云南省威信县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0629刑初132号
公诉机关云南省威信县人民检察院。
被告人吴道星，男，生于1994年9月6日，汉族，云南省威信县人，初中文化，农民，住云南省昭通市威信县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年6月1日被威信县公安局刑事拘留，同年7月7日被执行逮捕。现羁押于威信县看守所。
威信县人民检察院以威检公诉刑诉（2017）130号起诉书指控被告人吴道星犯盗窃罪，于2017年9月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。威信县人民检察院指派检察员刘光美出庭支持公诉，被告人吴道星到庭参加诉讼。现已审理终结。
威信县人民检察院指控：2017年4月14日、4月16日、4月17日，吴道星先后窜至威信县扎西镇长征路威信一中路段的沸点九九服装门市，用预先准备好的钥匙开门进入该服装门市，盗走现金共600余元人民币。2017年5月2日、5月22日凌晨，吴道星两次窜至威信县扎西镇桂花办事处龙洞坡村民小组，采取翻窗入室手段，分别盗窃谢某一部价值2,050元人民币的OPPOR9S手机和一部价值1,530元人民币的OPPOA57手机。案发后，涉案物品两个挎包、OPPOA57手机及谢某上班门市钥匙已返还谢某。
针对指控的事实，公诉机关宣读和出示了物证照片，被害人陈述，证人证言，被告人供述和辩解，价格认定结论书等证据，指控被告人的行为构成盗窃罪，请求依法判处，并当庭提出判处被告人八个月以上一年八个月以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议。
被告人吴道星对公诉机关指控的事实无异议，但对指控其三次进入沸点九九服装门市及2017年5月2日进入谢某家拿走手机的行为构成盗窃罪提出异议，辩称其不是以非法占有为目的，而是想以此要求谢某来见他，其行为不是盗窃；对指控其2017年5月22日进入谢某家中盗走OPPOA57手机的罪名无异议。对公诉机关提出的量刑建议无异议，希望对其从轻判处，宣告缓刑。
经审理查明，被告人吴道星与被害人谢某系同村村民，2015年10月举行婚礼同居生活，未办有结婚证，生育有一个子女，2016年6月二人关系恶化而分居生活，但被告人仍继续纠缠被害人，并拿走谢某上班的沸点九九服装门市的卷帘门钥匙。2017年4月14日凌晨、4月16日4时许、4月17日5时许，被告人吴道星用该钥匙先后三次开门进入威信县扎西镇长征路威信一中路段的沸点九九服装门市进行盗窃，盗走现金人民币共计728元和两个女式挎包。案发后，被盗的挎包及钥匙被公安机关追回发还被害人。2017年5月2日凌晨，被告人吴道星翻窗进入威信县扎西镇桂花办事处龙洞坡村民小组谢某租住房中，将谢某放在床头枕边的一部OPPOR9S手机拿走，并叫醒熟睡的谢某，以要求谢某天亮后找其归还为由，从而达到继续纠缠谢某的目的，天亮后谢某找到吴道星，但吴道星未归还手机，后以450元的价格将该手机卖给王某。经鉴定该手机价值人民币2,050元。2017年5月22日凌晨，被告人吴道星采取翻窗入室的方式进入威信县扎西镇桂花办事处龙洞坡村民小组谢某租住房中，将谢某一部OPPOA57手机盗走。经鉴定该手机价值人民币1,530元。案发后，被盗手机被公安机关追回发还被害人。
另查明，对被告人吴道星盗窃沸点九九服装门市财物所造成的损失，谢某代吴道星进行了赔偿，同时作为被害人的谢某对吴道星表示谅解。
上述事实，公诉机关向本院提交的如下证据：
1.受案登记表、立案决定书，证明2017年4月18日谢某报警称，威信县扎西镇长征路沸点九九服装店于2017年4月14日凌晨被盗现金234元、4月16日凌晨被盗现金324元、4月17日凌晨被盗现金170元，经调取监控视频，发现系同一个男子作案。2017年5月22日谢某报警称，其住所内的一部价值1,500余元的OPPOA57玫瑰金色手机被盗。2017年6月1日，民警在办理吴道星涉嫌盗窃一案中发现吴道星翻窗进入谢某的租住房，将谢某一部OPPOR9S手机盗走。同日，威信县公安局决定对沸点九九服装门市被盗案、谢某手机被盗案立案侦查。
