福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽08刑终86号
原公诉机关长汀县人民检察院。
上诉人(原审被告人)张仕然（别名张超），男，1984年6月1日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，经商，户籍所在地和住址为福建省长汀县。因涉嫌非法买卖制毒物品犯罪于2017年2月15日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于长汀县看守所。
辩护人曾杨明，河北姜中律师事务所律师。
长汀县人民法院审理长汀县人民检察院指控原审被告人张仕然犯非法买卖制毒物品罪一案，于2017年12月8日作出(2017)闽0821刑初166号刑事判决。宣判后，原审被告人张仕然不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，审阅了辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2016年5月初，刘某、何莉莉（另案处理）通过QQ与“随便”取得联系，双方约定在福建省长汀县交易麻黄素。2016年5月10日，刘某、何莉莉坐火车到达长汀县火车南站，被告人张仕然及“戴某”（身份待查）到车站将二人接上一辆白色轿车。被告人张仕然与刘某、何莉莉在车上商定以5000元/公斤的价格交易5公斤麻黄素，并由刘某、何莉莉将麻黄素装在冰箱里通过物流托运回河北。后张仕然、“戴某”载刘某、何莉莉到百佳电器店并由张仕然陪同刘某、何莉莉购买一台小冰箱，然后又载刘某、何莉莉到农业银行长汀支行网点，何莉莉以刘某的银行卡从柜员机取现10000元，尔后，在车上，由刘某将凑足的毒资25000元递交给张仕然。然后，在某地点将何莉莉及冰箱包装箱卸于路边，冰箱留于车上，刘某随车与张仕然、“戴某”去取麻黄素并藏匿于冰箱。二十几分钟后返回，把冰箱放回包装箱后，张仕然联系了物流公司，遂前往长汀恒信工业园安能物流处，将装载好麻黄素的小冰箱委托物流公司托运回河北张家口市。托运期间，安能物流公司业务员在对货物进行检查时，发现托运物品异常而报警。
2016年5月11日早上，民警在安能物流投递处抓获刘某、何莉莉，并在现场查扣小冰箱一个，内藏匿疑似麻黄素晶体4包（查扣物品已于另案处理）。经称重，该4包疑似麻黄素晶体净重5.125千克。经龙岩市公安局物证鉴定所鉴定：送检的四份检材均检出麻黄素成分。案发后，刘某、何莉莉辨认被告人张仕然为“随便”。
2017年2月15日，被告人张仕然自动到长汀县公安局禁毒大队投案，但否认实施买卖制毒物品的行为。
上述事实，有以下证据证实：
1、长汀县公安局出具的受案登记表、立案决定书、
2、证人证言
（1）证人刘某：
去年（2015年），我在网上认识QQ昵称为“随便”的网友，说他在福建长汀，那边有麻黄素5000元一公斤。来长汀之前，我用小手机跟“随便”联系，讲好到长汀后由“随便”到火车站来接我们。
（2016年）5月10日傍晚我跟我老婆到了长汀，“随便”这个网友（自称姓王，QQ网名“随便”）就开着辆白色轿车（车牌号不清楚）到长汀火车站接我们，当时来接我的车上有两人，在车上“随便”就跟我说麻黄素价格要6000元1公斤，之后这个驾驶员也在旁边说麻黄素价格是要6000元1公斤。我说要买四公斤，对方说要买就买五公斤，五公斤两万五，买四公斤的话就要六千元一公斤，之后我们讲好了就买五公斤，总价两万五千元。我跟“随便”谈好价格后这个驾驶员也没吱声。
在长汀跟姓王这人交谈后我们决定买一台冰箱，把麻黄素装进冰箱后再通过快递托运回河北。到了长汀县城后“随便”这人就把我们载到一家电器店门口，我跟我老婆、“随便”三人到了家电店里挑了个小冰箱，我老婆何莉莉付了700元的现金。
小冰箱买好后，除了我们车费、住宿费等我们身上还带了一万七千元的现金，我跟我老婆就去取了八千元的现金，后我们又上了“随便”的车子，我是在车上把钱给“随便”这人的。当时车上有我、何莉莉、“随便”及开车的司机。
把冰箱搬上车后我老婆就先等着，我就跟着“随便”的车子去拿麻黄素，到了一个地方后，“随便”这人就把冰箱抬走，我就在车上等，过来二十来分钟，“随便”这人就把冰箱搬回来了，然后回去接了我老婆一起到了安能物流办理了托运。之后几人一起吃饭、唱歌。晚上我和老婆按照“随便”这人说的到了怡家宾馆住下。今天（2016年5月11日）早上八点多钟，安能物流那边的人说我的货物发不到河北，于是我跟我老婆就到了安能物流那边，我们一到那边就被你们公安民警抓获了。
