江西省宜春市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）赣09民终1538号上诉人（原审原告）：周小章，男，1963年3月31日出生，汉族，浙江省瑞安市人，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：熊辉林、苏江，江西甘雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙景春，男，1954年2月4日出生，汉族，浙江省瑞安市人，住浙江省瑞安市。被上诉人（原审被告）：张中良，男，1968年10月30日出生，汉族，浙江省瑞安市人，住浙江省瑞安市。被上诉人（原审被告）：张中晓，男，1969年7月14日出生，汉族，浙江省瑞安市人，住浙江省瑞安市。被上诉人（原审被告）：吴昌黎，男，1966年2月6日出生，汉族，浙江省温州市人，现住上海市河南南路398弄太阳都市。被上诉人（原审被告）：江西新五洲工业矿产有限公司。住所地：江西省宜春经济开发区工业大道C1-1。组织机构代码：78413230-X。法定代表人：孙景春，该公司董事长。上述五被上诉人共同委托诉讼代理人：邹瑞平，江西鸿韵律师事务所律师。上诉人周小章因与诉被上诉人孙景春、张中良、张中晓、吴昌黎、江西新五洲工业矿产有限公司（以下简称新五洲公司）民间借贷纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁民一初字第2597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。周小章上诉请求：撤销一审判决，改判五被上诉人立即清偿其借款本金213.16万元并按月利率1.5%自借款之日起至付清款之日支付利息。事实和理由：1、一审认定其与新五洲公司之间不存在借款关系错误。因为，2010年1月25日张中良与新五洲公司之间签订的《企业承包经营合同》、其与张中良、张中晓、孙景春之间签订的《合作承包经营协议书》、《股东合作经营协议书》均约定，合作承包经营期间，公司所需流动资金可向承包股东借款，这是公司内部借款行为，由公司出具借款收据并加盖公司财务专用章、出纳签名并注明用途为临时借款，同时由公司财务按照协议约定支付利息。2、一审认定其借款是给承包组，承包组对借款债务分担没有明确约定，本案系合伙纠纷时错误的。承包协议已约定公司借款债务由承包人按照各自不同的份额承担风险责任且其已余留其应承担的份额。新五洲公司答辩称：《企业承包经营合同》已明确约定，该公司由承包组经营，自负盈亏，因此该借款与公司无关，应由承包组承担。承包经营期间，公司由周小章掌控，公司只是收取承包费，不需要向承包组成员借款。周小章在承包经营期间，利用其管理、控制公司的机会，以其个人账号收取货款、虚构借款，从公司抽走大量资金归其个人所有。本案已过诉讼时效。孙景春、张中良、张中晓、吴昌黎答辩称：1、一审认定周小章与新五洲公司之间不存在借贷关系是正确的。周小章利用其负责公司日常事务，掌控公司全套印章的机会，将公司的货款收入及其他收入直接汇入其本人账户，在公司需要流动资金时，又以借款的名义从其个人账户汇入公司账户并由其私下操作出具借条。周小章没有按照公司法的规定，召开股东会讨论借款事宜，事后也从未告知其他股东。《企业承包经营合同》也明确约定，承包经营期间的债权债务由承包组承担，因此，公司不需要也不可能向周小章借款。2、即使周小章没有虚构借款事实，该借款也属于承包组的内部债务，应进行合伙清算。周小章向一审法院提出诉讼请求：1、五被上诉人立即向周小章偿还借款2131600元，并按月利率1.5%支付利息至付清之日止（截至2014年12月31日利息为442521元）。2、本案诉讼费由五被上诉人承担。