上海铁路运输法院
行 政 判 决 书
（2017）沪7101行初493号
原告闵建奕，男，1987年8月14日出生，汉族，住上海市长宁区。
委托代理人唐生林，上海纵横律师事务所律师。
被告上海市公安局长宁分局，住所地上海市长宁区。
法定代表人祝新军。
委托代理人祁文晋。
委托代理人谭昶昱。
被告上海市公安局，住所地上海市静安区。
法定代表人龚道安。
委托代理人张俊。
原告闵建奕不服被告上海市公安局长宁分局(以下简称长宁公安分局)的行政处罚决定及被告上海市公安局(以下简称市公安局)的行政复议决定，于法定期限内向本院提起行政诉讼，本院于2017年7月5日立案后，于当月10日内向两被告分别邮寄送达起诉状副本、应诉通知书和举证通知书等材料。两被告均在法定期限内向本院提交了作出被诉行政行为的证据和依据。本院依法组成合议庭，于2017年8月29日公开开庭进行了审理。原告闵建奕及其委托代理人唐生林，被告长宁公安分局的委托代理人祁文晋、谭昶昱，被告市公安局的委托代理人张俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告长宁公安分局于2017年1月22日作出沪公(长)行罚决字〔2017〕XXXXXXXXXX号行政处罚决定，认定2017年1月18日23时15分许，原告在本市长宁区昭华路XXX弄XXX号XXX室扬州坊足浴店内犯有嫖娼的违法行为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称治安管理处罚法)第六十六条第一款之规定，决定对原告处以行政拘留3日。原告不服，向被告市公安局申请行政复议，被告市公安局于2017年5月8日作出(2017)沪公法复决字第157号行政复议决定，维持被告长宁公安分局作出的上述行政处罚决定。
原告闵建奕诉称，2017年1月18日晚10时30分许,原告因身体疲乏，遂前往昭华路XXX弄XXX号XXX室的扬州坊足浴店接受足浴按摩服务。原告进入包房后，脱去外套，躺在按摩床上吸烟休息，等待足浴服务时听见有人敲击窗户，原告继而走出包房询问情况，此时在店内执法检查的民警将原告连同店内其他人员一并带至被告长宁公安分局下属的华阳路派出所(以下简称华阳路派出所)接受调查。在原告接受询问调查期间，民警对原告态度粗暴，采用打耳光、言语恐吓威胁等方式逼迫原告承认当晚在足浴店进行嫖娼的违法活动，原告再三申辩当晚只是前去按摩，并无任何以金钱、财物为媒介与足浴店女性发生不正当性关系的行为，但民警威胁证据确凿，足以认定原告有嫖娼行为，若不承认则加重处罚，并且引诱、欺骗原告承认嫖娼会减轻处罚。原告无奈之下，违心承认意图嫖娼，与店内按摩小姐达成相互勾引、结识、讲价等行为后，未着手实施即便警察抓获。原告认为被告长宁公安分局在行政执法过程中，采用不当手段违法收集证据，致使原告在违背真实意图的情况下作出不符合客观事实的陈述，被告长宁公安分局的执法程序违法。被告长宁公安分局认定原告实施了嫖娼行为显然是依据了公复字(1995)6号《关于对以营利为目的手淫、口淫等行为定性处理的批复》[以下简称(1995)6号批复]，但该批复已被公安部公复字(2001)4号《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》[以下简称(2001)4号批复]废止、替代。此外，公安部公复字(2003)5号《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱款如何定性问题的批复》[以下简称(2003)5号批复]规定，对已经谈好价钱或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外原因，尚未发生性关系的，应当从轻处罚。即使根据被告长宁公安分局对原告制作的笔录，亦只能证明原告意图嫖娼，原告脱去外套躺在床上休息的行为不是嫖娼行为的着手实施，而是为实施嫖娼行为的预备行为，故不属于嫖娼未遂，被告长宁公安分局应适用治安管理处罚法第十九条第(一)项之规定，对原告不予处罚，但被告长宁公安分局却依据治安管理处罚法第六十六条第一款之规定对原告处以行政拘留3日的处罚决定，显属适用法律错误。被告市公安局作出的维持复议决定认定事实不清、证据不足，适用法律错误。综上，请求法院撤销被告长宁公安分局于2017年1月22日作出的沪公(长)行罚决字[2017]XXXXXXXXXX号行政处罚决定书的具体行政行为；同时撤销被告市公安局作出(2017)沪公法复决字第157号行政复议决定书的行政复议决定。
