浙江省舟山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙09刑终149号
原公诉机关浙江省嵊泗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒲邦贵，绰号“小胖”，男，1984年9月26日出生于四川省南部县，汉族，小学文化，油漆工，户籍地南部县，捕前租住嵊泗县。曾因寻衅滋事于2016年2月被行政处罚，现因本案于2016年10月23日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
上诉人（原审被告人）刘卫东，男，1972年2月16日出生于浙江省嵊泗县，汉族，初中文化，宾馆业主，住嵊泗县。曾犯盗窃罪于2014年10月11日被判处有期徒刑一年，2015年4月28日刑满释放。现又因本案于2016年10月23日被刑事拘留，同年11月29日被取保候审，2017年8月23日经法院决定逮捕。现羁押于嵊泗县看守所。
上诉人（原审被告人）翟东亚，男，1983年9月7日出生于安徽省阜阳市，汉族，初中文化，装修工，户籍地阜阳市颍泉区，捕前租住嵊泗县。曾因吸毒于2013年10月被行政处罚，因犯盗窃罪于2003年2月12日被判处有期徒刑六个月，2003年5月16日刑满释放。现又因本案于2016年10月23日被刑事拘留，同年11月30日被取保候审，2017年6月28日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
原审被告人曾志祥，男，1986年6月11日出生于四川省眉山市，汉族，初中文化，无业，户籍地眉山市彭山区，捕前租住嵊泗县。曾因赌博于2012年2月被行政处罚，因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2014年8月28日被判处有期徒刑十个月，2015年6月4日刑满释放。现又因本案于2016年10月23日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
原审被告人张艳艳，绰号“小东北”、“小雨”，女，1985年5月12日出生于吉林省汪清县，汉族，初中文化，无业，户籍地汪清县，捕前租住嵊泗县。因本案于2016年10月23日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
浙江省嵊泗县人民法院审理嵊泗县人民检察院指控原审被告人曾志祥、蒲邦贵、刘卫东、翟东亚、张艳艳犯贩卖毒品罪一案，于2017年9月8日作出（2017）浙0922刑初32号刑事判决。原审被告人蒲邦贵、刘卫东、翟东亚不服，提出上诉。本院于2017年10月24日受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、被告人曾志祥、蒲邦贵、张艳艳贩卖毒品的事实
曾志祥与蒲邦贵系四川老乡，2016年4月在嵊泗相识，后双方协商约定由曾志祥负责购买甲基苯丙胺（冰毒）、提供毒品来源，由蒲邦贵负责在嵊泗县菜园地区贩卖，每卖出1包，曾志祥返利给蒲邦贵人民币70元。2016年7月始，曾志祥与张艳艳同居，共同居住在嵊泗县。因曾志祥与蒲邦贵产生矛盾，曾志祥开始单独或伙同张艳艳共同贩卖毒品。具体事实如下：
1、2016年4月，通过蒲邦贵联系吸毒人员娄某1，双方合意后，在曾志祥父母的出租屋内，曾志祥、蒲邦贵二人以270元一包的价格将18包总重约12.6克的甲基苯丙胺贩卖给娄某1，非法获利2000元。
2、2016年4月，刘卫东通过娄某1认识了曾志祥、蒲邦贵，双方有了买卖毒品的合意。之后的一天下午，曾志祥、蒲邦贵到菜园镇基湖新村三弄1号刘卫东家中，二人以200元一包的价格将10包总重约7克的甲基苯丙胺贩卖给刘卫东，毒资未支付。
