湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘09民终640号上诉人（原审原告、反诉被告）：周家艳，男，1971年6月30日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：高以成，湖南弘一律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告、反诉原告）：钟育新，男，1978年9月1日出生，汉族，住湖南省南县。委托诉讼代理人：周剑威，广东广信君达律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人周家艳因与被上诉人钟育新合同纠纷一案，不服湖南省南县人民法院（2016）湘0921民初第786号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，公开开庭进行了审理。上诉人周家艳的委托诉讼代理人高以成，被上诉人钟育新及其委托诉讼代理人周剑威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周家艳上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判钟育新向周家艳返还投资款本金及利息共计77万元；2、由钟育新承担一、二审诉讼费、保全费。事实与理由：周家艳想在益阳投资开办一家汽车驾驶员培训公司，后经人介绍认识了钟育新。当时，钟育新已从益阳市赫山区龙光桥镇全丰村村委租了一块地，也正想办一家驾校。双方商定在钟育新所租赁的场地开设公司开办驾校，并于2015年7月8日签订《股东合作协议书》。该协议书约定：成立“××汽车驾驶员培训有限公司”，由钟育新担任公司的法定代表人并办理公司设立登记手续，公司的注册资本为200万元，周家艳现金出资98万元占股49%，钟育新现金出资102万元占股51%。签订《股东合作协议书》后，根据钟育新的要求，周家艳分批共计汇款70万元给钟育新作为投资资金。周家艳在向钟育新汇款的同时，也经常向钟育新询问公司筹备进展情况，钟育新答复筹备进展良好。至2016年5月份，周家艳来到益阳现场查看公司进展情况，虽驾校场地建设已现雏形，但意外发现钟育新在2015年10月份就把驾校登记为个体工商户（登记时间为2015年10月14日）。周家艳见此情况，很生气，问钟育新原因，钟育新除表达歉意外，并无纠正之意。为此，周家艳提起诉讼。一审在钟育新未提供直接证据的情况下，认为周家艳认同钟育新把“公司”变更为“个体工商户”，并以未经清算为由驳回周家艳的诉讼请求，属于认定事实不清。钟育新答辩称：1、周家艳自2015年10月17日就知道驾校主体形式为个体工商户，双方也达成了“一直到驾校正常开业运行后，再将个体营业执照变更为公司股份制”的共识。双方在合同履行过程中，已通过口头协议及实际履行变更了《股东合作协议书》的约定，钟育新不存在欺诈行为。2、双方就驾校场地施工项目交由谁施工存在不同意见，后因周家艳确定的施工方未能在合同期内完工，严重拖延了驾校的进展，是周家艳企图通过诉讼终止合作的根本原因。3、驾校因周家艳提起诉讼，现处于停工阶段，村委就双方租赁场地事宜已经多次催促钟育新交付2016、2017年两年的租金，钟育新考虑到双方为此已经实际投入大笔资金履行合作事项，一审开庭后主动寻找第三方评估无果，曾与周家艳协商共同进行结算，但其拒绝配合。周家艳向一审法院起诉请求：1、解除周家艳与钟育新签订的《股东合作协议书》，并判令钟育新返还周家艳70万元的投资本金；2、判令钟育新支付自2015年10月14日起至周家艳起诉之日止占用资金利息7.7万元，之后支付的利息以70万为基数，按年利率24%计算至全部返还本息之日止；3、判令钟育新承担本案诉讼费用。钟育新向一审法院反诉请求：1、同意解除《股东合作协议书》，周家艳继续履行28万元的出资义务；2、判令周家艳赔偿钟育新损失40万元；3、本案的诉讼费用由周家艳承担。一审法院认定事实：2015年7月8日，周家艳与钟育新签订了一份《股东合作协议书》，协议约定：双方共同投资设立汽车驾驶员培训有限公司，法定代表人为钟育新，经营范围为驾驶员培训、咨询等业务，具体以工商部门批准经营的项目为准；公司由甲（钟育新）、乙（周家艳）双方股东共同投资设立。启动资金为200万元，甲方出资102万元，占启动资金的51%；乙方出资98万元，占启动资金的49%；该启动资金主要用于公司前期开支，包括租赁、基地建设、购买办公设备等，如有剩余作为公司开业后的流动资金；甲方为公司执行董事，负责公司的日常运营和管理，包括办理公司设立登记手续等，乙方的职责则为对甲方的运营管理进行必要的协助等。