温州市鹿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温鹿民初字第1151号
原告（互为被告）：王永华，男，1975年5月17日出生，其他族，住云南省昭通市彝良县。
委托代理人：张永斌，浙江诚鼎律师事务所律师。
被告（互为原告）：温州市晟皓建筑物拆除有限公司，住所地：浙江省温州市车站大道康宏大厦A座501室。
法定代表人：叶小兵。
委托代理人：赵莹莹，浙江瓯江律师事务所律师。
原告（互为被告）王永华诉被告（互为原告）温州市晟皓建筑物拆除有限公司（以下简称晟皓拆除公司）劳动争议一案，本院于2014年5月19日立案受理，与被告（互为原告）晟皓拆除公司诉原告（互为被告）王永华劳动争议一案并案审理。依法由代理审判员叶爱武适用简易程序于2014年6月16日公开开庭进行了审理。原告（互为被告）委托代理人张永斌、被告（互为原告）晟皓拆除公司的委托代理人赵莹莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（互为被告）王永华起诉称：一、原仲裁认定不支持王永华提出的二期治疗费的请求是错误的。鹿城区劳动争议仲裁委员会以“2013年7月29日进行劳动能力鉴定，其伤情应已医疗终结，一般不存在后期治疗费用。同时从王永华提供的医疗证明书不能确认其是否必须进行去内固定术，缺少依据”为由，不支持王永华提出的二期治疗费用。上述仲裁裁决是错误的，理由如下：1、王永华进行劳动能力鉴定的条件是伤情稳定，而非医疗终结，即伤情稳定不表示医疗终结。鉴定后王永华继续进行医疗的事实也证实了并非医疗终结。2、王永华在仲裁时已提供医疗证明，证明其二期治疗费用大概为12000元，该医疗证明系医师出具，是王永华需要进行去内固定术的直接体现。二、原仲裁认定的护理费偏低，王永华主张的19600元是合法合理的。王永华因工致残陆级，住院时间达98天，在住院期间一名护工的日报酬为130元，但晟皓拆除公司未予以支付。为此，王永华住院期间由其妻子照顾，出院后，因王永华伤势严重，仍需人员护理。根据法律规定，该护理责任应由晟皓拆除公司负责。王永华主张住院期间护理费9800元、停工留薪期间护理费9800元，合计19600元是在合理范围内的，应得到支持。三、辅助器具费应予支持。依据治疗情况，医师要求王永华配置轮椅是其治疗的重要组成部分。原仲裁认为辅助器具费用已包含在一次性工伤医疗补助金中，没有法律依据。《工伤保险条例》将配置轮椅等辅助器具与一次性工伤医疗补助金分列，即两者不存在包含关系。四、对于王永华工资的认定。王永华提供的劳动报酬单据证明其每日工资为200元，且发放工资的计算过程也显示为每日200元。对于王永华工种的劳动报酬是多少的证据材料均掌握在晟皓拆除公司，依据法律规定，晟皓拆除公司不提供上述证据材料应承担不利后果，因此王永华的劳动收入应认定为6500元。五、二倍工资的计算基数及支付截止时间。王永华已提供证据证明其日工资为200元，每月收入6500元。关于二倍工资支付期限，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，则需从次月支付劳动者二倍工资。晟皓拆除公司未与王永华订立书面劳动合同，应支付二倍工资。本案中确定王永华员工身份的为工伤认定书，而等工伤认定书生效时，已超过一年，依照规定，晟皓拆除公司应向王永华支付11个月的二倍工资。六、经济补偿金应予支持。仲裁裁决认为本案系王永华提出解除劳动关系，故其请求支付解除劳动关系经济补偿不予支持。王永华因工致残系晟皓拆除公司没有与其订立书面劳动合同并提供劳动保护或劳动条件，强令冒险作业，最终危及劳动者的人身安全，也没有为原告缴纳社会保险费。依据规定，王永华可以解除劳动关系，且晟皓拆除公司应支付经济补偿金。现原告（互为被告）王永华向本院提起诉讼，要求判令：1、解除王永华与晟皓拆除公司的劳动关系；2、晟皓拆除公司支付王永华工伤待遇416765.93元（详见赔偿清单）；3、晟皓拆除公司支付王永华11个月二倍工资71500元（6500×11）；4、晟皓拆除公司为王永华补办18个月基本养老保险、基本医疗保险、失业险等社会保险（2012年9月21日至解除双方劳动关系之日止，暂算至2014年5月止）；5、晟皓拆除公司支付王永华经济补偿金13000元。
