浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙丽民终字第166号
上诉人（原审原告）：叶夏兰。
委托代理人：饶炳海。
上诉人（原审被告）：谢土增。
委托代理人：王小明。
被上诉人（原审被告）：王永法。
被上诉人（原审被告）：松阳三鑫工程有限公司。
负责人：王根荣。
上诉人叶夏兰、谢土增为与被上诉人王永法、松阳三鑫工程有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，均不服浙江省松阳县人民法院（2014）丽松民初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2014年6月19日公开开庭进行了审理，上诉人叶夏兰及其委托代理人饶炳海、上诉人谢土增的委托代理人王小明到庭参加诉讼，被上诉人王永法、松阳三鑫工程有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，2012年7月2日9时55分许，机动车驾驶人被告王永法驾驶自有的无号牌“时风牌7Y-1450062型”正三轮低速载货汽车运载施工工地用的混泥土在松阳县玉岩镇至排居口村道路施工路段（路段两头有岗亭指挥）的工地上倒车的过程中，车厢右后角与案外人徐家勤（原告叶夏兰之夫）驾驶的沿松阳县玉岩镇往排居口村方向行驶的丽水J54367号正三轮电动车（属于轻便摩托车范畴）发生碰撞，造成丽水J54367号正三轮电动车上乘车人原告叶夏兰受伤及车辆损坏的交通事故。事故当日，原告叶夏兰入丽水市中心医院住院治疗36天后于2012年8月7日出院，因病情原告先后于2012年9月10日入浙江省立同德医院住院治疗56天后于2012年11月5日出院，2013年4月6日入江西省南城县龙湖镇中心卫生院住院治疗后于2013年4月11日出院，2013年7月3日原告再入龙湖镇中心卫生院住院治疗于2013年7月4日出院，2013年7月23日原告入浙江省立同德医院住院治疗后于2013年8月8日出院，原告先后共住院治疗116天，花费医疗费82182.51元。经松阳县交警部门事故责任认定，被告王永法承担事故的主要责任，徐家勤承担次要责任，原告叶夏兰无过错。经原告方委托，丽水天平司法鉴定所于2013年10月21日出具的法医临床鉴定意见书（丽天司鉴所（2013）临鉴字第914号）载明：根据提供病历资料反映，被鉴定人叶夏兰2012年7月2日车祸致左尺桡骨远端开放性粉碎性骨折伴桡骨缺损，左腕舟骨骨折，左正中神经损伤，左尺神经损伤，经住院行“左尺桡骨开放性粉碎性骨折清创复位、内固定及外固定术”＋“游离腓骨符合组织瓣移植修复左桡骨远端缺损＋内固定术”治疗。遗留左腕关节僵硬，活动功能完全丧失，构成ⅹ（拾）级伤残；遗留左手五指活动功能障碍，构成Ⅸ（玖）级伤残。该鉴定所出具的丽天司鉴所（2013）临鉴字第914－1号鉴定意见书载明：（一）被鉴定人叶夏兰2012年7月2日车祸致左尺桡骨远端开放性粉碎性骨折伴桡骨缺损，左腕舟骨骨折，左正中神经损伤，左尺神经损伤，经住院手术治疗，评定误工期限为从受伤之日起至评残前一天止（即2012年7月2日-2013年9月16日止）。（二）、评定5次住院期间需他人陪护，每天一人陪护。（三）、评定营养期限为二个月。2013年10月31日，浙江省立同德医院医疗证明书载明：叶夏兰，…初步诊断…建议…内固定术…大约费用肆万左右，以医院出院发票为准。经被告谢土增申请，法院委托，丽水大众司法鉴定所于2014年2月24日出具的法医临床鉴定意见书（丽水大众司法鉴定所（2014）临鉴字第126号）载明：1、被鉴定人叶夏兰交通事故受伤致左尺桡骨开放性粉碎性骨折、左腕舟骨骨折，左正中神经损伤，左尺神经损伤等。