北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初2882号
原告：天津信一科技有限公司，住所地天津滨海高新区华苑产业区榕苑路15号6-A-601-1。
法定代表人：杨伟，总经理。
委托诉讼代理人：周元，湖北瑞通天元律师事务所律师。
被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，主任。
委托诉讼代理人：盛丽君，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人：骆厚盛，男，1982年1月12日出生，男，住江苏省南京市浦口区。
委托诉讼代理人：孟子祥，江苏维世德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐金波，江苏维世德律师事务所律师。
原告天津信一科技有限公司（简称信一公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2017年2月13日作出的商评字［2017］第9389号关于第13434897号“8264（指定颜色）”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年4月22日受理后，依法组成合议庭，并通知骆厚盛作为本案第三人参加诉讼。2017年10月12日，本院依法公开开庭审理了本案。原告信一公司的委托诉讼代理人周元，被告商标评审委员会的委托诉讼代理人盛丽君，第三人骆厚盛的委托诉讼代理人孟子祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定认为：首先，第13434897号“8264（指定颜色）”商标（简称诉争商标）核定使用的商品为游戏机等。第7951762号“户外资料网WWWCOM8264”商标（简称引证商标一）、第7722730号“8264及图”商标（简称引证商标二）、第11771852“8264”商标（简称引证商标三）核定使用的服务为计算机编程等，第11771630号“8264”商标（简称引证商标四）、第7705901号“8264驴友及图”商标（简称引证商标五）核定使用的商品为防水服等，诉争商标核定使用的商品与各引证商标核定使用的服务或商品的功能、用途、对象等方面均存在明显差异，不属于同一种或类似服务或商品。因此诉争商标与各引证商标未构成使用在同一种或类似服务或商品上的近似商标。其次，信一公司提交的在案证据整体上尚不足以证明引证商标于诉争商标申请日前在中国大陆地区构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十四条所指的驰名商标。信一公司依据商标法第十三条第三款的规定所提无效宣告理由不成立。再次，信一公司提交的在案证据中，显示的均非与诉争商标核定使用的游戏机等相同或类似的商品。信一公司提交的全部在案证据不足以证明其已在与诉争商标核定使用的游戏机等相同或类似商品上在先使用“8264”商标并具有一定影响，故诉争商标的申请注册并未违反商标法第三十二条的规定。最后，商标法第十五条第二款规定，就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。信一公司提交的证据中并没有其与骆厚盛之间的合同、业务往来关系或者其他关系的证据。并且，信一公司提交的在案证据也不足以证明骆厚盛具有明知信一公司商标而注册诉争商标的主观恶意。因此，诉争商标的注册并未构成商标法第十五条规定的情形。综上，商标评审委员会裁定诉争商标予以维持。
原告信一公司诉称：一、原告在先“8264”商标经过广泛宣传和使用，已达到驰名商标的程度。诉争商标是对引证商标一的复制、摹仿，违反了商标法第十三条第三款的规定。二、诉争商标与引证商标三、四设计完全相同，同其他引证商标的显著识别部分也十分近似，诉争商标核定使用的商品与引证商标一至五核定使用的服务或商品具有极大关联，因此诉争商标的申请注册违反了商标法第三十条的规定。三、原告在先使用“8264”标识，第三人在多个类别抢注了与原告“8264”相同或近似的商标，并在实际使用中恶意混淆。诉争商标的申请注册为恶意抢注，违反商标法第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，应宣告无效。四、第三人曾担任过原告网站江苏南京版版主，因此诉争商标的申请注册违反了商标法第十五条的规定。综上，被诉裁定事实不清，适用法律错误，故请求法院依法撤销被诉裁定，并判令被告重新做出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回其诉讼请求。
