河北省秦皇岛市海港区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）海民初字第3894号
原告张玉彬。
委托代理人杨伟，河北海立律师事务所律师。
被告杨玉林（别名杨帅城）。
被告秦皇岛市佳辉建筑安装工程有限公司，住所地秦皇岛市经济技术开发区六盘山北路牡丹江道7号。
法定代表人卢小辉，职务总经理。
被告卢小辉。
被告李利佳。
被告秦皇岛市佳辉建筑安装工程有限公司、卢小辉、李利佳共同委托代理人张会权，河北法润律师事务所律师。
原告张玉彬与被告杨玉林、秦皇岛市佳辉建筑安装工程有限公司（以下简称佳辉公司）、卢小辉、李利佳建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张玉彬及其委托代理人杨伟、被告杨玉林、被告佳辉建筑安装工程有限公司、卢小辉、李利佳委托代理人张会权到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张玉彬诉称，2010年被告杨玉林（别名杨帅城）将其从秦皇岛顺驰建筑工程有限公司（以下简称顺驰公司）承包的戴河新城二期88#住宅楼、地下车库和裙楼一区的钢筋制作、绑扎工程转包给原告，约定承包方式为包工不包料。被告佳辉公司与杨玉林同为该工程的承包方，原告系实际施工人。原告于2010年10月组织人员进场施工，直至2011年11月初退场。针对原告的施工，杨玉林和被告佳辉公司于2011年9月、11月向原告出具了分包工程价款结算单及零散汇总单，确认的工程总价款为941921.8元，至今原告一共从被告处领取工程款700673元，尚欠241248.8元工程款未结。原告多次向被告索要工程欠款，但被告以顺驰公司未向其支付工程款为由而拒绝支付。原告现已遭受极大经济损失，为了维护自己的合法权益，特诉至人民法院，请求法院依法判令四被告连带给付原告工程款241248.8元及利息，利息自2011年12月16日起至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率计算，并由被告承担本案全部诉讼费用。
被告杨玉林辩称，对将其列为第一被告有异议，工程主体是李利佳，其是受李利佳的委托帮他管理工程。
被告佳辉公司辩称，其与原告及工程的建筑方没有关系，不应成为本案被告，据了解原告与顺驰公司戴河新城项目部签订合同约定是在二次结构完工一个月内结清，原告并没有施工到二次工程施工完成，依合同对原告的结算仅应结算到75%，实际给付的工程款已经超过了该款。
被告卢小辉辩称，其与顺驰公司和原告没有签订合同，与其无关，原告施工是否应有相关人员支付工程款项由法庭查明。
被告李利佳辩称，其与顺驰公司签订了建设工程劳务合同，但根据原告与戴河新城项目部签订的分包工程协议书第九条仅应支付原告75%的工程价格，实际拨付的已经超过工程款。工程开发商为秦皇岛顺驰房地产开发有限公司，李利佳承包的工程，发包人是顺驰公司，顺驰公司至今没有和李利佳完成结算，尚欠李利佳巨额工程款。
经审理本院认定，被告杨玉林为被告佳辉公司员工，被告佳辉公司于2010年6月3日成立，为被告卢小辉一人独资公司，被告卢小辉与被告李利佳为夫妻关系。戴河新城项目是顺驰公司总包的工程。原告张玉彬与杨玉林口头达成分包工程协议，将戴河新城二期88#住宅楼、地下车库及裙楼一区的钢筋制作、绑扎工程转包给原告，承包方式为包工不包料。原告于2010年10月份组织人员进场施工，杨玉林（杨帅城）、马为民、庞松、纪宝安、刘建新、赵成林等为项目部派在工地的相关负责人员。施工期间，马为民与原告张玉彬分别于2011年1月22日、6月5日、8月7日、9月14日、10月22日、11月20日签订了六份分段工程的工程量确认单。另有经被告杨玉林签字确认的原告施工中的零散用工费用共计发生27360元。2011年9月7日和11月24日，项目部分别出具两份《分包工程价款结算单》，结算单所用纸张上均有“秦皇岛市佳辉建筑安装工程有限公司”字样，其中2011年9月7日结算单确定的是部分零散用工费用22600元，杨玉林作为项目经理以杨帅城名义签字，另有施工员庞松、质检员纪宝安、安检员刘建新、保管员赵成林的签字。