新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新23民初60号原告：濮阳市华通建设有限公司，住所地：河南省濮阳市。法定代表人：李广华，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘荣，该公司法务。被告：阜康市柏峰房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区阜康市。法定代表人：李建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：乔伟东，新疆益一律师事务所律师。原告濮阳市华通建设有限公司（以下简称”华通公司”）诉被告阜康市柏峰房地产开发有限公司（以下简称”柏峰房产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月14日受理后依法组成合议庭，并于2017年10月12日公开开庭审理了本案，原告华通公司的委托诉讼代理人潘蓉、被告柏峰房产公司的法定代表人李建军及其委托诉讼代理人乔伟东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华通公司的诉讼请求：1、判令解除双方签订的《建筑工程施工协议》；2、判令被告向原告支付欠款1600万元；3、判令被告向原告支付工程欠款期间的利息（以银行同期贷款利率月利率5.3‰，期间为合同约定交工日2015年9月30日至实际给付之日）；4、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2014年7月20日，双方签订《建筑工程施工协议》一份，约定被告柏峰房产公司将位于阜康市君悦康缘住宅小区建筑项目7号、8号住宅楼发包给原告华通公司施工，承包方式包工包料。施工范围除被告分包项目为门窗、水、电、暖、电梯工程、消防工程、燃气工程配合费之外的全部工程范围。协议并约定了工程款支付方式和计算方式，后原告依约履行了合同，至主体完工，但被告未依约支付已完工程款。被告欠付工程款的行为严重违约。经原告多次催要，被告始终以种种借口或理由，仍然拒绝拖欠原告的巨额工程款不予支付，被告的行为严重损害了原告的合法权益，使原告蒙受重大经济损失，无奈之下，特依据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关法律司法解释之规定诉诸贵院，请求人民法院支持原告的全部诉请。被告柏峰房产公司答辩称，双方签订合同后，原告未对工程项目投资财力物力，均是项目部实际负责人与被告针对该工程购买材料并支付劳务费。在此期间，原告与被告及项目部均无业务往来。2016年11月12日工程已经终止，终止后实际施工就已撤离，协议也于2016年11月12日已经解除，工地现由案外人施工。解除协议后，项目部负责人张某某和被告对工程造价审核为19614216.52元。被告向原告委托的项目部支付了工人工资、材料款，剩余未支付的部分也与实际施工人达成了付款协议，约定了付款期限。综上，原告实际并未实际施工，实际施工的是项目部的负责人，被告与实际施工人就工程款的给付均已协商一致。乌鲁木齐世纪泽坤公司起诉原被告索要钢材款，钢材款确实用在项目上，判决原告承担，这笔钢材款用于工程，我方同意承担该案中的钢材款。合同已经解除，原告主张欠付工程款和利息均不能成立，即便存在欠付工程款，也应该支付给实际施工人，与原告无关。原告为支持其诉讼请求，提交以下证据：一、建筑工程施工协议书1份。拟证实：双方存在建设工程施工合同关系，被告未按合同约定支付工程款。经质证，被告柏峰房产公司对该组证据的真实性认可，对证明的问题不认可，认为合同签署后原告并未实际施工，而是由代理人刘某作为实际施工人进行施工，施工一段时间后，刘某将工程移交给张某某继续施工，刘某转包行为得到了原告的认可。因为民工上访，被告与张某某、刘某之间对工程款及人工工资进行了结算，被告已支付给了实际施工人。柏峰房产公司与原告无直接经济往来。本院对该证据的真实性予以确认。二、阜康市建设局备案的施工合同1份。