江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终1858号上诉人（原审被告）:宿迁市恒泰建筑工程有限公司，住所地宿迁经济技术开发区华康路北侧。法定代表人:李文江，董事长。委托诉讼代理人:张志勇，江苏河滨律师事务所律师。委托诉讼代理人:王太志，江苏河滨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:宿迁裕达房地产开发有限公司,住所地宿迁市经济开发区青岛路北侧。法定代表人:郁取英，董事长。委托诉讼代理人:时华君，江苏大楚律师事务所律师。委托诉讼代理人:赵春华，江苏大楚律师事务所律师。原审被告:宿迁市第一建筑安装有限公司，住所地宿迁市经济开发区（世纪大道350号）。法定代表人:王昌成，董事长。上诉人宿迁市恒泰建筑工程有限公司（以下简称恒泰公司）因与被上诉人宿迁裕达房地产开发有限公司（以下简称裕达公司）、宿迁市第一建筑安装有限公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初00486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人恒泰公司的上诉请求为：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决没有法律依据。依据《招标法》第三条、第七条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，双方签订建设工程施工合同，应依法进行招标，而双方却没有依法履行招投标手续。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》第二条规定，该合同应属无效合同，无效合同不存在上诉人违约。一审认定合同有效判决上诉人支付被上诉人违约金错误。二、一审判决上诉人延期竣工没有事实依据。1.上诉人施工工程于2011年7月3日已经分户验收合格，并及时提供了竣工验收相关资料，涉案工程没有按期竣工验收合格完全是被上诉人原因造成的，与上诉人无关。涉案工程未能按时竣工验收完全是由被上诉人迟延提供图纸审查意见书及物业的签章造成的，责任应由被上诉人承担；上诉人提供的函和收条完全可以证实上诉人已完成施工义务，且经分户验收合格并交付给监理，上诉人提供的部分分户验收合格材料仅是佐证上述事实，函和收条都是原件，被上诉人虽不予认可，但未提供证据予以反驳，原审法院应认定函和收条的效力，且上诉人提供证据可以证实被上诉人认可上诉人已分户验收合格；施工过程中，由于工程量的增加导致工期延长，工期应顺延；由于被上诉人未提供施工条件，导致工期延误，工期应顺延。三、即便上诉人对延误工期存在责任，违约金标准亦过高，法院应予调整。由于工期延误，导致房价上涨，被上诉人也可从中获得巨额利润，根据损益相抵原则，被上诉人并未由于工期延误造成巨大的经济损失。被上诉人裕达公司辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.双方签订的施工合同没有违反招投标法的规定，是合法有效的合同，应当受到法律保护；2.对于上诉人提到的工期索赔以及申请延长的事实，因上诉人没有进行签证，也没有足够的证据证明，其抗辩理由不应得到采纳；3.对于违约金标准，因为上诉人的延期完工，导致被上诉人被购房户起诉，承担的违约金巨大，而且诉讼依然在进行。裕达公司向一审法院提起的诉讼请求：1.要求恒泰公司给付裕达公司违约金12284915.15元；2.恒泰公司向裕达公司支付因不能提供工程款票据损失950000元；3.一建公司对恒泰公司向裕达公司承担的责任承担连带责任；4.案件受理费由恒泰公司、一建公司承担。诉讼过程中，裕达公司撤回第二项诉讼请求。一审法院认定的事实：裕达公司、恒泰公司于2006年12月15日签订建设工程施工合同。合同协议书部分约定，裕达公司将雅蓝国际花园1、2、3、4、5、6、8、9、10、11、12、13、15、16、17、18号商住楼工程发包给恒泰公司施工，合同工期总天数为20个月；质量标准按江苏省政府建设主管部门颁发的工程质量标准验收合格；合同价款为55618303元；……本合同约定签字盖章且发包人收到恒泰公司支付的《宿迁裕达雅蓝国际花园住宅产权房》包销合同定金合计400万元后生效。合同通用条款第13.1款约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行……（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。