黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑04民终70号上诉人（原审被告）：路文福，男，1964年1月11日出生，汉族，无固定职业，住鹤岗市向阳区。上诉人（原审被告）：马英，男，1972年8月19日出生，汉族，无固定职业，住鹤岗市向阳区。上诉人（原审被告）：朱万增，男，1967年5月10日出生，汉族，无固定职业，住鹤岗市向阳区。上诉人（原审被告）：李景柱，男，1965年11月11日出生，汉族，无固定职业，住鹤岗市兴山区。上诉人（原审被告）：孙承章，男，1960年1月26日出生，汉族，无固定职业，住鹤岗市工农区。五上诉人委托诉讼代理人冯立民，黑龙江鹤岗市光泰法律事务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：鹤岗市帝源建筑安装工程有限公司。住所地：鹤岗市向阳区。法定代表人：王山，职务总经理。委托诉讼代理人：李守来，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：杨忠华，男，1961年8月23日出生，汉族，原鹤岗市帝源建筑安装工程有限公司项目负责人，住鹤岗市兴山区。上诉人路文福、马英、朱万增、李景柱、孙承章因与被上诉人鹤岗市帝源建筑安装工程有限公司、原审被告杨忠华合同纠纷一案，不服鹤岗市向阳区人民法院(2015)向民初字第272号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马英、李景柱及其委托诉讼代理人冯立民，上诉人路文福、朱万增、孙承章的委托诉讼代理人冯立民，被上诉人鹤岗市帝源建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人李守来到庭参加诉讼。被上诉人杨忠华经本院依法传唤，未到庭应诉，缺席审理。本案现已审理终结。路文福、马英、朱万增、李景柱、孙承章上诉请求：依法撤销一审判决，判令上诉人不承担补充赔偿责任。事实和理由：杨忠华系工程总承包人，五上诉人为杨忠华雇佣人员，一审没有明确五位上诉人具体职责范围，补充责任比例，属认定事实及判项不明。司法鉴定应当在诉讼阶段由法院委托，一审采用公安机关侦查阶段委托的鉴定不当。鹤岗市帝源建筑安装工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，确定责任承担恰当。杨忠华系承包人，应承担工程质量存在问题的责任，但杨忠华并不直接领导指挥工人施工，工程由李景柱等人领导指挥、监督指导，其工资比普通工人高，责任也大，对工程质量出现问题负有相应责任。请求驳回上诉，维持原判。鹤岗市帝源建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：判令六被告赔偿其承包施工的筛分车间、粗碎车间、脱水车间、成品车间不符合质量标准要求的修复费用51,857.81元。一审法院认定事实：2013年4月30日，原告鹤岗市帝源建筑安装工程有限公司与鹤岗市帝源建筑安装工程有限公司第一项目部负责人杨忠华签订了关于6万T/a黑龙江省宝泉岭农垦帝源矿业有限公司石墨厂（以下简称帝源矿业石墨厂）的粗碎间、中细碎间、筛分间、磨矿仓、输送走廊工程的施工协议书。被告杨忠华系鹤岗市帝源建筑安装工程有限公司第一项目部负责人，其组织人员对该工程项目进行了施工。杨忠华系自然人，没有建设工程施工资质。被告路文福、马英系帝源矿业石墨厂工程项目工程师。被告李景柱系帝源矿业石墨厂工程项目经理。被告朱万增、孙承章系帝源矿业石墨厂项目主要技术人员。帝源矿业石墨厂工程于2013年5月开工，2013年10月停工。该工程项目经黑龙江中和力得尔司法鉴定所对工程造价及修复费用进行了鉴定，鉴定机构勘察的工程现状为：1、筛分车间轴与轴交汇处混凝土柱位移20㎜；2、粗碎车间的二层窗口混凝土构造柱未振，整个二层窗口偏移；3、脱水间的轴与17轴交汇处，长9m，高度2m，370mm厚砖砌且基础位移；4、成品车间12个混凝土柱（700mm×1100mm）施工超高170mm；5、中细碎车间轴与轴交汇处混凝土柱跑浆、夹渣，共2个，实测基础位移10mm。鉴定意见为：位于鹤岗市萝北县石墨工业园区B区帝源矿业有限公司石墨选矿厂选矿车间（粗碎间、厂房、输送通廊、磨砂仓、筛分间、脱水车间、成品车间）工程造价1,791,781.10元。筛分间、粗碎间、脱水间、成品间需按建议的修复方法进行修复，其预计的修复费用为51,857.81元。一审法院认为，该案案由应为建设工程质量纠纷。原告鹤岗市帝源建筑安装工程有限公司与鹤岗市帝源建筑安装工程有限公司第一项目部负责人杨忠华签订的施工协议，杨忠华以实际并不存在的鹤岗市帝源建筑安装工程有限公司第一项目部名义与原告签订施工合同，该合同全部权利义务归于杨忠华本人。