山东省济南市市中区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁0103民初79号
原告：山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司，住所地山东省汶上县。
法定代表�：王卫东，总经理。
委托诉讼代理人：王景林，山东景林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李文静，山东景林律师事务所律师。
原告：汶上县创鑫建安有限公司，住所地山东省汶上县。
法定代表人：毕于胜，总经理。
委托诉讼代理人：王景林，山东景林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李文静，山东景林律师事务所律师。
被告：济南二建集团工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人：王雪广，董事长。
委托诉讼代理人：张杏坛，男，该公司职工，住济南市。
委托诉讼代理人：于飞，男，该公司职工，住济南市。
被告：山东鲁能亘富开发有限公司，住所地济南市。
法定代表人：邵长忠，董事长。
委托诉讼代理人：王业华，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘娟，女，该公司职工，住山东鲁能亘富开发有限公司宿舍。
原告山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司、汶上县创鑫建安有限公司与被告济南二建集团工程有限公司、山东鲁能亘富开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东省�上县第一建筑安装有限责任公司法定代表人王卫东、原告汶上县创鑫建安有限公司法定代表人毕于胜共同的委托诉讼代理人王景林、李文静，被告济南二建集团工程有限公司法定代表人王雪广的委托诉讼代理人张杏坛、于飞，被告山东鲁能亘富开发有限公司法定代表人邵长忠的委托诉讼代理人王业华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司（以下简称汶上一建公司）、汶上县创鑫建安有限公司（汶上创鑫公司）向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告济南二建集团工程有限公司（以下简称济南二建公司）支付两原告剩余工程款2934035.89元；2、判令被告山东鲁能亘富开发有限公司（以下简称鲁能亘富公司）在发包人欠付工程款范围内承担连带偿还责任；3、诉讼费由两被告承担。事实和理�：2005年8月，原告汶上创鑫公司向被告济南二建公司交纳80万履约保证金，承接由被告鲁能亘富公司开发建设，由被告济南二建公司总包的鲁能领秀城C1地块4#物业楼、12#、13#楼房建工程，施工地点为济南市二环南路以南，国道103以东。2007年8月9日，被告鲁能亘富公司向济南仲裁委员会申请仲裁，解除了其与被告济南二建公司签订的《建设工程施工合同》。其后，原告汶上一建公司继续承建鲁能领秀城C1地块4#物业楼、12#、13#楼的分项工程，包括内外装修、安装工程等。两原告在承接涉案工程后，均委派崔兆奎、毕跟东负责现场管理，涉案工程已竣工，并经验收合格后交付被告鲁能亘富公司使用多年。鲁能领秀城C1地块、4#物业楼、12#、13#楼经山东华安泰恒信建设工程项目管理有限公司审定，工程结算审定值为30863232.05元。被告济南二建公司已支付原告汶上创鑫公司工�款10714463.39元。被告鲁能亘富公司同原告汶上一建公司已结算工程款4041810.39元。扣除济南二建公司已支付工程款、鲁能亘富公司付款、甲供材、维修费、水电费、审计费、定额测定费、税金（以济南二建公司实际支付给原该的金额为基数）、甲方分包配合费，加上应退还原告汶上创鑫公司80万元履约保证金后，被告济南二建公司实际欠付两原告工程款2934035.89元（两原告之间应得工程款的分配由两原告自行协商）。两原告认为，被告济南二建公司应对上述拖欠款项承担直接偿付责任，被告鲁能亘富公司依法应在发包人欠付工程款范围内承担连带责任。现两原告诉至法院，望判如所请。
