广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂12民终1562号
上诉人（原审原告）：韦仕忠，男，1937年2月26日出生，壮族，农民，住东兰县。
上诉人（原审原告）：韦仕兵，男，1938年5月20日出生，壮族，农民，住东兰县。
上诉人（原审原告）：韦东成，男，1968年7月24日�生，壮族，农民，住东兰县。
上诉人（原审原告）：韦东平，男，1971年1月20日出生，壮族，农民，住东兰县。
上诉人（原审原告）：韦东领，男，1975年1月8日出生，壮族，农民，住东兰县。
上诉人（原审原告）：韦善东，曾用名韦日县，男，1980年11月15日出生，壮族，农民，住东兰县。
上诉人（原审原告）：韦善海，曾用名韦日伟，男，1982年5月14日出生，壮族，农民，住东兰县。
上诉人（原审原告）：韦乜苗，女，1970年12月4日出生，壮族，农民，住东兰县。
委托诉讼代理人：梁栋，男，广西梁栋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韦水先，男，1950年7月1日出生，壮族，农民，住东兰县。
委托诉讼代理人：覃庆国，东兰县法律事务中心法律工作者。
上诉人韦仕忠、韦仕兵、韦东成、韦东平、韦东领、韦善东、韦善海、韦乜苗因与被上诉人韦水先排除妨害纠纷一案，不服东兰县人民法院（2016）桂1224民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韦仕忠、韦仕兵、韦东成、韦东平、韦东领、韦善东、韦善海以及与韦乜苗共同委托的诉讼代理人梁栋、被上诉人韦水先及其委托诉讼代理人覃庆国到庭参加诉讼。本案因补充调查，扣除审理期限一个月。本案现已审理终结。
上诉人韦仕忠、韦仕兵、韦东成、韦东平、韦东领、韦善东、韦善海、韦乜苗上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或者改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院违反我国民诉法关于审判员回避的规定，由可能对本案不公正审判的审判员担任本案审判员。本案在东兰县人民法院立案前，东兰县人民法院作出(2016)桂1224民初字第100号民事裁定，裁定不予受理上诉人的起诉。上诉人不服裁定上诉到河池市中级人民法院，河池市中级人民法院作出(2016)桂12民终529号民事裁定，裁定东兰县人民法院受理本案。东兰县人民法院受理本案后，上诉人认为，本案承办人黄焕学法官是(2016)桂1224民初字第100号民事裁定书上的合议庭成员，而该不予受理的裁定书先入为主，未审先判，已进行实质的认定，依据我国民事诉讼法相关规定，黄焕学法官不适宜继续担任该案审判员，为此提出书面回避申请，东兰县人民法院以书面驳回上诉人回避申请。本案开庭时，审判员黄焕学就此问题还指出，在本案审理结束前，上诉人可再提出回避申请一次，但本案审判员不停止本案审理。庭审即将结束时，审判员黄焕学法官口头裁定，证人覃某所持的林权证由其（指承办法官）保管、使用，并将开收据给覃某，开庭后他将去林业局核实真实性和四至范围，对核实拿回来的材料，法庭再择日开庭。但一审法院并没有通知再次开庭，而是通知上诉人前去领取判决书。上诉人本想在下次开庭时再提出回避申请的愿望落空。一审法院在诉讼程序中的随意性剥夺了上诉人再次申请回避的权利。事实上，在本案审理过程中，承办人黄焕学法官的倾向性十分明显。二、一审法院适用简易程序审理本案，不符合法律规定。本案是侵权纠纷，涉及政府具体行政行为，案情相当复杂，适用简易程序不合法。该程序不能保证独任审判员对复杂案件事实的查明和认定，实际上，从本案审理和判决书上可证明，简易程序不适合本案的审理。三、一审法院承办法官在庭审口头裁定择日再开庭，却不了了之，无形中剥夺了当事人充分发表意见的权利。四、一审法院对本案主要事实没有查清，属于事实不清的判决。本案一审没有查明的事实主要如下：1、被上诉人韦水先是否把其亲属安葬在涉诉的坟山，上诉人有充分证据证实被上诉人的侵权行为，被上诉人当庭否认，但判决书并没有查明这一事实。2、对被上诉人提出的《关于撤销纳怀下队与纳英生产队坟山纠纷问题的处理意见的通知》的来龙去脉情况没有查明：东兰镇政府是否颁发过这个通知、履行过什么法定手续、为什么通知的标题与处理意见书不一致、为什么用复写纸来写、各方是否有签收记录、为什么上诉人没有�到该通知、配套的撤销意见书在哪里、该通知是否具有具体行政行为的性质等等，对上诉人当庭提出的上述许多合理的质疑意见，被上诉人无法回答。在本庭开庭前，上诉人向一审法院提交了申请追加东兰镇人民政府作为本案第三人到庭说明情况。但一审法院收了材料后，并没有作出追加的决定，也不作任何的答复。3、对被上诉人申请出庭的证人覃某在作证时出示的那英队已取得的涉诉坟山的林权证的情况没有查明。五、一审法院凭被上诉人提供的《关于撤销纳怀下队与纳英生产队坟山纠纷问题的处理意见的通知》作为定案的根据是缺乏理性的表现。一审的错误在于：第一，该证据材料的“三性”从何而来？面对上诉人提出的许多合理质疑，被上诉人无法作出任何解释。上诉人的质疑就是对该证据材料“三性”的否定。第二，一审法院认定上诉人对该证据材料提出质疑要提供相关证据佐证，这一认定违反我国民诉法的证据规则。“谁主张，谁举证”是证据基本规则。但法律有举证责任倒置规定的除外。面对上诉人的质疑，被上诉人无法作答，被上诉人不能消除对所举证据材料的合理怀疑，一审法院要求上诉人对自己的合理怀疑意见举证，并认定上诉人不能举证佐证，由上诉人承担败诉的后果，这岂不是举证责任倒置？