河北省张家口市桥西区人民法院民 事 判 决 书（2017）冀0703民初385号原告：河北金华升阳房地产开发集团有限公司法定代表人：刘文，该公司董事长。委托诉讼代理人：阎玮、董亚娟，该公司法律顾问。被告：张家口市第三建筑工程公司法定代表人：刘晓帆，该公司总经理。委托代理人：王亚东，该公司法律顾问。被告：乔桂林，男，1966年5月18日出生，汉族，现住张家口市桥西区。原告河北金华升阳房地产开发集团有限公司（以下简称原告）与被告乔桂林、张家口市第三建筑工程公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月27日立案后，依法适用普通程序，于2018年5月3日公开开庭进行了审理。原告委托代理人阎玮，被告三建公司委托代理人王亚东到庭参加诉讼，被告乔桂林经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。河北金华升阳房地产开发集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院责令被告乔桂林、李志峰承担59号楼施工合同违约责任，支付原告违约金及利息，并赔偿原告因被告违约多支付暖气费及利息；2、请求法院责令被告乔桂林、李志峰返还原告超额支付的工程款544394元及利息；3、请求法院责令被告乔桂林、李志峰立即交付华新园小区三期59号楼工程，移交全部施工资料，配合办理验收手续；清理场地，保证业主入住；4、请求法院责令被告按照双方签署的《“华新园”小区三期工程承包补充合冋书》的约定，承担其所施工的楼房的保修责任。事实与理由：被告张家口市第三建筑公司作为华新园小区三期工程总承包单位和被告实际控制人乔桂林，与原告河北金华升阳房地产开发集团冇限公司分别签署了华新园小区三期58号楼、C7号楼、59号楼、54号楼、64号楼的施工合同及补充合同。按照59号楼补充合同书约定“竣工交付日期为2016年8月1日”，但截止到起诉之日，被告未依约交付59号楼工程，致使原告无法如期向业主交房，59号楼业主无法入住，其行为已明显违约，应当按照协议约定向原告支付违约金及利息。冋时，由于被告乔桂林、李志峰违约，我公司不得不垫付暖气费十余万元，二被告应当返还该笔费用及利息。笫三，由于被告乔桂林无力支付农民工工资，原告只能提前支付被告工程款，导致目前己超付544394元，多次索要无果，特请求人民法院予以追偿。更为让原告气愤的是，被告乔桂林的委托人李志峰，本己从原告处足额拿走后期工程款，却因为其与乔之间的纠葛，利用其后期管理工地的便利，组织社会闲散人员强行霸占59号楼至今，导致59号楼未能按时竣工并交付，并暴力阻挠交房。身为公职人员，利用职务便利参与经济活动本身已经违规，其行为己经构成严重侵权。因此，依照原被告双方签署的《“华新园”小区三期工程承包补充合同书》的约定，被告已严重违约并侵害了原告的合法权益，已给原告带来巨大经济损失。为此，根据原被告双方签署的《“华新园”小区三期工程承包补充合同书》的约定及合冋法、民事诉讼法的相关规定，特向贵院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。案件审理过程中，原告撤回了对被告李志峰的起诉，本院予以准许。庭审中，原告补充、变更诉讼请求为：1.请求法院责令被告乔桂林承担承包59号楼违约责任，支付违约金及利息280万元及利息，因被告违约多支付暖气费87845.41元；2、第二项诉讼请求明确为544392.2元，放弃利息；3、请求法院责令二被告交付华新园小区3期凡涉及争议的楼房所有的施工资料；4、请求法院责令被告按照原被告双方签署的华新园小区承包合同约定，承担其所承包楼房的保修责任。5、责令被告乔桂林返还原告为其垫付的农民工工资20万元。三建公司辩称：1、三建公司不是本案适格被告，不应承担原告所诉求的责任及义务；2、被告乔桂林系华新园小区3期工程的实际控制人，我公司是被挂靠单位。实际控制人含义是对该工程垫资、管理、施工、承担该工程的所有民事行为，且乔桂林与原告在资金往来上，均是直接往来账目，所以我公司并不了解乔桂林与原告之间的相关纠纷，乔桂林与原告之间的权利义务应由双方确定解决，与我公司没有关联；3、被告乔桂林是该工程的实际控制人，完全负责该工程的全部事务，我方认为，对于原告所诉的五项主张与乔桂林密不可分，今天乔桂林没有出庭，我方认为对于原告的五项诉求难以查清，因为都是他们之间的债权债务，我方建议法庭应要求乔桂林出庭来确认他们之间的纠纷或相关事实。乔桂林经合法传唤未到庭参加诉讼，但庭后表示：1.我不具备承揽工程的建筑资质，我和原告签订的合同无效；2.华新园三期59号楼交工时间为2017年3月23日，之所以迟延交工原告是有责任的。原告2014年挖槽后天气很冷无法动工，我们是2015年4月份开的工，后由于原告规划出现问题，被规划局下令停工，后于2015年8月复工；关于原告主张的暖气费，我不清楚。