贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民初42号原告：贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司，住所地贵州省遵义市汇川区大连路航天大厦。法定代表人：陈海林，该公司�理。委托诉讼代理人：祝显松，贵州合君律师事务所律师。被告：贵州韦顺达房地产开发有限公司，住所地贵州省龙里县冠山街道大冲社区播箕桥。法定代表人：刘亚将，该公司总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：罗勇，贵州驰援律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾翼铭，该公司职工。第三人：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地广西南宁市江南区白沙大道30号广西壮族自治区水产引育种中心科普楼9楼。法定代表人：陈祖训，该公司董事长。委托诉讼代理人：张开琴，贵州佳合律师事务所律师。委托诉讼代理人：马鸿坤，该公司职工。原告贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司（以下简称贵州万丰公司）与被告贵州韦顺达房地产开发有限公司（以下简称贵州韦顺达公司）、第三人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称广西建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月21日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告贵州万丰公司的委托诉讼代理人祝显松，被告贵州韦顺达公司的法定代表人刘亚将及委托诉讼代理人罗勇、曾翼铭，第三人广西建工公司的委托诉讼代理人马鸿坤、张开琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贵州万丰公司向本院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款2092.5万元及逾期付款违约金565万元，二项共计2657.5万元；2、确认原告对所承建的工程享有优先受偿权；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。主要事实与理由：2014年3月10日—4月28日，被告与第三人签订工程总承包协议，将龙山工业园综合配套服务暨生态�民安置区第一期约10万㎡建筑面积发包给第三人承建。2014年8月21日，第三人与原告签订《工程项目合作协议书》，将上述安置区约100万㎡建筑面积与原告合作修建，除钢筋、水泥、混凝土外其余由原告垫资施工。2015年6月18日，原告与被告签订《施工协议》，约定将上述工程内的A3、A4、B5、B6、B7、B8共6栋的基础、主体、装饰装修、水电、窗、外墙、防水以及安置区的排洪管道等工程由原告承建，约定：1、本工程所有工程内容按照贵州省2004版《贵州省建筑工程计价定额》、《贵州省装饰装修工程计价定额》、《贵州省安装工程计价定额》及贵州省施工同期有关文件进行取费计算，建筑材料和人工费按贵州省当年、当月、当地《造价信息》或市场指导价进行调差；2、被告按照工程款支付节点付款，逾期支付需承担未付工程款每日0.2%的违约金；3、向第三人交纳的250万元履约保证金由被告退还。2016年7月27日，原告与被告又签订《补充协议书》，确定原告承建的该工程建筑面积为37000㎡，为便于工程款的支付，双方约定：1、暂按1350元/㎡计算A3、A4、B5、B6、B7、B8栋；2、原告完工后按此方量和单价支付至80%的工程款，余下工程款按实际结算价一个月内付至97%;3、被告必须于2016年9月30日前完成原告工程结算审核，否则以原告提交的工程款结算金额为最终结算价；4、履约保证金250万元于2016年9月10日内退清。原告于2016年8月完成了其承建的37000㎡建筑面积工程，并于2016年8月前向被告提交了完整齐全的工程结算资料（工程总金额6391万元），但被告未在2016年9月30日前完成原告所提交工程结算的审核。时至今日，被告仅支付原告2965万元工程款，扣掉税费和质保金，尚有2092.5万元工程款未支付。