杭州市滨江区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）杭滨行初字第11号
原告陈章灿。
委托代理人（特别授权）乔ＸＸ，浙江泽大律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）朱怡橙，浙江泽大律师事务所实习律师。
被告杭州高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局，住所地杭州市滨江区江陵路609号。
法定代表人沈璞，局长。
委托代理人（特别授权）陈呈弟，杭州高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局副局长。
委托代理人（特别授权）刘闻瀚，杭州高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局政策法规科副科长。
被告杭州市滨江区人民政府，住所地杭州市滨江区江南大道100号。
法定代表人金志鹏，区长。
委托代理人（一般授权）汪士雄，杭州市滨江区人民政府法制办干部。
第三人苏莎莎。
原告陈章灿诉被告杭州高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局（以下简称滨江区市监局）、杭州市滨江区人民政府（以下简称滨江区政府）商标行政管理（商标）不履行法定职责一案，本院于2015年5月4日立案受理后，因苏莎莎与本案的审理存在利害关系，故通知其作为第三人参加诉讼。本案依法由审判员倪晓花担任审判长，与代理审判员储盛楠、人民陪审员马燕芬组成合议庭，于2015年6月18日公开开庭进行审理。原告委托代理人乔ＸＸ、朱怡橙，被告滨江区市监局委托代理人陈呈弟、刘闻瀚，被告滨江区政府委托代理人汪士雄，第三人苏莎莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2015年2月1日，原告发现第三人苏莎莎未经原告许可，将原告持有的第32类注册号为9153764的商标“蜜菓mygirl”使用在其经营的奶茶、果汁和饮料制品上，该行为侵犯了原告的商标专用权。原告于2015年2月3日向被告滨江区市监局投诉该侵权行为，被告滨江区市监局于2015年2月10日向原告出具了《商标侵权投诉／举报核查处理情况告知书》，认定商标侵权不成立，不予立案。原告不服，向被告滨江区政府提起行政复议，被告滨江区政府认为第三人的经营项目是奶茶等饮品的现场制售，属于餐饮服务经营活动，于2015年4月15日出具维持的行政复议决定，驳回原告的请求。原告认为第三人苏莎莎在其经营的奶茶商品及用于包装奶茶的外包装、广告宣传单、饮品价目表的商业活动中，使用了原告的第32类注册号为9153764的商标，用于识别商品的来源，容易造成消费者的混淆，构成对原告商标专用权的侵犯。二被告的处理决定认定事实不清，适用法律错误，且处理决定对原告的权利有重大不利影响，据此向法院提起诉讼，请求判令：1.撤销被告滨江区市监局作出的滨市监告字（2015）9003号《商标侵权投诉／举报核查处理情况告知书》；2.撤销被告滨江区政府作出的杭滨复决字（2015）3号《杭州市滨江区人民政府行政复议决定书》；3.第三人苏莎莎在奶茶商品上停止使用与第9153764号商标相同的“蜜菓”字样；4.本案诉讼费用由被告承担。
原告举证如下：
证据1.滨市监告字（2015）9003号《商标侵权投诉／举报核查处理情况告知书》1份，证明被告滨江区市监局对原告投诉苏莎莎商标侵权一事不予立案，被告滨江区市监局不履行法定职责的事实。
证据2.杭滨复决字（2015）3号《杭州市滨江区人民政府行政复议决定书》1份，证明被告滨江区政府驳回了原告复议请求的事实。
证据3.ems快递单、查存单打印件各1份，证明原告收到复议决定书的日期。
证据4.商标注册证、商标转让协议书、转让声明公证书、商标转让证明各1份，证明原告享有9153764号“蜜菓mygirl”商标专用权的事实。
