广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤53民终737号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：周文胜，男，汉族，1968年1月14日出生，住云浮市云城区，。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：林泳耀，男，汉族，1989年5月25日出生，住广东省高州市，。
委托诉讼代理人：钟卓科，广东百誉律师事务所律师。
上诉人周文胜因与被上诉人林泳耀租赁合同纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2017）粤5302民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人周文胜的上诉请求:1.改判被上诉人应继续履行与上诉人于2015年8月23日签订的《房地产租赁合同》，并支付拖欠上诉人的履约保证金5000元；2.如果法院认定《房地产租赁合同》解除，则请法院判令被上诉人按合同承担违约金10000元，并承担合同解除后造成上诉人在合同期内的租金损失；3.本案的诉讼费用由被上诉人承担。
上诉理由：2015年8月18日，上诉人就云景花园A幢100号商铺的租赁收取被上诉人5000元履约保证金，并注明剩余5000元在2015年11月18日前付清。2015年8月23日，双方签订《房地产租赁合同》，合同约定：在签订租赁合同时，乙方向甲方支付10000元履约保证金……。因此10000元履约保证金是双方真实意思的表示，合同的担保金是10000元。现被上诉人违约，按合同应承担违约金10000元。根据已经履行的，当事人可以根据履行情况，采取补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，被上诉人林泳耀应再支付欠款5000元。也就是《房地产租赁合同》约定的全部履约保证金10000元由上诉人没收。《房地产租赁合同》签订后，上诉人将租赁标的物交付被上诉人，并按合同收取了2015年9月至12月每月3500元的租金。之后被上诉人每月拖欠租金，并在单方面变更租金的行为未果下，在2016年9月2日委托广东百誉律师事务所向上诉人发《律师函》，告知：……按照合同第五项第三款：乙方如因特殊情况提前退租，应提前两个月通知甲方。现林泳耀先生按照合同约定正式向您提出解除合同，自本律师函送达之日次日起，两个月后解除合同……而双方签订的《房地产租赁合同》第五项第三款实际为：乙方如因特殊情况提前退租，应提前两个月通知甲方并赔偿甲方违约金。由此可见，被上诉人只是提前两个月通知退租，并未就上诉人可预见的租金损失协商作出赔偿，因此解除合同的条件不能成就。其二，被上诉人于2016年11月4日后，在商铺店名不变、经营范围不变、经营人员不变、交付租金不变、拖欠租金额不变的情况下，向上诉人每月支付租金至2017年3月份，由此可见租赁合同并未解除。被上诉人还应要从2017年9月1日至其搬离租赁房屋之日止按4235元每月租金及依法计算拖欠租金的利息给上诉人。其三，被上诉人的经营困难属于正常的商业风险，不属于特殊情况，被上诉人以难以履行合同为由，目的是转嫁商业风险，拒绝履行合同赋予的义务。其四，上诉人自签订合同后，一直履行合同条款，没有违反合同，不属于法定解除合同的情形。且解除合同，违反了合同法赋予合同的稳定性，并会因为解除合同诱发连串的损失诉讼，让合同纠纷变得更加复杂。综上所述，被上诉人应该继续履行《房地产租赁合同》。
被上诉人林泳耀没有提交书面的答辩意见，但在二审中表示坚持一审庭审时的意见，并认为《房地产租赁合同》没有约定违约金，其愿意按照一审判决履行，一审判决后上诉人故意扩大损失与其无关。
被上诉人林泳耀向一审法院起诉请求：1．判决林泳耀与周文胜签订的《房地产租赁合同》于2016年11月4日解除；2．本案诉讼费用由周文胜承担。
上诉人周文胜向一审法院反诉请求：1．判令林泳耀支付拖欠周文胜的履约保证金5000元；2．判决林泳耀向周文胜支付拖欠租金及逾期付款利息（其中2016年1月至2017年3月少支付的租金合共9950元，逾期付款利息以拖欠的租金9950元为基数从2017年3月1日起按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计至还清款项时止；之后，林泳耀应按合同约定支付租金，从拖欠租金的下一个月1日起以拖欠的租金金额为本金按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算逾期付款利息直至付清款项时止）；3．本案诉讼费用由林泳耀承担。
一审法院认定事实：
