襄阳市襄州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂襄州刑初字第00208号
公诉机关襄阳市襄州区人民检察院。
被告人肖某某。2014年1月6日因涉嫌犯盗窃罪被襄阳市公安局重点工程公安分局审查，1月7日被刑事拘留，2月13日被逮捕，现羁押于襄阳市襄州区看守所。
辩护人单冬，广东巨通律师事务所律师。
被告人余某某。2014年1月4日因涉嫌犯盗窃罪被襄阳市公安局重点工程公安分局审查，1月5日被刑事拘留，1月26日被取保候审，2月28日再次被刑事拘留，3月10日被逮捕，现羁押于襄阳市襄州区看守所。
辩护人周成、朱琳，湖北周成律师事务所律师。
襄阳市襄州区人民检察院以襄州检公诉刑诉（2014）173号起诉书指控被告人肖某某、余某某犯盗窃罪，于2014年7月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月12日公开开庭审理了本案。襄州区人民检察院指派检察员袁萍出庭支持公诉，被告人肖亚忠、余某某及辩护人单冬、周成、朱琳到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。
襄阳市襄州区人民检察院指控，东津新区工程建设指挥部征收了位于东津新区原某村3组杨某某和尚某某合伙经营的苗圃，并于2013年12月10日和杨某某签订了苗圃附着物补偿协议。12月24日上午补偿款拨付到位后，双方办理了苗木交接手续，杨某某将此事告诉了尚某某。次日下午，尚某某邀约被告人肖某某带人将苗圃内1006棵木瓜树苗盗走。12月26日晚，被告人肖某某和尚某某谈起先一天挖木瓜树苗的事，提议再挖点树苗栽在被告人余某某家地里，被告人余某某同意，尚某某交待只能挖小树，不能挖大树。被告人余某某联系挖掘机和人员后，由被告人肖某某带路，当晚从已被东津管委会征收的杨某某苗圃内盗挖540棵桂花树苗种在被告人余某某家地里。经价格鉴定，1006株木瓜树苗价值1509元，540株桂花树价值47520元。案发后，追回被盗树苗。针对上述事实，公诉机关运用相关的证据，指控被告人肖某某、余某某的行为构成盗窃罪，盗窃数额较大，被告人肖某某有自首情节，被告人余某某有自首、重大立功情节，请本院依法对二被告人处刑。
被告人肖某某对公诉机关指控的事实和定性没有提出异议。
被告人余某某对公诉机关指控的事实没有提出异议，辩解是被告人肖某某和尚某某提出将苗圃内的树种在其家地里，给其支付租金，双方是民事上的雇佣关系，其行为不构成盗窃罪。
辩护人单冬辩称，⒈被告人肖某某接到公安人员电话通知后，主动到公安机关接受调查，庭审中认罪，有自首情节；⒉被盗树木全部追回，未给被害人造成经济损失，犯罪情节相对轻微；⒊被告人肖某某系初犯、偶犯。建议法院对被告人肖某某从轻处罚。
辩护人周成、朱琳辩称，⒈被告人余某某受被告人肖某某和尚某某的邀约、指使盗伐树木，在本案中处于从属和辅助地位，系从犯；⒉案发后主动到公安机关投案，如实供述主要犯罪事实，有自首情节；⒊检举制贩毒案主要犯罪嫌疑人，查获毒品800余克，有重大立功表现；⒋被盗走的林木全部追回。建议法院对被告人余某某免予刑事处罚。
