江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终6132号
上诉人（原审被告）：创艺卫生用品（苏州）有限公司,住所地江苏省太仓市沙溪镇岳王岳新路88号。
法定代表人：山田菊夫，董事长。
委托诉讼代理人：何志胜，上海兆辰汇亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：戴晓莉。
上诉人创艺卫生用品（苏州）有限公司（以下简称创艺公司）因与被上诉人戴晓莉劳动合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2015）太民初字第01776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
创艺公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判驳回戴晓莉的诉讼请求。事实和理由：1、创艺公司已依法为戴晓莉提供了口罩、手套等必要的劳动保护措施，××预防控制中心出具的工作场所《技师检测报告书》，创艺公司的工作环境完全符合国家标准。2、××危害因素分类目录》，该目录中并没有戴晓莉在工作当中会使用到的异丙醇、乙二醇甲醚、氢氧化钾等化学原料。故一审判决对创艺公司应为戴晓莉提供何种劳动保护措施的判定是错误的。3、戴晓莉未依据《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同或所依据的理由不能成立，故其不能依据《劳动合同法》第四十六条的规定取得经济补偿金。4、计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。
戴晓莉辩称，请求驳回上诉，维持原判。
戴晓莉向一审法院起诉请求：请求判令创艺公司支付戴晓莉特殊岗位津贴31500元及经济补偿金77350元。
一审法院审理查明：戴晓莉于2003年5月进入创艺公司药液室工作，双方签订了劳动合同，创艺公司为戴晓莉参加了社会保险，最后一份劳动合同的期限为2013年1月1日起的无固定期限劳动合同，劳动合同第五条第一款约定：“甲方（创艺公司）根据中国政府的有关安全生产、劳动保护、卫生健康等规定，为乙方（戴晓莉）提供必要的劳动条件和劳动保护设施，保障乙方的安全和健康。”2015年9月21日，戴晓莉与张文青、李雪琴共同向创艺公司发出解除劳动合同通知书，内容为：“我们是贵公司化验室的职员戴晓莉、李雪琴和张文青。长期以来一直在公司的化验室工作，化验室的化学剂雾剂对我们的身体造成了一定损害；其次，贵公司对我们这些特殊工种的人员没有岗位津贴；另外，贵公司要求我们加班的时间已经严重违反了法律法规的规定。根据以上情况，我们三人决定于2015年9月30日开始与贵公司解除劳动合同。特此通知！”同年10月9日，创艺公司向戴晓莉发出通知：“公司同意你的辞职申请，为此双方的劳动合同于2015年9月30日解除，自此以后您与公司不存在任何劳动关系；关于您的9月份应付工资和社保费用，公司将按照规定给予支付；您必须在10月14日前配合公司办理离职手续，否则责任自负。”
2015年10月21日，戴晓莉向太仓市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令创艺公司支付戴晓莉特殊岗位津贴31500元及经济补偿金77350元。同年11月30日，该委作出仲裁裁决，未支持戴晓莉仲裁请求，戴晓莉不服上述裁决诉至一审法院。