经治疗，目前检查：①双手十指丧失功能大于10%，尚不足30%。该损伤遗留的后遗症已构成道路交通事故Ⅸ（玖）级伤残。②左上肢丧失功能大于10%，尚不足25%。该损伤遗留的后遗症已构成ⅹ（拾）级伤残。2、审查用药明细：叶夏兰在住院及门诊治疗产生的不合理费用共计人民币为3020.43元。被告王永法所有的无号牌“时风牌7Y-1450062型”正三轮低速载货汽车未投保交强险和商业险。事故发生时，事故路段（玉岩镇下陈村水泥地浇筑工地）的施工工程系被告松阳三鑫公司发包给被告谢土增。被告谢土增在庭审陈述中自认其支付被告王永法驾驶涉案事故车辆运输混泥土工资为350元／天，由此，应视为被告谢土增雇佣被告王永法。原告自认已领取了事故款项43000元，被告谢土增自认已向松阳县交警部门预缴事故款60000元，被告王永法自认已向松阳县交警部门预缴事故款3000元。原告之父叶长森（出生于1935年10月6日）有子女原告叶夏兰、儿子叶献发和叶献明。现原告诉求被告赔偿其因交通事故所致的各项损失，并由被告承担本案诉讼费。认定原告合理的经济损失为：医疗费79162.08元（医疗费82182.51元－不合理医疗费3020.43元）；误工费48544.86元（109.83元／天×442天）；护理费12740.28元（109.83元／天×116天）；住院伙食补助费3480元（30元／天×116天）；残疾赔偿金67763元（64020元﹤64028.8元＝14552元／年×20年×22％，原告主张64020元﹥＋原告之父叶长森的被抚养人生活费3743元﹤10208元／年×5年÷3×22％﹥）；营养费酌情认定为1800元（30元／天×30天×2）；交通费酌情认定为3000元；住宿费酌情认定为600元；鉴定费1700元（复印费271元不属于法定赔偿项目，不予认定）；因原告主张的后续治疗费40000元尚未实际发生，又未鉴定，被告谢土增对该费用持有异议，鉴于该费用数额较大，无法认定其具体数额，故原告所主张的后续治疗费待实际发生后另行主张。原告上述各项经济损失共计218790.22元。另，结合涉案交通事故当事人徐家勤及原、被告过错程度、本地的收入水平及对原告造成的损害后果等因素，精神损害抚慰金酌情认定为5000元。
原审法院认为，被告谢土增雇佣被告王永法从事运输混泥土的工作中发生致人损害的，应由被告谢土增承担赔偿责任。本案中，被告王永法驾驶自有的无号牌“时风牌7Y-1450062型”正三轮低速载货汽车与原告叶夏兰之夫徐家勤驾驶的丽水J54367号正三轮电动车（属于轻便摩托车范畴）发生交通事故所致原告叶夏兰受伤以及车辆损坏的损失，应由被告王永法在相当于时风牌7Y-1450062型”正三轮低速载货汽车投保的交强险责任限额范围内直接赔偿原告120000元（含医疗费10000元，误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金5000元等）。根据交警部门认定，被告王永法负事故主要责任，原告叶夏兰之夫徐家勤负事故次要责任，原告叶夏兰无事故责任，予以采信，并确定徐家勤、被告王永法分别承担本次事故30%、70％的民事责任，故对原告方损失超过交强险限额赔偿不足部分，应由被告王永法赔偿原告72653.15元（（原告方经济损失218790.22元－交强险限额内赔偿原告经济损失115000元﹤交强险限额内赔偿原告120000元－交强险赔偿原告叶夏兰精神损害抚慰金5000元﹥）×70%），由此，被告王永法应赔偿原告损失192653.15元（相当于交强险赔偿120000元＋交强险外部分赔偿72653.15元）。同时，被告王永法作为雇员，其所赔偿原告损失的责任，应由雇主被告谢土增承担赔偿责任，与原告自认已领取43000元相抵，被告谢土增还应赔偿原告149653.15元（192653.15元－43000元）。