福建省晋江市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）晋民初字第7932号
原告（互为被告）李道华，男，1965年3月29日出生，汉族。
委托代理人李如华，重庆市丰都县三合法律服务所法律工作者。
被告（互为原告）泉州市开元建筑工程有限公司。
法定代表人张永生，该公司董事长。
委托代理人吴建军，福建世隆律师事务所律师。
委托代理人张泽川，福建世隆律师事务所律师。
原告（互为被告）李道华与被告（互为原告）泉州市开元建筑工程有限公司（以下简称开元公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2013年9月24日立案受理，依法由审判员林文晋适用简易程序进行审理。李道华与开元公司均不服晋江市劳动仲裁委员会作出的晋劳仲案（2013）468号劳动仲裁裁决诉至本院，因李道华于2013年9月24日先向本院起诉，开元公司于2013年9月30日后向本院起诉，本院决定李道华为本案原告、开元公司为本案被告，双方互为原、被告。在审理过程中，因开元公司针对泉州市人力资源和社会保障局作出的泉人社工认晋字（2013）240号工伤认定书向丰泽区人民法院提起行政诉讼，本院裁定本案中止本案诉讼，后因泉州市中级人民法院经二审行政诉讼终审维持工伤认定，本院裁定本案恢复诉讼，并公开开庭进行审理。原告（互为被告）李道华及其委托代理人李如华与被告开元公司委托代理人张泽川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李道华诉称，李道华自2013年1月24日其受雇于开元公司在晋江市梅岭街道岭山社区“浔兴篮球训练基地区域改造工程”工地从事订模板工作，双方没有签订书面劳动合同，口头约定李道华每日工资为260元。2013年1月27日9时许，李道华在工作时，左手小指不慎被脱落的方木砸伤，伤后，李道华往晋江市中医院进行门诊治疗，后因伤情严重，于2013年2月4日在晋江市中医院住院治疗5日。本案事故经泉州市人力资源和社会保障局认定为工伤事故，李道华的伤情经泉州市劳动能力鉴定委员会评定十级劳动能力障碍。李道华于2013年7月2日向晋江市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，但该委作出的晋劳仲案（2013）468号仲裁裁决书不符合事实与法律，李道华的实际工资为每日260元而非每月3426元。请求法院判决：1.确认李道华与开元公司解除劳动关系；2.开元公司支付李道华各项工伤保险待遇95260.31元。
开元公司辩称，开元公司确承建有晋江市梅岭街道岭山社区浔兴篮球训练基地区域改造工程，但李道华并非开元公司的员工，李道华对此也并没有提供任何证据予以证明。且晋江市劳动仲裁委员会在工伤认定及劳动能力鉴定书均尚未依法生效的情况下就进行劳动仲裁，其裁决程序违法，不应予以认定。即便本案事故属于工伤事故，但李道华的伤情也不构成十级劳动能力障碍，为此，开元公司已向福建省劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定，但福建省劳动能力鉴定委员会未依法予以受理，不应认定李道华的劳动能力障碍等级。
开元公司诉称，李道华于2013年1月24日进入开元公司工作，但李道华的左小指的伤情并非在工作场所、工作时间发生，其损害与开元公司无关。开元公司已依法针对工伤认定提出行政诉讼并针对劳动鉴定意见书提出重新鉴定申请，晋江市劳动仲裁委员会依据未生效的工伤认定及劳动能力鉴定意见书作出的裁决与事实与法律不符。请求法院判决开元公司不需支付李道华劳动仲裁裁决书所裁决的款项57826.31元。
李道华辩称，本案事故经劳动部门认定为工伤，且李道华的伤情经劳动能力鉴定委员会评定为十级劳动能力障碍，而开元公司没有为李道华办理工伤保险，因此，开元公司应当按照李道华每日工资260元的标准支付法定的工伤保险待遇。
在本案审理过程中，双方当事人对以下事实没有争议，本院予以认定：
开元公司承建有晋江市梅岭街道岭山社区浔兴篮球训练基地区域改造工程，李道华于2013年1月17日在该工地左手被砸伤，泉州市人力资源和社会保障局以泉人社工认晋字（2013）240号工伤认定决定书认定本案事故为工伤事故，后开元公司不服工伤认定提起行政诉讼，经丰泽区人民法院及泉州市中级人民法院两审行政诉讼终审维持工伤认定。泉州市劳动能力鉴定委员会以泉劳鉴委伤字（2013）551号劳动能力鉴定结论书评定李道华伤情构成十级劳动能力障碍。李道华受伤后被送往晋江市中医院住院治疗。开元公司没有给李道华办理工伤保险。李道华于2013年8月21日向晋江市劳动仲裁委员会提出仲裁申请：1.解除劳动合同；2.开元公司支付各项工伤保险待遇95303.72元。晋江市劳动仲裁委员会裁决开元公司应支付李道华各项工伤保险待遇57826.31元。
本案争议焦点为李道华所诉请的工伤保险待遇项目及数额是否符合法律规定，开元公司应如何予以承担。
