重庆市江北区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江法民初字第04603号
原告寇某，男，1989年7月17日出生，汉族，住重庆市垫江县。
委托代理人叶启亚，重庆昆德律师事务所律师。
被告陶某，男，1986年4月1日出生，汉族，户籍地江苏省东海县，现住重庆市渝北区。
被告屠某，男，1986年5月26日出生，汉族，户籍地江苏省东海县，现住重庆市渝北区。
以上二被告共同委托代理人雍涛文，重庆鼎凌律师事务所律师。
被告中国人民财产保险股份有限公司连云港市海州支公司，住所地江苏省连云港市海州区中大街81号，组织机构代码83889921-6。
负责人戚滨，经理。
委托代理人曹晓玲，重庆智渝律师事务所律师。
委托代理人李世平，重庆智渝律师事务所律师。
第三人重庆网亿钢结构有限公司，住所地重庆市九龙坡区袁家岗兴隆湾101-13-4号，组织机构代码67610361-6。
法定代表人余常平，总经理。
委托代理人叶启亚，重庆昆德律师事务所律师。
原告寇某与被告陶某、屠某、中国人民财产保险股份有限公司连云港市海州支公司（以下简称人保海州支公司）、第三人重庆网亿钢结构有限公司（以下简称网亿公司）健康权纠纷一案，本院受理后，被告陶某在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议申请，本院遂裁定本案中止诉讼。2014年7月28日，本院作出（2014）江法民管异初字第00301号民事裁定书，裁定驳回被告陶某对本案管辖权提出的异议。陶某不服，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，该院作出（2014）渝一中法民管异终字第01300号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。原告寇某向本院提出书面申请，要求追加人保海州支公司为本案共同被告，本院依法追加人保海州支公司为本案共同被告。被告陶某向本院提出书面申请，要求追加网亿公司为本案第三人，本院依法追加网亿公司为本案第三人参加诉讼。本案依法由审判员凌文英独任审判，公开开庭进行了审理。原告寇某及其委托代理人叶启亚，被告陶某、屠某及其委托代理人雍涛文，被告人保海州支公司的委托代理人曹晓玲、李世平，第三人网亿公司的委托代理人叶启亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告寇某诉称，2013年12月13日，网亿公司承包的重庆市江北区鱼复工业园重庆贝田数控道具厂工程施工现场需吊车装吊材料。网亿公司员工张某联系屠某后，车主陶某指派屠某驾驶苏G3XX**吊车到贝田工地吊钢构件。当日13时40分许，屠某操作的吊车吊装水沟作业时，在未确认所吊装的水沟是否拴牢的情况下即起吊，导致水沟在吊装过程中滑落下坠撞到原告，致其跌落到地上受伤，原告当即被送往医院治疗。本次吊车事故的主要原因系屠某不具备特种作业资格，吊装时未配备指挥人员，严重违反《超重机械安全规程》中关于捆绑、吊挂不牢或不平衡而可能滑动等情况下司机不应操作的规定，违反《建筑施工安全检查标准》中关于吊装时应当配备相应的指挥人员及司索工的规定。因此，陶某和屠某对此次安全事故应负完全责任。陶某所有的苏G3XX**吊车在人保海州支公司投保了机动车交通事故强制保险及起重机械综合保险商业险，故起诉要求海州支公司在交强险和商业三者险赔偿范围内赔偿后续医疗费10000元、住院伙食补助费2496元（39元／天×32天×2人）、营养费2000元、护理费3120元（39天×80元／天）、误工费80000元（200元／天×400天）、交通费800元、残疾赔偿金156339.20元（25216元／年×20年×31%）、精神损害抚慰金20000元、鉴定费及检查费1812元，共计276567.20元，不足部分由陶某、屠某承担连带赔偿责任。
被告陶某、屠某共同辩称，原告陈述的事实与客观事实不符。屠某系网亿公司雇佣的员工，屠某当时并未操作机器，本次事故是因原告未系安全带从高处跌落受伤，陶某及屠某均没有侵权行为，对原告受伤亦无过错，故陶某及屠某均不应承担侵权赔偿责任，本案应按工伤保险待遇处理。在本案中，原告主张工伤保险待遇和第三人侵权双重赔偿没有法律依据，故不同意原告的诉讼请求。
