山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋10民终1181号
上诉人（原审被告）：张天红，男，1963年8月23日出生，汉族，住临汾市。
委托代理人:许江，山西金贝（临汾）律师事务所律师。
委托代理人:张云，山西金贝（临汾）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈成星，男，1970年9月3日出生，汉族，住吉县。
委托代理人：王涛，山西瀛明律师事务所律师。
委托代理人：张娜娜，山西瀛明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：闫凤玲，女，1954年7月21日出生，汉族，住临汾市。
委托代理人：赵琴潇，女，1965年2月24日出生，汉族，住临汾市。系闫凤玲表妹。
原审被告：陈金星，男，1966年6月3日出生，汉族，住吉县。
上诉人张天红、陈成星与被上诉人闫凤玲，原审被告陈金星民间借贷纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002民初2947号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张天红的委托代理人许江、张云，上诉人陈成星的委托代理人王涛、张娜娜，被上诉人闫凤玲的委托代理人赵琴潇，原审被告陈金星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年9月29日，陈金星因经营企业急需流动资金，由张天红担保向闫凤玲借款300万元，闫凤玲、陈金星、张天红并签订了《借款合同》、《保证担保合同》各一份，约定借款期限为一个月，月利率为17.5‰，当日闫凤玲与陈金星又签订了《借款合同》补充协议一份，对借款利率变更为2.0‰。闫凤玲于借款当日便履行了出借义务，陈金星出具了收款书。借款到期后，陈金星提出按照原约定利率继续使用借款，利息付至2011年6月2日。后陈金星未能及时还款，在催要过程中，陈成星于2013年2月26日出具了承诺书一份，对该笔借款进行了担保，并承诺了还款计划。2013年底，陈金星、陈成星、张天红未能按期偿还。后经闫凤玲多次催要，陈金星与陈成星又出具确认书、还款承诺书，但一直推拖未能偿还借款，致使闫凤玲诉来法院，要求陈金星立即偿还借款本金300万元及利息，计息时间从2011年6月3日起至清偿之日止，利率按照年利率24%计算，陈成星、张天红对上述债务承担连带清偿责任，陈金星、陈成星、张天红承担本案的诉讼费用。审理中，陈金星对借款数额本息无异议。陈成星认为其保证期限已过，不应承担担保责任。
原审法院认为：陈金星由张天红担保向闫凤玲借款300万元，有闫凤玲、陈金星、张天红签订的《借款合同》、《保证担保合同》、闫凤玲与陈金星签订的《借款合同》补充协议、陈金星出具的收款书为据，事实清楚，证据确凿，且陈金星认可无异议，双方债权债务关系明确，该院予以认定，陈金星理应将借款本息及时偿还给闫凤玲。张天红对自己的担保行为承担连带清偿责任。考虑到陈成星于2013年2月26日出具承诺书自愿对该笔借款进行担保，故应承担连带清偿责任。对陈成星提出的其保证期限已过不应承担担保责任一节，根据法律规定，债权人已提起诉讼的，保证期间适用诉讼时效中断的规定，陈成星应诚实信用、遵守诺言，虽未按承诺偿还借款，但应自觉承担担保责任。故对陈成星该主张不予采信。对闫凤玲提出的借款利率按照年利率24%计算一节，因合同未有此约定，缺少法律依据，该院不予支持，应按三方签字认可的《借款合同》、《保证担保合同》约定的利率17.5‰计算为妥。为了维护公民的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条之规定，判决：一、被告陈金星在本判决生效后五日内偿还给原告闫凤玲借款300万元。并负之利息，计息时间从2011年6月3日起至判决规定的履行期限止，利率按月息17.5‰计算。（超过年利率24%的部分不予保护）。二、被告张天红、被告陈成星承担连带清偿责任。如果未在本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由三被告负担。
