北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终4841号上诉人（原审被告）：红河州现代德远环境保护有限公司，住所地云南省红河州个旧市锡城镇新寨村委会白马寨村。法定代表人：杜明辉，董事长。委托诉讼代理人：徐耀，上海段和段（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小雯，上海段和段（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京京城环保股份有限公司，住所地北京市海淀区首体南路38号创景大厦5层。法定代表人：赵传军，总经理。委托诉讼代理人：王钢，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：王梓昕，北京德恒律师事务所律师。上诉人红河州现代德远环境保护有限公司（以下简称现代德远公司）与被上诉人北京京城环保股份有限公司（以下简称京城公司）企业借贷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初65133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。现代德远公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项中“自2012年12月23日起至实际给付之日止的违约金（以4750000元为基数，按照每日万分之六计算）”的内容；二、依法改判，支付自2012年12月23日起至实际给付之日止的违约金（以4750000元为基数，按照同期银行贷款利率计算）；三、本案诉讼费由京城公司承担。事实与理由：一、一审法院判决给付违约金部分数额过高，远超京城公司实际损失，应当依法减少。二、京城公司对现代德远公司未能按约偿还借款具有重大过错，应当依法对其违约金予以减少。京城公司辩称：不同意现代德远公司的上诉请求和意见。一审法院认定事实和适用法律均正确。京城公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求现代德远公司偿还京城公司本金4750000元；2、要求现代德远公司支付京城公司利息及违约金（以4750000元为本金，自2011年12月23日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算）。一审法院确认事实如下：2011年12月6日京城公司作为甲方（出借人，原名称为北京机电院高技术股份有限公司，于2014年10月16日变更为现名称）与现代德远公司作为乙方（借款人，原名称为红河州德远环境保护有限公司，于2016年8月9日变更为现名称）签订《借款协议》，约定：为保证项目建设顺利推进需要，甲方同意借给乙方4750000元，用于乙方支付设计、监理费等项目费用，借款期限为12个月；借款利率按中国人民银行公布的同期贷款利率执行，乙方收到借款之日起开始计息；乙方未按本协议约定归还甲方款项的，并就逾期未偿还部分按日向乙方收取万分之六的违约金。2011年12月23日，京城公司给付现代德远公司4750000元。2014年10月16日，现代德远公司向京城公司发出《现代德远公司11-12月运营资金借款申请》，载明：现代德远公司由于项目正处于建设期，没有收入来源，公司资金紧张，不仅已无力保证人员工资的按时发放，而且也无法满足项目的建设资金需求，已经无法正常开展公司运营管理工作；为了顺利保证红河项目实现工程建设进度，保障公司的正常运营，2014年9月初项目公司特向股东方京城公司寻求资金支持，借款金额合计1157447.00元；借款主要用于项目公司日常管理费用支出以及临电并入变配电室施工费用支出；经与股东方京城公司多次协商，本次借款分两次分批执行；2014年9月30日，就临电并入变配电室施工费用和9-10月项目公司运营资金借款签订一份借款协议，合同金额合计495523.50元，当日全部借款资金已经转入项目公司自有资金账户；现该笔资金已支出35多万元，剩余资金余14万元，仅够支付本月工资；因此，希望股东方京城公司给予项目公司1l-12月运营资金借款支持，借款金额：496923.50元；本次借款期限为1年整，待红河项目公司解决外部融资后，将及时归还借款，并按照借款合同要求计提利息。