云南省南华县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云2324刑初80号
公诉机关云南省南华县人民检察院。
被告人吕某某。
辩护人何开进，云南锦业律师事务所律师。
被告人施某某。
辩护人张浩，云南达济律师事务所律师。
被告人周某某。
辩护人李庆锋，云南达济律师事务所律师。
云南省南华县人民检察院以南检公诉刑诉（2017）47号起诉书指控被告人吕某某、施某某荣、周某某犯挪用公款罪，于2017年7月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序，于2017年8月10日公开开庭进行了审理,并于2017年8月28日作出了（2017）云2324刑初48号刑事判决书。在法定期间，因南华县人民检察院抗诉和被告人施某某、周某某上诉，经楚雄州中级人民法院审理，认为原判决“事实不清，证据不足”，于2017年12月11日作出（2017）云23刑终124号刑事裁定书，裁定撤销原判决，发回本院重新审判。2017年12月20日，本院决定对该案立案并依法另行组成合议庭重新审理。2018年1月18日，本院公开开庭对本案进行了重新审理，南华县人民检察院指派检察员夏瑞兰出庭支持公诉，被告人吕某某及其辩护人何开进，被告人施某某及其辩护人张浩，被告人周某某及其辩护人李庆锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：1、2014年2月至4月间，被告人施某某安排周某某用沙桥村委会管理着的中缅油气管道、广大铁路补偿款等公共财产支付沟渠修复工程款112888.6元，在2014年4月底明确该沟渠修复工程由施某某个人承包之后，施某某未及时归还由村委会垫付的上述工程款，作为村委会财务人员的被告人周某某也未及时向施某某追讨上述由村委会垫付的工程款，被告人施某某至2016年1月4日才向村委会归还由村委会垫付的48000元工程款，至2017年3月26日又向村委会归还剩余的64888.6元垫付工程款。
2、2014年6月24日，在被告人吕某某的要求下，施某某安排财务人员周某某将100000元的沙桥村委会中缅油气管道及广大铁路建设征地补偿款借给吕某某个人使用，2014年12月29日，在吕某某的要求下，沙桥镇田心村委会书记、主任王某某将田心村委会的中缅油气管道及广大铁路建设补偿款100000元借给吕某某，吕某某于当日将从田心村委会借到的100000元补偿款归还沙桥村委会，于2015年3月17日归还向沙桥镇田某村委会的借款100000元。
3、在被告人吕某某的要求下，沙桥镇小古山村委会党总支书记、主任鲁某某同意并安排村委会财务人员周某能，先后于2013年11月17日、2014年1月25日将小古山村委会的中缅油气管道、广大铁路占地补偿款20000元及30000元共计50000元借给吕某某个人使用，至2015年1月吕某某才归还小古山村委会的借款。
为证实上述指控事实，公诉机关当庭宣读并出示了书证、证人证言、被告人的供述及辩解等证据证实。公诉机关据此认为，被告人吕某某、施某某、周某某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，构成挪用公款罪。在第一项犯罪事实中，被告人施某某、周某某的行为还适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人施某某是主犯，被告人周某某是从犯；在第二项犯罪事实中三被告人的行为还适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人吕某某、施某某是主犯，被告人周某某是从犯。建议对被告人吕某某、施某某、周某某均在有期徒刑一年以下量刑。
被告人吕某某对起诉书指控的事实及罪名无异议，并自愿认罪，要求从轻处罚。
