山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁07民终1594号上诉人（原审被告）：潍坊市广泰置业有限公司。法定代表人：吕凯，经理。委托诉讼代理人：孙业江，山东鲁强律师事务所律师。上诉人（原审被告）：潍坊市广泰置业有限公司诸城分公司。负责人：宋文兰，经理。委托诉讼代理人：章庆，安徽创善律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宋文兰。委托诉讼代理人：章庆，安徽创善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠金星。委托诉讼代理人：李淑超，山东汇公律师事务所律师。上诉人潍坊广泰置业有限公司（以下简称广泰公司）、潍坊广泰置业有限公司诸城分公司（以下简称广泰公司诸城分公司）、宋文兰因与被上诉人惠金星民间借贷纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2017）鲁0782民初7305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。广泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实错误。一审认定宋文兰、广泰公司共同偿付惠金星借款本金1340500元及计算至起诉之日的利息549126元，共计1889626元是错误的，损害了广泰公司的合法权益。广泰公司和潍坊市广泰置业有限公司诸城分公司（以下简称广泰公司诸城分公司）同被上诉人没有任何经济往来，并且未向被上诉人借款，上诉人不清楚宋文兰与被上诉人惠金星之间的借款事实是否真实。借款均是宋文兰的个人借款行为，且借条署名均为宋文兰，并无上诉人及广泰公司诸城分公司的任何信息。根据合同相对性，该借款应当由借款人宋文兰偿还，与上诉人及广泰公司诸城分公司无任何关系，且该分公司是宋文兰与逄顺亮合伙成立的，开办成立后在银行设立公司账户，与分公司所有往来均通过公司账户走款，否则是其个人行为。其合伙人逄顺亮曾经办过借款及材料款，因未走公司银行账户，后未偿付债权人，债权人在该案欠诉至法院，法院均判令逄顺亮个人偿还，上诉人及广泰公司诸城分公司均不承担责任【（2015）安景民初字第3632号、3633号、3644号民事判决】，一审中宋文兰承认其为了维护其女儿、女婿之间的婚姻关系写的借条，也从侧面证明广泰公司诸城分公司并未借用和使用借款，仅凭被上诉人一面之词，认定款项用于分公司业务，并判决上诉人承担责任是错误的。广泰公司诸城分公司、宋文兰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定上诉人宋文兰与惠金星之间存在民间借贷关系，属于认定事实错误，依法应予以驳回。上诉人与被上诉人之间并未实际发生借款，双方之间不存在真实借贷关系，上诉人从未收到被上诉人转款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，被上诉人需要就借贷关系的成立承担举证证明责任。一审中，被上诉人提供的证据仅为借条，借条一百多万元，并未提供其名下任何银行流水予以佐证，明显与常理不符，实际上借条是上诉人为维护女儿和女婿婚姻关系而出具。被上诉人声称惠某与案外人张育之间转款系其与上诉人之间借款存在重大瑕疵，被上诉人作为完全民事行为能力人，自己应有银行账户，无需使用案外人惠某账户，即使如其所述，被上诉人实际控制案外人惠某账户，若其实际控制则无需法院调取惠某账户流水信息。被上诉人无充分证据证明其与上诉人之前存在真实借贷关系，作为查明本次案件事实的重要证人惠某应出庭作证，被上诉人仅提供了惠某出具的一份证明及视频，对于该证明在证据形式上系证人证言，视频虽是视听资料，但实际内容具有证言的性质，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。本案中惠某未出庭，也未提供原始载体，对其身份及证据真实性无法核实，视频中内容也是对照证明宣读，作为证据存在重大瑕疵。