河南省洛阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫03刑终314号
抗诉机关新安县人民检察院。
上诉人（原审刑事附带民事诉讼原告人）王某，男，汉族，1974年3月26日出生，住河南省新安县。
诉讼代理人王磊，河南仕起律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘峰，男，汉族，1987年6月7日出生，初中文化程度，无业，籍贯河南省新安县，住新安县。因本案故意伤害事实，于2014年4月19日被新安县公安局行政拘留十日，并处罚款500元，因涉嫌故意伤害犯罪，于2014年4月24日被新安县公安局刑事拘留，同年4月30日被新安县公安局执行逮捕。
新安县人民法院审理新安县人民检察院指控被告人刘峰犯故意伤害罪一案，于2015年4月16日作出（2014）新刑初字第205号刑事判决，以故意伤害罪判处被告人刘峰有期徒刑四年零六个月。宣判后，被告人刘峰不服提出上诉，本院于2015年6月28日作出（2015）洛刑二终字第88号刑事裁定，撤销（2014）新刑初字第205号刑事判决，发回新安县人民法院重新审判，新安县人民检察院于2015年12月7日以新检诉刑变诉[2015]1号变更起诉决定书指控被告人刘峰犯故意杀人罪（未遂）。新安县人民法院于2016年6月21日作出（2015）新刑初重字第8号刑事附带民事判决，以故意杀人罪判处被告人刘峰有期徒刑六年，赔偿附带民事原告人王某损失共计109387.1元。宣判后，被告人刘峰、附带民事诉讼原告人王某均对判决不服提出上诉。本院于2016年9月12日作出（2016）豫03刑终273号刑事裁定，撤销判决，发回重新审判。新安县人民法院于2017年5月22日作出（2017）豫0323刑初66号刑事附带民事判决，宣判后，新安县人民检察院提出抗诉，被告人刘峰提出上诉，附带民事诉讼原告人王某提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月7日公开开庭审理了本案。洛阳市人民检察院检察员朱战勇依法出庭履行职务，上诉人王某及其诉讼代理人王磊，上诉人刘峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人2014年4月18日晚上8时许，因刘峰与妻子王某1家庭矛盾，刘峰从其在新安县石寺镇下孤灯村小学院内居住的家中开车外出，在村小学大门口，碰到王某1和王某1的四叔王某一前一后过来，刘峰停下车与王某发生打架，期间，刘峰持随身携带的尖刀将王某颈部、腹部等多处要害部位戳伤。经法医鉴定，王某头、颈、项、肩、腹等部位多处刺伤，其伤情经两次鉴定构成重伤二级。
附带民事诉讼原告人王某共遭受下列经济损失：1、医疗费：王某受伤后于2014年4月18日被送往新安县中医院治疗花费急救费1110元，后转入河南科技大学第一附属医院住院治疗，住院日期自2014年4月18日至5月29日共51天，支付医疗费39646.20元；王某于2014年6月12日、2014年7月8日到解放军五三四医院检查，支付检查费用687.5元，后于2014年7月1日、7月7日、8月18日到河南科技大学第一附属医院支付检查费和西药费、中成药费用1785.34元，其于2014年12月22日、2014年12月24日、2014年12月29日到洛阳市骨科医院支付检查费、挂号费、诊察费、肌电图费用1302.5元，其他挂号费5.5元；以上合计44537.04元。2、营养费：按照住院治疗期间51天，每天按20元计算，共计1020元；3、住院伙食补助费：住院51天，每天按50元计算，共计2550元；4、误工费：参照2016年公布的2015年河南省农林牧渔业收入28849元/年，误工时间计算至定残日前一天共266天，计21024.20元；5、护理费：其住院期间51天需两人护理,出院后需一人护理六个月，参照2016年公布的2015年河南省居民服务业和其他服务业收入30482元/年，计23759.26元：6、鉴定费：1300元；7、交通费结合票据酌定为1000元。以上各款项共计95190.5元。
