河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀10民终176号
上诉人（原审被告）：河南诚城集团有限公司，住所地河南省新乡市东干道南段开发区。
法定代表人：张永利。
委托诉讼代理人：马永顺，北京中勤（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：廊坊市凯创房地产开发有限公司，住所地廊坊市广阳区第八大街1601、1602室。
法定代表人：王大为，经理。
委托诉讼代理人：马琳，女，1985年1月29日出生，住石家庄市长安区，系该公司员工。
委托诉讼代理人：梁德柱，男，1988年5月6日出生，住廊坊市广阳区，系该公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：河北燕青建工集团有限公司，住所地廊坊市广阳区广阳道228号。
法定代表人：陈燕超，总经理。
委托诉讼代理人：王金河，河北凌翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李健，河北凌翔律师事务所律师。
上诉人河南诚城集团有限公司因与被上诉人廊坊市凯创房地产开发有限公司、河北燕青建工集团有限公司之间建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省廊坊市广阳区人民法院（2017）冀1003民初1723号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人河南诚城集团有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项，支持上诉人上诉请求。事实和理由：被上诉人廊坊凯创房地产开发有限公司开发的阳光高弟小区存在的质量问题，是因为长期大量漏水导致，与上诉人施工的保温工程无关；上诉人已提交凯创公司原法定代表人鲍涌波出具的证明及龚秀敏、戎迎春的录音证据，可以证明涉诉工程的保温材料，是由凯创公司指定，而非上诉人自行采购，即使保温材料存在质量问题，也不应由上诉人承担相关责任。
廊坊市凯创房地产开发有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
河北燕青建工集团有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但不认可一审判决第二项，河北燕青建工集团有限公司不应承担连带责任。
廊坊市凯创房地产开发有限公司向一审法院起诉请求，请求法院判令被告对阳光高第小区2#、4#、6#楼外墙保温进行维修至验收合格，并赔偿原告因工程不合格而造成的损失。
河北燕青建工集团有限公司反诉请求，要求凯创房地产公司协助办理抵账房屋两处及附属地下室的房产登记手续，支付拖欠工程款3050607.44元，并应自2013年7月2日起按银行同期贷款利率支付利息。
一审法院认定事实：2011年1月15日，凯创房地产公司与燕青建工集团双方签订《河北省建设工程施工合同》，合同编号为2010345，由凯创房地产公司将阳光高第小区2#、4#、6#住宅楼工程发包给被告燕青建工集团。工程发包人为凯创房地产公司,承包人为被告燕青建工集团。合同约定工期322天，自2011年1月21日开始至2011年12月18日竣工完成，约定合同价款51642500元。根据合同约定第67.1款，“办理竣工结算的程序和时限为工程竣工验收合格后两个月内。”合同第三部分专有条款的41条约定，发包人不供应材料、设备。42条约定承包方自行采购所有材料，经发包方和监理工程师验收合格后方可使用，凡由承包人供应的材料设备，均应完全满足设计文件合同条款，工程规范及有关产品规范标准的要求，并应是优质品。燕青建工集�就涉案工程为原告出具了房屋建筑工程质量保修书，第2.2项约定，根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程质量保修如下：2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年…。2012年7月23日，廊坊开发区福斯特建筑工程有限公司经燕青建工集团授权委托，将涉案工程的外墙保温工程分包给河南诚城集团，约定工期为2012年5月15日至2012年9月15日，施工范围为阳光高第小区2#、4#、6#住宅楼外墙保温，分包形式为包工包料。由承包方自行携带。合同第9.4项约定，保修期自竣工之日其两年，保修期内若出现质量问题，发包方无论是以书面形式还是其他形式通知，承包方务必在2小时内进行回复，并在24小时内组织足够的人员按发包方要求完成维修，且发包方有权要求乙方赔偿由此给发包方造成的其他损失。