天津市滨海新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）滨塘刑初字第710号
公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
被告人吕思明。2012年11月15日因犯容留、介绍卖淫罪被判处有期徒刑一年六个月，2014年1月17日被假释，2014年5月4日假释考验期限届满。2015年2月10日因涉嫌犯聚众斗殴罪被天津市滨海新区公安局塘沽分局刑事拘留，2015年3月18日被依法逮捕。现羁押于天津市滨海新区第一看守所。
辩护人王增强、赵钰，天津行通律师事务所律师。
被告人叶××。2015年2月10日因涉嫌犯聚众斗殴罪被天津市滨海新区公安局塘沽分局刑事拘留，2015年3月18日被依法逮捕。现羁押于天津市滨海新区第一看守所。
辩护人岳承，天津行通律师事务所律师。
天津市滨海新区人民检察院以津滨检塘公诉刑诉（2015）第616号起诉书指控被告人吕思明、叶××犯故意伤害罪，于2015年11月5日向本院提起公诉，本院于2015年11月5日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市滨海新区人民检察院指派检察员王晋军出庭支持公诉，被告人吕思明及辩护人王增强、赵钰，被告人叶××及辩护人岳承到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市滨海新区人民检察院指控，2015年1月12日22时许，被告人吕思明因怀疑有人在网上诋毁其参与经营的紫色部落酒吧声誉，经预谋后，纠集被告人叶××及同案犯孙朝阳（另案处理）、小伟（另案处理）驾车来到天津开发区芭比酒吧附近，使用BLUED软件将被害人韩××约至塘沽米兰世纪小区门口附近后，小伟伙同孙朝阳及被告人叶××分别持木棍、胶皮棍对韩××进行殴打，被告人叶××并将韩××的苹果牌平板电脑砸坏。期间，韩××的苹果牌5型手机丢失。经鉴定，韩××头部的损伤为重伤二级，上颌骨的损伤为轻伤二级，鼻部的损伤为轻伤二级，面部的损伤为轻微伤，耳廓的损伤为轻微伤；苹果牌平板电脑价值人民币2200元，苹果牌5型手机价值人民币1100元。案发后，被告人吕思明、叶××被传唤到案。
针对指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据。
公诉机关认为，被告人吕思明、叶××聚众斗殴，致人重伤，均已构成故意伤害罪，被告人吕思明是累犯，请求依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十五条的规定依法判处。
被告人吕思明辩称，被告人吕思明没有指使小伟、孙朝阳及被告人叶××殴打被害人，小伟说有人诋毁紫色部落酒吧声誉，在来塘沽的路上，被告人吕思明问是谁诋毁紫色部落酒吧声誉，小伟等人说等到了塘沽才能知道，被告人吕思明知道小伟等人来塘沽找对方，为此提醒小伟等人教育对方一下，不要将对方打坏了，事后小伟等人回到车上告诉被告人吕思明已将对方打了，但被告人吕思明事先并不知道小伟等人准备了木棍。请求法庭考虑被告人吕思明已赔偿了被害人经济损失，得到了谅解的情节，予以从轻处罚。
辩护人提出的辩护意见是，关于本案事实，起诉书认定被害人手机丢失的事实，只有被害人陈述，没有其他证据佐证，依法不能认定；起诉书认定被告人吕思明是聚众斗殴的纠集者，事实不清，现有证据不能充分证明。关于本案法律适用，被告人吕思明的行为构成聚众斗殴罪，且不应对同案犯的持械行为承担责任。现有证据不能证明被告人吕思明对被害人重伤后果与同案犯有明确的预谋或共同的放任心态，且本案直接加害人或共同加害人明确，因此，对被告人吕思明不应按故意伤害罪定罪处罚；被告人吕思明没有参与实际的斗殴行为，也不明知同案犯持械，现有证据也不能证明被告人吕思明有与同案犯预谋持械斗殴、准备械具等行为，同案犯持械聚众斗殴行为属于实行过限，应当由行为人自行承担责任。关于量刑，被告人吕思明不是聚众斗殴的组织、策划、指挥者，属于从犯，当庭自愿认罪，积极赔偿了被害人经济损失，得到了谅解，请求法庭对被告人吕思明从轻、减轻处罚。
