广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1972刑初1808号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人刘兴东，男，1983年3月23日出生，汉族，江西省瑞金市人，初中文化，无业，住瑞金市。曾因犯盗窃罪于2009年3月24日被本院判处有期徒刑九个月，2009年8月5日刑满释放。因犯盗窃罪于2011年4月2日被宁都县人民法院判处有期徒刑五年零七个月（刑期从2010年12月29日起至2016年7月28日止）。现因涉嫌犯盗窃罪于2017年6月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现押于东莞市看守所。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2017〕1642号起诉书指控被告人刘兴东涉嫌犯盗窃罪、抢劫罪，于2017年9月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月13日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检�院指派检察员符策榕出庭支持公诉，被告人刘兴东到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关以补充侦查为由于2017年12月4日建议本院延期审理，后于2017年12月21日建议恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控称，一、2016年8月29日19时许，在东莞市虎门镇怀德社区大禾邮政银行自助柜员机处，被告人刘兴东伙同杨某1（已起诉）等人，见被害人谭某在操作柜员机，便由一人上前分散谭某的注意力，谭某误以为银行卡已经退出便离开，另一人趁机继续操作未退卡的柜员机，转账8900元至阮光明的中国建设银行账户（62×××96），并取现900元，同日赃款被取现。
二、2016年9月3日19时许，在中山市三角镇金三大道中国建设银行自助柜员机处，被告人刘兴东伙同杨某1（已起诉）及一名身穿蓝色短袖的男子（另案处理），见被害人张某在操作柜员机，便由刘兴东及身�蓝色短袖的男子负责分散张某的注意力，张某误以为银行卡已经退出便离开，杨某1趁机继续操作未退卡的柜员机，转账7000元至阮光明的中国建设银行账户（62×××96），同日赃款被取现。
三、2016年10月31日，被告人刘兴东伙同杨某1（已起诉）在东莞市长安镇密谋盗窃后，驾车去至广州市南沙区金洲进港大道明珠花园中国建设银行自助柜员机处作案。19时许，杨某1二人见被害人管振委在柜员机处操作，便由杨某1负责吸引管振委注意力，管振委误以为其银行卡已经退出便离开，刘兴东趁机继续操作未退卡的柜员机，从卡内取款7500元。
四、2016年11月11日，被告人刘兴东与陈某、杨某2（后二人已起诉）及另两名男子（均另案处理）经密谋后，由杨某2驾驶其红色雪佛兰小汽车（悬挂假车牌粤Ｂ×××××）搭载陈某等人去至中山市港口镇民昌路中国邮政银行港口支行自助柜员机处伺机作案。19时许，陈某等人见被害人游某在该处操作柜员机，便由杨某2驾车接应，陈某假装抢走银行卡，游追赶。一名肥胖男子趁机继续操作未退卡的柜员机，随后游某返回现场，发现肥胖男子在盗取其银行卡的钱，便与该男子发生争执，站在旁边的刘兴东继续上前操作柜员机盗取存款。得手后，陈某准备乘车离开时，游某拉住肥胖男子不准其离开，并阻止车门关闭，陈某等人持铁棒殴打及驾车拖曳游某，导致游某头部、面部、脚部等处软组织挫伤，同时抢走游某拿在手中的一部华为牌手机（约价值1200元）。经查，刘兴东及肥胖男子共从游某的银行卡中取款12900元。
公诉机关提供了相关的证据，据此认为被告人刘兴东结伙以秘密方式窃取他人财物，数额较大，且为抗拒抓捕当场对被害人使用暴力，且是累犯，应当以盗窃罪、抢�罪追究其刑事责任。
被告人刘兴东对公诉机关指控盗窃的犯罪事实没有异议，当庭对盗窃罪表示认罪，但辩解称其没有抢劫，当时其正在柜员机处取款，不清楚其同案人是否有抢劫。
经审理查明：一、2016年8月29日19时许，在东莞市虎门镇怀德社区大禾邮政银行自助柜员机处，被告人刘兴东伙同他人，见被害人谭某在操作柜员机，便由一人上前分散谭某的注意力，谭某误以为银行卡已经退出便离开，另一人趁机继续操作未退卡的柜员机，转账8900元至阮光明的中国建设银行账户（62×××96），并取现900元，同日赃款被取现。
二、2016年9月3日19时许，在中山市三角镇金三大道中国建设银行自助柜员机处，被告人刘兴东伙同杨某1（另案起诉）及一名身穿蓝色短袖的男子（另案处理），见被害人张某在操作柜员机，便由刘兴东及身穿蓝色短袖的�子负责分散张某的注意力，张某误以为银行卡已经退出便离开，杨某1趁机继续操作未退卡的柜员机，转账7000元至阮光明的中国建设银行账户（62×××96），同日赃款被取现。
