湖南省永顺县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘3127刑初216号
公诉机关永顺县人民检察院。
被告人李恩祥，男，1981年8月25日出生，土家族，湖南省永顺县人，初中文化，经商。因参与赌博，2012年10月7日被永顺县公安局决定行政拘留十三日。因涉嫌非法经营罪，经永顺县公安局决定，2017年7月19日被取保候审；经永顺县人民检察院决定，2017年8月7日被继续取保候审。经本院决定，2017年11月30日被继续取保候审。现在家。
被告人鲁开军，小名“鲁三”，女，1954年3月3日出生，土家族，湖南省永顺县人，小学文化，经商。因涉嫌非法经营罪，2017年6月14日被永顺县公安局刑事拘留，经永顺县人民检察院批准，2017年7月14日被执行逮捕。经永顺县人民检察院决定，2017年8月16日被继续取保候审。经本院决定，2017年11月30日被继续取保候审。现在家。
永顺县人民检察院以湘永检公诉刑诉（2017）219号起诉书指控被告人李恩祥、鲁开军犯非法经营罪，于2017年11月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年12月13日公开开庭进行了审理。永顺县人民检察院检察员周松林、全顺出庭支持公诉，被告人李恩祥、鲁开军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永顺县人民检察院指控，2016年10月底至2017年6月中旬，被告人鲁开军在永顺县芙蓉镇为被告人李恩祥抄单卖码，非法经营“地下六合彩”，共计收受投注额达人民币438000余元。就此，公诉机关举出了如下证据：码报、笔记本、码书；抓获经过、户籍证明、扣押决定书、扣押物品清单、公安行政处罚告知笔录、行政处罚决定书、非税收入缴款书、公安行政处罚决定书、销售“地下六合彩”记账单、情况说明、搜查证；证人唐某、符某、符某1，张某、宋某、谭某、向某、彭某、向某1、彭某1的证言；被告人李恩祥、鲁开军的供述和辩解；搜查笔录；审讯视频光碟。该院认为，被告人李恩祥、鲁开军违反国家规定，经营“地下六合彩”，非法经营数额均为人民币438000余元，二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。在共同犯罪过程中，被告人李恩祥起主要作用，系主犯；被告人鲁开军起次要作用。系从犯。对二被告人应分别结合《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款之规定予以处罚。
被告人李恩祥、鲁开军对公诉机关指控的犯罪事实和定性均无异议。
经审理查明，2016年10月底至2017年6月中旬，被告人鲁开军在永顺县芙蓉镇新市场内自家经营的米粉店和花店里为被告人李恩祥抄单卖码，非法经营“地下六合彩”。被告人李恩祥系庄家，共计收受投注额达人民币438000余元。
2017年6月14日，被告人鲁开军在永顺县芙蓉镇新市场米粉店内被永顺县公安局民警抓获归案。当日，民警从被告人鲁开军处扣押“地下六合彩”波表10张、记账单19张、账本1本、“地下六合彩”码书7本。
2017年6月14日，被告人鲁开军退缴赃款人民币1260元。2017年7月19日，被告人李恩祥主动向永顺县公安局投案，21日，被告人李恩祥主动向永顺县公安局退缴赃款人民币50000元。2017年8月15日，被告人鲁开军主动向永顺县人民检察院退缴赃款人民币50000元
上述事实，有以下公诉机关提供，并经过庭审质证，且查证属实的证据证明：
1、扣押的笔记本、码书的照片，证明永顺县公安局依法扣押唐某持有的账本、被告人鲁开军持有的账本、码书、波表的样貌。
2、到案情况说明，证明2017年6月14日，被告人鲁开军在永顺县芙蓉镇市场内一面馆内被民警抓获归案；2017年7月19日，被告人李恩祥主动向永顺县公安局投案。
3、户籍证明，证明被告人鲁开军、李恩祥的基本身份信息，作案时均系成年人。
4、扣押决定书、扣押物品清单，证明2017年6月14日，永顺县公安局扣押鲁开军持有的“地下六合彩”波表10张、记账单19张、账本l本、码书7本、涉案款人民币1260元；扣押唐某持有的账本2张。2017年7月19日，对李恩祥退交的非法所得人民币50000元予以扣押。
5、公安行政处罚告知笔录、行政处罚决定书，证明彭某1因在永顺县芙蓉镇市场内购买“地下六合彩”被行政处罚；唐某因给鲁开军抄单卖码被行政处罚。2012年10月7日，李恩祥因参与赌博，被永顺县公安局决定行政拘留十三日。
6、非税收入缴款书，证明永顺县公安局依法将从鲁开军处收缴的人民币1260元、从李恩祥处收缴的人民币50000元上缴永顺县非税收入管理局。2017年8月15日，永顺县人民检察院依法将从鲁开军处收缴人民币50000元上缴永顺县非税收入管理局。
7、销售“地下六合彩”记账单，证明永顺县公安局从被告人鲁开军扣押卖码的账本，鲁开军从50期至67期共非法销售“地下六合彩”的金额为人民币310921元。
8、情况说明，证明永顺县公安局在办理鲁开军非法经营案中，发现其帮“青儿”销售地下六合彩，经调查“青儿”系李恩祥。2017年7月19日，李恩祥到永顺县公安局投案。
9、搜查证、搜查笔录，证明永顺县公安局依法对被告人鲁开军的米粉店、唐某的住处进行搜查，从鲁开军米粉店中搜出卖码账单、码报、码书、记账本等，从唐某住处搜出卖码账本等。
10、审讯视频，证明永顺县公安局依法对鲁开军、李恩祥进行讯问，没有非法获取口供的情形。
11、证人唐某的证言，证明唐某给“鲁三”抄单，平时唐某把抄单的钱给了“鲁三”后，“鲁三”给其5至15元钱的报酬。最多的一次抄了800元钱，最少的抄了30元钱。
