甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘12民终35号
上诉人（原审原告）：李某1，男，汉族，1977年6月22日出生，四川省广元市人，住四川广元市。
委托代理人：杜某，四川万卷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中交一航局第一工程有限公司。住所地：天津自贸区（中心商务区）新港三百间**号。
法定代表人：殷某，执行董事。
委托代理人：李某2，天津博泽律师事务所律师。
委托代理人：张某，天津博泽律师事务所律师。
上诉人李某1因与中交一航局第一工程有限公司（以下简称：中交一航局）劳动合同纠纷一案，不服陇南市武都区人民法院（2017）甘1202民初910号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人李某1的上诉请求：1、按照一审判决已发裁决被上诉人中交一航局第一工程公司支付上诉人李某1经济补偿金17500元；2、请求依法裁决被上诉人中交一航局第一工程公司为上诉人李某1补缴入职以来的养老金、医疗保险金、工伤保险、失业保险、计划生育保险；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、在认定事实方面，一审法院对事实认定不准。原审法院查明了上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，查明了双方劳动关系的解除时间，但没有查明被上诉人对上诉人劳动关系的解除是违法解除。原审法院查明的事实仅仅停留在被上诉人没有为上诉人缴纳社会保险，并没有查清社会保险只能由用人单位到社会保险机构办理登记后上诉人才能补缴社会保险。原审法院简单地把补缴社会保险的请求判决上诉人自己到劳动行政部门去投诉处理，这样只能使上诉人的合法权益生生地被剥夺，只会把上诉人的养老负担推向社会，因为现今社会保险的补缴必须凭法院的生效判决才能办理。2、原审法院适用法律错误。原审法院既然已经查明并确认了上诉人与被上诉人之间是事实劳动关系，且被上诉人对双方的劳动关系的解除违反了《劳动合同法》关于解除劳动关系的相关规定，属于违法解除。却依据《劳动合同法》第四十七条的规定判决被上诉人向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金实属不当，应当依据《劳动合同法》第八十七条的规定，按照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向上诉人支付赔偿金。原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第一百条和《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条的规定认为社会保险费的补缴不属于人民法院受理民事案件的范围，并判决驳回上诉人请求补缴社会保险费该判决属于适用法律错误。因为2010年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》明确了因不能补缴社会保险费而导致损失时的赔偿争议应予以受理的规则：”劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的，劳动者要求用人单位赔偿损失而发生的争议，人民法院应予受理。”而且从现行法的规定看，补缴社会保险费的争议人民法院不予受理或受理后予以驳回的立场不符合法律的规定。不论是《社会保险法》第八十三条第三款还是《劳动争议调解仲裁法》第二条都将社会保险争议纳入到了劳动争议的范畴之下。因此，从裁判者依法裁判，而不能依据自己对社会保险的理解任意选择法律适用的角度来看，司法机关应受理社会保险补缴争议。目前否认司法机关应对未缴纳社会保险费予以救济的原因也都不能成立。其一，《社会保险法》对未缴纳社会保险费提供了行政救济途径，并不妨碍同时存在司法救济的可能和必要性。其二，司法机关也完全可以明确缴纳义务，但将具体缴纳的额度等问题留给行政机关执行。因此，从现行法的规则和社会保险缴纳义务的双重属性出发，应将未缴纳社会保险费纳入司法救济的路径之下。从最高人民法院(2017)最高法民申1121号裁定书的精神来看，对于用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失发生的争议，人民法院应予以受理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条所规定的人民法院应予受理的社会保险争议即是这种情形，该条规定：”劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。总之，上诉人请求被上诉人赔偿上诉人的社会保险损失有事实依据和法律依据，人民法院应当受理和支持。
