江西省南昌市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）洪行终字第61号上诉人（原审原告）南昌市青山湖区超越网吧。投资人衷斌，男，汉族。委托代理人易永永，东湖区法律援助中心工作人员。委托代理人徐海萍，�，汉族。被上诉人（原审被告）南昌市青山湖区文化广电旅游新闻出版局。法人代表周云，该局局长。行政机关负责人肖建华，该副局长。委托代理人鲁鹏，江西华邦律师事务所律师。委托代理人魏辉辉，江西华邦律师事务所律师。上诉人南昌市青山湖区超越网吧不服江西省南昌市青山湖人民法院（2015）湖行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月25日公开开庭审理了本案。上诉人南昌市青山湖区超越网吧（下称超越网吧）的委托代理人易永永、徐海萍，被上诉人南昌市青山湖区文化广电旅游新闻出版局（下称青山湖区文广局）行政机�负责人肖建华及委托代理人鲁鹏、魏辉辉庭参加诉讼。本案现已审理完毕。原审法院经审理查明，2014年南昌市在创建全国文明城市期间，市创建指挥部组织开展了对全市城区网吧市场的专项整治工作。青山湖区有包括原告超越网吧在内的6家网吧被南昌市创建指挥部办公室（下称市创建办）列为取缔对象。2014年11月11日，市文化局向被告青山湖区文广局下发《督办函》（编号2014003），要求被告在11月20日以前必须彻底关闭上报的6家网吧。11月20日，被告通知绿色网盟，要求其11月23日24时零分给予包括原告在内的6家网吧停业。2014年12月2日，市创建指挥部下发《关于印发的通知》（洪创字[2014]50号），会议纪要说明：全市按点对点测量校园周边200米以内有43家网吧；按校门对网吧任何一个点的直线距离测量校园周边200米以内有26家；按《关于加强执法监督，完善管理政策，促进互联网上网服务行业健康有序发展的通知》（文市发[2014]41号）中“上网服务场所距中学、小学校园出入口最低交通行走距离不低于200米”的规定（其中仅包括青山湖区一家网吧——千年传奇网吧而非原告）。会议明确，对这8家网吧予以取缔并给予一定补偿，补偿费用市、县（区）各出一半。2014年12月11日，包括原告在内的共5家网吧向被告提出申请，要求被告按是创建指挥部洪创字[2014]50号文件规定予以赔偿。同月18日，被告对市文化局、青山湖区信访局作出《关于对超越等六家网吧测距重新核查情况的说明》，答复经重新核查报市创建办认定，青山湖区只有千年传奇网吧属于彻底关闭之列，超越网吧距新世纪小学大门�低交通行走距离为436米，与其他5家网吧一样均不属于关闭范围。同月25日，原告向被告提出申请，要求被告就创建文明城市期间对原告采取关停措施而对原告造成的经济损失予以赔偿。2015年2月27日，根据原告的申请，南昌市青山湖区政府以南昌市青山湖区创建全国文明城市国家卫生城市活动指挥部办公室的名义从青山湖区财政账户上支付了两万元创建期间关闭补助给原告。另查明，自2014年11月23日被断网停业后，原告一直未恢复营业，后自行将店面转租他人作商业用途，被告也未吊销原告的网络文化经营许可证。市创建指挥部及南昌市青山湖区创建全国文明城市国家卫生城市活动指挥部（下称青山湖区创建指挥部）分别为南昌市人民政府和南昌市青山湖区人民政府为创建全国文明城市及国家卫生城市设立的临时机构。原审法院认为,依据中华人民共和国国务院第363号令公布的《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条规定：“县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督管理。”被告青山湖区文广局依法负有对辖区内网吧的经营活动进行监督管理的职责。市创建办指挥部及青山湖区创建指挥部均系市、区政府设立的临时性机构，不具有主体资格，其权利义务均系其设立单位承担。