湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂13民终423号上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司随州分行。住所地：随州市烈山大道**号。主要负责人：叶峰，该行行长。委托诉讼代理人：杨西，该行风险管理部主任。委托诉讼代理人：胡强，湖北神农律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：随州市经济开发区及时雨小额贷款有限公司。住所地：随州市水郡世家*号楼。法定代表人：周武昌，董事长。委托诉讼代理人：叶春林，该公司员工。委托诉讼代理人：戈元敏，随州市曾都区法律援助中心律师。上诉人中国银行股份有限公司随州分行（以下简称“中国银行随州分行”）因与被上诉人随州市经济开发区及时雨小额贷款有限公司（以下简称“及时雨贷款公司”）财会服务合同纠纷一案，不服随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国银行随州分行的委托诉讼代理人杨西、胡强，被上诉人及时雨贷款公司的委托诉讼代理人叶春林、戈元敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国银行随州分行上诉请求：撤销一审判决主文第一项，二审诉讼费用由被上诉人及时雨贷款公司承担。事实和理由：我行已向被上诉人及其法定代表人提供了金融方面的服务，包括咨询、询问、谈话、电话等方式。周晓波时任及时雨贷款公司法定代表人，给周晓波提供服务，就是给及时雨贷款公司提供了服务。通常情况下，是先服务再收费，既然及时雨贷款公司认为我行没有提供服务，为何还要付费，与常理不符。实际上，我行与及时雨贷款公司签订财务顾问协议并收取160万元的财务顾问费，有补偿2013年6月30日至2014年6月30日期间已提供服务而没有收取费用的情况，一审法院判决错误。及时雨贷款公司辩称：1、上诉人只收费不服务的客观事实存在。本案起诉前，中国银监会随州分局已对上诉人与答辩人签订、履行《财务顾问合同》的行为予以调查，认定上诉人存在质价不符的事实，属违规收费。上诉人在一审中亦未举证证明其严格履行了合同约定的义务，应承担举证不能的法律后果。2、答辩人向上诉人支付160万元费用，是重合同、守信用的结果，不能成为上诉人已经提供服务的反证，更不能作为上诉人只收费不服务的推辞。3、上诉人称其2013年6月30日至2014年6月30日期间已为答辩人提供服务与客观事实不符，更不符合双方合同的约定，上诉人单方认为答辩人支付160万元系补偿原提供服务的意思表示，对答辩人不具有约束力。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。及时雨贷款公司向一审法院起诉请求：原告及时雨贷款公司是被告中国银行随州分行的客户。2014年6月30日，我公司与被告签订了《常年财务顾问协议》，合同约定：被告为原告提供常年财务顾问，原告向被告支付服务费用160万元，期限1年。合同签订当日，原告向被告支付服务费160万元，合同期内被告未向原告提供任何服务。后原告多次向被告提出返还人民币160万元的要求，被告均拒绝返还。原告又于2016年8月21日向中国银行业监督管理委员会随州监管分局反映被告违规违约行为，并要求责令其返还服务费用，但被告至今未返还。被告只收费不服务，不履行合同义务，其行为构成根本违约，严重损害原告的合法权益。请求法院依法解除原、被告之间签订的《常年财务顾问协议》，判令被告返还服务费用160万元及利息。一审法院认定事实：原告及时雨贷款公司是被告中国银行随州分行的客户。2014年6月30日，原告及时雨贷款公司与被告中国银行随州分行签订了《常年财务顾问协议》，主要内容：甲方：及时雨贷款公司，乙方：中国银行随州分行。一、乙方常年财务服务分为三类，基本服务、精选服务和贵客服务。二、甲方向乙方支付财务顾问费用160万元，于本协议生效之日起十日内一次性支付。三、服务提交方式，甲方向乙方提供电子邮箱地址，乙方按双方约定的时间向指定的邮箱地址发送邮件，在双方认为需要时，采用实地调研、培训、研讨、双方会晤等方式。四、服务期限为1年，即2014年6月30日至2015年6月30日。五、违约责任，本协议任何一方违反本协议规定，非违约方有权要求违约方承担违约责任，违约方应当赔偿非违约方因此遭受的经济损失。合同签订当日，原告及时雨贷款公司向被告支付财务顾问费用160万元，合同期内被告中国银行随州分行未向原告提供任何服务。