河南省台前县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫0927行初17号
原告辉县市花木兰调味品厂，住所地辉县市花新路**号。
负责人张坤杰，男，汉族，1959年12月22日出生，住辉县。
委托代理人张君，男，汉族，1945年8月9日出生，住新乡市。
委托代理人张克强，男，汉族，1980年4月5日出生。
原告范县濮东一顺调料厂，住所地范县陈庄乡亚堌堆村。
负责人朱某文，男，汉族，1963年5月7日出生，住范县。
被告范县工商行政管理和质量技术监督局，住所地范县新区十字坡大道148号。
法定代表人李效敬，该局局长。
负责人姜磊，该局副局长。
委托代理人侯勇，男，汉族，1972年3月15日出生，该局法制股股长，住范县。
委托代理人杨德强，河南濮东律师事务所律师。
第三人范县香一斋调味食品有限公司，住所地范县老城西三街南。
法定代表人孙某祥，该公司经理。
原告辉县市花木兰调味品厂(以下简称花木兰调味厂）、范县濮东一顺调料厂（以下简称一顺调料厂）不服被告范县工商行政管理和质量技术监督局（以下简称范县工商质监局）行政处罚一案，本院于2017年9月26日立案受理后，依法向被告及第三人送达了行政起诉状、应诉通知书和举证通知书。本院依法组成合议庭，于2017年10月24日公开开庭审理了本案。原告花木兰调味厂委托代理人张君、张克强，原告一顺调料厂负责人朱某文，被告范县工商质监局副局长姜磊、委托代理人侯勇、杨德强，第三人范县香一斋调味食品有限公司（以下简称香一斋调味有限公司）法定代表人孙某祥均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告范县工商质监局于2017年6月19日作出范工质处字【2017】第1005号行政处罚决定书，事实和理由：2017年4月20日，被告接第三人举报称原告一顺调料厂销售的调味料外包装侵犯了第三人的注册商标专用权，被告经调查询问、现场勘察发现，原告销售的调味料商品是从花木兰调味厂购进的“花木兰一顶五”，共计50箱，每箱50袋，被告当场查获48箱。该包装装潢与第三人注册的调味料包装外观专利近似、“一顶五”字体图形近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、第六十条及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条依法对原告一顺调料厂处以责令停止销售涉案产品行为，没收涉案产品48箱并处12000元罚款的行政处罚。
原告花木兰调味厂与一顺调料厂诉称，原告花木兰调味厂自1998年开始生产“花木兰一顶五”调味料至今天，原告一顺调料厂于2003年3月2日和原告花木兰调味厂签订销售协议开始销售“花木兰一顶五”调味品至今未曾中断。两原告使用未注册的“花木兰一顶五”商标的行为是善意和正当的，并且“花木兰一顶五”与第三人的“一顶五”有明显特点区分。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”，第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”因此第三人也无权禁止两原告使用“花木兰一顶五”商标。故请求依法撤销被告作出的范工质处字【2017】第1005号行政处罚决定书。
原告花木兰调味厂与一顺调料厂提交了如下证据：一、商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明、商标注册申请受理通知书各一份，证明花木兰调味厂自1998年3月14日即取得了“花木兰”注册商标；二、花木兰调味厂前身各时期段营业执照共计六份、各时期段名称变更证明共计四份，证明花木兰调味厂是由辉县市张师傅调味品厂一步步发展至今；三、“花木兰一顶五”调味料包装袋复印件七份、销售协议书三份、工矿产品购销合同一份、明细账簿共计十二张，证明花木兰调味厂自1998年开始生产“花木兰一顶五”调味品至今未间断，与范县朱某文自2003年3月2日签订代理销售“花木兰一顶五”调味品至今。
被告范县工商质监局辩称，一、实体方面，2017年4月20日被告接第三人举报投诉称：原告一顺调料厂销售的“花木兰一顶五”调味料侵犯了第三人的“一顶五”注册商标专用权，随后被告对原告一顺调料厂依法进行检查。经查：原告一顺调料厂销售的“花木兰一顶五”是从原告花木兰调味厂处购进的，共计50箱，每箱50袋，当场查获48箱，该批调味料外包装袋与第三人调味料外包装袋近似，且“一顶五”字样近似；二、程序方面，被告在接到投诉后依法展开调查取证、制作调查笔录、告知当事人应享有的权利，并在规定时间内作出范工质处字【2017】第1005号行政处罚决定书，程序合法；三、根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项、第六十条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，被告依职权对原告一顺调料厂处以责令停止销售侵犯注册商标专用权行为，没收销售侵犯注册商标专用权调味料48箱并处12000元的行政处罚适用法律正确。
