深圳市罗湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深罗法知刑初字第55号
公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
被告人王某某
因本案，于2015年4月20日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2015年5月26日被深圳市公安局罗湖分局逮捕。
辩护人王斌，广东建鹏律师事务所律师。
被告人王某某
因本案，于2015年4月20日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2015年5月26日被深圳市公安局罗湖分局逮捕，于2015年9月14日被本院取保候审。
深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉（2015）1302号起诉书指控被告人王某某、王某某犯假冒注册商标罪，于2015年8月7日向本院提起公诉并补充侦查一次。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院检察员黄莹出庭支持公诉。被告人王某某及辩护人王斌，被告人王某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳市罗湖区人民检察院指控：2015年3月以来，被告人王某某租用本市福田区通天地手机市场二楼T158商铺及南华手机商务中心3楼302房，由其从本市通天地手机市场购买假冒苹果牌手机及配件，交给被告人王某某组装后再由其通过商铺对外销售非法牟利。现查明，案发前两名被告人组装并出售假冒苹果手机两部，销售金额合计人民币2300元。
2015年4月20日，深圳市公安局罗湖分局民警于福田区通天地手机市场二楼T158商铺抓获被告人王某某，于福田区御景华城1栋B座16E抓获被告人王某某，并从以上T158商铺及南华手机商务中心3楼302房内缴获手机73部、送货单据2张、假冒苹果牌手机配件若干、作案工具一批。经苹果电脑贸易（上海）有限公司检验，被缴获手机中61部系假冒注册商标的商品，经深圳市价格认证中心鉴定，合计价值人民币97450元。经补充侦查，深圳市价格认证中心对缴获的假冒手机进行重新鉴定，但经过公诉机关核实，现场缴获的手机型号虽然吻合，但数量不对，公诉机关希望法庭依照查明的手机数量，对照鉴定单价进行认定。另外，对周某某购买的手机价格和《送货单》记载的手机价格，公诉机关当庭予以认可。
现场缴获的2张送货单据，经被告人王某某确认，系其2014年11月份销售假冒注册商标的商品的单据，销售金额合计人民币57000元。
为证明上述事实，公诉机关提交了下列证据1.物证：手机73部、假冒iphone5s后盖10个、假冒iphone电池20个、组装手机工具若干；2.书证：搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、被害人购买的假冒苹果手机及机身码照片、购买手机的收据、快递单照片、被告人商铺及住处查获的苹果手机、电池、苹果5s后盖、组装工具照片及送货单2张、银行账户开户资料及交易明细、南华手机电子商务中心写字楼租赁合同书、通天地通讯市场铺柜分租协议书、苹果电脑商贸（上海）有限公司出具的建议销售价格参考、未授权声明、商标注册证；被告人身份信息、违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表；3.证人证言：证人周某述证言、民警出具的抓获经过；4.被告人的供述与辩解：被告人王某某、王某某供认不讳；5.鉴定意见：苹果电脑贸易（上海）有限公司出具的鉴定报告及深圳市价格认证中心出具的深圳市涉案财产价格鉴证结论书；6.勘验、检查、辨认等笔录：现场勘验、检查笔录及现场制图3张和照相18张、辨认笔录。8.补充侦查证据：深圳市涉案财产鉴定结论书及商标注册证。
公诉机关认为，被告人王某某、王某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人王某某在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条，应当从轻、减轻处罚。被告人王某某、王某某归案后能如实供述自己罪行，属于坦白，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条第三款，以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人王某某对公诉机关补充侦查后指控的鉴定价格有异议，认为价格过高，而其都是当旧的手机卖的，同时认为价格鉴定中的手机数量不对，对公诉机关指控的其他事实和提供的其他证据无异议，承认控罪。被告人王某某对公诉机关指控的事实和提供的证据无异议，承认控罪。
