州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔23民终478号
上诉人（原审被告）夏光律，男。
委托代理人徐镜超。
被上诉人（原审原告）汪长洪，男。
委托代理人罗学宽。
原审被告贵州省建筑工程联合公司，住所地贵州省贵阳市云岩区圆通街7号，组织机构代码21440289-X。
法定代表人伍卫民，系该公司总经理。
委托代理人周鸿飞。
上诉人夏光律因与被上诉人汪长洪，原审被告贵州省建筑工程联合公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2015）黔义民初第811号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2011年1月22日，贵州省建筑工程联合公司七星城项目部（甲方）与夏光律（乙方）签订《建筑劳务分包合同》，约定甲方将“七星城”1号、2号、3号楼建筑工程的劳务、机械租赁、周转材料、辅材等分包给乙方。合同对承包的内容、承包方式、付款方式、权利义务等进行了约定，其中第八条第2款约定：“每次付款时，乙方必须向甲方提供次月付款金额10%的发票给甲方作为财务做账依据（材料发票应按照用途进行分类开具），发票含周转材料、租赁材料等。不能提供的部分发票，付款按2.93%给予代扣税金。”。夏光律分包到上述工程后，又将1、2号楼的泥工工程分包给汪长洪。夏光律与汪长洪口头约定：房屋基础以下单项计价，基础以上1号楼商场和2号楼的地下室至1-4层商场均是单项计价，具体是：砌砖150元/㎡、混泥土10元/㎡、内墙粉糊14元/㎡、外墙粉糊28元/㎡，2号楼5层以上为住宿标准层，按单价95元/㎡计算。2013年4月，工程完工后，夏光律未全额向汪长洪支付工程款。2013年12月22日，被告夏光律向汪长洪出具了《欠条》一张，载明欠汪长洪330000元、罗兰燃30000元、黄修学50000元。
另查明，贵州省建筑工程联合公司于2013年12月26日与夏光律进行了结算。经结算，贵州省建筑工程联合公司应支付夏光律工程款18971543元。根据双方签订的《建筑劳务分包合同》的约定，夏光律未提供发票，贵州省建筑工程联合公司可以代扣税金555867元，实际应支付18415676元。在结算前，贵州省建筑工程联合公司已向夏光律支付18643400元。
夏光律申请鉴定后，未在合理期限内向原审法院提交用于鉴定的检材，原审法院要求其于2015年12月23日前提交，否则视为自动放弃申请鉴定的权利，夏光律仍未如期提交。
原审原告汪长洪向原审法院诉称，2011年1月22日，被告贵州省建筑工程联合公司与被告夏光律签订《建筑劳务分包合同》，将其承包的兴义市南环路“七星城”1号、2号、3号楼建筑工程中的劳务、机械租赁、周转材料、辅材等分包给被告夏光律。夏光律分包到上述建筑工程劳务后，又将“七星城”2号楼的泥工工程转聘原告汪长洪带班施工，双方未签订书面合同，口头约定：房屋基础以下单项计价，由七星城项目部支付劳务费，基础以上1号楼商场和2号楼的地下室至1-4层商场均是单项计价，具体是：砌砖150元/㎡、混泥土10元/㎡、内墙粉糊14元/㎡、外墙粉糊28元/㎡，2号楼5层以上为住宿标准层，单价按95元/㎡计算。
2011年4月24日，原告汪长洪带领泥工班组人员进场施工，整个工作均受被告夏光律委派的监管人夏光轩直接监管，原告完成的工作量也由夏光轩收方和计量。2013年4月，“七星城”1号、2号楼经验收实际投入使用，但被告夏光律未按口头约定全额支付原告汪长洪的劳务费。2013年12月22日，被告夏光律与原告汪长洪进行结算，夏光律尚欠汪长洪330000元，夏光律据此向原告汪长洪出具“欠条”一张。夏光律出具“欠条”后，仍然未及时支付所拖欠款项，经汪长洪多次追偿未果，导致原告汪长洪连串拖欠泥工班工人工资，引发工人到兴义市政府和黔西南州政府上访讨薪的严重后果。因此，原告特提起诉讼，请求依法判令被告夏光律、贵州省建筑工程联合公司连带给付拖欠原告汪长洪劳务费330000元，从2013年12月22日结算该劳务费时起，按日万分之四计算支付迟延付款违约金至人民法院作出一审判决之日止，并判令被告承担本案全部诉讼费用。
原审被告夏光律向原审法院辩称，原告的诉讼请求无事实及法律依据。2011年元月，贵州省建筑工程联合公司承包了兴义市南环路“七星城”1、2、3号楼的建筑工程，并将该工程部分分包给被告夏光律。夏光律分包该工程后，与汪长洪口头协商达成协议，由汪长洪组织工人施工，结算方式为：根据工程进度情况，由夏光律代表汪长洪与贵州省建筑工程联合公司结算，领取结算款后，再转支付给汪长洪及施工班组；工程整体竣工验收合格后，根据竣工验收时汪长洪实际施工部分的工程量，由夏光律代表汪长洪与贵州省建筑工程联合公司对工程量及工程尾款进行结算。该工程2013年中旬已完工，贵州省建筑工程联合公司巡视时发现由汪长洪实施的工程部分有偷工，内外墙保温层工程没有做，屋顶及地面未按规范处理（瓷粉及水泥砂浆抹平），致使贵州省建筑工程联合公司拒绝与夏光律和汪长洪对尾款进行结算。综上所述，夏光律与汪长洪双方至今未对竣工验收后的工程量及工程款进行结算，汪长洪的诉请无事实及法律依据，请求驳回汪长洪的全部诉讼请求。
