广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤05民终444号
上诉人（原审被告）：张武雄。
委托诉讼代理人：徐英鹏，广东粤威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：平安普惠融资担保有限公司。
法定代表人：YONGSUKCHO。
委托诉讼代理人：李志海，广东泛尔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭锋，广东泛尔律师事务所律师。
原审被告：肖敏。
上诉人张武雄因与被上诉人平安普惠融资担保有限公司（下称平安普惠公司）及原审被告肖敏追偿权纠纷一案，不服广东省汕头市金平区人民法院（2017）粤0511民初2665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张武雄上诉请求：1、撤销一审判决，驳回平安普惠公司诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费全部由平安普惠公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、适用法律错误。张武雄与重庆金安小额贷款有限公司（下称金安公司）之间的借款合同为无效合同，因主合同无效，平安普惠公司与金安公司签订的《最高额保证合同》及张武雄与平安普惠公司签订的《最高额委托担保合同》作为从合同也当然无效，平安普惠公司据以主张的追偿权权利无从谈起。首先，张武雄与金安公司之间所签订的《授权及借款合同》，无任何证据证明是在互联网上达成的贷款协议，一审判决认定“金安公司和被告张武雄在互联网上达成贷款协议……属金安公司的合法经营范围”严重错误。金安公司的经营范围明确限定“在全国范围内开展各项贷款、票据贴现、资产转让业务[以上业务仅限于通过互联网方式线上开展（除重庆市主城九区外）]”。但本案的借款业务均发生在汕头市，所有借款流程及相关手续无一证据证明是通过金安公司的网上业务平台产生。其次，因金融业务关系到国家金融秩序、金融安全和金融发展，故国家对金融业务实行限制经营、特许经营。金安公司作为在重庆市区域内设立的小额贷款企业，根据《重庆市人民政府办公厅关于转发重庆市小额贷款公司试点管理暂行办法的通知》第二十条第二款“……未经市政府金融办同意，小额贷款公司不得经营批复文件列明的经营范围以外的业务”及第五十一条“小额贷款公司在经营过程中，若出现下列情形之一，由市政府金融办责令改正；情节特别严重的，由市政府金融办提请工商行政管理部门及其他相关部门对其依法进行罚款、责令停业整顿或者吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（三）超出核准的经营范围，擅自从事须经法律、行政法规或者国务院批准的项目而未取得批准的经营活动的”的规定，上述规定即为国家对金融业务实行限制经营、特许经营的具体规定。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”据此，小额贷款公司违反《重庆市小额贷款公司试点管理暂行办法》第二十条及第五十一条的规定，不仅违反了行政管理规定，而且严重扰乱国家金融秩序及与金融管理有关的社会公共利益；同时，出借人金安公司与平安普惠公司为同一股东“融熠有限公司”全资设立，也即金安公司与平安普惠公司为同一股东的关联企业，既然金安公司作为出借人与张武雄发生借贷关系的时候，平安普惠公司作为连带责任保证人可以与张武雄签订《最高额反担保抵押合同》要求张武雄提供财产抵押作为反担保，为何金安公司不直接要求张武雄提供抵押担保而要多此一举？原因很简单，就是为了利用追偿权的法律关系规避诉讼时审查借款主合同的效力问题，以合法形式掩盖非法目的，具体如下：当借款人出现逾期还款的时候，同一利益关联企业的平安普惠公司，以其作为连带责任保证人的身份偿还债务，然后由其直接作为债权人向借款人主张债权，这样一来，法院审查的就是追偿权法律关系从而回避了借款合同效力问题的审查。综上，根据《合同法》第五十二条第（三）、（四）、（五）项规定及上述司法解释，人民法院应当认定主债权借款合同为无效合同。因此，张武雄与金安公司之间所签订的《授权及借款合同》为无效合同，因主合同无效，平安普惠公司与张武雄签订的《最高额委托担保合同》作为从合同也当然无效，平安普惠公司依据该从合同主张的追偿权、律师费、担保费、滞纳金等费用均不应得到支持，而张武雄被金安公司扣收的所有手续费及利息均应作为借款本金予以抵扣。