在二审期间，被上诉人中交一航局第一工程有限公司答辩称：1、上诉人与被上诉人之间属于劳务雇佣关系，上诉人一审及二审请求均无任何事实根据和法律依据2012年7月27日，上诉人李某1进入被上诉人中交一航局第一工程有限公司下设项目部从事驾驶员工作。2017年6月，上诉人主动自愿离开项目部。上诉人是被上诉人项目部临时聘用的工作人员，双方之间不具备劳动关系的法律特征，双方形成劳务雇佣关系。首先，双方均无建立劳动合同的意思表示及法律行为。被上诉人作为专业的施工单位，通过正式招聘的方式招聘职工，并与职工签署劳动合同、为职工缴纳社会保险。双方建立劳动关系后，被上诉人再根据施工和管理的需要，安排职工前往国内外工作。然而在本案中，被上诉人项目部雇佣上诉人从事雇佣工作，上人与被上诉人并未签订劳动合同，被上诉人也无须为上诉人缴纳社会保险，双方自始并没有建立劳动合同的意思表示及法律行为。其次，上诉人与被上诉人之间的劳务关系不具备继续性和稳定性。然而，被上诉人项目部为了兰渝铁路施工的需要，在施工现场当地并未经过正式的招聘程序，雇佣人员临时性从事驾驶、库管、食堂工作。工程施工过程中，被上诉人雇佣的人员均可随时离开项目部，终止为项目部提供驾驶、库管、食堂工作。这与劳动关系的继续性、稳定性并不相符。再次，上诉人未被纳入被上诉人组织体系中从事劳动。与用人单位建立劳动合同的职工均被纳入用人单位组织体系中从事工作，与其他职工的工作相互关联、相互配合。本案中，上诉人在从事工作时主要自己独立完成，上诉人未被纳入用人单位的组织体系中从事劳动，而是从事独立的业务活动。可见，上诉人工作的独立性也与劳动关系合同的特点不相符。最后，上诉人的工资并非直接由被上诉人发放的。上诉人作为被上诉人临时聘用的劳务人员，工资发放方式也与职工的发放方式不同。被上诉人职工的工资是由被上诉人直接发放至职工工资卡中的，而上诉人作为项目部雇佣人员，劳务费是由项目部通过向劳务公司支付劳务费，劳务公司再将劳务费转给项目部，最后由项目部以现金形式向上诉人发放的方式支付的。上诉人在工作期间领取劳务费时，都在记载有”外聘”字样的劳务费发放记录中进行了签字，上诉人对”外聘”的身份并未提出过异议。可见，上诉人的工资发放形式也与劳动关系合同的特点并不相符。2、上诉人二审主张的”赔偿金”及”社保损失”无任何事实根据和法律依据。首先，上诉人”赔偿金”的主张超出了一审请求范围，亦无事实根据和法律依据。本案一审中，上诉人的诉讼请求为被上诉人向其支付经济补偿金，但上诉人二审却请求被上诉人向其支付赔偿金，二审上诉请求超出了一审诉讼请求，不能成为二审的审理范围其次，无论是经济补偿金，还是赔偿金，均须以劳动关系的存在为前提。在本案中，如前所述，上诉人与被上诉人属于劳务雇佣关系。在此情况下，无论上诉人主张的是经济补偿金，还是赔偿金。均无事实根据和法律依据。其次，上诉人”社保损失”的主张也超出了一审范围，且无事实根据和法律依据。上诉人的诉讼请求为被上诉人为其补缴社会保险，但上诉人二审却请求被上诉人向其支付不能补缴社保造成的损失，二审上诉请求超出了一审诉讼请求，不能成为二审的审理范围。因此，对于上诉人的该项上诉请求，应予驳回。上诉人与被上诉人之间系劳务雇佣关系。被上诉人并无义务为上诉人缴纳社会保险。上诉人自始无法提供社保经办机构不能补办导致无法享受保险待遇的证据，因此本案不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定，应予驳回。
原审原告李某1向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资38500元；2、请求准许被告和原告的劳动关系在本案裁决时解除，被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金17500元；3、请求依法裁决被告为原告补缴入职以来的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、计划生育保险；4、本案诉讼费由被告承担。
原审法院审理查明：2012年7月27日，原告由被告中交一航局第一工程有限公司下设的兰渝铁路工程项目部聘用后，进入该工程工地从事驾驶员工作，刚入职基本工资每个月3400元，后增加为4000元。双方没有签订书面劳动合同。李某1因中交一航局第一工程有限公司未与其签订书面劳动合同，未依法为其购买社会保险，多次找中交一航局第一工程有限公司协商未果。2017年6月18日原告离职。2017年4月27日，原告作为申请人，以中交一航局第一工程有限公司为被申请人，向陇南市武都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2017年5月2日，陇南市武都区劳动人事争议仲裁委员会以申请人不符合立案条件为由，通知原告不予受理。另查明，原告李某1的工资一直由中交一航局第一工程有限公司兰渝铁路项目部一分部发放，中交一航局第一工程有限公司兰渝铁路项目部一分部分别与上海展芮实业有限公司及上海品行建筑工程有限公司签订了两份劳务用工合同，原告对此毫不知情，原告也没有与上述两家劳务公司签订任何劳务协议。原审法院审理认为，劳动合同是用人单位与劳动者依照法律的规定，劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。劳动合同的劳动者在劳动关系确立后成为用人单位的成员，双方之间具有领导与被领导、支配与被支配的隶属关系。劳务合同是一方为完成某项工作而使用一方提供的劳动为此而支付报酬的协议，劳务合同的一方无需成为另一方成员即可为需方提供劳动，双方之间的法律地位从始至终是平等的。