西安铁路运输中级法院
行 政 裁 定 书
（2018）陕71行终258号
上诉人（原审原告）王力，男，汉族。
被上诉人（原审被告）西安市工商行政管理局曲江新区分局。住所地西安市雁南五路商通大道曲江文化商务中心*楼。
法定代表人张铁生，局长。
委托代理人曹一鸣，该局工作人员。
委托代理人樊丽颖，该局工作人员。
上诉人王力与被上诉人西安市工商行政管理局曲江新区分局（以下简称“工商曲江分局”）工商行政登记一案，不服西安铁路运输法院（2017）陕7102行初1319号行政判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王力，被上诉人工商曲江分局委托代理人曹一鸣、樊丽颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，原告王力于2017年7月20日到被告工商曲江分局下属大雁塔工商所办理个体营业执照，其提交了个体工商户开业登记申请所需的材料。经过审查，被告认为原告提交的个体工商户开业登记申请的经营场所即西安曲江新区曲江大道80号曙光精神病托管院外自北向南第九间房，属于《西安曲江新区管理委员会关于禁止对曙光精神病人托管院沿街房屋办理工商登记手续的函》之范围，依据陕工商发[2015]8号《陕西省市场主体住所（经营场所）登记管理暂行办法》第九条之规定，决定不予受理原告的申请。被告下属大雁塔工商所于当日作出（曲）登记内不予受理字[2017]第01号《不予受理通知书》并送达原告。原告对此不服，遂诉至法院。另查明，西安曲江新区管理委员会于2017年6月5日作出《西安曲江新区管理委员会关于禁止对曙光精神病人托管院沿街房屋办理工商登记手续的函》，后发送至被告工商曲江分局。该函的主要内容为：西安市工商局曲江新区分局，位于曲江大道以西的西安市曙光精神病人托管院所用土地已于2010年5月由我区实施征收，目前该院所占土地为唐城墙九区市政道路建设及曲江风景线小区消防通道用地，其非法建设、扩建的房屋已被列为西安市重点督办的拆迁改造项目。今年以来，为有效落实市第十三次党代会精神，着力推进品质西安建设，积极响应市委、市政府关于解决群众“出行难”问题的工作安排和要求，全力保障“一带一路”高峰论坛在曲江顺利召开，我委将加快曙光精神病人托管院的拆迁工作。为使拆迁工作快速有序进行，同时便于对沿街商户的管理，请贵局禁止对曙光精神病人托管院临街违建房屋内商户办理工商登记手续。另，西安市规划局曲江新区分局于2017年2月7日作出市规曲认[2017]015号《关于查处违法建设的工作联系函》，其内容为：“西安市城市管理综合行政执法局曲江分局，近日，我局巡查发现并经调查核实，位于曲江大道以西，西安曙光精神病人托管院建设的旧房维修项目，建筑面积约75平方米。经调查，无任何相关规划手续，未经规划许可擅自建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《西安市城乡规划条例》第六十八条规定，属违法建设。依据西安市规划局关于进一步明确违法建设查处工作职责的通知，市规发[2016]57号文件，现将此案函告贵局建议对该项目督促办理相关手续。”
一审法院认为，本案的争议焦点是被告工商曲江分局作出的《不予受理通知书》是否合法。一、被告工商曲江分局是否具有办理工商行政登记法定职权的问题。《个体工商户条例》第三条规定：“县、自治县、不设区的市、市辖区工商行政管理部门为个体工商户的登记机关（以下简称登记机关）。登记机关按照国务院工商行政管理部门的规定，可以委托其下属工商行政管理所办理个体工商户登记。”《工商行政管理所条例》第二条规定：“工商所是区、县（含县级市，下同）工商行政管理局（以下简称区、县工商局）的派出机构。工商所的人员编制、经费开支、干部管理和业务工作等由区、县工商局直接领导和管理。”据此，被告工商曲江分局具有办理本辖区内个体工商户登记的法定职权。二、被告工商曲江分局作出《不予受理通知书》认定的事实是否清楚,适用法律、法规是否正确的问题。陕工商发[2015]8号《陕西省市场主体住所（经营场所）登记管理暂行办法》第九条规定：“下列场所不得作为市场主体的住所(经营场所)：(一)非法建筑；(二)危险建筑；(三)被依法征收即将实施拆除的建筑；(四)县级以上人民政府规定不得作为住所(经营场所)的场所。”