河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀01民终719号上诉人（原审原告）：何云良，男，1956年9月8日出生，汉族，住石家庄市裕华区。委托诉讼代理人：刘书瑞，女，1957年10月18日出生，汉族，住石家庄市裕华区，系何云良妻子。上诉人（原审被告）：无极县综合职业技术教育中心，住所地无极县城北工业区无新路**号。法定代表人：靳巍，该中心校长。委托诉讼代理人：张永，河北佳功律师事务所律师。上诉人何云良与被上诉人无极县综合职业技术教育中心（以下简称职教中心）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省无极县人民法院（2017）冀0130民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何云良上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项利息部分，依法改判；2、案件受理费全部由被上诉人承担。上诉理由：工程款的利息应当按照双方约定的月息3.5%向上诉人支付。职教中心上诉请求：1、请求依法撤销一审判决发回重审或依法改判驳回被上诉人的起诉；2、案件受理费全部由被上诉人承担。上诉理由：1、何云良的起诉属于重复起诉；2、鉴定程序不合法，鉴定费用无证据支持。何云良一审诉讼请求：1、被告给付欠原告的工程款1256745.95元及利息；2、被告给付原告为其垫付的鉴定费80000元及利息；3、诉讼费用由被告负担。一审法院认定的事实：在1993年11月至1997年期间，无极县建筑公司承建了被告无极县综合职业技术教育中心宿舍楼及部分小项目工程，1998年2月8日无极县建筑公司因为被告所建工程系原告何云良垫资，而无极县建筑公司不能偿还原告何云良的垫资款，双方协商，将被告所欠无极县建筑公司的全部工程款转让给原告何云良，并签订了协议。之后原告何云良以自己的名义向被告追要工程款。被告曾向原告给付过工程款526715.14元，另外，1997年2月23日的欠条确定的零星活200000元，被告分两次向原告偿还了160000元，尚欠40000元；2004年原告何云良向本院就部分工程款事项提起了诉讼，本院依法作出了（2004）无民二初字第563号民事判决书，认定1995年4月19日双方作出的工程决算书合法有效，被告应支付工程款629000元，扣除已支付工程款526715.14元，尚欠102284.86元，加上被告所欠的的零星活工程款40000元，共计142284.86元。被告延期付款已构成违约，应承担违约责任，故作出判决：被告无极县综合职业技术教育中心向原告何云良支付工程款142284.86元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，其中102284.86元的利息自1995年4月20日起至付清之日止；40000元的利息自1997年12月23日起至付清之日止）。该判决作出后双方均未上诉，现已发生法律效力且进入了执行程序。2014年8月21日，原被告双方通过抓阄的方式委托河北友谊永泰工程造价咨询有限公司对“无极县职教中心宿舍楼工程及附属工程、篮球场、砖砌围墙、车库、食堂的库房、教师宿舍厨房、院内的给排水管沟、暖气管盖沟、花格围墙、路面门柱、甬道、四个室外男女厕所、办公室教师瓦屋面改建19个零星工程建设项目进行鉴定及被告认可的工程造价进行审核计算”，原告分四次向河北友谊永泰工程造价咨询有限公司缴纳了鉴定费80000元，河北友谊永泰工程造价咨询有限公司于2015年1月19日作出鉴定报告，鉴定工程造价总额为2085745.95元，扣除已支付或者解决的工程款，被告尚欠原告工程款1256745.95元。一审法院认为：一、原告何云良的此次起诉不构成重复起诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七的规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。……”。在本案中，虽然当事人与（2004）无民二初字第563号案件的当事人相同，诉讼标的也相同，均为建筑工程款，但是诉讼请求却不相同，（2004）无民二初字第563号案判决的主要依据是1995年4月19日工程结算书，而该结算书明确注明“1、球场未结，堵8个门和西墙工料未结。……3、零活用料未计算”。可见，2004年判决书并未对全部工程款进行处理，本次起诉的诉讼请求数额为减去被告已经支付及法院判决确认的部分，被告尚欠原告工程款1256745.95元。本案的起诉并不符合上述规定，不构成重复起诉。二、被告尚欠原告工程款1256745.95元。原告为证实被告尚欠其工程款，依法向本院提交了河北友谊永泰咨询有限公司鉴定报告，原告何云良主张鉴定报告中工程款总计2085745.95元减去被告已支付部分526715.14元、160000元和已生效的（2004）无民二初字第563号判决书所确定的142284.86元等于1256745.95元，即为被告尚欠原告工程款的数额。原被告对已支付工程款及2004年无极县人民法院判决所确认的部分均无异议，但是被告对该鉴定报告提出了异议，故确认工程款的关键即为该鉴定报告是否具有证据效力。