辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终2118号
上诉人（原审被告）：沈阳永轩市政建设工程有限公司，住所地沈阳市沈和区万柳塘路36—1号。
法定代表人：孙艳波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：范广志，辽宁成功金盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳威嘉置业有限公司，住所地沈阳市大东区东望花中街87—1号6门。
法定代表人：赵亚丰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈鹏，辽宁大辽律师事务所律师。
原审第三人：沈阳惠涌供热有限责任公司，住所地沈阳市和平区安图街1号。
法定代表人：徐朋业，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘玉梅，辽宁申扬律师事务所律师。
上诉人沈阳永轩市政建设工程有限公司（以下简称为永轩公司）因与被上诉人沈阳威嘉置业有限公司（以下简称为威嘉公司）、第三人沈阳惠涌供热有限责任公司（以下简称为惠涌公司）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初645号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人沈阳永轩市政建设工程有限公司上诉请求：一、请求依法撤销沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初645号民事判决，查清事实，依法改判或发回重审。二、依法改判驳回沈阳威嘉置业有限公司的诉讼请求，并判令沈阳威嘉置业有限公司向上诉人支付400000元。三、依法判令由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。主要事实和理由：一审认定事实不清，主要证据不足，对本案的部分事实确定和适用法律错误。一、案涉工程是否能够施工完毕是解除合同的基础和前提，解除合同是威嘉公司主张返还工程预付款的基础，一审对此没有审理明显错误。二、一审认定预期利益损失“于法无据”明显错误，并且威嘉公司基于违法解除合同，工程款减少402万元，因此永轩公司反诉要求支付23.6万元预期利益损失应当予以支持。三、一审判决对材料款事实不予认定错误，驳回理由不充分。第一，一审法院对材料款不予支持的理由不能成立，一审中永轩公司向法庭提供的采购合同能够证明永轩公司损失材料款15万元的事实。第二，一审判决认为采购合同关于提货与运费的约定自相矛盾，上诉人对此无法理解。第三，一审判决认为“案外人银行流水收入不能证明该笔收入系被告支付，也不能证明是依据采购合同及为本案涉案工程的采购，及二者存在关联性”。一审上诉人已经向法庭提供案外人出具的证明，证明中已对支付的性质及用于的项目作出了说明，证明了材料款与涉案工程的关联性。第四，材料款与收入不符问题，上诉人在庭审中已经说明案外人不是将当日的所有收入均存入银行，且案外人的证明中也证实了其收到上诉人15万元。四、一审法院对12732.79元税费，不予支持错误。一审认定上诉人向被上诉人开具336846元的建筑业统一发票并缴纳税款12732.79元。该发票在2013年12月16日开具，被上诉人已经入账，时至今日已经4年时间，实践中超过开票当年，税务机关不予办理废票退税，办理退税无法进行，该事实一审法院没有向税务机构核实，仅依据被上诉人陈述便予以认定，明显不当。
被上诉人沈阳威嘉置业有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。在被上诉人与第三人签订第三份合同时，第三人已经不再委托上诉人，第三份合同已经实际履行，前两份合同已经没有再履行的客观条件，上诉人因第二份合同收取的被上诉人的21.2万元，因合同没有继续履行有义务返还给被上诉人。
原审第三人沈阳惠涌供热有限责任公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
原告沈阳威嘉置业有限公司向一审法院起诉请求：2013年9月27日，原告先与本案第三人签订《供热联网工程合同》（合同一），约定将原告开发的“宝地铭门”的项目供热一次网工程由第三人施工，约定的工程总价为1378万元。同日，原告与本案的第三人及本案被告签订三方合同（合同二）。约定：原告的“宝地铭门”项目供热二次网工程由第三人直接实施，而为使园区二次网工程系统的安装便于甲方的直接管理，被告受第三人的委托，直接实施园区内二次网的施工。约定的施工单价为20元/平方米，面积总计为21.2万平方米，工程款总计为424万元。开工竣工日期暂定为2014年8月10日至2015年10月30日。付款方式为：合同签订后支付合同总价的5%（即21.2万元）作为预付款，剩余款项待工程施工按工程进度支付。三方合同签订后原告于2013年12月30日以转帐支票形式向被告付款21.2万元。但之后由于市政府审批方面的原因，上述两个合同并没有如期施工。2014年11月，原告与第三人重新签订《供热联网工程合同》（合同三）约定原告“宝地铭门”项目的一次网二次网及换热站等所有工程均由第三人施工，工程款共计为1400万元，约定的竣工时间为2015年11月1日，即第三人不在委托被告完成二次网施工，而是全部由第三人直接完成。但对于原告已经支付给被告的21.2万元的工程预付款，三方一直没有达成一致意见。本案的被告是受第三人委托且原告同意的条件下参与到合同二的签订。而合同二签订后，并没有履行。第三人后来又与原告签订了合同三。在合同三中，第三人取消了对被告的二次网施工的委托，而是约定一次网和二次网的施工全部由第三人完成。即合同二的约定内容已经完全被合同三覆盖。因此，被告理应向原告返还收取的工程预付款21.2万元，本案的第三人也应负有督促被告返还之义务。请人民法院支持原告的诉讼请求，依法判令被告返还工程预付款21.2万元，并从起诉之日开始计算银行利息，诉讼费用由被告承担。