拟证实：原、被告存在合同关系，原被告均盖有公章，工程固定总造价为34979636元，其中材料和设备18219843元。经质证，被告柏峰房产公司认为经核实该合同确实系阜康市建设局备案合同，对备案合同的真实性认可，关联性不认可。被告认为备案是国家的要求，实际施工时双方对工程的取费标准及结算方式另有约定，原告与被告在2014年9月30日又签订了补充协议，补充协议内容是双方实际履行的合同。本院对该证据的真实性予以确认。三、判决书2份。拟证实：双方存在施工合同关系，原告已经向申请人乌鲁木齐世纪泽坤公司支付了钢材款2807456.93元，合同约定建筑材料及设备应当由被告承担，原告方已经垫付。经质证，被告柏峰房产公司对该组证据的真实性认可，对原告实际施工不认可，但是同意由被告承担钢材款2807456.93元。除这笔款项以外，原告未向诉争工程支付过任何款项。本院对该证据的真实性予以确认。四、2016年1月8日新疆日报1份。拟证实：2016年1月8日，因刘某拿着私刻的项目章对外打欠条，原告登报声明诉争工程委托给刘某的授权已经终止。。经质证，被告柏峰房产公司对该组证据真实性认可，对证明的问题不认可，因2016年原告起诉被告要求确认双方的合同无效，后原告撤诉。原告并未实际施工，对施工的现场并不了解。本院对该证据的真实性予以确认。五、原、被告于2015年2月16日签订的房屋抵偿协议书1份。拟证实：双方存在建设工程合同关系，被告以13套房屋抵偿欠付工程款5299490元。原件在被告处，上述房屋未实际转给原告，原告已经申请保全了上述13套房屋。经质证，被告柏峰房产公司对该组证据的真实性不认可，但认可双方确实存在抵账行为，因刘荣没有钱付材料款，经协商由刘某借被告的房屋去小贷公司贷款，如果刘某还不了小贷公司的钱，13套房屋就按每平米3500元抵偿刘某的工程款。该证据系复印件，被告亦不认可，本院对该证据的真实性不予确认。被告柏峰房产公司为支持其答辩意见，向本院提交以下证据：一、补充协议1份，拟证实：双方于2014年9月30日达成协议，将备案合同仅作为备案，不作为双方结算的依据，双方结算的依据是2014年7月20日签订的施工协议。经质证，原告华通公司对该组证据真实性不认可，认为合同中的公章不是原告公司的公章。法定代表人李广华的私章也不是李广华的个人私章。双方应当以备案合同作为双方实际施工及结算依据，但认可该协议中的代理人刘荣的签字系其本人书写。本院对该证据的真实性予以确认。二、民事诉状1份。拟证实：原告起诉被告确认合同无效一案中，原告陈述不认识刘某，原告未参与施工，未支付过工程的相关成本费用。经质证，原告华通公司对该组证据真实性认可，关联性不认可。认可一开始工程确实是刘某进行施工，后刘某不听公司的意见，故原告发报声明撤销对刘某的授权，并认可原告认识刘某。本院对该证据的真实性予以确认。三、法定代表人授权书1份、结算单1份。拟证实：被告已与实际施工人张某某对工程款进行结算，并约定了支付方式。经质证，原告华通公司对原告法定代表人授权书的三性均不认可，认为授权书中的公章不是原告的公章，书写的字体不规范，也无原告法定代表人签字。结算单系复印件，对结算单的三性均不认可，即便被告有原件，原告对其真实性、关联性均不认可，因该结算单中无原告印章，仅有张某某的签字。本院对该证据予以综合认定。四、2015年支付工人工资收条1份、调解书1份、刘某某出具的借条6份、张某某出具的借条3份、袁某某出具的收条1份、习某某出具的借条1份，共计11份。拟证实：被告向实际施工人支付了材料款3265756元及工人工资145万元（政府协调被告出资，由政府代发，工资收条中有张明军签字，收条是发钱的时候写的），提供了工程借款。经质证，原告华通公司对工人工资收条真实性认可，但认为与本案无关，只有张某某的签字，无原告盖章，不能证明系支付本案诉争工程的人工工资；对调解书的真实性认可，关联性不认可，刘某的授权仅至2015年2月，调解书中未体现材料款的形成时间，如果是在2015年2月之前有刘某签字的原告认可，之后的原告不认可；对刘某出具的借条真实性认可，关联性不认可，借条中载明支付农民工工资，并不清楚是否实际支付工人工资；对张某某的借条三性均不认可，2016年1月已经声明撤销对刘某的授权，原告不认识张某某；对袁某某、习某某的收条三性均不认可，原告不认识袁某某、习某某，即便是诉争工程的工人，也是个人借款及收款，与原告无关。