湖南省耒阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）耒民一初字第482号
原告谢良伦。
委托代理人黄诚。
被告谷安财。
被告曾冬保。
被告曾小林。
以上三被告的委托代理人罗爱连。
被告黄道明。
被告伍永国。
被告曹振华。
原告谢良伦为与被告谷安财、曾冬保、曾小林、黄道明、伍永国、曹振华身体权纠纷一案，于2015年8月24日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员龙柁雅担任审判长，人民陪审员李永康、刘霞参加的合议庭，于2016年1月25日公开开庭进行了审理。代理书记员邓良担任记录。原告谢良伦及其委托代理人黄诚、被告谷安财、曾冬保、曾小林及其委托代理人罗爱连、被告黄道明、伍永国到庭参加诉讼。被告曹振华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢良伦诉称：被告谷安财、曾冬保、曾晓玲、曾小林在耒阳市蔡子池街道办事处聂洲居委会购置一块基地建房，雇佣原告为其建房。2014年8月2日，因被告谷安财违规操作升降机，致使原告不幸从高空坠下受伤，当即送往耒阳市人民医院住院治疗，共住院44天，在伤口未愈的情况下出院。2014年11月12日，经衡阳市华夏司法鉴定所评为捌级伤残，误工期180天、护理依赖时间为120天、后续治疗费14000元。本次事故给原告身体带来严重损害，原告与各被告多次协商未果，为维护原告合法权益，特起诉，请求判令：1、各被告连带赔偿原告医药费16000元、残疾赔偿金159420元、护理费4400元、误工费18000元、住院期间生活补助费13200元、营养费5000元、交通费2000元、后续治疗费14000元、精神抚慰金15000元等，共计247020元；2、各被告承担本案诉讼费用。辩论终结前，原告放弃了医疗费请求，并将住院伙食补助费变更为1320元，请求各被告连带赔偿损失计219140元。
原告谢良伦为支持其诉讼请求，提交了如下证据：
1.金南居委会的证明，用以证实原告受伤的事实。
2.五里牌派出所的户籍证明，证实原告自2011年1月15日起居住在耒阳市金星路大湾新村15栋3单元401室。
3.住院病历、出院证明书，用以证实原告受伤、住院的情况。
4.司法鉴定意见书，用以证实原告的损伤已经构成8级伤残；误工损失日180天，护理日120天，需后续治疗费14000元。
5.司法鉴定费发票，用以证实原告支付鉴定费700元。
被告谷安财、曾冬保、曾小林对上述证据经质证，对证据1、2的真实性、合法性有异议，居委会没有资格出示该内容的证明，证明内容不真实；证据2不能够达到原告的证明目的，原告居住在城区，应该提供房屋租赁合同。对证据3的真实性无异议。对证据4根据规定，计算误工损失日是从受伤日起到定残日止，后续治疗费应在费用实际发生后主张，不宜在本案处理。证据5应当出示原件。被告黄道明、伍永国质证均无异议。
被告谷安财、曾冬保、曾小林辩称：1、三被告的主体不适格，请求驳回原告对三被告的起诉。本案是原告自己操作失误造成的损失，应当由原告自己承担责任，三被告对原告的受伤没有过错。原告是房屋建设施工方，并包工包机械设备，虽然双方没有签订建设工程施工承包合同，但是根据惯例，施工方应当承担施工过程中的风险，包括施工方自己的人身损害损失。2、三被告已经向法院提交了追加被告申请书，请求追加黄道明，伍永国为共同被告，并提交了调查笔录和房屋照片等证据。因为黄道明、伍永国和三被告等五人的房屋都是连在一起，属于一栋房屋，都是承包给原告施工，整栋房屋每层是三个套间，三被告是一个套间，两被告申请人各自一个套间。原告是在操作升降机而受伤；3、原告的诉请过高；4、三被告已经支付了4万元的医疗费。
被告谷安财、曾冬保、曾小林为支持其主张，提交了如下证据：
1.对证人肖三元、伍成生调查笔录及当庭证言，用以证实：本案房屋建设方除了三被告，还有黄道明、伍永国两人，施工方为原告；三被告不是适格主体；工程施工现场的安全由施工方即原告负全部责任，建设方无责任。
2.房屋照片一张，用以证实五被告的房屋是连在一起，系一栋房，整栋房屋每层是三个套间，本三被告共用一个套间，被告黄道明、伍永国各一个套间，占整个房屋建设工程的三分之二多。
3.收条，用以证实五被告是同时开工建房。
原告对被告谷安财、曾冬保、曾小林提交的证据1的真实性有异议，认为不属实，他们之间有利害关系。对证据2无异议。对证据3不质证，与原告没有关联。被告黄道明、伍永国对证据1、2的质证意见同原告一致。对证据3有异议，原、被告施工期间所有的材料都是各用各的，没有任何关系。
