江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终4862号上诉人（原审原告、反诉被告）:：宿州市庆丰商业管理有限公司，住所地安徽省泗县。法定代表人：李刚，该公司经理。委托诉讼代理人：郑良付，安徽郑良付律师事务所律师。委托诉讼代理人：李李，安徽郑良付律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏大食汇商业运营管理有限公司，住所地江苏省泗洪。法定代表人：翁旭，该公司经理。委托诉讼代理人：李文耀，江苏苏扬律师事务所律师。上诉人宿州市庆丰商业管理有限公司（以下简称“庆丰公司”）因与被上诉人江苏大食汇商业运营管理有限公司（以下简称“大食汇公司”）委托合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2017）苏1324民初6178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。庆丰公司上诉请求：请求撤销一审判决第三项，依法驳回大食汇公司的此项诉求。事实和理由：1、庆丰公司离场是中止合同履行而非解除合同，庆丰公司是因大食汇公司存在违约行为而中止合同的履行，离场时并没有明确是终止合同的履行。如果庆丰公司的离场行为系解除合同，那么庆丰公司起诉时就不会要求解除合同，大食汇公司亦不会提起反诉解除合同。故庆丰公司中止合同的履行，是庆丰公司行使的先履行抗辩权。2、大食汇公司在反诉中主张因庆丰公司没有完成招商任务而要求解除合同并承担违约责任，根据合同十八条的特别约定，没有完成招商任务不作为追究责任和要求赔偿的理由，一审法院偏离了当事人的主张进行裁判，程序不合法。如果法院认为实际退场时合同已解除，则不应在判决的第一项中判决合同解除。针对同一争议，一审法院作出了两个合同解除的时间，程序严重违法且背离本案诉争的事实。3、即便庆丰公司存在违约行为，但并没有给大食汇公司造成较大数额的损失，80000元的违约责任明显偏高。庆丰公司没有表示过对80000元的违约责任无异议，一审法院以庆丰公司对80000元无异议为由进行判决，缺乏事实依据。另外，合同第七条第三款约定了大食汇公司支付代理佣金的时间为每月的后两日，大食汇公司存在先期的违约行为，才导致庆丰公司行使相应的抗辩权利，但一审法院无依据的认定庆丰公司存在违约行为并据此承担高额的违约责任，却对大食汇公司的违约行为未作任何判决，显然有失公正。大食汇公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。庆丰公司向一审法院起诉请求：1、解除双方之间的代理合同；2、判令大食汇公司支付庆丰公司服务费30000元、招商代理佣金7253元及违约金80000元。大食汇公司向一审法院反诉请求：1、解除双方之间的代理合同；2、判令庆丰公司赔偿大食汇公司经济损失100000元并支付违约金80000元，后大食汇公司在庭审中撤回赔偿损失100000元的反诉请求。一审法院认定事实：2017年5月28日，大食汇公司将城市之家大食汇商业广场招商项目委托庆丰公司代理招商，双方签订招商代理合同。合同约定招商代理期限暂定为2017年5月28日起至2017年8月27日止。同时，合同对招商的任务、佣金的计算、服务费的给付、合同终止、权利义务及违约条款等进行约定。合同第七条约定，庆丰公司没有完成招商率80%，招商佣金按招商合同约定的首年单月租金1.5倍月租金支付给庆丰公司；完成招商率80%，即按照首年单月租金2.0倍支付庆丰公司。夜市百货区按照上述约定执行，集中餐饮区招商代理佣金为2500元/套。招商代理佣金按月逐月支付，并按约定一次性现金给付。大食汇公司应在每月后2日内根据庆丰公司当月招商合同的实际年租金计提庆丰公司招商代理佣金，并按当月应提佣金总额的80%支付给庆丰公司，剩余20%作为庆丰公司招商保证金，在庆丰公司完成合同约定全部招商任务或合同终止后10日内由大食汇公司方一次性现金支付。合同第八条约定，自本合同委托之日起算，大食汇公司每月（月度）须一次性现金支付庆丰公司招商服务费30000元，首次招商服务费在合同签署后3日内支付。合同十八条约定合同终止的情形：1、合同约定的事项全部实现；2、一方有欺骗行为、违反国家法律规定行为、因一方过错给对方造成重大损失、进场两个月内招商率未达到60%，另一方可单方面解除合同，并可根据实际情况，向对方追究责任，要求赔偿。招商率未到60%，不作为追究责任和要求赔偿的理由。同时合同特别约定，除本合同另有约定行使单方解除权外，双方均不得单方解除合同，单方解除合同，应向守约方支付违约金80000元。2017年7月4日，庆丰公司制作工作联系函，要求大食汇公司在收到函之日三日内向庆丰公司支付相关费用，大食汇公司于2017年7月8日签收。后大食汇公司未按照庆丰公司要求支付服务费等费用。2017年7月12日，庆丰公司组织人员离场。庭审中，大食汇公司认可尚欠付佣金5999元。