山东省高密市人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0785民初534-1号原告：孙涛。委托诉讼代理人：孙淑霞。被告：高密市璞珍壹品家宴餐馆。负责人钟瑞敏。委托诉讼代理人：潘兴琦，律师。原告孙涛诉被告高密市璞珍壹品家宴餐馆（以下简称璞珍壹品餐馆）与原告璞珍壹品餐馆诉被告孙涛劳动争议纠纷二案，因原、被告双方均不服高密市劳动人事争议仲裁委员会裁决书向本院提起诉讼，且孙涛起诉在前，故以孙涛为原告，依法适用普通程序，两案合并公开开庭进行了审理。原告孙涛及委托诉讼代理人孙淑霞、被告璞珍壹品餐馆委托诉讼代理人潘兴琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求确认双方在2015年12月3日至2016年11月18日期间存在劳动关系；2、确认双方已解除劳动关系；3、判决被告支付原告欠发的工资11630元，并支付欠发工资25％的经济补偿金2908元和100％的赔偿金11630元；支付加班费30189元，并支付拖欠加班费25％的经济补偿金7547元和100％的赔偿金30189元；支付未签订劳动合同的两倍工资54688元；支付经济补偿金4900元；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告2015年12月3日到被告处工作，约定每月工资4900元，每月休息2天。被告未与原告签订书面劳动合同，也未给原告缴纳社会保险。2016年4月28日下午，被告股东徐爱森让原告开着车牌号为鲁Ｅ×××××的面包车去高密汽车站接从东营发过来的货。在路上由于车上没有贴交强险标志和环保标志，交警扣了车的行驶证和原告的驾驶证。当天晚上徐爱森让原告到被告的另一股东马文忠家拿车辆交强险保单和交强险标志。原告骑电动车去的路上，因为路面不平摔倒在地受伤，经高密市中医院诊断为左桡骨骨折。原告住院治疗后于2016年9月2日回到被告处继续工作。原告自2016年9月2日上班后至2016年11月18日期间，被告只支付了原告2000元的工资。2016年11月18日原告辞职。综上所述，被告应当支付原告自2016年9月２日至2016年11月18日欠发的工资11630元，并根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条、《劳动合同法》第85条规定，支付欠发工资25％的经济补偿金和100％的赔偿金。原告在工作期间每月只能休息2天，故被告应当支付原告双休日、法定节假日的加班费30189元，并根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条、《劳动合同法》第85条的规定，支付拖欠加班费25％的经济补偿金和100％的赔偿金。被告一直未与原告签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第82条的规定，被告应当支付原告自2015年12月3日第二个月起至2016年11月18日的两倍工资54688元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第38条、第46条和第47条的规定，被告应当支付原告一个月的经济补偿金4900元。综上，为维护原告的合法权益，请求贵院依法判决支持原告的诉讼请求。被告辩称，一、双方劳动关系起止时间应为2016年1月20日至2016年9月1日，璞珍壹品餐馆已经支付补偿金1万元。璞珍壹品餐馆营业执照记载的注册日期为2016年1月20日，点菜单所记载最早的营业日志于2016年2月2日形成。无论从形式和实质来看，双方劳动关系起算时间不可能早于2016年1月20日。孙涛主张餐馆设立之前（2016年1月20日）双方存在劳动关系与事实不符。孙涛担任厨师职位，餐馆获得营业执照前的设立工作必然与其无关。2016年2月2日前餐馆亦未接待过任何客人。在得知孙涛住院后，餐馆从人情角度考虑，于2016年9月1日向其支付了1万元补偿金，但孙涛却擅自将收据写成“医疗费”。孙涛因何原因受伤餐馆方面并不知情且与餐馆无关，餐馆没有法律义务承担孙涛的医疗费用。餐馆发放给孙涛该笔补偿金目的在于解除双方劳动关系形成新的合伙关系，并出于人情方面考虑予以安慰，并非认可孙涛关于自己因工负伤的主张。二、高劳人仲案字［2016］第523号裁决书认定，在2016年4月29日至2016年9月1日孙涛未上班期间二倍工资不予支付，符合法律规定。