浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2816号
上诉人（原审原告）：乐清市凯全电气有限公司。
法定代表人：陈豹。
委托代理人：张建义，浙江天经律师事务所律师。
委托代理人：胡相杰，浙江天经律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江常开电气有限公司。
法定代表人：王建碎。
委托代理人：陈同巧，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
委托代理人：童胜娜，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：兴业银行股份有限公司温州乐清支行。
负责人：仇建吉。
委托代理人：赵元元，浙江航英律师事务所律师。
委托代理人：钱珍美，浙江航英律师事务所律师。
上诉人乐清市凯全电气有限公司（以下简称凯全公司）、浙江常开电气有限公司（以下简称常开公司）因与被上诉人兴业银行股份有限公司温州乐清支行（以下简称乐清兴业银行）建设用地使用权纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2015）温乐民初字第656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月14日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审判决认定，2010年5月间，被告常开公司的法定代表人王建碎与翁垟镇东盐村第七组村民签订《农村土地承包经营权转让合同》，以540元每平方米的价格受让第七组的承包地，原告凯全公司法定代表人陈豹的岳父王金希作为第七组的村民领取了623160元，后王金希将该款重新交给王建碎，王建碎出具领款收据，注明“土地款20米×57.5米=1154平方”。2012年5月16日，陈豹作为凯全公司法定代表人（乙方）与常开公司的王建碎（甲方）签订《协议书》，约定：双方原分别拥有翁垟街道东盐村第七组一块土地，土地总面积5090平方，乙方拥有内面积1000平方左右；2011年至2012年间，甲方擅自将乙方土地和自己土地申请立项，想要申请国有土地证，2012年5月10日，乐清市国土资源局发出土地公开出让公告（乐土出让告字（2012）10号），乙方才知道自己土地被征，经与甲方协商，乙方同意由甲方出面申请、立项，并办理各种审批事项，竞买土地，取得后双方再按原各自土地面积使用土地，建造厂房，分割产权；竞买所需费用，包括土地出让金，由甲乙双方各自承担；甲方不得处置乙方土地，包括不得将乙方土地用于抵押、转让等。2012年6月5日，翁垟街道办事处与常开公司签订《工业用地项目投资合同》，其中约定股东构成及股权比例为常开公司80.4%，凯全公司19.6%。2012年6月26日，常开公司与乐清市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，常开公司取得翁垟街道东盐村工业出让地块（A地块），宗地总面积5090平方米。2012年7月20日，常开公司出具领款收据给凯全公司，注明“东盐工业用地A地块1.5亩批地费预收”、“900000”元。2012年7月26日，常开公司取得乐政国用（2012）第48-6003号国有土地使用权证。2012年8月29日常开公司与第三人乐清兴业银行签订《最高额抵押合同》，将乐政国用（2012）第48-6003号国有土地使用权证项下的土地使用权抵押给第三人，约定抵押期限为2012年8月29日至2013年8月29日，抵押最高债权额为1430万元。2013年11月20日，被告与第三人再次签订《最高额抵押合同》，抵押期限为2013年11月20日至2014年11月20日，抵押最高债权额为1430元，并办理了抵押登记。2014年6月16日原、被告签订《厂房在建工程转让合同书》，约定被告将3#厂房2932.87平方米，占地面积102.86平方米，在建工程建筑面积474.01平方米，以224万元的价格转让给原告。2014年9月28日，乐清市住建局发出《乐清市住房和城乡规划建设局关于浙江常开电气有限公司用地分割意见的复函》，认为常开公司坐落在乐清市翁垟街道东盐村，已核发乐政国用（2012）第48-6003号国有土地使用证，原宗地号为048-042-0319-0000（新宗地号：33038200520601230000），分割为三宗地，分别为①33038200520603140000宗地，用地面积1023.86平方米，现土地使用权及地上建筑转让给凯全公司，②33038200520603150000宗地，用地面积2264.78平方米，现土地使用权及地上建筑物转让给浙江双荣电子有限公司，③33038200520603160000宗地，用地面积1801.61平方米，现土地使用权及地上建筑物转让给乐清市金良电器有限公司，分割后符合规划功能要求。2015年3月2日，第三人兴业乐清支行起诉被告常开公司、王建碎、吴良，要求偿还借款本金及利息，并要求对坐落在乐清市翁垟街道东盐村的土地使用权［土地使用权证号：乐政国用（2012）第48-6003号，使用权面积5090.33平方米］享有优先受偿权，王建碎、吴良承担保证责任。现第三人与被告的金融借款合同纠纷案件已进入执行程序。
乐清市凯全电气有限公司于2015年5月22日向一审法院起诉，请求确认原告对登记在被告名下坐落在乐清市翁垟街道东盐村5090.33平方米土地使用权［土地使用权证为乐政国用（2012）第48-6003号，宗地号33038200520601230000）中的1023.86平方米（分宗地号：33038200520603140000）土地享有使用权；确认被告与第三人签订的编号为3520134044-1号《最高额抵押合同》中，抵押原告享有土地使用权及地上建筑物的合同内容无效。
