江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终43号
上诉人（原审被告）祁日发，居民。
委托代理人沈鸿广，江苏行正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘加云，居民。
委托代理人袁为国，江苏袁为国律师事务所律师。
上诉人祁日发因与被上诉人刘加云劳动争议纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2014）建民初字第1373号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘加云一审诉称，祁日发出资开办“沿河镇老种子场夹板厂”，从事木材三夹板加工及销售（该厂未经工商登记）。自2013年9月18日起，刘加云在该夹板厂上班。同年10月25日上午，刘加云在该厂的夹板机台上刷胶的过程中右手被滚胶机压伤。刘加云先后至建湖县中医院、盐城同洲手外科医院、建湖县人民医院住院治疗，刘加云的伤情被诊断为“1、右手皮肤脱套伤，2、右手多发末节指骨离断，3、右第五掌骨骨折”。2015年1月26日，盐城市劳动能力鉴定委员会对原告的伤情作出鉴定结论，伤残等级为五级。刘加云根据《工伤保险条例》的规定，请求法院确认刘加云、祁日发之间存在事实劳动关系；祁日发赔偿刘加云各项工伤保险待遇计470171.97元（其中：医疗费49730.97元、护理费19434元、住院伙食补助费1360元、交通费500元、劳动能力鉴定以前的生活费51195元、一次性赔偿金327552元、精神损害抚慰金20000元、劳动能力鉴定费400元，合计470171.97元）；诉讼费用由祁日发承担。
祁日发一审辩称，事故发生前刘加云在我经营的康馨木材门市部从事晒树皮工作，但在事故发生前一天，我已与刘加云结清工钱。我与刘加云之间未签订劳动合同，不存在劳动关系。刘加云未经劳动仲裁程序径行提起诉讼，不符合法律规定，请求法院驳回刘加云起诉。
一审法院经审理查明，2013年10月25日9时左右，刘加云在祁日发出资开办的“建湖县沿河镇康馨木材门市部”工作期间右手不慎被压伤，同日被送至建湖县中医院治疗，被诊断为：“右手皮肤脱套伤、右手多发末节指骨离断、右第五掌骨骨折”，刘加云损伤稳定并于同年11月16日出院。同年11月18日，刘加云至盐城同洲手外科医院治疗，该院为刘加云行“右手扩创术”后，刘加云于同年11月27日出院。同年12月3日，刘加云至建湖县人民医院继续治疗，该院为刘加云行“清创术＋虎口开大”手术后，刘加云于同年12月20日出院，后又于同年12月30日至建湖县人民医院继续治疗，该院为刘加云行“清创、1-5指残端休整、中指推进皮瓣修复术”后，刘加云损伤好转并于2014年1月15日出院。刘加云共住院66天，期间共计花去医疗费49730.97元。2014年7月3日，刘加云向建湖县劳动人事争议仲裁委员会提出与祁日发确认劳动关系、工伤待遇赔偿申请，该委于2014年7月3日作出建劳人仲不字（2014）第14号不予受理通知书。刘加云遂于2014年7月23日向一审法院提起诉讼。2015年1月26日，盐城市劳动能力鉴定委员会受原审法院委托作出编号为15206003号的劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为：根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，刘加云20**年10月25日右手受伤情况的伤残级别为五级。刘加云花去劳动能力鉴定费400元。
另查明，祁日发的建湖县沿河镇康馨木材门市部申请工商注册登记开业日期为2007年5月14日，终止日期为2011年5月14日，现仍在营业。
一审法院认为，刘加云与祁日发之间的争议，因祁日发经营的“建湖县沿河镇康馨木材门市部”的营业执照已过期，在诉讼中应以个体工商户营业执照上登记的经营者为当事人，刘加云有权向非法用工单位的业主即祁日发主张赔偿权利。经庭审质证，刘加云主张的医疗费49730.97元、交通费500元、一次性赔偿金327552元、劳动能力鉴定费400元，依法予以支持。刘加云主张的护理费19434元，酌情支持9000元（150天×60元／天）。刘加云主张的住院伙食补助费1360元，依法支持1188元（66天×18元／天）。刘加云主张的劳动能力鉴定以前的生活费51195元，结合刘加云的伤情以及治疗康复情况，酌情支持27304元（8个月×3413元／月）。刘加云主张的精神损害抚慰金20000元，不符合法律规定，依法不予支持。祁日发辩称其在事故发生前一天已与刘加云结清工钱，不存在劳动关系，且刘加云未经劳动仲裁程序径行提起诉讼，不符合法律规定，请求法院驳回刘加云起诉，该辩称与庭审查明的事实不符，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《工伤保险条例》第六十六条和劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，一审法院判决：一、祁日发应支付刘加云医疗费49730.97元、护理费9000元、住院伙食补助费1188元、交通费500元、劳动能力鉴定以前的生活费27304元、一次性赔偿金327552元，合计415274.97元，限于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回刘加云的其余诉讼请求。案件受理费10元，依法决定予以免交；劳动能力鉴定费400元，由祁日发负担。
