北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终7091号
上诉人（原审原告、原审被告）：李晶，男，1975年9月6日出生。
委托诉讼代理人：张翼飞，北京市首创律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审原告）：北京新崇基置业有限公司新华联丽景温泉酒店分公司，营业场所北京市顺义区李遂镇宣庄户村中街111号。
负责人：李妮妮，董事长。
委托诉讼代理人：荣雪，女，北京新崇基置业有限公司新华联丽景温泉酒店分公司人力资源部薪酬主管。
委托诉讼代理人：王立元，北京市百伦律师事务所律师。
上诉人李晶、上诉人北京新崇基置业有限公司新华联丽景温泉酒店分公司（以下简称新华联温泉酒店）劳动争议一案，均不服北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初19252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李晶上诉请求：1.撤销一审判决第五项，依法改判新华联温泉酒店支付李晶2016年10月1日到2016年10月3日法定节假日加班费7655元；改判新华联温泉酒店支付李晶2016年12月31日至2017年1月2日法定节假日加班费7655元；改判新华联温泉酒店支付李晶2015年8月17日至2017年2月8日双休日加班费127586元；改判新华联温泉酒店支付2017年1月1日至2017年2月6日未休年假工资5103元。2.一、二审诉讼费用由新华联温泉酒店承担。事实与理由：1.在双方存在劳动关系期间，2017年度李晶存在未休年假的情况。2.酒店上级机构作出的《通报》中已经明确有考勤记录，但新华联温泉酒店提交的考勤流水并非完整记录。3.2016年10月1日至2016年10月3日的法定节假日加班工资未足额发放。
新华联温泉酒店辩称，不同意一审判决，不同意李晶的上诉请求。
新华联温泉酒店上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判无需继续履行劳动合同；改判无需支付2016年12月26日至2017年8月14日税前工资139910元；改判无需支付2015年、2016年未休带薪年假工资32321.8元。2.诉讼费由李晶承担。事实与理由：1.李晶虚构了三年的人力总监就业经历，为劳动合同中约定的欺诈行为，劳动合同无效。2.即便劳动合同有效或部分有效，公司有权解除劳动合同。因李晶存在欺诈行为，公司有权解除劳动合同；李晶存在严重的旷工行为，滥用职权，以权谋私，违反操作规程和工作规范，存在《员工手册》规定的严重过失情形，公司有权予以辞退。3.李晶主张其离开公司未在岗期间的工资，无事实和法律依据。公司于2017年1月26日即通知李晶解除劳动合同，故不应支付工资。如果李晶认为公司违法解除，主张继续履行合同，应到岗提供劳动，不应离开公司，李晶未到岗期间视为旷工。4.即便支持李晶的工资请求，应依法扣除其应负担的社会保险费用、公积金及个人所得税。5.《员工手册》是李晶牵头制定并执行的公司规章制度，李晶谎称不知该手册，未参与制定，与事实不符。6.公司不需支付李晶未休年休假工资报酬，且一审确认的年休假天数有误。公司已通过规章制度对职工的年休假做了安排，李晶自愿放弃年休假，不应支付未休年休假工资。7.公司不需继续履行与李晶的劳动合同。公司已任命新的人力资源总监，现在已没有人力资源总监这一职位，欠缺继续履行劳动合同的客观基础。
李晶辩称，不同意一审判决，不同意新华联温泉酒店的上诉请求。
