重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第04832号
上诉人（原审被告）：何选彬。
委托代理人：杜佳，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周照荣。
委托代理人：樊四华，重庆联纵律师事务所律师。
上诉人何选彬与被上诉人周照荣工伤保险待遇纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年7月6日作出（2015）渝北法民初字第10116号民事判决，何选彬不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，代理审判员张薇、代理审判员朱华惠组成合议庭，由代理审判员张薇主审本案，于2015年10月16日对本案进行了二审询问。上诉人何选彬及其委托代理人杜佳，被上诉人周照荣的委托代理人樊四华参加了二审询问。本案现已审理终结。
一审原告周照荣诉称：周照荣于2013年1月30日到何选彬从事木工工作，2013年1月31日，因工受伤，造成食指骨折。经重庆市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，周照荣多次与何选彬协商要求工伤保险待遇，但何选彬拒绝。周照荣现起诉至一审法院，请判决：1、周照荣与何选彬于2015年2月4日解除劳动关系；2、何选彬支付周照荣医疗费3300元、一次性伤残补助金56700元（300元／天×27天×7个月）、一次性工伤医疗补助金8504元（4252元／月×2个月）、一次性伤残就业补助金25512元（4252元／月×6个月）、停工留薪期工资48600元（300元／天×27天×6个月）、鉴定期间生活津贴36450元（300元／天×27天×4.5个月）、住院伙食补助费736元（32元／天×23天）、住院护理费3450元（150元／天×23天）、交通费2000元。鉴定费及鉴定检查费2230元。
一审被告何选彬辩称：周照荣与何选彬之间没有劳动关系，故不存在解除劳动关系。何选彬系销售门的个体工商户，将安装门的业务交由案外人郭春海承揽，郭春海直接与客店联系安装事宜，安装的工人、设备、机器均由郭春海自己负责，周照荣系郭春海雇佣的人员，其劳动报酬也是由郭春海支付，周照荣是在安装门时受伤的。综上，周照荣与何选彬之间不存在劳动关系，请驳回周照荣全部诉讼请求。
一审法院经审理查明：2013年1月31日，周照荣在安装门时受伤，伤情为：1、左手食指切割伤；2、左手食指近节皮肤软组织逆行剥脱伤；3、左手食指指掌侧固有动脉断裂伤；4、左手食指屈指深浅肌腱断裂伤；5、左手食指神经断裂伤。周照荣受伤后先后在解放军三二四医院、重庆红楼医院住院治疗共20天。出院后，周照荣在红楼医疗门诊治疗垫付了医疗费357.2元。
2013年10月9日，周照荣申请工伤认定申请表受伤害经过简述一栏填写：我于2013年1月30日到何选彬处工作，负责给何选彬做群脚，我是郭春海叫去给何选彬门市安装群脚的。
2013年12月12日，重庆北部新区管理委员会认定周照荣的受伤性质为工伤。2013年12月23日，周照荣向重庆北部新区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2014年2月14日，该委鉴定周照荣为十级伤残，无护理依赖。2014年6月3日，重庆市劳动能力鉴定委员会鉴定周照荣为十级伤残，无护理依赖。周照荣申请劳动能力初次鉴定及再次鉴定时，垫付了鉴定费及鉴定检查费共1892.69元。
2013年12月12日，何选彬不服工伤认定，向重庆市渝北区人民法院提起行政诉讼，请求撤销该工伤认定书，一审法院于2014年6月17日作出一审判决，驳回了何选彬的诉讼请求。何选彬不服一审判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，2014年9月5日，该院作出终审判决为：驳回上诉，维持原判。在该二审判决书中认定，周照荣与何选彬存在事实上的劳动关系。
2015年1月21日，周照荣为申请人，以何选彬为被申请人向重庆市北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除双方劳动关系；2、被申请人支付申请人医疗费3300元、一次性伤残补助金56700元、一次性工伤医疗补助金8504元、一次性伤残就业补助金25512元、停工留薪期工资24300元、鉴定期间生活津贴36450元、住院伙食补助费736元、住院护理费3450元、交通费2000元。鉴定费2230元。2015年4月8日，该委超时未审结案件，周照荣故起诉至一审法院。
另查明：何选彬未为周照荣缴纳工伤保险。
一审法院认为，第一、何选彬辩称将安装门的工作交由郭春海承揽，周照荣系郭春海雇佣的工人，但未举示有力证据予以证明，结合重庆市第一中级人民法院认定的事实，故何选彬辩称与周照荣不存在劳动关系不成立。根据《工伤保险条例》规定，工伤职工本人可以提出解除劳动关系，故对周照荣要求与何选彬于2015年2月4日解除劳动关系的请求，一审法院予以支持。
第二、本案中，周照荣上班第二天就受伤，其主张工资为300元／天，但未举示证据予以证明，故一审法院酌情以其受伤前12个月重庆市社会平均工资，即2012年度重庆市社会平均工资3783元作为周照荣的月工资。
第三、何选彬未为周照荣缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条规定，周照荣的工伤保险待遇由何选彬依照条例规定的项目和标准向周照荣支付。周照荣垫付的医疗费357.2元、鉴定费及鉴定检查费1892.69元，何选彬应当支付给周照荣。
第四、周照荣为十级伤残，双方解除劳动关系时其已年满50周岁，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，何选彬应当支付周照荣一次性伤残补助金26481元（3783元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金8504元（4252元／月×2个月）、一次性伤残就业补助金22960.8元（4252元／月×6个月×90%）。
