文书内容广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终663号上诉人（原审原告）：中山市创艺生化工程有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区国家健康基地康泰路8号。法定代表人：何林辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈文龙，广东衡德律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄倩文，广东衡德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杜尹川，男，1962年9月28日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：王永健，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人中山市创艺生化工程有限公司（以下简称创艺公司）、杜尹川因劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初14798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。创艺公司上诉请求改判：1．确认双方当事人劳动关系存续期间为2014年1月1日至2016年1月31日；2．创艺公司无需向杜尹川支付解除劳动合同的经济补偿金88236元；3．创艺公司无需向杜尹川支付2014年度未休年休假工资7781.97元、2015年度未休年休假工资15563.94元。事实与理由：1．双方劳动关系存续期间并非2002年2月1日至2015年12月21日。创艺公司提交了杜尹川参保证明，证明杜尹川于2013年1月起在中山市英豪医疗仪器有限公司交纳社会保险，可以证明杜尹川于2013年1月起与中山市英豪医疗仪器有限公司存在劳�关系，杜尹川否认上述事实，但未能举证证明，应当承担举证不能的责任，并且杜尹川提交的《杜尹川销售任务及奖励标准》的签订日期也为2014年1月1日，与创艺公司的陈述相互印证，双方的劳动关系于2011年12月31日终止，于2014年1月1日建立劳动关系。2.2015年12月21日后，双方仍然存在劳动关系。2015年12月21日后，杜尹川仍作为创艺公司的销售人员，申请报销2015年12月14日至2015年12月26日联系业务而发生的车船费、途中伙食补助费、交通补助费。杜尹川申请报销的2015年12月26日至2016年1月22日的车船费，工作内容为回公司开会，如果已解除劳动关系，则不存在开会之说。3．杜尹川提出解除劳动合同。《杜尹川销售任务及奖励标准2015》于2015年12月31日到期终止后，双方需要重新签订2016年的工作安排，经双方多次协商，因杜尹川不同意销售方案，并亲笔书写了“此安排严重违法因而本人不能接受”，但杜尹川又不说明如何违法。2016年1月22日，双方未就工作安排达成一致，杜尹川离开公司。以上事实证明杜尹川于2015年12月21日后至少于2015年12月26日前仍在公司工作，其陈述创艺公司于2015年12月21日提出解除劳动合同并非事实。4．《业务员人事变动通知函》用于向客户告知，杜尹川销售任务已于2015年底终止。《业务员人事变动通知函》记载杜尹川离开公司，并没有记载解除劳动合同或离职内容，主要原因是《杜尹川销售任务及奖励标准2015》有效期为2015年1月1日至2015年12月31日，至2015年12月21日当年销售任务已结束，采购工作已终止，已经无法进行2015年的推销工作，杜尹川2016年销售任务待签订书面协议后再行安排。故创艺公司发函告知客户变更业务人员，并没有提出与杜尹川解除劳动合同。5．创艺公司至2016年3月仍履行劳动合同。创艺公司于2015年12月21日继续向杜尹川发放工资，证明双方没有解除劳动合同。创艺公司支付了杜尹川2016年1月至3月份工资，一审判决认为单方性支付工资行为不能直接证明杜尹川在2015年12月21日之后还提供劳动属事实认定错误。因为工资收发是双方的行为，杜尹川提供劳动而创艺公司支付其工资，如果杜尹川认为其没有提供劳动，应退回工资而没有退回，可证明当时双方对劳动关系存续的意思表示。退一万步说，如法院认为双方劳动关系已于2015年12月21日解除，创艺公司支付杜尹川的2016年1月至3月份工资应予退回或扣除。6．创艺公司不应支付经济补偿金。