黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鸡民初字第39号
原告肖泽明，男，1961年6月18日出生，汉族，无职业，住黑龙江省牡丹江市西安区。
委托代理人张世勋，黑龙江腾飞律师事务所律师。
被告虎林市隆远房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省鸡西市恒山区衡山家园B栋22号门市。
法定代表人周熙平，经理。
委托代理人周大伟，黑龙江雪原律师事务所律师。
第三人海南华成建设有限公司，住所地海南省海口市玉沙路13号。
法定代表人张琳缔，董事长。
第三人海南华成建设有限公司鸡西分公司，住所地黑龙江省鸡西市红星乡红星村村部一楼。
负责人杜占峰，经理。
原告肖泽明与被告虎林市隆远房地产开发有限责任公司（以下简称隆远公司）、第三人海南华成建设有限公司（以下简称海南华成）、海南华成建设有限公司鸡西分公司（以下简称华成分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告肖泽明及其委托代理人张世勋，被告隆远公司的委托代理人周大伟到庭参加了诉讼，第三人海南华成、华成分公司经本院依法公告传唤均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖泽明诉称：2012年8月2日，肖泽明与华成分公司签订了内部建筑工程承包合同，华成分公司将恒山泰合名居小区的七号楼和八号楼工程转包给肖泽明，肖泽明按合同约定完成工程量，华成分公司以隆远公司未给付华成分公司工程款为由，拒不按合同约定支付肖泽明已完成工程的价款，导致肖泽明资金不足无法继续施工。因华成分公司是海南华成的下属公司，且享有对隆远公司的债权，故请求法院判令：（1）隆远公司给付已完工程价款400万元及2013年9月12日至判决确定之日按中国人民银行同期贷款利率计算给付利息；（2）隆远公司、海南华成、华成分公司共同承担本案诉讼费用及鉴定费用。
被告隆远公司辩称：（2013）恒民初字第458号民事判决已解除隆远公司与海南华成、华成分公司的承包合同，并判令海南华成给付隆远公司垫付的工程款及利息，其他诉请在隆远公司与华成分公司对账后另行主张，现隆远公司未与华成分公司进行结算，故肖泽明主张的工程款及利息、诉讼费与鉴定费不应由隆远公司承担。
第三人海南华成、华成分公司未答辩。
庭审中，原告肖泽明提供了如下证据：
证据一、内部建筑工程承包合同一份。意在证明工程基础价为1160元每平方米，日人工费70元，主体施工到2层应付15%，施工到5层应付15%，隆远公司始终未付款，实属违约，该合同是内部承包，符合法律规定，合同合法有效。
隆远公司的质证意见为，对证据的真实性和证明目的均有异议。合同承包方是史某某，加盖华成分公司的章，肖泽明是后添的，加盖的公章与华成分公司的公章不符。
本院认证意见为，隆远公司对证据的真实性无异议，故本院对证据的真实性予以确认。隆远公司对证明目的有异议，但异议理由不成立，该证据与史某某的证人证言能够互相佐证，形成证据链条，故本院对其证明由肖泽明承包案涉工程的事实予以确认。
证据二、隆远公司与华成分公司签订的恒山区泰合名居的合同。意在证明案涉工程的基础价每平方米1160元，桩基础工程每平方米增加15元，2层框架每平方米增加20元，主体施工到2层应付总造价20%等，隆远公司一直未付款。
隆远公司的质证意见为，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该楼存在质量问题，华成分公司违约，违约金应由华成分公司承担。
本院认证意见为，隆远公司对证据的真实性无异议，故本院对证据的真实性予以确认。隆远公司虽对证明目的有异议，但对肖泽明承包的案涉工程的基础价款等合同内容无异议，故本院对肖泽明转包案涉合同的价款等事实予以确认。
证据三、隆远公司起诉状一份。意在证明此工程在2012年5月20日开工，案涉工程是恒山棚户区改造项目，是回迁楼工程。
隆远公司的质证意见为，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，按照隆远公司与华成分公司签订的泰合名居工程合同，隆远公司与华成分公司签订的7、8号楼为商品楼。
本院认证意见为，隆远公司对证据的真实性无异议，故本院对证据的真实性予以确认。
证据四、华成分公司工商档案材料一份。意在证明华成分公司已在工商局注册，负责人为杜占峰。
隆远公司的质证意见为，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，与原公章不一致。
