江苏省南京市六合区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0116民初4887号
原告山东国茂冶金材料有限公司，住所地山东省淄博市博山区白塔镇工业园。
法定代表人张文国，山东国茂冶金材料有限公司董事长。
委托代理人赵秉利，山东国茂冶金材料有限公司员工。
委托代理人蒋永涛，山东秀坤律师事务所律师。
被告陈长宏，男，1961年7月28日生，汉族。
委托代理人ＸＸＸ，南京市六合区横梁法律服务所法律服务工作者。
原告山东国茂冶金材料有限公司（以下简称国茂冶金公司）与被告陈长宏确认劳动关系、经济补偿金、追索劳动报酬纠纷一案，本院于2016年7月25日受理后，依法由代理审判员吴莹适用简易程序，于2016年9月13日进行了公开开庭审理，原告国茂冶金公司委托代理人赵秉利、蒋永涛，被告陈长宏及其委托代理人ＸＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原、被告诉辩意见
原告国茂冶金公司诉称：1、被告于2008年4月12日进入原告南钢项目部工作，但原、被告之间不存在劳动关系，而是劳务关系。从双方的用工协议看，被告并不享有基于劳动关系享有的劳动者福利；从管理角度看，被告直接归南京钢铁股份有限公司（以下简称南钢公司）炼钢分厂连铸车间管理；从工作时间和性质上看，被告完成是单一、固定的工作，工作时间并不确定，而是根据工作量的多少确定工作时间。2、即便原、被告之间存在劳动关系，原告并未向被告提出解除劳动合同，双方劳动合同尚在履行过程中，故原告不应支付被告经济补偿金。双方在用工协议中已经明确约定支付的工资中包含了全年节假日及劳动保险待遇，故原告也不应另行支付被告加班工资。3、原、被告劳动合同尚在履行过程中，被告不存在领取失业金的问题，且根据法律规定，支付失业金并非用人单位的义务，故原告不应支付被告失业金。综上，原告对南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会作出的宁化劳人仲案[2016]543号仲裁裁决书不服，故诉至法院，请求法院判决：1、原、被告之间不存在劳动关系；2、原告不支付被告经济补偿金32000元、加班工资27200元；3、原告不支付被告失业金。
被告陈长宏辩称：1、原、被告之间存在劳动关系，被告自2008年4月10日进入原告单位南钢项目部工作，在连铸车间从事砌筑、维护工作，双方签订了用工协议，被告接受原告单位所派管理人员的管理、监督和指挥，原告按照约定向被告发放工资。2、原告在2016年4月28日前要求被告及其他员工与南京世坤劳务有限公司（以下简称世坤公司）重新签订劳动合同，因被告不肯签，原告即口头通知被告不要再去上班。原告无故解除与被告的劳动关系，应支付被告主张的8年多的经济补偿金32000元。3、被告自2011年4月10日至2016年4月28日在原告处工作期间，原告从未支付过被告法定节假日加班工资，该项事实应由原告承担举证责任，在其举证不能的情况下，原告应支付被告加班费27200元。4、被告在原告处工作期间，原告没有为被告依法缴纳社会保险，又无故解除与原告的劳动关系，导致被告无法到社会保险机构领取失业金，故应当由原告支付被告失业金15000元。
本院查明的事实
一、双方无争议的事实：
被告陈长宏于2008年4月进入原告单位南钢项目部从事中间包工作。双方曾于2014年签订《山东国茂冶金材料有限公司用工协议》一份，用工协议中约定：“自2015年起基本工资为3500元，每月相应补偿800元，以上共计4300元”，并约定上述款项中包括被告工资、养老保险及奖惩待遇，包含全年节假日及劳动保险待遇，节假日上班不再另发补偿。2016年4月28日起，被告未再至原告处提供劳动。被告后向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认2008年4月10日至2016年4月30日期间双方存在劳动关系；2、国茂冶金公司支付陈长宏解除劳动合同的经济补偿金32000元；3、国茂冶金公司支付2008年4月10日至2016年4月30日期间法定节假日加班工资27200元；4、国茂冶金公司补发2016年5月至2018年5月失业金。该仲裁委于2016年7月11日作出宁化劳人仲案[2016]543号仲裁裁决书，裁决：1、确认2008年4月10日至2016年4月28日期间双方存在劳动关系；2、国茂冶金公司支付陈长宏解除劳动合同的经济补偿金31118.5元；3、国茂冶金公司配合陈长宏办理领取失业保险金的手续。原告国茂冶金公司对该仲裁裁决不服，故诉至法院，诉如所请。
二、双方有争议的事实。
1、被告的入职时间及原、被告是否存在劳动关系。
原告主张被告入职时间为2008年4月12日，双方在2008年4月12日至2016年4月28日期间系劳务关系，并非劳动关系。被告在仲裁申请的事实理由中认可其归南钢公司炼钢分厂管理；被告在南钢公司工作期间没有固定的出勤时间，只是根据南钢公司的需要提供劳务。原告提交《山东国茂冶金材料有限公司用工协议》、被告仲裁申请书、2015年7月至2016年4月南京钢铁股份有限公司门禁记录查询、南钢第二炼钢厂中间包劳务整合会议纪要。被告经质证，认可用工协议的真实性，但其抗辩称虽然该用工协议的名称系劳务承包用工协议，实际上是劳动合同，约定了被告的工作内容及工资待遇。被告系在原告承包的南钢公司炼钢分厂工作，故其需要服从原告所派出的工作人员及南钢公司的双重管理。对于会议纪要及门禁记录，被告对其真实性不予认可，认为与证明原、被告之间系劳务关系不具有关联性。
