河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终4829号上诉人(原审被告、原审原告)郑州百瑞动物药业有限公司，住所地河南省新郑市八千乡炎黄大道南侧。法定代表人郭玉凡，董事长。委托诉讼代理人张红亮，河南豫和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）吴少鹏，男，1982年4月30日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人李云峰，河南德冠律师事务所律师。上诉人郑州百瑞动物药业有限公司（以下简称百瑞公司）因与被上诉人吴少鹏劳动争议纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2015）新民初字第4515号、4699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。百瑞公司上诉请求：撤销河南省新郑市人民法院（2015）新民初字第4515号、4699号民事判决，依法认定事实，公正处理，维护百瑞公司及其全体员工的合法权益。事实和理由:一、一审认定事实错误。社保局是国家机关，其公信力是不容置疑的，然而一审法院却抛弃使用社会保险费用表，错误的采信吴少鹏从百瑞公司骗取的收入证明，认定郭瑜的转款是吴少鹏的工资，却对其起止时间不予采信，更重要的是吴少鹏没有出勤证据，没有每年出勤达到222天，也没有失业等事实证据，不存在应休未休和失业的事实，竞对吴少鹏偏听偏信，予以认定，而对于吴少鹏不愿工作等反而不认定，显然错误。二、一审法院适用法律不当。《社会保险法》明确规定，职工应当办理社会保险（养老、工伤、失业等），与《劳动法》单位办理社会保险的规定相矛盾，显然应当适用后生效的《社会保险法》；同时领取失业保险金必须是失业，而不是吴少鹏不工作，一审法院适用法律明显不当。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律不当，错误认定吴少鹏工作年限、工资标准，违法适用吴少鹏失业损失，不仅损害百瑞公司的权益，更重要是助长不诚信的从业行为，损害了用工关系，从而损害了广大职工的权益。吴少鹏辩称，维持一审判决。吴少鹏向一审法院起诉请求：请求依法判令百瑞公司支付吴少鹏经济补偿金38711.85元；支付吴少鹏失业赔偿金及医疗补助金共计25344元；支付吴少鹏2008年4月1日至2015年7月15日的带薪年休假工资17105.30元；支付吴少鹏拖欠的工资12892元（含2015年6月份的工资3377元及半年绩效工资3980元、2015年6月25日至7月10日销售提成工资2160元、2015年上半年绩效工资3375元）。百瑞公司向一审法院起诉请求：请求依法判令百瑞公司不支付吴少鹏经济补偿金17467元；不支付吴少鹏带薪年休假工资2248.63元；不支付吴少鹏2015年6、7月份工资5240.10元。一审法院认定事实：吴少鹏于2008年4月到百瑞公司从事猪药销售工作，百瑞公司于2012年8月1日至2014年12月31日期间为吴少鹏缴纳了基本养老保险。中国建设银行股份有限公司郑州花园北路支行出具的的吴少鹏账户（账号为62×××57）交易明细显示：2010年12月30日至2013年8月31日期间，“郭瑜”的账户基本每月月底或者次月月初向该账户分一笔或多笔转账存入几千元、10000多元、20000多元不等。招商银行股份有限公司郑州东风路支行出具的吴少鹏的账户（账号为62×××81）交易明细显示：2014年9月30日收入4863元，2014年11月3日收入3741元,2015年2月12日收入3000元，2015年4月2日收入4910元，凭证种类为“郑州代发卡通”，交易摘要为“批量支付款项AGSH”。中国邮政储蓄银行股份有限公司郑州市北林支行出具的吴少鹏的账户（账号为62×××79）交易明细显示：对方账户为62×××54的个人网银2014年7月31日汇入1535元，2014年8月31日汇入4686元，2015年1月5日汇入3000元；对方账户为62×××00的个人网银2015年6月1日汇入7734元，2015年6月2日汇入3000元。2013年6月3日，百瑞公司为中国邮政储蓄银行出具吴少鹏的《职业及收入证明》显示：吴少鹏系其单位合同制职工，在其单位工作五年，合同期至2015年12月，在猪药部门任区域经理职务，税后月收入为8600元等内容。2015年7月15日，吴少鹏通过EMS全球邮政特快专递向百瑞公司董事长郭玉凡邮寄送达解除劳动关系通知书，以百瑞公司拖欠其工资、自2008年入职以来未依法给其缴纳社会保险为由，主张即日起与百瑞公司解除劳动关系。邮件查询结果显示该邮件于2015年7月16日被他人签收。2015年7月29日，新郑市劳动人事争议仲裁委员会受理吴少鹏的仲裁申请，吴少鹏请求裁决：百瑞公司支付其经济补偿金38711.85元；支付失业赔偿金及医疗补助金共计25344元；支付2008年4月1日至2015年7月15日的带薪年休假工资17105.30元；支付拖欠的工资12000元。新郑市劳动人事争议仲裁委员会经审理于2015年9月30日作出新劳人仲案字〔2015〕176号仲裁裁决：一、本裁决书生效之日起五日内，百瑞公司一次性支付吴少鹏经济补偿金17467元；二、本裁决书生效之日起五日内，百瑞公司一次性支付吴少鹏应休未休带薪年休假工资2248.63元；三、本裁决书生效之日起五日内，百瑞公司一次性支付吴少鹏拖欠的2015年6、7月份工资5240.10元；四、驳回吴少鹏的其他仲裁请求。