江西省景德镇市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）赣02行终4号
上诉人（原审原告）罗序福，男，1950年5月25日，汉族，住江西省九江市。
被上诉人（原审被告）浮梁县人力资源和社会保障局，住所地：景德镇市浮梁县朝阳中大道2号，统一社会信用代码：11360222733917561E。
法定代表人吴利民，该局局长。
委托代理人王西年，该局工会主席。
委托代理人吴源，该局工作人员。
上诉人罗序福因要求履行办理退休手续纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2017）赣0203行初54号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告罗序福系江西省农业户籍。原告以其系浮梁县蛟潭镇林产品加工厂（集体企业）聘用干部为由向浮梁县蛟潭镇人民政府要求解决村级待遇问题，该办公室于2010年10月23日出具《关于罗序福同志来访要求解决村级待遇问题的回复》给原告，内容为：关于您来访提出要求享受村级待遇问题，经请示领导现根据您的要求答复如下：您原属万寿山垦殖场某一企业书记，不曾担任村委会干部，不属于村级干部范围，不能享受村委会书记待遇，目前，国家暂时也没有相关的优惠政策与条例能解决您的要求，所以根据党委研究您提出的问题暂时不能给予解决，以后如有相关政策到时会通知您，谢谢您的来访与合作。2017年4月12日，被告浮梁县人力资源和社会保障局（以下简称浮梁县人社局）向原告罗序福出具《关于罗序福要求参加养老保险的函复》（以下简称《函复》），内容为：根据你报来的材料及在蛟潭镇调查核实的情况，按照国家现行的养老保险政策，现我局答复如下：你可以按照赣人社发【2013】58号文件以小集体职工身份参加社会养老保险。2017年4月26日，原告向景德镇市行政复议案件受理中心提起行政复议申请。该中心收到后至今未回复。另原告罗序福在庭审中陈述，其去年、前年都到被告浮梁县人社局处申请办理退休手续，但没有相应的申请证据。
原审法院认为，根据据赣人社发〔2014〕59号《关于印发江西省城乡居民基本养老保险经办规程的通知》第二条规定，“城乡居民养老保险业务由城乡居民养老保险经办机构、乡镇（街道）劳动保障事务所等具体经办……，实行属地化管理”,以及第三条规定，“县级经办机构负责城乡居民养老保险的参保登记、保险费收缴、基金申请与划拨、基金管理、个人账户建立与管理、待遇核定与支付、保险关系注销、保险关系转移接续、待遇领取资格核对、制发卡证、内控管理、档案管理、个人权益记录管理、数据应用分析以及咨询、查询和举报受理”，被告浮梁县人社局负有经办本行政区域内的养老保险业务的法定职责，原告罗序福将其列为本案被告，主体适格。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定，“公民、法人或者其他组织认为行政行为侵犯其合法权益的，有权依法提起行政诉讼”，以及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第（六）项规定，“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于行政诉讼的受案范围”，公民、法人或者其他组织就有关事项向行政机关提出咨询，对行政机关答复意见不服提起诉讼的，因行政机关对咨询的答复行为，不会对其权利义务产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围。本案中，被告浮梁县人社局于2017年4月12日向原告罗序福出具的《函复》，是对原告关于养老保险政策咨询的答复行为，不会对其权利义务产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围。故对原告要求撤销被告2017年4月12日《函复》的诉请，不予审理。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，原告申请被告履行法定职责理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。在原告未能提供其到被告处申请办理退休手续的申请证据的情况下，原告要求被告履行批准给原告补办退休手续的职责，理由不成立，应予以驳回。至于被告是否应当批准给原告补办退休手续，应当在原告递交相关申请材料后由被告在查明事实的基础上自行认定。被告辩称，原告诉讼已过起诉期限。因根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出”，原告于2017年8月10日向法院提起行政诉讼，要求撤销被告2017年4月12日《函复》，并未超过起诉期限，故对被告该意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第四十六条第一款、第四十九条、第六十九条之规定，判决：驳回原告罗序福的诉讼请求。案件受理费50元，由原告罗序福承担。