经审理查明，襄阳市东津新区工程建设指挥部因建设需要，需征收杨某某与尚某某合伙经营的位于襄阳市襄州区张湾街道办事处某村3组的苗圃地。2013年12月10日，东津新区工程指挥部和杨某某就苗圃内附着物补偿事宜达成协议，12月23日，征收方拨付了补偿款。杨某某认为苗圃内的木瓜树苗补偿过低，向征收方表达了回购该树苗的意向，东津新区负责征收接管工作的刘某某表示，在无人购买的情况下，杨某某可以回购。杨某某将苗圃已被东津新区工程指挥部征收并赔偿一事告诉了尚某某，让尚某某打听是否有人要木瓜树苗，可以挖一些。12月25日下午，尚某某请被告人肖某某等人帮忙到苗圃内挖走1006株木瓜树苗，送给其一个同学。12月26日上午，征收方与杨某某办理了苗圃地及附着物的交接手续，未对挖走的1006株木瓜树苗提出异议。
12月26日下午，被告人肖某某邀请尚某某到其租房处鉴别一件古董，二人再次谈起苗圃的事，尚某某问被告人肖某某是否需要树苗。被告人肖某某想到被告人余某某在襄州区古驿镇老家的土地位于古驿镇待建的工业园区内，便打电话告诉被告人余某某，可以给其弄一些树苗回去栽，将来要求政府补偿。被告人余某某赶到约定的饭馆，尚某某告诉二被告人，其和杨某某在东津新区共同经营的苗圃已经评估，里面的小树苗其不要了，被告人肖某某让被告人余某某将树苗挖回种在自家地里，待古驿镇新建的工业园开工获得政府补偿后，三人再分钱，被告人余某某同意。尚某某还交待二被告人，项目部只允许挖小树苗，不能挖大树，树苗次日一大早就会被推平，如果想要的话，今晚就要去挖。被告人余某某当即联系好挖掘机及劳工，由被告人肖某某带路连夜赶至杨某某被征收的苗圃地。被告人肖某某告诉苗圃被征收前为杨某某看守苗圃的杨某甲，是尚某某让其过来挖树，并询问杨某甲从哪儿挖，杨某甲说想从哪儿挖就从哪儿挖。后被告人肖某某、余某某等人在苗圃内挖走桂花树540株，栽植在被告人余某某古驿老家的堰塘埂上。案发后，追回被挖的树苗。
经襄州区物价局价格认证中心鉴定人员张某、刘某某鉴定，被挖走的1006棵木瓜树苗价值1509元；经襄阳市物价局价格认证中心鉴定人员王某某、钟某某鉴定，被挖走的540株桂花树价值47520元。
2014年1月4日、1月6日，被告人余某某、肖某某在接到公安民警电话传唤后，主动到公安机关接受讯问，于次日被刑事拘留。被告人余某某归案后，检举他人涉嫌重大毒品犯罪，经查证属实。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
⒈证人刘某某证实，其系东津新区管委会工作人员。襄州区张湾街道办事处某村3组村民杨某某承包了本村的一块地种苗木。因东津新区建设需要征用该地，于2013年12月10日就苗木的赔偿问题和杨某某签订了补偿协议，12月26日上午，双方对苗圃地面附着物与征地资产评估内容核对一致后，东津新区管委会接管了杨某某的苗圃。杨某某想以优惠的价格买木瓜树，其同意在没有人买的情况下，优惠卖给他。12月27日上午8点多钟，其听说苗圃里的桂花树不见了，就和同事赶到现场，发现桂花树只剩下十几棵，大部分都被挖走了。
⒉证人杨某甲证实，2013年12月26日，其与东津管委会刘某某等人谈好以84000元的价格购买某村3组一批桂花树苗，挖树时付款，第二天去挖树时发现桂花树苗没有了。
⒊证人杨某某证实，其于2000年从本村承包了一片地全部种的树苗，当时钱不够找尚某某借了16万多元一直未还，便与尚某某口头约定借款作为苗圃的股份，但苗圃的处理权归其所有，征收、赔偿都与尚某某无关。其于2013年12月10日左右和东津新区管委会土地局签订苗木赔偿协议，补偿金额100余万元，补偿款到位后，土地使用权转让给管委会，苗木由他们处理。当时其提出苗圃里的木瓜树赔偿标准太低，想留给自己，管委会同意木瓜树如果没人要的话，可以给其留下。大概在12月23日左右，其接到苗圃护林员杨某甲的电话，说施工人员要推木瓜树，其给杨某甲交待，除了木瓜树外，别的树让他们自行处理。然后其打电话给尚某某说，苗圃的钱赔了，木瓜树苗赔的有点低，如果他有朋友要木瓜树的话，可以挖点回去卖钱，尚某某就找人到苗圃挖了一部分木瓜树，赔偿款到位后，其就把苗圃全部交给了管委会。12月26日其去苗圃给杨某甲说，苗圃里的树苗已经移交给管委会处理，不要再挡别人挖树了。