被告的上述行为违反了《合同法》、�最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及双方签订的系列《施工协议》、《补充协议》，给原告带来巨大损失，特向法院提起诉讼。被告贵州韦顺达公司辩称：第一，原告诉请的工程款于法无据，双方与第三人对涉案工程未进行实际结算，原告不能以暂定价来计算工程款，且原告不是施工单位。第二，原告的主体不适格，原告作为实际施工人，只能在被告未向第三人支付工程欠款范围内享有权利。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释的规定，应以被告与第三人签订的备案合同为准，如何结算应当按照该备案合同结算。且工程结算应是在被告与第三人之间进行，而不是与原告，因原告没有主体资格。第三，从本案中看，原告是根据最高人民法院关于审理建设工程合同司法解释第二十条来主张权利，从该�规定必须满足五个条件。从被告提交的材料得知，涉案工程在2016年10月以后才竣工验收，且根据备案合同，结算是需要根据贵州省2004版定额计价，原告在2016年5月根本没有结算依据，原告所举证据不真实，应当承担举证不能的后果，故原告主张的工程款无事实依据和法律依据。第四，第三人应当享有权利，理由如下：第三人作为施工主体适格，且被告与第三人签订有补充协议，应当按照协议内容支付，但对于第三人是否享有优先受偿权，应当待工程结算完毕后，如果被告没有按照合同约定支付价款才能适用。第三人广西建工公司向本院提出独立的诉讼请求：1、确认原告所诉工程款中含有第三人的工程款13009065.77元，该款应由被告直接向第三人支付，应从被告所欠原告工程款中扣除；2、确认第三人对涉案的龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区工程�目拍卖或折价的价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费由原、被告承担。事实与理由：2014年3月10日，第三人与被告签订《龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区建设合作协议》，约定由第三人承包施工龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区工程项目。之后，为了具体履行上述协议，第三人与原告于2014年8月21日签订《项目合作协议书》，约定由第三人供应三大主材（钢筋、水泥、混凝土），原告提供建筑劳务及其他辅材的方式合作完成施工任务。上述协议签订后，第三人及原告开始进场，对栋号为A3、A4、B5-B8的建筑进行施工。至2015年4月23日，第三人与被告协商一致并签订了《1#补充协议》，约定第三人不再参与涉案工程项目的施工管理，由被告直接负责涉案工程项目的管理、质量、安全、进度、支付等工作，第三人垫付的全部工程材料款由被告支�等。协议签订后，第三人便退出施工现场，涉案工程项目的后续施工内容，由被告直接发包给原告。对于第三人退场前在原告所施工楼栋投入工程材料形成的工程款，经原告于2016年12月7日签字确认为13009065.776元。2017年2月13日第三人与被告签订《补充协议》，一致确认第三人在原告施工部分所投入的工程款为13009065.77元，被告承诺从工程结算款中扣除原告的款项并直接支付给第三人。综上，1、第三人依据与原告和被告的合同约定，对涉案工程项目投入工程材料，并与原告共同完成了部分施工任务，由此所产生的工程款权益应得到合法保护；2、原告所主张的工程款，其形成基础既包括其自身对涉案工程的投入，也包括第三人的投入与管理，第三人对此具有独立的、符合约定的权益。原告在其诉讼请求中，并没有将第三人所应收取的工程款剔除，第三人有理由要求被�按约定扣除应由第三人收取的工程款13009065.77元，并将该款直接支付给第三人；3、对于第三人应收的工程款13009065.77元，按照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，依法享有优先受偿权。因此，第三人对该诉讼标的具有独立的请求权，特以独立请求权第三人的身份提起诉讼，请依法支持第三人的诉讼请求。原告贵州万丰公司针对其主张提供如下证据：第1组原告的营业执照、机构代码等，证实原告的主体资格。第2组被告分别与第三人和原告签订的《建设工程施工合同》及补充协议，证实原告、被告及第三人之间对施工工程的约定，被告违约应当承担违约责任。第3组诉前财产保全裁定书，证实原告已向龙里县法院申请了诉前财产保全。