首先，选取鉴定机构时，原被告均有派员到场，此由当时的三份抓阄单可证实；其次，委托鉴定申请书委托人处分别有原告的签名及被告方殷跃平的签名，且均留有电话号码；第三，鉴定机构向被告送达了鉴定报告书，被告曾向鉴定机构提出了异议，鉴定机构针对异议向被告出具了异议书答复，就被告提出的异议问题予以了答复。虽然被告对鉴定报告书在庭审中提出了异议，但经本院释明，被告不申请重新鉴定，是被告对自己权利的自由处分。综上，该鉴定报告书系原被告双方共同委托由鉴定机构出具的，具有证据效力。故应认定被告尚欠原告何云良工程款1256745.95元。三、被告应按所欠工程款1256745.95元支付相应的利息。因被告长期拖欠工程款，是一种违约行为，应承担相应的违约责任，支付相应利息。1、关于利息的计付起始时间问题。本院认为，工程完工后，1998年2月8日无极县建筑公司与何云良协商，将被告所欠的全部工程款转让给原告何云良，并签订了债权转让协议，应视为全部工程已竣工并交付使用，且原告何云良此时已取得该债权，故计付利息的起始时间应从1998年2月8日起计算。2、关于利息的计付标准问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，原告主张根据（2004）无民二初字第563号民事案卷第102页的证据，利息按照月利率3.5%计算，但该证据标题显示为“职中让何云良贷款25万元甲方负责还本金利息时间明细表”，原被告当时约定由原告贷款25万元抵顶工程款，被告负责按月利率3.5%的标准计算该25万元的利息。但并没约定其他工程款利息计付标准均是按月利率3.5%计算，其他所欠工程款并没有约定利息计付标准，故本院对原告的利息计算标准按月利率3.5%的主张不予支持。根据上述规定，被告尚欠原告何云良工程款1256745.95元，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。四、被告应向原告支付鉴定费80000元及利息。2014年8月21日原被告委托鉴定申请书明确载明了“鉴定费共计8万元，由承包人无极县建筑公司（何云良）垫付，先期预付2万元，待结果出来后付4万元，核对后再付2万元”，由此可见，原被告双方就鉴定费的垫付进行了约定，且原告何云良亦提供了已向鉴定机构支付8万元的鉴定费的收据，被告虽然辩称没有出具正式发票，原告对此作出了合理解释，称因为是由原告垫付，所以票据收据上显示的交款人为原告，待被告得到该收据后可以到鉴定机构换取相应发票，故应认定原告已按照约定向鉴定机构垫付了8万元鉴定费，2015年1月19日鉴定结果已出，且发送给原被告双方，被告应当向原告支付该款项，而被告未支付，给原告造成了一定的经济损失，应支付相应的利息，利息的计算应自2015年1月20日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息为宜。本案经本院主持调解，原被告双方未达成一致意见。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告无极县综合职业技术教育中心于本判决生效之日起十日内给付原告何云良工程款1256745.95元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自1998年2月8日起至判决确定给付之日止）；二、被告无极县综合职业技术教育中心于本判决生效之日起十日内给付原告何云良鉴定费80000元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年1月20日起至判决确定给付之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16831元由被告无极县综合职业技术教育中心负担。经审理查明的事实与一审查明无异。本院认为，上诉人何云良曾因涉案项目工程款对职教中心提起过诉讼，河北省无极县人民法院作出了（2004）无民二初字第563号民事判决书，该判决书已经生效。本次诉讼案件与上述判决书的当事人相同，但是诉讼请求却不相同，（2004）无民二初字第563号判决书并未对全部工程款进行处理，本次起诉不构成重复起诉。双方当事人在选取鉴定机构时，均有派员到场并进行了抓阄；委托鉴定申请书委托人处分别有何云良及职教中心殷跃平的签名；在收到鉴定报告书后，职教中心向鉴定机构提出了异议，鉴定机构就其提出的异议问题予以了答复。虽然职教中心对鉴定报告书在庭审中再次提出异议，但经原审法院释明其未申请重新鉴定，本院对鉴定报告的效力予以认定。何云良提供了向鉴定机构支付8万元鉴定费的收据，且可以到鉴定机构换取相应发票，故应认定何云良已经向鉴定机构垫付了8万元鉴定费，对职教中心的上诉请求本院不予支持。双方当事人虽然曾经约定由职教中心负责按月利率3.5%的标准计算25万元工程款的利息，但并没约定其他工程款利息计付标准均是按月利率3.5%计算，其他所欠工程款并没有约定利息计付标准，一审判决按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息并无不妥。上诉人何云良关于工程款利息计付标准均应按月利率3.5%计算的主张本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33662元，由上诉人何云良、无极县综合职业技术教育中心各负担16831元。本判决为终审判决。审判长  岳桂恒审判员  赵 林审判员  姜瑞祥二〇一八年二月二十三日书记员  董 冉