吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉05民终8号
上诉人（原审被告）：李忠举，个体工商户，住内蒙古扎兰屯市。
委托代理人：徐德华，吉林惠群律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈正福，个体工商户，住吉林省柳河县。
委托代理人:尹淑贤，住址同上，系陈正福妻子。
原审被告：张维清，个体工商户，住内蒙古扎兰屯市。
被上诉人（原审被告）：扎兰屯市顺意房地产开发有限责任公司，住所地扎兰屯市。
法定代表人：江柏顺，经理。
上诉人李忠举因与被上诉人陈正福、原审被告张维清、扎兰屯市顺意房地产开发有限责任公司（以下简称顺意公司）民间借贷纠纷一案，不服吉林省柳河县人民法院（2017）吉0524民初1995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
李忠举上诉请求：一、依法撤销原审判决，将本案移送至扎兰屯法院管辖。二、依法改判，判决驳回陈正福的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决以民间借贷法律关系来认定李忠举与陈正福之间的合伙关系，属于认定法律事实错误。第一、在一审中，李忠举与陈正福都认可，陈正福在2011年I1月10日汇给李忠举的200万元，是二人的合伙投资款,而不是借款。2015年11月11日还款计划书也体现是200万元系合伙投资，300万元系合伙利润，而不是利息。陈正福起诉李忠举依据2016年11月22日欠据，但该欠据能证明合伙的事实，不能证明借贷事实。第二、2015年1l月11日还款计划书不能作为定案依据。其一，该还款计划书已经解除，原件由李忠举收回，并且还款计划书被665万元欠据所代替；其二，计划书体现的300万元是利润而�是利息，这是李忠举和陈正福共同认可的，但是二人合伙未清算，合伙账目不清，还款计划书不是当事人的真实意思表示，是李忠举应付陈正福要钱被逼无奈的情况下出具的欠据，该欠据不能作为定案依据。第三、李忠举和陈正福之间是合伙的法律关系，李忠举与陈正福合伙未清算，合伙账目不清，还款计划书不属于通过调解、和解、或者清算达成的债权债务协议，不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条规定，原审依据15条裁决本案，适用法律错误。二、李忠举支付的30万元应该予以扣减。按原审认定，陈正福在2011年I1月10日借给李忠举200万元，在借贷期间，李忠举偿还陈正福30万元，该30万元应算作还利息，应该从利息中扣除。三、本案柳河县法院没有管辖权，应当移送到扎兰屯市人民法院审理。四、原审诉讼费分担不合理�陈正福起诉标的额为665万元本金，但法院判决保护200万元本金，法院收取的诉讼费用为2.8万元，依据诉讼费用承担比例，李忠举应承担三分之一的费用，即0.8万元，但原审让李忠举负担2.3万元不合理。本院二审审理期间，李忠举放弃了第一项诉讼请求。对已经给付陈正福的款项变更为59.9万元，主张应予扣除。
陈正福答辩称，其与李忠举开始是合作关系，2011年11月10日给李忠举打的款，第二次送款时张维清跟我说李忠举和郝祥到哈尔滨提车，给他人作为帮助拆迁的好处费，为了激怒我让我退股，我就退股了，张维清说年未给我钱，一直到现在也没给。李忠举拿我们的投资款与别人合作，属于诈骗行为。合作关系不成立，给我后补的借条。25万元是李忠举给我倒贷损失的补偿费用，在还款计划中没有体现。
张维清答辩称，我与李忠举是夫妻关系，陈正福与我儿子是朋友，陈正福同意和我们合伙，给我们打了200万，后来陈正福说不干了，我给了陈正福30万，我说等工地款下来后给钱，陈正福交完定金200万，陈正福外甥留在我那干了29天。
扎兰屯市顺意房地产开发有限责任公司未提交答辩意见。
陈正福向一审法院起诉请求：要求顺意公司、李忠举、张维清连带返还陈正福借款本金6650000元及利息（利息按2分计算至本金还清时止）事实和理由：2016年，李忠举、张维清以顺意公司授权其开发如意小区项目为由，向陈正福借款6650000元用于项目周转，当时约定利息按3分计算，于2016年7月31日前还清借款。借款到期后，陈正福因向李忠举、张维清催要借款未果，故起诉，提出以上诉讼请求。
顺意公司辩称：与陈正福没有债权债务关系，应驳回陈正福向顺意公司提出的诉讼请求。
李忠举、张维清辩称：没有向陈正福借款6650000元，应驳回陈正福的诉讼请求。
