吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉民再终字第5号
上诉人（原审被告）：长春建工集团有限公司。住所地：长春市解放大路***号。
法定代表人：王永君，该公司总经理。
委托代理人：葛凤茹，该公司职员。
委托代理人：宋乃刚，吉林常春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：长白山保护开发区旭日房地产开发有限公司。住所地：长白山保护开发区池北区。
法定代表人：冯长敏，该公司经理。
长春建工集团有限公司（以下简称建工集团公司）与长白山保护开发区旭日房地产开发有限公司（以下简称旭日房地产公司）建设工程质量纠纷一案，延边朝鲜族自治州中级人民法院于2012年8月22日作出（2010）延中民四初字第39号民事判决。建工集团公司不服提起上诉，本院于2013年6月28日作出（2012）吉民一终字第180号民事判决，驳回上诉，维持原判。建工集团公司不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2014年4月17日作出（2013）民申字第2363号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2014年10月14日作出（2014）吉民再字第10号民事裁定，撤销本院（2012）吉民一终字第180号民事判决及延边朝鲜族自治州中级人民法院（2010）延中民四初字第39号民事判决，发回延边朝鲜族自治州中级人民法院重审。延边朝鲜族自治州中级人民法院于2015年5月6日作出（2014）吉中民再初字第1号民事判决，建工集团公司不服向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建工集团公司委托代理人宋乃刚、葛凤茹，被上诉人旭日房地产公司法定代表人冯长敏，鉴定人吉林正泰工程咨询有限公司张然、姚静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
旭日房地产公司原审诉称：2007年5月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》，由被告施工建设位于二道白河“碧波家园”的土建、水暖、电气等全部工程。该工程于2008年验收使用以来，存在严重质量问题，包括土建、电气、暖通部分。经检验此工程所使用的聚氯乙烯绝缘电线是不合格产品，存在严重安全隐患，热水管也不符合标准要求，暖通部分经初步检验，消火栓、采暖、给水管、排水管均存在大量质量问题，屋顶亦严重漏水。对此，原告多次与被告方协商未果，现诉至法院要求判令被告承担“碧波家园”工程质量修复义务，如不能修复则按照鉴定支付相关修复费用。
建工集团公司原审辩称：1.被告所承建的工程是合格工程，除防水和管道井楼层间隔存在部分问题外，其他工程不存在任何质量问题。2.原告所诉工程质量问题除防水工程外均已超过质量保修期。根据双方合同约定，除防水部分质保期为3年外，其余部分的质保期均为两年。涉案工程验收时间为2008年7月14日，截止2010年10月22日原告起诉时止，除防水部分外，其他部分均已超过质量保修期。即使按照补充协议约定防水部分为5年，其余部分为2年或1年，也已超过质量保修期。2009年5月25日，在被告起诉要求原告支付拖欠工程款一案中，原告一直没有就工程质量问题提出异议，而且在最后调解时，连质保金也没有预留，说明原告对工程质量没有异议，而且也不再需要被告承担维修责任。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
原告向原审法院提供如下证据：
1.2007年5月28日《建设工程施工合同》。证明：被告的施工范围为土建、水暖、电气。
2.“碧波家园”竣工验收备案登记证。证明：1、2、6号楼于2010年1月8日、3、4号楼于2008年10月23日、5号楼于2008年7月18日竣工验收。
3.2008年5月7日《复工协议》一份。证明：2007年工程并没有完工，双方于2008年签订了复工协议，因此备案证上记载的竣工日期是不准确的。
4.《碧波家园小区建设工程质检结果》。证明：涉案工程存在多处质量不合格部分。
5.2009年12月3日被告给原告出具的《承诺书》。证明：涉案工程经质检出现质量问题，被告承诺限期整改，但至今未能履行承诺。
6.延边建设工程质量检测鉴定有限公司于2011年3月29日作出的（2011）延州法技委字第116号《工程质量鉴定报告》（以下简称116号鉴定报告）。证明：“碧波家园”工程存在诸多质量不合格部分。
7.吉林正泰工程咨询有限公司于2012年7月4日作出的吉正泰工造字（2012）第074号《关于碧波家园商住小区工程存在质量部分进行维修所需费用司法鉴定报告》（以下简称074号鉴定报告）。证明：对不合格部分进行维修所需费用共计6146468.00元。
