江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中商终字第0017号
上诉人（原审原告）淮安市华欣物资贸易中心。
投资人李柏。
委托代理人韩夏，江苏益淮律师事务所律师。
委托代理人刘泽国，江苏益淮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏淮阴建设工程集团有限公司。
法定代表人许金华，该公司董事长。
委托代理人韩丽丽，江苏引航律师事务所律师。
委托代理人魏松明，江苏引航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏淮阴建设工程集团有限公司钢结构分公司。
负责人余秀萍，该公司总经理。
上诉人淮安市华欣物资贸易中心（以下简称华欣中心）因与被上诉人江苏淮阴建设工程集团有限公司（以下简称淮建集团）、江苏淮阴建设工程集团有限公司钢结构分公司（以下简称淮建集团钢结构分公司）买卖合同纠纷一案，不服淮安市清河区人民法院（2013）河商初字第0311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月2日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年1月15日公开开庭审理本案。上诉人华欣中心的负责人李柏及委托代理人韩夏、刘泽国、被上诉人淮建集团委托代理人魏松明到庭参加诉讼。被上诉人淮建集团钢结构分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
华欣中心一审诉称：2012年2月16日，我公司与淮建集团钢结构分公司签订编号为HXHJGG001的工业产品购销合同。合同签订后我公司按约履行了义务，然而至合同履行终结后，淮建集团钢结构分公司尚欠我公司100余万元的货款未能给付。2013年4月26日，双方就还款事宜签订还款协议一份，双方确定淮建集团钢结构分公司尚欠钢材款1255174.53元，但淮建集团钢结构分公司至今未按协议约定的时间付款。因淮建集团钢结构分公司是淮建集团的分支机构，不具备独立法人资格，请求判令淮建集团钢结构分公司和淮建集团共同给付钢材款1255174.53元，并承担违约金83678.3元（按月利息2%的标准从2013年4月24日计算至2013年8月3日，以后顺延计算至履行判决之日止）、律师代理费34800元，并承担本案诉讼费用。
淮建集团一审辩称：一、双方合同既没有履行终结，也没有解除。根据双方签订的补充说明，淮建集团钢结构分公司可以拖欠货款150万元，现拖欠的钢材款数额为1119674.53元，该金额并未超过补充说明约定的150万元，因此淮建集团钢结构分公司没有违约；二、因淮建集团钢结构分公司并未违约，华欣中心主张的律师代理费及违约金不应由我方承担；即便违约，对于华欣中心主张的违约金数额，如果超过法律规定的标准，请法院依法予以调整；三、华欣中心尚未开具发票给我方，对此我方保留诉权，在本案中暂不主张。
原审法院经审理查明：2012年2月16日，淮建集团钢结构分公司（甲方）与华欣中心（乙方）签订一份编号为HXHJGG001的工业产品购销合同。合同约定乙方向甲方供应钢材，最终货款按实际收货量计算。合同第八条约定“结算方法与期限：见本合同附件说明”；合同第十条约定“违约责任：乙方违约责任：①乙方必须按照合同规定先期向甲方提供材料达到人民币壹佰伍拾万元（含甲方已占用部分），否则影响甲方生产的情况下，乙方需对甲方的实际损失予以赔偿。②……。甲方违约责任：①在乙方确保执行合同期间，甲方必须按照本合同有关条款认真履行合同，适时调整资金，不得在本合同条款规定的数额以外重复占用乙方资金，否则乙方有权解除本合同并要求甲方归还全部货款，届时甲方按占用乙方资金总额2%／月对乙方进行赔偿。②本合同在执行过程中，甲乙双方中任意一方提出解除合同时，提出方需最少在一个月前向对方提出书面说明。并于合同终止后由甲方即刻支付所欠乙方的全部货款。届时货款未能结清的情况下，乙方将向乙方所在地人民法院提出诉讼向甲方主张权利，并追讨全部经济损失及相关律师费，诉讼费等费用”；合同第十二条约定“其他约定事项：①双方另立合同补充说明作为本合同附件。②本合同自2012年2月起生效，至2012年12月31日截止。届时如双方继续合作关系则另立新合同”。双方在《关于编号：HXHJGG001合同的补充说明》中约定“基于双方于2010-2011两年的合作，现甲乙双方就2012年度中甲方需要的拖欠货款金额，拖欠货款时间的长短，货款拖欠部分的处理问题进行了深刻讨论，双方经协商讨论决定本着互惠互利的原则对原有的合作模式作出调整如下。……乙方向甲方供应的货款总金额达到人民币一百五十万元（￥1500000）之前，甲方可暂不支付乙方货款并可拖欠此部分货款直至双方供应关系解除。而超过此金额的部分，甲方须在超过部分的供货完成后一周内以现款方式付清货款。由于甲方所需拖欠的货款金额较大且拖欠时间较长，由此乙方将产生一定的损失，双方讨论决定将从供货单价中对乙方予以适当补偿。具体操作方式如下：……2、2012年度甲方向乙方采购总量达到600吨之前，乙方将在现款价以外每吨另加260元作为甲方拖欠乙方货款的补偿。由此产生的156000元货款可由甲方至年末结算时一次性支付给乙方。……在甲乙双方全部货款未结清前，甲方不得向第三方采购材料物资，否则将视甲方违约，乙方将终止双方供销合同并要求甲方立即支付全部的货款。（本说明作为编号HXHJGG001合同的附件，具有与合同本身同等的法律效力）”。
