江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终9982号
上诉人（原审被告）：汪雨牧，女，1990年4月20日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：ＸＸ，北京大成（南京）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洪涛，男，1993年3月8日出生，汉族，户籍地安徽省天长市，现住江苏省南京市浦口区。
委托诉讼代理人：李本虎，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘根森，北京市中银（南京）律师事务所律师。
原审被告：汪彬，男，1965年12月7日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。
上诉人汪雨牧因与被上诉人洪涛、原审被告汪彬返还原物纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初2625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月29日第一次公开开庭审理本案，上诉人汪雨牧及其委托诉讼代理人ＸＸ、被上诉人洪涛的委托诉讼代理人李本虎、刘根森到庭参加诉讼，原审被告汪彬经本院合法传唤，未参加第一次庭审。本院于2017年12月8日第二次公开开庭审理本案，上诉人汪雨牧及其委托诉讼代理人ＸＸ、被上诉人洪涛及其委托诉讼代理人李本虎、刘根森、原审被告汪彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪雨牧上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回洪涛的诉讼请求（除汪雨牧自认属洪涛的物品外）或发回重审，由洪涛承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院遗漏查明重要事实，导致本案基本事实不清，法律关系认定错误。本案中，昕牧印象工作室为汪雨牧实际经营，洪涛仅为中途加入的员工或者合作伙伴，将工作室所有的设备判决是洪涛所有，既违背事实，也违反常理和逻辑。汪雨牧举证了淘宝购买记录，足以证明其为讼争摄影设备的所有权人，而洪涛在一审中仅提交了两张发票及若干收据作为其主张所有权的依据，明显依据不足。一审庭审中，法院明确将“实际购买且付款”这一举证责任分配给洪涛，但判决时却未按照举证责任，仅以真伪不明的发票直接认定归属。从生活经验上来讲，虚开、补开发票非常容易。洪涛也自认该发票是补开，证人蒋某承认其购买过同样的机器没有发票。经了解，该发票实际上是上诉人所购买的佳能5D4对应的发票，只是证人蒋某与洪涛持上诉人的淘宝购买凭证至该店铺补开。且一张发票仅能证明一个物品，一审法院却无限扩大到认为其他所有没有发票的设备也归洪涛所有，认定事实有误；2.一审法院采信证人蒋某的证言错误。蒋某与汪雨牧存在离婚诉讼，双方有重大矛盾。蒋某本身有严重的利害关系，其所陈述的本案核心事实，即洪涛合作之初是否将《洪涛入股昕牧印象自带设备清单》（以下简称《设备清单》）上对应的设备全部带入工作室，法院未作审查，洪涛与蒋某也作出了相互矛盾的陈述。蒋某称洪涛在签订设备清单时，已将全部物品带到现场清点，但洪涛自认只带了部分设备到现场，因此，不能以蒋某的证人证言作为认定设备所有权的主要依据，更不能据此认定洪涛曾将所有的讼争设备带入工作室；3.