四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川04民终336号
上诉人（原审被告）黄小林，男，1974年11月24日出生，汉族，住四川省江安县江安镇太阳村大元组，现住四川省攀枝花市仁和区。
委托代理人高飞，四川平兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张建福，男，1957年1月23日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区罗汉镇街村敬老院*号，现住四川省攀枝花市东区。
被上诉人（原审被告）缪孝忠，男，1948年9月1日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区。
委托代理人蒲颖殊，四川渡攀律师事务所律师。
委托代理人牟妍菁，四川渡攀律师事务所律师。
上诉人黄小林因与被上诉人张建福、缪孝忠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2015）仁和民初字第499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日受理后，依法组成合议庭于2016年4月1日公开开庭进行了审理。上诉人黄小林的委托代理人高飞，被上诉人张建福，被上诉人缪孝忠的委托代理人牟妍菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，缪孝忠将其砖混结构的八间平房（面积约110平米）以包工包料的形式发包给黄小林承建，双方没有签订书面的承包合同。黄小林承建后雇佣张建福在该工地上干活。2014年12月16日早上八时许，张建福在往搅拌机里上料的时候，由于搅拌机所在位置的地面湿滑，张建福脚底打滑被撮箕顶到肚子，突然感觉肚子疼痛。随后，黄小林将张建福送至攀枝花市中心医院治疗，诊断为：小肠破裂穿孔、急性弥漫性腹膜炎。张建福住院治疗11天，出院医嘱：1.合理饮食，注意休息；2.返回当地医院视切口情况拆除缝线；3.门诊随访；4.出院后休息贰周。后攀枝花市中心医院出具证明，证实张建福住院期间需陪护2人。张建福花费住院费用13248.72元，门诊费597.73元。攀枝花市中心医院于2015年1月9日、1月23日出具诊断书两份，均建议休息两周。2015年2月3日泸州市公安局罗汉派出所出具户籍证明，证实张建福系城镇居民，攀枝花市公安局东区分局密地桥派出所出具的暂住证显示张建福自2014年4月10日起因务工在攀枝花市东区佳运巷76号3楼28号暂住。2015年1月8日，张建福向攀枝花法正司法鉴定中心申请进行伤残等级鉴定，攀枝花法正司法鉴定中心依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准于2015年1月19日出具鉴定意见书，鉴定张建福的伤残等级为玖级。张建福支付了鉴定费、检查费合计1507元。诉讼中，黄小林提交答辩状辩称：1.张建福受伤后被诊断为小肠破裂穿孔、急性弥漫性腹膜炎，其伤情是自身疾病还是因在工作中受外力所致，应进行专门的司法鉴定。2.张建福的伤残等级鉴定应依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行。黄小林同时提出鉴定申请，要求对张建福被诊断为小肠破裂穿孔、急性弥漫性腹膜炎是否与撮箕顶到肚子之间存在因果关系，如存在因果关系，则该损害在其中应占多少责任比例进行鉴定。遂依法委托四川求实司法鉴定所进行鉴定，四川求实司法鉴定所于2015年8月6日出具鉴定意见书，结论为张建福的小肠破裂穿孔、急性弥漫性腹膜炎与2014年12月16日劳动中撮箕顶到肚子之间存在直接因果关系，外伤的参与度100%。黄小林支付了鉴定费1760元。2015年9月2日，张建福提出鉴定申请，要求对其伤残等级进行重新鉴定。后依法委托攀枝花法正司法鉴定中心进行鉴定，攀枝花法正司法鉴定中心依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准,于2015年11月10日出具鉴定意见书，结论为张建福的伤残等级为拾级，张建福支付了鉴定、检查费合计1607元。
另查明，受伤时张建福的工作是用撮箕装沙和石子倒入搅拌机内，一撮箕重量在50斤左右；黄小林无相应的修建房屋的资质；2013年度四川省居民服务、修理和其他服务业平均工资为28005元，2014年度四川省城镇居民人均可支配收入为24381元，2014年度四川省建筑业平均工资为38303元。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。侵害他人造成人身损害的，应赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。本案中，张建福受雇于黄小林从事劳务工作，黄小林作为雇主，在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，对提供劳务者的活动负有安全注意和劳动保护义务。因此，黄小林对张建福在工作中受伤并造成经济损失，应当承担赔偿责任，张建福要求黄小林赔偿合理损失的诉讼请求，依法予以支持。张建福受伤时所做的工作是用撮箕装沙和石子倒入搅拌机内，一撮箕重量在50斤左右，且搅拌机所在位置地面湿滑，其作为完全民事行为能力人，在地面湿滑、身体需负重50余斤的情况下工作，应当意识到该工作具有一定的风险性，应该尽到应有的安全注意义务，但张建福没有尽到，导致受伤，其主观上存在一定的过错，其对因伤造成的损失亦应承担一定的责任，故对张建福提出的过高诉请不予支持。缪孝忠将其砖混结构的八间平房（面积约110平米）以包工包料的形式发包给黄小林承建，根据《建筑法》第八十三条“抢险救灾及其他临时性房屋面建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，以及《民用建筑设计通则》“1-3层为低层住宅”之规定，虽然黄小林不具备相应的修建房屋的资质，但并不影响其与缪孝忠之间承包合同关系的合法有效成立。缪孝忠将住房以包工包料的形式发包给黄小林承建，缪孝忠不存在过错，故对黄小林所雇佣人员受到伤害的损失不应承担责任。
