新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民一终字第492号
上诉人（原审被告）：张兴东，男，1975年3月4日出生。
被上诉人（原审原告）：徐小气，男，1930年11月20日出生。
委托代理人：曹文斌，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司石河子市分公司。
代表人：张卫。
委托代理人：夏洪涛，该分公司员工。
被上诉人（原审被告）：新疆西部大众（集团）有限公�。
法定代表人：杨沛利。
委托代理人：郑红兵，该公司员工。
上诉人张兴东为与被上诉人徐小气、中国人民财产保险股份有限公司石河子分公司（以下简称人保财险石河子分公司）、新疆西部大众（集团）有限公司（以下简称西部大众）机动车交通事故责任纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第3365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月4日受理后，依法组成由审判员刘巧贞担任审判长、审判员宋新军、代理审判员蔡立军参加的合议庭，于同年12月15日公开开庭进行了审理。上诉人张兴东、被上诉人徐小气的委托代理人曹文斌、被上诉人人保财险石河子分公司的委托代理人夏洪涛、被上诉人西部大众的委托代理人郑红兵到庭参加了诉讼。本案现已审理�结。
原审法院审理查明：2014年4月，被告西部大众与案外人刘军签订了一份鱼塘承包合同，合同约定被告西部大众将其所有的两处鱼塘承包给刘军。后刘军与被告张兴东合伙承包的该鱼塘。在两人承包鱼塘过程中，被告西部大众公司将新C148**号“金杯”牌中型普通客车借给两人使用。
2014年7月26日9时许，被告张兴东驾驶新C148**号“金杯”牌中型普通客车，沿S115线由西向东行驶至石河子老街路口实施右转弯过程中，与原告发生剐蹭，造成原告受伤的交通事故。此次事故经石河子市公安局交警支队郊区大队认定，被告张兴东承担事故的全部责任，原告无责任。
新C148**号事故车辆的登记车主系被告西部大众所有，此车在被告人�财险石河子分公司处投保有机动车交通事故责任强制保险，事故发生在保险期间内。
事故发生后，原告于2014年7月26日至2014年8月8日入住石河子市人民医院进行治疗，其伤情经诊断为：右股骨粗隆间骨折。原告住院13天，原告支出住院费34125.29元。原告为恢复伤情还购买了一副轮椅，支出1108元。
经原告委托，新疆天宇司法鉴定所于2015年3月4日对原告的伤情及相关期限进行了鉴定，鉴定意见为：伤残等级为十级；营养期180天；护理期120天。原告为此支出鉴定费1800元，复印费23.80元。
庭审中，被告张兴东提供了一张乌鲁木齐市商业银行石河子分行发行的卡号为6217518880001151285的银行卡及该卡的对账单，该对账单的查询日期自2014年7月至2015年6月，被告张兴东欲证实被告张兴东在上述期间系被告西部大众的员工，每天负责给该公司下属的新疆西部风情旅游有限公司西部民俗风情园送菜，交通事故发生在被告张兴东工作过程中，该银行卡系被告给原告办理的工资卡。被告西部大众对上述证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，仍坚持事故发生时被告西部大众与被告张兴东之间不存在雇佣关系，被告张兴东只是与他人合伙承包经营了西部大众所有的鱼塘，此次交通事故发生时被告西部大众只是将新C148**号事故车辆借给被告张兴东使用，此次事故与被告西部大众无关的辩解理由。