张天红不服（2017）晋1002民初2947号民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院查明了张天红与闫凤玲及陈金星，在2010年9月29日签订了《借款合同》、《保证担保合同》，本案的借款期限为一个月，债务到期日为2010年10月28日。根据《保证担保合同》约定，张天红承担保证责任的保证期间为主债务履行期限届满之日起两年，即张天红承担保证担保责任的保证期间至2012年10月28日。闫凤玲在一审时并未提供证据证明其在保证期间内向张天红主张过权利，而是在张天红保证期间到期后，向陈金星、陈成星主张权利或签订协议。原审法院未审查张天红承担保证责任的保证期间，在闫凤玲未举证证明在张天红承担保证责任的保证期间内向张天红主张过权利的情况下，即判决张天红承担连带清偿责任，属认定事实不清。2、保证期间为除斥期间，原审法院应当依职权审查闫凤玲向张天红主张保证担保权利时，张天红的保证期间是否超过的事实。张天红原审时虽未出庭应诉，原审法院亦应依职权审查闫凤玲是否在张天红的保证期间内向张天红主张过权利，进而确定张天红是否应当承担保证责任。原审法院在闫凤玲提供的证据证明张天红保证期间已超过约定期间的情况下，未依照法律规定进行相应审查不仅认定事实不清，亦属适用法律错误。请求二审撤销原判，改判驳回闫凤玲对张天红的诉讼请求。
陈成星对张天红的上诉没有答辩意见。
闫凤玲针对张天红的上诉答辩称：闫凤玲出借款项时与陈金星不认识，是通过张天红介绍，借款履行完毕后，陈金星不按期归还借款，后闫凤玲一直在向张天红催款，只是没有签订书面协议。
陈金星针对张天红的上诉答辩称：1、2010年9月29日，借闫风玲叁佰万元，汇到吉县壶口面业有限责任公司。2、吉县壶口面业有限责任公司，实际经营人是陈成星。3、2013年3月26日，签定还款承诺书，由陈成星重新担保，实际陈成星就是该笔借款的使用人。4、2017年4月23日，第二次签定还款承诺书，当时闫风玲多次找陈金星，让陈金星找陈成星签字，陈成星有事来不了，让陈金星代签，此间给陈金星发短信，让陈金星签字，因手机损坏，没有保存短信。5、2017年8月8日陈金星收到法院传票，大约8月18日左右，陈成星叫父亲陈殿秀，强振家，还有陈金星，在陈成星果汁厂办公室，商量起诉的事，陈成星说让陈金星承担，陈成星负责还款，不要牵连果汁厂。6、张天红收到法院传票，给陈金星打电话问借款为何还未处理，陈金星给张天红说你的担保期限已过，2013年陈金星和陈成星已经签了担保协议，此事与张天红无关，是陈金星和陈成星与闫凤玲之间借款的事。
陈成星不服（2017）晋1002民初2947号民事判决，向本院提起上诉称：陈成星在2013年2月26日的承诺书中明确约定了还款期限为2013年3、4月份分别还款100万元，5、6月份分别还款50万元，剩余款项至七月份还完。根据《担保法》规定，不论一般保证还是连带责任保证，只要双方没有约定，保证期间都是主债务履行期届满之日起六个月，在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。因此本案的保证期间为2013年7月至2014年1月，闫凤玲起诉时，陈成星的保证期间已过。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”根据该规定，闫凤玲是2017年6月提起诉讼，此时陈成星的保证期限已过，不再承担保证责任，诉讼时效已不能计算。因此，原审法院以“债权人已提起诉讼，保证期间适用诉讼时效的规定”判决陈成星承担连带还款责任，属适用法律错误。请求二审查清事实，依法改判。
张天红对陈成星的上诉没有答辩意见。
闫凤玲针对陈成星的上诉答辩称：陈成星与陈金星是亲兄弟，闫凤玲履行完毕借款后，2013年2月26日，陈金星与陈成星一起找闫凤玲，陈金星说钱是陈成星用了，要增加一个担保人，因此签了一份承诺书。借款刚开始与陈成星无关，但是2013年2月26日签了承诺书后，迟迟不归还借款。借款数额较大，闫凤玲一直在催要，不断的给陈成星打电话要钱，陈成星电话中一直答应与闫凤玲见面，可是每次都没来。
