湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民再117号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：怀化万合置业有限责任公司，住所地怀化市鹤城区湖天南大道8号6楼。
法定代表人：李长云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗继平，湖南银联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李凤祥，湖南银联律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：湖南省强友建筑工程有限公司，住所地湖南湘乡经济开发区振湘路008号。
法定代表人：王仁其，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐智灵，湖南宏峰律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：方荣忠，男，汉族，1968年4月5日出生，住湖南省新化县。
委托诉讼代理人：李惠鸿，湖南人和人（怀化）律师事务所律师。
再审申请人怀化万合置业有限责任公司（以下简称万合公司）与被申请人湖南省强友建筑工程有限公司（以下简称强友工程公司）、方荣忠建设工程施工合同纠纷一案，怀化市鹤城区人民法院于2015年12月24日作出（2015）怀鹤民一初字第1201号民事判决。万合公司不服，提起上诉。怀化市中级人民法院于2016年4月12日作出（2016）湘12民终191号民事判决，已经发生法律效力。万合公司仍不服，向本院申请再审。本院于2016年12月28日作出（2016）湘民申1472号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。再审申请人万合公司的委托诉讼代理人罗继平，强友工程公司委托诉讼代理人徐智灵，被申请人方荣忠及其委托诉讼代理人李惠鸿均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年10月26日，强友工程公司作为原告向怀化市鹤城区人民法院提起诉讼称：2013年年初，被告万合公司准备开发位于怀化市鹤城区××（××）的云熙湾小区。了解信息后，强友工程公司委托郭承林与万合公司洽谈该项目建设工程施工的相关事宜。2013年7月1日，郭承林代理强友工程公司与万合公司签订《建设工程施工协议》，万合公司法定代表人方荣忠也在协议上签字。协议约定该工程建筑面积约80000平方米，工程总造价约1.3亿人民币。强友工程公司需要向万合公司缴纳该合同工程质量、安全风险和合同履约保证金人民币800万元，其中300万作为合同定金。万合公司应让强友工程公司在90天内进场施工，如万合公司在120天内还未动工，必须无条件退回强友工程公司合同定金及保证金，并按月利息2.5%（120天全部利息）支付给强友工程公司。合同签订后，强友工程公司按照合同的约定向万合公司支付了合同定金、保证金共人民币800万元。至起诉已有两年时间，万合公司的位于怀化市鹤城区××（××）的云熙湾小区仍未能动工。为维护强友工程公司的合法权益，请求：1、万合公司、方荣忠两被告连带返还强友工程公司保证金、定金人民币800万元，利息每月按2.5%计算，自2013年7月2日起至还清本息为止；2、万合公司继续履行《建设工程施工协议》；3、本案的诉讼费由万合公司、方荣忠承担。
被告方荣忠答辩称，方荣忠不应对强友工程公司的工程保证金及利息承担付款责任。
被告万合公司答辩称：万合公司未收到强友工程公司转给公司的800万元的保证金及定金，强友工程公司将钱转到方荣忠的私人账户上。方荣忠的收款行为系个人行为，与公司无关，应当驳回强友工程公司对公司的诉讼请求。
怀化市鹤城区人民法院一审查明：2013年初，万合公司准备开发位于怀化市鹤城区××（××）的云熙湾小区。了解到这一信息后，强友工程公司委托郭承林与万合公司洽谈该项目建设工程施工的相关事宜。2013年7月l日，强友工程公司项目负责人郭承林作为乙方代表与万合公司当时担任法定代表人的方荣忠作为甲方代表签订了《建设工程施工协议》，强友工程公司、万合公司均加盖了公章。协议约定：“工程建筑面积约80000平方米，工程总造价约1.3亿人民币。乙方需要向甲方缴纳该合同工程质量、安全风险和合同履约保证金共计人民币800万元。协议签订之日起3个工作日内，乙方向甲方缴纳保证金300万元，该300万元同时作为合同定金。余下部分保证金在签订之日起10内交纳给甲方。如甲方收到乙方合同定金90天之内乙方未能进场施工，从91天开始按月支付乙方月利息2.5％，如甲方在120天内还未动工，甲方必须无条件退回乙方合同定金及保证金，并按月利息2.5％（120天全部计息）支付给乙方；本工程继续承包乙方，合同承包单价和付款方式条款不变，乙方并不再向甲方交纳任何履约金及保证金。”协议签订后，强友工程公司按照约定通过银行转账的方式向万合公司方荣忠个人账户支付了合同定金300万元；万合公司在方荣忠出具的收条上加盖了公章，之后强友工程公司又向方荣忠个人账户支付保证金人民币500万元。现万合公司位于怀化市鹤城区××（××）的云熙湾小区仍未能动工。
另查明，方荣忠担任万合公司法定代表人的时间系从2013年1月17日至2013年10月14日止。还查明强友工程公司具有房屋建筑工程施工总承包一级资质。
