江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣09民终1083号
上诉人（原审原告）：郭勋祥，男，1967年8月23日出生，汉族，江西省万载县人，私营企业主,住江西省万载县。
委托诉讼代理人：林文明，江西华邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：龙湖南，男，1952年11月15日出生，汉族，私营企业主,江西省万载县人，住江西省万载县。
委托诉讼代理人：龙威，男，1984年4月7日出生，汉族，江西省万载县人，江西省万载县融城水泥厂员工，住江西省万载县。
委托诉讼代理人：王春根，男，1963年4月14日出生，汉族，江西省万载县人，江西省万载县融城水泥厂员工，住江西省万载县。
原审被告：万载县宏达房地产开发有限公司，住所地：江西省万载县康乐街道。统一社会信用代码：91360922748534002B。
法定代表人：晏磊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邹晓明，江西鸿韵律师事务所律师。
原审被告：陈志友，男，1966年10月10日出生，汉族，江西省万载县人，住江西省万载县。
原审被告：欧阳白云，男，1971年10月1日出生，汉族，江西省万载县人，住江西省万载县。
上诉人郭勋祥因与被上诉人龙湖南及原审被告万载县宏达房地产开发有限公司（以下简称宏达公司）、陈志友、欧阳白云承揽合同纠纷一案，不服江西省万载县人民法院（2011）万民二初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
郭勋祥上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判龙湖南向郭勋祥交付用于抵偿工程款的位于江西省××县××大道××单元××室房屋一套，办理好该房产权属证书；并继续支付剩余工程款及自2009年10月1日起的利息；3、一、二审诉讼费由被上诉人龙湖南负担。在本案审理过程中，郭勋祥变更上诉请求：1、如无法交付房屋，请求法院判决龙湖南按照现行房屋价格（3000元/平方米）和面积向郭勋祥支付房款465000元以抵付工程款；或者判决龙湖南立即支付工程款154223.2元并自2007年10月1日起按同期同类贷款利率的四倍支付利息。事实和理由：1、一审判决适用法律错误。郭勋祥与陈志友、欧阳白云签订《房屋门窗安装合同》时就在龙湖南办公室，龙湖南也在现场；并且以房抵款的方案也是龙湖南本人提出的，因此龙湖南完全知悉合同内容。即便龙湖南不清楚合同内容，但陈志友、欧阳白云均是龙湖南请来的工程施工和管理人员，且欧阳白云还是龙湖南亲戚，郭勋祥足以相信陈志友和欧阳白云有代理权，陈志友、欧阳白云的行为亦构成表见代理。故一审判决认定《房屋门窗安装合同》中以房抵款条款无效，属适用法律错误。2、一审判决按同期同类贷款利率计算工程款利息，对陈志友显失公平。首先，合同中约定的是以房抵款，合同签订时双方约定的房价是838元/平方米，而现在同地段房屋均价在3000元/平方米以上；其次，郭勋祥向一审法院提出的上诉请求是以房抵款，剩余部分的工程款才是按同期贷款利率计算利息，而不是说全部工程款的计息标准为同期贷款利率，并且本案诉争之工程款拖欠时间长达10年之久，给郭勋祥造成了巨大损失。
龙湖南辩称：1.陈志友、欧阳白云与郭勋祥签订的以房抵款的《房屋门窗安装合同》未取得龙湖南委托授权，是陈志友、欧阳白云的个人行为；2.陈志友作为工程承包者，欧阳白云作为陈志友工程上的管理人员，不能代表龙湖南，龙湖南也未在《房屋门窗安装合同》上签字，此后也未对该合同予以认可，故该合同与龙湖南无关；3.龙湖南签字同意从其独资公司支付5万元工程款的行为不能证明认可《房屋门窗安装合同》；4.陈志友系承包该工程的实际施工人，龙湖南实际上只与陈志友发生经济关系，而不与郭勋祥发生经济关系，现郭勋祥与陈志友的经济纠纷也给龙湖南带来了一定经济损失；5.鉴于陈志友在工程未完成时提前撤出，龙湖南愿意承担陈志友余下工程的工程款，本案系因郭勋祥对双方结算提出异议才导致诉讼发生。综上，龙湖南同意支付安装工程款，利息结算为工程完工一年后起至郭勋祥向万载县人民法院起诉之日止。
