公司配合其与指定分包商谈判、签订分包合同，要求东南亚公司履行对指定分包商的管理职能和总价控制的责任，东南亚公司拒绝配合。导致为保证工程进度，有些项目无奈接受指定分包商的报价，有些项目谈不下来，加之东南亚公司也不愿按其原来的报价施工，只能紧急找了几家国内公司施工。东南亚公司则认为并非其工程量少报，而是指定分包商自恃业主指定，报价本就高，而且最后实际施工的有几家是两被告的子公司，所谓多付的工程款都是支付给其子公司。对此，一审法院认为，根据《施工合同》约定，对于业主指定分包的项目将由发包方和承包方联合与越南当地承包商签订分包合同，工程款将由发包方根据承包方的签证直接支付，承包方负责行使对指定分包商的管理职能及总价控制的责任，对此承包方必须服从。指定分包工程的造价是包括在2,441万美元的固定总价中，而双方确认指定分包工程的造价根据原告的报价计算是498万美元，双方对于实际履行中，指定分包商的报价高于预期事先预计不足，并未约定出现此情况后的处理方案，事后也无相应的对策。在双方的往来函件中，外经公司、电建公司表示“分包合同由外经公司签署”，但要求东南亚公司一起完成与分包商的合同谈判工作，主观上将应由双方联合与分包商签约的约定搁置一旁。而东南亚公司对于分包商的报价高于其在《施工合同》附件8中的报价，只是要求外经公司和电建公司确定一个纲领性的分包价格控制原则和相应可行的谈判策略，之后对外经公司和电建公司要求其对分包商报价进行比较和分析，对分包商的月支付报表进行审核等，更是表示其没有参与分包合同的签订，与分包商不存在合同关系，总价控制即为合同附件8相应的计价，对于相关合同义务采取消极对待的态度。故对此所造成的损失双方均有责任。鉴于东南亚公司确实存在违约行为且已造成外经公司和电建公司的损失，该损失已大于履约保函中的保证金，外经公司和电建公司兑现履约保函并无不当，对东南亚公司要求外经公司和电建公司返还履约保函保证金并支付利息的诉请，不予支持。综上所述，一审法院对东南亚公司的诉讼请求及外经公司、电建公司的反诉请求，均不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）中国建筑（东南亚）有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）中国上海外经（集团）有限公司、上海电力建设有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费人民币632，645.09元，由中国建筑（东南亚）有限公司负担，反诉案件受理费405，942.57元，由中国上海外经（集团）有限公司、上海电力建设有限责任公司负担。东南亚公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项，改判支持上诉人的诉讼请求；判令二被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。理由是：一、一审判决在认定东南亚公司主张工程款结算的诉请已过诉讼时效后，却对二被上诉人的上述反诉请求及事实进行了全面认定和支持，并以此为据确认被上诉人兑现《履约保函》的理由成立，实质上支持了二被上诉人的部分反诉请求，不符合法律规定，违背公平公正原则。二、上诉人提起本诉未超过法定诉讼时效。上诉人知道其合同权益受到侵害的时间是2012年2月14日，提起本诉的时间是2014年1月3日，未超过法定的2年诉讼时效。2012年2月14日，中建二局向上诉人出具其从对上诉人应付款金额中扣划了其在保函下被索赔款的扣款收据。上诉人在《施工合同》下的权益被侵害的事实应自被上诉人兑现《履约保函》并由中国建筑第二工程局向上诉人追偿后开始确定，即从2012年2月14日起算。一审判决认定上诉人本诉诉请已过诉讼时效是错误的。《履约保函》是《施工合同》的附件之一，是《施工合同》的组成部分。《履约保函》与《施工合同》不是完全独立的两个法律关系，而是一个合同关系中的主从关系。一审判决关于“原告依据《施工合同》主张工程款结算与被告依据履约保函追究担保人的担保责任系不同法律关系”的论断是错误的。被上诉人兑现《履约保函》的理由，也是认为上诉人存在违反《施工合同》的行为，而不是认为上诉人或保函申请人或担保人违反了《履约保函》的行为，兑现保函是《施工合同》下索赔行为的具体化。《履约保函》下债务的最终承担主体是作为被保证人的上诉人，《履约保函》利益的损失就是上诉人的损失。《履约保函》的申请单位——中国建筑第二工程局是上诉人的控股股东，在法律虽属两个独立主体，但在利益上具有高度的同一性。一审判决“关于被告是否有权兑现履约保函的问题，担保人对此可进行相应抗辩”的论断不符合法律规定，也不符合担保责任和担保利益原理。一审判决认定上诉人本诉诉讼时效已过，也与一审判决“确认原告为本案中主张返还履约保函保证金及支付相应利息的适格主体”的认定矛盾。