河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终444号
上诉人（原审被告）：张学梅，女，1965年10月27日出生，汉族，现住怀来县。
被上诉人（原审原告）：李秀明，男，1967年12月12日出生，汉族，现住怀来县。
委托诉讼代理人：李雪（系李秀明女儿），1991年4月28日出生，汉族，现住怀来县。
委托诉讼代理人：刘霄，北京市正仁律师事务所律师。
上诉人张学梅因与被上诉人李秀明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省张家口市怀来县人民法院（2017）冀0730民初1199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张学梅、被上诉人李秀明的委托诉讼代理人李雪、刘霄到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
张学梅上诉请求：撤销河北省张家口市怀来县人民法院（2017）冀0730民初1199号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人不是适格被告，被上诉人以其个人名义承揽装卸业务，上诉人每做一笔外地销售业务均是卖主负责运输和装卸。装卸的费用是卖主负担，上诉人负责代给装卸人，事实上，上诉人在给付购货款时从购货款中扣掉了装卸费，在本案中，被上诉人和他另找的一个人在交货地点负责卸水泥37吨，每吨单价10元已经付清，故被上诉人承揽装卸业务并非挣得是上诉人的装卸费，应当是卖主的钱，所以上诉人不是被告。被上诉人并未接受上诉人的管理，也未使用上诉人的提供的劳动设备和劳保，其工资也是上诉人代付，综上一审法院以被上诉人的劳动报酬是由上诉人支付为由认定双方形成劳务关系是错误的。二、一审判决未认定上诉人垫付资金是错误的，一审判决未认定上诉人给被上诉人垫付的怀来县骨玉医院医疗费90元，北京积水潭医院急诊挂号费76元，也未认定上诉人给其抢救治疗期间的交通费800元（其中200元无票据），合计966元。三、一审判决给付上诉人精神抚慰金6000元是错误的，由于被上诉人自身严重过错导致其人身受到了损害，这个损害结果其应当全部承担。一审判决认定的司法鉴定错误，对司法鉴定一审提出异议要求重新鉴定后因让上诉人交纳费用无钱支付撤回且对于伤残鉴定认定九级伤残不认可。庭审期间对于该鉴定的违法性上诉人又发表了该鉴定书的违法性并用书面的形式递交了法庭。依据2013年8月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关发布《人体损伤程度鉴定标准》的公告：人体损伤程度鉴定标准中3.5条损伤程度评定时机3条中凡是以容貌损害或者器官（脑、听器、视器等）、肢体功能损害为主要评定依据的，须观察、检测损伤后果或者结局的，一般在损伤后3个月后至6个月以内进行；凡是疑难、复杂、一时不能确定损伤程度的，可以在治疗终结或者状态稳定后6个月以内进行。该鉴定书违反人体损伤鉴定程度标准的规定是差5天不够三个月的最低评定时机就做出了该鉴定书。该鉴定书不符合规定时间的前提下进行了司法鉴定。法庭允许庭后递交书面重新进行司法鉴定申请书，但一审判决未做表述。因此，请求二审给予重新司法鉴定。四、上诉人充其量只能承担补充责任。本案是被上诉人注意义务不够，重大失误违规操作，安全防范意识不强而发生。根据双方各自的过错承担相应的责任。被上诉人的人身损害是以其的自身原因发生，上诉人无过错。
李秀明答辩称，张学梅的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
李秀明向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告提供劳务造成损害的各项经济损失147439.95元（鉴定后变更）；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：李秀明系干装卸水泥活的零工，平时等活，有人联系时就去装卸水泥。2017年6月15日，张学梅有一车水泥要在涿鹿卸下，于是给李秀明打电话，李秀明表示同意，双方约定按每吨10元付费。2017年6月16日，李秀明带着同伴张建强一同到指定的涿鹿县卸车地点卸水泥。卸车过程中，李秀明在车上往下拽水泥时，不慎脱手后仰摔到车下。张学梅赶到现场后，用车将李秀明送至怀来县王家楼骨玉医院救治，因伤情严重被告于当天雇车将李秀明送至北京积水潭医院治疗，经诊断为股骨粗隆间骨折（右），住院5天，共花费医疗费47362.75元。被告张学梅垫付医疗费4500元。入院期间护工陪护6天花费1020元。2017年7月24日，李秀明到怀来县医院拍片花费162元，次日到北京积水潭医院复诊。本案在审理过程中，根据李秀明的申请，依法委托张家口正浩法医鉴定所对李秀明的伤残程度、误工、护理、营养期限进行评定。张家口正浩法医鉴定所作出冀张司鉴（2017）残鉴字第354号司法鉴定意见书，鉴定意见为：玖级伤残、休治期截止至鉴定日（2017年9月11日），壹人护理叁个月，营养期叁个月。花费鉴定费2200元、检查费150元，共计2350元。