璞珍壹品餐馆的经营者钟瑞敏与孙涛此前关系很好，加之高密市餐饮行业普遍存在不签订书面劳动合同的特点，孙涛本人亦未提出订立书面劳动合同，所以双方建立劳动关系时未签订书面劳动合同。但璞珍壹品餐馆并非企图以此侵犯孙涛任何合法权益。璞珍壹品餐馆只接待会员不接待散客的经营方式和较低的工作强度均说明该餐馆厨师职位属于非全日制用工形式。在没有客人的情形下孙涛可以自己安排时间。这种较为松散的管理模式下，双方在建立劳动关系时均认为没有签订书面劳动合同的必要。《劳动合同法》创设了二倍工资制度，该二倍工资差额的性质并非劳动者的劳动所得，而是为了提高书面劳动合同签订率，明确双方权利义务，而非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。三、孙涛工作期间，璞珍壹品餐馆从未拖欠其工资。孙涛关于加班费的主张没有事实根据。如前所述，璞珍壹品餐馆只接待会员不接待散客的经营方式和较低的工作强度均说明该餐馆厨师职位属于非全日制用工形式，不需要加班。餐馆的点菜单也说明孙涛并非每天都来上班，其每周工作时间远未达到40小时。璞珍壹品餐馆从未拖欠孙涛工资。2016年9月2日后因餐馆经营方针改变，双方变更为合伙关系。根据营业额，2016年9月2日至11月18日孙涛应得分成为2000元。其所获款项性质为餐馆的利润分配额，并非工资。被告向本院提出诉讼请求：1、被告不应当向原告支付2016年欠发的工资10576.67元；2、请求判令被告不应当向原告支付经济补偿金4900元；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年9月1日，被告与原告协商变更被告餐馆经营模式，被告根据餐馆当月收入状况按比例进行工资发放。依据被告餐馆经营状况，2016年9月2日至2016年11月18日原告应得工资即为2000元。另被告已经于2016年9月1日支付给原告10000元作为经济补偿金。综上所述，原裁决裁定被告向原告支付工资10576.67元、经济补偿金4900元无事实依据，请人民法院依法纠正。另双方劳动关系的起止时间应当为2016年1月20日至2016年9月1日，仲裁认定的2016年9月1日至2016年11月8日的双倍工资的数额不应当支付。原告辩称，被告在劳动仲裁审理阶段已明确承认原告在2015年12月3日到被告处工作，在2016年11月18日后不再去上班，在仲裁时说双方的劳动关系是从2016年1月20日至2016年11月18日，该事实在仲裁裁决书可以看到，双方建立的是劳动关系，但被告为逃避法律责任未与原告签订劳动合同、缴纳社会保险，在原告因工作原因受伤后，支付了1万元的住院费，这在原告写的条中已明确写明，并且在原告提供的录音中也可以看到被告股东陈廷涛亲口说的是徐爱森让给的医疗费，原告与被告始终为劳动关系，因此被告应当支付双倍工资。2016年9月2日原告应被告要求继续回去上班，依然是劳动关系，应当按照约定的每月4900元支付工资至2016年11月18日，但被告只支付了2000元，因此存在欠发工资的事实。原、被告双方围绕其诉讼请求，向本院提交了证据，对于原、被告双方均无异议的证据，本院直接予以确认。对于原告提交的1、原告及其亲属与案外人的录音资料，被告不予认可，本院认为，上述录音资料的相对方未到庭，原告亦无证据证明上述人员系被告处工作人员，本院无法认定其真实性；2、对于原告提交的书面证言，被告不予认可，本院认为证人未到庭，证据真实性无法确认；3、对于原告提交的照片证据，被告不予认可，本院认为该证据系传来证据，在原告未有其他证据佐证情形下，本院不予采信；4、对于被告申请的证人单某、郭某的证人证言，原告不予认可，本院认为上述两位证人均系被告处工作人员，其陈述在未有其他证据证实情形下，本院不予采信。综上，本院根据证据查明事实如下：原告孙涛于2016年1月份开始到被告处从事厨师工作，2016年2月19日被告向原告发放工资4900元，3月16日发放工资3210元、4月18日发放工资5295元、2016年5月15日发放4574元。2016年4月28日原告受伤在高密市中医院住院治疗16天，至2016年5月14日好转出院，2016年9月1日，被告支付原告医疗费10000元。2016年9月2日，原告继续到被告处工作至2016年11月18日，被告支付原告2000元。