河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫13民终2462号上诉人（原审被告、反诉原告）：南阳鸿森房地产开发有限公司。住所地：河南省桐柏县城关镇大同街北。法定代表人：岳文鹏，任该公司董事长。委托诉讼代理人：雷大理，河南朝野律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪家斌，该公司工作人员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：安阳建设（集团）有限责任公司。住所地：河南省林州市国家红旗渠经济开发区展示中心。法定代表人：李文生，任该公司总经理。委托诉讼代理人：王先有，男，汉族，1980年10月6日出生，住河南省桐柏县。委托诉讼代理人：方波，河南通天路律师事务所律师。上诉人南阳鸿森房地产开发有限公司（以下简称南阳鸿森公司）因与被上诉人安阳建设（集团）有限责任公司（以下简称安阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省桐柏县人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫1330民初1241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。南阳鸿森公司的委托诉讼代理人雷大理、汪家斌，安阳公司的委托诉讼代理人王先有、方波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南阳鸿森公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判安阳公司赔偿南阳鸿森公司损失300万元或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由安阳公司负担。事实和理由：一、一审认定事实错误，判决结果错误。1.虽然合同上未写明开工日期和竣工日期，但安阳公司早已经于2015年6月便进场施工，建设基坑、基桩，足以证明南阳鸿森公司已经提供了施工图纸、双方确定了开工日期，从开始施工之日便开始计算工程项目施工的总工期了。2.南阳鸿森公司给付安阳公司施工基桩及主体工程的施工图纸系设计院给付的电子版施工图纸，施工图纸问题概不由安阳公司负责，即便正式的施工图纸设计院交付时间晚，是否审核均不是安阳公司应当提出的客观理由。3.既然安阳公司已按南阳鸿森公司提供的图纸进行了施工，没有继续施工就是违约。4.即便南阳鸿森公司没有完善相关证件手续，也不是合同约定的违约行为和违约责任承担条件，更不影响安阳公司履行合同义务进行施工建设。5.自安阳公司开工建设截止到安阳公司提出解除合同，安阳公司已违约停工445天之久，应当按照合同约定支付违约金，一审判决对南阳鸿森公司的反诉请求不予支持错误。二、一审程序违法。一审中，南阳鸿森公司因客观原因不能自行收集保存在桐柏县城关镇人民政府的关于赔偿或补偿安置户的逾期交房回迁的房租和生活费补贴款发放登记簿，依法在法定期间内向一审法院递交了书面的《调取证据申请书》，一审法院既不调取又不予答复不予调取的理由，严重损害了南阳鸿森公司的合法权益。安阳公司辩称，1.南阳鸿森公司直至2017年8月15日才对争议工程的“施工图纸”审查合格，其上诉称施工合同签订时“设计院给付的电子版施工图纸可以施工”没有法律依据。2.施工图纸在工程施工前必须经过“施工图审查机构”的审查批准，方能使用。3.南阳鸿森公司上诉称县政府同意其在没有办理合法证件的情况下施工没有依据，安阳公司没有合格的施工图纸，无法施工，不构成违约。4.一审程序合法。请求驳回上诉，维持原判。安阳公司向一审法院起诉请求：1.依法解除与南阳鸿森公司于2015年6月2日签订的《建设工程施工合同》及2015年10月6日签订的《建设工程施工合同》（变更）；2.判令南阳鸿森公司支付安阳公司已施工的工程款及钢构房工程款917242.61元；3.判令南阳鸿森公司返还安阳公司工程履约保证金150万元；4.