江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终844号
上诉人（原审被告）：徐州市建筑设计研究院有限责任公司，住所地徐州市淮海西路36号。
法定代表人：孙祥，董事长。
委托诉讼代理人：朱海华，江苏金合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘娜，江苏金合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：褚惠芳，女，1966年1月14日生，汉族。
委托诉讼代理人：谢厚学，上海市协力（徐州）律师事务所律师。
上诉人徐州市建筑设计研究院有限责任公司（以下简称建筑设计研究院）因与被上诉人褚惠芳劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初6498号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人建筑设计研究院的委托诉讼代理人朱海华，被上诉人褚惠芳及其委托诉讼代理人谢厚学到庭接受询问。本案现已审理终结。
上诉人建筑设计研究院上诉称：请求撤销原审判决，并依法改判或发回重审。事实和理由：1、上诉人不应支付被上诉人2013年12月至2017年5月的工资损失。劳动合同关系是用人单位与劳动者之间互负权利义务的民事法律关系，当劳动者提供了劳动，用人单位才有支付劳动报酬的义务。虽然上诉人在2012年11月29日作出不再签订劳动合同的决定，但是上诉人并未禁止被上诉人前来工作，也未剥夺被上诉人再就业的机会。被上诉人在2013年12月至2017年5月没有向上诉人提供劳动，也未从事其他工作减少自己的工资损失，仅通过诉讼要求上诉人支付工资有失公平。且被上诉人在2012年11月29日发出解除通知后，在2013年11月25日即将超过仲裁时效时才申请劳动仲裁，在诉讼期间亦故意拖延时间，主观上存在恶意。2、即便上诉人承担支付工资损失的责任，被上诉人主张的工资损失数额也不符合实际。上诉人公司的工资构成为基本工资、岗位工资、绩效工资和注册补助，其中绩效工资是设计人员和项目负责人按合同比例计算并最终实际收费结算。被上诉人在5年期间未参加工作，不应将绩效工资计算到其工资损失内，且上诉人公司这几年效益不好，从上诉人提供的2014年1月至2017年11月全员工资发放表也可以显示上诉人公司员工月平均工资达不到15428.25元。被上诉人未实际提供劳动，工资损失高于其他同单位同期劳动者，显失公平。3、被上诉人对上诉人作出解除双方劳动合同关系的决定负有责任，应承担相应责任。虽然（2017）苏03民终5870号民事判决认定上诉人解除劳动合同违法，但是被上诉人不能配合团队工作，上诉人为其多次调整岗位后，仍不能配合他人，被上诉人负有过错，上诉人不应支付被上诉人全部工资损失。
被上诉人褚惠芳辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、一审判决对于2013年2月至2017年5月期间的工资损失认定正确。江苏省高院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十六条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者请求撤销用人单位的解除决定，继续履行劳动合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予支持。上诉人应当按照指导意见的规定赔偿被上诉人仲裁、诉讼期间的工资损失。被上诉人从2013年12月至2017年5月虽然未向上诉人提供劳动，但原因是上诉人违法终止劳动关系，对于未提供劳动，被上诉人无过错。被上诉人在选择撤销解除劳动关系通知的情况下，为了不出现双重劳动关系，就无法选择再就业，出现这种情况是上诉人的原因。2、已经生效且履行的（2015）泉民初字第1754号民事判决和（2017）苏03民终5870号民事判决，确定了2013年1月至2013年11月被上诉人的工资损失标准为15428.25元，故本次诉讼也应当按照此标准计算工资损失。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
褚惠芳向一审法院起诉请求：1、依法判令建筑设计研究院赔偿其自2013年12月起至2017年5月的工资损失（15428.25元/月×42个月）；2、本案的诉讼费用由建筑设计研究院承担。
一审法院认定事实：褚惠芳自1989年起在建筑设计研究院任工程师一职。2012年11月29日，建筑设计研究院向褚惠芳发出《通知》一份，内容为，褚惠芳同志：根据本公司[2010]4号文件第四项第二条之规定，经研究决定，不再与你签订2013年劳动合同。2013年11月25日，褚惠芳以建筑设计研究院违法解除劳动合同，不再与其签订无固定期限劳动合同等为由，向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。徐州市劳动人事争议仲裁委员会依法审理后作出徐劳人仲案字[2015]第21号仲裁裁决，裁决：一、撤销被申请人于2012年11月29日作出的不再与申请人签订2013年劳动合同的决定，继续履行劳动合同；二、被申请人于本裁决生效之日起十日内支付申请人2013年1月至2013年11月间的工资损失167910.75元（15428.25元/月×11个月）；三、被申请人于本裁决生效之日起十日内与申请人订立无固定期限劳动合同。
