浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7915号
上诉人(原审被告)江苏中江食品科技有限公司,住江苏省海安县海安镇永安北路99号.
法定代表人储祥俊。
委托代理人王华、刘杨，江苏锦润律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)张海阳,男,1987年4月10日出生,汉族，住浙江省杭州市西湖区。
原审被告好易购家庭购物有限公司,住浙江省杭州市学源街998号。
法定代表人李艳。
委托代理人何娟、沈建阳，系该公司员工。
上诉人江苏中江食品科技有限公司（以下简称“中江公司”）与被上诉人张海阳、原审被告好易购家庭购物有限公司（以下简称“好易购公司”）产品责任纠纷一案，江苏中江食品科技有限公司不服杭州市经济技术开发区人民法院（2016）浙0191民初1516号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年11月21日，张海阳在好易购公司开办的好易官网（××）购买了食品“中洋无毒河豚健康臻享组”4组,支付价款共计1992元，好易购公司向张海阳开具了发票。2016年1月20日，张海阳向杭州市市场监督管理局经济技术开发区分局举报好易购公司在其网络经营平台销售的“中洋无毒河豚健康臻享组”涉嫌为国家禁止生产经营的食品。2016年5月23日，该局作出《行政处罚决定书》，确认好易购公司销售“中洋无毒河豚健康臻享组”违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十二项的规定，构成经营国家明令禁止经营的食品的行为，并依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第九项的规定，对好易购公司作出没收违法所得1950元、罚款60000元的行政处罚。另查明，好易购公司系向北京励思信息技术股份有限公司采购案涉“中洋无毒河豚健康臻享组”。好易购公司在采购时，已查验北京励思信息技术股份有限公司提供的食品流通许可证、检验报告、企业标准、专利公布公告等材料。北京励思信息技术股份有限公司还向好易购公司出具《承诺书》，载明案涉产品毒性检测为无毒产品。张海阳向好易购公司购得的案涉“中洋无毒河豚健康臻享组”系由中江公司生产。再查明，2015年10月15日，国家食品药品监管总局办公厅作出《关于流通环节是否允许销售河豚鱼有关问题的复函》（食药监办食监二函［2015］624号），载明：一、按照《中华人民共和国食品安全法》规定，食品应无毒无害，符合应有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。河豚鱼含有河豚毒素，尽管不同品种河豚毒素差异明显，但其食用安全风险均较大。河豚鱼属于《中华人民共和国食品安全法》第三十四条“禁止经营不符合食品安全要求的食品”。二、现行食品标准未涉及有关河豚鱼及其毒素限量要求。按照食品安全国家标准整合工作安排，国家卫生计生委已将《鲜河豚鱼中河豚毒素的测定》（GB/T5009.206-2007）、《水产品中河豚毒素的测定液相色谱-
荧光检测法》（GB/T23217-2008）等标准纳入食品安全国家标准整合项目计划，将整合为《食品安全国家标准水产品中河豚毒素的测定》。在相关标准发布之前，为保障公众身体健康和生命安全，禁止食品经营者销售河豚鱼。三、对销售河豚鱼的，依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定予以处罚。诉讼过程中，中江公司申请对案涉产品是否有毒进行司法鉴定，原审法院经审查，对中江公司该司法鉴定申请不予准许。张海阳一审的诉讼请求为：1.判令江苏中江食品科技有限公司及好易购家庭购物有限公司退还张海阳购物款1992元；2.判令江苏中江食品科技有限公司及好易购家庭购物有限公司向张海阳支付购物款十倍赔偿金19920元；3.案件诉讼费用由江苏中江食品科技有限公司及好易购家庭购物有限公司负担。
