广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河中法民一终字第283号
上诉人（原审被告）：深圳市创普科技有限公司。
法定代表人：陈威。
委托代理人：王春伟，北京京都（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：黄权辉，北京京都（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：连平县建筑工程公司。
法定代表人：叶志勇。
委托代理人：吴光辉，该公司员工。
委托代理人：赵塞竣，国信信扬律师事务所律师。
上诉人深圳市创普科技有限公司（以下简称创普科技公司）与被上诉人连平县建筑工程公司（以下简称连平建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省连平县人民法院（2014）河连法忠民初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年，被告到连平县三角镇生态工业园区内投资建厂，与工业园管理机构等进行了协商，并以“创普集团”的名义设定广告标识。2007年底，原告连平建筑公司委派本公司员工吴光辉与被告当时的法定代表人郑清华、大股东陈创文沟通，后被告将厂房人工挖孔桩基及桩承台工程交由原告并及时将工程相关的设计图纸交付给了原告，但没有签订正式的施工合同。2008年，原告委派颜仁茂担任该工程的项目经理、吴光辉担任该工程的项目负责人，依据被告提供的图纸及协商情况，组织人员带资施工。最终，原告方完成的工程情况为：总长度419.5米、桩基总数38孔，总施工量为1292.23立方，该工程现场现仍在连平县三角镇生态工业园内。经原告核算该工程总额为617437.5元。此后，因被告内部变动及经营计划发生变化，暂停了厂房的挖孔桩基工程，另要求原告改建了2栋简易厂房。至2013年2月日，原告方的现场负责人吴光辉才和被告签署《工程结算协议》，结清了2栋简易厂房的工程款。原告方多次要求被告结算人工挖孔桩基础及桩承台的工程款，被告均以各种理由推脱。2014年11月19日，原告方的工程现场负责人吴光辉还到被告位于深圳市罗湖区深南东路的办公室与被告的最大股东、原总经理陈创文、原法定代表人郑清华进行了协商。协商中被告方承认了吴光辉的挖孔桩，但因无书面合同及被告方在连平县的投资失败，故不支付工程款及要求和解。庭审中，被告委托代理人也承认当时在场，是有协商的事实。另查明：原审法院受理本案后，被告方以“我司与连平县建筑工程公司及其负责人吴光辉进行了商谈，可能以和解、撤诉的方式结案”的请求延期开庭审理。再查明：庭审中，被告特别授权委托代理人王春伟在原审法院明示由原审法院对挖孔桩基础的工程造价进行委托鉴定或由原、被告进行结算，但被告均明确拒绝。原审法院又要求庭审结束后三日内被告再次考虑对原审法院委托鉴定或与原告进行结算，但被告方至今没有任何回复。
原审法院认为，被告虽然没有和原告订立正式的施工合同，但被告给原告提供了一系列的厂房基础图纸并有被告的法人或大股东签名及要求施工的意愿，且原告也确实在连平县三角镇生态工业园进行了人工挖孔桩基及桩承台工程，该工程也经过工业园管理部门工作人员的确认，而被告委托代理人在庭审中也认可该工程的存在，故原、被告间存在事实上的承揽关系。被告认为不和原告而只与原告施工现场负责人吴光辉存在承揽关系，原告不适格，因吴光辉是原告员工，是施工现场负责人，也是原告委托代理人，原告也正式给予了确认，而被告又没有提供任何有效证据予以证明，反而在给原审法院的《延期审理申请书》中明确了与原告的承揽关系，故被告的此项辩解理由不成立。原告提供了该工程的施工过程、丈量、工程款及勘察情况，但被告却不和原告及其委托人吴光辉结算、支付工程款，而在庭审中原审法院明示由原审法院委托鉴定工程造价或由原、被告直接协商结算，但被告却断然拒绝；原审法院又再次要求被告在庭审后三日内给予由原审法院委托鉴定或原、被告协商结算的答复，被告也不予理睬，致使原告无法与被告协商结算，原审法院也难以对该工程造价进行委托鉴定，被告又不提供该工程造价的其他证据，故被告的行为原审法院视为其已放弃抗辩权，认可了原告结算的工程造价617437.5元。原告要求被告支付该工程款617437.5元理由充分，原审法院予以支持。被告又认为该案已过诉讼时效，因原告方一直要求被告协商结算或支付工程款，而双方也未结算，故被告的此项辩解理由不成立，原审法院不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第十条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决如下：被告深圳市创普科技有限公司应在本判决生效后15日内一次过向原告连平县建筑工程公司清偿工程款617437.5元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费9800元，减半收取4900元由被告负担。
