云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）文中民三终字第271号
上诉人（原审被告）刘道银。
委托代理人邹自明，维权法律服务所法律工作者。
委托代理人陶家福，维权法律服务所实习法律工作者。
被上诉人（原审原告）朱应美。
委托代理人王金凤、唐城，云南杨柏王律师事务所律师。
上诉人刘道银因与被上诉人朱应美离婚纠纷一案，不服文山市法院（2015）文民一初字第510号民事判决，向本院提起上诉，本院于二0一五年九月九日受理后，依法组成合议庭，于二0一五年十一月十六日公开进行法庭调查及调解，上诉人刘道银及其委托代理人邹自明、陶家福，被上诉人朱应美及其委托代理人王金凤、唐城到庭参加调查及调解，因双方意见分歧较大，未能达成调解协议，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明的法律事实：原、被告于2010年9月1日按农村风俗举行婚礼，2011年10月25日登记结婚，2011年12月28日生育一子刘某。婚前被告刘道银与前妻生有一子刘帆随原、被告居住生活。原、被告婚后夫妻感情一般，被告刘道银主要在宣威市经营建筑工程。近年来，双方经常发生争吵，2015年2月28日，夫妻在争吵中被告刘道银将原告朱应美殴打致伤，造成原告朱应美右侧第10、11、12根肋骨骨折，腰椎突出，多处软组织挫伤，经文山州人民医院司法鉴定所鉴定为轻伤一级。原告朱应美被打伤后到文山市人民医院治疗，于2015年3月6日转文山郑保骨科医院治疗，住院38天。原告朱应美出院后向本院提起诉讼，要求与被告刘道银离婚。本案在庭审中，另查明：原、被告在同居生活期间以原告朱应美名字购买了位于文山市东风路商品房屋一套（总价款288338元），按揭贷款，现尚欠中国银行贷款130000元，另购得小轿车一辆（以81000元购买）。2015年2月10日，原告朱应美已将位于文山市七乡农贸市场顾佳便利副食品商店以50000元转让给朱应建经营收益。原、被告在生活期间共同向麻栗坡农村信用合作社贷款120000元（现尚欠80000元）、向朱益禄借款50000元、向朱朝显借款42000元（现尚欠22000元）主要用作被告刘道银经营建筑工程投资款，除此债务以外，被告刘道银自己向朱义借款30000元、向吴长波借款40000元、向吴长松借款10000元、向刘道吉借款20000元用于建筑工程投资。经本院主持调解和好无效。
原审法院经审理认为，原、被告因家庭琐事发生吵闹，被告刘道银将原告朱应美殴打致伤的行为属于过错行为，双方经本院主持调解和好无效，且被告刘道银提出不同意离婚的辩解理由不充分，原告朱应美坚决不同意与被告刘道银和好，双方已无和好可能，夫妻感情已完全破裂，故原告朱应美要求与被告刘道银离婚的诉讼请求，本院予以支持。鉴于文山市东风路商品房屋一套以原告朱应美名字购买，该房屋属于原、被告结婚后原告朱应美居住生活的必备住房，且小孩刘某年幼需随原告朱应美居住生活较为有利健康成长，故该房屋应归原告朱应美所有，小孩刘某应由原告朱应美抚养。本院根据夫妻共同债务大于夫妻共有财产以及原告朱应美的承担经济能力、抚养小孩费用、主要借款用于被告刘道银经营建筑工程投资等问题综合考虑酌情由原告朱应美承担清偿部分债务。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条、第四十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、准予原告朱应美与被告刘道银离婚；二、原、被共同生育的儿子刘某由原告朱应美抚养，抚养费自理；三、位于文山市东风路商品房屋一套及该房内的家具、电器等全部夫妻共同财产归原告朱应美所有，小轿车一辆归被告刘道银所有；四、欠中国银行贷款130000元及利息、欠朱益禄借款50000元、欠朱朝显借款22000元由原告朱应美承担清偿。欠麻栗坡农村信用合作社贷款80000元、欠朱义借款30000元、欠吴长波借款40000元、欠吴长松借款10000元、欠刘道吉借款20000元由被告刘道银承担清偿。案件受理费100元，减半收取50元，由原告朱应美负担。
