中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申5199号再审申请人（一审被告，二审被上诉人）：新疆生产建设兵团第七师一二九团，住所地：新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区五五新镇天池大街***号。法定代表人：唐海森，该团团长。委托诉讼代理人：段勇，新疆车�子垦区五五新镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人:曾凡伟,新疆年月天律师事务所律师。被申请人（一审第三人，二审上诉人）：刘佰明，男，1969年11月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。被申请人（一审原告，二审上诉人）：新疆晨光建筑安装工程有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市北京南路52号1栋9楼。法定代表人：边伟，该公司董事长。被申请人（一审第三人，二审被上诉人）：新疆农业港房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区稻香北路东侧。法定代表人：王国杰，该公司总经理。再审申请人新疆生产建设兵团第七师一二九团（以下简称一二九团）因与被申请人刘佰明、新疆晨光建筑安装工程有限公司（以下简称晨�公司）、新疆农业港房地产开发有限公司（以下简称农业港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2017）兵民终28号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。一二九团申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明;适用法律确有错误;违反法律规定，剥夺当事人辩论权利;原判决遗漏或者超出诉讼请求;审判人员审理该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、九、十一、十三项规定的情形，应当再审。请求撤销原判决，改判维持一审判决，驳回刘佰明的第三人申请和晨光公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由晨光公司和刘佰明承担，鉴定费由晨光公司承担。具体理由如下：�二九团与晨光公司签订《建筑工程施工合同》不是以履行为目的，而是为了获得每户25000元的财政补贴。一二九团以招商引资为名将为职工建设保障房的土地交由农业港公司投资开发后，农业港公司找来晨光公司，并开始施工。2012年6月10日，晨光公司与一二九团签订了《建设工程施工合同》，又与农业港公司签订了《补充协议》。因此，晨光公司知道接受的工程是农业港公司发包的，并且该工程项目的投资、施工图纸、监理安排、进度款支付、房屋销售、工程验收等均由农业港公司实施，农业港公司是工程项目的真正发包人，农业港公司与晨光公司签订的《补充协议》是实际履行的合同。虽然农业港公司与晨光公司签订的《补充协议》为无效合同，但是由于涉案工程已于2013年11月29日竣工验收合格，并已交付使用，晨光公司请求支付工程款，应以《补充协议》为依据，按照《补充协议》约定的38808750元，农业港公司已经向晨光公司支付了39277059.9元，工程款早已超付。原判决认定以《建设工程施工合同》为结算依据缺乏证据证明。2012年4月9日，一二九团与农业港公司签订《2012年新建廉租住房建设项目合作协议书》（以下简称《合作协议书》，一二九团与农业港公司之间存在合作开发廉租房建设项目的法律关系，双方在《合作协议书》中明确约定了合作的具体事项，尤其约定了农业港公司必须自行承担投资建设开发风险，即利润由农业港公司独享，亏损由农业港公司自担。一二九团实际已将涉案房屋的开发建设发包权通过合同转移给农业港公司，农业港公司与晨光公司之间存在发包方与承包方的法律关系，故承担支付工程款责任的应该是晨光公司，而非一二九团。刘佰明不应该以有独立请求权的第三人的�份参加诉讼，原判决判令一二九团向刘佰明支付工程款，违反法律规定，对事实认定错误。农业港公司将涉案工程发包给晨光公司并没有发包给刘佰明个人，刘佰明与晨光公司的纠纷，应另案处理，一二九团和刘佰明之间没有合同关系，根据合同的相对性原理，一二九团没有义务向刘佰明支付工程款。本院经审查认为，2012年4月9日，一二九团与农业港公司签订《合作协议书》，将一二九团新华苑小区保障性廉租住房（二期）代建项目和百花街商业用房项目委托给农业港公司建设。刘佰明最先与农业港公司接洽商谈涉案工程承包事宜，但刘佰明作为自然人无法承包涉案工程，便联系了具有建设工程施工资质的晨光公司来承包，刘佰明参与其中。2012年5月31日，晨光公司被确定为一二九团2012年新建保障性住房建设项目的中标人，2012年6月10日，晨光公司与一二�团签订一份《建设工程施工合同》，同日，农业港公司与晨光公司又签订了一份《补充协议》，2012年6月11日，晨光公司与刘佰明签订了《项目工程内部承包合同》，涉案工程已于2013年11月29日竣工验收合格并已交付使用。后晨光公司将一二九团诉至法院请求支付工程款。本案的争议焦点有四项，一是付款责任主体是谁，二是工程价款结算依据应以哪一份合同为准，三是增减部分工程价款应以哪一份鉴定意见为准，四是刘佰明是否有权主张工程款。一二九团与农业港公司签订《合作协议书》，载明：“双方就一二九团保障性廉租住房（二期）代建项目达成协议……一二九团有权终止农业港公司的代建和开发资格”。