广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）河市民一终字第391号
上诉人（一审原告）：彭应魁。
委托代理人：郭明森，河池市法律事务中心法律工作者。
上诉人（一审原告）：彭应良。
被上诉人（一审被告）：吴符合。
被上诉人（一审被告）：周为安。
被上诉人（一审第三人）：彭应全。
彭应全委托代理人：吴海晖，广西金城江律师事务所律师。
上诉人彭应魁、彭应良因确认合同无效纠纷一案，不服南丹县人民法院（2013）丹民初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月8日立案受理后，依法组成由审判员覃志凌担任审判长，审判员唐劳和代理审判员祝贺参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2002年3月，被告吴符合在南丹县车河镇拉么矿承包590中段一个矿面掘进工程，其曾与被告周为安口头协商将掘进工程转包给周为安，但双方并未达成一致协议。2002年4月15日，原告彭应魁、彭应良与吴符合、周为安共同协商拉么矿590矿段掘进工程的承包事宜，由周为安以浙江温州市工程公司（甲方）的名义与彭应魁、彭应良二人（乙方）签订一份关于矿面掘进工程的《施工合同书》，合同中约定：1、甲方将位于南丹县拉么矿的窿口矿井平巷承包给乙方打掘进，每米按700元的造价计算；2、甲方每月月底验收当月的工程量并结算工程款给乙方；3、乙方交纳10万元工程风险抵押给甲方，工程整体结束后甲方全额退还给乙方，不计利息。双方在合同上签字后，彭应魁、彭应良因资金不足，同意朋友杨星入股。2002年4月19日，彭应魁出资3万元，杨星出资2万元，一共只凑得5万元，周为安表示可以先付5万元，余下的5万元过后可由吴符合先垫付，周为安出具《收条》一张，写明收到彭应良交纳的风险抵押金10万元，但过后吴符合并没有实际垫付余下的5万元。因周为安一直没有安排彭应魁、彭应良进场施工，杨星表示不愿再等要求退伙，彭应魁、彭应良便找到堂弟彭应全商量入伙事宜，彭应全同意入伙并出资6万元，彭应魁又出资1万元，两人将7万元交给彭应良，由彭应良将其中的2万元退还给杨星，将2万元交给周为安，余下3万元彭应良称转账汇入吴符合的账户，但因时隔太久凭证已遗失，吴符合辩称从未收到该笔转款。风险抵押金交纳后，彭应魁、彭应良与彭应全约定将来利润按照出资比例分成，即彭应全占60%的股份，彭应良未实际出资，但因合同是其介绍签订的，故其与彭应魁共同占40%的股份。2002年8月，彭应魁、彭应良组织工人到拉么矿590窿口架风水管、清理巷道，几天后吴符合的施工队便进场施工，彭应魁、彭应良被迫停工，多次找到吴符合、周为安要求支付土建工程的工钱及商量转包窿口打掘进的事宜未果，遂于2004年4月12日到南丹县公安局报案，称被吴符合、周为安以转包工程交纳风险抵押金的名义骗取了10万元，要求立案侦察，公安部门介入后，周为安认可曾收取过原告方交纳的风险抵押金5万元，并退还了4万元，其中彭应全退得其中的60%的款项24000元，寻找周为安的差旅费4000元，共计28000元，彭应魁退得12000元。南丹县公安局经过审查，认为周为安不存在合同诈骗的犯罪事实，而吴符合称没有授权委托周为安代其签订过转包合同，也没有收取过风险抵押金，南丹县公安局于2012年6月20日作出了丹公不立字（2012）01号不予立案通知书。因尚有部分风险抵押金未能收回，彭应魁、彭应良诉至法院，请求判令：1、确认本案《施工合同书》无效；2、吴符合、周为安连带偿还风险抵押金6万元及利息31860元、交通费1200元，共计93060元给彭应魁、彭应良，3、由周为安、吴符合共同承担案件的全部诉讼费用。本案在审理过程中，查明彭应魁、彭应良与周为安签订《施工合同书》后，彭应全以现金6万元入股，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”，依法通知彭应全作为第三人参加本案诉讼，彭应全遂请求判令吴符合、周为安共同退还其风险抵押金42000元及利息22302元，共计64302元。另查明：周为安未能提供浙江温州市工程公司的营业执照副本，南丹县拉么矿出具证明称没有与周为安签订有任何探采矿产资格合同。而吴符合与周为安没有签订过有关转包南丹县车河镇拉么矿590中段矿面掘进工程的合同，吴符合没有在彭应魁、彭应良与周为安签订的《施工合同书》上签字，亦未授权委托周为安代其与彭应魁、彭应良签订合同。