合同专用条款32.竣工验收32.1承包人提供竣工图的约定：竣工验收合格后1个月内，承包人提供完整全套的竣工图二份。合同专用条款第35.2款约定：（1）本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任，每延误一天，每幢单体建筑处罚违约金1500元；（2）……工程质量不合格，无法通过竣工验收的，承包人除无偿返工外，另向发包人支付本合同价款总额5%的违约金，因此造成工期延误的，还应按《专用条款》35.2（1）项约定支付违约金。合同41.2约定：“担保人自愿对本合同约定的承包人应履行的合同义务全部提供连带责任保证，若承包人未能按本合同约定，履行其义务的，承包人应承担违约责任，担保人承担相应的连带保证责任。41.4担保期限：自本合同生效之日始至本工程质量保修期满”。附件3中载明屋面防水工程、外墙面的防渗漏质量保修期为五年；电气管线、给排水管道、设备安装工程质量保修期为半年。地基基础和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限。装修工程、供热与供冷系统、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程均未注明具体的保修期。2010年8月14日裕达公司与恒泰公司就部分剩余工程款的付款方式及工程款金额进行了变更。2010年1月21日，双方当事人就3-5号及10-12号六幢楼工程签订补充协议，约定：1.就施工合同中第26条关于工程款支付方法做出如下调整：6幢楼全部4层封顶后10日内付工程款总价的35%，全部5层封顶后10日内付工程款总价的10%，全部主体验收合格后付工程款总价15%，全部预验收结束后10日内付工程款总价的20%（含商业街一区两套商铺购房款在内），全部验收资料齐全并由政府质检部门及有关单位出具一切合格证明后1个月内付工程款总价的15%，余下5%作为工程保修金，按国家规定（无息）支付；2.施工合同第6条23.2款（1）项中约定的工程造价下浮4.5%变更为不下浮；3.恒泰公司必须认购该6幢楼中商业街一区商铺两套（一层至二层为一套），均价为4200元/平方米计算；4.本协议签订后10日内为正式开工日期，工期为200天，恒泰公司必须保证其中两幢楼于2010年5月1日符合开盘条件…5.若遇到裕达公司在应付上述工程款时出现资金周转紧张，导致未能支付或未能及时支付的，恒泰公司同意以房屋抵充相应的应付工程款，用以抵充工程款的房屋价格按市场销售价格每平方米减少100元计算。一审法院另查明：江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中民初字第0079号，裕达公司起诉恒泰公司建设工程施工合同纠纷一案中，涉及雅蓝国际花园，民事判决中认定裕达公司委托淮安淮工监理咨询有限公司（下称淮工监理公司）对涉案工程施工过程等进行监理，陈兆鸿为总监理工程师。涉案工程施工期间，米新伟任裕达公司工程部工程师，王敏任裕达公司经理职务。一审法院再查明：涉案工程6、13号楼于2013年3月8日取得宿迁市住房和城乡建设局的竣工验收备案。涉案工程3、4、5、10、11、12号楼于2012年10月18日取得宿迁市住房和城乡建设局的竣工验收备案,备案材料中载明于2012年9月30日前，裕达公司、恒泰公司、监理、设计、勘查单位均在竣工验收意见表上盖章。一审法院归纳案件争议焦点为：一、裕达公司与恒泰公司之间签订的施工合同是否有效；二、关于涉案工程开工时间、竣工时间，工程如延期的原因、责任和违约金的计算标准；三、一建公司是否应该承担保证责任。关于第一个争议焦点。一审法院认为，本案所涉雅兰国际花园工程属于普通商品房项目，并不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须强制招投标项目范围。裕达公司与恒泰公司签订的《建设工程施工合同》并不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定有效，双方当事人均应按约全面、适当地履行各自的义务。关于第二个争议焦点。第一、关于工程施工是否存在增量。本案恒泰公司为此提供工程签证单，裕达公司对此不予认可。一审法院对恒泰公司提供的证据逐一进行分析。证据一、报告及草图，其中内容系向裕达及监理公司告知：“因施工现场条件限制、无场地等因素，5和11号楼暂时无法施工，需前四栋楼主体施工结束后，才可解决。”一审法院认为，上述报告裕达公司未对此确认，不能证明工期实际延误与此有关，故对恒泰主张扣除相应的天数的意见，不予采信。