8.业主秦宪财、李小川的投诉、维修申请书。证明：涉案工程存在质量问题。
9.2007年12月5日原、被告签订的《碧波家园决算卷》。证明：被告所称的外墙保温、外墙涂料已计入决算款中，并不是由原告直接与分包单位进行的决算。
10.2007年5月28日长春市宽城区恒通建筑保温材料厂出具的检验报告。证明：外墙保温板的供应商是长春市宽城区恒通建筑保温材料厂而并非是敦化市万林包装建材厂，外墙保温工程不是原告分包出去的，是被告分包出去的。
11.屋面保温层检验质量验收记录表。证明：保温层施工单位是被告。
12.2009年9月25日延边朝鲜族自治州中级人民法院（2009）延中民四初字第22号民事调解书和抵账款明细及对账单各一份。证明：被告起诉原告支付工程款案件的标的中包含保温板的施工费用，保温板工程是被告分包的。
13.2007年5月28日房屋建筑工程质量保修书。证明：根据该保修书第1条约定的保修内容，外墙保温板工程是由被告施工，并由被告负责保修。
14.2008年10月7日被告给原告出具的工程联络单。证明：外墙保温工程是由被告施工，并由被告承担保修责任。
15.业主杨宝等发给原告的4份信件。证明：保修期内业主一直要求原告保修，原告多次要求被告进行保修，被告未履行保修责任。
16.塑钢门窗加工制作安装合同。证明：原告发包的只有这一项工程，是由原告直接和分包公司签字，证明保温板施工方是被告。
17.照片四张。证明：2号楼的保温板工程原告施工了一部分。
被告向原审法院提供如下证据：
1.2007年5月26日《吉林省建设工程中标通知书》。证明：被告是依据原告的邀请招标承建的“碧波家园”工程。
2.2007年5月28日（2007）001号建筑工程施工许可证。证明：被告具备合法的施工资格。
3.2007年5月28日《建设工程施工合同》。证明：按原、被告签订的合同约定保修期，原告起诉的时间为2010年10月22日，已全部超过保修期。
4.2007年原、被告签订的《工程承包补充协议书》。证明：原、被告双方经协商对保修范围、保修期限进一步进行了明确，按照原告起诉的时间除防水外均已超过保修期。
5.2007年6月1日-2007年9月15日原、被告、设计单位、监理单位、质监站共同签字出具的《B09工程中间验收单》12份。证明：被告所承建的“碧波家园”工程验收情况。
6.2007年8月15日-2007年9月15日原、被告、设计单位、监理单位共同签字出具的“碧波家园”1-6号楼《主体工程竣工验收报告》。证明：（1）被告所承建的“碧波家园”1-6号楼主体在2007年8月15日至9月15日期间已经竣工，并符合验收条件。（2）原告同意验收，并对主体工程质量没有提出异议。
7.2007年6月14日-2007年11月15日原、被告、设计单位、监理公司共同签字出具的“碧波家园”1-6号楼《（子单位）工程竣工验收记录》。证明：（1）被告所承建的“碧波家园”工程的各分部质量在各时间阶段进行验收均是合格的。（2）原告同意验收，并对工程的各分部质量没有提出异议，其中包括屋面瓦、屋面防水、外墙保温、外墙涂料。
8.2007年6月25日吉林省产品质量监督检验院出具的《一般用途单芯硬导体无护套电缆检验报告》八份。证明：被告所使用的通用电线电缆是合格产品，且在长白山保护开发区管理委员会建筑工程质量监督站均有备案。
9.2010年1月8日长白山保护开发区管理委员会建筑工程质量监督站备案资料6份。证明：（1）被告所承建的“碧波家园”1-6号楼的竣工日期分别为2007年9月30日、2007年9月14日、2008年7月14日、2008年7月14日、2007年9月30日、2007年9月30日，以上各楼工程资料内容齐全，同意备案。（2）被告所承建的“碧波家园”6栋楼，经国家质监部门检验是完全符合质量要求的合格工程。（3）原告在向质监部门送交备案档案材料时对工程质量没有提出任何异议。（4）原告2010年10月22日起诉时除防水部分外其他工程均已超过保修期。
10.2007年12月5日原、被告签订的《碧波家园决算卷》。证明：原告在2007年12月5日决算时并没有对工程质量提出任何异议，按照《建设工程施工合同》约定验收合格后，进行工程决算。
11.2007年7月12日原、被告与敦化市万麟包装建材厂签订的《外墙保温施工合同书》，证人万某某、赵某某的书面证言，2007年8月26日原告工地负责人赵某某签署的《技术联络单》。证明：原告将外墙保温工程分包给他人，并对原设计重量为22公斤的保温板变更为18公斤、15公斤，变更原设计方案导致鉴定问题的发生，其责任应由决定变更设计的原告承担，与施工方无关。
12.2007年7月22日原、被告与王青春签订的《外墙涂料施工合同》及证人万某某、赵某某的书面证言。证明：原告已将外墙涂料部分发包给他人施工，与被告无关。