涉案保障性廉租住房项目由一二九团立项，土地由一二九团以划拨方式取得，一二九团设立建设资金专户，监督并批准工程备料款、工程进度款等工程款的支付。涉案工程的前期工程设计、招投标、工程管理等全过程均系一二九团委托农业港公司代理。农业港公司具有相应的资质。《第七师关于一二九团新华苑小区保障性住房项目有关问题的通报》亦可证明农业港公司根本未能履行工程建设全部资金投入。一二九团是涉案工程的委托人（建设方），农业港公司系受托人（代建人），一二九团与农业港公司之间系委托代建合同关系。一二九团作为委托人，应当承担法律责任，并支付受托人农业港公司处理委托事务的费用。因此，案件承担责任的主体是一二九团，而非农业港公司，原判决认定由一二九团承担工程款付款责任，并不存在缺乏证据证明和适用法律错误的问题。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工�监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。”涉案保障性廉租住房项目使用了部分国有资金，依法必须进行招标。在进行招标之前，刘佰明就作为施工方进入工地施工，并以晨光公司的名义进行招投标，该先定后招的行为，违反《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，一二九团与晨光公司签订的《建设工程施工合同》应认定无效。农业港公司与晨光公司签订的《补充协议》，没有经过招投标，且《补充协议》所约定的建设工期、合同价款及价款结算方式、合同主体、支付进度款预付款等与《中标通知书》所记载的实质性内容均不同，作出了实质性变更，与中标的《建设工程施工合同》不一致。其中《补充协议》合同价38808750元，低于中标合同价610万元，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，该《补充协议》应认定无效。在《建设工程施工合同》和《补充协议》均认定无效的情况下，应以哪份合同作为结算工程价款的依据。一二九团与晨光公司通过招标投标程序订立的《建设工程施工合同》更具有权威性与严肃性，《补充协议》没有经过招投标，不能作为结算工程价款的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程于2013年11月29日竣工验收合格，并已交付使用，涉案工程的承包人请求参照《建设工程施工合同》约定支付工程款符合法律规定。农业港公司主张实际履行的是《补充协议》，是以《补充协议》第十一条约定新华苑小区管网配套绿化、百花街两旁配套商业相同价格优先发包给晨光公司为前提的，该约定并未实际履行，《补充协议》并非晨光公司真实意思的表示。原判决以《建设工程施工合同》为付款依据，也不存在缺乏证据证明和适用法律错误的问题。一审时，经晨光公司申请，法院依法委托新疆建力工程管理有限公司对涉案工程施工发生的变更工程造价进行了鉴定，即仅对增减部分按中标备案的《建设工程施工合同》约定的结算方法和结算标准计算工程款，鉴定意见依法送达各方当事人后，晨光公司与农业港公司对鉴定报告提出了异议，新疆建力工程管理有限公司分别对双方的异议作出了书面回复，修正了鉴定报告，并将回复意见送达给了各�当事人。新疆建力工程管理有限公司鉴定程序合法，鉴定主体具有鉴定资质、鉴定内容符合法律规定，鉴定意见认定增减部分工程款正确。故新疆建力工程管理有限公司的鉴定意见应予采信。在案件第二次发回重审后，一审法院根据农业港公司申请，委托石河子市恒信价格事务所以《补充协议》为依据计算变更工程造价，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，农业港公司对新疆建力工程管理有限公司的鉴定意见未提出新的异议，也未提交充分证据和正当理由推翻鉴定报告。原判决认为涉案工程款应以《建设工程施工合同》约定为基础，结合新疆建力工程管理有限公司鉴定意见予以认定并无不当。刘佰明与晨光公司签订《项目工程内部承包合同》，约定刘佰明包工包料、自负盈亏承包涉案工程，晨光公司按工程造价的1.5%向刘佰明收取管理费。晨光公司将涉案工程整体转包给刘佰明，与刘佰明签订的《项目工程内部承包合同》无效。刘佰明提供的证据能够证实其为涉案工程购买材料、租赁塔吊机械设备、组织工人施工，并支付了相应材料款、租赁费、人工工资等费用，其履行了工程施工义务。刘佰明不仅有工程转包的合同依据，并且具有履行工程施工的事实依据，因此，刘佰明是涉案�程的实际施工人。第二次发回重审后，刘佰明作为实际施工人以有独立请求权的第三人身份参加诉讼，一审法院已进行合并审理，故原判决对刘佰明的合法主张应该一并处理。承包人晨光公司与实际施工人刘佰明主张同一笔工程欠款，二审中晨光公司出具《说明》，明确表示工程欠款应当支付给刘佰明，此系晨光公司自行处分权利的行为，原判决判令一二九团支付刘佰明工程款亦无不当。一二九团申请再审称，原判决违反法律规定，剥夺当事人辩论权利；遗漏或者超出诉讼请求；审判人员审理该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为，但没有提出具体事实和理由，故其主张不能成立，本院不予支持。综上，一二九团的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百�四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回新疆生产建设兵团第七师一二九团的再审申请。审 判 长 王云飞审 判 员 崔晓林审 判 员 丁晓明二〇一七年十二月二十五日法官助理 李元博书 记 员 闫若涵