被告人王某某的辩护人对公诉机关指控被告人王某某犯有假冒注册商标罪不持异议，但其认为可以从轻处罚。理由如下：一、现场查获的61部翻新苹果手机尚未出售，也未流入社会，始终被警方所控制，其犯罪行为的社会危害性较小。二、被告人王某某认罪态度很好，庭审中也自愿认罪，具有明显的悔罪表现，属于坦白，依法应从轻处理。案发后，被告人王某某能够如实供述自己的罪行，并抱着悔改服罪的正确态度，配合公安机关对自己进行法律制裁，在接受公安机关、检察机关讯问时，也是积极配合、主动交代案件的全部经过，没有任何隐瞒，在庭审中也自愿认罪，真诚悔罪，并表明服从司法机关的处理，属于坦白依法应从轻处理。三、被告人王某某此次犯罪是初犯、偶犯，是因为对知识产权保护的法律、法规了解不够，在其潜意识中，并未意识到自己的行为触犯了法律。被告人王某某在此之前，一向遵守法律法规，从未被司法机关处理过，没有任何前科，请求法庭对其本着教育挽救的刑事司法理念，对其从轻处罚。四、被告人王某某的行为虽构成犯罪，但其主要目的是为了维系家庭生活所需，主观恶意不大。被告人王某某已36岁，父母亲年事已高。被告人王某某作为家庭中的重要经济和精神支柱，其假冒注册商标的行为，主要是为了维系家庭所需，主观恶意明显较小。请求法院在对被告人王某某量刑时，考虑区别对待。五、被告人王某某所犯假冒注册商标罪的社会危害性较小。假冒注册商标的犯罪对象是他人已经注册的商标，大多数情况下，犯罪分子往往将假冒的注册商标用在伪劣产品、次品甚至有害物品上。本案中，被告人王某某销售的苹果手机，都是从华强北收购来的旧的正品苹果手机，虽经过换壳或返回翻新，已不是正品，但也并不存在严重的质量问题。尽管其假冒注册商标的行为已经成罪，但它不同于假冒伪劣商品，因此在量刑上应予以考虑。六、对公诉机关补充提交的鉴定意见书有意见，认为第一项90部应为19部，鉴定价格明显是过高，出货单中有3款手机已经查清了销售价格，32G白色苹果5S销售价格是2750元，16G黑色苹果5S销售价格是2250元，16G白色苹果5销售价格是1400元，其余产品的价格比被告人实际销售的价格高很多，我们对此不予认可，根据被告人王某某的口供，我方认为32G金色苹果5S实际销售价格是2750元，16G金色苹果6实际销售价格是3000元，16G苹果5C实际销售价格800元，8G白色苹果4实际销售价格400元左右，8G白色苹果4S实际销售价格600元左右，总价格没有计算，但是后面几款价格并没有证据支持。综上，辩护人认为被告人王某某犯罪涉案金额不大，又系初犯、偶犯，主观恶性较小，行为的社会危害性不大，又能够坦白交代，自愿认罪、积极悔改，具有多项法定或酌定从轻、减轻处罚情节。因此辩护人建议合议庭对被告人王某某宽大处理，以达到感化教育的功效。被告人王某某的辩护人对公诉机关提交的其他证据无异议，但强调现场查获的66部手机中有5部应该没有认定为假冒注册商标。
被告人王某某及其辩护人，被告人王某某没有提交证据。
本院对公诉机关提交的证据的认证意见如下：公诉机关提供的深圳市价格认证中心2015年5月7日出具《价格鉴定结论书》，按假冒品同类或同种产品市场价格计算当场扣押的手机金额，与本案事实和法律规定不符，本院不予采信。公诉机关提供的深圳市价格认证中心2015年10月28日出具《价格鉴定结论书》，按被侵权产品的市场中间价格计算当场扣押的手机的金额，部分型号手机的鉴定单价符合法律规定，但其记载手机数量与事实不符，本院对其记载数量及总金额不予认可。公诉机关提供的其他证据均为原始证据，来源合法，与本案之关联性充分，因此本院予以采信。
本院经审理查明：APPLEINC.（美国公司，译名为苹果公司）是第6281379号注册商标和第G923726号注册商标的注册人。上述两个注册商标目前仍在有效期内，且核定使用的商品均为第9类，均包括电话机、移动电话机等商品。
2014年11月26日开始，被告人王某某利用其租用深圳市福田区深圳市通天地通讯市场T158柜台的一部分、深圳市福田区爱华南路33号南华手机电子商务中心写字楼第3层B302房，以及深圳市福田区御景华城1栋B座16E，组装和销售涉嫌假冒“苹果”手机。被告人王某某所销售的涉嫌假冒“苹果”手机，系其从深南中路通天地通讯市场附近购买零配件，并带回其居住的深圳市福田区爱华南路33号南华手机电子商务中心写字楼第3层B302房组装的。根据被告人王某某供述，其翻新手机主要是更换手机外壳，但有的新的就不用换了，而且无论手机是否翻新，均不影响其销售价格。被告人王某某系被告王某某自2015年3月开始雇佣，约定月薪2000元并包吃住，但并未实际支付工资。在被告人王某某雇佣之前，被告人王某某自己组装所销售的手机。