13.证人万某某的证言。证明：除2号住宅楼梯间大白外室内刮大白工程没有包括在双方的施工合同范围内。
14.证人王某某的证言。证明：由于施工过程中资金短缺，在没有征得建工集团公司同意的情况下，证人代表建工集团公司与他人签订了外墙保温和涂料施工合同。
15.2009年5月22日原、被告达成的工程欠款纠纷案调解协议一份。证明：原告在2009年5月初被告诉前保全其财产后与被告达成和解协议时并没有对工程质量提出异议，而且连质保金都没有留，即不再需要被告承担保修责任。
16.延边朝鲜族自治州中级人民法院2009年5月25日（2009）延中民四初字第22号民事调解书。证明：被告诉原告拖欠工程款纠纷一案中，原告并没有对工程质量提出异议，而且连质保金也没有预留，说明原告不再需要被告承担保修责任，关于工程质量问题在该案中已经解决。
17.2008年8月22日原告的声明及房屋情况统计表一份。证明：原告已经将房屋直接抵付给外墙保温和外墙涂料的施工人。
18.长白山保护开发区管理委员会住房和城乡建设局2012年2月9日《关于落实省住建厅转请查办举报情况的报告》。证明：被告只在防水和管道井间隔层存在施工和质量问题。
19.涉案工程现场照片14张。证明：涉案工程交付使用后屋面瓦在安装太阳能时有人为破坏，电气也有改动。
20.证人赵某某的证言。证明外墙苯板和外墙涂料是原告自己发包的，电气部分全部是合格的。
21.2008年8月23日《房屋交接手续》。证明：（1）2、4号楼于2008年8月23日已验收合格并已交付建设单位使用。（2）备案由建设单位办理。（3）售后维修按维修书执行。
22.2008年8月2日、10月7日《工程联络单》二份。证明：（1）2008年10月7日小区1-6号楼已交付使用。（2）如门市业主破坏外墙，在保修期内施工单位概不负责。
23.2007年9月30日《建设工程竣工验收及竣工验收备案报告》。证明：（1）2007年9月15日进行了工程全面验收，双方认可2007年9月30日验收。（2）报请备案是由原告报请的。（3）碧波家园1-6号楼属于验收合格工程，2007年9月30日计算保修期和缺陷责任期。
24.2008年10月8日《说明》。证明：（1）造成迟延备案是由于原告“双拖欠”造成的。（2）按建设部规定拖欠上述工程款，拖欠农民工工资，验收合格也不予备案。（3）为了解决上述问题，被告才给原告出具相关凭证。
25.被告发出的《防水工程维修回单》。证明：（1）2007年9月15日工程竣工验收合格后发现的需维修部分，被告已全面进行了维修。（2）由于原告工地现场人员已撤出，无法签字。
26.维修使用的有关票据。证明：对验收时发现的部分需维修问题，被告全面进行了维修，所使用的材料以票据为凭。
27.2013年12月12日原告《致业主的公开信》。证明：（1）原告承认在2010年夏季被告对防水做了维修。（2）能够印证被告提供的25、26号证据属实。
28.2008年原告与白日兰签订的《购房合同》。证明：碧波家园已验收合格，原告不仅卖房，而且可以办理产权证及土地使用证。
29.最高人民法院2014年2月17日《询问笔录》（第10页）。证明：冯长敏承认是其同意找敦化市万麟建材厂签订外墙保温施工合同，并由该公司施工。
30.2008年12月11日《说明》。证明：5号楼早已经验收合格交付使用后，部分业主严重破坏建筑结构，被告通知了原告，原告承认该事实并在说明书上盖章。
31.塑钢窗工程分部工程质量验收记录、白钢工程分部工程质量验收记录。证明：塑钢窗和白钢门也是原告分包给其他人施工的，但是填写的技术表格写的是被告的名称。因为被告是大包方，原告方分包出去的也得用被告的名义报。
32.长白山管委会建设局出具的情况说明和工程产值审核确认表各一份。证明：原告从被告的账户执行了100多万，并没有进行外墙保温的维修项目，2号楼防水和保温都是建设局暖房子工程出资进行维修的。
33.工商档案记载。证明：冯长敏成立旭日房地产公司时的注册资金100万元是被告出借的，登记注册以后又把该钱返还给被告，根据有关法律规定，房地产公司的资金最少1000万元以上，冯长敏不具备房地产开发资质，改变维修主体不能成立。
对上述证据，原审法院认证如下：
对原告提供的证据：被告对1-5、12-14号证据的真实性无异议，对证明内容有异议，本院确认1-5、12-14号证据的真实性，对证明内容以证据所记载内容为准。被告对9、16号证据的真实性无异议，本院予以确认。被告对6、7号证据，即116号、074号鉴定报告有异议，并以鉴定程序违法、虚列工程量、结论错误为由向本院申请重新鉴定。原审法院认为，116号、074号鉴定报告均是经原告申请本院委托作出的，116号鉴定报告是074号鉴定报告的基础。鉴定机构在作出074号鉴定结论之前，向原、被告双方发出书面征求意见函，原、被告双方均向鉴定机构提交了书面意见，鉴定机构在对双方提出的意见作出书面答复的同时，作出了074号鉴定报告。在庭审时，作出074号鉴定报告的两名鉴定员出庭接受了原、被告及法庭的质询。故上述鉴定报告程序合法，依据客观充分，被告提出的重新鉴定理由不符合重新鉴定的条件，故本院对116号、074号鉴定意见予以采信。被告对8、15号证据有异议，因提供书面证言的证人无某某到庭作证，故本院不予采信。被告对10、11号证据有异议，因该证据为复印件，不能单独作为认定案件事实的依据，本院不予采信。被告对17号证据有异议，因该证据对原告主张的待证事实不具有证明力，故不予采信。
