陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）陕08刑终145号原公诉机关定边县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵峰，男，1979年8月23日生于陕西省扶风县，汉族，高中文化，陕西省扶风县人，家住宝鸡市扶风县，农民。2015年6月7日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被定边县公安局刑事拘留，同年7月8日被逮捕，同年7月13日被取保候审，2016年6月13日被定边县人民检察院取保候审，同年11月24日被定边县人民法院决定逮捕，现羁押于定边县看守所。辩护人田丽，陕西白鹿原律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王瑞哲，男，1994年3月20日生于陕西省扶风县，汉族，高中文化，陕西省扶风县人，家住宝鸡市扶风县，农民。2015年7月18日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪到定边县公安局投案，同日被定边县公安局刑事拘留，同年7月30日被取保候审，2016年6月13日被定边县人民检察院取保候审，同年11月24日被定边县人民法院决定逮捕，现羁押于定边县看守所。辩护人程杰，陕西东源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）白强，男，1988年1月19日生于陕西省铜川市，汉族，大专文化，陕西省铜川市人，家住铜川市印台区，市民。2015年7月14日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被定边县公安局刑事拘留，�年7月30日被取保候审，2016年6月13日被定边县人民检察院取保候审。同年11月24日被定边县人民法院决定逮捕，现羁押于定边县看守所。辩护人贺斌，榆林市横山区法律援助中心律师。上诉人（原审被告人）汪波，男，1989年9月20日生于陕西省西安市，汉族，高中文化，家住西安市新城区，市民。2015年11月22日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被定边县公安局刑事拘留，同年12月11日被取保候审，2016年6月13日被定边县人民检察院取保候审。同年11月24日被定边县人民法院决定逮捕，现羁押于定边县看守所。辩护人刘俊义，陕西诺尔律师事务所律师。原审被告单位陕西盛庆源置业有限公司，组织机构代码5778****-0，单位地址陕西省西安市雁塔区高新区，法定代表人党小龙。定边县人民法院审理定边县人民检察院指控原审被告单�陕西盛庆源置业有限公司、原审被告人赵峰、王瑞哲犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪、原审被告人白强、汪波犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年12月30日作出（2016）陕0825刑初265号刑事判决。原审被告人赵峰、王瑞哲、白强、汪波均不服原审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）非法吸收公众存款2013年9月份至2014年9月份，被告人赵峰、王瑞哲、白强、汪波在陕西盛庆源置业有限公司定边分公司（已判）负责住宅销售、商铺策划和商铺销售。被告人赵峰时任销售经理，2014年2月份之前被告人白强、汪波任销售主管，之后被告人王瑞哲任销售主管，四被告人均有销售提成。被告单位在无土地使用证、施工许可证、房屋�售证、用地规划许可证、工程规划许可证等相关手续的情况下，被告人赵峰协助公司法定代表人党小龙（已判）出售“盛庆源·倾城”项目的住宅，共计收取购房款4467425元。被告人白强、汪波虚构了“盛庆源·百脑汇”售后包租方案，经党小龙同意后，以售后包租的形式，收取商铺认购款3614970元；被告人王瑞哲以售后包租的形式，收取商铺认购款1433435元。综上，被告人赵峰非法吸收公众存款9505828元、被告人汪波非法吸收公众存款6515526元、被告人白强非法吸收公众存款3614970元、被告人王瑞哲非法吸收公众存款1433435元。上述事实，被告人赵峰、王瑞哲、白强、汪波在开庭审理过程中不持异议，且有报案材料、证人乔某、姚某、屈某、徐某、李某的证言、辨认笔录、查账报告、抓获经过、羁押证明、情况说明、同案犯党小龙、杨光荣的供述与刑�判决书、户籍信息、体检表、被告人赵峰、王瑞哲、白强、汪波的供述等证据证实，足以认定。（二）合同诈骗2014年1月份至5月份，陕西盛庆源置业有限公司定边分公司在“盛庆源·倾城”项目3号一层A4、A6、A15、A16、A17、A18，4号一层B17、B18、A4商铺已经出售的情况下，被告人赵峰、王瑞哲仍然协助党小龙与被害人陈某等人签订商铺认购协议，将3号一层A4、A6、A15商铺各重卖1次、A16商铺重卖2次、A17、A18商铺各重卖5次，4号一层B17、B18商铺各重卖3次，重卖金额共计1467121元，被告人赵峰、王瑞哲均有销售提成。上述事实，被告人赵峰、王瑞哲在开庭审理过程中亦无异议，且有商铺认购协议、商铺认购合同、同案犯党小龙、杨光荣的供述与刑事判决书、辨认笔录、被告人赵峰、王瑞哲的供述等证据证实，足以认定。另查明，2015年7月18日被告人王瑞哲自动到定边县公安局投案，并如实供述自己的犯罪事实。上述事实，控、辩双方在开庭审理过程中不持异议，且有定边县公安局出具的自首情况说明、被告人王瑞哲的供述等证据证实，足以认定。再查明，案发后，被告人赵峰退回非法所得人民币150630元、被告人王瑞哲退回非法所得人民币113117元、被告人白强退回非法所得人民币219294元、被告人汪波退回非法所得人民币43000元。