广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）粤知法商民终字第222号
上诉人（原审原告）：广州市指南针会展服务有限公司，住所地广东省广州市海珠区。
法定代表人：陈涌，总经理。
上诉人（原审原告）：广州中唯企业管理咨询服务有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：黄雄伟，总经理。
两上诉人共同委托代理人：陈新杰、李行，广东启源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：迅销（中国）商贸有限公司广州东方宝泰店，住所地广东省广州市天河区。
负责人：高坂武史（KOSAKATAKESHI）。
委托代理人：张黎明、余梦菲，上海市华诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：迅销（中国）商贸有限公司，住所地上海市徐汇区。
法定代表人：冈崎健（OKAZAKITAKESHI），董事长。
委托代理人：刘一舟、杨军，上海市华诚律师事务所律师。
两上诉人广州市指南针会展服务有限公司（以下简称指南针公司）、广州中唯企业管理咨询服务有限公司（以下简称中唯公司）因侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法知民初字第448号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，指南针公司于2004年7月20日核准成立，注册资本人民币50万元，经营范围包括展览活动策划、设计、室内装饰设计、文化交流活动策划、展具租赁、电脑平面设计、批发和零售贸易。中唯公司于2005年4月27日核准成立，注册资本人民币50万元，经营范围为企业管理咨询、企业形象设计、商标代理、展览策划、商品信息咨询、投资咨询、财务咨询、货物进出口，股东为林伟璇、黄雄伟。
2012年3月14日，指南针公司、中唯公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请注册第10619071号“_”商标，该商标于2013年6月21日核准注册，核准使用范围为第25类的游泳衣、足球鞋、鞋、童装、帽、袜、服装、皮带、婚纱、领带等，注册有效期自2013年6月21日至2023年6月20日。迅销（中国）商贸有限公司（以下简称迅销公司）就第10619071号“_”商标已向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）申请予以撤销，商评委已于2014年4月11日收到争议裁定申请，并于同年11月3日予以受理。据中国商标网查询显示，指南针公司、中唯公司共申请注册商标2600余件，商标核定使用商品或服务类别涉及众多领域。
日本株式会社迅销（FastRetailingCo.LTD）是第791494号“UNIQLO”、第3002206号“_”、第3012401号“优衣库”商标的注册人，上述商标核定使用范围均为第25类的服装、鞋、帽等。日本株式会社迅销曾于2012年11月3日向国家商标局申请在第25类手套（服装）上注册第G1133303号“_”商标，但被驳回。
迅销公司于2006年12月21日经核准成立，注册资本2000万美元，股东为日本株式会社迅销，经营范围为服装及其配件、装饰品、鞋等的零售、批发、进出口及佣金代理服务，上述产品的外发生产及有关的商业咨询管理业务等。迅销公司采用“SPA”即SpecialRetailerofPrivateLabelApprael（自有品牌服饰专营商店）的经营模式，在中国各地开设了大量的服装专营店［包括涉案的迅销（中国）商贸有限公司广州东方宝泰店，以下简称迅销东方宝泰店］。迅销东方宝泰店成立于2013年11月，经营范围包括服装及其配件、装饰品、鞋等的零售、批发等。迅销公司及其各地专营店在其门店招牌、装潢、服饰产品上均使用了上述商标。2003年至2013年间，迅销公司曾获得“2003上海消费者最喜欢的中外品牌服装”“中国市场纺织服装产品十佳畅销品牌”“中国质量ＸＸ行质量诚信承诺成员单位”“2009中国最具成长性商业品牌”“2009长三角最具竞争力连锁品牌”“2009中国年度时尚消费品牌”“百联杯2010上海优秀商业形象（优衣库橱窗陈列）”“全国售后服务行业十佳单位”“2012年度经济贡献百强企业”“2013年度最佳雇主”等称号。
2013年11月25日，指南针公司委托代理人周晓霞向广东省广州市海珠公证处申请网页证据保全。同日，周晓霞使用公证处电脑登陆淘宝网www.taobao.com的“优衣库官方旗舰店”，搜索“高级轻型羽绒”后分别浏览商品予以截屏保存。该网店名称显示有“_”商标，“高级轻型羽绒”系列产品的收纳袋上有“_”标识，相关产品月成交记录200余件至9000余件不等。广东省广州市海珠公证处就上述操作过程于同年12月2日作出（2013）粤广海珠第31505号公证书。
