广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终2030号
上诉人（原审原告）：广东碧桂园物业服务股份有限公司清远佛冈分公司，住所地：广东省清远市佛冈县水头镇。
负责人：陈宇辉，系该公司副总经理。
委托代理人：韦健，男，汉族，住广东省信宜市，系该公司经理。
委托代理人：王新环，男，汉族，住广东省广州市花都区，系该公司区域经理。
委托代理人：钟晓鹏，男，汉族，住广东省佛冈县，系该公司经理。
被上诉人（原审被告）：鞠琳达，女，澳大利亚国籍，现住广东省深圳市龙岗区。
委托代理人：谢丽君，广东博浩律师事务所律师。
委托代理人：范力为，广东博浩律师事务所律师。
上诉人广东碧桂园物业服务股份有限公司清远佛冈分公司（以下简称“碧桂园佛冈分公司”）因与被上诉人鞠琳达物业服务合同纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2016）粤1821民初1584号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人碧桂园佛冈分公司上诉请求：1、撤销（2016）粤1821民初1584号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付2012年11月1日至2016年10月1日期间的物业服务费共计人民币30290.54元；2、判令被上诉人向上诉人支付迟延支付物业服务费的违约金，按照从逾期之日起每日按应付物业费5‰标准计算并支付违约金，至被上诉人付清物业服务费之日止，暂计至2016年10月23日的违约金数额为16160元，物业服务费加违约金合计人民币46450.54元；3、由被上诉人承担本案一、二审全部的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院以被上诉人未办理收楼手续，认为上诉人主张涉案商品房视为2012年10月30日交付给被上诉人使用的说法不成立，驳回上诉人的全部诉讼请求错误。首先，依照《商品房买卖合同》和补充协议的约定，案外人清远市卓越宏建置业投资有限公司(以下简称“卓越宏建置业公司”)已经按期交房。根据被上诉人与卓越宏建置业公司签订的《商品房买卖合同》补充协议第五条关于商品房交接第二款约定“《商品房买卖合同》第十一条约定的‘商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续’的内容变更为‘出卖人在《商品房买卖合同》第八条约定的交付日期之前交付该商品房给买受人的，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续’，除此之外，买受人应按《商品房买卖合同》第八条约定的交付期限届满之日自行到出卖人销售中心联系并办理交接房使用手续。买受人如逾期办理交接房手续，则视为出卖人按期交房”。《商品房买卖合同》补充协议第五条第三款约定“该商品房在交付使用时如存在属工程保修范围的质量问题的，买受人有权要求补修，出卖人按约定承担保修责任，买受人不得以此为由拒绝收。买受人以该商品房存在属工程保修范围内的质量问题为由拒绝收楼或拒绝办理交付手续而引起的逾期交楼的法律后果由买受人自行承担。《商品房买卖合同》补充协议第四条第一款对数量及装饰的收楼标准也进行了约定。其次，关于涉案房产并未在《商品房买卖合同》第八条约定的交付期限即2012年10月30日之前交付房产，因此根据《商品房买卖合同》补充协议第五条约定，应由被上诉人自2012年11月1日起自行到卓越宏建置业公司销售中心联系并办理交接房使用手续。被上诉人逾期办理交接房手续，则视为卓越宏建置业公司按期交房，涉案房产视为2012年10月30日交付给被上诉人。再者，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二和十三条规定，若因房屋主体结构质量不合格不能交付使用或因房屋质量问题严重影响正常居住使用的，买受人有权解除商品房买卖合同。无论是法律还是常理上来说，上诉人自2012年10月30日至今从未收到被上诉人解除商品房买卖合同从而要求解除《碧桂园.清泉城前期物业服务协议》的通知，而《碧桂园.清泉城前期物业服务协议》是上诉人与被上诉人双方自愿签订，是双方真实意思表示，合同双方当事人应依照合同约定，履行各自的合同义务。上诉人认为被上诉人视为于2012年10月30日收房，无论居住或使用与否均应自2012年11月1日起向上诉人支付物业服务费。最后，一审法院认为被上诉人在未办理收楼手续的情况下，上诉人主张该商品房视为2012年10月30日交付给被上诉人使用的说法，既没有依据也不符合生活常理，一审院不予采信存在法律适用和事实认定错误。二、一审法院认为涉案商品房的交付是《碧桂园.