九江市浔阳区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）赣0403行初32号
原告廖欣，女，汉族，1991年7月5日出生，住九江市浔阳区。
委托代理人刘合志，江西挚诚律师事务所律师。执业证号13604199910130211（一般代理）。
委托代理人张明坤，江西挚诚律师事务所律师。执业证号13604200910499673（一般代理）。
被告九江市浔阳区人力资源和社会保障局，住所地：九江市浔阳区庾亮北路2号。
法定代表人李军，局长。
委托代理人周旭，该局工伤鉴定委员会办公室主任。
委托代理人胡文欣，该局法律顾问（特别授权）。
第三人九江市新一菜场农贸发展有限公司。
法定代表人陈敏，负责人。
原告廖欣不服被告九江市浔阳区人力资源和社会保障局作出的《不予认定工伤决定书》浔人社伤认字[2016]第39号的行政行为，于2016年10月27日向本院提起行政诉讼。本院于2016年10月27日受理后，由审判员李超雄依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告廖欣及委托代理人刘合志、张明坤、被告委托代理人周旭、胡文欣、第三人法定代表人陈敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
九江市浔阳区人力资源和社会保障局于2016年10月13日作出《不予认定工伤决定书》浔人社伤认字[2016]第39号，认定2016年5月30日，××，导致脑出血，脑死亡。不符合《工伤保险条例》第十五条规定之情形，不予认定为工伤。
原告诉称：廖志雄（系原告之父）系第三人的员工，工作岗位是水电管理和维持菜场秩序。2016年5月30日早上7点多，廖志雄照常上班，在新一菜场门口维持秩序，期间出现头晕、××症状，遂于8点左右回家，后出现昏迷，经九江市紧急救援中心抢救无效，于当日9点死于家中，诊断为脑出血，脑死亡。2016年8月8日，原告向被告申请工伤认定，被告认为廖志雄的死亡”不符合工伤保险条例第十五条规定之情形”，于2016年10月13日作出浔人社伤认字[2016]第39号不予认定工伤决定书。原告认为，廖志雄的死亡属于工伤保险条例第十五条第一款第（一）项”在工作期间和工作岗位，××死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的情形”，应当视同工伤，被告的认定是错误的。具体理由如下：一、××症状。证人王某、景某均证实廖志雄当日早上7点多上班期间向其说过身体不舒服、头晕，证人陈某证实廖志雄因头晕而回的家。三位证人证言相互印证，足以采信。二、证人叶某证实廖志雄当日早上8点多离开新一菜场。这个时间正是菜场买菜高峰，维持秩序的管理员正常情况是不应该在这个时间离开工作岗位的。廖志雄在8点种左右离开工作岗位必然出现了非正常情况，第三人以及证人叶某没有陈述廖志雄非正常离岗回家的缘由。而王某、景某、陈某等3位证人所述的疾病症状，符合情理，应当采信。三、廖志雄死亡原因是脑出血（九江市紧急救援中心《院前急救病历》、《死亡证明》已证实），死亡时间是9点，昏迷时间是8点37分之前，距离其离开工作岗位不足1小时。换言之，王某、景某、陈某3位证人所述廖志雄在上班期间出现头晕、身体不舒服，大约经过1小时出现昏迷，××规律，应当采信。四、叶某陈述廖志雄当时”一切正常”，并不能证明廖志雄没有发病。叶与廖志雄见面时间并不长，也就是叶某所说的”我们一起抽了支烟，说了下话。”他所说的”正常”也仅仅是他所”看”到的正常。然而，头晕、身体不舒服等症状，能凭”看”表面下结论吗？作为第三人在职职工叶某没有看到也没听到廖志雄说自己不舒服，就能认定廖志雄没有发病吗？显然不能。五、工伤保险条例第十九条第二款规定”职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”本案中，第三人既没有证明廖志雄死亡当天早上上班期间身体××也没有对廖志雄8点钟左右离开工作岗位的缘由提出任何合理主张，依法应由第三人承担举证不能的后果。
