辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终540号
上诉人（原审被告）：沈阳中冶京唐置业有限公司。
法定代表人：王善儒，总经理。
委托诉讼代理人：张祎，北京市中银（沈阳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴彦威，男，1983年6月26日出生，汉族。
委托诉讼代理人：李明昌，辽宁开宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程泽，辽宁法信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜海明，男，1965年5月27日出生，汉族。
委托诉讼代理人：苏伟，上海市华永泰（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳奉昊防水工程有限公司。
法定代表人：王铁党。
上诉人沈阳中冶京唐置业有限公司（以下简称“中冶公司”）、吴彦威因与被上诉人姜海明、沈阳奉昊防水工程有限公司健康权纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初2560号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
中冶公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；姜海明、吴彦威、沈阳奉昊防水工程有限公司承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、案涉消防蓄水池清理工作是由中冶公司直接发包给吴彦威。一审法院将承包关系混淆为分包，属于事实及法律关系认定错误。分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给承包单位的行为，即在分包法律关系中，有发包方、总承包方及分包方三方，项目工程首先由发包方发给总承包方，再由总承包方将部分工程向下分包至分包方。案涉消防蓄水池清理工作发包方是中冶公司，承包方是吴彦威，即由中冶公司直接将清理工作发包给吴彦威，不存在再次将清理工作分包的情况。二、一审法院将消防蓄水池清理工作和消防蓄水池维修工程错混为一项工程。本案的消防蓄水池清理工作单独发生在消防蓄水池维修工程之前，即在维修消防蓄水池之前要对其进行清理，因而中冶公司才将清理工作单独发包给吴彦威，吴彦威雇佣姜海明进行清理工作，姜海明在清理工作过程中意外受伤，即在姜海明受伤时，消防蓄水池的维修工程还没有开始进行。中冶公司在一审庭审中从未提供过沈阳凯悦名都维修工程的招标文件，所谓的招标文件亦未经过庭审质证，不能作为认定案件事实的依据。三、案涉的消防蓄水池清理工作不需要特殊施工资质，因此，中冶公司无需与吴彦威就姜海明的损害承担连带责任。一审法院判定中冶公司与吴彦威就姜海明的损害承担连带赔偿责任属事实认定错误。四、一审法院以白俊伟的证言来认定案涉清理工作的起始时间及施工方是证据采信错误。证人白俊伟（凯悦名都物业经理）欲证明的内容是案涉的地下消防水池清理工作人员将清理工作所需的材料及工具存放在物业的一个办公室的事实。白俊伟仅为物业服务人员，并非案涉地下消防蓄水池清理工作发包方的员工，其不可能知晓案涉清理工作的起始时间及施工方。
姜海明针对中冶公司的上诉请求辩称，一、一审法院认定事实清楚、法律关系正确。中冶公司已自认涉案工程是直接发包给无资质的吴彦威。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，中冶公司应当承担赔偿责任。没有资质的吴彦威无论为承包人或是分包人都不影响中冶公司应当承担连带赔偿责任。二、消防蓄水池清理工作是消防蓄水池维修工程的组成部分，一审法院认定事实清楚。根据中冶公司提供的《招标文件》第59页、60页施工技术要求中皆有体现，如：基层清理干净、清理底部淤泥、寻找漏水点、把原有的防水层撕掉、将表面尘土、杂物彻底清除干净等，以上足以证明清理工作是消防蓄水池维修工程的组成部分。中冶公司提出的招标文件的来源问题，是中冶公司邮寄至法院及姜海明代理人处。三、蓄水池清理工作是消防蓄水池维修工程的组成部分，承包人应当具有相应的资质，一审判决中冶公司承担连带赔偿责任，适用法律正确。四、白俊伟作为中冶公司一方的证人，并非中冶公司所说的一般性服务人员，而是中冶公司的物业经理，在庭审作证中亦陈述:因吴彦威无施工许可证，但是马主任说可以进场，因此白俊伟应当清楚吴彦威施工的日期。事发时间为2016年12月24日，无论按照白俊伟所说的11月份开始施工，还是工程招标时间2016年12月15日，事发时间均在以上两个时间之后。请求维护姜海明合法权益。
