湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
鄂民三终字第00604号
上诉人（原审被告）：吴月娟，系个体工商户英山康林大药房经营者。
委托代理人：付炜，湖北耿信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江康恩贝制药股份有限公司。住所地浙江省兰溪市康恩贝大道*号。
法定代表人：胡季强，该公司董事长。
上诉人吴月娟因与被上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省黄冈市中级人民法院（2014）鄂黄冈中知民初字第00026号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年8月25日公开开庭审理了本案。上诉人吴月娟及其委托代理人付炜到庭参加了诉讼，被上诉人康恩贝公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
康恩贝公司起诉称，康恩贝公司是“前列康”注册商标的专用权人，且“前列康”商标为驰名商标。康恩贝公司生产销售的“前列康”牌普乐安片投放市场已近三十年之久，产品覆盖全国二十多个省份、港澳地区和东南亚等国内外市场。康恩贝公司为上述品牌的维护倾注了大量的心血及费用，2005年及2012年“前列康”被认定为驰名商标。近年来康恩贝公司在央视及全国各省卫视累计投入市场的广告（媒体）费用高达数亿元（人民币，下同），“前列康”产品已成为同类产品中消费者首选品牌。
经康恩贝公司调查核实后发现，吴月娟系英山康林大药房（以下简称康林大药房）经营者，该药房成立于2004年10月。近年来，吴月娟在明知侵犯康恩贝公司“前列康”注册商标专用权的情况下，在当地向广大消费者销售侵犯康恩贝公司“前列康”注册商标专用权的“前列必康”泌尿通胶囊（产品外包装标注的内容均为虚假，涉案产品实为三无假冒伪劣药品），吴月娟同时也销售康恩贝公司的“前列康”产品，可见其主观恶意明显。吴月娟未经康恩贝公司允许，亦未取得康恩贝公司任何授权，为谋取利益置法律于度外，侵犯康恩贝公司注册商标专用权的行为已造成不良影响，使康恩贝公司蒙受巨大的经济损失，更侵害了广大消费者的身心健康和生命安全，扰乱了社会主义市场秩序。故请求法院判令吴月娟：1、立即停止侵犯康恩贝公司“前列康”注册商标专用权行为，即召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；2、在《中国知识产权报》上公开向康恩贝公司赔礼道歉、消除影响；3、赔偿康恩贝公司经济损失10万元，包含调查和制止侵权所支出的合理费用（即代理费、调查取证费、差旅费等）；4、承担本案的诉讼相关费用。
吴月娟答辩称，吴月娟是在武汉进的货，在购买时不知道涉案产品为侵权产品，且基本没有卖，行为造成的损害不大，请求法院从轻依法处理。
一审法院经审理查明，1988年11月，浙江省兰溪市云山制药厂在国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）注册文字商标“前列康”，注册号331581，核定使用商品为第31类，即特种花粉片、特种花粉胶囊。2001年6月，该商标转让注册，受让人为康恩贝公司。经续展注册，商标有效期限至2018年11月29日。1991年3月，浙江省兰溪市云山制药厂在商标局注册文字商标“前列康”，注册号545266，核定使用商品为第30类，即咖啡，茶，糖果，蜂蜜，糖浆等。2001年7月，商标注册人变更为康恩贝公司。经续展注册，商标有效期限至2021年3月9日。1999年9月，浙江康恩贝制药有限公司在商标局注册“前列康”中文商标，注册号1312716，核定使用商品为第5类，即医药制剂，人用药物，医用药草，药酒，医用营养食品等。2001年6月，该商标转让注册，受让人为康恩贝公司。经续展注册，商标有效期限至2019年9月13日。2001年、2004年、2007年、2010年，浙江省工商行政管理局四次认定康恩贝公司使用在特种花粉片、特种花粉胶囊、普乐安片、普乐安胶囊的“前列康”商标为浙江省著名商标。康恩贝公司生产的“前列康”普乐安片成分：油菜花粉。功能主治：补肾固本。用于肾气不固所致腰膝酸软、排尿不畅、尿后余沥或失禁；慢性前列腺炎及前列腺增生症见上述证候者。
2012年6月27日，康恩贝公司委托代理人在康林大药房购买“前列必康”、“前列康”产品，康林大药房出具金额为42元的发票（发票号klyf1206270002）并加盖康林大药房公章。2012年7月2日，康恩贝公司委托代理人购得“前列必康”产品两盒，康林大药房出具金额为40元的发票（发票号klyf1207020001）。2013年7月25日，康恩贝公司委托代理人在康林大药房购得“前列必康”产品两盒及其他药品，康林大药房出具金额为66.5元发票（发票号klyf1307250001）加盖康林大药房公章，并列出购买清单。康恩贝公司当庭提交署名为南阳市草本堂生物科技有限公司生产、香港资美堂生物科技有限公司监制的“前列必康”泌尿通胶囊一盒。该产品外包装印有影星高明半身像，突出使用了“前列必康”四个汉字，并在注明天然绿色食品的同时注明“尿频、尿急、尿不尽、尿痛、尿白、尿费劲，急、慢性前列腺炎、前列腺增生、性功能低下”，批准文号为豫卫食字（2004）第0225号，卫生许可证为宛卫食证字（2004）第0156号。盒内说明书注明主要成分：HRN5（进口原料）、CWAD1（进口原料）、赤芍、熟地黄、肉苁蓉、黄柏、红花、淫羊藿、菟丝子等十八味；适宜人群：前列腺炎、前列腺增生、肥大、性功能低下、精子畸形、死精少精、男子不育、阳痿早泄支原体、衣原体感染、前列腺增生、尿频、尿急。
