江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏民申13号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏舜天船舶股份有限公司，住所地在江苏省南京市雨花台区软件大道21号。法定代表人：张顺福，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁韶华，江苏方德律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒其岐，江苏方德律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：南通明德重工有限公司，住所地在江苏省南通市通州区五接镇明德路1号。诉讼代表人：南通明德重工有限公司管理人。管理人负责人：ＸＸ。委托诉讼代理人：黄颖，江苏金平川律师事务所律师。委托诉讼代理人：单正益，江苏金平川律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：南通润德船务工程有限公司，住所地在江苏省南通市通州区五接镇天后宫村。诉讼代表人：南通润德船务工程有限公司管理人。再审申请人江苏舜天船舶股份有限公司（以下简称舜天公司）因与被申请人南通明德重工有限公司（以下简称明德公司）、南通润德船务工程有限公司（以下简称润德公司）所有权确认纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2016）苏06民终467号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。舜天公司申请再审称：（一）舜天公司与明德公司、润德公司之间签订的《自卸/非自卸项目船合作协议》（以下简称《合作协议》）的性质应为合作造船合同，并非借贷协议。1.舜天公司与明德公司、润德公司合作造船期间，舜天公司完全参与了MD152号船舶的建造工作，舜天公司不仅派遣了主要团队进驻明德公司场内，协助明德公司进行船舶建造，并根据明德公司的要求，提供造船所需资金，监督造船进度。2.舜天公司并未在船舶销售过程中收取固定收益，《合作协议》约定舜天公司收取的建造该船合同总价的1%仅仅是对销售利润的提前分配。造船行业是利润低且波动很大的行业，远不如各种理财方式甚至银行固定收益产品可能获得较高收益和更高安全保障，2012年商业银行的中长期贷款利率在6.15%-6.8%之间，存款利率在3%-4.65%之间，远远高于协议约定的1%，借款显然不是舜天公司的真实意思。3.合作造船期间，舜天公司需要独立承担相应责任及商业风险，而非不承担任何责任及风险。（1）按照舜天公司与明德公司、润德公司作为共同卖方，与船东方签署的《船舶建造合同》约定，在卖方未按期建造、交付船舶，或者建造的船舶具有瑕疵问题时，舜天公司与明德公司、润德公司作为共同卖方将对船东方承担违约责任，即舜天公司作为卖方之一，具有直接对船东方承担责任的义务。（2）按照《合作协议》第二条第2项约定，舜天公司需要向船东方开具预付款保函。舜天公司与明德公司、润德公司在合作的三年期间，一共签订了将近20份《合作协议》，每份协议的权利义务基本相同，均明确要求舜天公司需直接对船东方开具预付款保函，对船东方直接承担责任。舜天公司亦根据各份合同要求开具数份保函。而本案舜天公司未开具保函是因为涉案MD152号船舶的特殊性，MD152号船舶系舜天公司承接西飞进出口集团有限公司（以下简称西飞公司）业务而建造，在舜天公司承接此业务时，西飞公司已经开具保函，在此情况下，舜天公司方可不需重复开具。综上，舜天公司在MD152号船舶建造期间全面参与造船活动，提供造船资金并参与现场管理，同时对外承担了主要商业风险，是完全市场化的实体经营活动，而非提供融资借款，一、二审判决认定《合作协议》属于“名为联营，实为借贷”的合同系事实认定不清，其适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》属于法律适用错误。（二）舜天公司系因建造原始取得案涉MD152号船舶的所有权，并且明德公司、润德公司的破产管理人在核查完毕《合作协议》内容的情况下，亦出具《说明》明确表明该约定系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效。二审判决认定《合作协议》中关于船舶所有权的条款系无效条款，无事实和法律根据。（三）从《合作协议》签订时至双方对于涉案船舶发生争议，双方根本未对“以MD152号船舶作为担保”达成过任何口头的、书面的以及内心的意思表示。因此，二审判决认定舜天公司与明德公司、润德公司为MD152号船舶设定了非典型性担保，与事实不符。（四）舜天公司在明德公司、润德公司破产后申报债权，并不等同于其放弃了MD152号船舶的所有权。破产管理人自行借款完成MD152号船舶的后续建造工作，以及润德公司取得的《船舶国籍证书》、《船舶试航证书》均无法直接证明润德公司系MD152号船舶的所有权人。舜天公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。本院经审查认为：（一）关于案涉《合作协议》的性质如何认定的问题。合同的性质应根据法律规定、合同约定及合同履行等情况综合认定。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四个问题第二条规定，企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷。据此，一、二审判决认定《合作协议》的性质为借款合同并无不当，具体理由如下：1.