广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终4868号上诉人（原审原告）：佛山市南海区桂城街叠北村新约股份合作经济社，住所广东省佛山市南海区。负责人：周柱玖。委托诉讼代理人：彭绍伦，广东循理律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘志佳，广东循理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周耀忠，男，1972年2月6日出生，住广东省佛山市南海区。被上诉人（原审被告）：马佩英，女，1950年10月3日出生，住广东省佛山市南海区。两被上诉人的共同委托诉讼代理人:李嘉雯，广东源浩律师事务所律师。上诉人佛山市南海区桂城街叠北村新约股份合作经济社(以下简称新约经济社)因与被上诉人周耀忠、马佩英民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初20211号民事判决，向法院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。新约经济社向一审法院起诉请求：1.判令周耀忠、马佩英立即向新约经济社付清欠款426196.05元，并自2001年9月24日起（审计报告出具的时间）至全部款项偿清之日止，以426196.05元为本金，按中国银行同期贷款利率计算利息予新约经济社，暂时计算至2016年12月6日止，共5552天，利息38897.1元，以上合计815167.05元；2.案件诉讼费用由周耀忠、马佩英承担。一审法院认定事实：周根泉与周耀忠是父子关系，与马佩英是夫妻关系。周根泉于1991年至2001年7月期间在新约经济社处担任出纳一职，2001年10月因病死亡。2001年7月27日，周耀忠为周根泉代书以下内容：我于95年期间代村民集资金共叁佰叁拾贰万玖仟元人民币拿去南海电厂集资。这笔钱我实际拿到电厂集资是贰佰陆拾伍万玖仟元。当时因自己家庭需要资金做生意，欠缺资金所以余下陆拾柒万元作为自己集资。在95年至现在这笔款的利息和本金都是按电厂发利息一样同时发放，现在退本金也是同时按比例退还。现在还欠本金肆拾柒万壹仟捌佰肆拾玖元。这笔款从开始，我爱人和我两个小孩都是知道。现在我们商量这笔款准备在半年内退还。周耀忠承诺以上款项由周泉长子周耀忠负责清还。诉讼中，双方确认，上述款项周耀忠、马佩英已于2003年12月还清。2001年8月2日，马佩英、周耀忠出具《关于周根全离任审计有关承诺》：本人马佩英和周耀忠是周根泉妻子和儿子。现因周根泉离任审计初步发现财务上出现不平衡现象，如经审计后确认周根泉存在公款私用没有归还账面，我们愿意承担还款责任。2001年9月16日，周耀忠出具《房产抵押书》：本人周耀忠愿意以新约新村338号住宅，房屋所有权证号：粤房字第××号的房产作抵押，作为处理父亲周根泉任村书记出纳期间经济责任的担保，立此为据。2002年7月19日，南海市桂城区北村新约经济合作社向南海市人民法院提起对周耀忠、周耀华、马佩英其他纠纷一案，诉请法院判令周耀忠、周耀华、马佩英立即向新约经济社支付人民币本金426196.05元及利息。经开庭审理，南海市人民法院认为该案案件性质属经济犯罪，不属民事案件管辖，应属公安机关管辖，故决定将该案移送佛山市南海区公安局处理，并于2002年4月10日将该案移送佛山市南海区公安局。2002年6月，佛山市公安局南海分局作出《撤销案件决定书》：我局办理的周根泉涉嫌职务侵占案，因犯罪嫌疑人已死亡，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十五条之规定，决定撤销此案。一审法院认为：本案的争议焦点是：1.本案是否符合一事不再理？2.本案若符合受理条件，新约经济社的起诉是否超过诉讼时效？3.若认定新约经济社的起诉没有超过诉讼时效，公安以周根泉死亡为由撤销案件是否影响新约经济社主张民事责任？4.《专项审计报告》能否反映周根泉侵占了新约经济社诉请的金额？对此，法院分析如下：1.本案是否符合一事不再理？