广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民二终字第53号
上诉人（一审原告）：李军。
委托代理人：吕飞凤，玉林市玉州区法律事务中心法律工作者。
被上诉人（一审被告）：刘育明。
被上诉人（一审被告）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西宜州市金宜大道88号。
法定代表人：蔡立宗，董事长。
委托代理人：林毅，广西桂南律师事务所律师。
委托代理人：卜泰波，该公司员工。
上诉人李军因建设工程施工合同纠纷一案，不服陆川县人民法院（2014）陆民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月30日立案受理后，依法组成由审判员黄炳才担任审判长，与审判员甘伟强、李斌参加的合议庭，于2015年8月18日公开开庭审理了本案。书记员李豪担任法庭记录。上诉人李军及其委托代理人吕飞凤，被上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）的委托代理人林毅、卜泰波到庭参加诉讼。被上诉人刘育明经本院公告送达传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本案作缺席审理，现已审理终结。
一审经审理查明：2012年1月10日，五鸿公司与刘育明签订了一份《玉柴大学生公寓水电安装工程劳务分包合同》，五鸿公司将其总承包的玉柴大学生公寓建设工程中的水电安装工程劳务分包给不具备用工主体资格和建筑工程施工资质的刘育明。2012年5月2日，刘育明与李军签订了一份《玉柴第壹城热水安装施工合同》，刘育明将其承包的玉柴大学生公寓建设工程水电安装工程中的二十八楼以下系统热水安装工程项目再分包给同样不具备建筑工程施工资质的李军进行施工。承包方式为包工不包料，承包额计算方式以间数计算，每间40元。合同签订后，李军随即组织工人进场进行施工。2012年6月6日，刘育明与李军又签订了一份《分包协议书》，刘育明将其承包的玉柴大学生公寓标准层楼层强弱电线路敷设工程项目再分包给李军进行施工。承包方式亦为包工不包料，承包额计算方式以间数计算，每间140元，具体计算以实际完成工程量为准。随后，李军亦组织工人进场进行施工。2012年8月7日，经李军与刘育明按照约定对工程价款进行了结算，刘育明欠李军工程款共计210000元，双方签订了还款协议书，协议约定于2012年8月13日前支付80000元，余款待工程结束后由刘育明与五鸿公司共同结清。由五鸿公司承建的玉柴大学生公寓已经完成竣工验收，移交建设单位广西玉柴机器集团有限公司使用。五鸿公司与刘育明签订的《玉柴大学生公寓水电安装工程劳务分包合同》的工程总额为967860元，刘育明履行了大部分的合同工程量，应得的工程款为882810.4元。五鸿公司与刘育明签订合同后，从2012年3月份起至8月份止，共支付给该分包合同的工程款共计1014390.54元。
2012年9月18日，李军向一审法院提起诉讼，请求：1、刘育明支付工资210000元；2、刘育明支付拖欠工资210000元的利息（按银行同期贷款利率计从2012年8月7日起至还清欠款之日止）；3、刘育明赔偿误工费3625元；4、五鸿公司对上述第一、二、三项请求承担连带清偿责任。
2013年4月24日，一审法院作出（2012）陆民初字第2612号民事判决，五鸿公司不服，向本院提起上诉，本院于2013年12月17日作出（2013）玉中民二终字第63号民事裁定书，撤销本院（2012）陆民初字第2612号民事判决，发回一审法院对本案进行重审。2014年11月6日，一审法院作出（2014）陆民重字第1号民事判决。
一审法院认为：五鸿公司取得广西玉柴机器集团有限公司玉柴大学生公寓楼的建设工程后，又将该建设工程中的水电安装工程分包给不具备建筑工程施工资质的刘育明，刘育明又将玉柴大学生公寓建设工程水电安装工程中的二十八楼以下系统热水安装工程和玉柴大学生公寓标准层楼层强弱电线路敷设工程再分包给不具备建筑工程施工资质的原告李军，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，五鸿公司与刘育明签订的《玉柴大学生公寓水电安装工程劳务分包合同》及刘育明与原告李军签订的《玉柴第壹城热水安装施工合同》和《分包协议书》均属于非法转包，依法属于无效合同。但鉴定合同后，李军组织人员和自带工具进场施工，并按合同确定的工程范围完成了施工任务，刘育明与李军对工程量进行结算，刘育明尚欠工程款210000元，且五鸿公司承建的玉柴大学生公寓已经完成竣工验收，并移交建设单位使用，故李军所完成的工程也当属验收合格并交付使用，且刘育明与李军对工程价款也进行了结算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款项的，应予支持。”的规定，根据合同相对性原则，刘育明应支付尚欠的工程款210000元给李军。关于利息的计付问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有实际交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定和当事人的约定，刘育明应向李军支付逾期付款利息，利息的计算方法为：从2012年8月14日起至2012年9月17日止，以80000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2012年9月18日起至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止，以210000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。李军要求刘育明赔偿误工费3625元，没有事实和法律依据，依法予以驳回。