（2）证人何莉莉：
我在QQ上联系了一个男子（网名叫“随便”）购买麻黄素，因为我不认识他，说过去长汀找他当面购买麻黄素，在手机上将该男子备注叫“长”。2016年5月10日傍晚18时许，我和我丈夫刘某两个人坐火车到长汀火车站。到了之后，原来联系好的一个网名叫“随便”的男子给我打了电话，一部白色的小汽车过来车站接我们，车上还有“长”之外的另一男子。在车上，刘某就问“随便”麻黄素多少钱一“条”，“随便”就说你们拿得少的话就要6000元一“条”，我老公刘某就说身上没那么多钱，“随便”就说那好吧，就按一条5000元的价格卖5“条”给我们。
之后“长”（即“随便”，下同）就把我们载到县城里逛了两圈，之后问我丈夫刘某“东西”（意思就是麻黄素）怎么运回去，我和刘某商量了一下就说买一个车载冰箱，把“东西”放进冰箱里面，之后我们四个人就一起去买了一个车载电冰箱，那个叫“长”的男子又开车载我们逛了一会，因为我身上带的钱不够，所以那个叫“长”的男子就把我载到农业银行柜员机门口，我下车去取了10000元人民币（是我用刘某的银行卡取的），还从身上拿了15000元，是刘某在车上递给“随便”的。之后那个叫“长”的男子就把我载到一个地方，他叫我下车，把电冰箱的纸盒放在路边，叫我在路边等，电冰箱还留在车上，我丈夫刘某也在车上跟他们一起去了，我就一个人留在路边等他们。我在路边等了二十几分钟后，那个叫“长”的男子就开车把我丈夫刘某载回来了，然后就把电冰箱放进纸盒里面，随后那个叫“长”的男子帮我们联系物流发货。
之后，那个叫“长”的男子就带我们去了一家饭店吃饭，吃完饭后我们就去唱歌了，唱歌完后，那个叫“长”的男子就把我们带到一个宾馆住下来，直到今天（2017年5月11日）早上被你们公安机关查获后。
（3）证人任某：2016年5月10日晚，有两男一女来物流公司托运一个小冰箱寄到河北，第二天其验货时打开冰箱后闻到刺鼻的味道，并在冰箱的一个小格里看到锡箔纸包装的东西随后报警。
（4）证人李某：2016年5月10日，两男一女到店里购买了一台松下牌小冰箱，花费700元，女的付款，其中一男一女的口音不像本地人。
3、被告人张仕然的供述和辩解：
2016年5月份左右，我去商业城的租车行租了辆白色小车，过了三天，在我去还车的时候，在商业城一带碰到一个姓戴的男子说他也想租部车接个朋友，让我帮他下，于是我这部白色小车交给他驾驶，我坐副驾驶一同到了长汀（火车）南站，“金水”就打电话，之后我们就接到了一男一女。
在回县城的路上“金水”就说怎么回去，对方的那个男子就提出来买个车载冰箱，于是我们到了汽车东站旁的电器店里，因那里不能停车“金水”就叫我陪他们下去购买冰箱，我们在这家电器店里由对方的那个女的挑了个小冰箱，钱也是由那个女的付的。冰箱随后由店里的营业员帮忙抬到我这部车上，我们开着这部车载到了商业城一带，“金水”就叫我下车帮他把他摩托车骑到腾飞二路怡家宾馆一带，到了没多久他们也开着车子到了，我就上了他们的车子，“金水”说要找一家物流店，对方要把冰箱托回去。在找到腾飞一路的一家物流店后，“金水”叫我帮他们把冰箱抬进去，然后那个女的办理了托运。后我们就去吃饭，吃完饭我们去KTV喝酒，之后我们就各回各的。到了第二天上午十点来钟，我就把租来的车子还回去了。
我是在2016年三四月份爬北山时认识“戴某”的，当时在山上的一个亭子休息，戴某发了一根烟给我后就聊起来，然后他有留我的电话，但我没留他的电话。
4刘某农业银行卡交易明细清单，证明：刘某农业银行卡于2016年5月10日在137208交易地点（农业银行长汀支行网点）分二次取现10000元。
5长汀县公安局调取的百佳电器监控视频，证明：2016年5月10日19时左右刘某、何莉莉、张仕然等人在长汀县百佳电器店购买冰箱的过程。
6长汀县公安局制作的辨认笔录
（1辨认笔录
①2016年5月24日、6月3日，刘某、何莉莉分别辨认被告人张仕然为出售其麻黄素的网名为“随便”的人。
②2016年6月21日，任某辨认出刘某、何莉莉就是当晚去安能物流托运冰箱的男女；没有辨认出张仕然。
③2017年2月15日，张仕然辨认出刘某、何莉莉是其于2016年5月份去长汀南站接的男子和女子。
④2017年3月9日，民警提供了10个名叫“戴某”的男子照片，张仕然辨认没有涉案的“戴某”。
7、长汀县公安局制作的扣押笔录、扣押清单、指认照片、《称重过程》、称重现场照片，证明：
