黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）哈民三商终字第277号
上诉人（原审原告、反诉被告）哈尔滨韦尔自动化工程有限责任公司，住所地哈尔滨市香坊区公滨路452号。
法定代表人苏卫东，经理。
委托代理人王省菲，男，1969年10月26日出生，该单位销售部经理，住哈尔滨市香坊区。
委托代理人王虹，黑龙江法同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）哈尔滨鑫达高分子材料有限责任公司，住所地哈尔滨市平房开发区哈平路集中区大连北路9号。
法定代表人韩杰，董事长
委托代理人袁永平，男，1959年6月25日出生，汉族，该单位员工，住哈尔滨市南岗区学府路**号。
委托代理人代苏明，男，1964年2月29日出生，汉族，住，哈尔滨市道外区辽河小区*栋*单元***室。
上诉人哈尔滨韦尔自动化工程有限责任公司（以下简称韦尔自动化公司）因与被上诉人哈尔滨鑫达高分子材料有限责任公司（以下简称鑫达高分子公司）。承揽合同纠纷一案，韦尔自动化公司不服（2012）香五初字第582号民事判决，于2013年6月7日向本院提出上诉，本院于2013年11月13日受理此案，本院依法组成合议庭，并于2013年11月29日公开开庭审理此案，上诉人韦尔自动化公司及委托代理人王省菲、王虹，被诉人鑫达高分子公司及委托代理人袁永平、代苏明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年7月，韦尔自动化公司通过竞标，取得了鑫达高分子公司监控系统改造工程合同（采购合同）。双方约定鑫达高分子公司将监控系统改造工程发包给韦尔自动化公司施工，韦尔自动化公司实行包工包料，总工程价款为350，000元，质量达到系统功能实现的要求，即按韦尔自动化公司设计方案要求安装施工，所购设备材料应与方案清单所列相符，并约定工程验收方式为韦尔自动化公司与鑫达高分子公司组成的验收小组对工程验收。同时约定了工程时间和付款方式、双方权利义务和违约责任等内容。韦尔自动化公司依约定，对鑫达高分子公司的监控系统实施了改造后，未经双方共同验收，鑫达高分子公司在测试阶段发现工程质量未达标，拒付韦尔自动化公司工程款。韦尔自动化公司提起诉讼，以该工程已实际交付鑫达高分子公司使用为由，请求判令鑫达高分子公司给付所欠工程款374，660元及逾期付款违约金，鑫达高分子公司以该工程质量未达标准，不同意给付工程款，并以给鑫达高分子公司造成经济损失为由，提出反诉，请求判令撤销韦尔自动公司与鑫达高分子公司签订的监控系统改造合同，韦尔自动化公司赔偿经济损失56，288.50元，并按日5‰支付违约金。
原审判决认为：韦尔自动化公司、鑫达高分子公司签订的监控系统改造工程合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，韦尔自动化公司应按设计方案约定施工，但经鉴定发现，韦尔自动化公司所购设备材质与约定不符，导致鑫达高分子公司无法实现系统改造目的，主要过错在韦尔自动化公司，且存在严重违约问题，韦尔自动化公司诉讼请求，法院不予支持。关于鑫达高分子公司提出解除合同的请求，于法有据，法院予以支持。关于鑫达高分子公司提出的要求韦尔自动化公司赔偿损失的请求，无证据证明，法院不予支持。关于鑫达高分子公司提出的要求韦尔自动化公司按日5‰支付违约金请求，因在韦尔自动化公司违约后，鑫达高分子公司应采取却未采取适当措施防止损失扩大，对鑫达高分子公司请求支付日5‰的诉讼请求，不予支持。法院在合理的范围内责令韦尔自动化公司适当承担违约金。判决：1、解除哈尔滨韦尔自动化工程有限责任公司、哈尔滨鑫达高分子材料有限责任公司于2010年7月29日签订的《采购合同书》；2、哈尔滨鑫达高分子材料有限责任公司于本判决生效后10内，将哈尔滨韦尔自动化工程有限责任公司购买的设备材料退还给哈尔滨韦尔自动化工程有限责任公司；3、驳回哈尔滨韦尔自动化工程有限责任公司要求哈尔滨鑫达高分子材料有限责任公司给付工程款和逾期违约金的诉讼请求；4、驳回哈尔滨鑫达高分子材料有限责任公司要求反诉被告哈尔滨韦尔自动化工程有限责任公司赔偿损失的反诉请求；5、哈尔滨韦尔自动化工程有限责任公司于本判决生效后10日内一次性给付哈尔滨鑫达高分子材料有限责任公司违约金20，000元整。案件受理费6，743元、保全费3，000元、鉴定费60，000元均由哈尔滨韦尔自动化工程有限责任公司承担；反诉费1，150元，由哈尔滨韦尔自动化工程有限责任公司负担850元，由哈尔滨鑫达高分子材料有限责任公司负担300元。
