陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕07民终105号
上诉人（原审被告）：邯郸市爱华建筑安装有限公司，地址：河北省邯郸市。
法定代表人：张爱，总经理。
委托诉讼代理人：崔双喜，河北中宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汉中博威贸易有限公司，地址：陕西省汉中市汉台区。
法定代表人：林建生。
委托诉讼代理人：刘哲，陕西锐博律师事务所律师。
原审被告：何青伟，男,1978年9月21日出生，住四川省南充市。
原审第三人：中国水利水电第四工程局有限公司，地址：西宁市。
法定代表人：高建民，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：杨柳，生于1993年2月27日，住四川省兴文县。
委托诉讼代理人：孙锦涛，男，生于1990年9月3日，住甘肃省。
上诉人邯郸市爱华建筑安装有限公司（以下简称邯郸公司）因与被上诉人汉中博威贸易有限公司（以下简称博威公司）、原审被告何青伟、原审第三人中国水利水电第四工程局有限公司（以下简称水电四局）买卖合同纠纷一案，不服陕西省汉中市汉台区人民法院（2017）陕0702民初2454号民事判决，向本院提出上诉，本院立案后，公开开庭进行了审理，上诉人邯郸公司的委托诉讼代理人崔双喜与被上诉人博威公司委托诉讼代理人刘哲、原审第三人水电四局委托诉讼代理人杨柳到庭参加了诉讼，原审被告何青伟经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
上诉人邯郸公司不服一审判决提出上诉，请求撤销原判，改判：一、撤销一审判决第二项并驳回被上诉人博威公司对上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、徐汝军与何青伟签订的《建设工程劳务合作协议》无法律效力，不能作为证据使用。签订上述协议的双方当事人徐汝军与何青伟均未到庭核实，被上诉人博威公司无权解释该协议，一审对未经查证属实的协议作为证据使用是错误的。《建设工程劳务合作协议》第26条约定，“双方签字盖章后生效”，该协议上未加盖邯郸公司的公章，徐汝军签订该协议在前，取得邯郸公司的授权在后，该协议未获邯郸公司的追认，对邯郸公司不生效，且该协议实质内容为违法分包，不具有法律效力。二、一审认定事实错误。1、一审将博威公司送货给案外人石家庄宇阔公司的清单材料也计算到本案的争议中，缺乏真实性，违约金计算有误，无法律依据。2、一审认定2015年8月31日，何青伟以邯郸公司名义与博威公司签订《建筑材料供货合同》根本无证据证实，认定徐汝军与何青伟在2016年9月6日签订《建设工程劳务合作协议》与证据不符，认定错误。三、博威公司有明显过错，应自行承担经营风险和损失。博威公司提供的《建筑材料供货合同》并没有邯郸公司的盖章，博威公司作为专门经营材料的供应商，违反签订合同的严肃性与程序性，自甘冒险，其后果应由博威公司自己承担。博威公司与何青伟签订的《建筑材料供货合同》需方写着邯郸公司，但何青伟根本没有取得邯郸公司的授权，何青伟假冒邯郸公司的名义签订合同，该合同是虚假合同，本案中只有博威公司一方的说法，何青伟不出庭质证，该证据无法查证属实，不能作为证据使用。而且本案不排除博威公司与何青伟恶意串通，将偿还债务的责任转嫁给邯郸公司，恶意损害邯郸公司利益的可能。博威公司没有证据证明何青伟可以代表邯郸公司，何青伟的行为对邯郸公司不构成表见代理。邯郸公司不应承担任何清偿责任。
被上诉人博威公司答辩，一审事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。事实及理由：本案中，邯郸公司是建设工程的中标人，发包人水电四局也是认可的，徐汝军有邯郸公司的授权委托书，徐汝军又与何青伟签订了《建设工程劳务合作协议》，而何青伟一直以邯郸公司的名义在施工，其所购买的材料也是用于工程施工，发包人水电四局曾经给被上诉人博威公司支付了部分货款，邯郸公司的上诉请求没有证据支持。
原审被告何青伟未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。
