河南省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2014）豫法行终字第00045号
上诉人（一审被告）洛阳市西工区人民政府。
法定代表人张克轩，该行政区区长。
委托代理人刘丽华，洛阳君友律师事务所律师。
上诉人（一审原告）李素芹，女，汉族，1947年12月7日出生，住洛阳市西工区西小屯村*组**号。
委托代理人李庆洛，男，汉族，1947年12月7日出生，住洛阳市西工区西小屯村*组**号，系李素芹之子。
委托代理人崔新生，男，汉族，1949年12月14日出生，住郑州市管城回族区陇海东路**号院*号楼附**号。
一审第三人洛阳市西工区洛北乡西小屯村委会。
负责人张治国，该村委会主任。
委托代理人李新建，该村委会干部。
洛阳市西工区人民政府、李素芹因行政赔偿争议一案，不服郑州市中级人民法院（2012）郑行初字第120号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人洛阳市西工区人民政府（以下简称西工区政府）委托代理人刘丽华，上诉人李素芹的委托代理人李庆洛、崔新生，一审第三人洛阳市西工区洛北乡西小屯村委会（以下简称西小屯村委会）的委托代理人李新建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李素芹起诉称：2009年9月西工区政府组建的城中村改造指挥部在原告居住地贴出拆迁公告，其后趁原告外出之际拆除了原告1327.845平方米的房屋，并将原告房内物品全部拉走。原告认为该具体行政行为明显违法，侵犯了原告的合法权益，因此提出以下赔偿请求：一、判令被告赔偿原告同类地区、同类房屋1327.845平方米；二、判令被告返还拉走的全部物品（详见原告被拉走的物品清单）；三、判令被告赔偿原告因违法行政行为造成的损失（详见清单）4、判令被告按8元／㎡／月（超过30个月按16元／㎡／月）的标准赔偿原告自2010年5月10日非法拆除原告房屋之日至赔偿原告房屋之日的全额过渡费及8元／㎡的搬家费。
郑州市中级人民法院一审查明：2008年4月29日，洛阳市人民政府下发的《洛阳市人民政府办公室关于印发洛阳市26个城中村开发改造实施意见的通知》（洛政办（2008）50号），将西小屯村在内的26个城中村列入开发改造的范围。2009年7月12日，《洛阳市人民政府办公室关于印发洛阳市城中村改造实施办法的通知》（洛政办（2009）76号）第三十七条规定，各城区人民政府应成立相应的组织管理机构，具体负责本辖区城中村改造工作。2009年7月7日，西小屯村第六届村民代表大会二次会议表决通过了《洛阳市西工区洛北乡西小屯村整体开发改造拆迁补偿安置方案》。2009年9月21日，洛阳市西工区城中村改造指挥部和洛阳市西工区洛北乡西小屯村民委员会发布拆迁公告，对拆迁范围、拆迁期限和拆迁要求进行公告。作为拆迁公告的执行行为，原告李素芹的房屋于2010年5月被强制拆除，截止2013年6月10日，已被拆除38个月。房屋内物品被拉走，现在西小屯村委存放。原告房屋共计1327.845㎡，其中一、二层882㎡。依照《洛阳市西工区洛北乡西小屯整体开发改造拆迁补偿安置方案》（以下简称《西小屯安置方案》）的规定，在产权调换时，搬家补助费为16元／㎡；过渡费按5元／㎡／月的标准支付，高层和小高层过渡期限为30个月，在规定时间内，签订拆迁合同并搬离交钥匙的，按实际过渡时间另给予3元／㎡／月的过渡费奖励；超过规定过渡期限的，过渡费标准增补100／﹪。
