浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终1122号
上诉人（原审被告）：章金立，男，1969年9月27日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
委托诉讼代理人：周锦华，金华市务诚法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：朱国彬，男，1977年7月9日出生，汉族，住江西省吉安市安福县。
委托诉讼代理人：叶旭明，浙江八婺律师事务所律师。
原审被告：浙江百通路桥工程有限公司，住所地浙江省金华市李渔东路2500#广润翰城1#楼1幢205。
法定代表人：李卓尧，总经理。
上诉人章金立因与被上诉人朱国彬，原审被告浙江百通路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初5623号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人章金立上诉请求：撤销原判，依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人支付给张健的30000元工程款应从被上诉人结算的工程款中予以扣除。一审中，被上诉人也明确认可张健系其为本工程雇用的砌墙工人，而张健出具给上诉人的收条也明确收到款项系砌墙工程款，张健是在向被上诉人多次讨要工资无果的情形下，向上诉人申请支付工资。上诉人为维护民工权益，工程进度不受影响，支付了张健工资30000元。且上诉人支付给张健时，被上诉人是在旁边，是默许的。被上诉人拒不认可该款项有违诚实信用原则，一审法院未予扣减错误。二、一审法院认定被上诉人施工中办公楼三楼只砌了高一米左右的砖块，楼梯的梁未浇筑、三楼的瓦未盖等工程没有完工，未完工的工程量较大、工程难度较大，以致上诉人另雇他人接手施工而实际支付了工程款58000元。一审法院仅认定该部分工程款为30000元，与实际不符。
被上诉人朱国彬辩称：1、上诉人是否支付给张健30000元，被上诉人无从知晓，即使支付了也无法确定该款项的性质，且本案中的收条也无法明确为张健所写。上诉人在一审庭审时明确承认，在其支付该30000元款项时，其是将被上诉人赶出房间，被上诉人没有看到支付过程。在只有上诉人和张健两人的情况下，出具所谓的收条，该收条无效。根据合同相对性，上诉人只能将工程款支付给被上诉人，因此该30000元不是工程款，不应扣除。2、上诉人在一审中提交的录音证据是为了证明被上诉人有认可剩余工程只剩下几千元未支付的事实。因此，一审法院认定未完工工程的工程款为30000元过多。至于上诉人主张的58000元，上诉人也没有提交任何证据证实。3、被上诉人的吊机、搅拌机等物品被章金立扣留是事实，必然对被上诉人造成一定的损失。但一审未予支持，希望二审给予考虑。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告浙江百通路桥工程有限公司未作答辩。
朱国彬向一审法院起诉请求：1.要求二被告共同支付原告剩余工程款101109.86元，并支付利息损失（利息按月利率千分之六点三计算到归还之日止）；2.被告章金立扣留的吊机、搅拌机等损失共计38599.12元（计算至2017年4月27日）；3.由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定，2016年6月23日，被告章金立将被告浙江百通路桥工程有限公司承建的金华市婺城区罗店镇放生塘村业务用房，建筑工程转包给原告。原告（合同乙方）和被告章金立（合同甲方）签订了一份办公楼承包合同。约定如下：一、甲方一栋房屋建造，经协商决定由乙方承建，按实际面积每平方米200元结算给乙方。二、甲方要及时把建筑材料准备在场地周围，建材不得离地基10米远。甲方负责材料，乙方负责施工。三、沿沟楼梯每1平方米按2平方米计算面积，三楼斜屋面每1平方米按2平方米计算面积。四、房顶每平方米按0.5平方米计算，门顶1平方米按2平方米计算。五、施工内容：砌砖、支模、浇铸、混凝土、扎钢筋、钉权树、盖瓦、沿沟、内外墙粉刷，工程质量按普通等级施工。六、付款方式：每屋现浇完付60%，每层墙砌好付20%，每层内墙粉刷好付10%，每层外墙粉好付10%。如甲方拖欠工资，乙方有权暂停施工，如由此造成工期延误，由甲方自负。七、乙方必须精心施工，保质保量，节约建材。八、乙方在浇楼面和浇柱时，甲方应负责乙方施工人员的饭菜。九、安全保证：工程保险费由甲方负责，在施工时乙方必须文明施工，安全施工，确保安全第一，在施工中，由乙方自身造成的安全，由乙方负责，与甲方无关。十、工程期限：5个月，自2016年6月23日至2016年11月23日止。