一审法院经审理查明：2010年1月25日，张中良、张中晓、孙景春、周小章、朱幼平签订《企业承包经营协议书》1份，约定由张中良与新五洲公司签订三年承包经营权合同，其中承包经营份额比例为孙景春占25%、张中良占25%、周小章占20%、张中晓占20%、朱幼平占10%，公司利润所得按以上比例分配；朱幼平年薪120000元；该承包合同的经济条款由孙景春、周小章、张中晓、张中良按照各人不同份额的比例承担相应的经济利益和风险责任，其他条款责任由五位合作者共同承担；在经营期间不足的流动资金由每位股东共同调借，调借资金月息按1.5%计息，每三个月付息一次；公司的日常工作以周小章为主，朱幼平为协助开展工作。2010年1月26日，张中良代表承包组与新五洲公司签订《企业承包经营合同》1份，该合同约定承包期限为三年自2010年3月1日至2013年2月28日，承包费2010年度为1200000元，2011年度为1800000元，2012年度为2160000元，每6个月支付每年承包总额的50%；承包组在承包经营期间，有独立自主的经营权，包括人事解聘、职工工资、福利待遇、资金运转等；承包组不得将新五洲公司的任何资产作任何处理，包括抵押、质押、变卖以及以公司名义对外借款等其他形式使公司处于不利地位，造成一切损失，由承包组承担全部赔偿责任；承包组在合同生效后，即经营过程中产生的一切纠纷或法律诉讼都由承包组独立承担，若因此造成新五洲公司经济损失，承包组负赔偿责任。孙景春、张中良、张中晓、周小章四人签订《股东合作经营协议书（二）》1份，决定由周小章担任公司总经理，并委托周小章全权经营管理，孙景春、张中晓、张中良为监事。生产经营期间公司借入流动资金按月息1.5%支付，按季结算，下月初支付；内账账目由会计刘云惠管理，现金由周小章管理，半年由所有监事审查一次，后销毁单据；总经理负责每月向所有承包股东报送内账报表一份。2012年初，吴昌黎加入承包组，并与张中良、张中晓、孙景春、周小章四人签订《承包纪要》1份，约定五位承包人占承包比例同为20%；承包公司的日常管理工作由周小章和孙景春负责，具体周小章负责财务、销售和外围关系；财务总批复周小章负责等事宜。承包经营期间，周小章以银行转账的方式向新五洲公司账户多次转款，期间新五洲公司亦存在向周小章转款的情形。另查明，新五洲公司在工商部门登记股东为陈青（占股40%）、孙景春（占股30%）、张中良（占股30%）。一审法院认为，周小章与张中良、张中晓、孙景春、吴昌黎为个人合伙关系，五人共同合伙承包新五洲公司经营权。在承包期内，周小章与新五洲公司之间存在着多笔资金往来，对于该部分资金往来的认定系本案的关键，因此本案的争议焦点为：1、周小章与新五洲公司在承包期间是否存在借贷关系？从审理查明可知，张中良代表承包组与新五洲公司签订的《企业承包经营合同》，该合同明确约定承包组在承包期间享有独立的自主经营权即包括资金运转，承包组不得以公司名义对外借款，承包组在经营过程中产生的一切纠纷均由其自行负责，由此可知在承包期间新五洲公司与周小章之间并不存在借贷的意思表示；此外，虽然承包组成员周小章在承包期限内将款项转入新五洲公司账户，但承包组在承包新五洲公司经营期间，均由周小章负责日常经营及财务管理，周小章个人对承包期间的资金运转及新五洲公司公章均具有直接操作使用的权利，因而其提交的加盖新五洲公司财务章的收据其证明力较弱，而周小章与新五洲公司之间不存在其他借贷关系明确的借款凭证，难以证明周小章与新五洲公司存在直接的借贷关系。此外，周小章亦承认本案中调借资金系用于承包经营，故周小章转至新五洲公司的款项并非新五洲公司向其借款，而只是承包组内部经营资金调配，应当与新五洲公司无关。即使承包期限届满后，尚余资金在新五洲公司账户，亦应由承包组成员共同向新五洲公司进行核算。2、周小章与张中良、张中晓、孙景春、吴昌黎之间是否存在直接的借贷关系？本案中，周小章与张中良、张中晓、孙景春、吴昌黎等人均不存在直接的资金往来，亦不存在任何形式的借贷凭证，故周小章与被告张中良、张中晓、孙景春、吴昌黎之间并不存在直接的借贷关系。3、承包经营期间周小章转入新五洲公司账户款项是否可以认定为借款？周小章诉称主张张中良、张中晓、孙景春、吴昌黎四被上诉人应当按照承包占股比例偿还借款，而四被上诉人辩称则认为周小章所谓的借款系周小章利用职务便利虚构，借贷关系不成立。