广东省广州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）粤01民终6589号
上诉人（原审被告）：广州市家家建璜实业有限公司，住所地广州市白云区。
法定代表人：郑瑞平。
委托诉讼代理人：温素平，广东一粤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘涛，广东一粤律师事务所律师
上诉人（原审被告）：湛江市建筑工程集团公司，住所地广东省湛江市霞山区。
法定代表人：伍学斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：方富杰，广东如临律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东回元堂药业连锁有限公司，住所地广州市京溪路。
法定代表人：王正歆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨宇鹏，广东文迪律师事务所律师。
原审第三人：陆河县和诚商贸有限公司，住所地陆河县河田镇。
法定代表人：叶祥俏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡胜岳，广东正大方略律师事务所律师。
原审第三人：洪跃真，男，1968年8月4日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：蔡振国，广东圣方律师事务所律师。
原审第三人：方镇平，男，1973年8月20日出生，汉族，住广东省陆丰市。
委托诉讼代理人：蔡振国，广东圣方律师事务所律师。
原审第三人：柳巧云，女，1977年3月6日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：蔡振国，广东圣方律师事务所律师。
上诉人广州市家家建璜实业有限公司（以下简称家家公司）、湛江市建筑工程集团公司（以下简称湛江公司）因与被上诉人广东回元堂药业连锁有限公司（以下简称回元堂公司）、原审第三人陆河县和诚商贸有限公司（以下简称和诚公司）、原审第三人洪跃真、原审第三人方镇平、原审第三人柳巧云返还代垫款纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初5483号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
家家公司、湛江公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判家家公司、湛江公司无须向回元堂公司清偿代垫款1641505元；2.诉讼费用由回元堂公司承担。事实和理由：（一）回元堂公司对（2016）粤0111民初995号生效判决（以下简称995号案件）中未采纳其提交的垫付材料（钢材）款1641505元的证据的内容不服，应当提出再审程序而非另行在本案起诉。回元堂公司在本案中所主张的垫付材料(钢材)款1641505元的证据资料已在995号案件、(2017)粤01民终9206号案件中提交，但因回元堂公司的提交未在规定的举证期限内，同时回元堂公司未提供相应的原件予以证实，家家公司、湛江公司按照《民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款以及第七十条的规定，在995号案件中对上述证据材料不予认可。995号案件的法院亦并未采纳上述证据材料。且本案的一审法院也已经查明该事项。因此。应当由回元堂公司承担举证不能的不利后果。(二)回元堂公司未经家家公司、湛江公司同意而自行购买钢材并支付款项的行为应当由回元堂公司自行承担。根据家家公司、湛江公司与回元堂公司签订的《建设工程施工合同》约定，涉案工程是由承包人自筹资金，自行采购材料设备，包工包料的。而本案涉及的钢材均是回元堂公司在未经家家公司、湛江公司同意的情况下自行向陆河县和诚商贸有限公司（以下简称和诚公司）以及深圳市盛兴隆投资发展有限公司（以下简称盛兴隆公司）购买并支付款项，且和诚公司的发票也是直接开具给回元堂公司，证明涉案钢材并非家家公司、湛江公司对和诚公司的欠款，这与回元堂公司起诉所称垫付款相矛盾。