合同签订后原告进场开始施工，并由原告自行组织人员，此前2016年4月18日被告已支付原告办公大楼保险费2000元，2016年8月21日原告收取被告章金立工程款35000元，同年7月18日原告收到被告章金立工程款60000元，同年10月29日原告收到被告章金立工程款75000元，2016年12月20日原告招集的员工张健收到30000元。2017年2月27日原告到施工现场要求被告章金立按合同约定支付工程款，双方发生争执，原告向婺城公安分局罗店派出所报警，派出所出警登记表记载出警情况：双方因建造放生塘村委会办公楼产生纠纷，章金立将朱国彬的建筑工具扣住，并将朱国彬的汽车拦住，经劝导双方表示愿通过法律途径解决，朱国彬的建筑工具先留在现场。朱国彬驾车离开现场。期间原告要求章金立支付工程进度款未果，2017年3月被告章金立在未与原告协商一致的情况下另行组织人员进场施工。原告于2017年4月26日向本院提起诉讼。审理过程中，双方对该工程用房实际建筑面积计算不一致，原告申请法院委托浙江鼎晟工程项目管理有限公司对工程用房实际建筑面积进行鉴定，鉴定结果为：根据法院卷宗、双方签订的承包合同，金华市婺城区罗店镇放生塘村业务用房实际建筑面积为1675.61平方米。根据原告实际施工情况，双方同意按每平方米160元计算工程款为268097.6元。因原告施工中办公楼三楼只砌了高一米左右的砖块，楼梯的梁没浇，三楼的瓦没盖等，考虑上述因素，经征求鉴定机构浙江鼎晟工程项目管理有限公司的意见，该部分工程需支付人工工资30000元。诉讼中，原告已将吊机、搅拌机、木板运走。另查明，2016年3月30日被告浙江百通路桥工程有限公司与放生塘村委会签订建设工程施工合同，放生塘村委会业务用房项目由被告浙江百通路桥工程有限公司承包。
一审法院认为：被告章金立作为被告浙江百通路桥工程有限公司建造放生塘村委会办公楼转包人，其以个人名义将被告浙江百通路桥工程有限公司承建的金华市婺城区罗店镇放生塘村业务用房建筑工程再转包给原告，承包方式为包清工，双方无相应施工资质，故依照有关法律与司法解释规定《办公楼承包合同》无效。合同虽无效，原告按合同约定，进行了施工，被告应支付相应工程款。对其要求被告支付利息不予支持。关于原告要求被告赔偿自备的建筑工具损失，证据不足，不予支持。根据原告实际施工情况双方同意按每平方米160元计算，工程款为268097.6元，予以确认。因原告施工中办公楼三楼只砌了高一米左右的砖块。楼梯的梁没浇、三楼的瓦没盖等，考虑上述因素，经征求鉴定机构浙江鼎晟工程项目管理有限公司的意见，该部分工程需支付人工工资30000元，应在总工程款中予以扣减。关于被告章金立已支付张健的30000元应否在总工程款中予以扣减，因被告章金立支付张健的30000元，事前未经原告授权，事后原告未追认，故该款不应在总工程款中予以扣减。被告浙江百通路桥工程有限公司作为金华市婺城区罗店镇放生塘村业务用房承包人，非法转包，违法分包建设工程，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告的诉讼请求合法有据部分，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告章金立与原告朱国彬签订的《办公楼承包合同》为无效合同。二、被告章金立应于判决生效十日内支付原告朱国彬工程款68097.6元。三、被告浙江百通路桥工程有限公司在欠付工程价款范围内对原告承担责任。四、驳回原告其他诉讼请求。被告如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费用1547元（原告已预交），由原告负担800元，由被告负担747元。鉴定费2600元，由被告章金立负担。
二审中，上诉人向本院提交调查笔录一份，证明上诉人支付的30000元钱就是涉案工程的工程款，应在尚欠的工程款中扣除。
被上诉人质证认为：对证据的三性均有异议。无法确定是张健本人，无法确定是否是涉案工程款，该调查笔录相当于证人证言，张健本人应出庭作证，该调查笔录没有任何证明意义。
原审被告未发表质证意见。
本院认为，该调查笔录系上诉人的代理人单方向张健所做询问，张健未出庭，本院不予认定。
被上诉人、原审被告未向本院提交证据。
本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：涉案施工合同系上诉人与被上诉人签订，被上诉人并未授权张健收取涉案工程款，上诉人支付给张健的30000元不应在其与被上诉人之间的工程款中予以扣减。关于未完工部分的工程款，鉴定机构已明确需支付人工工资30000元，上诉人并未能提供证据证明该部分工程款为58000元，一审法院认定未完工部分的工程款为30000元并无不当。综上，上诉人章金立的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1250元，由上诉人章金立负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文茹
审 判 员 黄良飞
审 判 员 盛 伟
二〇一八年四月十二日
代书记员 陈 欢