四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川04刑终18号
原公诉机关四川省米易县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕某，男，1995年1月11日出生于四川省米易县，汉族，中专文化，农民，捕前住四川省米易县。因涉嫌犯强奸罪，于2017年3月24日被米易县公安局刑事拘留，同年4月7日被逮捕，现羁押于米易县看守所。
指定辩护人林金国，四川晓明维序律师事务所律师，执业证号15104201110877956。
四川省米易县人民法院审理四川省米易县人民检察院指控原审被告人吕某犯强奸罪一案，于2017年12月21日作出（2017）川0421刑初206号刑事判决。宣判后，原审被告人吕某不服，提出上诉。本院于2018年1月12日受理后，依法组成合议庭，于2018年3月7日不公开开庭审理本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员白华出庭履行职务，上诉人（原审被告人）吕某及其辩护人林金国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明，2017年3月19日晚，被告人吕某在米易县“XX”酒水吧与被害人姚某某相识，双方加为QQ好友。2017年3月21日凌晨，被告人吕某在明知被害人姚某某可能未满14周岁的情况下仍与姚某某在米易县“XX”商务宾馆房间发生了两次性关系。
另查明，1.2017年3月23日18时30分许，吕某被被害人姚某某的亲属扭送到米易县公安局攀莲派出所。2.被害人姚某某于2004年9月5日出生，系米易县XX中学学生。
认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1.受理报警登记表、受案登记表、立案决定书，证实案件的来源及立案情况。
2.被告人及被害人的身份信息证实，吕某已达到完全刑事责任年龄，被害人为未满十四周岁的幼女。
3.米易县人民医院检验报告单、病历首页以及相应检查情况，证实姚某某外阴发育正常，皮肤未见红肿及破损。双侧小阴唇发育正常。会阴体前方见两枚“鸡冠状”新生物，大者位于会阴体前方正中，约0.4cm大小。小者偏左侧，约0.2cm。处女膜陈旧性破裂。门诊诊断：尖锐湿疣。
4.四川综合查询系统下载的本案证人刘某2016年至2017年3月21日用身份证住宿情况证实，在案发当天刘某与被告人、被害人入住“XX”商务宾馆的记录情况。
5.提取笔录、聊天记录拍摄证实，2017年3月25日米易县公安局办案民警从被害人姚某某手机上提取的被告人与被害人在2017年3月20日至3月22日微信聊天记录情况。
6.辨认笔录证实，被告人吕某辨认出与其发生性关系叫姚某的女子系姚某某；被害人姚某某辨认出强奸其的男子系吕某；证人郝某某辨认出在“XX”酒水吧包间与姚某某搂搂抱抱的黄头发男子系吕某；证人鲁某某辨认出与吕某发生性关系的女子系姚某某、辨认出与姚某某发生性关系的男子系吕某；证人刘某辨认出与吕某于2017年3月21日到米易县“XX”宾馆开房的那个小女孩并与吕某发生性关系的人系姚某某、辨认出了带着其、鲁某某及那个小女孩到米易县“XX”宾馆开房并和那个小女孩发生了性关系的男子系吕某；证人周某辨认出2017年3月21日凌晨带着刘某及两名女子到“XX”宾馆开房并住402号房间的男子系吕某；证人赵某辨认出2017年3月20日晚一起喝酒的那名皮肤较黑年纪较小的女子系姚某某、辨认出2017年3月20日晚和其一起喝酒的男子系吕某。
7.现场辨认笔录及照片证实，2017年3月27日被告人吕某辨认与姚某某发生性关系的地点与被害人姚某某辨认的地点同一。
8.视听资料情况说明及光盘证实，公安机关于2017年3月29日、5月31日在米易县看守所对被告人吕某进行讯问的录音录像情况。
