山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终1240号
上诉人(原审原告)：中国重汽财务有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人：孔祥泉，董事长。
委托诉讼代理人：李桂娜，女，该公司职员。
委托诉讼代理人：王同刚，山东德衡（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郝二宝,男，1985年8月15日出生，汉族，住山西省山阴县。
被上诉人（原审被告）：郝玉，男，1954年4月17日出生，汉族，住山西省山阴县。
被上诉人（原审被告）：王茂花（系郝二宝之妻），女，1985年4月5日出生，汉族，住山西省朔州市。
被上诉人（原审被告）：朔州市广大工贸有限公司，住所地山西省朔州市。
法定代表人：卢泽世，经理。
上诉人中国重汽财务有限公司（以下简称重汽财务公司）因与被上诉人郝二宝、郝玉、王茂花、朔州市广大工贸有限公司（以下简称朔州广大公司）小额借款合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2014）天商初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
重汽财务公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并依法改判支持重汽财务公司的一审全部诉讼请求；2.请求判令本案一审、二审诉讼费用由郝二宝、郝玉、王茂花、朔州广大公司负担。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误。1.一审法院对借款本息总额认定错误，借款本息应以重汽财务公司提交的还款明细表为准。双方在《汽车消费借款合同》约定的借款利率为浮动利率，若遇国家法定利率调整，借款人按照新的借款利率按时足额偿还借款本息。合同第16.5条约定，借款人、保证人不对重汽财务公司单方制作或保留的单据提出异议。还款明细单系重汽财务公司根据国家法定利率调整后制作，符合合同约定的浮动利率，对借款人、保证人具有约束力。一审法院依据合同约定每月还款金额计算借款本息总额，而未考虑合同约定的浮动利率问题，属于认定事实错误。2.一审法院对借款人还款金额认定错误，借款人向朔州广大公司支付购车款不应视为向重汽财务公司清偿借款。第一，仅依据郝二宝提交的收据无法证明清偿借款的事实。该收据系朔州广大公司出具，重汽财务公司对于该收据并不知情，对其真实性不予认可。因朔州广大公司并未出庭质证，收据真实性无法确定，不能作为认定借款人清偿借款的证据。退一步讲，即使收据真实，也不能证明借款人向重汽财务公司清偿了借款。该收据中并未注明款项的具体用途、具体清偿哪一笔债权、债权人是谁，仅备注了车款，与本案没有关联性，亦不能证明借款人向重汽财务公司清偿借款的事实。第二，借款人向朔州广大公司支付购车款不应视为向重汽财务公司清偿借款，一审法院对借款人清偿金额认定错误。首先，重汽财务公司未对朔州广大公司代偿借款提出异议并不意味着对还款方式的变更。《汽车消费借款合同》已经对还款方式进行了明确约定，且第20条约定合同修改应该以书面方式，否则无效；合同第16.1条约定重汽财务公司给予借款人的宽容、宽限不能视为重汽财务公司对违约行为的许可或默认。借款人未按照合同约定还款即构成违约，重汽财务公司有权以其未清偿借款为由要求其支付全部借款本息及罚息、违约金。其次，借款人通过朔州广大公司还款，不构成交易习惯，一审法院认定为业务操作惯例，属于认定错误。交易习惯是指在合同约定不明的情况下所采取的补救措施，应当由提出主张一方承担举证责任。本案中对于还款方式合同有明确约定，不存在约定不明的情况。对方亦未以交易习惯抗辩，一审法院主动援引交易习惯属于法律适用错误。最后，借款人与朔州广大公司之间存在汽车买卖合同关系，借款人与重汽财务公司之间系借贷法律关系，借款人基于买卖合同向朔州广大公司支付购车款，并答辩称与重汽财务公司没有合同关系。可见其向朔州广大公司还款时并无清偿借款的意思表示，其基于买卖合同支付购车款并不能视为向重汽财务公司清偿借款。