北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终2799号
上诉人（原审被告）：北京西城区棋院，住所地北京市西城区西直门南小街国英1号，实际经营地北京市西城区西直门南小街前半壁街**号。
法定代表人：侯九义，院长。
委托诉讼代理人：黄婧，北京观韬中茂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王容娟，北京观韬中茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：代瑞华，男，1970年10月31日出生，汉族，无业，户籍地湖北省武汉市硚口区。
上诉人北京西城区棋院（以下简称西城棋院）因与被上诉人代瑞华劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民初字第27203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人西城棋院之委托诉讼代理人黄婧、王容娟，被上诉人代瑞华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
西城棋院上诉请求：撤销原判，依法改判我单位与代瑞华不属于劳动关系或属于非全日制用工的劳动关系；诉讼费由代瑞华承担。事实和理由：1.双方应属“合作+劳务”关系，不属于劳动关系。2006年10月8日至2015年5月，双方一直采用授课收入各50%分成的合作方式；2012年10月至2015年5月，双方将经营模式改为由代瑞华承包我单位的教室，每月向我单位支付固定租金的模式。在合作关系中，我单位负责提供棋院品牌、授课教室等条件，代瑞华提供招生、咨询等服务。代瑞华提供管理等劳务，在2007年初接替其他老师对班级进行管理工作，我单位每月固定向其支付800元。2.代瑞华自述最长的工作时间周一到周五每天一节课，周六周日全天授课。2012年10月起，经双方同意改变经营模式，经营模式改变为代瑞华每月支付固定租金的模式。基于上述分析，双方之间不属于劳动关系或者属于非全日制用工的劳动关系，我公司无需支付经济补偿金。
代瑞华辩称，不同意原判，但未提起上诉，亦不同意对方上诉请求。
代瑞华向一审法院起诉请求：1.确认双方于2006年10月8日至2015年5月17日期间存在劳动关系；2.西城棋院向代瑞华支付2012年10月1日至2015年5月17日期间拖欠基本工资45920元；3.西城棋院向代瑞华支付2008年1月1日至2015年5月17日解除劳动关系的经济补偿金15480元；4.西城棋院向代瑞华支付2008年1月1日至2015年5月17日期间未休年休假工资5530元；5.案件受理费由西城棋院承担。
一审法院认定事实：2006年10月8日代瑞华入职西城棋院担任围棋教师。对于工作性质，代瑞华表示为劳动关系，且主张双方签订过劳动合同，但因丢失无法提交。西城棋院则表示双方仅仅建立的是非全日制劳动关系，没有签订过劳动合同。另，代瑞华自行缴纳社会保险。
诉讼中，双方均认可2012年10月前西城棋院安排代瑞华在平日晚间及周末教授围棋课程，西城棋院向代瑞华每月固定支付800元、并每三个月向代瑞华支付授课收入50%的提成作为劳动报酬。关于上述800元的性质，代瑞华表示为基本工资，并提交了领款凭证加以证明，对此，西城棋院解释为领款凭证上虽然载明800元为基本工资，但实际上是生活补助。
2012年10月西城棋院不再向代瑞华支付上述固定款项800元。对此，代瑞华表示为西城棋院拖欠工资，但西城棋院不予认可，表示2012年10月后，棋院改变经营模式，取消授课老师的基本工资，改为由授课老师承包教室，固定租金，多招多教多得的方式领取授课费，并就此提交了每季度收取代瑞华教室租金的收据。2012年10月至2015年10月期间，代瑞华并未就其上述的拖欠行为向西城棋院主张过任何权利，并一直在西城棋院处领取扣除后教室租金后授课报酬。
庭审中，西城棋院提交了代瑞华2013年至2015年每周授课统计表，该表显示代瑞华每月授课时间不超过40小时，对此，代瑞华不予认可，称其每周二三四授课4小时，周六日授课11小时。
2015年4月16日，西城棋院为代瑞华出具工作证明，载明“本单位职工代瑞华于2006年10月起在北京市西城区棋院工作至今”。对此证明，代瑞华表示是办理妻子生育金而正常开具的，西城棋院表示是应代瑞华以上述理由所请，在未经请示的情况下为其开具的。
另，代瑞华称其入职西城棋院前工龄已满15年，应当享受带薪年休假权利，但西城棋院未予安排，故应当支付未休年假工资。对此，西城棋院表示，双方建立的是非全日制劳动关系，代瑞华并不享受此项待遇。
2015年5月17日，代瑞华以拖欠工资、未签劳动合同、不缴纳社会保险为由向西城棋院邮寄了解除劳动关系通知书，对此，西城棋院不予认可，坚持认为双方之间仅为非全日制劳动关系。
又查，代瑞华曾以西城棋院单位为被申请人向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与西城棋院存在劳动关系、并要求西城棋院向其支付基本工资、解除劳动关系经济补偿金以及未休年假工资。2015年8月10日，上述仲裁委做出京西劳人仲字（2015）第1904号裁决书，裁决确认代瑞华、西城棋院存在非全日制劳动关系。裁决后，代瑞华不服向法院起诉。
一审法院认为，根据法律规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时，且劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日的用工形式。