本案中，李某1于2012年7月27日入职中交一航局第一工程有限公司兰渝铁路项目部一分部，于2017年6月18日离职，期间从事驾驶员工作，服从安排，遵守规章制度，接受中交一航局第一工程有限公司兰渝铁路项目部一分部的管理和领导，中交一航局第一工程有限公司兰渝铁路项目部一分部向原告李某1按月支付劳动报酬，符合劳动关系的基本特征，双方存在事实劳动关系。劳动关系存续期间，中交一航局第一工程有限公司兰渝铁路项目部一分部未与原告订立书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，应视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，故应认定李某1与中交一航局第一工程有限公司之间已订立无固定期限劳动合同。李某1于2017年6月18日离职，应视为解除劳动关系。关于李某1要求中交一航局第一工程有限公司因未订立书面劳动合同支付双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。根据上述法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应支付双倍工资，双倍工资的仲裁时效应当从未订立书面劳动合同满一年的当日起计算。本案中，李某1于2012年7月27日入职中交一航局第一工程有限公司，李某1主张二倍工资，应在未签订书面合同满一年起一年内提出，即从2013年7月27日起至2014年7月26日一年内提出，而李某1于2017年4月27日向陇南市武都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已明显超过了一年的仲裁时效，故对李某1要求中交一航局第一工程有限公司支付二倍工资的诉讼请求，本院不予支持。关于李某1要求中交一航局第一工程有限公司支付其解除劳动合同的经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，李某1于2012年7月27日入职工作，于2017年6月18日离职，期间共计四年零十一个月，每月基本工资4000元，原告要求经济补偿金按3500元标准计算，符合法律规定，则以5年计算应为3500元×5＝17500元，该部分款项依照上述法律规定，中交一航局第一工程有限公司应当支付李某1。关于李某1要求中交一航局第一工程有限公司补缴养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴的，可以加收滞纳金。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：”缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。由此可见，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故对李某1的该项诉讼请求本院依法不予支持。判决：一、确认原告李某1与被告中交一航局第一工程有限公司的劳动关系已于2017年6月18日解除。二、被告中交一航局第一工程有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告李某1经济补偿金17500元。三、驳回原告李某1的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人李某1未提交新的证据。二审认定事实与一审认定事实一致，二审予以确认。
本院认为，因双方当事人未签订劳动合同，上诉人李某12012年7月27日入职，于2017年6月18日离职，对此事实双方当事人均无异议，故一审法院认定双方的劳动关系于2017年6月18日解除，认定事实正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但是上诉人李某1超过劳动争议仲裁申请期限申请仲裁，也无超过劳动争议仲裁申请期限因不可抗力事由或者其他正当的理由的相关证据，故根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，上诉人李某1请求被上诉人中交一航局支付双倍工资的请求应予驳回。上诉人李某1请求被上诉人中交一航局支付其解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求能够成立，应予以支持，一审法院认定被上诉人中交一航局支付上诉人李某1经济补偿金17500元，认定事实清楚，判处正确。根据最高人民法院《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定，当事人因为用人单位未缴纳社会保险要求赔偿损失而发生争议的，人民法院应当受理，但在本案中，上诉人李某1并未提出赔偿损失主张，而请求人民法院判令用人单位补缴其社会保险，其该诉讼主张不属于人民法院的受案范围，当事人应该找社会保障行政机关处理。故上诉人李某1上诉请求二审判令被上诉人补缴其社会保险的诉讼请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元由上诉人李某1承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵江越
审判员 邓 刚
审判员 王 勇
二〇一八年一月三十日
书记员 苟文婷