广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）深中法房终字第483号
上诉人（原审原告）黄金波，男，汉族，身份证地址广东省惠来县。
委托代理人詹先来，广东卫权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）格第电子（深圳）有限公司，住
所地深圳市宝安区松岗街道朝阳路燕罗工业区，组织机构代码××。
法定代表人杨大和。
委托代理人王承职，男，港澳居民，系该司员工。
被上诉人（原审被告）普宁市建筑工程总公司，住所地
广东揭阳市普宁市流沙大道建设局培训楼四楼，组织机构代码××。
法定代表人黄永星，总经理。
被上诉人（原审被告）普宁市建筑工程总公司深圳福田
分公司，住所地深圳市福田区美莲花园b栋付一楼1号b，组织机构代码××。
负责人翁汉义，总经理。
两被上诉人共同委托代理人莫嘉湘，广东普罗米修律师
事务所律师。
上诉人黄金波因与被上诉人普宁市建筑工程总公司（以
下简称普宁总公司）、普宁市建筑工程总公司深圳福田分公司（以下简称普宁分公司）、格第电子（深圳）有限公司（以下简称格第电子）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安人民法院（2014）深宝法民初字第271号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，格第电子与普宁总公司分别于2009年12月16日、2010年1月20日和2010年6月24日签订3份工程承包合同，约定由普宁总公司承包格第电子的厂内给水环网及厂房内给水安装、水电安装、中央空调、无尘车间空调工程。普宁总公司与黄金波分别于2009年12月16日、2010年1月20日和2010年7月1日签订3份承包经营合同，约定由黄金波负责普宁总公司承包格第电子的全部工程，工程款由黄金波向普宁总公司收取。工程质量保证金为工程款总额即23680000元的2%。2011年4月13日，工程验收合格。
黄金波向原审法院提起诉讼，请求：1、格第电子、普宁总公司、普宁分公司共同支付拖欠黄金波工程款2623245元及该拖欠工程款部分应付利息408701元（自2011年8月17日起，暂计至2014年3月1日止，后期继续计算）。2、本案的诉讼费用由三被告承担。
原审认为，关于本案的诉讼时效，黄金波所主张的工程款中包含工程质量保证金（以下简称保证金），工程款的发放以工程是否验收合格为条件，而保证金的发放以工程在缺陷责任期内无缺陷为条件，二者的性质不同，故诉讼时效的起算时间也不同。本案工程验收合格的时间为2011年4月13日，格第电子与普宁总公司约定最后一笔工程款给付时间为验收合格后7日内，即2011年4月20日之前。格第电子
主张最后一笔工程款给付时间为2011年8月16日，普宁总公司和普宁分公司主张最后一笔工程款给付时间为2011年9月19日，至格第电子起诉之日即2014年3月10日，均已过两年诉讼时效，故对格第电子主张的工程款（除保证金外的部分），原审法院不予支持。依据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，本案所涉工程最低保修期限为2年，格第电子与普宁总公司约定保修期不足2年的，应当按照2年计算。普宁总公司将承包的全部工程分包给黄金波，且黄金波未提交相应资质证明，普宁总公司与签订的承包合同不符合法律规定，应属无效。因建设工程已竣工验收合格，故可参照合同约定处理，本案保修期自验收合格即2011年4月13日起算，至2013年4月13日期满，故黄金波于2014年3月10日起诉保证金，未过2年诉讼时效。格第电子认可保证金473600元未给付普宁总公司，故普宁总公司应向