原审第三人水电四局答辩称，同意维持一审判决。
原告博威公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令由二被告何青伟、邯郸公司共同支付原告建筑安装材料款共计1981222元；2、依法判令由二被告何青伟、邯郸公司共同承担违约金950986.56元；3、依法判令由第三人水电四局对上述欠款及违约金承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由二被告及第三人共同承担。
一审法院认定事实：兴元新区安置住宅小区西翼安置区地块一3#楼、4#楼、5#楼、6#楼由中国水利水电第四工程局承建。2015年9月16日，邯郸公司向徐汝军出具《法定代表人授权委托书》，委托内容为“以本公司（邯郸公司）名义参加兴元新区安置住宅小区西翼安置区地块一3#楼、4#楼、5#楼、6#楼劳务施工项目的谈判、合同签订、合同的履行、完成及纠纷处理，并处理与本授权项目有关的一切事务”，该授权委托书加盖邯郸市爱华建筑安装有限公司公章，并由法定代表人张爱签字。2015年12月16日，水电四局与邯郸公司签订《兴元新区安置住宅小区西翼安置区地块一劳务分包合同》及附件，《劳务分包合同》中加盖公司公章并由徐汝军作为委托代理人签字，合同约定由邯郸公司进行劳务施工，合同第5.2.21约定“乙方确认徐汝军为本合同工程项目经理”，之后被告邯郸公司进行劳务施工。2015年9月6日，徐汝军以邯郸市爱华建筑安装有限公司名义与被告何青伟个人签订了一份《建设工程劳务合作协议》，徐汝军在委托代理人一栏签字确认，协议约定由被告何青伟完成具体的劳务施工，并由其担任该协议履行的项目经理。2015年8月31日和2016年1月1日，被告何青伟以邯郸市爱华建筑安装有限公司名义与原告汉中博威贸易有限公司签订了两份《建筑材料供货合同》，货物供应地点为兴元新区安置住宅小区西翼安置区地块一3#楼、4#楼、5#楼、6#楼项目。合同中约定了原告向被告提供多层板、木材、竹胶板，其中方木单价为1900元/m?，模板65元/张和75元/张，如果需方不能按约定履行付款义务，按总货款月利率的2%计算利息，该合同还对付款方式及其余事项进行了约定。被告何青伟共计在原告出具的28份《供货单》中签字，双方最后一次结算时间为2016年10月25日，结算总货款为2056222元。
一审法院还认定，2016年2月3日，因该买卖事实，原告的委托代理人林建辉与被告何青伟及第三人处生产部经理王鑫就租赁费达成协议“2016年第一批进度款付货款50万元，第二批进度款付40万元，第三批付30万元，余款在2016年9月1日前付清”，在此过程中，汉中市公安局经济开发区分局鑫源派出所出具《接处警登记表》予以证实。2017年1月26日，第三人处职工张延渊向原告支付了75000元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、邯郸公司是否应当承担相应法律责任；二、第三人水电四局是否应当承担对该欠款的连带清偿义务；三、本案实际产生的货款及违约金数额。本案中，从《劳务分包合同》及《建设工程劳务合作协议》可以看出，本案的讼争工程是由第三人水电四局承包建设，水电四局又以劳务分包合同的形式将讼争工程转包给了邯郸公司，第三人提交的《投标文件》及“银行结算业务申请书”中均能予以证实。在劳务分包工程具体实施过程中，被告邯郸公司向徐汝军个人出具了授权委托书，之中载明了委托权限及内容为参加兴元新区安置住宅小区西翼安置区地块一3#楼、4#楼、5#楼、6#楼劳务施工项目的谈判、合同签订、合同的履行、完成及纠纷处理，并处理与本授权项目有关的一切事务。原告称被告何青伟在供货合同订立时，出示了何青伟与徐汝军签订的《建设工程劳务合作协议》及徐汝军取得的授权委托书，并以被告邯郸公司的名义先行订立《供货合同》，再邮寄回被告邯郸公司盖章，该合同订立后，便由原告将租赁物送至合同履行地兴元新区安置住宅小区西翼安置区地块一，之后合同持续履行，但被告邯郸公司迟迟未将盖好公章的合同转交原告处，原告的诉称符合交易习惯且经查明租赁物确系在第三人水电四局所承建的工地上使用。