河南省南阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫13行终296号
上诉人（一审原告）南阳市利德房地产开发有限公司。
法定代表人李清合，任董事长。
委托代理人刘光朝，该单位工作人员。
委托代理人闫红彬，邓州市花洲中心法律服务所法律工作者。
上诉人（一审被告）邓州市国土资源局。
法定代表人赵航，该局局长。
行政机关负责人刘帅，该局副局长。
委托代理人苏孝宪，该局工作人员。
委托代理人高申清，邓州市方圆法律服务所法律工作者。
上诉人南阳市利德房地产开发有限公司、邓州市国土资源局为国有土地使用权出让合同纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2017）豫1303行初19号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人南阳市利德房地产开发有限公司的委托代理人刘光朝、闫红彬，上诉人邓州市国土资源局的委托代理人苏孝宪、高申清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南阳市卧龙区人民法院一审查明：2011年3月1日，原告南阳市利德房地产开发有限公司向邓州市国土资源局递交申请：“经认真阅读编号为DT(2011)04号地块的挂牌出让文件及有关材料，我方完全接受并愿意遵守你局国有土地建设用地使用权挂牌出让文件的规定和要求，对所有文件均无异议。我方现正式申请参加你局于2011年2月10日至3月1日在国土局举行的DT(2011)04号地块国有建设用地使用权挂牌出让活动。我方愿意按照挂牌出让文件规定，缴纳竞买保证金(大写)陆千万元人民币（￥60000000.00）。同时承诺我方缴纳的竞买保证金系自有资金，不属于银行贷款、股东借款、转贷和募集资金。”原告南阳市利德房地产开发有限公司依申请向邓州市国土资源局缴纳6000万元。竞拍成功后，该款项转换为土地出让价款，邓州市非税收入管理局于2011年7月6日出具票据共6000万元。其中包含土地出让收入59310080元，耕地占用税433664元，耕地开垦费256256元。
2011年3月2日，邓州市国土资源局作为出让人与竞得人南阳市利德房地产开发有限公司订立成交确认书:二O一一年二月十日八时至二O一一年三月二日十时，出让人遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，依照法定程序，在以挂牌方式出让DT(2011)04号国有建设用地使用权；挂牌期限届满，竞得人以人民币陆千万元（￥60000000.00）的出价成交，现双方予以确认。竞得人应当在本成交确认书签订后5个工作日内到邓州市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》；不按期签订《国有建设用地使用权出让合同》的，视为竞得人放弃竞得资格，竞得人应承担相应法律责任。本成交确认书一式三份，出让人、竞得人、公证处各执一份。后邓州市国土资源局作为出让人与竞得人南阳市利德房地产开发有限公司订立国有建设用地使用权出让合同，合同第四条约定“本合同项下出让宗地编号为DT(2011)04号宗地，宗地总面积大写壹万玖仟柒佰壹拾贰平方米（小写19712平方米），其中出让宗地面积为大写壹万玖仟柒佰壹拾贰（小写19712平方米）。本合同项下的出让宗地坐落于北环路南侧，新中医院东侧。”第六条约定，出让人同意在2011年5月20日前将宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地达到本条第项规定的土地条件：（一）场地平整达到周围基础设施达到三通一平。合同第三十七条：受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已支付的国有建设用地使用权出让价款的1.0‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催缴后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。合同第三十八条“出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失。土地使用年期自达到约定的土地条件之日起算。”
2011年7月，南阳市利德房地产开发有限公司向邓州市地税局递交《关于申请免收滞纳金的报告》：我公司于2011年3月10日以竞拍方式取得了邓州市（2011）年04号宗地土地使用权，合同签订后，该宗地上有很多问题没有解决，到目前为止该宗地还未交给我们，所以申请免收契税的滞纳金和耕地占用税的滞纳金。