黄金波支付保证金473600元，格第电子应就普宁总公司的清偿责任承担补充清偿责任。黄金波请求判令普宁分公司承担清偿责任，无事实依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《建设工程质量保证金管理暂行办法》第六条、《建设工程质量管理条例》第四十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、普宁市建筑工程总公司应于本判决生效之日起三日内向原告支付工程质量保证金473600元及逾期付款利息（自2013年4月14日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的支付之日止），格第电子（深圳）有限公司对以上债务承担补充清偿责任；二、驳回黄金波的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币31056元，由普宁市建筑工程总公司承担5108元（格第电子（深圳）有限公司承担补充给付责任），黄金波承担25948元。
黄金波不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判支持黄金波在原审中所提出的诉讼请求，即：1、格第电子、普宁总公司、普宁分公司共同支付拖欠黄金波工程款项人民币2623245元及该拖欠工程款部分应付利息人民币408701元。（自2011年8月17日起，暂算至2014年3月1日止，后期继续计算），两项共计人民币3031946元（大写：叁佰零叁万壹仟玖佰肆拾陆元整）；2、本案的一、二审诉讼费用由格第电子、普宁总公司、普宁分公司承担。
上诉理由：一、本案的事实认定严重错误。1、关于施工合同主体一一实质上的施工主体是黄金波。涉案施工合同形式上由普宁公司与格第电子签订，但普宁公司的签约代表人是黄金波，合同相应的承包经营合同之施工方义务完全由黄金波履行，普宁公司只收取管理费，实质上是黄金波借用普宁公司建筑资质而以普宁公司名义与被格第公司签订施工合同，是典型的以合法合同形式掩盖黄金波个人非法施工的非法目的，原审却将该真实的违法行为认定成普宁公司合法施工，只是对黄金波进行了非法分包。2、关于普宁公司付款的性质——转付款。普宁公司对黄金波的付款是转付款，是普宁公司将其从格第公司取得的全部款项扣除管理费、税后全部转付给上诉人。该款不再是工程款而是代收款，普宁公司将代收款付给实际施工的黄金波，该付款在黄金波与普宁公司之间不再区分工程进度款与质保金；3、混淆付款约定：质保金是对工程质量瑕疵的担保，所以形式上的施工合同中约定有质保金，而在黄金波与普宁公司的承包经营合同中则没有质保金的约定，也没有付款期间的约定（只约定收款后及时结算，并未约定何时付款终结），一审用形式上的施工合同付款约定完全覆盖上诉人与普宁公司间承包经营合同中的付款约定，是典型的掩盖事实真相的行为。
二、关于诉讼时时效的认定错误：1、黄金波对格第公
司请求权的诉讼时效依据形式上的施工合同付款期间约定并无不可，但应不能抛弃因同意付款这一引起时效中断的法定事由。2、关于黄金波对普宁公司请求权的诉讼时效。a、一审掩盖付款约定错误。一审用施工合同付款约定掩盖黄金波与普宁公司间承包经营合同中的付款约定，错误的认定本案已过两年诉讼时效。本案中存在两个合同，一是格第公司对普宁公司的发包合同，另一个合同则是普宁公司对黄金波的转包合同，基于两个不同的合同，本案就相应产生了两个付款行为。先由格第电子对普宁公司付款，再由普宁公司对黄金波付款。无论普宁公司从格第电子取得的付款是什么性质的付款，哪怕是质保金，都应转付至黄金波。而普宁公司向黄金波支付的只是转付款，黄金波与普宁公司之间不再区分工程进度款与质保金，为整体之债。因此只要格第电子还同意付款，即是普宁公司还要从格第电子收款，还要将新收款转付给黄金波，就是说普宁公司对黄金波还有债务未予清偿。依据2008年8月21日最高法院关于诉讼时效的司法解释第五条同一债务分期履行的，诉讼时效起算应从最后一期履行期限届满之日起开始计算的明确规定，本案的诉讼时效应当在普宁公司收到格第公司最后一笔付款而拒不转付给黄金波后才可能开始。b、关于无效合同诉讼时效的正确理解：无效合同不得履行，无效合同当然不发生合同履行请求权诉讼时效。无效合同被实际履行也是常态，违法的履行应当清理，即对无效合同违法履行后果进行结算。