山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第2735号
上诉人（原审原告）邹城市宏太物流运输有限公司，住所地邹城市太平镇横河村（横河煤矿院内），组织机构代号：56770154-5。
法定代表人胡某。
委托代理人宋某乙。
被上诉人（原审被告）宋某甲。
委托代理人于某。
上诉人邹城市宏太物流运输有限公司因劳动合同纠纷一案，不服邹城市人民法院（2015）邹民初字第1137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，原告宋某甲于2010年12月6日到被告处从事货车驾驶员工作，工资计算方式为基本工资加计件工资。2014年12月25日，原告宋某甲在为被告运送煤炭过程中，因私自到一个体煤场卸除车内剩余煤炭（俗称“车底子”），被集团公司保卫科工作人员查获。宋某甲及另外两名货车司机袁某、王后会被集团公司保卫科工作人员带到集团公司保卫科进行了询问，宋某甲等对其上述行为供认不讳。询问结束后，保卫科工作人员告知宋某甲等在家听候处理，并收缴了货车钥匙。自此原告宋某甲等未再到被告处上班。2015年1月27日，宋某甲向邹城市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认劳动关系，支付未签订书面劳动合同的双倍工资44，000元，支付经济补偿金22，000元，返还扣发工资1，000元。邹城市劳动人事争议仲裁委员会审理后，于2015年3月9日作出“邹某案字（2015）第29号”《仲裁裁决书》。邹城市劳动人事争议仲裁委员会认为，2010年12月6日至2014年12月26日邹城市宏太物流运输有限公司制定的各项劳动规章制度适用于宋某甲，宋某甲受其劳动管理，从事其安排的有报酬的劳动，该劳动是其业务的组成部分，双方存在事实劳动关系。未签订书面劳动合同，用人单位应于2012年12月5日前支付双倍工资。宋某甲的第二项仲裁请求已超出法定仲裁受理时效，应予驳回。因违反用人单位规章制度，宋某甲被予以辞退，其第三项仲裁请求不予支持。宋某甲倒卖煤炭的行为已给用人单位造成经济损失，用人单位扣除其1，000元经济罚款后，实际支付的工资1，465元不低于当年邹城市最低工资标准1，350元，其第四项仲裁请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条，《山东省企业工资支付规定》第三十条之规定，裁决：一、2010年12月6日至2014年12月26日宋某甲与邹城市宏太物流运输有限公司存在事实劳动关系；二、驳回宋某甲的第二项仲裁请求；三、驳回宋某甲的第三项、第四项仲裁请求。宋某甲和邹城市宏太物流运输有限公司均不服裁决，在法定期间向本院起诉，本院依法合并进行了审理。被告邹城市宏太物流运输有限公司系独立企业法人，行政上隶属于山东宏河矿业集团有限公司管理。原告宋某甲在被告处工作期间，被告未为其缴纳社会保险费。
原审法院认为，双方主要争议焦点是：一、原告宋某甲与被告邹城市宏太物流运输有限公司是否存在劳动关系？二、山东宏河矿业集团有限公司对原告宋某甲等作出的辞退决定及原告宋某甲向山东宏河矿业集团有限公司劳资科发出的辞职信是否产生相应的法律后果？三、被告应否向原告支付解除劳动合同的赔偿金？四、被告应否向原告支付解除劳动合同的经济补偿金？五、被告应否返还扣发的原告工资？六、原告请求是否超出仲裁时效期间？关于第一个焦点问题。被告对原告于2010年12月6日到被告处从事货车驾驶员工作的事实并无异议。原告为证明其主张，向本院提供2011年1月、4月、5月和2014年1月、2月、3月、4月、5月、7月、8月、9月、10月、11月、12月份的被告发放工资明细表，提供2011年1月1日至2015年3月12日的邹城市农村商业银行银行卡历史交易明细，证明自被告公司成立之日即与被告存在劳动关系。经质证，被告对原告提供的2011年度3个月的工资明细表和2014年9月份的工资明细表没有异议，认为剩余工资明细表只要与原告发放工资数额一致，也没有异议。经审核，本院认为，原告提供的工资发放明细表与邹城市农村商业银行银行卡历史交易明细相互印证，证实原告在被告处实际领取工资的具体数额，本院予以采信。被告向本院提供2012年6月1日工资定额调整通知，证明原告工资系按照行驶里程和定额确定的，与原告系劳务关系。经质证，原告对被告工资构成定额调整通知没有异议，但认为除定额工资外，基本工资为每月900元，工资发放的计算方式不能代表系劳务关系。被告对原告月基本工资为900元的主张明确予以认可。本院认为，被告提供的2012年6月1日工资定额调整通知和双方陈述，能够证明原告在被告处工作期间工资的确定和计算方法，但不能证明被告主张。参照原劳动和社会保障部“劳某发（2005）12号”《关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。