新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）新22刑终13号
抗诉机关哈密市伊州区人民检察院。
原审被告人王明章，男，1954年5月23日出生于山东省招远市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山东省招远市，住山东省招远市。因涉嫌合同诈骗罪于2015年2月9日被哈密市公安局取保候审。2016年3月14日被哈密市公安局监视居住。2017年3月2日被哈密市伊州区法院取保候审。
辩护人杨佰林，北京京都（上海）律师事务所律师。
哈密市伊州区人民法院审理哈密市伊州区人民检察院指控原审被告人王明章犯合同诈骗罪一案，于2017年5月19日作出（2017）新2201刑初78号刑事判决。原审被告人王明章服判，哈密市伊州区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区哈密市人民检察院指派检察员张建军出庭支持抗诉，原审被告人王明章、辩护人杨佰林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2010年8月，被告人王明章与高某将其持有的宝盛矿业有限责任公司与永宏矿业有限责任公司的股权转让给蔡某。2012年2月27日，云南海龙进出口贸易有限公司和被告人王明章，蔡杰签订《硅矿承包开采合同》，约定由王明章承包开采云南省怒江州福贡县硅矿，云南海龙进出口贸易有限公司收取王明章保证金50万元。2012年4、5月，蔡某与高某、王明章先后前往四川省石棉县、云南省福贡县考察矿山。经被告人王明章介绍，蔡某与云南海龙进出口贸易有限公司的实际控制人王金莹认识。2012年5月9日、5月22日，蔡某、王金莹两次签订合作协议，约定共同组建云南南化矿业有限公司。其中王金莹以云南省怒江州福贡县硅矿采矿权和云南省盈江县弄坡铅锌多金属矿探矿权出资，占云南南化矿业有限公司51%的股份，蔡某出资1000万现金，占云南南化矿业有限公司49%的股份。同时约定王金莹与外界签订的承包采矿协议，归新公司所有，蔡某予以承认。2012年6月5日，蔡某向被告人王明章转账汇款60万元人民币。2014年9月4日，蔡某向公安机关报案称，2012年5月，被告人王明章向其出示四川鑫炬矿业资源开发股份有限公司与王明章签订的合作协议（复印件），谎称取得石棉县金竹林红花洞矿区及马家沟原凌某（承包的）矿点的开采权，以与蔡某合伙开采以上矿区和矿点为由，收取蔡某汇款人民币60万元。
另查明，2016年10月9日，哈密市伊州区人民检察院做出不起诉决定书，以事实不清、证据不足决定对被告人王明章不起诉。哈密市伊州区公安局对不起诉决定向新疆维吾尔自治区哈密市人民检察院提起复核。2016年12月19日，新疆维吾尔自治区哈密市人民检察院做出复核认为：被不起诉人王明章的行为构成合同诈骗罪。同时撤销哈密市伊州区人民检察院作出的不起诉决定，指令哈密市伊州区人民检察院以合同诈骗罪起诉，同时要求公安机关补充相关证据。
公诉机关向法庭出示、宣读了下列证据：
