海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼02民终9号上诉人（原审被告）：陈杰，男，1976年6月18日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：刘剑川，海南云帆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：符仁洪，男，1970年11月21日出生，黎族，住。委托诉讼代理人：林明宇，海南中海律师事务所律师。原审被告：周乐云，男，1984年7月24日出生，汉族，住。原审被告：江西省翔烽建设工程有限公司，住所地江西省上饶市沙田镇政府大院内。法定代表人：郑飞明，该司总经理。原审被告：三亚千古情旅游演艺有限公司，住所地三亚市河东区迎宾路333号。法定代表人：王玉净。委托诉讼代理人：孙青，1985年7月8日出生，该司职员。上诉人陈杰因与被上诉人符仁洪及原审被告周乐云、江西省翔烽建设工程有限公司（以下简称翔烽公司）、三亚千古情旅游演艺有限公司（以下简称千古情公司）建设工程合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初6630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈杰的委托诉讼代理人刘剑川、被上诉人符仁洪的委托诉讼代理人林明宇、原审被告周乐云、原审被告千古情公司的委托诉讼代理人孙青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈杰上诉请求：1、请求撤销（2016）琼0271民初6630号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序错误。1、上诉人一直认为周乐云与符仁洪之间应为劳务雇佣法律关系，而不是建设工程合同法律关系，但一审法院偷换概念，错加观点于上诉人，本质上剥夺了上诉人的法庭辩论权；2、一审法院未主动向上诉人释明其认定的法律关系。二、本案案由定性错误，周乐云与符仁洪之间应为劳务雇佣法律关系，而不是建设工程合同法律关系。最高人民法院负责人在公布《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时答记者问，对“实际施工人”的阐释是：“承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人”。因此，本案的实际施工人为周乐云，转承包人为陈杰，违法分包人为江西翔烽公司，发包人为三亚千古情公司，，符仁洪仅仅只是周乐云雇佣提供劳务的个体，与周乐云形成劳务关系，绝非《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中所规定的实际施工人。符仁洪主张周乐云拖欠其“工程款”，其法律应定性为劳务报酬，双方形成的是劳务雇佣关系，而不是建设工程合同法律关系。三、一审法院认定基本事实错误。在本案中，符仁洪自己当庭称述“是周乐云招我进来干工”，而且此前另一诉讼中，周乐云也当庭表示系其叫符仁洪过来干工，也就是说，周乐云与符仁洪均认可双方系劳务雇佣关系。而一审法院却认定周乐云将其承包的上述工程中的“黎村”和“团楚”茅草铺设工程分包给符仁洪施工，属于基本事实认定错误。符仁洪陈述的事实与其主张的事实是明显矛盾的，其主张上诉人、江西翔烽公司、千古情公司承担连带责任的基础是建设工程合同法律关系，而其自认的事实则为其与周乐云系劳务雇佣法律关系，其自认事实明显对其不利，无需上诉人再对周乐云与符仁洪之间的法律关系承担相应举证责任。四、一审判决被上诉人陈杰对原审被告周乐云的债务承担连带责任，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。其一，本案中符仁洪不是实际施工人，上诉人也不是发包人，适用上述条文显然不当。其二，上述条文解决的仅仅只是诉讼程序问题，是为了法院查明各方当事人关系及案件基本事实，并没有在实体上要求违法分包人、转包人对此承担连带责任。其三，符仁洪与陈杰、周乐云之间并未达成任何连带责任的约定。因此，在既没有法律规定也没有合同约定的情况下，要求陈杰负连带偿还责任是明显错误的。综上所述，一审法院事实认定错误在先，审理程序及适用法律错误在后，直接导致本案判决明显错误，恳请二审法院纠正一审错误，支持上诉人诉请。符仁洪辩称，一、答辩人与周乐云之间并非劳务雇佣关系，而是建设工程分包关系，被答辩人称答辩人不是实际施工人理由不成立。二、一审适用法律正确，判决被答辩人承担连带责任合法有据。三、一审程序合法，上诉人主张一审程序不合法理由不成立。周乐云述称，千古情公司的黎村和团楚的茅草确实是我转包给符仁洪的，而且这个事实当初陈杰也是知道的。因为他们是认识的，里面的苗木都是符仁洪提供的。千古情公司述称，我方与翔烽公司签订的合同合法有效，并且已经按照合同约定支付完毕，没有拖欠任何供货货款。