四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终715号
上诉人（原审原告）：丁富涛，女，汉族。
上诉人（原审原告）：胡云，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：温勇，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：赵贵友，男，汉族。
委托诉讼代理人：陶泽茂，重庆市南岸区涂山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区广阳道20号。
法定代表人燕振义，董事长。
委托诉讼代理人：陶泽茂，重庆市南岸区涂山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司重庆第六分公司，住所地重庆市南岸区南坪街道南坪东路15号第8层。
负责人：赵贵友，总经理。
委托诉讼代理人：陶泽茂，重庆市南岸区涂山法律服务所法律工作者。
上诉人丁富涛、胡云因与被上诉人温勇、赵贵友、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、中太建设集团股份有限公司重庆第六分公司（以下简称中太重庆第六分公司）联营合同纠纷一案，不服四川省雅安市中级人民法院（2015）雅民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日受理后，依法组成合议庭，并于2017年1月3日公开开庭审理了本案。上诉人丁富涛、胡云，被上诉人赵贵友、中太公司、中太重庆第六分公司共同的委托诉讼代理人陶泽茂到庭参加诉讼。被上诉人温勇经本庭合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人丁富涛、胡云的主要上诉理由如下：1.现有证据证明温勇、赵贵友是中太重庆第六分公司在案涉LED项目中的工程负责人，温勇在该项目中的所有行为均为职务行为，其行为所造成的一切后果应由中太公司和中太重庆第六分公司承担；2.中太重庆第六分公司的法定代表人赵贵友让温勇找到丁富涛、胡云，说将该项目发包给丁富涛、胡云、裴训，并出示了雅安铭航光电科技有限公司（以下简称铭航公司）与中太公司和中太重庆第六分公司签订的《合同协议书》，使丁富涛、胡云更加确信温勇是中太重庆第六分公司的负责人，温勇及赵贵友的行为完全符合表见代理的规定，所产生的法律后果应由中太公司承担；3.丁富涛、胡云分多次向赵贵友及温勇支付工程保证金570万元，其中向温勇交350万元（其中200万元转给赵贵友），向赵贵友转款100万元，向中太公司转款120万元，原审法院未查实保证金转款的路径和过程，对本案事实认定不实；4.对于保证金的利息应按照《项目联营合同》的约定由中太公司和中太重庆第六分公司按月息3%的标准支付给丁富涛、胡云，原判以丁富涛、胡云在签订《项目联营合同》中存在过错就不支持其该部分诉请错误；5.在中太重庆第六分公司向铭航公司报送的《项目经理任命书》和《单位工程有关责任人名单》里载明了温勇为案涉项目负责人、胡云为项目主管，原判既认定胡云在案涉项目工地上进行管理，但对胡云签字确认各项花费123613元不予认可错误；6.原审法院在举证责任的分配上偏袒对方，且对丁富涛、胡云申请向铭航公司调取证据不予答复程序违法，原判适用法律错误。请求二审法院撤销原判，改判支持丁富涛、胡云的全部诉讼请求。
被上诉人赵贵友、中太公司、中太重庆第六分公司答辩称：原判认定事实清楚，丁富涛、胡云是与温勇签订的《项目联营合同》，中太公司和中太重庆第六分公司及赵贵友与丁富涛、胡云无任何关系，中太公司、中太重庆第六分公司和赵贵友只就其收取的丁富涛、胡云的款项承担返还责任，原判处理结果正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告丁富涛、胡云请求判令：1、确认丁富涛、胡云与温勇签订的《项目联营合同》无效；2、温勇、赵贵友、中太公司、中太重庆第六分公司连带退还其缴纳的工程保证金570万元，并按合同约定每月支付3%利息，利息共计111.25万元；3、温勇、赵贵友、中太公司、中太重庆第六分公司连带支付其垫付的工程费用123613元；4、诉讼费用由四被告承担。
