广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤02民终78号
上诉人（原审被告）：中国人民解放军76166部队。住所地：广东省韶关市浈江区莲花山。
委托诉讼代理人：张建国，广东景君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：乳源瑶族自治县一木广告设计室。经营场所：广东省乳源瑶族自治县乳城镇鲜明北路华景雅苑**栋PA—**号商铺。
经营者：苏萍，男，1984年9月19日出生，汉族，住广东省南雄市。
委托诉讼代理人：盘付有，广东聚英华律师事务所律师。
上诉人中国人民解放军76166部队（以下简称76166部队）因与被上诉人乳源瑶族自治县一木广告设计室（以下简称一木设计室）建设工程施工合同纠纷一案，不服乳源瑶族自治县人民法院（2016）粤0232民初972号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。76166部队的委托诉讼代理人张建国，一木设计室的委托诉讼代理人盘付有到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
76166部队上诉请求：1.判令76166部队无需向一木设计室支付5814.17元。2.本案一、二审诉讼费用由一木设计室负担。事实与理由：
一、一审法院认定事实有误，同时遗漏关键事实未予认定，属于事实查明不清。1.《工程结算审计确认书》未经76166部队上级军队审计部门签章确认，尚未发生审计效力。事实上，本案双方当事人对工程结算价款均无法知晓，一审法院采纳《工程结算审计确认书》直接认定工程结算造价，与事实不符。2.一审法院对《观礼台搭建工程合同》约定的审减率未予审查、认定。一审法院直接认定《工程结算审计确认书》所载的“审定造价170524.67元”为工程结算造价，与报审造价225203元相比，减少了54678.33元，即审减率高达24.3%（54678.33元÷225203元）。按照《观礼台搭建工程合同》第五条第5款：“甲方（即76166部队）上级审计部门对工程进行审计时，审减率在10%（含）以内，审计费甲乙（即一木设计室）双方各出50%；审减率超过10%时，全部审计费由乙方支付。”的约定，涉案的审计费用应当由一木设计室支付。一审法院遗漏涉及审减率的相关事实未予审查认定，是错误的。一审法院应在判令76166部队支付余下工程款的同时，扣减一木设计室应当承担的审计费用。3.一审法院对一木设计室的违约行为未予审查、认定。《观礼台搭建工程合同》第七条第1款约定：“乙方（一木设计室）必须保留所购材料的购销合同和发票等，并提供采购同期同类产品的市场价信息（需由乙方提供相关资料）。乙方必须保留工程所用主材的样品给甲方。”因合同约定的主材样品、样品材料采购合同、价格、发票等是76166部队上级审计部门审计工程结算价的重要资料和依据，而一木设计室没有提供，导致76166部队上级审计部门难以审计，也无法作出审计报告。
二、一审法院忽略《中国人民解放军审计条例》的特别规定，属于法律适用错误。《中国人民解放军审计条例》第十八条规定：“审计部门对战备工程以及其他工程建设计划、预算和预算执行情况、工程采购、工程结算、竣工决算，进行审计监督。审计工作计划中安排审计的工程建设项目，未经审计不得结算报销。”涉案观礼台搭建工程项目是军队2013年大项综合演练活动中的子项目，全部军演项目都是由上级军区统一下拨经费，必须经过审计。76166部队无权擅自结算工程款，为此《观礼台搭建工程合同》专门约定“工程结算价以军队审计部门审计结果为准”。此外，《中华人民共和国合同法》第一百二十三条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”本案所涉工程为军演所需建设项目工程，属于特殊工程，且另有其他法律规定，应依照《中国人民解放军审计条例》的规定执行。一审法院适用《中华人民共和国合同法》一般性条款的规定进行审理，属法律适用错误，应予以纠正。