第4组资料签收，证明原告已将工程结算报告及相关资料报送被告，要求被告进行结算审核，但被告至今未出具工程结算书给原告，故意拖延支付工程款。第5组证明，证实工程已完工且被告已实际使用。第6组关于A、B区房建室内及区域装饰装修相关事宜通知，证明被告将装饰装修工程收回并另行发包他人。第7组工程签证单，证实被告增加或者变更施工的项目明细及合同外增加的施工工程量。第8组工程款明细表，证实被告已支付工程款2965万元，尚欠2092万元。被告贵州韦顺达公司针对其主张提供如下证据：第1组《建设施工备案合同》及补充协议，证明本案适格主体是第三人，对工程结算应当按照合同约定即由被告与第三人进行结算。第2组2015年4月23日和2016年7月27日补充协议，证明签订合同的主体是第三人，原告仅是实际施工人，同时证明该工程只进入完工阶段，实际尚未完工。第3组建筑工程施工许可证两份，证明施工单位是第三人，被告只能与第三人结算。第4组单位工程竣工质量验收报告，证实涉案工程实际竣工时间为2016年10月24日和2016年11月11日，原告出具的证据中存在伪造嫌疑。第5组工程款支付明细清单，证明被告已向原告支付工程款大约3049万元。第三人广西建工公司针对其主张提供如下证据：第1组建设合作协议，证明第三人与被告存在建设工程施工合同关系。第2组项目合作协议，证明第三人与原告存在合作关系，约定第三人供应三大主材，原告提供劳务及辅助材料完成施工。第3组1#补充协议，证明第三人于2015年4月23日起不再参与施工管理，在此之前所垫付的工程材料款全部由被告支付。第4组施工队使用材料确认单，证明原告已确认第三人在其施工楼栋所投入的工程款为13009065.77元。第5组2017年2月13日补充协议，证明第三人与被告一致确认第三人所投入的工程款为13009065.77元，被告承诺从工程结算款中扣除并直接�付第三人。第6组民事判决书及对帐单，证明第三人在施工过程中是按合同约定提供建材。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：被告、第三人对原告提供第4、7、8组证据提出异议，因原告提供的第4、7、8组证据仅是部分结算资料不完整，暂时不作认定；原告、第三人对被告提供第3、5组证据三性不予认可，因被告提供的第3组证据，是在原告与第三人对第三人所投入工程材料款确认后，第三人与被告达成由被告直接支付给第三人的协议，并未损害原告利益，应予采信；对于被告提供的第5组证据，因包含有退还的保证金在内，暂不作认定；原告、被告对第三人提供第4、5、6组证据提出异议，因第三人提供的第4、6组证据，有原告项目负责�签字或盖章确认，应予采信；第三人提供的第5组证据与被告提供的第3组证据一致，应予采信。本院认定事实如下：2014年3月10日，第三人与被告签订《龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区建设合作协议》，主要约定由第三人总承包施工龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区工程项目，项目取费计价标准按贵州省2004年版定额执行。为了具体履行上述协议，第三人与原告于2014年8月21日签订《项目合作协议书》，主要约定双方对第三人总承包的龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区工程项目进行合作，由第三人供应三大主材（钢筋、水泥、混凝土），原告提供建筑劳务及其他辅材的方式合作完成施工任务，取费标准按照贵州省2004年版定额执行，第三人与原告的利润按3比7分享。上述协议签订后，第三人及原告开始进场，对栋号为A3、A4、B5-B8的�筑进行施工。2015年4月23日，第三人与被告协商一致签订了《1#补充协议》，主要约定第三人不再参与涉案工程项目的施工管理，由被告直接负责涉案工程项目的管理、质量、安全、进度、支付等工作，第三人垫付的全部工程材料款由被告支付，被告收取第三人的保证金500万元，由被告直接退还给原告250万元等。协议签订后，鉴于第三人无法继续履行合同义务，原告与被告于2015年6月18日签订《施工协议》，其中主要约定：1、施工工程栋号A3—A4、B5—B8共6栋，大约40000㎡；2、施工内容包括基础、主体、装饰装修、水电、窗、外墙、防水等施工图所示全部内容；3、开工日期2015年4月1日，竣工日期2015年11月30日；4、工程取费计价标准执行贵州省2004年版定额；5、工程款经县质监站、原告、被告、监理、设计五部门验收合格后一个月内支付已完成工程量总价96%，余下的4%作为质保金；6、第三人收取原告的保证金250万元由被告负责退还。