根据原、被告陈述、举证、质证及本院认证，本院认定以下事实：2014年7月20日，原告华通公司与被告签订了《建筑工程施工协议》，案外人刘某、涂某在该协议书原告方落款处的法定代表人或委托代理人处签字，双方约定由乙方华通公司为甲方柏峰房产公司开发的”君悦康缘小区工程”施工。建筑面积按实际建筑面积计算。承包方式为包工包料，经甲方柏峰房产公司确认的设计变更及经济签证。付款方式为乙方在该7号、8号楼约23000㎡所有工程施工至主体封顶后，甲方在收到乙方预算报告后10天内，按已完成工程量的80%计价并支付工程款，装饰工程在完成80%的工程量后，按已完成工程量80%支付装饰工程款，在所有工程竣工验收合格后10天内支付至90%，工程结算完工后14天内工程款付至97%，其余3%作为该工程的质保金。土建工程质保期满后7日内支付质保金的85%，水、暖工程质保期满后7日内支付质保金的10%，防水工程保修期满后7日内支付质保金的5%。结算方式施工图预算加设计变更加经济技术签证。本工程所有项目按《2010年新疆建筑安装工程费用定额》的一类上限取费标准计取工程造价，用于对乙方垫资的补偿，工程造价按昌吉地区2010年定额估价表和相关文件结合施工期间昌吉地区材料价格、人工费价格调整文件或市场价进行结算。乙方申报工程款额（或工程量）与经甲方审核（或实测实量）后的差额大于乙方申报额的5%，则该工程的审计相关费用由乙方承担。甲方分包项目为门窗、水电暖（门窗、水电暖另签合同）、电梯工程、消防工程、燃气工程，配合费为3%，其余工程内容均由乙方负责施工。违约责任甲方按合同约定支付工程款，乙方劳务纠纷由乙方自行负责，与甲方无关。乙方在施工过程中保证自己及农民工不得以任何理由停工闹事，否则视为乙方自行解除合同自动离场，并由乙方承担由此引起的所有经济损失，或支付违约金，违约金按照应付工程款的5%计算。补充说明，钢筋、商砼可以由甲方提供一般保证责任担保，在施工过程中由乙方自行决定支付材料款，但须保证按时向出卖方结算支付，如因未按时支付等原因，造成或有追偿风险，甲方有权从工程款中扣除相应材料款。乙方在合同签订当天向甲方交纳50万元工程质保金。乙方在收到甲方开工通知后3日内进场施工，若乙方在收到开工通知后7日内仍未进场施工，视为乙方违约，此保证金不予退还。乙方在全部主楼主体结构（不含砖砌体）封顶后，甲方退还保证金（不计息）。甲方保证乙方在2014年7月31日前进场施工，否则全额退还保证金（不计息）。该协议由双方盖章，华通公司盖章处有委托代理人刘荣、涂红签字。双方于2014年9月26日签订了《建设工程施工合同》，该合同在阜康市建设局备案，合同内容为：工程名称”君悦康缘小区7号、8号楼及地下车库二段”。工程地点为阜康市城关镇板干梁村。工程范围为施工蓝图内所有内容。计划开工日期为2014年9月26日，计划竣工日期为2016年9月26日，总工期为720天。合同价款为34979636元。安全文明施工费为359064元。材料和工程设备暂估价为18219843元。专业工程暂估价为3006089元。合同价格形式为可调价。该合同落款处有原、被告盖章。2014年9月30日，案外人刘某以原告华通公司的名义与被告签订了《补充协议》，约定双方在办理施工许可证所签订的阜康市君悦康缘南区住宅工程7号、8号楼及地下车库标准施工合同（建委备案合同）仅作为建设项目备案使用，不作为双方结算的依据，该工程款结算以2014年7月20日双方签订的《建筑工程施工协议》的内容为依据进行结算。案外人刘某组织施工部分工程后，将该工程又转交给案外人张某某继续施工，张某某继续施工了部分工程之后停止施工，并与被告签订了《施工终止工程款结算协议》。原告华通公司于2016年5月3日向阜康市人民法院递交起诉状，起诉本案被告柏峰房产公司，要求确认双方于2014年7月20日签订的《建设工程施工协议》属无效合同，原告在该诉状中陈述”案外人刘某、涂某在原告单位不知情的情况下，未经原告单位授权，冒用原告单位名义。