被告黄道明辩称：整个工程被告黄道明是发包给被告曹振华，原告是帮被告曹振华施工，在施工中各被告各管各的，没有任何关系，原告在使用的过程中造成的事故与被告黄道明无关，升降机是施工人操作的，事故与被告黄道明无关。
被告伍永国辩称：被告伍永国的工程与原告受伤的工程没有任何关系，各被告的施工材料是各用各的，被告伍永国的房屋施工合同是与被告曹振华签订的，2014年7月22日工程已经结束，原告是2014年8月2日发生事故受伤，与被告伍永国没有任何关系。经居委会牵头调解，出于人道主义，被告伍永国与被告黄道明才一人出了2000块元原告。
被告黄道明、伍永国为支持其主张，提交了如下证据：
1.照片，用以证实被告黄道明、伍永国的工程已经结束，出事当天那边的房子下架，停止一切施工。
2.外墙工资结算单，用以证实被告黄道明、伍永国的工程于2014年7月22日已经结束。
3.证明，用以证实经金南居委会干部做工作，出于人道主义，被告黄道明、伍永国才每人补偿原告2000元。
4.收据，证明目的同上。
5.建筑施工协议书，用以证实被告被告黄道明、伍永国的施工合同是与被告曹振华签订的，原告与被告黄道明、伍永国没有合同关系。
原告对上述证据经质证，对证据1、2均无异议。对证据3的来源无异议。对证据4有异议，被告黄道明、伍永国是否承担责任，由法院判决。对证据5的真实性无异议。被告谷安财、曾冬保、曾小林经质证，对证据1、2的真实性无异议，对证明目的有异议，被告黄道明、伍永国的房屋外墙完工与是否承担责任无关，因为他们与被告谷安财等人是使用同一个升降机和同一个施工进料口，只有他们完工后才会补全施工进料口，原告受伤是为了补全施工进料口，故与被告黄道明、伍永国有法律上的利害关系。对证据3的真实性与关联性有异议，该证明显然是由被告黄道明、伍永国书写好后再由金南居委会盖章的，并不是金南居委会出示的证明。对证据4的真实性无异议，证明目的有异议，理由同上。对证据5无异议。
被告曹振华未到庭答辩，亦未提交证据。
经过双方对上述证据的质证，本院认为，原告提供的证据中，证据1从内容上看并不是金南居委会出具的证明，具体出具人不明，因而该证据不具有真实性，不予认定。证据2具有真实性，予以认定。证据3、4、5与原告的损害情况相符，具有真实性，均予以认定。被告谷安财等三人提供的证据，均具有真实性，均予以认定。被告黄道明、伍永国提供的证据，证据3的形式不合法，内容上实属被告黄道明、伍永国的陈述，不予认定。其他证据具有真实性，均予以认定。
经审理查明：被告黄道明、伍永国与被告谷安财、曾冬保、曾小林在耒阳市金南居委会5组分别购地建房，2013年1月12日，五被告签订共垛（墙）协议，以共垛方式连成一体。2012年12月15日，被告黄道明（包括被告伍永国的部分）将自有部分的房屋建设工程（共建9层）以包工不包料的方式发包给未取得建筑施工资质的被告曹振华施工，被告曹振华又将该工程转包给同样未取得建筑施工资质的原告承建。之后，被告谷安财、曾冬保、曾小林也将三人的房屋建设工程口头协议以包工的方式发包原告承建。2014年7月22日，被告黄道明、伍永国的建设工程完工，原告与被告黄道明、伍永国就房屋外墙工程进行结算，清结工程款。2014年8月2日，原告在被告谷安财、曾冬保、曾小林的房屋工程工地施工时，乘坐简易升降机上楼，不慎从升降机上坠下受伤，当即被送往耒阳市人民医院住院治疗，被诊断为：L1椎体爆裂性骨折并双下肢不全瘫；右髌骨粉碎性骨折；右胫骨平台骨折待查；全身多处软组织挫伤；糖尿病。2014年9月5日出院，共住院治疗34天，医疗费已全部由被告谷安财支付。2014年11月12日，原告自行委托衡阳市华夏司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为：原告的伤残程度评定为八级，误工期180天、护理期120天、后续治疗费14000元。原告支付鉴定费700元。事发后，经耒阳市蔡子池街道办事处金南居委会调解，被告黄道明、伍永国各支助原告2000元。
另查明，原告系农业家庭户口，但居住在城区，从事建筑行业工作。
