安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）池民二终字第00083号
上诉人（原审被告）：青阳县伟平工艺铸造厂，住所地安徽省池州市青阳县。
法定代表人：周伟平，该厂厂长。
委托代理人：张年华，安徽宏达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆春燕，女，1971年9月20日出生，汉族，户籍地江苏省无锡市南长区，现住安徽省池州市青阳县。
被上诉人（原审原告）：周跃进，男，1958年8月29日出生，汉族，户籍地江苏省无锡市南长区，现住安徽省池州市青阳县。
上述二被上诉人共同的委托代理人：石金喜，安徽青华律师事务所律师。
上诉人青阳县伟平工艺铸造厂（以下简称伟平铸造厂）因与被上诉人陆春燕、周跃进买卖合同纠纷一案，不服安徽省青阳县人民法院于2015年6月17日作出的（2014）青民一初字第00589号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月25日公开开庭进行了审理。伟平铸造厂法定代表人周伟平及委托代理人张年华，周跃进及陆春燕、周跃进共同的委托代理人石金喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：陆春艳系青阳县庙前镇九华佛国工艺厂（个体工商户）业主，周跃进系陆春艳丈夫。2012年6月6日，周跃进与伟平铸造厂签订了一份买卖合同，加盖了青阳县庙前镇九华佛国工艺厂印章，合同约定：1、陆春艳、周跃进购买伟平铸造厂生产的佛像25尊，总价款500000元；2、陆春艳、周跃进预付定金100000元；3、货款支付方式为当年6月30日付200000元，余款提货时一次性付清；4、按需方提供的模具加工制作，材料用65#黄铜；5、交货时间第一批是2012年7月20日之前，第二批在2012年8月20日之前。双方对违约责任未作出约定。合同成立后，陆春艳、周跃进于2012年6月6日向伟平铸造厂交付定金100000元，并提供了模具，伟平铸造厂验收了模具。此后陆春艳、周跃进分别于2012年8月16日、2012年8月22日、2012年8月29日支付给伟平铸造厂货款分别为100000元、10000元、40000元，合计货款150000元。2012年8月28日伟平铸造厂加工完成阿弥陀佛（坐莲三宝佛）2尊，阿难、迦叶佛2尊，药师佛（坐莲三宝佛）1尊，陆春艳、周跃进付款后将该5尊佛像提走，并将该5尊佛像所用黄铜的材料送往安徽国家铜铅锌及制品质量监督检验中心进行检验。2012年8月30日，该中心检验结果Cu%为58.43。陆春艳、周跃进得知检验结果后，仍予以验收，并将该5尊佛像对外出售。此后，伟平铸造厂加工完成了3尊佛像，即大力士门神、坐莲地藏王、弥勒佛各一尊，所使用的铜材料与陆春艳、周跃进提走的5尊佛像材料一致，陆春艳、周跃进未提货。
2014年4月1日伟平铸造厂向陆春艳、周跃进发出了结算付款及提货通知，双方对陆春艳、周跃进提走的5尊佛像及未提走的三尊佛像价格等问题未达成一致，陆春艳、周跃进遂诉至原审法院。在诉讼中，伟平铸造厂于2014年5月28日提出对其铸造完工的8尊佛像进行价格鉴定。在鉴定期间，陆春艳、周跃进与伟平铸造厂同意由本院组织人员对双方合同约定的买卖佛像表面积进行测量，以合同约定佛像的总表面积与佛像总价款之比确定每平方米表面积佛像单价，再计算本案涉案尊佛像价款。为此，原审法院组织人员在双方人员在场的情况下对佛像或模具表面积进行了测量。2015年4月15日，原审法院组织的人员对佛像或模具表面积测量，结果为合同约定的25尊佛像表面积总计161.58平方米，本案己提走5尊佛像表面积总计47.962平方米。陆春艳、周跃进对佛像总面积无异议，但伟平铸造厂要求按161.58平方米的70%计算佛像实际总面积，双方对此未达成一致。案经调解未果。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。陆春艳、周跃进与伟平铸造厂签订的买卖合同，系双方真实意思表示，合同合法有效，双方应按合同的约定履行各自的义务。
