黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终1242号
上诉人（原审被告）：牡丹江市北方建筑机械有限公司，所在地牡丹江市爱民区。
委托诉讼代理人：潘龙，黑龙江张艳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵云波，男，汉族，1973年3月20日出生，住牡丹江市东安区。
被上诉人（原审原告）：刘亚玲，女，汉族，1973年3月19日出生，住牡丹江市东安区。
委托诉讼代理人：李道海，牡丹江市西安区牡丹法律服务所法律工作者。
原审第三人：李忠，男，汉族，1968年7月4日出生，住牡丹江市西安区。
原审第三人：房燕，女，汉族，1973年12月2日出生，住牡丹江市。
原审第三人：牡丹江市旭兴新型建筑材料有限公司，住所地牡丹江市西安区。
上诉人牡丹江市北方建筑机械有限公司因与被上诉人赵云波、刘亚玲、原审第三人李忠、房燕、牡丹江市旭兴新型建筑材料有限公司执行异议之诉一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2017）黑1004民初310号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月4日公开开庭审理了此案，上诉人牡丹江市北方建筑机械有限公司的委托诉讼代理人潘龙、被上诉人赵云波、刘亚玲的委托诉讼代理人李道海到庭参加诉讼。原审第三人李忠、房燕、牡丹江旭兴新型建筑材料有限公司经合法传唤,无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
牡丹江市北方建筑机械有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.判决被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1.原审认定支付全部购房款事实认定错误。被上诉人提交的证据一《房屋买卖协议》中明确约定，被上诉人购买案外人李忠名下牡丹江市东安区绿洲康城小区建筑面积为125.46平方米的房屋,共计应当支付购房款55万元。而本案被上诉人赵云波、刘亚玲仅支付房屋首付款30万元，没有对该房屋履行全部价款。依据《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第28条规定，案外人提起的执行异议不符合法律规定，应当驳回。2.该交易存在虚假事实即案外人李忠恶意转移财产。被上诉人与案外人李忠于2009年12月3日签订房屋买卖协议为虚假交易，案外人李忠为逃避债务转移财产。涉案房屋的市场价约为25万元左右，其实际价格与买卖协议签订的价格明显存在差价。且在牡丹江市西安区人民法院审理的被上诉人诉牡丹江东安区绿洲康城小区开发公司建筑施工合同纠纷一案中，被上诉人自认该小区开发商尚欠被上诉人工程款。足以证明被上诉人赵云波在涉诉房屋小区施工中有未结算工程款，按照市场一般规律，根本不需要购买涉案房屋，且在庭审过程中自称涉诉房屋购买时处于未装修状态，而在本次庭审过程中，被上诉人自认为购买的精装房屋，即由案外人李忠装修完毕后交付。两次笔录前后矛盾，不能相互印证，足以证明存在虚假交易。3.被上诉人基于自身原因未办理房屋过户登记。法律规定非因买受人自身原因为不可抗力事件、具有不可预测性原因才可适用。本案中，涉诉房屋未办理过户原因是没有偿还银行贷款，为当事人主观故意，不能归责于客观。被上诉人明知可以偿还全部价款后即可办理房屋所有权变更登记手续依然在时隔八年没办理房屋变更登记，其风险应自身承担。
被上诉人赵云波、刘亚玲答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人李忠、房燕未答辩。
原审第三人牡丹江市旭兴新型建筑材料有限公司未答辩。
赵云波、刘亚玲向一审法院起诉请求：1.判令被告返还房屋误差面积2.7平方米部分价款10774.86元,双倍返还房屋误差面积10.18平方米部份价款81250.49元，合计92025.35元；2.被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：一审法院于2014年7月14日受理了牡丹江市北方建筑机械有限公司作为原告与被告李忠、房燕、牡丹江旭兴新型建筑材料有限公司买卖合同纠纷一案，经调解，双方当事人自愿达成调解协议，本院于2014年9月25日作出（2014）爱商初字第175号民事调解书。一、被告李忠、房燕于2014年12月31日前给付原告货款365520元、违约金3万元；二、被告牡丹江旭兴新型建筑材料有限公司对货款365520元承担连带清偿责任。调解书于调解当日生效后，牡丹江市北方建筑机械有限公司作为申请执行人向一审法院申请执行，一审法院于2015年5月4日立案受理。2015年11月12日，作出（2015）爱执字第116号执行裁定，裁定将被执行人李忠所有的坐落于牡丹江市东安区东五条路东沿江街南，产权证号108XXX3，房产图号3XX-500-1/3-17-03XXX2（旧产籍图号3XX-500-1/3-17-03XXX2），建筑面积125.46平方米房屋；坐落于牡丹江市温春镇温春村，房号71XXX4，建筑面积166.5平方米房屋产籍予以查封。该裁定于2015年11月16日送达至牡丹江市房地产产权市场管理处。该裁定查封的坐落于牡丹江市东安区东五条路东沿江街南，产权证号108XXX3，房产图号3XX-500-1/3-17-03XXX2（旧产籍图号3XX-500-1/3-17-03XXX2），建筑面积125.46平方米房屋系本案所涉房屋。对有争议的证据和事实，本院认证如下：对于原告提供的证据一，房屋买卖协议、交付30万元房款的收条及结婚证，证明原告夫妻二人于2009年12月3日与第三人李忠签订房屋买卖协议，原告购买第三人李忠所有的涉案房产价格为55万元，原告已支付购房款项30万元，余款25万元由原告代为第三人李忠清偿银行债务，以消灭抵押权，该房屋买卖协议是双方真实意义表示，不违反国家法律法规的禁止性规定，并且已经完全履行。