福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终110号
上诉人（原审原告）：戴强华，男，1969年10月21日出生，汉族，住厦门市思明区。
委托诉讼代理人：王嘉鹏，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张温树，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：厦门骏豪地产开发有限公司，住所地厦门市湖里区江头台湾街289号857单元。
法定代表人：蔡端宏，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张泽彬，福建天衡联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄辰，福建天衡联合律师事务所律师。
上诉人戴强华因与被上诉人厦门骏豪地产开发有限公司（以下简称骏豪公司）侵权责任纠纷一案,不服厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
戴强华上诉请求：撤销一审判决，改判支持戴强华全部诉讼请求。事实和理由：一、一审定性有误。戴强华在起诉状中以骏豪公司广告欺诈为由，提出赔偿损失的诉讼请求，并陈述广告欺诈的具体事实，未提及涉案商品房买卖合同订立、履行方面的争议。诉状提及的相关争议，也只涉及返租合同及装修合同争议，而不涉及房屋买卖合同。因此，本案是商品房买卖引发的广告欺诈纠纷，并不是商品房买卖合同纠纷，一审判决脱离戴强华的诉求及相关事实理由，定性为商品房买卖合同纠纷不妥。二、一审认定不清。由于一审定性有误，以致未查明下列事实：1.一审期间戴强华提交了骏豪公司售楼处的宣传海报，及微信公众号中的广告，称购房者可将房屋交厦门金色四季酒店返租经营，年投资回报率6.5-7%，及房屋精装修标准为2500元/平方米等。对这些证据，一审判决未按照证据规则进行审查认定，仅以骏豪公司否认或不清楚广告系其公司所为的抗辩，否认骏豪公司利用广告进行虚假宣传的事实。同时，戴强华提交与四季酒店管理公司租赁合同纠纷案生效判决，可以证明：第一，与戴强华签订返租合同的不是实体企业，而是家皮包公司；第二，承租方仅象征性支付一个月租金，致戴强华不得不解除合同，所谓的“返租”实际上是个骗局；第三，即使返租合同实际履行，20年租金收益仅为投资额5.385%，与广告称的6.5-7%差距甚大。另，为证明广告所称的房屋精装修标准虚假，戴强华申请进行装修实际造价鉴定，但一审判决以广告属骏豪公司的要约邀请为由，不准许鉴定，属认定事实不清。2.众多购房者在与四季酒店管理公司签订返租合同后，发现涉案广告的宣传虚假，遂与骏豪公司交涉。骏豪公司不得已于2015年6月6日召开购房者会议，承认存在“返租”风险，并同意购房者选择退房。但此次会议骏豪公司并未通知戴强华参加，戴强华对相关风险告知毫不知情，一审判决对该事实亦未予认定。3.骏豪公司于2016年1月26日向戴强华交房，双方共同办理了房屋正式交接手续。但是，骏豪公司在发现其广告虚假宣传可能引发购房人追责后，设计了违背商品房交易习惯的二次重复交房，即利用戴强华收不到房租而解除返租合同，正寻找买主准备转让房屋的机会，将房屋断水断电，并阻挠戴强华向承租方收房，以此逼迫戴强华签署其事先打印好的《关于“诚毅温泉健康世界”I地块（巴厘香泉）2#楼1603单元房屋交接的备忘说明》（下称“备忘说明”）。为防备对方日后借“备忘说明”逃避欺诈责任，戴强华在签署“备忘说明”时，录下了与骏豪公司李副总的通话内容，证明：第一，戴强华是在怎样背景下签署“备忘说明”；第二，“备忘说明”称“双方对《商品房买卖合同》项下权利义务及房屋相关事宜再无争议”，具体是指哪些方面无争议。一审期间，戴强华提交了根据录音整理的书面记录及刻制的光盘，但一审判决对此证据只字不提，遗漏了涉案重要事实。三、一审判决理由不能成立。1.判非所诉。如上述，本案系广告欺诈的损害赔偿诉讼，但因一审判决对骏豪公司是否实施广告欺诈等主要事实未予查明，而是以骏豪公司未违反合同约定为由驳回戴强华的诉求，显然判非所诉。