山东省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）鲁行终字第54号
上诉人（一审第三人）：张金水。
委托代理人：郝广忠。
委托代理人：杨国明。
被上诉人（一审原告张金兰之子）：王西合。
委托代理人：黄萍。
委托代理人：刘红英。
被上诉人（一审原告张金兰之女）：王书华。
委托代理人：王树堂。
一审被告：山东省人民政府。
法定代表人：郭树清，省长。
委托代理人：耿靖。
委托代理人：牟洪军。
张金兰诉山东省人民政府（以下简称省政府）行政复议一案，济南市中级人民法院于2013年12月2日作出（2013）济行初字第60号行政判决。一审第三人张金水不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。本案在二审审理期间，因一审原告张金兰去世，本院于2014年4月9日中止审理本案，于2014年11月28日恢复审理，并于同日公开开庭审理了本案。上诉人张金水及其委托代理人郝广忠，被上诉人王西合的委托代理人黄萍、刘红英，被上诉人王书华的委托代理人王树堂，一审被告省政府的委托代理人牟洪军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明以下事实：涉案宗地位于聊城市东昌府区柳园办事处豆营居委会（以下简称豆营居委会）。1992年，张金水的父亲张文轩因在豆营无房居住，申请在该宗地上建房四间并获得许可，但受到张金兰的阻拦未能实际建设。后经豆营居委会等主持调解，张文轩与张金兰于1992年就该宗地达成分割使用调解协议。1993年，张文轩去世。1994年，张金水的母亲康秀英申请在该宗地上建房1间亦获得许可，同样因张金兰的阻拦未能实际建设。2012年底，康秀英去世。张金水并非豆营居委居民。
另查明：2000年，豆营居委会给张金兰出具了“该宗地属张金兰老宅基，当时有纠纷没有确权，现在纠纷已经解决，望办理确权手续为盼”的证明。聊城市人民政府依据该证明、张金兰1993年的民用建筑许可证以及张金兰母亲的遗嘱等材料，颁发聊国用（2001）字第633号《国有土地使用证》，将涉案宗地确权给张金兰使用。2013年，张金水对聊城市人民政府向张金兰颁发聊国用（2001）字第633号《国有土地使用证》的具体行政行为不服，向省政府提起行政复议。省政府认为，在1992年，张文轩与张金兰已就位于豆营居委会的宗地达成了分割使用的调解协议。2001年，聊城市人民政府颁发聊国用（2001）字第633号《国有土地使用证》，将该宗地全部确权给张金兰使用，属于认定事实不清，主要证据不足。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，决定撤销聊城市人民政府向张金兰颁发的聊国用（2001）字第633号《国有土地使用证》。张金兰对省政府的复议决定不服，向一审法院提起行政诉讼。
一审法院认为：《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定：“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：……（二）申请人与具体行政行为有利害关系；……”本案张金水并非豆营居委居民，其父母在豆营居委虽有过房屋，但早已坍塌，且其父母在与张金兰就涉案宗地上达成分割使用调解协议后，既未办理土地使用确权手续，也未能依据调解协议实际建设房屋。故而，在其父母去世后，张金水在涉案宗地上既没有房屋可以继承，也没有土地使用权可以继承。张金水在其父母去世后提起行政复议，与聊城市人民政府向张金兰颁发聊国用（2001）字第633号《国有土地使用证》的具体行政行为没有利害关系。省政府受理张金水的行政复议申请，属于违反法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项之规定，判决撤销省政府作出的鲁政复决字（2013）209号行政复议决定。案件受理费50元，由省政府负担。