同时，根据2009年2月24日签订的“荣盛商汇”项目工程款支付情况表可以看出，家家公司、湛江公司仅是认可了回元堂公司垫付的材料款3076996元，而对于上述回元堂公司自行向和诚公司购买钢材并支付的317505元、向盛兴隆公司购买钢材并支付的1324000元（合计1641505元）是不予以认可的。上述事实也已在995号案件中查明。事实上，对于回元堂公司向和诚公司购买钢材并支付的材料款317505元，经家家公司、湛江公司再次核实，回元堂公司在995号案中提供的《交通银行支票存单》以及《广东增值税普通发票》完全可以证明回元堂公司付给和诚公司两笔款，分别是275480元、42025元，合计317505元。该317505元也属于回元堂公司在本案中认为的其为家家公司、湛江公司所垫付的工程款1641505元范围之内。对于回元堂公司向盛兴隆公司购买钢材并支付的1324000元，其实与本案无关。因此，与本案有关的争议金额仅为317505元，且该部分金额是包含在3076996元当中的。退一步说，既然家家公司、湛江公司与回元堂公司已经在“荣盛商汇”项目工程款支付情况表上签字确认，表明家家公司、湛江公司与回元堂公司已经就已支付的工程款和回元堂公司的垫付款达成了一致，双方仅仅是对涉案工程的总造价存在争议。因此，回元堂公司应自行承担费用1641505元。(三)回元堂公司主张家家公司、湛江公司向其返还代垫和诚公司、盛兴隆公司的材料款1641505元，是建立在回元堂公司与和诚公司、盛兴隆公司存在钢材的买卖关系，且钢材是在案涉工程中使用的基础上。因此，回元堂公司应当举证证明其与和诚公司、盛兴隆公司存在钢材的买卖合同关系，且钢材必须是使用在案涉工程中。关于买卖合同关系，回元堂公司仅提供了和诚公司开具的一份证明和与盛兴隆公司来往的银行进账单和发票，并未提供相关的买卖合同、送货单。这只能证明回元堂公司与和诚公司、盛兴隆公司有资金往来或业务往来，不能证明和诚公司、盛兴隆公司向涉案工程提供了材料。依最高人民法院买卖合同司法解释，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。因此，法院应当结合回元堂公司与家家公司、湛江公司之间的交易习惯及相关的《建设工程施工合同》作出认定。根据家家公司、湛江公司与回元堂公司签订的《建设工程施工合同》第二部分的第七条(合同第23页)“材料设备供应”中的27.2约定，发包人(即本案回元堂公司)按照一览表约定的内容提供材料设备并向承包人提供产品合格证明，对其质量负责。发包人在所供材料设备到货前24小时以书面形式通知承包人，由承包人派人与发包人共同清点。在本案中，回元堂公司并没有提供相关的钢材产品合格证明，也没有提供书面资料告知家家公司、湛江公司其购买了涉案钢材产品，以及与家家公司、湛江公司共同清点涉案钢材的证据材料。因此，回元堂公司未能完成举证，应当承担举证不能的不利后果。且995号案件中，法院并没有查明回元堂公司与和诚公司、盛兴隆公司是否存在钢材的买卖合同关系以及案涉钢材是否用于案涉工程等事实。本案中，一审法院也没有查明上述事实，属于事实认定不清。(四)即使家家公司、湛江公司与回元堂公司之间对涉案工程款的问题存在争议，且家家公司、湛江公司与回元堂公司在2009年2月24日签订的“荣盛商汇”项目工程款支付情况表确认回元堂公司垫付的材料款3076996元中不包含本案回元堂公司所主张的垫付款1641505元，回元堂公司也可依据《建设工程施工合同》向家家公司、湛江公司主张返还代垫款1641505元，而非必须以995号案件的审理结果为依据。而回元堂公司至提起本案诉讼之日止，从未依据《建设工程施工合同》向家家公司、湛江公司主张返还代垫款。此外，回元堂公司的垫付行为发生在2007年2-4月间，家家公司、湛江公司在2009年2月24日签订“荣盛商汇”项目工程款支付情况表应当已经知道自己权利受到侵害，因此本案诉讼时效应当从2009年2月24日起算。双方对涉案工程的总造价存在争议不影响本案的诉讼时效。而回元堂公司提起诉讼是在2017年4月25日，早已过了诉讼时效。因此，一审法院认为，回元堂公司就本案涉案工程中遗漏的工程材料款提起诉讼的诉讼时效应从995号案件民事判决书生效之日起计算，属于事实认定错误以及法律适用错误。
家家公司另外补充上诉意见如下：回元堂公司已经在另案中主张过涉案款项，其仅能提供银行进账单、发票证实款项的发生，而不能提供买卖双方签订合同、送货单等来证实货物的交接和使用，不能证明银行进账单所涉款项与工程的关系。回元堂公司应承担举证不能的责任。
湛江公司同意家家公司的补充上诉意见。
回元堂公司辩称，同意一审判决。
