甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终3740号上诉人（原审原告）：甘肃华运环境建设工程股份有限公司（简称：华运建设公司），住所地甘肃省兰州市城关区。法定代表人：胡玫，该公司董事长。委托诉讼代理人：焦建明，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾众一，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）ＸＸ，男，汉族，1968年9月6日出生，无固定职业，住甘肃省泾川县。委托诉讼代理人：李纬，甘肃惠普律师事务所律师。上诉人华运建设公司因与被上诉人ＸＸ劳动争议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初5544号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华运建设公司的委托诉讼代理人焦建明、顾众一，被上诉人ＸＸ的委托诉讼代理人李纬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华运建设公司上诉请求：一、撤销兰州市城关区人民法院(2017)甘0102民初5544号民事判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人关于违法解除劳动合同赔偿金、失业金的请求。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、2008年1月1日《劳动合同书》是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，至2016年3月1日华运公司在凤嵋路段养护工作完成时终止，被上诉人拒不承认合同终止、恶意促成事实劳动合同成立应视为事实劳动合同未成立，本案不应支付双倍经济补偿金。2016年养护任务有重大变化，被上诉人拒绝与上诉人签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，上诉人不存在违法解除劳动合同的事实。另，一审关于违法解除劳动合同赔偿金的基数错误。根据《劳动合同法》第四十七条的规定，违法解除劳动合同赔偿金的基数应该以解除劳动合同前十二个月的平均工资为基数，一审未查明被上诉人解除劳动合同前十二个月的平均工资，引用上诉人单方决定为依据，属于基本事实不清。二、被上诉人不符合领取失业金的条件，未提供其社会保险经办机构出具的不能补救且导致损失的证据，上诉人不应向被上诉人支付失业金损失51888元。根据《失业保险条例》第十四条的规定，本案中，被上诉人自愿中断就业，并未办理失业登记和求职登记，不符合领取失业金的法定条件，上诉人不应向被上诉人支付失业金损失。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定，被上诉人未提供其社会保险经办机构出具的不能补救且导致损失的证据，其该主张无法成立。综上，请二审支持上诉人的上诉请求。被上诉人ＸＸ辩称，上诉人在双方劳动关系存续期间违法解除劳动关系，理应承担相应的法律责任。上诉人的上诉无事实和法律依据，其不当诉求应当依法予以驳回。一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在劳动关系存续期间以重新订立劳动合同为由单方面与被上诉人解除劳动关系的行为违法，理应支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金。上诉人无视双方签订的劳动合同，在该劳动合同履行期间单方面要求重新签订劳动合同，并以被上诉人拒绝重新签订劳动合同为由，与被上诉人解除劳动关系，违反了《劳动合同法》关于解除劳动合同的规定，理应承担违法解除劳动关系的双倍经济补偿金。二、上诉人违法解除劳动合同，并且未为被上诉人参加社会保险，应当依法双倍支付被上诉人违法解除劳动合同的经济补偿金及失业金损失，一审判决对于赔偿金及失业金损失的判决依法有据，请求二审对此予以确认。综上，请二审驳回上诉，维持原判。华运建设公司向一审法院起诉请求：1、判令其不向ＸＸ支付违法解除劳动关系的赔偿金128831.78元；2、判令其不向ＸＸ支付失业金损失51888元；3、判令其不向ＸＸ报销2000年至2016年6月期间社会保险单位应承担部分；4、本案诉讼费由ＸＸ承担。一审法院认定的事实：ＸＸ于2000年进入华运建设公司项目部工作，华运建设公司未给ＸＸ办理社会保险。2008年1月1日，华运建设公司和ＸＸ双方签订劳动合同，合同约定以完成一定工作任务为期限：自2008年1月1日起至凤嵋绿化养护工作竣工时止。2016年3月30日华运建设公司以完善劳动用工合同为由，发出通知要求通知中的人员与公司签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，ＸＸ在该人员名单中。2016年5月29日，ＸＸ向华运建设公司提交《无固定期限合同的申请》，要求与华运建设公司签订无固定期限劳动合同。2016年6月16日，华运建设公司作出《答复意见》，以”2016年养护任务有所变化，养护公司将对养护所人员进行调整和减员，所以不再与完成一定工作任务形式的人员续签合同”及ＸＸ拒绝与华运建设公司签订劳动合同两项理由解除双方劳动关系。