辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽11民终617号
上诉人（原审原告）：宋文保，男，1960年7月28日出生，住辽宁省盘山县。
委托诉讼代理人：马文红（系宋文保的妻子），住辽宁省盘山县。
委托诉讼代理人：宋宏升（系宋文保的女儿），住辽宁省沈阳市于洪区。
被上诉人（原审被告）：中央储备粮盘锦直属库，住所地辽宁省盘山县。
法定代表人：张春禄，该单位主任。
委托诉讼代理人：郇素芳，辽宁芳诚律师事务所专职律师。
被上诉人（原审被告）：盘锦和利源劳务服务有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。
法定代表人：张孝辉，该公司经理。
委托诉讼代理人：齐婷婷，辽宁芳诚律师事务所专职律师。
上诉人宋文保因与被上诉人中央储备粮盘锦直属库(以下简称中储粮)、被上诉人盘锦和利源劳务服务有限公司（以下简称和利源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省盘山县人民法院（2017）辽1122民初2497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋文保委托诉讼代理人马文红、宋宏升，被上诉人中储粮委托诉讼代理人郇素芳，被上诉人和利源公司委托诉讼代理人齐婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋文保向本院上诉请求：请求依法撤销辽宁省盘山县人民法院（2017）辽1122民初2497号民事判决，改判中储粮承担损害赔偿责任或连带责任；2、改判宋文保应按城镇居民标准计算损失，误工费应按盘山县法院当地标准计算；3、改判宋文保不应承担20%的过错赔偿责任。4、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：1、中储粮应对宋文保的人身损害承担赔偿责任。和利源公司没有提供直接证据证明宋文保是受其雇佣，宋文保与和利源公司也未签订劳务合同，仅凭伪造的工资表和内部某个人的证言不能认定宋文保是受和利源公司雇佣。宋文保提交的吴某录音证据，可以反应是中储粮自己招工的客观事实。而且宋文保受伤后，上诉人也是找中储粮的领导沟通解决，上诉人并不知道有和利源公司的存在。2、上诉人在10年前就搬出红星村，8年前在胡家镇育才公寓买楼定居，靠打工开三轮车自谋职业在城镇生活。每月在胡家镇务工收入在2500元左右。因此，上诉人的主要收入来源是胡家镇。因此，宋文保应按城镇居民标准计算损失，误工费应按盘山县法院当地标准计算。3、宋文保不应承担20%的赔偿过错责任。宋文保等人是按照雇主中储粮负责人吴某的指示去装车干活，吴某当时没有给装车的雇员提供任何安全防护用具。上诉人是在装最后一车棉被时，突然间跳板和人一同从车上滑下来，上诉人无法预判的突发事件。中储粮作为雇主应承担全部责任。
中储粮辩称，1.被上诉人不是本案的赔偿主体，原审法院对这一判决认定的被上诉人不是本案的赔偿主体是正确的。对于劳务人员的外包是被上诉人整个行业的要求。无论是在北京还是上海天津等地，都要服从国家对此方面的规定和要求。因为被上诉人单位是国企，所以均要服从国家对这方面的要求不能私自雇用个人或者与个人之间建立雇佣以外的关系。本案中被上诉人不存在与另一被上诉人伪造什么虚假协议。被上诉人与另一被上诉人签订的外包协议是上报总部并备案的。被上诉人没有必要为了宋文保一个人伪造一份假协议，至于双方结算凭证，属于商业秘密，对外均不公开。另外还有一个竞业的规定，所以上诉人仅因被上诉人方没有提供结算凭证认为该协议不真实、不客观，未免太牵强。实际上对于上诉人受雇于谁，上诉人当时根本不在意或者不重视，当时他们只在意的就是一天给多少钱，什么时候给，所以受雇谁他们当时都是忽略不计的。