张金水不服一审法院判决，上诉请求：依法改判或者将本案发回重审。事实与理由：（一）上诉人持有大量证据均证明上诉人的父母在涉案宗地上已经建成房屋，一审法院判决认定事实错误。（二）一审法院判决认为上诉人没有土地使用权、房屋可以继承，违反了继承法的规定，一审法院撤销省政府的复议决定属于适用法律错误。（三）一审法院在第二次开庭时没有通知上诉人的代理律师到庭，违反法定程序，同时，一审法院在审理程序上还有其他错误。
被上诉人王西合答辩称：（一）一审中上诉人张金水提交的张文轩1992年的建房申请表以及张金水的母亲康秀英起诉张金兰排除妨碍纠纷的起诉状证明上诉人的父母在涉案宗地上没有建成房屋。（二）根据《继承法》的规定，只有宅基地而没有房屋是不能继承的，因此一审法院认定张金水对宅基地没有继承权符合法律规定，张金水与聊城市人民政府的颁证行为没有法律上的利害关系，一审法院判决撤销省政府的复议决定正确。（三）一审法院在第二次开庭前通知了张金水，张金水的律师没有到庭参加诉讼是其自身原因，一审法院的审理程序合法。
被上诉人王书华未提交书面答辩状。
一审被告省政府陈述称：（一）我机关作出的复议决定程序合法。2013年6月26日我机关收到张金水复议申请，于2013年9月27日作出被诉复议决定。（二）我机关作出的复议决定认定事实清楚、适用法律正确、证据充分、内容适当。上诉人申请复议时提交了一份城镇私房所有权证，载明所有权人是张文轩，结合上诉人与张文轩的关系证明，我机关认为张金水与聊城市人民政府的颁证行为有利害关系。
本案的审理重点是：张金水与聊城市人民政府颁发聊国用（2001）字第633号《国有土地使用证》的具体行政行为是否具有利害关系；一审法院判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确。
针对审理重点，上诉人认为，其母康秀英在1994年起诉张金兰排除妨碍纠纷时未否认涉案宗地上建有房屋，在该案的卷宗39页可看出，涉案宗地上有两间房屋，塌的只是仓库。因康秀英准备翻建才提起诉讼，而不是像被上诉人说的没有房屋而申请建房。根据上诉人二审中提交的两份土地使用证可看出，张文轩对涉案宗地及房屋享有所有权。两份土地使用证系2001年经豆营居委批准，且颁发时间晚于张金兰和张文轩房屋争议时间。这说明豆营居委对支玉姐和张淑芹的北邻系张文轩的土地及房屋并无异议。2013年豆营居委出具的证言与原居委会出具的证明矛盾，不应采纳。被上诉人认为，根据1970年张金兰母亲的遗嘱和证人张某等人的证言可以证实，张金兰的母亲遗留给张金兰的宅基地上有北屋两间，曾租给原豆营大队使用，该两间房屋也就是康秀英民事诉状中所称购买的豆营生产队的房屋，康秀英起诉张金兰排除妨碍纠纷民事案件卷宗材料能够证实该事实。上诉人主张在涉案宗地上除仓库之外又新建两间房屋的事实不能成立，实际上两间房屋是张金兰的母亲留给张金兰的遗产。
各方当事人在一审中提交的证据已随案卷移送。
二审中，上诉人向本院提交以下证据：
证据1：聊国用（2001）2＊＊＊号国有土地使用证的复印件，用以证明支玉姐位于豆营居委会的该土地证四邻中的北邻为张金水的父亲张文轩。被上诉人认为，该土地证的来源不符合法律规定，不能证明张文轩在宗地平面图北侧建有房屋。
证据2：聊国用（2001）2＊＊＊号国有土地使用证，用以证明张淑芹位于豆营居委的该土地证四邻的中北邻为张金水的父亲张文轩。被上诉人的意见同上。
证据3：支某本人书写的证明一份，用以证明张金兰办理土地证时，显示的南邻签名和手印不是支玉姐本人所为，系张金兰伪造取得的土地证。被上诉人认为，根据法律规定，证人应出庭接受质证，故对该证明材料不予质证。
证据4：张文轩1988年房屋所有权证，用以证明上诉人的父母在涉案宗地上建有房屋。被上诉人对该房屋所有权证的真实性没有异议。但对房屋所有权证中权利人的姓名、权利人是否为本案的上诉人的父亲张文轩有异议。
