江苏省连云港市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）苏07民终921号
上诉人（原审原告）：宿迁市华盖建筑安装工程有限公司，住所地江苏省沭阳县胡集工业园区8号。
法定代表人：陈海波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：倪尔谋，江苏序阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：连云港国源房地产开发有限公司，住所地江苏省东海县房山镇吴场村。
法定代表人：王岩国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱军，江苏田湾（东海）律师事务所律师。
上诉人宿迁市华盖建筑安装工程有限公司（以下简称华盖公司）因被上诉人连云港国源房地产开发有限公司（以下简称国源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民初4457号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人华盖公司的委托诉讼代理人倪尔谋，被上诉人国源公司的法定代表人王岩国以及委托诉讼代理人朱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人华盖公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决有误。原审裁定认定2013年11月18日签订的备案合同无效，没有任何一句，是错误的。2013年11月18日《建设工程施工合同》约定：采取第2种方式解决，并约定向东海县人民法院起诉。原审法院裁定以后合同无效认定该院无管辖权是错误的。原审法院认定合同无效后，没有向上诉人释明，程序上违反法律规定，严重损害上诉人的利益，本案应发回重审。
被上诉人国源公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人请求。双方于2013年11月18日签订的《建设工程施工合同》因中标无效而为无效合同。在未开标的情况下，已经确定上诉人中标人，已签订备案合同。双方已经磋商确定合同的实质性内容。双方实际履行的原合同合法有效，且原合同一直是作为工程结算的依据。双方在原合同中约定了争议条款，一审法院对本案无管辖权是正确的。
华盖公司向一审法院起诉请求：判令国源公司给付华盖公司工程款833.507万元及逾期付款利息约40万元（以833.507万元为基数，按同期银行贷款利率自2014年10月1日起计算至判决生效之日止）；国源公司承担一审诉讼费用
一审法院认定事实：一、2013年10月22日，华盖公司、国源公司签订了《建设工程施工合同》，约定：
华盖公司承建国源公司开发的位于东海县××镇××农贸市场××省道西侧××千喜商贸城工程，承包范围为土建和安装，工程价款为17083081元（单价950元/平方米，面积17982.19平方米）；工程款支付方式约定：二层完成付工程款的20％，五层完成付工程款的20％，主体完成付工程款10％，门窗、水电、内外墙完工付20％，竣工验收合格后付工程款25％，余5%作为保修金（在竣工后24个月房子质量没有问题保修金付清）。其中第十条合同生效条款约定承包方交纳工程质量保证金100万元人民币后生效。双方的合同的第三部分专用条款第十条3.7及第十一条4.7中分别对争议的解决和保证金的返还方式进行了约定:前者约定发生争议，协商不成连云港仲裁委员会仲裁；后者约定发包方第一次付工程进度款同时向承包方返还保证金40万元，第2、3、4次付工程款同时每次向承包方返还保证金人民币10万元整，工程竣工验收合格后付工程进度款同时向承包方返还剩余保证金30万元整。双方法定代表人在合同上签名并加盖了公司印章。
上述合同未在相关的主管部门进行备案。
同一天双方又签订了《房屋建筑工程质量保修书》对工程质量保修的内容范围、保修期、保修责任等进行了约定。双方的法定代表人在保修书上签名并加盖了公司印章。
二、2013年10月22日，国源公司发包给华盖公司的涉案工程举行开工庆典活动，国源公司支出2.47万元聘请了连云港今尚文化传播有限公司在开工仪式上进行现场表演，整个过程进行了录像并刻制成光盘。随后，华盖公司开始施工。
三、2013年10月27日，连云港和巨混凝土有限公司开始向涉案的东沭千喜商贸城供应混凝土，至当年的12月31日，上述混凝土公司就当年向涉案工地供应混凝土的数量、价格、混泥土标号、工程部位、价款等出具了结算单。
四、合同签订后，2013年10月28日，华盖公司按照双方约定将100万元保证金通过银行汇至国源公司账户，第二天国源公司收到该款项。
五、在施工过程中，增加了部分工程量，对增加的工程量对应的工程价款双方未结算。华盖公司称估算为60万元，国源公司称未最后确定。国源公司通过银行先行支付了40万元。
六、施工过程中，自2014年1月20日后，至2016年4月27日，在27个日期内国源公司分47笔通过银行陆续向华盖公司支付各种款项共计18483081元。其中包括：支付双方合同约定的工程款17083081元（其中2016年4月27日，国源公司分九次向华盖公司支付了3837281元）；先行支付的增加部分的工程价款40万元；退还100万元保证金。