后原告多次找被告要求返还财务顾问费160万元，均遭被告拒绝。原告又于2016年8月21日向中国银监会随州分局反映被告违规行为，并要求责令其返还顾问服费160万元，2016年10月10日，中国银会随州监管分局出具金融监管意见书，认定被告存在服务时间与协议签订时间不符，未遵循以质定价原则的问题，存在违规收费行为，后被告仍然拒不返还顾问服务费，原告乃诉至法院。一审法院认为，原、被告之间签订的常年财务顾问协议及补充协议，系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律强制性规定，该协议合法有效。双方当事人应当按约定履行自己的义务，原告履行了支付顾问费的义务，被告未按约定履行义务，属严重违约，依法应承担违约责任，赔偿因违约给原告造成的损失。被告收取常年财务顾问基本服务费用160万元，经银行业主管部门认定被告是违规收费行为，故原告要求被告赔偿因不履行合同义务而造成的损失，于法有据，其请求应予以支持。原告诉请要求解除双方签订的常年财务顾问协议，因合同所订期限届满，不存在合同的解除问题。被告辩称，常年财务顾问协议签订后，被告已全面履行了协议约定的义务，没有违约，不应返还原告顾问服务费，因被告未提供相关的证据证明，应承担举证不利后果。故被告辩称的理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条之规定，判决：一、被告中国银行股份有限公司随州分行于判决生效之日起五日内赔偿已向原告收取的常年财务顾问基本服务费160万元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费19200元，由被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人中国银行随州分行提交四份证据。证据一、中国银行服务价目表。证明目的：该价目表中包括常年财务顾问费，定价方式为双方协商，上诉人向被上诉人及周晓波收取财务顾问费的行为合法。证据二、合伙协议书、（2015）鄂曾都证字第2815号公证书、散伙协议书各一份。证明目的：被上诉人、周晓波、湖北银润融资担保有限公司之间有合伙关系。证据三、湖北银润融资担保有限公司企业信息。证明目的：周晓波系湖北银润融资担保有限公司控股股东之一。证据四、2014年7月8日、10日、11日湖北银润融资担保有限公司业务保证金退返通知、交易凭证。证明目的：上诉人为被上诉人及周晓波的关联公司湖北银润融资担保有限公司提供了融资服务，湖北银润融资担保有限公司的保证金打入上诉人账户后，因不能计息，上诉人专门为该公司另行设立能够计息的保证金账户，共向该公司返还保证金利息2094161.45元，远超周晓波支付的160万元财务顾问费。被上诉人及时雨贷款公司质证认为，对上诉人提交的证据一、二、三的真实性均无异议，但与本案无关；上诉人提交的证据四系复印件，且系上诉人与湖北银润融资担保有限公司之间的业务，与本案无关；上诉人提交的证据均不能达到其证明目的。本院认为，上诉人提交的证据一系中国银行内部的规范性文件，而确定本案中双方当事人权利义务的依据应当是双方当事人签订的合同，该证据与本案缺乏关联性；上诉人提交的证据二、三与本案无关；湖北银润融资担保有限公司系独立的法人，上诉人提交的证据四中，湖北银润融资担保有限公司与上诉人之间的业务往来，并不涉及到及时雨贷款公司，且该业务属保证金计息，与本案双方争议的财务顾问费无关。综上，本院对上诉人提交的证据均不予采信。被上诉人及时雨贷款公司未提交证据。本院对一审判决认定的事实依法予以确认。另查明：双方当事人在《常年财务顾问协议》中约定的服务方式为基本服务（定期），具体服务为：1.宏观经济研究（说明：定期对宏观经济运行、国家经济政策进行分析、预测和评论）；2.行业研究动态（说明：定期提供行业内重大政策分析和行业发展信息）；3.资本市场热点（定期提供资本市场运行趋势分析、重大热点评论和研究报告）。服务提交方式为：及时雨贷款公司向中国银行随州分行提供电子邮箱地址，中国银行随州分行按双方约定的时间向指定的邮箱地址发送邮件，在双方认为需要时，采用实地调研、培训、研讨、双方会晤等方式。2015年3月16日，及时雨贷款公司（甲方）与中国银行随州分行（乙方）签订了《常年财务顾问补充协议》，主要内容为“根据《常年财务顾问协议》相关服务要求，为保障服务内容落到实处，甲乙双方经充分协商，就《常年财务顾问协议》中未尽事宜达成如下补充协议：1、甲乙双方指定专人负责甲方公司及法人个人的财务顾问服务；2、甲方支付的常年财务顾问费160万元涵盖乙方为甲方法人个人提供的投资顾问费用90万元整，乙方不再向甲方法人另行收取相关费用。”