河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫16民终319号
上诉人（原审被告）：汪红星，男，汉族，1976年2月16日出生，住周口市川汇区。
委托诉讼代理人：贾枫，河南圣凡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南省大成建设工程有限公司。住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。
法定代表人：张献军，该公司经理。
委托诉讼代理人：张恩泽，河南豫龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李华林，男，汉族，1961年8月18日生，住河南省商水县。
委托诉讼代理人：高杨，河南平原律师事务所律师。
原审被告：朱艳丽，女，汉族，1979年3月3日生，住项城市。
上诉人汪红星、河南省大成建设工程有限公司因与被上诉人李华林、原审被告朱艳丽劳务合同纠纷一案，不服项城市人民法院（2017）豫1681民初644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汪红星的委托诉讼代理人贾枫，上诉人河南省大成建设工程有限公司的委托诉讼代理人张恩泽，被上诉人李华林及其委托诉讼代理人高杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪红星上诉请求：1、撤销项城市人民法院（2017）豫1681民初644号民事判决，改判驳回李华林的诉讼请求；2、一二审案件受理费由李华林承担。事实和理由：一、汪红星不欠李华林劳务费。汪红星与李华林签订劳务承包合同，由李华林建设汪红星分包的项城市惠民小区5#楼工程，单价130元/平方米，该栋楼建筑面积6436平方米，李华林没有全部干完，按95%计算，汪红星应付李华林劳务费794846元（6436×130×95%），加上应返还的质保金100000元，合计894846元，而汪红星已付李华林926314元，故汪红星不欠李华林钱款。二、原审采用无锡江南司法鉴定所的江南司鉴所【2017】文鉴字第273号司法鉴定书不适当。第一次鉴定程序合法，鉴定机构具备资质，鉴定结果对李华林不利时，原审竟同意李华林的鉴定申请，二次鉴定却与第一次鉴定结果相互矛盾，原审却不同意进行第三次鉴定，明显不公，却在判决中表述原则使用后者，没有法律依据。三、关于建筑面积的认定，也是错误的。原审不依据竣工材料核定建筑面积，在没有进行现场勘验的情况下，仅凭汪刘俊的签字确认认定建筑面积明显不妥。另外，按照原审认定5#楼地面18层，其中1层建筑面积353.97平方米，2层建筑面积356.49平方米，3至18层每层建筑面积353.97平方米，李华林在施工过程中增加地下半层176.46平方米，机房建筑面积37.24平方米，合计建筑面积7116.06平方米（按照前述计算合计数应为6587.28平方米），计算也是错误的。四、陈春燕交给朱艳丽100000元质保金，与本案什么关系。五、原审表述的李华林支付的降水10000元，李华林建惠民小区的临建房支付20000元实际与本案无关。该两项根本就不属于李华林所承包的工程范围，也不是双方签订合同的范围，原审认定汪红星向李华林支付该30000元，无依据。如果依据案外人汪刘俊出具的证明认定，有何证据证明汪刘俊出具证明的真实性，直接采信明显错误。
李华林辩称，一、5#楼工程已交付使用，怎能说李华林没有干完全部工程，汪红星一审未举证谁又干的工程，汪红星的计算数额错误，双方已确认给付的钱款，汪红星都否认，一审认定正确。二、李华林一审提交的证据1潘辉出具的建筑面积单一份，2、设计变更通知单，3、汪刘俊签字确认5#楼地下基础施工单证实5#楼实际建筑面积7117.06平方米，该建筑面积有汪红星总工程师潘辉签字确认和汪刘俊签字单，对于潘辉的身份汪红星是确认的，但对于汪刘俊身份，汪红星不认可，此不认可不符合基本事实，仅仅从河南省大成建设工程有限公司提供的汪红星账目中有汪刘俊签字领款上百万，汪刘俊称其与汪红星是合伙人，且不论汪刘俊是否是合伙人，但可肯定，汪刘俊最少也是高级管理人员，也是知情人，潘辉与汪刘俊均签字确认的单据，一审没有理由不认可。实际判决引用的是潘辉签字确认的建筑面积单，一审判决没有表述地下室352.92平方米，是汪红星计算错误。三、关于鉴定问题，普通人可看出汪红星提供的鉴定票据不是李华林书写的，双方对账单也不显示该款项，但河南蓝天司法鉴定中心认定是李华林笔迹，加之该鉴定机构因为鉴定问题受罚，另外选择无锡江南司法鉴定所鉴定，认定该笔迹不是李华林笔迹，原审采用无锡江南司法鉴定所的鉴定也是综合考虑作出的。四、关于质保金，陈春燕属于笔误。五、关于降水10000元和工人宿舍20000元，一审李华林提供的证据四汪刘俊出具的证明三份，和证明潘辉是汪红星的总工。