如承包方不能再规定时间内完成�修，发包方有权采取其他措施完成维修，由此产生的费用由承包方承担，并按甲方维修费用的25%支付违约金。合同补充条款约定，发包方收取15%的管理费、运输费、水电费。后由凯创房地产公司2012年2月27日通过函件向河南诚城集团发布了阳光高第FTC外保温工程做法。2012年8月2日、8月14日、8月30日，经廊坊市国土土地开发建设投资有限公司预结算部出具工作联系函，要求涉案工程的外墙保温改为FTC自调温相变保温材料，并对合同约定单价进行了变更。后二被告按照合同约定完成工程施工，涉案工程整体于2013年5月20日经相关单位竣工验收合格，并于2014年2月8日在廊坊市建设局报备。
2014年11月17日，凯创房地产公司与燕青建工集团签订了《阳光高第小区2#、4#、6#住宅楼工程施工合同补充协议》，将原《河北省建设工程施工合同》约定的进度款支付方式�更为竣工结算审计完成后30日内按审计后的竣工结算文件支付至结算价款的95%，扣留结算价款的5%作为质量保证金。2015年7月27日，凯创房地产公司、燕青建工集团及第三方北京文新创展工程造价咨询有限公司共同出具了《工程结算审核定案表》，确定涉案工程的总造价为59952218.24元。2015年12月23日，凯创房地产公司与燕青建工集团签署了《以房产抵偿债务协议》，确定涉案工程总价款59952218.24元，已支付工程款48876321.8元，根据合同约定，凯创房地产公司应支付至结算审计价款的95%，还须向燕青建工集团支付工程款8078285.53元，约定由凯创房地产公司提供帝景天成小区10-2-101室及10-3-301室两套房屋及地下室抵扣工程款6025289元，剩余工程款3050607.44元至今未付。协议约定，双方同意将上述两套房屋及地下室冲抵工程款6025289元，双方可以在本协议签订后，由凯创房地产公司与燕青建工集团或其指定的第三方签订抵房协议后，可正式签订房屋销售合同及办理交房手续，完成双方债权债务抵消。燕青建工集团如需指定第三方与凯创房地产公司签订正式商品房买卖合同及办理交房手续，应事先经凯创房地产公司书面同意，并于2016年2月8日前确定第三方，如逾期未确定，燕青建工集团同意以己方作为签订商品房买卖合同及办理交房手续的主体。燕青建工集团在签订商品房买卖合同前，应向甲方据实提供根据竣工结算审计报告确定的结算金额的建筑业发票及相关工程拨款要件，凯创房地产公司于收到发票和相关拨款要件后15个工作日内与燕青建工集团签订房屋销售合同，并将上述房屋房款收据开具给燕青建工集团。后燕青建工集团向原告出具了建筑业发票及相关文件，凯创房地产公司并未与燕青建工集团签署相应的商品房买卖合同。
该工程交付业主后，在业主使用过程中，业主向原告提出墙体受潮、长毛等问题。经凯创房地产公司委托建筑质检中心对阳光高第小区墙体外保温工程进行了检验，检验结果为所检位置外墙传热系数均不符合《严寒和寒冷地区居住建筑节能设计标准》的要求。后凯创房地产公司、燕青建工集团共同委托建筑质检中心对涉案楼面进行干密度检验，检验结果均不合格。后原告自2015年5月起多次函告被告燕青建工集团要求对质量不合格部分进行处理，被告燕青建工集团于2015年6月16向原告发出工作联系函，答复将进行维修，并提出专项处理方案，后经多方协调处理，被告仍未履行维修义务。2016年6月27日，廊坊市建设工程质量投诉管理中心向就涉案工程作出建设工程质量投诉处理通知书，内容为：“用户投诉反应，你单位建设的阳光高第小区工程，该小区3#-1-1103室及多名业主反映外墙内侧发霉、长毛较严重，要求组织监理、施工等相关单位分析原告，提出可行的处理方案，经业主同意，限期三个月予以彻底维修，并将结果报我站。”2016年7月4日，被告燕青建工集团向原告发出关于阳光高第小区外墙保温问题的回函，拒绝为外墙保温进行整改维修。被告燕青建工集团主张建筑质检中心于2015年2月10日进行检测，该涉案工程竣工时间为2013年8月25日，原告违规在2012年11月29日已经交涉案工程交付业主，外墙保温质保期为2年，检测时间自业主入住之日起已超出2年质保期，超出质保期的外墙保温问题与被告无关。河南诚城集团主张，涉案工程使用的保温材料是原告选定的，采购自廊坊市大城县中安保温材料有限公司，但经查询该公司并未进行工商登记。该保温材料由原告的管理人员宫秀敏（经核实为龚秀敏）和荣迎春（经核实为戎迎春�指定，我方仅负责安装。河南诚城集团提交录音两份用于证明涉案工程保温材料系原告工作人员选定，一份其项目负责人王金山与龚秀敏的通话录音、一份其项目负责人王金山与戎迎春的通话录音（残缺），但未提交录音原始样本以供核对真实性。河南诚城集团提交协议书一份，由河南诚城集团授权纪凤花与廊坊市大城县中安保温材料有限公司法定代表人陈光星签署的保温材料采购协议，协议中约定了价款、数量及材料用途、项目施工所在地等。并向法庭出示由陈光星收取保温材料货款的收据三份，共计金额160万元。河南诚城集团提交原告原法定代表人鲍涌波（正于监狱服刑中）书面证言一份，称其回忆涉案项目的保温材料是从廊坊市大城县中安保温材料有限公司采购，当时原告公司组织组成了考察组，对该材料进行了考察，据报符合要求，并经过专家委员会上�研究，同意选用。具体情况我不清楚。
