上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终3390号
上诉人(原审原告)：新华人寿保险股份有限公司上海分公司，营业场所上海市虹口区。主要负责人：赵学农，该分公司总经理。委托诉讼代理人：骆宏斌，上海融孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李世娜，上海融孚律师事务所律师。上诉人(原审被告)：杨红海，女，1958年6月29日出生，汉族，户籍地上海市。委托诉讼代理人：钱元春，远闻(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王金妮，远闻(上海)律师事务所律师。上诉人新华人寿保险股份有限公司上海分公司(以下简称“新华人寿公司”)、上诉人杨红海因保险代理合同纠纷一案，均不服上海市闸北区人民法院(2015)闸民二(商)初字第791号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新华人寿公司的委托诉讼代理人骆宏斌、李世娜，上诉人杨红海的委托诉讼代理人钱元春、王金妮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新华人寿公司上诉请求：依法改判由杨红海赔偿新华人寿公司损失人民币188,396.43元(以下币种均为人民币)。事实和理由：新华人寿公司已按照《新华人寿保险股份有限公司个人业务保险营销员委托合同》(以下简称《委托合同》)、《新华人寿保险股份有限公司个人业务保险营销员管理基本办法》(以下简称《基本办法》)以及保监会的相关规定对涉案保单进行了电话回访以及监管，不存在监管不力的情形，其损失完全是由杨红海放任代签名而造成，一审酌定新华人寿公司承担因保险合同无效而导致损失的40%责任错误，应由杨红海承担全部损失；新华人寿公司为查明代签名事实而支付的鉴定费5,000元属于《委托合同》约定的经济损失，应当由杨红海承担。杨红海辩称，不同意新华人寿公司的上诉请求，新华人寿公司的诉请涉及保险合同无效后责任分担，应在保险人与投保人之间缔约过失责任划分后，再由保险人与保险代理人划分责任；系争委托合同对损失范围没有明确约定，新华人寿公司支付的鉴定费是为诉讼支出的必要成本，要求保险代理人承担缺乏合同和法律依据。杨红海上诉请求：依法撤销一审判决，驳回新华人寿公司的一审诉讼请求。事实和理由：被保险人是否在投保单上签字不为保险代理人监督行为而左右,新华人寿公司也没有证据证明其存在代替或唆使他人在投保单上代签名的情形，相关保险合同即便无效也是基于法律强制性规定，而非基于保险代理人不作为，投保人退保的原因也缺乏证据支持；涉案保险合同存在多种给付条件，当死亡并非为主要给付条件且身故保险金并非订立合同主要目的时，应认定保险合同有效，新华人寿公司与投保人基于对合同效力和法律规定的错误认识而发生的退保与保险代理人无关；只有在新华人寿公司与投保人之间完成合同无效的缔约过失责任分担后，新华人寿公司才可以自己承担的损失数额按照《委托合同》向保险代理人主张违约责任，一审认定的责任分担顺序错误；若保险合同无效，造成的损失范围仅为缔约过失损失，不包括保险合同履行可得利益，将保费与保单现金价值的差额作为本案损失范围缺乏依据。新华人寿公司辩称，涉案保单中均含有以死亡为给付条件的条款，经鉴定投保单被保险人签名并非本人所签，上述行为已经属于保险合同无效的法定情形；由于杨红海的过错导致保险公司与投保人协商后全额退保，保费与保单现金价值的差额及笔迹鉴定费应由涉案保单代理人杨红海承担。新华人寿公司向一审法院起诉请求：判令杨红海承担退保金额与现金价值差额损失183,396.43元及笔迹鉴定费5,000元。一审法院认定事实：2008年12月11日，杨红海作为乙方、新华人寿公司作为甲方签订《委托合同》，约定：一、合同目的。……第二条在本合同有效期内，甲方委托乙方开展本合同第四条约定的保险营销活动，乙方开展本合同第四条约定的保险营销活动所产生的法律责任由甲方承担。甲方按照本合同约定向乙方支付手续费(佣金)。第三条乙方开展本合同第四条约定的保险营销活动，应遵守有关法律法规、监管规定及行业自律准则，遵守《基本办法》及甲方关于保险营销管理的其他规章制度，尊重社会公德，遵循诚信原则。