最高人民法院民事审判第二庭编著《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释的理解与适用》认为：申请撤销合同请求权与确认合同无效请求权的性质同一，均为形成权，因此不适用诉讼时效。合同无效的确认权在人民法院，只有在合同被确认无效后才发生合同履行后果的结算。无效合同履行后果结算才能请求权，才适用诉讼时效制度，所以无效合同履行后果结算的诉讼时效起算点一定在合同被依法确认无效之后。一审既确认普宁总公司与签订的承包合同无效，却又认定本案已过诉讼时效显然是错误的。c、普宁公司于2013年4月23日后还对黄金波发出对帐单，诉讼时效也只能在2013年4月23日后发生。该对帐单即黄金波举证7。普宁公司对黄金波发出的截止于2013年4月23日普宁公司收取涉案工程款与对黄金波转付款的普宁公司的单方明细。原审庭审中，普宁公司承认该对帐单是真实的，只是否认不是普宁公司制作，但其进一步解释——正是黄金波看到了这张对普宁公司不利的对帐单才提起诉讼。该解释是对黄金波主张该对帐单由普宁公司制作的变相自认。普宁公司既然承认这张对帐单真实，那么对帐单上的很多关于支票、缴税时间与金额等内容，黄金波是无从知晓的，所以这张对帐单也只能由普宁公司制作。既然，普宁公司于2013年4月23日后还向黄金波发出对帐单，那么本案的诉讼时效是在2013年4月23日后才可能发生。即使普宁公司不承认该对账单是其制作，但其认可对账单内容的真实性，即认为自己在2013年4月23日向黄金波支付过工程款项（对账单中最后一笔支付工程款），那么本案的诉讼时效也只能在2013年4月23日后才开始计算。d、普宁公司的举证同样证明诉讼时效于2013年尚未开始：普宁公司提供证据一，《格第水电工程问题（黄金波）问题汇总》陈某在该证据第2页最后加注“余2013年转入工程款还没有付”。普宁公司于2013年才收到部分工程款，就该部分工程款应于2013年后才可能与黄金波结算，所以诉讼时效也只可能发生于2013年以后。事实上黄金波多次向普宁公司工程负责人陈某追讨工程款，只是在陈某于2013年12月29日被拘留后，无奈之下再转而向普宁公司其他负责人追讨工程款，普宁公司提供的证据中陈某的签名为2014年1月19日，为本案起诉之前，也可以证明黄金波多次追讨的事实，应适用时效中断。3、关于格第公司付款事实法庭并未审理。三、本案原审合议庭不审而判，程序严重违法：正如（2013）深宝法松民初字第271-1号民事裁定书所载明，本案由代理审判员尚静独任审理，（2014）深宝法松民初字第271号民事判决书第2页第6行也清楚地写明“本院受理后，依法适用简易程序进行了审理”，原审法院也并未送达程序转换通知书，本案确实是由代理审判员尚静独任审理。然而，（2014）深宝法松民初字第271号民事判决却是合议庭作出，这是对上诉人应有的程序参与权的剥夺，是严重的程序违法行为。二审审理过程中，黄金波补充上诉理由称，一、格第电子的上诉状副本是在开庭时我方才收到。二、当庭收到的格第电子工程款明细（副本）上显示，2013年2月21日格第电子对普宁公司付款6万元，与我方一审时所提交的“普宁公司的对账单”上显示的2013年2月22日付款6万元，是两个相吻合的证据。因此，我方认为诉讼时效是在2013年2月之后。且我方在一审中要求法院审理格第电子的付款情况，但一审没有对此进行审理。本案一审中不审理格第电子（深圳）有限公司的付款情况，该行为是违法的。三、本案程序严重违法，我方认为是否应该发回重审。
1、格第电子的合同履行情况应当审理，但原审没有审理。2、欠款事实审而不判。3、该案审理以简易程序进行，但裁判却以合议庭裁判。这属于判而不审，是严重违背辩论式诉讼原则。基于这三点，该案程序严重违法，所以本案应当调解，如调解不了，应当发回重审。四、关于诉讼时效，普宁公司对黄金波有一个欠款的自认。第一、体现在陈某的证人证言，该证人证言上面说得很清楚“2013年转让工程款还没有付”，且证人证言还与2013年2月26日付空调款相印证。第二、《对账单》，是诉讼外的自认。
普宁总公司、普宁分公司答辩称，一、普宁总公司与格