辩护人向法庭提供如下证据，谅解书、收条，证实被告人吕思明的亲属已代为赔偿被害人经济损失人民币7万元，得到被害人的谅解。
被告人叶××对指控的事实供认不讳。
辩护人提出的辩护意见是，对公诉机关指控被告人叶××的行为构成故意伤害罪没有异议。被告人叶××虽是殴打被害人的直接行为人，但现有证据尚无法证明被告人叶××是造成被害人头部重伤的直接行为人，且是受他人指使，起次要作用，是从犯，到案后如实供述自己的主要罪行，积极对被害人进行赔偿，有悔罪表现，本次犯罪是初犯，主观恶性不大，请求法庭对被告人叶××减轻处罚并适用缓刑。
辩护人向法庭提供如下证据，谅解书、银行卡交易明细，证实被告人叶××的亲属已代为赔偿被害人经济损失人民币2万元，得到被害人的谅解。
经审理查明，被告人吕思明得知有人在网上诋毁其经营的紫色部落酒吧声誉后，纠集被告人叶××及孙朝阳（另案处理）、小伟（身份信息不详），于2015年1月12日22时许驾车来到天津开发区芭比酒吧附近，使用BLUED软件将被害人韩××骗至天津市滨海新区塘沽米兰世纪小区东门附近，随后，被告人叶××及孙朝阳、小伟分别携带木棍、胶皮棍来到约定地点，对韩××进行殴打，致韩××急性闭合性轻型颅脑损伤，蛛网膜下腔出血，左枕部头皮裂伤，双侧额颞顶枕头皮下血肿，右耳廓皮肤裂伤，上唇皮肤裂伤，右眉弓皮肤裂伤，上颌骨骨折，双侧鼻骨、鼻中隔及双侧上颌骨额突骨折的后果，被告人叶××并将韩××的苹果牌平板电脑砸坏，后逃离现场。经鉴定，韩××头部的损伤为重伤二级，上颌骨的损伤为轻伤二级，鼻部的损伤为轻伤二级，面部软组织的损伤为轻微伤，耳廓的损伤为轻微伤；苹果牌平板电脑价值人民币2200元。2015年2月9日，被告人吕思明、叶××被抓获归案。
案发后，被告人吕思明的亲属代为赔偿了韩××经济损失人民币7万元，被告人叶××的亲属代为赔偿了韩××经济损失人民币2万元，被告人吕思明、叶××得到了韩××的谅解。
上述事实，有下列证据予以证实，1.案件来源、抓获经过，证实2015年1月13日，天津市滨海新区公安局塘沽分局接刘××关于韩××被两名男子殴打并抢走财物的报案后，决定立案侦查，经侦查发现叶××、吕思明有重大作案嫌疑。2015年2月9日，该分局刑侦五大队民警在天津市河东区城市之星大厦C座3楼紫色部落酒吧内将叶××、吕思明传唤至公安机关。2.被害人韩××陈述，证实2015年1月12日21时30分许，韩××在朋友刘××家里使用手机内BLUED同性交友软件与一男子文字聊天，对方问见不见面，韩××出于对同性恋好奇就同意见面，并约定在塘沽洞庭路米兰世纪小区旁COCO主题宾馆门口见面。韩××来到约定的地点后，见对方是一名20多岁的男子，当韩××跟随对方走到COCO主题宾馆东侧时，见又一名20多岁的男子朝韩××跑过来，韩××感觉不对劲，就想往洞庭路方向跑，但被先前见面的那名男子拽住，韩××在挣脱的过程中，不知是谁打了韩××头部一下，韩××就倒在了地上，接着对方就用钝器击打韩××的头面部，几分钟后，就停手不打了，这时有人将韩××的背包夺走，将包里的物品倒在地上翻找，并砸了平板电脑，期间，对方的人始终没有说过一句话。在对方离开后，韩××回到COCO主题宾馆租住的房间，给刘××打电话，刘××就将韩××送到了医院。在BLUED软件上网友提起过紫色部落酒吧，但韩××没有去过。3.被告人吕思明供述，证实吕思明负责紫色部落酒吧的经营，日常出现任何事情都是由吕思明出面解决。叶××和小伟均在紫色部落酒吧工作，孙朝阳常来紫色部落酒吧玩，是吕思明以前在监狱服刑时认识的。2015年1月中旬的一天晚上，小伟给吕思明打电话说，塘沽有人在网上发布紫色部落酒吧的服务员有艾滋病的消息，吕思明听后非常生气，就问是谁发布的消息，小伟也没说是谁，就说要去塘沽找对方，吕思明就答应了，吕思明也想找到这个人问问是谁指使的。随后吕思明驾车来到紫色部落酒吧接上小伟、叶××、孙朝阳就往塘沽方向开，孙朝阳说已经通过BLUED聊天软件和对方联系并在塘沽见面。途中吕思明给紫色部落酒吧的投资人王××打电话，问王××去不去塘沽，王××同意去，然后就又接上了王××一起来到了开发区第三大街，小伟、叶××、孙朝阳就下车去找对方了，王××去了附近的一个酒吧，吕思明在车上等候。