另查明，吴月娟自2004年10月25日经营康林大药房，经营资本6万元，主营中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素、生化药品。还查明，2000年6月l3日，国家药品监督管理局国药管市（2000）243号通知规定，2001年1月1日起，严禁以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称。
庭审中，康恩贝公司当庭放弃召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识的诉讼请求。
一审法院认为，关于吴月娟销售“前列必康”泌尿通胶囊的行为是否侵犯了康恩贝公司注册商标专用权的问题。本案被诉侵权行为发生在2012年及2013年，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定，应适用《中华人民共和国商标法》（2001年修订）。根据《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”康恩贝公司依法取得“前列康”注册商标在第5类、第30类、第31类范围内的商标专用权，故该注册商标专用权应受法律保护。依据《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十二条第（一）、（二）款、《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年修订）第五十条第（一）款的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，销售侵犯商标专用权的商品的，或在同一种商品或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。吴月娟出售的“前列必康”泌尿通胶囊，虽注明天然绿色食品，批准文号亦为“豫卫食字”，属食品类，但对具有特定需求的消费者而言，其特定适用功能及特殊功效的介绍具有引导作用。案涉“前列必康”泌尿通胶囊标注的适用范围与康恩贝公司生产的“前列康”牌普乐安片的功能相同，适用人群与康恩贝公司生产的“前列康”牌普乐安片的适用人群具有明显的混同。相关消费人群一般会认为该两种商品在功能上存在特定联系，容易造成混淆。故以相关消费者的一般认识来判断，两者属于类似商品。且案涉商品上标注“前列必康”系商品名称使用，与“前列康”商标构成近似，易使相关消费者产生误认。案涉商品上印制的“前列康”商品代言人影星高明半身像更易使消费者产生误认。故吴月娟销售“前列必康”泌尿通胶囊的行为侵犯了康恩贝公司的注册商标专用权。吴月娟辩称其未侵权的理由与事实不符，一审法院不予支持。
关于责任承担的问题。吴月娟侵犯了康恩贝公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。康恩贝公司申请放弃召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识的诉讼请求，系自行处分权利，且符合法律规定，一审法院予以准许。关于康恩贝公司诉请判令吴月娟赔偿经济损失，包含调查和制止侵权所支出的合理费用（代理费、调查取证费、差旅费等）10万元的问题。《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十六条第二款规定：“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，康恩贝公司既无证据证实吴月娟在侵权期间因侵权所获得的利益，亦无证据证实其在被侵权期间因被侵权所受到的损失，故一审法院综合吴月娟的侵权情节酌情裁量。因吴月娟经营所在地在湖北省黄冈市英山县，属贫困山区，经济发展水平较低，侵权后果并不严重，故一审法院酌情裁量吴月娟赔偿14000元。关于康恩贝公司要求吴月娟在《中国知识产权报》上公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因本案系侵犯商标专用权纠纷，不涉及名誉权等人身权利，故该项诉讼请求一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项，《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十二条第一款第（一）、（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、吴月娟自判决生效之日起立即停止销售侵犯康恩贝公司“前列康”注册商标专用权的产品；二、吴月娟于判决生效之日起十五日内赔偿康恩贝公司经济损失14000元；三、驳回康恩贝公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元由康恩贝公司负担1000元，由吴月娟负担1300元。
吴月娟不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，并判决驳回康恩贝公司的诉讼请求。事实与理由：1、吴月娟是受案外人的委托购买“前列必康”泌尿通胶囊，民事责任应由委托人承担，不应由吴月娟承担。2、吴月娟在购买“前列必康”泌尿通胶囊时，无主观故意，不构成侵权。3、一审判决吴月娟赔偿康恩贝公司14000元无事实和法律依据。吴月娟不构成侵权且英山县为国家贫困县，生活水平较低，吴月娟共卖了4盒，1盒仅2元利润，一审判决确定的赔偿数额过高。
康恩贝公司未提交答辩意见。
在二审举证期限内，双方当事人均未提交新的证据。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审另查明，注册号为331581的文字商标“前列康”，核准续展注册使用的商品国际分类为第5类。