因平安普惠公司与张武雄签订的《最高额委托担保合同》作为从合同无效，而相对于反担保而言，该《最高额委托担保合同》即为反担保的主合同，必然导致设立反担保所签订的《最高额反担保抵押合同》同样无效，因此平安普惠公司无权享有张武雄名下位于汕头市金平区龙眼园南区15幢803号房全套房屋的抵押权。一、退一步讲，在暂不讨论合同效力的情况下，金安公司是在将借款449000元的手续费13470元扣除后再出借的，而张武雄则是根据全额借款本金449000元偿还的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“……预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，张武雄被多计收的利息应作为本金抵扣，平安普惠公司的追偿金额部分属于依法无据。
被上诉人平安普惠公司辩称:平安普惠公司认为一审判决的认定合同有效是有事实和法律依据的，也向一审法院提交了平安普惠公司的营业执照，金安公司和平安普惠公司是两个不同的主体，他们通过相应的合同关系来明确各自的义务是合法的。本案的担保合同和抵押合同均是双方当事人的真实意思表示，是有效的合同。关于手续费在划款时扣除的问题，并不属于预先扣除利息的范畴，张武雄的该项上诉理由不成立。
原审被告肖敏辩未作答辩。
被上诉人平安普惠公司向一审法院提起诉讼请求：1、张武雄向平安普惠公司偿还代偿金额347233.86元（包括代偿本金336393.72元，代偿利息8927.37元，代偿罚息1912.77元）；2、张武雄向平安普惠公司支付逾期担保费4697.47元；3、张武雄向平安普惠公司支付代偿滞纳金17708.93元（以347233.86元为基数，按每日0.1%的标准从2017年8月26日起计算至欠款全部还清时止，该金额暂计至2017年10月16日，共计51天）；4、确认平安普惠公司就抵押物（位于汕头市金平区龙眼园南区15幢803号房全套的房屋【粤房地权证汕字第10000695**号】）的处分价款享有优先受偿权；5、张武雄向平安普惠公司承担律师费10000元；6、张武雄承担平安普惠公司为实现债权所支付的全部费用，包括但不限于本案诉讼费、保全费、诉讼保全保险费等费用；7、肖敏对上述费用承担连带清偿责任。
一审法院审理查明：2016年6月28日，张武雄与案外人金安公司签订《授信及借款合同》（编号：DY20160627001624），约定张武雄向金安公司授信贷款449000元，授信期限为60个月，自2016年6月28日至2021年6月28日。同日，张武雄向金安公司申请动用借款额度449000元，借款期限为36个月，利息按月支付（年利率为9.2%），借款人就该笔借款需向出借人支付借款手续费（按实际放贷金额的3%，于借款发放日一次性收取）。本息还款方式为每月等额本息还款，如张武雄未如期偿还借款本息，金安公司有权宣布本合同项下已发放的全部借款提前到期，有权就逾期款项中的借款本金及利息部分自逾期之日起按每日0.1%向借款人计收逾期罚息，直至清偿完毕之日或代偿之日止。
2016年6月28日，平安普惠公司与张武雄签订了《最高额委托担保合同》（编号：DY20160627001624），同日，平安普惠公司与金安公司签订了《最高额保证合同》（编号：DY20160627001624），约定张武雄委托平安普惠公司为其向金安公司的449000元借款提供连带责任保证，由平安普惠公司作为上述借款的连带责任保证人，张武雄同意平安普惠公司收取担保费，月担保费率为0.4%，平安普惠公司履行保证责任后，有权向张武雄追偿平安普惠公司代偿的全部款项，包括但不限于本金、利息、罚息及违约金等及为追偿、催收上述款项所产生的其他一切费用，包括但不限于评估鉴定费、诉讼费、保全费、执行费、律师费、公证费等，张武雄应自平安普惠公司履行担保责任（代偿）之日起，以代偿金额为基数、按每日1‰的标准向平安普惠公司支付代偿滞纳金。
2016年6月28日，张武雄与平安普惠公司签订《最高额反担保抵押合同》（编号：DY20160627001624），约定张武雄将其所有的位于汕头市金平区龙眼园南区15幢803号房全套的房屋（粤房地权证汕字第10000695**号）作为反担保抵押物，平安普惠公司有权在向金安公司履行了连带保证责任后对反担保抵押物行使抵押权并享有优先受偿权。肖敏作为房产共有人在《抵押物共有人声明》上对上述《最高额反担保抵押合同》（编号：DY20160627001624）的约定签名予以确认。该抵押房产于2016年7月5日在汕头市国土资源局办理了抵押登记手续。
另外，张武雄、肖敏向平安普惠公司分别出具了《承诺书》，确认将其所有的汕头市金平区龙眼园南区15幢803号房产作为平安普惠公司提供连带责任保证担保的反担保抵押物。