上诉人韦尔自动化公司不服原审判决，提出上诉，请求撤销原审判决，支持韦尔自动化公司全部诉讼请求。理由：1、原审认定韦尔自动化公司所承揽的改造工程，未经双方共同验收，鑫达高分子公司在检测阶段发现工程质量未达标，不符合真实情况，事实上，韦尔自动化公司已将该监控系统工程设备及材料交给鑫达高分子公司接管使用二年，在韦尔自动化公司诉至法院之前，鑫达高分子公司也从未提出该工程设备不能正常使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此原审认定被告在测度阶段发现工程质量未达标，没有依据。2、原审法院采用无资质机构鉴定书，认定案件基本的证据不足。原审认定上诉人韦尔自动化公司安全监控系统改造工程未达到功能实现目的唯一证据就是哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司出具的（2012）建鉴字第110号鉴定意见书。该鉴定意见书的出具严重违反法律程序且不符合法定形式，不能作为认定案件的主要事实的依据。首先，哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司不具备鉴定监控系统改造工程的鉴定资格。司法鉴定机构超越其被核准的鉴定业务范围从事鉴定活动，其作出的鉴定结论应为无效的鉴定结论。其次，对该工程进行鉴定的鉴定人崔化亮、冯国勤、张林祥的鉴定专业为工民建、国民建筑，不具备鉴定智能建筑工程的资格，其所作出的鉴定结果是无效的。最后，该鉴定书不符合法律规定的统一格式，没有加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章，且鉴定的公章与司法鉴定许可证上的不一致，因此不具有法律效力。3、原审法院适用《合同法》第九十四条第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”，判决解除韦尔自动化公司与鑫达高分子公司签订的《采购合同书》系适用法律错误。韦尔自动化公司已经履行完毕其合同义务，该监控系统改造及材料已经交给鑫达高分子公司接管使用，原审判决解除该合同即不属于合同的约定解除，也不符合合同的法定解除条件，因此原审法院判决解除该合同无任何法律依据。
被上诉人鑫达高分子公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持原审判决。
二审期间，上诉人韦尔自动化公司提交一份鑫达高分子公司于2011年10月28日给韦尔自动公司发出的《关于紧急维修监控系统的通知》。意在证明在2010年7月29日双方签订的《采购合同》第六条第一项约定保质期为一年。2010年7月至2011年10月28日前监控系统能够正常使用，韦尔自动化公司已经履行了合同的义务。
鑫达高分子质证意见：对证据的真实性没有异议，对证明的内容有异议，监控系统设备现在依然存在问题，无法使用。
本院认证意见：因鑫达高分子公司对该证据的真实性无异议，故合议庭对该证据的真实性予以采信。
本院对原审查明的事实予以确认。二审期间，本院限期哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司提供鉴定资质证明，在限期内没有提供。
本案的争议焦点，原审鉴定结论是否可以作为定案依据。
本院认为，原审法院主要是依据《哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司（2012）建鉴字第110号》鉴定结论作出判决，依据司法部颁布的《司法鉴定管理办法》第三条第二项“司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，在登记的司法鉴定业务范围内，开展司法鉴定活动”的规定，本院通知哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司限期提供鉴定资质证明，在限期内没有提供。从现有证据看，哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司没有黑龙江省司法厅颁发的《司法鉴定许可》。本院认定哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司，不具备鉴定资质，其所作的鉴定结论不应予以采信。原判决认定基本事实不清，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项，《诉讼费用交纳办法》第二十七条之规定，裁定如下：
一、撤销黑龙江省香坊区人民法院第（2012）香民五初第582号民事判决；
二、发回黑龙江省香坊区市人民法院重审。
审 判 长 赵锐锋
代理审判员 王 泉
代理审判员 陈 明
二〇一四年二月十日
书 记 员 王振宇