和诚公司、洪跃真、方镇平、柳巧云辩称，与回元堂公司之间的货物买卖中，已经向回元堂公司交付货物，不清楚回元堂公司与家家公司、湛江公司之间的情况。
回元堂公司向一审法院起诉请求：1.家家公司、湛江公司向回元堂公司清偿回元堂公司垫付的1641505元钢材款及利息（自回元堂公司起诉之日往前两年起计算至清偿之日止，按同期人民银行贷款利率5.9%/年计算，暂计至起诉之日为193697.59元，合计1835202.59元）；2.本案诉讼费用由家家公司、湛江公司承担。
一审法院认定事实，2005年7月10日，广东园丁教育信息有限公司（以下简称“园丁公司”）（发包人）与湛江公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为广州市荣盛商业广场；工程地点：广州市白云区京溪犀牛角地段；建筑面积：23689平方米；工程内容：土建、装修工程施工；资金来源：自筹；开工日期：2005年7月18日；竣工日期：2006年7月17日；合同价款1950万元等。湛江公司加盖公章（带有“穗”字），湛江公司落款盖章处，案外人郑瑞亮则作为委托代理人签名。
2007年2月6日，园丁公司银行转账317505元给和诚公司。2007年3月12日，园丁公司银行转账657000元给盛兴隆公司。2007年3月20日，园丁公司银行转账657000元给盛兴隆公司。2007年4月25日，园丁公司银行转账10000元给盛兴隆公司，支票存根标注用途为钢材款。上述转账金额共计1641505元。
2007年2月5日至2007年4月10日期间，和诚公司和盛兴隆公司开具多张发票给园丁公司，金额分别合计为317505元和1324000元。
2009年2月24日，湛江公司与园丁公司签订“荣盛商汇”项目工程款支付情况表，表中载明：园丁已付工程款包括：湛江23000000；家家12161922元；园丁代付款3076996元；园丁转家家3315000元；家家退回园丁款11280010元，家家支付款项527695.71元；园丁实际支付工程款30146387.29元。
2016年1月13日，就“荣盛商汇”的工程，因湛江公司与回元堂公司双方未能就工程款结算达成一致，湛江公司将回元堂公司诉至一审法院。一审法院于2017年3月23日作出（2016）粤0111民初995号民事判决书。判决：自该判决生效之日起五日，回元堂公司支付湛江公司工程款2390577.44元及利息（以2390577.44元为本金，自2016年1月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止），并驳回湛江公司的其他诉讼请求。后回元堂公司不服判决上诉。2017年6月26日，本院作出(2017)粤01民终9206号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。在995号判决书中，法院查明：“另回元堂公司主张还为家家公司垫付1641505元、购房款差额10万元及往来款3万元，均未能提供证据原件予以证实，家家公司及郑瑞亮均不予确认”，且判决书中认为：“对回元堂公司主张家家公司与湛江公司的挂靠关系予以采信；郑瑞亮作为家家公司代表人挂靠湛江公司与回元堂公司签订合同，实际施工人应为家家公司。家家公司借用湛江公司名义与回元堂公司签订的《建设工程施工合同》违反法律规定，应认定无效，涉案工程已竣工验收，故可按合同约定支付工程价款”。
另查，盛兴隆公司已经清算完毕，并于2014年10月13日依法注销。清算组成员为洪跃真、方镇平、柳巧云。企业账本及营业、清算的重要文件，由洪跃真保存。
再查，广东回元堂药业连锁有限公司原名为广东园丁教育信息有限公司，于2015年4月7日经工商部门核准变更为广东回元堂药业连锁有限公司。
一审法院认为，家家公司借用湛江公司名义与回元堂公司签订的《建设工程施工合同》，承建“广州市荣盛商业广场”项目工程，该项目业已竣工验收，回元堂公司与家家公司、湛江公司之间建设工程合同关系成立，双方应依约结算并给付相应的工程款项。
根据诉辩双方的意见和查明的事实，归纳本案主要的争议焦点为：一、本案纠纷是否只能通过再审程序解决；二、本案回元堂公司的起诉是否超过诉讼时效；三、回元堂公司要求返还代垫款是否有相应的依据。
