河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫13民终2277号上诉人（原审被告）:北京东方奥伯神商行。住所地：北京市东城区天坛东路46号迤北红桥市场*层C段***号。经营者：王德国，男，汉族，生于1968年7月15日，住河南省南召县。被上诉人（原审原告）:北京镇平华新贸易有限责任公司。住所地：北京市朝阳区南三里屯危改小区通盈首都花园巴黎城B地块*号办公商业楼地上*层2117。组织机构代码：56041157-X。法定代表人：王哲，任该公司经理。委托诉讼代理人：孟琉琉，系该公司工作人员。委托诉讼代理人:张富禄，河南宛平律师事务所律师。原审被告:中融汇信（北京）信息技术有限公司。住所地：北京市海淀区海淀路****号*号楼***号。法定代表人：叶茂，任该公司经理。上诉人北京东方奥伯神商行（以下简称奥伯神商行）因与被上诉人北京镇平华新贸易有限责任公司(以下简称镇平华新贸易公司），原审被告中融汇信（北京）信息技术有限公司（以下简称中融汇信公司）为买卖合同纠纷一案，不服镇平县人民法院(2016）豫1324民初3168号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，上诉人奥伯神商行的经营人王德国，被上诉人镇平华新贸易公司的委托诉讼代理人孟琉琉、张富禄均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。奥伯神商行上诉请求:撤销原判，改判上诉人支付被上诉人代销地毯款781252元，多判数额312887.23元。事实与理由：1、一审认定事实错误，双方并非买卖合同关系，而是代销合同关系，双方于2014年2月28日签订地毯代销合同，上诉人为被上诉人代销地毯36条，同年6月25日增加为46条，该合同履行情况在2015年3月13日与被上诉人北京负责人赵子平进行清算，由上诉人为被上诉人出具欠条431567元并对下余地毯制作清单由上诉人继续代销。同年4月6日又领2条代销，王大军接替赵子平为负责人，2016年3月王大军、封晓二人又通知上诉人代销地毯价格自2015年10月1日实行新价格，本案一审诉讼中，上诉人退回被上诉人地毯10条计款268869.37元，以上事实证明双方合同期间调换地毯品种和数量，并就代销事宜达成新的合同关系；上诉人代销地毯库存8条应退回被上诉人并按2015年10月1日被上诉人通知代销价格计款238047.3元，从欠款中扣除；2014年6月25日代销清单中型号为ZT93-63几何图案丝毯已于2014年7月3日经被上诉人北京负责人刘林手退回被上诉人，该条地毯计款34650元应从欠款总额中扣除；上诉人一审提交欠条复印件及被上诉人时任负责人赵子平、现任负责人王大军的录音资料相互印证，证明上诉人在2015年3月13日给被上诉人出具的431567元欠条含在欠款总额中；根据被上诉人一审提交的地毯价值表计算，总欠款实际为1357693.12元，而非1363008.6元，扣除退回10条地毯268869.37元后为1088823.75元，一审判决上诉人给付1094139.23元，此项多判5315.48元；对欠款总额的认定应依据代销合同和代销清单约定的价格分段计算，上诉人实欠被上诉人代销地毯款总额为781252元，一审多判312887.23元；2、一审判决认定证据错误，被上诉人提交的地毯价值表系被上诉人单方书写，没有上诉人签名，一审质证上诉人对按新计算的部分内容不予认可，一审判决称上诉人无异议错误；上诉人提供的2011年11月12日、2012年5月30日、2014年2月28日代销清单虽无被上诉人盖章，但有其负责人刘林签字，上诉人提交该证据的证明对象是双方代销地毯的交易习惯，原审不予采信错误；上诉人提供的录音资料、录音内容笔录及欠条按照法律规定应予采信，赵子平、王大军系被上诉人在北京时任负责人，赵子平认可双方于2015年3月13日结算事实，说明上诉人为被上诉人出具的431567元欠条交被上诉人保存，王大军认可接任北京负责人时有该欠条，现被上诉人拒不提供，按照法律规定应当对该证据予以认定。镇平华新贸易公司称：上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。镇平华新贸易公司向一审法院起诉，请求法院依法判令：1、要求奥伯神商行给付地毯款1094139.23元及利息。2、要求中融汇信公司承担100万元的连带保证责任。3、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2014年2月28日镇平华新贸易公司与奥伯神商行双方签订地毯代销协议，约定：奥伯神商行代销镇平华新贸易公司的地毯，在12个月内奥伯神商行未提出调整也未退还镇平华新贸易公司的产品视为购买，合同履行期限为1年。担保人中融汇信公司为奥伯神商行按上述合同的代销行为提供100万元的连带责任保证，并出具加盖公章的担保书。协议签订后，镇平华新贸易公司分别于2014年6月25日向东方奥伯神商行提供代销地毯47条，于2015年4月6日向被告提供代销地毯2条，共计49条。镇平华新贸易公司与奥伯神商行双方于2015年10月1日进行了价格认定，总价值为1363008.6元。镇平华新贸易公司起诉后退回10条代销地毯（其中2014年6月25日交付代销地毯中退回9条，2015年4月6日交付代销地毯中退回1条），该10条地毯价款为268869.37元、余欠39条地毯价值为1094139.23元未付。东方奥伯神商行在合同期限内即2014年2月28日至2015年2月28日期间，代销镇平华新贸易公司地毯既未付款又未退货的地毯为38条，按照当时双方约定的价格，价款为1028532.5元。一审法院认为：奥伯神商行代销镇平华新贸易公司地毯，并签订协议。按照协议约定：奥伯神商行所代销原告的地毯，在12个月内不调整品种也不退货视为购买，奥伯神商行代销产品已超过12个月，按照合同约定奥伯神商行与镇平华新贸易公司之间形成买卖合同关系。《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定，买受人应当按照约定的数额支付价款。镇平华新贸易公司向奥伯神商行代销地毯欠1094139.23元货款未付，现要求奥伯神商行支付货款1094139.23元，理由正当，应予以支持。