清远市清城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）清城法民初字第372号
原告：付媛媛，女，1982年8月5日出生，汉族，住广州市天河区，
委托代理人：孙俊杰，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人：雷彩庭，广东正鑫律师事务所律师。
被告：清远市德盈新银盏温泉度假村有限公司，住所地清远市银盏温泉。
法定代表人：谭协枝，该公司总经理。
委托代理人：郭佳宜、费宁，广东联合发展律师事务所律师。
原告付媛媛诉被告清远市德盈新银盏温泉度假村有限公司（以下简称银盏温泉公司）肖像权纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告付媛媛的委托代理人孙俊杰、雷彩庭；被告银盏温泉公司的委托代理人郭佳宜，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告付媛媛诉称：被告未经原告的书面同意，以营利为目的，多年来非法擅自使用原告的肖像，将原告的照片载在被告用于宣传其“温泉度假村”的宣传画册上，大范围的免费发放，并将原告的照片载于其户外广告位用于宣传其“温泉度假村”，进行牟利。同时原告的照片被上传到了“今日惠州网”、“清远漂流网”、“驴妈妈旅游网”等各大网站用于宣传被告的“温泉度假村”，为其招揽业务，其中“驴妈妈旅游网”的日均访问量达到152000人次。原告的照片也被载在惠州日报和信息时报等报刊上用于宣传被告的“温泉度假村”，为其招揽业务。被告多年来非法擅自使用原告的肖像进行广告宣传为其招揽业务进行牟利的行为已严重侵犯了作为广州歌舞剧院知名演员和国家二级演员的原告的肖像权，对原告造成严重的影响。在得知被告的侵权行为后，原告于2012年7月23日向被告发出《律师信》要求其立即停止侵害、登报赔礼道歉和赔偿原告肖像使用费和精神损害抚慰金，但被告却置之不理，继续非法使用原告的肖像。为此起诉，请求依法判令：1、被告立即停止对原告肖像权的侵害，撤下网站、宣传画册、报刊、户外广告位的广告内容，并在《广州日报》、《南方都市报》上登报赔礼道歉；2、被告赔偿原告肖像使用费、精神损害抚慰金人民币16万元，赔偿原告因诉讼支付的保全证据公证费人民币5250元，合计人民币165250元。
被告银盏温泉公司辩称：1、本案不存在侵权事实，答辩人使用原告照片是与广告公司签订过合同的，且答辩人已支付广告费用，答辩人使用原告的照片是经过其同意的。2006年2月13日答辩人与广告公司签订广告制作合同，约定广告公司制作宣传材料，划款金额为132300元，合同签订后，广告公司聘请原告及刘方远两人到答辩人处拍摄照片，原告及刘方远也协助广告公司拍摄，拍完后，答辩人也交付了广告费用。广告公司在聘请原告拍照的时候已明确告知其二人拍摄的照片用于答辩人广告宣传之用，两人对此并没有表示异议，且两人在拍摄照片之后就收取了费用；2、答辩人与原告之间没有任何的法律关系和合同关系，若原告认为存在纠纷，也只应该是合同纠纷，原告起诉的应该是广告公司而不是答辩人；3、原告的诉请已经超过了诉讼时效，不应受到法律保护。原告在2006年即已知道所拍摄的照片用于广告宣传，但是现在才提起诉讼，已超过了2年的诉讼时效；4、原告请求的肖像使用费已经由广告公司支付，精神损害抚慰金应予驳回，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明，2006年年初，原告以及刘方远二人在被告处拍摄了一组照片，此后，被告将拍摄的照片置于其度假村的户外广告中进行宣传，并在其宣传册《温泉物语》中使用该照片。2012年5月14日，原告发现被告在其宣传广告中使用该照片，并且发现在今日惠州网、清远漂流网、深圳旅游商务网、驴妈妈旅游网、东莞商旅网、广东温泉网、新银盏温泉度假村的网站里介绍被告度假村的宣传资料中配有原告及刘方远拍摄的上述照片。原告认为被告未经其同意而擅自使用其照片用于商业宣传，侵犯了其肖像权，被告则称其使用原告的照片原告本人是知情而且是同意的，被告也支付了相应的费用给原告。被告为此提供了如下证据：1、广东进业广告有限公司广告制作合同，发票、进仓单、送货单，拟证明被告的宣传广告、画册等由广东进业广告有限公司制作，原告的照片拍摄也由广东进业广告有限公司负责完成，被告并支付了使用费。被告的该组证据显示广东进业广告有限公司于2006年2月份承接了被告的广告业务，具体包括印制服务指南、单张、房价表、画册，总价为132300元。对于被告辩称其已向广告公司支付了原告及刘方远二人的肖像使用费，该组证据没有相应内容可以反映；2、梁锦良及林睿鹏的证言各一份，其中梁锦良出庭作证，梁锦良的证言主要证明以下事实：2006年年初，被告需要拍摄景区图片进行对外广告宣传，委托了其之前任职的公司—广东进业广告有限公司进行策划、模特拍摄和设计工作，公司将该业务交给其负责。梁锦良通过朋友的介绍找了当时在广州柠檬树摄影机构工作的摄影师林睿鹏，由其负责找模特和摄影。林睿鹏遂找到了原告及刘方远二人担任此次拍摄的模特。