关于五鸿公司应否承担连带责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中五鸿公司与刘育明签订的全部工程总额为967860元，而五鸿公司共支付给该合同的工程款共计1014390.54元，已足额支付了工程款，李军要求五鸿公司承担连带责任，与法律规定不符，对其请求依法予以驳回。五鸿公司辩称，李军的起诉违反了劳动争议案件先仲裁后起诉的程序，不具备起诉资格，五鸿公司不是本案适格被告，本案中，五鸿公司与刘育明签订的《玉柴大学生公寓水电安装工程劳务分包合同》及刘育明与李军签订的《玉柴第壹城热水安装施工合同》和《分包协议书》，依照《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，工程劳务分包合同仍属于建设工程施工合同，虽非法转包属无效合同，但不影响三方系合同关系，本案讼争的款项属于工程劳务合同的欠款，事实上，双方也不存在劳动合同关系，故对五鸿公司辩称意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、刘育明支付工程款210000元给李军；二、刘育明支付逾期付款利息给李军，利息的计算方法：从2012年8月14日起至2012年9月17日止，以80000元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；从2012年9月18日起至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，以210000元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；三、驳回李军的其他诉讼请求。案件受理费4523元（李军已预交2260元），由刘育明负担。
上诉人李军不服一审判决，上诉称：一、本案工程的发包方是广西玉柴机器集团有限公司，五鸿公司是总承包方，五鸿公司将工程分包给刘育明，刘育明又分包给上诉人，上诉人作为实际施工人，作为本案诉讼主体适格；二、没有证据证明广西玉柴机器集团有限公司与五鸿公司，五鸿公司与刘育明已经进行工程结算；三、五鸿公司支付刘育明的工程款仅251864元，一审认定五鸿公司已足额支付刘育明工程款1014390.54元无事实依据；四、上诉人与刘育明已经结算，确认刘育明欠上诉人劳务费21万元，刘育明应支付尚欠的劳务费，五鸿公司承担连带清偿责任符合法律规定。一审认定事实和实体处理错误，请求撤销一审判决第三项，判决五鸿公司对本案债务承担连带清偿责任。
被上诉人五鸿公司答辩称：一、《协议书》和《分包协议书》一方是写“李军水电安装队、热水安装队”，不是李军个人，李军作为本案诉讼主体不适格；二、协议书所写欠工资，属于劳动争议范畴，违反了先仲裁后诉讼的法定程序，一审适用程序违法；三、五鸿公司与李军不是合同的相对人，不是本案适格当事人，也不存在过错，不应承担连带清偿责任；四、刘育明与李军的《协议书》不具合法性，五鸿公司已经足额支付刘育明的工程款，如二审认定五鸿公司应承担责任，也只能是在13万元的范围内承担连带责任。一审认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，请驳回上诉人的请求，维持一审判决。
上诉人李军、被上诉人五鸿公司和刘育明在二审举证期限内均没有向本院提供新证据。
二审经审理查明，一审除“刘育明履行了大部分的合同工程量，应得的工程款为882810.4元。五鸿公司与刘育明签订合同后，从2012年3月份起至8月份止，共支付给该分包合同的工程款共计1014390.54元”外的基本事实属实，本院依法予以确认。
另查明，本案所涉及的工程的发包方为广西玉柴机器集团有限公司，五鸿公司具有承建工程的资质，刘育明个人没有承建工程的资质。五鸿公司没有提供与广西玉柴机器集团有限公司、刘育明已经结算的依据。对五鸿公司单方提供已支付刘育明工程款1014390.54元的事实无法确认。
本院认为，五鸿公司将广西玉柴机器集团有限公司玉柴大学生公寓楼分包给刘育明，刘育明又将部分工程分包给李军，违反了国家法律的强制性规定，五鸿公司与刘育明及刘育明与李军之间的分包合同无效。本案涉及的工程，李军已经按合同约定完成，工程已经竣工并交付发包方广西玉柴机器集团有限公司使用，工程已经竣工验收合格。刘育明与李军对工程款进行了结算，李军请求刘育明支付尚欠的工程款及利息损失的理由成立，依法应予支持。一审判决刘育明支付尚欠的工程款及利息损失是正确的，应予维持。李军与刘育明在结算的《协议书》上所写的工资实际是建设工程施工合同的劳务费结算，不属于劳动争议的范畴，上诉人向分包人主张工程款权利并无不当。被上诉人主张应先仲裁后诉讼，一审违反了法定程序的理由不成立，依法不予支持。本案工程的发包方是广西玉柴机器集团有限公司，五鸿公司没有提供证据证明其与刘育明之间的工程款进行了结算并已付清，造成分包合同无效的主要过错在五鸿公司和刘育明，上诉人主张五鸿公司对本案债务承担连带清偿责任符合法律规定，应予准许。一审认定五鸿公司已经足额支付工程款给刘育明，不应对刘育明的本案债务承担连带清偿责任属认定事实和实体处理不当，应予纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持陆川县人民法院（2014）陆民重字第1号民事判决第一、二项；
二、撤销陆川县人民法院（2014）陆民重字第1号民事判决第三项；
三、被上诉人广西五鸿建设集团有限公司对上述第一项的款项承担连带清偿责任；
四、驳回上诉人李军要求支付误工费3652元的诉讼请求。
一审案件受理费4523元（李军已预交2260元），二审案件受理费4523元，两项合计9046元，由被上诉人刘育明负担。
上述债务，义务人于本判决生效之日起十五日内履行完毕，如逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 黄炳才
审判员 甘伟强
审判员 李 斌
二〇一五年九月七日
书记员 李 豪