广西壮族自治区来宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂13民终428号上诉人（原审原告）：柳勇强，男，1966年8月17日出生，汉族，住湖南省新邵县。上诉人（原审原告）：柳文亮，男，1973年9月10日出生，汉族，住湖南省新邵县。二上诉人的委托诉讼代理人：崔耀丹，广西星汉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李明，男，1956年4月7日出生，汉族，原籍广东省遂溪县，现住广东省遂溪县。委托诉讼代理人：李振甫，广东飞桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西部中大建设集团股份有限公司（原名西部中大建设集团有限公司），住所地：甘肃省兰州市榆中县城关镇环城西路100号第3层001室（陇翔苑2#楼单体商业）。法定代表人：胡秉军，总经理。委托诉讼代理人：王兴栋，甘肃赛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛震宇，甘肃赛莱律师事务所实习律师。上诉人柳勇强、柳文亮因与上诉人李明、西部中大建设集团股份有限公司(以下简称西部中大公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服武宣县人民法院（2017）桂1323民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭，因在本院询问中双方当事人没有提出新的事实、证据和理由，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人柳勇强、柳文亮上诉请求：请求二审法院撤销武宣县人民法院（2017）桂1323民初459号民事判决第一、二项，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、李景马与柳文亮于2014年12月14日签订的《柳勇强及柳文亮劳务队工程结算》中，确认李明未付工程款为290万元。2、2015年2月12日，西部中大公司同意支付李明工程款170万元，其中包括支付劳动报酬122万元和支付柳文亮施工队工程款48万元。3、柳文亮另外接的零散工程所产生欠款48万元，不应抵扣李明未付工程款，因此，李明实际尚欠款168万元。本案，一审法院认定尚欠款120万元错误。为此，请求二审法院依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求。上诉人李明上诉请求：请求二审法院撤销武宣县人民法院（2017）桂1323民初459号民事判决，改判驳回柳勇强、柳文亮的诉讼请求。事实和理由：1、上诉人没有委托李景马结算，因此，李景马与柳文亮于2014年12月14日签订的《柳勇强及柳文亮劳务队工程结算》无效。2、柳勇强于2015年2月12日出具的《收款承诺书》中，认可上诉人未能如期支付劳动报酬共计180万元，西部中大公司当日已支付170万元，实际尚欠10万元。3、上诉人与柳勇强、柳文亮均不具有建筑施工资质，其所签订的合同属无效合同；同时，合同中也未约定支付违约金；因此，一审判决支付违约金没有事实和法律依据。综上，一审判决错误，请求二审法院改判驳回柳勇强、柳文亮的诉讼请求。上诉人西部中大公司上诉请求：请求二审法院撤销武宣县人民法院（2017）桂1323民初459号民事判决第三项，改判驳回柳勇强、柳文亮对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、上诉人与李明达成的《桂平至来宾高速公路末次结算协议》中，经双方结算确认总价款为35912446元，扣除相应款项，应支付25906472.02元，已支付24265245元，尚欠工程款1641227.02元；上诉人于2015年2月12日又支付李明工程款170万元，至此工程款已结清。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。一审判决上诉人承担连带责任没有事实和法律依据。2、李明与柳勇强、柳文亮均不具有建筑施工资质，其所签订的《结构物、绿化及防护施工协议书》无效，且合同中也未约定支付违约金，因此，一审判决支付违约金也没有事实和法律依据。3、柳勇强于2015年2月12日出具的《收款承诺书》中，认可未付劳动报酬共计180万元，上诉人当日支付170万元，实际尚欠10万元。综上，一审判决错误，请求二审法院改判驳回柳勇强、柳文亮对上诉人的诉讼请求。上诉人柳勇强、柳文亮向一审法院起诉请求：1、判决被告负连带责任支付工程、材料款共计l68万元给原告；2、判令被告支付违约金33.6万元（庭审中，原告变更诉讼请求，要求支付违约金50.4万元）；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告西部中大公司是广西桂平至来宾高速公路的总承包人，其为了便于管理，成立了西部中大建设集团有限公司项目管理部(以下简称西部中大项目部)，该项目部未具备法人资格。