四川省资阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）川20行终7号
上诉人（原审原告）徐发雨，男，1940年2月7日生，汉族，住四川省资阳市雁江区。
委托代理人孙传源，男，1969年9月20日生，汉族，住四川省资阳市雁江区。
委托代理人李跃安，男，1965年4月1日生，汉族，住四川省资阳市雁江区。
被上诉人（原审被告）资阳市房地产管理局，住所地四川省资阳市松涛路一段。
法定代表人陈利，职务局长。
委托代理人唐伟，系四川省资阳市房地产管理局市场管理科科长。
原审第三人四川双杰长枫房地产开发有限公司，住所地四川省资阳市马鞍村七社。
法定代表人游建华，职务总经理。
上诉人徐发雨因诉被上诉人资阳市房地产管理局（以下简称资阳房管局）、原审第三人四川双杰长枫房地产开发有限公司（以下简称四川长枫公司）商品房预售许可纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2015）雁江行初字第148号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月2日公开开庭进行了审理。上诉人徐发雨及委托代理人李跃安、孙传源，被上诉人资阳房管局副局长兰承毅及其委托代理人唐伟到庭参加了诉讼，四川长枫公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
上诉人徐发雨一审起诉认为，2010年12月23日，上诉人与重庆双杰物业有限公司资阳分公司签订《房屋拆迁产权调换安置协议》，合同约定用于置换的营业用房位于优品上城B区9幢，编号B9（F）1-7，面积约72㎡。2014年下半年，上诉人得知安置营业用房作为商品房网签到他人名下后，到有关部门反映，均未得到解决。资阳房管局收到反映后在对上诉人的回复中也只明确了其中162套安置住宅已控制不作商品房销售，而安置的营业用房未被网控，处于网签的状态。资阳房管局能将同一安置协议中的住房进行网控而对其中的营业用房不进行网控，是没有正确行使职权，应当承担相应的法律后果。诉请撤销资阳房管局向四川长枫公司颁发的商品房预售许可证，并注销201301280000217号备案登记，将上诉人的安置营业房网签锁控至上诉人名下。
原审查明，2012年11月9日，四川长枫公司向资阳房管局提出了商品房预售许可申请审批表，拟对其开发的优品上城B区9幢进行商品房预售。B区9幢总建面45825.84㎡，用于商品房预售许可的面积28530.69㎡，其中住宅面积23340.29㎡,营业用房面积3072.05㎡，其他面积2118.35㎡。在提供申请表同时，四川长枫公司还提供了申请所需的其他材料，其中有分层平面图及分户立面图，在图中注明了房屋的性质和房号，商品房与安置房的位置，但没有提供《房屋拆迁产权调换安置协议》。2012年11月12日，资阳房管局同市规划局、市拆迁办、建管科、城建科、市质安站、市城监支队共同对四川长枫公司申请预售的优品上城B区9幢进行会审。会审表中载明：可售面积28530.69㎡，安置房162套，面积16107.22㎡。各会审部门经会审后均认为符合规定，各部门分别于12、13、14日在会审表上签署意见。2012年11月16日，资阳房管局准许了商品房预售，发出了2012-021号商品房预售许可证。
上诉人于2010年12月23日同重庆双杰物业有限公司订立了《房屋拆迁产权调换安置协议》，上诉人分别选定了住宅和营业用房，在优品上城B区9幢进行安置，营业用房位于优品上城B9（F）、编号B9（F）1-7、面积约72㎡。四川长枫公司提供给资阳房管局的由资阳市房屋征收局（原拆迁办）于2012年11月7日出具的关于优品上城项目第一期房屋拆迁补偿安置情况的函中，附有优品上城A区1、2、3幢，B区9幢房屋分户立面表，B区9幢立面图中对安置住宅房屋有明确标注，对上诉人的安置营业房部分没有任何标注，图示部分为空白。四川长枫公司在取得商品房预售许可证后，将上诉人取得的安置营业用房网签备案与他人。