一审法院认为：因彭应魁、彭应良与周为安均不具备建筑施工资质，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，双方于2002年4月15日签订的《施工合同书》应为无效合同。关于周为安是否应当将风险抵押金6万元、利息31860元、交通费1200元，共计93060元退还给彭应魁、彭应良；是否应当将风险抵押金42000元及利息22302元，共计64302元退给第三人彭应全的问题。彭应魁、彭应良和第三人彭应全均在南丹县公安局的询问笔录和本院庭审调查中陈述，周为安虽然在收条中写下收到彭应良交纳的风险抵押金10万元，但实际彭应良前后一共只交纳了7万元给周为安。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”周为安应当将收取的风险抵押金全额退还给彭应魁、彭应良和彭应全，周为安在起诉前已经退还了4万元的风险抵押金给彭应魁、彭应良和彭应全，即周为安还应当退还的风险抵押金金额为3万元。第三人彭应全称自己出资了7万元，但又未能提供证据证实自己的出资情况，彭应魁、彭应良只认可彭应全出资了6万元，即彭应全占出资比例的60%，彭应魁出资了4万元，占出资比例的40%，彭应良并未实际出资交纳过风险抵押金，故周为安应当将尚欠的风险抵押金中的60%即18000元退还给彭应全，将其中的40%即12000元退还给彭应魁，并从2002年4月19日起至全部付清之日止，分别按中国人民银行同期同类人民币流动资金贷款基准利率计付利息。彭应魁、彭应良要求被告支付交通费1200元，但只向本院提供了836元的交通费发票，其中在2009至2012年期间，往返于南宁、防城港的交通费共计612元，因无其他证据佐证是为了寻找周为安所支出的交通费，故该项请求不予支持；往返于河池、南丹的交通费共计224元，因是与周为安协商退还风险抵押金事宜的合理支出，故应由周为安承担。关于吴符合是否对周为安的上述债务承担连带清偿责任的问题。彭应魁、彭应全陈述称，已由彭应良将余下的风险抵押金3万元从其工商银行账户转账汇入吴符合的工商银行账户，但吴符合称未收到过该笔款项，而彭应良未能向本院提供银行转账凭证或现金收条，亦未能提供证据证实转包工程的合同是吴符合授权委托周为安代其签订的。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”彭应魁、彭应良及第三人彭应全要求吴符合对周为安尚未退还的风险抵押金承担连带清偿责任的诉讼请求，因未能提供相关证据证实其主张，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六、第六十四、第一百四十四、第一百四十九条、第二百五十三条之规定，判决：一、确认原告彭应魁、彭应良与被告周为安签订的《施工合同书》为无效合同；二、被告周为安退还风险抵押金12000元及相应的利息给原告彭应魁（利息从2002年4月19日起至全部付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币流动资金贷款基准利率计算）。三、被告周为安退还风险抵押金18000元及相应的利息给第三人彭应全（利息从2002年4月19日起至全部付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币流动资金贷款基准利率计算）。四、被告周为安支付交通费224元给原告彭应魁、彭应良。五、驳回原告彭应魁、彭应良和第三人彭应全的其他诉讼请求。本案案件受理费2127元（两原告已垫付），由原告彭应魁、彭应良共同承担627元，被告周为安承担1000元，第三人彭应全承担500元。
