安徽省芜湖市三山区人民法院民 事 判 决 书（2016）皖0208民初17号原告：杜明亮，男，1972年7月19日出生，汉族，建筑包工头，住安徽省宿州市萧县。委托代理人：胡伟，安徽经合律师事务所律师。委托代理人：何婷婷，安徽经合律师事务所实习律师。被告：安徽凯源建设集团有限责任公司，住所地安徽省合肥市长江东路999号。组织机构代码70505451-9。法定代表人：杨延生，董事长。委托代理人：张宝华，安徽众星合律师事务所律师。被告：华润雪花啤酒（芜湖）有限公司，住所地安徽省芜湖市三山经济开发区磨山路1号。组织机构代码58153076-2。法定代表人：王群，董事长。委托代理人：黄筱霞，公司员工。委托代理人：冯静，安徽安维律师事务所律师。第三人：赵洪涛，男，1976年2月1日出身，汉族，住安徽省淮北市相山区。原告杜明亮与被告安徽凯源建设集团有限责任公司（以下简称凯源公司）、华润雪花啤酒（芜湖）有限公司（以下简称雪花啤酒公司）、第三人赵洪涛建设工程合同纠纷一案,本院于2016年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月29日公开开庭进行了审理。原告杜明亮及其委托代理人胡伟、何婷婷，被告凯源公司的委托代理人张宝华到庭参加诉讼。被告雪花啤酒公司、第三人赵洪涛经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。在本案审理过程中，原告杜明亮于2016年1月29日申请对被告凯源公司提交的7份收条的形成时间是否为同一天及出具收条的时间进行鉴定，本院委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年5月4日作出了鉴定意见书。本案现已审理终结。原告杜明亮诉称：2012年初原告与被告凯源公司进行洽谈：原告以凯源公司的名义参加雪花啤酒公司项目工程招标，全部投入（包括资金投入、技术人员配备、各班组入场管理等）由原告自行解决，自负盈亏，施工期间所产生的税费均由原告自行承担，原告向其缴纳一定比例的管理费用。双方协商一致后参加投标。2012年2月17日被告雪花啤酒公司发出《中标通知》，2012年3月18日签订《原料系统、平仓、糖化系统及工厂办公室土建、给排水、照明及避雷系统工程承包合同》。合同签订后，原告即组织施工人员进场施工，按合同约定如期保质保量完成施工任务，但是被告凯源公司未能按照双方约定的付款方式支付工程进度款，截止至今日仅支付415.44万元，根据原告与被告雪花啤酒公司核对进度款支付的请款，被告雪花啤酒公司已支付工程进度款1206.5万元，剩余款项被被告凯源公司截留。施工过程中，被告雪花啤酒公司多次设计变更，无形中增加原告的工程量和施工成本。2015年9月17日双方专门就原料平仓基础进行压密注浆处理有关事宜达成一致，并签订变更协议，变更后的合同总价款为14051411.22元，扣除已支付1206.5万元被告雪花啤酒公司尚欠1986411.22元。合同中第18.5条约定的质保期限一年已经届满，所有工程款被告雪花啤酒公司应当全部付清。综上，原告认为：原告承建被告雪花啤酒公司的工程项目已经实际履行完毕，并通过了相关部门的验收并投产使用。约定的质保期限已届满，被告雪花啤酒公司应当支付剩余全部工程款。被告雪花啤酒公司已支付工程款项被告凯源公司无权截留，已截留部分应当在扣除管理费、税金后全额付给原告。现原告为了维护自身的合法权益，特依法提起诉讼，请求法院判令：1、被告凯源公司向原告支付工程款人民币9897011.22元及逾期付款利息1138156.29元（自2014年1月25日起至2015年12月24日，按照月息千分之五计算，以后本清息止），共计11035167.51元；2、被告雪花啤酒公司在应付款范围内承担连带付款义务，直接向原告支付；3、本案诉讼费由被告承担。原告杜明亮为证明其主张，向本院提交以下证据材料：1、中国银行支付系统收付款通知，证明原告为参加被告的《原料系统、平仓、糖化系统及工厂办公室土建、给排水、照明及避雷系统工程》招投标而转账投标保证金92万元。