广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤51民终477号上诉人（原审原告）：潘利福，男，1950年5月24日出生，汉族，住广东省潮州市潮安区，委托诉讼代理人：潘泽娴，女，汉族，1979年6月22日出生，住广东省潮安县，系潘利福的女儿，被上诉人（原审被告）：潘沛群，男，1969年7月2日出生，汉族，住广东省潮州市潮安区。上诉人潘利福因与被上诉人潘沛群相邻损害防免关系纠纷一案，不服广东省潮州市潮安区人民法院（2017）粤5103民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭进行审理，上诉人潘利福及其委托诉讼代理人潘泽娴、被上诉人潘沛群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘利福上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，并予以查清事实，重新审核改判；上诉人相邻权受侵犯(因被上诉人占用公巷，建高层商品房无理逼近造成)，在被上诉人无法拿出拥有开发土地及其权属界限等合法证据下判令其拆除影响本人住宅侵占公巷部分楼体。2、请求准予重新申请房屋受损鉴定。3、一二审诉讼费用，房屋受损鉴定费，房屋维修，倾斜纠正加固费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人证据不足，上诉人对此不能接受。(一)关于被上诉人建筑侵占3米公巷的证据；在未开庭法院调查取证阶段，上诉人已向法官表明，本人向潘厝村委要求调取所属村规划图，遭拒。法官表示他们会履行职责，亲自调查。庭审中上诉人提供的公巷存在的证据不足，而法官也没有公布他们调查的结果。被上诉人“百合园”商品房老板潘沛群只提交了一张与潘建良买地的私人转让协议，(后经上诉人与潘建良对质，其本人表示对该协议并不知情。)至此，法官宣布庭审暂结束，双方继续进行调查取证。上诉人也签名同意法官不但要向村委调查、取证也应向村民取证3米公巷是否规划存在的事实。并同意申请房屋受损鉴定。后因在村民集体抗议“百合园”侵占公田事件中，上诉人获取了被上诉人与原村委的租地合同书复印件。里面已明确规定了其西侧(即与本人相邻)是3.5米公路。现被其占建剩与本人厝宅75cm距离的夹缝。因未过举证期限，上诉人即将它提交了法院。原以为有法官亲自调查，有人证(准备了证人到庭)物证，期待第二次开庭能讨回公道。谁知，没有盼到再次开庭的通知，却收到了法院寄来的“证据不足”的判决书。书中也没记载法院关于3米公巷存在否的调查结果。这是硬硬抹杀上诉人举证的权利啊！(二)关于上诉人撤销房屋受损鉴定，实属上诉人对法官所表达的意思误解。而非判决书中所说的“原告自认查明被告基建高层楼房是否侵占3米公巷的行为即足以证明造成原告楼房损害的事实，而撤销鉴定。”事实是本人已摇号选定了鉴定机构，迟迟等不到交费通知。至7月到法院向法官提交对方与村的租地合同书复印件时，法官才出示鉴定方要求上诉人必需提交建筑材料质量检测报告等资料。上诉人一时蒙了，问法官：那没有呢?只有结构图纸。法官：那你也可撤回鉴定。上诉人问法官：那一方面有对我利，我相信法官…然后就以为法官还有另外的方法可以不鉴定的。就签了名不鉴定。如今证据不足，只怪自己一时考虑不周，法盲，老糊涂啊。请求二审法院依法批准重新申请鉴定。二、关于上诉人相邻权受侵犯的问题。本应是3.5米的公巷，让违建九层商品房占据成只距本人住宅75cm的夹缝。致使本人房屋地基严重受损(楼体倾斜，墙体裂伤)房屋东面通风，采光严重受阻，(白天还需开灯)厨房油烟出不去，其居民日常生活垃圾时有抛至本人三楼天台，噪音(特别是其居民中或有××者，时常在夜间长时间嚎叫，哭喊)如此种种，对本人日常生活造成严重困扰，苦不堪言。这都是被上诉人违法违规建设造成的，应依法拆除其违建侵占部分，以排除对上诉所有权人的妨碍，侵害。因依据《物权法》第91条：相邻所有权人挖掘土地，建造建筑物不得危及相邻所有权人不动产的安全。《民法通则》第83条及《物权法》第89条给相邻方造成妨碍或损失的，应停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。依据《城镇个人建造住宅管理办法》第6条第一款：“城镇个人建造住宅必需符合城市规划要求，不得妨碍交通，消防，市容，环境卫生和毗邻建筑的采光，通风。房屋左右间距应为6米。