被告济南二建公司辩称，被告济南二建公司只与原告汶上创鑫公司签订过施工合同，和原告汶上一建公司没有合同关系，不应对原告汶上一建公司的工程款负责。对于工程款的支付情况，涉案工程审定值为30863232.05元，济南二建公司付款10714463.39元，鲁能亘富公司付款4041810.39元，原告已认可。被告济南二建公司已提交了涉案的12号、4号、13号楼的工程结算单，相应的扣款是依据结算报告和济南二建公司与汶上创鑫公司签订的合同内容所确定进行扣划，济南二建公司欠付工程款数额为241318.24元，与原告主张的数额差距很大。至于原告提到的维修费，在工程款之外另行支付，因其没有提供相应的证据，所以不应予以支持。
被告鲁能亘富公司辩称，被告鲁能亘富公司与原告之间不存在合同关系，原告系被告济南二建公司的分包单位。被告鲁能亘富公司与被告济南二建公司签订鲁能领秀城C1地块5、6、7、11、12、13号楼及4号楼地下车库施工合同，已结算完毕，且支付完了所有的工程款，原告要求被告鲁能亘富公司支付工程款没有法律依据。被告鲁能亘富公司与被告济南二建公司于2007年经仲裁裁决解除施工合同，涉案工程由原告汶上一建公司继续承建，各方当事人都认可两原告同为一施工单位，但被告鲁能亘富公司并没有与两原告签订施工合同，工程也没有进行结算，涉案工程均是由被告鲁能亘富公司与济南二建公司进行结算，并由鲁能亘富公司代济南二建公司向原告支付工程款，该款已包含在鲁能亘富公司与济南二建公司的结算之内。被告鲁能亘富公司与原告汶上创鑫公司签订的施工协议履行完毕，鲁能亘富公司已付款完毕，汶上创鑫公司也已开具收据并领取支票。被告鲁能亘富公司对涉案工程不欠付工程款，请依法驳回原告对鲁能亘富公司的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。2005年9月，被告济南二建公司总承包了被告鲁能亘富公司开发的鲁能领秀城C1地块4号、5号、6号、7号、11号、12号、13号楼工程。2005年8月9日、8月10日，原告汶上创鑫公司向被告济南二建公司交纳工程履约保证金共计80万元，被告济南二建公司将上述工程中鲁能领秀城C1地块4号物业楼、12号楼、13号楼三栋单体工程分包给了原告汶上创鑫公司，双方于2005年12月1日签订了建设工程施工分包合同（该合同中约定工程范围为12、13号楼房建工程）。2007年8月9日，被告鲁能亘富公司与被告济南二建公司通过仲裁裁决解除了双方之间的建设工程施工合同。后原告汶上一建公司承接济南二建公司施工合同终止后的鲁能领秀城C1地块12、13、4号楼内外装修、安装等分项工程。2009年1月18日，被告济南二建公司出具情�说明一份，内容为：“鲁能亘富开发有限公司：1、我方同意贵公司对12#楼、13#楼、4#公建单独结算，出具审计报告。2、贵公司于2005年10月至2007年6月对12#、13#楼共支付工程款14，162，638.35元（包含50，000元设施清理费）；2006年11月至2007年6月对4#公建共支付工程款604，071.63元；合计支付工程款14，766，709.98元（包含50，000元设施清理费）。3、我方共交纳保证金1000万元，贵公司于2006年1月23日退回150万元，至今仍有850万元保证金未办理退回手续，希望贵公司酌情予以考虑。4、我方同意配合鲁能亘富开发有限公司对4#公建进行验收备案工作。”2012年12月27日，原告汶上一建公司、汶上创鑫公司（丙方）及被告济南二建公司（乙方）、鲁能亘富公司（甲方）共同出具鲁能领秀城情况说明一份，内容为：“经三方人员多次协商后达成如下协议：1、鲁能亘富开发公司支付汶上县第一建筑安装有限公司工程款4041016.39元。该公司与济南二建集团公司施工队伍汶上县创新（本院注：应为创鑫）建安有限公司济南工程处为同一家施工单位。2、鲁能亘富开发公司扣除汶上县第一建筑安装有限公司和汶上县创新（本院注：应为创鑫）建安有限公司济南工程处维修费50万元。3、鲁能亘富开发公司扣除后期施工水电费24.8万元，其中汶上县创新（本院注：应为创鑫）建安有限公司和济南工程处汶上县第一建筑安装有限公司承担14.4万元，其余为另两家施工单位分摊。4、以上款项合计：4789016.39元。”2013年8月2日，被告鲁能亘富公司出具说明一份，内容为：“关于济南鲁能领秀城C1地块4#、12#、13#楼扣款费用进行以下补充说明：1、在2012年12月27日三方对12#、13#楼达成协议基础上（《鲁能领秀城情况�明》），汶上一建同意鲁能亘富公司增加对该单位三笔扣款（不在前期谈判总数之内的）：18740元、22285.07元、99231.41元，合计140256.48元。2、汶上一建公司就4#、12#、13#楼维修扣款、赔付等不再牵扯其他费用。特此说明。”
