福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽06民终3089号上诉人（原审被告）：漳州鼎辉房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市东山县东山经济技术开发区文昌路东侧（管委会大楼501房），统一社会信用代码91350626555074468U。法定代表人：陈维芳，董事长。委托诉讼代理人：章小燕，福建罡言律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨国成，福建罡言律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吴清辉，男，1978年1月9日出生，汉族，住福建省东山县。委托诉讼代理人：张四周、李明，福建衡兴明业律师事务所律师。上诉人漳州鼎辉房地产开发有限公司（以下简称“鼎辉公司”）因与被上诉人吴清辉商品房预售合同纠纷一案，不服东山县人民法院（2017）闽0626民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鼎辉公司的委托诉讼代理人章小燕、杨国成、被上诉人吴清辉的委托诉讼代理人李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎辉公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判。事实和理由：（1）原审对于迟延交房的天数、情形认定有误。原审根据漳州市中级人民法院（2016）闽民终2327号判决所认定的事实进行判决，即认定监理日记和施工日志存在同样的错误记录，《延长工期证明》与《延长工期报审表》、《工程联系单》、《变更通知单》等证据内容存在矛盾，且与施工日志、监理日记的内容不符。但对于该案出卖人已经申请再审；且该案事实认定有误，因为，《工程联系单》、《变更通知单》是对原设计方案的合理整改凭证，《延长工期报审表》是施工单位收到设计变更指令后因增加的工程量向监理单位申请并经其同意延长的施工天数，《延长工期证明》是监理单位统计的设计变更施工过程中因恶劣天气而造成的停止施工的天数。合同约定非因出卖人原因造成的交房延误也属不可抗力，本案施工方迟延交付，该情形亦应免责。（2）出卖人因天气原因、设计变更原因可迟延交房251天，实际逾期交房天数274天。（3）原审认定逾期交房违约金按日万分之三计算偏高，应予调低，因买受人未举证证据其因逾期交房造成的实际损失。吴清辉辩称：（1）出卖人举证的监理日记、施工日志、气象报告、《延长工期报审表》、《延长工期证明》等证据存在矛盾，不具真实性和合法性。（2）《合同补充协议》第三条为格式条款，出卖人未尽提示、告知、说明等义务，该协议对买受人不发生效力。并且，发生可迟延交房的情形，依约出卖人应通知买受人，但出卖人未尽通知义务。（3）项目所在地东山县常年多风多雨，缔约前出卖人对此应当予以预见，故原审法院以日降水量≥10.0mm或者最大风速10.8m/s气候原因认定为可迟延交房的天数，依据不足。（4）出卖人主张其有通知买受人交房，没有事实依据，买受人不存在不及时办理房屋交接手续的行为；买受人于2016年9月8日、2017年3月15日主动要求交房，但出卖人要求买受人缴纳不合理费用，并不予办理交接手续。请求驳回上诉，维持原判。吴清辉向一审法院起诉请求：1、鼎辉公司支付自2013年8月25日起至实际交房之日止的违约金（以已付购房款321112元为基数，按日万分之五计算，暂计至2015年1月10日为80920.22元）。2、由鼎辉公司承担保全费用。一审法院认定事实：2012年9月1日，吴清辉与漳州鼎辉公司签订《商品房买卖合同》，约定出卖人将其开发的位于东山县商品房以价款321112元出售给买受人。合同第八条约定，出卖人应当在2013年8月25日前将符合约定条件的商品房交付买受人使用，但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期:1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内书面告知买受人的；2、不可抗力是指当事人不能预见、不能避免、不能克服并阻碍合同履行的客观情况包括自然因素和社会因素。附件六合同补充协议第三条约定：合同第八条所述“特殊原因”，除包括人力不可抗拒的火灾、水灾、飓风、地震等自然灾害、战争及其他不可抗力外，还包括但不限于如下情形：（一）施工中遭遇到设计变更、异常困难或重大技术问题不能及时解决。发生本项所述情况以施工单位记录或监理单位、设计单位的证明为准；（二）政府及相关单位（含垄断性行业）的行为造成的延误，包括但不限于政府原因导致竣工验收延误；（三）出现中雨、大雨、暴雨或六级以上的台风（大风）（以东山气象台提供的资料为准）等气象原因导致施工延误的；（四）停水或停电（以东山县自来水公司，市供电局提供的资料为准），或者为配合政府的规章、命令或市政建设而引起的延误；（五）非出卖人原因导致工人停工，以及其它非出卖人原因造成的延误。