贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终1804号
上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司黔西南州分公司，住所地：贵州省兴义市桔山新区瑞金路侧。
法定代表人：左雷鸣，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：贺壮志，贵州天生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：兴义市宏发通讯大卖场，住所地：贵州省兴义市乌沙镇街上。
经营者：刘燕，女，1984年11月13日出生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。
被上诉人（原审被告）：李春武，男，1985年2月9日出生，汉族，贵州省兴义市人，无业，住贵州省兴义市，系刘燕丈夫。
原审第三人：贵州万峰电力股份有限公司，住所地：贵州省黄草办富民路11号。
法定代表人：韦延宏，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：瞿晶晶，贵州心达律师事务所律师。
原审第三人：中国石油天然气股份有限公司贵州黔西南销售分公司，住所地：贵州省兴义市瑞金大道金地首座C座27楼。
主要负责人：肖慕德，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：谭化虎、简玉亮，贵州年成律师事务所律师。
上诉人中国联合网络通信有限公司黔西南州分公司（以下简称“联通公司”）与被上诉人兴义市宏发通讯大卖场（以下简称“宏发大卖场”）、李春武及原审第三人贵州万峰电力股份有限公司（以下简称“万峰电力公司”）、中国石油天然气股份有限公司贵州黔西南销售分公司（以下简称“中石油公司”）追偿权纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
联通公司上诉请求：撤销原审判决，改判宏发大卖场、李春武返还上诉人为其垫付的赔偿款650447元，同时本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人不是卢声贵因工死亡的赔偿义务主体。本案卢声贵因工死亡虽然没有经过工伤认定部门认定为工伤，但上诉人在与宏发大卖场、李春武解决赔偿问题时已达成一致意见按照工伤事故赔偿标准进行赔偿。宏发大卖场作为用人单位与其擅自雇请的卢声贵之间已形成事实劳动关系，根据合同相对性原则，作为用人单位的宏发大卖场才是卢声贵因工死亡的赔偿义务主体。二、宏发大卖场不履行合同所规定的义务是导致事故发生的根本性原因，宏发大卖场应独立承担赔偿责任，不存在上诉人与宏发大卖场、李春武的责任划分问题。上诉人与被上诉人宏发大卖场签订的《中国联通宽带社会化合作投资建设框架协议》第1.2条约定“乙方承诺具备可以代理电信业务的各项合法条件，驻地网建设的施工工作由具备通信施工资质的队伍负责，将施工队伍的相关资质提交甲方备案，并配合甲方核实施工队伍资质的合法性。”同时双方签订的《安全生产协议》约定“项目施工过程中发生的一切安全事故由乙方负责，与甲方无关。”上述协议系双方的真实意思表示，宏发大卖场应本着诚实信用原则，选用具备通讯施工资质的队伍即广西壮都通讯工程有限公司负责施工。因此宏发大卖场不履行协议义务的行为是导致事故发生的根本性原因并应独立承担赔偿责任。三、上诉人按约履行了垫付义务，宏发大卖场、李春武应返还上诉人为其垫付的赔偿款650447元。2016年9月13日，兴义市镇人民政府组织调解下，宏发大卖场、李春武承诺由上诉人先行垫付赔偿款后，双方之间的法律关系另行商议解决。现上诉人已按约履行了垫付义务，其向宏发大卖场、李春武追偿具有事实及法律依据。
宏发大卖场、李春武二审辩称，联通公司系本案适格的赔偿责任主体，死者卢声贵的死亡系为联通公司的宽带社会化服务进行施工，联通公司也认可，联通公司亦应视为雇佣合同的乙方，且根据本案证据“9.11乌沙镇窑上村工伤事故一次性赔偿协议”联通公司作为单独的乙方参加调解程序，联通公司应该承担赔偿责任。联通公司明知宏发大卖场没有通信线路安装资质，仍然将工程发包给宏发大卖场，发包后也没有对具体施工人进行专业的业务培训，具有重大过错，应该对本次事故承担主要赔偿责任。联通公司与宏发大卖场的合同，我没有看合同，只是签了字，联通公司说拿回去盖章后再拿回来，但至今没有收到。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，联通公司应承担主要的赔偿责任。根据调解协议，双方对责任承担的部分并未达成一致，联通公司固然享有对宏发大卖场的追偿权，但并非全部赔偿款的追偿权，而应根据司法程序确认的责任比例来承担。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