2016年4月18日，被告与原告项目负责人鲍人照签订补充协议，主要约定：1、工程量计算及结算方法：根据现场实际情况及相关结算资料等，按协议约定完成各栋号楼承包范围全部工程量后，报送完整的工程结算资料交予被告。被告委派预算员与原告预算员在施工现场进行工程结算对接，对接完成后由双方负责人签字并作为最终结算价。从原告提交完整的工程结算资料开始，被告必须在30个工作日内出示审核意见，否则视为对原告提交结算书的工程款结算金额认可；原告必须在2016年5月8日前对A3、A4、B5、B6栋窗扇、栏杆修补等进场复工，被告在7个工作日内付40万元，工程完成一半后经被告验收再付20万元；B7、B8栋在2016年5月10日前进场全部复工，拆除施工电梯后被告在7个工作日内付20万元，拆塔吊时付20万元，如中途政府拨付工程进度款，被告按参建栋号拨款金额比例分配进度款，全部复工后被告在一个月内按双方协议约定完成各栋楼全部工程量总款的80%，含第三人总材料款的30%；工程质量保证金250万元，按双方协议约定完成A3、A4、B5、B6栋承包范围全部工程量后退还170万元，完成B7、B8栋承包范围全部工程量后，经双方及监理方验收合格后全部退还。2016年7月27日，原告与被告又签订补充协议，主要约定该项目工程进入完工阶段，因被告核实原告施工工程结算产值工作量太大，为便于工程款的支付，双方共同协商原告所施工的A3、A4、B5、B6、B7、B8栋暂按1350元/㎡计算，在原告所承包范围内工程完工初验合格后，按此工程量和单价计算出的总产值支付至80%工程款，此款不含第三人的材料款，余下工程款双方结算审核完毕后（被告必须在2016年9月30日内完成�告的工程结算审核，否则以原告所上报的结算金额进行支付），在一个月内支付至97%，余下3%从原告完工交付被告之日起，一年内按比例退还。原告所交纳的250万元保证金在2016年9月10日内退还，如不退还自愿承担50万元的违约金。原告必须在2016年8月15日完成工程量，窗户、栏杆、扶手全部安装完毕，否则原告自愿承担50万元违约金。事后，原告所施工的A3、A4栋于2016年10月24日竣工质量验收合格；B5、B6、B7、B8栋于2016年11月11日竣工质量验收合格。另查明：对于第三人退场前在原告所施工楼栋投入工程材料形成的工程款，经原告的项目负责人鲍人照于2016年12月7日签字确认为13009065.77元。2017年2月13日第三人与被告签订《补充协议》，一致确认第三人在原告施工部分所投入的工程款为13009065.77元，被告承诺从工程结算款中扣除并直接支付给第三人。还查明：原告的名称经工商部门核准，于2014年5月21日由黔西南州兴达建筑安装工程有限公司变更为贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司。本案在审理过程中，原告向本院申请追加财产保全，要求对被告名下位于龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区A3—A6、B1—B8栋价值1100万元的房屋进行保全，因原告要求保全的房屋系政府安置房，根据现行相关法律及政策，对安置房不宜采取保全措施，故对原告追加财产保全申请不予准许。综合本案双方诉辩请求及理由，归纳双方争议的焦点：1、原告的主体是否适格；2、本案涉案工程总产值如何认定即原告的主张是否应予支持；3、第三人的主张是否应当予以支持；4、第三人是否享有优先受偿权。本院认为：各方当事人对本案中所涉及的各种合同及补充协议的真实性均无异议，因�订合同的主体合法，合同内容是双方的真实意思表示，不违反法律的规定，合法有效。第一，对于原告的主体资格问题。虽然本案涉案工程先由第三人总承包后，第三人与原告之间签订合作协议，对第三人所总承包的涉案工程由双方合作完成。事后，又因第三人的原因，第三人与被告签订补充协议，第三人退出该工作的管理，由被告全面接管各施工单位。基于此原告与被告签订了施工协议，原告单独完成涉案工程的剩余部分工作，且原告与第三人之间的权利义务已核对清楚，故原告与本案具有直接的利害关系，是本案的适格主体。被告提出原告主体不适格的理由不成立，不予采纳。第二，对于涉案工程总产值问题。原告主张其已就涉案工程向被告报送了工程结算书，由于被告在约定的期限内未予审核，应以原告报送的工程结算书作为结算依据。