江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）抚刑一终字第83号
原公诉机关宜黄县人民检察院。
上诉人（原审被告人）游某，农民。2012年8月10日因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪被宜黄县森林公安局刑事拘留，同月31日被逮捕，2012年10月23日被取保候审，2013年10月22日解除取保候审。2015年6月15日被宜黄县森林公安局刑事拘留，同日被宜黄县人民检察院取保候审。2015年7月3日被宜黄县人民法院取保候审，同年9月24日被逮捕。现羁押于宜黄县看守所。
辩护人陈根花，江西论研律师事务所律师。
宜黄县人民法院审理宜黄县人民检察院指控的原审被告人游某犯非法采伐国家重点保护植物罪一案，于2015年9月24日作出（2015）宜刑初字第31号刑事判决。宣判后，原审被告人游某不服，向本院提出上诉。本院于2015年10月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，经审查上诉人游某的上诉理由并依法讯问上诉人游某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年7月20日，被告人游某受ＸＸ（已判决）雇请，使用油锯将宜黄县神岗乡杨坊村开山路牛角坑山场上的三棵红豆杉树砍倒。同月24日，当ＸＸ等人准备将已经锯成数段的杉木装车运走时，被公安机关当场查获。经鉴定，被采伐的三棵杉木均为国家I级重点保护植物南方红豆杉，活立木蓄积共计7.3279立方米。
2012年12月21日，ＸＸ被宜黄县人民法院判处有期徒刑三年。
认定上述事实的证据有：接收刑事案件登记表，归案情况说明，证人刘某、任某、王某、雷某、黄某的证言，同案人ＸＸ的供述，现场勘查笔录及现场图、刑事摄影照片，扣押清单，宜黄县凤冈镇林业工作站出具的证明，江西省科学院野生动物植物鉴定中心出具的赣野鉴字（2012）第0801号鉴定书，宜黄县林业局资源监测中心出具的鉴定结论，刑事判决书，常住人口信息，被告人游某的供述。
原审法院认为，被告人游某受他人雇佣，非法采伐国家重点保护植物南方红豆杉三棵，活立木蓄积共计7.3279立方米，情节严重，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪。被告人游某在共同犯罪过程中系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。被告人游某归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决如下：被告人游某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
上诉人游某上诉提出，其是受王细毛而不是ＸＸ雇请，三棵红豆杉不是其砍倒的而是挖机挖倒的，其事先不知道是去挖红豆杉，只是到现场后受人指使将红豆杉锯断，犯罪情节较轻；其属从犯，应当从轻、较轻或者免除处罚；能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；未获取报酬。请求二审依法改判。
上诉人游某的辩护人提出，上诉人游某事先不知道是砍红豆杉，到现场发现是红豆杉后表示不能砍，属受蒙骗受胁迫参与犯罪；上诉人游某是在红豆杉被挖倒后参与锯断，情节轻微；上诉人游某属胁从犯且有自首情节。建议对上诉人游某免除刑事处罚。
