广东省珠海横琴新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0491刑初120号
公诉机关珠海横琴新区人民检察院。
被告人刘淑佳，男，1995年8月23日出生，汉族，广东省潮阳市人，初中文化，户籍地广东省汕头市潮南区，因本案于2017年4月19日被羁押，于次日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人杨艺，广东瀛凯邦律师事务所律师。
被告人庄妙和，女，1995年8月12日出生，汉族，广东省普宁市人，小学文化，户籍地广东省普宁市，因本案于2017年4月20日被取保候审，同年12月20日被本院决定取保候审。
辩护人林伟涛，广东瀛凯邦律师事务所律师。
被告人刘淑金，男，1999年1月12日出生，汉族，广东省潮阳市人，初中文化，户籍地广东省汕头市潮南区，因本案于2017年4月19日被羁押，于次日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，同年12月27日被本院决定取保候审。
辩护人梁苑，广东瀛凯邦律师事务所律师。
珠海横琴新区人民检察院以珠横检公诉刑诉﹝2017﹞131号起诉书指控被告人刘淑佳犯盗窃罪、非法经营罪，被告人庄妙和、刘淑金犯盗窃罪，于2017年12月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，于2017年12月25日公开开庭审理了本案。珠海横琴新区人民检察院指派检察员龚志出庭支持公诉，被告人刘淑佳及其辩护人杨艺，被告庄妙和及其辩护人林伟涛，被告人刘淑金及其辩护人梁苑等到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，
一、盗窃的事实
2017年初，被告人刘淑佳与一名拉游客司机的老板（具体身份情况不详）协商，由该老板的司机将游客拉到刘淑佳经营的嘉楠商务旅行社兑换港元，再由该旅行社员工帮助游客兑换港元并伺机盗窃游客的港元，双方分成。
2017年4月19日0时许，被害人王某乘坐曹华伟（在逃）驾驶的汽车来到珠海横琴新区银鑫花园120号嘉楠商务旅行社兑换港元。被告人庄妙和、被告人刘淑金系嘉楠商务旅行社工作人员，在刘淑佳的指使下，庄妙和在为王某将40000元人民币兑换为44000港元时，利用放置在木箱里的点钞机作为掩护，秘密截留窃取9000港元，折合人民币7949.34元。王某离开后，被告人刘淑金按照刘淑佳指使，向司机曹某分赃人民币5260元。
当日13时许，被害人王某到横琴派出所报案，侦查人员于当日13时40分对嘉楠商务旅行社进行了搜查，当场扣押点钞机一台、记账本一本、记账纸一张、网络硬盘录像机一台、POS机一部、茶几（台几）一张。
经横琴派出所民警电话通知，被告人刘淑金于当日19时到该所接受调查；被告人庄妙和于当日21时30分自动到该所接受调查，因处于哺乳期，于次日被珠海市公安局横琴分局取保候审。2017年4月19日，横琴派出所民警在嘉楠商务旅行社将被告人刘淑佳抓获归案。
2017年5月20日，被告人刘淑佳的表姐向被害人王某赔偿12000元人民币，被害人王某出具谅解书，对被告人刘淑佳、庄妙和、刘淑金予以谅解，并请求对三被告人免予追究刑事、民事责任。
二、非法经营的事实
被告人刘淑佳在未取得国家外汇管理部门指定外币兑换场所资质的情况下，为了获取非法利益，亲自或指使庄妙和为客人将人民币兑换港元，兑换数额合计人民币1533590元，折合美元222675.30元，具体事实如下：
2017年4月19日，王某持本人交通银行卡（卡号62×××86）在嘉楠商务刷卡4万元人民币（折合美元5825.47元）兑换4.4万港元。
2017年4月17日，陈某3持本人工商银行卡（卡号62×××88）在嘉楠商务刷卡10万元人民币（折合美元14538.05元）兑换11.2万港元。
2017年4月8日，李某1持本人建设银行卡（卡号62×××88）在嘉楠商务刷卡45.3万元人民币（折合美元65700.74元）兑换50万港元。
2017年4月5日，陈某2持单某建设银行卡（卡号62×××99）在嘉楠商务刷卡28.259万元人民币（折合美元41010.94元）兑换30万港元。
2017年3月31日，李某2持本人农业银行卡（卡号62×××75）在嘉楠商务刷卡10万元人民币（折合美元14494.22元）兑换10万港元。
2017年3月27日，袁某持本人工商银行卡（卡号62×××14）在嘉楠商务刷卡18.3万元人民币（折合美元26637.17元）兑换20万港元。
2017年3月24日，周某持本人中国银行卡(卡号62×××52)在嘉楠商务刷卡20万元人民币（折合美元29050.77元）兑换22万港元。
2017年2月8日，刘某持本人建设银行卡(卡号626217002270006308937)在嘉楠商务刷卡17.5万元人民币（折合美元25417.94元）兑换19.348万港元。
上述事实，被告人刘淑佳、庄妙和、刘淑金均不持异议，自愿认罪，并有物证点钞机、POS机、茶几（台几），书证记账本、记账纸、三被告人的户籍证明、谅解书、银行卡消费记录、国家外汇管理局珠海市中心支局出具的人民币汇率中间价、到案经过，证人许某、崔某、陈某1、甘某、单某、陈某2、袁某、陈某3、李某1、李某2、周某、刘某的证言，被害人王某的陈述，被告人刘淑佳、庄妙和、刘淑金的供述和辩解，现场勘验检查笔录、扣押清单，辨认笔录，视听资料等证据予以证实，足以认定。
公诉机关书面建议本院以盗窃罪判处被告人刘淑佳八个月至一年有期徒刑，并处罚金，以非法经营罪判处被告人刘淑佳六个月以上一年以下有期徒刑，并处罚金，数罪并罚，建议判处被告人刘淑佳一年以上两年以下有期徒刑，并处罚金；建议本院判处被告人庄妙和六个月至一年有期徒刑，并处罚金，可以适用缓刑；建议本院判处被告人刘淑金六个月至十个月有期徒刑，并处罚金。
