浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙11民终481号
上诉人（一审原告）：浙江汇丰市政园林有限公司。住所地：浙江省遂昌县妙高街道北街***号上首****室。统一社会信用代码：913311236970458140。
法定代表人：徐振军，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗新文，浙江统业律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：浙江遂昌纳福尔茶油有限公司。住所地：浙江省遂昌县石练镇五雷街***号。统一社会信用代码：9133112356098655X1。
法定代表人：周文辉，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：程爱兰，遂昌县为民法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：程志科，男，1970年1月3日出生，汉族，住浙江省遂昌县，系该公司员工。
上诉人浙江汇丰市政园林有限公司（以下简称汇丰公司）因与被上诉人浙江遂昌纳福尔茶油有限公司（以下简称纳福尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省遂昌县人民法院（2017）浙1123民初2039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。浙江遂昌纳福尔茶油有限公司亦在法定期限提起上诉，但其在收到法院催缴案件受理费的通知后明确表示不予缴纳，本院于2018年4月19日裁定按浙江遂昌纳福尔茶油有限公司自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
上诉人汇丰公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判被上诉人纳福尔公司支付工程款2950000元并确认上诉人汇丰公司享有该工程的优先受偿权；二、一、二审的诉讼费用由被上诉人纳福尔公司承担。事实和理由：一、一审法院对工程款数额及优先权的事实认定错误。1．关于工程款。（1）本案中法院仅计算了郭红明班组的工程量，却未将解除合同之前的工程量计算在内，从郭红明班组结束后，上诉人依然支付了或者委托程志科支付了工程款和人工工资，其中支付给程志科代付的工程款都不是郭红明班组的工程款，特别是2017年1月26日由上诉人直接支付给工人的65000元人工工资，还说明上诉人负责涉案工程至2017年1月26日。如果这些工程量不属于上诉人的工程范围，就不会需要上诉人支付工程款和人工工资。（2）在双方签订的终止建设施工合同协议书中也明确该工程款对应的工程属于上诉人的施工范围，这是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。协议书对工程款进行了暂估，起诉前上诉人又对该工程的工程款提供了详细的结算清单，被上诉人未对此进行审核，不影响本案工程款的认定，应视为被上诉人放弃审核的权利。（3）被上诉人提出的郭红明班组退场后上诉人就未组织人员施工的说法不能成立。首先，一审法院认定上诉人对被上诉人自行组织的施工人员的人工工资和材料款不予承认，是法庭曲解了上诉人的意思。上诉人的意思是对这些施工人员的人工工资和材料款必须经上诉人进行审核，上诉人要依据工程预决算确定相应的人工工资和材料款，超出部分不予认可，而非由被上诉人组织的施工人员自行申报。其次，从本案的事实中也发现在郭红明班组后，上诉人委托被上诉人的代表程志科支付了776500元的材料款和工资，这也说明了后续工程依然是上诉人的施工范围。再次，双方的《终止建设工程施工合同协议书》更加明确上述工程量是在上述施工范围内。（4）众所周知，建设工程必须要有符合相应资质的建筑企业方能开工建设，且建筑企业一旦开工建设以后，相关资质的工作人员应报建设部门备案方能获得开工许可，而在工程结束后该工程的相应资质人员才能去其他工地备案施工。本案中上诉人的相应资质人员必须在合同终止解除后才能去其他工地从事施工。2．关于优先权问题。（1）本案实际停工日期应为2017年3月28日，当天双方签订了终止施工合同协议书。本项目是一个政府补助补贴工程，有关补助款是直接由政府部门支付到上诉人账户，而且政府补助款是在相应工程结顶后才能发放的。