据此本院认定原告宋某甲与被告邹城市宏太物流运输有限公司存在劳动关系。关于第二个焦点问题。被告向本院提供山东宏河矿业集团有限公司保卫科工作人员对宋某甲、袁某、王后会的《询问笔录》、山东宏河矿业集团有限公司工会委员会“宏工纪（2009）3号”《山东宏河集团工会委员会会议纪要》及所附《山东宏河集团内部治安管理规定》、山东宏河矿业集团有限公司2014年12月26日“宏发（2014）85号”《关于对宏太物流公司驾驶员宋某甲、袁某、王后会三人的处理决定》，证明原告宋某甲等违反公司规定，给予罚款1，000元并予以辞退的依据和结论。“宏发（2014）85号”处理决定内容是：“宋某甲，男，汉族，1969年4月12日出生，现年45岁，住邹城市燕京花园小区，现为宏太物流公司外聘司机。袁某，男，汉族，1972年8月3日出生，现年42岁，住邹城市西关社区，现为宏太物流公司外聘司机。王后会，男，汉族，1975年9月1日出生，现年39岁，住邹城市太平镇前韩村，现为宏太物流公司外聘司机。2014年12月25日上午11时许，袁某、宋某甲、王后会三人在从邹城市择邻山庄卸完煤驾驶车辆返矿途中，在途经鲍店煤矿铁路西侧时，三人下车商议，将车厢内没有卸干净的煤炭卖给太平镇韩村一白姓贩煤个体户，在卸煤期间被横河煤矿保卫人员当场抓获。经调查，宋某甲、袁某、王后会三人在事发之前就与白某有过交易，三人分别得到不同程度的好处。综上所述，宋某甲、袁某、王后会三人严重违反《山东宏河集团内部治安管理规定》，为教育警示他人，确保集团公司经济利益，经研究决定，对宋某甲、袁某、王后会三人每人罚款1，000元并予以辞退。对负有管理责任的宏太物流公司提出通报批评，同时纳入年度考核，要求责任单位从此事件中吸取教训，加强管理，采取措施，堵塞漏洞。全集团各单位都要引以为戒，加强对所属员工的教育管理，杜绝类似事件的再次发生。二0一四年十二月二十六日。”经质证，原告对《询问笔录》没有异议；对“宏工纪（2009）3号”文的真实性没有异议，但认为该规定与“国发（1982）59号”《企业职工奖惩条例》相冲突；对“宏发（2014）85号”处理决定书不予认可，理由是没有加盖公章，没有向原告送达。庭审中被告主张处罚决定书是通过电话方式向原告送达的，并在会议室内进行了张贴。被告当庭播放了利用U盘存储的张贴处罚决定书的录像，证明在集团公司处罚决定作出的第二天，被告在其会议室张贴了该处罚决定书。经质证，原告对被告主张的电话通知不予认可；对被告当庭播放的U盘存储的电子数据不予质证，理由是录像不清晰；同时主张处罚决定书是同事告诉的，是为了证明被告扣发了原告工资找人复印后提交给仲裁委员会的，张贴地点为签到处。本院认为，被告提供的《询问笔录》和“宏工纪（2009）3号”文件，能够证明原告存在违反集团公司内部治安管理规定的事实，结合原告职业特点，应当认定严重违反用人单位的规章制度。原告主张《山东宏河集团内部治安管理规定》与《企业职工奖惩条例》相冲突，因《企业职工奖惩条例》已被劳动法和劳动合同法所替代，于2008年1月15日经国务院516号令废止，《企业职工奖惩条例》已不再适用。《山东宏河集团内部治安管理规定》经集团公司第四届三次职工代表大会通过，并经集团公司工会以会议纪要形式发布，其符合法律规定部分应当适用于原告。被告主张对处罚决定书已通过电话方式通知了原告，但未提供证据证实，本院不予采信。被告播放的存储有录像内容的电子数据（U盘），不能证实处罚决定书的张贴日期。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”原告虽然存在严重违反被告集团公司内部治安管理规定的行为，但被告所在集团公司内部设有工会组织，被告没有提供证据证明事先已将辞退理由通知工会，明显违反了法律规定的程序，且被告也未举证证明处理决定已先于原告提出辞职申请送达原告。山东宏河矿业集团有限公司对原告宋某甲等作出的辞退决定，不产生相应的法律效力，原、被告之间仍然存在劳动关系。原告向本院提供2015年1月8日通过邮政特快专递向山东宏河矿业集团有限公司劳资科邮寄的《辞职信》，证明因被告未予缴纳社会保险费，向集团公司提出解除与被告之间的劳动关系。《辞职信》内容是：“山东宏河矿业集团有限公司领导：由于我在集团公司下属单位恒屹公司及宏太物流公司工作期间未依法给我交纳五险一金，根据《劳动合同法》第38、48条之规定，本人现提出解除劳动合同。申请人：宋某甲，2015年1月8日。”原告委托代理人同时向本院提供另案原告袁某被退回的特快专递原件，证明邮件因收件人拒收而被退回。经质证，被告认为，辞职信并非寄给被告的。本院认为，被告未依法为原告缴纳社会保险费，原告可以解除劳动合同。山东宏河矿业集团有限公司是被告的上级公司，被告在行政上隶属于集团公司领导和管理，原告向集团公司劳资科邮寄送达辞职信，收件人拒收，参照合同法等相关法律规定，通知到达收件人时即产生相应的法律效力。原告请求本院维持“邹某案字（2015）第29号”《仲裁裁决书》第一项，诉求用语表述不规范，其实质上是要求本院确认2010年12月6日至2014年12月26日与被告存在劳动关系。