广东省开平市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0783民初2890号
原告：黎家业，男，1965年10月15日出生，汉族，住广西灵山县。
委托诉讼代理人：朱宇航，男，是北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
被告：罗宗文，男，1972年9月18日出生，汉族，户籍地址：开平市，现于肇庆监狱服刑。
委托诉讼代理人：沈健梅（是罗宗文的妻子），女，1973年2月7日出生，汉族，户籍地址：罗定市，现住开平市。
被告：韦家权，男，1973年1月29日出生，汉族，住广西灵山县。
委托诉讼代理人：瞿洪群、邓伟刚，男，均是广东创致律师事务所律师。
原告黎家业与被告罗宗文、韦家权侵权责任纠纷一案，本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭适用普通程序，并于同年11月13日公开开庭进行了审理。原告黎家业的委托诉讼代理人朱宇航、被告罗宗文的委托诉讼代理人沈健梅、被告韦家权的委托诉讼代理人瞿洪群、邓伟刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黎家业向本院提出诉讼请求：1、两被告连带赔偿原告残疾赔偿金753686元、残疾辅助器具费2000元、医疗费220708.84元，误工费40600元、护理费1594059.87元、住院伙食补助费23200元、住宿费450元、营养费50000元、精神损害抚慰金100000元、鉴定费6476元，共计2791180.71元；2、本案所有费用由两被告承担。事实与理由：被告韦家权是原告的雇主，从2015年3月开始雇佣原告作为其重型半挂牵引车的司机。2016年12月6日凌晨2时30分左右，原告接受韦家权的指派任务，驾驶粤Ｈ×××××号重型半挂牵引车运载木头由肇庆市德兴县经S274线到开平市马冈镇一木场，途经开平市××线路段时，被被告罗宗文驾驶的粤Ｊ×××××号大型油罐车逼停并威胁下车，下车后被罗宗文推倒在路边的水沟中导致受伤。罗宗文将原告推倒受伤后弃原告重伤于不顾，畏罪潜逃，导致原告受伤几小时后（天亮后）才被过往行人发现并报警，于当天早上8点多才送到开平市中心医院救治，12月10日转至广东三九脑科医院继续治疗，被诊断为：1、颈部脊髓不完全性损伤；2、头皮裂伤；3、头皮感染；4、颈椎间盘突出；5、颈椎退行性变；6、胸椎退行性变；7、感觉障碍；8、便秘。原告在广东三九脑科医院治疗了228天，2017年7月26日出院。出院记录中载明：出院后加强营养，住院期间护理2人。原告伤情经开平市公安司法鉴定中心鉴定为重伤一级、伤残等级一级。本次事故造成原告的损失有：残疾赔偿金37684.30元/年×20年×100%=753686元、残疾辅助器具费2000元、医疗费220708.84元、误工费5800元/月×7个月=40600元、护理费1594059.87元（住院期间护理费：75017元/年/人×（228÷365）年×2人=93719.87元、后续护理费：75017元/年×20年×1人=1500340元）、住院伙食补助费100元/天×232天=23200元、住宿费450元、营养费50000元、精神损害抚慰金100000元、鉴定费6476元，共计2791180.71元。罗宗文故意殴打原告，侵害了原告的身体健康权，应对原告的损失承担赔偿责任。原告作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，韦家权作为雇主应当承担赔偿责任。综上，为维护自身的合法权益，原告特起诉提出上述请求。
被告罗宗文辩称，由法院依法处理。
