山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民终字第272号
上诉人（原审原告）：罗光全，男，1958年7月10日出生，汉族。
委托代理人：陈忠益，四川省阆中市龙泉法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：国基建设集团有限公司。
法定代表人：宫志敏，董事长。
委托代理人：蔡林盛，男，1971年8月21日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：王平，男，1972年12月9日出生，汉族。
上诉人罗光全因劳动争议纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2014）临尧民初字第239号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人罗光全及其委托代理人陈忠益，被上诉人国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）的委托代理人蔡林盛，被上诉人王平，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年1月16日，被告国基公司与临汾市尧都区北外环拓宽改造项目部签订了《建设工程施工合同》，被告国基公司承包了临汾市尧都区北外环路东段（汾东路）拓宽改造工程（道路建设、道排工程）。2013年8月10日，被告国基公司又与被告王平签订了《工程劳务承包协议书》，将所承包的部分工程项目（雨、污水管道工程及检查井工程）的劳务转包给被告王平。2013年11月5日，被告王平招用包括原告罗光全在内的人在承包的工地干活。2013年11月5日，原告罗光全在施工过程中被该工地上铲车铲的旧砖从高处落下砸伤双肩。后被送往临汾市骨科医院住院治疗，经诊断为：双肩锁关节脱位，住院治疗18天。事发后，原告罗光全与被告王平在被告国基公司的参与下达成了赔偿协议，内容为：“甲方：王平，乙方：罗光全。乙方在甲方承包的工地上干活，在施工过程中不幸双肩脱位。现经双方协商，甲方一次性给予乙方人民币六万元整，用以补偿乙方的医疗费及误工费等。乙方拿到钱后，不再追究甲方责任。这件事就此了结。空口无凭、双方立字为据。甲方签字：王平，乙方签字：罗光全，2013年12月23日。”2014年1月28日和2014年3月10日，由原告和被告王平签字，在被告国基公司领取4万元，并出具了收据。剩余2万元一直未付。2014年7月，原告罗光全申请临汾市劳动争议仲裁委员会确认原告与被告之间存在劳动关系。2014年7月28日，临汾市劳动争议仲裁委员会作出临市劳仲裁字第19号仲裁裁决书，裁定被告国基公司与原告罗光全之间不具有劳动关系，被告王平与被告罗光全系非法用工关系。原告与被告王平均不服，分别诉至本院（王平诉讼一案另案处理）。审理中，原告主张，其虽与被告国基公司未签订劳动合同，但存在事实上的劳动关系。被告王平只是个介绍人，其不具备任何资质。二被告签订的工程劳务承包协议书亦是无效的。根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定及其它相关法律规定，原告与被告国基公司之间是事实劳动关系完全成立。被告国基公司则坚持公司项目部与王平签订的劳务承包协议合法有效，原告与王平之间属雇佣关系，且双方已就赔偿达成协议，本案应属民事赔偿，不适用劳动部的规定。另查明：被告王平承包了临汾市尧都区北外环路东段拓宽改造工程的部分工程的劳务后，人员招聘、工资发放和用工管理均由王平自己负责。就原告收到赔偿款出具的收款收据上有“今收到临汾项目部，罗光全医疗费”等内容，被告国基公司称，该费用是公司垫付的，以后要在王平的工程款中予以扣除。而王平则主张该款就是国基公司赔偿给原告的，其只是个中间人。
原审认为：原被告双方争议的焦点是原告与被告国基公司是否存在劳动关系。首先，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、交纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证人证言等。其中，（一）（二）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，原、被告均向法庭提供了以上可以认定双方存在劳动关系的凭证，故无法确认原告与被告国基公司存在事实上的劳动关系。其次被告国基建设集团有限公司将承包的临汾市尧都区北外环路东段拓宽改造工程的部分工程以劳务承包的形式发包给被告王平，由被告王平具体组织人员施工。王平招用原告罗光全进行施工，王平负责用工管理、工资发放、安全设备的发放等事宜，且在原告受伤后，其与王平之间签订的赔偿协议等均能证明不论王平是否合格的用工主体，他应是原告的用工主体。再者，原告以劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”抗辩，而该条文中“有具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的“用工主体责任”并非是劳动关系的主体。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、劳社部《有关确立劳动关系的有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决：原告罗光全与被告国基公司之间不具备劳动关系。案件受理费10元，由原告罗光全承担。
上诉人罗光全向本院提起上诉称，其是被项目部施工使用的铲车铲的旧砖块从七米多高的空中掉下砸伤双肩关节的。二审法院应审查国基公司北外环工程项目部与王平签订的劳务承包协议的效力。其是在工作期间、工作场所因工作被砸伤，应属工伤，请求撤销原判，判决其与国基公司事实劳动关系成立。
被上诉人国基公司答辩称，其公司与罗光全之间不存在劳动关系，从未招用过罗光全。罗光全是劳务队负责人王平雇佣的，由王平负责安排管理、发放报酬，形成雇佣关系。上诉人与王平已经达成赔偿协议。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人王平答辩称，上诉人是其从老家带出来一起打工的，除了国基公司工地，也还在其他地方干劳务活，其给上诉人安排活并发工资。其已经给上诉人赔偿4万元，还欠2万元。不应再承担责任。
经审理，本院查明的事实与原判认定事实一致。二审庭审中还查明，罗光全是王平从四川老家带出来一起打工的农民工之一，罗光全跟着王平和王平姐夫在外干活已经二十余年。王平在许多地方包着活，本案工地是其中之一，罗光全被王平安排在此干活有十多天，即被国基公司租用的铲车抛下的砖块砸伤。之前罗光全在王平包的其他工地干活，王平发工资。
本院认为：本案争议焦点是上诉人与被上诉人国基公司之间是否建立了事实劳动关系。根据我国《劳动法》与《劳动合同法》的规定，劳动关系是指劳动者依据法律运用劳动能力，在现实社会劳动过程中与用人单位形成的权利义务关系，劳动关系最主要特征是劳动者与用人单位之间具有明显的身份隶属性，劳动者向用人单位提供劳动、获取劳动报酬，同时必须遵守劳动纪律和用人单位的规章制度，服从用人单位管理。本案中，罗光全是受王平指派做劳务，王平从国基公司承包的劳务，王平并非国基公司职工，与国基公司并无劳动关系，罗光全也当然不可能与国基公司建立劳动关系，不受国基公司规章制度和劳动纪律约束。王平只从完成承包的劳务中获取固定承包费，而罗光全只由王平按约定向其支付劳务工资。罗光全虽然是在王平承包的国基公司工地干活时，被国基公司租用的铲车抛下的砖块砸伤，但此情节与罗光全和国基公司是否建立劳动关系并无关系。上诉人由此认为建立了事实劳动关系并无法律依据。王平与国基公司所签劳务承包协议是否有效与罗光全与国基公司是否建立了劳动关系也没有关系。上诉人罗光全与国基公司之间不具备形成劳动关系的最基本特征。上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人罗光全负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 锋
审判员 陈丽芳
审判员 祁定国
二〇一五年四月二十日
书记员 刘 涛