广东省恩平市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0785刑初358号
公诉机关恩平市人民检察院。
被告人张晓泉，男，1987年6月20日出生，汉族，文化程度大专，中共党员，职业医药销售代表，户籍所在地广东省潮州市饶平县，现住恩平市。2017年5月4日被羁押，同月5日被恩平市人民检察院刑事拘留，同月23日因对非国家工作人员行贿被恩平市公安局刑事拘留，2017年6月29日被逮捕。现押于恩平市看守所。
辩护人卢泽铭，系广东永泽律师事务所律师。
辩护人黄郁坤，系广东永泽律师事务所律师。
恩平市人民检察院以恩检诉刑诉[2017]353号起诉书指控被告人张晓泉犯对非国家工作人员行贿罪、行贿罪，于2017年11月30日向本院提起公诉，在审理过程中，恩平市人民检察院于2018年2月7日建议延期审理，本院同意其申请，并于2018年3月8日恢复审理。恩平市人民检察院于2018年4月10日以恩检诉刑变诉[2018]1号变更起诉书变更原起诉书的法律适用。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。恩平市人民检察院指派检察员谢宝彪、梁健峰出庭支持公诉，被告人张晓泉及其辩护人卢泽铭、黄郁坤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恩平市人民检察院指控：
（一）对非国家工作人员行贿罪
2012年11月至2017年4月，被告人张晓泉在向恩平市人民医院、开平市第二人民医院推销药品的过程中，为了提高其推销药品的销售量，向上述医院医务人员送好处费合共人民币1452564元。具体如下：
1.2012年11月至2017年3月，被告人张晓泉为了让开平市第二人民医院医务人员刘某（另案处理）开处方时多使用其推销的药品，分多次按月以现金或转账的方式，送给刘某好处费合共人民币78000元。
2.2012年11月至2017年3月，被告人张晓泉为了让开平市第二人民医院医务人员关某（另案处理）开处方时多使用其推销的药品，分多次按月以现金的方式，送给关某好处费合共人民币66000元。
3.2012年12月至2017年4月，被告人张晓泉为了让恩平市人民医院医务人员詹某（另案处理）开处方时多使用其推销的药品，在恩平市人民医院詹某的办公室或与詹某约定的医院附近地点，分多次按月以现金或转账的方式，送给詹某好处费合共人民币713138元。
4.2012年12月至2017年4月，被告人张晓泉为了让恩平市人民医院医务人员吴某1（另案处理）开处方时多使用其推销的药品，在恩平市人民医院吴某1的办公室或与吴某1约定的医院附近地点，分多次按月以现金的方式，送给吴某1好处费合共人民币595426元。
（二）行贿罪
2012年11月至2017年4月期间，被告人张晓泉在向恩平市人民医院、江门市五邑中医院恩平分院、开平市第二人民医院推销药品的过程中，对上述医院的工作人员行贿合共人民币599850元。具体如下：
1.2012年11月至2017年4月，被告人张晓泉为了从江门市五邑中医院恩平分院信息科技术员吴某2（另案处理）处获取其推销药品的医院用药量信息数据，分多次按月以现金或转账的方式，送给吴某2好处费合共人民币67350元。
2.2012年11月至2017年1月，被告人张晓泉为了从开平市第二人民医院药剂科副主任张某1（另案处理）处获取其推销药品的医院用药量信息数据，分多次按月以现金的方式，送给张某1好处费合共31900元。另被告人张晓泉为了让张某1利用任职的职务便利，在该院新增采购其推销药品的过程中提供帮助，分多次以现金方式送给张某1好处费合共人民币10000元。
3.2013年至2014年期间，被告人张晓泉为了让恩平市人民医院药剂科主任梁某1（另案处理）利用任职的职务便利，在该院恢复、新增采购其所推销药品的过程中提供帮助，分多次以现金的方式送给梁某1好处费合共人民币70000元。
4.2013年10月至2017年3月，被告人张晓泉为了从恩平市人民医院信息科管理员林某1（另案处理）处获取其推销药品的医院用药量信息数据，分多次按月以转账的方式，送给林某1好处费合共人民币393600元。