被告韦家权辩称，一、答辩人不应当对原告承担赔偿责任。《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。这是我国法律首次明确规定雇员受害赔偿归责原则为过错责任原则，这就改变了最高院人身损害解释中规定的无过错归责原则，相应减轻了雇主的责任，加重了雇员的注意义务，体现了公平原则。根据最高院人身损害解释第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。《侵权责任法》第二十八条规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。再结合第三十五条来分析，第三人侵权致雇员损害，如果雇主无过错，则雇员此时不享有“既可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”的选择权，其只能要求第三人承担赔偿责任。本案应由侵权的罗宗文承担赔偿责任，答辩人无过错，不应当对原告承担赔偿责任。二、罗宗文已构成故意伤害罪，其在刑事案卷的询问笔录中供述事发当时他是广东巨隆化工有限公司的司机，与同事周国教一起帮公司运货，故罗宗文是巨隆公司的雇员，应依法追加巨隆公司为本案被告，并依法判决罗宗文与巨隆公司对原告承担连带赔偿责任。三、原告的部分损失没有事实与法律依据：1、残疾赔偿金。《鉴定书》是公安司法鉴定中心作出的作为刑事案件定罪量刑的依据，直接将其作为民事案件伤残等级认定没有法律依据，故伤残赔偿金不应当支持。2、残疾辅助器具费。没有医疗机构的证据证明残疾辅助器具的必要性，不应当支持。3、医疗费。原告自身患有2型糖尿病，且原告没有提供医疗费明细单，无法证明全部医疗费与本案相关，故按原告实际提供医疗费发票的70%计算医疗费比较合理。4、误工费。原告没有提供实际工资收入证明，误工费应按城镇居民人均可支配收入按住院228天数计算为（37864.30元/年÷365天）×228天=23539元。5、护理费。原告没有提供护理人员收入证明，原告属农业户籍，应按照农村居民人均纯收入计算住院期间护理费为（14512.20元/年÷365天）×228天=9065元。后续护理费所依据的鉴定意见书不具有真实性、合法性和关联性，且护理费最多计算五年，应按农村居民收入标准计算。6、住院伙食补助费应为228天×100元/天=22800元。7、住宿费。没有住宿的必要性及住宿发票，不应支持。8、营养费。没有具体天数及标准的依据，按2000元计算比较合理。9、精神抚慰金。没有合法有效的证据证明原告构成残疾，不应当支持。10、鉴定费。本案是侵权责任纠纷，鉴定费应由侵权人罗宗文承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：一、黎家业提供的证据：1、开平市中心医院2016年12月6日、2016年12月10日医疗收费票据原件两张、广东三九脑科医院2017年7月26日医疗收费票据原件一张：上述证据证实黎家业发生事故后住院治疗和发生医疗费的情况，具有真实性、合法性和关联性，本院予以采纳；2、开平市中心医院2017年6月9日医疗收费票据原件一张：该费用发生在黎家业出院后，黎家业未能提供医疗机构或医生的医嘱证实该费用与本次事故具有关联性，本院对此不予采纳；3、德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司广州分公司购买VISTA颈圈发票原件一份：该证据系黎家业自行院外购买医疗器械产生的费用，黎家业提供了正规发票证实，对其真实性和合法性本院予以认可，对其关联性在本院认为部分再行论述；4、《情况说明》原件一份：该证据中记载的黎家业的工资收入情况与其本人和韦家权提供的银行转账流水、工资签收表上载明的工资收入情况不一致，对该部分内容本院不予认可；5、账户交易明细复印件一份：该证据显示的黎家业的工资收入情况与韦家权提交的工资签收表、网上转账记录基本吻合，具有真实性、合法性和关联性，本院予以采纳；6、广东华生司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》两本和鉴定费发票原件两张：该证据经由有资质的鉴定机构和鉴定人员做出，对其真实性和合法性本院予以认可，对其关联性在本院认为部分再行论述。二、韦家权提供的：1、张伙强《证明》原件一份、网上银行电子回单打印件5份：黎家业确认发生事故后收到上述转账记录载明的100000元，该转账账号与黎家业每月收取工资的账号一致，该证据具有真实性、合法性和关联性，本院予以采纳；2、2015年5月至2015年12月工资表8份、2016年1月-12月工资表12份、网上银行电子回单打印件7份：上述证据与黎家业提供的银行转账流水能相互印证，证实黎家业的收入情况，本院予以采纳，对黎家业的具体工资标准在本院认为部分再行论述。