被告滨江区市监局辩称，1.被告滨江区市监局履行法定职责的程序合法。被告滨江区市监局于2015年2月3日接到乔ＸＸ和陈章灿关于蜜菓奶茶星光大道店使用商标侵权的举报。依照《中华人民共和国商标法》第六十条的规定，被告滨江区市监局对原告的举报事项具有执法主体资格。被告滨江区市监局根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的规定进行核查，认为原告举报的商标侵权事实不成立，据此，被告滨江区市监局作出不予立案的处理决定，并于2015年2月11日以邮寄形式将书面处理结果滨市监告字（2015）9003号《商标侵权投诉／举报核查处理情况告知书》告知原告。2.被告滨江区市监局作出不予立案决定的依据合法，事实清楚。蜜菓奶茶星光大道店为第三人苏莎莎个人经营，经营项目是奶茶等饮品的现场制售，属于餐饮服务经营活动；第三人在经营活动中使用的是第8823354号注册商标，经过该商标专用权人杭州奇异鸟饮品科技连锁有限公司（以下简称杭州奇异鸟公司）的许可。原告提供的商标注册证号是第9153764号，专用权人是原告，因第三人并没有使用原告举报事项中的第9153764号注册商标，故被告滨江区市监局认为蜜菓奶茶星光大道店商标侵权事实不成立，对原告举报事项作出不予立案的决定。综上，原告认定的事实不清，理由错误。第三人在现场制售奶茶的餐饮服务过程中使用的是8823354号服务商标，不构成对原告注册商标专用权的侵权，且调查并未发现第三人在提供餐饮服务中存在使用第9153764号注册商标的行为，据此，被告滨江区市监局依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十九条作出不予立案决定的事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，请求法院驳回原告的全部诉请。
被告滨江区市监局举证如下：
证据1.被告滨江区市监局12315举报登记单、《消费者投诉登记表》各1份，证明申请人举报蜜菓奶茶星光大道店的事实。
证据2.陈章灿举报材料1份，证明申请人提供相关证据材料的事实。
证据3.《案件来源登记表》1份，证明被告滨江区市监局登记案源的事实。
证据4.现场检查笔录1份，证明被告滨江区市监局依法履行职责、进行现场检查的情况，及第三人在其经营场所使用第8823354号注册商标的情况。
证据5.现场检查时拍摄的照片资料1组，证明被告滨江区市监局在现场检查时发现第三人在其经营场所使用第8823354号注册商标的实际情况。
证据6.第三人苏莎莎身份证复印件1份，证明苏莎莎的主体身份。
证据7.对苏莎莎的询问笔录1份，证明被告滨江区市监局依法履行职责对苏莎莎进行询问及问答内容的事实。
证据8.苏莎莎与浙ＸＸ联杭州湾创业有限公司签订的《场地使用合同》复印件1份，证明苏莎莎租用场地从事蜜菓（第8823354号注册商标）品牌饮品的事实。
证据9.杭州星光大道经营管理有限公司出具的《星光大道商业亭情况说明》1份，证明杭州星光大道经营管理有限公司协助苏莎莎申办餐饮服务许可证的事实。
证据10.杭州奇异鸟公司营业执照复印件、第8823354号商标注册证复印件、第8823354号商标《核准商标转让证明》复印件各1份，证明杭州奇异鸟公司主体身份，第8823354号注册商标注册情况，第8823354号注册商标转让情况。
证据11.第8823354号注册商标查询结果网页打印件1份，证明第8823354号注册商标注册、转让的事实。
证据12.苏莎莎、戴银海、杭州奇异鸟公司三方签订的《合作经营合同》复印件1份，证明杭州奇异鸟公司许可苏莎莎使用第8823354号注册商标及合同具体内容的事实。
证据13.杭州奇异鸟公司出具的《授权书》复印件1份，证明杭州奇异鸟公司授权苏莎莎负责“蜜菓”品牌在指定区域的销售和推广工作的事实。
证据14.《案源核查终结报告》、《不予立案决定书》各1份，证明被告滨江区市监局依法履行职责，核查投诉人提出的投诉（举报）内容，并作出不予立案的决定。
证据15.《商标侵权投诉／举报核查处理情况告知书》、邮寄告知书的挂号信封照片资料、《投诉／举报处理工作记录表》各1份，证明被告滨江区市监局依法履行职责，在核查后将不予立案结果告知投诉人的情况。
被告滨江区市监局提交的法律依据：
依据1.《工商行政管理机关行政处罚程序规定》；
依据2.《中华人民共和国商标法》；