被告邯郸公司辩称《劳务分包合同》没有实际履行，且该合同名为劳务分包合同，实为建筑工程转包合同，应属无效，但因其并未提交相关的证据加以证明，且《劳务分包合同》及招标文件中均有被告邯郸公司的公章及法人盖章签字，并且汉中市公安局经济开发区分局鑫源派出所出具《接处警登记表》也证实了原告于2015年9月中旬陆续给邯郸公司汉中兴元新区西翼安置区3#楼、4#楼、5#楼、6#楼四栋楼供应模板、模方等材料。被告的辩称因与事实不符，不予采纳。本案中，原告有理由相信合同实际系与被告邯郸公司所签订，并与其发生合同关系。另外，原告与被告何青伟签订的《供货合同》是双方真实意思的表示，且已实际履行，双方形成的买卖合同关系合法有效，被告何青伟应当按照结算金额向原告支付货款，其拖欠拒付货款，系违约行为，应承担民事违约责任。被告邯郸公司委托徐汝军履行劳务承包过程中一切事务，之后徐汝军与何青伟订立《建设工程劳务合作协议》确定被告何青伟为派驻工地履行该协议的项目经理，其以被告邯郸公司的名义订立《供货合同》，且在劳务施工过程中，第三人所属工地中施工单位负责人一栏均为何青伟，第三人也认可何青伟系被告邯郸公司的员工。原告与被告何青伟发生业务实际是基于与被告邯郸公司信任而产生，且原告所提供建筑设备实际用于被告邯郸公司的工程项目。被告邯郸公司在进行投标并与第三人水电四局签订《兴元新区安置住宅小区西翼安置区地块一劳务分包合同》及附件后未切实履行合同约定的监督、管理义务，存在主观过错，导致原告的欠款不能及时收回，应承担连带清偿责任。对于第三人中国水利水电第四工程局，其并非本案的合同相对人，其作为劳务工程的发包人，虽在对账材料单中签字，但并非买卖合同的主体，故不能依此确定第三人应当对被告欠付的货款承担连带清偿责任。针对本案违约金的数额，因被告何青伟对于材料款的总价值在《结算单》确认为2056222元，予以支持；对于违约金，虽在《供货合同》中约定“逾期付款部分按总货款的月2%由乙方向甲方支付违约利息”，但原告自认约定过高，自愿部分放弃，实际主张违约金数额为950986.56元，符合民事权利自愿原则的规定，予以采纳。被告何青伟经本院传票传唤无正当理由未到庭，按照法律规定，视为其放弃相应举证、质证、答辩权利，由其自行承担相应不利法律后果。综上所述，为保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告何青伟向原告汉中博威贸易有限公司支付材料货款1981222元，违约金950986.56元；二、被告邯郸市爱华建筑安装有限公司对本判决书第一项中被告何青伟应承担的金钱给付义务承担连带清偿责任；三、驳回原告汉中博威贸易有限公司其他诉讼请求。以上判决第一、第二项限被告何青伟、被告邯郸市爱华建筑安装有限公司于本判决书生效之日起二十日内履行清结。如果未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30258元，由被告何青伟、被告邯郸市爱华建筑安装有限公司共同负担30000元，原告汉中博威贸易有限公司自行负担258元。
二审中，各方当事人均未提交新的证据，经审核一审证据，本院审理查明，2015年8月31日，何青伟以案外人中国电建*石家庄宇阔建筑劳务分包有限公司的名义与博威公司签订了《建筑材料供货合同》，2015年11月28日，何青伟向博威公司出具一份证明，证明上记载，“石家庄宇阔劳务分包有限公司（需方）与汉中博威贸易有限公司（供方）于2015年8月30日所签订的《建筑材料供货合同》，因乙方资质不符合中国水利水电第四工程局有限公司的要求，现更换为邯郸市爱华建筑安装有限公司。现双方重新签订《建筑材料供货合同》，原合同所有的票据及结算清单将作为现合同的结算依据。邯郸市爱华建筑安装有限公司对所有往来票据予以认可。”该证明落款为邯郸市爱华建筑安装有限公司，何青伟在授权委托人处签名捺印，但并未加盖邯郸公司的公章。2016年1月1日，何青伟以邯郸公司的名义与博威公司签订了《建筑材料供货合同》。2015年9月6日，案外人徐汝军以邯郸公司的名义（甲方）与何青伟（乙方）签订了《建设工程劳务合作协议》，工程名称为：兴元新区安置住宅小区西翼安置区地块一3#楼、4#楼、5#楼、6#楼及地下车库工程。用工范围：附件甲乙双方责任明细单。用工方式采取大清包方式。劳务报酬采用按建筑平方面包干方式计算。