三、合同应当充分遵从当事人意思自治原则。《中华人民共和国合同法》第二条第一款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”涉案《观礼台搭建工程合同》是76166部队与一木设计室的真实意思表示，应当遵从当事人意思自治原则，严格遵守合同条款的约定，按约定执行。《观礼台搭建工程合同》第五条第2款明确约定：“以实际完成的工程量进行结算。工程结算价以军队审计部门审计结果为准”一木设计室应当照此约定，等待76166部队上级军队审计部门审计确认后，再按该工程合同第五条第4款“经甲方（即76166部队）上级审计部门审计后，一次性支付审计结果与已支付款项的差额，多退少补”之约定，与76166部队结算支付工程款，并依照《观礼台搭建工程合同》第五条第5款关于“审减率”的约定，结算审计费用。目前，涉案工程的结算已经处于76166部队上级军队审计部门审计阶段。
一木设计室辩称，一、76166部队就审减率问题提出的审计费用由一木设计室承担的诉讼请求，在一审阶段并未提出，属于二审时新增的诉讼请求，应另案处理。此外，从76166部队二审期间提供的证据来看，双方当事人于2015年10月已结算工程造价。现广州军区工程投资评审中心于2017年12月19日出具的《76166部队“军油一号”演习及数字化试点等工程结算审核汇总表》所载的工程款审核造价总额与此前的《工程结算审计确认书》是一贯的，充分说明对方不存在新的工程审核工作，即便有，也是76166部队内部的工作，与一木设计室无涉。二、76166部队所提供的证据也充分证明76166部队早在2015年10月就应将剩余工程款支付给一木设计室，但却拖欠至今。三、一审判决确认的76166部队应当支付的违约金数额有误，应判令76166部队从2015年11月起按照银行同期贷款逾期利率支付违约金。
一木设计室向一审法院起诉请求：1.判令76166部队支付工程款66304.5元；2.判令76166部队按银行同期贷款利率的双倍支付违约金；3.本案诉讼费用由76166部队负担.
一审法院认定事实：2013年10月16日，76166部队（甲方）委托一木设计室（乙方）承担观礼台制作、搭建、撤除等工作，并签订了一份《观礼台搭建工程合同》，该合同的第三条“施工工期”约定：“总工期为10日历天，自2013年10月17日至2013年10月26日，完成所有工程”、第五条“合同价格及付款方式”约定：“1、合同价为：人民币（大写）贰拾贰万壹仟零壹拾伍元（RMB221015元）。2、以实际完成的工程量进行结算，乙方需提供具体部位详细做法的图纸和相应部位现场照片，工程结算价以军队审计部门审计结果为准。3、工程进度款支付次数（两次），第一次支付时间：签订合同三日内支付合同总金额的50%作为材料预付款，为人民币（大写）壹拾壹万零伍佰零柒元伍角（￥110507.5元）。第二次支付时间：工程验收合格后，甲方向乙方支付到合同总额的70%。4、经甲方上级审计部门审计后，一次性支付审计结果与已支付款项的差额，多退少补。5、甲方上级审计部门对工程进行审计时，审减率在10%（含）以内，审计费甲乙双方各出50%；审减率超过10%时，全部审计费用由乙方支付。”
合同签订后，一木设计室在合同的约定的工期内完成了涉案工程并将工程交付给76166部队使用，76166部队在使用完毕后已拆除了涉案工程；76166部队按照合同的约定支付了一木设计室第一、二次工程款共计154710.5元。2015年10月27日，双方分别在《工程结算审计确认书》上加盖了公章，该确认书载明的建设单位名称为中国人民解放军七六一六六部队、施工单位名称为乳源瑶族自治县一木广告设计室、项目名称为野外观礼台搭建工程、合同造价为221015元、报审造价为225203元、审定造价为170524.67元、审核对比为—54678.33元，审计意见为：根据2010版《广东省建筑装饰工程综合定额》、《广东省安装工程综合定额》及相应取费标准、造价信息，结合施工合同、现场签证单及广东省、韶关市有关政策性文件规定，审计核定工程结算造价为壹拾柒万零伍佰贰拾肆元陆角柒分（不含税金）。因76166部队迟迟未支付剩余工程款，故一木设计室于2016年12月12日提起本案诉讼。
一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。争议焦点是76166部队应否支付涉案工程剩余工程款给一木设计室、工程款金额以及76166部队是否应按银行同期贷款利率的双倍支付违约金给一木设计室等问题。关于76166部队应否向一木设计室支付涉案工程剩余工程款问题。第一，因涉案《观礼台搭建工程合同》所涉及的合同项目主要为观礼台制作、搭建、撤除，而观礼台系临时性建筑，故根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”之规定，该院认为，本案不适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定。