2012年4月30日，南阳市利德房地产开发有限公司向邓州市政府提交了《关于我公司土地问题的说明》：“……该合同签订前，我方已如约支付了该宗地全部出让金计陆千万元整，依法履行了我方应尽的所有责任和义务。贵方时至今日未按合同第六条约定，于2011年5月20日前将该宗土地交付我方。致使我方土地证无法办理，报批无法进行……请市领导帮我们解决问题。”
2012年10月12日，邓州市公证处应南阳市利德房地产开发有限公司委托作出（2012）邓证字第811号公证书，对北汽威旺邓州特约维修站占用南阳市利德房地产有限公司邓城国用（2011）第830号土地使用权的现状，进行保全证据公证。证实该汽车维修站尚未拆除完毕。2013年1月25日，陈湾五组出具收条证实收到原告交来的汽修厂拆除补偿款4万元。南阳市利德房地产开发有限公司工作人员白小聚和张建科出具证言，证实“自2011年5月至2013年3月间因锦绣花园土地问题多次找市政府、土地局相关领导要求解决问题，直到2013年春才算解决。”
原告受让的宗地，邓州市国土资源局于2015年因容积率变化向原告征收土地出让金。2015年12月5日，南阳市利德房地产开发有限公司向邓州市国土资源局申请就土地出让金征收听证，听证申请书中陈述：“直到2013年元月10日申请人又额外支付汽修厂4万元拆迁费后，村组才拆迁了汽修厂。……延期650天，请求支付违约金3900万元。”
南阳市卧龙区人民法院认为：本案争议焦点有两个。争议焦点一、本案原告起诉是否超过诉讼时效。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十二条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。”第十四条“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”本案原告因土地三通一平，一直向被告反映情况，并主张权利，应当视为诉讼时效的中断。因此，原告未超诉讼时效。
争议焦点二、被告是否存在违约行为以及违约责任的承担。南阳市利德房地产开发有限公司与被告邓州市国土资源局依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定，经协商一致签订了《国有土地使用权出让合同》，该行为是双方当事人的真实意思表示，是在自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基础上订立的，符合法律规定的合同生效的条件，因此原告南阳市利德房地产开发有限公司与被告邓州市国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》为有效合同，双方应当按照协议履行。被告辩称该宗地已经变更登记在原告名下，完成交付。而本案原告提交的邓州市公证处对该地块作出的证据保全公证，证实2012年12月份，该土地上依然有汽修厂在营业。汽修厂所在的村组也证实2013年1月25日收到赔偿金。上述证据能相互印证,可以证实被告出让的土地未达到“三通一平”。被告以竞拍公告中标明该土地场地平整为由抗辩与事实不符，不予采信。被告所称的交付仅是形式上对土地进行变更登记，并非依照合同约定达到“三通一平”，故对其辩称理由不予采纳。综上，被告行为构成合同违约，应当依约定承担违约责任。
关于违约金的数额，原被告双方约定“国有建设用地使用权出让价款的1.0‰向受让人给付违约金”。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，以双方约定的违约计算方法计算的违约金数额超过原告主张损失的30%，被告认为违约金数额过高，请求降低违约金数额，符合法律规定，违约金按照双方合同金额的30%（即1800万元）支付为宜，该30%违约金已涵盖了原告的其他损失，故原告其他请求不予支持。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十二条、第十四条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》五十六条第（四）之规定，判决如下：一、被告邓州市国土资源局在本判决生效后十日内向原告支付违约金1800万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费247025元，由被告邓州市国土资源局负担129850元，原告负担117175元。