反诉原告沈阳永轩市政建设工程有限公司向一审法院起诉请求：2013年9月27日，沈阳永轩市政建设工程有限公司（以下简称永轩公司）与被反诉人沈阳威嘉置业有限公司（以下简称威嘉公司）、沈阳惠涌供热有限责任公司（以下简称惠涌公司）签订《施工合同》。合同约定：威嘉公司开发的“宝地铭门”项目园区内热力二次网工程交由永轩公司施工；工程价款按合同含税包干单价规划建筑面积20元/平方米计算，工程款总额暂定：人民币肆佰贰拾肆万元整（424万元）；付款方式为合同签订之日起7个工作日内，威嘉公司支付联网工程费暂定总额的5%作为预付款。同时，合同还对剩余工程款支付、工程各方权利义务等内容予以约定。合同签订后，2013年12月16日，永轩公司为履行《施工合同》，向沈阳市大东区地方税务局申报项目，并缴纳印花税1272元，同日向威嘉公司开具336,846元建筑业统一发票，缴纳税款12,732.79元。2014年1月2日，收到威嘉公司预付款转账21.2万元。2014年春季，永轩公司与材料供应商联系，最终确定由沈阳市大东区鑫正星水暖器材销售处供应材料，约定向其购买价值1,292,635元联网工程材料，总款的20%作为预付款，如因永轩公司原因不能提货，预付款乙方不予退还。永轩公司于2014年5月29日和6月23日每次75000元向沈阳市大东区鑫正星水暖器材销售处共支付材料预付款15万元。本案本诉提起诉讼后，永轩公司得知2014年11月威嘉公司与惠涌公司私自签订《供热联网工程合同》，将本应由永轩公司施工的工程，交由惠涌公司直接施工完成。为了避免永轩公司的损失，永轩公司与材料供应商进行协商，但其答复拒绝返还预付款。基于上述事实，如永轩公司按照2013年9月27日，其与威嘉公司、惠涌公司签订的三方《施工合同》施工，永轩公司可获得合同总价30%的利润（约120多万元），而威嘉公司与惠涌公司恶意串通签订二方《供热联网工程合同》，剥夺永轩公司的合同权利，二公司的行为已构成了根本违约，应当共同承担永轩公司的预付款和税金，同时根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，被反诉人还应当赔偿合同履行后反诉人可以获得的利益。据此，为了维护反诉人的合法权益，反诉人依法提起反诉，请求贵院驳回被反诉人返还21.2万元预付款的主张，同时判令被反诉人共同另支付反诉人20万元。反诉请求：一、判令被反诉人共同支付反诉人40万元；二、依法判令被反诉人共同承担本案的诉讼费及其他相关费用。
一审法院认定事实如下：2013年9月27日，原告威嘉公司与第三人惠涌公司签订《供热联网工程合同》，工程名称：宝地铭门（商业）供热联网工程，工程地址：沈阳市北大营街西、望花中街东，供热联网面积21.2万平方米（暂定，并按实际建设面积核定），供热时间：2014年11月1日，工程范围：第三人惠涌公司负责从市政热源接驳点到原告项目规划红线的一次网的所有管道及附件、管道保温、阀门安装、井室砌筑及管道碰头接驳，联网工程费暂计1378万元。同日，原、被告及第三人三方签订《施工合同》，原告开发的“宝地铭门”项目供热事宜已与第三人签订《供热联网工程合同》，该项目的市政规划二次网工程建设由第三人直接实施，而为使园区内二次网工程系统的安装便于原告直接管理、第三人顺利接受，达到质量标准和验收要求，被告受第三人的委托，直接实施该园区内二次网工程系统的组织施工。工程内容为被告负责施工“宝地铭门”项目园区内建筑的供热二次管网的安装工程，供热联网面积21.2万平方米（暂定，并按实际建设面积核定），工程日期暂定2014年8月10日至2015年10月30日，工程价款暂计424万元。三（1）合同签订之日起7个工作日内，原告支付联网工程费暂定总额的5%作为预付款。三（2）余下款项则按甲方开发规划分期（一期7.2平方米；二期14平方米）付款：乙方每期二次网工程开工之日其前15天，甲方按当期工程暂定总额的50%支付工程款（每期工程的具体开工时间应以甲方现场下达的书面开工令为准）。四（6）原告、第三人同时享有施工管理权，被告必须接受原告、第三人的管理和监督，在现场要听从原告的指挥。2013年12月30日，原告通过银行转账的方式向被告支付21.2万元预付款。被告向原告开具金额为336846元的建筑业统一发票（其中包括案外工程供暖管网改线工程款124846元）并缴纳税费12732.79元，并按照合同标的424万元缴纳印花税1272元。
以上两份合同签订后，被告及第三人并未实际施工。原告与第三人再次签订《供热联网工程合同》，工程名称、地址、联网面积均无变化，供热时间改为2015年11月1日，工程范围第三人负责从市政热源至项目内换热站里的一次网管道施工及园区内的热力二次网施工等，工程费暂计1400万元。
