贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终2035号
上诉人（原审被告）葛世月。
委托代理人芮文伟，贵州衡一律师事务所律师，执业证号：15201201210561875。
被上诉人（原审原告）中天城投集团城市建设有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区黔灵镇渔安村村委会办公室。
法定代表人张智，系该公司执行总裁。
委托代理人何微，系该公司员工。
委托代理人高峻逸，系该公司员工。
原审第三人李波涛。
原审第三人张蓉。
上诉人葛世月与被上诉人中天城投集团城市建设有限公司、原审第三人李波涛、原审第三人张蓉案外人执行异议之诉纠纷一案，贵州省贵阳市南明人民法院作出（2016）黔0102民初第40号民事判决，上诉人葛世月对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。
原判查明，第三人李波涛、张蓉系夫妻关系。2013年9月30日，原告中天城投集团城市建设有限公司与第三人李波涛签订《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，约定由第三人李波涛向原告购买位于本市云岩区渔安安井片区未来方舟第E6组团14栋1层1号房屋，总价款为3571182元，首付款1081182元，余下的2490000元以按揭方式支付。合同签订后，第三人李波涛向原告支付了首付款1081182元及房屋维修基金71424元。此后，因第三人李波涛的原因未办理房屋贷款的相关手续，原告未按合同约定向第三人李波涛交付房屋。2015年5月，原告向贵阳仲裁委员会提起仲裁，请求解除原告与第三人李波涛签订的买卖合同，由第三人李波涛支付违约金249000元并裁决第三人李波涛协助办理有关备案登记的注销手续。同年8月13日，贵阳市仲裁委员会作出（2015）贵仲裁字第153号裁决书，裁决解除原告与第三人李波涛所签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，由第三人李波涛向原告支付违约金249000元，并由第三人李波涛协助原告办理有关备案登记的注销手续，仲裁费37633元，由第三人李波涛承担。裁决书生效后，原告于同年9月向贵阳市中级人民法院申请执行裁决书。同年10月28日，原告通过邮寄方式向第三人李波涛送达《债务抵消通知书》，内容为因第三人李波涛违约，原告已向贵阳仲裁委员会申请仲裁。现原告根据《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，行使债务抵消并通知第三人李波涛，原告将从第三人李波涛应返还的房款中，扣除裁决书中裁决第三人李波涛应承担的违约金249000元、仲裁费37633元、注销手续费740.79元。此前原告根据原审法院送达的（2015）南民执字第713-2号、714-3号协助执行通知书，从第三人李波涛向原告支付的首付款1081182元中提取769465元用以支付第三人李波涛欠邓少燕、管人涛的债务。首付款的余款311717元，仍由原告保管。因第三人李波涛于2014年7月12日和9月12日，分两次向被告葛世月借款400000元未还。被告于2014年向法院起诉第三人李波涛及张蓉，要求第三人李波涛归还借款。诉讼过程中，被告曾向原审法院申请诉前保全，法院裁定冻结查封第三人李波涛的银行存款200000元或其他同等价值的财产。2015年7月，原审法院作出（2015）南民初字第870号民事判决书，判决第三人李波涛、张蓉偿还被告借款400000元及利息。判决生效后，被告向原审法院申请执行。执行过程中，原审法院于2015年11月11日，向原告送达（2015）南民执字第1817-2号《协助执行通知书》，要求原告协助提取第三人李波涛向原告支付的首付款345508元，用于清偿第三人欠被告的债务。原告收到该协助执行通知书后提出异议，为此原审法院于同年12月3日作出（2015）南民执异字第29号执行裁定书，裁定驳回原告对本案执行提出的异议。原告收到该裁定书后不服，遂起诉到法院，请求一、判令法院依法停止对原告实施的执行行为。二、诉讼费由被告承担。
原判认为，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，原告主张依照合同法第九十九条规定，与第三人李波涛之间互欠的债务已相互抵销，原告处已无第三人李波涛的财产可供法院执行。依照《合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。被告的主张虽然符合上述法律规定，但扣除第三人李波涛根据《债务抵销通知书》应向原告支付的287373.79元及第三人李波涛清偿邓少燕、管人涛的债务769465元后，再加上第三人李波涛向原告支付的房屋维修基金71424元，第三人李波涛在原告处尚有95767.21元，仍属第三人李波涛所有，可供法院执行。因不能举证证明原告对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故对原告诉请，原审法院部分予以支持。诉讼中，第三人经合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法法》第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条、第三百一十二条之规定，缺席判决如下：第三人李波涛向原告中天城投集团城市建设有限公司支付的95767.21元，仍属第三人李波涛所有，本院有权进行执行，原告中天城投集团城市建设有限公司对该部分提出的执行异议不能成立；超出该部分提出的执行异议成立。诉讼费60元，由原告中天城投集团城市建设有限公司承担。
