广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终3885号
上诉人（原审原告）：陈保军，男，1981年6月28日出生，汉族，住广东省东莞市。
委托诉讼代理人：叶进国，广东国亮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟伟杰，广东国亮律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：陈小琴，女，1984年7月20日出生，汉族，住广东省龙门县。
委托诉讼代理人：卢佐君，广东粤广律师事务所律师。
原审第三人：广州地旺行投资管理有限公司，住所地广东省广州市增城区。
法定代表人：杨丽花。
上诉人陈保军因与被上诉人陈小琴及原审第三人广州地旺行投资管理有限公司（以下简称地旺行公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初6202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈保军上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持陈保军的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由陈小琴承担。事实和理由：一、陈保军与陈小琴签署涉案房产买卖合同后，一直按约、按时、足额履行买方义务。在收到开发商交楼通知后，因为买卖双方并未明确约定首期款的收款账号，所以陈保军一直联系地旺行公司以及陈小琴要求其提供收款账号，但是陈小琴一直迟迟不予提供。陈保军无奈在合同约定解除条件形成前将首期转至陈小琴提供的房贷供楼卡上。而陈小琴以陈保军必须承担10万元违约金为由，明确拒绝继续交易。究其原因，无非是涉案房产已涨价之现实情况。陈小琴的行为不仅属于交易过程中严重的不诚信行为，更是对诚实信用原则的亵渎。即使在一审阶段陈小琴口头表示愿意继续履行合同，法院仍然不能据此就纵容、默示陈小琴“坐地涨价”、被诉至法庭之后就“改口”的不诚信行为，否则会造成错误价值导向，给社会以“老实人吃亏”的错误引导。二、本案一审判决认定事实错误。（一）关于陈小琴是否违约。一审法院认为双方合同中并未就卖方提前还贷、涂销抵押登记以及办理过户等履行期限做出明确约定，据此认定陈小琴无履行期届满应当履行而不履行义务的违约情形。但是，通过陈保军提交的微信聊天记录及通话记录显示“如果买方不支付1O万元，卖方就拒绝交易”，陈小琴明示拒绝继续交易的行为已构成违约，但一审法院仅以合同无明确约定履行期限为由就认定陈小琴无违约，属于事实认定错误。（二）关于陈保军是否违约。一审法院认为陈保军应当在2017年8月28日履行首期款支付义务，而陈保军至2017年8月31日才向陈小琴支付完毕首期款，据此认定陈保军违约在先。但是，陈保军之所以未在开发商交楼当天支付首期款的原因在于：第一，双方对首期款的收款账户并无明确约定；第二，首期款中已支付的定金10万元的收款账户和每月供楼款的收款账户为两个不同账户，陈保军数次通过联系地旺行公司及陈小琴询问收款账户事宜，陈小琴一直拖延，迟迟不予提供；第三，在前述情形下，陈保军为避免合同约定解除情形出现，无奈之下遂向房贷供楼账户支付首期款，以期交易能够顺利进行。但一审法院仅按照陈保军付款时间而忽视其中原因就认定陈保军违约，属于事实认定错误。（三）关于陈保军举证是否充足。一审阶段陈保军就积极履行合同义务以及陈小琴存在违约的事实，提供微信聊天记录、通话记录，一审法院查明内容中亦有“被告要求原告支付违约金10万元，合同方可继续履行”的表述，陈保军对陈小琴已构成违约的事实已充分完成举证义务。但是，一审法院认定陈保军一审阶段证据不足，驳回陈保军全部诉讼请求，属于事实认定错误。二、本案一审判决适用法律错误。陈保军一审起诉要求法院判令陈小琴继续履行房地产买卖合同，在一审庭审过程中陈小琴明确表示同意继续履行该合同的情况下，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，认为属于陈保军举证不能，判令驳回陈保军要求继续履行合同的诉讼请求，并要求陈保军负担全部诉讼费的判决，属于适用法律错误，二审法院应予以纠正。