2.适用法律错误。戴强华一审期间，已提交充分证据证明骏豪公司实施广告欺诈的事实，一审判决以戴强华举证不能为由，适用民事诉讼法第六十四条的规定，驳回戴强华的诉求，缺乏事实根据，显属适用法律错误。3.骏豪公司利用广告作虚假宣传，应当依法承担责任。一审判决以广告为要约邀请，非商品房买卖的合同条款为由，认定骏豪公司无须承担责任，亦属适用法律错误。4.一审否定录音这一重要证据于法无据，显失公正。一审开庭后，骏豪公司补充提交了前述“备忘说明”，欲证明戴强华对房屋买卖合同及相关事宜已无异议。戴强华接到补充证据后，即提交了前述录音资料（文字记录及光盘），欲证明双方是哪些事项无争议。不久，法院召集双方对补充证据和反驳证据进行质证，戴强华当场发表意见，骏豪公司则要求将反驳证据带回给当事人确认后再质证。此后，戴强华并不清楚对方是否有对反驳证据进行质证及质证意见内容。签收一审判决书后，戴强华发现自己提交的录音证据法院未提及，即向法官提出异议。法官说，骏豪公司对反驳证据中的录音内容不予认可，所以法院对该录音证据不予采信。戴强华认为，在戴强华提供了录音的文字记录及光盘（还保存有原始载体），骏豪公司否认录音内容，理应申请对录音进行鉴定，否则，与双方重大争议相关录音证据，法院仅以一方当事人的口头否认即不予采信，对戴强华明显不公。综上，请求二审法院查明事实，依法支持戴强华的上诉请求。
骏豪公司辩称，一、戴强华在一审庭审中明确表示选择本案法律关系为侵权责任法律关系，一审判决以侵权责任法律关系进行审理定性正确，审理程序正确。合同法第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”即出现请求权竞合或违约责任与侵权责任竞合的情形下，一方当事人有权选择适用的法律关系，确定其请求权基础。本案中一审判决所列案由为商品房预售合同纠纷，系戴强华提起本案诉讼立案所列案由，但戴强华在一审庭审中，明确其在合同法律关系及侵权责任法律关系中，选择本案法律关系为侵权责任法律关系，故一审判决将本案定性为侵权责任法律关系是正确的，并以侵权责任法律关系进行审理定性正确，审理程序正确。二、骏豪公司不存在虚假广告和欺诈的事实，一审判决认定事实清楚，戴强华的主张没有依据。首先，戴强华提供的证据不足以证明广告系骏豪公司所发布。其次，退一步讲，即便戴强华主张的广告系骏豪公司所发布，骏豪公司所发布的广告宣传也仅系要约邀请，且合同已明确约定排除广告的适用，戴强华主张骏豪公司虚假宣传、欺诈没有依据。根据合同法第十五条规定，宣传广告仅系要约邀请，且双方在合同附件六第十七条也作了约定。据此，双方已明确排除广告宣传成为商品房买卖合同的内容，因此戴强华关于虚假广告宣传、欺诈的主张与合同法相悖，与双方约定不符，故骏豪公司的广告宣传仅是要约邀请，并非商品房买卖合同的内容，对双方均不具法律约束力，更不存在骏豪公司虚假广告宣传、欺诈的事实。再者，在一审过程中，戴强华出具了一份备忘录，明确其对双方签订的商品房买卖合同项下权利义务及房屋相关事宜再无争议，因此其在本案中提出的虚假广告宣传更没有依据。最后，戴强华在一审庭审过程中提交的部分证据及提出的部分观点不属于侵权责任法律关系审查事项，一审判决对该部分证据不予采信并无不妥之处，一审判决认定事实清楚，戴强华主张一审判决认定事实不清没有依据。其一，戴强华提交的广告证据经骏豪公司质证后，一审判决认定不足以证明其主张，并非一审判决未依法对于该部分证据进行审查，戴强华主张装修差价损失没有依据，其提出的装修鉴定并无必要，一审判决未准许戴强华的装修鉴定申请不属于事实认定不清。其二，一审判决认定戴强华所提交的证据无法证明骏豪公司存在故意隐瞒重大事实系戴强华对于其主张举证不能所致，不属于一审判决事实认定不清。据此，一审判决认定事实清楚，骏豪公司不存在戴强华所述的虚假广告、欺诈的情形，其提起本案诉讼有悖诚实信用原则，损害了骏豪公司的形象和声誉，骏豪公司要求戴强华进行赔礼道歉。三、骏豪公司不存在侵权的事实和过错，且戴强华并未遭受任何损失，戴强华要求骏豪公司承担侵权责任并支付租金损失和装修差价没有依据，一审判决适用法律正确。