被告长宁公安分局辩称，被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。被告长宁公安分局向本院提交了证明被诉行政处罚决定合法性的以下证据、依据：1.受案登记表，证明案件受理情况;2.传唤证，证明2017年1月22日华阳路派出所传唤原告及原告到所、离所的时间；3.行政处罚告知笔录，证明对原告履行了处罚前的告知义务，原告提出陈述申辩；4.行政处罚复核审批表，证明原告陈述、申辩后，被告长宁公安分局进行了复核；5.行政处罚决定书，证明被告长宁公安分局在复核后对原告作出行政处罚决定；6.行政拘留家属通知书，证明被告长宁公安分局将原告受到行政处罚决定的内容通知家属；7.原告询问笔录3份，证明事发前，原告曾在扬州坊足浴店让胡某红以“打飞机”方式为其进行过手淫服务，价格为统一价人民币200元(以下币种均为人民币)，完事后支付；事发当日，原告和胡某红进入小包房后，原告脱去外裤，胡某红脱剩至内衣，由于民警进入店内检查，两人的行为中止；8.胡某红询问笔录2份，证明顾客来店里都是要求提供“打飞机”服务，事发前，胡某红曾为原告提供过“打飞机”服务，每次价格均为200元；事发当日，原告进来时，轮到胡某红为原告提供服务，胡某红将原告带至包房，开始服务后，因为听到敲门声而停止服务；9.辨认笔录、辨认照片及辨认情况说明，证明原告和胡某红互相指认了对方；10.户籍资料，证明核实原告的户籍身份。职权依据：治安管理处罚法第九十一条；程序依据：《公安机关办理行政案件程序规定》(以下简称办理行政案件程序规定)第四十七条、第一百四十三条、第一百四十五条、第一百四十七条，治安管理处罚法第八十二条；法律依据：治安管理处罚法第六十六条第一款、公复字〔2003〕5号《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》(以下简称公复字〔2003〕5号文)。
被告市公安局辩称，其局受理原告的复议申请后，经审理认为，被告长宁公安分局作出的被诉行政处罚决定认定事实清楚，程序符合规定，证据确凿，适用法律正确，因而其局作出维持原处罚决定的复议决定并送达原告。综上，其局作出的被诉行政复议决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告市公安局向本院提交了证明被诉行政复议决定合法性的以下证据、依据：1.行政复议申请书；2.行政复议申请受理通知书；3.行政复议答复意见书；4.被诉行政复议决定书、行政复议释法说理告知单及国内挂号信函收据。上述证据1-4证明被告作出的被诉行政复议决定的程序合法。职权依据：《中华人民共和国行政复议法》(以下简称行政复议法)第十二条第一款；法律依据：行政复议法第二十八条第一款第(一)项；程序依据：行政复议法第三十一条。
经庭审质证，原告对被告长宁公安分局提供的证据提出如下异议：行政复核的结束时间较行政处罚决定作出时间晚了2分钟，辨认笔录无见证人签字，因此被告长宁公安分局作出被诉行政处罚决定的程序违法；被告长宁公安分局提供的证据不能证明原告接受了手淫的服务；被告长宁公安分局对胡某红采取了刑事拘留措施，因此对胡某红的取证非法，涉嫌威胁。对被告长宁公安分局适用的职权依据及程序依据没有异议，对该局适用的法律依据有异议，认为公复字〔2003〕5号文是针对已着手实施卖淫嫖娼的行为，而原告并没有着手实施，故不应适用公复字〔2003〕5号文的规定。
原告对被告市公安局提供的证据的真实性及适用的依据均无异议。
审理中，原告陈述，扬州坊足浴店的按摩服务收费为168元，按摩加“打飞机”服务收费200元，服务项目均是和老板洽谈。2017年1月18日22时40分许，原告进入扬州坊足浴店，因未想好要做的项目，所以未与老板协商价钱。其进入按摩房间后，因为房间热所以脱去了外套，当时原告穿着运动外裤。原告让胡某红暂缓开始服务，在其抽完烟后，便听到了外面有打砸声，原告继而冲出房间，一直站在过道内。5分钟后，便衣便进入了足浴店。原告随即向警察申辩其仅是正常按摩，但未被采纳。期间，原告还配合警察办案，向警察说明了老板及胡某红的身份。原告还陈述，事发前其曾光顾过扬州坊足浴店，胡某红向原告提供过正常的按摩服务，也提供过手淫服务。
被告长宁公安分局辩解称，行政处罚复核审批表上复核意见一栏的落款时间为电脑自动生成时间，由于电脑设置的时间较实际时间晚了5分钟，因此出现了复核时间表落款时间较处罚决定作出时间晚2分钟的情况。扬州坊足浴店是一卖淫场所，没有正规的按摩的服务，店内的项目收费统一为200元。
