云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民再终字第33号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）刘洁，女，汉族，1961年4月25日生。
委托代理人谭海锐、李涛，云南格元律师事务所律师。特别授权代理。
再审被申请人李崇云，男，汉族，1965年3月26日生。
再审被申请人罗宏芳，女，汉族，1971年6月20日生。
两被申请人共同委托诉讼代理人姚朝庄，云南博凡律师事务所律师。特别授权代理。
两被申请人共同委托诉讼代理人扬中，云南全鑫律师事务所律师。特别授权代理。
再审申请人刘洁与被申请人李崇云、罗宏芳合同纠纷一案，昆明市五华区人民法院于2014年4月25日作出（2014）五法民三初字第228号民事判决，李崇云、罗宏芳不服，向本院提起上诉，本院于2014年8月20日作出（2014）昆民五终字第31号民事判决。发生法律效力后，刘洁以“有新证据”为由，向云南省高级人民法院申请再审，云南省高级人民法院于2014年11月7日作出云南省高级人民法院（2014）云高民申字第783号民事裁定，指令本院进行再审。本院受理本案后，依法组成合议庭于2014年12月23日公开开庭审理了本案。申请再审人刘洁的委托代理人谭海锐、李涛，被申请人李崇云、罗宏芳及共同委托代理人姚朝庄、扬中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院确认以下法律事实：原、被告均系昆明牙膏有限责任公司股东。2009年3月1日，原、被告签订《昆明牙膏有限责任公司董事候选人承诺书》（以下简称：《承诺书》），约定原、被告三人均为公司第一届董事会董事，由于现任董事长沈洋在三年经营期限内视股东利益而不顾，三人约定沈洋已无资格再进董事会，新董事长不得再任命沈洋担任任何高管职务，上述二条如有任意一条出现，则违约方自愿用其拥有的昆明市牙膏有限责任公司股份的三分之二份额股权赔偿给无过错方，并无条件办理变更、过户手续。三人推选刘洁作为新一届董事长，各尽其能，联合办公。2012年4月26日，昆明牙膏有限责任公司以昆牙政发01号文件“关于沈洋同志聘任决定”明确聘任沈洋为公司副总经理。另查明沈洋系昆明牙膏有限责任公司股东。为此，原告李崇云、罗宏芳诉至法院，请求判令被告刘洁将其拥有的昆明牙膏有限责任公司股份的三分之二份额分别按三分之一比例赔偿给二原告并办理股权变更手续，由被告承担案件受理费。
被告刘洁辩称：与原告所签协议违反公司法及公司章程规定，协议无效，原告所诉应予驳回。
一审法院认为：《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益”。本案中原、被告及沈洋均系昆明市牙膏有限责任公司股东，根据昆明市牙膏有限责任公司章程第七条规定股东享有选举和被选举为董事或监事的权利，而原、被告所签《承诺书》约定“沈洋已无资格再进董事会”，该约定侵害了沈洋作为昆明市牙膏有限责任公司股东的利益，故原、被告所签《承诺书》系恶意串通，损害第三人利益的合同，系无效合同。原告据此提出的诉讼请求无相应法律依据，应当予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国公司法》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条的规定，遂判决：驳回原告李崇云、罗宏芳的诉讼请求。
宣判后，一审原告李崇云、罗宏芳不服，向昆明市中级人民法院提起上诉，请求：一、依法撤销昆明市五华区人民法院做出的（2014）五法民三初字第228号民事判决；二、依法改判被上诉人将其拥有的昆明市牙膏有限责任公司股份的三分之二份额股权分别按三分之一比例赔偿给两上诉人并办理股权变更手续。（股权金额为8.3万元×2／3=5.533万元）；三、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要事实理由为：1、一审认定上诉人滥用股东权利及《承诺书》的约定因恶意串通损害第三人权益而无效系推理错误及适用法律错误。《承诺书》是三股东表达选举权的方式并达成了一致意见，且是被上诉人刘洁主动邀约上诉人在公司换届选举时不要投沈洋的票，在此时间点上沈洋是否连任是处于未知状态，这恰好是上诉人及被上诉人在行使自己的股东权利，公司法并不禁止股东之间在行使选举权之前的合意行为。2、2009年3月1日的《承诺书》既不构成《公司法》规定的滥用股东权利，亦不构成《民法通则》规定的恶意串通。2012年4月26日董事长刘洁再次擅自任命沈洋为公司的副总经理，就应当承担违约责任。
