江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）赣中民一终字第82号上诉人（原审原告）厦门市欣居房地产代理有限公司，住所地：厦门市思明区厦禾路1222号5A单元。法定代表人陈信林，该公司董事长。委托代理人史谦裕，该公司法务部职员。被上诉人（原审被告）江西省永宝房地产开发有限公司，住所地：宁都县梅江镇新庄彩润大酒店二楼。法定代表人陈良松，该公司董事长。委托代理人黄斌，江西翠微律师事务所律师。上诉人厦门市欣居房地产代理有限公司因与被上诉人江西省永宝房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服宁都县人民法院（2014）宁民二初字第1302号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院查明：2012年3月21日，原、被告签订了《永宝天赐龙港楼盘销售代理合同》一份，约定甲方（被告江西永宝房地产开发有限公司）委托乙方（原告厦门市欣居房地产代理有限公司）代理销售甲方位于江西省宁都县新庄汽车站对面的A1号和A2号宗地天赐龙港商住楼。委托销售代理范围，包括代为市场调研、营销管理、产品规划定位、制订销售方案，实施各种形式的广告宣传和项目推广计划，媒体广告设计，公关活动方案设计，促销活动计划，确保项目营销策划的质量，组建销售队伍，人员培训，制订现场楼宇销售方案，现场楼宇销售和签订认购合同，签订商品房买卖合同，建立客户档案，催缴售房款项，配合甲方向客户房产实体移交，配合代办房屋产权证和土地使用证等该项目其他有关事项，乙方保证在进行项目营销策划过程中，不超越权限擅自承诺或欺诈客户。委托代理期限自本合同签订之日起至本项目代理销售商品房售完为止。但销售指标双方确定为：截止2013年2月28日24时，乙方必须完成合同成交总额1.5亿元的销售。如未完成上述销售指标，本合同自行解除。双方是否继续合作需重新协商，并另行订立书面合同。销售代理佣金实行底佣和超佣不同比例的销售佣金计算法。如完成1.5亿元则全部按1.5%提取底佣，完成5千万以下，按1%提取底佣，完成1亿到149999999元，按1.3%提取佣金。销售业绩确认条件，以购房客户与甲方订立《认购书》和《商品房买卖合同》，购房客户将购房定金和首付款支付给甲方，办妥按揭贷款批准手续，完成《商品房买卖合同》备案时，即算乙方销售成功，计入销售业绩。合同签订后，原告开始代理销售被告位于天赐龙港的商住房，截止2013年2月28日，由于原告未完成合同约定的1.5亿元销售代理业绩，原、被告之间签订的《永宝天赐龙港楼盘销售代理合同》自行解除。另查：截止2013年2月28日，原告按合同规定以购房客户与甲方（被告）订立《认购书》和《商品房买卖合同》，购房客户将购房定金和首付款支付给甲方（被告）办妥按揭贷款批准手续，完成《商品房买卖合同》备案时，即算销售成功，计入销售业绩的要求，原告没有完成1亿的销售业绩应按1%的提成比例计算代理佣金。而原告代理销售的所有房屋应得的代理佣金，被告均按1%的提成比例支付给了原告。原告厦门市欣居房地产代理有限公司的诉讼请求为：要求判决被告赔偿损失440189.07元，并承担本案的诉讼费用。原审法院认为：原、被告之间签订的《永宝天赐龙港销售代理合同》合法有效，双方当事人应全面履行合同，截止2013年2月28日，原告没有完成一亿的销售额，应按1%的提成比例计算代理佣金，而被告已按1%的提成比例支付给原告。原告提出截止2013年2月28日，已完成销售额106077619.7元，应按1.3%的提成比例计算代理佣金，要求被告赔偿其损失440189.07元的理由不充分，证据不足，不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告厦门市欣居房地产代理有限公司的诉讼请求。案件受理费7903元，由原告厦门市欣居房地产代理有限公司承担。上诉人厦门市欣居房地产代理有限公司不服一审判决提出上诉，请求撤销一审判决，支持上诉人的原审诉求，诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：1、被上诉人并没有按照销售业绩的1%付清代理费，而原审判决书却按照付清1%代理费错误认定了事实。2、被上诉人在一审中提交的《厦门欣居公司按合同不可结但已结客户明细（2013年1月——2013年2月28日）》应当计算入上诉人的销售业绩，因为销售房屋的备案、贷款是由被上诉人股东控制，所以无论是否完成备案、贷款的房屋都要计入上诉人的销售业绩。