根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，构成重复起诉的要件之一是当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉。本案中，新约经济社虽于2002年7月19日就本案的事实向南海区人民法院提起过诉讼，但南海区人民法院当时是以移送佛山市公安局南海分局进行处理的方式审结本案的，并未实际对本案作出过裁决，故本案不符合一事不再理。2.新约经济社的起诉是否超过诉讼时效？周耀忠、马佩英主张新约经济社的起诉已超过诉讼时效，新约经济社在庭审中辩驳称“在（2016）粤0605民初14599号开庭期间，周耀忠、马佩英承认了其每年去新约经济社处追讨房产证时，新约经济社也一并向其追讨涉案的款项”，对此周耀忠、马佩英在庭审中并未予以否认，故法院确认新约经济社每年都有向周耀忠、马佩英追讨案涉的款项，故周耀忠、马佩英关于本诉超过诉讼时效的主张，法院不予支持。3.公安以周根泉死亡为由撤销案件是否影响新约经济社向周耀忠、马佩英主张民事责任？周耀忠、马佩英于2001年8月2日向新约经济社出具了《关于周根全离任审计有关承诺》，承诺如经审计后确认周根泉存在公款私用没有归还账面，周耀忠、马佩英愿意承担还款责任，新约经济社是据此承诺向周耀忠、马佩英主张民事责任的，而公安以周根泉死亡为由撤销案件并没有查证周根泉是否存在公款私用没有归还账面的情况，故公安撤销案件不影响新约经济社向周耀忠、马佩英主张民事责任。4.《专项审计报告》能否反映周根泉侵占了新约经济社诉请的金额？新约经济社举证的《专项审计报告》仅列明了新约经济社的出纳是周根泉，会计是陈保、陈志文，经审计后差异额为426196.05元，但并没有反映周根泉侵占了该426196.05元，新约经济社亦未能提供其他证据证明周根泉侵占了该426196.05元，故，新约经济社主张周根泉侵占了该426196.05元，并未能充分完成举证，法院无法支持。周耀忠、马佩英在《关于周根全离任审计有关承诺》承诺的是“如经审计后确认周根泉存在公款私用没有归还账面，周耀忠、马佩英愿意承担还款责任”，周耀忠、马佩英承担本案责任的前提是经审计后确认周根泉存在公款私用没有归还账面的情况，但是新约经济社提供的《专项审计报告》并未确认周根泉存在公款私用没有归还账面的情况，故，新约经济社主张周耀忠、马佩英付清欠款426196.05元，证据不确实、不充分，无法得到法律上的支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回新约经济社的诉讼请求。本案以简易程序结案，案件受理费减半收取5975.84元（新约经济社已预交），由新约经济社负担。新约经济社上诉请求：1.撤销原审判决，改判周耀忠、马佩英立即向新约经济社付清欠款426196.05元，并自2001年9月24日起（审计报告出具的时间）至全部款项偿清之日止，以426196.05元为本金，按中国银行同期贷款利率计算利息予新约经济社，暂时计算至2016年12月6日止，共5552天，利息388971元，以上合计815167.05元；2.本案一审、二审诉讼费用由周耀忠、马佩英承担。事实与理由：一审法院认为，新约经济社未能提供充分证据证明《审计报告》中的不平衡数额426196.05元系周根泉公款私用没有归还账面系错误的。周根泉系新约经济社涉案期间的唯一出纳，由其对新约经济社的资产进行全面管理、支出及制作财务账单等原始的支出凭证，而《审计报告》中会计陈保、陈志文，只是叠北经联社的财务人员，系根据周根泉制作的原始财务单据制作账册的人员，与本案《审计报告》中的不平衡数额426196.05元根本没有任何关系。庭审后，新约经济社也到南海区人民法院档案室，调查复印了（2002）南民初字第1715号案件的全部档案资料，并提交给一审法院。（2002）南民初字第1715号案件的档案资料已经清楚反映出周根泉系如何涂改签收表、收入未入账、虚设“新约村”户等行为，导致资金存在差异额为426196.05元。也正是由于周根泉存在严重的侵占集体资产行为，经新约经济社报案，佛山市公安局南海分局曾对此立案调查，只是由于周根泉死亡而撤销案件侦查。所以周根泉的犯罪行为已经得到公安部门确认并进行侦查。