福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终6970号
上诉人（原审被告）：谢某，女，1938年10月9日生，汉族，香港特别行政区居民，住香港香港特别行政区。
委托诉讼代理人：林永标，福建闽鹭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈伟，福建闽鹭律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：黄某1，女，1962年11月10日出生，汉族，香港特别行政区居民，住香港香港特别行政区。
委托诉讼代理人：林永标，福建闽鹭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈伟，福建闽鹭律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：黄某2，女，1964年12月9日出生，汉族，香港特别行政区居民，住香港香港特别行政区。
委托诉讼代理人：林永标，福建闽鹭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈伟，福建闽鹭律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：黄某3，女，1969年4月26日出生，汉族，香港特别行政区居民，住香港香港特别行政区。
委托诉讼代理人：林永标，福建闽鹭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈伟，福建闽鹭律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：黄某4，男，1971年2月10日出生，汉族，香港特别行政区居民，住香港香港特别行政区。
委托诉讼代理人：林永标，福建闽鹭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈伟，福建闽鹭律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：黄某5，男，1960年4月17日出生，汉族，香港特别行政区居民，住香港香港特别行政区。
上诉人谢某、黄某1、黄某2、黄某3、黄某4因与被上诉人黄某5遗嘱继承纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2016）闽0524民初5878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
谢某、黄某1、黄某2、黄某3、黄某4上诉请求：１、撤销一审判决，并按法定继承分割被继承人黄某６名下遗产（指安溪县凤城镇新安路颖如桥外5号楼东半幢房产中属于黄某６的遗产部分）；２、判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
事实和理由：一、本案系涉及不动产的民事纠纷案件，应适用不动产所在地法律，原审法院适用香港法律作出认定，属适用法律错误。二、案涉“遗嘱”为无效遗嘱。该遗嘱形式不合法且真实性无法得到确认。即便该遗嘱确系被继承人黄某６的真实意思表示，被上诉人不具备遗赠的条件，遗赠表示无效。即便遗赠有效，也应视为被上诉人已放弃了受遗赠的权利。三、被继承人黄某６仅享有案涉房产50％的产权，该部分为讼争遗产。上诉人谢某早在上世纪××××年代即与被继承人黄某６以夫妻名义共同居住生活，先后生育两男三女，双方虽未办理结婚登记，但已构成了事实婚姻，故案涉房产应认定为上诉人谢某与黄某６的共同财产，黄某６仅享有50％的产权。四、本案应按法定继承分割黄某６遗产，原审法院判令全部归被上诉人所有缺乏依据。
黄某5辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
黄某5向一审法院起诉请求：1.确认黄某６于2011年10月20日在香港所立的遗嘱有效；2.遗嘱项下址在福建省安溪县颖如桥外5号楼东半幢房产（房产证号分别为：安房权证凤城字第××号，00××36号，00××37号，00××38号，00××39号，00××40号，00××41号，00××42号）归黄某5所有。
一审法院认定事实：2011年10月20日，黄某６（香港永久性居民、永久居留地香港）于香港在香港执业律师涂谨中、社区干事戴艳芳的见证下，立下书面遗嘱。遗嘱内容：“兹郑重声明：将本人所有以前订立之嘱书及遗产处置办法，尽行作废，并立此嘱书，为本人最后之嘱书。一、本人将本人名下在各处所有之不动产及动产，除清付本人之丧葬及其他费用（包括债项在内）外，全部尽行遗赠余之儿子黄某5（香港身份证号码：G26670（6））承受及享用。二、本人以香港为永久居留地，本遗嘱系应根据香港法律处理。三、本人指定及委派余之儿子黄某5（香港身份证号码：G26670（6））为本人此遗嘱之全权执行人，此嘱。”。2015年8月12日，黄某６在香港去世。2016年2月2日，黄某5持该遗嘱向香港特别行政区高等法院原讼法庭申请认证，同月12日，香港特别行政区高等法院原讼法庭作出遗嘱认证（编号：HCAG001608/2016）。认证书确定：上述法院已将死者的全部及个别遗产和财物的管理授予上述遗嘱内指名唯一执行人黄某5……。经黄某5申请，2016年8月3日，中国司法部委托公证人卢某对遗嘱及遗嘱认证进行了公证证明。同年10月5日，中国法律服务（香港）有限公司就该遗嘱及遗嘱认证办理了中华人民共和国司法部委托香港律师办理内地使用的文书的转递手续，并加盖了转递专用章（编号为深办第44915号）。