1、被害人蔡某的陈述，2012年4月，王明章说他有2个矿区的承包开采权，4月底，我与王明章、高某去四川石棉县看了矿区。5月底我回到哈密，王明章说他已经跟四川鑫炬矿业有限公司签订了合作协议，拿到了石棉县金竹林红花洞矿区及马家沟原凌某矿点的开采权，让我给他打款60万元作为这个事情的保证金、预付款。王明章把他与四川鑫炬矿业有限公司签订的合作协议复印件给了我，想让我和他一起做这个生意。我和他是合伙人，但没有和他签订合作协议。2012年6月5日，我给王明章转账60万元，他没有向我出具凭据。7月中旬，我问王明章四川鑫炬矿业有限公司的事情，他说60万元已经花完，这之后他的电话无法接通，我再没见过他。2014年8月28日，我委托律师去四川鑫炬矿业有限公司查询这件事情，四川鑫炬矿业有限公司向我出具情况说明，称该公司从未授权李建代表该公司与王明章签订任何形式的合作协议，并且王明章给我的合作协议上四川鑫炬矿业有限公司的公章经四川鑫炬矿业有限公司辩别也不是他们公司的公章。该公司确实曾经有个叫”李某1”的人担任过该公司石棉分公司的经理，但2012年5月前”李某1”已经离职，且合作协议上”李建”的名字不是”李某1”。经与李某1本人电话联系，其表示并不认识王明章，也从未与王明章签订过任何合同、协议。合同上李建的联系电话非其本人电话。2012年4月，王明章说云南还有一个硅矿，他已经交了50万元保证金，想和我一起开发这两个矿。2012年4月，我和高某、王明章除了去四川石棉县看矿，云南海龙公司的王金莹接待我们看了云南省福贡县子里甲乡的矿，王金莹说这个矿手续正在办。王明章从海龙公司承包该矿，给海龙公司交了50万元保证金，海龙公司对此予以承认。我想和王明章一起合伙开采这个矿，王明章让我出资30万元。2012年5月27日，我给王明章转款30万元。同时我和王金莹谈了福贡县子里甲乡股权转让事宜，我要求海龙公司用其名下的两个矿的探矿权出资，我以1000万元现金出资成立新公司，一起开采矿。2012年6月8日，王金莹成立了云南南化矿业有限公司，我发现该公司股东名录里没我，就和王金莹商谈，她于2013年4月26日与我签订协议，将南化公司的股权全部转让给我。2013年4月王明章、高某向云南昆明盘龙区法院起诉海龙公司和南化公司，后来他们撤诉了。
2、证人李某1的证言用于证实，其于2013年5月离职，其不认识王明章，也不认识李某2。其在职期间没有与王明章签订过协议，公安人员向其出示合作协议（协议中载明甲方为四川鑫炬矿业资源开发股份有限公司，乙方为王明章。合作内容为甲方将矿权内金竹林红花洞矿区及马家沟原凌某矿点承包给乙方进行外围勘查、开采等。）经李某1辨认，其提出协议甲方代表”李建”与其名字不同，”李建”电话不是其手机号，该协议系伪造。金竹林红花洞矿区是一个统称，马家沟原凌某矿点在该公司探矿证的范围内，2013年鑫炬公司与凌某解除了协议。
3、证人高某的证言用于证实，2012年4月，蔡某通过高某得知高某与王明章、蔡杰在云南合作开采硅矿，四川雅安石棉县还有一个矿，蔡某遂和王明章电话联系云南硅矿和四川雅安县某矿的事。王明章带高某和蔡某在四川石棉县看了一个矿，见了李建，李建称矿是他们公司的，他是公司负责人。蔡某想和高某、王明章合作开采这个矿。王明章和李建在四川成都公司或者石棉县的公司办事处办公室签订了合作协议。
4、证人李某2的证言用于证实，2012年3月，一个姓林的广西人带王明章来石棉县，由李某2带领看了四川鑫炬矿业资源开发有限公司石棉分公司名下的琉金矿。2012年4月，有一个姓蔡的人和高某一起到石棉县，王明章向李某2介绍称姓蔡的人与自己一起来投资开矿。姓蔡的人未上山看矿。王明章想投资该矿，其和李某2谈好矿的承包事宜，谈好合同签订后王明章给李某2中介费用5万元人民币，给李某125万元人民币后，李某2向王明章介绍四川鑫炬矿业资源开发有限公司石棉分公司总经理李某1。2012年7月，王明章书写协议后，李某2带着协议找到李某1。