湖北省襄阳市襄城区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0602民初1408号原告：中国农业银行股份有限公司襄阳分行。负责人：李捷，该行行长。委托诉讼代理人：李俊明，湖北真武律师事务所律师。委托权限:一般代理。委托诉讼代理人：张晓林，湖北真武律师事务所实习律师。委托权限:一般代理。被告：韩顺发，男，住襄阳市襄州区。被告：刘菊花，女，住襄阳市襄州区。被告:襄阳福如房地产开发有限公司。法定代表人：张根福，该公司经理。被告：张根福，男，住襄阳市樊城区。被告：韩菊英，女，住襄阳市樊城区。被告：张志强，男，住襄阳市樊城区。以上四被告共同委托诉讼代理人：冯玉华，湖北法正大律师事务所律师。委托权限:一般代理。原告中国农业银行股份有限公司襄阳分行（以下简称农行襄阳分行）与被告韩顺发、刘菊花、襄阳福如房地产开发有限公司（以下简称福如公司）、张根福、韩菊英、张志强金融借款合同纠纷一案，本院于2017年6月13日立案受理后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告农行襄阳分行的委托诉讼代理人李俊明，被告福如公司、张根福、韩菊英、张志强的共同委托诉讼代理人冯玉华到庭参加了诉讼，被告韩顺发、刘菊花经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告农行襄阳分行提出诉讼请求：1、韩顺发、刘菊花共同向原告农行襄阳分行偿还借款本金4800000元；自2016年12月21日起至2017年5月20日止，利息103412.56元，复利894.13元；自2017年5月21日起至实际付清之日止，以本金4800000元为基数，按年利率7.83%计算罚息（在此期间，如遇人民银行同期贷款基准利率调整，则罚息利率为基准利率调整之日起在基础上上浮80%计算）；2、被告韩顺发、刘菊花赔偿律师代理费38400元；3、福如公司对上述第一、二项诉请承担连带清偿责任；4、被告张根福对上述第一、二项诉请在84.9%范围内承担连带清偿责任；5、被告韩菊英对上述第一、二项诉请在14.9%范围内承担连带清偿责任；6、被告张志强对上述第一、二项诉请在0.2%范围内承担连带清偿责任。7、若被告韩顺发、刘菊花未在生效判决确定的履行期限内履行上述第一、二项诉请，则原告有权对被告福如公司所有的房产证号为樊城区字第××号房屋，土地证号为襄阳国用（2013）第32×××1-33号土地折价或拍卖、变卖所得价款在6720000元范围内优先受偿。8、被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2014年9月1日，原告与上述被告签订《最高额担保个人借款合同》，约定自2014年9月1日起至2017年8月31日止，被告韩顺发可以在4800000元的借款额度内向原告申请借款，借款期限一年，按月还息，到期一次性还本；由被告福如公司为上述借款承担最高额连带保证责任，由被告张根福、韩菊英、张志强在福如公司出资比例为上述借款承担连带保证责任。与此被告福如公司以其所有的房地产为上述借款提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记。上述借款合同签订后，原告于2016年9月5日再次向被告韩顺发发放借款4800000元，但被告韩顺发未依约偿还借款本息，现原告按照合同约定，决定提前收回贷款。该笔借款发生于被告韩顺发、刘菊花婚姻关系存续期间，故被告刘菊花应为本案借款承担共同还款责任。被告韩顺发、刘菊花未提交书面答辩意见、未提交证据亦未到庭参加诉讼。被告福如公司辩称，公司确实对案涉借款提供了抵押担保，但借款有待核实。被告张根福、韩菊英、张志强共同答辩称，三被告没有为本案借款提供人保，仅仅作为福如公司股东在合同上签字，真实意思是以福如公司财产为借款提供最高额抵押担保。因此，三被告不应承担连带清偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月1日，被告韩顺发向原告农行襄阳分行申请借款4800000元，双方签订《最高额担保个人借款合同》。主要内容包括：第一部分通用条款。第一条借款额度和额度有效期。1.4本合同项下每笔借款的金额、期限、执行利率等以本合同和对应借款凭证的记载为准，借款凭证为本合同组成部分，借款凭证与本合同约定不一致的，以借款凭证为准；第二条借款利率。2.1本合同项下借款依据借贷双方约定适用固定利率或浮动利率；2.3本合同履行期间，如遇国家调整贷款利率或计息管理办法并应适用于本合同项下借款时，各方按调整后的规定执行；第四条借款提取。