被上诉人刘洁答辩称：一、2012年4月26日的聘任决定是董事会作出的，不是刘洁个人所为，两上诉人亦是董事会成员。二、聘任决定上的公章不是刘洁所盖，刘洁并不保管公司印章，一审中针对印章由谁保管这个问题上诉人亦没有明确回答。三、股东享有行使自身选举权的权利，但在以经济利益为驱使的情况下，违背了公正选举的原则，因此无效。
上诉人李崇云、罗宏芳对一审认定的事实无异议。但认为遗漏了聘任沈洋为公司副总经理的决定系刘洁个人行为，未经公司董事会决议，且聘任文件上的公司公章系刘洁个人持有并加盖的事实。被上诉人刘洁对一审认定的事实部分提出异议，认为一审认定其签订的《承诺书》中的部分条款引述与事实不符，《承诺书》中部分条款刘洁是没有签字确认过的，是上诉人篡改的。对双方均没有异议的事实，本院二审依法予以确认。
本院二审认为：《承诺书》上有双方当事人的签字，本案中上诉人李崇云、罗宏芳亦出示了承诺书原件，且被上诉人刘洁对《承诺书》上其本人的签字是认可的，只是刘洁认为《承诺书》上的部分内容不是其之前签字确认过的内容，但针对这一主张刘洁并未提交证据予以证明，故本院认定《承诺书》及其上所载内容是基于双方当事人的意思表示而签订的。至于《承诺书》的内容是否违反法律法规从而导致无效的问题，本院认为，从其内容上看是约定双方推选刘洁作为公司董事长，刘洁担任董事长后不得再任命案外人沈洋担任公司高管，这是双方基于公司股东的身份在对推选董事长及是否聘任沈洋担任高管两个事项进行的意思表示的个人行为，是双方行使股东自身选举意愿的表现形式，而根据昆明市牙膏有限责任公司章程第十八条之约定，选举公司高管是公司董事会的职权，故沈洋最终是否当选公司高管并不因本案的上诉人及被上诉人作出了《承诺书》而受到影响，《承诺书》仅仅是自然人之间的民事契约性行为，是双方基于自身意志为自己的权利义务所作的约定，故《承诺书》实际并未损害第三人沈洋的利益，法律法规及公司章程并不禁止公司股东按照自身意愿来进行推选和选举公司高管，故《承诺书》当属合法成立并生效。本案双方当事人于2009年3月1日签订的《承诺书》第二段载明：“基于此，刘洁要约李崇云、罗宏芳。罗宏芳、李崇云已接受要约，1、沈洋已无资格再进董事会。2、新董事长不得再任命沈洋担任任何高管职务，上述两条如有任意一条出现，则违约方自愿用其拥有的昆明市牙膏有限责任公司股份的三分之二份额股权赔偿给无过错方，并无条件办理章程变更、过户手续，否则后果自负”。第三段载明：“三人推选刘洁作为新一届董事长：各自尽其能，联合办公”。根据上述双方的约定，刘洁是否应当承担违约责任关键看其是否具有擅自任命沈洋为公司高管的行为。根据昆明市牙膏有限责任公司2012年4月26日作出的昆牙政发（2012）01号文件，文件载明：“董事会2012年4月26日研究决定，聘任沈洋同志为公司副总经理，负责公司销售工作”，该文件上加盖有昆明市牙膏有限责任公司的公章。从形式上看，该聘任文件是董事会作出，但在两上诉人认为其作为公司董事但并不知晓董事会作此聘任决定的情况下，故被上诉人刘洁对该聘任决定是否由董事会作出负有举证责任。本案中，被上诉人刘洁一审、二审均未提交证据证明该聘任决定系董事会作出的证据以证明其主张，且在2012年4月26日这一时间节点，刘洁依然是昆明市牙膏有限责任公司的法定代表人，依照公司日常经营管理的流程，公司公章理应由法定代表人持有或属于其可以控制之下。故在刘洁无法举证聘任决定系重事会作出，结合其作为公司法定代表人并实际控制公司的情况下，刘洁应当承担举证不能的后果，故本院认为该聘任决定未经董事会决议，而是刘洁的个人行为。根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一款的规定，公司副总经理属于高管范畴。故依据双方在承诺书中所作约定，刘洁擅自聘任沈洋担任高管职务的事实行为出现，刘洁应当按照《承诺书》承担违约责任。根据《承诺书》的约定，承违约责任的方式为刘洁以其所持有的昆明市牙膏有限责任公司的股权的三分之二抵偿给李崇云、罗宏芳。签订《承诺书》的双方当事人刘洁、李崇云、罗宏芳均系昆明市牙膏有限责任公司的股东，故其约定用股权作为承担违约责任的方式亦不违反法律法规及侵害第三人利益。综上，双方当事人于2009年3月1日签订的《承诺书》合法有效，被上诉人刘洁擅自聘任案外人沈洋担任公司高管的行为构成违约，应当按照双方的约定承担相应的违约责任。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，处理结果不当，本院二审予以改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十七条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款、第一百一十八条的规定，遂判决：一、撤销昆明市五华区人民法院五法民三初字第228号民事判决；二、被上诉人刘洁于本判决生效后十日内将其持有的昆明牙膏有限责任公司的股权中的三分之二份额（对应其出资额8.3万元中的三分之二）赔偿给上诉人李崇云、罗宏芳，并到工商部门配合李崇云、罗宏芳办理股权变更登记手续；上诉人李崇云、罗宏芳对该三分之二份额的股权平均受偿。
