浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终3654号
上诉人（原审被告）：浙江上虞农村商业银行股份有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道德盛路55号。
法定代表人：程其海，董事长。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：罗国忠，浙江三未律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：薛立锋，浙江三未律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：绍兴市上虞中新物资有限公司，住所地绍兴市上虞区曹娥街道梁巷村。
法定代表人：阮关海，总经理。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：胡元长，浙江越泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：陈珊珊，浙江越泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上虞市舜丰建筑工程有限公司，住所地绍兴市上虞区东关街道镇东路3号。
法定代表人：张文潮。
被上诉人（原审被告）：张文潮，男，1970年9月30日出生，汉族，住绍兴市上虞区，现在浙江省乔司监狱第五分监区服刑。
被上诉人（原审被告）：陈小萍，女，1975年12月4日出生，汉族，住绍兴市上虞区，现在浙江省女子监狱四监区服刑。
上诉人浙江上虞农村商业银行股份有限公司因与被上诉人绍兴市上虞中新物资有限公司（以下简称中新公司）、上虞市舜丰建筑工程有限公司（以下简称舜丰公司）、张文潮、陈小萍第三人撤销之诉一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人浙江上虞农村商业银行股份有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销（2016）浙民撤1号民事判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案中，上诉人与借款人签订了合法有效的最高额抵押合同并办理了抵押登记手续，但由于债务人、抵押人的过错致使抵押财产被查封、扣押，在没有得到人民法院查封、扣押通知的情况下，抵押权人无法得知抵押财产被查封、扣押的事实，任继续在最高额抵押下发放的贷款，应当认定上诉人依旧享有抵押优先权，这种做法更符合公平合理的要求。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，没有履行法定职责，为减轻自己责任，过分加重上诉人审查职责，不合理、不合法。
被上诉人绍兴市上虞中新物资有限公司辩称：上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人上虞市舜丰建筑工程有限公司、张文潮、陈小萍未作辩称。
绍兴市上虞中新物资有限公司向一审法院起诉请求：1、判令撤销（2014）绍虞商初字第856号民事判决书中“如上虞市舜丰建筑工程有限公司未能以资金清偿上述款项的，则原告有权以拍卖或变卖被告张文潮、陈小萍提供的抵押物登记证号为虞证登字第151000号项下的位于上虞区百官街道××室、东关街道××号的抵押房地产拍卖、变卖款中优先清偿上述款项。”内容；2、判令确认第一被告对编号为8921120110007856号《最高额抵押借款合同》中所涉抵押物（上虞百官街道丁界寺路34号105室及东关街道镇东路3号房产）没有优先受偿权；3、判令原告对于第二项诉讼请求中所涉房产享有拍卖、变卖价款分配权；4、本案诉讼费用由四被告承担。
一审法院认定事实：原审（2014）绍虞商初字第856号民事判决认定案件事实如下：2011年4月25日，原告浙江上虞农村合作银行与被告舜丰公司、张文潮、陈小萍签订编号为8921120110007856号《最高额抵押借款合同》一份，双方对贷款期限、最高贷款限额、借款利率、还款方式等事项进行了约定。抵押人张文潮、陈小萍自愿以有完全处分权的财产即百官街道丁界寺7-2幢105室（产权证号为1998-1215749号，上字第64966号）、东关街道镇东路3号（产权证号为2001-11-245号，东关街道80901号）的房地产作为抵押财产，为贷款人舜丰公司在本合同项下发生的所有债权提供抵押担保。本合同中最高贷款限额指最高贷款本金余额不得超过最高限额，但如因本金计息、费用承担等原因而使债权超过最高贷款限额的部分仍在抵押担保的范围。原告与被告张文潮、陈小萍于2011年4月26日在上虞市公证处办理最高额抵押登记，登记证号为虞证登字第151000号，抵押合同为虞合银（营业部）最抵借字第8921120110007856号。债务发生的期限2011年4月25日至2013年4月10日。2012年4月13日，原告按合同将借款130万元发放给被告舜丰公司，约定借款期限为2012年4月13日起至2013年4月1日，借款利率月利率8.20‰。截止到2014年4月17日，被告舜丰公司尚欠原告借款本金1150000元，利息202855.35元。