判决送达后，刘道银不服，向本院提起上诉称：一、一审法院判决准予上诉人与被上诉人离婚是错误的。因为上诉人与被上诉人的夫妻感情尚未破裂，上诉人与被上诉人是自由恋爱后结婚，并且双方共同生育了子女，有深厚的夫妻感情。双方并未像被上诉人说的那样经常打架，双方出现矛盾是因为上诉人长期在外做工程，双方长时间聚少离多，上诉人花在家庭上的心思就相对较少，因此双方才出现分歧。但是双方的感情并未破裂，其实这一次打架双方都己经受伤了，当时上诉人是失去理智才会有这样的行为，上诉人已经诚恳的向被上诉人认错，道歉并保证今后好好对待被上诉人。二、如果二审法院也认为上诉人与被上诉人夫妻感情已经破裂，一审法院对于子女抚养、财产分割、债务的处理也存在错误。1、一审判决中，对子女抚养问题，并没有考虑到上诉人与被上诉人双方的实际情况。上诉人有很好的经济基础，能带给孩子更好的生活及今后的学习环境，并且男孩随父亲生活更有利于其身心健康，应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具休情况考虑，双方共同生育的小孩刘某应由上诉人抚养，抚养费上诉人自理。2、一审采信证据错误，使用证据不当，对财产分割及债务的承担显失公平。（1）、一审采信的证据部分是错误的，被上诉人提交的第8组证据没有一份证据能够与其相印证，因此是不能作为有效证据使用的。并且，店铺受让人是被上诉人的哥哥，与本案有利害关系，因此该证据是不真实的，不客观的，可是一审还是采信了该证据，明显错误。（2）、上诉人与被上诉人的夫妻共同财产应认定为位于文山市东风路房屋一套、小轿车一辆、位于文山市七乡农贸市场顾佳便利副食品商店经营权及货物所有权，对这些夫妻财产就应该予以平均分割。（3）、一审认定夫妻共同债务有：欠中国银行贷款130000元及利息、欠朱益禄50000元、欠朱朝显22000元、欠信用社80000元、欠朱义30000元、欠吴长波40000元、欠吴长松10000元、欠刘道吉200**元，但是在划分债务承担的时候显失公平。《婚姻法》第四十一规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负债务。应当共同偿还。共同财产不足偿清的，或者财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成的由人民法院判决。因此对于上诉人与被上诉人双方的共同债务，请求贵院根据实际情况考虑，判决欠中国银行贷款130000元、吴长波40000元、欠吴长松10000元、欠刘道吉200**元由上诉人赔还。其余欠款由被上诉人赔还。综上所述，上诉人与被上诉人的感情尚未破裂，一审判决只注重被上诉人的伤害却忽略了上诉人同样也受到了伤害，也忽略了上诉人的悔过及对被上诉人的诚心。在财产及债务的分割上也显失公平。请求二审法院查明事实，依据国家法律法规，以公平公正合法的原则处理，撤销一审法院的判决。
被上诉人朱应美答辩称：一、一审法院认定答辩人与上诉人夫妻感情已彻底破裂，双方已无和好可能，判决答辩人与上诉人离婚是正确的，应当予以维持。首先，上诉人刘道银在与答辩人结婚时，就存在隐瞒事实的欺骗行为，在婚后，答辩人才知道上诉人刘道银已离过多次婚，并带有一个十一岁的男孩，当时因为答辩人本着农村人的朴实和对婚姻的负责态度，还是想着既然已经结婚，就好好过下去的念头，没有想到上诉人刘道银不思悔改，不珍惜感情，视婚姻为儿戏，婚后对家庭极不负责，长期在外以做工程为名，不管家，不负责家庭的生活费用，回家时还经常吵闹、打骂答辩人，最为严重的是今年的元月28日把答辩人打伤导致轻伤一级。由此可见，上诉人与答辩人之间已无任何感情可言，答辩人对上诉人也不再有任何继续生活的念想，对上诉人只有恐惧、怨恨，只有坚定的离婚念头，因此，一审法院认定答辩人与上诉人夫妻感情已彻底破裂，双方已无和好可能，判决答辩人与上诉人离婚是正确的，应当予以维持。二、一审法院判决婚生子刘某归答辩人抚养是正确的。首先，上诉人之前已经结过几次婚，并已生有一个儿子归他抚养，在答辩人与上诉人共同生活期间其儿子也是由答辩人抚养，上诉人根本无条件、无能力抚养，并且，上诉人因为性情粗暴，经常对小孩非打既骂，实在不利于孩子的身心健康，因此，一审法院判决婚生子刘某归答辩人抚养是正确的，答辩人恳请法庭在维持原判的基础上，判决上诉人承担婚生子刘某的生活费用至读完书为止。三、一审法院判决文山市东风路商品房及房内家具、电器等财产归答辩人所有，号车辆归上诉人所有是正确的。对于上诉人主张的店铺属于夫妻共同财产，应在本案中一并判决，对此，答辩人认为是错误的。答辩人与上诉人结婚后，上诉人一直在外地做工程，常年不在文山，也不管家里的生活，答辩人为了生活，只有让亲友帮助，在文山开了一个小便利店，上诉人没有承担过任何费用，在答辩人被打伤住院后，因为没有人管理便利店，亲友又追着要债，只有把便利店转让还了所欠债务。而一审法院对于夫妻财产的分割，答辩人认为是公平公正的，首先根据答辩人交的商品房购销合同、发票及备案登记可知，文山市东风路房屋是答辩人在办理结婚手续前购买的，应当属于答辩人个人财产。其次，上诉人在婚姻关系存续期间经常殴打答辩人，具有家庭暴力，且庭审时矢口否认、不知悔改，其具有过错行为，根据我国法律规定，在处理夫妻共同财产时，过错方即上诉人应当少分或不分夫妻共同财产，据此，一审法院判决将文山市东风路商品房及房内家具、电器等财产归答辩人所有，小车归上诉人所有是正确的，应当予以维持。四、关于夫妻共同债务，答辩人认为一审法院判决合理合法，应当予以维持。一审法院判决“欠中国银行贷款130000元及利息、欠朱益禄借款50000元、欠朱朝显借款22000元由答辩人朱应美承担清偿。