2014年1月16日，指南针公司委托代理人李行向广东省广州市萝岗公证处申请购买行为证据保全。同日，李行在迅销东方宝泰店购买“女装高级轻型便携式羽绒茄克”一件，共支付人民币299元，取得机打发票、电脑小票以及宣传资料等各一份。广东省广州市萝岗公证处对现场情况进行了拍摄，对所购服装进行了封存，并于同年3月19日作出（2014）粤广萝岗第756号公证书。经当庭拆封，该服装吊牌之一上有“_”标识，图样较大，标识下方另有“_”商标，图样明显较小，此外，纸包装袋、电脑小票、宣传资料上均有“_”商标。
2014年3月，指南针公司委托北京市盈科（广州）律师事务所向迅销公司发送律师函，认为迅销公司在“天猫商城”及各地专营店内销售的羽绒服所使用的“_”标识侵害其第10619071号注册商标专用权，要求停止侵权并作出赔偿。
2014年4月23日，指南针公司委托代理人黄冬青向广东省广州市海珠公证处申请一系列网页证据保全。同日，黄冬青使用公证处电脑先后登陆百度图片、百度搜索网页、搜狗搜索网页、谷歌搜索、优酷视频、酷6视频，搜索“优衣库羽绒服”“优衣库发布2013高级轻型羽绒系列”“优衣库发布最新高级轻型羽绒系列”等关键词搜索相关图片、网页、视频，显示所涉优衣库羽绒服的收纳袋上有“_”标识。广东省广州市海珠公证处就上述操作过程于同月28日作出（2014）粤广海珠第8622至8631号公证书。
指南针公司、中唯公司向原审法院提起系列案件诉讼，原审法院以（2014）穗天法知民初字第447-450号予以受理并合并审理。指南针公司、中唯公司当庭明确本案基于迅销东方宝泰店的侵权行为主张赔偿，对于迅销公司仅就迅销东方宝泰店的侵权行为承担连带赔偿责任。指南针公司、中唯公司就本案主张的经济损失数额请求酌定，主张的合理开支包括购买侵权商品费299元、律师费10000元、公证费2500元，已提供相应的发票及民事委托代理合同。
原审法院认为，第10619071号“_”商标尚在注册有效期限内，迅销公司虽已向商评委申请予以撤销，但商评委尚未作出裁定，该商标目前仍属合法有效，指南针公司、中唯公司的注册商标专用权应当受到我国法律保护。迅销东方宝泰店、迅销公司主张本案应中止审理于法无据，对此原审法院不予采纳。
《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。指南针公司、中唯公司提交的公证书显示，迅销公司在羽绒服吊牌、收纳袋以及网络宣传广告、店堂宣传广告上使用了“_”标识，在吊牌上使用该标识的图样远大于其“_”商标，已经超出对产品特性所作说明的合理使用范围，客观上已具备了区别商品来源的功能。结合迅销公司的股东日本株式会社迅销曾申请注册“_”商标这一事实，亦反映出迅销公司具有将该标识作为商标使用的主观意图，故上述标识的使用依法应认定为商标性使用，迅销东方宝泰店、迅销公司所称该种使用仅系对羽绒服产品特性的文字说明这一抗辩缺乏依据，对此原审法院不予采纳。
《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十一条和第五十二条第（一）项、第（二）项规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限；未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。涉案被控侵权商品系羽绒服，与指南针公司、中唯公司主张权利的商标核定使用的服装系同类商品，故判定侵权的关键问题是涉案羽绒服所使用的“_”标识是否与“_”商标构成相同或近似。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行.（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。依照上述规定，对于两者是否构成相同或近似，原审法院作如下评析：
一、构成要素方面。虽然“_”商标整体上与“_”标识的左半部分字形相近，但不可否认两者存在一定差异。首先，“_”商标字形线条较粗，左右两部分之间有明显的间隙，从视觉上更像是反写的“J”字母与“L”字母的组合，而“_”字形线条较细，左半部分系一整体无间隙，从视觉上系“U”“L”两字母各以右、左竖线居中叠加而成；其次，指南针公司、中唯公司虽称“_”商标读音应为“UL”，但从字形来看辨别该读音较难，而“_”标识包含有ULTRA、LIGHT、DOWN三个英文单词组成的短语，有明确的读音；再者，“_”商标单从字面理解，难以认定系指南针公司、中唯公司主张的“都市休闲生活”这一含义，而“_”标识包含的英文短语可直译为超轻这一含义；故两者在音、形、义上存在一定差异。
