广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂民三终字第87号
上诉人（一审原告）：北海市智叟软件开发有限公司，住所地北海市广东路130号海城苑A区14栋1单元401号。
法定代表人：林掌，该公司执行董事。
被上诉人（一审被告）：北海市海庆兄弟水产有限公司，住所地北海市工业园区经五路3号。
法定代表人：吴才海，该公司总经理。
委托代理人：罗思方，广西中龙律师事务所律师。
委托代理人：张龙，广西中龙律师事务所实习律师。
一审被告：吴才海，男，1973年4月2日出生，汉族，住广西北海市铁山港区。
委托代理人：罗思方，广西中龙律师事务所律师。
委托代理人：张龙，广西中龙律师事务所实习律师。
上诉人北海市智叟软件开发有限公司(以下简称智叟公司)因与被上诉人北海市海庆兄弟水产有限公司(以下简称海庆公司)、一审被告吴才海技术委托开发合同纠纷一案，不服北海市中级人民法院（2015）北民二初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员骆金盛担任审判长，审判员张捷和代理审判员覃岚参加的合议庭审理本案，于2015年12月9日公开开庭进行了审理，书记员陈雪娇担任记录。智叟公司的法定代表人林掌与海庆公司、吴才海的共同委托代理人罗思方、张龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北海市中级人民法院审理查明：2013年2月6日智叟公司的法定代表人林掌与海庆公司的法定代表人吴才海签订了《软件开发协议书》，该软件开发协议主要约定：1、协议履行的内容：开发的软件为“北海市海庆兄弟水产有限公司成本管理系统”前台应用程序。整个软件系统应包括用户权限管理、客户信息管理、基础数据录入及系统维护、原材料采购业务管理、半成品及成品进出库业务管理、业务生产流程的自动化成本核算管理、车间班组的工作量统计、数据查询及报表打印等管理模块。该软件由智叟公司负责开发和安装调试，程序在2013年6月30日前完成所有调试工作，合格后交付海庆公司验收使用，并且由智叟公司负责对该开发程序进行维护。2、本次开发应用程序软件的价格定4万元。合同签订后，海庆公司需支付1万元给智叟公司作为软件开发启动资金，智叟公司收到按金后应及时组织人员对本软件进行开发。3、海庆公司必须在本软件安装调试完毕后及时组织人员对本软件的使用情况进行验收，不得任何故意拖延验收时间，验收合格后一次性付清余款给原告。4、海庆公司付款后可享有本软件的永久使用权。5、智叟公司在开发完成本软件后，负责对海庆公司有关使用人员进行培训，保证甲方的操作人员能熟练掌握本软件的性能及使用方法。软件正式交付使用后至2014年6底止，智叟公司负责对本开发及升级的软件进行免费维护及后期完善工作，免费维护期满后由双方协商软件的后续维护费用。6、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。双方签字后协议生效。林掌在该协议上签名和加盖公司公章，吴才海在协议上签名。合同签订后，海庆公司没有按合同约定支付1万元给智叟公司作为软件开发启动资金。智叟公司称其虽然没有收到海庆公司应支付的1万元软件开发启动资金，但智叟公司还是按合同约定于2013年6月初按期完成了合同规定的全部内容的开发工作，但海庆公司借故拖延和阻挠合同的履行，致使智叟公司不能将技术开发成果交付给被告，证明海庆公司无意履行软件开发的协议。但是智叟公司仅提供从其电脑里打印出来的材料证明为双方协议约定的技术开发成果，该材料没有经海庆公司的确认。智叟公司也没有提供证据证明海庆公司借故拖延和阻挠合同的履行，也没有提供证据证明其受到的经济损失。
一审审理认为，智叟公司的法定代表人林掌与海庆公司的法定代表人吴才海经协商，委托智叟公司为海庆公司开发成本管理系统软件。其中协议约定，双方签字后协议生效，该协议由双方法定代表人签字，智叟公司加盖公章，海庆公司没有加盖公章。由于合同的相对人是智叟公司和海庆公司，吴才海仅作为海庆公司的法定代表人签名，履行法定代表人的职责。因此，海庆公司为本案适格被告，吴才海非合同相对人，不是本案适格被告。