2011年11月28日，上虞法院在审理（2011）绍虞商初字第1154号案件过程中，依法查封上虞百官街道丁界寺路7-2幢105室、东关街道镇东路3号的房产。本院原审判决：一、被告上虞市舜丰建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内向原告浙江上虞农村合作银行返还借款本金1150000元，支付利息202855.35元，并支付借款本金1150000元自2014年4月18日起至判决确定履行之日止按月利率12.30‰计算的罚息、复息；二、如上虞市舜丰建筑工程有限公司未能以资金清偿上述款项的，则原告有权以拍卖或变卖被告张文潮、陈小萍提供的抵押物登记证号为虞证登字第151000号项下的位于上虞区百官街道××室、东关街道××号的抵押房地产拍卖、变卖款中优先清偿上述款项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16976元，由被告上虞市舜丰建筑工程有限公司、张文潮、陈小萍负担。
一审（2016）浙民撤1号民事判决认定事实如下：上虞市中新物资有限公司因与张文潮、陈小萍追偿权纠纷于2011年11月23日向上虞市人民法院起诉并提出财产保全申请，本院于同日立案受理后，即作出（2011）绍虞商初字第1154号民事裁定，裁定“冻结被告张文潮、陈小萍的银行存款1610000元，如存款不足，则查封、扣押其相应价值的财产。”并于2011年11月28日和同年11月29日分别向上虞市房地产管理中心、绍兴市车辆管理所送达了该民事裁定书和协助执行通知书，轮候查封了张文潮所有的位于上虞市百官镇××＃××室、上虞市××号的两处房产（查封期限为两年），以及查封了张文潮所有的浙D·K43**轿车一辆（查封期限为一年）。后该案经本院调解，双方于2011年12月26日对还款金额、利息支付、还款期限等内容达成协议，本院根据调解协议于同日作出（2011）绍虞商初字第1154号民事调解书，该民事调解书生效后，因被告张文潮、陈小萍在约定期限内只履行了3万元，故上虞市中新物资有限公司向本院申请强制执行，执行过程中双方达成执行和解协议，由于被执行人张文潮、陈小萍未完全履行执行和解协议，本院分别于2013年11月19日、2014年11月5日作出（2012）绍虞执民字第1153-2、1153-3号执行裁定书，裁定继续查封被执行人张文潮所有的位于上虞市百官镇丁界寺路7-2#105室的房屋[权证号：上字第64966号]和位于上虞市东关街道镇东路3号的房屋[上虞市房权证东关街道字第××号]，续封期限各为一年。2011年4月25日，浙江上虞农村合作银行与舜丰公司、张文潮、陈小萍签订编号为8921120110007856号《最高额抵押借款合同》一份，其中双方约定：浙江上虞农村合作银行同意自2011年4月25日至2013年4月10日期间向借款人发放贷款，最高贷款限额为人民币（大写）壹佰叁拾万元整，借款种类与用途以借款借据为准。在上述借款期限内，借款人应在最高贷款限额内逐笔向贷款人提出申请，贷款人有权根据国家信贷政策和贷款人实际情况对各笔贷款进行逐笔审批并决定是否发放。抵押人张文潮、陈小萍自愿以有完全处分权的财产即百官街道丁界寺7-2#105室（产权证号为1998-1215749号，上字第64966号）、东关街道镇东路3号（产权证号为2001-11-245号，东关街道80901号）的房地产作为抵押财产，为借款人舜丰公司在本合同项下发生的所有债权提供抵押担保，抵押担保范围为本金、利息（包括罚息、复息等）、违约金、损害赔偿金、保管抵押财产的费用和实现债权的费用。该《最高额抵押借款合同》于2011年4月26日在上虞市公证处进行了公证，并对该合同中约定的抵押物在该公证处办理了抵押物登记（最高额），登记证号为虞证登字第151000号。2011年4月26日，浙江上虞农村合作银行按合同约定第一次将贷款130万元发放给舜丰公司，借款于2012年4月10日到期，借据编号为501001015104853。舜丰公司已于2012年4月10日依约返还该笔借款130万元并支付利息6836.27元。2012年4月13日，浙江上虞农村合作银行根据上述合同第二次向舜丰公司发放贷款130万元，借款期限为2012年4月13日起至2013年4月1日，借款利率月利率8.20‰，借据编号为501001245089246。借款期满后舜丰公司尚欠借款本金115万元，利息202855.35元。故浙江上虞农村合作银行对第二次贷款于2014年7月17日向本院起诉舜丰公司、张文潮、陈小萍。该案的诉讼过程中，中新公司认为其与该案存在利害关系，并于2014年8月11日向本院申请要求参加该案诉讼，本院于2014年12月4日作出通知书，通知中新公司不予准许参加诉讼。中新公司于同年12月12日向本院提出异议。2014年11月21日该案开庭审理，本院于2014年12月5日作出了（2014）绍虞商初字第856号民事判决书，判决第二项载明：如上虞市舜丰建筑工程有限公司未能以资金清偿上述款项的，则原告有权以拍卖或变卖被告张文潮、陈小萍提供的抵押物登记证号为虞证登字第151000号项下的位于上虞区百官街道××室、东关街道××号的抵押房地产拍卖、变卖款中优先清偿上述款项。判决书送达当事人后，双方均未在法定期限内提出上诉，（2014）绍虞商初字第856号民事判决已经发生法律效力。