二、显著性方面。指南针公司、中唯公司就本案起诉时距“_”商标核准注册尚不足一年，亦未提交“_”商标知名度相关的证据；而迅销公司的股东日本株式会社迅销早于1995年起先后核准注册“UNIQLO”系列商标，经过长期经营已被市场所认可，获得了多项荣誉，具有较高的知名度，主观上不具有攀附“_”商标实施“搭便车”行为的不正当意图。此外，被控侵权羽绒服在使用“_”标识的同时，亦使用了“UNIQLO”系列商标，该商标已具备识别商品的显著含义，相关公众在迅销公司相关门店选购时，并不会对其来源产生误认，并不会认为该羽绒服与指南针公司、中唯公司的“_”商标有特定的联系。
三、实际使用方面。无论从商标许可使用、实物生产销售，还是网站宣传推广方面，指南针公司、中唯公司提供的证据均有所欠缺，现有证据无法形成完整的证据链条，用于证明“_”商标已实际使用，故该商标尚未发挥其用于区分商品来源的识别作用。
四、主观意图方面。指南针公司、中唯公司作为主营咨询、策划、设计以及商标代理的公司，与涉案商标核准注册类别并无任何关联，其核准注册的商标数量亦已远远超过了正常经营所需。指南针公司、中唯公司注册涉案商标后不仅不使用，且意图以高价转让给迅销公司及其关联公司的方式获取巨额转让费用，主观上具有不正当注册的恶意。
综合考虑涉案商标的构成要素、显著性、实际使用情况以及指南针公司、中唯公司是否存有不正当意图等因素，原审法院认为，涉案羽绒服所使用的“_”标识与“_”商标既不构成相同，也不构成近似，故迅销东方宝泰店、迅销公司的行为并不构成对指南针公司、中唯公司注册商标专用权的侵害。迅销东方宝泰店、迅销公司抗辩有理，原审法院予以采纳。鉴于指南针公司、中唯公司主张迅销东方宝泰店、迅销公司侵害其注册商标专用权不能成立，故其诉请迅销东方宝泰店、迅销公司停止侵权、消除影响、赔偿损失缺乏事实依据，原审法院对此不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十一条、第五十二条第（一）项和第（二）项，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回广州市指南针会展服务有限公司、广州中唯企业管理咨询服务有限公司的诉讼请求。
上诉人指南针公司、中唯公司不服，共同上诉称：一、两被上诉人构成侵权。1、在构成要素方面，在隔离状态下，以相关公众的一般注意标准，将两被上诉人的“_”及“_”标识与两上诉人的“_”商标进行比对，两者并无明显差异，仅有字体上的细微差别，易使相关公众对商品来源产生误认，两者构成相同。“_”及“_”标识与两上诉人的“_”商标核定使用商品相同，属于侵犯注册商标权的行为；整体比对，“_”与“ULTRALIGHTDOWN”的组合商标为英文商标，其主要部分是左边的“_”，应将“_”与“_”比对，在隔离状态下，两者视觉上基本无差别，应认定为相同商标。2、本案两标识构成相同商标，不需要考虑显著性和知名度，且显著性和知名度不能作为恶意侵权的抗辩理由。3、本案“_”及“_”标识与“_”构成相同或近似的侵权，不需要实际使用方面及主观意图方面作为判断定性的构成要件。4、原审法院主观抬高关于实际使用的标准，对两上诉人的实际使用证据过于严苛，法律规定实际使用原则为注册三年内使用商标，两上诉人的“_”商标系于2013年6月21日取得注册登记，至今未满三年，及时在实际使用上有所欠缺，不能因此认定两被上诉人可免于赔偿。5、上诉人从未主动与两被上诉人接触洽谈，而是两被上诉人假冒第三方主动与上诉人接触，意图强买上诉人的权利商标，原审法院反果为因认定两上诉人主观上具有恶意是错误的。二、两被上诉人恶意侵权，对两上诉人造成不可估量的损失，两被上诉人的非法获利是确实的，两上诉人的维权支出真实存在，两被上诉人不具有免赔情形，应赔偿上诉人损失15万元及合理费用。三、两被上诉人应为其恶意侵权的行为作出主动的排除妨碍、消除影响。综上，请求二审法院发回重审或依法予以改判：1、两被上诉人立即停止侵犯两上诉人第10619071号注册商标权专用权的行为，立即停止生产、销售侵权服装；2、两被上诉人连带赔偿两上诉人经济损失人民币150000元以及为制止侵权行为所支付的合理费用12799元共计162799元；3、两被上诉人在《广州日报》上就其商标侵权行为刊登声明及连续三十日在被上诉人迅销（中国）商贸有限公司广州东方宝泰店入口处显著位置张贴书面启事，排除妨碍、消除影响；4、两被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。