吴彦威针对中冶公司的上诉请求辩称，中冶公司称清理水池的工作与整体施工工程是两个部分，吴彦威不认可。根据中冶公司就沈阳凯悦名都维修工程招标文件中凯悦名都房屋维修招标名单第二项零散用工及材料中消防水池项下第一项基层清理，清理底部淤泥用高压水枪寻找漏水点第二项原防水层撕掉、卫生清理。由此可证明前期清理工作是整个施工工程必要的组成部分，并非是普通工人就能靠简单的手力劳动就能完成的工作，其在违法施工中对施工人员造成的人身损害应该承担赔偿责任。
吴彦威上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；姜海明、中冶公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院对案件事实认识不清，适用法律不当。一、一审法院对重要证据和事实未予认定和查清。本案在一审中，吴彦威已说明自己与姜海明同样是打工的，也受雇于中冶公司，提供了明确的证据证明自己不是什么分包人，吴彦威提供了与中冶公司该工程负责人马经理的电话录音内容，马经理表态：你们的工资我给你们要，你算一下多少工、多少人然后我给报上去。这段录音谈话，说明吴彦威与中冶公司不存在分包关系，吴彦威在这工程中的位置，充其量是一个带班的班长。二、招标文件不能作为证据。一审法院以中冶公司有招标文件，来认定吴彦威是分包人，事实依据不足，中冶公司确有招标文件，但是只能证明该工程应该招标，吴彦威没有投过标，更没有任何证据证明吴彦威有中标手续。一审法院对同是打工的周义的证言加以采信，进而认定为分包是错误的，虽然周义是吴彦威让其去招工，但是吴彦威是根据中冶公司的指令，才让周义招工的，吴彦威只起到一个带班班长的作用，一审法院采信这一证言缺乏事实依据。
姜海明针对吴彦威的上诉请求辩称，一、一审法院认定事实清楚、证据充分。吴彦威提供的录音内容是姜海明事发之后与中冶公司项目负责人马经理的录音，不能完全体现之前的约定，而且在录音材料第十行：马经理说：小吴，我家现在做防水，你说哥们之间，你不还得给我做吗？对不对？吴彦威答：肯定给你做，对不对。以上足以认定吴彦威不单单是清理工作，而且还承包了蓄水池防水维修工程。二、涉案工程依法应当进行招标，而本案是违法发包，一审法院依据《招标文件》认定吴彦威为违法承包人正确。一审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求维护姜海明的合法权益。
中冶公司针对吴彦威的上诉请求辩称，根据一审中中冶公司提供的对案外人周易的询问笔录及一审法院采信的案涉项目的招标文件，两份证据足以证明本案案涉工程的承包人和实际施工人是吴彦威，中冶公司与吴彦威是发包承包关系，并非吴彦威主张的中冶公司与姜海明形成直接的用工关系。中冶公司未直接招聘姜海明，与姜海明不存在任何法律关系，不是姜海明的用工单位。吴彦威主张由中冶公司作为用工单位对姜海明承担直接赔偿责任没有事实依据。
沈阳奉昊防水工程有限公司针对中冶公司、吴彦威的上诉请求均未提交答辩意见。
姜海明向一审法院起诉请求：1.中冶公司、吴彦威、沈阳奉昊防水工程有限公司赔偿姜明海医疗费390586.38元、误工费27900元[150元/天×（20+31+138)天]、护理费69900元、住院伙食补助费18900元[100元/天×（20+31+138）天]、营养费18900元[100元/天×（20+31+138）天]、交通费1000元；2.判令中冶公司、吴彦威、沈阳奉昊防水工程有限公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年12月24日，姜海明经案外人周义介绍受雇于吴彦威，在沈阳市凯悦名都进行清理地下消防蓄水池的工作、工资日结、每天150元。该工程由中冶公司分包给吴彦威个人进行施工。2016年12月24日，姜海明在工作时，不慎从蓄水池跌入地下，随后被送至中国医科大学附属盛京医院，经检查诊断为右额颞叶脑挫裂伤、创伤性硬膜下血肿、创伤性硬膜外血肿、颅骨骨折、肋骨骨折、腰椎横突骨折、肺内感染、颅脑外伤术后去骨瓣减压术后、气管切开术后，姜海明于2017年1月13日出院，住院20天，住院期间均为特级护理。后入住中国医科大学附属第一医院，诊断为创伤性硬膜外血肿、创伤性脑损伤术后，住院时间为2017年1月13日至2017年2月11日，住院29天，住院期间均为重症监护。姜海明于2017年2月11日转至武警辽宁省总队医院住院治疗，现仍在院进行治疗，住院期间为一级护理。姜海明在中国医科大学附属盛京医院和中国医科大学附属第一医院住院期间及转诊总计发生医药费371014.88元。中冶公司为姜海明垫付医疗费110000元（包含在姜海明医疗费中）。