上诉人创普科技公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的起诉。2、被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：（一）被上诉人不是本案的适格诉讼主体。1、上诉人、被上诉人之间不存在任何形式的合同关系。根据《合同法》第二百七十条的规定：建设工程合同应当采用书面形式。因此，建设工程合同属于要式合同，当事人之间应当订立书面合同。被上诉人并未举证证明其与上诉人之间就涉案建设工程施工签订了书面合同。上诉人在连平县生态工业园内地块的建设工程系由吴光辉个人承建，被上诉人从未和上诉人商谈过任何事情，也从未达成任何口头协议，双方之间不存在任何形式的合同关系。2、涉案建设工程是由吴光辉个人承建，上诉人与吴光辉已进行了结算。被上诉人在一审起诉状中，确认了吴光辉系涉案建设工程的实际施工人。吴光辉以个人名义与上诉人达成建设工程施工的口头协议，吴光辉从未表述其是被上诉人的员工和代表被上诉人，更没有向上诉人提交过任何被上诉人的授权委托手续。2013年2月5日，作为发包方的上诉人与作为承建方的吴光辉，就园区所涉的建设工程结算进行了协商，签署了《工程结算协议》，对园区所涉建设工程进行了结算。根据《民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项的规定：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。被上诉人在一审中诉称其是园区的简易厂房和人工挖孔桩基础工程等涉案建设工程的承建人，但没有任何证据证明上诉人、被上诉人存在口头或书面的施工协议，没有证据证明实际施工人吴光辉是代表被上诉人施工，或吴光辉以转包、分包的方式将涉案建设工程交由被上诉人承建。因此，被上诉人与本案没有直接的利害关系，不是本案的适格诉讼主体。（二）本案已过诉讼时效。1、本案的诉讼时效不存在中止、中断的情形。涉案建设工程在2008年就已经完成，至本案诉讼前，被上诉人从未与上诉人就涉案建设工程进行过沟通，更未向上诉人主张过任何权利。没有证据证明被上诉人在诉讼时效期间内主张过权利使诉讼时效中断，或在时效期间最后六个月内，有不可抗力或者其他障碍导致诉讼时效中止的情形。因此，被上诉人于2014年才向法院提起诉讼，超过了二年的诉讼时效。2、上诉人与吴光辉进行协商，不产生重新计算诉讼时效的结果。《民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。在本案一审过程中，上诉人抱着息诉宁事的态度，为妥善解决与吴光辉之间建设工程问题，向一审法院申请延期开庭，与吴光辉进行了协商。首先，上诉人与吴光辉在本案一审期间就工程价款进行协商，并不等同于上诉人同意向被上诉人履行有关义务；其次，上诉人与吴光辉协商的时点是在本案诉讼时效期满之后。因此，不属于诉讼时效中断的情形，并不会产生重新计算诉讼时效的结果。（三）原审判决没有事实依据。1、被上诉人提交的三份证人证言不应成为本案的证据。《民事诉讼法》第六十三条第二款规定：证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》的规定：证人应当出庭作证，并接受当事人的质询。一审中，被上诉人提交的其代理人与谢柳青、江汉华、何日红的调查笔录，实质上是三名证人对案件情况的证言。三名证人没有理由都未出庭作证，其证言未经质询，因此，该证人证言不应成为案件的证据。同时，调查笔录不具有客观性、公正性。调查笔录仅是被上诉人单方所提问题的回答，且被上诉人代理人的发问带有诱导性，证人的表述带有倾向性和片面性。另外，调查笔录分别形成于2014年6月11日、2013年12月21日和2014年6月11日，而证人讲述的是2008年和2011年发生的事情，仅凭被调查者的记忆和主观臆断，该证言不具有客观性、真实性。因此，该证人证言不应成为本案的证据。2、被上诉人单方制作的《关于深圳市创普科技有限公司厂房人工挖孔桩基础工程款计算明细》不应成为一审判决的事实依据。2008年完成的工程，直到本案诉讼过程中，上诉人才看到盖有被上诉人印章，落款时间为2014年5月30日的《关于深圳市创普科技有限公司厂房人工挖孔桩基工程款计算明细》。该工程是否实施，实施到何种程度，没有任何工程签证单据等资料予以佐证。再简单的建筑工程结算，承建方至少应当向发包方提供与工程相关的工程量签证单、主要材料价格签证单、相关设备购置合同等，应当提交承建方的施工记录和施工完成情况的签证。工程款的结算，应当由发包方和承建方双方签字确认。