11月24日结算单确定的工程款为661145元，其中包括了9月7日结算单所确定的人工费22600元，其中载明“1—23层及裙楼一区1—3层（19491.23㎡＋1634.95㎡）×30元／㎡……零工2011.11.24日4760元零工2011.9.7日22600元合计661145元……”原告提交6张完工证，其中5张载明88#楼、裙楼1区1—23层及裙楼一区1—3层钢筋工程量完工情况，另有2011年1月22日完工证载明：“88#楼及地库、裙楼钢筋量为616.642吨，双方约定每吨400元。”落款为马为民，并未在2011年11月24日结算单中显示，被告称该完工证没有包括2011年11月24日结算单中，其计算该完工证载明的246656.8元，加上2011年11月24日结算单中载明的661145元，以上共计907801.8元。原告提交2011年7月29日协议书一份，载明：“戴河新城项目88#楼钢筋班组工人董小国撞伤处理决定：88#楼钢筋班组工人董小国于2011、6、22日在工地施工过程中由于自己不甚踩到木楞，致使身体倾斜撞到墙壁的木方上，造成身体疼痛。当时表示并无大碍。并继续在施工现场工作。26日感觉疼痛异常项目部及时送往281医院及时治疗，经检查结果为脾破裂，后在医院治疗共花费34090元。于7月29日经医院复查，已康复并同意出院休养。后当事人与项目部经过协商达成协议：项目部一次性付给当事人董小国10000元作为药费、误工费、营养费等但不限于以上费用。以后当事人无论发生任何事情均与项目部无关。此协议自即日起生效。当事人：董小国见证人：张玉彬项目负责人：杨玉波。”落款为打印字体“戴河新城项目部。”杨玉波作为项目部负责人、原告张玉彬作为见证人在协议上签字。原告称，该协议书为董小国与戴河新城项目部所签，项目部一次性付给董小国10000元，原告称34090元应由被告佳辉公司承担，但后来佳辉公司从给付原告的工程款中直接扣除，应予以返还，故起诉工程总价款为941921.8元。2011年11月15日，杨玉林要求所有施工班组全部停工，当时原告尚未完工，第二年项目部也未通知原告等班组复工。2012年4月24日顺驰公司（甲方）与李利佳（乙方）签订一份《撤场协议》，李利佳在乙方代表处签字。协议明确“由乙方施工的戴河新城88#—90#楼工程，因各方面原因已无力继续施工”，协议中约定：“一、戴河新城88#—90#主体收尾工程，由甲方全权负责，主体接转施工部分所发生的实际费用由乙方主体工程款中扣除。……三、乙方不再进行二次结构及装修工程的施工，甲乙双方据实结算现已完成的工程量并与主体工程款一并支付。”2012年4月29日，双方再次签订《撤场补充协议》，协议第四条约定：“二次结构乙方已完成的工程量双方5日内（2012年4月30日前）进行现场核实签认，结算单价执行同期市场价格。”2011—2012年卢小辉通过其个人在中国工商银行开立的6222020404005823210和9558880404000130515帐户多次向62×××71帐号转账，原告称该账户为其名下，该费用为涉案工程人工费。原告称其一共从被告处领取工程款700673元，尚欠241248.8元工程款未结。被告李利佳称2012年4月24日，其与顺驰公司协商达成撤场协议，撤场协议约定收尾工作由顺驰公司自行完成。对于工程现状，双方当事人均不清楚。
另查明，2011年7月12日顺驰公司作为发包人与李利佳签订《建设工程劳务承包合同》，李利佳在合同落款承包人一方的法定代表人或委托代理人后面签字并摁印。被告卢小辉、李利佳于2011年11月11日向河北省抚宁县（现为秦皇岛市抚宁区）人力资源和社会保障局劳动监察大队出具亲笔书写的保证书，被告卢小辉所写保证书内容为：“今本人卢小辉代表戴河新城88#、89#、90#楼项目部保证人工费及时足额发放。如有任何劳务及经济纠纷与秦皇岛顺驰建筑工程有限公司无任何关系，一切后果由我个人承担。”被告李利佳所写保证书内容为：“今本人李利佳代表戴河新城（88#、89#）楼项目部保证88#（19－22层）、89#（19－24层）、90#（19－22层）人工费已全部结清。如有任何劳务及经济纠纷与秦皇岛顺驰建筑工程有限公司无任何关系，一切后果由我个人承担。”
双方主要就各被告是否应承担责任及原告诉请的数额等事实存在争议。
