安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）铜中刑终字第00038号
原公诉机关铜陵市铜官山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某乙，绰号“风子”，男，1974年2月10日出生于安徽省桐城县，汉族，高中文化，铜陵有色公司凤凰山铜矿工人。1993年11月因犯抢劫罪被铜陵县人民法院判处有期徒刑一年，2011年6月因殴打他人被铜陵市公安局铜官山分局行政拘留七日。2013年10月6日因涉嫌犯寻衅滋事罪被铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年10月23日变更为取保候审，2014年3月20日经铜陵市铜官山区人民法院决定被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人鲍克群，安徽克群律师事务所律师。
辩护人桂文涛，安徽克群律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）谢某乙。2011年10月27日因涉嫌犯寻衅滋事罪被铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年12月2日变更为取保候审，2013年12月2日因涉嫌犯非法拘禁罪经铜陵市公安局铜官山分局决定监视居住，同年12月24日变更为取保候审，2014年3月20日经铜陵市铜官山区人民法院决定被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人吴何军，安徽古圣律师事务所律师。
原审被告人董某，男，1992年11月10日出生于安徽省铜陵县，汉族，高中文化，农民。2011年10月27日因涉嫌犯寻衅滋事罪被铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年12月2日变更为取保候审，2013年12月3日因涉嫌犯非法拘禁罪经铜陵市公安局铜官山分局决定监视居住，同年12月24日变更为取保候审。
原审被告人陶某，男，1990年11月19日出生于安徽省铜陵县，汉族，初中文化，农民。2011年10月27日因涉嫌犯寻衅滋事罪被铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年12月2日变更为取保候审，2013年12月2日因涉嫌犯非法拘禁罪经铜陵市公安局铜官山分局决定监视居住，同年12月24日变更为取保候审。
安徽省铜陵市铜官山区人民法院审理铜陵市铜官山区人民检察院指控的原审被告人吴某乙、董某、谢某乙、陶某犯非法拘禁罪一案，于2014年3月17日作出（2014）铜官刑初字第00024号刑事判决。原审被告人吴某乙、谢某乙不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月20日公开开庭审理了本案，安徽省铜陵市人民检察院指派代理检察员凌明琪出庭履行职务，上诉人吴某乙及其辩护人鲍克群、桂文涛，上诉人谢某乙及其辩护人吴何军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：被告人吴某乙通过苏伟借款给胡军，胡军因为赌博无力归还欠款。2011年9月15日晚，苏伟与被告人谢某乙等人在铜陵县井湖大市场找胡军要债时发生争执，被害人丁某见状，称其借了胡军2万元，明天还给胡军。苏伟等人同意后，电话告知被告人吴某乙。同年9月19日下午，被告人吴某乙、谢某乙与苏伟等人在本市“蔚蓝海岸”茶楼里，认为丁某欠胡军的钱，威胁丁某书写借条2万元，并让胡军的妻子吴圆锋出具委托书，吴某乙据此向丁某索要2万元。同年9月29日下午，被告人吴某乙指使苏伟、陶某将丁某、吴圆锋带至有色铜冠房地产公司大楼附近，被告人董某、陶某及苏伟将丁某围住，吴某乙、谢某乙对丁某进行殴打。吴某乙指使苏伟与陶某等人将丁某带至“伟豪”宾馆，随后，被告人吴某乙赶至宾馆，指使被告人谢某乙、董某、陶某及苏伟、舒健看守丁某逼迫其还钱，吴某乙、苏伟离开后，其他人继续在宾馆看守，丁某被逼无奈提出回家拿钱，被告人谢某乙逼迫丁某另打了一张1.6万元的借条并电话告知吴某乙。吴某乙指使谢某乙、董某、舒健跟随至丁某家中看守丁某。次日上午，被告人谢某乙、董某等人紧随丁某回单位请假后返回家中，被告人陶某来到丁某家中与谢某乙、董某、舒健继续轮流看守，直至下午6时许，丁某被迫交给谢某乙2万元，谢某乙、董某、陶某等人离开丁某家，被告人谢某乙将2万元交给被告人吴某乙。
案发后，被告人吴某乙退出违法所得2万元。
上述事实有公诉机关提供并经法庭质证、认证的书证、证人证言、被害人的陈述、辨认笔录及被告人的供述和辩解等证据予以证明。