上诉人罗序福不服一审判决，向本院上诉称：1、根据行政诉讼法第三条规定，被诉行政机关负责人应当出庭应诉，不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。被上诉人浮梁人社局原审仅委托律师出庭应诉，该次庭审及判决违法无效。2、被上诉人作出的《函复》加盖了单位公章，属于行政行为，被上诉人认为不符合行政诉讼受理范围没有依据。为此，上诉人罗序福请求二审法院：1、撤销景德镇市珠山区人民法院（2017）赣0203行初54号行政判决；2、判决行政机关履行法定职责或者给付义务，撤销2017年4月12日被上诉人出具的《函复》，并重新作出批准给上诉人补办退休手续的行政行为。
被上诉人浮梁县人社局辩称：1、上诉人罗序福要求被上诉人办理退休手续，其不属职工身份、更未参保，按照文件规定无法办理。按规定县以上大集体、全民所有制的、农垦系统的工人参加社会保险，才可以办理退休手续，罗序福只做过临时工，在工厂工作时其因为不符合转为全民职工的条件，所以未转，这是被上诉人到工厂了解到的情况。当时没注意其是农村户籍，所以出具了《函复》。2、罗序福参保不应该是找人社局，应该是找工作单位，诉讼主体都错了。
二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以认定。
本院认为，结合当事人诉辩意见，本案争议的焦点为：1、被上诉人在原审庭审时出庭应诉是否符合法律规定；2、被上诉人2017年4月12日出具的《函复》应否撤销；3、上诉人要求被上诉人履行补办退休手续的诉请能否成立。
关于被上诉人一审出庭是否规范问题。根据我国行政诉讼法第三条第三款规定，被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。本案一审中，浮梁县人社局就其负责人无法出庭作出说明，同时并委派相应的工作人员出庭应诉，上诉人主张被上诉人一审出庭不规范、庭审及裁判违法无效的理由不能成立。
关于《函复》应否撤销问题。根据上诉人提交申请补办退休的材料，被上诉人在《函复》回复，上诉人可以按照赣人社发[2013]58号文件以小集体职工身份参加社会养老保险。从函复内容可知，被上诉人根据上诉人身份信息、具体情况对上诉人参加社会养老保险作出释明指导，即上诉人可以小集体身份参加社会养老保险，也可以不参加，主动权在于上诉人。从效力而言，该函复不具备强制性，不能给被上诉人创设新的权利义务，属于行政指导行为而非行政行为，原审认定该函复不属于行政诉讼受理范围适用法律正确，上诉人主张撤销该《函复》没有依据。
关于上诉人要求补办退休手续诉请能否成立问题。根据赣人社发[2013]58号文件《江西省人力资源和社会保障厅关于<社会保险法>实施前曾在城镇用人单位工作过未参保补缴养老保险费参加城镇职工基本养老保险有关问题的通知》规定，2011年6月30日曾经与我省城镇企业建立劳动关系或形成事实劳动关系，后因各种原因解除劳动关系或离开原单位，未能参保；2010年12月31日及办理参保缴费手续时均具有我省城镇户籍，可按个人身份参加职工基本养老保险，补缴在原单位工作期间的基本养老保险费，之后才能补办退休手续享受退休养老保险待遇。本案中，聘请上诉人罗序福为副厂长的蛟潭林产品加工厂属于万寿山垦殖场开办，该企业性质是否为城镇集体企业上诉人并未举证，且上诉人目前仍为农村户籍非城镇户籍，也未有在原单位已补缴基本养老保险费材料，完全不符合参加基本养老保险、享受退休养保险待遇要件，上诉人要求被上诉人补退休手续没有事实和法律依据。
综上，上诉人上诉理由均不能成立，应予驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人罗序福负担。
本判决为终审判决。
审判长 章华文
审判员 李 锋
审判员 程丽君
二〇一八年三月二十一日
书记员 龚 罡