江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终5466号
上诉人（原审被告）:江苏通达建设集团有限公司,住所地江苏省常州市钟楼区邹区镇卜戈常金东路170号。
法定代表人：黄烨星，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁先宏，江苏益同盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:滨海惠达建设工程有限公司,住所地江苏省滨海县东坎镇迎宾东路南侧9号楼111室。
法定代表人：惠开元，该公司总经理。
委托诉讼代理人：符为奇，江苏中盐律师事务所律师。
上诉人江苏通达建设集团有限公司（以下简称通达建设公司）因与被上诉人滨海惠达建设工程有限公司（以下简称惠达建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2017）苏0982民初4488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
通达建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由惠达建设公司负担。事实与理由：1.惠达建设公司在一审中隐瞒了通达建设公司向其支付的工程款金额，根据双方对账，通达公司支付的工程款分为两个部分，第一部分是包括汇款、承兑汇票、代付桩机款、现金、代付航运公司商品砼款，第二部分是包括代付鲁俊、张明全、戴明轩挖机费用及代付盐城市金成砼业有限公司（以下简称金成公司）商品砼款，关于第一部分付款，惠达建设公司在一审起诉状中陈述的金额为5872600元，现通达建设公司整理的账目显示的付款金额应为5874600元，具体为：银行汇款454万元（其中有一笔10万元汇款系通达建设公司于2014年通过中国建设银行汇款的，因时间较长，故通达建设公司无法调取证据）、承兑汇票10万元、代付桩机款9.96万元、代付航运公司商品砼款103万元、现金10.5万元（其中有一笔3万元现金，因时间较长故通达建设公司也无法调取证据），据此双方账目是基本吻合的，现诉讼中惠达公司对上述10万元和3万元该两笔付款予以否认的依据不足，因为惠达建设公司在起诉状中的陈述应视为其自认，而关于第二部分的汇款，其中代付金成公司商品砼款实际应为96.467万元，并不是惠达建设公司主张及一审认定的66.567万元，因为惠达建设公司拒不支付商品砼款，致金成公司停止供货，为此三方签订了《承诺书》，明确载明余下的砼款由担保人通达建设公司直接代付，故代付超出的29.9万砼款元应由惠达建设公司承担。2.惠达建设公司对其主张的工程款8515285.25元应承担5.67%的税金及2%的相关费用计482816.67元，因为通达建设公司向建设方收取工程款并开具正式发票时，要承担5.67%的营业税、教育税等税费，并且要承担2%的建设单位管理费。3.航道管理费、桥梁检测费、海事处规费合计5.3万元，应当由惠达建设公司负担，因为该一系列费用均与涉案工程有关，且是惠达建设公司施工过程中发生的费用。
惠达建设公司辩称，针对第一部分的回应，通达建设公司陈述的2017年4月25日的10万元已经被一审法院认定在444万元内，一审法院对444万元的组成有详细的说明，一审法院并没有遗漏；关于所谓2014年的中国建设银行10万元汇款，惠达建设公司并没有收到，如果通达建设公司认为支付了该相关款项，其应当提供相关证据；关于3万元的认定，一审法院认定的现金7.5万元中已经包括该3万元，而且一审法院也已经认定了该3万元的收条。针对第二部分的回应，通达建设公司所称的其另行向金成公司代付的39.0135万元（上诉状中表述为29.9万元）并不存在，通达建设公司一直认为其向金成公司支付超过66.567万元的款项是为惠达建设公司代付的，事实上通达建设公司自己也购买商品砼，同时通达建设公司的另一分包人张尧堂也购买该单位的商品砼，即使通达建设公司所支付的商品砼款项超过66.567万元，也是其自身购买或为另一分包人张尧堂代付的。针对第三部分税金和规费的回应，惠达建设公司认同一审判决的理由和内容。请求二审驳回上诉，维持原判。
