宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第1768号
上诉人（原审被告）宁夏供销社日杂鞭炮有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。
法定代表人马光华，该公司总经理。
委托代理人杨丽，女，1987年1月1日出生，汉族，该公司职工，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人白玉冰，宁夏综义律师事务所律师。
上诉人（原审被告）宁夏石油化工建设有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区宁朔南街2号。
法定代表人李国庆，该公司董事长。
委托代理人王冰，宁夏平瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）宁夏石油化工建设有限公司第三分公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区宁朔南街2号。
法定代表人魏红，该公司总经理。
委托代理人王冰，宁夏平瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马志勇，男，1971年6月5日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人莫吉珏、王新元，宁夏合天律师事务所律师。
上诉人宁夏供销社日杂鞭炮有限公司（以下简称鞭炮公司）、宁夏石油化工建设有限公司（以下简称石化建公司）、宁夏石油化工建设有限公司第三分公司（以下简称石化建三分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第5972号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年11月20日，被告鞭炮公司与被告石化建公司签订《建设工程施工合同》一份，约定被告石化建公司承包被告鞭炮公司发包的位于永宁县望洪镇高渠村三组李银公路西侧“宁夏供销社日杂鞭炮有限公司仓储物流配送中心”工程。合同中标价为12112719.87元。合同价款采用可调价格，调整方法为中标价加设计变更加经济签证。合同签订后，被告石化建公司将涉案工程交由其设立的被告石化建三分公司承建。2012年3月16日、2012年4月8日，原告与被告石化建三分公司分别签订两份《协议书》，约定原告的施工范围为“宁夏供销社日杂鞭炮有限公司仓储物流配送中心”工程的钢结构工程及土建工程，其中钢结构部分的价格为每平米220元。期限自2011年11月1日至2012年6月30日；石化建三分公司按合同总价加签证变更后的决算总值6%向原告收取管理费，合同签订后三日内预交25万元的履约保证金，合同签订后十日内预交10万元的管理费，税费按国家规定由被告石化建三分公司代扣代缴，本工程的劳保基金归被告石化建三分公司所有，四项措施费归原告所有，石化建三分公司按原告所完成的实际施工进度，根据业主给石化建三分公司拨付或结算的工程款到石化建三分公司账户后三天内扣除各类税金、管理费后支付给原告；土建工程的质保期为3年，质保金为施工合同价款的5%，待工程完工并通过竣工验收质保期满后，无息返还。合同签订后，原告按约定向被告石化建三分公司支付了25万元履约保证金及5万元施工管理费并施工完成了“宁夏供销社日杂鞭炮有限公司仓储物流配送中心”工程中的6-16号库房的所有屋面钢结构部分和6-10号库房的土建部分的工程施工。2013年5月8日，银川市公安消防支队对上述工程进行了检查测试，综合评定该建设工程消防验收复验合格。2013年1月，被告石化建公司、涉案工程的监理单位宁夏龙源工程监理有限公司、鞭炮公司共同向永宁县质监站提出竣工验收申请，请求永宁县质量监督站对“宁夏供销社日杂鞭炮有限公司仓储物流配送中心”工程给予验收。2014年8月25日，永宁县建筑工程质量监督站作出《情况说明》一份，确认“宁夏供销社日杂鞭炮有限公司仓储物流配送中心”工程为验收合格工程，可正常使用。庭审中，原告与被告石化建公司、石化建三分公司、鞭炮公司均承认涉案工程自2014年5月起开始交付使用至今。但因原告与被告石化建三分公司未就原告施工的工程结算达成一致意见，故本案在审理过程中，原告申请对其施工的工程量进行工程造价鉴定，法院委托宁夏正业通工程咨询有限责任公司对“宁夏供销社日杂鞭炮有限公司仓储物流配送中心”工程的6-16号库房的所有屋面钢结构部分和6-10号库房的土建部分的工程造价进行鉴定。2015年8月27日，宁夏正业通工程咨询有限责任公司作出宁正（2015）造鉴字第010号司法鉴定意见书，认定6-16号库房土建工程造价确定项金额为4361785元（其中包括税金139745元、劳保基金127042元）、不确定项为154934元（其中含税金4964元、劳保基金4512元）、钢结构工程的造价为3530141元（其中含劳保基金102819元、税金113102元）。