被告范县工商质监局提交了如下证据：一、投诉书、调查笔录、现场照片、香一斋及一顺调料厂营业执照复印件、外观设计专利、商标注册证，证明案件来源是由第三人投诉原告一顺调料厂且经调查发现原告一顺调料厂侵犯了第三人的注册商标专用权；二、案件来源登记表、立案审批表、案件调查终结报告、行政处罚有关事项审批、核审表、送达回证、行政处罚决定书，证明被告依职权对原告一顺调料厂作出行政处罚，程序合法；三、《中华人民共和国商标法》等法律条文摘抄一组，证明被告适用法律正确。
第三人范县香一斋调味有限公司陈述意见如下：
原告花木兰调味厂1998年使用的是“花木兰”注册商标，“花木兰一顶五”商标是原告花木兰调味厂分别于2014年、2016年、2017年才向国家工商行政管理总局商标局申请注册的，因第三人的“一顶五”先于原告花木兰调味厂注册，故驳回了原告花木兰调味厂注册的申请。
第三人提交了如下证据：一、营业执照、身份证复印件、商标注册证、外观设计专利证书、国家知识产权局专利收费收据复印件，证明第三人在2014年11月28日注册了“一顶五”商标，且申请了外观设计专利；二、国家工商行政管理总局商标局作出的（2017）商标异字第0000026483号商标不予注册决定书、判决书两份，证明国家总局商标局根据《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十五条规定，驳回了原告花木兰调味厂“花木兰一顶五”商标的注册。
经庭审质证，本院对当事人所举证据材料的证据能力和证据效力作出如下确认：
原告对被告提交的第一组证据中现场笔录及执法文件有异议，在被告处罚原告一顺调料厂之前就已经知道生产厂家是原告花木兰调味厂，但是并未对原告花木兰调味厂进行调查询问，存在明显失职；原告对被告及第三人提供的外观设计专利不予质证。本院认为，被告针对原告一顺调料厂进行行政处罚时，调查询问一顺调料厂负责人即可认定销售涉案“花木兰一顶五”时间为2017年4月份，该项外观设计专利与涉案包装具有关联性，故对被告及第三人提交的该项证据证明效力予以确认。被告对原告提交的第三组证据有异议，该证据不能证明原告一顺调料厂从2003年3月2日就开始销售“花木兰一顶五”，本院认为，原告提交的第三组证据中的协议及透明外包装袋与被告提供的询问调查笔录相互矛盾，虽然2003年两原告就有销售往来，其中包括透明包装“花木兰一顶五”及涉案不透明包装“花木兰一顶五”，两原告没其它证据佐证一顺调料厂在2003年就一直销售涉案不透明“花木兰一顶五”该产品，在同一种商品上先于香依斋新口味“一顶五”使用并有一定影响的商标，故对该证据的证明效力不予确认。被告对第三人提交的证据无异议。
经审理查明，2017年4月20日，被告范县工商质监局接第三人举报称原告范县一顺调料厂销售的“花木兰一顶五”侵犯了第三人的商标专用权，被告依职权对原告范县一顺调料厂进行检查，现场查获“花木兰一顶五”调味料共计48箱，且外观包装与第三人注册的香依斋新口味“一顶五”近似，故根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项、第六十条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，作出范工质处字【2017】第1005号行政处罚决定：依法对原告一顺调料厂处以责令停止销售侵犯注册商标专用权行为、没收销售侵犯注册商标专用权调味料48箱（每箱50袋每袋150克）、罚款12000元的行政处罚。原告不服，请求法院依法撤销行政处罚。
本院认为：第一，根据《中华人民共和国商标法》第六十二条规定，被告范县工商质监局依职权行使权利，主体适格；第二，本案经范县工商质监局受案审查、询问当事人、调查取证、处罚前告知、送达等程序，该处罚决定程序合法。第三，第三人范县香一斋调味有限公司提供的注册商标香依斋新口味“一顶五”外观设计专利证书具有真实性、合法性，与本案具有关联性，能够证明第三人对其外观设计具有专用权；原告花木兰调味厂生产、一顺调料厂销售的涉案不透明包装“花木兰一顶五”与第三人香一斋调味有限公司注册商标香依斋新口味“一顶五”的外观设计、字体装潢近似，故原告使用于类似商品上的近似商标，可能会造成消费者的混淆误认。被告根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项、第六十条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，范县工商质监局作出的范工质处字【2017】第1005号行政处罚决定书认定事实清楚、程序合法，适用法律正确。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告花木兰调味厂、范县一顺调料厂的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告花木兰调味厂、范县一顺调料厂承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于濮阳市中级人民法院。
审判长 邱继伟
审判员 孙召玉
审判员 范小丽
二〇一七年十二月十三日
书记员 张清林