二审判决生效后，刘洁以有新证据为由，向云南省高级人民法院申请再审，云南省高级人民法院于2014年11月7日作出（2014）云高民申字第783号民事裁定，指令本案由本院进行再审。
本院再审过程中，申请人刘洁称：申请人有新的证据，证明昆明市中级人民法院（2014）昆民五终字第31号民事判决认定事实错误，应依法予以撤销。二审法院违法了民事诉讼法中有关举证责任的分配原则，导致申请人举证不能，法院认定事实颠倒。同时，二审判决适用法律错误，违反了公司法的相关规定，有悖于民法基本立法原则，也违反了公司章程的约定，变相剥夺了公司其他股东的权利，侵害了其他股东的权益。故请求：撤销昆明市中级人民法院（2014）昆民五终字第31号《民事判决书》，依法再审，驳回被申请人的诉讼请求。
被申请人李崇云、罗宏芳答辩称：原生效判决书确认的法律事实是清楚的，适用法律和评判也是正确的，故再审申请人的理由不成立，故请求驳回再审申请人的诉讼请求。对方在再审中提交的会议记录只是一个复印件，且没有说明证据的来源，故该证据不能推翻原生效判决，请求法院维持二审判决。
再审期间，刘洁提交了以下证据：一、2012年4月6日关于公司第二届第三次股东会议情况的笔记本（原件），欲证明当时选举沈洋为董事会董事，张玲是第三届股东会的监事。二、2014年4月26日董事会的会议记录（复印件）、2014年9月13日张玲出具的情况说明（原件）、2014年9月10日李琼、毛蕾分别出具的情况说明（原件）及张玲、李琼、沈洋的笔记本，欲证明在2012年4月26日以董事会的形式，聘任沈洋为公司副总经理。三、毛蕾提供的2013年12月23日收据原件，欲证明会议记录的相关材料已经交给李利辉，监交人是李崇云。四、多份董事会会议记录（复印件），欲证明毛蕾记录的董事会会议记录的真实性。
被申请人李崇云、罗宏芳的质证意见：2012年4月6日关于公司第二届第三次股东会议情况的笔记本系个人所记录，不能证明和本案有关联性。2014年4月26日董事会的会议记录系复印件，对其真实性、合法性不予认可。自然人出具的情况说明不符合证据中证人证言的规则，且刘洁系案件当事人，沈洋和本案有利害关系，故我方不予认可。张玲、李琼、沈洋的笔记本无法认定是谁的，且可以事后补做，故我方不予认可。对毛蕾提供的2013年12月23日收据没有异议，但不能证明刘洁的观点。对多份董事会会议记录不予认可。
本院再审认为，2012年4月6日关于公司第二届第三次股东会议情况的笔记本系个人所记录，张玲、李琼、沈洋的笔记本系个人所记录，2014年4月26日董事会的会议记录系复印件，无法核实其真实性，且对于这些证据，李崇云、罗宏芳不予认可，在无其他证据印证的情况下，不能证明刘洁所主张的事实，故本院不予采信。张玲、李琼、毛蕾分别出具的情况说明系证人证言，在证人未出庭的情况下，该证人证言不符合证据规则，故本院不予采信。对于多份董事会会议记录，因系复印件，且李崇云、罗宏芳不予认可，故本院不予采信。对毛蕾提供的2013年12月23日收据，因双方无异议，本院予以采信，但对于移交的具体资料无法确认。
被申请人李崇云、罗宏芳提交了以下证据：一、2013年12月17日在派出所和公司拍摄的照片，欲证明当时刘洁利用职务之便和沈洋串通，将公司的主要证件偷出。二、刘洁、沈洋委托律师为其转让股份提供法律服务的合同；2014年4月24日，刘洁、沈洋收买毛蕾的手机短信照片复印件，欲证明刘洁、沈洋串通支付6万元给毛蕾，让毛蕾出庭作证。
申请人刘洁的质证意见：对于照片，因系复印件，虽然照片上有派出所的警察，但不能证明照片的具体内容。至于律师提供法律服务的合同是很正常的，和本案没有关联性。而手机短信的真实性、关联性无法确定，不能证明被申请人李崇云、罗宏芳所主张的事实不能成立。
本院认为，照片在客观上反映了一个现状，本院对该证据予以采信，但该证据不能证明被申请人李崇云、罗宏芳主张“偷证件”的事实成立。对于刘洁、沈洋委托律师为其转让股份提供法律服务的合同，系法律专业人员为公民提供法律帮助的具体表现，与本案无直接的因果关系，本院在本案中不予采信。至于手机短信，因不能确认其真实性，本院不予采信。