9.证人证言
⑴鲁某某证言证实，2017年3月19日晚上，吕某与姚某某在“XX”酒水吧耍的时候认识。3月21日凌晨，其与吕某、姚某某、刘某等在“XX”KTV包间耍的时候，吕某向其提出要带姚某某去逛公园，其向吕某说过姚某某才12岁，你下得起手哦。后从KTV出来在吃烧烤的过程中吕某再次提出要跟姚某某去逛公园，其又向吕某说过姚某某才12岁，你下得去手哦。后其与吕某、姚某某、刘某四人到“XX”宾馆，吕某和姚某某睡一间房间。在当天中午姚某某给其说她与吕某发生了性关系，姚某某还说她第一次发生性关系是和一个叫程某的男子。其不知道姚某某的具体年龄，姚某某看上去可能就13岁左右，姚某某在米易县XX中学读初一。
⑵刘某证言证实，2017年3月19日晚，其和吕某、郝某某三人在米易县“XX”酒水吧666包间去耍，期间郝某某带了几个女的进包间，其看见有一个年龄很小的女孩在包间里耍手机，后来吕某和那个小女孩搭讪。2017年3月20日晚，其与吕某、鲁某某、那个小女孩在“XX”KTV唱歌喝酒耍后去吃烧烤，吃完烧烤准备离开时吕某喊那个小女孩去逛公园，鲁某某不准那个小女孩去，并给吕某说那个小女孩年龄还小，在XX中读书，你也下得去手。后四人到“XX”宾馆住宿的相关情况。以及后来吕某告诉其吕某和那个小女孩在“XX”宾馆402房间发生了性关系。
⑶蔡某证言证实，其是“XX”酒水吧的老板，鲁某某是酒水吧的服务员，平时带一个小姑娘来耍。2017年3月19日下午鲁某某叫其帮忙请假时才知道那个小姑娘的名字叫姚某某，姚某某看上去很小，最多13、14岁的样子。
⑷周某证言证实，其在米易县“XX”宾馆打工并认识吕某。2017年3月31日凌晨3时许，吕某带着一个男的和两个女的到“XX”宾馆开房，一个叫刘某的男子开了两间房，吕某拿了几个避孕套就上楼去了。吕某带来的两个女孩，其中一个身高大概有1.6米，年龄约17、18岁，一看就是在夜场上班的。另外一个女的身高很矮，只有1.4米多，年龄约14岁左右，皮肤有点黑，穿着很朴素，看起来就像是一个初中学生，上身好像穿的是一件带花格子的加绒外套，下身穿的是一条黑色的紧身裤。其一直在值班室睡觉，其只听到了四楼有四五声关房间门的声音，并且关门有点重，声音比较大，但没有听到任何人的喊叫的声音，402房间除了垃圾桶里面有一些用过的卫生纸外，其他的都没什么异常情况。403房间垃圾桶里面没有东西。其没有看见402房间的床单、被单或者枕套上有血迹。警察于3月23日来宾馆调取监控资料时才发现存储监控的硬盘坏了，无法录像。3月21日监控根本没有录像。
⑸赵某证言证实，吕某是其朋友。2017年3月20日21时许，其和吕某、刘某、一名皮肤有点黑，看起来年龄有点小的女孩子，还有两名其不认识的女孩子和一名其不认识的男子在米易县“XX”KTV111包间一起喝酒耍。有一名女孩子皮肤有点黑，看起来年龄很小，年龄大概13岁左右，身高大概1米5左右，黑色长发，还与吕某搂搂抱抱的。23时许吕某他们换到另外一个包间，其就离开了等相关情况。
⑹郝某某证言证实，2017年3月19日晚上，其在“XX”酒水吧666包间耍时叫姚某某一起耍，姚某某与包间里一个黄头发的男子搂搂抱抱。其只知道姚某某现在读初一。
⑺姚某2证言证实，2017年3月23日17时许，其得知姚某某从学校出来被别人强奸的事情后，与其家人先后找到姓鲁的女孩，知道了姓鲁的女孩怎样叫姚某某从学校出来的，并找到了冒充姚某某父亲给姚某某老师请假的酒吧老板，叫蔡某。后在姓鲁的女孩、姚某某的联系下，在米易县找到强奸姚某某的男子，该男子手里有一把砍刀，其及家人就将该男子拉着，其将该男子打翻在地，后将该男子扭送到派出所。还证实姚某某有12岁多点未满13岁，在米易县XX中读初一，是其堂哥姚某3过继给其的女儿。
