四川省南充市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）川13民再3号
再审申请人（原审被告）：南充市国土资源局。住所地：四川省南充市市政新区*号楼。
法定代表人：王军，局长。
委托诉讼代理人：杜彦，四川兴衡平律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：李建东，男，汉族，1964年2月7日生，汉族，住四川省南充市顺庆区。
委托诉讼代理人：张明秋，四川果城律师事务�律师。
原审被告：南充市嘉陵区人民政府。
法定代表人：史焱，区长。
委托诉讼代理人：岳建民，四川博笃律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨冬，嘉陵区政府法制办副主任。
原审第三人：南充市嘉陵区博四达房地产开发有限公司。
法定代表人：穆道琼，经理。
再审申请人南充市国土资源局（下称南充市国土局）因与被申请人李建东、原审被告南充市嘉陵区人民政府（下称嘉陵区政府）、原审第三人南充市嘉陵区博四达房地产开发有限公司（下称博四达公司）债权人代位权纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初2117号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年11月1日作出（2017）川13民申40号民事裁定书，裁定本院提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，再审申请人南充市国土局委托诉讼代理人杜彦，被申请人李建东委托诉讼代理人张明秋，原审被告嘉陵区政府委托诉讼代理人岳建民，杨冬到庭参加诉讼。原审第三人博四达公司经合法传唤未到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
李建东一审诉称，2014年4月28日，第三人博四达公司与被告南充市国土局签订了《土地使用权出让合同》，以出让方式取得南充市嘉陵区黄莲湾2014-C-5号土地使用权（下称案涉地块），立项为博四达黄莲湾项目。博四达公司支付了土地使用权出让金8000万元。2014年7月8日，博四达公司与原告李建东签订《土石方工程施工合同》，将博四达黄莲湾项目一期“土地约70亩正负零（设计标高300.10）以上约56万立方米的土石方开挖和运输工程发包给原告，双方就工程承包范围、工期、工程价款及支付方式等进行了约定。合同签订后，原告按约进场施工。后被告南充市国土局以第三人违约为由，解除了《土地使用权出让合同》，收回了该土地使用权另行拍卖，原告遂撤场。经原告与第三人结算确认：原告实际完成土石方量37.5万立方米，计工程价款1125万元；池塘清理、填方计工程款20万元，合计应支付原告工程款1145万元。结算后，第三人一直未向原告履行支付工程款的义务。被告作为场地平整的受益人，理应在受益范围内经公允评估支付土地平整所产生的工程款；原告作为实际施工人，对工程价款享有优先受偿权。故请求人民法院判决：1、依法确认原告对工程价款的优先受偿权,判令被告按评估价向原告履行代位清偿义务；2、请求判令第三人向原告支付工程款1145万元减去评估价差部分并按约定月利率9%支付利息；诉讼等费用由被告及第三人负担。
原审法院审理查明，2014年3月，南充市国土局发布建设用地使用权出让公告，拟对案涉地块国有土地使用权挂牌出让，博四达公司交纳竞买保证金8000万元并竟买成功，获得该地块土地使用权。2014年4月28日，第三人博四达公司作为受让人与被告南充市国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定出让价3.79242亿元，受让人需在2015年5月15日前支付1.89621亿元出让金；在2014年10月15日前支付1.89621亿元出让金。如受让人不能按时支付出让价款，经催告后仍不能支付的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人可以请求赔偿损失。