智叟公司与海庆公司为涉案合同的双方当事人，均为合格主体，合同的内容没有违反国家强制性法律规定，是双方当事人的真实意思表示，故双方签订的《软件开发协议书》合法有效。根据双方合同约定，本次开发应用程序软件的价格为4万元。合同签订后，海庆公司需支付1万元给智叟公司作为软件开发启动资金，智叟公司收到按金后应及时组织人员对本软件进行开发。但海庆公司没有依合同约定支付1万元给智叟公司作为软件开发启动资金，即海庆公司没有履行合同的任何义务，智叟公司应当根据约定在收到该启动资金后才组织人员对本软件进行开发。而智叟公司则主张其虽然没有收到海庆公司应支付的1万元软件开发启动资金，但智叟公司还是按合同约定对本软件进行开发，并于2013年6月初按期完成了合同规定全部内容的开发工作，但海庆公司借故拖延和阻挠合同的履行，致使智叟公司不能将技术开发成果交付给海庆公司，证明海庆公司无意履行软件开发的协议。海庆公司不认可智叟公司已完成合同规定全部内容的开发工作，因为智叟公司所提供的证明材料仅仅是从其电脑里打印出来的材料，所反映的工作成果不是针对海庆公司的业务而设计的软件，该证明材料里存在非海庆公司业务范围的资料，故不存在智叟公司已完成开发工作。本案中，由于智叟公司仅提供从其电脑里打印出来的材料，而该电脑材料确实存在非海庆公司业务范围的资料，故该证据不能证明智叟公司已按合同约定履行了合同义务。虽然双方签订了书面合同，并且合同合法有效，但合同得到实质履行缺乏依据，因此，智叟公司请求解除合同应予以准许。
关于智叟公司请求赔偿4万元是否有事实法律依据的问题。因吴才海非合同相对人，故智叟公司请求吴才海与海庆公司共同赔偿4万元是没有事实法律依据，吴才海对涉案合同不承担合同责任。由于智叟公司的诉讼请求所依据的基础事实不能认定，即其不能提供充分证据证明已按合同约定完成了合同规定全部内容的开发工作，且智叟公司又不能提供有效证据证明其因履行合同产生的损失。况且合同没有约定合同不履行或者部分不履行的责任，相反，合同约定先支付启动资金后智叟公司才开始履行合同。再者，双方合同约定总价款4万元，包括软件的开发、利用、维护等义务，根据智叟公司主张其仅完成软件的开发，故即使智叟公司完成软件的开发，海庆公司不履行合同，智叟公司亦不能以合同总价款计算损失。根据《中华人民共和国共和国合同法》第三百三十二条“委托开发合同的研究开发人应当按照约定制定和实施研究开发计划；合理使用研究开发经费；按期完成软件的研究开发工作，交付研究开发成果，提供有关的技术资料和必要的技术指导，帮助委托人掌握研究开发成果”的规定，因智叟公司不能举证证明其已按双方的合同约定履行了合同主要义务，即按期完成研究开发工作，交付研究开发成果给海庆公司，故应承担举证不能而不利己的法律后果。除智叟公司解除合同的请求具有事实和法律依据外，其余诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。依照最高人民法院《中华人民共和国共和国合同法》第三百三十二条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除北海市智叟软件开发有限公司与北海市海庆兄弟水产有限公司于2013年2月6日签订的《软件开发协议书》；二、驳回北海市智叟软件开发有限公司对北海市海庆兄弟水产有限公司、吴才海共同赔偿4万元的诉讼请求。一审案件受理费800元，由智叟公司负担。
智叟公司上诉称：智叟公司已履行完毕合同义务。有证人证实其已完成软件开发工作并在在海庆公司演示了整个程序，其在一审法院也提交了证据证实其已完成合同义务，一审法院认定其不能提供证据证明其完成了合同规定全部内容的开发工作和因履行合同所产生的损失属于认定事实错误，为此申请二审时证人姚某到庭作证。请求撤销一审判决，改判海庆公司赔偿智叟公司损失4万元；判令海庆公司支付智叟公司的误工费800元及差旅费640元；本案一、二审诉讼费由海庆公司负担。
