广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂14民终875号
上诉人（原审原告）：赵相荣，男，1970年11月5日出生，汉族，个体户，住所地山东省汶上县。
委托诉讼代理人：陆仲坤，广西广为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：龙州县上龙乡鸿发家庭农场，住所地广西壮族自治区龙州县上龙乡板卜屯陇谷。
经营者：农鸿成，男，1971年8月13日出生，壮族，住所地广西壮族自治区龙州县。
被上诉人（原审被告）：农鸿成，男，1971年8月13日出生，壮族，个体户，住所地广西壮族自治区龙州县。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：梁孙毅，广西诺尔律师事务所律师。
原审第三人：贺小芝，女，1982年8月19日出生，壮族，居民，住所地广西壮族自治区百色市西林县。
委托诉讼代理人：陆仲坤，广西广为律师事务所律师。
上诉人赵相荣因与被上诉人龙州县上龙乡鸿发家庭农场（以下简称鸿发农场）、农鸿成、原审第三人贺小芝合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区龙州县人民法院（2017）桂1423民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人赵相荣上诉请求：撤销原审判决，判令两被上诉人连带赔偿上诉人因其不履行合作义务而导致葛根欠收的损失66.16万元。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人和两被上诉人签订的《葛根合作种植协议书》是双方真实意思的表示，没有显失公平。双方签订的《葛根合作种植协议书》约定被上诉人必须认真进行田间管理，确保每亩葛根产量不低于5000斤，低于此产量的被上诉人应以正品回购价补足，一审判决认为该约定是由两被上诉人承担全部损失的认定明显不当，以偏概全。实际上，是由上诉人出资38.5万元，被上诉人进行田间管理，如果亏损了，首先受到损失的应该是上诉人，其次，如果认真进行田间管理，每亩葛根产量不低于5000斤是一个正常的、常规的标准，被上诉人作为长期从事农业生产经营的主体，对此是知道或应当知道的。本案中，上诉人按约定出资了38.5万元，协议中是要求被上诉人认真进行田间管理，然后在有利润的情况下双方平分，这从合同权利义务来看，并无不当；2.上诉人与被上诉人没有成立合伙企业，双方仅是普通合同关系，一审按《合伙企业法》处理双方的合同关系，适用法律不当；3.在双方履行合同的过程中，两被上诉人没有认真履行合同约定进行田间管理，对此，上诉人多次提出意见，但被上诉人置之不理，导致葛根欠收，被上诉人的违约行为非常明显。二、双方的合同解除同样不适用《合伙企业法》，双方的合同解除无需进行清算。本案双方是普通民事合同关系，并且合同关系早已自然终止，双方也没有遗留任何共同债权债务，一审法院适用《合伙企业法》要求当事人进行清算，有违法院居中审判的要求，显然也是认定事实不当，适用法律错误。
被上诉人鸿发农场、农鸿成辩称，一、上诉人诉求无理，应驳回上诉。1、《葛根合作种植协议书》签订后，被上诉人履行了“认真进行田间管理”的合同义务，上诉人没有按合同约定出资购买肥料等农资，其出资远不足38.5万元，是导致葛根产量低的主要原因；2、《葛根合作种植协议书》约定上诉人在合伙经营中只享受利益，不承担风险，显失公平。二、上诉人称双方未留下任何共同债权债务等纠纷也不是事实。由于上诉人出资不足，被上诉人在履行田间管理期间，为安装灌溉设施，赊购了许多必需的浇灌设备，至今未付款，还有上诉人出卖葛根所得也未进行分配，这些都需要加以清算核实。
第三人贺小芝没有陈述意见。
赵相荣向一审法院起诉请求：判令两被告连带向原告赔偿因其不履行合作义务而导致葛根欠收的损失66.16万元。
一审法院认定事实：2016年1月28日，原告委托第三人贺小芝代表原告和两被告一起作为乙方与甲方广西桂林亿林宝农业开发有限公司签订葛根《种植与收购协议书》，约定：甲、乙双方开展葛根种植与收购合作，甲方对种植事宜进行有关指导和帮助，甲方按每市斤1.5元统一收购乙方种植的葛根产品。当日原告委托第三人贺小芝和被告签订了一份《葛根合作种植协议书》，约定的主要内容：一、原、被告双方合作种植葛根100亩，由原告出资购买种苗、农资给被告种植，被告以出土地、出人工为成本方式与原告合作；二、由原告先出资38.5万元购买种苗、农资等给被告种植；三、利润分配：当合作种植的葛根产品进行销售所得时，先扣除原告先出资购买种苗、农资的38.5万元，余额再扣除相关税费后五五分成；四、被告必须认真进行田间管理，应确保每亩葛根产量不低于5000斤，低于此产量的两被告应以正品回购价补足。合同签订后，双方并未按合同履行义务，原约定由被告提供土地改由原告出资承租他人土地，由原告出资购买的插杆由两被告出资购买。葛根挖收后，由原告出卖、处理。因收成未达预期，原告向法院起诉。
一审法院认为，本案争议焦点如下：一、原告和两被告签订的《葛根合作种植协议书》是否显失公平，应否予以撤销；二、原告和两被告是否违约；三、原告请求两被告赔偿是否有事实及法律依据。
