河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫05民终1061号
上诉人（原审被告）：邱俊伟，男，1969年1月15日出生，汉族，住安阳市文峰区。
委托诉讼代理人：张海军、杨俨（律师助理），河南地利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马建明，男，1974年10月15日出生，汉族，住安阳市北关区。
委托诉讼代理人：郭国良、郭明伟，河南兴亚律师事务所律师。
上诉人邱俊伟因与被上诉人马建明民间借贷纠纷一案，河南省安阳市文峰区人民法院于2017年1月23日作出（2016）豫0502民初2955号民事判决。马建明不服向本院提起上诉，本院于2017年5月23日作出（2017）豫05民终1823号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院于2017年11月10日作出（2017）豫0502民初1773号民事判决，邱俊伟不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人邱俊伟的委托诉讼代理人张海军、杨俨，被上诉人马建明的委托诉讼代理人郭国良、郭明伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邱俊伟上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人邱俊伟尚欠马建明借款本金408万元，利息按年利率6%从2016年10月8日起计算至清偿完毕之日止，诉讼费均由被上诉人负担。事实和理由：1、原审认定事实错误。截至目前上诉人尚欠被上诉人借款本金408万元，偿还的92万元系本金，被上诉人自认72万元为利息应承担举证责任。2、被上诉人提交的录音资料不能作为认定利息的依据。录音资料中未明确双方身份，未提及“利息”词语仅表述为“费用”，不能等同利息，不能作为认定案件事实的依据。3、本案为无息借贷，利息起算时间应从被上诉人起诉之日，按年利率6%计算。上诉人的还款无论时间、还是金额均不符合本金500万元按月息2分支付的规律，足以证实本案为无息借款。被上诉人自认2013年12月22日上诉人偿还100万元系本金，对2013年11月6日至12月22日之间的利息已自愿放弃，一审法院予以计算严重损害了上诉人的合法权益，也证实此后双方不存在2分利息之约定。4、一审对李某向被上诉人还款20万元的事实不予认定错误，该款系上诉人指示案外人李某向马建明还款，被上诉人认可收到该款，但否认是对上诉人的还款，被上诉人对此应承担举证责任。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，应当依法改判。
马建明答辩称,上诉人要求按借款本金408万元计算不符合基本事实，邱俊伟于2013年9月5日向马建明借款600万元，既有借据也有转账凭证，双方均无异议。借款之后，邱俊伟按月息2分给付利息24万元。邱俊伟给了24万利息又陆续还款，双方没有约定先还本还是先还息，根据最高院司法解释，应是先还息后还本，一审认定邱俊伟还款72万元是利息符合法律规定，上诉人主张还款72万是本金没有法律依据；邱俊伟至今没有履行完还款义务，借款约定利息2分，在双方没有重新约定的情况下应还按2分计算，上诉人说利息已经变更没有证据支持；上诉人在上诉状中对借款约定2分利息没有提出反对意见，补充意见又说没有利息，前后矛盾，被上诉人有录音证明双方存在利息约定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
马建明向一审法院起诉请求：1、判令被告邱俊伟偿还原告借款本金500万元及利息（利息自2013年9月5日起按月息2分计算至清偿完毕之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：1.原、被告当庭一致认可，被告邱俊伟在2013年9月5日向原告马建明借款600万元并口头约定按月息2分计算利息，2013年11月11日，被告按约支付原告两个月利息共计24万元，2013年12月22日，被告偿还原告100万元借款本金，2014年1月30日至2016年7月14日，被告陆续偿还原告72万元款项（其中2014年1月30日还款30万元，2014年3月5日还款10万元，2016年4月8日还款10万元，2016年5月9日还款2万元，2016年6月14日还款10万元，2016年7月11日还款5万元，2017年7月14日还款5万元）。2.原告主张在2013年12月22日被告偿还原告100万元借款本金后，双方仍旧按月息2分计算剩余本金的利息并提交录音一份。被告辩称在2013年12月22日偿还100万元本金后，就不再计算利息了，其提供的证人张某陈述在2013年（具体时间记不清楚了）证人去向被告邱俊伟要债时，原告马建明也在向被告邱俊伟要钱，当时马建明说抓紧把本金给他，利息就不要了，对于具体是之前的利息不要了还是之后的利息不要了，证人表示不清楚，且被告邱俊伟当时答应原告说就那几天就给原告钱。被告还辩称在2014年10月21日，案外人李某通过中国农业银行向马建明还款20万元本金，原告马建明不认可系邱俊伟偿还的本案的借款，案件人李某未到庭陈述情况。
