江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏08刑终13号
原公诉机关淮安市淮阴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，淮安市天益食品有限公司法定代表人、总经理。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月23日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕，同年5月26日被取保候审，同年12月23日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人黄克权，江苏尚淮律师事务所律师。
淮安市淮阴区人民法院审理淮安市淮阴区人民检察院指控原审被告人陈某犯诈骗罪一案，于2015年12月23日作出（2015）淮刑初字第0224号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2011年，江苏省农委发布《2011年省级现代农业产业发展项目申报指南》，要求高效设施农业-
外向型农业项目申报需符合当年新增投资额不低于500万元等条件。2011年5月，时任淮安市天益食品有限公司法定代表人、总经理的被告人陈某以“淮安市淮阴区出口蔬菜生产基地建设”项目的名义，申报总投资为650万元的“2011年省级现代农业产业发展-
高效设施农业项目补贴资金”145万元。被告人陈某明知天益公司不符合该农业补贴项目的申报条件，为达到申报要求，通过虚报3000亩租赁土地以及编造其它虚假申报材料进行项目申报。经审核，省农委、财政厅批复确定申报项目的总投入资金为650万元，省级财政补助资金为120万元。
2011年7月，被告人陈某制定项目实施方案，项目建设内容与经费测算主要内容是：项目总投入650万元，自筹资金530万元，省级财政补助120万元，租赁3000亩土地等。2011年9月15日，淮安市淮阴区农委、财政局联合下文，同意天益公司该项目实施方案，并要求按照实施方案实施。
2011年9月至2012年3月，被告人陈某没有按照该实施方案完成建设内容，所建项目实际总投入资金仅为100余万元，蔬菜基地实际租赁面积仅为400余亩，实际种植面积为300余亩，亦没有按照项目实施方案要求进行土地平整、土壤改良、疏浚田间沟渠、田间沙石道路铺设、支架、农膜修建，所建项目远没有达到实施方案的要求。
2013年1月25日，淮安市农委组织人员对该项目进行现场查验，被告人陈某通过伪造土地租赁合同等虚假的验收材料，顺利通过了验收，骗取省级财政补助资金120万元。
案发后，被告人陈某于2015年3月23日经公安机关电话传唤到案，并如实供述犯罪事实。
另，被告人陈某在一审阶段退出人民币501200元。
上述事实，有下列经庭审示证、质证的证据证实：
1、被告人陈某的供述：天益公司是由我、中津川和子、淮安农科院三方出资设立，注册资本62万元，我出资40%，中津川河子和淮安农科院各出资30%，由我担任总经理、法定代表人并经营公司。从公司成立到2012年前后，农科院派出人员在公司上班，2012年后农科院人员离开，但没有撤资，中津川河子负责公司产品在日本的销售，她基本不管其他经营和管理。2011年申报“淮阴区出口蔬菜生产基地建设项目”时，自己将总投资额虚报为650万元，其中120元是申请的财政补助，其余是自筹资金。为了和总投入资金相匹配，我在编制申报材料时对公司的实际规模进行了夸大，将天益公司实际租赁的470亩土地虚报为3000亩。提交申报材料时明确告诉农委领导朱某乙项目自筹资金只有八、九十万元，向他打关照、送礼，后项目最终获得申报，并最终顺利通过验收，获得财政补助款共计120万元。公司另外两个股东在我申报时并不知道这件事，申报后跟他们提过申报过项目，但也没有具体说申报的是什么项目。这个项目共投资约153万元，其中120万元是补助资金，实际自筹资金33万元左右。
2、未到庭证人刘某甲证言：其是天益公司代账会计，天益公司2011-2013年期间的进账收入一般都是小额的，印象中2011年和2012年前后有几笔大额资金收入，分别是两次48万元、一次14万元、一次10万元，共计120万元。2011年8月至2013年1月期间公司账面上在购买设备、仪器、肥料、铺路、土地租赁方面支出了共计五、六百万元，土地租赁费有260万元左右，公司的账本都在陈某小康城的住处存放。
3、未到庭证人朱某甲证言：自己从2013年9月到天益公司担任现金会计，目前天益公司账上有几百元钱，在其担任会计期间公司大笔资金往来最多有十八、九万元。
4、未到庭证人徐某、王某甲证言：其分别为吴城镇城南村村长、书记，2010至2013期间，陈某年租用城南村100多亩土地用于种植蔬菜，每亩土地租金是700元。750亩土地的租赁协议是假的。陈某租赁土地期间没有对负责种植的农民进行培训，村里土地原本就是良田不需要进行土壤改良，田间道路也是修好的，他租用土地后多开了几道沟渠。
