浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终3913号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波欧迈达进出口有限公司。住所地：宁波市奉化区西坞街道善德路*号。
法定代表人：张亚素，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李雅斓，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波市鄞州京波仪表厂。住所地：宁波市海曙区横街镇半山村。
代表人：李豪立，该厂投资人。
委托诉讼代理人：舒琼蕾，浙江共业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘欣鑫，浙江共业律师事务所律师。
上诉人宁波欧迈达进出口有限公司（以下简称欧迈达公司）为与被上诉人宁波市鄞州京波仪表厂（以下简称京波仪表厂）定作合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2016）浙0203民初5310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案受理后，依法组成合议庭经过阅卷、询问当事人决定不开庭审理。本案现已审理终结。
欧迈达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：欧迈达公司与京波仪表厂订立的是单流式水表和容积式水表的买卖合同，并非定作合同。欧迈达公司没有现成的五白三红水表，在磋商阶段提供的水表并非真正意义上的五白三红水表，而是由四白四红改成的五白三红指示方式的水表，但磋商阶段提供的水表是否符合合同约定所需水表，并不影响此后签订的合同约定的买卖标的，而对于买卖标的应由合同约定的五白三红水表为准。欧迈达公司没有违约，欧迈达公司之所以发函要求解除合同，是因为京波仪表厂违反合同约定，导致欧迈公司无奈解除合同，解除合同的违约责任应由京波仪表厂承担。京波仪表厂所谓损失是因其擅自改变合同履行顺序，未经欧迈达公司事先确认一套水表径行采购大量零配件自行组装所致，且单流式水表所采购的全部零配件未组装成水表，因此如果京波仪表厂未改变合同履行方式或交易模式，就不会有损失。合同约定的水表除了容积式水表，还有单流式水表，在合同履行过程中，由于京波仪表厂提供的样表为容积式水表，且该水表出现质量问题，因此双方围绕该水表的整改事宜进行了协商，但这不能改变单流式水表同样须先经欧迈达公司确认一套完整水表后再进入大货生产的交易模式，因此造成的损失也是因京波仪表厂改变该交易模式造成，不应由欧迈达公司承担责任。京波仪表厂的违约行为导致欧迈达公司合同目的无法实现，一审就京波仪表厂折价变卖容积式水表和单流式水表零配件所推定的损失应由京波仪表厂承担。京波仪表厂应退还欧迈达公司定金、赔偿欧迈达公司损失。
京波仪表厂辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
欧迈达公司向一审法院起诉请求：1.判令欧迈达公司、京波仪表厂双方签订的《购销合同》已解除；2.京波仪表厂返还欧迈达公司货款定金96678元；3.京波仪表厂赔偿欧迈达公司定金损失64452元。
京波仪表厂反诉请求：判令殴迈达公司赔偿京波仪表厂损失127582元。审理中，京波仪表厂明确诉讼请求为：殴迈达公司赔偿京波仪表厂损失87582元。