2012年5月3日，华欣中心与淮建集团钢结构分公司经对账确认截止2012年5月3日，淮建集团钢结构分公司账面欠华欣中心材料款1946909.67元。2012年12月25日，华欣公司与淮建集团钢结构分公司经对账确认截止2012年12月25日，淮建集团钢结构分公司财务账面欠到华欣中心材料款1797341.33元。
2013年4月26日，淮建集团钢结构分公司（甲方）与华欣中心（乙方）达成还款协议，约定：“1、截止2013年4月23日，甲方欠乙方钢材款1619674.53元。2、2013年4月23日，甲方以银行承兑汇票50万元支付乙方，该承兑汇票扣除按原供货合同及补充协议规定的利率（2%／月）计算的从2013年1月1日起至2013年4月23日止所占用资金的补偿利息120500元、承兑汇票贴息（按3%计）15000元，余款偿还所欠本金。3、甲方承诺2013年7月31日前支付80万元，余款455174.53元在9月30日前付清。4、乙方承诺在甲方按以上第3款付清所欠款本金的前提下，乙方放弃按原合同规定的利率计算的从2013年4月23日起至2013年7月31日止的利息补偿，只收取自2013年8月1日至2013年9月30日止按原合同规定利率计算的所占用资金的利息补偿；如甲方未能按以上第3款规定还清全部欠款，则甲方应继续承担按原合同规定的利率计算的占用资金总额的补偿利息。……”。协议签订后，淮建集团钢结构分公司至今未付款。
原审庭审中，华欣中心和淮建集团一致认可2012年5月3日、12月25日的对账函和2013年4月26日还款协议确认的钢材款金额均包含了《关于编号：HXHJGG001合同的补充说明》所约定的156000元。
原审法院另查明，华欣中心委托江苏益淮律师事务所的律师出庭代理，产生了律师代理费34800元。
经当事人确认，原审归纳争议焦点为：一、淮建集团钢结构分公司欠华欣公司钢材款的数额；二、淮建集团钢结构分公司是否存在违约行为，若存在违约，华欣中心主张的违约金数额是否过高；三、淮建集团钢结构分公司应否承担律师代理费。
原审法院认为：华欣中心与淮建集团钢结构分公司签订的工业产品购销合同以及合同的补充说明均是当事人自愿订立的，内容不违反法律规定，合同合法有效。
一、根据2013年4月26日的还款协议，淮建集团钢结构分公司确认截止2013年4月23日欠华欣中心钢材款1619674.53元，原审庭审中双方均认可此款包含了合同补充说明中约定的156000元，但对156000元的性质究竟是货款还是补偿款发生争议，基于两份对账函以及还款协议中均将156000元记载为材料款，淮建集团钢结构分公司对于应当支付该款项亦无异议，故确认截止2013年4月23日淮建集团钢结构分公司欠华欣中心钢材款的数额为1619674.53元。
二、根据工业产品购销合同的约定，合同有效期间为2012年2月至2012年12月31日，合同到期后淮建集团钢结构分公司应即刻支付欠华欣中心的全部货款，而事实上淮建集团钢结构分公司并未按约支付货款。从双方历次对账确认的金额看，华欣中心的供货金额早已超过1500000元，即便在2013年4月26日双方达成新的还款协议情形下，淮建集团钢结构分公司仍未按协议约定的时间还款，故淮建集团钢结构分公司的行为已构成违约，对其抗辩理由不予采信，华欣中心有权要求淮建集团钢结构分公司立即支付所欠钢材款并承担违约金。
三、工矿产品购销合同以及还款协议中所约定的淮建集团未按约还款的，按照淮建集团钢结构分公司占用华欣中心的资金总额每月2%计算赔偿，其实质上是约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定损害赔偿金在性质和功能上同约定违约金类似，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。原审庭审中淮建集团辩称该违约金计算标准过高，考虑到补充说明中约定的156000元补偿已转化为应当支付给华欣中心的货款，且华欣中心未提供书面证据证明因对方违约给其造成的损失，酌情认定违约金按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算。