5.2016年至2017年期间，被告人张晓泉为了让恩平市人民医院药剂科主任欧某1（另作处理）利用任职的职务便利，在该院新增采购其所推销药品的过程中提供帮助，分多次以现金或财物等方式送给欧某1好处费合共人民币27000元。
对指控的上列事实，公诉机关向法庭宣读和出示了被告人张晓泉在侦查期间的供述辩解；证人冯某平等证人的证言；鉴定书；电子数据；辨认笔录；扣押清单及收据；常住人口基本信息、户籍证明、违法犯罪记录查询情况说明、到案经过、劳动合同、事业单位法人证书、医疗机构执业许可证、任职材料、证明及情况说明、管理制度、购进药品计划表、银行交易明细、通讯记录、药品清单、用药量数据、统方数据等证据，认为被告人张晓泉为谋取不正当利益，给予医院医务人员以财物，数额巨大；且给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已分别构成对非国家工作人员行贿罪和行贿罪。鉴于被告人在被追诉前主动交代对非国家工作人员行贿的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第四款规定可减轻或免除处罚；又因其如实交代办案机关未掌握的行贿罪行，属自首，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定可从轻或减轻处罚，建议数罪并罚判处被告人张晓泉有期徒刑三年至四年，并处罚金；对扣押在案的台式电脑主机1台、人民币7500元、信封83个（内有现金人民币7772元）、手机2台、银行卡7张、护照1本、港澳通行证1本提请依法处理。
被告人张晓泉对指控的犯罪事实、证据、罪名、量刑建议无异议；提出其如实交代，希望从轻处罚。对扣押在案的电脑主机、信封83个（内有现金）、手机2台均为实施或准备实施犯罪所用，其它财物与本案无关。
被告人的辩护人对指控的事实、证据、罪名提出：
1.指控被告人张晓泉行贿的定性缺乏证据支持：本案相关医院工作人员的职务没有人社部门编制确认，且相关人员涉案行为不属于从事公务、或从事具有行政管理职权的行为，因此应以对非国家工作人员行贿认定。
2.指控被告人张晓泉犯罪数额部分事实不清，证据不足：涉案的金额大部分没有银行转帐，只有被告人的电脑记录及当事人回忆，因案发时间长、涉及人员多，不排除回忆错误，是不准确的，应以银行流水印证的数额认定；扣押清单中信封装的现金未送出，应在犯罪金额中扣减。
3.法律适用：指控被告人张晓泉构成的二罪均是被告人在被追诉前主动交代，应适用《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第四款、第三百九十条第二款的规定对其从轻或减轻处罚。
4.被告人张晓泉行贿除其自身因素外，目前医药体制存在的问题也是造成其行贿的关键，张晓泉作为医药代表需生存竞争，无可避免遵从医药体制潜规则，恳请法庭考虑医药制度问题等背景给予张晓泉公平、公正的处理。
辩护人向本庭提供的证据有：
1.江门市事业单位岗位设置管理实施细则，拟证实事业单位实行岗位设置管理制度。
2.潮州市潮安区金石镇湖美村民委员会、饶平县黄冈镇霞东村民委员会证明，拟证明张晓泉岳父母、父母身体状况欠佳，没有经济收入，生活主要靠张晓泉赡养。
经审理查明：
（一）对非国家工作人员行贿罪
2012年11月至2017年4月，被告人张晓泉在向恩平市人民医院、开平市第二人民医院推销药品的过程中，为了提高其推销药品的销售量，向上述医院人员送好处费合共人民币1913514元。具体如下：
1.2012年11月至2017年1月，被告人张晓泉为了让开平市第二人民医院医务人员刘某（另案处理）开处方时多使用其推销的药品，分多次按月以现金或转账的方式，送给刘某好处费合共人民币78000元。
2.2012年11月至2017年1月，被告人张晓泉为了让开平市第二人民医院医务人员关某（另案处理）开处方时多使用其推销的药品，分多次按月以现金的方式，送给关某好处费合共人民币66000元。
3.2012年12月至2017年4月，被告人张晓泉为了让恩平市人民医院医务人员詹某（另案处理）开处方时多使用其推销的药品，在恩平市人民医院詹某的办公室或与詹某约定的医院附近地点，分多次按月以现金或转账的方式，送给詹某好处费合共人民币713138元。
