湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终2817号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司，住所地宜昌市沿江大道80-A号。统一社会信用代码91420500879173358Y。
代表人：韩爱周，该分公司经理。
委托诉讼代理人：李爱武，湖北百思特律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：覃鸿亚，女，1982年1月29日出生，土家族，汽车销售员，住湖北省长阳土家族自治县，现住湖北省宜都市陆城街办都市。
被上诉人（原审被告）：向忠明，男，1979年3月6日出生，汉族，住湖北省宜都市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司（以下简称人保财险宜昌分公司）因与被上诉人覃鸿亚、向忠明机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省宜都市人民法院（2017）鄂0581民初876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人保财险宜昌分公司的委托诉讼代理人李爱武，被上诉人覃鸿亚、向忠明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保财险宜昌分公司上诉请求：1、撤销一审判决，裁定驳回覃鸿亚的起诉。2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、调解协议具有约束力。若要变更或解除必须具有重大误解和显失公平等事由，不能任由当事人取舍其效力。二、在具体赔偿项目上，应当核减34539.50元。1、医疗费核减4539.50元。按照宜昌市医保政策和保险合同约定，覃鸿亚医疗费应当核算4539.50元。根据《保险法》第23条第1款之规定，保险公司享有定损权。其他当事人有异议的，可以申请鉴定。2、误工费不予支持（原判金额30000元）。误工费遵循损失填补原则，当实际误工时间低于鉴定时间或者鉴定前一日确定的误工时间时，应当以实际误工时间为准。宜都华康汽车销售服务有限公司2017年3月18日证明上称，覃鸿亚误工90天。为此，误工期限为90天。覃鸿亚提供了2016年12月3日-2017年3月19日期间的银行账户明细查询清单，这说明其有条件提供银行代发工资账户资金交易清单。在一审中，人保财险宜昌分公司要求覃鸿亚从2017年3月20日起继续向后提供银行资金清单至主张的误工期满后一个月，遭到拒绝。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，应当推定人保财险宜昌分公司关于覃鸿亚误工费没有实际发生的主张成立。综上，经人民调解委员会主持达成调解协议不得任意撤销，覃鸿亚提起侵权之诉不当，恳请贵院裁定驳回覃鸿起诉。
覃鸿亚辩称：一、当初由宜都市交警大队于2017年2月27日出具的交通事故责任认定书认定我们的经济损失，并开具了损失清单，且告诉我及向忠明若能到保险公司正常理赔，本案可以结案，如果不能理赔则可以起诉至人民法院。交警开具的清单是告诉我们应当享有的合法权利和损失的认定，并不是双方的调解。二、针对人保财险宜昌分公司第二点上诉理由，1、医药费应当核减4539.5元的问题。覃鸿亚住院期间用什么药，如何治理，医生也没有告诉覃鸿亚，覃鸿亚也没有办法控制，而且向忠明的车也购买了不计免赔险。一审认定，核减的金额不应当由保险公司审核，不然购买不计免赔则没有意义。2、误工费30000元，人保财险宜昌分公司不认可，其理由是覃鸿亚受伤后没有提供银行流水，但是在一审时，给人保财险宜昌分公司打电话没有要求覃鸿亚准备事后的银行流水，所以只准备了事前的银行流水。如果法院要求覃鸿亚受伤后的银行流水，覃鸿亚也可以提供。在这次事故之后覃鸿亚没有上班，因为覃鸿亚原就职的公司是私营公司，做了几年做到主管的位置，出事之后，岗位满员，覃鸿亚也回不去了。所以，人保财险宜昌分公司的上诉不合理。一审判决事实清楚，理由充分。恳请二审驳回人保财险宜昌分公司的上诉，维持原判。
