江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01450号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南通市崇川支公司，住所地南通市青年中路90号。
负责人马军，该支公司总经理。
委托代理人黄春涛，该支公司员工。
被上诉人（原审原告）冒小华。
委托代理人刘烈日，江苏金皋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李柯莹。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南通市崇川支公司（以下简称人保崇川支公司）因与被上诉人冒小华、李柯莹机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋新民初字第0921号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年1月5日8时左右，冒小华驾驶苏F×××××号二轮摩托车，沿如城街道仙鹤路由南向北行至仙鹤路与中山东路交叉路口（无交通信号灯控制）左转弯过程中，与沿如城街道中山东路由东向西李柯莹驾驶的苏F×××××号小型轿车发生事故，致冒小华受伤，两车不同程度损坏。2014年1月8日，如皋交警大队作出第0045359号道路交通事故认定书（简易程序），认定冒小华、李柯莹分别负该事故的同等责任。苏F×××××号小型轿车系蔡丁杰所有，并在人保崇川支公司投保了交强险和50万元的不计免赔商业三者险，事故发生在保险期间内。
事故当天，冒小华被送至如皋市人民医院门诊治疗后住院，于2014年1月19日出院，共发生医疗费25090.65元，出院医嘱为：1、卧床休息，门诊复查决定下地负重时间；2、患肢渐进功能锻炼；3、定期摄片复查，术后6周、3月、6月、1年；4、门诊随诊。后冒小华于2014年3月4日至如皋市人民医院门诊治疗，发生医疗费82元。事发后，李柯莹垫付给冒小华医疗费1万元。
2014年7月31日，冒小华起诉至原审法院，请求判令人保崇川支公司、李柯莹赔偿其因交通事故所致医疗费损失128073.45元，并承担诉讼费用。审理中，冒小华申请将××赔偿金的数额65076元变更为68692元，将被扶养人生活费中其父亲的数额3202元变更为3940元，其母亲吴宝凤的数额3842.8元变更为4728元。
审理中，冒小华申请对其伤残程度、营养期限、误工期限、护理期限及二次手术费进行司法鉴定。经原审法院委托，南通市海安县人民医院司法鉴定所于2014年10月8日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：冒小华因交通事故受伤致“右锁骨外1／3粉碎性骨折，右侧第4-5肋骨骨折”，遗留一肢丧失功能10%以上，不足25%，其伤残程度为十级；根据伤情，误工期限按伤后120日计算；住院期间贰人护理，出院后壹人护理45日；营养期限60日；二次手术取右锁骨内固定，费用6000元左右。冒小华为此支付鉴定费2280元。人保崇川支公司对上述鉴定意见有异议，提出对冒小华的伤残等级进行重新鉴定，并提供了冒小华肩关节活动度测量的照片为证。2015年1月6日，原审法院启动重新鉴定程序，依法对冒小华的伤残程度进行重新鉴定。3月2日，苏州同济司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：冒小华因交通事故致右锁骨骨折，目前遗留右肩关节功能障碍构成X（十）级伤残。4月3日，人保崇川支公司以苏州同济司法鉴定所出具的鉴定意见认为目前冒小华右肩关节功能障碍系损伤和术后康复锻炼不积极共同影响所致为由，认为因交通事故导致冒小华发伤并非其致残的唯一原因，故申请对交通事故致冒小华伤残的参与度进行补充鉴定。
另查，冒小华的母亲吴宝凤（××××年××月××日生）与其父亲冒锦桂（××××年××月××日生）共生育二子一女，长女冒桂芳、长子冒秀锋、次子冒小华。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护，公民由于过错侵害他人人身造成损害的，应当承担民事赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿；不足的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中，如皋交警大队认定冒小华与李柯莹负事故同等责任，双方对事故发生事实及事故责任的认定均无异议，亦予以确认。李柯莹驾驶蔡丁杰所有的机动车与冒小华驾驶的机动车发生碰撞，致使冒小华受伤，冒小华的合理损失应当由人保崇川支公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；超过交强险的部分，由人保崇川支公司在商业三者险中按合同约定以及交通事故责任划分予以赔偿50%；仍有不足的部分，由李柯莹承担。