本案中，被告在原告向其申请工商登记前已收到西安曲江新区管理委员会发来的《西安曲江新区管理委员会关于禁止对曙光精神病人托管院沿街房屋办理工商登记手续的函》，函中称：“位于曲江大道以西的西安市曙光精神病人托管院所用土地已于2010年5月由我区实施征收，目前该院所占土地为唐城墙九区市政道路建设及曲江风景线小区消防通道用地，其非法建设、扩建的房屋已被列为西安市重点督办的拆迁改造项目……为使拆迁工作快速有序进行，同时便于对沿街商户的管理，请贵局禁止对曙光精神病人托管院临街违建房屋内商户办理工商登记手续。”同时，被告还提交了《关于查处违法建设的工作联系函》，该函称：“位于曲江大道以西，西安曙光精神病人托管院建设的旧房维修项目，建筑面积约75平方米。经调查，无任何相关规划手续，未经规划许可擅自建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《西安市城乡规划条例》第六十八条规定，属违法建设。”据此，被告将原告申请的经营场所定性为西安曙光精神病托管院临街违建房屋。被告对该事实的认定清楚，证据充分。原告虽认为其所租赁的房屋不是违法建筑，但原告并未提供相反证据推翻被告所认定的事实。另原告称，已有6家与原告租用相同房屋的个体户先后办理了个体营业执照。经查，该6户均是在被告收到《西安曲江新区管理委员会关于禁止对曙光精神病人托管院沿街房屋办理工商登记手续的函》之前申请办理的工商登记手续。综上，被告作出《不予受理通知书》认定的事实清楚，适用法律、法规正确。三、被告工商曲江分局作出《不予受理通知书》的程序是否合法。《个体工商户条例》第九条第一款规定：“登记机关对申请材料依法审查后，按照下列规定办理：（一）申请材料齐全、符合法定形式的，当场予以登记；申请材料不齐全或者不符合法定形式要求的，当场告知申请人需要补正的全部内容；（二）需要对申请材料的实质性内容进行核实的，依法进行核查，并自受理申请之日起15日内作出是否予以登记的决定；（三）不符合个体工商户登记条件的，不予登记并书面告知申请人，说明理由，告知申请人有权依法申请行政复议、提起行政诉讼。”本案中，被告接收原告于2017年7月20日提出的个体工商户登记申请后，经审查，认为原告提交的个体工商户开业登记申请的经营场所违反了《陕西省市场主体住所（经营场所）登记管理暂行办法》第九条之规定，遂于当日作出《不予受理通知书》，符合《个体工商户条例》第九条第一款第（三）项的规定。故被告工商曲江分局作出的《不予受理通知书》程序合法。综上所述，被告工商曲江分局作出的《不予受理通知书》事实认定清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告王力请求依法判令撤销被告作出的（曲）登记内不予受理字[2017]第01号《不予受理通知书》的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持,依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告王力的诉讼请求。本案受理费50元，由原告王力负担。
上诉人王力上诉称：1、一审判决对原告提交的证据4和5不予确认，认为其与本案缺乏关联性，明显是错误的。证据5可以证明，原告所租赁的西安曙光精神病人托管院临街房屋，其土地性质为集体土地。证据4可以证明，集体土地上的建设规划归西安市雁塔区人民政府管辖，西安曲江新区管理委员会及西安市规划局曲江分局无管辖权，既然无管辖权，其所作出的关于原告所租赁的房屋为违法建筑的相关证据便是无效的。被告所提供的证据3、4、5都是没有相关管辖犬的单位作出的违法的证据，不应被采信。原告如此重要的证据一审法院不予确认，原告不服。2、一审对原告提交的证据8不予确认，认为与本案缺乏关联性，明显是错误的证据8可以证明西安曙光精神病人托管院总建筑面积为4063.72平方米，然而被告提供的证据4中明确提到，被认定违法建筑的面积仅75平方米，行政诉讼主要审查的是行政机关作出的行政行为合法性，被告庭审中都明确声称并不清楚原告所租20平方米房屋的具体位置，是否包含在75平方米范围内，为何一审法院就认定原告租赁的房屋就在这75平方米范围梅，一审法院采信了被告的猜想。3、一审法院对原告的证据做出了相关认证，为何没对被告的相关证据做认证，被告的证据3为西安曲江新区管委会的公函，就是一封信，然而这样一封请求信，却被一审法院认定为可以认定原告所租房屋为非法建筑的有力证据，原告不服。