惠达建设公司向一审法院起诉请求：1.判令通达建设公司立即支付惠达建设公司工程款1556480.27元，并自起诉之日起按同期银行贷款利率承担利息；2.诉讼费用由通达建设公司承担。
一审法院认定事实：盐城市大丰区交通投资有限责任公司（以下简称交通投资公司）为临海高等级公路大丰段工程的项目法人，该公司于2010年5月6日将临海高等级公路大丰段K176+700-K189+200的道路路面底基层顶向下部分及沿线所有桥涵发包给通达建设公司，所涉工程施工招标文件第五章《工程量清单》（一）清单说明第14条载明：工程量清单中有标价的单价和总额价应包含税金和2%的建设单位管理费，不得单列；第1.11条载明：本项目不允许分包，严禁转包。2010年5月13日，惠达建设公司（乙方）与通达建设公司（甲方）及案外人鲁俊（丙方）签订《大丰临海高等级公路工程A3标段桥涵工程合作协议》（以下简称合作协议），载明：……第一条工程内容1.乙方愿意接受甲方与业主签订的大丰临海高等级公路A3标段的全部桥涵施工任务（本工程实行以经监理及业主批准的合格工程量作为结算依据），并保证履行在合同期内或业主规定的时间内完成并养护上述工程所承担的一切（不管是临时性的还是永久性的）责任和义务。2.本工程合同价约为贰仟伍佰陆拾万元￥2560万元。甲方收取乙方所承建工程总价的3.5%的管理费（以工程最终计量结算为准，不含税金及业主的2%的管理费），单价以甲方投标书中清单单价计算，甲方提供施工图纸1份，乙方严格按图施工，乙方向甲方提供不低于所承建工程总价70%的成本发票。3.人工费、材料费、机械费、检验试验费、资料费、临时用地、交际费等一切与工程有关的费用由乙方承担。……6.付款方式，按甲方与业主签定的总体合同、补充合同条款上规定的付款方式支付，甲方在收到业主计量款后，在7天内汇到乙方指定账户。第二条施工管理，……6.乙方不得将本工程再行转包，如遇特殊情况，确需劳务分包或单项分包，应与具有相应资质的单位并须经甲方书面认可后方能实施分包，否则按违约处理并承担相关责任。……第三条违约责任，1.如乙方不能履约，擅自毁约，甲方有权停止支付乙方的所有工程款并收回任务，重新选择队伍，并由乙方承担相应费用。如工程质量达不到合同约定，甲方对乙方进行处罚，罚金按合同条款及业主、监理方的有关规定执行。因甲方造成乙方不能履约的，由甲方赔偿乙方损失。……协议签订后，惠达建设公司按约施工。
2011年3月8日，惠达建设公司法定代表人惠开元与金成公司签订《承诺书》，载明：甲方金成公司，乙方惠开元，兹有临海高等级公路大丰段A3标惠开元共欠金成公司砼款陆拾陆万伍仟陆佰柒拾元正（￥665670.00元）。经双方协调解决，首次付款日期定于2011年4月20日前解决第一批砼款贰拾陆万左右。余款在5、6月份内分两次解决。如惠开元未按期付款，由通达建设公司临海高等级公路大丰段A3标项目部在惠开元计量款中代付（惠开元应付计量款约伍拾万元），余款由惠开元和金成公司协商解决。甲方朱梅、乙方惠开元。戴名轩在担保人处签名并加盖了通达建设公司项目部印章。承诺书右下部另书写有文字，载明：“余款壹拾陆万伍仟陆佰柒拾元经由协商解决由担保人代付，包括以上伍拾万元整，合计陆拾陆万伍仟陆佰柒拾元整，分三次付清，期限2011年8月30日止，逾期通过法律程序解决。甲方保证乙方余下混凝土的及时供应，乙方余下混凝土款由担保方直接代付，按月结。甲方确认李洋，乙方确认惠开元，担保人确认戴名轩，2011.4.8。
施工中，通达建设公司并未按约将大丰临海高等级公路A3标段的全部桥涵施工任务交与惠达建设公司，而是将其中一座桥交与案外人张尧堂施工，戴名轩与其结算了工程款。惠达建设公司完成了另外3座桥大部分施工任务后因故停止施工、撤出施工场地，通达建设公司项目部负责人戴名轩自行完成了剩余工作，且直接从通达公司结算了工程款。
2012年7月22日，双方当事人对惠达建设公司所建工程进行汇总，形成的《惠开元大丰临海高等级公路A3标实际发生工作量汇总表》载明合价：8515285.25元，备注：此合价中不含由项目部转包的二引河桥盖梁169378.56元和天利河桥盖梁188284.9元合计357663.46元。惠开元在分包人处签名，戴名轩在项目部负责人处签名。