2016年7月7日，金安公司扣除借款449000元的手续费13470元后将435530元通过网络平台转账至张武雄账户，张武雄收款后偿还了10期的借款本息及担保费后没有再还款。2017年8月29日，平安普惠公司代张武雄向金安公司偿还了347233.86元，其中借款本金336393.72元，利息8927.37元，罚息1912.77元。
平安普惠公司代偿款项后，张武雄未向平安普惠公司偿还代偿款，平安普惠公司委托律师代为诉讼，为此支付律师费10000元。
一审法院认为，2016年6月28日，张武雄与金安公司签订的《授信及借款合同》、平安普惠公司与张武雄签订的《最高额委托担保合同》、平安普惠公司与金安公司签订的《最高额保证合同》，是当事人的真实意思表示，内容合法，均属有效合同。金安公司依约通过网络平台转账至张武雄账户，向张武雄发放了借款449000元（扣除借款手续费13470元剩下435530元），予以认定。借款期届后张武雄未依约偿还金安公司的借款本息，平安普惠公司依约向金安公司代偿了借款本息，履行了连带保证责任后，有权依合同约定向张武雄行使追偿权。张武雄应按合同约定归还结欠平安普惠公司的代偿款、代偿款利息、罚息、逾期担保费、代偿滞纳金。但平安普惠公司和张武雄约定的代偿滞纳金按每日1‰（折算为年利率则为36.5％）标准计算过高，张武雄对此有异议。一审认为该违约性质的滞纳金约定利率明显高于民间借贷的一般利息标准，且由于平安普惠公司因张武雄违约而履行保证责任所承担的损失未明显高于民间借贷的一般利息标准，故酌定将滞纳金的计算标准下调按照年利率24％从代偿日起计算。
关于金安公司的资质问题，金安公司是互联网小额贷款有限公司，其营业执照上的营业范围写明：“在全国范围内开展各项贷款、票据贴现、资产转让业务（以上业务仅限于通过互联网方式线上开展）。”金安公司和张武雄在互联网上达成贷款协议，并通过互联网转账收款，属于金安公司的合法经营范围。金安公司不属于金融机构，不需要在当地人民银行金融科登记备案，故张武雄关于金安公司需在汕头市当地的人民银行金融科备案才能取得放贷资质的抗辩意见，不予采纳。
关于平安普惠公司要求担保费的请求，根据《最高额委托担保合同》明确约定担保费的支付方式、月担保费率，计算截止时间等。平安普惠公司主张张武雄支付自2017年6月7日起至担保期限截止日2017年8月26日（即代偿金额计算基准日）的担保费4697.47元，符合合同约定，予以支持。
关于律师费、诉讼保全保险费的问题。平安普惠公司与张武雄签订的《最高额委托担保合同》对律师费、诉讼保全保险费的负担问题有明确约定，且平安普惠公司实际支付了律师费l万元，诉讼保全保险费759.28元，该两项费用符合相关规定，故对平安普惠公司关于律师费1万元、诉讼保全保险费759.28元的诉讼请求，予以支持。张武雄认为律师代理费没有约定的抗辩意见，与合同约定不符，不予采纳。
张武雄和肖敏夫妻将其共有的位于汕头市金平区龙眼园南区15幢803号房全套的房屋作为反担保抵押物，并办理了抵押登记手续，抵押关系成立有效，平安普惠公司对反担保抵押物享有优先受偿权。
本案讼争的债务虽发生在张武雄、肖敏婚姻关系存续期间，但该债务系张武雄在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，肖敏也抗辩虽然知晓张武雄借款一事，但没有事后追认愿意承担该债务，平安普惠公司也没有证据证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示作出，故依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，平安普惠公司主张该债务属于夫妻共同债务，认为肖敏应对本案债务承担连带清偿责任，不予支持。
肖敏经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：
一、张武雄应于判决生效之日起十日内向平安普惠融资担保有限公司支付代偿款347233.86元；
二、张武雄应于判决生效之日起十日内向平安普惠融资担保有限公司支付担保费4697.47元；
三、张武雄应于判决生效之日起十日内向平安普惠融资担保有限公司支付滞纳金（以代偿款347233.86元为基数，按年利率24%从2017年8月26日起计算至判决限定还款之日止）；
四、张武雄应于判决生效之日起十日内向平安普惠融资担保有限公司支付律师代理费10000元；
五、张武雄应于判决生效之日起十日内向平安普惠融资担保有限公司支付诉讼保全保险费759.28元；
六、平安普惠融资担保有限公司对张武雄名下位于汕头市金平区龙眼园南区15幢803号房全套的房产享有优先受偿权，以该房产拍卖、变卖所得价款优先受偿；