2014年7月8日，原告李建东与第三人博四达公司签订《土石方工程施工合同》，后，原告进场施工完成部分工程量。2014年11月25日，原告与博四达公司签订土石方工程量确认单，确认原告实际完成土石方量37.5万立方，单价每立方30元，金额1125万元；池塘清理、填方20万元，合计1145万元，未付。
2015年4月13日，南充市国土局以博四达公司违约并达到了解除合同的条件为由，解除了《国有建设用地使用权出让合同》，并告知博四达公司解除合同后所涉及的相关事项由该宗土地出让收益受益人嘉陵区政府承担和妥善处理。博四达公司对此未提异议。合同解除后，该宗土地现已另行出让。
2015年12月14日，李建东向南充市国土局请求支付土地整治工程款（在受益范围内核实评估确定具体数额并直接向其支�）并主张对该工程款有优先受偿权。2016年1月25日，南充市国土局经现场踏勘、会商，向嘉陵区政府发出《关于妥善处理李建东函请我局支付土石方工程费用有关问题的函》载明：“涉案土地交付主体是嘉陵区人民政府，在没有交付前对该土地具有管理义务，李建东在土地没有交付的情况下进行施工，嘉陵区政府及相关部门没有进行任何方式的制止和干预，存在管理不善。李建东基于对出让合同的信赖，签订并履行土石方施工合同，过错责任相对较小，在土地出让合同解除后，土地价值因场地平整确实会有所增加，涉案土地再次出让时，政府是实际的受益者。在处理方式上，应对李建东开挖运输土石方的工程量及时进行测绘核实，对当时的土石方单价进行市场调查核实（也可按照我市当时的定价执行），在此基础上通过协商达成一致意见。鉴于涉案土�的8000万元转给了贵区财政，李建东开挖运输涉案宗地上土石方产生的工程费用如何处理，全权由贵府负责”。后李建东与嘉陵区政府协商未果，提起本案诉讼。
诉讼中，李建东申请对案涉工程造价进行司法鉴定。鉴定结论为：土石方工程施工方量375224.5立方米×合同约定的施工单价每立方米30元=1125.6735万元。该鉴定意见对施工单价的测算及确定：定额内开挖土石方费用约每立方米21-25元之间，定额外弃土场弃土费用在每立方米7-11元之间，故鉴定人测算本案土石方工程施工每立方米的价格在28-36元之间。该鉴定意见经过庭审质证，二被告对鉴定人资格提出异议，但未申请重新鉴定，后鉴定人出具书面说明，证明鉴定人具有司法鉴定资质，并经四川高院及南充中院备案，签章的鉴定人员具有注册造价师资格，各方均无异议。
2016年8月23日，原告与第三人对系列案款进行了结算，原告放弃了第二项诉讼请求，即“判令第三人向原告支付工程款1145万元减去评估价之间的差额部分及按约定以月息千分之九支付利息”并约定本案诉讼费、鉴定费由第三人承担。
原审法院认为，原告李建东作为自然人与被告博四达公司签订《土石方工程施工合同》,虽然无效，但因并实际完成了部分工程，并经双方现场验收测量，确定了方量，应视为验收合格。原告李建东作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。
《四川省<中华人民共和国土地管理法>实施办法》第四条规定：“设区的市城市规划区内的土地由市人民政府土地行政主管部门统一管理和监督。”虽然案涉土地出让收益最终归于被告嘉陵区政府，但被告南充市国土局是涉案土地唯一的出让主体，再次出让的收益也应归于其财政专户。市、区就土地出让收益的财政分配，不能改变南充市国土局的民事主体地位，故其是本案的适格主体。博四达公司基于与李建东之间的场平工程合同享有施工成果，应按合同约定向李建东支付工程款。但该施工成果由南充市国土局因解除土地出让合同并收回土地使用权而最终享有，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人”的规定，南充市国土局在受益范围内应将相应工程款支付给博四达公司。而博四达公司怠于主张该权利。《中华人民共和国合同法》第七十三�规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十三条规定：“合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。李建东在博四达公司未经诉讼向南充市国土局主张场地平整工程款的情况下，有权以自己的名义代位行使博四达公司对南充市国土局场地平整工程款的给付请求权。由于南充市国土局不认可博四达公司与李建东约定的工程价款，李建东又同意经评估确定，本案工程款给付金额应经司法鉴定确定。
