河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终3133号
上诉人（原审原告）：杜剑平，男，1970年6月28日出生，汉族，住新乡市。
上诉人（原审被告）：河南普利置业有限公司，住所地新乡市平原路152号。
法定代表人：许长征，执行董事。
委托诉讼代理人：李博，该公司职员。
委托诉讼代理人：白霞，河南联盟律师事务所律师。
原审第三人郑州明启建筑劳务有限公司，住所地郑州市烟厂后街3号院13号楼3单元7层48号。
法定代表人：李光明，经理。
上诉人杜剑平因与上诉人河南普利置业有限公司（以下简称普利公司）、原审第三人郑州明启建筑劳务有限公司（以下简称明启公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称一审法院）于2015年2月2日作出（2014）红民二初字第129号民事判决，杜剑平不服提出上诉。本院于2015年12月7日作出（2015）新中民五终字第478号民事裁定，撤销原判，将本案发回重审。重审后，杜剑平、普利公司均不服一审法院（2016）豫0702民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜剑平、普利公司的委托诉讼代理人李博、白霞到庭参加诉讼。明启公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜剑平上诉请求：普利公司应当将零星工程款47240元，抹胶加固部分工程款，窝工费用30000元支付给上诉人。事实和理由：（一）零星工程款47240元有刘庆根核实的工程量，还有陈晓京的批准，与案涉工程无直接关联。（二）抹胶加固是因普利公司提供的水泥质量不合格，普利公司为掩盖事实，要求上诉人进行抹胶加固，否则就停止支付上诉人的工程款。该项目面积等于全部内粉面积，不属于整改内容。（三）窝工问题在合同中有明确规定，请求二审法院予以支持。
普利公司辩称，杜剑平不具备原告主体资格，应驳回其起诉。其他同上诉意见。
普利公司上诉请求：1.撤销原判决，改判驳回杜剑平的诉讼请求；2.诉讼费用由杜剑平负担。（一）杜剑平不具备原告主体资格，应驳回其起诉。本案系建设工程施工合同纠纷，杜剑平并非案涉施工合同的当事人，杜剑平个人不能依据合同并以××的身份直接向普利公司主张自己的权利。（二）杜剑平的起诉已超出2年的诉讼时效，早已丧失胜诉权。（三）假定杜剑平与普利公司存在合同关系，普利公司已向其支付工程款1093320元，没有欠款事实。（四）普利商贸城A座粉刷工程量决算书系杜剑平伪造，应追究其刑事责任。（五）按合同约定杜剑平作为工地负责人只能领取工程款的80%，已经超额领取40余万元。
杜剑平辩称，答辩人借用明启公司的资质，承建案涉工程，答辩人是实际施工人。答辩人在起诉前曾向之劳动监察部门主张过权利，依法本院起诉未超过诉讼时效。关于24万元工程款支付问题，是答辩人在案涉房地产项目中承包的三项工程中的装修工程款，内外粉的付款没有一项能达到24万元。综上，请求二审法院公正判决。
杜剑平向一审法院起诉请求：1.普利公司支付工程款188113.40元及并支付自2010年12月22日起按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息；2.普利公司支付53975㎡的抹胶加固部分的工程款（以评估结论为准）及按银行贷款利率计算逾期利息；3.普利公司支付停工、窝工补偿费30000元。
一审法院认定事实：2009年7月13日，（承包人××）明启公司与（发包人）普利公司签订建设工程施工合同一份，约定由明启公司承包位于本市平原路中段的河南普利商贸城A座的楼层内外、墙面、地面、房顶的水泥抹灰等工程。质量标准为合格。合同价款为可调价合同，合同价格调整方法：本合同所有的承包范围，平均工费价格为10元／㎡，如甲方不让承包方完成合同内的所有工程量，外墙抹灰部分则加价50%；付款方式为：每期抹灰按每8层实际面积结算一次，按双方认定的面积三日内付款80%，竣工验收合格后一周内付15%，剩余5%从竣工验收合格后三日起一年内保质期满后付清，每期工程款的80%以上，由工地负责人杜剑平领取，作为工人工资，生活费和其他杂项开支使用；工程量确认约定为：工程师接收报告后，七日内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量）并在计量前24个小时通知承包人××，如果承包人××接到通知不参加计量，计量结果有效；发包人违约责任为：如不按合同支付进度款，承包人××有权停止施工，由发包人承担违约责任；发包人无正当理由未及时付款时，从逾期之后第14天起，按承包人××同期向银行贷款利息支付拖欠工程款利息，并承担违约责任；工程质量保修期约定为：按工程竣工后结算总造价的5%，扣除质保期一年后，未发生工程质量问题，应全额结算工程质保金等，合同还就其他相关条款作出了约定。