云南省砚山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）砚民初字第469号
原告王小青，云南省泸西县人，住红河州泸西县，公民身份号码。
委托代理人李玉超，云南鼎祥律师事务所律师，特别授权代理。
被告陶兴富，云南省会泽县人，住曲靖市会泽县，现住砚山县，公民身份号码。
委托代理人何雨龙，云南杨柏王律师事务所律师，特别授权代理。
原告王小青与被告陶兴富承揽合同纠纷一案，本院于2015年5月7日立案受理后，依法由审判员胡存焕适用简易程序于2015年6月2日公开开庭进行审理，在审理过程中，被告申请对原告向其承揽的工程（除灌缝使用的沥青材料费外的刻纹和灌缝工程）造价进行价格鉴定。本院依被告申请和双方对鉴定机构的约定，委托了XX司法鉴定所进行鉴定。2015年9月9日再次公开开庭进行了审理。后因本案案情较为复杂于2015年9月23日转为普通程序进审理。2015年10月16日组成合议庭公开开庭进行了审理。原告王小青及其委托代理人李玉超，被告陶兴富的委托代理人何雨龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王小青诉称，2013年12月，被告王兴富将其在砚山县境内阿舍至坝心至以诺的乡村混凝土路面施工工程转包给我施工，我按约定组织工人进行了施工，期间被告支付了部分人工费及材料款，工程完工后，双方于2014年4月22日就工程量进行了收方计算，但被告却没有支付余下的工程款，我同工人多次到A县劳动监察大队反映投诉均无结果。综上所述，我已按照双方约定组织人员进行了施工，但被告却没有支付我工程余款，为维护我的合法权益，故依法诉请法院判令被告立即与我结算砚山县阿舍至坝心至以诺的乡村混凝土路面工程，并支付我工程款134200.00元。
被告陶兴富辩称，就原告所诉我答辩如下：一、原告所诉不是事实，原告没有完成全部工程。2013年12月28日，原告与我协商一致后签订《协议书》，协议约定：1、我将阿舍到坝心至以诺的混凝土路面工程的浇筑工程承包给原告施工；2、计量方法：完工后按设计厚度实际测量面积；3、单价：70元∕立方米；4、付款方法：每月按月进度的80%，剩余款竣工后拨款一次性付清。协议签订后，我已按照协议约定提供砂、石材料、水泥、发电机油、搅拌用水至搅拌料场，但原告却没有完成全部承包工程，其只完成了路面浇灌工程的主体工程，刻纹及沥青灌缝的收尾工程，其并未完成。而刻纹及沥青灌缝作为混凝土路面工程的收尾工程，是混凝土路面工程必然包括的项目，应如贴瓷砖需填缝一样。因当时要支付农民工工资，双方才在2014年4月22日进行了结算。二、原告未完成收尾工程，其行为已构成违约，应承担我为此支付的额外费用。因原告未做刻纹及灌缝工程，我为了在验收期限内如期完工，不得不另行支付费用购置设备、雇请施工人员完成。根据《合同法》第107条、119条的规定，原告应赔偿我为做工程而购置的设备及雇请施工人员所另行支付的费用。故在结算时，我根据市场工价及专业人事分析扣留了部分款项以支付该笔费用，其行为合理合法，现该笔费用已用于完成收尾工程。综上所述，原告所诉缺乏事实、法律依据，且原告在履行合同过程中已违约，恳请法庭驳回原告的诉讼请求。
综合原、被告诉辩主张，本案当事人对以下问题存在争议：1、原告是否完成了所承揽的全部工程；2、被告应不应支付原告所诉的工程款134200.00元。
原告对其诉讼主张向本院提交了如下证据：
1、原告王小青的身份证复印件一份，以证明原告的身份自然情况，系本案适格的诉讼主体。
2、王小青混凝土计算单一份，以证明原告为被告所做的砚山阿舍至坝心至以诺混凝土路面工程施工收方计量的事实，但被告没有支付工程余款。
经质证，被告对原告提交的1号证据无异议；对2号证据的“三性”无异议，但认为该证据同时证实了原告未完成刻纹、沥青灌缝工程。
被告针对其答辩理由向本院提交了如下证据：
1、领条一份，以证明被告在双方结算后，于2014年5月19日支付给原告工程款113000.00元。
2、具有某公路工程造价从业人员资格尹某某出具的《单价分析资料》一份，以证明原告未完成的刻纹、灌缝工程造价为215692.00元，刻纹、灌缝工程造价，不仅包括人工费，还应有刻纹灌缝的施工机器设备费用、油费及刻纹水费等费用。