5、未到庭证人周某、庄某证言：其分别为吴城镇淮泗村书记、会计，2011年至2014期间，陈某租用淮泗村土地146亩左右用于种植蔬菜，每亩租金750元。他进行了一些土壤改良、疏浚沟渠、修建田间道路的工程，但不知有无对农民进行培训，1260亩土地租赁协议是虚假的。
6、未到庭证人王某乙、王某丙证言：其分别为吴城镇三园村书记、副书记，2012年10月-2013年4月间陈某租用土地170亩用于种植蔬菜，每亩租金750元。没有实施疏浚沟渠和修建田间道路的相关工程，但不知有无进行土壤改良。610亩及260亩的土地租赁协议是虚假的。
7、未到庭证人蒋某、关某证言：陈某未在南陈集镇高成村及蚕桑村租赁土地，与村里签订的是蔬菜订购合同，陈某提供种子给村民，村民种植后陈某收购蔬菜，分别在2010年、2011年左右终止了合同。
8、未到庭证人苗某证言：其担任淮阴区农委园艺科科长。2011年陈某以淮阴区出口蔬菜生产基地建设项目的名义申请2011年省级现代农业产业发展-
高效设施农业项目资金120万元。陈某申报该项目时，由其首先审核项目是否符合要求，再将审核材料交给唐培玉、刘某乙审核，由于区农委主任朱某乙对陈某的项目表示支持，且淮阴区符合申报指南要求的外向型企业就陈某一家，该项目顺利通过了区农委审核，进而向省农委进行申报，最终由省农委批复同意。
9、未到庭证人刘某乙证言：其自2010年6月担任淮阴区农委副主任。淮阴区符合申报指南要求的外向型企业就陈某一家，陈某申请项目时，找到朱某乙，朱某乙表示支持，并跟其打招呼对陈某的申报材料多加关心。最终该项目通过了区农委审核。并由市农委副主任何某带队由市农委、区农委相关人员组成验收组验收通过该项目，天益公司获得共计120万元的财政补助。
10、未到庭证人王某丁证言：其从2011年4月开始任淮阴区农委农业办公室副主任，其工作职责是负责全区农业产业化项目的申报、实施、评审、监督、验收工作。2011年天益公司申报并获批淮阴区出口蔬菜基地建设项目，自己于2012年10月接手该项目。按照项目实施方案，该项目总投资应达到650万元，自筹资金530万元，省级补助资金120万元，蔬菜基地面积应达到3000亩。其作为该项目的验收组成员，验收工作中不认真、不仔细，没有严格履行工作职责，没有按照实施方案检查实际建设，只注重补助资金的使用情况，未核实过自筹资金到位情况，最终让该项目顺利通过验收，骗取120万元补助资金。
11、未到庭证人朱某乙证言：陈某找其想申报高效设施农业项目。因其考虑淮阴区符合条件的就陈某这一家企业，遂表示支持。安排刘某乙等人审批申报材料后，其对该项目的申报材料表示同意，并将该项目上报到市农委、省农委。其没有实际考察自筹资金、土地种植面积，片面相信陈某并同意其申报，没有监督项目实施、提出整改意见，最终天益公司骗取到了120万元财政补助金。
12、未到庭证人何某证言：其自2010年任淮安市农委副主任，分管农业产业化工作，2011年陈某以淮阴区出口蔬菜生产基地建设项目的名义申请2011年省级现代农业产业发展-
高效设施农业项目资金120万元。2012年10月左右该项工作从市农委办公室转到农业产业化处，故由其带队组织市农委、区农委相关人员验收该项目。按照该项目实施方案，总投入应达到650万元，其中省级补助资金120万元，自筹资金530万元，蔬菜基地面积应达到3000亩，但实际上才几百亩，相应的租赁费、土地改良费、平整费等费用均是虚列的。由于其验收工作不到位，没有严格按照省农委的验收管理规定进行验收、核对数据，未能发现项目存在问题，导致项目通过验收骗取了120万元的补助资金。
13、营业执照、工商登记资料，证明天益公司系中外合资有限责任公司，于2003年7月15日设立。股东为淮安市雨茂现代农业有限公司、日本人中津川和子、淮安市农业科技实业总公司，法定代表人陈某。注册资本62万元。淮安市雨茂现代农业有限公司为自然人控股的有限公司，股东为陈某、张某（陈某之妻），法定代表人为陈某。
14、《2011年省级现代农业产业发展项目申报指南》、淮安市淮阴区财政局、淮阴区农业委员会《关于淮阴区2011年省级高效设施农业项目实施方案的批复》、淮安市农业委员会、淮安市财政局《关于下达2011年省级现代农业产业发展-
高效设施农业项目资金的通知》：证明有关高效设施农业项目财政补贴的规定，批复“淮阴区出口蔬菜生产基地建设实施方案”项目的申报单位为淮安市天益食品有限公司，项目总投入650万元，省级财政补助120万元，其中基地租赁土地3000亩用于种植出口蔬菜，配套建设基地管理房、实施土地平整、土壤改良、疏浚田间沟渠、沙石道路、建立出口蔬菜检测中心、实施基地农民的技术培训等。
15、淮安市天益食品有限公司农业财政资金项目申报文本，验收申请表、实施效益统计表、项目完成情况总结、实施方案、项目经费决算表、项目实施标示牌、照片及影像资料、财务审计报告、发票、合同、培训资料、土地租赁协议等验收材料，淮阴区财政局拨款专用凭证、专项资金审批表：证明该项目于2011年5月申报，2011年8月-2012年3月实施项目各具体方案，分别于2011年9月、2011年12月、2012年9月、2013年2月财政拨付48万元、48万元、14万元、10万元。