经本院委托鉴定，当事人对工程方量达成了一致，鉴定机构现场踏勘认定原告与第三人约定的合同单价符合当时市场行情，对鉴定意见各方未申请重新鉴定，本应作为认定案件事实的依据,但鉴于李建东系以个人名义进行场平施工，未产生建筑企业管理费，其单价以鉴定人测算的28-36单价下限每立方米28元计算为宜，故场平工程款为：375224.5立方米×施工单价每立方米28元=10506286元,该款应由受益人被告南充市国土局给付。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第一条：“人民法院在审理房地产案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建设工程承包人�优先受偿权优于抵押权和其他债权”，原告主张确认其工程款的优先受偿权，应予支持。
综上，原审法院判决：一、南充市国土资源局于本判决生效之日起十日内给付原告李建东工程款人民币10506286元;二、确认原告李建东对该工程款享有优先受偿权。
南充市国土局不服判决上诉，后因未按通知缴纳上诉费，本院裁定按自动撤回上诉处理。
南充市国土局再审请求撤销原判决，驳回原告的诉讼请求。理由主要有：一是案涉工程在嘉陵区，应当由嘉陵法院管辖，顺庆法院无管辖权；二是判决超出了原告的诉讼请求；三是认定工程方量没有事实依据，实际工程方量仅有83251立方，造价仅为1951381.64元；四是适用法律错误。原告主张支付工程款及对该款享有�先受偿权，这明显是合同之债，而适用按不当得利进行判决，明显错误；五是，原告因施工的工程产生的债权，已经转化为对案外人拉萨瑞泰投资管理公司的出借资金产生的借贷关系。博四达公司已经脱离了原债务关系。原告主张代位权不应当支持。
李建东在再审中辩称，博四达公司将案涉工程发包给李建东后，李建东将该工程转由何小兵实际施工，并支付了全部工程款。李建东与博四达公司结算确认土石方工程款为1145万元。在诉讼中又依法对工程方量进行了鉴定，故南充市国土局称实际工程方量仅有83251立方，造价仅为1951381.64元，完全没有事实根据。2014年12月1日，李建东与博四达公司、拉萨瑞泰公司达成了债权转让协议，其目的是为了更好地实现债权。但拉萨瑞泰公司未能在约定的期限内足额归还，尚有700万元债权未实现且另给李建东造成巨额损失。2016年8月23日，李建东与博四达公司签订《结算清单》，确认截止协议签订之日，博四达公司还应当归还李建东1114.31万元。该结算属于债务加入。至此，博四达公司与拉萨瑞泰公司形成并存的债务承担，共同对李建东负有偿还责任。即李建东对博四达公司享有合法债权，博四达公司对案涉土地进行了整治，土地明显增值，而后因解除合同，南充市国土局收回经平整的案涉土地，但未向博四达公司支付平整土地的费用，显然存在不当得利，博四达公司有权请求返还。在博四达公司怠于向南充市国土局主张权利的情况下，不当得利返还请求权可以成为债权人代位权的标的，故李建东有权提起代位权诉讼。李建东对博四达公司的债权及博四达公司对南充市国土局不当得利返还请求权均已到期，故李建东代位权之诉请求应当支持。
本院审理认为，本案存有争议的事实较多，比如：李建东与博四达公司之间债权债务金额，主要是土石方工程方量的确定问题；博四达公司与南充市国土局之间债权债务关系及数额；李建东与博四达公司、拉萨瑞泰公司之间的关系如何定性；李建东与博四达公司签订《结算清单》是否属于债务承担行为；博四达公司与拉萨瑞泰公司之间是否形成并存的债务承担及数额等问题的基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”之规定，裁定如下：
撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初2117号民事判决；
本案发回四川�南充市顺庆区人民法院重审。
审判长 任勇旗
审判员 邹宏辉
审判员 鲜代秋
二〇一八年四月八日
书记员 赵 丽