3、收款收据三十一份及新社五金电动经营部收据一份，以证明：⑴被告为完成刻纹、灌缝工程共支出了油费35350.00元、水费14400.00元、人工费20880.00元、机器费31120.00元，共计80870.00元；⑵完成刻纹、灌缝工程不仅需要人工费，还需要油费、水费、机器设备费用。
4、《协议书》一份，以证明：⑴双方签订承包协议时，并没有约定该工程完全使用包工不包料的承包方式；⑵从协议第一条约定，明确被告在协议履行过程中，应提供的材料只有砂、石材料及水泥，发电机油料及搅拌用水等，并提供至料场，即被告依协议只需提供浇灌路面阶段所需的材料及油、水等费用，除此之外的一切施工及维修费都由原告承担；⑶原告未完成的刻纹、灌缝工程与主体、浇灌工程虽是同一工程，但是从施工方式、所需材料、机器设备等方面来说，都不相同。按协议约定刻纹、灌缝过程中需要的机器设备、刻纹用水、机器用油费都应由原告承担，该事实与原告陈述相符。
经质证，原告对被告提交的1号证据无异议；对2号证据认为其编制人员是否有资质不清，对该证据的“三性”不予认可，不能作为认定案件事实的依据；对3号证据认为不是正规的税务发票，对真实性和关联性不予认可，按协议约定，原告仅是做工，所做工程均是按被告的要求所做，其他是被告自己负责；对4号证据的“三性”无异议，但对被告欲证明的第⑵个观点不予认可，与被告的答辩状相矛盾。
2015年7月1日本院依被告申请及双方约定委托了某某司法鉴定所对本案涉及的阿舍到坝心至以诺混凝土路面工程中的刻纹和灌缝工程（除灌缝使用的沥青材料费之外）的工程造价进行鉴定。2015年8月4日某某司法鉴定所作出了某某司法鉴定所〔2014〕文安司工程鉴字第36号《司法鉴定意见书》，并在2015年9月14日对该份《司法鉴定意见书》作出了一份“修正说明”。
经质证，原告对《司法鉴定意见书》无异议，对“修正说明”中的刻纹机械费有异议，认为此“修正说明”不能作为定案依据，因鉴定机构未出庭接受质询。被告对《司法鉴定意见书》认为未对工程机械及用水、用电、用油进行鉴定，有重大遗漏，对人工费及工程日的鉴定也无法律依据，对“修正说明”中的“2.王小青施工阿舍至坝心至以诺混凝土路面工程中的刻纹机械费为：17584.20元。”有异议，认为不符合客观事实，鉴定机构的鉴定不严谨，用已作废的《云南省2003版建设工程造价计价依据》作为鉴定依据，使用客观市场价鉴定，与现实相违反，同我方提交的单价分析资料中的结论相差较大，且鉴定人中只有其中一人有工程造价鉴定资格。
经过举证和质证，本院对证据作如下认定：原告提交的1号证据“身份证”证实了原告的基本情况；2号证据证实原、被告于2014年4月22日对原告所做的工程进行了结算，当时原告对刻纹和灌缝工程未施工，被告余下工程款233786.00元未付；被告对这两份证据的“三性”无异议，本院予以认定。被告提交的1号证据“领条”，原告对其无异议，本院予以认定；被告提交的2号证据“单价分析资料”，本院认为编制人有无资质无法核实，对其客观性和合法性本院不予认定；被告提交的3号证据，其所载内容不能证实被告为刻纹和灌缝工程支付80870.00元，如“收款收据”上的客户为文山路桥工程，时间从2014年6月5日起，而被告购买刻纹机的“新社五金电动经营部收据”的时间为2014年7月1日，因此，对此证据的真实性本院不予认定；被告提交的4号证据“协议书”，原告对其“三性”无异议，本院予以认定。
某某司法鉴定所作出的〔2015〕文安司工程鉴字第36号司法鉴定意见书及修正说明，庭审中原告称鉴定机构未出庭，被告对刻纹机械费鉴定为17584.20元有异议，认为鉴定不严谨，因原、被告收到鉴定意见书后至开庭前，原、被告均未向本院申请鉴定人出庭，也未对鉴定意见书提出异议，本院认为鉴定人有鉴定资质，鉴定程序合法，对鉴定意见即王小青施工的阿舍至坝心至以诺混凝土路面中的刻纹和灌缝工程造价合计为55058.70元，本院予以认定。
经过庭审和质证，本院确认如下法律事实：