一审法院认为，原、被告及第三人三方签订的《施工合同》系当事人的真实意思表示，合法有效，三方均应依约履行。合同约定，每期工程的具体开工时间应以原告现场下达的书面开工令为准，原告一直未向被告下达书面开工令，被告亦未实际开工，故三方签订的《施工合同》并未实际履行，而该合同实际已经被原告与第三人签订的合同三全面覆盖，且工程已由第三人施工完毕，亦不存在能否继续履行之问题。
关于原告要求被告返还工程预付款21.2万元并从起诉之日开始计算银行利息的诉讼请求本院予以支持。但合同并未约定预付款返还的利息且合同解除的过错方在原告，因此其要求加算银行利息的诉讼请求于法无据，本院不予支持。
关于被告反诉原告支付购买材料款15万元的诉讼请求，被告向法庭提供其与沈阳市大东区鑫正星水暖器材销售处（案外人）签订的材料采购合同一份及该销售处的银行流水单，欲证明被告向案外人购买配件花费15万元，首先，被告提供的材料采购合同中关于提货与运费的约定也自相矛盾；其次，案外人的银行流水收入不能够证明该笔收入系被告向其支付，也不能证明是依据该材料采购合同及为本案涉案工程的采购，即二者存在关联。而且被告提供的银行流水与材料采购合同中约定的预付款金额并不统一，因此，本院对该组证据不予认可，对被告反诉要求支付15万元材料款的诉讼请求不予支持。
关于被告反诉要求支付其税费12732.79元、印花税1272元的诉讼请求。被告与原告在案外工程发生供暖管网改线工程款124846元，加上本案涉案工程的21.2万元预付款，共计向原告开具了336846元的建筑业统一发票并缴纳税费12732.79元。因案外工程款已实际发生，原、被告应自行到税务机关办理退税等事宜，本案不予审理。关于被告根据本案施工合同以424万元为标的向税务机关缴纳的印花税1272元，因合同解除，原告及第三人应当及时通知被告，因此印花税1272元应由原告与第三人承担。关于被告反诉要求支付其预期利益损失23.6万元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告沈阳永轩市政建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告沈阳威嘉置业有限公司工程预付款21.2万元；二、原告沈阳威嘉置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付被告沈阳永轩市政建设工程有限公司缴纳的印花税1272元；三、第三人沈阳惠涌供热有限责任公司对本判决主文第二项原告沈阳威嘉置业有限公司的给付义务承担连带责任；四、如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费4430元,由被告沈阳永轩市政建设工程有限公司负担，反诉费3650元，由原告沈阳威嘉置业有限公司负担50元，由被告沈阳永轩市政建设工程有限公司负担3600元。
本院二审期间，被上诉人提供《“宝地铭郡”园内热力网一次工程施工合同》一份，拟证明上诉人知道合同已经解除，第二份合同的施工内容已经由第三人惠涌公司施工。上诉人认为该合同主体不同，不是本案案涉工程，该工程是在当年施工，而本案的工程在一审诉讼时还没有施工完毕，两个工程的工期是不同的。第三人惠涌公司认为该证据与本案无关。
本院认为，关于上诉人提出的要求被上诉人赔偿其向案外人支付的材料采购款的主张，上诉人提供的案外人的银行流水不证明该笔收入系上诉人向案外人支付，也不能证明是依据该材料采购合同及为本案涉案工程的采购，且银行流水金额与材料采购合同中约定的预付款金额无法对应，上诉人仅仅对此予以解释但并未提供充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，因此原审判决对此部分诉请未予支持并无不当，对此，本院予以维持。
关于上诉人提出的要求被上诉人向其支付案涉施工合同预期可得利益的主张，因支持合同预期可得利益的前提条件是损害由发生在合同履行阶段的违约行为所引起，而本案中上诉人沈阳永轩市政建设工程有限公司、被上诉人沈阳威嘉置业有限公司和原审第三人沈阳惠涌供热有限责任公司签订的《施工合同》并未实际履行,上诉人亦未提供其针对该施工合同有实际投入和实际履行的相关证据,现案涉工程已经由原审第三人施工完毕,故上诉人的该项上诉请求缺少事实及法律依据,本院不予支持.
关于上诉人提出的要求被上诉人支付其为案涉工程预付款开具发票所交纳税费的主张,上诉人提供的建筑业统一发票上的金额与案涉工程预付款金额并不一致,上诉人虽然主张是与案外工程一起开的发票,但对此主张上诉人应进一步提供证据予以证明,现因上诉人不能提供证据证明该发票是为案涉工程的212000元预付款所开具,被上诉人对此亦予以否认,因此,上诉人的该项上诉请求缺少相应的证据支持,对此,本院不予采信。
综上所述，沈阳永轩市政建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8080元，由上诉人沈阳永轩市政建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 冬
审判员 陈 铮
审判员 孙菁蔓
二〇一八年五月二十八日
书记员 杨俊驰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；