2013年4月2日，一审法院在三方到场的情况下，对补偿安置问题进行协调。房屋方面，李素芹坚持要求补偿同类地区、同类房屋1327.845㎡，不接受货币补偿。对同类地区、同类房屋，原告李素芹明确应是“临主干道的一、二、三层营业用房、钢混结构”。同年5月23日，一审法院到洛阳市王城大道白金都会西小屯村委会存放物品处对原告被拉走的物品进行清点，原告拒绝到场。2013年6月24日，李素芹提交洛阳市建委《关于城市国有土地上房屋拆迁补偿安置标准及有关问题的通知》（以下简称《城市国有土地拆迁补偿通知》），证明根据该通知的附件1，可以确定原告房屋所在地区为三类地区。
一审法院认为：
一、关于原告提出的同类地区、同类房屋的赔偿请求。原告认为其被拆房屋是临主干道王城大道和唐宫路口的临街的一、二、三层营业用房，因此赔偿的同样应是临主干道、临街的一、二、三层营业用房，因被告西工区政府对原告房屋实施强制拆除在另一案中被确认违法，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十二条的规定，被告应当赔偿原告西工区三类地区临主干道、临街的一、二、三层营业用房，不能实现的，应当折价赔偿。
二、关于原告要求按其提供的清单返还拉走的全部物品的赔偿请求。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。本院对保存在西小屯村民委员会的物品进行了清点登记（清单见附录一）。原告认为应按照其提供的被拉走物品清单返还，但其未提供证据证明其物品尤其是贵重物品的来源及损失情况，也没有提供相关证据或线索予以佐证，因此对清单中登记在册的物品，应当返还原告。对登记清单之外原告的其它返还请求，在原告无证据支持时，应当承担举证不能的法律责任，该部分返还请求不予支持。
三、关于原告请求判令被告赔偿原告因违法行为造成损失的赔偿请求。该项请求原告认为是其房屋作为旅馆的营业损失，因其未明确具体的损失数额和依据，亦未提交损失计算方法，该诉讼请求不予支持。
四、关于原告请求的搬家补助费、过渡费及附属物的赔偿请求。依照《西小屯安置方案》的规定，原告房屋一、二层面积共计882㎡，搬迁补助费应为882×16＝14112元，过渡费应为882×8元／㎡／月×30个月＝211680元、882×16元／㎡／月×11个月＝155232元，搬家补助费、过渡费共计381024元。室内装修及附属物的赔偿方面，因原告未提供有效证据证明其附属物损失，而西小屯村委主张计算赔偿金额为49689元，该主张对原告有利，本院予以支持。中小学交通补助费为200元／人×3人＝600元。以上赔偿共计431313元。
综上，一审法院判决：一、被告自本判决生效之日起六十日内赔偿原告西工区三类地区临主干道、临街的一、二、三层营业用房，不能实现的，应当折价赔偿；二、被告自本判决生效之日起十五日内返还原告被拉走的物品（见附录一）。不能返还的，应当折价赔偿；三、被告自本判决生效之日起十五日内赔偿原告搬家补助费、过渡费共计431313元；四、驳回原告其他赔偿请求。
西工区政府不服一审判决，上诉称：一、涉案房屋由西小屯村委会拆除，应通过民事侵权解决，西工区政府不是适格被告。二、涉案房屋是住宅，一审判决赔偿营业用房缺乏事实依据。判决赔偿房屋但没有面积，折价赔偿但不说明价格，因此该判决不具有可执行性。三、一审对房屋赔偿适用李素芹提供的《城市国有土地拆迁补偿通知》，而对搬家补助费、过渡费等损失却适用西工区政府提供的《西小屯安置方案》，同一个赔偿判决却适用两套计算标准，缺乏法律依据。请求撤销一审判决，发回重审。
李素芹不服一审判决，上诉称：一、一审判决赔偿房屋却没有面积，请求二审予以明确。二、《西小屯安置方案》将安置补助费和搬迁补助费限缩在“二层以下”，违反法律规定，应按全部面积予以赔偿。三、房屋不是特定物，只要购买就可以得到，不存在不能履行的情况，一审关于“不能实现的，应当折价赔偿”的判决内容应予撤销。四、二审应当明确一审判决中的“三类地区”即为起诉状中所称的“同类地区”。五、补偿基本资料表中明确载明室内装修及附属物补偿为55145元，一审关于49689元的判决应予纠正。请求撤销一审判决中的部分内容，由二审直接改判。