杜尹川于2016年1月22日因不同意2016年工作安排而离开公司，双方发生分歧的原因在于工作安排与工资补助标准，而不在于是否向客户发出通知。7．创艺公司不应支付2014年和2015年度的未休年休假工资。《关于工资总额组成�规定》第四条、第十条没有规定年休假工资属于劳动报酬，一审判决适用法律错误。关于未休年休假工资根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年假天数按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬。其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。300％的年休假工资包含了100％的正常工作工资，其余200％是对用人单位的惩罚性赔偿和对劳动者的补偿，不应作为劳动报酬。一审判决中的未休年休假工资为前述200％的部分，因此，未休年休假工资不属于劳动报酬，其请求受一年仲裁时效限制，故2014年的未休年休假工资请求超过了仲裁时效，法院不应支持。创艺公司提交的《工作报表》，证明创艺公司于2015年12月21日安排杜尹川下周休�假，并且有杜尹川签名，故创艺公司不应支付2015年未休年休假工资。杜尹川答辩称，针对创艺公司第二、第三项请求的答辩意见与其对应的上诉意见一致。关于劳动关系存续期间的问题，一审已查明杜尹川并未发生入职后离职又入职的问题。一审对于劳动关系存续期间的认定事实与理由正确，请求驳回创艺公司该项请求。创艺公司主张双方2016年1月至2016年3月份存在劳动关系，创艺公司向杜尹川账户发放工资的行为，属于单方行为，不需杜尹川同意，因此不能证明双方存续或重新建立劳动关系。对于该期间所发放的款项属于杜尹川被解雇之后向其补发的离职前应发奖金。杜尹川上诉请求：1．创艺公司向杜尹川支付2014年度的奖金30000元、2015年第三季度的奖金24466元、2015年第四季度的奖金20000元；2．创艺公司向杜尹川支付2014年度未休年休假工资18085.57元、2015年未休年休假工资27128.36元；3．创艺公司向杜尹川支付违法解除劳动合同的赔偿金550705.68元。事实与理由：一、奖金属于劳动待遇，创艺公司作为用人单位，掌握销售任务数据，工资计算资料等证据，应承担举证责任。从杜尹川银行流水账可见，创艺公司除了发放基本工资外，还向杜尹川支付奖金等报酬。因此，杜尹川在职期间的劳动报酬存在月奖金、季度奖金及年终奖金等项目。杜尹川提交了大部分月份的销售业务明细表，记载了每个医院的销售金额及数量，创艺公司持有证据，其否认杜尹川的主张应提交证据。杜尹川2014年销售任务按约已超过58万元，�据业务明细表按照60万元的销售额主张年终奖30000元应予支持。二、杜尹川累计工作已满20年，依法每年享受的年假为15天，而非10天，故创艺公司应支付2014年度10天、2015年度15天的年休假工资。三、创艺公司单方违法解除劳动关系，依法应支付赔偿金。1．杜尹川从未单方提出离职或与创艺公司协商一致解除劳动合同，创艺公司出具的声明可证实其单方解除了劳动关系。双方签订的劳动合同到期后，因双方未签订新的劳动合同，故双方已形成无固定期限的劳动合同。双方签订的2015年销售任务及奖励标准约定期限至2015年12月31日，故创艺公司于2015年12月21日出具通知函时劳动合同及任务期均未届满。创艺公司虽将通知函直接发给客户，但其直接达到了解除劳动关系的后果，导致杜尹川无法继续工作。因此，不能因为通知的对象是客户而改变解除劳动关系的事实。2．根据�律规定，违法解除劳动合同的赔偿金自用工之日起算，不受十二月的限制。3．杜尹川的劳动合同履行地点在广州，上年度职工月平均工资应以广州为准。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行。而广州市2015年度职工月平均工资为6764元，杜尹川的月平均工资并未高于上年度职工月平均工资的三倍，不适用劳动合同法第四十七条第二款的规定。创艺公司答辩称，1．根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，杜尹川主张享有2014及2015年度奖金应提供相应证据证明，杜尹川未能提供证据证明其完成业务量，也未证明奖金的计算标准及金额，依法应承担不利后果，一审判决驳回其奖金请求合法正确，应予维持。2．杜尹川主张2014及2015年度的未休年休假工资不应支持，理由详见创艺公司上诉状。3．创艺公司无需向杜尹川支付解除劳动合同的经济补偿金更无需支付赔偿金，理由详见上诉状。