内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终1351号
上诉人（原审原告）：赤峰峰润房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：宗旭辉，女，汉族，公司员工，住内蒙古自治区赤峰市。
上诉人（原审被告）：徐振铎，男，1962年2月3日出生，蒙古族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：刘作武，男，汉族，农民，住内蒙古自治区宁城县。
委托诉讼代理人：田永伟，内蒙古方赫律师事务所律师。
上诉人赤峰峰润房地产开发有限公司(以下简称峰润公司)因与上诉人徐振铎建设工程施工合同纠纷一案，均不服内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2014）喀民初字第3712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人峰润公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判，并由徐振铎承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对于工程款的计算适用法律错误。2013年1月3日，双方就位于××旗商住楼项目的建设签订《建筑工程施工合同》，因徐振铎不具备施工资质，冒用赤峰建设建筑(集团)有限责任公司名义与峰润公司签订建筑工程施工合同，经喀喇沁旗人民法院审理后作出(2013)喀民初字第3655号民事判决书，判决双方签订的《建筑工程施工合同》为无效合同。合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分过错责任。依据《合同法》第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，在本案中，2016年4月1日，赤峰广联建筑经济服务有限责任公司根据本案合同约定适用2009版内蒙古自治区建筑(安装)工程消耗量定额为依据进行鉴定，就该工程造价鉴定为4318628元，其中包含管理费317787.74元、利润247356.47元、税金146813.46元。本案因双方均认可该司法鉴定结论，只需将鉴定报告所列费用进一步明确化。对于上述费用，根据峰润公司一审中提及的诉讼请求，管理费和利润这两部分一审法院没有进行区分并扣减，相反全盘给予徐振铎计提了工程价款，人为的让违法经营者获得了不当利益，对于树立诚实守信经营的原则也没有起到良好的司法指引作用。(一)关于企业管理费的裁处。住建部发布的建标[2013]44号文对企业管理费的定义是：企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险费和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金、其他。所以，企业管理费不仅仅包括现场组织施工产生的管理费用，还包括施工企业因开展经营活动产生的相关费用在每个项目上的摊销，不完全直接体现在某个具体的工程上。峰润公司考虑到徐振铎因组织施工的需要，会产生上述费用中的某一部分，即现场经费。其现场经费按照项目管理人员工资考虑正常支出317787.74元的1/3(徐振铎一共在现场施工不足4个月，按工长、技术员、材料员(分摊)等管理人员正常支付工资考虑，共计约需要10万元)。实际施工人系没有施工资质的自然人，并非建筑工程施工企业，不会产生企业经营管理所需的那部分企业管理费支出，其取得这部分企业管理费即为获利，其自行承接工程的行为违反了法律规定，不应因此获利，所以不应获得企业管理费这一额外收入。(二)利润的裁处。本案徐振铎不具备承揽工程相应资质，徐振铎对合同无效负过错责任，所得利润属于非法所得，不应支持。实际施工人不能因无效合同取得利益，应当予以扣除。因徐振铎过错直接导致施工合同无效，其无权取得相应的企业管理费、利润，其只应获得建筑施工的成本支出。因此对于上述司法鉴定管理费用的三分之二即211859元及利润247356元应从应支付的工程款去除。二、一审法院对于峰润公司主张审计费用不予支持系适用法律错误。根据《合同法》第九十八条的规定，本案中双方在《建筑工程施工合同》五、付款方式2、为了防止结算时低估高算，徐振铎在编制结算文件时报送的工程造价不能超过最终审定工程造价的10%，否则徐振铎需承担超出部分的20%作为审计费用支付给峰润公司，该约定属于结算和清理条款，是对有关报酬、费用等方面如何计算的约定，是解决争议独立存在条款，本案审计造价为4318628元，徐振铎报送结算总价为7254623.93元(含转包给何某的二层部分工程造价400000元应予以去除)，徐振铎应承担超出部分20%的金额是420827元，即(7254623.93-400000-4318628×10%)×20%，这部分理应从徐振铎应得工程款中予以扣减。三、一审法院对于峰润公司主张的155000元损失费不予支持系适用法律错误。