根据诉辩双方的请求及理由，归纳本案的争议焦点为：一、吴月娟是否侵害了康恩贝公司的注册商标专用权，应否承担赔偿责任；二、若吴月娟构成侵权，一审判决确定的赔偿标准是否合理。对此，本院评判如下：
关于吴月娟是否侵害了康恩贝公司的注册商标专用权，应否承担赔偿责任的问题。康恩贝公司依法享有第331581号、545266号、1312716号“前列康”注册商标专用权，且上述注册商标目前处于有效期内，其专用权依法受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十二条第（一）、（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”本院认为，吴月娟侵害了康恩贝公司享有的第331581号、1312716号“前列康”注册商标专用权。理由如下：
第一，虽然“前列必康”泌尿通胶囊包装上注明：天然绿色食品，批准文号为豫卫食字（2004）第0225号，显示该产品属食品种类，但该产品包装上同时写明“急、慢性前列腺炎，前列腺增生，性功能低下”，表明其功能主要用于前列腺炎等男性功能性疾病的治疗，消费对象为××患者。同时，该产品在说明书中明确表明其主要成份含有药物，且产品在药店销售。康恩贝公司享有的第331581号“前列康”注册商标的商品使用类别为第31类，即特种花粉片、特种花粉胶囊，核准续展注册使用的商品国际分类为第5类。康恩贝公司享有的1312716号“前列康”注册商标的商品使用类别为第5类，即医药制剂，人用药物，医用药草，药酒，医用营养食品等。从上述“前列必康”泌尿通胶囊的功能、消费对象、主要成份及销售渠道来看，该产品对康恩贝公司享有的第331581号、1312716号“前列康”注册商标的使用商品而言，具有替代性与竞争性，容易造成混淆，以相关消费者的一般认识来判断，“前列必康”泌尿通胶囊与康恩贝公司享有的第331581号、1312716号“前列康”注册商标的使用商品属于类似商品。
第二，康恩贝公司作为生产药品的知名企业，享有第331581号、第1312716号“前列康”注册商标专用权，该商标经过康恩贝公司的使用及宣传，在医药领域具有较高的知名度。其中，康恩贝公司使用在普乐安片上的“前列康”商标已多次被评选为浙江省著名商标。康林大药房销售的“前列必康”泌尿通胶囊上的“前列必康”标识，与康恩贝公司的“前列康”注册商标相比较，无论从字体排列、形状还是整体结构上均相似。在隔离状态下，相关公众容易认为“前列必康”泌尿通胶囊与“前列康”注册商标存在关联，从而对商品的来源产生混淆误认。因此，“前列必康”泌尿通胶囊上的“前列必康”标识与康恩贝公司享有的第331581号、1312716号“前列康”注册商标构成近似。
综上，吴月娟在其经营的康林大药房销售“前列必康”泌尿通胶囊，系在类似商品上使用与“前列康”注册商标标识近似的标识，且未经合法授权，也未能提供合法来源，吴月娟的行为侵犯了康恩贝公司享有的第331581号、1312716号“前列康”注册商标专用权。康恩贝公司享有的第545266号“前列康”注册商标的使用商品类别为第30类，即咖啡，茶，糖果，蜂蜜，糖浆等，“前列必康”泌尿通胶囊与其不构成类似商品，一审法院认定吴月娟侵犯了康恩贝公司享有的第545266号“前列康”注册商标专用权不当，本院予以纠正。吴月娟经营的康林大药房不仅销售“前列必康”泌尿通胶囊，也销售康恩贝公司享有注册商标专用权的“前列康”产品，且吴月娟二审庭审陈述“前列必康”泌尿通胶囊的购买渠道与其经营的其他药品的购买渠道不一致，可见吴月娟主观上是可以区分“前列必康”泌尿通胶囊与康恩贝公司享有注册商标专用权的“前列康”产品的。吴月娟认为其购买“前列必康”泌尿通胶囊时，无主观故意，不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。吴月娟上诉还认为其是受案外人的委托购买“前列必康”泌尿通胶囊，民事责任应由委托人承担。本院认为，吴月娟是否受案外人的委托购买“前列必康”泌尿通胶囊，不影响其因客观上存在销售侵犯注册商标专用权商品的行为而应承担的民事责任，吴月娟认为民事责任应由案外人承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于一审判决确定的赔偿标准是否合理的问题。《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十六条第二款规定：“侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，双方当事人均未提交证据证明吴月娟因侵权所得利益以及康恩贝公司的实际损失，在此情形下，一审法院综合考虑当地经济发展水平、吴月娟侵权行为持续时间、侵权后果等因素，酌定吴月娟赔偿康恩贝公司经济损失14000元，并无不当。吴月娟上诉认为其所获利益不到20元，一审判决确定的赔偿数额不合理的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如吴月娟未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审判决漏写上述内容，本院予以纠正。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有误，但实体处理正确，本院予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如吴月娟未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费人民币2300元，由上诉人吴月娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 辉
代理审判员 张 浩
代理审判员 冯雅婧
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 杨 羽