广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂03民终758号
上诉人（一审原告）：程亮，男，1969年8月28日出生，汉族，住广西灵川县。
委托诉讼代理人：程忠汕，男，37岁，住广西资源县。
上诉人（一审被告）：桂林市第二人民医院，住所地：桂林市叠彩路*号。统一社会信用代码：1245030049866820X6。
法定代表人：颜丽萍，该医院院长。
委托诉讼代理人：汤建华，广西古方律师事务所律师。
上诉人程亮因与上诉人桂林市第二人民医院（以下简称市二医院）医疗损害责任纠纷一案，均不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2017）桂0303民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程亮及其委托诉讼代理人程忠汕，上诉人市二医院的委托诉讼代理人汤建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人程亮上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人住院伙食补助费、营养费、丧葬费、死亡赔偿金、亲属办理丧葬事宜支出的交通费和误工费等共178969.6元(已减去被上诉人已支付的7万元)；2、判令被上诉人赔偿上诉人5万元精神损害抚慰金(以上两项请求合计228969.6元）；3、本案一、二审诉讼费、鉴定费用由被上诉人承担。二审开庭审理过程中，上诉人以一审判决认定事实不清和遗漏重要事实为由，将其上诉请求变更为：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院鉴定程序违法，涉案鉴定意见书不应作为本案裁判的依据。上诉人在收到广西金桂司法鉴定中心[2016]法鉴字第323号鉴定意见书后，认为该鉴定意见书在鉴定程序和鉴定依据上存在严重的问题，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，已在法定期限内向一审法院提出了重新鉴定申请，但一审法院未予批准。一审法院依据该鉴定意见书作出的判决存在明显的错误，应予撤销。二、一审判决认定事实错误。本案中，被上诉人在患者死亡过程中至少存在两个方面的过错：一是对患者的术前检查及诊断存在严重缺漏，未检出冠状动脉粥样硬化性心脏病，草率进行麻醉及手术，导致因手术基本的、必要的防护措施缺失，患者在被施行手术中成为植物人。二是在患者成为植物人后，被上诉人的医护人员未按相关重症病人护理规定进行护理，导致患者全身多处褥疮及溃疡形成，最终导致患者全身多器官（呼吸系统、循环系统、神经系统、肾）功能衰竭死亡。被上诉人未按诊疗规程实施诊疗行为是造成上诉人父亲死亡的直接的、唯一的原因，其理应承担全部的赔偿责任，一审判决被上诉人仅承担40%的责任属于认定事实错误。三、一审判决适用法律错误。人身损害赔偿案件中，死亡赔偿金应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，上诉人在一审中已提供证据证明上诉人父亲生前在城镇居住时间已超过一年，故依法应以城镇居民纯收入来计算死亡赔偿金。一审判决依照农村居民纯收入来计算死亡赔偿金有误。四、上诉人的父亲因一个小小的手术竟然被夺走生命，实在让人难以预料，无法接受。上诉人承受着丧父之痛，而长达数年的诉讼又让上诉人疲惫不堪。一审判决支持上诉人精神损害抚慰金20000元实在无法弥补上诉人及其亲属的痛苦，请求二审法院将本案的精神损害抚慰金增加至50000元。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。
上诉人市二医院针对上诉人程亮的上诉答辩称，上诉人程亮的上诉缺乏依据。上诉人要求按照城镇人口标准赔偿死亡赔偿金，在一审中没有提交任何证据。上诉人在一审民事起诉状中也是按照农村居民死亡赔偿金标准要求赔偿14年。上诉人上诉要求增加赔偿精神损害抚慰金，因已鉴定被上诉人承担的是轻微责任，表现为只是记录不全，与患者死亡之间没有因果关系，按照最高人民法院司法解释的规定，被上诉人不应当承担精神损害赔偿责任。
