江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终9919号上诉人（原审被告）：江苏凯尔消防工程设备有限公司，住所地江苏省南京市江宁区麒麟街道富民经济园。法定代表人：张庆雳，该公司总经理。委托诉讼代理人：江金龙，男，该公司办公室副主任。委托诉讼代理人：李惟，江苏雍瀚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：骆德才，男，1954年9月26日出生，汉族，住江苏省洪泽县。委托诉讼代理人：高从福，南京市江宁区麒麟法律服务所法律工作者。上诉人江苏凯尔消防工程设备有限公司（以下简称凯尔消防公司）因与被上诉人骆德才劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院于2016年10月10日作出的(2016)苏0115民初7849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯尔消防公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的诉请。对一审判决的其他内容不持异议。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人于2015年2月7日签订《协议》时均认可被上诉人不构成伤残，被上诉人在与家人商量后签字同意，因此，不存在上诉人利用强势地位或隐瞒事实真相逼迫被上诉人签订协议的情形。2015年7月13日，被上诉人提交的初次劳动能力鉴定结论通知书没有伤残等级就是明证，说明该协议是双方的真实意思表示，协议并未违反国家强制性规定，应为合法有效，不应被撤销。2.一审法院适用法律错误。被上诉人伤残鉴定结论（2016年4月）以及起诉（2016年6月）均在新的《江苏省实施办法》已经生效并施行后。新的《江苏省实施办法》第四十一条规定：本办法自2015年6月1日起施行。2015年2月3日江苏省人民政府令第29号发布的《江苏省实施办法》同时废止。本办法实施前职工按月享受工伤保险待遇标准低于本办法规定标准的，自本办法施行之日起，按照本办法规定标准执行，以前已发放的低于本办法规定标准部分不能再追补。该办法确定是从新原则，一审法院适用废止的办法，是错误的。根据《工伤保险条例》和《江苏省实施办法》的有关规定，工伤待遇应在劳动能力鉴定结论通知书下达并构成伤残等级后方可享受，否则无法支付相关待遇。3.根据劳动人事争议仲裁委员会的不予受理通知书认定，被上诉人已超过法定退休年龄。同时，上诉人与被上诉人于2014年9月签订的《退休返聘协议》也证明被上诉人已知晓本人达到法定退休年龄。根据新的《江苏省实施办法》第二十八条的规定，工伤职工达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。骆德才辩称：1.2015年5月，上诉人单位的陈明带被上诉人到医院，医生讲被上诉人要进行二次手术，被上诉人要求上诉人为其申报工伤。后来公司讲，给被上诉人20000元，如果董事长同意被上诉人在这边干，就把被上诉人留下。因为被上诉人不识字，所以才在协议上签字的。签完字后，公司人员就称单位不同意被上诉人继续在这边干，要求被上诉人离开。2.被上诉人受伤时间在江苏省政府就有关工伤赔偿标准调整之前，且第一次鉴定时也是在工伤赔偿标准调整之前，因此，一审法院适用调整前的标准没有错。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。骆德才向一审法院起诉请求：1.要求凯尔消防公司支付医疗费978.64元、劳动能力鉴定费400元、住院伙食补助费300元（20元/天×15天）、营养费2000元（20元/天×100天）、交通费500元、一次性伤残补助金27000元（4500元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金18000元（15000元+15000元×20%）、一次性工伤医疗补助金36000元（30000元+30000元×20%）；2.凯尔消防公司支付解除劳动合同经济补偿金15750元（4500元/月×3.5个月）；3.凯尔消防公司支付解除返聘协议违约金13500元（4500元/月×3个月）。一审法院认定事实：2012年2月10日，骆德才至凯尔消防公司工作，双方签订书面劳动合同，期限自2012年2月10日起至2014年9月26日止，工作岗位为生产车间操作工，每月25日发放工资，实行计件工资制，凯尔消防公司未为骆德才缴纳工伤等社会保险，每月发放650元的社保补贴。