四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川01刑终556号
原公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯鹏，男，1994年9月11日出生于辽宁省灯塔市，汉族，初中文化，户籍所在地辽宁省灯塔市。2017年6月22日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局高新区分局刑事拘留，同年7月28日经成都高新技术产业开发区人民检察院批准，同日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人陈伟，四川品森律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）崔正喜，男，1987年6月6日出生于辽宁省灯塔市，汉族，小学文化，户籍所在地辽宁省灯塔市。2017年6月22日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局高新区分局刑事拘留，同年7月28日经成都高新技术产业开发区人民检察院批准，同日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人徐方元，四川品森律师事务所律师。
成都高新技术产业开发区人民法院审理成都高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人侯鹏、崔正喜犯诈骗罪一案，于二○一八年三月十九日作出（2018）川0191刑初40号刑事判决。原审被告人侯鹏、崔正喜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年3月至6月，侯鹏、崔正喜驾驶车牌号为辽Ａ×××××的东风悦达越野车，在四川省成都高新区，冒充军人，以借钱为由，并采用将劣质望远镜“抵押”的方式，骗取包括李某、张某1、王某1等人在内的三十余名被害人的钱财，诈骗数额合计89840元。
2017年6月21日上午，警察在四川省成都高新区盛安街38号附近，将再次驾驶车辆觅机作案的侯鹏、崔正喜抓获，并扣押。
另查明，开庭前被害人的家属代其向本案的30余名被害人进行了足额赔偿，并取得了相关被害人的谅解。
原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：到案经过、受案登记表、立案决定书，常住人口基本信息表、搜查笔录及照片，检查笔录，鉴定聘请书、价格鉴定不予受理通知书，四川省交通运输厅高速公路监控结算中心出具的“辽Ａ×××××”路网通行记录，情况说明，被害人李某、张某1、王某1、秦某、曾某、余某1、何某1、邓某、田某、谢某1、聂某、邬某、张某2、吴某、成某、卓某、唐某、刘某1、何某2、张某3、王某2、覃某、余某2、杜某、谢某2、周某1、史某、卢某、郭某、夏某、周某2、安某、常某、刘某2、张某4、周某3、何某3、何某4的陈述、辨认笔录及其他相关证据，被告人侯鹏、崔正喜的供述与辩解，谅解书等。
原判认为，被告人侯鹏、崔正喜共谋，以抵押劣质望远镜等物品进行“借款”的手法，诈骗多名不特定社会群众，诈骗数额巨大，其行为已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，二被告人分工合作，在犯罪中的作用和地位大致相当，故不区分主从犯。原判在量刑时还考虑到以下情节：1、二被告人能够如实供述自己的基本犯罪事实，可以从轻处罚；2、二被告人均系初犯，酌定从轻处罚；3、二被告人的家人代其赔偿了部分被害人损失，并取得了谅解，酌定从轻处罚；4、二被告人对多人实施诈骗，酌定从重处罚；5、二被告人冒充军人诈骗，酌定从重处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，认定：一、被告人侯鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七千元；二、被告人崔正喜犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七千元；三、将扣押在案的指南针、望远镜、手机、汽车等物品予以没收；并责令被告人侯鹏、崔正喜向被害人何某1、唐某、周某1分别退赔人民币2000元、1140元、1300元。
宣判后，原审被告人侯鹏、崔正喜不服，提出上诉。
上诉人侯鹏、崔正喜及其辩护人的上诉、辩护意见为：1、侯鹏、崔正喜交付给受害人的望远镜具有一定价值，其是以等价交换的主观意图与受害人进行交易，受害人内心亦是以侯鹏不还钱的情况下以望远镜抵债参与到本案中，故双方的行为可以看作等价交换，应当以销售伪劣商品罪对上诉人定罪处罚；2、侯鹏、崔正喜的亲属代为退赔了大部分受害人损失，应当从轻处罚；3、侯鹏、崔正喜并未冒充军人，不应从重处罚；4、涉案汽车与本案没有直接关联，不应当被罚没。此外，崔正喜的辩护人还提出以下辩护意见：1、本案中无证据证明被告人无归还借款的目的，在开庭前被告人家属已归还涉案借款，应当认定为民事法律行为；2、崔正喜并未直接向受害人借款，只是对侯鹏的借款进行辅助作用，应当认定为从犯；3、部分被害人并未向公安机关报案，而是在上诉人向公安机关供述后由警方通知被害人前来调查，应当认定上诉人具有如实供述的犯罪情节；4、公安机关在同一时间段组织多名被害人对上诉人照片进行辨认，且使用的均系同一组照片，辨认程序存在瑕疵，应当进行排除。综上，请求二审法院依法改判，对上诉人从轻处罚。
