重庆市沙坪坝区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝0106刑初595号
公诉机关重庆市沙坪坝区人民检察院。
被告人朱发旭，男，1984年5月14日出生，汉族，大专文化，无固定职业，户籍地重庆市北碚区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年2月28日被取保候审，现在家中。
辩护人邓光辉，重庆大江律师事务所律师。
被告人陈梦龙，男，1980年5月23日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地重庆市南岸区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年3月10日被羁押，同年3月17日被取保候审，现在家中。
被告人乔雨，男，1978年8月15日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地贵州省贵阳市。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年4月13日被取保候审，现在家中。
重庆市沙坪坝区人民检察院以渝沙检刑诉（2017）576号起诉书指控被告人朱发旭、陈梦龙、乔雨犯开设赌场罪，于2017年5月12日向本院提起公诉。本院受理后，因案情需要，于2017年5月17日将本案由简易程序转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市沙坪坝区人民检察院指派检察员王志华出庭支持公诉，被告人朱发旭及其辩护人邓光辉，被告人陈梦龙、乔雨到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市沙坪坝区人民检察院指控，2016年年底，被告人朱发旭、陈梦龙、乔雨等人经共谋，利用重庆时时彩的开奖数据为基础，设置相关的赌博规则开设赌场。后租赁位于重庆市沙坪坝区欣阳广场对面工商银行楼上鸿运茶楼一房间，购置电脑，打印、张贴宣传广告等，用于开设赌场。自2016年12月20日至2016年12月29日期间，上述人员以参与赌博的人员投入的赌资总额（又称“码量”）的百分之二作为固定的非法获利，共计非法获利10000元左右。自2016年12月29日至2017年1月6日期间，上述人员作为庄家，与其他参与赌博的人员进行赌博，经查，在此期间，进入该赌场的赌资金额为2297375元。自2017年1月7日，上述人员又以参与赌博的人员所投入的赌资总额（又称“码量”）的百分之二作为固定的非法获利，直至案发。
指控的证据有证人证言、辨认笔录、账本复印件、指认照片、到案经过及被告人朱发旭、陈梦龙、乔雨的供述等。公诉机关据此认定被告人朱发旭、陈梦龙、乔雨的行为已构成开设赌场罪，且被告人朱发旭、乔雨有自首情节，被告人陈梦龙如实供述自己的罪行，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第三款之规定定罪处罚。公诉机关建议对朱发旭、乔雨判处有期徒刑二年至四年，并处罚金；建议对被告人陈梦龙判处有期徒刑三年至四年，并处罚金。
被告人朱发旭、陈梦龙、乔雨对指控的基本事实及罪名均无异议，但均辩所开设赌场中赌资量不大，不构成情节严重；被告人陈梦龙还认为其在共同犯罪中系从犯；三名被告人均要求从轻处罚。
被告人朱发旭的辩护人认为，第一，码量并不是赌资，而是投注总额；第二，在本案中，朱发旭的行为不构成情节严重；第三，朱发旭劝说同案人乔雨投案自首，系立功，可以从轻处罚。
经审理查明，2016年年底，被告人朱发旭、陈梦龙、乔雨等人经共谋，利用重庆时时彩的开奖数据为基础，设置相关的赌博规则开设赌场。后租赁位于重庆市沙坪坝区欣阳广场对面工商银行楼上鸿运茶楼一房间，购置电脑，打印、张贴宣传广告等，用于开设赌场。2016年12月20日至2016年12月29日期间，三名被告人以参与赌博人员投注总额（又称“码量”）的百分之二提成，共计非法获利约10000元。2016年12月29日至2017年1月6日期间，上述人员作为庄家，与其他参与赌博的人员进行赌博，经查，在此期间，赌场的投注金额为2297375元。自2017年1月7日，上述人员又以参与赌博的人员投注总额（又称“码量”）的百分之二作为固定的非法获利。2017年1月11日，公安机关对三名被告人开设的赌场予以查处，对查获的赌博工具及赌资30200元予以收缴。
被告人朱发旭于2017年1月24日主动到公安机关投案，并在案发后即给被告人陈梦龙和乔雨打电话让二人到公安机关接受调查；被告人陈梦龙于2017年3月10日被公安机关抓获；被告人乔雨于2017年4月12日主动到公安机关投案。三名被告人到案后均如实供述自己的罪行。
审理中，被告人朱发旭、陈梦龙、乔雨三人自愿共同向本院退出违法所得10000元。
