湖北省武汉市洪山区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）鄂洪山和民商初第00060号
原告：赵占权，男，1969年12月5日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区，
委托代理人：桑池华、石勇，湖北诚明律师事务所律师，特别授权代理。
被告：湖北中金兴水利水电工程有限公司，住所地：武汉市洪山区友谊大道998号虹琦花园9栋一单元13层。
法定代表人：陶益昌，该公司总经理。
委托代理人：付雄，该公司员工，特别授权代理。
委托代理人：彭希文，湖北希文律师事务所律师，特别授权代理。
被告：中国水电基础局有限公司，住所地：天津市武清区雍阳西道86号。
法定代表人：张源智，该公司董事长。
委托代理人：吕明华，湖北希文律师事务所律师，特别授权代理。
原告赵占权与被告湖北中金兴水利水电工程有限公司（以下简称湖北中金兴公司）、被告中国水电基础局有限公司（以下简称中国水电公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年2月7日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员刘毅独任审判，于2012年4月25日公开开庭进行了审理。原告赵占权及其委托代理人桑池华、石勇，被告湖北中金兴公司的委托代理人付雄、彭希文，被告中国水电公司的委托代理人吕明华均到庭参加了诉讼。后因案情复杂，本案依法转为普通程序，由审判员刘毅担任审判长，与人民陪审员杨琴、人民陪审员汪娟组成合议庭，于2012年6月19日公开开庭进行了审理。原告赵占权及其委托代理人桑池华、石勇、被告湖北中金兴公司的委托代理人付雄、彭希文、被告中国水电公司的委托代理人吕明华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赵占权诉称：2011年3月24日，原告与被告湖北中金兴公司签订《后港镇西湖小区填土施工合同书》（以下简称《施工合同》）。协议约定：被告湖北中金兴公司将后港镇西湖小区填土施工发包给原告；工期为自协议签订之日起至完工日期止，有效工作日共80日；协议单价为9.9元/立方米，合价人民币3,456,000元，付款方式按合同约定；约定双方发生争议的，须向甲方法人（被告）所在地的人民法院提起诉讼。合同签订后，原告依约组织机械设备、人员进场施工，除因天气原因致原告无法施工及法定休息日外，原告依约在双方约定的工期内完成工作内容，并于2011年12月17日致函被告湖北中金兴公司，要求被告对原告所完成实际填土337,000立方米予以计量，在未计量之前，对原告所开挖和填土段面的现场任何人不得破坏。被告收到原告《申请计量结算函》后，不仅未对原告完工的开挖和填土段面进行保护，而且继续土方开挖和填土完成后的下步工程施工，其责任均应由被告承担。截止至今，被告已支付原告工程款人民币1,507,000元，还应支付原告工程款人民币1,829,300元。为此，原告向法院提起诉讼，请求：一、判决第一被告湖北中金兴公司支付原告工程款人民币1,829,300元及逾期付款利息（利息以人民币1,829,300为基数，按同期同类贷款利率从起诉之日起至支付完毕之日为止）；二、判决第二被告中国水电公司在未支付第一被告工程价款范围内先行支付原告；三、本案所有诉讼费用由被告承担。
原告赵占权为支持其诉讼主张，向本院提交下列证据：
证据一、《南水北调中线一期引江济汉工程渠道6标土建及金结、电气设备安装工程土方设备租赁协议》（以下简称《租赁协议》）、《后港镇西湖小区镇土施工合同书》，拟证明：1、被告湖北中金兴公司将承包被告中国水电公司的工程全部转包给原告，原告与湖北中金兴公司签订施工合同无效；2、双方约定价款为9.9元/立方米，合价人民币3,456,000元；3、双方约定管辖法院为被告湖北中金兴公司所在地法院。
证据二、《2011年荆门气象观测站逐日降水量表》，拟证明因天气原因直接导致原告是否施工的特殊性，双方土方开挖和填土按合同约定的有效工作日为80天。