2016年6月27日，ＸＸ向华运建设公司的上级行政部门甘肃交通服务公司递交复查申请。2016年7月27日，甘肃交通服务公司维持了华运建设公司的《答复意见》。华运建设公司提交的《关于对ＸＸ有关事项的答复意见》中陈述ＸＸ”于2000年进入公司项目部工作，2008年以前签订的是《项目部人员聘用合同》”，在华运建设公司的另一份《关于对马小刚等3名同志进行经济补偿的决定》文件中注明ＸＸ参加工作时间为2008年1月，劳动者在劳动关系、劳动时间的举证上本就处于弱势地位，两份文件均是华运建设公司出具，从保护劳动者最大权益的原则出发，认定ＸＸ参加工作的时间为2000年。华运建设公司作出《关于对马小刚等3名同志进行经济补偿的决定》，该决定中显示ＸＸ月平均工资为3789.17元。另查，自1996年开始至2016年由甘肃省泾川县豹子沟煤矿为ＸＸ缴纳的基本养老保险，2016年2月至2017年1月，华运建设公司为ＸＸ参加了基本医疗、失业保险和生育保险。2017年3月14日，ＸＸ以解除劳动赔偿金、失业金、社会保险和工资待遇等与华运建设公司发生争议为由，申请至甘肃省劳动人事争议仲裁委员会。2017年4月25日，甘肃省劳动人事争议仲裁委员会作出甘劳人仲裁字【2017】第15号仲裁裁决书，华运建设公司不服，遂向法院提起诉讼。一审法院认为，华运建设公司解除与ＸＸ的劳动关系提出两项理由：1、以ＸＸ拒绝与其签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同为由；2、以”2016年养护任务有所变化，养护公司将对养护所人员进行调整和减员，所以不再与完成一定工作任务形式的人员续签合同”为由。《劳动合同法》第十四条规定：劳动者在该用人单位连续工作满十年，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。故华运建设公司的第一项理由不符合法律规定。对于华运建设公司的第二项解除事由，《劳动合同法》第四十条第三款规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后可以与劳动者解除劳动合同。本案中华运建设公司未提供充足的证据证明华运建设公司与ＸＸ签订劳动合同时所依据的客观事实发生重大变化，亦不能证明华运建设公司的生产经营发生严重困难，故华运建设公司解除与ＸＸ的劳动关系不符合法律规定。即使按照华运建设公司的主张，在2014年1月25日养护所竣工移交时双方的劳动合同即已终止，但时至2016年华运建设公司一直给ＸＸ发放工资，这期间ＸＸ一直在华运建设公司处上班，双方在此期间已经形成事实劳动关系，又根据《劳动合同法》第十四条第二款的规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。综上，可以看出华运建设公司只能与ＸＸ订立无固定期限劳动合同，而其在没有法律依据的情形下单方面与ＸＸ解除劳动关系，行为明显违反法律规定。《劳动合同法》第八十七条规定”用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。因此，华运建设公司违法解除与ＸＸ的劳动关系，应当按照经济补偿标准的二倍向ＸＸ支付赔偿金。关于ＸＸ要求的失业保险赔偿金，根据《甘肃省实施办法》第二十三条的规定：”城镇企业事业单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费，致使失业人员不能依法享受失业保险待遇的，应承担赔偿责任，赔偿标准为失业人员应领取失业保险金总额或一次性生活补助的2倍。”由于华运建设公司没有为ＸＸ办理失业保险，ＸＸ在被华运建设公司解除劳动关系后不能依法享受失业保险待遇，对此，华运建设公司应当赔偿其未办理失业保险而无法享受失业保险待遇所造成的损失。对于ＸＸ主张华运建设公司报销2000年至2016年6月期间社会保险单位应承担部分的请求，因劳动者与用人单位关于补缴社会保险费的纠纷属于行政管理范畴，不属于人民法院民事诉讼受案范畴,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条中对于劳动者主张赔偿的前提条件是社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失而发生的争议，而本案华运建设公司在2016年6月之前给ＸＸ办理社会保险，且ＸＸ本人已于1996年开始在豹子沟煤矿挂靠了其养老保险手续并实际缴纳了费用，不存在社会保险经办机构无法补办的情况，且其本人也未达到享受社会保险待遇的年龄，亦不能证实ＸＸ达到退休年龄时无法享受社会保险待遇，因此，ＸＸ主张华运建设公司报销单位应承担部分的请求，也不符合该条法律规定赔偿的情形，故不予采纳。对于ＸＸ主张的华运建设公司承担自2000年至2016年6月劳动关系存续期间被告缴纳的医疗保险、工伤保险、失业保险和原告支付2000年至2016年6月期间同工不同酬的工资福利差额的仲裁请求，因诉讼中未予主张，故不再处理。综上所述，对于华运建设公司主张的判令华运建设公司不向ＸＸ报销2000年至2016年6月期间单位应承担社会保险部分，符合法律规定，予以支持。