河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民一终字第00357号
上诉人（原审被告）白保升，住武陟县。
委托代理人梁秋旭，武陟县第二法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）周国举，住武陟县。
委托代理人张克礼，武陟县第一法律服务所法律工作者。
委托代理人周小旦，住武陟县。
上诉人白保升与被上诉人周国举建设工程施工合同纠纷一案，原审原告周国举于2014年12月30日向武陟县人民法院提起诉讼，请求判令被告支付施工款198300元及利息、剩余工程款5%的70%计17915元及利息。武陟县人民法院于2015年5月28日作出（2015）武民北初字第00024号民事判决。宣判后，白保升不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月11日公开开庭进行了审理。上诉人白保升及其委托代理人梁秋旭、被上诉人周国举及其委托代理人张克礼、周小旦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年5月8日，原、被告签订《施工合同》一份，合同约定：由原告在武陟县龙源街道办事处央庄村内为被告承建一幢砖混二层住宅楼；承包方式为大清包工；承包范围为：图纸范围内所有土建项目。做法：两山、后檐粉刷均为黑色水泥粉光，前立面为墙面砖，一、二层为地板砖地面（若不沾地板按实际价格扣除），现浇楼梯。所有钢筋由原告自己加工；该建筑的承包价格为每平方米218元；一、二层现浇，所有外挑部分按三分之一面积计算，总面积为2200平方米左右，实际面积等工程竣工后具体丈量为准；工程款付款及结算方式为：1、工人和工机具进厂付生活费5000元，工程开始付款时扣除；2、工程款按工程进度分批支付，基础结束后付工程款10%，一层现浇后付工程款30%，二层现浇结束后付工程款20%，粉刷结束后付工程款20%，地面结束后付工程款10%，工程全面结束后付5%，剩余5%两个月后若工程无质量问题全额付清。同时，该合同对原、被告双方的责任也分别进行了约定。合同签订后，原告带领工人进行施工，一、二层现浇工程已施工完毕，正在进行墙体粉刷施工期间，2014年8月23日，因被告发现有钢材被盗，让原告停止施工，本案所涉建筑施工合同未履行完毕。被告已支付原告工程款16万元。后原告向被告索要工程款未果，遂诉至本院。本案庭审中，原告表示因被告要求原告停工，才停，不同意继续施工。
经本院2015年2月9日现场勘验查明，原告所承建的建筑长为106米，宽为10.5米；该建筑分上下两层结构，共58间屋（该建筑结构为“左-中-右”三部分构成，中间为门楼，两层、2间），左侧建筑上下两层共24间屋（上下两层均为12间），右侧上下两层共32间屋子（上下两层均为16间）；该建筑主体结构已基本完成（二层顶未造面），东侧建筑二层花墙未起（建筑二层有4个工程口未封）；该建筑墙体粉刷工程完成情况为：1、左侧建筑一层所有房间、外墙、后墙均未粉刷，房屋内部墙壁粉刷6.5面，房屋二层四面墙壁均已粉刷，二层外墙、后墙已粉刷；2、右侧建筑外墙、后墙均未粉刷，房屋二层四面墙壁未粉刷；3、建筑门楼外墙、后墙未粉刷，房屋二层四面墙壁未粉刷。
原审法院认为：本案属建设工程施工合同纠纷。原告在进行施工前，原、被告双方在公平、自愿协商的基础上，签订了《施工合同》，其中对工程承包价格，计算方式，付款及结算方式等都进行了比较清楚的约定。根据我国合同法的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护，当事人应按照约定履行自己的义务。本案合同履行过程中，因被告发现有钢材被盗，要求原告停工，才导致施工合同未履行完毕，原告即停止施工，应视为双方已解除施工合同。本案庭审中，原告因被告要求停工，表示不愿再继续施工，在这种情况下对此纠纷的解决，应根据原告已施工的工程进度和工程量，参照双方签订的《施工合同》中对工程承包价格及计算方式，付款及结算方式的约定，以此确定被告应付原告的工程款，本案中双方在《施工合同》中约定：基础工程结束后付10%，一层现浇结束后付工程款30%，二层现浇结束后付工程款20%，粉刷结束后付工程款20%，现原告为被告的建筑施工已将基础工程和一、二层现浇施工完毕，粉刷工程已进行大约一半，故原告认为已完成全部工程的70%，并要求按70%支付工程款，符合本案客观实际和双方当事人的约定，应予支持。根据双方约定的价格及计算方式，付款及结算方式，原告应得已施工部分的工程款为358548.96元，扣除被告已支付的160000元，余198548.96元，该款数高于原告请求数额，故原告请求被告支付施工款198300元，应予支持。原告请求被告给付利息，因在合同中未予约定，不应从停工之日起计算，应从原告起诉之日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至判决确定的履行期限届满之日止。双方合同约定最后剩余5%的工程款“两个月后若无工程质量问题全部付清”，此项约定的最后剩余的5%应为质量保证金，由于原告承建的建筑并未竣工，原告请求判令被告支付剩余工程款5%的70%计17915元及利息，证据和理由不足，不应支持。被告辩称原告承建的建筑质量不合格，未申请对建筑是否存在质量问题进行司法鉴定，也未提起因质量问题要求赔偿的反诉，故其所辩在本案中不应审理。被告辩称原告在施工期间存在监守自盗行为，并已向公安机关报案，属于刑事追责追赃问题，本案的民事诉讼中不应审理，其辩称应待刑事结束后再进行民事审理，理由不足，不应支持。