对上诉人提交的上述证据材料，本院经审核认为：证据1是复印件，且被上诉人不予人认可，不能作为本案定案的依据；证据2不能证明张文轩在宗地平面图北侧建有房屋这一事实，不作为本案的定案依据；对于证据3，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条第（三）项的规定，因支玉姐未出庭作证，不作为认定案件事实的依据；对于证据4，根据一审原告曾将该房屋所有权证在复议过程中向省政府提交以及该房屋所有权证的住址栏为“豆营居委”的事实，能够认定该房屋所有权证中的权利人即为上诉人的父亲张文轩，故对该证据的效力予以确认，应当作为本案定案的依据。
二审中，上诉人申请证人王某出庭，用以证明上诉人的父母在涉案宗地上建有房屋。王某陈述称：上诉人的母亲在涉案宗地上盖的房子有三十七、八年了，是七十年代建的。2012、2013年其间，房子还有两间。被上诉人认为，证人与张金兰有矛盾，且与上诉人关系密切，与上诉方存在利害关系，其证言是虚假的。上诉人认为，证人王某与本案上诉人和被上诉人处于同等关系，不是本案利害关系人，其证言应予采纳。对于证人王某的证言，本院经审核认为，鉴于证人与上诉人之间为亲属关系，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条第（二）项的规定，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。
本院认为：
本案中，张金水的父亲张文轩1988年房屋所有权证能够证明张金水的父母在涉案宗地上有房屋两间，而一审法院据以认定张金水的父母在涉案宗地上的房屋“早已坍塌”的主要证据是张金水的父亲张文轩1992年4月的建筑房屋申请表、豆营居委会于2013年11月出具的证明以及一审法院调取的两份证据，即张金水的母亲康秀英1994年起诉张金兰排除妨碍的民事起诉状和庭审笔录。从张文轩1992年4月的建筑房屋申请表上看，其现有房屋栏为空白，一审法院据此认定张文轩于1992年提出建房申请时涉案宗地上并不存在房屋，但根据上诉人提交的康秀英1994年4月的建筑房屋申请表显示，其现有房屋为四间，两份证据存有矛盾，康秀英的建筑房屋申请表是上诉人提供的用以证明其父母在涉案宗地上建有房屋这一事实的证据，该事实涉及到上诉人的合法权益，一审法院依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（三）项的规定，一方面认定该证据可以作为本案的定案依据，另一方面又认定该证据不能作为认定被诉复议决定合法的依据，显属不当，因此，张文轩1992年4月的建筑房屋申请表不足以证明1992年涉案宗地上不存在房屋；豆营居委会于2013年11月出具的证明是其于一审诉讼期间出具的，该证据证明效力较低，况且该证明中关于张文轩得到的是空白宅基、豆营居委会可以收回空白宅基的相关内容与张文轩1988年房屋所有权证相矛盾，且与一审法院认定的涉案宗地“虽有过房屋，但早已坍塌”的内容不相吻合，豆营居委会的证明亦不足以证明涉案宗地上不存在房屋；在康秀英1994年起诉张金兰排除妨碍的民事起诉状和庭审笔录中记载有康秀英陈述其与张文轩欲翻盖、新建房屋，均遭到张金兰干涉的内容，该内容能够证明张文轩、康秀英未能翻盖、新建房屋，但不能证明涉案宗地上不存在房屋，且该两份证据中有康秀英陈述其在涉案宗地上建房两间的记载。综上，上述证据均不能证明张金水的父母在涉案宗地上“虽有过房屋，但早已坍塌”这一事实。一审法院依据上述证据认定张金水父母在涉案宗地上“虽有过房屋，但早已坍塌”，进而认定张金水与聊城市人民政府向张金兰颁发聊国用（2001）字第633号《国有土地使用证》的具体行政行为没有利害关系，属于认定事实不清，证据不足，应予纠正。
综上，一审法院判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人张金水的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销济南市中级人民法院（2013）济行初字第60号行政判决；
二、本案发回济南市中级人民法院重新审理。
审 判 长 王海燕
审 判 员 马新光
代理审判员 山 莹
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 李 倩