平凉市崆峒区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）崆刑初字第187号
公诉机关平凉市崆峒区人民检察院
被告人樊佳龙，男，出生于河北省任丘市，汉族，大专文化程度，中石化华北分公司第一采油厂职工。因涉嫌盗窃罪于2013年5月13日被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，同年6月6日因涉嫌贪污罪被逮捕。现押于平凉市崆峒区看守所。
辩护人苏英贤，甘肃晨东律师事务所律师。
被告人张海鹏（曾用名张海超），男，出生于甘肃省平凉市崆峒区，汉族，初中文化程度，农民。因涉嫌盗窃罪于2013年5月11日被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，同年6月6日因涉嫌贪污罪被逮捕。现押于平凉市崆峒区看守所。
2010年12月6日因犯寻衅滋事罪被平凉市中级人民法院判处有期徒刑一年，2010年12月19日刑满释放。
被告人李明，男，出生于甘肃省平凉市崆峒区，汉族，初中文化程度，农民。因涉嫌盗窃罪于2013年5月1日被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，同年6月6日因涉嫌贪污罪被逮捕。现押于平凉市崆峒区看守所。
2005年1月21日因犯抢劫罪被平凉市崆峒区人民法院判处有期徒刑8年，2009年8月28日被提前假释，假释考验期至2011年2月30日。
被告人朱某，男，出生于甘肃省平凉市崆峒区，汉族，初中文化程度，农民。因涉嫌盗窃罪于2013年3月7日被平凉市公安局崆峒分局取保候审，同年6月13日因涉嫌贪污罪被平凉市崆峒区人民检察院取保候审，同年8月7日被本院重新取保候审。
被告人曹某甲，男，出生于甘肃省平凉市崆峒区，汉族，初中文化程度，农民，住该社16号。因涉嫌盗窃罪于2013年1月31日被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，同年3月1日被取保候审，同年6月13日因涉嫌贪污罪被平凉市崆峒区人民检察院取保候审，同年8月7日被本院重新取保候审。
辩护人陈强，甘肃胜友律师事务所律师。
被告人曹某乙，男，出生于甘肃省平凉市崆峒区，汉族，高中文化程度，农民，住该社58号。因涉嫌盗窃罪于2013年3月1日被平凉市公安局崆峒分局取保候审，同年6月14日因涉嫌贪污罪被平凉市崆峒区人民检察院取保候审，同年8月7日被本院重新取保候审。
公诉机关指控被告人樊佳龙、张海鹏、李明、朱某、曹某甲、曹某乙贪污一案，于2013年8月6日以崆检刑诉字（2013）151号起诉书向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月23日公开开庭审理了本案。平凉市崆峒区人民检察院指派检察员何莉、书记员李媛媛出庭支持公诉，被告人樊佳龙及其辩护人苏英贤、被告人张海鹏、李明、朱某，被告人曹某甲及其辩护人陈强、被告人曹某乙均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人樊佳龙在担任中石化华北分公司第一采油厂HH74P2井场采油工期间，经与被告人张海鹏、朱某、李明、曹某乙、曹某甲多次预谋、分工，由樊佳龙提供便利，由张海鹏、朱某、李明、曹某乙、曹某甲将其管理的石油盗出销售，并分给其好处。2013年1月18日，被告人樊佳龙将储油罐有石油的信息告知张海鹏，次日凌晨，张海鹏、曹某乙、朱某驾乘改装的油罐车在该井场储油罐抽取石油原油，李明、曹某甲望风。后将所盗得的石油原油由被告人张海鹏、李明、朱某、曹某甲、曹某乙运至陕西省长武县出售，非法得款58900元。由张海鹏分给樊佳龙赃款10000元，被告人张海鹏、李明、朱某、曹某甲、曹某乙每人分得赃款4000元。
公诉机关认为，被告人樊佳龙在受国有企业委托管理国有财产期间，利用职务之便，与被告人张海鹏、李明、朱某、曹某甲、曹某乙内外勾结，窃取其管理的公共财物，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条二款、第三百八十三条一款（二）项之规定，应当以贪污罪追究六被告人的刑事责任。在共同作案中，被告人樊佳龙、张海鹏起主要作用，属主犯。被告人李明、朱某、曹某甲、曹某乙起次要作用，属从犯，应从轻或减轻处罚。被告人朱某、曹某乙案发后主动投案，并能如实供述其犯罪事实，属自首，可从轻或减轻处罚。被告人张海鹏属累犯，应从重处罚。
