江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）镇民初字第00095号原告：江苏自力建设集团有限公司，住所地江苏省南京市江宁区新民南路88号。法定代表人：陶娟娟，该公司经理。委托诉讼代理人：胡海，该公司项目负责人。委托诉讼代理人：张红玉，江苏汇泉律师事务所律师。被告：镇江富力房地产开发有限公司，住所地江苏省镇江市北府路华都名城59幢301室。法定代表人：侍广义，该公司董事长。委托诉讼代理人：吉磊，江苏金荣恒顺律师事务所律师。原告江苏自力建设集团有限公司（以下简称自力公司）与被告镇江富力房地产开发有限公司（以下简称富力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告诉讼代理人胡海、张红玉、被告诉讼代理人吉磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款15532174.45元，并以此金额为基数，按银行同期贷款利率的四倍，支付自2013年1月1日起至实际付款日的逾期付款利息损失；2、被告支付土方开挖及外运费用约20万元；3、被告支付建筑材料过桥费40万元；4、被告承担本案鉴定费、诉讼费。事实和理由：被告将工程发包给原告施工，后被告拟与他人合作，通知原告解除合同，要求原告退出施工，案涉工程未能竣工。经鉴定，不包含土方开挖、外运费和建筑材料过桥费，原告已经完成的工程价款是40032174.45元，扣减被告受让债权可抵充工程款的2150万元和胡海向被告借款300万元，被告尚应支付15532174.45元；鉴定未包含土方开挖、外运费，请求法院酌情认定20万元；由于案涉建筑材料需经长江大桥运输至工地，需要额外支出过桥费，请求法院酌情支持过桥费40万元；被告曾经承诺未按约定付款则承担银行贷款利率四倍的利息损失，被告应当根据该约定承担逾期付款责任；案涉工程价款鉴定支出鉴定费38万元，应由被告负担。被告辩称，1、案涉工程系由胡海实际施工完成，原告不具备诉讼主体资格，案涉工程未完工，原告也不能证实已完成的工程质量合格，无权主张工程款。2、双方提交备案的合同约定的是固定总价，应当按照固定总价合同的计价方法确定已完工程的价款。3、鉴定机构鉴定意见存在的问题有：案涉工程桩基是350×350型，与鉴定审核结果不符；2、3号楼没有土方开挖和外运；楼梯栏杆没有完成；电箱都由被告提供，鉴定机构确定的材料价格没有依据，鉴定确定的人工费节点不明确。4、原告主张逾期付款的利息损失没有事实和法律依据。5、胡海的借款共计356万元，均应记作支付的工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人陈述和无异议的证据，本院认定以下事实：2010年10月23日，原告（乙方）、被告（甲方）签订《协议书》约定：甲方将位于镇江市丹徒区世业洲中学路西侧的“丽景苑”工程发包给乙方施工，工程项目约15万平方米，分段实施，一期工程2万平方米乙方承包施工后，如对后续工程无意承接，应及时向甲方提交书面说明，二期工程如一年不能开工，工程款一次清帐；工程内容包括桩基、土建、室内水电及管网工程；工期为240日历天；工程结算方式为，采用2004年江苏省建筑安装工程估价表，在双方审定同意的预算造价上下浮2%，乙方施工中应批量进场建材，工程决算依据中标价为结算依据，不作任何调整，除发生工程量增减、设计变更，经济签证另行结算，钢材、木料、水泥每两个月按实际进场数量，根据二个月镇江市信息价平均增减调整，特种材料双方另行商定；工程付款方式为，工程竣工，乙方提供竣工验收证明半个月付工程总造价的50%，第二年付30%（不计息），第三年付20%（不计息），甲方不能按期付款按银行同等贷款利息3倍支付利息，超过3个月乙方有权要求甲方以开发的商品房销售价下浮5%抵付工程款。双方还约定了不得转包，未经准许不得分包，违约责任，验收等内容。2011年1月8日，原、被告又签署建设工程施工合同约定，被告将上述镇江丽景苑1-12号楼土建、水电安装工程发包给原告施工，合同价款为按预算价下浮10%，计23000052元，该合同还注明该合同为可调价款合同，合同价款的调整方式是签字确认，其他调整因素是镇江市住建局、江苏住建厅，相关文件。工程款支付为，竣工验收后一周内付50%，第二年的同日付30%，第三年的同日付20%（不计息）。双方还在合同中约定了履约保证金、竣工验收、违约责任等条款。案涉工程是胡海挂靠原告与被告签订的协议、合同，实施的施工。工程施工期间，双方进行了图纸会审，确认了多次设计变更，进行了多次洽商和技术核定。