湖北省黄石市铁山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂0205刑初7号
公诉机关黄石市铁山区人民检察院。
被告人张某2，女，1975年10月28日出生，汉族，硕士�究生文化，医师。2017年10月26日因涉嫌受贿罪被黄石港区人民检察院取保候审。2018年2月6日被本院取保候审。
辩护人伍发智，湖北宝树堂律师事务所律师。
黄石市铁山区人民检察院以鄂黄铁检刑诉[2018]6号起诉书指控被告人张某2犯非国家工作人员受贿罪，于2018年2月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市铁山区人民检察院指派检察员茅民出庭支持公诉，被告人张某2及其辩护人伍发智等到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
公诉机关指控，2010年10月至2014年12月，张某2在黄石市中心医院感染性疾病科工作期间，在科室负责人胡某1（已判决）的授意下，利用职务上的便利，与科室有处方权的医生胡某1和�某、张某1（均另案处理）在诊疗过程中大量使用陈某1推销的武汉百川医药有限公司（以下简称百川公司）复方甘草酸苷和湖北益兴医药有限公司（以下简称益兴公司）帕珠沙星两种药品，并收受陈某1按照药品销售总价给予25%的回扣款，上述四人进行平均分配。2010年10月至2014年12月，陈某1共计给予胡某1、袁某、张某1、张某2药品回扣款人民币598466.19元，张某2分得149616.54元。
对指控的事实，公诉机关当庭宣读、出示了1.黄石市中心医院出具的情况说明、文件及干部简要情况表、医师资格证、黄石市中心医院组织机构代码证、执业许可证、黄石市中心医院感染性疾病科用药情况统计表和部分药品供应商情况统计表、鄂东医疗集团黄石市中心医院账户交易明细、户籍证明、到案经过、刑事判决书等书证；2.证人胡某1、袁某、张某1、陈某1、余某1、胡某2等人的证言；3.被告人张某2的供述和辩解等证据材料。
公诉机关认为，被告人张某2伙同他人利用职务上的便利，违反国家规定为他人谋取利益，共同收受陈某1给予的药品回扣款共计人民币598466.19元，个人分得149616.54元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。张某2在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。张某2在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，因被询问而主动投案，并如实交待了受贿事实，应认定自首，可以从轻或减轻处罚。张某2案发后积极退赃，可以酌情从轻处罚。
被告人张某2对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。其辩护人提出辩�意见如下：1、张某2不成立共同犯罪，只应对自己分得的数额承担责任。即使认定共同犯罪，其行为只应构成单位受贿罪。2、张某2具有从犯、自首以及积极退赃、系初犯、偶犯等法定、酌定量刑情节。建议对张某2免予刑事处罚。
经审理查明，2010年10月至2014年12月，张某2在黄石市中心医院感染性疾病科工作期间，在科室负责人胡某1（已判决）的授意下，在诊疗过程中使用陈某1推销的百川公司复方甘草酸苷类药品和益兴公司帕珠沙星类药品。陈某1按药品销售总价的25%给予科室回扣款共计598466.19元。张某2与其他有处方权的医生胡某1以及袁某、张某1（均另案处理）共同收受并予以分配。截止2014年12月，张某2个人分得149616.54元。
2012年5月28日、2014年9月15日，张某2二次向黄石市中心医院廉政账�上交药品回扣自查自纠款共计11512.67元。2017年9月30日、2017年11月3日，张某2二次向黄石港区人民检察院指定账户上交药品回扣款共计150512.67元。
2015年5月21日，黄石港区人民检察院在黄石市中心医院纪委对张某2进行询问。张某2在接受询问过程中主动交待了其涉嫌受贿的犯罪事实。2017年10月13日，黄石港区人民检察院对张某2以涉嫌受贿罪立案侦查。同年10月26日，黄石港区人民检察院通知黄石市中心医院纪委派员将张某2送至该院办案区，依法对张某2传唤并进行讯问。张某2在讯问过程中亦承认犯罪事实。
本案在审理过程中，本院依法委托黄石港区社区矫正工作管理局对张某2的个人经历、家庭环境、社会背景等进行调查评估，评估意见为建议对张某2判处非监禁刑。
上述事实，有下列经庭审举证质证的证据证实，本院予以确认：
1.户籍详细信息，证实张某2出生日期、住址等身份信息情况。
