北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终5130号
上诉人（原审被告）：北京格瑞特科工贸有限责任公司，住所地北京市怀柔区农业开发区内。
法定代表人：彭建波，董事长。
委托诉讼代理人：李星辰，男，北京格瑞特科工贸有限责任公司员工。
被上诉人（原审原告）：刘会敏，女，1967年8月29日出生，住北京市怀柔区。
委托诉讼代理人：肖丽建，北京王晓玉律师事务所律师。
原审被告：彭建波，男，1970年11月10日出生，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：李星辰，男，北京格瑞特科工贸有限责任公司员工。
原审被告：张景，男，1984年1月25日出生，住北京市怀柔区。
上诉人北京格瑞特科工贸有限责任公司（以下简称格瑞特公司）与被上诉人刘会敏、原审被告彭建波、原审被告张景因民间借贷纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2018）京0116民初653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
格瑞特公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回刘会敏的诉讼请求。上诉理由：1.刘会敏的代理人曾在原审法院工作多年，本案原审法院应予自行回避而未回避。2.原审法院认定事实错误，刘会敏对于格瑞特公司将还款给付张景，再由张景支付给刘会敏是知情的。格瑞特公司已经将2000万元借款本息全额支付张景，刘会敏是明知的，所以才要求出具700万元借条，作为其与张景结算使用，这笔债权债务和格瑞特公司已经没有关系了，应由刘会敏和张景另行解决。3.股权出质注销登记申请书中有彭建波、刘会敏签字，其上载明“注销原因为主债权消灭”，可以充分证明双方债权债务关系已经消灭。
刘会敏辩称，同意原审法院判决。刘会敏的代理人肖丽建确实在怀柔法院工作过，但不是在编人员，身份是聘任制书记员，依相关规定，不在回避人员的范围内。
彭建波、张景未提出上诉。
刘会敏在原审法院诉请：1、判令格瑞特公司向刘会敏偿还借款本金700万元并支付利息，利息以700万元为基数按照年利率20%计算自2015年11月6日计至实际付清之日止；2、判令格瑞特公司向刘会敏支付公证费3.0045万元；3、判令彭建波、张景对上述债务承担连带偿还责任。
原审法院经审理查明：2014年6月20日，刘会敏与格瑞特公司签订编号为(2014-格瑞特科)第1号《借款合同》。该合同约定：借款人、抵押人甲方为格瑞特公司，出借人乙方为刘会敏，借款金额为贰仟万元整。借款期限自2014年6月25日至2015年6月24日，期限为12个月。利息按月支付，本金到期一次性偿还。借款利率为年利率20%，月利率1.67%/月，日利率＝月利率/30。月利率利息支付日为每月21日。甲方应承担本合同项下的费用支出，包括但不限于公证费、鉴定费、评估费、登记费、保险费等。由彭建波将其持有的在格瑞特公司99%的股权进行质押，李兆生持有1%的股权进行质押。甲方未按时足额偿还贷款本金、支付利息或未按本合同约定用途使用贷款的，乙方行使股权质押担保合同中的质押权人的权利。甲方自愿接受并认真配合，甲方如不配合，乙方有权向人民法院申请强制执行《质押合同》中约定的质押物或要求担保人承担连带清偿责任。甲方未按时足额偿还，乙方为实现债权而支出的催收费、诉讼费、律师费及其他费用由甲方承担。甲乙双方同意向北京市国泰公证处申请对本合同办理具有强制执行效力的债权文书公证。即如甲方不能或不能完全履行本合同项下的按期还款义务，甲方将自愿放弃申请诉讼解决的权利并自愿接受有管辖权的人民法院予以强制执行。届时，乙方有权向北京市国泰公证处申请出具执行证书并凭本合同的公证书和执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行，甲方自愿接受强制执行的范围为本合同项下的借款本金、利息、违约金和实现债权的费用。该《借款合同》借款人签字处加盖格瑞特公司的公章，并有彭建波的签字。