退一步说，即使需要支付经济补偿金，根据劳动合同法第四十七条第二款，本案经济补偿金的计算应以用人单位所在地即中山市的2014年度月平均工资的三倍，即7353元/月为标准，且年限最高不超过12年。本案劳动合同履行地在中山，因为杜尹川工资支付地、汇报工作地、开会地、办理社保地等均为公司所在地。4．创艺公司在广州没有设立任何分支机构或办事处，杜尹川生活地与本案履行地无关。5．杜尹川前往广州是联系业务，但杜尹川业务开展的地方不仅限广州，还有清远等地。创艺公司向一审法院起诉请求：1．确认双方当事人劳动关系存续期间为2014年1月1日至2016年1月31日；2．判令创艺公司无需向杜尹川一次性支付经济补偿金236961.06元；3．判令创艺公司无需向杜尹川一次性支付2015年度未休年休假工资15563.94元。杜尹川向一审法院起诉请求：1．确认双方当事人自2002年2月1日至2015年12月21日存在劳动关系；2．创艺公司向杜尹川支付2014年度的奖金30000元、2015年第三季度的奖金24466元、2015年第四季度的奖金20000元；3．创艺公司向杜尹川支付2014年度未休年休假工资18085.57元、2015年未休年休假工资27128.36元；4．创艺公司向杜尹川支付违法解除劳动合同的赔偿金550705.68元。一审法院认定事实：杜尹川于2002年2月1日入职创艺公司，任业务员。杜尹川在创艺公司上班无需坐班或打卡考勤。双方签订过三次劳动合同，劳动合同期限分别为2002年2月1日至2003年1月31日、2004年1月1日至2004年12月31日、2008年1月1日至2011年12月31日。杜尹川工作岗位经过调整后为销售员，负责产品销售。创艺公司主张双方劳动关系曾于2011年12月31日终止，后又于2014年1月1日起重新建立劳动关系，一直到2016年1月22日。杜尹川主张双方劳动关系并未中断，其最后一天的上班时间为2015年12月21日，创艺公司提交的参保证明可以证明双方劳动关系没有中断。杜尹川主张其2015年1月1日之后劳动报酬包括基本工资5500元/月（在工资单上反映为基本工资和资历两栏）、月度奖金（按照杜尹川完成的业务量的4%计算）、季度奖金［计算公式：（实际销售金额－创艺公司设定的销售底价）×销售量］和年度奖金几项。其中，创艺公司每月通过其财务人员何锦萍的私人银行账户转账支付杜尹川上月基本工资，杜尹川需要在创艺公司的《工资单》上签收，《工资单》除列明基本工资和资历工资外还有提成一项，提成是指回款奖金。杜尹川主张其离职前十二个月的月平均工资为19834.06元，并提交《银行卡交易明细》作为证据，主张该明细中2015年2月4日至2015年12月22日期间创艺公司财务人员何锦萍转入的款项即为其2015年1月至同年11月期间的工资所得。该明细显示何锦萍自2015年2月4日起至2015年12月22日止向杜尹川支付了总共182663.68元。�尹川提交的《业务员人事变动通知函》内容为“原负责我司业务的业务员杜尹川因公司人事变动于2015年12月21日离开我司，不再负责我司任何业务……从2015年12月21日起，杜尹川的一切行为与我司无关”。杜尹川主张其每年应享受15天带薪年休假，其2014年仅休5天，2015年则一天未休。创艺公司提交的参保证明显示：1．中山市英豪医疗仪器有限公司（以下简称英豪公司）在2004年3月至2007年9月期间、2013年1月至2014年8月期间、2014年10月至2016年2月期间为杜尹川参加社会保险；2．创艺公司在2007年10月至2012年12月期间、2014年9月为杜尹川参加社会保险。创艺公司确认其方对英豪公司有投资，其方为英豪公司的股东之一。创艺公司提交《关于业务员杜尹川的2016年工作安排》拟证杜尹川2016年1月仍然在创艺公司工作。该证据显示，杜尹川在该证据上写上“因此安排严重违法，因而本人不能接受”字样。2016年1月28日，杜尹川（申请人）以创艺公司为被申请人，向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、确认被申请人与申请人自2002年2月1日起至2015年12月21日止存在劳动关系；二、被申请人支付2014年度的奖金30000元、2015年第三季度的奖金24466元、2015年第四季度的奖金20000元；三、被申请人支付2014年度未休年休假工资18085.57元、2015年度未休年休假工资27128.36元；四、被申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金550705.68元；五、被申请人支付2012年1月1日起至2015年12月31日止未签订书面劳动合同的二倍工资差额388516.7元。