浙江省湖州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）浙05行赔终10号
上诉人（原审原告）沈建新，男，1966年9月8日出生，汉族，住浙江省平湖市。
委托代理人刘广胜，北京创为律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖州市南浔区练市镇人民政府，住所地湖州市南浔区练市镇湖盐东路95号。
法定代表人沈振宇，该镇镇长。
出庭应诉负责人钱建中，该镇副镇长。
委托代理人王会，浙江万新律师事务所律师。
上诉人沈建新与上诉人湖州市南浔区练市镇人民政府（以下简称练市镇政府）乡镇政府行政赔偿一案，双方当事人均不服安吉县人民法院（2017）浙0523行赔初1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案受理后，依法组成合议庭，于同年5月23日公开开庭进行了审理。上诉人沈建新及其委托代理人刘广胜、上诉人练市镇政府的副镇长钱某及委托代理人王会到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年4月1日，案外人楼科兵向练市镇丰登村村民高某购买鸭棚，于2014年12月18日转卖给原告沈建新。2015年1月3日，原告与练市镇丰登村村民沈永祥签订《协议书》，约定租赁其田地用于养鸭。2016年6月3日，被告工作人员向原告送达限期拆除通知书，告知原告2016年6月15日前鸭棚要全部拆除，请原告配合腾空、拆除。2016年6月17日，被告将原告约2007平方米鸭棚拆除。2016年7月1日，原告向湖州市南浔区人民政府申请行政复议，要求确认被告强制拆除原告鸭棚的行为违法。2016年9月20日，湖州市南浔区人民政府作出《行政复议决定书》，决定确认被告强制拆除原告鸭棚的行为违法。2016年9月29日，原告向被告邮寄《行政赔偿申请书》，被告于2016年10月1日收到申请后未予答复，原告遂向该院提起行政赔偿请求。
原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该法第三十六条第（八）项规定“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”由上可知，对财产权的损害，国家赔偿的范围仅限于对合法财产权所造成的直接损失。另，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”，据此，原告对其存在的合法权益、受侵害的事实及相应的因果关系应当承担举证责任。本案中，涉案鸭棚位于农田之上，原告不能证明涉案鸭棚的搭建经过审批或办理了任何准建手续，故涉案鸭棚系违法建筑，不在国家赔偿范畴之内，应不予赔偿。原告沈建新要求被告练市镇政府赔偿其被拆除鸭棚价值的赔偿请求，缺乏法律根据，不予支持。至于原告主张的其他财物的损失，该院同时认为，鉴于拆除鸭棚及设施的建筑残留物属原告所有的合法财产，而被告未在拆除时尽妥善处置之义务，故被告对该部分原告的合法财产损失应当根据《国家赔偿法》的规定予以赔偿。虽然原告未能提供相关的有效证据证明其该部分合法财产损失的具体数额，但鉴于被告在实施拆除的过程中，未对被拆除涉案鸭棚设施及该搭建房内的相关物品、拆除后的残留物等进行清点登记、证据保全，对此造成原告沈建新的财产损失应当由被告练市镇政府承担不利的后果。因此，对建筑残留物的财产损失和被拆除的涉案鸭棚内物品的财产损失，其数额应当从有利于原告沈建新，故该院考虑酌情确定为61000元。综上，原告沈建新诉请合理部分该院予以支持。综上，依照《国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、被告湖州市南浔区练市镇人民政府支付原告沈建新赔偿金61000元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告沈建新的其他赔偿请求。
