山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍民四终字第199号
上诉人（原审被告）山东东翔物流有限公司，住所地：潍坊经济开发区民主西街3555号。
法定代表人王秀东，董事长。
委托代理人郝洪军，山东泛海律师事务所律师。
委托代理人孙庆功，山东泛海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姚海燕。
委托代理人李树平，山东日中律师事务所律师。
原审被告潍坊顺航经贸有限公司，住所地：潍坊市奎文区鸢飞路733号。
法定代表人齐海波，董事长。
上诉人山东东翔物流有限公司（以下简称东翔物流公司）因与被上诉人姚海燕、原审被告潍坊顺航经贸有限公司（以下简称顺航经贸公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2014）寒民三重字第3号民事判决，向本�提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定，齐海波作为经办人先后与姚海燕发生过七笔借贷业务，分别是：第一笔：2010年1月6日，齐海波作为经办人向姚海燕借款200万元。同日，姚海燕通过李东梅在潍坊银行的账户汇给齐海波农行账户188万元；姚海燕和齐海波均主张该借款已还清。第二笔：2010年3月11日，齐海波作为经办人向姚海燕借款200万元。同日，姚海燕通过潍坊京都置业有限公司工行账户汇给邹玉平潍坊农信联社账户190万元；姚海燕和齐海波均主张称该借款已还清。第三笔：2010年3月12日，齐海波作为经办人向姚海燕借款200万元。同日，姚海燕通过潍坊金丝达实业有限公司农行账户开具190万元转账支票存入邹玉平农行账户；姚海燕和齐海波均主张该借款已还清。第四笔：2010年4月22日，姚海燕与潍坊顺航经贸有限公司、潍坊晟鑫置业有限公司签订借款协议书，约定：（1）潍坊顺航经贸有限公司向姚海燕借款200万元，借款期限自2010年4月22日起至2010年5月22日，利息按月5%在协议后一次性缴纳，本金自到期日一次性还清；如到期不能偿还本金，按日5‰计收利息；（2）潍坊晟鑫置业有限公司为该笔借款提供连带责任保证，保证期限为债务履行期限届满之日起二年。同日，姚海燕通过李东梅潍坊银行账户将90万元转入邹玉平工行账户，将100万元转入山东华纳糖业有限公司工行账户。第五笔：2010年6月2日，姚海燕与昌邑富土化工有限公司、东翔物流公司签订借款协议书，约定：（1）昌邑富土化工有限公司向姚海燕借款500万元，借款期限自2010年6月2日起至2010年8月1日，利息按月5%在协议后一次性缴纳，本金自到期日一次性还清；如到期不能偿还本金，按日5‰计收利息；（2）东翔物流公司为该笔借款提供连带责任保证，保证期限为债务履行期限届满之日起二年。同日，姚海燕通过韩英亮农行账户将500万元分成50万元、450万元分别转入邹玉平和齐海波的银行账户。第六笔（即本案中姚海燕主张的借款）：2010年7月28日，姚海燕与潍坊顺航经贸有限公司、山东东翔物流有限公司签订借款协议书，约定：（1）潍坊顺航经贸有限公司向原告借款200万元，借款期限自2010年7月28日起至2010年10月27日，利息按月5%在协议后一次性缴纳，本金自到期日一次性还清；如到期不能偿还本金，按日5‰计收利息；（2）东翔物流公司为该笔借款提供连带责任保证，保证期限为债务履行期限届满之日起二年。同日，姚海燕通过昌邑市鼎盛汽车配件有限公司昌邑农信联社账户将200万元转入邹玉平的农行账户。第七笔：2010年9月13日，姚海燕与昌邑富土化工有限公�、东翔物流公司签订借款协议书，约定：（1）昌邑富土化工有限公司向姚海燕借款300万元，借款期限自2010年9月13日起至2010年10月12日，利息按月5%在协议后一次性缴纳，本金自到期日一次性还清；如到期不能偿还本金，按日5‰计收利息；（2）东翔物流公司为该笔借款提供连带责任保证，保证期限为债务履行期限届满之日起二年。同日，姚海燕通过韩英亮、赵宁、潍坊京都置业有限公司的银行账户分别将三笔100万元汇入邹玉平的农行账户。