原告提交以下证据：1、开发区社会保险管理中心于2014年10月24日出具的《基本养老保险参保缴费证明》三份以及佳辉公司医疗保险《部分参保人员明细》一份。该证据是经原告申请，法院分别向开发区社会保险管理中心医疗保险科和养老保险科所调取，证明杨玉林、杨玉波、马为民、陶慧清、栗旗等人为被告佳辉公司职工，原告施工工程系被告佳辉公司将工程承包给原告的，杨玉林、马为民的签字行为是职务行为，应由被告佳辉公司承担相应责任。2、被告卢小辉、李利佳于2011年11月11日出具的保证书复印件，来源于秦皇岛市抚宁区人力资源和社会保障局，证明卢小辉和李利佳二人承诺保证人工费及时足额发放，如有任何劳务及经济纠纷一切后果由其个人承担，其二人应对原告就人工费的拖欠金额承担连带责任。3、被告佳辉公司的工商登记信息，证明被告佳辉公司成立于2010年6月3日，系卢小辉一人独资。4、顺驰公司提交的《管辖权异议上诉状》，证明顺驰公司没有授权杨玉林与原告签订协议书，但表明协议书是与李利佳所签，李利佳代表的是佳辉公司，佳辉公司因其违约而退场。5、《中国工商银行个人业务凭证》两份，《银行业务凭证》是法院应原告申请向中国工商银行黄河支行调取的，内容是通过卢小辉银行卡于2011年9月28日、2012年1月7日分别向原告张玉彬给付人工费20000元、127911元。证明卢小辉是通过个人帐户向原告支付人工费的。其个人财产与佳辉公司财产混同，故应对佳辉公司对外所负债务承担连带清偿责任。6、应收帐款明细帐，该证据是被告佳辉公司财务出具的于2011年4月30日至2011年7月期间向张玉彬支付戴河新城人工费的付款明细，证明原告与佳辉公司之间存在工程承包合同关系，被告财务显示该期间付款472762元。7、2011年9月7日和11月24日被告佳辉公司为原告出具的《分包工程价款结算单》两份及零散用工、计时工汇总明细两份，结算单由佳辉公司该项目经理杨帅城（杨玉林）亲笔所写，证明被告佳辉公司确认原告负责施工的88#楼主体1－23层及裙楼一区1－3层工程款及零工部分合计为661145元。8、原告所施工的88#楼的工程量完工证6份，证明（1）原告施工的具体内容，各阶段工程量情况已经经由被告方预算员马为民与原告共同签字确认。（2）88#楼及地库、裙楼钢筋量为616.642吨，双方约定每吨400元，共计246656.8元。9、原告与佳辉公司项目负责人和工人董小国签订的《协议书》，证明（1）原告与佳辉公司之间存在工程承包合同关系。（2）董小国受伤花费医疗费34090元，该费用应由被告佳辉公司承担，但后来佳辉公司从给付原告的工程款中直接扣除，故应予以返还。通过证7至证9确定原告工程款总额应为907801.8元。已付666583元，欠付241218.8元。10、原告等人与杨帅城的录音光盘一张，证明被告佳辉公司曾以人工费为要胁强迫原告等人出具过人工费足额发放的保证，原告等人每次收取工程款出具的收条中所写的收到工程款的金额不仅仅包括其应得的人工费，还包括佳辉公司强迫其加上的材料款。11、现场照片8张，证明2014年时该小区已经交付使用，裙楼已经完工。12、申请法院向工商银行调取的卢小辉名下银行卡自2010年10月起到2012年2月收支明细。可以证明卢小辉通过其个人账户向原告支付工程款，这是其中的一部分，以此证明卢小辉的个人账户与其公司的资产相混同，故卢小辉应当对拖欠原告的工程款与佳辉公司承担连带责任。对方账户一栏，显示尾号为3271的是原告张玉彬名下的银行卡，共5笔，证据5能证明尾号为3271的银行卡为原告张玉彬所有。
被告杨玉林质证称，证据1真实性无异议。证据2与其无关。证据3对真实性无异议，具体情况不了解。证据4与其无关。证据5没有异议。证据6不能证明与佳辉公司有关联，无佳辉公司盖章及签字。证据7至证据10真实性无异议，所付的款项已达到合同约定的款项，项目部已向原告支付715373元，总价款为858664.9元，暂付80%应是686931.92元，暂超付28441.08元，二次结构还没有完成。证据11由于顺驰公司与李利佳没有结算，后期的事不知道，二次结构也是由顺驰公司收的尾，发生的费用没有最终结算，具体金额无法确定。证据12与其无关。被告佳辉公司、卢小辉、李利佳质证称，证据1真实性无异议，其参保时间最早在2011年4月份，不能证明佳辉公司、卢小辉承担责任。证据2对保证书需向本人核实。证据3真实性无异议。证据4真实性无异议，其只是顺驰公司的证人证言，且有利害关系。