本院的认证意见，隆远公司对证据的真实性无异议，故本院对证据的真实性予以确认，隆远公司虽对证明目的有异议，但异议理由不成立，且未在法定期限内提出足够的证据予以反驳，故本院对证据的证明目的予以确认。
证据五、证人史某某证言一份。意在证明恒山泰合名居小区棚户区改造工程7、8号楼的工程包给肖泽明，与史某某无任何关系，合同权利义务都由肖泽明行使。
隆远公司的质证意见为，对证人证言的真实性无异议，对证明目的不清楚认为与隆远公司无关。
本院的认证意见为，隆远公司对证据的真实性无异议，故本院对证据的真实性予以确认，史某某的证言与肖泽明提交的证据能够互相佐证，形成完整的证据链条，故本院对其证明由肖泽明承包案涉工程的事实予以确认。
证据六、照片四张。意在证明7、8号楼主体工程完成情况。
隆远公司的质证意见为，对证据的真实性及证明目的均有异议，因照片没有参照物，证明不了肖泽明所要证明的事项。
本院的认证意见为，隆远公司对该组证据真实性及证明目的均有异议，且异议理由成立，因该组证据的证明目的是为了证实肖泽明的施工的工程量，原告向本院申请司法鉴定确认案涉工程的工程量及价款，本案的实际完工情况应以鉴定意见为准，故本院对该组证据的真实性及证明目的均不予以确认。
证据七、内业资料一份。意在证明肖泽明施工楼房质量合格，且按时完成工程量，由于隆远公司未按期付款导致停工，隆远公司对肖泽明施工的7、8号楼的事实认可。
隆远公司的质证意见为，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据与隆远公司无关。
本院的认证意见，隆远公司对证据的真实性无异议，故本院对证据的真实性予以确认，该组证据与证据一、五欲证实的内容一致，能够形成完整的证据链条，故本院对证据的证明目的予以确认。
证据八、鸡科鉴（2014）建鉴字56号司法鉴定意见书一份。意在证明肖泽明施工泰合名居7、8号楼已完成工程造价为7264668.88元，肖泽明暂主张400万元工程款应予支持。
隆远公司的质证意见为，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该份鉴定与在恒山区人民法院鉴定意见有差距，在恒山区人民法院鉴定工程款6614202元，不含返工费用265239.58元。
本院的认证意见为，隆远公司对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，且异议理由成立，鉴定机构向本院重新提交的司法鉴定函，并按合同约定的价款对其工程造价的数额予以确认，与隆远公司认可的数额一致，故本院对证据的证明目的不予以确认。
被告隆远公司提交了如下证据：
证据一、1、工程施工合同一份、2、保证书一份、3、通知书一份。意在证明1、隆远公司与华成分公司签订的工程合同合法有效，该工程由华成分公司承建7、8号楼为商品楼工程；如工程未按时竣工，一切责任由华成分公司负责；2、隆远公司于2012年9月20日给付杜占峰拖欠工人工资款100万元，杜占峰同意在10日内算清投入工程款，双方终止合同，后期隆远公司又给付55万元工程款；3、华成分公司没有按照合同规定时间交付工程，且案涉工程存在质量问题。
肖泽明的质证意见为，对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，证明不了是商品房，按照合同第6条第4项规定是回迁楼工程，工程未完工责任应在隆远公司；对证据2的真实性及证明目的均有异议，签字不是杜占峰本人所签，保证书不应采信，除100万，另50万没有证据体现；对证据3的真实性及证明目的均有异议。杜占峰签字不一致，该通知书是隆远公司做的格式通知书，内容不符合客观事实，该份通知书是无效的，不应作为证据使用。
本院的认证意见为，隆远公司对该组证据的真实性及证明目的均有异议，但异议理由不成立，该组证据真实性及欲证明的事实均在（2013）恒民初字第458号判决予以确认，故本院对该组证据的真实性及证明目的均予以确认。
证据二、（2013）恒民初字458号民事判决一份。意在证明经恒山区人民法院判决，本案第三人应给付隆远公司垫付的工程款及利息、包括鉴定费及差旅费用共计1897323元，但不包括后期工程返工费265239.58元，因为恒山区人民法院认为隆远公司应与第三人结算后再扣除这笔款。
肖泽明的质证意见为，对证据的真实性及证明目的均有异议，根据原告申请鉴定做出的鉴定结论证明7、8号楼已完工程726万余元，原告只主张400万元的请求，应予支持。