关于陆春艳、周跃进主张双倍返还定金的问题。原审法院认为，当事人在签订合同时可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者退回。陆春艳、周跃进在履行合同时，按期交付了定金100000元，合同约定陆春艳、周跃进在2012年6月30日付货款200000元，而陆春艳、周跃进分别于2012年8月16日、2012年8月22日、2012年8月29日支付给伟平铸造厂货款分别为100000元、10000元、40000元，此与合同约定的付款时间、数额不一致，但伟平铸造厂在收款时对此未提出异议。同时，合同约定伟平铸造厂向陆春艳、周跃进交货时间分别为2012年7月20日前交付第一批、2012年8月20日前交付第二批，但伟平铸造厂于2012年8月28日制作完成5尊佛像，陆春艳、周跃进提货时也未对伟平铸造厂迟延交付佛像提出异议。由此可见，双方在合同履行过程中对货款的支付和交货时间进行了协商变更。陆春艳、周跃进将从伟平铸造厂提出的5尊佛像的铜材料送往相关机构鉴定后，明知检验结果铜含量不符合合同约定，既未提出书面异议，也未退货，而是将该5尊佛像对外销售，应视为对该5尊佛像予以实际验收和处置。陆春艳、周跃进应对验收和处置不符合约定铜材料的5尊佛像，自行承担相应的民事责任。至此，伟平铸造厂按合同约定履行了部分义务，而不是不履行合同的义务，则陆春艳、周跃进以伟平铸造厂提供的5尊佛像在佛像质量、交付数量及时间等方面存在违约行为为由，主张伟平铸造厂双倍返还定金的主张，无事实和法律依据，原审法院不予支持。但在双方解除合同的条件下，陆春艳、周跃进交予伟平铸造厂的定金，可以退还或在结算货款时一并处理。
关于陆春艳、周跃进要求伟平铸造厂退还多付的货款51000元及利息的问题。原审法院认为，陆春艳、周跃进与伟平铸造厂在签订买卖合同时，只约定了合同标的物佛像的名称、规格、数量和总价款，未对具体的佛像价格进行约定。本案涉及的陆春艳、周跃进提走的5尊佛像为坐莲三宝佛3尊、站阿难与迦叶各1尊，双方未明确约定价格。对此陆春艳、周跃进主张以河南省开封县人民法院（2012）开民初字第1610号判决书认定的99000元为依据。由于伟平铸造厂不认可该5尊佛像系其铸造厂铸造，且原审法院查明开封县人民法院（2012）开民初字第1610号判决书未生效，则该判决书所认定的价格不宜作为本案定案依据。在本案审理过程中，双方当事人以合同约定佛像的总表面积与佛像总价款之比确定每平方米表面积佛像单价，再计算该5尊佛像价款的合意，不违反法律规定，原审法院予以支持。但伟平铸造厂认为应按实测佛像总表面的70%为佛像实际总表面，并以此确定每平方米表面积佛像单价，进而确定本案涉案佛像价格的主张，因未得到陆春艳、周跃进的同意，则被陆春艳、周跃进己提走的5尊佛像的价款尚不能确认。另陆春艳、周跃进在提走该5尊佛像时，支付货款150000元，伟平铸造厂也未提出书面异议。因此，现无证据证实该5尊佛像的价格，故陆春艳、周跃进主张伟平铸造厂退还多付的货款51000元及利息，无法律依据，原审法院不予支持。
关于陆春艳、周跃进主张伟平铸造厂赔偿运费损失4821元的问题。原审法院认为，陆春艳、周跃进将从伟平铸造厂购买的佛像出售给第三方所付出的运费，系其与第三方之间的另一法律关系，与本案无关联，原审法院不予支持。
关于伟平铸造厂已完工坐大力士门神、做地藏王、弥勒佛等3尊佛像处理的问题。原审法院认为，伟平铸造厂未在约定的时间交付该3尊佛像，且该3尊佛像所使用的铜材料不符合合同约定，依合同法的规定，买受人陆春艳、周跃进可以拒绝接受，所造成的损失由伟平铸造厂自行承担。
现陆春艳、周跃进与伟平铸造厂均以自己的行为表明不履行合同的义务，该合同履行已无必要。则陆春艳、周跃进主张解除合同，符合法律规定，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款（四）项、第一百一十五条、第一百四十八条条及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除陆春艳、周跃进与青阳县九华伟平工艺铸造厂于2012年6月6日签订的买卖合同；二、青阳县九华伟平工艺铸造厂退还陆春艳、周跃进定金100000元，于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回陆春艳、周跃进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由陆春艳、周跃进负担800元，青阳县九华伟平工艺铸造厂负担1500元。