上诉人沈建新上诉称，一、原审判决认定事实错误。原审判决认定涉案鸭棚属于违法建筑，不属于应当列入国家赔偿范围的合法财产，属于认定事实错误。根据《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》[2010]155号，养殖畜牧舍属于设施农用地，不需要办理农用地转用审批手续，上诉人沈建新的鸭棚既不是自己搭建，也不属于改变土地农用性质，且不位于城乡规划区内，不属于违法建筑。二、原审法院认定沈建新未提供充分证据证明其主张拆除鸭棚导致鸭棚及相关物品的损毁所造成的损失，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，因练市镇政府实施了违法行政行为导致沈建新鸭棚及物品毁损，无法对其损失的物品进行清点举证，故应由练市镇政府承担因违法行政行为导致鸭棚及相关物品具体损失的举证责任。沈建新鸭棚被练市镇政府违法行政行为拆除，但鸭棚被拆除的材料以及棚内棚外其他必备的设备物品属于沈建新合法财产，而这些物品的损失是由其违法行为导致的，原审判决虽然对其部分认同，但显然对沈建新赔偿适用法律错误。三、原审法院由于认定事实错误、适用法律错误，导致判决结果错误。根据《中华人民共和国行政强制法》第八条规定，因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。练市镇政府应当据此赔偿上诉人经济损失。综上，请求二审法院撤销安吉县人民法院（2017）浙0523行赔初1号行政判决，发回原审法院重审或依法改判。
上诉人练市镇政府答辩称，第一、鸭棚未依法办理规划许可的手续、擅自占用农田、违法搭建属于违法建筑，应当依法予以拆除。根据《国土资源部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发[2007]220号）第一条第三项、《国土资源部、农业部关于完善设施农业用地管理有关问题的通知》(国土资发[2010]155号)第二条第四项、《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展通知》（国土资发[2014]127号）第二条第三项的规定，对于畜禽养殖都是严禁占用基本农田进行设施建设的。在本案中沈建新的鸭棚搭建占用了农地，行政复议及诉讼过程中提供的证据都能够证明其占用的农地是基本农田，在基本农田上擅自进行搭建是法律禁止的行为，属于违法建筑。不管涉案鸭棚是否沈建新搭建，还是其向他人购买，沈建新是涉案鸭棚的实际占有人，不能因为其买卖违法建筑的行为而改变涉案鸭棚违法的性质，其购买涉案鸭棚受损可以基于买卖合同另向原转让人主张损失，不影响对违法鸭棚的拆除。第二、原审中沈建新应当对行政行为所造成的损害提供证据，但是其没有提供基本的合法财产受损的证据，仅仅是列明的损失清单，练市镇政府在原审中提出清单上的绝大多数不是属于鸭棚中应当配备的，比如空调、水井，故对拆除涉案鸭棚造成的合法财产的损失原告没有提供初步的证据，沈建新应当承担不利的后果，并不能因为练市镇政府的拆除行为被认定违法就免除了沈建新的举证责任。且因为练市镇政府在进行拆除前已经履行了审慎的通知义务，要求其限期将鸭棚中的相关物品搬离。沈建新主张鸭棚拆除行为造成损失，应当提供证明其损失的基本证据，且应当承担损失扩大的责任。
上诉人练市镇政府上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以改判。一、练市镇政府对沈建新持有的违建鸭棚实施强制拆除，程序虽然存在违法，但在强制拆除前，已经履行了相关的告知、催告等程序，给予了沈建新多次自行拆除违法鸭棚的充分时间，并通知强拆时间，要求配合腾空违法构筑物，保障了沈建新部分权利，尽到了行政审慎拆除义务。但是原审判决对该部分事实没有查明和认定。练市镇政府在原审提供了湖州市南浔区人民政府作出的《行政复议决定书》，沈建新对该决定书内容没有异议，在原审时已经生效，也就是说沈建新认可该决定书查明的事实。在该决定书中明确查明以下事实：练市镇政府在2016年6月17日强制拆除沈建新鸭棚前，已经于2016年2月2日向沈建新作出《拆除违章生猪（禽、兔）养殖场通知书》，要求其限期于2016年2月底前自行拆除，逾期将进行强制拆除，后于2016年3月7日再次向沈建新作出《拆除违章生猪（禽、兔）养殖场通知书》，以书面形式催告要求其限期于2016年3月30日前自行拆除和恢复原状，逾期将进行强制拆除，之后于2016年3月16日、17日，4月、5月，练市镇政府工作人员多次上门做沈建新拆除违法搭建鸭棚工作，但是沈建新拒绝自行拆除违法搭建的鸭棚。