一审法院认定事实：2011年11月，陈正福与李忠举、张维清合伙开发扎兰屯市如意家园小区项目。同年11月10日，陈正福将其合伙投资款2000000元以银行转账的方式汇给李忠举。陈正福在向李忠举汇款20余日后，得知李忠举用合伙资金为给其联系工程的人购买车辆，即提出退出合伙。李忠举、张维清同意陈正福退伙，并同意于当年末返还陈正福投资2000000元。后虽经陈正福向李忠举、张维清催要投资款，但李忠举、张维清未能返还陈正福投资款。2015年11月，陈正福经与李忠举、张维清协商达成还款计划，明确李忠举、张维清使用陈正福2000000元已4年多，利息为3000000元；李忠举、张维清同意于2016年春节前还本金2000000元，待楼房按揭款进账后还利息2000000元，剩余1000000元于2016年秋季还清；双方同时约定，如年前还不上2000000元，按3分利计算利息。同日，李忠举、张维清按双方达成的还款计划内容给陈正福出具了“还款计划书”。逾期，李忠举、张维清未还款。2016年11月22日，因李忠举、张维清未按双方于2015年11月达成的还款计划还款，双方即以5000000元为基数，利率按3分，计算出本息为6650000元后，李忠举、张维清给陈正福出具了记载欠款金额为6650000元的欠条。同时，李忠举、张维清将其于2015年11月给陈正福出具的“还款计划书”收回作废。另查明，李忠举、张维清于2015年11月给陈正福出具“还款计划书”前，给付陈正福人民币300000元。再查明，李忠举、张维清在陈正福退出合伙后，又与另外二人合伙，借用顺意公司的资质开发了位于扎兰屯市如意家园小区工程。同时，李忠举将陈正福通过银行转账汇给其的2000000元作为了与另外二人合伙的其个人投资款。
一审法院认为，双方当事人对案涉法律关系的性质、已经偿还的300000元应否从借款总金额中扣减、顺意公司应否承担责任等有争议。一、双方之间法律关系性质问题。虽然双方当事人均认可李忠举、张维清于2015年11月给陈正福出具的“还款计划书”中的“利息为3000000元”应为双方之间的合伙利润，但该院结合双方当事人在庭审中均认可陈正福在向李忠举汇款后20余天就退出了合伙，且李忠举、张维清也同意其退伙，并同意返�其投资款的事实，同时考虑到“还款计划书”中两次明确写明款项性质为利息的实际情况，认为双方认可“还款计划书”中“利息3000000元”为利润的主张违背日常生活经验法则，与事实不符。在双方当事人没有提供充分证据予以反驳的情况下，只凭双方当庭主张，不足以推翻“还款计划书”中明确的3000000元是利息的事实。因此，该院认定“还款计划书”中“利息为3000000元”是双方通过协商、和解的方式确定的陈正福投资款2000000元所产生的利息，而非利润。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉�，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解、或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”本案中，虽然双方纠纷基于合伙关系而产生，但双方于2015年11月通过和解、协商的方式所达成的还款计划应是双方真实意思表示，是双方意思自治的体现。该还款计划改变了原来的合伙关系，重新确立了双方因借贷而形成的债权债务关系，其性质实质上是双方通过和解、协商方式而新设立的一种民事合同，对双方当事人均具有法律约束力。因此，陈正福按民间借贷法律关系所提出的诉讼请求有事实及法律依据，应予支持。既然双方重新确立了民间借贷法律关系，双方计算的利息就要受民间借贷司法解释规定所调整。双方计�的利率明显高于民间借贷司法解释所规定的标准，故应将双方之间的利率调整为年利率24%。二、关于双方在达成还款计划前所支付的300000元应否扣减的问题。该院认为，该300000元已经履行，且双方达成还款计划时本金仍然确定为2000000元，因此，李忠举在达成还款计划前所支付的300000元并非本金。该债务既然已经主动履行，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属于自然债务范畴，法律无需干涉。考虑到双方在达成还款计划时亦未涉及已经支付款项的实际情况，故李忠举、张维清所持将此300000元从欠款中扣减的主张没有事实及法律依据，不予支持。三、顺意公司应否承担还款责任问题。陈正福与李忠举、张维清之间的纠纷不论是合伙协议还是民间借贷，均属于民事合同关系，处理因合同而产生的纠纷应遵循合同相对性原则。突破合同相对性原则承担民�责任应该有法律的明确规定。本案中，李忠举、张维清既非顺意公司工作人员，也没有以顺意公司的名义向陈正福借款，且顺意公司也未给陈正福出具过债权凭证。因此，陈正福要求顺意公司承担民事责任的请求没有事实及法律依据，该院不予支持。综上所述，陈正福要求李忠举、张维清共同偿还借款本金及利息的诉讼请求有事实及法律依据，应予支持，但利率应按年利率24%计算。陈正福要求顺意公司承担还款责任的请求没有事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十六条的规定，遂判决：一、被告李忠举、张维清于判决生效后，立即�同偿还原告陈正福借款本金2000000元及利息（按年利率24%，自2011年11月10日起，计算至本金清偿完毕时止）；二、驳回陈正福其他诉讼请求。案件受理费23000元(已减半，缓收)、诉讼保全费5000元（缓收），原告陈正福承担5000元，被告李忠举、张维清承担23000元。