市创建办指挥部下发的洪创字[2014]50号文件，系南昌市人民政府作出的承诺，即对2014年南昌市创建全国文明城市期间，在网吧专项整治活动中，依据文化部、工商总部、公安部、工业和信息化部联合发布的文市发[2014]41号文件关于“上网服务场所距中学、小学校园出入口最低交通行走距离不低于200米”的规定，对全市排查出的8家网吧取缔并予以补偿，补偿费用由市、县（区）各出一半。行政机关的法定职责不仅限于法律、法规、规章明确规定的职责，还包括行政机关的承诺等规范性文件设定的义务。本案中，被告青山湖区文广局依法对辖区内网吧行使管理职责，经其测距核定，原告超越网吧距新世纪小学大门最低交通行走距离为436米，符合“上网服务场所距中学、小学校园出入口最低交通行走距离不低于200米”的规定。庭审后，原告向本院申请对网吧距新世纪小学大门的最低交通行走距离进行司法鉴定，因原告未在举证期限内申请故本院不予以采纳。被告依据测距结果未向市创建指挥部上报并取缔原告，原告非取缔补偿对象，且被告即非承诺主体，又非补偿主体，故原告请求被告依照是创建指挥部洪创字[2014]50号文对其进行补偿的请求不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告超越网吧的诉讼请求。裁定受理费由原告承担。上诉人超越网吧不服一审判决，于2015年11月30日向本院提起上诉。其上诉事实与理由如下：一.本案一审法院认定事实错误。南昌市青山湖区文广局测距核定上诉人南昌市青山湖区超越网吧距新世纪小学大门最低交通行走距离为436米不符合事实，该局不是专业的测量机构，其数据没有公信力，南昌市测绘勘查研究院2015年1月8日至2015年1月10日测绘得出测量结果：超越网吧东门至新世纪小学大门行走距离为：193.66米，超越网吧西门至新世纪小学大门行走距离为177.39米。一审法院不采纳有资质的南昌市测绘勘查研究院提供的实际可靠的数据，�不同意上诉人一审申请鉴定的请求，导致认定事实错误。二、被上诉方明知上诉人网吧属于南昌市创建指挥部关于印发《网吧市场长效管理协调会会议纪要》的通知洪创字[2014]50号补偿范围。理由是：1、2014年8月7日南昌市青山湖区文化广电旅游新闻出版局《关于对我区中小学校周边200米内网吧处置意见的报告》反映：超越网吧（湖坊镇）位于上海路住宅区附3号，距新世纪小学大门168米不足200米（百度卫星地图测量）。该网吧经营面积上下两层共620平方米，电脑197台，共经营时间15年。若以停业方式应对“创文”等检查，业主要求：停业期间须赔偿费用有：房租26000元∕月、员工工资共15000元∕月、停业2个月期间的损失5万元.如若取缔，转让费50万元、装修花费130万元以及电脑桌椅.交换机.电脑线、电脑主机150万元，合计330万元。2、2014年11月11日市文广局发给南昌市青山湖区文化广电旅游新闻出版局《督办函》指出：为净化校园周边环境，确保创建全国文明城市不丢分，你局上报位于中小学校园周边200米以内共6家网吧（上诉人网吧在内）必须在2014年11月20日以前彻底关闭。3、2014年11月20日青山湖区文化广电旅游新闻出版局给绿色网盟《青山湖区六家网吧停线报告》，要求自2014年11月23日24时零份对包括上诉人网吧的六家网吧停业，中国电信绿色网盟市场部接到通知后对南昌市青山湖区超越网吧IP地址（59.52.28.195）停机；4、2014年12月18日被上诉人《关于对超越等六家网吧测距重新核定情况的说明》答复：超越网吧西门距新世纪小学大门最低交通行走距离为436米，完全不符合事实；5、南昌市测绘勘查研究院2015年1月8日至2015年1月10日测绘得出测量结果：超越网吧东门至新世纪小学大门行走距离为193.66米。超越�吧西门至新世纪小学大门行走距离为177.39米。三、被上诉方作为具体行政执法机关，代表南昌市、青山湖区两级政府传达关闭网吧政策、具体执行补偿政策，应当对上诉人南昌市青山湖区超越网吧实施行政补偿行为。理由是：理由是：1、上诉人南昌市青山湖区超越网吧主体身份适格；2、从2014年6月份开始，被上诉方领导多次要求上诉人网吧遮挡牌头、清除一切网吧相关标志并关门停业。