李某1在承包协议上签字以后，李某2带着协议到了王明章处，王明章签字后，李某2就把该协议带走并保存。因王明章没有给付承诺的钱款，李某2将两份协议原件撕毁，但撕毁前曾应王明章的要求向其出具一份该合同的复印件。公安人员向证人李某2出示合作协议（协议中载明甲方为四川鑫炬矿业资源开发股份有限公司，乙方为王明章。合作内容为甲方将矿权内金竹林红花洞矿区及马家沟原凌某矿点承包给乙方进行外围勘查、开采等。）经李某2辨认，李某2称该协议是其给王明章的（协议）复印件，签名是李建的，但电话是李某2的亲家凌某的，因为李建提出不要留自己的电话，李某2就将凌某的电话写上了。李某2不知道王明章是否向姓蔡的人转包或者收取费用。
5、证人凌某的证言证实，凌某于2009年和四川鑫炬矿业资源开发有限公司合作开采马家沟的矿点。2011年上半年，因为资金原因停止开采，后解除了协议。李某2曾因凌某开采马家沟矿点帮助其借高利贷，从而想帮凌某将该矿点转出去，继而找到王明章。凌某提出在四川峨眉市谈，李某2就陪着王明章到四川峨眉市见凌某。凌某对王明章提出转包总价30万-50万元，要先付10万元的条件并就转包事宜问过李某1，李某1不置可否，让其看着办。后来李某2说王明章没有钱，事情就停止了。其还证实李某2认识李某1。公安人员向证人凌某出示合作协议（协议中载明甲方为四川鑫炬矿业资源开发股份有限公司，乙方为王明章。合作内容为甲方将矿权内金竹林红花洞矿区及马家沟原凌某矿点承包给乙方进行外围勘查、开采等。）经凌某辨认，合作协议中李建的电话号码是凌某的，但凌某不知道该合同是如何签订的。
6、被告人王明章的供述与辩解：2012年2月，被告人王明章和蔡蓉、云南海龙进出口贸易有限公司（负责人朱玉喜）签订了硅矿承包开采合同。2012年5月，蔡某知道此事后，与云南海龙进出口贸易有限公司的王金莹（自称是该公司法人代表）签订了合作协议，后于2012年5月22日另签订了一份合作协议，协议第九款第一条写明：蔡某认可王明章和云南海龙进出口贸易有限公司签订的的硅石矿施工开采合同。王明章在四川找了一个施工队（负责人罗生兵），2012年6月，蔡某找了一个施工队（负责人邵小虎）。蔡某要求替换王明章的施工队，对罗生兵解约，向王明章转账60万元，王明章将该款支付给罗生兵，罗生兵于2012年12月3日向王明章出具收条。2012年4、5月，王明章到四川绵阳找罗生兵时，听李某2说四川石棉有一个硫矿并告诉了蔡某和高某。蔡某和高某二人正要前往云南看硅矿就在四川成都下车，和王明章一起在李某2的带领下去看了该硫矿。2012年5月29日，李建在合作（开采）协议上签了字，5月30日，李某2把该份协议拿给王明章签字。李某2称等矿正式开工，王明章交钱后，再把合作协议的原件交给王明章，给王明章一份合作协议的复印件。
7、辨认笔录证实，被害人蔡某能够从12张不同男子的正面免冠照片中辨认出被告人王明章。
8、辨认笔录证实，证人凌某能够从12张不同男子的正面免冠照片中辨认出四川鑫炬矿业资源开发有限公司石棉分公司李某1；能够从12张不同男子的正面免冠照片中辨认出李某2向其介绍的王明章。
9、被害人蔡某向公安机关提供的《合作协议》（复印件）一份载明，甲方四川鑫炬矿业资源开发股份有限公司，代表人李建，乙方王明章，协议约定甲方将金竹林红花洞矿区及马家沟原凌某矿点承包给乙方进行外围勘查、开采，向甲方缴纳30万元保证金......甲方代表李建署名时间为2012年5月29日，王明章署名时间为2012年5月30日。