上述事实，有以下经庭审质证、认证的证据予以证实：
1、证人吴某某、蒋某某的证言，证实二人均在位于重庆市沙坪坝区欣阳广场对面工商银行楼上鸿运茶楼的一房间内，用时时彩的设备进行赌博活动。
2、证人熊某某的证言，证实其在重庆市沙坪坝区欣阳广场对面工商银行楼上经营了一家名叫“鸿运茶楼”的茶馆，并将其中一间小屋出租给三个男子，其中一个叫“朱朱”，一个叫“大龙”，一个叫“胖子”，约定租金为1500元一个月。另外他也参与了赌博。
3、抓获经过及羁押证明，证实三名被告人的到案情况。
4、证人王某某、张某的证言，证实她们负责收钱、打票、兑现。王某某还证实赌客下注的金额就叫码量。
5、赌场账本及复印件、营业状况表，证明朱发旭、陈梦龙、乔雨三人开设的赌场期间的码量为2297375。
6、收缴物品清单、指认现场和赌博工具的照片、现场布置方位图，证实2017年1月11日，公安民警对鸿运茶楼进行搜查，现场查获电视机、打印机、电脑主机、记账笔记本和现金，并全部予以收缴。
7、辨认笔录。证实相关证人对本案三名被告人的辨认情况。
8、被告人朱发旭、陈梦龙、乔雨的供述及微信聊天记录，证明三人经共谋并共同出资开设赌场的事实。乔雨还证实客人买了时时彩后，电脑上就自动生成相应的数字，也就是买多少元就显示相应的多少元，也就是阿发他们说的码量。
9、暂保款收据，证明被告人朱发旭、陈梦龙、乔雨向本院共同退出违法所得10000元的事实。
本院认为，被告人朱发旭、陈梦龙、乔雨以营利为目的，开设赌场，其行为妨害了社会管理秩序，均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。
关于公诉机关指控三名被告人开设赌场期间的赌资总金额为2297375元的公诉意见以及被告人朱发旭的辩护人提出的码量不是赌资，是投注总额的辩护意见，本院认为，根据公安机关现场查获的赌场账本及相应的营业状况表，其列明了开分、开现、关分、关现等项目，可得出三名被告人在开设赌场期间的码量为2297375元，结合相关证人的证言和被告人的供述，可以确认码量其实是投注金额，而非实际投入该赌场的赌资。在认定赌资数额时，应理解为实际投入的赌资，故对该公诉意见不予支持，对朱发旭的辩护人的该辩护意见予以采纳。
关于被告人朱发旭、陈梦龙、乔雨及被告人朱发旭的辩护人提出未达到情节严重的程度的辩解、辩护意见，本院认为，本案中，三名被告人开设赌场的时间较短，获利较少，且现有证据不能证明流入该赌场的赌资数额，无法证明已达到情节严重的程度，故对被告人及辩护人的该辩解辩护意见予以采纳，对公诉机关指控三名被告人的行为已达情节严重的公诉意见不予支持。
关于被告人陈梦龙辩解其系从犯的辩解意见，本院认为，在共同犯罪中，三被告人共同出资开设赌场，所起的作用基本相当，本案不宜区分主从犯，可根据其各自在共同犯罪中所起的作用大小分别予以处罚，故对该辩解意见不予采纳。
关于被告人朱发旭的辩护人提出朱发旭有立功情节的辩护意见，经查，朱发旭虽然在案发后给被告人乔雨打电话让其到公安机关接受调查，但乔雨接到其电话后并未及时投案，而是数月以后才到公安机关投案自首，故朱发旭的行为不构成立功，对辩护人的该辩护意见不予采纳。
被告人朱发旭、乔雨主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚；被告人陈梦龙如实供述自己的罪行，可从轻处罚；三名被告人积极退出违法所得，均可酌情从轻处罚。
鉴于被告人朱发旭、陈梦龙、乔雨犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，均可以宣告缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人朱发旭犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金一万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后五日内向本院缴纳。）
二、被告人陈梦龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金一万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后五日内向本院缴纳。）
三、被告人乔雨犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金一万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后五日内向本院缴纳。）
四、将被告人朱发旭、陈梦龙、乔雨共同退出的违法所得
10000元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 谢传江
代理审判员 涂诵菊
人民陪审员 段 娟
二〇一七年六月十九日
书 记 员 黄潇肖