一审法院认定事实：2016年7月18日殴迈达公司员工方海潮通过微信方式与京波仪表厂代表人李豪立磋商定作单流式、容积式两款水表，并发送了两款水表样表照片询问能否制作，李豪立向方海潮发送其处单流式、容积式水表样表图片，询问样式是否一致，得到方海潮的确认后，李豪立表示须再查看容积式水表样表实物，双方同时对水表的包装、单价、重量等内容进行了确认。同年7月27日方海潮携带样表实物至京波仪表厂，确认后将样表带回。殴迈达公司、京波仪表厂于7月28日签订实为定作合同的《购销合同》（合同编号YM20160728－01）一份，约定殴迈达公司向京波仪表厂定作容积式水表3000只和单流式水表3000只，其中容积式水表单价70.50元，单只重800G，铜接头重120G，蓝体表壳黑色塑料盖打ABB字样，机芯为高品质五白三红，合同签订时间25天出货；单流水表单价36.92元，单只重630G，铜接头120G，表体铜，表盖铁，表体蓝色；所有表内配置须精密，运转准确，转速标准按国标，产品重量误差上下不大于小于10G；大货生产前京波仪表厂需提供完整水表各一套供殴迈达公司确认，否则一切损失京波仪表厂自行承担；产品按照合同上的水表图片要求生产；2016年9月10日前交货，验收标准为出口标准，出货前京波仪表厂需提供一套出货样品供殴迈达公司确认，如客户收到货不满意，产生一切后果由京波仪表厂承担；首付合同货款定金30%，验货合格全款出货。合同签订后，殴迈达公司于8月2日向京波仪表厂支付定金96678元。京波仪表厂按约制作水表，并于9月6日向方海潮邮寄容积式水表一套。殴迈达公司收到水表后到京波仪表厂工厂查看，认为京波仪表厂制作的容积式水表不符合其要求，于9月13日向京波仪表厂发送《工作联系函》一份，以京波仪表厂生产的容积式水表未使用真正的高品质五白三红机芯，亦未在生产大货前提供完整水表一套供殴迈达公司确认即自行生产，违反合同约定为由，要求京波仪表厂于收到函件之日起十日内对上述水表根据合同予以重作并完成交货，并表示单流式水表暂缓出货。京波仪表厂表示在原有水表上进行重作会影响水表质量，且须支付另行采购的费用，殴迈达公司、京波仪表厂对重作问题协商不成。双方于9月19日协商变卖京波仪表厂制作的容积式水表，方海潮表示以30元/个以下的价格寻找客户变卖，京波仪表厂认为上述变卖价格过低，双方就变卖容积式水表未达成一致意见。京波仪表厂曾于9月26日询问殴迈达公司对单流式水表如何安排，殴迈达公司未予回复，于同日向京波仪表厂发送《解除合同通知函》一份，要求解除与京波仪表厂签订的上述定作合同。庭审中，殴迈达公司陈述因定作的两款水表系捆绑销售给外商，京波仪表厂制作的容积式水表不符合殴迈达公司要求，故殴迈达公司一并解除单流式水表的定作合同。京波仪表厂收到通知函后，自行将两款水表以变卖铜壳、铜配件的方式变现处理，其中容积式水表变现所得98000元，单流式水表变现所得40000元。另外，据该院走访宁波水表股份有限公司、宁波市海曙区质量技术监督局、宁波市计量测试研究院了解，“五白三红”是指容积式水表的指示方式，容积水表的指示方式有五白三红、四白四红两种，白色代表立方米及其倍数，红色代表立方米的约数，其白色红色分隔处即是立方米倍数字轮和立方米约数字轮的分隔处，五白三红指示的水表最大测量量为99999立方米，为万吨级测量量。国家标准GB/T778.1-2007《封闭满管道中水流量的测量饮用冷水水表和热水水表》中对水表指示装置的颜色标志有所规定，该国家标准为推荐性标准。殴迈达公司员工方海潮向京波仪表厂提供的编号14071274号容积式水表样表，其代表立方米倍数字轮和立方米约数字轮的分隔处在自左向右第四位数字与第五位数字分隔处，最大测量量是9999立方米，为千吨级测量量，实为四白四红的指示方式；重800克，铜配件重120克。两种水表在指示方式、齿轮、重量等规格上均不相同，不能相互替换。审理中，京波仪表厂陈述殴迈达公司现提供的编号14071274号容积式水表样表实物，上半部分为方海潮提供的样表，下半部分为京波仪表厂制作的壳体。一审法院认为，京波仪表厂根据殴迈达公司的要求，自行采购配件为殴迈达公司制作水表，殴迈达公司、京波仪表厂之间的定作合同关系依法成立并合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除承揽合同。殴迈达公司主张解除涉案合同，京波仪表厂亦同意解除，确认涉案定作合同于《解除合同通知函》到达京波仪表厂时即2016年9月27日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案件争议焦点为，一、哪方应对案涉合同的解除承担违约责任；二、损失如何确定。