一审法院认为,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。姜海明受雇于吴彦威，故其在雇佣过程中所导致的损害后果应由吴彦威承担。同时本案涉及的沈阳市凯悦名都进行清理地下消防蓄水池的工作是由中冶公司分包给吴彦威的，经中冶公司提供的证人白俊伟（凯悦名都物业经理）证实吴彦威是在2016年11月份开始进行凯悦名都地下消防蓄水池清理工作的，依据中冶公司提供的招标文件，其对沈阳凯悦名都维修工程的招标是在2016年12月15日进行的，其施工内容包括清理屋面防水层的基层，将表面尘土、杂物清除干净，故吴彦威在进行凯悦名都地下消防蓄水池清理工作也属于该项工程范围内。同时吴彦威在进行上述施工时不具备承揽建设的相关施工资质，故依据法律规定发包方即中冶公司应与吴彦威对姜明海的损害承担连带赔偿责任。
关于姜海明主张医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费的合理部分，予以支持。关于姜海明具体损失的赔偿数额如下：1.医药费。结合医疗机构出具的住院病历、费用收据等，确认姜海明在中国医科大学附属盛京医院和中国医科大学附属第一医院住院期间及转诊总计发生医药费371014.87元，扣除中冶公司垫付的110000元，姜海明支付的医疗费为261014.87元。2.护理费。法律规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。依据姜海明提供的住院病历，姜海明在中国医科大学附属盛京医院住院20天，均为特级护理，姜海明在中国医科大学附属第一医院住院29天，均为重症监护，以上住院期间护理人数按二人计算，同时依据姜海明儿子及儿媳的误工证明，其护理费标准一审法院酌定按照2016年度制造业标准计算，故姜海明在以上两家医院住院期间的护理费为15326.66元（57084元÷365天×49天×2人）。依据姜海明提供的护理协议书和证明，姜海明在武警辽宁省总队医院住院期间截止至2017年3月31日，支付护理费14400元，故姜海明截止至2017年3月31日的护理费为29726.66元（15326.66元＋14400元）。3.误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。关于姜海明的误工时间，根据姜海明提供的住院病历和病历摘要，从2016年12月24日截止至2017年7月1日，姜海明均处于住院期间，故姜海明的误工时间为189天。依据沈阳市公安局和平分局太原街派出所出具的周义的询问笔录，姜海明受伤前为吴彦威所雇佣的工人，工资标准为150元/天。故姜海明主张的误工费27900元符合法律规定，一审法院予以支持。4.交通费。法律规定，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，现姜海明主张数额过高，依据姜海明提供的交通票据，一审法院酌定交通费为800元。5.住院伙食补助费。法律规定按照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，根据姜海明提供的住院病历和病历摘要，从2016年12月24日截止至2017年7月1日，姜海明均处于住院期间，故姜海明的误工时间为189天。故姜海明主张的住院伙食补助费应为18900元（100元/天×189天）。6.营养费。依据姜海明提供的住院病历，姜海明住院期间为特级护理、重症监护、一级护理，故姜海明病情较危重，需要进行补充营养，故对于姜海明提出的营养费予以支持，姜海明主张的营养费应为18900元（100元/天×189天）。