4.2012年12月至2017年4月，被告人张晓泉为了让恩平市人民医院医务人员吴某1（另案处理）开处方时多使用其推销的药品，在恩平市人民医院吴某1的办公室或与吴某1约定的医院附近地点，分多次按月以现金的方式，送给吴某1好处费合共人民币595426元。
5.2012年11月至2017年4月，被告人张晓泉为了从江门市五邑中医院恩平分院信息科技术员吴某2（另案处理）处获取其推销药品的医院用药量信息数据，分多次按月以现金或转账的方式，送给吴某2好处费合共人民币67350元。
6.2013年10月至2017年3月，被告人张晓泉为了从恩平市人民医院信息科技术员林某1（另案处理）处获取其推销药品的医院用药量信息数据，分多次按月以转账的方式，送给林某1好处费合共人民币393600元。
（二）行贿罪
2012年11月至2017年4月期间，被告人张晓泉在向恩平市人民医院、江门市五邑中医院恩平分院、开平市第二人民医院推销药品的过程中，对上述医院的工作人员行贿合共人民币138900元。具体如下：
1.2012年11月至2017年1月，被告人张晓泉为了从开平市第二人民医院药剂科副主任张某1（另案处理）处获取其推销药品的医院用药量信息数据，分多次按月以现金的方式，送给张某1好处费合共31900元。另被告人张晓泉为了让张某1利用任职的职务便利，在该院新增采购其推销药品的过程中提供帮助，分多次以现金方式送给张某1好处费合共人民币10000元。
2.2013年至2014年期间，被告人张晓泉为了让恩平市人民医院药剂科主任梁某1（另案处理）利用任职的职务便利，在该院恢复、新增采购其所推销药品的过程中提供帮助，分多次以现金的方式送给梁某1好处费合共人民币70000元。
3.2016年至2017年期间，被告人张晓泉为了让恩平市人民医院药剂科主任欧某1（另作处理）利用任职的职务便利，在该院新增采购其所推销药品的过程中提供帮助，分多次以现金或财物等方式送给欧某1好处费合共人民币27000元。
以上事实，有下列证据证实：
（一）书证、物证
1.立案决定书、受案登记表、到案经过、情况说明，证实：2017年5月4日恩平市人民检察院接举报并经初查发现药品销售代表张晓泉有送药品回扣给医务人员嫌疑，并于当日对张晓泉调查并予立案，张晓泉如实交代了送药品回扣的事实，还交代了送好处费给医疗机构药剂科、信息科人员的事实，检察机关于同月22日将涉嫌对非国家工作人员行贿的事实移送公安机关处理。
2.常住人口基本信息、户籍证明、违法犯罪记录查询情况说明及证明，证实：被告人张晓泉、证人林某1等证人的基本身份情况，被告人具刑事责任行为能力，无犯罪前科；相关证人具作证能力。
3.劳动合同、离职申请、情况说明，证实：被告人张晓泉曾任职江苏万某医药营销有限公司医药代表，负责江门地区业务。
4.事业单位法人证书、医疗机构执业许可证，证实：恩平市人民医院、开平市第二人民医院、江门市五邑中医院恩平分院是事业单位。
5.职工信息表、任职材料、劳动合同、聘任通知、返聘协议、证明、情况说明，证实：
①张某12011年始在开平市第二人民医院任药剂科副主任；梁某12001年1月至2014年12月任恩平市人民医院药剂科主任，2014年12月至2017年5月退休返聘；欧某12014年12月始任恩平市人民医院药剂科主任；
②刘某2009年6月任开平市第二人民医院内科副主任，2016年8月任体检中心主任；关某2005年任开平市第二人民医院内科医生，2014年9月任医务股副股长；詹某2002年8月始在恩平市人民医院任职医生、副主任；吴某12012年6月始在恩平市人民医院任门诊科医生；吴某22008年始在江门市五邑中医院恩平分院任电脑技术员；林某12008年8月始任恩平市人民医院信息管理员；欧某12014年12月始任恩平市人民医院药剂科主任。
6.扣押清单、收款凭证、扣押物品照片，证实：扣押被告人张晓泉台式金河田电脑主机一台、人民币7500元、信封83个（内装人民币7772元）、Iphone5手机一台、Iphone6S手机一台、银行卡七张、护照一本、港澳通行证一本；以及相关接受贿赂人员向办案机关退出涉案赃款的情况。
7.字条，证实：从被告人张晓泉处搜出写有推销新药给予回扣内容的字条。
8.拷贝数据，证实：从被告人张晓泉电脑、电子邮箱提取出记录医生用药量、回扣数额等内容的原始数据。
