广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0114民初3312号原告：黄世隆，男，1980年3月10日出生，壮族，住广西隆林各族自治县。委托代理人：亢德明，广东富荣律师事务所律师。被告：广州市花都区狮岭大展五金加工店。住所地：广州市花都区狮岭镇中心村培正北路***号。经营者：刘建武，男，1977年4月14日出生，汉族，住湖南省邵阳县。被告：刘建武，男，1977年4月14日出生，汉族，住湖南省邵阳县。两被告共同的委托代理人：廖开喜，广东博浩律师事务所律师。两被告共同的委托代理人：李孟抒，广东博浩律师事务所律师。原告黄世隆诉被告广州市花都区狮岭大展五金加工店（以下简称狮岭大展五金加工店）、刘建武劳动争议纠纷一案，本院受理后，由审判员俞颖独任审理，并公开开庭进行了审理。原告黄世隆的委托代理人亢德明，被告狮岭大展五金加工店、刘建武共同的委托代理人李孟抒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄世隆诉称：原告于2012年7月入职被告广州市花都区狮岭大展五金加工店处，工作岗位为开机师傅，月工资6000元，离职前一年的工资通过银行转账发放，双方未签订劳动合同，被告未给原告购买社会保险。2016年9月14日下午15时20分左右，原告在上班操作时，压铸机的氮气阀爆油，原告在躲避时，因地面有油而滑倒致使左手受伤。被送往广州市花都区第二人民医院进行了门诊治疗，被诊断为左桡骨远端骨折，原告支付医药费120.2元，因工伤产生的大部分的门诊医疗费是由原告自己购买的一份意外伤害险报销的。2017年2月4日，原告被认定为工伤。2017年4月5日，原告被广州市劳动能力鉴定委员会评定为十级伤残，停工留薪期为4个月。原告工伤后未再回被告处工作。被告拒不支付工伤待遇及医疗费等款项。由于被告广州市花都区狮岭大展五金加工店系个体工商户，刘建武系其经营者，故刘建武应和广州市花都区狮岭大展五金加工店承担共同支付前述款项的责任。因被告未给原告购买养老、工伤等社会保险，现原告要求解除双方之间的劳动关系，并要求二被告承担相应的工伤待遇及医疗费等款项。故此，原告黄世隆起诉至法院请求判令：1、被告广州市花都区狮岭大展五金加工店与原告于2017年4月11日起解除劳动关系；2、二被告支付原告一次性伤残补助金42000元、一次性就业补助金24000元、一次性工伤医疗补助金6000元、停工留薪期工资24000元、2012年7月至2017年4月10日期间经济补偿金30000元、医疗费120.2元、劳动能力鉴定费390元；3、本案诉讼费由二被告承担。被告狮岭大展五金加工店、刘建武答辩称：一、本案中，根据原告方提供的证据显示，涉案劳动争议纠纷未经过仲裁程序，如原告未经过仲裁程序，原告直接起诉至法院是违法的。二、本案中，被告广州市花都区狮岭大展五金加工店是一个个体工商户，作为经营者的刘建武不应作为本案的被告，而仅需列明身份信息即可，本案中，刘建武并非本案适格的被告。综上所述，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。三、原告是2016年3月初才入职，双方口头约定工资以计件方式计算工资，工资2个月结算1次，每月的工资大概为3000元。关于经济补偿金，我方认为我方不应支付，因为解除劳动关系的原因是因为工伤，并非是因为社会保险的问题，在此之前原告一直未对被告未购买社会保险提出异议。我方也确认原告方工伤之后未回被告处上班。经审理查明：原告黄世隆于2017年4月11日就涉案劳动争议纠纷向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2017年4月19日出具逾期未受理的证明，原告黄世隆于2017年4月19日起诉至本院成讼。原告黄世隆为被告狮岭大展五金加工店的开机师傅，双方未签订书面劳动合同，被告狮岭大展五金加工店未为原告黄世隆缴纳社会保险费用。原告黄世隆主张于2012年7月入职，月工资为6000元，在劳动关系解除前一年左右，被告狮岭大展五金加工店以刘建武、颜燕的银行账户以及微信名称为“老板”、电话号码为“138××××8516”的微信号、微信名称为“大展鸿财”的微信号通过微信转账发放工资；而被告狮岭大展五金加工店确认被告狮岭大展五金加工店以刘建武、颜燕的银行账户发放工资，但提出原告黄世隆于2016年3月初入职，月工资为3000元。根据原告提交的工资发放的银行流水以及微信转账凭证，刘建武于2015年12月15日转账给原告4100元，2015年12月31日转账3900元，2016年4月30日转账6100元，2016年7月12日转账5400元、2016年9月11日颜燕转账给原告6200元；微信名称为“老板”、电话号码为“138××××8516”的微信号于2015年11月23日转账给原告1500元、2015年12月3日转账1500元、2016年5月29日转账501元、2016年8月4日转账5000元、2016年8月21日转账3240元、2016年9月30日转账1010元、2016年10月17日转账4700元；微信名称为“大展鸿财”的微信号于2015年12月15日转账给原告2000元。2016年9月14日下午15时20分左右，原告在上班操作时，压铸机的氮气阀爆油，原告在躲避时，因地面有油而滑倒，致使左手受伤被送往广州市花都区第二人民医院进行门诊治疗，被诊断为左桡骨远端骨折。原告于2016年11月29日到该院进行复诊，支付医药费120.2元，广州市花都区人力资源和社会保障局于2017年2月4日作出工伤认定决定书，认为原告黄世隆受伤的情形符合国家《工伤保险条例》第十四条（六）项规定，认定为工伤。