上虞农商银行于2015年2月3日向本院申请强制执行，同年2月12日立案执行，执行案号为（2015）绍虞执民字第670号。中新公司于2015年12月1日向本院档案室查询（2014）绍虞商初字第856号民事判决书，之后于2016年4月21日向本院提起第三人撤销之诉。另查明，浙江上虞农村合作银行于2014年12月10日名称变更登记为浙江上虞农村商业银行股份有限公司；上虞市中新物资有限公司于2016年5月13日名称变更登记为绍兴市上虞中新物资有限公司。又查明，上虞区东关街道镇东路3号房地产经处置后，上虞农商银行于2015年9月17日分配得到357165.50元。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原告中新公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效；二、被告上虞农商银行在抵押物被查封后，继续向借款人发放贷款，该债权是否仍然在抵押担保范围内；三、（2014）绍虞商初字第856号民事判决书第二项内容是否错误，有无损害原告的权益。
一、中新公司提起第三人撤销之诉未超过法定诉讼时效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第五十六条第三款“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”之规定，2015年12月1日中新公司向本院档案室查询（2014）绍虞商初字第856号民事判决书，才知道判决结果，诉讼时效应从次日起算，距中新公司于2016年4月21日起诉，期间并未超过六个月。被告上虞农商银行认为原告应早已知晓该案判决，但被告上虞农商银行对此未能提供证据证明。
二、两处系争抵押房产被法院查封时，最高额抵押担保的债权已经确定，被告上虞农商银行再向借款人发放贷款，该债权不再享有抵押担保权。
第一、对于最高额抵押所担保债权的确定，法律及司法解释有明确规定。《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第二百零六条第四项规定“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（四）抵押财产被查封、扣押。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第八十一条规定“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”上述规定均已明确最高额抵押权所担保的债权自抵押财产被查封时即确定，上虞农商银行享有最高额抵押担保权的是借据编号为501001015104853的130万元债权，对该借据的债务被告舜丰公司于2012年4月10日已归还本息。上虞农商银行按照编号为501001245089246借据于2012年4月13日发放的130万元贷款及其后产生的相应利息等，系在抵押物被查封后所发生，故不再在抵押担保的债权范围内。
第二、发放最高额抵押借款前，对抵押物的实际状况进行审慎审查乃银行应尽之义务。被告上虞农商银行虽在2012年4月13日向被告舜丰公司发放130万元贷款前曾让抵押人向公证处查询抵押物状况，但银行未实际参与整个查询过程，致使银行据以发放贷款的凭证被伪造提供可能性，（2014）绍虞商初字第856号案件中上虞农商银行提供的查复书经上虞区公证处的工作人员证实，并非该处出具。被告上虞农商银行对此存有两处过错：1、没有履行银行对抵押物的审核之职责，对抵押人提供的查复书又未经核实；2、没有向法定的房地产管理部门查询和审核。被告上虞农商银行认为根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”之规定，在债权人未收到抵押物被查封之通知时，债权人完全可以在约定的期间内，在最高额范围内向借款人发放贷款，其依法享有的最高额抵押权未受查封事由的阻却。首先，根据法律适用原则，上位法优于下位法，新法优于旧法，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》系最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定的司法解释，其于2005年1月1日起施行，而物权法为全国人大表决通过的一部法律，自2007年10月1日起实施。故，无论是从位阶还是施行时间而言，应优先适用物权法。其次，虽《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定了法院查封被执行人设定最高额抵押权的抵押物，应当通知抵押权人，但通知的前提显然应是法院知晓所查封之物已被设定抵押权以及抵押权人。而本院在查封时已依法向法定的职能部门即房地产管理中心送达相关法律文书，没有义务将法律文书送达给公证处，也并不知晓所查封房产已设定最高额抵押；被告上虞农商银行向抵押登记单位查询显属查询对象不当。因此被告上虞农商银行不能以法院在查封抵押物后未通知抵押权人为由，而减轻或免除其在放贷前对抵押物应尽的审慎审查义务。