原审被告贵州省建筑工程联合公司向原审法院辩称，原告汪长洪是与被告夏光律产生劳务发包与承包关系，与我公司之间不存在合同关系。夏光律既不是我公司员工，也不是我公司的授权委托代理人，被告夏光律与原告汪长洪之间达成的口头协议及其出具的“欠条”，均不能对我公司产生法律拘束力。原告以我公司对被告夏光律监督不到位要求承担连带给付责任无法律依据。综上所述，原告将我公司列为本案被告属诉讼对象错误，要求我公司与被告夏光律承担连带给付责任无事实和法律依据，请求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。
原审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。夏光律与汪长洪口头约定，将“七星城”1号、2号楼的泥工作业分包给原告汪长洪施工，夏光律根据汪长洪的实际施工面积按约定的单价向汪长洪支付工程款，汪长洪与夏光律之间形成建设工程施工合同关系。因此，本案的案由应为建设工程施工合同纠纷，而非原告起诉的劳务合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项及第二条的规定，汪长洪与夏光律之间达成的口头协议，因汪长洪、夏光律均为个人，不具备法定的施工资质而无效，但汪长洪实际进行了施工，工程款已实际产生，汪长洪作为实际施工人，有权要求夏光律支付尚欠的工程余款。工程完工后，2013年12月22日，夏光律向汪长洪出具了“欠条”一张，“欠条”中载明夏光律欠汪长洪工班工资330000元。夏光律为了证明汪长洪所提交的“欠条”上载明的金额不是经结算得出的数据，申请对汪长洪实施工程范围的工程量进行鉴定，但其未及时向原审法院提交用于鉴定的鉴材，致使鉴定不能及时进行。后原审法院要求夏光律于2015年12月23日前提交鉴定用的鉴材，否则视为自动放弃申请鉴定的权利。夏光律仍未按要求提交，应视为其自动放弃了申请鉴定的权利，这是夏光律对自己权利作出的处分，应自行承担由此产生的举证不能的法律后果。因此，对于汪长洪要求夏光律给付330000元的诉讼请求，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，夏光律迟延履行给付义务的行为构成违约，应承担违约责任，原审对汪长洪请求夏光律给付迟延付款违约金的诉讼请求予以支持。但汪长洪请求的违约金计算标准无法律依据，原审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，被告夏光律应向原告汪长洪支付的违约金为：330000元×6.15%×2年=40590元（自2013年12月22日计算至2015年12月22日）。本案中，汪长洪是向夏光律承包工程，而非贵州省建筑工程联合公司，因此，汪长洪只与夏光律之间存在权利义务关系，与贵州省建筑工程联合公司之间无权利义务关系，贵州省建筑工程联合公司不应向汪长洪承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，若贵州省建筑工程联合公司尚欠夏光律工程款，则应在欠付工程款范围内对实际施工人汪长洪承担责任。本案中，贵州省建筑工程联合公司已经向夏光律支付了全部工程款，故不应再向汪长洪承担责任，因此，汪长洪要求贵州省建筑工程联合公司承担连带责任的诉讼请求原审法院不予支持。据此，原审根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、由被告夏光律于本判决生效之日起十日内给付原告汪长洪劳务费330000元，并支付迟延付款违约金40590元；二、驳回原告汪长洪对被告贵州省建筑工程联合公司的诉讼请求；三、驳回原告汪长洪的其余诉讼请求。案件受理费6250元，由被告夏光律承担。
一审宣判后，上诉人夏光律不服一审判决，向本院提出上诉。其上诉请求为：1、请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、二审案件受理费由被上诉人承担。其上诉理由为：1、原审判决仅以一份“欠条”作为定案依据与事实不符，且违反法律规定。对于被上诉人一审时提交的“欠条”，既然一审法院认定形式上不符合欠条的一般标准，又如何能以载明的内容作为认定上诉人欠付工程款的依据。被上诉人作为实际施工人，应当举证证明其施工的工程内容，工程量、工程单价，以及工程结算的事实依据。本案中被上诉人汪长洪未提供任何证据证明工程内容、工程量的事实，被上诉人的举证责任没有完成，一审判决认定事实不清，证据不足。2、原审判决认定上诉人向被上诉人给付工程款及迟延付款违约金的判决错误，违反法律规定。本案工程至今未竣工验收，上诉人与联合公司对工程量和工程尾款进行结算，上诉人已经完成合同义务，原审法院判决给付工程款及迟延付款违约金的判决错误。3、原审法院以上诉人未及时提交申请工程量鉴定的材料，应当承担举证不能的法律后果为由，判决上诉人承担责任的判决理由牵强且违反法律规定。
