广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终10554、10555号
上诉人【（2015）穗番法民五初字第578号案被告、（2015）穗番法民五初字第651号案原告】：广州雷恒金属制品有限公司
法定代表人：黄玫贞，该公司董事长。
委托代理人：程世波，广东名道律师事务所律师。
委托代理人：程世卓，广东国锋律师事务所律师。
被上诉人【（2015）穗番法民五初字第578号案原告、（）穗番法民五初字第651号案被告】：汪一芳
委托代理人：章丽，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：艾银，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人广州雷恒金属制品有限公司因劳动争议两案，不服广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民五初字第578、651号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决如下：一、确认汪一芳与广州雷某金属制品有限公司于2015年5月20日解除劳动关系；二、广州雷某金属制品有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向汪一芳支付加班费4656元；三、广州雷某金属制品有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向汪一芳支付2015年3月至5月20日的工资差额14301.6元；四、广州雷某金属制品有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向汪一芳支付解除劳动合同的经济补偿金120936元；五、广州雷某金属制品有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向汪一芳支付未订立劳动合同的二倍工资36257.6元；六、驳回汪一芳的其他诉讼请求；七、驳回广州雷某金属制品有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费各10元，保全费1520元，合共1540元，由广州雷某金属制品有限公司负担。
判后，广州雷某金属制品有限公司（以下称雷某公司）不服原审判决，向本院提起上诉，主要理由如下：一、雷某公司无需向汪一芳支付加班费4656元的事实和理由。首先，用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已经支付的工资包含加班工资。其次，双方签订的劳动合同第三条第1项约定、第四条第1项约定，4000元的工资覆盖了隔周上班时间，涵盖了汪一芳的加班工资，后汪一芳的实发工资远远超过4000元。二、雷某公司无需向汪一芳支付2015年2月1日至5月20日期间未签订劳动合同的工资差额14301.6元的事实和理由。雷某公司多次要求汪一芳签订劳动合同，汪一芳借故拒签，故此期间的工作内容和工作待遇属于待定状态，既然未定工资水平，依照原来合同薪资标准发放并无违法之处。原审判决没有注意“原来劳动合同”和“实际发放工资数额”差别。三、雷某公司无需向汪一芳支付解除劳动合同经济补偿金120936元的事实和理由。首先，汪一芳称“单方变更劳动合同、拖欠工资、拒不支付加班费、不提供劳动条件”与事实不符。在原劳动合同已经履行完毕前提下，新劳动合同待签情况下，最终因为汪一芳拒签没有签订劳动合同，何来“单方变更劳动合同”，假定将主管调整为专员视为变更劳动合同，在汪一芳也未提出异议的情况下何来不提供劳动合同。变更劳动合同与不提供劳动条件显然不是同一概念，即使单方面变更劳动合同并不成就劳动者被迫解除劳动的条件。关于工资，此期间的工作内容和工资待遇属于待定状态，在双方存在争议及协商多次的情况下何来克扣工资。关于加班费，理由如上。原审未能查明设计部主管职位调整为设计部专员、其他办公桌调整的具体原因，但庭审笔录有记载。其次，假定支付经济补偿金，也应当从2008年1月1日开始计算工龄。再次，原审漏查汪一芳是否通过涉外就业服务单位向恒昌广州代表处求职应聘，双方存在劳动关系还是劳务关系。外国企业常驻中国代表机构不能直接聘请工作人员，需要通过涉外就业服务单位进行，由涉外就业服务单位与劳动者签订劳动合同，办理社会保险，然后再派遣至外国企业常驻代表机构工作。如果双方没有建立法律上的劳动系，以前的用工单位恒昌广州代表处显然不符合劳动合同法意义上的用人单位，工龄不能重复计算。四、雷某公司无需向汪一芳支付未订立劳动合同的二倍工资36257.6元的事实和理由。本案未签订劳动合同的原因在于汪一芳，且雷某公司无过错。原审未能查明双方已经履行完毕的劳动合同与待签订劳动合同的全部内容，原审故意查明这两份劳动合同的细微差别，而漏查其他绝大部分相同部分，导致事实认定错误。