证据5真实性无异议，不能证明由卢小辉承担责任。证据6不能看出是佳辉公司与原告签订的。证据7真实性无异议，没有佳辉公司是盖章，只能说明当时是用了佳辉公司的一个名称，不能证明是佳辉公司承包的，在工程进场时2011年佳辉公司还没有成立，该工程的具体负责人成为佳辉公司的职工但不能证明工程应由佳辉公司承担付款责任。对零工汇总的真实性无异议，结算单是暂估价不是最终结算依据。证据8真实性无异议，具体数额在核算。证据9没有佳辉公司的盖章和签字，与佳辉无关。证据10真实性无异议，对李利佳没有足额支付工程款的事实李利佳予以认可，与佳辉、卢小辉无关。证据11同意杨玉林的质证意见。证据12真实性无异议。
被告杨玉林提交如下证据：1、秦皇岛顺驰公司与李利佳签订的《建筑工程劳务分包合同》，证明合同开工日期是2010年9月30日，发包方是顺驰公司，承包人是李利佳。2、付款明细一份复印件，证明项目组向原告班组暂估总价是858664.9元。实际给付715373元（包含罚款、伙食费），合同约定暂付80%为686931.92，暂超付28441.08元。3、顺驰公司出具的涉及到张玉彬的钢筋工班组工地考勤、工资表，证明撤场时工程没有完工，收尾时顺驰另付了工程款，2012年5月至9月顺驰公司共花费了280469元，其中张玉彬在88号楼和90号楼混合用工，发生人工费212787元，90号楼单独发生费用67682元，因张玉彬与卢常军与李利佳项目部单独签订的分包工程协议第8项规定，承包方式为按建筑平米承包，因此此项费用在结算总平米时已经包括在内。此项费用为重复发生，应在结算当中予以扣除。此项费用应当由张玉彬与卢常军共同承担。以上证据共计发生费用280469元，因顺驰公司与李利佳项目部至今未进行竣工结算，造成与原告未能及时进行最终的工程量及工程款结算，对上述问题李利佳愿与原告协商解决。
原告质证称，证据1真实性不予认可，其签订时间是2011年7月12日，即使是真实也是补签的，签订时佳辉公司已成立，李利佳的签字是签在委托代理人一栏而不是承包人，因此不能证明该工程是李利佳个人所承包，恰能证明是佳辉公司承包，故应由佳辉公司承担责任。证据2真实性不予认可，要求被告提交原件。证据3与本案无关联性，证据中的考勤表有原告签字的认可，其他的真实性不予认可，原告2012年5月份之后由顺驰公司委托，其工作内容并非是收尾，而是由于设计变更导致原来已经施工的部分需要拆除，重新需要施工，所以该部分的工程内容与原告与卢常军从被告处所承包的工程内容并不相同，因此不存在重复计算的问题。该部分款项，顺驰公司已经给付完毕，不应从被告给付卢常军及张玉彬的工程款中扣除。2012年之后顺驰确实委托原告施工，但是顺驰是给了多少钱记不清了，而且2011年施工的时候机房顶的工程除了二次结构和顶板全部完成，原告干的活是设计变更拆除之后的活，与本案无关，被告将这部分钱加到本案中不合理。被告佳辉公司、卢小辉、李利佳对被告杨玉林提交的上述证据发表如下质证意见：证据1真实性无异议，其开工时间是2010年9月30日，其合同的实际履行时间最晚是在2010年9月30日。李利佳签名的时间是2011年7月12日，该合同是事后补签的，许多工程都是先进场后补签合同，该合同的首页及第一页均显示合同的承包人是李利佳，李利佳并不是以代理人签订的，所以足以证明卢小辉、佳辉公司均不应成为本案被告。证据2三性无异议，分包合同结算单只是估算，工程没有结算。证据3真实性无异议，该证据显示原告没有完成全部的工程量，而原告却主张全部工程量，请法庭根据该证据进行结算，根据实际发生的工程量核算工程款，向杨玉林主张权利。
被告佳辉公司、卢小辉、李利佳提供如下证据：1、2012年4月24日李利佳与顺驰签订的《撤场协议》。2、2012年4月29日李利佳与顺驰签订的《撤场补充协议》。以上两份证据均证明涉案工程是李利佳承包施工的，与卢小辉、佳辉公司没有关系。3、原告班组及后期进场班组的施工明细表，证明原告在收尾阶段发生280467元，说明还有大量的工程需要完工，并不是象其他原告说的还有几天就能完工。4、木工班组在后期施工明细，说明后期班组还包括的费用。
