江苏省宿迁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏13民终4231号上诉人（原审原告）：叶良成，男，1964年11月13日出生，汉族，沭阳县人，住江苏省沭阳县。委托代理人：姜亚成，江苏序阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：严玉春，男，1972年4月3日出生，汉族，沭阳县人，住江苏省沭阳县。委托代理人：宋华波、秦媛媛，江苏天帆律师事务所律师。上诉人叶良成因与被上诉人严玉春建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。叶良成上诉请求：撤销一审民事判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.涉案工程施工不符合设计及验收规范要求，已构成瑕疵履行，依法应当承担责任。经叶良成委托，江苏华科建设工程质量检测有限公司对涉案工程进行质量鉴定，经鉴定，涉案工程的施工质量不符合现行施工验收规范及设计要求。同时，申请对涉案工程质量进行鉴定。2.叶良成作为发包人，有权就质量问题向被上诉人严玉春主张权利。严玉春辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩理由如下：1.涉案工程不存在质量问题。本案的工程属于该标段整体楼房的隐蔽工序，在施工过程中已经过综合验收，在此基础上叶良成方才组织进行下一道工序的施工。涉案工程于2013年1月31日已经竣工验收合格并实际使用至今。二、叶良成单方委托的鉴定报告依据的是国家新修订的标准，不能作为本案施工状况的依据。三、涉案工程由沭阳金地建设开发有限公司开发，金地公司没有向严玉春主张工程质量问题。叶良成作为涉案工程的承建方，无权提起工程质量鉴定并要求严玉春承担责任。叶良成向一审法院起诉请求：1、请求判决严玉春对其施工的外墙保温工程进行返工修复，如严玉春不同意修复则承担返工费用500000元（具体以评估机构出具的数额为准）；2、严玉春承担本案的诉讼费用。事实及理由：2012年7月11日，严玉春与叶良成签订《外墙保温工程施工合同》，约定工程为幸福二期二标段，并对有关付款等进行了约定。2015年，严玉春因叶良成拖欠工程款起诉叶良成，沭阳县人民法院作出（2015）沭开民初字第00924号民事判决书，判决叶良成支付相关工程款，但对工程质量问题没有处理，有关费用没有扣除，后叶良成不服判决向宿迁市中级人民法院提起上诉，宿迁中院作出（2016）苏13民终2812民事判决，但对质量问题没有处理。因严玉春施工的工程存在严重质量问题，原叶良成委托有关机构进行了鉴定，严玉春应该对承建的外墙保温工程进行返工修复。如严玉春不同意修复则应承担返工修复费用约500000元（具体以评估机构出具的数额为准）由原告修复。一审法院认定事实：2012年1月29日，案外人江苏中兴东源建设有限公司与案外人沭阳金地建设开发有限公司（发包方）签订建设工程施工合同，约定由案外人江苏中兴东源建设有限公司承建幸福家园二期工程第三标段3#、6#、9#、12#，建筑面积合计15652.55平方米，资金来源为财政拨款，具体工程量以图纸和招标人要求为准；合同固定价1207万元，最终造价以县审计部门审计后的结果为准。后原告叶良成挂靠案外人江苏中兴东源建设有限公司对该工程进行投资、施工。2012年7月11日，被告严玉春（乙方）以南通晋美沭阳分公司名义与原告叶良成（甲方）签订外墙保温工程施工合同，合同约定：工程名称为幸福家园安置小区二期3、6、9、12#楼，工程承包形式为包工包料，工程承包范围为外墙水泥发泡板保温系统材料及施工；涂料饰面70元/平方，合同总造价按实计算，具体工程造价以实际外墙保温板上墙面乘以综合包干单价为准；保温板贴齐付总价的50%，余款在保温工程结束验收后，工程结束后付20%，余款工程竣工验收后付清；乙方对施工的外墙保温系统的保温效果负责，进场材料必须提供有效质保材料，符合国家和地方规定的建筑节能标准；甲方未按本合同规定付款的，则构成违约，甲方除应付清应付款外，还应承担未按履约部分每天0.2%的违约金，上限10%。该合同落款处乙方有被告严玉春签名，且加盖南通晋美沭阳分公司印章。后原告按约组织施工，现涉案工程于2013年1月31日已经竣工验收合格，同时墙体节能部分也经过质量验收合格。在沭阳县城建档案馆调取的涉案工程的备案资料显示该3、6、9、12#楼水泥发泡板等施工材料检测合格。被告严玉春自认叶良成已付工程款280000元。2015年5月5日，本案被告严玉春起诉本案原告叶良成及案外人江苏中兴东源建设有限公司，要求叶良成及案外人江苏中兴东源建设有限公司支付工程款。庭审中，叶良成提出反诉，要求严玉春赔偿损失50000元，并申请对涉案工程质量进行鉴定，因叶良成在鉴定程序过程中未能按照鉴定机构要求缴纳鉴定费用，导致鉴定机构未能受理鉴定事项。