绍兴市柯桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绍柯刑初字第542号
公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
被告人上官某甲，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人周小军，浙江乾盛律师事务所律师。
被告人上官某乙，无业。曾因犯寻衅滋事罪于2012年1月13日被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，2013年7月26日社区矫正期满。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人申铁旗，浙江乾盛律师事务所律师。
被告人上官某丙，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人胡莉娜，浙江乾盛律师事务所律师。
被告人吴某甲，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人韩丽敏，浙江乾盛律师事务所律师。
被告人吴某乙，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人孟玉美，浙江乾盛律师事务所律师。
被告人上官某丁（自报姓名），无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人黄长江，浙江点金律师事务所律师。
被告人上官金发，曾用名上官金火，无业。曾因犯伪造居民身份证罪、妨害信用卡管理罪于2011年11月8日被福建省漳州市芗城区人民法院判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五万元。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
指定辩护人余燕红，浙江聚腾律师事务所律师。
绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检公刑诉（2014）1321号起诉书指控被告人上官某甲、上官某乙、上官某丙、吴某甲、吴某乙犯诈骗罪，被告人上官某丁、上官金发犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2014年7月8日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用简易程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派检察员陈君出庭支持公诉，被告人上官某甲、上官某乙、上官某丙、吴某甲、吴某乙、上官某丁、上官金发及辩护人周小军、申铁旗、胡莉娜、韩丽敏、孟玉美、黄长江、余燕红到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市柯桥区人民检察院指控：
1、2013年10月下旬至11月7日，被告人上官某甲在江西省新余市，雇佣被告人上官某乙、上官某丙、吴某甲、吴某乙，以被害人涉及一宗信用卡诈骗案，需将其账户内资金转移至安全账户为由，进行电话诈骗，共骗得50765元。被告人上官某丁、上官金发明知是犯罪所得仍帮助上官某甲将上述款项取出。
2、2013年10月31日和11月6日，被告人上官某丁、上官金发明知他人实施犯罪活动，仍为对方提供银行卡账号和取款服务，共帮助对方取款84911元。
为证明指控的事实，公诉人当庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人上官某甲、上官某乙、上官某丙、吴某甲、吴某乙以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，应当以诈骗罪追究刑事责任，属共同犯罪。被告人上官某丁、上官金发明知系犯罪所得的赃物，仍予以转移，情节严重，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任，属共同犯罪。在诈骗犯罪中，被告人上官某甲系主犯，被告人上官某乙、上官某丙、吴某甲、吴某乙系从犯。被告人上官金发属累犯。诉请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条和第六十五条之规定判处。
被告人上官某甲、上官某乙、上官某丙、吴某甲、吴某乙、上官某丁对被指控的事实和罪名均无异议，自愿认罪。
被告人上官金发对被指控的事实无异议，但认为其行为应构成诈骗罪。
辩护人周小军的辩护意见是，被告人上官某甲在归案后能如实供述自己的罪行，积极退赔被害人损失，又能自愿认罪，建议对被告人上官某甲从轻处罚并适用缓刑。
辩护人申铁旗、胡莉娜、韩丽敏、孟玉美的辩护意见是，被告人上官某乙、上官某丙、吴某甲、吴某乙系从犯，且在归案后均能如实供述自己的罪行，被害人损失已得到弥补，建议对各自辩护的被告人从轻处罚。辩护人胡莉娜、韩丽敏还分别建议对被告人上官某丙、吴某甲适用缓刑。
辩护人黄长江的辩护意见是：1、被告人上官某丁是“黄鹤楼”叫来帮忙取款，且只收取1%的提成，而被告人上官某甲的供述证实取款人收取的提成是8%，被告人上官某丁从中获利较少，系掩饰、隐瞒犯罪所得罪的从犯；2、被告人上官某丁在归案后能如实供述自己的罪行，且自愿认罪。综上，建议对被告人上官某丁减轻处罚并适用缓刑。
