浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4761号
上诉人（原审原告）：杜永军，男，1974年11月25日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。
委托代理人：唐侃洋、郑伦海，浙江君安世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：闻国祥，男,1954年12月1日出生,汉族，住浙江省杭州市西湖区。
委托代理人：闻刚、黄楼燕，浙江科茂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗荣锡，男，1960年4月16日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
被上诉人（原审被告）：张瑞英，女，1966年3月8日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
上诉人杜永军与被上诉人闻国祥、罗荣锡、张瑞英因执行异议之诉一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初3613号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员钱晴担任审判长、审判员朱梅、审判员寿俊峰组成的合议庭对本案进行了审理，书记员俞戈担任法庭记录。本案现已审理终结。
杜永军上诉请求：1、撤销原判决，改判停止对杭州市西湖区××街道××花园××苑×室房屋的执行，即支持上诉人杜永军的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人闻国祥、罗荣锡、张瑞英承担。事实和理由：一、原审判决对杜永军是否“已经支付全部价款”认定有误。本案中，杜永军明确系以罗荣锡等人欠付的130万元借款合同项下相应金额的借款本息与案涉房屋转让款抵销的方式履行了“支付全部价款”的义务，且提供了相关证据，因此原审法院推断杜永军在没有支付房屋转让款的情况下接收并占有了案涉房屋违背常理；根据《小产权房买卖合同》及《追认函》，罗荣锡、张瑞英、钱有芝均对杜永军已付清案涉房屋的全部转让款没有异议；案涉债的抵销可适用法定抵销，即抵销的性质为单方法律行为，不以当事人的合意为要件，原审判决所称的“以物低债”系对杜永军的主张的片面解读。即使法院最终认定杜永军未在《小产权房买卖合同》签订之时主张债的抵销，但其递交执行异议申请书的时间也早于原审法院查封案涉房屋的时间，应认定杜永军在法院查封之前已经行使抵销权，付清了全部房屋转让价款；如果杜永军以抵销方式消灭了其向罗荣锡等人支付房屋转让款的债务，可以适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定。二、原审法院以案涉房屋未依法登记领取权属证书为由否定杜永军的主张，系断章取义，相关阐述也缺乏逻辑。案涉房屋的性质为农居公寓，其土地不属于房地产开发用地，不适用《中华人民共和国城市房地产管理法》；案涉房屋为撤村建居农转居多层公寓，可以办理权属证书，可以上市交易。案涉房屋至今尚登记在西湖区建设管理中心名下而未过户到杜永军名下，其没有过错。案涉《小产权房买卖合同》为有效合同，原审法院以是否对外产生物权变动效力予以阐述，理解有误。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人杜永军的上诉请求。
被上诉人闻国祥辩称，一、本案一审判决事实认定部分第3点认定有错误。罗荣锡、张瑞英并非本案一审适格被告，上诉人提交的与罗荣锡、张瑞英有关的书面证据须经其二人出庭确认才能成为合法有效的证据。上诉人在一审中并未提供证据证明其与罗荣锡、张瑞英存在合法有效的债权债务关系，或该债权债务关系已经相关机关依法审查确认等事实。一审判决关于《借款及保证合同》、《小产权房买卖合同》、《追认函》的认定错误。二、本案一审判决适用法律正确。即使上诉人能够提供有效证据证明其与罗荣锡、张瑞英存在合法有效的债权债务关系，确实签订过《小产权房买卖合同》，但是没有有效证据证明其已实际支付了合同约定的购房款，更无证据证明上诉人与罗荣锡、张瑞英存在因不动产清偿上述债务之合意。罗荣锡、张瑞英至今尚未取得案涉房屋的物权。更不可能与上诉人就案涉房屋办理物权变更转移手续，《小产权房买卖合同》的内容只能发生债权效力，对外不能依法产生相应的物权变动效力。所以上诉人的诉请不能对抗本案就案涉房屋的强制执行。综上所述，本案一审判决认定的事实大部分正确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