宏达公司述称：本案诉争之工程款，经江西省高级人民法院生效判决认定与宏达公司无关；一审法院亦判决宏达公司无需承担清偿责任；郭勋祥亦未对宏达公司提出上诉，故请求二审法院维持对宏达公司的判决。
郭勋祥向一审法院起诉请求：依法确认郭勋祥与宏达公司、龙湖南、欧阳白云、陈志友签订的《房屋门窗安装合同》合法有效，并判令龙湖南、欧阳白云、陈志友、宏达公司继续全面履行该合同；判令宏达公司和龙湖南依法定程序将上述合同上所述的康乐大道3号街区A栋（康乐大道西九栋）四单元201室房屋一套的所有权移交给郭勋祥，或实物补偿或按市场价折价补偿并另行支付差额工程款7万元和此款从2009年至付清时止的银行贷款利息；要求宏达公司、龙湖南、欧阳白云、陈志友对上述财物的交付承担连带责任；本案诉讼费由宏达公司、龙湖南、欧阳白云、陈志友承担。
一审法院认定事实：2003年6月20日宏达公司与万载县融城水泥厂（龙湖南的独资企业，以下简称水泥厂）订立《康乐大道联合开发合同》，约定：宏达公司在收取水泥厂110万元及水泥12500吨后，将其名下的10亩土地交龙湖南开发经营，由龙湖南承担并享有该工程的全部成本和收益，及其他相关内容。2004年9月19日宏达公司与江西省宜春市第三建筑工程公司万载分公司（以下简称万载分公司）订立《建设工程施工合同》，约定：宏达公司将康乐大道七号区商住楼工程发包给万载分公司，工期为2004年9月12日至2005年9月12日，合同价款350万元，采可调价结算方式结算工程款，及其他相关内容。同日，龙湖南与万载分公司（陈志友）订立《建筑工程承包合同》，约定：将上述工程发包给万载分公司施工，工期246天，工程价款按270元/平方米（含建筑营业税等税收）计算，及其他相关内容。后陈志友组织人员进场施工，5月完成基础工程，6月16日万载县城建监察大队对该工程发出《建设工程规划整改通知书》，要求停建地下室工程。6月21日万载县建设局向陈志友发出《行政处罚决定书》，责令停工并罚款2.5万元。9月12日监理公司在收到2万元监理费后，同意对该工程监理至工程竣工。2006年6月23日万载县建设局颁发该工程《建筑许可证》，载明：建设单位为宏达公司，施工单位为宜春三建，开竣时间为2005年9月至2006年12月。8月28日万载县建筑设计院对该工程的设计进行了变更，并下发“图纸变更通知”。10月9日万载分公司申请对主体结构进行验收，并通过工程主体验收。2007年5月25日该工程停工，工程尚余地下室及地面装修和门窗安装工程未完成。上述工程中的门窗安装部分，陈志友、欧阳白云（欧阳白云系龙湖南外甥）与郭勋祥已于2007年1月25日签订房屋门窗安装合同，约定：一、工程地点：康乐大道3号街区A栋工地，七层楼房；二、窗户材料及质量要求：塑钢为国标，规格为壁厚2.5×800mm，白玻璃为5mm；三、合同价格：每平方米为132.8元；四、付款方式：郭勋祥开工后欧阳白云、陈志友不付现款，由郭勋祥垫资做好验收合格后，欧阳白云、陈志友用住房第四单元第201楼按时价每平方米838元抵付到郭勋祥，工程竣工验收后，双方抵扣多还少补。（郭勋祥负责免费保修期为1年）；五、安全责任：在施工过程中，郭勋祥必须做到安全生产、文明施工，如出现伤亡事故由郭勋祥全部负责，欧阳白云、陈志友不负任何责任。弧形窗按每平方米订价为280元。双方均在合同上签字。2007年6月24日，欧阳白云又在合同上注明“同意按此合同结算”并签字。工程完工后，郭勋祥已于2009年9月交付龙湖南的购房户使用。郭勋祥经与欧阳白云结算，于2011年12月28日双方在工程清单上签字，工程总价款为204223.2元。欧阳白云对此工程量及结算价款无异议。但龙湖南、宏达公司提出异议，而龙湖南、宏达公司均不申请对工程量进行鉴定。诉讼中，该院根据郭勋祥的申请，对外委托相关鉴定机构鉴定，但因鉴定机构无法鉴定而鉴定不能。陈志友、龙湖南、宏达公司也未能提供相反证据证明郭勋祥提供的结算清单上的工程量和价款的不实。工程完工后，龙湖南于2010年在其独资经营的万载县融城水泥厂支付了5万元给郭勋祥，余款154223.2元至今未付。
