湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂10民终176号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司公安支公司，住所地：公安县斗湖堤镇梅园大道7号宏泰新城12栋一楼。
法定代表人：吴兆凡，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐银华，湖北昭信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：文振香，女，1952年5月7日出生，汉族，住湖北省公安县。
委托诉讼代理人：肖新荣，荆州市公安县斗湖堤法律服务所法律工作者。
原审被告：曾凡军，男，1980年10月18日出生，汉族，住湖北省公安县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司公安支公司（简称平安财保公安支公司）因与被上诉人文振香、原审被告曾凡军机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省公安县人民法院（2017）鄂1022民初1653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安财保公安支公司的委托诉讼代理人徐银华、被上诉人文振香的委托诉讼代理人肖新荣、原审被告曾凡军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平安财保公安支公司的上诉请求：撤销公安县人民法院（2017）鄂1022民初1653号民事判决，改判上诉人赔偿被上诉人59545元。事实和理由：一、被上诉人已65周岁，误工费不应当计算。按照《中华人民共和国老年人权益保护法》规定，年满60周岁属于老年人，老年人由家属赡养和社会供养。《中华人民共和国社会保险法》规定，达到法定退休年龄时领取基本养老金。被上诉人已65周岁，超过了退休年龄，误工费不应当计算。被上诉人称其在公安县荆江广场农贸市场有固定摊位从事小菜经营，但其未提交个体工商户营业执照等证据证实。一审判决计算误工费不符合法律规定。二、被上诉人是农业户口，残疾赔偿金应当按农村居民标准计算。被上诉人文振香系农业户口，常住地为公安县××××组。一审判决称大圣村早在十年前已经被划入斗湖堤镇城区范围，但没有相应的规划文件证实。被上诉人称在公安县荆江广场农贸市场有固定摊位从事小菜经营，但其未提交个体工商户营业执照等证据证实。因此，一审据此按城镇居民标准计算残疾赔偿金，事实根据不足。三、扣减上诉人已垫付的1万元，上诉人应当承担的赔偿金额为59545元。综上所述，一审判决认定损失不当，请求二审法院依法改判。
被上诉人文振香辩称，一、一审查明和认定的事实清楚，上诉人的上诉理由没有事实依据。被上诉人虽已65岁，但受伤前一直在菜场从事蔬菜贩运和经营。虽然有微薄的养老费，但一辈子劳作的被上诉人没有清闲，从事力所能及的劳动既增加了收入，也锻炼了身体。法律从未禁止年满六十周岁的老人工作。二、大圣村属于城中村，所有农地被国家征收，已无农田可耕。大圣村、王岗村、斗湖堤原种场属斗湖堤安全围堤外的村，1998年大圣村、王岗村、斗湖堤原种场就被规划为城区，医院、学校、电力部门、部分政府机关、大型超市等都建在大圣村。大圣村第一期拆迁安置房共六百多套已全部安置完毕，第二期一千多套也开始安置，是典型的城中村，一审按城镇标准计算伤残补偿金证据充分。
原审被告曾凡军述称，对保险公司的上诉没有意见。
文振香向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项损失106796元,被告平安财保公安支公司在保险限额内优先赔偿；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告文振香受伤后在公安县人民医院住院治疗107天，用去医疗费、器具费共计29562元（其中被告曾凡军垫付19562元，被告平安财保公安支公司垫付10000元）。2017年10月19日公安九鼎法医司法鉴定所鉴定原告为十级伤残，护理期为90日，营养期为60日,后期治疗费为3000元，鉴定费为1900元。原告文振香受伤前一直居住在公安县××××组，并在城区从事卖小菜生意。大圣村属斗湖堤城区结合部，早在十年前已经划入斗湖堤城区。对原告文振香可请求赔偿的损失作如下认定：1.医疗费32562元（含后期治疗费3000元）；2.住院伙食补助费5350元（50元/天×107天，参照国家机关一般工作人员出差伙食标准）；3.营养费1800元（30元/天×60天，参照医嘱意见及鉴定意见）;4.残疾赔偿金44079元（29386元/年×15年×10%，依据鉴定结论并参照城镇居民人均可支配收入标准）；5.护理费8057元（32677元/年÷365天×90天，依据鉴定意见并参照居民服务业标准计算），但原告依据城镇居民人均可支配收入标准主张了7246元；6.误工费9309元（31462元/年÷365天×108天，依据农、林、牧、渔业计算至定残前一日止）7.精神抚慰金酌定为3000元；8.交通费酌定500元;9.鉴定费1900元,上述损失共计105746元。
一审法院认为，本案交通事故经公安县交通警察大队事故责任认定，被告曾凡军负全部责任，原告文振香无责任，认定合法有据，本院依法予以确认。同时投保交强险和第三者责任险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，按上述赔偿原则，先由保险公司在交强险范围内赔偿，余下的在商业第三者责任险中赔偿，即由被告平安财保公安支公司在交强险和商业第三者责任险中赔偿103846元，减去已经垫付的医疗费10000元后,被告平安财保公安支公司实际应赔偿93846元。依照保险合同约定鉴定费1900元及诉讼费由被告曾凡军赔偿。原告文振香在得到保险赔偿后应返还被告曾凡军已垫付的医药费19562元，减去曾凡军应承担的鉴定费1900元后，原告实际应返还被告曾凡军17662元。
一审法院判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司公安支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告文振香各项损失共计人民币93846元;二、原告文振香在得到保险赔偿后应返还被告曾凡军垫付的费用17662元；三、驳回原告文振香其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2366元，减半收取1183元，由被告曾凡军负担。
二审庭审后，被上诉人文振香向本院提交《公安县人民政府关于县城城区禁止个人建房的通告》（公政规（2011）9号），拟证明被上诉人住所地大圣村属于县城城区。上诉人平安财保公安支公司、原审被告曾凡军对该证据均无异议，本院对该证据予以确认。
二审查明：被上诉人文振香住所地大圣村属于公安县县城城区。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、被上诉人的误工费是否应当计入赔偿范围；二、一审按照城镇标准计算被上诉人的残疾赔偿金是否有事实依据。平安财保公安支公司上诉称被上诉人文振香年满65周岁，已达到退休年龄，且没有提交个体工商户营业执照证明其从事小菜经营，故不应计算误工费。本院认为，被上诉人在一审中提交的公安县荆江贸易广场有限责任公司农贸市场服务部及公安县斗湖堤镇大圣村村民委员会出具的证明，足以证实被上诉人在交通事故发生前从事小菜经营。被上诉人虽已年满65周岁，但有证据证明其仍在工作，故其误工费应当计入损失赔偿范围。平安财保公安支公司上诉称被上诉人是农业户口，残疾赔偿金应当按农村居民标准计算。本院认为，被上诉人在二审中提交的证据证实被上诉人所居住的大圣村目前属于县城城区，故一审按照城镇标准计算残疾赔偿金并无不当。
综上所述，平安财保公安支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费658元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司公安支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨叶玲
审判员 陈红芳
审判员 葛筱立
二〇一八年三月二十九日
书记员 曹 丝