证据二、2010年3月18日签证单（4号楼），载明为临时施工道路，确实属于施工的增量，故从2010年3月18日至2010年3月23日监理盖章的时间，予以扣除6天。证据三、2010年4月26日签证单，载明为施工便道，但是监理单位未载明施工时间，恒泰公司未提供施工的时间，故不予扣除。证据四、2010年3月18日签证单（3号楼）四张，项目分别载明基础、塔吊基础、临时施工道路、土方，确实属于施工的增量，故从2010年3月18日至2010年3月23日监理盖章的时间予以扣除6天。证据五、2010年3月24日签证单，项目载明为基础，但是监理单位未载明施工时间，恒泰公司未提供施工的时间，故不予扣除。证据六、2010年3月18日签证单，项目载明土方，但是监理单位未载明施工时间，恒泰公司未提供施工的时间，故不予扣除。证据七、2010年4月18日签证单两张（3、4号楼），项目载明回填土，但是监理单位未载明施工时间，恒泰公司未提供施工的时间，故不予扣除。证据八、2010年4月10日签证单，项目载明：挖机装车费，载明内容：“原3、4号楼基础土方堆放在5号楼处，现土方外运……”这不属于工程增量，故不予扣除。证据九、2010年4月12日签证单，项目载明：基槽，这不属于工程增量，故不予扣除。故因工程增量，需要扣除延期的天数为12天。第二、6、13号楼工程的开工、竣工时间。裕达公司主张开工时间为2008年8月1日，竣工时间为2013年3月8日，恒泰公司为此提供单位工程竣工验收证明书，证明开工时间为2008年10月1日，竣工时间为2011年1月30日。一审法院认为，恒泰公司提供的竣工验收证明书，有施工单位、监理单位、设计单位的盖章及裕达公司员工的签字，能够证明开工时间为2008年10月1日，一审法院予以确认。关于竣工时间，一审法院认为，恒泰公司承包涉案工程的范围仅为房屋的土建及水电安装工程。住宅的综合验收，包含了房屋及公共配套设施、市政公用基础设施等多项内容，恒泰公司并未承担涉案工程范围内所有工程的施工，裕达公司主张以其取得涉案工程竣工综合验收证明的时间为恒泰公司施工工程的竣工时间没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对工程实际竣工日期有争议，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。根据恒泰公司提供的单位工程质量竣工验收证明书（6号楼、13号楼），恒泰公司施工的涉案工程在2011年1月30日已通过了裕达公司组织的验收，综合验收结论为合格，故恒泰公司施工工程的竣工时间应为2011年1月30日。6、13号楼逾期交付违约金，6、13号楼约定于2008年8月1日开工，工期为20个月，应该于2010年12月31日竣工，但是工程实际于2008年10月1日开工，2011年1月30日竣工。按照合同约定的施工时间，恒泰公司并无违约行为，裕达公司主张该部分违约金，一审法院不予支持。第三、关于3、4、5、10、11、12号楼开工日期和竣工日期。首先开工时间，根据补充协议约定，以上工程从2010年1月21日后10日内正式开工，但是恒泰公司提供的协议书及会议纪要，上面有裕达公司员工的签字，能够证明工程实际开工日期为2010年3月26日，一审法院予以确认。工期为200天，竣工时间应为2010年10月12日竣工。裕达公司主张为建管部门收到竣工备案表的时间即2012年10月18日为准，恒泰公司主张为2011年7月3日，为此提供的分项验收合格证仅有3栋、4栋、5栋中部分房屋，不足以证明上述工程均已经验收，另外恒泰公司提供函、收条、证明和录音，因录音、收条、证明的真实性一审法院无法确定，裕达公司不予认可，故不足以证实其将涉案的工程验收资料交付给裕达公司，即使真实，也无法证实何时将涉案的工程验收资料交付给裕达公司，恒泰公司提供的函虽然有裕达公司工作人员的签字，能够证实裕达公司在工程未能如期竣工方面有一定责任，但是不能证明裕达公司认可恒泰公司已经提交竣工资料，反之，裕达公司提供监理公司的通知单等能够证明2011年7月左右工程未经过竣工验收，故本案上述工程竣工验收时间，恒泰公司未能充分举证证明其承建工程的竣工时间，对恒泰公司的主张不予采信。一审法院以登记备案材料中五方主体均盖章的时间即2012年9月30日为准，扣除工程延期12天，违约天数为707天（719-12）天，故按照合同约定计算方式，恒泰公司应该支付违约金为6363000元（1500×6×707天），考虑到裕达公司对逾期竣工也负有一定责任，对因逾期竣工而造成的违约金，一审法院酌定恒泰公司承担90%，即5726700元。关于第三个争议焦点。关于裕达公司与恒泰公司签订的《建设工程施工合同》的合同合法有效。