本案中，戴强华明确其请求权基础为侵权，因此本案应依据侵权责任法第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”规定进行审理，戴强华负有证明骏豪公司存在侵权行为、存在过错、其自身遭受损失以及因果关系四个侵权责任要件的举证责任。如上所述，骏豪公司不存在所谓的虚假宣传、欺诈的事实，不存在侵权行为，戴强华在本案中提交的证据不足以证明骏豪公司存在侵权行为、骏豪公司存在过错、戴强华遭受实际损失，更不存在侵权责任四要件中的因果关系。戴强华提起本案两项诉求（即赔偿租金损失、赔偿装修差价）均没有依据。关于赔偿租金损失的主张，戴强华业已向人民法院起诉要求酒店公司支付租金，并得到法院支持，其关于租金损失的该等主张系其与酒店公司在合同履行过程中，因酒店公司支付租金不能产生的争议，并非本案侵权责任法律关系所涵括，与骏豪公司无关。关于赔偿装修差价的主张，从戴强华提交的房屋交接单可知，其在房屋交接过程中并未提出过异议，并在接收房屋后移交给了酒店公司经营、管理，且戴强华在备忘录中业已明确再无争议。因此，戴强华在本案中提起的两项诉求均与侵权责任的审理无关，且该等主张也没有任何事实和法律依据，不应得到支持。鉴于此，骏豪公司不存在侵权的事实和过错，且戴强华并未遭受任何损失，戴强华要求骏豪公司承担侵权责任并支付租金损失和装修差价没有依据，一审判决适用法律正确。综上所述，一审判决审理程序正确、认定事实清楚、适用法律正确，戴强华之上诉请求及事实理由没有依据，应依法驳回上诉，维持原判。
戴强华向一审法院起诉请求：骏豪公司因虚假广告及欺诈行为赔偿戴强华经济损失9.45万元，并补偿戴强华精装修不达标准经济损失5.8万元，合计15.25万元。
一审法院认定事实：戴强华与骏豪公司签订一份编号为03221211的《商品房买卖合同》，约定骏豪公司将位于厦门市××区诚毅温泉健康世界I地块2号楼16层03单元出售给戴强华，商品房建筑面积57.74平方米，总价款为672000元。
2015年7月28日，骏豪公司（甲方）与戴强华（乙方）签订一份《装修协议书》，双方约定：1、商品房交付后，乙方同意由甲方组织有资质的装修单位对商品房进行装修，商品房（毛坯房）交付公告发布于出卖人所在地的主要媒体上之日，即视为乙方同意将该商品房（毛坯房）交付由装修单位依照本协议约定进行装修；2、双方同意装修布置在《商品房买卖合同》附件一《房屋分层平面图》的基础上做调整，乙方对装修方案所引起的商品房结构形式、户型，空间尺寸、实测面积变化无异议；3、商品房（毛坯房）交付时间为2015年5月30日，商品房装修成品房的完工交付时间定于2015年9月30日；4、甲方负责按协议约定标准进行装修所产生的装修材料及装修费用已涵盖在该商品房的销售价款中，不再单独另行作价结算，乙方也无需另行向甲方支付装修费用；5、甲方建设的带装修样板房仅作为商品房装修后的空间布局展示，不作为装修装饰之标准，本商品房装修标准以本协议第二条约定为准。此外装修协议书就其他合同事项作出了相关约定。
同日、戴强华与案外人厦门金色四季酒店管理有限公司（以下简称金色四季酒店公司）签订一份《巴厘香泉物业委托经营管理合同》，双方约定：1、戴强华将其购买的巴厘香泉2#楼1603单元商品房委托给金色四季酒店公司经营管理，委托经营管理期限为20年，自2015年12月1日起至2035年11月30日止；2、委托范围除房屋本身外，还包括房屋内的装修、装饰及家具、家电设备及房屋所在项目的公共部位；3、金色四季酒店公司向戴强华支付租金，租金收入应缴纳的税费由戴强华承担，第1-5年租金标准为购房总价的5%，第6-10年租金标准为总房价的5.25%，第11-15年租金标准为购房总价的5.51%、第16-20年租金标准为总房价的5.78%；4、2015年11月30日为免租金的试营业期，租金转入戴强华指定的账户中；5、协议签订后，金色四季酒店公司根据经营管理的合理需要对房屋进行装修和装饰上的变更、调整，或为该房屋添置家具、家电，费用由金色四季酒店公司承担；6、戴强华同意开发商毛坯交房标准的前提下，金色四季酒店公司依据酒店公寓的经营要求，对房屋的装修及房间格局上的变更、调整。装修标准应同等于或高于甲方签署该房屋《商品房买卖合同》、《巴厘香泉装修协议》附件所列装修标准。
