贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔06民终425号上诉人（原审原告暨反诉被告）：舒祥军，男，1976年6月3日出生，汉族，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：李攀贵，湖南首乐律师事务所律师。上诉人（原审被告暨反诉原告）：松桃福明房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市松桃苗族自治县蓼皋镇。法定代表人：李当明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张易才，贵州邦宇律师事务所律师。原审被告：苏苗荣，男，1960年7月7日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。原审第三人：贵州省铜仁市广远建筑工程有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区。法定代表人：张君伦，系公司董事长。委托诉讼代理人：伍勋，贵州锦江河律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈友进，贵州锦江河律师事务所律师。上诉人舒祥军、松桃福明房地产开发有限公司（以下简称福明房开）与原审被告苏苗荣、原审第三人贵州省铜仁市广远建筑工程有限公司（以下简称广远建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2017）黔0628民初2199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后依法组成合议庭，于同年4月16日公开开庭进行了审理，上诉人舒祥军及委托诉讼代理人李攀贵、上诉人福明房开的委托诉讼代理人张易才、原审第三人广远建工的委托诉讼代理人伍勋、陈友进到庭参加诉讼，原审被告苏苗荣经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。舒祥军上诉请求：1、撤销原判主文第二、三项，改判由福明房开向舒祥军支付质量保证金616050元及利息，利息按月利率1.5%从2017年7月30日计算至付清之日止。改判驳回福明房开要求支付延误工期违约金的反诉请求。事实及理由：1、2016年舒祥军与福明房开签订的还款计划，约定了还款数额和时间，协议效力已由一审法院确认有效，协议上并未约定质量保证金予以扣除。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，本案项目早已过了缺陷责任期，质量保证金应当退还。2、2015年11月24日涉案项目验收合格，2016年3月20日舒祥军与福明房开已对工程款进行了最终结算，确认福明房开欠工程款5865528元，同年11月24日，双方签订了《还款协议书》，确认尚欠工程款5540000元，并约定了付款计划及利息，可见双方已进行了多次协商并最终达成协议，故双方只存在欠付工程款纠纷。3、舒祥军借用了广远建工的资质与福明房开签订的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》的规定，应属无效合同，一审认定合同有效，并依据合同判决舒祥军承担违约责任不当。4、施工过程中，福明房开未按进�支付进度款等因素影响下给舒祥军按期施工造成了较大影响，舒祥军克服困难想法赶工期，于2014年5月16日即申请了造价结算，项目主体此时已完工，具备验收条件，但其后因福明房开将项目二、三楼交给大家乐KTV装修，造成承重结构损坏，导致项目无法验收。大家乐KTV致函福明房开，愿承担一切后果，舒祥军也以广远建工名义致函福明房开，明确该事件造成验收不能通过的责任由福明房开承担，福明房开也认可，故一审判决将工期延误的责任归咎于舒祥军一方明显错误。福明房开答辩称：涉案工程的质量保证金应当扣除，舒祥军应当承担延误工期违约金的责任，另外，涉案工程款应当支付给广远建工。福明房开上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求。事实及理由：一审认定的误�期限为149天与事实不符。1、关于延误时间，福明房开提交了工程竣工验收备案表，载明了涉案工程的开工、竣工时间，对方当庭认可，虽然对方提出了大家乐KTV装修的问题，但无证据证明装修责任归属及影响了竣工时间。2，关于装修问题的责任认定，一审认定装修后延误工程的责任不明，又认为责任不能归结于对方，是主观偏袒了对方。福明房开虽然涉案项目二、三层租给了大家乐KTV，但没有交付。大家乐进场装修时，是与对方协商并支付了电费和设备租赁费，延误工期责任应由对方承担。3，关于大家乐KTV装修出现问题的责任和对验收时间影响的举证责任，应由对方承担。一审法院让福明公司承担举证责任，系举证责任分配错误。舒祥军答辩称，质量保证金时间已经超过两年，不应扣除，延误工期是事实，原因是福明房开允�大家乐KTV装修时损坏承重结构所致，责任不由舒祥军承担。双方结算时没有延误工期违约金的内容，是因为舒祥军无偿给福明房开做了消防工程，还在结算时少算了1000多平方米，双方各自让步的结果。广远建工答辩称，舒祥军与福明房开已经进行了结算，在结算时福明房开并未主张违约金。另外广远建工与本案无实际法律关系，故一审判决广远建工承担延误工期的违约金，无事实及法律依据。舒祥军向一审法院起诉请求：1.判令两原审被告支付工程款4345350元；2.