关于人保崇川支公司在审理过程中提出对交通事故导致冒小华伤残的参与度进行补充鉴定的问题，原审认为，经人保崇川支公司申请重新鉴定后已经对冒小华的伤残程度启动了重新鉴定的程序，重新鉴定结论为冒小华因交通事故致右锁骨骨折，目前遗留右肩关节功能障碍构成X（十）级伤残，对于冒小华右关节功能障碍系损伤和术后康复锻炼不积极共同影响所致的情形，鉴定机构在进行伤残鉴定时已经考虑在内，并不影响冒小华因交通事故构成十级伤残的鉴定结论，故对于人保崇川支公司的该补充鉴定申请不予采纳。
关于冒小华主张的各项损失，原审依法核定如下：
1、医疗费，冒小华主张医疗费25172.65元，二次手术费6000元，并提供了门诊病历、出院记录、医疗费票据、用药清单、检查报告单、司法鉴定意见书等证据予以佐证。人保崇川支公司认为，医疗费中含救护车费，应当属于交通费，另应当按照国家基本医疗保险进行核对医疗费的数额。原审认为，救护车费用系医疗机构收取的必要急救费用，应当计算在医疗费范围内。人保崇川支公司要求按照国家基本医疗保险进行核对医疗费的数额，但未能提供证据证明非医保用药的范围以及替代用药的情况，且对基本医疗保险范围内个人自付的费用，双方虽约定保险人应按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，但该约定的意思并不能等同于保险人对基本医疗保险范围内个人自付费用不承担赔偿责任，医疗保险机构确定的个人自付比例系该机构与医疗保险参保对象进行费用结算的约定，将该约定直接适用保险合同没有明确的法律依据，故对人保崇川支公司该辩解不予采纳。对于冒小华的医疗费用以及二次手术费，冒小华提供的证据能够相互印证，人保崇川支公司亦无异议，予以认定。因此，经审核，冒小华已发生的医疗费为25172.65元，后续治疗费为6000元，合计31172.65元。
2、住院伙食补助费，冒小华住院14天，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准18元／天，合计252元。冒小华主张15天，按20元／天标准计算，于法无据，认定冒小华住院伙食补助费为252元。
3、营养费，冒小华主张按10元／天标准计算60天，合计600元。对方予以认可，结合冒小华的鉴定意见，认定其营养费损失为600元。
4、误工费，冒小华主张120天，按照80元／天标准计算，合计9600元，并提供与南通泰慕土服装有限公司签订的劳动合同、工资表、基本养老保险本予以佐证。经审查，冒小华事故发生前三个月（2013年10月、11月、12月）的平均工资为6175.9元／月（2284.7元＋2279.1元＋1612.1元），即68.62元／天。对于冒小华的误工期限，根据其提供的鉴定意见书，误工期限应为伤后120日，结合其伤情，予以确认。另冒小华在事故发生后的误工期限内，其公司为其发放了四个月工资合计3933.1元（2014年1月：1014.9元；2014年2月：785.4元；2014年3月：725.4元；2014年4月：1407.4元），应当予以扣除。因此，冒小华的误工费损失为4301.3元（120日×68.62元／日-3933.1元）。
5、护理费，根据冒小华的鉴定结论，其护理期限为住院期间二人护理，出院后一人护理45日，结合冒小华的伤情，予以认可。冒小华主张80元／天的护理费标准符合当地护理人员平均工资标准。因此，冒小华护理费为5840元［（14×2＋45）×80］。
6、××赔偿金损失，根据相关规定，包括××赔偿金及被扶养人生活费两部分。关于前者，冒小华主张按照2014年江苏省城镇居民人均可支配收入34346元／年标准计算，并提供与南通泰慕土服装有限公司签订的劳动合同、工资表、基本养老保险本予以佐证。原审认为，根据冒小华提供的相关证据，按照2014年江苏省城镇居民人均可支配收入34346元／年的标准计算其××赔偿金。冒小华于1973年10月22日出生，截至评残时未满60周岁，故××赔偿金的年限为20年。因本起事故导致冒小华十级伤残，冒小华主张按照××系数0.1计算，符合相关法律规定，予以认可。因此，冒小华的××赔偿金依法应为68692元（34346元／年×20年×0.1］。关于被扶养人生活费。冒小华主张被扶养人为其父亲冒锦桂、母亲吴宝凤。根据查明的事实，冒锦桂（1944年6月13日生）与吴宝凤（1946年2月5日生）共生育二子一女，长女冒桂芳、长子冒秀锋、次子冒小华。至冒小华评残时，冒锦桂满70周岁、吴宝凤满68周岁，故被扶养人冒锦桂应当按10年计算，被扶养人吴宝凤按12年计算，且冒锦桂、吴宝凤均应当由冒小华和冒桂芳、冒秀锋共同承担扶养责任。关于冒小华主张的被扶养人生活费标准按照2014江苏省农村居民人均生活消费支出11820元／年计算，符合相关法律规定，予以支持。根据冒小华的伤残等级，其主张按照××系数0.1计算被扶养人生活费，原审无异。据此，冒小华主张的被扶养人生活费为8668元［（10年＋12年）÷3×11820元／年×0.1］。
