陕西省旬邑县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕0429民初1454号
原告（反诉被告）：某房地产开发有限公司。
住所地：某地。
法定代表人：李某，男，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尹某、李某，陕西某律师事务所律师。一般代理。
被告（反诉原告）：某建筑安装工程有限公司。住所地：某地。
法定代表人：张某，男，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王某，该工程项目负责人。特别代理。
委托诉讼代理人：刘某，男，陕西某某律师事务所律师。一般代理。
原告（反诉被告）某房地产开发有限公司诉被告（反诉原告）某建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月28日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。被告（反诉原告）某建筑安装工程有限公司于2017年12月6日提出反诉，本院进行了合并审理。原告（反诉被告）某房地产开发有限公司委托诉讼代理人尹某、李某，被告（反诉原告）某建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人王某、刘某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
某房地产开发有限公司向本院提出的诉讼请求：1.解除某房地产开发有限公司与新立之间的《建设工程施工合同》，某建筑安装工程有限公司按已完工部分造价参照施工合同、质量保修协议结算工程质量保证金，参照《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）交付工程已完工部分及施工质量控制与管理资料、开具税务发票后撤出商业水街某号商业街施工现场；2.被告承担因质量缺陷、未达到约定标准的修复费用345713元、工期延误违约金1009481.18元，共计1355194.18元；3.本案诉讼费用（受理、保全、鉴定等）均由被告承担。事实与理由：原、被告签订《建设工程施工合同》，由某建筑安装工程有限公司承建原告开发的某县商业水街某号商业街土建施工及设备安装工程，合同价款4517313.92元，质量标准为优良，工期为2010年8月8日-2011年6月30日。合同生效后，某房地产开发有限公司按约定履行了自身义务，某建筑安装工程有限公司未按期完成工程并交付验收，经某房地产开发有限公司督促，并于2012年6月14日、2012年8月23日致函督促某建筑安装工程有限公司尽快完工，某建筑安装工程有限公司虽承诺于2012年7月31日前完成施工并交付验收，但至今仍未完工，且已完工部分存在质量问题，达不到合同约定。
某建筑安装工程有限公司答辩并反诉称：2010年8月30日日某房地产开发有限公司与某建筑安装工程有限公司签订《某县商业水街某号商业街承包合同》，2011年3月5日双方重新签订了《建设工程施工合同》，对之前的合同进行了变更和完善。前后两份合同在工程内容、总价格方面基本相同，将商业水街某号商业街图纸所包括的全部土建、及水、电、暖安装工程承包给某建筑安装工程有限公司。第一、本案违约方是某房地产开发有限公司，不存在解除合同条件，《建设工程施工合同》合同签订后，某建筑安装工程有限公司进入工地施工，由于某房地产开发有限公司高层变动及不按约定支付工程款，同时多次书面和口头向某建筑安装工程有限公司告知“合同无效”等言词，迫使某建筑安装工程有限公司停工，并于2011年3月5日重新签订了《建设工程施工合同》，合同中约定每月25日承包人按约定向发包方提交当月工程量月报表，经监理工程师和发包方代表签字并经发包方批准后下月10日前支付进度款75%，付至合同造价的75%后停止支付，后某房地产开发有限公司不但自己不按约定在的当月合格工程量报表上签字确认，还阻挡不让监理签字确认，目的就是不按约定期限足额支付工程进度款，至今拖欠显然违约，港大公司应承担逾期责任。施工中，某房地产开发有限公司对材料、施工方案不及时确认，加之施工期间恰逢雨季、中考、高考政府通知停工，合同约定的施工期本身不符合规定，某房地产开发有限公司对此问题明知。第二、本案工程作为旬邑县政府的重点工程，某房地产开发有限公司截至目前为止都未办理有国家规定的土地规划许可证和施工许可证，也未取得房地产开发资质等应有手续，不具备对本案工程发包的资质，本合同应属无效合同。某房地产开发有限公司的请求具有违法性。第三、鉴定结构存在质量问题是由于地基造成，而地基不是某建筑安装工程有限公司施工，所以损失也不应由某建筑安装工程有限公司承担。某建筑安装工程有限公司向本院提起反诉请求：1.判令反诉被告继续履行双方订立的《建设工程施工合同》继续履行合同；2.判令反诉被告依《建设施工合同》约定足额支付拖欠反诉原告工程进度款3074000元及利息；3.判令反诉被告支付截止2012年12月31日34.5万元违约金以及因未及时足额支付工程进度款导致的停工损失；4.判令反诉被告支付由2012年12月31日至案件判决之日的拖欠工程进度款的利息、以及因未及时足额支付工程进度款导致的停工损失和长期看守工地的人员工资等损失；5.判令司法鉴定意见书依据的鉴定年限条件有误，由此造成反诉原告修复费用及其它费用应适当予以酌减；6.判令反诉被告承担反诉的全部诉讼费用。