上诉人崔正喜的辩护人为支持其辩护意见，提交了送货单、晋宁昆阳天宇光学仪器厂营业执照、晋宁昆阳天宇光学仪器厂出具的证明以及收据等证据，拟证实崔正喜交付给受害人的涉案望远镜具有一定价值。
二审审理查明的事实和证据与原审认定的事实和采信的证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人侯鹏、崔正喜以非法占有为目的，以抵押望远镜、指南针等物品向被害人借款为由，骗取30余名被害人财物89840元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。二上诉人系共同犯罪，在共同犯罪中，侯鹏、崔正喜相互配合、互相分工，共同支配所骗取的款项，不宜区分主从，应根据各自的作用、情节定罪量刑。侯鹏、崔正喜归案后能如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。侯鹏、崔正喜的家属代为赔偿了部分被害人损失并取得谅解，酌情予以从轻处罚。
对上诉人侯鹏、崔正喜及其辩护人所提侯鹏、崔正喜交付给受害人的望远镜具有一定价值，其是以等价交换的主观意图与受害人进行交易，受害人内心亦是以侯鹏不还钱的情况下以望远镜抵债参与到本案中，故双方的行为可以看作等价交换，应当以销售伪劣商品罪对上诉人定罪处罚的上诉、辩护意见，本院经审查认为，在案三十余名被害人均证实侯鹏、崔正喜是以抵押望远镜等物品借钱为由骗取被害人财物，被害人主观上并无与上诉人进行购买涉案望远镜的交易意图，双方之间并不成立买卖关系，且上诉人在虚构事实骗得被害人财物后随即拉黑被害人联系方式，多名被害人试图联系二上诉人要求返还财物均未果，亦能表明被害人并无购买涉案望远镜的意思表示。综上，侯鹏、崔正喜以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人财物，其行为均已构成诈骗罪。此上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人崔正喜的辩护人提交的送货单、晋宁昆阳天宇光学仪器厂营业执照、晋宁昆阳天宇光学仪器厂出具的证明以及收据等证据，本院认为，上述证据仅能证明涉案望远镜具有一定市场价值，但并不能否认二上诉人使用上述望远镜诈骗被害人财物的犯罪事实，对上述证据本院不予采信。
对上诉人侯鹏、崔正喜的辩护人所提侯鹏、崔正喜的亲属代为退赔了大部分受害人损失，应当从轻处罚以及崔正喜的辩护人所提部分被害人并未向公安机关报案，而是在上诉人向公安机关供述后由警方通知被害人前来调查，应当认定上诉人具有如实供述的犯罪情节的上诉、辩护意见，本院经审查认为，原判对上诉人归案后如实供述、系初犯以及亲属代为退赔被害人损失并取得谅解等情节已予以认定，并综合考虑上述情节对二上诉人判处相应刑罚，此上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对上诉人侯鹏、崔正喜及其辩护人所提二上诉人未冒充军人，不应从重处罚的上诉、辩护意见，本院经审查认为，在案多名被害人均证实侯鹏、崔正喜在实施诈骗时，表明自己系现役军人，受害人是在基于对军人信任的情况下才向二上诉人交付财物，故原判根据上述情节对二上诉人酌定从重处罚并无不当，此上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对上诉人侯鹏、崔正喜及其辩护人所提涉案汽车与本案没有直接关联，不应当被罚没的上诉、辩护意见，本院经审查认为，侯鹏、崔正喜在实施诈骗犯罪时均驾驶涉案车辆寻找作案目标，涉案车辆系二上诉人的作案工具，应当依法判决没收。此上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对上诉人崔正喜的辩护人所提本案中无证据证明被告人无归还借款的目的，在开庭前被告人家属已归还涉案借款，应当认定为民事法律行为的辩护意见，本院经审查认为，崔正喜与侯鹏在骗取被害人款项后，随即拉黑被害人联系方式逃避还款，表明其主观上并无归还借款的目的而是为了骗取被害人财物，而开庭前被告人家属归还涉案款项系二上诉人诈骗犯罪既遂后的退赔行为，并不影响对二上诉人行为构成诈骗罪的认定。此辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对上诉人崔正喜的辩护人所提崔正喜并未直接向受害人借款，只是对侯鹏的借款进行辅助作用，应当认定为从犯的辩护意见，本院经审查认为，涉案望远镜、指南针等作案工具系崔正喜购买，且崔正喜驾驶涉案车辆与侯鹏一同四处寻找作案目标，所骗取的款项亦由二人共同支配，故在共同犯罪中二人互相配合、相互分工，作用相当，不宜区分主从犯。此辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对上诉人崔正喜的辩护人所提公安机关在同一时间段组织多名被害人对上诉人照片进行辨认，且使用的均系同一组照片，辨认程序存在瑕疵，应当进行排除的辩护意见，本院经审查认为，公安机关依法组织被害人对二上诉人进行辨认，辨认程序并不存在瑕疵。此辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 苟 峰
审判员 聂婷婷
审判员 李抒璟
二〇一八年五月十五日
书记员 张明利