安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖13刑终129号
原公诉机关安徽省泗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邢雷，男，1971年7月20日出生于安徽省泗县，汉族，大专文化，案发前先后任泗县屏山镇中心学校副校长、明德小学校长，户籍所在地安徽省泗县，居住地安徽省泗县。因犯危险驾驶罪于2014年7月9日被泗县人民法院判处拘役二个月，并处罚金人民币四千元。因涉嫌犯行贿罪，于2017年10月12日被泗县人民检察院取保候审，同年12月1日被泗县人民法院被取保候审，同月29日经泗县人民法院决定逮捕，当日由泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。
辩护人孙得才，安徽法理律师事务所律师。
安徽省泗县人民法院审理泗县人民检察院指控原审被告人邢雷犯行贿罪一案，于2017年12月29日作出（2017）皖1324刑初460号刑事判决。原审被告人邢雷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月6日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员陈磊、乔冬梅出庭履行职务，上诉人邢雷及其辩护人孙得才均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年底，时任屏山镇中心学校副校长的被告人邢雷为得到时任泗县教体局局长薛某在人事调整和工作方面的支持和照顾，到薛某办公室送给其一张存有人民币10万元的银行卡。2013年1月份薛某将此银行卡退还给被告人邢雷。被告人邢雷因涉嫌犯行贿罪，于2017年4月13日经泗县人民检察院办案人员电话通知到案，该院于同年4月20日立案侦查。2017年8月23日,邢雷被该院办案人员依法传唤到案后，在侦查人员对其进行讯问时，对涉嫌的犯罪事实供认不讳。
原判依据立案决定书、传唤证、到案经过、干部履历表等书证、证人薛某证言、被告人邢雷供述等证据认定上述事实。原判认为，被告人邢雷的行为构成行贿罪。鉴于邢雷归案后能如实供述所犯罪行，系坦白，依法从轻处罚。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十九条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、被告人邢雷犯行贿罪，判处拘役六个月；二、供被告人邢雷犯罪所用的人民币十万元予以没收，上缴国库。
上诉人邢雷上诉提出：他的职务调整与行贿行为没有关系，他接到办案人员电话通知到案后如实供述自己的罪行，系自首，原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人辩护提出：邢雷送银行卡给薛某，被薛某及时退还，其系平级调动工作，且调动工作发生在行贿一年后，与行贿行为没有关系，其犯罪情节较轻；邢雷的行为构成自首，一审适用法律错误，应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的规定对邢雷改判免予刑事处罚。
二审出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，邢雷的行为不构成自首，一审认定邢雷的行为构成坦白并适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，属适用法律错误，对其应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的规定，建议二审法院依法判决。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院对一审判决认定的事实、证据予以确认。本院审理中，上诉人邢雷及其辩护人均未提交新的证据。
关于上诉人邢雷提出他系自首及其辩护人提出邢雷的行为构成自首，一审适用法律错误，应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的规定的上诉理由、辩护意见；二审出庭检察员提出邢雷的行为不构成自首，一审适用法律错误的意见。审理认为，上诉人邢雷于2012年底实施行贿行为，曾在薛某受贿一案中作为证人作证，系在检察机关对其行贿行为立案前，即在被追诉前主动交待行贿行为，符合1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款规定的“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的情形，且该规定轻于《中华人民共和国刑法》第六十七条的相关规定，依照从旧兼从轻原则，对邢雷应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款予以处罚，原判适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，认定邢雷具有坦白情节不当，本院予以纠正。辩护人及二审出庭检察员提出对邢雷应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的规定进行处罚的意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人邢雷提出他的职务调整与行贿行为没有关系，原判量刑过重，请求从轻处罚及其辩护人提出邢雷送银行卡给薛某，被薛某及时退还，其系平级调动工作，且调动工作发生在行贿一年后，与行贿行为没有关系，其犯罪情节较轻，应对其改判免予刑事处罚的上诉理由、辩护意见；二审出庭检察员建议依法判决的意见。审理认为，上诉人邢雷为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为即构成行贿罪，其职务调整与行贿行为是否具有关联性不影响对其犯行贿罪的认定。根据邢雷犯行贿罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合其因犯危险驾驶罪于2014年7月9日被判处拘役二个月，并处罚金人民币四千元，具有犯罪前科，依法对其从轻处罚。辩护人建议对邢雷免予刑事处罚的意见，本院不予采纳；上诉人邢雷请求从轻处罚及二审出庭检察员建议依法判决的意见，本院予以采纳。
本院认为：上诉人邢雷为谋取不正当利益，给予国家工作人员钱款人民币10万元，其行为构成行贿罪，依法应予惩处。邢雷在被追诉前主动交待行贿行为，依法可对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十九条第一款、第六十一条、第六十四条，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省泗县人民法院（2017）皖1324刑初460号刑事判决的第二项，即“二、供被告人邢雷犯罪所用的人民币十万元予以没收，上缴国库”;
二、撤销安徽省泗县人民法院（2017）皖1324刑初460号刑事判决的第一项，即“一、被告人邢雷犯行贿罪，判处拘役六个月”；
三、上诉人（原审被告人）邢雷犯行贿罪，判处拘役四个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月29日起至2018年4月28日止）。
本判决为终审判决。
审判长 从 前
审判员 王 鹏
审判员 祁 磊
二〇一八年三月九日
书记员 黄延续
附本案适用的相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条第一款为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。