陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕07民终455号
上诉人（原审被告）浙江中宇实业发展有限公司。
法定代表人高立存，该公司董事长。
委托代理人陈灏，陕西德尊律师事务所律师。
委托代理人梁亚社，陕西德尊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谭飞，男，1983年3月15日出生，现住略阳县。
委托代理人黄彦林，陕西维公律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）熊吉红，男，1960年3月10日出生，现住略阳县。
被上诉人（原审被告）略阳县何家岩镇上院子村村民委员会，住所地：略阳县何家岩镇上院子村。
法定代表人：高兴刚，该村村民委员会主任。
上诉人浙江中宇实业发展有限公司因与被上诉人谭飞、熊吉红、略阳县何家岩镇上院子村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省略阳县人民法院(2015)略民初字第00074号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人浙江中宇实业发展有限公司的委托代理人陈灏、梁亚社，被上诉人谭飞及其委托代理人黄彦林到庭参加了诉讼。被上诉人熊吉红、略阳县何家岩镇上院子村村民委员会经通知后未到庭。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年2月15日，被告略阳县何家岩镇上院子村民委员会与被告浙江中宇实业发展有限责任公司签订了一份《后沟尾矿库水土保持工程施工劳务分包协议》，协议约定主要工程量：1、上坝路两岸环沟，上坝路水沟及马道水沟工程，2、挡土墙工程；3、建设方（陕西煎茶岭镍业有限公司）、甲方（浙江中宇公司）安排乙方（上院子村委会）施工的与本工程相关的其他内容，乙方应积极响应并按建设方、甲方要求组织完成，费用按定额结合镍业公司规定计算。4、具体技术要求，断面规格及相关参数和工程量详见施工图纸。工期：本工程自2012年2月15日起至2012年3月21日竣工，工期45天。工程总价：本工程依图纸工程量计算，暂定协议总价为836949.84元。此总价不作为双方结算依据，待工程验收合格按乙方实际完成的合格工程量结合协议综合单价据实结算。承包方式：包工包料。质量要求：1、工程质量必须达到《尾矿设施施工及验收规程》YS5418-95、《选矿厂尾矿设施设计规范》ZBJ1-90、《水利水电工程验收标准》和《陕西省尾矿库安全监督管理办法》等现行有效及在工程竣工验收前国家、行业新颁布的各行业工程施工质量验收规范的合格标准;2、乙方应严格按照《建筑施工规范和质量验收标准》及施工图纸组织施工，确保工程质量达到合格。材料供应：本工程所需材料及器材均由乙方自行采购（含爆破器材）。工程款支付：当月工程进度办理完成，甲方按当月进度结算的80%再扣除电费、5%的管理费和10%的上缴利润支付剩余工程款，付款方式：银行转账，付款前乙方应出具正式税务发票（税费由乙方自行承担缴纳），否则甲方不予协助办理建设方付款手续。协议签订后，被告上院子村委会将该工程交给原告施工。双方口头约定，由原告从工程中抽取一定比例的管理费交给上院子村委会。原告谭飞招募工人，按照上院子村委会和浙江中宇公司签订的协议内容购买材料、组织施工。原告在合同约定的工期内完成工程量，并验收合格。在施工过程中，浙江中宇公司于2013年5月10日给原告父亲谭兴文的账户汇款34万元，又给第三人熊吉红的账户汇款20万元，第三人熊吉红将该款全部转入原告的账户。2014年1月，经陕西正衡工程造价咨询有限公司对上院子村后沟尾矿库水土保持工程做出审核报告，审核工程总造价895747.29元。浙江中宇公司在审核结算时未通知上院子村委会，也未通知原告，没有计算挡墙后人工回填工程。浙江中宇公司在审核报告中提供的合同价为798.3立方米，单价26.22元，总计20931.43元。另外约定，回填夯实，根据不同作业方式及实际发生的工程量计算。2014年4月7日，第三人熊吉红辞去上院子村委会主任职务，上院子村委会主任由村民高兴刚担任。2014年10月25日，第三人熊吉红与浙江中宇公司单方面结算工程款为146883.71元，当日支付给第三人现金2900元，剩余143983.71元，双方约定按144000元付款，浙江中宇公司将144000元汇到熊吉红账户上。2014年12月16日，第三人熊吉红支付原告工程款现金4万元。浙江中宇公司自己所干工程造价35717.16元，从审核工程总造价895747.29元中扣除，下余860030.13元应归上院子村委会所有，再扣除税费54181.90元、管理费和上缴利润129004.52元、机械折旧8000元、零工工资18040元，上院子村委会还应支付原告工程款106883.71元。根据原审法院2015年5月19日现场勘验并询问了多名当时干活的工人确认，原告完成的挡墙后人工回填工程底部原来是当地村民高明贵家的屋基，地面平整，南北高差不足1米，按1米计算，地表平面为梯形，其中东面边长按15米计算，西面边长按5米计算，直线距离56.62米，平均深度5.69米。另外根据被告浙江中宇公司当庭提交的《2009陕西省建设工程工程量清单计价规则》规定，土方运输均按土的自然方量计算，运土量无法按自然方量计算时，则以压实方量乘以系数1.22计算，故原告挡墙后人工回填土方量为3930.45立方米。扣除挡墙挖基槽土方量1021.81立方米，实际回填方量为2908.64立方米。审理中，原告要求回填方量按15元/立方米计价，原告完成的挡墙后人工回填工程应付工程款43629.6元，被告上院子村委会共计应付原告工程款150513.31元。