针对某建筑安装工程有限公司的反诉，某房地产开发有限公司答辩称，一、某建筑安装工程有限公司要求继续履行《建设工程施工合同》的诉请欠缺事实法律依据。1.某建筑安装工程有限公司虽称该工程欠缺用地、规划、施工等手续，但也认可合同签订后即进入工地施工，说明涉案工程的前期许可并不制约合同履行；2.涉案工程已完工部分经质量鉴定证明存在明显质量问题；3.涉案工程严重违约，现距竣工时间2011年6月30日迄今已逾期6年多。总之，某建筑安装工程有限公司自身严重违约，继续履行合同已经不可能；二、双方签订的两份合同均采用“施工方申报、监理和建设单位审定后支付”的进度款支付方式，某建筑安装工程有限公司要求支付3074000元工程进度款及利息，是单方测算，且未经监理公司和某房地产开发有限公司签认或有资质的第三方认定，故不能作为双方结算的依据，某建筑安装工程有限公司要求某房地产开发有限公司支付诉请的工程款及随附的利息无依据；三、某建筑安装工程有限公司请求的345000元违约金的诉请无法律依据，相反某房地产开发有限公司依照约定付款达75%的比例，某建筑安装工程有限公司违约停工反而要求某房地产开发有限公司承担违约责任欠缺事实和法律依据。综上某建筑安装工程有限公司反诉请求欠缺事实支持，应依法驳回。
某房地产开发有限公司提供了以下证据：
第一组:2011年3月5日签订的商业水街某号商业街建设工程施工合同及附件一份。证明原、被告双方自愿协商签订本合同,确定原被告之间的权利义务关系,包括施工范围、造价、工期、质量标准、违约责任等。
第二组：商业水街某号商业街工程款支付凭证10页。证明某房地产开发有限公司按约定支付款项，不存在违约。
第三组：某房地产开发有限公司方给某建筑安装工程有限公司所发限期完工函2份两份。证明新立未在工期内完工，存在违约行为。
第四组：某号商业街工程质量的鉴定意见书及鉴定费票据。证明被告施工质量未达到合同约定的要求，给原告造成的损失情况及鉴定费情况。
第五组：旬邑县招商局文件、旬邑县住建局文件各一份。证明旬邑县主管部门对项目的认可以及对工期要求。
某建筑安装工程有限公司质证认为，2011年3月5日签订的两份合同及附件真实性认可，但无开工手续，未经过招投标，合同无效；工程支付凭证中的付款数额无异议，不能证明某房地产开发有限公司按期付款，反而证明某房地产开发有限公司每次都未按期付款，存在违约；限期完工函真实性有异议，但该证据须通过监理单位签字后才能送往某建筑安装工程有限公司，反而证明某房地产开发有限公司长期拖欠进度款；鉴定意见书真实性认可，对鉴定的数额有异议，且合同中约定的是在交工验收时工程质量标准达到优良，并没有在施工过程中有所约定，施工过程中工程的质量应由监理进行审核，某房地产开发有限公司申请工程质量鉴定的时间处于施工过程中，鉴定的数额不科学，某建筑安装工程有限公司没有违约；旬邑县招商局、住建局文件发出时间是2012年，而工程是2010年开始施工，与本案无关，不认可。
某建筑安装工程有限公司提供了以下证据：
第一部分：
第一组：1.商业水街某号商业街工程承包合同一份。2.通知函2份。3.建设工程施工合同一份。证明合同价款、质量保证金、工程质量、双方权利义务、工程进度款、违约责任等情况。
第二组：1.监理会议纪要复印件4份。证明发包人承包人双方已同意将合同的竣工日期变更为2012年6月30日。
2.工程量变更签证。证明发包人及其出资人内部管理层之间各种矛盾、冲突导致停工。
3.付款清单及银行支付系统专用凭证。证明发包人不能按约定期限及时、足额支付工程进度款导致停工。
4.停工、开工通知。5.晴雨记录表。证明发包人通知停工、雨天导致不能施工。
6.政府相关部门文件、公告。证明政府相关部门因中考、高考禁止施工导致停工。
7.存在问题的反应、监理例会、汇报材料、施工说明。证明发包人承包人双方已同意将合同的竣工日期变更为2012年6月30日。证明发包人不能及时确认材料、施工说明影响停工。
第二部分：
第一组：鉴定书2016年42号鉴定，B42号鉴定附鉴定费及出庭费用收据。证明工程造价及鉴定费及出庭费用情况。
第二组：收款收据三份。证明外购黄土情况56132方，每方运费加购土36元，共计162825元。
