陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕09民终504号上诉人（一审原告）：吴相虢，男，1977年12月16日出生，汉族，住陕西省安康市旬阳县。委托诉讼代理人：王建锋，陕西稼轩律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：旬阳县交通运输局，住所地旬阳县城关镇旬阳大道54号。法定代表人：任加兵,局长。委托诉讼代理人：张登产，陕西法力律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘开玲，女，1975年7月10日出生，住陕西省安康市旬阳县。系旬阳县交通运输局干部。被上诉人（一审被告）：旬阳县小河镇人民政府，住所地旬阳县小河镇街道。法定代表人：王涛，镇长。委托诉讼代理人：唐辉，陕西腾浩律师事务所律师。上诉人吴相虢因与被上诉人旬阳县交通运输局（以下简称旬阳交通局）、旬阳县小河镇人民政府�以下简称小河镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省旬阳县人民法院（2017）陕0928民初1821号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴相虢及其委托诉讼代理人王建锋，被上诉人旬阳交通局及其委托诉讼代理人张登产、刘开玲，被上诉人小河镇政府的委托诉讼代理人唐辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴相虢上诉请求：1.依法改判由旬阳交通局、小河镇政府支付工程款1032233.96元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2012年4月15日至付款之日的利息。2.本案一、二审案件受理费由旬阳交通局、小河镇政府负担。事实与理由：一、吴相虢与小河镇政府成立事实上的建设工程施工合同关系，一审未予认定是错误的。根据《中华人民共和国公路法》第八条�定，乡镇人民政府是其所在辖区农村公路的建设主体。本案所诉公路的建设主体是原公馆乡人民政府，因撤乡并入了小河镇政府。当时，公馆乡人民政府授意吴相虢进行施工，并不是吴相虢自发组织修路的。该公路修建前未招标、签订书面合同的主要责任在小河镇政府。原公馆乡人民政府是招标、签订施工合同的主导一方，其在没有经过立项审批、招投标等程序的情况下，安排、指示没有施工资质的吴相虢先行垫资修路，小河镇政府应当承担责任。二、一审法院不采信鉴定意见是错误的。鉴定意见依据的工程量是经交通运输局会同小河镇政府、吴相虢三方共同签字确认的。鉴定意见是建立在工程实际施工的基础上，鉴定意见是吴相虢和旬阳交通局共同同意委托的，可以作为确定本案工程价款的依据。旬阳县交通局辩称，其与吴�虢没有建立建设工程施工合同，吴相虢申请的鉴定是单方委托行为，不是旬阳交通局共同委托。鉴定费由旬阳县交通局承担，是因为旬阳交通局修建的另一条公路需要用到诉争吴相虢修建公路的路基，为了确定支付使用该部分路基的费用。鉴定意见中核定的工程量是正确的，但是小河镇预算价值在590000元左右。一审认定事实清楚，适用法律正确，吴相虢的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。小河镇政府辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判。吴相虢的上诉理由不成立，双方没有具备合同成立的要件。同意旬阳交通局关于鉴定意见书的答辩意见。吴相虢起诉请求：1、判令旬阳交通局、小河镇政府立即支付工程款1032233.96元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2012年4月15日至付款之日的利息（暂计算至2017年10月12日为335692.51元）。2、支付吴相虢为修路所负担贷款利息的损失。3、诉讼费由旬阳交通局、小河镇政府承担。一审认定，2009年底，山宵庙（小河镇北沟村与落驾村交界处）管委会、北沟、落驾两村村委会三方商定，共同筹资修筑北沟至落驾村公路，约定在工程建设中涉及两村的占林占地不予补偿；两个村村委会负责协调工程施工期间外围施工环境。2010年农历2月16日，该工程没有经过立项审批和招投标的情况下，吴相虢组织当地群众开工建设旬阳县小河镇北（沟）落（驾）公路。该公路起于北沟村石板沟口，止于落驾村石家沟口，于2010年12月底竣工交付使用。工程开始动工后，2010年3月25日，落驾村民委员会向原公馆乡人民政府提出《关于请求解决新修落驾村三组通村公路建设的报告》，请求解决资金缺口。2012年4月15日，旬阳县小河镇人民政府作出《关于请求解决天台山公路资金缺口的报告》，向旬阳县人民政府请求解决建设资金困难。2013年7月5日，小河镇政府作出《关于请求对北沟村公路建设立项的报告》，向旬阳县交通局申请对北沟村公路建设给予立项。针对吴相虢的信访，2013年12月2日，旬阳交通局作出《关于市长信箱吴相虢反映〈请求解决北落公路工程款问题〉的调查报告》。主要内容为：我局于11月份与小河镇分管领导前往实地核查，该工程于2010年农历2月16日落驾段正式开工建设。该项目全程5.1公里，路面平均宽度按4.5米……直到2010年年底，将5.1公里的公路全面贯通，与其反映的11.62公里不符。