虽然一审认为根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定，案外人惠金星因在外地，交通不便，可以以视听资料的方式作证，但因该证据关系本案事实认定，不能仅凭被上诉人提供的几份真实性存在重大瑕疵的材料即认定上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系。二、一审法院对借条和转款金额的事实认定存在错误，事实认定不清，依法应当发回重审。一审法院经被上诉人申请调取案外人惠金星的银行账户转账至案外人张育账户的银行流水，仅仅查明了部分转款人、转款数额、时间的信息，该银行流水清单经过广泰公司诸城分公司、宋文兰核对后发现，该178000元的转款并未实际发生，被上诉人提供的借条系2013年12月5日，该日期并未查询到任何银行交易流水，且借条中的金额为178000元，被上诉人声称借款发生于2012年12月5日，但无法合理解释金额的不完全一致的原因，也无法解释借条时间与转款时间相差接近一年的合理性。一审判决对上述不一致未提及，其他多笔发生于惠某与张育之间的银行转款，与借条形成时间并不完全一致，且性质是否属于本案审理的借贷关系也无法确定，原审判决明显事实认定不清，无法令人信服。三、上诉人广泰公司诸城分公司与宋文兰系独立民事主体，一审认定上诉人广泰公司诸城分公司与宋文兰共同承担还款责任无事实及法律依据，依法应当予以驳回。宋文兰虽是广泰公司诸城分公司的负责人，但其也是一个具有完全民事行为能力的自然人，其完全有自己独立意志从事民事行为。本案中，宋文兰与被上诉人之间事实不存在借贷关系，即使法院认为宋文兰与被上诉人之间存在借贷关系，但宋文兰与广泰公司诸城分公司不是同一民事主体，两上诉人之间的民事责任不能混为一谈。一审中，广泰公司诸城分公司、宋文兰并未认可张育为上诉人广泰公司诸城分公司的会计，同时，案外人张育作为证人出庭证明，明确否认其会计身份，也证明被上诉人所述借款均为家庭之间的赠与，结合银行流水时间可知，转款均发生在张育和被上诉人之子结婚之前，上诉人宋文兰与被上诉人之间不存在借款关系，张育非广泰公司诸城分公司的会计，仅仅是上诉人宋文兰女儿和被上诉人儿媳，被上诉人所诉借款均进入张育账户，广泰公司诸城分公司有独立账户，单独核算，本案借款与该公司无关。一审认定广泰公司诸城分公司在诸城仅有文苑小区项目，但被上诉人一审提供的录音中宋文兰所称“盖楼”比非特指该小区项目，宋文兰对外有包括酒厂在内的其他项目等，一审据此认定上诉人宋文兰借款用于企业生产经营无事实依据，宋文兰虽然是广泰公司诸城分公司的负责人，但也是独立自然人，自身个人生活、家庭生活支出较大，其对外谈项目、投资不能当然认定为公司行为，一审单方面认定张育为广泰公司诸城分公司会计，并据此推断所谓借款用于企业经营，显然无事实和法律依据。另外，上诉人广泰公司诸城分公司仅仅借用了广泰置业的影响力和资质，在合法条件下承接业务，诸城分公司同广泰公司在管理、人事和财务核算上相互独立，不当然共同承担民事责任。综上，一审认定事实错误，请求二审查明事实，驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。惠金星辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。惠金星向一审法院起诉请求：判令宋文兰、广泰公司、广泰公司诸城分公司共同偿还其借款1798000元及利息426414.83元，共计2224414.83元（后续利息另行计算），并承担本案诉讼费及保全费。一审法院认定事实：2013年12月5日，宋文兰出具借条一份，主要内容为：“今借到惠金星现金壹拾柒万捌仟贰佰元正（178200）（计息三分）宋文兰”，惠金星主张此笔借款实际发生日期为2012年12月30日，后来宋文兰重新出具借条。2014年1月17日，宋文兰出具借条一份，主要内容为：“今借到惠金星现金伍拾万元正（500000.00）计息3分宋文兰”，惠金星主张此笔借款实际发生日期为2012年12月16日，以惠某62×××14账户转入张育账户。2014年7月2日，宋文兰向惠金星出具借条一份，主要内容为：“今借到惠金星现金贰拾伍万元正（250000.00）宋文兰”，惠金星主张该款于2014年7月3日由惠某62×××14账户转入张育6228450290059991318账户。