对被告提供的证据：原告对1、2、22、27、28号证据无异议，本院予以采信。原告对3-17、19、24、29-33号证据的真实性无异议，对证明内容有异议，故本院确认3-17、19、24、29-33号证据的真实性，对证明内容以证据所记载内容为准。原告对18号证据有异议，因该证据来源合法，本院确认其真实性，对证明内容以证据所记载内容为准。原告对20号证据有异议，因该证人证言中原告分包外墙涂料和保温工程的内容与原告作为甲方签订分包合同的事实相吻合，应予确认，但对有关工程质量部分内容不具有证明力，不予采信。原告对21号证据有异议，因该工程联络单不能直接证明相应工程已验收合格，故不予采信。原告对23号证据有异议，因该证据不能否定涉案工程客观上存在质量问题的事实，故不予采信。原告对25、26号证据有异议，因该证据系被告单方制作形成，缺乏客观真实性，故不予采信。
原审法院根据经庭审质证采信的证据和双方当事人的陈述，综合认定如下事实：
2007年5月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》，主要约定由被告承建原告开发的位于长白山保护开发区池北区的“碧波家园”商住小区工程，施工范围为土建、水暖、电气。承包方式为包工包料，合同价款为18997800.00元，竣工时间为2007年9月30日。质量保修范围为基础、主体、屋面防水、有防水卫生间、屋面及外墙面、供暖、电气、给排水、装修工程，保修期为屋面防水工程、有防水要求的卫生间、屋面和外墙面为5年，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热和供冷系统为2个采暖期、供冷期。质保金按施工合同价款的5%在工程竣工给付工程款时预留，在工程保修期满半个月内返还施工方。
同年，原、被告签订《工程承包补充协议书》，主要约定工程承包范围为土建、给排水、电气（强电、弱电）。其中排水管线接至出户井；栋号采暖、给排水进户井、采暖、给水管线接到井内阀门以里等。阀门及阀门外管线属外网工程，不在承包范围内。工程竣工时间为一期2007年8月30日，二期2007年9月30日。工程保修范围为：1.屋面防水漏水、厕所、厨房地面坡度不符合要求、积水；2.屋顶阳台、天沟积水、漏水；3.室内上下水、供热、供水系统管道渗漏，暖气不热；4.电气、漏电保护装修失灵，总开关箱、闸接头松动，开关插座安装不牢固；5.室外雨水管安装不齐，屋面雨水口堵塞，室外下水；6.内地面空鼓、开裂、脱皮，室外平面抹灰层松动脱落，内棚顶抹灰空鼓、脱落；7.塑钢窗开启不灵活，玻璃漏气，发泡不到位，胶条封闭不严等。保修期为防水5年，水暖、电气2年，抹灰1年。
合同签订后，被告依照合同进行了施工。2007年6月6日至同年8月12日期间，1-6号楼混凝土独立柱基础分部中间验收合格，2007年8月15日至同年9月15日期间，1-6号楼主体混凝土框架分部中间验收合格。2007年8月5日至同年9月15日期间，被告分别向原告、设计单位、监理单位提交了1-6号楼主体工程验收申请报告。2007年11月15日1号楼各分部初验合格，2007年10月30日2-5、7号楼各分部初验合格，2007年11月5日6号楼各分部初验合格。
2007年7月12日，原告与敦化市万麟包装建材厂签订《外墙保温施工合同书》，约定将“碧波家园”小区外墙保温工程分包给敦化市万麟包装建材厂，合同单价64元／㎡，以“碧波家园”小区5号楼17-18轴（面积74.72㎡）门市房置换材料款，单价5800元／㎡，在施工期间甲方逐步支付10万元，最终以结算为准。质保金为实际发生价款总额的3%，质保期为5年，2年后付质保金额50%，余款5年后一次性付清。2007年7月22日，原告与王青春签订了《外墙涂料施工合同》，约定将“碧波家园”小区外墙涂料工程分包给王青春，合同单价13元／㎡，以“碧波家园”小区2号楼301室（面积53㎡）住房抵付工程款，房屋单价1400元／㎡，最终以结算为准。质保金为工程价款总额的5%，保修期满一年返还70%，余款保修期满后结清。
2008年5月7日，因2007年没完工程项目问题，原、被告签订了一份《复工协议》，就“碧波家园”工程复工相关事宜进行了约定。