另外，该《股东合作协议书》上就“资金、财务管理”、“盈亏分配”、“转股或退股的约定”、“协议的解除或终止”、“协议禁止行为”、“违约责任”等均进行了约定。同日，双方又签订了一份《股东补充协议》，约定甲方从筹划到现在的费用计于前期投资之中。周家艳于2015年7月10日分二次向钟育新汇款共计30万元。因周家艳本人在深圳，故在公司筹备设立期间，双方均是通过电话、微信等共同商议有关事项，周家艳偶尔会来益阳现场察看。后周家艳委派了一名姓“温”的工作人员在益阳代自己处理合作创办驾校的相关事宜。2015年10月14日，钟育新以个体工商户的形式为驾校在工商部门办理了《营业执照》，《营业执照》上的登记名称为“益阳市赫山区联合驾校”。后双方一直就驾校的工程建设等问题进行了交流和沟通。周家艳于2016年1月5日向钟育新汇款20万元，2016年1月31日向钟育新汇款10万元，2016年3月19日向钟育新汇款10万元。2016年3月28日，周家艳委派的“温”姓工作人员代表其以“益阳联合驾校”的名义就益阳市联合驾校工程建设与案外人罗炳红签订了一份《施工合同》，但后双方未能按该施工合同实际履行，工程现处于停工状态。2015年6月18日，钟育新与益阳市龙光桥镇全丰村村民委员会签订《场地租赁合同》及《场地合同补充协议》，主要约定：钟育新租赁全丰村境内26.7亩地（以实测为准）做驾校训练场地用于驾校学车培训基地；承租期为20年，自2015年6月18日至2035年6月17日止；租金每年10万元，租金每5年递增10%；并由村委会负责进校道路及26.7亩地土石方填充厚度为1.5米，共计人民币58万元；付款方式为：自场地租赁合同生效之日起，先付人民币10万元。在建设过程中根据建设进度逐步支付人民币30万元。自场地租赁合同生效之日起90天之内（2015年6月18日至2015年9月18日）完工。场地建设完工验收合格之后结清尾款。钟育新于2015年6月18日支付了填土工程款10万元，2015年7月31日支付填土工程款15万元，2016年1月5日支付填土工程款5万元，2016年2月1日支付填土工程款10万元。2016年3月21日支付填土款18万元。2015年12月23日，钟育新与案外人肖茂才签订《场地建设合同》，约定乙方（肖茂才）负责场地建筑垃圾填充，每平方单价贰拾贰元整、场地路面压紧整平、周边排水沟用建筑垃圾填充、压紧、整平。付款方式为：场地建设合同生效之日起先付人民币10万元，在建设过程中根据进度逐步支付人民币10万元。钟育新在2016年1月30日共计支付肖茂才418380元。另钟育新在2016年2月17日支付益阳市美逸装饰设计工程有限公司场地设计费5000元。一审法院认为，民事主体合法的民事权益受法律保护，从事民事活动应遵循诚实信用原则。周家艳与钟育新签订的《股东合作协议书》及《股东补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人应切实履行合同，非符合法律规定的情形不得解除合同。现钟育新目前设立的驾校的性质确为个体工商户，但个体工商户并非不可转变为公司（如将个体工商户注销，同时按成立有限公司程序注册成立新公司），根据《个体工商户登记管理办法》第三十九条规定：“个体工商户申请转变企业组织形式的，登记机关应当依法为其提供继续使用原名称字号、保持工商登记档案延续性等市场主体组织形式转变方面的便利，及相关政策、法规和信息咨询服务。”可见合同目的并非不可实现，只是时间问题，并且从双方的陈述及所举证据来看，钟育新办理个体户营业执照，周家艳应是知情的，理由如下：1、周家艳及其妻子、钟育新及其妻子、刘超5人在2015年10月17日在酒店曾进行商谈，钟育新主张已告知其以个人名义办理个体工商户营业执照，以后再变更为公司，并与周家艳妻子等去工商部门就相关事宜进行过咨询。周家艳虽对此提出异议，但对双方在酒店曾见面商谈一事予以了认可，且周家艳在庭审中陈述“2015年10月17日的那天我们只是在对账，没有说过营业执照的事情。钟育新就说营业执照办好了，我也没有提出要看，钟育新也没有主动给我看。”说明其已经知道钟育新办理了营业执照的事实。2、从2015年10月14日钟育新办理营业执照到周家艳陈述2016年5月才知道钟育新将驾校营业执照办理为个体工商户长达7个多月的时间，周家艳作为完全民事行为能力人且自己在深圳开办驾校，对开办驾校的流程应该是清楚的，作为一个生意人来讲，其投入大笔资金与他人合作办公司（驾校），按正常的思维常识应当会对驾校的主体、开办进度及相关事宜格外关注，但周家艳对驾校是否办理了营业执照，办理了何种营业执照并不关心亦不过问，这明显不符合常理。另周家艳庭审中陈述其委派了一名姓“温”的工作人员一直在益阳处理驾校的相关事情，代表自己协助钟育新做事足以说明其参与了驾校的筹建和管理，并非对驾校的建设情况或钟育新的情况完全不了解。