怀化市鹤城区人民法院一审判决认为：强友工程公司与万合公司签订的《建设工程施工协议》系双方真实意思表示，符合法律规定，应为有效。双方应按约定履行各自义务。现强友工程公司按约定向万合公司支付了履约金及保证金；万合公司未履行合同义务。因此，应按约定承担继续履行、退还定金、保证金及利息等违约责任。方荣忠系代表万合公司与强友工程公司产生民事法律关系，万合公司应承担方荣忠在工作过程中的民事行为责任，故本案与方荣忠个人无法律上的利害关系，强友工程公司对方荣忠的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、万合公司于判决生效后10日内返还强友公司定金、保证金共计人民币800万元及利息。利息从2013年7月2日至还清之日止按月利率2.5％计算；二、万合公司继续履行与强友公司签订的《建设工程施工协议》；三、驳回强友公司对方荣忠的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67800元、保全费5000元，共计72800元，由万合公司承担。
万合公司上诉称，万合公司和强友工程公司签订合同时未履行招标程序，违反了招投标法第三条的规定；该合同无效，且合同约定的利息过高；方荣忠、郭承林均认可由方荣忠支付800万元及利息给郭承林，说明该800万元的债务系方荣忠的个人债务。
强友公司答辩称，双方签订的《建设工程施工协议》并未违反法律规定和行政法规的强制性规定，合法有效；方荣忠收取合同定金、保证金的行为属于职务行为，应当承担返还责任，同时应当承担利息。
方荣忠答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
怀化市中级人民法院二审对一审查明的事实予以确认。
另查明，一、方荣忠于2013年7月3日向李湘安账户转账400万元，于2013年7月9日转账400万元，共计800万元。各方当事人均认可李湘安系万合公司的实际控制人。二、2013年12月5日，方荣忠向郭承林承诺：“l、2013年12月20日前退还郭承林捌佰万元保证金的所有利息（按月息2.5％计息）。2、在2014年元月20日前退还保证金本金叁佰万元整。3、在2014年3月20日前退还保证金伍佰万元整及支付清保证金的所有利息（利息按月息2.5％计息）。4、如未按以上承诺规定时间内退还，保证金利息按月息2.5％计息并按月支付利息。原合同继续履行。”三、二审庭审后，强友公司向法院提出书面申请，考虑到继续履行《建设工程施工协议》已无必要，撤回请求万合公司继续履行该合同的诉讼请求。
怀化市中级人民法院二审判决认为：关于合同的效力问题。1、万合公司拟开发的云熙湾小区的建设项目不属于必须进行招投标的项目。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，必须进行招标的项目有：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；法律或者国务院规定必须进行招标的项目。云熙湾小区既不属于大型基础设施，亦不属于社会公用事业，且万合公司使用的是自有资金；强友工程公司具有房屋建筑工程施工总承包一级资质，属于合格的建筑施工主体；该项目未招标不会损害国家集体或他人利益。2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定是指效力性强制性规定”。招标投标法第三条的规定对于本案双方当事人签订的《建设工程施工协议》而言属于管理性规定，而非效力性规定。因此，《建设工程施工协议》是有效合同，双方当事人应当按照合同履行自己的义务。
关于800万元定金和履约保证金应当由谁返还的问题。虽然强友工程公司委托代理人郭承林将800万元转入方荣忠个人账户违反公司的财务规定，但方荣忠作为万合公司时任法定代表人，其根据方荣忠的指示将800万元打入方荣忠的个人账户并没有过错，强友工程公司有理由相信方荣忠的意思表示就是万合公司的意思表示，因此，该800万元应当由万合公司返还。
关于违约责任由谁承担的问题。《建设工程施工协议》约定，如万合公司未能在约定的时间内开工，则履约保证金按月息2.5％计算，该约定系合同双方当事人对有关损失的赔偿的约定，未违反法律的禁止性规定，应当为有效的约定；对双方当事人有约束力，万合公司应当按照约定的方式赔偿强友工程公司的损失。至于方荣忠与万合公司之间如何处理的问题，不属于本案审理的范围。综上所述，一审认定事实清楚，处理正确。现强友工程公司向法院申请撤回要求继续履行《建设工程施工协议》的诉讼请求，属于当事人对自己的诉讼权利的处分，予以准许。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民一初字第1201号民事判决第一项、第三项及案件受理费的负担；二、撤销怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民一初字第1201号民事判决第二项。二审案件受理费67800元，由万合公司承担。
万合公司申请再审称：1、万合公司与强友公司签订的《建设工程施工协议》未进行招投标程序，违反了国家法律法规的强制性规定，应为无效。根据第三条（一）项（一）款的规定，涉及本案的云熙湾小区项目属于“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，该工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年4月4日国务院批准2000年5月1日国家发展计划委员会发布）第三条第（五）项规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括“商品住宅，包括经济适用住房”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）款规定“建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的情形”适用合同法第52条的规定。根据上述法律法规司法解释规定，原审认为双方签订的协议符合法律规定是错误的；违反了“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的情形”的规定，应适用合同法第52条的规定。2、强友公司请求万合公司返还800万元于法无据，800万元由方荣忠个人使用，2013年12月5日，方荣忠向强友公司承诺还款，故该笔款项应由方荣忠返还。3、该协议无效，强友公司负有责任，且约定的利息过高，超出了民间借贷的最高利率限额。请求撤销原审判决，依法改判。