吴少鹏、百瑞公司均不服该仲裁裁决，先后向该院提起诉讼。另，1、百瑞公司在李会平与其劳动争议纠纷案中自认郭瑜为该公司股东。2、百瑞公司的特别授权委托诉讼代理人在该院庭审中自认百瑞公司未为吴少鹏缴纳失业保险。3、郑州市2014年度在岗职工平均工资为49279元/年，折合平均工资为4107元/月；2015年度在岗职工平均工资为52987元/年，折合平均工资为4416元/月。4、自2015年7月1日起，郑州市最低工资标准为1600元/月。一审法院认为，吴少鹏主张其于2008年4月入职百瑞公司，其提交的吴少鹏代表百瑞公司于2008年7月1日签订的《百瑞公司*猪药部合作协议书》、百瑞公司于2013年6月3日出具的吴少鹏的《职业及收入证明》中“在我单位工作五年”的记载等证据能够证明吴少鹏于2008年已入职百瑞公司。百瑞公司主张吴少鹏于2012年7月入职，但其提交的吴少鹏《基本养老保险个人权益记录单》仅能证明百瑞公司于2012年8月开始为吴少鹏缴纳基本养老保险，不能反驳吴少鹏提交的相关证据。因此，应认定吴少鹏的入职时间为2008年4月。吴少鹏主张其中国建设银行股份有限公司郑州花园北路支行账户中郭瑜汇入的款项、招商银行股份有限公司郑州东风路支行账户中交易摘要为“批量支付款项AGSH”的4笔收入、中国邮政储蓄银行股份有限公司郑州市北林支行账户中由对方账户为62×××00和62×××54的个人网银汇入的6笔均为百瑞公司支付的工资，百瑞公司在该院庭审中虽对此提出异议，并辩称吴少鹏的工资为现金发放，但其作为用人单位，未提交支付吴少鹏工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字的书面记录，应当承担不利后果，该院对其辩称不予支持。依据吴少鹏提交的银行交易明细，吴少鹏的个人账户每月月底或次月月初基本上均能收到款项，该院推定吴少鹏的该项主张成立。吴少鹏于2015年7月15日以百瑞公司拖欠其工资、未依法为其缴纳社会保险费为由书面通知百瑞公司要求解除双方的劳动关系，鉴于百瑞公司未能依法为吴少鹏缴纳社会保险，亦未举证证明已足额支付吴少鹏工资，故吴少鹏主张与百瑞公司解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条一款第（二）、（三）项之规定，双方劳动关系应于百瑞公司收到吴少鹏邮寄送达的解除劳动关系通知书之日即2015年7月16日解除。百瑞公司主张吴少鹏于2015年1月因个人原因主动辞职，没有证据予以证明，且依据吴少鹏提供的银行账户交易明细，吴少鹏2015年2月、4月、6月仍收到有工资，故该院对百瑞公司的该项主张不予支持。吴少鹏请求百瑞公司支付拖欠2015年6月份的工资3377元、半年绩效工资3980元，并提交录音资料一份用于证明拖欠上述工资的事实，百瑞公司虽对此不予认可，但其作为用人单位，未提交证据证明已足额发放吴少鹏在录音资料中所称的2015年6月份的工资3377元及半年绩效工资3980元，应当承担举证不能的法律后果，该院对吴少鹏的该项诉讼请求予以支持。吴少鹏请求百瑞公司支付2015年6月25日至7月10日销售提成工资2160元，但未能提交证据证明其在此期间的销售业绩，鉴于2015年6月的工资已判令百瑞公司予以支付，而百瑞公司未提交证据证明已支付吴少鹏2015年7月1日至2015年7月10日期间的工资，该院参照郑州市2015年度在岗职工平均工资4416元/月的标准计算，可计吴少鹏2015年7月1日至2015年7月10日期间的工资为1424.52元。吴少鹏请求百瑞公司支付2015年上半年绩效工资3375元，但未能提交证据证明其2015年上半年销售业绩及绩效工资被扣发，该院对其该项请求应不予支持。综上，百瑞公司应支付吴少鹏拖欠的工资8781.52元。百瑞公司辩称其未拖欠吴少鹏工资，与该院查明事实不符，该院对其主张不支付吴少鹏工资的诉讼请求不予支持。吴少鹏以百瑞公司拖欠其工资、未依法为其缴纳社会保险费为由，请求百瑞公司支付经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项之规定，应予支持。吴少鹏诉称其解除劳动合同前12个月的平均工资为5161.58元，但依据其提交的银行交易明细显示其2014年7月至2015年6月期间的工资总额为36469元，加上百瑞公司未支付吴少鹏的2015年6月份工资3377元及半年绩效工资3980元，吴少鹏解除劳动合同前12个月的工资总额为43826元，折合平均工资为3652.17元/月。吴少鹏在百瑞公司共工作7年3个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，可计经济补偿金为27391.28元（3652.17元/月×7.5个月）。百瑞公司主张不支付吴少鹏经济补偿，于法无据，该院不予支持。吴少鹏请求百瑞公司支付失业赔偿金，因吴少鹏依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定与百瑞公司解除劳动合同，参照人力资源和社会保障部《实施若干规定》第十三条第（五）项之规定，吴少鹏属于非因本人意愿中断就业。百瑞公司违反《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，未依法为吴少鹏参加失业保险，应承担由此产生的不利后果。