原判认为，被告人吴某乙、谢某乙、董某、陶某为索取债务非法拘禁他人，其行为均已构成非法拘禁罪。在共同犯罪中，被告人吴某乙为索要债务安排、指使他人实施犯罪，并具有殴打情节，起主要作用，系主犯。被告人谢某乙、董某、陶某为帮助吴某乙索要债务扣押、拘禁他人，起次要和辅助作用，系从犯，依法均可从轻处罚，但被告人谢某乙参与犯罪的全过程，其行为积极、主动且具有殴打情节，所起的作用相对较大，依法酌情从重处罚并对其排列顺序予以调整。案发后，被告人吴某乙、谢某乙、董某、陶某均能如实供述主要犯罪事实，依法均可从轻处罚。被告人吴某乙能主动退出违法所得，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。鉴于被告人董某、陶某犯罪情节相对较轻并具有悔罪表现，依法可适用缓刑。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：1、被告人吴某乙犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；2、被告人谢某乙犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月；3、被告人董某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年；4、被告人陶某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年；5、被告人吴某乙退出的违法所得20000元，返还被害人。
上诉人吴某乙及其辩护人认为，原判认定事实有误，其没有指使苏伟等人将丁某带到“伟豪”宾馆；原审认定其系主犯错误，本案起主导作用的是苏伟；原判量刑畸重，其当庭认罪且有工作单位，请求对其适用缓刑。
上诉人谢某乙及其辩护人认为，上诉人犯罪时未成年，原审法院没有认定；原判认定其参与了犯罪全过程，属于认定事实错误，9月15日其没有到井湖大市场要债；上诉人系从犯被判八个月量刑畸重。请求二审撤销原判，对上诉人从轻、减轻处罚并适用缓刑。
出庭检察员认为，原审判决认定的基本事实清楚，证据确实充分。上诉人吴某乙及其辩护人提出的不是主犯的上诉理由不能成立，建议法院维持原判；上诉人谢某乙及其辩护人提出，谢某乙犯罪时不满十八周岁，应当从轻或者减轻处罚的理由成立，鉴于原审法院未予认定，建议二审法院对其量刑时予以考虑。
经审理查明，原判认定上诉人吴某乙、谢某乙以及原审被告人董某、陶某犯非法拘禁罪的事实，由书证、证人证言、被害人的陈述、辨认笔录及被告人的供述和辩解等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实充分。本院予以确认。
本院认为，上诉人吴某乙、谢某乙为索取债务伙同原审被告人董某、陶某等人非法拘禁他人，其行为均已构成非法拘禁罪，原判认定罪名正确。在共同犯罪中，上诉人吴某乙为索要债务，安排、指使他人非法限制被害人的人身自由，并有殴打被害人的情节，所取得的钱款由上诉人吴某乙占有，吴某乙在共同犯罪中起着主要的作用，系主犯，原判认定其主犯并无不当。虽然上诉人吴某乙没有明确指使苏伟等人将被害人带到“伟豪”宾馆，这一确切的地点，但吴某乙要求苏伟等人，不管采取什么手段，一定要被害人将2万元还来，且事后吴某乙赶到宾馆。故苏伟等人将被害人带到宾馆没有超出吴某乙的授意范围，吴某乙及其辩护人提出上诉人吴某乙没有指使苏伟等人将丁某带到“伟豪”宾馆，不构成主犯的意见与查明的事实不符，本院不予采纳；原判对上诉人吴某乙具有坦白、退赔等从轻情节已经认定，并在量刑时予以考虑，吴某乙有前科劣迹，上诉人及其辩护人关于适用缓刑的意见也不能成立，本院不予采纳。检察人员建议对上诉人吴某乙维持原判的理由成立，本院予以采纳。上诉人谢某乙虽然系从犯，但其在犯罪中对被害人实施了殴打和逼迫被害人打借条的行为，犯罪中行为积极，情节较重，上诉人及其辩护人关于适用缓刑的理由不能成立，本院不予采纳。原公诉机关和原判对上诉人谢某乙犯罪时不满十八周岁没有认定，属适用法律错误，上诉人谢某乙及其辩护人的该项上诉理由成立，本院予以采纳并对上诉人谢某乙从轻处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项和《中华人民共和国刑法》第十七条第一、三款之规定，判决如下：
一、维持铜陵市铜官山区人民法院铜官刑初字第00024号刑事判决第一、三、四、五项即被告人吴某甲犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；被告人董某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年；被告人陶某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年；被告人吴某甲退出的违法所得20000元，返还被害人。
二、撤销铜陵市铜官山区人民法院铜官刑初字第00024号刑事判决第二项即被告人谢某乙犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月。
三、上诉人（原审被告人）谢某乙犯非法拘禁罪，判处拘役五个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月20日起至2014年7月13日止）
本判决为终审判决
审 判 长 ＸＸ启
代理审判员 陈 晶
代理审判员 张 宇
二〇一四年六月二十日
书 记 员 刘伟玲
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。