⒋证人尚某某证实，东津新区管委会要征收其和杨某某合作在襄州区张湾街道办事处某村3组开发的一个苗圃，在谈补偿协议的时候，其和杨某某向管委会提出把木瓜树苗留下。2013年12月25日，其接到杨某某的电话，说指挥部已给苗圃赔偿了，指挥部的李主任同意苗圃里的木瓜树可以自行处理。其想到伙牌的一个同学想要一些木瓜树苗，就让肖某某帮忙找了一台挖掘机，当天下午到苗圃内挖了几百棵木瓜树。12月26日下午6点多钟，肖某某打电话让其去他家帮忙鉴别一件古董，在去的路上，看守苗圃的杨某甲打电话说，木瓜树苗明天就要挖完了，问其还要不要木瓜树苗，其说不要了。与肖某某见面后，肖某某问其是否还挖木瓜树，其说不要了，肖某某就说打电话问问余某某，其说余某某家有水塘，水塘旁边的地里可以种树苗。余某某赶到饭馆后，肖某某说其不要的那些木瓜树苗第二天就要被推掉，问余某某要不要，余某某同意。其让他们二人只能挖小树，不能挖大树，找2台挖掘机，5、6个工人就行了。第二天早上，其打电话问看守苗圃的杨某甲，他说肖某某他们先一天晚上挖的是桂花树，不是小木瓜树苗，他以为是其让他们去挖的，还说人家已经报警了，让其小心点。
⒌证人杨某乙证实，2013年12月26日下午，其在工地干活时挖了一个罐子，肖某某请老尚来鉴定说是假的，三人就一起到饭馆吃饭，后来小余也过来了。老尚说现在东津搞开发，他在那儿还有一片风景树要推掉，挺可惜的，让肖某某和小余请车请人去挖，树挖了就栽到小余家地里。小余问老尚去不去，老尚说让肖某某带路，他不去。小余就打了几个电话，然后吃了几口饭就走了
⒍证人杨某甲证实，其是杨某某苗圃的护林员，苗圃还有个股东姓尚，是一家银行的行长。苗圃内的桂花树被挖走的先一天下午，尚老板带着几个年轻人和挖掘机到树林里来，从地里挖了一些木瓜树用卡车装走了，其把这件事告诉了杨某某，杨某某说挖了就挖了。第二天上午，杨某某和管委会办理了树的移交手续，下午6点多钟，其给尚老板打电话说这个事，尚老板先问杨某某把哪些树卖了，其说杨某某没有卖树，现在林子里的树由东津土地上的领导处理，今天卖出去一部分东青树、木瓜树、摇钱树和桂花树，还有一部分没有卖，尚老板说杨某某和东津土地上办理树木交接手续的事他不知道。当晚10时许，先一天和尚老板到林子里拔木瓜树苗的姓肖的年轻人和另一人过来找其，姓肖的说尚老板让他过来挖树，问其从哪里挖，其说想从哪儿挖就从哪儿挖。
⒎证人朱某某证实，2013年12月26日晚22时许，其听见苗圃外面有人说话，还有车跑的声音，其见丈夫杨某甲不在，就没敢出去，第二天早上发现苗圃后面的树没有了。先一天东津新区管委会的一个高个子说，这里的树已被人买了，杨某某也说树由东津管委会处理，让其别看管了。
⒏证人闫某证实，2013年12月26日晚，古驿的余某甲给其打电话，说肖某某让其帮忙找一个挖机到东津的工地干点活，其联系了熊某某的挖机，和肖某某在六两河桥头碰面后，跟着肖某某的皮卡车到了一片树林子。因为小孩一人在家，其给肖某某和超娃说先走，肖某某让其交待挖机师傅别把树根挖坏了。第二天，熊某某找其要挖机的工钱，其就给肖某某打电话，后来听超娃说租挖机的钱放在其叔叔闫某某处。