另查明，河南诚城集团认可案外人王金山系河南诚城集团涉案工程负责人，纪凤花为王金山的妻子，但未能在指定期限内提交其二人的劳动合同以证明其与河南诚城集团之间的劳动关系。2013年11月之前，鲍涌波担任廊坊市国土土地开发建设投资有限公司董事长及廊坊市凯创房地产开发有限公司的法定代表人。龚秀敏在工程期间担任廊坊市国土土地开发建设投资有限公司董事长助理，戎迎春在工程期间担任廊坊市凯创房地产开发有限公司工程管理部副部长。
一审法院认为，本案本诉的审理焦点在于①涉案工程的外墙保温材料及施工是否存在质量问题②涉案工程的外墙保温工程质保期限如何计算③涉案工程的外墙保温工程如存在质量问题，应由谁承担相应的维修义务。
首先，涉案工程自根据众多业主反映问题的汇总，凯创房地产公司提交的墙体发霉、长毛部位照片以及廊坊市建设工程质量投诉管理中心就涉案工程作出的建设工程质量投诉处理通知书可知，该工程于2013年5月20日经相关单位竣工验收合格，并于2014年2月8日在廊坊市建设局报备。该工程交付业主后，在仅一年左右的时间内就出现大量的、密集的漏水、发霉、长毛的墙体问题。结合国家建筑工程质量监督检验中心对涉案工程墙体外保温材料及干密度检测均不合格的检验结果，可以认定涉案工程的外墙保温存在质量问题，但因涉案外墙保温材料老化，且河南诚城集团无法提供证据证明外墙保温材料的来源、品牌、合格证等情况，无法进行司法鉴定，故无法确定该质量问题系外墙保温使用材料出现质量问题，还是外墙保温工程施工出现质量问题。
其次，关于涉案工程的外墙保温工程的质量保修�限。外墙保温工程的质保期限在2000年颁布实施的《建设工程质量管理条例》中未作明确规定，仅第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。但根据2008年颁布实施的《中华人民共和国节约能源法》第三十五条规定，建筑工程的建设、设计、施工和监理单位应当遵守建筑节能标准。不符合建筑节能标准的建筑工程，建设主管部门不得批准开工建设；已经开工建设的，应当责令停止施工、限期改正；已经建成的，不得销售或者使用。结合2008年实施的《民用建筑节能条例》第二十三条第一款规定，在正常使用条�下，保温工程的最低保修期限为5年。保温工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。故综上所述，涉案工程的外墙保温工程质保期限，本院认为应以自竣工之日起，计算5年为宜。故涉案工程自2013年5月20日竣工，外墙保温工程质保期应计算至2017年5月20日，上述质量事故发生于质保期限内。
最后，关于涉案工程的外墙保温工程存在的质量问题，应由谁承担相应的维修义务。诚诚公司主张其使用的保温材料系凯创房地产公司人员选定的，不应由其承担维修义务。并提交其与龚秀敏、戎迎春的通话录音，凯创房地产公司原法定代表人鲍涌波的书面证言用以证明其主张。但诚诚公司仅提交录音光盘，未提交录音原始采样用于核对其真实性，且其与戎迎春的录音文件存在残缺。其与龚秀敏的通话录音中并未明确说明指定保温材料的名称和过程。其与戎迎春的通�录音仅说明凯创房地产公司组织人员对涉案的保温材料进行了考察，具体事宜戎迎春称其不清楚。鲍涌波的书面证言称其回忆涉案项目的保温材料是从廊坊市大城县中安保温材料有限公司采购，当时原告公司组织组成了考察组，对该材料进行了考察，据报符合要求，并经过专家委员会上会研究，同意选用。诚诚集团提交的以上证据，涉案人员均未出庭作证，且鲍涌波正在监狱服刑中，其所涉及的犯罪事实并未涉及涉案工程保温材料的选定事宜。结合诚诚集团提交的其与廊坊市大城县中安保温材料有限公司签订的采购协议书，自称为廊坊市大城县中安保温材料有限公司法定代表人陈光星为河南诚城集团出具的三张收款收据，本院对于河南诚城集团的上述辩论意见不予认可。根据《民用建筑节能条例》第二十三条第二款规定，保温工程在保修范围和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失依法承担赔偿责任。根据《建筑质量管理条例》规定，总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。河南诚城集团无法提供证据证明其使用的外墙保温材料系符合国家质量标准的合格产品，该质量问题的出现也在质保期限内，应承担相应的维修责任。因涉案工程的总承包方燕青建工集团将外墙保温工程分包给了河南诚城集团，并收取了管理费，应对工程施工质量承担连带责任。
