新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新02民终315号
上诉人（原审被告）：乌苏市天运通用航空有限公司，住所地新疆塔城地区乌苏市草原站。
法定代表人:朱跃，该公司经理。
委托诉讼代理人：孙新丽,新疆翰兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潘多胜，男。
委托诉讼代理人：陈范燕，新疆炎黄律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈雪雯，新疆炎黄律师事务所律师。
原审原告：克拉玛依市田农瓜果蔬菜种植农民专业合作社，住所地克拉玛依市农业综合开发区庭院经济区TYD-61号。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：陈刚，男。
委托诉讼代理人：陈龙，男。
委托诉讼代理人：严成，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
原审被告：奎屯三角翼农林牧科技服务有限公司，住所地奎屯市团结广场团结东街1幢36号，社会统一信用代码：×××。
法定代表人：朱跃，该公司经理。
上诉人乌苏市天运通用航空有限公司（以下简称天运公司）因与被上诉人潘多胜、原审原告克拉玛依市田农瓜果蔬菜种植农民专业合作社（以下简称田农合作社）、原审被告奎屯三角翼农林牧科技服务有限公司（以下简称三角翼公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初2700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天运公司的委托诉讼代理人孙新丽、被上诉人潘多胜及其委托诉讼代理人陈范燕和陈雪雯、原审原告田农合作社的委托诉讼代理人陈龙和严成到庭参加诉讼。原审被告三角翼公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天运公司上诉称，请求:1、依法撤销一审法院（2016）新0203民初2700号民事判决，依法改判或发回重审；2、依法判决上诉人不承担赔偿92241.73元；3、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实有误，应予纠正。国家1745号公告规定2016年7月1日停止销售、使用百草枯水剂，并未停止使用百草枯粉剂和粒剂。潘多胜购买的百草枯是否为国家禁止使用的百草枯水剂，一审法院并未查明，即认定潘多胜购买了百草枯水剂，没有事实依据，应予纠正。2、一审法院适用法律错误，导致错判，应予纠正。天运公司对一审法院认定天运公司系高度危险作业致人损害这一事实并无异议，但高度危险作业人是潘多胜而非天运公司。首先，因为天运公司与潘多胜之间是委托关系，受托人为完成委托人委托事项致第三人损害的，受托人须有过错才承担责任，现无证据证实天运公司在喷药过程中有违反操作规程之处，因此天运公司不应承担责任。其次，天运公司是在潘多胜划定的区域喷洒农药，其喷洒范围的指示及对周边耕地作物的保护预防也应当由潘多胜负责。即使天运公司与潘多胜同为高度危险作业共同侵害人，潘多胜的赔偿责任也应大于天运公司。第三，该案受益人是潘多胜，天运公司每亩地仅收取10元，总额为6800元，扣除成本，获利甚微，让受利少的受托人承担过重的赔偿责任，让获利多的委托人承担过少的赔偿责任，不仅违反法律规定，也违反了公平责任。
潘多胜辩称，潘多胜与天运公司之间系承揽合同关系，天运公司诉称双方之间是委托关系是错误的。（1）履行范围不同。承揽合同一般在承揽人与定作人之间履行，而委托合同一般是委托人委托受托人与第三人之间实施法律行为。天运公司系与潘多胜履行合同，按潘多胜要求完成打药工作，并未涉及第三方。（2）天运公司以自己的名义承揽工作并完成，期间并未以潘多胜名义行事。而委托合同中，受托人一般以委托人名义行事。综上，潘多胜与天运公司之间是承揽合同，天运公司作为承揽人，在喷洒农药期间对田农合作社财产造成损害，属于在交付工作成果前发生的风险，依据合同法相关规定，承揽人完成承揽工作期间给他人造成损害，应承担损害赔偿责任。
田农合作社辩称，潘多胜使用的是水剂还是其他状态的百草枯，潘多胜在一审时自认是水剂，天运公司只能喷洒水剂百草枯。天运公司称受托人无责任的观点是错误的，天运公司作为专业的科技公司，对相关法律法规的了解程度要高于一般民众，通过天运公司与潘多胜在喷洒农药前签订的合同内容，可以认定天运公司在使用前已经知晓喷洒的是百草枯农药。
三角翼公司未予答辩。
田农合作社向一审法院起诉请求：1、依法责令三被告向原告赔偿损失1360000元；2、诉讼费由三被告负担。