拍摄前，梁锦良已明确告知原告及刘方远二人，该次两人拍摄的照片是用于被告度假村的广告宣传，照片的使用权归被告所有。之后，广东进业广告公司和原告及刘方远二人签订了一份没有使用期限的肖像权协议，目前由于该公司已倒闭，该协议的原件未能找到。拍摄完成后，梁锦良代表广东进业广告公司一次性现金付清了摄影费以及模特费用。林睿鹏的证言主要证明如下事实：2006年年初，梁锦良通过朋友介绍找到林睿鹏，要求其帮忙找模特和摄影，用于被告度假村的广告宣传。林睿鹏遂找了原告及刘方远二人担任模特，并明确告知其二人拍摄其二人的照片用于被告广告宣传，酬劳一次性付清后，照片的使用权归被告所有。梁锦良代表广东进业广告公司和原告及刘方远二人谈好报酬后，之后，原告及刘方远二人与广东进业广告公司签订了一份没有使用期限的关于模特肖像使用所有权的协议。拍摄完成后，梁锦良一次性付清了摄影费及模特费用。
另查明，2012年5月14日，原告申请广东省广州市广州公证处对被告的户外宣传广告及前台领取的免费宣传册进行证据保全公证，同年5月23日，原告申请该公证处对相关网页进行网页保全证据公证。2012年7月4日，该公证处作出（2012）粤广广州第096057号、104517号公证书，原告为此支出公证费5250元。
以上事实，有原告提供的公证书、公证费发票，被告提供的广告制作合同、支票存根、送货单、进仓单、拍摄照片的光碟、证人证言，以及本院的庭审笔录等证实。
本院认为，肖像权，是肖像人对自己的肖像依法享有的制作、使用专有权及利益维护权。公民享有肖像权，未经本人同意，他人不得以营利为目的擅自使用公民的肖像。因此，本案的关键在于确定被告在其宣传广告及宣传册中使用原告的照片是否征得了原告的同意。被告提供的广告制作合同以及进仓单、送货单等证据无相关内容显示被告已就使用原告及刘方远的照片用于广告宣传支付了肖像使用费，也无法证实被告使用原告照片进行广告宣传取得了原告的同意。而对于证人证言，由于无其他相关证据予以佐证加强其证明力，证人证言的证明效力较低，因此，本院对于原告提供的证人证言不予采信。对于被告称从拍摄的场景、拍摄的角度、拍摄时原告的着装以及所摆的姿态姿势均表明原告行为演示的目的十分清晰明了，可以表明原告拍摄该照片是知道用于宣传被告的度假村的，因而，被告使用原告的照片是经过原告同意的，但被告这一推断仅是一般的推测而已，并无确凿的证据予以证实。因此，本院确认被告将原告的照片用于其广告宣传是没有经过原告同意的。被告未经原告同意就在其营业场所周边使用含有原告肖像的照片以作广告宣传，被告的行为已经侵犯了原告的肖像权，依法应当承担相应的侵权责任。被告承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等。对于原告请求被告立即停止对原告肖像权的侵害，撤下印制有原告肖像的宣传画册、户外广告，符合法律规定，予以支持。对于原告要求被告赔偿肖像使用费的诉请，由于被告从2006年年初即开始使用原告的肖像用于广告宣传，结合被告的侵权时间、侵权后果等因素考虑，本院酌情支持肖像使用费30000元。对于原告要求被告在《广州日报》、《南方都市报》上登报赔礼道歉以及赔偿精神损害抚慰金的的诉请，从被告使用的原告照片来看，照片展示的是原告健康、美丽的形象，没有污损、丑化或者歪曲原告的形象。原告没有举证证明其精神上受到严重损害，也没有举证证明因被告使用原告的照片造成人们对原告的社会评价下降，并对原告本人带来恶劣影响及不良后果，故本院认定被告的侵权行为并没有造成原告精神损害。原告要求被告支付精神损害抚慰金及登报赔礼道歉的诉讼请求，本院不予支持。对于要求被告撤下网站中宣传广告的诉请，因登载有原告照片的宣传广告的网站除了被告自身建设的网站外，其余网站均不是被告负责经营，对于其他网站中出现的原告照片，被告无法进行删除。原告也无举证证明其他网站上出现的原告照片系被告上传，故本院只支持被告立即撤下在其公司网站中出现的原告照片的诉请。对于原告要求被告支付保全证据的公证费5250元，尽管有相关发票及公证书证实该费用的真实性，但该费用的支出并不是取证必然发生的费用，虽然合法，但并不是合理的开支，故本院对该费用不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条、第二十二条之规定，判决如下：
一、限被告清远市德盈新银盏温泉度假村有限公司于本判决生效之日起10日内向原告付媛媛赔偿肖像使用费30000元；
二、限被告清远市德盈新银盏温泉度假村有限公司于本判决生效之日起10日内撤下印有原告付媛媛肖像的户外宣传广告、销毁宣传册中印有原告付媛媛肖像的部分、撤下其网站中上传的付媛媛的照片；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1326元，由被告清远市德盈新银盏温泉度假村有限公司负担700元，原告付媛媛负担626元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。
审 判 长 潘金桥
人民陪审员 余晓燕
人民陪审员 黄春燕
二〇一三年七月十八日
书 记 员 朱洁雯
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。