一、关于原告和两被告签订的《葛根合作种植协议书》是否显失公平，应否予以撤销的问题。一审法院认为，原告和两被告签订的《葛根合作种植协议书》显失公平，但不予撤销。本案原告和两被告虽没有依法对合伙企业进行登记，但已实质形成了合伙关系，双方签订的《葛根合作种植协议书》约定“被告必须认真进行田间管理，应确保每亩葛根产量不低于5000斤，低于此产量的被告应以正品回购价补足。”实质上是约定由两被告承担全部亏损，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五条和《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称合伙企业法）第三十三条的规定，该约定违反法律规定。合同法第五十四条第一款第二项规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（二）在订立合同时显失公平的。本案双方当事人签订的《葛根种植协议书》因显失公平，两被告可以请求撤销，但本案两被告主张《葛根合作种植协议书》因显失公平而请求撤销，应是一个反诉请求，两被告在诉讼过程中没有提出反诉，故原、被告签订的《葛根合作种植协议书》不予撤销。
二、关于原告和两被告是否违约的问题。一审法院认为，原告和两被告不存在违约。原告和两被告签订《葛根合作种植协议书》后，在实际履行合同过程中没有完全按合同约定履行义务，双方当事人对对方当事人的行为均未提出异议，应视为双当事人认可对方当事人实际履行合同的行为，故双方主张对方违约与事实不符，不予采信。
三、关于原告请求两被告赔偿是否有事实及法律依据的问题。一审法院认为，原告请求被告赔偿损失没有事实及法律依据。本案系合伙纠纷，根据双方约定的内容，合伙期间从签订合同起至种植的葛根收获完为止。2016年12月底，葛根收获完毕并已出卖，双方不再合作种植葛根，故合伙企业应予解散。根据合伙企业法第八十六条的规定，合伙企业解散，应当由清算人进行清算，本案原、被告合伙企业实质解散后没有指定合伙人或委托第三人担任清算人进行清算，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告请求两被告赔偿损失，应由其承担举证责任，诉讼中经一审法院释明由原告向该院申请指定清算人，但原告未向该院申请指定清算人，应由清算人执行合伙企业法第八十七条规定的事务无法执行，导致合伙企业财产、债权债务、财务状况等无法厘清，原告对此应承担举证不能的责任，故其请求两被告赔偿相关损失无事实及法律依据，不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十四条第一款第二项、《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第八十六条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决驳回原告赵相荣的诉讼请求。案件受理费10416元，由原告赵相荣负担。
二审中，双方当事人没有新证据提交。对当事人二审争议的各方是否按合同履行义务的事实，本院认定如下：《葛根合作种植协议书》约定由上诉人出资38.5万元购买种苗、农资等给被上诉人种植，被上诉人则以土地、人工作为出资，并要认真进行田间管理。本案中，上诉人提供了种苗费、土地租金及部分肥料，被上诉人也进行了田间管理，双方按合同履行了部分义务，但是，协议原约定由被上诉人提供的土地由上诉人出资承租，约定由上诉人出资购买的插杆由两被上诉人出资购买，因此，双方并未按合同全部履行义务，一审认定合同签订后，双方并未按合同履行义务，并无不当。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订《葛根合作种植协议书》，约定双方合作经营葛根种植，双方是个人合伙关系，不是合伙企业关系。该协议书第十条约定“乙方必须认真进行田间管理，应确保每亩最低产量为5000斤，低于此产量乙方应以正品回购价补足”，违反了民事活动应遵循的公平、等价有偿原则，也违反了合伙经营活动应当遵循的共负盈亏、共担风险原则，损害了被上诉人的合法权益，该保底条款应当认定无效。一审法院认定双方是合伙企业关系，且认定上述条款应予撤销但不撤销，并依照《中华人民共和国合伙企业法》处理本案不妥，本院予以纠正。上诉人以无效的合同条款要求被上诉人承担该条款的责任，没有法律依据，其要求被上诉人赔偿葛根欠收的经济损失没有事实和法律依据，不予支持。上诉人如有证据证明其合伙亏损，可另行起诉要求被上诉人承担亏损责任。
综上所述，赵相荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条，《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10416元，由上诉人赵相荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨德清
审 判 员 韦金彪
审 判 员 韦权美
二〇一七年十二月七日
法官助理 杨凤莲
书 记 员 邓小红
附法律条文：
中华人民共和国民法通则
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
中华人民共和国合同法
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规强制性规定。
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。