安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖01刑终160号
原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王庆，男，1995年8月25日出生，安徽省太湖县人，汉族，大专文化，无业，户籍地安徽省安庆市太湖县。因犯盗窃罪于2015年4月9日被安徽省合肥市包河区人民法院判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月10日被合肥市公安局新站分局刑事拘留，同年6月16日经合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局新站分局执行逮捕。现押于合肥市看守所。
辩护人付加梅，安徽杰创律师事务所律师。
合肥市瑶海区人民法院审理瑶海区人民检察院指控原审被告人王庆犯诈骗罪一案，于2018年1月31日作出（2018）皖0102刑初39号刑事判决。宣判后，原审被告人王庆提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年5月至2017年3月期间，被告人王庆在合肥市新站区梦溪小镇、安徽城市管理学院等地，以自己是校园贷总代理需要刷单完成任务量为由，让被害人在金融平台贷款，并虚构由其负责偿还贷款的事实，诱骗韦某、余某等20名被害人在“名校贷”、“优分期”、“分期乐”、“趣店”、“花无缺”等贷款平台共计贷款人民币229400元（实际贷出194700元），贷款贷出后由被害人通过支付宝、微信或现金转给被告人王庆，被告人王庆收到贷款后将钱挥霍。具体犯罪事实如下：
1、2016年下半年，被告人王庆将被害人韦某骗至“名校贷”贷款平台贷款10000元（实际贷出8000元）、骗至“优分期”贷款平台贷款6100元。
2、2016年9月，被告人王庆将被害人余某骗至“名校贷”贷款平台贷款10000元（实际贷出8000元）。
3、2016年11月，被告人王庆将被害人夏某1骗至“名校贷”贷款平台贷款10000元（实际贷出8000元）、骗至“优分期”贷款平台贷款4100元。
4、2016年8月、11月，被告人王庆将被害人王某1骗至“名校贷”贷款平台贷款10000元（实际贷出8000元）、骗至“分期乐”贷款平台贷款4200元。
5、2016年下半年，被告人王庆将被害人程某1骗至“名校贷”贷款平台贷款10000元（实际贷出8000元）、骗至“优分期”贷款平台贷款4500元。
6、2016年8月至12月，被告人王庆将被害人章某骗至“分期乐”贷款平台共计贷款19800元。
7、2016年6月、7月，被告人王庆将被害人汪某骗至“分期乐”贷款平台贷款1200元、骗至“名校贷”贷款平台贷款10000元（实际贷出8000元）。
8、2017年3月，被告人王庆将被害人叶某1骗至“佰仟分期”贷款平台贷款6600元在一家手机店内购买手机，后手机店工作人员给叶某13900元，叶某1将3900元交给被告人王庆。
9、2016年10月，被告人王庆将被害人程某2骗至“名校贷”贷款平台贷款10000元（实际贷出8000元）。
10、2016年上半年，被告人王庆将被害人韩某1骗至“名校贷”贷款平台贷款10000元（实际贷出8000元）。
11、2016年8月、12月，被告人王庆将被害人鲁某骗至“名校贷”贷款平台贷款10000元（实际贷出8000元）、骗至“花无缺”及“趣店”贷款平台贷款4000元。
12、2016年11月，被告人王庆将被害人王某2骗至“名校贷”贷款平台贷款10000元（实际贷出8000元）。
13、2016年9月，被告人王庆将被害人张某1骗至“名校贷”贷款平台贷款10000元（实际贷出8000元）。
14、2016年12月，被告人王庆将被害人李某骗至“名校贷”贷款平台贷款10000元（实际贷出8000元）。
15、2016年10月，被告人王庆将被害人徐某1骗至“名校贷”贷款平台贷款10000元（实际贷出8000元）、骗至“优分期”贷款平台贷款5000元。
16、2016年9月，被告人王庆将被害人王某3骗至“优分期”贷款平台贷款3000元。
17、2016年12月，被告人王庆将被害人曹某骗至“名校贷”贷款平台贷款10000元（实际贷出8000元）、骗至“分期乐”贷款平台贷款3000元。
18、2016年10月、12月，被告人王庆将被害人徐某2骗至“优分期”贷款平台贷款4900元、骗至“分期乐”贷款平台贷款3000元。
19、2016年7月，被告人王庆将被害人张某2骗至“名校贷”贷款平台贷款10000元（实际贷出8000元）。
20、2016年7月，被告人王庆将被害人俞某1骗至“名校贷”贷款平台贷款10000元（实际贷出8000元）。
另查明，2017年5月9日，被告人王庆因网上平台贷款与他人发生纠纷后被公安机关带至合肥市公安局磨店派出所接受调查。
原判认定上述事实的证据有：个人开户与银行签约服务申请书、银行卡转账记录、微信交易记录、视听资料、户籍证明、归案经过、前科材料，被害人韦某、余某、夏某1、王某1、程某1、章某、汪某、叶某1、程某2、韩某1、鲁某、王某2、张某1、李某、徐某1、王某3、曹某、徐某2、张某2、俞某1的报案陈述、辨认笔录，被告人王庆的供述。