万峰电力公司述称，联通公司和宏发大卖场已经就死者卢声贵的赔偿一事与死者家属达成赔偿协议，认可双方均是用人单位，死者死亡是工伤事故，并按工伤事故赔偿标准进行了赔偿，万峰电力公司并未参与调解，也未同意赔偿任何款项，宏发大卖场和联通公司均对万峰电力公司不具有追偿权，万峰电力公司不是本案的责任主体。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院围绕当事人的上诉请求进行审理，维持一审对万峰电力公司的判决。
中石油公司二审中未作陈述。
联通公司向一审法院起诉请求：一、依法判决被告向原告清偿原告为其垫付的赔偿款650447元；二、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年7月15日，联通公司、宏发大卖场签订《中国联通宽带社会化合作投资建设框架协议》，协议约定双方合作提供宽带社会化服务，联通公司为宏发大卖场提供驻地网合作项目的互联网出口带宽，并负责从甲方机房互联网端口至乙方合作区域的部分光纤接入投资建设，即一级分光以上的建设，以及统一认证、计费、营账系统的建设。乙方承诺具备可以代理电信业务的各项合法条件。驻地网建设的施工工作由具备施工资质的队伍负责，将施工单位的相关资质提交联通公司备案，并配合联通公司考核施工单位资质的合法性。2016年9月11日，宏发大卖场擅自聘兴义市镇牛膀子村村民卢声贵为其从事宽带安装业务，卢声贵在30KW窑上线汕昆高速乌沙服务区加油站支线3号杆安装宽带时不慎触电死亡。2016年9月13日，在乌沙镇政府组织下，双方就由联通公司垫付死者家属方经济损失达成了合意，由联通公司先行垫付赔偿款，事后再由双方协商，如协商不成，愿意通过司法途径解决，此意见由乌沙镇政府出具了会议纪要。当日，联通公司作为乙方，死者家属卢国才、孙仕素作为甲方进行协商后，商定以工伤事故对死者家属进行赔偿，由乙方一次性代为赔偿甲方共计各种费用680447元（其中30000元由被告方支付）。但该赔偿协议第二条约定“双方自愿放弃民事诉讼、信访及其他协议之外的权利，今后在此问题上不再与乙方和其他第三人发生任何争议”。2016年9月22日，联通公司按照约定向死者家属赔偿了650447元。后双方协商未果，遂诉至一审法院。一审认为，本案首先要解决联通公司是否对宏发大卖场拥有追偿权的问题：本案中联通公司与宏发大卖场签订的合作协议合法有效，依法应受到法律保护。联通公司认为赔偿死者家属赔偿金的行为是已方代被告承担了担保责任后向宏发大卖场进行追偿，但结合本案证据，双方在兴义市乌沙镇政府组织的调解会议中仅仅表示双方事后再进行协商，并未确定各自责任。而在联通公司和死者家属的赔偿协议中，宏发大卖场并未作为单独的一方参与调解，同时该协议规定“双方（联通公司和死者家属）自愿放弃民事诉讼、信访及其他协议之外的权利，今后在此问题上不再与乙方和其他第三人发生任何争议”。联通公司亦放弃了和协议之外的人就赔偿进行诉讼的权利，即使考虑到其他因素亦可看出联通公司是赔偿主体，而不是宏发大卖场，故联通公司赔偿死者家属赔偿金不存在代被告方进行赔偿的事实，但李春武在该协议上签字并支付了30000元赔偿款，可视为其认可己方也应当承担一定责任。综上所述，本案联通公司和宏发大卖场均是赔偿责任主体，联通公司已经支付了全部赔偿款，可在承担了己方相应的部分赔偿责任后追偿宏发大卖场应当承担的部分。其次，本案宏发大卖场申请追加第三人的第三人万峰电力公司和中石油公司是否承担赔偿责任问题：本案联通公司、宏发大卖场就赔偿问题已经达成一致，认可双方均是用人单位，死者死亡是由于工伤事故，并按工伤事故赔偿标准进行了赔偿，而第三人万峰电力公司和中石油公司与死者没有任何关系，也从未作为调解会议和赔偿协议的当事人参与，故不是适格的责任主体，不应当作为追偿权纠纷的责任主体，不承担赔偿责任。第三人万峰电力公司和中石油公司对此的抗辩予以采信。第三，对于宏发大卖场提出死者应当承担部分责任的抗辩，原审认为，双方已经就此和死者家属达成合意，此抗辩不能成立。第四，责任划分问题，联通公司提出根据《安全生产协议》第二条第二款协议“项目施工过程中发生的一切安全事故由乙方自行负责，与甲方无关”的规定，应当由宏发大卖场承担责任。对此，原审认为该合同条款是显失公平的条款，联通公司作为大型企业，和作为个体工商户的地位是不对等的，同时根据《中华人民共和国合同法》第五十三条的规定，造成对方人身伤害的免责条款无效，本案死者虽是宏发大卖场雇请，但是为联通公司的宽带社会化服务进行施工，亦可视为合同一方，故联通公司的此点理由不能成立，应当承担大部分赔偿责任。宏发大卖场违反合同规定，雇请无任何资质的村民进行施工，亦应承担一定责任。综合全案相关因素考量，确定由联通公司承担75％的赔偿责任，即680447元×75％计510335.25元；宏发大卖场、李春武承担25％，即680447元×25％计170111.75元，扣除其已经赔偿的30000元，尚需承担140111.75元，因联通公司已赔偿全部款项，此款应当返还联通公司。由于李春武与宏发大卖场经营者刘燕是夫妻，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第四十三条的规定，应当与刘燕共同返还此笔款项。据此，判决如下：一、限被告兴义市宏发通讯大卖场、被告李春武于本判决生效之日起十日内返还原告中国联合网络通信有限公司黔西南州分公司140111.75元；二、驳回原告中国联合网络通信有限公司黔西南州分公司其余诉讼请求。案件受理费10306元，由原告中国联合网络通信有限公司黔西南州分公司负担7729.5元，被告兴义市宏发通讯大卖场、被告李春武负担2576.5元。