《设备清单》实为洪涛与蒋某为提起本案诉讼事后签订，不能真实反映案件情况。一审时上诉人就该《设备清单》的形成时间申请司法鉴定，但一审法院未予同意，反而认为清单中的物品是洪涛所有，严重违反法定程序；4.本案为蒋某与洪涛恶意串通形成的虚假诉讼，相应设备只有一份，但蒋某既在离婚案件中主张分割设备，又在本案中出庭作证要求汪雨牧返还洪涛设备，明显自相矛盾；5.上诉人一审中曾将自认的属于洪涛的设备带至法院，要求法院组织返还，但法院未予处理。一审审判时间历时数月，期间汪雨牧无生活来源，故将讼争设备出卖，也将该事实告知法院。但法院依然要求上诉人将物品带至法院，违反客观实际，不合理分配举证责任。既然案涉设备已被处分，客观上无法返还原物，一审法院应当在知道案涉设备被处分后向洪涛释明变更诉讼请求，而非径行判决，造成裁判无法执行。
洪涛辩称，1.一审第一次开庭时，汪雨牧还没有出卖讼争设备，后上诉人陈述出卖涉案设备后，法院要求其提供出卖时间及买家等具体信息，上诉人未能提供，因此，上诉人将诉争设备已经出售的事实无法核对，其一直持有诉争器材，但拒不提供，应由其承担不利后果。上诉人只需将拿走的设备拿出来核对，就能证明设备的所有权人；2.昕牧印象摄影中心是汪雨牧自己成立，与其丈夫蒋某共同经营，洪涛入股时汪雨牧知情，《设备清单》上也加盖了昕牧印象的公章，因此，《设备清单》合法有效；3.关于证人蒋某的证人证言，一审中双方已质证，一审程序正确。请求二审法院驳回上诉、维持原判。
原审被告汪彬述称，同意汪雨牧的上诉意见和理由。
洪涛一审诉讼请求：1.汪雨牧、汪彬向洪涛立即返还侵占的器材设备；2.汪雨牧、汪彬承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：汪彬与汪雨牧系父女关系，汪雨牧与案外人蒋某系夫妻关系。2012年，汪雨牧注册成立昕牧印象摄影中心，与蒋某共同经营摄影、摄像、彩妆业务。后洪涛加入，在昕牧印象摄影中心从事摄影拍照。2017年1月11日，洪涛与昕牧印象摄影中心签订《洪涛入股昕牧印象自带设备清单》，由蒋某签名确认，并加盖昕牧印象摄影中心公章。同年3月15日，汪雨牧、汪彬带人进入昕牧印象摄影中心，取走诉争摄影器材设备。
另查明，2017年3月30日，昕牧印象摄影中心注销。
一审法院认为，物权人对特定的物依法享有直接支配和排他的权利。本案中，首先，洪涛提交了部分摄影器材设备的购买发票，可以初步证明相对应器材设备的所有权。汪雨牧、汪彬仅提交了淘宝购买记录，没有提交任何发票。淘宝购买记录不是所有权凭证。况且，汪雨牧的丈夫蒋某也从事摄影工作，自身也曾购买相关摄影器材设备，因此，汪雨牧、汪彬提交的证据不能证明汪雨牧对诉争摄影器材设备享有所有权。故法院认定，洪涛以发票证明相对应摄影器材设备所有权的，属于洪涛的财产。对洪涛以收据、信誉凭证等证明相对应摄影器材设备所有权的，均不予认定。第二，洪涛因加入昕牧印象摄影中心从事摄影拍照，为避免自己的设备与蒋某的设备混淆，与昕牧印象摄影中心签订《洪涛入股昕牧印象自带设备清单》。该清单由蒋某签名并加盖昕牧印象摄影中心公章确认，也经蒋某证言所证实，而蒋某与汪雨牧是夫妻关系，汪雨牧也知晓洪涛以自己的设备加入昕牧印象摄影中心从事摄影一事，因此该清单能够证实洪涛自带摄影器材设备情况。第三，为进一步查明事实，法院要求汪雨牧、汪彬将取走的摄影器材设备作为证据提交，以便查验器材设备上的商品代码或出厂日期等信息，这样可以与《洪涛入股昕牧印象自带设备清单》和淘宝购买记录相核对，达到去伪存真的目的，但汪雨牧称已将诉争摄影器材设备出售，导致无法核对，故汪雨牧、汪彬应承担举证不能的不利后果。因此，对于双方当事人均没有提交所有权凭证的摄影器材设备，法院根据优势证据规则认定，《洪涛入股昕牧印象自带设备清单》上列举的摄影器材设备，属于洪涛的财产。