原审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第四条第二款规定，食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。国家食品药品监管总局已明确，按照《中华人民共和国食品安全法》规定，食品应无毒无害，符合应有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。河豚鱼含有河豚毒素，尽管不同品种河豚毒素差异明显，但其食用安全风险均较大。河豚鱼属于《中华人民共和国食品安全法》第三十四条“禁止经营不符合食品安全要求的食品”。因此，张海阳向好易购公司所购由中江公司生产的“中洋无毒河豚健康臻享组”属于不符合食品安全标准的食品。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。中江公司系案涉“中洋无毒河豚健康臻享组”的生产者，张海阳要求其支付价款十倍的赔偿金，符合法律规定，原审法院予以支持。对于张海阳要求中江公司退还货款的诉讼请求，根据权利义务相一致原则，原审法院认为在张海阳退货的前提下应予支持。因张海阳自认其已将所购案涉产品全部丢弃，故张海阳已无法退回所购案涉产品，中江公司也无需向张海阳退还货款。好易购公司系案涉“中洋无毒河豚健康臻享组”的销售者，张海阳以好易购公司经营明知是不符合食品安全标准的食品为由，要求好易购公司退还货款并支付价款十倍的赔偿金，但案件现有证据不足以证明好易购公司系在明知案涉产品不符合食品安全标准的情况下进行销售。而好易购公司提交的相关证据可以证明其在销售案涉产品时已尽到合理的审查义务。因此，张海阳要求好易购公司承担责任的主张缺乏依据。鉴于好易购公司同意向原告退还案涉产品的全部货款1992元，且无需张海阳退回案涉产品，应视为好易购公司对自身权利的自由处分，原审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国食品安全法》第四条第二款、第三十四条、第一百四十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、好易购家庭购物有限公司退还张海阳货款1992元，于判决生效之日起十日内付清；二、江苏中江食品科技有限公司支付张海阳赔偿金19920元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回张海阳的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费348元，由张海阳负担50元，由江苏中江食品科技有限公司负担298元。张海阳于判决书生效之日起十五日内向原审法院申请退费。江苏中江食品科技有限公司于判决书生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，江苏中江食品科技有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院没有就“涉案产品是否有毒有害”这一事实进行认定，属于认定基本事实不清。诉讼过程中，被上诉人也没有任何证据证实：涉案产品有毒有害。上诉人提交的20l3年12月25日、2014年11月25日、2015年12月10日检验报告，足以证明上诉人生产的所有产品经过相关检测部门检验为无毒无害。由于涉案产品无毒无害，所以涉案产品绝不可能对消费者产生任何危害。二、一审法院认定“中洋无毒河豚健康臻享组”属于不符合食品安全标准的食品”(判决书第10页第三段)，属于基本事实认定错误。上诉人生产涉案产品不仅符合地方标准，还符合食品安全企业标准。首先，上诉人提交了家化暗纹东方鲀、无公害家化暗纹东方鲀养殖技术规范(第1部分：亲鱼培育技术、第2部分：人工繁殖技术、第3部分：鱼苗培育技术、第4部分：幼鱼育成技术)、无公害家化暗纹东方鲀疾病防治技术规范、无公害家化暗纹东方鲀配合饲料、无公害家化暗纹东方鲀安全加工操作规范、河鲀毒素检测方法(江苏省地方标准)；日音纹东方鲀、地理标志产品南通长江河豚(养殖)(国家标准GB／T22655—2008)等证据，足以证明涉案产品从养殖、生产加工、包装、运输等过程具备了相应的地方标准和国家标准。其次、上诉人提交了经江苏省卫生和计划生育委员会食品安全企业标准备案的《中洋牌南通长江河豚(养殖)速冻调制食品》、《中洋牌南通长江河豚(养殖)真空包装熟制品食品》企业标准，另根据《江苏省食品安全企业标准备案实施办法》第二条规定“江苏省行政区域内的食品生产企业(以下简称企业)制定以下企业标准，应当在食品生产之前向省卫生厅备案。