第二，虽然涉案《观礼台搭建工程合同》约定“经甲方上级审计部门审计后，一次性支付审计结果与已支付款项的差额，多退少补”，但首先涉案工程自完工之日起至今已经近4年，76166部队以上级部门未审计为由迟迟不向一木设计室支付涉案工程的剩余工程款的行为不符合《中华人民共和国民法总则》第六条：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”、第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”的规定。第三，因该约定并未对审计期限进行明确，属于约定不明，且双方之间并未就剩余工程款的支付期限进行补充约定，双方之间并不存在交易习惯，故根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”、第六十二条第四项：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”之规定，一木设计室在给76166部队必要的准备时间的情况下，可以随时要求76166部队支付涉案的剩余工程款。第四，现76166部队在一木设计室向该院提起诉讼后，仍不向一木设计室支付涉案工程的剩余款项，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”之规定，该院对一木设计室要求76166部队支付其涉案工程的剩余款项的诉讼请求予以支持。
关于76166部队应向一木设计室支付涉案剩余工程款的具体数额及76166部队是否应按银行同期贷款利率的双倍向一木设计室支付违约金的问题。第一，虽然涉案《观礼台搭建工程合同》第五条“合同价格及付款方式”约定“以实际完成的工程量进行结算，乙方需提供具体部位详细做法的图纸和相应部位现场照片。工程结算价以军队审计部门审计结果为准”，但双方于2015年10月27日签订的《工程结算审计确认书》已对涉案工程的工程款进行了确认，该《工程结算审计确认书》应视为双方协商后一致对涉案《观礼台搭建工程合同》第五条第2项的变更，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款：“当事人协商一致，可以变更合同。”之规定，该院对双方签订的《工程结算审计确认书》予以认可。根据该《工程结算审计确认书》，该院确定涉案工程的审定造价为170524.67元，减去76166部队已经支付的154710.5元，76166部队应支付给一木设计室的涉案工程剩余工程款为15814.17元，对于一木设计室请求的超出部分，该院不予支持。第二，因双方签订的《观礼台搭建工程合同》并未对违约金进行约定，且双方并未对此进行补充约定，故一木设计室请求76166部队按照银行同期贷款利率的双倍支付其违约金没有事实和法律依据，该院不予支持。
据此，一审法院依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十一条、第六十二条第四项、第七十七条第一款、第一百零九条之规定，于2017年11月9日作出（2016）粤0232民初972号民事判决：一、限中国人民解放军76166部队于判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付乳源瑶族自治县一木广告设计室工程款15814.17元。二、驳回乳源瑶族自治县一木广告设计室的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1458元，由乳源瑶族自治县一木广告设计室负担1062元，由中国人民解放军76166部队负担396元。
二审中，76166部队提供了如下证据：1.落款日期为2017年12月19日、由广州军区工程投资评审中心作为审核单位盖章确认的《76166部队“军油一号”演习及数字化试点等工程结算审核汇总表》（该表显示一木设计室所承接的涉案工程结算报价为225203元，审核造价为161981.67元，审减金额为63221.33元，审减率为28.07%）；2.落款日期为2017年12月19日、由广州军区工程投资评审中心作为审核单位盖章确认的《野外观礼台搭建工程结算审核表》（该表显示的内容与上表一致）；3.《关于征求工程结算审计结果意见事》；4.落款日期为2015年11月2日的《工程结算审计确认书》（该审计确认书显示涉案工程的报审造价为225203元，审定造价为161981.67元）。上述证据拟证明76166部队上级审计部门对涉案工程造价的审核结果反映出审减率超过10%，故审计费应由一木设计室承担。一木设计室对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为上述证据应视为部队的内部材料，与本案无涉，对一木设计室不具有约束力。本院将在下文就上述证据是否采信予以认定。