二、保险营销活动。第四条委托授权范围。乙方根据甲方授权可开展下列保险营销活动：(一)销售甲方指定的保险产品，包括：1、以甲方保险营销员的身份与客户接洽；2、使用由甲方制作或核准的展业资料；3、为客户进行需求分析和设计投保方案；4、全面、客观、准确地向客户解释、说明保险产品的内容和保险条款；5、指导客户正确填写投保书、健康告知书及相关文件，转送投保书、保险单及相关文件；6、将知道或者应当知道的影响甲方承保及承保费率的有关客户的情况，如实告知甲方。……第五条甲方授权乙方在上海市行政区域内开展本合同第四条约定的保险营销活动。三、权利与义务。第七条在合同有效期内，甲方享有以下权利：(一)对乙方在授权范围内招揽的保险业务具有最终确认权(即根据乙方提交的投保文件，核保通过、签发保险单并收取保险费后保险合同成立)；……第八条本合同有效期内，甲方承担以下义务：……(二)依据本合同、《基本办法》及甲方有关保险营销管理的其他规章制度及时向乙方支付手续费(佣金)……。第九条本合同有效期内，乙方享有以下权利：……(二)依据《基本办法》及甲方有关保险营销管理的其他规章制度获得手续费(佣金)……。第十条本合同有效期内，乙方承担以下义务：(一)……主动了解甲方通过职场张贴、公司网站等方式公示对《基本办法》及甲方有关保险营销管理规章制度的统一变更；(二)开展保险营销活动时，遵守法律法规、监管规定及行业自律准则，遵守《基本办法》及甲方有关保险营销管理的其他规章制度，接受和服从甲方的监督、管理和检查；……(六)指导客户正确填写投保书、健康告知书等相关文件并提交甲方……将投保书、健康告知书、保险费收据、保险单等相关文件按规定及时交给投保人或被保险人，并由投保人或被保险人本人签名确认；……。第十二条手续费(佣金)支付。……(四)无论本合同是否解除或终止，如因乙方过错导致保险合同解除或无效的，乙方无权获得手续费(佣金)，已经领取手续费(佣金)的，应及时退回甲方。第二十七条乙方在本合同有效期内，因违反法律法规、监管规定、行业自律准则、本合同约定及甲方有关保险营销的规章制度，造成甲方经济或声誉损失，甲方有权要求乙方赔偿损失……。2010年2月1日，杨红海以新华人寿公司名义销售尊享人生年金保险(分红型)保险产品一份。该保险产品投保单(单号XXXXXXXXXXXXXX)载明：投保人为钱建华，被保险人为阮中琳。2010年2月10日，新华人寿保险股份有限公司向投保人签发保险单(保险合同号为XXXXXXXXXXXX)。之后新华人寿公司接到投保人投诉，遂委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对被保险人在投保书上的签名进行笔迹鉴定。鉴定机构为此出具鉴定意见书，鉴定意见为投保书中的“阮中琳”签名不是阮中琳所写。新华人寿公司为此支付鉴定费用2,000元。2015年1月15日，新华人寿公司将投保人钱建华所付保险费退还247,835元。此时该保单现金价值仅为144,235.95元。2010年8月9日，杨红海以新华人寿公司名义销售尊享人生年金保险(分红型)保险产品两份。上述保险产品投保单(单号分别为XXXXXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXXXXX)载明：投保人为李金芳，被保险人为卢时杨。2010年8月10日、10月11日，新华人寿保险股份有限公司向投保人分别签发保险单(保险合同号分别为XXXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXXX)。之后新华人寿公司接到投保人投诉后，遂委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对被保险人在投保书上的签名进行笔迹鉴定。鉴定机构为此出具鉴定意见书，鉴定意见为投保书中的“卢时杨”签名不是卢时杨所写，新华人寿公司为此支付鉴定费用3,000元。2014年12月3日，新华人寿公司将投保人李金芳分别所付上述两份保单保险费97,050.72元、79,143.15元退还李金芳。此时上述保险合同的现金价值分别为55,949.69元、40,446.8元。