广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2016）粤71行终325号
上诉人（原审原告）：广州市番禺粮食储备有限公司米业分公司。住所地：广东省广州市南沙区榄核镇上坭村、下坭村粮食工业区3号地块。
法定代表人：陈志辉，该公司经理。
委托代理人：曾盛昌、陈志峰，均系广东百健律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市南沙区人力资源和社会保障局。住所地：广东省广州市南沙区。
法定代表人：刘庆义，该局局长。
委托代理人：冯秋云，该局工作人员。
委托代理人：王保军，广东启源律师事务所律师。
原审第三人：肖家和，女，汉族，住重庆市荣昌县。
委托代理人：李艳妃，广东尊海律师事务所律师。
原审第三人：刘显义，男，汉族，住重庆市荣昌县。
原审第三人：广州市番禺定能货物装卸服务部（经营者：陈定武）。住所地：广东省广州市番禺区。
上诉人广州市番禺粮食储备有限公司米业分公司（以下简称米业分公司）因诉被上诉人广州市南沙区人力资源和社会保障局（以下简称南沙区人社局）工伤认定一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2015）穗南法行初字第49号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：肖家和是史贤华（男，1970年2月4日出生，汉族，原住重庆市荣昌县峰高街道石盘村2组44号）的母亲。史贤华父亲史和云已于1976年去世。史贤华未婚，也没有生育子女。史贤华、刘显义等人原来常驻米业分公司做搬运工作。2013年起，米业分公司长期通过刘显义联系搬运工人为其装卸货物。刘显义凭个人出具的装卸费用发票向米业分公司领取报酬后，在搬运工内部进行分配。史贤华也长期通过刘显义联系，为米业分公司搬运货物。
2014年11月19日，米业分公司的经理冼兆春通知刘显义派搬运工到东涌粮所搬运大米。刘显义就让史贤华、罗安贵、王老北、李中琳、刘彬等人到上址搬运货物。当天下午，史贤华驾驶无号牌两轮轻便摩托车从米业分公司去东涌粮所。16时许，当史贤华驾车行驶至广州市南沙区广珠东线西樵加油站对开路段时，与梁树清驾驶的粤A×××××号轻型厢式货车发生碰撞，造成史贤华受伤致死的交通事故。
2015年1月26日，史贤华的亲属向南沙区人社局提出工伤认定申请，并提交了《工伤认定申请表》、《工伤事故报告》、史贤华身份证和居住证复印件、《死亡医学证明书》、米业分公司于2013年1月颁发给史贤华的优秀员工荣誉证书、史贤华的考勤记录和工资表、米业分公司商事登记信息表、史贤华事发时行走路线图、穗公交南认字（2014）第4401152014A00075-01号《道路交通事故认定书》、（2014）渝荣证字第2113号公证书、户口簿、申请人史贤凯的身份证复印件、史贤凯委托律师的委托书及律师事务所所函、律师执业证、《死亡注销户口证明》、丧葬费用发票，以及罗安贵、王老北、李中琳、刘彬出具的证明等材料，用以证明史贤华是在工作中发生交通事故死亡。2015年2月5日，南沙区人社局向米业分公司副经理冼兆春调查，并制作了调查笔录。冼兆春称史贤华是米业分公司的搬运工。搬运工的工作由工头刘显义安排，凭其开具的搬运费发票结算，工资由刘显义发放给搬运工。事发当天上午冼兆春告诉刘显义下午东涌粮所有搬运工作，刘显义同意接纳该工作并派人过去。下午16时20分左右，就听说有工人在去东涌粮所的途中发生交通事故了。同日，南沙区人社局分别向刘显义、刘彬调查，并制作了调查笔录。刘显义证明上述事发的经过，并表示史贤华在米业分公司做搬运工已经6年了，是其从外面招来的。由刘显义负责分派工作和管理搬运工，凭发票向公司领钱分发给搬运工。刘彬也证明上述事发经过，以及米业分公司安排工作，刘显义分派工作，将领取的钱分发给包括史贤华和刘彬在内的搬运工的情况。2015年2月10日，南沙区人社局向米业分公司发出穗南人社函（2015）58号《关于提供史贤华工伤认定调查材料函》，要求米业分公司提供相关证据。2015年2月16日，米业分公司作出回复南沙区人社局的《情况说明》，表示该公司装卸货物是联系承揽人的，并末与史贤华建立劳动关系。事发当天米业分公司联系刘显义来承接货物搬运工作，史贤华的死亡与米业分公司无关。