陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕07民终419号上诉人(原审被告)：汉中市第一建筑工程公司。住所地：汉中市汉台区。法定代表人：李克均，该公司经理。委托诉讼代理人：吕永鹏，陕西恒爱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒲义涛，男，1978年1月17日出生，住西乡县城。委托诉讼代理人：杨光春，男，汉中市司法局148法律服务所法律工作者。上诉人汉中市第一建筑工程公司因与被上诉人蒲义涛建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省西乡县人民法院（2014）西民初字第00365号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汉中市第一建筑工程公司的委托诉讼代理人吕永鹏，被上诉人蒲义涛及其委托诉讼代理人杨光春到庭参加了诉讼。汉中市第一建筑工程公司西乡县机动车辆监测站项目部依法并不具备诉讼主体资格，且该项目部已被撤销，一审将其列为诉讼主体有所不当，二审不再列其为当事人。本案现已审理终结。上诉人汉中市第一建筑工程公司上诉请求：驳回蒲义涛的诉讼请求，一审、二审诉讼费由蒲义涛承担。事实和理由：1、蒲义涛的请求不具备约定条件，不应支持。双方签订的合同约定其应保存施工过程中各环节质量记录，搜集施工过程中各种材料、设备、器具质量证明，编制各项隐蔽、试验资料等相关质量记录的编制，但其没有按照约定履行义务，无证证明其工程质量符合要求，无法证明其工程质量符合要求，无权要求支付工程款。2、一审法院依据的华春价鉴字【2017】018号《工程造价鉴定意见书》对本案的工程量进行了确认，对其中鉴定人自己声明的不确定部分不应采信。对其中确定部分，也有不合理的部分，主要是因为鉴定人错误适用劳务分包取费标准，双方只是企业内部劳务承包，并不是专业的劳务分包，因为专业劳务分包需要资质，才有相应取费标准。因此，鉴定意见中措施项目费、规费、安全文明措施费、税金，均应剔除。剔除后这部分工程款应为50972.10元。庭审中，上诉人还主张该部分费用未实际发生，亦不应支持。3、上诉人不应承担质量保证金15万元的返还义务，依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，工程质量保证金收取应符合两个条件：一是合同中有约定、二是必须是在应付工程款中预留。被上诉人蒲义涛向屈亚荣缴纳了15万元所谓保证金，应当由被上诉人自己承担责任，并且该保证金并没有打入到上诉人账户，上诉人也没有收到。法律既然规定保证金在合同中约定，并在应付工程款中预留的规定，就是为了杜绝可能会出现权钱交易、利益输送等违法不当行为，所以，无论从法律还是事实依据上讲，被上诉人都无权要求上诉人返还质量保证金。4、工程造价鉴定费20000元应当全部由被上诉人承担，被上诉人向法院提起诉讼主张工程款，但没有具体数额，其通过法院申请司法鉴定，以便明确具体数额，都是为了依法行使自己诉讼权利，上诉人虽然同意，也只是认可鉴定结论的客观性，所以司法鉴定与上诉人没有关系。双方合同明确约定固定价一次包定200万元，后由于被上诉人不能按期完工，出具承诺书，但仍未按期完成，存在严重违约才导致合同被接解除，所以合同解除上诉人不存在过错，为了确定已完成的造价，鉴定是必然的，所以应当由对方承担。5、根据上诉人公司管理的有关规定，项目部劳务分包要经过公司同意，否则公司不承担责任，本案劳务分包没有经过公司同意，所以公司不承担责任。上诉人在二审庭审中另又主张本案合同无效。被上诉人蒲义涛答辩称，一审程序合法，请求维持。本案合同有效，工程量双方一审确认没有争议，保证金是对方违法收取而不是我方违法缴纳，本案诉争的原因是发包方没有及时履行合同结算义务，导致工程量造价进行鉴定。本案从施工到现在8年了，我方也提交了上诉状，但是再无力缴纳上诉费而没有上诉。蒲义涛向一审法院起诉请求：1、要求被告支付原告工程款478296元，退还工程质量保证金200000元、贷款利息411720元、违约金117500元，合计1207516元。2、本案诉讼费由被告承担。庭审中原告变更诉讼请求要求二被告共同支付工程款460595.47元，合计1189815.47元。一审法院认定事实：被告汉中市第一建筑工程公司系内资企业法人，经营范围为：房屋建筑工程、市政工程、钢结构工程、土石方工程、建筑装饰装修工程施工；房屋出租；建筑机械及设备租赁。