凯创房地产公司还主张燕青建工集团、河南诚城集团赔偿其因外墙保温工程不合格而造成的损失，但未提交证据证明其损失的具体数额，故本院对其诉讼请求不予支持。待其明确损失数额后，另行主�。
关于本案的反诉部分，原告（反诉被告）凯创房地产公司与被告（反诉原告）燕青建工集团签署了建设工程施工合同及附件、补充协议，并约定了工程内容、地点、工程价款及工程款给付方式。原告已经履行建筑施工合同，已经竣工并交付使用，并且双方已经就该工程共同出具了建筑安装工程结算单，原告（反诉被告）凯创房地产公司应履行合同约定的付款义务支付工程款。根据建筑安装工程结算单和《以房产抵偿债务协议》，确定涉案工程总价款59952218.24元，已支付工程款48876321.8元，根据合同约定，凯创房地产公司应支付至结算审计价款的95%，还须向燕青建工集团支付工程款8078285.53元，约定由原告提供帝景天成小区10-2-101室及10-3-301室两套房屋及地下室抵扣工程款6025289元，剩余工程款3050607.44元至今未付。凯创房地产公司辩称，因双方协商的是燕�建工集团需提供签订商品房买卖合同及办理交房手续的第三方，但被告并未于约定的2016年2月8日前确定第三方。但根据协议约定，燕青建工集团如需指定第三方与凯创房地产公司签订正式商品房买卖合同及办理交房手续，应事先经凯创房地产公司书面同意，并于2016年2月8日前确定第三方，如逾期未确定，燕青建工集团同意以己方作为签订商品房买卖合同及办理交房手续的主体。故虽然燕青建工集团未在指定期限内确定第三方，但根据协议，凯创房地产公司应在燕青建工集团未指定第三方的情况下，以燕青建工集团为主体为上述两套房屋及地下室签订商品房买卖合同及办理交房手续，且该《以房产抵偿债务协议》签署时涉及的债务已经过双方结算，并已满足支付条件，燕青建工集团要求履行该以房抵债协议不违反法律规定。凯创房地产公司还主张双方因工程质量问�存在纠纷，故未支付剩余工程款，也未履行房产抵偿债务的协议。但根据双方签订的《建设工程施工合同》及附件、补充合同，结合《以房产抵偿债务协议》中的应付工程款数额，凯创房地产公司已经扣留了工程总价款5%作为工程质保金，凯创房地产公司并未提交证据证明其扣留的质保金不足以支付用于质量返修的各项支出，故应履行双方签订的《以房产抵偿债务协议》并支付剩余工程款。关于燕青建工集团主张的逾期付款利息，根据双方签订的《阳光高第小区2#、4#、6#住宅楼工程施工合同补充协议》，约定付款方式变更为竣工结算审计完成后30日内按审计后的竣工结算文件支付至结算价款的95%，扣留结算价款的5%作为质量保证金。故根据双方确定的工程造价单及已支付的工程款数额，凯创房地产公司应当支付除质量保证金和以房抵债部分以外的剩余工程款，计3050607.44元并支付逾期利息，根据《河北省建设工程施工合同》专用条款第62条约定，应自2015年8月26日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期利息。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、被告河南诚城集团有限公司于本判决生效之日起一百八十日内将阳光高第小区2#、4#、6#楼外墙保温进行修复，逾期修复按当时市场价值赔偿原告（反诉被告）廊坊市凯创房地产开发有限公司外墙保温修复费用；二、被告（反诉原告）河北燕青建工集团有限公司对上述判决第一项确定的损失承担连带责任；三、原告（反诉被告）廊坊市凯创房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）河北燕青建工集团有限公司剩余工程款3050607.44元，并支付逾期利息（逾期利息以本金3050607.44元为基数，按照银行同期同类贷款利率计算，自2015年8月27日起计算至本判决确定给付之日止）；四、原告（反诉被告）廊坊市凯创房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内协助被告（反诉原告）河北燕青建工集团有限公司办理帝景天成小区10-2-101室及10-3-301室两套房屋及地下室的过户手续；五、驳回原告（反诉被告）廊坊市凯创房地产开发有限公司其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）河北燕青建工集团有限公司其他诉讼请求。本诉案件受理费4000元，减半收取2000元，由河南诚城集团有限公司承担1000元，由河北燕青建工集团有限公司承担1000元；反诉案件受理费67800元，减半收取33900元，由廊坊市凯创房地产开发有限公司承担。