判令南阳鸿森公司对上述款项按中国人民银行公布的同类同期贷款利率自立案之日起支付利息，至款付清之日止。南阳鸿森公司反诉请求：判令安阳公司赔偿南阳鸿森公司违约损失300万元。一审法院认定事实：2015年6月2日，安阳公司与南阳鸿森公司签订了建筑工程施工合同，南阳鸿森公司将其开发的桐柏鸿森·蓝堡湾项目中的1-4号楼及D座商业楼交安阳公司施工，2015年10月6日又签订建筑工程施工合同（变更），对上述合同工程量进行变更，南阳鸿森公司将该项目中的3-4号楼及D座商业楼交由安阳公司施工。该变更后的合同约定：工期为540天，开工日期与竣工日期均为空白；为保证工程质量，安阳公司向南阳鸿森公司缴纳合同履约保证金260万元，在协议签订当日缴纳60万元，2015年11月10日、12月10日各付35万元，主体工程完成后南阳鸿森公司向安阳公司返还总额的50%，工程竣工验收合格后返还余下的50%；南阳鸿森公司为安阳公司提供施工图纸4套，安阳公司严格按照设计图纸施工，确保工程质量合格；安阳公司临时办公及施工人员的住宿由安阳公司自行解决；施工过程中，非南阳鸿森公司原因，或未经南阳鸿森公司书面批准，安阳公司一律不得自行停工，否则视为违约，安阳公司每日按工程总造价的千分之一向南阳鸿森公司支付违约金。建筑工程施工合同签订后，安阳公司分别于2015年6月2日及2015年7月1日向南阳鸿森公司交纳了履约保证金130万元，安阳公司即按照南阳鸿森公司提供的桩基图纸对4号楼进行了施工，共建桩基92根，对其中3根截头，余下89根由新的承建公司截头。南阳鸿森公司共为安阳公司垫付桩基混凝土货款77851.42元。为施工需要，安阳公司在施工现场新建钢构彩板房一座，该彩板房现由新的承建公司使用。该施工合同变更后，安阳公司于2015年12月29日又向南阳鸿森公司交纳履约保证金20万元。该工程由中机十院郑州分公司设计，2017年8月15日中机十院郑州分公司将工程设计图纸交付给南阳鸿森公司。经南阳威信工程造价咨询有限责任公司鉴定，4号楼桩基工程造价为658775.42元，其中截桩头92根，单价56.22元/根，合款5172.24元，钢构彩板房工程造价263470.77元。安阳公司支付鉴定费9000元。一审法院认为，安阳公司与南阳鸿森公司应依照诚实信用原则，根据合同约定全面履行自己的义务，经协商一致也可以变更、解除合同。安阳公司与南阳鸿森公司于2015年10月6日签订的建筑工程施工合同（变更），该合同系安阳公司、南阳鸿森公司真实意思表示，且未违反国家强制性规定，应视为有效合同。该变更合同签订后，变更前的合同对安阳公司、南阳鸿森公司不再具有约束力。变更合同签订后，安阳公司、南阳鸿森公司并未完全履行，现安阳公司要求解除合同，南阳鸿森公司亦同意解除，一审法院予以准许，故对安阳公司要求解除双方签订的两个建筑工程施工合同的请求，一审法院予以支持。合同解除后，南阳鸿森公司再持有安阳公司已交纳的150万元履约保证金已没有依据，现安阳公司要求南阳鸿森公司退回，一审法院予以支持。合同解除前，安阳公司按合同约定，对桐柏鸿森蓝堡湾项目4号楼桩基进行了施工，安阳公司要求南阳鸿森公司支付工程款，应予支持；经鉴定，该工程造价658775.42元，安阳公司未施工的89根截桩头合款5003.58元及南阳鸿森公司垫付的原材料款77851.42元，应从总价款中扣除，南阳鸿森公司应付安阳公司桩基工程款575920.42元。安阳公司为其临时办公及施工人员住宿需要搭建的钢构彩板房是项目工程的辅助设施，由于该房屋由新的承建单位占用，安阳公司可与该房屋的使用人协商解决，如协商不成，安阳公司可另行向相关义务人主张权利。由于该工程未完全施工，工程价款也未结算，安阳公司要求南阳鸿森公司自起诉之日即2017年6月13日按中国人民银行公布的同类同期贷款利率支付保证金150万元及桩基工程款575920.42元的利息，一审法院予以支持。南阳鸿森公司辩称，安阳公司因其原因连续停工30天以上，无权要求支付工程款，而安阳公司认为，南阳鸿森公司没有提供施工图纸无法施工，南阳鸿森公司亦未提供证据证明工程停工系安阳公司原因造成的，对南阳鸿森公司该辩解，一审法院不予支持；南阳鸿森公司又辩称，安阳公司已违约，保证金应作为罚金收缴，不应向安阳公司返还，由于南阳鸿森公司没有证据证明安阳公司存在合同约定的违约情形，对南阳鸿森公司该辩解，一审法院亦不予支持。