北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终11137号上诉人（原审原告）：史恒侠，女，1977年7月19日出生。委托诉讼代理人：黄平，北京市赛思博律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴峥，北京市赛思博律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：青海广播电视台，住所地青海省西安市雁塔区长安南路***号。法定代表人：周贤安，台长。上诉人史恒侠因与被上诉人青海广播电视台名誉权、肖像权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第34295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人史恒侠之委托诉讼代理人黄平，到庭参加了诉讼。被上诉人青海广播电视台经本院合法传唤未出庭应诉，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。史恒侠上诉请求:1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持史恒侠的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由青海广播电视台承担。事实和理由：一、一审法院认定青海卫视播出电视广告《名医妙方——中医奇汤减大肚》（以下简称涉案节目）没有侵犯史恒侠的名誉权，该认定错误。涉案节目在没有任何正规诊断证明的情况下，擅自认定并散布史恒侠系大肚子患者的虚假事实，并散布史恒侠系使用涉案节目中宣传的产品达到了减肥、瘦身的效果等虚假事实，已构成对史恒侠名誉权的侵犯；二、一审判决未支持史恒侠关于精神损害抚慰金的请求，属于认定事实和适用法律错误。涉案节目给史恒侠造成了精神伤害，依法应当赔偿史恒侠精神损害抚慰金；三、一审判决赔礼道歉、消除影响的方式与侵权行为并不相适应。涉案广告在卫视频道连续数月播放，侵权情节恶劣，侵权行为造成的后果严重，一审判决的赔礼道歉方式与侵权行为不相适应。青海广播电视台未出庭应诉，但提交书面答辩意见称，同意一审判决，不同意史恒侠的上诉请求。史恒侠向一审法院起诉请求：1.青海广播电视台停止侵权，删除涉案广告短片中涉及史恒侠本人的片段；2.青海广播电视台在青海卫视19:30至21:00连续一个月发表致歉声明，向史恒侠赔礼道歉，以消除影响，恢复史恒侠的名誉；3.青海广播电视台赔偿经济损失20万元、精神损害抚慰金3万元及维权成本2万元。一审法院认定事实：史恒侠为网络红人“芙蓉姐姐”。2011年1月14日，经国家广电总局批准，由原青海人民广播电台、青海电视台合并重组成立青海广播电视台。青海卫视为青海广播电视台开办的频道之一。2014年9月起，青海卫视播出电视广告《名医妙方——中医奇汤减大肚》，节目中推荐一种名为“苗家减大肚汤”的减肥药品，在介绍药品的“减大肚子去三高”功效时，滚动播放了六组不同人减肥前后的对比照片，并对所有引用照片中的人物眼部进行了模糊处理，其中第五组为史恒侠照片，照片播出时下方的解说词为“让98%大肚患者彻底告别疾病困扰”。2015年2月9日，史恒侠之委托诉讼代理人至北京市方正公证处对上述节目内容进行公证，并支付公证费1400元。2015年3月30日，史恒侠委托北京市赛思博律师事务所向青海广播电视台发出律师函，认为涉案节目侵犯了其肖像权和名誉权，要求青海广播电视台立即删除节目所涉片段，提供涉案节目的制作方、投放方、广告经营者、广告主等的相关信息与材料，并赔偿相应经济损失和精神损害抚慰金。青海广播电视台收到后未予回复。一审法院认为：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以盈利为目的使用公民的肖像。公民有权以任何方式使用自己的肖像并许可或禁止他人使用自己的肖像。青海卫视播出涉案节目旨在宣传节目中的减肥药品，以此获得相应收益，未经史恒侠允许即使用史恒侠肖像，虽然在眼部进行了模糊处理，但仍然能够被显著认出系史恒侠本人，侵犯了史恒侠的肖像权，应当就此承担民事侵权责任。根据法律规定，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。