二审审理查明，2012年7月20日，同案犯ＸＸ（已判决）聘请任某的挖机到宜黄县神岗乡杨坊村修路，ＸＸ发现“牛角坑”山场上有三棵红豆杉后欲据为己有，遂委托“马桶”（另案处理）找来砍伐工人，委托王财进（另案处理）找油锯和面包车，王财进即电话通知拥有油锯的上诉人游某，并将自己的面包车借给ＸＸ运输砍伐工人。同月23日，ＸＸ胁迫挖机司机王某驾驶挖机将三棵红豆杉推倒，并指使上诉人游某等人将三棵红豆杉锯断。同月24日上午，上诉人游某等人离开现场，当ＸＸ等人准备将已经锯断的红豆杉装车运走时，被公安机关当场查获。同年8月10日，上诉人游某被抓获。经鉴定，被采伐的三棵杉木均为国家I级重点保护野生植物南方红豆杉，活立木蓄积共计7.3279立方米。
2012年12月21日，ＸＸ被宜黄县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。
认定上述事实的证据有：
1、接收刑事案件登记表证实，宜黄县森林公安局于2012年7月24日接到报警称，有人在神岗乡杨坊村盗伐红豆杉。
2、归案情况说明证实，上诉人游某于2012年8月10日被抓获。
3、证人刘某的证言证实，2012年7月23日晚7时左右，“麻子”打电话叫他去神岗装货，他说不认识路，“麻子”就说在下南水库等他，说好从神岗到宜黄县城的运费700元。他叫曾建国一起开车到下南水库，“麻子”开一辆无牌黑色桑塔纳带他到神岗乡杨坊村。“麻子”说货还没下来，叫他将车掉好头停在一座桥边先睡一会儿，“麻子”开车朝新丰方向走了。他们睡了很长时间，迷迷糊糊听到装树的声音，并感觉车子在晃动，他们没有下车也没问装什么，继续睡觉。第二天9时许醒来没有看到人，只知道车上装了树，他和曾建国洗澡回来，又看到一部挖机装了一棵红豆杉根部放在他车子上，长约2米，直径约60公分。他们吃完饭没多久，神岗派出所的车子就来了，派出所所长讲他装了红豆杉，叫他熄火并将车钥匙拿走了，后来就到了森林公安局。
4、证人任某的证言证实，2012年7月10日左右，“麻子”打电话叫他的挖机去开路。第二天，“麻子”带他到神岗杨坊电站边，指了一下山场，他估计要三天的时间。之后，“麻子”经常打电话催他，他见“麻子”发脾气，就答应19日去。19日晚上他用拖车将挖机拖到神岗杨坊桥边，之后和“麻子”一起返回宜黄。第二天王某去开山路。23日下午2时许，王某打他电话说开完了路，他叫王某把挖机开到大路上来，他开拖车去接。大约过了20分钟，王某又打他电话说“麻子”不让挖机走。他打电话给“麻子”，“麻子”说请了车来装树，要挖机开路推车。大约下午5时，他开车赶到现场，看到已经砍倒的三棵红豆杉，“麻子”和十多个砍伐工人正在用油锯、单手锯锯红豆杉树段子，并往“爬山虎”上装运，他对“麻子”说这样的树不能搞，“麻子”说不要紧。他问王某怎么回事，王某说如果不帮“麻子”做事，“麻子”就会砸烂挖机，没办法，他让王某注意安全就下山了。吃完盒饭，他开自己的车到圳口借了一辆拖车，开到离桥边100米的地方停了下来，这时已经晚上11时左右了。红色工程车停在桥边，车边有几个人，他在拖车上休息了两个小时左右，看到一部铲车开过来，四五个人从地上将红豆杉树滚到铲车的斗里面，铲车再将树移到工程车上。7月24日上午11时许，“麻子”开车带他去党口吃午饭，一起吃午饭的还有“王细毛”，吃完午饭一起回到杨坊桥边。不久，神岗派出所的车来了，他和王某就走了。
