湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）潭中刑终字第164号
抗诉机关湖南省韶山市人民检察院。
原审被告人沈强，男，1978年1月1日出生，汉族，浙江省杭州市人，专科文化，经商号。2014年5月15日因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪被湘潭市公安局刑事拘留，同年6月20日被依法逮捕。2015年2月17日经湖南省韶山市人民法院决定被取保候审。
辩护人陈小杉，湖南同升律师事务所律师。
辩护人刘斌雷，湖南百信律师事务所律师。
湖南省韶山市人民法院审理湖南省韶山市人民检察院指控原审被告人沈强犯对非国家工作人员行贿罪一案，于2015年3月25日作出（2015）韶刑初字第1号刑事判决。宣判后，湖南省韶山市人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月10日公开开庭进行了审理。湘潭市人民检察院指派检察员陈婷婷出庭履行职务，原审被告人沈强及其辩护人陈小杉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2011年3月，被告人沈强挂靠浙江昆仑建设集团股份有限公司，借用该公司资质参与某置业有限公司“某置业新天地（郴州）”项目招投标。为谋取竞争优势，沈强多次给予某置业有限责任公司管理人员张某某、冯某某、王某、张某斌、龙某某等人财物，共计288.02万元。原审判决认定上述事实的证据有书证、鉴定意见及被告人供述等。
原审判决认为：被告人沈强为谋取不正当利益，给予公司工作人员以财物，数额巨大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪。被告人沈强到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综合被告人沈强的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款等规定，遂判决：被告人沈强犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金八十万元。
宣判后，湖南省韶山市人民检察院以“沈强多次向多人行贿，行贿数额巨大，造成某置业有限责任公司1.23亿元的巨额经济损失，犯罪情节严重，原判对其量刑畸轻，适用缓刑不当”为由提出抗诉，请求本院依法改判。湘潭市人民检察院出庭意见与上述抗诉意见一致。原审被告人沈强对原审判决认定的事实不持异议，但辩称系在对方索贿的情况下迫不得已进行行贿，主观恶性较小，请求维持原判。辩护人陈小杉提出，某置业有限责任公司的损失情况没有证据证明，相关损失即使存在也无法确定系沈强的行贿行为导致，沈强系被索贿，犯罪情节较轻，原判量刑适当。辩护人刘斌雷提出，原审宣判时对非国家工作人员行贿罪“数额巨大”的标准尚不确定，原判从有利于被告人的角度出发判处沈强有期徒刑三年并适用缓刑，完全符合法律规定。
经审理查明：2011年3月，原审被告人沈强挂靠浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司），借用该公司资质参与某置业有限公司“某置业新天地（郴州）”项目基坑支护工程及主体工程招投标。投标过程中，沈强先后请托某置业有限责任公司郴州项目部总经理张某某、成本管控中心总监冯某某、郴州项目部总工程师王某、总工室土建总工程师张某斌、总工室规划设计总工程师龙某某（均另案处理）等人利用职务便利，帮助其中标。为表感谢，沈强给予上述五人财物共计288.02万元。具体行贿事实如下：
（一）沈强为感谢张某某在其竞标基坑支护工程及主体工程过程中给予的邀请投标、介绍认识评标人员、帮助中标等关照，于2012年1月至2013年1月期间，以现金和银行转账的方式分14次送给张某某229万元。
（二）沈强为感谢冯某某在其竞标主体工程过程中向其泄露同类工程中标价格、建筑面积等商业机密，暗中帮助其修改标书，于2012年2月至2013年1月期间，分4次送给冯某某现金共计22万元，并送给冯某某女式LV手提包一个。经鉴定，该LV包价值1.02万元。
（三）沈强为感谢王某在其竞标主体工程过程中为其提供工程项目技术参数、操纵技术标评标，于2012年1月至2013年1月期间，以现金和银行转账的方式分4次送给王某共计32万元。
（四）沈强为感谢张某斌、龙某某在其竞标主体工程过程中技术标评标方面给予的关照，于2012年8月至9月期间，送给张某斌现金2万元，于同年送给龙某某现金2万元。
上述事实有下列经查证属实的证据证明：
1、营业执照、组织机构代码等书证，证明某置业有限责任公司及昆仑公司的基本情况。
2、某置业有限责任公司任命通知等任职文件、证人周梁（该公司总裁）的证言，证明张某某、冯某某、王某、张某斌、龙某某等人在该公司的任职情况。
3、某新天地（郴州）项目基坑支护工程招标文件、某新天地（郴州）项目主体工程及施工总承包管理招标文件、昆仑公司商务标和技术标投标文件等书证，证明：共有五家单位参与某新天地（郴州）项目基坑支护工程、主体工程招投标，项目部推荐昆仑公司为第一中标候选人。
4、关于郴州项目基坑支护施工单位资信调查情况报告，证明：龙某某、张某斌、冯某某等人考察昆仑公司后认为，该公司具备与某置业有限责任公司合作的实力。
5、基坑支护工程施工招标技术标评标意见书、招标评标意见，证明：2012年1月9日，龙某某、张某斌等人组成的技术标评标小组认为进入投标的五家单位均能满足招标项目要求，建议按合理低价和有利于项目管理的条件决定招标单位；郴州项目部推荐昆仑公司为中标备选单位。