原审认定上述事实的证据如下：
1、被告人刘峰的供述，2014年4月18日晚8点多，接到县里我父亲电话，说我媳妇王某1家里组织人去打我爸。我说没事，等会我都去了。我就从家里客厅梳妆台顶上拿了一把刀，向门外走，走到下屋给我爸干活的李某的屋门口时，我给李某说：“我出去有事，要是回不来了，你跟着爸好好干。”然后，我先把学校大门开开，开车往外走，这时候，我看见王某1进到小学大门里，我没理她，她一直往里走，我开着车走到大门口时，看见王某1四叔王某过来走到大门口，我拿着刀从车上下来喊着叫王某滚开，王某过来掐着我脖子，他手里拿着水杯朝我头上砸，我手里拿着刀子挨着王某的脖子逼着他，推着王某让他往后退，退的过程中刀子划住王某的脖子，我刀拿过来的时候，我看见王某的脖子烂了。这时候王某从右边身上拿出一把折叠刀，他把这把刀打开朝我戳，我没有躲，他没有戳住我，我拉着王某，我右手握着刀尖朝下，朝王某左边肩部戳了一刀，我两人就在大门口处撕拽，撕拽的时候，我拿着刀又朝王某的腹部戳了一刀。之后，王某起来跑了，我就去开着车出了小学大门朝县城我爸住的地方去，走到下孤灯村十字路口的时候，我打110报了警。到县城我爸住的地方，问他们（王某1家人）去没有。他说没有。我想着王某1家人没来，我爸没有啥事，我就给我爸说我回石寺了。我到家的时候，派出所的人在家等着我，后来我被带到了派出所。
2、被害人王某的陈述，4月18日晚上大概是8点，我侄女王某1给我打电话，说她爸王某3去刘峰家里看她老二孩子，害怕王某3和刘峰家人吵架，叫我去看看。我知道王某1和刘峰这段时间闹着矛盾，我不想管她的闲事。就起来出门往南朝村十字路口转，转到十字路口时，碰见我侄女王某1，王某1说她爸去刘峰家了，她怕她爸和刘峰家人吵架，让我去劝她爸回来。我们沿十字路口朝北边走，王某1在我前面，我在后边，王某1先进学校大门。我走到学校大门口的时候，看见一辆车开着车前大灯可亮朝我冲过来，我赶紧躲到学校大门口的外墙。车立住了，刘峰从车上下来，张嘴就骂我，说谁砸他家的门了。我也骂了刘峰，刘峰走到我身边右手从背后拿出刀朝我胸部戳了一刀，我当时手里拿了一个不锈钢茶杯，本能的拿着茶杯朝刘峰扔了一下。刘峰戳了我第一刀后，王某1来到我身边，王某1哭着说叔，刘峰他手里还拿着刀，我害怕刘峰拿刀戳王某1，就去夺刘峰手里的刀，他按着我拿刀朝我脖子上、头上、背上戳了好几刀。我当时头上、脖子上、身上流着血，我见刘峰没有再去戳王某1，害怕刘峰再戳我，就往我家这边窜。我跑到学校门口南边第一家的时候，看见后边有车灯，我扭头看了一眼，看见刘峰开着车朝我这边开来。害怕刘峰开着车撞我，我赶紧躲到树杈中间。刘峰没有撞我，他开着车朝石庙路走了。我赶紧朝村医院去包扎，我就赶紧喊上郭某，郭某还有几个人把我朝县里的医院送，后来的事我就不知道了。
3、证人王某1的证言，2014年4月18日晚上8点多，我爸王某3在家给刘峰他爸刘某打电话，说是去看孩子，过了一会儿，我爸开着车和我妈出去了，我想着他们去刘峰家看孩子了，我四叔王某家离小学门口大约有50米远，我就给我四叔打电话，让他去看看我家的车是否在那停着，我走到十字路口碰见我四叔王某，他说：“车没有在他家门口。”我看到小学门口有车灯，我和我四叔一块往学校门口去。到门口我看见刘峰开大门，后刘峰上车开车往外走，我见刘峰，没有和他说话往里走，走有15米左右，我听见急刹车声音，因刘峰开车很快，我怕撞我四叔，我就赶紧回头走，我听见我四叔说：“咋哩，你想弄啥”，我到车旁边，我四叔在车前站着，车没有熄火，车灯亮着，我从车副驾驶边过去，见刘峰在车前推着我四叔，我四叔捂着肚子往后退，我到我四叔前边，刘峰在我前边，右手举着刀舞扎着，我就用手去挡刘峰的胳膊，我见刀上有血，我四叔也夺刀，因为我在中间站着，我四叔在夺刀过程中推了我一下，他也往后退了一下，我一扭头看见刘峰举刀朝我四叔脖子戳了一刀，接着又朝上身戳了几下，我四叔捂着脖子，我看见流了好多血，这时刘峰上车开着走了。