清泉城前期物业服务协议》生效的条件，认为商品房交付未完成，协议的生效条件未成就，驳回上诉人的全部诉讼请求错误。本案为物业服务合同纠纷，一审法院对于上诉人与被上诉人签订的《碧桂园.清泉城前期物业服务协议》予以认定，该协议第六条约定，被上诉人应自商品房买卖合同约定的物业交付之日起，且不论其是否居住或使用该物业均应全额交纳物业服务费。一审法院对于案外人卓越宏建置业公司与被上诉人签订的《商品房买卖合同》和补充协议亦予以认定，《商品房买卖合同》第八条和补充协议第四条、第五条约定，卓越宏建置业公司应当在2012年10月30日前，将符合本合同约定的商品房交付买受人使用，买受人如逾期办理交接房手续，则视为出卖人按期交房。2012年5月涉案商品房竣工验收合格，2012年6月卓越宏建置业公司按《商品房买卖合同》约定向被上诉人邮寄了收楼信，然而2012年11月至今被上诉人以房屋存在部分工程保修范围内的质量问题为由拒绝收楼，根据《商品房买卖合同》和补充协议约定，应视为卓越宏建置业公司按期交楼。根据《中华人民共和国合同法》第四十六条第一款“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效”的规定，结合《碧桂
园.清泉城前期物业服务协议》第六条和《商品房买卖合同》第八条和补充协议第四条、第五条约定，商品房的交付时间为2012年10月30日，为一个确定的发生时间，同时《碧桂园.清泉城前期物业服务协议》的效力或者收费时间开始取决于合同中所附期限是否届至，《桂园.清泉城前期物业服务协议》是上诉人与被上诉人双方自愿签订的附生效期限的物业服务协议。一审法院错误将商品房的交付认定为《碧桂园.清泉城前期物业服务协议》生效的条件，将《碧桂园.清泉城前期物业服务协议》认定为附生效条件的物业服务协议，是对法律适用和事实认定的错误。三、本案属于物业服务合同纠纷，而非房屋买卖合同纠纷，被上诉人以涉案商品房尚未交付使用而拒付物业服务费既违反了法律规定，也违反了《碧桂园.清泉城前期物业服务协议》的约定，一审法院驳回上诉人的诉讼请求错误。
被上诉人鞠琳达答辩称：一审法院对案件事实查明清楚，适用法律正确，应予以维持。
上诉人碧桂园佛冈分公司向一审法院起诉请求：1、判令鞠琳达向碧桂园佛冈分公司支付物业服务费，暂计至2016年9月的物业服务费共计人民币30290.54元；2、判令鞠琳达以当月所欠物业费为计算基数，按照从逾期之日起每日按应付物业费5‰标准计算并支付违约金，至鞠琳达付清物业服务费之日止。暂计至2016年10月23日的违约金数额为16160元；3、由鞠琳达承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：清远市卓越弘建置业投资有限公司系座落于广东省××县水头镇的碧桂园?清泉城项目的开发商。2010年10月20日，该公司（甲方）与碧桂园佛冈分公司（乙方）签订《碧桂园?清泉城前期物业服务合同》，约定甲方选聘乙方对碧桂园?清泉城提供前期物业管理服务，物业管理服务内容包括房屋建筑共用部位的维护和管理服务，共用设施设备的维护和管理服务，协助有关部门维护管理公共区域的供电、供水、供气、通讯、有线电视等设施设备，公共文体康乐场所及其设施设备的维护和管理服务等。2011年5月28日，鞠琳达作为买受人与出卖人清远市卓越弘建置业投资有限公司签订了《商品房买卖合同》，合同约定鞠琳达购买该公司开发的暂定名为佛冈县水头镇碧桂园?清泉城云泉谷一街1号商品房，建筑面积为206.56平方米；合同第八条交付期限约定“出卖人应当在2012年10月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将商品房经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。”合同第十一条交接约定“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按合同附件四《补充协议书》第五条第二款的约定处理。”同日，鞠琳达与清远市卓越弘建置业投资有限公司签订合同附件四《补充协议书》，其中约定了关于装饰、设备标准及商品房交接等规定。签订《商品房买卖合同》当日，鞠琳达（甲方）又与碧桂园佛冈分公司（乙方）签订《碧桂园?清泉城前期物业服务协议》，双方在协议约定的物业管理服务内容与碧桂园佛冈分公司和清远市卓越弘建置业投资有限公司签订的《碧桂园?清泉城前期物业服务合同》物业服务内容一致。碧桂园佛冈分公司、鞠琳达在该服务协议第四条第1项约定“甲方交纳服务费的方式、标准按该物业的房屋建筑面积每月每平方米2元及花园面积按每平方米0.5元计收，……甲方应按642.4元/月向乙方交纳物业服务费”，第四条还约定了收取相关费用；第六条约定“甲方应自商品房买卖合同约定的物业交付之日起，且不论甲方是否居住或使用该物业均应全额交纳物业服务费。物业服务费按月交纳，乙方采用银行代收代交的方式收取物业服务费，扣费时间为每月10日，甲方应在扣费时间前保证交费账户存有足够金额以备扣费。”，并在本合同第十六条就逾期交纳物业服务费的违约责任作出约定，即逾期交纳服务费的，从逾期之日起每日按应付物业服务费的5‰交纳违约金。