2007年12月5日，原、被告对“碧波家园”工程进行了结算，决算价为21123866.00元。2009年5月25日，被告以拖欠工程款为由向本院提起诉讼，要求原告支付拖欠的工程款10941039.00元及利息280万元。该案经调解，于2009年5月25日作出（2009）延中民四初字第22号民事调解书，调解协议内容为由原告给付被告工程款本金10941039.00元及利息280万元。
2008年7月18日，吉林省长白山保护开发区管理委员会建筑工程质量监督站为“碧波家园”商住小区5号楼出具了2008-014号备案证，所记载的工程竣工日期为2007年9月30日；2008年10月23日，为3、4号楼出具2008-032、2008-033备案证，所记载的工程竣工日期均为2008年7月14日；2010年1月8日，为1、2、6号楼出具2010-002、2010-003、2010-001号备案证，所记载的竣工时间分别为2007年9月30日、2007年9月14日和2007年9月30日。
2008年10月22日，原、被告及长白山保护开发区管理委员会建筑工程质量监督站、长白山保护开发区诚信工程咨询有限公司、长白山保护开发区宏宇工程勘测有限责任公司等五单位共同对“碧波家园”小区2-6号楼进行了质量验收，经检查发现工程存在的问题有：1.土建部分：2号楼顶层阳台防水层坡度不够、部分开裂，上部缺水泥沙浆层。2号楼一层车库雨棚防水层未做。2号楼墙面下雨漏水，屋面鹰嘴处理不好。所有栋号室内地沟井盖未封堵。所有栋号外墙网格布露出，是由于刮涂料胶未刮腻子造成，必须进行处理。个别栋号外墙瓷砖脱落。3号楼西侧小门雨棚沙浆未做。5、6号楼雨水漏斗处理不好，往墙内返水，需处理。2.水暖部分：各栋管道井管道均未做保温，管道松动未固定，管道布置不合理，管件过多增加阻力，需改动。采暖立管顶端排气管过短，应高于顶层地面1.5-1.8米。排水立管伸缩节安装位置不合理，应加在三通下部。3号楼洗面盆排水未加返水弯。3号楼排水横管过低。各栋消火栓栓口应朝外。3.3号楼一层控制箱零线压拉不合理。走廊插座不应低于500㎜。各栋网络、有限等控制箱应安装完毕。
2009年12月3日，原、被告共同签写《承诺书》，其内容为：为促进“碧波家园”房屋销售，尽快办理产权证，建设单位和施工单位申请先行发放竣工备案证。建设单位和施工单位郑重承诺，对2008年10月21日质检站、建设单位、监理单位、施工单位现场验收时提出的工程质量问题于2010年5月20日之前整改完毕。
在本案审理过程中，经原告申请，由原审法院委托，延边建设工程质量检测鉴定有限公司于2011年3月29日作出（2011）延州法技委字第116号《工程质量鉴定报告》（以下简称116号鉴定报告），对“碧波家园”商住小区工程质量存在的问题出具如下鉴定意见：1.屋面瓦存在的质量问题：（1）屋面瓦有脱落现象，建筑物周围可见屋面瓦碎片，经核对为上部掉落瓦片，可以认定屋面瓦确存在掉落现象，造成该现象的主要原因是由于部分位置的屋面瓦没有牢固或卧瓦的基层强度不足；（2）老虎窗位置及部分两坡相交处的阴角无泛水构造，不符合《GB50345-2004屋面工程技术规范》中，第10.1.3条规定的“平瓦、油毡瓦屋面与山墙及突出屋面结构的交接处，均应做泛水处理”要求；（3）部分屋面瓦的节点处理不当，存在瓦与瓦之间未搭接，搭接长度不够，部分节点无屋面瓦覆盖及固定钢钉外露现象。2.部分屋面渗水、漏水。经现场实际检查该小区部分屋面存在渗水、漏水现象，主要集中在平屋面区域，现场查勘中发现存在该问题的位置有：2号2单元5楼中户屋面、5号走廊屋面、5号207室屋面、5号农业银行屋面、6号君悦旅店顶层屋面，不符合GB50207-2002《屋面工程质量验收规范》中，第4.3.16条“卷材防水层不得有渗漏或积水现象”要求。另外查勘过程中发现5号走廊变形缝处由于变形缝节点处理不当也出现漏水现象。3.外墙有网格布痕迹。经现场实际检查部分建筑物外墙存在网格布纹理外露现象，依据长白山管委会建设工程质量监督站于2008年10月21日对2-6号质量验收时出具的质检结果：“所有栋号外墙网格布露出，是由于刮涂料前未刮腻子造成，必须进行处理”，故该问题区域应进行返工处理。4.外墙采用的聚苯乙炔保温板的质量。经对5号楼西侧外墙上取回的聚苯乙炔保温板进行检测，该工程所用保温板的表现密度、抗压强度、燃烧指数不符合GB／T10801.1-2002《绝热用模塑聚苯乙炔泡沫塑料》标准要求。5.部分房间未进行刮大白处理。经现场实际检查部分房间存在未进行刮大白处理现象，与设计图纸不符，设计图纸要求该小区内墙面做法为：“（1）20厚1：3：9水泥石灰砂浆抹面；（2）刮大白应进行刮大白处理。”截止到2011年3月31日，未进行刮大白处理的房屋有1号楼103、104、105、110、111、204、205、206，2号1-17号车库，3号楼107、108、109，4号楼101、102，5号楼202、215，6号楼101、106、107、108、109、110、111、116、117。6.地沟管道内的供暖管道未进行保温处理。