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、吴彦威赔偿姜海明医药费261014.87元；二、吴彦威赔偿姜海明护理费29726.66元；三、吴彦威赔偿姜海明误工费27900元；四、吴彦威赔偿姜海明交通费800元；五、吴彦威赔偿姜海明住院伙食补助费18900元；六、吴彦威赔偿姜海明营养费18900元。上述一至六项，合计357241.53元由吴彦威于判决生效之日起十日内，给付姜海明。沈阳中冶京唐置业有限公司对以上赔偿内容承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，向姜海明加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，吴彦威提交沈阳凯悦名都维修的招标文件，证明前期清理蓄水池工程是整个招标工程的一个部分，不可以单独拿出来进行发包，应认定为无效行为。中冶公司违法发包应该由中冶公司承担赔偿责任。招标公告的报名的时间是从2016年10月30日至2016年12月5日，12月30日正是吴彦威及其他工友进入现场进行清理工作的时间起点，不是中冶公司所称前期的准备工作；中冶公司质证意见为：真实性没有异议，关联性和证明目的有异议，姜海明受伤是案涉工程在招投标过程中发生的，因招投标项目工程尚未终结，因此不能认定中冶公司发包案涉工程存在违法行为。吴彦威提供的招标文件和招标公告仅能证明中冶依照规定发起招投标的事实，不能证明其系违法招标；姜海明质证意见为：该组证据进一步证明涉案工程系违法发包，一审法院依据人身损害的司法解释的规定进行判决正确。上诉人所述清理工作系维修工程的组成部分，该证据进一步证明本案招标的必要性，中冶公司提前施工与施工后招标没有必然联系，依法应当认定系违法发包。吴彦威提供三家投标公司的买标书的收据及吴彦威与中冶公司“马总”微信聊天记录，证明买标书的钱都是由吴彦威个人出钱交纳的，三家公司招标投资保证金都是吴彦威个人交纳的。中冶公司负责人“马总”指导吴彦威对招标文件进行调整和修改，中冶公司的招标行为是和吴彦威事先串通的，属于违法招标，故该工程违反法律强制性规定。中冶公司质证意见为：微信记录就是一个复印件，无法证明对话一方系中冶公司的员工马总和吴彦威本人，吴彦威没有提供该微信的原始载体，对该份证据真实性不应采纳。三份收款收据不能证明每份上200元系吴彦威交纳，收款收据上记载的交款人为崔玉彦和夏传友，并非吴彦威，因此不能证明吴彦威主张的投标书的费用是由吴彦威出的。仅持三份收据不能证明中冶公司对案涉项目存在违法发包的行为。姜海明质证意见为：依据合同法规定，无论双方上诉人是否进行招标，或者违法承包及围标，均系无效，因此依据人身损害解释规定，双方上诉人应当承担赔偿责任。
本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
本案二审中，吴彦威提供三家投标公司的买标书的收据及吴彦威与中冶公司“马总”微信聊天记录，欲证明买标书的钱都是由吴彦威个人出钱交纳的，三家公司招标投资保证金都是吴彦威个人交纳的。吴彦威提供的证据及陈述亦自证其为案涉工程的承包人，一审法院认定吴彦威为姜海明的雇主，并无不当。
各方当事人对沈阳凯悦名都维修工程招标文件的真实性均无异议，该招标文件载明，案涉工程的内容不仅有消防蓄水池清理工作，亦有消防蓄水池堵漏、防水维修等内容，地下消防蓄水池清理工作为该招标工程内容中的一部分。吴彦威进行上述施工时不具备承揽建设的相关施工资质，故一审法院认定由发包方中冶公司与吴彦威向姜海明承担连带赔偿责任，并无不妥。
中冶公司主张其与吴彦威为发包关系，非分包关系，不应由该公司承担连带责任；吴彦威主张案涉工程为违法发包，其不应承担赔偿责任，二上诉人提出的主张并不影响本案对姜海明损害承担责任的认定，上诉人提出的其他主张无事实与法律依据，不予支持。
第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理,故对当事人没有提出请求的部分，不再审理。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3280元，由沈阳中冶京唐置业有限公司、吴彦威分别负担1640元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 悦
审 判 员 邹明宇
审 判 员 刘小丹
二〇一八年三月十二日
法官助理 任 玲
书 记 员 王星丹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。