2015年8月18日，林泳耀就租赁位于云浮市云城区××路××号房屋的相关事宜向周文胜支付履约保证金5000元，并由周文胜开具《收据》交由林泳耀收执，《收据》载明周文胜收到林泳耀支付的履约保证金5000元，剩余5000元在2015年11月18日前付清。2015年8月23日，林泳耀（承租方、乙方）与周文胜（出租方、甲方）签订一份《房地产租赁合同》，合同约定：一、甲方自愿将坐落云浮市云城区××路××号房屋约32㎡出租给乙方使用。二、月租金从2015年9月1日至2016年8月31日为每月3500元，第二年、第三年的租金分别按上一年租金递增百分之十收取。租赁期限自2015年9月1日至2018年8月31日止。租金按月结算，由乙方在每月的最后3日内预交下月的租金给甲方。在签订租赁合同时，乙方向甲方交付现金1万元作履约保证金。租赁期满如乙方没有违反合同中的任一条款，则履约保证金如数退回乙方；如乙方违约，则甲方有权没收乙方的履约保证金。五、违约责任：任何一方未能履行本合同规定的条款或违反国家和地方房地产租赁的有关规定，另一方有权提前解除合同，对所造成的损失由责任方承担。甲方如因特殊情况需提前收回上述房地产，应提前2个月通知乙方。乙方如因特殊情况需提前退租，应提前2个月通知甲方。合同还对双方的其他权利义务作了详细约定。双方分别在合同上签名确认。
合同签订后，林泳耀如约取得租赁房屋并用于经营摄影等，林泳耀按约定付清了2015年9月至同年12月的租金，从2016年1月起每月支付租金3000元，周文胜在收据中均注明收到该月“部分”租金。周文胜认为林泳耀从2016年1月起按每月3000元支付租金至2017年3月止；林泳耀主张从2016年1月起按每月3000元支付租金至2016年10月止，否认2016年11月至2017年3月期间的租金由其缴交。2016年9月2日，林泳耀委托广东百誉律师事务所向周文胜发出《律师函》，告知周文胜由于其难以继续经营店铺，要求按照《房地产租赁合同》第五项第三款约定正式提出解除合同，自该律师函送达之次日起，两个月后即解除合同。2016年9月3日，周文胜收到上述《律师函》，并于2016年10月27日作出《关于对广东百誉律师事务所律师函的答复》，答复不同意解除合同。林泳耀主张从2016年11月起已不再经营店铺，但屋内物品尚未搬走。
一审法院认为：本案是租赁合同纠纷。林泳耀与周文胜于2015年8月23日签订的《房地产租赁合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，一审法院予以确认。双方均应当按照合同约定履行自己的义务。
《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”双方签订的合同第五条约定，林泳耀如因特殊情况需提前退租，应提前2个月通知周文胜。现林泳耀由于经营不善已无法继续履行合同，其已于2016年9月2日向周文胜发出《律师函》，要求按照上述约定解除合同。周文胜亦已于2016年9月3日收到该函，按照双方约定，2个月后合同应解除。故林泳耀请求确认双方签订的《房地产租赁合同》已于2016年11月4日解除，合理合法，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，应当终止履行；已经履行的，当事人可以根据履行情况采取补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，合同既已解除，周文胜继续反诉请求林泳耀支付履约保证金5000元，理由不成立，一审法院不予支持。但合同虽然已解除，由于林泳耀仍未将其屋内物品搬走，故其占用期间应当参照合同约定的租金支付占用费给周文胜。按照合同第二条约定，月租金从2015年9月1日至2016年8月31日每月3500元，第二、第三年的租金分别按上一年租金递增百分之十收取，林泳耀应于每月最后3日内预交下月的租金，如林泳耀违约，周文胜有权没收林泳耀支付的履约保证金。因此，2016年9月1日至2017年8月31日的每月租金应为3850元，2017年9月1日至2018年8月31日的每月租金应为4235元。林泳耀主张从2016年1月起月租金已变更为3000元，且之后每月缴纳租金均为3000元，对于租金的变更周文胜予以否认，且周文胜每月出具的收据均载明是收到“部分”租金，故林泳耀关于租金变更的主张理由不成立，一审法院不予采纳。由于林泳耀从2016年1月起拖欠租金，该行为已构成违约，按照上述约定，周文胜有权没收其支付的履约保证金5000元。从2016年1月起至2016年8月止，林泳耀每月拖欠租金500元；从2016年9月起至2017年3月止，林泳耀每月拖欠租金850元，合共拖欠租金9950元（500元/月×8个月+850元/月×7个月）,故周文胜反诉请求林泳耀支付上述拖欠租金及之后占用的费用，理由成立，一审法院予以支持。