依据3.《关于保护服务商标若干问题的意见》。
以上法律依据说明第三人制作奶茶的行为是提供餐饮服务的行为，是符合规定的，且使用的商标是服务类商标，在核定范围内，适用《关于保护服务商标若干问题的意见》。
被告滨江区政府答辩称，1.被诉行政复议案件程序合法：2015年2月14日，被告滨江区政府收到原告行政复议申请，要求撤销滨江区市监局作出的滨市监告字（2015）9003号《商标侵权投诉／举报核查处理情况告知书》，要求被告滨江区政府作出商标侵权认定并给予苏莎莎行政处罚一万元。2月16日滨江区政府依法受理了该复议申请［杭滨复立字（2015）2号］，符合《行政复议法》第十七条关于复议案件审查的规定；于2月25日向被告滨江区市监局发出杭滨复立字（2015）4号《行政复议答复通知书》及原告的行政复议申请副本，符合《行政复议法》第二十三条关于受理后发送复议申请书副本的规定；于3月6日收到滨江区市监局杭滨市管复答字（2015）第4号《行政复议答辩书》，符合《行政复议法》第二十三条关于被申请人提出书面答复并提交证据、依据的要求；于4月15日作出杭滨复决字（2015）3号《行政复议决定书》，符合《行政复议法》第三十一条关于行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定的规定。2.被诉行政复议决定合法。依据《中华人民共和国商标法》第四条、第四十八条、第五十七条、第六十条及《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条的规定，被告滨江区政府认为苏莎莎在现场制售奶茶的餐饮服务中使用第8823354号服务商标的行为，不构成对原告注册商标专用权的侵权行为；另外，被告滨江区市监局在核查中并未发现苏莎莎在提供餐饮服务中存在使用第9153764号注册商标的行为。因此，被告滨江区市监局依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十九条作出不予立案决定，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，被告滨江区政府在查明事实的基础上依法作出维持被告滨江区市监局所作的《商标侵权投诉／举报核查处理情况告知书》的复议决定合法。综上，请求法院依法维持被告滨江区政府作出的《行政复议决定书》，驳回原告的诉讼请求。
被告滨江区政府举证如下：
证据1.陈章灿行政复议申请1份，证明被诉行政复议案件来源。
证据2.行政复议案件受理通知书1份，证明陈章灿的行政复议事项依法受理的事实。
证据3.行政复议答复通知书1份，证明被告滨江区政府依法要求被告滨江区市监局提供作出行政行为的证据和依据。
证据4.行政复议答复书1份，证明被告滨江区市监局按时提供作出行政行为的证据和依据。
证据5.行政复议决定书1份，证明被告滨江区政府依法作出行政复议决定书。
证据6.送达回证一组共3份，证明行政复议案件依法受理、要求被告滨江区市监局提供行政行为证据和依据、行政复议决定依法作出的送达凭证。
被告滨江区政府提交的法律依据：《行政复议法》，证明行政复议案件受理、答复通知、决定符合相关法律规定。
第三人苏莎莎陈述意见称，其所使用的商标由杭州奇异鸟公司授权，也缴纳了加盟费，未构成商标侵权。
第三人未举证。
经庭审质证，对原告提供的证据1-4，二被告及第三人对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院依法予以认定。
对被告滨江区市监局提供的证据，原告对证据1、3、6、7三性均无异议；证据2，原告认为其中的卡片上有产品标价、联系电话和地址，但突出使用的只有“蜜菓”二字；对证据4、5的真实性、合法性无异议，但认为证据4、5相互印证了第三人在奶茶杯上突出使用了“蜜菓”字样；证据8，无证据原件，无法证明真实性，从证据中可以看出案外人与第三人的约定为在饮品上使用“蜜菓”字样；证据9-11，无证据原件，原告不发表质证意见；证据12，原告认为其与证据8中的合同相互印证，证明第三人所约定使用的是蜜菓品牌；证据13，无证据原件，原告对其真实性、合法性有异议，不确认该授权书有无在商标局备案，若无备案不得对抗善意第三人；证据14，原告对其合法性有异议，认为该检查终结报告及处理意见隐瞒了第三人突出使用“蜜菓”及“mygirl”的情形，并非第三人所说使用的是案外人的商标；证据15，原告对其合法性有异议。