新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）新01民终276号
上诉人（原审被告、反诉原告）：乌鲁木齐恒新翼语信息科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区哈密南路139号8号楼2单元302号。
法定代表人：文艺，该公司总经理。
诉讼委托代理人：周界屿，男，该公司职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：昌吉州文化产业投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉州昌吉市南公园西路传媒大厦8楼808室。
法定代表人：李政，该公司董事长。
诉讼委托代理人：李俊杰，新疆仕诚律师事务所律师。
上诉人乌鲁木齐恒新翼语信息科技有限公司（以下简称恒新翼语公司）因与被上诉人昌吉州文化产业投资有限公司（以下简称昌吉文投公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2017）新0103民初3656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月30日公开开庭进行了审理。上诉人恒新翼语公司法定代表人文艺、委托诉讼代理人周界屿，被上诉人昌吉文投公司的委托诉讼代理人李俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒新翼语公司的上诉请求：撤销一审判决，请求将本案发回重审或者改判我公司不返还昌吉文投公司服务费21万元并改判对方支付我公司违约金3万元。事实和理由：我公司与昌吉文投公司签订了服务合同后，我公司积极履行约定的义务，并且向昌吉文投公司法定代表人李政及合同指定的联系人牛国华交付了产品，我公司已经履行了合同主要义务，一审法院判令返还21万元违反了公平原则。我公司工作人员历时三个多月，投入了大量的人力。物力、财力按照昌吉文投工公司的要求、参照无线苏州的要求进行软件开发，而昌吉文投公司的验收标准并不是客观标准，而是主观标准。昌吉文投公司在前期对产品改进提出了意见，但是在后期突然对我公司交付的产品不提供反馈意见。故我公司认为，昌吉文投公司未对产品提出新的修改意见，应视为我公司交付的产品符合其公司要求，从而应进行下一步工作，即在昌吉文投公司指定的服务器上安装架设我公司开发的软件从而完成最后一步交付。但昌吉文投公司未在与我公司提出口头或者书面解除合同的前提下直接向法院起诉。昌吉文投公司违反了合同的约定，单方解除合同，故其公司应当支付违约金3万元并应当支付服务费21万元。
昌吉文投公司辩称，恒新翼语公司始终没有完成交付义务。本案涉及交付的产品为电子产品，该产品需要将各模块整合完毕方能使用，恒新翼语公司通过自述确认仅完成部分内容。本案中所提交的证据均能反映出恒新翼语公司制作的软件达不到验收标准更没有按照验收方式履行。根据双方达成的延期交付保证函及赔偿协议书能够证实恒新翼语公司存在重大违约。我公司与恒新翼语公司合同要求完成的产品是政府项目，对于交付时间已经明确约定，因恒新翼语公司违约导致我方受到重大损失并被政府处罚。双方在合同中对于产品合格标准有明确约定。恒新翼语公司所称投入人力、物力为其成本。综上，一审判决认定事实清楚，判决正确，恒新翼语公司的上诉请求应当被驳回。
昌吉文投公司向一审法院起诉请求：1.解除APP及基于微信平台代驾系统建设服务合同；2.判令恒新翼语公司返还昌吉文投公司已支付的服务费21万元；3.判令恒新翼语公司支付赔偿金6万元；4.判令恒新翼语公司支付违约金3万元；5.判令恒新翼语公司支付滞纳金58,500元，以上合计358,500元。
恒新翼语公司反诉请求：1.判令昌吉文投公司继续履行合同；2.判令昌吉文投公司支付合同款6万元；3.判令昌吉文投公司支付合同违约金3万元。
一审法院认定事实：2016年6月7日，昌吉文投公司（甲方）与恒新翼语公司（乙方）签订一份APP及基于微信平台代驾系统建设服务合同，其中手机客户端APP及基于微信平台代驾系统开发协议中约定乙方向甲方提供服务内容：APP及基于微信平台代驾系统的制作：1.提供适用于ios及Android系统的手机客户端APP（名称掌上昌吉）；2.搭建APP管理后台及统计平台；3.搭建基于微信平台的代驾系统（名称：乌昌代驾）；4.《西部庭州网》“政务应用”栏目嵌入“掌上昌吉”前由PC版增加支持wap手机版访问（经甲方与《西部庭州网》协商，若同意则该项内容，反之则无）。APP及基于微信平台代驾系统的服务1.APP发布；2.APP升级服务；3.APP售后服务；4.基于微信平台代驾系统的服务。服务费用：费用总计30万元。其中该费用包括基于微信平台开发代驾系统需要向腾讯支付的相关费用。支付步骤：1.甲方在合同签订起3个工作日内向乙方支付40%合同总款项。2.