西小屯村委会参诉意见与西工区政府相同。
本院二审查明：一、本案被拆除房屋位于洛阳市区王城大道与唐宫西路交叉口。据2003年9月22日洛阳市城市建设房屋拆除登记计算表，房屋为三层楼房，主体建筑一、二层在土地证证载范围内的面积共882平方米，三层417.15平方米，四层8.85平方米，共1308平方米，房屋结构为砖混。该房被拆除前用于商业经营。西小屯村拆迁户补偿基本资料（李素芹）显示，室内装修及附属物补偿为55145元。二、李素芹持有集体土地宅基证上显示，宅基占地441.4平方米。2009年11月9日，河南省人民政府以豫政土（2009）702号文件同意对包括涉案土地在内的整块土地予以征收。三、《洛阳市城中村改造实施办法》第二十二条第二款规定：“被拆迁人选择实物安置的，对二层以下（含二层）的合法建筑中的有效面积，等面积予以安置”。该办法中没有安置房屋和被拆除房屋差价予以补偿的规定，在实施城中村改造过程中也未让被拆迁户对房屋差价予以补足。
本院二审查明其它事实与一审法院一致。
本院二审认为：
一、西工区政府拆除李素芹房屋的行为已被确认违法，其造成的相应损失应予赔偿。按照国家赔偿法“恢复原状”“填补直接损失”的原则，参照当时房屋拆迁、土地征收中尽量原地安置、产权调换及不降低生活水平的政策精神，西工区政府对违法拆除房屋所造成李素芹的直接损失应予填补和赔偿。由于房屋被拆除时相关集体土地已变为国有土地，故对李素芹房屋应参照国有土地上的赔偿标准进行赔偿。
二、房屋损失问题。李素芹被拆除的房屋位于王城大道与唐宫西路交叉口，西工区政府应当在同类地区赔偿其同类房屋1308平方米。由于李素芹房屋不具备营业房的法定条件，一审判决赔偿营业房缺乏法律依据。同时，如果所赔偿的同类地区的土地为国有出让土地，李素芹应同时承担相应的土地出让金。对赔偿房屋与李素芹原房屋之间存在的房屋市场价差额如何处理的问题，参照《洛阳市城中村改造实施办法》第二十二条第二款的规定，等面积安置房屋是洛阳市城中村改造中居民应当得到的利益，为体现同等对待及不得因违法获取不当利益的原则，李素芹一、二层房屋应与洛阳市区其他居民一样，不再支付差价。由于强制执行赔偿房屋可能存在客观困难，李素芹还可选择按照强制执行时同类地区、同类房屋的市场价格，依法折抵后获得货币赔偿。
三、其他损失问题。安置补助费、搬迁补助费等损失，属于因房屋被违法拆除所造成的物品损耗、租赁房屋等类损失，该损失缺乏明确的计算标准却又实际存在，宜通过司法裁量解决。《西小屯安置方案》中的补偿标准是经当地村民讨论认可的，反映了当地拆除房屋所造成损失的实际情况，一审法院参照此标准所裁量的赔偿数额适当，且西工区政府在上诉中也未对该计算方法提出异议，本院对此予以认可。西小屯村拆迁户补偿基本资料（李素芹）显示，室内装修及附属物补偿为55145元，一审却认定为49689元，应予纠正。
综上，一审法院适用法律正确，但判决部分内容或错漏，或不具有执行内容，应予纠正。上诉人西工区政府及李素芹部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持郑州市中级人民法院（2012）郑行初字第120号行政赔偿判决第二、四项，撤销第一、三项；
二、洛阳市西工区人民政府在同类地区，赔偿李素芹同类临主干道房屋共1308平方米，房屋应在一、二、三层选择，其中一、二层共882平方米不再折抵房屋价格差额，一层不得低于441平方米；三层426平方米应由法院执行机构对李素芹原房屋第三层和现赔偿房屋第三层，均按委托时的市场价进行评估，并由受益人承担房屋差价。