2、中标通知书，证明原告参加被告2的《原料系统、平仓、糖化系统及工厂办公室土建、给排水、照明及避雷系统工程》招标经评标议标后确定原告中标，并确定中标价为1270万元。3、《原料系统、平仓、糖化系统及工厂办公室土建、给排水、照明及避雷系统工程承包合同》，证明两被告于2012年3月18日签订工程承包合同，在该合同中约定：承包形式与承包范围、合同价款、进度支付、工程质量、工程验收、违约责任及双方权利义务等，同时将《工程承包内容和材料要求》、《工程费用报价表》及《建筑工程质量保修书》作为合同附件。4、《建设工程质量检测协议》及收据，证明原告为满足建设工程的需要对所有工程材料质量委托芜湖诚瑞工程检测有限公司进行质量检测并于当日支付工程检测费4750元。5、塔基基础处理审批方案及安装、交接记录，证明因工程施工需要安装塔机。6、《商品混凝土购销合同》二份、《合同协议书》、《产品买卖合同》、送（发）货单，证明原告为了施工需要购买建材。7、《建设工程施工劳务分包合同》《钢筋工班组劳务承包合同》《瓦工合同》《施工合同》《建设工程施工合同》《芜湖市建筑工程安全措施资料备案申请表》，证明原告为了施工需要组织班组进场施工并申请安全施工措施备案。8、收条、收据，证明原告为工程支付的部分材料款、人工费等。9、混凝土（砂浆）试验委托单、材料试（检）验委托单，证明施工中使用的主材委托芜湖诚瑞工程检测有限公司进行检测。10、灌注浆施工日报表，证明原告在施工过程中对平仓地基的处理及工作量。11、《工程结构检测委托单》（复印件）《混凝土主体结构工程实体现场检测方案》（复印件）《外墙保温隐蔽工程验收报验申请表》（复印件），证明原告已完成工程具备验收条件。12、基础工程验收记录（复印件），证明原告承建的工程验收合同。13、基础超深毛石回填现场签证结算审核（打印件），证明原料系统等基础换填实际工程量为4344立方米。14、徽商银行业务委托书，证明原告承建的工程退措施费8.6万元。15、收款收据（复印件），证明被告1收取原告管理费7691元。16、安徽省政府非税收入一般缴款书，证明原告缴纳建筑活动综合服务费。17、建设工程整体验收表（电脑截图，不是原件），证明原告承建的工程整体验收合同。18、《原料系统、平仓、糖化系统及工厂办公室土建、给排水、照明及避雷系统工程承包合同变更协议》，证明设计变更增加工程量，工程总造价变更为14051411.22元。19、法定代表人授权委托书，证明原告是实际施工人。20、鉴定报告，证明由赵洪涛所书写的收条是同一时间内书写的收条，是后来伪造的。赵洪涛书写收条的日期是2015年2月17日。被告凯源公司辩称：1、被告雪花啤酒公司工程由原告杜明亮和第三人赵洪涛两个人共同负责，我公司向其中任何一个人付款，均视为向其两个人共同付款。根据原告和第三人共同签署的《承诺书》，有原告和第三人共同负责雪花啤酒公司工程的工程款、材料款、农民工工资结算，如因上述款项所产生的一切责任，有原告和第三人共同承担。我公司将工程款分别汇入原告和第三人的银行账户，第三人收到我公司汇款后，一部分由第三人直接支付工程款，另一部分第三人又汇入原告的银行账户，也是用于支付工程款。2、我公司向原告、第三人支付工程款为1206.5万元，雪花啤酒公司支付到我公司的工程款为1206.5万元，已经全部支付到原告和第三人的账户中，并未截留。我公司将工程款支付给原告和第三人的时间分别为：2012年5月25日支付工程款381万元；2012年7月6日支付工程款381万元；2012年11月8日支付工程款127万元；2013年1月31日支付254万元；2014年1月24日支付635000元，以上共计1206.5万元。3、原告杜明亮和第三人赵洪涛因涉案工程对外的借款、材料款、工人工资均未结清，其无权要求与雪花啤酒公司直接结算工程款。雪花啤酒公司工程是由第三人赵洪涛向合肥泰鑫商贸公司与段炎炎借款投入的，第三人是实际施工人；原告承诺将雪花啤酒公司工程剩余工程款，转入我公司账户，用于代替第三人还款；现上述借款尚未还清，而且剩余工程款已经不足以还款，所以原告无权要求我公司直接向其支付工程款。