一审法院认定事实：2016年9月10日，被告潘多胜联系被告天运公司使用直升机为其种植的800亩油葵喷洒落叶剂以便于收割，喷洒的落叶剂是被告潘多胜之前在奎屯购买的百草枯水剂，喷洒前被告潘多胜、案外人陈开文与被告天运公司签订《声明》一份，载明：”兹有克拉玛依大农业种植户潘多胜、陈开文，用我公司直升机在葵花和打瓜地里喷洒农药百草枯，如对周边植被或农作物造成危害，有种植户自己负全责。我公司只负责按操作规定喷洒，如有危害，与我公司无关。”当日下午，在被告天运公司法定代表人朱跃的指挥下，被告天运公司使用直升机对被告潘多胜所种植的800亩油葵进行了百草枯的喷洒。原告所种植的食葵与被告潘多胜种植的油葵相邻，2016年9月11日早晨，原告发现其所种植的食葵出现大面积枯叶，遂找到被告潘多胜、被告天运公司法定代表人朱跃协商解决，三方均同意委托鉴定机构对原告的损失进行鉴定；2016年9月13日，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心（以下简称：农林牧司法鉴定中心）接受三方委托，被告潘多胜支付鉴定费13000元，农林牧司法鉴定中心在原告法定代表人陈刚、被告潘多胜、被告天运公司法定代表人朱跃的共同见证下到现场勘查，于2016年9月26日做出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：”陈刚种植的680亩向日葵受路东潘多胜油葵地喷洒百草枯造成药害的损失为131773.90元。”各方因赔偿事宜协商未果，故原告提起诉讼。
另查，2012年4月24日，农业部、工业和信息化部、国家质量监督检验检疫总局发布第1745号公告，规定自2016年7月1日，停止百草枯水剂在国内销售和使用。
一审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十一条：”民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。”的规定，被告天运公司接受被告潘多胜委托使用其公司直升机在大农业地区喷洒农药的行为属于高空危险作业行为，给原告造成损害，被告天运公司不能证明原告所受到的损害是因原告故意造成的，以及其喷洒农药的行为与损害之间不存在因果关系，被告天运公司应当对原告的损失承担赔偿责任。虽然被告天运公司在喷洒农药前与被告潘多胜签订了免责声明，该免责声明明显免除其责任、加重对方责任，应当视为无效，而且被告天运公司作为专业使用直升机进行病虫害防治喷洒服务的企业，应当尽到在农药喷洒过程中避免给他人造成危害的注意义务，并且应当清楚百草枯已经被国家禁止使用的规定，被告天运公司与被告潘多胜签订的免责声明并不能免除其应当承担的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十条：”二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”的规定，被告潘多胜购买已经被禁止销售及使用的百草枯交与被告天运公司进行喷洒，被告潘多胜亦存在过错，结合该案的具体情况，由被告天运公司承担70%的赔偿责任，被告潘多胜承担30%赔偿责任。
关于原告的财产损失数额，原告认为其680亩食葵因受到剧毒农药百草枯的药害，不但造成减产，而且按照《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》的规定，所收获的食葵亦属于禁止销售的农产品，其损失为1360000元，但是并未提交相应的证据予以证实，而且拒绝申请对所收获的食葵进行百草枯农药残留的司法鉴定，原告应当承担举证不利的责任；被告对于《司法鉴定意见书》中计算的食葵价格、产量有异议，但未提交相应的证据予以证实，被告应当承担举证不利的责任；三方在诉讼前委托农林牧司法鉴定中心做出《司法鉴定意见书》程序合法、论证科学、依据计算准确，对于其鉴定意见予以采纳，原告种植的食葵受百草枯药害的损失为131773.90元。
被告天运公司应当向原告赔偿92241.73元（131773.90元×70%），被告潘多胜应当向原告赔偿39532.17元。鉴定费13000元由被告潘多胜垫付，应当由被告天运公司承担9100元（13000元×70%）。
被告三角翼公司并非侵权责任主体，不承担赔偿责任。
综上，对于原告的诉讼请求中诉讼请求合法有据的部分依法予以支持，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第六十九条、第七十一条之规定，判决：一、被告乌苏市天运通用航空有限公司向原告克拉玛依市田农瓜果蔬菜种植农民专业合作社赔偿损失92241.73元，被告潘多胜向原告克拉玛依市田农瓜果蔬菜种植农民专业合作社赔偿损失39532.17元，于该判决生效之日起五日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1、天运公司与潘多胜之间构成何种法律关系。2、天运公司是否应当承担赔偿责任，如果承担赔偿责任，承担的责任比例是多少。