证据三、《车次表》共计27,908车、《运输车辆通行证》28张，拟证明原告填土运输车次共计27,908次，计土方337,000立方米，合同记价款3,336,300元（337,000立方米×9.9元/立方米）。
证据四、《申请计量结算函》，拟证明原告已于2011年12月17日前完成合同约定的填土工程，并通知被告湖北中金兴公司于2011年12月25日前共同验方计量完成竣工验收工作，双方在验收前不得破坏原告所开挖和填土段面，逾期未验收视为验收合格，按原告的计量，被告湖北中金兴公司差欠工程款人民币1,829,300元。
证据五、EMS快递邮件单及查询回单，拟证明原告通过快递寄给被告《申请计量结算函》且被告已签收。
证据六、工程施工日志簿，拟证明原告单方对进场施工工作予以记载，其中包括日期，天气、施工管理人员及机械、运土车辆数、预计出土量等予以真实客观的记录。
证据七、完工前照片29张（2011年11月14日施工现场2张，完工后照片9张）及完工后被告湖北中金兴公司允许对地上附属物进行施工照片18张，拟证明原告完工后现场照片及被告未予保护现场继续施工且相关建筑物已基本完工的事实。
证据八、施工图纸及相关技术资料，拟证明原告按照图纸施工，合同及图纸约定土方量为350,000立方米，原告完工时实际土方量337,000立方米，工程款总计3,336,300元。
证据九、证人证言4份，拟证明在2011年4月份至2011年12月份的土方运输的客观事实。
被告湖北中金兴公司辩称：原告诉称严重不属实。一、由于原告严重违约，其不得不与原告解除合同并通知其按时到场进行工程量测量，但原告未按时到场测量，被告依据合同的约定，在业主、发包方、监理单位的参与下对其完成的土方量进行测量，其实际开挖的土方量为99,860立方米，原告诉称的完成土方量337,000立方米没有任何依据；二、被告已支付原告工程款1,517,642元，已远远超过了原告完成的工程量，故不存在再支付任何工程款的事由，对此超付的部分，被告保留追回的权利。故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告湖北中金兴公司为支持其抗辩主张，向本院提交下列证据：
证据一、后港镇西湖小区填土施工合同、安全生产责任书、解除合同书各一份，拟证明：1、原、被告之间的合同关系以及相关内容；2、解除合同的时间；3、解除合同时对工程量计算的时间约定。
证据二、工作段面确认函一份，拟证明原告挖土的桩号为K36+022-K36+552号。
证据三、引江济汉工程沙洋段建设管理办公室（业主）证明一份，拟证明1、原告未按解除合同通知书要求于2011年10月22日到场对土方进行测量。2、业主方、监理方、两被告如约进行测量，并于2011年10月26日出具测量数据报告。
证据四、工程量计量单、方量计算表及测量数据各一份，拟证明原告实际取土的方量为99,860立方米。
证据五、原告出具的收条15张，拟证明原告收到运土费1,517,642元的事实。
证据六、晴雨表一份，拟证明在2011年10月20日解除合同时，工作日早已超过80日，原告存在违约情形。
证据七、光盘一张，拟证明：1、原告于2011年10月20日收到解除合同的通知书；2、原告自认在解除合同时的工作量数额以及未完成整个填土工程的事实。
证据八、西湖小区渣场和西湖中学弃渣场测量图各一份，拟证明两个场地所需要填土方为334,623.2立方米。
证据九、李永华出具的证明、陈开文出具的证明、付款凭证以及照片4张，拟证明原告并未按合同约定将西湖小区的土方填完，在合同解除后由李永华和陈开文自行填土的事实。
证据十、证人王某的证言，拟证明原告并未按合同约定将西湖小区的土方填完，在合同解除后由李永华和陈开文自行填土的事实。
证据十一、后港镇西湖小区填土施工合同书1份，拟证明第一被告与第二被告解除合同后，原西湖小区填土工程另由第三方进行施工，与第一被告无关。
被告中国水电公司辩称：一、由于第一被告违约，严重影响了工程进度，其与第一被告协商，于2011年10月15日解除了施工合同关系，并于2011年12月20日按其实际完成的工程量，将所有的工程款项付清；二、原告与其没有法律关系及合同关系，因此中国水电公司不是本案的适格被告；故请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告中国水电公司为支持其抗辩主张，向本院提交下列证据：