因被告松阳三鑫公司作为工程发包方，在涉案交通事故中并非共同侵权主体，原告主张被告松阳三鑫公司承担连带赔偿责任，依据不足，不予支持。被告王永法自认其已预缴事故款3000元，应由其另行主张。综上，原告合理的诉求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第十九条第一款的规定，判决如下：一、被告谢土增一次性赔偿原告叶夏兰因机动车交通事故所造成的各项损失192653.15元（含原告叶夏兰自认已领取事故款43000元），此款限于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告叶夏兰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1779元，减半收取889.5元，由原告叶夏兰负担266元，被告谢土增负担623.5元。
上诉人叶夏兰不服原审判决，上诉称，一、本案应由谢土增直接承担赔偿责任，王永法与谢土增承担连带责任。本案的事故发生工地（玉岩镇下陈村水泥地浇筑工地）系松阳三鑫工程有限公司发包给谢土增，王永法受谢土增雇佣，为其运载混泥土。王永法受谢土增雇佣，在雇佣活动中王永法驾车造成交通事故，承担事故主要责任，应视为王永法有重大过失，因重大过失致人损害，根据我国最高人民法院司法解释《法释（2003）20号》第九条之规定，应与谢土增共同承担连带赔偿责任；二、本案应判由松阳三鑫工程有限公司承担相应的赔偿责任。本案多个法律关系并存且不可分，应该对各个法律关系厘清以后分别作出裁判。松阳三鑫工程有限公司作为发包方，知道接受发包业务的谢土增没有相应的资质和安全生产条件，且施工时松阳三鑫工程有限公司没有在施工现场设置安全有效的防护设施，应当与王永法和谢土增承担连带赔偿责任。根据我国《合同法》第287条：建设工程合同同时适用承揽合同的有关规定，因此松阳三鑫工程有限公司是定作人，谢土增是承揽人，结合我国司法解释《法释（2003）20号》第四条，定做人对定做、指示、选任有过失的，应当承担相应的责任。本案中，松阳三鑫工程有限公司选任没有资质的谢土增承揽工程并且没有设置安全有效的防护措施，有着较为严重的过错，应当对本案的损失承担全部的连带责任或者承担相应的赔偿责任。三、本案的损失范围认定不尽合理。1、应该认定上诉人的后续治疗费4万元，后续治疗费已经有明确的诊断证明，应予考虑。2、对上诉人的残疾赔偿金等损失，由于2013年的农村居民人均纯收入等标准已经出台，也应当以上一统计年度的标准计赔。要求撤销原判，发回重审或改判由松阳三鑫工程有限公司承担50%的赔偿责任，谢土增承担50%赔偿责任，王永法负连带赔偿责任。
针对上诉人叶夏兰的上诉，谢土增答辩称，一、关于谢土增的赔偿责任的问题。谢土增与王永法的法律关系是运输合同关系，不是雇佣关系，依照法律规定，本案的责任承担人是王永法不是谢土增，且彼此不承担连带责任。二、关于松阳三鑫工程有限公司是否需要承担责任，不作答辩。三、关于损失范围，后续治疗费4万元不应支持。关于残疾赔偿金，上诉人现提出变更不符合法律规定。
上诉人谢土增不服原审判决，上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、将上诉人与被上诉人王永法的关系认定为雇佣关系错误。其一，在涉案公路工程施工中，被上诉人王永法是用他己有的时风牌正三轮低速载货汽车，为工地运输混泥土，很明显，王永法在此业务中不仅仅是提供劳务，更重要的还提供了运输工具，提供了驾驶运输工具的技术和技能，可见，被上诉人王永法和上诉人谢土增的关系依法应属于运输合同关系，而绝非雇佣关系。