被告汉中市第一建筑工程公司西乡县机动车辆监测站项目部系第一建筑公司在西乡修建城南新苑设立的临时项目部。2010年6月24日，汉中怡丰房地产发展有限公司与第一建筑公司签订建设施工合同，约定将西乡县机动车辆监测站办公公寓楼承包给第一建筑公司修建。第一建筑公司西乡项目部负责人屈亚荣与原告签订水电工程安装承包合同，合同约定：一、承包方式：水电安装材料、机具设备、检测设备、常用工具及劳务综合承包。二、承包内容：西乡县机动车辆监测站办公、公寓楼全套水电工程按施工图纸（消防、通风、卫生洁具除外）全部室内水电施工设计内容（弱电系统仅包括预埋、预留管盒安装，1-3层所有灯具不安装）及文明工地相关工作。三、承包价及付款方式；1、该工程按图纸设计内容预算综合价为2000000元。合同承包价以预算综合价为准一次包定，不予调整。其他工程变更增减按现场签证另行结算。2、施工期间按总承包价1-4层主体完支付16℅,5-12层每层主体完工支付3℅（共计24℅），排水安装工作完成付20℅，电气设备进场支付20℅。其余20℅待工程竣工后，经上级监督，验收部门验收达到合格标准后，除预留5℅的维修金外所有款项均在壹月内付清。3、工程验收合格之日起保修两年，保修期到壹月内保修金全部结清。四、工程质量要求：乙方必须严格按照本工程设计图纸、现行施工质量验收规范进行施工，各分项（或工序）完工后，按《建筑工程施工质量验收统一标准》GB5030-2001及相应配套的系列施工质量验收规范中规定的工程质量控制资料、工程安全和功能检验资料、工程质量验收记录中的相关检测项目进行检验，结果必须合格，并保存相关记录。若因安装质量问题造成返工、乙方负责。五、施工进度及工期要求；1、乙方积极服从项目部的总体工期安排。严格按项目部的进度要求进行控制（施工中途变更另行调整），如期完工。2、因乙方造成的延误工期，责任乙方自负。3、因甲方造成的延误工期，由甲方承担乙方相应的经济损失。4、因其他工种造成的延误工期，由甲方负责协调赔偿乙方相应的经济损失。六、安全责任及文明施工要求；七、其他事项约定；八、补充条款；9、本合同条款双方共有遵守，若一方违约，另一方可提出协商解决并有权终止合同，终止合同所发生的费用由违约方负责。双方协商解决无果，可向法律部门起诉裁决处理。合同签订后，2010年3月29日原告向被告第一建筑公司西乡项目部缴纳质量保证金10万元，2010年4月1日再次缴纳质量保证金5万元。第一建筑公司西乡项目部原负责人屈亚荣向原告出具了收据两张。原告按原合同约定进行了部分施工，被告陆续向原告支付工程款350000元，后由于双方产生矛盾，原告停工，原、被告双方对原告已经完成的工程量进行了结算，并出具了工程量的结算单。2012年6月1日被告第一建筑公司西乡项目部负责人任中与渭南市永盛建筑有限公司签订住宅用电施工合同，合同约定西乡县项目部将西乡县车辆检测所办公住宅楼4-12层的电力承包于渭南市永盛建筑有限公司施工。涉案工程已经完工，投入使用。经原、被告双方协商一致选定的鉴定机构华春建设工程项目管理有限责任公司华春价鉴字【2017】018号西乡县机动车辆监测站办公、公寓楼水电安装工程项目工程造价鉴定意见书，鉴定意见：（1）鉴定项目中可确定部分的工程造价为：810595.47元。（2）鉴定项目中不可确定部分的工程造价为：77087.84元。（3）以上两项合计金额为：887683.31元。原告对该鉴定意见中的第二项）鉴定项目中不可确定部分的工程造价77087.84元自愿放弃，只要求二被告共同给付原告工程款460595.47元。一审法院认为，原告与被告第一建筑公司西乡项目部签订的《水电工程安装承包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，该合同真实、合法，为有效合同。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应该按照合同全面履行自己的义务。被告第一建筑公司在承包涉案工程后，在西乡设立汉中市第一建筑工程公司西乡县机动车辆监测站项目部，由屈亚荣担任该项目部负责人，后屈亚荣以第一建筑公司西乡县项目部负责人的身份与原告签订《水电工程安装承包合同》，加盖汉中市第一建筑工程公司西乡县机动车辆监测站项目部印章，屈亚荣的该行为应视为代表被告第一建筑公司的行为；之后被告第一建筑公司将西乡项目部的负责人更换为任中，由任中负责涉案工程，对任中在涉案工程中与原告签订的补充协议、支付工程款、与原告结算工程量等就涉案工程的相关行为应视为代表第一建筑公司的意思表示，而被告第一建筑公司是内资企业法人，具有对外承担责任的主体身份，被告第一建筑公司西乡项目部只是第一建筑公司为涉案工程在西乡设立的临时机构，不具有对外承担责任的主体资格，所以本案中针对原告与被告第一建筑公司西乡项目部签订的《水电工程安装承包合同》项下的相关行为，应该由被告第一建筑公司承担相应的法律责任。