浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终9129号
上诉人（原审被告）赵某，男，1976年2月25日出生，汉族，住杭州市下城区。
委托代理人叶婷婷、张自杰，浙江杰嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周某，女，1979年11月21日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人周国汉，男，1949年3月8日出生，汉族，住杭州市西湖区，系被上诉人父亲。
委托代理人吴兆峰，浙江扬理律师事务所律师。
上诉人赵某与被上诉人周某离婚后财产纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初6298号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：周某与赵某原系夫妻，由于婚后赵某对婚姻不忠，时常夜不归宿，导致双方分居，直至夫妻感情彻底破裂。双方于2014年10月16日经杭州市西湖区人民法院调解离婚，对所生之女赵倜的抚养问题及周某的精神抚慰金达成了协议，对财产部分未作处理，故引发本案离婚后财产纠纷。登记在周某名下的浙Ａ×××××蒙迪欧牌小型汽车、浙Ａ×××××别克牌小型汽车，庭审中双方一致确认系夫妻共同财产。坐落于杭州市余杭区的房屋为赵某与其父母赵宗根、吴仙梅共同所有。2008年10月19日，周某作为甲方签字，与乙方杭州南鸿装饰工程有限公司签订《设计委托协议》，对杭州市余杭区的房屋委托室内装修设计，约定平面和立面设计定金合计4000元。2009年4月30日，吴仙梅作为甲方签字，与乙方浙江南鸿装饰股份有限公司签订《杭州市住宅装饰装修施工合同》，对该房屋进行装修，约定总价款368049元，合同签订后支付128800元，木工进场前支付128800元，油漆进场前支付92000元，尾款18449元在竣工验收合格后三天内付清。在该合同尾部备注了“周某”名字和联系方式。2009年4月30日，从周某账上支出124800元；2009年6月10日，从赵某账上支出128800元，上述款项均打入对手账号73×××01。周某曾向杭州市余杭区人民法院起诉，要求确认其对该房屋享有四分之一份额，后于2016年1月28日申请撤回起诉。在2005年至2011年期间，赵某与其母亲吴仙梅之间存在大量的资金往来。在2011年期间，赵某与案外人国辉之间存在大量的资金往来。本案在审理过程中，因赵某主张周某于2010年12月28日转给其父亲周国汉的61万元系夫妻共同财产，向原审法院另案提起诉讼，请求确认该转款行为无效。原审法院经审理，认为该款项系周某父母委托赵某进行理财的本金及收益，故依法判决驳回了赵某的诉讼请求。
周某向原审法院提出诉讼请求：1、依法分割周某、赵某的共同财产，判令赵某支付周某160万元。2、由赵某承担本案的诉讼费用。
原审法院认为：根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。本案中，周某与赵某对夫妻共同财产的范围争议较大，致调解不成。周某主张分割的财产有：1、2006年至2011年期间，赵某打给其母亲吴仙梅263.3万元，吴仙梅打给赵某122.4万元，差额部分140.9万元；2011年期间，赵某打给案外人国辉909965.66元，国辉打给赵某492886.7元，差额部分417079元。2、赵某为装修支付128800元，周某为装修支出124800元。前述第1项差额部分以及第2项合计2079679元，加上周某支出的装修设计费定金4000元，考虑赵某婚内过错，周某要求多分，由赵某一次性支付160万元。赵某经核对认为：1、2005年至2011年期间，吴仙梅转入赵某账户486.6万元，赵某转回吴仙梅263.3万元，尚欠223.3万元；对2011年期间赵某打给国辉909965.66元、国辉打给赵某492886.7元无异议，但通过国辉兑换成4.5万元美元折人民币294394.77元，还有国辉打给赵某表弟顾纬10万元，故不存在差额417079元。2、涉案房屋装修由吴仙梅负责并出钱。同时，赵某主张分割登记在周某名下的浙Ａ×××××蒙迪欧牌小型汽车、浙Ａ×××××别克牌小型汽车。针对上述主张，原审法院逐一分析如下：一、关于2006年至2011年期间赵某与其母亲吴仙梅之间的资金往来。双方各自提交了银行流水，鉴于往来频繁、账目众多，大量的资金走向和用途无法一一核实，既难以认定存在周某主张的差额部分，亦难以确认属于夫妻共同财产的性质和具体金额，故原审法院对周某主张分割不予支持。