一建公司作为担保人应对恒泰公司履行的合同义务承担连带保证责任，亦包括恒泰公司应承担的违约金及工程整改费用。关于裕达公司要求一建公司承担保证责任是否已经超过保证期间。双方合同约定的担保期限为自本合同生效之日始至本工程质量保修期满。但是在主合同的附件3中，对于工程质量保修期约定并不是一个固定时间，工程质量保修的内容包括地基基础工程、主体结构工程、防水工程、安装工程等项目。其中双方约定屋面防水工程、外墙面防渗漏为伍年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为半年，其他的空白或约定不明。一审法院认为，关于保证期间计算的起点，虽双方合同约定自合同生效之日始，因工程的施工过程亦为主债务履行期间，故保证期间的计算起点应为工程实际竣工之日即2011年1月30日、2012年9月30日。关于保证期间，因主合同确定的“工程质量保修期满”并非一个固定期间，如上述所述存在半年、五年及没有约定或约定不明的情形。则保证人的担保期间应按照双方有明确约定如五年的约定则按照双方约定计算，如未约定或者约定不明则应按照六个月计算。本案保证期间届满的时间最迟为2013年3月30日。裕达公司并未提交证据证实其在上述期限内主张一建公司承担担保责任，则一建公司的保证责任应予以免除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十四条第二款，第二百六十九条、第二百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用》第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、恒泰公司于判决生效后十日内给付裕达公司逾期竣工违约金5726700元；二、驳回裕达公司的其他诉讼请求。案件受理费101210元，保全费5000元，合计106210元，由裕达公司负担40000元，恒泰公司负担66210元。本院二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。本案的争议焦点为：1.裕达公司与恒泰公司签订的建设工程施工合同是否有效；2.上诉人承建的工程是否延期交付；3.违约金标准应如何确定。关于1个争议焦点。江苏省人民政府颁布的《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》中，对商品房项目并未规定属于必须进行招投标工程的范围，当事人双方签订的涉案工程并不因未进行招标而无效，故上诉人主张其与被上诉人签订施工合同因未招标应属无效的理由不能成立，本院对此不予采纳。关于第2个争议焦点。本院认为，上诉人在一审中提供3、4、5号楼中部分房屋分户验收合格证主张涉案工程在2011年7月3日已完工，但上诉人并不能证实上述工程整体经过竣工验收合格，也不能证实其将涉案工程竣工验收资料已交付给被上诉人。根据我国现行法律法规的规定，商品房经验收合格唯一有效法定的证明文件是《商品房竣工验收备案表》。被上诉人裕达公司在一审提供3、4、5、10、11、12号楼竣工验收备案表上记载，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位验收盖章的时间为2012年9月30日，因此，一审法院认定3、4、5、10、11、12号楼的竣工时间2012年9月30日并无不当。对于上诉人在施工过程中所增加的工程量，一审法院已根据监理签单时间扣除相应的延期天数。上诉人恒泰公司主张涉案工程迟延验收是被上诉人裕达公司原因造成的，但其未能提供充分证据证实，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于第3个争议焦点。上诉人恒泰公司与被上诉人裕达公司在合同中约定：承包人违约应承担的违约责任，每延误一天，每幢单体建筑处罚违约金1500元。违约金的标准是双方当事人在合同中明确约定的标准，是双方真实意思表示，上诉人恒泰公司应按照合同约定履行自己的义务，上诉人恒泰公司提出由于工期延误，导致房价上涨，被上诉人裕达公司也可从中获得巨额利润，根据损益相抵原则，被上诉人裕达公司并未由于工期延误造成巨大的经济损失的理由，但上诉人恒泰公司未提供证据证实，本院不予采纳。综上，上诉人恒泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51887元，由上诉人宿迁市恒泰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  王冬冬二〇一七年八月十六日书记员  冯 邻第13页/共13页