强友公司答辩称，双方签订的施工合同系非国有资金投资的项目，建设单位有权自主选择施工单位，无需招投标。双方签订的协议为有效。本案的“云熙湾小区”是否为商品住宅尚无定论。因此，万合公司认为本项目未经招投标程序，直接签订施工协议应认定无效的理由不成立。万合公司返还800万元及利息有据有理。方荣忠接受保证金也系职务行为，强友公司是按照万合公司法定代表人方荣忠的指定账户支付定金，法律后果应当由万合公司承担。方荣忠的《承诺书》不构成债务的转移。万合公司提出的合同无效或方荣忠个人责任，均是逃避违约责任，请求依法维持二审判决。
方荣忠口头答辩称，对于合同效力的问题和强友公司的答辩意见一致，万合公司实际控股人是他人，方荣忠收取800万元后立即转入了万合公司实际控股人的账户，该行为是职务行为不是个人行为，作出承诺书时方荣忠已不是该公司的法定代表人，因此不产生法律效力。
本院再审查明的事实与原一、二审理查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点为万合公司与强友工程公司签订的《建设工程施工协议》效力问题及万合公司对800万元是否应当承担返还责任的问题。
关于万合公司与强友工程公司签订的《建设工程施工协议》效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”而国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布）第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”本案中，万合公司与强友工程公司虽然签订的《建设工程施工协议》未实际履行，但其所约定的工程系集商场、写字楼与商住楼为一体的综合楼，属于社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围，应适用《中华人民共和国招标投标法》的相关规定进行招标投标。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项规定，万合公司与强友工程公司未经招标投标而签订的《建设工程施工协议》，违反法律法规的强制性规定，应为无效协议。
关于800万元万合公司是否承担返还责任的问题。强友工程公司按照时任万合公司法定代表人方荣忠的要求，将800万元转入方荣忠指定的个人账户，方荣忠出具收条，且在收条上加盖了万合公司的公章。强友工程公司有理由相信方荣忠的行为是代表万合公司的职务行为。故强友工程公司支付800万元定金和履约保证金，应由万合公司负责返还。双方签订合同，导致合同无效，合同不能履行，应当按《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定进行处理。本案中，万合公司除财产返还外还应根据过错情况赔偿损失。万合公司在不具发包条件、且应当招标而不招标情况下，即与强友公司签订合同，并收据保证金，应当承担主要过错责任；强友工程公司作为一级建筑资质的企业，应当知道必须通过招标取得项目，在没招标情况下，即与万合公司签订施工合同，也存在一定过错。本案中双方签订合同时，预见的损失是按月息2.5%计算，根据双方的过错大小，本院酌情确定万合公司向强友工程公司按800万元本金年24%支付损失。至于方荣忠在2013年12月5日出具的一份承诺书的问题，虽然方荣忠在此时不是万合公司的法定代表人，但万合公司并没有提供相应证据证明强友公司对方荣忠在此时已不是万合公司法定代表人知情。因此，该承诺书对强友公司来说仍是代表公司的行为。另，万合公司主张方荣忠收取800万元，再转付给万合公司实控人李湘安，该800万元另有所用，这属于另一法律关系，本案不予审查。
综上所述，原一、二审认定事实基本清楚，但适用法律不当，予以纠正。万合公司再审申请理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销怀化市中级人民法院（2016）湘12民终191号民事判决及怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民一初字第1201号民事判决；
二、怀化万合置业有限责任公司自本判决生效之日起10日内返还湖南省强友建筑工程有限公司定金和履约保证金共计人民币800万元及资金占用损失。损失金额以800万元为基数，从2013年7月2日至还清之日止按年率24%计算；
三、驳回湖南省强友建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费67800元、保全费5000元；二审案件受理费67800元；共计140600元。由怀化万合置业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾英煌
审判员 王 琳
审判员 刘前进
二〇一七年七月二十四日
书记员 周 杰