综上，法院认定，汪雨牧、汪彬自认的、洪涛以发票证明所有权的以及《洪涛入股昕牧印象自带设备清单》上列举的摄影器材设备，均属于洪涛的财产，汪雨牧、汪彬应向洪涛返还上述财产。除此之外其他物品，洪涛因未能举证证明归自己所有，故相关请求不予支持。据此，一审法院判决：一、汪雨牧、汪彬应于判决发生法律效力之日起十日内向洪涛返还佳能EOS5DMARKIV机身等摄影器材设备（具体名称及数量见附件）；二、驳回洪涛的其他诉讼请求。
对一审判决认定的事实，汪雨牧对“2012年，汪雨牧注册成立昕牧印象摄影中心，与蒋某共同经营摄影、摄像、彩妆业务”持有异议，认为其与蒋某2015年结婚，蒋某2015年左右加入共同经营；对“2017年1月11日，洪涛与昕牧印象摄影中心签订《洪涛入股昕牧印象自带设备清单》”有异议，认为《设备清单》是为本案诉讼签订，昕牧印象的公章是后期加盖；对“同年3月15日，汪雨牧、汪彬带人进入昕牧印象摄影中心，取走诉争摄影器材设备”有异议，认为洪涛主张的机器设备有部分不在汪雨牧取走的范围之内，汪雨牧取走的是佳能6D，没有取走佳能60D。洪涛对一审法院查明的事实无异议。
二审查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，蒋某2017年2月17日向秦淮区人民法院提出离婚之诉，要求解除与汪雨牧的婚姻关系，3月1日撤诉。后蒋某于2017年9月再次提起离婚之诉，2018年1月10日蒋某与汪雨牧调解离婚。洪涛一审起诉状诉讼请求“判令二被告立即返还违法侵占的原告的器材设备”处列明“暂估五万元”。
二审中，上诉人汪雨牧提供下列证据：
1.南京市玄武区汪某通讯器材经营部出具的情况说明，内容为“我经营部于2017年3月23日开具的号码为03947961和03947962的两张发票，是淘宝账号为“黑色幽默xy”的买家汪雨牧此前在我处购买的5Dmark4设备的发票，发票为买后补开，补开当日已由一名男士登录黑色幽默xy的淘宝购买订单为凭取走”，以证明《设备清单》中佳能5D4设备系汪雨牧所有。
2.佳能中国官方关于通过机器编码和机器开机能否识别生产和出厂日期的答复，其回答称通过察看机器编码和现场开机查验无法辨别生产和出厂日期前后顺序，在技术上无法实现，以证明洪涛主张将机器带至法院查验这一举证责任分配自始不能成立，汪雨牧、汪彬不应承担擅自处分机器而导致的所有权举证责任。
3.汪雨牧与蒋某在秦淮区人民法院离婚诉讼的起诉状、立案受理通知书、庭审笔录，证明证人蒋某与本案有利害关系。
经质证，被上诉人洪涛对证据1情况说明不予认可，经与汪某联系，该情况说明系上诉人将打印好的文本交由汪某盖章，汪某没有仔细核对，5D4系洪涛2016年12月中旬在汪某店中购买，是一个人去的，当天除了购买5D4，还购买了5D3,大概花费三万多元，都是付的现金，当时开具了两张收据。5D4的两张发票是洪涛事后开具，金额为21000元，与汪雨牧购买5D4的价格20350元不同，并申请证人汪某、蒋某出庭作证；对证据2佳能官方回复不予认可，上诉人自述将诉争设备出售，妨碍一二审调查，应当承担相应的不利后果；对证据3真实性无异议，但与本案无关，蒋某离婚诉讼所涉设备与本案没有重合。原审被告汪彬同意上诉人汪雨牧的意见。
被上诉人洪涛提供以下证据：
1.申请证人汪某、蒋某出庭作证，以证明洪涛在汪某处购买过5D3和5D4，汪雨牧未购买5D3。