鞠琳达与清远市卓越弘建置业投资有限公司签订《商品房买卖合同》后，并与碧桂园佛冈分公司签订《碧桂园?清泉城前期物业服务协议》，在合同约定的房屋交付期限到期后，鞠琳达认为房屋存在工程质量未达到合同要求精装修的收楼标准及花园旁高压变电箱存在安全隐患与开发商清远市卓越弘建置业投资有限公司及碧桂园佛冈分公司多次协商，为此双方至今未能办理收楼手续。2016年10月24日，碧桂园佛冈分公司以鞠琳达拒交物业服务费为由，向一审法院提起诉讼，请求判如所请。
另查明：碧桂园佛冈分公司的营业执照显示其营业期限为长期，经营范围为提供物业管理及与物业管理相关的咨询服务、家居清洁及维修服务（不含特种设备维修）、绿化养护业务；房地产中介和物业租赁；停车场（库）、篮球场、网球场、足球场、羽毛球场经营管理及服务等。2014年11月26日，佛冈县物价局颁发《广东省收费许可证》给碧桂园佛冈分公司，有效期至2017年11月24日，许可证标注的收费项目中物业管理服务费：（一）双拼／联体住宅的收费标准为2元/㎡/月；……（三）住宅花园的收费标准为0.5元/㎡/月。
一审法院认为：本案系物业服务合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”的规定，本案碧桂园佛冈分公司、鞠琳达2011年5月28日签订的《碧桂园?清泉城前期物业服务协议》第六条约定，鞠琳达应自商品房买卖合同约定的物业交付之日起，不论鞠琳达是否居住或使用该物业均应全额交纳物业服务费。因此，该商品房的交付是《碧桂园?清泉城前期物业服务协议》生效的条件，由此可见《碧桂园?清泉城前期物业服务协议》是双方自愿签订的附生效条件的物业服务合同。通过庭审，本案的争议焦点是鞠琳达购买的座落于佛冈县水头镇碧桂园?清泉城云泉谷一街1号的商品房是否视为开发商清远市卓越弘建置业投资有限公司已于2012年10月30日交付给鞠琳达使用及碧桂园佛冈分公司诉请鞠琳达支付物业服务费应否支持的问题。
首先，佛冈县水头镇碧桂园?清泉城云泉谷一街1号的商品房是否视为开发商清远市卓越弘建置业投资有限公司已于2012年10月30日交付给鞠琳达使用的问题。庭审中，碧桂园佛冈分公司确认鞠琳达至今未办理收楼手续的事实，只是认为根据双方签订的协议约定，鞠琳达应当于合同收楼期的次月即2012年11月1日起向该公司支付物业服务费。一审法院认为，根据碧桂园佛冈分公司、鞠琳达双方签订的《碧桂园?清泉城前期物业服务协议》第六条约定，鞠琳达应自商品房买卖合同约定的物业交付之日起，且不论甲方是否居住或使用该物业均应全额交纳物业服务费。而从鞠琳达与房产开发商清远市卓越弘建置业投资有限公司签订的《商品房买卖合同》第八条、第十一条的规定可知，开发商应当在2012年10月30日前将经验收合格的商品房交付给买受人（即本案鞠琳达），且商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。在鞠琳达未办理收楼手续情况下，碧桂园佛冈分公司未能提供证据证明房产开发商出售给鞠琳达的商品房达到上述交付使用条件，碧桂园佛冈分公司主张该商品房视为2012年10月30日交付给鞠琳达使用的说法，既没有依据也不符合生活常理，一审法院不予采信。
其次，对碧桂园佛冈分公司诉请鞠琳达支付物业服务费及违约金应否支持的问题。由于碧桂园佛冈分公司没有充分证据证明鞠琳达购买的佛冈县水头镇碧桂园?清泉城云泉谷一街1号的商品房已达到物业交付条件，因此无法证明双方签订的《碧桂园?清泉城前期物业服务协议》已达生效条件，从而说明鞠琳达并没有享有接受碧桂园佛冈分公司提供物业管理服务的权利。没有享受相应的权利也就不存在承担相应的义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，碧桂园佛冈分公司诉请鞠琳达支付物业服务费及违约金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2017年4月20日作出民事判决：驳回广东碧桂园物业服务股份有限公司清远佛冈分公司的全部诉讼请求。本案受理费962元，由广东碧桂园物业服务股份有限公司清远佛冈分公司负担。
经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审期间，上诉人碧桂园佛冈分公司向法庭提交以下证据：证据一：《竣工验收备案表》，拟证明涉案商品房验收合格，达到交付条件。证据二：2012年6月催发收楼信明细、邮寄单、2014年8月催发收楼信明细、邮寄单，拟证明开发商向被上诉人鞠琳达寄发了收楼通知。证据三：2013年10月被上诉人鞠琳达提交的房屋维修申请记录、2014年9月被上诉人鞠琳达提交的房屋维修申请记录，拟证明被上诉人鞠琳达提出的房屋问题均为工程保修范围内的质量问题，被上诉人鞠琳达以此为由拒绝收楼应视为开发商按期交楼。经质证，被上诉人鞠琳达对三份证据的合法性不予确认，认为这三份证据不属于新证据，应不予采纳。