本院认为，双方当事人签订的《常年财务顾问协议》和《常年财务顾问补充协议》均为有效合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定履行义务。及时雨贷款公司依照合同约定向中国银行随州分行支付了常年财务顾问费160万元，中国银行随州分行应当依约提供相应的财务顾问服务，并在本案中对其主张已提供了理财服务承担举证责任。及时雨贷款公司一审提交中国银行业监督管理委员会随州监管分局出具的《信访事项答复意见书》，确认该公司反映的中国银行随州分行收取160万元常年财务顾问费未提供服务的情况属实。中国银行随州分行一审提交《及时雨财务顾问服务台账》及相关的《中国银行常年财务顾问服务记录表》，意欲证明自己尽到了提供服务的义务，但《中国银行常年财务顾问服务记录表》上的签名“谢萍”，已经及时雨贷款公司工作人员谢萍辨认系伪造，中国银行随州分行在一审庭审中对此予以承认。故该证据被推翻后，在本案一、二审过程中，中国银行随州分行没有其他证据能够证明自己依约向及时雨贷款公司提供了财务顾问服务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中应当由中国银行随州分行承担举证不能的不利后果。中国银行随州分行提出其与及时雨贷款公司签订财务顾问协议并收取160万元的财务顾问费，有补偿2013年6月30日至2014年6月30日期间已提供服务而没有收取费用的情况，既无证据证实，也无合同约定，本院不予支持。中国银行随州分行还提出其为被上诉人及周晓波的关联公司湖北银润融资担保有限公司提供了融资服务，本院认为，首先，湖北银润融资担保有限公司是独立法人，不是《常年财务顾问协议》、《常年财务顾问补充协议》的合同相对方；其次，即使中国银行随州分行为湖北银润融资担保有限公司提供了融资服务，也与本案争议的常年财务顾问服务无关；第三，无论及时雨贷款公司和周晓波是否湖北银润融资担保有限公司的股东，均不能得出中国银行随州分行为湖北银润融资担保有限公司提供融资服务就是为及时雨贷款公司和周晓波提供常年理财服务的结论。故中国银行随州分行的上诉理由不能成立，应当向及时雨贷款公司承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”中国银行随州分行应当赔偿及时雨贷款公司支付的常年财务顾问费。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”故中国银行随州分行还应当赔偿及时雨贷款公司因支付常年财务顾问费造成的利息损失。关于本案的实体处理，双方当事人签订的《常年财务顾问补充协议》第2项明确约定：“甲方支付的常年财务顾问费160万元涵盖乙方为甲方法人个人提供的投资顾问费用90万元整，乙方不再向甲方法人另行收取相关费用。”本案中，中国银行随州分行是否依照《常年财务顾问补充协议》的约定向周晓波个人提供了常年财务顾问服务的事实不清，且周晓波没有作为当事人参加本案诉讼。故《常年财务顾问补充协议》中涉及为及时雨贷款公司法定代表人周晓波个人提供的投资顾问费用90万元，在本案暂不处理，当事人可另案主张权利。一审法院列举双方当事人提交的证据中有《常年财务顾问补充协议》，但在在审理查明部分没有对该事实作出认定，导致实体处理不当，应予纠正。及时雨贷款公司在本案中既无违约行为亦无过错，其一审请求赔偿常年财务顾问费及利息，一审判决未支持利息不当，应一并纠正。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、撤销随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初29号民事判决；二、上诉人中国银行股份有限公司随州分行于本判决生效之日起十日内返还向被上诉人随州市经济开发区及时雨小额贷款有限公司收取的常年财务顾问服务费70万元，并赔偿其利息损失（按70万元本金，自2014年7月1日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至本判决确定的履行期限止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19200元，二审案件受理费19200元，由上诉人中国银行股份有限公司随州分行和被上诉人随州市经济开发区及时雨小额贷款有限公司各负担19200元。本判决为终审判决。审判长 杨 亘审判员 袁 涛审判员 吕丹丹二〇一七年八月三十一日书记员 王洪琴