上诉人市二医院上诉请求：撤销一审判决或者发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。患者程绍林因病到上诉人处诊治，在手术中发生意外时，上诉人对其进行了尽力抢救治疗，为此花费了100万多元。被上诉人认为是上诉人的医疗行为造成了患者程绍林的死亡后果，并提起本案诉讼。本案审理过程中已依法委托进行了医疗事故技术鉴定和司法过错鉴定，但一审法院却忽视上述司法鉴定的有关结论，凭主观推定上诉人的医疗过错参与度，并判决上诉人对患者程绍林的死亡承担40%的赔偿责任。一审法院作出的医疗过错参与度推定不符合法律规定。二、涉案的尸体解剖及三次司法鉴定结论应作为本案裁判的依据。1、2013年7月3日，桂林市正华司法鉴定中心尸检结论显示：死者程绍林因医疗意外导致缺血缺氧性脑病、植物状态合并褥疮、××继发败血症致多器官功能衰竭死亡。该尸检结论清楚说明了患者程绍林死亡原因是医疗意外后出现并发症最终导致死亡。2、2013年7月11日，桂林医学会作出的医疗事故技术鉴定结论显示：手术中患者程绍林突然出现肢体抽搐、血压下降、意识不清、心跳停止，考虑与患者的心血管基础疾病、手术及麻醉等因素有关，属于难防范的医疗意外。医方的诊疗行为符合医疗规范。患者的死亡系医疗意外所致，与医方的诊疗行为无因果关系。本病例不属医疗事故。3、2014年9月30日，广西公明司法鉴定中心作出的法医学鉴定意见显示：医方对患者程绍林的诊疗过程中，在对患者施行经尿道前列腺电切手术中因发生麻醉医疗意外所造成的不良后果与医方的诊疗行为无直接因果关系。4、2016年11月6日，广西金桂司法鉴定中心作出的鉴定意见显示：医方存在一定过错，建议过错参与度为10%。上述司法鉴定结论是一审法院依法委托鉴定部门作出的，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条关于“人民法院委托的鉴定部门做出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，被上诉人在本案中没有理由和证据对上述司法鉴定结论进行反驳，可以认定上述司法鉴定结论的证明力。而根据上述司法鉴定意见，上诉人在本案中的过错参与度最多是10%，故一审武断行使自由裁量权，判决上诉人承担40%的赔偿责任没有事实和法律依据。三、一审判决适用法律不当。本案病例经鉴定不属于医疗事故，根据国务院《医疗事故处理条例》第四十九条第二款关于“不属医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，上诉人依法不应承担赔偿责任。涉案的医疗过错司法鉴定意见中建议医方的过错参与度也仅为10%左右，医方仅负轻微的责任。上诉人的诊疗行为不是导致患者死亡的原因，患者自身疾病过重及病情发展才是导致其死亡的原因。然而，一审法院不仅判决上诉人承担赔偿责任，还超出司法鉴定意见建议的责任程度范围外加重判赔，并判决上诉人赔偿被上诉人精神抚慰金2万元。更不符合法律规定的是，患者程绍林死亡时已66岁，本案死亡赔偿金依法只应计算14年，一审法院按20年计算明显错误；患者术中出现意外后一直在上诉人重症监护病房继续进行救治，所有治疗费用及喂食、护理费均由上诉人垫支，一审判决认定的23300元营养费也没有依据。故上诉人认为，一审判决显然属于适用法律不当。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请二审法院依法改判或发回重审。
上诉人程亮针对上诉人市二医院的上诉答辩称，上诉人程亮的答辩意见与其上诉意见一致。
上诉人程亮向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告丧葬费、死亡赔偿金、亲属办理丧葬事宜支出的交通费和误工费等共178969.6元（已减去被告已付的7万元）、精神损害抚慰金20000元，共计198969.6元；与本案相关的鉴定费、诉讼费用等由被告承担。
一审法院认定事实：原告父亲程绍林，66岁。于2012年9月18日因“腹部胀痛2天，加重半天”以“不全肠梗阻”入住市二医院。入院经治疗症状缓解。于2012年9月25日在局麻下行头顶部脂肪瘤切除术，术后伤口恢复良好。因患者排尿困难一直留置导尿管，于2012年10月4日转入泌尿外科。2012年10月8日在腰硬联合麻醉下经尿道行前列腺电切术。术中，患者出现心跳骤停，后心肺复苏成功转入重症科继续进行救治。从2012年10月8日起在呼吸机维持呼吸的情况下抢救了7个月，最终于2013年5月9日去世。期间花费医药费1038720.27元。患者死亡后，医院退回原告预交的医疗费11000元，原告程亮向医院借支70000元，用于丧葬等费用。此后原告向该院提起诉讼。2013年7月3日，桂林市正华司法鉴定中心对死者尸检后，给出结论为：“死者程绍林因医疗意外导致缺血缺氧性脑病、植物状态合并褥疮、××继发败血症致多器官功能衰竭死亡”。2013年7月11日，原、被告双方共同委托桂林医学会进行医疗事故技术鉴定，鉴定结论为：“手术中患者程绍林突然出现肢体抽搐、血压下降、意识不清、心跳停止，考虑与患者的心血管基础疾病、手术及麻醉等因素有关，属于难防范的医疗意外。医方的诊疗行为符合医疗规范。患者的死亡系医疗意外所致，与医方的诊疗行为无因果关系”。