本院认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，原告不具有施工资质，承包了被告谷安财、曾冬保、曾小林的房屋建设工程，且自行提供施工机械，因此，原告与被告谷安财、曾冬保、曾小林之间构成了建设工程承包合同关系，而不是劳务关系或雇用关系；同样，原告与被告黄道明、伍永国之间也没有构成劳务关系或雇用关系，只是被告黄道明、伍永国房屋建设工程的分包人。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十七条“本条没有规定，适用承揽合同的有关规定”，建设工程合同与承揽合同在法律上是同一性质的合同。原告作为涉案工程的承包人，在完成工作过程中造成自身损害，发包人亦即定作人不承担赔偿责任。但涉案工程层高达到9层，依照相关法律规定，必须由具有相应建筑资质的企业承包施工，个人不具有施工资质。五被告将应由具有施工资质企业承包的工程发包给不具有施工资质的个人，与原告构成建筑工程施工承包合同，不符合法律规定，应承担选任过失的责任。原告是在被告谷安财、曾冬保、曾小林的工地上受损的，应由被告谷安财、曾冬保、曾小林承担选任过失责任，被告黄道明、伍永国在本案中无需承担责任。根据原告及被告谷安财、曾冬保、曾小林的过错程度，对于原告的损害，酌情由原告承担主要责任，被告谷安财、曾冬保、曾小林承担次要责任，主、次责任比例为7：3。参照湖南省统计局公布的本案辩论终结时的上一统计年度即2014年度的相关统计数据，结合本案事实及证据并根据相关法律规定，参照司法鉴定意见，对原告的损失确定如下：1、住院伙食补助费，应为1700元（50元/天×34天），原告请求1320元，不违反法律规定，予以照准，该项金额按1320元计算；2、营养费酌定3000元；3、误工费，原告未提供收入证明，参照城镇私营单位建筑业从业人员年均工资32961元标准，及鉴定结论评定的误工期180天计算，为16255元（32961元/年÷365天×180天）；4、护理费，原告未提供护工收入证明，参照城镇私营单位居民服务和其他服务行业就业人员年平均工资30917的标准，住院34天+出院后护理依赖时间120天，应为13044元（30917元/年÷365天×154天），原告请求4400元，不违反法律规定，予以照准，该项金额按4400元计算；5、交通费酌定为300元；6、残疾赔偿金159420元（26570元/年×20年×30%）；7、精神损害抚慰金15000元；8、后期治疗费14000元，参照鉴定结论确定。上列1-8项共计213695元元。由被告谷安财、曾冬保、曾小林承担30%即64108.5元，原告自行承担70%既149586.5元。原告要求被告谷安财、曾冬保、曾小林赔偿损失219140元中的64108.5元，符合法律规定，予以支持；过高部分及其他诉讼请求不符合法律规定，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国合同法》第二百八十七条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告谷安财、曾冬保、曾小林赔偿原告谢良伦的损失64108.5元，于本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回原告谢良伦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4587元，由被告谷安财、曾冬保、曾小林负担1402元，原告负担3185元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 龙柁雅
人民陪审员 李永康
人民陪审员 刘 霞
二〇一六年九月二十日
代理书记员 邓 良
校对责任人：龙柁雅打印责任人：邓良
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《中华人民共和国合同法》
第二百八十七条本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。
《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条第一、二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条第一款、第二款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第三十五条本解释所称01lydyh01城镇居民人均可支配收入01lydyh01、01lydyh01农村居民人均纯收入01lydyh01、01lydyh01城镇居民人均消费性支出01lydyh01、01lydyh01农村居民人均年生活消费支出01lydyh01、01lydyh01职工平均工资01lydyh01，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
01lydyh01上一年度01lydyh01，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。