海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民（环）终字第92号
上诉人（原审原告）：武正地。
委托代理人：李刚，海南英乐律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：海南永发农业开发有限公司。
法定代表人：林桂琴。
委托代理人：韦桂庆，海南川海律师事务所律师。
�托代理人：余天德，海南川海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林桂琴。
上诉人武正地、海南永发农业开发有限公司（以下简称永发公司）因与被上诉人林桂琴建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省海口市美兰区人民法院（2013）美民一初字第1865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月19日立案受理后，依法组成由审判员曲洁担任审判长，审判员苏慧、代理审判员杨曦参加的合议庭，于2014年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人武正地及其委托代理人李刚，上诉人永发公司法定代表人林桂琴及委托代理人韦桂庆，被上诉人林桂琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年6月17日，永发公司（甲方）与武正地（乙方）签订《建设工程协议书》一份，协议约定：甲方将《海南（澄迈）永发大型现代农业产业园》建设工程项目的九大项目中按百分之五十以上工程量（土建）委托给乙方建设施工；项目建设包括土建项目、土地平整、园区道路、水电管网、钢结构，预定有九大建设项目，总建筑面积约166万平方米，总造价约6.5亿元人民币；前期开工建设项目包括：①1.2KM防洪防汛公路。②工程指挥部办公会议室（活动板房），上下层二栋三十二间标准房约380平方米。③平整开工剪彩场地，具体面积按实际使用面积平整。（注：①②③三个建设项目不列入乙方总承揽工程施工范围内项目）；甲方在签订协议后，一个月内须理顺好乙方前期开工三个建设项目的开工条件；在甲、乙双方签约后，乙方先交30万元给甲方作为工程定金，正式进场一天内，乙方须向甲方支付120万元作为工程履约保证金；建设工程项目需完善的政府相关报建及建设施工手续，由甲方全权负责，乙方配合。
2013年6月15日，武正地通过交通银行向林桂琴账户转账支付合同定金人民币30万元；2013年6月28日，武正地通过建设银行向永发公司账户转账支付合同履约保证金120万元。永发公司当庭确认共收到武正地支付的定金30万元、合同履约保证金120万元。
2013年6月27日，永发公司向武正地出具《开工通知书》一份，要求武正地于2013年6月29日进场施工。武正地遂于2013年6月29日进场开始垫资施工至2013年7月初。其后，武正地以施工场地高压电未到位无法正常施工为由，停止了工程施工。经庭审确认，武正地的上述施工行为均属于垫资施工，至本案庭审前，武正地与永发公司未办理结算或付款等手续。2013年9月12日，武正地与永发公司因施工用电导致停工问题产生争议，双方在澄迈县公安局永发派出所的主持下进行调解，但双方未能达成一致意见。2013年9月24日，永发公司在海南日报刊登《公告》一份，�求武正地在公告之日起三天内组织人员进出复工，否则视为自动解除双方签订协议。根据海南电网公司澄迈供电局永发供电所出具的《证明书》显示：“兹有永发镇侍郎水库管理所用电户，该用户自2012年以来一直正常用电，没有其他异常情况。而且2013年9月16日起380伏三相电源已安装好投入使用，至今一直正常用电。”
经当庭审查，武正地未能提供承建本案涉诉工程项目所需的相关资质、或具备从事建设工程行业的相关资质。经本院依法释明后，武正地将“原基于合同有效并要求解除的诉讼请求，变更为确认合同无效”。此外，本案庭审过程中，武正地当庭申请撤回其第三项诉讼请求，变更后的诉讼请求为“一、判决武正地与永发公司签订的《建设工程协议书》无效，永发公司退还武正地保证金120万元，永发公司与林桂琴共同双倍退还武正地定金60万元；二、判令永发公司支付武正地施工款96619.61元；三、判令永发公司与林桂琴承担本案全部诉讼费用。
本案审理过程中，武正地与永发公司分别提出申请，要求对武正地按上述合同约定进行施工后，所完成前期道路平整工程造价进行司法鉴定。海南诚安广和投资咨询管理有限公司依法接受委托并作出诚安广和14150号《工程造价鉴定报告》一份，认定：海南澄迈永发观光农业产业园前期土地平整工程项目总造价为96619.61元。庭审质证中，武正地对鉴定意见书的真实性、合法性、证明效力均无异议，永发公司与林桂琴对鉴定意见书的真实性、合法性无异议，但认为由于永发公司工作人员的疏忽，永发公司提供了错误的工程量计算数据，要求对工程造价重新进行鉴定。永发公司针对其司法鉴定意见书的异议未提供相关证据予以佐证。