2.立案决定书、到案经过，证实2015年5月21日，黄石港区人民检察院在黄石市中心医院纪委对张某2进行询问。张某2在接受询问过程中主动交待了其涉嫌受贿的犯罪事实。2017年10月13日，黄石港区人民检察院对张某2以涉嫌受贿罪立案侦查。同年10月26日，黄石港区人民检察院通知黄石市中心医院纪委派员将张某2送至该院办案区，依法对张某2传唤并进行讯问。张某2在讯问过程中亦承认犯罪事实。
3.感染性疾病科五位医生取得处方权的时间，证实张某2于2010年6月取得处方权。
4.机关事业单位人员信息采集表�黄石市事业单位工作人员年度考核登记表、人事代理登记表、医师资格证、医师执业证书，证实张某2参加工作时间、工作经历、任职情况以及张某2具有执业医生资格、执业范围等情况。
5.组织机构代码证、医疗机构执业许可证，证实黄石市中心医院的机构类型、诊疗科目等信息情况。
6.黄石市中心医院感染性疾病科情况简介、处方权管理制度，证实感染性疾病科的诊治范围、人员职责、工作职责以及黄石市中心医院对医生处方权的管理要求和相关制度。
7.黄石市中心医院感染性疾病科用药情况统计表，证实2009年11月至2015年4月期间，黄石市中心医院感染性疾病科使用复方甘草酸苷和帕珠沙星两种药品的规格、厂家、数量及金额。
8.纠正医药购销专项整治自查自纠情况、医务人员药品回扣自查自纠情况，证实2012年5月28日、2014年9月15日，张某2二次向黄石市中心医院廉政账户上交药品回扣自查自纠款共计11512.67元。2017年9月30日、2017年11月3日，张某2二次向黄石港区人民检察院指定账户上交药品回扣款共计150512.67元。
9.黄石市黄石港区人民法院[2015]鄂黄石港刑初字第00169号刑事判决书，证实胡某1因犯非国家工作人员受贿罪被判处刑罚。
10.调查评估意见书（附调查材料），证实黄石港区社区矫正工作管理局接受本院委托，对张某2的个人经历、家庭环境、社会背景等进行了调查评估，建议对张某2判处非监禁刑。
11.证人胡某1的证言，证实其是黄石市中心医院感染性疾病科室的主任，全权�责科室的日常工作。感染性疾病科室收取过陈某1、余某2、刘某、张某2等给予的药品回扣，比例在10%至30%之间。其中，陈某1代理的是复方甘草酸苷和帕珠沙星两种药品，返点比例是25%。药品返点一般是每月以现金方式进行结算。其安排袁某统一收取和管理。袁某每月对返点情况进行汇总并向其汇报，然后按照科室执业医师的人数平均分配。开始科室只有其和袁某、张某1三名医师，后张某2于2010年6、7月调至科室，前期未按照平均分配的数额给她回扣款，半年后按照科室的决定参与平均分配。另证实陈某1于2011年告诉其每月多给其500元，其表示同意。其对黄石市中心医院感染性疾病科及其本人于2009年11月1日至2015年5月13日期间的用药情况进行了辨认，其科室共收取回扣款721657.19元。
12.证人张某1的证言，证实其于2006年进入黄石市中心医院感染性疾病科任副主任医师。胡某1是科室主任，医生还有袁某和张某2，陈某1是科室的护士。其记得陈某1从2009年11月开始在感染性疾病科推销复方甘草酸苷和帕珠沙星两种药品。陈某1还曾专门到其办公室说过她代理药品的事情，并表示经过了科室主任胡某1的同意。后来胡某1到其办公室说可以使用陈某1代理的药品，其才在诊疗中使用。其和陈某1没有具体说过药品的返点，但按照行业规矩，对于专科药品，药商给陈某1的返点应该是35%，陈某1给医生的返点是25%，剩下的钱陈某1自己留着。返点款由科室统一收取、分配，胡某1安排袁某管理，到月末平均分配给科室有处方权的医生（其和胡某1、袁某、张某2）。经其核对感染性疾病科用药情况表，从2009年11月至2014年12月，科室共收受回扣款721657.19元，其平均分得180414.3元。张某2是2010年6月才调入医院，所以少分了七八个月的返点。2017年9月前，其主动向中心医院廉政账户上交2万余元，2017年9月后其主动上交15.9万余元。
13.证人袁某的证言，证实其于2003年进入黄石市中心医院感染性疾病科工作，2006年12月取得医师职业资格和处方权。2009年11月，胡某1担任感染性疾病科主任，对科室的日常工作进行全面管理，科室医生用药要在胡某1的指导下进行。2009年11月、2012年左右，科室的护士陈某1先后在感染性疾病科推广复方甘草酸苷和帕珠沙星两种药品，承诺按药品零售价的25%给予科室医生回扣。因医生用药必须经科室主任同意，其遂向胡某1进行了询问。胡某1表示同意，并安排其统一收取和管理回扣款。其不在的时候由胡某1亲自收取。其将收到的回扣款按胡某1提出的平均分配方案分给有处方权的医生。经其核对感染性疾病科用�情况表，从2009年11月至2014年12月，科室收受陈某1的药品回扣款共计721657.19元，主要由胡某1、张某1、张某2和其四人平均分配。其每次会根据陈某1提供的药品统方数据对账，陈某1再按照这个数据兑现药品25%的返点回扣款。其会记录本月的药品统方数据，然后拿给主任和其他医生看，之后科室几个医生再平分。其每月分得的回扣款都用于日常生活开支。2011年和2013年其分两次向医院廉政账户上交共计2.1万元，2017年9月其再次上交了15.9万元。