李素芹可选择同类地区、同类临主干道的一、二、三层房屋1308平方米，由法院执行机构按照执行时的市场价委托评估，并据此获得货币赔偿，其中第一、二层不再折算房屋价格差额，第三层应当按照本项第一款规定的方法折算差价。
上述评估费用由洛阳市西工区人民政府承担；
三、洛阳市西工区人民政府赔偿李素芹其它损失共436769元。
以上一、二、三项，洛阳市西工区人民政府于本判决送达之日起60日内履行完毕。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 松
代理审判员 荆向丽
代理审判员 马传贤
二〇一四年四月十六日
书 记 员 郭建花
附录：判决返还李素芹的物品清单
1.儿童自行车两辆；2.木箱一个（内有衣物数件）；3.木凳一个，折叠椅一把；4.柜子一个；5.国旗一面；6.大照片两幅；7.电脑桌一台；8.音箱一台；9.木椅五把，木制沙发椅一个，茶几一个，布艺沙发一个；10.麻将席一条；11.电热水器一台；12.薄床垫一个，凉席一张、雨伞一把，窗帘一副；13.分体空调两台；14.十斤规格米陈醋两桶碗若干；15.衣物四包、被子一条；16.药箱两个；17.床罩一个，毛毯两条；18.衣物一包、被子一包；19.字画六幅（一副破损严重）；20.麻将席一条；21.表一个，台灯一个；22.电暖气一台；23.床垫3个；24.脚踏风琴一台；25.行李小推车一辆；26.一立方水箱1个；27.单人沙发一个；28.钻石牌风扇、落地扇各一台；29.路由器、AdsL猫、机顶盒各1个；30.数码王一个；31.VCD机一台；32.小太阳电热器1台；33.折叠小方桌、圆木桌各一个；34.衣物一包；35、饮水机一台，纯净水桶两个；36.电热文火煲、豆浆机、燃气灶、榨汁机各一台；37、带镜梳妆台一个；38.彩电三台（西湖、康佳，TCL）
39.HKC显示器一台；40.格兰仕WG800CT23K6一台；41.三星液晶显示器一台；42.电脑音箱M-528、键盘各一个、电脑主机两台；43.功放机一个；44.组合柜一套、粉红色鞋柜、鞋柜各一个
45.电脑桌一张、木椅两个；46．锅、盆、杂物、鞋；47.精利不锈钢锅一个；48.电钻、五金材料若干；49.被子两个、网套一个
50.PIANOA-805两个大、两个小、一个中置；51.衣物、衣服若干、单肩包一个、被子一个、小被子三个见照片；52.棕色单人沙发两个；53.浪漫典雅相册一本、相册；54.健亮眼保仪一个
55.化妆包一个；56.衣物一包；57．电话机一个、凉枕3个、毛绒玩具5个；58.报纸、鞋、暖瓶等杂物、被子、衣物、红色旅行包、窗帘、书籍；59.书籍、衣物；60.蓝、棕、黄陶具各一个、手电一个、收据、相册各一本；61.笔筒、灯罩各六个、电水壶一个，其它杂物；62.口琴一个；63.被子、床单、衣物、毛毯、电热毯、被子、呢子大衣两件、西服上衣两件、衣物若干及其它衣物；64.杂志、红色双肩包、玻璃杯、白色手提包；65.被子、衣物、鞋、杂物见照片，双肩包、单间旅行包各一个、救生圈、沙滩椅各一个；66.存折、银行卡、SD卡个一张、眼镜一个；67.台灯一台；68.液化罐两个；69.毛毯、电热毯、鞋柜个一个；70.雅马哈电子琴KB100一台；71.美的挂机空调一套；72.万家乐热水器一个；73.单人凉席两条；74.书籍一袋、折叠圆桌一个；75.血压器一个、花篮十一个；76.写字桌一个；77.冰箱两台（西门子、新飞）；78.海尔小神童洗衣机一台；79.双人床两张；80.被子各一包；81.书柜两个；82.小灵鼠按摩机一台、石头手链一条、杂物若干；