2010年11月8日，西部中大项目部作为甲方，与作为乙方的李明签订了《劳务分包合同》，双方约定由被告李明（李明施工队）作为广西桂平至来宾高速公路项目土建工程N0.2合同段第二标段的劳务分包商，对该标段范围内的路基工程、桥梁涵洞工程等分项工程进行施工。合同采用固定总价的承包方式，暂定总价款为38032478元。合同中还对工程款计价与支付、安全管理、工程保修以及违约责任等做了约定。2011年10月16日，原告柳勇强作为甲方与被告李明以乙方桂来高速公路桂平至来宾高速公路No.1-2合同段劳务队的名义签订了一份《桂平至来宾高速公路N0.1-2合同段kl53+000至kl56+970段结构物、绿化及防护施工协议书》。将李明从被告西部中大项目部分包承建的桂平至来宾高速公路N0.1-2合同段kl53+000至kl56+970段结构物、绿化及防护工程再分包给柳勇强（柳勇强及柳文亮施工队）进行施工。该协议书对合同价款、工程要求、工作质量标准、业主、监理、结算和支付、违约等方面作了约定。合同签订后，原告即组织施工人员进场进行施工。原告依约完成相应的工程量，并通过了交工验收。2014年12月14日，被告李明的委托代理人李景马与被告西部中大公司对工程进行结算，双方签订了《桂平至来宾高速公路末次结算协议》，经结算确认合同结算总价款为35912446元，扣除相应的款项，应支付25906472.02元，已支付24265245元，被告西部中大公司尚欠被告李明工程款1641227.02元，并在当天，李景马出具一份《保证书》给被告西部中大公司，保证其施工队承包施工的桂平至来宾高速公路工程已全部完工，所有第三方债务已全部结清，再无拖欠，无任何经济纠纷。如有人到西部中大公司索款，全部责任均由保证人承担。同日，李景马与柳文亮进行了结算，双方签订了《柳勇强及柳文亮劳务队工程结算》，确认柳勇强及柳文亮劳务队的所有工程量含变更总造价为5335878元，已支付现金及材料款应扣款2424674元，未付工程款为290万元。2015年2月11日，因被告李明欠付原告工程款，原告施工队工人到相关部门反映、讨薪，在当地政府有关部门组织协调下，被告西部中大公司同意从其应付给被告李明的工程款转付给原告。2015年2月12日，被告西部中大公司向原告支付了共计170万元工程款，原告柳勇强向被告西部中大公司出具《收款承诺书》，承诺被告李明之前尚欠其施工队劳动报酬180万元，同意在应付给李明的工程款中支付全体施工队劳动报酬122万元和项目部支付柳文亮施工队工程款48万元，确认共计收到被告西部中大公司向其支付了170万元，剩余劳动报酬10万元整。另查明，原告柳勇强与柳文亮劳务队为同一个施工队，其施工的工程量是相同的。一审法院认为，我国法律提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。关于本案的几个争议焦点：一、关于原告诉请要求被告支付工程款168万元应否支持的问题。本案中，西部中大公司是广西桂平至来宾高速公路的总承包人，其承包后将该工程的工程项目分包给了被告李明施工队。被告李明又将自己分包承建的工程再次分包给不具备相应资质的原告承建，属违法分包。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告已将承建的工程施工完毕，并已验收合格。且原告柳文亮与被告李明的委托代理人李景马的结算经原告柳勇强的认可，属有效的结算依据。因此，原告要求被告支付拖欠的工程款，有事实和法律依据。但原告在庭审中已承认柳勇强及柳文亮施工队为不可分割的一个施工队，且原告提供的证据不足以证明西部中大公司项目部支付给柳文亮施工队的工程款48万元与结算单上的尚欠工程款290万元无关，是柳文亮单独实施部分零星工程。因此，原告认为西部中大公司项目部支付给柳文亮施工队的工程款48万元不应计算在尚欠的290万元工程款中的主张，不予支持。扣除被告西部中大公司已支付给原告的170万元，被告仍需再向原告支付工程款120万元（290-170=120万元），超过部分不予支持。二、关于原告诉请要求被告支付违约金50.4万元应否支持的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因被告拖欠原告工程款未付已构成违约，给原告造成了一定的损失，因此，原告要求被告支付违约金有事实及法律依据，予以支持。以被告尚欠原告的120万元为基数计算，被告应付原告的违约金为：120万元×30%=36万元，超过部分不予支持。三、关于西部中大公司是否本案的适格被告，应否对被告李明在承建的工程中所欠付的工程款承担责任的问题。