广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终9537号上诉人（原审被告）：中兆建工集团有限公司，住所地：广州市白云区。法定代表人：罗海涵，职务：总经理。委托代理人：王云辉，该公司职员。被上诉人（原审原告）：梁斌，住广东省珠海市香洲区。委托代理人：范成年，广东正大方略律师事务所律师。原审被告：广东省高州市建筑工程总公司，住所地：广东省茂名。法定代表人：徐济敏。委托代理人：劳伟健，该公司职员。上诉人中兆建工集团有限公司（以下简称中兆公司）因与被上诉人梁斌、原审被告广东省高州市建筑工程总公司（以下简称高州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中兆公司不服原审判决，上诉至本院，请求判令：纠正错误判决，并依法改判中兆公司不支付工程款给梁斌2288596.18元及利息的法律责任，原审受理费由梁斌全部承担。事实与理由：原审法院对中兆公司与梁斌的合同关系认定错误。中兆公司承接的沙面片区(鹅潭社区)雨污分流改造工程，于2009年分包给高州公司施工，未与梁斌个人签订任何形式的施工合同，根据合同相对性原则，中兆公司只与高州公司存在债务关系；再根据国家税务的相关规定，工程款资金流只能在公司与公司之间流动，不能在公司与个人之间流动，况且高州公司已于2014年12月24日开具合法有效的发票给中兆公司，中兆公司只能将工程款只付给广东省高州市建筑工程总公司，而不能支付给梁斌个人。被上诉人梁斌二审辩称：对一审查明的事实和认定的事实没有异议。原审被告高州公司述称：对原审判决没有意见。梁斌向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1、中兆公司及高州公司支付尚欠梁斌的工程款2288596.18元，逾期付款违约金142784.89元。2、高州公司在收到中兆公司给其的工程款范围内承担支付上述工程款及违约金的连带责任。3、中兆公司、高州公司承担所有的诉讼费用。中兆公司原审答辩称：中兆公司确认于2009年向广州市荔湾区市政建设管理所承包建设沙面片区（鹅潭社区）雨污分流改造工程，合同约定价为12511382.27元，随后中兆公司与高州公司签订了编号为2009045的项目部承包合同，在施工过程中自该工程验收结算，高州公司按约定向中兆公司提交工程款发票，中兆公司亦向该公司支付工程款，但是中兆公司并没有和梁斌签订任何有关本工程施工合同，根据合同相对性原则，中兆公司没有向梁斌支付工程款的法定或约定义务，恳请法院查明事实，并依法驳回梁斌诉讼请求。高州公司原审答辩称：高州公司认为中兆公司支付所拖欠的2288596.18元给高州公司，高州公司才可以支付给梁斌。原审法院经审理查明：2009年8月19日广州市白云市政建设工程有限公司通过投标，成为“沙面片区（鹅潭社区）雨污分流改造工程”的中标单位，工程中标价为1251.138227万元。该公司与发包人广州市荔湾区市政建设管理所签订合同编号：穗荔建合字[2009]238号《广东省建设工程施工合同》。工程名称：沙面片区（鹅潭社区）雨污分流改造工程，工程地点：荔湾区沙面片区。工程内容和承包范围：按施工图纸及招标文件等载明的内容，资金来源：城建资金，合同总价为1251.138227万元。在合同第三部分《专用条款》承包人代表约定：承包人任命梁斌(梁斌)为承包人代表。2009年12月广州市荔湾区市政建设管理所（甲方）与广州市白云市政建设工程有限公司（乙方）、广州市城市建设投资集团有限公司（丙方）签订合同编号：穗城投工合字[2009]907号、穗荔建合字[2009]354号《沙面片区（鹅潭社区）雨污分流改造工程施工合同-补充合同》，约定工程由乙方承包施工，甲方根据乙方送达的发票复印件记辅助帐并进行核算和管理。乙方将发票原件按丙方财务要求开往丙方并将复印件送达甲方。丙方按照甲方资金使用计划和项目进展情况办理资金拔付工作，合同价款将按照集中支付的原则支付至乙方。丙方根据乙方提供的发票原件记帐、核算。合同总价：12511382.27元为暂定价，仅作为计量支付的参考依据，最终以市财政局批复结算价为准。2009年，广州市白云市政建设工程有限公司（甲方）与高州公司（乙方）签订承包合同[2009]045《广州市白云市政建设工程有限公司项目部承包合同》，约定：甲方将2009年8月22日承接广州市荔湾区市政建设管理所的《沙面片区（鹅潭社区）雨污分流改造工程》由乙方承包施工，甲方负责管理监督。工程造价：按合同造价暂定为1219.8597万元，完工后按审核结算书下浮2.5%结算；承包方式：（1）对工程实施包工包料、包工期、包质量、包文明施工。（2）履行甲方与业主签订的建设工程合同条款及承担责任。（3）包对外协调，包装修。（4）独立核算，自负盈亏。