《司法鉴定意见书》中的不确定项包括砂夹石换填金额为26657元、10#库房平移金额为128277元。其中针对砂夹石换填部分，鉴定机构认为依据鞭炮公司与石化建公司签订的《建设工程变更增项补充合同》，双方已经约定了6#-16#库房基础变更及降水等增项合同价为173000元，但其中未反映因基础断面增大相应引起的土方开挖、土方回填、砂夹石换填及毛石基础工程量调整。由于未提供增项补充合同的具体构成明细，无法确定合同价中是否包含土方开挖、土方回填、砂夹石换填及毛石基础工程量。10#库房平移部分，原告所提供的《工程联系单》上因施工单位未签字、未盖章，监理单位、建设单位未签章，故被鉴定机构确定为不确定项。原告收到《司法鉴定意见书》后向法院提交了《补充鉴定申请》，原告认为鉴定机构遗漏6#-16#库房屋面钢结构整改内容的工程量造价。另，原告自认被告石化建三分公司已付款项为4444420元（其中屋面钢结构为1079554元、土建部分为2917122元、代付款项447744元）。为工程款支付发生纠纷，原告诉至法院，请求判令：一、三被告连带支付原告工程款6456202.17元并按照中国人民银行同期贷款年利率支付自工程实际交付使用之日即2014年5月30日至款项实际付清之日的利息；二、本案诉讼费由三被告负担。
原审庭审中，被告鞭炮公司及被告石化建公司、石化建三分公司均提交了其各自单方委托工程造价咨询公司对涉案工程出具《工程造价决算书》，双方对彼此的工程决算书及工程决算造价均不予认可。另，被告鞭炮公司向被告石化建公司就涉案工程已付工程款10160100元。
原审法院认为，原告系没有施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项的规定，原告与被告石化建三分公司签订的《协议书》为无效合同。但因涉案工程已于2014年5月实际交付使用并于2014年8月25日竣工验收合格，故原告可以请求参照合同约定支付工程款。关于被告石化建三分公司应当支付原告的工程款数额：第一、根据原告与被告石化建三分公司签订的《协议书》约定，劳保基金229861元由被告石化建三分公司所有、税金252847元由被告石化建三分公司代扣代缴。施工管理费由原告负担。其中原告所负担的施工管理费为423515.56元［应付管理费（7891926元×6%）-已付管理费50000元］；第二、关于《司法鉴定意见书》中的不确定项：砂夹石换填部分，因原告针对鉴定机构所提出的问题未能补强证据；关于10#库房平移，原告所提供的证据有瑕疵，且被告石化建公司、鞭炮公司不予认可，故对原告主张不确定项属于其已施工完成的工程造价范围，法院不予支持；针对原告提出的《补充鉴定申请》，因原告无证据证实整改的原因是由于被告原因导致，且《司法鉴定意见书》中已经按照原告与被告石化建三分公司签订的《协议书》所约定的工程结算方式确认了6#-16#库房屋面钢结构的工程造价，不存在遗漏项目的情形，故对原告提交的《补充鉴定申请》，法院未予准许。第三、因涉案工程的质保期尚未届满，故应暂扣质保金394596.3元（7891926元×5%）。综上，被告石化建三分公司应向原告支付的工程款金额为6591106.14元（工程造价7891926元-税金252847元-劳保基金229861元-质保金394596.3元-施工管理费423515.56元）。庭审中，原告自认被告石化建三分公司已支付其工程款为4444420元。被告石化建三分公司对已付款项金额不予认可并辩称其为原告垫付相关费用，但未提交证据予以证实，故法院对原告自认的事实予以采信。故被告石化建三分公司尚欠原告工程款2146686.14元（应付工程款6591106.14元-已付工程款4444420元）。因原告及三被告均认可涉案工程已于2014年5月实际交付使用，故对原告主张的逾期付款利息，法院参照中国人民银行同期贷款年利率6%支持2146686.14元自2014年5月30日至判决确定的给付之日的逾期付款利息。被告石化建三分公司系被告石化建公司设立的分支机构，不具有法人资格，被告石化建公司应对被告石化建三分公司的债务承担共同清偿责任。因被告石化建公司与被告鞭炮公司对彼此单方制作的工程决算书及工程决算造价均不予认可，且双方至今未达成一致的结算意见，故无法认定被告鞭炮公司已经付清被告石化建公司的工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被告鞭炮公司应在欠付被告石化建公司工程款范围内对原告承担付款责任。依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告宁夏石油化工建设有限公司三分公司、宁夏石油化工建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马志勇工程款2146686.14元并按照中国人民银行贷款年利率6%的标准支付2146686.14元自2014年5月30日至本判决确定的给付之日的逾期付款利息。