重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第04674号
上诉人（原审被告）河北中保建设集团有限责任公司，住所地河北省保定市南市区建华大道1157－69号，组织机构代码10816607－X。
法定代表人马建水，董事长。
委托代理人王亮华，重庆奇麟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南省海浪消防设备有限公司重庆分公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区红狮大道5号35幢附1号73号二楼，组织机构代码69393004－X。
代表人司文辉。
委托代理人邓媛，重庆季霖律师事务所律师。
上诉人河北中保建设集团有限责任公司（以下简称河北中保公司）因与被上诉人河南省海浪消防设备有限公司重庆分公司（以下简称河南海浪重庆分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2013）津法民初字第01002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：玖龙纸业（重庆）有限公司（下称玖龙纸业）厂区道路管网工程由河北中保公司承建；玖龙纸业厂区道路管网工程中的室外消防管网工程的工程量，经建设单位、施工单位、监理共同收方为1510.77米。
河南海浪重庆分公司向一审法院诉称：河北中保公司承接玖龙纸业发包的厂区道路管网工程后，在2010年12月与我司达成口头协议，约定河北中保公司将其承接工程中的室外消防管网施工工程，以320元／米的价格交由我司包工包料进行施工。协议达成后，我司随即采购材料送至现场，并安排管理人员及工人进场施工，工程于2011年4月2日经玖龙纸业和监理单位验收合格，并现场收方。经实际测量，我司施工管道总长1629米，应得工程款521280元。后我司多次催收未果。请求判令河北中保公司支付河南海浪重庆分公司工程款521280元。河南海浪重庆分公司为证明其主张，向一审法院出示了以下证据材料：
一、河南海浪重庆分公司于2013年1月10日自行书写的《情况说明》。载明：河北中保公司将玖龙纸业厂区道路管网工程中的室外消防管网工程分包给河南海浪重庆分公司后，河南海浪重庆分公司随即组织采购工程材料，并安排技术负责人刘裔波（又名刘波）和施工负责人陈刚带领工人进场施工，施工过程如下：2011年1月20日于上海振华重工（集团）常州油漆公司购进1.2吨环氧沥青防锈漆，用于管道防腐；同年2月18、19日于重庆启轩物资有限公司订购国标焊管；19日将该批焊管送至永川区大安工业园区重庆大安重型钢结构工程有限公司进行管道喷砂除锈处理，发包方（即玖龙纸业，下同）人员和监理同行；2月27日，处理完成后拉到玖龙纸业工程施工现场，经发包方和监理检验合格后由施工负责人陈刚带领施工队开始施工；2月至3月期间，于重庆市安能消防设备有限公司购进消防器材，施工管件等工程材料；同年4月2日，施工完毕后，经发包方和监理公司验收合格，同时现场收方，实际测得河南海浪重庆分公司施工管道总长1629米。
二、《消防管收方草签记录》3页（此3页收方草签记录，也包含在河南海浪重庆分公司申请一审法院到玖龙纸业调取的证据中）。3页收方记录上均有河北中保公司、发包方、监理单位的人员签字。河南海浪重庆分公司用以证明其实际施工1629米。其中一页载明施工完成管道长度为102.8米，加消火栓支管净高0.85米，2根，共计104.5米；一页载明施工完成管道长度为615.49米，加消火栓支管累计6.1米，共计621.59米；还有一页载明施工完成管道长度为780.2米，加消火栓支管累计4.48米，共计784.68米，在此页草签记录的北面有“Ф20：118.1米”字样。对此，河南海浪重庆分公司陈述，背面记录的118.1米，仍是河南海浪重庆分公司完成的管道，只是发包方当时暂未认可。所以河南海浪重庆分公司施工完成的总量为1628.87米。