符仁洪向一审法院起诉请求：1、判令周乐云支付符仁洪拖欠的工程款人民币20万元，并判令周乐云支付符仁洪利息1000元（暂计额，实际应付利息按银行同期贷款利率从起诉之日计算至周乐云付完拖欠款项为止）；2、判令陈杰、翔烽公司在欠付工程价款范围内对周乐云拖欠符仁洪20万元工程款承担支付责任；3、判令千古情公司在欠付工程价款范围内对周乐云拖欠符仁洪20万元工程款承担支付责任；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年7月9日，陈杰借用翔烽公司的建设施工企业资质与千古情公司签订《三亚千古情项目苗寨、黎寨、构筑物及零星工程合同》，约定千古情公司位于三亚市迎宾大道的“三亚千古情项目苗寨、黎寨、构筑物及零星工程”由陈杰负责施工，上述工程包括涉案的“黎村”和“团楚”茅草铺设工程。陈杰将其中的“黎村”和“团楚”木结构及茅草铺设工程分包给周乐云施工。2013年6月，周乐云将其承包的上述工程中的“黎村”和“团楚”茅草铺设工程再分包给符仁洪施工。2013年9月，符仁洪承包的涉案“黎村”和“团楚”茅草铺设工程施工完毕，并已经交付，投入使用。2015年6月23日，周乐云与符仁洪对涉案工程进行工程量的核对与结算，其中“黎村”部分126000元；“团楚”部分262400元，工程造价共计388400元，扣除周乐云20**年6月23日已向符仁洪支付的10万元，确认周乐云尚欠符仁洪288400元。尔后，周乐云又向符仁洪支付了88400元，至今尚欠符仁洪20万元工程款未支付。陈杰并未提供已向周乐云付清“黎村”和“团楚”木结构及茅草铺设工程价款的证据材料。翔烽公司也未提供已向周乐云付清三亚千古情项目苗寨、黎寨、构筑物及零星工程价款的证据材料。现涉案“黎村”和“团楚”茅草铺设工程已竣工验收，并已交付千古情公司投入使用。千古情公司已经于2015年12月16日向翔烽公司付清三亚千古情项目苗寨、黎寨、构筑物及零星工程的全部工程款共计13313630元。千古情公司已全部付清其发包工程的工程款，其未欠付翔烽公司和陈杰的工程款。一审法院认为，周乐云及符仁洪个人没有取得建筑施工企业资质，双方之间签订的建设工程施工合同违反法律的强制性规定，属无效合同。周乐云及符仁洪在工程施工完成之后达成的结算协议是双方的真实意思表示，合法有效，周乐云应当依照该协议支付工程款给符仁洪。陈杰将“黎村”和“团楚”木结构及茅草铺设工程非法分包给周乐云施工，而周乐云将其承包的上述工程中的“黎村”和“团楚”茅草铺设工程再分包给符仁洪施工，符仁洪系涉案工程的实际施工人。本案中，陈杰并无证据证明其已经将其分包给周乐云的工程的工程款支付给周乐云，故陈杰对周乐云欠付符仁洪的上述工程款承担连带责任。陈杰借用翔烽公司的建筑施工企业资质承包工程，故翔烽公司应对陈杰在本案中的债务承担连带债务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告周乐云应在本判决生效之日起十日内支付工程款20万元及利息给原告符仁洪，利息应以本金20万元按照中国人民银行同期一年期流动资金贷款基准利率标准从2016年8月31日计算至本判决生效之日止；二、被告陈杰对本判决第一项中被告周乐云的债务承担连带责任；三、被告江西省翔烽建设工程有限公司对本判决第二项被告陈杰的债务承担连带责任；四、驳回原告符仁洪的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、符仁洪是否系涉案“黎村”和“团楚”茅草铺设工程的实际施工人；2、陈杰是否应对周乐云所负涉案债务承担连带偿还责任。一、关于符仁洪是否系涉案“黎村”和“团楚”茅草铺设工程的实际施工人的问题。根据案件已查明的事实，2013年6月，周乐云与符仁洪口头约定，由符仁洪包工包料，负责对涉案“黎村”和“团楚”茅草铺设工程进行施工。同年9月，符仁洪负责施工的涉案“黎村”和“团楚”茅草铺设工程交付并投入使用。2015年6月23日，周乐云与符仁洪对上述涉案工程进行工程量的核对与结算，确定涉案工程的造价共计为388400元，当日周乐云向符仁洪支付10万元工程款，后又支付88400元，至今尚欠符仁洪20万元工程款未支付。从以上过程可以看出，周乐云与符仁洪虽未签订书面协议，但符仁洪已全面实际履行了施工义务，周乐云亦通过结算和付款的行为对符仁洪的施工行为予以认可，双方已形成事实上的权利义务关系，足见周乐云确实已将其承包的涉案“黎村”和“团楚”茅草铺设工程再分包给符仁洪施工，故符仁洪系上述涉案工程的实际施工人。陈杰主张周乐云与符仁洪系雇佣关系，但未提供任何证据证明其主张，应自行承担举证不能之责任。对陈杰的有关上诉主张本院不予支持。二、关于陈杰是否应对周乐云所负涉案债务承担连带偿还责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，陈杰将“黎村”和“团楚”木结构及茅草铺设工程非法分包给周乐云施工，而周乐云将其承包的上述工程中的“黎村”和“团楚”茅草铺设工程再分包给符仁洪施工，符仁洪系涉案“黎村”和“团楚”茅草铺设工程的实际施工人。故陈杰应在其对周乐云欠付工程价款范围内对符仁洪承担责任，对陈杰的上诉主张本院不予支持。综上所述，陈杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，陈杰已预缴，由陈杰负担。本判决为终审判决。审判长  尹合欢审判员  左家锋审判员  欧 颖二〇一七年六月十六日书记员  符雅慧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。