第三人骆厚盛述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回其诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标系第13434897号“8264（指定颜色）”商标，由骆厚盛于2013年10月28日申请注册，核定使用在第28类游戏机、钓具、台球等商品上，专用权期限至2025年4月6日。
引证商标一系第7951762号“户外资料网WWW.8264.COM及图”商标，由信一公司于2009年12月28日申请注册，核定使用在第42类计算机编程、计算机软件更新等服务上，专用权期限至2021年3月13日。
引证商标二系第7722730号“8264及图”商标，由信一公司于2009年9月24日申请注册，核定使用在第42类计算机编程、计算机软件更新等服务上，专用权期限至2021年3月6日。
引证商标三系第11771852号“8264”商标，由信一公司于2012年11月20日申请注册，核定使用在第42类计算机软件设计、包装设计等服务上，专用权期限至2024年4月27日。
引证商标四系第11771630号“8264”商标，由信一公司于2012年11月20日申请注册，核定使用在第25类服装、风衣等商品上，专用权期限至2024年4月27日。
引证商标五系第7705901号“8264驴友及图”商标，由信一公司于2009年9月17日申请注册，核定使用在第25类凉鞋、帽子等商品上，专用权期限至2021年2月20日。
2016年4月22日，信一公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告请求，信一公司在无效宣告申请书中提到，“骆厚盛曾是申请人网站注册会员，并担任南京站的版主。被申请人明知申请人‘8264’在全国范围内具有高知名度，违反商标法第十五条‘代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用’的规定”。信一公司提交了以下主要证据证明其主张：
1．“8264”品牌所获得的荣誉。其中包括：户外资料网荣获DISCUZ！、腾讯科技、凤凰网颁发的2011-2012年度互联网社区龙虎榜生活消费类网站最具人气奖；“8264户外资料网”被深圳市登山户外运动协会授予“最佳合作媒体”；2012年“8264户外资料网”荣获由国家体育总局、国家广播电影电视总局等单位颁发的“图腾杯”第十届中国国际山地户外运动公开赛媒体合作伙伴；中国户外资料网荣获由计算机世界报社等单位颁发的2005年度“中国互联网最具潜力项目奖”。
2.“8264”系列商标的宣传及使用证据材料。其中包括：2012年9月10日信一公司与天津市企商科技发展有限公司签订的《企商百度推广销售代理合同》及付款回单；2013年5月14日信一公司与北京三夫户外用品股份有限公司（简称三夫公司）签订的合作协议，合同约定三夫公司在其多个城市的店铺内宣传“8264”品牌，并附有设有“8264户外资料网”广告牌的三夫公司店铺照片若干张；2010年-2013年间信一公司与北京美索拓展国际展览展示有限公司（简称美索公司）签订的多份合同，合同约定美索公司为信一公司在北京国际展览中心进行（户外资料网）展位搭建，并附有相应的发票及凭证等；2013年信一公司与昆山市张浦镇彩旺金属制品商行（简称彩旺商行）签订的两份制作合同，合同约定彩旺商行为信一公司制作“8264”等印章，并附有相应的发票；2006年-2013年间信一公司与上海森帝诺国际贸易有限公司、南京沃德户外用品有限公司等多家公司签订的网络信息服务协议，协议约定信一公司为上述公司在其中国户外资料网http://www.8264.com进行网络宣传，并附有相应的发票、汇款单、网页截图等；2013年10月28日之后“8264”系列商标的宣传及使用证据材料。
3.部分民事裁判文书、公证书等证据材料。
2017年2月13日，商标评审委员会作出被诉裁定。
在诉讼过程中，信一公司向本院补充提交了4份《户外》杂志相关页面的复印件，用以证明引证商标经宣传使用构成驰名商标。庭审中，信一公司明确其主张引证商标在第42类提供互联网搜索引擎服务等服务上及第25类防水服、爬山鞋等商品上构成驰名商标。
信一公司在庭后向本院提交的代理意见中称，被诉裁定未就诉争商标申请注册是否违反商标法第十五条第一款的规定进行审查，属于漏审。
以上事实，有经庭审质证的诉争商标的商标档案，当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为:
一、关于诉争商标申请注册是否违反商标法第十三条第三款的规定