被告人樊佳龙对起诉书指控的犯罪事实予以供认，但其辩解，其不构成贪污罪，而是构成盗窃罪。其辩护人辩护意见：被告人樊佳龙不具备构成贪污罪的主体资格，应以盗窃罪对其定罪处罚，且在本案中起帮助作用，不宜列为主犯，应为从犯。
被告人张海鹏、李明、朱某、曹某甲、曹某乙对起诉书指控的犯罪事实予以供认，并自愿认罪。被告人曹某甲辩护人辩护意见：对定性无异议，认为曹某甲属从犯，能如实供述罪行并自愿认罪，又属初犯，社会表现一贯良好，建议对其适用缓刑。
经审理查明：2012年底，被告人张海鹏、李明、朱某、曹某乙、曹某甲经预谋，预谋在本区索罗乡盗窃石油，五被告人进行了详细分工，准备了拉运石油的车辆、油罐，被告人张海鹏事先与担任中石化华北分公司第一采油厂HH74P2井场采油工的被告人樊佳龙联系，承诺给予好处费，由被告人樊佳龙为其盗窃石油提供信息及便利。2013年1月18日，被告人张海鹏收到樊佳龙告知其储油罐存有石油的消息，便于次日凌晨，由被告人李明、曹某甲各自驾车望风，被告人张海鹏、曹某乙、朱某驾乘改装的油罐车，在被告人樊佳龙提供便利及帮助下，相互配合窃取该井场储油罐内石油原油。后将窃得的石油原油由被告人张海鹏、李明、朱某、曹某甲、曹某乙运至陕西省长武县出售，非法得款58900元。其中28900元由被告人曹某甲取得，用以抵顶为窃取石油先期准备工作时其出资费用，下剩30000元，由张海鹏分给樊佳龙10000元，被告人张海鹏、李明、朱某、曹某甲、曹某乙各分得4000元。案发后，被告人朱某、曹某乙在亲属陪同下，自动投案，并如实供述了作案事实。归案后，被告人樊佳龙亲属代其退还赃款10000元，被告人张海鹏、李明亲属及被告人朱某、曹某乙各退还赃款4000元，被告人曹某甲退还赃款32900元。
上述事实，有公诉机关提供，并经当庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、平凉市公安局崆峒分局刑事警察大队受案登记表证实案件来源系刘某报案。
2、辨认笔录证实：景某某通过对二十张不同照片的辨认，确认16号照片中的男子（指张海鹏）就是销售赃物的小高弟；朱某、张海鹏分别通过对十张不同照片的辨认，确认2号照片中的男子（指樊佳龙）就是收取1万元好处费的看井人；指认笔录证实张海鹏通过对作案地点的指认，确定具体作案地为本区索罗乡汝林村一石油井矿场。
3、抓获经过证实经对李明上网追逃，其于2013年5月1日被西延铁路公安处治安大队抓获。
4、户籍证明证实樊佳龙、张海鹏、李明、朱某、曹某甲、曹某乙的刑事责任年龄问题。
5、案件移交通知书证实该案于2013年5月30日由平凉市公安局崆峒分局移交于平凉市崆峒区人民检察院查办。
6、劳务派遣协议书、组织机构代码证、营业执照、郑州创杰企业管理咨询有限公司出具的证明、证实樊佳龙系郑州创杰企业管理咨询有限公司派遣到中国石化股份公司镇泾采油厂的劳务工，从事采油工岗位工作，在2013年3月“中石化华北分公司镇泾采油厂”更名为“中石化华北分公司第一采油厂”。
7、镇泾采油厂采油一队岗位职责证实采油工有管好用好井场内设备、工具及油料，防止损坏丢失，做好防盗工作，杜绝原油跑、冒、滴、漏丢失发生等工作职责。
8、通话记录证实在2013年1月份：樊佳龙持有的号码为1510083****的电话与朱某持有的号码为1899335****的电话于1月9日9点36分至15点09分通话六次，1月30日通话1次；樊佳龙持有的号码为1510083****的电话与张海鹏持有的号码为1874094****的电话于1月15日12点46分至15点11分通话4次，于1月18日19点16分至2013年1月19日17点54分通话3次，于1月30日2点08分至18点57分通话4次。
9、中国农业银行借记卡账户明细查询单证实户名为巨某某、卡号为6228454020319882118的银行卡于2013年1月20日转支58900元；曹某甲持有的卡号为6228453440007533517的银行卡于2013年1月20日转存58900元，于1月21日取款58900元。
10、赃物移送清单、扣押清单证实案发后被告人或其亲属代其退还赃款，现赃款58900元已全部退清。