2.抓获经过，证明经侦查，发现吴道星有重大作案嫌疑，2017年6月1日，公安民警在威信县扎西镇温馨公寓内将吴道星抓获归案。
3.被告人吴道星供述，他与谢某系同村村民，谈恋爱后同居生活，生有一个儿子，2015年按农村风俗举行婚礼，但没有办结婚证。2016年二人关系恶化而分居，他欲与谢某和好，但谢某不同意，并有意躲避。2017年4月的一天，他拿走谢某上班的沸点九九服装门市的钥匙，在同月的一天凌晨2点左右，他用该钥匙开门进入沸点九九服装门市店，拿走现金234元及两个女士挎包；过了三四天的一天凌晨3点左右，他又用钥匙开门进入沸点九九服装门市店，拿走现金324元；又过了两三天的一天凌晨3点多，他再一次用钥匙开门进入沸点九九服装门市店，拿走现金170元。他每次都没有把钱拿完，是避免被谢某发现他在门市上偷钱，偷来的钱已经被他用了。大概又过了七八天的一天凌晨3点左右，他翻窗进入威信县扎西镇桂花办事处龙洞坡村民小组谢某租住房子的房间，把谢某放在枕边的一部玫瑰金色的OPPOR9S手机拿来揣起，后他把谢某叫醒，说他拿走了手机，叫谢某天亮来找他；谢某当天早上去他住的宾馆，隔着门叫他还手机，他叫谢某进房间，谢某没有进去就走了，他就没有还谢某手机，后以500元的价格将手机卖给了威信县电信公司对面的一家手机店。5月的一天，他偷偷跟着谢某去上班，谢某发现后发短信警告他，他生气了，第二天凌晨再次翻窗进入谢某的房间将谢某一部玫瑰金OPPOA57手机盗走。
4.被害人谢某陈述，她与吴道星是初中同学，后经恋爱同居生活，生有一个小孩，2015年10月按农村风俗习惯办了酒，但未办结婚证，2016年6月二人关系恶化而分居，但吴道星经常纠缠她，有一次把她在威信县长征路沸点九九服装店上班的钥匙抢走。2017年4月14日她上班对账时发现收银台抽屉里不见了234元，4月16日不见了324元，4月17日不见了170元。查看监控视频后发现都是吴道星偷的，吴道星还拿走了两个女式皮包。2017年5月2日凌晨，她在租住房睡觉时被人叫醒，看见吴道星站在床边，并发现枕头边的OPPOR9S手机不见了，就叫吴道星还，吴道星叫天亮后去找他，天亮后她去找吴道星要手机，吴道星一直不还。因她与吴道星的特殊关系，所以OPPOR9S手机被吴道星拿走时只作为一个情况反映，没有要求立案。5月5日她买了一部OPPOA57手机来用；5月21日晚，她睡觉时将手机放在枕头旁边，第二天早上发现手机不见了，便报警了。沸点九九服装店被盗的钱和两个挎包，她已经赔偿给老板尹某，如果不能找回她的手机，她也不要求吴道星赔偿，希望吴道星带好孩子，不要再纠缠她，也希望从宽处理吴道星。
5.被害人尹某陈述，她在威信县扎西镇长征路经营沸点九九服装店，她负责进货和管理，由店员谢某、张某负责经营。2017年上半年，与谢某同居过的一个男子偷用谢某的钥匙开门进入门市盗窃三次，盗窃了现金和两个女士挎包，具体金额记不清了。谢某要赔偿店里的损失，由于谢某工作认真，她只让谢某赔一半。
6.证人王某证言，他在威信县邮电局对面开“兴杰通讯”手机店。2017年5月10日中午，一男子拿着一部金色OPPOR9S手机要以500元的价格卖给他，经过讨价还价他以450元的价格买下，并用手机拍了该男子身份证。OPPOR9S手机在2017年5月的销售价格是2,798元。
7.现场辩认笔录及照片，证明被告人吴道星对盗窃谢某手机及盗窃沸点九九服装店的作案现场进行指认的事实。
8.监控视频光盘，证明被告人吴道星于2017年4月14日、4月16日、4月17日凌晨用钥匙开门进入沸点九九服装店实施盗窃的事实。
9.物证照片，证明根据王某收购一男子一部手机时拍的该男子的身份证显示，该男子为本案的被告人吴道星。