工程审计期间，我提交了相关材料，但审计报告作出后并未向我送达。3.关于原告的第二项诉讼请求，其中50万元系我用自有房屋作抵押向原告借的款，其余4万元多我不清楚；4.关于第三项诉讼请求，原告的华新园35号楼、36号楼工程款还没有结算，原告还欠我钱；5.对于第四项诉讼请求，因为合同无效，更谈不上保修责任；6.对于原告的第五项诉讼请求，原告确实给我垫付了20万元，而且其余农民工工资我已经结清。但这笔钱我不应当返还原告，因为原告还欠我35、36号工程款，并提交35、36号工程消耗费用清单。本案审理过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。原告向本院提交证据如下：一、原告与被告签署的58、59、54、64、C7号楼华新园小区三期工程补充合同书及建设工程施工合同复印件，证明原被告之间针对“华新园”小区三期该5栋楼存在工程承包合同关系，在这些合同中各方约定了工程交付的时间、工程质量要求、工程造价、工程内容、付款方式、违约责任等合同内容；二、情况说明及工程款支付清单，证明59号楼工程总造价变更为9301200元；三、审计报告，证明1、原告不欠乔桂林任何工程款，在乔桂林没有全部履行其合同义务的情况下，还超付工程款44392.02元。2、证明原告为乔桂林垫付农民工工资50万元，且为未审核金额。3、证明原告为乔桂林垫付农民工工资50万元，乔桂林为归还并以执行异议之诉所争议的64号楼1单元1402室已抵押给原告。4、59号楼工程造价为9301200元。5、审计报告的审计时间为2017年3月20日至2017年5月20日，但在审计报告第三页描述工程项目完工情况是，支出其中54、58、64号楼房屋已经交付业主，也就是说被告在2017年3月20日前并没交工；四、59号楼、62号楼、68号楼供暖说明及凭证。包括入网建设协议书、59号楼、62号楼、68号楼供暖说明、张家口银行网上银行四电子回单及凭证，证明被告延期交房致使原告支付59号楼暖气费87845.41元；五、被告欠工程资料明细，证明被告应修改及交付的工程资料。六、59号楼甩项活保修明细，证明被告应该维修的项目及费用；七、徐晶晶、丁颖入住通知单及房款结清单，证明59号楼实际交钥匙，入住时间为2017年3月23日。原告主张交工时间2017年3月16日有事实依据；八、桥西区人民法院（2017）冀0703民初810号判决书，证明原告与乔桂林、李晓冬、高桂芳、曲文智、孙丽萍针对64号楼1单元1042室有争议，原告提出执行异议之诉，桥西法院已经做出判决，现在案件正在二审审理过程中，且证明乔桂林向原告借款50万元未还的事实；九、收据一张，证明原告为被告垫付工程款20万元的事实。被告三建公司质证意见：一、原告与被告签署的58、59、54、64、C7号楼华新园小区三期工程补充合同书，因乔桂林作为实际施工人，乔桂林不出庭，无法核实是谁违约，单靠合同来确定违约依据不足。59号楼、c7号楼承包补充合同书没有我单位的公章，对其真实性确定，合法性及关联性无异议；对建设工程施工合同复印件不予质证，原告需提供合同原件；二、对审计报告与本案无关联性，因为原告作为一个民营企业，与桥西区政府没有关联，区政府也没有义务指定会计师事务所对工程进行审计，故审计报告与本案没有关联。三、对桥西法院（2017）冀0703民初810号判决书，是乔桂林与原告的民间借贷纠纷，应当另案处理，与本案无关。四、对张家口银行网上银行四电子回单及凭证真实性合法性、真实性无异议，关联性有异议；对包括入网建设协议书、59号楼、62号楼、68号楼供暖说明应该是真实的；五、对徐晶晶、丁颖入住通知单及房款结清单，真实性、合法性无异议，与本案的关联性无异议，不同意与原告的证明目的，仅靠这两份证明不能证明乔桂林违约的准确时间及违约的事实。对原告提交的五、六、九组证据我方不清楚，对于这几组证据因乔桂林不到现场调查不清楚事实。对被告乔桂林庭后提交的华新园二期35、36号楼工程消耗费用清单，原告质证认为：对该费用不予认可，该工程已经结算清楚，且与本案无关。另外，我公司没有因规划问题被规划局下令停工。实际情况是乔桂林欠农民工工资，农民工不给干了，我公司将工程款按节点给他结了，他没有将钱用在支付工资上。被告三建公司未提交证据。为查明事实，本院工作人员于2018年5月23日上午张家口市规划局、张家口市桥西区楼违章停工单”事宜，被答复：“未曾下达过类似停工单”。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对当事人无异议的证据及事实，本院认定如下：被告乔桂林挂靠被告三建公司，借用后者建筑资质与原告签订了“华新园”小区三期58号楼、C7号楼、59号楼、54号楼、64号楼的承包补充合同。其中59楼承包补充合同约定：工程总造价9610800元（后变更为9301200元），开工时间2014年8月1日，竣工时间2016年8月1日。