陈金星针对陈成星的上诉答辩称：同我上述答辩状意见相同。
二审查明事实与一审查明事实基本一致。
另查明，2010年9月29日，张天红与闫凤玲签订的《保证担保合同》中约定的保证期间为主债务履行期届满之日起两年。2013年2月26日，陈金星作为借款人，陈成星作为担保人，向闫凤玲出具承诺书一份，承诺2013年3月归还借款100万元、4月归还100万元、5月归还50万元、6月归还50万元、7月偿还所有剩余本金及利息。2017年4月23日，陈金星向闫凤玲出具还款承诺书一份，该还款承诺书上陈成星本人未签字，其名字系陈金星所签。一审中，陈金星称给陈成星打电话未打通，就签了陈成星的名字。二审中，陈金星又称陈成星给其发短信让其在还款承诺书上代为签字，但未能提供证据。
本院认为，本案争议焦点为张天红与陈成星二人的保证期间是否经过，张天红、陈红星二人是否应分别对案涉借款承担连带清偿责任。1、关于张天红的保证期间是否经过，应否对案涉借款承担连带清偿责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案中，陈金星与闫凤玲签订的《借款合同》约定的借款期限为一个月，即借款到期日为2010年10月28日。张天红与闫凤玲签订的《保证担保合同》约定的保证期间为借款到期日起两年，即保证期间为2010年10月29日至2012年10月28日，该两年的保证期间为除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。诉讼过程中闫凤玲未提供证据证明其在保证期间内向张天红主张过权利，因此，依照法律规定，原审法院判决张天红承担连带清偿责任缺乏事实依据，显为不当，应予纠正。2、关于陈成星的保证期间是否经过，应否对案涉借款承担连带清偿责任的问题。根据本案查明事实，陈成星系2013年2月26日作为担保人与陈金星一起向闫凤玲出具了承诺书，承诺书中约定以分期还款方式向闫凤玲偿还案涉借款，其中约定的最后一笔还款期限为2013年7月，即承诺书约定的还款届满日期应为2013年7月31日。双方在承诺书中未约定担保期限，依据法律规定，陈成星的保证期限从承诺书约定的还款届满日起计算六个月，至2014年1月31日期满。闫凤玲未能提供证据在上述保证期间内，向陈成星主张过权利，故陈成星的保证期间已经过，依法不应承担保证责任。且2017年的还款承诺书上陈成星本人并未签字，闫凤玲与陈金星均认可陈成星的名字系陈金星所签，陈金星虽然主张是陈成星让其代为签字，但没有相应证据证明其该说法，结合陈金星在一审、二审中的陈述不相一致的情况，本院对其主张不予采信。综上，依据本案证据，不能证明闫凤玲在保证期间内，向张天红、陈成星二人分别主张过权利。因此，原审判决张天红、陈成星对案涉借款承担连带清偿责任错误，张天红与陈成星的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院认定事实有误，适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002民初2947号民事判决第一项，即“被告陈金星在本判决生效后五日内偿还给原告闫凤玲借款300万元。并负之利息，计息时间从2011年6月3日起至判决规定的履行期限止，利率按月息17.5‰计算。（超过年利率24%的部分不予保护）”。
二、撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002民初2947号民事判决第二项，即：“被告张天红、被告陈成星承担连带清偿责任”。
一审案件受理费30800元，二审案件受理费61600元，共计92400元，由被上诉人闫凤玲负担30800元，原审被告陈金星负担61600元。
本判决为终审判决。
审判长 遆海鹏
审判员 吉 磐
审判员 贾芝真
二〇一八年五月三十日
书记员 杨 艳