陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终329号
上诉人（一审被告）石秀英，女，汉族。
委托代理人闫喜荣，男，汉族，系石秀英之夫。
委托代理人王丽霞，陕西云德律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）府谷县银丰融资担保有限责任公司，住所地：府谷县新区财富中心九楼。
法定代表人李高山，该公司董事长。
委托代理人石永强，陕西华庸律师事务所律师。
原审被告府谷县亿诺商贸公司，住所地：府谷县府谷镇花石峁。
法定代表人武军，公司董事长。
原审被告武军，男，汉族。
原审被告刘慧，女，汉族。
委托代理人武军，系刘慧之夫。
上诉人石秀英与被上诉人府谷县银丰融资担保有限责任公司（以下简称银丰担保公司）、原审被告府谷县亿诺商贸公司（以下简称亿诺商贸公司）、武军、刘慧追偿权纠纷一案，不服陕西省榆林市中级人民法院（2015）榆中民三初字第00095号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年12月10日，根据被告亿诺公司的申请，原告银丰公司同意为被告亿诺公司向建行府谷县支行贷款提供保证方式的担保，为此，双方签订了《委托保证合同》（合同编号：府银保委字（2012）66号），对双方的权利义务进行了约定。其中关于担保费、原告追偿权和违约责任的约定为，如果原告银丰公司履行了代偿责任，在贷款到期日至原告银丰公司履行代偿责任日之间的担保费按照原告实际代偿金额的百分之五（年费率）收取。该担保费被告亿诺公司须在原告履行代偿责任后10日内支付给原告。如果被告亿诺公司违反担保费条款的规定，则应按未支付担保费金额每日万分之五的比例向原告支付违约金。原告在履行了代被告亿诺公司清偿债务的保证责任后，即取代贷款方取得债权人的地位，被告亿诺公司有义务在3日内偿还给原告因保证合同代偿的全部金额，否则，原告有权向被告亿诺公司追偿代为履行的全部费用、自代偿之日起的10日内迟延偿还滞纳金（等于按银行同期贷款利率按日计算的利息）和超过10日的迟延偿还加重滞纳金（等于按银行同期贷款利率按日计算的罚息），以及因诉讼费、拍卖费、律师费、公告费、执行费等一切实现债权而支出的费用。
当日，被告武军、刘慧与原告银丰公司签订了《个人保证反担保合同》（合同编号：府银保人保字（2012）66号），被告武军、刘慧同意为《委托保证合同》（合同编号：府银保委字（2012）66号）的履行提供反担保。反担保的范围是原告代偿的全部款项和自垫付之日起的利息及其他费用和损失等，以及被告亿诺公司应向原告支付的担保费、违约金、赔偿金、其他损失等。反担保期限为2012年12月17日至2014年6月17日期满后两年。
2012年12月17日，被告亿诺公司与建行府谷县支行签订了《人民币流动资金贷款合同》，合同编号：建陕榆小贷（2012）013号，约定借款金额为壹仟万元整，借款期限为壹拾捌个月，即2012年12月17日至2014年6月16日，原告银丰公司及被告武军、石秀英作为担保人，分别与建行府谷县支行签订了《保证合同》及《自然人保证合同》，为该笔借款承担连带保证责任。贷款合同到期后，被告亿诺公司未按照合同的约定履行还款义务，贷款人建行府谷县支行发函要求原告履行偿还义务。原告于2013年12月16日代偿2499089.89元，2014年6月19日代偿700万元，被告于2013年12月20日偿还100万元，此外还偿还过15万元，原告实际代偿余额为8349089.89元。原告承担保证责任后，与被告签订了还款协议，被告亿诺公司仍未履行还款义务。故向人民法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。