同日，刘会敏与彭建波就《借款合同》在北京市国泰公证处进行了赋予借款合同强制执行效力的公证。北京市国泰公证处出具了编号为（2014）京国泰内民证字第923号的公证书。
同日，刘会敏与彭建波、案外人李兆生签订《股权质押担保合同》，该合同约定：出质人（甲方）为彭建波、李兆生，质权人（乙方）为刘会敏。甲方彭建波以持有的格瑞特公司99%的股权、李兆生1%的股权及所有权派生的权益质押给乙方。质押担保的范围为《借款合同》项下乙方提供的借款本息、违约金、赔偿金、乙方实现债权的费用（包括但不限于公证费、调查费、律师费、诉讼费、执行费、评估费、鉴证费、财产保全费），乙方实现本合同项下抵押权所支付的各项费用包括但不限于公证费、调查费、律师费、诉讼费、执行费、评估费、鉴证费、财产保全费）等全部其他费用。质押担保的期限为本合同签署之日起至债务人偿还全部借款本息之日止。
同日，刘会敏与彭建波、李兆生就《质押合同》在北京市国泰公证处进行了赋予股权质押担保合同强制执行效力的公证。北京市国泰公证处出具了编号为（2014）京国泰内民证字第924号的公证书。
同日，彭建波向刘会敏出具《无限连带责任承诺函》（以下简称《承诺函》）。该《承诺函》载明：“致刘会敏，贵方与北京格瑞特科工贸有限责任公司（以下简称债务人）于2014年6月20日签订的(2014-格瑞特科)第1号《借款合同》的有关约定，贵方为债务人提供人民币贰仟万元（大写）流动资金借款。为确保贵方的合法权益，依照诚实信用之原则，我愿以我所有的全部个人财产，以无限连带责任的方式，向贵方提供担保。并在此谨作以下承诺：一、我同意上述《借款合同》的全部条款，并保证债务人能够按期清偿所有债务。二、我同意对《借款合同》中债务人的所有债务承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任。……四、我承担无限连带保证责任期间自本承诺函签订之日起，直至债务人欠付贵方的所有债务悉数清偿为止。……十二，本承诺函为一独立附加担保，贵方可以在本身认为合适的情况下，接受债务人或第三人现时或将来提供的任何抵押、质押或其他担保，或解除或变更已持有的抵押、质押或其他担保而无须通知我，在任何一种情况下，我均应对债务人的所有未清偿债务承担无限连带保证责任。十三、本人同意本承诺函依法办理公证，公证的有关费用由我承担……”。该《承诺函》承诺人处有彭建波的签字。
同日，刘会敏与彭建波就《承诺函》在北京市国泰公证处进行了赋予无限连带责任承诺函强制执行效力的公证。北京市国泰公证处出具了编号为（2014）京国泰内民证字第925号的公证书。
后彭建波、李兆生前往工商行政管理局办理了股权出质手续。
2014年7月4日，刘会敏通过北京农商银行向格瑞特公司电汇两笔款项，每笔均为500万元。
2014年7月7日，刘会敏通过北京农商银行向格瑞特公司电汇1000万元。
2014年7月4日，案外人李兆生账户向刘会敏账户汇款33.3万元；2014年8月11日，李兆生账户向刘会敏账户汇款33.3万元；2014年9月12日，李兆生账户向刘会敏账户汇款33.3万元；2014年11月18日，李兆生账户向刘会敏账户汇款66.6万元；2015年2月3日，李兆生账户分七次向刘会敏账户汇款共计33.3万元；2015年2月13日，李兆生账户向刘会敏账户汇款33.3万元；2015年3月31日，李兆生账户向刘会敏账户汇款33.3万元；2015年5月8日，李兆生账户向刘会敏账户汇款33.3万元；2015年7月7日，李兆生账户分五次向刘会敏汇款共计25万元；2015年7月10日，李兆生账户向刘会敏账户汇款35万元；2015年11月4日案外人郭佳宁账户向刘会敏汇款130万元；2015年11月5日案外人郭佳宁账户向刘会敏账户汇款1300万元。各方均认可上述款项为格瑞特公司所偿还的诉争借款合同项下款项，其中1300万元为偿还本金，其余为偿还利息。
格瑞特公司主张其与张景协议由张景代其偿还刘会敏2000万元欠款本息，其再与张景做结算。现格瑞特公司已按照约定将所有款项转账至张景指示的收款人李兆生账户，经与张景结算确认其中2700万元为格瑞特公司应还刘会敏的钱，故格瑞特公司已经还清所有款项，不再承担还款责任。根据格瑞特公司提交的银行交易明细显示，2015年11月4日，格瑞特公司向李兆生账户转账11笔，共计2200万元。2015年11月9日，格瑞特公司向李兆生账户转账9笔，共计1760万元。