对于因工程质量不合格给原告造成的损失，应由杨忠华对原告承担赔偿责任。因被告路文福、马英、朱万增、李景柱、孙承章作为该建设项目的经理、工程师、主要技术人员，对该工程建设从事直接管理或施工义务，其应在各自的工作岗位上尽职尽责,确保工程不产生质量或安全问题,基于五被告所任职务和从事的工作岗位，对工程质量负有管理、施工的直接责任，应在其职责范围内就杨忠华的上述赔偿义务对原告承担补充责任。原告鹤岗市帝源建筑安装工程有限公司主张的鉴定费用，因其未提供相应证据，且鉴定非法院直接委托，对该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告杨忠华于判决生效之日起10日内给付原告鹤岗市帝源建筑安装工程有限公司位于鹤岗市萝北县石墨工业园区B区帝源矿业有限公司石墨选矿厂选矿车间修复费用为51,857.81元；二、被告路文福、马英、朱万增、李景柱、孙承章应在其职责范围内就杨忠华的上述赔偿义务对原告承担补充赔偿责任；三、驳回原告鹤岗市帝源建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1,100.00元，由被告杨忠华负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。二审经审理查明事实与一审认定事实基本一致。另查明，2013年5月20日，被上诉人鹤岗市帝源建筑安装工程有限公司与杨忠华签订的工程承包施工协议书，承包人处虽写有鹤岗市帝源建筑安装工程有限公司第一项目部，但鹤岗市帝源建筑安装工程有限公司认可鹤岗市帝源建筑安装工程有限公司第一项目部并不存在，协议是与杨忠华个人签订的，没有公章，仅有杨忠华个人签字。2013年9月20日，在被上诉人公司办公室双方签署会议纪要，乙方杨忠华承诺，在2013年9月22日下午2点之前，将欠工人八月份工资全部支付完毕，如出现以上不能支付工资的情形，由甲方鹤岗市帝源建筑安装工程有限公司向工人直接支付工资，并直接雇佣工人继续工程施工。鹤岗市公安局向阳公安分局处理涉嫌经济犯罪案件期间，经济犯罪侦查大队曾委托黑龙江中和力得尔司法鉴定所对选矿车间工程造价及修复费用进行鉴定，该鉴定意见书记载，被上诉人公司法定代表人王山陈述，杨忠华施工的选矿车间工程停工后没有继续进行施工，工程存在质量问题。鉴定意见为，帝源矿业有限公司石墨选矿厂筛分间、粗碎间、脱水间、成品间需按建议修复方案进行修复，预计修复费用为51,857.81元。二审期间被上诉人鹤岗市帝源建筑安装工程有限公司亦认可鉴定系对杨忠华所施工的工程质量进行的鉴定。本院认为，《最高人民法院的理解与适用》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。对于公安机关委托做出的鉴定结论，上诉人提出异议，认为非法院委托进行的司法鉴定，该鉴定不应采信，但对其异议上诉人没有提出证据予以反驳，亦未申请重新鉴定，因此其不予采纳鉴定结论的主张，不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。实际施工人应指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包。实际施工人不应包括承包人的履行辅助人员、劳务作业承包人。依据合同相对性原则，亦不应将所有参与建设工程施工的主体都界定为实际施工人。本案承包协议系被上诉人杨忠华与被上诉人鹤岗市帝源建筑安装工程有限公司签订，实际施工人为杨忠华，鉴定中出现质量问题工程部分亦在杨忠华承包期间所施工，被上诉人鹤岗市帝源建筑安装工程有限公司应向杨忠华主张权利，五上诉人作为被上诉人杨忠华雇佣的辅助施工人员，不应直接对被上诉人鹤岗市帝源建筑安装工程有限公司承担责任，原审以五上诉人所任职务及从事岗位判决其对杨忠华赔偿义务承担补充赔偿责任不妥。综上所述，上诉人路文福、马英、朱万增、李景柱、孙承章的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院的理解与适用》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持鹤岗市向阳区人民法院（2015）向民初字第272号民事判决第一、三项；二、撤销鹤岗市向阳区人民法院（2015）向民初字第272号民事判决第二项；三、驳回被上诉人鹤岗市帝源建筑安装工程有限公司对上诉人路文福、马英、朱万增、李景柱、孙承章的诉讼请求。一审案件受理费1,100.00元，二审案件受理费1,096.00元，均由被上诉人杨忠华负担。本判决为终审判决。审判长 任 重审判员 高 琳审判员 顾立宏二〇一八年三月二十七日书记员 孙 颖