证据一、解除合同协议书一份，拟证明第一被告与第二被告于2011年10月15日解除了合同，双方的权利义务终止。
证据二、证人杜某出具的证人证言一份及授某，拟证明第二被告于2011年12月20日已将所有款项全部付清。
经庭审质证，被告湖北中金兴公司对原告提交的证据一的真实性没有异议，但对两份合同的效力有异议；对证据二没有异议；对证据三的真实性、合法性有异议；对证据四有异议，认为被告方没有收到该结算函；对证据五有异议，收件人杨军不是被告湖北中金兴公司的法定代表人，不能代表其公司行使职务，收件地址不是其公司营业地址，同时签收人不明确；对证据六的真实性有异议，认为该日志簿是事后补计的，表面上看是一个人记载的，且系崭新的，同时该证据系原告单方面证据；对证据七有异议，因为当时施工方已经不是原告，同时原告提交的照片没有日期，无法证明其拍摄日期及拍摄事项；对证据八，认为与本案无关；对证据九证人证言，认为证人应当出庭作证，而证人没有出庭，同时原告也没有证据显示4名证人为原告运输土方的司机，2011年10月20日，其与原告解除合同之后，原告对挖土、填土均没有再行施工过。被告中国水电公司对原告的证据一的真实性没有异议；对其他7份证据及证人证言，认为与其无关。
原告对被告湖北中金兴公司提交的证据一中的施工合同、安全生产责任书的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，其中双方签订的施工合同违反我国《合同法》的禁止性规定而无效，对解除合同通知书的真实性、合法性及关联性均有异议，一是双方签订合同无效，不存在合同解除之说；二是被告湖北中金兴公司的解除事由不属于法定或约定解除的情形，对原告也没有约束力。对证据二的真实性、合法性和关联性均有异议，一是工作段面确认函正常情况下应是双方确认，被告中国水电公司于2011年3月26日在原告与被告湖北中金兴公司签订合同后单方确认不符合日常惯例，工程段面应以施工设计图纸、技术规范及实际施工为准，按工程施工惯例存在设计变更、工程量变更情形，故该证明不具有真实性和合法性；二是该证明系本案被告中国水电公司单方出具的，不具有合法性；三是确认的主体不是本案原告，原告也没有签收，与本案无关。对证据三的真实性、合法性和关联性均有异议，一是两被告的合同解除是双方之间的民事法律行为，沙洋建设管理局办公室没有证明合同解除的权力，也不是其职责范围，不具有合法性；二是该证明称是2011年10月22日进行测量，与被告湖北中金兴公司提供的证据四中注明的测量日期为2011年10月26日不符，不具有真实性；三是证明主体与本案无关。对证据四的真实性、关联性无异议，对其合法性、证明目的有异议，一是工程计量单、方量计算及测量数据没有实际施工人即原告参与，不具有合法性，但原告认可2011年10月26日前的一个月完成工程量约10万立方；二是第一被告仅证明原告2011年10月26日前当月完成的方量，恰恰与原告提供的证据三、四相印证，证明原告完成337,000立方的工程量。对证据五无异议，按原告完成土方量337,000立方计算，被告尚欠原告工程款1,818,658元。对证据六无异议。对证据七的真实性、关联性无异议，对其合法性及证明目的有异议，一是证明内容实际是协商解除合同，原告与被告并未协商一致；二是被告湖北中金兴公司单方解除合同没有法定或约定事由，无权单方解除合同；三是原告与被告湖北中金兴公司签订合同属无效合同，不存在解除之说；四是仅能证明原告在2011年10月20日没有完成填土工程，相反经原告继续施工并于2011年12月17日已完工的事实。对证据八的真实性、合法性及关联性均有异议，一是两处弃渣场测量图均系被告中国水电基础局有限公司单方制作，没有真实性更不具有证据效力；二是测量图没有批准、审定、审查、校核、设计及制图的相关人员签名及盖章，不是有效的施工阶段图纸，更没有被告中国水电基础局有限公司的盖章，不具有真实性；三是原告本人称上述两份测量图系经过数据改动，也不具有真实性；四是后港镇住房和城乡建设局的盖章时间和该局的成立时间明显是倒置，后港镇住房和城乡建设局挂牌成立时间为2011年6月30日，而不是2011年4月5日，故被告湖北中金兴公司提供的上述两份测量图不具有真实性、合法性及关联性。