4.2.3借款人通过贷款人营业机构办理借款，需填写《最高额担保个人借款合同用款申请书》，贷款人审批同意后，根据每笔借款凭证约定的时间，将借款金额划入借款人在贷款人处开立的账户，账号/银行卡见19.1约定。每笔借款的金额、期限、执行利率等见借款凭证记载，本合同记载的借款金额、借款期限、执行利率等与借款凭证记载不一致时，以借款凭证记载为准；第五条还款。5.1.2按月/季结息，到期还本。结息日为每月/季末的20日，借款人须于每一结息日结息。如借款本金的最后一次偿还日不在结息日，则未付利息应利随本清。5.3借款人应于还款日17：00前在19.4所述借款人账户内存入足以偿还当期借款本息的款项，贷款人可直接从该账户中划收借款本息及本合同项下其他应付款项。该账户内资金不足以清偿当期借款本息的，该期借款作逾期处理。合同履行期间借款人要求变更指定还款账户的，须经贷款人同意，并到贷款人处办理还款账户变更手续。第六条提前还款。6.2借款人已知悉贷款人与中国农业银行其他分支机构属于同一法人。本协议生效后，借款人与贷款人或中国农业银行其他分支机构办理提前还款业务时，借款人同意按照贷款人或中国农业银行其他分支机构要求将提前还款款项优先偿还借款人在中国农业银行的无担保信用借款，待无担保信用借款清偿完毕后再行提前归还保证或抵质押担保借款。第九条借款担保。9.1适用于本合同项下最高额保证、抵押、动产质押、权利质押的共同性条款。9.1.2担保范围包括：本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼（仲裁）费、律师费、保管费、处置费、过户费等贷款人实现债权和担保权的一切费用。9.1.4本合同项下借款同时存在物的担保（含借款人或第三人提供）和保证担保的，贷款人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本合同项下借款同时存在两个以上物的担保人的（含借款人提供物的担保），贷款人有权就其中任一或者各个担保物行使担保物权。贷款人已经选择某一担保方式/担保人/担保物来实现债权的，也可同时主张通过其他担保方式/担保人/担保物来实现全部或部分债权。9.1.9.担保人以本合同项下的担保物为一个或数个债务人（包括但不限于本合同项下的借款人）与贷款人之间存有的包括但不限于本合同项下的数笔债务提供担保，且担保物折价或者拍卖、变卖所得价款不足以清偿全部到期债务的，所清偿的债务及抵充顺序，由贷款人确定，各方另有约定的除外。最高额担保的个性条款。9.3最高额保证。9.3.1保证方式为连带责任保证。9.3.2保证期间为借款到期日起二年。9.4.4.4借款人、抵押人违反本条承诺或约定的，应按本合同项下借款本金数额的一定比例向贷款人支付违约金，具体比例见本合同23.2，同时贷款人有权宣布借款提前到期，并要求抵押人和抵押物共有人履行担保责任。第十条违约责任。10.2借款人未按双方约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在借款执行利率基础上上浮百分之伍拾计收罚息，直至本息清偿为止。逾期期间，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率调整，自基准利率调整之日起罚息利率相应调整。10.4对应付未付利息，贷款人依据中国人民银行规定计收复利。应付未付利息包括借款期内产生的应付未付利息（含违约使用罚息）和借款逾期后产生的应付未付利息（含逾期罚息和违约使用罚息）。借款期内产生的应付未付利息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利，自借款到期之日起，按逾期借款利率计算复利；逾期借款的应付未付利息，按逾期借款利率计算复利；逾期借款的应付未付利息，按逾期借款利率计算复利。第二部分特别条款。第十六条借款额度和额度有效期。16.1自2014年9月1日起至2017年8月31日（额度有效期）止，借款人可以在人民币（大写）肆佰捌拾万元的借款额度内向贷款人申请借款，在上述期间内发生的业务，单笔借款期限最长不超过12个月，其到期日最迟不得超过2017年8月31日。第十七条借款利率。17.1本合同项下借款的借款期限在一年以内（含一年）的，适用固定利率。第十九条借款提取方式。19.1借款人的账号/银行卡号62×××11。第二十二条借款担保。22.1本合同项下借款的担保方式为□最高额保证/√最高额抵押/□最高额动产质押/□最高额权利质押。22.2担保的债务最高余额为人民币（大写）陆佰柒拾贰万元整。