原判认为，《中华人民共和国房地产管理法》第四十五条规定了开发商可以进行商品房预售，并对预售规定了条件，其目的在于将预售款用于该工程建设，保证房屋顺利建成。住建部《商品房预售管理办法》进一步对商品房预售作出了规定，在第七条中明确了预售许可应当提供的资料，第八条中规定了开发企业对所提交资料实质内容的真实性负责。本案中四川长枫公司申请商品房预售许可时，依法依规提供了相应的资料。但现实的商品房开发中，涉及到房屋的行政征收、拆迁安置等情况，开发的商品房中含有安置房屋，企业开发时只注重经济利益而不注重对拆迁安置户权益的保护，造成了大量的纠纷，引发了不安定。为进一步推进城市发展，规范商品房开发市场，减少纠纷，资阳市住房和城乡规划建设局发出资住建发（2011）36号文，在法律法规的基础上，进一步规范了资阳市房地产市场的秩序。文件要求在申请商品房预售许可时，除法律法规规定的资料外，要求申请人提供拆迁安置房的位置、规划用途、房号、面积、套数（间数）等情况以及本次预售商品房可售房源表（含每套房屋的房号、面积、销售总价、房屋性质）。为防止开发企业有违规行为，文件要求房管部门通知拆迁、规划、建设监察、质安、城建、建管等部门参加现场会审。该文件是法律法规在具体适用中的操作规定，强调行政机关的责任，以保护群众的合法权益为目的，没有违反法律法规的规定，资阳房管局进行预售许可时应当执行。四川长枫公司在向资阳房管局申请商品房预售许可时，除按法律法规规定提供资料外，还应当按资住建发（2011）36号文件如实提供安置房的全部资料。而四川长枫公司申请预售房屋面积中未将上诉人的安置营业用房面积扣出，且提供的预售房立面图中也没有安置房中的营业用房图示。资阳房管局在与相关机关进行会审时，对四川长枫公司未如实申报的安置营业用房纳入预售未能审核发现，致使资阳房管局向四川长枫公司发出商品房预售许可时对B区9幢安置住宅进行了网上锁控，对安置的营业用房未能网上锁控。资阳房管局发出的2012—021号商品房预售许可证违反了资住建发（2011）36号文的规定，致使上诉人的安置营业用房被网签给他人，上诉人的合法权益受到了损害。上诉人在得知其安置营业房被预售后，向资阳房管局等部门进行了反映，资阳房管局虽对上诉人反映的问题进行了答复，但并未纠正其行为，上诉人提出的诉讼请求应当得到支持，但由于四川长枫公司取得预售许可后，对商品房进行了预售，撤销商品房预售许可将会对公共利益造成重大影响和损害。据此，原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第一条、第七十四条第一项、第七十六条的规定，判决：一、资阳房管局将上诉人徐发雨的安置房（位于优品上城B9（F）1-7号，面积约72㎡）纳入2012-021号商品房预售许可的行为违法；二、责令资阳房管局自本判决生效之日起30日内依法采取补救措施。案件受理费50元，由资阳房管局负担。
上诉人徐发雨不服原审判决，向本院提起上诉称，一、上诉人与重庆双杰物业有限公司签订的《房屋拆迁产权调换安置协议》中对上诉人的安置营业用房的面积、位置等内容予以了明确，该协议属行政合同，具有公定力和确定力，并具有物权效力。但资阳房管局却将上诉人的安置营业房纳入案涉商品房预售许可中，该行为属滥用职权，且属失职的不作为行为，致使上诉人具有物权效力的安置营业房得不到有效的保护。依据《城市房屋拆迁管理条例》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，上诉人对用产权调换取得的安置营业房具有所有权，四川长枫公司无权处分，不能作为商品房进行预售买卖，资阳房管局不能为安置营业房办理备案登记，资阳房管局应依安置协议的约定优先为上诉人的安置营业房登记备案，网控锁定在上诉人名下；二、原审判决关于“撤销商品房预售许可后将会对公共利益造成重大影响和损害”的认定系适用法律错误。公共利益应当是不特定主体的利益，涵盖的是国防外交、基础设施建设等方面，案涉预售许可涉及的是四川长枫公司个体的利益，并不涉及公共利益。三、资阳房管局已将上诉人的安置住房在网上锁控登记备案，却未将出现在同一《房屋拆迁产权调换安置协议》中的安置营业房进行锁控登记备案，四川长枫公司故意隐瞒申请预售的商品房中有安置营业房的事实，资阳房管局应依职权按《城市商品房预售管理办法》第十五条的规定撤销案涉预售许可证中涉及上诉人所有的安置房涵盖的面积。综上，请求撤销原审判决，改判：撤销资阳房管局将上诉人所有的安置营业房纳入预售许可的行政行为；确认资阳房管局将上诉人所有的安置营业房进行网签登记备案或抵押登记的行政行为无效；资阳房管局将属上诉人安置营业房网签锁控在上诉人名下。
被上诉人资阳房管局二审答辩认为，资阳房管局依据《城市商品房预售管理办法》第八条规定的程序向四川长枫公司颁发商品房预售许可证的行为合法；由于四川长枫公司未申报安置营业房，故安置营业房作为可预售房源。资阳房管局并非拆迁安置的主管部门，无法也不能核实安置房的真实情况，在相关单位证明的情况下，资阳房管局有理由相信四川长枫公司所提交材料内容具有真实性。资阳房管局对案涉安置房做到了合理的审慎责任，四川长枫公司对所提交资料实质内容的真实性负完全责任；资阳房管局无权直接注销案涉安置房已网签备案的房源，并网签锁控在上诉人名下。综上，请求维持资阳房管局作出的具体行政行为。