李晶向一审法院起诉请求：1.撤销2017年8月14日新华联温泉酒店向李晶书面送达的2017年1月26日作出的解除劳动合同通知书；（诉讼中，李晶撤回了该项诉讼请求）2.确认李晶与新华联温泉酒店自2015年8月17日到2017年8月14日存在劳动关系；（诉讼中，李晶变更该项诉讼请求为：确认李晶与新华联温泉酒店自2015年9月21日到2017年8月14日存在劳动关系）3.新华联温泉酒店与李晶继续履行劳动合同；4.新华联温泉酒店支付李晶2016年12月26日到2017年8月14日工资158250元；5.新华联温泉酒店支付李晶2016年10月1日到2016年10月3日法定节假日加班费7655元；6.新华联温泉酒店支付李晶2016年12月31日至2017年1月2日法定节假日加班费7655元；7.新华联温泉酒店支付李晶2015年8月17日至2017年2月8日双休日加班费127586元；8.新华联温泉酒店支付李晶2015年9月21日到2017年8月14日未休年假工资76551元；9.新华联温泉酒店为李晶申请工伤认定，并支付各项工伤补偿；10.新华联温泉酒店支付李晶2016年1月1日到2017年8月14日工资补贴50000元。
新华联温泉酒店向一审法院起诉请求：1.判令我公司无需继续履行与李晶之间的劳动合同；2.我公司无需支付李晶2016年12月26日至2017年2月8日工资27750元；3.我公司无需支付李晶2015年、2016年未休带薪年假工资28919.54元；4.诉讼费由李晶负担。
一审法院认定事实：新华联温泉酒店成立于2015年9月21日,李晶系该公司人力资源总监，双方签订有期限为2015年8月17日至2018年8月16日的劳动合同，其中第四条约定李晶的月工资标准为18500元。新华联温泉酒店通过银行代发李晶的工资，每月26日至次月25日为一个考勤计薪周期。新华联温泉酒店发放李晶工资至2016年12月25日。新华联集团有限公司2016年12月20日作出的《关于丽景温泉酒店严重违反集团管理制度的处理通报》（以下简称《通报》）有如下内容：“为规范企业行为，强化责任意识，经集团总裁办公会研究决定：…给予酒店总经理崔诚、财务总监郭丽娟、营销总监徐若竹、人力资源总监李晶辞退的处分。”2017年2月5日，新华联温泉酒店召开会议时口头告知李晶将其辞退。2017年8月14日，李晶向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）申请仲裁，要求：确认自2015年8月17日到2017年8月14日与新华联温泉酒店存在劳动关系、新华联温泉酒店继续履行劳动合同、新华联温泉酒店支付2016年12月26日到2017年8月14日工资158250元、2016年10月1日到2016年10月3日法定节假日加班费7655元、2016年12月31日至2017年1月2日法定节假日加班费7655元、2015年8月17日至2017年2月8日双休日加班费127586元、2015年8月17日到2017年8月14日年假工资76551元、2016年1月1日到2017年8月14日工资补贴50000元；新华联温泉酒店为李晶申请工伤认定，并支付各项补偿；撤销2017年8月14日新华联温泉酒店向李晶送达的解除劳动合同通知书。2017年9月28日，顺义仲裁委作出京顺劳人仲字[2017]第3659-1号、3659-2号裁决书，裁决：1.李晶自2015年8月17日到2017年8月14日与新华联温泉酒店存在劳动关系；2.新华联温泉酒店与李晶继续履行劳动合同；3.新华联温泉酒店支付李晶2016年12月26日至2017年2月8日工资27750元；4.新华联温泉酒店支付李晶2015年、2016年未休带薪年假工资28919.54元；5.驳回李晶其他仲裁请求。新华联温泉酒店与李晶均不服仲裁裁决，各持诉称理由及请求诉至一审法院。
对于解除劳动合同一事，双方均认可2017年2月5日新华联温泉酒店召开会议时口头告知李晶将其辞退。对于解除的原因，新华联温泉酒店主张因李晶在职期间未经公司批准擅自将其妻子李妍的人事档案存入公司档案账户，存在欺骗行为，属于《员工手册》第六章6.5条第2项规定的严重过失，依据《员工手册》第六章第6.6条的规定，员工有违反严重过失的行为可以辞退。为此，新华联温泉酒店提交了职位申请表、单位新增存档人员表、《员工手册》予以证明。职位申请表中“家庭成员”姓名项目下显示“李妍”、关系项目下显示“夫妻”；单位新增存档人员表显示了序号、姓名、身份证号、存档起始时间、存档编号等内容，并加盖有“顺义区职业介绍服务中心存档专用章”字样印章。