2016年7月7日，该会出具穗劳人仲案〔2016〕854号仲裁裁决：“一、确认双方劳动关系存续期间为2002年2月1日至2015年12月21日；二、被申请人自裁决生效之日起三日内，一次性向申请人支付经济补偿金236961.06元；三、被申请人自裁决生效之日起三日内，一次性向申请人支付2015年度未休年休假工资15563.94元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。”创艺公司（申请人）和杜尹川（被申请人）均不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。创艺公司向一审法院提起诉讼之后，杜尹川于2016年11月7日提出管辖权异议申请，认为一审法院没有管辖权，要求将案件移送至广州市越秀区人民法院审理。一审法院于2016年12月7日出具（2016）粤2071民初14798号民事裁定：杜尹川的管辖权异议成立，本案移送广州市越秀区人民法院审理。创艺公司不服该裁定，向本院提起上诉。本院经审理后，于2017年6月13日作出（2016）粤20民辖终256号裁定：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初14798号民事裁定；二、本案由广东省中山市第一人民法院管辖。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。双方争议的焦点有：一、杜尹川是否存在第二次入职创艺公司的问题；二、创艺公司是否拖欠杜尹川2014年、2015年的奖金；三、杜尹川离职前12个月的月平均工资问题；四、创艺公司是否拖欠杜尹川2014年度、2015年度的带薪年休假工资；五、杜尹川能否享受解除劳动合同的赔偿金或经济补偿金。对于焦点一。双方均确认杜尹川入职创艺公司的时间为2002年2月1日。创艺公司主张双方劳动关系曾于2011年12月31日终止，杜尹川后于2014年1月1日重新入职创艺公司，但未提交证据予以证明。从创艺公司提交的参保证明来看，杜尹川从2004年3月起至2016年2月参加社会保险系连贯的，参保单位为创艺公司的关联公司英豪公司或创艺公司。参保证明间接证明了杜尹川与创艺公司并未中断过劳动关系。创艺公司出具的《业务员人事变动通知函》确认杜尹川已于2015年12月21日离开公司，不再负责其公司任何业务，杜尹川一切行为与其公司无关，认定创艺公司已以书面形式确认杜尹川已于2015年12月21日离职。创艺公司辩称该通知函是发给客户而不是杜尹川，但无论其发函对象是客户还是杜尹川并不影响其对上述事实的自认行为。创艺公司辩解称杜尹川在2015年12月26日和2016年1月22日还报销差旅费，认为杜尹川在2015年12月21日之后尚为创艺公司提供劳动。根据创艺公司提交的差旅费报销单和相应车票，仲裁委认定杜尹川陈述其离职之后回创艺公司报销费用可信度高，上述证据均难以证明杜尹川在2015年12月21日之后还向创艺公司提供劳动。创艺公司还主张其支付了杜尹川2016年1月份工资，但单向性支付行为不能直接证明杜尹川在2015年12月21日之后还向创艺公司提供劳动。创艺公司提交的《关于业务员杜尹川的2016年工作安排》也不能证明杜尹川在2015年12月21日之后确有履职。杜尹川称创艺公司解雇其之后，又想要求杜尹川回其公司上班，该证据系创艺公司重新与杜尹川进行协商的一个文件。杜尹川的陈述符合生活常理，是可信的。综上，认定双方劳动关系已于2015年12月21日解除。结合前述认定，确认双方劳动关系存续期间为2002年2月1日至2015年12月21日。对于焦点二。根据双方签订的《杜尹川销售任务及奖励标准》，杜尹川在完成年度销售任务的前提下可以获得奖金，但是该奖励标准中并未明确区分该“奖金”是月度奖金或季度奖金，还是年度奖金。而杜尹川的业务完成量是由创艺公司进行核算，且无需杜尹川确认核算结果，现创艺公司否认杜尹川完成了销售任务，那么杜尹川有义务对其业务量进行举证。杜尹川仅提供了2014年和2015�部分月份的销售业务明细表作为证据，该证据并不能证明杜尹川全年度的业务完成量，且没有经过创艺公司盖章确认，对该证据不予采信，杜尹川依法应承担举证不能的不利后果，对杜尹川要求创艺公司支付2014年度的奖金30000元、2015年第三季度的奖金24466元、2015年第四季度的奖金20000元的诉讼请求，不予支持。关于焦点三。创艺公司主张其账务人员何锦萍转账给杜尹川的款项系何锦萍个人转账行为，不能计入杜尹川的工资，但是又没有其他合理的解释且未提交证据证实，不予采信。