浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙杭刑初字第181号
公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
被告人汪定勇。2012年6月4日因犯虚开增值税专用发票罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年2月27日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人孙景。
被告人周某。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年2月27日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人张林利。
被告人杨某。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年2月27日被刑事拘留，同年4月4日被取保候审。
辩护人杨芳琴。
浙江省杭州市人民检察院以杭检刑诉（2014）1102号起诉书指控被告人汪定勇、周某、杨某犯贩卖毒品罪，于2014年8月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员蔡勤为及陈诚出庭支持公诉，被告人汪定勇、周某、杨某及本院通知杭州市法律援助中心为其指派的辩护人孙景、张林利、杨芳琴到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省杭州市人民检察院指控：2014年1月16日，被告人汪定勇、周某共同租住位于杭州市萧山区拱秀街道梦秀旅馆105房间。随后，被告人汪定勇将大量毒品冰毒、麻古藏匿于该房间用于贩卖。期间，被告人汪定勇先后并伙同被告人周某、杨某多次将毒品冰毒、麻古贩卖给朱某、江某等人，具体如下：
1、2014年1月的一天，被告人汪定勇、周某在杭州市萧山区城厢街道梦秀旅馆105室，将毒品冰毒1小包约1克贩卖给朱某。
2、2014年2月的一天，被告人汪定勇在杭州市萧山区城厢街道梦秀旅馆105室，将毒品冰毒1小包约1克贩卖给江某。
3、2014年2月16日，被告人周某与朱某在电话中商定：周某将毒品冰毒和麻古贩卖给朱某。尔后，被告人周某从被告人汪定勇处取得毒品后，指使被告人杨某将毒品送至杭州市萧山区北干街道中誉·现代城29幢709室，将毒品冰毒1小包约1克及麻古2颗贩卖给朱某。
4、2014年2月23日，被告人汪定勇、周某在杭州市萧山区北干街道中誉·现代城29幢709室，将毒品冰毒1小包约1克及由1颗麻古碾碎的麻古粉1包贩卖给朱某。
2014年2月27日凌晨，公安机关在杭州市萧山区城厢街道梦秀旅馆105室内抓获被告人汪定勇、周某，当场查获可疑白色晶体2包（经鉴定，净重10.97克，检出甲基苯丙胺）。2014年2月27日，公安机关根据被告人汪定勇、周某的交代及现场指认，在杭州市萧山区城厢街道梦秀旅馆105室内床上一装衣物的塑料筐底下查获被告人汪定勇藏匿在该房间用于贩卖的类似毒品麻古的红色颗粒1包，共计84颗（经鉴定，净重6.59克，检出甲基苯丙胺）。2014年3月3日，公安机关根据被告人汪定勇的交代、带领和现场指认，在杭州市萧山区城厢街道梦秀旅馆105室内一堆放垃圾的纸箱子内查获被告人汪定勇藏匿于该房间用于贩卖的可疑白色晶体32袋（经鉴定，净重619.6克，检出甲基苯丙胺）。
2014年2月27日，公安机关在萧山区北干街道中誉·现代城29幢709室房间外电梯处抓获被告人杨某。
公诉机关为证实上述指控事实，当庭宣读或出示了证人江某、朱某等人的证言，扣押物品清单、短信记录、手机等书证、物证，毒品检验报告等鉴定意见，搜查、检查笔录及被告人汪定勇、周某、杨某的供述等证据。据此，认为被告人汪定勇、周某、杨某的行为已构成贩卖毒品罪，提请本院依法惩处。
