山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁11民终547号
上诉人（原审被告）：李建民，男，1978年6月25日出生，汉族，农民，住莒县。
被上诉人（原审原告）：李学公，男，1965年12月21日出生，汉族，农民，住莒县。
委托诉讼代理人：于万慧，山东聚祥律师事务所律师。
上诉人李建民因与被上诉人李学公承揽合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2017）鲁1122民初4670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
李建民上诉请求：撤销原判，查明案件事实，依法改判。事实和理由：一审认定事实错误，李学公是包工头，长年累月给从事建房，工人的工资都由其支付。李建民从未参与任何施工，双方属于承揽关系，李学公的损害完全系其自身过失所致，李建民无过错，不承担任何责任，但李建民出于人道主义，在李学公受伤时垫付了3000元，李建民请求追回。
李学公辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审已查明李学公受李建民雇佣与王某、庄某等人为李建民建设民房，李学公在施工过程中从高处跌落受伤。一审对双方系承揽关系还是雇佣关系进行了审查，因双方无书面合同，证人王某和庄某出庭作证，证明李学公与其均为包清工，根据大工和小工的区别按日从李建民处支取劳务费。李学公是以直接提供劳务为目的，在修建民房过程中，李学公与李建民存在一定的人身依附性，李学公对于工作地点、时间、进程等如何安排没有自主选择权。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，李建民作为接受劳务一方应对李学公的损失承担赔偿责任，一审判决李建民承担70%的责任并赔偿李学公各项损失37163.3元合理合法。
李学公向一审法院起诉请求：1.判令李建民赔偿李学公医疗费17916.09元、误工费19500元、护理费2160元、伙食补助费810元、残疾赔偿金33489.6元、鉴定费1050元、交通费600元、精神抚慰金1000元、复印费15元，以上共计76540.69元。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院依法组织当事人进行了证据交换和质证。
其中李学公提交如下证据：1.诊断证明书；2.住院病历及病历复印费单据；3.住院医疗费单据；4.用药明细；5.基本医疗保险医疗费用结算单；6.司法鉴定意见书及鉴定费单据；7.两位证人证言。
经质证，李建民对李学公伤残等级有异议，对证人证言不予认可，对其他证据真实性无异议，但辩称应当按相应农村标准计算。
李建民提供对话录音一份，李学公对该录音不认可。
经李建民申请，双方选择鉴定机构，一审法院依法委托山东医专附属医院司法鉴定所对李学公所受伤重新进行伤残鉴定，该鉴定所于2017年10月25日进行鉴定，鉴定意见为“李学公的损伤构成十级伤残”。经质证，双方对伤残重新鉴定意见均无异议，一审法院对李学公所受伤构成十级伤残予以确认。
一审法院认定事实：李学公受李建民雇佣与王某、庄某等人为李建民进行民房建设，2017年3月28日，李学公在施工过程中从高处跌落地面受伤，伤后于2017年3月28日至2017年4月23日在莒县人民医院实际住院治疗26天，支出医疗费26218.26元，通过居民医保报销6684.14元，个人支出
17916.09元，其中李建民为李学公垫付医疗费3000元。经诊断李学公伤为右侧胫骨远端粉碎骨折、右侧距骨撕脱骨折及右侧腓总神经损伤。李学公伤于2017年7月7日经日照中和法医司法鉴定所鉴定构成两处十级伤残，李学公支出鉴定费1050元，于2017年10月25日经山东医专附属医院司法鉴定所鉴定构成十级伤残，李建民支出鉴定费1200元。
一审法院认为，本案的争议焦点系李学公是否以包工头身份承揽了李建民的民房建筑工程，本案中，对李建民提供的录音证据，因李学公不予认可，且该录音证据也未能与其它有效证据相结合，故不能认定李学公以6000元价款承揽了李建民的涉案民房建筑工程，结合李学公提供的证人证言，应当认定李学公系与其他大工、小工等建筑工人一起共同受雇于涉案房主李建民从事房屋建筑，李学公在本案中只起到了部分负责组织联系其他建筑工人的作用。
当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，当事人没有证据或所提供的证据不足以证明其辩解事实的，应当由其承担相应不利后果。李建民的辩解内容无有效证据予以佐证，不予采信。