3、2016年5月至6月间，刘卫东先电话联系蒲邦贵要求购买甲基苯丙胺，双方合意后，在菜园镇万宝大酒店、东侧角公交站附近等地，蒲邦贵先后10余次以300元一包的价格将总重约7克的甲基苯丙胺贩卖给刘卫东，非法获利3000余元，曾志祥与蒲邦贵按约定分成。
4、2016年6月，刘某先电话联系蒲邦贵要求购买甲基苯丙胺，双方合意后，在菜园镇东侧角附近，蒲邦贵先后以200、300元一包的价格将重约0.3、0.7克的甲基苯丙胺贩卖给刘某，非法获利500元，后曾志祥与蒲邦贵按约定分成。
5、2016年6月，翟东亚先电话联系蒲邦贵要求购买甲基苯丙胺，双方合意后，在菜园镇万宝大酒店附近，蒲邦贵先后2次以每包200元的价格将总重约0.6克的甲基苯丙胺贩卖给翟东亚，非法获利400元，后曾志祥与蒲邦贵按约定分成。
6、2016年7月上旬至10月中旬，刘卫东先电话联系曾志祥要求购买甲基苯丙胺，双方合意后，在曾志祥和张艳艳住处，曾志祥先后15次以300元一包的价格将总重约9.9克的甲基苯丙胺贩卖给刘卫东，非法获利4000余元；2016年10月21日21时许，刘卫东电话联系曾志祥要求购买甲基苯丙胺，后曾志祥指使张艳艳在他们的住处，以300元的价格将1包重约0.7克的甲基苯丙胺贩卖给刘卫东。
7、2016年7月中旬至10月上旬，翟东亚先电话联系曾志祥要求购买甲基苯丙胺，双方合意后，在曾志祥和张艳艳住处，曾志祥先后20次以200元或300的一包价格将总重约8.3克的甲基苯丙胺贩卖给翟东亚，非法获利3300余元；2016年10月22日下午，在曾志祥和张艳艳住处，曾志祥又以200元一包的价格将重约0.4克的甲基苯丙胺贩卖给翟东亚。
8、2016年10月21日17时许，在曾志祥和张艳艳住处，张艳艳以200元的价格将一包重约0.7克的甲基苯丙胺贩卖给蒲邦贵。
9、2016年10月22日凌晨2时40分许，张某1通过黄某联系张艳艳，双方合意后，在本县菜园镇万宝大酒店附近，张艳艳以300元的价格将一包重约0.7克的甲基苯丙胺贩卖给张某1，张艳艳立即将300元存入银行。
10、2016年8月至9月间，黄某先电话联系曾志祥要求购买甲基苯丙胺，双方合意后，在菜园镇东侧角、曾志祥和张艳艳住处，曾志祥先后7次以200元一包的价格将重约2.8克的甲基苯丙胺贩卖给黄某，非法获利1400余元。10月10日、21日，黄某先电话联系张艳艳要求购买甲基苯丙胺，曾志祥、张艳艳二人先后2次以300元、200元一包的价格将重约0.7克、0.4克的甲基苯丙胺贩卖给黄某；10月22日18时30分许，黄某电话联系张艳艳再次要求购买甲基苯丙胺，双方在菜园镇万宝大酒店附近交易时，被民警当场抓获，从黄某处扣押白色晶体一小包（重0.74克），从张艳艳处扣押人民币300元。
二、被告人刘卫东贩卖毒品的事实
2016年4月至10月间，刘卫东在嵊泗县将甲基苯丙胺贩卖给方某、刘某、李某1等人，毒品重约15.4克。具体事实如下：
1、2016年5至10月间，刘卫东先后4次以200或300元的价格将总重约2.2克的甲基苯丙胺在其家等地贩卖给刘某，非法获利1000元。
2、2016年5月，刘卫东以300元的价格将重约0.6克的甲基苯丙胺在其家中贩卖给黄某。
3、2016年5、6月间，方某要求购买甲基苯丙胺，刘卫东先后5次以300元一包的价格将总重约3.5克的甲基苯丙胺在其家中贩卖给方某，非法获利1500元。
4、2016年9月6日晚、10月8日晚和10月18日晚，李某1电话联系刘卫东要求购买甲基苯丙胺，双方合意后，刘卫东从曾志祥处购得毒品，先后3次以300元一包的价格将重约2.1克的甲基苯丙胺在万宝大酒店门口、山海游戏厅内等地贩卖给李某1，非法获利900元。
5、2016年8月至9月间，余某先电话联系刘卫东要求购买甲基苯丙胺，双方合意后，刘卫东从曾志祥处购得毒品，先后5次以300元一包的价格将重约3.5克的甲基苯丙胺在菜园镇“航海乐章”精品酒店门口、中医院门口、华侨饭店旁弄堂内等地贩卖给余某，非法获利1500元。