原审法院经审理查明：2014年5月8日，中太公司、中太重庆第六分公司与铭航公司签订《合同协议书》，约定铭航公司将位于雅安市雨城区草坝镇的LED绿色节能科技产业园项目工程发包给中太公司及中太重庆第六分公司建设施工。丁富涛、胡云系夫妻关系。温勇与丁富涛、胡云及案外人裴训协商与中太重庆第六分公司对前述工程进行合作联营。丁富涛于2014年6月5日、13日向温勇的银行帐户分别转款50万元、225万元；2014年6月13日，通过邹友华的银行帐户向温勇银行帐户转款41万元，通过张印红银行帐户向温勇银行帐户转款16万元；2014年6月16日，丁富涛通过李冬梅银行帐户向赵贵友银行帐户转款100万元；同月20日，丁富涛向中太公司重庆第六分公司银行帐户转款120万元，共计552万元。2014年6月13日，温勇收到丁富涛的款项后，向赵贵友银行帐户转款共计200万元。2014年7月27日，温勇与丁富涛、胡云及裴训签订了《项目联营合同》，约定：温勇、丁富涛、胡云、裴训共同对雅安市LED绿色节能科技产业园工程项目实行合作联营，工程地点在雅安市草坝镇，建设面积约47.5万平方米，包括与业主签订的主合同所约定及增加的全部工程内容；中太重庆第六分公司占总工程的50%，温勇、丁富涛、胡云、裴训四方共同占50%，四人就该项目所占的50%股份比例分配为，温勇占40%，丁富涛占26%，胡云占17%，裴训占17%，各方按比例分配收益，同时按比例承担项目责任；温勇派驻项目经理、技术负责人负责项目总体实施，项目材料及财务由各方派驻人员共同监管，本项目设立的工程款专用帐户由各方共同监管，本项目以外的债务，各方相互不承担任何责任；丁富涛、胡云、裴训向温勇缴纳工程流动资金700万元（按每月3%计算利息，利息在总利润中提取支付）；各方向中太重庆第六分公司缴纳工程总造价6%的公司管理费及税金、前期商务费等；中太重庆第六分公司和各方共同在四川雅安银行开设公用账户，与本工程相关的所有资金必须打入公用账户(含融资款、工程款以及劳务保证金)。
中太重庆第六分公司在承建项目过程中，进行了前期准备工作，于2014年7月18日举行了开工启动仪式，并任命熊天棋(琪)为项目经理。胡云、丁富涛作为中太重庆第六分公司项目主管和财务主管参与了部分项目管理工作，并对项目启动仪式等费用进行了垫付。其中经熊天棋签字认可的用于启动仪式的费用票据二张，金额为50700元。
另查明，胡云、丁富涛及温勇、裴训均没有工程建设资质。本案在审理过程中，原审法院对裴训进行了询问，裴训表示：对《项目联营合同》效力认定是否有效，其均没有异议，胡云、丁富涛申请退还的保证金与其无关，不申请参加本案诉讼。
原审法院审理认为,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，胡云、丁富涛及温勇、裴训均没有工程建设资质，四人签订共同联营涉案工程项目的《项目联营合同》应为无效。胡云、丁富涛主张与赵贵友、中太公司及中太重庆第六分公司有联营关系，但对方予以否认。因赵贵友、中太公司及中太重庆第六分公司并未与胡云、丁富涛签订联营或者合伙协议，胡云、丁富涛虽有向温勇、赵贵友、中太重庆第六分公司转款及在涉案项目工地上参与管理的行为，但不能以此确认胡云、丁富涛与赵贵友、中太公司及中太重庆第六分公司有联营或者合伙关系，故胡云、丁富涛该主张不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因胡云、丁富涛、温勇、裴训签订的《项目联营合同》无效，胡云、丁富涛根据该协议向温勇支付的款项，应由温勇退还，胡云、丁富涛主张支付给温勇的款项为350万元，但根据银行转账记录，胡云、丁富涛直接向温勇的转款及通过邹友华和张印红银行账户向温勇转款共计为332万元，胡云、丁富涛主张一共付给温勇的款项为350万元的证据不足，温勇应按332万元退还胡云、丁富涛。赵贵友、中太公司、中太重庆第六分公司主张与胡云、丁富涛无合伙或者联营关系，赵贵友及中太重庆第六分公司收取胡云、丁富涛款项没有法律依据，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条关于“没有合法根据取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，赵贵友应将收取胡云、丁富涛支付的款项100万元退还给胡云、丁富涛。中太重庆第六分公司应将收取的120万元退还给胡云、丁富涛。由于中太重庆第六分公司系中太公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款关于“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，中太重庆第六分公司不能独立承担民事责任，故应由中太公司和中太重庆第六分公司共同向胡云、丁富涛退还中太重庆第六分公司收取的120万元。