根据合同内规定日程进度，自首付款支付之日起每满一个月甲方再分两次向乙方支付合同总款项15%和15%的开发费用；当目标软件初次验收成功后，双方无异议，甲方再支付合同总款项20%的开发费用；软件正常启用30天后，支付合同剩余10%的款项。3.甲方每向乙方支付一笔开发费用，乙方应向甲方开具合法的普通增值税发票。服务进度：1.1合同签订之日起10个工作日内甲方向乙方提供APP制作所需的素材；1.2乙方在收到甲方全部素材后开始目标的APP开发服务；2.1乙方在2016年6月8日开始甲方目标项目的开发；2.2乙方在2016年9月30日之前，完成甲方目标项目的建设，甲方在2016年10月7日之内完成目标项目的验收，验收期内未以书面提出异议的视为无异议，则视为项目竣工。3.3后期服务费用：待本合同约定的免费服务期满前60日内，双方再另行协商签订后期服务费用协议。该合同有效期为2016年6月7日至2018年4月7日。服务通用条款中违约责任中约定，由于一方不履行服务开发协议及本服务通用条款规定的义务，或严重违反服务开发协议及本服务通用条款，造成该业务无法经营或无法达到服务开发协议规定的功能目的，视作为违约方单方违约，违约方应当向守约方支付本合同约定总金额10%的违约金，若给守约方造成损失的，守约方除有权向违约方索赔外，并有权单方终止服务开发协议。如双方同意继续合作，违约方仍应赔偿守约方的经济损失；出现其他争议，甲乙双可协商解决。合同附件一、二、三分别对售后服务、项目开发进度计划，掌上APP（IOS、安卓）改版开发工作量及报价及掌上昌吉A**二次开发功能列表等进行了约定。项目验收结论约定分为两种：合格和不合格，合格标准：1.项目提交文档完整，依照APP及基于微信平台代驾系统建设服务合同内附件三要求执行；2.系统可正常运行；3.实现项目软件需求说明书要求的各项功能需求；4.软件界面友好，易于交互。不合格标准：1.项目提交文档不完整；2.系统未能正常运行；3.未能实现项目软件需求说明书要求的各项功能需求。项目的交付包含产品交付及文档交付。验收的方式约定：1.项目组按计划完成项目，将要提交的软件作品安装于指定服务器，并完成调试；2.完成相关人员的培训实施上线，检查人员根据需求功能实现情况进行验收评价。合同签订后，昌吉文投公司共计向恒新翼语公司支付软件服务费21万元。
另查，2016年10月7日恒新翼语公司向昌吉文投公司出具一份《关于“掌上昌吉”手机客户端二次改版项目延期交付的保证函》，内容表明，关于委托开发的改版“掌上昌吉”的项目，根据合同开发周期，原计划于2016年9月30日交付测试版本，初次验收期7天通过后上线投入使用。因技术研发部参与该项目的关键开发人员出现家庭变故导致项目暂停了一段时间。恒新翼语公司保证于2016年10月14日之前将“掌上昌吉”项目交付昌吉文投公司，到时仍未按期交付，恒新翼语公司愿意承担违约责任，并承担由此给昌吉文投公司造成的损失。
2016年10月15日恒新翼语公司再次向昌吉文投公司出具了一份《开发掌上昌吉手机客户端延期工期保证函》内容表明：根据2016年10月7日恒新翼语公司向昌吉文投公司出具的延期交付的保证函，恒新翼语公司应于2016年10月14日交付能够测试运行的“掌上昌吉”手机客户端项目。因恒新翼语公司的原因，仍未按保证期限交付，现就每个功能模块具体交付的时间期限（即延期工期）向昌吉文投公司保证如下。若到期仍未交付，恒新翼语公司将全额退付昌吉文投公司已向其支付的项目款人民币21万元，并承担由此给昌吉文投公司造成的损失。同时，鉴于恒新翼语公司未在约定的工期内将基于微信平台代驾系统开发完成，致使昌吉文投公司推广计划受到严重影响。根据昌吉文投公司意见，恒新翼语公司同意终止双方签订的《APP及基于微信平台代驾系统建设服务合同中关于该系统的开发约定条款。本保证函是《合同》的附件，与《合同》具有同等法律效力。1.咨询模块10月16日20：00完成资讯模块整体功能及流程的实现；2.爆料模块10月18日14：00完成爆料模块整体功能及流程的实现……
再查，昌吉文投公司（甲方）与被告恒新翼语公司（乙方）签订了一份《赔偿协议书》，内容载明：根据甲乙双方2016年10月7日、10月15日所作的延期交付保证函，截止2016年10月26日，乙方未能按照合同约定和保证函保证，如期向甲方交付完整的可以正常运行使用的“掌上昌吉”手机客户端二次改版版本，导致甲方未能在计划时间内对“掌上昌吉”做市场推广，从而增加了后期推广费用，打乱了甲方总体的运营计划和安排部署，给甲方造成较大损失。现经甲乙双方协商，乙方同意就甲方损失给予赔偿，并达成如下赔偿协议：一、乙方同意向甲方赔偿损失人民币10万元；二、乙方分三期向甲方支付赔偿金。其中，第一期支付时间为2016年11月15日，支付额为4万元；第二期支付时间为2016年11月30日，支付额为3万元；第三期支付时间为2016年12月15日，支付额为3万元。支付方式为电汇；三、乙方若未按本协议约定按时支付赔偿金。则每延期一天，须向甲方支付当期支付额1%的滞纳金。但若遇非工作日，支付时间可顺延，顺延期无需支付滞纳金；四、本赔偿协议的签订不影响甲乙双方签订的《APP及基于微信平台代驾系统建设服务合同》中关于乙方应承担的合同义务的履行，即乙方须无条件的继续对甲方委托开发“掌上昌吉”手机客户端二次改版版本做进一步优化完善，尽快达到正常运行使用状态。否则，甲方将进一步追究乙方的违约责任和本方的损失。2016年11月25日恒新翼语公司向昌吉文投公司支付了第一期的赔偿金及相应滞纳金43,200元。