辩护人何开进对起诉书指控吕某某犯挪用公款罪的罪名无异议的同时提出，公诉机关指控吕某某利用职务上的便利不成立，他是利用朋友关系。本案各被告人的作用相当，不宜区分主从犯。被告人吕某某此前一贯表现良好，无前科劣迹，具有坦白、自愿认罪悔罪等从轻减轻情节，在案发前已归还了所挪用的全部公款，没有给国家造成经济损失，建议法庭对其免予刑事处罚。
被告人施某某对起诉书指控的事实及罪名无异议，并自愿认罪，要求从轻处罚。
辩护人张浩的辩护意见，施某某与挪用公款罪的主体不符，挪用公款罪的主体是国家工作人员，而本案的被告人施某某是村委会的主任，村委会属于村民自治组织，不属于国家机关，村委会的工作人员也不是国家工作人员。本案中所认定的资产，不属于国有资产，属于集体资产，与挪用公款的客体不符。综上，本案中的主体与客体均与公诉机关指控的罪名不符，公诉机关指控的罪名不成立。对于在修复沟渠中垫付的集体资金，是在履行村委会职责，不能认定为挪用。对于被告人应吕某某要求借给吕某某的100000元资金，认定被告人挪用资金是事实，但在案发前已经归还，未给村集体造成损失。被告人施某某具有坦白情节，并当庭自愿认罪，建议法庭对其免予刑事处罚。
被告人周某某对起诉书指控的事实及罪名无异议的同时辩解，其不清楚自己的行为是否构成犯罪，要求从轻处罚。
辩护人李庆锋的辩护意见，公诉机关指控周某某犯挪用公款罪的定性不准，罪名不能成立。本案周某某是村委会的财务人员，不具有挪用公款罪的主体资格，周某某对土地补偿款的管理行为属于履行自身岗位职责的行为，没有任何法律赋予乡（镇）政府对村委会的资金有管理权，所以周某某的行为不属于受委托或协助镇政府履行公务的行为，其管理行为属于一般民事行为。本案所侵犯的资金是集体资金。本案周某某是村委会财务人员，其行为是按村委会主任的授意履职，且行为具有以下特殊性：公诉机关的第一项指控是村委会垫付给村民小组长开展地貌恢复工程的资金，属于违反财经管理制度行为，后来已全部归还；公诉机关的第二项指控，周某某无过错，对于在修复沟渠中垫付的集体资金，是在履行村委会职责，不能认定为挪用。对于被告人应吕某某要求借给吕某某的100000元资金，认定被告人挪用资金是事实，但在案发前已经归还，未给村集体造成损失。被告人周某某具有坦白情节，并当庭自愿认罪，建议法庭对其免予刑事处罚。
经审理查明：一、2014年至2017年3月，被告人施某某在担任南华县沙桥镇沙桥村委会党总支书记、村委会主任期间，伙同南华县沙桥镇沙桥村委会副主任、财务人员周某某，利用负责管理和经手沙桥村委会中缅油气管道及广大铁路建设土地征用补偿费用等集体资金的便利，挪用村委会资金垫付沟渠修复工程款112888.6元、借贷给吕某某个人使用100000元，合计212888.6元。具体事实如下：
1、2014年2月至4月间，中缅油气管道建设工程沙桥镇沙桥村委会段全面开工后，施工方在施工过程中挖断了部分村民小组的灌溉沟渠，为化解矛盾，维护稳定，确保国家重点建设项目的顺利实施，根据上级有关领导的安排，被告人施某某在组织修复沟渠过程中，安排村委会财务人员周某某，用沙桥村委会中缅油气管道建设及广大铁路建设土地征用补偿款112888.6元，垫付给罗某1、罗某2、夏某1、王某1等人用于沟渠修复。2014年4月，中缅油气管道建设方中石油管道二公司中缅项目部分包公司的柴某某与施某某达成协议，明确修复沟渠工程与沙桥村委会无关，由施某某找人员施工。2014年4月25日、5月8日，柴伟先后转账支付给施某某前期工程款50000元及80000元，合计130000元。施某某收到工程款后，于2016年1月4日向沙桥村委会归还了由村委会垫付的工程款48000元，于2017年3月26日向沙桥村委会归还了由村委会垫付的工程款64888.6元。
2、2014年6月24日，应时任南华县沙桥镇人民政府副镇长、广大铁路扩能改造项目沙桥镇协调领导小组副组长及其办公室主任的被告人吕某某之要求，被告人施某某安排本村委会副主任、财务人员、被告人周某某，将沙桥村委会的中缅油气管道及广大铁路建设土地征用补偿款100000元借给吕某某个人使用，作为村委会财务人员的被告人周某某未及时向吕某某追讨上述款项，吕某某于2014年12月29日才归还了该款项。