关于本案争议焦点，李道华认为，李道华所诉请的工伤保险待遇项目及数额均符合法律规定，应当予以支持，其中：医疗费部分，李道华因本案伤情自行支付了医疗费3188.31元；住院伙食补助费部分，住院共计5日，按每日20元计算，共计100元；住院期间的护理费可按每日80元计算，共计400元；停工留薪期间工资部分，李道华的每日工资为260元，停工留薪期间应当计算为120日；一次性伤残就业补助金部分，应当为李道华的7个月工资；一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金应分别按10个月的头筹地区平均工资标准计算；为进行劳动能力鉴定，李道华支付了鉴定费320元，以上共计95260.31元，因开元公司没有为李道华办理工伤保险，该工伤保险待遇应当由开元公司予以承担。为证明其主张，李道华向本院提供如下证据：1.李道华身份证，以证明李道华身份情况；2.开元公司企业基本情况表，以证明开元公司身份情况及主体资格；3.晋江市中医院出具的疾病证明书、出院记录、手术记录，以证明李道华伤情；4.晋江市中医院出具的医疗费发票、费用清单、收条，以证明原告支付的医疗费情况；5.泉州市人力资源和社会保障局出具的工伤认定书，以证明本案事故被认定为工伤的事实；6.劳动能力鉴定意见书、鉴定费发票，以证明李道华伤情经鉴定为十级劳动能力障碍并支付鉴定费的事实；7.医疗费发票，以证明李道华复查伤情支付的费用；8.劳动仲裁书，以证明本案经劳动仲裁的经过；9.劳动仲裁送达回执，以证明劳动部门的送达情况。
开元公司质证称，对李道华提供的证据一、二没有异议；对证据三、四的真实性、客观性没有异议，但该证据与本案没有关联性；对证据五的真实性没有异议，但开元公司已对该工伤认定提出了行政诉讼；对证据六的三性均有异议，开元公司在法定的期限内向福建省劳动能力鉴定委员会提出了重新鉴定申请，且李道华的伤情也并不符合十级劳动能力障碍；对证据七的三性均有异议，无法认定与本案据有关联性；对证据八的三性均有异议，该劳动仲裁与事实不符、违反法律规定；对证据九没有异议。
开元公司认为，李道华并非开元公司的员工，李道华的工资均是由项目部底下的“文斌木工组”进行结算，因此李道华所称其每日工资260元的主张没有证据予以证明，因此李道华主张开元公司承担其工伤保险待遇没有事实和法律依据，李道华的工伤保险待遇应当由“文斌木工组”予以承担。李道华伤后，其木工组组长文斌已支付李道华1000元。为证明其主张，开元公司向本院提供如下证据：1.开元公司营业执照、机构代码证，以证明开元公司的身份情况及主体资格；2.李道华身份证，以证明李道华的身份情况；3.劳动争议仲裁书及EMS查询单，以证明本案经劳动争议的事实；4.劳动能力鉴定书、工伤认定书，以证明劳动仲裁的依据无效；5.EMS查询的及行政诉状、再次鉴定申请，以证明开元公司在法定期限内提出重新鉴定申请，但福建省人社厅未依法受理，并提出了行政诉讼的事实。
李道华质证称，对开元公司提供的证据一、二、三、四没有异议；开元公司提供的证据五的真实性无法确认，开元公司没有提供证据以证明福建省劳动能力鉴定委员会已受理其重新鉴定申请，泉州市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论已经生效，且本案事故经行政诉讼终审维持了工伤认定。
本院认为，李道华提供的证据一、二与开元公司提供的证据一、二、三、四能够与双方无争议事实相互印证，本院予以认定。双方对于李道华于2013年1月27日受伤的事实没有异议，而李道华提供的晋江市中医院出具的2013年2月9日出院记录记载“辅助检查：X线片（2013-1-27本院545935）”，可见李道华于2013年2月4日入院治疗的伤情源于2013年1月27日所受伤害，因此，对其该次住院治疗与本案事故的关联性本院予以认定；李道华提供的住院医疗发票虽没有原件，但该次治疗能够与晋江市中医院出具的出院记录相互印证，本院予以认定，可以证明李道华该次住院治疗产生医疗费2979.91元，开元公司主张李道华住院后接受文斌支付的医疗费1000元，但未能就此提供证据予以证明，李道华对此也予以否认，本院对开元公司该项主张不予支持；李道华提供的门诊费发票为正式医疗费发票，其虽没有病历予以佐证，但该发票支出主要为检查、诊察费用，与李道华出院医嘱“门诊随访”、“术后一个月复查X线”的医嘱相互印证，对该医疗费发票，本院予以认定，可以证明李道华出院后进行两次门诊治疗支付医疗费208.4元的事实；双方提供的工伤认定决定书经丰泽区人民法院及泉州市中级人民法院两审行政诉讼终审予以维持，已确认本案事故确系工伤事故，开元公司关于李道华不是开元公司员工、本案事故不是工伤事故的主张，本院不予采纳；本案的劳动能力障碍等级认定已依法进入行政认定程序，关于李道华的劳动能力障碍等级的确认应当由劳动行政部门依法予以认定，并不属于司法鉴定范围，因此，对开元公司要求按照司法鉴定程序进行重新鉴定的申请，本院不予准许，开元公司主张其已向福建省劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定申请，但未能提供证据以证明其重新鉴定申请已获准许，现泉州市劳动能力鉴定委员会所作鉴定结论书已依法生效，可以作为本案定案证据，可以认定李道华因本案事故所受伤情构成十级劳动能力障碍，李道华自行支付鉴定费320元；开元公司未依法为李道华办理工伤保险，李道华有权解除双方之间的劳动合同关系，根据劳动仲裁裁决书记载，李道华于申请劳动仲裁时即已提出解除劳动合同关系的主张，而李道华提供的劳动仲裁送达回执可见该申请书于2013年8月22日送达开元公司，因此，双方之间的劳动合同于2013年8月22日解除。