南阳鸿森公司反诉称，安阳公司没有交纳履约保证金，不亲自承建所包工程，没有按时开工已构成违约，应当承担违约责任。首先安阳公司没有足额交纳履约保证金构成违约，但合同没有约定没有足额交纳履约保证金的违约责任，南阳鸿森公司以此要求安阳公司承担违约责任没有依据；另外，合同开工日期及竣工日期均为空白，2017年8月15日前南阳鸿森公司还未从设计部门获得施工图纸，应当视为安阳公司、南阳鸿森公司在签订合同时开工时间尚不确定，而后双方对开工时间又没有协商确定，南阳鸿森公司以安阳公司没有按时开工构成违约，亦没有依据；再者，该工程主体工程尚未开工，南阳鸿森公司以安阳公司不亲自承建所包工程构成违约与事实不符。因此，应驳回南阳鸿森公司的反诉请求。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决：一、解除安阳建设（集团）有限责任公司与南阳鸿森房地产开发有限公司签订的两份建筑工程施工合同；二、南阳鸿森房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还安阳建设（集团）有限责任公司履约保证金150万元及利息（利息自2016年6月13日起，按中国人民银行发布的同类同期贷款利率计算至款付清之日止）；三、南阳鸿森房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向安阳建设（集团）有限责任公司支付4号楼桩基工程款575920.42元及利息（利息自2016年6月13日起，按中国人民银行发布的同类同期贷款利率计算至款付清之日止）；四、驳回南阳鸿森房地产开发有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26138元，反诉费15400元，鉴定费9000元，共计50538元，安阳建设（集团）有限责任公司负担5738元，南阳鸿森房地产开发有限公司负担44800元。本院二审期间，南阳鸿森公司提供了桐柏县城关镇人民政府的证明、犁铧尖城中村旧城改造资金拨付申请及安置费发放表，拟证明因安阳公司的迟延施工导致延期交房，给南阳鸿森公司造成的损失。安阳公司对上述证据的真实性无异议，但认为均不属于二审新证据，亦不能证明安阳公司存在违约行为，同时证明了一审程序合法，该证据南阳鸿森公司可以自行收集。本院对上述证据的真实性予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，南阳鸿森公司与安阳公司签订的《建筑工程施工协议》中未约定开工日期和竣工日期，合同签订后，安阳公司虽于2015年6月便进场进行了部分施工，但南阳鸿森公司仅向安阳公司提供了施工图纸的电子版，未提供经过审查批准的正规图纸，安阳公司称其因一直未取得经过审查批准的正规图纸而停止施工符合本案实际，亦符合施工图设计文件未经审查批准不得使用的相关法律规定，本院予以采信，故对南阳鸿森公司上诉称应从安阳公司进场施工的日期开始计算工期的上诉理由本院不予支持。截止安阳公司起诉时南阳鸿森公司都没有向安阳公司提供经审查批准的正规图纸，南阳鸿森公司亦未提供证据证明安阳公司停工系安阳公司的原因造成的，故对南阳鸿森公司主张的因安阳公司停工而应承担的违约责任本院不予支持。一审判决未支持南阳鸿森公司关于违约损失的主张，故一审法院对南阳鸿森公司调取关于赔偿或补偿安置户的逾期交房回迁的房租和生活费补贴款发放登记簿等证据的请求未予准许程序并无不当，对南阳鸿森公司关于一审程序问题的上诉理由本院不予支持。综上，南阳鸿森公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15400元，由南阳鸿森房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈德林审判员  孙 娟审判员  王 彬二〇一八年五月二十一日书记员  钱薪谕