被告虽然认为该证据不能证明完全履行，且认为双方房屋买卖协议议定的房价较高，不符合当时市场价格行情。本院认为，被告未提出反面证据证明其不符合当时市场房价行情的相关证据，原告提交的房屋买卖协议结合履行该协议的第三人李忠妻子房燕收到原告购房款30万元的收条，能够证明买卖双方依约全面履行协议内容，本院对原告主张的证明内容予以确认。对于原告提供的证据二，牡丹江市新阳房地产开发公司与第三人李忠签订的商品房买卖合同一份、中国工商银行股份有限公司牡丹江新华路支行（以下简称银行）与第三人李忠签订的借款抵押担保合同一份、银行交易明细单三份及交易流水一份。证明第三人李忠在向原告出售房屋之前，将涉诉房产在银行办理借款抵押，房屋出售原告后，第三人李忠所欠银行借款，从第一笔开始均是由原告代为第三人李忠偿还，应当视为原告已向第三人李忠支付了全部购房款项。被告反驳认为，原告在执行异议审查环节自认尚有剩余贷款15万元未偿还，不能证明支付了全部款项。本院认为，该房屋系通过银行按揭贷款购买，原告作为第三人李忠房屋购买人应按原贷款人，即第三人李忠与贷款银行借款合同约定支付偿还借款，若如约定期限和额度偿还借款应为全面履行了支付房款义务，故原告主张全面履行协议之主张本院予以确认。对于原告提供的证据三，即银行的入户通知书一份及原告交纳供热费、电费、水费发票10张。证明原告购买的房屋于2009年12月11日办理了入户手续，自2009年起至2016年所有的采暖费用均由原告交纳的，证明原告对该房屋自2009年12月份起占有、使用至今。被告认为，该组证据能够证明原告代第三人李忠交供热费，但不能证明原告实际占有使用该房屋。本院认为，入户通知说明贷款银行已向房屋开发单位支付了全部贷款，由出资人通知房屋购买人入住；原告自入户起交纳的供热费、电费、水费能够客观体现原告入户后日常生活的必要支出，能够证明实际占有并使用该房屋。被告及第三人未向本院提交证据。在本案审理期间，本院依法调取了第三人李忠与中国工商银行股份有限公司牡丹江新华路支行于2009年11月16日在牡丹江市房地产产权市场管理处设立以涉案房屋予以抵押的登记审批表，该表体现本案所涉房屋抵押债权数额为25万元，抵押期间为2009年8月14日至2024年8月14日，抵押权证号为2009XXX5。执行异议审查期间，依原告的申请，本院调取了第三人李忠的涉案房屋贷款档案及还贷情况。通过贷款档案及银行出具的“自营历史明细列表”显示第三人李忠于2009年6月16日与牡丹江市新阳房地产开发有限责任公司签订商品房买卖合同，购买了涉案房屋，并于2009年8月14日与中国工商银行股份有限公司牡丹江新华路支行签订个人购房借款担保合同，贷款金额为25万元，贷款期限为180个月，利息及本金还款周期均为按月，主还款账户账号为62220209030XXXXXXX4，贷款发放日为2009年12月11日，自2010年1月10日还款日起原告刘亚玲代第三人李忠向贷款银行偿还房款，截止到2017年3月6日已还款86期，最后一期还款时间为2017年2月11日，贷款余额为150489.86元。一审法院认为，本案的焦点问题为案外人的异议请求能否排除执行。按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，本院查封的涉案房屋虽然登记在被执行人李忠名下，但李忠在入户前即2009年12月3日既将房屋卖与本案原告，并于2010年1月13日收取该房屋的预付款30万元，本案原告自2009年12月起交付供热费及其它居住该房屋的日常费用，说明已实际占有使用该房屋；原告虽未全部支付该房屋购买款项，是由于该房屋系通过银行按揭贷款购买，原告自始代第三人李忠持续不断地依照第三人李忠与贷款银行之间的贷款合同偿还借款，可以说明原告已依约履行了已发生的全部偿还义务，应视为已支付全部价款；因该房屋存在抵押银行贷款，不能过户登记到原告名下系非原告原因所致。综上所述，原告主张排除本院对该执行标的的执行理由成立，对原告的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决：不得执行第三人李忠名下，坐落在牡丹江市绿洲康城小区17号楼3单元1202室，房产图号3XX-500-1/3-17-03XXX2（旧产籍图号3XX-500-1/3-17-03XXX2），产权证号1083943，建筑面积为125.46平方米房屋。案件受理费9300元，退回原告9200元，本院收取100元，由被告及第三人共同负担。
本院二审期间,上诉人与被上诉人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，诉争房屋系被上诉人于2009年12月从第三人李忠手中购买，双方签订的《房屋买卖协议》是双方当事人的真实意思表示，为有效合同，该合同以被上诉人先支付房款30万元，剩余25万元以其代李忠以偿还银行按揭贷款给付的方式履行，现涉案房屋已由被上诉人使用、占有、管理至今。虽该房屋登记在第三人李忠名下，但被上诉人以先支付大部分房款，剩余房款被上诉人代李忠偿还贷款消灭抵押权方式支付，意味着支付了全部房款。因该房屋的贷款未偿还完毕，抵押行为未消灭，阻碍房屋产权变更登记，但不是被上诉人故意怠于办理变更登记所致，故其对未变更产权登记无过错，据此，本案符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。故对上诉人提出的关于被上诉人没有对该房屋履行全部价款的主张，本院不予支持。
关于上诉人提出的涉案房屋存在虚假事实及涉案房屋价格与当时的市场价格明显存在差价的主张，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因上诉人未举证证明该项主张，据此，应承担举证不能的后果，故上诉人的该项主张不能成立。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人牡丹江市北方建筑机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕 旭
审判员 杜 敏
审判员 李冬梅
二〇一七年十二月七日
书记员 卫小雨