2010年4月2日至2012年3月19日，上述七笔借款的经办人齐海波通过齐海波、邹玉平、魏明霞、潍坊汇润纺织有限公司银行账户分34次共向姚海燕还款16054130元，分别为：（1）通过齐海波账户还款1笔：2010年4月2日还款10万元；（2）通过魏明霞账户还款4笔：2010年8月27日还款10万元、9月6日还款25万元、2012年3月19日分别还款100�元、30万元；（3）通过潍坊汇润纺织有限公司银行账户还款1笔：2011年10月14日还款1467463元；（4）通过邹玉平账户还款28笔：2010年4月8日还款200万元、4月12月还款10万元、5月11日还款20万元、5月18日还款200万元、6月2日还款50万元、6月11日还款186667元、7月2日还款983333元、7月12日还款15万元、7月27日还款10万元、8月9日还款25万元、8月11日还款166667元、9月13日还款15万元、9月15日还款15万元、9月29日还款10万元、10月8日还款25万元、10月11日还款15万元、10月14日还款15万元、10月27日还款10万元、11月10日还款25万元、11月15日还款30万元、11月30日还款10万元、12月2日分别还款80万元、70万元；2011年7月11日还款100万元、11月1日分别还款60万元、20万元、60万元，11月3日还款60万元。嗣后，上述借款本息未再归还。
2012年7月30日，姚海燕向潍坊市公安局寒亭分局报案称：2010年3月至2010年9月期间，齐海波以签订借款协议方式从其处骗取现金1175万元。
齐海波与邹玉平于1995年7月6日登记结婚，于2012年9月26日离婚。上述七笔借款发生时，齐海波系潍坊顺航经贸有限公司的法定代表人和控股股东；也是昌邑富土化工有限公司的实际股东和经理。
中国人民银行公布的金融机构人民币贷款基准利率（六个月以内）：2008年12月23日公布利率为4.86%、2010年10月20日公布利率为5.1%、2010年12月26日公布利率为5.35%、2011年2月9日公布利率为5.6%、2011年4月6日公布利率为5.85%、2011年7月7日公布利率为6.1%、2012年6月8日公布利率为5.85%、2012年7月6日公布利率为5.6%。
上述事实，有借款协议复印件、潍坊市公安局寒亭分局刑警大队报案登记表及对姚海燕、齐海波、王秀东、邹立喜的询问笔录、银行转账凭证、（2012）寒�初字第182、183、184、185号民事一审卷宗中的庭审笔录、对齐海波等人的调查笔录，顺航经贸公司的工商登记档案材料、齐海波与邹玉平的婚姻登记档案材料为证。
原审法院认为，本案有以下五个争议焦点：
第一，关于姚海燕与顺航经贸公司之间借款合同的真实性和效力问题。姚海燕提交的潍坊市公安局寒亭分局作的询问笔录，是公安机关在接警后向有关当事人进行调查询问所形成的笔录，在无其他证据足以推翻询问笔录真实性的前提下，应认为当事人在笔录中的陈述是其真实意思的表示，可以作为认定案件事实的依据。齐海波与姚海燕、王秀东、邹立喜的询问笔录相互印证，能够证明齐海波作为经办人于2010年7月28日以顺航经贸公司代表人的名义向姚海燕借款200万元的事实，该借款由东翔物流公司承担连带责任保证。综上，姚海燕提交的借款协议书虽是复印件，但有公安机关询问笔录佐证，法院确认该协议书系当事人的真实意思表示。协议中关于借款利率的约定因违反法律的强制性规定无效；协议的其他内容不违反法律或行政法规的强制性规定，为有效条款。