三、被上诉人的索赔理由是虚假的，亦与其第三项反诉请求的索赔理由相矛盾。虽然上诉人认为二被上诉人的反诉已过诉讼时效，但为了案情的展示说明如下：（一）关于工期延误。从验收资料来看，涉案工程总共47个单体工程，仅有一项是2009年8月11日验收合格。上诉人施工的仅是土建部分，并不包括设备安装，山洞项目一号机组于2008年8月19日完工，二号机组于2009年2月19日完工，足以说明在此之前山洞电厂项目的设备已经安装完成，土建工程更应早已完成，即使有未完成之个别项，也对工程的投产使用不产生影响。二被上诉人（包括业主）不仅始终存在交付施工图纸延误的问题，亦存在着其他大量的违约延误和变更，即使存在工程节点延误现象，责任完全在二被上诉人。即便按照验收资料认定上诉人存在工期延迟，那上诉人应该承担的是按《施工合同》约定承担土建部分工程的责任，而不应该对整个项目的工期延误承担责任，更不应该按二被上诉人与业主的总承包合同的约定承担责任。（二）二被上诉人反诉称上诉人将本应由上诉人完成的工程甩项，没有合同依据与事实依据。上诉人就其完成存在困难的极少部分工作与二被上诉人协商并经二被上诉人同意后，交由二被上诉人就此部分工程另行委托第三方实施，并同第三方签署《施工合同》的行为应视为各方同意对涉案《施工合同》中约定的上诉人施工范围的变更，不属于上诉人违约。（三）关于对指定分包商的管理职能和总价控制责任问题。由于二被上诉人向其他越南指定分包商付款并没有通过上诉人进行，亦未通知上诉人，因此上诉人对二被上诉人是否存在对越南其他指定分包商的超付与超付金额并不知晓。二被上诉人亦没有举证证明其超付事实与超付金额。即使存在超付金额，超付的责任亦应由二被上诉人自行承担。因为在工程实施过程中，上诉人多次向二被上诉人提出，越南指定分包商所坚持的报价远远高于附件8所列价格；但二被上诉人不接受上诉人意见，认为越南指定分包商的报价不高，并接受了越南指定分包商的高报价，单方与越南指定分包商签订了合同。四、在本案交换证据阶段，上诉人提出了工程造价鉴定申请。但法庭没有对上诉人的该项请求予以理会，也未做任何说明，一审判决也对此未做说明。上诉人认为，一审法院该做法未充分尊重上诉人权益，也不利于本案的后续审理。外经公司、电建公司答辩称：一、一审判决书为了向双方当事人阐明合议庭不支持原告关于“两被告赔偿原告保函本金损失244.1万美元及利息”的理由，专门对原告是否存在“施工节点延误工期、甩项、未履行对指定分包商的管理职能和总价控制责任”进行了分析和最终认定，这是判决书不可回避的一个事实问题。二、关于本诉诉讼时效问题。双方在《施工合同》第三十条“竣工结算”中明确约定：“工程竣工验收报告经发包方认可后28天内，承包方向发包方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的合同价款和专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。”正如原告诉状所称“2009年3月24日是原告与两被告进行了最后一个单体工程的交工验收的时间”。自该时间节点计算，即便上诉人认为有理由增加工程款，也应当在此后的28天内向两被上诉人递交竣工结算报告及完整的结算资料，然而直至7年后的今日，两被上诉人却从未收到过上诉人的任何竣工结算文件和相关权利主张。上诉人怠于行使权利和履行义务，已丧失胜诉权。被上诉人从未要求双方“在山洞项目经业主验收后进行《施工合同》的结算”。被上诉人于2011年11月2日向上诉人发出书面通知，是一种善意提醒，不可理解为是诉讼时效中断之情形。上诉人称其分别于2011年11月16日和12月19日派人上门与两被上诉人进行结算谈判，不是事实，上诉人也没有证据能够证明其主张。上诉人的上级单位中建二局在履行了自己的保函责任后，于2012年2月14日对上诉人扣划了相当于履约保函中244.1美元的人民币。尽管保函与施工合同有关联性，但属于两种完全不同的法律性质和不同主体分别做出的不同法律行为。即便上诉人认为没收保函对其构成侵权，该侵权诉讼的时效，也应当从外经公司2011年12月8日向上诉人发出索赔函之日起计算，涉及的“侵权赔偿”金额也只能是244.1万美元或等值于此金额的人民币。三、兑现履约保函的问题。《施工合同》第七条约定“图纸交付可能影响工程进度时，承包方应书面通知发包方”，在施工过程中，两被上诉人确实收到过上诉人发来的一些此类通知书，但两被上诉人一审期间在计算上诉人工期逾期违约天数时已经对此予以扣除。即便上诉人说的是事实，毕竟还有13个单体工程存在逾期竣工的情况，也构成严重违约。2009年2月18日之后，上诉人确实还有一些单体土建项目没有竣工，未完成的这些项目虽然不直接影响机组的并网调试，但毕竟是整个土建项目不可缺少的组成部分，对按约整体移交EPC工程依然产生重大影响。