10、四川鑫炬矿业资源开发股份有限公司出具的一份情况说明、蔡某向公安机关提供的四川鑫炬矿业资源开发股份有限公司出具的《情况说明》（复印件）中载明：四川鑫炬矿业资源开发股份有限公司未授权李建与王明章签订任何形式的合作协议，该公司从未在哈密市公安局提供的2012年5月29日合作协议（复印件）上加盖公章；李某1曾经担任四川鑫炬矿业资源开发股份有限公司石棉分公司总经理职务，但于2013年5月13日离职。该公司没有名叫李建的职工。该公司拥有石棉县马家沟碲铋矿和石棉县大水沟碲铋铅锌大理岩矿。
11、银行转账凭证（复印件）证实，2012年6月5日蔡某向王明章转账人民币60万元。
12、《合作协议书》用于证实，2012年5月22日，蔡某与王金莹签订协议，约定王金莹将福贡县硅石矿采矿权和盈江县铅锌多金属矿探矿权由蔡某注入资金开发，双方成立云南省南化矿业有限公司，矿权注入新公司。王金莹占股51%，蔡某占股49%......第九条约定王金莹与外界签订的承包采矿协议，归新公司所有，蔡某予以承认。
13、被告人王明章的户籍资料证实其达到完全刑事责任能力。
14、抓获经过、羁押证明证实,2015年1月29日，莱州市公安局民警在设卡盘查中发现，被告人王明章因涉嫌合同诈骗罪系网上追逃人员，遂将其抓获，经体检，被告人王明章患有心脏病、高血压、糖尿病，于2015年1月29日在莱州市人民医院治疗8日，待其病情稳定后，投送莱州市看守所羁押。
以上证据经当庭质证，被告人王明章质证认为：对被害人蔡某的陈述持有异议，辩解王明章与李建签订合作协议的过程和结果是真实的。蔡某去石棉县后，认为利润太低明确表示不参与鑫炬公司矿点的开采活动。其没有逃匿，手机一直使用。2014年3月王明章因为经济纠纷在云南省昆明市西山区法院起诉蔡某，因为无法送达进行公告送达，综上其质证认为蔡某所述均不符合事实。对证人李某1的证言持有异议，辩解李某1曾带他到鑫炬公司的矿点实地考察，矿点有基础设施和矿山设备。对四川鑫炬矿业资源开发股份有限公司出具的一份情况说明持有异议，辩解其与李建签订合作协议的过程和结果是真实的，合作协议上所盖公章也是真实的。
被告人王明章的辩护人质证认为，蔡某的陈述不真实，其虚构了60万元的性质和用途，实际上该款是蔡某支付辞退罗生兵施工队的款项。王明章没有伪造合作协议，该协议的签订过程有证据证实，是真实有效的。蔡某的陈述与本案其他证据均存在矛盾，不能采信。对证人李某1的证言持有异议，认为李某1做了虚假的陈述，与证人高某、李某3、凌某、蔡某的陈述均存在矛盾，其证言不真实，不能采信。对四川鑫炬矿业资源开发股份有限公司出具的一份情况说明持有异议，认为调取主体不合法，该情况说明不具有证据资格，没有证明效力。蔡某向公安机关提供的情况说明是复印件，不能作为证据，不予认可。
为证实其辩解、辩护意见，被告人王明章的辩护人向法庭出示、宣读了如下证据：
1、公安机关的网上通缉（互联网下载）。
2、哈密市人民检察院的不起诉决定书证实，2016年10月9日，哈密市人民检察院作出不起诉决定书，以事实不清、证据不足决定对被告人王明章不起诉。