向忠明辩称：1、向忠明不应该承担理赔责任。覃鸿亚的损失应当由人保财险宜昌分公司赔偿。事故发生时，向忠明驾驶的车辆在人保财险宜昌分公司投了交强险、第三者责任险，并购买了不计免赔险，事故发生时，仍处在保险期内，且向忠明具有合法的驾驶证，行驶证。本案应由人保财险宜昌分公司在保险限额内先行赔付。对于人保财险宜昌分公司提出的医药费4539.5元，不应当核减。因为事故发生的真实的医药费是22402.4元，是真实发生的损失费用。且向忠明投保了不计免赔，一审也认定了即使核减也不是人保财险宜昌分公司核减，应由第三方机构核减。对人保财险宜昌分公司提出的调解具有约束力的问题交警开具的清单理赔是正常手续，并不是双方达成和解，若法院认定为调解，现在人保财险宜昌分公司理赔分歧极大，并未理赔，明显有失公平，请求法院撤销，适用《湖北省交通事故损害赔偿标准》重新计算。综上，一审法院判决适用法律正确，理由充分，事实清楚，保障了投保人和受害人的合法权益，请求驳回上诉，维持原判。
覃鸿亚向一审法院起诉请求：1、由被告赔偿覃鸿亚医药费22402.40元、误工费32665.50元、护理费5428.50元、营养费4500元、后期治疗费11000元，合计75996.04元。其中被告向忠明垫付26496.04元，下欠49500元。被告向忠明驾驶的鄂Ｅ×××××号车辆购买有交强险、50万元商业第三者责任险，并购买了不计免赔，在本全额赔偿范围内，由被告人保财险宜昌分公司在交强险范围内承担赔偿责任，由第一、第二被告承担交强险范围外的全额赔偿责任。2、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2017年2月27日8时许，被告向忠明驾驶鄂Ｅ×××××号轻型货车在宜都市陆城清江公园西湖二路路口处与原告覃鸿亚驾驶的无号牌电动两轮车相撞，造成两车受损、覃鸿亚受伤的交通事故。当日经宜都市公安局交警大队认定，向忠明行车未确保安全，负事故全部责任，覃鸿亚无责任。当天覃鸿亚被送往宜都市第一人民医院住院治疗，入院诊断为：左锁骨骨折。覃鸿亚于2017年3月16日出院，共计住院17天，共支出住院医疗费22276.04元。出院诊断为：左锁骨骨折。出院医嘱：1、院外全休3月，注意加强营养；2、定期每月复查拍片，了解骨折愈合情况，根据骨折愈合情况决定肢体负重时间；3、加强患肢功能锻炼，需定期复片并骨科随诊，若出现骨折延迟愈合或不愈合均需处理；4、如骨折愈合，在术后一年至一年半内取出内固定，防止内固定断裂。2017年4月17日覃鸿亚在宜都市第一人民医院复查花费了放射费126元。2017年4月5日宜都明信法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书评定覃鸿亚误工时间150天（含后期取出内固定物误工时间），评定护理时间为70天，评定营养时限为90天。
向忠明驾驶的鄂Ｅ×××××号轻型普通货车原车主为李大林，后李大林将该车卖给现车主白玉兰，并在交警部门将所有权人变更登记为白玉兰，白玉兰在购买该车后办理的新车牌号为鄂Ｅ×××××号，向忠明在向白玉兰借用该车拖运家具过程中发生本次交通事故。鄂Ｅ×××××号轻型普通货车由原车主李大林于2016年7月25日在被告人保财险宜昌分公司投保了交强险和商业险，并购买了不计免赔，两险的保险期限均从2016年7月26日0时起至2017年7月25日24时止，商业三者险最高赔偿限额为50万元，事故发生时尚在保险期限内。经查，向忠明具有合法有效的机动车驾驶证，准驾车型为B2，驾驶证有效期从2010年8月3日至2020年8月3日；鄂Ｅ×××××号检验有效期至2017年7月。