原告徐小气于2015年7月13日向原审法院提起诉讼称：2014年7月26日9时许，被告张兴东驾驶新C148**号“金杯”牌中型普通客车，沿S115线由西向东行驶至石河子老街路口实施右转弯过程中，与原告发生剐蹭，造成原�受伤的交通事故。此次事故经石河子市公安局交警支队郊区大队认定，被告张兴东承担事故的全部责任，原告无责任。新C148**号事故车辆系被告西部大众所有，此车在被告人保财险石河子分公司处投保有机动车交通事故责任强制保险，事故发生在保险期间内。原告诉至法院，请求判令被告赔偿原告医疗费34125.29元、住院伙食补助费1560元（120元／天13天）、营养费4500元（25元／天180天）、护理费16329元（49668元／年÷365天120天）、残疾赔偿金13779元（27558元／年5年10％）、残疾辅助器具费1108元、鉴定费1800元、复印费23.8元、精神抚慰金1000元，合计74225.09元，诉讼费由被告承担。
被告人保财险石河子分公司答辩称：交通事故属实，新C148**号车在被告人保财险石河子分公司投保了交强险，事故发生在保险期限内，被告人保财险石�子分公司同意在交强险分项限额内承担责任，超出限额的损失应当由事故责任人按照事故责任比例承担。
被告西部大众答辩称：被告西部大众的答辩意见与被告人保财险石河子分公司一致。此外，被告西部大众虽系新C148**号车的所有人，但此车的实际使用人是刘军与被告张兴东，因刘军与被告张兴东合伙承包了被告西部大众的鱼塘，西部大众就将此车借给刘军及被告张兴东使用，而此次事故发生在被告张兴东使用此车的过程中，故被告西部大众不同意承担责任，就原告超出保险限额的损失应当由被告张兴东承担赔偿责任。
被告张兴东答辩称：被告张兴东认可交通事故发生的事实及交警部门认定的责任比例，但被告张兴东系被告西部大众的员工，每天负责给该公司下属的西部民俗风情园送菜，交通事故发生在被告张兴东工作过程中，故就原告超出交强险限额的损失应当由被告西部大众承担赔偿责任，被告张兴东不应当承担赔偿责任。
原审法院审理认为：公民的人身权利受法律保护，侵害公民身体造成伤害的应予赔偿。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”被告人保财险石河子分公司作为新C148**号事故车辆交强险的承保公司应当在交强险赔偿限额122000元内对原告承担赔偿责任；就原告超出交强险限额的损失应当由事故责任人按照事故责任比例承担相应的赔偿责任。
交警部门认定在此次交通事故中被告张兴东负全部责任，原告徐小气无责任，故就原告超出交强险限额的损失，被告张兴东应当承担全部赔偿责任。
对于被告西部大众在该案中是否应当承担赔偿责任的问题，原告虽主张被告西部大众承担赔偿责任，但原告未提供相应的证据证实被告西部大众对此次交通事故的发生存在过错，故该院对原告的此项主张不予支持。被告张兴东虽辩解在事故发生时被告西部大众与被告张兴东系雇佣关系，此次事故发生在被告张兴东工作过程中，应当由被告西部�众对原告的损失承担赔偿责任，但被告张兴东仅提供了一张银行卡及银行卡对账单，该组证据不足以证实两者之间确系雇佣关系；且被告张兴东亦未提供雇佣合同或其他相应的证据加以证实；同时，被告西部大众亦否认两者之间存在雇佣关系的事实，故该院对被告张兴东的辩解理由亦不予采纳。因此，该院认定被告西部大众不承担责任。
对于此次交通事故给原告造成的损失，该院确定如下：
一、医疗费。原告为治疗伤情住院治疗，自行支出住院费34125.29元。
二、住院伙食补助费。原告住院治疗13天，此项损失为住院伙食补助费325元（25元／天13天）。
三、营养费。根据原告的伤情并结合住院病历、法医鉴定评定的营养期180天，此项损失为2700�（15元／天180天）。
上述一至三项合计37150.29元，由被告人保财险石河子分公司在交强险限额内承担10000元，由被告张兴东承担27150.29元。
四、护理费。根据原告的伤情并结合住院病历、法医鉴定评定的护理期120天，并参照2014年度兵团职工平均工资标准49668元的标准进行计算，此项损失为16329元（49668元÷365天120天）。
五、残疾赔偿金。此次事故致原告伤残，伤残等级为十级，故原告主张此项损失符合法律规定。原告的经常居住地在石河子市，故应当参照2014年度兵团城镇居民人均可支配收入27558元的标准进行计算，此项损失为13779元（27558元／年5年10％）。
六、残疾辅助器具费。原告因此次交通事故受伤致残而支出残疾辅助器具费�符合法律规定，该院确定此项损失为1108元。