经对账，原、被告均认可，涉案工程审定值为30863232.05元，在应付工程款中应扣除被告济南二建公司已支付工程款10714463.39元，被告鲁能亘富公司付款4041810.39元，甲供材12510657.3元，维修费50万元，水电费144000元，审计费334786.18元，定额测定费28358.36元，甲方分包配合费86543元。被告济南二建公司同意返还原告汶上创鑫公司履约保证金80万元。
对有争议的证据和事实，本院认定如下：
一、原告汶上一建公司、汶上创鑫公司与被告济南�建公司有争议的应扣款款项为：1、维修费。被告济南二建公司主张应扣除的维修费除上述50万元外，根据两原告提交的被告鲁能亘富公司于2013年8月2日出具的说明，还有140256.48元维修费应扣除。两原告对此不予认可，主张该说明没有加盖两原告的公章，提交该证据的目的为证明两原告与被告鲁能亘富公司之间的关系及维修扣款赔付已处理完毕的事实，其仅认可该说明中的第二项内容。被告鲁能亘富公司主张，其出具的上述说明是鲁能亘富公司与济南二建公司、汶上一建公司共同协商后的结果，原告方将该说明作为其证据提交应视为对该说明的认可，且原告方认可第二项内容，而第二项内容是在认可第一项内容的基础上产生的。2、税金。两原告主张应扣除的税金应以两原告实收工程款10714463.39元为基数，按照3.44%的税金比例计算，共计368577.54元，且被告济南二建�司应提供相应的税务发票。对于两原告未实际收到的款项部分，待被告方付款后，两原告到税务机关开具发票，自行缴纳税金。被告济南二建公司认为两原告以实际收到款项为基数计算税金没有依据，而应以审定值为基数。被告济南二建公司主张应扣除税金1044597.33元，该数额系根据审计报告分项中列明的税金相加得出。3、现场管理人员工资。被告济南二建公司主张应扣除现场管理人员工资12万元，根据其与原告汶上创鑫公司签订的建设工程施工分包合同中第43页第38.22条约定，自工程开工之日起至工程竣工一月后分包人承担承包人派驻施工现场管理人员工资十二万元，由承包人在拨付工程款中扣除。合同中载明项目经理为徐冰。被告济南二建公司称涉案工程自始至终其公司一直有工人派驻现场，包括项目经理，若无其公司人员，后期结算无法进行。两原告主张，在实际施工的过程中被告济南二建公司没有参与人员管理，实际的管理全部由实际施工人完成，且两被告在解除合同后，被告济南二建公司更不可能派驻现场工作人员。另外，被告济南二建公司承接的被告鲁能亘富公司开发的项目不仅仅是涉案工程，其后期工作人员也不能认定为派驻涉案工程施工现场的工作人员。故被告济南二建公司主张扣除现场管理人员工资没有依据。4、代付居间费。被告济南二建公司主张应扣除代付居间费1543161.6元。陈述济南三益工程造价咨询服务有限公司为原告汶上创鑫公司联系，由汶上创鑫公司在被告济南二建公司处承包涉案工程；根据原告汶上创鑫公司与三益公司签订的居间合同约定，居间费用在应得工程款中直接扣除并由承包方将款项支付给三益公司。被告济南二建公司另提交收据及对账单，证实2015年1月8日，其已将居间费通过银行转账的方式支付给三益公司。两原告对被告济南二建公司提交的居间合同的真实性不予认可。两原告称，原告汶上创鑫公司从未与三益公司签订居间合同。该合同共三页，第一、二页与第三页的纸质明显不同，合同前两页也未加盖原告汶上创鑫公司的公章及骑缝章。合同委托方、居间方只有盖章，没有经办人、负责人签字，落款日期也有明显涂改的痕迹。据原告方了解，该合同系被告济南二建公司利用其优势地位，套取原告汶上创鑫公司加盖公章的空白纸张后变造的。居间合同落款时间为2005年11月20日，被告济南二建公司的付款时间为2015年1月8日，时间跨度十年，明显有悖于居间合同即时结清的交易惯例及常理。据原告方了解，三益公司早已被吊销营业执照，其依法应当进行清算，不得开展与清算无关的经营活动，该公司已不具备收取居间费的主体资格。合同中也没�约定由被告济南二建公司代为支付居间费。居间合同落款时间为2005年11月20日，而在2005年8月9日及10日，原告已经向被告济南二建公司缴纳履约保证金80万元，且涉案工程此前业已开工。