四、根据还款协议第2条的内容，淮建集团钢结构分公司在2013年4月23日以银行承兑汇票50万元支付给华欣中心，此款扣除补偿利息120500元和承兑汇票贴息15000元后，余款364500元从所欠钢材款1619674.53元中扣减。淮建集团钢结构分公司辩称120500元和15000元其均不应承担，对此原审法院认为，补偿利息实质上系淮建集团钢结构分公司未按约付款，应当支付的从2013年1月1日至2013年4月23日计算的违约金，原审法院酌情认定违约金标准，经计算应为39162.5元；至于贴息15000元，因淮建集团钢结构分公司系以承兑汇票的方式支付货款，双方的该约定系自愿且不违反法律规定，淮建集团钢结构分公司应当支付。
五、关于华欣中心主张的律师代理费34800元，根据工矿产品购销合同第十条违约责任的约定，此款应由淮建集团钢结构分公司承担。
综上，淮建集团钢结构分公司欠华欣公司钢材款1173837.03元（1619674.53元－（500000元－39162.5元－15000元）】，应支付从2013年4月24日起按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算至判决确定的给付之日止的违约金，并承担律师代理费34800元。因淮建集团钢结构分公司不具有法人资格，其民事责任应由淮建集团承担。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、淮建集团于判决生效后十日内支付华欣中心钢材款1173837.03元、从2013年4月24日起按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算至判决确定的给付之日止的违约金以及律师代理费34800元；二、驳回华欣中心的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17163元，减半收取8581.5元，由华欣中心负担581.5元，淮建集团负担8000元。
上诉人华欣中心不服原审判决，提起上诉称，原审认定适用法律错误，主要表现在：首先，还款协议第二条已经明确约定120500元是被上诉人给付上诉人的补偿利息，且已经实际给付，原审法院确以双方约定的违约金过高进行调整为39162.5元，该种调整违反了合同法的自由契约原则和意思自治原则，错误理解合同法第114条的规定，擅自改变双方已经履行完毕的事实行为。其次，双方约定月息2%的违约金并不过高，如果被上诉人认为过高，根据民诉法的规定，应由其承担举证责任，而不应将举证责任分配给上诉人。实际上，上诉人作为物资流通企业对于资金的流转具有一定需求，被上诉人迟延付款导致经济损失是显而易见的事实，故原审法院不应当对违约金进行调整。综上，请求二审撤销原审判决，改判被上诉人支付钢材货款1255174.53元及违约金83678.3元。
被上诉人淮建集团答辩称：在履行合同中被上诉人并没有违约，合同中约定的2%违约金在原审中由于上诉人没有举出实际损失的证据，原审认定违约金过高应予调整具有事实依据和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人华欣中心为证明其主张，向本院提供以下证据：
1、收条四份（徐东），证明双方约定的利息组成120500元与我方的实际损失是相符的，同时也证明违约金的标准也是有依据的。
2、借条以及收条三份（张继武），证明上诉人借款利率为月息2%，且按照2%的标准给付利息。
3、临沂市罗庄区永盛钢材经销处与上诉人签订的付款协议一份，对账函一份，证明上诉人从外面进货，因资金没有及时回笼承担补充对方2%利息的损失，也证明双方约定的利息组成以及违约金标准。
被上诉人淮建集团发表质证意见称：证据1-3，从证据形成时间看，证据都形成于本案一审之前，本案不属于新证据，根据规定，对于证据不应予以采信。从证据内容看，与本案没有关联性。
本院经审查认为，上诉人所提供的证据均系复印件，真实性无法确认，且无法确认其与本案的关联性，不能作为本案证据使用。
本院经审查对原审法院查明的案件事实予以确认。
经双方当事人确认，二审归纳本案的争议焦点为还款协议第二条约定的补偿利息以及约定的违约金应否进行调减。
本院认为：原审法院将还款协议第二条及第四条约定的月息2%进行调整并无不当，理由如下：首先，还款协议第二条对于补偿利息的约定实质上仍属于违约金约定条款，如果该约定计算出的违约金过分高于造成的实际损失的，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的约定，当事人可以请求法院予以调减。其次，因双方当事人均无充分的证据证明该约定过高或过低，原审法院在充分考虑到补充说明已经约定156000元补偿的情况下，本着公平合理的原则，结合本案实际，将违约金酌定为中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍，属于法官行使自由裁量权，该项调整并无不当。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费17163元，由上诉人华欣中心负担（已付）。
本判决为终审判决。
审判长 李 玲
审判员 周业友
审判员 陈加雷
二〇一四年一月十六日
书记员 吴志伟