浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0602民初6623号原告殷法强，男，1966年4月20日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托代理人（特别授权代理）尹国庆，浙江中圣律师事务所律师。被告绍兴市汽车运输集团有限公司，住所地绍兴市二环西路398号。法定代表人章安庆，董事长。被告绍兴市汽车运输集团有限公司公路客运中心，住所地104国道北复线与绍三线交叉口。负责人章安庆，经理。上述二被告的共同委托代理人（特别授权代理）周利生、朱云，浙江震天律师事务所律师。原告殷法强与被告绍兴市汽车运输集团有限公司（以下简称汽运公司）、绍兴市汽车运输集团有限公司公路客运中心（以下简称客运中心）劳动争议纠纷一案，于2017年6月9日向本院起诉，本院依法受理后由代理审判员赵珠艳适用简易程序独任审判，后由审判员赵钦适用简易程序独任审判。于2017年7月27日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人尹国庆、而被告委托代理人周利生、朱云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告于2006年9月到被告汽运公司下属分公司绍兴市汽运集团有限公司公交分公司开公交车，双方订立劳动用工聘用协议1份，期限为一年。2007年10月，原告被调到被告汽运公司下属分公司绍兴市汽车运输集团有限公司运务分公司（现更名为绍兴市汽车运输集团有限公司客运一分公司）处工作。2007年10月31日绍兴市汽车运输集团有限公司运务分公司向原告收取驾驶员安全保证金10000元。2009年12月，原告又被调到汽运公司下属分公司及被告客运中心车队做驾驶员，驾驶大巴车跑长途客运。双方口头约定跑二天车休息一天，工资有基本工资加行车津贴和其他奖金组成，如休息天需加班，则按客车所跑公里数计算行车津贴。双方没有签订劳动合同，被告也没有为原告缴纳社会保险。原告辛勤工作，安全行车，被评为四星级驾驶员和荣获100万公里安全驾驶无事故奖。原告在被告处工作10年有余，被告不但没有为原告安排年休假，还常因工作需要要求原告加班。原告的工作和为人在单位有目共睹。因被告没有和原告签订劳动合同，又最近公司效益不好，就决定辞退原告。2017年2月28日，被告办公室楼佳敏主任电话通知原告，让原告工作到2017年3月15日，并同时通知客运中心车队，后车队长张虹在客运中心车队安全行车群上通知原告，工作截至到3月15日结束，3月16日起不再安排上岗。2017年3月16日上午，原告到被告客运中心胡强副经理（主管车队）办公室，与其及办公室楼佳敏主任交涉，要求给个说法，并要求给一张书面通知，遭拒。下午原告再到汽运公司政工部，要求给一张书面辞退通知，同样遭拒。原告于2017年4月6日向绍兴市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，2017年5月23日仲裁裁决：一、原告与客运公司存在事实劳动关系；二、驳回原告其他请求。原告不服仲裁裁决，现诉至本院请求判令：一、原、被告间自2006年9月起至2017年3月存在事实劳动关系；二、被告向原告支付双倍工资66011元、违法解除劳动合同一个月工资5440.32元；未休年休假工资8270元；加班工资2371元；违法解除劳动合同赔偿金126021元；退回安全保证金10000元，并赔偿保证金占用期间的损失5745元。诉讼中，原告明确第一项诉讼请求系确认原告与被告客运中心之间的劳动关系。二被告辩称：被告客运中心答辩如下：一、原告起诉确认事实劳动关系的主体不明确。原告殷法强起诉要求确认原、被告之间存在事实劳动关系，但却未明确与其发生事实劳动关系的主体究竟是被告汽运集团还是客运中，请原告予以明确。被告客运中心是依法取得营业执照的汽运集团的分支机构，根据《劳动合同法实施条例》第四条之规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以预劳动者订立劳动合同，可以作为用人单位与劳动者发生劳动关系。劳动仲裁过程中，客运中心已经认可与原告之间确实存在事实劳动关系，但原告入职时间是2009年12月，并非其所称的2006年9月起，即使按照原告事实和理由部分所述，之前与其他分支发生劳动关系，也是劳动者与不同用人单位之间的独立劳动关系，与被告客运中心无关。因此希望原告能够理清与不同用人单位之间的劳动关系，再依法提出合理合法的诉讼请求。二、被告客运中心不存在违法解除劳动合同的情形。2013年高铁开通以来客运市场发生相应变化，线路合并导致部分驾驶员暂时无岗位的情况出现，客运中心根据内部实际情况安排驾驶员合理的停岗休假或者调岗工作，这是客运中心应对客观障碍的一贯安排，但从未发生过与驾驶员提前解除劳动合同的情况出现。目前客运中心正在实行“两减一并”政策，是对管理人员及辅助工种的岗位兼并，并不包括驾驶员，该政策的具体实施公司也尚在讨论之中，更未形成具体的人事变更。由于原告一直与绍兴市交通运输有限责任公司保持劳动关系，并由其缴纳社保，基于原告这一特殊情况，客运中心才未与之签订固定期限劳动合同。