建筑设计研究院不服仲裁裁决，起诉至一审法院。经审理，一审法院于2016年8月5日作出（2015）泉民初字第1754号民事判决，判决：撤销徐州市建筑设计研究院有限责任公司于2012年12月29作出的不再与储惠芳签订2013年劳动合同的《通知》，继续履行劳动合同；徐州市建筑设计研究院有限责任公司支付褚惠芳2013年1月至2013年11月期间的工资损失169710.75元（15428.25元/月×11个月）；徐州市建筑设计研究院有限责任公司与褚惠芳签订无固定期限劳动合同；驳回徐州市建筑研究设计院有限责任公司的其他诉请。建筑设计研究院不服，提起上诉。经审理，徐州市中级人民法院于2017年5月5日作出（2017）苏03民终5870号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，建筑设计研究院在2017年6月1日通知褚惠芳于2017年6月10日签订劳动合同及办理相关事宜。
褚惠芳于2017年9月30日向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求建筑设计研究院赔偿2013年12月起至2017年5月份的工资损失647986.50元（15428.25元/月×42个月），该委于2017年10月9日以不符合受理条件为由，作出不予受理决定。褚惠芳于2017年10月23日以诉称理由起诉至法院，建筑设计研究院以辩称理由应诉答辩。因褚惠芳不同意调解，故调解未果。
一审法院认为，用人单位违法解除劳动合同的处理决定被撤销后，劳动者要求用人单位赔偿违法解除劳动合同期间的工资损失的，应予支持。
本案中，建筑设计研究院于2012年11月29日违法终止与褚惠芳之间的劳动合同，该行为已被人民法院依法撤销，建筑设计研究院直到2017年6月份才通知褚惠芳来单位签订劳动合同及办理相关事宜，在褚惠芳申请仲裁及提起诉讼期间，也即自2013年12月至2017年5月期间，非因褚惠芳的原因未向建筑设计研究院提供劳动，建筑设计研究院应对褚惠芳在此期间的工资损失承担赔偿责任。在终止劳动合同前，褚惠芳在2012年1月至12日期间的月平均工资为15428.25元，故褚惠芳要求建筑设计研究院赔偿2013年12月至2017年5月期间的工资损失647986.50元（15428.25元/月×42个月），符合法律规定，予以支持。
关于建筑设计研究院辩称按照《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定计算褚惠芳主张的工资损失，也即是按照徐州市最低工资标准的80%支付。该条明确适用的情形为用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，用人单位未安排劳动者工作的情形，而本案系因建筑设计研究院违法终止劳动关系所产生的赔偿责任，故该条适用的情形与建筑设计研究院所称的适用条件并不一致，故建筑设计研究院的该项抗辩意见于法无据，不予采纳。
遂判决：被告徐州市建筑设计研究院有限责任公司于本判决生效后十日内向原告褚惠芳赔偿2013年12月至2017年5月的工资损失647986.50元。
二审期间上诉人建筑设计研究院向法庭提交如下证据：1、上诉人与徐州同创房地产开发有限公司于2004年4月11日和2010年6月签订的建设工程设计合同和补充协议（复印件），证明上诉人于2013年发放给被上诉人关于汉泉山庄工程的效益工资所签订的合同和履行均不发生在2012年。2、上诉人收到徐州同创房地产开发有限公司按照2010年6月补充协议支付的工程设计款凭证5份，证明上诉人收到汉泉山庄工程设计款的时间分别为2009年、2010年和2011年。一审法院将上诉人于2013年12月发放给被上诉人有关该工程的效益工资计算为被上诉人2012年的工资收入明显不当。3、上诉人与徐州世贸鑫城房地产开发有限公司2004年7月签订的世贸汉之源项目设计服务合同，上诉人与徐州国泰房地产开发有限公司于2011年5月28日签订的有关徐州响山路项目建设工程设计合同，上诉人与徐州市新城区国有资产经营有限公司于2011年7月20日签订的有关徐州新城区小韩安置小区建设工程设计合同，上诉人与徐州市环境保护局于2011年12月15日签订的有关徐州市环境监控中心项目建设工程设计合同，上诉人与江苏金柏盛置业有限公司签订的关于盛世名门项目建设工程设计合同，上诉人于2010年11月与徐州市鼓楼区国有资产投资有限公司签订的有关鹰球皮革定销商品房项目建设工程设计合同。上述证据证明在上诉人2012年发放给被上诉人有关上述项目的效益工资，这些工程签订、履行也不是发生在2012年当年的项目。4、上诉人在2004年、2005年、2006年、2008年按照被上诉人参与汉泉山庄项目的具体情况为其发放的汉泉山庄第一期效益工资情况，证明上诉人已将涉及汉泉山庄一期项目的效益工资发放给了被上诉人。