⑻姚某3证言证实，其是姚某某的亲生父亲。2017年3月23日9时左右，其及妻子谢某接到姚某某的班主任说姚某某没有去学校上学的电话，后找到姚某某，姚某某说其跟一个男子发生了性关系，谢某等人找到与姚某某发生性关系的男子并将该男子送到派出所等相关情况。还证实姚某某是2004年出生在米易县家中，是双沟村卫生所的唐某医生接生。姚某某户口本上的出生日期就是她真实出生的日期，没有更改过户口，姚某某平时表现比较乖等相关情况。
⑼江某证言证实，其是米易县XX中学的老师，现任XX班主任，姚某某是XX班的一个女学生。其查看过姚某某的入学档案，她的入学档案上显示她是2004年9月5日出生的，今年才13岁。姚某某在班上成绩比较差，贪玩，好打扮，长得有点黑，姚某某有时违反学校规定画淡妆，在校表现差，心思没在读书上。2017年3月19日17时许，一个自称姚某某姐姐的女人打电话给其为姚某某请病假，姚某某到3月23日也未返校，其便打电话给姚某某的妈妈询问姚某某的病情，接到电话的是姚某某的父亲，其得知姚某某的家长并未帮姚某某请假。姚某某的父母赶到学校后，其将冒充姚某某姐姐的人的电话号码给了姚某某父母，后其短信劝解姚某某回学校。3月23日中午12时许姚某某到了学校门口，其将姚某某送至其父母处。后来听姚某某的亲戚说姚某某被人强奸了等相关情况。
⑽李某证言证实，姚某某是2004年9月份的一天晚上在家中出生，是双沟村卫生院的医生唐某接生的等相关情况。
⑾谢某证言证实，其是姚某某的母亲。2017年3月23日早上，姚某某的班主任老师打电话说姚某某星期一请病假后，至今没有到学校读书。其等人觉得奇怪，因为3月19日姚某某就去了学校。找到姚某某后，姚某某说其在3月21日被一个叫吕某的男子强奸了。其及亲戚等多人找到该男子，该男子身上的伤都是其与姚某2打的。后将该男子扭送到了攀莲派出所。还提及鲁某某及其老板帮姚某某向其班主任老师电话请假。并证实姚某某系2004年9月5日出生，属猴，现年12岁，是在家中出生，接生的是唐某。现在米易县XX中读初一。
⑿唐某证言证实，其是双沟卫生院医生，1975年就在双沟村卫生院工作，以前其主要是在双沟村、观音村等地接生。其认识姚某3，其平时喊他姚某3别名，姚某3的女儿是其接生的。其具体记不得姚某3的女儿是什么时候出生的，至少都10年前了，接生这个小女孩是在姚某3家中。其到的时候这个小姑娘快要生出来了。其认识姚某3的女儿，个子很小、很瘦、有点黑。
⒀张某证言证实，其是姚某某的隔房奶奶。其记得姚某某出生的第二天其就到他家了，当时在打谷子，大概是八、九月份，她是属猴的，到今天为止姚某某还没有满13岁。其家和姚某某家相距很近，姚某某是半夜出生的，接生的是唐某。其记得姚某某出生10多天就办了酒席的。姚某某具体的出生日期其确实忘了，只记得是属猴，八、九月份出生。姚某某身高约1.5米，很瘦、很单薄，看她的外貌也就是12、13岁的姑娘。
⒁姚某4证言证实，其是姚某某的嬢嬢，姚某某的父亲姚某3是其哥哥，两家是紧挨着的。姚某某是2004年8、9月份的一天出生的，姚某某是半夜出生的，找的双沟村卫生院唐某到家里面接生，其记得唐某还没到姚某某就生下来。姚某某今年13岁。姚某某小学毕业后到米易XX中读书，才读了半学期。姚某某生下来没几天就上户了。姚某某生下来大概十天左右就办了汤米酒。其说姚某某是2004年8、9月份生的不是农历，其记得是谷子打完没好久，应该就是8、9月份的时候。
⒂贾某某证言证实，其是姚某某同班同学，姚某某在学校抽烟要化妆，和程某耍朋友。
10.被害人姚某某陈述，2017年3月19日晚上，其与吕某在“XX”酒水吧包间通过鲁某某才认识，在包间耍的时候吕某问过其多少岁，在哪读书，其回答不满13岁，在米易XX中读书。3月21日凌晨，其与吕某在“XX”宾馆走廊上说话的时候向吕某说过其才13岁。鲁某某在3月21日凌晨在与其、吕某、吕某的朋友在“XX”KTV楼下、烧烤城时都给吕某说过其不满十四周岁的事。2017年3月21日凌晨4时许至上午，吕某先后两次与其在“XX”宾馆发生性关系，其不是自愿与吕某发生性关系。2017年1月份其认识了一个叫程某的男子。后在1月份的一天晚上，其与程某在火车站的一个旅馆发生了两次性关系，其不是自愿的。在与程某耍了10多天朋友后就分手了。其给鲁某某说过与程某发生过性关系。