海庆公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。智叟公司申请证人出庭并要求海庆公司支付误工费、差旅费及一、二审诉讼费的请求在一审没有提出主张，不属于二审的审理范围。涉案《软件开发协议书》未经海庆公司盖章，依法不发生法律效力，智叟公司提起本案诉讼没有依据。双方当事人没有实际履行《软件开发协议书》，海庆公司没有按照合同约定支付一万元的软件开发启动资金，没有提交任何公司资料给智叟公司，智叟公司也没有进行实际软件开发，也没有对软件安装验收，且《软件开发协议书》约定的四万元包括软件开发、验收、培训、维护等一系列工作。智叟公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。
一审法院判决认定吴才海不是本案适格被告，智叟公司、海庆公司和吴才海对此均没有提出上诉意见。
二审审理时，智叟公司对一审判决第6页第6行“但是智叟公司仅提供从其电脑里打印出来的材料证明为双方协议约定的技术开发成果，该材料没有经海庆公司的确认。智叟公司也没有提供证据证明海庆公司借故拖延和阻挠合同的履行，也没有提供证据证明其受到的经济损失”的事实认定有异议，认为其在一审已提供证据证明其完成合同义务，其也打过电话给吴才海要求其履行合同义务，且开发涉案软件需要花费几个月的时间。海庆公司对一审查明事实没有异议。对智叟公司的该项异议，因直接关系到智叟公司上诉主张能否得到支持的问题，本院将在二审查明事实和说理部分予以评价。综上，除智叟公司主张的异议外，本院对一审法院查明的其他事实依法予以确认。
二审期间，智叟公司向本院提交两份证据：一是申请证人姚某出庭作证，证明智叟公司法定代表人林掌经姚某介绍与海庆公司法定代表人吴才海认识，吴才海委托林掌开发成本核算软件及林掌在海庆公司向吴才海演示已开发完毕的软件的事实；二是依据《软件开发协议书》当庭演示储存在其电脑中为海庆公司开发的成本核算软件，以证明智叟公司已履行了《软件开发协议书》约定的义务。
海庆公司二审没有提交证据。
经法庭质证，对智叟公司提交的证据，海庆公司的质证意见为：一、证人姚某的证词不能作为认定本案事实的证据。一审庭审时智叟公司没有申请证人出庭，在二审申请证人出庭作证不符合法律规定，超过举证期限。证人与智叟公司之间存在一定的利益关系或其他关系，其也无法明确证明智叟公司去海庆公司演示软件的经过，不知道智叟公司签订合同后做了哪些具体工作，也不能证明智叟公司按照合同的要求履行制作软件的事实，其证言是虚假的。二、对当庭演示的成本核算软件，海庆公司认为其与智叟公司一审提交的书证是一致的，一审时已就书证发表过质证意见，该软件是同行业内的通用软件，不是针对海庆公司做的，不能证明智叟公司履行了软件开发协议。
对智叟公司提交的证据，本院的认证意见为：一、关于证人姚某出庭作证的证据采信问题。智叟公司在举证期限届满前提出证人出庭的申请，该申请是基于一审法院作出智叟公司履行合同缺乏依据的认定并驳回了智叟公司请求支付合同约定的4万元款项软件开发价款而提出的，本院接到智叟公司申请后准许姚某出庭作证，姚某出庭作证在程序上是合法的。姚某与智叟公司的法定代表人林掌早已认识，涉案《软件开发协议书》也是经姚某介绍智叟公司才与海庆公司签订的，姚某作证其曾与林掌一同到海庆公司演示智叟公司设计开发的软件，但海庆公司予以否认。林掌也不能提供其他证据佐证其与姚某一起到海庆公司演示软件的事实，仅凭姚某的个人证词尚不足以证实待证事实的存在。二、关于智叟公司当庭演示的成本核算软件，该软件首页界面为“北海市海庆兄弟水产有限公司成本核算信息管理系统”，点开界面分别有用户管理、数据资料、数据录入、系统维护、数据查询、业务管理等模块菜单，点开每个模块菜单其项下分别有多项子系统菜单，可以进行用户管理、数据录入、查询、自动统计及打印功能，与智叟公司在一审提交的界面截图打印件一致。可以确认该软件为智叟公司按合同完成的工作，本院予以采信。