史贤华亲属提供的荣誉证书是该公司对承接搬运任务承揽人的员工进行奖励，而不是米业分公司颁发给自己员工的。同时，米业分公司提供了刘显义于2014年11月28日开具的装卸谷物发票、《广州市番禺粮食储备有限公司米业分公司外请搬运业务合同》和广州市番禺定能货物装卸服务部营业执照作为证据。同日，南沙区人社局向广州市番禺定能货物装卸服务部出具穗南人社函（2015）58号《关于提供史贤华工伤认定调查材料的函》，要求该服务部提供相关证据材料。2015年2月28日，定能服务部出具一份《说明》给南沙区人社局，表示该公司没有与米业分公司签订合同，没有搬运装卸业务，史贤华不是该服务部的员工。2015年3月10日，米业分公司向南沙区人社局出具《关于2012年承揽人安排常驻人员一事》，表示该公司与广州市番禺定能货物装卸服务部签订了《广州市番禺粮食储备有限公司米业分公司外请搬运业务合同》，在2012年度将装卸业务交由该服务部承揽，保证每次派员不少于13人。刘显义当时是该服务部的员工，是承揽任务的现场管理者。此后，米业分公司没有继续与广州市番禺定能货物装卸服务部合作，而将装卸工作交由刘显义承揽。刘显义不承揽的，才另找他人。2015年3月18日，米业分公司申请南沙区人社局向刘显义进行调查。2015年3月20日，南沙区人社局出具史贤华工伤事故受理回执。同日，南沙区人社局向米业分公司出具穗南人社工伤举（2015）16号《举证通知书》，要求该公司就史贤华的伤亡事故进行举证。2015年4月3日，米业分公司向南沙区人社局作出《答复意见》重申了其主张，并提供了米业分公司2014年社会保险费申报个人明细、2014年4月和2014年11月番禺区粮食系统在职人员名册、2014年11月考勤表作为证据。2015年4月30日，米业分公司向南沙区人社局提供有刘显义、王衍成、罗安贵、唐露、杜敏焕、王老北署名的《关于2012年承揽人安排常驻人员一事的说明》，内容为刘显义在2009年至2012年期间在广州番禺定能货物装卸服务部工作，任安排管理职务。当年该服务部承接了米业分公司大米装卸业务，需保证13人以上到米业分公司完成任务。常驻人员有王衍成、罗安贵、唐露、杜敏焕、王老北、刘彬，史贤华等13名。由于人员并非固定，故偶有变动。2015年5月15日，米业分公司申请南沙区人社局调取交通事故的材料。南沙区人社局应申请调取了《广东正孚法医毒物司法鉴定所毒物分析检验报告书》，该报告检验结果是从史贤华血液中检验出乙醇含量29.6／100ml。2015年5月18日，南沙区人社局作出穗南人社工伤认（2015）003128号《工伤认定决定书》，认为史贤华于2014年11月19日16时许，驾驶摩托车前往东涌粮所上班，行至广州市南沙区广珠东线西樵加油站对开路段时，与一辆货车发生碰撞导致当场死亡。史贤华的情形符合《工伤保险条例》第十四条第一项的规定，认定为工伤。次日，南沙区人社局将《工伤认定决定书》送达给史贤华亲属和米业分公司。米业分公司不服决定，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：根据《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府的劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”。被告南沙区人社局作为南沙区的劳动保障行政部门，具有工伤认定的法定职责。
《工伤保险条例》第二十条第一款规定：“劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位。”南沙区人社局于2015年3月20日正式受理了关于史贤华的工伤认定申请，依法对事故进行调查核实，并根据调查核实的情况，于2015年5月18日作出被诉工伤认定决定，同时向米业分公司和申请人送达了《工伤认定决定书》。南沙区人社局的工伤认定行政行为符合上述法律的规定，程序合法。
劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《广东省工伤保险条例》第三十五条规定，“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”本案中，米业分公司长期将装卸的工作交给刘显义完成，刘显义招收、组织、派遣搬运工完成装卸任务。史贤华长期、相对固定地接受刘显义的指派，完成装卸工作。在接受南沙区人社局调查时，米业分公司的副经理冼兆春也明确承认史贤华是米业分公司的搬运工，同时史贤华的工友也证明史贤华是米业分公司的员工。虽然，米业分公司提供的社会保险费申报个人明细表、职人员名册、考勤表中没有史贤华，但因招收、组织、派遣装卸工作的刘显义并不具备用工主体资格。米业分公司作为长期、稳定的用工单位，应成为承担工伤保险责任的单位。南沙区人社局作出的认定并无不妥。米业分公司主张由于定能公司承接其装卸搬运业务，但其提供的合同只能证明双方在2012年建立了相关合同关系。米业分公司未能提供相应的证据证明史贤华在事发时是定能服务部员工的主张，定能服务部对此予以否认，故原审法院对米业分公司的相关意见不予采纳。
被告南沙区人社局在工伤认定过程中，履行了受理、通知、调查、送达等相关程序，并通过对本案相关证据进行审核认定后，作出工伤认定决定，其认定事实清楚、证据充分、结论正确，符合法定程序，原审法院予以支持。但应当指出的是，《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；……。”史贤华因交通事故致死应属于上述第五项规定的情形，被告在工伤认定决定中引用了第一项规定不当，应予纠正。被告引用法规条文虽有不当，但并没有因之而影响到其对史贤华工伤认定结论的正确性，因而，对原告要求撤销工伤认定决定的主张，原审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决驳回原告广州市番禺粮食储备有限公司米业分公司的诉讼请求。
上诉人米业分公司上诉称：一、本案并无证据证明上诉人与史贤华存在劳动关系或者其他关系，被上诉人依法理应告知工伤申请人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，而非认定属于工伤。1、原审第三人肖家和未提供证据证明史贤华与上诉人之间存在劳动关系或其他关系。在被上诉人发出《补正材料通知书》要求工伤申请人提供“劳动合同文书或者其他建立劳动关系的有效证明”后，肖家和仍未提供任何实质的、有效的证据。2、由上诉人单位出具的《荣誉证书》的证明内容属于2012年度。根据原审第三人刘显义等相关人员及广州市番禺定能货物装卸服务部的陈述和证据证实，史贤华在2012年期间并非与上诉人建立劳动关系，且原审第三人刘显义亦当庭确认其本人与史贤华等人在2012年期间及此前均是广州市番禺定能货物装卸服务部的员工。提供证言证明的人员（刘显义、王老北、罗安贵等）所作的证言高度一致，均与事实不符，出具相关证言的人员均不是上诉人公司员工且无任何证据证明与上诉人之间存在劳动关系。结合肖家和提供的“保险卡、保险单、调查报告以及访谈记录”等证据印证史贤华等人与上诉人不存在劳动关系。3、上诉人与原审第三人刘显义是根据装卸货物的量进行结算的，并开具发票，双方之间无劳动关系。上诉人因进货时偶尔发生装卸需求，才联系原审第三人刘显义，由刘显义确认进行承揽，如刘显义不承揽的，上诉人即联系其他承揽人，而刘显义也会承揽其他公司的工作。根据《劳动合同法》第三条的规定及本案的事实，上诉人并不清楚刘显义的招用人员及实际劳务情况，上诉人与史贤华没有建立劳动关系的合意。刘显义承揽的业务具备临时性、随意性，并未与上诉人建立稳定的劳动关系或者其他稳定的关系，劳务人员的报酬也是从刘显义手中领取，与建立劳动关系的人身依附性和组织从属性特征不符。史贤华与承揽人刘显义之间建立关系，在工伤申请人无证据证明与上诉人存在劳动关系的情况下，被上诉人应告知工伤申请人向可向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。被上诉人的工伤认定查明事实和适用的程序错误。二、原审法院查明事实不清，适用法律错误。1、本案证据未显示承揽人刘显义与任何人建立了稳定的劳动关系，之间也无人身依附性和组织从属性。上诉人认为承揽人与史贤华等人为一般劳务关系或者合作关系。被上诉人或者原审法院也没有就第三人刘显义与史贤华之间的关系作出认定，法院应指引工伤申请人通过仲裁程序予以认定。2、我国法律法规并无强制性规定承揽人必须具备装卸资质或者用工资质或者实际劳务人员必须具备何种资质。装卸事宜是简单零散的，任何企业在经营过程中或者说任何个人生活中均可能发生的普遍工作。