因此，借款人还款金额应以重汽财务公司实际收到金额为准，借款人向朔州广大公司支付购车款不能视为向重汽财务公司清偿借款，借款人可要求朔州广大公司予以返还，一审法院对借款人还款金额认定错误。（二）一审法院适用法律错误，调整罚息、违约金和律师费不符合合同约定及法律规定。首先，《汽车消费借款合同》约定分期履行，自每期贷款逾期之日计算逾期利息和违约金。郝二宝未按期清偿借款，应当以每期逾期金额为基数，按日计算罚息和违约金。一审法院以借款到期之日计算罚息不符合合同约定。其次，合同中的违约金条款是双方协商一致的结果，是双方对自己可能承担的违约后果的预先安排。因此，从尊重当事人意思自治和维护诚实信用的合同原则考虑，当发生违约时，违约方应当按照合同的约定支付违约金。一审法院直接以中国人民同期流动资金贷款利率1.3倍计算经济损失系法律适用错误。最后，一审法院对借款本金、利息的认定错误，导致对律师费部分进行调整，既违反合同约定也不符合山东省律师服务收费办法。
郝二宝、郝玉、王茂花、朔州广大公司均未答辩。
重汽财务公司向一审法院起诉请求：1.请求判令郝二宝偿还贷款本金140750.35元、利息8194.52元，本息共计148944.87元；2.请求判令郝二宝偿还截止至2013年12月31日产生的罚息31339.88元、违约金70752.99元，共计102092.87元；3.请求判令郝二宝偿还自2014年1月1日至逾期本金和利息全部清偿之日按照合同约定计算的罚息、违约金；4.请求判令郝二宝承担重汽财务公司的律师代理费6000元；5.请求判令郝玉、王茂花、朔州广大公司对郝二宝的上述1-4项债务承担连带清偿责任；6.请求判令重汽财务公司对郝二宝的抵押财产享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2011年3月23日，重汽财务公司与郝二宝签订编号为2011年车贷晋字0003号《汽车消费借款合同》，合同载明：重汽财务公司为贷款人，郝二宝为借款人，郝玉为保证人。借款人因向经销单位朔州广大公司购买中国重型汽车集团有限公司或其下属公司生产的汽车，特向贷款人申请借款。借款金额为218700元。借款期限为24个月，具体借款时间以贷款通知单为准，贷款通知单由贷款人单方制作，无需借款人签署，借款人不得以贷款通知单为贷款人单方制作为由而对其提出异议。借款用途为购买中国重汽生产的H0W0车辆1台，型号ZZ4257N3247C1；借款利率按年利率7.93%（月利率为6.083‰）计算，借款期限内遇到国家法定利率调整，本合同项下的借款利率当年不变，将从次年的1月1日起根据人民银行确定的相应档次贷款基准利率的调整幅度确定新的借款利率，之前贷款人计收的利息不变。贷款人将调整后的还款计划通知借款人，借款人须遵照执行。由保证人郝玉为借款人担保，承担连带责任。借款人应向中国重汽集团济南卡车股份有限公司缴纳首期购车款145800元。借款人按等额本息还款法，即每月所还借款金额固定不变，经计算借款人从贷款人发放贷款的次月开始逐月等额归还借款金额9884.23元，还款日为每月20日前，借款人每月还款日及每月应偿还本息详见《还款计划表》。借款人应在中国农业银行股份有限公司的分支机构开立账号为6228481670438219718的借记卡作为专门还款账户，并按照约定的每期还款金额及期限，每月20日前在还款账户存入相应金额款项。借款人未按本合同规定履行还款义务的，贷款人有权选择或同时采取对逾期的本金按合同约定借款利率的200%计收罚息、对逾期的本金和利息按日利率1‰收取违约金（违约金从贷款逾期之日起支付至逾期的本金和利息全部清偿之日止）、提前收回已发放的贷款本息、解除合同等。”另，庭审中查明重汽财务公司未向郝二宝交付还款计划表。
郝二宝对上述借款合同签名的真实性无异议。郝玉对上述借款合同签名的真实性不认可。经郝玉申请，一审法院委托烟台富运司法鉴定中心对郝玉签名的真实性予以司法鉴定。2015年9月15日，烟台富运司法鉴定中心出具的烟富司鉴（2015）文检字第90号文书司法鉴定意见书的鉴定意见为：“送检的标称日期为2011年3月23日的《中国重汽财务有限公司汽车消费借款合同》中“郝玉”签名不是郝玉所写。”重汽财务公司及郝二宝、郝玉、王茂花对该鉴定意见均无异议，一审法院对该鉴定意见依法予以确认。