某房地产开发有限公司质证认为，对2010年所签合同无异议，通知函不是发给本案被告，来源不清，亦未加盖某房地产开发有限公司公章，不认可；2011年签的合同真实性、合法性、无异议，与2010年所签《承包合同》基本一致，两者发生冲突，以后签合同为准；对监理会议记录真实性认可，对证明目的不认可，这组证据可以证明监理一直在工地；工程量变更签证，无监理及建设单位签字，属无效签证，工程预算书未经监理及某房地产开发有限公司审查、有资质第三方造价鉴定，不具备结算支付效力，不能证明原告存在违约；付款清单及银行支付系统专用凭证，对已付款3117700无异议，但不能证明原告未按照约定支付工程进度款；资金申请报告，某房地产开发有限公司从未收到该份文件，系被告单方制定，不予认可；停工开工通知，被告应当开工时考虑，不应顺延工期，晴雨记录表是被告单方制作，未经气象部门查证确认，且应当预见，不应顺延工期；政府相关部门文件、公告，在确定工期时应考虑，且是在本案工期之外，与本案无关联，不认可；监理例会、汇报材料、施工说明，由被告单方制作，未交监理和原告确认，不认可；鉴定费无异议，出庭费与本案无关联，鉴定书采用取费定额有误，补充鉴定意见书未作调整，新增部分未现场勘查，未经当事人确认，取费欠缺依据，不认可；外购黄土收据证明，证人未出庭，无法确认其真实性，不认可。
对原、被告提供的证据，本院认证如下：
某房地产开发有限公司提供的建设工程施工合同,被告某建筑安装工程有限公司质证对其真实性无异议，其来源合法，内容真实，与案件有关联性，认定为有效证据；工程进度付款表中某号商业街已付款3117700无异议，对其数额予以认定；双方关于2012年6月12日督促施工的函和复函真实性双方没有异议，某建筑安装工程有限公司虽认为工期延误原因在对方，但不能否定双方关于工期进行信函沟通的事实，认定为有效证据；对蓝图司法鉴定中心工程质量鉴定结论，某建筑安装工程有限公司虽有异议，但未提出反证佐证，认定为有效证据；对旬邑县招商局和旬邑县住房城乡建设局文件与本案无关联性，认定为无效证据。
某建筑安装工程有限公司提供2011年3月5日签订建设施工合同，某房地产开发有限公司质证对其真实性无异议，其来源合法，内容真实，与案件有关联性，认定为有效证据；对通知函，未向某建筑安装工程有限公司送达，且一份未加盖某房地产开发有限公司印章，认定为无效证据；对2010年建设承包合同，某房地产开发有限公司质证无异议，认定为有效证据；对监理会议纪要四份，某房地产开发有限公司对真实性无异议，对其真实性予以认可；对工程签证，某房地产开发有限公司虽提出异议，但未提供反证佐证，认定为有效证据；对付款清单及银行支付系统专用凭证，某房地产开发有限公司对已付款3117700无异议，对其数额予以认定；对停工、开工通知书某房地产开发有限公司否认，但未提供反证佐证，认定为有效证据；对晴雨天记录，无其它证据佐证某建筑安装工程有限公司主张，认定为无效证据；政府文件，来源合法、内容真实，与案件有关联性，认定为有效证据；存在问题的反应、监理例会、汇报材料、施工说明，某房地产开发有限公司虽提出异议，但未提供反证佐证，认定为有效证据；对工程造价有限公司的鉴定结论，双方虽有异议，但均不申请重新鉴定，认定为有效证据；对收款收据三份，证人未出庭作证，不符合证据形式要件，认定为无效证据。
经审理查明，某房地产开发有限公司与某建筑安装工程有限公司2010年8月30日签订《商业水街某号商业街工程承包合同》，约定由某建筑安装工程有限公司承建某县商业水街某号商业街工程，2011年3月5日双方关于该工程又签订了两份《建设工程施工合同》，约定承包工程范围为：工程施工图所涉及的土建、安装、水、电、暖、通等设施施工。工期自2010年9月1日起至2011年6月30日，总工期322天。质量标准为符合国家有关工程验收优良标准。约定执行三方验收计价程序，每月25日，由甲、乙、监理三方现场收量，确定乙方当月完成的工程量，乙方向监理方报当月工程量报表，工程量以监理和甲方审定当月实际完成量为准，截止时间为每月25日，监理方和甲方收到乙方进度表5日以内确认，次月10日前按进度支付乙方工程款75%。又约定工期每推迟一天罚款1000元；因承包人原因工期延误1天承包人按合同造价的万分之三承担违约金。未约定发包人的违约责任。第一份合同签订后某房地产开发有限公司支付进度款，某建筑安装工程有限公司开始施工，双方依约履行合同。2010年12月13日，某房地产开发有限公司因气温降低通知某建筑安装工程有限公司停止施工，2011年3月29日，某房地产开发有限公司因气温回升通知某建筑安装工程有限公司自3月31日起开始施工。2011年11月15日，某房地产开发有限公司又因气温降低通知停止施工，但未通知开工时间。根据某房地产开发有限公司提供的进度款支付情况说明表计算，截止2012年6月20日，某房地产开发有限公司已付款3117700元，后再未支付进度款。2012年6月12日，某房地产开发有限公司发函敦促某建筑安装工程有限公司完工，某建筑安装工程有限公司回函说明延误原因并承诺尽力于2012年7月30日前完工，但是并未实际完工引发纠纷。