针对以上双方争议焦点，一审法院分析如下：一、原告完成的工程量及价格认定；首先是涉案工程量的认定，庭审中原告提交了西乡县城南新苑安装工程量，被告第一建筑公司委托代理人及第一建筑公司西乡项目部负责人任中对该工程量予以认可，被告第一建筑公司在第二次庭审时认为该工程量的结算单上没有其公司的签字，事实上任中在第一次庭审时对该工程量的意见是认可的，对第一建筑公司西乡项目部负责人任中的行为，以上已经阐述，不再赘述，所以对被告第一建筑公司的该辩解意见法院不予采纳。其次，涉案工程造价的认定，原告在庭审时提交单方委托相关部门制作的办公、公寓楼电气工程概（预）算书、排水工程概（预）算书、电气决算工程工程概（决）算书、排水决算工程工程概(决)算书，被告不予认可，双方一致同意委托华春建设工程项目管理有限责任公司对工程造价进行鉴定，该鉴定机构作出华春价鉴字【2017】018号西乡县机动车辆监测站办公、公寓楼水电安装工程项目工程造价鉴定意见书，鉴定意见：（1）鉴定项目中可确定部分的工程造价为：810595.47元。（2）鉴定项目中不可确定部分的工程造价为：77087.84元。（3）以上两项合计金额为：887683.31元。原告自愿放弃鉴定项目中不可确定部分的工程造价77087.84元。被告辩解应该剔除单位工程费用中未安装剩余材料费21079.06元，原告陈述剩余材料被告全部在工程施工中使用，但未提交证据证明，一审法院认为，原告作为承包人在施工过程中对材料的使用应该有所估量，剩余材料没有实际使用在涉案工程中，理应在工程款中剔除，所以对被告的该辩解意见法院予以采纳。工程造价司法鉴定意见是工程造价鉴定人员运用自己的专门知识和技能，依照科学原理和方法，对工程量、工程价款所做的分析、检测和研究，该鉴定意见不受当事人、鉴定人员等主观意志驾驭，是剥离了主观性的客观材料，具有客观性和科学性的特征。该鉴定意见客观、真实，可以认定本案涉案工程的价款为789516.41元，原、被告双方共同认可已向原告支付工程款35万元，故未支付的工程款为439516.41元。二、在履行合同中双方是否存在违约及原告要求被告支付违约金的事实依据及法律依据；原告主张被告违约，要求被告支付违约金117500元。原告认为，被告没有按照合同约定向其支付工程款导致原告无法继续施工，是原告违约在先。被告辩解，由于原告未按承诺的工期完工，导致被告不得不再与他人签订水电安装合同，是原告首先违约导致的合同无法继续履行。一审法院认为，原、被告双方在合同里对违约行为及违约金的支付方式、工期均没有约定，故原告要求被告支付违约金的行为没有合同依据，不予支持。三、原告向被告缴纳质量保证金的数额及被告是否应该返还该保证金；原告主张要求被告返还质量保证金20万元，其中的15万元有第一建筑公司西乡项目部原负责人屈亚荣向其出具的收条，另5万元由第一建筑公司第一建筑公司西乡项目部现负责人任中收取，没有出具收据。被告第一建筑公司辩解该质量保证的收取没有在合同中约定，即使是第一建筑公司西乡项目部的负责人收取了该保证金，该行为也是个人行为，应该由其个人承担；被告项目部辩解质量保证金没有交给任中，对此不知情，即使是项目部收取了该质量保证金，现在也不能向原告返还，因为原告的工程质量有问题，理所当然质量保证金就不能予以返还。一审法院认为，按照《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，建设工程质量保证金就是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。按照以上规定，缺陷责任期满后发包人应当退还质量保证金。且本案双方在合同中约定，工程验收合格之日起保修两年，保修期到壹月被保修金全部结清。目前涉案工程已经投入使用，被告辩解工程质量有问题，亦未提交证据证明，对被告的该辩解意见，一审法院不予采纳。原告主张要求被告返还质量保证金20万元，其中的15万元有第一建筑公司西乡项目部原负责人出具的收据佐证，另5万元第一建筑公司西乡项目部后任负责人任中不予认可，原告亦未提交证据佐证，因此，按照法律规定和当事人约定，被告应该将收取的原告缴纳的质量保证金15万元予以返还。