公民的健康权受法律保护。本案中李学公在为李建民从事房屋建筑时从房顶跌落受伤并致残的事实清楚，李建民作为接受劳务一方应对李学公所受伤承担相应的赔偿责任，李学公作为完全民事行为能力人，提供劳务过程中应具备一定安全注意义务，也应对自己所受的伤承担一定的责任。综上，李建民应当对李学公所受损失承担主要赔偿责任。
对于李学公所诉各项损失，其中李建民未对李学公所诉医疗费提出审核，对李学公所诉医疗费17916.09元予以支持；结合李学公实际住院治疗情况，住院伙食补助费780元（30元×26天）予以支持；因李学公构成十级伤残，其所诉护理费每天80元，予以支持，即护理费2080元（80元×26天）；因李学公无固定收入，所诉误工费应按相应农村标准计算，结合其伤情、住院治疗及伤残等情况，误工期150天予以支持，即误工费8338.5元（55.59元×150天）；结合李学公住院时间，交通费按300计算为宜；结合李学公十级伤残，残疾赔偿金27908元（13954元×20年×10%）予以支持；病历复印费15元予以支持；结合李学公伤情，精神损害抚慰金1000元不予支持。
综上，李学公所诉合理部分予以支持，不合理部分予以驳回，对李建民的不合理辩解不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、李建民于判决生效后十日内支付给李学公各项损失共计
37136.3元{[医疗费17916.09元+护理费2080元（80元×26天）+住院伙食补助费780元（30元×26天）+误工费8338.5元（55.59元×150天）+残疾赔偿金27908元（13954元×20年×10%）+交通费300元+复印费15元]×70%－3000元}；二、驳回李学公的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。伤残鉴定费2250元（1050元+1200元），由李学公负担675元，李建民负担1575元。案件受理费1714元，由李学公负担514.2元，由李建民负担1199.8元。
二审中，李建民主张李学公曾于开工三日后到其处支取一半的承揽费发工资，因做完预制后要等十几天才能继续干，双方协商剩余款项待房屋盖好之后再付。为此，李建民申请证人李某出庭作证，李某系李建民本村村民，其述称，2017年农历2月18日，其在李建民家中时，见到李学公向李建民索要工程费、承包费，当时其他干活的都吃饭去了，李学公去的比其他人早，李建民支付给李学公一半的承包费3000元，李学公装到布袋里了。李建民称证人李某看到的实际情况是当天中午活已经干一半了，打好了预制，需要停几天再继续施工，李学公及其他工人在李建民家吃的饭，李学公饭后向李建民要了一半的承揽费
3000元，说要发了工资再走。
李学公质证认为，证人及证言并不真实，从未见过证人，也更未从李建民处索要3000元的承揽费。李建民与李学公之间是劳务关系，按照大工130元，小工110元的价格给付劳务报酬，且在干活的当天，还要每人给一盒烟，管一顿中午饭。所以双方之间自始至终都不存在承揽关系。
李建民二审中还主张，李学公一审提供的证人已经清楚证明工程是由李学公独自去承包的，承包的时候其他工人都不在场，施工工人是李学公组织联系的，对于大工130元，小工110元，是李学公与其雇佣工人的约定，李建民没有提供任何工人，其不认识也没有和任何施工工人联系。李学公一审提供的证人也能证明李建民没有参与任何施工，也没提供任何劳动工具，劳动工具及施工用的材料，包括沙子、石子、水泥钢筋都是由李学公联系购买，之后再找李建民报销花费。因为李学公受伤，脚手架的租赁费至今没有支付，李建民与脚手架租赁商没有业务往来，在李学公不在场的情况下，费用无法支付。李学公联系购买建筑材料及租赁脚手架的获利李建民不得而知。李学公受伤当日，工程队剩余的几个人把剩下的模板拆完后，已经到了中午12点多吃饭的时间了，这几个人问李建民母亲要的饭钱，这是人之常情，并不是拆模板的劳务费。
此外，李学公主张其与大工王某、王连收、庄某四个人搭伙干，一般都是附近的几个村谁家有活找到其中的任何一个人，之后由这个人来谈这个活，并按照清工的方式来干。为李建民盖房系案外人李吉祥介绍，双方协商按照大工130元，小工110元的价格给付劳务报酬，且在干活的当天，还要每人给一盒烟，管一顿中午饭。架子等工具系李学公代为租赁，费用最终由李建民支付。干活的小工是王某找的，为李立田、张金祥、张世伟三人，出事那天，因为活少，只有张金祥和张世伟在场。拆模板应该有架子防护，但当时架子已经被租赁商拉走了。李建民最后一次付钱是李学公受伤当日，但没有付给李学公及将李学公送往医院的王某、张金祥。在此之前李建民还付过一次钱，系2017年3月15日支付2885元。