七、精神抚慰金。因此次交通事故造成原告受伤致残的严重后果，给原告精神上造成巨大痛苦，原告主张此项损失于法有据，该院确定此项损失数额为1000元。
上述四至七项损失合计为32216元，由被告人保财险石河子分公司承担。
八、司法鉴定费及复印费。此项费用系原告为确定伤情及复印相关材料必须支出的费用，属合理损失，该院对此项损失确认为1823.80元（司法鉴定费1800元＋复印费23.8元），由被告张兴东承担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款之规定，判决：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司石河子市分公司赔偿原告徐小气医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金，合计42216元，于判决生效后十五日内给付原告徐小气；
二、被告张兴东赔偿原告徐小气医疗费、司法鉴定费及复印费28974.09元，于判决生效后十五日内给付原告徐小气；
三、驳回原告徐小气要求被告新疆西部大众（集团）有限公司承担责任的诉讼请求。
案件受理费减半收取812元，送达费90元，合计902元（原告已付），由被告张兴东承担，与其应付款项同期给付原告徐小气。
上诉人张兴东不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判决认定事实不清。一审中，上诉人提交的工资卡，证明其工资发放情况及上诉人与被上诉人西部大众之间存在劳动关系。原判决仅凭被上诉人西部大众口头抗辩推翻其与上诉人之间的雇佣关系，违反法律相关规定。上诉人未承包被上诉人西部大众鱼塘，也不存在向被上诉人西部大众借车使用之事。被上诉人西部大众公司对此仅有口头陈述意见，未提供相关证据予以证实。二、原判决适用法律错误。上诉人在鱼塘工作期间，每天早上开被上诉人西部大众的车到石河子市区接买菜人�送员工到新疆西部风情旅游有限公司西部民俗风情园上班，每月工资1500元。上诉人在履行被上诉人西部大众职务行为期间发生了涉案交通事故，应由被上诉人西部大众承担赔偿责任。综上，请求二审法院改判由被上诉人西部大众承担交强险限额之外的赔偿责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人徐小气未作书面答辩，在庭审中口头辩称：同意上诉人的意见，上诉人履行的是职务行为，应由被上诉人西部大众承担责任。
被上诉人保财险石河子分公司未作书面答辩，在庭审中口头辩称：同意原判决，上诉人的请求事项与被上诉人保财险石河子分公司没有关系，不发表意见。
被上诉人西部大众未作书面答辩，在庭审中口头辩称：被上诉人西部大众不应当承担责任，应�持原判。
本院二审查明：上诉人、被上诉人徐小气对原审查明“后刘军与被告张兴东合伙承包该鱼塘”有异议，认为此部分事实不存在。经审查，二审中，被上诉人西部大众提交了原审法院已生效的（2015）石民初字第621号民事判决书，张兴东在该案中明确表示其与刘军合伙做生意，承包鱼塘，故上诉人、被上诉人徐小气的异议不成立。被上诉人徐小气对原审查明“在两人承包鱼塘过程中，被告西部大众公司将新C148**号金杯牌中型普通客车借给两人使用”有异议，认为此部分事实不存在。经审查，此部分表述无证据证实，被上诉人徐小气的异议成立。对原审法院查明的其他事实，各方当事人无异议，本院予以确认。
另查明：一、二审中，被上诉人徐小气提供了工商档案资料及石河子婚姻登记部门档案资料，资料显示：被上诉人西部大众的股东为杨沛利、刘新荣；新疆西部风情旅游有限公司的法定代表人及股东为刘新荣，新疆西部风情旅游有限公司西部民俗风情园为其下属机构，负责人为刘新荣；杨沛利与刘新荣系夫妻关系。证实上诉人为新疆西部风情旅游有限公司西部民俗风情园接送员工，实际是为被上诉人西部大众服务。
经质证，上诉人对上述证据的真实性、关联性无异议。被上诉人人保财险石河子分公司、西部大众对上述证据的真实性无异议、关联性有异议。