宣判后，上诉人彭应魁、彭应良不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二、三、四、五项，依法改判周为安、吴符合返还二上诉人风险抵押金6万元及相应利息（利息从2002年4月19日起至全部付清之日止，按中国人民银行人民币同期贷款基准利率计算），被上诉人支付二上诉人交通费1200元。本案诉讼费由被上诉人承担。其主要理由有：一、彭应全并不是本案合同一方当事人，其对本案没有独立请求权，案件的处理结果与其也没有法律上的利害关系。彭应全与彭应魁、彭应良之间为合伙关系，其只能向合伙人提出主张，而无权向被上诉人周为安主张。一审追加彭应全为独立请求权第三人参加诉讼属程序错误。二、彭应魁、彭应良支付给周为安的风险抵押金共计10万元，一审认定为7万元是错误的。
被上诉人周为安答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴符合的答辩意见与周为安一致。
被上诉人彭应全答辩称，一审法院追加其作为第三人参加诉讼是正确的，其实际出资额为7万元，而不是一审认定的6万元。吴符合也应承担本案连带还款责任。
各方当事人在二审并未提供新证据。
对一审法院认定的事实，本院予以确认。
另查明，2004年4月12日，南丹县公安局经侦大队制作询问笔录一份，被询问人为彭应魁，从该份笔录内容看，彭应魁承认，虽然周为安2002年4月19日书写的收条中认可收到彭应良支付的风险抵押金为10万元，但实际上仅给了5万元，其余5万元是吴符合垫付的。2012年5月28日，南丹县公安局经侦大队制作询问笔录一份，被询问人为彭应良，彭应良对彭应魁陈述的事实予以认可。
综合当事人的意见，本案的争议焦点是：1、一审程序是否合法，即一审是否应追加彭应全作为第三人参加诉讼？2、彭应魁、彭应良、彭应全已支付的风险抵押金是否为10万元？3、吴符合是否应承担本案连带还款责任？
本院认为：一、关于一审程序是否合法，即一审是否应追加彭应全作为第三人参加诉讼的问题。经查，虽然与周为安签订《施工合同书》的为彭应魁、彭应良两人，但在合同履行过程中，彭应全又作为合伙人加入彭应魁、彭应良一方，因本案涉及到风险抵押金的返还，而彭应全作为合伙人亦已实际缴纳了部分风险抵押金，因此一审法院将其追加为第三人符合法律规定，程序合法。彭应魁、彭应良仅以彭应全未参与签订合同为由主张不应追加其为第三人参与诉讼缺乏法律依据，本院不予采纳。
二、彭应魁、彭应良、彭应全已支付的风险抵押金是否为10万元的问题。1、从2004年4月12日和2012年5月28日公安机关的询问笔录看，2002年4月19日彭应良支付给周为安的风险抵押金为5万元；2、彭应魁等三人主张吴符合帮其垫付了5万元给周为安，三人事后已通过银行转账方式将5万元还给吴符合，但对上述主张三人未提供银行转帐凭证等证据予以证实，吴符合亦予以否认，因此本院不予采纳。综上，彭应魁、彭应良、彭应全主张已支付的风险抵押金为10万元缺乏证据证实，本院不予认可。
三、关于吴符合是否应承担本案连带还款责任的问题。经查，吴符合并未在本案《施工合同书》上签字，其与周为安之间亦不存在委托代理关系，彭应魁、彭应良也未提供充分证据证明二人曾支付过相关款项给吴符合。因此吴符合不应承担本案连带还款责任。
综上所述，一审认定事实清楚，审判程序合法，判决正确，应予维持。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。被上诉人彭应全在法定期限内未提出上诉，视为服判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2127元，由上诉人彭应魁、彭应良共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃志凌
审 判 员 唐 劳
代理审判员 祝 贺
二〇一四年一月二十日
书 记 员 肖 肖