实际上，上诉人确系在我工地上干活但不等于受雇于被上诉人。举个简单例子：就是说某人在某开发商工地上干活受伤，实际这个人受雇于建筑商，那么他不能向开发商进行赔偿只能找建筑上进行索赔，这是一个道理的。假设我方与另一被上诉人方签订的外包协议存在了法律禁止性的规定，比如另一被上诉人主体或者资质不够，出现问题我方承担连带赔偿责任，但是不存在此方面的问题。所以被上诉人不是本案的赔偿主体，不承担此案的赔偿责任。第二点，关于赔偿标准问题，从庭审中查明上诉人家居住于农村，并有承包地。按照司法实践及法律规定，应按农村标准赔偿。原审法院没有违反法律规定是正确的。第三点，关于过错赔偿责任问题，关于过错责任原审法院认定上诉人和被上诉人和利源承担二八的责任是正确的。因为从庭审查明中证实，在搭设跳板时，均由上诉人自己负责。而上诉人当庭承认在跳板没有搭稳时就跳上去了，上诉人存在违章作业的情形。那么根据法庭调查的事实，结合法律的规定判二八责任是适当的。综合以上三点，法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
和利源公司辩称，一、关于赔偿主体的认定。被上诉人是上诉人宋文宝的实际雇主。本案中上诉人虽在被上诉人中储粮处工作并受伤但结合客观实际，中储粮的所有临时岗位工作人员均由被上诉人负责提供。宋文宝仅系众多劳务者中的一员，其工资由被上诉人结算并发放且劳务外包是法律允许的用工方式之一。不能因上诉人宋文保个人的理解来推断认定实际雇主所以原审认定的雇主是正确的。相应的赔偿责任主体。应为被上诉人。第二、关于上诉人的赔偿标准，结合上诉人在农村享有承包地的事实，原审法院按照农村标准计算赔偿金额，属适用法律正确，应依法予以维持。第三，关于责任划分，结合宋文保在搭建过程中未固定踏板，导致搬运过程中失衡跌落是造成本起事故发生的原因之一，故原审法院认定宋文保与被上诉人承担责任比例为80%、20%是正确的。综上，一审判决正确，依法应予以维持。
宋文保向一审法院起诉请求：1、判令二原审被告赔偿经济损失69，662.83元；二、二原审被告承担诉讼费用。诉讼过程中，宋文保增加诉讼请求标的额至146，294.83元（其中医疗费55，533.83元、交通费622.00元、护理费612.00元、伙食补助费300.00元、营养费300.00元、误工费21，675.00元、残疾赔偿金62，252.00元、精神抚慰金5000.00元）。
一审法院认定事实：2016年9月18日，宋文保经他人介绍到中储粮处务工。在2016年9月27日，宋文保在工作期间接受指派，宋文保与钮某某、唐某某三人往车上装棉被等货物，为装货方便，三人自行搭建了跳板，在快装完货物时，因货物高度偏高，导致宋文保在装货时从跳板摔下受伤。事故发生前，宋文保自2010年起就居住在盘山县胡家镇胡家社区育才公寓，期间宋文保在胡家镇境内开三轮车、做零工，没有固定职业。宋文保及妻子马文红在户籍所在地盘山县胡家镇红星村分有9亩土地，因宋文保迁至胡家社区居住，该地一直由宋文保弟弟宋某某耕种。事故发生后，宋文保于2016年9月28日、2016年12月12日到盘锦骨科医院就诊，诊断为：右肩胛盂骨折和肩袖损伤。后于2017年1月19日，到中国医科大学附属第一医院住院治疗6天，主要诊断为：右（侧）肩袖肌腱损伤。诉讼中，宋文保向本院递交鉴定申请，要求对其伤情进行等级鉴定，经辽河油田总医院法医司法鉴定所鉴定，宋文保的伤情被评定为十级伤残。本案在审理过程中，和利源公司于2017年11月28日向本院递交鉴定申请，要求对宋文保伤情形成的时间进行鉴定，后又于2018年2月23日向本院递交申请，撤回了该鉴定申请。另查明，在2016年5月1日，中储粮与和利源公司签订《劳务外包合作协议》，中储粮将本单位的劳动任务分解发包给和利源公司，和利源公司负责提供人员和作业任务的完成，并负责劳动保障及处理劳动争议。双方约定服务期间，自2016年5月1日起至2017年4月30日止。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、中储粮与和利源公司谁是宋文保的实际雇主，谁应当对宋文保承担赔偿责任；2、宋文保的伤情是否发生在雇佣活动中，宋文保在2016年9月27日摔伤与后期手术治疗有无因果关系；3、对宋文保的损失数额应适用农村标准还是城镇标准计算，损失数额如何确定；4、宋文保在本起事故中是否存在一定过错。