序号项目第3项中姓名显示为“李妍”、存档起始时间项显示为“2016-03-28”。《员工手册》第六章纪律管理第6.5条第2项内容为：“任何不诚实或欺骗的行为，如私自涂改收据、支票、账单等”，第6.6条处分类型与适用部分内容载明：“辞退，员工有违反严重过失行为；在收到最后警告后再度违纪；严重违反集团、酒店的各项规章制度，酒店将直接辞退”。李晶认可职位申请表的真实性，但表示其对于妻子李妍人事档案存在公司档案账户的情况并不知情。李晶称其从未收到过《员工手册》且《员工手册》也未进行过公示。李晶主张新华联温泉酒店与其解除劳动合同并非因为李妍人事档案存在公司档案账户，因新华联温泉酒店在2017年2月5日对其口头辞退时并未提到该问题，且新华联集团有限公司作出的《通报》中也未涉及该问题。
对于劳动合同能否继续履行的问题，新华联温泉酒店主张辞退李晶后，该公司已于2017年2月8日安排张瑞担任人力资源总监，因人力资源总监的岗位具有唯一性和不可替代性，故其公司也无法与李晶继续履行劳动合同。为证明其主张，新华联温泉酒店提交了《关于酒店中层管理人员任免决定》（以下简称《任免决定》）。该《任免决定》显示聘任张瑞任人力资源总监，聘用时间为2017年2月8日至2020年2月7日。李晶主张张瑞为新华联温泉酒店办公室主任，新华联温泉酒店将其辞退后安排张瑞兼任人力资源总监，且《任免决定》只有聘任，没有免职，故张瑞属于兼任状态。新华联温泉酒店认可曾安排张瑞兼管人力资源部工作，但之后安排了新的人员接替了张瑞的办公室主任职务，2018年4月11日的庭审中，李晶当庭拨打新华联温泉酒店总机电话，接听电话的工作人员称张瑞是其公司办公室主任，不清楚是否为人力资源总监。
对于李晶提供实际劳动的时间，李晶主张提供实际劳动至2017年2月6日，2017年2月7日其请假去看胳膊，2017年2月8日其已无法进入新华联温泉酒店工作。新华联温泉酒店则主张李晶提供实际劳动至2017年1月26日。一审法院根据李晶的申请向顺义区人力资源和社会保障局劳动监察大队（以下简称监察大队）调取的李晶投诉新华联温泉酒店案件档案中，新华联温泉酒店向监察大队提交的考勤流水表显示李晶最后打卡时间为2017年2月6日下午18时34分。
对于李晶的工资构成，李晶主张除了劳动合同约定的工资18500元外，还口头约定了通讯补贴、交通补贴、洗衣补贴和餐费补贴，并提交2015年8月、2015年11月、2015年12月、2016年10月工资条及工资卡交易明细予以证明。其中2015年8月、11月工资条中福利补贴项下有通讯补贴、交通补贴、洗衣补贴和餐费补贴；2015年12月工资条中福利补贴项下有洗衣补贴；2016年10月工资条中没有福利补贴一项。李晶的工资卡交易明细显示自2016年6月之后，除了发放工资和交通费外，无其他补贴发放。新华联温泉酒店公司认可2015年8月工资条及工资卡交易明细的真实性，但主张补贴只是临时性激励措施，且从2016年6月开始，李晶每月可以报销400元的交通费。李晶认可自2016年6月开始，交通费需提交票据以报销形式发放。
对于未休年假问题，李晶主张其自2015年起每年应享受15天带薪年休假，并提交社会保险个人权益记录（以下简称社保记录）予以证明。李晶的社保记录显示，至2015年李晶工作年限已达20年以上。新华联温泉酒店公司认可社保记录的真实性，但主张《员工手册》规定年假应当在12个月内休完，不累积、不补休。如在离职前未休完，则视同自动放弃。新华联温泉酒店主张李晶作为人力总监，负有管理安排年休假的职责，对于其是否休年假可自行安排，故不同意支付年假工资。
对于加班的事实，李晶申请一审法院向监察大队调取2015年8月至2016年3月期间，新华联温泉酒店员工投诉该公司后的调查档案包括打卡记录、考勤表等，监察大队回复一审法院上述期间未接到新华联温泉酒店员工的投诉。新华联温泉酒店不认可李晶存在加班事宜，并主张李晶系高级管理人员，适用不定时加班制，另，其公司实行加班审批制度，未经审批不能认定为加班。
另，双方均认可李晶工资发放至2016年12月25日，均认可2016年12月25日之前的月平均工资为18500元，均认可李晶2016年12月26日至2017年1月25日期间的税前工资为18500元。