因案涉《项目联营合同》无效，胡云、丁富涛也有相应责任，且胡云、丁富涛与赵贵友、中太公司及中太重庆第六分公司对款项的使用约定不明，故对丁富涛、胡云要求对方支付利息的请求，不予支持。另就胡云、丁富涛主张其为管理工程项目垫付费用123613元，并提交了相关支出的票据。但因其提供的票据除两张有项目经理熊天棋的签字外，其余无中太公司及中太重庆第六分公司相关负责人或者赵贵友、温勇签字确认，胡云、丁富涛提供的证据不足以证明该部分费用系中太重庆第六分公司要求其垫付的工程费用。赵贵友、中太公司及中太重庆第六分公司虽否认安排过胡云、丁富涛垫付费用，但胡云、丁富涛在工程项目管理中为中太公司及中太重庆第六分公司开工仪式垫付费用的事实已得到其项目经理熊天棋的签字确认。为此，对于有熊天棋签字确认的两张票据共计50700元，应认定为胡云、丁富涛为管理项目的合理支出。根据《中华人民共和国民法通则》第四条关于“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定，中太公司及中太重庆第六分公司应向胡云、丁富涛支付其垫付的50700元。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、丁富涛、胡云与温勇及裴训于2014年7月27日签订的《项目联营合同》无效；二、由温勇退还丁富涛、胡云3**万元；三、由赵贵友退还丁富涛、胡云1**万元；四、由中太公司、中太重庆第六分公司共同退还丁富涛、胡云1**万元，并支付丁富涛、胡云垫付费用50700元，两项共计1250700元；五、驳回丁富涛、胡云的其他诉讼请求。以上款项均于判决发生法律效力后10日内支付。本案第一审案件受理费60800元，诉讼保全费5000元，共计65800元，由丁富涛、胡云承担4800元，由温勇承担33000元，赵贵友承担13000元，中太公司、中太重庆第六分公司共同承担15000元；
二审审理期间，丁富涛、胡云向本院提交了中太公司与中太重庆第六分公司向铭航公司报送《项目经理任命书》及《单位工程有关责任人名单》等资料一套，以及7份重庆市南岸区人民法院民事判决书，拟证明温勇和熊天棋等人均是中太公司和中太重庆第六分公司任命的项目负责人、项目经理等身份。在中太公司和中太重庆分公司出具给铭航公司的《单位工程有关责任人名单》中载明温勇为项目负责人，熊天棋为项目经理；7份民事判决书共同认定了中太重庆第六分公司是案涉项目的承包人，丁富涛、胡云在该项目施工过程中与中太重庆第六分公司建立了劳动关系。赵贵友、中太公司、中太重庆第六分公司对7份判决书的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为不能证明其主张；对其他证据的三性均不予认可。本院认为，丁富涛、胡云提交的《项目经理任命书》及《单位工程有关责任人名单》等资料一套中均盖有铭航公司的印章，且该部分证据的来源合法，在对方无证据证明该部分证据不真实的情况下，仅凭口头否认不足以否定该部分证据的真实、合法性。本院对丁富涛、胡云在二审中提交的新证据的真实性、合法性及关联性均予以认可。
经本院二审审理查明的其他事实与原判认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，各方当事人对铭航公司将位于雅安市雨城区草坝镇的LED绿色节能科技园项目工程发包给中太公司和中太重庆第六分公司建设，以及中太重庆第六分公司承接该项目后，任命熊天棋为该项目经理，以及赵贵友系中太重庆第六分公司负责人的事实无争议，该部分事实表明中太重庆第六分公司是案涉项目的权益人。虽然中太重庆第六分公司否认温勇为案涉项目负责人，但二审中丁富涛、胡云提供的加盖有铭航公司印章的《单位工程有关责任人名单》证实了温勇为项目负责人。温勇作为该项目的负责人将中太重庆第六分公司承揽工程所享有的部分权益对外融资，是否属职务行为是双方当事人争议的主要焦点问题。尽管中太公司和中太重庆第六分公司否认温勇是代表公司向丁富涛、胡云、裴训签订案涉《项目联营合同》，然而在案涉合同履行过程中，中太重庆第六分公司及其负责人赵贵友等人存在直接收取丁富涛、胡云向公司交纳工程保证金的行为，以及由其项目经理熊天棋亲自对丁富涛、胡云在工程中垫付的开支进行确认的行为。以上事实表明中太重庆第六分公司对温勇对外融资的行为是认可的，形成了中太重庆第六分公司与温勇、丁富涛、胡云、裴训等人合伙承包案涉工程项目的事实关系。本案中，温勇虽以其个人名义与丁富涛、胡云、裴训等签订案涉《项目联营合同》，但由于温勇系中太第六分公司任命的项目负责人，且中太重庆第六分公司存在对其行为的认可事实，足以认定温勇对外签订案涉《项目联营合同》属职务行为。