被告人保海州支公司辩称，本案肇事车辆在我公司投保交强险和责任限额为50万元的商业三者险，含不计免赔附加险。本次事故系生产责任事故，并非交通事故，其公司不承担理赔责任。如果法院认为其公司应当承担理赔责任，需核实车辆行驶证、驾驶证及特种作业许可证的有效期间，否则不予赔偿。原告与网亿公司实为劳动合同关系，应该按照工伤进行赔偿，且网亿公司已进行了赔偿，原告不应再另行主张赔偿。如法院认为其公司应当承担赔偿责任，理应扣除非医保部分的医疗费用。
第三人网亿公司辩称，事发时，原告刚爬到钢结构梁上，尚未来得及将安全带系到梁上，即被屠某驾驶的吊车撞倒受伤。其公司与原告存在劳动合同关系，其公司作为用人单位已对原告进行及时救治，并与原告达成了支付原告50万元的赔偿协议，现尚有8万元未支付。工伤职工或者因死亡职工的遗属既可以请求第三人承担侵权损害赔偿责任，也可请求社会保险机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇，即侵权损害赔偿和工伤保险待遇可以兼得；工伤职工在获得社会保险机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇后请求第三人承担侵权的损害赔偿责任的，应予以支持，但是医疗费用除外。虽然原告已接受了其公司的工伤赔偿，但仍可向三被告请求赔偿。
经审理查明，2013年8月30日，网亿公司与原告签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2013年8月30日起至2014年8月30日止，原告的具体工作岗位是钢结构安装工。网亿公司根据其生产经营特点和原告的岗位，确定对原告实行按天数计算工资，根据原告实际出工的天数以200元／天计算工资等。
网亿公司承包了兴达实业（集团）有限公司在重庆市江北区鱼嘴镇贝田数控道具场的钢结构工程。2013年12月13日下午13时40分许，屠某驾驶苏G3XX**吊车在重庆市江北区鱼嘴镇贝田数控道具场工地上吊钢构件，原告在钢结构厂房上接吊车的货物，原告及其他员工在离地面约12米左右的屋面钢梁上安装钢构件，吊车上吊着的钢构件发生滑动，碰到了在屋面钢梁上戴着安全帽，身上绑着安全带，尚未将安全带完全固定在钢梁上施工的寇某，致寇某从钢梁上掉下来摔到地上受伤。
原告受伤后，于当日在重庆长安医院住院治疗24天，于2014年1月6日出院。出院诊断为严重多发伤：重型颅脑损伤、双肺挫伤、左侧第3肋骨骨折、吸入性肺炎、左肩胛骨粉碎性骨折、左侧骶骨骨折、左髋臼前缘骨折、全身多处软组织挫擦伤、左侧视神经损伤、双侧鼓膜穿孔和面瘫。出院医嘱为至上级医院继续治疗。原告在该院住院治疗期间发生医疗费73663.70元。2014年1月6日，原告转入重庆医科大学附属第一医院住院治疗15天，并于2014年1月21日出院。出院诊断为外伤性面瘫（左侧）、传导性耳聋（双）、左眼失明、多发性颞面部和颅底骨折。出院医嘱为门诊随访、术后14天抽耳内纱条、注意休息，避免耳内进水、出院带药和建议院外继续治疗。原告在该院住院期间发生医疗费24978.72元。网亿公司共为原告支付了上述两次住院期间的医疗费98642.42元。
2013年12月14日，重庆市公安局江北区分局鱼嘴派出所分别对张某、陈洪云和屠某进行了询问。其中，张某陈述，“该吊车操作员把一根30米长的梁吊装到房梁上，现场施工工人寇某爬到梁上把已经放置在房梁上的水沟往外推一些，吊水沟的布袋往中间滑了些，导致吊装的水沟往下坠撞到寇某跌落地下，当时吊车操作员没有操作机器”。“寇某戴了安全帽，他身上安全带没有来得及勾”。陈洪云陈述，“我看到吊车上吊着的钢构件发生滑动，碰到了屋面钢梁上施工的寇某，寇某从钢梁上掉下来，摔到地面一个土包上”。“当时我看到寇某戴了安全帽，身上也绑着安全带，但他刚上到钢梁，还没来得及把安全带固定在钢梁上，就被钢构件碰到了。”屠某陈述，“我驾驶吊车苏G3XX**在鱼嘴贝田数控道具厂施工，一名工人在钢结构厂房上接我吊的货物，他当时没有把身上的绳子拴到厂房梁上，吊车上吊的水槽距离该工人大概有5米左右没有动，突然看到该工人从厂房上滑了下去落在地上了。”