三、2011年1月20日采购防锈面漆的发票一张、金额为27346元。河南海浪重庆分公司用以证明，施工用漆由河南海浪重庆分公司购买。
四、重庆启轩物资有限公司的《发货单》6份（2011年2月18日的3份、19日2份、3月15日1份）、该公司于2010年12月18日出具的金额为30000元的收条一张、2011年2月23日、3月2日出具的金额分别为39660元、272490元的收据各一份，重庆恒胜钢材市场的过磅单4份。4份过磅单与4份发货单对应，4份发货单，河南海浪重庆分公司共提走DN200焊管50.974吨，另2份发货单载明，河南海浪重庆分公司提走DN100焊管14支、热镀DN100管30支、DN25管60支。河南海浪重庆分公司用以证明，上述材料河南海浪重庆分公司购买后均用于玖龙纸业室外消防管网工程。
五、2011年3月17日，重庆大安重型钢结构工程有限公司出具的增值税发票，金额为7800元。河南海浪重庆分公司用以证明，将安装的管道送该公司除锈。
六、2011年8月27日，有刘波签名的《九龙纸业人工结算》以及2011年2月28日、4月21日，刘波签有“情况属实”的《大安处理管道刷漆点工（九龙纸业下车）》、《大安处理管道刷漆费用》、《玖龙纸业陈刚报销清单》。《九龙纸业人工结算》载明：人工费35838元，材料及油票4407元，大安除锈人工费5435元，大安车费1380元，下车费600元，共计48110元。《大安处理管道刷漆点工》、《大安处理管道刷漆费用》、《玖龙纸业陈刚报销清单》。《九龙纸业人工结算》的金额分别是5435元、1830元、4407元。对上述证据，河南海浪重庆分公司陈述：《九龙纸业人工结算》的费用已被刘波领取，而材料及油票4407元，大安除锈人工费5435元，大安车费1380元由陈刚报销；上述证据均载明了是九龙纸业工程的费用，且河南海浪重庆分公司已支付，应能证明玖龙纸业室外消防管网工程由河南海浪重庆分公司承接施工。
七、重庆市安通消防设备有限公司于2013年1月8日出具的《情况说明》。载明：河南海浪重庆分公司因江津玖龙纸业消防工程施工需要，于2011年1月至4月期间向我公司购买了消防器材、管件及玻纤布等工程用材料。河南海浪重庆分公司用以证明，施工中的很多材料是河南海浪重庆分公司向该公司购买。
八、玖龙纸业的《送货证》。河南海浪重庆分公司用以证明向玖龙纸业送过货，其采购的材料送到了玖龙纸业的工地。
九、照片21张。对该证据河南海浪重庆分公司陈述：照片是在监理公司提取；其中有4张是将管道送大安除锈时所拍；压力表的照片1张及其他4张照片，是监理在进行现场检测；现场安装管道的照片5张；拍河南海浪重庆分公司所购油漆的照片4张；在大安除锈时河南海浪重庆分公司焊工陈显志的照片1张、刘波即刘裔波的照片1张；河南海浪重庆分公司工人工作照片1张（此人系河南海浪重庆分公司施工负责人陈刚之弟）。用以证明，河南海浪重庆分公司组织施工的过程。
十、泰康人寿保险股份有限公司重庆分公司的团体保险单、《被保险人名单》、《批单》。《被保险人名单》中载明的被保险人有“刘裔波”。河南海浪重庆分公司用以证明，玖龙纸业室外消防管网工程的技术负责人刘裔波（又名刘波）和施工负责人陈刚均是河南海浪重庆分公司员工，是河南海浪重庆分公司派驻二人到上述工程工地，因而工程是河南海浪重庆分公司施工承建。
十一、2010年9月-2011年7月的工资表。该工资表中，每月均有刘波签名领取工资的记录。对此河南海浪重庆分公司陈述，工资表上均有刘波领取工资的记录，能够证明工程的技术负责人刘波是河南海浪重庆分公司单位员工，是河南海浪重庆分公司派其到玖龙纸业工地。
