浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）浙民申字第2756号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：郑天国，男，1965年6月15日出生，汉族，住诸暨市。再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：郑柏权，男，1971年4月16日出生，汉族，住诸暨市。两再审申请人共同的委托代理人：陈晓忠、郭敏，浙江天韵律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：五洋建设集团股份有限公司，住所地：上虞市百官镇解放路97号。实际经营地：杭州市庆春路11号凯旋门商业中心5楼。法定代表人：陈志樟，该公司董事长。再审申请人郑天国、郑柏权因与被申请人五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第3046号民事判决，向本院申请再审。郑天国、郑柏权申请再审称：1、涉案工程款应按模板展开面积28元/m2计算，二审判决以“郑天国、郑柏权并未完成协议约定的工程”为由而不按该单价计算已完工部分的工程款是错误的，由此少计算工程款139698.4元（69849.2m2×2元/m2）。涉案工程已被评为杭州市建设工程“西湖杯”结构优质奖工程，五洋公司也是认可的。涉案工程款应按模板展开面积28元/m2计算符合《承包协议书》第六条约定。《合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。协议第六条的约定是结算条款应当适用。2、原审判决重复扣除了地下室拆模费用、点工费用等，少计算工程款80536元。一审判决认定结算单中未明确未拆模部分的工程单价及点工的工资标准，五洋公司也未提供证据加以证明，故未拆模部分的工程单价以郑天国、郑柏权自认的按建筑面积8元/m2为准，以此扣除了未拆模费用76936元。但一审判决在认定郑天国、郑柏权申请直接支付工人工资时，2012年4月7日经申请付姚永发班组工资26516元（其中地下室拆模30.5工，按200元/天计算工资为6100元），2012年4月9日经申请付地下室拆模工人工资67460元，前述合计73560元是结算单中未拆模部分后来实际发生的人工费用。上述两个地下室拆模费用，其中第一个费用76936元是一审庭审调查时根据郑天国、郑柏权的经验预估计算的，是预算额；第二个费用73560元是郑天国、郑柏权申请直接支付工人工资时明确注明是实际发生的拆模费用，是决算额。由于前述费用均指地下室拆模费用，不应同时在一个分项项目中扣除预算额和决算额。而一、二审判决在扣除实际发生费用73560元后再扣除按建筑面积8元/m2计算的预估费用76936元，属于重复扣除费用。原审判决认定郑天国、郑柏权代付的502490元工人工资中，五洋公司的项目经理任航锐已经进行了地上、地下的划分，地上部分发生的工人工资为323659元，地下部分发生的工人工资为178831元。而地下部分发生的工人工资是因为地下拆模、材料清理等事项而支出，视为郑天国、郑柏权已完成了地下室拆模工程所约定的义务，不应再扣除地下室拆模费用76936元、材料清理等费用3600元，由此导致少计算工程款80536元。3、原审判决确认郑天国、郑柏权完成的地上部分模板工程款按五洋公司自认的207890元来计算不当。五洋公司的项目经理任航锐陈述，“退场时，双方也根据协议约定对地上部分的工程量进行过结算”。那么，原审判决如果要核算地上部分的工程量，理应要求五洋公司提供地上部分的结算依据。五洋公司作为总承包单位，掌握着大量的结算资料。原审判决仍以五洋公司不符常理的自认数据作为结算依据，这显然错误。二审调查时，五洋公司辩称：“一审郑天国、郑柏权起诉时，认为地上支付了207890元，因为是清包，所以只有人工工资，没有材料费，所以郑天国、郑柏权起诉的207890元就是工程量”，五洋公司有关人工工资就是工程量的说法明显不能成立。即便如此，五洋公司代为郑天国、郑柏权支付的地上部分人工工资323659元，当然属于郑天国、郑柏权发生的地上部分的人工费用，那么郑天国、郑柏权地上部分的工程量为总的人工工资，即531549元（207890元+323659元），由此原审判决少计算工程款323659元。