原审法院认为：被告人王庆以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相等手段，多次骗取多名被害人财物，共计人民币194700元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。王庆归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，可从轻处罚。被告人王庆曾因犯盗窃罪受过刑事处罚，仍不思悔改，又实施诈骗犯罪，可酌情从严惩处。据此，根据被告人王庆犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人王庆犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。二、对被告人王庆的违法所得，继续予以追缴，追缴后返还各被害人。
原审被告人王庆上诉提出原判认定事实不清、量刑过重，请求二审法院改判，理由为：1、其实际贷款数额约为15万元，而非194700元。2、其已还被害人约11万元，因到案才无法继续还款，主观上并无非法占有的故意。3、其系自首。其辩护人的辩护意见为原判认定事实不清、量刑过重，请求二审法院改判，理由为：1、王庆应构成骗取贷款罪，而非诈骗罪。2、王庆系自首，认罪态度较好。
经审理查明：原判认定上诉人王庆诈骗的基本事实，已被一审判决列举的证据证实，以上证据业经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的基本事实及相关证据予以确认。
另查明：上诉人王庆在骗得多名被害人共计197000元后，为被害人韦某、余某、夏某1、王某1等人分别偿还贷款8200元、6122元、4200元、4202元等，共计数万元；实际骗取多名被害人共计十余万元。此节有被害人韦某、余某、夏某1、王某1等人的陈述与上诉人王庆的供述等证据为证。
关于上诉人王庆是否具有非法占有目的等问题，经查：上诉人王庆向众多被害人虚构其是校园贷总代理需刷单完成任务量的事实，让被害人在金融平台贷款后交付给其；其在并无还款能力的情况下，大肆使用取得款项，并用“拆东墙补西墙”的方式，以新款偿还旧款的分期。因此，王庆显有非法占有的目的。同时，骗取贷款罪的构成要件中，并无非法占有为目的的主观要件，否则则构成贷款诈骗罪；此外，骗取贷款罪的被害人是金融机构，而本案的被害人系自然人。故本案并非骗取贷款罪，亦非贷款诈骗罪。
关于上诉人王庆本案骗得的款项数额等问题，经查：银行卡转账记录、微信交易记录、被害人韦某等人的陈述与上诉人王庆的供述等现有证据已形成完整的证据锁链，足以认定王庆诱骗韦某等20名被害人在贷款平台共计贷款229400元，实际贷出194700元。此外，诈骗犯罪的数额应以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。具体到本案中，因少部分被害人未能清楚陈述实际还款数额，致王庆具体还款数额无法认定；但能认定未还款数额在10万元以上，即能认定王庆诈骗数额为十余万元。
关于上诉人王庆是否构成自首的问题，经查：上诉人王庆因本案与被害人王某1发生纠纷后被带至合肥市公安局磨店派出所；因前期有被害人向合肥市公安局新站分局刑警大队磨店驻所中队反映王庆涉嫌诈骗，该中队民警在发现王庆在派出所后，即将其传唤到刑警大队接受调查。因此，王庆到案并不具有主动性，不构成自首。
本院认为，上诉人王庆以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，多次骗取多名被害人财物达十余万元，其行为已构成诈骗罪，且属数额巨大。对王庆量刑时，应结合其诈骗数额、诈骗次数、归案后及一、二审认罪态度、前科情况等全案应考量因素。上诉人王庆的上诉理由及其辩护人的辩护意见虽均不能成立，本院不予采纳；但原判认定的诈骗数额不当，致量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102刑初39号刑事判决的第二项，即“对被告人王庆的违法所得，继续予以追缴，追缴后返还各被害人。”。
二、撤销合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102刑初39号刑事判决的第一项，即“被告人王庆犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。”。
三、上诉人王庆犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月10日至2022年5月9日止。罚金于本判决生效后10日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 沈 昊
审判员 董雪美
审判员 高晓云
二〇一八年四月二十四日
书记员 沈博文
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。