在本案中上诉人是在2016年6月6日收到的第一笔工程款（唯一一笔工程款）。而该款项上诉人大部分用于支付郭红明班组之外的工程款，这也说明了郭红明班组之后的工程依然由上诉人管理并施工。因此双方的实际停工日应为解除施工合同协议书签订之日。（2）根据双方于2017年3月28日签订的《终止建设工程施工合同协议书》，本项目是由于被上诉人的责任导致合同无法履行，且双方明确本项目是在2017年1月27日全面停工，这些都说明一审法院对实际停工日的认定是错误的。（3）退一步讲也应以上诉人最后支付工资之日为实际停工之日。2017年1月26日上诉人支付农民工工资，这说明上诉人对该工程的负责期间至少延续到2017年1月26日，否则如一审法院的认定这些农民工工资与上诉人没有关联，这也印证了一审法院对上诉人工程量及实际停工日认定是错误的。而上诉人是在2016年6月21日向法院起诉并获得法院立案受理的，并未超过六个月的除斥期间。二、一审法院对事实的认定错误，导致一审法院的判决错误。一审法院判决被上诉人支付上诉人624063元并驳回其他诉讼请求，与事实不符，于法无据。本案中上诉人的工程款应根据双方解除施工合同协议书约定的暂估工程款来计算，虽然该协议书中暂估工程款被上诉人未进行审核，但从起诉后至判决已经六个多月，被上诉人不对该结算书进行审核，应视为其放弃该权利。一审法院应按上诉人的结算书来确定工程款。同时也应按该协议书的签订之日作为实际停工日。综上，恳请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人纳福尔公司辩称，一、上诉人主张其负责工程至2017年1月26日，与事实不符。一审法院已经查明，上诉人与被上诉人于2015年3月4日签订了建设工程施工合同，上诉人组织郭红明班组进场施工。由于被上诉人资金出现困难，郭红明班组于2015年11月在完成部分基础工程后撤出施工现场，停止施工。2016年7月20日，上诉人与被上诉人对郭红明班组施工完成的公司厂房基础工程进行了审核，核定工程造价为924613元。由于上诉人未支付其施工期间的商混款和砖款，被上诉人于2016年12月23日替代上诉人向丽水鸿昌混凝土有限公司支付169010元，2017年10月31日向砖供应商陆瑞明支付砖款32500元。另，被上诉人替代上诉人支付民工工资36000元和挖机款15000元，上述款项共计252510元。结合一审庭审双方确认上诉人收到的款项1406050无，被上诉人实际付出的款项应为1658560元，远超出了应当支付给上诉人的工程款924613元。二、2015年11月郭红明班组撤出施工工地后，从2016年起，被上诉人另行组织他人施工，相关的款项由被上诉人自行支付实际施工人，绝非上诉人的施工范围。这个与被上诉人公司员工程志科经手向汇丰公司借款共计776500元用于支付后期的工程款也是相符的（776500元包含711500元加民工工资65000元），上述款项系被上诉人向上诉人的借款，非被上诉人应当支付的工程款。三、因被上诉人经济原因造成停工，被上诉人于2015年10月18日与被上诉人签订了工程款支付保障承诺书，约定前期损失承担60000元。2016年12月27日，双方签订了补充协议，其中第二条约定“一次性补贴乙方人民币200000元，包括钢筋款利息及官司费用84000元，其余模板、各种设备损失及误工费、商混利息等116000元”。第一份承诺书与第二份补充协议明显是包含的关系，60000元当应包含在200000元里面，上述条款系被上诉人基于公司经济情况非常困难的情况下，不得已签订的，条款显失公平，严重损害被上诉人的合法权益。而一审法院确认，被上诉人需另行支付被上诉人补贴款260000元，明显错误。四、关于优先权问题，郭红明班组于2015年11月底撤出工地，停止施工。双方对该工程的审核为2016年7月，而上诉人于2017年6月21日才向遂昌县人民法院起诉主张优先受偿权，明显没有法律依据，更何况，被上诉人已经超额支付了本案的工程款，绝不存在拖欠的问题。综上所述，请求二审法院查清事实，依法驳回一审原告的诉请。