三、（2014）绍虞商初字第856号民事判决书第二项“如上虞市舜丰建筑工程有限公司未能以资金清偿上述款项的，则原告有权以拍卖或变卖被告张文潮、陈小萍提供的抵押物登记证号为虞证登字第151000号项下的位于上虞区百官街道××室、东关街道××号的抵押房地产拍卖、变卖款中优先清偿上述款项。”的内容，在实体上存在错误，损害了中新公司的民事权益。理由有：（1）根据法律规定，争系两处抵押房产于2011年11月28日被本院轮候查封时，上虞农商银行在该最高额抵押担保下的债权便已确定。依照编号为8921120110007856号的《最高额抵押借款合同》，上虞农商银行共向借款人舜丰公司发放过两次贷款，第一次贷款发生于2011年4月26日，至2012年4月10日到期，法院查封措施在第一次贷款期间内，故上虞农商银行对该130万元享有的债权在最高额抵押担保范围内，然被告舜丰公司已于2012年4月10日向上虞农商银行全部归还该笔贷款并支付相应利息，即银行享有最高额抵押担保的债权已经实现。2012年4月13日，上虞农商银行在抵押房产被查封期间第二次向被告舜丰公司放贷130万元，此时该债权发生于抵押物被查封后，因此属于普通债权，不享有最高额抵押担保权。（2）上虞农商银行对2012年4月13日发生的130万元债权为普通债权，无权对抵押房地产拍卖、变卖款优先清偿，而（2014）绍虞商初字第856号民事判决书第二项内容确认了其有优先受偿权，损害其他债权人的合法权益。（3）被告上虞农商银行与原告中新公司均为普通债权人，在对争系两处房产处置款的清偿上处于同一顺位，而上虞农商银行依据（2014）绍虞商初字第856号民事判决书，已于2015年9月17日优先分配得到上虞区东关街道镇东路3号房地产处置款中扣除执行费等有关费用后的余额357165.5元，中新公司的合法权益已受到实际的损害。
依照民事诉讼法第五十六条第三款规定，结合（2011）绍虞商初字第1154号追偿权纠纷一案，中新公司虽在（2014）绍虞商初字第856号案件中系无独立请求权的第三人，但其同该案的处理结果有法律上的利害关系，符合主体条件；在该案的审理过程中，中新公司申请参加诉讼，但未获准许，符合程序条件；中新公司知道原审判决结果后在规定的时间内向本院提起诉讼，符合时间条件和管辖条件；中新公司提供的证据，能证明（2014）绍虞商初字第856号民事判决书第二项内容实体处理错误，损害其合法权益，故符合实体要件。
综上所述，原告能举证证明（2014）绍虞商初字第856号民事判决书第二项实体处理内容错误，举证充分，其要求撤销（2014）绍虞商初字第856号民事判决书第二项内容的诉讼请求与法律规定相符，本院依法予以支持。被告上虞农商银行称依《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定对抵押房产依法享有最高额抵押权、第二次发放借款时对抵押物已尽审慎审查义务的辩称意见，与法律规定和本院查明事实不符，本院不予采信；被告上虞农商银行认为原告早已知晓原审判决，起诉已超过诉讼时效的意见，经本院审核与实际情况不符，且被告上虞农商银行对此未能提供相应证据佐证，本院依法不能采纳；原告第二项诉讼请求的内容是实现第一项诉请的前提条件，而非独立的民事权利主张，本院不予支持；原告的第三项诉讼请求并非是用以否定原判决内容的独立的民事权利主张，不属于本案审理范围，本院依法亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第三款，第六十四条第一款，《中华人民共和国物权法》第二百零六条第一款第四项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十五条第一款第二项、第三百条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十一条的规定，判决：一、撤销（2014）绍虞商初字第856号民事判决书第二项；二、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费19290元，由被告浙江上虞农村商业银行股份有限公司负担。在本判决生效后七日内交纳。
各方当事人在二审中没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第二百零六条第（四）项之规定，抵押财产被查封、扣押，抵押权人的债权确定。同时根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十一条之规定，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。结合本案事实，浙江上虞农村商业银行股份有限公司按照编号为501001245089246借据于2012年4月13日发放的130万元贷款及其后产生的相应利息等，是在抵押物被查封后所发生，因此不在抵押担保的债权范围内。
综上所述，上诉人浙江上虞农村商业银行股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19290元，由上诉人浙江上虞农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
代理审判员 张 明
代理审判员 陈卓佳
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 范艳艳
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