辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终13222号
上诉人（原审被告）：浙江商帮科技股份有限公司，住所地：宁波高新区。
法定代表人：樊斌斌，职务：该公司董事长。
委托诉讼代理人：高明，女，该公司商务经理。
被上诉人（原审原告）：王硕，男，汉族，住址沈阳市沈河区。
委托诉讼代理人：王洋，辽宁震徽律师事务所律师。
原审被告：浙江商帮科技股份有限公司沈阳分公司，住所地：沈阳市大东区。
负责人：卓韦红，职务：该公司总经理。
委托诉讼代理人：林百波，女，该公司工作人员。
上诉人浙江商帮科技股份有限公司（以下简称：商帮公司）因与被上诉人王硕、原审被告浙江商帮科技股份有限公司沈阳分公司（以下简称：商帮沈阳分公司）服务合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初12069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月25日立案后，依法组成由审判员曹杰担任审判长、关长春参加、刘春杰主审的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人商帮公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实及理由：1.双方2017年8月29日签订的服务合同为定制类合同，不存在数量限制，依据服务的客户行业不同，上诉人提供的数量可根据实际情况调整；2.从合同签订到客户反悔的过程中，我方一直提供服务，共计32天，费用6137.60元；3.一审提到合同法规定服务合同属于以服务为标的的合同，双方签订的服务合同合法成立，不存在产品数量约定不清的情况；4.我方认为合同成立，关于数量问题可以协商，如果合同解除，我方要求被上诉人支付服务费用。
被上诉人王硕辩称：1.上诉人所述与事实不符，双方签订服务合同过程中，商帮沈阳分公司并未告知王硕合同有数量限制，且该服务合同内容上也未对数量进行约定，后双方在履行合同过程中，商帮公司对套餐数量单方限定为年30个产品，远远不能满足王硕的实际经营需求；2.王硕认可商帮公司提供过从2017年8月29日至2017年9月22日共计23天的服务；3.因案涉服务合同未约定履行数量，导致合同不成立，原判决认定事实及适用法律正确；4.因案涉服务合同不成立，商帮公司应向王硕返还服务费用。
原审被告商帮沈阳分公司辩称：同意上诉人意见。
王硕向一审法院提出如下诉讼请求：1.确认原告与被告签订的《电商2.0双模电商版服务合同》不成立；2.被告向原告返还服务费7万元；3.由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定如下事实：2017年8月29日原告与被告商帮沈阳分公司签订《电商2.0双模电商版服务合同》，合同约定：“甲方通过互联网等非线下实体店铺的形式向消费者销售可授权的品牌商品或提供服务，乙方为甲方该项业务提供外包运营服务，该外包运营服务包括：网店运营、宣传推广、品牌打造等服务。甲方授权乙方在包括但不限于淘宝网、天猫商城、京东商城、QQ商城、1号店、当当网等第三方合作平台的销售经营权，甲方授权乙方管理所运营商品、服务在互联网的推广；服务费用为7万元；店铺宝贝不得超过套餐约定的数量，超过部分甲方需另行支付美工费用。乙方服务内容不包含图片拍摄。”当日原告向被告支付7万元服务费。2017年9月9日原告获知被告提供设计制作的产品限定在50款鞋样范围内，为此与被告产生争议。2017年9月19日原告向被告书面函告，要求被告书面承诺，撤销对设计制作产品的数量限制。期间被告共计为原告设计了二款产品，其中一款交付原告确认。另，原告经被告上传近10款照片。另查，商帮沈阳分公司为非独立法人单位，其上级开办单位为商帮公司。上述事实，有原、被告陈述、庭审笔录、双方签订的服务合同、微信聊天记录等证据材料在卷佐证，经庭审质证，一审法院予以确认。
一审法院认为，原告与被告浙江商帮科技股份有限公司沈阳分公司虽然签订了服务合同，约定被告为原告提供服务，原告也实际向被告支付了服务费用。但服务合同中约定店铺宝贝不得超过套餐约定的数量，超过部分原告需另行支付美工费用，而原、被告之间并未约定具体的套餐种类，因而在合同履行中产生争议。依照《中华人民共和国合同法》第十二条的规定：合同条款应包括当事人的名称、标的、数量、质量、价款或者报酬等方面。同时《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条规定：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。一审法院认为，被告为原告提供具体的服务数量是合同的必备条款，本案争议合同因欠缺法律规定的必备条款，故而原告请求确认合同不成立的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。同时被告应适当返还部分服务费。考虑到合同履行期间较短及被告为原告提供过一定服务及双方当事人之间的过错程度等综合因素，一审法院酌定被告应返还原告服务费66000元。因商帮沈阳分公司系非独立法人单位，故其上级开办单位商帮公司对沈阳分公司不能给付的部分承担补充赔偿责任。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定判决一、原告王硕与被告浙江商帮科技股份有限公司沈阳分公司签订的《电商2.0双模电商版服务合同》不成立；二、被告浙江商帮科技股份有限公司沈阳分公司于本判决发生法律效力后30日内返还原告王硕服务费66000元；三、被告浙江商帮科技股份有限公司对本判决第二项内容承担补充赔偿责任；四、驳回原、被告其它诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，由原告王硕负担50元，由被告浙江商帮科技股份有限公司沈阳分公司负担1500元。
二审中，上诉人商帮公司与被上诉人王硕均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人商帮公司与被上诉人王硕构成服务合同法律关系。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条的规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。本案特殊性在于，双方签订的合同已经实际进行了部分履行，对后续履行部分因约定不明发生争议，且不能达成一致。王硕因此提出退还服务费、不再继续履行合同的请求，于法有据，本案的服务合同应当予以解除。关于退款数额问题，商帮公司主张依据实际服务天数扣除32天服务费，一审法院在考虑到实际履行天数的基础上，结合双方当事人之间的过错程度等综合因素，酌定扣除4000元服务费的基础上，由商帮沈阳分公司返还王硕服务费66000元，并无不妥。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初12069号民事判决第第二项、第三项；
二、撤销沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初12069号民事判决第一项、第四项；
三、驳回上诉人浙江商帮科技股份有限公司的其他上诉请求；
四、驳回王硕的其他诉讼请求。
一审案件受理费1550元，由王硕负担50元，由浙江商帮科技股份有限公司沈阳分公司负担1500元；二审案件受理费1550元，由上诉人浙江商帮科技股份有限公司负担775元，王硕负担775元。
本判决为终审判决。
审判长 曹 杰
审判员 关长春
审判员 刘春杰
二〇一八年三月十五日
书记员 刘 思
本案裁判所依据的相关法律
一、《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
二、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》
第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。