七、驳回平安普惠融资担保有限公司的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费为3497元（已减半），财产保全费2418.20元，合共5915.20元，由张武雄、肖敏共同负担。张武雄、肖敏应于判决发生法律效力之日起十日内直接付给平安普惠公司。
上诉人张武雄二审提交了如下证据：1、汕头市人民政府金融局的小额贷款公司名单，证明金安公司没有在汕头市本地金融管理机构备案；2、金安公司《国家企业信用信息公示》、平安普惠公司《国家企业信用信息公示》，证明金安公司与平安普惠公司为同一股东“融熠有限公司”全资设立，也即金安公司与平安普惠公司为同一股东的关联企业；金安公司与张武雄之间的借款合同，利用追偿权的法律关系规避诉讼时审查借款主合同的效力问题，以合法形式掩盖非法目的，依法应属无效合同。
被上诉人平安普惠公司对上诉人张武雄二审提交证据的真实性都没有异议，但认为与本案争议没有关联性，不影响合同的效力。
本院审理查明，一审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
另查明，金安公司与平安普惠公司为均为融熠有限公司全资设立。二审时平安普惠公司同意按实际付款金额435530元计算本金和利息，扣除张武雄已还数额，由张武雄付还尚欠款项，金安公司多收取的金额由平安普惠公司与其结算。即按金安公司实际付款金额435530元计，张武雄尚欠借款本金318627.7元，利息8658.7元，罚息1855.3元，担保费3967.7元。
本院认为，本案系因民间借贷引起的追偿权纠纷。张武雄、金安公司及平安普惠公司之间签订的有关合同，是当事人的真实意思表示，并不违反法律、法规的效力性强制性规定，应认定合法有效。张武雄上诉认为张武雄、金安公司及平安普惠公司之间签订的有关合同为无效合同，理据不成立，本院不予支持。但金安公司向张武雄发放了借款449000元时，预先按放贷金额的3%扣除了借款手续费13470元，其实质是放贷时预先扣除的借款利息，该行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百条关于借款利息不得预先在本金中扣除的规定，应认定其借款本金为实际出借的金额435530元。一审对此认定有误，本院予以纠正。二审时平安普惠公司也同意按实际付款金额435530元计算本金和利息，扣除张武雄已还数额，由张武雄付还尚欠款项，金安公司多收取的金额由平安普惠公司与其结算，该请求并不损害双方当事人利益，本院予以照准。按照借款本金435530元计至2017年8月26日止，平安普惠公司主张张武雄尚欠借款本金318627.7元，利息8658.7元，罚息1855.3元，担保费3967.7元，张武雄应予偿还，并自平安普惠公司代偿之日起以年利率24%计算平安普惠公司代偿滞纳金。
综上所述，一审认定事实清楚，但实体处理部分不当，本院予以纠正。张武雄上诉部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持广东省汕头市金平区人民法院（2017）粤0511民初2665号民事判决第四、五项；
二、撤销广东省汕头市金平区人民法院（2017）粤0511民初2665号民事判决第七项；
三、变更广东省汕头市金平区人民法院（2017）粤0511民初2665号民事判决第一项为：张武雄应于本判决生效之日起十日内向平安普惠融资担保有限公司支付代偿款329141.8元；
四、变更广东省汕头市金平区人民法院（2017）粤0511民初2665号民事判决第二项为：张武雄应于本判决生效之日起十日内向平安普惠融资担保有限公司支付担保费3967.7元；
五、变更广东省汕头市金平区人民法院（2017）粤0511民初2665号民事判决第三项为：张武雄应于本判决生效之日起十日内向平安普惠融资担保有限公司支付代偿滞纳金（以329141.8元计，按年利率24%从2017年8月29日起计算至还款之日止）；
六、变更广东省汕头市金平区人民法院（2017）粤0511民初2665号民事判决第六项为：平安普惠融资担保有限公司有权在上述债权范围内，以张武雄提供的位于汕头市金平区龙眼园南区15幢803号房全套的房产折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿；
七、驳回平安普惠融资担保有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3497元，财产保全费2418.20元，合共5915.20元，由张武雄负担5606.8元、平安普惠融资担保有限公司负担308.4元；二审案件受理费6994元，由张武雄负担6574.3元、平安普惠融资担保有限公司负担419.7元。
本判决为终审判决。
审判长 黄小洋
审判员 姚瑞标
审判员 庄晓燕
二〇一八年四月二十日
书记员 黄彦华