申请后附《红河项目公司向北京机电院借款合同一览表》，载明：1、借款金额与实际到账金额185，借款期间2010.12.10-2012.12.10，备注已到期；2、借款金额与实际到账金额230，借款期间2011.4.10-2012.12.10，备注已到期；3、借款金额与实际到账金额475，借款期间2011.12.07-2012.12.07，备注已到期；4、借款金额与实际到账金额158，借款期间2012.3.1-2012.12.3，备注已到期；5、借款金额与实际到账金额220，借款期间2012.9.24-2013.9.24，备注已到期；6、借款金额与实际到账金额3.6，借款期间2013.2.28-2013.5.28，备注已到期；7、借款金额与实际到账金额50，借款期间2013.4.7-2014.4.7，备注为空；8、借款金额与实际到账金额20，借款期间2013.6.17-，备注车辆上牌费用；9、借款金额与实际到账金额580，借款期间2013.8.15-2014.8.14，备注为空；10、借款金额与实际到账金额16，借款期间为空，备注无合同公路开口代垫费用；11、借款金额与实际到账金额122，借款期间2013.10.14-2014.10.14，备注为空；12、借款金额与实际到账金额48，借款期间2013.10.14-2014.10.14，备注为空；13、借款金额与实际到账金额203.69，借款期间2013.12.24-2013.12.24，备注为空；14、借款金额与实际到账金额47.06，借款期间2014.4.27-2015.4.27，备注为空；15、借款金额与实际到账金额50.70，借款期间2014.5.23-2015.5.23，备注为空；16、借款金额与实际到账金额32.49，借款期间为空，备注2014.1-7用电费用；17、借款金额与实际到账金额49.55，借款期间2014.9.30-2015.9-30，备注为空；小计2491.10；其他1580，借款期间2010.12.07-，备注总包合同履约保证金；合计4071.10。2016年8月8日，京城公司向现代德远公司发出《催还借款通知函》，载明：自2010年12月至2015年4月期间，贵司因工程建设，生产经营需要，共向我司借款25720967元（详情见后文所附：借款协议清单），利率按中国人民银行同期贷款利率及相关协议条款约定计收；截至本函出具之日，上述借款均已到期，但贵司却未能按时偿还借款本息，已严重违约，侵害了我司的合法权益；有鉴于此，我司希望贵司能够以诚实信用的态度正确对待此事，以利于题述事宜的和平解决；我们要求贵司在收到本函后七日内，将上述借款本金25720967元，借款利息5104532.11元以及借款罚息4955708.19元，以上共计35781207.30元立即偿还给我司。后附借款协议清单载明：1、185万元，支付建设用地补偿款等，已到期；2、230万元，设计、监理费，已到期；3、475万元，设计、监理费，已到期；4、158万元，白马溪改道施工用地租金，已到期；5、220万元，工程建设资金，已到期；6、3.6万元，员工工资，已到期；7、50万元，公司日常管理费用，已到期；8、20万元，车辆上牌费用；9、580万元，拆迁补偿款，设计、监理费等，已到期；10、122万元，耕地开垦费，已到期；11、48万元，征地管理费，已到期；12、203.692万元，拆迁补偿款、隧道征地费用，已到期；13、47.06万元，公司日常管理费用，已到期；14、50.7万元，公司日常管理费用，已到期；15、49.55235万元，公司日常管理费用，已到期；16、49.69235万元，公司日常管理费用，已到期；17、30万元，正式电用电费用，已到期；18、49.8万元，公司日常管理费用，已到期。一审庭审中，京城公司提交询证函5份，但均未提交原件，现代德远公司对该5份询证函的真实性不予认可。京城公司提交京城公司郭漫宇与现代德远公司原法定代表人郭程的谈话录音，用以证明现代德远公司同意偿还借款及利息的事实。现代德远公司不认可录音的真实性，并申请对录音进行鉴定。京城公司提交杨少敏向京城公司员工发送询证函的电子邮件，并称杨少敏系京城公司员工，被派往现代德远公司的财务人员。现代德远公司对杨少敏的身份不予确认。一审法院认为，京城公司与现代德远公司签订的《借款协议》，系当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，上述合同合法有效。京城公司实际出借了款项，现代德远公司应当按照约定偿还本息，京城公司主张的借款期间的利息未超过合同约定，一审法院予以支持。《借款协议》已约定了逾期违约金，该违约金标准未超过法律规定的范围，一审法院予以确认，但京城公司不应同时针对逾期款项计算逾期利息及违约金，故一审法院对京城公司所主张逾期后的利息违约金仅按照每日万分之六的标准支持。《借款协议》未约定逾期利率，京城公司无权同时主张逾期利息与违约金，一审法院仅对京城公司主张的违约金予以确认。京城公司主张按照每年24%计算借款期内的利息缺乏依据，一审法院不予支持。