4、被告的证据5为西安市规划局曲江新区分局发出的《停止违法建设通知书》，这份停工通知将旧房维修认定为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，系适用法律错误，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条并没有对旧房维修作出相关规定，这么一份错误的通知书，认定为有效，原告不服。5、被告的证据4《关于查处违法建设的工作联系函》中明确提及旧房维修项目只有75平方米。一审法院为何认定原告租赁的20平方米房屋在75平方米的范围内。6、一审判决中对被告作出不予受理决定书所依据的相关法条并未具体标明，稍显含混。综上所述，请求：撤销西安铁路运输法院作出的（2017）陕7102行初1319号行政判决书，并依法改判。
被上诉人工商曲江分局答辩称：一、我局具有作出被诉具体行政行为的行政职权。依据《个体工商户条例》第三条规定，被告具有作出被诉具体行政行为的行政职权，大雁塔工商所受被告委托，可以行使其辖区个体工商户登记职权。二、我局作出的决定符合法律规定和程序。2017年7月20日，原告向大雁塔工商所申请个体工商户开业登记，提交了以下登记资料：1.个体工商户名称预先核准申请书，申请名称：西安曲江新区王老九肉夹馍店、西安曲江新区王九肉夹馍店（备选名称），经营场所：西安曲江新区曲江路80号曙光精神病托管院自北向南第九间；2.个体工商户开业登记申请书；3.王力身份证复印件；4.房屋租赁合同（甲方：西安曙光精神病人托管院），租期：2017年4月1日至2020年4月1日，租金：每年12万元；5.承诺书（告知申请人领照后办理后置审批手续，未经审批不得从事相关经营活动）；6.个体工商户营业执照颁发及归档登记表（空白）。大雁塔工商所根据西安曲新区管理委员会2017年6月5日《关于禁止对曙光精神病人托管院沿街房屋办理工商登记手续的函》，西安曙光精神病人托管院所用土地已由曲江管委会实施征收，原告所租房屋属于该院临街违建房屋。因此，被告根据《个体工商户条例》第九条第一款第（三）项及《陕西省市场主体住所（经营场所）登记管理暂行办法》规定，未受理原告登记申请并送达《不予受理通知书》。《个体工商户条例》第九条第一款第（三）项规定：“不符合个体工商户登记条件的，不予登记并书面告知申请人，说明理由，告知申请人有权依法申请行政复议、提起行政诉讼。”《陕西省市场主体住所（经营场所）登记管理暂行办法》（陕工商发[2015]8号）第九条对经营场所登记有如下规定：“下列场所不得作为市场主体的住所（经营场所）：（一）非法建筑；（二）危险建筑；（三）被依法征收即将实施拆除的建筑；（四）县级以上人民政府规定不得作为住所（经营场所）的场所。”因此，我局作出不予受理上诉人个体工商户登记的行政行为符合法规规定，应予维持。请求驳回上诉，维持一审判决。
本院认为，被上诉人工商曲江分局作出的（曲）登记内不予受理字［2017］第01号不予受理通知书中表述不予受理的理由为“依据陕工商发［2015］8号陕西省市场主体住所（经营场所）登记管理暂行办法，第九条之规定”。该办法第九条规定了四种场所不能作为市场主体的住所，被上诉人在一审审理过程中明确其做出具体行政行为的依据为《陕西省市场主体住所（经营场所）登记管理暂行办法》第九条第（一）项即“非法建筑”与第（四）项即“县级以上人民政府规定不得作为住所（经营场所）的场所”。本案中，一审法院查明西安曙光精神病人托管院存在建筑面积为75平方米的违法建筑。《西安曲江新区管理委员会关于禁止对曙光精神病人托管院沿街房屋办理工商登记手续的函》中亦表述“请贵局禁止对曙光精神病人托管院临街违建房屋内商户办理工商登记手续”。而上诉人王力提交个体工商户开业登记申请书中，经营场所为西安市曲江新区曲江村80号曙光精神病托管院自北向南第九间。该经营场所是否位于西安曙光精神病人托管院存在建筑面积为75平方米的违法建筑范围内，即该经营场所是否系违法建筑，一审法院对此事实并未查清，径直认为工商曲江分局作出《不予受理通知书》认定的事实清楚，适用法律、法规正确，系认定事实不清，依法应予以纠正。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销西安铁路运输法院（2017）陕7102行初1319号行政判决；
二、本案发回西安铁路运输法院重审。
上诉人王力预交的二审案件受理费50元予以退回。
审 判 长 张 博
审 判 员 侯 斌
代理审判员 苗 忱
二〇一八年五月十五日
书 记 员 王茗仪