关于张建福的损失，依法核实为：1.医药费13846.45元。有医院的医药费票据佐证，应予确认。2.住院伙食补助费550元。参照仁和区国家机关一般工作人员的出差伙食补助50元/天，依法确认为550元（50元/天×11天）。3.护理费2354元。攀枝花市中心医院出具证明证实张建福住院期间需2人陪护，其要求按照2013年度四川省居民服务、修理和其他服务业平均工资28005元计算，护理费每天107元，住院11天共计2354元（107元/天×11天×2人），不违反法律规定，依法予以确认。4.残疾赔偿金48762元。泸州市公安局罗汉派出所出具户籍证明以及攀枝花市公安局东区分局密地桥派出所出具的暂住证能够证实张建福系城镇居民，收入来源于城镇，因此应按照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金。本案系提供劳务者受害责任纠纷并非工伤，因此其伤残等级应依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行评定，故对张建福提交的攀枝花法正司法鉴定中心依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准出具的玖级伤残的鉴定意见书不予采信，其支付的鉴定检查费1507元由其自行负担。张建福的伤残程度为拾级伤残，2014年度四川省城镇居民人均可支配收入为24381元，残疾赔偿金确认为48762元（24381元×20年×0.1）。5.鉴定检查费1607元，有票据为证，依法予以确认。6.误工费7778元。张建福住院11天，出院医嘱休息两周，攀枝花市中心医院于2015年1月9日、1月23日出具诊断书两份，均建议休息两周，故误工天数为53天。由于双方均未提交证据证实张建福的工资收入，其在建筑工地打工，误工费参照2014年度四川省建筑业平均工资38303元计算为7778元（38303元÷12个月÷21.75天×53天）。7.精神损害抚慰金1000元。综合本案中双方的过错程度、行为方式、侵害情节、伤残等级等情况，依法确认精神损害抚慰金为1000元。8.交通费100元。交通费是根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，结合其家住攀枝花市东区密地桥，到攀枝花市中心医院就医的人数、次数、伤情等酌情认定交通费为100元。9.复印费40元，有票据为证，依法予以支持。综上，张建福受伤的各项损失共计76037.45元。黄小林赔偿其53226.22元（76037.45元×70%），张建福自行承担22811.23元（76037.45元×30%）。黄小林支付的1760元鉴定费由其自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，》第、第十八条、第、第二十条、第二十一条、第二十二条、第、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、黄小林赔偿张建福医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定检查费、误工费、精神损害抚慰金、交通费、复印费等合计53226.22元，于判决生效后十日内一次性付清；二、驳回张建福的其他诉讼请求。
原审宣判后，黄小林不服一审判决，向本院提起上诉称，缪孝忠只是将其自建平房的劳务分包给上诉人，双方之间形成的是劳务分包关系而非包工包料，且上诉人不具有建房资质，工程款缪孝忠也没有支付完毕，所以缪孝忠应当承担连带赔偿责任或者在欠付工程款范围内承担责任。鉴定是否存在因果关系是为了查明案件事实、分清责任而必须进行的，是法院判决的重要依据，属于本案产生的必要成本，故对鉴定费双方应按比例分摊。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请本院依法改判由缪孝忠承担连带赔偿责任或在欠付工程款范围内承担责任，鉴定费1760元双方按责任比例分摊。
被上诉人张建福在二审中答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉,维持原判。
被上诉人缪孝忠在二审中答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉,维持原判。
原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，公民的健康权依法受法律保护，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中，上诉人黄小林雇请张建福在其承建的工程中提供劳务，张建福在提供劳务过程中自己受到损害，接受劳务的黄小林应当承担侵权赔偿责任。其上诉提出缪孝忠应当承担连带赔偿责任或在欠付工程款范围内承担责任的上诉理由，由于上诉人承建的是缪孝忠的自建平房，尽管其没有修建房屋的资质，根据《建筑法》第三十八条的规定，并不影响双方之间的承包合同的有效成立，因此，本案不符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款发包人应当与接受发包业务的雇主承担连带责任的规定。该案是张建福与黄小林之间的提供劳务者受害责任纠纷，双方对张建福提供劳务并无异议，在案证据充分证明张建福在提供劳务过程中确实受到损害，作为雇主应当对雇员的损害后果承担赔偿责任，至于缪孝忠是否欠付黄小林工程款不属于本案审查范围，故上诉人提出的该上诉理由不成立。
关于上诉人提出鉴定张建福的伤与撮箕顶到肚子之间是否存在因果关系的鉴定费1760元双方应按责任比例分摊的上诉理由，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”的规定，本案是上诉人黄小林提出申请，要求鉴定张建福的伤与撮箕顶到肚子之间是否存在因果关系，属于其举证范围，鉴定结论也对其不利，故鉴定费应该由黄小林自行负担，其提出鉴定费双方应按责任比例分摊的上诉理由不成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，上诉人黄小林的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费432元，由上诉人黄小林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 玉
审 判 员 李淑群
代理审判员 熊 疆
二〇一六年五月二十日
书 记 员 丁海然