被上诉人质证认为：1、第一组证据形成时间在2013年之前，不属于新证据。对该证据的真实性无异议，但是该证据不能证明被上诉人因该工程获得的效益工资不应当计入2012年的工资范围。2、第二组证据也不属于新证据，理由同上。对证据真实性无异议，但是该证据是否是与汉泉山庄项目有关，从付款凭证上无法看出，即便该凭证是汉泉山庄项目的付款，汉泉山庄的效益工资分配方案在2012年1月份确定，效益工资应当计算为2012年1月份的工资，而不应当按照付款时间作为工资的归属时间。3、第三组证据不属于新证据，理由同上。对证据真实性无异议，褚惠芳在2012年全年的工资和奖金明细表中奖金部分的效益工资包括上诉人提供的该组证据，说明上诉人也认可在2012年之前签订和履行的合同，如果在2012年发放奖金，奖金的归属年度也应当在2012年，而不应当归属到合同签订或者履行的年份。4、第四组证据不属于新证据，理由同上。对证据的真实性无法判断，该证据与本案没有关联性。
被上诉人向法庭提交2012年1月6日汉泉山庄后期阶段各专业比例分配表格以及2012年1月16日汉泉三期单体工程报表和2012年1月26日汉泉二所变更工程报表（均为复印件），被上诉人在之前诉讼的一审阶段已经提交了该证据，可以证明汉泉山庄后期阶段的效益工资的分配在2012年1月份确定，该效益工资应当在2012年发放，因上诉人的原因拖延至2013年才实际发放，该效益工资应当计算为被上诉人2012年度的工资。
上诉人质证认为：对证据真实性有异议。被上诉人提供的并非原件，无法核实真实性，复印件上面第一页专业分配比例没有上诉人相关领导的签字认可和单位盖章，即便是真实的，按照上诉人的规章制度，需要报项目负责人所在项目及各个科室、最终报公司决定予以认可分配数额。两张工程报表的真实性也不予认可，上面仅有被上诉人一个人的签字，其他工程主持人、经营部、总工办、综合部、总经理均未签字确认，被上诉人提供的证据不能作为认定汉泉山庄项目2012年应得的效益工资。
本院二审期间查明事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：首先，关于上诉人是否应当承担被上诉人工资损失的问题。上诉人违法终止履行合同的事实已经被（2015）泉民初字第1754号民事判决和（2017）苏03民终5870号民事判决所认定，虽然被上诉人从2013年12月至2017年5月期间未能向上诉人提供劳动，但该事实系上诉人的违法行为所造成，故应当由上诉人承担赔偿工资损失的相应责任。上诉人作出的不与被上诉人签订劳动合同的决定被依法撤销后，上诉人应当按照劳动者的原工资标准赔偿被上诉人的损失。
其次，关于上诉人如何承担工资损失赔偿的问题。上诉人提出被上诉人不能配合团队工作，多次为其调整岗位后仍不能配合他人，被上诉人负有过错，应当自行承担相应的责任。对此上诉人应当对主张的事实承担举证证明责任。本案上诉人未能举证证明其在作出不与被上诉人续订劳动合同决定时被上诉人确实存在不能胜任工作、且经上诉人培训调整工作岗位后仍不能胜任工作的情形，故本院无法认定被上诉人在其中存在过错，上诉人要求依据过错分担原则由被上诉人承担相应工资损失的主张不能成立，本院不予支持。
最后，关于工资损失标准的问题。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第五项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，有相反证据足以推翻的除外。（2015）泉民初字第1754号民事判决和（2017）苏03民终5870号民事判决均已发生法律效力，确认了被上诉人2012年1月至12月的月平均工资为15428.25元这一事实。被上诉人在上述生效判决中主张了被违法终止合同后从2013年1月至2013年11月这一期间的工资损失，上述生效判决已经按照15428.25元/月的标准进行了支持。本案被上诉人对2013年11月至2017年5月期间的损失提出主张。通过上诉人二审的陈述和举证，能够看出上诉人建筑设计研究院之所以再次对15428.25元/月工资标准提出异议，双方分歧的实质还是在于2013年发放的汉泉山庄项目的89000元是否应当计算在2012年月平均工资标准中。建筑设计研究院在（2017）苏03民终5870号民事判决上诉过程中已经对该89000元提出异议，（2017）苏03民终5870号民事判决认为该89000元应当于2012年发放，对于建筑设计研究院的上诉观点未予支持。建筑设计研究院在本案对工资标准计算再提出异议，但其提供的同创公司付款凭证等证据虽然证明同创公司向上诉人付款时间早于2012年，但同创公司付款的时间不是被上诉人就汉泉山庄项目的所得绩效工资的确定时间，上诉人未能提供相反证据足以推翻被上诉人2012年1月至12月的月平均工资为15428.25元这一事实。故上诉人的该项上诉观点不能成立。
综上，上诉人建筑设计研究院的上诉请求和理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 陈 颖
审判员 祝 杰
审判员 崔金城
二〇一八年六月二十五日
书记员 许 丽