广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终2463号
上诉人（原审被告）：谢雄，男，1976年8月24日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。
上诉人（原审被告）：何花，女，1973年12月19日出生，汉族，系谢雄之妻，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。
上诉人（原审被告）：李珂莉，男，1983年8月7日生，汉族，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。
三上诉人委托诉讼代理人：黎运泉，桂林市星宇法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：阳太生，男，1977年7月14日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。
上诉人谢雄、何花、李珂莉因与被上诉人阳太生健康权纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2015）叠民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢雄及其委托诉讼代理人黎运泉；被上诉人阳太生到庭参加诉讼。上诉人何花、李珂莉经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人谢雄、何花、李珂莉上诉请求：一、依法撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2015）叠民重字第1号民事判决，改判上诉人无需向被上诉人支付赔偿款43344.51元；二、本案重审、二审案件受理费由被上诉人承担。
事实和理由：1、桂林市叠彩区人民法院（2015）叠民重字第1号民事判决书判决上诉人承担30％的比例过重；上诉人拦着被上诉人之父阳桥富索要打牌借款，被上诉人到场后先动手打人而受伤，上诉人没有过错行为；2、上诉人出于人道主义自愿承担10％责任。
综上，上诉人没有对被上诉人侵权，本案不符合侵权责任的构成要件；一审法院认定事实不清，过错责任划分有误，导致判决错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人阳太生辩称，上诉人多人围着被上诉人扯打，随后摔倒在地受伤，赔偿损失过低。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果基本公正，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
阳太生向一审法院起诉请求判令：1、被告谢雄、何花、李珂莉共同赔偿原告损失228488．51元（其中医疗费17701.51元、护理费5100元、营养费16600元、误工费72667元、交通费600元、残疾赔偿金93220元、精神损害赔偿金10000元、鉴定费2200元、房租损失7000元）；2、本案诉讼费全部由被告承担。
一审法院认定事实：2013年7月12日下午17时许，被告谢雄、何花在芦笛菜市对面公交车站拦住原告父亲阳桥富索要之前打牌欠款。阳桥富打电话给其子原告阳太生让其过来处理此事，原告阳太生与阳明军随后赶来。阳太生、阳明军和阳桥富对谢雄围打，双方发生肢体冲突，被告李珂莉、何花见状亦参与其中。在打架过程中，原告阳太生左腿受伤。原告于同日在桂林市第二人民医院住院治疗，经医院诊断为左股骨颈骨折，左髋软组织挫伤。原告住院17天，于2013年7月29日出院，共支付医疗费13246.19元，经医院建议，有一人陪护。出院医嘱为：注意休息，加强营养；注意床上患肢功能恢复锻炼；定期复诊，术后6周复查，术后3月避免下肢负重；不适随诊。2013年7月16日，经桂林市正诚司法鉴定中心鉴定：阳太生人身伤害损伤程度为轻伤。原告支付鉴定费900元。2014年2月10日，经桂林市华源司法鉴定所出具的鉴定意见：1、阳太生人身伤害致残程度属九级伤残；2、阳太生的后续治疗费为5000-6000元。原告支付鉴定费1300元。2014年6月9日，桂林市公安局叠彩分局芦笛派出所（以下简称芦笛派出所）出具一份证明：2013年7月12日下午5时许，谢雄在市叠彩区芦笛菜市对面公交站台拦住阳桥富索要之前打牌产生的欠款，后阳桥富打电话给其子阳太生让其过来处理此事，阳太生与杨明军随后赶来与谢雄理论，双方引发肢体冲突，导致阳太生倒地受伤致左股骨颈骨骨折及左髋软组织挫伤。经我所调查确认，阳太生本次身体损伤属一般民事纠纷，不属于刑事案件，因此不予立案。原告因此向该院起诉，该院于2014年7月3日作出（2014）叠民初字第478号判决，判决三被告赔偿原告阳太生（50％）的各种损失共计89290．64元，同时驳回原告阳太生的其他诉讼请求。被告不服向桂林市中级人民法院提起上诉。2014年10月11日，芦笛派出所再次出具证明：2013年7月12日下午，谢雄在市叠彩区芦笛菜市对面公交站台遇到阳桥富，因这之前阳桥富在打牌时向谢雄借过500块钱，谢雄便问阳桥富什么时候还钱，阳桥富反而误以为谢雄敲诈，于是叫来阳太生和阳明军处理此事。阳太生和阳明军到达现场后，便伙同阳桥富不问青红皂白冲上去就对谢雄拳打脚踢，谢雄毫无还手之力。直到阳太生感觉左髋部麻木倒下去，方才停手。经桂林市正诚司法鉴定中心鉴定，阳太生左股骨颈骨折，人身伤害损伤程度属轻伤。综合调查结果，我所认为造成阳太生轻伤的主要原因是阳桥富遇事不冷静，阳太生、阳明军二人不问是非曲直导致斗殴所致，没有证据证明阳太生身体损伤系谢雄一方所造成，阳桥富、阳太生、阳明军存在明显过错，应对阳太生损伤负主要责任。桂林市中级人民法院于2014年12月作出（2014）桂市民一终字第567号裁定，将该案发回该院重新审理。审理期间，因需要等原告再次住院取出体内固定物再做鉴定，该院裁定中止了本案的审理。2015年5月18日，原告再次住院治疗，于2015年6月2日出院，住院16天，共支付医疗费4455.32元，经医院建议，有一人陪护。出院医嘱为：注意休息，加强营养，3个月内避免剧烈运动；建议休息6周，不适随诊。原告出院后，被告方表示认可桂林市华源司法鉴定所2014年2月10日作出的鉴定意见，不需要再做鉴定。该院于2015年8月13日恢复本案的审理。另查明，原告自己开办微型企业桂林瑞德蒙商贸有限公司，