涉案节目中使用的史恒侠两张照片确系史恒侠不同时期身材的真实对比，虽然在照片下方配以对减肥药品效果的宣传，会使社会公众在一定程度上产生史恒侠瘦身成功与减肥药品之间的联想，但“瘦身”、“减肥”本属中性词，是许多爱美人士均欲达到的目标和效果，故即使涉案节目使公众认为史恒侠瘦身成功系服用节目宣传的减肥产品，也不足以造成史恒侠社会评价的被动降低，现有证据不足以证明涉案节目侵害了史恒侠的名誉权，故史恒侠要求青海广播电视台就此承担相应的侵权责任法院不予支持。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于青海卫视已经未再播放涉案节目，侵权已经停止，故法院对史恒侠要求停止侵权删除节目的诉讼请求不再处理。史恒侠要求青海广播电视台就侵权行为赔礼道歉，符合法律规定，但青海广播电视台承担责任的方式应当与其侵权行为相适应，史恒侠要求青海广播电视台在青海卫视连续一个月发表致歉声明明显超出了其过错程度，法院综合青海广播电视台使用史恒侠照片的形式、时间和广告的传播范围依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，史恒侠作为网络名人具有一定社会知名度，青海广播电视台擅自使用其肖像确对其造成一定影响，但史恒侠主张的数额过高且提交的证据不足以证明其主张的数额，法院根据侵权行为造成的影响及史恒侠的知名度等情况酌情予以支持。精神损害抚慰金一项，史恒侠照片虽然被用于减肥药品的宣传，但史恒侠并未提交证据证明因青海广播电视台的侵权行为致其精神损害后果严重，且青海广播电视台已就侵权行为承担了赔礼道歉、赔偿损失等侵权责任，法院对史恒侠的该项诉讼请求不予支持。就维权成本，史恒侠主张的公证费、快递费有事实和法律依据，系史恒侠维权需支出的必要成本，法院予以支持。其他费用史恒侠未能提供任何证据，法院不予支持。判决：一、青海广播电视台于判决生效后七日内，以书面形式向史恒侠赔礼道歉，致歉内容须经法院审核；如逾期不执行上述内容，则由法院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登判决主要内容，刊登费用由青海广播电视台负担；二、青海广播电视台于判决生效后七日内赔偿史恒侠经济损失二万元；三、青海广播电视台于判决生效后七日内给付史恒侠公证费一千四百元及快递费二十一元；四、驳回史恒侠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以盈利为目的使用公民的肖像。公民有权以任何方式使用自己的肖像并许可或禁止他人使用自己的肖像。公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。本案中，青海广播电视台在未经史恒侠允许的情况下使用史恒侠肖像，在其开办的青海卫视频道为减肥药进行广告宣传，构成对史恒侠肖像权的侵犯，应承担相应的侵权责任。关于青海广播电视台的行为是否构成对史恒侠名誉权的侵犯问题，对此本院认为，涉案节目中使用史恒侠两张照片进行对比，目的在于对减肥药品的效果进行宣传，在一定程度上会使社会公众将照片中的形象误认为是史恒侠本人真实形象，但这些宣传用词本身系中性词语，即使公众认为史恒侠存在服用节目中宣传的减肥产品瘦身成功的情况，亦不足以造成史恒侠社会评价的降低。青海广播电视台在涉案节目中使用史恒侠的照片虽然侵犯了史恒侠的肖像权，但并不足以构成对史恒侠名誉权的侵犯，一审法院对此认定正确。关于赔礼道歉的方式和精神损害抚慰金是否应当支持的问题，本院认为，鉴于青海广播电视台在涉案节目中使用史恒侠的照片并未构成对史恒侠名誉权的侵犯，一审判决未支持史恒侠关于精神损害抚慰金的请求，并无不当。就侵犯肖像权的赔礼道歉方式，一审法院综合青海广播电视台使用史恒侠照片的形式、时间和广告的传播范围等因素所确定的青海广播电视台承担侵权责任的方式，亦属适当。综上所述，史恒侠的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由史恒侠负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  张玉娜代理审判员  姜 君二〇一七年九月十二日法官 助理  孟 磊书 记 员  左 爽