二、二审中，本院根据被上诉人徐小气的申请，调取了上诉人在乌鲁木齐市商业银行石河子分行卡号为6217518880001151285的工资代发单位，乌鲁木齐市商业银行石河子分行营业部的回单显示在2014年7月、8月给上诉人代发工资单位为新疆西部风情旅游有限公司西部民俗风情园。被上诉人徐小气认为通过工资卡以及配发车辆、车辆用途可以证实上诉人是履行被上诉人西部大众职务行为。
经质证，上诉人、被上诉人人保财险石河子分公司对该证据的真实性、关联性无异议。上诉人认为其是听从被上诉人西部大众的法定代表人杨沛利安排，开被上诉人西部大众的车，为新疆西部风情旅游有限公司西部民俗风情园接送员工，其是履行被上诉人西部大众的职务行为。被上诉人西部大众对该证据的真实性无异议，关联性有异议，其认为上诉人履行的不是被上诉人西部大众职务行为。
三、二审中，被上诉人西部大众提交了新疆西部风情旅游有限公司法人营业执照、组织机构代码证，证实被上诉人西部大众与新�西部风情旅游有限公司是两个独立承担民事责任的法人单位，被上诉人西部大众不应承担民事赔偿责任。
经质证，上诉人、被上诉人徐小气对上述证据的真实性无异议，关联性有异议，其认为上诉人与被上诉人西部大众存在雇佣关系，上诉人驾驶涉案车辆履行的是被上诉人西部大众职务行为，应由被上诉人西部大众向被上诉人徐小气承担民事赔偿责任；被上诉人人保财险石河子分公司对该证据的真实性无异议。
四、二审中，本院对刘军制作了谈话笔录，其陈述：其与被上诉人西部大众的法定代表人杨沛利于2014年4月17日签订了鱼塘经营承包合同，在此期间被上诉人西部大众未给其提供任何车辆，上诉人开被上诉人西部大众的车给新疆西部风情旅游有限公司西部民俗风情园接送员工。
经质证，上诉人、被上诉人徐小气、人保财险石河子分公司、西部大众对该笔录的真实性无异议，但被上诉人西部大众认为涉案车辆是为刘军与被上诉人徐小气经营鱼塘使用。
本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人是否履行被上诉人西部大众的职务行为，谁应当向被上诉人徐小气承担交强险限额外的民事赔偿责任。
根据查明的事实，被上诉人西部大众与新疆西部风情旅游有限公司为两个独立承担民事责任的法人单位。新疆西部风情旅游有限公司西部民俗风情园为新疆西部风情旅游有限公司下属分支机构，在涉案事故发生时，上诉人虽驾驶被上诉人西部大众的新C148**号金杯牌中型普通客车，但其是为新疆西部风情旅游有限公司西部民俗风情园提供接送员工的劳务服务，且工资亦由新疆西部风情旅游有限公司西部民俗风情园发放。故上诉人与新疆西部风情旅游有限公司西部民俗风情园形成了事实上的劳务雇佣关系。上诉人称其为新疆西部风情旅游有限公司西部民俗风情园接送员工的劳务行为为被上诉人西部大众职务行为的理由与案件事实不符，故本院不予采纳。一审时，被上诉人徐小气未向新疆西部风情旅游有限公司西部民俗风情园主张民事赔偿责任，且对原判决认定由上诉人承担本案民事赔偿责任亦未提起上诉。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”对被上诉人徐小气自行选择上诉人为本案民事赔偿责任主体的行为，本院无异议。因上诉人从事雇佣活动的劳务单位及工资发放单位为新疆西部风情旅游有限公司西部民俗风情园，且新疆西部风情旅游有限公司西部民俗风情园为独立承担民事责任的法人单位，即新疆西部风情旅游有限公司的下属分支机构，故上诉人称由被上诉人西部大众承担民事赔偿责任的理由，本院不予采纳。另被上诉人西部大众辩称涉案车辆为上诉人与刘军合伙承包鱼塘期间使用的理由因无证据证实，且上诉人与刘军对此不予认可，故此项辩解理由，本院不予采纳。
综上，原判决虽对部分事实表述有误，但处理结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费524元，由上诉人张兴东负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘巧贞
审 判 员 宋新军
代理审判员 蔡立军
二〇一六年二月一日
书 记 员 张 煜