本院的认证意见为，隆远公司对证据的真实性及证明目的均有异议，但异议理由不成立，（2013）恒民初字第458号民事判决已发生法律效力，故本院对证据的证明目的予以确认。
证据三、鸡科法鉴字（2014）31号鉴定书一份。意在证明7、8号楼的返工费共计265239.58元。其中7号楼返工费用是186012.94元，8号楼的返工费用79226.64元。
肖泽明的质证意见为，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该份鉴定不是本案的鉴定结论，是另一案件的鉴定结论，不应将26万余元扣除，从肖泽明提交的全部内业资料均有质量人员及监理盖章，肖泽明施工的7、8号楼的工程质量完全合格，并不存在质量问题。
本院的认证意见为，肖泽明对证据的真实性无异议，对证明目的虽有异议，但异议理由不成立，该证据虽是另一案件鉴定意见，但与本案有利害关系且客观事实确已存在，故本院对证据的真实性及证明目的均予以确认。
证据四、塔吊租赁合同、欠条、收据各一份。意在证明隆远公司为杜占峰垫付高某某塔吊租赁费50万元。
肖泽明的质证意见为，对证据的真实性及证明目的均有异议，租赁合同上有很多划痕且有后增添内容，增添的内容双方未签字。欠条因杜占峰不到庭无法核实真伪不能证实杜占峰是否存在欠款。收据上没有给付明细，杜占峰是否欠租赁塔吊款及欠款数额必须由杜占峰本人认可，否则无效。
本院的认证意见为，肖泽明对证据的真实性有异议，但未举示出相反的证据予以反驳，故本院对其真实性予以确认。肖泽明对证据的证明目的有异议，但肖泽明对杜占峰租赁塔吊的事实予以认可，且从肖泽明举示的证人史某某证言可以认定租赁塔吊的费用一直未给付，故本院对杜占峰租赁高某某塔吊及未及时给付的事实予以确认。
证据五、证人高某某证言。意在证明隆远公司为杜占峰垫付高某某塔吊租赁费50万元。
肖泽明的质证意见，对证据的真实性及证明目的均有异议，证人陈某某，50万元如何计算而来不清楚。
本院的认证意见，肖泽明对证据的真实性有异议，但未举示出相反的证据予以反驳，且证人已出庭接受质证，故本院对其真实性予以确认。肖泽明对杜占峰租赁塔吊的事实予以认可，且从肖泽明举示的证人证言可以认定租赁塔吊的费用一直未给付，故本院对杜占峰租赁高某某塔吊及未及时给付的事实予以确认。
证据六、王凤云沙石款欠条两份。意在证明隆远公司支付王凤云沙石款共计支付798124元。
肖泽明的质证意见为，对证据的真实性及证明目的均有异议。欠条的签名杜占峰看不清，隆远公司无证据证明该款项及货物用于何处，隆远公司是否给付王凤云款项也无法证实且杜占峰未出庭，无法查清事实。
本院的认证意见为，肖泽明对证据的真实性有异议，但未举示出相反的证据予以反驳，故本院对证据的真实性予以确认。肖泽明对证据的证明目的有异议，但异议理由不成立，肖泽明认可供应商是王凤云且对数量也予以认可，故本院对证据六的证明目的予以确认。
证据七、王凤云证言一份。意在证明隆远公司支付王凤云沙石款共计支付798124元。
肖泽明的质证意见为，对沙子供应数量予以认可，价格不清楚，当时由杜占峰决定的价格，对其他借款以及赔偿数额不清楚也不予认可。
本院的认证意见为，肖泽明对证据的真实性未提出异议，对证明目的有异议，但异议理由不成立，且该组证据与隆远公司提供的证据六能够互相印证形成完整的证据链条，故本院对该组证据的真实性及证明目的均予以确认。
证据八、收据、购房协议、泰合名居水暖工程报价表各一份、工程结算书两份。意在证明隆远公司支付郑守荣水暖工程款236944.5元。
肖泽明的质证意见为，该部分工程不是肖泽明干的，工程款也未付。
本院的认证意见为，肖泽明对证据的真实性未提出异议，对证明目的有异议，但异议理由不成立，且该组证据与鉴定机构出具的鉴定意见里的水暖工程造价基本相同，故本院对该组证据的真实性及证明目的均予以确认。
证据九、郑守荣证言。意在证明隆远公司支付郑守荣水暖工程款236944.5元。
肖泽明的质证意见为，对证人证言的真实性及证明目的均有异议，证人陈某某，不应采信。
本院的认证意见为，肖泽明对证据的真实性未提出异议，对证明目的有异议，但异议理由不成立，且该组证据与隆远公司提供的证据八能够互相印证形成完整的证据链条，故本院对该组证据的真实性及证明目的均予以确认。
证据十、吴明娟证言、欠条一份。意在证明隆远公司替杜占峰支付钢材款450000元。
肖泽明的质证意见为，对证人证言所证实内容和本案无关，条子不是杜占峰写的，杜占峰不出庭无法证实准确性。
本院的认证意见为，肖泽明对证据的真实性及证明目的有异议，但异议理由不成立，且该组证据与鉴定机构出具的鉴定意见里的钢材数基本相同，且肖泽明也明确表示钢材部分未付款，包含在鉴定价款里，故本院对该组证据的真实性及证明目的均予以确认。