陈小琴辩称：一审事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、陈保军逾期支付首期款已构成违约，陈小琴要求陈保军支付违约金符合合同约定，陈保军认为陈小琴拒绝履行合同构成违约，与事实不符。二、陈保军以合同未约定首期款，收款账号及陈小琴未告知收款账号的理由，与事实不符。根据陈保军一审提交过的证据，定金支付的银行凭证及记录可以看出收款账号的尾号为7482，为陈小琴所有。陈保军是知道该收款账号的，而且陈保军也一直向尾号为9022的账号上支付按揭还款，也就是说陈保军知道陈小琴的两个收款账号，不存在陈小琴未告知其收款账号的情况。三、陈保军是在逾期支付首期款后才发微信向陈小琴索要收款账号。四、因为房屋未确权，陈保军请求房屋过户并交付的条件未成就。五、陈小琴同意继续履行合同。
原审第三人地旺行公司经本院合法传唤未到庭参与诉讼，亦未提交书面意见。
陈保军于2017年9月13日向一审法院提起诉讼，请求判令：一、陈小琴继续履行房地产买卖合同，将房屋过户并交付给陈保军；二、陈小琴向陈保军支付违约金56万元；三、陈小琴向陈保军支付律师代理费90000元；四、陈小琴承担本案的诉讼费、保全费、诉讼保全费担保费。
一审法院认定事实：2017年1月20日，陈小琴作为卖方与作为买方的陈保军在地旺行公司居间下签订了《房地产买卖合同》，合同约定了买卖的房屋位于增城市××街××（××街××）3003房（以下简称案涉房屋），已办理抵押登记；案涉房屋总楼价为95万元；付款方式为按揭付款；签订合同时需支付定金10万元，卖方须协助买方办理按揭手续；首期楼款（含定金）28万元应在买卖双方到房管部门办理交易递件手续并取得房地产交易中心受理回执的当天付清；67万元于交税过户完成并办妥他项权利登记后，由贷款银行直接划入卖方银行账号作为楼价余款，银行实际贷款额与原贷款额之间差额由买方取得房地产交易中心受理回执的当天支付；物业交付使用的时间为卖方收齐楼款当天等内容。此外，合同仍约定，买方或卖方违反合同约定，逾期未超过五天的，违约方须按逾期每日总楼价千分之一向守约方支付违约金，逾期超过五天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于总楼价百分之十的违约金；若守约方解除合同的，守约方应向违约方发出解除合同通知书；已收之房款应于解除合同发出之日起五天内退还。若守约方同意继续履行合同的，守约方有权要求违约方按每日总楼价的千分之一支付违约金。合同未约定明确履行期限的，以守约方或经纪方发出敦促履行通知之日起五天为履行期限；合同三方任意一方追究违约方违约责任的，违约方除按前述条款承担违约责任外，守约方为追究违约责任而发生的所有费用，包括但不限于评估费、律师费、诉讼或仲裁费用、查询费等均由违约方承担的内容。另，双方在合同的“备注”部分仍约定：首期款28万元含定金，于交楼（开发商交楼）当日支付；买卖双方如有一方违约，违约方需支付首期款二倍作为违约金；合同签订后由买方负责每月供楼款项；从签合同至出房产证过户期间内，供房所产生利息77%由买方承担，23%由卖方承担，其中本金与利息，过户当日以现金结算。
同日，陈保军通过银行转账向持卡人为地旺行公司的银行账户内转账支付定金了10万元，陈小琴也于当日向陈保军出具了定金《收款凭据》。合同签订后陈小琴将案涉房屋的供楼银行卡交付给陈保军，由陈保军每月向该银行账户（账号：62×××22）转账支付供楼款，截止本案一审庭审时，陈保军每月均代陈小琴向银行还款，无逾期未付情况。
同日，陈保军与地旺行公司签订了《代理费支付承诺书》，约定由陈保军向地旺行公司支付房地产咨询及中介服务费10000元，该款分两次支付，在签订合同当天支付6000元，余款4000元于收楼当日支付。陈保军当天向地旺行公司支付了中介费6000元。
又查，涉案房产系陈小琴向广州XX房地产开发有限公司按揭购买。在陈保军、陈小琴双方签署《房地产买卖合同》时，涉案房产尚未收楼，亦未确权。截至本案一审庭审当天，涉案房产仍处于预告登记状态，尚未确权。
2017年8月25日，广州XX房地产开发有限公司向陈小琴发出收楼通知书，通知陈小琴于2017年8月27日上午前来交楼，若未在该时间办理收楼手续，务必于2017年8月30日前办理案涉房屋的收楼手续。
2017年8月27日，陈小琴办理了收楼手续。
2017年8月28日，陈小琴通过微信将收楼通知书拍照发给陈保军，并通知陈保军按合同及时支付首期款。陈保军回复“收到”。
陈保军于2017年8月31日微信询问陈小琴首期款划入哪个银行卡里？陈小琴当日并未回复。
2017年8月31日，陈保军将首期款18万元转入陈小琴在建设银行的供楼还款账号62×××22内。陈小琴于2017年9月1日收到上述首期款18万元。
后陈小琴以陈保军迟延支付首期款的行为违约为由，要求陈保军支付违约金10万元，合同方可继续履行。但陈保军认为是因陈小琴未提供收款银行账号导致，故不同意支付违约金，双方由此产生争议。
