广东省汕头市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤05民终309号上诉人（原审原告）：陈萍，女，1951年6月1日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：宋伟国，广东潮之荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：张虹，广东潮之荣律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：郑镇发，男，1949年11月2日出生，汉族，住汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：曾爱东，国信信扬（汕头）律师事务所律师。委托诉讼代理人：章世铿，国信信扬（汕头）律师事务所律师。上诉人陈萍因与被上诉人郑镇发建设工程施工合同纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2013）汕金法民二初字第52号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陈萍上诉请求：一、撤销一审裁定，指令一审法院依法审理本案；二、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人签订的《明细表》中约定争议解决方式是法院诉讼解决，该协议是对原签订的《施工合同》中约定争议解决方式由汕头仲裁委员会管辖的变更。上诉人与被上诉人于2013年5月21日签订的《牛田洋西围三号地鱼塘标准化改造（完善工程）施工合同》（下称《施工合同》）约定：“9.3甲乙双方如果因本合同履行产生争议和分歧，双方则任何一方可以向汕头仲裁委员会申请仲裁解决。”故双方原来对争议约定解决处理机构为仲裁机构。后来，双方根据合同履行的实际情况，多次协商，修改并明确《施工合同》中的有关条款，并分别于2013年5月21日、2013年6月20日、2013年6月25日在《西围三号地鱼塘改建部分杂项工程》（下称《明细表》）上签字确认。其中，《明细表》关于“本月30日完成。如有争议诉讼法院解决。”的内容，系双方协商一致对原来《施工合同》争议解决方式的变更，即是双方一致同意本案建设工程施工合同纠纷由法院管辖处理。因此一审法院有权审理本案，享有管辖权。二、被上诉人认为《明细表》中“本月30日完成。如有争议诉讼法院解决。”等内容系上诉人擅自添加，故按照举证责任分配，应当由被上诉人举证证明其主张。但是，一审法院却错误分配举证责任，要求上诉人依法申请鉴定并支付大额鉴定费用，属于适用法律错误。本案双方当事人在合同履行过程中，多次修改《明细表》，而且修改的方式是复印原先签订的《明细表》，并在复印件上重新补充新约定内容并签名确认，双方最终确认的《明细表》原件由上诉人持有保管。根据《最高人民法院法释[2001]33号》第二条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案上诉人提供的《明细表》已足以证实争议双方约定争议解决方式由法院诉讼处理，故上诉人已经完成了举证责任。另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出了书证原件，而对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据，人民法院应确认其证明力。”本案被上诉人对上诉人提供的《明细表》部分内容真实性持有异议，并提供了《明细表》复印件作为证据予以反驳，但是，上诉人认为，该证据效力不足，因为双方在合同履行过程中，是多次复印《明细表》，并在《明细表》上补充内容，被上诉人所持有的《明细表》复印件并非最终的版本，即不是本案双方当事人最终协商一致明确的合同内容。根据“谁主张、谁举证”的原则，上诉人已经提供了双方最终确认的《明细表》作为证据，以证明本案争议解决方式由法院诉讼处理，而被上诉人的主张是否认《明细表》中部分内容的真实性，故依据举证责任分配原则理应由其承担举证责任，如需鉴定的亦应由其提出并承担鉴定费用。不然则应承担举证不能的法律后果。申请鉴定应属举证行为，要按举证责任划分的一般原则确定应由谁申请鉴定。本案一审法院本应确认被上诉人举证不足，应由其承担举证或拒绝、放弃申请鉴定，将承担相应的不良后果。但一审法院作出的裁定却本末倒置，将本不应由上诉人承担的鉴定举证责任及负担鉴定费用的义务强加到上诉人身上，错误分配举证责任，并错误认定上诉人擅自在《明细表》添加“如有争议诉讼法院解决”的内容，属于适用法律不当，认定事实不清。综上所述，上诉人提供的《明细表》足以证实双方同意案件争议解决方式由人民法院诉讼管辖，被上诉人对《明细表》提出质疑，应当由被上诉人承担举证责任。一审法院认定本案应当由上诉人承担举证责任，属于适用法律错误，在没有充分证据证明的情况下，认定上诉人擅自添加合同条款，属于认定事实错误。现上诉人依据《民事诉讼法》等相关规定提出上诉，请求二审法院依法纠正一审的前述错误，撤销一审裁定，指令一审法院依法进行实体审理。被上诉人郑镇发未作答辩。上诉人陈萍向一审法院起诉请求：一、依法判决原告与被告于2013年5月19日和21日签订的《牛田洋西围三号地鱼塘标准化改造（完善工程）施工合同》二份及此后双方围绕该合同履行而签署的补充协议条款等文书为无效合同；二、判决被告返还原告已经收取原告的工程款31万元；三、鉴于合同无效系被告过错行为引起，请求判决被告赔偿原告因合同无效而遭受的各项经济损失67万元；四、判决由被告承担本案的诉讼费、证据保全费、司法鉴定评估费等各项诉讼相关的费用；五、判决被告公开向原告赔礼道歉，以消除合同无效引起的负面影响。