因双方未提交杜尹川2015年12月应发工资金额，故以杜尹川2015年1月至2015年11月期间的月平均工资作为杜尹川离职前12个月的月平均工资。杜尹川离职前12个月的月平均工资为16925.79元［计算方法：（182663.68元＋320元×11）÷11＝16925.79元，320元为每月扣减社保和个人所得税之和的金额］。关于�点四。杜尹川主张其每年享受15天带薪年休假，但其提交的证据不足证明其累计工作已满20年，对其主张不予支持。双方劳动关系存续期间为2002年2月1日至2015年12月21日，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，杜尹川符合每年享受10天年休假的条件。创艺公司应当举证证明其已安排杜尹川休完所有年休假或者自愿放弃年休假，否则应当承担举证不能的不利后果。根据《关于工资总额组成的规定》第四条、第十条的规定，年休假工资属于劳动报酬，杜尹川于2015年12月21日离职，其要求创艺公司支付2014年度、2015年度的带薪年休假工资的诉求，并未超过仲裁时效。经核算，创艺公司应向杜尹川支付2014年未休年休假工资7781.97元［16925.79元/月÷21.75天/月×（10天－5天）×（300%－100%）］和2015年未休年休假工资15563.94元［16925.79元/月÷21.75天/月×10天×（300%－100%）］。关于焦点五。如前所述，创艺公司虽然在《业务员人事变动通知函》中确认杜尹川已于2015年12月21日离职，但该函并非发给杜尹川，而且创艺公司在该函中只是自认杜尹川已离职这一状态，因此不能据此认为是创艺公司单方解除双方劳动关系。由于双方均未对劳动关系解除原因进行举证，视为双方劳动关系是由创艺公司提出，经双方协商一致解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项的规定，创艺公司应向杜尹川支付解除合同的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。”的规定，创艺�司应按中山市2014年度职工月平均工资2451元的三倍的标准（7353元/月）向杜尹川支付12个月的解除合同的经济补偿金，即金额为88236元（7353元/月×12个月）。基于上述认定，创艺公司的诉讼请求，予以驳回。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认杜尹川与创艺公司劳动关系存续期间为2002年2月1日至2015年12月21日；二、创艺公司于判决生效之日起七日内向杜尹川支付2014年未休年休假工资7781.97元、2015年未休年休假工资15563.94元；三、创艺公司于判决生效之日起七日内向杜尹川支付解除劳动合同的经济补偿金88236元；四、驳回创艺公司的诉讼请求；五、驳回杜尹川的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由创艺公司负担2元，由杜尹川负担8元（杜尹川于判决生效之日起七日内将该8元径行支付给创艺公司）。二审中，当事人没有提交新证据。对二审争议的事实本院认定如下：1．关于双方劳动关系的存续期间。创艺公司确认双方存在劳动关系的时间与双方认可的杜尹川社保费用缴纳情况见下表：创艺公司认可存在劳动关系              杜尹川社保费缴纳情况                  2002年2月1日至2003年1月31日              2004年1月1日至2004年12月31日              2004年3月至2004年12月英豪公司                  2005年1月至2007年9月英豪公司                  2007年10月至2007年12月创艺公司                  2008年1月1日至2011年12月31日              2008年1月至2011年12月创艺公司                  2012年1月至2012年12月创艺公司                  2013年1月至2013年12月英豪公司                  2014年1月1日至2016年1月22日              2014年1月至2014年8月英豪公司      2014年9月创艺公司      2014年10月至2016年2月英豪公司      上表显示，既存在创艺公司认可双方存在劳动关系期间英豪公司为杜尹川缴纳社保费的情形，也存在创艺公司在不认可双方存在劳动关系期间创艺公司为杜尹川缴纳社保费的情形，还存在创艺公司认可的双方存在劳动关系期间，由英豪公司与创艺公司交替为杜尹川缴纳社保的情形。