2015年11月5日，刘会敏与彭建波向北京市工商行政管理局提交股权出质注销登记申请书，该申请书载明：“质权登记编号为××，股权所在公司为北京格瑞特科工贸有限责任公司，股权所在公司注册号为××，出质人姓名为彭建波，质权人姓名为刘会敏，注销原因为主债权消灭。”该申请书出质人处有彭建波的签字，质权人处有刘会敏的签字。
2015年11月5日，张景向刘振辉出具借条一张，该借条载明：“今张景向刘振辉借款人民币柒佰万元整，用于彭建波归还刘会敏借款之用”。借条上借款人处有张景的签字。刘会敏据此借条主张张景对本案诉争款项承担担保责任。张景表示出具该借条是用来表明格瑞特公司与刘会敏、刘振辉之间的关系。其与刘振辉结算约定用格瑞特公司、彭建波的还款冲抵刘振辉所欠张景的顾问费。所以借条所示借款并未实际发生，只是作债务抵销之用。
2016年11月24日，刘会敏向北京市国泰公证处申请出具其与格瑞特公司签订的赋予强制执行效力的《借款合同》、《股权质押担保合同》、《无限连带责任承诺函》的执行证书。
2017年2月12日，北京市国泰公证处出具编号为（2017）京国泰执证字第3号不予出具执行证书的决定书。该决定书载明：申请人刘会敏申请本处出具其与借款人北京格瑞特科工贸有限责任公司签订的赋予强制执行效力的《借款合同》、《股权质押担保合同》、《无限连带责任承诺函》的执行证书。鉴于双方对于是否还清借款产生纠纷，借款人提供了公司股权质押注销登记申请书，又因债权人未能对借款人的股权注销、主债权消灭提出相反材料，致公证机构对借款是否全部清偿无法核实清楚，故本处不再出具针对（2014）京国泰内民证字第923号具有强制执行效力的债权文书、（2014）京国泰内民证字第924号具有强制执行效力的债权文书、（2014）京国泰内民证字第925号具有强制执行效力的债权文书公证书的执行证书。
诉讼中，刘会敏提交了北京市国泰公证处开具的增值税发票（编号为21336653），开票日期为2016年11月21日，交款人为北京京北鑫民房地产开发有限公司，服务名称为公证费，票面金额为30045元。
原审法院判决认定：刘会敏与格瑞特公司签订的借款协议系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应遵照执行。当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
债务承担是指在不变更债的同一性的前提下而转移债务。债务承担可分为免责的债务承担（即债务转移）和并存的债务承担（即新债务人加入），免责的债务承担是指第三人取代原债务人而承担全部债务，原债务人退出债的关系；并存的债务承担是指原债务人并不脱离债务关系，而第三人又加入了债务关系，与债务人共同承担债务。免责的债务承担既可以通过债权人与第三人之间或债务人与第三人之间的协议实现，还可以由债权人、债务人与第三人共同订立协议来加以实现。如债务人与第三人之间通过协议实现免责债务承担，由于此种债务人的改变将直接影响到债权人的债权能否实现以及安全性，因此，只有在债权人同意之后，方能发生债务转移的效力。
本案中，格瑞特公司与张景约定由张景替格瑞特公司偿还刘会敏欠款本息，格瑞特公司不需再向刘会敏还款，只需与张景另行结算，即将格瑞特公司向刘会敏的还款义务转移给张景。该约定本质上为免责的债务承担协议。格瑞特公司与张景均认可没有将债务承担协议告知刘会敏。故未经刘会敏同意，格瑞特公司与张景之间达成的债务承担协议不发生债务转移的效力。格瑞特公司即使已经将诉争借款全部本息给付张景，因债务转移未经刘会敏同意，其作为借款人仍应当按照借款合同约定对债权人刘会敏承担还款义务。格瑞特公司就给付张景的款项可以另案主张。现刘会敏认可已经收到诉争借款中的1300万元本金及利息，对于剩余的700万元本金，张景主张已经通过与案外人刘振辉达成顾问费折抵协议的方式完成支付，但刘会敏未予认可，即使存在该协议亦不能对刘会敏发生效力。张景与刘振辉之间的纠纷应另案解决，对于张景关于剩余700万元本金已经付清的抗辩法院不予采信。同时，格瑞特公司主张与刘会敏之间债权债务关系已经消灭，并提交股权质押注销登记予以佐证。但在前述事实背景下，该证据不能成为格瑞特公司免除还款责任的依据。对于尚欠刘会敏的700万元本金，格瑞特公司应当依约偿还，逾期未还应承担相应的违约责任。刘会敏要求格瑞特公司偿还欠款本金700万元及相应利息的诉讼请求符合双方约定及法律规定，法院予以支持。