七、华盖公司收到工程价款后，分别于2015年2月6日、11月23日向国源公司出具了900万元、140万元建筑业统一发票；因2016年5月1日系税制改革的时间节点，由营业税改为增值税，2016年3月8日就合同约定剩余工程价款668.3081万元华盖公司向国源公司出具了发票。
八、至一审庭审时，涉案工程尚未通过竣工验收。华盖公司提供了两份情况说明，第一份主要内容是至2014年9月5日工程竣工，因正式的用电手续迟迟办不下来，无法按照基本建设程序要求办理竣工验收备案手续，导致施工单位无法办理退还农民工保证金事宜，该说明未有落款日期。华盖公司又提供了一份落款日期为2015年5月20日的情况说明，内容为东沭千喜商贸城工程于2015年元月15日竣工，因建设方修改供电方案，电箱未到位，本工程迟迟不能申请验收。
对此，国源公司称，土建和水电是在2015年年中时候，大概6、7月份，这个时候才把消防工程做好，但是交付手续还未办，还没有移交手续。
九、2016年4月27日,华盖公司通过银行分7次向国源公司的法定代表人的个人账户汇款283.7281万元，具体明细如下：
通过江苏省农村商业银行分别汇款30.7281万元、33万元、50万元、50万元、50万元；通过中国工商银行分别汇款30万元、40万元。
对此，国源公司一审庭审中解释称，国家税收要求在5月1日完税，然后要求华盖公司开票，我们将工程款支付，是全部工程款价款，就是原合同的价款，一共是三份票据，按照营业税来完税，不需要在5月1日后按照增值税完税。所以出现这个情况。当时华盖公司应该配合我们综合验收过关，还有我们房屋质量问题要保证5%的质保金，当时商量留取280万余元，作为保证金。有条子，我写了条子给华盖公司，是华盖公司的会计接收的，条子上面含有这个内容。因为保证金是分期返还的，最后存留的30万元已经约束不了对方，最后谈到最终的数字，留下280万余元。
华盖公司称，需要庭后回去核实，但此后没有向法庭回复。
十、2013年11月，华盖公司、国源公司就涉案工程又进行了一遍招投标程序，招标文件载明开标时间为2013年11月26日9时在东海县××服务中心开标室准时开标。而华盖公司提交国源公司的中标通知书落款时间为2013年11月16日。2013年的11月18日，华盖公司、国源公司双方就涉案工程又签订了一份《建设工程施工合同》，与双方2013年10月22日签订的合同相比，后签订的合同价款为2366.32319万元；没有100万元的保证金条款；争议解决约定为向人民法院起诉；生效方式为签字盖章后生效；工程款支付方式和时间约定为合同生效后7天付合同总价的10％，工程竣工并验收合格后一次性付至合同总价的70％，审计结束后付至总价的95％，余5％作为保修金。该合同在相关部门进行了备案。
对于又进行一次招投标的原因，国源公司解释称，为了办理开工施工许可证等部门需要的手续，才去备案后再走一个招投标的程序。
关于诉讼请求的具体数额，华盖公司解释为：国源公司支付给华盖公司款项，华盖公司又打了2837281元到王岩国的账上，计算后是1464.58万元，备案合同价款2300余万元，扣除5％的保修金。还欠的就是诉讼请求。
一审法院认为，一、关于双方2013年10月22日、11月18日分别签订的《建设工程施工合同》的效力问题。涉案的工程依法不属于必须进行招投标的工程项目，但是通过招投标的方式确定工程承包方的应当按照招投标的相关法律规定进行，如违法应当承担相应的法律后果。双方在签订后者备案合同之前已经签订了《建设工程施工合同》就各方面的内容进行了约定，举行开工典礼并且购买混凝土进行了施工，此后才开始招投标并签订备案合同；并且从招投标的程序上看，开标时间为2013年11月26日，而2013年11月16日就提前确定华盖公司中标，2013年的11月18日双方签订备案合同，因此可以认定双方串通招投标，双方通过招投标签订的备案合同无效。2013年10月22日双方签订《建设工程施工合同》后即进行施工并按照约定支付100万元的保证金，且没有证据证明违反法律和行政法规的效力性强制规定，应当认为该合同系双方真实意思表示，该合同合法有效，对双方具有约束力。
二、从合同履行的过程看，双方实际履行的也系2013年10月22日双方签订《建设工程施工合同》，国源公司的付款义务也履行完毕。
首先，该合同签订之后，即开始履行合同，举行开工庆典活动，购买混凝土进行施工，而此时招标还未进行，备案的合同也未签订。
其次，先签订的合同约定有100万保证金的支付和返还条款，合同履行过程中，华盖公司也按约支付了该保证金，国源公司也返还了该保证金。而后签订的备案合同无此保证金约定。
第三，从工程款的支付情况看，先签订的合同约定按照工程进度二层完成付20％，五层完成付20％，主体完成付10％，门窗、水电、内外墙完工付20％，竣工验收合格后付25％，国源公司在27个日期内分40余次按约定进度支付工程款，尤为重要的是除增加的工程外国源公司支付的工程款数额与先签订的合同约定的价款17083081元完全一致，华盖公司向国源公司出具的建筑发票数额也与该约定数额一致；