本院于2016年6月28日作出（2015）沭开民初字第00924号民事判决书，判决：一、被告叶良成于本判决生效后三日内给付原告严玉春工程款427820.16元；被告江苏中兴东源建设有限公司对被告叶良成该债务承担连带清偿责任；；二、驳回原告严玉春的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告叶良成的诉讼请求。叶良成对上述判决不服，向宿迁市中级人民法院提起上诉，二审中，叶良成再次申请要求对涉案工程质量问题进行鉴定。2016年12月7日，宿迁市中级人民法院作出（2016）苏13民初终2812号民事判决书,判决：一、维持江苏省沭阳县人民法院（2015）沭开民初字第00924号民事判决第二、三项；二、变更江苏省沭阳县人民法院（2015）沭开民初字第00924号民事判决第一项为：“叶良成于本判决生效后三日内给付严玉春工程款337540.64元；江苏中兴东源建设有限公司对叶良成该债务承担连带清偿责任。2016年12月13日，原告叶良成单方委托江苏华科建设工程质量检测有限公司就涉案工程进行质量鉴定，鉴定结论为：幸福家园二期14#楼所检部位外墙外保温工程的施工质量不符合现行施工验收规范及设计要求。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告叶良成本次诉讼是否违反“一事不再理”原则；二、原告叶良成要求被告承担涉案工程外墙保温工程的修复责任有无法律依据。关于第一个争议焦点：一审法院认为，根据《最高人民法院民事诉讼法司法解释》第二百四十七条之规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，原告在被告起诉其及案外人江苏中兴东源建设有限公司建设工程纠纷一案中提起反诉要求严玉春赔偿损失50000元，并申请对涉案工程质量进行鉴定，因叶良成在鉴定程序过程中未能按照鉴定机构要求缴纳鉴定费用，导致鉴定机构未能受理鉴定事项，同时，叶良成亦未提交其他证据证实涉案工程存在质量问题，法院以证据不足驳回叶良成的反诉请求。现原告以出现新证据（江苏华科建设工程质量检测有限公司作出的鉴定报告）为由再次提起诉讼，不违反“一事不再理”原则。综上，对被告辩称原告的诉讼违反“不事不再理”原则的辩解理由，不予采信。关于第二个争议焦点：一审法院认为，虽然涉案房屋的外墙出现开裂、起皮、脱落现象，但双方当事人对上述现象是否是由于被告的施工质量不合格造成存在争议。原告提交的江苏华科建设工程质量检测有限公司作出的质量鉴定报告，系原告单方委托鉴定，被告不予认可。根据相关法律规定，对该质量鉴定报告的真实性不予确认。鉴于被告施工中使用的建材经抽检合格，涉案房屋外墙保温工程经分部验收合格，且整体工程亦已经综合验收合格并交付使用。同时，原告仅为涉案工程的分包人并非涉案工程的所有权人，涉案工程在使用过程中即使出现质量问题也并不直接损害其合法权益，原告在没有因涉案工程使用过程中出现质量问题导致其产生损失的情况下直接起诉被告要求进行修复或者赔偿损失，无法律依据。综上，原告以工程质量问题为由申请质量鉴定，不予支持。综上，原告的诉讼请求，无法律依据，不予支持。调解不成，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告叶良成的诉讼请求。案件受理费8800元，保全费2370元，合计11170元，由原告叶良成负担。二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为：根据《最高人民法院民事诉讼法司法解释》第二百四十七条之规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”叶良成在严玉春起诉叶良成及案外人江苏中兴东源建设有限公司建设工程纠纷一案中提起反诉，以严玉春施工存在质量问题为由，要求严玉春赔偿损失5万元，法院经审理驳回叶良成的反诉请求。该裁判发生法律效力后，未发生新的事实，叶良成单方委托鉴定机构形成的鉴定意见，不属于新的事实，而属新证据。叶良成仅以出现新证据为由再次提起诉讼，违反“一事不再理”原则，构成重复起诉，依法应当裁定驳回起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初750号民事判决；二、驳回叶良成的起诉。一审案件受理费8800元，退还原审原告叶良成，保全费2370元，由原审原告叶良成负担；上诉人叶良成预交的二审案件受理费8800元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 程黎明审 判 员 庄云扉审 判 员 吴振环二〇一八年一月三日法官助理 沈 阳书 记 员 王南淳第8页/共8页