关于戴晓莉日常工作及创艺公司提供的劳动保护措施，戴晓莉当庭陈述，其工作任务是根据创艺公司提供的药液配合表及生产计划配置药液，有不同的配方，有时候一天配几种药液，有时候一种药液做几天。在配置药液过程中，会接触到一些有毒有害药品，例如乙二醇甲醚、无水氯化锌、七水硫酸锌、苯甲酸钠、卡松、M-10、CMG、异丙醇、SR01717、乙二醇苯醚、吡啶硫铜钠、SR02516、SR01707、氢氧化钾、十六烷基氯化吡啶、十二烷基苄基氯化铵等。这些原料都是纯化学品，我们取料后对原料进行称量，然后倒进小桶，进行搅拌，待搅拌完成后，再倒进大桶进行搅拌，搅拌是有搅拌机搅拌的。大桶搅拌后，通过管道直接送到车间里，然后清洗药桶。小桶有容量为30公斤、50公斤液体两种规格，大桶有容量为1吨或者2吨液体两种规格。在整个过程中，取料、称量、倾倒、清洗，都有可能会接触到药液，有的药液需要加温溶解，一加温就会发出刺激性气味。其中，异丙醇几乎我们每天都要做，每天使用的原料在100公斤左右。创艺公司仅提供了一次性塑料薄膜手套、口罩、棉质防尘服予以防护。针对戴晓莉上述陈述，创艺公司代理人表示对于戴晓莉主要从事药液配制、药液室存有戴晓莉所述原料的情况予以确认，但不清楚其工作具体操作细节。创艺公司认为药液室的原料并不属于有毒有害物质，而且戴晓莉也并不直接接触这些原料，公司也提供了手套和口罩作为防护措施，不会对戴晓莉的身体健康造成损害；且戴晓莉的工作强度不大，配置的药液如生产线未使用完，戴晓莉是一直处于休息的状态。创艺公司为证明戴晓莉从事工作岗位并非有毒有害，未对戴晓莉身体造成损害，××预防控制中心于2015年8月出具的戴晓莉职业性健康检查表及创艺公司职业健康检查总结报告，两份报告显示未发现戴晓莉存在××；××预防控制中心对戴晓莉工作场所空气进行检测而出具的质量检测报告书，该报告显示所检项目结果均符合国家标准；异丙醇、碳酸钠的时间加权平均容许浓度及短时间接触容许浓度均低于国家标准。
关于加班时间，戴晓莉陈述创艺公司要求其加班的时间严重违反了法律规定。创艺公司为证明加班均为员工自愿且加班费已经足额发放的事实，提供了2012年9月6日创艺公司出具的通知、2015年11月2日创艺公司工会的证明、工资单、考勤、加班申请确认单。通知的内容为：“全体员工：公司再次重申，加班体现自愿原则。因个人原因，有不愿意加班的员工请于当日下班前2个小时在组长或者系长处登记。”工会证明的内容为：“创艺公司于2012年9月6日向全体员工发出了一则通告；该通告在该公司的公告栏进行了张贴公示。”戴晓莉对于工资单、考勤、加班申请确认单的内容予以确认，对通知与证明的真实性不予认可。
关于岗位津贴，戴晓莉明确其主张特殊岗位津贴的依据为《关于建立化工有毒有害作业岗位津贴制度的通知》（劳薪字[1992]43号），认为其工作岗位虽未列入享受特殊岗位津贴的范围，但是系接触有毒有害物质的类似岗位，应由创艺公司提出申请，报各省、自治区、直辖市化工厅、局（公司）审批，同时报同级劳动、财政厅（局）备案，其应享受特殊岗位津贴范围。
一审法院另查明，1、戴晓莉在与创艺公司解除劳动合同之前12个月的平均应发工资（实发工资+个税+社保个人缴纳部分）为5513.6元。2、异丙醇、××危害因素分类目录》，戴晓莉在工作中使用异丙醇、氢氧化钾、乙二醇甲醚等化工产品。
上述事实，有戴晓莉提供的仲裁裁决书、解除劳动关系通知书、通知、职业史证明、药液配合表、病历，创艺公司提供的劳动合同、职业健康检查报告、职业健康检查表、质量检测报告书、工资单、考勤记录、通告、证明、加班申请确认单及戴晓莉、创艺公司一审当庭陈述等证据予以佐证。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、创艺公司是否应当支付戴晓莉经济补偿？二、创艺公司是否应当支付戴晓莉特殊岗位津贴？
对于第一个争议焦点，《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位有以下情形，劳动者解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……本案中，戴晓莉向创艺公司提出解除劳动合同时的理由为：1、长期以来一直在公司的化验室工作，化验室的化学剂雾剂对其的身体造成了一定损害；2、创艺公司对其这些特殊工种的人员没有发放岗位津贴；3、创艺公司要求加班的时间已经严重违反了法律法规的规定。