根据《合同法》第五十八条的规定及双方《建筑施工合同》第四条关于工程过程的约定，再参照广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(2006年11月1日粤高法发[2006]37号)(三)建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。本案徐振铎于2013年9月18日停止混凝土浇筑工作后，直至2013年10月22日才正式退离施工现场，徐振铎存在过错并拖延工期共计31天，应按合同约定支付峰润公司实际损失155000元。该条文在整个《建筑施工合同》中并未归于合同第六部分责任部分，其并非是违约条款，徐振铎在一审中将其表述为违约金，属于非法律人士对概念认识不清，但并不影响此条的定性。综上，在施工合同无效情况下，原则上关于工程款支付的条款都应尊重双方当事人的真实意思表示参照适用，徐振铎不能从无效合同中获得比有效合同更多的利益，一审法院未根据过错大小进行合理裁决，为此，请求二审法院查明事实，依法改判。
徐振铎针对丰润公司的上诉辩称，上诉人峰润公司的上诉理由不充分，没有法律依据，上诉人峰润公司混淆了合同无效与合同解除、被撤销及变更的法律概念，运用其它概念解释合同无效，属于理论上的错误。上诉人引用的判例及外省的处理意见不应适用到本案中，应驳回峰润公司的上诉请求。
上诉人徐振铎上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审，并由峰润公司承担一、二审诉讼费用，事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院查明，双方2013年1月3日签订的合同已被喀喇沁旗人民法院(2013)喀民初字第3655号民事判决认定无效，既然合同无效，就应该按照国家规定进行各种取费，不应在降低一类取费后，工程造价再下浮30%，鼎盛小区工程属于一类工程，应按一类工程计取各项费用，包括规费等正常计取包括水、电、暖工程，峰润公司在原审中提出的凭发票等进入结算不合理。二、一审法院采信工程结算造价鉴定报告确定涉案工程的工程款错误。赤峰广联建筑经济服务有限公司出具的赤广联字(2016)第003号工程结算造价鉴定报告存在重大瑕疵，不应采信。1、双方合同已被认定无效，而赤峰广联建筑经济服务有限公司作出的鉴定报告是在合同有效的情况下出具的，工程降一类后，工程造价下浮了30%，故鉴定报告不应采信。2、商品砼属于甲供材，这笔费用应该税后扣出，而鉴定报告中在税前予以扣除，这不符合建筑工程预算的有关细则。3、外一层脚手架是徐振铎雇人搭设的，费用4万多元，但在预算中，鉴定机构在预算中一次从工程造价中扣除28000多元，徐振铎不予认可，应按一层综合脚手架系数扣除。综上，一审法院认定事实错误，采信证据错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
峰润公司针对徐振铎的上诉辩称，徐振铎的上诉请求没有事实和法律依据。1、徐振铎诉称合同无效，应按国家规定进行取费，这种提法没有任何法律依据。赤峰建设建筑(集团)有限责任公司因徐振铎冒用其名义与峰润公司签订合同，已经报案至红山区公安分局立案处理，双方签订的合同经喀喇沁旗人民法院判决确认无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、《合同法》第五十条及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十条的规定，新旧法律均不支持违法者获得非法利益，徐振铎希望按国家规定进行取费以得到高于合同有效状态下的利益，更不应该得到法庭的支持。2、赤峰广联建筑经济服务有限责任公司受一审法院委托，参照合同约定进行鉴定，并不存在徐振铎所说的工程总造价下浮30%一事。住建部发布的建标(2013)44号文对规费的定义是：按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用。峰润公司按喀喇沁旗住建局要求将规费交至该局，由住建局统一支付至各施工企业账户，以避免施工企业不给职工交纳保险的现象发生。3、赤峰广联建筑经济服务有限责任公司出具的鉴定报告中，商品砼材料款确定在税前扣除，但峰润公司在代理词中明确写道：”峰润公司同意支付漏算甲供材税金46469元”，判决里也明确载明法庭已经计算了漏算的税金。4、徐振铎雇人搭设外一层脚手架，却指示工人找峰润公司付款，峰润公司替徐振铎支付了该笔工程款，赤峰广联建筑经济服务有限责任公司也认为应由徐振铎支付该笔费用，故在预算文件内足额扣除。综上，徐振铎的上诉无任何依据，请求二审法院维护峰润公司的合法权益。
峰润公司向一审法院起诉请求：要求徐振铎返还工程款1000000元，诉讼费用由徐振铎负担。