对于争议焦点一，一审法院认为，首先，从生效的（2016）粤0111民初995号民事判决书查明的事实来看，回元堂公司在该案中主张为家家公司垫付1641505元因未能提供证据原件予以证实，该案并未就回元堂公司提供的相关证据进行质证，没有作为该案的证据采纳使用。回元堂公司现主张并举证的垫付款情况，并不能影响（2016）粤0111民初995号案、(2017)粤01民终9206号案的定性和实体审理问题，不属于该案的新事实、新证据，其可以另行主张权利。其次，本案回元堂公司起诉的家家公司、湛江公司及当事人与（2016）粤0111民初995号案、(2017)粤01民终9206号案并不相同，对其他当事人回元堂公司也有权主张相应的权利，本案也不违反“一事不再理”原则。因此，湛江公司针对本案应该启动再审程序审理的抗辩，一审法院不予采信。
对于争议焦点二，本院认为，因回元堂公司与湛江公司、家家公司之间就工程款的问题一直未结算，只是通过诉讼在（2016）粤0111民初995号案中就工程款事宜进行了处理，所以，回元堂公司就本案涉案工程中遗漏的工程材料款提起的诉讼，诉讼时效应从（2016）粤0111民初995号民事判决书生效之日起计算，该起始日至今未超出诉讼时效的相关法律规定。家家公司、湛江公司及和诚公司提出的本案超过诉讼时效之抗辩，一审法院不予采信。
对于争议焦点三，一审法院认为，虽然湛江公司与园丁公司于2009年2月24日签订“荣盛商汇”项目工程款支付情况表中，载明园丁代付款为3076996元，但一审法院调取（2016）粤0111民初995号案中的证据，经核实该3076996元并不包括回元堂公司在本案中举证的相关单据的金额，且该案判决书中也未对回元堂公司主张的1641505元予以冲减，因此，回元堂公司的主张应予另行计算。回元堂公司主张代垫的上述1641505元款项，有相应的转账凭证、发票以及第三人和诚公司、盛兴隆公司的认可，且上述工程材料确已送货到工程项目工地用于工程建设，故一审法院对回元堂公司自行支付工程材料款1641505元的事实予以确认。该款项应由湛江公司、家家公司从工程款中扣减或者直接支付给回元堂公司。家家公司实际挂靠于湛江公司承建涉案工程项目，故其应与湛江公司共同返还该垫付的工程材料款1641505元给回元堂公司。对于回元堂公司相应的诉请，一审法院予以支持。由于未约定相应的付款期限，故回元堂公司主张的逾期支付利息应从其起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至款项清偿之日止。回元堂公司主张从起诉之日前两年起算逾期利息的诉请，一审法院不予支持，予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，判决：一、于判决生效之日起五日内，家家公司、湛江公司共同向回元堂公司清偿代垫款1641505元及逾期利息（自2017年4月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）。二、驳回回元堂公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21317元，由回元堂公司负担2250元，由家家公司、湛江公司负担19067元，并于判决生效之日起五日内径付回元堂公司。
本院审理查明事实与一审认定事实一致。
本院认为：在回元堂公司与家家公司、湛江公司履行《建设工程施工合同》中，回元堂公司主张另行代家家公司、湛江公司垫付钢材款1641505元，要求家家公司、湛江公司予以清偿。但在本院已经生效的(2017)粤01民终9206号民事判决中，已经对该垫付款1641505元是否实际发生作出认定、并作出相应判决。因此，回元堂公司就该垫付款1641505元是否已经实际发生提出与生效判决不同的主张，应依法申请再审或提出抗诉，本案不应予以受理。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下:
一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初5483号民事判决；
二、驳回广东回元堂药业连锁有限公司的起诉。
一审案件受理费21317元，退还一审原告广东回元堂药业连锁有限公司；上诉人广州市家家建璜实业有限公司、湛江市建筑工程集团公司共同预交的二审案件受理费19574元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐 艳
审判员 蔡粤海
审判员 唐佩莹
二〇一八年六月一日
书记员 袁绿凡
何浩