事故发生后，屠某向中国人民财产保险股份有限公司重庆市渝北支公司报案。屠某在《机动车辆保险事故快捷赔案处理单》的“事故经过”一栏中陈述：2013年12月13日下午13：40分左右，因吊货物滑落碰到钢架，导致站在钢架上的工人坠落，工人受伤无其它损失。”
2013年12月21日，网亿公司向原告作出《关于不支付工资的函》，即“由于你于2013年12月13日受伤，不能按照公司的规定正常到岗上班。在你未正常上班期间，我司不再支付你约定的工资”。
2014年4月18日，在重庆市公安局江北区分局鱼觜派出所的调解下，网亿公司作为甲方与作为乙方的寇某自愿达成如下协议：甲方已经支付给乙方10万元，2014年4月18日再支付40万元给乙方，以上50万元具体是李佐明从工程款支付，乙方须配合甲方向肇事吊车进行追偿，剩余8万元在甲方向肇事吊车起诉获得一审判决后三日内再支付给乙方。甲方法定代表人余常平委托其弟弟余常泉签字盖章。双方一次性解决，今后不得为此事发生任何纠纷，双方签字生效。同日，网亿公司作为甲方与作为乙方的寇某签订《赔偿协议》，双方在该协议中约定一、经乙方自愿申请，双方从即日起解除劳动关系，甲方同意一次性支付乙方工伤待遇。二、乙方的伤残按5级，甲方于本协议签订后支付乙方工伤待遇等共计58万元，此款在李佐明处工程款中领取。乙方已经在3月18日领取10万元，本协议签订后，乙方到李佐明处领取40万元，乙方必须配合甲方向吊车起诉赔偿，余款8万元在甲方起诉吊车赔偿一审判决后3日内支付。此款包括但不限于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、后续医疗费、交通费等。乙方收款后应出具收条。三、对于按工伤5级伤残标准计算出的获赔金额高出58万元的部分，乙方自愿放弃。四、本协议签订后，双方的劳动争议即已全部解决，双方均不申请对乙方的伤残进行劳动能力鉴定，乙方不得基于工伤或双方曾经存在劳动关系的事实再向甲方主张任何权利。五、甲方因乙方工伤已支付的医疗费，甲方有权向吊车车主陶某、司机屠某追偿，乙方应在本协议签订之日向甲方提供病历、相关发票原件等并配合甲方出庭作证。甲方必须立即着手起诉肇事吊车，如甲方一直拖延在2014年10月30日前尚未起诉，则甲方应当立即支付余款8万元。如乙方不配合，甲方有权向乙方主张损失赔偿和余款8万元不予支付。六、双方一致确认，对本协议所有条款及其内容含义已充分了解，无任何异议，并同意严格遵守。七、本协议一式二份，经甲乙双方签字或盖章后生效，甲方执一份，乙方执一份，与派出所出具的调解书具有同等法律效力。
2014年3月18日，寇某出具收条一张，即“今收到李佐明人民币10万元，大写拾万元整”。2014年4月19日，寇某出具收条，即“今收到李佐明代余常平支付寇某赔偿款40万元，大写肆拾万元正，银行承兑汇票一张，金额肆拾万元，号码：314000572010XXXX”。
在诉讼过程中，原告向本院提出书面申请，要求对其伤残等级和后续医疗费进行鉴定。本院依法委托重庆市正鼎司法鉴定所进行鉴定。2015年1月19日，该所出具的鉴定意见为被鉴定人寇某左眼盲目4级属八级伤残，左侧面瘫属十级伤残，续医费约需10000元。原告为此交纳鉴定费1500元和鉴定中的检查费314元，共计1814元。
在开庭审理中，原告申请证人张某出庭作证。张某证实：2013年12月13日下午13时左右，我在出事吊车上面的平台上进行指挥，原告刚爬到钢结构大梁上接水沟（天沟），他刚到梁上，身上的那头安全带系好了，刚拿出身上的另一头安全带，准备系到钢梁上时，捆绑水沟的带子滑落，天沟下落，撞到了原告。涉事车辆没有配备指挥人员，只有屠某一个人。原告在发生事故时戴着安全帽及身上系有安全带，但是安全带另一头未系在梁上。事发时吊车发动机已启动在运转，但吊车及水沟没有摆动。其代表网亿公司联系屠某到工地进行吊装，双方口头约定1200元／天（9小时），陶某安排屠某吊装，陶某自带车辆并安排驾驶员，网亿公司与陶某、屠某系承揽关系，双方不存在劳动关系或雇佣关系。由于第二天发生事故，网亿公司尚未支付报酬。
