新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新23民终1439号上诉人（原审被告）：曹彦海（别名曹翔宇），男，1975年1月17日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。委托诉讼代理人：李晓荣，新疆巨百律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张多鸿，男，1966年12月9日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。上诉人曹彦海因与被上诉人张多鸿建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院作出（2016）新2301民初4940号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月11日立案并依法组成合议庭，于2017年9月26日公开开庭审理了本案。上诉人曹彦海及其委托诉讼代理人李晓荣，被上诉人张多鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人曹彦海上诉请求：1、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院作出的（2016）新2301民初4940号民事判决，依法驳回被上诉人张多鸿原审全部诉讼请求。事实和理由：原审认定事实错误。上诉人与被上诉人确实于2013年6月签订《承包合同》，当时约定加盖的是三层楼房，但是昌吉市相关政府部门未予批准，仅批准了一层的翻建。因此双方重新签订212平方米的《建房合同书》并约定由被上诉人施工完成。由于案外人田某欠上诉人35000元钢材款，上诉人便将262平方米的翻建工程交由田某完成。原审对此未予采信不当；从双方签订的《建房合同书》中对施工单价、外墙保温层、室内地砖均作了详细约定，被上诉人未按约定完成加贴保温层、地下水、暖气、内门、地砖的施工，新疆新建联项目管理咨询有限公司鉴定，并作出（2016）新2301委评33号司法鉴定报告书中未对上述未完工程进行扣减，程序违法。被上诉人张多鸿答辩称，原审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原告张多鸿的诉讼请求：1、被告支付剩余工程款191791.11元；2、被告支付利息27841元；3、被告承担鉴定费用5000元、公证费1415.09元；4、本案诉讼费用、公证费、保全费由被告承担。诉讼过程中，原告放弃要求被告支付利息27841元的诉讼请求。昌吉市人民法院审理查明：2013年6月1日，原告张多鸿与被告曹彦海签订一份《承包合同》，合同载明的主要内容为：”甲方：曹翔宇、乙方：张多鸿；被告曹翔宇（甲方）将位于新疆昌吉市二六工镇红星二队乌伊西路42公里处建筑承包给原告张多鸿（乙方）施工，每层面积约400m，暂定为三层......”；工程地址：新疆昌吉市二六工镇红星二队乌伊西路42公里处天山站路北处；楼房形式：三层砖木水泥框架结构门市楼一栋每层约宽8米长50米宽计算。雨棚按50%计算；墙体为37砖墙，内外墙水泥抹平，外为防护铁门内塑钢门，窗为中容双层隔音玻璃，所用原料为屯河型材，上下水、电、水泥、钢筋等材料，乙方必须严格按图纸使用。二、价款及付款方式：1、每平米面积660元人民币（陆佰陆拾元正），此价款为工程整体大包价格。。工期约50天。付款方式：按每层下基础付30%，砌主体付30%，吊板付15%，抹灰15%，其余10%完工付清。”双方当事人在合同中对建房的其他事宜及权利和义务进行了详细了约定。