⒐证人闫某某证实，2014年元旦前后的一天，小余到其店里找闫某，因为闫某不在，小余给了其1200元钱，让其转交给闫某，然后坐上肖某某的皮卡车走了。
⒑证人熊某某证实，2013年12月26日19时许，其接到闫某的电话，说东津那边有一片地第二天要平整，晚上必须找个挖机去把地面上的树挖走。其就给老表张某打一个电话，问张某去不去，张某说去，然后联系拖车老板吕某某去拉他的挖机。到了东津一片树林处，挖掘机从树林边上开始挖，在场还有几个帮忙的工人，其就先走了。第二天早上，其打电话问张某干到几点钟，他说干了5个多小时。过了两天，闫某给了其1200元工钱。
⒒证人吕某某证实，2013年12月的一天晚上，经朋友熊某某介绍，用自己的平板车拉过一台挖掘机到东津新区，第二天凌晨4、5点又拉回去。
⒓证人张某证实，2013年12月26日晚，老表熊某某打电话说有人租用其的挖掘机到东津那边干活，过了六两河桥后，一辆绿色三菱越野车和一辆绿色皮卡车在前面带路来到一片树林，开越野车的人让挖掘机从树林边上挖树，一直干到凌晨4点。
⒔证人高某证实，其给老板张某开挖掘机。2013年12月的一天晚上，张某让其开挖掘机到东津挖树苗，一直干到早上6点钟，树是用两辆东风小卡车拉走的，各跑了两趟。挖树现场是一个个子稍矮、年约30岁的男子和一个个子稍高、年约40岁的男子在指挥，后来其中一人走了。
⒕证人程某证实，其系余某某的妻子。2013年12月26日晚7点多钟，余某某打电话说要用卡车回古驿老家，其就把一姓孟的卡车司机电话给了余某某。
⒖证人孟某某证实，2013年12月底的一天晚上，一个女子打电话说要用其的东风小霸王货车拉树，其叫上一起搞运输的王某某，从东津拉了两趟树送到一个农村堰塘边的地里。坐在车上的老头共给了1200元运费，听老头报怨说桂花树不好栽，买了是乱花钱。
⒗证人王某某证实，2013年12月底的一天晚上，孟某某约其一起到东津拉树，各拉了两趟。其问开皮卡车带路的人为什么晚上挖树，那人说这些树政府已经评估赔偿过了，今晚不挖明天就要推掉了。
⒘证人余某丙证实，2013年12月底的一天晚上，儿子余某某打电话让其找几个人去弄点树回来栽，其叫上大儿子余某丁，还带了几个人到东津一片林子边上，挖机到林子里挖树，其和请来的人帮忙装车，一直忙到早上4、5点钟才弄完。拉回去的树都种在其家地里，拉树、种树的费用是其出的。第二天早上，余某某打电话说还要去东津挖树，后来又说不去了。
⒙证人余某丁证实，2013年12月的一天晚上，弟弟余某某打电话，让其喊几个人到东津挖树。到了东津一片树林后，肖某某问守林老头从哪儿开始挖，老头说想从哪儿挖就从哪儿挖，肖某某就让挖机从房子的西边往北边开始挖。一直干到第二天早上5点多钟。听肖某某说这些树都是老尚的，钱已经赔过了，再不挖明天就挖不成了。
⒚证人肖某某、高某某分别证实，2013年12月底的一天晚上，余某某的父亲余某丙喊其一行6人到东津一片树林挖树，一直干到第二天早上5点多钟，挖的树卸在余某丙家鱼塘边上，余某丙给了干活的一人200元钱。
⒛出示公安人员提取后依法拍摄的木瓜树苗、桂花树苗的照片及挖树、装树使用的挖掘机、货车照片。
21.被告人余某某对种植在其家水塘四周的桂花树进行了指认，且有指认照片在卷证实。
22.襄阳市公安局重点工程分局出具的扣押决定书、扣押清单、发还清单等书证证实，从被告人余某某哥哥余某丁手中扣押桂花树540棵，已发还襄阳经济技术开发区投资建设有限公司。
