湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终1679号
上诉人（原审原告）：刘景新，男，1967年5月11日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。
委托诉讼代理人：黄健，湘潭市岳塘区纵横法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李沅，男，1990年5月16日出生，汉族，住湖南省湘潭县石潭镇。
委托诉讼代理人：毛立明，男，1975年9月22日出生，汉族，住湖南省湘潭县石潭镇，由湘潭县石潭镇杨田村民委员会推荐。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区福星中路盘龙名府君泽府一栋一单元一、三楼。
负责人：吴建平，该公司经理。
委托诉讼代理人：郝宇峰，湖南潭州律师事务所律师。
上诉人刘景新因与被上诉人李沅、中国平安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司（以下简称平安财保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘景新及其委托诉讼代理人黄健，被上诉人李沅及其委托诉讼代理人毛立明，被上诉人平安财保公司的委托诉讼代理人郝宇峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘景新上诉请求：撤销一审判决，增加护理费和误工费，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审适用法律错误，显失公平，一审判决未认定误工损失错误，企业不按月实时发工资很正常，一审认为上诉人提供的银行流水相矛盾，违背事实，上诉人住院期间没有上班也没有发放工资，被上诉人认为上诉人住院期间有收入应提供相应证据。上诉人在重症监护室抢救20天期间室外同样需要守候，不应扣除20天的护理费用。
李沅辩称，对一审判决无异议。
平安财保公司辩称，一审判决事实认定清楚，判决正确，二审应当维持。
刘景新向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿刘景新因本次交通事故造成的各项损失共计100694.5元，平安财保公司在保险责任限额内承担赔偿责任；2、本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2016年4月22日22时25分许，李沅驾驶湘CG88**号小客车由板摄路口沿板塘大道往长沙方向行驶至事发地点，与从小客车行驶方向的右往左横过道路的行人刘景新碰撞，造成车辆受损、刘景新受伤的道路交通事故。本次事故经交警部门认定，李沅承担全部责任，刘景新无责任。事故发生后，刘景新被送往湘潭市第三人民医院住院治疗2天，住院期间为2016年4月22日至2016年4月24日。后刘景新转院至湘潭市中心医院住院治疗40天，住院期间为2016年4月24日至2016年6月3日。2016年4月24日至2016年5月14日刘景新因病情需要，在重症监护室治疗20天。住院期间刘景新垫付医疗费291.5元，平安财保公司垫付28000元（其中交强险医疗费用赔偿限额内垫付10000元，商业三者险赔偿限额内垫付18000元）。庭审中，李沅当庭表示住院医疗费其自行去保险公司处理。出院医嘱加强营养。2016年6月14日，经湘潭市惠景司法鉴定中心鉴定，刘景新所受损伤构成十级伤残；建议出院后门诊康复治疗休息2个月，费用在2000元左右。刘景新为此花费鉴定费1516.5元。刘景新系湘潭电机股份有限公司员工。刘景新有同胞兄弟姊妹3人，其母亲黄玉莲，1947年3月15日出生，住湖南省湘西自治州永顺县灵溪镇富坪村，其女儿刘蓓蓓，2002年8月24日出生，居民家庭户籍。湘CG88**号小客车实际车主系李沅，该车在平安财保公司投保了交强险、限额为50万元的商业三者险，购买了不计责任免赔。交强险医疗费用有责赔偿限额为10000元，死亡伤残有责赔偿限额为110000元。医保外用药费用该院依法认定核减比例为15%。
另查明，刘景新的实际损失计算如下：1、医疗费291.5元；2、后续治疗费根据司法鉴定意见为2000元；3、住院伙食补助费1100元，刘景新在湘潭市第三人民医院住院2天，在湘潭市中心医院住院40天（其间在重症监护室20天），住院伙食补助费计算为1100元[50元/天×（2天+40天-20天）]；4、营养费根据医嘱及刘景新伤情酌情认定为2000元；5、护理费2561.24元，刘景新在湘潭市第三人民医院住院2天，在湘潭市中心医院住院40天（期间在重症监护室20天），参照湖南省2015年度居民服务和其他服务业平均收入42494元/年即116.42元/天标准计算，其护理费计算为2561.24元（116.42元/天×22天）；6、伤残赔偿金52140元，刘景新诉讼请求未超出其实际损失，予以支持；7、被扶养人生活费6676元，刘景新母亲黄玉莲，1947年3月15日出生，居住在农村；其女儿刘蓓蓓，2002年8月24日出生，居民家庭户籍，刘景新诉讼请求未超出其实际损失，予以支持；8、精神损害抚慰金根据刘景新伤情及相关法律规定，酌情认定为5000元；9、交通费168元，刘景新在湘潭市第三人民医院住院2天，在湘潭市中心医院住院40天，合计42天，其交通费计算为168元（4元/天×42天）；10、鉴定费1516.5元。刘景新上述损失合计：73453.24元。