承包人或实际控制人每延期一日，每天按工程总造价的5‰承担违约金。等等。案涉59号楼工程实际交付时间为2017年3月23日。另查明，2017年1月20日，原告通过张家口市桥西区信访局垫付给乔桂林工程款200000元。对当事人有异议的证据及事实，本院认定如下：1.关于案涉承包合同书是否合法有效的问题。被告乔桂林不具备相关建筑施工资质，借用被告三建公司资质承揽工程，虽违反了相关法律、行政法规规定，但是承包方已施工并交付工程，发包方支付了相应工程款，案涉合同已实际履行。现合同当事人就逾期交付等法律责任产生纠纷，合同相关约定对双方具有约束力。2.关于审计报告的效力问题。该报告通过张家口市桥西区审计局委托，在制定过程中原告及被告乔桂林都提交了所需相关资料，对其真实性本院予以认定。通过该报告，可以认定乔桂林将案涉64号楼1单元1402室房屋作为抵押物向原告借款50万元的事实，可以认定原告超付工程款44392.02元的事实。3.关于违约事实的认定问题。案涉59号楼承包合同中，约定施工日期为2014年8月1日，竣工日期为2016年8月1日。单就合同约定竣工日期要求来看，被告乔桂林2017年3月23日交付工程构成违约，应承担相应的违约责任。对于乔桂林称原告违约在先的答辩意见，因未提交相关证据，本院不予采信。本院认为，被告乔桂林挂靠被告三建公司与原告签订承包合同，双方之间形成建设工程施工合同关系。按照合同约定，承包方逾期交工的应承担相应的违约责任。案涉59号工程承包合同中，虽然约定了计算方法，即每逾期一日按工程总造价的5‰计算，但明显过高，显失公平。本院认为违约金当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。虽然乔桂林逾期交付工程，导致原告未能及时安排业主入住，但并不能因此认定原告实际损失的存在。原告应就此提交证据，未举证的，承担举证不能后果，故对原告违约金主张不予支持。待有新证据时，可另行起诉。对其违约金利息主张，无法律依据，本院不予支持；对于原告主张的多支付暖气费87845.41元，按照原告提交《集中供热入网建设协议书》约定，第一年集中供暖原告应全额缴纳采暖费，被告行为与供暖费用的交付之间无必然因果关系，本院不予支持；对原告主张的超额支付工程款544392.2元，其中50万元系借款，同本案不属于同一法律关系，本院不予审理。其余44392.02元，有审计报告为证，本院予以支持；工程竣工后，承包人应配合发包人办理工程验收工作，并按合同约定承担相应的保修责任，故对原告的第三、四项诉讼请求，本院予以支持；对于原告第五项诉讼请求，被告乔桂林表示认可，本院予以支持。被告乔桂林举证不足以证明其主张，本院不予采信。被告三建公司明知出借建筑资质行为违法仍然为之，并从中获利，其行为存有明显过错，因对乔桂林的行为承担连带责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第五十四条的规定，判决如下：一、被告乔桂林于本判决生效后十日内一次性返还原告超额支付工程款44392.02元，返还垫付农民工工资20万元；二、被告乔桂林于本判决生效后二十日内共同将华新园小区三期58号楼、C7号楼、59号楼、54号楼、64号楼全部施工资料移交原告，配合原告办理验收手续，并按合同约定承担楼房的保修责任；三、被告张家口市第三建筑工程公司对上述一、二项承担连带给付责任；四、驳回原告其它诉讼请求案件受理费31937元，由原告负担30000元，二被告负担1937元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。审 判 长  段银峰人民陪审员  张 莉人民陪审员  王继强二〇一八年六月六日法官 助理  李志辉书 记 员  侯云飞附相关法律规定：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。最高人民法院《关于适用的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。备注：一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，现将当事人的有关权利义务告知如下：1、各方当事人均必须履行法律文书所确定的义务；2、如一方当事人不按规定履行义务，另一方当事人可向法院申请执行。申请时应提交以下材料：（1）申请执行书；（2）已生效法律文书或复印件；（3）《法律文书生效证明书》。3、申请执行的期限为二年。（从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算）。超过申请执行期限而提起申请的，法院不予受理。二、《中华人民共和国刑法》第三百一十三条规定【拒不执行判决、裁定罪】对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或罚金。