另查明，双方签订合同时涉案工程地基施工已经完成。
审理中，某房地产开发有限公司申请对工程质量及修复款进行鉴定，陕西蓝图司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定结论为工程质量未到达合同约定的优良标准，维修费用需345713元，鉴定费用129175元。某建筑安装工程有限公司申请对工程造价进行鉴定，陕西蓝图司法鉴定中心出具鉴定意见书及补充说明，鉴定结论为某号商业街已完工程造价为4018837.81元，应移交材料费为517368元（应移交材料见列表），补充工程造价为820358.36元，鉴定费67000元，鉴定人员出庭费用3000元，某房地产开发有限公司在庭审中提出对补充鉴定申请重新鉴定，后又撤回申请。
3号应移交材料
名称
数量
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单价
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金额（元）
水表20E
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29个
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30元
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870元
消防箱1600※700※240
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42套
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850元
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35700元
配电箱ALP4
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40台
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220元
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8800元
配电箱ALP6
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2台
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260元
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520元
配电箱ALP12
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5台
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320元
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1600元
断桥铝合金门
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411.85平方米
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600元⁄平方米
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247110元
断桥铝合金窗
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327.6平方米
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680元⁄平方米
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222768元
合计
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517368元
综上，本案本诉争议焦点为：本案本诉争议焦点为：1.原、被告之间的合同是否合法有效；2.若有效，是否应予解除；3.若解除，被告应否向原告移交相关施工资料及开具税务发票；4.若解除，被告应否承担修复费用和违约责任。本案反诉争议焦点：1.原、被告之间的合同是否合法有效；2.合同是否应该解除还是应该继续履行；3.若解除，反诉被告应否向反诉原告支付工程进度款；4.反诉被告应否承担违约责任。