周耀忠、马佩英也一直知道周根泉侵占集体资产的行为，所以其二人才于2001年8月2日向新约经济社出具承诺书，初步发现周根泉在财务上出现不平衡现象，如审计确认周根泉存在公款私用没有归还账面的情形，其二人愿意承担还款责任。周耀忠于2001年9月16日向新约经济社出具《房产抵押书》，以其自有房产作为周根泉任职村出纳期间经济责任的保证。综上，周根泉侵占新约经济社集体资产的行为已经证据确凿，非常清晰。周耀忠、马佩英也应当按照其承诺，将周根泉侵占的426196.05元偿还给新约经济社及赔偿新约经济社的其他损失。周耀忠、马佩英辩称，一、新约经济社并未提供合法、有效、充分的证据证明周根泉侵占了426196.05元。（一）新约经济社提供的审计报告并无原件，所以对其三性不予以确认，退一步，即使结合周耀忠、马佩英一审提供的2012年10月10日的开庭笔录中第4页显示，周耀忠、马佩英亦仅对审计报告中的审计单位的真实性没有异议，但对审计报告中的内容的真实性是不予以确认，对其合法性、关联性也是有异议的。首先，审计报告是由新约经济社单方委托，提供给审计单位的资料、数据亦全部由新约经济社提供，其提供的资料是否齐全，是否由周根泉制作、涂改，是否出纳账以表代账等等均未经周根泉本人确认，因其已去世16年，现在周耀忠、马佩英已经无法确认。事实上，根据审计报告内容可以知悉该次审计并不全面、客观、真实。新约经济社提供给审计单位的资料具有不完整性，例如在报告第1页最后一段第一行提及“新约村未能提供二00一年一至七月的现金出纳账”；第3页2.（1）最后一句“但93年8-9月实际发放数因会计凭证中未附发放签收表而无法核对”；第3页2.（2）“除一九九三年一月至一九九四年九月未提供银行入折资料而未能核对外”。审计报告具有倾向性，如第3页2.（1）“审计期间每月发放的生活费实发数均与应发数不相符（或多或少）”，而审计单位仅统计实发数比应发数多的月份，并未列出实发数比应发数少的月份及统计出少了的数额。审计报告的内容与事实不符。审计报告第1页一、基本情况第二段最后一句“二000年七月起实行由新约村理财组每月审核现金结存情况”，周耀忠、马佩英一审提供的2012年10月10日的开庭笔录中第4页显示“关于理财小组的成立情况，我方提供新约经济社财物收支公布表（两份，原件），用以证明理财小组在1998年已经开始运作，但审计报告说是2000年才开始运作是错误”。而新约经济社在2012年12月6日的开庭笔录第3页中，对周耀忠、马佩英提交的两份公布表真实性并无异议。也就是说，新约经济社对理财小组早在1998年已经运作的事实并无异议。综上，该审计报告并不能客观、全面反映真实情祝，并不能成为本案定案的依据。退一步，该审计报告亦仅证明了经审计后差异额为426196.05元，但并无反映周根泉侵占了该426196.05元。（二）南海区人民法院在审理（2002）南民初字第1715号案件时是以移送佛山市公安局南海分局进行处理的方式审结的，并未实际对该案作出过裁决。所以（2002）南民初字第1715号案的全部档案资料并不能证明周根泉侵占了该426196.05元。（三）佛山市公安局南海分局虽然曾经对周根泉涉嫌职务侵占一案立案，后来因犯罪嫌疑人已死亡，决定撤销此案。根据刑事诉讼法第十二条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”，所以曾经立案也不能证明周根泉侵占了该426196.05元。二、由于在2001年7月27日，周根泉确认退还南海电厂集资，在周根泉确认的前提下，周耀忠在该承诺书上确认负责清还。2001年8月2日，周耀忠、马佩英在新约经济社的要求和引导下，另外出具了一份承诺书，周耀忠、马佩英在承诺书中承诺偿还的债务特指2001年7月27日周根泉已经确认需要归还的集资款，并非新约经济社在本案中所称的账面不平的款项。退一步，即使贵院认为2001年8月2日的承诺书与本案有关联性，但周耀忠、马佩英承担本案责任的前提是经审计后确认周根泉存在公款私用没有归还账面的情况，但是新约经济社提供的审计报告并未确认周根泉存在公款私用没有归还账面的情况。三、新约经济社的起诉已超诉讼时效。