（1）2016年5月11日上午8时许，长汀县公安局民警在“安能物流”抓获涉嫌买卖制毒物品的被告人刘某、何莉莉，并现场查扣被告人刘某、何莉莉的安能物流单一份及托运的小冰箱一个，内藏疑似麻黄素晶体4包（标注为1、2、3、4号），另查扣刘长有、何莉莉随身携带的手机2部（1部手机号为150××××7839，一部手机号为171****3055）。
（2）2016年5月11日，长汀县公安局在“安能物流”查扣刘某、何莉莉托运的小冰箱及内藏的4包疑似麻黄素的现场情况。
（3）经现场称重，查扣在案的4包疑似麻黄素，1号净重1.798公斤、2号净重1.52公斤、3号净重0.941公斤、4号净重0.866公斤，净重计5.125公斤。
（上述扣押物品均已于另案处理。）
8、“安能”物流单，证明：刘某、何莉莉化名填写物流单的情况。
9、手机信息截图，证明：
（1）何莉莉手机上昵称“春天”的QQ号与QQ号昵称“随便”有过联系的事实；
（2）刘某手机（171****3055）与其手机上备注为“长”手机号登信联系购买麻黄素的情况。
10、龙岩市公安局物证鉴定所出具的岩公鉴定（2016）297号《鉴定书》、《鉴定文书》，证明：查扣在案的1、2、3、4号疑似麻黄麻素均检出麻黄素成份。
11、长汀县公安局出具的《到案经过》、《违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》，证明被告人张仕然于2017年2月15日向长汀县公安局投案，于本案前无违法犯罪经历记录。
12、被告人的户籍证明、拘留证、逮捕证，证明被告人张仕然的刑事责任年龄和被采取强制措施的情况。
原判认为，被告人张仕然非法买卖麻黄素5.125千克，其行为已构成非法买卖制毒物品罪，属情节严重，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据被告人的犯罪事实、性质、情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款（一）项、第八条第一款（一）项之规定，依法作出判决：一、被告人张仕然犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑三年三个月；并处罚金人民币二万五千元，限于判决生效后三十日内缴纳。二、继续追缴被告人张仕然违法所得人民币二万五千元，予以没收，上缴国库。
上诉人张仕然及辩护人提出的诉辩意见：1、上诉人具有自首情节。2、二审期间上诉人自愿认罪。3。上诉人系初犯，家庭困难等原因。综上，请二审法院从轻、减轻处罚。另，辩护人提出另外一名嫌疑人未到案，无法认定两人之间作用大小，建议二审采取对上诉人有利的原则，对上诉人从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人张仕然非法买卖制毒品犯罪的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，且在一审开庭审理过程中均经举证、质证，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
针对上诉人张仕然及其辩护人提出的诉辩意见，结合本案的事实和证据，评判如下：
对于上诉人张仕然及其辩护人提出上诉人具有自首情节的诉辩意见。经查，在案证据证实上诉人张仕然系明知被公安机关上网追逃后自动到公安机关说明情况，否认参与非法买卖麻黄素的事实，依法不能认定自首。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
对于辩护人提出另有嫌疑人未到案，对上诉人从轻处罚的辩护意见。经查，证人刘某、何莉莉的证言和辨认笔录均证实他们与上诉人张仕然联系、买卖麻黄素并将钱交给张仕然的事实，现有证据无法证实张仕然有与他人共同作案。该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人被告人张仕然非法买卖麻黄素5.125千克，其行为已构成非法买卖制毒物品罪，属情节严重。一审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，根据被告人的犯罪事实、作用、情节、性质、对社会的危害后果，在法律规定的幅度内作出的量刑并无不当。上诉人张仕然及其辩护人所提的诉辩意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 英
审 判 员 苏素芬
审 判 员 张武平
二〇一八年三月二十七日
法官助理 詹文富
书 记 员 罗燕林