关于第一争议焦点，一审法院认为，宋文保虽在中储粮处务工，但非中储粮所雇佣，通过中储粮提供的《劳务外包合作协议》及和利源公司提供的工资发放明细表，可以证明宋文保系和利源公司所雇佣的务工人员，并对其发放工资，对此和利源公司予以认可，且宋文保提供的证明不能证明其与中储粮存在雇佣关系，故宋文保要求中储粮承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持，和利源公司作为雇主应当承担赔偿责任。关于第二争议焦点，通过和利源公司出具的证明，可以认定宋文保在2016年9月27日工作期间摔伤的事实，本案在审理过程中，虽然和利源公司对宋文保伤情形成时间提出异议，并申请鉴定，但此后其又撤回该鉴定申请，故和利源公司应承担举证不能的法律后果。另因，宋文保于2016年9月27日摔伤后，于2016年9月28日到盘锦骨科医院急诊治疗，诊断为右肩胛骨下缘裂折，因伤痛于2016年12月12日又到盘锦骨科医院急诊治疗，诊断为右肩胛盂骨折、肩袖损伤，2017年1月19日入住中国医科大学附属第一医院住院治疗，诊断为右侧肩袖肌腱损伤，虽被告提出宋文保又曾于2016年10月末从事过烘干工作，但该工作性质非重体力劳动，宋文保三次伤情诊断的身体部位及诊断结果基本一致，宋文保已完成举证证明责任，虽被告对此提出异议，但在其未提供相反证据对其主张的事实加以证明的情况下，本院应认定宋文保在2016年9月27日的摔伤与后期的手术治疗存在着因果关系。关于第三争议焦点，一审法院认为，审理人身损害赔偿案件时，应根据案件的实际情况，结合受害人经常居住地、主要收入来源地等综合因素，确定适用城镇还是农村标准计算赔偿数额，本案中，通过胡家社区居委会出具的证明，可以认定宋文保的经常居住地在盘山县胡家镇育才公寓，但结合一审法院到宋文保户籍所在地调查，并由胡家镇红星村重新出具的证明显示，宋文保在户籍所在地分有土地，且宋文保在庭审中也陈述，事发前其在胡家镇境内开三轮车、做零工，没有固定职业，据此一审法院认定，宋文保的主要收入来源地应为农村，宋文保的赔偿数额应按农村标准计算。综上，一审法院对宋文保的经济损失确认如下：医疗费54，173.83元、护理费610.32元（101.72元×6天）、误工费8389.62元（33.03元×254天）、伙食补助费120元（20元×6天）、残疾赔偿金24114元（12057元×20年×10%）、鉴定费1000元，依据本案案情及宋文保的伤情，精神损害抚慰金酌定为5000元，交通费酌定500元为宜，宋文保提出的营养费诉请，因不符合给付标准，一审法院不予支持，宋文保提供的沈阳博亚森商贸有限公司出具的收据，非正规医疗票据，不符合法律规定，该项费用一审法院不予支持，以上经济损失共计93907.77元。关于第四争议焦点，一审法院认为，因本案发生事故的跳板系宋文保为方便装货而自行搭建的，跳板未加以固定、支撑，宋文保作为完全民事行为能力人，其明知在跳板不稳的情况下仍上跳板工作，且未佩戴安全设施，造成事故的发生，宋文保亦应对其损害后果承担相应的责任，结合本案案情，和利源公司应对宋文保的损害后果承担80%的责任，宋文保应对其损害后果自行承担20%的责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条一款六项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条规定，判决：一、和利源公司于一审判决生效后十日内赔偿宋文保经济损失93907.77元的80%，即75126.22元；宋文保自行承担20%，即18781.55元；二、驳回宋文保对中储粮的诉讼请求；三、驳回宋文保其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3225元，由和利源公司负担。