二、被告宁夏供销社日杂鞭炮有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担付款责任。案件受理费58008元，原告马志勇负担38721元。被告宁夏石油化工建设有限公司三分公司、宁夏石油化工建设有限公司负担19287元。司法鉴定费56328元，由原告马志勇、被告宁夏石油化工建设有限公司三分公司、宁夏石油化工建设有限公司、被告宁夏供销社日杂鞭炮有限公司各负担14082元（司法鉴定费由原告已预交，被告宁夏石油化工建设有限公司三分公司、宁夏石油化工建设有限公司、被告宁夏供销社日杂鞭炮有限公司随上述款项一并支付给原告马志勇）。
宣判后，宁夏供销社日杂鞭炮有限公司不服，向本院提起上诉称：一、发包人是否要在未付工程款的范围内承担连带付款责任，法庭至少要查明四个基本事实。一是决算承包人完成的总工程款是多少；二是发包方已经支付了多少工程款；三是未付的剩余工程款是多少；四是剩余的工程款是否到了合同约定的付款条件和期限。但比照一审判决，上述四点一审基本上没有查清。二、一审错误地支持了马志勇的诉前财产保全申请，严重干扰了承包合同的履行，给上诉人鞭炮公司造成了无法弥补的损失。三、一审已经认定实际施工人马志勇和石化建三分公司签订的《协议书》无效，所以对马志勇实际完成的施工量应按照“中标加设计变更加经济变更”的结算方法，在中标价中将马志勇完成的部分剥离出来。但是一审委托宁夏正业通工程咨询有限公司做出的司法鉴定意见书中，完全没有把中标价当回事，而是依照马志勇和石化建三分公司签订的无效《协议书》进行了鉴定。四、马志勇不具备向发包人鞭炮公司主张工程款的基本法律条件。实际施工人可以直接向发包方主张工程款权利。实际施工人要求发包人承担支付工程款的责任，实际是代位权的行使。但自被上诉人一审起诉至今，尚不能确定上诉人拖欠石化建公司的工程款，所以被上诉人要求上诉人在未付工程款的范围内承担连带责任的诉请始终缺少证据支持。五、起诉的时间节点违法，马志勇起诉是从诉前保全开始，时间是2014年10月11日，当时还没有到达鞭炮公司与石化建公司约定的时间结算点；一审判决与马志勇的诉请不一致，一审马志勇的诉请要求三被告承担连带付款责任，但判决要求鞭炮公司在未付工程款的范围内承担连带责任，诉请和判决不一致；一审对是否存在未付工程款的问题是在本案查明还是通过另案起诉查明的问题没有解决，如是本案查明一审没有查明，如是另案解决一审应当驳回马志勇对鞭炮公司的诉讼请求。综上，请求二审法院依法撤销（2014）兴民初字第5972号民事判决第二项，要求立即解除冻结上诉人银行存款6601138.17元的保全措施；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
石化建公司、石化建三分公司不服，上诉称，一、一审中，关于鞭炮公司已付工程款的问题，上诉人已向法庭提交了相关证据可以证实石化建公司实际收到鞭炮公司支付涉案工程款9785100元。但一审法院在有充分证据证明的情况下未采用该证据反而仅凭鞭炮公司单方陈述认定已付工程款为10160100元，属于事实认定错误。二、一审法院在判决支付工程款数额时未将应当由被上诉人马志勇工程人员社会保险金等其他费用扣除，且对实际付款数额认定错误，涉案工程最终欠付工程款金额为2001626.14元，一审判决多判决了145060元。综上，请求二审法院依法撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第5972号民事判决第一项判决内容改判上诉人向被上诉人支付的工程款数额为2001626.14元；本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人马志勇辩称，一、鞭炮公司第一项上诉请求不成立，法院应维持一审判决，第二项上诉请求违反《民事诉讼法》有关保全异议的程序性规定，该请求不属于实体程序内的可上诉的请求，马志勇在诉前保全后法定期限内提起诉讼，符合程序性规定，所以该上诉理由不成立。二、一审马志勇的要求是承担连带责任，而一审法院判决在欠付范围内承担连带责任，符合司法解释的规定，判决不按照原告的诉求判令是正常的司法行为。一审判决的认定及查明中已对各项事实清楚查明，查明石化建三分公司向马志勇的已付款是4444420元，查明鞭炮公司向石化建的付款10160100元（包括对马志勇施工部分及刘占武施工部分的总付款），一审鉴定马志勇的工程造价是7891926元，再加上另一施工主体刘占武的工程造价认定，两个工程造价总额大于鞭炮公司已付款，故鞭炮公司有欠付责任的事实成立。石化建公司、石化建三分公司的第二项上诉理由所提及的应扣除部分费用均未在一审程序中提出明确的答辩，也未出示相应证据故其直接在二审程序中提出扣减要求违反诉讼程序规则，如其坚持要求被上诉人承担，应另行起诉。同时，与其上诉事由相对应的证据其早已持有，不属于无法搜集、新发现的证据，非二审证据，不应在二审程序中直接采纳。