本院二审期间，关于双方之间形成的是合伙关系还是借贷关系的问题，李忠举提交的证据有：一、一审第二次开庭庭审笔录及2015年11月11日还款计划书，证明双方是合伙关系，不存在借贷关系。陈正福质证认为：对笔录无意见，对还款计划书真实性无异议，但还款计划书是因为没有200万的解决方法，协商后签的还款计划书，给我拿三百万的利息，如果还不上按三分利计息。张维清质证意见为：无异议。本院对以上证据的真实性予以确认，但从还款计划书的内容来看，能够�明陈正福退出合伙，双方由合伙关系转为借贷关系，并对借款本金及利息以及还款方式进行约定的事实，对李忠举所主张的双方系合伙关系这一事实本院不予采信。陈正福提交的证据有:一、2011年11月9日张维清签字的借条一份，证明陈正福退出合伙，如果是合伙关系不能打借条。李忠举质证认为：对借条真实性无意见，但是没有约定利息，打借条的时间是2013年或2014年。张维清质证意见为：借条是我打的，也是我签字，打借条的时间是2013年。本院认为，虽各方当事人对借条出具时间主张不一致，但对借条真实性均无异议，该借条能够证明陈正福退出合伙，200万投资款转化为借款的事实。二、提交李忠举与他人签订的协议书复印件，证明李忠举2011年11月20日在没通知陈正福的情况下与他人达成协议。李忠举质证认为，该证据与本案无关联性。张维清质证认为：对此事不清楚。本院认为，该证据与本案没有关联性，本院不予评判。关于李忠举是否已经给付陈正福款项及数额的问题，李忠举提交的证据有：一、一审第二次开庭庭审笔录，证明还了30万。二、汇款单两张、收据四张，证明还款29.9万，其中2015年5月20日汇款20万，2016年5月6日汇款5万，四张收据共4.9万没有陈正福签字，是李忠举财会记账单据。陈正福质证认为：30万元还的不是本案借款，25万是赔偿200万的倒贷损失，不是利息，并且还款协议没有体现这25万元，证明李忠举已经认可。其余4.9万不予认可。张维清质证意见为：无异议。陈正福提交的证据有：2010年12月27日借据一张，证明30万元还的是这张借据的钱，与本案无关。李忠举质证意见为，认可30万还的是这张借据的钱。张维清质证意见为：无异议。本院认为，在本院询问过程中，各方当事人均认可30万元与本案借款无�，25万是因本案借款给付，关于该笔款项应否扣除，本院在判决理由部分进行评述。关于剩余的4.5万元，因系李忠举单方记账凭证，本院不予认定。
本院经审理查明，李忠举、张维清于2015年11月给陈正福出具“还款计划书”前，给付陈正福人民币250000元，非一审认定的300000万元，其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，一、关于双方之间系合伙关系还是民间借贷关系的问题。在本案中，陈正福本次二审期间提交的张维清签字的借条以及原审提交的还款协议书、2016年11月22日借据能够证明双方由合伙关系转为借贷关系的事实。李忠举虽主张双方系合伙关系，300万元为合伙利润，但从还款协议书的内容来看，系对借款本金及利息以及还款方式进行的约定，且，在李忠举未按照还款协议履行债务的情况下，其再次出具的665万元借据，也是按照月利三分计算出来的。在还款协议书及借据上，李忠举、张维清均签字确认，应视为其真实意思表示，故李忠举提出双方为合伙关系的主张无事实依据，本院不予支持。另，因2011年11月10日陈正福向李忠举汇款200万时双方为合伙关系，20天后陈正福方退伙，此时合伙关系方转为借贷关系，因此借款的起算时间应从2011年11月30日起计算。二、关于李忠举已给付陈正福25万元否应予扣除的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过�利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”李忠举给付陈正福的25万元应当予以扣除。因该笔款项已经给付，双方约定的利率为月利三分，经计算，25万元为四个月零五天的利息，故应当视为偿还从2011年11月30日借款之日起至2012年4月5日的利息。从2012年4月6日起未偿还的利息因双方约定利率超出法律规定，本院依法调整为年利率24%。三、关于诉讼费的负担问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额�”该条并未规定人民法院对诉讼费用的负担应严格按照请求数额与判决数额之比例进行确定，而是综合考虑案件的具体情况、当事人过错程度等确定。根据《诉讼费用交纳办法》第三十条“第二审人民法院改变第一审人民法院作出的判决、裁定的，应当相应变更第一审人民法院对诉讼费用负担的决定”的规定，本院予以相应变更。
综上所述，李忠举关于给付陈正福25万元应予扣除的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决对该款项未予扣除不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持吉林省柳河县人民法院（2017）吉0524民初1995号民事判决第二项；
二、撤销吉林省柳河县人民法院（2017）吉0524民初1995号民事判决第一项；
三、李忠举、张维清于本判决生效后，立即共同偿还原告陈正福借款本金2000000元及利息（按年利率24%，自2012年4月6日起，计算至本金清偿完毕时止）；
一审案件受理费23000、诉讼保全费5000元、二审案件受理费22800元，合计50800元，由陈正福负担8000元，由李忠举负担42800元。
本判决为终审判决。
审判长 吴兴彦
审判员 修 勇
审判员 张丽晶
二〇一八年三月十九日
书记员 撒 炜