重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0105民初1312号原告：陶某，男，1949年4月13日出生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：沈庆聪，重庆鹏腾律师事务所律师。被告：重庆市嘉源建筑劳务有限公司，住所地重庆市南岸区南城大道7号重庆市妇女儿童培训活动中心大楼506室，统一社会信用代码9150010877487705X1。法定代表人：张明强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：魏小辉，重庆静昇律师事务所律师。原告陶某诉被告重庆市嘉源建筑劳务有限公司（以下简称嘉源公司）工伤�险待遇纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员王昭锦适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陶某的委托诉讼代理人沈庆聪，被告嘉源公司的委托诉讼代理人魏小辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶某向本院提出诉讼请求：1、确认陶某与嘉源公司的劳动关系于2015年12月14日解除；2、嘉源公司支付陶某一次性伤残补助金66000元（6000元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金28428元（4738元/月×6个月）、停工留薪期工资57600元（200元/天×288天）、住院伙食补助费8768元（32元/天×274天）、住院护理费28316元（37721元/年÷365天×274天）、鉴定费400元、住宿费5057元、交通费2873元、残疾辅助器具费310元(床单、护理垫、热水袋、毛巾)、鉴定检查费及医疗费1312.8元。事实和理由：2014年5月中旬，陶某到嘉源公司上班，从事杂工工作，工资200元/天，月平均工资6000�。2014年11月27日，陶某在嘉源公司承接的工地工作时受伤。2015年8月17日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定陶某的受伤性质为工伤，2015年10月15日，重庆市南岸区劳动鉴定委员会评定陶某的伤残等级为八级，无生活自理障碍。因嘉源公司未支付陶某工伤保险待遇，故提出上述诉讼请求。嘉源公司辩称，2014年6、7月左右，陶某到涉案工地上班，工作内容为打扫卫生，工资50元/天，陶某受伤前12个月的平均工资为1500元。因陶某到工地上班时已达到法定退休年龄，其与嘉源公司不存在劳动关系。一次性伤残补助金、停工留薪期的计算基数应为1500元/月。陶某的住院天数只有113天，该期间的医疗费均由嘉源公司支付，嘉源公司不应再支付医疗费。住院护理费应为80元/天，住院伙食补助费应为8元/天。陶某的停工留薪期只有3个月。陶某到工地工作时已达到法定退休年龄，依照法律规定，不应享受一次性工伤医疗补助金。本院经审理认定事实如下，2014年5月中旬，陶某到嘉源公司上班，从事杂工工作。2014年11月27日，陶某在嘉源公司承接的重庆市江北区“融景城项目”9号楼工地倾倒垃圾时，从模板上摔下，造成头面部及右下肢受伤，当日即被送往重庆长安医院住院治疗。陶某住院113天后，于2015年3月20日出院，出院诊断:1、头面部挫裂伤；2、颜面部骨折；3、右髌骨骨折；4、右胫腓骨中下段粉碎性骨折。出院医嘱：扶拐行走，加强功能锻炼，我科随访。2015年8月17日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局作出南岸人社伤险认决字[2015]1528号认定工伤决定书，认定2014年11月27日事故造成陶某：1、头面部挫裂伤；2、右颧弓骨折；3、右髌骨粉碎性骨折；4、右胫腓骨中下段粉碎性骨折的伤情系因工受伤。后嘉源�司对工伤认定书提起行政复议，重庆市人力资源和社会保障局作出行政复议决定书，维持认定工伤决定书。嘉源公司不服遂提起行政诉讼，要求重庆市南岸区人力资源和社会保障局和重庆市人力资源和社会保障局撤销认定工伤认定决定书与行政复议决定书，该案生效判决驳回了嘉源公司的诉讼请求。2015年8月28日，陶某向重庆市南岸区劳动鉴定委员会申请伤残等级及生活自理障碍程度鉴定，并支付了劳动能力鉴定费400元及鉴定检查费1257.9元，2015年10月15日，该委作出南岸劳鉴初字[2015]0685号劳动能力鉴定结论通知书，评定陶某伤残等级八级，无生活自理障碍。2015年12月9日，陶某向嘉源公司邮寄解除劳动合同通知书，主要内容为陶某要求与嘉源公司解除劳动关系并要求嘉源公司支付工伤保险待遇。2015年12月14日，嘉源公司收到解除劳动合同通知书。2015年12月9日，陶某向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与嘉源公司解除劳动关系并由嘉源公司支付工伤保险待遇，该委作出渝江劳人仲不字（2015）276号不予受理案件通知书，以陶某已超过法定退休年龄为由不予受理此案。陶某遂起诉来院。庭审中，陶某举示两张门诊医药费收据，拟证明陶某因治疗工伤已垫付医疗费54.9元。其中一张收据载明时间为2015年8月1日，金额为45元，项目为西药费。另一张收据加盖重庆长安医院印章，时间为2014年11月30日，金额为9.9元，项目为卫生材料。嘉源公司质证不认可上述证据的真实性，并认为2015年8月1日的收据没有医院的盖章，与治疗工伤不具有关联性，陶某住院期间的医疗费均由嘉源公司支付，嘉源公司不应当再承担卫生材料的费用。庭审中，嘉源公司举示领条一张，拟证明嘉源公司已支付陶某工伤赔偿费用2000元，该费用应从陶某享受的工伤待遇中扣除，领条载明陶某于2014年10月28日收到生活费2000元。陶某质证认为该款项系被告在原告住院治疗工伤期间支付的生活费，并非工伤赔偿费用。以上事实，有工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知书、行政判决书、住院病例、不予受理案件通知书、仲裁申请书、解除劳动合同通知书、收据、医药费专用收据、当事人陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。本院认为，嘉源公司聘用陶某在其承接的工地工作，因陶某已超过法定退休年龄，故双方成立劳务关系。陶某请求确认双方解除劳动关系的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。陶某在工地工作时受伤，且受伤性质已被认定为工伤，其应参照《工伤保险条例》享受工伤保险待遇。关于陶某受伤前12个月的平均�资。陶某与嘉源公司均未对工资情况进行举证，陶某从2014年5月中旬开始在嘉源公司上班，并于2014年11月27日受伤，在此情况下，陶某受伤前12个月的平均工资按2014年重庆市职工月平均工资4738元计算较为合理。关于一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，八级伤残应享受一次性伤残补助金为11个月的本人工资，故嘉源公司应支付陶某一次性伤残补助金52118元（4738元/月×11个月）。关于一次性工伤医疗补助金，本院以陶某主张工伤保险待遇的意思表示到达嘉源公司之日（嘉源公司收到解除劳动合同通知书之日，即2015年12月14日）的上年度，即2014年重庆市职工月平均工资4738元计算。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，八级伤残的一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资为基数计发6个月，故嘉源公司应支付陶某一次性工伤医疗补助金28428元（4738元/月×6个月）。关于停工留薪期工资的问题。工伤职工停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。根据陶某的伤情诊断，按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》对应的停工留薪期最长为6个月，陶某住院治疗113天，且出院医嘱并无特别注意事项，本院认为以住院期间（2014年11月27日至2015年3月19日）作为陶某的停工留薪期较为合理，其中2014年11月27日至30日的计薪日为2天，2015年3月1日至3月19日的计薪日为14天，故嘉源公司应支付陶某停工留薪期工资17699.43元（4738元/月÷21.75天×2天+4738元/月×3个月+4738元/月÷21.75天×14天）。关于住院伙食补助费的问题。重庆市人力资源和社会保障局《关于（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，故对陶某要求的住院伙食补助费，本院按8元/天予以主张，嘉源公司应支付陶某住院伙食补助费904元（8元/天×113天）。关于住院护理费的问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定,生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。陶某的伤情为髌骨、右胫腓骨骨折，依据生活常理，其住院期间需要护理，故对陶某关于住院护理费的主张，本院予以支持，对于护理费的计算标准，本院认为按80元/天计算较为合理，故嘉源公司应支付陶某住院护理费9040元（80元/天×113天）。关于鉴定费及鉴定检查费的问题，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条规定，未参加工伤�险发生的劳动能力鉴定费及鉴定检查费用由用人单位承担，据此，鉴定费400元及鉴定检查费1257.9元应由嘉源公司承担。关于交通费和住宿费的问题，陶某受伤后未到统筹地区外就医，陶某主张的交通费和住宿费缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于医疗费的问题。对于2015年8月1日的收据，因陶某未举示病例、处方、检查报告等材料相佐证，仅凭医药费收据不能证明该部分费用与治疗工伤之间的关联性，故不能认定为医疗费。对于2014年11月30日的医药费收据，该费用产生的时间为陶某住院治疗期间，项目为卫生材料，结合住院病例，本院认定该费用为陶某的医疗费。故嘉源公司应支付陶某医疗费9.9元。关于残疾辅助器具费的问题，护理垫、热水袋、床单、毛巾等均为生活用品，不属于残疾辅助器具，同时陶某主张上述生活用品的费�由嘉源公司承担亦无法律依据，故对陶某要求生活用品的费用由嘉源公司承担的诉讼请求，本院不予支持。综上，嘉源公司应支付陶某工伤赔偿109857.23元，关于是否应从陶某享受的工伤待遇中扣除2000元的问题，陶某受伤住院治疗期间，嘉源公司支付陶某生活费2000元，因无证据反映该费用系陶某受伤前应领取的费用，本院认定2000元生活费系嘉源公司支付陶某的工伤赔偿，该费用应当予以扣除，嘉源公司应支付陶某工伤赔偿107857.23元。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告重庆市嘉源建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告陶某一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、�院护理费、鉴定费、鉴定检查费、医疗费共计107857.23元。二、驳回原告陶某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告重庆市嘉源建筑劳务有限公司负担，并于本判决生效之日起七日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。代理审判员  王昭锦二〇一六年十一月二十五日书 记 员  张 黎