但是原审判决书并未完全计入上诉人销售业绩，该部分房款总价为477400元。3、被上诉人确认的《厦门欣居公司资料齐全可结款（2013年3月至6月）》应当计入上诉人的销售业绩，而一审判决未做准确认定。4、被上诉人一审所提交的《厦门欣居公司签约超时未完成明细（2013年4月后）》的成交总价为2600095元，代理费和溢价为59307元，此部分销售业绩应当计入上诉人销售业绩。5、双方在2013年2月28日对销售业绩进行了确认，双方所确认销售业绩为106077619.7元，这种确认是对事实的认可和对《永宝天赐龙港楼盘销售代理合同》的补充。被上诉人江西省永宝房地产开发有限公司答辩称：1、截止2013年2月28日，上诉人完成的实际销售额为77493110元，加上内部股东认购的，没有签订合同的五套价值总额为477400元的住房，实际总额也只有77970150元。上诉人提及的实际销售金额106077619.7元中，有21671414元是在2013年3月1日至2013年6月22日之间办理完善合同备案和按揭批准的，不能计入2013年2月28日之前的销售业绩。2、上诉人要求赔偿440189.07元损失的请求没有事实和法律依据。3、被上诉人于2012年8月至2013年6月份十次汇款1897453.82元给上诉人，被上诉人已经付清按销售业绩1%的代理费及其他费用。二审中，上诉人向法庭提交天赐龙湾项目代理费未计算汇总表和厦门欣居公司签约未结客户明细各一份，共同证明被上诉人主张其按1%全部支付了代理费不符合事实，还有14万余元没有支付，合同约定要按1.3%计算，0.3%被上诉人尚未支付。被上诉人质证认为，该证据不属于新证据，上诉人发放港澳游抵用券促销用以抵扣房款没有与上诉人达成促销意见，该费用不应由被上诉人支付。本院审查认为，由于被上诉人对其“三性”未提出异议，对其证明目的提出异议，本院对该证据的“三性”予以确认。二审经审理查明：2013年2月28日，经上诉人与被上诉人双方书面确认，上诉人完成销售总金额为106077619.7元，其中包括不可结但已结客户（内部股东认购）款477400元、2013年3月至6月完成合同备案和贷款的房屋金额21671414元、2013年6月至今待完善销售金额2600095元。被上诉人先后向上诉人支付了1897453.82元房屋销售代理佣金和其他费用。二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为：关于代理佣金计算标准问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。上诉人与被上诉人签订的《永宝天赐龙港销售代理合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律规定，为有效合同。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。双方合同关于销售业绩确认条件约定：“办妥按揭贷款批准手续，完成《商品房买卖合同》备案时，即算乙方（即上诉人）销售成功，计入销售业绩”。被上诉人在双方确认的《天赐龙港销售业绩确认表》上也注明：“表内有未签合同名单待完善后计代理费”。因此，截止2013年2月28日未能办妥贷款和合同备案的房屋销售金额，不能计入2013年2月28日之前的销售总额中，上诉人认为应当计入总额的上诉理由不能成立，其销售总额按合同约定低于1亿元，按“1元—99999999元”的提成比例标准即1%计算，不能以1.3%的标准计算代理佣金。关于被上诉人是否已经付清代理佣金的问题。根据最高人民法院印发《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》的规定，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的无需举证。上诉人在一审庭审中承认被上诉人按1%付代理费就付清了，其在二审上诉中又主张仍有港澳游抵用券等14万余元未支付，未提出相应的证据证明双方就该款项达成一致意见，且被上诉人认为该款项不应由被上诉人支付，因此上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7903元，由上诉人厦门市欣居房地产代理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑小兵代理审判员  张志平代理审判员  赖国东二〇一五年五月二十五日书 记 员  王 佳代理书记员  曾 慧