综上，冒小华××赔偿金及被扶养人生活费损失合计77360元。
7、精神损害抚慰金，冒小华主张5000元。冒小华因交通事故受伤构成十级伤残，对其精神造成一定伤害，应由肇事方赔偿其一定的精神损害抚慰金，综合考虑本案造成其受伤后果等因素，酌定为3000元。
8、交通费，冒小华主张1000元，但未能提供相关的证据予以佐证，考虑到冒小华为治疗、鉴定事宜确有交通费损失，酌情确认冒小华的交通费损失为300元。
9、鉴定费。冒小华主张2280元，有收款单位出具的正式票据为据，系冒小华为确定其受伤程度而支付的必要费用，故对于冒小华主张的鉴定费2280元，予以支持。
以上1-3项损失合计32024.65元，4-8项损失合计90801.3元，应由人保崇川支公司在机动车第三者责任强制保险赔偿限额范围内赔偿冒小华100801.3元；超出交强险赔偿限额部分的损失为22024.65元，由人保崇川支公司赔偿50%，即11012.33元。
综上，冒小华的各项损失，应由人保崇川支公司在交强险和商业三责险范围内赔偿111813.63元。李柯莹垫付给冒小华的1万元，应当予以返还，为减少讼累，由人保崇川支公司在给付冒小华的赔偿款中扣除后直接返还给李柯莹。因此，人保崇川支公司在交强险和商业三责险范围内给付冒小华赔偿款101813.63元，给付李柯莹垫付款1万元。
原审根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、人保崇川支公司在交强险和商业性责任限额范围内给付冒小华赔偿款101813.63元；二、人保崇川支公司给付李柯莹垫付款1万元。上述一、二项均于判决生效后十日内履行［款汇如皋市人民法院账户，开户行：农业银行如皋市支行西郊分理处，户名：如皋市财政局（预算外资金诉讼费专户），帐号：70×××34］；三、驳回冒小华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1140元，鉴定费2280元，合计3420元，由冒小华负担420元，由人保崇川支公司负担3000元（此款冒小华已垫付，人保崇川支公司与上述款项一并给付冒小华）。
宣判后，人保崇川支公司不服，向本院提起上诉称：1.坚持要求按照国家基本医疗保险核定医疗费用。2.对于冒小华的伤残等级。冒小华位于关节部位的内固定还未取，必然会影响到关节部位的活动，据此应当等到二次手术后再进行伤残评定。其支公司事故后的实际测量与南通市海安县人民医院司法鉴定所意见中所测量的活动度数明显不同。苏州同济司法鉴定所鉴定报告书明确指出冒小华关节功能障碍系外伤和术后康复锻炼不积极共同影响所致，所以即便一审法院认定冒小华构成十级伤残，根据责任自负原则，也应当考虑其术后康复锻炼不积极对其伤残影响的参与度。冒小华的二次手术发生与否，会影响到伤残等级，所以二次手术费和××赔偿金不能同时主张。3.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，被扶养人生活费的认定，需要无劳动能力和丧失生活来源两个并列的条件，冒小华还需举证被扶养人无其他生活来源。请求二审法院撤销原判，依法改判。
冒小华答辩称：1.伤者在救治时医生根据伤者伤情决定用药，伤者没有选择权。人保崇川支公司也没有证据证明哪些药属于医保或者非医保范围，所以扣除非医保也被相关司法实践所否认。2.一审法院依法通过摇号委托所作的伤情鉴定报告合法有效。其在第一次委托鉴定时已构成十级伤残，后人保崇川支公司违反诚信原则，将其骗出单位，将其伤手强行上举，以此申请重新鉴定，其在一审法庭上明确指出这是一种非法取证方式，不应当允许二次鉴定。后一审法院启动鉴定程序，其也积极配合，经二次鉴定仍构成十级伤残。其是右锁骨外1／3粉碎性骨折，两次鉴定都认为构成十级伤残，人保崇川支公司没有提出其他证据足以推翻两次评残报告。3.被扶养人的有关证据应由人保崇川支公司来举证。一审判决事实清楚，证据确实充分。请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
李柯莹辩称同意冒小华的答辩意见。