判令两原审被告支付自2017年1月17日起至2017年9月25日止的利息168610元，并支付自2017年9月26日起至全部工程款付清之日止的利息。福明房开向一审法院反诉请求：1.依法判决舒祥军支付福明房开延误工期�约金2217780元。一审法院认定事实：福明房开系涉案项目发包方，舒祥军系涉案项目的实际施工人，广远建工系涉案项目的承包方。2012年12月31日，福明房开与广远建工签订《建设工程施工合同》及《补充合同1》，约定了施工工期为日历天18个月,工期奖罚为按工程总造价万分之一每天计算。本案涉案项目于2012年12月5日进场施工，于2015年11月24日经验收竣工，工程总造价为41070000元。2016年11月24日，舒祥军与福明房开双方对工程款进行结算，并签订了《还款协议书》，协议约定：福明房开于2016年12月10日前支付舒祥军工程款500000元；于2017年1月16日前支付舒祥军工程款1000000元；于2017年7月30日前支付舒祥军工程款4040000元。如未按约定付款，则以剩余欠款金额为基数，按月息1.5%的标准计算利息。协议签订后，福明房开向舒祥军支付了工程款1300000元，尚欠工程款4240000元。2014年11月，福明房开将涉案项目部分在建建筑租赁给大家乐KTV使用，大家乐KTV装修过程中破坏了涉案项目承重结构。同时查明,涉案项目工程质量保证金为616050元，涉案项目尚有部分设施未过保修期。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按合同约定全面履行自己的义务。本案中涉案项目发包方为福明房开，承包方为广远建工，实际施工人为舒祥军。2012年12月31日，福明房开与广远建工签订《建设工程施工合同》及《补充合同1》合法有效，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务。关于舒祥军要求福明房开、苏苗荣向其支付工程款4345350元的问题，一审法院认为，虽然舒祥军以个人身份与福明房开签订的《补充合同》为无效合同。但涉案项目经竣工验收合格，作为实际施工人的舒祥军有权要求福明房开在欠付工程款范围内承担支付义务。因此，关于广远建工要求福明房开将未付工程款先行支付给其公司的抗辩理由不能成立。2016年11月24日，舒祥军与福明房开自愿达成《还款协议书》，该协议系涉案项目发包方与实际施工人之间关于欠付工程款及欠付工程款应如何支付等问题所做的约定，系双方当事人的真实意思表示，对双方当事人均有约束力，协议双方应按约定全面履行自己的义务。关于舒祥军主张福明房开尚欠4240000元的工程未付的事实，各方当事人均无异议，予以确认。另外，关于广远建工工程管理费105450元的支付问题，庭审中各方当事一致同意由福明房开直接支付给广远建工。因此，关于舒祥军要求福明房开将应付给广远建工工程管理费105450元支付给舒祥军的诉讼请求不予支持。关于�明房开提出应从工程款中扣除质量保证金616050元的抗辩理由，一审法院认为，按照福明房开与广远建工签订的《建设工程施工合同》中关于质量保修期的约定，涉案项目尚有部分设施未过质量保修期，福明房开有权在未付工程款4240000元中预先扣除质量保修金616050元。关于苏苗荣是否承担工程款支付义务的问题，一审法院认为苏苗荣不是涉案项目的合同相对人，不应独立承担权利义务。综上所述，福明房开应支付舒祥军的工程款为3623950元，苏苗荣不承担支付义务。关于舒祥军要求支付自2017年1月17日起至2017年9月25日止的利息168610元，并支付自2017年9月26日起至全部工程款付清之日止的利息的诉讼请求，一审法院认为虽然根据舒祥军与福明房开签订的《还款协议书》的约定，福明房开欠付的所有工程款应于2017年7月30日前付清，如未全部付款，剩余欠付的工程款应按月�1.5%计算利息。但是，由于舒祥军与福明房开签订《还款协议书》时未对应预先扣除的质量保证金616050元予以扣除。因此，关于质量保证金616050元不应计算利息。福明房开仅需以应付工程款3623950元为基数，从2017年7月30日开始按月息1.5%向舒祥军支付利息至欠付的工程款付清之日止。关于福明房开要求舒祥军及广远建工支付延误工期违约金2217780元的诉讼请求，一审法院认为，根据福明房开与广远建工签订的《补充合同1》约定的工期为“日历天18个月”，结合福明房开提交的《竣工验收备案表》上所载的开工日期为2012年12月5日，故涉案项目预定应于2014年6月4日竣工。关于工期延误天数的计算问题，一审法院认为虽然本案涉案项目实际于2015年11月24日竣工，但2014年11月，福明房开即将涉案项目租赁给大�乐KTV使用，大家乐KTV在涉案项目未竣工的情况下进场装修，装修过程中破坏了涉案项目主体承重结构。因此，一审法院认为在大家乐KTV进场装修之后的工期延误责任不明，不能将责任归结于舒祥军及广远建工，福明房开应承担举证不能的法律后果。即从2014年11月开始的工期延误责任不应由舒祥军及广远建工承担。因此，一审法院综合认定涉案项目工期延误天数为自2014年6月4日至2014年10月31日止，共计149天。根据福明房开与广远建工签订《补充合同1》第五条第5项约定，一审法院认定涉案项目工期延误违约金为：41070000元×0.0001/天×149天=611943元。关于广远建工提出舒祥军与广远建工于2012年12月31日签订的《项目管理目标责任书》中约定涉案项目的一切责任和债权债务由舒祥军承担和处理的抗辩理由，一审法院认为，从舒祥军与广远建工于2012年12月31日签订的《项目管理�标责任书》的内容来看，该《项目管理目标责任书》系舒祥军与广远建工以任命项目管理责任人的形式掩盖舒祥军无施工资质承建涉案项目的非法目的，对该《项目管理目标责任书》的效力不予认可，广元建工该项抗辩理由不能成立。