被告滨江区政府及第三人对被告滨江区市监局提供的证据1-15的三性均无异议。本院认为，对被告滨江区市监局提供的证据1、3、6、7，各方当事人对其三性均无异议，本院依法予以认定；证据2、4、5，各方当事人对其真实性、合法性均未提出异议，本院依法予以认定，原告在质证中提出的具体意见，本院将结合其他认定的证据，依法予以采纳；证据8-11，原告在庭审质证中因无原件未发表质证意见，被告滨江区市监局陈述系从第三人苏莎莎提供原件复印无误并加盖公章，本院对真实性予以确认，对证据10中各份材料均有相关单位盖章，证据11中网页打印内容与本案存在关联，且能与其他证据相互印证，故本院对证据8-11依法予以认定；证据12，本院对真实性予以确认，对原告提出的具体质证意见，本院将结合其他已经查实的证据予以认定；证据13-15，结合已经认定的证据12等其他证据，本院对其真实性予以确认，且与本案存在关联，本院依法予以采纳。对被告滨江区市监局提交的法律依据，各方当事人未提出异议，本院依法予以采纳。
对被告滨江区政府提供的证据，原告对证据1-4及6的三性均无异议，对证据5的真实性无异议，但认为证据5系基于被告滨江区市监局不客观的行为事实作出的，故对其合法性有异议；被告滨江区市监局和第三人对证据1-6三性均无异议。对各方当事人三性均无异议的证据1-4、6，本院依法予以认定其证明效力；对证据5，本院对其真实性予以确认，原告具体的质证意见，本院将结合其他已经查实的证据予以认定，具体意见在判决书论证部分予以阐述。对被告滨江区政府提交的法律依据，各方当事人均未提出异议，本院依法予以采纳。
根据以上有效证据及各方当事人陈述，本院认定事实如下：
2015年2月3日，被告滨江区市监局12315接到乔ＸＸ的举报（登记编号：33010800000012015020303），举报事项为蜜菓奶茶星光大道店未经商标专用权人许可，擅自使用商标，要求予以查处；同日，被告滨江区市监局稽查大队接到原告陈章灿的举报（消费者投诉登记表编号：jc2015020301），举报事项为蜜菓奶茶星光大道店在其销售的奶茶商品上使用9153764号注册商标，商标如下图：
该行为未经商标专用权人许可，请求依法查处。
被告滨江区市监局接到上述举报后，于2015年2月4日指定工作人员孟庆振、华富兴就举报事项进行核查处理。2015年2月6日下午，被告滨江区市监局工作人员到达杭州市滨江区星光大道步行街“蜜菓の蜜制鲜饮”店进行现场检查，第三人苏莎莎在场，并制作现场笔录。现场笔录中记载，检查的场所由一集装箱改造而成，店铺玻璃窗为可移动半开放式，店内摆放有操作台、奶茶茶料、热水机、奶茶杯、封口机等设备，店内东墙放置有杭州奇异鸟公司营业执照复印件的公示牌；检查时有消费者购买奶茶，店内工作人员现场调配制作；另根据现场所拍摄照片显示，店招牌为“蜜菓の蜜制鲜饮”字样，该店使用的商标如下图：
该店玻璃窗贴、奶茶杯及封口膜上有突出使用“蜜菓”字样，但“蜜菓”二字周围有圆形及树叶图案装饰，作为一个整体。2015年2月9日，被告滨江区市监局工作人员对第三人苏莎莎进行询问，并制作询问笔录。被告滨江区市监局于2015年2月10日就苏莎莎涉嫌侵犯注册商标专用权案制作《案源核查终结报告》，认为苏莎莎侵犯注册商标专用权事实不成立，建议不予立案。同日，被告滨江区市监局作出滨市监告字（2015）9003号《商标侵权投诉／举报核查处理情况告知书》，该告知书中明确蜜菓奶茶星光大道店向消费者提供奶茶等饮品的行为属于现场制售的餐饮服务活动，该店在玻璃窗贴、奶茶杯封口等处使用的是核定使用在第43类服务项目上的8823354号注册商标，由其专用权人杭州奇异鸟公司授权许可使用，因此，蜜菓奶茶星光大道店商标侵权事实不成立，不予立案。2015年2月11日，被告滨江区市监局向举报人乔ＸＸ邮寄该告知书。