注册资本为100000元，经营初级农产品、日用百货、化妆品等。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、造成原告损伤的过错承担问题；二、损失的计算及承担。对于第一个争议焦点。本案的起因是因被告谢雄拦着原告父亲阳桥富索要打牌借款，原告到场后先动手而引发，造成原告损伤的后果，双方均负有过错责任。结合旁观群众证言及芦笛派出所对双方当事人的询问笔录及芦笛派出所出具的证明，造成原告损伤，原告自己应承担主要责任。根据双方的过错责任程度，该院认定被告对原告的损伤承担30％的责任。对于第二个争议焦点。原告的损失为：一、医疗费。第一次住院费13246.19元，第二次住院费4455.32元，二、误工费。原告提出其在两个公司的平均工资为每月5200元及8000元，除了仅有的公司证明外，无其他任何工资条、劳务合同等佐证，被告的误工费应以2015年的广西道路交通事故损害赔偿项目计算标准第4项中的分行业城镇单位在职工年平均工资中的“批发和零售业每年38356元”计算，每天为105元。（2015年的标准从2015年8月18日实施）；根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，误工费可计算至定残之日，即2014年2月10日。2013年7月12日至此共计212天。误工费为22260（105元／天×212天=22260元）。三、陪护费。根据目前市场行情，医院的陪护费用约为150元／天，2013年约为100-120元／天，原告起诉时按100元／天计算，后变更为150元，陪护费应为4100元（第一次住院17元／天×100天＋第二次住院16元天×150=4100元）。四、伤残鉴定费及伤情鉴定费。原告伤残鉴定费为1300元，900元的伤情鉴定是为刑事立案所做，该事件没有构成刑事犯罪，故伤情鉴定费应由原告自己承担。五、交通费、住院伙食补助费及营养费。交通费600元，被告无异议，该院予以支持；住院伙食补助费按标准100元／天，两次住院共33天×100元／天=3300元；3个月营养费2000元（20元／天×100天）两项共计5900元。六、残疾赔偿金参照2015年《广西道路交通事故损害赔偿标准》的规定，为93220元（23305元／年×20年×0．2系数）。对于精神损害赔偿金，原告在本次纠纷中过错更大，不应支持原告的该项诉请。原告所提出的房租损失7000元，不是直接损失，不应在本案中审理。上述款项合计144481.51元，原告承担70％的过错责任，即101137元，被告负担30％的过错责任，即43344.51元。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十六条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告谢雄、何花、李珂莉赔偿原告阳太生医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费共计43344.51元；二、驳回原告阳太生的其他诉讼请求；三、案件受理费4975元，由原告阳太生负担3483元，被告谢雄、何花、李珂莉1462元。
本案二审期间，上诉人谢雄、何花、李珂莉围绕上诉请求没有提交新证据；被上诉人阳太生围绕答辩请求亦没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年7月12日下午17时许，上诉人谢雄、何花在芦笛菜市对面公交车站拦住被上诉人阳太生之父阳桥富索要之前打牌欠款，阳桥富打电话给其子阳太生让其过来处理此事，被上诉人阳太生与案外人阳明军随后赶来。阳太生、阳明军和阳桥富对上诉人谢雄围打，双方发生肢体冲突，上诉人李珂莉、何花见状亦参与其中。在打架过程中，被上诉人阳太生左腿受伤住院治疗，损失医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费共计144481.51元。经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：上诉人对被上诉人是否构成侵权以及是否应当承担赔偿责任，应承担多少。
判定当事人是否构成侵权，必须满足以下要件：侵权人有侵权行为；被侵权人有损害结果的发生；侵权行为与损害结果有因果关系；侵权人有过错。本案中，上诉人谢雄、何花于2013年7月12日下午17时许，在芦笛菜市对面公交车站拦住被上诉人阳太生之父阳桥富索要之前打牌欠款，阳桥富打电话给其子被上诉人阳太生让其过来处理此事，被上诉人阳太生与案外人阳明军随后赶来。阳太生、阳明军和阳桥富对上诉人谢雄围打，双方发生肢体冲突，上诉人李珂莉、何花见状亦参与其中。双方参与打架系混合过错，造成被上诉人阳太生左腿受伤，双方均有责任。被上诉人阳太生住院治疗，损失医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费共计144481.51元，一审综合考虑涉案的实际情况，酌情确定被上诉人阳太生承担本案70％的责任，上诉人谢雄、何花、李珂莉承担本案30％的民事责任是恰当的。上诉人上诉提出主张，有责任提供证据，即上诉人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人未能提供证据证明自己的上诉主张成立，应承担举证不能之责任。一审法院依据查明的案件事实和涉案的实际情况，所作出的判决是正确的，本院予以维持。上诉人谢雄、何花、李珂莉的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费984元，由上诉人谢雄、何花、李珂莉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福平
审 判 员 唐崇达
代理审判员 张 芳
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 李立婕