过了大约20分钟，吕思明和王××接上小伟、叶××、孙朝阳后回到了市里，小伟等人只是说完事了，吕思明心里明白肯定是将对方打了，因为之前吕思明和店里的服务员说过不要打的太重了，所以吕思明相信没有将对方打的太重，也就没有再细问。4.被告人叶××供述，证实吕思明是紫色部落酒吧的经理，叶××、孙朝阳、小伟都听吕思明的。2015年1月12日晚上，叶××、孙朝阳、小伟乘坐吕思明驾驶的汽车来到了天津开发区，途中接上了王××，期间，孙朝阳问吕思明用BLUED软件将对方钓出来怎么样，吕思明就说你看着办。孙朝阳和对方联系后，就和叶××、小伟下了车，并给了叶××一根胶皮棍，给了小伟一根木棍，然后又共同乘坐出租车来到一个小区附近，下车后孙朝阳去找对方见面，并说一会儿见面的那个人就是要打的人。叶××看到孙朝阳在小区外边的马路上和一个年轻人说话后，就和小伟跑了过去，那个人就想跑，叶××就过去踹了那个人屁股一脚，小伟用木棍朝那个人后背打了一下，那个人就被打倒了，叶××和小伟接着用棍子打那个人，后来孙朝阳将对方包里的物品倒了出来，寻找身份证，那个人说没有身份证，接着叶××就砸了那个人包里的平板电脑。回到吕思明的车上后，吕思明就问怎么样了，叶××就说把对方揍了一顿，孙朝阳也对吕思明说，还把对方的平板电脑给砸了，就别生气了。5.同案犯孙朝阳供述，证实吕思明是紫色部落酒吧的经理。2015年1月中旬的一天19时许，吕思明给孙朝阳打电话让孙朝阳在紫色部落酒吧等吕思明，21时许，吕思明让孙朝阳、小伟、叶××上车，在车上吕思明说店里生意不好，去塘沽找几个出来卖的打一顿出出气。在来塘沽的途中还接上了王××，到了塘沽一个歌厅附近后，吕思明说用BLUED同性交友软件搜搜，看看附近有卖的吗。过了一会儿不知是谁搜到了，吕思明就让孙朝阳、叶××、小伟去找对方打人，当时吕思明还说别打太狠了。孙朝阳、叶××、小伟就拿着后备箱里的棍子走了，后备箱里的棍子是小伟从紫色部落酒吧出来时带来的，放在一个包里。小伟和对方见面后，孙朝阳和叶××就跑了过去，那个人已经倒在地上了，包里的物品也散落在地上，小伟和叶××用棍子朝那个人身上乱打，孙朝阳过去踹了那个人身上一脚，叶××还用棍子砸碎了那个人的平板电脑。回到车上后，小伟和吕思明说，打了对方一顿，叶××还砸了对方的平板电脑。6.辨认笔录，证实经同案犯孙朝阳辨认，指认出吕思明就是指使孙朝阳、叶××、小伟殴打被害人的人；叶××就是伙同小伟殴打被害人的人。7.证人王××证言，证实王××是紫色部落酒吧的投资人，并将紫色部落酒吧交给吕思明负责经营。案发当天，吕思明给王××打电话说去塘沽玩，问王××去不去，王××说一起去，吕思明就开车接了王××，一起来的还有叶××、孙朝阳和一个不认识的人。开车来到芭比酒吧门口后，王××先下车进了芭比酒吧。过了大约一个小时，王××接到吕思明的电话后从芭比酒吧出来，又坐吕思明的车回市里，在车上叶××对吕思明说，将对方揍了，也出气了，就别生气了。吕思明对叶××说，行啊，就这样吧。王××就不乐意了，问吕思明为什么打架，吕思明说，有同行为了拉走客源，在网上诋毁紫色部落酒吧，吕思明看着来气，就组织人去找对方，将对方打了。8.证人刘××证言，证实2015年1月12日，朋友韩××在刘××的住处吃晚饭，21时40分许，韩××接了一个电话就出去了。22时10分许，韩××给刘××打电话说被人打了。刘××就来到韩××住的宾馆，见韩××头上和身上都是血，就拨打了120、110报警电话。9.诊断证明书、病历材料，证实韩××于2015年1月13日1时住院治疗，诊断为急性闭合性轻型颅脑损伤，蛛网膜下腔出血，左枕部头皮裂伤，双侧额颞顶枕头皮下血肿，右耳廓皮肤裂伤，上唇皮肤裂伤，右眉弓皮肤裂伤，上颌骨骨折，双侧鼻骨、鼻中隔及双侧上颌骨额突骨折。10.法医伤情临时性检验说明书，证实2015年2月9日，天津市滨海新区公安局塘沽分局物证鉴定所初步分析韩××最低的损伤程度构成轻伤二级。11.法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实经法医学人体损伤程度鉴定，韩××头部的损伤为重伤二级，上颌骨的损伤为轻伤二级，鼻部的损伤为轻伤二级，面部软组织的损伤为轻微伤，耳廓的损伤为轻微伤。