3、从其委派的“温”姓工作人员代表其以“益阳联合驾校”的名义就益阳市联合驾校工程建设与案外人罗炳红签订的《施工合同》来看，合同上的“益阳联合驾校”实际上就是钟育新办理的营业执照上登记的“益阳市赫山区联合驾校”，并且设立为有限责任公司的话，公司的名称中依法应有“公司”的字眼，从这点也可以看出周家艳对此是知情的。综上，钟育新并无隐瞒、欺骗周家艳来投资的行为，故周家艳以钟育新根本违约、存在欺诈行为为由要求解除合同、返还资金及资金利息的主张不能成立。但现双方在合作期间因合作、观念、沟通等各方面产生矛盾是不争的事实，彼此互相埋怨、互不信任，双方均认为无法再共同合作下去，对周家艳要求解除双方签订的《股东合作协议书》，钟育新反诉亦表示同意解除，双方解除合同的意思表示一致，此种应属于《合同法》第九十三条规定的“当事人协商一致，可以解除合同”的情形。本案中，双方当事人已就解除合同事项协商一致，故可以解除合同。而依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。故对于钟育新要求周家艳继续履行28万元出资义务的反诉请求，不予支持。另根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”本案中虽《股东合作协议书》被解除，但协议中关于“协议解除或终止”条款的法律后果对双方仍产生法律约束力，双方应当按照所约定的解除条款进行处理。《股东合作协议书》第七条第2款系清算、结算条款，依照该条款的约定，双方应当在协议解除后共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算；若清算后有剩余，双方须在公司清偿全部债务后，方可要求返还出资、按出资比例分配剩余财产；若清算后有亏损，各方以出资比例分担，遇有股东须对公司债务承担连带责任的，各方以出资比例偿还。故双方应当先进行清算，现周家艳未经清算直接向法院起诉要求钟育新返还投资本金并支付占有期间的利息，缺乏依据，钟育新要求周家艳赔偿迟延履行出资义务所造成的损失，亦缺乏依据，双方可在清算后就各自的损失及亏损一并予以主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除周家艳与钟育新签订的《股东合作协议书》；二、驳回周家艳的其他诉讼请求；三、驳回钟育新的其他反诉请求。案件受理费11570元，由周家艳负担8570元，钟育新负担3000元。反诉费5300元，由钟育新负担3500元，周家艳负担1800元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。双方当事人对于一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审另查明，《股东合作协议书》第七条约定：1、发生以下情形，本协议即终止：（1）公司因客观原因未能设立；（2）公司营业执照被依法吊销；（3）公司被依法宣告破产；（4）双方一致同意解除本协议。2、本协议解除后，（1）双方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算；（2）若清算后有剩余，双方须在公司清偿全部债务后，方可要求返还出资、按出资比例分配剩余财产；（3）若清算后有亏损，各方以出资比例分担，遇有股东须对公司债务承担连带责任的，各方以出资比例偿还。本院认为，周家艳与钟育新签订的《股东合作协议书》及《股东补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。钟育新目前设立的驾校的性质确为个体工商户，但个体工商户并非不可转变为公司，合同目的并非不可实现；一审分析钟育新办理个体户营业执照，周家艳应是知情的理由充分，予以采信。故钟育新无根本违约行为及欺诈行为，周家艳以钟育新根本违约、存在欺诈行为为由要求钟育新返还资金及资金占用利息的上诉理由不能成立。双方解除《股东合作协议书》的意思表示一致，一审判决解除《股东合作协议书》正确，二审予以维持。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，《股东合作协议书》被解除，但协议中关于“协议解除或终止”条款的法律后果对双方仍产生法律约束力，双方应当按照约定的解除条款进行处理。周家艳与钟育新可在清算后就各自的损失及亏损一并予以主张。综上所述，周家艳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10370元，由上诉人周家艳承担。本判决为终审判决。审判长  曾艳红审判员  周佑明审判员  彭 青二〇一七年六月二十七日书记员  李凤姣