山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终2574号上诉人（原审原告）：吕晓亮，男，1987年6月1日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：姜国民，男，1951年4月12日出生，汉族，住山东省海阳市，被上诉人（原审被告）：海阳市名爵大酒店，住所地海阳市海阳路**号。经营者：王莘伟，男，1977年2月18日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。委托代理人：李红军，山东创立律师事务所律师。上诉人吕晓亮因与被上诉人海阳市名爵大酒店(以下简称名爵酒店)劳动争议一案，不服海阳市人民法院(2016)鲁0687民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕晓亮上诉请求：一、撤销一审判决；二、确认上诉人与被上诉人自2013年10月至2014年9月21日期间存在劳动关系；三、被上诉人支付上诉人未签订书面劳动合同双倍工资差额40000元、经济补偿金4000元、经济赔偿金8000元。事实和理由：一审判决认定的唯一证据《厨房生产经营承包合同》是伪造的虚假合同。一、名爵大酒店是经工商注册的个体工商户，有由税务机关监督的合法账目，营业收入及费用支出都有账目记载，但没有在《厨房生产经营承包合同》的承包期内名爵酒店向承包人罗某每月支付100000元的账目。二、上诉人到名爵酒店工作时填写的《入职申请表》是与名爵酒店确定的工作内容及工资数额。王莘乐是名爵酒店的管理者，在录音中王莘乐清楚的讲明上诉人是与名爵酒店存在事实劳动关系。三、名爵酒店提交的《厨房生产经营承包合同》约定，名爵酒店向承包人提供的场地面积、设施明细详见清单，并约定承包人与上诉人等签订用工协议，约定报酬、福利和其他待遇，名爵酒店进行监督。但名爵酒店既不能提交交付承包人罗某的设施明细清单，又未提交该承包合同已履行的证据来证明自己的主张。四、名爵酒店在一审庭审中承认职工工资由其发放，一审法院要求名爵酒店提交上诉人工作期间的工资表，但名爵酒店拒不提交。究其原因，是罗某也在工资表中每月领取固定工资，根本没有《厨房生产经营承包合同》一说。罗某是厨师长，为名爵酒店安排日常工作是正常的，但罗某并未对上诉人履行招聘权，也无权决定工资数额。上诉人与名爵酒店存在事实劳动关系，一审法院认定上诉人明知罗某承包厨房没有事实根据，对劳动关系的认定也是错误的。综上所述，上诉人由名爵酒店招聘，工作内容及工资标准与名爵酒店商定；上诉人的劳动成果归名爵酒店所有，上诉人与罗某都遵守名爵酒店的规章制度并由名爵酒店按月计发工资；名爵酒店提交的《厨房生产经营承包合同》是虚假的，名爵酒店在未按要求提交工资表的情况下就应承担举证不能的败诉后果。一审判决明显偏袒名爵酒店，请求二审法院查清事实，依法改判。二审诉讼过程中，上诉人放弃关于支付经济补偿金的上诉请求。名爵酒店辩称：上诉人系罗某雇佣人员，报酬由罗某支付，不受被上诉人管理，与被上诉人之间不形成劳动关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。吕晓亮向一审法院起诉请求：一、确认双方自2013年10月至2014年9月21日存在劳动关系；二、判令名爵酒店支付2013年10月至2014年10月的双倍工资44000元；3、判令名爵酒店支付经济补偿金4000元。诉讼中，吕晓亮放弃该项诉讼请求；4、判令名爵酒店支付经济赔偿金8000元。一审法院认定的事实：吕晓亮称其于2013年10月至名爵酒店上班，从事厨师工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定月工资为4000元，2014年9月21日厨师长罗某口头通知其不用上班了，其离职。