三、2016年10月31日，被告人刘兴东与杨某1（另案起诉）在长安镇密谋盗窃后，驾车去至广州市南沙区金洲进港大道明珠花园中国建设银行自助柜员机处作案。19时许，杨某1二人见被害人管振委在柜员机处操作，便由一人负责吸引管振委注意力，另一人把一张银行卡放置在柜员机出卡口处，管振委误以为其银行卡已经退出便取卡离开。杨某1二人趁机继续操作管未退卡的柜员机，取走卡内存款7500元。
四、2016年11月11日，被告人刘兴东伙同陈某、杨某2与（另案起诉）及另两名男子（均另案处理）经密谋后，由杨某2驾驶其红色雪佛兰小汽车（悬挂套牌粤Ｂ×××××）搭载陈某等人去至中山市港口镇民昌路中国邮政银行港口支行自助柜员机处伺机作案。19时许，陈某等人见被害人游某在该处操作柜员机，便由杨某2驾车接应，陈某假装抢走银行卡，游追赶。一名肥胖男子趁机继续操作未退卡的柜员机，随后游某返回现场，发现肥胖男子在盗取其银行卡的钱，便与该男子发生争执，站在旁边的刘兴东继续上前操作柜员机取走存款。得手后，陈某等人准备乘车逃跑时，游某拉住肥胖男子不准其离开，双方发生推扯，后肥胖男子争脱逃走，刘兴东继续取款。经查，刘兴东及肥胖男子共从游某的银行卡中取款12900元。
公安机关经侦查于2017年6月18日零时许在长安镇上角上南路仟丽旅馆将被告人刘兴东抓获。
综上，被告人刘兴东共作案4宗，案涉金额37200元。
以上事实，有经当庭举证质证的各案被害人的陈述及指认笔录，银行取款流水、短信截图，取款监控录像、图像鉴定意见书，到案经过、常住人口基本信息、刑事判决书，勘验、检查笔录、现场图、现场照片，审讯录像，同案人陈某、杨某1、杨某2及被告人刘兴东的供述与辩解、辨认及指认笔录等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人刘兴东结伙以非法占有为目的，冒用他人银行卡取款，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人刘兴东的行为构成犯罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持；但指控的罪名不准确，本院依法予以变更。
关于本案的定性问题。经查，被告人结伙以假装抢走银行卡的形式，利用被害人留在柜员机内的银行卡取款，实际上是冒用了被害人的名义使用银行卡并取走卡内的存款，数额较大，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，应以信用卡诈骗�定罪处罚。
关于刘兴东是否构成抢劫罪，经查，公诉机关指控被害人阻止车门关闭，陈某等人持铁棒殴打及驾车拖曳游某，导致游某头部、面部、脚部等处软组织挫伤，同时抢走游某拿在手中的一部华为牌手机（约价值1200元）的事实，仅有被害人陈述及相应的伤情照片，被告人刘兴东及同案人陈某、杨某2均否认，亦没有相应的监控录像等客观证据予以佐证，且刘兴东一直在银行柜员机处取款，即使同案人存在上述行为，也超出其犯意，因此，公诉机关指控被告人构成抢劫罪证据不充分，本院不予支持，被告人刘兴东的相关辩解意见，本院予以采纳。
关于本案的量刑问题。根据现行刑法规定，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。具体到本案，被告人刘兴东曾因故意犯罪被判处�期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且前罪亦是采用类似手法作案，其屡教不改，依法应当从重处罚。被告人刘兴东当庭认罪，认罪态度较好，酌情可以从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘兴东犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金4万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月18日起至2020年12月17日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、责令被告人刘兴东在判决生效后十天内退赔被害人谭龙9800元、管振委7500元、张芳7000元、游丕12900元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李年富
审 判 员 黄 琪
人民陪审员 方燕婷
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 施婉仪
陈意祥