上诉人汇丰公司向一审法院起诉请求：一、判令一审被告支付工程款2950000元（其中基础部分已经过审计，其余部分未经过审计，具体数额按双方最后确认或审计结果为准）；二、确认一审原告享有该工程优先受偿权；三、一审被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年3月4日，一审被告纳福尔公司（甲方）与一审原告汇丰公司（乙方）签订建设工程施工合同一份，约定由一审原告承建一审被告厂房工程，并对工程范围、结算方式（按实际工程量结算）等进行了约定。之后，一审原告与案外人郭红明签订内部经济责任制合同，由郭红明组织人员进场进行施工。因一审被告未按约支付工程款，一审被告于2015年10月18日向一审原告作出《工程款支付保障承诺书》，对工程款支付方式等进行了承诺，其中第八条承诺“前期损失我方承担陆万元。（截止日期为2015年9月）”。因一审被告资金出现问题，工程未能顺利进行。郭红明班组在完成部分基础工程后撤出施工现场。2016年7月20日，浙江至伟工程管理咨询有限公司对郭红明班组施工完成的一审被告厂房基础工程进行了审核，核定工程造价为924613元。一审原、被告均在工程结算审核定单上盖章确认。因一审被告经济原因造成一审被告厂房工程多次停工给一审原告造成了经济损失，故一审原、被告于2016年12月27日签订《补充协议》，约定：承认由浙江至伟工程管理咨询有限公司审计的《浙江遂昌纳福尔茶油有限公司厂房（基础）工程》结算书造价924613元；一次性补贴给一审原告200000元，包括钢筋款利息及官司费用84000元，其余模板、各种设备损失及误工费、商混利息等116000元；一审被告在签订此协议后的一年内支付以上所有款项合计1124613元，如到期不能支付除支付足额工程款外另行按照现行银行利率的三倍进行利息补偿；签订协议之日起《浙江遂昌纳福尔茶油有限公司厂房（基础）工程》所施工的账目清算完结，以后双方不再另行申报各种费用。之后，一审被告厂房工程由一审被告自行组织施工，但由于一审被告未能及时支付农民工工资，2017年1月26日一审原告代一审被告向农民工支付工资65000元。2017年3月28日，一审原、被告签订《终止建设工程施工合同协议书》约定，双方自本协议生效之日起，终止双方于2015年3月4日签订的遂昌纳福尔茶油有限公司厂房建设工程施工合同的履行；一审被告承诺对一审原告已完成的工程质量一切责任由一审被告自行承担；一审被告认定一审原告已完成的工程量暂估为422万元（2#、5#楼基础工程及6#基础、主体及砖砌体），已支付工程款127万元（其中业主方领72万元用于支付所在工程款项），尚欠一审原告工程款295万元；本协议生效后双方关于遂昌纳福尔茶油有限公司厂房建设工程施工合同事宜处理结束，其他事项互不追究。之后，一审原告自行对案涉工程已完成工程量（2#地梁及以下部分、5#地梁及以下部分（除土方）、6#厂房）进行了评估，工程造价为3045651元。本案在审理过程中，一审原告提供了《纳福尔支付情况》，载明：总支出1705733元（未包含公司管理费，其中业主支取代支付776500元，公司支付给郭红明班组805233元，公司税务及日常费用124000元），总收入1406050元。一审被告对支付情况中支付郭红明班组款项805233元、程志科经手款项（与郭红明班组无关）776500元、公司税务（工程款115万元税款）69000元及一审原告总收入1406050元，予以认可。对支付情况中，支付建造师、安全员等管理人员工资5万元、公司法人去萧山法院出差费5000元，不予认可。经查，该工程项目经理为章进军、项目技术负责人为林文友、专职安全员为方小雄、施工员为周建伟。一审原告向方小雄（10000元）、周建伟（10000元）、章进军（20000元）、林文友（10000元）支付了2015年3月至2016年3月工资。
一审法院认为，一审原、被告签订《终止建设工程施工合同协议书》约定终止一审被告厂房工程建设施工合同的履行，一审被告应按照约定支付一审原告已完成工程的价款。关于应付工程款，《终止建设工程施工合同协议书》中第3条仅系对工程量的暂估价格，而根据双方确认的2016年7月20日《工程造价咨询报告书》及庭审陈述可确认，一审原告实际已完成工程工程款应为924613元。一审被告自行组织施工期间，一审原告代一审被告支付农民工工资65000元，该款项应由一审被告承担。另《工程款支付保障承诺书》、《补充协议》均系一审原、被告的真实意思表示，合法有效，一审被告应按约全面履行自己的义务，一审被告主张《补充协议》中的补贴200000元涵盖了之前《工程款支付保障承诺书》中约定的补贴款60000元，但《补充协议》中并未有明确说明，一审被告亦未能提供其他证据佐证，且一审原告不予认可，故可确认一审被告需另行支付一审原告补贴款260000元。《补充协议》中明确了200000元补贴款的组成包括官司费用，故一审原告主张一审被告需另行支付其法人因诉讼产生的差旅费5000元，该院不予支持。