5、证人王某的证言证实，2012年7月19日吃完晚饭后，老板任某打电话叫他去神岗开山路。任某用拖车将挖机拖到神岗杨坊的桥边，当晚，他在神岗和“麻子”住在一起，任某回了宜黄。20日早上5时左右，“麻子”开桑塔纳车将他送到杨坊，指点他开山路。23日下午2时许山路开完了，他就打电话告诉任某，任某叫他把挖机开到大路上来，准备拖回去。挖机开到半路上，“麻子”带了三四个人从山上追下来，不让他走，说事情还没有做完。他又打任某电话，任某不同意，说宜黄还有事做，“麻子”说如果不帮忙就把挖机砸烂，任某问“麻子”还有什么事，“麻子”说“爬山虎”车要装树，怕陷路，要挖机帮忙推车，任某叫他继续帮“麻子”做事。他将挖机开到杨坊废弃的村庄时，看见现场砍倒了三棵树，这三颗树7月22日下午还是活的。当时十多个砍伐工人在用油锯、单手锯锯树。爬山虎车运树时在路上陷了两次，他用挖机帮忙挖起来。吃完晚饭，他开挖机挖红豆杉树根部，再将树根部吊到爬山虎车上运到大路上。吃完夜宵后，他将树段、树梢和树根部吊到爬山虎车上，爬山虎车开到坡上平路全部卸下来，他又用挖机吊到工程车上，在将树根部吊上工程车时，被神岗派出所查获，派出所来人后他才知道是红豆杉。7月24日中午1时左右，任某开车过来，他就坐任某的车回了宜黄。
6、证人雷某的证言证实，他受雇开俗名叫“爬山虎”的农用车帮人装运红豆杉，雇佣他的是二都镇白槎村的“王细毛”，真名叫王财进。王财进雇请人员砍倒红豆杉，他开车运下山，再由后八轮工程车运走，上车都是挖机帮助，如果他的车陷进地里了，挖机就将车推上来。山场上砍倒了三棵红豆杉，他开车运了三次，有两个树根部，其他的都是段子，还剩一棵大的红豆杉树根部因为太重运不下来。他到了现场才知道是装红豆杉。现场是王麻岗负责。7月24日凌晨王财进开车过来，给了他700元油费和140元买钢丝的钱，给完钱后约2分钟，神岗派出所的警车就来了，他坐王财进的车走。在党口碰到森林公安局的黄局长和吴俊伟，被带到森林公安局。
拿油锯的叫游某，住二都严坑岳公山，其他砍树的是崇仁人，锯树有六七个人，都是王财进用白色面包车送过来的。他7月23日下午看见游某用手锯锯树，问为什么不用油锯，游某说油锯坏了。
7、证人黄某的证言证实，2012年7月22日下午5时许，他看见一部挖机在“牛角坑”老屋后山上开路，就问怎么开路开到他屋后山上，对方说买了山，要经过屋后，他就没说什么，关好牛下山回家了。第二天约9时，他去“牛角坑”放牛，看见八九个人在挖红豆杉树，用锄头挖土，用镰刀和单手锯锯树根。他说挖红豆杉是犯法的，问对方有没有经过谁同意，一个人说不要他管，他又说把他的桔子树弄坏了，那个人说桔子树没有长桔子，明年赔他桔子苗。当天中午，他把这事告诉了村里的黄书记。
8、同案犯ＸＸ的供述证实，他的绰号叫“麻子”、“王麻岗”。2012年7月20日，他叫任某的挖机到神岗杨坊开路，发现三棵红豆杉，就到杨坊村找人谈，说好事成之后给10000元钱，那两个老百姓就默认了。他叫“马桶”找几个人来砍树，又打电话叫“王细毛”帮他找油锯和面包车，“王细毛”就将自己的破面包车借给他。7月23日早上，“马桶”带持油锯的人在宜黄宾馆门口上车，和其他砍伐人员一起到了现场。他叫砍伐人员到两棵小红豆杉边，用锄头挖土，用镰刀和单手锯砍树根。上午，一个老百姓说他弄坏了桔子树，他赔了点钱。挖机和“爬山虎”车来了，他叫挖机将两棵红豆杉推倒后，砍伐人员就用油锯、单手锯锯树段子，用镰刀砍枝桠。7月23日晚7时左右，他打电话叫刘某来装货，他从下南水库边将刘某带到了杨坊的桥边。装好了第二车后，他又叫挖机将大红豆杉推倒，挖机将红豆杉拖到桔子树地里。7月24日上午11时许在工程车边，他让挖机把树吊上车，他就到神岗党口和“王细毛”、任某一起吃饭，吃完饭到桥边，看到红豆杉被查获，黄局长和吴俊伟来了，他就走了。
挖机推倒红豆杉是他和“马桶”等三人威胁的，“马桶”说如果不干就把挖机砸掉，开挖机的人打了任某电话，他拿过电话叫任某帮忙让挖机将树推倒，任某同意了并叫开挖机的人帮助推树。
9、现场勘查笔录及现场图、刑事摄影照片证实，案发现场及扣押物品的情况。