原告对鉴定结论不服，要求重新鉴定。在该院主持下，原、被告双方抽选鉴定机构，选定了广西公明司法鉴定中心进行鉴定。2014年9月30日广西公明司法鉴定中心的[2014]桂公明司鉴法检字第312号《法医学鉴定意见书》认为：医方在患者入院时询问病史方面不够仔细，在患者意识丧失长期卧床治疗期间，由于护理工作不到位，导致患者全身多处褥疮及溃疡形成，长期、反复感染不能有效控制，形成败血症，加之脑组织液化坏死，最终因全身多器官功能衰竭死亡。医方对患者程绍林的诊疗过程中，在对患者施行经尿道前列腺电切手术中因发生麻醉医疗意外所造成的不良后果与医方的诊疗行为无直接因果关系。但医方在患者入院时询问病史方面不够仔细，在患者意识丧失长期卧床治疗期间，医方护理工作不到位。医方的诊疗行为存在一定的过失，其过失行为与患者的死亡后果存在一定因果关系。
由于该份鉴定意见没有过错参与度及责任划分，原、被告双方在该院主持下抽选鉴定机构，选定了广西金桂司法鉴定中心进行鉴定。2016年11月25日广西金桂司法鉴定中心做出（2016）法鉴字第323号法医临床司法鉴定意见书认为：尸检结果证实患者患有高血压并左心室肥大冠状动脉粥样硬化性心脏病并陈旧性心肌梗塞。医方对患者的医疗行为存在未尽对病情的危险性加以谨慎注意义务的医疗过失，建议过错参与度为10%左右。该次鉴定的鉴定费为5245元。
2016年7月18日，原告向该院提出撤诉申请，该院作出（2014）叠民初字第314号民事裁定书，准予原告撤回起诉。2017年5月8日，原告再次向该院起诉，提出上述诉请。
一审法院认为，治病救人是医院的天职。原告父亲因腹部胀痛等原因到被告处治疗，医院的诊疗行为基本规范，但在诊疗过程中存在瑕疵。医方在患者入院时询问病史方面不够仔细，导致医院在术前没有对患者心脏疾病患作进一步检查，心功能评估不足，存在未尽对病情的危险性加以谨慎注意义务的医疗过失；在患者意识丧失长期卧床治疗期间，由于护理工作不到位，导致患者全身多处褥疮及溃疡形成，长期反复感染不能有效控制。目睹患者去世时全身多处褥疮及溃疡，会给患者亲属心理上造成更大的伤害。院方存在医疗过失，应承担相应的赔偿责任。虽然广西金桂司法鉴定中心的鉴定意见书认为医方的医疗过失行为，过错参与度为10%左右，但本着以人为本的原则，该院认为医方的医疗过错参与度为40%为宜。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》的相关规定，被告应赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、丧葬费、死亡赔偿金、受害者亲属办理丧事支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。因被告已退回原告医疗费，患者住院期间由医院方护理，患者为身有残疾的农民，误工费没有发生；在该院向原告示明后，原告仍未能向该院提供交通费、住宿费、办理丧事支出的交通费、住宿费和误工损失的证据，故原告要求赔偿交通费、住宿费、误工费的诉请，该院不予支持；原告要求被告赔偿住院伙食补助费、必要的营养费、受害者丧葬费、死亡赔偿金的诉请，合理部分，该院予以支持；依据该法第二十七条、第三十五条之规定，按照《2016年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，职工月平均工资标准为4582元，丧葬费为6个月×4582元/月＝27492元；农村居民人均年纯收入为9467元，死亡赔偿金为20年×9467元/年＝189340元；患者共计住院233天，住院伙食补助费为233天×100元/天＝23300元；必要的营养费为233天×100元/天＝23300元；合计263432元，按40%计算为105372.8元，抵扣原告向被告借支的70000元，还应赔偿35372.8元；患者的去世，给原告的心理造成伤害，不应按过错比例划分，原告要求赔偿精神损害赔偿金的诉请，该院予以支持。被告要求原告支付全部医疗费的意见，没有提出反诉请求，该院不予审理。