原审法院经审理认为，原告银丰公司与被告亿诺公司签订的《委托保证合同》、与被告武军、刘慧签订的《个人保证反担保合同》，建行府谷县支行与被告亿诺公司签订的《人民币流动资金贷款合同》、与原告银丰公司、被告武军、石秀英分别签订的《保证合同》和《自然人保证合同》均合法有效，各方均应按约履行。被告亿诺公司在建行府谷县支行的贷款到期后，原告银丰公司作为保证人承担了保证责任后，有权向债务人被告亿诺公司追偿，对被告亿诺公司不能履行的部分，有权要求共同保证人被告武军、石秀英分担，也有权直接要求反担保人被告武军、刘慧承担反担保责任。被告亿诺公司应向原告银丰公司支付代偿的贷款本息共计8349089.89元，并按照《委托保证合同》的约定支付担保费、滞纳金和违约金。原告提供计算担保费、滞纳金和违约金的基数与其认可的实际代偿数额不一致，应以实际代偿数额计算担保费和违约金，原告提供计算滞纳金的银行同期贷款利率无相应依据，故可按银行同期贷款利率计算。原告请求被告承担律师费、公告费，但未提供相应依据，本院不予支持，诉讼费和执行费的负担有专门的规定，应按照法律规定来确定负担比例。被告石秀英、武军和原告银丰公司均系被告亿诺公司贷款的保证人，且各保证人没有约定保证比例，在原告银丰公司代偿后，被告石秀英应对原告不能追偿部分按三分之一的比例分担。被告武军、刘慧作为反担保人应按照合同约定对被告亿诺公司向原告银丰公司应承担的全部费用承担保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告府谷县亿诺商贸有限公司于本判决生效之日起三十日内偿付原告府谷县银丰融资担保有限责任公司代偿款8349089.89元。二、被告府谷县亿诺商贸有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告府谷县银丰融资担保有限责任公司支付担保费417454.45元，并以此为基数，按每日万分之五的标准，计算从2014年6月29日至实际清偿之日的违约金。三、被告府谷县亿诺商贸有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告府谷县银丰融资担保有限责任公司支付迟延偿还滞纳金（从2014年6月19日起至实际清偿之日，以8349089.89元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。）四、被告武军、刘慧对上述三项判决内容承担连带清偿责任。五、被告石秀英对上述第一项判决内容不能履行部分，按三分之一的比例向原告府谷县银丰融资担保有限责任公司承担分担责任。六、驳回原告府谷县银丰融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费71300元，由原告府谷县银丰融资担保有限责任公司负担1300元，由被告府谷县亿诺商贸有限公司负担70000元。
宣判后，石秀英不服，提起上诉，认为第一，原审部分事实未查清而导致认定错误。上诉人石秀英作为保证人已经承担了人民币壹佰万元保证责任，而一审未对该事实予以认定。2013年12月19日，上诉人石秀英通过闫福荣个人账户向亿诺商贸公司在中国建设银行股份有限公司府谷县支行的资金回笼账户转账人民币壹佰万元整。证明上诉人石秀英作为保证人已经承担了人民币壹佰万元保证责任；第二，原审判决第一、四、五项内容之间有歧义。实际上加重了上诉人石秀英的责任，由此损害了上诉人石秀英的合法权益。应在查明事实的基础上，对第一项判决内容不能履行部分按照四分之一的比例向银丰担保公司承担分担责任。此外，在所分担责任内需扣除石秀英已经履行的100万保证责任；第三，根据事实及法律规定，银丰担保公司应当在代偿范围内先对物的担保实现债权，否则石秀英将在银丰担保公司放弃权利的范围内免除保证责任。原审被告亿诺商贸公司贷款壹仟万元，分别于2013年12月16日偿还300万，2014年6月16日偿还700万。第一次偿还后，银丰担保公司、亿诺商贸公司、武军、石秀英共同协商，达成一致意见，由石秀英承担100万元保证责任后，便不再承担保证责任。之后，石秀英将变卖家产四处筹借所得100万元，通过闫福荣个人账户转入亿诺商贸公司在建行的账户。现石秀英已经将其在亿诺商贸公司的股权全部转让给武军之妻刘慧，终止了亿诺商贸公司的股东资格。2014年5月8日，亿诺商贸公司、武军、刘慧与银丰担保公司签订《还款协议》，由银丰担保公司履行代偿义务，亿诺商贸公司、武军、刘慧以其设备、房产及个人为银丰担保公司提供反担保。银丰担保公司履行了代偿义务后，便取得了足额的物的抵押担保，足以保证银丰担保公司债权的实现。因此，银丰担保公司作为债权人应先就抵押物的担保实现债权，如果其放弃通过物的担保来实现债权，石秀英在银丰担保公司放弃权利的范围内免除保证责任。综上，上诉人石秀英请求：1、撤销原审判决第五项，依法改判；2、一、二审全部费用有被上诉人承担。