一审法院同时查明：1、事故发生前覃鸿亚在宜都华康汽车销售服务有限公司担任销售经理，覃鸿亚在2016年12月的应发工资为7200元、2017年1月的应发工资为6600元、2017年2月的应发工资为5800元；宜都华康汽车销售服务有限公司于2017年3月18日出具证明证实，覃鸿亚平均月收入在6000元左右，在2017年2月27日至2017年5月27日期间因发生交通事故受伤，覃鸿亚未到公司上班，公司扣发了覃鸿亚上述期间工资总计18000元。2、覃鸿亚受伤后，向忠明已垫付费用26496.04元。事故发生后，在宜都市公安局交警大队主持下调解，向忠明与覃鸿亚已达成了赔偿协议，由向忠明赔偿覃鸿亚医药费22402.04元、误工费32665.50元、护理费5428.50元、营养费4500元、后期治疗费11000元，以上合计75996.04元。向忠明在支付了覃鸿亚费用26496.04元之后，另于2017年4月24日向覃鸿亚立下欠条一份：“今欠到覃鸿亚交通事故赔偿款49500元。欠款人：向忠明；2017.4.24”。覃鸿亚起诉时主张的赔偿项目和金额与上述赔偿协议完全一致。2017年7月19日经一审法院释明，覃鸿亚最终选择了“机动车交通事故责任纠纷”案由涉及的法律关系主张权利，要求人保财险宜昌分公司在交强险和商业三者险范围内予以赔偿，并同意由一审法院重新计算赔偿费用。
一审法院认为，公民的人身权、合法财产权利受国家法律保护，侵权人因过错造成他人人身、财产受到损害的，应当承担侵权的民事责任。本案中，向忠明行车时未确保安全导致本案交通事故发生，造成覃鸿亚受伤住院，且负事故全部责任，故向忠明应当承担全部民事责任，赔偿覃鸿亚的全部损失。向忠明具有合法有效且与准驾车辆相符的机动车驾驶证，本案事故车辆经检验合格，且目前没有证据表明向忠明有吸毒驾驶、酒后驾驶或其他不宜驾驶车辆的情形（包括被告人保财险宜昌分公司提出的免责情形），因此白玉兰将车辆借给向忠明使用，白玉兰并无过错，故发生交通事故造成覃鸿亚受伤的损失都应当由向忠明赔偿。向忠明驾驶的鄂Ｅ×××××号轻型普通货车由原车主李大林在人保财险宜昌分公司购买了交强险和商业三者险，商业三者险最高赔偿限额为50万元，事发时在保险期限内，且购买了不计免赔，故根据覃鸿亚选择的法律关系，应当由人保财险宜昌分公司在交强险和商业三者险最高限额内承担赔偿责任。超出保险公司赔偿的部分或保险公司不予赔偿的部分，由向忠明赔偿。
关于人保财险宜昌分公司提出的“原告覃鸿亚与被告向忠明已就本次交通事故达成了赔偿协议，原侵权之债已转化为合同之债。在撤销赔偿协议之前，原告无权提起侵权之诉”的问题，一审法院认为，在2017年7月19日经法院释明后，覃鸿亚已选择“机动车交通事故责任纠纷”案由涉及的法律关系主张权利，放弃了赔偿协议，而一审法院立案受理的案由是“机动车交通事故责任纠纷”，人保财险宜昌分公司应诉的案由以及答辩、举证、质证、法庭辩论的案由也都是“机动车交通事故责任纠纷”，因此不存在因变更案由及法律关系而剥夺了人保财险宜昌分公司的诉讼权利问题。人保财险宜昌分公司提出应当核减覃鸿亚的医疗费4539.50元，不予支持，因为投保车辆购买了不计免赔，且核减金额不应当由人保财险宜昌分公司自己审核。对覃鸿亚的误工时间、护理时间，人保财险宜昌分公司申请重新鉴定的证据不足，理由不充分，不予准许。
覃鸿亚主张的具体赔偿项目及标准，一审法院认定如下：（一）医疗费限额项下：（1）医药费22402.04元有覃鸿亚的住院医疗费发票原件和复查时放射费发票原件为证，予以认定。（2）后期治疗费11000元有法医评定，予以认定。（3）营养费，按照法医评定的认定90天，按照30元/天计算，营养费为2700元（90天×30元/天）。（二）伤残赔偿金项下：（1）护理费，护理时间按照法医评定的认定70天，护理费计算标准按照2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务、其他服务业标准32677元/年计算，故护理费应当为6266.82元（32677元/年÷365天×70天）。但是覃鸿亚只主张5428.50元，予以支持。