部分工作人员对此情况并不清楚，以为原告不在续签劳动合同的员工范围内，加之岗位安排变动以及车队长张虹与原告之间沟通问题，导致原告误以为客运中心要与其解除劳动关系。客运中心作为规范的用人单位，劳动关系的解除都需要经过集体讨论通过，也有一套完整的书面或者电子流程，不是某个部门可以自行操作，更不是某个个人口头说说。至今客运中心从未按照规范程序作出过要求与原告解除劳动关系的书面通知，更未授权任何个人有权代表单位作出解聘员工的决定。事实上，客运中心直到收到劳动仲裁委送达的相关材料才知道本案纠纷，也在了解情况后，多次通过短信、电话、发函等形式要求原告到单位上班，等待岗位安排。然原告却执意扭曲中心的意思，不仅长期旷工，还擅自到其他用人单位工作。原告的种种表现均能反映出其通过仲裁和诉讼获取大额经济赔偿金的意图，客运中心认为《劳动合同法》规定违法解除及经济赔偿金是为保护劳动者的合法权益不受侵害的有利武器，而不应当成为部分劳动者借机讹诈用人单位的凶器。综上，客运中心认为客观上并不存在与原告违法解除劳动合同的情形，原告无权向客运中心主张违法解除劳动合同的经济赔偿金。另向法庭说明一下，原告诉请的两项主张存在矛盾，原告主张经济赔偿金的法律依据是《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。即用人单位未按照《劳动合同法》之规定解除合同，而原告主张一个月工资的依据是《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。这是合法解除的情形，二者是不能同时主张的，显然原告混淆了两项主张的法律依据，其诉讼请求毫无依据。三、原告主张未签订劳动合同的双倍工资已经超过仲裁时效。根据浙江省高院民一庭《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》（一）第四项之解答：“《劳动合同法》第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同制日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。”远高于客运中心事实劳动关系开始于2009年12月，至今显然已经超过一年的仲裁时效，其主张不应得到支持。四、原告主张未休年休假工资及加班工资没有事实和法律依据。客运中心经审批实行不定时工作制，对于驾驶员这类经审批实行不定时工作制的员工，根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第67条之规定，可以不受《劳动合同法》第41条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，原告主张的年休假工资和加班工资要求并不符合法律和政策规定。而且原告在法定节假日因工作产生的加班工资客运中心也已依法发放，申请人主张支付加班费没有事实和法律依据。原告作为驾驶员的工作时间较为灵活，未安排驾驶工作的时间均可自行安排休息，而且客运中心每月发放基本工资，原告可以按照工作情况自行安排带薪年休假，并不存在没有安排年休假且未发放工资的情形。五、保证金既不是发生在与客运中心劳动关系存续期间，也不是客运中心收取，因此原告无权向客运中心主张退回保证金和相应利息损失。汽运公司答辩如下：汽运公司不是本案劳动关系的用人单位，原告也未提供任何证据，而且原告对汽运公司之诉讼未经仲裁前置程序，依法不属法院受理范围，因此汽运集团不是适格被告，也无需承担相应责任。经审理本院认定：2009年12月，原告殷法强至被告客运中心从事长途客车驾驶员工作，双方未签订书面劳动合同。2017年3月，被告单位车队长通过微信通知原告“中心办公室楼主任2月28日电话通知车队，要求你工作截止到3月15日结束，3月16日起不用在安排你上岗”。此后原告未到被告客运中心上班。后原告于2017年4月6日向绍兴市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，被申请人为客运中心，申请请求为：一、裁决申请人与被申请人存在事实劳动关系；二、被申请人向申请人支付双倍工资66011元；违法解除劳动合同一个月工资5440.32元；未休年休假工资8270元；加班工资2371元；违法解除劳动合同赔偿金114019元；退回押金10000元。绍兴市劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月23日做出绍市劳人仲案字（2017）第184号仲裁裁决书1份，裁决：一、殷法强与客运中心存在事实劳动关系；二、驳回殷法强的其他申请请求。原告不服该裁决书，故起诉至本院。同时查明，被告汽运公司经绍兴市人力资源和社会保障局审批同意对长途客车驾驶员实行不定时工作制。以上事实由原告提供的公司登记基本情况和变更登记情况各1份、仲裁裁决书1份、劳动用工聘用协议1份、保证金收据1份、工作牌、公积金支取申请表、存折和银行对账单明细各1份、工资单1组、奖牌1个、微信记录1份、移动通信详单1组、仲裁庭的开庭记录复印件1份、原告与客运中心副经理胡强、办公室主任楼佳敏、集团公司政工部负责人章家豪（音同）谈话的录音及胡强的谈话录音光盘各1份、原告与车队长张虹的电话录音光盘1份、客运中心管理机构网络图照片3份，二被告提供的用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批表复印件17份、社保查询记录打印件复印件1组、加班费发放表复印件1组、短信记录复印件1份、书面通知复印件2份、面单及查询记录复印件各1份、原告回函1份，以及原、被告的庭审陈述予以证实。