同年11月23日上诉人网吧被强制断网停业，晚上7点应被上诉方工作人员秦鹏远的要求，上诉人网吧连夜找车找人找仓库，于凌晨4点多将所有电脑搬空，并于第二天拆除招牌、张贴招租广告，导致上诉人损失惨重，原因是上诉人网吧距周边学校200以内，按照市政府创建办下达文件不能经营应关门停业或搬迁至距离学校200米以外，政府给予搬迁补偿；3、被上诉方未将上诉人网吧200米以内的材料上报给有关部门，造成上诉人重大损失，按照南昌市创建指挥部关于印发《网吧市场长效管理协调会会议纪要》的通知洪创字[2014]50号中相关补偿标准，以每台电脑5000元计算，195台合计为97.5万元；4、2014年12月11日青山湖区5家网吧（包括上诉人网吧）书面要求被上诉人按照南昌市创建指挥部关于印发《网吧市场长效管理协调会会议纪要》的通知洪创字[2014]50号给予补偿，被上诉人一直没有履行补偿义务。综上所述，请求二审法院依法查明事实并公正判决，撤销一审判决，依法改判被上诉人补偿南昌市青山湖区超越网吧经济损失975000元。被上诉人青山湖区文广局在答辩状中辩称：一、一审法院认定事实清楚，被答辩人称一审法院认定事实有误没有任何事实依据。依据中华人共和国国务院第363号令公布的《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条规定：“县级以上人民政府文化行政部分负责行互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督管理。”答辩人负有对辖区内网吧的经营活动进行监督管理的职责，再依据南昌市洪创字[2014]50号文件的要求和文化部、工商总部、公安部及工业和信息化部联合发布的文市发[2014]41号文件“上网服务场所距中学、小学校园出入口最低交通行走距离不低于200米”的规定，答辩人根据自身的管理职责，对辖区内网吧距离中小学距离是否有200米具有测量的权力及义务，经答辩人严格测量，最终认定被答辩人距上海路新世纪小学最低交通行走距离已超200米，不属于取缔的网吧，故未对其进行取缔。答辩人在执法过程中不存在瞒报、谎报的行为。答辩人至今未吊销上诉人的文化经营许可证，被答辩人可以依法申请�吧开业。答辩人也根据被答辩人的申请，给予其停业期间所造成的营业损失两万元的补偿，其行政行为并无不当。被答辩人自行关闭网吧，转租店面给第三人系被答辩人自身商业行为，与答辩人无关。二、一审法院适用法律正确，应当依法维持原判。答辩人没有违反文化部、工商总部、公安部及工业和信息化部联合发布的文市发[2014]41号文件的规定，设立合法，可以依法经营，答辩人无权取缔也没有取缔，答辩人的情况不符合南昌市洪创字[2014]50号文件的条件且答辩人即非承诺主体，又非补偿主体，其向答辩人主张要求进行补偿于法无据，一审法院的判决适用法律正确。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回被答辩人上诉，维持原判。一审期间原审被告青山湖区文广局向法院提供了作出被诉具体行政行为的证据为：1、文化部、工商总局、公安部及工业和信息化部于2014年11月16日发布的文市发[2014]41号文件；2、市创建指挥部于2014年12月2日发布的洪创字[2014]50号文件；3、被告向南昌市文化新闻出版局作出的关于对超越等六家网吧测距重新核查情况的说明（含附件7份，其中复印件共9张）；4、原告的申请报告及财政授权支付凭证各一份（复印件）；5、原告经营场所照片一张（复印件）。一审期间原审原告超越网吧向法院提交了以下证据：1、原告《个人独资企业营业执照》、《江西省互联网上网服务营业场所安全合格证》、《网络文化经营许可证》、消防安全检查意见书；2、被告《关于对我区中小学周边200米内网吧处置意见的报告》湖文广旅新文[2014]15号；3、《督办函》一份、《青山湖区六家网吧停线报告》、绿色网盟市场部《宽带业务申请表》、申请报告；4、市创建指挥部《关于印发的通知》（洪创字[2014]50号）；5、被告《关于对超越等六家网吧测距重新核查情况的说明》；6、南昌市测绘勘查研究院《测绘成果资料》；7、2014年11月16日《关于加强执法监督，完善管理政策，促进互联网上网服务行业健朗有序发展的通知》（文市发[2014]41号）；8、互联网上网服务营业场所安全综合管理系统记录资料一份。