二、2013年至2014年，被告人吕某某在担任南华县沙桥镇人民政府副镇长、广大铁路扩能改造项目沙桥镇协调领导小组副组长及其办公室主任期间，要求沙桥镇小古山村委会党总支书记、村委会主任鲁某，将沙桥镇村级会计委托代理服务中心拨付给村委会代管并应兑付给村民的广大铁路建设土地征用补偿款50000元借给自己使用，鲁某遂安排小古山村委会副主任、财务人员周某能，分别于2013年11月17日、2014年1月25日，将该村临时代管的广大铁路建设土地征用补偿款20000元及30000元共计50000元，借给吕某某个人使用；2015年1月，吕某某将上述款项归还小古山村委会后，小古山村委会将该款项兑付给了村民。
经庭审质证，认定上述事实的主要证据有：
1、中共沙桥镇纪委案件移送函、立案决定书、补充立案决定书，证实案件线索的来源及立案时间。
2、中共沙桥镇委员会文件、村干部信息采集表、证明、公务员登记表、干部任免审批表、公务员年度考核登记表，证实吕某某、施某某、周某某的任职情况。
3、楚雄州人民政府办公室文件，证实楚雄州人民政府办公室印发了楚雄州中缅油气管道项目征地拆迁工作实施方案。
4、沙桥镇关于中缅油气管道及广大铁路建设项目资金拨款情况的说明，证实沙桥镇中缅油气管道建设项目资金及广大铁路建设项目资金，由县中缅油气管道建设项目及县广大铁路建设项目协调领导小组拨付到沙桥镇村级会计委托代理服务中心后，再依据拨款审批表拨付到各村组及个人。一般情况下，村组所申请资金拨付至村组对公账户，个人申请资金转入个人账户，也有因工作需要根据申请方意见拨付现金或转入个人账户的情况。资金下拨至村组后，除田心、大冲、小古山三个村委会及部分村民小组使用资金还需审批外，其他村组的资金可自行处置。县中缅油气管道建设项目资金采用预拨方式，待所需资金全部兑付后，再回沙桥镇村级会计委托代理服务中心报账；县广大铁路建设项目资金，依据沙桥镇广大铁路协调办签批的拨款审批表拨付后，全部到县广大铁路建设协调领导小组报账。
5、中缅油气管道地貌恢复及资金运用情况说明、南华县中缅油气管道建设协调办关于中缅油气管道地貌恢复及资金运用情况说明，证实中缅油气管道地貌恢复，由中石油管道二公司分包商与承包人按照协议约定的方式进行支付。
6、证明，证实由于中缅油气管道建设工程沙桥镇沙桥村委会段施工过程中，挖断了姚安山、王某4两个村民小组的灌溉主沟渠，导致两个村民小组的小秧育苗和其它农作物无法灌溉，造成两个组的多数村民长时间阻拦工程施工，为避免矛盾激化，经管道外线协调组和政府各级领导现场处置，要求沙桥村委会尽快组织人员施工，所需资金由村委会暂时垫付，待工程进入地貌恢复结算后归还。
7、资金拨付审批表、转账支票存根、沙桥村委会的账户交易明细，证实沙桥镇村级会计委托代理服务中心以转账支票的方式，将沙桥村委会中缅输油气管道建设及广大铁路建设土地征用补偿资金拨付给沙桥村委会周某某等人；周某某从沙桥村委会账户中取出集体资金48000元垫付工程款，借款给吕某某集体资金100000元。
8、施某某的银行账户交易明细、中缅油气管道建设沟渠恢复工程款账务、领条、转账进账单，证实施某某安排周某某垫付中缅油气管道建设沟渠恢复工程款合计112888.6元。中缅油气管道建设沟渠恢复工程发包方柴某某，于2014年4月25日和5月8日，先后将50000元、80000元合计130000元资金作为工程款，支付给工程承包人施某某后，施某某于2017年3月26日向沙桥村委会归还了垫付资金64888.6元。
9、存取款凭条、周某某的银行账户交易明细，证实2014年6月24日，周某某从从沙桥村委会账户上支取100000元现金借给吕某某，吕某某于2014年12月29日归还了村委会。