另查明，陶某系苏G3XX**吊车的车主。苏G3XX**吊车由陶某在中国人民财产保险股份有限公司连云港市海州支公司投保交强险、商业三者险以及起重机械综合保险，本次事故发生在保险期内。屠某取得了中华人民共和国特种设备作业人员证，作业种类为机械作业，有效期为2011年10月17日至2015年10月16日。屠某系陶某的雇员。事发当天，屠某驾驶苏G3XX**吊车在重庆市江北区鱼嘴镇贝田数控道具场贝田数控工地上吊钢构件系履行职务行为。
上述事实，有原、被告的陈述、住院病历、医药费专用收据、劳动合同书、询问笔录、治安调解书、赔偿协议、关于不支付工资的函、机动车交通事故责任强制保险单、起重机械综合保险单、机动车辆保险事故快捷赔案处理单、中华人民共和国特种设备作业人员证和司法鉴定意见书等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。
本院认为，本案争议的焦点为：一、原告因第三人侵权造成工伤后是否既有权获得工伤保险待遇又有权获得侵权损害赔偿？二、本案事故是否应认定为交通事故，人保海州支公司是否应当在保险合同范围内承担赔偿责任？三、原告请求赔偿的各项费用是否符合法律的相关规定？针对本案争议的焦点，本院分别评述如下：
一、关于原告因第三人侵权造成工伤后是否既有权获得工伤保险待遇又有权获得侵权损害赔偿的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。本案中，原告与网亿公司签订了《劳动合同书》，双方形成了劳动关系。原告在工作期间，屠某驾驶的苏G3XX**吊车吊钢构件时，由于吊车上吊着的钢构件发生滑动，碰到了在屋面钢梁上工作的原告，导致原告从钢梁上摔下受伤，由此产生两个不同的法律关系，即工伤保险法律关系与第三人侵权法律关系。目前在法律法规没有作出其他规定的情况下，原告既可请求屠某承担侵权损害赔偿责任，也可请求社会保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇，即侵权损害赔偿和工伤保险待遇可以兼得。根据《社会保险法》第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。现原告要求被告承担除医疗费以外的侵权损害赔偿责任，符合上述规定，本院予以支持。
二、关于本案事故是否应认定为交通事故，人保海州支公司是否应当在保险合同范围内承担赔偿责任的问题。《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定：“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险”。第四十四条规定：“机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例”。《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条规定：“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。“交通事故”，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。根据上述法律和行政法规的规定可以看出，适用机动车交通事故责任强制保险的前提是发生的事故属于交通事故范畴或者虽不属于交通事故但系机动车处于通行时发生事故而造成人身伤亡、财产损失。本案中，涉案车辆作为特种车辆，既可以作为交通工具行驶，也可以作为吊钢构件机器进行施工作业。在本案事故发生时，该车辆是在停稳后由屠某进行的吊装钢构件操作，而非作为交通工具行驶，并且本案所涉事故发生在建筑工地施工现场。作为建筑工地，由于其现场施工环境具有一定的危险性和封闭性，一般只允许施工车辆及施工人员进入、通行，而社会车辆及人员通常被禁止进入其中，故建筑工地施工现场不属于法律所规定的“道路”范畴。本案中事故车辆系作为吊钢构件的特种车辆，该车辆在专项作业时的行为也并非交通行为。同时，本案所涉事故属于被保险车辆在吊钢构件过程中发生的事故，而非“通行时发生事故”，本案亦不能比照适用机动车交通事故责任强制保险赔偿。