武正地在一审的诉讼请求为：一、判决武正地与永发公司签订的《建设工程协议书》无效，永发公司退还武正地保证金120万元，永发公司与林桂琴共同双倍退还武正地定金60万元；二、判令永发公司支付武正地施工款96619.61元；三、判令永发公司与林桂琴承担本案全部诉讼费用。
原审法院判决认定：一、关于合同效力的认定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建筑工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，经原审法院当庭释明，武正地未能提供承建本案涉诉工程项目所需的相关资质、或具备从事建设工程行业的相关资质，而且，武正地与永发公司、林桂琴均未能提供本案涉诉工程项目已经向政府建设主管部门进行报批报建的相关证件及手续，故原�法院依法确认武正地与永发公司于2013年6月17日签订的《建设工程协议书》无效。
二、关于合同无效后处理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。首先，关于合同定金、履约保证金的退还问题。永发公司在签订合同之后，向武正地收取了定金30万元、合同履约保证金120万元，现合同已被认定无效，永发公司应当依法返还该部分资金，故该院依法确认永发公司应在该院限定时间内退还武正地合同定金30万元、履约保证金120万元。在合同被确认无效的情况下，武正地要求永发公司双倍返还合同定金60万元的诉讼请求无相关的合同依据和法律依据，该院不予支持。林桂琴收取30万元定金的行为系其作为永发公司法定代表人的职务行为，永发公司也进行收款确认，故原审法院对于武正地要求林桂琴双倍退还定金60万元的诉讼请求不予支持。此外，关武正地当庭申请撤回其第三项诉讼请求问题，该院认为，当事人有权依法处分其民事权利和诉讼权利。武正地申请撤回该部分起诉，属依法行使其诉讼权利，符合法律规定，故该院予以照准。
其次，关于已完成工程量的工程造价的确定和工程款的补偿问题。本案中，武正地与永发公司发生纠纷后，双方未就涉案工程已完成工程量和工程造价进行结算或确认。经武正地与永发公司分别申请，原审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构进行了司法鉴定。在鉴定机构的组织下，双方对施工现场进行了勘察，并就武正地的施工内容、施工量进行了确认。该鉴定过程真实、合法�有效，鉴定结论具有客观依据，故原审法院对海南诚安广和投资咨询管理有限公司作出的诚安广和14150号《工程造价鉴定报告》予以采信，依法认定武正地已完成海南澄迈永发观光农业产业园前期土地平整工程项目的工程造价为96619.61元。本案合同已被确认无效，永发公司应当根据武正地已完成工程量的工程造价补偿武正地的损失，故该院对于武正地要求支付工程款96619.61元的诉讼请求予以照准。永发公司应当在该院限定的期限内，向武正地支付已完成工程量的工程款96619.61元。永发公司在确定现场施工量之后，在无相反证据的情况下，又以工作人员工作失误为由要求重新进行鉴定。原审法院认为，在无确凿相反证据的情况下，永发公司不得随意推翻其已自认的事实，故永发公司的该项申请无相关的事实与法律依据，该院不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国合�法》五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认武正地与永发公司于2013年6月17日签订的《建设工程协议书》无效；二、永发公司应于本判决生效之日起十五日内向武正地返还合同定金300000元、履约保证金1200000元；三、永发公司应于本判决生效之日起十五日内向武正地支付已完成工程量的工程款96619.61元；四、驳回武正地的其他诉讼请求。本案案件诉讼费27170元，（其中案件受理费19170元、诉前和诉讼保全费5000元、司法鉴定费3000元），由永发公司负担。
上诉人武正地不服原审上述民事判决，向本院提起上诉称：武正地与永发公司于2013年6月17日�订建设工程协议书，协议签订之前，武正地应林桂琴要求于2013年6月15日通过交通银行向林桂琴个人账户支付定金30万元。林桂琴作为永发公司的法定代表人具有双重身份，其对30万定金的是否承担连带责任应取决于该30万元定金是否入永发公司账户及30万元的用途。林桂琴作为永发公司的法定代表人在收取上诉人30万定金后，并未将定金入公司账户，而是自己使用，其行为与永发公司法人人格混同，严重侵害了武正地的合法权益。请求：1、改判被上诉人林桂琴应当对该30万元定金承担连带返还责任；2、判令永发公司及林桂琴承担本案诉讼费。
被上诉人永发公司针对武正地的上诉理由答辩称：武正地向林桂琴账户转入的30万元的定金，直接使用在永发公司的工程上。虽然30万元款项是直接转至林桂琴的账户，但是林桂琴作为永发公司的董事长，其收取定金的行为系职�行为，且事后永发公司也认可了这笔款项，因此武正地要求林桂琴对30万元定金承担连带偿还责任缺乏事实和法律依据。