11.被告人吕某供述，2017年3月19日晚上，其与姚某在“XX”音乐吧认识。在耍的时候姚某对其说她还是个学生。3月20日下午4、5点钟左右，其打电话联系姚某时，姚某告诉其是米易县XX中的学生，具体初中几年级没有说。3月21日凌晨1、2点钟，其与姚某、刘某、鲁某某在烧烤城吃完烧烤后，其喊姚某一起逛公园，鲁某某对其说姚某还小，不准其和姚某睡觉。以及后来到了“XX”宾馆。鲁某某到402房间来扶刘某到403房间的时候，鲁某某给其说姚某只有14岁。2017年3月21日凌晨至11时许期间，其先后两次与姚某在“XX”宾馆发生性关系，姚某是自愿与其发生性关系。其认为姚某有14至16岁。2017年3月23日下午，姚某打电话找其，其怀疑与姚某发生性关系的事情被其家人知道，后其从住处房间内拿了一把砍刀下楼，后被一群人打后被扭送到派出所。
原判认为，根据本案证据分析，证人鲁某某、被害人姚某某告诉过被告人吕某姚某某未满14岁的情况，证人刘某证实听鲁某某给吕某说过“那个小女孩的年龄还小，在XX中读书，你也下得去手”的情况，证人周某、赵某、蔡某等与吕某一起耍或见过姚某某的证人均能证实姚某某看上去年龄很小，约13、14岁左右等情况。因此吕某从姚某某、鲁某某的言语中以及姚某某的一些体貌特征或读书情况上应判断出姚某某可能是幼女，应当认定吕某知道或应当知道是姚某某未满14岁。被告人吕某对姚某某是否系幼女持放任态度，在明知被害人未满14周岁的情况下，与被害人发生性关系，其行为构成强奸罪。根据被告人的犯罪事实、情节、认罪及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第六十一条的规定，判决：被告人吕某犯强奸罪，判处有期徒刑五年。
宣判后，原审被告人吕某不服，与辩护人提出“一审法院判决认定吕某主观明知被害人未满十四周岁的情况下，与被害人发生性关系的证据不足，一审判决错误”的诉、辩意见。
四川省攀枝花市人民检察院指派出庭履行职务的检察员认为，原判认定原审被告人吕某犯强奸罪的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人（原审被告人）吕某犯强奸罪的事实和证据与原判认定的事实和证据一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）吕某明知被害人未满14周岁，而与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪。上诉人吕某及辩护人提出“一审法院判决认定吕某主观明知被害人未满十四周岁的情况下，与被害人发生性关系的证据不足，一审判决错误”的诉、辩意见与在案证据中证人鲁某某、被害人姚某某证实“鲁某某、姚某某曾分别告诉过吕某姚某某未满14岁”的情况、证人刘某证实“其曾听鲁某某告诉吕某姚某某年龄还小，还在XX中读书”的情况、证人周某等人证实“姚某某看上去年龄很小，约13、14岁左右”的情况不符，以上证据足以证实“吕某在明知姚某某未满14周岁的情况下与姚某某发生性关系”的犯罪事实，故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 文仁寿
审 判 员 徐馗斌
审 判 员 李仕强
二〇一八年三月七日
法官助理 肖秋帆
书 记 员 李洁铧
附本案适用法律条文:
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。