一审法院认为，本案的争议焦点为2014年1月30日至2016年7月14日被告陆续偿还原告72万元款项的性质应认定为本金还是利息以及案外人向原告转款的20万元是否应认定为被告邱俊伟的还款。原、被告均认可在2013年9月5被告向原告借款600万元时，双方口头约定按月息2分计算利息以及2013年11月11日被告转给原告的24万元系按约向原告支付的利息的事实，故认定24万元系被告邱俊伟支付原告马建明的自2013年9月5日至2013年11月5日期间的利息。被告辩称在2013年12月22日被告偿还原告100万元借款本金后，双方就剩余本金不再计算利息，其应对该辩称意见承担举证责任，被告申请证人张某到庭作证，证人陈述在2013年证人去向被告邱俊伟要债时，原告马建明也在向被告邱俊伟要钱，但对于具体时间记不清楚了，并陈述原告放弃利息的前提是被告抓紧时间偿还本金，对于是放弃之前的利息还是之后的利息，证人不清楚双方是如何达成了一致意见，且被告答应就在那几天内就还原告借款，为此证人还因被告有钱还原告却没钱还证人与被告发生了争吵。而原告提交的视听资料是在2015年和2016年的电话录音，其中原告提到被告按2分说的利息，被告并没有反驳双方在2013年12月22日说过不再计算利息的事，只是要求原告不要算那么高了，如果情况好了，算三分二分都没问题。且截止原告起诉，被告仍未还清原告借款，综合原、被告陈述及举证，原告并未明确表示放弃利息约定，双方之间仍应按借款当时口头约定的月息2分计算利息。故被告偿还的72万元的款项应认定为利息。因双方对于利息支付的时间和方式约定不明，一审法院认定，被告偿还的该72万元的系2013年11月6日至2013年12月22日期间利息168000元（600万×2%÷30天×1月零12天）、2013年12月23日至2014年6月8日期间的利息552000元（500万×2%÷30天×5个月16天）。原告认可收到案外人李某转款20万元，但不认可该款项是邱俊伟偿还的本案的借款，案外人李某未到庭陈述情况，原告未提供其他证据印证，不予采信。综上，被告仍欠原告借款本金500万元及2014年6月9日之后的利息未支付，原告主张被告偿还借款本金500万元及2014年6月9日至清偿完毕之日期间，按月息2分计算利息，事实清楚，证据充分，于法有据，予以支持。超出部分的利息，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定,判决:一、被告邱俊伟于本判决生效之日起十日内偿还原告马建明借款本金500万元并支付利息（利息自2014年6月9日起计算至判决履行完毕之日止，按月息2分计算）；二、驳回原告马建明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，保全费5000元，共计51800元，由被告邱俊伟负担。
本院二审中，上诉人邱俊伟申请的证人李某到庭作证。李某作证称：通过银行转账替邱俊伟偿还马建明20万元。马建明质证认为：李某2013年与邱俊伟已经离婚，2014年还替邱俊伟还款不符合常理。马建明的还款记录本，2013年到2016年就没有李某的还款记录；李某向马建明转款20万的性质和与邱俊伟之间的借贷是两个法律关系。被上诉人马建明未提交新证据。李某于2014年10月21日通过银行账户向马建明转款20万，其他事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为：双方争议的是2013年12月22日还款100万元后双方是否约定不再支付利息。被上诉人马建明提交的视听资料是在2015年和2016年的电话录音，其中马建明提到邱俊伟按2分说的利息，上诉人邱俊伟并没有反驳双方在2013年12月22日说过不再计算利息的事，只是关于利息请求马建明不要算那么高了，如果情况好了，算三分二分都没问题。故一审法院按月息2分支持利息并无不当，其关于本案借款为无息借款的上诉理由不能成立。关于上诉人称其前妻李某代其向被上诉人马建明还款20万元的上诉理由，被上诉人认可收到案外人李某转款20万元，二审庭审李某到庭作证通过银行转账替邱俊伟偿还马建明20万元，被上诉人马建明称与案外人李某有经济往来，不认可该款项是邱俊伟偿还的本案的借款，但被上诉人马建明未提供其该主张。故案外人李某向马建明转款的20万元，应认定为偿还本案借款，因上诉人从2014年6月9日之后的利息未支付，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：“债务人除主债务外还应当支付利息和费用，当其给付不足以支付全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。故李某向马建明转款的20万元应为偿还利息，该20万元应从应付利息中予以扣除。一审法院未予扣除不当，应予纠正。邱俊伟的上诉理由部分成立，本院对成立的部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销河南省安阳市文峰区人民法院（2016）豫0502民初2955号民事判决；
二、邱俊伟于本判决生效之日起十日内偿还马建明借款本金500万元并支付利息（利息自2014年6月9日起计算至判决履行完毕之日止，按月息2分计算，2014年10月21日已经给付的20万执行时应予以扣除）；
三、驳回马建明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46800元，保全费5000元，共计51800元，由邱俊伟负担。二审案件受理费13000元，由邱俊伟负担11000元，由马建明负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 智咏梅
审判员 赵中友
审判员 李慧敏
二〇一八年三月三十日
书记员 李佳佳