江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终1195号上诉人（原审原告）：姬淋雨，男，1985年9月16日出生，汉族,无业，住新沂市。委托诉讼代理人：张增勉，男，1976年5月1日出生，汉族，职工，住新沂市，系姬淋雨表哥。被上诉人（原审被告）：乔木，男，1987年10月18日出生，汉族，个体户，住新沂市。委托诉讼代理人：胡跃，江苏众耕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏新沂农村商业银行股份有限公司，住所地新沂市钟吾路163号。法定代表人：宋良然，该行董事长。委托诉讼代理人：王硕，男，1986年10月28日出生，汉族，住江苏省新沂市，该行员工。上诉人姬淋雨因与被上诉人乔木、江苏新沂农村商业银行股份有限公司（以下简称新沂农商行）健康权纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2017）苏0381民初4160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人姬淋雨及其委托诉讼代理人张增勉，被上诉人乔木及其委托诉讼代理人胡跃，被上诉人新沂农商行的委托诉讼代理人王硕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人姬淋雨的上诉请求为：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案所涉工程是结合钢结构制作安装的综合作业，具有一定的危险性，承揽该工程需具备相应资质，且需在资质范围内作业。被上诉人新沂�商行将上述工程包给不具备施工资质的被上诉人乔木，具有过错。一审法院称被上诉人乔木具有广告制作安装资质，属认识错误，乔木未提供具有该业务所需要的资质证书。一审法院认定被上诉人乔木与上诉人系承揽关系，即使双方成立承揽关系，也应认定是违法转包或者分包。本案两被上诉人对事故均有一定的过错，应承担相应的法律责任。被上诉人乔木辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。被上诉人新沂农商行辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。姬淋雨向一审法院起诉请求：请求判令乔木、新沂农商行支付医药费77411元（已扣除乔木支付的医疗费25500元）、住院伙食补助费2250元、交通费1500元，合计81161元；误工费、护理费等其他费用待二次手术后另行主张。一审法院查明，新沂市新安镇乔木广告经营部(以下简称乔木广告经营部)系个体工商户，成立于2010年2月1日，经营范围包括字牌设计、制作、安装，经营者系乔木；2017年1月4日，新沂农商行与乔木广告经营部签订宣传喷绘安装制作合同书一份，约定由乔木广告经营部制作和安装喷绘画面，并负责新沂农商行乡镇楼体宣传喷绘制作安装，安装检验合格后一次性付清制作安装费，乔木广告经营部在安装制作期间内的安全责任由其自行负责，安装制作过程中的一切安全责任与新沂农商行无关。经乔木电话联系，姬淋雨、王耀民、陈秋景(三人均系自然人，经常从事户外广告牌安装业务，与新沂市多个广告公司有业务联系)与乔木口头达成安装协议，约定由乔木广告经营部提供喷绘布，姬淋雨、王耀民、陈秋景三人自备安装工具，自行招集人员在指定地点安装户外广告�完成宣传喷绘安装工作后拍照发给乔木，乔木按照三人实际完成工程量分别结算承包费。2017年1月11日，姬淋雨和其招用的三名工人在新沂市东头安装广告牌作业时，因自备的吊篮绳断裂导致姬淋雨从三楼楼顶坠落地面摔伤，造成全身多发性骨折等伤情；经姬淋雨家人催要，乔木给付姬淋雨医疗费25500元。姬淋雨向乔木、新沂农商行催要下余损失未果，遂引起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成�工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。《最高人民法院》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案争议焦点为姬淋雨与乔木、新沂农商行之间系雇佣关系还是承揽关系；如系承揽关系，新沂市农商行、乔木在选任承揽人时是否存在过失。判断雇佣关系还是承揽关系，应综合以下因素，结合案件情况予以认定：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备、限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应认定为承揽。本案中，乔木为完成新沂农商行要求的宣传喷绘安装工作，与姬淋雨、王耀民、陈秋景三人口头达成安装协议，由乔木广告经营部提供喷绘布，姬淋雨、王耀民、陈秋景三人自备安装工具，自行招集人员在指定地点安装户外广告，按照实际完成工程量与乔木结算承包费；乔木在要求姬淋雨等三人完成宣传喷绘安装期间，既不向姬淋雨提供劳动工具，也不固定姬淋雨的工作时间，还不限制姬淋雨同时承接其他客�的宣传喷绘安装业务，即乔木与姬淋雨之间不存在控制、支配和从属关系，应是承揽关系，由姬淋雨按照乔木的要求完成工作，交付工作成果，由乔木向姬淋雨支付报酬。因我国现行法律、法规未对从事户外广告安装业务的自然人应具备何种资质作出明确规范，故乔木作为定作人，选择与其有长期业务联系的姬淋雨等三人完成宣传喷绘安装工作，对定作、指示或者选任不存在过失。姬淋雨在从事广告安装过程中，因自备的吊篮绳断裂被摔伤，由此造成的损失由姬淋雨自行承担。新沂市农商行与乔木广告经营部之间也系承揽关系，新沂农商行作为定作人，选择具有广告制作安装资质的乔木广告经营部完成宣传喷绘安装制作工作，对定作、指示或者选任不存在过失，且新沂市农商行与姬淋雨之间既无业务联系也无关联性，对姬淋雨要求乔木和新沂农商行赔偿损失的诉�请求不予支持。遂判决：驳回姬淋雨的诉讼请求。案件受理费900元，由姬淋雨负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。对一审法院查明事实，本院予以确认。本院认为，关于乔木、新沂农商行是否存在过错，应否对姬淋雨的损失承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自�损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，首先，上诉人主张乔木广告经营部不具备相应施工资质，且乔木将相关项目转给上诉人亦系违法转包或分包。由于建设工程合同的客体是工程。这里的工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯线路等。由于本案项目系户外广告牌安装业务，并不属于土木建筑工程和建筑业范围，且根据建筑法的相关规定，违法转包、分包只存在于建筑工程中，故对于上诉人的该项主张，本院不予支持。其次，乔木与姬淋雨之间系承揽关系，承揽人姬淋雨在从事广告牌安装过程中，因自备的吊篮绳断裂被摔伤，造成自身损害。定作人乔木选择有同类安装经验的姬淋雨从事广告牌安装工作，且安装过程中未向姬淋雨提供劳动工具，亦未进行现场安装的管理、指示，现行法律、行政法规对广告牌安装亦未规定资质限制，故乔木不存在定作、指示或者选任过失，不应承担赔偿责任。再次，新沂农商行与乔木广告经营部之间系承揽关系，乔木广告经营部的经营范围包含广告制作安装，新沂农商行作为定作人选择乔木广告经营部完成喷绘安装工作，亦不存在定作、指示或者选任过失，且新沂农商行与姬淋雨之间并无业务联系，根据合同相对性原则，亦无需对姬淋雨的损失承担赔偿责任。综上，一审法院认定乔木、新沂农商行不存在过失，不应对姬淋雨的损失承担赔偿责任，有事实和法律依据，并无不当。综上所述，姬淋雨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适�法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由姬淋雨负担。本判决为终审判决。审判长  乔英武审判员  陈 禹审判员  赵东平二〇一八年六月二十日书记员  杨荔媛