另查明，2014年12月29日，诚毅温泉健康世界I地块项目经过建设单位、设计单位、监理单位、施工单位四方验收。2015年2月13日，诚毅温泉健康世界I地块项目经过厦门市公安局消防支队同安区大队消防验收。2015年6月2日，诚毅温泉健康世界I地块项目经同安建设局竣工验收备案。2015年9月21日、2015年12月8日骏豪公司开具发票确认分别收到戴强华购房款172000元、50万元。
2016年1月27日，戴强华向骏豪公司签署了《巴厘香泉*2#楼交房通知书》，通知戴强华于2016年1月26日至2016年1月31日携带相关资料办理房屋交接手续，其中交接房屋一条中戴强华确认：“该顾客对所购房屋验收无误，并已确认达到酒店装修标准，《两书》已签收”。同日，戴强华、金色四季酒店公司向骏豪公司签署了《巴厘香泉*2#楼返租温泉公寓房屋交接验收单》，通知书载明：该房屋按照《诚毅温泉健康I地块装修协议》及《物业委托经营管理合同》，依经营需要更改并装修完成，经验收合格，业主同意接受；业主同意双方按照《物业委托经营管理合同》的约定，对本单元房屋进行经营管理。戴强华、金色四季酒店公司作为讼争房屋的业主、接收单位签字、盖章予以确认。
还查明，2016年7月28日，戴强华以金色四季酒店公司为被告向厦门市同安区人民法院（以下简称同安法院）提起房屋租赁合同之诉，要求支付2016年度的租金7404元，同安法院经审理后支持了戴强华的诉讼请求。
2017年4月7日，戴强华向骏豪公司出具一份《关于“诚毅温泉健康世界”I地块（巴厘香泉）2#楼1603单元房屋交接的备忘说明》，该备忘说明载明：因戴强华将房屋改为自住，于2017年4月7日与骏豪公司及物业管理中心办理入住手续，戴强华已充分了解房屋现状并同意按房屋现状入住，与物业管理中心办理相关手续；即日始，该房屋的一切设施及所产生的费用由本人负责管理；同时，戴强华向骏豪公司申请巴厘香泉2#楼1603单元的物业管理费用自2017年4月1日开始由戴强华支付；同时强华承诺按现状入住日起，双方对《商品房买卖合同》项下权利义务及房屋相关事宜再无争议。同日戴强华向骏豪公司出具《2号楼房屋验收移交确认书》确认收到巴厘香泉2号楼1603室，并验收了房屋的现状及装修、室内物品等。
诉讼过程中，戴强华为支持诉讼请求向一审法院提交《骏豪地产巴厘香泉宣传广告》、《关于解决“巴厘香泉”2#楼逾期交房相关事宜的补充协议》、《关于8月12日协调会业主要求的回复意见》、其他业主的商品房买卖合同及备案证明、骏豪地产售楼处宣传广告海报、骏豪地产商品房销售广告的公证书，欲证明：在订立商品房买卖合同的过程中，故意隐瞒订立合同相关的重要事实，骏豪公司的精装修房远远没有达到精装修的标准；骏豪公司存在虚假广告的事实。骏豪公司对骏豪地产巴厘香泉宣传公告的真实性不予认可，认为戴强华不能证明该广告的出处，骏豪公司不存在虚假广告的情形；骏豪公司对《关于解决“巴厘香泉”2#楼逾期交房相关事宜的补充协议》、《关于8月12日协调会业主要求的回复意见》真实性、关联性均不予认可；骏豪公司对于其他业主的商品房买卖合同及备案证明的真实性没有异议，但认为与本案不具有关联性；对于骏豪地产售楼处宣传广告海报、骏豪地产商品房销售广告的公证书，骏豪公司真实性不予认可，并认为戴强华的证明对象不能成立。
一审庭审过程中，戴强华选择本案法律关系为侵权责任的法律关系。戴强华主张因骏豪公司的虚假广告及欺诈行为其实际损失接近15万元，自己将房屋委托给酒店公司经营的租金收入为每年房屋总价的5.385%与骏豪公司承诺的6.5%每年相差7492元，20年的差额为14万多元，戴强华按照9.45万元来主张。戴强华陈述骏豪公司承诺的装修标准为每平方米2500元，但现在每平方米装修的价值仅有1000元，从巴厘香泉售楼处看到现场贴的广告与微信公众号的宣传内容一致。骏豪公司陈述其不清楚戴强华举证的微信公众号是否为其公司的。