被告人刘淑佳的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议，但提出，1.被告人刘淑佳因经营困难才截留了被害人王某的港元，案发后已向王某赔偿人民币12000元，得到了王某的谅解，未给王某造成实际性的损害后果；2.被告人刘淑佳非法经营的违法所得少，且仅达到非法经营罪的追诉起点，情节较轻；3.被告人刘淑佳没有犯罪前科，主观恶性不大，归案后如实供述犯罪事实同，有坦白情节，并愿意缴纳罚金。综上，请求本院对被告人刘淑佳从轻处罚，并适用缓刑。
被告人庄妙和的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议，但提出，被告人庄妙和受雇佣实施本案犯罪，是初犯，没有前科，具有自首情节，并认罪、悔罪，且尚在哺乳期，请求本院对庄妙和从轻处罚，并适用缓刑。
被告人刘淑金的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议，但提出，被告人刘淑金是从犯，是初犯，没有前科，犯罪情节轻微，具有自首情节，并认罪、悔罪，请求本院对刘淑金从轻处罚，并适用缓刑。
本院认为，被告人刘淑佳、庄妙和、刘淑金共同以非法占有为目的，秘密窃取他人港元9000元（折合人民币7949.34元），数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人刘淑佳在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇数额折合美元222675.30元，扰乱市场秩序，情节严重,其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪成立，本院予以支持。在盗窃犯罪中，被告人刘淑佳是起组织、指挥作用的主犯，依法应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人庄妙和直接实施盗窃行为，是实行主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人刘淑金起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人刘淑佳犯数罪，依法应当对其数罪并罚。被告人刘淑佳归案后，如实供犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人庄妙和、刘淑金犯罪以后自动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法均可从轻处罚。被告人刘淑佳委托家属赔偿被害人王某经济损失，得到被害人谅解，盗窃犯罪的社会危害性有所减轻，本院在对三被告人量刑时酌情予以考虑。被告人刘淑佳在判决宣告以前犯数罪，其中在盗窃犯罪中是起组织、指挥作用的主犯，对其不宜适用缓刑。被告人庄妙和属于正在哺乳的妇女，犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。被告人刘淑金犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。各辩护人关于被告人具有法定、酌情从宽处罚情节的辩护意见有事实及法律依据，本院予以采纳；辩护人请求本院对被告人刘淑佳适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议合理，本院予以采纳。扣押在案的作案工具点钞机一台、POS机一部、茶几（台几）一张，依法应予没收。本案现无证据证实扣押在案的网络硬盘录像机系作案工具，依法应予发还。
综上，根据被告人刘淑佳、庄妙和、刘淑金犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百二十五条第（三）项、第六十九条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十五条、第六十四条，《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人刘淑佳犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币一万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月19日起至2018年4月18日止。罚金自判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）
二、被告人庄妙和犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月十五日，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人刘淑金犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月十五日，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从判决生效之日起十日内缴纳。）
四、扣押在案的作案工具点钞机一台、POS机一部、茶几（台几）一张，予以没收。
五、扣押在案的网络硬盘录像机一台由扣押机关直接发还被告人刘淑佳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 席 锐
人民陪审员 余敏慧
人民陪审员 庄 洁
二〇一八年一月十八日
书 记 员 周志华
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（三）遵守考察机关关于会客的规定；
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第(三)项的规定定罪处罚：
(一)非法买卖外汇20万美元以上的；
(二)违法所得5万元人民币以上的。