2014年8月1日，宋文兰出具借条一份，主要内容为：“借条借到惠金星现金伍拾万元正（500000）宋文兰（计息叁份）”，惠金星主张此笔借款发生日期为2013年8月1日，后将借条中的2013更改为2014，由惠某62×××14账户转入张育账户。2014年8月1日，宋文兰出具借条一份：“今借到惠金星现金叁拾柒万元正（370000）宋文兰”，惠金星主张该借条系结算2014年8月1日之前全部借款未偿付的利息。为查明本案借款的交付情况，惠金星申请调取开户名为惠某，账号为62×××14的银行账户交易明细，法院依法调取该交易明细：2012年12月6日，该账户向开户名为张育尾号为1110的银行账户转款50万元；2012年12月30日，转入张育尾号为1110银行账户178000元；2013年8月1日，转入张育尾号为1318银行账户50万元；2014年1月17日，该账户向惠金星之妻王淑芬账户转出50万元又由王淑芬账户转入至张育尾号为1318银行账户；2014年7月3日，向张育尾号为1318银行账户转款25万元。另查明，惠金星主张惠某现居住在吉林省，无法到庭作证，并提交惠某出具的证明一份及视频一份，以证明本案62×××14银行账户系由惠金星持有并使用。案外人惠某与惠金星为兄弟关系，惠金星与宋文兰为儿女亲家关系，张育系惠金星儿媳、宋文兰之女。为证明涉案借款用于诸城市分公司生产经营，惠金星提供录音一份，在录音中宋文兰认可其所借款项用于盖楼。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定，“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：…（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；…。”为证明自己系1714银行账户实际使用人，惠金星提供惠某的视频资料，在视频资料中惠某认可其名下尾号为1714银行账户系由惠金星实际使用。惠某居住在吉林，系路途遥远，交通不便不能出庭，故其可以视听资料的方式作证。对惠金星提供视频资料的真实性、合法性、关联性，予以认定，可以证明惠金星为该银行账户的实际使用人，可以认定惠金星通过该账户支付了相应借款。宋文兰主张其女儿张育与惠金星之子系夫妻关系，惠金星转给张育的款项实际是婚内赠与。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款和第二款规定，“对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本法条前半部分规定系本证，后半部分为反证。宋文兰的抗辩与惠金星主张的法律关系不一致，提出了一个新的主张，此为反证，其应承担举证责任，但未提供证据证明。如果惠金星向张育银行账户所转款项为赠与，则宋文兰不会出具借条。因此，可以认定当事人之间存在民间借贷法律关系。涉案款项转入张育银行账户，虽然对于张育的身份当事人之间存在争议，惠金星称张育系诸城分公司会计，诸城分公司则不予认可。但在本院（2015）诸相民初字第479号案件第一次开庭审理时第4页开庭笔录中，诸城分公司认可张育是分公司会计。并且在本院同期审理的其他案件中，诸城分公司亦认可张育系分公司会计。因此，对张育系诸城分公司会计的事实，予以认定。涉案借款系由宋文兰所借，却打入张育账户，并且在惠金星提交的录音中，宋文兰多次陈述借款用于盖楼。宋文兰系诸城分公司负责人，潍坊广泰公司在诸城仅有一处楼盘进行开发。由此可以认定涉案借款用于诸城分公司生产经营。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，诸城分公司应当与宋文兰共同承担还款责任。诸城分公司系广泰公司依法设立的分公司，其民事责任应由广泰置业公司承担。本案中，宋文兰辩称借款用于个人生活支出，但如此频繁且数额巨大的借款用于生活消费性支出与日常生活不符，其应承担举证责任，但未提供证据证明，对其抗辩本院不予采纳。关于借款的本金数额，惠金星提供的录音中惠金星对宋文兰询问：“我守着我哥哥念念咱这总款数，两个50万，一个37万，一个17万8千，一个25万”，宋文兰回答称：“其中37万加上你的工资和利息钱总共37万”。开庭审理时，惠金星认可2014年8月1日借款37万元系借款利息。