工程开工日期以及履约保证金缴纳日期均早于居间合同落款时间，实际不需居间，即使居间关系存在，根据居间合同第二条第二项约定，汶上创鑫公司应当按照所拨付的工程款的5%支付居间费，现原告方实际收到工程款10714463.39元，因此居间费用应为535723.17元。被告济南二建公司辩称，虽然居间合同落款时间为2005年11月20日，但根据合同约定居间费的支付是根据结算款的5%，涉案工程审计报告出具的时间是2010年4月8日和4月11日，三益公司要求被告济南二建公司付款，在该公司出具收据后，被告济南二建公司才付款。原告方认为，审计报告出具的时间是2010年4月，居间费的支付已在�年之后，且就涉案工程的纠纷在2014年5月4日已是第二次起诉，开庭时间是2015年1月13日，被告济南二建公司在开庭前四天支付居间费，完全是为了逃避对原告的债务；原告陈诉，据其了解，三益公司的法定代表人宗学刚系济南二建公司的项目经理，双方之间有着密切的联系。5、外墙保温工程代扣款。被告济南二建公司主张应扣除外墙保温工程代扣款213279.78元，提交原告汶上创鑫公司于2007年3月20日出具的代扣承诺、山东鼎联科技有限公司于2013年7月10日出具的催款通知书、该公司于2014年1月10日出具的收款收据，以及山东鼎联科技有限公司要求被告济南二建公司付款时提交的授权委托书、结算单等，证明原告汶上创鑫公司将涉案的12、13号楼外墙保温工程分包给山东鼎联科技有限公司施工，并承诺若其不能及时付款，由济南二建公司按合同约定进行代扣。原告方主张其已与山东鼎联科技有限公司结算完毕，不应在工程款中扣除。原告方提交2013年3月11日山东鼎联科技有限公司出具的收条，该收条载明：“今收到现金壹拾伍万元整及进口C5二手汽车一辆，至此鲁能领秀城C1地块4#楼、13#楼外墙及顶板保温工程款结清。”
二、关于被告鲁能亘富公司是否应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。
被告鲁能亘富公司主张，就涉案工程其公司已与被告济南二建公司结算完毕，且支付完了所有的工程款。其公司与被告济南二建公司的工程款支付情况因涉及12、13、4、5、6、7号及4号车库楼、3、4号车库间地下通道，经结算审计总造价为46201152.37元。其公司实际支付了53857686.6元，这里面包含约761万元的保证金。施工过程中的水电费、维修费、审计费等还未扣除，故已经超付，所以本案涉及工程款已经付清。
被告济南二建公司称，2009年1月18日，其公司向被告鲁能亘富公司提交了一份情况说明，涉及内容为让鲁能亘富公司返还保证金，还有850万元未退回。如果53857686.6元减去850万元，实际付了45357686.6元（假设付款金额真实，实际付款与审计结算的总价有差距，在其公司的账目中就涉案工程尚有20-40万元没有付清）。被告鲁能亘富公司称，济南二建公司所述情况说明系其单方出具，保证金除了761万元，剩余的部分已经退给了济南二建公司。
本院认为，根据我国相关法律规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，被告济南二建公司在总承包被告鲁能亘富公司开发的鲁能领�城C1地块4号、5号、6号、7号、11号、12号、13号楼工程后，又与原告汶上创鑫公司签订建设工程施工分包合同，将上述工程中的4号、12、13号楼工程整体分包给原告汶上创鑫公司进行施工，且原告汶上创鑫公司并不具备相应的建筑资质条件，故被告济南二建公司与原告汶上创鑫公司签订的建设工程施工分包合同，违反了国家法律法规的禁止性规定，应认定为无效合同。在被告鲁能亘富公司与被告济南二建公司解除合同后，原告汶上一建公司承接了济南二建公司施工合同终止后的鲁能领秀城C1地块12、13、4号楼内外装修、安装等分项工程。根据原、被告提交的证据及陈述的事实，能够认定原告汶上创鑫公司、汶上一建公司系本案涉案工程的实际施工人。两原告作为涉案工程的实际施工人，依法有权参照合同约定向被告济南二建公司主张欠付的工程价款和劳务费用。现无相关证据能够证实被告鲁能亘富公司就涉案工程仍欠付承包人济南二建公司工程款，且两原告作为实际施工人亦无权向发包方直接主张权利，故对两原告要求被告鲁能亘富公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的请求，本院不予支持。