河南省大成建设工程有限公司述称，同意汪红星的上诉意见，汪红星与李华林之间的债权债务关系河南省大成建设工程有限公司不知情。
河南省大成建设工程有限公司上诉请求：1、撤销项城市人民法院（2017）豫1681民初644号民事判决，改判驳回李华林对河南省大成建设工程有限公司的诉讼请求；2、一二审诉讼费由李华林承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。1、河南省大成建设工程有限公司已足额向汪红星支付了劳务承包费。河南省大成建设工程有限公司一审已完成举证义务。2、原审判决河南省大成建设工程有限公司和汪红星承担连带责任没有法律依据。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条规定，一审认定河南省大成建设工程有限公司系转包人没有法律依据，河南省大成建设工程有限公司只是把劳务部分承包给了汪红星，建筑法并没有禁止劳务承包。该司法解释没有规定转包人、违法分包人承担连带责任，只是规定可以为共同被告。在法律没有规定连带责任情况下，法院不得适用连带责任。根据合同相对性，河南省大成建设工程有限公司只要证明把劳务费支付给汪红星，就不应当承担实际施工人的债务。
李华林辩称，一、河南省大成建设工程有限公司认为足额给付了劳务费，该上诉理由不能成立。首先1、工程量有变更，之前没有地下一层，实际建设有地下一层。2、工程款数额至今发包方还欠河南省大成建设工程有限公司几百万。其次，引用最高院司法解释第26条规定，上诉理由不能成立。按该条理解，转包人和违法分包人应当承担全部责任，本案项城市金润房地产公司是发包人，河南省大成建设工程有限公司是承包人或转包人，汪红星是分包人，李华林作为具体施工人没有起诉发包人，起诉的是总承包人即转包人和分包人汪红星，该司法解释第二款不适用本案。二、河南省大成建设工程有限公司上诉称一审判决河南省大成建设工程有限公司与汪红星承担连带责任适用法律错误的理由也不能成立。
汪红星辩称，一、5#楼建筑面积6436平方米是事实。二、河南省大成建设工程有限公司称已付汪红星883万元余与事实不符，江红星仅收到410万元，下余工程款汪红星已提起诉讼。三、河南省大成建设工程有限公司不承担支付李华林所谓的工程款，因为汪红星不欠李华林工程款。
李华林向一审法院起诉请求：1、要求汪红星、河南省大成建设工程有限公司、朱艳丽连带偿还欠李华林工程劳务款、质保金、李华林为建设工人住宿费等共计273742.8元。2、要求偿付资金占用费或利息3、案件受理费由汪红星、河南省大成建设工程有限公司朱艳丽承担。
一审法院认定事实：2011年10月21日项城市金润房地产开发有限公司将项城市保障性安居工程（惠民小区）经济适用房一标段5号楼发包给河南省大成建设工程有限公司，河南省大成建设工程有限公司把5号楼工程转包给汪红星，汪红星又于2012年4月6日与实际施工人李华林签订工程施工劳务承包合同一份，合同内容第二条约定：工程承包方式1、甲方（汪红星）提供：吊塔、钢管、扣件、方木、模板（注：其它所有工具均由乙方自带）。2、乙方（李华林）承包：清包方式要求保质保量，文明施工。包小五金（注：铁钉针丝、扎丝、双面胶、电锯、钢筋机械、压力焊、外架搭设、步步紧、拉线、三型卡、安全帽、安全带等）。3、承包工程内容：砖胎模、前期主体框架一次性结构（注：模板支、拆、使用后起钉、钢筋制作绑扎、混凝土的浇筑与养护）。第三条约定，合同价款1、工程量的计算：以实际工作量建筑面积乘以承包单价、建筑面积以图纸为准。2、一次主体结构承包单价130元每平方米。3、以上价格不含个人所得税，混凝土搅拌费。第四条约定，结算及付款1、每四层封顶按已完成工程量的80%付款一次。2、一次主体完工后，经质检部门组织验收合格达到优质主体，甲方应向乙方支付总工程款的95%、剩余款待抹灰完毕后一月内付清。合同签订后实际施工人李华林按约定将工程完工，5号楼于2015年9月20日竣工。5号楼地面为18层，其中1层建筑面积为353.97㎡，2层建筑面积为356.49㎡,3至18层每层建筑面积为353.97㎡，原告在施工过程中增加地下半层176.46㎡，机房建筑面积37.24㎡，合计总建筑面积为7117.06㎡。