贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔26民终661号上诉人（原审原告）：晏春英，女，1964年6月30日出生，汉族，贵州省镇远县人，小学文化，无职业，住镇远县。被上诉人（原审被告）：黄先林，男，1951年6月3日出生，汉族，贵州省镇远县人，小学文化，农民，住镇远县。被上诉人（原审被告）：雷胜珍，女，1955年4月11日出生，汉族，贵州省镇远县人，小学文化，农民，住镇远县。原审第三人：雷志祥，男，1930年12月23日出生，汉族，贵州省镇远县人，小学文化，退休干部，住镇远县。原审第三人：雷胜发，女，1968年7月16日出生，汉族，贵州省镇远县人，初中文化，无职业，住镇远县。原审第三人：雷盛琼，女，1964年7月16日出生，侗族，贵州省镇远县人，大专文化，公务员，住镇远县。上诉人晏春英因与被上诉人黄先林、雷胜珍及原审第三人雷志祥、雷胜发、雷盛琼土地承包经营权纠纷一案，不服镇远县人民法院（2016）黔2625民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。晏春英上诉请求：请求撤销镇远县人民法院（2016）黔2625民初575号民事判决，依法改判确认飞山庙土地承包经营权归晏春英或者发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误。1980年土地承包到户前，飞山庙土地系田玉元开垦的自留菜地，直至1984年田玉元病故，该地一直是田玉元耕种，田玉元病故后，其公余粮税费任务一直是其子女雷志祥、雷志安负责完成。1984年田玉元病故后，民生桥村组集体未对飞山庙土地进行过调整。黄先林当时任村组会计，其利用职务之便将飞山庙原田玉元菜地登记在其第一轮土地使用证分户清册上，但黄先林一直未有耕种管理该地。在1998年第二轮延包时，黄先林终止该地的承包登记，其在承包登记表上签字认可，其行为应视为对该地承包经营权的自动放弃。晏春英当时虽未系民生桥村集体经济组织成员，但晏春英户在该地居住管理二十多年了，且晏春英的户籍已落户民生桥村集体经济组织，晏春英享有该集体经济组织承包地的承包权。黄先林、雷胜珍辩称，晏春英的上诉理由不成立，请驳回上诉，维持原判。雷志祥、雷胜发、雷盛琼未作陈述。晏春英向一审法院起诉请求：确认飞山庙的土地承包经营权归晏春英所有。一审法院认定事实：争议地“飞山庙”位于镇远县舞阳镇共和社区民生桥组（原民生桥村）农业发展银行背后，面积为0.2亩，四抵范围为：东抵韩家排水沟；南抵镇远县农业发展银行围墙；西抵杨成权房屋坐向左侧基脚；北抵山。争议地所有权属于舞阳镇共和社区民生桥一组。该争议地原系田玉元开垦，田玉元于1984年去世。1984年第一轮土地承包时，争议地登记在黄先林户的《土地承包使用登记清册》上，但1998年第二轮土地承包时黄先林户的《土地承包使用登记清册》上没有登记争议地。田玉元户1984年的《土地承包使用登记清册》上仅登记了“胡家坝”一处承包地。1992年田玉元之子雷志祥、雷治安申请将争议地改作宅基地使用，并于2003年将使用权变更给晏春英、雷胜发、雷盛琼三人，并办理了镇国用（2003）字第0216号、镇国用（2003）字第0217号、镇国用（2003）字第0218号国有土地使用证，黄先林、雷胜珍对该颁证行为提出异议，经黔东南州人民政府复议字（2006）99号行政复议决定撤销该三份国有土地使用证。田玉元系雷胜珍、雷胜发、雷盛琼的奶奶，系雷志祥的母亲。第一轮土地承包时雷志祥系非农业户口，晏春英在第一轮土地承包时属于镇远县舞阳镇东门村村民。一审法院认为：《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”本案争议地在第一轮土地承包时登记在黄先林户的《土地承包使用登记清册》上，而《土地承包使用登记清册》可以作为确认土地承包经营权的依据。虽然黄先林户1998年的《土地承包经营权证书》上没有争议地的记录，但第二轮土地承包是在第一轮土地承包基础上的延续。从本案证据来看，并没有争议地流转的证据。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”雷志祥及雷盛琼的父亲雷治安属于非农业户口，不可能取得农村土地的承包经营权。且土地承包经营权亦不适用继承。综上所述，晏春英在第一轮土地承包时不是镇远县舞阳镇民生桥村（现共和社区民生桥组）村民，不可能取得争议地的承包经营权，其亦未提供证据证明争议地在第二轮土地承包时土地所有权人将土地发包给晏春英。故对于晏春英请求确认“飞山庙”土地承包经营权归晏春英,其提供缺乏事实依据，理由，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第（二）项之规定，判决：驳回原告晏春英的诉讼请求。案件受理费60元，减半收取30元，由原告晏春英承担。在二审期间，双方均未提交新的证据材料。审理查明的案件事实，与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。另查明，雷志祥系晏春英继父，系雷胜珍生父。1967年雷志祥与雷胜珍之母离婚后，与晏春英之母结婚，雷志祥与晏春英之母结婚后生育三个子女，第一轮土地承包时，晏春英之母和晏春英以及三个兄妹五人，在镇远县舞阳镇东门村作为一个家庭农户参与了第一轮土地承包，在镇远县舞阳镇东门村取得了承包地，现在承包土地仍由该农户耕种。晏春英婚后，为了便于孩子上学读书，1993年将户口迁至镇远县舞阳镇盘龙社区。本案二审争议的主要焦点是：晏春英是否享有“飞山庙”土地承包经营权？本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”第五条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据上述法律规定，1984年实行第一轮农村土地承包时，晏春英作为东门村集体经济组织成员，与其母亲参与了东门村的土地承包，其并不是民生桥村集体经济组织成员，也并不在民生桥村取得争议地“飞山庙”的土地承包经营权。1984年第一轮土地承包时，争议地登记在黄先林户的《土地承包使用登记清册》上，至今，黄先林及其家庭成员，仍属该集体经济组成人员，况且，并未有证据显示，该承包地已被发包方收回进行另行发包。《中华人民共和国农村土地承包法》第十四条有规定，发包方有义务维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同。因此，该争议地“飞山庙”的土地承包经营权应属黄先林享有。1998年第二轮土地承包原则上是延包，虽然当时晏春英已实际居住在民生桥村，但是晏春英未能提供证据证明其作为民生桥村的集体经济组织成员，参与民生桥村的第二轮土地承包，并在第二轮土地承包中，也未提供有证据证明通过民生桥村集体经济组织发包取得了争议地“飞山庙”的土地承包经营权。晏春英上诉主张田玉元死后集体未收回“飞山庙”土地以及晏春英在民生桥村已实际居住二十多年，认为应当取得“飞山庙”土地承包经营权的上诉理由均不成立，本院不予采纳。晏春英请求确认其享有争议地“飞山庙”的土地承包经营权，依据不足，理由不充分，本院不予支持。综上所述，晏春英的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由上诉人晏春英负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  王山地审判员  王大梅二〇一七年六月十九日书记员  龙 欢