由此可见，英豪公司与创艺公司为关联公司，在用工单位主体上存在混同现象，同时鉴于杜尹川社保费是连续缴纳的，杜尹川主张自2002年2月1日开始与创艺公司持续存在劳动关系应予认定。同时，《杜尹川销售任务及奖励标准（2015）》约定业务人员薪资10年以上为每月5500元，而杜尹川2015年每月固定工资为5500元，可印证其工作年限在10年以上。双方当事人之间的劳动合同于2011年12月31日到期后未订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，自2013年1月1日起视为双方已签订无固定期限劳动合同。2．关于创艺公司是否违法解除劳动合同。解除劳动合同是指劳动合同一方当事人在劳动合同到期前终止双方的劳动关系。因此，判断劳动合同一方当事人的行为是否为解除劳动合同，应结合当事人的行为综合判断。创艺公司向其客户发出取消杜尹川业务员身份、停止销售业务的通知函，既可能存在以此解除劳动合同的可能，也存在暂停工作、重新订立销售业务合同后再通知上岗，或保留劳动关系在其他岗位工作的可能。创艺公司发出通知后，提出《关于业务员杜尹川的2016年工作安排》、并单方于2016年1月至3月每月向杜尹川发放工资4400元的行为，可以证实创艺公司并无于2015年12月21日单方终止无固定期限劳动合同的意思表示。对比《关于业务员杜尹川的2016年工作安排》与《杜尹川销售任务及奖励标准（2015）》相关内容，杜尹川2015年超额完成任务有奖金，2016年只有完不成任务的处罚条款而没有奖励条款，且固定工资由5500元/月降为4400元/月。由此可见，创艺公司向客户发出通知的目的不是解除劳动关系，而是为了降低工资待遇。创艺公司发出通知函后，客观上导致杜尹川无法工作，事后双方协商未能达成协议，杜尹川自认于2015年12月21日解除了劳动合同，应认定杜尹川于2015年12月21日因创艺公司不提供劳动条件解除了劳动合同。3．关于创艺公司是否拖欠杜尹川奖金。双方当事人关于杜尹川2014年、2015年销售奖金的约定，只是约定杜尹川在固定工资之外另有奖金，但奖金是年度一次性发放还是分解为每月发放，双方当事人没有约定。杜尹川每月实际收取了奖金，应理解为创艺公司在实际履行合同时将奖金分解为按月发放。杜尹川称除月奖金之外还有季度奖金和年度奖金，但没有举证证明。同时，截止2015年底，若创艺公司未支付2014年度奖金，而杜尹川此前并未提出异议，也可印证不存在年度另行支付奖金的约定。因此，杜尹川主张创艺公司拖欠杜尹川奖金的事实本院不予认定。4．关于杜尹川在其他单位工作年限。一审�讼期间，杜尹川主张其除了在创艺公司工作之外，另在其他单位工作14年，其累计工作满20年，应每年享受15天的带薪年休假。二审诉讼期间，杜尹川提交《广州市职工劳动手册》原件，证明其于1981年至1995年在广州氮肥厂工作，创艺公司质证认为，杜尹川二审期间提交证据已过举证期限，且该证据不能证明其与广州氮肥厂存在劳动关系。经查阅一审卷宗，杜尹川将此证据列为证据9，创艺公司庭审质证意见为，“对该份证据真实性没有异议，关联性有异议，其工作年限不在创艺公司，不应当作为主张年休假依据。”本院据此认定杜尹川在创艺公司工作之前，曾在广州氮肥厂工作14年。5．关于本案劳动合同履行地。劳动合同为双务合同，由于劳动者履行义务为劳动合同的主要内容，故确定劳动合同履行地应以劳动者履行义务地点而不以用人单位履行义务地点为依据。本案双方当事人确认的《杜尹川销售任务及奖励标准（2015）》约定杜尹川作为销售人员，销售地点在广州市，且杜尹川无需回创艺公司打卡上班，结合劳动仲裁及本院关于本案诉讼管辖的民事裁定的认定，本案劳动合同履行地应认定为广州市。广州市2014年职工月平均工资为6094.25元。一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为，1．杜尹川要求创艺公司支付违法解除劳动合同的赔偿金550705.68元的诉讼请求是否成立？2．杜尹川主张奖金的诉讼请求是否成立？3．杜尹川要求创艺公司支付2014年度未休年休假工资18085.57元、2015年未休年休假工资27128.36元的诉讼请求是否成立？依据本院查明的事实并结合相关法律分析如下：一、关于杜尹川主张赔偿金550705.68元的诉讼请求。基于上述认定的事实，创艺公司的行为不构成违法解除劳动合同，杜尹川要求创艺公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不能成立。