江苏省宝应县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）苏1023刑再1号
原公诉机关江苏省宝应县人民检察院。
原审被告人陈某某。因本案于2013年4月1日被江苏省宝应县公安局刑事拘留，同年5月3日由江苏省宝应县公安局决定对其取保候审，2014年11月17日由江苏省宝应县人民检察院决定对其取保候审。本院于2014年10月10日以原审被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。
原审被告人杨某某。因本案于2013年4月10日被江苏省宝应县公安局刑事拘留，同年5月3日由江苏省宝应县公安局决定对其取保候审，2014年11月17日由江苏省宝应县人民检察院决定对其取保候审。其间，原审被告人杨某某于2014年7月3日因涉嫌交通肇事罪被天津市公安局宝坻分局刑事拘留，同年7月15日被执行逮捕，2014年9月19日被天津市宝坻区人民法院以交通肇事罪判处有期徒刑十个月，缓刑一年，同日由天津市宝坻区人民法院决定对其变更强制措施为取保候审。2014年12月10日，本院以原审被告人杨某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元。2015年2月25日，本院决定对原审被告人陈某某、杨某某开设赌场一案再审，原审被告人杨某某经传票传唤，拒不到庭参加庭审，本院于2015年4月13日对原审被告人杨某某决定逮捕，于2018年1月25日执行逮捕。现羁押于江苏省宝应县看守所。
江苏省宝应县人民检察院指控原审被告人陈某某、杨某某犯开设赌场罪一案，本院于2014年12月10日作出（2014）宝刑初字第0442号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院将原审被告人杨某某交付户籍地执行过程中，发现其在本案取保候审期间又犯罪并被判处刑罚。经本院院长提交审判委员会讨论后，本院于2015年2月25日作出（2015）宝刑监字第0003号刑事裁定书，对本案提起再审。因两年内未能将原审被告人杨某某抓捕归案，本案再审程序于2017年4月25日终止审理。2018年2月2日，本院依法另行组成合议庭对本案再审，于2018年4月3日公开开庭进行了审理。宝应县人民检察院指派检察员孙某出庭履行职务，原审被告人杨某某到庭参加诉讼。因再审决定只针对原审被告人杨某某，同案原审被告人陈某某不出庭不影响审理，故依法未通知原审被告人陈某某出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年10月至2013年3月间，被告人陈某某在福建省厦门市思明区电台山路18号502室及厦门市湖里区金山小区2号楼401室，利用互联网建立并运营“财神会”赌博网站，通过自己接受投注和招募被告人杨某某等人作为代理发展下线接受投注的方式，获取非法所得人民币约60万元；被告人杨某某在天津市静海县静海镇益芳园小区4-1-201室，为该网站担任代理并接受投注，获取非法所得人民币39万余元。
本案系参赌人员报案，并经公安机关侦查而案发。被告人陈某某、杨某某归案后如实供述了犯罪事实。案发后，公安机关依法扣押了作案工具电脑硬盘3块以及被告人陈某某退出的人民币62万元、被告人杨某某退出的人民币49万元。
上述事实，被告人陈某某、杨某某在开庭审理过程亦无异议，且有被告人陈某某、杨某某供述，证人陈某1、孟某、陈某2、李某、陈某3证言，搜查笔录，扣押物品清单，电脑平面截图及QQ聊天记录，银行卡交易明细清单，受案登记表，发案经过及抓获经过说明，情况说明，户籍资料等证据证实，足以认定。
原审判决认为，被告人陈某某、杨某某以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人陈某某、杨某某共同故意犯罪，并在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯。被告人陈某某、杨某某归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人陈某某、杨某某已退出全部非法所得，均可酌情从轻处罚。鉴于被告人陈某某、杨某某均具有上述法定从轻和酌定从轻处罚情节，有悔罪表现，依法可给予其一定的缓刑考验期限。江苏省宝应县人民检察院指控被告人陈某某、杨某某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人杨某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元。三、对被告人陈某某、杨某某犯罪使用的工具电脑硬盘三块以及被告人陈某某退出的非法所得人民币六十万元、被告人杨某某退出的非法所得人民币三十九万元（均扣押于江苏省宝应县公安局），依法予以没收，上缴国库。
再审庭审中出庭检察员意见：原审被告人杨某某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，建议对其判处有期徒刑三至四年。鉴于原审判决生效后，发现原审被告人杨某某在本案提起公诉前受过刑事处罚，建议对其撤销交通肇事刑事判决中的缓刑部分，与开设赌场罪实行数罪并罚。
原审被告人杨某某辩称：对原审认定的事实和定罪量刑无异议，对再审查明的事实亦无异议。请求再审量刑时给予其缓刑的机会。
再审查明的原审两被告人犯罪事实和证据与原审基本一致。
再审另查明，原审被告人杨某某在江苏省宝应县公安局对其取保候审期间，于2014年5月1日2时许驾驶小型轿车在天津市宝坻区因超速行驶，撞到在行车道内停留的行人黄某、陈某4，造成车辆损坏，后黄某经抢救无效死亡。经认定，杨某某负事故主要责任。案发后，杨某某主动报警并在现场等候处理，归案后如实供述了自己的罪行，并赔偿了受害方全部损失。2014年9月19日天津市宝坻区人民法院作出（2014）宝刑初字第394号刑事判决，以交通肇事罪判处杨某某有期徒刑十个月，缓刑一年。判决作出后，原审被告人杨某某未提起上诉。
上述事实，原审被告人杨某某在再审过程中亦无异议，且有原审证据、天津市宝坻区人民法院（2014）宝刑初字第394号刑事判决书、天津市蓟县司法局《关于蓟县籍杨某某案件情况通报》、抓获经过说明等证据证实，足以认定。
本院认为，原审被告人陈某某、杨某某以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人陈某某、杨某某共同故意犯罪，并在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯。原审两被告人如实供述开设赌场犯罪事实，依法从轻处罚；原审两被告人退出非法所得，可酌情从轻处罚。原审被告人杨某某在缓刑考验期限内还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，依法数罪并罚。原审判决认定两被告人犯开设赌场罪事实清楚，证据确实充分。判决对原审被告人陈某某的定罪量刑适当，应予维持；唯对原审被告人杨某某适用法律错误，应予纠正。公诉机关提出撤销原审被告人杨某某交通肇事罪刑事判决中的缓刑部分，与其开设赌场罪实行数罪并罚的意见，本院依法予以采纳。对原审被告人杨某某请求再审量刑时对其适用缓刑的辩解意见，根据原审被告人杨某某犯罪事实、悔罪表现，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十九条，第七十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十五条，第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2014）宝刑初字第0442号刑事判决第一项即“被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元”和第三项即“对被告人陈某某、杨某某犯罪使用的工具电脑硬盘三块以及被告人陈某某退出的非法所得人民币六十万元、被告人杨某某退出的非法所得人民币三十九万元（均扣押于江苏省宝应县公安局），依法予以没收，上缴国库”。
二、撤销本院（2014）宝刑初字第0442号刑事判决第二项，即“被告人杨某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元”。
三、撤销天津市宝坻区人民法院（2014）宝刑初字第394号刑事判决中“被告人杨某某犯交通肇事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年”的缓刑部分；原审被告人杨某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元，与前犯交通肇事罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月25日起至2020年12月11日止。罚金已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 王向红
审判员 杨长安
审判员 鲁阳东
二〇一八年四月二十二日
书记员 沈亚薇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百八十五条开庭审理的再审案件，再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人，其他同案原审被告人不出庭不影响审理的，可以不出庭参加诉讼。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。