关于争议焦点一，殴迈达公司认为其要求京波仪表厂制作的容积式水表为“真正”高品质五白三红机芯，京波仪表厂未按殴迈达公司要求生产，且未按合同约定在大货生产前向殴迈达公司提供水表样表，致使殴迈达公司合同目的不能实现而解除合同，京波仪表厂应对案涉合同的解除承担违约责任。京波仪表厂认为其系按照殴迈达公司提供的样表制作水表，制作的水表亦符合合同要求；殴迈达公司擅自解除合同，应赔偿京波仪表厂由此造成的损失。该院认为，京波仪表厂依样制作容积式水表，符合合同约定；殴迈达公司应对案涉合同的解除承担违约责任。首先，本案为依样定作合同，殴迈达公司、京波仪表厂均确认编号14071274号容积式水表为本案容积式水表的样表，京波仪表厂陈述该水表的下半部分替换为京波仪表厂制作的壳体，但不影响其作为样表的外观和内在品质。从图片和实物来看，该样表代表立方米倍数字轮和立方米约数字轮的分隔处在自左向右第四位数字与第五位数字分隔处，最大测量量为千吨级，并非真正五白三红指示方式的容积式水表，实为一款四白四红改为五白三红指示方式的容积式水表。殴迈达公司辩称方海潮于2016年7月27日带给京波仪表厂查看的样表实物为五白三红指示方式的容积式水表，但未能举证证明；而从纠纷发生后，方海潮与李豪立于2016年9月19日QQ聊天记录反映，李豪立陈述“事情一手都是你们造成的”，“你自己心里最清楚”，并发送了双方之前微信截图、方海潮发送的容积式水表样表图片质问“你自己看”后，方海潮回复“对的，这个是我的失误，我一直是拿这个和你谈的，现在问题出来了都让一步”，可印证方海潮此前均以编号14071274号容积式水表为样表与京波仪表厂磋商签订合同。其次，殴迈达公司辩称提供样表并不是让京波仪表厂按样制作，定作的水表以双方合同约定为准，合同约定了容积式水表“机芯为高品质五白三红”。该院认为，殴迈达公司的辩称不合常理，殴迈达公司向京波仪表厂定作的并非一般五白三红水表，而是一款由四白四红改成五白三红指示方式的水表。殴迈达公司、京波仪表厂确认样表的目的即在于要求京波仪表厂依样制作，文字说明是对样表规格的具体描述。在双方对容积式水表样表确认一致的情况下，对容积式水表的规格要求应以双方确认的样表为准。且合同约定的容积式水表的图片、重量等规格均指向样表，并非殴迈达公司所谓的“真正”五白三红容积式水表。最后，殴迈达公司辩称京波仪表厂未履行在大货生产前提供完整水表的义务，造成的损失应由京波仪表厂自行承担。该院认为，根据双方聊天记录显示，方海潮于2016年8月26日询问容积式水表生产如何，京波仪表厂回复表壳尚须三天送来，其他配件已经齐了，方海潮表示“这样慢的”，并在8月29日再次询问生产进度，京波仪表厂回复表壳刚到，方海潮要求“赶快的生产”。8月29日已临近交货日期，如殴迈达公司只要求京波仪表厂先行制作一个样表，即确认京波仪表厂制作的水表样表后再要求京波仪表厂准备大货生产，那么京波仪表厂在8月29日才采购齐一个水表的配件，显然用时过久，已然来不及按时交货，殴迈达公司必然提出异议。而事实上，京波仪表厂当时并未向殴迈达公司提供过水表样表，显然已经在采购水表所有零配件，即已经在进行大货的生产，殴迈达公司明知京波仪表厂未按合同约定在大货生产前向其提供水表样表而直接进入到大货生产，但并未提出异议，相反催促京波仪表厂加快生产进度，应视为殴迈达公司对京波仪表厂变更合同履行的一种认可。结合交易整体情况来看，本案水表制作工期紧。