一审判决认为，原、被告关于诉争土地使用权的分割，已经在相关行政部门办理相关分割手续，而最终因为该土地使用权存在抵押权而无法办理分割变更登记手续，故行政部门已对原被告诉争的土地使用权进行了行政处理，故被告抗辩本案应由行政部门审查处理的意见，应不予采纳。因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。本案中虽然乐政国用（2012）第48-6003号国有土地使用权证登记的使用权人为被告常开公司，但综合考察原、被告签订的《协议书》、被告与翁垟街道办事处签订的《工业用地项目投资合同》、乐清市住建局乐住规建发（2014）560号文件、乐清市国土资源局乐土资函（2014）374号文件以及原被告签订的《厂房在建工程转让合同书》，可以确认乐政国用（2012）第48-6003号国有土地使用权证中的1023.86平方米（分宗地号：33038200520603140000）由原告享有使用权，故原告的该诉请应予以支持，至于原告是否应向被告支付费用，应由被告另行主张。被告持有乐政国用（2012）第48-6003号国有土地使用权证，且该国有土地使用权证上并未注明有其他共有人，第三人依据不动产的公示公信原则，与被告签订《最高额抵押合同》，符合法律规定，原告要求确认《最高额抵押合同》中抵押原告享有土地使用权及地上建筑物的合同内容无效的诉请，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十三条的规定，判决：一、确认原告乐清市凯全电气有限公司对登记在被告浙江常开电气有限公司名下的坐落于乐清市翁垟街道东盐村5090.33平方米土地使用权［土地使用权证为乐政国用（2012）第48-6003号，宗地号33038200520601230000）中的1023.86平方米（分宗地号：33038200520603140000）享有土地使用权。二、驳回原告乐清市凯全电气有限公司的其他诉讼请求。本案本诉受理费80元，减半收取40元，由原告乐清市凯全电气有限公司负担20元，被告浙江常开电气有限公司负担20元。
宣判后，乐清市凯全电气有限公司、浙江常开电气有限公司均不服提起上诉。
乐清市凯全电气有限公司上诉称：一审判决第一项正确，在凯全公司享有诉争土地使用权的前提下，常开公司与乐清兴业银行签订《最高额抵押合同》，未经凯全公司同意将诉争土地使用权提供抵押，属无权处分，应依法确认抵押无效。一审判决驳回凯全公司关于要求确认《最高额抵押合同》中抵押凯全公司享有土地使用权及地上建筑物的合同无效的诉讼请求，是错误的。请求撤销一审判决第二项，改判确认常开公司与乐清兴业银行签订的编号为3520134044-1号《最高额抵押合同》中，抵押凯全公司享有的1023.86平方米土地使用权及地上建筑物的合同内容无效。
浙江常开电气有限公司上诉称：一审判决自相矛盾、事实不清。一审判决认定常开公司对涉案国有土地使用权享有使用权，是张冠李戴，常开公司为该国有土地使用权的登记使用权人。如果按一审判决，凯全公司则为该国有土地使用权的使用权人，那么常开公司与乐清兴业银行签订的《最高额抵押合同》，会因共有人未协商一致，导致该抵押权效力就成了问题。本案应根据土地管理法第十六条规定，由政府处理。一审判决将已明确登记常开公司为使用权人的涉案国有土地使用权，再予以“确权”，属于法律适用错误。一审法院庭审时未归纳争议焦点，一审判决未对证据进行采纳与否的相应说明，本案争议较多案情复杂而未适用普通程序等，存在程序违法。请求撤销一审判决第一项，改判驳回凯全公司要求确认土地使用权的诉讼请求，或发回重审，本案一、二审诉讼费用由凯全公司承担。
被上诉人兴业银行股份有限公司温州乐清支行辩称：一审判决认定《最高额抵押合同》有效，乐清兴业银行有权依担保法第33条规定对抵押物提起拍卖、变卖，并有权对所得价款优先受偿。但一审判决认定凯全公司对涉诉土地享有1023.86平方米的土地使用权，在这种情况下，乐清兴业银行暂无法对涉诉土地提出拍卖请求。一审法院也已经于2015年10月13日作出了（2015）温乐执民字第3187-1号、3190-1号执行裁定，因常开公司的土地使用权存在权属纠纷，暂不予进行拍卖处置。为避免国有资产的损失扩大，希望法院能早日对涉诉土地进行处置。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议在于涉案国有土地使用权的共有份额认定，以及该份额认定对涉案《最高额抵押合同》的效力是否产生影响。
关于凯全公司在涉案国有土地使用权中占有的份额。一审判决综合分析了凯全公司、常开公司签订的《协议书》的约定、常开公司与翁垟街道办事处签订的《工业用地项目投资合同》、乐清市住建局乐住规建发（2014）560号文件、乐清市国土资源局乐土资函（2014）374号文件内容，以及凯全公司、常开公司签订的《厂房在建工程转让合同书》的约定，对凯全公司在涉案国有土地使用权中的1023.86平方米享有土地使用权作出认定，符合案件事实与法律规定，并无不当。该认定系对涉案国有土地使用权中存在的共有关系以司法判决的方式予以确认，并根据《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”故凯全公司对涉案国有土地使用权的共有份额，待本案判决发生效力时才开始享有。
关于涉案《最高额抵押合同》的效力。2012年8月29日、2013年11月20日，常开公司与乐清兴业银行两次签订《最高额抵押合同》时，常开公司为涉案国有土地的登记使用权人，且该国有土地使用权证上未注明有其他共有人，乐清兴业银行基于对不动产登记的公示力、公信力的信赖，与常开公司签订《最高额抵押合同》，不违反法律规定。因此，《最高额抵押合同》有效，一审判决对凯全公司“请求确认《最高额抵押合同》中抵押原告享有土地使用权及地上建筑物的合同内容无效”的诉讼请求不予支持，亦无不当。并鉴于，凯全公司对涉案国有土地享有的1023.86平方米土地使用权，待本案判决发生效力时才开始生效，故对《最高额抵押合同》的效力不产生不利影响。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人凯全公司、常开公司的上诉请求与理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人乐清市凯全电气有限公司、浙江常开电气有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 毅
审判员 刘宏杰
审判员 郑文平
二〇一五年十一月九日
书记员 黄欢乐