2012年2月10日，骆德才向凯尔消防公司出具《承诺书》，载明：“我已与凯尔消防公司签订了劳动合同，公司亦向我告知应按法律规定缴纳各项社会保险费用，考虑到自身情况，我自愿不缴纳各项社会保险费用（含养老、医疗、失业、工伤、生育保险），如果我反悔或按照法律相关规定要求公司补缴各项社会保险费用的，其一切后果与公司无关。”当日，凯尔消防公司向骆德才发放《员工入职须知》，骆德才签字确认；另向骆德才发放《催办就业证的通知书》，骆德才签字确认，载明劳动合同签订后骆德才未将就业证交至凯尔消防公司，社保手续无法办理，通知骆德才尽快提交，否则后果自负。2014年6月21日，骆德才在工作中受伤，并于当日至南京市江宁医院住院治疗，诊断为右手开放性外伤：1、拇指开放性外伤累及肌腱血管神经；2、示指中节指骨骨折累及血管神经肌腱关节囊；3、中指末节甲根部皮肤裂伤，于2014年7月3日出院。2014年9月25日，双方签订《退休返聘协议》一份，期限自2014年9月27日至2015年9月26日，岗位生产车间操作工。另对工作时间、工作报酬等事项进行了约定。2015年2月7日，骆德才与凯尔消防公司签订《协议》，载明：“现就骆德才在凯尔消防公司受伤一事，现因本人原因自愿离职，就此事件双方达成如下协议：一、凯尔消防公司就骆德才2014年6月21日在车间受伤一事，经过医院治疗于2014年7月3日康复出院，包括后期多次复诊已结束。现对受伤一事凯尔消防公司一次性补偿各项经济损失共计人民币贰万元整（20000元）。二、协议签订后骆德才就受伤一事与凯尔消防公司再无任何纠纷和异议。三、此协议签订后凯尔消防公司与骆德才签订的返聘劳务协议到此终止，双方再无任何聘用关系。四、此协议一式两份，双方各执一份，签字后生效。”当日，骆德才从凯尔消防公司离职。凯尔消防公司按照协议约定向骆德才支付了20000元。2015年2月12日，骆德才自行申请工伤认定。2015年4月3日，骆德才经南京市江宁区人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年4月29日，骆德才经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残，骆德才支付劳动能力鉴定费用400元。2015年南京市人口平均预期寿命为82.19岁。2014年度南京市城镇非私营单位从业人员平均工资为70507元。一审庭审中，双方一致确认骆德才发生工伤前12个月的平均工资扣除社保补贴后为3454元（月薪4104元扣除每月发放的社保补贴650元）。骆德才陈述，因凯尔消防公司违反法律规定未为其缴纳社会保险，基于此要求凯尔消防公司支付终止劳动合同经济补偿金。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：就医疗费，骆德才提交医疗费发票3张，拟证明其支付医疗费978.64元。凯尔消防公司质证后认为名称为“徐贤荣”的票据与本案无关，不予认可；××例予以佐证。一审法院认为，“徐贤荣”的医疗费票据与本案无关，不予采纳，剩余两张票据予以采纳，对应医疗费用为39元。就住院伙食补助费，骆德才提交出院记录一份，拟证明住院天数。凯尔消防公司主张已支付住院伙食补助费，但未提交证据证明。一审法院认为，凯尔消防公司对其主张的事实负有举证责任，其无证据证明已支付，故对其抗辩意见不予采纳。对交通费、营养费，骆德才未提交证据予以证明。一审法院认为：根据法律规定，用人单位应当为劳动者缴纳社会保险，但劳动者因自身原因不愿缴纳社会保险的，事后再以此为由要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金的，不予支持。本案中，骆德才向凯尔消防公司出具了《承诺书》，因自身原因自愿放弃缴纳社会保险，而又以凯尔消防公司未缴纳社会保险为由，解除劳动合同，要求支付经济补偿金，于法无据，不予支持。根据相关规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：“（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算，十级的，每满一年发放0.2个月的当地职工平均工资，不满一年的按一年计算。一次性伤残就业补助金按照当地职工平均工资，按照伤残等级和解除、终止劳动关系时的年龄，分别发放1-36个月，超过60周岁的，不予发放。