江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宁刑二终字第180号
原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，南京市鼓楼地方税务局税务管理二所主任科员。2014年5月24日因涉嫌犯徇私舞弊不征、少征税款罪被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人李小兵，江苏振泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）潘某，南京市鼓楼地方税务局税务管理二所主任科员。2014年5月24日因涉嫌犯徇私舞弊不征、少征税款罪被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人宋章龙，江苏法德永衡律师事务所律师。
南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控原审被告人王某、潘某犯徇私舞弊少征税款罪一案，于2015年7月7日作出（2014）鼓刑二初字第392号刑事判决。原审被告人王某、潘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员张超出庭履行职务。上诉人王某及其辩护人李小兵、上诉人潘某及其辩护人宋章龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审人民法院判决认定：被告人王某、潘某系鼓楼地税局第二税务管理所的税务工作人员。2014年2月，南京市地方税务局发现滨江公司有2013年度少缴517.53㎡土地使用税的疑点。同年2月17日，经税务信息系统逐级推送，该涉税疑点处理任务被分配至王某、潘某的工作小组。
2014年3月初，王某、潘某在就涉税疑点与滨江公司约谈中发现，包括该公司与长客公司之间面积约44734㎡（合同中表述为67.103亩，以下简称涉案土地）在内的土地租赁等未缴税。王某经估算后向滨江公司法定代表人祁某及会计马某提出：2010年至2013年涉案土地等的使用，须补税共约一百万元。后其又改变意见，仅要求补缴2013年度土地使用税三十余万元。为减少纳税，祁某分别向王某、潘某赠送了香烟、酒、购物卡等物品。后王某、潘某未向本单位领导汇报，自行决定按约3700㎡补征滨江公司土地使用税。同年3月18日，在潘某的授意下，滨江公司以自报方式，办理了补缴2013年度3760㎡土地使用税26320元等税款手续，但未提交与所报面积相对应的资料。随后，潘某以纳税人自查补税的方式，按滨江公司所报补税面积、已补税款金额等，消除了该公司在税务信息系统中的涉税问题，致国家税收损失912980元。
另查，2004年4月20日，为使经济适用房建设用地及时腾出，促进驻区企业的发展，在原南京市下关区人民政府（以下简称下关政府）的鉴证下，下关区幕府山街道办事处（以下简称幕府山街道）、幕府山街道五塘村村民委员会（以下简称五塘村委会），与长客公司（其时名为南京长途汽车客运总公司）签订了合作协议，约定涉案土地（当时面积约“70亩”，属集体土地性质）有偿交予长客公司从事生产经营15年，长客公司从原租赁地及时迁出交给经济适用房建设使用等。后五塘村委会被撤销，下关政府授权滨江公司对其资产进行管理。2008年4月21日，经南京市人民政府批准，涉案土地由集体土地变更为国有土地。同年10月20日，滨江公司与长客公司签订协议书，确认滨江公司承继使用涉案土地原协议中全部的权利和义务。2010年8月18日，滨江公司与长客公司签订补充协议书，将土地使用面积变更为“67.103亩”。自2010年8月至2013年底，涉案土地使用税共计939300元均未缴纳。另外，直至目前，国有土地管理部门对涉案土地一直未颁发土地使用权证。
2014年5月21日、5月23日，因祁某举报，被告人王某、潘某先后被检察机关询问。潘某归案后如实供述了参与少征滨江公司涉案土地使用税款的事实。同年7月2日，滨江公司向税务机关补缴了2010年至2013年涉案土地的使用税款。