关于诉讼时效，本案借款到期日为2012年12月22日。2014年10月16日，现代德远公司向京城公司发出的《现代德远公司11-12月运营资金借款申请》中明确包括现代德远公司资金困难无闲余资金且认可以往已到期及未到期借款的内容，该《现代德远公司11-12月运营资金借款申请》足以表明现代德远公司承诺偿还已到期借款并提出新借款申请的意思表示，上述申请附表中包含本案借款，故本案借款于2014年10月16日诉讼时效中断。2016年8月8日，京城公司向现代德远公司发出包含本案借款内容的《催还借款通知函》并办理了公证，故本案诉讼时效于该日再次中断。至京城公司于一审法院起诉时，本案尚未超过诉讼时效，现代德远公司的相关抗辩意见缺乏依据，一审法院不予采信。关于现代德远公司所提出的录音声纹鉴定，因该录音所要证明的事实非本案关键事实，故一审法院对现代德远公司所提出的鉴定申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，判决：一、现代德远公司于判决生效之日起十日内偿还京城公司借款本金4750000元、截至2012年12月22日的利息303308.61元，及自2012年12月23日起至实际给付之日止的违约金（以4750000元为基数，按照每日万分之六计算）；二、驳回京城公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，现代德远公司向本院提交如下新的证据：1.《红河危险废物和医疗废物处置场工程土建施工、设备供应及安装工程总承包合同》、《补充协议》，用以证明京城公司系红河危险废物和医疗废物处置场项目工程的总承包方，现代德远公司所借涉案款项均系用于涉案项目建设，还款来源亦为涉案项目竣工验收合格、投入运营使用后产生的经营收益。另外，涉案项目应于2013年10月报送竣工验收手续；2.《个旧市环境保护局关于红河州危险废物集中处置项目建设存在问题的通知》、《关于红河危险废物和医疗废物处置场工程竣工决算审计提供资料存在问题》、《关于贵司转发个旧市审计局“关于红河废物和医疗废物处置场工程竣工决算审计》，用以证明因京城公司违约导致涉案项目工程严重迟延，涉案项目至今未能竣工验收合格并正常投入运营使用，导致现代德远公司迟迟无收入来源还款；3.天津华北工程监理有限公司出具的《监理总结》，用以证明京城公司对涉案项目无法按期投入运营使用具有重大过错；4.2014年审计报告、2015-2017年资产负债表，用以证明因京城公司严重违约导致涉案项目至今未能竣工验收合格，现代德远公司迟迟无法正常开展经营并获得经营收益，进而导致现代德远公司无法按期偿还借款。京城公司认为上述证据均不属于新的证据，且不认可其关联性。二审审理中，双方当事人对借贷事实、借款本金和借款期限内利息均无异议。现代德远公司对迟延履行的违约金有异议。京城公司同意一审法院的认定。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，现代德远公司与京城公司之间签订的《借款协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，协议双方均应受本协议的约束。京城公司已向现代德远公司给付协议所约定的款项，出借义务已履行完毕，现代德远公司到期未返还借款，故现代德远公司应向京城公司归还借款，并给付相关的利息及违约金。关于现代德远公司主张的因京城公司严重违约导致涉案项目至今未能竣工验收合格，现代德远公司无法正常开展经营并获得经营收益，进而导致现代德远公司无法按期偿还借款的上诉理由，本院认为，现代德远公司未提供充分证据证明京城公司存在严重违约情形，同时，即使京城公司存在严重违约情形，亦属于双方关于涉案项目施工过程中的相关纠纷，与本案所涉的借贷纠纷并无关联性，亦不能作为现代德远公司不向京城公司返还借款的正当理由。涉案项目施工过程中的相关纠纷可另案解决。故现代德远公司的此项上诉理由缺乏依据，本院不予采信。关于现代德远公司主张的一审判决给付违约金数额过高的上诉理由，本院认为，一审法院根据法律规定和本案实际情况所作出的处理并无不当。故现代德远公司的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。综上所述，现代德远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38690元，由红河州现代德远环境保护有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 张清波审 判 员 高 贵二〇一八年四月十九日法官助理 刘佳钰书 记 员 陈昭希