湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终2860号
上诉人（一审原告）：祝道祥。
上诉人（一审被告）：千里马机械供应链股份有限公司，住所地武汉市东西湖区新沟镇油纱路7号（15）。
法定代表人：杨义华，该公司董事长。
委托代理人：童高波，北京大成（武汉）律师事务所律师。
上诉人祝道祥与上诉人千里马机械供应链股份有限公司（以下简称千里马公司）劳动争议一案，均不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民初字第01329号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2015年7月30日，祝道祥诉至一审法院，请求判令：1、祝道祥与千里马公司劳动关系解除；2、千里马公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金69660元；3、千里马公司支付2013年5月24日至2014年8月30日期间未签劳动合同的双倍工资差额121630元；4、千里马公司支付应休未休年休假工资15113元；5、千里马公司支付2014年7月1日至2014年9月1日的工资15480元；6、千里马公司为祝道祥办理失业金保险手续；7、案件诉讼费用由千里马公司承担。
一审法院查明：千里马工程机械集团股份有限公司的名称于2015年5月4日变更为千里马机械供应链股份有限公司。
2010年4月24日，祝道祥入职千里马公司从事债权催收工作，并于同日签订劳动合同，约定合同期限为三年，自2010年4月24日起至2013年4月23日止，其中试用期为三个月，工作时间经劳动保障行政部门批准，实行不定时工作制。双方还就劳动报酬、社会保险和福利待遇、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、劳动合同变更、劳动合同的解除、终止等进行约定，还特别约定《公司工资管理办法》、《员工手册》、《保密协议》、《工作动机书》、《公司绩效考核办法》等规章制度作为合同附件。2012年8月1日，千里马公司为祝道祥颁发《聘书》，聘请祝道祥为千里马公司恩施支社社长，聘期为2012年8月1日至2013年7月31日。2013年8月2日，千里马公司再次向祝道祥颁发《聘书》，聘请祝道祥为千里马公司恩施店代理店长，聘期为24个月，自2013年8月2日至2015年8月2日。2014年8月27日，千里马公司作出汉人力（2014）27号《自动离职通报》，以祝道祥从2014年7月16日起未经批准私自离岗，连续旷工超过5天为由，根据《千里马股份企业文化手册》千里马员工行为力守则14.5第6条连续旷工五天以上者，按自动离职处理的规定，祝道祥于2014年7月20日起与公司解除劳动关系。公司同日还作出相同文号的《自动离职通报》，理由及处理结果与上述离职通报一致，但所依据的公司规章制度为《千里马集团人事管理制度》第二章第六节《考勤与休假管理规定》。2014年9月1日，千里马公司还作出汉人力（2014）9-1号《自动离职通报》，内容与汉人力（2014）27号《自动离职通报》一致，且该离职通报公布于千里马公司OA系统。千里马公司从2010年9月开始为祝道祥缴纳社会保险至2014年8月，千里马公司未支付祝道祥2014年7月的工资。祝道祥离职前十二月的平均工资为7193.25元／月。千里马公司未安排祝道祥休年休假亦未支付未休年休假工资。
湖北诚信司法鉴定中心于2015年9月25日作出鄂诚信（2015）文鉴字第36号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：标称时间为2013年4月23日《续订、变更劳动合同》上乙方“祝道祥”的签名字迹与提供的样本字迹不是同一人所写。
祝道祥因双倍工资等与千里马公司发生争议，向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决（一）解除与千里马公司的劳动关系；（二）千里马公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金69660元；（三）千里马公司支付不签订劳动合同的双倍工资差额93128元（2013年6月至2014年4月）；（四）千里马公司支付应休未休年休假的工资报酬15113元（2011年至2014年）；（五）千里马公司支付2014年7月1日至2014年9月1日的工资15154元。该委于2015年7月10日作出东劳人仲裁字（2015）第287号仲裁裁决：一、千里马公司于裁决书生效之日起5日内支付祝道祥2014年7月1日至15日工资共计3293.04元（6511.23元／月÷21.75天×11天）；二、千里马公司于裁决书生效之日起5日内支付祝道祥2013年全年应休未休年休假工资、2014年应休未休年休假工资共计4191.14元（6511.23元／月÷21.75天×5天×2倍＋6511.23元／月÷21.75天×2天×2倍）；三、驳回祝道祥的其他仲裁请求。祝道祥不服上述仲裁裁决，诉至法院，要求如诉称。
一审法院认为：关于支付未续订劳动合同的双倍工资差额请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”祝道祥与千里马公司于2010年4月24日签订劳动合同，该劳动合同于2013年4月23日届满。千里马公司至迟应于2013年5月23日与祝道祥续订劳动合同，但千里马公司提供的《续订、变更劳动合同》上乙方“祝道祥”的签名笔迹被鉴定为与祝道祥本人笔迹不是同一人所写，应视为双方未续订劳动合同，故千里马公司因未续订劳动合同应向祝道祥支付未签订劳动合同的双倍工资差额，但支付的时限应以11个月为上限，千里马公司应当支付的双倍工资差额为79125.75元（7193.25元／月×11个月）。