关于刘会敏主张的公证费，根据刘会敏提交的公证费发票，交款人不是刘会敏，且出票时间亦与刘会敏申请出具执行证书的时间不符，该发票与本案缺乏关联性。故刘会敏对于其主张的公证费未能提举有效票据凭证，法院不予支持。
关于彭建波的保证责任，彭建波向刘会敏出具《无限连带责任承诺函》，承诺对《借款合同》中格瑞特公司的所有债务承担无限连带清偿，并在该承诺函落款处签字确认。故彭建波应依约承担连带保证责任。彭建波承担保证责任后，有权向格瑞特公司追偿。
关于张景的保证责任，根据刘会敏提交的张景向刘振辉出具的借条，张景并未以保证人身份签字，亦没有为格瑞特公司所负债务提供担保的意思表示。故刘会敏要求张景承担连带保证责任的诉讼请求缺乏依据，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百一十三条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十八条、第三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京格瑞特科工贸有限责任公司于本判决生效后十日内返还刘会敏借款本金七百万元并支付逾期利息（以七百万元为基数，自二〇一五年十一月六日始至实际付清之日止，按照年利率百分之二十计算）；二、彭建波对第一项确定的北京格瑞特科工贸有限责任公司的上述债务承担连带保证责任；三、彭建波承担连带保证责任后，有权向北京格瑞特科工贸有限责任公司追偿；四、驳回刘会敏的其他诉讼请求。
本院经审理查明：原审法院对证据的审核认定符合相关法律规定，据此认定的事实，本院予以确认。以上事实有当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：格瑞特公司与刘会敏之间就借贷关系没有异议，双方对还款数额存在争议，格瑞特公司主张借款已经全部偿还，刘会敏主张还剩700万元未偿还，故该700万元是否偿还，是本案争议的焦点问题。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。格瑞特公司主张700万元给付张景，由张景偿还刘会敏，现刘会敏否认其同意由张景偿还该700万元。根据法律规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，故格瑞特公司有义务证明其与刘会敏、张景三方达成协议，该700万元由张景偿还给刘会敏；但在诉讼中，格瑞特公司未提供刘会敏同意将该700万元债务转移给张景的证据，故仅凭格瑞特公司与张景之间的合意，不能发生债务转移的法律效力，原审法院判决格瑞特公司偿还该借款，符合法律规定。至于格瑞特公司与张景之间的法律关系，不属于本案借贷纠纷的处理范围，可另行解决。
对于格瑞特公司提出刘会敏之委托代理人肖丽建在原审法院诉讼中未予回避的问题，因肖丽建在原审法院工作期间为聘任制书记员，并不属于法律规定的从法院离职后不得以律师身份代理原法院案件的人员，故原审法院的审理程序符合法律规定。
对于格瑞特公司在二审诉讼中提交的汇款给张景的证据，不属于二审诉讼中的新证据，也不足以证明该汇款偿还给了刘会敏，故本院不予采纳。
综上，格瑞特公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费76430元，由北京格瑞特科工贸有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 解学锋
审 判 员 刘建刚
审 判 员 杜丽霞
二〇一八年四月二十八日
法官助理 矫冰玉
书 记 员 温宇辰