湖南省涟源市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）涟刑初字第177号
公诉机关湖南省涟源市人民检察院。
被告人刘某甲（绰号“大学生”），男，汉族，大学文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪，2013年11月1日被湖南省涟源市公安局刑事拘留，同月26日被该局转取保候审；2014年1月8日经湖南省涟源市人民检察院决定取保候审，同日由湖南省涟源市公安局执行；后经合法传唤不到案，2014年5月5日经湖南省涟源市人民检察院决定逮捕，2015年4月16日由湖南省涟源市公安局执行。现羁押于湖南省涟源市看守所。
辩护人肖尊元，湖南民声律师事务所律师。
湖南省涟源市人民检察院以涟检公诉刑诉（2015）176号起诉书指控被告人刘某甲犯非法经营罪于2015年6月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月25日、8月21日公开开庭审理了本案。湖南省涟源市人民检察院指派检察员刘双出庭支持公诉，被告人刘某甲及其辩护人肖尊元到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省涟源市人民检察院指控，被告人刘某甲自2013年10月开始经营“地下六合彩”，替上线庄家谢某乙（另案处理）收单卖码，并从中抽头渔利。在此期间，被告人刘某甲共收取码民刘某乙、刘某等人报来的码单共计14万余元，再按码钱3%的比例从上线庄家处抽取佣金，共从中获利4000元左右。
2015年4月16日，被告人刘某甲在本市城区幸福路被涟源市公安局民警抓获。
公诉机关当庭宣读和出示了证人刘某乙、刘某、梁某某、谢某甲的证言，户籍资料、抓获经过、情况说明等相关书证，被告人刘某甲的供述。认为被告人刘某甲以营利为目的，非法经营地下六合彩，情节严重，其行为构成非法经营罪，诉请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，建议对被告人刘某甲判处有期徒刑二年以上四年以下，并处罚金。
被告人刘某甲对湖南省涟源市人民检察院指控其犯非法经营罪的事实及适用的法律没有提出异议。
被告人刘某甲的辩护人的辩护意见是：公诉机关指控被告人刘某甲非法经营的金额只能认定93000余元，其余47000余元证据不足不能认定。被告人刘某甲能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，能够退回所得赃款，可酌情从轻处罚，建议法庭对被告人刘某甲宣告缓刑。
经审理查明，被告人刘某甲自2013年10月开始经营“地下六合彩”，替上线庄家谢某乙（另案处理）收单卖码，并从中抽头渔利。在此期间，被告人刘某甲共收取码民刘某乙、刘某等人报来的码单共计14万余元，再按码钱3%的比例从上线庄家处抽取佣金，共从中获利4000元左右。
2013年11月1日，涟源市公安局刑侦大队民警在莫林风尚大酒店将刘某甲抓获，被告人刘某甲到案后如实供述了其犯罪事实。并退缴所得赃款4000元。
上述事实，有下列经过庭审质证并且查证属实的证据证明：
1、证人刘某乙的证言证明，刘某乙从2013年10月份开始为自己及帮梁某某、“红医生”等人在刘某甲处购买地下六合彩，共在刘某甲手中购买四五次左右，每次购买数千元到上万元，共计购买地下六合彩9万多元，都是通过电话报单的。
2、证人梁某某的证言证明，2013年下半年共在刘某甲处买过二期地下六合彩，一期6万多元的，还有一期1万多元的，共7万多元，都是通过刘某乙报到刘某甲那里的。
3、证人刘某的证言证明，刘某于2013年10月份共在刘某甲那里购买五期5万多元钱的六合彩，每次都是通过电话报单的，码单钱是和刘某甲用现金结账的。
4、抓获经过证明，2013年11月1日，涟源市公安局刑事侦查大队在民警在莫林风尚大酒店8203房间将刘某甲抓获。
5、涟源市公安局干警从刘某甲处提取的刘某乙中国建设银行卡XXXX证明，此卡于2013年10月多次转账的事实。
6、缴款单证明，被告人刘某甲于2013年11月26日，向涟源市公安局退缴赃款的事实。
7、户籍资料证明，被告人刘某甲出生于1975年8月21日等基本情况。
8、被告人刘某甲的供述证明，2013年10月份，刘某甲多次通过刘某乙、刘某从下面的码民收单经营地下六合彩，金额为14万元，刘某甲收到码单之后就通过电话报给上线谢某乙，谢某乙再报给上面的上线，刘某甲用银行卡号为XXXX转账进行交易，按照3%收取回报。六合彩的开奖是通过谢某乙告知的网站，直接在网站上查询是否中奖。如果中奖，庄家就赔钱，如果没有中，买家就把钱给庄家。
全案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本案在审理过程中，本院依法委托涟源市司法局对被告人刘某甲是否适宜社区矫正进行了社会调查，涟源市司法局调查后认为被告人刘某甲符合社区矫正条件，同意接收为社区矫正对象。
本院认为，被告人刘某甲违反国家规定，以营利为目的，非法经营地下六合彩，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人刘某甲犯非法经营罪的罪名成立，对被告人刘某甲应当以非法经营罪定罪处罚。被告人刘某甲到案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。能够退回所得赃款，可酌情从轻处罚。被告人刘某甲的辩护人提出公诉机关指控被告人刘某甲非法经营的金额只能认定93000余元，其余47000余元证据不足不能认定的辩护意见，经查，有证人刘某乙、刘某、梁某某的证言，被告人刘某甲的供述，且证据之间能够相互吻合，足以认定被告人刘某甲非法经营的数额为14万余元，故对此辩护意见本院不予采纳。其还提出被告人刘某甲如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，退回所得赃款，可酌情从轻处罚，建议对本案适用缓刑的辩护意见本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。根据被告人刘某甲的犯罪情节、悔罪表现以及被告人刘某甲居住地所在社区矫正机构所作的调查评估，对被告人刘某甲判处有期徒刑且适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。
二、没收被告人刘某甲违法所得款四千元上交国库。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起三个月内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 梁英姿
人民陪审员 李建辉
人民陪审员 万 虹
二〇一五年八月二十一日
代理书记员 刘 贵
附相关的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。