第二，关于顺航经贸公司是否是借款合同订立和履行主体的问题。从顺航经贸公司的工商登记档案及寒亭公安分局关于齐海波的询问笔录看，齐海波系顺航经贸公司的控股股东和法定代表人；齐海波和王秀东对借款协议书中加盖的顺航经贸公司和东翔物流公司的公章均予以认可。齐海波作为顺航经贸公司的控股股东和法定代表人代表顺航经贸公司参与订立该借款合同，并在借款协议书中加盖了顺航经贸公司的公章，对顺航经贸公司产生法律效力。顺航经贸公司系合同中的借款人。关于借款交付情况。本案借款过程中，齐海波作为顺航经贸�司的控股股东和法定代表人，其以顺航经贸公司的名义与姚海燕签订了借款合同，对于姚海燕将借款汇至其妻邹玉平的银行账户这一事实明知并且接受，齐海波的特殊身份决定了在该借款中齐海波与顺航经贸公司的意思表示是一致的，因此，姚海燕通过昌邑鼎盛汽车配件有限公司的银行账户将200万元汇至邹玉平银行账户即已履行了向顺航经贸公司交付借款的合同义务。东翔物流公司主张顺航经贸公司未收到款项与事实不符，不予支持。
第三，关于顺航经贸公司偿还借款本息的情况。本案所涉前三笔借款，在本案诉讼中，双方均未提供证据证实借款利率的约定，姚海燕主张按照同期同类贷款利率的4倍计算利息，证据不足，不予支持；依照《合同法》第二百一十一条的规定，对该三笔借款按照不支付利息处理。姚海燕提供的后四笔借款的合同约定利率均高于银行同期贷款利率的4倍，法院依法按照同期银行贷款利率的4倍计算借款利息。本案中实际借款本金为1758万元，而实际还款为16054130元，还款不足以清偿借款本金及利息。2010年6月2日还款50万元和2010年9月13日还款15万元均系按照借款协议支付的当日借款的利息，实际为姚海燕预先在本金中扣除利息，应当按照实际借款数额450万元、285万元确定借款本金并计算利息。姚海燕和借款经办人齐海波均主张前三笔借款已经还清；双方对于其他四笔借款本息是否已经还清存在争议，对于还款应抵充哪笔借款本息无约定。又因为齐海波与顺航经贸公司、昌邑富土化工有限公司之间存在关联关系，且主要通过邹玉平的银行账户还款，法院根据相关法律规定确认抵充顺序为：还款先抵充利息，再抵充本金；又因姚海燕与借款和还款经办人齐海波均认可前三笔借款已经还清，优先抵充前三笔借款本金，再按照到期时间的先后抵充后四笔借款的本金。据此，截至2010年8月9日，前三笔借款本金568万元已还清；截至2010年11月10日，第四笔借款本金190万元已还清；截至2012年3月19日，第五笔借款本金450万元已还清；尚欠借款本金为4683079.01元，其中：第六笔借款本金为200万元，第七笔借款本金为2683079.01元。2012年3月20日之后的借款利息及所欠本金未再归还。本案中，顺航经贸公司应当返还所欠借款本金200万元，并支付2012年3月20日之后的借款利息。
第四，关于保证责任的承担问题。姚海燕将款项汇至邹玉平的银行账户这一事实并不能证明姚海燕与顺航经贸公司协商变更借款用途。东翔物流公司主张借贷双方未经担保人同意变更借款用途，证据不足，不予采信。本案中，借贷双方约定的借款期限为2010年7月28日至10月27日。姚海燕在保证期间内于2012年10�22日提起本案诉讼，东翔物流公司应承担保证责任。
第五，关于姚海燕主张的实现债权费用的问题。因姚海燕并未提供证据证明其实现债权费用的支出，故对姚海燕要求支付其实现债权费用20000元的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、潍坊顺航经贸有限公司返还姚海燕借款本金2000000元，并支付利息（利息按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率的4倍自2012年3月20日起计算至付清之日），限于判决生效后十日内付清；二、潍坊东翔物流有限公司对判决第一项规定的款项承担连带清偿责任；潍坊东翔物流有限公司承担保证责任后，有权向潍坊顺航经贸有限公司追偿；三、驳回姚海燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元、财产保全费5000元，由顺航经贸公司和东翔物流公司共同负担。公告费560元，由顺航经贸公司负担。