2013年7月11日，被告向原告出具承诺函，主要内容为：因被告经营结构调整，影响对原告案涉工程工程款的支付，案涉工程已经于2012年12月30日全部停工，现有工作量开始结算，被告拖欠的工程款从2012年12月30日起按照中国人民银行当期贷款基准利率的四倍计算利息，由被告以利随本清的方式给付原告。2013年8月9日，被告又向原告出具承诺函，主要内容为：双方2011年1月8日签订的建设工程施工合同仅作为向建设主管部门报建使用，不作为双方实际履行的依据；因被告拟将该工程转由其他公司经营，被告于2012年10月份要求原告撤场，工程延期与原告无关，二期工程不再开工，被告承诺工程款按实际发生的工程量结算，于2013年年底前付清。原告向被告提交的自行决算报告记载，案涉工程价款为51773468元。诉讼期间，应原告申请，本院委托江苏德道天诚土地房地产评估造价咨询有限公司对案涉已完成工程进行了造价评估鉴定，鉴定价为40032174.45元。鉴定报告书记载，该公司是根据《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）上、下册，《江苏省建设安装工程计价表》（2004），相配套的费用定额，2010年10月23日的协议书、竣工图纸，变更签证、设计变更，质证笔录进行鉴定；鉴定中人工费以双方提供的时间节点调整、材料价格根据双方提供的时间节点调整，按合同约定记取；未扣除工程水电费，已按约定下浮比例下浮。鉴定报告书记载的案涉工程桩基使用的预制钢筋混凝土方桩规格为KFZ-350(220)-A。鉴定报告中包含了楼梯造价，经现场勘验，相应楼梯栏杆已经完成。关于土方开挖、运输事实，原告主张该项费用为90万元。被告称土方工程是被告另行找人完成，因无法开具发票，要求纳入原告的决算中，该项费用共计50余万元，该款被告已经直接对外支付。原告称，被告另行找人完成了部分土方工程，支付了50余万元，还有部分土方工程是原告完成，原告主张的90万元是被告支付的50余万元和原告完成的土方工程价款的总和。原告同意提交案涉工地自然标高资料，由鉴定机构鉴定确定前期土地平整和基础土方工程价款。鉴定报告书记载，鉴定价包含土方工程，即平整场地、机械及人工挖土、土方装车、自卸车运土、基（槽）坑夯填回填土。土方工程工程量清单综合单价合计价款，1号楼为33822.37元，2号楼为178208.99元，3-6号楼为28396.12元，7号楼为14224.67元，8号楼为16309.03元，9号楼为15814.52元，10号楼为27346.05元，11号楼为22813.97元，12号楼为40745.60元，合计377681.32元。上述鉴定报告书中，1、2号楼，7-12号楼的措施项目中履带式挖掘机1立方米以内场外运输费均为4635.73元，相应的规费均为162.25元，税金均为166.97元；3-6号楼措施项目中履带式挖掘机1立方米以内场外运输费共计4635.73元，相应的规费为162.25元，税金为166.97元；合计履带式挖掘机1立方米以内场外运输费41721.57元，相应的规费合计1460.25元，税金合计1502.73元。原告确认，被告受让的债权2150万元可以抵充相应金额的应付工程款，胡海向被告借款300万元可以抵充被告应付工程款。对双方有争议的事实，本院认定如下：被告未就案涉工程电箱都是被告提供的主张提交相应的证据，本院对该事实不予认定；被告主张胡海借款共计356万元，因其提交的借条均系复印件，未能提供原件供核对，胡海以及原告仅确认借款300万元，故除胡海及原告认可的300万元应用于抵扣外，被告主张的其他应抵扣款意见，本院不予支持。本院认为，胡海挂靠原告与被告建立建设工程施工合同关系，违反了法律法规规定，合同无效。因挂靠导致合同无效，工程竣工验收合格后，承包人可以参照合同约定要求发包人支付工程价款；合同解除，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当支付相应的工程价款。案涉合同虽存在挂靠情形，但因胡海亦参与了本案诉讼，对原告向被告主张权利并无异议，被告称原告无诉讼主体资格，本院不予确认。根据2013年7月11日和8月9日被告向原告出具的承诺函，应当认定双方是协商终止了上述无效合同的履行。因双方协商终止履行，案涉工程未竣工，无法完成竣工验收，故被告不应以未完成竣工验收为由，主张工程价款支付条件不成就。被告2013年7月11日和8月9日的承诺，均显示应按实际发生的工程量结算付款。