发生合同第八条第二款第一项不可抗力事件延期情形，如果该不可抗力事件为众所周知或者已经相关媒介予以报道，则出卖人无需承担本合同第八条第二款第一项的告知义务，发生本条所述的“特殊原因”的，出卖人在交房时告知买受人。合同第九条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理：1、逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之一的违约金，合同继续履行；2、逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人已付款的0.05％向买受人支付违约金。合同签订后，买受人支付购房款321112元，但出卖人未能按合同约定的时间履行交房义务，买受人因此诉至本院请求支持其诉讼请求。在案件审理过程中，买受人向法院申请诉讼保全，法院依法查封了出卖人名下价值相当于87422.74元的房产。另查明，1、吴清辉至今未与鼎辉房地产公司办理交房手续。2、2015年1月22日讼争工程取得《福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》。一审法院认为：双方签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依照合同约定全面履行自己的义务。根据合同约定，出卖人应于2013年8月25日前将商品房交付给买受人使用，但出卖人直至2015年2月1日才交房，已构成逾期交房天数525天，扣除可延期天数158天，其逾期交房的实际天数为367天。合同约定逾期超过90天，出卖人应当按合同第九条的约定承担相应的违约责任，买受人要求出卖人以已付购房款321112元支付逾期交房违约金，于法有据，予以支持。因双方约定的违约金过高，应予调整。出卖人请求予以调整有理，予以支持，根据公平原则和诚实信用原则，可将双方合同约定的违约金调整为日万分之三，即321112×0.0003×367﹦35354.4元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（三）项、第七十五条的规定，判决如下：一、漳州鼎辉房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付吴清辉逾期交房违约金35354.4元；二、驳回吴清辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1823元，由吴清辉负担1139元，漳州鼎辉房地产开发有限公司负担684元。诉讼保全费894.23元，由漳州鼎辉房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对原判所认定的事实双方当事人均陈述没有争议。对没有争议的事实本院予以确认。上述事实有双方当事人二审庭审中的一致陈述等为据，可以认定。本院认为：本案双方签订的《商品房买卖合同》及其补充协议，是双方真实意思表示，且内容未违反有关法律、法规的效力性强制性规定，属合法有效，双方应依约全面履行合同义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，除非有足以推翻的相反证据。关于出卖人主张可迟延交房的情形、天数及其提供的证据能否予以采信，已为漳州市中级人民法院作出的（2016）闽06民终2327号生效判决予以确认，一审在此基础上也根据手写版的监理日记（本案出卖人新提供的证据）、《气象报告》等对于可延期交房的天数做出认定。在出卖人未能提供足以推翻人民法院生效裁判所确认的事实的相反证据的情况下，其应承担举证不能的法律后果。此外，出卖人主张迟延交房还因施工方迟延交付所致，但既未提供证据加以证明，也与其主张的可迟延交房的天数相悖。故出卖人关于原审对于可延期交房天数认定有误的上诉主张不予采纳。因买受人对于原审所认定的天数、逾期交房违约金计至2015年2月1日并未提出上诉，故原审所认定的天数可予采纳。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础作出裁决。本案中，出卖人主张原审认定的违约金过高，请求予以调低，但未提供证据证明买受人的实际损失，其应承担举证不能的法律后果，故其该上诉主张没有事实依据，不予采纳。此外，出卖人上诉主张逾期交房274天而非367天，故其二审案件受理费应据此相应收取。综上，鼎辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由漳州鼎辉房地产开发有限公司负担，其多预交的二审案件受理费予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  花 絮审 判 员  李 凌审 判 员  翁艺晖二〇一七年十二月二十日法官助理  黄 兴书 记 员  卢 杰