一审宣判后，上诉人葛世月不服该判决，向本院提起上诉称：上诉人对原审第三人李波涛债权经生效判决书确定，并对李波涛在被上诉人处购买的预售房进行保全，且已向法院申请强制执行，被上诉人不能把被法院保全并进入强制执行程序的财产来主张抵消。请求撤销一审判决或者依法改判，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人答辩称，上诉人申请法院对李波涛在被上诉人所购房屋进行查封，该查封仅限于房屋，被上诉人与李波涛的商品房买卖合同解除后，查封应当解除。被上诉人与李波涛之间的债权债务已抵消，不能协助法院执行。上诉人申请保全的财产仅为20万元，现法院要求划拨345508元亦不符合法律规定。
二审经审理查明事实与原判查明事实基本一致。当事人陈述，原告提交的营业执照、组织机构代码证、《商品房买卖合同》、裁决书、邮寄单、债务抵销通知书、执行案件受理通知书、执行裁定书、协助执行通知书及被告提交的民事裁定书、民事判决书等证据在卷佐证并经庭审质证，本院予以认定。
本院认为，根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十二条规定“财产保全裁定的执行适用本规定。”、上述司法解释第一条规定：“人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人。采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。第二十四条规定：“查封、扣押、冻结的财产灭失或者毁损的，查封、扣押、冻结的效力及于该财产的替代物、赔偿款。人民法院应当及时作出查封、扣押、冻结该替代物、赔偿款的裁定。”被上诉人葛世月于2014年向法院起诉第三人李波涛及张蓉归还借款，诉讼过程中，上诉人葛世月向法院申请诉前保全，法院裁定冻结查封第三人李波涛的银行存款200000元或其他同等价值的财产。因被上诉人中天城投集团城市建设有限公司与第三人李波涛于2013年9月30日签订《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，由第三人李波涛向被上诉人支付了首付款1081182元及房屋维修基金71424元。故法院向被上诉人送达协助执行通知书。2015年8月13日，贵阳市仲裁委员会作出（2015）贵仲裁字第153号裁决书，裁决解除原告与第三人李波涛所签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，由第三人李波涛向原告支付违约金249000元，仲裁费37633元，由第三人李波涛承担，购房合同解除后，第三人李波涛的购房首付款仍然处于查封状态，因此被上诉人仍然对该200000元不能行使抵消权。仲裁裁决书生效后，被上诉人于2015年10月28日通过邮寄方式向第三人李波涛送达《债务抵消通知书》，内容为被上诉人将从第三人李波涛应返还的房款中，扣除裁决书中裁决第三人李波涛应承担的违约金、仲裁费、注销手续费等共计287373.79元。第三人李波涛向被上诉人支付了首付款1081182元及房屋维修基金71424元。扣除已向第三人李波涛清偿邓少燕、管人涛的债务769465元和被法院查封的200000元，尚不够抵消欠被上诉人287373.79元。故对被上诉人请求对345508元执行标的停止执行的诉请部分支持。综上，原判认定部分事实错误，适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法法》第九十九条、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十二条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市南明人民法院（2016）黔0102民初第40号民事判决；
二、对第三人李波涛在被上诉人中天城投集团城市建设有限公司处200000元外的资产停止执行。
三、驳回被上诉人中天城投集团城市建设有限公司的其余诉讼请求。
一审案件受理费60元，二审案件受理费60元，共计120元。由上诉人贵葛世月负担60元，被上诉人中天城投集团城市建设有限公司负担60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭伦禹
代理审判员 刘 劼
代理审判员 邓禹雨
二〇一六年七月十一日
书 记 员 林 可