经现场实际检查地沟内的供暖管道未进行保温、防腐处理，不满足设计图纸中规定的“采用40mm厚超细玻璃棉保温，外缠铝箔”的设计要求。7.管道井未做层间隔离。经现场实际检查管道井内未做层间隔离，不符合GB500156-2006《建筑设计防火规范》中，第7.2.10条规定的“建筑内的电缆井、管道井应在每层楼板处采用不低于楼板耐火极限的不燃烧体或防火封堵材料封堵。”要求。8.6号雨水管未安装。经现场实际检查该小区6号楼未安装雨水管，设计图纸中要求6号楼应安装雨水管，该位置施工与设计不符。9.工程所用电线的产品质量。经对实体中取出的电线试样进行检测，在1、3、6号三栋楼中共抽取9根电线，抽取的9根试样中出现6种不同厂家的标识，且部分产品不能满足产品质量标准要求。10.工程用给排水管及地暖管产品质量。经对生活用给排水管及供暖用给水管进行取样检测，汇总检测试样共取回4组，其中2组试样符合标准要求，检测结果如下：（1）从1、3号楼取回一组生活用给水管，该试样为上海亿浪塑胶有限公司生产的PPR。检测过程中出现破裂现象，静液压试验不能满足GB50242-2002《建筑给水排水管及采暖工程施工质量验收规范》的规定要求；（2）从1号楼取回一组供暖用给水管，该试样为辽宁恒德管业生产的PPR管。检测过程中出现破裂现象，静液压试验不能满足GB50242-2002《建筑给水排水管及采暖工程施工质量验收规范》规定的要求；（3）从3号楼取回的生活用排水管为四川康乐吉林省有限公司生产的实壁螺旋降噪管，经检测符合GB50242-2002《建筑给水排水管及采暖工程施工质量验收规范》要求；（4）从5号楼取回一组供暖用地暖管，经检测符合GB50242-2002《建筑给水排水管及采暖工程施工质量验收规范》要求。
经原告申请，由原审法院委托，吉林正泰工程咨询有限公司于2012年7月4日作出吉正泰工造字（2012）第074号《关于碧波家园商住小区工程存在质量部分进行维修所需费用司法鉴定报告》（以下简称074号鉴定报告），针对“碧波家园”商住小区工程维修所需费用出具如下鉴定意见：总造价为6146468.00元，其中1号楼1540623.00元（土建工程：1207174.00元，给排水工程：59054元，采暖工程：22177.00元，电气工程：252218.00元），2号楼679580.00元（土建工程：530716.00元，给排水工程：19095.00元，采暖工程：7223.00元，电气工程：122546.00元），3号楼1236614.00元（土建工程：933372.00元，给排水工程：43405.00元，采暖工程：14390.00元，电气工程：245447.00元），4号楼979907.00元（土建工程：777656.00元，给排水工程：14293.00元，采暖工程：7819.00元，电气工程：180139.00元），5号楼962089.00元（土建工程：791263.00元，给排水工程：25496.00元，采暖工程：14804.00元，电气工程：130526.00元），6号楼747655.00元（土建工程：649344.00元，给排水工程8080.00元，采暖工程：12658.00元，电气工程：77573.00元）。上述费用中，经原、被告双方核对，外墙保温和涂料工程维修所需费用为：1号楼553401.00元、2号楼200956.00元、3号楼366315.00元、4号楼231458.00元、5号楼445656.00元、6号楼381985.00元，共计2179771.00元。
原审法院认为，原、被告在2008年5月7日签订《复工协议》，就“碧波家园”工程复工相关事宜进行了协商；2008年10月21日经质检站、建设单位、监理单位、施工单位现场验收“碧波家园”工程亦存在部分质量问题；原、被告于2009年12月3日共同签写《承诺书》，承诺在2010年5月20日之前对上述四部门现场验收时提出的工程质量问题整改完毕。上述日期均在合同约定的保修期届满之前。因双方签订的《复工协议》和《承诺书》中均涉及“碧波家园”工程质量存在的问题，长白山保护开发区管理委员会建筑工程质量监督站等有关部门现场验收和经司法鉴定质量问题仍然存在，且被告没有证据证明其履行了应有的维修义务，故被告提出的工程已过保修期不应承担维修义务的主张不予支持。
原告在涉案工程施工期间作为甲方将外墙保温和涂料工程分包给案外人施工，虽然原告解释签订分包合同的原因仅是满足实际施工人施工后以房抵付工程款的要求，但不足以否定分包合同客观发生的事实；虽然原告主张被告的决算资料及因工程欠款起诉的工程款中包含外墙保温和涂料部分工程款，但涉案该两部分工程款已由原告以房抵顶的方式直接给付了实际施工人，即被告实际取得的工程款中不包含上述两部分工程款。被告提出不应由其来承担上述两部分工程保修责任的主张理由成立，本院予以支持。经原、被告在庭审中核对，确认外墙保温和涂料工程部分维修费用为2179771.00元，此款应从维修总费用中扣除。