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条、第三十五条的规定，判决：一、被告市二医院赔偿原告程亮丧葬费27492元、死亡赔偿金189340元、住院伙食补助费为23300元、必要的营养费23300元，合计263432元，按40%计算为105372.8元，抵扣原告向被告借支的70000元，还应赔偿35372.8元；二、被告市二医院赔偿原告程亮精神损害赔偿金20000元；三、被告市二医院承担鉴定费2098元，原告程亮承担3147元；四、驳回原告程亮的其他诉讼请求。本案一审案件受理费4279元，由被告市二医院负担1712元，原告程亮负担2585元。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，上诉人程亮对桂林医学会作出的医疗事故技术鉴定结论不服，向广西医学会申请再次进行医疗事故技术鉴定。因上诉人市二医院未能提交病历原件，广西医学会医疗事故技术鉴定工作办公室于2013年12月11日决定终止鉴定。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人市二医院在本案中的过错责任比例和赔偿责任比例应如何确定；二、本案中的死亡赔偿金、营养费、精神损害抚慰金等赔偿项目及其金额应如何确定。
关于争议焦点一。上诉人程亮就其父亲程绍林在上诉人市二医院处就诊而发生医疗纠纷后，虽经桂林市医学会进行医疗事故技术鉴定，鉴定为本病例不属于医疗事故，但在上诉人程亮向广西医学会申请再次进行医疗事故技术鉴定时，却由于上诉人市二医院未按规定提交病历原件的原因而导致广西医学会终止再次鉴定。国务院颁布的《医疗事故处理条例》第三十条第二款规定“当事人任何一方不予配合，影响医疗事故技术鉴定的，由不予配合的一方承担责任”。上诉人市二医院不予提交由其掌握的病历原件导致广西医学会组织的再次医疗事故技术鉴定无法进行，难以排除上诉人市二医院存在着有意规避由选任范围更加广泛的专家鉴定组成员作出更加客观公正的鉴定结论的主观动机和目的，由此导致桂林市医学会对本病例作出的医疗事故技术鉴定客观公正性更加存疑。虽然《医疗事故处理条例》第四十九条第二款规定“不属医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，最高人民法院曾在2003年1月6日发布的法〔2003〕20号《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》中要求人民法院在审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件时，参照《医疗事故处理条例》的相关规定办理，但是最高人民法院已于自2013年4月8日起施行的法释〔2013〕7号《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》中，以“与侵权责任法等法律规定相冲突”为由，废止了上述法〔2003〕20号文。因此，上诉人市二医院以本案医疗纠纷未被鉴定为构成医疗事故，上诉主张其不应承担赔偿责任，已然违背了《侵权责任法》等法律规定，本院不予支持。
广西公明司法鉴定中心在其作出的《法医学鉴定意见书》中已经明确指出上诉人市二医院在对患者程绍林的诊疗过程中存在两方面的的过失，其过失行为与患者的死亡后果之间存在一定因果关系，其一是医方在患者入院时询问病史方面不够仔细，即术前准备不足，其二是在患者意识丧失长期卧床治疗期间，由于护理工作不到位，导致患者全身多处褥疮及溃疡形成，长期、反复感染不能有效控制，形成败血症。广西金桂司法鉴定中心在其作出的《法医临床司法鉴定意见书》中对医方的医疗过错及参与度进行司法鉴定时，只确认了医方在术前没有对患者心脏疾患作进一步检查，心功能评估不足，医方对患者的医疗行为存在未尽对病情的危险性加以谨慎注意义务的医疗过失，建议过错参与度为10%左右，完全无视了医方在患者的术后护理中由于护理工作不到位，导致患者全身多处褥疮及溃疡形成，长期、反复感染不能有效控制，最终导致形成败血症的事实。因此，广西金桂司法鉴定中心的司法鉴定意见书仅确认了上诉人市二医院在患者术前存在的医疗过错及其对患者死亡结果的参与度或原因力为10%左右，叠加上诉人市二医院在患者术后存在的护理方面的医疗过错及其原因力，本院认为，一审法院确定由上诉人市二医院对患者死亡承担40%的过错责任或者赔偿责任，事实上可以说根本不用出于以人为本的人道主义考虑，而是综合考察上诉人市二医院在患者术前、术后存在的医疗过错及其对患者死亡结果的原因力之后可以作出的客观公正的评判。对于上诉人程亮而言，其父亲程绍林在术前存在的心脏疾患等基础病变并非是腰硬联合麻醉下经尿道行前列腺电切术的禁忌症，上诉人市二医院在患者术前对患者基础疾病注意不够对导致患者出现手术意外起到的作用力较为轻微，上诉人市二医院其后在对患者术后长期的治疗护理中承担了全部的护理工作，在护理中有所疏忽难以保证患者频繁的及时翻身和及时清洁也是常人可以理解，而上诉人程亮在上诉人市二医院术前责任轻微的情况下在术后对患者基本置之不理，上诉人市二医院在对患者术后长期护理中存在的过失不应成为要求其承担主要责任的理由。故本院对上诉人程亮、上诉人市二医院对一审确定的医方过错责任比例和赔偿责任比例上诉提出的异议均不予支持。