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因创艺公司单方�止了杜尹川在各家医院的销售业务，属于未按劳动合同约定提供劳动条件，创艺公司应当支付经济补偿。基于劳动关系的特殊性，为减轻当事人讼累，一审在不超过杜尹川赔偿金请求数额范围内对经济补偿问题合并处理并无不当，但将支付经济补偿的原因认定为协商一致解除劳动合同错误，本院予以纠正。关于经济补偿的支付标准，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”杜尹川解除劳动合同前十二个月的平均工资为16925.79元。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条规定，“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。”本案劳动合同履行地与用人单位注册地不一致，应将履行地广州市上年度职工月平均工资作为对比标准。广州市2014年职工月平均工资为6094.25元，杜尹川的工资没有超过广州市2014年职工月平均工资的三倍，可作为计算经济补偿的依据。据�，杜尹川可获得的经济补偿为236961.06元（16925.79元×14年）。鉴于双方当事人劳动合同已于2015年12月21日解除，创艺公司单方支付给杜尹川的2016年1月至3月的工资共计13200元应予抵扣，抵扣之后，杜尹川可获得的经济补偿为223761.06元。二、关于杜尹川主张奖金的诉讼请求。本院已认定杜尹川主张创艺公司拖欠奖金的事实不成立，其诉讼请求本院不予支持。三、关于杜尹川主张未休年休假工资的诉讼请求。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、�政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”本院已认定杜尹川在创艺公司工作之前，曾在广州氮肥厂工作14年，杜尹川累计工作时间已超过20年。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”因此，杜尹川2014年、2015年休假天均应为15天。关于杜尹川主张未休年休假工资的仲裁时效，《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”杜尹川2014年的年休假，创艺公司可以在2015年年底前安排补休，只有在2015年年底前创艺公司未安排其年休假且未支付未休年休假工资时，杜尹川的权利才受到侵害。因此，杜尹川主张2014年未休年休假工资的仲裁时效应从2016年1月1日开始起算。杜尹川于2016年1月28日申请劳动仲裁，其请求未超过法定仲裁时效，创艺公司此点上诉理由不能成立。创艺公司应向杜尹川支付2014年未休年休假工资15563.95元［16925.79元/月÷21.75天/月×（15天－5天）×（300%－100%）］和2015年未休年休假工资23345.92元［16925.79元/月÷21.75天/月×15天×（300%－100%）］。综上所述，创艺公司上诉请求不成立，应予驳回；杜尹川上诉请求部分成立，部分不能成立；一审判决部分事实认定不清，本院依据查明的事实作部分改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初14798号民事判决第一项、第四项、第五项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初14798号民事判决第二项为：中山市创艺生化工程有限公司于本判决生效之日起七日内向杜尹川支付2014年未休年休假工资15563.95元、2015年未休年休假工资23345.92元；三、变更广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初14798号民事判决第三项为：中山市创艺生化工程有限公司于本判决生效之日起七日内向杜尹川支付经济补偿223761.06元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由中山市创艺生化工程有限公司负担5元，杜尹川负担5元；二审案件受理费10元，由中山市创艺生化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏代平审判员  杨剑心审判员  钟平春二〇一八年四月八日书记员  萧泳欣