(高层有另外的公式，间距更长)可见，即使没有公巷的存在，这75公分的距离建高层依法依理也都是极其荒唐的。三、上诉人合法财产受法律保护，而被上诉人“百合园商品房”没有任何合法证件，系与村官私买的耕地，原属农田间的鱼池填平建造，并少买多建。综上所述，摆在大家眼前的是一个实实在在的违章违法侵权建筑，一审法院认定证据不足，是对上诉人的敷衍，是对被上诉人的违法问题的避重就轻。请求二审法院依法查明事实，纠正一审草率判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，使违法者得到应有的惩治。还法律以公平，公正。潘沛群答辩称，对一审判决结果没有意见，希望法庭调查，如果调查后证实原来的通巷真的是3米，是其违章建筑的话，其同意拆除。潘利福向一审法院起诉请求法院判决：判令被告潘沛群拆除非法侵占的部分公巷或因拆除建筑物减压后的物理应力作用，使本人受损的楼房慢慢恢复原状。一审法院认定事实：原告潘利福于1999年开始在位于潮州市潮××区金石镇××村××北××号的宅基地（面积为50平方米，四至：东至巷、西至潘楚明宅、北至巷、南至路）开始基建一层住宅，并于2000年4月取得该宅基地的《集体土地使用证》，2003年在原上述一层住宅的基础上加建二、三层楼房。被告潘沛群于2013年将东畔距潘利福上述楼房80厘米左右的二层楼房拆除，改建为八层“百合园”楼房。上述楼房均尚未办理权属登记手续。潘利福主张被告潘沛群建房行为侵占村规划3米通巷造成潘利福上述楼房倾斜、地基下陷及墙体开裂的损害结果，遂于2017年3月10日向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。诉讼过程中，潘利福向一审法院申请委托鉴定机构对房屋受损原因及损失数额进行鉴定，后潘利福向一审法院申请撤回鉴定申请，一审法院予以准许。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，潘利福主张潘沛群建房行为侵占村规划3米通巷造成其楼房倾斜、地基下陷及墙体开裂的损害结果，应当提供充分证据加以证明。因房屋是否倾斜及造成房屋倾斜、地基下陷、墙体开裂等损害结果的原因认定涉及技术性很强的专业领域，并非仅口头陈述及主观臆测可认定的，潘利福经一审法院释明后申请对位于潮州市潮××区金石镇××村××北××号的楼房是否存在楼体倾斜、地基下陷现象以及该现象是否因潘沛群建房行为所致委托具备相关资质的鉴定机构进行司法鉴定，后又认为查明潘沛群基建高层楼房是否侵占3米通巷的行为即足以证明造成潘利福楼房损害的事实，并申请撤回上述鉴定，而潘利福对其主张并未提交充分依据予以佐证。现有证据无法证明潘沛群的建房行为与原告楼房受损存在直接的因果关系，故一审法院对潘利福的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告潘利福的诉讼请求。案件受理费人民币100元，由原告潘利福承担。本案在二审审理期间，上诉人潘利福向本院提供《潘厝村委会渔塘租赁合同书》、潘厝村十组村民举证材料各一份，以此证实其与潘沛群的房屋相距原为一条3米的通巷，潘沛群建设房屋构成侵权。因上诉人潘利福提供的材料并不符合二审新证据的要求，对此，本院不予以审理。对二审争议事实，本院认定一审查明事实正确，予以确认。本院认为，本案系相邻损害防免关系纠纷案件。根据潘利福的起诉的事实主张，其系指其与邻居潘沛群原留有3米的公巷，因潘沛群建造的房屋非法侵占部分公巷导致与其相隔太近（相隔才0.7米）且高达九层房屋造成其房屋墙体裂缝，提出潘沛群应拆除与其相隔太近的楼房部分。因潘沛群建造的房屋是否已构成对其所有的房屋造成损害涉及建筑专业技术领域，要证明该因果关系，须进行司法鉴定，但由于潘利福在一审审理期间撤回司法鉴定，故潘利福提交的现有证据无法证实其房屋受损系潘沛群建造的房屋所造成的，应由其承担举证不能的后果。其在二审再次附带提出该申请，理由不能成立，不予以允许。至于潘利福提出潘沛群的建造的房屋侵占了村集体土地即原村集体保留的3米通巷，应当拆除侵占公巷部分的楼房，恢复公巷原状，因该问题属另一法律关系，并非本案的审理对象，对此，本院不予以审理。综上所述，潘利福的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费人民币100元，由潘利福承担。本判决为终审判决。审 判 长  江 海审 判 员  李照雄代理审判员  陈俊强二〇一七年十二月二十七日书 记 员  吴冬莉