海南华成、华成分公司未提交证据。
本院依据以上已确认的证据及当事人陈述，认定本案案件事实如下：2012年3月29日，隆远公司与海南华成下设的华成分公司签订了恒山区泰合名居工程合同。合同约定泰合名居的一期及二期约50万平方米的建筑工程由华成分公司承建，50万平方米的工程由10万平方米回迁楼、30万平方米商品楼、政府回购楼10万平方米三部分组成。合同约定工期为6个月，工程款由华成分公司垫付，每平米基础价为1160元，商品楼、政府回购楼的工程每平米增加100元，作为垫付资金的费用，有效工期为6个月。2012年4月15日，华成分公司与史某某签订建筑工程承包合同，合同约定：“发包方（甲方）：海南华成，承包方（乙方）：史某某。甲方在恒山泰合居小区新建住宅5-20万平方米承包给乙方施工。乙方自愿承诺严格执行本合同中双方商定的关于施工工期、建筑装修标准、付款方式及所有内容，经双方共同协商达成如下条款，并共同遵守。主体为七层，建筑面积计算标准按照中华人民共和国国家标准GB／T50353-2005，承包范围按照施工图纸要求施工（土建、采暖、给排水、消防系统、电照防雷）。设计变更增减部分按2011年黑龙江省定额标准另行计算。合同的有效施工期为六个月，含节假日及阴雨天。乙方在2012年7月10日之前进入施工现场。合同价款及支付，本工程施工总造价已考虑各种因素采用平方米包干计价方式，甲乙双方基础价格按1140元／㎡计算（含水、暖、电、消防及各项税费）。主体施工至二层完付工程造价15%，施工至五层完付工程造价15%，工程全部完付工程造价30%，工程竣工验收合格，一月内付工程造价35%，其余5%为工程保修金，保修期满后一个月内付清等内容。本合同自双方签字和盖章之日起生效。甲方杜占峰签字并加盖华成分公司合同专用章；乙方史某某签名并捺印；2012年8月2日，史某某将与华成分公司签订的建筑工程承包合同权利义务转让给肖泽明，并且在原合同首页，填加上“每平方同意加20元，同意加上肖泽明参加大包”，肖泽明签字并捺印，华成分公司在填加处加盖了公章；肖泽明在合同最后一页签字，华成建设有限公司鸡西分公司加盖公章，记载日期为2012年8月2日。
2012年5月20日，隆远公司通知华成分公司开工，华成分公司开始进入工地施工，由于华成分公司资金不足，拖欠工人工资，工程常处于停滞状态，到2012年9月20日工程处于完全停滞状态，由于华成分公司拖欠工人工资，导到工人集体上访，华成分公司经理杜占峰为隆远公司出具保证书，因杜占峰拖欠工人工资款，无力偿还，经市政府调解，先由隆远公司垫付，待杜占峰与隆远公司在十日内算清投入工程款，双方终止合同后，再由隆远公司给工人结清余款，否则隆远公司有权任意对外发包。隆远公司于2012年9月至11月8日分次给华成分公司垫付工人工资155万元。2013年3月15日，隆远公司通知华成分公司负责人杜占峰进行施工，否则另选施工单位。该通知由杜占峰签收。事后隆远公司及肖泽明均无法找到杜占峰。故隆远公司诉至恒山区人民法院要求解除与华成分公司签订的泰合名居工程合同，并要求海南华成与华成分公司共同返还垫付款155万元及利息，并增加诉请要求承担返工损失265239.58元。恒山区人民法院于2014年12月15日作出（2013）恒民初字第458号民事判决，判决解除隆远公司与海南华成下设的华成分公司签订的恒山区泰合名居工程合同。海南华成于本判决生效之日起十五内给付隆远公司欠款155万元及利息331341元。案件受理费20742元、鉴定费10万、交通费5240元由海南华成承担。
2014年6月，肖泽明要求对案涉工程的已完工程造价进行鉴定，本院依法委托鸡西市科法司法鉴定中心对案涉工程进行鉴定，鉴定机构于2014年10月28日出具鉴定意见，经计算泰合名居7、8号楼的工程造价为7264668.88元。后又于2014年11月7日出具司鉴定函，其内容为：（2014）建鉴第56号司法鉴定意见中7#、8#楼已完成工程造价依《黑龙江建设工程计价依据》其完成的总工程造价为7264668.88元。根据原、被告双方签订的施工合同，原告施工费为每平方米1160元，此施工与《黑龙江建设工程计价依据》相比，费用存在让利，其中7#楼让利6.55%，8#楼让利12.52%。依双方合同约定的施工费7#楼已完工工程造价为3932237.73元，8#楼已完工工程造价为2681964.62元，总计6614202.35元。
本院认为，本案的争议焦点是：1、肖泽明作为原告的主体资格是否适格。2、隆远公司是否应承担给付工程款的责任及应付款的数额为多少。