11、刑事判决书、假释证明书、释放证明书、刑事判决书证实张海鹏因犯寻衅滋事罪于2010年12月6日被平凉市中级人民法院判处有期徒刑1年，2010年12月19日刑满释放；李明因犯抢劫罪于2005年1月21日被平凉市崆峒区人民法院判处有期徒刑8年，罚金3000元，于2009年8月28日被假释，假释考验期至2011年2月30日。
12、景某某证言证实，2012年元月份的一天晚上，以前和小高一块送油的一个小伙，他称为“小高弟”，给他们的石油原油收购摊点拉了五、六吨原油，以每吨4800元成交。当时来了三、四个人，是一辆蓝色的翻斗车，之后张志涛将油款打到他们账户上了。后来在侦查阶段，他经过照片辨认，认出“小高弟”就是张海鹏。
13、闫某证言证实，石油井矿上的石油产量是看护井矿的人员自己测量，自己上报的。但是按照报表等数据核查不出案发当日被盗多少石油原油，一般被盗的石油都是内外勾结，由看井的人每天比实际产量少报一点，慢慢积攒下的石油再向他人贩卖，从中获利。
14、刘某证言证实，他们在正常巡查时，发现有人偷石油原油，在堵截时对方人员持砍刀袭击他们遂报案的事实。
15、被告人樊佳龙供述：①、在侦查阶段：2011年12月他被中石化华北分公司从渤海石油职业学院招聘到该公司的镇泾采油厂工作，镇泾采油厂后来更名为中石化华北分公司第一采油厂，工作岗位是采油工。2012年4月底，他在该厂作业二区工作。主要负责保养抽油机、平整场地、记录测量原油的含水百分比等数据，还有负责对钻井平台的值班看守，在他上班期间，有一个叫小张的小伙和四、五个人前后七、八次开车到他值班平台来，每次来还给他带吃得，要和他交朋友，想让他行个方便，从看守的钻井平台偷油，并说偷下油每吨给他2000元的好处。为此事小张也主动和他电话联系过，当时他使用的是河北沧州的移动号码1510083****，是用王桂香的身份证办的，另外他们在一起也洗过澡、吃过饭，商量过偷油的事。不过，不知为什么这几个人一直叫他“小张”，他考虑到告诉真实姓名对他无益处，所以他就默认他们叫他“小张”。②、在庭审中，其供述事先他将储油罐有石油的信息告知张海鹏，并在他们来偷石油时提供便利，事后他分得好处费10000元。
16、被告人张海鹏供述：他们作案共五人，分别是他、曹某甲、曹某乙、李明、朱某。他们经过商量，说好先期需要用的钱由曹某甲先垫付，偷下油卖了后五人平分，车钱和打点看油人的钱从卖下油的钱里面扣。安排偷油时由曹某乙开买下的油罐车，曹某甲和李明开自己的小车看人望风，朱某在偷油的油罐车上负责把石油往油罐里灌，他负责联系打点石油井矿上看油的人和从存石油的油罐里往出抽油。他们利用改装好的油罐车做过两次案，第一次他们在油井上联系的人称自已为小张，后来被刑事拘留，他才知道“小张”就是樊佳龙。偷盗原油之前，由樊佳龙告知他们那个油罐有油和有无巡逻的人。他们到达井场时，井场里的探照灯亮着呢，当他们将车开到油罐跟前抽油的时候，探照灯关了，他们把油抽完走的时候，探照灯又亮了，这个井场的探照灯的开关就由樊佳龙控制。他们偷的油卖给了长武县收购原油的人，在油钱还未拿到，樊佳龙向他要好处费时，曹某甲先垫资1万元，由他和朱某、李明给樊佳龙送去的。在卖油的钱打到了卡上后，他和李明、朱某、曹宏涛、曹某甲每人分得四千元。第二次偷油时，因被油田上的巡逻车发现了，就没有弄成。
17、被告人李明、朱某、曹某甲、曹某乙供述，对其与樊佳龙、张海鹏相互勾结，分工负责、共同窃取石油的作案事实予以全部供认，亦与被告人樊佳龙、张海鹏的供述相互吻合。
18、曹礼学、朱博学证言证实，曹某乙、朱某几人窃取油田上的石油后，经家人给曹某乙、朱某作工作，二人遂各自在其父的陪同下向公安机关自动投案。
上述证据，能够相互印证足以证实六被告人相互配合共同窃取单位财物的作案事实，本院予以确认。
本院认为，被告人樊佳龙作为郑州创杰企业管理咨询有限公司派遣到中国石化股份公司华北分公司第一采油厂的劳务派遣工，实际工作单位系第一采油厂，职务为从事看护油井、管理原油工作。本人应视为第一采油厂从事管理工作的人员。因刑法中的国有公司仅限于国有独资公司，而中国石化股份公司华北分公司第一采油厂属国有控股公司。被告人樊佳龙的身份并不符合“受国有公司委托管理国有财产的人员”，同时，郑州创杰企业管理咨询有限公司性质不属国有公司，被告人樊佳龙的身份亦不符合“受国有公司委派到非国有公司从事公务的国家工作人员”，因而不适用刑法第二百七十一条第二款、第三百八十二条之规定，对其以贪污罪定罪量刑。被告人樊佳龙在国有资本控股公司中从事管理工作，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，应以职务侵占罪定罪处罚。同时，被告人张海鹏事先与被告人樊佳龙共谋，伙同被告人李明、朱某、曹某甲、曹某乙分工负责，利用樊佳龙在单位负责看护油井的管理之便，彼此联络，相互配合，共同窃取石油，均已构成职务侵占罪的共犯。应对被告人李明、朱某、曹某甲、曹某乙以职务侵占罪定罪量刑。