一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。虽一木设计室在二审答辩中对一审法院关于违约金的认定提出异议，但一木设计室并未依法提出上诉，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院对一木设计室提出的异议不予审查，并仅对76166部队上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议焦点：一、一审法院采信一木设计室所提供的《工程结算审计确认书》认定工程结算造价是否正确。二、76166部队上诉称审计费应由一木设计室承担的主张是否成立。
一、关于一审法院采信一木设计室所提供的《工程结算审计确认书》认定工程结算造价是否正确问题。首先，《观礼台搭建工程合同》是76166部队与一木设计室的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。其次，虽《观礼台搭建工程合同》在“合同价格及付款方式”部分约定有“以实际完成的工程量进行结算，工程结算以军队审计部门审计结果为准”“经甲方上级审计部门审计后，一次性支付审计结果与已支付款项的差额，多退少补。”等内容，但76166部队与一木设计室就涉案工程进行结算的过程中，双方并未严格依据上述约定履行，而是共同于2015年10月27日在《工程结算审计确认书》中签章确认涉案工程结算价款的审定造价为239902.33元。对双方签章确认《工程结算审计确认书》的行为，应视为76166部队、一木设计室在履行《观礼台搭建工程合同》的过程中，经协商一致对工程款结算事宜的变更。一审法院根据2015年10月27日的《工程结算审计确认书》认定涉案工程结算价款的审定造价为239902.33元并无不当，本院予以认同。76166部队上诉称《工程结算审计确认书》未经其上级军队审计部门签章确认，一审法院采纳《工程结算审计确认书》有违《观礼台搭建工程合同》约定的意见，与本案事实不符，本院不予采纳。76166部队上诉还称《中国人民解放军审计条例》应作为本案法律依据。本院认为，《中国人民解放军审计条例》规范的是军队审计工作，是军队审计工作的基本依据，并非审查涉案建设工程施工合同法律关系的依据，故本院对76166部队该上诉意见不予采纳。最后，虽76166部队在二审时提供了《76166部队“军油一号”演习及数字化试点等工程结算审核汇总表》《野外观礼台搭建工程结算审核表》《关于征求工程结算审计结果意见事》以及落款日期为2015年11月2日的《工程结算审计确认书》，上述证据显示的涉案工程款审定造价与2015年10月27日的《工程结算审计确认书》并不一致，但76166部队称上述证据证明一木设计室应承担审计费，并未据此主张工程结算款金额，故本院对一审认定的工程结算款金额不予调整。
二、关于76166部队上诉称审计费应由一木设计室承担的主张是否成立问题。因76166部队一审时并未就审计费提出反诉，现76166部队要求一木设计室承担审计费的主张属其在二审阶段提出的反诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，本院对76166部队该主张及二审提供的证据均不予审查。
至于76166部队上诉称一木设计室未依约提供主材样品、样品材料采购合同、价格、发票等构成违约的问题。本院认为，76166部队上诉时虽提出一木设计室存在违约行为，但76166部队未就违约责任提出明确的诉讼请求，即便其提出明确的诉讼请求，亦属76166部队在二审阶段提出的反诉，而且，如前所述，76166部队上诉所称涉案工程结算款需经其上级军队审计部门进行审计方能确定的意见与双方实际履行的情况不符，故本院对76166部队该上诉意见不予采纳。
综上所述，76166部队的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由中国人民解放军76166部队负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈俊东
审判员 神玉嫦
审判员 李 罡
二〇一八年三月二十七日
书记员 林子峻