罗荣锡、张瑞英未作答辩。
杜永军向一审法院起诉请求：判令停止对案涉房屋的执行；本案诉讼费用由闻国祥、罗荣锡、张瑞英承担。
一审法院认定事实：1、关于闻国祥诉罗荣锡、张瑞英民间借贷纠纷一案审理和执行情况。闻国祥诉罗荣锡、张瑞英民间借贷纠纷一案，经原审法院（2014）杭西商初字第3322、3323号案件审理，双方达成调解协议。此后，因罗荣锡、张瑞英未按民事调解书约定履行，闻国祥于2015年3月24日申请强制执行。执行过程中，该院于2015年10月28日张贴强制腾退公告，责令被执行人罗荣锡、张瑞英腾退案涉房屋。而后杜永军于2015年11月向该院执行机构提出案外人执行异议，该院于2016年4月5日作出（2016）浙0106执异23号执行裁定，驳回了杜永军的执行异议。2016年4月20日，杜永军在法定期限内向该院提起执行异议之诉。另查明，该院在2016年2月15日依法查封了案涉房屋。2、关于案涉房屋的基本情况。西溪花园流芳苑21幢1单元202室、501室、芦雪苑7幢2单元401室及案涉芦雪苑4幢2单元303室等四套房屋系罗荣锡户于2012年2月经拆迁安置分配取得，罗荣锡户内安置人员有罗荣锡、张瑞英、钱有芝、罗莉娜、谢彭君、罗恩昊。2015年5月19日，罗荣锡、张瑞英、钱有芝、罗莉娜、谢彭君、罗恩昊签订《析产协议》并经公证，约定案涉房屋以及流芳苑21幢1单元202室房屋登记于罗荣锡、张瑞英、钱有芝名下，另两套房屋登记于罗莉娜、谢彭君、罗恩昊名下。案涉房屋现所有权人为西湖区建设管理中心，建筑面积64.40平方米，性质为农居公寓。3、关于杜永军和罗荣锡、张瑞英之间的借款纠纷情况。2014年4月30日，杜永军和罗荣锡、张瑞英、张婷婷订立借款及保证合同一份，合同载明：借款人罗荣锡、张瑞英、张婷婷（乙方）向出借人杜永军（甲方）借款130万元；注：借款合同2012年9月28日借款到期100万元，重新出具借条，现再借30万元（共计130万元），旧借条归还罗荣锡、张瑞英。杜永军为此提供了相关银行汇款凭证，其中2012年9月28日汇款600013.5元、10月2日汇款200000元、2014年4月30日汇款206000元。2014年11月26日，杜永军（乙方）和罗荣锡、张瑞英、张婷婷（甲方）签订《小产权房屋买卖合同》，约定甲方将案涉房屋以46万元出售转让给乙方；本合同签订时双方都不具备过户条件，等过户条件成熟时，甲方应协助乙方办理房屋产权手续。该合同同时注明：甲方在签订合同6个月之内以46万元房屋价款可以收回案涉房屋产权，可以超出4个月时间，但6个月以后，每个月需付人民币1万元、每月一付，总计时间不超过10个月。2015年12月17日，钱有芝出具《追认函》，对杜永军与罗荣锡、张瑞英签订的《小产权房屋买卖合同》予以追认。2014年10月、2015年10月9日、12月8日，杜永军分别和李泳、刘平平就案涉房屋签订租赁合同，并交纳了相关费用。另查明：2015年10月13日、10月26日，钱有芝、罗荣锡在该院签署执行笔录并表示，愿意积极配合法院拍卖案涉房屋，但要求保留其享有的25平方米份额的价款。
