安徽省合肥市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）皖01行终2号上诉人（原审原告）：苏本新，男，1967年1月14日出生，汉族，巢湖市人，小学文化，个体户，住巢湖市居巢区。委托代理人：金亚飞，北京京润律师事务所律师。委托代理人：默立贤，北京京润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巢湖市规划局，住所地巢湖市卧牛路5号，统一社会信用代码：12340181781069210Y。法定代表人：丁敏生，该局局长。出庭负责人：郑基云，该局党组成员，监察大队大队长。委托代理人：王波，安徽权祯律师事务所律师。上诉人苏本新因诉巢湖市规划局所作限期拆除通�一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181行初188号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理，现已审理终结。原审认定:2008年9月，原告苏本新承租巢湖直属库位于巢湖市长江东路73号综合办公楼经营巢湖市居巢区中粮宾馆。2009年，原告在未取得规划许可的情况下，在其承租的房屋旁边自行建设约250平方米的砖混结构房屋。2015年8月20日，原告在上述250平方米砖混结构房屋开设巢湖市瑞倪维儿养生会馆。2017年3月，被告发现巢湖市长江东路73号中储粮巢湖直属库院内存在违法建设。3月30日，被告进行现场调查和勘察。3月31日，被告作出事先告知书，告知原告其未经规划许可，擅自建设面积250平方米砖混结构房屋的行为，违反了《城乡规划法》第64条的规定，依据《城乡规划法》第64条和住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的相关规定，拟对其作出限期拆除违法建设的处罚，并告知原告陈述、申辩权及期限。当日，送达原告。4月5日，被告作出027号限拆通知书，责令原告在收到该通知书之日起二日内自行拆除案涉违法建设，逾期将依法强制拆除，同时告知原告陈述、申辩权及期限。当日，送达原告。4月6日，原告向被告递交书面陈述申辩意见，表示已收到被告所作的事先告知书，并表示自己是在巢湖直属库的同意和被告等相关职能部门的默许下建设案涉房屋，且在2008年底以前就已建设完毕，已超过二年期限，被告不应再对其八年前的行为给予行政处罚，原告不服，遂提起行政诉讼。原审认为：一、关于案涉原告苏本新自建房屋是否是合法建设的问题。《城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条规定，违法建设行为是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。本案中，原告苏本新自建的约250平方米房屋，未曾办理建设工程规划许可证，依据上述法律规定，被告巢湖市规划局认定其为违法建设，并无不当。二、关于被告巢湖市规划局应否责令限期拆除的问题。《行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。全国人大法工委法工办（2012）20号《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》规定，“违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚”。本案中，原告苏本新自建的250平方米房屋的虽于2009年建成，但该违法建设一直存续至今，其违法行为呈连续、继续状态，被告巢湖市规划局现责令其限期拆除，完全符合法律规定。三、关于被告巢湖市规划局所作限拆通知书是否符合法定程序问题。《城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，被告巢湖市规划局发现原告苏本新的违法建设后，即立案调查，且在现场勘察、实地调查的基础上，作出事先告知书，之后，再作出027号限拆通知书，程序上并未违反法律规定。综上，被告巢湖市规划局所作027限拆通知书认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，且符合法定程序的。原告苏本新的主张，无事实和法律依据，依法不应予以支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告苏本新的诉讼请求；案件受理费50元，由原告承担。苏本新上诉称：首先，涉案的限期拆除行为的作出认定事实错误，无论房屋地点和建造时期均错误，调查人、被调查人、证明人的身份均无法确定，被调查人对案涉事实没有确认权，被上诉人并未依法进行调查和勘查；其次，涉案限期拆除通知书未依法履行法定程序，上诉人的房屋是否属于违法建筑，也需被上诉人依法履行立案调查程序进行认定；最后，被上诉人拟对上诉人作出限期拆除，属重大行政处罚，但并未告知上诉人听证权。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，应当依法进行撤销。巢湖市规划局辩称：首先，被上诉人作出的《限期拆除通知书》确认事实清楚。住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条明确规定，违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。该局对违法建设的认定的事实和法律基�是相关建设没有取得规划许可手续。本案中上诉人在2009年所建房屋从未取得规划许可手续，这一事实是确定的。其次，该局作出的《限期拆除通知书》程序合法。《国务院法制办公室对四川省法制办的答复》（国法秘函[2000]134号）规定：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。该答复已明确的指出责令限期拆除不属于行政处罚。虽然2008年原《城市规划法》已修改为《城乡规划法》，但对违法建设责令限期拆除的条文（由四十条变为六十四条）并无大的改动。国务院的答复是依据《行政处罚法》的相关规定对责令�期拆除进行理解的，故仍具有适用性。由此可见，责令限期拆除不具有行政处罚的性质，它是行政机关作出的通知，命令当事人，在规定的期限内无条件拆除违法建筑，是一种行政命令。是要求其自行纠正其违法行为，消除违法状态，恢复合法状态，它属于行政强制拆除行为的前置。如果当事人自行拆除，就不会有后面的行政强制拆除。唯有当事人不自行拆除，才会引发后续的行政强制拆除行为。因此上诉人认为限期拆除是重大行政处罚，应该进行听证属于对限期拆除性质的错误理解。同时该局依法进行了现场勘察及调查并进行事先告知，完全符合行政强制法相关规定。需要说明的是该局对违法建设的查处是有立案决定的，在上诉人诉该局行政强制拆除决定及行为案件中均予提供，考虑到本案所诉为限期拆除通知书，非行政强制拆除行为才未提供，并非无立案决定。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。巢湖市规划局向原审法院提交的证据：1、违法建设现场勘察记录、调查笔录、现场照片、2001版及2015版地形图。证明涉案违法建设在2009年建成，并存续。2、事先告知书、送达回证、2017年3月31日现场照片、陈述申辩意见。证明被告对违法建设的认定，事先告知申辩权利，符合法律程序。3、027号限拆通知书、送达回证、2017年4月5日现场照片。证明被告作出的027号限拆通知书符合法律规定。4、《城乡规划法》第40条、第64条、第68条，《行政强制法》第44条，《安徽省城乡规划条例》第54条，《安徽省建设监察条例》等有关规定，证明被告适用的法律依据。苏本新向原审法院提交的证据：1、027号限拆通知书。证明被告违法作出行政行为。2、工商营业执照复印件。证明原告利用案涉房屋进行经营。上�证据均已随案移送本院。本院经审查，根据采信的证据，本院对原审判决认定的案件基本事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设�程造价百分之十以下的罚款。”住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条规定，违法建设行为是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。本案中，上诉人苏本新未办理建设工程规划许可证，自建250平方米房屋，属于违法建设行为。被上诉人巢湖市规划局发现苏本新的违法建筑后，即开展调查，且在现场勘察、实地调查的基础上，作出事先告知书，之后，再作出027号限拆通知书，程序上亦无不当。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定前，应当告知当事人有要求听证的权利，限期拆除房屋通知并不属于应告知听证权利的行政处罚种类。综上，上诉人的上诉理由无事实和法律依据。被上诉人巢湖市规划局所作的限拆通知书认定基本事实清楚，且符合相应的法定程序。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。本判决为终审判决。审 判 长  李琦代理审判员  潘攀代理审判员  李军二〇一八年三月十九日书 记 员  杨丽附：本案适用的相关法律规范性文件条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……