其二，一审法院以庭审中上诉人谢土增承认的按每车每天付350元运费，就推定上诉人谢土增和被上诉人王永法之间是雇佣关系，更是毫无道理。二审法院可以查一下一审法院与本案同期的关于人身损害赔偿方面的裁判文书，其判赔的农民工日工资都没有超过110元，而2013年度浙江省统计局公布的建筑业全社会单位在岗职工年平均工资也只有36854元，即日均工资不足101元，这些数据足以表明，上诉人按每车每天付350元给运输混泥土的人，并不是支付雇工的劳务工资，而确实是上诉人谢土增讲的运输混泥土的运费。其三，上诉人谢土增在一审中明确，被上诉人王永法实际上并不是上诉人谢土增叫来的，工地需要多少辆运混泥土的车，上诉人是与石门村的伟荣联系，然后由伟荣招来车辆，上诉人按每车每天350元的运费标准，付费给伟荣，这一点，被上诉人王永法在一审中也承认。很显然上诉人谢土增与被上诉人王永法之间，并无任何人身依附和隶属关系，根本不符合雇佣关系的法律特征。其四，至于被上诉人王永法的车无牌照、无行驶证，以及其本人无与所驾车辆相符的驾驶资格，上诉人认为并不影响相关法律关系的认定。2、一审判决采信交警部门的交通事故认定书结论，确认被上诉人王永法在本案事故中负主要责任，被上诉人叶夏兰丈夫徐家勤负次要责任，也是错误的。其一，根据法律规定，交警部门出具的交通事故认定书，在民事诉讼中仅是证据之一，法院有权据实改变。其二，单单从交警部门交通事故认定书中对交通事故成因的分析看，其中罗列了王永法两个错，一是未按驾驶证载明的准驾车型驾车，二是倒车时未察明车后情况，确认倒车安全。而徐家勤却有四个错误，一是未取得机动车驾驶证驾驶机动车，二是所驾车辆制动系统技术状况不良，三是违规载人，四是遇前方车辆等候过程中未按规定依次通行。很明显，对于本案涉案交通事故的发生，徐家勤的责任要远远大于王永法。其三，上诉人在一审时陈述过，在施工路段的两端，都设有安全岗亭，但是被上诉人叶夏兰乘坐的车子却未服从指挥明知前方车辆停车等候却未遵守依次通行的规定，这是引发事故的重要原因，从这一角度而言，叶夏兰所乘坐车子的驾驶人徐家勤的责任，是很大的。其四，被上诉人叶夏兰和他的丈夫徐家勤在交警部门调查时均陈述，他们的车开到浇水泥的那个路段时，看见前面道路的左侧有一辆运水泥浆的三轮车车头朝着玉岩方向，车尾朝着排居口方向，也就是说看见了该拖拉机有明显的倒车动向时，却以为他们的车子能够开过去，于是强行超车，结果发生了两车碰撞。上诉人认为，这样的事故情形，被上诉人叶夏兰的车辆驾驶人徐家勤负主要责任。3、上诉人不是事故车辆时风牌正三轮低速载货汽车的所有人或管理人，一审在判决结果中将未依法投保交强险的责任也全部判由上诉人承担，是完全错误的。其一，一审判决已查明，事故时王永法所驾驶的时风牌正三轮低速载货汽车，系王永法所有。也就是说，该事故车辆的所有人是被上诉人王永法所有的。其二，上面上诉人已经分析了与被上诉人王永法之间的法律关系，上诉人与王永法是运输合同关系，而且在事实上，从王永法驾车到工地起，一直到发生本案事故，车辆没有离开过王永法之手，一直处在王永法的实际管理中，因而，该事故车辆的管理人也是被上诉人王永法。其三，被上诉人王永法在交警部门的笔录说得很明确，这辆时风牌正三轮低速载货汽车，是2010年10月份购买的，也就是说，其为上诉人工地运输混泥土，并不是第一次驾车上路承接运输业务。而且本案事故发生的时间是7月份，即使要确认事故车辆需要依法缴纳交强险的，缴费的时间也应当是每年的10月份。根据上述事实，结合《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定，投保机动车交强险的义务主体是机动车所有人或管理人，不投保的后果也应由该机动车的所有人或管理人承担，因此，一审判决将交强险部分的赔付责任也全部判由上诉人赔付，显然错误。