青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）青01民终11号
上诉人（原审被告）：青海鹞子沟发展有限公司,统一社会信用代码:×××（1-1），住所地:青海省大通回族土族自治县东峡镇衙门庄鹞子沟。
法定代表人：李ＸＸ,董事长。
委托代理人：喇海翔，青海树人律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):宋先金，公民身份号码×××，男，1954年1月8日出生，汉族，青海省大通回族土族自治县村民。
委托代理人:王贵明，大通回族土族自治县法律援助中心律师。
上诉人青海鹞子沟发展有限公司(以下简称鹞子沟公司)因与被上诉人宋先金提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青海省大通回族土族自治县人民法院（2017）青0121民初1576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鹞子沟公司的委托代理人喇海翔，被上诉人宋先金及其委托代理人王贵明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鹞子沟公司上诉请求：请求撤销一审判决,改判驳回宋先金的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，理应得�纠正。原审法院认定宋先金遭受侵害为其在雇佣活动中参与试车而造成的，因此根据相关法律法规，认定被上诉人为雇员在雇佣活动中遭受人身损害，上诉人应当承担赔偿责任。1、宋先金虽为上诉人公司劳务人员，但侵权损害并非由上诉人指派其完成工作而造成。根据宋先金在2015年6月28日亲笔书写的《情况说明》中可以证实，其在完成上诉人交办的工作时，经本次事故的直接责任人王治钧所邀，在上诉人多次强调不得擅自帮助他人的情况下，擅自脱离工作岗位，前往试车，由此发生安全事故，造成其自身损害的后果。2、根据宋先金与鹞子沟公司签署的《劳务协议》，宋先金的工作职责中不包含协助公司以外他人工作的岗位要求。根据双方签署的《劳务协议》，宋先金的岗位职责为巡守下夜，除此之外并不存在协助他人完成其他工作的岗位要求，而其在工作当中，擅自脱离岗位，违反双方对于劳务工作的要求，其在未受到公司管理人员指派的情况下，接受邀请，主观上明显存在过错，根据《侵权行为法》第二十七条”损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”之规定，上诉人不应承担赔偿责任。3、本案中，宋先金在起诉状中所称，鹞子沟公司购买两辆电动车，并自行组装后由上诉人员工乘坐试车，这一事实与其本人书写的《情况说明》完全相悖，其在《情况说明》中明确车辆由项目承包人王治钧购买组装并邀请试车，而在起诉状中却称车辆由上诉人购买，宋先金前后矛盾的说法明显对于本案的事实有认识上的偏差，因此，对于宋先金诉称的事实及理由不应采信，二审法院应予驳回。因此，原审法院在上诉人有充分证据的前提下，认定事实错误，理应得到纠正。二、原审法院适用法律错误，理�得到纠正。本案中宋先金遭受到损害结果，是由王治钧所购的不符合安全标准的电动车产品责任缺陷造成的，因此，上诉人也不存在赔偿被上诉人经济损失的责任。根据本案事实，王治钧在购买不符合产品生产安全标准的电动车刹车失灵造成人身损害事故，据此，宋先金造成的损害为本起事故中第三人王治钧造成的，由此依照《侵权责任法》第二十八条”损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”之规定，上诉人不存在侵权责任，也无赔偿义务。原审法院认为，本案中上诉人理应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判令上诉人承担赔偿义务，这与本案事实完全矛盾，适用法律存在错误，理应得到二审法院纠正。
宋先金以原审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回上诉,维持原判作了答辩。