二审期间，被上诉人汪长洪向本院答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。答辩人实际对“七星城”1、2号楼泥工施工作业是客观事实，夏光律对拖欠的工班工资亲笔结算时书写欠条。答辩人已经完成了自己的举证责任。本案答辩人按照完成的工程量结算工资报酬，至于工程量是否符合整体要求和整个工程的施工量计算是夏光律与联合公司之间的事，况且涉案工程房屋早已入住。
综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：1、被上诉人一审提交的“欠条”能否作为认定工程欠款的依据；2、上诉人夏光律是否应承担给付工程欠款和违约金的责任。
二审查明，本案涉案工程兴义市南环路“七星城”1、2、3号楼系黔西南州瑞峰房地产开发有限公司发包给联合公司承建的工程，联合公司承接该工程后，又将工程劳务、机械租赁、周转材料、辅料等工程内容分包给夏光律。该工程于2013年10月完工，至今尚未竣工验收，但已实际投入使用。工程完工后，夏光律与联合公司员工唐国清对工程进行一次结算，经本次结算，联合公司尚欠工程款18971543元，联合公司已支付工程款18643400元。对于本次结算是否是工程最终结算，夏光律认为仅是初步结算，联合公司认为是最终结算。
二审查明的其余事实与一审查明的一致。
本院认为，关于争议焦点一，本案被上诉人提交的“欠条”能否作为认定欠付工程款的依据。联合公司从瑞峰房地产开发有限公司承接涉案“七星城”工程后，又将工程劳务、机械租赁、周转材料、辅料等工程内容分包给夏光律，夏光律又将“七星城”1、2号楼的泥工部分工程再次分包给汪长洪施工，这是各方均予以认可的事实，也即能够认定夏光律与汪长洪之间存在建设工程施工合同经济往来关系。本案工程整体完工时间是在2013年10月，对于被上诉人一审提交的“欠条”夏光律也认可为其亲笔书写，时间为2013年12月22日，是在工程完工后，内容为“欠工班工资如下：……”，合同当事人双方之间只有在经过结算后方可确认欠付工程款金额，二审时上诉人陈述书写欠条时是根据黄修学、汪长洪自己报的数据确定欠付金额与常理明显不符。上诉人夏光律作为具有完全民事行为能力的成年人，知道或者应当知道向与自己有经济往来的汪长洪、黄修学出具欠条应承担的法律后果。综上结合夏光律与汪长洪之间的建设工程施工合同关系，能够以夏光律亲笔书写的“欠条”作为认定欠付工程款金额的依据。上诉人认为不能仅以“欠条”认定欠付的工程款金额的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于争议焦点二、上诉人夏光律是否应承担给付工程欠款和违约金的责任。如前所述，原审法院依据夏光律亲笔书写的欠条作为认定欠付工程款的依据并无不当，至于夏光律与联合公司之间是否结算是夏光律与联合公司之间的关系，不是夏光律拒付工程款的正当理由。本案工程虽未竣工验收，但已实际投入使用，汪长洪主张欠付的工程款的诉请应予支持。对于违约金，支持违约金的前提须居于合同的约定，本案夏光律与汪长洪之间并未签订书面合同，而汪长洪不能举证证明双方关于违约金约定的内容，且双方之间的建设工程施工合同无效，违约金条款也无效，故原审判决支持违约金适用法律不当，本院予以纠正。根据《合同法》五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，合同虽然无效，但给合同当事人产生的损失应予赔偿。本案夏光律欠付的工程款为既定债务，应支付拖欠工程款的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，应按照以中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失，原审判决支持违约金方式不当，但实体处理结果正确，本院予以维持。
另，根据各方当事人提交的现有证据，不能确认2013年12月26日夏光律与唐国清之间的结算是否为工程总结算，一审对夏光律与联合公司之间的工程总价款予以认定并扣减税金不当，本院予以纠正。对于原审被告联合公司是否应承担责任，因被上诉人未提出异议，故本院予以确认。
综上，上诉人夏光律的上诉理由不能成立，不予支持。一审认定基本事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6250元，由上诉人夏光律承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 娟
代理审判员 罗 贤
代理审判员 陈映桃
二〇一六年五月十二日
书 记 员 黄礼坤