被告（互为原告）晟皓拆除公司起诉称：2012年9月21日，王永华开始在晟皓拆除公司工地工作，月工资3500元。2012年12月23日，王永华在搬运钢材时不慎从三楼坠落，经鉴定，王永华因工致残等级为陆级。王永华在伤愈后向鹿城区劳动争议仲裁委员会申请，仲裁裁决晟皓拆除公司向王永华支付工伤待遇及二倍工资共计282027.33元。晟皓拆除公司不服，理由如下：1、王永华受伤前与晟皓拆除公司已不存在劳动关系，王永华受伤不属于工伤，晟皓拆除公司无须向王永华支付工伤待遇费用。2012年12月16日，因王永华与其妻子在工地偷铜线被发现，晟皓拆除公司遂将其开除。之后王永华未经晟皓拆除公司许可擅自进入工地工作，且因其自身操作不当从三楼坠落受伤。王永华不是晟皓拆除公司员工，其受伤就不构成工伤，晟皓拆除公司无须支付工伤待遇费用。二、晟皓拆除公司与王永华已于2012年12月16日解除劳动关系，晟皓拆除公司只需向其支付2012年10月21日至12月16日期间的二倍工资中的差额部分，社保也只需补缴至2012年12月16日止。综上，仲裁裁决未能依据事实裁决，现提起诉讼，请求判令：1、晟皓拆除公司无须向王永华支付工伤保险待遇费用，二倍工资及社会保险均计算至2012年12月16日止；2、本案诉讼费用由王永华承担。
针对王永华的起诉，晟皓拆除公司答辩称：一、晟皓拆除公司在王永华受伤前，即2012年12月16日已经与其解除劳动关系，因此不存在解除劳动关系之说，其二倍工资及社保均只需计算至2012年12月16日止。另外，王永华在劳动有关系解除后受伤，不构成工伤，晟皓拆除公司无须支付工伤待遇。二、王永华月平均工资为3500元，而非6500元。王永华用于证明其日工资的便笺上日工资为218元，但诉状中又称日工资为200元，其主张的月工资6500元是如何计算的，该份便笺并不能证明其工资数额，王永华的平均月工资应为3500元。三、王永华系损害晟皓拆除公司的利益才被辞退，无权要求经济补偿金。四、由于法律上已认定王永华构成工伤，如果晟皓拆除公司需要承担工伤费用的，赔偿意见如下：1、医疗费，根据王永华提供的发票金额为8810元，而非12255.93元。二期治疗费，王永华提供的住院证明记载：约需医疗费1.2万元，现王永华未进行二期治疗，该笔费用未实际发生，具体金额目前无法确定，应当在王永华拆除固定后，确定治疗费用再另行起诉。2、住院伙食补助费，同意仲裁裁决。3、护理费，王永华主张护理费，就需对其生活不能自理的程度进行举证，但其未提供证据证明其生活自理能力，仲裁委根据王永华的受伤按生活不能自理给其7个月的护理费，已经过高。根据王永华提供的住院病历可知，其受伤后具有一定的生活自理能力，应当按照生活大部分不能自理或部分不能自理计算护理费。现王永华要求按照护工日工资计算护理费属于混同了工伤与人身损害中关于护理费的规定，仲裁委按照《工伤保险条例》第34条计算护理费符合法律规定。4、交通费，王永华未提供任何单据，仲裁酌情支付800元合理。5、辅助器具费，同意仲裁裁决。6、停工留薪期间工资不应支持，因王永华受伤前已被辞退，因此不存在停工，也无需支付工资。7、一次性伤残补助金应当按月3500元计算。
针对晟皓拆除公司的起诉，王永华答辩称：晟皓拆除公司诉讼请求没有事实与法律依据，复议和行政确认都维持工伤，最终温州市中级人民法院确认双方存在劳动关系，确认了工伤的事实。工伤损害赔偿的前提是确认劳动关系和工伤，关于赔与不赔的问题，之前的行政案件已经确认过要赔偿的。
王永华为证明其主张，在本院指定的举证期限内，提供了如下证据：1、王永华身份信息，拟证明王永华的诉讼主体资格；2、企业法人营业执照，拟证明晟皓拆除公司的诉讼主体资格；3、《工伤认定决定书》，拟证明王永华与晟皓拆除公司存在劳动关系及王永华受伤认定为工伤的事实；4、门诊病历《住院病历》、《出院病历》及医疗证明书，拟证明王永华因工伤进行医疗的事实，及二期拔出内固定，约需医疗费用1.2万元；5、《收款收据》等，拟证明王永华垫付医疗费用12255.93元的事实；6、《劳动能力鉴定结论》，拟证明王永华因工致残等级为陆级；7、便签，拟证明王永华日工资218元的事实；8、仲裁裁决书，拟证明劳动关系事实存在。