李学公一审申请证人王某、庄某出庭作证。王某述称，其原与李学公一起干活，不管谁有活都一起去干。在李建民家建房是李学公找其去的，其未与李建民联系过，都是李学公与李建民联系，不知道、未参与李学公与李建民协商建房事宜。只是干日工，一天的工资是大工130元，小工110元，主家还给一盒烟、管一顿饭，自己携带锨、锤、泥板等工具，架子、模板等由李学公联系租赁，李建民出钱。期间发过两次钱，是李建民给李学公，李学公又给其他人，不记得第一次领了多少钱，系大工、小工自己记着工日，李学公根据统计的数额发钱，第二次是李学公受伤当日，给了其他干活的钱，但其陪李学公去医院，没有给其钱。没有工头，是几个大工商量着干，李学公受伤当日下小雨，是李学公打电话叫去干活的，李建民不在现场。庄某述称，其常年与李学公一起干活，为包清工，没有工头，主家有活，跟谁联系，谁再约和其他人一起干，干活过程中几个人商议着干。给李建民家建房是李学公联系的，不清楚具体如何协商的。清工就是大工一天130元，主家一天管一顿饭、给一盒烟，工钱一天一支，其一共支了两次钱。李学公受伤当日系李学公打电话让其去拆模板，李学公受伤后，工地上留下其与王连收、张世伟，主家给了半天的工钱，大工65元，小工55元。后庄某又称是主家直接发钱给工人，一共发了三次钱，每次130元。
李学公、李建民均主张双方未约定建房期限。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是李建民与李学公之间是雇佣关系还是承揽关系。雇佣是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的合同，在雇佣关系中的雇员要受到雇主的指挥和监督。承揽是指当事人一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受该工作成果并给付一定报酬的合同，承揽关系中的承揽人在完成工作中具有相对的独立性。从农村建房的特点来看，农村建房是承包人按房主的各种具体要求完成建房工作，向房主交付房屋，并由房主支付一定报酬的行为，同时，农村建房是比较简单的建筑活动，它无需经过严格的规划、勘察、设计等工作，而且大多数建房工程都是包工不包料的劳务工程，其各项特征均符合承揽合同的特征。本案中，从当事人陈述及证人证言可知，李学公自行组织劳力、自带劳动工具、自行安排劳动时间，李建民则根据李学公等人交付的劳动成果支付相应的报酬，李学公等人提供的劳动是其独立业务活动，几个大工自行协商确定相关事宜，在工作过程中不受李建民的控制、支配，故双方之间的关系符合承揽关系的特征，李建民是定作人，李学公是承揽人。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，李建民作为房主，将工程交由无相应安全生产条件的李学公等人施工。因李学公缺乏安全生产条件，从高处摔下致伤，李建民存在选任的过失。李学公常年从事农村房屋建设，却缺乏安全生产意识，在不具备安全生产条件的情况下作业，自身过错较大。本院酌定李建民对李学公遭受的人身损害承担20%的赔偿责任。一审已查明李学公的损失包括医疗费17916.09元、护理费2080元（80元×26天）、住院伙食补助费780元（30元×26天）、误工费8338.5元（55.59元×150天）、残疾赔偿金27908元（13954元×20年×10%）、交通费300元、复印费15元，以上共计57337.59元，由李建民承担11467.52元，扣除已支付的3000元，李建民应再向李学公支付8467.52元。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；一审认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省莒县人民法院（2017）鲁1122民初4670号民事判决第二项；
二、变更山东省莒县人民法院（2017）鲁1122民初4670号民事判决第一项为：李建民于本判决生效后十日内支付李学公各项损失共计8467.52元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1714元，由李学公负担1371元，李建民负担343元。鉴定费2250元（1050元+1200元），由李学公负担1800元，李建民负担450元。二审案件受理费768元，由李学公负担614元，李建民负担154元。
本判决为终审判决。
审判长 杨荣国
审判员 苗自富
审判员 刘 芳
二〇一八年五月二十八日
书记员 刘 畅