宋先金向一审法院起诉请求：判令鹞子沟公司赔偿各项经济损失112349.28元，并由鹞子沟公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：宋先金从2010年3月前往鹞子沟公司打工，主要从事日常杂活。2015年6月26日，第三人王治钧（鹞子沟公司将其娱乐休闲项目承包给王治钧，承包期限2015年7月1日至2020年6月30日）将购买的两辆”多皇”牌电动车运至景区并组织鹞子沟公司员工温存寿（带班人员）、陈甲云等人自行组装后，召集工作人员上车在景区内试车，宋先金乘坐的电动车行至距景区大门约200米处的”尕寺沟”和鹞子沟宾馆中间路段时，刹车失效，冲入景区门口边沟，撞在大树上，造成车上人员受伤的严重事故。宋先金受伤后于当日被送往大通县第一人民医院治疗，被诊断为急性闭合性颅脑损伤、额枕部多处皮肤擦伤、左侧锁骨粉碎性骨折等多项伤害，住院26天（2015年6月26日至2015年7月22日），鹞子沟公司支付了宋先金住院治疗期间的医疗费用29280.6元和餐饮费1434元。2016年1月12日、2016年1月26日青海红十字医院司法鉴定所对宋先金的损伤分别作出鉴定意见：1、宋先金的损伤构成九级伤残；2、宋先金的后续治疗费8000元。后双方对赔偿事宜未协商一致，致纠纷产生。
一审法院认为，本案争议的焦点鹞子沟公司是否应该承担赔偿责任，宋先金受伤是否属于人身损害赔偿案件中雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的情形。宋先金平时从事的工作内容是杂活，�子沟公司的娱乐项目虽承包给王治钧，但事发时并非承包期内，且事发当日由鹞子沟公司带班人温存寿相邀本公司员工参加试车的情形，至于宋先金应不应该参与试车，是鹞子沟公司内部管理问题。故宋先金受伤属于人身损害赔偿案件中雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的情形。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，宋先金只起诉其雇主鹞子沟公司符合法律规定，鹞子沟公司应当承担损害赔偿责任。关于宋先金要求的赔偿项目认定如下：宋先金的损伤构成九级伤残，其�籍登记为居民家庭户，其伤残赔偿金，按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算，宋先金伤情被定残时62周岁，诉求为89226.28元，计算有误，应为88352.28元（24542.3元×18年×0.2）；宋先金的后续治疗费8000元，予以认定；误工费，以因伤致残耽搁工作之日至定残之日的前一天计算，宋先金于2015年6月26日受伤，2016年1月26日定残。参照本人雇佣工资1300元计算误工费为8775元（195天×45元=8775元），其诉求合理，予以支持；护理费，宋先金诉求护理费2600元（26天×100元=2600元），参照上一年护理人员平均工资计算，结合住院天数，予以支持；营养费，结合住院天数及当地生活水平，诉求营养费520元，予以认可；住院伙食补助费，结合住院天数及当地生活水平，诉求住院伙食补助费520元，予以认可,但鹞子沟公司已付1413元伙食补助费应扣除；交通费500元，并未提交相关票据，无法认可；鉴定费2208元，有正式票据证实，予以认可。判决：鹞子沟公司于本判决生效之日起十五日内赔偿宋先金误工费8775元、护理费2600元、住院期间伙食补助520元（已付1413元）、营养费520元、鉴定费2208元、伤残赔偿金88352.28元、后续治疗费8000元，以上共计110975.28元，扣除已付的1413元，实际应支付109562.28元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
二审经审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。
另查明，2015年5月27日，鹞子沟公司与王治钧签订《景区娱乐项目承包合同书》，合同约定，鹞子沟公司将景区内包括观光游览车等五个娱乐休闲项目承包给王治均经营，承包期限五年，从2015年7月1日至2020年6月30日，承包期内，乙方（王治钧）需向甲方交纳承包维护费400000元，同时约定，乙方负责办理相关合法经营手续，购买相关保险及其他安全措施...，发生事故均由乙方负责，与甲方无关。乙方需无条件服从甲方管理...。合同签订后，王治钧自行购置电动旅游观光车两辆，并组织景区工作人员温存寿、陈甲云等（均未取得《特种设备作业人员证书》）自行安装后自行试车，酿成事故,此次事故造成王治钧等四人死亡,宋先金等六人受伤,该车辆经检测制动系统不符合技术要求。
针对双方当事人的诉辩主张，本案的焦点是：宋先金是否是履行职责范围的工作,鹞子沟公司应否承担雇主的赔偿责任。根据原审当事人提交的证据，能够证明鹞子沟公司与宋先金之间雇佣关系成立。
