湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘06民终28号
上诉人（原审被告）：岳阳亚龙置业有限公司，住所地岳阳市君山区洞庭西路亚华大市场502号。
法定代表人：潘伟宏，董事长。
委托诉讼代理人：袁春，湖南惠风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王应群，女，汉族，1963年1月20日出生，住湖南省汨罗市。
委托诉讼代理人：陈涌，湖南嘉华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：岳阳龙山建设有限公司，住所地岳阳市君山区柳林洲镇旅游北路（旅游北路保障房小区）1栋。
法定代表人：宗强，董事长。
委托诉讼代理人：王应群，女，汉族，1963年1月20日出生，住湖南省汨罗市。
上诉人岳阳亚龙置业有限公司（以下简称亚龙置业公司）因与被上诉人王应群、原审原告岳阳龙山建设有限公司（以下简称龙山建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市君山区人民法院（2017）湘0611民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亚龙置业公司的委托诉讼代理人袁春、被上诉人王应群及其委托诉讼代理人陈涌、原审原告龙山建设公司的委托诉讼代理人王应群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
亚龙置业公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、一审判决认定事实不清、适用法律错误且程序违法。被上诉人承建的11、12栋外墙保温工程不符合工程质量要求，达不到验收标准，上诉人在一审审理过程中提出对外墙保温工程是否合格进行司法鉴定，一审未予释明，程序违法。同时，一审法院以工程已结算为由推定工程已竣工验收并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，要求上诉人支付工程款属适用法律错误。2、一审判决对已付工程款数额的认定错误，上诉人已经支付了被上诉人工程款1085.1万元,不欠被上诉人工程款11248680元，本案计算工程款时，应扣除代扣的税金和质保金。3、由于涉案工程未竣工验收，外墙保温工程不合格，上诉人不应支付被上诉人利息。
王应群辩称，1、上诉人在一审审理过程中未对涉案工程质量申请司法鉴定，其提出涉案工程存在质量问题证据不足。2、一审判决认定的已付工程款经过了上诉人的确认，上诉人认为工程款认定有误没有依据。3、还款协议已明确代扣了税金，上诉人认为没扣与事不符。4、上诉人拖欠工程款至今，应当支付利息。综上，一审判决正确，请求维持。
龙山建筑公司辩称，一审判决正确，请求维持。
龙山建设公司向一审法院起诉请求：一、请求被告偿还工程欠款1157万元及自2015年10月8日至欠款清偿之日止的利息，按月利率4%计算；二、请求被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：亚龙湾美丽家园（又名：亚龙置业花漾年华)住宅小区由被告亚龙置业公司开发。2013年12月11日，原告龙山建设公司的委托代理人于海平（原告王应群之夫）与被告亚龙置业公司就建设亚龙湾美丽家园项目11、12号商品住宅楼签订了《建设工程施工合同书》，约定由原告龙山建设公司建设亚龙湾花样年华11、12号商品住宅楼，总建筑面积约18000平方米，工程合同总承包价格为1700万元；工程款的支付为，正负零完成时付款300万元，每完成三层付150万元，封顶付至900万元，完成内、外粉饰付100万元，完成脚手架落地付200万元，竣工验收后三个月内付足总价款的95%，5%的质保金按国家标准返还。工程款不能按合同支付，超过一个月按应付款的1%计月息，超过3个月按应工程款2%计月息。签订上述合同后，实际施工人于海平按合同要求完成了亚龙湾花样年华11、12号商品住宅楼的建设。2014年6月5日11、12号商品住宅楼的主体结构分部工程质量验收合格。
2015年10月8日，为解决工程款的支付事宜，被告亚龙置业公司（甲方）与于海平（乙方）签订了《还款协议》，载明：“乙方自2012年8月1日承建甲方花漾年华第11栋和第12栋土建施工，2015年9月1日，除甲方工程未完成造成的连带未完成外，其余全部完工。甲方支付了正负零至二层主体款项及总价2000万元的税款和龙山建设公司上交款520万元。从2014年3月31日至2015年10月8日应付工程款（扣除因房保修费5%应为100万元）1380万元。由于甲方原因拖欠工程款未付款达一年半之久，所以应全部支付乙方1480万元，如果甲方按本协议支付工程款，乙方将不追究甲乙双方签订的施工合同违约条款。还款期限为10个月，全部付清（国家规定的质保金除外），到期未付清按照甲乙双方施工合同双倍利息结算，并按违约条款执行。”2015年12月20日，被告亚龙置业公司法定代表人潘伟宏向于海平出具承诺书，载明：“我公司承诺在春节前确保支付于海平工程款300-400万元工程款（参照姚爱国的销售收入比例）”。庭审中一审法院组织原告王应群与被告亚龙置业公司对账，自2015年10月8日起至本案法庭辩论结束时止，被告亚龙置业公司共计支付给原告王应群3551320元。
