江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣09民终219号上诉人(原审被告)：江西福景园工程建设有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区建设北路万顺楼。统一社会信用代码：9136090056109748XB。法定代表人：刘文涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊辉林，江西甘雨律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲍文俊，江西甘雨律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：江西省中轩建设工程有限公司，住所地：江西省宜春市袁山大道212号。统一社会信用代码：913609005535286818。法定代表人：彭小平，该公司董事长。委托诉讼代理人：龙新平，男，1964年12月10日出生，汉族，宜春市上高县人，上诉人江西福景园工程建设有限公司（以下简称福景园公司）因与被上诉人江西省中轩建设工程有限公司（以下简称中轩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院作出的（2016）赣0902民初1050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。福景园公司上诉请求：1.撤销袁州区人民法院作出的（2016）赣0902民初1050号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.中轩公司2014年10月19日停工与城管部门于2014年8月29日下达的《责令停止违法（章）行为通知书》无关，因为上诉人按照城管部门的要求，在2014年9月17日补办了《建设工程规划许可证》，加上2014年1月20日办理的《建设用地批准书》、2014年4月23日办理的《建设用地规划许可证》以及2014年7月24日办理的《建设工程施工许可证》，四证齐全，可以继续施工。2.2015年3月中轩公司准备复工，没有证据证明。3.中轩公司停工行为与福景园公司欠缴土地出让金600元没有关联。福景园公司欠缴土地出让金，不会给中轩公司任何经济压力，只要中轩公司继续施工，福景园公司可以随时缴纳剩余的土地出让金，不会影响中轩公司后期权利的实现。二、一审判决适用法律错误。本案不符合不安抗辩权的法律适用情形。三、一审判决解除合同并福景园公司支付工程款7887451.68元自相矛盾和错误。中轩公司辩称，一、本案适用不安抗辩权相关法律规定合法。二、一审认定事实清楚。中轩公司在施工过程中接到被答辩人转送的《责令停止违法（章）行为通知书》，于2014年10月19日全面停工。该通知书是2014年8月29日下发，因中轩公司认为福景园公司办齐了手续以为城管是搞错了，所以继续施工，直至城管部门再次派员到施工工地口头通知必须停工，才于2014年10月19日全面停工。福景园公司在未交清土地出让金违规办理四证，才导致城管部门受上级主管部门通知下达停工通知书。因福景园公司仍未交清土地出让金，所以中轩公司没有答应复工。福景园公司仍未交清土地出让金，被主管部门数次催缴未果，才派出城管执法执行停工令。三、一审法院解除合同正确，但判决支付的工程款没有按实际的点数判决。正式合同签订在后，补充合同签订在前，牛头马嘴，是因为福景园公司践踏合同。主要是福景园公司无力交清土地出让金，导致中轩公司建设施工资金用商品房抵押无着落，导致答辩人被停工。中轩公司各项支出都是贷款而来，商品房抵押一事化为零，工人工资的拖欠，不得不诉至法院请求支付工程款。中轩公司向一审法院起诉请求：1.解除福景园公司、中轩公司签订的《建设工程施工合同》；2.请求判令福景园公司向中轩公司支付已完工工程款9900000元。一审法院认定事实：2013年期间，福景园公司承接宜春市朝阳路青石巷棚户区改造工程项目。承接该棚户区改造项目后，福景园公司将土建、装饰、装修工程全部承包给中轩公司。正式合同签订前，福景园公司股东刘文涛、张招圣（甲方）与中轩公司（乙方）代表人彭家红于2013年12月25日先行协商并签订《建设工程施工合同（补充）》（以下简称补充合同），补充合同约定，工程名称：朝阳路青石巷棚户区改造工程，工程地点：宜春市朝阳路青石巷，建筑面积：以图纸为准，承包方式：包工、包料、全额垫资，本工程全部施工项目，既包括工程竣工验收合格。