上诉人南阳市利德房地产开发有限公司（以下简称利德公司）不服该判决上诉称：2011年3月2日，上诉人竞拍取得该宗土地，并在竞拍后按时交齐该宗土地出让款6000万元，于2011年3月11日签订了《国有建设用地使用权出让合同》。依合同第五条约定，被上诉人在2011年5月20日前应将该宗地交付给上诉人并达到合同约定的“三通一平”使用条件。但到了应交付土地之日，该宗土地上还有村民在耕种、一座沙场未搬、二个汽修厂还在正常营业、围墙也未修，致使上诉人无法正常使用。上诉人多次找到邓州市人民政府及被上诉人要求按合同约定交付土地，被上诉人迟迟不予解决。眼看邓州市房地产开发销售热潮正一天天“降温”，在被迫无奈的情况下，上诉人于2013年1月25日对汽修厂支付了4万元拆迁费用，汽修厂才开始拆除，又通过支付搬迁费、赔偿费，沙场才搬走，村民才铲除地上菜类，土地正式能够投入使用，被上诉人迟延交付土地681天，依据合同第三十七条约定，被上诉人应承担全部出让金6000万元的日千分之一违约金，即4086万元。但一审法院却按上诉人上交土地出让价款6000万元的30%计算被上诉人应当承担的违约金属于错误判决。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第二十九条规定的违约造成损失的30%,并非合同额的30%。本案因被上诉人迟延交付符合条件的土地681天，改变土地使用条件，土地局取消了道路，面西无法建门面房，给上诉人造成的实际损失1.3亿元。被上诉人应给上诉人赔付造成的实际损失的30%即3900万元，而不是1800万元。一审法院判令被上诉人承担合同额的30%显然是计算错误。本案合同约定的违约金为合同总价日千分之一，一审法院应当根据明文约定的条款判决，而不应当从照顾“政府机关”面子出发去减少被上诉人应当承担的违约金数额。请求撤销一审判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付违约金4086万元。
上诉人邓州市国土资源局不服该判决上诉称：一审判决认定的事实与判决结果相悖。原审人民法院认定了上诉人出让的土地未达到“三通一平”故而构成合同违约应承担违约责任。并按出让合同第二十七条规定的1‰进行计算，得出1800万元的违约金，存在认定与判决不符问题，根据土地出让合同三十七条规定，是针对上诉人不能实现交付土地或延期交付土地而约定的违约事项，其中，延期交付60日内的，按日1‰支付违约金，超过60日的应解除合同，双倍返还定金，退还出让金等。受让人可要求赔偿损失。就本案而言，一审法院认定出让土地未达到“三通一平”条件，应属于出让合同第三十八条的约定事项。就事实来说，被上诉人在该宗地建成了多栋商品楼且基本售罄，已不具备解除合同条件，且上诉人在被上诉人要求下，按规定条件履行了义务，完全符合出让合同三十八条约定事项。请求撤销一审判决，改判或发回重审。
本院二审查明的事实同一审法院查明的事实相一致。另查，利德公司竞拍取得该宗土地，其与邓州市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》载明的出让宗地平面界限图显示该宗土地西边为规划路，利德公司在该宗土地进行建设时，该宗土地西边规划路被取消。
本院认为：利德公司通过招拍挂竞得该土地后，邓州市国土资源局与利德公司签订了《国有建设用地使用权出让合同》，邓州市国土资源局作为行政机关应当诚信，让人信赖，邓州市国土资源局没有按照该出让合同的约定，及时达到“三通一平”，存在违约，因为其违约造成利德公司不能按时进驻建设，不能及时回笼资金等，客观上已对利德公司造成了损失，同时因邓州市国土资源局没有及时移交该土地，致使利德公司进驻建设时，该宗土地西边规划路被取消，也造成了利德公司没有建成门面房的损失。一审判决根据利德公司在该处楼房已建设进行了出售情况、邓州市国土资源局的违约责任对利德公司造成的损失情况等，按双方约定的违约金的30％进行支付，并无不妥，本院予以维持。利德公司称应当全额支付违约金和邓州市国土资源局拒绝支付违约金的理由均不能成立，本院不予支持。本案中，利德公司诉请主要是违约金，并未请求解除合同等，现该处楼房已建成并出售，邓州市国土资源局也认可“已不具备解除条件”，邓州市国土资源局上诉称“超过60日的应解除合同，双倍返还定金，退还出让金等，受让人可要求赔偿损失”，则不切合实际，也无人提起诉求，其该上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持南阳市卧龙区人民法院（2017）豫1303行初19号行政判决。
本案二审诉讼费285950元，由利德公司负担85950元，由邓州市国土资源局负担200000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹乐敬
审 判 员 王伟凯
代理审判员 郭 娟
二〇一七年十一月六日
书 记 员 李 慧