2011年3月23日，重汽财务公司（乙方）与郝二宝（甲方）签订《抵押合同》一份，合同载明：“为了确保2011年车贷晋字0003号《汽车消费借款合同》的借款人履行义务，郝二宝以其名下的晋F729**、晋F84**挂作为抵押物提供担保。本合同担保的主债权为218700元，主合同履行期限为24个月。甲方抵押担保的范围包括：主合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、诉讼费、律师费、实现债权的费用和其他从属费用。”晋F729**、晋F84**挂机动车登记证书载明：机动车所有权人为郝二宝，登记机关为朔州市公安局交警支队车辆管理所，登记日期为2011年3月23日，抵押权人为重汽财务公司。
重汽财务公司提交的贷款通知单及支款通知单载明：2011年4月13日，重汽财务公司通过其内部账户将218700元依次转存到郝二宝、朔州广大公司、中国重汽集团济南卡车股份有限公司销售事业部。
郝二宝取得重汽财务公司发放的贷款后，未按照合同约定履行还款义务。
关于还款金额与日期。重汽财务公司主张贷款发放后，郝二宝偿还本金77949.65元，利息11057.4元，尚欠贷款本金140750.35元、利息8194.52元。重汽财务公司依据其自行制作的还款明细表，主张郝二宝历次还款均逾期。郝二宝、郝玉、王茂花对重汽财务公司的上述主张及证据不认可。三人辩称：向朔州广大公司支付购车款388960元。郝二宝主张其提交的收据为朔州广大公司出具，收据载明：2011年3月30日，车款首付，220000元，出纳卢峰；2011年4月20日，代重汽财务收，9885元，出纳卢峰；2011年4月20日，管理费，200元，出纳卢峰；2011年5月26日，首付款，8000元，出纳卢峰；2011年5月26日，代重汽财务收，9900元，出纳卢峰；2011年5月26日，5月管理费，200元，出纳卢峰；2011年6月19日，6月管理费，200元，出纳卢峰；2011年6月19日，代重汽财务收，9875元，出纳卢峰；2011年8月22日，代重汽财务收，10000元，会计卢灵；2011年9月20日，代重汽财务收，9900元，经手人王国花；2011年9月20日，管理费，300元，会计卢灵，经手人王国花；2011年10月30日，车款，10000元，出纳卢峰；2011年10月30日，管理费，200元，出纳卢峰；2011年11月28日，车款，10000元，会计卢灵；2011年12月28日，车款，10200元，会计卢灵；2012年1月19日，车款，9800元，会计卢灵，出纳卢峰；2012年1月19日，管理费，200元，会计卢灵，出纳卢峰；2012年4月14日，车款，19700元，会计卢灵，会计卢峰；2012年4月14日，管理费，400元，会计卢灵，出纳卢峰；2012年6月25日，车款，19600元，会计卢灵；2012年6月25日，车款，400元，会计卢灵；2012年8月17日，车款，10000元，会计卢灵；2012年9月30日，车款，19600元，会计卢灵；2012年9月30日，管理费，400元，会计卢灵。上述收据车款共计：388960元。重汽财务公司对上述收据的真实性及关联性均不认可。庭后，郝二宝、郝玉、王茂花提交的书面意见陈述：关于当时购买车辆交纳的首付款及剩余车款是多少，记不清楚了；收款收据中车款、代重汽财务收及首付款均应为购车款。
关于还款方式。重汽财务公司诉称，合同约定还款方式为“借款人应在中国农业银行股份有限公司分支机构开立账号作为专门还款账户，按约定还款”，实际借款人郝二宝未开立中国农业银行扣款账户，是郝二宝、郝玉、王茂花委托朔州广大公司，由该公司账户或卢峰个人账户转账至重汽财务公司在中国农业银行槐荫支行开立的账户。郝二宝、郝玉、王茂花辩称与重汽财务公司不存在合同关系，郝二宝将款还给了朔州广大公司。
另关于还款方式。由重汽财务公司提交的证据中《朔州市广大工贸有限公司客户还款表》载明多名与本案相类似业务的借款人（案外人）均通过朔州广大公司向重汽财务公司还款。
