山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁12民终178号上诉人（原审被告）：曹西强，男，1981年7月13日出生，汉族，住莱芜市莱城区。委托诉讼代理人：毕泗军，山东鲁中宏正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：亓庆河，男，1968年3月15日出生，汉族，住莱芜市莱城区。委托诉讼代理人：马慧，莱芜莱城衡平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：曹慎富，男，1963年1月28日出生，汉族，住莱芜市钢城区。委托诉讼代理人：陶会艳，山东鲁中环宇律师事务所律师。上诉人曹西强、亓庆河因与被上诉人曹慎富民间借贷纠纷一案，不服莱芜市钢城区人民法院（2017）鲁1203民初1205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹西强及其委托诉讼代理人毕泗军、上诉人亓庆河及其委托诉讼代理人马慧、被上诉人曹慎富及其委托诉讼代理人陶会艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹西强上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回曹慎富的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由曹慎富承担。事实和理由：一、一审认定曹西强借曹慎富现金5万元是错误的。2012年11月22日曹西强为曹慎富出具借条、收到条之日,曹慎富并未将5万元借款交付给曹西强,双方只是初步达成了借款的意向，是否履行了5万元借款交付的义务,应由曹慎富承担举证责任。二、2017年3月19日曹慎富通过徐加海、解某、刘燕三中间人就曹西强与其之间所有的借款进行对账,对账后曹西强重新书写了一份62000元借条,定于2017年8月1日前还清,并在借条上注明“其他借条全部作废,仅此壹张借条有效”的字样,通过该证据的内容充分可以证实双方之间于2017年3月19日之前所有的借条已经作废,所有的借款也全部偿还完毕。另外，一审庭审中证人解某完整的陈述了2017年3月19日对账、还款及交还借条的过程，一审法院选择性的采用解某的部分证言，对曹西强的主张不予采信，适用法律是错误的。三、一审法院程序错误。一审法院以证人出庭申请书中没有写刘燕的名字为由,拒绝让刘燕出庭作证属程序违法。亓庆河上诉请求：1.撤销一审判决、依法改判驳回曹慎富的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由曹慎富承担。事实和理由：一、一审认定曹西强借曹慎富现金5万元是错误的。2012年11月22日曹慎富并未将5万元借款交付给曹西强,双方只是初步达成了借款的意向。亓庆河虽然在借条上签署了担保人的名字，但曹慎富并未履行出借人交付借款的义务，在借款合同并未实际履行的情况下，亓庆河不应承担担保责任。二、2017年3月19日,曹慎富通过徐加海,谢俊霞、刘燕三中间人就原审被告与其之间所有的借款进行对账,对账后原审被告重新书写了一份62000元借条,定于2017年8月1日前还请,并在借条上注明“其他借条全部作废,仅此壹张借条有效”的字样,通过这一事实可以看出，涉案的5万元借条是已经作废的借条，一审判决亓庆河承担责任没有事实依据。5万元的借条曹慎富实际上只交付2万元，亓庆河对曹慎富与曹西强重新达成的借款合同并未提供担保，依法也不应承担担保责任。曹慎富答辩称，曹西强、亓庆河的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。亓庆河同意曹西强的上诉请求。曹西强同意亓庆河的上诉请求。曹慎富向一审法院起诉请求：1.依法判决曹西强偿还借款50000元并支付2012年11月22日至还款之日的利息，按年利率6%计算；2.亓庆河对50000元借款及利息承担连带偿还责任；3.案件受理费由曹西强、亓庆河负担。一审法院认定事实：2012年11月22日，曹西强向曹慎富借款50000元，亓庆河担保，曹西强为曹慎富出具借条一份，写明：“今借曹慎富现金伍万元整，担保人：亓庆和，借款人：曹西强借款人与担保人同担责任”。同日，曹西强出具收到条一份，写明：“今收到现金伍万元整”，曹西强在该收到条上签名。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。曹慎富提供曹西强书写的借条和收到条，证实曹西强借曹慎富现金50000元，曹慎富履行了出借人义务，双方之间借贷关系事实清楚，证据充分，应予认定。