本院认为，某房地产开发有限公司和某建筑安装工程有限公司经协商自愿签订建设工程施工合同，前后两份合同内容真实相互补充，全面约定了双方权利义务，合同签订后双方各自履行了支付工程进度款、组织施工等合同义务，该两份合同均合法有效。某建筑安装工程有限公司施工工程经鉴定未达到合同约定的质量要求，部分工程需维修可达合格标准，某房地产开发有限公司据此要求解除合同的请求符合合同约定，应予支持，某建筑安装工程有限公司反诉继续履行合同的请求，不予支持。合同解除后某建筑安装工程有限公司应撤出商业水街某号商业街施工现场，并将已完工工程交付某房地产开发有限公司。某建筑安装工程有限公司请求某房地产开发有限公司支付工程进度款3074000元及利息，应依据工程造价鉴定结论，已完工程造价为4018837.81元，应移交材料费用为517368元，补充工程造价为820358.36元，合计5356564.17元，某房地产开发有限公司已付款3117700元，差额为2238864.17元，由某房地产开发有限公司在解除合同时向某建筑安装工程有限公司支付；利息因工程尚未完工，双方对工程价款未结算，不予支持。某建筑安装工程有限公司施工的工程经修复方可达到合同约定标准，故某建筑安装工程有限公司应承担修复责任，根据质量鉴定意见墙体斜向及部分横向裂纹是由于地基不均匀沉降造成的，而地基部分不属于某建筑安装工程有限公司承建，故对某建筑安装工程有限公司承担的修复费用酌情减少，承担90%的修复费用为宜，某号商业街修复费345713元的90%为311141.70元。某房地产开发有限公司请求某建筑安装工程有限公司要求交付的管理资料，符合法律和建筑行业的相关规定，某建筑安装工程有限公司作为施工方应当向旬邑某房地产开发有限公司移交完工部分的工程资料。某房地产开发有限公司请求开具发票，因施工合同明确约定由某建筑安装工程有限公司应当提供全额建筑发票，故某建筑安装工程有限公司应向某房地产开发有限公司出具实际应收款数额的建筑发票，依据鉴定结论工程总造价5356564.17元，扣除修复费用311141.70元，工程实际应收款5045422.47元。某房地产开发有限公司请求某建筑安装工程有限公司按协议结算质量保证金，因该工程并未实际完工交付，且质保金系竣工验收后起算，故不予支持。双方签订的合同只对归责于承包人的原因约定了违约责任，对归责于发包人的违约责任没有约定，显失公平，且双方在工程施工中存在多次关于停复工的沟通，在工期和付款方面均有违约行为，其责任大小难以区分，故对某房地产开发有限公司、某建筑安装工程有限公司要求承担违约责任的请求均不予支持。某建筑安装工程有限公司诉请的停工损失、看守工地人员工资等损失、未提供证据证明，不予支持。涉案工程虽有垫土事实，但某建筑安装工程有限公司未提供充分证据证实其主张的购土事实和费用，如有新证据可另行起诉。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、某房地产开发有限公司和某建筑安装工程有限公司于2010年8月30日签订的《商业水街某号商业街工程承包合同》和2011年3月5日签订的《建设施工合同》合法有效，自本判决生效之日起解除；
二、某建筑安装工程有限公司撤出商业水街某号商业街施工现场，交由某房地产开发有限公司接管，并向某房地产开发有限公司移交工程应移交建筑材料（清单见案件查明事实部分）；
三、某房地产开发有限公司支付某建筑安装工程有限公司工程款2238864.17元；
四、某建筑安装工程有限公司赔偿某房地产开发有限公司工程质量损失311141.70元；
五、某建筑安装工程有限公司向某房地产开发有限公司移交商业水街某号商业街已完工工程资料一套；
六、某建筑安装工程有限公司向某房地产开发有限公司出具总额为5045422.47元的建筑发票；
七、驳回某房地产开发有限公司和某建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
上述有履行内容的限判决生效后三十日内履行。
如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
受理费18385元，反诉受理费34152元，工程质量鉴定费129175元，工程造价鉴定费67000元，出庭费用3000元，共计251712元，某房地产开发有限公司、某建筑安装工程有限公司各承担125856元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。
审判长 赵周锋
审判员 成园园
审判员 孙启军
二〇一八年六月十四日
书记员 王子扬
附法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。