2016年10月9日，盐城市大丰区审计局对临海高等级公路大丰段工程进行审计后出具审计报告，对各项目核定了审计价。
惠达建设公司就案涉工程施工后，通达建设公司经项目部负责人戴名轩给付了惠达建设公司部分工程款，惠达建设公司向通达建设公司出具了500万元的发票（惠达建设公司称税率为3%）。惠达建设公司因见案涉工程的审计价确定后通达建设公司仍未支付其余工程款，遂诉至一审法院。
一审法院认为，通达建设公司将承建的工程分包给不具备桥涵施工资质的惠达建设公司，该分包合同关系既违反了法律、行政法规的强制性规定，又不符合通达建设公司与交通投资公司的约定，应为无效，但案涉工程已竣工交付，且已经发包方审计，故通达建设公司仍应按照约定向惠达建设公司支付工程价款。
1.关于惠达建设公司的总工程量。双方一致认可惠达建设公司实际施工的工程量为8515285.25元，但通达建设公司认为总工程量还应加上由戴名轩个人施工的部分，而惠达建设公司认为该公司的总工程量即为8515285.25元。对此，一审法院认为，虽然双方约定A3标段的全部桥涵施工任务交与惠达建设公司施工，但实际施工过程中通达建设公司已将其中一座桥交与案外人张尧堂施工，该部分工程款亦未经惠达建设公司结算，可见相关工程款并非必须由惠达建设公司统一结算。惠达建设公司停止施工后，二引河桥盖梁、天利河桥盖梁均由戴名轩个人组织施工，该部分工程款未经惠达建设公司而戴名轩个人已与通达建设公司结清，在双方2012年7月22日形成的《惠开元大丰临海高等级公路A3标实际发生工作量汇总表》中也明确“此合价中不含由项目部转包的二引河桥盖梁169378.56元和天利河桥盖梁188284.9元”。同时，通达建设公司在诉讼中未主张也未能证明惠达建设公司中途撤场系其“不能履约，擅自毁约”所致，后续施工的相关费用应由惠达建设公司承担，故一审法院对通达建设公司的主张不予采信，认定惠达建设公司的工程量为8515285.25元。
2.关于通达建设公司已付款项。惠达建设公司认可收到汇款444万元、承兑汇票10万元、代付桩机款9.96万元、现金7.5万元、代付航运公司的商品砼款103万元、代付鲁俊挖机3.5万元、代付张明全挖机4.5万元、代付戴名轩挖机3.2万元、代付金成公司66.567万元，通达建设公司认为惠达建设公司漏记了2014年通过中国建设银行汇款的10万元、现金3万元，且代付金成公司应为96.467万元，其余均无异议。对此，一审法院认为，通达建设公司主张漏记的2014年通过中国建设银行汇款10万元，其未能明确准确的汇款日期以便惠达建设公司核查，也未能提供汇款凭证等证据予以证实；通达建设公司主张被漏记的3万元现金，其未能提供收条等证据予以证实；通达建设公司主张代付给金成公司超过惠达建设公司认可部分的29.9万元，因双方均未能提交惠开元与金成公司于2011年3月8日签订的《承诺书》原件，由复印件无法分辩出该《承诺书》右下方文字是否同一人一次书写形成，对其中“余下混凝土款由担保方直接代付”是指超过50万元的165670元还是指超过665670元外的部分一审法院亦不能查明，又因通达建设公司未能提供银行汇款凭证证明汇款真实发生且该款应由惠达建设公司支付，故对通达建设公司的主张一审法院实难采信。本案经多次庭审，通达建设公司均未能就上列主张提交有效证据予以证明，该举证不能的后果应由通达建设公司承担，故一审法院认定通达建设公司已付（含代付）款为652.227万元。
3.关于通达建设公司应付款是否应按5.67%再扣减税金的问题。双方约定通达建设公司收取的管理费不含税金，故惠达建设公司开具发票所缴纳的税金应自行承担。虽然通达建设公司于2017年10月26日向一审法院邮寄《情况说明》称“我公司账上没有滨海惠达建设工程有限公司开具给我公司的工程发票”，但该公司2017年9月18日庭审中明确认可惠达建设公司开具了500万元的成本发票，故一审法院对通达建设公司的《情况说明》不予采信，认定惠达建设公司已向通达建设公司出具了500万元的成本发票。关于发票的税种、金额，双方关于“乙方向甲方提供不低于所承建工程总价的70%的成本发票”的约定已明确了惠达建设公司开具发票的种类、金额，故惠达建设公司应向通达建设公司开具5960699.68元的成本发票（8515285.25×0.7），现惠达建设公司已开具了500万元，则还应承担税款28820.99元（960699.68×0.03）。通达建设公司主张就同一工程再按5.67%扣减税金没有依据，一审法院不予支持。