十二、重庆市江津区公安局分别于2012年7月13日、8月2日对赵波、赵国平的《询问笔录》。对赵波的《询问笔录》载明：我与他人合伙，以河北中保建设（集团）有限责任公司的名义承包了玖龙纸业道路管网工程，并将消防工程中的管网安装及材料包给刘裔波他们做的，刘裔波我们都叫他刘波，未与我们签订书面合同，双方达成的是口头协议；我们承包的工程于2010年11月30日进场施工，于2011年5月底完工，经验收我们所做工程共410万元左右；玖龙纸业包给我们的价格是268元／米，刘波完成的消防管至今仍有104米玖龙纸业未验收；2012年春节前已支付刘波7万元。对赵国平《询问笔录》载明：与刘波的结算，我们三个合伙人的初步意见是，按玖龙纸业给我们的结算价格给，但最后还是要我们三个人来决定。该笔录的其余内容与前述笔录基本相同。对此证据，河南海浪重庆分公司陈述：用以证明刘波是刘裔波；笔录上载明的未验收的104米管道已于2011年4月2日验收，并已交付使用。
十三、2013年2月11日，重庆市建新建设工程监理咨询有限公司出具的《情况说明》。该监理公司还提交了证据二、证据九的部分照片。《情况说明》载明：我公司于2010年11月起在玖龙纸业造纸二期道路管网二标段工程项目中担任监理，现对现场监理情况作如下说明；施工主要流程，1、由施工单位即河南海浪重庆分公司对施工用材料进行报审，经我司及建设单位审验合格，由施工单位自行采购；2、经施工单位负责人司文辉与我司监理陈用疆协商，经建设方同意后，于2011年2月19日将该批管材送到永川区大安工业园区重庆大安重型钢结构工程有限公司进行管道喷砂除锈，2月27日处理完后运回施工现场；3、除锈及初次除锈刷漆完成后，管材运回现场进行了二次除锈处理，经建设单位和我司同意后，开始安装；4、安装完毕，由我司会同建设单位、施工单位进行实地收方，形成收方单后分别由三方代表签字；在大安除锈，二次除锈、及施工的全过程我公司进行了监督并进行了现场拍照；照片中所涉及刘裔波、陈刚、陈祥、陈显志等人，为施工单位工人，照片均为施工现场实拍。
十四、证人证言。庭审时，河南海浪重庆分公司申请了证人陈刚、陈显志出庭作证。陈刚在庭审时陈述：我到玖龙纸业消防管道工程工地工作，是经河南海浪重庆分公司委派，当时河南海浪重庆分公司还委派了刘波；我负责安装、工人，刘波负责技术；管道在大安除锈，一共5天，我一直都在，还有建设单位和监理单位的人员。陈显志陈述：我在玖龙纸的工地做工，是陈刚叫我去做的，陈刚叫我去做时说他代表河南海浪重庆分公司；我只在该工地做了10多天。
十五、河南省海浪消防设备有限公司的《资质证书》。载明：消防设施工程专业承包一级。
河北中保公司河北中保公司辩称：双方没有任何合同关系；河南海浪重庆分公司所述工程，我司分包给了刘波，刘波在我司承接工程是个人行为，并没有任何单位委托，因而该工程与河南海浪重庆分公司没有任何关系；河南海浪重庆分公司既然称刘波或刘裔波是其员工，就应叫刘波出庭；河南海浪重庆分公司不能证明与我司的合同关系，我司就没有义务支付河南海浪重庆分公司工程款；人民法院应驳回河南海浪重庆分公司的诉讼请求。开庭审理中，河北中保公司对河南海浪重庆分公司提交的上述证据当庭进行了质证，其质证意见如下：
对第一项证据，河北中保公司质证认为：系河南海浪重庆分公司自己书写，河北中保公司不认可；河南海浪重庆分公司所述工程，河北中保公司分包给了刘波，与河南海浪重庆分公司没有任何关系。对第二项证据，河北中保公司质证认为：真实性无异议，但不能证明是河南海浪重庆分公司施工，且证据上签名的刘波，是不是河南海浪重庆分公司所说的刘波，河南海浪重庆分公司并无证据证明。对第三、四、五、六、七项证据，河北中保公司除对第三项证据的真实性无异议外，均不予认可。并认为：上述证据均与河北中保公司无关；除购买油漆有发票外，其余材料是否购买，真实性无法核实，即使是真实的，也不知河南海浪重庆分公司用于何处；对上述证据中刘波的签名，河北中保公司并不清楚，此刘波是不是收方单上的刘波，河南海浪重庆分公司并无证据证明，且即使是同一人也与河北中保公司无关。对第八项证据，河北中保公司质证认为：真实性无法核实，且是否送货，此证也不能证明。