青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）青01民终159号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李清普，公民身份号码：×××，男，汉族，1960年3月4日生，无固定职业，住青海省西宁市。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：何玉刚，公民身份号码：×××，男，汉族，1975年6月2日生，无固定职业，住青海省西宁市。
上诉人李清普因与被上诉人何玉刚民间借贷纠纷一案，不服西宁市城西区人民法院(2017)青0104民初1891号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月6日公开开庭进行了审理。上诉人李清普与被上诉人何玉刚到庭参加诉讼,本案现已审理终结。
李清普上诉请求为:1、原审判决认定部分事实错误，判决显失公平，请求二审法院发回重审或改判；2、判决何玉刚返还90000元借款。事实与理由：一审法院认定部分事实不清。2008年5月17日、2008年7月28日，何玉刚分别向李清普借款50000元、40000元。一审庭审中，何玉刚辩称该90000元是李清普欠付的租赁费，但根据李清普出具的收条可以证明该费用已于2008年元月之前付清，总共支付259000元，故一审判决有误，请求二审法院予以改判。
何玉刚辩称：李清普所述与事实不符，2007年李清普租赁其设备，之后双方之间一直存在租赁关系，所以有很多收条。一审李清普出示的40000元及50000元收条便是其中之一，故该90000元就是李清普支付的租赁费，原审判决正确，应予维持。
何玉刚一审诉讼请求：1.李清普给付何玉刚借款100000元并支付逾期利息32000元；2.本案诉讼费、保全费1160元，由李清普承担。
李清普一审反诉请求：何玉刚返还李清普借款90000元，本案反诉费用由何玉刚负担。
一审法院查明的事实，一、2016年4月2日，李清普向何玉刚借款100000元，是否已经与李清普向何玉刚转让房屋的转让款抵销？庭审中，李清普对2016年4月2日向何玉刚借款100000元的事实不持异议，但认为借款当日双方口头约定如果李清普到期不能还款，李清普就将自己已支付200000元首付款的集资房转让给何玉刚，转让款与借款相互抵销，因李清普到期未能还款，房屋已经转让给何玉刚，债权债务已经抵销。何玉刚对此不予认可，认为房屋转让与该笔借款无关，房屋转让款是与李清普2014年租用何玉刚的装载机欠付的租金抵销，双方在2016年4月1日达成口头约定后，李清普将首付款凭据交给何玉刚，次日李清普又向何玉刚借款100000元。一审法院认为，首先，李清普主张双方在借贷关系成立的同时，口头约定如到期不能偿还借款，以已经支付首付款的房屋偿还债务，但李清普对此债务清偿或抵销协议并未提交证据证实，且与李清普出具的借条承诺的15日内还清的约定不符。其次，李清普辩称双方口头约定以已付200000元首付款的集资房抵销100000元的借款，但是以两笔债务价值相差一倍的债务达成抵销协议明显不合常理。再次，李清普在先前提交的《答辩状》、《管辖权异议申请书》中否认其向何玉刚借款的事实，认为借条是基于何玉刚偿还欠款而产生，还提出2016年4月2日向何玉刚要回100000元款项，后李清普又将集资房转让给何玉刚，对比上述陈述与李清普当庭的辩称意见，内容前后矛盾，李清普对此未作出合理解释，不能证实双方达成以房屋转让款抵销借款的事实。因此，对李清普主张双方已经达成债务抵销协议，何玉刚主张的100000元借款已经与房屋转让款相互抵销的抗辩意见，证据不足，不予采信。
二、李清普主张2008年5月17日、2008年7月28日，何玉刚分别向其借款50000元、40000元的事实是否成立？
何玉刚辩称上述两笔款项并非借款，而是李清普向其支付挖掘机租金的凭证，并补充提交双方于2007年5月25日签订的《工程机械租赁合同》以及2008年4月6日何玉刚与大通县普仪矿业有限责任公司（以下简称”普仪公司”）签订的《工程机械设备租赁合同》，拟证明双方存在机械设备租赁合同关系的事实。李清普对2007年5月25日签订的《工程机械租赁合同》不持异议，主张该份合同是其代表普仪公司签订，并补充提交何玉刚出具的收条8份，拟证明该份租赁合同项下的挖掘机租金已经付清，其反诉请求与挖掘机租金无关；李清普对2008年4月6日何玉刚与普仪公司签订的《工程机械设备租赁合同》不予认可，对此补充提交《股份转让协议书》、《委托书》、《公司章程》各一份，拟证明李清普于2008年1月将其持有的普仪公司49%的股份转让案外人周奇，至2011年后又被普仪公司聘任为经理，期间2008年4月6日何玉刚与普仪公司签订的机械租赁合同与李清普无关，其反诉请求的2008年5月、7月合计90000元的借款与挖掘机租金无关。何玉刚对李清普提交的8张收条不持异议，但认为收条只是支付部分租金的凭证，认为《股份转让协议书》、《委托书》与本案无关，李清普虽然转让股份，但一直在普仪公司。