2015年4月17日，周某某在前述通天地通讯市场T158柜台，转账支付1300元到名为“刘伟”的交通银行账户，购买一部白色16G的“苹果5”手机，并获得一张金额为1400元的收据，收据上无任何签字或盖章，但标明商品为“5代16g”。周某某证实当时柜台的老板叫“王怡”。周某某在4月18日收到手机后，发现不像是真货，便去苹果专卖店，得知为翻新手机。周某某遂于2015年4月20日到公安机关报案。当日，公安机关根据周某某提供的线索和侦查结果，分别到前述通天地通讯市场T158柜台将被告人王某某抓获，到前述御景华城1栋B座16E将被告人王某某抓获。公安机关在涉案T158柜台当场扣押的涉嫌假冒苹果手机66部和7部旧的苹果手机，以及一张出货单据。两被告人后带领公安机关人员到前述南华手机电子商务中心写字楼第3层B302房，公安机关在此又扣押了一张出货单据及手机配件、工具一批。前述当场扣押的66部涉嫌假冒苹果的手机，包括16G“苹果6Plus”1部（金色），16G“苹果6”8部（金色），32G“苹果5S”26部（金色19部、白色7部），16G“苹果5S”9部（黑色），16G“苹果5C”4部（黄色2部、绿色1部、白色1部），16G“苹果5”12部（白色），8G“苹果4S”2部（白色），8G“苹果4”4部（白色）。
根据当场扣押的手机照片和周某某购买的手机照片，可以确定当场扣押的66部手机和周某某购买的1部手机上使用的商标标识均为“”和“”。经比对，当场扣押的手机和周某某购买的手机上使用的商标标识分别与第6281379号和第G923726号注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，构成“相同的商标”；当场扣押的手机和周某某购买的手机，与第6281379号和第G923726号注册商标核定使用的商品属同一种商品。
根据被告人王某某的供述，当场扣押的2张《送货单》均记载其已经销售的“苹果5S”手机。根据《送货单》的记载，2014年11月26日，被告人王某某销售5部白色32G的“苹果5S”手机，单价2750元，共计13750元；2014年11月28日，被告人王某某销售4部白色32G的“苹果5S”手机，单价2750元，5部白色16G的“苹果5S”手机，单价2550元，5部金色16G的“苹果5S”手机，单价2600元，3部黑色16G的“苹果5S”手机，单价2250元，金额共计43500元。以上共计“苹果5S”手机22部，金额共计57250元。
2015年4月22日，苹果电脑贸易（上海）有限公司出具《鉴定报告》和《未授权声明》，证明前述当场扣押的涉嫌假冒苹果的手机66部中，16G“苹果6Plus”1部（金色），16G“苹果5S”9部（黑色）中有1部、16G“苹果5”12部（白色）中有3部，共5部手机均为苹果公司授权生产的产品，其余共61部均为假冒苹果注册商标的产品。此外，公安机关当场扣押的另外7部旧的苹果手机和苹果电池也均是苹果公司授权生产的产品。苹果公司没有授权前述通天地通讯市场T158档口进行生产、销售和储存任何有苹果注册商标等的行为。
2015年10月28日，深圳市价格认证中心出具《价格鉴定结论书》，按被侵权产品的市场中间价格计算，前述当场扣押的型号为金色16G“苹果6”、金色32G“苹果5S”、白色32G“苹果5S”、黑色16G“苹果5S”、16G“苹果5C”、白色16G“苹果5”、白色8G“苹果4S”、白色8G“苹果4”手机，鉴定单价依序为4499元、4449元、4449元、2950元、2449元、2350元、1699元和950元。
前述当场扣押并经苹果电脑贸易（上海）有限公司证实为假冒苹果注册商标的产品的61部手机，包括16G“苹果6”8部（金色），32G“苹果5S”26部（金色19部、白色7部），16G“苹果5S”8部（黑色、另有1部并非假冒商品），16G“苹果5C”4部（黄色2部、绿色1部、白色1部），16G“苹果5”9部（白色、另有3部并非假冒商品），8G“苹果4S”2部（白色），8G“苹果4”4部（白色），（另有1部16G“苹果6Plus”1部金色并非假冒商品），其所使用的商标标识，与涉嫌假冒的两个注册商标相比，均构成相同的商标，且该商品均属于涉嫌假冒的注册商标核定使用的商品范畴，故被告人王某某、王某某的行为构成未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用两个与其注册商标相同的商标。
关于被告人王某某、王某某的非法经营数额。首先，两被告人已销售的商品金额。根据当场扣押的《送货单》，可知2014年11月，即被告人王某某被雇佣之前，被告人王某某共销售“苹果5S”手机22部，金额共57250元。但是，被告人王某某供述其翻新手机时有的新的就不用换了，且公安机关当场扣押的手机中的确存在苹果公司授权生产的产品，即未经翻新的真品，因此，现有证据并能确实充分地证明被告人王某某2014年11月销售的均为假冒苹果公司的手机，因此，公诉机关关于被告人王某某已销售57250元假冒注册商标的商品的指控，因证据不足，本院不予采纳。