对戴晓莉主张解除劳动合同的第一点理由，戴晓莉表示其“工作接触大量有毒有害药液，但创艺公司未能提供相应的劳动保护，对其身体健康造成了伤害”。对此，创艺公司主张其已为戴晓莉等人提供一次性口罩、手套等防护措施，××预防控制中心的职业健康检查及质量检测报告，戴晓莉的工作环境空气符合国家标准，且戴晓莉并未存在××。一审法院认为，依据戴晓莉、创艺公司签订的劳动合同约定和法律规定，创艺公司应提供必要的劳动条件和劳动保护设施，保障戴晓莉的安全和健康。戴晓莉在工作中接触的“异丙醇”、“乙二醇甲醚”、“氢氧化钾”均为有毒有害化学物质，其中“异丙醇”、××危害因素分类目录》中。有毒有害化学物质对人身的伤害途径主要为吸入、食入、经皮吸收等，“异丙醇”、“乙二醇甲醚”均为闪点（闪点系在规定条件下，使用某种点火源造成液体汽化而着火的最低温度，是可燃性液体贮存、运输和使用的一个安全指标，同时也是可燃性液体的挥发性指标）较低的液体（“异丙醇”闪点为12℃、“乙二醇甲醚”为39℃），即挥发性较高的液体，戴晓莉在配置药液过程中，倾倒、称量、加热、清洗时，该两种化学物质极易通过吸入、经皮吸收的途经，对人体造成伤害，“氢氧化钾”为强碱，溶解于水后具有极强腐蚀性，也易因接触而对人体造成伤害。依据《个体防护装备选用规范》(GB-T11651-2008)，吸入性气相毒物作业、沾染性毒物作业，均应提供防毒面具、防化学品手套、化学品防护服。创艺公司虽为戴晓莉提供了一次性手套和口罩、防尘服，并没有针对戴晓莉在工作中使用及可能会接触到的有毒有害化学物质如异丙醇、乙二醇甲醚、氢氧化钾等提供有效防护装备。××预防控制中心对戴晓莉所做的职业健康检查，戴晓莉虽尚未检查出患有××，但只能证明创艺公司未提供有效劳动保护尚未对戴晓莉造成严重伤害，不能因此免除创艺公司提供具有针对性、有效性的防护措施的义务。同时，××预防控制中心的职业健康检查及质量检测报告，戴晓莉的工作环境空气符合国家标准，异丙醇、碳酸钠在空气中的浓度亦符合国家标准，但有毒有害化学物质的伤害途径除了通过空气吸入之外，还有经皮吸收等途径，故一审法院对创艺公司的该抗辩意见不予采纳。戴晓莉在工作中接触大剂量、高浓度的有毒有害化学物质，且工作时间较长，创艺公司未按约定提供具有针对性的有效劳动保护设施，故一审法院认定创艺公司并未按照劳动合同的约定及相关法律法规规定，提供必要的劳动保护设施。
对戴晓莉主张解除劳动合同的第二点理由（亦为本案第二个争议焦点），即单位未发放特殊岗位津贴，戴晓莉明确其主张特殊岗位津贴的依据为《关于建立化工有毒有害作业岗位津贴制度的通知》（劳薪字[1992]43号），戴晓莉表示其岗位虽并不在享受特殊岗位津贴岗位内，但是系接触有毒有害物质的类似岗位，应由创艺公司报各省、自治区、直辖市化工厅、局（公司）审批，同时报同级劳动、财政厅（局）备案，其应享受特殊岗位津贴。一审法院认为，根据上述通知享受特殊岗位津贴的岗位名录，戴晓莉的工作岗位并不在其中，而戴晓莉亦未能提供证据证明其工作岗位符合该文件所规定经审批、备案可享受特殊岗位津贴，故其主张创艺公司应向其支付特殊岗位津贴，并因创艺公司未发放特殊岗位津贴作为解除劳动合同的理由，无相应事实和法律依据，一审法院不予支持。
对戴晓莉主张解除劳动合同的第三点理由，即创艺公司要求加班的时间已经严重违反了法律法规的规定。创艺公司为证明加班均为员工自愿且加班费已经发放的事实，提供了2012年9月6日创艺公司出具的通知、2015年11月2日创艺公司处工会的证明、工资单、考勤、加班申请确认单。戴晓莉对通知、证明不予确认，对工资单、考勤、加班申请确认单并无异议。一审法院认为，戴晓莉的加班均填有加班申请单，并有负责人进行确认，且创艺公司已按戴晓莉工作时间足额发放了加班工资。戴晓莉主张的该理由，不属于《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿的情形。