22.3借款人与贷款人签订本合同之前己形成的下列债权合同项下尚未受偿的借款本金及其相应的利息、罚息、复利、费用等一并纳入本合同的担保范围。22.4担保人同意以房地产提供担保。上述担保物详见（清单名称及编号）房地产抵押清单42020×××3172-1。第二十三章违约责任。23.1对担保人的违约行为，按本合同项下借款本金数额的百分之叁拾（大写）收取违约金。23.2对借款人、抵押人的违约行为，按本合同项下借款本金数额的百分之叁拾（大写）收取违约金。第二十五条争议解决。诉讼，由贷款人所在地人民法院管辖。第二十六条其他约定襄阳福如房地产开发有限公司股东按出资比例承担连带保证责任。第二十七条合同生效条款及份数。本合同一式伍份，其中借款人壹份，贷款人壹份，担保人各壹份，房管局、土地局各壹份，效力相同。同日，被告福如公司在《房地产抵押清单》上加盖公章，三被告均签名捺印予以确认。2014年9月5日，襄阳市房屋产权与市场管理处颁发了襄阳市房他证樊城区字第××号房屋他项权利证书，主要内容：房屋他项权利人：中国农业银行股份有限公司襄阳分行；房屋所有权人：襄樊福如房地产开发有限公司；房屋所有权证号：樊城区字第001×××32；房屋坐落：樊城区丹江路×××室；债权数额：9500000元；附记：本次抵押为最高额抵押。产权人襄樊福如房地产开发有限公司为韩顺发、刘俊勇二人借款作抵押担保。该房产所分摊土地同时设定抵押，土地使用证号襄阳国用（2013）第320×××4-1-33号。同日，湖北省襄阳市国土资源局向中国农业银行股份有限公司襄阳分行颁发了襄阳FC他项(2014)第×××号土地他项权证。主要内容：土地抵押登记，抵押面积：319.88平方米、抵押金额：捌拾壹万元整，土地证号：（2013）3×××1-33，合同编号：42×××3172；4202×××。2016年9月5日，被告韩顺发向中国农业银行股份有限公司襄阳高新区支行递交《最高额担保个人借款合同用款申请书》,主要内容:根据编号为4202×××83249的《最高额担保个人借款合同》，1、借款金额人民币肆佰捌拾万元。2、借款用途：购农机。3、借款期限：11个月，实际借款期限和具体起止日期以借款凭证为准。4、借款利率：本笔借款适用√固定利率/□浮动利率。具体执行利率以借款发放日所对应的中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础上浮20%，最终依据借款凭证记载的利率和借款合同约定确定，并按借款合同的约定规则进行调整。5、支付方式：√受托支付/□自主支付。（1）受托支付：本人申请并不可撤销地委托贵行将贷款资金支付给如下收款人：收款人户名：朱×××；收款账号：62×××16；开户行：中国工商银行谷城支行。同日，原告农行襄阳分行依约向韩顺发发放贷款4800000元，该笔贷款到期之日为2017年8月4日。合同履行过程中，被告韩顺发已足额支付2016年12月20日期间的利息，之后原告催收借款本息，被告韩顺发未依约履行偿还义务，保证人也未履行担保责任，故引起本案诉讼。另查明，2014年9月1日，刘俊勇向原告农行襄阳分行申请借款4700000元，双方也签订《最高额担保个人借款合同》，因刘俊勇亦未按时还款，原告农行襄阳分行以刘俊勇、董程程、襄阳市福如房地产开发有限公司、张根福、韩菊英、张志强为被告，向本院提起诉讼。本院受理后，案号为（2017）鄂0602民初1427号，该案正在审理过程中。又查明，被告韩顺发、刘菊花于1995年1月4日登记结婚，案涉借款发生于二人夫妻婚姻关系存续期间。再查明，福如公司成立于1997年。法定代表人张根福。2003年11月30日《襄樊福如房地产开发有限公司章程》表明襄阳福如房地产开发有限公司股东张根福出资额比例变更为60.25%，股东张志强出资额比例变更为36.75%，股东钟菊英出资额比例变更为1%，股东韩顺宽出资额比例变更为1%，股东郭全生出资额比例变更为1%。2012年12月26日，福如公司召开股东会后出具《股东会决议》，主要内容：“一、同意股东韩顺宽将持襄阳福如房地产开发有限公司的20万元股权全额转让给张根福；二、同意股东郭全生将持襄阳福如房地产开发有限公司的20万元股权全额转让给张根福；三、同意股东钟菊英将持襄阳福如房地产开发有限公司的20万元股权全额转让给韩菊英；四、同意股东张志强将持襄阳福如房地产开发有限公司的725万元股权转让给韩菊英；五、股东变更后，由张根福、张志强、韩菊英组成新的股东会，各股东出资方式和出资额方式如下：张根福以土地使用权及货币出资1245万元，张志强以货币出资10万元，韩菊英以货币出资745万元；六、同意以上公司章程修改的部分条款。”