23.出示东津新区地上附着物补偿协议、评估报告明细等书证证实，杨某某于2013年12月10日与东津新区工程建设指挥部签订地上附着物补偿协议，指挥部一次性支付杨某某补偿款101.9722万元。苗圃内直径4.5-5.2㎝的丛生桂花树有518株，直径7.0-7.5㎝的298株，；木瓜树5.25亩。
24.出示东津新区工程指挥部阅文笺、资金往来结算票据、银行交易明细等书证证实，2013年12月20日经领导签批同意拨付某村杨某某地上附着物（苗圃地）补偿款101.9722万元，12月23日，经开区土地储备中心收到补偿款，于2014年1月2日拨付襄州区张湾街道办事处农村三资委托代理服务中心。
25.襄州区物价局价格认证中心鉴定人员张某、刘某某出具的价格鉴定结论书证实，1006棵木瓜树苗价值1509元；襄阳市物价局价格认证中心鉴定人员王某某、钟某某出具的价格鉴定结论书证实，540株桂花树价值47520元。
26.襄阳市公安局重点工程公安分局民警ＸＸ、董贵清出具的辨认笔录证实，杨某甲在警方组织的辨认活动中，从12张不同男性照片中辨认出肖某某是2013年12月26日晚向其询问从哪里开始挖树的人。
27.襄阳市公安局重点工程公安分局民警刘炜、张烨出具的辨认笔录证实，张某、高某在警方组织的辨认活动中，从12张不同男性照片中辨认出余某某是2013年12月26日晚在东津新区某村施工工地附近苗圃内指挥挖树苗的人。
28.襄阳市公安局重点工程公安分局刑事侦查大队民警刘炜、董贵清出具的抓获经过证实，2014年1月4日、1月6日分别对涉嫌盗窃的犯罪嫌疑人余某某、肖某某进行电话传唤，余某某于1月4日20时许主动到公安机关接受讯问，肖某某于1月6日17时许主动到公安机关接受讯问。。
29.证人潘书成证实，其系襄州区看守所监管民警，盗窃犯罪嫌疑人余某某和贩毒犯罪嫌疑人孙某某都关押在襄州区看守所20监室。2014年5月2日下午，余某某向其打报告，其把余某某喊出监室后，余某某说要检举孙某某贩毒的线索，并说听见孙某某给即将刑满释放的朱某某说，在焦家台租房处藏了1万粒麻古，价值30万元，让朱某某出去卖掉后给他上2万元的账。其听余某某说了这个情况后，就赶紧给禁毒大队报告了。
30.证人朱某某证实，其于2013年6月26日因寻衅滋事罪被判刑十个月，在襄州区看守所服刑，主要干些拖地、送饭的活。2014年4月底的一天下午，其打扫卫生走到20号监舍饭口处，贩毒犯罪嫌疑人孙某某小声给其说，他在樊城区焦家台租房处藏有大约30万元的麻古，让其出去后把麻古处理了，给他上2万元的账，孙某某还给其画了一张租房处的地图。
31.证人孙某某证实，其在焦家台租房处一张木质缠线的凳子中间藏了不到1万粒麻古。2014年4月的一天，内劳人员朱某某快要刑满释放了，其把这件事告诉了他，怕他摸不到地方，还给他画了一张地图。这些麻古是其用冰毒跟荆门的“光哥”换的。
32.襄州区公安分局禁毒大队民警胡辉杰、董志刚出具的搜查笔录、扣押决定书等书证证实，从孙某某在焦家台租住处搜出麻古9000粒，并予以扣押。
33.襄阳市公安司法鉴定中心鉴定人邹小健、赵光然出具的理化检验意见书证实，从焦家台租房处查获的9000粒红色药丸中均检出毒品“甲基苯丙胺”成份。
34.襄州区公安分局禁毒大队出具的证明材料证实，2014年4月，羁押在襄州区看守所的犯罪嫌疑人余某某检举贩卖毒品犯罪嫌疑人孙某某在暂住处藏有大量毒品。民警接报后到孙某某租住房处收缴毒品麻古9000颗，重856.8克。