被上诉人银丰担保公司辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告府谷县亿诺商贸公司意见，对原审判决无异议。
原审被告武军意见，对原审判决无异议。
原审被告刘慧意见，对原审判决无异议。
二审查明事实与原审基本一致，另外补充查明，2013年12月19日石秀英通过其丈夫弟弟闫福荣的账户向亿诺商贸公司账户转款100万元。
以上事实有闫福荣证人证言、转账凭条、二审庭审笔录在卷为凭，足以认定。
本院认为，被上诉人银丰担保公司与原审被告亿诺商贸公司签订的《委托保证合同》、与原审被告武军、刘慧签订的《个人保证反担保合同》、建行府谷县支行与亿诺商贸公司签订的《人民币流动资金贷款合同》、与银丰担保公司、武军、石秀英分别签订的《保证合同》和《自然人保证合同》均属当事人真实意思表示，为有效合同，各方均应按照合同履行各自义务。原审被告亿诺商贸公司在建行府谷县支行的贷款到期后，银丰担保公司依据《委托保证合同》的约定，代亿诺商贸公司承担了还款责任，现银丰担保公司依据法律规定及《委托保证合同》的约定，向亿诺商贸公司追偿，符合法律规定，应予支持。本案各方当事人对于原审判决确认的代偿款、担保费、滞纳金及利息的计算均无异议，故原审判决原审被告亿诺商贸公司承担代偿款、担保费、滞纳金、违约金正确，应予维持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”本案中，石秀英、武军、银丰担保公司作为共同担保人，为亿诺商贸公司在建行的贷款承担保证责任，各担保人之间没有约定保证份额，应为连带共同保证。银丰担保公司作为保证人之一，全额承担了保证责任后，根据规定可以向共同保证人武军、石秀英行使追偿权，又因各保证人之间对于保证的份额没有约定，按照法律规定应平均分担，故银丰担保公司向主债务人亿诺商贸公司不能追偿部分，原审判决确认上诉人石秀英承担三分之一的比例正确，应予维持。上诉人石秀英认为其应承担四分之一的主张不能成立，应予驳回。
2012年12月10日银丰担保公司与武军及其妻子刘慧签订《个人保证反担保合同》，武军、刘慧以个人财产为银丰担保公司的担保提供反担保；2014年6月9日，鄂尔多斯市亿诺商贸有限责任公司以搅拌站设备、房产为银丰担保公司提供反担保，且办理了相应的抵押登记。上诉人石秀英认为本案债权有抵押物担保，应先实现物保，银丰担保公司放弃物上担保，上诉人石秀英应在放弃的范围内不承担责任。经查，本案鄂尔多斯市亿诺商贸有限责任公司与府谷县亿诺商贸公司系两个独立的法人，鄂尔多斯亿诺商贸有限责任公司提供的抵押担保系针对银丰担保公司的债权提供的反担保，并不担保石秀英的担保责任，故上诉人该上诉请求，应予驳回。另外，因武军、刘慧向银丰担保公司提供个人反担保，故原审判决武军、刘慧承担连带清偿责任正确，应予维持。
关于上诉人石秀英在履行了100万元保证责任之后，是否应承担保证责任及保证责任的范围问题。本案中，上诉人石秀英认为根据约定，其在承担100万元还款责任之后，便不再承担保证责任，且其已经履行了100万元的还款责任。对此上诉人石秀英提供了武军、亿诺商贸公司的证明各一份。经审查，武军、亿诺商贸公司均系本案当事人，与本案存在利害关系，故对该证明不予采信。被上诉人银丰担保公司对上诉人石秀英的该主张予以否认，石秀英无其他证据证明其上诉主张，故该上诉理由不能成立，应予驳回。
关于是否应预先扣除上诉人已经履行的100万元的问题。2013年12月19日石秀英通过其丈夫弟弟闫福荣的账户向亿诺商贸公司账户转款100万元。后银丰担保公司通过亿诺商贸公司账户追偿到100万元，因被上诉人银丰担保公司在起诉时已经将石秀英归还的100万元，作为向亿诺商贸公司收回的代偿款予以扣减，故原审判决未在判决第五项予以扣除正确，上诉人石秀英在承担本案的责任后，可另案向原审被告亿诺商贸公司追偿。综上，上诉人石秀英的上诉理由不能成立，应予驳回。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费29064元，由上诉人石秀英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小凤
代理审判员 张 玮
代理审判员 邹军红
二〇一六年六月十六日
书 记 员 赵杨璇