由于林泳耀逾期支付租金的行为，已构成违约，故周文胜反诉请求林泳耀从2017年3月1日起至付清款日止以9950元为本金按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算利息、从2017年4月1日起在每月的1日至付清款日止按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算利息，合理合法，一审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第二百二十六条，《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》（法释[2000]34号），《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：一、确认林泳耀与周文胜于2015年8月23日签订的《房地产租赁合同》于2016年11月4日解除。二、林泳耀应于判决发生法律效力之日起十日内支付租金（租金计至2017年3月止为9950元，从2017年4月起至林泳耀搬离租赁房屋之日止按3850元/月计算）给周文胜。三、林泳耀应于判决发生法律效力之日起十日内支付逾期利息（利息从2017年3月1日起至付清款日止以9950元为本金按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算，从2017年4月1日起在每月的1日至付清款日止以拖欠当月租金为本金按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算）给周文胜。四、驳回周文胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费100元，适用简易程序审理减半收取50元（该款林泳耀已预交），由周文胜负担；反诉受理费87元（该款周文胜已预交），由林泳耀负担57元，周文胜负担30元。
本院二审期间，上诉人周文胜围绕上诉请求提交了《停水通知》及《停电通知》两份证据，拟证明被上诉人至今还没有撤离涉案商铺，还在使用涉案商铺而欠下自来水公司的水费和供电局的电费的事实。
被上诉人对上诉人周文胜提交的上述证据发表质证意见认为，被上诉人自合同解除后就一直没有使用上诉人的商铺。
被上诉人二审期间提交以下证据：1.发给吕国华的《工商行政管理所违法违章提示通知书》一份，拟证明该商铺在2017年4月1日之前已经由上诉人交给吕国华经营；2.《云浮市公安局云城分局拘留证》一份，拟证明被上诉人林泳耀在2017年5月份已经被羁押在云浮市第一看守所，根本不可能继续占用上诉人方的商铺。由此，被上诉人提交的两份证据可以证实一审法院第二判项中（从2017年4月份起至林泳耀搬离租赁房屋之日止按3850元/元计算给被告周文胜），该项判项是认定事实不清。请求二审法院予以改判。
上诉人周文胜对被上诉人提交的证据发表以下质证意见：被上诉人没有在法定时间提交新证据，应不予采纳。上诉人不认识吕国华，如果被上诉人认为上诉人另外将涉案商铺租赁给了另一个人，请出示相关的租赁合同予以证明。
对上述双方当事人争议的事实，本院认定如下：一审法院2017年4月4日对本案作出一审判决，确认双方签订的《房地产租赁合同》于2016年11月4日解除。且确认林泳耀要从2017年4月起至林泳耀搬离租赁房屋之日止按3850元/月计算租金给周文胜。一审法院向双方当事人送达一审判决后，周文胜不服向本院提出上诉，到本案二审期间，双方当事人至今也没有就涉案商铺何时交接问题进行协商，虽然被上诉人认为自一审法院判决合同解除后就一直没有使用上诉人的商铺，但其没有举证证明上诉人已收回涉案商铺另租他人使用。而且，一审法院已确认涉案商铺“屋内的物品尚未搬走”的事实，认定“由于林泳耀仍未将其屋内物品搬走，故其占用期间应当参照合同约定的租金支付占用费给周文胜”，被上诉人对此没有上诉提出异议。因此，本院确认一审法院认定的事实，认定被上诉人林泳耀仍未将涉案商铺屋内的物品搬走，至今还在占用涉案商铺。现被上诉人二审期间提交的上述证据不足以证明被上诉人林泳耀在一审法院判决合同解除后已将涉案商铺交还给上诉人周文胜使用。
经审理查明，本院根据双方当事人提供的证据及质证情况，确认一审法院查明的事实。
本院认为，本案是租赁合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院主要针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人签订的《房地产租赁合同》是否应继续履行？被上诉人是否还需支付履约保证金5000元？二、合同解除后，被上诉人是否需要承担违约金10000元并赔偿上诉人在合同期内的租金损失？