本院认为，根据王治钧与鹞子沟公司签订的承包合同，王治钧与鹞子沟公司并无劳动合同关系，王治钧并非鹞子沟公司的员工。关于宋先金在此次事故中受伤是否是在从事雇佣活动中受到伤害，因鹞子沟公司认可宋先金由其雇佣，双方均认可宋先金的职责是夜间值班守夜，白天负责打扫卫生并完成鹞子沟公司指派的其他杂活。二审时宋先金认可其知道王治钧与鹞子沟公司无隶属关系，其受雇于鹞子沟公司，而非王治钧。王治钧购买观光车辆是用于自己承包经营的娱乐项目，而非鹞子沟公司的经营。宋先金在完成自己职责范围内工作之余乘坐了事故车辆，而乘坐车辆试�与宋先金的工作职责并无关联，组装车辆并试车并非宋先金的职责范围之内的活动。虽然参与组装试车的有鹞子沟公司的其他员工，宋先金亦称是在带班人召唤下乘坐事故观光车，但并非员工参与的所有活动都是职责范围内的活动，也并非负责人召集的活动都是用人单位授权或者指示范围内的生产经营活动,所以宋先金对其所称乘坐事故观光车属于指派的雇佣活动仍应提交充足证据,而其并未提交相关证据。同时，一审时鹞子沟公司提交了宋先金本人签名的情况说明，而该情况说明虽然是在宋先金住院治疗期间形成，但该说明的内容由宋先金之子书写，宋先金确认后签字，说明内容属于宋先金的自认事实。如果宋先金对该说明予以反悔，就应提交充足的反驳证据推翻该说明的内容，而不能仅仅因宋先金提出异议即要求鹞子沟公司再提交其他证据予以印证。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第七十四条规定,”诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”在宋先金未对该说明提交任何反驳证据的情况下，对该说明的证明力应予以确认。综合上述分析，结合宋先金签名的情况说明，应认定宋先金乘坐事故观光车并非鹞子沟公司指派的雇佣活动，而是宋先金的个人行为。一审在宋先金未提交有关鹞子沟公司指派其乘坐事故观光车或鹞子沟公司班组负责人强制其乘坐事故观光车证据的情况下，仅仅因带班人参与试车，宋先金相随即认定宋先金在从事雇佣活动缺乏充足证据，应予纠正。因宋先金乘坐事故观光车辆并非在从事雇佣活动，所以宋先金主张鹞子沟公司承�雇主赔偿责任缺乏依据，对其主张赔偿的请求不予支持。
尽管鹞子沟公司不应作为雇主承担责任，但其作为鹞子沟景区的开发经营单位，在从事经营活动中对景区人员及财产负有安全监管和注意防范义务，而其却疏于管理与防范，应当承担相应的民事责任。根据《西宁市政府”6.26”青海鹞子沟发展有限公司事故调查报告》认定，鹞子沟公司作为鹞子沟景区开发和经营单位，未对景区内旅游观光车的使用情况进行有效的安全管理，违反了《特种设备安全法》的相关规定。根据《最高人民法院关于审�人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：”从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”考虑到鹞子沟公司在本事故当中的责任和宋先金的伤情，确定鹞子沟公司在原判判定的赔偿数额中承担35%的责任（111075.28元×35%﹦38876.35元），即38876.35元。
综上所述，本院认为，宋先金诉请鹞子沟公司承担雇主责任因证�不足不予支持，但鹞子沟公司作为景区管理人，未尽到管理职责，应负一定赔偿责任。原判认定事实有误，适用法律不当，应予改判。上诉人鹞子沟公司上诉部分有理，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、撤销大通回族土族自治县人民法院（2017）青0121民初1576号民事判决；
二、青海鹞子沟发展有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿宋先金误工费8775元、护理费2600元、住院期间伙食补助520元、营养费520元、鉴定费2208元、伤残赔偿金88352.28元、后续治疗费8000元，以上共计110975.28元的35%,即111075.28元×35%﹦38876.35元，扣除已付的1413元，实际应支付37463.35元。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2550元,免交2000元,剩余550元由宋先金负担357.5元,青海鹞子沟发展有限公司负担192.5元。二审案件受理费2550元，宋先金负担1657元，青海鹞子沟发展有限公司负担893元。
本判决为终审判决。
审判长李忠炜
审判员付元泰
审判员马秀芬
二Ο一八年五月十一日
书记员周毛