合同签订后，双方并未按合同约定开设公共账户，但不能以此为由否认丁富涛、胡云向中太重庆第六分公司及相关负责人支付工程保证金的事实。在中太重庆第六分公司没有证据证明公司和温勇、赵贵友与丁富涛、胡云存在其他经济往来的情况下，丁富涛、胡云交纳的所有款项即应认定为履行案涉《项目联营合同》向对方支付工程保证金。赵贵友、温勇等人收取丁富涛、胡云保证金的行为，以及熊天棋签字确认工程开支行为等均是代表中太重庆第六分公司对外经营行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条关于“企业法人对它在法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，赵贵友、温勇，熊天棋等人的收款及签字确认行为所产生的民事责任应由公司承担，丁富涛、胡云有权要求中太重庆第六分公司承担责任。因此，丁富涛、胡云关于温勇在该项目中的所有行为系代表中太重庆第六分公司的职务行为的上诉理由成立，本院依法予以采信。
现各方当事人对原判确认案涉《项目联营合同》无效无异议，并查实案涉款项552万元均为丁富涛、胡云支付的该项目工程保证金，另经熊天棋确认的50700元应属工程前期的实际开支。丁富涛、胡云支出的该部分款项为其实际履行合同而投入案涉项目的资金，而该项目的最终受益人或权利人为中太公司和中太重庆第六分公司。根据公平原则和《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效、被撤销或者终止的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，中太重庆第六分公司应当返还其收取的552万元及工程项目前期开支50700元。丁富涛、胡云主张的其他款项因缺少证据或无对方当事人确认，依据不足，本院不予认定。因各方当事人是在明知温勇、丁富涛、胡云及裴训无建筑资质，不能承揽工程的情况下签订的案涉《项目联营合同》，对造成本案合同无效各方当事人均有过错，丁富涛、胡云无权要求对方按合同约定的月息3%支付资金利息。但作为中太重庆第六分公司也不能因合同无效无偿使用对方资金，获取利益，这有违公平原则。中太重庆第六分公司应向丁富涛、胡云支付基本的融资成本，即按中国人民银行同期贷款基准利率计付资金占用费给丁富涛、胡云。资金占用费应从丁富涛、胡云向原审法院起诉主张案涉《项目联营合同》无效之日起算至对方付清款项时止。原判仅要求收款人返还本金不支付利息有失公允，应予纠正。丁富涛、胡云的该部分上诉理由成立。中太重庆第六分公司系中太公司的分支机构，不能独立承担民事责任。根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，中太重庆第六分公司应与中太公司共同承担本案的民事责任。两公司承担责任后，可依据与温勇、赵贵友等人之间的关系向其主张权利。
综上，丁富涛、胡云要求中太公司和中太重庆第六分公司承担本案民事责任，以及对方应承担资金占用费的上诉理由成立，该部分上诉请求本院依法应予支持。原判认定事实清楚，审理程序合法，但法律适用不尽准确。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省雅安市中级人民法院（2015）雅民初字第2号民事判决第一项；
二、撤销四川省雅安市中级人民法院（2015）雅民初字第2号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；
三、中太建设集团股份有限公司、中太建设集团股份有限公司重庆第六分公司于本判决生效后十日内支付丁富涛、胡云55707**元，并从2014年12月15日按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率计付资金占用利息至付清款项之日止。
四、驳回丁富涛、胡云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案第一审案件受理费60800元，诉讼保全费5000元，共计65800元，由中太建设集团股份有限公司、中太建设集团股份有限公司重庆第六分公司承担52640元，由丁富涛、胡云承担13160元；第二审案件受理费60800元，由中太建设集团股份有限公司、中太建设集团股份有限公司重庆第六分公司承担48640元，由丁富涛、胡云承担12160元。
本判决为终审判决。
审判长 梁红亚
审判员 兰 娟
审判员 许 静
二〇一七年一月十六日
书记员 李悦韬