一审法院认为，本案主要争议焦点在于对案涉房屋是否应当停止执行。具体分析如下：首先，按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。上述条款所涉债权是指实际支付的购房款而形成的债权。杜永军与罗荣锡、张瑞英在签订《小产权房屋买卖合同》后，杜永军没有提供有效证据证明其已实际支付了合同约定的购房款；《小产权房屋买卖合同》的内容也未涉及以房款抵消罗荣锡、张瑞英所欠杜永军之债权，也没有其他依据表明双方存在以不动产清偿该债务之合意。故杜永军主张案涉房屋系以物抵债、已经支付了房款依据不足。其次，按照城市房地产管理法的规定，未依法登记领取权属证书的，不得转让。杜永军在与罗荣锡、张瑞英签订《小产权房屋买卖合同》时明知罗荣锡、张瑞英至今尚未取得该案涉房屋之物权，并不具备过户条件，故杜永军存在过错。由于杜永军和罗荣锡、张瑞英未就案涉房屋办理物权变更、转移手续，故该合同内容只能发生债权效力，对外不能依法产生相应的物权变动效力。综上，杜永军的诉请不能对抗本案就案涉房屋的强制执行，应依法应予驳回。罗荣锡、张瑞英经该院合法传唤未到庭，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《中华人民共和国物权法》第九条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，判决：驳回杜永军的诉讼请求。案件受理费8200元，由杜永军负担。
上诉人杜永军在二审中向本院提交下列证据：1、杜永军与罗荣锡的微信记录。欲证明罗荣锡对杜永军履行了支付全部房屋转让款的义务没有异议。2、《杭州市撤村建居农转居多层公寓房屋所有权登记发证暂行规定》、《杭州市人民政府办公厅关于完善撤村建居和城中村改造有关政策的意见（试行）》，证明案涉房屋的性质，可能办理房屋所有权登记，可以上市交易。
被上诉人闻国祥对上诉人杜永军提交的证据，发表如下质证意见：对证据1的三性均有异议，即使该微信聊天的打印件与手机屏幕显示的内容一致，但该微信聊天的双方当事人不能确定，微信聊天内容形成的时间也不能确定，被上诉人闻国祥认为上述事实均需罗荣锡本人出庭作证才能确认，否则不易作出对被上诉人闻国祥不利的推断，即使该聊天记录的当事人能够确定是上诉人杜永军与罗荣锡，该聊天记录的内容也不能证明罗荣锡确认收到上诉人的全部房屋转让款。关于证据2，只是规范性文件，不属于证据的范畴。在规范性文件中也没有上诉人杜永军所称的案涉房屋可以办理房屋所有权登记，可以上市交易的相关规定，而且罗荣锡、张瑞英至今尚未取得案涉房屋的物权，已是既定事实。
对上诉人杜永军在二审中提交的证据1，本院对其形式上的真实性予以确认，但不能证明其与罗荣锡、张瑞英已达成“以房抵债”的合意，也无法证明杜永军已实际支付全部案涉房款。对证据2，本院认为被上诉人闻国祥的异议成立，不属于证据的范畴。
被上诉人闻国祥在二审中未提供新的证据。
被上诉人罗荣锡、张瑞英在二审中未提供新的证据。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为：案外人执行异议之诉系确定案外人是否对执行标的享有足以阻止其转让、交付的实体权利并由此可排除法院的强制执行。案涉房产的实际权利人系罗荣锡、张瑞英、钱有芝的事实清楚，而杜永军和罗荣锡、张瑞英等签订的《小产权房屋买卖合同》并无以房款抵消罗荣锡、张瑞英所欠杜永军之债权的内容，杜永军也未有实际支付房屋价款之行为。原审法院于2015年10月28日即张贴强制腾退公告，责令被执行人罗荣锡、张瑞英腾退案涉房屋，罗荣锡、钱有芝之前也已明确表示愿意积极配合法院拍卖案涉房屋，而杜永军提交的由钱有芝出具的《追认函》，载明时间是2015年12月17日，故根据杜永军在二审中提交的其与罗荣锡的微信记录显示，杜永军本意是欲以案涉房产抵消罗荣锡等人欠其的债务，实质即是“以物抵债”，不符合上诉人杜永军上诉所称的可适用法定抵销之情形。由于现有证据并不足以证明双方已达成以不动产清偿该债务之合意，因此原审法院认定杜永军主张案涉房屋系以物抵债、已经支付了房款依据不足并无不当。且按照杜永军自述的案涉房屋为撤村建居农转居多层公寓，可以办理权属证书，可以上市交易，但案涉房屋却至今仍登记在西湖区建设管理中心名下，并未过户到杜永军名下，而杜永军未能提供任何证据证明其已主张要求办理过户登记手续的相关事实，怠于行使自身的权利，显然存在过错。综上，杜永军的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8200元，由上诉人杜永军负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱 晴
审判员 朱 梅
审判员 寿俊峰
二〇一六年九月二十七日
书记员 俞 戈