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，原告以被告客运公司为被申请人向绍兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会做出仲裁裁决书。但在诉讼过程中，原告增加被告汽运公司为被告，故原告对被告汽运公司的起诉，未经劳动仲裁前置程序，本院不予处理。关于原告要求确认与被告客运中心存在事实劳动关系的诉讼请求，根据庭审陈述，原告与被告客运中心均确认双方之间存在事实劳动关系，但对起始时间存在分歧。根据庭审查明，原告于2009年12月至被告客运中心工作，在此之前原告在绍兴汽车运输集团有限公司运务分公司工作，虽然被告客运中心与运务分公司均下属汽运公司，但分别为两个不同用工单位且均具有用工资格，且没有证据证明二者系关联企业，原告与上述二单位之间分属两个独立的劳动合同关系，对原告认为劳动关系存在延续性的主张不予采纳，由此本院确定原告与被告客运中心之间的劳动合同关系起始时间应为2009年12月。关于被告客运中心是否违法解除与原告劳动关系的问题。根据庭审查明，可知原告收到被告单位车队长通知其“工作截止到3月15日结束，3月16日起不用在安排你上岗”，故原告不再到被告单位上班。对此被告客运公司辩称其未做出解除劳动合同关系的书面通知，也未授权任何人做出解聘决定。但本院认为，根据原告提供的录音材料可知，原告在接到通知以后，分别与被告副经理及办公室、政工部工作人员确认，被上述人员告知双方劳动关系已经终止，上述行为可以视为被告对解除双方劳动合同关系的意思表示。被告客运中心虽抗辩安排驾驶员合理的停岗休假或者调岗工作，但与上述人员陈述不一致。同时被告客运中心关于相关人员未经授权不能代表单位的抗辩，被告单位副经理及办公室、政工部工作人员均属管理人员，被告客运中心应当对上述人员的行为承担相应责任，故本院对上述抗辩不予采纳。虽然被告客运中心此后向原告发出通知要求原告继续上班，但通知时间为原告提起仲裁申请主张相应的赔偿之后，此时原告已离开被告单位并就解除劳动合同提起仲裁。综上，本院认为被告客运中心的行为已构成违法解除劳动合同，解除时间为原告第一次收到通知之日即2017年3月，由此本院确定原告殷法强与被告客运中心于2009年12月至2017年3月存在事实劳动合同关系。关于原告主张的未签订劳动合同双倍工资，根据《劳动合同法》第十四条之规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。原告自2009年12月起在被告客运中心工作，其主张未签订劳动合同双倍工资的仲裁时效从视为双方订立无固定期限劳动合同之日起计算，现原告于2017年4月提起仲裁申请，已超出仲裁时效，故本院不予支持。关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金，根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据原告提供的工资卡对账单，其主张的平均工资标准合理，同时根据上述确定的工作时间，本院确定被告客运中心应支付给原告的赔偿金为6001×7.5×2＝90015元。关于原告主张的违法解除劳动合同一个月工资，缺乏相应的依据，本院不予支持。关于原告主张的未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》之规定，实行不定时工作制不属于不能享受年休假的情形，故原告享有享受带薪年休假的权利，因被告单位未能举证证明原告已休年休假，故对原告关于未休年休假工资的请求，本院予以支持。关于原告主张的加班工资，因被告单位系实行不定时工作制，故本院不予支持。关于原告主张的安全保证金及损失，与本案被告无关，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第七十九条、第八十七条之规定，判决如下：一、原告殷法强与被告绍兴市汽车运输集团有限公司公路客运中心于2009年12月至2017年3月存在事实劳动关系；二、被告绍兴市汽车运输集团有限公司公路客运中心应于本判决生效之日起三十日内向原告殷法强支付违法解除劳动合同赔偿金90015元、未休年休假工资8270元，合计98285元；三、驳回原告殷法强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告绍兴市汽车运输集团有限公司公路客运中心负担，于本判决生效之日起七日内向本院履行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审判员  赵钦二0一七年九月二十七日书记员黄美娟本案引用的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第七十九条任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。-??１１?-