12.价格鉴定意见书，证实经价格鉴定，涉案苹果牌平板电脑价值人民币2200元。13.现场勘验检查笔录、现场照片，证实案发现场的情况。14.刑事判决书、假释证明书，证实被告人吕思明于2012年11月15日因犯容留、介绍卖淫罪，被判处有期徒刑一年六个月，2014年1月17日被假释，假释考验期限自2014年1月17日起至2014年5月4日止。15.协议书、谅解书、银行卡交易明细、收条，证实被告人吕思明的亲属已代为赔偿韩××经济损失人民币7万元，被告人叶××的亲属已代为赔偿韩××经济损失人民币2万元，被告人吕思明、叶××得到韩××的谅解。16.立案决定书、拘留证、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证，证实同案犯孙朝阳因涉嫌敲诈勒索罪被另案处理。17.户籍证明，证实被告人吕思明、叶××的基本身份情况。
以上证据经庭审质证，证据的来源合法，内容客观真实，能相互印证证明本案事实，对证据证明本案事实部分的证明效力予以确认。
本院认为，聚众斗殴致人重伤的，除斗殴一方对重伤有明确预谋或者共同放任心态的以外，只对直接实施加害行为的人按照故意伤害罪定罪处罚；无法查清直接加害人的，对共同加害人按照故意伤害罪定罪处罚；无法查清共同加害人的，对加害一方的首要分子按照故意伤害罪定罪处罚。本案中，被告人吕思明为了泄愤而纠集被告人叶××等多人聚众斗殴，致被害人重伤后果，被告人吕思明虽未直接实施斗殴行为，但在幕后进行组织、策划、指挥，应当认定为聚众斗殴的首要分子；被告人叶××被纠集直接实施斗殴行为，虽不能证明是造成被害人重伤后果的直接加害人，但能够证明是共同加害人，应当认定为聚众斗殴的其他积极参加者。根据现有证据不能证明被告人吕思明对致被害人重伤后果与被告人叶××等人有明确预谋或者共同放任的心态，且本案共同加害人明确，因此，对被告人叶××应按故意伤害罪定罪处罚，对被告人吕思明应按聚众斗殴罪定罪处罚。现有证据虽不能证明斗殴前被告人吕思明与被告人叶××等人预谋持械，但能够证明斗殴前被告人吕思明明知被告人叶××等人持械而予以默认，因此，对被告人吕思明应按持械聚众斗殴处罚。综上，起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控被告人叶××的罪名成立，本院予以支持，指控被告人吕思明的罪名有误，本院予以纠正。被告人吕思明曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚；被告人叶××到案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法从轻处罚；被告人吕思明、叶××积极赔偿被害人经济损失，得到被害人谅解，酌情从轻处罚。辩护人提出的辩护意见中，关于被告人吕思明、叶××是从犯的辩护意见，经查，被告人吕思明是聚众斗殴的首要分子，被告人叶××是聚众斗殴致被害人重伤的共同加害人，均不属于从犯，该辩护意见，本院不予采纳；其他辩护意见，合理部分，本院予以采纳。据此，对被告人吕思明依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十五条第一款、第六十五条、第六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第二项的规定，对被告人叶××依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条的规定，判决如下：
一、被告人吕思明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月10日起至2018年5月9日止。）
二、被告人叶××犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月10日起至2018年2月9日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙世宏
代理审判员 王晓妍
人民陪审员 张万鹏
二〇一六年一月八日
书 记 员 冯树娜