16、淮安中园园艺发展有限公司出具的证明1份：证明2份标的分别为19.8万元与12.5万元的购销合同内容没有实际发生；泗洪县水利工程处出具证明1份：证明该单位未与天益公司发生过合同价为89万元的工程施工项目。
17、淮安市农业科技实业总公司出具的说明1份：证明该公司2003年投资天益公司并委派人员担任副总经理，于2006年底公司董事会研究决定不再委派人员参与公司管理，2007年1月至今天益公司申报各类项目公司均未参与。
18、刑事判决书1份：证明淮安市淮阴区农业委员会农业办公室副主任王某丁在天益公司所申报的“淮阴区出口蔬菜生产基地建设”项目督查、验收中未能认真履行职责，导致该项目于2013年1月25日通过验收，造成国家资金损失120万元，王某丁构成玩忽职守罪。
19、暂扣款收据：证明被告人陈某退出人民币501200元。
20、发破案经过：证明本案立案情况及被告人陈某经公安机关电话传唤到案的情况。
原审法院认为，被告人陈某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段诈骗国家财政补贴资金，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人陈某主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。被告人陈某退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第一款，第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人陈某有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；暂扣的人民币501200元，上缴国库；剩余违法所得人民币698800元继续追缴。
上诉人陈某的上诉理由为：项目实施是公司行为，且所领取的补贴资金均投入项目之中，个人未占有该资金；一审量刑过重。
辩护人提出如下辩护意见：一审法院适用2014年4月24日才出台的解释，系适用法律错误；一审量刑不当，对陈某适用缓刑更为合适。
经二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，本院予以确认。
在二审期间，陈某的亲属主动代其退出诈骗赃款人民币698800元，并缴纳300000元罚金。
本院认为，上诉人陈某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取国家财政补贴资金，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚；上诉人陈某退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。
对于上诉人陈某所提项目实施是公司行为，且所领取的补贴资金均投入项目之中，个人未占有该资金的上诉理由，经查，上诉人陈某明知天益公司不符合农业补贴项目的申报条件，却编造虚假材料进行项目申报，之后又没有按照项目方案组织实施，骗取了国家巨额专项补贴资金，上诉人作为天益公司的实际责任人，无论其将所骗资金用于何处，均不影响诈骗罪的成立，本院对该上诉理由不予采纳。
对于辩护人所提一审法院适用2014年4月24日才出台的解释，系适用法律错误的辩护意见，经查，2014年4月24日全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》是对刑法原有法条作出的立法解释，由于刑法第三十条并未修改，因此不存在新旧法律的适用和溯及力问题，故辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。
对于辩护人所提一审量刑不当，对陈某适用缓刑更为合适的辩护意见，经查，原审法院对本案的事实认定清楚，定性准确，量刑亦无不当。因二审期间上诉人陈某的家属退清了全部违法所得，使得国家损失得以挽回，考虑到本案系多种原因导致，对上诉人改变刑罚执行方式，适用缓刑不致再危害社会，故对辩护人所提对上诉人陈某适用缓刑的辩护意见予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二项之规定，判决如下：
一、维持淮安市淮阴区人民法院（2015）淮刑初字第0224号刑事判决的定罪部分，即陈某犯诈骗罪；
二、撤销淮安市淮阴区人民法院（2015）淮刑初字第0224号刑事判决的量刑部分，即判处陈某有期徒刑三年，
三、上诉人（原审被告人）陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三十万元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
四、上诉人陈某退出的违法所得120万元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 王海龙
审 判 员 王琤琤
代理审判员 王广田
二〇一六年三月二日
书 记 员 邱广胜