盗用单位公章，与被告签订《建设工程施工协议》，原告直至2015年年底才知道该事实，原告自始至终没有参与该合同的履行，未向该工程项目派驻过任何工作人员，没有参与工程的施工工作，没有收取过任何工程款”。后原告于2016年12月8日向阜康市人民法院申请撤诉，该院于2016年12月8日作出（2016）新2302民初2492号民事裁定书，准许原告撤诉。案外人乌鲁木齐世纪泽坤商贸有限公司起诉华通公司、柏峰房产公司至乌鲁木齐市头屯区人民法院，要求华通公司支付钢材款及违约金，该院于2016年11月30日作出（2016）新0106民初601号民事判决书，在该案的一审审理过程中，华通公司抗辩称”我公司与案外人乌鲁木齐世纪泽坤商贸有限公司从未签过合同，我公司也不是承揽方，我公司也不应该承担任何法律责任”，该案一审判决后，华通公司不服上诉至乌鲁木齐市中院，在该案二审（2017）新01民终813号民事判决中，华通公司上诉称”我公司并非柏峰公司开发的君悦康缘小区的施工方，从未成立过君悦康缘项目部，尔案外人涂某、刘某盗用其公司合同专用章与柏峰公司签订了施工合同”。在本案审理过程中，原告向本院申请对已完工工程造价进行鉴定，经本院询问原告其是否有本案诉争工程的施工资料，原告表示其现在没有施工资料，施工资料由其项目经理刘某保管，刘某已将施工资料交付给了被告，因原告无法提交相关施工资料，本院对其鉴定申请未予准许。本院认为：关于原告是否有权主张诉争工程的工程款问题。本案原告华通公司在（2016）新2302民初2492号案件中提交的起诉状明确陈述”原告自始至终没有参与本案诉争合同的履行，未向该工程项目派驻过任何工作人员，没有参与施工工作，没有收取过任何工程款”，虽然原告后来申请撤诉该案，但并不能推翻原告在该起诉状中自认的事实。结合原告在（2016）新0106民初601号、（2017）新01民终813号民事案件中的抗辩意见，能够证实原告在本案诉讼之前，一直否认其与本案诉争工程之间具有任何关联性,其在这两案中的自认和抗辩意见与被告在本案中的答辩意见一致，且原告如系本案诉争工程的实际施工人，应成立工程项目部，并投入人力、物力、财力进行工程施工，对现场施工进行管理，而原告未能提供有效证据证实其实际参与了工程施工，亦未能提供任何施工资料。在工程实际履行过程中，原告亦未能举证证实被告向其支付过工程进度款，如原告参与施工，而不要求被告向其支付工程款，明显与常理不符。原告认为案外人刘某系其公司项目经理是代表公司参与施工本案诉争工程，但原告对此亦未能举证证实刘某系其公司项目经理，代表公司参与工程施工管理，故原告应承担举证不能的不利后果，原告仅依据其与被告签订的建设工程施工合同，即向被告索要工程款，证据不足，本院不予支持。因案外人乌鲁木齐世纪泽坤商贸有限公司起诉华通公司、柏峰房产公司至乌鲁木齐市头屯区人民法院，要求华通公司支付钢材款及违约金，该院于2016年11月30日作出（2016）新0106民初601号民事生效判决书，判决华通公司向乌鲁木齐世纪泽坤商贸有限公司支付货款2409341.3元、违约金344535.81元，柏峰房产公司承担一般保证责任。原告实际已向乌鲁木齐世纪泽坤商贸有限公司支付款项2807456.93元，原告亦主张被告向其支付由其垫付的钢材款，其主张的钢材款包含在其诉讼请求的标的之内，而被告在本案庭审中认可钢材确实用于诉争工程，并由原告实际支付了钢材款，被告同意由其向原告支付该笔款项，本院予以确认。综上，经合议庭评议，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告阜康市柏峰房地产开发有限公司自本判决生效后五日内向原告濮阳市华通建设有限公司支付垫付钢材款2807456.93元；二、驳回原告濮阳市华通建设有限公司的其他诉讼请求；一审受理费117800元，由原告濮阳市华通建设有限公司负担97185元,被告阜康市柏峰房地产开发有限公司负担20615元(本案受理费已由原告预交，应由被告负担的部分在本案执行时，由被告一并支付给原告)；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。审 判 长  高 俊审 判 员  肖 明人民陪审员  郭新月二〇一八年二月二十三日法官 助理  雷 鸣书 记 员  陈 哲