9.恩平市人民医院管理制度、江门市五邑中医院恩平分院信息保密承诺书及计算机信息管理制度，证实：恩平市人民医院相关部门的职能及管理制度；江门市五邑中医院恩平分院的相关信息制度及吴某2与该院签订信息保密协议。
10.银行交易明细，证实：被告人张晓泉中国农业银行帐户62×××11的交易明细情况，与林某1中国建设银行帐户62×××56、林某菊中国农业银行帐户62×××74、吴某4峰3602840401032438382帐户、詹某中国银行帐户60×××27有交易记录。
11.通话记录，证实：被告人张晓泉的手机通话记录。
12.恩平市人民医院购进药品计划表、辨认药品清单，证实：2013年至2014年期间恩平市人民医院西药库购进药品计划情况，证人梁某1辨认出为被告人张晓泉恢复、新增药品名称及数量。
13.统方数据、统计表、短信记录，证实：经证人张某1辨认、统计，2012年11月至2017年3月期间为张晓泉统方的药品数量以及被告人张晓泉通过手机向张某1请托推销药品的短信内容；还证实林某1辨认从其使用的U盘内发送给张晓泉的统方数据。
14.侦查说明，证实：张晓泉的笔录中供述“张捷明”属笔误，真实姓名为“张某1”。
（二）鉴定意见
1.广东省江门市人民检察院鉴定书、电子数据，证实：鉴定机构提取扣押被告人张晓泉台式电脑主机内数据，刻录成光盘；
2.恩平市今信会计师事务所司法会计鉴定报告书，证实：根据电子数据，对张晓泉记录詹某、吴某1、黄某1开处方回扣金额统计情况。
3.开平市虹桥会计师事务所有限公司审计鉴定报告，证实：根据电子数据，对张晓泉记录刘某、关某开处方回扣金额统计情况。
（三）证人证言
1.张某1的证言，证实：其是开平市第二人民医院药剂科副主任兼药事委员会副组长，2011年开始管理药剂科全面工作。2012年11月，张晓泉找其要医生开处方药的统计数据，其可以使用单位的用药管理系统，通过系统筛选特定药品的用药情况导出生成数据，通过电子邮件发送给张晓泉，张晓泉以每种药品50元、100元给其好处。经辨认每月为张晓泉统方的药品种类，为张晓泉统方共收取31900元。2014年至2016年期间，其使用医院药品管理系统，分析医院部分用药量较少、利润空间大的前列地尔针等四种药，张晓泉通过其取得这四种药的供货商资料，他与供货商谈判并取得代理，并要求其提高这几种药的采购量，其均给予帮助，张晓泉共给其好处费10000元。
2.梁某1的证言，证实：其原任恩平市人民医院药剂科主任，负责药品采购、调配使用、保管工作，后退体返聘。2013年认识医药代表张晓泉，经辨认药品目录，帮张晓泉恢复、新增药品有小牛血去蛋白提取物针等共10种，张晓泉共送其好处费64000元；另外张晓泉为与其搞好关系，2013年至2014年送其好处费共三次，每次2000元。
3.欧某1的证言，证实：其2014年12月任恩平市人民医院药剂科主任兼任药事管理委员会组长，药剂科主要负责采购药品、入库、发放。药品采购是仓库按药品基本目录做好采购计算，由仓库管理员填好购进药品计划表，经药剂科主任签名后上网采购，基本目录的药品有些停止采购需恢复、或一品两规的药品，由药剂科科长决定采购就可以了。2016年4月，张晓泉向其请托将他销售的新药提交药事管理委员会讨论及帮忙通过，其中有6种新药经审核被采购，张晓泉于同年5月的一天送给其现金人民币12000元；另外，张晓泉需要知道医院用药量情况提前准备供应，通过其提醒他安排配送，于2016年端午节、中秋节、2017年春节、清明节张晓泉共送其15000元加油卡、购物卡。
4.刘某的证言、开平市人民检察院不起诉决定书，证实：2012年11月至2017年1月期间，其担任开平市第二人民医院内科副主任多次使用张晓泉代理的药物，张晓泉分多次给予其好处费共78000元。
5.关某的证言、开平市人民检察院不起诉决定书，证实：2012年11月至2017年1月期间，其担任开平市第二人民医院副主任医师，多次使用张晓泉代理的药物，张晓泉分多次给予其好处费共66000元。