被上诉人林桂琴针对武正地的上诉理由答辩称：30万元是林桂琴代表永发公司收取的，而且公司也出具了收据，与林桂琴无关。
上诉人永发公司不服原审上述民事判决，向本院提起上诉称：一、永发公司于与武正地于2013年6月17日签订的《建设工程协议书》已生效，双方已履行合同，受法律保护。合同约定武正地挖筑土方建设简易土路；永发公司则履行安装供电线路、供水、平整土地搭建板房、租房给项目部办公使用、招聘管理人员和工人等。其后武正地交缴150万元履行保证金，并且承诺垫资做完本工程，因其说在琼海承包了60幢住宅楼工程，永发公司相信其有能力及实力完成本工程量。但是武正地仅挖填土方筑路6天后擅自停工至今。在停工期间双方多次交涉以及提请有关部门帮助协调工作均无效果。导致本案《建设工程协议书》无效的根本责任是武正地没有施工资质。武正地无故停工至诉讼阶段造成永发公司的损失无法估计，原审判决上诉人承担全部责任不公平。武正地在无营业执照的情况下，擅自承包建筑工程，从中逃避工商机关管理和建设主管部门的管理及税务机关的监督，应对合同无效承担全部责任与后果。
最高人民法院关于诉讼收费办法规定，诉讼费由败诉方承担。即合同无效的情况，承担诉讼费的责任归有过错方承担。武正地拒不履行合同，又是导致合同无效的过错方，应当依法承担全部讼费。一审判决永发公司承担诉讼费是极为错误的。请求法院：依法撤销海口市美兰区人民法院（2013）美民一初字第1865号民事判决书的第一项和第二项判决，维持第三、第四项判决；二、改判永发公司于与武正地签订的《建设工程协议书》有效；三、改判本案一、二审诉讼费用由武正地承担。
武正地针对永发公司的上诉理由答辩称：工程协议无效是一审法院释明后，武正地按照相关司法解释变更了诉讼请求，应改判林桂琴对30万元定金承担连带责任。不同意永发公司上诉状中的事实和理由，与事实不符。合同无法履行是因为永发公司项目工地用水用电不通无法继续施工。
林桂琴同意永发公司的上诉意见。
二审中，上诉人永发公司提交了该司因停工造成损失的证据，主张武正地赔偿损失1980484.20元。武正地以不属于新证据为由不予质证。本院认为，该部分证据不属于新证据，且永发公司在一审时未提起反诉，在二审提供因停工造成的损失的证据与本案没有关联性，本院对该证据不予确认。
其他各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：双方对原审判决永发公司向武正地支付已完成工程的工程款96619.61无异议，本院予以维持。
本案争议的焦点为：永发公司与武正地签订的《建设工程协议书》的效力及林桂琴对永发公司向武正地返还的30万元定金是否应承担连带责任。
一、关于永发公司与武正地签订的《建设工程协议书》的效力问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”。本案中，武正地本人无任何建筑资质，其无权承包建筑工程。永发公司将涉案建设工程发包给不具有资质等级的个人施工，违反法律的强制性规定，武正地也明知自己不具有相应的资质等级而承揽建设工程，故永发公司与武正地签订的《建设工程协议书》应认定为无效合同。双方对合同的无效均存在过错，均应对各自的行为承担相应的法律责任。原审认定该协议无效符合上述法律规定，本院予以维持。
二、关于林桂琴对永发公司向武正地返还的30万元定金是否应承担连带责任的问题。连带责任是指法律规定或当事人约定具有特定法律关系的多数债务人中的任何一人均需对债权人承担全部强制性法律后果的共同责任。连带责任是违反法律义务应承担的民事责任，可以由当事人约定或对当事人权利义务的法定。本案中，永发公司与武正地在《建设工程协议书》中约定武正地向永发公司支付30万元工程定金，虽然该定金是由武正地通过银行转账至永发公司的法定代表人林桂琴的账户，但根据原审查明的事实，永发公司确认收到该定金，根据无效合同的处理原则，永发公司应承担返还该�金的民事责任。武正地上诉主张林桂琴对永发公司向武正地返还的30万元定金承担连带责任既无合同约定，亦无法律依据，本院对该主张不予支持。
原审法院未全部支持武正地在原审中的诉讼请求，却要求永发公司承担全部诉讼费不当，应予纠正。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼保全费5000元、司法鉴定费3000元由永发公司承担；案件受理费19170元，由永发公司承担16102元，武正地承担3068元；二审案件受理费24100元，由上诉人永发公司承担18300元（该款永发公司已预交），上诉人武正地承担5800元（该款武正地已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曲 洁
审 判 员 苏 慧
代理审判员 杨 曦
二�一四年十一月三日
书 记 员 符雪梅