河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫17民终1407号上诉人（原审被告）：霍志强，男，1978年3月1日出生，汉族，住平舆县。委托诉讼代理人：袁英，河南安澜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔德广，男，1981年12月4日出生，汉族，住平舆县。原审被告：伍美丽，女，1977年1月18日出生，汉族，住汝南县。上诉人霍志强因与被上诉人孔德广、原审被告伍美丽合伙协议纠纷一案，不服汝南县人民法院（2017）豫1727民初2641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人霍志强及其委托诉讼代�人袁英、被上诉人孔德广、原审被告伍美丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。霍志强上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判驳回孔德广的诉讼请求或发回重审；2、二审诉讼费用由孔德广负担。事实和理由：1、一审判决适用法律错误，孔德广请求退还合伙投资款而非对合伙财产的处理，投资款已消费，应适用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条之规定。2一审判决明显不公，合伙期间未经清算，孔德广发现合伙发生亏损，还需继续投资的情况下怠于履行合伙责任，导致合伙解散，将亏损和风险让其承担。3、一审判决认定合伙期间存在盈利错误。孔德广辩称：霍志强的上诉理由不能成立，一审判决适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。伍美丽述称：同意霍志强上诉意见。孔德广向一审法院起诉请求：1、依法解除其与霍志强、伍美丽之间的口头合伙协议；2、霍志强、伍美丽退还其合伙投资款21万元；3、本案诉讼费由霍志强、伍美丽承担。一审法院认定事实：2016年5月，孔德广与霍志强口头约定合伙在汝经营灯饰生意，双方共同投资，共同经营，盈亏均摊。2016年6月1日，霍志强以伍美丽名义与他人签订房屋租赁合同，租赁汝汝宁街道西段北侧康宁新城小区第24幢两层门面楼房作为孔德广与霍志强合伙做灯饰生意的经营场所。之后，孔德广和霍志强对所租赁的三间两层门面房进行了装修。截止2016年8月16日，孔德广通过转账等方式陆续投入资金共计21万元，霍志强投入资金共计23.4万元。2016年10月1日，孔德广与霍志强合伙经营的汝志强灯饰广场（营业执照登记在被告伍美丽名下）正式开业。开业之后，孔德广没有参�灯饰广场的经营管理，灯饰广场基本由霍志强负责经营，伍美丽负责灯饰广场的财务收支账目。后期灯饰广场进货和开支需要大量资金，霍志强让孔德广继续投钱，孔德广无钱可投，双方产生分歧。之后，孔德广欲退出合伙要回投资款找人协商解决。2017年3月29日，霍志强与孔德广、证人李某谈话过程中，霍志强承认灯饰生意有盈利，盈利都在仓库里，愿意退还孔德广投资10万元，下余11万元不退的理由是孔德广退伙后霍志强独自经营所面临的不确定性风险，该风险孔德广应负担。2017年4月6日，霍志强与孔德广、证人王小毫谈话过程中，霍志强承认灯饰生意在汝是最好的，从灯饰广场正式开业到现在几个月时间卖出灯具价值四、五十万元。2017年9月18日，孔德广向一审法院申请财产保全，请求对霍志强、伍美丽价值21万元的财产和存款予以查封、冻结。孔德广以自己所有的豫Ｑ×××××红旗牌小型轿车一辆提供担保。同年9月19日，一审法院（2017）豫1727民初2641号民事裁定书，裁定如下：一、查封申请人孔德广所有的豫Ｑ×××××红旗牌小型轿车一辆；二、查封、冻结被申请人霍志强、伍美丽21万元存款或等价值的财产。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中，孔德广与霍志强虽未订立书面合伙协议，但口头约定合伙经营灯饰广场，且合伙事务已经实际履行。另外，孔德广与霍志强均认可双方之间系合伙关系，故本案为合伙协议纠纷。孔德广与霍志强之间达成的口头合伙协议，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。孔德广与霍志强虽就退伙未进行书面及口头约定，但根据《最�人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。………”。现孔德广请求解除与霍志强之间达成的口头合伙协议，符合上述法律规定，予以准许。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予以退还；………”。本案中，孔德广合伙时投入的财产，霍志强认可为21万元，孔德广请求霍志强返还合伙时投入财产21万元，符合上述法律规定，予以支持。孔德广与霍志强合伙期间积累的财产以及债权，孔德广退伙时未请求，�其对民事权利的自由处分。霍志强辩称合伙生意没有清算且处于亏损有外债50余万元。孔德广为反驳提交证人李某的证言和霍志强认可真实的两段录音资料，上述证据中的主要内容是霍志强承认“合伙生意在汝南是最好的，生意有盈利，盈利都在仓库里，愿意退还原告款10万元，下余11万元不退孔德广的理由是孔德广退伙后被告独自经营所面临的不确定性风险，该风险孔德广应负担”，从上述内容可知孔德广与霍志强之间的合伙生意存在盈利，与其辩称生意存在亏损相互矛盾。另外，灯饰广场后期基本由霍志强经营管理，其收支账目也由伍美丽掌管。霍志强在诉讼中未提交合伙经营过程中完整的合伙账目，庭审中也没有提交充分证据证明双方在合伙期间存在合伙债务，对此霍志强应承担举证不能的法律后果。退一步讲，即使孔德广与霍志强合伙经营期间产生亏损，孔德广退伙时没有分担合伙债务，霍志强可以另行主张请求孔德广承担责任，但不能以此作为拒绝返还孔德广入伙投资款的抗辩理由。孔德广与伍美丽并未建立合伙关系，孔德广请求解除与伍美丽的合伙协议并且要求伍美丽返还投资款理由不当，不予支持。依据上述理由和法律规定，另根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：一、解除孔德广与霍志强之间达成的口头合伙协议；二、霍志强于判决生效之日起五日内给付孔德广投资款210000元；三、驳回孔德广对伍美丽的诉讼请求。案件受理费4450元，由霍志强负担。诉讼保全费1570元，由霍志强负担（该诉讼保全费由孔德广先行垫支，待执行时由霍志强一并给付�。如果霍志强、伍美丽未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是孔德广请求与霍志强解除合伙协议并退还21万元投资款是否有事实与法律依据。孔德广与霍志强虽未订立书面合伙协议，但口头约定合伙经营灯饰广场，该合伙行为已经实际履行。霍志强对双方之间系合伙关系予以认可，孔德广与霍志强之间达成的口头合伙协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，双方形成合伙法律关系，对合伙人均具有法律约束力。孔德广依照口头协议投入资金21万元后未参与双方合伙的灯饰广场的实际经营管理，灯饰广场后期基本由霍志�经营管理，其收支账目由伍美丽掌管。根据证人李某证言及霍志强认可真实的两段录音资料，孔德广与霍志强合伙经营的灯饰广场存在盈利，且孔德广与霍志强之间的信任已经丧失，失去合伙关系存在的诚信基础，一审法院判决解除双方之间的合伙关系并支持孔德广返还出资款21万元的请求并无不当。故霍志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由上诉人霍志强负担。本判决为终审判决。审判长  刘瑞霞审判员  赵 飞审判员  李屹东二〇一八年四月二十日书记员  丁宇慧