10、资金拨付审批表、转账发票存根、小古山村委会银行账户交易明细、账务记录、借条，证实鲁某安排周某能从小古山村委会银行账户上取出资金50000元借给吕某某个人，该款项是沙桥镇村级会计委托服务中心拨付给小古山村委会的广大铁路及中缅油气管道建设的土地征用补偿款。
11、证人罗某1、王某1、罗某2、夏某1证言，证实他们与施某某承包做过中缅油气管道地貌恢复、广大铁路支砌挡墙等工程，施某某是跟项目部承包了以后，再分包给他们的，跟村委会没有关系，有一部分工程款是施某某与周某某来到施工现场，由周某某支付给他们的。
12、证人余某1证言，证实中缅油气管道地貌恢复工程是柴某某与中缅油气管道公司承包后，施某某又与柴某某承包的，工程与村委会无关，该项工程是施某某自己做一部分，施某某儿子做一部分，工程分包给村民小组的组长、副组长、工头来做。施某某将村委会的资金借给吕某某后跟他说过。
13、证人孙某1、王某2证言，证实中缅油气管道地貌恢复工程不是沙桥村委会组织实施的工程。
14、证人张某证言，证实他与中石油管道二公司承包了沙桥的中缅油气管道水保、地貌恢复等工程，然后分包给施某某等人，工程款直接支付给施某某等人，这些工程与政府及村委会无关，柴某某是他雇来做工的。
15、证人孙某2证言，证实他们公司的外协人员范某把处理一些地貌恢复遗留问题的小工程承包给当地的一些个人实施，外协人员范某与施某某签订过一个协议，工程款是公司直接支付给施某某的，与镇政府及村委会无关。
16、证人鲁某供述，证实吕某某清楚小古山村委会暂时没有兑付完的广大铁路建设土地征用补偿费用较多，叫他用小古山村委会的广大铁路土地征用补偿费用借给吕某某个人，他便安排周某能将小古山村委会的广大铁路建设土地征用补偿费用借给吕某某50000元，吕某某于2015年1月份将借款还回来后，他及时转交周某能并让他兑付给了村民。
17、证人周某能证言，证实他按鲁某的安排将村委会代管的广大铁路建设土地征用补偿资金取出50000元借给吕某某，该资金归还后他已兑付给了村民。
18、被告人施某某供述，证实中缅油气管道建设将沙桥村委会部分沟渠损毁，影响农业灌溉，为尽快恢复沟渠，油气建设方和镇上的领导都要求沙桥村委会尽快修复沟渠恢复生产，于是，他就安排周某某用村委会的中缅油气管道及广大铁路建设土地征用补偿费用垫付了修沟渠的一些工程款，合计112888.6元，中缅油气管道二公司还出具了一个证明。中缅油气管道建设公司将前期工程款130000元支付给他后，他于2016年1月4日归还了48000元，于2017年3月底将余款64888.6元全部归还了村委会。2014年6月24日，他安排周某某将村委会的资金借给吕某某个人100000元；2014年12月29日，吕某某将100000元借款全部归还了村委会。
19、被告人周某某供述，证实2014年年初，施某某承包了中缅油气管道建设地貌恢复的一些项目，其中，部分工程由施某某个人亲自施工，部分工程又分包给罗某1、罗某2、夏某1、王某1等人；工程开工后，因公司还未拨付工程款，施某某搞工程需要钱，便叫他把村委会的资金拿来先垫付一下，等公司拨款下来再还给他，他按施某某的安排，用村委会的资金陆续帮施某某垫付了112888.6元的工程款。2016年1月4日，施某某还给他了48000元。2014年6月24日，他按照施某某的安排从沙桥村委会对公账户中取出100000元借给吕某某。沙桥村委会对公账户中的资金，基本都是征地及占地补偿款。对于垫付的工程款和吕某某借用的资金，作为财务人员，他本人未正式向借款人追要过资金，未履行好财务人员追讨资金的职责。对于发包单位支付给施某某工程款130000元的问题，因为工程是施某某个人承包的，款是直接打给施某某个人账户的，何时打款他不清楚，但事后听施某某说起过。