原审未查明汪一芳拒签的事实。2015年3月16日，雷某公司工作人员再次安排汪一芳续签劳动合同，但汪一芳以其他不能成立理由拒绝签订，有录像光盘和录音整理佐证。劳动报酬已经从4000元/月提高至7878元/月。原审未查明双方未签订劳动合同具体原因，双方未签合同主要争议焦点为“汪一芳要求将福利待遇的具体数额写进合同而用人单位认为可以不写”，关于福利待遇，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第二款规定，属于“可以”而非“应当”，属于授权性规范而非义务性规范，即使不约定福利待遇也不违法。依据相关规定，劳动关系符合《劳动合同法》第十四条第二款第（一）、（二）、（三）项规定情形，用人单位在与劳动者协商订立无固定期限劳动合同时提出的劳动报酬、劳动条件、福利待遇等事项不低于订立无固定期限劳动合同前的标准，劳动者拒不接受的，用人单位可以终止劳动合同，且无需向劳动者支付经济补偿。上诉请求：1、雷某公司无需向汪一芳支付加班费4656元；2、雷某公司无需向汪一芳支付2015年3月至5月20日的工资差额14301.6元；四、雷某公司应于判决无需向汪一芳支付解除劳动合同的经济补偿金120936元；五、雷某公司无需向汪一芳支付未订立劳动合同的二倍工资36257.6元。5、一审、二审诉讼费用由汪一芳承担。
汪一芳答辩称，同意原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为雷某公司是否需向汪一芳支付加班费、2015年3月至5月20日的工资差额、解除劳动合同的经济补偿金以及未订立劳动合同的二倍工资。
关于雷某公司是否需向汪一芳支付加班费的问题，雷某公司与汪一芳对汪一芳在2013年5月21日至2015年5月20日期间的上班时间均予以确认，即周一至周五每日上午9点至12点，下午1点半至6点；周六采取隔周上班制，上班时间为上午9点至12点，下午1点至4点，据此计算汪一芳平均每周工作时间已经超过合同约定的40小时，雷某公司主张根据双方签订的劳动合同第三条、第四条约定，无需支付加班费，依据不充分。虽然在双方签订的劳动合同中约定了基本工资标准为4000元/月，但根据雷某公司向汪一芳发放工资的工资条记载，在2013年1月至2014年2月，汪一芳底薪为7649元/月，2014年3月起底薪调整为7878元/月，故原审法院根据双方在实际履行合同中领取的底薪数额计算加班工资并无不妥，本院予以确认。
关于雷某公司是否需支付2015年3月至5月工资差额问题，在原劳动合同到期后，双方并未签订劳动合同，故应按照双方在实际履行过程中形成的权利义务关系继续履行。因此，在2015年3月至5月期间，汪一芳每月应领取的工资数额为10078元，综上，雷某公司还需支付汪一芳2015年3月至5月的工资差额14301.6元。原审法院对此认定正确，本院予以确认。
关于雷某公司是否需支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题，经审查，雷某公司提供的新版本的劳动合同与之前的劳动合同相比，有对劳动报酬、工作岗位、工作地点、工作纪律以及劳动合同解除条件等进行了变更，虽然在新版本的劳动合同中约定的劳动报酬高于之前的劳动合同，且工作岗位和工作地点并无发生实际性的变更，但与之前劳动合同相比，新版本的劳动合同在限制劳动者的权利及规定劳动者应遵守的义务方面发生了变更。如在新版本的劳动合同中规定了汪一芳所领取的工作报酬包含了加班费，在工作纪律和奖惩方面对连续旷工三天的处罚措施，劳动合同终止且公司无需支付经济补偿等情形。雷某公司主张该些新增条款系公司根据公司规章制度行使用工管理权，但雷某公司并未提供有交汪一芳签收或向汪一芳公某的规章制度，也未提供证据证实该内容有经双方协商一致同意，故本院认为新版本的劳动合同条款与旧版本的劳动合同条款发生了实质性的变更。现汪一芳主张新版本的劳动合同与之前劳动合同不一致，因此不予签订新版本的劳动合同，理由充分，本院予以确认。雷某公司应向汪一芳支付2015年2月至5月20日期间未订立劳动合同的二倍工资差额。
关于雷某公司是否需支付经济补偿金的问题，汪一芳是以雷某公司未按原劳动合同的条件续订劳动合同、无故扣减工资、未足额缴纳社保以及未提供劳动条件为由解除劳动合同并要求经济补偿金，关于劳动合同的问题，如前所述，且雷某公司在2015年4月仅向汪一芳发放工资3500元，低于双方在劳动合同中约定的4000元的标准，故基于此种情况，雷某公司也应向汪一芳支付经济补偿。原审法院关于经济补偿金的计算正确，本院予以维持。
综上所述，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费各10元，均由上诉人广州雷恒金属制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 骆子凝