4、证人李某的证言，2014年4月18日下午5点左右从工地回到刘峰家，刘峰到我屋对我说：“明天我有事，你好好在工地干活，”我答应了一声，大约过了半个小时，我从我屋出去上厕所，看见派出所的人来到刘峰家找刘峰，后来刘峰回来被带走了。不知道当天刘峰出去干什么事，发生什么，是否有人给其打电话，当晚是否拿刀。
5、证人郭某的证言，王某1扶着王某来到屋里，我见王某身上都是血，我问怎么回事，王某1跟我说我们村的刘峰把王某戳伤了，我没再问那么多。我仔细看王某的伤，他脖子左、右各有一处刀口，左脸一处刀口，我见他衣服上也有不少血，他身上应该也有伤，但我没有撩开他衣服看。他脖子上的两处刀口往外冒血，我赶紧去屋里取毛巾给他捂住伤口。接着我拿他的车钥匙去他家开车把王某往县里医院送，车上还有王某2（音）、王某1。走到铁门庙头村碰见120救护车，我们拦住车把王某送到救护车上，我们跟着救护车到新安县中医院。到了医院，王某被送到手术室抢救。后来石寺派出所的民警和法医去中医院看了王某的伤，再后来医院说伤太重要转院。我就跟着救护车把王某送到洛阳市医专附属医院。
6、证人王某2的证言，与证人郭某证言内容基本一致。
7、证人刘某的证言，2014年4月18日晚上8点左右，我在新安县新城西区黛眉广场我的家里，我儿子刘峰老丈人王某3给我打电话，他说：“老刘，俺闺女（指王某1）两年给你生了两个孙子，我有啥对不起你，你让孩子和我闺女离婚？”我说：“凭个良心。”王某3又接着说：“我老大不是好惹的，我见你一回打你一回。”他还问我现在在哪里，我说我在县。王某3随口说：“我现在组织人就去打你。”我挂断手机。在当天晚上8点20分左右，我给我儿子刘峰打电话，我说：“刚才王某3打电话说组织人来县里打我。”我儿子刘峰说：“我马上到县里。”大概过了有二十来分钟，刘峰给我打电话问王某3家有人去没有。我说没有。刘峰说：“我走了。”他就把电话挂了。紧接着，我给刘峰打了电话，电话打通后，我问他你咋不来家哩。刘峰说：“出事了，我已向公安局报案了，公安局的人在咱家等着。”当天晚上我媳妇孙冬梅打电话，我问她刘峰出啥事了，她说她不知道。后来，石寺派出所的警察去了石寺下孤灯村小学俺家里，刘峰到家后，派出所的警察把刘峰带走了。当晚10点多，我媳妇给我说，刘峰把王某1四叔王某戳伤了。这我才知道刘峰说的出事就是这事。
8、证人王某3的证言，2014年4月18日晚上大概7点多，我给刘峰的父亲刘某打电话，我在电话中说：“老刘，我闺女这两年给你家添了两个孙子，俺有啥对不起你哩！”刘某不记得说的啥话。中间我们吵了几句，我就咋呼他说：“老刘，别叫我见你一回打你一回，骂你一回。”然后我就问刘某在哪里，他说他在县里。我就和我媳妇吴霞子说着准备去县城刘某住的地方看我外孙子。我和我媳妇出门开着我家的车从庙头往县城方向去，走到庙头后坡磅房处的时候，村里公安室的人给我打电话说我老四兄弟王某叫戳住了。我就赶紧往回返，到石寺下孤灯村以后没见着王某，我打电话联系知道王某被送到中医院了。后来知道是刘峰把王某戳伤了。
9、被告人刘峰在案发后打110报警录音，主要内容是：我是刘峰，是石寺下孤灯村的。有人去我家闹事，我弄伤了一个人，请公安局对我家人保护，我会到公安局给你们个交代的。
10、案发现场监控录像，主要证明：案发时的情况，被告人与被害人2014年4月18日20时22：16至23:01发生打架的录像记录。
10、洛阳市公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定书，证明王某的损伤程度属于重伤二级。
11、洛阳市公安局物证鉴定所情况说明，（1）病历材料中记载的王某受伤后抗休克治疗前的生命体征和症状，符合《人体损伤程度鉴定标准》规定的失血性休克（中度）的指标，经抗休克治疗后测量的血压及医院出具的诊断证明书与该指标无关联。（2）病历资料中对王某损伤部位的描述与法医临床检查中所见一致，被鉴定人的伤口深度对本鉴定书的损伤程度不影响。