一审法院认为，关于新华联温泉酒店与李晶解除劳动合同是否合法这一争议焦点，新华联温泉酒店作为用人单位应对解除的理由负举证责任。新华联温泉酒店虽主张与李晶解除关系的理由是李晶擅自将其妻子李妍人事档案存入公司档案账户属于不诚实或欺骗行为，属于严重过失，但其公司上级机构作出的《通报》中对李晶予以辞退非基于该原因，其公司向李晶送达的解除劳动合同通知书中也并未载明该内容，且其公司亦未提交充足证据证明李妍的人事档案在其单位账户是由于李晶的不诚实和欺骗行为导致，虽然李晶与李妍系夫妻关系，亦无法证明将李妍人事档案存入公司档案账户与李晶存在直接的关联。因此，新华联温泉酒店与李晶解除劳动合同的依据不足，属于违法解除劳动合同。
关于新华联温泉酒店与李晶之间的劳动合同能否继续履行这一争议焦点，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，除确实无法继续履行的情况外，应予以支持。本案中，李晶的岗位为人力资源总监，该岗位具有较强的不可替代性和唯一性，如李晶的工作岗位已被他人替代，则双方无法继续履行劳动合同。新华联温泉酒店虽主张已安排张瑞担任人力资源总监，但根据本案查明的事实，张瑞同时也系新华联温泉酒店办公室主任，属于兼任情形。在此情况下，新华联温泉酒店具有继续安排李晶担任人力资源总监的客观条件，故李晶要求继续履行劳动合同的请求，一审法院予以支持。李晶要求确认与新华联温泉酒店自2015年9月21日至2017年8月14日存在劳动关系的请求，一审法院亦予以支持。
关于2016年12月26日至2017年8月14日期间的工资，因新华联温泉酒店向监察大队提交的考勤流水表显示李晶最后打卡时间至2017年2月6日，故一审法院对李晶主张的提供实际劳动至2017年2月6日的主张予以采信，新华联温泉酒店应支付李晶2016年12月26日至2017年2月6日期间的工资。李晶自认2017年2月7日请假，一审法院不持异议。对于2017年2月8日至2017年8月14日期间的工资，新华联温泉酒店主张上述期间已与李晶解除劳动合同，李晶亦未提供实际劳动，故不应支付其工资。一审法院认为，如前所述，新华联温泉酒店与李晶解除劳动合同依据不足，故仍应按照李晶在岗期间的正常工资待遇向其支付工资。具体数额，以一审法院核算为准。
关于2015年8月17日至2017年8月14日期间的未休年假工资，职工累计工作已满20年的，年休假15天。李晶提交的社会保险个人权益记录显示其至2014年底已工作20年以上，故李晶自2015年开始每年可享受带薪年休假15天。经折算，李晶2015年度年假天数按照在本单位剩余日历天数折算后应享受带薪年休假4天；2016年度应享受带薪年休假15天。因李晶于2017年8月14日申请仲裁，在新华联温泉酒店未提供两年内的工资支付及考勤记录证明已足额支付了李晶2015年度、2016年度的未休年休假工资或已安排李晶休年假的情况下，应支付李晶未休年假工资，具体数额，一审法院以双方均认可的李晶月平均工资18500元为基数计算。因年休假制度保护的是职工的休息权，而李晶在2017年2月8日至2017年8月14日期间未向新华联温泉酒店提供实际劳动，在一审法院已确定新华联温泉酒店按照李晶在岗期间的正常工资待遇向其支付上述期间工资的情况下，李晶主张上述期间未休年假工资的请求，一审法院不再予以支持。
关于李晶主张的2016年1月1日至2017年8月14日的工资补贴，李晶虽主张新华联温泉酒店与其口头约定除工资外还包括福利补贴，并提交2015年8月、2015年11月、2015年12月、2016年10月工资条及工资卡交易明细予以证明，但仅2015年8月的工资条与其主张的福利补贴相符，2016年10月的工资条则未显示福利补贴项，且李晶也未提交证据证明曾对此提出过异议。在新华联温泉酒店对补贴内容不予认可的情况下，一审法院对李晶的主张不予采信。李晶的工资卡交易明细虽显示2016年6月之后每月有交通费和通讯费，但李晶与新华联温泉酒店均认可该费用属于凭票据报销的范畴，一审法院认为亦不属于李晶的工资构成部分。故李晶要求支付2016年1月1日到2017年8月14日工资补贴的请求，依据不足，一审法院不予支持。