经审理查明，2017年1月18日之前，原告曾多次光顾扬州坊足浴店，由店内的按摩女(包括胡某红)以“打飞机”的方式为原告提供卖淫活动，每次嫖资均为人民币200元，在结束后支付。2017年1月18日21时30分，被告长宁公安分局下属的华阳路派出所(以下简称华阳路派出所)接报扬州坊足浴店内有卖淫嫖娼活动，遂派民警前往检查。同日22时40分许，原告进入扬州坊足浴店，老板安排胡某红为原告服务，胡某红将原告带至小包间后没多久，民警敲门进入小包间，尔后将原告连同店内其他人员一并带至华阳路派出所接受调查。2017年1月19日，被告对扬州坊足浴店内涉嫌卖淫嫖娼的行为进行受案登记并对原告、胡某红等开展调查。原告、胡某红陈述，2017年1月18日晚，原告到扬州坊足浴店打算找按摩女为其提供“打飞机”服务，胡某红与原告进入小包间后，小包间的房门被锁上。原告坐在床上吸烟后脱去了外衣裤，胡某红将自己的衣服脱剩至内衣裤，胡某红开始为原告按摩身体时，民警开始敲门。2017年1月22日23时30分，被告长宁公安分局对原告作出了处罚前的告知，告知原告拟对其作出行政处罚决定的事实、理由、依据及处罚决定，并询问原告是否提出陈述、申辩？原告提出申辩意见。尔后，被告长宁公安分局以三级审核方式进行了复核。同日23时50分，被告长宁公安分局对原告作出了被诉行政处罚决定(执行日期为2017年1月23日至同年1月26日，已执行)。原告不服于2017年3月13日向被告市公安局提出行政复议申请。被告市公安局于当月15日受理复议申请并向原告及被告长宁公安分局发出行政复议申请受理通知书。同月24日，被告长宁公安分局出具了行政复议答复意见书。经审查，被告市公安局于2017年5月8日作出(2017)沪公法复决字第157号行政复议决定，维持被告长宁公安分局作出的上述行政处罚决定。原告仍不服，向本院提起诉讼。
本院认为，根据治安管理处罚法第九十一条之规定，被告长宁公安分局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。
本案的争议在于被告长宁公安分局作出被诉行政行为的执法程序和事实认定两个方面，本院分别阐述如下：
关于行政处罚复核审批表上复核意见一栏的落款时间较被诉行政处罚决定书上原告落款时间迟2分钟的问题。行政处罚复核审批表反映被告长宁公安分局以3级审核方式进行复核，每个阶段的落款时间都是打印时间，由于复核完成时间晚于原告签署的落款时间，因此本院判断行政处罚复核审批表上的打印时间不是人工修改的时间而是根据电脑设置自动生成的时间。该表反映前2个阶段的完成时间早于原告在被诉行政处罚决定书上书写的落款时间。本院认为，从常理分析，在复核程序已进入最后一个阶段且即将完成时,被告长宁公安分局作出被诉行政处罚决定的可能性微乎其微。且现实生活中，电脑设置时间和钟表等计时设备反映时间可能存在不一致的情形，故本院对于被告长宁公安分局辩解由于电脑设置时间与计时器存在不一致情况致原告签署处罚决定书时间晚于复核程序结束时间的意见予以采信。本案，被告长宁公安分局受理案件后依法进行了调查，处罚前对原告履行了事先告知义务，并针对原告提出的陈述、申辩意见进行复核，继而作出被诉行政处罚决定。因此被告长宁公安分局作出被诉行政处罚决定的程序合法。
关于原告事发当日的行为是否构成嫖娼行为的问题。被告长宁公安分局提供的证据证明，事发当日，原告进入扬州坊足浴店打算找按摩女为其提供手淫服务；入店后，胡某红受老板安排为原告提供手淫服务；按惯例嫖资200元在结束后支付；进入小包间后，包间房门上锁，原告及胡某红均脱去外衣裤，胡某红开始为原告服务，2人的行为因为民警入店检查而被打断。被告长宁公安分局根据公复字〔2003〕5号文的规定，认定原告于事发当日在扬州坊足浴店内犯有嫖娼的违法行为，事实清楚。
被告长宁公安分局根据公复字〔2003〕5号文及治安管理处罚法第六十六条第一款规定，对原告作出行政拘留3日的处罚决定属适用法律正确。
综上，被告长宁公安分局作出的被诉行政处罚决定合法。被告市公安局收到原告的复议申请后，依据《中华人民共和国行政复议法》之规定，受理原告的申请，经书面审查，在法定期限内作出被诉行政复议决定，符合法定程序。原告主张，缺乏事实证据和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：
驳回原告闵建奕的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告闵建奕负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第三中级人民法院。
审 判 长 汪霄云
审 判 员 崔胜东
人民陪审员 范丽蓉
二〇一七年十月二十三日
书 记 员 沈嫣雯
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。