20、被告人吕某某供述，证实2013年他提出让鲁某用小古山村委会的土地征用补偿资金借给他个人使用，鲁某安排周某能一共借给他村委会的资金50000元，该笔借款于2015年全部归还了鲁某。2014年6月24日，他到沙桥村委会找到施某某，说个人需要100000元资金急用，需要短借约3个月，施某某就答应短借给他了，并带他到村委会副主任周某某办公室安排周某某落实，他写了借条经施某某签字后，和周某某一起来到沙桥信用社，周某某从村委会对公账户中取出100000元现金借给了他，后因工作调动，他就将100000元借款于同年12月29日归还了沙桥村委会并交给了周某某本人，同时撤回了自己所写的借条。小古山和沙桥村委会借钱给他，是因为他当时担任沙桥镇副镇长、沙桥镇广大铁路建设项目协调领导小组副组长兼办公室主任，分管并负责广大铁路建设项目沙桥段的土地占用补偿、临时征用地补偿、青苗费补偿等补偿资金的批复、拨款等工作，与村委会具有工作上的关系。
以上证据，经法庭质证，来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院对其证明效力予以认定并作为定案的依据。
本院认为，被告人施某某、周某某作为村委会干部，动用村委会集体资金垫付沟渠修复款合计人民币112888.6元的行为，属于村民自治组织依法办理本村的公共事务和公益事业，维护村民的合法权益，履行自我管理、自我服务的行为，而且是根据上级领导的安排进行的，主观上无犯罪故意，不符合利用职务上的便利、挪用资金归个人使用或借贷给他人的犯罪构成要件，不构成犯罪；公诉机关指控被告人施某某、周某某犯挪用公款罪的罪名不成立，本院依法不予支持。被告人吕某某、施某某、周某某利用职务便利，擅自挪用集体资金归本人和他人使用，合计人民币100000元，属数额较大，且超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪；公诉机关指控被告人吕某某、施某某、周某某犯挪用公款罪的罪名不当，本院不予支持；被告人吕某某、施某某、周某某利用职务上的便利，相互勾结，共同挪用村集体资金，属于共同犯罪，在共同犯罪中，被告人施某某起主要作用是主犯，被告人周某某、吕某某起次要作用是从犯，故对于辩护人关于本案各被告人的作用大致相当，不适于区分主从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人吕某某利用职务上的便利，指使、安排小古山村委会将村委会代管的中缅油气管道及广大铁路建设征地补偿款50000元借给个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪；公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。公诉机关关于三被告人到案后主动、如实交待了自己的犯罪事实，所挪用的资金均已全部归还，可以从轻处罚的量刑建议，本院予以采纳。被告人吕某某、施某某、周某某的辩护人关于三被告人如实供述犯罪事实并当庭认罪、确有悔罪表现、已全部退还赃款、未造成经济损失，具有从轻减轻情节，且犯罪情节轻微，建议免于刑事处罚的辩护意见，于法有据，本院给予了充分考虑并予以采纳。综合考虑被告人吕某某、施某某、周某某犯罪的主观、客观方面及危害后果，其犯罪情节轻微，可以免于刑事处罚。综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三百八十四条第一款、第三十七条、第六十七条第三款、第六十一条及《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人吕某某犯挪用资金罪，免予刑事处罚；犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
二、被告人施某某犯挪用资金罪，免予刑事处罚。
三、被告人周某某犯挪用资金罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省楚雄彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 周 昱
审判员 孔显华
审判员 吕光虎
二〇一八年三月一日
书记员 李俊芳