故原告要求人保海州支公司承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于原告请求赔偿的各项费用是否符合法律的相关规定问题。关于原告的各项损失，本院确认如下：1、原告主张后续医疗费10000元，由于原告系第三人的原因造成工伤，作为用人单位的网亿公司已向原告支付了包括一次性工伤医疗补助金和后续医疗费在内的工伤保险待遇，原告在获得工伤保险待遇后有权请求第三人承担侵权损害赔偿责任，但医疗费用除外，故原告要求主张后续医疗费的请求本院不予支持。2、原告主张住院伙食补助费，原告先后两次住院39天，本院按照32元／天的标准，确认住院伙食补助费为1248元（32元／天×39天）。3、原告主张营养费，虽然医疗机构未向原告出具加强营养的医嘱，本院结合原告的伤残等级、过错程度和本地的生活水平，酌情确认1000元。4、原告主张护理费，原告住院治疗39天，本院按照80元／天的标准计算，确认护理费为3120元（80元／天×39天）。5、原告主张误工费，应根据误工时间和收入状况确定。原告虽举示了其与网亿公司签订的《劳动合同书》，证明其工资收入为200元／天，但原告未能举证证明其最近三年的平均收入状况，说明其工资收入并不固定。本院参照重庆市2014年度城镇私营单位建筑业的年平均工资36539元／年的标准进行计算。原告受伤后，网亿公司停发了其工资，原告因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残前一天。从原告受伤之日至2015年1月19日定残前一日，原告误工时间共计400天，故本院确认其误工费为40598.89元（36539元／年÷12个月÷30天×400天）。6、原告主张交通费，本院根据原告住院治疗的天数酌情确认600元。7、原告主张残疾赔偿金，原告于2015年1月19日定残，本院依照重庆市2014年度城镇居民人均可支配收入25216元／年的标准，并结合其伤残等级，从定残之日起计算20年。本院确认残疾赔偿金为156339.20元（25216元／年×20年×31%）。8、原告主张精神损害抚慰金，因本次事故致原告残疾，造成其精神和身体痛苦，本院根据侵权人的过错程度、原告的伤残等级和本地平均生活水平等实际情况确认10000元。9、原告主张鉴定费和鉴定过程中发生的检查费1812元，系本案诉讼所产生的必要的、合理的费用，本院予以确认。
综上所述，应纳入本案赔偿范围的项目和金额为：住院伙食补助费1248元、营养费1000元、护理费3120元、误工费40598.89元、交通费600元、残疾赔偿金156339.20元、精神损害抚慰金10000元和鉴定费1812元，共计214718.09元。屠某系陶某的雇员，其在从事雇佣活动中致原告损害，陶某作为雇主应当承担本案相应的赔偿责任。同时，原告在高空作业过程中，未正确、及时采取安全防护措施，未充分保障自身安全，对本次事故的发生亦存在一定过错。根据前述归责原则，本院确认由陶某承担上述费用（精神损害抚慰金除外）70%的赔偿责任以及精神损害抚慰金10000元，即153302.66元［（214718.09元-10000元）×70%＋10000元］，其余损失由原告自行承担。陶某辩称不承担赔偿责任的理由不符合法律相关规定，其辩解意见本院不予支持。人保海州支公司不承担赔偿责任的辩解意见成立，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十二条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：
一、陶某于本判决生效之日起10日内赔偿寇某各项损失153302.66元。
二、驳回寇某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5350元，减半收取2675元，由寇某负担803元，陶某负担1872元（此款已由寇某向本院预交，由陶某在履行上述义务时一并给付寇某，本院不作清退）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审判员 凌文英
二〇一五年十一月八日
书记员 杨 娇