用人单位应当按照法律规定为劳动者缴纳工伤保险，否则劳动者发生工伤产生损失的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，凯尔消防公司未为骆德才缴纳工伤保险，骆德才因工受伤，因此产生的医疗费、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费应由凯尔消防公司负担。上述费用数额分别为医疗费39元、劳动能力鉴定费400元、住院伙食补助费260元（20元/天×13天），应由凯尔消防公司负担。另，双方劳动关系于2015年2月7日解除，劳动关系解除时，骆德才已年逾60周岁，凯尔消防公司无须支付一次性伤残就业补助金，故对骆德才的该项请求，不予支持。按照上述规定计算，一次伤残补助金为24178元（3454元/月×7个月），骆德才主张27000元，一审法院部分予以支持。双方劳动关系解除时，骆德才的年龄与当地人口平均预期寿命之差按照22年计算，据此一次性工伤医疗补偿金为25852.6元（22年×0.2个月×70507元÷12个月），骆德才要求凯尔消防公司支付36000元，一审法院部分予以支持。骆德才要求凯尔消防公司支付营养费，于法无据，不予支持。就交通费，骆德才未提交证据证明实际发生、数额及应由被告承担，不予支持。骆德才与凯尔消防公司签订了《协议》，协议第一、二条就骆德才工伤补偿进行了约定，约定20000元一次性解决，第三条协商解除了返聘协议。一审法院认为，《协议》中关于工伤补偿的条款显失公平，应予撤销，差额部分应当予以补足；但其余部分对双方具有约束力，骆德才无权要求凯尔消防公司支付解除返聘协议违约金，对于骆德才的该项诉讼请求，不予支持。凯尔消防公司已按照《协议》支付了骆德才补偿20000元，在赔偿相关损失时，应当予以扣除。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审法院判决：一、凯尔消防公司支付骆德才医疗费39元、劳动能力鉴定费400元、住院伙食补助费260元、一次性伤残补助金24178元、一次性工伤医疗补助金25852.6元，合计50729.6元，扣除已支付的20000元，还需支付30729.6元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回骆德才的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，予以免收。本案二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实不持异议，但上诉人凯尔消防公司认为一审法院遗漏了“2015年7月13日被上诉人做过一次不构成伤残等级的劳动能力鉴定”的事实。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本案二审的争议焦点为：1.被上诉人能否突破《协议》约定主张工伤保险待遇；2.本案所涉一次性工伤医疗补助金等如何适用《江苏省实施办法》。关于第一个争议焦点。本院认为，《工伤保险条例》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，上诉人凯尔消防公司未依法为被上诉人骆德才缴纳工伤保险，故其应承担相应的工伤保险待遇赔偿责任。在双方当事人于2015年2月7日签订《协议》时，被上诉人骆德才的工伤认定与工伤伤残等级鉴定均未完成，被上诉人骆德才亦无法知晓其依法应当可以获得的工伤待遇标准，因此，一审法院以显失公平为由，认定上诉人凯尔消防公司应当补足被上诉人骆德才的工伤保险待遇，符合国家法律规定。工伤待遇应当以发生法律效力的伤残等级进行计算，由于被上诉人骆德才构成十级伤残系具有法律效力的鉴定结论，故其工伤待遇应按伤残十级计算。关于第二个争议焦点。《江苏省实施办法》于2015年6月1日实施，其实施前已解除或终止劳动关系的，应按修改前的《江苏省实施办法》执行。本案中，双方当事人之间的劳动关系于2015年2月7日解除，因此，一审法院适用修改前的《江苏省实施办法》，判决上诉人凯尔消防公司支付被上诉人骆德才一次性工伤医疗补助金25852.6元，具有法律依据。综上，上诉人凯尔消防公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  陈传胜审 判 员  毕艳红代理审判员  李 斐二〇一六年十二月二十九日书 记 员  莫欣欣