按合同约定价款每平方米130元，5号楼应付原告劳务费总价款为925217.8元。5号楼汪红星已付李华林781475元，5号楼汪红星还欠李华林劳务费143742.8元。在施工中李华林交给朱艳丽质量保证金100000元，5号楼李华林支付降水10000元，李华林建惠民小区临建房支付20000元。本案在审理过程中，李华林对汪红星提交的李华林书写的金额为70000元、落款日期为2012年6月18日的领条不认可，要求对笔迹进行鉴定。2017年4月27日，河南蓝天司法鉴定中心出具了豫蓝鉴文［2017］字第106号司法鉴定意见书，认定该领条及签名笔迹为李华林书写。汪洪星支出鉴定费2500元。李华林对该结果不服，申请重新鉴定。2017年10月16日，无锡江南司法鉴定所出具了江南司鉴所［2017］文鉴字第273号司法鉴定意见书，认定领条及签名笔迹不是李华林书写。李华林支出鉴定费2100元。在审理过程中，李华林撤回对河南中土建筑劳务分包有限公司的起诉。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定：债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还，有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。李华林作为实际施工人，履行了合同，与河南省大成建设工程有限公司、汪红星之间形成了事实上的权利义务关系。该案工程惠民小区5号楼已经竣工，并交付使用，作为转包人河南省大成建设工程有限公司及违法分包人汪红星依法应连带承担支付李华林劳务费的责任。在施工过程中，李华林通过朱艳丽向汪洪星缴纳了质量保证金100000元，有朱艳丽的收条为证。5号楼的降水费10000元、临建费20000元是施工过程中实际发生的事实，均由汪红星的工作人员汪刘俊出具的证明为证，故对李华林要求返还质保金、降水费、临建房费的请求，予以支持。汪红星辩称已支付李华林劳务费926314元，已全部支付工程款，但是根据李华林和汪洪星均认可的对账单，汪洪星仅向李华林支付了781475元，故对其辩称全部支付李华林工程款的意见，不予采纳。汪洪星辩称，在对账单外李华林还向其出具了70000元的收条，为此委托河南蓝天司法鉴定中心和无锡江南司法鉴定中心对该收条进行了司法鉴定，汪洪星对无锡江南司法鉴定结果不服，要求再次进行鉴定。法院为了查明案件事实可以要求进行必要的司法鉴定，但是司法鉴定结果不是认定案件事实的唯一依据，仅起到参考作用，应当将司法鉴定结果与其他案件事实结合起来综合考量。本案中两次鉴定结果完全相反，原则上应当以后者鉴定结果为准，且李华林与汪洪星均认可的对账单并没有载明70000元的收条，与后者鉴定结果相互印证，故对汪洪星辩称意见，不予采纳，同时驳回汪洪星要求再次进行司法鉴定的申请，两次鉴定费用李华林支出部分应由汪洪星承担。河南省大成建设工程有限公司辩称不是适格被告，与李华林没有合同关系的理由，不予采纳。河南省大成建设工程有限公司辩称其已向汪洪星全部支付了工程款，因此其不应承担责任的主张，因无确凿证据证明，对该主张不予支持。综上所述，河南省大成建设工程有限公司和汪红星应当连带支付李华林劳务费、降水费、临建费、质保金共计273742.8元，朱艳丽对质保金100000元负连带偿还责任。李华林要求支付利息的请求，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，对此请求予以支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、河南大成建设工程有限公司、汪红星于判决生效之日起十日内连带支付李华林劳务费、降水费、临建费、质保金等273742.8元及利息（按劳务费143742.8元计算，从2015年9月20日至还清该款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、朱艳丽就质保金100000元负连带清偿责任。三、汪洪星赔偿李华林支出鉴定费2100元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1587元，由河南大成建设工程有限公司和汪红星承担。