关于工程款的兑付情况具体是：1、大兴寺共计支付给该吴机械加油款（柴油）8.6万元（按加油票支付的）；2、该吴从大兴寺借款5.1万元用于后期施工。随后，大兴寺管委会在得知修路欠款导致该吴家庭困难时，已经研究将这笔借款从大兴寺的支出账务中一次核销；3、2010年底，原公馆乡政府一次性从北、落两村的“一事一议”项目中，支付给该吴5万元现金，整个工程共计支出了18.7万元整。因此，其反应的工程款全由个人垫付与事实不符。小河镇政府领导非常重视，多次协商解决：一是吴所有欠款不全是修路造成的，修路工程款由镇政府负责，其余欠款吴自己想办法；二是交通局派技术人对工程量进行测算；三是由镇政府请有资质的单位做预算和审核，从而确认数量；四是小河镇积极向县发改委、交通局递交项目立项报告，争取尽早立项，尽快解决该项目所欠工程款。2014年4月30日，旬阳县人民政府收到市政府的督查通知单后，做出旬政办《旬阳县人民�府办公室关于网民反映“修路工程款”问题调查情况的报告》，旬阳交通局会同小河镇、落驾和北沟两村负责人与信访人吴相虢一同实地核查工程量。工程量经吴相虢、两村村委会、小河镇三方签字认可。参照2009年小河、公馆两镇烟草配套路及通村水泥路路基工程各项单价对该项目投资做了估算，经估算该项目投资总金额59.8万元。后附旬阳县小河镇北沟——落驾村公路工程估算表，公路里程为5.1公里，工程量总金额为598244.00元。2017年2月吴相虢的委托诉讼代理人所在陕西稼轩律师事务所委托陕西信远建筑工程司法鉴定所对该工程进行工程价款鉴定。2017年3月7日，该司法鉴定所出具陕信【2017】造鉴字05号鉴定意见书，鉴定意见为该工程项目含税工程款价款为1552233.96元。旬阳县交通局、小河镇政府对此均不认可。至�该道路申请立项未果。一审认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。该类合同的标的是基本工程建设，包括建设房屋、公路、铁路、桥梁隧洞、水库工程等，且对合同主体资质、是否招投标均有法定要求。合同的权利和义务是依据法律规定或者当事人约定在特定合同当事人之间产生的，合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不具有约束力。本案中，吴相虢在工程没有经过审批立项、没有规划设计、没有投资预算的情况下建设施工，吴相虢未与旬阳县小河镇人民政府(包括原公馆乡人民政府)、旬阳县交通局签订书面建设工程施工合同，且对于工程合同的主要内容，包括工程范围、工程质量、工程价款等主要条款均没有约定，当事人之间没有达成关于建设工程施工的协议，故吴相虢提出其与小河镇政府之间成立合同关系的主张不能成立。吴相虢主张小河镇人民政府向旬阳交通局关于请求对北沟村公路建设立项的报告所附的《小河镇北沟村公路建设项目可行性研究报告》所列项目建设单位为旬阳县小河镇人民政府，该可行性研究报告属于小河镇政府向旬阳县交通局的申报文件，不属于审批许可文件，不能据此认定小河镇政府已与吴相虢达成了工程施工协议。吴相虢所举证据不能证明其与旬阳交通局、小河镇政府之间有合同关系，也没有证据证实其进行工程建设施工是经旬阳县小河镇政府(包括原公馆乡人民政府)、旬阳县交通局安排、指示进行的，至今建设工程并未获得审批，亦不能据此认定双方存在事实上的合同关系。建设工程价款应依合同约定计算，吴相虢与旬阳交通局、小河镇政府之间�有关于工程价款的合同约定，其单方委托司法鉴定机构依照定额评定工程价款数额，旬阳交通局、小河镇政府均不认可，该司法鉴定意见不应采信。吴相虢对自己提出的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定，判决：驳回吴相虢的诉讼请求。案件受理费17110.00元，由吴相虢负担。二审中，双方当事人未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明，未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，应承担不利的法律�果。本案中，吴相虢要求旬阳交通局、小河镇政府支付其工程款1032233.96元，并承担拖欠工程款期间的利息。经查，吴相虢所施工的公路在未立项、未设计、未招标、未签合同的情况下即开始施工修建，于2010年12月底竣工交付使用。吴相虢虽修建公路属实，但其未能提供证据证明与旬阳交通局或小河镇政府之间存在修建公路的合同关系。小河镇政府关于向旬阳交通局请求北沟村公路建设立项的报告，是2013年小河镇政府申请修建公路的申请报告，并非吴相虢修建公路的审批报告。涉案公路交付使用后，小河镇政府关于解决修建涉案公司资金缺口的相关报告、旬阳交通局有关信访调查报告等亦不足以证明二者即与吴相虢之间形成了事实的合同关系。因此，吴相虢要求旬阳交通局、小河镇政府支付其工程款缺乏事实依据，本院不予支持。吴相虢提供的鉴定意见书，经查证，系旬阳交通局修建其他公路的需要占用吴相虢修建的涉案公路900米路基，为计算占用路基费用而鉴定，鉴定费亦由旬阳交通局支付。吴相虢认为其与旬阳交通局共同委托支付该公路的工程款而鉴定，与事实不符，本院不予采信。综上所述，吴相虢的主张没有确凿证据证明，应承担不利的法律后果。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17110元由上诉人吴相虢负担。本判决为终审判决。审判长 海 明 玉审判员 �李丹审判员 王  佩二〇一八年六月五日书记员 江  波