被告人汪定勇辩称：（1）其没有贩卖毒品；（2）本案查获的84颗麻古及619.6克冰毒均非其所有。
被告人汪定勇的辩护人提出如下辩护意见：（1）本案指控被告人汪定勇贩卖毒品的证据不足；（2）本案查获的84颗麻古及619.6克冰毒所属不明，不应计入被告人汪定勇的犯罪数额；（3）对于查获的10.97克冰毒，被告人汪定勇应构成非法持有毒品罪；（4）本案绝大部分毒品被查获，未流入社会。综上，请求对被告人汪定勇从轻处罚。
被告人周某、杨某对起诉书指控的事实及罪名均无异议。
被告人周某的辩护人提出如下辩护意见：（1）被告人周某在犯罪中所起作用较小，系从犯；（2）被告人周某归案后认罪态度较好。综上，请求对被告人周某从轻处罚。
被告人杨某的辩护人提出如下辩护意见：（1）被告人杨某在犯罪中所起作用较小，主观恶性不大；（2）被告人杨某归案后认罪态度较好。综上，请求对被告人杨某适用缓刑。
经审理查明：2014年1月16日，被告人汪定勇、周某共同租住位于杭州市萧山区拱秀街道梦秀旅馆的105号房间。随后，被告人汪定勇将大量毒品冰毒、麻古藏匿于该房间，并多次单独或伙同被告人周某、杨某将毒品甲基苯丙胺（冰毒、麻古）贩卖给吸毒人员朱某、江某，具体事实如下：
1、2014年1月的一天，被告人汪定勇、周某在杭州市萧山区城厢街道梦秀旅馆105室，将冰毒1小包约1克贩卖给朱某。
2、2014年2月的一天，被告人汪定勇在杭州市萧山区城厢街道梦秀旅馆105室，将冰毒1小包约1克贩卖给江某。
3、2014年2月16日，朱某联系被告人周某购买冰毒和麻古，被告人周某从被告人汪定勇处取得毒品后指使被告人杨某将毒品送至杭州市萧山区北干街道中誉·现代城29幢709室，将冰毒1小包约1克及麻古2颗贩卖给朱某。
4、2014年2月23日，朱某联系被告人周某购买冰毒和麻古，被告人周某从被告人汪定勇处取得毒品后送至杭州市萧山区北干街道中誉·现代城29幢709室，将冰毒1小包约1克及由1颗麻古碾碎的麻古粉1包贩卖给朱某。
2014年2月27日凌晨，公安机关在杭州市萧山区城厢街道梦秀旅馆105室内抓获被告人汪定勇、周某，当场查获可疑白色晶体2包（经鉴定，净重10.97克，检出甲基苯丙胺）。当日下午，公安机关对杭州市萧山区城厢街道梦秀旅馆105室进行搜查，从房内床上一塑料整理箱底下查获可疑红色颗粒1包，共计84颗（经鉴定，净重6.59克，检出甲基苯丙胺）。2014年3月3日，公安机关根据被告人汪定勇的交代和现场指认，在杭州市萧山区城厢街道梦秀旅馆105室内一堆放垃圾的纸箱内查获可疑白色晶体32包（经鉴定，净重619.6克，检出甲基苯丙胺）。案发后，公安机关从被告人汪定勇、周某处各扣押手机一部。2014年2月27日，公安机关在萧山区北干街道中誉·现代城29幢709室房间外电梯处抓获被告人杨某。
上述事实由公诉机关出举的下列证据予以证实：
（1）证人朱某的证言证明，其数次向汪定勇、周某购买毒品冰毒、麻古的时间、地点及某其中一次系杨某将毒品送至其租住处的情况。
（2）证人江某的证言及辨认笔某甲其向汪定勇购买毒品的数量、交易价格及具体经过等情况。
（3）证人俞某的证言及辨认笔某乙梦秀旅馆105房间由周某登记住宿。房租月付，租客自行负责打扫；平时该房间住着汪定勇和周某两人。2014年2月27日、3月3日，公安机关两次对105房间里行搜查。第一次搜出一把仿真枪、一包红色的颗粒；第二次搜出32包白色晶体。从公安机关抓捕嫌疑人到搜查期间，没有人进入该房间，且该房间装有防盗窗，其他人员无法从窗户进出的情况。
（4）证人陈某的证言证明，“小希”和“小颖”从“二哥”和“周姐”处购买毒品，杨某帮他们送毒品。双方交易价格应是每克200、300元。“二哥”和“周姐”住在梦秀旅馆105房间。2月26日，其到他们房间玩时把一把仿真枪落在了他们房里的情况。
（5）证人莫某的证言证明，2014年2月27日，公安机关对梦秀旅馆105房间进行第一次搜查，搜得麻古1包和类枪物1把。3月3日，在被告人汪定勇自行供述租房藏有一批冰毒后，公安机关组织进行第二次搜查，在汪定勇的带领、指认下搜得32包冰毒的情况。