二、关于2011年期间赵某与案外人国辉之间的资金往来。赵某对其打给国辉909965.66元、国辉打还赵某492886.7元不持异议，虽然赵某还主张国辉为其兑换美元后打给其国外账户，以及打款10万元给其表弟顾纬，但鉴于赵某对婚姻不忠是导致双方离婚的重要原因，其在婚内与案外异性之间存在非正当关系的同时，还发生大量的经济往来，已侵害了夫妻他方的财产权益。首先，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条第二款规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。在无其他相反的证据之下，夫妻存续期间的存款应属于夫妻共同财产，而赵某在未征得周某的同意下，将其账户资金大量地打给案外异性，损害了周某依法享有的财产平等处理权。其次，赵某私自与其他有密切关系的异性之间发生大量的经济往来，让人合理怀疑其正当性，无法与婚姻家庭所需的正常理财联系起来。赵某既不能对其打款行为作出合理解释，也没有举证证明周某享受了该部分财产带来的利益，故结合案件实际情况，从保护婚姻无过错方的原则出发，原审法院依法对该部分财产酌情予以处理，确定由赵某支付周某200000元。三、关于装修支出款项。通过涉案《设计委托协议》、《杭州市住宅装饰装修施工合同》，可以看出周某参与了杭州市余杭区的房屋装修事宜。2009年4月30日从周某账上支出124800元、2009年6月10日从赵某账上支出128800元，均打入73×××01对手账号，从时间和金额上看，与装饰装修施工合同约定较为吻合，赵某虽辩称由其母亲支出费用，但未提供相关证据予以支持，亦不能提供上述对手账户信息予以反驳。在此情况下，原审法院对于上述两笔款项合计253600元作为装修款支出，以及周某支出平面和立面设计定金4000元予以采信。因装修房屋并非周某共有，故原审法院将该部分款项合计257600元作为夫妻共同财产予以分割，酌情确定周某按60%多分，由赵某作为房屋权利人之一支付给周某154560元。四、关于浙Ａ×××××蒙迪欧牌小型汽车、浙Ａ×××××别克牌小型汽车。双方在庭审中一致确认浙Ａ×××××蒙迪欧牌小型汽车归赵某所有，周某协助过户至其名下，浙Ａ×××××别克牌小型汽车归周某所有，原审法院对此予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条第二款、第三十九条第一款之规定，判决：一、赵某于判决生效后十日内支付给周某354560元。二、登记在周某名下的浙Ａ×××××蒙迪欧牌小型汽车归赵某所有，周某于判决生效后十五日内协助过户至赵某名下；登记在周某名下的浙Ａ×××××别克牌小型汽车归周某所有。三、驳回周某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7600元（周某预缴7300元、赵某预缴300元），由周某负担5600元，赵某负担2000元。
宣判后，赵某不服，上诉称：原审法院认定事实错误，适用法律错误。首先，根据《婚姻法解释三》第十八条规定，法院在审理过程中审查的内容应为：1、是否为夫妻共同财产；2、是否属于离婚时未涉及。上诉人原系中信银行工作人员，擅长理财，其母亲吴仙梅将其资金交由上诉人打理，故上诉人与其母亲在2006年至2011年期间存在大量的资金往来。被上诉人认为上诉人在婚内打给其母亲吴仙梅263.3万元，仅打还122.4万元，差额140.9万元未归还；经过上诉人与其母亲吴仙梅的仔细核对，实际上其母亲吴仙梅汇给上诉人的金额远大于上诉人打还的金额，中间的差额有223.3万元之多。该期间，上诉人与被上诉人都是刚步入社会的年轻人，薪酬较低，被上诉人中间还因生育在家休息，上诉人辞职在家休养，两人根本不会有大额存款，连女儿都是由吴仙梅抚养，有上诉人在一审中提供了大量发票佐证。上诉人在与被上诉人夫妻关系存续期间，还因双方生活所需由上诉人出面向其母亲借款，生活都是靠母亲接济，在离婚时根本没有夫妻共同财产分割，相反还负债累累。杭州下城区潮鸣街道人民调解委员会也出具过一张《情况说明》，女方也认为男方没有任何资产，故经杭州市西湖区人民法院调解离婚时，双方未对财产部分进行分割。原审法院回避上诉人与被上诉人的资金来源，认定只要是上诉人与被上诉人账户转出的就是属于夫妻共同财产，与事实情况相背离。其次，原审法院认为“鉴于上诉人对婚姻不忠是导致双方离婚的重要原因，其在婚内与案外异性之间存在非正当关系的同时，还发生了大量的经济往来，已侵害了夫妻他方的财产权益”。该认定事实与实际情况不符。