4、一审中上诉人疏忽了一点，在被上诉人叶夏兰提交的医疗费票据中，有5000元是上诉人缴纳的，请二审法院对此也一并予以纠正。二、一审审判程序违法。1、一审法院的立案案由，是机动车交通事故责任纠纷，被上诉人叶夏兰在起诉状中的主张，明确是按机动车交通事故责任的法律关系来主张实体权利的，但从一审判决结果看，其却是依照提供劳务者致人损害纠纷对本案作出判决。而在一审判决前，一审法院从未向当事人释明法律关系的变化，也未依法给予当事人新的应诉、抗辩期间，上诉人认为这属于程序严重违法。2、一审庭审过程中，上诉人叶夏兰一方曾经在法庭的提示下，将原起诉状提出的诉讼请求变更为由谢土增承担赔偿责任，由王永法和松阳三鑫工程有限公司承担连带责任，对此，上诉人明确要求一审法院依照法律规定履行释明义务，并给予当事人新的举证期限，但一审法院未予采纳。上诉人认为，同样违反法律程序。三、一审判决适用法律不当。在一审判决中，一审法院将《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条与《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第十九条并用，并作出判决，上诉人认为系适用法律错误。因为《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条是处理提供劳务者致人损害法律关系的法条，而《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第十九条是属于处理机动车交通事故法律关系所适用的法条，一审判决将处理不同法律关系的法条混合适用，没有法理依据。四、一审判决结果不公。本案被上诉人叶夏兰的损害后果，是被上诉人叶夏兰乘坐的车子与被上诉人王永法驾驶的车子发生碰撞后造成，而上诉人与王永法之间，是运输合同关系，从过错责任角度而言，上诉人仅仅是在选任承运人方面存在一定的过失，在此情况下，一审法院将全部责任判由上诉人承担，作为直接侵权人的王永法却毫无责任，显属不公。综上，请求发回重审或改判谢土增分担王永法的30%以下的次要责任。如果确定请求权是交通事故责任，谢土增不承担责任。
针对上诉人谢土增的上诉，叶夏兰答辩称，同意将本案撤销原判发回重审。不同意按照谢土增的要求进行改判，谢土增的上诉理由是不成立的。一审判决认定雇佣关系，采纳交通事故书，分担责任比例，是完全正确的。谢土增与王永法的关系是雇佣关系，相对于谢土增来说，王永法自有的正三轮低速载货汽车仅仅是王永法自带的劳动工具，该车仅是供运水泥浆使用，不可能是运输合同关系。王永法提供劳务的报酬是固定的，完全符合雇工与雇主的法律关系，因为王永法会驾驶，所以工资高出一般的劳务工资也是正常的。谢土增提到伟荣这个人，仅是介绍人，其并没有参与本案的任何劳动。采信交通事故认定书是正确的，交通事故认定书是法律文书，上诉人没有任何证据证明该认定书有违法和不当之处，没有任何证据可以推翻该认定书所认定的内容。上诉人认为王永法有两个错，徐家勤有四个错，认为徐家勤的责任更大是错误的。徐家勤通过道路是服从岗亭人员的指挥通过的。本案不是两车相撞，而是王永法的车撞上徐家勤的车。上诉人在上诉状中理由四也是不能成立的。未投保交强险的责任由谢土增承担完全正确。交强险责任应由谢土增承担，虽然车辆所有人是王永法，但是在发生事故时，在为谢土增提供劳务，所以应由谢土增承担。医疗费中5000元不是谢土增交纳。一审也没有改变案由，上诉人在一审时也没变更诉讼请求，所以不需要给被上诉人重新举证期限。谢土增提出一审没有法律依据，应指出明确的法理及法律依据。关于一审判决是否公正的问题，我们认为谢土增与王永法是雇佣关系，损害后果应由谢土增承担，但是王永法有重大过失，应由王永法承担连责任。