另外，原告自己也承认因雪花啤酒公司对外上欠工资、材料款53.5万元，对外款项尚未结清。4、我公司和被告雪花啤酒公司之间的结算尚未完成；5、原告要求支付利息无合同和法律依据，并且利息要求过高，请求法院不予以支持。请求法庭驳回原告的诉讼请求。被告凯源公司为证明其主张，向本院提交以下证据材料：1、2012年3月16日承诺书，证明由原告杜明亮和第三人赵洪涛两人共同负责华润雪花啤酒（芜湖）有限公司工程的工程款、材料款、农民工工资结算，如因上述款项所产生的一切责任，由原告杜明亮和第三人赵洪涛两人负担。由于由原告杜明亮和赵洪涛两个人共同负责上述款项，我公司向其中任何一个人付款，均视为向其两个人共同付款。2、2015年2月16日承诺书1，证明原告自己承认因雪花啤酒公司工程对外尚欠工资、材料款53.5万元，对外款项尚未结清，因此原告无权要求被告2向其支付工程款。3、2015年2月16日承诺书2，证明华润雪花啤酒（芜湖）有限公司工程是由赵洪涛向合肥泰鑫商贸公司与段炎炎借款投入的，赵洪涛是实际施工人；原告承诺将华润雪花啤酒（芜湖）有限公司工程剩余工程款，转入我公司账户，用于代替赵洪涛还款；现上述借款尚未还清，且剩余工程款已经不足以还款，所以原告无权要求华润雪花啤酒（芜湖）有限公司直接向其支付工程款。4、2015年2月17日合肥泰鑫公司收条1张，证明1、第三人赵洪涛向合肥泰鑫公司借款投入华润雪花啤酒（芜湖）公司工程，赵洪涛是实际施工人之一；2、安徽凯源公司代赵洪涛还款80万元，原告同意支付，证明工程款是由赵洪涛和杜明亮共同负责。5、2012年1月4日记账凭证、汇款凭证等3份，证明华润雪花啤酒（芜湖）公司工程的92万元保证金是由赵骥汇入安徽凯源公司，而不是原告汇入安徽凯源公司。赵骥是赵洪涛的会计。6、记账凭证、汇款凭证、收条等31份，证明安徽凯源公司共向原告杜明亮、第三人赵洪涛支付工程款1206.5万元，华润雪花啤酒（芜湖）公司支付到安徽凯源公司的工程款，已经全部支付到赵洪涛和杜明亮的账户，并未截留，安徽凯源公司并不欠付赵洪涛和杜明亮的工程款。我公司将工程款支付给原告和第三人的时间分别为：2012年5月25日支付工程款381万元；2012年7月6日支付工程款381万元；2012年11月8日支付工程款127万元；2013年1月31日支付254万元；2014年1月24日支付635000元7、赵洪涛、杜明亮银行账户交易明细25份，证明1、安徽凯源公司将工程款分别汇入赵洪涛和杜明亮银行账户；2、安徽凯源公司将工程款汇入赵洪涛银行账户后，赵洪涛用于支付工程款；3、安徽凯源公司将工程款汇入赵洪涛银行账户后，赵洪涛又汇入杜明亮账户，用于支付工程款；4、赵洪涛和杜明亮共同支付工程款，共同对工程款负责。被告雪花啤酒公司未到庭，该公司提交了答辩状辩称:1、根据合同相对性，我公司只与凯源公司发生业务，只对凯源公司承担付款义务，我公司不是本案适格的诉讼主体。2、根据我公司与凯源公司的合同约定，我公司已按时付款1206.5万元，余款等通过竣工验收后会及时支付给凯源公司。综上，请求法院允驳回原告对我公司的起诉。被告雪花啤酒公司未向本院提交证据材料。第三人赵洪涛未到庭，也未向本院提交证据材料。本院调查材料：于2016年2月24日制作的对杜明亮的调查笔录。经庭审质证，对原、被告提交的证据材料认证如下：对原告提交的证据1-3、16、20，被告凯源公司对真实性无异议，对证明目的有异议，本院对该证据真实性予以认定；对原告提交的证据4-11，被告凯源公司对真实性有异议，但未提交相反证据予以反驳，本院经审查对其真实性予以认定；对原告提交的证据12、17，被告凯源公司对真实性有异议，本院庭后和雪花啤酒公司核实，该公司称原告提交的拍摄件系从该公司送交质检部门的材料原件中拍照的，但这些材料是初步验收记录，不是最终的验收报告，故对原告提交的该证据真实性予以认定；对原告提交的证据13，被告凯源公司对真实性有异议，本院经审查认为该证据系打印件，且没有任何部门签名或盖章确认，故对真实性不予认定；对原告提交的证据14，被告凯源公司对真实性无异议，认为与本案无关联性，本院经审查对真实性予以认定；对原告提交的证据15，被告凯源公司对真实性有异议，本院经审查认为该证据为复印件，对方又不认可，故对真实性不予认定；对原告提交的证据18、19，被告凯源公司对真实性有异议，但未提交相反证据予以反驳，故对真实性予以认定。