6、技术标评审计分表、中标通知书，证明：2012年12月15日，经最终评审，昆仑公司在五家投标单位中得分最高，评标委员会一致确认昆仑公司为某新天地（郴州）项目主体土建工程及总承包管理的中标人，中标金额为2.25亿元。
7、某置业新天地（郴州）项目基坑支护工程施工合同、主体工程及施工总承包管理合同，证明：2012年5月28日，郴州某投资有限责任公司将基坑支护工程发包给昆仑公司承建。2013年3月28日，某置业有限责任公司、郴州某投资有限责任公司将主体工程发包给昆仑公司承建。
8、昆仑公司出具的情况说明，昆仑公司与沈强签订的单位工程内部承包协议和借款协议，昆仑公司全体员工五险明细等书证，证明：昆仑公司分别于2012年5月30日、2013年4月2日将中标的某新天地（郴州）项目基坑支护工程、主体工程转包给沈强，由昆仑公司提供管理及技术服务，沈强进行承包经营；沈强不是昆仑公司员工，其系挂靠昆仑公司参与项目投标并中标，昆仑公司高度重视该项目并借款一千万元给沈强用于施工建设，是为维护公司在湘声誉。
9、证人张某某的证言，证明：其受老乡沈强请托，为帮助沈强中标某置业新天地（郴州）项目基坑支护工程和主体工程，利用职务便利，以项目部名义将沈强引荐给公司并泄露公司底价，介绍沈强认识公司商务标招标项目负责人冯某某，技术标招标项目负责人王某、龙某某、张宏斌。2012年2月至2013年8月期间，其以转账或现金方式多次收受沈强所送贿赂，金额共计二百二、三十万元。
10、原审被告人沈强及张某某的银行卡交易明细，证明：2012年1月至2013年1月间，沈强通过其本人或父亲沈连江的银行账户向张某某或张某某的妻子等关系人汇款11次，金额共计217万元。
11、证人冯某某的证言，证明：其经张某某介绍并受沈强请托，利用主管商务标招标的职务便利，向沈强泄露公司同类工程的中标价格、建筑面积等商业机密，四次收受沈强现金22万元及LV女式手提包一个。
12、LV女式手提包一个，路易威登马利蒂（法国）、中国反假冒部刑事保护执行总监鉴定报告，证明：公安机关从冯某某处扣押了沈强送给冯某某的LV女式手提包，经鉴定为正品商品，价值10200元。
13、证人王某的证言，证明：其经张某某介绍并受沈强请托，利用担任项目总工程师及技术标评标负责人的职务便利，为沈强提供工程项目技术参数，帮助沈强中标，四次收受沈强32万元，其中10万元是由沈强转账至其妹妹王＊账户上，其余22万元均为现金交付。
14、原审被告人沈强使用的工商银行卡交易明细，证明：沈强于2013年1月13日向王某的妹妹王＊的账户转账10万元。
15、证人王＊的证言，证明：2013年1月，王某将10万元汇入其工商银行账户，后来其按王某的要求将该款项转账至王某指定的账户。
16、证人张某斌的证言，证明：其受沈强请托，利用担任技术标评标负责人的职务便利，帮助沈强中标，两次收受沈强现金共计2万余元。
17、证人龙某某的证言，证明：其接受沈强请托，利用担任技术标评标负责人的职务便利，帮助沈强中标，收受沈强现金2万元。
18、公安机关从沈强处扣押的笔记本一个，证明：该笔记本记载了部分沈强向张某某、冯某某、王某行贿的时间及金额，所载与上述证人证言证明的情况基本吻合。
19、原审被告人沈强的供述。原审被告人沈强对其罪行供认不讳，所供与上述证据基本吻合。
20、原审被告人沈强的户籍信息，证明其基本情况。
本院认为：原审被告人沈强为谋取不正当利益，给予公司工作人员以财物，数额巨大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪。原审被告人沈强到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。抗诉机关提出，沈强的行贿行为造成某置业有限责任公司1.23亿元的巨额经济损失。经查，该抗诉理由没有充分证据支持，本院不予采纳。抗诉机关还提出，沈强多次向多人行贿，行贿数额巨大，犯罪情节严重，原判对其量刑畸轻，适用缓刑不当。对此，沈强及其辩护人陈小杉提出，沈强系被索贿，犯罪情节较轻，原判量刑适当。辩护人刘斌雷提出，原审宣判时对非国家工作人员行贿罪“数额巨大”的标准尚不明确，原判从有利于被告人的角度出发判处沈强有期徒刑三年并适用缓刑，完全符合法律规定。经查，本案没有充分的证据证明张某某等人向沈强索贿，该情节无法认定；沈强为谋取巨额不正当利益，多次向多人行贿且行贿数额达280余万元，犯罪情节严重，虽然原审宣判时尚无法律和司法解释明确对非国家工作人员行贿罪“数额巨大”的标准作出规定，但参照行贿罪的法律和司法解释的规定，原审判决认定沈强犯罪数额巨大并对其判处有期徒刑三年并无不当，而根据沈强的犯罪情节，对其适用缓刑确属不当。该抗诉理由部分成立，本院部分予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对原审被告人沈强适用缓刑不当。根据《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省韶山市人民法院（2015）韶刑初字第1号刑事判决对原审被告人沈强的定罪部分；
二、撤销湖南省韶山市人民法院（2015）韶刑初字第1号刑事判决对原审被告人沈强的量刑部分；
三、原审被告人沈强犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李 晖
审 判 员 徐 辉
审 判 员 李柏文
二〇一六年五月二十七日
代理书记员 曾 苗
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百六十四条为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……