一审另查明：尊享人生年金保险(分红型)条款第2.3.1条载明：……身故或身体全残保险金：被保险人身故或身体全残，本公司按以下二者之和给付身故或身体全残保险金，本合同终止……。一审审理中，杨红海对新华人寿公司主张的退保金额、保单现金价值、已收取的佣金金额、鉴定费用金额均予以确认。一审法院认为，新华人寿公司与杨红海签订的《委托合同》系当事人真实意思表示，合法有效，合同相对方均应恪守。上述合同本质上属于有偿代理合同，根据法律规定，对于有偿委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，受托人应予以赔偿。赔偿的范围与金额应与受托人的过错责任相匹配。杨红海作为新华人寿公司委托的保险代理人，未按约将投保书交由被保险人本人签署，该行为违反了合同之约定义务，构成违约，应承担赔偿损失的违约责任。新华人寿公司作为保险人，对涉案投保书具有最终核保义务，对选任保险代理人及保险代理人违规办理保险业务亦具有监管责任，因此，新华人寿公司对涉案保险合同退保所导致的损失，也存在过错。综合事实与证据，一审法院确定杨红海对涉案保险合同退保所造成的损失应承担60%的责任，新华人寿公司承担40%的责任。至于杨红海赔偿新华人寿公司的金额，因保险合同是射幸合同，对于具有偶发性的保险事故，保险人运用“大数法则”即尽可能承保越多数量的同类保险而控制赔付风险，避免不当损失，进而获得收益。本案中，新华人寿公司向投保人退还保费，减少了同类保险产品的承保数量，增加了赔付的风险成本并减少了预期利益，产生了不当损失。新华人寿公司考虑到上述因素以及已支付杨红海的佣金成本、承担经营管理费用等实际，以退还投保人的保费与现金价值的差价作为损失的计算方式，一审法院予以确认，故杨红海应赔偿新华人寿公司损失的金额为110,037.86元即(103,599.05元+41,101.03元+38,696.35元)×60%。至于杨红海的抗辩意见，因无法律及合同依据，一审法院不予采信。另外，对于新华人寿公司主张的损失中并未包含鉴定费用，一审法院在本案中不予处理。一审判决：杨红海于判决生效之日起十日内赔偿新华人寿公司损失110,037.86元。一审案件受理费4,067.90元，由新华人寿公司负担1,567.14元，杨红海负担2,500.76元。本院二审期间，当事人未提交证据。本院认定一审查明的事实属实，本院予以确认。本院查明，在《业务员告知书》中，关于投保过程第20点“你是否见证投保人及被保险人在投保书上亲笔签名？”，勾选“是”，并在业务员申明“本人确认……如有因本人展业过程中的不当招致的纠纷，本人愿意承担由此引起的法律责任。”字样下有保险代理人杨红海签名。本院另查明，杨红海就本案涉案保单共获得佣金26,779.12元，其中钱建华保险合同佣金15,117.93元，李金芳两份保险合同佣金分别为5,765.79元及5,904.4元。本院认为，保险代理人根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权范围内代为办理保险业务。根据本案查明的相关事实，新华人寿公司委托杨红海开展保险营销活动，签订了系争《委托合同》，向杨红海支付佣金，杨红海系《保险法》规定的保险代理人，其与保险人新华人寿公司之间约定的权利义务关系符合《合同法》中有关有偿委托合同的法律规定，构成有偿委托合同法律关系。本案双方的主要争议在于委托人新华人寿公司是否有权向受托人杨红海主张违约赔偿责任以及违约赔偿的金额如何确定。对此本院作以下分析：首先，保险代理人杨红海在开展保险营销活动时是否存在违约行为。《合同法》规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，并按照委托人的要求报告委托事务的处理情况。系争《委托合同》以及《基本办法》均要求保险代理人在销售保险产品时须由投保人、被保险人亲自在保险文件上签名。杨红海在涉案《业务员告知书》中均明确勾选已见证投保人和被保险人在投保书上亲笔签名，并确认承担因履责不当而引起的法律后果。根据中国保险监督管理委员会的监管规定，保险营销员应当将保险单据等重要文件交由投保人或者被保险人本人签名确认。可见，见证被保险人在保险资料上签名是保险代理人在受托开展保险营销活动中的一项重要基本职责。