（6）检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单证明，2014年2月27日1时58分至2时31分，公安机关对萧山区城厢街道梦秀旅馆105号房间进行检查，发现房间床头柜上摆放有一把自制的塑料吸壶；房间床上塑料筐上有一包白色晶体状颗粒物；房间茶几旁有一铁盒，铁盒内有一包白色晶体状颗粒、一包蓝色塑料袋装的粉末；房间衣柜内摆放有锡纸一卷、小塑料袋126只、彩色塑料管83根等物，上述物品均予以扣押。当时房内有周某、江某、汪定勇三人，民警将该三人口头传唤至公安机关接受询问调查的情况。
（7）搜查笔录证明，2014年2月27日9时50分至10时20分，民警带领汪定勇、周某前往杭州市萧山区城厢街道拱秀路梦秀旅馆105号房间进行搜查，发现床上有一装衣服的塑料筐，该塑料筐底有一把黑色类枪物、一包类似毒品麻古的红色颗粒（共计84颗），民警对该包红色颗粒及该把类枪物予以扣押。
（8）搜查笔录、搜查录像、辨认笔录证明，2014年3月3日，民警在被告人汪定勇的带领下到达梦秀旅馆105房间。旅馆老板将门打开后，汪定勇指着门口的一堆垃圾称里面有一个黑色的袋子，并称冰毒放在该袋子里。经查，门口有一纸箱，内放有数包垃圾，其中有一包绿色垃圾袋装的垃圾。民警打开该包垃圾后，发现一包黑色袋装物，内有一被胶带纸封住的快递用的纸盒，该纸盒内有32袋疑似冰毒的白色晶状颗粒物。民警将该32袋白色晶状颗粒物予以扣押。
（9）毒品检验报告、法医毒物鉴定检验报告书证明，送检的可疑晶体32包，净重619.60克，均检出甲基苯丙胺，均未检出海洛因、氯胺酮，其中甲基苯丙胺的含量为71.5%。送检的可疑晶体2包，净重10.97克，均检出甲基苯丙胺，均未检出海洛因、氯胺酮；送检的可疑红色颗粒1包，净重6.59克，检出甲基苯丙胺，均未检出海洛因、氯胺酮。
（10）手机短信照片证明，2014年2月16日下午5时30分，周某向朱某发送短信，短信主要内容为今天其有小姐妹请客，让弟弟阿凯过去等；2月23日晚8时许，周某向朱某发送短信，问她红的磨成粉好不好吃之类的情况。
（11）通话记录证明，2014年1月16日至2月18日，被告人汪定勇与134××××3396的手机号码（汪定勇供称该人叫“阿房”，广东人）有着频繁的电话、短信联系，对方（134××××3396）通话地点均在广东揭阳；被告人汪定勇、周某、杨某及朱某之间亦有短信、电话联系的情况。
（12）扣押决定书、扣押清单证明，公安机关从被告人汪定勇处扣押红色LG牌手机1部；从被告人周某处扣押白色HTC牌手机1部的情况。
（13）刑事判决书证明，被告人汪定勇的前科情况。
（14）户籍证明证实，本案三名被告人的基本身份情况。
（15）案发经过证明，本案三名被告人均系被动归案的情况。
（16）被告人汪定勇的供述及辨认笔录证明，2014年1月的一天，其朋友放了一批冰毒在其租住处，让其保管并寻找销路。和其一起租住的周某知道其手上有毒品，但她对这批冰毒不知情。其数次将毒品贩卖给吸毒人员朱某和江某，其中朱某主要和周某进行联系。租房内的毒品都由其控制，周某如果要卖都要从其处拿货。贩毒所得的钱用于其和周某的日常开支。经其辨认，辨认出萧山区城厢街道梦秀旅馆一楼105号房间是其于2014年1月16日至2014年2月27日期间租住的房间，即其笔录中提到的冰毒藏匿地点。
（17）被告人周某的供述及辨认笔录证明，其和汪定勇数次将毒品贩卖给吸毒人员朱某。其中有一次，其因临时有事，就指使杨某将毒品送至朱某租房。其卖的毒品冰毒、麻古均从汪定勇处拿取，其要卖、要吸都会直接和他说。其和汪定勇被抓时，公安机关在房内搜到两包冰毒和吸壶等物品，这些东西其在房间里看到过。其对公安机关后来从房里搜出的1包麻古和32包冰毒完全不知情的情况。