晟皓拆除公司对证据1、2三性没有异议，证据3三性没有异议，但是认为在王永华受伤之前已被晟皓拆除公司辞退，由于当时晟皓拆除公司未在在举证期限内举证而导致了这个不利后果。证据4三性没有异议，证据5三性没有异议，但是金额为8810元。证据6三性没有异议，证据7真实性和证明内容有异议，三个人的身份不能确认，不能证明待证事实。证据8三性没有异议。
晟皓拆除公司为证明其主张，在本院指定的举证期限内，提供了如下证据：证据1、营业执照，拟证明原告晟皓拆除公司诉讼主体资格；2、身份证，拟证明被告王永华诉讼主体资格；3、仲裁裁决书，拟证明⑴本案已经过仲裁程序，⑵仲裁裁决原告应向被告支付282027.33元；4、谈话笔录，拟证明王永华在受伤之前已被辞退。
晟皓拆除公司在举证期限内申请证人薛某、刘某出庭作证，本院经审查予以准许。证人薛某在庭审中陈述：其系晟皓拆除公司的员工，职务为工地管理，王永华为普工，负责拆除工作，他与王永华系上下级关系，公司把拆除的工作交由他负责，再由他安排工人去做。工资由晟皓拆除公司与包工头结算，而不直接发给员工的。王永华在受伤前一个星期，因在工地内偷盗铜线已被开除，王永华被开除后就没来上班，就出事那天过去上班了。王永华的工资是计件的，拆多少东西都有价格的，然后一起计算工资。天气好有事做就上班，没事做就不上班，就没钱拿，王永华月工资大概3000多元。证人刘某在庭审中陈述：他是晟皓拆除公司工地的管理人员，负责工地整体管理，王永华在工地上负责装车，跟邓某一起工作，由邓某发放工资，其工资是计件的，根据装的钢筋多少计算工资，由装车的几个人平分，一天大概200多，王永华在出事前一个星期因盗窃铜线被开除了。
王永华对上列证据的质证意见如下:证据1、2、3三性没有异议。证据4有异议，该证据与事故调查报告和行政确认的内容以及二审维持双方存在劳动关系的事实不符，只是晟皓拆除公司单方的主张，该主张没有被本院和温州市中级人民法院采纳。
对晟皓拆除公司提供的证人证言，王永华认为：需要核实证人与晟皓拆除公司的关系，证人是否该公司的员工，证人的身份信息缺乏，如工作牌和社保缴纳记录。关于内容，两个证人之间存在矛盾，对王永华的工作内容有分别，同一证人笔录与庭审询问存在矛盾。关于工资发放，证人刘某称不清楚工资的计算方式，但是在谈话笔录里说是计件的，既然是计件的，就应该存在签到表。两个证人都称将王永华开除，但是没有证据支持，一个说当场开除，一个说开会讨论开除，都没有书面的东西。工伤认定书和行政案件判决书都已经确认双方存在劳动关系。证人证言的内容和待证事实都是有所欠缺的，不应予以采纳。
本院认为，王永华提交的证据，晟皓拆除公司对证据1、2、3、4、5、6、8三性没有异议，本院予以确认。证据7便笺，本院认为，在该便笺上关于王永华工资的记录不明确，且签字的三人身份无法确定，故本院对该证据不予确认。晟皓拆除公司提交的证据，王永华对证据1、2、3三性没有异议，本院予以确认。证据4谈话笔录，该笔录不具备证据的法定形式，且与生效判决确定的事实不符，本院不予确认。对于证人薛某、刘某的证言，本院认为上述二证人符合证人出庭作证的条件，具有证人资格，且证言能与本案具有关联性，本院予以确认。
本院经审理查明：王永华于2012年9月21日进入晟皓拆除公司从事拆除建筑物清理废料工作，工资按王永华拆除各种建筑物废料的数量计件。双方未订立书面劳动合同，晟皓拆除公司未为王永华缴纳工伤保险及其他各项社会保险。2012年12月23日上午8时许，王永华在晟皓拆除公司承包的鹿城区双屿岩门村旧房拆除工地搬运钢材时不慎从三楼坠落。当时王永华被送至温州市人民医院住院治疗，经该院诊断：1、颅脑外伤，多发颅骨骨折、颅内积气、左侧颞叶脑挫裂伤；2、胸部外伤、左侧多发肋骨骨折、两肺挫伤、两侧气胸、两侧胸腔积液、纵隔积气、颈部皮下积气；3、腹部外伤、腹腔内出血、脾破裂；4、骨盆骨折、左侧耻骨骨折、多发髂骨骨折；5、手外伤（左）、左手掌第三掌骨基底部骨折待排、左手掌皮肤裂伤；6、全身多处皮肤擦伤；7、眼外伤（左眼、钝性）、左结膜出血、左眼视神经损伤可能；8、左侧视神经管损伤。