被上诉人王永法、松阳三鑫工程有限公司对两上诉人的上诉，均未作答辩。
二审期间各方当事人均未提交证据。
经审理，本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，被上诉人王永法用自有的正三轮低速载货汽车在上诉人谢土增承包的工地上运送混泥土，报酬按每天350元计算，原审法院根据该结算方式以及被上诉人王永法所从事工作的性质、工作地点等，认定被上诉人王永法与上诉人谢土增之间形成雇佣关系并无明显不当。被上诉人王永法驾驶正三轮低速载货汽车在工地上从事运送混泥土工作中与徐家勤驾驶的正三轮电动车发生交通事故致其乘坐人叶夏兰受伤，松阳县公安局交通警察大队作出交通事故认定，认定被上诉人王永法在该事故中负主要责任，徐家勤负次要责任，上诉人叶夏兰无事故责任。该交通事故认定书系公安机关交通管理部门作出，上诉人谢土增虽提出异议，但未提供相反证据推翻该交通事故认定书，故其证明力应当予以确认。原审判决根据交警部门的交通事故书认定确定由被上诉人王永法对扣除交强险限额赔偿部分外的损失负70%的赔偿责任并无不妥，本院予以维持。虽然被上诉人王永法与上诉人谢土增形成雇佣关系，但投保交强险系车主的法定义务，作为投保义务人的被上诉人王永法驾驶未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，对于上诉人叶夏兰的合理损失223790.22元（其中精神抚慰金5000元，含上诉人叶夏兰自认已领取的43000元），应由其承担交强险限额部分即120000元的赔偿责任，作为雇主的上诉人谢土增负连带赔偿责任。而对于扣除交强险限额部分后剩余损失103790.22元的70%赔偿额即72653.15元，应由作为雇主的上诉人谢土增承担赔偿责任，因被上诉人王永法负事故主要责任，对事故发生有重大过失，应负连带赔偿责任。本案是由交通事故引起的纠纷，将案由确定为机动车交通事故责任纠纷并无不妥，也未损害当事人的权利。上诉人谢土增提出的本案法律关系性质定性错误而损害其诉讼权利的理由不能成立。此外，上诉人叶夏兰提出被上诉人松阳三鑫工程有限公司将工程违法分包给上诉人谢土增，应由其承担相应赔偿责任的主张，没有依据，本院不予支持。另上诉人叶夏兰要求支持其后续治疗费40000元，上诉人谢土增提出异议，本院认为可待实际发生后另行主张，未损害上诉人叶夏兰的利益，原审在本案中未作处理，并无不当。上诉人叶夏兰的损失按照2012年度标准计算也并无不当，本院对其该上诉理由不予采纳。综上，原审判决部分欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第十九条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省松阳县人民法院（2014）丽松民初字第118号民事判决；
二、上诉人谢土增于本判决生效后十日内赔偿上诉人叶夏兰因机动车交通事故所造成的各项损失72653.15元；
三、被上诉人王永法于本判决生效后十日内赔偿上诉人叶夏兰因机动车交通事故所造成的各项损失120000元；
四、上诉人谢土增与被上诉人王永法对上述款项互负连带赔偿责任；
五、驳回上诉人叶夏兰其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1779元，减半收取889.5元，由上诉人叶夏兰负担266元，由上诉人谢土增负担123.5元，被上诉人王永法负担500元；二审案件受理费3600元，由上诉人叶夏兰负担1800元，由上诉人谢土增负担1800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洋
审 判 员 苏伟清
代理审判员 应利静
二〇一四年九月一日
代书 记员 何 锦