合同签订后，杜剑平作为履行合同的实际施工人按约定施工作业，明启公司未参与施工管理，也未投资。在施工过程中，由普利公司直接对杜剑平按合同约定结算，由于双方签订的是可调价合同，结算均按10.1元／㎡由普利公司工地负责人刘庆根签字或签章认可施工的工程量。2012年12月20日刘庆根签字出具的粉刷工程量决算中，认可施工面积84534㎡，10.1元／m2，共计工程款853793.40元。但该决算书第二项外粉面积载明：1-3楼为1280㎡，3-23楼为6849㎡，4-24东侧面为350㎡，外粉总面积为8947㎡。以此计算，外粉总面积应为8479㎡（1280㎡＋6849㎡＋350㎡=8479㎡），而非决算书中载明的8947㎡，故实际施工面积应为84066㎡，工程款应为849066.6元（84066㎡×10.1元／㎡=849066.6元）。同时决算书中还载明零星工程款共47240元，但杜剑平未提供零星工程的证据材料。截止杜剑平起诉之日，普利公司已付工程款共计738220元。
另查明：2010年3月3日普利公司向杜剑平发出整改通知书称：1-23层强度低的墙面推胶处理。
一审法院认为，杜剑平借用明启公司资质签订合同，组织人员施工，明启公司认可未参与该工程的管理，也未投资。在施工过程中，均由普利公司对杜剑平结算进度工程款，故杜剑平是适格的实际施工人。根据决算书计算，普利公司应支付杜剑平内外粉的工程款为849066.6元（84066㎡×10.1元／㎡=849066.6元），普利公司已支付738220元，尚有110846.6元未支付，普利公司应将欠付工程款支付杜剑平，对利息部分，因合同约定剩余15%工程款及5%质保金应在工程竣工验收或合格后一年内支付，但杜剑平未提供工程竣工验收的相关证据材料，故应从杜剑平主张权利之日即2012年12月24日起至判决确定的履行期限内实际支付之日止，以110846.6元为本金，按照中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率计息为宜。对杜剑平主张的47240元零星工程款，由于合同中并未进行约定，不能确定施工内容、计价依据，及是否由杜剑平实际施工，在普利公司不予认可的情况下，杜剑平也未提供其他证据予以佐证，故杜剑平应当承担举证不能的责任，对其该部分诉请不予支持。关于杜剑平要求普利公司支付抹胶加固部分53975㎡的劳务费问题，由于该工程抹胶加固部分是普利公司给杜剑平下达的“整改通知”，造成该部分工程抹胶加固的原因尚不能确定，对杜剑平该项诉讼请求，缺乏证据支持，不予支持。关于杜剑平主张的停工、窝工补偿费30000元，由于杜剑平未提供证据证明该事实存在，不予认定，对其诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定判决：一、普利公司于判决生效后三日内偿付杜剑平工程款110846.6元及利息（从2012年12月24日起至判决确定的履行期限内实际支付之日止，以110846.6元为本金，按照中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率计息）；二、驳回杜剑平的其他诉讼请求。案件受理费4571元，由普利公司承担2239.79元，由杜剑平承担2331.21元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）杜剑平主张普利公司应支付零星工程款47240元，普利公司并不认可该款项。从双方当事人提交的证据看，杜剑平提交的部分付款申请及普利公司提交的部分收条看，两者可以相互印证如下事实：杜剑平实际施工的内容包括合同外维修类零星工程，且普利公司已经相应支付该部分工程款34580元。决算书载明零星工程款共计47240元，则普利公司欠付杜剑平零星工程款12660元，普利公司应当将该欠付款项支付给杜剑平。