本案中周小章提交的《合作承包经营协议书》、《股东合作经营协议书》中均约定承包期间生产经营可以向各合伙人调借资金，而在承包期间，周小章、张中良、张中晓均存在调借资金用于承包经营的行为。该调借资金行为是否都应当认定为借款呢？如认定为借款，借款主体为谁？应当如何偿还？本案查明的事实可知“张中良承包组”仅为一个人合伙体，其本身并不具备承担民事权利义务的主体资格，即使周小章主张的借贷关系真实存在，则所有合伙人为共同借款人，因而周小章则在本案中存在两重身份，既为出借人亦为借款人。依照法律规定合伙人应对合伙债务承担连带责任，如偿还的债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿，因此周小章作为合伙成员之一应对合伙债务承担连带责任，如其承担责任超过其应承担的份额，则可以向其他合伙人追偿。本案中周小章诉称其他合伙人应按承包比例承担偿还责任，实际应为合伙内部的债务分担。由此可见，即使周小章调借资金用于承包经营属实，合伙成员张中良、张中晓亦存在调借资金用于承包经营的行为，周小章的诉请所涉及的法律关系则不仅仅为民间借贷纠纷，亦包括了合伙纠纷，而对合伙债务的处分则超出本案审理的范围。此外，本案中承包合伙的最初的成员为周小章、张中良、张中晓、孙景春、朱幼平（其中朱幼平只分利润，不承担经营风险），之后合伙成员于2012年变更为周小章、张中良、张中晓、孙景春、吴昌黎。虽然在《合作承包经营协议书》及《承包纪要》中约定各自的承包比例，约定承包流动资金不足时向承包合伙人调借，但对于如何出资、债务分担亦无明确约定。本案中周小章主张的借款涵盖了上述两个不同的合伙阶段，而吴昌黎入伙时，原合伙成员对其入伙前的债务如何承担并无约定，因此对于两个合伙阶段债务承担主体及比例均应不同，合伙成员对合伙期间的盈余分配、债务承担、合伙终止均未达成最终协议，周小章将承包期间的调借资金直接认定为借款，要求其他合伙人按比例承担，缺乏足够的事实与法律依据。综上所述，周小章提供的证据不足以认定其转入新五洲公司的款项为借款，即使该部分款项中确有部分为借款，其如何偿还亦涉及到两个不同合伙关系，而如何处分两个合伙体各自内部的债权债务，本案中周小章提交的证据既无法查清，也不属于本案审理的范围，周小章可以另行主张，故对于周小章主张五被上诉人偿还借款2131600元的诉请，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、第八十五条、第八十七条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国合同法》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条之规定，判决如下：驳回周小章的诉讼请求。案件受理费27393元，由周小章负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：一、张中良代表承包组与新五洲公司签订的《企业承包经营合同》明确约定，承包经营期间由承包组独立经营公司，债权债务由承包组负责与新五洲公司无关。且周小章借款是用于该公司在承包期间的经营，由此产生的债权债务应由承包组负责，与该公司无关。一审认定周小章与该公司之间不存在借贷法律关系正确。二、周小章所诉借款明显属于承包人合伙承包期间的内部借款，周小章既是借款人又是贷款人，由此产生的纠纷属于合伙纠纷，应经过合伙清算确定并按照合伙协议确定各自应负担的份额。周小章直接提起民间借贷纠纷不当。综上，本院认为周小章提起的本案民间借贷纠纷实为合伙纠纷，周小章应另行起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁民一初字第2597号民事判决；二、驳回上诉人周小章的起诉。一审案件受理费27393元，二审案件受理费27393元，共54786元退回上诉人周小章。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈文建审 判 员 周 晟审 判 员 杨 柳二〇一七年十二月二十七日代书记员 杨霏帆