一审原告未能提供证据证明一审被告需支付施工项目管理人员的工资，故一审原告要求一审被告另行支付管理人员工资50000元，该院不予支持。综上，一审被告应付款为郭红明班组工程款924613元、程志科经手款项（与郭红明班组无关）776500元、1150000元工程款税费69000元、补贴260000元，共计2030113元，一审原告仅收入1406050元，一审被告尚欠一审原告624063元。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。六个月期限的起算点应区分以下情况予以确定：发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为六个月的起算点；发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。权利人未在上述期限内行使优先权的，建设工程价款优先受偿权丧失。一审原、被告虽于2017年3月28日才签订终止协议，但一审原、被告均确认一审原告实际已于郭红明班组退场后就未组织人员进行过施工，而郭红明班组工程款审核报告作出日期为2016年7月20日，其应系在此之前就已经停止施工，故一审原告于2017年6月21日向该院起诉主张该部分工程款享有优先受偿权，该院不予支持。可主张优先受偿的建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。故补贴款、税费等并不在可享受优先受偿权的建设工程价款范畴内，一审原告主张享有优先受偿权，该院不予支持。一审原告在其实际退场后垫付了一审被告自行组织的施工人员工资，该笔垫付款并不属于一审原告应当支付的工作人员报酬，故一审原告主张优先受偿权，该院不予支持。一审被告主张为一审原告对外支付了砖款等，但未提供证据证明真实性和关联性，该抗辩主张，该院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条之规定，判决如下：一、浙江遂昌纳福尔茶油有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江汇丰市政园林有限公司624063元。二、驳回浙江汇丰市政园林有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取案件受理费30400元，由浙江汇丰市政园林有限公司负担20000元，浙江遂昌纳福尔茶油有限公司负担10400元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人汇丰公司在二审中新提交了下列证据材料：1.《告知函》和《工程暂时停工令》各一份，共同待证被上诉人自行组织施工不规范造成安全隐患，上诉人多次出具告知函和停工令，2017年3月28日前上诉人一直对在建工程实际管理的事实；2.《情况说明》一份，待证2017年1月26日上诉人支付65000元民工工资，2017年1月26日前案涉工程实际是上诉人在管理的事实。被上诉人质证认为，对上述证据的真实性无异议，对待证事实有异议，郭红明班组退场后并不是上诉人在实际管理，而是被上诉人自己组织人员施工，上诉人只有一块牌子挂在那里，政府不知道上诉人已经不施工了，发现工地有问题打电话给上诉人，上诉人就叫人出一份告知函，实际上是为了免责，但被上诉人认可上诉人垫付了65000元民工工资。
被上诉人纳福尔公司在二审中新提交了下列证据材料：1.国内支付业务付款回单，待证被上诉人代替上诉人支付商混款169010元的事实；2.银行单笔交易详细信息一份，待证被上诉人代替上诉人支付砖款32500元的事实；3.分户明细对账单一份，待证被上诉人分5笔向上诉人借款共计71万余元，并且被上诉人代替上诉人向郭红明班组工人支付工资36000元；4.挖机领款凭证，待证被上诉人代替上诉人支付挖机款15000元。上诉人质证认为，商混款和砖款并不是郭红明班组产生的费用，而是之后班组产生的费用，证据1、2可以证明后续施工的工程也在上诉人工程范围内，根据当时双方签订的保证书，这些款项应当由被上诉人采购支付，现在被上诉人向上诉人主张这部分费用，就是对这个费用的认可。分户明细对账单的款项是支付工程款的，并非程志科个人借款，被上诉人未处理郭红明班组的工程款，郭红明班组的工程款都是上诉人处理的。证据4上诉人不清楚。