经以上认定，因开元公司未依法为李道华办理工伤保险，李道华因工伤事故依法应享有的以下工伤保险待遇应由开元公司予以承担：
1.医疗费部分，李道华因本案事故伤情共支付医疗费3188.31元的事实有医疗费发票为据，本院予以认定；
2.住院伙食补助费部分，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第二项之规定，劳动者有权享有因工伤住院治疗期间的住院伙食补助费，李道华因本案事故住院治疗5日，按每日20元标准计算其住院伙食补助费，共计100元；
3.停工留薪期间工资部分，依据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，在停工留薪期内，劳动者原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，李道华因工伤事故需接受工伤治疗，在此期间，开元公司应当按照原有工资福利待遇支付被告停工留薪期间工资，开元公司未依法与李道华签订书面劳动合同以明确其工资情况，也未提供证据以证明与李道华同等岗位的其他员工的平均工资水平，对李道华关于其每日工资260元的主张本院予以支持；开元公司作为用人单位未及时申请工伤认定，也未申请劳动能力鉴定委员会评定李道华的停工留薪期间，李道华的停工留薪期间可自其受伤之日2013年1月27日计算至定残前一日的2013年7月18日，但李道华仅主张120日是对其权利的处分，本院予以支持，因此李道华停工留薪期间工资共计260元／日×120日＝31200元；
4.一次性伤残补助金部分，依据《工伤保险条例》第三十七条之规定，劳动者按照其伤残等级享有一次性伤残补助金，李道华伤情经泉州市劳动能力鉴定委员会评定为十级级劳动能力障碍，开元公司应当支付李道华七个月工资作为一次性伤残补助金，共计260元／日×21.75日／月×7月＝39585元，李道华仅主张39494元，是对其权利的处分，本院予以支持；
5.一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金部分，依据《工伤保险条例》第三十七条之规定，劳动者按照其伤残等级享有一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，按照《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十七条之规定，其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算；查《关于公布2012年福建省全省城镇单位在岗职工年平均工资的通知》（闽人社文（2013）218号），2012年度泉州市在岗职工月平均工资为3426元，泉州市男性人口平均预期寿命为69.97岁；至双方劳动合同解除之日，李道华年满48.4岁，因此，李道华的赔偿年限为22年，因按照十级劳动能力障碍赔偿系数0.1计算其赔偿月份不足3个月，应按照3个月计算，因此，李道华一次性工伤医疗补助金及一次性伤残补助金分别为3426元／月×3月＝10278元；
6.鉴定费部分，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第九项之规定，未参保工伤保险的工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位支付，因此李道华因本案工伤事故所支付的鉴定费用320元开元公司应予承担；
7.护理费部分，李道华未经劳动能力鉴定委员会确认其需生活护理，因此其主张护理费本院不予支持。
以上李道华的工伤保险待遇共计94858.31元。
经庭审举证、质证及本院认证，对本案主要事实可作如下认定：
李道华于2013年1月24日起受雇于开元公司在晋江市梅岭街道岭山社区浔兴篮球训练基地区域改造工程工地担任订模板工，双方口头约定李道华每日工资为260元。2013年1月27日，李道华左手被脱落的方木砸伤，李道华于当日往晋江市中医院门诊治疗，后于2013年2月4日在晋江市中医院住院治疗5日，经诊断为“左小指近节指骨骨折”。出院医嘱“1.门诊随访；2.门诊换药、拆线。术后一个月复查X线，视骨折愈合情况拔除克氏针”。李道华解除劳动合同的主张于2013年8月22日送达开元公司，双方之间的劳动合同于2013年8月22日解除。