3、《硅矿项目承包协议书》、王明章与云南省海龙进出口贸易有限公司签订的《硅矿承包开采合同》、中国建设银行转账凭证2份、取款凭证1份，云南海龙进出口贸易有限公司向王明章出具的收取保证金50万元的收条1份，蔡杰向云南海龙进出口贸易有限公司出具的收到退还硅矿开采保证金50万元的收条1份，蔡杰向王明章借款5万元的借条1份，凉山州云州矿业公司与海龙公司解除合同证明1份用于证实，凉山州云州矿业有限责任公司（蔡蓉、蔡杰）与鹤庆县金泰工贸有限责任公司（朱玉喜、王金莹夫妇）签订硅矿开采协议，约定保证金50万元。蔡蓉、蔡杰发现并无（探矿权）手续无法开工后向王明章转包。王明章与云南海龙进出口贸易有限公司（朱玉喜、王金莹夫妇）签订《硅矿承包开采合同》，约定开工日期2012年5月1日，开采费每吨110元。2012年2月29日、2月30日，王明章支付保证金50万元。原承包开采合同退出方蔡蓉、蔡杰以借条形式收取王明章5万元中介费。
4、《硅石矿施工开采合同》、福贡县住房和城乡建设局文件-《福贡县住房和城乡建设局关于转报福贡县子里甲乡亚谷硅石矿拟探矿区范围是否位于三江并流世界自然遗产保护区内的请示》用于证实王明章为履行硅矿开采合同，找到罗生兵并与其签订《硅石矿施工开采合同》。
5、云南海龙进出口贸易有限公司与蔡某签订的《合作协议》、王金莹与蔡某签订的《合作协议书》、云南南化公司变更登记申请书用于证实，2012年5月22日，海龙公司、王金莹与蔡某签订两份协议，海龙公司以福贡县硅矿等探矿权作价占股51%，蔡某出资1000万元人民币占股49%，设立南化矿业公司。
6、考察照片一组（影印件）、建设银行转账凭证、《硅石矿施工开采终止合同》、罗生兵收到王明章70万元的收条、哈密市人民法院（2015）哈市刑初字第91号刑事判决书用于证实，2012年5月31日，蔡某让王明章接待其矿山管理人员，王明章接受委托后带领考察福贡县硅矿山。6月4日晚，蔡某提出考察人员是其找来的施工队，要求王明章辞退罗生兵施工队，承诺一切费用由蔡某承担。2012年6月5日蔡某给王明章汇款60万元用于辞退罗生兵施工队的部分赔偿款。2012年12月3日，王明章与罗生兵签订《硅石矿施工开采终止合同》，约定赔偿罗生兵240万元，之前已支付30余万元，当日王明章又支付罗生兵30万元，罗生兵出具一张收款70万元的收条。蔡某曾于2012年5月27日向王明章转账汇款30万元，双方存在资金往来。
7、受理案件通知书、昆明市西山区人民法院公告、2014年7月25日昆明市盘龙区人民法院作出的民事裁定书、王明章于2014年11月19日向昆明市公安局盘龙分局报案书，王明章手机号码2014年9月至2015年1月的通话记录，王明章于2012年至2014来往昆明的航空运输电子客票行程单15张，在昆明住宿的发票5张，汽车票8张，火车票17张，出租车发票107张用于证实被告人王明章没有”隐匿”，其为催讨50万元保证金及欠付罗生兵施工队的赔偿金多次前往云南省昆明市，其未接到公安机关的电话。
8、四川鑫炬矿业公司委托李建代表签署《合作协议》的委托书（复印件）、王明章往来成都市与石棉县的汽车票、被告人王明章与证人李某2的电话录音、证人林某的证言（出庭作证）用于证实，王明章曾与李某2、林某一起去峨眉市去见李建商谈合作事宜，李建陈述不认识王明章、李某2系虚假证言。
9、票据、收据用于证实，王明章、李某2、林某去找李某1、王明章宴请李某1并买香烟送礼。
10、永宏公司《股权转让协议书》、宝盛公司《股权转让协议书》用于证实，2010年王明章、高某将永宏公司、宝盛公司以1000万元转让与蔡某，双方多年合作开采矿山。存在资金往来和债权债务关系。
以上证据经当庭质证，公诉人质证认为：对证据1、2、及证人林某的证言不持异议。对一组考察照片的真实性、关联性均有异议，质证认为无法证实待证事实。电子客票行程单、火车票、住宿费发票、通话记录、法院公告、民事裁定书等不能证实被告人王明章没有逃匿。对于车票、餐费等发票与本案的关联性持有异议，认为不能证实被告人王明章与李建一起吃饭，无法证实合作协议签订过程是否真实。对被告人王明章与证人李某2的通话录音质证认为被告人王明章在取保候审期间不能与证人接触，对该通话录音的真实性、合法性持有异议。对其余书证等不做评述，质证认为与本案没有关联性。