4.关于通达建设公司应付款中是否应当扣减航道处管理费1.5万元、桥梁检测费1.8万元、海事处规费2万元的问题。虽然双方约定“人工费、材料费、机械费、检验试验费、资料费、临时用地、交际费等一切与工程有关的费用由乙方承担”，但A3标段的桥涵工程并非全部由惠达建设公司完成，通达建设公司未能举证证明相关费用实际发生且应由惠达建设公司全额承担，故一审法院不予支持。通达建设公司可依据相关证据另行主张。
5.关于通达建设公司向发包方交纳的2%的管理费及约定由惠达建设公司向通达建设公司交纳的3.5%的管理费，惠达建设公司予以认可，一审法院予以扣减。
6.关于通达建设公司认可的木材、柴油、空调费用8000元，因其同意在本案中一并处理，故一审法院综合计算。
综上，通达建设公司应支付惠达建设公司1503853.57元（8515285.25×94.5%-6522270-28820.99+8000）。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，一审法院判决：一、通达建设公司于判决生效之日起10日内给付惠达建设公司工程款1503853.57元，并支付此款自2017年8月3日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回惠达建设公司其余诉讼请求。案件受理费18808元，由通达建设公司负担18200元，惠达建设公司负担608元。
二审中，通达建设公司提交证据材料：1.临海A3标桥梁付款、代付款、其他应扣款清单，证明：通达建设公司实际支付惠达建设公司工程款金额、代付金额以及应扣款项金额。2.江苏省航道赔（补）偿专用票据,证明:通达建设公司已交纳航道处占用航道水域费15000元，该款应由惠达建设公司承担。3.情况说明，证明：惠达建设公司拖欠大丰航运公司混凝土款，通达建设公司为保证工程顺利施工，替惠达建设公司支付103万元货款以及4万元利息。4.承诺书，证明：双方当事人及盐城金成砼业公司商定，由通达建设公司代惠达建设公司支付2011年3月8日前借钱货款665670元及2011年4月8日后发生的混凝土款项。5.情况说明、身份证复印件、企业法人营业执照资质证书、税务登记证等，证明：通达建设公司替惠达建设公司支付盐城市金成砼业公司货款合计1055805元，该款应全部从应付工程款中扣除。6.银行转账记录，证明目的同证据5的证明目的。7.收条，证明：惠达建设公司收款的事实。
经二审组织当事人质证，惠达建设公司的质证意见为：对通达建设公司二审中提交的证据1，该付款清单是通达建设公司自行制作的，对其中的部分表示认可，部分不予认可。针对通达建设公司有异议的部分，惠达建设公司在之前的庭审中均已经予以过质证。对证据2，因该证据是复印件，故不予质证，真实性不予认可，且从复印件的内容来看，与惠达建设公司没有关联。对证据3，对该证据的内容不予认可，惠达建设公司并不欠航运公司所谓的4万元利息。对证据4，该承诺书的真实性予以认可，但是证明目的不予认可，从内容来看，右下角担保确认的时间是2011年4月8日，实际上从2011年4月8日后，惠达建设公司基本上已经不用混凝土。对证据5，对该情况说明不予认可。对证据6，惠达建设公司只认可66.567万元款项，其他款项与惠达建设公司无关。对证据7，惠达建设公司已经在一审中陈述了3万元的收条，一审法院对该3万元已经予以了认定。
惠达建设公司未提交新证据。
