湖南省岳阳市云溪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）云刑初字第82号
公诉机关岳阳市云溪区人民检察院。
被告人敖某，无业。因涉嫌犯赌博罪，于2015年6月18日被岳阳市公安局云溪分局刑事拘留，同年6月30日被取保候审；因移送审查起诉，2015年7月30日经岳阳市云溪区人民检察院决定取保候审。现在家候审。
被告人许某（曾用名许江虹），中共党员，无业。因犯非法经营罪，于2011年12月28日被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。又因涉嫌犯赌博罪，于2015年5月8日被岳阳市公安局云溪分局取保候审；因移送审查起诉，2015年7月30日经岳阳市云溪区人民检察院决定取保候审。现在家候审。
岳阳市云溪区人民检察院以云检公诉刑诉（2015）第76号起诉书指控被告人敖某、许某犯赌博罪，于2015年9月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。岳阳市云溪区人民检察院指派代理检察员王昆阳出庭支持公诉。被告人敖某、许某均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
岳阳市云溪区人民检察院指控，2012年年底至2015年5月7日，被告人许某接收张某、刘某、杨某甲等人的码单并报给其上线被告人敖某，且双方约定敖某给许某10%-14%的提成。二被告人之间的码钱都通过工商银行转账交付，2012年年底至2015年4月，敖某坐庄及许某写单金额均为199100元，其中，敖某非法获利103600元，许某非法获利10000元。
针对上述指控的事实，公诉机关当庭出示、宣读了相关证据：1、被告人许某、敖某的户籍资料、抓获经过、到案经过、银行交易明细、缴款书、门诊病历、许某的原刑事判决书等书证；2、证人张某、刘某、杨某甲、徐某、李某、黄某甲的证言；3、被告人许某、敖某的供述和辩解等相关证据材料在卷。
公诉机关认为，被告人敖某、许某以营利为目的，违反国家规定，利用“地下六合彩”从事坐庄、写单活动，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以赌博罪追究其刑事责任。被告人敖某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人许某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，故分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条之规定。被告人许某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚，故亦适用《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请本院依法判处。
被告人敖某、许某对指控的犯罪事实和罪名均不持异议。
经审理查明：2012年年底至2015年5月7日，被告人许某接收张某、刘某、杨某甲等人的码单并报给其上�被告人敖某，且双方约定敖某给许某10%-14%的提成。在2013年年底至2014年7月份，许某生病住院，住院期间没有写单。二被告人之间的码钱都通过工商银行转账交付，2012年年底至2015年4月，许某通过工商银行给敖某转账金额共269100元，其中70000元为租赁门面的退款及许某和敖某之间的借款，敖某通过工商银行转账给许某中奖及提成金额共95500元。敖某坐庄及许某写单金额均为199100元，其中，敖某非法获利103600元，许某非法获利10000元。
2015年6月18日，被告人敖某主动到公安机关投案，并如实供述了其涉嫌赌博罪的犯罪事实。
被告人许某到案后能够如实供述其涉嫌赌博罪的犯罪事实。
被告人许某、敖某分别于2015年5月18日、7月1日在公安机关缴纳非法获利人民币3000元、30000元。
另查明，岳阳市云溪区司法局出具了《调查评估意见书》，认为被告人敖某平时为人本分老实�性格直率，与邻居相处和睦，矫正环境较好，再犯罪风险较小，评估意见为建议适用社区矫正。
被告人许某因犯非法经营罪，于2011年12月28日被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二千元（罚金已缴纳）。
上述事实，有如下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、抓获经过1份证明：被告人许某于2015年5月7日在其家中被岳阳市公安局云溪分局汪家岭派出所民警抓获。
2、到案经过1份证明：被告人敖某于2015年6月18日在其丈夫的陪同下主动到岳阳市公安局云溪分局汪家岭派出所投案。
3、湖南省非税收入一般缴款书2份证明：被告人许某、敖某分别2015年5月18日、7月1日在公安机关缴纳3000元、30000元。
4、被告人敖某尾号5715及尾号6913工商银行卡交易流水（近三年）1份、被告人许某尾号7376工商银行卡及尾号6161邮政储蓄卡交易流水（近三年）1份证明：被告人敖某、许某将码钱和中奖的钱通过邮政储蓄银行和工商银行转账。
5、被告人敖某电话详单1份证明：被告人敖某、许某之间的通话记录。
6、码单原件9张证明：被告人许某多次从事买码活动。
7、照片1张证明：被告人许某家中有多份码报。
8、暂不收押通知书复印件1份、岳阳市城镇职工基本医疗保险专用病历复印件1份证明：被告人许某系宫颈癌晚期。
9、病情证明1份、岳阳市一医院门诊病历复印件1份证明：被告人敖某患有慢性乙型病毒性肝炎。
10、（2011）云刑初字第122号刑事判决复印件书1份证明：2011年12月28日被告人许某因犯非法经营罪，被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。
11、户籍信息资料证明：被告人敖某、许某均已达到应负刑事责任年龄。
12、证人张某、刘某、杨某乙、徐某、李某、黄某乙的证言证明：均在许�处买过码。
13、岳阳市云溪区司法局出具的《调查评估意见书》证明：被告人敖某符合矫正条件，建议适用社区矫正。
14、被告人敖某、许某的供述与辩解，与起诉书指控的事实相一致。
本院认为，被告人敖某、许某以营利为目的，违反国家规定，利用“地下六合彩”从事赌博活动，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人敖某在共同赌博犯罪中起了主要作用，系主犯；被告人许某在共同赌博犯罪中起了次要作用，系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人许某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人敖某主动到公安机关投案，并如实供述其罪行，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人许某到案后能如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人敖某所在的岳阳市云溪区司法�证实对其有监管帮教条件，且确实不致再危害社会，对其可适用缓刑。
综上所述，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人敖某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
责令被告人敖某自本判决书生效之日起10日内持判决书到岳阳市云溪区司法局报到，接受社区矫正。
二、撤销本院（2011）云刑初字第122号刑事判决中，被告人许某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年的缓刑部分：
被告人许某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；�判为犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳）
三、被告人敖某的违法所得人民币三万元、被告人许某的违法所得人民币三千元，由公安机关予以追缴，上缴国库
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李晓霞
审 判 员 刘 芳
人民陪审员 李 星
二０一五年十一月二日
书 记 员 许倩文
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三�以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判�的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自�投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。