辩护人余燕红的辩护意见是：1、被告人上官金发的供述证实其帮忙取的是诈骗等来路不正的钱，且其取款行为是诈骗犯罪不可或缺的一部分，故被告人上官金发的行为应以诈骗罪定罪处罚。2、被告人上官金发系诈骗罪的从犯，且在归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪。综上，建议对被告人上官金发从轻处罚。
经审理查明：
一、诈骗
2013年10月下旬至11月7日，被告人上官某甲在江西省新余市渝水区中国电信家属楼租房，雇佣被告人上官某乙、上官某丙、吴某甲、吴某乙进行诈骗，即通过向乌鲁木齐、福州地区群发短信，虚构他人有农业银行信用卡消费记录需要还款的事实，诱骗他人拨打指定电话咨询，由被告人上官某乙、上官某丙冒充乌鲁木齐地区的银行客服人员，由被告人吴某甲、吴某乙冒充福州地区的银行客服人员，向拨打电话的人谎称其信用卡涉及一宗信用卡诈骗案件，建议拨打虚假的公安局经济犯罪调查科报案电话处理，后由被告人上官某甲冒充乌鲁木齐、福州两地的公安局工作人员对拨打电话的人谎称其账户不安全，需要将账户内资金转移至安全账户等，通过电话操纵“转账”，待拨打电话者将钱转入其指定账户后即通知被告人上官某丁、上官金发取款，于同年11月2日从林大棋处骗得16896元，于同年11月5日从董文广处骗得33869元。被告人上官某丁、上官金发明知被告人上官某甲实施电信诈骗，仍为其实施诈骗作案提供银行卡账号和异地取款服务。
二、掩饰、隐瞒犯罪所得
2013年10月31日和11月6日，被告人上官某丁、上官金发明知他人实施犯罪活动，仍为对方提供银行卡账号，将吴小盛受骗转入中国农业银行62×××83账户的31000元取出；将徐燕芳受骗转入中国工商银行62×××11账户的36999元取出；将刘显明受骗转入中国农业银行62×××79账户的16912元取出。
案发后，公安机关从各被告人处共追回现金40850元，被告人上官某甲向公安机关退缴现金50000元。2014年3月4日，公安机关依法发还给被害人刘显明8085元，董文广33869元，徐燕芳15000元，吴小盛15000元，林大棋18896元。
案件审理过程中，被告人上官某丁的亲属替其向本院退缴现金46826元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：笔记本照片，证实上官某甲等人电信诈骗成功的情况；董文广、林大棋、刘显明、吴小盛、徐燕芳的陈述，证实各自被骗的时间、金额及具体经过，并有通话详单、银行转账凭证、银行卡明细对帐单相印证；刘秋菊证言，证实其与上官某乙、上官某丙、吴某甲、吴某乙是经上官某甲组织一同到江西新余通过群发短信诈骗他人钱财的。由上官某乙、上官某丙、吴某甲、吴某乙冒充银行工作人员接听电话，由上官某甲冒充公安民警，其主要负责烧饭和做家务，电话来不及接时也会帮忙接听；绍兴市柯桥区公安局扣押及发还物品清单，证实涉案财物的扣押及发还情况；刑事判决书，证实上官某乙、上官金发的前科情况；浙江省诸暨市公安局民警出具的抓获经过，证实各被告人归案的时间和经过；被告人上官某丁在侦查阶段的供述稳定一致，其中均供述，2013年9月，“黄鹤楼”给其200余张银行卡，让其帮别人取款，其可从中拿6%的钱，其中的2%是其的提成，另4%作为其住宿吃饭的费用，有多余的再打给“黄鹤楼”，剩下的94%由其打至对方指定账户，其接受该工作。后其又叫来上官金发帮其取款，两人各拿提成1%。“黄鹤楼”每天都会打电话给其，要其报银行卡账号。其也有和诈骗团伙直接联系帮忙取款的，其中就包括“牛A”这个诈骗团伙。当其提供的银行卡账户上有钱进来时，上家都会打电话通知其，由其或者上官金发去附近的银行取款，在扣除6%后将余款打至对方指定账户；被告人上官金发多次供述证实，其是上官某丁叫来帮忙取款的，上官某丁告诉其帮人取的是诈骗等来路不正的钱。上官某丁手中的卡应该是他老板事先给的，平时也是他和老板电话联系并提供银行卡账号的。其取回钱后都交给上官某丁，由上官某丁再存至对方指定账户。其与上官某丁可从中各拿1%的提成；被告人上官某甲、上官某乙、上官某丙、吴某甲、吴某乙对上述事实均供认不讳。其中被告人上官某甲供述还证实，取款人是其负责联系的，双方互称“牛A”，“牛A”是一个人还是一个团伙其不清楚，但每天其会收到“牛A”短信发给其的5个银行卡账号，如果诈骗成功其就会电话通知“牛A”取款。“牛A”提成8%，剩余的会打到其手上的2张银行卡上，该银行卡也是“牛A”寄给其的。
结合公诉机关的指控及被告人上官金发和辩护人余燕红关于上官金发的行为应构成诈骗罪的意见，本院对被告人上官某丁、上官金发的行为定性评析如下：
经查，被告人上官某丁、上官金发的供述结合被告人上官某甲的供述证实，上官某丁是“黄鹤楼”叫来帮忙取款的，其手中的银行卡也来自“黄鹤楼”。每天，上官某丁除向“黄鹤楼”提供银行卡账号并提供取款服务外，其也与多个诈骗团伙有直接联系并帮忙取款，上官某甲的诈骗团伙就是其中之一。上官金发平时只是按上官某丁的要求去银行取款，与上家无任何联系。在起诉指控的第一节事实中，由于上官某丁是直接与上官某甲联系的，其明知上官某甲系诈骗团伙，仍向上官某甲提供银行卡账号，并与上官金发一起为上官某甲在异地取款，故对被告人上官某丁、上官金发的行为应以诈骗罪的共犯论处。在起诉指控的第二节事实中，由于上家并未找到，而上官某丁既有为诈骗团伙取款，也有为“黄鹤楼”联系的上家取款，根据现有证据无法查明上官某甲主观上是否明知所取款项系诈骗犯罪所得，根据有利于被告人的原则，对被告人上官某丁、上官金发的行为以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。