一审法院认为：侵害公民身体造成伤害的，应当进行赔偿。发生于2016年4月22日湘潭市岳塘区板塘大道步步高地段的交通事故，经交警部门认定，李沅承担全部责任，刘景新无责任，该事故认定内容真实，程序合法，且双方当事人均无异议，对该事故认定予以认可。根据相关法律规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。湘CG88**号小客车在平安财保公司投保了交强险和商业三者险，因此，刘景新要求李沅、平安财保公司赔偿损失的请求合理合法，予以支持。刘景新的上述损失中，医疗费291.5元,由平安财保公司在商业三者险赔偿限额内赔偿247.78元（291.5元×85%），由李沅赔偿43.72元（291.5元-247.78元）；后续治疗费2000元、住院伙食补助费1100元、营养费2000元，共计5100元，由平安财保公司在商业三者险赔偿限额内赔偿；护理费2561.24元、伤残赔偿金52140元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费6676元、交通费168元，共计66545.24元，由平安财保公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿；鉴定费1516.5元，由李沅赔偿。综上，平安财保公司应在交强险赔偿限额内赔偿刘景新665**.24元，在商业三者险赔偿限额内赔偿5347.78元（247.78元+5100元），合计71893.02元；李沅赔偿1560.22元（43.72元+1516.5元）。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司在判决生效之日起十五日内在交强险和商业三者险赔偿限额内赔偿刘景新因此次交通事故造成的各项损失71893.02元；二、李沅在判决生效之日起十五日内一次性赔偿刘景新因此次交通事故造成的鉴定费损失1560.22元；二、驳回刘景新其他诉讼请求。案件受理费2320元，减半收取1160元，由李沅负担。
二审庭审中，刘景新提供了如下证据：湖南通成机械有限公司公司证明、湘潭电机股份有限公司证明，拟证明没有发放工资。李沅对该证据无异议，平安财保公司质证认为，两份证明与本案无关联性，上诉人并没有实际产生误工损失，达不到证明目的。
庭后刘景新提交了三份证据：证据一，岗位聘任合同；证据二，工资表；证据三，银行流水。拟共同证明刘景新存在误工损失。平安财保公司质证认为，对证据一的真实性无异议，对合法性、关联性、证明目的有异议，未提供用工单位的营业执照、法定代表人证明，无法核实该用人单位是否存续，该劳动合同无法证明上诉人的实际误工损失。对证据二工资表的三性均有异议，该工资表没有制表日期及工资发放日期、制作人签名、相关负责人签字，明显是庭审后制作，仅盖了用人单位的公章，无法核实真实性，达不到证明目的。对证据三真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，该流水只能证明有交易记录，未客观显示交易属于工资，也未显示发放工资的主体，无法达到证明目的。该三份证据亦不属于新证据，请法庭不予采纳。李沅自愿放弃对该三份证据的质证权利。
为核实刘景新的务工及误工期间的工资发放情况，本院进行了相关调查，在湖南通成机械有限公司制作了询问笔录1份并拍摄了照片。平安财保公司质证认为，对相关证据的真实性、合法性无异议，对关联性需实际调查后确认。
本院认证：本院结合调查核实的相关证据，对刘景新二审提交的证据的真实性、合法性、关联性均予以认定。
二审审理查明：刘景新在湖南通成机械有限公司工作，工作岗位为油漆工。因公司经常延迟发放工资，刘景新在住院期间发放的工资为其交通事故发生前几个月所应得，刘景新受伤住院后，湖南通成机械有限公司未发放工资。除上述事实外，二审审理查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点为：一、刘景新是否存在误工损失。刘景新在湖南通成机械有限公司工作且住院期间未发放工资，故应当计算误工费。因刘景新每月收入不固定，且未举证证明其最近三年的平均收入状况，故参照湖南省2015年度制造业平均收入51639元/年即141.48元/天标准计算其误工损失，刘景新共住院42天，根据鉴定意见出院后应休息两个月，故误工时间计算为102天（42天+60天），其误工费计算为14430.96元（141.48元/天×102天）。刘景新认为存在误工损失的上诉理由成立，本院予以支持。
二、护理费的认定。刘景新入住重症监护室期间，不存在家人或其他护理人员进行护理，在重症监护室产生的护理费，医院已计入医疗费中，无需额外计算护理费。故刘景新认为应计算重症监护室期间的20天护理费的上诉理由不成立，本院不予支持。
刘景新的损失在一审基础上应增加误工费14430.96元，该损失应由平安财保公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿。故平安财保公司应在交强险赔偿限额内赔偿80976.2元（66545.24元+14430.96元），在商业三者险赔偿限额内赔偿5347.78元（247.78元+5100元），合计86323.98元；李沅赔偿1560.22元（43.72元+1516.5元）。
综上所述，刘景新的上诉请求部分成立；一审判决部分事实认定错误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民初1486号民事判决第二项；
二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民初1486号民事判决第一、三项；
三、中国平安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司在本判决生效之日起十五日内在交强险和商业三者险赔偿限额内赔偿刘景新各项损失共计86323.98元；
四、驳回刘景新的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2320元，减半收取1160元，由李沅负担；二审案件受理费1630元，由中国平安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司负担1400元，刘景新负担230元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪强
代理审判员 何 霖
代理审判员 胡东海
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 邹梦月
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
…………
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；