奥伯神商行主张应扣除8条地毯的价款，因其未提供证据证实该8条地毯已退还原告，故其主张不予采纳；其主张其已退还一条款编号为ZT93-63号地毯，因未提供证据证实，故不予采纳；其主张应按代销时的价格不应按现在的价格支付价款，因双方于2015年10月1日进行了价格认定，系双方对该价格的共同认可，故其主张不予采纳；其主张双方应按2015年3月13日结算后的价款支付，因其不能证实双方在2015年3月13结算的事实，故不予支采纳。中融汇信公司，向原告出具担保书，并加盖公司印章，其主张没有其法定代表人的签名，而不承担担保责任，其辩解理由不能成立，被告应该按照担保书约定的范围承担保证责任。即被告中融汇信公司在100万内向原告承担在2014年2月28日至2015年2月28日期间被告奥伯神商行未付款和退货的代销物品的价款，在合同期限内该未付款和退货的代销物品的价款为1028532.5元。被告中融汇信公司应根据约定承担100万元的保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。原告与担保人中融汇信公司签订担保书，约定：“担保期限为北京东方奥伯神商行履行完代销协议全部义务、结算全部货物为止”，该约定视为对保证期间的约定不明，根据法律规定保证期间为两年。被告奥伯神商行的代销发生在2014年6月25日，根据双方约定应在12个月内退货或付款即被告奥伯神商行的履行期限为2015年6月25日。从2015年6月25日起计算2年为被告中融汇信公司的保证期间。原告在2016年12月6日向本院提起诉讼，在保证期间内主张权利。故被告中融汇信（北京）信息技术有限公司辩称超过担保时效理由，不能成立。原告主张的利息请求，因没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，应从起诉之日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算逾期付款损失。因原告的诉讼请求得到支持，本案诉讼费由被告奥伯神商行负担。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决，1、限北京东方奥伯神商行于本判决生效后十日内支付北京镇平华新贸易有限责任公司地毯货款1094139.23元及逾期付款损失（从2016年12月6日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至付清之日止）。2、中融汇信（北京）信息技术有限公司对上述款项在100万元范围内承担连带保证责任。案件受理费14647元，由北京东方奥伯神商行负担。二审中，各方均未提交新证据。除一审法院已查明的事实外，本院另查明，2017年8月7日，经奥伯神商行经营者王德国与镇平华新贸易公司工作人员核对，奥伯神商行将案涉39条地毯中的5条（价款共计130209.7元）退回镇平华新贸易公司，由镇平华新贸易公司出具收据，奥伯神商行经营者王德国与镇平华新贸易公司工作人员均在该收据上签字予以确认。本院认为，本案所涉《地毯代销协议》基于镇平华新贸易公司与奥伯神商行的合意而成立，其权利与义务由约定而产生，双方均应信守承诺，严格按照合同约定行使权利和履行义务。奥伯神商行对其所代销的地毯未在自协议签订后12个月内要求镇平华新贸易公司调整品种或退货，根据案涉协议约定，双方之间的法律关系已转化为买卖合同关系，奥伯神商行虽抗辩称镇平华新贸易公司在一审诉讼过程中接收了其退回的毛毯，双方之间仍属于代销关系，但双方当事人未就变更买卖合同法律关系达成新的合意，亦未按照交易习惯形成新的书面协议，故奥伯神商行该项抗辩缺乏事实及法律依据，一审法院对双方之间的法律关系定性准确，本院予以支持。关于案涉地毯价格标准及数额问题，因奥伯神商行经营者王德国2015年10月1日实施的新价格表上签名，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”之规定，奥伯神商行该行为已构成自认，在其未提供相反的证据足以推翻自认事实的情况下，故该自认事实应当作为本案裁判基础予以认定，一审法院按照2015年10月1日价格计算该批地毯价值合法有据，经本院审查，一审法院对欠款总数额的认定亦无不当之处，本院予以确认。奥伯神商行虽主张其于2014年6月25日将一条价值34560元的丝毯退回被上诉人镇平华新贸易公司，但上诉人既未提供镇平华新贸易公司的收据等相关证据予以辅证，镇平华新贸易公司对此亦不予认可，故奥伯神商行应当承担举证不能的法律后果，对上诉人该项上诉理由，本院不予采信。上诉人奥伯神商行所提交的欠条复印件并不显示债权人名称，亦未加盖镇平华新贸易公司的公章，未能达到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定的证明标准，其要求确认该欠条与本案相关的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，一审法院对本案证据评析采信适当、适用法律正确，但基于二审期间出现了新的事实，由镇平华新贸易公司所接收的5条地毯价款共计130209.7元，应当从奥伯神商行应付货款中扣除，奥伯神商行继续对下余34条地毯价款计963929.53元及逾期付款损失向镇平华新贸易公司承担支付义务。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持镇平县人民法院(2016）豫1324民初3168号民事判决第二项。二、变更镇平县人民法院(2016）豫1324民初3168号民事判决第一项为：本判决生效后三十日内，北京东方奥伯神商行支付北京镇平华新贸易有限责任公司地毯货款963929.53元及逾期付款损失（从2016年12月6日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至付清之日止）三、驳回上诉人北京东方奥伯神商行的其它上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给予金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20647元，由北京东方奥伯神商行负担。本判决为终审判决。审判长  李路明审判员  王 勇审判员  尹双珊二〇一七年十一月十四日书记员  尹大中