（18）被告人杨某的供述证明，2014年2月22日，周某打电话说她晚上要和别人吃饭，让其把毒品送到“小西”她们那儿。其从周某处拿取毒品后送至萧山区北干街道中誉·现代城29幢709室，将1小包冰毒及2颗麻古交给“小西”她们。后周某也到了她们租房的情况。
上述证据均经庭审质证无疑，证据间能相互印证，本院予以确认。
关于被告人汪定勇及其辩护人所提被告人汪定勇未贩卖毒品，本案指控被告人汪定勇贩卖毒品的证据不足以及本案查获的84颗麻古和619.6克冰毒所属不明，不应计入被告人汪定勇犯罪数额的辩解及辩护意见。经查，被告人汪定勇、周某在公安机关的供述、证人朱某、江某等人的证言能相互印证，证实被告人汪定勇数次单独或伙同周某将毒品贩卖给吸毒人员。汪定勇对其控制的毒品享有独立、完全的处分权，被告人周某向他人贩卖毒品均需经得汪定勇同意并从汪定勇处获取毒品。从汪定勇租房查获的冰毒、麻古在无相反证据的情况下，即应认定为被告人汪定勇所有。其中619.6克冰毒系在被告人汪定勇主动供述、辨认的情况下查获，被告人汪定勇对该批毒品的来源、用于贩卖的目的等均做过相关供述。其后期翻供无正当理由，且无证据支持，不足采信。故上述辩解及辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人汪定勇、周某、杨某明知是毒品，仍单独或分别结伙予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人汪定勇的辩护人所提对于查获的10.97克冰毒，被告人汪定勇应构成非法持有毒品罪的辩护意见，经查，被告人汪定勇有贩卖毒品的行为，从其处查获的毒品依法均应计入其贩卖毒品的数量。辩护人该辩护意见与事实及相关法律不符，本院不予采纳。鉴于本案绝大部分毒品被查获，未流入社会，可对被告人汪定勇酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。关于被告人周某的辩护人所提被告人周某在犯罪中所起作用较小，系从犯的辩护意见，经查，被告人周某负责联系毒品买家，并由本人或指使他人将毒品送至毒品买家处，其在贩毒过程中所起作用明显，依法不能认定为从犯。辩护人该辩护意见与事实及相关法律不符，本院不予采纳。被告人周某归案后认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人杨某基于朋友关系，受被告人周某指使，参与贩卖毒品一次，未从中赚取好处费，在共同犯罪过程中所起作用较小，系从犯，依法可予从轻处罚。鉴于被告人杨某犯罪情节较轻，归案后认罪态度较好，有一定悔罪表现，对被告人杨某宣告缓刑对其所在社区无重大不良影响等，依法可对被告人杨某适用缓刑。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汪定勇犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人周某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月27日起至2017年2月26日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
三、被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2000元。
（罚金于判决生效后一个月内缴纳。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、杭州市公安局萧山区分局依法扣押并已随案移送本院的犯罪工具手机2部予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 云
人民陪审员 魏卫理
人民陪审员 车群怡
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 施金超