湖南省怀化市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘12行终33号
上诉人（原审原告）杨青。
被上诉人（原审被告）会同县卫生和计划生育局，地址会同县林城镇中心街77号。
负责人吴云华，党组书记。
委托代理人李峰，系会同县卫生和计划生育局副局长。
委托代理人梁海山，湖南五溪律师事务所律师。
原审原告陈自香。
上诉人杨青与被上诉人会同县卫生和计划生育局确认不作为违法及行政赔偿一案，会同县人民法院于2015年12月30日作出（2015）会行初字第12号行政判决。原审原告杨青不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法书面审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告杨青在湖南省安江农校读书期间，由其家人为其购买了蓝印户口，上户在会同县农业生产资料公司工作的姑母杨连秀处，即会同县林城镇建设路168号1栋204室。2004年10月11日原告杨青、陈自香在会同县民政局登记结婚，2005年8月生育长女杨某甲。2007年8月27日原告杨青将户口迁回原籍会同县高椅乡高椅村九组13号，职业一栏载明为不便分类的其他从业人员。2014年5月27日，原告夫妻在未取得生育证的情况下，生育第二个女孩杨某乙。2014年8月22日，被告会同县计生局作出会计生（高）征字（2014）10号《征收社会抚养费决定书》，以“非婚生育”的事实，决定征收原告夫妻社会抚养费共计20266元。原告夫妻不服，向会同县人民政府申请复议，复议期间，被告会同县计生局于2014年12月29日作出会计生撤征字[2014]第1号《撤销征收社会抚养费决定书》，决定撤销2014年8月22日对原告夫妻作出的会计生（高）征字（2014）10号《征收社会抚养费决定书》。2015年1月13日，会同县人民政府作出会政复决字[2015]1号行政复议决定书，决定撤销会同县卫生和计划生育局作出的会计生（高）征字（2014）10号《征收社会抚养费决定书》。
会同县高椅乡高椅村民委员会、会同县高椅乡计划生育服务中心出具证明证实，自2006年年初至今，原告夫妻没有办理过再生育申请报批手续。2015年8月10日，原告杨青、陈自香以本案诉讼请求起诉至该院。
原审法院认为，根据原告夫妻生育第二个小孩时国家的人口和计划生育法律法规规章和政策，原告夫妻生育第二个小孩，属于再生育情形，原告夫妻应当依照《中华人民共和国人口和计划生育法》、《湖南省人口和计划生育条例》、《湖南省生育证管理办法》的规定，申请取得生育证，方可生育第二个小孩。而原告夫妻在其第二个小孩出生后，再行起诉被告会同县计生局，显然是颠倒程序，根本违背了我国人口和计划生育法律法规规章和政策的规定。原告夫妻提出在生育第二个小孩前，已向有关机关提交再生育申请，但没有确凿证据证明原告夫妻存在再生育申请的情形，相反，被告会同县计生局则以优势证据证明，自2006年以来，原告夫妻没有办理过再生育的申请报批手续。原告夫妻无确凿证据证明，被告会同县计生局存在拒绝为原告夫妻办理发放二孩生育证的行政行为。因此，原告夫妻要求确认被告拒绝为原告办理发放二孩生育证为违法行政行为的诉讼请求，该院不予支持。
鉴于原告夫妻提出的行政赔偿请求中的“1、由被告赔偿原告生育二孩时应报销而未能享受的医疗费报销费用3781.5元，2、由被告赔偿原告因此事造成的其他损失①交通费208元、②餐饮住宿费1160元、③误工费28000元”的诉讼请求，是建立在确认被告拒绝为原告办理发放二孩生育证为违法行政行为的诉讼请求基础之上的，该项请求既已不能取得支持，则说明被告会同县计生局对原告夫妻无不当或违法的行政行为。《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;(三)以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;(四)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”获得赔偿的前提是违法行为，在本案未为原告夫妻办理核发二孩生育证的情况中，被告会同县计生局无违法行为，因此，原告的该项行政赔偿请求，该院不予支持。至于原告主张的由被告给原告赔礼道歉、消除对原告错误处罚造成的不利影响、并赔偿精神损失费1元的诉讼请求，该院认为，被告会同县计生局对原告夫妻作出的会计生（高）征字（2014）10号《征收社会抚养费决定书》尚未发生法律效力，且已经依法予以撤销，原告夫妻无证据证实被告会同县计生局在一定范围将该处罚决定予以传播和扩散，对原告夫妻并不产生任何不利影响，因此，该院对原告夫妻的该项诉讼请求亦不予支持。综上所述，原告夫妻的诉讼请求无确凿证据支持，被告会同县计生局没有违法行政，原告夫妻的诉讼请求无事实依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告杨青、陈自香的诉讼请求。案件受理费50元，由原告杨青、陈自香负担。
上诉人杨青上诉称，上诉人夫妇符合二胎生育政策，2006年便向高椅乡计生工作站提交了申领二孩准生证的申请书，但当时的乡计生站答复为上诉人系蓝印户口，不能享受二孩生育权。2007年8月27日上诉人将户籍迁回原籍高椅乡高椅村九组。2012年5月、2014年1月先后向乡计生站递交了生育二孩申请书。但都以同一原因遭到拒绝并退回。因此，一审判决认定事实不清，现提出上诉，请求二审法院撤销会同县人民法院作出的（2015）会行初字第12号行政判决，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人会同县卫生和计划生育局未作书面答辩。
各方当事人所提交的证据材料均已随案移送本院。依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定，对本案证据材料进行审核。上诉人杨青与被上诉人会同县人口与计划生育局均没有新证据向本院提交。
本院审理查明的事实与一审无异，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于被上诉人会同县卫生和计划生育局没有为上诉人颁发二胎生育证的行为是否合法。
根据《湖南省人口与计划生育条例》第二十条之规定，要求安排再生育一个子女的夫妻，应当在怀孕前向女方工作单位所在地或者户籍地乡（镇）人民政府或者街道办事处提出办理生育证申请。乡（镇）人民政府或者街道办事处应当自受理申请之日起十五日内提出审核意见，连同申请人的证明材料报县级人民政府人口和计划生育行政部门审批。在本案中，上诉人称其向乡计生站书面申请二胎生育证，但乡计生站一直未予办理。现上诉人杨青并不能提出其向被上诉人会同县卫生和计划生育局申请办理二胎生育证的证据，也不能提出被上诉人收到上诉人申请办理生育证的证据。故上诉人要求确认被上诉人拒绝为其颁发二胎生育证的行为违法的主张，没有事实依据，本院不予支持。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条之规定，只有在被上诉人行政行为违法的情况下，上诉人才能有获得赔偿的权利。在本案中，上诉人尚无证据证明被上诉人因违法行政侵害其合法权益的事实，故上诉人要求被上诉人赔偿的请求，本院亦不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杨青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹卫红
审 判 员 何志良
代理审判员 李容容
二〇一六年四月十二日
代理书记员 肖丽红
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；