根据上述股东会决议，福如公司章程第二章股东第八条、股东的姓名、股权变更载明：“张根福出资额为1245万元；张志强出资额为10万元；韩菊英出资额为745万元。2015年2月11日，福如公司召开股东会后出具《股东会决议》，主要内容：“襄阳福如房地产开发有限公司依照《公司法》规定，于2015年2月11日在公司会议室召开全体股东会，决议如下：一、同意公司注册资本变更为5000万元，新增的3000万元于2025年12月31日前由张根福以货币、土地使用权出资3000万元；增资后股东出资情况为：张根福出资4245万元、张志强出资10万元、韩菊英出资745万元。公司章程第六条载明：张根福认缴出资额4245万元；张志强认缴出资额10万元、韩菊英认缴出资额745万元。各自出资比例分别为张根福84.9%、张志强0.2%、韩菊英14.9%”。还查明，原告农行襄阳分行为本次诉讼支出律师代理费38400元。本院认为，本案为金融借款合同。原告农行襄阳分行与被告韩顺发所签订的《最高额担保个人借款合同》系当事人的真实意思表示，除关于逾期罚息利率计算复利于法无据，其他内容均不违反法律行政法规的强制性规定，应属有效。原告农行襄阳分行依照合同约定履行了发放贷款的义务，被告韩顺发在合同履行期间未能按约支付借款利息，违反了合同约定，应当承担违约责任。原告农行襄阳分行根据合同约定请求被告偿还借款本金、利息及罚息，具有事实与法律依据，本院予以支持。根据原告农行襄阳分行与被告韩顺发所签订的《最高额担保个人借款合同》约定，原告农行襄阳分行有权提前收回贷款，并要求担保人承担担保责任。原告农行襄阳分行向本院提起诉讼时，其向被告韩顺发发放的贷款尚未到期，原告农行襄阳分行没有举证证明其履行通知义务。因此，罚息应以合同约定的到期日次日即2017年8月5日作为起算日较为适宜。经核算，截止2017年8月4日，被告韩顺发尚欠原告农行襄阳分行借款本金4800000元、借期内利息（2016年12月21日至2017年8月4日）共计156308.56元、复利2204.93元及罚息，罚息应自2017年8月5日始至实际偿清之日止，以4800000元为基数，按年利率7.83%（已按执行利率5.22%上浮50%计算）计算。原告农行襄阳分行主张被告韩顺发赔偿律师代理费38400元，符合合同约定，亦未超过收费标准，本院予以支持。本案借款发生于被告韩顺发、刘菊花夫妻婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，被告刘菊花理应对本案债务本息承担共同清偿责任。关于张根福、张志强、韩菊英是否属于本案保证人、应否承担保证责任的问题。从《最高额担保个人借款合同》条款来看，担保方式的选项中有保证的担保方式没有选定最高额保证，但张根福、张志强、韩菊英三名股东在该合同最后一页保证人处签名并自书各自的公民身份号码的事实存在，原告农行襄阳分行主张股东的签名系保证的意思表示。本院认为，从张根福、张志强、韩菊英三名股东在保证人处签名，再结合《最高额担保个人借款合同》第二十六条的约定“其他约定，襄阳福如房地产开发有限公司股东按出资比例承担连带清偿责任”等内容综合判断，三被告的行为应视为以其自愿为农行襄阳分行与韩顺发的借款以其在福如公司的出资额比例为限，对本案借款提供保证。从合同签订本意及公平角度出发，应以合同签订之日股东各自出资比例作为承担的保证份额。被告张根福、韩菊英、张志强应对全部债务按（1245/2000）62.25%、（745/2000）37.25%、（10/2000）0.5%的比例承担保证责任，被告张根福、韩菊英、张志强按照上述保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任范围内有权对被告韩顺发、刘菊花行使追偿权；原告农行襄阳分行要求以三被告现出资比例承担保证责任的诉请,没有事实依据,本院对超出部分不予支持。被告福如公司在《最高额担保个人借款合同》中抵押人栏签字盖章，同时又在保证人栏签字盖章，故被告福如公司在本案中既是抵押人，又是保证人。作为抵押人，被告福如公司应当承担抵押担保责任；作为保证人，因当事人各方对其承担保证责任的保证方式没有约定，依法应视为连带保证。被告福如公司自愿作为担保人，并以其所有的房屋及土地使用权为被告韩顺发与原告农行襄阳分行的借款4800000元提供最高额抵押担保，并已办理抵押登记手续，故原告农行襄阳分行的抵押权均依法设立，抵押权自登记时生效。