因此，可以认定借款本金为1428000元（25万元+50万元+17.8万元+50万元）。宋文兰辩称25万元借款已经还款87500元，原告对此无异议，本院予以确认，故借款本金尚有1340500元未偿还。关于借款利息，2013年12月5日借178000元、2014年1月17日借款50万元、2014年8月1日借款50万元均约定借款利息为月息3分，超出法律规定的月息2分，应当以月息2分计算借款利息。2014年8月1日前的利息370000元亦应按月息2分重新进行结算。2013年12月5日借款178000元，计算至惠金星起诉之日即2015年10月9日，共计664天，按年利率24%计算（178000元×24%÷360天×664天）；2014年1月17日借款50万元，计算至2015年10月9日，共计623天，按利率24%计算（50万元×24%÷360天×623天）；2014年8月1日借款50万元，系在2013年8月1日转入张育账户后将2013改为2014，因此应当自2013年8月1日起计算至2015年10月9日，共计788天，按利率24%计算（50万元×24%÷360天×788天）；以上利息共计549126元。综上所述，广泰置业公司应当与宋文兰共同偿还借款本金和利息。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十四条、《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（二）项、第二十三条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告宋文兰、广泰公司共同偿付惠金星借款本金1340500元以及计算至起诉之日的利息549126元，以上共计1889626元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回惠金星的其他诉讼请求。案件受理费24595元，由惠金星负担2788元，由宋文兰、广泰公司负担21807元。财产保全费5000元，由宋文兰、广泰公司负担。二审中，上诉人广泰公司提供了安丘市人民法院（2015）安景民初字第3634号民事判决书，证明本案借款亦应认定为个人借款；同时，该上诉人还主张逄顺亮与宋文兰合伙开办了广泰公司诸城分公司，宋文兰还系诸城市尧王酒业有限公司的法定代表人，借条中未署名是作为广泰公司诸城分公司负责人借款，在宋文兰还系其他公司法定代表人的情况下，本案无证据证明借款用于广泰公司诸城分公司或上诉人，因此广泰公司不应承担还款责任。上诉人宋文兰称，对证据真实性无异议，款项转给了宋文兰女儿即被上诉人的儿媳张育，用于张育及被上诉人儿子的个人生活及对其他企业投资，没有用于广泰公司诸城分公司经营；广泰公司诸城分公司称宋文兰与公司之间分别具有独立民事主体，分公司不能当然对宋文兰的行为承担责任。被上诉人惠金星质称，宋文兰开始主张借款时赠与，但赠与后出具借条不符合常理，在一审中惠金星提供了与宋文兰的谈话录音，明确表明借款盖了楼，广泰公司及其诸城分公司不认可应提供反驳证据。本院经审理查明的其他事实同一审认定事实一致。本院认为，根据双方诉辩主张，本案二审争议焦点主要有：一是涉案款项是否系借贷关系；二是借款是否真实；三是对涉案款项，广泰公司应否承担共同还款责任。关于第一个争议焦点，被上诉人惠金星主张涉案纠纷系借贷关系，其提供了宋文兰出具的借条、汇款账户所有人的书面证言、录像资料，结合一审法院调取的银行交易明细，以及录音材料中宋文兰关于“先还上本，利息以后再说，一步一步打”等就陈述，能够认定涉案借贷关系成立，上诉人宋文兰、广泰公司诸城分公司辩称宋文兰系基于维护其女儿女婿关系而出具，无真实借贷关系，其该主张同其在一审中关于还款的事实主张相悖，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，上诉人宋文兰、广泰公司诸城分公司应就其主张提供证据证明，但其未提供证据证明其主张成立，也未提供证据反驳被上诉人惠金星提供的上述证据；上诉人广泰公司对借贷真实性亦持有异议，亦未提供反驳证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，上诉人广泰公司、宋文兰、广泰公司诸城分公司作为反驳方，其应对反驳对方诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，但在作出判决前，三上诉人均未能提供证据证实其异议主张，三上诉人应承担不利后果，即三上诉人就该问题的上诉理由无事实依据，本院不予采信和支持。