被告人张海鹏在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。被告人李明未成年时因犯抢劫罪被判处有期徒刑八年，存有前科记录。在共同作案中，被告人樊佳龙、张海鹏起主要作用，属主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人李明、朱某、曹某甲、曹某乙起次要作用，属从犯，应按照各自所起作用从轻处罚，被告人朱某、曹某乙案发后能主动投案，并如实供述其犯罪事实，属自首，可从轻处罚，庭审中能自愿认罪，可酌情从轻处罚。归案后，被告人张海鹏、李明、曹某甲能如实供述其犯罪事实，庭审中又能自愿认罪，可从轻或酌情从轻处罚。被告人樊佳龙亦能在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。现全部赃款已由各被告人或其家属退还，可酌情对六被告人从轻处罚。对随案移送的供犯罪使用的被告人财物应予以没收。综合考虑被告人朱某、曹某甲、曹某乙的法定从轻、酌情从轻情节，认为三被告人犯罪情节相对较轻，认罪态度较好，确有悔罪表现，无前科，没有再犯罪的危险，宣告缓刑亦对所居住社区没有重大不良影响，故对其可适用缓刑。
对被告人樊佳龙及其辩护人提出对樊佳龙应以盗窃罪定罪量刑，且辩护人提出不应列樊佳龙为主犯的辩解、辩护意见，经查，被告人樊佳龙身为公司工作人员，负有看护油井、管理石油职责，其却在利益驱动下，与其他被告人相互勾结，利用职务便利“监守自盗”，其行为符合刑法规定的职务侵占罪构成要件。同时，被告人樊佳龙在共同犯罪中，对犯罪的发生起重要促成作用，应属主犯，故对上述辩解、辩护意见不予采纳；对被告人曹某甲辩护人提出的量刑意见，予以采纳。
综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条二、三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条、《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》之规定，判决如下：
一、被告人樊佳龙犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月13日起至2016年3月12日止）。
被告人张海鹏犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月11日起至2016年9月10日止）。
被告人李明犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月1日起至2015年8月31日止）。
被告人朱某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年十个月。
（缓刑考验期从判决确定之日计算。）
被告人曹某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期从判决确定之日计算。）
被告人曹某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月。
（缓刑考验期从判决确定之日计算。）
二、随案移送的比亚迪牌甘L518**号小型轿车一辆、酷派手机一部、华为手机一部、诺基亚手机二部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省平凉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 余文科
审 判 员 李旭霞
代理审判员 孙 慧
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 冶晓荣