应当据此认定被告当时已经确认原告完成的工程质量合格，该认定对被告有法律约束力。在被告未提供证据证实案涉工程存在质量问题，也未申请对工程质量进行司法鉴定的情况下，其在诉讼中要求原告继续举证证明工程质量合格，本院不予支持。案涉工程不是法律规定必须进行招投标的工程，被告出具的承诺函也注明双方2011年1月8日签署的建设工程施工合同不是双方实际履行的合同，故应当参照2010年10月23日签署的协议书确定案涉工程价款。江苏德道天诚土地房地产评估造价咨询有限公司的鉴定报告书依据的计价表明确，人工费调整节点、材料价格调整记取的依据明确，符合2010年10月23日协议书的约定，并且已按该协议书约定的下浮比例下浮;被告提出的实际使用的桩基型号，与鉴定审核结果不符，楼梯栏杆没有完成，电箱都是被告提供，鉴定机构确定的材料价格没有依据，鉴定确定的人工费节点不明确等异议，没有事实依据，该鉴定意见可以作为本案裁判的依据。双方确认被告另找人实施过土方工程，被告已经另行支付土方工程价款50余万元，现鉴定确定的所有土方工程的工程量清单综合单价合计价款仅为377681.32元，大幅低于被告已经支出的土方工程款。原告未提供证据证实被告支出的50余万元土方工程价款存在不合理因素，或者提供证据证实原告确实实施了土方工程，故本院认定上述鉴定意见中的土方工程的工程量清单综合单价合计价款不应支付给原告。因土方工程的工程量清单综合单价合计价款377681.32元应予扣除，工程措施项目中的履带式挖掘机场外运输费应予扣减，规费、税金也应相应比例扣减。上述应扣减的履带式挖掘机场外运输费措施费为41721.57元，规费1460.25元，税金1502.73元。因鉴定报告中的所有土方工程价款已经全部扣除，被告主张2、3号楼没有土方开挖和外运，本院对此不再理涉。鉴定确定的工程价款40032174.45元，应扣款合计422365.87元，被告应付工程价款总计39609808.58元。被告未提供证据证实其支付工程价款的事实，亦未就其主张的可以抵扣工程价款的债权提供足够的证据，根据原告认可的可以抵充被告应付工程价款的款项2450万元，本院认定被告尚应支付工程价款15109808.58元。根据前述土方工程价款的处理意见，原告要求被告支付土方开挖、外运费用约20万元，本院不予支持。协议书对建筑材料价款的计价标准有约定，鉴定报告中建筑材料的计价符合协议约定；双方当事人签订协议书时明知建筑材料运输中存在过桥费，但双方未就此做特别约定，应当认定双方约定的建筑材料价格中包含了所有运费，故原告要求被告支付建筑材料过桥费40万元，本院不予支持。案涉工程系施工方垫资完成，在双方协商终止合同履行时，被告亦应当参照合同约定，及时向原告支付工程价款。双方亦可以重新协商确定工程价款的支付期限，以及占款利息损失的承担。被告承诺在从2012年12月30日起按照中国人民银行当期贷款基准利率的四倍计算利息，将应付工程价款由被告以利随本清的方式给付原告，以及承诺于2013年年底前付清工程价款，该承诺不违反法律规定，对被告具有法律约束力。原告要求被告按照该约定承担逾期付款的利息损失，应予支持。因被告承诺在2013年年底前付清工程价款，该基准利率应当按照一年期贷款基准利率确定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院》第二条、第十条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告镇江富力房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告江苏自力建设集团有限公司工程价款15109808.58元；二、被告镇江富力房地产开发有限公司在给付上述第一项款项时，以中国人民银行颁布的银行同期一年期贷款基准利率四倍的标准，向原告江苏自力建设集团有限公司支付上述款项自2013年1月1日至实际付款日止的利息损失；三、驳回原告江苏自力建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费178786元，原告负担9843元，被告负担168943元；诉讼保全费5000元，由被告负担；鉴定费38万元，由双方分半负担。上述款项均由原告预付，被告在本判决生效后十日内将363943元直接给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时交纳相应的上诉案件受理费，上诉于江苏省高级人民法院。审 判 长  陈开亮审 判 员  李益成人民陪审员  王有志二〇一七年一月二十二日书 记 员  韩蓉蓉