四、原告要求被告支付贷款利息的事实依据与法律依据；原告要求被告支付贷款利息411720元，提交了银行贷款凭证，被告认为该贷款不能证明原告为涉案工程使用，对该贷款凭证不予认可。一审法院认为，原、被告双方既没有约定垫资付息，即使原告为该工程贷款，也是其经营投资行为的正常支出，产生的费用自应由原告自行负担，所以对原告的该项诉讼请求，不予支持。原告主张的由二被告共同承担给付工程款、返还质量保证金等诉讼请求，因被告第一建筑公司西乡项目部是被告第一建筑公司在西乡承建涉案工程时设立的临时项目部，目前涉案工程已经完工投入使用，第一建筑公司已将该项目部撤销，且第一建筑公司西乡项目部也不具有对外承担责任的主体资格，故原告要求给付工程款、返还质量保证金的诉讼请求应该由被告第一建筑公司承担给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、由被告汉中市第一建筑工程公司向原告蒲义涛支付工程款439516.41元；二、由被告汉中市第一建筑工程公司向原告蒲义涛返还质量保证金150000元；三、原告蒲义涛已缴纳的工程造价鉴定费20000元，由原告承担10000元，被告汉中市第一建筑工程公司承担10000元，由被告汉中市第一建筑工程公司向原告支付；四、以上一、二、三项给付内容，共计599516.41元，限判决生效后三十日付清；五、驳回原告蒲义涛的其他诉讼请求。案件受理费15670元，由被告汉中市第一建筑工程公司承担10000元，原告蒲义涛承担5670元。本院二审期间，双方当事人均称不需要鉴定人员出庭接受质询，经询问，针对上诉人的意见，鉴定机构出具书面答复称：双方签订的合同含材料费在内，合同及相关资料均没有约定为企业内部劳务承包，措施费是指发生于该工程施工前和施工过程中非实体项目的费用，是和实体工程相辅相成的，安全文明施工的相关内容在合同中有涉及，规费、税费是必须记取的。上诉人质证称，鉴定书第45页中载明企业要收取20%管理费，所以是内部承包关系；本案是对已经完成的工程量的评估，发生的所有费用应该有票据支持，鉴定意见提及的这些费用没有票据支持。被上诉人质证称，被上诉人不是上诉人的职工，不存在内部承包合同，本案是因上诉人没有按照合同约定支付工程款，导致工程停工。一审判决认定的事实正确，本院依法予以确认。本院认为，汉中市第一建筑工程公司西乡县机动车辆监测站项目部依法并不具备诉讼主体资格，且该项目部已被撤销，一审将其列为诉讼主体有所不当，但仁中作为之前项目经理，一审参与诉讼有利于查清案件事实，一审错列当事人亦未影响案件审理，未损害当事人权益，故二审仅不再列汉中市第一建筑工程公司西乡县机动车辆监测站项目为当事人。上诉人项目部将水电安装工程分包于不具有相关施工资质的个人，后相关工程已投入使用的行为，依照《最高人民法院》相关规定，本案双方当事人签订合同无效，但因工程已投入使用，且合同中并无上诉主张的付款条款，被上诉人请求付款的条件已成就，故上诉人主张未达到付款条件的主张能成立，请求不予支持。上诉请求中关于不可确定部分不应支持的主张，被上诉人一审已放弃该项请求，一审法院亦未予支持，故该上诉请求亦不能成立。上诉主张措施项目费、安全文明措施施工费因无资质、无票据、未实际发生而不应支持的请求，因该两项费用是工程施工过程中实际包含内容，不能因无票据而认定未实际发生；规费、税费，属工程造价的一部分，因工程已投入使用，一审法院依法予以支持亦无不当。上诉人主张的不应由其返还的质量保证金的请求，因当时的项目经理以项目部名义将该部分工程分包与被上诉人，并以项目部的名义收取质量保证金加盖项目部财务印章的行为，以及项目经理作为现场施工组织人，在其代理公司权限未公示、被上诉人未得到适当提醒、告知情况下，有理由相信其行为能够代表公司，上诉人应当承担返还质保金的责任，故该上诉请求亦不予支持。至于上诉人关于分包未按公司规定报公司同意而不承担责任的上诉请求，其公司内部规定对能对抗外部行为人，该请求亦不予支持。鉴定费问题，本案合同无效，被上诉人未完成施工亦非完全可归责于其单方的原因，就已施工部分，双方均负有结算义务，一审法院根据实际情况确定上诉人负担一部分并无不当。综上，上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9695元，由上诉人汉中市第一建筑工程公司负担，上诉人已预交15670元，多预交的5975元由其持据到本院领取。本判决为终审判决。审 判 长  王永吉代理审判员  李俊霞代理审判员  冯 婧二〇一八年五月十六日书 记 员  潘鹏云