工程按《江西省2004年建筑工程预算定额》计算，人工费材料费等相关费用的调整，按国家现行政策执行，只计税金（3.413%），不计算间接费。材料价格按施工当月《宜春市材料综合信息价》计算，《信息价》没有的材料，经甲方确认后按市场价计算，只计税金，不计算间接费。计算依据按甲方提供的施工图纸和经甲方确认的设计变更及现场签证。工程款支付办法：1.以商品房抵付工程款，原则上主体封顶（以小高层十七层封顶为准）验收合格两周内支付已完工程量的80%，甲方以转账方式转入乙方指定账户，乙方须提供正式税务发票。2.如资金困难，甲方则以房屋抵付工程款。封顶前乙方不可以私自卖房，定价权归甲方。小高层十七层的房子除返还给拆迁户，剩余面积全部折抵工程款。3.抵付工程款的房屋价格按均价5150元/㎡计算，超过5150元房款归甲方所由（税金由甲方负责），银行按揭的房屋首付款直接给乙方，其余部分按银行规定办理。4.房屋销售的相关手续及费用由甲方负责。本工程由乙方全额垫资。工期为450天，按甲方要求开工，顺延工期需甲方签证，无故停工15天以上，甲方有权收回项目另行处理，全部责任由乙方负责，所完工程量不计取间接费，其工程款等工程验收合格后六个月付清。由于甲方原因造成提供15天以上的，责任由甲方负责。本合同甲方收到履约保证金生效。补充协议签订后，中轩公司按协议交付了3000000元保证金随后进场施工。施工过程中，中轩公司多次催促福景园公司签订正式的《建设工程施工合同》。双方当事人遂于2014年7月5日补充签订正式的《建设工程施工合同》，该合同约定开工日期为2014年3月8日，竣工日期为2015年6月5日，合同总价款为11670000元，合同价款为大包干980元/㎡。工程质量保修书约定质保期为1年，工程质保金为工程款的5%。施工过程中，福景园公司于2014年1月20日取得《建设用地批准书》，2014年4月23日办理了《建设用地规划许可证》，2014年7月24日办理了《建设工程施工许可证》。宜春市城市综合管理执法支队于2014年8月29日向福景园公司发出《责令停止违法（章）行为通知书》，告知福景园公司，因涉案工程手续不全，违反法律规定，责令福景园公司应于2014年8月29日12时前停止施工并及时补办相关手续。福景园公司遂于2014年9月17日补办《建设工程规划许可证》。至此，施工手续完备。在施工过程中，中轩公司与福景园公司多次发生摩擦。中轩公司了解到城管部门下发过《责令停止违法（章）行为通知书》后，于2014年10月19日全面停工。双方多次交涉均未果。2015年3月，中轩公司准备复工，但因双方未能联系协商一致未果，搁置至今。中轩公司遂以福景园公司违约为由诉至法院要求解除合同。在审理过程中，中轩公司委托江西求实司法鉴定中心对中轩公司施工的朝阳福景园工程已完工的主体结构混凝土强度、楼板厚度、保护层厚度进行鉴定。鉴定意见为：1、朝阳福景园已完工工程主体结构混凝土强度符合设计要求，楼板厚度符合相关规范要求。2、朝阳福景园已完工工程抽检的59个构建中，84%的钢筋保护层厚度符合相关规范要求。一审法院认为，福景园公司、中轩公司签订的《建设工程施工合同》及补充合同均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当依照合同行使权力履行义务。在庭审中当事人对两份合同均予以认可，且明确在有关部门备案的《建设工程施工合同》，工程款的结算等主要的权利义务以补充合同为准。在补充合同中约定，中轩公司全额垫资施工，工程款以房抵付，合同约定抵房均价为5150元。在合同履行过程中，中轩公司经过宜春市城管执法责令停工后多方了解到该工程尚欠土地出让金6000000元，而在未缴纳土地出让金的情况下工程项目难以办理合法的产权手续，对于中轩公司后期的权利实现是一个巨大的障碍，中轩公司行使不安抗辩权而停止施工。此外，考虑到2014年以来，宜春市房地产交易的走势，售房成交价的连续下降，继续履行原合同条款显失公平。停工事件发生后，双方当事人在棚户区改造项目指挥部的主持下多次调解，以期变更合同条款双方继续合作，但均未果。诉至该院后，该院亦多次组织调解未果，而福景园公司亦对中轩公司继续施工失去信赖，同意解除本合同。故一审法院对中轩公司要求解除合同的诉讼请求予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按约定支付相应的工程价款，已经完成的建设工程质量不合格的，修复后竣工验收合格的，由承包人承担修复费用，修复后工程未能经过竣工验收的，不予支持工程价款。