合同签订后，原告实际完成被告发包的涉案工程砖混构房屋一层的翻建工程479.80平米，包括东侧房屋四间，长17.3米、宽12.5米，面积216.25平米；西侧房屋四间，东西长16.5米、南北宽12.6米，面积207.9平米；北侧房屋三间，东西长12.45米、南北宽4.47米，面积55.65平米。经双方口头结算，被告向原告支付工程款147640元，余款经原告多交催要未果，遂引起本次诉讼。2016年11月6日被告与昌吉市房屋征收管理办公室签订《房屋征收补偿协议书》，经第三方评估机构新疆尚誉房地产评估有限责任公司评估，确认被告被征收砖混结构房屋总面积为474.06平米。另查明，2013年6月28日，经昌吉市国土资源局二六工阿什里国土资源所审核同意符合建设用地报批条件。2013年7月11日，经昌吉市二六工镇人民政府及昌吉市二六工镇规划站共同审核同意被告办理相关用地手续。涉案房屋占用土地为国有建设用地。诉讼过程中，原告向应提交申请对涉案工程的总造价进行鉴定，经应依法委托新疆新建联项目管理咨询有限公司鉴定，并作出（2016）新2301委评33号司法鉴定报告书，确认原告完成涉案工程的总造价为339431.11元（包含东侧房屋150972.74元、西侧房屋146410.52元、北面房屋42047.85元）。应依法向被告送达该鉴定报告，原、被告未在异议期内提出重新鉴定或补充鉴定的申请。昌吉市人民法院认为，原告与被告签订《承包合同》是双方当事人在协商一致的基础上签订的，系双方当事人的真实意思表示，合同成立并生效。双方形成建设工程合同关系，原告应当依约完成建房工程施工，被告则应当在原告交付符合约定的房屋后支付相应的工程价款。合同签订后，原告即组织工人进场进行施工，实际完成涉案工程东侧四间、西侧四间、北侧三间的砖混结构房屋一层，被告已向原告支付部分工程款147640元。庭审中原告认可其翻建的房屋均为砖混结构，经原告委托公证部门现场公证，原告完成的涉案工程砖混结构房屋面积为479.80平米，该公证书中实测面积与昌吉市房屋征收管理办公室确认的砖混结构房屋面积基本相符。应确认原告实际完工面积应为474.06平米，工程总造价应为312879.6元（474.06平米×660元/平米）。庭审中，被告向法庭出具的三份公证证言拟证实涉案工程西侧房屋为案外人田某翻建，因该三位证人无法定事由未出庭接受法庭及双方当事人询问，该证人证言不具备证据的形式要件，且被告未出具其与案外人签订的施工合同或结算依据，故不能证实双方存在涉案工程建设施工合同关系，故对三份证人证言的效力不予采信。经审查第三方出具的鉴定意见书，该鉴定意见不存在鉴定程序和其他效力瑕疵，且被告收到鉴定意见后虽提出异议，但未申请重新或补充鉴定，故对该鉴定意见书予以采信。原、被告理应按该鉴定造价进行结算，现被告未履行支付剩余工程款的义务，属违约行为，承担相应的民事责任。故对原告要求被告支付剩余工程款165239.6元（312879.6元-147640元）的诉讼请求予以支持。原告因此案产生的鉴定费用、公证费系必要费用，理应由被告承担。被告称原告未完成施工项目，由原告退还被告工程款的意见，被告既未提出反诉请求也无证据证明反驳事实，故应对该辩解意见不予支持。诉讼过程中原告放弃要求被告支付利息27841元的诉讼请求，应予以准许。遂判决：一、被告曹彦海于本判决生效后十日内支付原告张多鸿房屋工程款165239.6元；二、被告曹彦海于本判决生效后十日内支付原告张多鸿鉴定费5000元、公证费1415.09元，合计6415.09元。本院二审期间，上诉人曹彦海提交以下证据：一、2014年6月15日曹彦海与案外人田某签订的《建筑合同书》以及支付劳务费17000元收据各一份，拟证实讼争工程的西侧的四间办公室以及后面的三间平房共计260平方米是由案外人田某施工完成的。