二审中，双方当事人均未提供新证据。本院二审认定的基本事实与原审认定一致。
本院认为,本案争议的焦点为：1.本案的赔偿主体是谁。2.上诉人的损失应按城镇标准还是农村标准计算。3.一审法院认定的责任比例是否适当。关于第一个焦点本案赔偿主体问题。上诉人称是中储粮吴某让单位的临时工钮某某找人，钮某某找到了上诉人到中储粮工作，因此上诉人是受中储粮雇佣，并为中储粮工作；同时上诉人提供了中储粮公司吴某的电话录音以及钮某某的书面证实。二被上诉人称双方之间存在劳务外包协议，上诉人是受和利源公司雇佣，由和利源公司指派到中储粮工作，同时提供了中储粮与和利源公司签订的《劳务外包合作协议》、工资表等证据。经审查，二被上诉人虽提供了《劳务外包合作协议》、工资表等证据，但该劳务外包合作协议中约定，和利源公司应为派到中储粮的员工办理合法的劳动用工手续，与其建立劳动关系并签订劳动合同。但本案中，和利源公司并未与宋文保签订劳动合同，提供的工资表也系单方制作，没有上诉人本人签字领工资的记录，且上诉人也不认可是受和利源公司雇佣，故对二被上诉人主张和利源公司是赔偿主体不予支持。本院认为，吴某作为中储粮工作人员，在电话录音中承认是中储粮领导让其找人，吴某就让单位临时人员找人，临时人员找到了包括宋文保在内的十余个人到中储粮工作。结合上诉人提供的钮某某的书面证实材料，可以相互印证，认定上诉人是受中储粮雇佣，并为中储粮工作的事实。故本案的赔偿主体应为中储粮。关于第二个焦点，赔偿标准问题。宋文保是农村户口，且在户籍所在地分有土地，宋文保在一审庭审中也陈述，事发前其在胡家镇境内开三轮车、做零工，没有固定职业，据此一审法院认定，宋文保的主要收入来源地应为农村，宋文保的赔偿数额应按农村标准计算，并无不当，应予维持。第三个焦点，本案责任比例应如何划分问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。雇主对雇员有安全保障义务(从工作环境、条件、设施、工具以及安全教育和安全监督管理)。雇员因雇佣活动自身受到伤害，雇主应承担赔偿责任。本案中，上诉人受中储粮雇佣，被指派到指定地点从事装车工作，中储粮未给宋文保等人提供安全防护用具，在装车过程中也未对其进行必要的安全监管。被上诉人也未提供证据证明宋文保在工作过程中存在故意或重大过失的情况，对宋文保的受伤，中储粮未尽到安全保障义务及安全监督管理义务，故应当承担全部赔偿责任。
综上，宋文保的上诉请求部分成立，应予部分改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省盘山县人民法院（2017）辽1122民初2497号民事判决；
二、中央储备粮盘锦直属库于本判决生效后十日内支付宋文保各项损失93907.77元；
三、盘锦和利源劳务服务有限公司不承担赔偿责任；
四、驳回宋文保的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3225元，由宋文保负担1077元，由中央储备粮盘锦直属库负担2148元；二审案件受理费3225元，由宋文保负担1077元，由中央储备粮盘锦直属库负担2148元。
本判决为终审判决。
审判长 朱学利
审判员 孙继晨
审判员 温 宇
二〇一八年六月六日
书记员 范佳慧