综上所述，本院认为，被告人上官某甲、上官某乙、上官某丙、吴某甲、吴某乙、上官某丁、上官金发以非法占有为目的，结伙采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为均构成诈骗罪，属共同犯罪。被告人上官某丁、上官金发明知是犯罪所得赃物仍予以转移，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，亦属共同犯罪。公诉机关对上官某甲、上官某乙、上官某丙、吴某甲、吴某乙指控的罪名成立，予以支持。被告人上官某丁、上官金发身犯两罪，应予并罚。在掩饰、隐瞒犯罪所得共同犯罪中，被告人上官某丁向上家提供银行卡账号及异地取款服务，与其他行为人的作用基本相当，不宜区分主从犯。不采纳辩护人黄长江关于被告人上官某丁系从犯并建议对其减轻处罚的意见。在诈骗共同犯罪中，被告人上官某甲起主要作用，系主犯；被告人上官某乙、上官某丙、吴某甲、吴某乙、上官某丁、上官金发起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。七被告人在归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；又能自愿认罪，积极退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人上官金发曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法予以从重处罚。被告人上官某乙有犯罪前科，酌情予以从重处罚。采纳被告人上官某甲、吴某甲、吴某乙、上官某丁要求从轻处罚及辩护人周小军、申铁旗、胡莉娜、韩丽敏、孟玉美、余燕红分别建议对被告人上官某甲、上官某乙、上官某丙、吴某甲、吴某乙、上官金发从轻处罚的意见。根据被告人上官某甲、上官某丙、吴某甲、吴某乙、上官某丁的犯罪性质、情节及社会危害程度，不宜对其宣告缓刑。不采纳被告人吴某乙要求对其适用缓刑及辩护人周小军、胡莉娜、韩丽敏、黄长江分别建议对被告人上官某甲、上官某丙、吴某甲、上官某丁适用缓刑的意见。被告人上官某丁退缴的违法所得，依法发还给被害人；作案工具，依法应予没收。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人上官某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年十一月七日起至二○一五年五月六日止。罚金限在判决生效后五日内缴纳）；
二、被告人上官某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年十一月七日起至二○一五年一月六日止。罚金限在判决生效后五日内缴纳）；
三、被告人上官某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年十一月七日起至二○一四年十一月六日止。罚金限在判决生效后五日内缴纳）；
四、被告人吴某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年十一月七日起至二○一四年十一月六日止。罚金限在判决生效后五日内缴纳）；
五、被告人吴某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年十一月七日起至二○一四年十一月六日止。罚金限在判决生效后五日内缴纳）；
六、被告人上官某丁犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年十一月七日起至二○一五年十一月六日止。罚金限在判决生效后五日内缴纳）；
七、被告人上官金发犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年十一月七日起至二○一五年十一月六日止。罚金限在判决生效后五日内缴纳）；
八、移送来院的诺基亚牌手机十三只、联想牌手机一只、银行卡二百七十四张、中国农业银行动态口令卡一张、中国工商银行电子密码器一只、中国移动江西公司外套卡一份、手机SIM卡六张、“蓝东”的身份证一张予以没收，OUKI牌手机一只发还给被告人上官某甲，“上官某丙”的身份证一张发还给被告人上官某丙，三星牌手机一只及“吴某乙”的身份证一张发还给被告人吴某乙，“上官某乙”的身份证一张发还给被告人上官某乙，白色苹果牌手机一只及“吴某甲”的身份证一张发还给被告人吴某甲，OPPO牌手机一只及上衣一件发还给被告人上官金发，黑色苹果牌手机一只及金项链一条发还给被告人上官某丁；
九、被告人上官某丁退缴在本院的现金四万六千八百二十六元，发还给吴小盛一万六千元，发还给徐燕芳二万一千九百九十九元，发还给刘显明八千八百二十七元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 周金娅
人民陪审员 胡炳澄
人民陪审员 孙秋炳
二〇一四年八月十八日
书 记 员 李 平