宣判后，东翔物流公司不服，上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决不公。一、原审判决认定齐海波作为经办人先后与姚海燕发生过七笔借贷业务，该认定与事实不符，借款时间、数额及借款笔数与被上诉人陈述相矛盾，原审判决对借贷关系的认定、数额的�算事实证据不足。本案中，原审判决认定的前三笔借款，既没有借款合同，也没有借据或收条，缺乏原始证据证明借贷合意的载体、主体，根本不能认定借款事实；而后四笔虽有借款合同的复印件，但没有借据或收条，更没有借款人同意将公司借款转入个人账户的指定汇款证明，原审判决即认定被上诉人的七笔借款主张成立，显属认定事实不清，证据不足。二、原审被告顺航公司与姚海燕不存在真实的借款关系，本案的实际借款人是齐海波，原审原告所主张的借款均是借给齐海波或其妻邹玉平个人，用于其个人炒股或个人还贷，故上诉人对齐海波的个人借款不承担保证责任。三、退一步来说，从原审原告诉称的借款协议看，借款协议约定的借款用途是为顺航公司归还银行贷款，但姚海燕却将款项全部汇给齐海波的妻子邹玉平供其个人炒股或个人还贷使用，姚海燕与齐海波的上述行为擅自变更了借款用途，变更了主合同内容，且未经上诉人同意，根据《担保法》第二十四条规定，上诉人依法不应承担担保责任。四、再退一步讲，即使顺航公司认可姚海燕的200万元借款，未经作为担保人的上诉人同意，对上诉人也没有约束力，因为，姚海燕主张的借款用途是顺航公司归还银行贷款，姚海燕并未向顺航公司交付借款，顺航公司也没有使用该借款，当然更没有用于顺航公司归还银行贷款，姚海燕主张打给邹玉平的200万元是向顺航公司的借款，但是顺航公司从未向姚海燕出具借据或收据，也没有顺航公司指定将款项打给邹玉平的证据，本案的实际借款人是齐海波，即使顺航公司事后认可该借款，也是顺航公司为了转嫁风险，将还款责任转嫁给作为担保人的上诉人，对这种出借人与借款人事后认可，加重和侵犯担保人合法权益的行为，�担保人没有约束力。对借款人顺航公司的这种事后追认，仅对顺航公司有约束力，并未经过姚海燕诉称的作为担保人的上诉人的同意，侵害了担保人的合法权益，对担保人没有约束力，否则，借款人就可以串通出借人将借款给案外人，借款人事后表示认可，出借人就可以要求保证人对借给案外人的借款承担清偿责任，这样，既违背法理，又违公平正义。综上，原审判决上诉人对本案200万元借款承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，请求二审法院撤销原审判决第二项，判决驳回被上诉人姚海燕要求上诉人承担连带清偿责任的诉讼请求，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人姚海燕辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告顺航经贸公司未到庭亦未提交书面答辩意见。
二审中，针�东翔物流公司对潍坊市公安局寒亭分局刑警大队向其法定代表人王秀东所作笔录内容提出的异议，本院于2015年10月28日对王秀东又进行的调查询问，王秀东的意见与东翔物流公司在原审及重审中的异议基本一致，王秀东陈述：从08年开始，其就给齐海波借款提供担保，对齐海波向姚海燕借款也提供过担保，有三四次，具体记不清楚了，对是否为2010年7月28日顺航经贸公司向姚海燕借款200万元提供过担保记不清了；其不认可潍坊市公安局寒亭分局刑警大队于2012年10月17日向其所作笔录内容的真实性。为核实以上公安询问笔录的内容，法院于2015年10月30日到潍坊市公安局寒亭分局刑警大队找到办案人员就相关情况进行核实，经询问，以上笔录不能加盖公安机关公章或档案复印章，亦未能与卷宗原件进行核对，本院就以上调查情况形成了书面情况说明。