暂且不论这些资金是否属于夫妻共同财产，针对该部分的资金往来，诚然上诉人在婚姻关系存续期间对婚姻不忠，但他已经作出相应补偿，在离婚时支付了被上诉人8万元的精神抚慰金，而上诉人在一审庭审过程中，提供了详细的《中信银行境内居民个人因私购汇申请书》、《外币兑换水单》、《收据凭条》、《境外汇款申请书》、《国辉中信银行交易记录》等证据，证实国辉已将上诉人汇给其的资金全部打还给了上诉人，中间根本不存在40万左右的差额，不能因被上诉人对婚姻不忠就否定资金己转还的事实。原审法院认为“上诉人私自将资金转给案外异性，损害了被上诉人的财产平等处理权”，但事实上该些资金在上诉人与被上诉人夫妻关系存续期间都已经转回，不存在被上诉人权益损害的事实。原审法院还认为“上诉人私自与案外异性的大量经济往来，让人怀疑其正当性，无法与婚姻家庭所需的正常理财联系起来，上诉人无法对其打款行为作出合理解释，也没有举证证明被上诉人享受了该部分财产带来的利益，要求上诉人支付被上诉人20万元，虽然上诉人在一审过程中没有明确表明其为何会打款给案外异性，但从他们之间的交易往来可以看出，上诉人是通过案外异性的账户将资金汇入其境外账户，案外异性的账户仅起一个“过桥”作用，实际上资金的处分权还是掌握在上诉人的手中。且上诉人境外的账户是2009年开户，不仅只有这一笔理财，被上诉人对上诉人境外理财这一情况明知，不能仅因为中间通过他人转账就认为被上诉人没有享受到平等的财产处理权。上诉人也不是不想让被上诉人享受到该部分财产的利益，无奈亏损厉害，导致该财产没有任何收益，任何的理财都是有风险的，被上诉人不可能只享受理财带来的收益，而不承担任何的风险，原审法院以以上原因要求上诉人支付被上诉人20万元，与事实严重不符。更何况该些资金并非上诉人与被上诉人夫妻共同财产，都是来源于上诉人的母亲吴仙梅，也都是有详细的银行往来账户予以佐证。再次，关于装修支出的款项，根据上诉人与其母亲吴仙梅的银行账户往来，以及上诉人与被上诉人之间的银行账户往来可以看出，被上诉人账号为73×××83的银行卡很少有资金进出，大多都是上诉人汇入的，这些资金都是其母亲吴仙梅的，不论是上诉人的账户支出，还是被上诉人的账户支出，都不能凭借支出的账户户名就认定为夫妻共同财产。本案中被上诉人于2009年4月30日支出124800元，上诉人于2009年6月10日支出128800元，均打入73×××01的对手账户，原审法院仅根据时间与金额与装饰装修施工合同约定较为吻合，以此来推定这两笔钱就是装修款支出，显然没有事实依据。且根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人无法提供账号为73×××00l的账户是属于装修公司的账户，应当由被上诉人来承担举证不能的后果，而不是因上诉人不能提供该账户的账户信息予以反驳，就将举证责任转嫁到上诉人的身上，不符合民事诉讼法中关于举证责任的规定。更何况这些资金都是吴仙梅的，并非上诉人与被上诉人的夫妻共同财产，所以这部分金额是不能进行分割的。从被上诉人与杭州南鸿装饰工程有限公司签订的《设计委托协议》，可以看出设计定金为4000元，被上诉人仅提供其支付过1000元定金的凭证，原审法院就完全采信被上诉人已经全额支付过4000元的定金，上诉人对这一认定事实无法信服。该《设计委托协议》是于2008年10月19日签订的，《杭州市住宅装饰装修施工合同》是于2009年4月30日签订，这是两份不同性质的合同。《杭州市住宅装饰装修施工合同》要求合同签订后支付128800元，原审法院就将上述4000元的定金加上被上诉人支出的124880元，从而认定就是装修款项的支出，这样的认定也是有悖事实和法律。综上所述，请求二审法院依法改判：1、撤销一审判决，驳回被上诉人一审中的全部诉讼请求。2、被上诉人承担一、二审案件受理费。
被上诉人周某二审答辩称：1、根据现有证据证明双方婚姻存续期间有巨额财产。上诉人在另一案件中承认炒股赚了100多万元。该案已生效。上诉人本人的账户中存在大额资金周某忞已经完成举证责任否定双方婚姻存续期间，家庭生活开支需要父母帮助的情况。上诉人断章取义的银行流水，只是将其母亲支付给上诉人的出具，进而证明上诉人本人没有资金，该理由不成立。上诉人应将所有资金去向陈述清楚，而不是按照原审中的陈述来搪塞。2、原审对于上诉人与国辉之间的资金处理符合法律价值观，上诉人与国辉长期存在不正当的关系，并且是在同一小区内，还生育了一个女儿。上诉人将巨额资金汇给国辉，其没有充分举证，仅仅陈述为朋友间经济往来是无法令人相信的，该过程中肯定是有经济支出。在这种背景下的资金往来，上诉人应该承担更多的举证责任，对资金的去向需要解释清楚。3、装修支出的情况，原审认定处理也是正确的，对上诉人是有利的。设计合同在此前的诉讼中，上诉人及其母亲都否认装修是上诉人与被上诉人共同出资装修的事实。最开始的设计合同和之后的装修合同数字都是一一对应的，如果上诉人认为装修款是其父母出资装修，可以举证。原审法院按照6:4的责任比例分割对上诉人有利。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，符合社会主义核心价值观，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉赵某鹏二审提交证据材料如下：