2013年12月28日，原告王小青作为乙方，被告陶兴富作为甲方签订了一份《协议书》，约定：一、甲方将阿舍到坝心至以诺混凝土浇灌承包给乙方施工，甲方提供砂、石材料及水泥至搅拌料场，提供发电机油料及搅拌用水至料场，其它一切施工及维修由乙方负责。二、计量方法：完工后按设计厚度实际测量面积。三、单价：70元／立方米。四、付款方法：每月按月进度的80%，剩余款竣工后拨款一次性付清。…。协议签订后，原告按约定施工，2014年4月22日，原、被告对原告所做工程数量进行了结算，被告未付原告的工程款为233786.00元，原告对刻纹及沥青灌缝工程未施工。2014年5月19日，被告支付了原告113000.00元工程款。之后，原告做了200米的刻纹工程，余下工程未施工，被告另请他人对原告未做的刻纹及沥青灌缝工程进行了施工，现该工程已验收交付使用。2015年5月7日，原告诉至本院，要求被告对原告所做工程进行结算，并支付工程款134200.00元。审理过程中，被告书面申请要求对原告未施工的刻纹及沥青灌缝工程的（除沥清材料费外）工程造价进行鉴定，经原、被告同意本院于2015年7月1日委托了某某司法鉴定所进行鉴定，2015年8月4日，某某司法鉴定所作出了一份《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：王小青施工阿舍至坝心至以诺混凝土路面工程中的刻纹和灌缝的工程造价为37474.50元。因《鉴定意见书》的文号错误及遗漏了刻纹机械费的鉴定，同年9月14日，文山安信司法鉴定所对《司法鉴定意见书》作出了一份《修正说明》，其鉴定意见修正为：1、“王小清施工阿舍至坝心至以诺混凝土路面工程中的刻纹和灌缝的工程造价为：37474.50元”，不含机械费及材料费，仅包含人工费用。2、王小青施工阿舍至坝心至以诺混凝土路面工程中的刻纹机械费为：17584.20元；3、王小清施工阿舍至坝心至以诺混凝土路面工程中的刻纹和灌缝的工程造价合计为55058.70元，被告支付鉴定费用10000.00元。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”。本案被告陶兴富将阿舍至坝心至以诺混凝土路面工程承揽给原告王小青施工，有双方签订的协议书为据。2014年4月22日双方对原告所做的工程量进行了结算，被告余下工程款233786.00元未付，原告余下刻纹、沥青灌缝工程未施工。2014年5月19日被告支付给原告工程款113000.00元，尚欠120786.00元工程款未付原告。后被告刻纹200米，对余下工程未施工，被告另请他人施工。对原告未施工的刻纹和灌缝工程的工程造价经某某司法鉴定所鉴定为55058.70元，因此，被告现欠原告的工程款为65727.30元，被告应予支付。另外，因鉴定系双方结算工程余款所必须，而被告提交的证据不能证明其另请他人施工，工程价款为多少，所以，被告申请鉴定而支付的鉴定费10000.00元应由其负担。原告要求将2014年4月22日结算时的“其他费用12650.00元”计算入被告未付的工程款，对此主张未提交证据证实，本院不予支持。被告辩称原告违约，对原告未做的工程其已另请他人施工，余下的工程款其已用于完成收尾工程，要求驳回原告的诉讼请求，因审理中对原告未施工原因，被告未提交证据证实，对原告未施工的刻纹、沥青灌缝工程的工程造价，被告已申请鉴定机构进行了鉴定，因此，对被告的辩称本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、由被告陶兴富支付原告王小青工程款65727.30元，限于本判决书生效之日起二十日内付清。
二、鉴定费10000.00元，由被告陶兴富负担。
三、驳回原告王小青的其他诉讼请求。
案件受理费2984.00元，由原告王小青负担2000.00元，由被告陶兴富负担984.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若被告不自动履行本判决，原告可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 王 强
审判员 胡存焕
审判员 邬宜郿
二〇一五年十一月十一日
书记员 沈光春