（二）杜剑平主张普利公司赔偿窝工损失30000元，普利公司对此不予认可，杜剑平也未提交证据予以证明，故一审法院不予认定，并无不妥。（三）关于普利公司主张应扣除的李春杰、李庆孝、杨建军、李学军等四人的工程款问题。从普利公司提交的四份证明看，杜剑平同意普利公司向上述四人分别支付相应工程款，杜剑平的该行为属于债务转移，应当经过债权人的同意。普利公司没有证据证明上述债务转移行为已经过债权人同意，也没有证据证明自己确已履行了付款义务，因此，一审法院不予认定，并无不妥。（四）普利公司主张2010年11月22日支付给杜剑平24万元工程款，杜剑平对此不予认可，称该款项是其他工程项目的工程款，与本案工程无关。普利公司为证明该事实所提交的证据系1份发票，收款方是河南建苑达建筑有限公司，不是本案杜剑平挂靠的明启公司。因此，普利公司所提供的证据不足以证明自己的主张，一审法院不予认定，并无不妥。
本院认为，（一）关于杜剑平的主体资格问题。普利公司称杜剑平只是工地负责人，不具备原告主体资格。杜剑平辩称其是借用明启公司资质承包案涉工程项目的。本院认为，从普利公司与杜剑平提交的证据看，杜剑平作为明启公司的委托代理人在普利公司与明启公司所签的施工合同落款处签名。在合同履行过程中，普利公司支付进度款的各类凭证也由杜剑平签名确认。杜剑平以实际施工人身份起诉后，明启公司也未表异议。综合上述情况，杜剑平关于其是案涉工程项目的实际施工人的辩解主张与事实比较相符，本院予以采纳。普利公司的该项主张不成立，其要求驳回杜剑平起诉的意见，本院不予支持。
（二）关于诉讼时效问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。”普利公司在本案一审期间未提出诉讼时效抗辩，其在二审期间提出，根据上述规定，本院不予支持。
（三）杜剑平称决算书系对以前施工量的统计，原件被刘庆根拿走。普利公司主张决算书系伪造。本院认为，该决算书虽无原件，但是该决算书与杜剑平提交的其在施工过程中形成的（付款）申请所载内容，如内外粉、地平抹灰面积及普利公司工作人员刘庆根的签字等内容，能够相互印证，因此，该决算书真实可信，对于普利公司关于该决算书系伪造的主张，本院不予采纳。
（四）关于抹胶加固部分的劳务费，杜剑平主张普利公司应当支付该部分劳务费，普利公司认为应由杜剑平自行承担。从杜剑平提交的水泥检验报告及整改通知看，案涉工程中装饰工程所用水泥经检测不符合技术要求。普利公司工程处发出整改通知要求对1-23层强度低的墙面需进行推胶处理。杜剑平认为墙面强度低的原因是普利公司提供的水泥不合格，普利公司要求其进行推胶处理，否则不支付工程款。普利公司虽予以否认，但不能举出相反证据证明该项整改的原因系杜剑平施工原因造成的，因此，普利公司的辩解意见不能成立。经本院咨询有关鉴定机构，了解到《河南省工程量清单综合单价2008》对墙面推胶的人工费无规定，人工费难以确定，因此，无法用鉴定的方式予以确定。杜剑平也没有提供有效证据证明其实际施工面积及单价，在起诉时也没有明确主张具体价款并缴纳相应的案件受理费。因此，对杜剑平的该项上诉请求，本院不予支持。
（五）杜剑平在合同约定范围之外，施工了部分零星工程，由此产生的零星工程款，普利公司应当予以支付。因此，普利公司应当向杜剑平支付下欠零星工程款12660元。杜剑平系案涉工程的实际施工人，普利公司认为应以合同约定按工地负责人的标准支付其80%的工程款，依据不足，本院不予支持。
综上，杜剑平的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。普利公司的上诉请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2016）豫0702民初98号民事判决第一项及诉讼费用负担部分；
二、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2016）豫0702民初98号民事判决第二项；
三、河南普利置业有限公司于本判决生效后十日内支付杜剑平零星工程款12660元；
四、驳回杜剑平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4962元，由杜剑平负担2000元，河南普利置业有限公司负担2962元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 陈兴祥
代理审判员 贾 威
二〇一六年十一月十四日
代理书记员 刘 冬