本院二审对原审查明的基本事实予以确认。
经当事人确认，二审中本案的争议焦点是：1.原审未扣除非医保医疗费用是否正确？2.原审采纳十级伤残的鉴定意见是否正确？原审同时判决××赔偿金和二次手术费是否正确？本案保险金赔付是否应当考虑损伤参与度因素（即本案××赔偿金等是否应当依据损伤参与度进行相应扣减）？3.原审判决支持被扶养人生活费是否正确？
本院认为：关于争议焦点1。人保崇川支公司的交强险条款和商业三者险条款虽有保险人根据国家基本医疗保险标准核定人身伤亡或者医疗费用的赔偿金额的规定，因该条款系免责条款，人保崇川支公司并没有证据证明履行《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的明确说明义务，因此该条款不产生效力。而且，即使相关保险条款产生效力，但是对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。人保崇川支公司主张扣除非医保医疗费用，但是该公司既未能证明有基本医疗保险范围之外的医疗费，也未能证明该费用在基本医疗保险范围中有无同类药品，故人保崇川支公司对此亦应当承担举证不能的法律后果。综上，原审未剔除非医保医疗费用并无不当。
关于争议焦点2。经原审法院委托，南通市海安县人民医院司法鉴定所与苏州同济司法鉴定所出具的鉴定意见均认定冒小华因交通事故致右锁骨骨折，遗留右肩关节功能障碍构成十级伤残。国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667－2002）规定，伤残评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。治疗终结是指临床医学一般原则所承认的临床效果稳定。前份鉴定意见分析说明部分指出，临床治疗终结，后份鉴定意见中分析说明部分亦指出，距受伤之日已超过六个月，病情稳定。人保崇川支公司以冒小华位于关节部位的内固定还未取，必然会影响到关节部位的活动为由认为应当在二次手术后再进行伤残评定，缺乏依据，本院不予支持。原审采纳上述伤残等级的鉴定意见并无不当。伤残评定以后，并非不发生后续医疗。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”根据南通市海安县人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见，冒小华二次手术取右锁骨内固定费用6500元左右，原审判决支持二次手术费并无不当。关于人保崇川支公司上诉认为应当考虑冒小华术后康复锻炼不积极对伤残的参与度问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿……。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定，被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。该条例第二十三条规定了责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。上述规定明确了交强险是法定赔偿义务，机动车发生交通事故，保险公司在交强险责任限额内的赔付责任，我国相关立法在确定交强险赔付责任时并没有因受害人术后康复锻炼不积极对伤残存有参与度须作相应扣减的规定，保险公司的免责事由仅限于受害人故意造成交通事故的情形，即便是投保机动车无责，保险公司也应在交强险无责限额内予以赔偿。因此，对于交通事故受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属交强险的赔付范围，考虑受害人术后康复锻炼不积极对伤残存有参与度而对交强险赔付责任进行扣减没有法律依据。
关于争议焦点3。原审认定冒小华的父母冒锦桂、吴宝凤至冒小华评残时均已超过60周岁需人赡养，并无证据证明冒锦桂夫妇有其他生活来源，原审判决支持被扶养人生活费并无不当。人保崇川支公司上诉要求冒小华需提供被扶养人无其他生活来源的证据没有依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。人保崇川支公司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1140元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南通市崇川支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一五年十月十三日
书 记 员 任蕴涵