原告请求确认的劳动关系期间，未超出辞职通知到达集团公司劳资科的时间，本院予以支持。关于第三个焦点问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本院已认定山东宏河矿业集团有限公司对原告宋某甲等作出的辞退决定违反法定程序对原告等不能产生相应的法律效力，双方劳动关系因原告提出辞职而解除。原告主张辞职在先，后才从同事处得知被集团公司辞退。原告提供的邮政特快专递证实2015年1月8日向被告所在集团公司劳资科邮寄了辞职信，而被告并未举证证明已向原告送达了集团公司的处理决定，播放的电子数据资料也不能证实处理决定的张贴时间。原告基于被告未依法为其缴纳社会保险费，解除与被告的劳动关系，并非因被告违法解除劳动合同而不再要求继续履行劳动合同，或者劳动合同已经不能继续履行，不能依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定向被告主张赔偿金。另外，原告在仲裁时也未涉及请求支付赔偿金事宜。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”该条明确规定因解除劳动合同经济补偿金不能与赔偿金兼得。故本院对原告要求被告支付赔偿金的诉讼请求，不予支持。关于第四个焦点问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定的劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”因被告未依法为原告缴纳社会保险费，原告向其所在集团公司劳资科发出辞职信，通知解除与被告之劳动关系，被告应当依法支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。”第三款又规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原告提供的工资发放表和邹城市农村商业银行银行卡历史交易明细，证实原告宋某甲2014年1月至12月的月平均工资为2，456元，其经济补偿金应当按照2，456元／月计算（按应发工资计，除2014年12月份外，应发与实发数额相同）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”原告向本院提供账号为“22×××82”的建设银行存折1份、账号为“16×××84”的工商银行存折1份、山东恒屹工贸有限公司收据2份、“宏发（2014）85号”处理决定书1份，证明连续工龄为11年，邹城市宏太物流运输有限公司、山东恒屹工贸有限公司与山东宏河矿业集团有限公司具有隶属关系，主张经济补偿金应按11个月计算。经质证，被告认为其公司成立日期为2010年12月6日，上述证据与本案无关，不予认可。经审核，原告提供的两份存折发生日期分别为2003年5月13日至2004年7月27日、2007年1月13日至2007年2月1日；山东恒屹工贸有限公司的收据内容分别是“自2007年7月至2010年2月共收宋某甲同志交纳抵押金元整（￥3000.00）”和“客户名称车队，2010年8月26日，交纳抵押金3000.00元，宋某甲”。本院认为，被告成立日期为2010年12月6日，原告到被告处工作的起始日期也为2010年12月6日，上述证据尚不足以证明原告2010年12月6日前的工作期间与在被告处的工作期间具有连续性，同时也不能证明非原告因本人原因从原用人单位安排到新用人单位工作。因此，原告主张经济补偿金应按11个月计算，证据不足，本院不予支持。至2014年12月，原告在被告处工作年限为4年零1个月，其经济补偿金应按4.5个月计算。据此本院计算认定原告经济补偿金的数额为2，456元／月×4.5个月＝11，052元。关于第五个焦点问题。本院认为，用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬。国务院原《企业职工奖惩条例》已于2008年1月15日被废止。条例废止后，用人单位规章制度中涉及对劳动者进行罚款的条款，已没有法律和行政法规作为依据。企业对劳动者给予罚款处理，不但侵犯了劳动者的合法财产权，同时也侵犯了劳动者依法取得劳动报酬的权利，该行为当属无效。原告提供的工资明细表和邹城市农村商业银行银行卡历史交易明细，证实原告2014年12月应发工资为2，465元，实发工资为1，465元，因集团公司罚款被扣发工资1，000元。原告请求被告返还被扣发的工资1，000元，本院依法予以支持。关于第六个焦点问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。根据新法优于旧法的法律适用原则，原劳动法第八十二条规定的六十日仲裁时效期间已不再适用。纵观本院已认定的事实，原告未超出仲裁时效期间。