关于利息、罚息及违约金。重汽财务公司主张，郝二宝贷款218700元，贷款期限为24个月，还款方式为按月等额本息还款，还款日为每月20日。依据双方签订的《中国重汽财务有限公司汽车消费借款合同》4.1条的约定，下一期还款指按月还款，贷款年利率为中国人民银行同期贷款利率上浮30%，即合同签订日按6.1%的基准利率上浮30%计算为7.93%。依据第12条第1款的约定，罚息以每期逾期金额为基数，自应还款之日起至判决生效之日止，以日罚息率0.0404%（7.28%÷360天×200%）计算（借款期限内，遇到国家法定利率调整，调整之日所处的还款期不再调整借款利率，自下一期还款开始根据人民银行确定的相应档次贷款基准利率的调整幅度确定新的借款利率，之前贷款人计收的利息不变）。依据第12条第1款的约定，违约金以每期逾期本息之和为基数，自应还款之日起至判决生效之日止，以日利率1‰计算。截止2013年12月31日，郝二宝尚欠本金140750.35元、利息8194.52元、罚息31339.88元、违约金70752.99元。郝二宝、郝玉、王茂花辩称：不认可重汽财务公司的上述主张。重汽财务公司提交的借款合同约定的借款利率为固定年利率7.93%，每月还款额为固定数额9884.23元，重汽财务公司主张贷款年利率为基准利率上浮30%没有事实和法律依据。郝二宝、郝玉、王茂花对上述利息、罚息及违约金不认可。
重汽财务公司为本案诉讼支出律师代理费6000元。
2014年3月5日，山西省山阴县公安局张家庄派出所出具的户籍证明郝二宝与王茂花系夫妻关系。郝二宝与王茂花对此无异议。
一审法院认为，重汽财务公司与郝二宝签订的《汽车消费借款合同》、《抵押合同》，均系当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。朔州广大公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为放弃答辩、举证及对证据进行质证的权利，应当承担由此产生的法律后果。郝二宝提交的收款收据中部分注明了“代重汽财务收”，其作为完全民事行为能力人完全能够认识该备注的意思。另，借款合同及抵押合同均系郝二宝本人所签。故，郝二宝辩称其与重汽财务公司不存在合同关系，证据不足，一审法院依法未予采信。《汽车消费借款合同》约定：“贷款发放的前提条件同时具备后，借款人不可撤销地授权贷款人将借款金额划转到经销单位在贷款人处的临时存款账户，即表明贷款已经发放。”重汽财务公司提交的贷款通知单及支款通知单足以证明其按照合同约定发放了贷款218700元，一审法院依法予以采信。借款合同未明确约定贷款年利率为基准利率上浮30%，且重汽财务公司未向郝二宝交付还款计划表，故借款利率及月还款额应以双方约定为准，即借款利率为年利率7.93%，每月还款额为9884.23元。郝二宝借款期内应向重汽财务公司偿还本息共计237221.52元（9884.23×24=237221.52）。根据重汽财务公司与郝二宝的陈述，郝二宝还款方式为其将车款交付至朔州广大公司，由朔州广大公司支付给重汽财务公司，一审法院对此依法予以确认。由重汽财务公司提交的证据《朔州市广大工贸有限公司客户还款表》载明多名与本案相类似业务的借款人（案外人）均通过朔州广大公司向重汽财务公司还款，可推知重汽财务公司的借款人通过朔州广大公司还款系其业务操作惯例。郝二宝通过该方式还款，重汽财务公司收取还款且未提出异议，应视为对该还款方式的认可。郝二宝依据其提交的收款收据足以证明其向重汽财务公司还款，一审法院对郝二宝提交该收款收据的真实性、合法性、关联性予以认定。2011年3月30日、2011年5月26日的收款收据载明为车辆的首付款。综上，一审法院对该两张收款收据228000元的性质依法认定为车辆首付款。郝二宝提交的部分收据注明为“管理费”（共计2500元），故该管理费不应视为郝二宝向重汽财务公司的还款。郝二宝已向重汽财务公司归还的借款本息为158460元（388960-228000-2500=158460），一审法院依法予以确认。郝二宝应偿还借款本息共计70761.52元（237221.52-158460=78761.52），一审法院依法予以确认。罚息已具有违约金的性质，重汽财务公司主张郝二宝支付罚息及违约金属于重复主张。