被告以116号鉴定报告没有说明屋面防水材料不合格需要全部拆除，维修质量不合格的屋面保温板需要将屋面瓦和防水层拆掉，且屋面瓦的脱落是人为造成为由，要求扣除屋面防水层及屋面瓦维修费用630000.00元。原审法院认为，116号鉴定报告已认定“碧波家园”工程屋面防水及屋面瓦存在质量问题，而被告亦始终认可对屋面防水负有保修责任，故其保修责任不因保温板质量问题需拆除屋面瓦和防水层而免除，且被告未能举证证明屋面瓦的脱落是人为造成的，其主张本院不予支持。
被告主张原告没有相应的注册资金、组织机构、从业技术人员，多年未进行企业年检、资质年检，其房地产资质已被依法注销，不具备民事诉讼主体资格和工程维修主体资格，应驳回其起诉。原审法院认为，被告提出的上述内容，属有关行政部门审查的范围，并不影响原告根据双方合同约定主张涉案民事权利，故被告的主张本院不予支持。
综上，被告建工集团公司应对其承建的“碧波家园”商住小区工程中存在的质量问题承担维修责任。鉴于本案经鉴定已确定维修所需费用，结合全案实际情况，由被告直接给付原告维修费用为宜。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、第二百八十二条之规定，判决如下：
被告长春建工集团有限公司于本判决发生法律效力之日，向原告长白山保护开发区旭日房地产开发有限公司支付“碧波家园”商住小区维修费用3966697.00元（6146468.00元-2179771.00元）。
如被告长春建工集团有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费54825元，鉴定费212916元，共计267741元（原告长白山保护开发区旭日房地产开发有限公司已预交），由原告长白山保护开发区旭日房地产开发有限公司负担98759元（案件受理费24238元、鉴定费74521元），由被告长春建工集团有限公司负担168982元（案件受理费30587元、鉴定费138395元）。
被告建工集团公司不服原审判决，向本院提出上诉请求：1、要求依法判令建工集团公司为维修主体；2、要求依法纠正吉林正泰工程咨询有限公司074号越权鉴定，越范围、虚列维修费277，8926.00元，理由如下：
一、鉴定违反法律规定，原审法院委托的116号鉴定报告不是由两名司法鉴定人员提取，而是由旭日房地产公司法人冯长敏提供的不是施工单位使用的5号楼一根2.5平方线进行化验说不合格，吉林正泰工程咨询有限公司在没有鉴定依据的情况下做出了1-6号楼七种规格电线全部不合格，并全部更换维修费的鉴定结论，没有事实和法律依据，原审不予重新鉴定是错误的。
二、原审判决认定的基本事实错误，原审判决将吉林正泰工程咨询有限公司074号鉴定报告中与116号鉴定质量无关，背离原审法院委托要求和范围之外，擅自接受旭日房地产公司的“委托内容”项目的维修费一并判决由建工集团公司承担是错误的，应依法予以纠正，将其扣除。土建、电气、给排水非法列入评估范围虚列的不合理造价预算总计：2778926.00元。
三、原审判决改变维修主体没有事实依据和法律依据
建工集团公司承担维修责任是依据双方签订的《建设工程施工合同》和《房屋建筑工程质量保修书》约定的双方权利义务，具有合法性。旭日房地产公司的建筑资质早已被注销，公司只剩法定代表人冯长敏一人，实际已歇业。不具备施工能力。
四、原审判决对旭日房地产公司诉讼已过工程质保期的问题未予纠正是错误的。
被上诉人旭日房地产公司答辩认为：
一、建工集团公司对提取的样品存在质疑，其质疑是没有事实依据的，对样品进行鉴定的过程中，抽选具备鉴定资质的鉴定机构和人员，选取样品进行鉴定。在鉴定时已通知建工集团公司，但其拒绝参加。原审证据也表明，建工集团公司因不同意鉴定拒绝参加，是自己自愿放弃权利，在其败诉之后又提出鉴定存在问题，要求重新鉴定不应支持。
二、074号鉴定报告和116号鉴定报告是原审法院严格依照法律程序，委托独立司法鉴定机构做出的司法鉴定，法院、建工集团公司、旭日房地产公司均无能力影响鉴定结果。楼顶屋面瓦脱落现象自房屋竣工后即2008年春季已开始出现，而业主入住后安装太阳能热水器是交付使用后，1号楼安装于2010年，4号楼安装于2010年，3号楼未安装太阳能热水器。但都存在瓦片脱落现象，鉴定报告已经定论，瓦片脱落是因为没有按施工方案固定导致。建工集团公司上诉状第7页、第8页上半部分均是对鉴定结论有异议，对此不再重复解释。
三、关于维修主体问题，自2008年房屋建成业主入住后，由于质量问题业主要求我公司维修，我公司亦通知建工集团公司履行维修义务，但均遭拒绝，期间，监理公司也向建工集团公司下发过监理意见，要求维修。质监站因建工集团公司没有维修，而要求其于2009年12月3日出具《承诺书》，建工集团公司在承诺书中承诺，2010年5月20日前进行维修，由此可见，建工集团公司称我公司一直没有通知其维修是谎言。（2010）延中民初字第39号民事判决判决建工集团公司于判决生效后90日内履行维修义务，包括吉林省高级人民法院终审后，建工集团公司始终未履行维修义务，说明其已放弃维修主体资格。延边朝鲜族自治州中级人民院执行局依据终审判决，于2014年3月划拨维修款100万元，我公司已于2014年3月开展维修工程。所以，建工集团公司提出承担维修责任，事实上已经无法执行，再审原审判决由我公司承担维修责任是正确的。