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十八条第一款（三）项、第四十三条、第四十六条（一）项、第四十七条第一款和第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，判决：一、原告宋某甲与被告邹城市宏太物流运输有限公司2010年12月6日至2014年12月26日存在劳动关系；二、被告邹城市宏太物流运输有限公司支付原告宋某甲经济补偿金11，052元，限判决生效后十日内履行；三、被告邹城市宏太物流运输有限公司返还扣发的原告宋某甲2014年12月份工资1，000元，限判决生效后十日内履行；四、驳回原告宋某甲要求被告邹城市宏太物流运输有限公司支付赔偿金的诉讼请求。
宣判后，上诉人邹城市宏太物流运输有限公司不服，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。理由如下：上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，不应按劳动法及劳动合同法的规定给予补偿。被上诉人是根据实际工作量计算报酬，不是固定工资，双方管理方式比较灵活，不考勤。有运输的活，被上诉人就来，没有运输的活，被上诉人就自由支配时间。被上诉人作为驾驶员以运煤数量多少，按运输的数额和车数计算报酬，多劳多得，不劳不得。
被上诉人宋某甲答辩称：上诉人是独立法人，被上诉人在上诉人处工作期间，领取劳动报酬，发放形式是工资加奖金，并且上诉人收取了被上诉人3000元的风险抵押金，对于一般劳务而言，是不会有风险抵押金存在的，所以上诉人一审辩解说是被上诉人是提供劳务从而未被原审法院予以采信是合情合理合法的。依据《中华人民共和国劳动法》及劳动和社会保障部：劳社法（2005）12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》，上诉人与被上诉人虽然未签订劳动合同，但是并不影响劳动关系的成立，上诉人一审辩解于法无据，所以未被法院采信。上诉人用工达4年之久，既未与被上诉人签订劳动合同，也未中断劳动关系，其行为违反了我国劳动合同法的相关规定，为了维护国家的法律，同时也为了阻止上诉人非法用工及危害劳动者权益，一审法院认定事实劳动关系成立。综上所述，原一审法院事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审期间争议的焦点问题是：一、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；二、上诉人是否应当向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金。关于第一个问题。上诉人认可自其公司成立以来，被上诉人就为其提供劳动，但是主张被上诉人的报酬是根据行驶里数和定额多少来确定，与被上诉人之间是劳务关系。但是，上诉人每月向被上诉人发放工资，而且其制定的管理制度亦适用于被上诉人，双方形成了管理与被管理的关系。同时，确定劳动者工资数额的方式有多种，上诉人主张的按照行驶里数及定额确定报酬数额，也是计算劳动者工资的一种方式。上诉人与被上诉人之间符合劳动关系的特征，一审认定双方具备劳动关系是正确的。上诉人关于其与被上诉人之间不存在劳动关系的主张，不能成立。关于第二个焦点问题。被上诉人作为上诉人的驾驶员，将其负责运输的车厢内没有卸干净的煤炭出售给他人，损害了上诉人的利益，属于严重违反上诉人管理制度的行为。上诉人有权依照法律规定的程序解除与被上诉人之间的劳动关系。但是，上诉人在作出辞退被上诉人的决定前没有依照法律规定，征求工会的意见，也没有证据证明将辞退通知书送达给了被上诉人。同时，上诉人作为用人单位应当与被上诉人签订劳动合同，为被上诉人缴纳社会保险，但是上诉人没有履行这些法定义务，在此情况下被上诉人作为劳动者可以解除与上诉人的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，在用人单位存在违法用工情形的情况下，劳动者解除与用人单位之间的劳动关系，用人单位仍需向劳动者支付经济补偿金。故一审法院判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金，符合法律规定。上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求依法不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人邹城市宏太物流运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫先东
审 判 员 何艳真
代理审判员 史海洋
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 刘纯子