对第九项证据，河北中保公司质证认为：照片的来源、照于何处均不清楚，油漆用于何处也不知道，故不能证明河南海浪重庆分公司的证明目的。对第十、十一项证据，河北中保公司质证认为：与本案无关，河南海浪重庆分公司凭此不能证明此刘波或刘裔波就是收方单上的刘波。对第十二项证据，河北中保公司质证认为：真实性无异议；但笔录上载明的刘波或刘裔波是否就是河南海浪重庆分公司所说的刘波或刘裔波由法院认定。对第十三项证据，河北中保公司质证认为：情况说明上，进行了材料报审，但未见任何报审的材料，由此可以认定该说明有瑕疵，河北中保公司不予认可。对第十四项证据，河北中保公司质证认为：无法核实两证人是否河南海浪重庆分公司公司员工，工程分包给刘波后，其组织何人施工与河北中保公司无关。对第十五项证据，河北中保公司无异议。
一审法院认为，根据重庆市建新建设工程监理咨询有限公司出具的《情况说明》，以及该公司提供的在管道除锈、施工过程中所拍摄的涉及刘裔波、陈刚、陈祥、陈显志等人的照片，重庆市江津区公安局关于刘波即是刘裔波的两份《询问笔录》，《被保险人名单》中载明的被保险人有“刘裔波”，工资表中每月均有刘波签名领取工资的记录，以及监理单位的《情况说明》中所载明的施工过程和河南海浪重庆分公司购买材料的时间能相互印证，可以认定河南海浪重庆分公司所述刘波即刘裔波即是《消防管收方草签记录》上签名的刘波，玖龙纸业厂区道路管网工程中的室外消防管网工程由河南海浪重庆分公司承建。由此也能认定，双方达成了将玖龙纸业厂区道路管网工程中的室外消防管网工程分包给河南海浪重庆分公司进行施工的口头协议。因此，河北中保公司辩称将工程分包与刘波，与河南海浪重庆分公司未建立合同关系的理由不能成立。该口头协议是双方当事人的真实意思表示，与法无悖，合法有效。协议达成后，河南海浪重庆分公司施工所完成的工程量按《消防管收方草签记录》为1510.77米。该工程根据公安局的《询问笔录》、监理单位的《情况说明》，能够认定现已经验收交付使用。对河南海浪重庆分公司诉称《消防管收方草签记录》其中一页背面所载明的118.1米，因未列入《消防管收方草签记录》，河南海浪重庆分公司也无其他证据予以证明，故河南海浪重庆分公司要求计入工程量的所完成的工程量118.1米，不予支持。对工程价款，双方达成口头协议后，河北中保公司应有证据证明工程单价，而河北中保公司却在庭审中一直否认与河南海浪重庆分公司达成协议，也不提供能证明工程单价的证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，一审法院推定河南海浪重庆分公司所诉工程单价为320元／米的主张成立。故，河南海浪重庆分公司应得的工程价款为483446.40元（1510.77米×320元／米）。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条一款、第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、原告河北中保建设集团有限责任公司在本判决生效后十五日内支付河南海浪重庆分公司河南省海浪消防设备有限公司重庆分公司工程款483446.40元；二、驳回被告河南省海浪消防设备有限公司重庆分公司的其他诉讼请求。诉讼费用4507元由河北中保建设集团有限责任公司负担。此款河南海浪重庆分公司河南省海浪消防设备有限公司重庆分公司已预交，河北中保公司在履行上述款项时直付河南海浪重庆分公司。
宣判后，河北中保公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。主要理由：1、双方之间无任何协议，我司将公司分包给刘裔波，刘裔波与河南海浪重庆分公司是何关系，刘裔波的行为是个人行为还是代河南海浪重庆分公司的职务行为，一审法院未查清；2、我司与玖龙纸业就涉案工程约定单价为265.4元／米，不论向谁支付，单价应按此计算；3、我司已付7万元工程款，应予以扣除。