6.詹某的证言及交代材料，证实：2002年至今在恩平市人民医院工作，2012年下半年的一天，张晓泉要其支持他推销的药品，其同意并知道按医药惯例是有回扣的。2012年12月至2017年4月期间张晓泉按月以当月送上月的回扣，每次用信封把钱装好，将送回扣的药品名称、数量、金额写在一张纸条上放入信封。任普通医生期间，张晓泉将每个月回扣的30%送给其同一组的领导后把剩余的款项送给其；门诊工作的三个月全额收取回扣；2015年9月其准备提拔为副主任，2016年1月任副主任，因此从2015年9月起不用提成回扣给其他人；2016年其任副主任后张晓泉还将与其同一组的黄某1医生的回扣提成30%与其处方回扣一起送给其。经其辨认从张晓泉电脑调取经恩平今信会计师事务所鉴定数据，张晓泉送回扣的具体数额：1.2012年11月至2014年9月，其开处方回扣中30%提成给其同组领导，其收取70%即169282元；2.2014年10月至同年12月，其在急诊上班，所开处方回扣不用上缴，收取全部回扣共27957元；3.2015年1月至同年8月，其开处方回扣中30%提成给其同组领导，其收取70%即131410元；4.2015年9月至2016年4月张晓泉在外地，次月通过银行转帐回扣给其174451元（该段时间的转帐金额大于电脑计算回扣数量是因为在住院部的糖尿病患者基本上由其负责诊治，开出的治疗糖尿病的精蛋白锌胰岛素注射液基本上从其处方中开出，该药是张晓泉推销的药，张晓泉讲其他医生也开过该药，但开得比较少，所以他把其他医生开的回扣费全部算给其，另外其准备提拔为副主任，该段时间不用从回扣费里提30%给同组领导）；5.2016年5月至2017年3月，收取全部回扣共206128元；6.2016年1月至2017年3月，其担任内一科副主任，对下属医生处方用药有管理、指导职权，张晓泉从其管理的下属医生黄某1开处方的回扣30%提成给其6652元（其中2016年1月1004元、2016年2月584元、2016年3月562元已包含在上述转帐的金额中）。
7.吴某1的证言，证实：其是恩平市人民医院外科门诊主治医师。2012年11月至2017年3月，张晓泉每月用一个信封送给其医药回扣，里面夹一张纸条写明其开出的药品名称、数量、应付回扣金额。经辨认今信会计师事务所对张晓泉电脑记录其开处方的回扣数据的鉴定报告，其确认共收张晓泉回扣595426元。
8.吴某2的证言及交代材料，证实：2008年年底开始五邑中医院恩平分院聘其为信息科技术员，负责网络、计算机硬件维护工作。2012年11月其认识了张晓泉，张晓泉要求其提供他指定的药品医生用药信息给他计算医生的用药回扣。医生用药信息储存在医院的电脑系统，其是技术员，有权限进入该系统，但不能统计用药信息，否则系统会报警，可能其导出数据时间只需几分钟，时间短所以没报警。其每月用其帐户登陆查出药品用药信息，将信息导出电脑桌面然后用U盘拷下发送给张晓泉。按医院的管理制度是不能提供上述数据的，且按规定技术员不能统计用药信息。2015年10月以前医生用药数据每月月初其通过QQ发送，之后通过QQ邮箱发送给张晓泉，张晓泉收到信息后几天内就送钱给其。2015年6月以前，张晓泉按其发送给他的医生用药信息药品品种数，按每种药品50元计算好处费，2015年7月因医院电脑安装防统方软件，其觉得风险大，怕医院领导知道，开始要求张晓泉给多点，张晓泉按每一品种100元计算好处费；2015年8月以前给现金，2015年9月开始通过银行转帐给吴某4峰，后再由吴某4峰转帐或提现给其。经核对张晓泉电脑储存的用药数据、电子邮箱数据，2012年至2015年8月期间的数据共收张晓泉现金人民币37050元；张晓泉于2015年10月至2017年4月，按月共转帐人民币30300元给其。现金和转帐合计人民币67350元。
9.林某1的证言及辨认笔录，证实：2008年开始在恩平市人民医院信息科负责计算机及打印设备的日常维护及医院信息系统的日常维护工作。2013年张晓泉要求其帮他统方及修改药品属性并答应给好处费。其每月将医院统方数据发送给张晓泉，张晓泉每月将好处费划入其建设银行62×××56账户，2014年划入指定的其姐林某菊农行62×××74账户。其在工作中没有数据统计权限，是擅自通过自己编写的程序直连数据库统计出药品的统方，通过邮箱发送给张晓泉的。经辨认银行交易明细，张晓泉送给其的好处费有：转入其帐户共39300元，转入其姐林某菊帐户共354300元，以上共393600元。林某1辨认出被告人张晓泉。