上述事实，有被告人王某、潘某的供述；证人祁某、马某、陈某甲、张某、尤某、陈某乙、候连富等人的证言；书证滨江公司涉税疑点应对工作的档案资料、滨江公司在2014年3月补税资料、涉案土地使用权属和管理授权等资料、土地性质变更批文、土地使用和租赁协议资料、租金支付和收取财务凭证、国土部门就涉案土地性质出具的函件、江苏省地方税务局税收风险应对材料汇编、南京市地方税务局税务人员工作职责、《关于南京市下关区滨江实业发展总公司2011年至2013年应缴纳土地使用税纳税鉴定》、人口信息、任职资料、案发及抓获经过、案件线索移送函、立案决定书滨江公司补缴税款票据复印件等证据证实。
原审人民法院认为：被告人王某、潘某身为税务机关工作人员，在执行税收工作中徇私舞弊，少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失，其行为均已构成徇私舞弊少征税款罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。在共同犯罪过程中，两被告人均积极主动，地位、作用相当，不宜区分主从犯。潘某归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第四百零四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，以徇私舞弊少征税款罪分别判处被告人王某有期徒刑二年四个月，判处被告人潘某有期徒刑一年十个月。
上诉人王某的上诉理由、辩护人的辩护意见是：王某无罪，理由：1.王某没有在约谈中要求滨江公司补税约百万元，而是要求该公司在土地使用税集中申报月自行申报，其处理方式不违反职责要求；2.滨江公司没有取得涉案土地使用权，不是涉案土地的纳税主体；3.上诉人是根据滨江公司的自查补征了该公司土地使用税后按规定消除了疑点，与涉案土地使用税无关；4.王某在处理滨江公司涉税疑点过程中，没有隐瞒新发现的涉案土地情况，也没有故意舞弊行为，且国家税收损失的结果并没有发生，因此不构成徇私舞弊少征税款罪；5.市地税的鉴定没有法定依据。
上诉人潘某的上诉理由、辩护人的辩护意见是：潘某无罪，理由：1.涉案土地仍为集体土地，滨江公司不是涉案土地使用税的纳税主体；2.上诉人在滨江公司自行申报补缴税款后消除疑点符合规定，没有触犯徇私舞弊少征税款罪；3.上诉人潘某的有罪供述系诱供，是非法证据应予以排除；4.南京市地税局《关于南京市下关区滨江实业发展总公司2011年至2013年应缴纳土地使用税纳税鉴定》、南京市国土局《关于窑上一组地块土地情况的函》不是法定的刑事诉讼证据，应予以排除。
出庭检察员认为，原审人民法院认定上诉人王某、潘某犯徇私舞弊不征、少征税款罪的事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，建议依法公正裁决。
经审理查明，原审人民法院认定上诉人王某、潘某犯徇私舞弊少征税款罪的事实有经原审人民法院庭审质证、认证的相关书证、证人证言、二上诉人供述等证据证实。本院对原审人民法院质证、认证的证据及认定的事实予以确认。
王某的辩护人在二审庭审中当庭出示了三份调查笔录：第一份是黄德科调查笔录，证明一审判决认定滨江公司是实际使用权人错误；第二份是戴文新调查笔录，证明税收风险管理工作刚开始实行；第三份是王佩服调查笔录，证明南京市地税局出具的纳税鉴定不具有客观真实性。出庭检察员认为，上述调查笔录与本案在案证据并不矛盾。
关于上诉人王某、潘某及辩护人的上诉理由、辩护意见、王某辩护人出具的调查笔录，本院综合评判如下：
关于上诉人王某及其辩护人提出“王某没有在约谈中要求滨江公司补税约百万元，而是要求该公司在土地使用税集中申报月自行申报，其处理方式不违反职责要求”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人王某的供述证实，其没有具体说过60多亩土地使用税让滨江公司自行申报缴纳。上诉人潘某的供述证实，其和王某看了祁某和马会计带来的土地租赁合同原件后，王某对他们讲土地使用税肯定要补交，2013年要补交约三四十万元，如果补交三年，就要补交一百多万。潘某的供述得到证人祁某、马某等人证言的印证，综合上述证据能够认定王某明确要求滨江公司需补税百万元的事实。该上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人王某及其辩护人提出“二上诉人是根据滨江公司的自查补征了该公司土地使用税后按规定消除了疑点，与涉案土地使用税无关”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人潘某的供述、证人祁某、马某的证言证实，王某、潘某在收受祁某财物后，二人均同意滨江公司不用缴纳约百万元的土地使用税，而是在5万元以内补缴，潘某还提醒祁某，要滨江公司提供一份面积能与5万元土地使用税相匹配的土地租赁合同。