诉讼过程中，本院依法从（2017）粤0783刑初371号案卷调查以下证据：1、（2017）粤0783刑初371号刑事判决书、案件生效证明书各一份；2、罗宗文询问笔录四份；3、周国教询问笔录两份；4、黎家业询问笔录两份；5、现场照片六张。经庭审质证，原、被告对上述证据均无异议，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：韦家权长期从事货物运输，其于2015年3月起雇佣黎家业作为司机，驾驶粤Ｈ×××××号重型半挂牵引车进行送货。2016年12月6日凌晨6时许，黎家业根据韦家权的指示驾驶粤Ｈ×××××号车辆运输货物，行车过程中与罗宗文驾驶的粤Ｊ×××××号油罐车发生轻微擦碰，罗宗文遂驾车追至开平市××大道牌楼对面S274省道线路边，将黎家业驾驶的车辆逼停，并与黎家业发生口角。期间在黎家业查看车辆情况毫无防备的情况下，罗宗文在黎家业身后用手推的方式将其推倒在公路排水沟内，致其头部撞破、身体受伤。在黎家业受伤呼救的情况下，罗宗文将黎家业提起侧放至排水沟后，驾车逃离现场。后经开平市公安司法鉴定中心鉴定，黎家业的损伤程度为重伤一级、伤残等级为一级。2017年9月11日，本院就罗宗文上述故意伤害行为作出（2017）粤0783刑初371号刑事判决书，认定罗宗文故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪，并判决罗宗文犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。后各方未提出上诉，该判决已生效。
黎家业发生事故后即被送往开平市中心医院住院治疗，被诊断为“颈部脊髓损伤、额部头皮裂伤”症状，住院至同年12月10日（合共4天），发生医疗费8285.50元。后因病情严重，于12月10日转到广东三九脑科医院继续住院治疗，被诊断为：1、颈部4-6脊髓损伤并截瘫；2、颈椎间盘突出；3、颈椎退行性变；4、胸椎退行性变；5、2型糖尿病；6、头皮裂伤；7、头皮感染。期间进行“前路减压植骨融合内固定手术”、“颈4-6胸10-12后路椎管扩大成形手术”、“胸部后方脑脊液漏清创缝合手术”和“双大腿内收肌、腘绳肌、小腿三头肌肉毒素注射手术”，住院至2017年7月26日（合共229天），期间陪人两名，发生医疗费共212352.84元。出院时医嘱：1、继续康复治理治疗、每月定期复查；2、加强营养。2017年7月14日，广东华生司法鉴定中心鉴定黎家业因本次事故致三肢截瘫，属二级伤残，黎家业为此花费鉴定费4700元。2017年12月18日，黎家业再次到该鉴定中心进行护理依赖程度鉴定。该中心于2018年1月9日作出鉴定意见书，认为：黎家业外伤后颈部5-6脊髓损伤并截瘫、颈椎间盘突出、头皮裂伤、头皮感染，经住院行前路减压植骨融合内固定术、颈4-6胸10-12后路椎管扩大成形术、胸部后方脑脊液漏清创缝合术等治疗后，现遗留四肢肌张力升高、四肢肌力下降、颈部活动及四肢各大关节功能障碍、双方不能抓握、胸部平乳头以下痛温觉消失等。躯体伤残日常生活活动能力十项评分总分值为0分。黎家业的脊髓损伤属中枢神经损伤，以目前的医疗技术手段难以恢复，根据《人身损害护理依赖程度评定》，其护理程度为完全护理依赖。黎家业为此花费鉴定费1776元。
另查明，黎家业发生事故前的工资收入情况为：2015年10月5073元、2015年11月5537.20元、2015年12月6584.90元、2016年1月4964元、2016年2月2041.30元、2016年3月7177元、2016年4月4363.60元、2016年5月4958元、2016年6月7085元、2016年7月2739.70元、2016年8月6640.90元、2016年10月240元，12个月的平均工资为4783.70元。事故发生后，韦家权通过张伙强的银行账户62×××79向黎家业支付了医疗费100000元，罗宗文未支付黎家业任何款项。去年9月，黎家业向本院诉请罗宗文和韦家权承担赔偿责任，庭审过程中明确基于侵权责任法律关系诉请两被告承担连带赔偿责任。
本院认为，罗宗文实施侵权行为致黎家业受伤，黎家业据此诉请其雇主韦家权和实际侵权人罗宗文共同承担侵权赔偿责任，案由可确定为侵权责任纠纷，立案时确定为提供劳务者受害责任纠纷不当，本院予以调整。本案争议的焦点在于：一、黎家业的损失应如何确定；二、本案的赔偿责任应如何承担。