亓庆河作为担保人在借条上签字，注明与曹西强同担责任，根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条的规定，应当对该债务承担连带偿还责任。曹西强辩称只收到20000元现金，且曾在借条上进行了修改，但并未提供证据证实，应承担举证不能的后果，其主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款，对借款期限没有约定或约定不明确的，借款人可以随时要求返还”，亓庆河辩称已超出法定担保期间，亓庆河不应承担担保责任，该院认为，因曹西强与曹慎富之间的借款未约定还款期限，曹慎富可随时向曹西强、亓庆河主张权利，亓庆河的上述抗辩，不予采信。此外，曹西强、亓庆河还辩称曹慎富与曹西强于2017年3月19日就双方所有借款对账，曹西强重新书写一份62000元借条，该款项也已经全部偿还曹慎富，曹西强提供其通过中间人从曹慎富处拿回的借条显示：“其他借条全部作废，仅此壹张借条有效”意欲证实上述观点，曹慎富对此不予认可，声称2017年3月19日对账的62000元与起诉的50000元无关，并提供曹西强出具的2017年3月19日借条复印件一份，其上只写明“今借曹慎富现金陆万贰仟元整”，并未载明“其他借条全部作废，仅此壹张借条有效”的字样，该复印件经曹西强质证，认可是其本人所写，且证人解某出庭作证证实2017年3月19日对账时并不包括亓庆河担保的该笔借款，据此，曹西强、亓庆河主张曹西强与曹慎富之间债务关系已全部终结，不予采信。曹慎富未与曹西强约定利息，曹慎富要求曹西强支付借期内利息，没有法律依据，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，可自起诉之日起按年利率6%支付利息。综上，曹慎富主张曹西强偿还借款本金50000元，亓庆河承担连带偿还责任，符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、曹西强于判决生效之日起十日内偿还曹慎富借款50000元及利息（以50000元为基数，自2017年11月3日至付清之日止，按年利率6%计算）；二、亓庆河对上述款项承担连带偿还责任；三、驳回曹慎富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取计525元，由曹西强、亓庆河负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：曹西强与曹慎富之间是否存在5万元的借贷关系；如存在，曹西强是否偿还完毕，曹西强是否承担偿还责任；亓庆河应否承担连带保证责任。曹慎富提供的曹西强于2012年11月22日书写的借条和收到条，证实曹西强借曹慎富现金50000元，曹慎富履行了出借人义务，双方之间借贷关系事实清楚，证据充分，应予认定。曹西强作为完全民事行为能力人应预见到出具借条应承担的法律责任，曹西强主张给曹慎富出具借条后，并未实际取得款项，只收到20000元，理应及时收回借条或修改借条而并非置之不理，曹西强主张曾在借条上进行了修改，但并未提供证据证实，应承担举证不能的后果。曹慎富已经完成双方当事人之间存在5万元借贷关系的举证证明责任，而曹西强主张2017年3月19日的借条已经偿还完毕，且借条注明:“其他借条全部作废，仅此壹张借条有效”，5万元借款包含在该借条中，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，综合比较双方当事人提交的证据及相关内容，曹西强在偿还完62000元的款项再收回借条时，解某证实是退回的是曹西强所提交的注明“其他借条全部作废，仅此壹张借条有效”的借条，但是从解某的证言中亦可以认定，对于亓庆河担保的借款，并不包含在62000元的欠条中，虽然解某陈述该62000元中不包含亓庆河为曹西强担保的2万元，但是对于亓庆河担保的款项是2万元还是5万元，解某并没有见到借条，也只是听别人所说，因此曹西强主张借款曹慎富只交付了2万元，不予认定。曹西强主张5万元的借款包含在62000的欠条中并偿还完毕的上诉理由，本院不予采信。对于亓庆河主张5万元借款没有履行且已经作废的理由亦不能成立，一审法院判决亓庆河对该债务承担连带偿还责任，并无不当。综上所述，曹西强、亓庆河的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人曹西强、亓庆河各负担525元。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  蔺双祝审判员  焦玉兴二〇一八年五月二十四日书记员  吕 敏