一审法院认定事实：2013年1月3日，徐振铎以赤峰建设建筑（集团）有限责任公司的名义与峰润公司签订了建筑工程施工合同，峰润公司将其开发的喀喇沁旗锦山镇鼎盛小区商住楼工程承包给徐振铎。合同约定：一、结算方式：土方工程以外的单位工程执行2009版内蒙古自治区建筑（安装）工程消耗量定额基础价格、各项费用记取执行2009内蒙古自治区建设费用定额及相关文件，材料调差参照施工期内赤峰市定额站调差文件，承包工程按所施工的工程类降一类取费后工程总造价下浮3%。二、付款方式：工程款按照峰润公司确认价格，用房屋、车库进行抵顶。合同签订后徐振铎以赤峰建设建筑（集团）有限责任公司第十二项目部的名义组织人员进行了实际施工完成部分钢筋混凝土工程。2013年10月20日，徐振铎与案外人何某签订工程转包相关事宜协议书，将鼎盛小区商住楼未完工程转包给何某，2013年10月22日退离施工现场。施工期间，徐振铎预售房屋31套，收取售房款合计4386000元。诉讼中，经峰润公司申请法院委托赤峰广联建筑经济服务有限责任公司对徐振铎已完成工程量价款进行鉴定。赤峰广联建筑经济服务有限责任公司依据2009年《内蒙古自治区建筑工程预算定额》等并降一类取费后工程总造价下浮3%，出具了赤广联字(2016)第003号工程结算造价鉴定报告，徐振铎施工工程造价为4318628元。庭审中，峰润公司认可在鉴定报告相关项目基础上给付徐振铎清理槽底费用10000元、材料差价款46469元。另查明，峰润公司、徐振铎于2013年1月3日签订的建筑工程施工合同已被法院（2013）喀民初字第3655号民事判决书确认无效。
一审法院认为，峰润公司、徐振铎签订的建筑工程施工合同虽已为生效的法律文书确认无效，但徐振铎已实际施工部分工程，双方应参照合同的约定结算工程价款。赤峰广联建筑经济服务有限责任公司依据双方约定的结算方式出具的鉴定报告，应作为双方结算工程价款的依据，峰润公司认可在鉴定报告相关项目基础上给付相关费用法院予以确认。徐振铎预售房屋收取的售房款抵顶工程价款后超出部分，可视为徐振铎超支工程款应予返还。峰润公司依据合同主张审计费、违约金的诉讼请求缺乏事实和法律依据法院不予支持。判决：一、徐振铎于判决生效后立即返还给赤峰峰润房地产开发有限公司工程款20903元（4386000元-4318628元-10000元-46469元）；二、驳回赤峰峰润房地产开发有限公司其他诉讼请求。
二审中，峰润公司向本院提交如下证据：1、2013年6月15日工作联系单一份；2、2013年9月30日，徐振铎出具的退场申请一份；3、2013年9月30日工作联系单一份；4、2013年10月8日峰润公司出具的工作函一份；5、2013年9月17日15时19分发送的最后一车混凝土的发货单一份以及徐振铎报送的结算文件，证明徐振铎报送的结算报告超出结算条款的约定，其超出部分的费用依据约定应在徐振铎应得工程款中扣除，同时证明徐振铎拖延工期31天，应当按照合同的约定支付峰润公司损失155000元。被上诉人徐振铎质证认为，对峰润公司提供的证据的真实性不持异议，但延期退场的过错不在徐振铎，是峰润公司隐瞒了工程不具备开工条件所致。徐振铎向本院提交如下证据：1、喀喇沁旗住房和城乡建设局于2013年6月26日出具的《停工通知书》和安监局于同日出具的安全监察建议书以及2013年7月20日喀喇沁旗住房和城乡建设局出具的综合检查通知单，证明停工原因是鼎盛小区的开发建设没有办理施工许可证。峰润公司对徐振铎提交的证据的真实性没有异议，但与峰润公司主张的徐振铎拖延退场时间不是一个概念。本院对双方当事人提交的上述证据予以采信。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
另查明，徐振铎自2013年9月17日15时19分发送最后一车混凝土后停止施工；同年9月30日徐振铎向峰润公司提出申请，要求放弃施工；2013年10月8日峰润公司向赤峰建设建筑（集团）有限责任公司十二项目部（徐振铎）出具《关于<建筑工程施工合同>工期等问题的函》，要求徐振铎于2013年10月10日8时前退场。上述事实有当事人提供的混凝土发货单、徐振铎出具的退场申请以及峰润公司出具的《关于<建筑工程施工合同>工期等问题的函》在卷佐证。
本院认为，关于赤广联字(2016)第003号工程结算造价鉴定报告应否作为本案的结算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉建设工程施工合同经（2013）喀民初字第3655号民事判决书确认无效后，已转由案外人施工，且峰润公司没有提供证据证明徐振铎施工部分工程存在质量问题，故赤峰广联建筑经济服务有限责任公司出具的赤广联字(2016)第003号工程结算造价鉴定报告应当作为双方结算的依据，一审法院参照合同的约定确定峰润公司支付工程价款并无不当。上诉人峰润公司主张的管理费用317787.74元的三分之二即211859元及利润247356元应从应给付工程价款中扣除与前述司法解释相悖，本院不予支持。
关于峰润公司主张的审计费及155000元损失的承担问题，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于徐振铎主张商品砼属于甲供材，应税后扣除，工程结算造价鉴定报告中确定商品砼材料款在税前扣除，但峰润公司一审时同意支付漏算甲供材税金46469元，该款已在徐振铎应返还的工程款中扣除。
关于徐振铎主张的一层脚手架施工费用的支付问题，鉴定机构依据当事人的约定按实际发生额的70%扣减，并无不当。
综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27600元，由上诉人峰润公司、徐振铎各负担13800元。
本判决为终审判决。
审判长刘润涓
审判员周振卿
审判员张国利
二○一八年五月十五日
书记员刘禹