第五、周照荣的伤情为1、左手食指切割伤；2、左手食指近节皮肤软组织逆行剥脱伤；3、左手食指指掌侧固有动脉断裂伤；4、左手食指屈指深浅肌腱断裂伤；5、左手食指神经断裂伤。依据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》规定，周照荣可以享有6个月停工留薪期，何选彬应当支付周照荣停工留薪期待遇22698元（3783元／月×6个月）。
第六、周照荣于2013年12月23日申请劳动能力鉴定，直至2014年6月3日再次鉴定结论作出，一审法院酌情认定其鉴定期间为5.3个月，依据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，何选彬应当支付周照荣鉴定期间生活津贴14034.93元（3783元／月×5.3个月×70%）。
第七、周照荣因工伤住院20天，何选彬应当支付周照荣住院期间伙食补助费160元（8元／天×20天）、住院期间护理费1600元（80元／天×20天）。
第八、周照荣未到统筹地区以外就医，其要求何选彬支付交通费，不符合《工伤保险条例》第三十条规定，一审法院不予支持。
2015年7月6日重庆市渝北区人民法院作出一审判决：一、原告周照荣与被告何选彬于2015年2月4日解除劳动关系。二、被告何选彬限本判决生效之日起十日内支付原告周照荣医疗费357.2元。三、被告何选彬限本判决生效之日起十日内支付原告周照荣鉴定费及鉴定检查费1892.69元。四、被告何选彬限本判决生效之日起十日内支付原告周照荣一次性伤残补助金26481元。五、被告何选彬限本判决生效之日起十日内支付原告周照荣一次性工伤医疗补助金8504元。六、被告何选彬限本判决生效之日起十日内支付原告周照荣一次性伤残就业补助金22960.8元。七、被告何选彬限本判决生效之日起十日内支付原告周照荣停工留薪期待遇22698元。八、被告何选彬限本判决生效之日起十日内支付原告周照荣鉴定期间生活津贴14034.93元。九、被告何选彬限本判决生效之日起十日内支付原告周照荣住院期间伙食补助费160元。十、被告何选彬限本判决生效之日起十日内支付原告周照荣住院期间护理费1600元。十一、驳回原告周照荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5元，一审法院不予收取。
何选彬不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第10116号民事判决，依法改判驳回周照荣的诉讼请求或发回重审。本案诉讼费由周照荣承担。主要事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。周照荣与何选彬不存在劳动关系，是案外人郭海春雇佣的工人。故，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人周照荣答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求依法维持一审判决。
二审中，何选彬除对认定劳动关系有异议外，还对一审判决计算的工伤保险待遇提出异议：1、周照荣的本人工资计算有异议；2、再次鉴定的鉴定费不应由何选彬承担；3、停工留薪期应为3个月；4、鉴定期间的生活津贴不应支付。周照荣对一审判决计算的工伤保险待遇金额无异议。
本院二审查明：重庆市第一中级人民法院作出（2014）渝一中法行终字第00396号行政判决书，载明：周照荣虽非直接受雇于何选彬，但直接雇佣何选彬的个人不具备劳动用工主体资格，周照荣在上诉人（何选彬）承接的门业安装工地上工作，应视为与上诉人（何选彬）之间形成了事实劳动关系。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于双方是否存在劳动关系的问题。重庆市第一中级人民法院作出的（2014）渝一中法行终字第00396号行政判决书已经认定周照荣与何选彬之间形成了事实劳动关系，该判决现已经发生法律效力，故何选彬认为其与周照荣之间不存在劳动关系的上诉理由，不能成立。
关于周照荣的本人工资的问题。由于周照荣未到一个计薪周期就受伤，双方均未举证证明工资标准，故一审法院酌情以其受伤前12个月重庆市社会平均工资，即2012年度重庆市社会平均工资3783元作为周照荣的月工资，并无不当。
关于再次鉴定费的承担问题。本案中，何选彬未为周照荣缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条规定，周照荣的工伤保险待遇应由何选彬依照条例规定的项目和标准向周照荣支付。故一审法院据此认定，周照荣垫付的鉴定费及鉴定检查费1892.69元，由何选彬支付给周照荣，并无不当。
关于停工留薪期的问题。周照荣的伤情经诊断为：1、左手食指切割伤；2、左手食指近节皮肤软组织逆行剥脱伤；3、左手食指指掌侧固有动脉断裂伤；4、左手食指屈指深浅肌腱断裂伤；5、左手食指神经断裂伤。一审法院依据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》规定，结合周照荣的伤情，认定周照荣的停工留薪期为6个月，并无不当。何选彬认为停工留薪期为3个月，无相关依据，本院不予支持。
关于鉴定期间的生活津贴问题。《工伤保险条例》第四十条规定：伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。《重庆市工伤保险条例实施办法》第三十二条规定：对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。故何选彬应参照病假待遇的标准向周照荣计付伤残津贴。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由何选彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 张 魏