浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终1188号
上诉人（原审被告）：绍兴上虞天勤钢构建设有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道前四村。
法定代表人：陈菊根，执行董事。
委托诉讼代理人：魏泽峰，浙江舜杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金利祥，浙江舜杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪卫标，男，1968年9月29日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
委托诉讼代理人：高海莹，浙江德凡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱智炜，浙江德凡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江奥凯风能科技有限公司，住所地绍兴市上虞区丰惠镇通明村黎明。
法定代表人：叶卫锋，执行董事。
上诉人绍兴上虞天勤钢构建设有限公司（以下简称天勤公司）因与被上诉人汪卫标、浙江奥凯风能科技有限公司（以下简称奥凯公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604民初8858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天勤公司上诉请求：1、撤销浙江省绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604民初8858号民事判决，依法改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、汪卫标无权向天勤公司主张案涉工程款。1、汪卫标与天勤公司是挂靠关系，其自身对工程项目承担全部风险。2、天勤公司已经适当地向汪卫标履行了全部协助义务。3、汪卫标对案件所涉工程价款已作最终实体处分，其主张的工程债权已获实现。4、一审支持汪卫标诉请违背诚信和一事不再理原则。二、即使汪卫标仍有权要求天勤公司付款，因其欠天勤公司加工款，两者抵消后，天勤公司无需向汪卫标支付任何款项。
汪卫标辩称，一、其是涉案工程实际施工人，天勤公司是承包人，应当向其承担付款责任，奥凯公司是发包人，也应当在欠付工程款范围内承担付款责任。二、涉案工程款债权是否实际实现，应以付款事实为依据，而不是执行实体终结处理结果。三、汪卫标与天勤公司是否存在其他债务，以及该债务能否与本案债权抵消，应当另案处理。综上，要求驳回上诉，维持原判。
奥凯公司未作答辩。
汪卫标向一审法院起诉请求：一、判令被告天勤公司支付原告工程款2336786元；二、判令被告奥凯公司在欠付工程款范围内对原告承担支付责任；三、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年4月1日，何红卫以“上虞市奥凯电子工地项目部”名义与被告天勤公司签订《钢结构建设工程承包合同》一份，约定由被告天勤公司承包被告奥凯公司1#2#厂房屋面钢结构工程。合同签订后，原告汪卫标与被告天勤公司签订了上虞天勤钢构建设有限公司项目承包经营合同，约定该屋面钢结构工程由原告承包建设，约定该工程项目部经济上实行独立核算，由乙方（原告）承包经营，盈亏由乙方承担责任。合同第六条经济政策约定，乙方在经济活动中发生的税费，由乙方交纳；甲方实行代扣代缴的，发生多少收取多少。企业管理费以工程合同或结算文件为依据按1%收取。税金暂按3%预留，提交完税凭证、结清本工程与公司的往来帐后退回。另，涉案工程由浙江金晨建设有限公司作为承包人与作为发包人的奥凯公司签订建设工程施工合同，并由何红卫借用浙江金晨建设有限公司的名义对工程进行施工建设。何红卫再将其中的1#2#厂房屋面钢结构工程分包给被告天勤公司，被告天勤公司与原告签订项目承包经营合同，并由原告实际施工完成。涉案整体工程于2014年3月27日竣工验收合格。2014年12月26日，天勤公司起诉何红卫、浙江金晨建设有限公司、被告奥凯公司，要求支付1#2#厂房屋面钢结构工程款3336786元。该院经审理后作出（2015）绍虞民初字第79号民事判决书，判决由何红卫支付天勤公司1#2#厂房屋面钢结构工程款3336786元，由奥凯公司承担作为发包人在欠付范围内的支付责任。判决生效后，天勤公司申请强制执行（（2015）绍虞执字第2011号），并授权原告作为天勤公司的执行代理人参与执行事宜。2016年8月24日，天勤公司与奥凯公司就执行欠款标的3336786元达成《调解协议》一份，约定：一、奥凯公司于2016年9月10日前支付100万元，若奥凯公司按约支付上述100万元款项，则天勤公司同意一同到法院申请终止本执行案，若奥凯公司不按此履行，则本协议全部内容无效；二、奥凯公司于2016年11月24日前支付180万元，若奥凯公司按约支付的，天勤公司同意减免本金536786元和利息，若奥凯公司不按此履行的，则仍要履行2336786元本金及利息。同时约定款项支付至天勤公司代理人汪卫标账户。协议签订后，奥凯公司按调解协议约定支付了100万元后，汪卫标作为天勤公司的执行授权代理人向该院执行局出具《情况说明一份》，载明：（2015）绍虞执字第2011号一案，现我们已自行解决好，你院可以对该案作结案处理。该院执行局据此于2016年9月12日对该案结案。现原告以奥凯公司未按《调解协议》的约定支付剩余款项，故原告依据其与天勤公司之间的项目承包经营合同要求天勤公司支付，并要求奥凯公司承担发包人欠付范围内的支付责任，故成讼。