经本院查明，涉案的佛冈县水头镇碧桂园?清泉城云泉谷一街1号商品房已于2012年5月25日验收合格并备案。
本院认为，本案为物业服务合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的上诉人和答辩意见，本案的争议焦点可归纳为：被上诉人是否应向上诉人支付物业管理费及违约金。
关于被上诉人应否向上诉人支付物业管理费的问题。首先，根据被上诉人与卓越宏建置业公司签订的《商品房买卖合同》补充协议第五条关于商品房交接第二款约定“《商品房买卖合同》第十一条约定的‘商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续’的内容变更为‘出卖人在《商品房买卖合同》第八条约定的交付日期之前交付该商品房给买受人的，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续’，除此之外，买受人应按《商品房买卖合同》第八条约定的交付期限届满之日自行到出卖人销售中心联系并办理交接房使用手续。买受人如逾期办理交接房手续，则视为出卖人按期交房”。其次，涉案房屋已于2012年5月25日验收合格并备案，符合合同约定收楼条件。因此，被上诉人有义务在合同约定时间，即2012年10月30日办理收楼手续。另外，根据《商品房买卖合同》补充协议第五条第三款约定“该商品房在交付使用时如存在属工程保修范围的质量问题的，买受人有权要求补修，出卖人按约定承担保修责任，买受人不得以此为由拒绝收。买受人以该商品房存在属工程保修范围内的质量问题为由拒绝收楼或拒绝办理交付手续而引起的逾期交楼的法律后果由买受人自行承担。”被上诉人以房屋存在质量问题拒绝收楼，违反合同约定，应视为其已经收楼。即使涉案房屋存在质量问题，其亦属于被上诉人与开发商之间的商品房买卖合同关系，与本案的物业服务关系不属于同一法律关系，在此本院不予处理，被上诉人可针对涉案房屋的质量问题另行提起诉讼。鉴于双方签订的《碧桂园?清泉城前期物业服务协议》已成立并生效条件，上诉人依据《碧桂园?清泉城前期物业服务协议》第六条约定，要求被上诉人从2012年10月30日起交付全额交纳物业服务费的主张符合法律规定，本院予以支持。
关于被上诉人应否向上诉人支付物业管理费的违约金的问题。根据《碧桂园?清泉城前期物业服务协议》约定，上诉人已依约履行了物业服务的义务，但被上诉人未按照合同约定交纳物业服务费，应承担违约责任。上诉人与被上诉人签订的《碧桂园?清泉城前期物业服务协议》约定“主张逾期未交物业管理费的违约金按逾期应付款每日5‰计算”，但依该违约金标准计算明显过高，本院予以调整。鉴于鞠琳达逾期缴纳物业管理费确实造成了上诉人资金被占用的利息损失，故本案违约金应按照鞠琳达实际拖欠物业费数额，从每月应缴物业费之次日开始以尚欠金额按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算至付清之日止。
综上所述，上诉人的部分上诉主张理据充分，本院对理据充分部分予以支持；对理据缺乏部分予以驳回。对一审判决认定事实不清，实体处理不当，本院依法予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省清远市佛冈县人民法院（2016）粤1821民初1584号民事判决。
二、鞠琳达应于本判决生效之日起十日内向广东碧桂园物业服务股份有限公司清远佛冈分公司支付2012年11月1日至2016年10月1日期间的物业服务费共计人民币30290.54元。
三、鞠琳达应于本判决生效之日起十日内支付2012年11月1日至2016年10月1日所拖欠广东碧桂园物业服务股份有限公司清远佛冈分公司物业管理费的违约金，以636.22元/月为基数，从每月应缴物业费之次日开始以应交金额按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算至付清之日止。
四、驳回广东碧桂园物业服务股份有限公司清远佛冈分公司其他诉讼请求。
一审案件受理费962元，由被上诉人鞠琳达负担702元，由广东碧桂园物业服务股份有限公司清远佛冈分公司负担260元。二审案件受理费962元，由被上诉人鞠琳达负担702元，由广东碧桂园物业服务股份有限公司清远佛冈分公司负担260元。
本判决为终审判决。
审判长 李奕东
审判员 巢忠文
审判员 成振平
二〇一七年十二月二十六日
书记员 梁琳培
附相关法律及司法解释条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。