根据商标法第十三条第三款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。驰名商标是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。商标法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
本案中，原告提交的引证商标使用证据中，部分形成时间晚于诉争商标申请日，部分虽早于诉争商标申请日但或未显示商标标识或未显示商品或服务，在案证据虽能证明在诉争商标申请日之前，原告经营的“8264户外资料网”经宣传使用在业内具有一定的知名度，但尚不足以证明引证商标在第42类提供互联网搜索引擎服务等服务上构成为相关公众广为知晓的驰名商标。且在案证据较少涉及引证商标在第25类防水服、爬山鞋等商品上的使用情况，原告关于引证商标在第25类防水服、爬山鞋等商品上构成驰名商标的主张亦不能成立。鉴于现有证据不足以证明引证商标构成驰名商标，故诉争商标申请注册未违反商标法第十三条第三款的规定。被告对此认定正确，本院予以支持。
二、关于诉争商标申请注册是否违反商标法第三十条的规定
根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断诉争商标申请注册是否违反商标法第三十条的规定，应当同时判断诉争商标指定使用的商品与引证商标指定使用的商品是否构成类似，以及诉争商标与引证商标是否构成近似，二者缺一不可。
商品类似，是指商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成相关公众的混淆。
本案中，诉争商标核定使用的“游戏机、钓具、台球”等商品与引证商标一、二、三核定使用的“计算机编程、替他人创建和维护网站”等服务相差较大，与引证商标四、五核定使用的“防水服、凉鞋”等商品在功能、用途、生产部门、消费对象等方面也存在明显差异，未构成类似商品或服务。因此，诉争商标与引证商标一至五未构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。被告对此认定正确，本院予以支持。
三、关于诉争商标申请注册是否违反商标法第三十二条的规定
根据商标法第三十二条的规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
本案中，原告提交的在案证据无法证明在诉争商标申请日之前，其将“8264”商标在“游戏机、钓具、台球”等商品上进行使用并使之具有一定影响。因此，诉争商标申请注册未违反商标法第三十二条所指的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。被告对此认定正确，本院予以支持。
四、被诉裁定是否存在漏审情形及诉争商标申请注册是否违反商标法第十五条的规定
本案中，原告主张其在商标评审阶段就诉争商标申请注册是否违反商标法第十五条第一款的规定提出无效宣告请求，但被诉裁定未对此进行审查，属于漏审。对此本院认为，原告提交的无效宣告申请书中明确提出诉争商标违反商标法第十五条“代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用”的规定，上述规定属于商标法第十五条第一款的内容。被诉裁定未对诉争商标申请注册是否违反商标法第十五条第一款的规定进行审查属于漏审，本院予以确认。
但是，由于商标法第十五条第一款的适用范围限于相同或类似商品，而本案在审查诉争商标是否违反商标法第三十条和第三十二条的规定时，已认定原告在与诉争商标核定使用的“游戏机、钓具、台球”等商品相同或类似的商品上并无在先注册或在先使用的商标，因此原告关于诉争商标申请注册违反商标法第十五条第一款规定的理由明显不成立。故被告虽然遗漏了原告提出的该项评审理由，但对原告权利并未产生实际影响，依照《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十七条第（一）项的规定，从节约行政程序资源和司法资源的角度出发，本案不再责令由被告针对诉争商标是否违反商标法第十五条第一款的规定重新审查，但本案受理费用应由被告承担。
此外，原告虽然主张诉争商标申请注册违反商标法第十五条的规定，但从其对法条内容的引用来看，其应系主张第十五条第一款，而非第十五条第二款，故被诉裁定无需审查诉争商标申请注册是否违反商标法第十五条第二款的规定。
综上，被诉裁定作出程序虽有不当，但审查结论正确。原告请求撤销被诉裁定的理由不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：
驳回原告天津信一科技有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 周丽婷
人民陪审员 白 玲
人民陪审员 罗向京
二〇一七年十二月二十七日
法官 助理 杨恩义
书 记 员 国 佳