经质证，被上诉人对上述证据的真实性不予认可，其并不认识田某，讼争工程全部是由张多鸿一人承包完成的。本院对上述证据结合其他证据综合认定。二、申请证人田某出庭证实主要内容为：其欠上诉人曹彦海3000多元彩钢款，因其无力清偿，上诉人正好有房屋要修建，上诉人让其去给他盖房屋，于是其在劳务市场上找了几名工人，去干该工程。其施工的工程主要内容是通道西面的四间房屋以及后面的三间平房共计260平方米，由于其经常不在施工现场，对于具体施工的内容以及工程的具体施工规格和房屋的内部概况等均不太清楚。其与上诉人签订了《劳务合同》属于单包工，材料由上诉人负责购买，7间房屋劳务费合计52000元，其给工人发工资大工每天260元，小工每天150元，一共干了十几天左右。经质证，上诉人对该证人证言真实性予以认可。被上诉人认为该名证人证言不真实，真实性不予认可。由于该证人在出庭表述时，对讼争房屋基本概述以及施工情况均不清楚，且其支付小工的工资给付标准与证人提交的合同书存在不符情形，本院对该证人证言的证明效力不予确认。被上诉人张多鸿提交以下证据：一、1、申请证人张某1出庭证实主要内容，其是被上诉人张多鸿的哥哥，其负责工地拉运砖、沙子、石子，2013年在通道大门东边盖的房子，盖二层楼房，后来昌吉市行政执法大队的人来了，工程没有干成，东边二层面积为四、五百平方米，大门西边是几间破旧小房子，其拉砂石料就是要盖东边一栋和西边一栋房屋所需的砂石料。经质证，上诉人认为该证人与被上诉人存在利害关系，且证实大门东侧是盖的两层楼，因此对该证人证言三性均不予认可。被上诉人对该证人证言真实性不予认可。由于被上诉人对该证人证言并不予认可，且其陈述大门东侧是盖的两层楼与讼争房屋实际修建的是平房存在矛盾，本院对该证人证言证明力不予确认。2、证人陈某1证实主要内容：其是在讼争修建的房屋中负责防水施工的工人，其在施工现场施工了两栋房屋，东边一栋，西边一栋，以及西边后面的房屋，本来要盖两层楼房，但是只盖了一层。施工地点是天山加油站对面，被上诉人向其支付工资是按照25元/㎡以及按照实际施工面积进行结算的，施工面积是514平方米。经质证，上诉人认为该名证人出庭对具体施工范围陈述存在相互矛盾，上诉人对该证人证言的真实性不予认可。被上诉人对该证人证言予以认可。本院对该证人证言结合其他证据综合认定。3、证人陈某2出庭证实的主要内容：2014年其是讼争工程施工现场负责粉刷的工人，其共粉刷的面积为480平方米，其中东面4大间房屋，西面4大间房屋是其粉刷的，但是后面3小间房屋不是其粉刷的。其工资是按照连工带料10元计算。具体施工位置为昌吉市二六工红星二队。经质证，上诉人对该证人证言的真实性不予认可，证人陈述2014年的粉刷价格与昌吉市的市场粉刷价格不相符。被上诉人对该证人证言的真实性予以认可。本院对该证人证言结合其他证据综合认定。4、证人李某出庭证实的主要内容：证人是在2014年给讼争工程中提供门窗的，其仅是工地量了一次门窗尺寸，后面安装是其派工人具体安装的，用的是屯河材料，价格是170元，现在被上诉人仍欠其门窗款20000元。经质证，上诉人认为该证人与被上诉人存在债务关系，对其证人证言的真实性不予认可。被上诉人对该证人证言予以认可。本院对该证人证言结合其他证据综合予以认定。5、证人刘某出庭主要内容：2014年其在昌吉市殡仪馆对面盖房子，2014年10月份完的工，其中东面盖了四间、西面盖了四间，还有后面三间，房顶上扣板，一间房屋一个门，里面还有套门，其具体负责土建工程中的瓦工，前一年干了一半，第二年继续干，工资是一天280元，工程款还有10000元没有结清，工程中具体用水的情况其不清楚。经质证，上诉人对该证人证言的真实性不予认可，认为该名证人与被上诉人存在债务关系。被上诉人对该证人证言的真实性予以确认。本院对该证人证言结合其他证据综合认定。