双方因确认劳动关系、双倍工资、经济补偿金等产生争议，吕晓亮作为申请人，以名爵酒店为被申请人，2014年10月申请至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，要求：1、确认双方自2013年10月至2014年9月21日存在劳动关系；2、裁决被申请人支付未签订劳动合同的双倍工资44000元；3、裁决被申请人支付解除劳动合同经济补偿金一个月工资4000元。2015年11月10日，海阳市劳动人事争议仲裁委员会以双方不存在劳动关系为由，作出海劳仲案字(2014)第233号裁决书，裁决驳回申请人的全部申请请求。吕晓亮不服仲裁裁决，诉至法院。庭审中，名爵酒店称与吕晓亮不存在劳动关系，理由是其与餐厅负责人罗某签订厨房生产经营承包合同，酒店只根据合同相关规定监督承包人菜品的加工、上岗人员的健康及各种卫生标准。承包人自主聘用、解聘厨师与名爵酒店无关，吕晓亮的劳动报酬非由名爵酒店支付，而是由承包人直接支付。提供2010年1月8日及2015年1月8日，名爵酒店与罗某签订的厨房生产经营承包合同各一份，前一份合同约定承包期5年，至2015年1月7日，每年承包费120万元，按月支付，罗某自主聘用厨房厨师及所需其他工作人员，所聘用厨房厨师及所需其他工作人员由罗某自行与其签署相关用工协议，约定报酬、福利和其他待遇，所约定的报酬、福利和其他待遇由罗某自行承担，名爵酒店与罗某所有聘用人员之间不存有劳动关系或其他劳务关系，罗某所聘用人员的工资由名爵酒店从罗某每月承包金中代为发放，然后再将剩余的承包金发放给罗某。名爵酒店对罗某的食品卫生、环境卫生、食材采购、营养搭配、人员结构等方面进行全面监督。后一份合同约定承包期为2年，至2017年1月7日，每年承包费72万元，按月支付，其他约定内容与前者相同。名爵酒店提供2010年1月至11月罗某的支款单11份，每份支款金额为10万元，支款事由为承包费，证明名爵酒店与其为承包关系，且吕晓亮的相关待遇由罗某在10万元承包费中发放，并在(2016)鲁0687民初第133号案件审理中提供证人罗某出庭作证。罗某庭审中称，其自2010年1月8日至2015年1月7日任名爵酒店的厨师长，承包名爵酒店的厨房，承包到期后又续包两年，其负责的厨房工人由其招用，工资也是由他根据工人的职位确定，厨师工资3000元-5000元，厨房工人的福利待遇与酒店的其他工作人员一样，福利费用从其承包费中扣除，他每月从酒店领取10万元承包费，工人工资及福利都包括在内，吕晓亮是其招用的。对于2010年春节发放福利后承包费为什么仍是10万元，罗某解释：每月他先从酒店领取10万元承包费，发福利后他再退给酒店福利费用，退钱时酒店不出具收条，双方都是口头约定，实际履行；对于2010年1月8日其与酒店签订的协议，罗某解释：协议是2010年1月8日签订，单位印章是后期加盖的，具体什么时间盖的记不清了；对于2010年2月5日其领取的2010年1月份承包费10万元，罗某解释：2010年1月8日签订合同前他已经在名爵酒店上班，当然发放了一个整月的承包费；吕晓亮要求其解释工资待遇发放形式时，罗某称10万元承包费中包含了工人的工资和福利待遇，为防止其克扣工人工资，酒店根据其所报工人工资数额进行代发，代发完之后其与酒店结算，写完整的10万元承包费的支款单，各方都是现金来往。吕晓亮认可罗某在仲裁程序的陈述，但认为前一份合同是虚假的，理由一是名爵酒店成立于2011年1月18日，而签订合同的时间为2010年1月8日，签订合同时名爵酒店尚未成立，不可能有印章；二是职工陈立超与罗某系同乡，两人皆于2010年8月20日上午到名爵酒店报到，不可能于2010年1月8日与名爵酒店签订该合同；认为后一份合同与本案无关。