方海潮在确认样表时就表示“（样品）你看准了，一次性把它完成掉，不要来回再跑了，真的，没有时间了”，双方在合同签订前既已对水表重量、机芯、外观等进行了确认，在合同签订当天方海潮表示“（定金）我会给你的，你可以准备起来了”，即要求京波仪表厂准备生产，京波仪表厂在收到定金后进入大货的生产，前后事实能够相互衔接印证欧迈达公司、京波仪表厂双方实际履行合同中进行了变更，双方对这种变更履行均是认可的。而京波仪表厂基于前期双方对样表确认无误，以及双方认可变更合同履行的基础上，在合同签订后即采购了水表所有零配件，投入生产水表大货，亦符合合同履行的实际情况。故殴迈达公司的抗辩无事实和法律依据，不予采纳。综上，京波仪表厂系按约制作，殴迈达公司主张解除合同，应当赔偿因合同解除对京波仪表厂造成的损失。
关于争议焦点二，京波仪表厂认为，殴迈达公司应赔偿京波仪表厂的损失包括了合同履行后京波仪表厂可获得的利益，殴迈达公司任意解除合同，应当赔偿京波仪表厂的损失为87582元（合同总价款322260元-已付定金96678元-变现所得138000元）。该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。涉案定作合同的标的物为两款水表，关于容积式水表，京波仪表厂主张其变现金额为98000元，而殴迈达公司、京波仪表厂曾协商变卖水表的单价为30元/个及以下，京波仪表厂自行变卖单价约为32.60元/个，高于双方协商单价，该变现单价并无不当，予以认定。关于单流式水表，殴迈达公司辩称单流式水表无法按时出货，两款水表系捆绑销售，以容积式水表不符合要求为由一并解除单流式水表的合同。该院认为，首先，双方发现容积式水表的问题后即协商处理方案，殴迈达公司表示单流式水表暂缓出货符合当时的实际情况，京波仪表厂未按时出货并不构成违约；其次，京波仪表厂表示当时已将单流式水表配件采购完毕，具备交货条件，在此情形下，即使京波仪表厂未按合同约定时间出货，但京波仪表厂具备随时交货的条件，并不会导致合同目的无法实现；最后，涉案合同定作物为两款独立的水表，分开销售并不影响各自的价值，殴迈达公司以上述理由主张一并解除单流式水表的合同，应当赔偿由此给京波仪表厂造成的损失。因京波仪表厂均以变卖铜壳、铜配件的方式对两款水表作变现处理，该院参照容积式水表的变卖价格及两款水表的铜重量，酌情认定单流式水表的变卖价格为58000元。故殴迈达公司应当赔偿京波仪表厂损失为69582元。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条、第二百六十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认殴迈达公司与京波仪表厂于2016年7月28日签订的《购销合同》（合同编号YM20160728－01）于2017年9月27日解除；二、殴迈达公司于判决生效之日起十日内赔偿京波仪表厂损失69582元；三、驳回殴迈达公司的其他诉讼请求；四、驳回京波仪表厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费3523元，财产保全费1326元，由殴迈达公司负担；反诉案件受理费1990元，由殴迈达公司负担1580元，京波仪表厂负担410元，保全费1270元，由殴迈达公司负担1009元，京波仪表厂负担261元。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，虽然欧迈达公司与京波仪表厂签订的是购销合同，但京波仪表厂是根据欧迈达公司的要求以及提供的水表样后后采购水表配件为欧迈达公司制作水表，一审认定双方为定作合同法律关系并无不当。涉案合同定制二款水表，一款为容积式水表，另一款为单流工水表。合同签订后，京波仪表厂于2016年9月6日向欧迈达公司寄送容积式水表一套，欧迈达公司收到水表后认为不符合要求，要求重作，但双方对重作水表协商不成。双方于2016年9月9日协商变卖已制作的容积式水表，但未达成一致意见。