未经备案的企业标准不得作为组织生产的依据：(一)没有食品安全国家标准或者地方标准的企业标准；(二)严于食品安全国家标准或地方标准的企业标准”，足以证明上诉人生产涉案产品是有相应的食品安全企业标准，并经过江苏省卫生行政部门备案，完全可以组织生产。最后，根据《国家质量监督检验检疫总局关于批准对南通长江河豚（养殖）实施地理标志产品保护的公告（2007年第29号）》第五条之规定、南通市政府2007年11月22日印发的《南通长江河豚（养殖）地理标志产品保护管理办法》第二条规定、地理标志产品南通长江河豚（养殖）（国家标准GB/T22655-2008）中附录B，这说明上诉人生产的涉案产品不仅属于“地理标志产品”，而且得到国家和地方政府及相关部门的支持和保护，并允许连锁经营。三、一审法院以“国家食品药品监督管理总局发布的复函内容”（判决书第10页第三段）作为认定事实的依据，属于适用法律错误。首先、国家食品药品监督管理总局作出食药监办食监二函[2015]624624号复函，属于国家上下级部门工作交流文件，并不是法律、法规等规范性文件。并且，该复函已于2017年3月15日被国家食品药品监督管理总局废止。但一审法院于2017年2月7日裁定中止诉讼、于2017年6月9日恢复审理、于2017年7月6日作出（2016）浙0191民初1516号民事判决书。其次、通过分析《食品安全法》第一百四十八条规定“生产不符合安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者要求赔偿损失外，还可以向生产者或经营者要求支付价款十倍或损失三倍的赔偿金”，可以看出：该规定只惩罚那些生产行为或销售行为违反法律规定的生产者或经营者。而本案的上诉人生产涉案产品的行为并没有违反法律规定，因为上诉人生产涉案产品的行为符合《江苏省食品安全企业标准备案实施办法》、《国家质量监督检验检疫总局关于批准对南通长江河豚(养殖)实施地理标志产品保护的公告》(2007年第29号)、《南通长江河豚(养殖)地理标志产品保护管理办法》、地理标志产品南通长江河豚(养殖)(国家标准GB／T22655—2008)等规定，以“经备案食品安全企业标准”作为组织生产的依据，上诉人的生产行为并不违法。再次、根据《食品药品监管总局办公厅关于餐饮服务提供者制售河鲀鱼类菜品行为有关法律适用问题的复函》(食药监办食监二函『2017]8号)规定“一、原卫生部门曾确定部分河鲀养殖加工企业在餐饮环节开展河鲀制售试点工作。在立案办案中，如属该情况应予考虑”，上诉人作为开展河鲀制售试点工作的企业，国家对上诉人生产涉案河鲀行为是保护的，且不处罚的。反推之，上诉人的生产行为是合法的。最后、2016年9月5日公布的农办渔(2016)53号文件、2016年9月12日公布的中渔协(2016)31号文件确定了上诉人所属的江苏中洋集团的下属单位江苏中洋生态鱼类股份有限公司、南通龙洋水产品有限公司被列入“农业部第一批养殖河鲀渔源基地备案企业”。2017年2月10日公布的中水协(2017)05号文件确定了上诉人的关联企业江苏中洋生态鱼类股份有限公司被列入“第一批通过审核的养殖河鲀加工企业”。江苏中洋集团通过近30年的艰苦奋斗、几十年磨一“鱼”，终于取得了突破性进展，获得国家相关部门的认可。至今，江苏中洋集团养殖、生产的暗纹东方鲀从鱼苗繁育、生产加工、连锁经营等整个产业链都符合国家、地方、企业标准，因此上诉人的生产涉案产品的行为是合法的。被上诉人均在北京、杭州对涉案产品进行投诉且诉之法院，其动机并非为了净化市场，而是利用惩罚性赔偿为自己牟利。2015年1l月1日日、7日被上诉人在北京优购文化发展有限公司购买了30张购物券，实际领取2盒河豚鱼产品，认为“知晓产品有毒有害，大吃一惊”。2015年11月21日被上诉人又在好易购家庭购物有限公司购买河豚鱼产品，又认为“知晓产品有毒有害，大吃一惊”。这足以看出被上诉人的动机并非净化市场，而是为自己牟利，违背了诚信原则。综上，一审法院判决上诉人承担民事责任没有事实和法律依据，且要求上诉人承担案件受理费更没有法律依据。上诉人二审诉讼请求为：1、依法撤销、改判杭州经济技术开发区人民法院（2016）浙0191民初1516号民事判决或发回重审，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。
原审被告好易购家庭购物有限公司答辩意见同上诉人上诉意见。