第三，该“撤销通知”不应得到采信。在上诉人对该证据材料提出合理质疑后，被上诉人没有任何解答，怎么能认定该证据材料具有证据的“三性”并予以采信呢？该“撤销通知”不是一个具体的行政行为，只有类似于“撤销……意见书（或决定书）”之类政府文件才是具体行政行为的文件，一审法院仅凭一份来历不明的“撤销通知”，就想否定具有法律效力的意见书是错误的。六、东兰镇人民政府于1995年6月10日作出的《关于坟山纠纷问题的处理意见》，依法应作为本案的定案依据。该处理意见是已生效的法律文书。1、从职权上看，东兰镇人民政府依法有权处理个人与集体的土地权属争议；2、从形式上看，该意见书就是决定书，是当时的习惯用法，从其内容上也体现出决定书的效力；3、从内容上看，该意见书有问题及查明、决定、提示复议的期限及机关，这完全符合具体行政行为的行文；4、从送达程序上看，该意见书已送达给各方当事人，是一份生效的法律文书，可以直接作为案件的定案依据。
被上诉人韦水先答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，应当驳回上诉，维持原判。
上诉人韦仕忠、韦仕兵、韦东成、韦东平、韦东领、韦善东、韦善海、韦乜苗向一审法院起诉请求：被告韦水先停止侵权、排除妨害、赔礼道歉并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：1995年4月10日，东兰县东兰镇委荣村纳怀下队与同村纳英队发生坟山纠纷。东兰镇人民政府经调查后于同年6月10日作出《关于坟山纠纷问题的处理意见》，确定“拉聋”坡面积约80亩的坟山归纳怀下队韦氏使用。同年7月3日，东兰镇人民政府作出《关于撤销纳怀下队与纳英生产队坟山纠纷问题的处理意见的通知》，撤销《关于坟山纠纷问题的处理意见》。原告以被告韦水先于2015年7月未经其许�，将去世的亲属安葬在涉诉坟山，侵犯其坟山使用权为由，将被告诉至该院，从而引起本案诉讼。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，依法应承担举证不能的法律后果。原告所属的生产队与被告所属的生产队发生坟山纠纷后，东兰镇政府于1995年6月10日作出《关于坟山纠纷问题的处理意见》，虽然确定争议地拉聋坡面积约80亩的林地归纳怀队韦姓氏使用，但同年7月3日东兰镇人民政府随即作出《关于撤销纳怀下队与纳英生产队坟山纠纷问题的处理意见的通知》，明确撤销东兰镇人民政府于1995年6月10日作出的处理意见。原告虽然对被告提交的“撤销通知”提出质疑，但却未能提供相关证据佐证，因此对其异�不予采信，本案涉诉的拉聋坡原告无证据证实其享有使用权。由于原告未能提供诉争坟山的其他权属凭证，无法证实原告对涉诉坟山享有使用权，从而无法证明被告侵害其坟山使用权，因此对原告诉请不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告韦仕忠、韦仕兵、韦东成、韦东平、韦东领、韦善东、韦善海、韦乜苗的诉讼请求。
二审中，双方当事人未向本院提交新证据。
经二审审理查明：一审认定的事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、一审程序是否违法？二、上诉人韦仕忠等八人是否享有争议土地的土地使用权？
本院认为，一、关于一审程序是否违法的问题。首先，上诉人认为，一审审判人员对案件存在先入为主的情形，不应当由其审理本案。上诉人已就该意见向一审法院提出回避申请，因上诉人的回避申请理由不符合法律规定的回避情形，一审法院已于法定期限内以书面形式驳回上诉人的回避请求。经二审审查，上诉人主张的回避理由不属于法律规定的回避情形，上诉人亦不能就一审审判人员对案件有先入为主并导致实体判决错误的情况举出证据予以证明。一审程序合法，上诉人的该项上诉理由不成立。
二、关于上诉人是否享有争议土地的土地使用权的问题。二审期间，本院组织双方当事人对争议土地进行指认，东兰县林业局相关工作人员根据现场地理位置，结合被上诉人一审时提交的林权证及附图，确认争议土地位于附图中勾图地块范围内，再结合东兰县林业局提供的档案材料，该勾图地块已全部确认为被上诉人所在的东兰县东兰镇委荣村纳英屯成员享有林地使用权。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立经依法登记，发生效力，法律另有规定的除外。争议土地的使用权已经东兰县人民政府颁发林权证书予以确权，八上诉人并不享有土地使用权，因此，无权请求他人排除妨害，一审判决正确。
综上所述，上诉人韦仕忠、韦仕兵、韦东成、韦东平、韦东领、韦善东、韦善海、韦乜苗的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人韦仕忠、韦仕兵、韦东成、韦东平、韦东领、韦善东、韦善海、韦乜苗负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘嘉芳
代理审判员 韦艳艳
代理审判员 覃 阳
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 刘清华
附：本案判决所适用的法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原�决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；