原告以本案被告璞珍壹品餐馆为被申请人向高密市仲裁委员会提出申请，请求裁决1、原、被告双方自2015年12月3日至2016年11月8日存在劳动关系；2、请求确认双方劳动关系已经解除；3、请求被申请人支付申请人2016年4月28日至2016年9月1日的停工留薪期工资20275元及2016年9月2日至11月18日欠发工资11630元，并支付欠发工资25％的经济补偿金7976元和100％的赔偿金31905元；4、支付加班费30189元，并支付拖欠加班费25％的经济补偿金7547元和100％的赔偿金30189元；支付未签订书面劳动合同的两倍工资54688元；支付经济补偿金4900元。高密市劳动人事争议仲裁委员会于2017年1月11日作出高劳人仲案字[2016]第523号裁决书，裁决一、申请人与被申请人自2016年1月20日至2016年11月18日存在劳动关系。二、申请人与被申请人的劳动关系自2016年11月18日解除。三、本裁决生效后十五日内，被申请人一次性支付申请人2016年欠发工资10576.67元，未签订书面劳动合同的双倍工资差额25652.67元，经济补偿4900元，以上共计41129.34元。四、驳回申请人的其他仲裁请求。原、被告均不服仲裁裁决书内容，于法定期限内向本院提起诉讼。本院认为，根据法律规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供。本案中，原告主张双方自2015年12月3日存在劳动关系至2016年11月18日，并提交了工资发放明细及通话记录，被告对2016年1月20日至9月1日的劳动关系予以认可，但其他时间予以否认。本院认为，劳动关系的成立需以适格的用人单位和劳动者为前提，被告成立于2016年1月20日且共计向原告通过银行发放四笔工资，故本院确认双方劳动关系成立的时间为2016年1月20日，对于2016年9月2日至2016年11月18日双方之间的法律关系，被告辩称系合伙关系，实行分红工作制，但该约定无双方的书面协议，仅提交证人证言不足以认定上述事实，本院不予认可。故本院确认双方存在劳动关系的期限为2016年1月20日至2016年11月18日，本院结合原告工作期间的工资，确认被告欠发工资的数额为10487.79元（4900元+3210元+5295元+4574元=17979元÷4个月=4494.75元×2+4494.75÷21.75×17天=12487.79元—2000元=10487.79元）。对于原告主张的加班费，根据法律规定，劳动者应当就加班事实提交相应的证据。本案中，原告在被告处从事厨师工作，其从事的职业形式决定了从事厨师行业与其他工作的差异，原告提供的证据不足以证明其超出合理工作时间外的加班事实，本院不予支持。对于原告主张的工资及加班费25%的经济补偿及100%的赔偿金，根据《劳动合同法》第八十五条的规定，劳动者向用人单位主张劳动报酬的经济补偿和赔偿金的应当以劳动行政部门作出处理为前提，原告未能举证证明劳动行政部门已经作出处理，故本院不予支持。对于原告主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额，根据法律规定，用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，每月支付二倍的工资。本案中，原、被告双方已经建立劳动关系，但未签订书面劳动合同，故被告应当支付原告双倍工资差额为25566.79元（4900元+3210元+5295元+4574元+12487.79元）。对于原告主张的经济补偿，因原告未提交充足证据证明其离职的相关原因，故本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第三十条、第四十六条、第八十五条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）的规定，判决如下：一、原告孙涛与被告高密市璞珍壹品家宴餐馆自2016年1月20日至2016年11月18日存在劳动关系；二、本判决生效后十五日内，被告一次性支付原告2016年欠发工资10487.79元，未签订书面劳动合同的双倍工资差额25566.79元，以上共计36054.58元。案件受理费10元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  毛伟涛人民陪审员  罗相敏人民陪审员  付希山二〇一七年九月二十五日书 记 员  付腊梅