12、证人符某2的证言，证明2016年期间，符某2三次向唐某一共买了15元钱的“地下六合彩”。
13、证人符某1的证言，证明符某1向唐某买码，给唐某现金，唐某将买的数字、金额和名字写在烟盒或笔记本上。中奖后第二天去结账。每星期二、四、六开奖，开奖时间为9点30分。玩法：49个数字，对应12个生肖，每个生肖有4个数字对应，49号对就生肖年，赔率1：40。唐某是帮“鲁三”抄单，唐某用本子或烟盒登记，下注结束后，打电话给“鲁三”报单。开奖后，唐某给“鲁三”下注的钱，“鲁三”将中奖钱给唐某，唐某将中奖钱给中奖的人。
14、证人张某的证言，证明2017年过年后，张某在“鲁三”处买码，登记为“张肉”，买了3个月。亏了几百元钱，张某不准备买了，但“鲁三”说可以记账，中奖后拿奖金抵账。“鲁三”按l：42赔率，中10元赔420元。从50期到68期，张某总共买的金额为34160元。
15、证人宋某的证言，证明2017年4月份开始到“鲁三”店子上买码，将数字和金额写张纸条，“鲁三”登记在烟盒纸上。登记为“春红”。从50期至68期，宋某共赚了400元钱。
16、证人谭某的证言，证明谭某向“鲁三”买码，登记的名字是“谭号”，从50期至68期，共买了7期，共买了2200元钱。
17、证人向某的证言，证明2017年2月份开始在鲁开军处购买地下六合彩，登记为“向姐”，鲁开军在一张烟盒纸上记账。从50期至68期，向某赚了455元。
18、证人彭某的证言，证明彭某的母亲鲁开军从2016年开始在永顺县芙蓉镇市场的米粉店内卖码，将买码的名字和金额登记在烟盒里，烟盒被公安民警扣押。开始每期只能卖几千元钱，最近几个月能卖1万至1万8千元。
19、证人向某1的证言，证明鲁开军在永顺县芙蓉镇市场米粉店内卖码，每期有20余人买码。从2016年开始，每期能卖到l万余元钱。鲁开军用烟盒纸登记买码的名字和金额，现被扣押。
20、证人彭某1的证言，证明2017年正月间，彭某1开始在鲁开军的店子里买码，买了63期和65期共45元，共输了100余元钱。六合彩共49个数字，最少买5元钱，上不封顶，按1：40赔率，每星期二、四、六开奖。
21、被告人鲁开军的供述和辩解，证明其帮“青儿”（李恩祥）销售“地下六合彩”。从2016年10月底至现在一共是8个月期间，鲁开军销售地下六合彩，第一个月每期销售600元，共12期，共销售7200元；中间的5个月每期平均销售2000元，一个月共有12期，一共60期，共销售120000元。从2017年第50期开始，按记账单一共是310921元。从2016年10月底至现在，一共卖了地下六合彩共计438121元。赔率是1赔42。芙蓉镇大龙村的“唐四”帮鲁开军卖过，卖100元至200元就给提成5元，卖到300元就给10元钱，最多一次给了15元。
22、被告人李恩祥的供述和辩解，证明永顺县芙蓉镇市场上的“鲁三”从2016年9、10月份开始帮忙抄单卖码，给其百分之十的提成。具体操作如下：每期别人都在“鲁三”那里买码，到了晚上8点50多分时，“鲁三”打电话报单，晚上9点35分左右开奖。开奖后，李恩祥会统计中了多少钱，然后拿卖码的钱给中奖的人赔奖金，第二天李恩祥到“鲁三”那里结账。结账时，除去中奖的奖金和提成，剩下的钱“鲁三”就会给李恩祥。从50期至67期，共销售310921元，加上之前的期数，“鲁三”共抄单卖码一二十万，一共卖了四、五十万，非法营利5万元左右。
本院认为，被告人李恩祥、鲁开军违反国家法律规定，非法经营“地下六合彩”，收受投注额达人民币438000余元，被告人鲁开军帮助被告人李恩祥抄单。二被告人的行为均已构成非法经营罪，永顺县人民检察院指控成立。在共同犯罪过程中，被告人李恩祥起主要作用，系主犯；被告人鲁开军起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。被告人李恩祥主动向公安机关投案，并如实供述全部的犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人鲁开军在被公安机关抓获归案后，如实供述全部的犯罪事实，依法可从轻处罚。归案后，二被告人积极主动向司法机关退缴赃款，对二被告人可酌情从轻处罚，退缴的涉案赃款依法应予以没收，上缴国库。扣押在案的“地下六合彩”波表10张、记账单19张、账本1本、码书7本、账本2张，依法应予以没收。二被告人认罪态度较好，有悔罪表现，对其宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，故本院决定对被告人李恩祥、鲁开军从轻处罚并适用缓刑。据此，根据被告人李恩祥、鲁开军的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：
被告人李恩祥犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人鲁开军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人李恩祥退缴赃款人民币五万元、被告人鲁开军退缴赃款人民币五万一千二百六十元，予以没收，由收缴机关上缴国库；
四、扣押在案的“地下六合彩”波表10张、记账单19张、账本1本、“地下六合彩”码书7本、账本2张，予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王燕妮
人民陪审员 曹 平
人民陪审员 张 锋
二〇一七年十二月十八日
代理书记员 向红叶
附本案所适用的有关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。