关于第一个焦点问题。天运公司主张系委托合同法律关系，潘多胜主张系承揽关系。委托合同是委托人委托受托人处理事务，受托人依委托人的要求处理事务的合同，二者都包含了劳力付出的内容，而且都包含了遵照他人要求实施一定事务的内容。从这些特点看，承揽合同与委托合同具有相似性。但是二者也有明显的区别。一、承揽合同中仅存在承揽人与定作人之间的关系，一般不会涉及到第三人。而在委托合同中，受托人一般要以委托人名义行事，即使不以委托人名义行事，受托人对外签订合同的义务，最终也还要由委托人负担，受托人在实际上与合同的相对方并无权利义务关系。而承揽合同则不存在这一问题。二、承揽合同中承揽人要自己承担风险和责任，独立完成工作，定作人一般不会对此承担风险和责任。而委托合同则不同，因为受托人所处理的事务并非自己的事务，而是为委托人处理事务，所以委托人要承担处理事务中发生的风险和责任。受托人虽直接处理事务，但并不对此承担风险和责任。三、承揽合同为有偿合同，这是承揽合同的必然特点，不具有有偿性的不是承揽合同。委托合同可以为有偿合同，也可以是无偿合同，当事人可以自由约定。四、在承揽合同中，承揽人的工作一般必须有工作成果，至少说在合同中有约定的工作成果，否则就不能成立承揽合同。而在委托合同中，委托人一般只是要求受托人处理一定事务，这种事务虽然会有结果，但这里的结果并不等于承揽合同中的工作成果，它只是一种事物发展的客观后果，不一定包含着利益因素，而承揽合同的工作成果则包含着对定作人有利的因素，如财产利益等等。
本案中，潘多胜与天运公司约定由天运公司为自己的油葵地喷洒农药，合同仅限于潘多胜与天运公司之间，并不涉及第三人。天运公司为潘多胜的油葵地喷洒农药，潘多胜向天运公司支付一定费用，双方之间为有偿合同。天运公司为潘多胜的油葵地喷洒农药，是天运公司必须交付的劳动成果，而非事物发展的客观后果。上述潘多胜与天运公司之间履行合同的内容、方式、特点，符合承揽关系的法律特点，因此本院认定潘多胜与天运公司之间系承揽关系。承揽人独立完成工作,对外自己承担风险和责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第七十三条规定：”行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。””从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”潘多胜购买已经被禁止销售及使用的百草枯农药交与天运公司进行喷洒，潘多胜存在过错，应当承担侵权赔偿责任。天运公司使用其公司直升机为潘多胜农田喷洒农药的行为属于高空危险作业行为，给田农合作社造成损害，也应承担赔偿责任。关于双方应当承担的责任比例，潘多胜作为从事农业生产人员，对使用农药的性质、是否属于国家禁止销售及使用的农药，负有高度注意义务。天运公司作为提供直升机喷洒农药一方，接受潘多胜的指令，喷洒的农药由潘多胜提供，天运公司主要承担因其高空作业对他人造成的损害责任。根据潘多胜系农药使用人、受益人，负有高度注意义务等因素，本院认定潘多胜应承担主要责任，比例为70%为宜，天运公司承担责任为30%为宜。原审法院对潘多胜、天运公司之间的责任比例认定有误，应予纠正。根据双方承担的比例，潘多胜应向田农合作社赔偿92241.73元（131773.90元×70%），天运公司应向田农合作社赔偿39532.17元（131773.90元×30%）。
关于潘多胜与天运公司签订的免责声明，系潘多胜与天运公司之间的内部协议，对外并不产生效力。对该内部协议的效力，本案不予审理。
三角翼公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩和质证的权利，由此产生对其不利的后果，由其自行承担。
综上，上诉人天运公司的上诉请求合法有据部分，本院予以支持。原审法院判决结果有误，应予改判。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第六十九条、第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初2700号民事判决第二项，即”驳回原告的其他诉讼请求”；
二、撤销克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初2700号民事判决第一项，即”被告乌苏市天运通用航空有限公司向原告克拉玛依市田农瓜果蔬菜种植农民专业合作社赔偿损失92241.73元，被告潘多胜向原告克拉玛依市田农瓜果蔬菜种植农民专业合作社赔偿损失39532.17元，于本判决生效之日起五日内付清”；
三、上诉人乌苏市天运通用航空有限公司向原审原告克拉玛依市田农瓜果蔬菜种植农民专业合作社赔偿损失39532.17元，被上诉人潘多胜向原审原告克拉玛依市田农瓜果蔬菜种植农民专业合作社赔偿损失92241.73元，于本判决生效之日起五日内付清。
一审案件受理费8520元、邮寄送达费84.80元，二审案件受理费2106元，共计10710.80元，由上诉人乌苏市天运通用航空有限公司负担904.90元，被上诉人潘多胜负担2111.42元，原审原告克拉玛依市田农瓜果蔬菜种植农民专业合作社负担7694.48元；上诉人乌苏市天运通用航空有限公司向被上诉人潘多胜支付鉴定费3900元。
本判决为终审判决。
审判长 唐 杰
审判员 叶 楠
审判员 巴哈古丽
二〇一七年八月十日
书记员 徐 娜