关于争议焦点二。上诉人程亮在一审中诉请上诉人市二医院赔偿精神损害抚慰金2万元，在二审中将该项诉请金额增加为5万元。因二审审理范围依法以一审诉请范围为限，因此，本院对上诉人程亮在二审中将精神损害抚慰金增加为5万元的上诉主张不予支持。因上诉人市二医院的医疗过错对造成患者死亡的综合作用力并非轻微，患者死亡对上诉人程亮造成了相当的精神痛苦和创伤，一审判令上诉人市二医院赔偿精神损害抚慰金2万元，与上诉人程亮遭受的精神痛苦程度相符，对上诉人市二医院就此提出的上诉异议，本院亦不予支持。
上诉人程亮在二审中上诉主张应对患者的死亡赔偿金按照城镇居民标准计算，但是根据上诉人程亮在一审诉请赔偿的包括丧葬费、死亡赔偿金、亲属办理丧葬事宜支出的交通费和误工费等经济损失数额共计178969.6元（已减去上诉人市二医院已支付的7万元）来看，上诉人程亮在一审中对诉请赔偿的死亡赔偿金实际是按农村居民标准计算，上诉人程亮在二审中上诉主张的死亡赔偿金的计算标准及数额已经超出其一审诉请范围，依前述理由，本院亦不予支持。
患者程绍林死亡时已年满66周岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条关于“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。六十周岁以上的，年龄每增加一岁死亡赔偿金减少一年”的规定，一审确定按照20年计算患者程绍林的死亡赔偿金有误，本院予以纠正为按照14年计算，患者程绍林的死亡赔偿金应为14年×9467元=132538元。对上诉人市二医院就此提出的上诉异议，本院予以支持。
患者程绍林在2012年10月8日行前列腺手术出现意外导致意识丧失、陷入植物人状态之后，其生命的维系系经由鼻饲管输送营养液，无需家属另外加强营养，故上诉人市二医院上诉提出的患者家属没有额外支付营养费的主张与事实相符，本院予以采信，对一审支持上诉人程亮要求赔偿营养费的诉请予以纠正，对上诉人程亮关于营养费的一审诉请不予支持。
本院对因患者程绍林死亡给上诉人程亮造成的各项经济损失重新确定如下：丧葬费27492元、死亡赔偿金132538元、住院伙食补助费23300元，合计183330元，由上诉人市二医院负责赔偿40%即73332元，抵扣上诉人程亮向上诉人市二医院借支的7万元，上诉人市二医院还应赔偿上诉人程亮经济损失3332元及精神损害抚慰金2万元。
综上所述，上诉人市二医院的上诉请求除关于死者的死亡赔偿金及营养费的部分可以成立、应予支持之外，上诉人市二医院的其他上诉请求及上诉人程亮的全部上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定的个别事实错误，实体处分部分有误，本院予以调整纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条、第三十五条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2017）桂0303民初728号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、变更广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2017）桂0303民初728号民事判决第一项为：上诉人桂林市第二人民医院赔偿上诉人程亮丧葬费、死亡赔偿金、住院伙食补助费等经济损失3332元。
本案一审案件受理费4279元，由上诉人程亮负担3777元，由上诉人桂林市第二人民医院负担502元；二审案件受理费上诉人程亮预交4735元，全部由上诉人程亮负担；二审案件受理费上诉人桂林市第二人民医院预交1918元，由上诉人程亮负担808元，由上诉人桂林市第二人民医院负担1110元。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 刚
审 判 员 唐国登
审 判 员 邹高林
二〇一八年五月二十五日
法官助理 张 芳
书 记 员 文 静