福建省仙游县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽0322刑初333号
公诉机关福建省仙游县人民检察院。
被告人全江山，男，1984年4月20日出生于湖北省荆州市，中专文化，农民，户籍地湖北省荆州市荆州区，现住福建省仙游县，因涉嫌犯盗窃罪，于2018年1月16日被仙游县公安局刑事拘留，同年1月31日被执行逮捕。现羁押在仙游县看守所。
辩护人ＸＸ晃，福建思阳律师事务所律师。
福建省仙游县人民检察院以仙检公刑诉[2018]285号起诉书指控被告人全江山犯盗窃罪，于2018年4月28日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。福建省仙游县人民检察院指派检察员戴晓东出庭支持公诉，被告人全江山及其辩护人ＸＸ晃到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省仙游县人民检察院指控：
2017年10月20日，被告人全江山的父亲全某在驾驶出租车时捡到被害人张某1遗落在车上的一部手机，后将该手机留下自用。2017年10月30日12时许至31日3时许，被告人全江山将该手机微信（微信号:×××，昵称：夕阳红）内被害人张某1的现金通过财付通转账及发红包的方式分6笔共计人民币10248.9元转入自己的微信（微信号：×××，昵称：收款专用、全）账户内。
公诉机关指控上述事实，向本院移送了相关证据，认为被告人全江山以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，共计人民币10248.9元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人全江山对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，表示自愿认罪，但辩解称其用手机转账时以为该手机是其父亲的。请求从轻处罚。
辩护人认为，对公诉机关指控的被告人使用被害人手机转账的事实没有异议，但就被告人该行为是否构成盗窃罪，按照司法解释的规定可以不认为是犯罪。理由如下：被告人在庭审中承认其是通过手机转账转走被害人的财物，而该手机到底是从哪里来的，从被告人的供述可见是被告人父亲在开出租车时从车上捡来的一个顾客遗落的手机，但被告人父亲没有告知被告人，所以被告人认为是其父亲的手机，并用手机转账的行为是属于偷拿亲属或者家庭成员的财物，按照司法解释的规定该行为可认为不是犯罪。若一定要追究刑事责任的话，可以从轻处理。被告人全江山在庭审中如实供述自己的罪行，并当庭认罪，被告人家属愿意退赔给被害人损失。综合以上情节，应对被告人从轻处罚。
经审理查明：
2017年10月20日，被告人全江山的父亲全某在驾驶出租车时捡到被害人张某1遗落在车上的一部手机，后将该手机留下自用。2017年10月30日12时许至31日3时许，被告人全江山将该手机微信（微信号:×××，昵称：夕阳红）内被害人张某1的现金通过财付通转账及发红包的方式分6笔共计人民币10248.9元转入自己的微信（微信号：×××，昵称：收款专用、全）账户内。
2018年1月15日，被告人全江山被仙游县公安局抓获归案。
在本院审理期间，被告人全江山家属主动向本院预交罚金人民币2500元，并退出赃款人民币10248.9元。
上述事实，被告人全江山在开庭审理过程中亦无异议，且有物证扣押清单、发还清单，书证被告人全江山常住人口基本信息、违法犯罪经历查询情况表、仙游县公安局出具的到案经过、工作说明、制作说明、扣押决定书、手机照片、接受证据材料清单、中国农业银行银行卡交易明细清单及交易提醒截图、微信交易明细、全江山银行卡交易明细、手机截图、仙游县人民法院代保管款收据，被害人张某1的陈述，证人全某、张某2、陈某1证言，被告人全江山供述和辩解，辨认笔录、被辨认人照片及身份情况说明、提取笔录，微信交易数据光盘等证据证实，足以认定。
被告人关于其以为该手机是其父亲的辩解以及辩护人关于被告人认为手机是其父亲的、偷拿亲属财物可不认为是犯罪的辩护意见，经查被告人父亲即证人全某在侦查阶段陈述，其捡到手机后将手机放在家里，全江山看到后问其手机哪来的，其跟全江山说是捡来的，当时其还没开始使用该手机。该手机原先是可以登录别人的微信，全江山帮其在这部手机上登录微信，之后别人的微信已经无法打开了。又过了几天，其开始使用该手机。从证人以上陈述可见，证人曾某被告人该手机是捡来的，被告人全江山是在明知道该手机不是其父亲的情况下，仍使用该手机上的微信将钱转入自己账户，还为其父亲在该手机上登录其父亲的微信号。被告人的行为不属于偷拿亲属或家庭成员的财物。被告人的辩解及辩护人的该辩护意见，与事实相悖，不予采纳。
本院认为，被告人全江山以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，共计人民币10248.9元，数额较大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人全江山庭审中能自愿认罪，其家属能主动代为退出赃款、预交罚金，可对被告人酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条规定，判决如下：
一、被告人全江山犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千五百元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一八年一月十五日起至二0一八年九月十四日止）
二、责令被告人全江山退赔给被害人张某1损失人民币一万零二百四十八元九角。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 鲍巧新
人民陪审员 谢 斌
人民陪审员 刘春桥
二〇一八年五月二十九日
书 记 员 卢 璐
附：主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五十二条(?http:?/??/?192.2.2.16:9889?/?document_elements?/?search_view?/?12443718?deid=14486999”\\\t”http:?/??/?192.2.2.16:9889?/?document_elements?/?search_view?/?_blank?)判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条(?http:?/??/?192.2.2.16:9889?/?document_elements?/?search_view?/?12443718?deid=14487000”\\\t”http:?/??/?192.2.2.16:9889?/?document_elements?/?search_view?/?_blank?)罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。