2013年1月30日，王永华被转院至温州医学院附属第一医院治疗至2013年3月9日出院，同年3月18日，王永华又到温州医学院附属眼视光医院住院治疗至4月1日出院，该院诊断为：1、左眼外伤性视神经病变；2、左眼视神经萎缩；3、左眼无光感眼。王永华前后共住院治疗98天。住院期间及出院后王永华医疗费用共计23万多元，其中王永华垫付12255.93元，其余22万多元已由晟皓拆除公司支付。王永华受伤后一直由其妻子进行护理。王永华出院后定期到医院门诊复查。2013年8月5日，温州医学院附属第一医院为王永华出具住院医疗证明书，证明内容：患者因“高处坠落后左手中通畸形伴活动受限55天”入院，诊断：左手第3、4掌骨基底部陈旧性骨折，腕掌关节脱位，左第5掌指关节脱位，如骨折愈合良好，刚二期需拔除内固定，约需医疗费1.2万元。2014年5月27日，温州医科大学附属第一医院再次出具住院医疗证明书，证明现患者骨折愈合良好，需拔除内固定，如不拔除固定，钢板及螺钉枪支、断裂、滞留、电解反应可能，影响关节功能。
另查明，2013年4月28日，温州市鹿城区人力资源和社会保障局温鹿人社认字【2013】36号认定工伤决定书认定王永华系晟皓拆除公司员工，其受伤属于工伤，同年7月29日，温州市劳动能力鉴定委员会鉴定王永华因工致残陆级。2013年8月16日，王永华向鹿城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年4月28日，作出鹿劳仲案字【2013】第278号仲裁裁决书，王永华与晟皓拆除公司均不服，遂提起本案诉讼。
本院认为，工伤保险费应由用人单位缴纳，晟皓拆除公司未按规定为王永华办理工伤保险，应当按照《工伤保险条例》的规定支付相关的赔偿项目。王永华受伤后，被鉴定为因工致残等级为陆级，依法享受该等级工伤待遇。王永华关于晟皓拆除公司支付垫付的医疗费12255.93元、一次性伤残就业补助金83515元（3340.58元×25个月）、一次性工伤医疗补助金83515元（3340.58元×25个月）的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。关于二期医疗费12000元的请求。根据王永华提供的两份住院医疗证明书，可以证明王永华骨折愈合良好，需拔除内固定，约需医疗费用1.2万，故王永华的该项请求，有事实和法律依据，本院予以支持。关于住院伙食补助费2940元的请求。王永华住院治疗工伤期间的伙食补助费按温州市最低工资标准的35%确定，晟皓拆除公司应向王永华支付住院伙食补助费1680.70元（1470元/月÷30天×98天）。关于护理费19600元的请求。王永华未向本院提交护理费发生的任何票据，故其请求按每天100元计算2012年12月23日至2013年7月29日期间的护理费，无事实与法律依据，本院不予支持。但考虑到王永华受伤严重，受伤后一直由其妻子护理的实际情况，本院酌情按生活完全不能自理护理等级予以支持7个月，生活完全不能自理等级护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资3341元的50%即1670.50元计算，晟皓拆除公司应支持王永华护理费11693.50元（1670.5元×7个月）。关于交通费2000元的请求。王永华未向法庭提交任何交通费的票据，无事实依据，本院不予支持。但考虑到王永华出院后经常要到医院打针或定期复查及伤口发炎门诊等实际情况，本院酌情予以支持800元。关于辅助器具费500元的请求。根据《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后<工伤保险条例>若干问题的通知》第五条规定，辅助器具费已包含在一次性工伤医疗补助金中，故该项请求无法律依据，本院不予支持。关于按月工资6500元计算一次性伤残补助金104000元的问题。本案王永华和晟皓拆除公司均未向法庭提交有效证据证明王永华的月工资实际数额，而晟皓拆除公司申请的证人证言证实王永华的工资并非6500元，故对王永华与晟皓拆除公司分别主张的月工资6500元及3500元，本院不予采信。根据王永华工作岗位和劳动强度，本院参照《关于公布温州市区企业2012年度部分职位劳动力市场工资指导价的通知》中简单体力劳动工种高位数42064元确定王永华月工资为3505.30元。故晟皓拆除公司应支付王永华一次性伤残补助金56084.80元（3505.30元×16个月）。关于按月工资6500元计算12个月停工留薪期间工资78000元的请求。本院认为，王永华于2013年7月29日进行劳动能力鉴定，其停工留薪期应计算至鉴定之日止，晟皓拆除公司应支付王永华停工留薪期间工资25238.15元（3505.30元×7个月＋3505.30元÷30天/月×6天）。
