福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泉刑终字第621号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1980年2月16日出生，汉族，小学文化，务工，住安徽省临泉县。因涉嫌犯盗窃罪于2014年10月12日被晋江市公安局刑事拘留（未实际羁押），同日晋江市公安局变更强制措施为取保候审，2015年2月9日经晋江市人民法院决定，次日由晋江市公安局执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人张玉苹，福建榕海律师事务所律师。
原审被告人崔某某，男，1976年3月3日出生，汉族，小学文化，驾驶员，住安徽省蚌埠市怀远县。因涉嫌犯盗窃罪于2014年8月29日被晋江市公安局刑事拘留，同年9月28日晋江市公安局变更强制措施为取保候审，2015年2月9日经晋江市人民法院决定，次日由晋江市公安局执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人李某某、崔某某犯盗窃罪一案，于2015年3月17日作出（2015）晋刑初字第1021号刑事判决。李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人李某某及原审被告人崔某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年7月24日凌晨，被告人李某某、崔某某伙同年某及一男子（均另案处理）经预谋，窜至晋江市池店镇御辇村村委会附近的宗祠门口，盗走一对浮雕人物花鸟瑞兽纹抱鼓石（价值人民币50000元）。案发后，该抱鼓石已被追还。2014年10月12日，被告人李某某主动向公安机关投案。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人曾某甲、曾某乙、曾某丙的证言，证明涉案抱鼓石被盗情况。
2、证人蒋某某、吕某的证言，证明追赃情况。
3、户籍证明材料，证明被告人李某某、崔某某的身份情况。
4、工作说明，证明侦查工作的相关情况。
5、投案证明、抓获及破案经过报告，证明被告人李某某、崔某某的归案经过及本案的侦破情况。
6、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单、接受证据清单、发还物品清单，证明追赃情况。
7、辨认笔录、说明及照片，证明被告人崔某某及年某指认作案现场及同案人。
8、福建省文物鉴定中心文物鉴定清单、关于涉案石鼓构件的认定意见，证明涉案赃物的相关情况。
9、价格鉴定意见书，证明涉案赃物的价值。
10、被告人李某某、崔某某及同案人年某的供述，其三人对公诉机关指控的事实均供述在案。
原判认为，被告人李某某、崔某某以非法占有为目的，结伙采用秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。被告人崔某某归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人崔某某未直接实施盗窃行为，且赃物系由被告人李某某等同案人处置，故被告人崔某某在共同犯罪中所起作用相对较小，酌情予以从轻处罚。涉案赃物已被追回，对被告人李某某、崔某某酌情予以从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。二、被告人崔某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币四千元。
上诉人李某某诉称：其系从犯且有投案自首情节，应当从轻或减轻处罚，原判量刑过重，请求二审改判缓刑。其辩护人亦提出基本相同的辩护意见，并提出本案被盗物品已经返还，年某及崔某某是主犯，李某某是从犯，对主犯判处缓刑而对作为从犯的李某某却判处实刑，量刑不公。
经审理查明，原判认定2014年7月24日凌晨，上诉人李某某、原审被告人崔某某伙同年某及一男子（均另案处理）经预谋，盗走晋江市池店镇御辇村村委会附近宗祠门口的一对浮雕人物花鸟瑞兽纹抱鼓石（价值人民币50000元），案发后，该抱鼓石已被追还，上诉人李某某于2014年10月12日主动向公安机关投案的事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
关于上诉人李某某及其辩护人诉、辩称上诉人李某某是从犯，且具有自首情节，本案被盗物品已经被追还，原判量刑过重，请求二审改判缓刑的意见。经查，上诉人李某某及同案人年某的供述相互印证，上诉人李某某事先参与预谋，并在本案中与他人动手撬、挪涉案鼓石，盗窃成功后又与同案人共同藏匿赃物，其是盗窃行为的直接实施者，行为积极、作用明显，不应认定为从犯。原判对于本案被盗物品已被追还及上诉人李某某的自首情节已予以认定，并在量刑时予以体现，且原审被告人崔某某及同案人年某均被判处实刑，并不存在辩护人所称量刑不公的情况。故上诉人李某某及其辩护人的诉、辩意见，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人李某某、原审被告人崔某某以非法占有为目的，结伙采用秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人李某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。原审被告人崔某某归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原审被告人崔某某未直接实施盗窃行为，且赃物系由上诉人李某某等同案人处置，在共同犯罪中所起作用相对较小，酌情予以从轻处罚。涉案赃物已被追回，对上诉人李某某及原审被告人崔某某酌情予以从轻处罚。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李某某及其辩护人的诉、辩意见均不能成立，不予采纳。原审被告人崔某某因本案于2014年8月29日被晋江市公安局刑事拘留，至2014年9月28日被取保候审，其在判决执行以前先行羁押的一个月时间应予以折抵刑期，原判未予以折抵，导致对原审被告人崔某某刑期起止时间计算有误，应予纠正。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、驳回上诉人李某某的上诉，维持晋江市人民法院（2015）晋刑初字第1021号刑事判决第一项及第二项对崔某某的定罪量刑的判决。
二、撤销晋江市人民法院（2015）晋刑初字第1021号刑事判决中关于崔某某刑期起止部分的判决。
三、原审被告人崔某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月10日起至2016年6月9日止。罚金应在本判决生效后十日内向晋江市人民法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王志贤
代理审判员 王 莹
代理审判员 傅兴锴
二〇一五年六月一日
书 记 员 蔡凌轩
本案适用法律条文如下：
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。