再审中，申请人刘洁对2009年3月1日的“昆明牙膏有限责任公司董事候选人承诺书”内容的真实性提出异议，于2014年12月25日书面申请要求进行司法鉴定。2015年2月12日，昆明市中级人民法院司法技术处以“退案函”的形式退回委托，认为该案检材时间间隔较长，不具备检验条件，无法科学的得出结论。双方当事人对该“退案函”均无异议。
再审确认事实与一、二审确认事实一致，本院再审予以确认。
再审另查明：昆明牙膏有限责任公司的前身是国有小型企业“昆明牙膏厂”，2005年经改制后，由沈洋、李崇云、罗宏芳、刘洁等45个自然人出资组建的有限责任公司，现有股东26人。其中，沈洋出资12.8万元，刘洁出资8.3万元，李崇云出资8.3万元，罗宏芳出资6.3万元。2005年11月18日股东大会审议通过的“昆明牙膏有限责任公司章程”对公司的相关事宜均作了规定。2013年12月23日，毛蕾将公司的一些会议记录交给李利辉，李崇云是监交人。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：2009年3月1日李崇云、罗宏芳与刘洁签订的“昆明牙膏有限责任公司董事候选人承诺书”是否侵犯了他人的合法权益。
本院再审认为：本案中，昆明牙膏有限责任公司系自然人出资的有限责任公司，股东包括本案的当事人刘洁、李崇云、罗宏芳及案外人沈洋等人。由于公司内部经营管理发生了一些变化，刘洁、李崇云、罗宏芳于2009年3月1日签订了一份“昆明牙膏有限责任公司董事候选人承诺书”，约定案外人沈洋无资格再进入公司董事会，新董事长不得再任命沈洋担任任何高管职务，否则应当承担违约责任。从昆明牙膏有限责任公司的性质来看，股东之间的合作包括资合和人合，股东对于公司的经营和人事享有一定的决定权。基于此，刘洁、李崇云、罗宏芳以股东的身份约定“1、沈洋已无资格再进董事会；2、新董事长不得再任命沈洋担任任何高管职务”。这是刘洁、李崇云、罗宏芳基于股东身份对公司人事任免事项进行的个人意思表示行为，该行为当属自然人之间的民事契约性行为。按照昆明牙膏有限责任公司2005年11月18日股东大会审议通过的“昆明牙膏有限责任公司章程”第十八条规定，确定公司高管人员系公司董事会的职权范围，李崇云、罗宏芳在“昆明牙膏有限责任公司董事候选人承诺书”中约定刘洁作为新的董事长，不得再任命沈洋担任高管职务并非是公司董事会的决议，而是三个股东之间意思自治的一种表现形式，且未违反我国法律、行政法规的禁止性规定，因此，刘洁、李崇云、罗宏芳签订的“昆明牙膏有限责任公司董事候选人承诺书”应属有效合同。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”根据本案查明事实，刘洁、李崇云、罗宏芳在“昆明牙膏有限责任公司董事候选人承诺书”中明确约定“沈洋已无资格再进董事会、新董事长不得再任命沈洋担任任何高管职务，上述两条如有任意一条出现，则违约方自愿用其拥有的昆明市牙膏有限责任公司股份的三分之二份额股权赔偿给无过错方”。刘洁在担任昆明牙膏有限责任公司董事长后，沈洋担任了昆明牙膏有限责任公司副总经理是否属于刘洁的违约行为这一问题，按照昆明牙膏有限责任公司2005年11月18日股东大会审议通过的“昆明牙膏有限责任公司章程”第二十条规定“董事会必须有三分之二以上的董事出席方为有效，董事因故不能亲自出席董事会会议决议时，必须书面委托他人参加，由被委托人履行委托书载明的权力。对所议事项作出的决定应由占全体董事三分之二以上的董事表决通过方为有效，并应作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。”刘洁在再审中提交的会议记录等证据，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于“新的证据”的规定，其中“2012年4月26日的会议记录”也不符合“昆明牙膏有限责任公司章程”的规定，且为复印件，故该“会议记录”不能证实昆明牙膏有限责任公司以董事会的形式聘任沈洋为公司副总经理，加之刘洁系当时任职的公司董事长特殊身份，综合考虑，昆明市中级人民法院（2014）昆民五终字第31号民事判决确认聘任沈洋为公司副总经理系刘洁的个人行为，并据此判决刘洁按照双方约定承担违约责任的处理并无不当，本院再审予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：
维持昆明市中级人民法院（2014）昆民五终字第31号民事判决。
本案一、二审案件受理费人民币2366元，由申请人刘洁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 琳
审 判 员 姚永祥
代理审判员 张若楠
二〇一五年五月二十日
书 记 员 罗 静