4、2012年4月7日附表中的李万苗工资与郑柏权于2012年6月28日代李万苗领取的款项金额相同、所有权人相同，明显系同一笔款项，原审由此多扣代付工资5940元。郑天国、郑柏权提交李万苗2015年10月15日的陈述《情况说明》作为新证据以证明5940元存在重复计扣的主张。5、原审判决认为郑天国、郑柏权没有证据证明已归还了安全帽、对讲机、钢丝绳，明显错误，由此多扣除折价款4508元。事实上，当时只有两人退场，原先工人全部留在工地继续施工，相应的安全帽、对讲机、钢丝绳也全部留在工地，再让郑天国、郑柏权来承担该笔费用，明显不公。6、二审判决没有认定五洋公司返还医药费10500元的理由不能成立。五洋公司提交的其与徐良恒签订的《和解协议》明确约定：2012年12月16日郑柏权以借款的方式垫付的医药费10500元，五洋公司承诺不再要求徐良恒偿还，如郑柏权要求偿还，由五洋公司代为偿付。根据该约定，五洋公司返还医药费的唯一条件是郑柏权要求偿还，而不是郑柏权先向徐良恒催讨。如果五洋公司认为徐良恒已经偿还该借款而不应再返还该款项给郑柏权的，则理应由五洋公司承担举证责任。因此，二审判决以“郑柏权未提交证据已经要求徐良恒归还该笔借款而徐良恒未归还该笔款项的事实”的理由不支持返还款项是不能成立的。据上，原审判决少计算款项554393.4元（139698.4元+80536元+323659元+10500元），多扣除款项10448元（5940元+4508元），依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项之规定申请再审。本院认为：1、关于郑天国、郑柏权提出对完成的地下室模板工程款应按模板展开面积按28元/㎡计算的问题。因郑天国、郑柏权主张的优质结构工程1元/㎡、西湖杯工程1元/㎡属于奖励性质,而郑天国、郑柏权并未完成协议约定的工程，属于中途退场，原一、二审对该诉请不予支持，并无不当。2、关于原审判决是否重复扣除了地下室拆模费用、点工费用等费用80536元的问题。对郑天国、郑柏权完成的地下室模板工程量，原审系以双方于2012年1月10日签字确认的结算单记载的内容为准。结算单中未明确未拆模部分的工程单价及点工的工资标准，故未拆模部分的工程单价以郑天国、郑柏权自认的按建筑面积8元/㎡为准，点工工资以郑天国、郑柏权自认的每人每天100元为准，建筑面积与展开面积的换算比例按结算单记载的1：3.1确定。据此计算郑天国、郑柏权应得的地下室模板工程款为1735543.2元，并无不当。3、原审判决确认郑天国、郑柏权完成的地上部分模板工程款按五洋公司自认的207890元来计算是否妥当。因郑天国、郑柏权退场时双方未对已完成的地上部分模板工程量进行结算，郑天国、郑柏权也明确表示不申请鉴定，故原审对郑天国、郑柏权完成的地上部分的模板工程款按五洋公司自认的207890元予以确认，于法有据，并无不当。4、郑天国、郑柏权主张2012年4月7日附表中的李万苗5940元工资与郑柏权于2012年6月28日代李万苗领取的款项金额系同一笔款项，因李万苗为利害关系人，其2015年10月15日出具的《情况说明》无法推翻原审认定的结论。5、原审判决扣除安全帽、对讲机、钢丝绳等折算款4508元是否妥当。根据协议第六条第1、第3小点及第八条第4小点的约定，郑天国、郑柏权从五洋公司领取的安全帽、对讲机、钢丝绳等物品的费用应由郑天国、郑柏权承担。现郑天国、郑柏权没有提交其已经归还五洋公司上述物品的证据，其应承担举证不能的责任。6、五洋公司是否应当返还郑柏权垫付的医药费10500元。经核实，郑柏权的雇工徐良恒打架受伤，打架与工作无关且严重违反劳动纪律，五洋公司与徐良恒签订《和解协议》约定，五洋公司对徐良恒给予补偿。对郑柏权以借款垫付的医药费10500元，五洋公司承诺不再要求徐良恒偿还，如郑柏权要求徐良恒偿还，由五洋公司代为偿付，因涉及案外人徐良恒，故原审无法在本案中对该借款一并处理亦并无不当。综上，郑天国、郑柏权提交的新证据不能推翻原审对其诉请不予支持的理由和依据，其提出的再审事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回郑天国、郑柏权的再审申请。审 判 长  苏 虹审 判 员  董国庆代理审判员  陈艳艳二〇一六年二月二十三日书 记 员  王 妍??1?·??1?·