合同已明确约定舜天公司为明德公司、润德公司建造涉案船舶提供借款，并由明德公司、润德公司承担借款本息及相关费用的支付义务。本案中，《合作协议》第一条第2项约定，“舜天公司提供在建船舶资金贷款，相关费用由明德公司、润德公司承担”；第二条第4项约定，“舜天公司协助明德公司、润德公司解决本协议项下船舶建造过程中所需资金…，舜天公司解决资金的利息由明德公司、润德公司方承担”。2.《合作协议》明确约定舜天公司除向明德公司、润德公司收取借款本息外，还应收到固定收益。如《合作协议》第二条第10项约定，“双方同意将该船建造合同总价的1%作为舜天公司在该合作项目中的应得收益，此应得收益不因最终交船时对建造合同价格的增减而作任何增减”。3.《合作协议》的内容未能体现合作关系中各方当事人共担风险的意思表示。《合作协议》第二条第9项约定：“如船东启用预付款退款保函或依据建造合同约定通知甲方弃船时，甲方（舜天公司）有权选择终止本协议。乙方（明德公司、润德公司）收到甲方要求退款或终止本协议的通知后5天内，应将本协议中规定的交船时甲方的应得收益、甲方为建造该船所支付的全部本金及利息和船东弃船后甲方按建造合同约定归还给船东的全部本金及利息全额支付给甲方，如逾期5天以上，乙方仍不能归还甲方上述款项，甲方有权处置该船，全部所得首先用于归还甲方的上述款项，余款归乙方所有。如果处置该船所得不足以支付甲方的上述款项，则差额部分仍由乙方负责归还甲方”。第三条第5项约定，“明德公司、润德公司在扣除舜天公司的费用及舜天公司负责解决流动资金本金及利息后，独立承担和享有该船的所有亏损和利润。依据上述约定即使在船东弃船时，舜天公司能够从明德公司、润德公司取得按协议约定的交船时舜天公司的应得收益、舜天公司为建造涉案船舶支付的全部本息等，且在保证舜天公司实现合同的利益后，由明德公司、润德公司独立承担涉案船舶的所有亏损”。据此，建造涉案船舶的所有亏损均由明德公司、润德公司承担，而与舜天公司无关。而从《合作协议》第二条第2项、第3项及第三条第1项可以看出，明德公司、润德公司独立承担和履行建造合同中应由卖方和建造方所承担和履行的所有责任和义务，甚至出具预付款退款保函的相关保函费、银行手续费及以舜天公司名义办理该船的出口手续、材料和设备的进口手续以及结汇、付汇手续的手续费都由明德公司、润德公司承担。另外，从《合作协议》第二条第11项、第三条第6项的约定可以看出，在舜天公司需要进口设备和材料的时候舜天公司与明德公司、润德公司需另行签署进口合同，在舜天公司收到船东尾款双方结算完成后明德公司、润德公司需向舜天公司提供全额增值税发票，这表明舜天公司负责进口设备和材料的采购及办理船舶的出口手续等并非履行《合作协议》义务，而是与明德公司、润德公司另行发生其他法律关系，并应受所签署的进出口合同的约束。4.从《合作协议》的实际履行情况看，《合作协议》亦不属于实质的合作联营合同。MD152号船舶的实际建造工作由明德公司、润德公司进行，舜天公司主要负责提供资金。船舶建造过程中，舜天公司确曾派遣团队进驻明德公司，亦系其为了保障其资金流向而履行监督义务，以及在参与重整过程当中履行管理职责，并未实际参与船舶的建造工作。明德公司、润德公司独立承担和履行建造合同中应由卖方和建造方所承担和履行的所有责任和义务，舜天公司未与合同相对方明德公司、润德公司共担风险利益却享有保本保息取得固定收益。综上，案涉协议虽名为《合作协议》，实为企业之间签订的借贷合同，一、二审判决对于协议的性质认定准确，并无不当。舜天公司认为二审判决对《合作协议》性质认定错误的申请再审理由没有事实和法律依据，本院不予支持。（二）关于《合作协议》所有权保留条款是否有效以及MD152号船舶归属问题。《中华人民共和国物权法》第五条规定，物权的种类和内容，由法律规定。据此，我国实行物权法定原则。《合作协议》第二条第7项约定：“自本协议生效之日起至该船完工交船甲方收到船东该船的全部款项止，该船及用于建造该船的所有材料、设备（不论所述材料及设备已使用或未使用）所有权归甲方（舜天公司）所有，自该船上船台起一个月内或在甲方指定的时间内，乙方（明德公司、润德公司）应与甲方一起到有管辖权的船舶登记机关办理船舶所有权登记手续，将船舶所有权登记在甲方名下，如甲方认为有必要，可将该船抵押给银行等融资机构，乙方应给予充分配合”；第9项约定：“如船东启用预付款退款保函或依据建造合同约定通知甲方弃船时，甲方有权选择终止本协议。乙方收到甲方要求退款或终止本协议的通知后5天内，应将本协议中规定的交船时甲方的应得收益、甲方为建造该船所支付的全部本金及利息和船东弃船后甲方按建造合同约定归还给船东的全部本金及利息全额支付给甲方，如逾期5天以上，乙方仍不能归还甲方上述款项，甲方有权处置该船，全部所得首先用于归还甲方的上述款项，余款归乙方所有。如果处置该船所得不足以支付甲方的上述款项，则差额部分仍由乙方负责归还甲方”。从上述约定可以看出，双方意在以在建船舶作为担保物，为明德公司、润德公司履行合同中对舜天公司承担的付款义务提供担保，这种债务人为担保债务的履行，将担保标的物的所有权转让给债权人，当债务清偿后，标的物应返还给债务人，当债务人不履行债务时，债权人有权就该财产优先受偿的物的担保方式系当事人之间自行协商确定的，并非我国法律规定的物权形式，舜天公司作为债权人并不因此对涉案船舶取得物权，船舶所有权的归属应根据各方当事人对船舶建造资金的投入、实际组织设计建造的行为而确定。舜天公司认为根据《合作协议》约定原始取得MD152号船舶所有权的申请再审理由，亦不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回江苏舜天船舶股份有限公司的再审申请。审 判 长  马 杰审 判 员  罗荣辉代理审判员  王玉福二〇一八年二月二十六日书 记 员  程 芍