35.襄州区人民检察院出具的情况证明证实，涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人孙某某于2014年4月底将“在出租房内存放准备用于交易的麻古近1万粒，尚未被公安人员搜走”一事告知服刑人员朱某某，让朱某某出狱后处理。与孙某某关押在同一监室的余某某得知此事后，向监管民警做了报告。禁毒大队民警依据此线索，在孙某某位于焦家台的租住房处搜出净重856.8克的麻古9000粒。
36.襄州区人民检察院送达回证一份，证实孙某某等人涉嫌贩卖毒品一案已移送襄阳市人民检察院审查起诉。
37.被告人肖某某供述，2013年12月25日中午12点多钟，老尚让其联系挖机、工人到东津他的苗圃里挖树苗，下午4点多钟，老尚带其一行人在苗圃里挖了一些木瓜树苗。第二天下午，其雇请的挖机司机杨合在大冲水库干活时挖了一个瓶子，其让老尚过来鉴定一下，准备去吃饭的路上，老尚说东津苗圃里还有些小树苗他不要了，其要的话就弄点回去栽，其提到余某某曾说起老家古驿工业园已经搞过开工典礼，土地也要征迁，老尚就说小余家有地，问问小余要不要树苗？小余到饭馆后，尚某某说他苗圃的地明天就推平了，让小余把小树弄到自家地里种，今天晚上就找人去挖，只能挖小树，不能挖大树。小余出去联系，老尚让其跟小余一起去，一是带路，二是其认识守林老头。当晚到苗圃后，其对守林老头说是尚哥让来挖树的，应该从哪儿挖？老头说想从哪儿挖就从哪儿挖。其对小余说，老尚只让挖小树苗，不让挖大树，小余说既然来了，就混着挖几棵大树。其在现场呆了大半个小时就先走了，小余挖的什么树其不清楚。老尚说东津的苗圃是他和杨某某共同所有的，没有说苗圃是否被政府征用，但在吃饭时说过苗圃还没有补偿到位。
38.被告人余某某供述，2013年12月26日晚，肖某某打电话说尚哥有一些树苗不要了，让其拉回家种，等以后古驿工业园占地赔钱时三人再分配。其赶到饭馆，见到老尚、肖某某和肖某某的司机杨合，其知道树林是杨某某的，老尚是合伙人，就问尚某某他的那些树赔钱了吗？尚某某说一分钱都没赔，只是评估了，管委会同意给他们留一部分树，还说管委会通知第二天就推地，要搞就赶紧搞，让其今晚就找人、找车去挖树。其听他这样说，就开始联系挖机和搬运工，跟着肖某某的皮卡车到东津，在找路的过程中，肖某某还不断地给老尚打电话问路。到了那片林子后，肖某某去和守林子的老头打招呼，说是尚老板让来挖树的，问老头从哪儿挖，老头说想从哪儿挖就从哪儿挖，肖某某就让挖掘机从他站的位置开始挖。后来肖某某说事情都安排好了，他就先走了，其和请来的工人干到凌晨4点，装了4卡车树苗，种在其老家堰塘边，没听尚某某和肖某某说过只能挖小树苗，不能挖大树，其也不知道什么是小树苗，都是听肖某某安排的，请挖掘机的1200元钱也是肖某某先垫付的。第二天上午10点多钟，尚某某打电话问挖的怎样，其说挖了四小车，尚某某让其再找人继续挖，其就问肖某某，肖某某说可能挖不成了。其和贩毒犯罪嫌疑人孙某某都关在襄州区看守所20号监室。2014年4月底的一天下午，其听见孙某某在监室饭口处和外劳人员朱某某说，他在广场附近租房处藏有大约价值30万元的1万粒麻古，肯定没被公安人员搜走，让朱某某出去后卖掉，给他账上入2万元钱，朱某某同意了，孙某某还给朱某某划了一张租房处的地图。其把这件事告诉了管教民警潘书成。