经本院审核，关于通达建设公司二审中提交的上述证据1账目清单，系通达建设公司单方制作，就其中双方争议的款项已于一审诉讼中经双方质证，且二审中通达公司仍未能提交相关有效证据予以证实应予扣减，故不予认定；对证据2船舶过闸及航道补偿费票据，因系复印件且惠达建设公司不予认可，同时也无证据证明该票据载明的内容与本案具有关联性，故不予认定；对证据3大丰航运股份有限公司提供的“情况说明”，因该公司未到庭作证，且就该公司出具的“情况说明”中关于代付费用的利息问题，无相关有效证据证明各方当事人就代付费用利息进行过约定，且最终应当由惠达建设公司承担，故不予认定；对证据4承诺书，该证据不属于新证据，且一审已经对其作出认定；对证据5署名“李洋”的“情况说明”和证据6银行转账记录，因该“情况说明”系通达建设公司单方制作，且“李洋”未到庭作证，其内容的真实性无法证实，同时证据6系戴明轩与案外人蒯晓华之间的资金往来账目，无相关有效证据能够印证该双方个人之间的转账款项即系通达建设公司为惠达建设公司代付的款项，故不予认定；对证据7收条，因该3万元收条不属于新证据，且已经过一审审核并认定在惠达建设公司已收取的工程款中，故不作重复认定。
二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，通达建设公司与惠达建设公司之间就涉案工程形成的分包合同关系，因惠达建设公司不具有桥涵施工资质，故该分包合同关系违反了法律强制性规定，依法应认定为无效。由于涉案工程已竣工验收并交付使用，故通达建设公司依法仍应参照双方合同的约定向惠达建设公司支付所欠工程价款。一审依据查明的事实，作出判决并无不当。
关于通达建设公司的上诉理由，1.虽然通达建设公司主张其向惠达建设公司银行汇款中有一笔10万元汇款系其于2014年通过中国建设银行汇款的，并认为其实际汇款总额并非444万元，而应为454万元，但因一审法院已经就双方银行汇款账目进行了多次核对，且二审中通达建设公司仍未能对其主张的2014年通过中国建设银行汇款的10万元予以证实，故本院不予采信。2.通达建设公司虽认为，除一审已认定的现金支付款项外，通达建设公司另有一笔3万元现金因时间较长无法调取证据，故也要求予以认定，但因无相关有效证据加以佐证，故本院不予支持。3.关于通达建设公司主张的其为惠达建设公司代付金成公司商品砼款实际应为96.467万元而并不是惠达建设公司主张及一审所认定的66.567万元的问题，因涉案《承诺书》中所载明的66.567万元砼款系惠达建设公司与案外人金成公司双方之间经结算后确认的数额，虽然惠达建设公司、金成公司及通达建设公司三方之间，在承诺书中约定就惠达建设公司所欠的该66.567万元的砼款由通达建设公司作为担保人向金成公司代付，但对66.567万元以外的砼款问题，惠达建设公司是否差欠金成公司相应款项以及数额如何确定，理应在惠达建设公司与金成公司双方之间进行结算，现无证据证实该双方之间曾进行过结算，同时，通达建设公司也未能提交相关有效证据证明其主张的代付砼款（超出66.567万元的部分）系惠达建设公司与金成公司之间实际所发生并依法应认定由惠达建设公司承担，故通达建设公司在本案中关于超出66.567万元部分的代付砼款的主张，证据不足，并不予支持，如有新的充分证据各方可另行处理。4.关于通达建设公司主张惠达建设公司应对其承建的涉案工程款8515285.25元承担5.67%的税金及2%的相关费用的问题，根据双方合同的约定，惠达建设公司应当向通达建设公司提供不低于所承建的工程总价款70%的成本发票，且开具该发票所缴纳的税款亦应由惠达建设公司自己承担，同时，虽然双方当事人之间的分包合同关系为无效合同，但惠达建设公司在本案中仍认可承担双方合同约定的应由其缴纳的管理费（计5.5%），现一审法院已经据此认定和判决惠达建设公司承担合同约定的开票税款，同时判决惠达建设公司承担合同约定的管理费用，故通达建设公司在本案中主张惠达建设公司还另应承担5.67%的税金及2%的管理费用，不符合双方合同的约定，也无法律依据，故不予支持。5.关于通达建设公司主张的航道管理费、桥梁检测费、海事处规费合计5.3万元应当由惠达建设公司负担的问题，一审判决对此已经作出认定且并无不当，故本院不予赘述。
综上，通达建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18808元，由上诉人江苏通达建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 樊丽萍
审判员 孙曙光
审判员 周 陇
二〇一八年五月三日
书记员 周 洋