本院二审期间，上诉人联通公司提交两组证据，第一组证据：《中国联合网络通信有限公司贵州省分公司（部分）关于印发<贵州联通宽带社会化合作项目建设管理办法>的通知》复印件一份，拟证明：社会化合作项目要求合作单位或者合作单位委托的施工单位需具备通信工程施工总承包三级、电信工程专业承包三级、通信信息网络系统集成丙级、通信用户管线资质及以上资质。第二组证据：广西壮都通信工程有限公司营业执照、组织机构代码证、税务证、相关资质证书，拟证明：联通公司选择的合作单位符合社会化合作项目施工要求。李春武质证称：对上述两组证据的真实性没有异议，只是签订合同时联通公司并没有提供这两份证据；万峰电力公司和中石油公司质证称：对上述两组证据的真实性无异议。被上诉人李春武提交其与刘燕的《结婚证》，拟证明：李春武与刘燕系夫妻关系。经本院对以上证据审查核实，证据客观、真实，本院予以采信。
原审第三人万峰电力公司、中石油公司未提交新证据。
一审查明的事实，经审查属实，本院予以确认。另查明：根据中国联合网络通信有限公司贵州省分公司所下发的《贵州联通宽带社会化合作项目建设管理办法》第四条规定“合作单位或合作单位委托的施工单位需具备通信工程施工总承包三级、电信工程专业承包三级、通信信息网络系统集成丙级、通信用户管线资质及以上资质。”
本院认为，本案争议焦点为：一、联通公司与宏发大卖场签订的《合作投资建设框架协议》及《2016年度安全生产协议》中约定“项目施工过程中发生的一切安全事故由宏发大卖场自行负责”的条款是否有效；二、原审对本案责任承担比例的划分是否适当。
关于争议焦点一，本案在二审审理期间，联通公司固定其向宏发大卖场及李春武行使追偿权的基础为双方所签订的《合作投资建设框架协议》及《2016年度安全生产协议》，并非基于侵权法律关系，基于合同相对性原则，原审未判决万峰电力公司、中石油公司在本案中承担责任合法。从联通公司二审向本院提交的《贵州联通宽带社会化合作项目建设管理办法》中对资质要求的条款显示，《合作投资建设框架协议》中涉及的宽带安装工作具有极高的资质要求，在签订建设协议时，联通公司系明知宏发大卖场不具有上述资质，即使宏发大卖场按照协议提供了广西壮都通信工程有限公司的资质证书予以备案，依照双方签订的《合作投资建设框架协议》第3.1条第（4）项“负责项目实施计划及施工进度管理，定期施工现场抽查和监督。”的规定，联通公司负有对施工队是否拥有实际资质的审核义务。但从本案查明的案件事实来看，死者卢声贵系宏发大卖场聘用，其本身并不具备任何施工资质，在其实际施工过程中，联通公司并未尽到监督与审核义务，依照《中华人民共和国合同法》第五十三条“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的。”联通公司与宏发大卖场签订的《合作投资建设框架协议》及《2016年度安全生产协议》中约定“项目施工过程中发生的一切安全事故由宏发大卖场自行负责”条款因免除其应承担的义务，属于无效条款。
关于争议焦点二，本案免责条款无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应的赔偿责任。依照《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下简称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，宏发大卖场作为合法的用工单位其没有依法履行缴纳工伤保险费的法定义务，在本案中具有过错。宏发大卖场明知自身无资质，同时其聘用的施工人员亦无资质的情况，仍让卢声贵为其从事宽带安装义务，导致卢声贵因触电死亡，在本案中具有主要过错，应承担60%的赔偿责任，即408268.2元（680447元×60%），扣减其已经实际赔偿的3万元，尚需承担378268.2元。原审判决宏发大买场仅承担25%的赔偿责任不当，对此本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”的规定，原审判决李春武承担共同偿还责任合法。联通公司未尽监管义务，导致本案事故的发生，对此应自行承担40%的责任。
综上所述，上诉人联通公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国合同法》第五十三条、《工伤保险条例》第二条及第六十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初709号民事判决；
二、兴义市宏发通讯大卖场、李春武于本判决生效之日起十日内返还中国联合网络通信有限公司黔西南州分公司垫付的赔偿款378268.2元。
三、驳回中国联合网络通信有限公司黔西南州分公司的其余诉讼请求。
一审案件受理费10306元，二审案件受理费10306元，合计20612元，兴义市宏发通讯大卖场、李春武共同承担12367.2元，中国联合网络通信有限公司黔西南州分公司承担8244.8元。
本判决为终审判决。
审判长 谢 娟
审判员 ＸＸ敏
审判员 刘金洲
二〇一七年十二月二十八日
书记员 岑周鸿