该院还查明，江西省宜春市第三建筑工程公司与宏达公司、龙湖南建设工程施工合同纠纷一案，经宜春市中级人民法院一审及江西省高级人民法院二审审理，已经结案，（2008）赣民一终字第37号民事判决已经生效，该判决书查明“2007年5月25日本案工程停工，工程尚余地下室及地面装修和门窗安装工程未完工。……”，该判决认为：“龙湖南应对本案工程尚欠的款项承担偿还责任……陈志友应是本案的实际施工人。……宜春三建在本案中所获得的工程款应由陈志友享有。”
一审法院认为：郭勋祥与陈志友、欧阳白云签订的房屋门窗安装合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反有关法律规定，是有效合同。双方应按合同约定履行义务。但合同中约定的付款方式中，约定由陈志友、欧阳白云用住房第四单元第201室按时价每平方米830元抵付到郭勋祥的部分，因陈志友既不是该房屋的建设方，也不是开发方，也不是合作开发方和投资方，不享有该房屋开发的收益，仅仅是该建设工程的实际施工人。因此，其无权处分该房屋，在合同签订后至今龙湖南亦未对该行为予以追认，庭审中也对此行为不予认可。而欧阳白云也仅是在陈志友处领取工资的陈志友的工作人员，无证据表明其代表龙湖南或受龙湖南的委托在该工程中行使职权。因此，该部分约定不产生效力。故对付款方式，应按实际结算价款以货币形式进行支付。由于龙湖南是涉案房地产的独立投资者和全部收益的享有者，应对该房屋开发工程尚欠的款项承担偿还责任。而陈志友与龙湖南的工程结算已于另案中处理完毕，本案所涉工程价款并未包含在该案龙湖南应付给陈志友的工程款中。（2008）赣民一终字第37号民事判决已经确认本案所涉的门窗安装工程款属当时未完工工程，现在已经完工并已交付使用。因此，本案门窗安装工程款应由龙湖南予以支付。由于该安装工程是垫资形式承揽工程，合同中虽然未约定价款支付时间，但在郭勋祥完工交付使用后，龙湖南即应支付。对于未按时支付给郭勋祥造成的损失的计算，参照《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十八条第（一）项的规定，考虑本案的实际情况，应以工程交付时起按当时人民银行贷款利率计算工程款利息至清偿之日止。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、龙湖南支付郭勋祥门窗安装工程款154223.2元及逾期付款利息（以154223.2元为基数，以年利率5.94%从2009年10月1日起计算至工程款清偿之日止），此款限判决生效后3日内付清；二、驳回郭勋祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，财产保全费1330元，合计4830元，由龙湖南负担。
本院二审期间，郭勋祥、龙湖南、欧阳白云、陈志友、宏达公司均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致,本院予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点为：1、本案诉争之《房屋门窗安装合同》中以房抵款的约定是否有效；2、本案《房屋门窗安装合同》项下价款以何种标准计算违约金。对上述争议焦点，本院综合分析、评判如下：
1、关于本案诉争之《房屋门窗安装合同》中以房抵款的约定是否有效的问题
