陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终10628号上诉人（原审原告）李建华，男，1986年10月6日出生，汉族，住陕西省延安市宝塔区。被上诉人（原审被告）汉中永杨医药科技发展有限公司，住所地陕西省汉中市略阳县食品医药工业园区。法定代表人王宏涛，该公司董事长。委托代理人苏鹏，该公司行政部经理。上诉人李建华因与被上诉人汉中永杨医药科技发展有限公司（以下简称永杨公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初1370号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2016年3月10日，永杨公司作为甲方与“德康团队”首领李建华（乙方）签订一份《协议书》，协议书约定：甲乙双方共同组建医药保健品专业营销公司，公司注册名称为“西安德康商业管理有限公司（以下简称德康公司）”，“德康公司”作为永杨公司专业营销公司以推广甲方产品为主要职责。李建华以其团队12名成员及自身软硬件资源占有德康公司20%股份并担任德康公司董事总经理，在公司章程框架内全权负责该公司日常运营，月薪10000元。协议同时约定：德康公司采取边注册边工作的模式即刻进入运营状态。2016年5月3日，李建华作为永杨公司方委托人与西安市糖酒集团有限公司唐久物业服务分公司签订《房屋租赁合同》，租赁位于西安市莲湖区××小巷××楼××东8户商铺，后李建华即带领“德康团队”人员在该处以德康公司名义销售永杨公司产品。2016年3月29日，永杨公司向李建华发放聘书，聘任李建华为德康公司总经理。2016年7月29日，李建华以德康公司人员2016年6月工资未发向永杨公司法定代表人王宏涛借款20000元，并出具《借条》，《借条》载明：“今因西安德康商业运营管理有限公司6月工资未发，特以公司名义向王宏涛先生支借20000（贰万元整），特记录在西安德康运营管理公司的账目上”。2016年7月李建华离开德康公司，后向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会提起申请,请求：1、确认双方之间存在劳动关系；2、永杨公司支付其2016年5月、6月、7月工资30000元。2017年1月4日,西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字（2016）第502号《仲裁裁决书》，以双方之间不存在劳动关系，驳回了李建华的仲裁请求。李建华不服，诉至原审法院。另查，德康公司于2016年6月17日在西安市工商行政管理局碑林分局登记注册，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：预包装食品、保健食品的销售。上述事实，有《协议书》、《房屋租赁合同》、《聘书》、《借条》、莲劳人仲案字（2016）第502号《仲裁裁决书》及庭审笔录等在卷佐证。原审法院认为，本案争议的主要焦点是李建华与永杨公司之间是否存在劳动关系。劳动和社会保障部（劳社部发[2005]12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中李建华以“德康团队”首领名义与永杨公司签订《协议书》，共同组建德康公司。协议约定李建华以其团队12名成员及自身软硬件资源占德康公司20%股份。德康公司与永杨公司均系独立法人企业。李建华任德康公司总经理，从事推广永杨公司产品业务，不接受永杨公司管理，德康公司员工发放的工资账目亦登记在德康公司名下，双方之间不具有建立劳动关系的基本特征，李建华以与永杨公司之间存在劳动关系，要求永杨公司支付工资30000元并赔偿未签订劳动合同双倍工资30000元没有事实依据和法律依据。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条、劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：驳回原告李建华的诉讼请求。案件受理费10元，由原告李建华承担（原告已预交）。宣判后，李建华不服，向本院提起上诉，主要理由是，一、原审对于劳动关系确立事实认定不清、证据不足，对举证责任分配错误。2016年3月，经朋友介绍，上诉人加入永杨公司工作，任总经理，同时为了更好的激励上诉人，永杨公司说在旗下成立德康公司为其销售公司，上诉人兼任总经理，同时许诺给予20%的公司干股，并以组建的12人为一个整体签订了“德康团队协议”，同时明确了上诉人的月工资为每月10000元。