名爵酒店解释称，名爵酒店成立的筹备工作早于营业执照颁发时间，在酒店筹备阶段与罗某达成承包厨房的共识，并于2010年1月8日将厨房工作交付罗某管理，名爵酒店营业执照颁发后双方按照实际经营管理的期限完善了该合同。吕晓亮在(2016)鲁0687民初133号案件审理中提供陈超(曾用名陈立超)出庭作证，陈超称他是通过朋友介绍到名爵酒店的，2010年8月20日早上他从杭州到名爵酒店，罗某是这天上午从广州到了名爵酒店，他的工资是直接跟老板王莘乐谈的，每月5350元，但实际发放5200元，每月从酒店财务手中领取，每月酒店财务拿着钱到厨房办公室或餐厅给工人发放工资，由工人签字按手印领取，中间有段时间通过银行代发，厨房人员的福利待遇与酒店其他人员一样，都由酒店仓管人员发放，领取的人在纸上签字。罗某当庭否认其与陈超同一天到名爵酒店。吕晓亮提供2014年9月21日上午吕晓亮等工人与名爵酒店业主王莘伟的弟弟王莘乐的谈话录音，证明双方存在劳动关系并由名爵酒店为吕晓亮发放工资及名爵酒店违法解除劳动关系。录音中，王莘乐讲：你们说辞你们要提前多少日通知？提前通知那还不是一样不爽，我这边提结两三个月工资给你们也是在情在理…我肯定要回去，本来21号要走的，这件事就交给罗子去处理，罗子这东西我们讲我从来不去为难他，我跟罗子是兄弟，我不去为难他…吕晓亮讲：因为罗子只是管理，他虽然是承包，但不是他给我们发工资。王莘伟讲：我们是在发工资，法律上程序上是这样…名爵酒店质证称，1、吕晓亮在录音中也明确认可罗某是厨房的管理方和承包人，争议的工资由谁发放，录音中没有说明，但证实名爵酒店与罗某的承包合同是真实存在的。2、关于王莘乐资格问题，名爵酒店的经营者是王莘伟，王莘乐与王莘伟虽系亲属，但其个人相关主张及谈话内容没有王莘伟的授权并不代表名爵酒店的意思表示，该录音并不能证明吕晓亮、名爵酒店之间存在劳动关系。同时，名爵酒店称王莘伟与王莘乐在海阳共同投资房地产，名爵酒店的经营场所是两人开发的房产，两人的办公场所也在该楼上。庭审中，吕晓亮主张自2013年10月至2014年9月21日，双方未签订劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条第一款的规定，名爵酒店应向其支付11个月的工资，为11个月×4000元=44000元。名爵酒店认为双方不存在劳动关系，且该申请已超过仲裁时效，故不应得到支持。吕晓亮主张名爵酒店未提前通知吕晓亮而无故将其辞退，根据《劳动合同法》第四十八条的规定，应向其支付赔偿金，标准为经济补偿金的二倍，为4000元×1个月×2倍=8000元。名爵酒店认为双方不存在劳动关系，且无法律依据，所以不应得到支持。一审法院认为，吕晓亮曾在名爵酒店酒店的厨房工作，对此事实双方均无异议，依法予以确认。本案争议的焦点一是吕晓亮、名爵酒店双方是否形成劳动关系；二是吕晓亮主张的各项诉讼请求应否得到支持。焦点一：吕晓亮、名爵酒店双方是否形成劳动关系。谁拥有实际的招聘权和管理权成为认定“包厨”类型案件劳动关系的重要因素。本案中，2010年1月8日名爵酒店与案外人罗某签订厨房生产经营承包合同，名爵酒店成立于2011年1月18日，晚于该合同的签订时间，因此吕晓亮认为该合同是虚假的，名爵酒店解释称该合同是在酒店筹备阶段达成，在营业执照颁发后双方完善，名爵酒店盖章，罗某出庭作证也证明印章是后期加盖的，且在吕晓亮提供的录音材料中吕晓亮对罗某承包厨房的事实是明知的，因此，对该份厨房生产经营承包合同予以认定。承包合同中明确约定罗某自主聘用厨房厨师及所需其他工作人员，所聘用厨房厨师及所需其他工作人员由罗某自行与其签署相关用工协议，约定报酬、福利和其他待遇，所约定的报酬、福利和其他待遇由罗某自行承担，名爵酒店与罗某所有聘用人员之间不存有劳动关系或其他劳务关系。