上诉人石化建公司、石化建三分公司提交了以下证据：结款明细九张、收条十三张、支票存根十一张、税收缴款书一张、收据十五张、养老保险缴纳表格七张（提交复印件，原件核对）。证明上诉人石化建三分公司向马志勇支付工程款及扣款共计5208642.91元，其中实际付款金额4006476.75元，工程人员社会保险金132254.40元，合同印花税1816.90元，工程用电费20411.56元，工程规费6250元，工程罚款9250元，复印费942元，印章保证金72008元，代付森淼商混欠款174802元，森淼案件律师费7500元，森淼案件诉讼费2217.50元，马全才案诉讼费16225元，农民工保证金25126元，工程实验费11200元，代付砂石料款100000元，代付工作服款3000元，扣除工程款税金295123.80元，工程管理费324039.00元，上述款项与被上诉人在一审中自认的款项差额为145060元。
被上诉人马志勇认为石化建公司所提交的证据系其早已持有的证据，其并未申请延期举证。一审中，主审法官多次要求石化建公司举证付款证据均未得到回应，故其二审提交的证据均不是法定的新证据；从内容上来看，付款明细系单方制作没有法律效力；养老保险缴纳凭证是石化建公司人力部自行制作并非社保部门出具的缴纳凭证，不具备证据三性，且工程款中已经扣除了劳保基金，保险费应从劳保基金中支付；印花税缴纳的是否与本案有关，仅凭缴款书无法反应；施工电费、工程规费、复印费、工作服款也是石化建公司内部制作并无马志勇的确认，无证据效力。印章保证金是石化建总公司要求三分公司缴纳的，是总、分公司内部事情，与本案无关联性；代付款已经在一审中从应付款中扣除。营业税、所得税、农民工保证金已经扣除，上诉人重复计算。
上诉人鞭炮公司认为该份证据与其公司无关。
被上诉人马志勇提交了以下证据：三份借款借条（复印件），证明代付款其中的13000元的实验费、32000元人工费、100000的森淼商混款系涉案工程石化建三分公司代马志勇支付，包含在一审认定的447744元内，三笔款项均为工程代付款，只是以借款借条的名义出具，但内容上却为工程代付款。形成时间是一审庭审后，故一审未提交。
上诉人鞭炮公司认为该份证据与其公司无关。
上诉人石化建及石化建三分公司对该份证据的真实性、合法性不表异议，对关联性及证明目的有异议，其中该证据的名称均为借条，并非上诉人支付的工程款或垫付的款项，也没有包含在上诉人当庭提交的各项工程付款及付款的证据中。
经审查，上诉人石化建公司、石化建三分公司提交的证据均非二审期间的新证据，施工电费、工程规费、复印费、工作服款、印章保证金、保险无法确定与本案的关联性，且均为上诉人单方制作，故本院不予采信；被上诉人提交的借条与本案无关，故本院亦不予采信。
二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人石化建三分公司与被上诉人马志勇签订的《协议书》虽为无效合同，但被上诉人马志勇已经按合同约定完成了涉案工程，且涉案工程已于2014年5月实际交付使用并于2014年8月25日竣工验收合格，故被上诉人马志勇可以请求参照合同约定支付工程款。因上诉人石化建三分公司与马志勇就涉案工程未结算，一审法院委托评估机构对涉案工程进行了评估，并根据评估造价扣减相应税费、管理费、社保基金、质保金、已付工程款后确定了未付工程款，现上诉人石化建及石化建三分公司上诉称一审多判决了其支付工程款145060元，但其一审中就已付工程款数额未进行举证，且二审提交的证据实际支付的工程款数额也没有超过被上诉人在一审时自认的数额，现上诉人石化建及石化建三分公司主张扣除社保费等其他费用，因税费、管理费、劳保基金已经扣除，且其提交的相关的施工电费、工程规费、复印费、工作服款、印章保证金、保险费票据无法确定与本案的关联性，且均为上诉人单方制作，故其主张无事实和法律依据。因上诉人石化建与上诉人鞭炮公司之间尚未进行结算，无法确认其已付清工程款，故一审判决上诉人鞭炮公司在未付工程款范围内承担连带付款责任并无不当。对上诉人鞭炮公司上诉称诉前保全其财产不当的上诉理由，因诉讼保全不属于二审实体审查范围，上诉人鞭炮公司可通过法律规定的途径解决。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费61209元，由上诉人宁夏供销社日杂鞭炮有限公司负担58008元，上诉人宁夏石油化工建设有限公司、宁夏石油化工建设有限公司第三分公司负担3201元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢雪梅
代理审判员 张建国
代理审判员 张旭霞
二〇一六年二月十九日
书 记 员 张 楠
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。