李秀明系农业户口，其父亲已去世，母亲李玉凤于1944年11月24日出生，李玉凤共有三个子女。一审法院认为，公民享有生命健康权。本案中，原告李秀明受张学梅的雇佣卸水泥，原告的报酬由被告支付，双方形成提供劳务关系。被告辩解双方系承揽关系，根据法律规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。李秀明卸水泥只是提供了劳务本身，并以劳务换取报酬，不符合承揽合同的规定，故对被告的辩解意见不予采纳。原告在提供劳务过程中受伤，张学梅未尽到必要的监管、提示义务，应对李秀明的损失承担赔偿责任。结合本案情况，李秀明作为从事卸水泥工作的零工，其对工作中保护自身安全应具备更高的认识，其在提供劳务过程中未确保自身操作规范，未尽到必要的谨慎注意义务，故对其自身的损害存在一定过错。综上，酌定原、被告各自承担50%的民事责任。被告对鉴定意见提出异议，其庭前递交了鉴定人出庭作证申请书，后又撤回，就其当庭提出的异议，法院致函张家口正浩法医鉴定所，该鉴定所已作出书面回复，并补交了机构及鉴定人员的资质材料，张雪梅对资质材料未表异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。被告提出重新鉴定申请，未向法庭提交相关证据证实鉴定意见存在上述情形，不予准许。就损失数额的认定：①医疗费，李秀明主张47524.75元，张学梅对县医院发生的162元拍片花费提出异议，认为应当经原治疗机构同意，对此，李秀明陈述是去复查时先到县医院拍上片，带上片子去的北京复查。结合其住院记录显示的出院时间2017年6月22日，北京积水潭医院的诊断证明书建议出院一个月后复查，其提供的2017年7月25日北京积水潭医院的挂号单，对县医院发生的162元票据予以认可。张学梅对积水潭医院2元票据提出未加盖印证，因该票据为建立病案收据，符合就医情况，予以认定。综上，对原告主张的医疗费47524.75元予以支持；②司法鉴定费、检查费2350元予以支持；③住院伙食补助费150元、营养费2700符合相关规定及标准，予以支持；④护理费9420元，原告出示的增值税发票能够证实入院的6天护理花费情况，予以支持，其余部分符合相关规定及标准，故对原告主张的护理费予以支持；⑤误工费，原告按每天120元主张，符合当地用工市场行情，对其主张的10200元误工费予以支持；⑥伤残赔偿金，原告系农业户口，原告按照河北省上一年度农村居民人均纯收入标准计算符合规定，就被扶养人生活费，原告母亲已满73周岁，原告按照河北省上一度农村居民人均消费性支出标准计算符合规定，其主张51595.2元予以支持；⑦原告主张交通费2000元，未向法庭提供相关证据，但考虑被告从北京积水潭医院出院及去复诊一次的情况确实存在，结合被告出具的送原告入院的交通费用情况及本地到北京距离、租车费用等情况，酌定支持1000元。以上共计124939.95元。⑧精神抚慰金6000元，予以支持；⑨原告主张二次手术费20000元，未实际发生，其以医院预估通知单佐证依据不足，可待实际发生后另行起诉。综上，被告应承担68469.98元（124939.95元×50%+6000元），扣除被告已垫付的医疗费4500元，被告最终承担63969.98元。被告庭审中提出的垫付怀来县骨玉医院等费用，因不在原告的诉讼请求范围，故不予扣减。判决：被告张学梅赔偿原告李秀明各项经济损失共计63969.98元，于判决生效后十日内给付。
本院二审期间，上诉人提交了2013年5月1日顺发水泥厂出具的委托书，被上诉人不予质证，经审查该证据不符二审中新证据的法律规定，本院不予采信。二审查明的事实与一审无异。
本院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。关于双方是否形成劳务关系的认定，张学梅给李秀明打电话，有一车水泥要在涿鹿卸下，双方约定按每吨10元付费，装卸费用由张学梅支付。以上事实由李秀明的同伴张建强的证言和运货司机的录音可以证实，李秀明提供劳务，张学梅接受劳务并提供报酬，张学梅上诉主张其代付运费，但未提供证据证实，故一审法院认定双方形成劳务关系符合法律规定。关于一审司法鉴定意见书的效力，张学梅在一审中对该鉴定意见提出异议，一审法院致函张家口正浩法医鉴定所，该鉴定所作出书面回复，并对鉴定时机予以了说明，依据《人体损伤程度鉴定标准》总则第4.2条的相关规定，因被鉴定人临床治疗效果稳定，无须特殊治疗，从而进行伤残等级鉴定，故一审法院委托鉴定程序合法，鉴定结论依法有效，张学梅在二审中再次申请重新鉴定，但未提供证据足以推翻该鉴定意见，故本院不予准许。关于精神抚慰金以及被上诉人各项损失的计算，一审法院根据双方存在的过错，划分了责任承担比例，按照相应的伤残等级确定了精神抚慰金数额并无不当，本院予以支持。对于上诉人主张垫付的966元相关费用，因不在被上诉人的诉讼请求范围，依法不予扣减。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1400元，由上诉人张学梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 马瑞云
审判员 宋凯阳
审判员 闫 格
二〇一八年三月八日
书记员 孙斯敏