综上，创艺公司未针对戴晓莉工作中使用及可能会接触到的有毒有害化学药品提供必要劳动保护，符合《劳动合同法》第三十八条中，未按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件的情形，戴晓莉以此理由解除与创艺公司的劳动合同，创艺公司应当支付经济补偿。戴晓莉于2003年5月入职，并于2015年9月30日与创艺公司解除劳动合同，其解除劳动合同关系前12个月月平均工资为5513.6元/月，相应的经济补偿金应计算为68920元（5513.6元/月×12.5）。对于戴晓莉主张特殊岗位津贴的请求，缺乏相应依据，一审法院碍难支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、创艺公司于判决生效之日起10日内支付戴晓莉经济补偿金68920元；二、驳回戴晓莉的其他诉讼请求。案件受理费10元，由创艺公司承担。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，戴晓莉在向创艺公司提出解除劳动关系的通知书中表示“长期以来一直在公司的化验室工作，化验室的化学剂雾剂对其的身体造成了一定损害”，亦在诉讼中进一步明确“工作接触大量有毒有害药液，但创艺公司未能提供相应的劳动保护，对其身体健康造成了伤害”，故本案二审期间争议焦点为创艺公司有无为戴晓莉提供了必要劳动保护或劳动条件，即是否符合《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第一款第（一）项规定的应支付经济补偿金之情形。对此，本院认为，有毒有害物质主要通过吸入、食入、皮肤和眼睛接触等途径侵入肌体对人体造成损害。戴晓莉在工作中接触的异丙醇、乙二醇甲醚、氢氧化钾均为有毒有害化学物质。其中异丙醇、乙二醇甲醚是高挥发性的易燃性有机溶剂，易容易通过吸入、皮肤和眼睛接触的途径对人体造成损害；氢氧化钾具有极强的碱性和腐蚀性，主要通过吸入、皮肤接触等途径对人体造成损害。戴晓莉在配置药液过程中，倾倒、称量、加热、清洗上述化学物质时，若不采取有效防护措施，极易通过吸入、皮肤接触等方式造成身体侵害。虽创艺公司已向戴晓莉提供了一次性口罩和手套、防尘服，但依据《个体防护装备规范》(GB-T11651-2008)，吸入性气相毒物作业、沾染性毒物作业，均应提供防毒面具、防化学品手套、化学品防护服，显然创艺公司提供的防护装备未能针对戴晓莉在工作中接触的上述有毒有害物质起到有效防护作用。虽戴晓莉目前未能检查出患有××，但只能说明创艺公司未提供有效防护设施尚未对戴晓莉造成严重损害，不能因此免除创艺公司应提供有效劳动保护或劳动条件之法定义务。因此，创艺公司未针对戴晓莉工作中使用及可能接触到的有毒有害化学药品提供必要劳动保护，符合《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第一款第（一）项规定的应支付经济补偿金之情形。戴晓莉要求创艺公司支付经济补偿金的主张，符合法律规定，本院予以支持。一审法院根据戴晓莉的工作年限及解除劳动关系前的平均工资水平，认定创艺公司应支付经济补偿金68920元，于法有据，本院予以确认。创艺公司上诉认为经济补偿金计发基数不包括加班工资，缺乏依据，本院不予采信。
综上，创艺公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人创艺卫生用品（苏州）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡燕芳
审 判 员 祝春雄
代理审判员 林李金
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 韦婷婷