被告辩称：2016年8月22日，廖欣向我局提出申请，称廖志雄2016年5月30日早上7点多上班，在第三人九江市新一菜场门口维持秩序，期间出现头晕，××症状，遂于8点左右回家。后出现昏迷，经九江市紧急救援中心抢救无效，于当天9时死于家中，诊断为脑出血，脑死亡。2016年10月13日，我局认为廖志雄同志在此次事故中造成的死亡，不符合工伤保险条例第十五条规定的情形，并作出决定不予认定为工伤。工伤保险条例第十五条第一款第（一）项规定为”职工有下列情形之一的，××死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的。”根据上述规定”视为死亡”应符合两个条件：一是在工作时间和工作岗位；××或者在48小时之内经抢救无效死亡的。也就是说只有在工作时间和工作岗位上，××在48小时之内经抢救无效”死亡才能视为工伤。××并导致死亡，××”不是在工作时间和工作岗位，其最终死亡也不能视为工伤。本案中，廖志雄同志死亡时并不是在工作岗位，而是在家中，也无证据证实其是在工作岗位××。××”导致死亡，不是在工作时间和工作岗位，不能视为工伤。
第三人诉称：廖志雄是水电工，七点半之后开始上班，基本每天来上班，有事请假。廖志雄是海洋公司职工，每天上班报到。我们上班的程序是每天上午到办公室拿袖章上岗，廖志雄并没有进入办公室。
经审理查明：2016年5月30日，原告之父廖志雄于7点钟左右到本单位市新一菜场上班，大约8点钟离开菜场回家。回到家中至8:37分，廖志雄出现昏迷，倒在厨房地上。其女朋友陈某即拨打120急救中心电话。九江市紧急救援中心医务人员于8:46分赶到后及时抢救无效，于当日9:20分确定廖志雄脑出血、脑死亡。2016年8月10日，原告向被告提出工伤认定申请，被告于同年10月13日作出《不予认定工伤决定书》浔人社伤认字[2016]第39号，认定廖志雄死亡不符合工伤保险条例第十五条规定之情形，不予认定为工伤。原告不服，向本院提起行政诉讼。要求撤销浔人社伤认字[2016]第39号不予认定工伤决定书，判令被告重新作出工伤认定决定书。
以上事实有当事人提交的证据、依据，原告向本院提交了以下证据：1.不予认定工伤决定书、送达回证；2.新一菜场《工资表》和借款人职业及收入证明；3.证人王某、陈某的证言及律师对景某的谈话笔录；4.证人陈某的通话详单；5.九江市紧急救援中心《院前知情同意书》、《院前急救病历》、《院前抢救记录》、死亡证明。被告向本院提交了以下证据、依据：1.工伤认定申请表；2.原告与廖志雄的户籍、身份证复印件；3.电话清单、廖志雄的急救病历、死亡证明；4.廖志雄的收入证明、工资表、企业信息；5.王某的证明、身份证复印件；6.陈某的证明、身份证复印件；7.工伤认定告知书及送达回证；8.对叶某的调查笔录，身份证复印件；9.向原告送达的工伤认定告知书及送达回证；10.原告委托律师与景某的谈话笔录；11.廖志雄死亡调查审批表；12.不予认定工伤决定书及送达回证；13.《工伤保险条例》第一款第（一）项等在案佐证。
本院对上述证据认证如下：原告提供的证人证言因证人未出庭作证，其真实性、关联性无法确认，不予采信。被告在用人单位未履行举证义务的情况下，仅以对叶某的调查笔录作出事实认定且无其他证据佐证，不符合工伤保险条例第十九条第二款规定的举证责任分配原则，不足以达到其证明目的，本院不予采信。
本院认为，原告之父廖志雄与第三人之间劳动关系明确。××这一重要事实，被告仅依据对叶某的调查笔录不足以证实廖志雄不是在工作时间、××。被告作出的具体行政行为事实不清，证据不足。原告要求撤销被告不予认定工伤决定的诉讼请求，本院予以支持。原告诉求判令被告作出工伤认定决定书，是否认定工伤是被告的职责，司法审查不能行使行政职权，故对原告这一诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销被告九江市浔阳区人力资源和社会保障局作出的《不予认定工伤决定书》浔人社伤认字[2016]第39号。
二、驳回原告廖欣要求判令被告九江市浔阳区人力资源和社会保障局重新作出工伤认定书的诉讼请求。
本案诉讼费50元减半收取25元，由被告九江市浔阳区人力资源和社会保障局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。并预交上诉案件受理费50元。
审判员 李超雄
二〇一六年十二月六日
书记员 董 萍