另查明，黄某６生前与谢某系“配偶”关系，共生育黄某5、黄某1、黄某2、黄某3、黄某4二男三女。黄某６生前在福建省安溪县登记有本案涉案房产，即址在福建省安溪县颖如桥外5号楼东半幢房产（房产证号分别为：安房权证凤城字第××号、00××36号、00××37号、00××38号、00××39号、00××40号、00××41号、00××42号）。
对本案的争议焦点，一审法院分析如下：涉案遗嘱是否合法有效？判定涉案遗嘱是否合法有效，关键在于是适用中华人民共和国法律，还是适用香港地区法律？由于本案双方当事人均为香港永久性居民，且常住于香港，双方所发生的民事关系应认定为涉外民事关系。而本案所涉遗嘱的立遗嘱时间为2011年10月20日，发生于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》实施之后，故应适用该法判定本案所涉遗嘱的合法有效性。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十二条、第三十二条、第三十三条规定，我国对涉外遗嘱继承明确确立了遗嘱继承规范采用不区分动产与不动产的“统一主义”,即不以不动产所在地法为不动产遗嘱的准据法，而是将准据法统一于属人法或被继承人本国法、或为被继承人经常居所地法或惯常住所地法，而本案的立遗嘱人黄某６为香港永久性居民，且在香港居住，立遗嘱（遗嘱行为地）及死亡时的经常居所地均在香港，故判定黄某６所立遗嘱是否合法有效，应适用香港地区法律，而不是中华人民共和国法律。现黄某5所提供的黄某６遗嘱，不仅有香港执业律师涂谨中、社区干事戴艳芳的见证，遗嘱明确声明“本遗嘱系应根据香港法律处理”，且该遗嘱经司法部委托公证人出具的公证文书，经香港特别行政区高等法院原讼法庭进行认证，遗嘱的内容符合香港特别行政区法例，不具有违法性。谢某等人又不能提供证据证明黄某６立遗嘱时的民事行为能力以及遗嘱方式、遗嘱效力、遗嘱内容是否存在违背香港法律规定的情形，故该遗嘱合法有效。谢某等人辩解本案应适用不动产所在地法律即中华人民共和国法律，从而判定涉案遗嘱无效的意见，于法不符，不予采纳。
一审法院认为，黄某６（已故）于2011年10月20日（生前）所立遗嘱，系其真实的意思表示，所立遗嘱不违背其经常居所地香港的法律规定，并经香港特别行政区高等法院原讼法庭进行认证，且也不违背我国关于涉外遗嘱继承的法律规定，黄某5作为遗嘱指定的唯一执行人，又根据我国法律规定履行了相关的证明手续，该遗嘱合法有效，依法予以确认。其次，关于涉案房屋的产权归属问题。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十四条规定的“夫妻财产关系，当事人可以选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；……”，显然如果黄某６与谢某双方均健在的，可以协议选择适用不同国家（地区）的法律，但现在黄某６已经死亡，谢某无法单方面选择适用的法律，只能按照他们共同的经常居所地法律，即中国香港地区的法律。况且，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十一条规定的“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律”，由于黄某６与谢某之间的关系不符合《香港法例》第181章《婚姻条例》规定的夫妻结婚形式，不属于香港法律规定的实质意义上的“夫妻”。而且《香港法例》第182章《已婚者地位条例》中规定的夫妻财产实行的是财产分别制，故黄某６名下的财产属于黄某６的个人财产，而非黄某６与谢某的夫妻共同财产。又根据黄某６的书面遗嘱及香港特别行政区高等法院原讼法庭的遗嘱认证书，由于黄某5系黄某６指定的遗产唯一执行人，显然黄某5依照其父亲黄某６的遗嘱，对涉案全部房产享有所有权，故黄某5要求将黄某６生前登记在其名下址在福建省安溪县颖如桥外5号楼东半幢房产（房产证号分别为：安房权证凤城字第××号、00××36号、00××37号、00××38号、00××39号、00××40号、00××41号、00××42号）判归其所有的诉求，于法有据，本院予以支持。据此，黄某5诉求合法有据，予以支持；谢某等人及其代理人答辩认为本案应适用中华人民共和国法律，从而判定该遗嘱无效，并将涉案房产认定为夫妻共同财产，按法定继承予以分割的意见，于法不符，不予采纳。