四、关于质保期的问题，本案工程整体一直没达到竣工验收合格，《建设工程施工合同》中的《房屋建筑工程质量保修书》第二条约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、屋面和外墙面为5年，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热和供冷系统为2个采暖期、供冷期，质保期自工程竣工验收合格起算。《工程承包补充协议书》约定，保修期：防水5年，水暖、电器2年，抹灰1年。2008年10月22日形成的《碧波家园小区建设工程质检结果》表明涉案工程多处质量不合格。2009年12月3日建工集团公司出具《承诺书》，承诺进行整改，但是并未履行承诺。因此，基于“质保期自竣工验收合格起算”的约定，由于整体竣工验收不合格，根本谈不上质保期的起算问题，建工集团公司关于已超过质保期的说法没有事实依据。竣工验收备案不能证明竣工验收合格，房屋整体通过竣工验收才能办理备案，但涉案工程在质量验收不合格的情况下，为了尽快办理产权，先行出具了备案证。实际上直至我公司起诉并进行质量鉴定，验收中发现的质量问题仍存在，虽经我公司多次催促，建工集团公司仍未整改完毕，因此备案不具有证明工程验收合格的实质意义，不能开始计算保质期。由于建工集团公司并未按照承诺在2010年5月20日前进行整改，实际上至今也未能维修，涉案工程质保期应从建工集团完成经鉴定需要维修的项目后起算。
本院二审经审理查明的事实与原审相同。
本院认为：一、关于上诉人建工集团公司所主张的鉴定程序违反法律规定，吉林正泰工程咨询有限公司074号鉴定报告是越权鉴定，越范围、虚列维修费2778926.00元的问题。经查，原审法院对“碧波家园”商住小区1—6号楼存在的质量问题及维修费用委托鉴定机构进行了鉴定，延边建设工程质量检测鉴定有限公司于2011年3月29日作出116号鉴定报告，吉林正泰工程咨询有限公司于2012年7月4日作出074号鉴定报告。上述鉴定报告均是经旭日房地产公司申请原审法院委托有资质的鉴定机构作出的。针对“碧波家园”商住小区工程质量存在的问题作出的116号鉴定报告，针对“碧波家园”商住小区工程维修所需费用以116号鉴定报告为基础的前提下作出的074号鉴定报告。且鉴定机构在作出074号鉴定结论之前，向双方当事人发出书面征求意见函，双方均向鉴定机构提交了书面意见，鉴定机构在对双方当事人提出的意见作出书面答复的同时，作出了074号鉴定报告。在原审庭审时，作出074号鉴定报告的两名鉴定员出庭接受了双方当事人及法庭的质询。二审庭审时上述鉴定人员再次到庭接受了质询，故鉴定程序并无不当之处。此外，虽然建工集团公司对074号鉴定报告提出质疑，认为其评估超出116号鉴定报告的合理范围，虚列造价预算2778926.00元，但并没有提出充分有效的证据证明上述司法鉴定结论存在错误，故原审认定074号鉴定报告程序合法，依据客观充分，并对建工集团公司提出的重新鉴定申请不予支持并无不当。
二、关于涉案工程质保期问题。经查，建工集团公司和旭日房地产公司曾在2008年5月7日签订《复工协议》，就“碧波家园”工程复工相关事宜进行了协商，并于2009年12月3日共同出具《承诺书》，承诺对2008年10月21日质检站、建设单位、监理单位、施工单位现场验收时提出的工程质量问题于2010年5月20日之前整改完毕。上述日期均在保修期届满之前，且双方当事人达成《复工协议》和《承诺书》均提到工程存在质量问题。后经原审法院委托作出司法鉴定确定涉案工程在现场验收时即存在质量问题，且建工集团公司也没有证据证明其已履行了维修义务。故在此情况下建工集团公司关于涉案工程已超过质量保修期，不应承担保修义务的主张依据不足，原审对其该项抗辩主张不予支持并无不妥。
三、关于维修主体问题。原审综合考量本案的全部诉讼过程及双方当事人能否履行维修义务等因素，结合全案实际情况，判决由建工集团公司按照鉴定结论确定的数额直接给付旭日房地产公司维修费用并无不妥。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费54825元，由上诉人长春建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常文敏
代理审判员 宋姜美
代理审判员 刘陆璐
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 姜剑峰