根据原告与被告于2016年4月18日签订的补充协议约定，原告按协议完成各栋楼范围全部工程量后，报送完整的工程结算资料给被告，被告必须在30个工作日内作出审核意见，否则视为对原告提交工程结算书结算金额的认可。因双方对报送工程结算资料产生争议，根据建设工程行业标准，工程结算资料应包括：工程招（投）标文件、工程施工合同、工程竣工图纸、工程施工联系单、工程结算书，原告虽然已向被告报送工程结算书，但是原告未能提供工程施工联系单、竣工图纸等予以佐证，且从2016年7月27日签订的补充协议来看，原告报送工程结算书时，其合同范围内的工程量并未完成，故原告所报送的工程结算书不具有客观性，不能作为本案工程总价款的结算依据。因双方在本院指定的期间内未自行进行工程结算，导致被告尚欠原告的工程总价款具体金额不明确，需要专门的鉴定部门进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关资料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，原告主张被告尚欠其工程款，现原告未能提供充分的结算依据，经本院释明后原告拒不申请司法鉴定，应由原告承担举证不能的后果。故对原告诉请判令被告支付剩余工程款2092.5万元无依据，应不予支持。原告可待双方当事人结算或鉴定后再另行主张权利。因双方之间的工程总价款尚未结算，对于原告主张的违约责任、对所施工工程享有优先受偿权以及被告已支付工程款情况，在本案中暂不作认定处理，可待结算或者鉴定后另行主张时一并处理。第�，对于第三人的主张是否应当予支持问题。因第三人总承包工程后，与原告签订合作协议，约定由第三人供应三大主材，事后由于第三人的原因，第三人退出涉案工程。对于第三人退场前在原告所施工楼栋投入工程材料形成的工程款，经原告的项目负责人鲍人照于2016年12月7日签字确认为13009065.77元，应予确认。同时，2017年2月13日第三人与被告签订《补充协议》，确认第三人在原告施工部分所投入的工程款为13009065.77元，被告承诺从工程结算总价款中扣除并直接支付给第三人。故第三人请求被告支付其工程款13009065.77元理由成立，应予支持。对于被告支付第三人的工程款，在原告与被告结算时，应从工程总价款中予以扣除。第四，对于第三人主张的优先受偿权问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，第三人对其所承包的建筑物折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，现第三人在要求被告支付工程款的同时，要求确认对龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区工程项目享有优先权，符合法律规定，予以支持，但只能在本案涉案的建筑物内，且被告尚未出售的部分享有优先受偿权。综上所述，原告提出的诉讼请求理由不成立，不予支持；第三人请求判令被告支付工程款13009065.77元及享有优先权的理由成立，予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告贵州韦顺达房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付第三人广西建工集团建筑工程总承包有限公司工程款13009065.77元；二、第三人广西建工集团建筑工程总承包有限公司对其所施工位于贵州省龙里县龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区工程项目A3—A4、B5—B8栋中尚未出售的房屋享有优先受偿权；三、驳回原告贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第�百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费174675元，由原告贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司承担；第三人提出独立请求案件受理费99854元，减半收取49927元，由被告贵州韦顺达房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  陈福江审判员  蔡云飞审判员  王天才二〇一七年六月二十日书记员  李 震