广州市劳动能力鉴定委员会于2017年4月5日作出劳动能力鉴定结论，鉴定原告黄世隆劳动功能障碍程度为十级，停工留薪期自2016年9月14日至2017年1月13日。原告黄世隆支付鉴定费390元。原告黄世隆于事故发生后未回被告狮岭大展五金加工店上班。原告主张于其提起仲裁之日即2017年4月11日以被告狮岭大展五金加工店未为其缴纳社会保险费用为由解除劳动关系，而被告狮岭大展五金加工店则认为原告系因工伤赔偿提出解除劳动关系。根据本院向广州市花都区人力资源和社会保障局调取的工伤认定申请书，申请书上黄世隆参加工作时间为5年，被告狮岭大展五金加工店在用人单位意见处盖章。被告狮岭大展五金加工店系个体工商户，经营者为被告刘建武。另查明：广州市2015年度职工平均工资为6764元/月，2016年度广东省住院伙食补助费为100元/天。本院认为：关于被告方提出涉案劳动争议未经劳动仲裁的抗辩，本院认为，本案原告方已就案涉的劳动争议向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，该委亦出具逾期未受理的证明，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条的规定，对于劳动争议仲裁委员会逾期未受理的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼，因此，本院受理原告黄世隆提起的诉讼符合法律规定。原告与被告狮岭大展五金加工店之间存在劳动关系，双方的纠纷依法受劳动法律法规的调整。原告黄世隆在被告狮岭大展五金加工店工作期间受伤，业经劳动和社会保障部门认定为工伤，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，由于被告狮岭大展五金加工店未为原告黄世隆参加工伤保险，故原告黄世隆的工伤保险待遇应当由被告狮岭大展五金加工店支付。原告黄世隆主张被告刘建武承担责任没有法律依据，本院不予支持。关于原告的入职时间，在双方确认劳动关系的情况下，用人单位对劳动者的入职时间负有举证责任，现被告狮岭大展五金加工店抗辩称原告于2016年3月初入职，而根据原告黄世隆提交的工资发放的银行流水，刘建武于2015年12月15日即已有转账给原告工资的记录，故此，被告狮岭大展五金加工店应当承担举证不能的法律后果，根据工伤认定申请书上记载原告参加工作时间为5年，本院对原告主张2012年7月入职被告狮岭大展五金加工店予以支持。关于原告工伤前的月平均工资，根据《广东省工资支付条例》第四十四条规定“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”，原告黄世隆主张其工伤前月平均工资为6000元，未超过广东省上一年度国有同行业在岗职工平均工资标准，且原告提交了工资发放的银行流水及微信转账记录，故本院予以支持。原告黄世隆的工伤保险待遇应以法律规定及其提供的合法有效证据计算：1、原告的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，均按照原告诉请的6000元/月计算，一次性伤残补助金计算7个月共计42000元；一次性工伤医疗补助金计算1个月共计6000元，一次性伤残就业补助金计算4个月共计24000元。2、鉴定费凭据共计390元。3、停工留薪期工资为24000元（6000元/月×4个月）。4、医疗费凭据共计120.2元。前述工伤保险待遇共计96510.2元。关于原告诉请判决解除劳动关系以及经济补偿金问题。本院认为，原告自停工留薪期满后未回被告狮岭大展五金加工店处上班，应当视为双方自停工留薪期满的次日起经协商一致解除劳动关系，故此，原告诉请判决解除其与被告狮岭大展五金加工店的劳动关系没有依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，被告狮岭大展五金加工店应向原告支付经济补偿金，根据四十七条规定，经济补偿金按劳动者在用人单位解除劳动关系前一年平均工资计算工龄，工龄每满一年计算一个月，六个月以上不满一年的计算1个月，不满六个月的计算半个月，原告黄世隆在被告狮岭大展五金加工店工作年限为4年6个月14天（自2012年7月1日至2017年1月14日），经济补偿金应按6000元/月计算5个月共计30000元。综上所述，依照《工伤保险条例》第二条、第二十一条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十四条、第三十五条、第四十三条第一款、第六十六条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，判决如下：一、被告广州市花都区狮岭大展五金加工店向原告黄世隆支付工伤保险待遇96510.2元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、被告广州市花都区狮岭大展五金加工店向原告黄世隆支付经济补偿金30000元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回原告黄世隆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由被告广州市花都区狮岭大展五金加工店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员  俞颖二〇一七年八月二十二日书记员  邝俊