1、顾纬（卡号62×××244）银行交易记录赵某鹏（账户73×××499）银行交易记录；2011年2月9日《外币兑换水单》《中信银行境内居民个人因私购汇申请书》《境外汇款申请书》各一份；《业务凭证》一份，用以证明2010年1月6日吴仙梅将16万元转给顾纬，顾纬在2011年2月9日将113045元转赵某鹏，同赵某鹏将11万元转给国辉，国辉当天兑换15000美元汇赵某鹏境外账户赵某鹏这部分的理财资金系吴仙梅所有的事实。
2赵某鹏（账户73×××499）银行交易记录；2011年4月15日《外币兑换水单》《中信银行境内居民个人因私购汇申请书》《境外汇款申请书》各一份，用以证明2011年4月15日吴仙梅将50万元转赵某鹏赵某鹏将50万元转给国辉，国辉将35万元转还赵某鹏赵某鹏再将35万元转还给吴仙梅，同日国辉兑换22500美金汇赵某鹏的境外账户赵某鹏这部分的理财资金系吴仙梅所有的事实。
3赵某鹏（账户73×××499）银行交易记录；2011年9月27日《外币兑换水单》《中信银行境内居民个人因私购汇申请书》《境外汇款申请书》各一份，用以证明2011年7月4日吴仙梅将5000元转赵某鹏，同赵某鹏将5000元转给国辉，2011年7月15日吴仙梅将2万元转赵某鹏，同赵某鹏转给国辉10374元，综合前两次理财剩余的资金，国辉于2011年9月27日兑换7500美金汇赵某鹏的境外账户赵某鹏这部分的理财资金系吴仙梅所有的事实。
4、2011赵某鹏盈透证券在交易明细42份，用以证明国辉分别于2011年2月9日、4月15日、9月27日将理财资金汇赵某鹏的境外账户赵某鹏已经收到的事实。
5、吴仙梅（账户73×××166）银行交易记录两份赵某鹏（账户73×××499）银行交易记录两份，用以证明2007年10月26日吴仙梅将81万元转赵某鹏赵某鹏于2008年5月4日转还2万元，2008年5月28日转还2万元，2008年6月12日转还10万元，2008年10月20赵某鹏将30万元转周某忞，故2009年4月30周某忞账户支出的124800元以及2009年6月10赵某鹏账户支出的128800元资金来源都是吴仙梅的事实。
经质证，被上诉周某忞质证认为，上述证据非新证据范畴，在原审中都提到过顾纬的这些情况。对于证明对象中表明内容，所有的钱都是吴仙梅汇过来的，证据不能否定生效判赵某鹏炒股赚取100多万元的事实。关于双方之间的流水对账，如果有充分的证据证明上诉人没有钱，但必须对账户中所有出去的钱进行说明。本院认为周某忞对上述证据的真实性未提出异议，本院对真实性予以确认，但因涉赵某鹏、吴仙梅以及顾纬、国辉等人众多款项往来，更多的资金走向及用途无法一一核实，故仅以该部分款项的明细，不足以查明双方夫妻关系存续期赵某鹏就资金往来的全貌，本院对该证据的证明目的不予确认，
忞在二审中未提交证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：鉴于上诉赵某鹏以其个人账户与其母亲吴仙梅连续多年发生大量资金往来，往来频繁、账目众多，无法一一核实，结赵某鹏曾自认其炒股有大量盈利的事实，以赵某鹏在周某忞婚姻关系存续期间，与国辉间发生大量经济往来等事实，虽然无法确切的认赵某鹏周某忞夫妻共同财产具体金额，但赵某鹏打款给国辉及国辉将部分款项打回赵某鹏的事实，以赵某鹏自认并举证证明部分款项用于兑换外币并汇入其国外账户等事实，应赵某鹏对前述款项差额最终存留等承担举证责任，原审法院基于以上事实及本案案情，从保护婚姻无过错方的角度出发，认赵某鹏应支周某忞20万元，并无明显不当，本院予以维持。至于装修费用的认定。上诉人主张均系从两人账上支取的款项均来源于其母亲，未有充足证据予以支持，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用2000元，由上诉赵某鹏负担。
上诉赵某鹏于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 余 江 中
审判员 周志军审判员韩昱
二〇一八三月二十二日
书记员 姚 亦 驰