10.黄某1的证言，证实：其是恩平市人民医院医生，2012年年底开始张晓泉每月按其开处方的情况给予其回扣，2016年1月至2017年3月，其在内五区与詹某副主任同一组，其开处的药品回扣中，张晓泉计出回扣后将70%给其，30%提成出来给詹某。
11.其他证人证言
⑴梁某凤的证言，证实：证人在恩平市银星药业有限公司负责采购业务。其认识张晓泉，张晓泉是负责推销厂家药品的，平时到其公司了解各种药品的销售情况并要求其提供其公司销售给恩平市人民医院的药品数据。
⑵卢某涵的证言，证实：证人是被告人张晓泉的妻子，案发后使用支付宝将被告人62×××11农业银行内的余额转出。
⑶温某伟的证言，证实：其在恩平市人民医院药剂科药品从事采购工作，2011年至2014年辅助梁某1主任，2014年12月梁某1退休之后欧松生接管。梁某1有时叫其在仓库做好的购进药品计划表上加购一些在医院基药目录上已停止采购的药或一品两规的药品。
⑷郑某贤的证言，证实：其任恩平市人民医院副院长，该院信息科负责信息安全保密管理、全院数据管理、临床资料、医药品种及收费数据、网络维护及机器维修等工作。医院所有医生处方、用药数量的数据是不得统方的，这些数据是保密数据，禁止外泄。
⑸吴某4初的证言，证实：其任恩平市人民医院信息科副主任，信息科负责全院处方数据统计管理等工作，林某1在其科负责管理影像和病案、内五科、妇产科等工作。医院装有反统方软件，处方数据是禁止统方的；医院的药品属性修改由药剂科管理，也可以由信息科进行后台修改。
⑹林某菊的证言，证实：农业银行62×××74帐户是其所有，其弟林某1每月会转帐到该帐户。
⑺冯某东、吴某4杰、陈某文、张某2宁的证言，证实：四证人均为恩平市人民医院的医务人员，均证实曾在分管詹某期间，张晓泉从詹某开处方的回扣中提取30%给四证人。
⑻冯某平的证言，证实：其是恩平市银星药业有限公司法人，主要经营医药销售业务。其公司向恩平市人民医院配送药品，是由医院进入广东省药品采购平台点击要采购的药品及其公司配送，再由其公司配送到医院，然后由医院将货款转入公司帐户。其公司没有向恩平市其他医院配送药品，其公司也没有委托张晓泉代销药品。梁某凤是其公司的业务员，负责采购工作。
⑼阮某才的证言，证实：其是广东新健医药有限公司法人，其公司经营医药销售业务，没有业务员从事药品推销，其公司与恩平市人民医院有业务往来。
（四）被告人张晓泉的供述与辩解，证实：2017年5月4日接受侦查机关一般性调查问话时供述，其职业是医药销售代表，推销其代理的药品。药厂按药品销售额给其佣金，其按药品销售额20%至25%左右给医生回扣。销售方式是去医院找有处方权的科室主任推销药品并商量好回扣，科主任向药剂科申请进药，药剂科向医院的药事委员会提交申请同意后，其代理的药就通过统一采购平台进医院，然后其再找医生叫他们多开其推销的药并商量好回扣。侦查机关提收其电脑内储存有每个医生每个月的回扣数，其按电脑记录的回扣数送给医生。具体供述与证人吴某2、张某1、梁某1、林某1、欧某1、詹某、吴某1的证言相一致。经其辨认开平市虹桥会计师事务所统计鉴定后，实际支付给关某66000元、刘某78000元。侦查机关从其背包中提收的装有钱的信封是准备送给医务人员的。
本院依职权向江门市五邑中医院恩平分院、恩平市人民医院调查核实吴某2、林某1的任职情况，医院向本院提交证明各一份，证实：1.吴某2是江门市五邑中医院恩平分院临聘电脑技术员，是电脑维修人员，非信息中心负责人及核心数据负责人；其日常工作范围主要负责电脑、打印机等硬件设备维护、网络布线及维护等工作。2.林某1没有权限管理恩平市人民医院的信息系统数据，也没有系统帐号和密码进行医院的处方统计。
以上证据均在法庭上出示宣读，经控辩双方质证，证据来源合法，内容真实，证据之间形成证据链，确实充分，均予采纳作为认定事实的证据。
综合本案的证据，对控辩双方的辩论意见，本院作以下评定：
1.行贿罪的定性：根据公诉机关提供的相关行贿对象的职工信息表、任职材料、劳动合同、聘任通知、证明等书证以及本院依职权调查核实的任职情况证明，结合被告人及相关证人证言均证实：张某1、梁某1、欧某1均在事业单位履行领导管理职责，且均利用其职务权限形成的便利条件为张晓泉的药品销售提供帮助，三人均为在事业单位中从事公务的人员；吴某2、林某1均是电脑技术员，没有管理职权，且二人均利用技术手段获取药品数据。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定。辩护人对张某1、梁某1、欧某1的身份提出不属于国家工作人员的辩护意见本院不予采纳；对吴某2、林某1的身份为非国家工作人员的辩护意见本院予以采纳。