本院经审查认为，上诉人汇丰公司提交的证据1《告知函》和《工程暂时停工令》不能证明2017年3月28日前上诉人汇丰公司一直对涉案在建工程实际管理的事实，反而能证明上诉人汇丰公司对被上诉人纳福尔公司自行组织施工的行为一直并不认可，本院对该事实予以认定。上诉人汇丰公司提交的证据2《情况说明》只能证明2017年1月26日上诉人汇丰公司先行垫付65000元民工工资的事实，并不能证明2017年1月26日前案涉工程实际是上诉人汇丰公司在管理。被上诉人纳福尔公司提交的证据1、2系复印件，与证据3、4相关的工资和挖机款虽有相应的证据原件，但被上诉人均未提供其他证据佐证与上述证据相关的商混款、砖款、工资和挖机款与涉案工程具有关联性，本院均不予认定。证据3结合一审中上诉人汇丰公司提供的《纳福尔支付情况》及被上诉人纳福尔公司的陈述可以证明上诉人汇丰公司支付给被上诉人纳福尔公司员工程志科的711500元，系上诉人汇丰公司出借给被上诉人纳福尔公司的款项。
本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，二审中双方当事人一致表示无论上诉人汇丰公司后续支付的776500元（65000元+711500元）款项属于何种性质的款项均同意在本案中一并予以处理。
本院认为，上诉人汇丰公司对郭红明班组撤出涉案工程施工现场后其并未组织人员对涉案工程进行实际施工的事实并无异议，只是主张因上诉人汇丰公司中具有相关资质的工作人员并未去其他工地从事施工，而是继续为涉案工程提供技术指导，且上诉人汇丰公司继续支付了776500元工程款，故在双方解除涉案建设工程施工合同前，涉案工程完成的工程量均属于上诉人汇丰公司的施工范围。本院认为，本案中，首先，郭红明班组撤出涉案工程施工现场后，上诉人汇丰公司并未组织人员对涉案工程进行实际施工；其次，从上诉人汇丰公司自身提供的《告知函》可知，上诉人汇丰公司对被上诉人纳福尔公司自行组织人员进行施工的行为一直不予认可，且上诉人汇丰公司并未提供充分的证据证明其具有相关资质的工作人员一直在为涉案工程提供技术指导；再次，从上诉人汇丰公司自身提供的《情况说明》来看，上诉人汇丰公司支付的65000元农民工工资系代被上诉人纳福尔公司先行垫付，而如本院在证据认定部分所述，上诉人汇丰公司支付给被上诉人纳福尔公司员工程志科的711500元系上诉人汇丰公司出借给被上诉人纳福尔公司的款项，最后，双方于2016年12月27日签订的《补充协议》明确约定，签订协议之日起《浙江遂昌纳福尔茶油有限公司厂房（基础）工程》所施工的账目清算完结，以后双方不再另行申报各种费用，而根据该份《补充协议》，被上诉人纳福尔公司需要支付的工程款仅为924613元，故上诉人汇丰公司主张在双方解除涉案建设工程施工合同前，涉案工程完成的工程量均属于上诉人汇丰公司的施工范围无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定上诉人汇丰公司实际已完成工程工程款应为924613元并无不当，本院予以确认。被上诉人纳福尔公司虽辩称其亦代上诉人汇丰公司支付了部分款项，且2016年12月27日确定的200000元补贴中已经涵盖了2015年10月18日确定的60000元前期损失等，但均未提供充分的证据予以证明，且其在提起上诉后撤回了上诉，应视为其对一审判决的认可，本院对其相应的抗辩不予支持。另，本案虽为建设工程施工合同纠纷，但二审中双方当事人一致表示无论上诉人汇丰公司后续支付的776500元属于何种性质的款项均同意在本案中一并予以处理，故一审法院确定的被上诉人纳福尔公司应当支付上诉人汇丰公司的款型数额亦无不当，本院亦予以确认。至于上诉人汇丰公司提出的其享有涉案工程建设工程价款优先受偿权的问题。根据现有证据，上诉人汇丰公司自郭红明班组退场后就未组织人员进行过施工，而郭红明班组在2016年7月20日其施工部分的工程款审核报告作出前就已经停止施工，故上诉人汇丰公司于2017年6月21日向一审法院起诉主张享有涉案工程建设工程价款优先受偿权，已经超过了六个月的建设工程价款优先受偿权除斥期间，一审法院不予支持上诉人汇丰公司提出的关于涉案工程建设工程价款优先受偿权的主张并无不当。
综上所述，上诉人汇丰公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25408元，由上诉人浙江汇丰市政园林有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 湘
审 判 员 汤丽军
审 判 员 刘 斐
二〇一八年四月二十日
代书记员 汪鑫莹