一、关于黎家业的损失应如何确定的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿司法解释）第十七条第一款：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”的规定，经本院核实，黎家业请求的各项损失为：
1、医疗费。根据黎家业的陈述及其提供的病历、疾病证明书和收费收据等证据，本院确认黎家业的医疗费损失有：开平市中心医院2016年12月6日至12月10日的住院医疗费8285.50元、广东三九脑科医院2017年12月10日至2017年7月26日的住院医疗费212352.84元，合共220638.34元。对于黎家业主张的开平市中心医院2017年6月9日的门诊医疗费70.50元，因其未能提供病历、诊断报告等证据佐证，无法证实该费用确为其因本次事故产生的损失，本院对此不予认可。
2、住院伙食补助费。根据黎家业提供的出院记录，其于2016年12月6日至2017年7月26日期间在开平市中心医院和三九脑科医院住院治疗，合共住院233天，按照100元/天的标准计得其住院伙食补助费为23300元（100元/天×233天=23300元）。黎家业请求的23200元没有超过上述标准，本院予以支持。
3、营养费。根据人身损害赔偿司法解释第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，黎家业提供了广东三九脑科医院的医嘱证实其需加强营养，综合其受伤和伤残情况，本院酌定支持其营养费5000元。黎家业请求的超出部分，本院不予支持。
4、护理费。（1）住院期间护理费。黎家业在广东三九脑科医院住院期间医嘱陪人两名，可见其伤情较为严重，故在开平市中心医院住院期间也可酌定其陪护人员为两名。黎家业主张事故后由其妻子和儿子护理，并据此主张按照上一年度服务行业在岗职工工资标准75017元/年计算护理费，但未能提供相关证据证实，本院对此不予认可，可按照100元/天的标准计算其护理费。黎家业共住院治疗233天，计算得护理费损失为46600元（100元/天×233天×2人=46600元）。黎家业请求的超出部分，本院不予支持。（2）后续护理费。黎家业因本次事故致三肢瘫，日常生活活动能力评分为0分，并经广东华生司法鉴定中心鉴定其护理依赖程度为完全依赖，故其后续护理费可按照100元/天的标准确定。本院综合黎家业的年龄、受伤程度等因素考虑，酌定先予支持黎家业后续护理期限5年，计得后续护理费为182500元（100元/天×365天×5年=182500元）。上述护理期限届满后，黎家业可根据其护理依赖程度再行诉请处理。故黎家业的护理费损失共为229100元（住院期间护理费46600元、后续护理费182500元）。
5、住宿费。黎家业主张住院期间护理人员需租用陪人床，并据此请求住宿费450元。该费用系护理人员因进行护理产生的相关费用，已包含在黎家业主张的护理费损失中，黎家业诉请护理费损失同时主张住宿费属重复主张，本院对此不予支持。
6、误工费。人身损害赔偿司法解释第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”经庭审查实，黎家业自2015年起受雇于韦家权，为其运输货物。综合黎家业和韦家权提供的银行转账流水、工资签收单，可以确认黎家业发生事故前12个月的月平均工资为4783.70元，可以此为标准计算黎家业的误工费损失。黎家业于2016年12月6日发生事故，后一直住院至2017年7月26日，黎家业主张的误工期7个月没有超过上述期限，本院予以支持。计算得黎家业的误工费为33485.90元（4783.70元/月×7个月=33485.90元）。黎家业请求的超出部分，本院不予支持。
7、残疾辅助器具费。黎家业主张其住院期间花费购买残疾辅助器具颈圈费用2000元，虽然其未能提供相关医嘱佐证，但黎家业本次受伤的部位为颈部、脊髓，为便于治疗确需购买上述辅助器具，且该费用发生在黎家业住院期间，有正规发票佐证，故本院对黎家业该项主张予以支持。