本院对上述证据审查后认为，蔡某指控向王明章转账60万元人民币是与其合伙开采”四川石棉县金竹林红花洞矿区”和”马家沟原凌某（承包的）矿点”的预付款或者保证金。证人李某2、林某、凌某、高某虽然证实蔡某到四川石棉县考察矿点，但对蔡某是否与王明章明确约定合作开采该矿，上述证人均不知情。仅有蔡某的陈述，现有证据无法证实王明章与蔡某口头约定合作开采”四川石棉县金竹林红花洞矿区”和”马家沟原凌某矿点”这一指控事实。
根据现有证据材料，显示王明章与蔡某有多年经济与资金来往。王明章对于收到蔡某汇款60万元的事实予以承认，但提出辩解认为王明章与云南海龙进出口贸易有限公司签订的《硅矿承包开采合同》得到蔡某的认可。蔡某要求王明章辞退罗生兵的施工队，给王明章汇款60万元人民币系支付罗生兵的部分赔偿款，且王明章已将该款支付给罗生兵。针对其辩解意见，被告人王明章的辩护人向法庭出示了相应的证据，有《硅矿项目承包协议书》、《硅石矿施工开采终止合同》、《合作协议》、《合作协议书》、收条等书证、电子客票行程单、火车票、住宿费发票、通话记录、法院公告、民事裁定书等。
原判认为，哈密市人民检察院指控被告人王明章犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足，公诉机关的指控尚未达到结论唯一性和排除合理怀疑的证明标准，指控不成立，不予支持。根据疑罪从无和证据裁判原则，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决被告人王明章无罪。
宣判后，哈密市伊州区人民检察院抗诉提出，原判以本院指控事实不清，证据不足，不予认定属采信证据和适用法律错误，导致该判决定罪错误。应当以合同诈骗罪追究王明章的刑事责任。
辩护人提出：一审判决认定事实清楚，认定证据确实充分，适用法律正确，应贯彻证据裁判的刑事证明标准，落实疑罪从无原则，依法驳回抗诉，维持一审判决。
经审理查明：二审审理查明的事实与一审相同。认定上述事实的证据有证人证言、书证、辨认笔录，等证据证实。上述证据，原审、二审已予庭审质证，对原审法院认定的事实及证据本院予以确认。
本院认为：现有证据只能证实王明章收到蔡某银行汇款人民币60万元，无法证实双方口头约定合作开采四川省石棉县两矿，这60万元属定金。也无法证实王明章具有非法占有的目的以及60万元汇款的性质和用途。因此，哈密市伊州区人民检察院指控被告人王明章犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足，公诉机关的指控尚未达到结论唯一性和排除合理怀疑的证明标准，哈密市伊州区人民检察院抗诉提出，原判不予认定属采信证据和适用法律错误，导致该判决定罪错误。应当以合同诈骗罪追究王明章的刑事责任的抗诉理由不成立，不予支持。辩护人提出一审判决认定事实清楚，认定证据确实充分，适用法律正确，应驳回抗诉，维持一审判决的辩护理由予以采纳。根据疑罪从无和证据裁判原则，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 志 平
审 判 员 张 军
代理审判员 哈得尔江玉努斯
二〇一八年三月十五日
书 记 员 杨 朦