12、法医学人身损伤鉴定书通知书，证明被害人王某及被告人刘峰均表示对鉴定无异议。
13、证人张某的证言，出具过三份报告单，分别检验的是血常规、血型、凝血四项、肝功能等内容。王某在新安县中医院的三份检验报告单中显示的“检验日期“分别是2014年4月18日19:26、2014年4月18日19:37、2014年4月18日19:38，因为“LIS系统”不完善，导致上个检验标本结束时间会自动弹出下个检验标本的申请时间，这不是人为造成的问题，属于系统设计缺陷。王某的这三份检验报告单中的内容属实。
14、现场笔录，扣押物品清单，现场照片及笔录，（1）证明刘峰从县返回石寺家中，手持尖刀，在其家等候的干警劝说，放下尖刀，尔后被带至石寺派出所。（2）扣押作案刀具、茶杯及照片。（3）现场照片方位图及勘验笔录、作案地点及现场情况。
15、体检笔录、刘峰入所健康检查记录，将刘峰带回石寺派出所在身上搜出的物品记录，其胳膊及左肩上有血迹，脖子有抓痕，系王某双手掐伤的事实。
16、在案发后新安县公安局对刘峰行政处罚书，新安县公安局于2014年4月19日作出行政处罚决定，对刘峰行政拘留十日，并处罚款五百元。
17、抓获证明：刘峰于2014年4月18日20时22分拨打110报警，后民警速到刘峰家，未见到刘峰，后经多次联系，刘峰开车回到家中，经劝说放下手中的刀子，与母亲哭着告别后，将其带到石寺派出所。
18、被告人户籍证明及无前科证明，证明被告人刘峰犯罪时已达到刑事责任年龄，无犯罪前科。
19、附带民事诉讼原告人王某当庭提交了户籍证明、诊断证明、住院病历、医疗费单据、出院证、检查报告、司法鉴定意见书、鉴定费发票等，证明王某的基本情况和损失情况。
根据以上事实和证据，原判认为，被告人刘峰的行为构成故意伤害罪，应赔偿刑事附带民事诉讼原告人王某各项损失共计人民币95190.5元。被告人刘峰具有自首情节。依法对被告人刘峰犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年零六个月；赔偿刑事附带民事诉讼原告人王某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计人民币95190.5元。
抗诉机关认为，本案被告人刘峰持尖刀多次伤及被害人王某身体要害部位，致王某重伤。结合刘峰的主观故意，其行为应定性为故意杀人罪（未遂），而非故意伤害罪。原判定性错误，量刑畸轻，适用法律不当。
洛阳市人民检察院出庭检察员认为:一审法院在案件事实、采信证据、审判程序上均属正确，不持异议，但一审判决定性确有错误，适用法律不当，导致量刑畸轻，支持新安县人民检察院对此案的抗诉意见。
附带民事诉讼原告人王某上诉要求撤销原判，改判刘峰故意杀人罪，并从重处罚；改判刘峰赔偿各项损失共计100万元。理由如下：（1）刘峰出门时携带一把尖刀并向他人交代了后事，可以看出，在主观方面，刘峰具有杀人的预谋和动机。在客观方面，刘峰见到被害人后，用刀捅刺被害人的致命部位。因此，刘峰的行为应定性为故意杀人罪（未遂）。（2）原判认定刘峰构成自首错误，其人身危害性极大，且拒不悔罪，应对其从重处罚。（3）原判认定的误工费损失按农林牧渔业标准计算错误，应按采矿业标准计算误工费损失。同时，由于刘峰的犯罪行为，给上诉人造成了巨大的经济损失和精神痛苦，家中还有两个上学的孩子需要抚养。希望能够支持上诉人的民事赔偿请求。
王某的诉讼代理人的意见是：刘峰在主观上具有杀人的动机，在实施手持杀猪刀刺伤被害人的客观行为时，应该可以意识到可能会致人死亡的后果，其客观行为造成被害人倒地休克的后果，根据刘峰的主观故意和客观行为，应认定其构成故意杀人罪；被告人刘峰打电话报警是为了寻求保护家人，到案后只承认扎了三刀，未如实供述，不应认定为自首；被告人刘峰及家人一直未对被害人进行赔偿，应对其从重处罚
