湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂96刑终124号
原公诉机关潜江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）金方华（小名“华山”），男，1972年2月15日出生，汉族，湖北省潜江市人，高中文化，无业，户籍所在地潜江市，暂住潜江市。因本案于2017年3月17日抓获，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、诈骗罪于2017年3月18日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
原审被告人文加兴（绰号“老表”），男，1980年9月1日出生，汉族，湖北省沙洋县人，初中文化，无业，户籍所在地湖北省荆门市沙洋县，住潜江市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年4月26日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
原审被告人吴永进（绰号“阿进”），男，1978年9月26日出生，汉族，福建省云霄县人，初中文化，无业，住福建省漳州市云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年4月6日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告人金方华、文加兴、吴永进犯非法经营罪一案，于2018年4月23日作出（2018）鄂9005刑初111号刑事判决。宣判后，原审被告人金方华不服，提出上诉；原审被告人文加兴、吴永进未提出上诉。本院于2018年5月24日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1﹒2011年8月至2012年11月，被告人金方华在未取得《烟草专卖零售许可证》和《烟草专卖品准运证》的情况下，雇请姜某、李某1（均另案处理）驾驶鄂Ａ×××××号江铃牌小型厢式货车，多次往返于湖北省与河南省之间运输卷烟。2012年11月5日，金方华将联系好的2000条黄鹤楼蓝软卷烟，再次安排姜某、李某1驾驶上述车辆从河南省平顶山市郏县装载后运回潜江市，后在湖北省随县境内封江服务区被随州市曾都区烟草专卖局稽查人员查获。经随州市曾都区烟草专卖局认定，卷烟价值360000元。经湖北省烟草产品质量监督检验站检验，上述卷烟为真品卷烟。
2﹒2016年3月至2017年3月，被告人金方华在未办理《烟草专卖生产企业许可证》和《烟草专卖零售许可证》的情况下，先后在外购回生产卷烟的设备、烟用辅料等，运至潜江市潜阳西路16-2号的出租屋内，并聘请被告人文加兴、吴永进等人共同生产黄鹤楼系列伪劣卷烟。其中，金方华、文加兴负责操作卷烟生产设备切咀机、接咀机，吴永进负责伪劣卷烟的外包装。2016年12月至2017年3月期间，金方华、文加兴将生产的上述黄鹤楼系列红软、红硬、蓝软卷烟，分别卖给黄某、王某等人，获款54000余元。
案发后，公安机关从被告人金方华租住的潜江市潜阳西路16-2号的出租屋内，查获神州牌笔记本电脑1台（打码专用）、激光打码仪器1台、卷烟接咀机1套、切咀机2台、条包塑封机2台、小包塑封机3台、小包制作模具5台、制烟工作台4台、黄鹤楼烟（英文版）15条、黄鹤楼硬珍香烟8包、黄鹤楼蓝软成型小包装1860个、黄鹤楼红软成型小包装1161个、黄鹤楼软珍成型小包装378个、黄鹤楼硬红成型小包装21个、黄鹤楼精品红某成型小包装378个、黄鹤楼蓝软条包包装398张、黄鹤楼红软条包包装410张、黄鹤楼软珍条包包装408张、黄鹤楼红某条包包装570张、黄鹤楼软珍口花14500张、黄鹤楼蓝软口花10000张、黄鹤楼红软口花2200张、黄鹤楼软珍盘纸2盘、黄鹤楼蓝软盘纸4盘、黄鹤楼红软盘纸4盘、黄鹤楼硬珍盘纸3盘、黄鹤楼精品红某盘纸1盘、黄鹤楼软珍小包外盒72500张、黄鹤楼硬珍小包外盒2000张、黄鹤楼红软小包外盒2500张、黄鹤楼软珍条装外盒21200张、卷烟滤嘴棒102斤、小包内衬锡纸20200张、口舌2500张、烟丝6斤、小包塑料膜11500张、条装外膜2150张、胶水13桶、万能胶7桶、黄鹤楼1916（硬）香烟5条、黄鹤楼软珍香烟1.8条、黄鹤楼蓝软香烟0.1条、黄鹤楼红软香烟1.1条、黄鹤楼万年红香烟0.6条、黄鹤楼硬红香烟0.6条、黄鹤楼硬珍香烟0.1条、黄鹤楼精品红某香烟0.5条、黄鹤楼硬红成型条盒4条、黄鹤楼精品红某成型条盒5条、黄鹤楼蓝软成型条盒1条、黄鹤楼硬珍成型条盒20条、黄鹤楼软珍印刷胶片5套、切割废烟嘴19800个、硬红某真品卷烟盒片726个。上述涉案卷烟机器设备及原辅材料经鉴定，价值237247元。
被告人金方华、吴永进、文加兴归案后，均如实供述了其非法经营的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：公安机关制作的受案登记表、案件来源、到案经过、证明，涉案卷烟、运输卷烟车辆、涉案制烟机器、工具、材料（附照片），曾都区烟草专卖局卷烟价格认定书，湖北省烟草产品质量监督检验站R-
JBWTS201211060036号鉴别检验报告，关于运输车辆的调查情况说明，车辆挂靠合同书，机动车查询信息，湖北省随州市曾都区人民法院（2013）鄂曾都刑初字第00223号刑事判决书，收费站图像预览，证据先行登记保存通知书，湖北省烟草产品质量监督检验站R-