原审法院判决：1、一、被告白保升于本判决生效后十日内支付原告剩余工程款198300元；2、二、驳回原告周国举的其他诉讼请求。案件受理费4544元，由原告周国举承担278元，被告白保升承担4266元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
白保升不服原判，向本院提起上诉称：双方签订的建设施工合同合法有效，应严格遵守。虽然在履行过程中，因被上诉人监守自盗，双方发生矛盾，但双方并未要求解除施工合同。因此一审判决双方解除施工合同没有法律依据，施工合同应当继续履行。如果经计算，上诉人确实欠付被上诉人工程款，上诉人同意支付，但被上诉人也应当按照合同约定将剩余工程施工完毕。被上诉人施工的工程质量不合格，大面积漏水。但一审法院未询问上诉人是否申请鉴定就直接判决。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条的规定，工程质量不合格的，在修复并验收合格前，上诉人有权拒绝支付工程款。一审法院认定工程已施工70%是错误的，没有任何依据。主体工程刚结束，工程只进行了一半。二层现浇施工虽已完毕，但还应当预制造面后方为完工。一审法院计算工程款时未扣除二层预制造面工程款，计算错误。根据施工合同的约定，前墙面为墙面砖，一、二层为地板砖地面，若不粘地板砖按实际价格扣除，但一审法院也未扣除前墙面粘墙面砖、一、二层粘地板砖的工程款，也属计算错误。上诉人认为只完成了50%的工程进度，申请对工程进度进行鉴定。综上，请求撤销原审判决，改判上诉人不支付工程款或将本案发回重审。
被上诉人周国举辩称：施工合同签订后，答辩人即带领57名农民工开始施工，至2014年8月23日完成全部工程的70%。当天，上诉人以工地钢筋被盗为由，要撵走答辩人。次日，上诉人就将电源切断。上诉人不仅认可这一事实，还认可答辩人已完成70%工程量、已支付16万元工程款等事实。由于上诉人恶意拖欠农民工工资，在房顶未做防水处理的情况下就把答辩人强行赶走，所以房顶漏水的原因是未做防水处理，与答辩人无关，过错在上诉人。根据施工合同以及一审法院现场勘验笔录等证据，一审认定工程进度已完成70%，符合事实。按照合同约定，只要粉刷结束就完成了整个工程的80%，上诉人所说的“前墙面粘墙面砖、一、二层粘地板砖”均在总工价10%地面工程以及其余工程价款之中，并不包含在答辩人主张的70%工程款之内。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。现工人已经解散，合同已无继续履行的可能，一审认定完成70%工程进度符合客观情况。因此，原判认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。
本院归纳并经双方当事人认同的本案争议焦点是：双方协议是否还能继续履行，上诉人是否应支付工程款，应支付多少。
对于争议焦点，双方意见同其各自上诉、答辩意见。
二审中，双方均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审查明事实相同。
本院认为：《施工合同》签订后，双方均应遵守诚实信用原则积极履行合同。上诉人应按照工程进度支付工程款。据一审法院现场勘查，建筑实际面积为2349.6平方米。即使按照双方《施工合同》中预估的2200平方米计算，截止二层现浇结束，上诉人就应支付被上诉人2200平方米×218元/平方米×60%﹦287760元，但上诉人至今仅支付被上诉人160000元工程款。2014年8月23日，上诉人以钢材被盗为由，让被上诉人停止施工，双方发生纠纷。后被上诉人将施工机具从工地撤出。在被上诉人提起诉讼要求工程款之前，双方没有协商恢复施工一事。被上诉人也称继续履行合同的条件已经丧失。现上诉人要求继续履行合同，不符合诚实信用原则的要求，也确无继续履约可能，因此一审判决双方解除《施工合同》，处理正确。根据双方《施工合同》约定，二层现浇结束后应付至总工程款的60%，粉刷结束后应付至总工程款的80%，经一审法院现场勘查，粉刷工程已进行大约一半，因此一审判决上诉人应付至总工程款的70%，符合双方约定以及案件实际情况。一审现场勘查的主要目的就是明确工程实际进度，勘验结果也基本上反映了实际情况，因此上诉人提出的工程进度鉴定申请，对于证明待证事实没有意义，本院不予准许。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4544元，由白保升负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 柳
审判员 田 亮
审判员 原小波
二〇一五年九月六日
书记员 王永乐