一审法院认定事实：原、被告签订的《施工合同》，约定原告发包给被告承建：牛田洋西围三号地鱼塘标准化改造（完善工程）工程施工的具体事项。原、被告于2013年5月21日、2013年6月20日在《西围三号地鱼塘改建部分杂项工程》复印件上分别两次添加内容，原、被告均表示对这两次添加的内容均无异议。在2013年6月26日，原、被告再在上述《西围三号地鱼塘改建部分杂项工程》复印件上添加内容并定名为《西围三号地鱼塘改建部分杂项工程“具体项目、具体定价、定期完成的明细表”》（下称《明细表》），原件只有一份由原告保管，被告保存复印件。案件在审理期间，原、被告各自向本院提供该《明细表》作为证据，原告提供的《明细表》内容比被告提供的《明细表》增加了“林闻钿一家盖模；《完善工程》施工合同补充协议；本月30日完成，如有争议诉讼法院解决；前收转款25万元；否则，愿承担一切责任。”的内容。被告对此增加内容提出异议，并表示其掌管的《明细表》复印件没有上述增加内容，是原告事后单方擅自在空白处添加，并非是原、被告双方的真实意思表示；而原告主张该增加内容是原、被告双方协商后一致同意在《明细表》复印件上由原告方的人员手写形成的，与《明细表》右下方“乙方收款人（施工方）：郑镇发”的字迹系同一时期形成；同时原告还认为被告所掌有的《明细表》没有上述内容是由于双方对于协商内容尚未达成一致，该《明细表》仅作为草稿，未经原告签名确认，证明并非已经双方确认的最终协议，被告以未确认的《明细表》作为证据证明双方没有约定法院诉讼管辖不属实。另查：原、被告签订《施工合同》约定：“……9.3甲乙双方如果因本合同履行产生争议和分歧，双方一致约定由丙方中国人民解放军牛田洋基地协商解决。如该基地的协商解决意见仍不能解决，则任何一方可以向汕头仲裁委员会申请仲裁解决。该仲裁委员会依据其现有的仲裁规则所作出的仲裁裁决，对双方具有法律约束力。该仲裁裁决是终局的”等项。案在审理期间，被告于2013年9月18日以双方有上述约定，向本院提出管辖权异议，并请求依法驳回原告的起诉。案在审理期间，原告为了证明其上述主张，向本院申请司法鉴定，但是由于原告没有缴纳鉴定费用，西南政法大学司法鉴定中心于2016年7月5日终止本案鉴定，本院也于2016年7月12日终止本案鉴定。一审法院认为，原告提供的《明细表》中有“如有争议诉讼法院解决”等内容，而被告提供的《明细表》中却没有该内容，由于原、被告分别举出相反的证据，而且该《明细表》的原件由原告掌管，因此，原告负有举证证明该内容是原、被告协商一致达成的责任，原告虽依法申请鉴定，但由于原告没有缴纳鉴定费用，故原告未能举证证明其上述所要主张的事实。依据《最高人民法院关于》（法释[2001]33号）第二条之规定，“……没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，据此，应由原告承担举证不能的法律后果，“如有争议诉讼法院解决”应认定为原告单方擅自添加，对被告没有约束力，不能作为双方纠纷解决方式的依据。再之，原、被告签订《施工合同》已约定了仲裁条款，明确约定双方在该合同履行过程发生纠纷由汕头仲裁委员会申请仲裁解决，该约定系双方的真实意思表示，故原、被告达成的仲裁条款有效，原告应依照协议的约定向仲裁机构申请仲裁，不得向人民法院起诉。因此，被告依法在法定期间内提出管辖权异议，依法予以支持，而原告对本案管辖权异议的抗辩理由不能成立，对原告的起诉依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国仲裁法》第五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条第一款、第一百二十四条第（二）项、第一百五十四条第一款第（三）项、第二款、第一百六十四条第二款和《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十五条的规定，裁定如下：驳回原告陈萍的起诉。本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案系因建设工程施工合同纠纷提起的诉讼。上诉人与被上诉人签订的《施工合同》中订立了仲裁条款，该仲裁条款系双方当事人自愿达成的，合法有效。上诉人主张2013年6月20日，双方当事人就争议解决方式进行变更，另行约定为“如有争议诉讼法院解决”，并提供《明细表》为证；但被上诉人对此提出异议，辩称双方当事人并无另行约定争议解决方式，上诉人提供的《明细表》中“如有争议诉讼法院解决”等内容为上诉人自行添加的，并提供其收执的《明细表》复印件为证，其提供的《明细表》复印件中并无“如有争议诉讼法院解决”等内容。另外，上诉人亦承认，修改《明细表》的方式是复印原先签订的《明细表》，在复印件上补充内容并签名确认，原件由其收执，被上诉人收执复印件；被上诉人持有的《明细表》复印件中，对约定的内容均有签名确认，但上诉人主张经双方协商一致约定的“如有争议诉讼法院解决”等内容，并无被上诉人的签名确认。故，上诉人对《明细表》中“如有争议诉讼法院解决”等内容系上诉人与被上诉人协商一致达成的负有举证证明责任，其未能举证证明。依据《最高人民法院关于》（法释[2001]33号）第二条的规定，上诉人应承当举证不能的法律后果。所以，依据现有证据，不能认定双方当事人协商一致对争议解决方式进行变更的事实。故，本案依法应按仲裁条款确定管辖，上诉人应按照仲裁条款约定向仲裁机构申请仲裁。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 林思浩审 判 员 辜昭宏审 判 员 李 铿二〇一七年四月十日法官助理 林丽琳书 记 员 黄俊豪附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。