故练市镇政府工作人员在于2016年6月3日在练市镇丰登村村支书办公室向沈建新送达了《拆除违章生猪（禽、兔）养殖场通知书》，并告知在2016年6月15日前鸭棚要全部拆除，请沈建新配合把鸭棚腾空并拆除。沈建新逾期仍不履行，练市镇政府于同月17日组织人员将沈建新的约2007平方米违法鸭棚实施了强制拆除。二是练市镇政府在原审中提供了违建鸭棚所在村委会分别于2016年7月11日、同年8月2日、同年8月15日、2017年1月10日出具的5份证明，主要是证明：其一沈建新的鸭棚是向他人购买的，为2000年左右占用水田耕地搭建的简易棚，未办理乡村建设规划许可证等用地手续；其二练市镇政府工作人员于2016年2月2日、3月7日两次委托村委会向沈建新下发拆除通知书，又于2016年3月16日、17日、4月、5月上门作拆除动员工作，2016年6月3日再次送达限期拆除通知，并告知沈建新在2016年6月15日前将鸭棚全部拆除，后练市镇政府于2016年6月17日组织人员将2007平方米的鸭棚强制拆除；其三沈建新在2016年7月10日将被拆除的鸭棚材料自行进行了清理，但未复垦土地，由村委会组织人员于2016年9月12日对鸭棚占用的土地进行了复垦。练市镇丰登村村委会作为违建鸭棚所在的村基层自治组织，在练市镇政府送达相关材料、做拆违动员工作等均有协助配合法定职责，故其对见证的事务出具证明是合法有效的，应当予以认证。三是练市镇政府拆除的是沈建新持有的违法搭建的鸭棚，未拆除所谓的其他设施，且原审中沈建新提供的损失清单仅为其自行书写，未提供其他任何证据予以证明，而原审判决也作出不予认定。故原审认定练市镇政府拆除沈建新的其他设施没有事实依据。四是原审判决认为“虽然原告未能提供相关有效证据证明其该部分合法财产损失的具体数额，但鉴于被告在实施拆除的过程中，未对被拆除涉案鸭棚设施及该搭建房内的相关物品、拆除后的残留物等进行清点登记、证据保全，对此造成原告沈建新的财产损失应当由被告练市镇政府承担不利的后果。”属于适用法律错误。理由一、由《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条可知，沈建新应当首先对自己的损失承担举证责任，证明自己存在合法权益、受侵害事实及其相应的因果关系，首先举证是沈建新的义务，如果其对自己主张不能举证，应当承担举证不能的法律后果，而练市镇政府提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据是权利，但是该权利的行使是建立在原告完成自己的举证责任前提下的。理由二，在本案中沈建新如果要求被告赔偿违建鸭棚内物品财产损失，应当首先提供初步证据证明违建内物品情况，如果对此不能举证将承担不利后果，而不能将其举证义务转移给练市镇政府，否则属于适用法律错误。而练市镇政府在事实拆除过程中，未能对被拆除涉案鸭棚设施及该搭建房内相关物品、拆除后残留物等进行登记、证据保全，只能是在沈建新完成初步举证后，双方对物品价值存在异议，因未履行证据保全义务，导致违建内物品毁损情况事实不清，练市镇政府才会承担未履行证据保全的不利后果。故原审判决由练市镇政府承担举证不能的法律后果，属于适用法律错误。理由三，行政赔偿案件中，判断行政机关是否应赔偿违建残值损失时，应当考虑行政机关的拆除行为被确认违法后，行政机关在拆除前未依法给予相对人自行拆除机会，相对人基于此主张行政机关未尽审慎拆除义务、导致建筑材料全部或部分毁损，或行政机关未给相对人自行清理残值机会，相对人主张返还的，可以结合建筑物的形成时间、建筑材料的独立程度、行政机关依法履行拆除行为对建筑材料可能造成的合理损失等因素，酌情确定赔偿数额。如前所述，练市镇政府在对沈建新持有的违建鸭棚实施强制拆除前，已经履行了相关的告知、催告等程序，给予了沈建新多次自行拆除违法鸭棚的充分时间，并通知了强拆时间，要求配合腾空违法构筑物，保障了沈建新的权利，尽到了行政审慎拆除义务。并且在拆除后，沈建新在2016年7月10日自行将被拆除的鸭棚材料进行了清理。所以，对于违建鸭棚的残值部分，依法不应当予以赔偿。五是由《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定可知，原审判决应当是依法判决驳回沈建新的诉讼请求，但是判决主文却是判决练市镇政府支付赔偿金，属于适用法律错误。综上，练市镇政府请求撤销一审判决，依法改判驳回沈建新的诉讼请求，并由沈建新承担一、二审诉讼费用。