对证据九的真实性、合法性及关联性均有异议，一是李永华出具的证明是证人证言，没有当庭接受当事人的质证，不得作为证据使用；二是被告湖北中金兴公司提交的《土地挂牌成交确认书》、《用地审批通知书》并不是有效的国有土地使用权证明，不能证明是李永华取得；三是不能证明李永华与被告湖北中金兴公司之间的合同关系；四是李永华证明原告的填土方量与被告湖北中金兴公司提供的月计量有重大出入，是虚假陈述；五是李永华和陈开文两人及其证言与本案无关；六是陈开文的证明是证人证言，没有当庭接受当事人的质证，不得作为证据使用；七是付款凭证及照片的真实性、合法性无法核实，也与本案无关。对证据十证人王某的证言，认为证人的证言不是真实的，前后矛盾；证人对签订合同的对方是谁都不清楚，这是不合常理的；证人所施工的工程与本案争议的施工工程无关，证人所陈述的是为李永华填土，与本案无关；没有证据证明李永华所需的填土与本案争议的填土地理位置是完全一致的。对证据十一的真实性、合法性有异议，该合同书上的签名杜某既是第一被告的代理人，又是后港镇南调办的代理人；双方签订合同的时间也不一致；合同书上打印时间与手签时间不一致；后港镇南调办，不是本案的原告与被告湖北中金兴公司的总包方；本案的总包方是本案的被告中国水电公司。被告中国水电公司对被告湖北中金兴公司提交的证据一、二、三、四、六无异议，对其他四份证据认为与其无关。
原告对被告中国水电公司的提交的证据一有异议，认为是两被告之间的解除协议，与原告无关；对证据二有异议，认为证人杜某没有到庭接受质证，且杜某与本案三方当事人均有利害关系，故其证言不具有证明效力。被告湖北中金兴公司对被告中国水电公司提交的证据没有异议。
原告提交的证据一、二，被告湖北中金兴公司提交的证据一、四、五、六、七，因本案当事人对其真实性均无异议，上述证据本院依法予以采信。
对当事人有异议的证据，本院认为：原告提交证据三中《后港镇南调办运输专用车》等上盖有沙洋县后港镇南水北调中线工程建设领导小组办公室印章，《车次表》有各承运人的签名，本院对该证据真实性予以确认；原告提交证据四、五，无法证明原告向被告邮寄送达的“说明”即为《申请计量结算函》，且签收人身份不明，该两份证据本院不予采信；原告提交证据六，系其单方制作且没有任何记录人签名及质量检查意见，该证据本院不予采信；原告提交的证据七照片若干张并不能证明其观点，对该证据本院不予采信；原告提交的证据八，因合同第六条第1款约定被告湖北中金兴公司应向原告赵占权提供施工图纸及工程技术要求等，被告在举证据中没有提交该工程的施工图纸及工程技术要求，故该证据本院予以采信；原告提交证据九，系证人证言，因证人没有出庭接受当事人的质询，故该证据本院不予采信。被告湖北中金兴公司提交证据二，该《工作段面确认函》系被告中国水电公司单方确认，其真实性本院予以确认，但不能证明原告挖土的桩号；被告湖北中金兴公司提交证据三加盖了有关部门盖章，本院对真实性予以确认；被告湖北中金兴公司提交证据八加盖了后港镇住房和城乡建设局公章，但该局挂牌成立时间为2011年6月30日，其2011年4月5日出具属实的印盖，明显存在瑕疵，故该证据本院不予采信；被告湖北中金兴公司提交证据九，系证人证言，因证人没有出庭接爱当事人的质询，故该证据本院不予采信；被告湖北中金兴公司提交证据十，证人王某的证词，无法证实证人施工的工程与本案争议的土方开挖和运输工程有关联，该证据本院不予采信；被告湖北中金兴公司提交证据十一，该证据无法证明其与本案存在关联性，该证据本院不予采信。被告中国水电公司提交证据一，系两被告之间协议解除，并已提交原件，对其真实性本院予以确认；被告中国水电公司提交证据二，系证人证言，因证人没人出庭接受当事人的质询，故该证据本院不予采信。
经审理查明：2011年3月22日，被告湖北中金兴公司与被告中国水电公司签订《南水北调中线一期引江济汉渠道六标土建及金结、电气设备安装工程土方设备租赁协议》（ZS基础局—南水北调引江济汉—[2011]—002号），协议约定被告中国水电公司将南水北调中线一期引江济汉渠道六标土建及金结、电气设备安装工程土方设备租赁（第一部分）发包给被告湖北中金兴公司施工，施工地点为渠道6号施工区域，施工内容为渠道方开挖、运输，协议工程总量为35万立方米。