一审法院认为，戴强华与骏豪公司签订《商品房买卖合同》，骏豪公司将商品房出卖给戴强华。双方均按照协议的约定履行了交房、办理过户及支付款项的合同义务。戴强华、金色四季酒店公司签署的《巴厘香泉*2#楼返租温泉公寓房屋交接验收单》表明了戴强华、金色四季酒店公司对骏豪公司的室内装修未提出异议，同意接收。同时戴强华在《关于“诚毅温泉健康世界”I地块（巴厘香泉）2#楼1603单元房屋交接的备忘说明》中承诺其对商品房买卖合同项下的权利义务及相关事宜再无争议，戴强华并无证据证明骏豪公司在履行合同过程中存在侵犯戴强华合法权益的过错行为。房屋出卖人作出的广告宣传系要约邀请，戴强华以骏豪公司存在虚假广告为由主张房屋出租预期损失、装修差价损失等侵权损失，缺乏相应的事实及法律依据，依法不予支持。戴强华主张骏豪公司在签订合同中存在故意隐瞒重大事实的行为，但戴强华提交的《关于8月12日协调会业主要求的回复意见》、《关于解决“巴厘香泉”2#楼逾期交房相关事宜的补充协议》无法证明骏豪公司存在故意隐瞒重大事实的行为。因戴强华主张的宣传广告中的装修价值性质属要约邀请行为，戴强华以侵权关系起诉主张装修差价没有依据，对讼争房屋内装修的实际价值进行评估鉴定已经没有必要，法院对戴强华关于房屋装修差价损失的鉴定申请亦不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回戴强华的诉讼请求。案件受理费1675元，由戴强华负担。
本案二审法庭调查中，戴强华提交2份证据，证据1，戴强华与李副总的通话清单，证据2，戴强华与李副总的通话录音文字资料，均用于证明戴强华因金色四季酒店公司拖欠巨额租金而收回涉案房屋后，骏豪公司为说服戴强华与其签订《备忘说明》，拒绝戴强华收房，为此，戴强华向骏豪公司提出意见，骏豪公司李副总在电话中称《备忘说明》只是“要签个意向书，声明骏豪公司保管房屋期间，房屋内设备没有弄乱弄坏，产生的水电费等与骏豪公司无关”。对《备忘说明》中称“房屋相关事宜再无争议”的理解，应当如骏豪公司李副总在电话中所说的“要签个意向书，声明骏豪公司保管房屋期间，房屋内设备没有弄乱弄坏，产生的水电费等与骏豪公司无关”。骏豪公司质证认为，证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，证据2戴强华在一审已提交，骏豪公司也进行了质证，并补充提交书面质证意见。戴强华认为，骏豪公司已提交一审补充证据二的质证意见，其二审提交的证据2因骏豪公司已经收到了该份材料，所以不再提交。并对骏豪公司提出的戴强华已将讼争房屋转让给第三人，并办理过户手续没有异议，但认为与本案无关。
双方当事人对一审法院认定的事实，除戴强华认为遗漏下列事实，1.戴强华提交的光盘、录音文字资料一审法院没有审查。2.一审有申请对涉案房屋装修进行价值鉴定，一审法院没有查明外，其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。
本院认为，本案中，戴强华选择侵权责任法律关系。本案争议焦点在于骏豪公司是否应当赔偿戴强华经济损失。侵权责任法第二条规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”侵权责任法并没有将合同债权等列入该法保护范围，亦即侵权责任法不调整违约行为。合同相对人之间单纯的合同债权属于合同法调整范围，而不属于侵权责任法调整范围。对于单纯合同履行利益，原则上应坚持根据合同法保护。戴强华就其合同履行利益导致的经济损失请求合同相对方骏豪公司承担侵权责任，没有法律依据。戴强华本案中提供的证据所要证明的事实以及对一审法院认定事实提出的异议与其主张的法律关系不符。一审案由定性为“商品房销售合同纠纷”不当，应变更为侵权责任纠纷。
综上，一审判决理由不当，但判决结果正确，故对戴强华的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3350元，由戴强华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林巧玲
审 判 员 胡林蓉
审 判 员 陈 璟
二〇一八年三月二十六日
代书记员 韩沁娟
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。