关于年休假工资的请求。国务院《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，第五条第三款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。祝道祥于2010年4月入职千里马公司，其在千里马公司工作已满4年3个月，每年依法可享受5天带薪年休假，千里马公司未举证证明已安排祝道祥享受带薪年休假，对祝道祥主张千里马公司支付未休年休假工资的请求本院予以支持，因民事权利的保护期限为二年，故千里马公司需支付二年未休年休假工资，但应扣减已支付的一倍工资。2014年祝道祥共计出勤196天，依法可以享受2天带薪年休假，故千里马公司共计需要支付7天带薪年休假工资，经计算为4630.14元（7193.25元／月÷21.75天／月×7天×200%）。
关于解除劳动合同及支付违法解除劳动赔偿金的请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”，第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。根据查明的事实，千里马公司分别于2014年8月27日、2014年9月1日以祝道祥从2014年7月16日至7月20日连续旷工5日，视为其自动离职这一同样的理由，对祝道祥作出自动离职通报，祝道祥虽诉称其2014年7月16日后仍出勤，并提供网上办公图片及八月份公司中期会议纪要拟证明其2014年7月16日之后出勤，但其网上办公图片上仅显示提交审批的时间是2014年7月11日，八月份中期会议纪要也不能证明其参加过该会议，故上述二证据均不能证明其2014年7月16日仍在岗工作，应视为祝道祥2014年7月16日即已自行离职，先行使了劳动合同解除权。千里马公司以其连续旷工5日为由于2014年8月27日之后连续发出《自动离职通报》，对其作出解除劳动关系的决定应认定为在祝道祥行使劳动合同解除权后行使的劳动合同解除权，千里马公司行使的劳动合同解除权无事实和法律依据，不予认定。祝道祥于2010年4月24日入职千里马公司，千里马公司从2010年9月才开始为其缴纳社会保险，欠缴2010年5月至2010年8月期间的社会保险，且千里马公司存在未支付年休假工资的情形，祝道祥据此解除劳动合同符合法律规定，千里马公司应当支付解除劳动关系的经济补偿金，祝道祥在千里马公司工作满4年半，千里马公司应当支付4.5个月工资的经济补偿金，经计算为32369.63元（7193.25元／月×4.5个月）。
关于办理失业保险手续的请求。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”，人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。祝道祥以千里马公司存在违法用工的情形为由解除劳动关系，应属于被迫解除劳动合同，符合“非因本人意愿中断就业”的情形，其符合领取失业保险金的条件，千里马公司为祝道祥缴纳了失业保险，祝道祥依法可以办理失业保险登记并申领失业保险，千里马公司应当协助祝道祥办理失业保险的申领手续，如办理不成应向祝道祥赔偿失业保险损失8316元（924元／月×9个月）。千里马公司虽辩称祝道祥系自动离职，不符合领取失业保险待遇的条件，人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条明确规定非因本人意愿中断就业包括劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的情形，故对千里马公司的辩称意见本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条之规定，判决：一、祝道祥与千里马公司的劳动关系解除；二、千里马公司于判决生效之日起十五日内向祝道祥支付未签订劳动合同的双倍工资差额79125.75元、带薪年休假工资4630.14元、解除劳动合同的经济补偿金32369.63元，以上共计116125.52元；三、千里马公司于判决生效之日起十五日内协助祝道祥办理失业保险申领手续，如办理不成，则应向祝道祥赔偿失业保险损失8316元；四、驳回祝道祥的其他诉讼请求。鉴定费4，000元（祝道祥已预交），由千里马公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人祝道祥和上诉人千里马公司均不服一审法院上述民事判决，上诉至本院。
上诉人祝道祥请求撤销一审判决第二项中的经济补偿金和带薪年休假工资数额，改判千里马公司支付违法解除劳动关系的赔偿金69660元、带薪年休假工资15113元、2014年7月1日至2014年9月1日的工资15480元。事实与理由：1、千里马公司无故解除与祝道祥的劳动关系，并伪造了相关的制度与文件，捏造祝道祥旷工事实；2、2014年7月1日至9月1日，双方劳动关系还在存续，千里马公司理应支付工资报酬；3、关于未休年休假工资争议，应适用劳动报酬的特殊时效。
针对祝道祥的上诉请求，千里马公司的答辩称：1、企业没有支付年休假工资，不属于《劳动合同法》规定的劳动者可以解除劳动合同的情形。祝道祥旷工，根据公司规定，公司解除与其劳动合同符合法律规定，不应向祝道祥支付经济补偿金；2、我们只认可2014年7月份的工资未发；3、认可一审认定的带薪年休假工资。