汪某（南京市玄武区汪某通讯器材经营部的经营人）陈述，其不认识汪雨牧，与汪雨牧的老公蒋某购买机器时打交道，2016年12月到2017年1月左右，洪涛和蒋某一起过来买5D3和5D4，支付的现金。除了5D3和5D4，蒋某在其处购买过很多如6D、镜头等设备。淘宝账号“黑色幽默xy”在网上购买的设备，每次都是蒋某实际过来提机器，包括售后、验货都是蒋某。情况说明确为其出具，但两张发票不确定是蒋某和洪涛一起来提的机器还是“黑色幽默xy”在网上购买的机器。本案的当事人在其处购买过两台5**，一台是网上下单，到店取货，另一台5**是连5D3一起购买的。汪雨牧没有在网上购买过5D3。
蒋某陈述，2017年1月下旬其与汪雨牧发生矛盾，2017年2月起诉到法院离婚，涉及到昕牧印象财产分割的设备主要有5D3、5D4各一台，6D至少一台，苹果一体机2个、3台笔记本、镜头组若干，价格大概在10万到20万元之间。与洪涛合作是从2017年1月1日，签订协议是1月11日，洪涛合伙时有一个清单拿过来，双方的设备差不多。洪涛的设备在1月之前就已经拿过来了，但没有放在工作室，放在工作室是第一次汪雨牧把其的设备拿走之后，应该是过完年初十到初十五之间，基本上洪涛把所有的设备都放过来了。其没有和洪涛一起去汪某处购买过设备，其只购买过5D4，5D3没有购买，设备被抢走后，其在他人处购买的5D3。
2.南京市公安局秦淮分局洪武路派出所2017年3月15日对洪涛的询问笔录，以证明汪雨牧、汪彬将洪涛所有的设备拿走的事实。
3.蒋某出具的情况说明，以证明昕牧印象摄影中心监控系统已经遗失，无法提供其他监控视频。
经质证，汪雨牧、汪彬对证人汪某关于双方往来情况的陈述没有异议，证人蒋某称与洪涛签订合同时汪雨牧在场以及从未与洪涛一起到汪某店铺的陈述不符合事实，摄影设备确为蒋某去实体店取得；对公安机关询问笔录的真实性没有异议，但这属于洪涛报案时的单方陈述，与本案无关，涉及到佳能5D4和5D3已由证人汪某作证，不能证明洪涛购买过这两种设备；对蒋某出具的情况说明不予认可，与事实不符。
二审中，汪彬陈述，2017年10月其将从昕牧印象拿走的设备出卖，卖得款项2万余元，一审判决汪雨牧、汪彬返还给洪涛的物品清单中第19项至第24项物品在其手中。审理中，本院先后两次要求汪彬将六样物品带至法院，返还给洪涛，但汪彬依然未能返还。各方当事人一致同意六项物品价值1200元。
鉴于本案所涉摄影设备（除六项物品外）已被汪彬处分，洪涛主张，处分的摄影设备按照闲鱼网站的标价，目前市场价格为98818元，但其购买的5D3、5D4等均为新机，要求汪雨牧、汪彬按照购买原价148693元赔偿。汪雨牧认为洪涛购买的很多设备都是二手的，按照原价计算不合理，且按照洪涛的陈述，洪涛上大学期间花费85000元左右购买摄影器材与其经济能力严重不符，洪涛应当提供购买设备期间银行流水，证明具有购买设备的经济能力。
二审中，因汪雨牧、洪涛、汪彬就承担款项给付责任的主体未达成一致意见，致本案调解未成。
以上事实，有《洪涛入股昕牧印象自带设备清单》、发票、收据、出库单、证人证言、公安机关询问笔录、淘宝购买记录、微信聊天记录以及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.洪涛能否依据与蒋某签订的《设备清单》主张讼争设备的所有权；2.侵占的设备灭失后，造成的损失如何承担。