关于被告济南二建公司主张扣除维修费140256.48元，根据原告方提交的鲁能亘富公司于2013年8月2日出具的说明能够证实该项费用的存在，虽然原告方主张仅认可该说明中的第二项内容，但就该说明本身的逻辑顺序来说，第一项内容与第二项内容是有一定的承继性和关联性的，在原告方未举证证明上述款项已包含在被告济南二建公司已付款的范围内的情况下，原告方仅以该说明未加盖其单位公章，且只认可该说明中的部分内容为由提出的抗辩意见，本院不予采纳。该笔维修费应当在工程款中予以扣除。
关于应扣除的税金数额，本院认为，应以两原告实收工程款10714463.39元为基数，按照3.44%的税金比例计算，共计368577.54元。被告济南二建公司主张以审定值为基数计算税金，于法无据，本院不予支持。
关于被告济南二建公司主张扣除现场管理人员工资12万元，虽然在原告汶上创鑫公司与被告济南二建公司签订的建设工程施工分包合同中对该项费用有约定，但被告济南二建公司并非涉案工程的实际施工人，其对实际是否在涉案施工现场派驻管理人员未提交相应的证据予以证实，即未举证证明其公司实际履行了合同约定的义务，故对其该项请求，本院不予支持。
关于被告济南二建公司主张扣除代付居间费1543161.6元，本院认为，一方面，在两原告对被告济南二建公司提交的居间合同真实性提出合理质疑的情况下，被告济南二建公司在本案庭审中未出示该合同原件，致使无法进一步查实该合同的真实性。另一方面，从居间费的支付时间来看，被告济南二建公司在该居间合同签订十年后才代两原告支付居间费，即使按照被告济南二建公司的陈述，根据合同约定居间费应在工程结算后支付，但涉案工程在2010年进行了结算，被告济南二建公司却在2015年1月才支付该款。另外，根据该合同约定，被告济南二建公司并非合同约定的必须承担付款责任的合同相对方，在与两原告已经发生涉案纠纷且济南三益工程造价咨询服务有限公司已于2012年1月4日被吊销营业执照的情况下，代为支付如此大笔数额的款项，明显存在不合理之处。故被告济南二建公司的该项请求，证据不足，本院不予支持。
关于被告济南�建公司主张扣除外墙保温工程代扣款213279.78元，本院认为，根据被告济南二建公司提交的代扣承诺书、催款通知书、收款收据，授权委托书、结算单等，能够证实其按照原告汶上创鑫公司代扣承诺书的内容向山东鼎联科技有限公司代扣支付外墙保温工程款的事实。故对其该项请求，本院予以支持。原告方提交2013年3月11日山东鼎联科技有限公司出具的收条，仅能证明截至2013年3月11日，涉案工程中的4、13号楼外墙及顶板保温工程款结清。而山东鼎联科技有限公司于2013年7月10日出具的催款通知书，载明涉案工程的12号楼尚欠213279.78元未付，要求济南二建公司按照代扣承诺书的内容代为支付该笔欠款。故对原告方主张其已与山东鼎联科技有限公司结算完毕，不应在工程款中扣除外墙保温工程款，本院不予采纳。
综上，涉案工程审定值为30863232.05元，扣除被告济南二建公司已支付工程价款10714463.39元，被告鲁能亘富公司付款4041810.39元，甲供材12510657.3元，维修费640256.48元，水电费144000元，审计费334786.18元，定额测定费28358.36元，甲方分包配合费86543元，税金368577.54元，外墙保温工程代扣款213279.78元，加上应返还的履约保证金80万元，被告济南二建公司应支付两原告工程价款的数额为2580499.63元。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告济南二建集团工程有限公司于本判决生效之日起十日内，支付给原告山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司、原告汶上县创鑫建安有限公司工程价款2580499.63元。
二、驳回原告山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司、原告汶上县创鑫建安有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30270元，由原告山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司、原告汶上县创鑫建安有限公司负担6600元，被告济南二建集团工程有限公司负担23670元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 张 译 文
人民陪审员 �霞
人民陪审员 李 迎 春
二〇一七年一月十九日
书 记 员 徐 小 然