但抵押登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致，且本案存在同一房产为两笔借款提供抵押担保，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条“关于抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”的规定，本院以襄阳市房屋产权与市场管理处颁发的襄阳市房他证樊城区字第××号房屋他项权利证和襄阳市国土资源局颁发的襄阳FC他项(2014)第320号土地他项权利证明书记载的内容为准，原告农行襄阳分行有权以被告福如公司提供的襄阳市房他证樊城区字第××号房屋他项权利证记载的抵押物在9500000元范围及襄阳FC他项(2014)第320号土地他项权利证明书记载的810000元范围内行使抵押权。因本案借款既有担保人福如公司提供物的担保又有第三人张根福、张志强、韩菊英、福如公司的保证，原告农行襄阳分行有权以被告福如公司抵押的房产依法折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权，但原告农行襄阳分行在本案中享有优先受偿权范围不得超过6720000元，且原告中国农业银行股份有限公司襄阳分行与被告韩顺发、刘菊花、福如公司、张根福、韩菊英、张志强和原告中国农业银行股份有限公司襄阳分行与被告刘俊勇、董程程、福如公司、张根福、韩菊英、张志强金融借款合同纠纷两案优先受偿权范围不得超过10310000元。被告福如公司承担保证责任后，有权向被告韩顺发、刘菊花追偿。另，被告韩顺发、刘菊花经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证和质证的权利,亦不影响对案件事实的查明及法律关系的认定，不影响案件的审理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零三条、第二百零五条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十条、第三十三条、第六十条、第四十一条、第五十七条、第五十九条、《中华人民共和国物权法》第八十三条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告韩顺发、刘菊花于本判决生效之日起十五日内一次性共同返还原告中国农业银行股份有限公司襄阳分行借款本金4800000元及借款内利息156308.56元、复利2204.93元及罚息（自2017年8月5日始至实际偿清之日止，以借款本金4800000元为基数，按年利率7.83%计算）；二、被告韩顺发、刘菊花于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿原告中国农业银行股份有限公司襄阳分行律师代理费38400元；三、被告襄阳福如房地产开发有限公司对上述判决第一、二项所确定的全部债务承担连带清偿责任，被告襄阳福如房地产开发有限公司承担保证责任后，在其履行保证责任范围内对被告韩顺发、刘菊花行使追偿权；四、被告张根福、韩菊英、张志强对上述判决第一、二项所确定的全部债务分别按62.25%、37.25%、0.5%的比例承担保证责任，被告张根福、韩菊英、张志强按照上述保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任范围内有权对被告韩顺发、刘菊花行使追偿权；五、原告中国农业银行股份有限公司襄阳分行有权对被告襄阳福如房地产开发有限公司以其提供的抵押房产和土地使用权〔房屋所有权证编号为：襄阳市房权证樊城区字第××号、土地使用权证号为：襄阳国用（2013）32×××-1-33号的房屋及土地使用权〕对上述判决第一、二项所确定的全部债务依法折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权，原告中国农业银行股份有限公司襄阳分行在本案中享有优先受偿权范围不得超过6720000元，原告中国农业银行股份有限公司襄阳分行与被告韩顺发、刘菊花、襄阳福如房地产开发有限公司、张根福、韩菊英、张志强和原告中国农业银行股份有限公司襄阳分行与被告刘俊勇、董程程、襄阳福如房地产开发有限公司、张根福、韩菊英、张志强金融借款合同纠纷两案优先受偿权范围不得超过10310000元；六、驳回原告中国农业银行股份有限公司襄阳分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46342元，由被告韩顺发、刘菊花、襄阳福如房地产开发有限公司、张根福、韩菊英、张志强共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审 判 长 李 丽人民陪审员 徐 森人民陪审员 张娅丽二〇一七年十月十九日书 记 员 单梦如