关于争议焦点1，洪涛能否依据与蒋某签订的《设备清单》主张讼争设备的所有权。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，洪涛加入昕牧印象摄影中心，与蒋某签订《设备清单》，并加盖昕牧印象摄影中心公章，后洪涛所有的设备被汪雨牧、汪彬取走，洪涛以《设备清单》标明的全部设备要求汪雨牧、汪彬返还。汪雨牧主张《设备清单》是蒋某和洪涛为本案诉讼而后补，申请对清单形成时间进行鉴定。考虑到清单上落款时间2017年1月与洪涛起诉时间2017年3月仅间隔两个月，难以具备鉴定条件，故对汪雨牧申请司法鉴定的主张，本院不予准许。《设备清单》系蒋某与洪涛签订，汪雨牧虽对洪涛入股昕牧印象一事知晓，但对具体的设备交接，没有证据证明汪雨牧知情，洪涛也没有提供其与蒋某现场清点设备的证据。洪涛陈述汪雨牧2017年1月第一次将蒋某的摄影器材从工作室带走后，洪涛将自己所有的摄影设备放至工作室，洪涛对此负有举证责任。既然汪雨牧前后两次取走设备的监控录像洪涛均可取得，对于发生在其间的洪涛将自有设备放至工作室的视频，推定洪涛亦可从蒋某处获得，但洪涛以监控视频丢失为由，未能提交相应监控视频供法院查证，缺乏可信性。汪雨牧取走讼争设备，源于其与蒋某的婚姻纠纷。蒋某在本案诉讼之前已对汪雨牧提起离婚之诉，本案洪涛所举证的汪雨牧两次进入工作室拿走摄影器材的监控录像以及汪雨牧本人淘宝账户的售卖信息均为蒋某提供，蒋某与汪雨牧具有重大利害关系，故对蒋某的证人证言，本院不予采信。洪涛与蒋某签订的《设备清单》不能真实反映洪涛所有的设备情况，也无法证明汪雨牧、汪彬取走设备的具体明细。
对《设备清单》中载明的设备，本院根据双方当事人的举证情况，综合分析如下：双方争议较大的第一项设备佳能5D4、第二项设备佳能5D3，洪涛分别提供补开的两张发票（其中5D4为21000元，5D3为12000元），均来自南京市玄武区汪某通讯器材经营部。洪涛陈述，2016年12月中旬其单独在汪某处以现金方式一并购入两台机器。汪雨牧对此不予认可，主张其也购买过5D3、5D4，并提供了淘宝交易记录，洪涛提供的发票系蒋某持汪雨牧淘宝账户登陆订单后要求汪某补开发票。对此，本院认为，虽然证人汪某二审庭审中陈述是蒋某和洪涛一起去店里买的，与洪涛陈述是洪涛一个人去买存在不一致的情形，但与洪涛陈述的当天一起购买了5D3、5D4，以现金方式支付的基本事实是可以对应的。证人汪某与本案当事人之间无利害关系，其证言可予采信。洪涛在公安机关的询问笔录中也提到了汪雨牧拿走了5D3、5D4，更为关键的是，汪雨牧提供的淘宝交易记录中5D3的交易对象并非汪某，故以汪雨牧名义购买的5D3不是来源于汪某，汪某也称蒋某未在其处购买过5D3，而汪某又同时销售了一台5**、一台5**，故本院对佳能5D3、5D4系洪涛所有的事实予以确认。
关于《设备清单》中第三项Canon佳能EOS6D机身二台，洪涛没有提供发票，只提供了南京市珠江路未来城佳能尼康金牌店2016年1月24日出具的出库单一张。对此，汪雨牧的淘宝购买记录显示其自汪某处分别于2014年4月12日以9800元、2014年11月26日以8000元购买EOS6D24-105mm套机，但洪涛举证的汪雨牧的淘宝交易记录又显示两台6D设备已在2017年3月前出售给他人（价款分别为5688元、5999元），显然，汪雨牧主张其拿走的三台6D设备属于汪雨牧所有，缺乏事实依据。洪涛在公安机关询问笔录中陈述，汪雨牧拿走的设备大概有佳能5D4一台、佳能5D3一台、佳能6D二台、佳能60D一台等，该陈述系汪雨牧拿走设备当天第一时间形成，真实性较高，结合汪雨牧庭审中认可其拿走三台6D，洪涛主张汪雨牧拿走的设备包括二台6D、一台6**具有可信性，本院予以确认。《设备清单》中的南冠LED摄影灯、佳能单反相机电池、闪迪64GSD存储卡、驼盟双肩摄影包、1T移动硬盘、雨伞六项物品，汪雨牧自认为洪涛所有，本院予以确认。