被上诉人张海阳未向本院提交书面答辩。
二审期间，上诉人江苏中江食品科技有限公司向本院提交4组证据，分别为：1、北京市第二中级人民法院民事判决书复印件一份（2017）京民终7588号，证明该案与本案案情一致，但该判决驳回了张海阳的诉请，该案承办法官在承办案件中去国家食药监局调查（2015）624号复函时确认该复函已于2017年3月15日被废止，同时经询问相关负责人，称河豚鱼是可食用河产品，养殖归农业部管理，买卖归食药监局管理。后续国家食药监局也发布了有条件开放养殖河豚鱼的通知，因此一审法院认为张海阳仅依据（2015）624复函主张涉案河豚鱼制品不符合食品安全标准证据不足且张海阳食用后未出现任何中毒症状；2、江苏省南通市中级人民法院行政判决书（2017）苏06行终381号行政判决书复印件、新闻报道打印件各一份，证明海安县市场监督局在没有其他证据的前提下，仅依据（2015）624号复函认定河豚鱼干属于不符合食品安全标准的食品，证据不足，南通中院撤销了涉案行政处罚决定书，河豚鱼有毒不能推断其制品有毒有害，河豚鱼干属于河豚鱼制品，（2015）624号复函并不适用本案；3、各地法院民事判决书打印件20份，来源中国裁判文书网，证明张海阳系职业打假人，在2015年3月至2017年7月期间参与至少20起诉讼，且均主张惩罚性赔偿；4、互联网法院10大典型案例打印件一份，证明杭州互联网法院于2017年8月21日公布第一起案例，裁判职业打假人不属于《消费者权益保护法》中的消费者。原审被告好易购家庭购物有限公司质证认为：对证据1，三性没有异议；证据2行政判决书的真实性合法性没有异议，对新闻报道因是网络打印件故真实性有异议；证据3、4因均是网络打印件，真实性也无法确认。
原审被告好易购家庭购物有限公司未向本院提交证据。
被上诉人张海阳未就上诉人提交证据发表书面质证意见亦未向本院提交证据。
对上诉人提供的证据，本院对证据1的三性予以确认，对其证明目的予以认可，对证据2、证据3、证据4的真实性予以确认。
本院经审理查明，《关于流通环节是否允许销售河豚鱼有关问题的复函》（食药监办食监二函[2015]624号）已于2017年3月15日由国家食品药品监管总局《关于第一批规范性文件清理结果的公告》（国家食品药品监管总局公告2017年第31号）所废止。其余查明事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：原审法院依据国家食品药品监管总局作出的《关于流通环节是否允许销售河豚鱼有关问题的复函》（食药监办食监二函[2015]624号）认定，案涉“中洋无毒河豚健康臻享组”河豚鱼制品存在较大食用风险，属于不符合食品安全要求的食品。但该复函在原审审理期间业已为国家食品药品监管总局所废止，目前亦无其他法律法规明确禁止案涉河豚鱼制品的生产、销售和经营。同时，根据上诉人一审提交的证据显示，河豚鱼养殖、相关鱼制品的生产、销售均存有国家和地方相关的规范依据。且二审期间，被上诉人张海阳既未针对上诉人提交证据发表质证意见，亦未提供其他证据证明食用案涉产品后对人体健康造成任何实质性的危害，其不积极履行诉讼义务，应当承担相应的不利后果。故张海阳主张“中洋无毒河豚健康臻享组”河豚鱼制品不符合食品安全标准并要求十倍赔偿的诉请，尚属依据不足，本院不予支持。鉴于好易购家庭购物有限公司在原审中自愿同意向张海阳退还案涉产品的全部货款1992元，并表示无需张海阳退回案涉产品，故本院对张海阳的退款请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州经济技术开发区人民法院（2016）浙0191民初1516号民事判决第一项，即好易购家庭购物有限公司退还张海阳货款1992元，于本判决生效之日起十日内付清；
二、撤销杭州经济技术开发区人民法院（2016）浙0191民初1516号民事判决第二、三项；
三、驳回张海阳的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费348元，由张海阳负担。
二审案件受理费298元，由张海阳负担。被上诉人张海阳于本判决生效之日起十日内将二审案件受理费交纳至本院。上诉人江苏中江食品科技有限公司于本判决生效后十五日内到本院办理退费手续。
本判决为终审判决。
审判长 王 辉
审判员 余江中
审判员 韦 薇
二〇一七年十二月二十五日
书记员 孔文超