被上诉人河南海浪重庆分公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。主要理由：刘裔波是公司员工，其行为是职务行为，单价是刘裔波告知公司的320元／米。
二审中，河北中保公司申请证人刘裔波出庭作证。刘裔波到庭陈述：刘波就是刘裔波，自己在河南海浪重庆分公司负责技术，并与河南海浪重庆分公司口头约定，自己接的工程自己做，对于自己接的工程，公司提供帮助（如在该工程中公司为其垫支工程材料款、推荐公司的工人），赚了钱就感谢公司。对于该工程我不是河南海浪重庆分公司员工，其余是员工。该工程是以我个人名义承接的，未与河北中保公司签订书面合同，约定工程单价为265.4元／米，河北中保公司已支付工程款7万元。因该工程是我承接的，工程款应支付给我。在涉案工程施工过程中，“刘波”的签名就是我本人签名。河北中保公司认为刘裔波陈述与事实相符，无异议。河南海浪重庆分公司认为刘裔波在涉案工程中履行的是职务行为，涉案工程系河南海浪重庆分公司施工完成，河北中保公司应向其支付工程款；刘裔波所述单价低于成本价，不符合常理，单价应为320元／米；对于7万元工程款，刘裔波未交回公司。
另查明，河北中保公司与玖龙纸业签订的建设工程施工合同中约定“消防栓给水管道”工程（即涉案工程）单价为265.4元／米。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，二审中刘裔波到庭陈述刘波即刘裔波，对此双方当事人亦无异议，本院予以确认。对于河北中保公司上诉称涉案工程是刘裔波承建，河南海浪重庆分公司不是适格主体的问题。因本案中除刘裔波自述其与河南海浪重庆分公司约定可自行承接工程做，涉案工程是以其个人名义承建，河南海浪重庆分公司只是为其垫支材料款外，并无其他证据证明该工程系刘裔波个人承建。而该工程施工过程中，刘裔波系河南海浪重庆分公司员工，且根据涉案工程监理公司出具的《情况说明》，一审法院认定涉案工程由河南海浪重庆分公司承建，并无不当，本院予以确定。对于涉案工程单价的问题，河南海浪重庆分公司主张按刘裔波告知的单价320元／米计算，但未提供证据予以证明，现刘裔波到庭陈述涉案工程单价为265.4元／米，且河北中保公司二审中亦自认单价应按265.4元／米计算，故对河北中保公司上诉称涉案工程的单价为265.4元／米，本院予以确定。故涉案工程总价款为400958.36元（1510.77米×265.4元／米）。对于河北中保公司上诉称已支付工程款7万元，应予扣除的问题。因刘裔波在涉案工程中履行职务行为，且刘裔波到庭陈述河北中保公司已支付工程款7万元，故该7万元应在工程总价款中予以扣除。故河北中保公司应支付河南海浪重庆分公司工程款330958.36元（400958.36元-70000元）。综上，上诉人河北中保公司的上诉请求及理由部分成立，本院对成立部分予以支持。对不成立部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市江津区人民法院（2013）津法民初字第01002号民事判决；
二、河北中保建设集团有限责任公司在本判决生效之日起三日内支付河南省海浪消防设备有限公司重庆分公司工程款330958.36元；
三、驳回河南省海浪消防设备有限公司重庆分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4507元，由河北中保建设集团有限责任公司负担3000元，由河南省海浪消防设备有限公司重庆分公司负担1507元；二审案件受理费8552元，由河北中保建设集团有限责任公司负担6000元，由河南省海浪消防设备有限公司重庆分公司负担2552元负担。（双方在履行本判决时相互结清）
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 刘光英
二〇一四年四月十四日
书 记 员 岳 林