仲裁程序中罗某认可吕晓亮系其雇佣，庭审中罗某出庭对此也认可，并称工资由其确定，由名爵酒店代发，由其对吕晓亮进行日常管理。吕晓亮认可罗某在仲裁程序的陈述，也认可罗某对厨房进行日常管理，名爵酒店也称厨房工作人员的工资由酒店代发，酒店不参与厨房的经营管理，因此名爵酒店对吕晓亮并未拥有实际的招聘权和管理权，吕晓亮、名爵酒店双方不存在劳动关系。焦点二：吕晓亮主张的各项诉讼请求应否得到支持。吕晓亮的各项诉讼请求是建立在双方存在劳动关系的基础上，本案双方当事人不存在劳动关系，因此，对其主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条，《最高人民法院关于适用解释》第九十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳社部发［2005］12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，判决：驳回吕晓亮的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取为5元，由吕晓亮负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。企业经营方式的转变，不会改变企业与其职工之间的劳动关系。本案中，名爵酒店虽然与罗某订立了《厨房生产经营承包合同》，将名爵酒店的厨房交由罗某承包经营，但这只是名爵酒店对其厨房采取的经营管理方式，名爵酒店据此否认其与厨房工作人员之间存在劳动关系，于法无据，本院不予支持。吕晓亮自2013年10月至2014年9月21日在名爵酒店的厨房工作，为名爵酒店提供劳动，双方之间符合劳动关系的法律特征，吕晓亮主张在此期间其与名爵酒店存在劳动关系的事实清楚，于法有据，本院予以支持。名爵酒店对吕晓亮的工资标准表示不清楚，对吕晓亮关于其在解除劳动合同前12个月的平均工资为4000元/月的主张，本院依法予以采信。名爵酒店与吕晓亮劳动关系存续期间，未与吕晓亮签订书面劳动合同，违反法律规定，名爵酒店依法应支付吕晓亮未签订书面劳动合同双倍工资差额。根据吕晓亮在名爵酒店的工作时间，吕晓亮请求名爵酒店支付未签订书面劳动合同双倍工资差额40000元，不超出法律规定，依法应予准许。吕晓亮在申请劳动仲裁时请求名爵酒店支付解除劳动合同经济补偿金，而未请求违法解除劳动合同经济赔偿金。吕晓亮上诉请求名爵酒店支付违法解除劳动合同经济赔偿金，不符合法律规定，依法不予支持。双方当事人对吕晓亮被劳动人事争议仲裁委员会驳回的其他申诉请求均未提起诉讼，视为双方当事人对相关裁决事项的认可，一审法院对此未予处理欠妥。综上所述，上诉人吕晓亮关于确认劳动关系及支付未签订书面劳动合同双倍工资差额40000元的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条第二项和第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销海阳市人民法院（2016）鲁0687民初134号民事判决；二、上诉人吕晓亮与被上诉人海阳市名爵大酒店自2013年9月至2014年9月21日期间存在劳动关系；三、被上诉人海阳市名爵大酒店于本判决生效之日起10日内支付上诉人吕晓亮未签订书面劳动合同双倍工资差额40000元；四、驳回上诉人吕晓亮的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人海阳市名爵大酒店负担。本判决为终审判决。审判长  王云龙审判员  陈晓彦审判员  王家国二〇一七年十月十八日书记员  于红科