在合同第十条第（二）款《乙方责任》第一项约定：按施工程序办理施工手续、用工手续后，由甲方开具开工通知单，乙方才能进场施工。不得把工程再转包。在第十一条《工程管理》中约定：乙方委派梁斌(梁斌)为工程负责人，工程负责人对工程的实施负全面责任。乙方按照最终审核的结算书下浮2.5%向甲方结算；工程款到帐后，甲方根据工程实际施工进度划拔给乙方，乙方凭建安发票及已缴交地方税费的税单复印件盖公章到公司收取工程款。2009年9月5日广州市白云市政建设工程有限公司向建设单位出具《沙面片区（鹅潭社区）雨污分流改造工程》的开工报告，建设单位审批同意开工。2010年11月5日广州市白云市政建设工程有限公司与建设单位等办理《沙面片区（鹅潭社区）雨污分流改造工程》的工程项目的交接手续。2011年7月22日建设单位对《沙面片区（鹅潭社区）雨污分流改造工程》出具《建设工程竣工验收报告》，结论：工程资料齐全，验收质量合格。2013年7月16日广州市荔湾区市政建设管理所（发包人、甲方）与广州市白云市政建设工程有限公司（承包人、乙方）签订合同号：穗荔建合字[2013]173号《沙面片区（鹅潭社区）雨污分流改造工程施工合同变更补充合同一》,约定：1、原沙面片区（鹅潭社区）雨污分流改造工程金额为12511382.27元（含预留金100万元）；2、沙面片区（鹅潭社区）雨污分流改造工程-[道路及排水工程等变更]，审核金额为243.3009万元；3、工程造价：原合同签订金额为12511382.27元（含预留金100万元），经审核，调整后合同金额为1394.439127万元（原合同价减去预留金，加上变更金额），结算价终由市财政局审定为准。2013年12月31日经广东建瀚工程管理有限公司和广州市财政局评审，确定《沙面片区（鹅潭社区）雨污分流改造工程》审定额为：11480224.35元。至2014年12月15日止广州市城市建设投资集团有限公司已经按合同约定向中兆公司支付工程款。但中兆公司没有将工程余款2288596.18元支付给梁斌。2015年7月17日梁斌委托广东正大方略律师事务所向中兆公司发出《律师函》，要求中兆公司支付工程余款2288596.18元给梁斌。另原审过程中，梁斌还提供以下证据：1、2010年5月18日《沙面片区雨污分流改造工程》工地例会会议纪要、会议签到表、证人证言。证实梁斌当时是以广州市白云市政建设工程有限公司工作人员的身份参加会议和涉案工程的实际施工人。2、梁斌与高州公司没有签署日期的《工程分包合同》，约定：根据广州市白云市政建设工程有限公司工程部与高州公司签订的建设工程施工合同为依据。梁斌与高州公司所签订的建设工程合同是高州公司协助梁斌办理施工工程发票所需要而签订的，实际高州公司不参与工程施工及管理，梁斌是直接对总包方的实际承包人。如总包方所确认的结算造价及按期付款等而产生的经济纠纷，与高州公司无关，一切责任均由梁斌负责。工程造价暂定为12190000元。梁斌执行高州公司与总包方签订的合同的有关工程结算和工程款支付规定。工程竣工，梁斌执行高州公司与总包方所签订的合同的有关工程结算的结算造价进行结算。梁斌向高州公司支付的工程综合管理费用为1.75%（工程综合管理费用包含高州公司代梁斌上交的企业所得税、个人所得税、高州公司的管理费），工程的税金由梁斌承担。中兆公司对上述证据均不予确认。高州公司对会议纪要、会议签到表、证人证言证据均不予确认。对与梁斌签订的《工程分包合同》予以确认。原审另查，2013年6月17日广州市白云市政建设工程有限公司经工商行政管理部门审核批准企业名称变更为中兆建工集团有限公司（即中兆公司）。在原审庭审中，中兆公司确认上述工程的实际施工人为高州公司，不确认梁斌为该工程的实际施工人。并确认上述工程已经竣工验收，已收到建设单位支付的工程款，尚欠的工程款2288596.18元未支付给高州公司。高州公司确认该工程分包给梁斌，梁斌应为工程的实际施工人。由于中兆公司没有支付2288596.18元工程款，所以尚有2288596.18元未支付给梁斌。梁斌确认其不具有承接建筑工程资质。在上述工程中，梁斌是以中兆公司名义进行施工。原审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”梁斌作为个人并没有相关的建筑工程施工资质，高州公司将其承包的工程非法转包给梁斌施工。中兆公司对梁斌在其承包的工程中，以其名义进行施工，不提出异议。因此，梁斌与高州公司签订涉及《沙面片区（鹅潭社区）雨污分流改造工程》的《工程分包合同》和梁斌以中兆公司名义进行施工，均违反了上述法律的有关规定，属于无效，梁斌、中兆公司、高州公司三方当事人对此均有过错。梁斌与高州公司的《工程分包合同》和梁斌以中兆公司名义进行施工的行为无效并不影响梁斌与中兆公司对实际工程款进行结算的权利义务。