第四，华盖公司向有关部门交纳47万农民工工资保证金不能证明履行的是后签订的备案合同。理由如下：从招投标的程序看，双方未开标竟先中标，未开标竟先签订中标合同，不符合通常的招投标的程序，结合上述双方履行先签订的合同情况，以及国源公司关于走招投标程序系为办理相关手续的解释，可以认定双方又走招投标的程序，系为便利地办理各种手续的目的而非当事人真实意思表示，双方以该种方式便利地使相关部门按照备案合同办理施工手续，相关部门按照该合同收取农民工工资保证金顺理成章。
三、关于华盖公司又向国源公司法定代表人个人账户汇款283.7281万元问题。国源公司对此作出的在税制改革时间节点前付清全部款项，然后华盖公司再返还280余万元作为华盖公司配合综合验收和保修金的约束的解释具有合理性，应当予以采信。理由如下：通常情况下，竣工验收前不会全部支付工程款，但本案中，国源公司在工程竣工验收前提前将合同约定的全部1700余万工程款和100万元保证金全部支付、返还给华盖公司，华盖公司也开具了相应数额的建筑发票给国源公司，税制改革的时间节点是2016年的5月1日，国源公司付清全部工程款和100万元保证金合计1800余万元，系在2016年4月27日、华盖公司开具1700余万元发票系在2016年3月8日，均在税制改革的时间节点前。通常情况下，款项付清，不会出现再返还的情况，但华盖公司却在2016年4月27日收到3837281元的当天又向国源公司法定代表人返还了280余万元款，结合工程尚未竣工验收、以及先签订的合同约定国源公司应当留取5％的保修金、竣工验收后付25％的工程款、验收后返还30万元保证金的约定，双方协商华盖公司返还280余万元，符合常理，足以解释华盖公司返还该款的原因。
结合上述双方款项支付、返还的事实和国源公司对此的合理解释，可以认定国源公司关于收到2837281元后出具了载明收款数额和原因的书面凭证并交给华盖公司方的陈述属实。华盖公司庭审中称回去核实，但此后没有提供相关证据，也没有回复。根据民事证据规则的规定，应当推定国源公司收取该2837281元系用于约束华盖公司竣工验收和保修金的主张成立。故该款项不能认为系到期应当支付但未支付的工程款，华盖公司无权请求现在返还，应当按照书面凭证上载明的条件处理。
四、关于管辖权问题。双方2013年10月22日签订的合同合法有效，并且双方实际履行的也系该合同，故双方应当受合同中关于发生争议提交连云港仲裁委员会仲裁条款的约束，一审法院对本案无管辖权，应当驳回华盖公司的起诉。华盖公司无权以无效且没有履行的2013年11月18日签订的合同提起诉讼，应予驳回。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二款，《中华人民共和国招投标法》第五十三条之规定，一审法院裁定驳回华盖公司的起诉。
各方当事人在二审期间均未向本院提供新证据。
本院经审理查明，一审裁定查明的事实属实，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点：1、一审法院对本案是否有管辖权；2、一审法院对于2013年11月18日签订的《建设工程施工合同》性质的认定是否准确。
本院认为：关于第一项争议焦点，本院经审查后认为，双方于2013年10月22日、11月18日分别签订的《建设工程施工合同》，关于争议的解决方式：第一份合同中约定的是由连云港仲裁委员会仲裁，第二份合同约定的是由东海县人民法院处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。因此，无论涉案的两份合同效力是否有效，该两份合同中关于争议解决的条款均有效。故第二份合同中约定的诉讼解决争议的方式应视为是对第一份合同中争议解决方式的变更。因此，一审法院对本案具有管辖权。退一步讲，即使本案应采取仲裁的方式解决纠纷，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案中，一审开庭之前，被上诉人未向一审法院提出异议，应视为其放弃仲裁协议，一审法院对本案具有管辖权。结合上述两点，一审法院对本案具有管辖权，一审法院以无管辖权裁定驳回华盖公司起诉明显不当，本院依法予以纠正。
关于第二项争议焦点，本院经审查后认为，本院认为一审法院对于本案具有管辖权，且一审法院未对华盖公司的实体诉求进行裁判，应指定令一审法院继续审理，故本院在二审期间对本案的实体部分不予处理。
综上，上诉人华盖公司的上诉请求及理由部分能够成立，本院对其成立部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：
一、撤销江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民初4457号民事裁定；
二、本案指令江苏省东海县人民法院审理。
定为终审裁定。
审 判 长 程 晨
审 判 员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 杨 慧
法律条文附录
一、《中华人民共和国合同法》
第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
二、《中华人民共和国仲裁法》
第二十六条当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
四、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。