一审判决认定越南业主方拒付10%尾款的事实客观存在，据此认定上诉人存在工期延误、被上诉人有权兑现保函是正确的。本案中的“甩项”工程产值达201万美元。上诉人以其“没有能力完成”等理由未能完成本应由其自己完成的部分工程项目，并明确表示这些甩项工程可由两被上诉人另行委托其他分包商进行施工，由上诉人承担所有这些额外费用。两被上诉人为了不影响整个施工进度，不得不重新另聘第三方施工，但两被上诉人从来就没有表示过原先双方签署的《施工合同》中的施工范围做变更，双方也从未就所谓“施工范围变更”签署过任何书面文件。上诉人不出面参加与指定分包商的合同谈判，怠于行使对指定分包的管理职能和完全放弃自己对施工总价的控制责任。尽管被上诉人多次提醒并要求上诉人与两被上诉人联合与指定分包商谈判、签定分包合同，上诉人却拒绝配合，被上诉人不得已只能接受指定分包的报价，以致指定分包商施工价款的合同总价大大超出了在施工合同附件4及附件8中对指定分包商施工价款的报价，约定价款与实际价款的差额理应由上诉人承担。四、上诉人起诉时已经超过《中华人民共和国民法通则》规定的诉讼时效期间，一审法院为了不滥用司法资源，拒绝上诉人关于工程造价鉴定的申请，依法有据，完全正确。本院认为：一、本案为涉外民事案件，适用中华人民共和国法律。东南亚公司的住所地及本案所涉合同的履行地均位于越南社会主义共和国，按照《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十二条的规定，本案为涉外民事案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。案件审理期间，各方当事人均明确表示适用中华人民共和国法律处理本案纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第七条规定，诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。因此，本案所涉的诉讼时效问题由中华人民共和国法律调整。二、东南亚公司的诉讼请求已经超过诉讼时效期间。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。东南亚公司签订《施工合同》承包本案所涉建设工程并进行施工后，建设项目的最后一个单体工程已在2009年8月11日竣工验收。继2011年11月2日外经公司向东南亚公司发出《关于越南山洞燃煤电厂项目合同款结算的函》，要求进行合同决算之后，外经公司于2011年12月8日又向东南亚公司发出了《关于要求支付越南山洞燃煤电厂项目合同款的函》，表示其已超付工程款并向东南亚公司追索经济损失7651988.45美元，同时要求中国建筑第二工程局对该损失承担保证责任。该函内容与东南亚公司在本案中的诉讼请求内容均截然相反，且有具体的赔偿主张。如果东南亚公司认为外经公司和电建公司欠付工程款及并无《履约保函》所指的违约行为，即认为东南亚公司对外经公司和电建公司享有债权不能实现而不是相反，则其应自该日起向外经公司、电建公司提出请求。该公司至2014年方才提起本案诉讼，已经超过诉讼时效期间。东南亚公司称其迟至中国建筑第二工程局对其扣划款项之时才知道合同权益受损，不符合事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条的规定，当事人申请鉴定的事项与待证事实无关联或对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。由于东南亚公司的诉讼请求已经超过诉讼时效期间，一审法院不对工程造价进行鉴定，并无不当。《履约保函》是经中国建筑第二工程局申请，由中信银行向外经公司出具的，其与东南亚公司和外经公司之间的《施工合同》具有完全不同的合同主体和法律关系。东南亚公司认为二者是一个合同关系中的主从关系，没有事实根据。东南亚公司以其已实际承担保函项下的索赔款为由主张由外经公司和电建公司返还保函本金及利息损失，其实质仍是其基于对《施工合同》项下合同权利义务的理解而向外经公司和电建公司提出的赔偿请求，该请求同样已经超过诉讼时效期间。但一审法院对外经公司兑现履约保函的理由是否成立进行分析，增强文书的说理性，亦无不妥。东南亚公司认为该论述实质上支持了外经公司和电建公司的部分反诉请求，没有法律依据。因外经公司和电建公司的反诉请求均已被驳回，东南亚公司的该理由亦无事实依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费632645.09元,由中国建筑（东南亚）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨兴业审判员  任雪峰审判员  杨弘磊二〇一八年二月八日书记员  许英林