10、扣押物品文件清单证实，公安机关依法扣押赣F×××××解放牌后八轮工程车、挖机、油锯等作案工具及红豆杉原木。
11、宜黄县凤冈镇林业工作站出具的证明证实，现场扣押已被运送下山的红豆杉25根，材积3.951立方米，折活立木6.02立方米。
12、江西省科学院野生动植物鉴定中心出具的赣野鉴字（2012）第0801号鉴定报告证实，被采伐的三棵树木均为国家I级重点保护野生植物南方红豆杉。
13、宜黄县森林资源监测中心《关于神岗乡杨坊村牛角坑组南方红豆杉采伐情况的鉴定结论》证实，被采伐的三棵南方红豆杉总蓄积为7.3279立方米。
14、宜黄县人民法院（2005）宜刑初字第44号刑事判决书证实，同案犯ＸＸ2001年因犯抢劫罪被判处有期徒刑一年；2005年12月27日因犯故意伤害罪、敲诈勒索罪被判处有期徒刑五年。
15、宜黄县人民法院（2012）宜刑初字第30号刑事判决书证实，同案犯ＸＸ2012年12月21日因犯非法采伐国家重点保护植物罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。
16、常住人口信息证实，上诉人游某出生于1970年4月3日，犯罪时已达完全刑事责任能力年龄。
17、上诉人游某的供述证实，2012年7月22日晚8时左右，“王细毛”打电话叫他第二天带油锯来宜黄锯树，并说会有人与他联系。23日早上，他携带油锯到宜黄宾馆门口上了车，车上坐了十几个人，他都不认识。车子直接开到神岗杨坊的桥边，司机带他们到了砍伐现场，“麻子”已经在现场等，“麻子”说砍红豆杉并带他们去看那三棵红豆杉，他听说是红豆杉就说砍不得，“麻子”说砍得，然后就强迫他们砍树。开始是用锄头挖连在一起的两棵红豆杉，过了约一个小时，一个当地的老百姓上来，叫他们不要弄坏桔子树。下午3时许，挖机和“爬山虎”车来了，挖机将那两棵红豆杉挖倒了，他们就用油锯、单手锯锯树段子，边锯边上车，上好车后，挖机就和“爬山虎”开走了，他们继续锯树，挖那棵死了的红豆杉。装完第二车树后，“麻子”叫挖机把那棵大红豆杉推倒，他们又用油锯、单手锯锯树，挖机和“爬山虎”车装树走了。第四车树上完车已经到了7月24日早上7时左右，他们这些砍伐人员各自带了自己的工具下山，他向“麻子”要工钱，“麻子”说跟其他砍伐人员一起算，但后来一直没给过他工钱。
上述证据已经一审庭审举证质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人游某受他人雇佣，参与非法采伐国家重点保护植物南方红豆杉三棵，活立木蓄积共计7.3279立方米，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪，且属情节严重。
对于上诉人游某的上诉理由，经查，上诉人游某虽然是由王财进电话通知参与砍伐，但实际受ＸＸ雇请，其本人供述砍伐结束后向ＸＸ索要工资也能证实，故其上诉称其是受王细毛雇请不能成立，不予采纳。
对于上诉人游某的辩护人的辩护意见，经查，上诉人游某事先确实不知道是砍伐红豆杉，但到现场后已明知仍参与砍伐，其本人供述受胁迫参与犯罪，但无其他证据证实，故辩护人关于游某受胁迫参与犯罪，属胁从犯的辩护意见不能成立；上诉人游某系被公安机关抓获归案，不具有自首情节。
上诉人游某在共同犯罪过程中属从犯，归案后能如实供述自己的犯罪事实，原判已予以确认并依法对其予以减轻处罚。
原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林学文
审 判 员 孙卫民
代理审判员 李元庆
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 张俊耀