本院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第四十八“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定可知，构成表见代理的要件之一是行为人在签订合同时须以被代理人的名义订立合同。本案中陈志友作为本案所涉工程的实际施工人与龙湖南之间签订了《建筑工程承包合同》，陈志友得以自己（或者被挂靠单位）的名义组织施工，自负盈亏。在陈志友、龙湖南未解除或者终止《建筑工程承包合同》之前，本案所涉及的门窗制作安装亦属于陈志友的承包范围。因此，陈志友系以自己的名义与郭勋祥签订《房屋门窗安装合同》，而不是以龙湖南的名义与郭勋祥签订合同。欧阳白云虽与龙湖南有亲戚关系，但郭勋祥没有证据证实欧阳白云系受龙湖南委托并以龙湖南的名义在《房屋门窗安装合同》上签字。故本案陈志友、欧阳白云的行为不符合合同法有关表见代理的规定，故对郭勋祥主张陈志友、欧阳白云的行为系表见代理，本院不予采纳。
其次，在2007年1月25日郭勋祥与陈志友、欧阳白云签订《房屋门窗安装合同》时，陈志友是工程的实际施工人，欧阳白云是工程施工的管理人员，二人对该合同项下房屋均无处分权，故此二人与郭勋祥约定以房屋抵付工程款，属无权处分行为，在该合同履行过程中以及本案一、二审过程中，龙湖南对该合同均未予追认；并且，郭勋祥亦无证据证明陈志友在履行其与龙湖南签订的《建筑工程承包合同》过程中取得了《房屋门窗安装合同》项下房屋的所有权。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定，《房屋门窗安装合同》中以房抵款的约定对龙湖南不产生法律效力。
2、关于本案《房屋门窗安装合同》项下价款以何种标准计算违约金的问题
本院认为，郭勋祥与陈志友在《房屋门窗安装合同》约定，由郭勋祥制作安装房屋门窗并交付使用，陈志友支付相应价款，可见，双方之间成立承揽合同法律关系。本案中承揽人郭勋祥除完成门窗的制作安装工作外，还提供了制作门窗的全部原材料，可见，《房屋门窗安装合同》项下价款，除龙湖南应支付给郭勋祥制作安装门窗的劳务报酬外，还应包括向郭勋祥购买门窗原材料的价款。又根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第二款“承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定可知，合同法所规定的承揽合同不包括工程建设合同，本案诉争的《房屋门窗安装合同》应属于定作合同。因此，一审判决适用《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第十七条的规定按银行同期同类贷款利率计算本案合同价款的利息，属适用法律不当。本院参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利息的1.5倍计算本案合同价款的逾期付款利息。
综上，郭勋祥的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定基本事实清楚，但处理结果不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省万载县人民法院（2011）万民二初字第13号民事判决第二项；
二、变更江西省万载县人民法院（2011）万民二初字第13号民事判决第一项为：限被上诉人龙湖南于本判决生效之日起三日内支付上诉人郭勋祥合同价款154223.2元及利息（利息以154223.2元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍从2009年10月1日起计算至合同价款全部清偿完毕之日止）；
三、驳回上诉人郭勋祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3500元，财产保全费1330元，合计4830元，由被上诉人龙湖南负担；二审案件受理费3500元，由被上诉人郭勋祥负担2500元，由上诉人龙湖南负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 帅晓东
代理审判员 袁飞云
代理审判员 徐 斌
二〇一七年一月九日
书 记 员 彭幸赐