10.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及扣押照片、发还清单，证明公安机关决定对查获的OPPOA57手机一部、钥匙一把、女士挎包两个予以扣押，并将上述物品返还给被害人的事实。
11.威信县价格认证中心威价认（2017）88号价格认定结论书，证明OPPOR9S智能手机认定价值人民币2,050元，OPPOA57智能手机认定价值人民币1,530元。
12.户口证明，证明被告人的出生年月日等基本情况。
上述证据，经法庭主持质证，被告人对被害人谢某的陈述提出部分异议，辩称2017年5月2日他拿走谢太的手机，而后谢某到宾馆找他，他就将手机还给了谢某，由于双方闹矛盾，才又扣押该手机。对其他证据未提出异议。本院认为，被告人于凌晨三次进入尹某经营的沸点九九服装店进行盗窃及2017年5月22日翻窗进入谢某住房将谢某手机盗走，有被告人供述、被害人陈述、监控录像、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录等证据证实，足以认定；被告人于2017年5月2日翻窗进入谢某住房将手机拿走并出卖，亦有被告人供述、被害人陈述、证人王某的证言、物证照片等证据证实，足以认定。被告人提出的异议不能成立，不予采纳。公诉机关出示的证据，取证来源合法，内容客观真实，证据之间能相互印证，具有证明力，均应予以采信。
本院认为，被告人吴道星以非法占有为目的，秘密窃取被害人尹某沸点九九服装店的现金人民币728元和被害人谢某一部手机价值人民币1,530元，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。公诉机关指控的该犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，对该指控依法予以支持；公诉机关指控被告人于2017年5月2日拿走被害人谢某一部价值2,030元手机的事实清楚，证据确实、充分，但罪名不能成立。根据被害人陈述及被告人供述，2017年5月2日凌晨，被告人进入被害人房间后，虽在被害人不知情的情况下拿走被害人手机，但此时被告人并未离开现场，而是叫醒被害人，告知被害人天亮后找其归还手机，能够证明被告人当时拿走被害人手机不具有非法占有的主观目的，其当场叫醒被害人的行为，也不符合盗窃罪秘密窃取他人财物的行为特征，从被告人前后连续的行为来看，被告人是以拿走被害人手机作为与被害人见面的交换条件，从而达到继续纠缠被害人的目的，从被害人天亮后找到被告人索要手机未果，被告人将该手机卖给他人，被害人最终也没有要求公安机关立案侦查来看，被害人主观上也不认为被告人盗窃其财物，而是被告人与之纠缠。根据主客观相统一的刑事责任原则，被告人的该行为不构成盗窃罪，对被告人通过翻窗入户的非法方式进入被害人住宅的行为，也不应予以刑事处罚。庭审查明被告人于凌晨三次进入沸点九九服装门市盗窃现金均用于个人花销，其供述每次未将收银台的现金偷完也是为了避免被谢某等人发现，其主观上明显具有非法占有的目的，客观上也实施了盗窃行为，符合盗窃罪的构成要件，被告人辩解进入沸点九九服装店盗窃不是以非法占有为目的，而是为了见谢某，不符合客观事实，也不符合常理，不予采纳。被告人到案后如实供述犯罪事实，系坦白，部分赃物被追回，取得被害人的谅解，对其可从轻处罚。被告人多次实施盗窃，社会危害性较大，不宜宣告缓刑，对被告人提出的该辩护意见不予采纳。对公诉机关量刑建议予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人吴道星犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月1日起至2018年1月31日止)，并处罚金人民币3,000元(罚金限判决生效之日起三个月内缴纳)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 吴天华
审 判 员 林仔鸿
人民陪审员 曾敬连
二〇一七年十二月八日
书 记 员 罗 琴