重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝03民终732号
上诉人（原审原告）：重庆武陵建设集团有限公司，住所地重庆市涪陵区松翠路28号办公楼，统一社会信用代码91500102711617074C。
法定代表人：雷奇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张晓平，重庆碧涛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄欣，重庆碧涛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：任其超，男，1962年2月15日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。
委托诉讼代理人：王国军(系任其超之弟)，1970年5月6日出生，汉族，居民，住重庆市万盛区。
上诉人重庆武陵建设集团有限公司（以下简称）因与被上诉人任其超工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2018）渝0119民初814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人武陵建设公司的委托代理人黄欣与被上诉人任其超的委托诉讼代理人王国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
武陵建设公司上诉请求：撤销原判，依法改判。理由为：1、被上诉人的月平均工资不应按5616元/月计算，应按重庆市建筑业私营单位人员工资4081元/月计算。被上诉人在上诉人处上班才几天，且其工资根据完成工作量计算，工资标准不确定。根据被上诉人的工作岗位属建筑施工行业，故应当参照重庆市建筑业私营单位工资标准。根据上述工资标准，被上诉人的一次性伤残补助金为4081×7＝28567元；停工留薪期工资4081×3＝12243元。2、被上诉人无护理必要，上诉人不应当支付护理费。被上诉人的伤情不严重，不需要护理，其住院期间也未聘请护理人员，没有产生护理费。
被上诉人任其超答辩称，我已在一审中提供了17天的工资表，其中载明的金额为6013元。一审判决认定我的月工资为5616元虽然偏低，但我现接受。一审判决正确，请求二审法院维持原判。
一审法院认定事实：2017年3月18日下午5时左右，任其超在武陵建设公司承建的位于重庆市南川区泽京时代9号楼工地上班期间，在推一块由井上吊上来的大石头时，不慎被石头压伤左手。任其超伤后被送往南川区人民医院住院治疗，诊断为“左环指指骨远节骨折，左中指撕裂伤”，住院治疗10天后出院。住院期间，武陵建设公司未安排人员进行护理。重庆市涪陵区人力资源和社会保障局于2017年6月13日作出《工伤认定书》，认定任其超属因工受伤。重庆市涪陵区劳动能力鉴定委员会于2017年9月22日作出《初次鉴定意见书》，鉴定任其超的伤残等级为拾级，无生活自理障碍。2017年10月24日，任其超向武陵建设公司邮寄了《解除劳动合同申请书》，提出与武陵建设公司解除劳动关系。武陵建设公司收到了该申请书。2017年11月16日，任其超向重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1、确认任其超与武陵建设公司解除劳动合同，终止工伤保险关系；2、裁决被申请人支付申请人一次性伤残补助金42000元，一次性医疗补助金11232元，一次性就业补助金33696元，停工留薪期工资24000元，护理费1000元，生活补贴80元，鉴定费400元，交通费500元，以上工伤待遇合计112908元。重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月10日作出南川劳人仲案（2017）第461号《仲裁裁决书》，裁决：一、申请人与被申请人于2017年10月24日解除劳动关系，终止工伤保险关系；二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金39312元（5616元×7个月），一次性就业补助金13478元（5616元×6个月×40%），一次性工伤医疗补助金11232元（5616元×2个月），停工留薪期工资16848元（5616元×3个月），护理费800元（80元×10天），住院伙食补助费80元（8元×10天），鉴定费400元，交通费500元；上述款项共计82650元应于本裁决生效之日起十日内支付完毕。武陵建设公司不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼。
一审法院另查明，任其超受伤时上班时间不足1个月，其从事的工种为打水钻挖井。武陵建设公司没有为任其超参加工伤保险。重庆市2016年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为67386元（5616元/月）。武陵建设公司与任其超均表示不能提供任其超受伤前12个月的平均工资标准。任其超陈述受伤后四次到重庆市涪陵区进行工伤认定和劳动能力鉴定。
一审法院认为，任其超因工受伤，依法应当享受工伤保险待遇。由于武陵建设公司没有为任其超参加工伤保险，因此任其超享受的工伤保险待遇依法应当由武陵建设公司支付。武陵建设公司与任其超双方对南川劳人仲案（2017）第461号《仲裁裁决书》中无异议的部分（即：双方于2017年10月24日解除劳动关系，终止工伤保险关系；武陵建设公司支付任其超一次性就业补助金13478元、一次性工伤医疗补助金11232元、住院伙食补助费80元、鉴定费400元），依法予以确认。关于计算一次性伤残补助金和停工留薪期的本人工资标准问题，武陵建设公司提出应按重庆市建筑行业私营单位工资标准4081元/月（48973元/年）作为计发基数的意见，于法无据，依法不予采纳；同时又由于武陵建设公司无证据证明任其超受伤前12个月的本人工资情况，一审法院参照重庆市2016年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资5616元/月作为本人工资的计发基数，任其超的一次性伤残补助金为39312元（5616元×7个月）、停工留薪期工资为16848元（5616元×3个月）。关于护理费问题，武陵建设公司提出任其超在住院期间无护理必要，不应向其支付住院期间护理费的意见，由于该意见于法无据，一审法院不予采纳。关于交通费问题，武陵建设公司提出交通费500元过高，应按200元计算的意见，一审法院酌情确定交通费为400元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、参照《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条第一款、第三十六条之规定，判决：一、武陵建设公司与任其超于2017年10月24日解除劳动关系，终止工伤保险关系；二、武陵建设公司于判决生效后十日内支付任其超一次性伤残补助金39312元（5616元×7个月），一次性就业补助金13478元（5616元×6个月×40%），一次性工伤医疗补助金11232元（5616元×2个月），停工留薪期工资16848元（5616元×3个月），护理费800元（80元×10天），住院伙食补助费80元（8元×10天），鉴定费400元、交通费400元，共计82550元；三、驳回武陵建设公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元（武陵建设公司已预交），由武陵建设公司负担。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，由于上诉人武陵建设公司未举证证明任其超的月平均工资，故应由其承担举证不能的法律后果。参照重庆市劳动和社会保障局《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》第一条“建筑单位将工程或劳务发包给自然人，该自然人在工作中受伤，经劳动行政部门认定为工伤，双方在计算工伤待遇时就该自然人的本人工资标准发生争议的，仲裁委员会首先应当根据证据来确认其工资标准，无充分有效证据予以证明的，可以按照该自然人受伤时我市上年度职工平均工资标准来确认其本人工资”，一审法院参照重庆市2016年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资5616元/月作为任其超本人工资并无不当。武陵建设公司上诉认为应当参照2016年重庆市建筑业私营单位人员工资4081元/月的标准认定任其超的月平均工资的理由，于法不符，本院不予支持。对于任其超的护理费问题，由于任其超左环指指骨远节骨折，左中指撕裂伤对其正常功能有一定影响，一审法院确定其住院期间需要护理并无不当，故武陵建设公司上诉认为不应当向任其超支付护理费800元的理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由重庆武陵建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余云中
审判员 吴 聪
审判员 张 艳
二〇一八年五月九日
书记员 刘哲琦