吴少鹏请求百瑞公司按照郑州市2015年最低工资1600元/月的80%的标准计算18个月的失业保险金符合《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条，《河南省失业保险条例》第二十三条、第四十六条及《郑州市失业保险条例》第二十四条之规定，该院予以支持，应计失业保险金损失为23040元（1600元/月×80%×18个月）。吴少鹏请求百瑞公司支付医疗补助金，但医疗补助金是指支付给失业人员领取失业保险金期间发生的医疗费用的补助，因吴少鹏未能提交证据证明其在失业期间曾发生医疗费，该院对其该项诉讼请求不予支持。吴少鹏在百瑞公司连续工作满7年，参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，吴少鹏自2009年4月起可享受带薪年休假。吴少鹏请求百瑞公司支付2008年4月1日至2015年7月15日期间应休未休带薪年休假工资，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，对吴少鹏主张的2013年之前的年休假工资，因其未在法定仲裁时效内申请仲裁，该院对其该项诉讼请求不予支持；吴少鹏于2015年7月15日从百瑞公司离职，百瑞公司未能提交证据证明吴少鹏已休2014年度、2015年度的年休假，参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定，扣除已支付吴少鹏正常工作期间的工资收入，百瑞公司应按照吴少鹏日工资收入的200%支付其应休未休带薪年休假工资报酬。依据吴少鹏主张的其在百瑞公司的工作时间及《职工带薪年休假条例》第三条之规定，吴少鹏2014年度年休假的天数为5天；参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一、二款规定的折算方法，吴少鹏2015年度应休年休假折算后为2天；参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入是按照职工本人在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。鉴于吴少鹏、百瑞公司均未举证吴少鹏在百瑞公司支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，该院参照吴少鹏解除劳动关系前12个月平均工资3652.17元/月的标准计算，可计2014年度、2015年度应休未休带薪年休假工资为2350.82元（3652.17元/月÷21.75天×7天×200%）。判决：一、确认吴少鹏与百瑞公司之间的劳动关系于2015年7月16日解除。二、百瑞公司应支付吴少鹏工资8781.52元、经济补偿金27391.28元、失业保险金损失23040元、应休未休带薪年休假工资为2350.82元，以上共计61563.62元，于该判决生效之日起十日内付清。三、驳回吴少鹏的其他诉讼请求。四、驳回百瑞公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，共计20元，由百瑞公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人应对自己的主张，提供相应的证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。一、关于工作年限问题。本案中吴少鹏提交的2008年7月1日《百瑞公司*猪药部合作协议书》能够与《职业及收入证明》相互印证，充分证实吴少鹏于2008年已入职百瑞公司。百瑞公司虽称吴少鹏于2012年7月入职，但其提交的吴少鹏《基本养老保险个人权益记录单》仅能证明百瑞公司于2012年8月开始为吴少鹏缴纳基本养老保险，不能反驳吴少鹏提交的相关证据。故百瑞公司上诉称一审判决认定吴少鹏的工作年限错误，证据不足，本院不予支持。二、关于经济补偿金问题。本院认为，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，百瑞公司拖欠吴少鹏工资、未依法为其缴纳社会保险费，应向吴少鹏支付经济补偿金。故一审判决依据吴少鹏的工作年限及解除劳动合同前12个月的平均工资认定经济补偿金，并无不当。三、关于失业赔偿金问题。本院认为，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，共同缴纳社会保险费。本案中，百瑞公司未依法为吴少鹏参加失业保险并缴纳失业保险费，应当在吴少鹏失业时向其支付失业赔偿金。百瑞公司上诉称失业保险应由吴少鹏办理、吴少鹏不工作并非失业，不应支持失业赔偿金，但未提交充分证据予以证明，且无法律依据，故其该项主张，理由不能成立，本院不予支持。四、关于应休未休带薪年休假工资问题。本院认为，百瑞公司上诉称吴少鹏不存在应休未休带薪年休假，但未提交充分证据证明2014年度、2015年度吴少鹏已享受了年休假或已支付相应的年休假工资报酬，故其该项主张，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人郑州百瑞动物药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石红振审判员  邢彦堂审判员  杜麒麟二〇一七年五月十九日书记员  王 昕