8、残疾赔偿金。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称刑事诉讼法司法解释）第一百六十四条规定：“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”本次事故的实际侵权人罗宗文已因其对黎家业的故意伤害行为受到刑事处罚，黎家业再行主张非物质损失范畴的残疾赔偿金没有法律依据，本院不予支持。
9、精神损害抚慰金。刑事诉讼法司法解释第一百三十八条第二款规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”罗宗文已因其犯罪行为被依法追究刑事责任，黎家业再行诉请精神损害抚慰金没有法律依据，本院不予支持。
10、鉴定费。黎家业庭审后增加该项费用请求，韦家权和罗宗文均同意该费用在本案中一并处理，本院予以认可。对于伤残鉴定费，由于黎家业诉请的残疾赔偿金不具有法律依据，本院对此不予支持，故因伤残鉴定产生的鉴定费4700元应由黎家业自行承担。对于护理程度鉴定费1776元，这有其提供的鉴定发票为证，确为其因本次事故发生的损失，具有合法性和关联性，本院对此予以支持。
综上，黎家业请求的各项损失为：医疗费220638.34元、住院伙食补助费23200元、营养费5000元、护理费229100元（住院期间护理费46600元、后续护理费182500元）、误工费33485.90元、残疾辅助器具费2000元、鉴定费1776元，合共515200.24元。事故发生后，韦家权已支付黎家业医疗费100000元，应予扣减，扣减后黎家业的实际损失为415200.24元（515200.24元－100000元=415200.24元）。
二、关于本案赔偿责任应如何承担的问题。本案中，黎家业和罗宗文因所驾车辆发生擦碰，继而罗宗文将黎家业驾驶的车辆逼停，两人在发生口角冲突的过程中，罗宗文在黎家业身后用手推的方式将黎家业推倒在公路排水沟内，致黎家业受伤。该事实已经生效的（2017）粤0783刑初371号刑事判决书认定，各方对此无异议，本院予以认可。罗宗文的故意伤害行为具有根本过错，直接侵犯了黎家业的健康权，是黎家业受伤的直接和根本原因，故罗宗文依法应对本次事故造成黎家业的上述损失承担侵权赔偿责任。关于韦家权应否承担本案赔偿责任的问题。根据人身损害赔偿司法解释第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，雇员因第三人造成人身损害的，可以请求实际侵权的第三人或其雇主承担赔偿责任。这种情况下，实际侵权的第三人和雇主之间无侵权的意思联络，承担赔偿责任的原因和基础也不同，但各自独立地对受害人负全部履行义务，任一人的履行行为可使全部债务归于消灭。可见，实际侵权的第三人和雇主之间属不真正连带的侵权赔偿责任，受害人可以向实际侵权人或雇主任一人请求全部赔偿责任，任一人履行后可使全部赔偿责任消灭。其中雇主承担的是替代责任，实际侵权人是终局责任人，雇主承担责任后可向实际侵权人追偿。本案中，黎家业和韦家权之间成立雇佣关系，韦家权是接受劳务一方的雇主，黎家业是提供劳务一方的雇员，事故发生时黎家业正在根据韦家权的指示驾驶车辆运输货物，系在从事雇佣活动过程中。故黎家业诉请韦家权作为雇主和实际侵权人罗宗文一同对其损失承担连带赔偿责任于法有据，本院予以支持。韦家权承担责任后可向终局责任人罗宗文追偿。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条至第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百六十四条、第一百三十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告罗宗文应在本判决生效之日起10日内赔偿原告黎家业415200.24元，被告韦家权对此承担连带赔偿责任。韦家权承担责任后可向罗宗文追偿；
二、驳回原告黎家业的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14455元（此款原告立案时已申请缓缴），由原告黎家业负担12305元，被告罗宗文负担2150元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。
审判长 司徒有劲
审判员 许 眉 笑
审判员 余 小 红
二〇一八年三月二十日
书记员 梁 佩 琼