然而，根据《鉴定意见书》，涉案投保书上被保险人的签名均非被保险人本人所签。由此可以认定，杨红海在开展保险营销业务时没有现场见证被保险人签字，未按《委托合同》、《基本办法》的约定和要求展业，亦未向新华人寿公司如实报告被保险人是否亲笔签字的情况，构成违约，且违反了保险监管规定，过错明显。其次，违约赔偿责任的范围如何确定。《合同法》第四百零五条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。杨红海处理委托事务中的过错致新华人寿公司产生如下损失，一方面新华人寿公司因杨红海从事涉案保险营销业务而支出了佣金，另一方面新华人寿公司在处理相关保险合同后续事宜中亦产生了损失，且新华人寿公司为查证杨红海的过错而支出了相应的笔迹鉴定费用等。上述损失客观实际存在，杨红海应根据其过错程度承担相应的损失赔偿责任。但同时，新华人寿公司作为保险合同及《委托合同》当事人，对于保险合同的适当缔结和履行有直接责任，在《委托合同》履行中对个人保险代理人亦负有培训和管理职责。综合考虑保险代理人杨红海违规开展保险营销活动的情节及过错程度、新华人寿公司的管理责任、新华人寿公司处理涉案保险合同后续事宜所付出的管理成本等因素，亦为规范保险代理人展业行为，促进包括保险代理人在内的保险交易各方依法依约履行义务，本院以保险代理人杨红海就涉案保险营销事务所获佣金作为损失酌定的参考基准，酌情认定杨红海应当赔偿新华人寿公司经济损失53,000元。综上所述，杨红海有偿受托开展保险营销活动中存在违约、违规行为，应根据委托合同法律关系向新华人寿公司承担赔偿责任，新华人寿公司亦应以本案为鉴吸取经验教训，进一步强化规范保险代理人展业行为，以确保个人保险代理人的职业道德和业务素质，保障保险市场健康有序发展。原审对损失赔偿责任范围认定有所不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国保险法》第一百一十七条第一款，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零一条、第四百零五条、第四百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销上海市闸北区人民法院(2015)闸民二(商)初字第791号民事判决；二、上诉人杨红海于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人新华人寿保险股份有限公司上海分公司人民币53,000元;三、驳回上诉人新华人寿保险股份有限公司上海分公司的其他诉讼请求；四、驳回上诉人杨红海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币4,067.90元，由上诉人新华人寿保险股份有限公司上海分公司负担人民币2,923.51元，由上诉人杨红海负担人民币1，144.39元;二审案件受理费人民币4,067.90元，由上诉人新华人寿保险股份有限公司上海分公司负担人民币2,923.51元，由上诉人杨红海负担人民币1,144.39元。本判决为终审判决。
审 判 长 吴峻雪
审 判 员 金 冶
代理审判员 朱颖琦
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 浦玮汶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文一、《中华人民共和国保险法》第一百一十七条保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。保险代理机构包括专门从事保险代理业务的保险专业代理机构和兼营保险代理业务的保险兼业代理机构。二、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第三百九十九条受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。第四百零一条受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。