祁某跟马某说已和税务局谈好，在五六万块钱之内补税，让马某去税务局办理补税事宜，在具体办理补税过程中，潘某让马某在自查报告上填写了3760平方的面积并按照该面积补缴了土地使用税，之后，潘某以纳税人自查补税的方式消除了涉税疑点，疑点消除之后，税务机关未能就涉案土地使用税巨额税款予以征收，致使国家税收遭受重大损失。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人潘某及其辩护人提出“涉案土地仍为集体土地”的上诉理由及辩护意见，经查，书证南京市人民政府文件《市政府关于同意下关区幕府山街道窑上一组建制的批复》、南京市国土资源局《关于窑上一组地块土地情况的函》等证据证实，涉案土地性质为国有土地。故该上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人王某、潘某及辩护人提出“滨江公司没有取得涉案土地使用权、不是纳税主体”的上诉理由、辩护意见，经查，书证涉案土地使用权属和管理授权等资料、土地性质变更批文、南京市地方税务局《关于南京市下关区滨江实业发展总公司2011年至2013年应缴纳土地使用税纳税鉴定》等证据证实，五塘村委会被撤销后，原下关区政府授权滨江公司对包括涉案土地在内的原五塘村委会资产进行管理，2008年10月20日、同年8月18日，滨江公司作为涉案土地的出租方与承租方长客公司两次签订租赁协议书，故滨江公司是将涉案土地用于生产经营的实际使用人，是涉案土地使用税的纳税义务人。该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人王某、潘某及辩护人提出“二上诉人没有舞弊行为，不构成徇私舞弊少征税款罪”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人王某、潘某作为税务机关工作人，在税收征管过程中，收受祁某所送财物，擅自决定减少应纳土地使用税数额，致使国家税收遭受重大损失，其行为符合徇私舞弊少征税款罪的构成要件。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人王某、潘某及辩护人提出“潘某的供述系非法证据，纳税鉴定、国土局函不是法定证据均应排除”的上诉理由、辩护意见，经查，（1）上诉人潘某的有罪供述不符合非法证据认定条件。潘某在侦查阶段作过多次稳定一致的有罪供述，在一审审理过程中亦表示认罪，在本院审理阶段，潘某虽推翻原有罪供述，但未能提供合理理由，且其原有有罪供述能够与本案其他证据相互印证，故其原有有罪供述仍应作为定案的依据；（2）根据法律规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据，《关于南京市下关区滨江实业发展总公司2011年至2013年应交纳土地使用税纳税鉴定》、《关于窑上一组地块土地情况的函》均系有权行政机关作出的书面意见，上述证据客观真实、来源合法、具有证明效力，可以作为证据使用。故该上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于王某辩护人出示的三份调查笔录，经查，黄德科在调查笔录中主要就土地性质、土地实际使用人的确定作出了说明，但不能证明原审判决认定滨江公司是实际使用权人错误；戴文新在调查笔录中介绍了税收风险管理工作实行情况，但不影响对本案事实的认定；王佩服在调查笔录中仅对南京市地税局出具的纳税鉴定作出了说明，但不能否定纳税鉴定的真实性、合法性。
本院认为，上诉人王某、潘某身为税务机关工作人员，在执行税收工作中徇私舞弊，少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失，其行为均已构成徇私舞弊少征税款罪，且系共同犯罪。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。南京市人民检察院的意见符合法律规定，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卞国栋
代理审判员 刘天虹
代理审判员 刘明世
二〇一五年十一月四日
书 记 员 孟鑫鑫