原告质证称，对证据1、2的真实性无法认定，其只能证明两份协议是顺驰公司与李利佳签订，其中撤场协议上落款处写的是乙方代表李利佳，因此能证明该工程中李利佳仅是承包该项目的公司代表，即佳辉公司代表。证据3真实性无异议，关联性有异议，其显示的施工项目是由顺驰公司直接包给原告施工的，与原告提交的6份完工证并非是重复的，二者是不同的工程，因此该证据与本案无关联性。证据4无关联性，对真实性不予认可。被告杨玉林质证称，证据1、2两份证据足以证明承包人是李利佳，其只是代为管理工地。证据3、4真实性无异议，有关联性，收尾的工程全部包给原告，费用也在里面。
以上事实，有分包工程协议书、参保材料、保证书、工商登记信息、管辖权异议上诉状、分包工程协议书、分包工程价款结算单、完工证、建筑工程劳务分包合同、证人证言及当事人陈述等在卷佐证。
本院认为，关于四被告是否应承担责任问题，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效，本案中杨玉林以顺驰公司戴河新城项目部的名义与原告形成了口头分包工程协议，因原告不具有建筑施工企业资质，属违法分包，故双方所形成的协议无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持。本案中被告李利佳因为第三方原因要求原告撤场，并向原告出具完工证及分包工程价款结算单，故原告有权参照约定请求工程价款。被告李利佳认可其与顺驰公司签订了建设工程劳务合同，承包本案工程，并向相关单位出具足额支付工程款的保证书，故原告主张被告李利佳应对拖欠工程款承担给付责任，本院予以支持。因被告卢小辉曾向相关单位出具足额支付工程款的保证书，且其与被告李利佳为夫妻关系，故原告主张被告卢小辉对拖欠工程款承担连带给付责任，本院予以支持。因为本案工程为被告李利佳承包，杨玉林系李利佳雇员，其受委托向原告分包工程，系职务行为，而原告亦不能证明被告杨玉林承包了该工程，故对于原告认为被告杨玉林应对工程款承担连带清偿责任的主张，本院不予支持。与顺驰公司签订建设工程劳务合同的承包人为李利佳，杨玉林又受托向原告分包工程，被告现有证据不能证明原告与被告佳辉公司签订过合同，其亦未提交证据证明被告卢小辉的个人财产与被告佳辉公司的财产发生混同，故原告认为被告佳辉公司承担连带清偿责任的主张，本院不予支持。关于原告诉请数额，被告杨玉林认可分包工程价款结算单及6份完工证的真实性，故被告李利佳应给付原告工程款包括2011年11月24日结算单中确认的661145元和依据2011年1月22日完工证计算的246656.8元，共计907801.8元。原告称其已领取700673元，故实际欠款应为207128.8元，被告李利佳未支付工程款金额为207128.8元。原告将董小国赔偿款计入工程总价款，证据不足，本院不予采信。被告称应扣除其他款项，证据不足，本院不予采信。被告称结算单为暂估价不是最终结算依据，提交证据不足，且被告杨玉林已在结算单上签字确认，故对于被告观点，本院不予采信。被告称工程款应按75％支付，但强制撤场并非原告原因所引起，且工程结算单及完工证已确认完成的工程量及金额，故工程款应当据此支付，对于其观点，本院不予采信。被告杨玉林称项目部已向原告支付715373元，证据不足，本院不予采信。当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原告主张利息自2011年12月16日起至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率计算，不违反法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告卢小辉、李利佳于本判决生效之日起五日内向原告张玉彬支付拖欠的工程款人民币207128.8元及利息，利息自2011年12月16日起至本判决限定的履行期限内实际给付之日止，按中国人民银行公布的金融机构同期贷款利率计算。
对原告其他诉讼请求不予支持。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4919元，保全费2020元，共计6939元，由原告负担981元（已交纳），被告卢小辉、李利佳负担5958元，于本判决生效后五日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。
审 判 长 李继祥
审 判 员 李翔宇
人民陪审员 魏凤山
二〇一六年三月十八日
代书 记员 张 敏