对被告凯源公司提交的证据1-5，原告对真实性无异议，本院对真实性予以认定；对被告凯源公司提交的证据6，原告对有原件的证据的真实性无异议，但对其证明目的不认可，本院对真实性予以认定；对被告凯源公司提交的证据7，原告对真实性无异议，但对证明目的不认可，本院对真实性予以认定。对本院调查材料，予以认定。经审理查明：2012年3月18日，雪花啤酒公司作为发包人与承包人凯源公司签订承包合同，将原料系统、平仓、糖化系统及工厂办公室土建、给排水、照明及避雷系统工程发包给凯源公司承建，合同约定杜明亮为凯源公司业务代表人，未经发包人同意，凯源公司不得将承包工程的任何工程分包，合同价款为包死不变价，为1270万元；合同第17条约定本合同项下的工程以政府有关部门进行的验收为竣工验收，以政府部门的验收为准；合同第18条约定合同价款的5%作为质量保修金，自工程竣工验收合格之日起一年内工程无质量问题，且承包方无其他违约事项，发包方在一年期满后10日内向承包方付清该部分价款。2015年9月7日，双方签订变更协议，将原合同价款1270万元变更为1394.1万元。凯源公司承包工程后将工程交由他人施工，该工程已完工，于2013年3月交付使用，但尚未进行竣工验收，雪花啤酒公司和凯源公司尚未进行结算。雪花啤酒公司已付凯源公司工程款1206.5万元。原告杜明亮称涉案工程的实际施工人为其一人，其挂靠凯源公司施工。凯源公司称涉案工程的实际施工人为杜明亮和第三人赵洪涛。杜明亮和赵洪涛于2012年3月16日向凯源公司出具承诺书，承诺书载明:“杜明亮和赵洪涛承诺华润雪花（芜湖）有限公司工程相关事宜、人员配置、工程质量、安全进度、工程款、材料款、民工工资源等一切事宜，如出现任何状况由我们两人承担，如有违反，损坏公司形象，无条件接受公司处罚。杜明亮赵洪涛2012、3、16号”。2012年5月25日，赵洪涛向凯源公司出具收条，载明收至凯源公司转华润雪花啤酒公司工程款381万元，凯源公司在扣除管理费、技术标费用、商务标费用后实际转杜明亮个人账户375.44万元；2012年7月6日，赵洪涛向凯源公司出具收条，载明收到凯源公司转华润雪花啤酒公司工程款381万元，杜明亮在该收条上注明：华润转至公司账户属实，凯源公司在扣除管理费3.81万元后，实际转赵洪涛个人账户392.19万元；2012年11月9日，赵洪涛向凯源公司出具收条，载明收到凯源公司转华润雪花啤酒公司工程款127万元，杜明亮在该收条上注明：华润转至公司账户属实，凯源公司在扣除管理费、项目经理费后，实际转赵洪涛个人账户125.23万元；2013年1月31日，赵洪涛向凯源公司出具收条，载明收到凯源公司转华润雪花啤酒公司工程款254万元，杜明亮在该收条上注明：华润转至公司账户属实，凯源公司在扣除管理费、赵洪涛委托代付商丘投标土方保证金后，实际转赵洪涛个人账户245.45万元；2014年1月24日，赵洪涛向凯源公司出具收条，载明收到凯源公司转华润雪花啤酒公司工程款63.5万元，同意汇杜明亮35万元，剩余款本人已收到，杜明亮在该收条上注明：收到35万元。以上五笔收款金额为1206.5万元。另，2015年2月16日，杜明亮向凯源公司淮北分公司出具承诺书，载明杜明亮承诺合肥泰鑫商贸公司和段炎炎与赵洪涛借款纠纷，杜明亮负责解决华润雪花芜湖和商丘项目剩余工程款结算完成，转入凯源公司账户，用于代替赵洪涛还款。2015年2月17日，凯源公司按杜明亮的签字同意代赵洪涛还合肥泰鑫商贸有限公司80万元。在本案审理过程中，凯源公司陈述上述赵洪涛出具的收条均是先汇款后补收条，原告杜明亮坚持要求对赵洪涛出具收条的形成时间是否同一天及形成时间进行鉴定，经鉴定，上述收条均为2015年2月17日出具。