被告抗辩入职时间为2008年4月10日，双方在2008年4月10日至2016年4月28日期间系劳动关系。被告提交准入证、员工卡以及被告的工资卡交易明细。原告经质证，认可上述证据的真实性，但认为以上证据不能证明双方系劳动关系，应以原告提供的证据为准。
本院认证如下：用人单位应建立职工手册备查，就劳动者的入职时间承担举证责任。现双方就被告的入职时间陈述不一致，原告又无证据证明被告的入职时间，应承担举证不能的不利后果，故本院根据被告陈述认定其入职时间为2008年4月10日。根据原告陈述，原告单位通过招投标的方式承包南钢公司中间包项目，被告即在该项目中从事中间包工作，故被告实际从事的工作系原告在南钢公司承包项目的组成部分，应接受原告单位的管理。根据原、被告双方均予认可的被告工资卡交易明细及用工协议，可以认定原、被告之间约定了明确的工资报酬，原告实际每月通过打卡的方式支付被告相应的工资，被告在经济上依赖于原告。被告虽然每天工作时间不固定，但其在休息日外均有进入南钢公司的门禁记录，可以反映被告向原告提供了较为长期、固定的劳动。原告提供的用工协议、劳务整合会议纪要与被告的仲裁申请书的内容不足以证明原、被告之间系劳务关系。综上，本院认定自2008年4月10日至2016年4月28日，原、被告双方存在劳动关系。
2、原告是否应当支付被告经济补偿金。
原告主张其并未通知被告解除双方劳动关系，被告得知原告单位即将进行劳务整合，将由挂靠在原告单位名下的一家劳务公司对被告进行管理后，没有继续至原告单位处工作，原告同意为被告安排其他工作，但被告不愿意，故原告不应支付被告经济补偿金。原告提交单位职工郭德武与被告于2016年5月11日的通话记录与录音、证人曾某的书面证言，证明原告要求被告继续上班，但被告拒绝出勤。被告经质证，对通话录音的真实性没有异议，但认为原告要求该段通话录音的形成时间在被告申请仲裁之后，且被告并未作出明确的表态，原告也没有对被告的具体岗位作出安排。
被告抗辩称原告要求被告与世坤公司签订劳动合同，被告予以拒绝，后原告于2016年4月28日口头通知被告不用再去单位上班了，故原告应支付被告经济补偿金。被告提供甲方为“南京世坤劳务有限公司”的劳动合同一份。原告经质证，认为该合同与原告无关，原告并未强迫被告签订该份劳动合同。如果被告同意签订该劳动合同，可以作为原告的劳务人员至世坤公司工作，并不影响原、被告之间的劳务关系；如果被告拒绝，原告也可以为其安排其他工作。
本院认证如下：原告提供的南钢第二炼钢厂中间包劳务整合会议纪要与被告提供的劳动合同在内容上能够互相印证，本院对该两份证据予以采信。如前所述，原、被告双方自2008年4月10日至2016年4月28日存在劳动关系。原告在此期间以进行劳务整合为由，要求被告与其他用人单位签订劳动合同、建立劳动关系，应视为原告向被告提出了解除双方劳动关系的意思表示。被告于2016年4月28日离开原告单位，并主张原告口头通知其解除劳动合同，但其并无证据予以证实，故本院认定双方于2016年4月28日协商一致解除劳动合同，原告应当支付被告经济补偿金。原告提交的电话录音记录形成于双方解除劳动关系之后，该证据不足以证明原告不应支付被告经济补偿金的主张。
本院判决理由和结果
本案争议焦点为：1、原、被告是否存在劳动关系；2、原告是否应当支付被告经济补偿金，如应支付，数额是多少；3、原告是否应当支付被告2008年4月10日至2016年4月28日期间法定节假日加班费27200元；4、原告是否应当支付被告失业金。
本院认为：
关于第一项争议焦点，如前所述，原、被告自2008年4月10日至2016年4月28日期间存在劳动关系。
关于第二个争议焦点，如前所述，原告向被告提出解除劳动合同并与被告协商一致后解除，应当支付被告经济补偿金。根据被告提供的工资卡交易明细，可以计算出双方解除劳动合同前12个月被告平均工资为5078元[（4276+5099+
6215+5225+4955+4955+5441+4955+4955+4955+4955+4955）÷12],被告在原告处工作年限为8.5年，现被告要求原告支付其经济补偿金32000元未超过法律规定，故本院予以支持。
关于第三个争议焦点，当事人就自己的主张有责任提供证据予以证明。本案中，被告主张原告应支付其工作期间法定节假日加班工资，但被告并未提交证据证明其在法定节假日存在加班的事实，故本院对被告要求原告支付其2008年4月10日至2016年4月28日期间法定节假日加班工资27200元的请求不予支持。
关于第四项争议焦点，劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失的，应同时具备用人单位未按规定缴纳失业保险费、劳动者处于失业状态并符合失业保险申领条件三要素。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案中，原、被告双方系协商一致解除劳动合同，被告不符合领取失业保险申领条件，故本院对被告要求原告支付其失业保险金的意见不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、原告山东国茂冶金材料有限公司与被告陈长宏自2008年4月10日至2016年4月28日期间存在劳动关系；
二、原告山东国茂冶金材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陈长宏经济补偿金32000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告山东国茂冶金材料有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南京市中级人民法院。
代理审判员 吴 莹
二〇一六年十月二十一日
见习书记员 朱逸笑