本院认为，被告人肖某某、余某某明知尚某某和杨某某合伙经营的苗圃已被东津管委会征收并补偿，仍然采用秘密窃取的方法，将苗圃内价值47520元的540株桂花树挖走，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，均已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人肖某某、余某某犯盗窃罪的定性准确，但指控被告人肖某某还盗窃价值1509元的木瓜树苗不当。审理认为，苗圃经营人杨某某是2013年12月26日上午将被征收的苗圃树木正式交付给征收方的，被告人肖某某挖走木瓜树苗的行为发生在2013年12月25日下午，此时杨某某尚未将树木交付给征收方，树木的所有权人仍是杨某某、尚某某。被告人肖某某受树木所有权人尚某某的委托挖走木瓜树苗的行为不能认定为盗窃犯罪。
被告人余某某辩解，是被告人肖某某和尚某某提出将苗圃内的树种在其家地里并支付租金，双方是民事上的雇佣关系，其行为不构成盗窃罪；辩护人周成、朱琳辩称，被告人余某某受被告人肖某某和尚某某的邀约、指使盗伐树木，在本案中处于从属和辅助地位，系从犯。审理认为，被告人肖某某和尚某某让被告人余某某将树苗挖回种在自家地里，待古驿镇新建的工业园开工获得政府补偿后，三人平分补偿款，被告人余某某虽然明知苗圃已被政府征收，仍然同意并联系工人和挖掘机将树苗挖回种在自家地里，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了秘密窃取的行为，行为已构成盗窃罪。被告人余某某虽然是受被告人肖某某和尚某某的邀约盗挖树木，但是积极联系工人和挖掘机，并在现场指挥挖树，行为积极，应认定为主犯。故对上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。辩护人单冬关于“⒈被告人肖某某接到公安人员电话通知后，主动到公安机关接受调查，庭审中认罪，有自首情节；⒉被盗树木全部追回，未给被害人造成经济损失，犯罪情节相对轻微；⒊被告人肖某某系初犯、偶犯。建议法院对被告人肖某某从轻处罚”和辩护人周成、朱琳关于“⒈被告人余某某案发后主动到公安机关投案，如实供述主要犯罪事实，有自首情节；⒉检举制贩毒案主要犯罪嫌疑人，查获毒品800余克，有重大立功表现；⒊被盗走的林木全部追回。建议法院对被告人余某某免予刑事处罚”的辩护意见，符合案件事实及法律规定，本院予以采纳。
被告人肖某某、余某某在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。二被告人在接到公安人员电话通知后，主动到公安机关接受调查，如实交待了案件事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人肖某某有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。被告人余某某归案后检举他人涉嫌贩卖毒品重大犯罪线索，经查证属实，有重大立功表现，依法可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六第一、四款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人肖某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）
二、被告人余某某犯盗窃罪，免予刑事处罚。
三、二被告人的违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 贵 琴
审 判 员 褚志勇
人民陪审员 徐 冉
二〇一四年十月十三日
书 记 员 刘学华
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