一审法院认为，关于合同的解除，大食汇公司与庆丰公司之间的招商代理合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。现双方均主张要求解除合同，且庆丰公司已于2017年7月12日实际离场，故对双方要求解除招商代理合同的请求，予以支持。关于佣金及服务费，庆丰公司为大食汇公司提供招商代理项目，大食汇公司应按照合同约定支付佣金及服务费。双方均认可尚欠的佣金为5999元，现已到付款期限，大食汇公司应向庆丰公司支付佣金5999元。庆丰公司在庭审中自认其离场的时间为2017年7月12日，大食汇公司虽抗辩庆丰公司于2017年7月4日离场，但未提供证据予以证明，故大食汇公司应向庆丰公司支付服务费至2017年7月11日。经核算，服务期限为14天，服务费用应为14000元，大食汇公司应予支付。关于违约责任，合同约定大食汇公司应每月支付庆丰公司服务费30000元，但合同中仅对首月支付的时间进行了约定，余下均未约定，故大食汇公司在合理期限内支付服务费均符合合同约定。庆丰公司虽主张双方约定每月28日前支付，但未提供证据予以证明，应由其承担举证不能的不利法律后果。现庆丰公司以大食汇公司逾期支付服务费，经催告后在合理期限内仍未履行而单方离场，不符合合同约定的解除事由，系违约行为，庆丰公司要求大食汇公司支付违约金80000元，无事实和法律依据，对该主张不予支持。庆丰公司单方离场的行为，系以其行为表明解除合同，属于单方解除合同，其行为给大食汇公司造成损失，大食汇公司因此要求庆丰公司支付违约金符合双方的特别约定，应予支持。虽然双方虽约定的违约金数额较高，但因双方均无异议，故对违约金的数额，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除宿州市庆丰商业管理有限公司与江苏大食汇商业运营管理有限公司招商代理合同；二、江苏大食汇商业运营管理有限公司给付宿州市庆丰商业管理有限公司佣金5999元、服务费14000元，合计19999元；三、宿州市庆丰商业管理有限公司给付江苏大食汇商业运营管理有限公司违约金80000元。上述二、三项判决相抵后，宿州市庆丰商业管理有限公司给付江苏大食汇商业运营管理有限公司违约金60001元，于判决生效后10日内履行完毕。本诉案件受理费减半收取1323元，反诉案件受理费900元，合计2223元，由宿州市庆丰商业管理有限公司负担1723元，江苏大食汇商业运营管理有限公司负担500元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，双方当事人于2017年5月28日签订招商代理合同，约定代理期限暂定为2017年5月28日起至2017年8月27日止。合同签订后，大食汇公司按约支付了首次服务费30000元，但庆丰公司在履约过程中于2017年7月12日组织人员离场，其行为已构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。庆丰公司主张其离场系因大食汇公司存在违约行为。根据本案现有的证据，双方在合同第七条中约定：佣金应在每月的后2日内根据当月招商合同的实际年租金计提招商代理佣金，招商代理佣金的计提条件为租赁客户已签订租赁合同并支付全额合同约定的款项为准。在第八条中约定：服务费从本合同委托之日起计算，每月（月度）须一次性现金支付招商服务费30000元，首次招商服务费在合同签署后3日内支付。按照上述合同的约定，在大食汇公司按约支付首次服务费30000元后，第二个月份的服务费支付期限应为6月28日至7月27日。佣金应当在租赁客户已签订租赁合同并支付全额款项后，在每月的后2日内支付。因此，庆丰公司并无充分证据证明大食汇公司应在月初支付服务费，亦无充分证据证明大食汇公司在2017年6月28日已应向其计提佣金，故庆丰公司主张大食汇公司存在先违约行为，其离场系行使先履行抗辩权的上诉理由，无充分事实和法律依据，本院不予支持。庆丰公司主张其离场仅是中止合同的履行。根据本案查明的事实，庆丰公司于2017年7月4日向大食汇公司发函要求支付服务费和佣金，大食汇公司于7月8日签收该函件，后庆丰公司于7月12日组织人员离场，并于7月28日向一审法院提起本案诉讼。一审法院根据上述事实，认定庆丰公司的行为已构成单方解除合同，并无不当。庆丰公司主张其离场行为并不是终止履行合同的上诉理由，与查明的事实明显不符，本院不予支持。另外，庆丰公司主张双方约定的违约金过高，亦未能提供充分证据证明，本院不予支持。综上所述，庆丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽然存在瑕疵，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2646元，由庆丰公司负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  谢朝晖审判员  徐金鸽二〇一八年三月八日书记员  汤媛媛第8页/共8页