一审法院判决：一、黄某６生前于2011年10月20日在香港所立的书面遗嘱合法有效；二、黄某６所立遗嘱中所涉登记在其名下址在福建省安溪县颖如桥外5号楼东半幢房产（房产证号分别为：安房权证凤城字第××号、00××36号、00××37号、00××38号、00××39号、00××40号、00××41号、00××42号）归黄某5所有。案件受理费34800元，由黄某5负担。
二审中，谢某等5人提供《黄某2往港申请表》、《常住人口登记表》等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，谢某在××××年间即与黄某６在安溪县按农村风俗举办婚礼并以夫妻名义共同居住生活，但并未办理结婚登记。两人先后也在安溪县女，即黄某5、黄某1、黄某2、黄某3、黄某4。至上世纪七、八十年代，黄某６、谢某及两人所生的二子三女才先后移居香港。黄某６与谢某移居香港后，也未办理结婚登记。
本案争议焦点为：一、黄某６与谢某的身份关系问题。二、黄某６名下房产（即福建省安溪县颖如桥外5号楼东半幢房产）的产权归属问题。三、黄某６所立遗嘱的效力问题。四、对黄某６上述名下房产如何确权问题。
一、关于黄某６与谢某的身份关系问题
黄某5认为，谢某与黄某６从未办理结婚登记，双方在香港只停留在以夫妻名义同居关系上，不具有法律上的夫妻权利义务。谢某等5人则认为，谢某早在上世纪××××年代即与黄某６以夫妻名义共同居住生活，先后生育两男三女，双方虽未办理结婚登记，但已构成了事实婚姻。
本院认为，二审中，黄某4提供了《常住人口登记表》等证据可证实，谢某在××××年间即与黄某６在安溪县按农村风俗举办婚礼并以夫妻名义共同居住生活，但并未办理结婚登记。两人移居香港后也未办理结婚登记。
黄某６与谢某在大陆虽未办理结婚登记，但依最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第五条规定，未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：（一）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例法规标题婚姻登记管理条例制定机关民政部效力等级行政法规公布日期1994.02.01时效性失效》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。黄某６与谢某构成事实婚姻这一事实可予认定。一审判决认定谢某与黄某６为“配偶关系”属事实认定不清，应予更正。谢某等5人主张谢某与黄某６构成事实婚姻，符合上述司法解释的规定，予以采信。黄某5认为谢某与黄某６不具有法律上的夫妻权利义务，与事实不符，不予采信。
二、黄某６名下房产的产权归属问题
黄某5认为，黄某６与谢某从未依法缔结有效的婚姻关系，黄某６名下的房产只登记在其名下，应认定为黄某６的个人房产。谢某等5人则认为，黄某６与谢某双方虽未办理结婚登记，但已构成事实婚姻，黄某６名下的房产应认定为谢某与黄某６的共同财产。
本院认为，本案双方当事人均为香港永久性居民，且常住于香港，双方所发生的民事关系应认定为涉外民事关系。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条规定，不动产物权，适用不动产所在地法律。因诉争房产位于安溪县，故对诉争房产的归属认定应适用中国法律。
本案中，黄某６与谢某已构成事实婚姻，理由同上，这里不再重复。《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。因黄某６生前与谢某对其名下的房产归属并未作出约定，故黄某６名下的房产应认定为黄某６与谢某两人的共同财产，双方各占50％份额。黄某5主张黄某６名下的财产只归黄某６个人所有，缺乏法律依据，不予采信。谢某等5人认为黄某６名下的房产应认定为谢某与黄某６两人共有，理由成立，予以采信。
三、黄某６所立遗嘱的效力问题
黄某5认为，遗嘱是在香港所立，立遗嘱人是香港居民，根据《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第三十二条、三十三条的规定，其效力的认定应依法认定为有效。谢某等5人则认为，遗嘱形式不合法且真实性无法得到确认。
本院认为，本案所涉遗嘱的立遗嘱时间为2011年10月，发生于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》实施之后，故应适用该法判定本案所涉遗嘱的合法有效性。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，本案的立遗嘱人黄某６为香港永久性居民，且在香港居住，立遗嘱（遗嘱行为地）及死亡时的经常居所地均在香港，故判定黄某６所立遗嘱是否合法有效，应适用香港地区法律。一审中，黄某5所提供的黄某６遗嘱，不仅有香港执业律师涂谨中、社区干事戴艳芳的见证，该遗嘱经司法部委托公证人出具的公证文书，经香港特别行政区高等法院原讼法庭进行认证，遗嘱的内容符合香港特别行政区法例，其真实性应予认定。