6、2016年8月至9月，李某2先电话联系刘卫东要求购买甲基苯丙胺，双方合意后，刘卫东从曾志祥处购得毒品，先后4次以300元一包的价格将总重约2.8克的甲基苯丙胺在菜园镇华侨饭店门口、李某2家中等地贩卖给李某2。10月22日15时许，李某2电话联系后，在华侨饭店附近将300元交给刘卫东，刘卫东从曾志祥处购得毒品后在菜园万宝大酒店门口，将0.7克的毒品交给李某2。刘卫东共计非法获利1500元。
三、被告人翟东亚贩卖毒品的事实
2016年1月至10月间，翟东亚在嵊泗县先后9次将甲基苯丙胺贩卖给袁某、王某、李某3、姚某、陈某、龙某等人，毒品重量约为2.3克。具体事实如下：
1、2016年1月23日，袁某向洪某求购甲基苯丙胺，洪某遂电话联系翟东亚，双方达成合意后，在本县菜园镇银海宾馆楼道内，翟东亚以200元的价格将一包重约0.3克的甲基苯丙胺交给洪某、袁某。
2、2016年10月22日傍晚，王某电话联系翟东亚要求购买甲基苯丙胺，双方合意后，翟东亚从别处购得毒品，截留少许，以200元的价格将一包重约0.2克的甲基苯丙胺在王某暂住处贩卖给王某。
3、2016年7月至8月间，李某3通过电话联系或直接到网吧寻找的方式，要求向翟东亚购买甲基苯丙胺，双方合意后，翟东亚先从别处购得毒品，截留少许，先后二次以200元一包的价格将总重约0.6克的甲基苯丙胺在新一百超市、豆豆网吧等地贩卖给李某3，非法获利400元。
4、2016年8至9月间，姚某电话联系翟东亚要求购买甲基苯丙胺，双方合意后，翟东亚从别处购得毒品，截留少许，先后二次以200元一包的价格将总重约0.6克的甲基苯丙胺在“航海乐章”精品酒店附近、东海社区小公园内贩卖姚某平，姚仅支付200元毒资。
5、2016年9月初陈某龙电话联系翟东亚要求购买甲基苯丙胺，双方合意后，翟东亚从别处购得毒品，先后二次以100元一包的价格将总重约0.2克的甲基苯丙胺在万宝大酒店附近贩卖陈某龙，非法获利200元。
6、2016年10月22日龙某霞电话联系翟东亚要求购买甲基苯丙胺，双方合意后，翟东亚从别处购得毒品，以200元的价格将一包重约0.3克的甲基苯丙胺在新一百超市门口贩卖龙某霞。
案发后，公安机关从曾志祥暂住处查获白色晶体9包，经鉴定，该晶体净重67.62克，含有甲基苯丙胺成份，扣押650元、银行卡2张、手机2部；从蒲邦贵处扣押银行卡3张、手机3部、锡纸、塑料袋等若干；从刘卫东处扣押手机1部；从翟东亚处扣押银行卡10张、手机1部、塑料袋、吸管等若干；从张艳艳处扣押300元、手机1部。2016年10月22日，对曾志祥、蒲邦贵、刘卫东、翟东亚、张艳艳尿液现场检测，均呈阳性。经鉴定，刘卫东、翟东亚吸毒成瘾。综上，曾志祥单独或伙同蒲邦贵、张艳艳贩卖甲基苯丙胺重约121.6克，其中蒲邦贵参与贩卖甲基苯丙胺重约28.2克，张艳艳参与贩卖甲基苯丙胺6次，重约3.94克；刘卫东贩卖甲基苯丙胺重约15.4克；翟东亚贩卖甲基苯丙胺9次，毒品重约2.3克。
据此，一审法院判决如下：一、被告人曾志祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并没收财产人民币三万元。二、被告人蒲邦贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元。三、被告人刘卫东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。四、被告人翟东亚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。五、被告人张艳艳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。六、扣押在案的非法所得人民币950元及犯罪工具予以没收，上缴国库。七、责令被告人曾志祥、蒲邦贵退缴非法所得人民币5900元；责令被告人曾志祥、张艳艳退缴非法所得人民币1300元；责令被告人曾志祥退缴非法所得人民币8250元；责令被告人刘卫东退缴非法所得人民币6700元；责令被告人翟东亚退缴非法所得人民币1400元。