其次，2015年4月17日，即被告人王某某被雇佣之后，周某某在前述通天地通讯市场T158柜台，以1300元购买的一部白色16G的“苹果5”手机，本案并无任何证据可以确认其是否为苹果公司授权生产的产品，鉴于公安机关当场扣押的手机中的确存在苹果公司授权生产的“苹果5”手机，因此，现有证据不足以确实充分地证明两被告人销售给周某某的手机为假冒苹果公司的手机，因此，公诉机关关于两被告人已销售1300元假冒注册商标的商品的指控，因证据不足，本院不予采纳。
最后，被告人王某某、王某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，无论其生产、制造的商品是否已经销售或是否已经收到销售款，均应计入犯罪既遂的非法经营数额，因此，两被告人的非法经营数额应为当场扣押的、有证据证明为假冒苹果公司注册商标的61部手机的价值。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，虽然《送货单》记载销售手机和周某某购买的手机不能确认是否为假冒注册商标的产品，但被告人王某某供述无论手机是否翻新，均不影响其销售价格，公诉机关对此价格也无异议，因此本院确认《送货单》记载的销售价格以及周某某购买的价格为两被告人的实际销售价格，故两被告人销售假冒的白色32G“苹果5S”、黑色16G“苹果5S”、白色16G“苹果5”的实际销售价格依序是2750元、2250元、1300元。因此当场扣押的假冒注册商标的手机32G“苹果5S”7部（白色）、16G“苹果5S”8部（黑色）、16G“苹果5”9部（白色），按照实际销售价格计算，金额共计48950元。其余假冒注册商标的手机因既无标价，又不能查明实际销售价格，依法应以被侵权产品的市场中间价格计算，即16G“苹果6”8部（金色），32G“苹果5S”19部（金色），16G“苹果5C”4部，8G“苹果4S”2部（白色），8G“苹果4”4部（白色），鉴定单价依序为4499元、4449元、2449元、1699元和950元，价值共计137517元。综上，当场扣押的61部假冒注册商标的手机总价值为48950元和137517元之和，共186467元。
本院认为，被告人王某某、王某某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在注册商标核定使用的商品上使用了与第6281379号和第G923726号注册商标相同的标识，非法经营数额达人民币186467元，情节特别严重，被告人王某某、王某某的行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关关于被告人王某某、王某某的行为已构成假冒注册商标罪之指控，事实清楚，证据确实充分，应予以支持。被告人王某某、王某某系初犯且归案后认罪态度较好，犯罪后有悔罪表现，能如实供述自己罪行的，依法可以从轻处罚。被告人王某某、王某某共同实施了假冒注册商标的行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人王某某负责租赁场地、进货、销售等主要犯罪活动，起主要作用，为主犯；被告人王某某受雇负责组装手机，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。根据被告人王某某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑应不致危害社会，故对其所处刑罚可适用缓刑进行执行。根据被告人王某某从事犯罪活动时间，可以对其单处罚金。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款之规定，判决如下：
一、被告人王某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓期四年，并处罚金人民币90000元，上缴国库（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、被告人王某某犯假冒注册商标罪，单处罚金人民币4000元，上缴国库（罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
三、没收上述当场扣押的假冒苹果手机61部。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄天姣
人民陪审员 赵 佳
人民陪审员 张秀枚
二〇一五年十二月二日
书 记 员 焦恩贝