ZW42170300772-ZW42170300774鉴别检验报告，湖北省烟草专卖局鄂烟证[2017]第50号涉案烟草专卖品价格证明，潜江市物价局价格认证中心潜价认证字[2017]46号价格认定结论书，潜江市公安局价格认定协助书，扣押笔录，扣押清单，记账单，快递单照片，手机信息图片，户籍信息，潜江市烟草专卖局证明，证人姜某、李某1、文某、郑某、刘某1、王某、黄某、陈某、刘某2、李某2的证言，辨认笔录，潜江市烟草专卖局检查（勘验）笔录，现场指认笔录、照片，潜江市烟草专卖局关于市检察院调取相关案件情况的说明、潜江市人民法院（2011）潜刑初字第017号刑事判决书、潜江市烟草专卖行政管理机关潜烟专（2003）处第（91）号行政处罚决定书等。
原判认为，被告人金方华、文加兴、吴永进以牟取非法利益为目的，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，金方华情节特别严重，文加兴、吴永进情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，金方华起主要作用，系主犯；文加兴、吴永进起次要作用，系从犯。金方华、文加兴、吴永进虽不具有自首情节，但归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据金方华、文加兴、吴永进犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决：一、被告人金方华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元；二、被告人文加兴犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元；三、被告人吴永进犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元；四、本案扣押的涉案财物未随案移送，由扣押机关依法处理。
上诉人金方华上诉提出，1﹒其是潜江市烟草专卖局主任龙枣阳的线人。在随州警方查获涉案卷烟之前，其已经与龙枣阳商量如何抓获提供涉案卷烟的“老陈”。其制造假烟也是为协助龙枣阳抓获广州市的“张总”做准备。2﹒其与“老陈”联系的是1000条黄鹤楼蓝软卷烟与100条左右黄鹤楼硬珍品卷烟，对于被查获的2000条黄鹤楼蓝软卷烟其不知情。3﹒其只是帮助“老陈”销售卷烟，其不是主犯。4﹒随州烟草部门对查获的2000条黄鹤楼蓝软卷烟的价值认定过高。
经审理查明，潜江市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，原判所列证据来源合法、内容真实、与本案密切关联，予以确认。二审期间，上诉人金方华及原审被告人文加兴、吴永进均未提交新的证据。本院审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人金方华提出其是潜江市烟草专卖局主任龙枣阳的线人，在随州警方查获涉案卷烟之前，其已经与龙枣阳商量如何抓获提供涉案卷烟的“老陈”，其制造假烟也是为协助龙枣阳抓获广州市的“张总”做准备的上诉理由，经查，本案一审期间，龙枣阳出具一份《关于金方华有关情况的说明》，同时潜江市烟草专卖局出具了一份《关于市检察院调取相关案件情况的说明》，证明根据金方华提供的线索，潜江市烟草局查办了2003年杨贞泉（受行政处罚）和2009年关美贤（受刑事处罚）两起案件。上述证据表明，金方华协助潜江市烟草专卖局查办案件是在其实施本案非法经营犯罪行为之前，与本案不具有关联性。且2011年8月至2012年11月间，金方华雇请姜某、李某1多次往返湖北省与河南省之间运输卷烟，2016年3月至2017年3月聘请文加兴、吴永进等人生产伪劣卷烟并销售，上述行为不属于协助烟草专卖部门查获案件的合法行为。故金方华的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人金方华提出其与“老陈”联系的是1000条黄鹤楼蓝软卷烟与100条左右黄鹤楼硬珍品卷烟，对于被查获的2000条黄鹤楼蓝软卷烟其不知情的上诉理由，经查，同案犯姜某、李某1的供述证明，金方华多次雇请姜某、李某1驾车前往河南省找一陈姓男子收购卷烟后运至潜江市，每次都是姜某、李某1清点卷烟数量后打电话给金方华进行确认，以便于金方华支付卷烟款。姜某与李某1的供述相互印证，足以证明金方华明知所运输的卷烟数量。故金方华的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人金方华提出其只是帮助“老陈”销售卷烟，其不是主犯的上诉理由，经查，在原判认定的第一起犯罪事实中，金方华聘请并安排姜某、李某1往返于湖北省与河南省之间运输卷烟；在原判认定的第二起犯罪事实中，金方华购买卷烟生产设备、辅料后聘请文加兴、吴永进等人生产伪劣卷烟并予以销售。在两起犯罪事实中，金方华均起主要作用，系主犯。故金方华的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人金方华提出随州烟草部门对查获的2000条黄鹤楼蓝软卷烟的价值认定过高的上诉理由，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一项规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”。本案中，随州市曾都区烟草专卖局根据湖北省烟草专卖局颁布的相关文件认定涉案卷烟价格，符合上述司法解释的规定。故金方华的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人金方华及原审被告人文加兴、吴永进违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中金方华情节特别严重，文加兴、吴永进情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王秀斌
审 判 员 肖志祥
审 判 员 印 坤
二〇一八年六月二十五日
法官助理 杨艳荣
书 记 员 尤爱青