2017年9月6日，因本案纠纷陈保军与广东国亮律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定一审律师代理费6万元，二审律师费3万元，2017年9月11日，陈保军支付了律师代理费9万元。
一审庭审中，陈保军、陈小琴均同意继续履行《房地产买卖合同》。
另查，陈保军于2017年9月18日向一审法院申请诉讼财产保全，请求查封涉案房产，并提供了担保。一审法院于2017年9月20日作出（2017）粤0183民初6202号《民事裁定书》，并依法对涉案房产进行了查封。
一审法院认为，陈保军、陈小琴于2017年1月20日签订的《房地产买卖合同》是双方当事人真实意思的表示，并不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应依约全面履行。陈保军以陈小琴违约为由提出本案的各项诉请，应当举证证明陈小琴有违约的事实。根据涉案合同关于付款、办理过户、交付房产等约定，显然具有先后顺序，换言之，陈保军、陈小琴双方在履行各自义务时，应根据合同约定的先后顺序来履行。尽管《房地产买卖合同》中对于首期楼款的支付时间有不同的约定，其中附件中约定首期楼款（含定金）28万元应在买卖双方到方房管部门办理交易递件手续并取得房地产交易中心受理回执的当天付清，而《房地产买卖合同》备注手写部分又约定首期款（含定金）28万元应于开发商交楼当日支付，但同一合同中对同一事项有不同约定的，备注中手写合同条款的效力优于附件中打印格式条款部分的效力，应以备注手写部分的约定为准。其次，陈保军、陈小琴对于首付款的支付时间为开发商交楼当日并无争议，故陈保军应在陈小琴告知开发商交楼当日即2017年8月28日先履行首期款的支付义务。而陈保军至2017年8月31日才向陈小琴支付完毕首期款（含定金）28万元，违约在先。再次，在陈保军支付完首期款后，《房地产买卖合同》中并未就卖方提前还贷、涂销抵押登记以及办理过户手续等履行期限作出明确的约定，且涉案房产截至本案一审庭审时仍处于未确权状态，客观上亦无法办理过户手续，陈保军要求陈小琴办理过户手续的条件尚未成就。一审庭审中，陈小琴亦表示同意继续履行合同。因此，陈小琴并无履行期届满应当履行而未履行义务的违约行为。陈保军以陈小琴推诿、拒绝交易，迟迟不办理房产过户和相应手续存在违约为由要求陈小琴承担支付违约金、赔偿律师费的违约责任，缺乏事实及法律依据，一审法院均不予支持。
综上所述，陈保军的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。地旺行公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百四十条之规定，一审法院于2017年11月23日作出判决：驳回陈保军的全部诉讼请求。案件受理费9600元、诉讼财产保全费2635元，均由陈保军负担。
二审查明，2017年1月20日，陈保军向陈小琴的银行账户内转账支付定金10万元。
一审判决其他查明事实无误，本院予以确认。
二审期间，陈保军称其主张违约金是依据合同最后手写部分的约定，基于陈小琴拒绝履行本案合同的违约行为，陈小琴当时明确说明合同不继续履行；陈保军认为其应当通过按揭方式支付房款，其并无能力一次性支付剩余房款，亦无代陈小琴提前还贷的能力。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题如下：
陈保军主张继续履行应否支持。根据现有证据，涉案房产尚未大确权，不具备过户条件，而合同约定物业交付使用的时间为卖方收齐楼款当天，事实上陈保军并未申请贷款，且表示并无能力一次性支付剩余房款，故其主张陈小琴办理过户并交付涉案房屋，本院不予支持。
关于违约金及律师费。合同“备注”部分约定，买卖双方如有一方违约，违约方需支付首期款二倍作为违约金。陈保军依据该条款，基于陈小琴拒绝履行合同的行为主张违约金。然而，诚如一审法院所认定，陈保军在其自身迟延支付首期款的情况下主张陈小琴构成违约，理据不足。同时，陈保军主张的违约金实为合同不能履行情形下的违约责任，其一方面请求判令合同继续履行而非解除合同，另一方面又以陈小琴拒绝履行合同为由主张上述违约金及律师费，不能成立。对于陈保军主张违约金及律师费，本院不予支持。
综上所述，陈保军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19200元，由上诉人陈保军负担。
本判决为终审判决。
审判长 张燕宁
审判员 谭红玉
审判员 郑怀勇
二〇一八年五月二十四日
书记员 彭文悦
黄妙丽