重汽财务公司主张的罚息计算方法过高，且主张的罚息计算方法不明确，一审法院对罚息及违约金依法一并调整为经济损失：以78761.52元为基数，自2013年4月13日（借款到期日）起至判决生效之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率的一点三倍计算。重汽财务公司主张郝二宝赔偿其因实现债权支付的律师代理费6000元，符合合同约定，但综合考量诉讼请求数额和一审法院认定数额之差，参照山东省律师费收费办法，本院依法酌定律师费损失为4000元。重汽财务公司主张郝玉对上述款项承担连带责任，无事实及法律依据，一审法院未予支持。郝二宝与王茂花系夫妻关系，重汽财务公司据此主张王茂花承担连带清偿责任，事实清楚，证据充分，一审法院依法予以支持。重汽财务公司主张对郝二宝名下晋F729**、晋F84**挂车辆享有优先受偿权，事实清楚，证据充分，一审法院依法予以支持。重汽财务公司主张朔州广大公司承担连带清偿责任，无事实及法律依据，一审法院依法未予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条和第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（六）项、第一百八十八条、第一百九十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、郝二宝所欠重汽财务公司借款本金及利息78761.52元，于判决生效之日起10日内付清；二、郝二宝向重汽财务公司赔偿经济损失，计算方法为：以78761.52元为基数，自2013年4月13日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率的一点三倍计算。上述罚息于判决生效之日起10日内付清；三、郝二宝赔偿重汽财务公司经济损失4000元，于判决生效之日起10日内付清；四、王茂花对上述第一、二、三判项的债务承担连带清偿责任；五、重汽财务公司对郝二宝名下的抵押财产，即车牌号为晋F729**、晋F84**挂的车辆在上述第一、二、三判项范围内享有优先受偿权；六、驳回重汽财务公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5420元，财产保全费1820元，以上共计7240元，由重汽财务公司负担2600元，由郝二宝、王茂花负担4640元。鉴定费2000元，由重汽财务公司负担。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，一审庭审时重汽财务公司委托诉讼代理人陈述，实际借款人郝二宝未开立中国农业银行扣款账户，是郝二宝、郝玉、王茂花委托朔州广大公司，由该公司账户或卢峰个人账户转至重汽财务公司在中国农业银行槐荫支行开立的账户。
本院认为，重汽财务公司与郝二宝签订的《汽车消费借款合同》、《抵押合同》，均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。一审庭审时重汽财务公司的委托诉讼代理人陈述，实际借款人郝二宝未开立中国农业银行扣款账户，郝二宝、郝玉、王茂花委托朔州广大公司，由该公司账户或卢峰个人账户转至重汽财务公司在中国农业银行槐荫支行开立的账户。依据上述还款流程，郝二宝提交的收款收据足以证明其向重汽财务公司偿还了欠款。借款人郝二宝未能按照约定还本付息，构成违约，应承担相应的违约责任。其承担的违约责任应以重汽财务公司所遭受的实际损失为计算标准。重汽财务公司的损失系郝二宝应付未付资金占用损失。一审法院判令借款人按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的一点三倍计付资金占用损失，并无不当。综上，重汽财务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5420元，由上诉人中国重汽财务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏希贵
审判员 宋海东
审判员 栾钧霞
二〇一八年五月十四日
书记员 柳旺林