一审法院认为，昌吉文投公司与恒新翼语公司签订的《APP及基于微信平台代驾系统建设服务合同》系双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。现恒新翼语公司提交的邮箱截图、qq聊天记录、微信聊天记录等证据，不能证明其按照合同的约定完成了APP及基于微信平台代驾系统建设服务的内容，也不能证明其交付了合同约定的项目交付项及交付的项目初验合格且上线正常运行。恒新翼语公司辩称延期交付的保证函、赔偿协议书，均是在昌吉文投公司签订的，都是其提前打印好的，不是其真实意思表示，对此恒新翼语公司未举证，故对该意见一审法院不予采纳。综上，恒新翼语公司未按照合同约定完成APP及基于微信平台代驾系统的制作及提供了APP及基于微信平台代驾系统的服务，现昌吉文投公司要求解除合同，符合双方的约定，故一审法院对昌吉文投公司要求解除双方签订的《APP及基于微信平台代驾系统建设服务合同》的诉讼请求，予以支持。对于恒新翼语公司要求继续履行合同及支付6万元的合同款及3万元的违约金的反诉请求不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求回复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。昌吉文投公司已向恒新翼语公司支付合同款项21万元，合同解除后，恒新翼语公司理应将合同款项返还，一审法院对昌吉文投公司要求恒新翼语公司返还服务费21万元的诉讼请求，予以支持。
《中华人名共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，恒新翼语公司未按照合同约定履行合同义务，应承担相应的违约责任，双方对违约造成的损失，达成了合意，且恒新翼语公司已经履行了第一期赔偿款项，故对昌吉文投公司主张赔偿金6万元，一审法院予以支持。对于昌吉文投公司主张的其违约金3万元及滞纳金58,500元，一审法院认为，双方达成合意的赔偿金足以弥补因恒新翼语公司违约给其造成的损失，故对昌吉文投公司该两项诉讼请求不予支持。
一审法院判决：一、解除昌吉文投公司与恒新翼宇公司签订的《APP及基于微信平台代驾系统建设服务合同》；二、恒新翼宇公司返还昌吉文投公司服务费21万元；三、恒新翼宇公司支付昌吉文投公司赔偿金6万元；四、驳回昌吉文投公司其他诉讼请求；五、驳回恒新翼宇公司对昌吉文投公司的反诉请求。
本院认为，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十三条第一款规定，“技术合同纠纷案件一般由中级以上人民法院管辖”；《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第七条规定，“当事人未依法提出管辖异议，但受诉人民法院发现其没有级别管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院审理”。技术服务合同纠纷是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同而发生的纠纷。本案双方当事人签订的《APP及基于微信平台代驾系统建设服务合同》约定，恒新翼语公司为昌吉文投公司开发智能手机的第三方应用程序，通过双方签订的合同内容反映本案的案由应当为技术服务合同纠纷。一审法院违反级别管辖规定，程序违法。故本案应当移送有管辖权的法院审理。依照《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十一条第一款、《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项之规定，裁定如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2017）新0103民初3656号民事判决；
二、将本案移送至新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院审理。
一审案件受理费4363.75元，退还昌吉文投公司3338.75元，退还恒新翼语公司1025元；恒新翼语公司预交的二审案件受理费5000元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王建国
审 判 员 黄淑梅
代理审判员 谢 鹏
二〇一八年四月十二日
书 记 员 彭德翔