本院审理查明，本案二审期间，为核实鲍涌波出具的书�证明的真实性及调查涉诉工程保温材料的选购过程，本院审判人员到鲍涌波服刑监狱，针对本案相关事实问题，对鲍涌波进行了询问，并制作了询问笔录，鲍涌波认可书面证明系其出具，并对保温材料的选购过程进行了说明，鲍涌波称，保温材料系其指派龚秀敏、戎迎春等人进行考察，并提交委员会研究，保温工程的施工方只能使用凯创房地产公司考察的保温材料。上诉人对该询问笔录真实性认可，认为能够证明上诉人必须使用凯创房地产公司指定的保温材料。被上诉人凯创房地产公司对该询问笔录的真实性认可，但认为大城县保温材料生产厂家在考察时是符合资质及质量要求的，与现在发生的保温质量纠纷没有直接关系。被上诉人燕青建工集团对该询问笔录真实性认可，认为能够证明保温材料的选择是由被上诉人凯创房地产公司指定，凯创房地产公司应对保温材料产生的质量问题承担不利后果。本院经审查认为，该询问笔录及鲍涌波出具的书面证明，结合龚秀敏、戎迎春的通话录音，能够证明涉诉工程的保温材料，系由被上诉人凯创房地产公司进行考察认定，上诉人在进行保温工程施工时，只能使用被上诉人凯创房地产公司考察认定的保温材料。本案其他事实与一审判决认定事实相同。
本院认为，本案中，上诉人河南诚城集团在进行保温工程施工时，只能使用被上诉人凯创房地产公司考察认定的保温材料，因保温材料产生的质量问题，不能归责于上诉人。被上诉人凯创房地产公司主张保温工程质量不合格，要求工程承包方燕青建工集团和保温工程分包方河南诚城集团对外墙保温进行维修至验收合格，本院认为，因保温材料产生的质量问题，不能归责于上诉人河南诚城集团，被上诉人凯创房地产公司又未能举证证明上诉人河南诚城集团保温工程的施工存在质量问题，被上诉人凯创房地产公司该诉讼请求，不应支持，上诉人该上诉理由，理据充分，本院予以维护。本案其他事实及法律适用，各方当事人均未提出异议，本院予以维护。
综上所述，河南诚城集团有限公司的上诉请求，理据充分，本院予以支持；一审判决其他事实认定无误，适用法律正确，本院予以维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持河北省廊坊市广阳区人民法院（2017）冀1003民初1723号民事判决第三、四、五、六项，即“三、原告（反诉被告）廊坊市凯创房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）河北燕青建工集团有限公司剩余工程款3050607.44元，并支付逾期利息（逾期利息以本金3050607.44元为基数，按照银行同期同类贷款利率计算，自2015年8月27日起计算至本判决确定给付之日止）；四、原告（反诉被告）廊坊市凯创房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内协助被告（反诉原告）河北燕青建工集团有限公司办理帝景天成小区10-2-101室及10-3-301室两套房屋及地下室的过户手续；五、驳回原告（反诉被告）廊坊市凯创房地产开发有限公司其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）河北燕青建工集团有限公司其他诉讼请求”；
二、撤销河北省廊坊市广阳区人民法院（2017）冀1003民初1723号民事判决第一、二项，即“一、被告河南诚城集团有限公司于本判决生效之日起一百八十日内将阳光高第小区2#、4#、6#楼外墙保温�行修复，逾期修复按当时市场价值赔偿原告（反诉被告）廊坊市凯创房地产开发有限公司外墙保温修复费用；二、被告（反诉原告）河北燕青建工集团有限公司对上述判决第一项确定的损失承担连带责任”。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费4000元，减半收取为2000元，由廊坊市凯创房地产开发有限公司负担，一审反诉案件受理费67800元，减半收取为33900元，由廊坊市凯创房地产开发有限公司负担；二审案件受理费4000元，由廊坊市凯创房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 欣
审判员 韩静威
审判员 史纪红
二〇一八年一月二十六日
书记员 于盟佳