对于其他设备，洪涛称在网上购买的有三个镜头，一是三洋14MMF/2.8IFEDUMCASPHERICA镜头一个，但洪涛提供的购买记录收货人为卢慧君，与洪涛无关，汪雨牧也有该物品的购买记录，故对该镜头，本院不予认可；二是Canon佳能EF50MMF/1.8STMEOS标准定焦镜头三个中的一个，洪涛提供了2014年7月11日以538元购买的交易记录，本院予以认定；三是Zeiss蔡司85MMF/1.4ZE镜头一个，但洪涛未能提供网购的交易记录，本院不予认可。对于洪涛其他主张在合肥百脑汇现金购买、或闲鱼二手直接现金交易、或实体店购买仅有收据、信誉凭证的设备，缺乏有效购买凭证，洪涛没有在询问笔录中陈述，也没有其他证据相佐证，本院不予认可。
关于争议焦点2，侵占的设备灭失后，造成的损失如何承担。无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。洪涛将摄影设备放置在昕牧印象摄影中心，汪雨牧、汪彬未经同意占有洪涛的财产，侵犯了洪涛的合法权益，应当将讼争设备返还洪涛，无法返还的设备应折价予以赔偿。
关于南冠LED摄影灯、佳能单反相机电池、闪迪64GSD存储卡、驼盟双肩摄影包、1T移动硬盘、雨伞六项物品，汪彬承认由其保管，并未出卖，汪雨牧、汪彬应向洪涛返还上述物品。但本案二审审理期间，本院先后两次要求汪彬将六项物品带至法院，返还给洪涛，汪雨牧、汪彬仍然未能返还。因各方当事人庭审中一致同意六项物品价值1200元，如汪雨牧、汪彬无法返还，应按1200元赔偿给洪涛。
鉴于汪雨牧、汪彬已明确认可侵占的其他物品已被处分，一审判决汪雨牧、汪彬返还原物的基础不复存在，汪雨牧、汪彬应折价赔偿给洪涛。涉及到被处分设备的价格认定，在一审法院要求汪雨牧、汪彬将取走的设备带至法院进行现场比对时，汪雨牧、汪彬有条件保存证据，进行举证，但其拒绝与洪涛核对设备，并在二审期间擅自转让设备，致使相关财产无法通过评估、鉴定等方式认定价格，汪雨牧、汪彬应当承担举证不能的法律后果。考虑到洪涛确有部分设备因缺乏购买发票、购买记录客观上举证不能的情形，本院将在损失认定上予以酌情考虑。综合参考洪涛购买设备时的价格、使用时间、洪涛一审起诉时的金额主张以及汪雨牧、汪彬擅自处分设备的情况、设备市场交易价格等因素，本院酌定洪涛所有的、被汪雨牧、汪彬取走的设备（扣除现存的六项物品）损失为48000元。
综上，上诉人汪雨牧的部分上诉请求成立，鉴于二审出现的新事实，导致原审法院认定事实有误，本院予以改判。因汪雨牧、汪彬诉讼中将争议物品出卖，导致真伪不明，一、二审诉讼费用均应由其负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初2625号民事判决；
二、汪雨牧、汪彬于本判决生效之日起十日内赔偿洪涛48000元，并返还南冠LED摄影灯一个、佳能单反相机电池二个、闪迪64GSD存储卡一个、驼盟双肩摄影包一个、1T移动硬盘一个、雨伞一把六项物品，如上述物品无法返还，汪雨牧、汪彬赔偿洪涛1200元；
三、驳回洪涛的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1050元，二审案件受理费1000元，均由汪雨牧、汪彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 王剑飞
审判员 王长春
审判员 洪 霞
二〇一八年四月三日
书记员 苏 娟