上诉人祁日发不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审认定刘加云在祁日发出资开办的“建湖县沿河镇康馨木材门市部”工作期间右手不慎被压伤，“建湖县沿河镇康馨木材门市部”目前仍在经营等，与事实不符。“建湖县沿河镇康馨木材门市部”与刘加云提供的劳务没有任何关系；2、祁日发与刘加云之间不存在劳动关系，即使刘加云向祁日发提供了劳动，也只能成立劳务关系。“建湖县沿河镇康馨木材门市部”歇业后，祁日发从事的是与门市部（销售）无关的加工业，因此本案不存在非法用工的关系；3、原审程序违法，劳动争议应遵循仲裁前置原则。刘加云的工伤认定程序已经被行政部门中止，刘加云应提供证据确认劳动关系，取得工伤认定书。目前该行政程序尚未结束，一审法院应驳回刘加云的起诉。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人刘加云二审答辩称，1、本案与“建湖县沿河镇康馨木材门市部”没有任何关联，但一审法院对刘加云受伤的事实认定正确，判决结果也是正确的。2、本案刘加云提起诉讼的理由是，祁日发开办的“沿河老种子站夹板厂”没有经过工商登记，不具有合法的用工资格，属于非法用工，祁日发应当按照非法用工的法律规定进行赔偿。3、本案在诉讼前，已经经过了“申请仲裁”的前置程序。刘加云在诉讼前曾误以为祁日发开办的“沿河老种子站夹板厂”与“建湖县沿河镇康馨木材门市部”是同一主体，向有关部门申请工伤认定。当祁日发向工伤认定部门辩称两者是同一业主开办的两个不同实体，刘加云已经申请撤回了对“建湖县沿河镇康馨木材门市部”的工伤认定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审另查明，刘加云系于2013年10月25日在祁日发出资开办的“沿河镇老种子场夹板厂”的夹板机台上刷胶的过程中右手被滚胶机压伤，该厂未领取工商营业执照。刘加云同事于才芳在公安机关的询问笔录中陈述，她和刘加云都在沿河原种子站夹板厂上班。
二审查明的其他事实与一审法院查明的事实无异，对一审查明的其他事实本院予以确认。
二审审理中，刘加云提交了以下证据，证据一、刘加云申请工伤认定过程中，祁日发以“沿河康馨木材门市部”业主身份提交给建湖县人社局的函（复印件）一份，证明“沿河老种子站夹板厂”与“沿河康馨木材门市部”无关联；证据二、刘加云撤回工伤认定申请书，证明由于“沿河康馨木材门市部”否认“沿河老种子站夹板厂”是其所办，所以刘加云撤回工伤认定申请；证据三、建湖县人社局工伤认定终止通知书，证明原工伤认定程序已经终止。
上诉人祁日发对刘加云提交的证据质证意见为，对证据一的“三性”均无异议，能够证明“沿河老种子站夹板厂”与“沿河康馨木材门市部”没有关联；对证据二的“三性”均无异议，能够证明刘加云撤回工伤认定的事实，亦证明刘加云也认为该事故不属于工伤；对证据三的“三性”均无异议，能证明工伤认定程序没有结束，原审判决以工伤为事实要求上诉人承担工伤赔偿待遇，不符合法律规定。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。
关于事实认定问题，刘加云在原审及二审审理过程中均诉称其系在祁日发开办的“沿河老种子站夹板厂”工作期间右手不慎被压伤，祁日发代理人二审中亦否认刘加云向“建湖县沿河镇康馨木材门市部”提供劳动及仍在营业。根据刘加云的诉称及刘加云受伤后公安机关工作人员对祁日发及刘加云同事于才芳所作的询问笔录，应认定刘加云系在祁日发开办的“沿河老种子站夹板厂”工作期间右手不慎被压伤。原审认定刘加云在祁日发出资开办的“建湖县沿河镇康馨木材门市部”工作期间右手不慎被压伤及“建湖县沿河镇康馨木材门市部”现仍在营业缺乏事实依据，本院予以更正。
关于刘加云在祁日发开办的“沿河老种子站夹板厂”工作是否属于非法用工的问题。根据工商法规的有关规定，从事生产、经销或者服务等经营活动的单位和个人，依法向工商行政管理部门申请登记注册，领取营业执照后，方可从事经营活动。本案中，依据双方当事人的陈述和确认的事实，祁日发经营的“沿河老种子站夹板厂”从事的系生产经营活动，有生产经营活动和固定的生产经营场所，依法需要办理营业执照或者履行登记、备案手续，但祁日发开办的“沿河老种子站夹板厂”未办理营业执照，也未履行登记、备案手续，系未经依法登记、备案的用工主体，其用工主体资格不符合法律规定，故其招用刘加云的行为属于非法用工。
关于原审程序是否违法的问题。法律、行政法规并未强制规定非法用工单位职工必须在工伤认定之后才能进行诉讼，故祁日发认为刘加云尚未取得工伤认定书，原审法院应驳回刘加云起诉的上诉理由，本院不予采信。综上，原审法院虽然认定事实错误，但判决结果正确，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人祁日发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 东
代理审判员 谢超亮
代理审判员 秦广林
二〇一六年三月十七日
书 记 员 刘 湘