上诉人沈建新答辩称，第一、练市镇政府称已履行了告知催告义务，但不是政府进行了告知催告，一直是村委会在组织，因此政府未采取告知和催告的义务。第二、关于谨慎拆除行为，政府不仅有告知义务，且在拆除过程中也要尽量减少拆除造成的损失，比如物品、建筑物的损失。练市镇政府没有尽到谨慎拆除的义务。第三、练市镇政府并未给予沈建新权利保障，比如其没有下达真正的拆除决定，没有认定违法建筑的决定书，且通知书也未给予充分说明权利，比如陈述、申辩、诉讼复议的基本权利，且给予的限期拆除时间非常短，不足以让沈建新将自己的物品进行转移保存，减少物品的损失，因此其未尽谨慎的义务。至于物品损失，鸭棚属于设施农业，设施农业用地在相关规定中都明确设施农业用地的批准同时可以有适当的附属设施，因此拆除了沈建新的鸭棚也意味着这些设施设备均失去了原有的价值，也表示其投入受到了损失，应当纳入赔偿范围。练市镇政府认为沈建新未提供初步证据证明应有的物品损失，但根据法律规定，因为练市镇政府原因造成沈建新不能提供的，应当由练市镇政府来承担举证责任，以现有的技术在执法过程中执法人员完全可以利用执法记录仪等形式记录下整个拆除过程，也可以从记录中获取其物品损失的依据，但其在采取强制措施时并未依法采取有效的手段保护物品，也未对可以登记造册搬离的物品进行转移，致使所有物品均被强制拆除所损毁。
双方当事人在一审期间提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。经审查，原审判决中第10页第11行中的“《行政复议申请书》”应当为“《行政赔偿申请书》”，对于原审判决中的表述错误，本院予以指正。本院查明的其他事实与原审判决一致。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人沈建新在原审中提出的行政赔偿请求是否有事实和法律的依据。据《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第一款规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。根据已生效的湖州市南浔区人民政府浔复决字[2016]7号《行政复议决定书》，练市镇政府于2016年6月17日实施的强制拆除涉案鸭棚的行政强制行为因违法法定程序而被确认违法。上诉人练市镇政府应当承担相应的法律责任。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，根据涉案《行政复议决定书》认定，涉案鸭棚未办理过用地等手续，且占用了基本农田。故涉案鸭棚的建设违反了《中华人民共和国土地管理法》第七十六条及《中华人民共和国基本农田保护法》第三十条的规定，虽然上诉人练市镇政府强制拆除上诉人沈建新涉案鸭棚的行政行为因违法法定程序而被确认为违法行政行为，但上诉人沈建新并不能因涉案鸭棚被强制拆除而取得国家赔偿。
对于涉案强制拆除行为造成上诉人沈建新建筑材料以及涉案鸭棚内物品的财产损失，本院认为，虽然上诉人沈建新不能因涉案强制拆除行为而对涉案建筑取得国家赔偿，但其对建筑材料及棚内物品具有所有权，可以依法取得相应的国家赔偿。练市镇政府在违法强制拆除涉案鸭棚时，并未对拆除后尚具残值的建筑材料以及鸭棚内物品进行清点和妥善保管，存在过错。原审中上诉人沈建新未能提供有效证据证明其合法财产的损失，但因上诉人练市镇政府存在上述过错，故原审法院以有利于上诉人沈建新的原则，酌定其因涉案强制拆除行政行为而对上诉人沈建新造成的建筑残留物损失和鸭棚内物品损失为61000元，并无不当。综上，上诉人沈建新以及上诉人练市镇政府的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 何育红
代理审判员 沈 屹
代理审判员 许婷婷
二〇一七年七月十日
书 记 员 凌烈妮