姚海燕对法�所作的书面情况说明本身无异议，对王秀东笔录中的陈述内容不认可，主张王秀东在笔录中认可其为齐海波向姚海燕借款提供过担保，而且担保过三四次。
二审经审理查明的其他事实与原审一致。
本院认为，姚海燕对其主张的借款提交了向齐海波及齐海波妻子邹玉平帐户的打款凭证，顺航经贸也对其与姚海燕之间存在借贷关系无异议，应认定姚海燕与顺航经贸公司之间存在真实有效的民间借贷关系。本案中，姚海燕虽仅主张2010年7月28日其与顺航经贸公司之间存在200万元的借款关系，但因顺航经贸公司的法定代表人齐海波与昌邑富土化工有限公司、潍坊顺航经贸有限公司之间存在的关联关系，其经办的向姚海燕的借款也不止这一笔，已查明的每一笔还款到底针对哪一笔借款，难以认定，在此情况下，因债务未清结，原审判决将该笔借款与其余六笔借款一并审查，并确认相应的抵充顺序，既体现了对双方当事人的合法权益的充分、均衡保护，也不违反法律规定。原审判决对姚海燕与齐海波之间所涉七笔借款的利息认定、齐海波还款与以上借款之间的抵扣顺序、抵扣方式均有相应的事实依据，且本案中顺航经贸公司未提起上诉，视为对判决结果的认可，东翔物流公司虽对姚海燕与顺航经贸公司之间的借贷关系事实提出异议，但未能举证推翻以上认定的事实，故其主张不能成立，对原审判决认定的以上借贷事实二审依法予以确认。
本案二审中，东翔物流公司上诉对原审判决认定其承担担保责任不服，提起上诉，东翔物流公司应否承担担保责任是本案二审的争议焦点问题。担保人对其提供的担保应有真实明确的意思表示是担保人承担担保责任的前提。本案中，姚海燕提交了借款协议书的复印件，另外�申请原审法院到潍坊市公安局寒亭分局刑警大队调取了公安机关对东翔物流公司法定代表人王秀东的询问笔录复印件。东翔物流公司主张借款协议书系复印件，不予认可，同时，对王秀东在公安机关的询问笔录内容也否认其真实性，经审查，以上询问笔录的复印件中未加盖公安机关的印章或档案章，且经本院到潍坊市公安局寒亭分局刑警大队调查，笔录无法加盖公安机关印章或档案章且无法与卷宗原件进行核对，故该证据不符合民事诉讼证据的形式要件，不能予以采信。姚海燕主张东翔物流公司承担担保责任仅有借款协议书的复印件，东翔物流公司的法定代表人王秀东虽认可其为齐海波提供过担保，但究竟是为哪一笔借款提供的担保，以及是否仍需承担担保责任，在无借款担保协议书原件且无其他有效证据佐证的情况下无法认定。原审判决认定东翔物流公司对顺航经贸公司向姚海燕的本案借款承担担保责任证据不足，本案中不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省潍坊市寒亭区人民法院（2014）寒民三重字第3号民事判决第一项，即“潍坊顺航经贸有限公司返还姚海燕借款本金2000000元，并支付利息（利息按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率的4倍自2012年3月20日起计算至付清之日），限于判决生效后十日内付清”；
二、撤销山东省潍坊市寒亭区人民法院（2014）寒民三重字第3号民事判决第二、三项，即“潍坊东翔物流有限公司对判决第一项规定的款项承担连带清偿责任；潍坊东翔物流有限公司承担保证责任后，有权向潍坊顺航经贸有限公司追偿；驳回姚海燕的其他诉讼请求”；
三、驳回姚海燕的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元、财产保全费5000元，由顺航经贸公司负担。公告费560元，由顺航经贸公司负担；二审案件受理费22800元，由姚海燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝建海
代理审判员 柏道勇
代理审判员 崔恒心
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 谭迦文