（一）肖泽明作为本案原告的主体资格是否适格，是否有权要求隆远公司承担给付责任。
隆远公司与华成分公司签订的建筑工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同合法有效，对双方当事人具有约束力，（2013）恒民初字第458号民事判决已发生法律效力。从肖泽明提交与华成分公司签订的合同及史某某的证言，可以证实华成分公司将案涉工程整体转包给不具有施工资质的肖泽明，肖泽明是案涉工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故肖泽明与华成分公司签订的建筑工程承包合同无效。作为实际施工人肖泽明主张参照合同约定获取工程款于法有据，应予支持。本案中虽肖泽明与隆远公司并没有任何合同关系，但因本案属于建设工程合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工承担责任。因此，肖泽明是实际施工人作为原告主体资格适格，隆远公司应在欠付工程款的范围内承担给付工程款的责任。
（二）隆远公司应承担给付款的数额。
隆远公司与华成分公司签订的建设工程施工合同合法有效且华成分公司已按合同约定实际履行一部分，现恒山区人民法院判决依法解除合同，隆远公司应按合同约定将华成分公司的施工的工程款予以结算，依据隆远公司与华成分公司签订的建设工程施工合同，案涉工程为商品楼每平米的费用应增加100元，依据鸡西市科法鉴定所出具的司法鉴定函可以推算隆远公司应给付华成公司的工程总价为7184391.48元（6614202.35／1160＊1260）。隆远公司主张应扣除隆远公司为华成分公司垫付的工人工资155万元及利息221341元、诉讼费125982元，因在恒山区人民法院（2013）恒民初字第458号民事判决以认定该笔费用应由海南华成负担，故隆远公司要求扣除该笔费用的诉请应予支持。隆远公司因肖泽明案涉工程的质量不符合需要返工的费用为265239.58元，因诉争的工程确实存在工程质量问题，需要进行返工维修，应从工程款中予以扣除返工的费用，因此隆远公司要求从工程价款中扣减返工费用的抗辩理由成立，应予支持。2014年至2015年5期间，由于华成分公司外欠案涉材料等费用，隆远公司为其垫付案涉工程中的材料款等共计1985068.5元，应从总工程款中予以扣除。综合以上各项，隆远公司尚欠付华成分公司3036760.40元工程款（7184391.48-1550000-221341-1985068.5-125982-265239.58元）。
华成分公司与肖泽签订的施工合同虽无效，但作为实际施工人肖泽明主张参照合同约定获取工程款的诉请应予支持，本院依据肖泽明的申请对案涉的工程进行鉴定，其鉴定工程总造价为6614202元，经过庭审核实隆远公司为其垫付一部分人工费155万元及砂石款593426元、钢材款450000元及肖泽明施工期间的租赁塔吊的费用170000元、水暖工程款236944.5元、返工损失265239.58元，应从工程价款中予以扣除。因此，华成分公司尚欠肖泽明工程款应为3348591.92元。综上，作为发包人的隆远公司拖欠工程款的事实清楚，证据充分，应在欠付工程价款范围内承担给付责任。肖泽明要求给付拖欠工程款利息的请求，由于在法定期间未缴纳诉讼费用，本院不予审理。肖泽明要求给付工程款不足部分可以另行向海南华成主张诉请。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条第二款之规定，判决如下：
被告虎林市隆远房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告肖泽明工程款3036760.40元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费38800元，由肖泽明承担9350.80元，隆远公司承担29449.2元。鉴定费30000元，由肖泽明承担7230元，隆远公司承担22770元，公告费2330.1元，由肖泽明承担561.55元，隆远公司承担1768.55元。
如不服本判决，可在判决书送达后十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审 判 长 胡雪清
代理审判员 冯 莹
代理审判员 徐媛凤
二〇一五年七月八日
书 记 员 都 晶
附：本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。