上诉人刘峰上诉称，自己是在被害人拿不锈钢水杯砸其头部并掐其脖子的情况下，才用刀子逼住被害人脖子往后退。其之所以用刀将被害人扎伤，是因为往后退过程中，被害人从身上拿出了一把折叠刀刺其时无奈之下将被害人扎伤的。故其用刀扎伤被害人是为了制止被害人对其的不法侵害，属于正当防卫。自己记得扎了王某三刀，当时时间很快，其他几刀记不清，认可王某的伤是其造成，对重伤鉴定意见没有异议。但是自己没有杀人的故意，其行为不构成故意杀人罪，并认为自己在案发后主动联系派出所，应构成自首。对于刑事附带民事诉讼原告人的赔偿请求，刘峰表示目前没有能力赔偿。王某及其家人对本案的发生存在过错，原判对上诉人量刑畸重。本案发生系由婚姻纠纷引发，上诉人出门碰到被害人时，被害人不但没有帮上诉人劝说，反而向上诉人挑衅进而对上诉人动手，被害人对本案的发生存在过错，对上诉人应当从轻处罚。
二审经开庭审理，查明的事实和证据与一审相同,本院予以确认。
另查明，2014年4月18日20时22分，被告人刘峰打110报警，称其家住石寺镇下孤灯村，有人到其家闹事，其弄伤了一个人。石寺派出所民警到现场后，受害人已被120接走治疗。民警在被告人家中等候，在与刘峰联系后刘峰到家。民警遂将刘峰控制带回石寺派出所进行调查，刘峰供述用刀刺伤了王某。
针对上诉人王某、刘峰的上诉理由及其各自代理人的意见，抗诉机关的抗诉意见，综合评判如下：
1.关于检察机关抗诉以及王某一方认为刘峰的行为构成故意杀人罪的意见，结合现有证据，王某陈述与刘峰事前并无矛盾，刘峰供述携刀开车外出，是去县城其父亲住处，看其父是否安全。由此可见，刘峰事前不具有杀害王某的动机；通过查看案发现场监控录像，刘峰与王某碰面后，双方发生撕扯，被害人王某有持茶杯砸向刘峰的行为，刘峰用刀扎王某时有刘峰之妻王某1在两人中间劝阻，但王某1没有受到刀伤，说明刘峰没有极力排除障碍追求杀害王某；监控显示，王某受伤后跑掉，刘峰没有追赶王某的行为，也没有开车撞击，对于这一点王某也有同样陈述，可见刘峰刺伤王某后没有继续追杀的行为。总之，现有证据不能证实上诉人刘峰具有剥夺王某生命的故意，对检察机关的抗诉意见不予支持。
关于王某及其诉讼代理人提出，刘峰在侦查阶段曾过有过“如果打了父亲，就弄死他们”等两次供述，欲据此证明刘峰具有故意杀人的主观动机。因为刘峰的上述供述，系一种假设场景下的某种可能性，但是，假设条件并没有实际发生，不能据此推定刘峰具有杀害王某的犯罪故意。因此王某及其代理人认为刘峰行为构成故意杀人罪（未遂）的意见，不予采纳。
2.关于上诉人王某提出误工费应按照采矿业收入标准计算的意见，因其不能提供从事采矿业证据，故仍应按照农林牧渔业收入标准计算。被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神损失费，不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持。原审对刑事附带民事诉讼原告人王某要求的各项赔偿费用依照规定支持95190.5元，于法有据，应予维持。
3.关于上诉人刘峰提出其行为属于正当防卫的意见，结合本案事实，刘峰与王某发生争吵，即使在被水杯砸一下的情况下，王对刘也没有构成严重的人身威胁，没有达到必须用刀捅刺他人，保护自己的程度，依法不构成正当防卫。
4.关于刘峰是否构成自首的问题，刘峰案发后主动报警，明知警察在家等候，仍到家跟随警察到案，并能供述犯罪事实，依法构成自首。
综上，本院认为，上诉人刘峰持刀故意损害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪；上诉人刘峰有自首情节，依法可以从轻处罚；因上诉人刘峰的犯罪行为给附带民事原告人王某造成的物质损失，应予赔偿。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，附带民事部分判决符合法律规定，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王小生
审判员 谭跃林
审判员 郑豫鲁
二〇一七年九月二十六日
书记员 张潇璠