同时，考虑到本案涉案项目的实际情况，一审法院认为舒祥军及广远建工应对涉案项目工期延误承担连带责任，即由舒祥军及广远建工连带支付福明房开涉案项目工期延误违约金611943元。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，一审法院判决：一、由松桃福明房地产开发有限公司于判决生效之日起十五内支付舒祥军工程款3623950元，并自2017年7月30日起以3623950元为基数按月息1.5%计算利息至全部款项付清之日止。二、驳回舒祥军的其他诉讼请求。三、贵州省铜仁市广远建筑工程有限公司及舒祥军于判决生效之日起十五内连带支付福明房开松桃福明房地产开发有限公司延误工期违约金611943元。四、驳回福明房开松桃福明房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费21456元（已减半收取），舒祥军负担3560元，由松桃福明房地产开发有限公司负担17896元。反诉案件受理费12271元（已减半收取），由舒祥军、贵州省铜仁市广远建筑工程有限公司共同负担4960元，福明房开松桃福明房地产开发有限公司负担7311元。二审期间，当事人向法庭提交了新证据。舒祥军向本院提交工程款支付证书两份，拟证明舒祥军按照施工进度要求福明房开支付工程款，但福明房开没有按时足额支付的情况。福明房开质证认为，2014年7月7日的支付证书，证明了福明公司向广远公司及舒祥军支付工程款，但不能证明工期的延误系工程进度款迟延造成。对2015年3月25日的支付证书，反而能证明当时舒祥军没有完工。广远建工质证无异议。福明房开向本院提交了：1、大家乐KTV情况说明一份，拟证明大家乐KTV提前进场是在竣工之前，经施工方同意，并支付了相关的费用，与福明房开没有关系。2、工作联系函一份及工程款支付证书一份，拟证明2015年3月25日福明房开在支付工程款，2015年5月20日涉案工程还没有完工。舒祥军对1号证据质证认为，大家乐KTV装修的原因是工期延误的重要原因，大家乐KTV与福明房开是租赁关系，其被允许提前进场只能由福明房开作出决定。对2号证据质证，认为工作联系函达不到对方证明目的，其内容是防水保修的内容，当时工程已经完工。工程款支付证据不能证明福明房开按时支付了工程款。广远建工质证意见与舒祥军意见一致。对于上述证据，本院结合全案证据以及双方上诉争议焦点综合进行认定。二审查明事实与一审认定事实无异，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点有以下两点：1、涉案工程质量保证金是否应当从工程款中扣除；2、福明房开主张延误工期违约金是否应当得到支持，舒祥军是否应当承担该责任。关于焦点1，2016年11月24日，福明房开与舒祥军进行结算，福明房开法定代表人苏苗荣签有“质保金按合同扣下”，在案涉建设工程合同中，约定有“保修金在保修期满一年后15日内无息(付)50%，剩余50%在保修期满二年后15日内付清”。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，建设工程质量保证金，是指用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。第八条规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。本案建设工程于2015年11月24日竣工验收，按照双方约定，保修期于2017年11月24日期满，至迟应于2017年12月9日付清�质保金。故对舒祥军上诉请求福明房开支付质量保证金的主张，本院予以支持。关于焦点二，虽然涉案工程存在延误工期的情况，但福明房开已与舒祥军进行了结算，并签订了还款协议。该协议对双方均有约束力，福明房开在结算后又以舒祥军逾期竣工为由主张违约金，本院不予支持。综上，舒祥军的上诉请求部分成立，本院予以支持。福明房开的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，但部分判决不当，应予改判。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省松桃苗族�治县人民法院（2017）黔0628民初2199号民事判决主文第一项，即由松桃福明房地产开发有限公司支付舒祥军工程款3623950元，并自2017年7月30日起以3623950元为基数按月息1.5%支付利息至判决确定之日止；二、撤销贵州省松桃苗族自治县人民法院（2017）黔0628民初2199号民事判决主文第二项、第三项、第四项；三、由松桃福明房地产开发有限公司支付舒祥军质量保证金616050元，并从2017年12月9日起按月息1.5%支付利息至本判决确定之日止;四、驳回舒祥军的其他诉讼请求;五、驳回松桃福明房地产开发有限公司的诉讼请求。前述给付款项，限本判决生效后十五日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费21456元，由松桃福明房地产开发有限公司负担20171元，由舒祥军负担1285元；一审案件反诉受理费12271元，由松桃福明房地产开发有限公司负担；二审案件受理费35105元，由舒祥军负担1105元，由松桃福明房地产开发有限公司负担34000元。本判决为终审判决。审判长  张永琴审判员  罗 静审判员  刘贵波二〇一八年四月二十日书记员  余 涛