14.证人陈某1的证言，证实其系黄石市中心医院感染性疾病科护师。2010年5月，其通过百川公司的医药代表余某2介绍开始在感染性疾病科代理销售复方甘草酸苷类药品，先后做过河南帅克复方甘草酸苷25mg片剂、山东瑞阳复方甘草酸苷20mg针剂、华北制药复方甘草酸苷40mg注射液、瑞阳制药复方甘草�苷80mg注射液四种规格的药品，百川公司按35%给其返点。其与胡某1约定，按时将销售总额的25%返点给科室医生，为扩大销量其还每月另行给胡某1500元，胡某1同意其在感染性疾病科推广药品。2012年，其又在感染性疾病科推广帕珠沙星类药品，胡某2给其35%的返点，其让科室医生多开此药，并给予25%的返点。因胡某1和科室医生的帮助，复方甘草酸苷使用较好，每个月百川公司的余某2都会兑现2万元左右的返点款。胡某2推销的药也会每个月或隔几个月将返点款打到其招商银行卡上。其留下10%，剩下的返点款以现金形式全部交给胡某1或袁某进行分配。其核对感染性疾病科药品统计明细表，2009年11月至2014年12月期间，其在感染性疾病科销售的药品回扣款为721657.19元。其每次拿到推销的药品统方数据后会让袁某对账，其是严格按照统方数据的25%给返点回扣款，不存在多给、少给或不给的情况。
15.证人胡某2的证言，证实其于2007年进入益兴公司工作，负责黄石区域的医药购销。在向黄石市中心医院销售药品过程中，其通过中心医院药剂师帮忙统方，每次拿到统方后再分配给业务员，由业务员按照统方给予医生回扣。其带的业务员有夏某、李某、陈某1等人。经其核对黄石市中心医院感染性疾病科用药情况，其中帕珠沙星等药品由陈某1在感染性疾病科进行推广，其按照销售额的38%给陈某1兑现返点款，均汇入陈某1提供的招商银行个人账户中。从2012年3月至2013年10月，其给予陈某1药品返点款共计为94433元。陈某1给感染性疾病科医生的返点比例是25%。
16.证人余某2的证言，证实其于2009年下半年进入百川公司工作，担任黄石区域的业务员，主要负�向医院推广药品、兑现药品回扣等。百川公司的老板是彭某1，陈某2（彭某1妻子）负责财务，余某1是该公司在黄石地区的负责人。其在推广药品过程中了解到陈某1在黄石市中心医院推销药品，遂找到陈某1帮忙推销复方甘草酸苷类药品，并约定按照药品销售总价的35%返点给陈某1和开药的医生，陈某1表示同意。返点款一般按月结算，多数情况下是通过转账方式（由百川公司将钱直接转入陈某1账户，或通过其本人或其姨妈郭某的账户转账），少数情况下则由其直接给陈某1现金。经其核对陈某1招商银行的账户明细，2009年至2015年，其向陈某1转账的114700元、郭某向陈某1转账的855618.6元、陈某2向陈某1转账的406728元，共计1377046.6元，均系复方甘草酸苷类药品的返点款。其不清楚陈某1与医生之间如何分配回扣款，但行业规则是销售总额35%的返点中，陈某1拿10%，�生拿25%。
17.证人余某1的证言，证实百川公司的股东、运营等情况。2008年，其将复方甘草酸苷药品交给余某2去做，后来余某2发展黄石市中心医院感染性疾病科的陈某1做这个药品的代理。余某2给陈某1的返点是35%。开始公司将返点款直接转账给余某2，余某2再给陈某1。2011年10月左右，公司直接将返点款汇到陈某1的账户上，比例是按照38%和40%兑现。经核对陈某1的银行流水账，2010年5月至2015年4月，其公司通过余某2、郭某、陈某2转给陈某1的返点款共计1377225元。
18.证人彭某1的证言，证实其是百川公司的法定代表人，妻子陈某2负责内勤财务工作，余某1负责公司在黄石地区的药品销售。其公司为了扩大药品的销售量，通过业务员招募医药代表，招募的医药代表一般都是在医院有一定资�的工作人员或者家属、或者与院方比较熟悉的人员。医药代表的返点款都是陈某2审核后再转账到医药代表的银行账户上，每月结算。
19.证人陈某2的证言、情况说明，证实其是百川公司的财务主管，负责公司日常开支、药品返点等费用的审核。2010年5月，陈某1在黄石市中心医院代理百川公司的复方甘草酸苷类药品，主要有四种规格，分别为河南帅克复方甘草酸苷25mg片剂、山东瑞阳复方甘草酸苷20mg针剂、华北制药复方甘草酸苷40mg注射液、瑞阳制药复方甘草酸苷80mg注射液。公司给陈某1的药品返点比例是35%，然后由陈某1再兑现一定比例给医生。经核对陈某1的招商银行账户流水，其中余某2、陈某2、郭某转账到陈某1账户上的资金均为药品返点款。