一审法院认为,1.本案中，李清普仅依据2008年5月17日向何玉刚转账50000元的银行交易凭证主张借款，何玉刚已举证证实2007年5月25日双方建立了机械租赁合同关系的事实，李清普虽补充提交何玉刚出具的租金收据反证租金已付清，但收据合计金额为205000元，与租赁合同约定的七个月租金259000元租金不符，李清普虽辩称是因为机械维修等原因未足额支付，但并未举证证明；且李清普自认除了反诉的两笔借款，双方还存在其他经济往来，无法证实该笔转账为借款。因此，李清普应进一步举证证实50000元的转账凭证是基于借贷关系产生，但本案判决前，李清普再未提交其他证据证实双方达成借贷合意的证据，应承担不利的法律后果。因此，李清普主张2008年5月17日何玉刚向其借款50000元的事实，证据不足，不予采信。2.李清普主张2008年7月28日何玉刚向其借款40000元的事实是否成立。本案中，李清普依据何玉刚于2008年7月28日向其出具的借条主张借款，何玉刚抗辩上述凭证是向李清普索要挖掘机租金时，李清普提出为了方便向普仪公司的财务借支，让何玉刚出具的，借贷行为并未实际发生。李清普本人在陈述借款发生的细节时，明确陈述2008年7月28日，何玉刚向其借款40000元用于归还挖掘机按揭款，当日何玉刚为借款在西宁市城西区昆仑路的”乡巴佬”饭店宴请李清普及家人，借款由李清普的妻子何青生从银行取出后，在饭店将现金给付何玉刚，何玉刚当场出具借条，当时还有何青生、李清普的弟弟李海普在场，双方未约定还款时间，李清普从未向何玉刚主张过还款。后传唤何青生接受询问，并制作调查笔录，何青生陈述其对丈夫李清普与何玉刚的经济往来并不知情，模糊记得有一次李清普告诉何青生，何玉刚需要借钱，何青生将大约4、5万元现金从银行取回后放在家中，不清楚李清普何时向何玉刚给付，给付借款和何玉刚出具借条时，何青生本人不在现场，除此之外，何青生本人没有给何玉刚借过钱。
一审法院认为，首先，2016年4月2日，李清普向何玉刚借款100000元并出具借条，并承诺于15日内还清，如果当时何玉刚对李清普有尚未偿还的债务，按生活经验及民间借贷交易习惯，李清普理应先向何玉刚主张债权，或在借款时主张债务相互抵销，但是2008年7月28日至何玉刚提起本案诉讼已近9年，李清普怠于行使追诉权利有违常理，且李清普自认2008年双方仍有其他经济往来，因此案涉借条是否是基于真实的借贷关系确有疑点。其次，自然人之间的借款合同为实践性合同，自贷款人提供借款时生效，出借人应当举证证明其已履行了付款义务。何玉刚否认借条是基于借款关系产生，李清普虽明确陈述了借款的交付地点、交付方式、在场的见证人，但其陈述的”何青生从银行取出现金后带到昆仑路乡巴佬饭店，当场将现金给付何玉刚，何玉刚当场出具借条”与妻子何青生陈述的”给付借款和何玉刚出具借条时何青生本人不在现场”内容相互矛盾，无法排除虚假的怀疑，不能证实何玉刚、李清普之间达成借贷合意及出借款项已实际交付的事实。综上，对李清普主张2008年7月28日何玉刚向其借款40000元的事实，不予认定。
综上，一审法院认为何玉刚主张李清普返还借款100000元的诉讼请求，有借条及转账凭证相互印证，证实双方达成了借贷的合意且借款已实际给付，李清普抗辩双方已经达成债务抵销合意的主张因证据不足，不予采信，何玉刚主张李清普返还借款本金100000元的本诉请求，予以支持。如李清普认为双方基于房屋买卖合同尚有其他未清偿的债务，因与本案民间借贷非同一法律关系，可另行主张权利。关于何玉刚主张的逾期利息，因李清普未按承诺于15日内即2016年4月18日前返还借款，应当支付逾期利息，因双方对逾期利率没有约定，逾期利息应以年利率6%的标准计算，自2016年4月19日至2017年8月19日为100000元*6%/12*16=8000元。关于李清普要求何玉刚返还2008年5月17日、2008年7月28日两笔借款的反诉请求，根据认定的事实，缺乏双方达成借贷合意及借款实际给付的证据，不予支持。李清普可就诉求的借款补充新证据后另行主张。遂判决如下：一、李清普返还何玉刚借款本金100000元并支付逾期利息8000元，以上合计108000元于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回李清普的全部反诉请求。本诉受理费减半收取1470元，保全费1160元，由李清普负担2152元，何玉刚负担478元。反诉受理费，减半收取计1025元，由李清普负担。
经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院应予确认。
本院认为，李清普因对一审法院判决李清普给付何玉刚借款100000元并支付逾期利息32000元的判项无异议，本院予以维持。关于李清普主张何玉刚返还其借款90000元的反诉请求，第一、2016年4月2日李清普向何玉刚借款100000元出具借条时载明承诺于15日内还清，并未提及何玉刚尚有未偿还的债务及双方债务相互抵销问题；第二、李清普主张何玉刚返还其借款90000元形成于2008年，李清普长达9年的时间内未向何玉刚主张权利亦不符常理；第三、李清普主张何玉刚返还借款90000元，依据2008年5月17日向何玉刚转账50000元的银行交易凭证及何玉刚于2008年7月28日向其出具的40000元借条主张权利，何玉刚抗辩该90000元是李清普支付的租赁费而非借款，因何玉刚与李清普及普仪公司曾有工程机械租赁业务往来，在双方未清算总账的情况下，李清普主张涉案中90000元系何玉刚借款证据不足，一审法院驳回李清普的反诉请求并无不当。综上，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。李清普的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3965元，由李清普负担。
本判决为终审判决。
审判长李宏宁
审判员靳玲
审判员张洁琼
二〇一八年四月四日
书记员吉静