除一审查明的事实外，本院另查明，因资阳市房地产开发项目因拆迁安置不到位，执行规划不到位等原因产生的信访问题有上升的趋势。为进一步规范房地产市场秩序，维护群众利益，经资阳市住房和城乡规划建设局研究，于2011年3月4日作出资住建发（2011）36号《关于加强商品房预售联动管理规范房地产市场秩序的通知》，决定建立商品房销售联动管理制度，实行商品房预售许可现场会审制度。要求资阳房管局在审查开发企业预售许可申请时，通知拆迁、规划、建设监察、质安、城建、建管等单位参加现场会审。要求开发企业申请商品房预售许可时，将预售方案提交资阳房管局审核，预售方案应包含的内容之一为“开发企业自留房、拆迁赔偿房的位置、规划用途、房号、面积、套数（间数）等情况；重庆双杰物业有限公司资阳分公司于2012年11月6日向资阳市房屋征收局出具了《优品上城项目安置房相关情况说明》，该说明中载明有已拆迁户数为113户，未拆迁1户，需要预留住宅房屋作为安置房源的套数、面积、房号等内容，该登记表载明所附资料包括：已安置房屋选房登记表，拆迁补偿安置协议复印件112户，但四川长枫公司在此材料中隐瞒了案涉营业房已作为拆迁安置房的事实。对此说明，资阳市房屋征收局于2012年11月7日向重庆双杰物业有限公司资阳分公司作出《关于优品上城项目第一期房屋拆迁补偿安置情况的函》，该函载明，根据重庆双杰物业有限公司资阳分公司上报的优品上城项目第一期（爱国居委七、八、九、十组）房屋拆迁补偿安置资料，资阳市房屋征收局对安置情况进行了核实，现将核定情况函告：该项目第一期应拆迁房屋114户，已拆迁113户，安置房源为A区1、2、3栋，B区9栋共计576套，总面积58019.74㎡，已安置房屋326套，预留安置房7套，共计房屋面积32125.6㎡。剩余房屋共计243套可拟作为商品房。
本院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》以及建设部颁发的《城市商品房预售管理办法》对房地产开发企业进行商品房预售、取得《商品房预售许可证》的条件、程序均作了相应规定。资阳市住房和城乡规划建设局为解决资阳市房地产开发项目因拆迁安置不到位，执行规划不到位等原因产生的信访问题，为进一步规范房地产市场秩序，维护群众利益而制定了《关于加强商品房预售联动管理规范房地产市场秩序的通知》，该规范性文件内容未与法律法规及规章相抵触，且系严明行政机关的职责，保护相关权利人利益，属合法、有效、合理，资阳房管局办理商品房预售许可证时不但要遵照相关法律、法规规定执行，还应按上述规范性文件规定履行其职责。该通知规定资阳房管局在审查房地产开发企业预售许可申请时，应通知拆迁、规划等单位参加会审，并要求房地产开发企业申请商品房预售许可时，应当将预售方案提交房管局审核，经审核合格的预售方案应在预售现场予以公示。该预售方案的内容包括“开发企业自留房、拆迁赔偿安置房的位置、规划用途、房号、面积、套数（间数）等情况”。资阳房管局在办理案涉商品房预售许可，在确定可预售的商品房面积时，根据四川长枫公司提供的相关资料以及其他行政机关提出的会审意见，将属于上诉人的安置住房予以了扣除，并作出不能预售的处理，该处理行为属资阳房管局履行职责的行政行为。资阳房管局在履行该职责过程中审核不严，将上诉人案涉安置营业房办理了商品房预售许可没有法律依据，原审判决确认资阳房管局的该行为违法并无不当；第三人四川长枫公司通过不合法的方式，利用被上诉人审核不严办理的商品房预售许可，将案涉已经签订安置补偿协议约定的安置营业房通过签订合同形式出售与他人的行为依法不受法律保护，一审判决责令资阳房管局采取补救措施符合法律规定；同时，商品房预售备案需以商品房买卖合同为基础，并依房地产开发企业申请进行，属于房管部门依申请履行职责的行为。因资阳房管局办理商品房预售许可审核不严，将上诉人案涉安置营业房许可作为商品房预售的行为违法，其随后的相关备案登记行为也应一并依法采取补救措施予以处理。上诉人与第三人签订安置补偿协议约定的安置还房问题不属于本案审理范畴，其请求资阳房管局将案涉安置营业房网签锁控在上诉人名下没有法律依据，其上诉的事实和理由不能成立，本院依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人徐发雨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 海
审 判 员 戴劲松
代理审判员 刘 慧
二〇一六年四月十二日
书 记 员 陈淮英