王永华与晟皓拆除公司之间虽未订立书面劳动合同，但存在事实劳动关系，依法应受法律保护。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。晟皓拆除公司未与王永华订立书面劳动合同，王永华请求支付2012年10月21日至2013年8月8日期间未订立书面合同二倍工资，其中2012年10月21日至12月22日期间的二倍工资部分符合法律规定，本院予以支持，晟皓拆除公司应向王永华支付上述期间的未订立书面劳动合同二倍工资7243.70元（3505.30元×2个月＋3505.30元÷30天×2天）。2012年12月23日，王永华发生工伤事故后，双方劳动关系属于依法延续，在此期间，王永华选择与晟皓拆除公司保留劳动关系，也可以选择与晟皓拆除公司解除劳动以获得一次性工伤待遇赔偿，即该期间劳动关系处于不稳定状态，同时王永华也无法履行任何劳动义务，2012年12月23日至2013年8月8日期间双方未订立书面劳动合同并非晟皓拆除公司故意，也没有侵害王永华的权益。故王永华诉讼请求中2012年12月23日之后未订立书面劳动合同二部工资部分，本院不予支持。王永华关于补缴2012年9月至2013年8月8日期间的社会保险，于法有据，本院予以支持。本案系王永华提出解除劳动关系，故其请求支付解除劳动合同经济补偿金6500元，于法无据，本院不予支持。
综上，王永华提出的要求晟皓拆除公司支付工伤待遇、未订立合同二倍工资、补缴社会保险费、支付经济补偿金等诉讼请求中的合理部分，与本案事实和法律规定相符，本院予以支持，其他诉讼请求，本院不予支持。晟皓拆除公司关于无须向王永华支付工伤保险待遇，二倍工资及社会保险均计算至2012年12月16日止的诉讼请求，与法律规定不符，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：
一、确认原告（互为被告）王永华与被告（互为原告）温州市晟皓建筑物拆除有限公司劳动关系于2013年8月8日解除；
二、被告（互为原告）温州市晟皓建筑物拆除有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告（互为被告）王永华医疗费24255.93元（包含二期医疗费）、一次性伤残补助金56084.80元、一次性工伤医疗补助金83515元、一次性伤残就业补助金83515元、停工留薪期间工资25238.15元、住院伙食补助费1680.70元、护理费11693.50元、交通费800元，共计286783.08元；
三、被告（互为原告）温州市晟皓建筑物拆除有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告（互为被告）王永华未订立书面劳动合同二倍工资7243.70元；
四、被告（互为原告）温州市晟皓建筑物拆除有限公司于本判决生效之日起十日内按照劳动和社会保障部门的有关规定，为原告（互为被告）王永华补缴2012年9月21日至2013年8月8日应由被告（互为原告）温州市晟皓建筑物拆除有限公司承担部分的社会保险费，个人部分由原告（互为被告）王永华负责缴纳；
五、驳回原告（互为被告）王永华、被告（互为原告）温州市晟皓建筑物拆除有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，予以免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
代理审判员 叶爱武
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 董方方