经审理查明，本院认为，李道华自2013年1月24日起受雇于开元公司，双方之间虽未签订书面劳动合同，但双方之间形成事实劳动关系，李道华作为劳动者其合法权利应当得到保护，开元公司未依法为被告办理工伤保险，因此，李道华因本案工伤事故所应依法享有的工伤保险待遇94858.31元应由开元公司予以支付。据此，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第四十一条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条第一款、第三十七条，《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告（互为原告）泉州市开元建筑工程有限公司应于本判决生效之日起五日内支付原告（互为被告）李道华工伤保险待遇94858.31元；
二、驳回原告（互为被告）李道华的其他诉讼请求；
三、驳回被告（互为原告）泉州市开元建筑工程有限公司的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由开元公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。
审判员 林文晋
二〇一四年三月十三日
书记员 黄勤俭
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国社会保险法》
第三十六条第一款职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。
第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：
（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；
（二）住院伙食补助费；
（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；
（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；
（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；
（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；
（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；
（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；
（九）劳动能力鉴定费。
第四十一条第一款职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条第一款第三项用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
《工伤保险条例》
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十四条第一款工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》
第二十七条五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：
（一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。
五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。
患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。
（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。
五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。
患职业病的工伤职工，一次性伤残就业补助金在上述标准的基础上增发30%。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
法官提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释
第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止，从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。
第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。
第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。