第电子分别于2009年12月16日、2010年1月20日及2010年6月24日签订工程承包合同，该合同合法有效。二、普宁市建筑工程总公司应当支付给黄金波的工程款已全额支付完毕，不存在拖欠黄金波工程款的事实。根据与格第电子之间的工程承包合同第6条约定，在相关工程竣工验收合格后7日内支付合同总价98%的款项。普宁公司在收到款项并扣除税款、管理费之后，已全额支付给黄金波。对于普宁公司已全额支付，不存在拖欠黄金波工程款的事实，在一审阶段黄金波所提供的证据七（格第电子对账清单）也可证实。在该份对账清单中，转让的工程款等等都有具体的罗列，黄金波将该份证据提交法庭，其行为本身就是对该份证据的真实性予以确认。且该份对账清单与被上诉人在一审阶段提交的证据一［《格第水电工程问题（黄金波）问题汇总》］也可以相互印证和佐证。在《问题汇总》中，陈某确认该表格中所罗列的款项已付清。陈某在该份证据上所说的“有待于2013年工程款还没有付”就是指格第电子（深圳）有限公司在2013年2月22日所转入的6万元款，该6万元款项是2010年6月24日签订的标的为300万元的承包合同的质保金，该6万元尚未支付给上诉人黄金波。陈某的这一陈述与格第电子的上诉事实与理由可以相互印证。且刚才黄金波的代理人也确认了该事实。因此从黄金波在一审时提交的证据七及普宁公司提交的证据一，结合格第电子的上诉事实与理由，可以充分证实普宁总公司应当支付给黄金波的工程款已付付清，不存在拖欠工程款的事实。至于应当支付给黄金波的质保金，普宁公司在收到相关款项且按双方的约定扣除相关费用后，会及时予以支付。三、黄金波的诉讼请求已过诉讼时效。根据普宁公司与格第电子之间的承包合同，这三份承包合同对付款期限均有明确的规定（即在相关工程竣工验收合格后付清总工程款的98%，其余的2%转为质保金），除了标的为300万元承包合同质保期为一年之外，其余的两份合同质保期均为2年，且在涉案的三份承包中，黄金波是作为签约的代表人，在相关的承包合同上予以签字确认。同时黄金波也是收取有关工程款项的收款代理人。因此黄金波对付款的时间是十分清楚、明确的。且在一审庭审中黄金波的代理人也进一步确认付款的期限为“竣工后付钱”。在一审阶段提交的竣工验收报告显示，涉案所有工程是在2011年4月13日，且黄金波对其真实性均予以确认。按照合同约定，竣工验收合格后，7日之内付清98%的工程款。因此从2011年4月20日起算到2013年4月20日，两年的诉讼时效已届满。但黄金波在2014年3月10日才提起诉讼，显然其诉讼请求已过了诉讼时效。四、黄金波与普宁公司所签订的承包经营合同，因为黄金波并不具备相应的资质，因此该相关承包经营合同不具有法律效力。一审判决该相关合同应属无效合同，属认定正确。五、黄金波在上诉的事实与理由中提到一审未审理格第电子付款事实及程序严重违法的问题，在一审法庭调查阶段，经过举证、质证等环节及法官的提问，已对相关问题进行了充分的调查，黄金波认为严重违法的理由及依据并不充分。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人黄金波的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院于2014年9月15日适用简易程序开庭审理本案，之后未向双方当事人送达简易程序转换为普通程序的通知书，亦未再次开庭。原审判决书第一段陈述原审适用简易程序审理了本案，但判决书落款却显示本案系原审组成合议庭进行审理。
本院认为，原审判决落款显示本案系组成合议庭采用普通程序审理本案，但在原审诉讼程序中，却以独任审判的方式采用简易程序进行审理，未告知案件当事人本案已转换为普通程序以及合议庭除主审法官之外成员的姓名，剥夺了案件当事人的知情权以及申请回避的诉讼权利。原审程序严重违法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销深圳市宝安人民法院（2014）深宝法民初字第271号民事判决；
二、本案发回深圳市宝安人民法院重审。
黄金波预交的二审案件受理费31055元，本院予以退回。
审 判 长 杨潮声
审 判 员 聂 效
代理审判员 王丹妮
二〇一五年四月十五日
书 记 员 李全慧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。