鉴于涉案工程已经完成验收，建设单位已经完成与中兆公司的工程结算和工程款的支付。及高州公司在庭审中，确认承接中兆公司涉案工程并没有参与施工，工程的实际施工人为梁斌个人的事实。因此，梁斌要求中兆公司支付工程余款2288596.18元的诉讼请求，原审法院予以支持。对于梁斌要求高州公司对欠付工程款共同承责的请求。梁斌与高州公司签订《工程分包合同》中，并没有约定涉案的工程款由高州公司支付给梁斌。故梁斌要求高州公司对欠付工程款及违约金承担责任的诉讼请求，原审法院不予支持。对于梁斌要求中兆公司、高州公司支付从2014年12月16日起至付清工程款之日止的违约金的问题。由于梁斌与高州公司及高州公司与中兆公司的合同均为无效，且合同中没有对逾期付款违约责任进行约定。因此，梁斌要求中兆公司、高州公司按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率加50%计算违约金没有合同依据，原审法院不予支持。由于中兆公司收到涉案工程款后，没有支付给梁斌。因此，中兆公司应从2014年12月16日起至付清工程款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算向梁斌支付利息。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条、第六条第（三）款、第二十六条之规定，作出判决如下：一、在本判决发生法律效力之日起30日内，被告中兆建工集团有限公司一次性支付工程款2288596.18元及利息（利息以工程款2288596.18元为本金，从2014年12月16日起至付清工程款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）给原告梁斌。二、驳回原告梁斌其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14074元，由被告中兆建工集团有限公司负担12103元，原告梁斌负担1971元。经查,原审法院查明事实无误，本院予以确认。二审过程中，中兆公司对原审查明事实提出异议，认为中兆与高州公司签订的合同第3页11条约定高州公司委派梁斌为该工程负责人，从中可以看出梁斌实际上是高州公司的人，不是独立于高州公司之外的人。对高州公司与梁斌签订的合同不认可。二审中，1、中兆公司提交了高州公司于2014年12月24日出具的发票，拟证明其和梁斌没有关系，只与高州公司有关系。梁斌表示对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，高州公司只是负责开发票，款项应该支付给梁斌。高州公司表示对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议，虽然其开了这张发票但中兆公司还没有支付款项给其。2、梁斌提交了《建筑工程施工承包合同》、《沙面街道沿路石订货合同》、《打、拔拉森钢板桩合同》、《白云市政结欠工程款》、《张财班组结算单》、《沙面侧平石结算单》及工程费、人工费、材料数据，拟证实涉案工程的实际施工人是梁斌。中兆公司表示梁斌提交的这些证据全是个人签名不能代表公司行为，认为这些证据全部无效，对该证据真实性也不予确认。高州公司表示对上述证据的真实性亦不予认可。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有请求的，不予审理，一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法利益的除外”的规定，本院仅对当事人提出的上诉请求进行审查。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以向追加转包人、违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，梁斌作为实际施工人，其要求作为转包人的中兆公司、违法分包人的高州公司为被告起诉，符合上述规定的规定，中兆公司在确认其仍欠付工程款2288596.18元的情况下，仍以其与梁斌没有签订施工合同为由拒绝支付欠付工程违反了上述规定，本院不予支持，故原审判决中兆公司支付欠付工程款及利息并无不当，本院予以维持。关于中兆公司与梁斌提交的证据问题。因中兆公司、梁斌提交的证据均不足以证明其的主张，故本院不予接纳。综上所述，中兆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24206元，由中兆建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴国庆代理审判员  姚伟华代理审判员  余 盾二〇一六年九月二十二日书 记 员  邹文芳冯镇辉