6、证人张某2出庭主要内容为：其与被上诉人是生意伙伴关系，其给被上诉人供应楼板，具体施工地点是昌吉市殡仪馆对面，其作为经营楼板的商户，只是偶尔去现场，一般是工人具体送货，其手中有向施工工地的供货单，在供货单中虽然载明是两层楼板，但是实际施工只是修建了一层。经质证，上诉人对该证人证言的真实性不予认可，该名证人与被上诉人存在债务关系，其持有的送货单中也没有被上诉人的签名。被上诉人对该证人证言的真实性予以确认。本院对该证人证言结合其他证据综合予以认定。二、送货单两份以及清单一份，拟证实证人张某3被上诉人施工工地供货。经质证，上诉人对该组证据的真实性不予认可，送货单中没有收货人张多鸿的签字，不能证明交易实际发生；对清单不予认可，该清单中无任何人的签字。对该证据由于没有被上诉人的确认，本院对其证明力不予确认。本院认为，关于被上诉人张多鸿实际完成的工程量如何确定的问题。上诉人曹彦海认为讼争工程中，被上诉人仅施工了大门东侧四间房屋，大门西侧四间房屋以及后面三间房屋系案外人田某施工完成的，被上诉人张多鸿则认为大门东侧四间房屋，大门西侧四间房屋以及后面三间房屋均系其施工完成。经本院审查后认为，上诉人曹彦海提交的《建房合同书》中未载明工程地点、名称和落款时间，原审依此对该《承包合同》的证明力不予确认，并无不当。而被上诉人张多鸿提交的2013年6月1日《承包合同》可以有效证实，双方当事人存在建设工程施工合同法律关系,对该事实双方当事人亦无异议。上诉人认为讼争工程中大门西侧的四间房屋以及后面的三间房屋是由案外人田某施工完成的，并提交了其与田某签订的承包协议以及支付工程款的收据，以及申请证人田某出庭的证人证言，但是由于证人田某出庭时陈述其对讼争房屋具体施工情况以及房屋的结构等并不清楚，同时表示其并不在施工现场，该证人的上述陈述有悖常理，本院对证人田某出庭所作证言的证明力不予采信。而被上诉人张多鸿为证实涉案房屋均由其修建亦申请多名证人出庭予以证实，根据上述证人对施工情况具体陈述情况并结合双方签订的2013年6月1日《承包合同》，本院采信被上诉人申请证人出庭的证人证言，因此对被上诉人主张讼争工程西边的四间房屋以及东边四间房屋和后面三间房屋均为被上诉人施工的事实予以确认。关于被上诉人张多鸿在讼争工程中是否存在未完工程的问题。上诉人认为被上诉人并未按约完成加贴的保温层、地下水暖气、内门、地砖部分施工。由于在2013年6月1日的《承包合同》中对工程施工内容并未明确进行约定，且上诉人亦无有效证据证实被上诉人未按约全面履行合同的施工义务。因此，对其该项上诉请求，依据不足，本院不予支持。原审基于被上诉人的申请，为进一步查清案件事实，委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对讼争涉案房屋价款作出司法鉴定，该公司亦作出的（2016）新2301委评33号司法鉴定报告确定本案讼争工程造价为339431.11元。上诉人认为该鉴定意见对被上诉人未完工程未予扣减为由，要求重新进行鉴定，但是其亦无有效证据证实被上诉人在讼争工程中有未完工的工程项目，因此其认为该鉴定意见书程序违法无事实与法律依据，本院不予采信。鉴于讼争工程项目因涉及房屋拆迁且已经拆除，一审结合昌吉市公证部门现场测量的房屋面积数据和昌吉市房屋征收管理办公室实地测量房屋的面积数据，并根据双方于2013年6月1日签订的《承包合同》中约定的工程单价进而最终确定讼争工程造价312879.6元并无不当。综上所述，上诉人曹彦海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人曹彦海负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 明审 判 员  赵明捷代理审判员  黄爱玲二〇一七年九月二十六日书 记 员  钞 威