关于李晶主张的加班费，劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，李晶虽主张存在双休日和法定节假日加班的情况，但未提交证据予以证明，故对其主张加班费的请求，一审法院不予支持。
关于李晶要求新华联温泉酒店为其申请工伤认定的请求，不属于法院受案范围，一审法院不予处理。关于李晶要求新华联温泉酒支付工伤保险待遇的请求，缺乏依据，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、李晶与新华联温泉酒店自2015年9月21日到2017年8月14日存在劳动关系；二、李晶与新华联温泉酒店继续履行劳动合同；三、新华联温泉酒店支付李晶自2016年12月26日至2017年8月14日期间的税前工资139910元，于判决生效之日起7日内执行；四、新华联温泉酒店支付李晶2015年度未休年假工资、2016年度未休年假工资共计32321.8元，于判决生效之日起7日内执行；五、驳回李晶的其他诉讼请求；六、驳回新华联温泉酒店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新华联温泉酒店提交以下证据：1.李晶2016年度部门平衡计分卡，证明李晶未完成劳动任务。2.邮件截图复印件，证明李晶制定、修改《员工手册》。3.《员工手册》签收承诺书，证明李晶对《员工手册》知情。4.仲裁庭审笔录，证明李晶正式收到解除通知的时间是2017年8月14日。经质证，李晶认为上述证据均不是新证据，对证据1的真实性认可、证明目的不认可；证据2的真实性不认可、证明目的不认可；证据3的真实性不认可、证明目的不认可；证据4真实性不认可、证明目的不认可。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：对于新华联温泉酒店解除劳动合同是否合法的问题，新华联温泉酒店应就解除劳动合同的理由负有举证责任。新华联温泉酒店上诉主张李晶违反《员工手册》规定，在入职时存在欺诈的情形，后滥用职权为其配偶调入档案，且怠于履职，给公司造成巨大损失，但其提交的证据不能充分证明其观点。故对新华联温泉酒店的上诉主张，本院不予支持。新华联温泉酒店的解除行为并不合法，李晶有权要求继续履行劳动合同，并支付该期间的工资。一审法院在庭审期间就涉案职位进行核实，新华联温泉酒店具有继续履行的客观条件，一审法院对此认定正确，本院予以确认。鉴于新华联温泉酒店系违法解除，一审法院核算的工资标准及数额并无不当，本院亦予确认。新华联温泉酒店的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
对于未休年假工资问题，一审法院根据李晶提交的社会保险记录核算的未休年假天数并无不当，本院予以确认。李晶上诉主张2017年度年休假，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。新华联温泉酒店亦上诉主张未休年假天数错误，本院不予支持。新华联温泉酒店上诉主张根据《员工手册》规定，李晶未休年假视为自动放弃，缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院核算的未休年休假工资数额，并无不当，本院予以确认。对加班费问题，李晶上诉主张加班费，但未提交充分的证据予以证明，故对李晶的上诉主张，本院不予支持。
综上，新华联温泉酒店、李晶的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由李晶负担10元（已交纳），由北京新崇基置业有限公司新华联丽景温泉酒店分公司负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 尚晓茜
审 判 员 金妍熙
审 判 员 程 磊
二〇一八年六月二十九日
法官助理 王世洋
法官助理 俞 洁
书 记 员 张旭燃