上述事实，控、辩双方在开庭审理过程中均无异议，且有定边县公安局出具的陕西省行政事业单位资金往来结算票据、四被告人的供述等证据证实，足以认定。据此，原审法院认为，被告人赵峰身为被告单位陕西盛庆源置业有限公司定边分公司的销售经理、被告人王瑞哲、白强、汪波身为销售主管，以售后包租的营销手段，向社会不特定对象吸收或变相吸收资金，扰乱金融秩序，其行为侵犯了国家金融管理制度，构成非法吸收公众存款罪，其中，被告人赵峰、汪波数额巨大。同时，被告人赵峰、王瑞哲因被告单位进行房地产开发急需资金，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中采取一房多卖，虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为侵犯了国家对合同的管理秩序，构成合同诈骗罪，应以非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪数罪并罚追究被告人赵峰、王瑞哲的刑事责任；以非法吸收公众存款罪追究被告人白强、汪波的刑事责任。被告人王瑞哲在案发后，能够自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可减轻处罚。在共同犯罪中，四被告人起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。鉴于被告人赵峰、白强、汪波在归案后，认罪态度尚好，确有悔罪表现，四被�人能够积极主动退回赃款，可酌情从轻处罚。涉案非法吸收公众存款中各被害人的经济损失以及四被告人的非法所得应予退赔各被害人。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人赵峰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币六万五千元。二、被告人王瑞哲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十个�，并处罚金人民币三万元。三、被告人白强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。四、被告人汪波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。五、责令各被告人退赔非法吸收各被害人的款项9505828元。六、被告人赵峰非法所得人民币150630元、被告人王瑞哲非法所得人民币113117元、被告人白强非法所得人民币219294元、被告人汪波非法所得人民币43000元，共计526041元，责令退赔各被害人。原审被告人赵峰上诉称，其在盛庆源项目的商业销售过程中仅负责与业主签好合同后登记业主信息及合同金额，其并不是销售经理，不构成合同诈骗罪。赵峰辩护人认为，原审量刑过重，请求二审对上诉人赵峰减轻处罚。原审被告人王瑞哲上诉称，其并没有占有他人财物的主观故意，不构成合同诈骗罪。王瑞哲辩护人认为，上诉人王瑞哲主观上没有非法占有他人财物的故意，其行为均是为了吸收存款，且本人具有悔罪表现，请求二审对其适用缓刑。原审被告人白强上诉称，原审量刑过重，请求二审对其减轻处罚。白强辩护人所持辩护理由与白强上诉理由相同。原审被告人汪波上诉称，原审认定其非法吸收公众存款的数额无事实依据，且量刑过重，请求二审对其从轻处罚。汪波辩护人所持辩护理由与汪波上诉理由相同。经二审审理查明，原判认定原审被告人赵峰、王瑞哲犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪、原审被告人白强、汪波犯非法吸收公众存款罪的事实正确清楚，有经过原审法院庭审举证、质证的被告人供述、证人乔某、姚某、屈某、徐某、李某的证言、辨认笔录、查账报告、抓获经�、羁押证明、情况说明、同案犯党小龙、杨光荣的供述等证据在卷佐证，证据确实充分，足以认定。二审期间上诉人赵峰、王瑞哲、白强、汪波再未提供新的证据，上诉人王瑞哲申请撤回上诉。故本院对原判所列举的证据及认定的事实予以确认。本院认为，上诉人赵峰身为被告单位陕西盛庆源置业有限公司定边分公司的销售经理、上诉人王瑞哲、白强、汪波身为销售主管，以售后包租的营销手段，向社会不特定对象吸收或变相吸收资金，扰乱金融秩序，其行为侵犯了国家金融管理制度，构成非法吸收公众存款罪。关于上诉人赵峰及其辩护人所持赵峰在盛庆源项目的商业销售过程中仅负责与业主签好合同后登记业主信息及合同金额，故并不构成合同诈骗罪之理由。经查，上诉人赵峰作为销售主管，在明知被告单位陕西盛庆源置业有限公司已无资金实际运行，无法履行合同的情况下，仍隐瞒真相，以一房多卖的欺诈手段向他人重复出售商铺，从中提成牟取非法利益，其主观非法占有的目的明显，客观上亦已形成实际占有的事实，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，原审法院根据其犯罪情节在法定刑幅度对其定罪量刑并无不当，故其该上诉理由不予采纳。关于上诉人汪波所持原审认定诈骗数额错误之理由。经查，结合被害人的陈述、上诉人的供述与相关书证、证人证言，确定原审认定的数额准确，故对该上诉理由不予采纳。关于上诉人白强所持原审量刑过重之理由。经查，原审法院根据其犯罪数额及情节在法定刑幅度对其定罪量刑符合法律规定，对其该上诉理由，不予采纳。上诉人王瑞哲向本院撤回上诉的申请符合法律规定，依法应予准许。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审�程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百零八条，裁定如下：一、驳回赵峰、白强、汪波上诉，维持原判。二、准许上诉人王瑞哲撤回上诉。本裁定为终审裁定。审判长  马玉荣审判员  马 验审判员  张 浩二〇一七年六月十三日书记员  任姿樾