广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
潮中法民一终字第279号
上诉人（原审原告）：潮州市天欣房产开发有限公司，住所地潮州市城新西路。
法定代表人：曾岚，总经理。
委托代理人：杨树雄、苏干勇，广东新安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潮州市湘桥区城西街道办事处，住所地潮州市湘桥区城新西路。
法定代表人：庄英楷，主任。
委托代理人：杨楚忠，广东锦帆律师事务所律师。
上诉人潮州市天欣房产开发有限公司（以下简称“天欣房产公司”）因与被上诉人潮州市湘桥区城西街道办事处（以下简称“城西办事处”）之间物权保护纠纷一案，不服潮州市湘桥区人民法院（2015）潮湘法民一初字第180号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：天欣房产公司登记经营范围为房地产开发销售，并因逾期未年检被潮州市工商行政管理局于2009年11月18日吊销营业执照。天欣房产公司对欣泽花园进行物业管理，并在位于欣泽花园与金贸花园交界处，利用两住宅小区的建筑间距，擅自建筑房屋一间，作为欣泽花园的保卫、物业管理用房（以下简称“保卫房”），该房至今尚未办理相关的不动产登记手续。
2013年10月31日，天欣房产公司以欣泽花园物业管理处的名义，张贴《通告》一份，其内容为：“尊敬的欣泽花园住宅小区各住户：因部分住户至今未按约定及时足额缴交物业管理费，致物业管理处无法继续运营，现拟解除合同并退出小区物业管理，特通告如下：1.请小区住户成立业主委员会或另聘物业管理公司，并于2013年11月30日前与我司协商办理相关移交手续。届时我司将自行撤出小区，不再另行通知，由此造成的一切后果及损失由小区住户自行承担。2.请尚未缴清物业管理费的住户于十日内到本小区物业管理处协商办理，否则我司将依法进行催讨。”2013年11月30日，天欣房产公司撤离欣泽花园的物业管理工作，同时将保卫房上锁，并关闭位于房内的欣泽花园公共用电的电闸。2013年12月30日，天欣房产公司与欣泽花园的业主代表在城西派出所主持下，于综治信访维稳中心就欣泽花园的物业管理及保卫房的管理使用问题进行协商；同时，新南社区干部及维稳中心有关人员参加会议。根据会议记录，天欣房产公司和欣泽花园的业主代表，双方就保卫房的问题争议不休，天欣房产公司又无法证明保卫房的权属。城西派出所强调，为确保住宅区的安全、防火、防范工作，保卫房必须马上开门移交，防止不稳定因素及隐患的产生。对于双方在物业管理费等问题上再做调查核实，另做协调解决。2013年12月31日，欣泽花园保卫房由欣泽花园业主接管至今。2015年3月16日，天欣房产公司诉至湘桥区人民法院，请求：1.判令城西办事处立即停止侵权行为，将潮州市欣泽花园物业管理用房恢复原状并交还天欣房产公司；2.判令城西办事处向天欣房产公司赔偿经济损失人民币50000元；3.判令城西办事处向天欣房产公司赔礼道歉。天欣房产公司在一审庭审时明确其上述诉讼请求中的“恢复原状”是指涉案房屋内的监控、电视、生活用品、床桌等物品，由城西办事处将这些物品搬回该房；其请求赔偿经济损失人民币50000元，是指同等房间的租金按每月1000元计算自2013年12月31日占用到一审起诉之日止的租金以及房中电器、生产生活用品的价值。
另查明，潮州市城市规划局于2002年1月11日向天欣房产公司发出潮规监通（2002）1号《通知》1份，通知天欣房产公司在位于城新西路欣泽园与金贸花园交界处，未经市规划行政主管部门批准，擅自利用两住宅小区的建筑间距，违章建设临街铺面及保卫房。经多次制止仍强行施工，造成违章事实，性质严重，属明知故犯，强行违章，根据《中华人民共和国城市规划法》第40条、《广东省实施〈中华人民共和国规划法〉办法》第40条的有关规定，该局将对其违章建设行为依法采取行政处罚等内容。
本案一审审理期间，湘桥法院于2015年5月28日对保卫房进行现场勘查，在场人分别为天欣房产公司、城西办事处和欣泽花园业主委员会（临时）负责人郭X歆。天欣房产公司和城西办事处均一致确认，该保卫房位于欣泽花园西南角，系水泥结构两层建筑，东西方向距离约4米，南北方向距离约3.8米。现场勘查时，经郭X歆反映，保卫房抽屉原先存放的物品，经业主接管后现封存于保卫房二楼，共计两箱；保卫房原先存放的电视、监控主机等物品，现存放于欣泽花园B12车库隔壁的摩托车库的向北角落。对上述物品，城西办事处无异议；天欣房产公司称无法辨认。2015年5月28日，湘桥法院对郭X歆进行询问并制作笔录一份。郭X歆陈述，欣泽花园的业主委员会现尚未正式成立，现在其是该小区的业主委员会的临时负责人，并提供其身份证及《2015年欣泽花园业委会（临时）负责人管理工作分工》各一份；其陈述称，欣泽花园业主向城西办事处及城西派出所反映，天欣房产公司擅自撤离小区，导致小区内的保安无人管理，治安情况混乱，车辆丢失，而且还停掉小区的所有电力，要求城西办事处和城西派出所进行处理。之后，欣泽花园业主和天欣房产公司在城西办事处和城西派出所的主持下进行调解，但天欣房产公司一直主张小区内有业主拖欠管理费，不肯开保卫房的门。后来双方调解无果。因为保卫房被天欣房产公司锁住，导致小区内经常发生盗窃，保卫情况堪忧，而且无电对业主的日常生活造成很大影响。所以在2013年12月31日，欣泽花园的业主集体请求城西办事处、城西派出所和新南居委会的工作人员到场，在他们的见证下，由欣泽花园业主对保卫房进行接管，并对保卫房中的一切物品进行封存。现在欣泽花园的物业管理（包括保卫房）均是由业主集体自己管理。欣泽花园业主接管后，有去交纳电费，但因天欣房产公司自2009年至今仍拖欠水费人民币二万多元，所以无法交纳水费；同时，其陈述2013年12月31日，城西办事处只是到场见证，没有开保卫房的门，具体的接管工作是由欣泽花园的业主集体进行的。对郭X歆的陈述，城西办事处无异议；天欣房产公司认为其所述与事实不符，城西办事处及城西派出所没有见证及提存的权利，并认为剪掉监控的是城西办事处的工作人员。另外，天欣房产公司提供视频录像一份及相片17张，以证明2013年12月31日，城西办事处破坏监控设备、搬离保卫房中日常用品及资料、强占保卫房的事实。该视频内容为2013年12月31日下午，面向保卫房门口的部分监控录像。其中，15时45分至49分左右，前后有约十三名衣着便服的男子和两名衣着警服的男子陆续出入于监控录像范围；15时50分，一名衣着便服的男子，携带一张梯子进入监控录像；15时51分，在监控录像左下角，出现一人部分面部，监控录像仅可见该人佩戴黑色半框眼镜，肩部为银灰色衣着，无法看清容貌；15时52分左右录像结束。相片17张中，其中，7张为上述视频截图，3张显示为3辆汽车的车牌号码，其余7张内容显示人群聚集于保卫房门口，保卫房的房门及窗户呈打开状态。城西办事处对该视频录像及相片有异议，认为无法确认其真实性和关联性，无法证明天欣房产公司的主张。天欣房产公司于2015年5月29日申请湘桥法院向城西派出所调取相关录像，城西办事处认为天欣房产公司该主张已超过举证期限，湘桥法院于2015年7月27日告知天欣房产公司不予调查取证。
原审法院经审理认为：本案诉争的保卫房，至今尚未办理相关的不动产登记手续，根据天欣房产公司、城西办事处、欣泽花园业主的陈述及天欣房产公司所提供的潮州市城市规划局所作出的潮规监通（2002）1号《通知》，该保卫房系天欣房产公司所建，可予认定。对本案诉争的保卫房是否为违章建筑，应由相关的行政主管部门作出认定，但不妨碍天欣房产公司因修建该保卫房而享有相关的权益。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”之规定，占有物返还请求权的主体应为原占有人，请求权的相对人应为现占有人。天欣房产公司自保卫房修建后，将该房作为欣泽花园的物业管理、保卫用房，且在其撤离欣泽花园的物业管理时，将该保卫房上锁，故其对该保卫房享有占有使用的权利，其有权请求返还保卫房。
对本案诉争的保卫房是否为城西办事处侵占的问题，对此，城西办事处予以否认，根据欣泽花园业主代表的陈述，保卫房自2013年12月31日至今一直由欣泽花园业主进行管业；对天欣房产公司申请本院向城西派出所调查取证的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条第二款：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”之规定，从天欣房产公司提供的视频资料及照片内容显示，天欣房产公司自2013年12月31日知道城西派出所当日曾派员到场，但其没有在举证期限内提出调查取证的申请，故城西办事处辩称天欣房产公司的申请超过举证期限，理由充分，可予采纳。天欣房产公司提供视频资料及相片，以佐证保卫房现由城西办事处占有使用。根据其视频资料，可见2013年12月31日15时45分至49分左右，先后有约十三名衣着便服的男子和两名衣着警服的男子陆续出入于监控录像范围，天欣房产公司并没有提供证据证明上述视频资料中人员的身份情况；对天欣房产公司主张其监控设备被城西办事处工作人员剪断的问题，从视频资料中，仅可见一人，部分面戴眼镜，无法辨认该人的面貌，天欣房产公司也没有举证证明该人的身份情况，其所举证的相片也无法证明到场人员的具体身份情况，故其该主张，证据不足，不予支持。其请求城西办事处对保卫房恢复原状、赔偿损失及赔礼道歉，缺乏依据，不予支持。
结合本案当事人双方及欣泽花园业主的陈述，本案纠纷系因天欣房产公司与欣泽花园业主之间，因物业管理纠纷所引起。天欣房产公司作为欣泽花园的物业管理方，其与欣泽花园业主之间的矛盾，应通过双方友好协商解决，如协商不成，也可另行起诉，但其不能在撤离欣泽花园物业管理的同时，关闭该小区的公共用电，此举不仅造成业主日常生活不便，也造成该小区存在安全隐患，又激化其与业主之间的矛盾，不利于解决纠纷。城西办事处作为欣泽花园所在辖区的维稳组织，其在天欣房产公司与业主发生纠纷时，组织双方协商，系其履行维稳职责所需，并无不妥。天欣房产公司所主张的欣泽花园的公共水、电费用问题，系另一法律关系，其可另行起诉主张。依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回潮州市天欣房产开发有限公司的诉讼请求。本案受理费人民币1050元，由潮州市天欣房产开发有限公司负担。
宣判后，原审原告天欣房产公司不服原审法院作出的上述判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、改判支持上诉人原审诉讼请求；三、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审事实认定不清、适用法律错误。1.涉案保卫房处于欣泽花园西南方向，但该房用地仅有约四分之一为欣泽花园所有，其余约四分之三为金贸花园所有。该房是上诉人自建所得，占有、使用权利归上诉人所有，欣泽花园业主对该房主张使用权于法无据。2.被上诉人作为基层政府机关并没有见证权限，上诉人与业主之间的调解也于l2月30日在城西街道维稳办进行，在没有纠纷双方任何人员到场、没有任何执法记录的情况下，12月31日被上诉人到侵权现场是“见证”、“组织双方协商”的说法没有事实依据。3.本案侵权行为业已发生，对此双方均没有异议，但原审法院将责任全部归咎为欣泽花园业主明显不当。首先，监控视频显示的侵权现场中全部人员均为被上诉人调派。其次，被上诉人一直辩称是正当执法，手续完备且过程有录像为证，审判过程中却拒不提供相关执法记录及执法录像，应由其承担不利后果。假设侵权行为是业主所为，那么被上诉人在未作出任何受理、告知、处罚程序的情况下，派员派车为业主的侵权行为助阵的行为，依法也应当认定为共同侵权，应为侵权结果承担连带责任。另外，被上诉人的工作人员先行将监控设备故意毁坏，即使由此导致无法明确破门入室的行为人，但被上诉人积极协助、故意掩饰的行为同样构成共同侵权。而且，毁坏监控设备的行为本身就是一个侵权行为，被上诉人也应承担侵权责任。再退一步，假设毁坏监控设备的行为人并非被上诉人工作人员，但被上诉人己调派了公安、维稳等等十几个工作人员在场，看着上诉人的财产遭到故意毁坏而不予阻止，也应承担行政不作为的责任，同时赔偿上诉人所遭受的财产损失。4.原审举证责任倒置，视频中人员的身份应由被上诉人证明。既然被上诉人承认在侵权行为发生时曾派员派车到侵权现场，也未否认监控视频中的人员是其工作人员，那么，应由被上诉人出具当日执法人员名单并一一核对确认。对被上诉人涉案当天的情况，原审法院应予查清认定，不能反过来要求上诉人提供证据证明执法人员的身份情况。5.涉讼小区的公共用水用电均登记在上诉人的法定代表人名下，且小区业主使用过程中一直未曾付费，原审法院在查明这一情况的前提下，应确认被上诉人的侵权事实。二、原审程序违法。本案中被上诉人当庭答辩，依法应给予上诉人合理的时间提供反驳证据，而原审法院并没有依法重新确定举证期限，反而驳回上诉人调查取证的申请。上诉人申请调查取证距离开庭14天，即使简易程序也在举证期限内；即便上诉人不提出申请，为查明案情，法院也应当依职权予以调取。
被上诉人城西办事处针对天欣房产公司的上诉答辩称：原审判决认定事实正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉。
二审期间双方当事人均没有提出新证据。
二审期间，上诉人天欣房产公司向本院提交调查取证申请书，申请1.向城西办事处调取2013年12月31日在欣泽花园的执法记录、出勤人员名单及执法现场录像；2.向潮州市公安局城西派出所调取2013年12月31日在欣泽花园的出警记录及执法现场录像。申请理由是明确本案城西办事处的行为是否侵权。本院经审查认为，上诉人并未在原审法院指定的举证期限内提出调取证据申请，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，决定不予准许。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为物权保护纠纷，双方当事人争议的焦点是：1.城西办事处对天欣房产公司是否存在侵权行为？2.原审审理程序是否合法？
关于城西办事处对天欣房产公司是否存在侵权行为的问题。上诉人天欣房产公司主张被上诉人城西办事处在本案中存在侵占天欣房产公司占有使用的位于潮州市城新西路的欣泽花园保卫房以及毁坏监控设备的行为，并造成其各项经济损失约人民币50000元，因此应由城西办事处承担相应的侵权责任。但上诉人提供的视频资料及相片均未能充分证明该主张，被上诉人也予以否认，且结合欣泽花园业主代表的陈述，均无法体现城西办事处对天欣房产公司存在侵权行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：......（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，由于上诉人未能提供有效的依据支持其主张，故应承担举证不能的法律后果，其所提出的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。对于上诉人提出原审举证责任倒置，视频中人员的身份应由被上诉人证明的主张，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”的规定，上诉人于一审期间起诉主张被上诉人存在侵权行为，并请求法院判令被上诉人承担相应的侵权责任，对此应主动及时进行举证，且本案当事人双方为平等民事主体，不存在举证责任倒置的情形。上诉人的主张缺乏依据，本院不予支持。
关于原审审理程序是否合法的问题。经查，本案中上诉人对于原审期间被上诉人的当庭答辩并未提出异议，也没有向原审法院申请给予其合理期间以提供反驳证据，且于一审开庭后第15天才提出调取证据申请，系在举证期限届满之后才申请调查取证，该调查取证也不属于法院依职权调取证据的范围，故原审法院不予准许上诉人的上述申请，处理正确，上诉人主张原审程序违法，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院予以维持。上诉人提出的上诉请求，依据不足，本院予以驳回。案经调解无果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费人民币1050元由上诉人潮州市天欣房产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康森炎
代理审判员 李奕毅
代理审判员 冯泽冰
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 叶 帆