根据本案一、二审证据，本院二审查明：《软件开发协议书》签订前，智叟公司法定代表人林掌已就海庆公司开发设计成本核算软件事宜与海庆公司法定代表人吴才海进了沟通，林掌亦开始着手海庆公司成本核算软件的开发设计工作。为明确双方权利义务，2013年2月6日，林掌主动起草打印好《软件开发协议书》并找到吴才海，双方商定后吴才海在《软件开发协议书》签名并加盖指印，林掌签名并加盖智叟公司公章。
智叟公司按照合同对软件系统基本模块及功能的要求，开发设计了“北海市海庆兄弟水产有限公司成本核算信息管理系统”，该软件初步具备了合同要求的用户管理、数据资料、数据录入、系统维护、数据查询、业务管理等模块，每个模块项下还有多项分系统及子系统。用户管理模块包括新增或删除用户、修改用户密码、用户信息表及更换操作用户四个分系统。数据录入模块包括单位名称录入、产品项目录入、供货商资料录入仓库物品库存量录入等16个分系统；业务管理模块包括订单管理、订单产品进出库记录、包装材料采购记录、包装材料进出库记录和成本核算五个分系统，进入成本核算分系统，出现原材料采购记录、原材料加工情况记录、加工产品入出库记录和产品成本核算四个子系统。该系统具备数据录入、查询、自动统计及打印等成本信息管理的基本功能。
本院综合诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：涉案《软件开发协议书》是否履行？智叟公司请求海庆公司赔偿智叟公司4万元及误工费800元和差旅费640元是否合法有据？本案当事人对该争议焦点的归纳没有异议。
本院认为，《软件开发协议书》为合同双方当事人真实意思表示，具体内容合法，没有违反我国法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。该协议第6条约定了双方签字后协议生效，智叟公司的执行董事林掌和海庆公司的法定代表人吴才海已在该协议上签字，《软件开发协议书》已生效且对智叟公司和海庆公司双方均产生法律约束力。海庆公司以其没有在合同上盖章主张合同没有成立生效的抗辩没有法律依据，本院依法不予支持。
关于涉案《软件开发协议书》是否履行的问题。《软件开发协议书》第1条约定了涉案开发的软件为“北海市海庆兄弟水产有限公司成本管理系统”前台应用程序。整个软件系统应包括用户权限管理、客户信息管理、基础数据录入及系统维护、原材料采购业务管理、半成品及成品进出库业务管理、业务生产流程的自动化成本核算管理、车间班组的工作量统计、数据查询及报表打印等管理模块。该软件由智叟公司负责开发和安装调试，程序在2013年6月30日前完成所有调试工作，合格后交付海庆公司验收使用，并且由智叟公司负责对该开发程序进行维护。智叟公司制作完成的软件为“北海市海庆兄弟水产有限公司成本核算信息管理系统”，包括用户管理、数据资料、数据录入、系统维护、数据查询、业务管理等模块，根据当庭演示的效果，《软件开发协议书》要求设计的用户权限管理、客户信息管理、基础数据录入及系统维护等模块在智叟公司完成的“北海市海庆兄弟水产有限公司成本核算信息管理系统”里均有体现，该软件可以实现成本、工作量的自动统计，也可以进行数据查询、报表打印，可以实现成本管理的基本功能。本院认为智叟公司已初步完成了《软件开发协议书》第1条约定的软件设计任务。
海庆公司抗辩主张智叟公司设计的软件与《软件开发协议书》的要求不一致，主要体现在以下四个方面：1、《软件开发协议书》要求的名称为“成本管理系统”，而智叟公司开发软件名称为“成本核算信息管理系统”；2、《软件开发协议书》约定的是“用户权限管理”，而智叟公司开发软件的相关模块为“用户管理”；3、客户信息管理、基础数据录入不是按照合同约定板块来架构的；4、智叟公司开发的软件首页标注的时间为“2012年9月30日”，具体模块内的数据统计时间显示为“2010年4月1日”。因此智叟公司仅是在开发其他客户的软件上添加了海庆公司的企业名称，并没有按合同要求履行合同。本院认为，海庆公司所抗辩的1、2、3方面为软件名称及模块架构，这些都是可修改项目，开发方可以在双方的具体沟通中根据用户方的要求具体修改，但由于双方当事人一直没有对该软件进行安装调试，海庆公司在签订合同后也没有就软件设计的具体内容给付资料或提出具体要求，智叟公司只能按照合同约定的基本模块和功能以及自己的理解进行初步框架设计，具体某一项功能放在哪一个模块菜单下操作，是可以根据用户要求进行修改、调整的，不能因此否认智叟公司设计该软件是为海庆公司设计的。