原审法院认为,被告浙江中宇公司作为后沟尾矿库水土保持工程的施工方（建设方为陕西煎茶岭镍业有限公司），把该项水土保持工程的主体部分转包给不具有任何施工资质的上院子村委会，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条强制性规定，该份建设工程施工合同属无效合同。被告浙江中宇公司认为该项水土保持工程是劳务分包合同，不是建设工程施工合同，但是从合同的内容上看，符合建设工程施工合同的实质要件，被告浙江中宇公司的辨解意见不符合法律规定，不予采纳。被告上院子村委会将该工程承包后又违法分包给了不具有任何施工资质的实际施工人原告，致使原告在施工过程中没有采取安全措施，造成一名工人身体受伤，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，作为违法分包人的上院子村委会和违法转包人的浙江中宇公司应当承担向原告履行给付工程款的责任。审理中，被告上院子村委会主张在工人庞景山受伤后，村委会将合同的权利和义务全部转移给了原告，同意由原告直接和被告浙江中宇公司进行结算，但该协议和授权证明被告浙江中宇公司不予认可，认为没有收到，村委会也无充分证据证明，故上院子村委会的转让行为无效，应当承担对原告的付款责任。被告上院子村委会认为和原告签订合同时受胁迫，没有参与该项工程，不承担付款责任的辩解意见没有事实根据和法律依据，不予采纳。被告浙江中宇公司作为违法转包人，主观上有过错，根据法律规定，应当对上院子村委会的付款义务承担连带责任，原告的该项诉讼请求成立，原审法院予以支持。二被告签订合同时，明确约定，工程款通过银行转账支付，但被告浙江中宇公司在合同履行过程中，并没有按约定向上院子村委会转账支付工程款，而是将工程款一部分直接转入原告父亲的名下，另一部分直接转入第三人个人名下，致使第三人将106883.71元工程款占为己有，至今不能向原告支付。第三人离任后以村委会名义出具的两份工程款全部结清的证明，属于滥用代理权的行为，村委会否认，被告浙江中宇公司以此为依据认为工程款全部结清的辩解意见不符合法律规定，不予采信。第三人庭审中辩称该部分工程款已和原告父亲达成借款协议，原告否认，第三人没有证据证明，不予采纳。原告在庭审中虽然没有提交二被告签订的合同附件《后沟尾矿库水土保持工程造价汇总表》，但被告浙江中宇公司在庭审中出示了该组证据，以及第三人熊吉红2014年10月25日的结算清单，并整体进行了质证，原告除对付款方式和人工回填未计算有异议外，其余均无异议，足以说明，人工回填原合同双方是有约定的，应当在工程结算审核时和其它工程一并进行计算，但被告浙江中宇公司在工程审核结算时未通知上院子村委会和原告，对该部分工程未按实际发生的工程量进行计算，应当参照合同约定，按实际发生的工程量向原告支付工程款。审理中，被告浙江中宇公司认为，该部分人工回填原告没有任何凭证，也没有人指示原告去做这项工程，属于无因管理之债，原告应当另行起诉建设方陕西煎茶岭镍业有限公司，该答辩意见缺乏法律依据，不予采纳。另外，关于回填平面边长问题，有当年多名干活的工人证实，以及原审法院现场勘验照片证明，其真实性应予认定。平均深度除去高明贵家屋基南北高差不足1米，按1米计算也是合理的。原告在修建挡墙挖基槽过程中产生的一部分土方量用于回填，在计算时应予扣除，另一部分土方量原告认为堆放在其他村民的地里，没有证据证明，不予采信，故该部分土方量也应该在计算中一并予以扣除。原告认为第三人熊吉红2014年12月16日支付的40000元不是工程款，是偿还原告以前的借款，没有证据证明，不予采信。综上所述，为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决,一、被告略阳县何家岩镇上院子村村民委员会向原告谭飞支付后沟尾矿库水土保持工程工程款150513.31元；被告浙江中宇实业发展有限公司对该项工程承担连带付款责任（限判决书生效后十日内履行）；二、第三人熊吉红不承担向原告谭飞的付款责任；三、驳回原告谭飞的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行判决书确定的给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4250元，由被告浙江中宇实业发展有限公司承担（限判决书生效后五日内交纳）。
