重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第01386号
上诉人（原审原告）李义明，男。
委托代理人黄辛，重庆市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）重庆淼之金农机销售有限公司，住所地重庆市巴南区花溪工业园区，组织机构代理56349655-6。
法定代表人袁心红，董事长。
委托代理人刘琴，女，重庆淼之金农机销售有限公司员工。
李义明因与重庆淼之金农机销售有限公司（下称淼之金农机公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第04970号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审查明：李义明于2013年3月17日起开始在淼之金农机公司处从事搬运工作。2013年6月18日双方签订合同期限为2013年3月17日至2014年3月16日止的书面劳动合同，合同李义明工资为1800元／月。2013年11月20日，淼之金农机公司以“你屡次违反公司规章制度之《2013年度考勤制度》第五款5.1条：在工作时间内，擅离职守超过30分钟，经工会研究决定，依据《劳动合同法》相关规定依法解除你与重庆淼之金农机销售有限公司签订的劳动合同（合同期限：2013年3月17日至2014年3月16日），公司根据《劳动法》及有关劳动法规章制度的规定与你进行离职结算，请你于2013年12月26日前按照公司有关规定办理工作交接和离职手续”。后李义明签收该解除通知。同年12月27日，双方签订解除劳动合同协议，约定“现由甲方（即淼之金农机公司）提出解除签订的劳动合同，经甲、乙双方协议一致，同意解除劳动合同并签订以下协议：1、自2013年12月27日，解除双方签订的劳动合同，双方的权利义务也同时终止”。当日，李义明签收淼之金农机公司发出的解除劳动合同通知书。2014年7月16日，李义明申请重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）裁决淼之金农机支付其2013年6月至2013年12月动力提成报酬1301.25元和违法解除劳动合同赔偿金36000元。同年8月20日，李义明申请被巴劳人仲案字（2014）485号仲裁裁决书（以下简称485号裁决书）驳回。李义明不服485号裁决，遂向提起本次诉讼。
李义明一审诉称：其于2013年3月17日至淼之金农机公司从事搬运工工作，双方签订了为期一年的劳动合同，约定月基本工资1800元。2013年9月、10月淼之金农机公司负责人亲戚多次盗取其财物，李义明为了继续工作，双方私下协商解决此事。后淼之金农机公司负责人仍多次声称要将其开除，并于2013年12月27日将其无故辞退。2014年7月16日，李义明向巴南仲裁委申请淼之金农机支付其2013年6月至2013年12月动力提成报酬1301.25元和违法解除劳动合同赔偿金36000元。巴南仲裁委作出的485号裁决书驳回李义明申请，李义明不服，遂诉请判决淼之金农机公司支付李义明违法解除劳动合同经济补偿金19800元，6月21日至12月20日提成工资1301.25元，共计21101.25元。
淼之金农机公司一审辩称：已足额发放李义明工资，因2013年5月前为销售旺季才存在提成工资，6月之后就没有提成工资，双方协商一致解除劳动合同，不应支付经济补偿金，应驳回李义明的诉讼请求。
一审认为：李义明仲裁申请为违法解除劳动合同赔偿金，诉至一审变更为解除劳动合同经济补偿金，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”，故一审对李义明解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求一并审理。淼之金农机公司虽于2013年11月20日开除李义明，但双方于2013年12月27日签订解除劳动合同协议，视为李义明对自身权利处分，双方为协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”和第四十六条第二款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，淼之金农机公司应支付李义明2013年3月17日至同年12月27日期间的解除劳动合同经济补偿金1800元，但一审对李义明主张解除劳动合同赔偿金36000元不予支持；因双方在劳动合同中明确约定月薪1800元，李义明举示的日报表并未加盖淼之金农机公司公章，其内容与李义明亦无对应性，对该项证据不予采信；而案外人在该日报表上的签字属证人证言，但李义明既未申请证人作证，证人本人亦未出庭作证或取得法院准许提交书面证言的许可，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的”情形，一审对该证明不予采信。故一审对李义明主张提成工资的诉请不予支持；为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二款、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、重庆淼之金农机销售有限公司支付李义明解除劳动合同经济补偿金1800元；二、驳回李义明对重庆淼之金农机销售有限公司的其他诉讼请求。上诉第一项限本判决生效后10日内履行。逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由李义明承担，一审予以免收。
宣判后，李义明不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判被上诉人支付李义明2013年6月21日起至2013年12月20日止的提成工资1301.25元，并支付违法解除劳动关系的经济赔偿金3600元，共计4901.25元。主要理由：被上诉人于2013年12月27日无故辞退上诉人李义明，一审认定双方自愿达成解除劳动关系的协议是错误的。双方曾口头约定按搬运物品件数支付提成工资，每台0.5元，按照被上诉人提供的“日报表”计算，被上诉人因支付的提成工资为1301.25元，一审以日报表未加盖被上诉人的公章为由不予认定错误。
淼之金农机公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。对于提成工资，我公司在业务繁忙的时候才发，从2013年5月开始都没有再发提成工资。对于解除劳动关系，双方是协商解除的，不是违法解除。
经二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：李义明与淼之金农机公司建立劳动关系后，于2013年12月27日签订《解除劳动合同协议》，双方协商一致解除劳动合同，并非淼之金农机公司违法解除与李义明的劳动合同，一审据此判决淼之金农机公司支付解除劳动合同的经济补偿金1800元正确。李义明提出2013年12月27日解除劳动合同关系是淼之金农机公司无故辞退，属违法解除劳动合同，与查明的事实不符，其请求支付违法解除劳动合同的赔偿金的上诉请求，本院不予支持。
对于李义明提出要求淼之金农机公司支付2013年6月至2013年12月20日的提成工资1301.25元的上诉请求，因其未举示证据证实在该期间淼之金农机公司应向其支付提成工资，其所举示的“日报表”未得到淼之金农机公司的认可，又不能证实系淼之金农机公司出具，且在该日报表上并未注明相应的提成工资数额，不能证实相应事实，其应承担举证不能的责任。对该上诉请求，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由李义明负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 蒋科
代理审判员 于利
代理审判员 黎明
二〇一五年四月七日
书 记 员 李婷