上述证据材料随案卷移送本院。二审期间被上诉人青山湖区文广局向法院提供了的证据、依据为：1、超越网城消防通道平面图；2、南昌市文化广电新闻出版局《关于转发的通知》［洪文审字（2015）2号］及江西省文化厅《关于互联网上网服务场所与中小学校距离测量办法的通知》［赣文市函（2015）4号］。二审查明事实与一审所认定的事实基本一致。经开庭审理，对有争议的事实进行了审查。另查明，2015年5月27日江西省文化厅作出［赣文市函（2015）4号］《关于互联网上网服务场所与中小学校距离测量办法的通知》。该通知明确规定，为进一步规范互联网上网服务场所的审批，推动互联网上网服务行业转型升级…。经研究，我省新设立的互联网上网服务场所正门与中学、小学校园正常出入口（非正常开启的紧急通道除外）最低交通步行距离不低于200米。2015年6月2日南昌市文化广电新闻出版局作出［洪文审字（2015）2号］《关于转发的通知》，该通知明确指出，各县（区）文化广电新闻出版旅游局，现将江西省文化厅《关于互联网上网服务场所与中小学校距离测量办法的通知》［赣文市函（2015）4号］转发给你们，请你们在对中小学周边互联网上网服务场所审批时，要严格按照省文化厅通知执行。上诉人超越网吧认为被上诉人《关于对超越等六家网吧测距重新核定情况的说明》答复：超越网吧西门距新世小学大门最低交通行走距离为436米，完全不符合事实，请求法院委托鉴定机构对超越网吧东门、西门至新世纪小学出入口最低交通行走距离进行测绘。经本院委托，江西省煤田地质局测绘大队于2016年4月22日对超越网吧东门、西门至新世纪小学出入口最低交通行走距离进行测量司法鉴定测量。《测绘成果资料》载明今测定：超越网吧�门、西门至新世纪小学出入口最低交通行走距离路线1：至东门距离：213.43米，至西门距离：187.22米；路线2：至东门距离：208.41米，至西门距离：184.68米。再查明，2002年8月8日超越网城（即超越网吧）投资人衷斌向西湖区文广局申办《文化经营许可证》时，西湖区文广局2002年8日15对超越网城作出《“网吧”等互联网上网服务营业场所初审核准书》（编号：057），明确载明超越网城距大中小学周边200米以外，且超越网城消防通道平面图显示该网城店面正门为面临上海路的东门，消防通道安全出口为西门和男、女厕旁的南门。本院经审查认为，被上诉人青山湖区文广局依法负有对辖区内网吧的经营活动进行监督管理的职责。青山湖区文广局根据文化部、工商总部、公安部及工业和�息化部联合发布的文市发[2014]41号、南昌市洪创字[2014]50号、江西省文化厅《关于互联网上网服务场所与中小学校距离测量办法的通知》［赣文市函（2015）4号］等文件要求和规定，并根据自身的管理职责，对辖区内网吧距离中小学距离是否有200米具有测量的权力及义务。经被上诉人青山湖区文广局测量及本院委托江西省煤田地质局测绘大队进行的司法鉴定测量，确定超越网吧店面正门距上海路新世纪小学最低交通行走距离已超200米，不属于取缔的网吧，故青山湖区文广局未对其进行取缔。青山湖区文广局至今也未吊销上诉人的文化经营许可证，上诉人可以依法继续网吧开业，青山湖区文广局也已给予超越网吧停业期间所造成的营业损失两万元的补偿。上诉人超越网吧上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，判决结果并无不妥，应予维持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人南昌市青山湖区超越网吧承担。本判决为终审判决。审 判 长  张广金代理审判员  罗锦戎代理审判员  陈 晶二〇一六年六月十六日书 记 员  李清波