2.指控的犯罪金额：公诉机关指控被告人张晓泉的犯罪金额，是根据从被告人处扣押记录回扣金额的电子数据，结合会计师事务所的审计鉴定报告、银行转帐记录、被告人供述及证人证言认定，且相关金额经被告人及证人确认，本院予以确认。辩护人提出本案犯罪数额当事人回忆、电脑记录不准确或没送出的质证意见本院不予采纳。
3.法律适用：被告人张晓泉涉案行为均于侦查机关立案前主动交代，其行为符合《中华人民共和国刑法》分则第一百六十四条第四款对非国家工作人员行贿罪、第三百九十条第二款行贿罪的从轻、减轻处罚情节的法律规定，应优先于总则的一般量刑情节的法律规定适用。对被告人量刑情节的法律适用，本院采纳辩护人提出的辩护意见。
本院认为，被告人张晓泉无视国家法律，在医药产品销售过程中，给予医务人员以财物，数额巨大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪；被告人还为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额较大，其行为还构成行贿罪。公诉机关指控被告人张晓泉犯罪事实清楚、证据充分，但认定吴某2、林某1为国家工作人员本院予以变更。辩护人提出吴某2、林某1为非国家工作人员的辩护意见本院予以采纳；但对张某1、梁某1、欧某1的身份提出为非国家工作人员，以及本案事实不清、证据不足的辩护意见理据不足，本院不予采纳。
鉴于被告人张晓泉对非国家工作人员行贿、行贿均是被追诉前均主动供述，有悔罪表现，且主动预缴罚金，对非国家工作人员行贿可减轻处罚，对行贿可从轻处罚，数罪并罚，可适用缓刑。被告人及辩护人要求对被告人从轻、减轻处罚的辩解辩护意见及本案法律适用提出的意见本院予以采纳。辩护人提出医药体制不完善并非是导致被告人犯罪的必然因素，希望被告人张晓泉吸取教训，守法经营。公诉机关对被告人张晓泉综合量刑有期徒刑三至四年，并处罚金的量刑建议恰当，本院予以采纳。扣押在案的台式电脑主机1台是被告人张晓泉实施犯罪的工具，信封83个（内有现金人民币7772元）经查属被告人准备实施犯罪所有，以上财物均应予没收；扣押被告人的手机因属于生活必需品，以及扣押在案的其它财物与本案无关，本院不作处理。
综上，根据被告人张晓泉的犯罪事实及情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一、四款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第五十二条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第九十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理依法贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第十一条第三款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十九条之规定，判决如下：
一、被告人张晓泉犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十五万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已交纳人民币八万元；恩平市公安局已冻结被告人张晓泉中国银行68×××32帐户人民币71314元，剩余罚金人民币七万元由恩平市公安局执行）。
二、扣押被告人张晓泉的涉案台式金河田电脑主机1台、信封83个（内有现金人民币7772元），予以没收，上缴国库（以上均由扣押机关办理相关手续）。
三、扣押在案与本案无关的其它物品，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 熊森滚
审 判 员 卢少瑜
人民陪审员 薛小春
二〇一八年五月七日
法官 助理 吴盈盈
书 记 员 郑丽仙