本案中，因西城棋院未充分提交证据证明代瑞华具体授课时间，并认可向其按月支付基本工资按季度支付提成工资，且为其办理生育津贴而开具在职证明，明显不符合非全日用工的形式，据此，法院认定双方之间建立并履行的是劳动关系，并对代瑞华此项请求予以支持；
关于代瑞华要求西城棋院支付2012年10月之后基本工资的请求，因西城棋院有权调整自身经营模式，且代瑞华并未就此取消基本工资、承包教室的调整提出过任何异议，并实际履行至2015年5月，应当视为双方对劳动报酬支付方式进行了变更，故代瑞华此项请求，法院不予支持；
关于代瑞华要求西城棋院支付解除劳动关系经济补偿金的请求，虽未签劳动合同不属适用范围且拖欠工资理由不能成立，但西城棋院确未给代瑞华缴纳社会保险，故应当向代瑞华支付2008年1月1日之后的解除劳动关系经济补偿金，具体数额法院核定；
关于代瑞华要求西城棋院支付未休年假工资的请求，虽代瑞华主张其2008年前工龄已满15年，但未提交证据加以证明，故法院认定其2008年至2014年期间每年享有5天带薪年假待遇，2015年1月1日至2015年5月17日期间享受1天带薪年假，且西城棋院应按此天数向代瑞华支付未休年假工资，经核算，西城棋院应支付数额略高于代瑞华主张数额，法院予以确认。综上，判决：一、确认代瑞华与北京西城区棋院于2006年10月8日至2015年5月17日期间存在劳动关系；二、判决生效后10日内，北京西城区棋院支付代瑞华解除劳动关系经济补偿金12900元；三、判决生效后10日内，北京西城区棋院支付代瑞华未休年假工资5530元；四、驳回代瑞华的其他诉讼请求。如果北京西城区棋院未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，西城棋院申请单位出纳杨文霞出庭作证，以证明西城棋院与代瑞华不存在劳动关系。杨文霞陈述其于2005年6月份入职西城棋院，签订了两年期的书面劳动合同，之后未再续签但一直在西城棋院上班。2012年10月之前，西城棋院与代瑞华按培训费收入各50%的经营模式，学生学费由代瑞华自己收取，以一季度为周期交到西城棋院，收据名目为培训费，个别家长的学费是交给财务，大部分是由代瑞华转交的。杨文霞主张每月800元是代瑞华替西城棋院看房子的钱。2012年10月之后，西城棋院不再支付该笔费用，代瑞华从2013年7月份开始按季度向西城棋院支付每月1500元的房租，一直缴纳到2015年初，一共缴纳了5期房租，收据名目为房租，代瑞华未在收据上签字，西城棋院未再支付代瑞华任何费用，也未再收取学生学费。代瑞华对杨文霞的证言不予认可，主张每个学生的学费都是单独开具的，盖的也是西城棋院财务的专用章，2013年后，其不曾给西城棋院缴纳过房租。经本院审查，杨文霞的证言并不能证明西城棋院与代瑞华不存在劳动关系。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。西城棋院和代瑞华均认可2012年10月前西城棋院安排代瑞华在平日晚间及周末教授围棋课程，西城棋院向代瑞华每月固定支付800元、并每三个月向代瑞华支付授课收入50%提成作为劳动报酬。西城棋院虽主张系非全日制用工，但根据已查明事实可知，双方之间的用工模式不属于非全日制用工形式。一审法院据此认定2012年10月之前，双方系劳动关系，并无不当。2012年10月之后，首先，双方未就劳动关系是否解除作出意思表示；西城棋院虽调整自身经营模式，每月不再向代瑞华支付800元，但代瑞华并未就此取消基本工资、承包教室的调整提出过异议，该模式实际履行至2015年5月，应当视为双方对劳动报酬支付方式进行了变更，但并不影响劳动关系的存续。且西城棋院于2015年4月16日出具的工作证明载明“本单位员工代瑞华于2006年10月起在北京市西城棋院工作至今”。综合上述情况，一审法院认定2012年10月之后，双方仍系劳动关系，并无不当。综合上述分析，西城棋院主张非全日制用工或“合作+劳务”均无法成立，一审法院判令双方于2006年10月8日至2015年5月17日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。
关于解除劳动关系经济补偿金，因双方劳动关系存续期间，西城棋院未依法为代瑞华缴纳社会保险，代瑞华以此为由解除劳动关系的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条之规定，西城棋院应当支付解除劳动关系经济补偿金，一审法院判令西城棋院支付代瑞华解除劳动关系经济补偿金，并无不当，本院予以维持。
职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。2008年至2014年期间代瑞华每年享有5天带薪年假。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。2015年1月1日至2015年5月17日期间，代瑞华享受1天带薪年假。一审法院据此判令西城棋院支付代瑞华相应未休年假工资，并无不当，本院予以维持。
综上所述，西城棋院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京西城区棋院负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓云
审 判 员 卜晓飞
审 判 员 王 磊
二〇一八年五月十七日
法官助理 蒋 媚
书 记 员 张 晨