2011年3月24日，被告湖北中金兴公司将其承包的上述工程转包给原告赵占权，并与原告赵占权签订《后港镇西湖小区填土施工合同书》，施工地点为渠道6标施工区域，具体地点由甲方指定，施工内容为土方开挖、运输；合同约定工期为自协议签订之日起至完工日期止，有效工作日共80日；协议单价为9.9元/立方米，合价人民币3,465,000元。
合同履行过程中，2011年10月20日，被告湖北中金兴公司当面向原告赵占权递交解除合同通知书，原告赵占权收到后口头提出异议，经协商，双方没有达成一致意见。2011年12月17日，原告赵占权向被告湖北中金兴公司邮寄送达《说明》一份，签收人身份不详，地址与湖北中金兴公司法定住所不完全一致。另查明，被告湖北中金兴公司从2011年4月15日至2011年10月13日共分14次向原告赵占权支付工程款共计人民币1,512,640元。
本院认为：被告湖北中金兴公司与中国水电公司签订《南水北调中线一期引江济汉工程渠道6标土建及金结、电气设备安装工程土方设备租赁协议》（第一部分），约定将中国水电公司渠道6标施工区域的渠道土方开挖、运输工程发包给被告湖北中金兴公司，且协议书第七条第13款约定湖北中金兴公司不得将本协议中湖北中金兴公司的权利和义务转让给第三方（包括再次分包、事实的转包等）。被告湖北中金兴公司继而与原告赵占权签订《后港镇西湖小区填土施工合同书》，并约定湖北中金兴公司将渠道6标施工区域渠道土方开挖、运输工程发包给原告赵占权。从上述湖北中金兴公司与中国水电公司签订的《承包协议》及湖北中金兴公司与原告赵占权签订《施工合同》来看，除合同名称及协议价格不一致外，合同的权利和义务基本一致，即湖北中金兴公司将其承包中国水电公司的土方开挖、运输工程全部转包原告赵占权。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”被告湖北中金兴公司与原告赵占权签订的《施工合同》违反了我国法律的禁止性规定，系非法转包，属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”因此，原告赵占权与被告湖北中金兴公司签订的《施工合同》虽属无效合同，但原告赵占权可按合同约定就其履行并已完成的土方开挖和运输的工程量，要求被告湖北中金兴兴公司参照合同约定，对已完成工程支付工程款。对于被告湖北中金兴兴公司辩称已于2011年10月22日与原告解除《后港镇西湖小区填土施工合同书》，因双方签订的《施工合同》属无效合同，自始不产生法律效力，但可以视为被告湖北中金兴公司以书面方式通知解除与原告的施工法律关系。被告湖北中金兴公司在向原告发出解除合同通知书后通知原告于2011年10月22日派专业工程技术人员会同被告湖北中金兴公司及六标项目部，联合测量实际工作量，原告并未派人参与测量实际工作量。原告诉称曾于2011年12月17日致函被告湖北中金兴公司，要求被告湖北中金兴公司对原告所完成实际开挖和填土量予以计量，但该函件的收件人不明确，而且邮件上标注内容为“说明”，原告提交证据不能证明邮寄的说明就是关于申请计量结算的函件，同时，原告出具的《车次表》系原告单方制作的，没有被告湖北中金兴公司及监理单位的确认，不能作为原告已完成开挖和填土量的计算依据。故原告主张被告湖北中金兴公司还应支付工程款人民币1,829,300元及被告中国水电公司在未付被告湖北中金兴兴公司工程价款范围内先行支付原告赵占权的诉讼请求，因证据不足，本院均不予支持。
综上，本院根据《中华人民共和国合同法》第二十五条、第五十八条、第九十四条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条的规定，判决如下：
驳回原告赵占权的诉讼请求。
本案案件受理费10,950元，由原告赵占权自行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户；账号：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处832886。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 刘毅
人民陪审员 汪娟
人民陪审员 杨琴
二〇一三年三月十五日
书 记 员 罗熊