原审法院适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，认定上诉人应当承担工伤责任或者用工主体责任错误，该规定的主体为“建筑施工、矿山企业”，上诉人并非此类企业；该规定企业发包的是“将工程（业务）或经营权”，而且不具备用工主体资格的组织或自然人是“招用的劳动者”的情况，上诉人并未发包任何工程、业务或者经营权，且本案未审查清楚承揽人是否存在违法招用劳动者的情况。刘显义与史贤华之间并没有违法建立劳动关系的情况，装卸事宜无须任何用工主体方可承揽的限制。原审法院适用《广东省工伤条例》第三十五条、《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条亦错误。上诉人没有违反法律法规将承包的业务转包给第三人，刘显义并非承揽我司的经营权，只是日常经营的装卸劳务事宜。3、被上诉人在工伤认定时以符合国务院《工伤保险条例》第十四条的规定认定工伤，并非适用原审法院所认定的法律法规，原审法院并非认定工伤的主体，原审法院根据自身查明的事实变更相关认定工伤的依据，从而支持工伤的认定结果错误。三、本案中史贤华存在违法违规的过错，其死亡理应适用人身损害赔偿的法律规定，与实际侵权人以及实际组织其的承揽人按过错承担责任，而并非工伤责任。根据案件已查明的事实，并无足以证明史贤华死亡属于上诉人单位或者需要承担用工主体责任的证据。第三人肖家和理应依照《民法通则》以及《侵权责任法》等相关法律法规按过错等法律原则追究侵权者以及实际雇佣者的相关责任。
被上诉人南沙区人社局答辩意见与原审答辩意见一致，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人肖家和意见与原审意见一致，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人刘显义对原审判决没有意见。
原审第三人广州市番禺定能货物装卸服务部未向本院陈述意见。
经审查，原审判决认定的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为：依据《工伤保险条例》第五条第二款、第十七条、第二十条的规定，被上诉人具有受理其行政区域内职工工伤认定申请及作出工伤认定决定的法定职责。
上诉人长期将装卸的工作交由原审第三人刘显义承揽，刘显义招收、组织、派遣搬运工完成装卸任务，而史贤华长期、相对固定地接受刘显义的指派，完成上诉人的装卸工作。以上事实有上诉人的副经理冼兆春、刘显义、刘彬等人的调查笔录、庭审笔录等证实。《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”本案中，上诉人于2012年将装卸业务交由广州市番禺定能货物装卸服务部承揽，而后长期将装卸工作交由刘显义承揽，实质均为劳务外包。上诉人将装卸业务交给不具备用人单位资格的刘显义承揽，其作为发包方应承担工伤保险责任，刘显义与史贤华之间构成何种法律关系对上诉人承担工伤保险责任并不冲突。2014年11月19日，上诉人的副经理冼兆春通知刘显义派搬运工到东涌粮所搬运大米，刘显义就派史贤华等人到上址搬运货物，同日16时史贤华从米业分公司前往东涌粮所工作途中发生交通事故致死。该情形符合《工伤保险条例》第十四条第（五）项“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”的规定，被上诉人适用《工伤保险条例》第十四条第（五）项作出工伤认定决定，事实清楚，适用法律正确。被上诉人在工伤认定过程中，履行了受理、通知、调查、送达等相关程序，作出工伤认定决定的程序合法。另根据《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（（2006）行他字第12号），史贤华从原审第三人处获得民事赔偿后，可以按《工伤保险条例》申请工伤保险待遇，被上诉人适用《工伤保险条例》并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理50元由上诉人广州市番禺粮食储备有限公司米业分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 玮
代理审判员 邓 军
代理审判员 余树林
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 罗碧虹