周耀忠、马佩英认为当时在一审答辩时已明确“新约经济社在2016年12月再次提起本案诉讼已超过2年的诉讼时效”，所以在庭上无需对新约经济社的口头辩驳再次予以否认，但是也无确认“在（2016）粤0605民初14599号开庭期间，周耀忠、马佩英承认了其每年去新约经济社处追讨房产证时，新约经济社也一并向其追讨涉案的款项”，且新约经济社也无提交追讨证据的情况下，一审法院以周耀忠、马佩英在庭上无否认来推定周耀忠、马佩英是确认每年都有向其追讨涉案的款项存在错误。但因新约经济社的起诉已超诉讼时效，一审法院驳回新约经济社的上诉请求亦是正确、无误的。新约经济社围绕其上诉请求向本院提交新约经济社所在村民所签的情况说明三页，证明本案的审计报告是根据周根泉在出纳期间制作的财务账册，现金与银行存款是由周根泉管理，《专项审计报告》是根据财务账册的统计作出的结论性报告，相关账册、出纳凭证等均是由周根泉保管的。周耀忠、马佩英质证认为，签名所涉及的村民均没有出庭作证，不清楚是否是其本人所签，不知道是否是其真实意思表示，而且结合情况说明的内容，可以看出带有极高的主观性，陈述的词语均有“我们认为、只可能是、绝大部分村民都认为”等包含推敲性的词语，不是客观存在的事实说明情况，如果签名是村民所签的，其本身与本案存在极大的利益关系，可能会因为自身的利益作出猜测性与事实不符的陈述，说明周根泉担任出纳期间是有会计的职位的。周根泉在十七年前去世了，解释不了也是事实。周耀忠、马佩英未向本院提交新的证据。经审查，新约经济社提交的《情况说明》属于其集体组织成员对周根泉的工作职责及可能存在的问题的主观看法及处理意见，不足以反映周根泉具体侵占的行为，对其关联性本院不予确认。经审查，原审判决查明的事实正确，法院予以确认。本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。围绕着新约经济社的上诉请求，二审争议的焦点为：1.新约经济社的起诉是否超过诉讼时效；2.新约经济社要求周耀忠、马佩英清偿案涉426196.05元款项应否支持。关于本案起诉是否超过诉讼时效问题。一审庭审过程中，周耀忠、马佩英经法庭询问，确认其向新约经济社追讨房产证时，每年新约经济社均一并向其追讨案涉款项，新约经济社追讨的行为具有持续性，其提起本案诉讼并未超出法定时效，周耀忠、马佩英抗辩新约经济社的诉讼主张已超过诉讼时效依据不足，本院不予支持。关于新约经济社要求周耀忠、马佩英清偿案涉款项应否支持问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”纵观本案，首先，新约经济社就其主张的事实，提交的《专项审计报告》虽反映了1991年1月至2001年7月，周根泉任期间曾担任出纳，陈保、陈志文曾担任会计职务，新约经济社账本因部分征地收入未入账、生活费支出存在涂改虚大支出、退休费发放去向不明、征地款未入账等问题存在426196.05元资金差异额，但对于上述差异额资金具体流向，新约经济社未能提交取款凭证、银行转账记录、资金领取单等有效的证据证实周根泉任出纳期间，以其名义擅自领取或借用他人名义领取该款项。其次，佛山市公安局对周根泉涉嫌职务侵占一事进行立案，所涉的侦查材料仅反映对周根泉涉嫌的犯罪行为立案，未能证明或推定周根泉侵占了案涉的款项。再次，周耀忠、马佩英在《关于周根全离任审计有关承诺》中承诺“如经审计后确认周根泉存在公款私用没有归还账面，周耀忠、马佩英愿意承担还款责任”，只反映周耀忠、马佩英承诺经有关部门审计后认定周根泉存在公款私用没有归还账面的情形，周耀忠、马佩英自愿承担还款责任，不足以认定系对周根泉存在侵权行为及构成对上述款项侵占之事实确认。综上论析，在新约经济社缺乏有效的证据证实周根泉公款私用，侵占案涉款项没有归还前提下，其要求周耀忠、马佩英根据承诺归还周根泉担任会计期间的其账户资金差异额426196.05元部分损失依据不足，原审法院不予支持合法有据，本院予以维持。综上，新约经济社的上诉请求缺乏依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11951.67元，由上诉人佛山市南海区桂城街叠北村新约股份合作经济社负担。本判决为终审判决。审判长  徐立伟审判员  陈 文审判员  翁丰好二〇一七年七月十日书记员  黄金红