上诉人2016年3月、4月的工资均由永杨公司财务杨红梅发放，永杨公司以其资金出现短暂问题为由，从5月开始拖欠全员工资，至2016年7月，公司员工人心混乱，上诉人因为妻子怀孕，生活压力大，故而提出离职。因公司11位销售人员的6月工资一直未发，上诉人多次追讨，永杨公司逼迫上诉人写借条，上诉人遂于2016年7月按照永杨公司的要求写了借条，给员工发放了工资。至今，上诉人5月至7月以及11个员工7月的工资至今未发。同时，德康公司是永杨公司直接注册的销售子公司，注册手续均由永杨公司完成，两家公司法人同一。上诉人持有德康公司总经理聘书，该聘书就是一个简易的劳动协议，应以该聘书上的公章为主。上诉人以永杨公司总经理的身份对外签订合同，应认定是职务行为。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，双方劳动关系成立。原审未采纳上述证据，违反法律规定。二、原审对德康公司认定事实不清，对于永杨公司是否违法未签订劳动合同以及劳动行为的事实认定不清，证据不足，适用法律错误。2016年6月17日德康公司注册成功，法定代表人为王宏涛，在2016年7月29日上诉人离职后追讨工资之时，上诉人的签字被违法伪造，德康公司的法人被变更成上诉人，上诉人已就此提起行政诉讼。原审中，永杨公司未提供相关证据，原审也未调查取证，认定德康公司不接受永杨公司管理，上诉人与永杨公司不具有建立劳动关系的基本特征，有失公正。综上，请求撤销原判，判决永杨公司支付上诉人2016年5月、6月、7月所欠劳动报酬共计30000元；支付上诉人未签订书面劳动合同双倍工资30000元。永杨公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。李建华的上诉请求不能成立。请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。又查明，2016年3月10日的《协议书》还约定：永杨公司对德康公司供货原则上留取20%左右的生产利润，双方承诺以德康公司作为合作契机，一旦合作顺利，在尊重德康团队首领李建华意愿的前提下，可将永杨科技整个大盘所有软硬件资源作为合作平台，继续深度合作。2016年3月29日，落款为德康公司董事会，盖章为永杨公司的聘书上载明，聘请李建华为德康公司总经理。据永杨公司提交的食品销货凭证（批发台账）显示，德康公司从永杨公司购买货物。李建华对该凭证的真实性予以认可。双方均称德康公司除销售永杨公司的产品外，也销售其他公司的产品。2016年8月1日，永杨公司给西安市莲湖区食品药品监督管理局出具授权书，内容为：兹委托我司员工李建华，全权处理服务中心事宜。委托期限自2016年8月1日始至2016年9月1日至止。二审中，双方均认可李建华2016年3月、4月的工资是永杨公司会计杨红梅通过个人支付宝发放的。上述事实有聘书、食品销货凭证（批发台账）、授权书、询问笔录等在卷佐证。本院认为，本案争议的焦点问题是：永杨公司与李建华之间是否具有劳动关系及永杨公司应否支付李建华2016年5月、6月、7月的工资及未签订书面劳动合同双倍工资？永杨公司与德康公司均系独立法人。从“德康团队”首领李建华与永杨公司签订的《协议书》及李建华所持的聘书的内容上看，李建华与永杨公司系合作关系，李建华是德康公司的总经理。德康公司不仅购买、销售永杨公司的产品，也销售其他公司的产品。2016年7月29日，李建华出具的《借条》载明了因德康公司6月工资未发，以公司名义向永杨公司法定代表人王宏涛支借20000元，记录在德康公司的账目上。根据上述事实可以认定，李建华与永杨公司之间并未建立劳动关系。德康公司于2016年6月17日登记注册，此前处于筹备阶段。在德康公司筹备期间，永杨公司作为合作方，在聘请李建华为德康公司总经理的聘书上加盖印章，通过永杨公司会计的支付宝给李建华支付2016年3月、4月工资，以及委托李建华签订《房屋租赁合同》，均是为了推动合伙事项、实现合作目的而发生，不能以此说明永杨公司与李建华存在劳动关系。至于2016年8月1日永杨公司出具的授权书，是为解决特定事项而出具的，亦不能以此说明双方之间存在劳动关系。故原审驳回李建华要求永杨公司支付工资30000元的诉讼请求并无不当。惟李建华要求永杨公司赔偿未签订劳动合同双倍工资30000元的请求未经仲裁前置，本案不应处理，原审实体处理有误，应予纠正。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初1370号民事判决；二、驳回李建华的诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，共20元，均由李建华承担。本判决为终审判决。审 判 长  王 峰审 判 员  张 静代理审判员  冯旭鹏二〇一七年十月十一日书 记 员  黄艳玉