被上诉人迅销东方宝泰店、迅销公司共同答辩称：1、在被控文字说明使用过程中我们将左半部分的UL和右半部分的“ULTRALIGHTDOWN”是作为整体使用，我们所有的使用案例都是整体使用，因此在一审判决中将整体文字说明和权利相关进行比对，这种比对原则是正确的。在这种比对原则下，根据商标法的相关规定，在音形意方面存在差异。2、关于混淆的问题。根据商标法的相关规定，混淆是认定近似的构成要件之一，在本案中权利商标没有进行任何消费使用，一审判决也作出相应认定，消费者不会接触过权利商标，对一个没有认知的商标是不会进行混淆的。3、关于被诉文字说明的使用方式问题，一审法院认定我们的优衣库品牌具有较高的知名度，同时在实际经营中我们又采取的是专营店的模式，消费者在进入优衣库中已经完成了产品来源进行识别，所以我们的文字说明在实际使用中不会让消费者产生产品来自其他人，只会认为产品来自优衣库。因此，两者使用方式和事实状态不会产生任何混淆。既然不混淆，视觉上也不近似，因此被控文字说明和上诉人的商标是不构成近似的。如被上诉人在一审举证，上诉人持有2600多个商标，并将商标作为商品对外进行转让，同时我方进一步证明上诉人就本案的权利商标在之前曾经有高价转让的意图，这也印证了上诉人对权利商标本身没有使用的目的，而是作为转让的工具。因此，上诉人的行为不符合商标法的相关宗旨，同时还扰乱了商标市场和社会经济秩序。因此，对于这种恶意索赔行为，一审判决在根本上制止了这种行为。无论是一审判决中的具体认定、法律适用还是社会影响方面都考虑得非常周到、周全，作出的最终驳回上诉人的所有诉讼请求的判决也合法合理，我方同意一审判决。另外，在本案中权利商标没有进行实质使用，商标没有产生任何价值，上诉人不具备任何提起损害赔偿或其他提起商标侵权责任的基础。本案是根据最高院相关司法解释，原审原告是利用商标作为工具而提起的诉讼，因此不应当支持上诉人的上诉请求。此外，由于权利商标没有进入市场，也没有产生任何社会评价，因此也不会产生任何社会评价，所以上诉人提出的消除影响的诉讼请求也没有任何事实基础。
经审理查明，原审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是两被上诉人在同类商品上使用被诉“_”标识是否构成对两上诉人“_”商标权的侵害。
首先，关于“_”标识与“_”商标的相似性问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。从相关公众的一般注意力出发，被诉标识“_”由左右两部分组成，两部分比例相同，字母颜色相同。被诉标识左半侧与两上诉人“_”商标整体字形相近，均无法从字形上分辨读音或字义。被诉标识右半部分由“ULTRA、LIGHT、DOWN”三个英文单词竖排排列组成，三个英文单词均有明确的读音和字义。可见，被诉的“_”标识与两上诉人的“_”商标在音、形、义上均存在一定差异。另外，两上诉人就本案起诉时距“_”商标核准注册尚不足一年，亦未提交“_”商标知名度相关的证据。而两被上诉人在同类商品上使用被诉“_”标识的同时，亦使用了迅销公司的股东日本株式会社迅销早于1995年起先后核准注册的“UNIQLO”系列商标。“UNIQLO”系列商标经过长期经营已被市场所认可，具有较高的知名度。两被上诉人将被诉“_”标识与“UNIQLO”系列商标结合使用在商品上，客观上有助消费者直接识别商品的来源，主观上也难以认定其具有攀附“_”商标实施“搭便车”行为的不正当意图。在涉案商品上，被诉的“_”左右两部分是作为整体标识使用，两上诉人忽略占相同比例的被诉标识的右半侧部分，仅将被诉标识的左半侧部分与其商标相似性进行比对，以被诉标识左半侧部分与其商标相似为由认为被诉标识与其商标整体相似，理据不充分。更重要的是，商标的作用在于区分商品和服务的来源，避免消费者造成混淆，保护和促进经营主体的公平竞争。商标权的保护不在于对构成商标的文字、图形或其组合的简单对比，而在于对此种文字、图形或其组合所代表的商誉。根据涉案标识与具有颇高知名度的“UNIQLO”商标结合使用的情况，消费者已足可识别商品的来源，对所选购的商品的商誉有所了解。原审法院认为相关公众在迅销公司相关门店选购时，并不会对其来源产生误认，并不会认为该商品与指南针公司、中唯公司的“_”商标有特定的联系，判决驳回两上诉人的全部诉讼请求正确，应予支持。两上诉人仅以被控标识的部分图形与其商标相似为由，主张两被上诉人使用该标识的行为构成商标侵权的上诉理由不能成立，应不予采纳。据此，本院对两上诉人关于赔偿的上诉请求亦不予支持。
综上所述，原审判决正确，本院予以维持。两上诉人的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3560元，由两上诉人共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭小玲
审 判 员 刘 宏
审 判 员 谭海华
二〇一五年十月十九日
法官助理 徐智媛
书 记 员 杨 晶