伟平铸造厂不服上述判决，向本院提起上诉称：1.原审法院认定事实不清。材料用65#黄铜并不等同于材料用H65黄铜，根据《有色金属分类及合金产品牌号表示方法》的规定，黄铜采用代号“H”表示，65黄铜的正确表示方法为H65，而不是#65。合同主文约定材料用65#黄铜属于约定不明，根据国家标准规定，并不存在65#黄铜，只有H65黄铜，伟平铸造厂制作的铜像中铜的含量达到58.43%，则伟平铸造厂采用59黄铜制作了8尊铜像并交付，产品质量并未违约。陆春燕、周跃进在原审中自认材料用65%黄铜，根据陆春燕、周跃进的自认，伟平铸造厂铸造的铜像黄铜含量只需达到65%即可，而不是铜的含量需要达到65%，由于黄铜含量为65%，最后铜的含量达到44.2%即符合合同约定，陆春燕、周跃进与案外人签订的合同也未约定采用何种黄铜。2.伟平铸造厂无违约行为，陆春燕、周跃进无权要求返还定金。合同履行过程中，陆春燕、周跃进违约在先，其未按合同约定给付第一笔货款20万元，提供的模具与合同约定超高超大，伟平铸造厂与其交涉后，陆春燕、周跃进又拖走其他模具，致使合同无法履行，后陆春燕、周跃进故意不提走已经完工的三尊铜像，致使伟平铸造厂损失扩大，系其违约，因而无权要求返还定金。3.双方争议焦点是已经完工的8尊铜像价格问题，在铜像价款未明确时，陆春燕、周跃进无权要求返还定金。本案合同不能履行的责任在于陆春燕、周跃进，因双方未约定铜像的单价，伟平铸造厂在原审申请对8尊铜像进行鉴定，而陆春燕、周跃进不同意协商鉴定机构，也不同意法院指定鉴定机构，导致8尊铜像的价格无法确定，伟平铸造厂已经履行部分合同，该定金应首先抵作价款。4.双方之间系承揽合同关系，伟平铸造厂已经完工三尊铜像，陆春燕、周跃进应继续履行提货义务，方可解除合同，否则其应承担违约责任并赔偿损失。综上，伟平铸造厂同意解除合同，但请求依法改判驳回陆春燕、周跃进要求返还定金的诉讼请求或发回重审。
陆春燕、周跃进在庭审中辩称：1.H是黄铜系列的简称，59#黄铜的含铜量是59%，65#黄铜的含铜量是63%-65%之间，伟平铸造厂为了减少成本，导致质量不合格。2.本案系伟平铸造厂违约，陆春燕、周跃进并未违约，伟平铸造厂在收到定金后未及时铸造，且已完工的铜像质量存在问题，陆春燕、周跃进已经向案外人承担了违约责任，没有交付的三尊铜像是在检测不合格的前提下完工的，陆春燕、周跃进不同意继续履行合同。综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求驳回伟平铸造厂的上诉请求，维持原判。
伟平铸造厂在二审期间提交了一组证据，即《加工铜及铜合金化学成分和产品形状》、GB／5231-2001国家标准和GB／5231-2012国家标准各一份，证明2001年和2012年国家标准中均没有牌号为65#普通黄铜，且双方签订的合同有关材料约定不明。陆春燕、周跃进在二审期间未向本院提交证据。
陆春燕、周跃进对伟平铸造厂提交的证据质证意见为：对该证据不属于新证据，且该证据属于国家标准无须作为证据提交，H65黄铜或者65#黄铜表述均为正确表述。
本院认为，伟平铸造厂在二审期间所提交的证据不是二审新的证据，本院不予采信。
本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审审理期间，伟平铸造厂对原审法院判决解除合同并无异议，但对判决伟平铸造厂应返还陆春燕、周跃进定金10万元持有异议，认为该定金不应返还。本院认为，陆春艳、周跃进与伟平铸造厂在签订合同时，仅约定伟平铸造厂为陆春燕、周跃进生产佛像25尊，总价款50万元等事项，未对具体的佛像单价进行约定。合同履行期间，根据本案查明的事实，伟平铸造厂共完成八尊铜像铸造，其中陆春艳、周跃进已经提走其中五尊，并支付15万元款项，双方对货款的支付和交货时间进行了变更，在伟平铸造厂已交付的铜像铜含量不符合合同约定的情形下，原审就已经履行交付的五尊铜像及价款、未履行的合同及解除合同后的法律后果已经一并作出认定，确定陆春燕、周跃进提走的五尊铜像以15万元计算，并在解除合同的情形下判令伟平铸造厂返还定金，已经充分考虑本案双方当事人的利益及合同履行情况，该处理不违反法律规定，判决结果适当。伟平铸造厂上诉认为其铸造的铜像铜含量已达到合同约定的标准，但并未举证证明，其上诉认为陆春燕、周跃进应继续履行已经完工三尊铜像的提货义务依据不足，该上诉理由，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，伟平铸造厂的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人青阳县伟平工艺铸造厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘玉管
审 判 员 王 珺
代理审判员 刘 凡
二〇一五年十一月四日
书 记 员 包亚平