（2）关于误工费，根据覃鸿亚提供的证据，按照每月6000元计算，即200元/天，误工时间根据法医评定认定150天（含后期取出内固定物误工时间），故误工费为30000元（200元/天×150天）。综上所述，依法认定覃鸿亚的总损失为71530.54元。上述赔偿总额未超出本案交强险和商业三者险赔偿范围，且因为向忠明负交通事故全部责任，故覃鸿亚的上述经济损失71530.54元，应当由人保财险宜昌分公司在交强险和商业三者险范围内全部赔偿。向忠明垫付的26496.04元可以由人保财险宜昌分公司直接支付给向忠明。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十六条第一款、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款和第二款、第二十四条之规定，判决：被告中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司在交强险和商业三者险范围内赔偿原告覃鸿亚各项经济损失合计71530.54元，其中支付原告覃鸿亚45034.50元，支付被告向忠明26496.04元，于判决发生法律效力后五日内付清（收款单位名称：宜都市人民法院；收款账号：18×××65；开户行：工行湖北三峡分行宜都支行）。案件受理费300元，减半收取150元（原告已预交），由被告向忠明承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。被上诉人覃鸿亚提交了其银行账户明细查询单一份，用以证明其2017年3月21日至6月30日期间没有工资收入。人保财险宜昌分公司和向忠明对覃鸿亚提交的证据均不持异议，本院对该证据依法予以采信。
二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、关于调解协议的问题。首先，本案所涉调解协议是案涉交通事故发生后，向忠明与覃鸿亚在宜都市公安局交警大队主持下经调解达成的赔偿协议，并非经人民调解委员会主持达成的调解协议；其次，覃鸿亚随后以“机动车交通事故责任纠纷”向一审法院提起诉讼，一审法院审理过程中经向覃鸿亚释明，覃鸿亚选择以“机动车交通事故责任纠纷”案由涉及的法律关系主张权利，并表示放弃赔偿协议。一审法院遂依据覃鸿亚选择的法律关系对本案进行审理并未违反相关法律规定；再次，本案中，一审法院按照侵权赔偿的法定标准认定覃鸿亚的损失，并确定人保财险宜昌分公司在交强险和商业三者险最高限额内承担的赔偿责任，并未损害人保财险宜昌分公司的权益。故人保财险宜昌分公司认为“调解协议具有约束力，若要变更或解除必须具有重大误解和显失公平等事由，不能任由当事人取舍其效力”的理由不适用于本案，本院对其此上诉理由不予采信。
二、关于是否应当核减医疗费34539.50元的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定，“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”本案中，人保财险宜昌分公司主张核减医疗费用是基于保险合同约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”，认为其享有定损权。本院认为，虽然保险合同中有关于核定医疗费用的约定，但人保财险宜昌分公司未提交证据证明覃鸿亚治疗用药存在“超过基本医疗保险同类医疗费用标准”的事实。故人保财险宜昌分公司的该上诉请求本院亦不予支持。
三、关于误工费，二审中，覃鸿亚提交了其银行账户明细查询单一份，进一步证实其受伤后存在持续误工的事实。因此，一审法院对覃鸿亚的误工费用的认定并无不当。
综上，上诉人人保财险宜昌分公司上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐兆勇
审判员 赵春红
审判员 肖小月
二〇一七年十二月七日
书记员 张 萍