对于ＸＸ主张的华运建设公司支付违法解除劳动关系的赔偿金128831.78元、失业金损失51888元的请求，合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第八十七条规定，判决：一、甘肃华运环境建设工程股份有限公司于本判决生效后7日内支付ＸＸ违法解除劳动关系的赔偿金128831.78元（3789.17元×17个月×2倍）；二、甘肃华运环境建设工程股份有限公司于本判决生效后7日内支付ＸＸ失业金损失51888元（1081元×24个月×2）；三、驳回甘肃华运环境建设工程股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回ＸＸ的其他申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由甘肃华运环境建设工程股份有限公司负担。二审中，上诉人华运建设公司围绕其上诉请求提交了被上诉人ＸＸ”无固定期限合同申请”一份，证明被上诉人ＸＸ提出签订无固定期限劳动合同的请求。经质证，被上诉人ＸＸ对该证据无异议。本院认为，上述证据证明被上诉人ＸＸ于2016年5月29日向上诉人华运建设公司提出签订无固定期限劳动合同的事实，本院对上述证据予以采信。本院经审理查明，原审查明的本案基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩，本案的争议焦点是：一、上诉人华运建设公司应否向被上诉人ＸＸ支付赔偿金；二、被上诉人ＸＸ主张失业金损失有无事实和法律依据。关于第一个争议焦点，庭审查明，被上诉人ＸＸ于2000年进入上诉人华运建设公司工作。从上诉人华运建设公司一审提交的工资表证明，至2016年6月其与被上诉人ＸＸ的劳动关系处于存续状态。上诉人华运建设公司主张，自2016年3月1日养护所竣工移交时双方的劳动合同即已终止，但其提交的证据不足以证明双方劳动合同约定的工作任务已完成的事实。即使按照上诉人华运建设公司的主张，双方签订的劳动合同于2016年3月1日终止，但至2016年6月被上诉人ＸＸ一直在上诉人华运建设公司处上班，双方在此期间已经形成事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，被上诉人ＸＸ在上诉人华运建设公司处连续工作已超过十年，被上诉人ＸＸ也提出了订立无固定期限劳动合同的申请，上诉人华运建设公司应当与被上诉人ＸＸ订立无固定期限劳动合同。上诉人华运建设公司以”被上诉人ＸＸ拒绝与其签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同”为由解除与被上诉人ＸＸ的劳动关系违反上述法律规定。上诉人华运建设公司也未举证证明本案存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定的依法解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定”用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，上诉人华运建设公司应当向被上诉人ＸＸ支付赔偿金。关于被上诉人ＸＸ在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，上诉人华运建设公司提交的2016年5月、6月工资表中，被上诉人ＸＸ2016年5月、6月的月工资为4000元，上诉人华运建设公司于2016年11月23日甘华环建（2016）71号”关于对马小刚等3名同志进行经济补偿的决定”中载明，被上诉人ＸＸ的月平均工资为3789.17元，一审以月平均工资3789.17元为标准计算被上诉人ＸＸ的赔偿金并无不当。关于第二个争议焦点，国家建立工伤保险等社会保险制度，保障公民在失业等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。参加失业保险，是用人单位的法定义务。本案中，被上诉人ＸＸ于2000年到上诉人华运建设公司处工作，但上诉人华运建设公司于2016年2月才开始为被上诉人ＸＸ缴纳失业保险费，至双方劳动关系解除时，缴纳失业保险费尚未满1年。根据《失业保险条例》第十四条的规定，”具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：(一)按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；(二)非因本人意愿中断就业的；(三)己办理失业登记，并有求职要求的。《甘肃省实施办法》第二十三条规定：”城镇企业事业单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费，致使失业人员不能依法享受失业保险待遇的，应承担赔偿责任，赔偿标准为失业人员应领取失业保险金总额或一次性生活补助的2倍。”本案中，至双方劳动关系解除时，上诉人华运建设公司为被上诉人ＸＸ缴纳失业保险费未满1年，且被上诉人ＸＸ非自愿中断就业，一审判处上诉人华运建设公司向被上诉人ＸＸ赔偿失业金损失不违反法律规定。上诉人华运建设公司关于不应向被上诉人ＸＸ赔偿失业金损失的上诉请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人华运建设公司的上诉请求本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人甘肃华运环境建设工程股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  白丽娟代理审判员  李文军代理审判员  王晶琦二〇一八年三月九日书 记 员  潘 珍????????1