但黄某６所立遗嘱是全部有效或是部分有效，是处理本案的关键所在。诉争房产虽登记在黄某６名下，黄某６在遗嘱中，也将其名下的包括本案诉争的福建省安溪县颖如桥外5号楼东半幢房产在内的所有全部房产赠与黄某5固然是黄某６的真实表示。但如上分析，诉争房产是属于黄某６与谢某共同共有。黄某６未经谢某同意擅自处分属于谢某份额内的房产是不产生法律效力的，黄某６只能处分属于自己份额内的房产。故黄某６所立遗嘱部分涉及诉争房产的意思表示只能认定为部分有效。黄能进认为遗嘱全部有效及谢某等5人认为遗嘱全部无效的理由均不能成立，均不予采信。
四、对黄某６上述名下房产如何确权问题
黄某5认为，黄某６名下的诉争房产在黄某６去世后依黄某６所立遗嘱内容，应归黄某5所有，不存在共同问题。谢某等5人则认为，黄某６名下的房产应归黄某６与谢某共有。
本院认为，结合上述前三点问题的分析，黄某６名下的诉争房产，即位于福建省安溪县颖如桥外5号楼东半幢房产，为黄某６与谢某共同共有，双方各占50％。因黄某６立下遗嘱，将其所占房产份额全部赠与黄某5，故黄某5与谢某对上述房产各自享有50％的份额。黄某5主张其应享有诉争房产的全部份额，缺乏事实和法律依据，不予采信。
综上，本院认为，本案双方当事人均为香港特别行政区居民，本案涉及遗嘱继承纠纷，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十九条之规定，涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。故本案应适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的有关规定进行处理。黄某６与谢某在中国大陆期间按风俗举办婚礼并以夫妻名义进行同居生活。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第五条的规定，黄某６与谢某已构成事实婚姻关系。在黄某６与谢某事实婚姻存续期间，登记在黄某６名下的诉争房产（即福建省安溪县颖如桥外5号楼东半幢房产）的归属应依据中国法律进行认定为双方夫妻共同财产。黄某６生前在香港所立的遗嘱为其真实意思表示，内容不违反其居住地香港地区有关法律的规定，但其效力只及其拥有的诉争房产份额部分，而黄某６擅自处分谢某份额内房产并未经谢某同意，该部分处分行为不具有法律效力。故黄某６所立遗嘱行为部分有效。黄某６所占的诉争房产50％份额由黄某5享有，故黄某5与谢某对上述房产各自享有50％的份额。
谢某等5人的上诉理由部分成立，予以部分支持；一审判决事实认定不清，适用法律不当，应予撤销。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十二条、第三十三条、第三十六条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销福建省安溪县人民法院（2016）闽0524民初5878号民事判决；
二、黄某６生前于2011年10月20日在香港所立的书面遗嘱部分有效；
三、登记在黄某６名下的址在福建省安溪县颖如桥外5号楼东半幢房产（房产证号分别为：安房权证凤城字第××号、00××36号、00××37号、00××38号、00××39号、00××40号、00××41号、00××42号）由谢某与黄某5各自享有50％的产权份额；
四、驳回谢某、黄某1、黄某2、黄某3、黄某4的其他上诉请求；
五、驳回黄某5的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各34800元，由谢某、黄某1、黄某2、黄某3、黄某4与黄某5各负担17400元。
本判决为终审判决。
审判长 郑玲玲
审判员 庄丽娜
审判员 郑程辉
二〇一八年四月四日
书记员 赖少花
附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》
第三十二条遗嘱方式，符合立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。
第三十三条遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。
第三十六条不动产物权，适用不动产所在地法律。
《中华人民共和国婚姻法》
第十七条夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。
夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》
第十九条涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》
第五条未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：（一）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例法规标题婚姻登记管理条例制定机关民政部效力等级行政法规公布日期1994.02.01时效性失效》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。