上诉人千里马公司请求改判千里马公司无须支付经济补偿金、双倍工资差额、失业保险损失。事实和理由：1、千里马公司2013年4月23日与祝道祥续签为期五年的劳动合同，不应支付双倍工资差额，对一审期间对劳动合同上“祝道祥”签名的笔迹鉴定，申请过重新鉴定和见证人出庭作证，且祝道祥双倍工资差额的诉讼请求已过一年时效；2、一审认定祝道祥自行离职，且自行离职不是单位违法行为导致，不应适用劳动合同法第三十八条、第四十六条；3、祝道祥的诉讼请求是要求协助办理失业保险手续，未要求失业保险损失，一审判决超出了诉讼请求。
针对千里马公司的上诉请求，祝道祥的答辩同其上诉请求。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经查，一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审另查明，一审庭审中双方对司法鉴定意见书均没有异议。
本院认为：关于双倍工资差额问题。一审期间，湖北诚信司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，认为千里马公司提供的《续订、变更劳动合同》上“祝道祥”签名非祝道祥本人笔迹，且双方对该鉴定意见均无异议，故本院认定千里马公司未与祝道祥续订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，千里马公司应当向祝道祥支付11个月的双倍工资差额。千里马公司在一审庭审认可司法鉴定意见后又对该意见提出异议，本院不予支持。祝道祥在双方产生劳动争议后一年内提起劳动仲裁，该请求也未过时效，对千里马公司关于祝道祥双倍工资差额的请求超过时效的抗辩理由，本院亦不予支持。一审法院判决千里马公司支付祝道祥双倍工资差额79125.75元，并无不当，本院予以维持。
关于带薪年休假工资问题。祝道祥请求支付2010年至2014年带薪年休假工资15113元，但鉴于用人单位仅有保留两年工资证据的法定义务，而祝道祥又未能提供2010—2012年未休年休假的证据，故本院对祝道祥关于带薪年休假工资的请求部分予以支持。一审法院判决千里马公司支付祝道祥2013年5天、2014年2天的年休假工资4630.14元，并无不当，本院予以维持。
关于劳动关系解除的认定问题。2014年9月1日，千里马公司作出汉人力（2014）9-1号《自动离职通报》，并通过公司OA系统送达祝道祥，应当认定2014年9月1日，千里马公司解除与祝道祥的劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，应当由千里马公司对解除与祝道祥劳动合同的合法性承担举证责任。千里马公司仅举证了公司相关管理制度，但未提交证据证明祝道祥存在旷工的事实，故本院认定千里马公司违法解除与祝道祥劳动合同，应当向祝道祥支付违法解除劳动合同的赔偿金64739.25元（7193.25元／月×4.5个月×2）。一审法院认定祝道祥先行使劳动合同解除权，并判决千里马公司支付经济补偿金不当，本院予以纠正。
关于未发放的工资问题。双方于2014年9月1日解除劳动关系，千里马公司应当支付祝道祥工资至2014年8月，千里马公司实际未支付2014年7月、8月的工资。因祝道祥每月工资数额并不固定，双方也未提交祝道祥月工资数额的依据，故千里马公司应以祝道祥离职前十二月的平均工资为基础向祝道祥支付2014年7月、8月的工资14386.5元（7193.25元／月×2）。
关于失业保险损失问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”千里马公司理应在解除与祝道祥劳动合同时主动为其办理上述手续。虽然祝道祥的诉讼请求是要求协助办理失业保险申领手续，但其目的是为了领取失业金，一审判决在申领手续办理不成时，千里马公司赔偿失业保险损失，并未超过祝道祥的诉讼请求。
综上，上诉人祝道祥上诉请求和理由部分成立，本院相应支持。上诉人千里马公司的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。一审法院对部分事实认定错误，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民初字第01329号民事判决第一项、第三项；
二、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民初字第01329号民事判决第二项、第四项；
三、千里马机械供应链股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向祝道祥支付未签订劳动合同的双倍工资差额79125.75元、带薪年休假工资4630.14元、解除劳动合同的赔偿金64739.25元；
四、千里马机械供应链股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向祝道祥支付工资14386.5元；
五、驳回祝道祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由千里马机械供应链股份有限公司负担。鉴定费4000元（祝道祥已预交），由千里马机械供应链股份有限公司负担，在给付上述款项时一并支付给祝道祥。
本判决为终审判决。
审判长 褚金丽
审判员 何义林
审判员 蒋劢君
二〇一六年七月二十五日
书记员 丁 洁