上诉人浙江中宇实业发展有限公司不服原审判决，上诉请求二审法院撤销原审判决并依法改判上诉人不与略阳县何家岩镇上院子村村民委员会承担连带责任，支付谭飞150513.31元，改判由熊吉红与略阳何家岩镇上院子村委会承担连带责任支付谭飞106883.71元。该案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由，1、上诉人已经将工程款全部结清，上诉人将尾款支付给熊吉红不存在过错，一审判决上诉人承担连带责任错误。同时一审判决实际收款人熊吉红不承担责任错误。2、回填工程不在上诉人与上院子村委会的合同内，该部分工程款上诉人并未与陕西煎茶岭捏公司结算，被上诉人应当向陕西煎茶岭镍业公司主张。上诉人将涉案工程分包给上院子村不需要相关资质。回填工程一审法院在未鉴定的情况下认定工程款为43629.6元违反法定程序，且无说服力。3一审法院已经查明熊吉红涉嫌利用职务之便，侵占上院子村委会工程款，已涉嫌贪污挪用或者侵占罪，应当移送有关系安全的公安机关或者检查机关。
被上诉人谭飞答辩称，一审没有判决熊吉红向答辩人支付106883.71元符合法律规定。熊吉红2014年4月7日已经辞去上院子村委会主任的职务，其与上诉人之间的结算行为与答辩人及上院子村委会无关。一审判决认定回填土方工程款为43629.6元符合事实和法律规定。一审判决上诉人在本案中承担连带责任合法有据。涉案合同名为劳务分包，但实际上是工程分包，上诉人应当根据《合同法》第二百七十二条规定承担连带责任。
被上诉人熊吉红及上院子村民委员会未答辩。
二审中双方当事人均未向法院提交新证据。
经审理查明，在本院审理过程中，上诉人浙江中宇实业发展有限公司与被上诉人谭飞、熊吉红、略阳县何家岩镇上院子村民委员会达成调解意见，双方同意挡墙后人工回填工程款按照30000元计算。除以上查明的案件事实外，对原审认定的案件事实，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人浙江中宇实业发展有限公司将已承包的后沟尾矿库水土保持工程转包给没有相应资质的略阳县何家岩镇上院子村村民委员会，该村民委员会又将违法分包的工程再转包给没有相应资质的自然人谭飞。该两次分包行为均违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，所签订的两次转包协议均属无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担赔偿责任。经查，涉案建设工程现已竣工验收并投入使用。被上诉人谭飞起诉主张涉案工程款，符合上述法律规定。上诉人浙江中宇实业发展有限公司已向略阳县何家岩镇上院子村村民委员会支付了合同约定的工程款。根据上述法律规定，上诉人不应再与略阳县何家岩镇上院子村民委员会就已支付的工程款106883.71元向谭飞承担连带赔偿责任。原审法院该项判决显属不当，本院依法予以改判。
被上诉人熊吉红虽已于2014年4月7日辞去略阳县何家岩镇上院子村村民委员会主任一职，但该村民委员会未与熊吉红履行终止职务的相关手续。也未将该事项合理有效的通知到合同相对人浙江中宇实业发展有限公司。浙江中宇实业发展有限公司有理由相信熊吉红仍有代理权，其与熊吉红的结算行为，应视为与略阳县何家岩镇上院子村村民委员会的结算行为。并且，因熊吉红的原因，实际施工人谭飞未能收到106883.71元工程款，作为被代理人的略阳县何家岩镇上院子村村民委员会应当向谭飞支付该笔工程款。被上诉人熊吉红已不再担任上院子村村委会主任一职，其占有工程款106883.71元的行为于法无据。略阳县何家岩镇上院子村村民委员会在向谭飞支付工程款后，可依法向熊吉红追偿。
本案建设工程除合同约定工程量外，在实际施工过程中增加了人工回填土工程。上诉人就该部分工程款未与被上诉人进行结算。现该工程已经上诉人验收并投入使用，根据上述法律规定，上诉人浙江中宇发展实业有限公司应当向实际施工人谭飞支付相应的工程款。二审中本案当事人就该增加的人工回填土工程的工程款达成调解意见，均同意该部分工程款按照3万元计算，对该意见本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：
一、撤销陕西省略阳县人民法院(2015)略民初字第00074号民事判决主文第一、二、三项；
二、由略阳县何家岩镇上院子村村民委员会向谭飞支付工程款106883.71元。略阳县何家岩镇上院子村村民委员会付款后可依法向被上诉人熊吉红追偿；
三、上诉人浙江中宇实业发展有限公司向谭飞支付下欠工程款30000元；
四、驳回上诉人浙江中宇实业发展有限公司的其他上诉请求及谭飞的其他诉讼请求。
以上主文所判金钱支付义务，限义务人自收到判决之日起十日内履行完毕。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费维持不变。二审案件受理费3310元，由上诉人浙江中宇实业发展有限公司负担600元，由被上诉人略阳县何家岩镇上院子村村民委员会与熊吉红各负担1355元。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁卫平
代理审判员 李俊霞
代理审判员 丁腾龙
二〇一六年十一月七日
书 记 员 李 洋