.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省张掖市甘州区人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2018）甘0702民初1639号原告：陈功，男，汉族，自由职业。被告：张掖市文虎广告传媒有限责任公司。法人代表：陈艳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：胡东，系被告公司员工。原告陈功与被告张掖市文虎广告传媒有限责任公司（以下简称：”文虎广告公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2018年2月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈功、被告文虎广告公司委托诉讼代理人胡东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈功向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付工资5076.25元（其中2017年11月份工资2555元，12月工资771.6元，12月加班工资110元，2017年10月2日至10月4日国庆、中秋假期期间3倍加班工资868.05元，10月5日至10月8日2倍加班工资771.6元）。2、请求判令被告向原告支付未依法签订劳动合同的双倍工资5896.6元；3、请求判决被告向原告支付违法解除劳动关系的双倍经济补偿金2507.5元；4、请求判令被告向原告支付误工费749元，交通费300元；以上共计14529.35元。事实与理由：原告于2017年9月6日到被告公司工作，任平面设计一职。2017年12月8日下午下班后，被告公司平面设计部负责人陈艳要求原告晚上加班，因原告家中有事，没有答应其加班要求。当晚陈艳给原告发微信告知原告不用来上班了，待发工资时再通知原告。2017年12月20日下午原告到被告公司领工资，由于原告在被告公司工作时几乎每天中午，下午都加班，但被告给原告计算工资时，拒绝给原告计发加班工资，并对原告讲公司内部规定”当月上班不满10天的，什么都没有”。最终原告未能与被告就工资数额达成一致。2018年2月原告向甘州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因被告无正当理由拒不到庭，仲裁庭对原告提交的证据不予采信，认定原被告之间不存在劳动关系，驳回了原告的仲裁请求。综上所述，原告认为，被告的行为严重违反了《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》，现原告为维护自己的合法权益，依法起诉，请求你院判如所请。被告文虎广告公司未递交书面答辩状，在庭审中辩称：原告与我公司是承揽关系，不是劳动关系。我公司拖欠劳务费3190元。故请驳回原告的诉讼请求。对原告申请仲裁的经过没有异议。本院经审理认定事实如下：2017年9月6日，原告陈功应聘至被告文虎广告公司从事平面设计工作，双方未签订书面的劳动合同，口头约定日工资100元。至2017年12月8日，因被告要求原告加班，原告拒绝，被告遂口头通知被告解除劳动关系。自此，原告再未赴被告公司工作。另查明，2017年9月，原告上班24.5天，被告给原告发放工资2400元；2017年10月，原告上班25.5天，被告给原告发放工资2460元，均为现金支付。2017年11月，原告上班27天，被告未给原告发放工资；2017年12月，原告上班8天，被告未给原告发放工资。再查明，2017年12月22日，原告作为申请人，将被告列为被申请人，向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求被告支付原告的工资、未签订劳动合同的双倍工资、加班工资、违法解除劳动合同的双倍经济补偿金等共计13215.80元。该委于2018年2月7日作出甘区劳人仲裁字（2017）第314号裁决书，驳回原告的各项仲裁请求。上述事实，由原、被告及其委托诉讼代理人的当庭陈述及原告提交的与被告法定代表人陈艳的通话录音三份、微信聊天截图照片八张、考勤记录表照片三张及甘区劳人仲裁字（2017）第314号裁决书一份在卷佐证，本院予以确认。本院认为，关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：”用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条第二款规定：”用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、交纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的”工作证”、”服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘”登记表”、”报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”原被告虽未签订书面的劳动合同，但原告提交的通话录音、微信聊天记录以及考勤表等证据能够相互印证，证明自2017年9月6日至12月8日期间原告在被告处工作并领取工资的事实。其中，被告对原告提交的其与被告法定代表人陈艳的三份通话录音的真实性无异议，对通话中谈及的”毛丫头”即为公司员工毛玉凤的身份亦予以认可；对原告提交的微信聊天记录，被告虽不认可微信对方为被告公司法定代表人陈艳，但经提取对方微信昵称详细资料及电话号码，可认定微信对方即为陈艳。上属证据内容可证实原被告之间建立劳动关系的事实。同时，原告提交了被告公司考勤表的照片，被告公司虽不予认可，但又未能提供本公司的考勤记录。此外，被告先辩称与原告之间系承揽关系，后又称系承包关系，但均未能提供证据证实，故对被告称与原告之间不存在劳动关系的辩解理由本院不予支持。关于原告主张拖欠工资的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条第二款的规定，给原告发放工资的证据由被告公司掌握管理，应当由被告公司提供。经法庭示明后，被告公司亦不提供的，应当承担不利后果。同时，结合原告提交的考勤表，对原告陈述的已发工资及主张的未发工资数额即2017年11月工资2555元、12月工资640元，本院依法予以采信。关于原告主张的未签订书面劳动合同双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：”建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十二条规定：”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”被告公司未与原告签定书面劳动合同的行为不符合法律规定，应当向原告每月支付二倍的工资。因2017年10月至12月8日期间，被告公司给原告应发工资为5655元，故被告公司应当再向原告支付未签订书面来的合同双倍工资的差额部分5655元。关于原告主张违法解除劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二七规定：”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。......本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：”用人单位违法本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因被告公司解除与原告之间的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条用人单位单方解除劳动合同的法定情形，亦不符合该法第三十八条、第四十条、第四十一条的其他解除劳动合同的情形，被告公司违法解除与原告的劳动合同，应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告在被告公司工作不满六个月，被告公司需向原告支付半个月工资的经济补偿。原告三个月的平均工资为2685元，现原告主张2507元，不违反法律规定。故对原告主张的违法解除劳动关系的赔偿金应认定为2507元。关于原告主张的加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”原告主张加班工资应当提交加班的基本事实和证据或者初步证据，因原告在庭审中并未提交有效的证据证明其存在加班的事实，故对原告的该项请求，本院不予支持。对于原告主张的误工费、交通费，因原告在申请仲裁时并未提出该项请求，经审查，该项请求与诉争的拉的争议并无不可分性，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，对上述请求原告应当先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条第一款、第三款、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、被告张掖市文虎广告传媒有限责任公司向原告陈功支付工资3195元；二、被告张掖市文虎广告传媒有限责任公司向原告陈功支付未签订书面劳动合同的双倍工资5655元；三、被告张掖市文虎广告传媒有限责任公司向原告陈功支付违法解除劳动合同赔偿金2507元；上述一、二、三项共计11357元，于本判决生效后十日内一次性付清；四、驳回原告陈功的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由被告张掖市文虎广告传媒有限责任公司负担。被告负担的案件受理费由被告直接给付原告，本院收取原告的受理费不再退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审判员葛小芳二〇一八年三月二十八日书记员岩玉琪