福建省福清市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0181刑初19号
公诉机关福清市人民检察院。
被告人余祥武，男，1988年7月29日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地海南省儋州市，现住海南省儋州市。因涉犯嫌盗窃罪于2015年6月26日被刑事拘留，2015年8月1日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人江承继，福建航嘉律师事务所律师。
福清市人民检察院以融检公诉刑诉（2016）13号起诉书指控被告人余祥武犯信用卡诈骗罪，于2016年1月4日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福清市人民检察院指派代理检察员王晓彬出庭支持公诉，被告人余祥武及其辩护人江承继到庭参加诉讼。现已审理终结。
福清市人民检察院指控：
2014年12月底，被告人余祥武通过互联网窃取到被害人俞某的个人资料，后通过网络平台向俞某的手机发送了含有木马程序下载链接的诈骗短信，致使俞某的手机被安装木马程序，该木马程序具有拦截手机短信的功能。2015年1月31日，被告人余祥武拦截到被害人俞某的手机短信，发现其尾号为7372的农业银行账户内有人民币100余万元，遂欲冒用俞某的账户信息将账户内的资金转走，后其通过同案人林某（另案处理）查询到俞某农业银行卡号为62×××72。当天晚上，被告人余祥武冒用被害人俞某的农业银行账户信息，通过拦截的银行交易验证码，先将卡内的人民币10万元充值到汇添富基金，但发现充值款只能退回原账户。被告人余祥武遂又联系同案人林某，约定共同转走俞某账户的资金，后余祥武将账户信息及拦截短信的手机交给林某，由林某通过互联网分批转移该账户内的资金。2015年2月1日上午，被害人俞某发现其账户中的资金被多次转出，遂将卡内的剩余资金转走保护。案发后，被害人俞某向银行申诉追回部分被转移的账户资金，但其中有人民币235001元无法追回。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相应的证据。经当庭举证、质证，公诉机关认为，被告人余祥武以非法占有为目的，伙同同案人冒用他人信用卡，骗取人民币100余万元，数额特别巨大，其中既遂人民币235001元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人余祥武已经着手实行犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。公诉机关建议对被告人余祥武判处八年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人余祥武对公诉机关所指控的犯罪事实及罪名没有异议。
辩护人江承继提出辩护意见如下：被告人余祥武信用卡诈骗既遂部分为235001元，对应法定刑幅度为五年以上十年以下有期徒刑；而未遂部分金额并未确定，但该行为也应当予以认可，其所对应的法定刑幅度为五年以上十年以下有期徒刑，甚至更低，故应以既遂部分来确定适用法定刑幅度。被告人余祥武在持有被害人银行卡信息之时，其享有完全的处理便利权，但其将信息传递给同案人林某时，已丧失控制权，既遂金额由同案人林某操作，且被告人无违法所得，虽说被告人对被害人损失负有不可推卸的责任，也不影响本罪认定，但量刑上应予以适当考虑。被告人余祥武系初犯、偶犯，犯罪过程中有主动将近10万元款项退至被害人账上，归案后对整个作案过程主动供述，庭审中对指控犯罪事实亦无异议，自愿认罪，可看出其主观恶性及社会危害性小。综上，恳请对被告人余祥武从轻或减轻处罚。
经审理查明：
2014年12月底，被告人余祥武通过互联网窃取到被害人俞某的个人资料，后通过网络平台向俞某的手机发送了含有木马程序下载链接的诈骗短信，致使俞某的手机被安装木马程序，该木马程序具有拦截手机短信的功能。2015年1月31日，被告人余祥武拦截到被害人俞某的手机短信，发现其尾号为7372的农业银行账户内有人民币100余万元，遂欲冒用俞某的账户信息将账户内的资金转走，后其通过同案人林某（另案处理）查询到俞某农业银行卡号为62×××72。当天晚上，被告人余祥武冒用被害人俞某的农业银行账户信息，通过拦截的银行交易验证码，先将卡内的人民币10万元充值到汇添富基金，但发现充值款只能退回原账户。被告人余祥武遂又联系同案人林某，约定共同转走俞某账户的资金，后余祥武将账户信息及拦截短信的手机交给林某，由林某通过互联网分批转移该账户内的资金。2015年2月1日上午，被害人俞某发现其账户中的资金被多次转出，遂将卡内的剩余资金转走保护。案发后，被害人俞某通过向银行、某某基金、某某某基金、某某投资管理（北京）有限公司申诉或协商，追回部分被转移的账户资金，但其中仍有人民币235001元无法追回。
2015年6月26日14时许，公安民警通过线索在儋州市某小区某某室内抓获被告人余祥武，当场扣押手机、平板电脑、无线数据终端、存储卡、银行卡等作案工具，后临时羁押于儋州市第二看守所。福清市公安局民警于2015年6月30日将被告人余祥武带回福清继续侦查。
上述事实，被告人余祥武在庭审中均无异议，并有被害人俞某的陈述、证人秦某的证言，短信记录、电脑资料截图、QQ聊天记录，基金账户交易业务申请表，某某科技发展（北京）有限公司关于俞某贷理财账户开设、充值、提现、购买理财产品情况说明、公安机关扣押电脑取证情况说明、提取QQ聊天记录情况说明，俞某中国农业银行借记卡明细查询、余祥武中国邮政储蓄银行、中国建设银行账户明细及公安统计明细、中国邮政储蓄银行个人账户申请书、账户信息、身份证复印件、中国邮政储蓄银行银行交易明细，现场照片、福建省公安厅物证鉴定中心检验报告、视频光盘、数据光盘、扣押物品及文件清单、户籍证明、抓获经过证明、临时羁押情况说明以及被告人余祥武在侦查阶段的供述等经庭审举证、质证的证据证实，足以认定。
本院认为，被告人余祥武以非法占有为目的，伙同同案人冒用他人信用卡，骗取人民币100余万元，其中既遂人民币235001元，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于辩护人江承继提出“本案未遂部分金额并未确定，所对应的法定刑幅度为五年以上十年以下有期徒刑，甚至更低，应以既遂部分来确定适用法定刑幅度”的辩护意见，经查，被害人俞某中国农业银行62×××72账户于2015年1月31日由网银转入人民币100万元后的余额为1011448.37元，被告人余祥武通过之前其对被害人俞某手机所安装木马程序拦截到该账户资金变动以及余额信息后，即着手实施控制、转移、窃取该账户资金，并最终造成被害人账户资金人民币235001元损失，扣除该既遂部分，未遂部分金额为人民币776447.37元，数额为特别巨大，故辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。被告人余祥武已经着手实行犯罪，因意志以外的原因而未能得逞的部分，系犯罪未遂，可以比照既遂犯予以减轻处罚。被告人余祥武到案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。根据被告人余祥武犯罪的事实、犯罪的性质、情节及社会危害性程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人余祥武犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2015年6月26日起至2023年6月25日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
二、责令被告人余祥武退赔被害人俞龙霞经济损失人民币二十三万五千零一元。
三、未随案移送的由公安机关扣押的手机、平板电脑、无线数据终端、存储卡等作案工具，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 郑而明
人民陪审员 施龙勇
人民陪审员 王海花
二〇一六年二月五日
书 记 员 陈 霞
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。