一审法院认为，原告汪卫标与被告天勤公司均承认原告汪卫标系借用被告天勤公司的资质对被告奥凯公司1#2#厂房屋面钢结构工程进行施工，双方之间系挂靠关系，故应认定双方之间据此达成的《上虞天勤钢构建设有限公司项目承包经营合同》应属无效，但因工程已竣工验收合格，故原告可参照约定主张工程款。原告施工完成的奥凯公司1#2#厂房屋面钢结构工程的工程价款在（2015）绍虞民初字第79号生效判决中已经确定，即3336786元，作为合同相对方的被告天勤公司负有支付工程款的义务。被告天勤公司辩称根据项目承包经营合同，双方系挂靠关系，故双方之间并无直接结算工程价款的关系，原告无权向被告天勤公司主张工程款，原告应与被告奥凯公司结算工程款的意见，其理由不能成立，该院不予采纳。被告天勤公司对被告奥凯公司享有的工程款债权在（2015）绍虞民初字第79号生效判决书中已予以确认，在上述工程款案件执行过程中，原告汪卫标作为被告天勤公司执行授权代理人，其与被告奥凯公司达成《调解协议》以及向该院执行局出具《情况说明》的行为，均系代表被告天勤公司，根据《调解协议》中约定的分期付款、付款时间以及第一笔100万元支付后双方同意一同到法院申请终止本执行案的内容可知，《情况说明》中关于“现我们已自行解决好”的内容应理解为系双方已达成了付款的协议，而并非工程款债务已履行完毕的意思表示。现执行案件的实体终结并不代表债权债务的消灭，在没有证据表明奥凯公司已按照《调解协议》的约定全部履行完毕的情况下，被告天勤公司仍可向奥凯公司主张债权，而被告天勤公司以执行案件已处理完毕并已终结为由据此抗辩原告主张的工程款债权已得到实现的意见，缺乏依据，该院不予采纳。综上，被告天勤公司作为项目承包经营合同的相对方，应当履行支付工程款的义务，根据项目承包经营合同中关于管理费按1%收取；税金暂按3%预留，提交完税凭证、结清本工程与公司的往来帐后退回的约定，本案中原告可得工程款应为2203314.56元（2336786元－3336786元×4%）。（2015）绍虞民初字第79号生效判决书已确定了被告奥凯公司作为发包人在欠付范围内对天勤公司承担支付责任，故本案原告再以此为由要求被告奥凯公司承担同样的支付责任，缺乏依据，该院不予支持。判决：一、被告绍兴上虞天勤钢构建设有限公司应支付原告汪卫标工程款2203314.56元，限被告绍兴上虞天勤钢构建设有限公司于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告汪卫标的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、涉案工程款债权是否全部实现；二、若工程款债权未全额受偿，汪卫标是否有权就余款要求天勤公司承担责任；三、天勤公司要求汪卫标欠其的加工款与本案工程款相抵消之主张是否成立。对于焦点一，天勤公司与奥凯公司建设工程合同纠纷执行案件中，双方达成的调解协议载明“奥凯公司于2016年9月10日前支付100万元，若奥凯公司按约支付上述100万元款项，则天勤公司同意一同到法院申请终止本执行案，若奥凯公司不按此履行，则本协议全部内容无效”，因此汪卫标向一审法院出具的情况说明仅表明其已收到100万元工程款，在天勤公司未有其他证据证明汪卫标收到其余工程款的情况下，应当认定工程款仅偿付了100万元。同时根据调解协议第二条约定“若奥凯公司不按此履行的，则仍要履行2336786元本金及利息”，无论天勤公司还是汪卫标，均没有放弃其余债权之意思表示。对于焦点二，汪卫标与天勤公司系挂靠关系，一审据此认定双方之间签订的承包经营合同无效，符合法律规定。故天勤公司认为根据双方承包经营合同，汪卫标应当自负盈亏，缺乏事实和法律依据，其主张难以被本院采信。因天勤公司作为案涉工程承包人，一审判决其承担付款义务，于法有据。对于焦点三，天勤公司认为汪卫标欠其加工款150万元，要求与本案工程款相抵消，但汪卫标对数额提出异议，故在抵消债权不明确的情况下，本案不具备抵消之条件。至于汪卫标认为奥凯公司在本案中亦应承担付款责任，因其未就此提起上诉，故不属于本案审查范围。
综上所述，天勤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24426元，由上诉人绍兴上虞天勤钢构建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
审 判 员 王普庆
审 判 员 夏 鸿
二〇一八年四月十一日
法官助理 张 明
书 记 员 陈 莺