西部中大公司是广西桂平至来宾高速公路的总承包人，西部中大公司是在工商管理部门登记的独立法人，能独立对外承担民事责任；而其为了便于对该路段的工程管理成立的项目管理部，不具备法人资格，不能独立对外承担民事责任。据此，本院认为，西部中大公司应对其公司存续期间的一切民事行为承担相应的民事责任，其应是本案的适格被告。西部中大公司将其承包工程的工程项目分包给了被告李明施工队，李明是施工队的负责人，西部中大公司对李明具有监督和管理的责任。西部中大公司作为发包方，虽然提供其与李明的代理人李景马已进行结算的协议，且李景马出具《保证书》保证对外债务已结清，但李景马亦于同日与原告进行结算并确认尚有290万元的工程款未结清，二份工程结算与保证书相互矛盾。因此，本院认为，李景马与被告西部中大公司进行的结算及《保证书》不具有真实性，且对原告不具有效力，不予认可。李明对外违约时，西部中大公司具有监督和管理的过错，据此，西部中大公司应对本案债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第四十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告李明在本判决生效后十五日内向原告柳勇强、柳文亮支付工程款1200000元；二、被告李明在本判决生效后十五日内向原告柳勇强、柳文亮支付违约金360000元；三、被告西部中大建设集团股份有限公司对被告李明应清偿的以上债务负连带责任；四、驳回原告柳勇强、柳文亮的其他诉讼请求。经审理，二审查明事实与一审相符，本院对一审查明事实予以确认。本院另查明，二审中，李明认可其与李景马是父子关系，因其身体健康问题，故授权委托儿子李景马办理工程结算、收款一切财务事宜。本院认为，本案二审当事人争议焦点问题是：1、上诉人李明尚欠上诉人柳勇强、柳文亮多少工程款？应否支付违约金？2、上诉人西部中大公司应否承担连带责任？一、上诉人李明尚欠上诉人柳勇强、柳文亮多少工程款、应否支付违约金问题。西部中大公司是广西桂平至来宾高速公路的总承包人，其将公路项目的土建工程N0.2合同段第二标段的劳务分包给李明，双方于2010年11月8日签订了《劳务分包合同》；尔后，李明又将公路防护工程发包给柳勇强，双方于2011年10月16日签订了《桂平至来宾高速公路N0.1-2合同段kl53+000至kl56+970段结构物、绿化及防护施工协议书》。由于李明、柳勇强不具有劳务作业法定资质和建筑施工资质，因此他们所签订的《劳务分包合同》和《结构物、绿化及防护施工协议书》违反有关法律规定，属无效合同。虽合同无效，但建设工程经竣工验收合格，根据法律规定，应参照合同约定支付工程价款。李景马是李明儿子，是授李明的委托办理承包工程的结算、收款一切财务事宜。因此，李景马与柳文亮于2014年12月14日签订的《柳勇强及柳文亮劳务队工程结算》，是合法有效的。双方经结算确认完成工程量为5335878元，扣除应付款外，尚欠未付工程款为290万元。这是双方真实意思表示，是最终结算结果，予以确认。2015年2月12日，西部中大公司同意支付李明工程款170万元给柳勇强，柳勇强也出具《收款承诺书》，因此，应扣减该付款170万元后，李明尚欠上诉人柳勇强、柳文亮工程款120万元。一审对此认定和判决给付正确，予以维持。由于合同中双方未约定违约金，并且所签订合同为无效合同，因此柳勇强、柳文亮请求支付违约金没有事实和法律依据。一审判决支付违约金欠妥，予以纠正。二、上诉人西部中大公司应否承担连带责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，可见，发包人只对欠付工程款承担责任。本案，西部中大公司与李明达成的《桂平至来宾高速公路末次结算协议》中，经双方结算确认总价款为35912446元，扣除相应款项，应支付25906472.02元，已支付24265245元，尚欠工程款1641227.02元；之后，西部中大公司于2015年2月12日又支付李明工程款170万元给柳勇强，至此李明工程款已结清；虽尚扣留有部分质保金，但该款项性质非属工程款；因此，柳勇强、柳文亮请求西部中大公司承担连带责任没有法律依据。一审判决西部中大公司承担连带责任不当，也应予以纠正。综上所述，上诉人柳勇强、柳文亮的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人李明、西部中大公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项规定，判决如下：一、维持武宣县人民法院（2017）桂1323民初459号民事判决第一项；二、撤销武宣县人民法院（2017）桂1323民初459号民事判决第二、三、四项；三、驳回上诉人柳勇强、柳文亮的其他诉讼请求。二审案件受理费18840元，由上诉人柳勇强、柳文亮负担3240元，由上诉人李明负担15600元。本判决为终审判决。审判长  潘志斌审判员  覃学敏审判员  覃奇明二〇一八年五月二十八日书记员  王若琪