二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织各方当事人进行了质证。一、汪红星提交房屋建筑工程和市基础设施工程竣工验收备案表，证明本案5#楼建筑面积6436平方来，李华林不可能施工七千多平方米。李华林质证意见：对证据本身真实性无异议，但该数字未包含图纸变更的部分，该证据不能作为认定实际工程量的依据。河南大成建设工程有限公司对该份证据的真实性及证明目的均无异议。本院对该证据的真实性予以认定。二、河南大成建设工程有限公司提交第一组证据：河南大成建设工程有限公司承建的5#、9#、10#楼总面积25372平方米。第二组证据：起诉书、应诉通知书、传票各一份，证明汪红星起诉河南大成建设工程有限公司等合同纠纷，本案的审理须以另一案的审理结果为依据，本案应中止审理。李华林质证意见：对第一组证据的真实性有异议，没有时间，与客观实际不相符；对第二组证据真实性无异议，对证明目的异议：恰恰证明河南大成建设工程有限公司上诉称工程款超支汪红星不符合实际，不属于应当中止审理的范围。汪红星质证意见：对第一组证据的真实性和证明目的均无异议；对第二组证据的真实性无异议。本院对第一、二组证据本身的真实性予以认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年10月15日，项城市保障性安居工程（惠民小区）经济适用房5#楼通过竣工验收，该5#楼建筑面积6436平方米；2017年12月5日汪红星起诉司山勇、河南省大成建设工程有限公司、项城市金润房地产开发公司合同纠纷一案，请求司山勇、河南省大成建设工程有限公司、项城市金润房地产开发公司连带支付汪红星工程款（主体工程）3638460元及利息等，该案中汪红星主张其5#楼施工建筑面积6436平方米，该案项城市人民法院受理后定于2018年2月12日开庭。对当事人二审争议的其他事实，本院认定与一审认定事实一致。
本院认为：
一、关于本案李华林劳务施工面积的认定及汪红星是否欠李华林劳务费问题。竣工验收备案表记载5#楼建筑面积6436平方米，汪红星起诉河南大成建设工程有限公司5#楼的建筑面积也是6436平方米，李华林的劳务费宜认定为836680元（6436平方米×130元/平方米），减去汪红星已支付的劳务费781475元，汪红星还下欠李华林劳务费55205元。原审认定汪红星下欠李华林劳务费143742.8元不当，本院予以纠正。
二、关于原审采信江南司鉴所【2017】文鉴字第273号司法鉴定书是否适当问题。李华林申请对2012年6月18日领条上“李华林”字样申请重新鉴定，汪红星没有提供证据证明其对李华林重新鉴定申请提出异议，一审采信重新鉴定意见即江南司鉴所【2017】文鉴字第273号司法鉴定意见，并无不当。汪红星申请再次进行笔迹鉴定，其没有证据证明江南司鉴所【2017】文鉴字第273号司法鉴定意见存在最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条规定的相关情形，一审驳回其再次鉴定申请，并无不当。
三、原审中“陈春燕”交给朱艳丽100000元质保金，“陈春燕”系笔误，原审已下发裁定予以补正，将“陈春燕”更正为“李华林”。
四、1.关于李华林主张的降水10000元，临建费20000元是否与本案有关问题。该两项费用系李华林实际施工产生的费用，一审对该项诉求予以支持，并无不当。
五、关于河南大成建设工程有限公司是否应与汪红星承担连带责任问题。河南大成建设工程有限公司承包涉案工程后，对所承包的工程违法转包，其应当与受转包人承担连带责任。
综上所述，汪红星的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持项城市人民法院（2017）豫1681民初644号民事判决第二项、第三项；
二、变更项城市人民法院（2017）豫1681民初644号民事判决第一项为：河南大成建设工程有限公司、汪红星于本判决生效之日起十日内连带支付李华林劳务费55205元、降水费10000元、临建费20000元、质保金100000元，共计185205元及利息（按劳务费55205元计算，从2015年9月20日至还清该款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
三、驳回李华林的其他诉讼请求。
一审案件受理费1587元，由河南省大成建设工程有限公司、汪红星共同负担1074元，李华林负担513元；二审案件受理费3174元，由河南省大成建设工程有限公司、汪红星共同负担2148元，由李华林负担1026元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李俊华
审 判 员 何 山
审 判 员 许向朋
二〇一八年二月六日
书记员（兼） 范帅印