原告不服被告滨江区市监局的处理决定，向被告滨江区政府提出行政复议申请。被告滨江区政府于2015年2月16日作出杭滨复立字（2015）2号《行政复议案件受理通知书》，对原告提起的行政复议予以受理。2015年2月25日，被告滨江区政府作出杭滨复立字（2015）4号《行政复议答复通知书》，告知滨江区市监局就原告申请的复议事项提交书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，并将原告的行政复议申请书副本作为附件一起送达。2015年4月15日，被告滨江区政府作出杭滨复决字（2015）3号《行政复议决定书》，维持被告滨江区市监局作出的滨市监告字（2015）9003号《商标侵权投诉处理核查情况告知书》，驳回原告陈章灿的复议请求。
另查明，原告陈章灿所称的注册号为9153764号商标核定使用商品为第32类，注册人为朱千漯，注册有效期限为2012年3月7日至2022年3月6日。2013年11月14日，原告陈章灿与朱千漯签订《商标转让协议书》，浙江省温州市华东公证处出具（2013）浙温华证内字第021392号公证书公证：原告陈章灿以受让方式取得第32类9153764号商标的独占使用权。
再查明，杭州奇异鸟公司（甲方）与戴银海（乙方）、苏莎莎（丙方）于2013年1月10日签订《合作经营合同》，该合同约定了第三人苏莎莎加盟“蜜菓”品牌有关事宜，其中甲方向丙方提供有关“蜜菓”的品牌以及经营宣传所需品牌和识别标志，丙方按照甲方的要求，使用“蜜菓”品牌进行经营活动。杭州奇异鸟公司授权第三人苏莎莎使用的商标为第43类注册号为8823354号的服务商标，如下图：
其注册人为杭州奇异鸟食品有限公司，注册有效期限为2011年12月28日至2021年12月27日，杭州奇异鸟公司于2013年5月27日受让取得该商标的专用权。
本院认为，被告滨江区市监局作为工商行政管理机关，依照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条及《中华人民共和国商标法》第六十条的规定，有权对本案中原告的举报事项进行处理；同时，依照《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，被告滨江区政府有权受理本案中原告提起的行政复议。本案系因原告不服被告滨江区市监局作出的《商标侵权投诉／举报核查处理情况告知书》及被告滨江区政府作出的复议决定而起，原告认为二被告未对第三人苏莎莎在经营过程中存在的商标侵权行为进行实质性的处理，属不履行法定职责，那么二被告是否属于不履行法定职责系本案争议焦点。
本院认为，被告滨江区市监局在接到原告的举报后，安排工作人员进行调查处理，对第三人苏莎莎使用商标情况进行了具体的调查。经核实，苏莎莎使用的服务商标经由注册权人的授权，与原告所有的商品商标所属的类别、范围不同，最后作出不予立案的决定，并作出《商标侵权投诉／举报核查处理情况告知书》，以书面的形式告知原告，符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》中关于立案的规定；被告滨江区政府在对材料进行审核后，维持被告滨江区市监局所作的决定、驳回原告的复议申请，亦符合相关法律规定。针对原告的举报，二被告均已作出处理、答复，程序合法，适用法律正确，并非不履行法定职责，故原告要求确认二被告未对第三人苏莎莎在经营过程中存在商标侵权进行认定并予以处罚属于不履行法定职责的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。原告要求第三人苏莎莎在奶茶商品上停止使用与第9153764号商品相同的“蜜菓”字样的诉讼请求不属于行政诉讼受案范围，不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告陈章灿的全部诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告陈章灿负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名，浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 倪晓花
代理审判员 储盛楠
人民陪审员 马燕芬
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 徐 丽