2016年6月25日，于海平因交通事故去世。2017年3月17日，于海平之父于金胜、之母吴瑞娥、之女于双、于练向原告王应群（于海平之妻）出具委托书，载明：“代为书写诉讼文书、代为签收诉讼文书、代为递交证据材料、以王应群的名义起诉、代为参加庭审活动等”，岳阳市君山区公证处对上述委托书进行了公证。
一审法院认为，被告亚龙置业公司与原告龙山建设公司于2013年12月11日签订的《建筑施工合同》以及被告亚龙置业公司与实际施工人于海平于2015年10月8日签订的《还款协议》均是双方真实意思表示，不违反国家效力性强制性法律规范，合法有效，应受法律保护。本案焦点问题有四。一、本案主体的问题。于海平为本案建设工程的实际施工人，被告亚龙置业公司、原告龙山建设公司均不持异议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，于海平对原告龙山建设公司与被告在本案中所诉争的标的具有请求权，现实际施工人于海平已去世，其近亲属王应群作为原告参与诉讼和提出相关诉讼请求并无不当。原告龙山建设公司未对本案诉争建设项目实际施工，其关于被告亚龙置业公司应向其支付工程款的请求，与事实不符，不予支持。二、如何确定应付工程款问题。于海平系没有施工资质的自然人，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在工程完工后，被告亚龙置业公司和于海平签订了《还款协议》，确定了应支付的工程款金额，可以认定涉案的建设工程竣工验收合格，亚龙置业公司应当按照在《还款协议》中所确认的工程款金额和期限向原告王应群支付工程款，即自2015年10月8日起十个月内应支付1480万元（含质量保证金100万元）的工程款。故至本案法庭辩论结束时止，被告亚龙置业公司尚欠工程款本金11248680元（14800000元-3551320元）。原告王应群主张被告亚龙置业公司尚欠工程款本金11570000元与事实不符，本院对超出工程款本金11248680元的部分不予支持。三、如何确定被告亚龙置业公司的赔偿责任的问题。被告未能在约定的期限内支付款项是违约行为，应当承担违约责任。原告王应群请求按照月利率4%的标准来计算违约金过高。应适当予以调整，按照月利率2%的标准来确定违约方的违约责任。原告王应群请求自2015年10月8日起计算利息，未加重被告亚龙置业公司的违约责任，予以确认。四、其他问题。1、被告亚龙置业公司与于海平于2015年5月13日签订的《商品房抵偿工程款协议书》，实际上是被告亚龙置业公司为其对于海平所负债务提供担保，且该协议项下的所有商品房均设置了在建工程抵押，而抵押权人并非于海平，故被告亚龙置业公司关于其与于海平签订了《商品房抵偿工程款协议书》，双方之间的债权债务关系消灭的主张与事实不符，不予支持。2、从被告亚龙置业公司与于海平共同签署的《还款协议》可以看出，于海平所承包的工程未完工部分系被告亚龙置业公司其他附属工程未完工所导致，可见，被告亚龙置业公司关于因施工方未按期完工，公司并未违约，现支付工程款的条件未成就的主张与事实不符。
综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告岳阳亚龙置业有限公司于判决生效后十日内给付原告王应群建设工程款本金11248680元及利息（以本金11248680元为基数，自2015年10月8日起至全部清偿之日止，按月利率2%计算）；二、驳回原告岳阳龙山建设有限公司的诉讼请求；三、驳回原告王应群其他诉讼请求。
案件受理费138425.6元、保全费5000元，共计：143425.6元，由被告岳阳亚龙置业有限公司负担139442.4元，原告岳阳龙山建设有限公司、王应群负担3983.2元。
二审审理期间，各方当事人均未提供新的证据。
二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，亚龙置业公司与于海平于2015年10月8日签订的《还款协议》是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。亚龙置业公司应当按照该协议约定，支付工程款。由于亚龙置业未提供本案涉案工程外墙保温工程存在质量问题的证据且亚龙置业公司已于2015年10月8日与于海平签订了还款协议，故其提出涉案工程外墙保温工程存在质量问题的上诉理由，因证据不足，不能成立。从还款协议的内容看，该协议所确定的工程款已扣除上诉人代缴的税金，上诉人提出未扣除与事实不符。同时，该协议也明确：“由于上诉人的原因拖欠工程款已一年半，应全部支付1480万元”，故上诉人要求扣除质保金亦无事实依据。上诉人自协议签订后已支付王应群工程款3351320元，其提出支付的数额有误，但未提供依据，对此，本院不予认定。
综上，亚龙置业的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49596元，由上诉人岳阳亚龙置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈玉香
审判员 李明霞
审判员 曹 维
二〇一八年三月二十三日
书记员 刘 叶