一审就该问题认定并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点。就该笔争议款项，被上诉人惠金星主张汇款日期为2012年12月30日，汇款方式是通过其兄弟惠某1714账户转入张育1110账户，出具借条时间为2013年12月5日，根据惠金星提供的中国农业银行诸城支行（相州办事处）借记卡明细对账单，结合上诉人宋文兰提供的张育中国农业银行62×××10账户交易明细清单，惠金星提供的惠某的书面证言及录像资料，能够认定2012年12月30日，惠金星通过惠某账户向宋文兰之女张育账户转款178000元，上诉人宋文兰、广泰公司诸城分公司否认收到该笔款项无事实依据，本院不予支持。上诉人宋文兰、广泰公司就惠金星主张的银行汇款同借条之间的关联性提出异议，但其未就其收款原因作出合理解释，结合被上诉人惠金星事后追要还款时的宋文兰的陈述，一审就借条与对应款项履行方式关联性的认定并无明显不妥，本院予以维持。上诉人宋文兰、广泰公司诸城分公司就该问题的上诉理由无事实依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点。被上诉人惠金星主张涉案借款宋文兰用于广泰公司诸城分公司的经营，并要求上诉人广泰公司承担共同还款责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，被上诉人惠金星应就其该诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，在作出判决前，其提供的证据不足以证明事实主张的，其应承担不利的后果。本案中，被上诉人惠金星提供的用以证明涉案借款用于广泰公司诸城分公司经营的证据为其同其与其自己的债权人“高新泉”一同去追要借款时的录音，该录音中宋文兰曾在惠金星作出“哥，姐借的钱全部盖楼用了”的陈述后，跟着作出了“是我把钱盖楼用了”的陈述，三上诉人均否认证明效力。本院认为，被上诉人惠金星与上诉人宋文兰系儿女亲家关系，涉案录音证据产生于惠金星的债权人与惠金星一起向宋文兰主张权利时产生，且宋文兰除系广泰公司主成分公司负责人外还经营其他企业，宋文兰还系具有独立民事主体的自然人，在张育作为收款账户持有人到庭作出涉案款项非系上诉人广泰公司、广泰公司诸城分公司所用的陈述情况下，被上诉人仅持宋文兰在惠金星债权人面前的所作的单方陈述，不能当然产生约束上诉人广泰公司、广泰公司诸城分公司的效力，被上诉人仍需就其关于涉案借款用于上诉人广泰公司诸城分公司经营的主张提供其他证据予以佐证证明，但本案判决作出前，被上诉人未能提供佐证证据，故其该主张证据不足，其关于上诉人广泰公司应承担共同还款责任的主张不能成立，本院不予支持，一审根据宋文兰的录音陈述认定涉案借款用于广泰公司诸城分公司经营欠妥，本院予以纠正。综上，一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十四条、《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第二款、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省诸城市人民法院（2017）鲁0782民初7305号民事判决；二、宋文兰于本判决生效后十日内返还惠金星借款本金1340500元及计算至起诉之日的利息549126元，共计1889626元。三、驳回惠金星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24595元、财产保全费5000元，共计29595元，由惠金星负担2788元，宋文兰负担26807元；二审案件受理费24595元，由宋文兰负担。本判决为终审判决。审 判 长 张玉娟审 判 员 张守现审 判 员 崔恒心二〇一八年五月十八日法官助理 丁 颖书 记 员 谭迦文