并分别对高层地下车库结构以及高层地上结构的单价进行了约定。协议约定由原审被告何青伟完成具体的劳务施工，并约定甲方委派的担任驻工地履行合同项目经理为李明明，乙方委派的担任驻工地履行合同项目经理为何青伟。该《建设工程劳务合作协议》的合同附件《甲乙双方责任明细》第3条约定，“模板工程：乙方责任：模板、木方、钢管、顶托、对拉螺栓、步步紧、止水螺杆、型钢、扣件等所有材料均由乙方自行购买。……完成模板工程所需的施工机具、材料、人工均已包含在乙方协议价款中。”本案买卖的材料用于建设施工中的模板工程。以上事实一审认定不清，本院予以纠正，一审认定的其他事实清楚，应予确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、案外人徐汝军与何青伟签订的《建设工程劳务合作协议》能否作为认定本案相关事实的证据？二、邯郸公司是否应对何青伟签订的买卖合同承担连带清偿责任？
针对第一个争议焦点。案外人徐汝军与何青伟签订的《建设工程劳务合作协议》与本案的事实有一定的关联，徐汝军与何青伟虽未到庭核实质证，因徐汝军有上诉人邯郸公司的授权，第三人水电四局亦认可邯郸公司转包本案相关工程以及何青伟实际劳务施工的事实，上述证据相互印证，一审法院从事实认定方面采信该证据，并无不妥；本案是买卖合同纠纷，徐汝军与何青伟订立的《建设工程劳务合作协议》是建设工程施工方面的合同，与本案不是同一法律关系，其法律效力本院在本案中不予评判，上诉人可另行主张。
针对第二个争议焦点。首先，案外人徐汝军是邯郸公司的委托授权人，其与何青伟签订的《建设工程劳务合作协议》的相关约定均表明，何青伟与邯郸公司是外部合作关系，是权利义务、地位不同的合同相对方，并不是同一民事主体。何青伟虽以邯郸公司的名义施工，所购材料用于本案工程施工，但并不能以此证明邯郸公司是供货合同的共同买受人。博威公司亦无证据表明，何青伟是邯郸公司的职工或具有邯郸公司的合法授权，对外能够代表邯郸公司，何青伟分别以案外人石家庄宇阔劳务分包有限公司、邯郸公司的名义与博威公司签订的《建筑材料供货合同》并未加盖邯郸公司的公章，何青伟于2015年11月28日向博威公司出具的证明上，仍未加盖邯郸公司的公章，可见何青伟的上述行为，并未取得邯郸公司的追认，不能认定何青伟的行为是对邯郸公司的合法代理或者代表关系，亦不能认定构成表见代理。其次，博威公司称，其与何青伟在订立供货合同时，何青伟向博威公司出具了《建设工程劳务合作协议》以及邯郸公司给徐汝军出具的授权委托书，博威公司处保留有《建设工程劳务合作协议》的原件和该合作协议的合同附件《甲乙双方责任明细》的复印件，上述书证的内容均表明，徐汝军与何青伟是不同的民事主体，徐汝军的授权委托书的效力并不能及于何青伟，将徐汝军授权委托书中载明的权限与何青伟混为一谈，明显违背商业常识。《甲乙双方责任明细》中载明，完成模板工程所需的施工机具、材料、人工均已包含在乙方（何青伟）协议价款中，由乙方（何青伟）自行购买。博威公司签订及履行合同的过程中，应当知道邯郸公司与何青伟的实际关系，以及供货合同的相对方是何青伟，而非徐汝军或邯郸公司。博威公司作为供货合同的商事主体，在与何青伟签订合同时，未履行足够审慎善意的审查义务，一审判决邯郸公司对何青伟清偿货款、违约金的义务承担连带责任，缺乏事实和法律依据，邯郸公司的上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持陕西省汉中市汉台区人民法院（2017）陕0702民初2454号民事判决第一项；
二、撤销陕西省汉中市汉台区人民法院（2017）陕0702民初2454号民事判决第二项、第三项；
三、驳回被上诉人汉中博威贸易有限公司其他诉讼请求。
本判决书确定的金钱给付义务于判决生效后三十日内履行完毕。
如果未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30258元，由原审被告何青伟负担30000元，被上诉人汉中博威贸易有限公司负担258元。二审案件受理费30258元，由原审被告何青伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 杪
代理审判员 徐晓倩
代理审判员 丁腾龙
二〇一八年四月九日
书 记 员 邵育刚