后京波仪表厂曾于2016年9月26日询问欧迈达公司对单流式水表如何安排，欧迈达公司未予回复并于同日向京波仪表厂发回《解除合同通知书》一份，要求解除与京波仪表厂签订的合同，一审庭审中又以容积式水表不符合要求，而容积式水表系捆绑销售给外商，要求一并解除单流式水表的定作合同。京波仪表厂收到该通知书后，将二款水表变卖。根据上述实际情况，一审认为双方于2016年9月27日京波仪表厂收到欧迈达公司《解除合同通知书》时合同解除并无不当。关于合同解除后违约责任承担问题，殴迈达公司认为其要求制作的容积式水表为“真正”高品质五白三红机芯，京波仪表厂未按要求生产，且未按合同约定在大货生产前向殴迈达公司提供水表样表，致使殴迈达公司合同目的不能实现而解除合同，京波仪表厂应对案涉合同的解除承担违约责任。京波仪表厂认为其系按照殴迈达公司提供的样表制作水表，制作的水表亦符合合同要求，殴迈达公司擅自解除合同，应赔偿京波仪表厂由此造成的损失。对此本院认为，京波仪表厂系依殴迈达公司提供的水表样表制作水表，双方均确认编号14071274号水表为容积式水表样表，而该样表并非真正五白三红指示方式的容积式水表，而是四白四红改为五白三红指示方式的容积式水表，在双方对容积式水表样表确认一致的情况下，对容积式水表的规格要求应以双方确认的样表为准，且合同约定的容积式水表的图片、重量等规格均指向样表，并非殴迈达公司所谓的“真正”五白三红容积式水表，因此京波仪表厂依样制作容积式水表，符合合同约定，殴迈达公司应对案涉合同的解除承担违约责任。殴迈达公司认为京波仪表厂在大货生产前未提供完整水表即进行大货生产，造成的损失应由京波仪表厂自行承担。对此本院认为，殴迈达公司员工方海潮携带容积式样表至京波仪表厂时，双方对样表进行了确认，而欧迈达公司在确认样表时就表示“（样品）你看准了，一次性把它完成掉，不要来回再跑了，真的，没有时间了”，表明双方在合同签订前既已对水表重量、机芯、外观等进行了确认，在合同签订当天方海潮表示“（定金）我会给你的，你可以准备起来了”，即要求京波仪表厂准备生产，京波仪表厂在收到定金后进入大货的生产。而根据聊天记录，方海潮于2016年8月26日询问容积式水表生产如何，京波仪表厂回复表壳尚须三天送来，其他配件已经齐了，方海潮表示“这样慢的”，并在8月29日再次询问生产进度，京波仪表厂回复表壳刚到，方海潮要求赶快生产。因此在欧迈达公司催促下京波仪表厂加快生产进度，进行了大货生产。关于单流式水表，双方发现容积式水表问题后协商处理方案，殴迈达公司表示单流式水表暂缓出货，而京波仪表厂当时已将单流式水表配件采购完毕，具备交货条件，具备随时交货的条件，京波仪表厂未按时出货并不构成违约，殴迈达公司当时主张一并解除单流式水表的合同，应当赔偿由此给京波仪表厂造成的损失。现欧迈达公司以京波仪表厂未在大货生产前提供完整水表即进行大货生产为由，认为因此造成的损失由京波仪表厂承担，理由不足，难以支持。关于容积式水表变现价格，京波仪表厂主张其变现金额为98000元，而双方曾协商容积式水表变卖单价为30元/个及以下，京波仪表厂自行变卖单价约为32.60元/个，高于双方协商单价，该变现单价并无不当。关于单流式水表变现价格，因京波仪表厂均以变卖铜壳、铜配件的方式对两款水表作变现处理，一审参照容积式水表的变卖价格及两款水表的铜重量，酌情认定单流式水表的变卖价格为58000元基本合理。一审按合同约定的货款金额减去上述水表变现金额，扣除欧迈达公司预付的定金后，计算京波仪表厂的损失金额并无不当。
综上，殴迈达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5103元，由上诉人宁波欧迈达进出口有限公司负担。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审判长 赵文君
审判员 叶剑萍
审判员 刘晓丽
二〇一八年一月三十日
书记员 袁勤哲