欠麻栗坡农村信用合作社贷款80000元、欠朱义借款30000元、欠吴长波借款40000元、欠吴长松借款10000元、欠刘道吉借款20000元由上诉人刘道银承担清偿”，对此，答辩人认为是合理合法的。根据一审判决结果，答辩人承担的债务为202000元，但上诉人承担的债务仅是180000元，答辩人承担的债务比上诉人高的多，不存在上诉人主张的划分债务显失公平的情况。对于上诉人主张应当由答辩人偿还中国银行的贷款130000元、吴长波的40000元、吴长松的10000元、欠刘道吉的20000元，其余由上诉人赔还无任何事实及法律依据。首先，欠吴长波的40000元、欠吴长松的10000元、欠刘道吉的20000元是由上诉人所借，答辩人不知道也不认可，属虚拟债务，由其偿还合情合理，而欠朱益禄的50000元、欠朱朝显的22000元是答辩人所借，债权人主张债务也仅会找答辩人，由答辩人偿还该笔债务比较妥当。其次，按一审法院的判决，答辩人承担的债务还相对较多，而按上诉人的主张，答辩人承担的债务相对较小，根本不存在上诉人主张的显失公平的情况。因此，一审法院判决的划分债务的方式合理合法，应当予以维持。
本案在二审诉讼过程中，双方当事人对一审法院认定的案件事实无异议，且双方均认可一审判决以后，被上诉人朱应美已自行偿还欠朱朝显的借款22000元。对以上双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本案双方当事人在以下方面存在争议：夫妻双方感情是否完全破裂的问题；子女的抚养问题；夫妻共同财产的分割及夫妻共同债务的分担问题。
关于夫妻双方感情是否完全破裂的问题。本院认为，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款规定，有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：……（二）实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员的；……上诉人刘道银在夫妻关系存续期间，将被上诉人朱应美殴打致伤，造成原告朱应美右侧第10、11、12根肋骨骨折，腰椎突出，多处软组织挫伤，经文山州人民医院司法鉴定所鉴定为轻伤一级，符合实施家庭暴力的情形，被上诉人朱应美坚持离婚，故依法应认定双方夫妻感情完全破裂，应准予双方离婚。
关于婚生子刘某的抚养问题。本院认为，上诉人刘道银在与被上诉人朱应美结婚前已承担了抚养儿子刘凡的责任，婚后经常在外工作，对刘某照顾较少，刘某随其母朱应美生活更宜于其成长，故应由被上诉人朱应美抚养教育刘某。
关于夫妻共同财产的分割及共同债务的分担问题。本院认为，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条的规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。被上诉人朱应美起诉离婚是因上诉人刘道银的家庭暴力行为所致，小孩现随被上诉人朱应美生活，在分割财产时应综合考虑离婚过错，照顾女方和小孩的权益。原审法院将位于文山市东风路房屋及家具、电器等分给被上诉人朱应美，将小轿车分给上诉人刘道银符合客观实际，也符合法律规定的原则。上诉人刘道银提出顾佳便利副食品商店经营权及货物所有权属夫妻共同财产，因被上诉人朱应美已将该商店经营权及货物已转让他人偿还经营期间的债务，上诉人无相关证据证实该部分财产存在，故不应认定为夫妻共同财产进行分割。鉴于被上诉人朱应美分得文山市东风路房屋，该房屋的商品房销售合同及贷款均是以朱应美名义办理，故该房屋的贷款130000元及利息由被上诉人朱应美偿还为宜。其余夫妻共同债务按照与双方各自生活关联，并适当照顾女方的原则进行分担，即由被上诉人朱应美偿还因商店经营所欠朱益禄50000元、朱朝显22000元（二审期间已由朱应美自行偿还）；上诉人刘道银偿还用于工程投资建设的债务，即欠麻栗坡信用社贷款80000元、欠朱义30000元、欠吴长波40000元、欠吴长松10000元、欠刘道吉200**元。
综上所述，上诉人刘道银存在家庭暴力行为，夫妻双方经调解不能和好，应准予离婚。婚生子刘某由被上诉人朱应美抚养为宜。原审法院认定案件事实清楚，对夫妻共同财产、共同债务的认定双方当事人并无异议，对共同财产的分割及共同债务的分担符合法律规定的照顾女方及子女的原则。上诉人刘道银的上诉请求无事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
诉讼费100元，由上诉人刘道银承担。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。
审判长 李亚靖
审判员 韦祖庆
审判员 王珏云
二〇一五年十一月二十四日
书记员 王正艳