本案属于在建工程，无法办理竣工验收手续，但中轩公司依法委托江西求实司法鉴定中心对已完工工程的主体结构进行司法鉴定，鉴定意见为主体结构混凝土前度、楼板厚度符合规定，则福景园公司在合同解除后应按合同约定支付工程款。对于福景园公司庭审时辩称的中轩公司无故停工，工程款的结算应按补充条款约定的不计取间接费，一审法院评议如下：2014年10月19日，中轩公司以福景园公司未办理齐全施工手续为由停工系双方未能充分有效沟通的结果，其停工时福景园确已办好施工手续，但考虑到中轩公司全额垫资施工，在了解到城管下发停工通知书后，无正当手续停工是符合法律规定的，但手续齐全之后的继续停工，造成了损失的扩大，为公平起见，也在多次调解的基础上，酌定本案工程款按综合间接费12%取费为7887451.68元。一审法院判决：依照《中华人民共和国合同法第》第六十八条、第六十九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除原告江西省中轩建设工程有限公司与被告江西福景园工程建设有限公司于2013年12月25日签订的《建设工程施工合同（补充）》及2014年7月5日签订的《建设工程施工合同》；二、被告江西福景园工程建设有限公司应于本判决生效后十五日内支付原告江西省中轩建设工程有限公司工程款7887451.68元。案件受理费81100元，由被告江西福景园工程建设有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。上诉人提交一份抄告单，证明土地出让金交纳后有70%的返还。被上诉人质证认为，对证明目的有异议，该土地出让金未交清。合议庭评议认为，该证据不影响一审认定的本案事实，不属于新证据。本院认为，一审法院审理期间福景园公司、中轩公司同意解除2013年12月25日签订的《建设工程施工合同（补充）》及2014年7月5日签订的《建设工程施工合同》，是在停工后第三方调解未果及诉讼期间继续合同的信赖缺失后的合意，是在双方均认识到不可能继续合同后的被动之合意，但相关合同确实失去继续履行之意思，故本院予以确认解除。本案的争议焦点为：福景园公司、中轩公司解除合同的后果及中轩公司是否可以结算工程款？对争议焦点分析、评判如下：合同解除的后果，应按双方对合同解除之过错来确定。查明的事实说明福景园公司、中轩公司对合同解除均有过错，应各自承担各自过错后果。因为：1.签订补充合同、开工在先，签订正式的《建设工程施工合同》在后，表明双方均明知签订正式《建设工程施工合同》前，施工手续未完全办妥。2.中轩公司停工系事出有因但过限，福景园公司放任停工有过错。宜春市城市综合管理执法支队告知因涉案工程手续不全，违反法律规定，责令福景园公司应于2014年8月29日12时前停止施工并及时补办相关手续。因之，中轩公司了解到福景园公司该工程尚欠土地出让金6000000元。通常情况下，未缴纳土地出让金的工程项目难以办理合法的产权手续，中轩公司在合同约定的全额垫资（应返还）、以商品房抵付工程款等权利的实现可能有较大障碍。故中轩公司以停工方式促使福景园公司协商相关问题，乃事出有因。中轩公司应书面告知福景园公司未缴纳所欠土地出让金令其产生是否继续履行合同之“不安”，故其在施工手续办全后的停工有过错。福景园公司明知中轩公司停工系其欠缴土地出让金6000000元致相关部门通知停工引起，没有依法消除继续履行合同之“不安”促成中轩公司复工，有过错。对于已履行的施工合同，即已经完成的建设工程是否应支付工程款？江西求实司法鉴定中心对已完工工程的主体结构进行司法鉴定，鉴定意见为主体结构混凝土前度、楼板厚度符合规定，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定相符，即福景园公司在合同解除后应按合同约定支付已经完成的建设工程的工程款。福景园公司一审庭审时辩称工程款的结算应按补充条款约定的不计取间接费，一审法院在多次调解的基础上酌定涉案工程款按综合间接费12%取费为7887451.68元，中轩公司未提出上诉，本院予以认可。综上所述，福景园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67000元，由上诉人江西福景园工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 贾 莉审判员 高胜敏审判员 易 芳二〇一八年四月二十日书记员 高 强