关于第一个争议焦点问题。林泳耀与周文胜于2015年8月23日签订的《房地产租赁合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定依法履行自己的义务。由于林泳耀经营不善已无法继续履行合同，于2016年9月2日主动向周文胜发出《律师函》，请求解除合同，证明林泳耀已明确表示不再履行合同义务；周文胜于2016年9月3日收到该函后，于2016年10月27日作出《关于对广东百誉律师事务所律师函的答复》，答复不同意解除合同。虽然，按照双方签订的合同第五条约定，林泳耀如因特殊情况需提前退租，应提前2个月通知周文胜，但周文胜不同意解除合同，双方并未就合同应解除问题进行协商，现林泳耀只是按合同约定履行提前退租，应提前2个月通知周文胜，在周文胜明确表示不同意解除合同的情况下，林泳耀单方面提出解除合同，属违约行为。一审法院认定林泳耀请求确认双方签订的《房地产租赁合同》已于2016年11月4日解除正确，但没有认定属林泳耀违约不当，本院予以纠正。上诉人与被上诉人签订的《房地产租赁合同》，由于林泳耀单方面逾期违约也要请求解除合同，合同目的已无法实现，上诉人周文胜请求继续履行合同，理由不成立，本院不予支持。对于被上诉人是否还需支付履约保证金5000元的问题。双方签订的合同第二条约定的履约保证金为10000元。周文胜开具《收据》收到林泳耀支付的履约保证金5000元，约定剩余的5000元在2015年11月18日前付清。但在2015年11月18日后，至合同履行到2016年9月2日，林泳耀提出解除合同时止，周文胜也没有举证证明其曾要求林泳耀支付剩余的5000元履约保证金，从履约保证金的性质判断，应认定周文胜已认可林泳耀即使没有支付剩余的5000元履约保证金，也可以履行合同。故视为合同双方就履约保证金的金额已作调整。因此，合同既已解除，周文胜还要求林泳耀支付剩余的履约保证金5000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点问题。由于林泳耀从2016年1月起拖欠租金，其逾期支付租金的行为，已构成违约，按照上述约定，周文胜有权没收其支付的履约保证金5000元。而且林泳耀要从2017年3月1日起至付清款日止以9950元为本金按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算利息、从2017年4月1日起在每月的1日至付清款日止按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算利息给周文胜，一审法院对此评判正确，本院予以维持。但一审法院没有认定林泳耀单方面提出解除合同，属违约行为，一审判决第四项，驳回周文胜请求林泳耀承担违约责任不当，本院予以变更。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，周文胜有权要求林泳耀承担违约责任。现周文胜上诉请求被上诉人林泳耀承担违约金10000元并赔偿其在合同期内的租金损失，由于双方签订的合同第五条没有约定违约金，只约定“对所造成损失由责任方承担”。鉴于至一审判决合同解除时止，合同尚余一年多租期，上诉人周文胜预期的合同利益未能实现，提前解除合同对作为守约方的上诉人确会造成一定的经济损失。鉴此，本院酌情以合同约定的履约保证金其中未成就的5000元作为预期所得的合同利益，由被上诉人林泳耀赔偿5000元经济损失给周文胜。因此，周文胜对此上诉请求，合理部分，本院予以支持外，其余不合理部分，本院不予支持。
综上所述，上诉人周文胜的上诉请求成立部分，本院予以支持，不成立部分，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，但实体处理部分不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第二百二十六条，《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》（法释[2000]34号），《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持云城区人民法院（2017）粤5302民初49号民事判决第一项、第二项、第三项和受理费部分。
二、变更云城区人民法院（2017）粤5302民初49号民事判决第四项为：被上诉人林泳耀应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿5000元经济损失给上诉人周文胜。
三、驳回上诉人周文胜的其他诉讼请求。
二审案件受理费175元，由上诉人周文胜负担88元，被上诉人林泳耀负担87元。
本判决为终审判决。
审判长 陈启波
审判员 李开勇
审判员 彭国荣
二〇一七年九月二十八日
书记员 黄靖茹