蒲邦贵上诉称，其未参与过贩卖毒品12.6克娄某1海的事实，刘卫东的7克冰毒系曾志祥赠与，故应扣除该二次数量，请求从轻处理。
刘卫东上诉称，其为朋友代购毒品属实，没有赚取差价，主观上无贩毒故意，其行为不构成犯罪。另贩卖李某1军李某2平证据不足。请求从轻处理。
翟东亚上诉称其未贩卖毒品龙某霞，认罪态度好，原判量刑过重，请求从轻处理。
经审理查明，原判认定被告人曾志祥、蒲邦贵、刘卫东、翟东亚、张艳艳贩卖毒品的事实，有证娄某1海刘某良张某1良黄某凯方某坚李某1军余某法李某2平袁某波洪某波王某强李某3勇郑某忠姚某平陈某龙龙某霞罗某芳张某2佳证言及辨认笔录、“顺丰速运”快递单、手机通话记录、监控视频、手机截图、存款查询单、邮政银行储蓄卡交易明细、农业银行卡交易明细清单、搜查证、搜查笔录、现场照片、扣押决定书、扣押笔录及扣押清单、搜查视频、嵊泗县计量检定测试所检测报告、舟山市公安司法鉴定中心物证检验鉴定报告、提取笔录及现场检测报告书、吸毒成瘾认定书，物证作案使用的手机及透明塑料袋、吸管、锡纸等、抓获经过、行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明、户籍证明等证据予以证实。
本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由，经查，1、曾志祥、蒲邦贵共同向娄某1贩卖冰毒12.6克及向刘卫东贩卖7克冰毒的事实，曾志祥、蒲邦贵均予以供述，且有证人娄某1、刘卫东证言相印证，蒲邦贵对此提出的辩解不予采纳。2、证人刘某、方某、李某1、余某等证言均证实向刘卫东购买毒品的事实，而在毒品贩卖过程中是否牟利并不影响贩卖毒品罪的成立，刘卫东对此的辩解不能成立。刘卫东供述6月至10月间，其每月帮人买毒品十多次，其中李某2、李某1购买次数较多，近半月就让其买过2、3次毒品。证人李某2证实其向刘卫东购买十多次毒品，并有监控视频相印证。李某1亦证实其向刘卫东买过3次毒品，并有通话记录相印证。故一审已就低认定刘卫东向李某2、李某1贩卖毒品数量。刘卫东对此提出的上诉理由不予采纳。3、证人龙某的证言证实其于2016年10月22日向翟东亚购买毒品，并有龙某与翟东亚当时碰面的监控视频以及二人的通话记录予以佐证，足以认定翟东亚向龙某贩卖毒品事实。翟东亚的上诉理由与本案查明的事实不符，本院亦不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）蒲邦贵、刘卫东、翟东亚、原审被告人曾志祥、张艳艳明知是毒品向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中曾志祥贩卖毒品数量大，蒲邦贵、刘卫东贩卖毒品数量较大，张艳艳、翟东亚贩卖少量毒品，情节严重。曾志祥、蒲邦贵、张艳艳的部分行为属于共同犯罪，在曾志祥与张艳艳的共同犯罪中，曾志祥起主要作用，系主犯，张艳艳起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；曾志祥、刘卫东在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；张艳艳能如实供述自己的犯罪事实，且能当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院〈关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释〉》第四条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹 伟
审 判 员 徐 琼
审 判 员 王奇红
二〇一七年十二月十八日
代书记员 陆琪禹