另查明：杜明亮和赵洪涛曾合伙在凯源公司承包的华润雪花（商丘）啤酒公司施工。杜明亮庭审中陈述其是通过赵洪涛介绍挂靠凯源公司，赵洪涛作为介绍人和杜明亮共同对涉案工程作出承诺。本院认为：本案争议焦点为被告雪花啤酒公司原料系统、平仓、糖化系统及工厂办公室土建、给排水、照明及避雷系统工程的实际施工人是原告杜明亮一人还是杜明亮和赵洪涛两人。杜明亮和赵洪涛于2012年3月16日向凯源公司出具的承诺书，两人承担雪花啤酒公司涉案工程的工程质量、安全、工程款、材料款、民工工资等一切事宜，凯源公司在工程施工过程长达一年多时间里，将雪花啤酒公司给付的工程款在扣除管理费等费用后全部付给了杜明亮和赵洪涛两人，其中直接付给杜明亮的工程款为两笔共416万元（一笔为381万元，一笔为35万元），且赵洪涛出具的收条上都有杜明亮签名，如果赵洪涛不是共同实际施工人，原告在独立施工情形下，凯源公司却将涉案工程款大部付给非实际施工人赵洪涛，而原告仍然施工完毕，这不符合常理，综上，本院对被告凯源公司关于涉案工程实际施工人为杜明亮和赵洪涛两人的辩论意见予以采纳。对原告关于赵洪涛是作为工程介绍人和原告对涉案工程作出共同承诺及涉案工程的实际施工人是其一人的陈述不予支持。凯源公司已付杜明亮和赵洪涛的工程款1206.5万元及代赵洪涛还款80万元，合计1286.5万元，应视为对涉案工程款的给付。凯源公司将涉案工程交由不具备建筑施工资质的原告施工，双方转包行为应属无效。虽然涉案工程未按合同约定由政府进行竣工验收，但该工程已于2013年3月交付，原告和第三人赵洪涛作为实际施工人有权向凯源公司主张工程款及逾期付款利息。2015年9月17日，雪花啤酒公司作为发包人和承包人凯源公司签订了涉案工程的变更协议，将工程价款变更为1394.1万元，扣除凯源公司已支付的1286.5万元，凯源公司还应支付杜明亮和赵洪涛107.6万元，原告要求被告自2014年1月25日起支付逾期付款的利息，不违反法律规定，但利率应按中国人民银行同期贷款利率计算。被告雪花啤酒公司应在欠付工程款187.6万元（1394.1万元－1206.5万元）范围内对实际施工人承担责任。据此,依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条及《最高人民法院》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定,判决如下：一、被告安徽凯源建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告杜明亮、第三人赵洪涛工程款人民币107.6万元，并支付以该款为基数自2014年1月25日起至判决确定给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息。二、被告华润雪花啤酒（芜湖）有限公司于本判决生效后十日内在欠付工程款187.6万元范围内对被告安徽凯源建设集团有限责任公司的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告杜明亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币88011元,由原告杜明亮负担人民币73527元，由被告安徽凯源建设集团有限责任公司、华润雪花啤酒（芜湖）有限公司负担人民币14484元(原告已垫付)。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审 判 长  胡宗正人民陪审员  严子燕人民陪审员  沈 非二〇一六年八月三十日书 记 员  赵雅云附相关法律条文：1、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。2、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。3、《最高人民法院》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。