20.被告人张某2的供述，证实其于2010年6月进入黄�市中心医院感染性疾病科工作，2010年10月取得处方权，同年9月25日在中心医院注册医师执照。胡某1是科室主任。感染性疾病科实行主任负责制，科室医生的诊疗行为（病情诊断、检查、治疗、用药等）都必须在科室主任胡某1的指导下进行。其进入中心医院工作时陈某1已在感染性疾病科做护士，并已经开始推广药品和兑现返点，直至2014年12月结束。陈某1推广的药品有河南帅克复方甘草酸苷25mg片剂、山东瑞阳复方甘草酸苷20mg针剂、华北制药复方甘草酸苷40mg注射液、瑞阳制药复方甘草酸苷80mg注射液、帕珠沙星100ml注射液等药品，返点比例为药品销售价的25%。返点款以现金方式由科室统一收取和分配，主要经手人是胡某1和袁某，按照有处方权的医生（其、胡某1、袁某、张某1）平均分配。但在2010年10月以前，科室每个月只给其500元，因胡某1说其是新进来的医生，需工作一年以上才能平均分配，所以其是在2010年10月才享有平均分配的资格。其对感染性疾病科2009年11月至2015年4月用药情况统计表进行了辨认核对，科室共收取回扣款721657.19元。因其在2010年10月之前在中心医院没有行医资格，其每月只分得500元。2010年10月之后才与胡某1、袁某、张某1一起平均分配回扣款，故其实际分得的回扣款是149616.54元。其向中心医院廉政账号退过三次钱，金额分别为5381元、6131.67元、11.4万元。
本院认为，被告人张某2作为医疗机构的医务人员，利用开处方的职务便利，与他人共同收受医药产品销售方给予的药品回扣款598466.19元，个人获利149616.54元，为医药产品销售方谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人张某2犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚、证据确实、充分，罪�成立，本院予以支持。关于辩护人提出张某2的行为应认定单位受贿的意见，经查，张某2与科室其他几名有处方权的医生利用开处方收受回扣款的行为，虽然是在科室负责人胡某1的授意下，以科室名义收受医药代表给予的药品回扣款，但是该回扣款仅在几名有处方权的医生之间进行分配，并未归属科室，也未用于科室，并非为科室谋取利益，仅是科室几名有处方权的医生的个人行为，不应认定单位受贿罪。关于辩护人提出张某2不应成立共同犯罪，仅应对自己分得的数额承担责任，经查，张某2与科室其他医生是经科室负责人胡某1的同意，在诊疗过程中使用陈某1推销的药品。陈某1亦是根据各医生的开药总量给予科室药品回扣。回扣款经胡某1安排由袁某统一收取后，在科室医生之间统一分配。故张某2与胡某1等人共同获取非法利益的行为应认定共同犯罪。对辩护人提出张某2应构成单位受贿罪以及不应成立共同犯罪的意见，均不予采纳。在共同犯罪中，张某2非犯意提起者，且在他人授意下实施犯罪，非主导作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。张某2犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。案发后，张某2积极退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。鉴于张某2具有自首、从犯、全部退赃等量刑情节，同时考虑到张某2工作表现突出，具有丰富的临床经验及专业技术，在工作开展、运作中发挥重要作用，单位对其工作表现给予了充分肯定，建议在法律允许的范围内对张某2从轻处理，结合调查评估意见，本着教育为主，惩罚为辅的刑罚精神，依法对张某2免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十四条、第六�七条第一款规定，判决如下：
一、被告人张某2犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚；
二、被告人张某2退出的违法所得十四万九千六百一十六元五角四分予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡 剑
人民陪审员 和代娣
人民陪审员 胡金芳
二〇一八年四月二十八日
书 记 员 邓交智
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚…
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪…
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚…