贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔06民初195号原告：邹序南，男，1964年10月16日出生，汉族，无固定职业，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：邹龙，男，1991年9月11日出生，汉族，住湖南省隆回县。特别授权。系邹序南之子。委托诉讼代理人：唐金贤，贵州圣伦达律师事务所律师。特别授权。被告：贵州德江博伦创意广场管理有限公司，住所地德江县城北工业园区。法定代表人：屠焕银，公司执行董事。被告：屠焕银，男，1965年3月24日出生，汉族，住浙江省余姚市。被告：余焕荣，男，1956年1月5日出生，汉族，住浙江省余姚市。被告屠焕银、余焕荣的委托诉讼代理人：沈锡清，上海市大公律师事务所律师。特别授权。被告：孙国海，男，1961年8月30日出生，汉族，住浙江省慈溪市。第三人：贵州德江经济开发区管理委员会，住所地贵州省德江县经济开发区管委会大楼。负责人：秦智坤，管委会主任。委托诉讼代理人：刘丽娅，贵州顺竹律师事务所律师。特别授权。第三人：江西省第六建筑工程有限公司，住所地南昌县武阳镇武阳街107号。法定代表人：揭云洪，执行董事。委托诉讼代理人：鲍钧海，男，1989年7月23日出生，汉族，住江西省宜春市万载县。江西省第六建筑工程有限公司法务。原告邹序南与被告贵州德江博伦创意广场管理有限公司（以下简称博伦公司）、屠焕银、余焕荣、孙国海、第三人贵州德江经济开发区管理委员会（以下简称管委会）、江西省第六建筑工程有限公司（以下简称六建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邹序南及委托诉讼代理人邹龙、唐金贤，被告屠焕银、余焕荣的共同委托诉讼代理人沈锡清，第三人贵州德江经济开发区管理委员会的委托诉讼代理人刘丽娅，第三人江西省第六建筑工程有限公司的委托诉讼代理人鲍钧海到庭参加诉讼，被告贵州德江博伦创意广场管理有限公司、孙国海经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原告邹序南向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告工程押金人民币300000元及其利息39000元（按中国人民银行同期贷款利率每月5%计算，从约定返还之日2014年10月18日起暂计26个月)直至付清为止；2、判令被告支付原告实际施工应付的工程款人民币4442448.84元及其利息355395.90元（按中国人民银行同期贷款利率每月5%计算，从约定付款期届满的2015年8月23日起暂计16个月）直至付清为止；3、赔偿原告损失因租赁钢管实际支付租金482211.8元（按清单计算）直至付清为止；4、赔偿原告损失应付“钢材款、模板、方条”资金占用费123100元（欠款分别为90万、23.1万、10万元，共计金额：123.1万元，按中国人民银行同期贷款利率每月5%计算，从2015年5月停工之日起至起诉时暂计20个月）直至付清为止；5、赔偿原告模板、方条损失费392300元（模板、方条购买时总价47.075万元，建设六层，建一层已损坏，47.075万元×5/6）；6、被告屠焕银、余焕荣、孙国海在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分对原告承担补充赔偿责任；7、第三人管委会在欠付工程款范围内承担责任；8、本案诉讼、保全等费用由被告承担。事实和理由：2014年9月15日，原告受第三人六建公司驻贵州凯里办事处负责人魏富华的授权作为第三人的代理人，以代理人的名义在贵州境内招投标、签署有关施工合同，并以项目负责人的身份具体施工，项目的具体投资与管理都是由项目负责人具体责任，实行具体《项目负责制》。原告作为项目负责人，为了拓展业务，于2014年9月15日搜索到贵州德江经济开发区正在开发兴建创业园项目，了解此项目由被告博伦公司进行投资开发。原告根据被告博伦公司的相关要求于2014年9月19日提供资料及交纳工程押金30万元，入选后于2014年10月18日与被告博伦公司签订《建筑施工合同》。合同约定：贵州德江博伦创意广场工程的孔桩、基础、主体（商务楼、商品砼)、车库等都由第三人六建公司施工；工程包工包料，工程单价按贵州省2004年建筑工程定额规定标准计算；所承包工程由第三人六建公司垫付（根据公司项目负责制，由原告垫资，原告作为实际施工人)，主体工程垫资到“工程量”2000万元后支付工程款的60%(1200万元），每层楼面盖板时支付80%工程款；车库和孔桩支付时间为完工后一次性付清。《建筑施工合同》签订后，原告作为实际施工人，按照合同的约定及时施工，投入了大量的人力和物资（包括垫款），直到2015年1月份，原告按合同及相关图纸施工完成了孔桩、围墙、车库和商务楼基础部分。按照施工合同约定，根据贵州省2004年建筑工程定额标准规定计算，被告应支付车库、孔桩和基础款488万元,可被告并未按照约定支付（合同约定完工一次性付清），仅支付145万元，剩余343万元尚未支付。原告为了顺利有序进行施工并完成当地政府项目，截止至2015年5月份，原告已经完成项目商务楼一楼主体工程，二楼只差盖板即完工，但原告此时已垫付几百万元在工程里面，无能力再进行垫资。原告多次找到被告协商，希望能按时拨付点款项进行施工，被告以各种理由推辞，拒绝付款，导致停工。停工后，第三人六建公司贵州办事处并未得到相应管理费，不认可公司授权给原告的委托，也不认可施工合同。因此，产生了大量的民工工资及相应的材料商闹事的情况，为了平息纠纷，避免发生冲突，顺利进行完工，经管委会的协调，结合原告施工整改后的工程没有质量问题的情况，经被告博伦公司同意，于2015年8月18日另外找一家“德江征美建筑工程有限公司”给原告挂靠，继续由原告作为项目负责人来施工，可挂靠后并无实际施工。停工后，原告因无力再垫资，不能继续施工，多次找被告博伦公司协商，被告还是不支付相关工程款项。被告为了敷衍原告，于2015年9月2日向原告开出两张共计100万元的空头支票。原告调查了解到，被告于2014年4月10日与德江县人民政府签订“贵州德江博伦创意广场建设项目合同书”，约定：由政府出地，被告出资（包括征地补偿费等）合作开发，可在开发过程中，德江县人民政府未严格按照程序办理开发，管理不到位。因此，停工后，县政府为了平息纠纷、避免冲突，特指定第三人管委会组织结算（中止清算），要求原告等人提供相关依据进行工程成本造价进行评估，待审核后，及时安置实际施工人，政府也好将该项目继续发包给他人。经第三人管委会组织项目结算（中止清算）审核后，对原告实际施工的工程博伦创意广场中车库、商务楼、施工临时围墙、二氧化硅厂房基础及围墙、大门、商品砼等6项工程，原告按照合同对其实际施工的6项工程按约定“执行贵州省2004年建筑工程定额标准规定”计算送审结算价为13767000.00元，经管委会委托评估机构评估对项目审核结算(中止清算）6项为6842448.84元，扣除被告共支付的155万元及政府垫付的85万元，被告应当支付原告4442448.84元。综上，被告违背合同约定，不讲诚信，违反我国《合同法》、《票据法》之相关规定，给原告带来巨大损失，应当承担相应责任，且原告作为实际施工人，根据我国《合同法》及其相关司法解释之规定，被告有义务支付相应的工程款和违约金给原告。同时，被告博伦公司因无力经营下去，已被德江县市场监督管理局列入经营异常名录，纳入黑名单，而被告屠焕银、余焕荣、孙国海在博伦公司中所占股份分别为35%、30%、35%,其认缴金额分别为人民市700万元、600万元、700万元，未全面履行股东的出资义务，根据《公司法》及其有关司法解释，其应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。第三人管委会在欠付工程款范围内承担责任。被告博伦公司未作答辩。被告屠焕银、余焕荣辩称，原告起诉没有事实及法律依据。1、原告不是适格的民事主体。2014年10月18日，博伦公司就贵州德江博伦创意广场项目，委托六建公司施工，双方签订了《建筑施工合同》。合同签订后，博伦公司依约履行了向六建公司支付工程款的义务。2015年6月27日，六建公司在知悉有人假冒其公司名义与博伦公司签订《建筑施工合同》后，于2015年7月10日致《告知函》给博伦公司。函中明确告知2014年10月18日六建公司与博伦公司签订的贵州德江博伦创意广场《建筑施工合同》，是有人伪造公章并使用的行为，六建公司从未书面或口头授权邹序南任何事宜，公司或员工无人认识邹序南，并对该侵权行为，向博伦公司表示严历打击。博伦公司在接到六建公司的《告知函》后，解除了原告假冒六建公司与博伦公司所签订的《建筑施工合同》。2015年8月18曰，就《建筑施工合同》相同的工程名称、施工内容与德江县征美建设工程有限公司（以下简称征美公司）签订了《建设工程施工合同》。由此可见，贵州德江博伦创意广场的建设工程施工合同，是由征美公司与博伦公司签订的，即使有合同纠纷发生，主张权利的民事主体分别为征美公司与博伦公司，并非原告。2、贵州德江博伦创意广场工程项目迄今未进行工程验收，原告提起诉讼，提出博伦公司向其支付工程款的条件不具备。根据《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第18.1、18.2、18.3款之约定，建设工程施工承包人在完成全部合同工作任务后，应向监理人报送竣工验收申请报告，监理人审查后认为已具备竣工验收条件的，应在收到竣工验收申请报告后的28天内提请发包人进行工程验收。发包人经过验收后同意接受工程的，应在监理人收到竣工验收申请报告后的56天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的工程接收证书。贵州德江博伦创意广场工程项目施工承包人迄今未向监理人报送竣工验收申请报告，监理人也从未提请博伦公司进行工程验收，更没有监理人向承包人出具经发包人签认的工程接收证书。原告没有证据证明已按《建设工程施工合同》约定履行完毕了施工义务，己验收合格的事实，且不具承包人主体资格。3、贵州德江博伦创意广场工程项目支付工程款的条件未成就。根据《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第17.3.1“工程进度款支付的方式和时间:商务楼主体工程按工程量垫资到1300万元后开始付款，前期付款按实际工程量的80%计算支付1040万元。逾期未支付每日按工程款的千分之三作为违约金补偿给乙方(承包人）。以后按工程进度(每层楼面盖板)支付80%工程款，待建造完工验收合格后付清总工程款的97%,留3%作为质量保证金一年后没有质量问题付2%，两年后房屋不存在漏水问题，一次性支付全部质量保证金”和第17.5.1款之约定，承包人要求发包人司支付前期工程款、及后期工程款的前提条件是，商务楼主体工程按工程量垫资到1300万元后开始付款、后期工程款支付必须待建造完工验收合格后付清总工程款的97%，未成就该付款条件，承包人有权拒绝支付。即使原告为承包人，也必须待该付款条件成就后，方可主张权利。4、博伦公司现在设立状态，原告提出要答辩人向其承担补充赔偿责任的诉讼，没有事实根据。答辩人虽为博伦公司出资人，但根据博伦公司章程第十一条之约定，于2034年6月30日前足额缴纳，如届时博伦公司资产经清算后不足于清偿债务的，答辩人又未尽出资义务的，答辩人依法对未出资部分承担民事责任。《建设工程施工合同》中的发包人为博伦公司，合同中的权利、义务由其享有、承担。博伦公司目前处于设立状态，且其资产大于应当清偿的债务。即使原告为贵州德江博伦创意广场工程施工承包人，其主张权利的对象也只能是博伦公司，而不是答辩人。5、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第(一)项、《中华人民共和国民事合同法》第二条第一款之规定，《建设工程施工合同》签订、履行的主体为发包人博伦公司、承包人征美公司，合同的权利义务关系由其两家公司享有承担，原告不是该合同的签订、履行主体，与本案没有直接利害关系。原告提起诉讼，缺法律依据。6、《建设工程施工合同》中对工程竣工验收、工程款支付方式及期限的约定，是博伦公司、征美公司双方真实意思的表示。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，博伦公司只有在承包人商务楼主体工程按工程量垫资到1300万元后开始付款，后期工程款支付必须待建造完工验收合格后付清总工程款的97%。而本案没有证据证明承包人已垫资到1300万元及建造完工验收合格，博伦公司有权拒绝支付承包人工程款。请求驳回原告的诉讼请求。被告孙国海辩称，一、工商注册登记上的股东是孙国海，而实际是孙国飞。当初工商登记时由于孙国飞身份证找不到，就借用了兄弟孙国海的身份证进行了工商注册。公司其他股东都认可，也知道孙国飞是公司股东之一，也在打理公司在贵州德江这个项目的主要代理人之一。孙国飞在博伦公司的股东身份，已经在经开区项目审计、公安机关的查询调查等得到了确认。因此，本案的股东孙国海被告应更改为孙国飞。二、公司股权已经全部转移至法人代表屠煥银名下。2015年11月25日，公司召开股东会，并作出了决议，因此，协议约定其债权债务均由屠煥银分享或承但。第三人管委会述称，1、原告要求管委会承担代位清偿责任，于法无据，依法应当驳回其该诉讼请求。首先，德江县人民政府按照有关优惠政策签订招商引资合同，并要求在德江注册法人公司，金博公司出资成立项目公司予以开发经营案涉建设项目，双方通过协商一致，2014年4月10日德江县人民政府与贵州金博新材料科技有限公司（以下称金博公司）签订《贵州德江博伦创意广场建设项目合同书》(以下简称博伦创意广场项目）与《德江县二氧化硅生产项目合同书》（以下简称二氧化硅生产项目）。之后，金博公司设立了博伦公司实施案涉项目建设，博伦公司为法人组织，独立享有权利和履行义务。其次，案涉开发项目为博伦公司自主开发经营，管委会为政府部门机构并未参与该项目的开发经营，管委会与博伦公司不存在共同的权利与义务，管委会不应当承担连带责任。2、博伦公司损害了德江县人民政府的合法权益，应当承担法律责任。德江县人民政府多次要求博伦公司履行合同及承担相关责任，均遭到拒绝，博伦公司未依法履职，经核实博伦公司没有及时足额缴纳注册资金2000万元。由于博伦公司已丧失基本诚信，严重违约，长期拖欠他人工程款和材料款等款项，导致农民工聚集索要工资，德江县人民政府为博伦公司就案涉开发项目垫付85万元款项支付农民工工资，博伦公司应当偿还德江县人民政府垫付的款项。3、管委会委托咨询公司确定的工程款与原告无关。2016年7月4日，由于博伦公司长期拖欠农民工工资及材料款，停工长达半年以上，社会影响恶劣、矛盾突出，注册资金不到位。经德江县人民政府会议研究决定，由管委会组建工作组，决定对二氧化硅生产项目及博伦创意广场建设项目开发建设的情况进行调查。之后，管委会以其名义对案涉工程建设款委托咨询机构确定的价款并非法定评估机构依法出具，其对已完工程质量是否符合要求并不知情。管委会作出工程询价之事是该工作组相关工作的一部分，与原告没有关系，管委会至今并未与博伦公司达成清算协议。4、原告对其损失存在严重过错。一是博伦公司缺乏基本诚信违反约定外，恶意欺骗他人。二是原告手续不齐，自身风险评估不足并开始施工案涉开发项目。原告对其违法行为仍应承担相关法律责任。原告要求管委会承担责任，没有事实和法律依据,请求驳回原告要求管委会承担代位清偿的诉讼请求。第三人六建公司述称，1、六建公司无凯里分公司，无魏富华此人，无博伦创意广场项目，也未收到该项目工程款，也未授权原告；2、六建公司于2015年7月得知博伦创意广场项目牵涉其公司后，其公司采取措施并告知博伦公司。本案与其公司无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，被告屠焕银、余焕荣对原告提交的公司登记审核表、身份证、公司章程的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为公司章程载明了是在2034年6月30日前缴足，原告主张出资不足无依据,第三人管委会对真实性无异议，第三人六建公司认为与其无关，本院认为，该证据具备证据的三性，予以认定。被告屠焕银、余焕荣对原告提交的江西省第六建筑工程有限公司委托书及通知的三性均有异议，第三人管委会认为与本案无关，对真实性无法确认，也不能达到证明目的，第三人六建公司对证据的三性均有异议，认为不是其公司出具的，该证据上的印章不是其公司印章，其公司印章没有缺口，本院认为，第三人六建公司对该证据的真实性不予认可，认为不是其公司印章，其公司的分公司在贵阳，负责人系揭玉玲，魏富华不是公司职工，而原告陈述该证据上的印章不是在公司所盖，而是魏富华在怀化所盖的，并且表示不要求第三人六建公司承担责任，原告及六建公司均不要求对印章的真伪进行鉴定，结合原告陈述，在六建公司不认可其公司授权及不认可施工合同的情况下，其另找征美公司挂靠的事实，该证据只能证明系案外人魏富华向原告提供六建公司委托书及成立德江博伦创意广场项目部通知的事实。被告屠焕银、余焕荣、第三人管委会、六建公司对原告提交的财务收款收据、收条的三性均有异议，第三人六建公司认为其公司的财务专用章是方章，而该证据上的章是圆章，且其公司没有魏富华这个人，本院认为，该证据只能证明魏富华收到原告的款项，与六建公司无关联，不予认定。被告屠焕银、余焕荣对原告提交的《建筑施工合同》的真实性无异议，合法性和关联性有异议，认为签订合同时不知道原告使用的公章不是六建公司的,2015年7月10日才知道。第三人管委会对证据的三性均有异议，认为与其无关联，公章是原告伪造，第三人六建公司对证据的三性均有异议，认为与其公司无关，合同上的印章也不是其公司印章，其公司只有一枚公章，所有合同都要邮寄到总公司盖章后再邮寄回去，本院认为，原告认可该合同是其与博伦公司签好，博伦公司盖章后，其带合同去凯里，由魏富华盖章，因此，可以认定该合同系邹序南以六建公司的名义与博伦公司签订合同的事实。被告屠焕银、余焕荣、对原告提交的对押金《收条》的真实性有异议，认为只能证明是原告与孙国飞之间的关系，无法证明与博伦公司、与本案有关联，且协议上没有公司公章，只是孙国飞签字，博伦公司没有合同专用章，第三人管委会对真实性无法确认，对关联性有异议，认为其不知情，第三人六建公司认为与其公司无关，是原告与他人的个人关系，本院认为，该《收条》具备证据的性质，予以认定。被告屠焕银、余焕荣、第三人管委会对原告提交的记录表及工程联系单的三性有异议，认为公司没有这个人，且是原告单方制作，无监理方签字，第三人六建公司对证据的三性均有异议，认为其公司没有该项目章，本院认为，该证据能够证明原告对贵州德江博伦创意广场工程进行了施工。被告屠焕银、余焕荣对工程整改通知回复单的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为是原告冒用六建公司名义。第三人管委会对真实性无异议，但认为达不到证明目的，不是相关部门的工程质量验收合格报告，第三人六建公司认为与其公司无关，章是假的，本院认为，该证据具备证据的三性，予以认定，该证据能够证明原告所做工程经铜仁市建设工程质量安全检查，对质量提出的问题已经原告整改，德江县建设工程质量监督所复查整改到位的事实予以认定。被告屠焕银、余焕荣对征美公司资质文件和该公司与博伦公司建设工程施工合同、补充协议一、二、三份的真实性无异议，认为工程承包人是征美公司而非原告，且合同明确约定了工程款的支付条件，第三人管委会对真实性无异议，认为其不是合同主体，与其无关，第三人六建公司认为与其公司无关，本院认为，该证据具备证据的三性，予以认定。被告屠焕银、余焕荣、第三人管委会对原告提交的农行转账支票二份的真实性无异议，对关联性有异议，认为这两张支票是博伦公司出具给征美公司的，无证据证明账户里无款，与本案原告无关系，且能证明本案合同主体是征美公司而非原告，第三人六建公司对真实性无异议，认为与合同能对应，与其公司无关，本院认为，该证据不能达到其证明目的，不予认定。被告屠焕银、余焕荣对原告提交的合同书与现场照片、停工通知的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为只能证明德江县政府与博伦公司的权利义务，第三人管委会对真实性无异议，认为是政府与博伦公司的协议，与原告无关，博伦公司未足额交纳土地出让金，照片能够说明原告施工工程未实际施工完成且未经竣工验收合格，第三人六建公司认为是原告与案外人的关系，与其公司无关，本院认为，该证据能够证明原告邹序南实际进行了施工，其已停工的事实。被告屠焕银、余焕荣对原告提交的实际施工项目（中止清算）结算审核确认表的真实性无异议，对证明目的有异议，第三人管委会对真实性无异议，认为不能达到证明目的，是管委会向有关机构进行询价，不是评估结果，第三人六建公司认为与其公司无关，本院认为，该证据具备证据的三性，予以认定。被告屠焕银、余焕荣对原告提交的材料收据的真实性、关联性有异议，第三人管委会认为与本案无关，不能达到证明目的，第三人六建公司认为与其公司无关，本院认为，该证据中所购材料是否用于贵州德江博伦创意广场项目，无证据佐证，不予认定。被告屠焕银、余焕荣对原告提交的六建公司回函的三性均有异议，认为是原告与案外人的法律关系，向博伦公司主张没有合同依据，第三人管委会对真实性、关联性有异议，认为不能达到证明目的，第三人六建公司认为与其公司无关，本院认为，该证据具备证据的三性，予以认定。被告屠焕银、余焕荣对原告提交的钢材、模板、方条、及法院调解书、钢管合同、结算单的三性均有异议，认为这是原告与案外人的法律关系，向博伦公司主张没有合同依据，第三人六建公司认为与其公司无关，本院认为，该证据中所购材料是否用于贵州德江博伦创意广场项目，无证据佐证，不予认定。被告屠焕银、余焕荣提交的告知函、法人授权委托书、黄超身份证，原告邹序南认为六建公司不认可合同是其签订的，说明工程都是原告出资的，第三人管委会对真实性无异议，认为与其无关，第三人六建公司对真实性无异议，认为是其公司出具的，工程与其公司无关，本院认为，该证据具备证据的三性，予以认定。被告孙国海提交的董事会决议三份、合作协议一份，原告邹序南认为是内部决议、协议，工商登记尚未变更，只对内部有效，不能对抗原告，被告屠焕银、余焕荣对董事会决议的真实性、关联性无法确定，对合作协议的真实性、关联性有异议，认为与工商登记股东不一致，第三人管委会认为真实性、合法性、关联性均有异议，第三人六建公司不予质证，认为与其公司无关，本院认为，原告提交的公司设立登记审核表中记载的博伦公司股东或者发起人名称或者姓名一栏记载的股东系屠焕银、孙国海、余焕荣，孙国飞系受屠焕银、孙国海、余焕荣的委托办理博伦公司的设立，该证据不能证明孙国飞系博伦公司股东及孙国飞退出博伦公司股份的事实。第三人管委会提交的德江经开区基本情况、博伦创意广场建设项目合同书、二氧化硅生产项目合同书、博伦公司资质材料，原告邹序南无异议，对德府纪要[2016]45号会议纪要，认为能证明管委会要求原告提供资料以供项目清算、造价评估，对金博新材料公司资质材料，认为与本案无关，说明原告起诉三被告股东有依据。被告屠焕银、余焕荣对博伦创意广场建设项目合同书、二氧化硅生产项目合同书、博伦公司资质材料、金博新材料公司资质材料的真实性、合法性、关联性无异议，对德府纪要[2016]45号会议纪要的证明目的有异议，认为博伦公司无法继续是因德江县政府未依约提供国有土地使用权证及规划许可证造成。第三人六建公司认为与其公司无关。本院认为，第三人管委会提交的德江经开区基本情况、博伦创意广场建设项目合同书、二氧化硅生产项目合同书、德府纪要[2016]45号会议纪要、博伦公司资质材料、金博新材料公司资质材料，具备证据的三性，予以认定。第三人六建公司提交的报案书，原告邹序南认为是自已单方出具，其已报案，还没有立案，被告屠焕银、余焕荣认为真实性无法确认，第三人管委会认为真实性无法确认。本院认为，该证据系六建公司出具，无公安机关的报案记录佐证，因此，该证据不能证明六建公司已向公安机关报案的事实。本院认定如下事实：2014年4月德江县人民政府招商引资在贵州德江经济开发区投资兴建创意园项目及二氧化硅生产建设项目。被告屠焕银、余焕荣、孙国海共同出资设立博伦公司，被告屠焕银、孙国海共同出资设立贵州金博新材料科技有限公司（以下简称金博公司），均委托孙国飞在德江县申请设立博伦公司、金博公司。创意园项目由被告博伦公司投资兴建，二氧化硅生产建设项目由金博公司投资兴建。2014年9月15日案外人魏富华向原告邹序南提供六建公司的授权委托书及成立德江博伦创意广场项目部的通知，原告邹序南与孙国飞签订意向《协议》，约定博伦公司所有土建工程承包给邹序南，邹序南向博伦公司交付合同押金30万元。同年9月19日，孙国飞收取了原告邹序南工程押金30万元，在收条上加盖了博伦公司合同专用章。2014年10月18日，原告邹序南以六建公司的名义与博伦公司签订了《建筑施工合同》，合同约定，贵州德江博伦创意广场工程的孔桩、基础、主体、地下车库、人才公寓等，由六建公司承建，计划2014年10月18日开工，2016年10月17日完工，总日历天数730天。承包方式包工包料，承包单价按工程图纸计算工程预算及市场物价调差，并确定工程造价，执行贵州省2004年建筑工程定额规定标准，增减项目均按此计算。结算办法及付款方式：1、甲方（博伦公司)不预付乙方（六建公司）生活费，所承包工程由乙方垫资到工程量2000万后支付工程款（主楼修至第二层盖板，另外开工人才公寓7号楼和9号楼），支付60%（1200万元），以后按工程进度（每每层楼面盖板）支付80%工程款，待建造完工验收合格后付清总工程款的97%，留3%作为质量保证金一年后没有质量问题付2%，两年后房屋不存在漏水问题，一次性支付全部质量保证金。2、车库单价按建筑面积计算1600元/平方米，付款一次性完工一次性付款。3、所有孔桩按贵州2004年预算市场价调差取费。孔桩完工后，一次性付清。合同签订后，原告邹序南按合同约定进行了施工。2015年4月1日原告所做工程经铜仁市建设工程质量安全检查，对质量提出的问题已经原告整改，2015年4月13日德江县建设工程质量监督所复查整改到位。因德江县博伦创意广场项目未办理施工许可手续、质量监督手续、安全监督手续，德江县住房和城乡规划建设局于2015年5月13日向六建公司发出停工通知。2015年6月27日六建公司发现原告邹序南以其公司名义与博伦公司签订贵州德江博伦创意广场《建筑施工合同》后，六建公司于2015年7月10日向博伦公司发出《告知函》，告知博伦公司其公司从未书面或口头授权邹序南任何事宜，六建公司或员工无人认识邹序南此人，邹序南以其公司名义与博伦公司签订的贵州德江博伦创意广场《建筑施工合同》上加盖的公章，并不是其公司加盖的，系伪造其公司公章。2015年8月18日，原告邹序南挂靠德江县征美建筑工程公司，以德江县征美建筑工程公司的名义另行与博伦公司签订了《建设工程施工合同》、《补充协议》，该合同、协议签订后，并未实际施工。工程停工后，原告邹序南无力再垫资继续施工，拖欠民工工资及材料款，与博伦公司发生纠纷，德江县人民政府为平息纠纷，于2016年7月4日同意从管委会、住建局、国土资源局抽人组成工作组，对博伦创业园、二氧化硅项目进行全面清理。后管委会以其名义委托咨询机构对案涉工程建设款进行项目（中止清算）结算审核，《项目（中止清算）结算审核结果确认表》中委托单位及负责人未签名盖章，审核单位未盖印章。之后，原告邹序南向本院起诉。被告屠焕银、余焕荣、孙国海于2014年7月3日委托孙国飞设立博伦公司，注册资本2000万元，公司类型有限责任公司，博伦公司章程中股东屠焕银以货币方式出资700万元，占注册资本的35%，股东孙国海以货币方式出资700万元，占注册资本的35%，股东余焕荣以货币方式出资600万元，占注册资本的30%，均于2034年6月30日前足额缴纳。2014年7月4日被告屠焕银、孙国海委托孙国飞设立贵州金博新材料科技有限公司，注册资本2000万元，公司类型有限责任公司。贵州金博新材料科技有限公司章程中股东屠焕银以货币方式出资1100万元，占注册资本的55%，股东孙国海以货币方式出资900万元，占注册资本的45%，均于2034年6月30日前足额缴纳。对案涉工程，原告邹序南自认被告博伦公司已支付240万元，其中德江县人民政府垫付85万元。本案争议的焦点是：1、原告是否具备主体资格，是实际施工人或是六建公司的代理人；2、六建公司与博伦公司签订的《建筑施工合同》是否有效。3、被告应否返还原告工程押金30万元；4、被告应否履行支付原告主张的工程款义务，原告能否依据管委会委托审核结果作为主张工程款的依据。本院认为，1、原告是否具备主体资格。原告邹序南系以第三人六建公司的名义与博伦公司签订《建筑施工合同》，邹序南为实际施工人，邹序南以实际施工人起诉发包人符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其具备原告的主体资格。2、六建公司与博伦公司签订的《建筑施工合同》是否有效。原告邹序南以六建公司的名义与博伦公司签订《建筑施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”规定，原告邹序南不具备资质以六建公司的名义与博伦公司签订的《建筑施工合同》无效。3、被告应否返还原告工程押金30万元。原告邹序南与孙国飞签订《协议》约定，博伦公司所有土建工程承包给邹序南，邹序南向博伦公司交付合同押金30万元，孙国飞已收到押金30万元，孙国飞实际参与了贵州德江博伦创意广场工程的管理，并作为博伦公司的委托代理人与六建公司签订《建筑施工合同》，孙国飞出具的“收条”上盖有博伦公司合同专用章，因此，原告请求被告博伦公司返还其押金30万元的诉讼请求，予以支持。屠焕银、余焕荣提出博伦公司没有合同专用章，主张孙国飞收取押金30万元的行为系个人行为，因无证据佐证，其主张不能成立。原告请求被告博伦公司返还其押金30万元利息的诉讼请求，因双方没有约定支付利息，不予支持。原告请求被告屠焕银、孙国海、余焕荣在未出资本息范围内对公司债务不能清除的部分对原告承担补偿赔偿责任的请求，因原告未提供证据证明博伦公司不能清偿债务，因此，原告的该诉讼请求，不予支持。4、被告应否履行支付原告主张的工程款义务，原告能否依据管委会委托审核结果作为主张工程款的依据。原告邹序南以六建公司的名义与被告博伦公司签订的《建筑施工合同》约定，原告邹序南所承建的贵州德江博伦创意广场工程系包工包料，由原告邹序南垫资，按工程进度付款。车库、孔桩完工后，一次性付清。因该工程未办理施工许可、质量、安全监督手续，被德江县住房和城乡规划建设局通知停工，原告邹序南停工后，未再进行施工，对其所做工程双方未进行结算，经释明后，原告邹序南对其所做工程的工程量不申请鉴定，因此，原告邹序南所做工程的工程量是多少不能确定。原告邹序南以管委会委托咨询机构对案涉工程建设款所作的《项目（中止清算）结算审核结果确认表》为结算依据，因为该《项目（中止清算）结算审核结果确认表》不是邹序南与博伦公司对周序南所做工程的结算，该表中另有他人所做工程，并且该表系管委会为解决纠纷，掌握工程情况委托咨询公司所做，并非工程结算依据，该表中没有委托单位负责人签名、单位盖章，也没有咨询机构盖章，只有负责人签名，该咨询结构、鉴定人是否具有鉴定资质不清，因此，管委会委托审核结果不能作为主张工程款的依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告请求被告支付工程款，因不能提供工程款结算依据，其请求不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、由贵州德江博伦创意广场管理有限公司在本判决生效后十日内返还原告邹序南工程押金30万元。二、驳回原告邹序南的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54741元，由原告邹序南负担48941元，贵州德江博伦创意广场管理有限公司负担5800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 张 全审判员 田 芳审判员 熊亚飞二〇一七年六月一日书记员 王奕民