现该工程款计算明细仅是被上诉人单方制作，既没有发包方的签字确认，也没有勘察单位的验槽记录等任何第三方的签证，不应成为工程结算的依据。3、工程造价鉴定是被上诉人应当承担的诉讼义务。在没有证据证明工程造价的情况下，被上诉人应就其完成工程的情况和工程造价申请鉴定，这是作为一审原告的被上诉人，应当遵守的“谁主张，谁举证”的举证原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。在被上诉人未举证证明工程造价的情形下，其可在一审过程中依法向法院提出委托鉴定的书面申请。被上诉人未提出鉴定申请，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。庭审中，一审法庭要求当事人在庭审后三日内给予由法院委托鉴定或原、被告协商结算的答复。上诉人的代理人于2014年12月26日打电话给何志青书记员（13XXXXXXX5），表明：原、被告无法协商工程造价结算，由法院确定鉴定的事。但一审法院在判决中表述为“被告不予理睬，致使原告无法与被告协商结算，本院也难以对该工程造价进行委托鉴定”。法院的该处理既不符合客观事实，也不符合法律的规定，更未体现作为法院审理案件的中立性、公正性。（四）一审判决适用法律错误。《合同法》中，承揽合同与建设工程合同分别在第十五章、第十六章进行规定，属于不同性质的合同关系。上诉人与吴光辉之间是事实的建设工程合同关系，与被上诉人之间不存在建设工程合同关系，更不存在承揽合同关系。一审法院错误认定上诉人与被上诉人之间存在承揽关系，适用承揽合同及定作人支付报酬的相关规定，判决上诉人支付工程款，属于适用法律错误。综上，本案已过诉讼时效原审法院却受理，错误适用法律认定存在承揽合同关系，没有事实依据地判决清偿工程款。上诉人特提出上诉，请求二审法院公正判决。
被上诉人连平建筑公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
庭审中，上诉人提交了一份电话清单，证明其曾致电原审法院跟案书记员表示由法院确定鉴定事宜。
被上诉人的质证意见：对该清单真实性无意义，对关联性有异议，不能证明通话就是讲述鉴定的问题。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据本案当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：1、连平建筑公司是否具备本案诉讼主体资格。2、连平建筑公司的诉讼请求是否超过诉讼时效。3、本案涉案的桩基工程的造价是多少。
关于连平建筑公司是否具备本案诉讼主体资格的问题。本案中，虽然连平建筑公司与创普科技公司没有签订书面的合同，但是吴光辉作为工程负责人确实在连平县三角镇生态工业园进行了本案的桩基工程，且吴光辉自身也承认是连平建筑公司的员工，其负责涉案的桩基工程是受连平建筑公司的委派，对此，创普科技公司始终承认吴光辉进行了涉案的桩基工程，且创普科技公司在一审的《延期审理申请书》中也认可吴光辉代表连平建筑公司的事实，故连平建筑公司与创普科技公司形成事实上的建设工程施工合同关系，连平建筑公司具备本案诉讼主体资格。
关于连平建筑公司的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。因连平建筑公司一直以来委派吴光辉与创普科技公司协商工程结算并要求支付工程款，创普科技公司一直以来也未明确表示拒不支付工程款，且双方对工程价款也一直未进行结算，故连平建筑公司的诉讼请求没有超过诉讼时效。
关于本案涉案的桩基工程的造价是多少的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，连平建筑公司对涉案桩基工程进行了单方的价款结算，但创普科技公司不予认可，此时，创普科技公司应对涉案桩基工程的造价承担举证责任，在原审法院通知创普科技公司答复是否同意对桩基工程造价进行鉴定的情况下未明确表示同意致使争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，创普科技公司应承担举证不能的法律后果，故涉案的桩基工程的造价可以617437.5元结算，创普科技公司应支付连平建筑公司桩基工程价款617437.5元。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，法律适用恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币4900元，由深圳市创普科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢健生
审 判 员 李小强
代理审判员 高 宇
二〇一五年六月三十日
书 记 员 黄秋君