海庆公司也不能提供证据证明或指出智叟公司所设计的软件有哪一项功能或模块为其他特定客户设计的，因此海庆公司的第1、2、3项抗辩不能成立。关于海庆公司提出该软件出现的具体日期问题，智叟公司的解释是，由于双方在合同正式签订前已就该软件开发设计进行了沟通，智叟公司根据双方合作意向先行开始了软件的设计工作，软件首页标注的时间即为智叟公司着手设计软件的日期，而具体模块内出现的时间，是其在设计中输入的模拟统计时间。本院认为智叟公司的解释符合本案事实和软件设计的通常做法，因此对海庆公司提出的该项抗辩主张不予支持。
本院认为，涉案《软件开发协议书》已成立并生效，双方当事人应当恪守合同约定，切实履行合同义务。智叟公司已初步履行了合同约定的开发事项，由于海庆公司既不支付软件开发启动资金，也不按照合同约定对软件安装调试验收，智叟公司要求解除合同符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除条件，一审法院判决解除智叟公司和海庆公司签订的《软件开发协议书》正确。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《软件开发协议书》约定了涉案软件的价格为4万元，海庆公司先支付1万元为软件开发启动资金，其余款项在软件安装调试完毕并验收合格后一次性付清。然而涉案软件既未经安装调试，也未经过验收，依据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，对技术合同的价款、报酬和使用费，当事人没有约定或者约定不明的，人民法院可以按照以下原则处理：（一）对于技术开发合同和技术转让合同，根据有关技术成果的研究开发成本、先进性、事实转化和应用的程度，当事人享有的权益和承担的责任，以及技术成果的经济效益等合理确定；（二）对于技术咨询合同和技术服务合同，根据有关咨询服务工作的技术含量、质量和数量，以及已经产生和预期产生的经济效益等合理确定。本院综合考虑涉案合同性质、智叟公司制作软件所耗费的时间、精力，软件技术含量、双方的履约情况及合同有关付款款项约定，酌定由海庆公司赔偿智叟公司经济损失15000元。至于智叟公司上诉要求海庆公司支付的误工费800元及差旅费640元，亦属于海庆公司不履行合同导致智叟公司的损失，本院已将其一并纳入智叟公司的经济损失中综合确定，不再另项判决。一审判决解除《软件开发协议书》正确，但没有认定智叟公司已初步履行合同及存在的经济损失判决不予赔偿属于认定事实错误，本院依法予以纠正。
综上，智叟公司的上诉请求部分有事实和法律依据，本院依法予以部分支持。一审判决查明事实部分有误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北海市中级人民法院（2015）北民二初字第25号民事判决第一项；
二、撤销北海市中级人民法院（2015）北民二初字第25号民事判决第二项；
三、北海市海庆兄弟水产有限公司赔偿北海市智叟软件开发有限公司经济损失人民币15000元；
四、驳回北海市智叟软件开发有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费800元（北海市智叟软件开发有限公司已预交），二审案件受理费800元（北海市智叟软件开发有限公司已预交），合计1600元，由北海市海庆兄弟水产有限公司负担。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或与一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆金盛
审 判 员 张 捷
代理审判员 覃 岚
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 陈雪娇