辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽民终1039号上诉人（原审被告）：平谷地产发展（大连）有限公司法定代表人：李晓娜委托诉讼代理人：胡延利委托诉讼代理人：侯惠珍，辽宁正垒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连金广建设集团有限公司法定代表人：衣景斌委托诉讼代理人：潘卫东，辽宁悦泰律师事务所律师。上诉人平谷地产发展（大连）有限公司（以下简称平谷公司）因与大连金广建设集团有限公司（以下简称金广公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2016）辽02民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。平谷公司的委托诉讼代理人胡延利、侯惠珍，金广公司的委托诉讼代理人潘卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平谷公司的上诉请求：一、依法改判一审判决第一项为平谷公司支付工程款为26165885.64元（即27110247元应扣除平谷公司为金广公司垫的临时电费944361.36元）。二、撤销一审判决第二项中的逾期付款违约金3221467元。及2013年11月4日至2014年1月5日期间应以30065638.64为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；2014年1月6日至2014年11月12日期间以20065638.64元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；2014年11月13日至2014年12月5日期间以65638.64元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。三、依法改判一审判决第三项，应根据《合同法司法解释二》第二十九条之规定，按照利息损失的30%计算违约金。理由：1、一审法院认定事实错误，混淆了进度款与其它款项的概念，将合同中约定的平谷公司应付至85%的其他款项当成了进度款，并按照进度款判决支付逾期付款的违约金3221467元，违反了《建设工程合同补充协议》第25条（第21－22页）的约定。工程进度款是指已完工程造价的70%，其它工程款是指工程完工（经甲、乙、监理三方验收合格）14日内，付至已完工程造价的85%和结算后付至工程造价的95%的工程款。2、一审法院认为违约金和利息之和不超过人行同期贷款利率的4倍，系适用法律错误。3、一审法院认定已完工程造价的85%中的已完工程造价为136600247元，系认定事实错误，应以130000000元为准。4、平谷公司为金广公司垫付临时电费944361.36元，应在欠付工程款中予以扣减。逾期支付85%的工程款的利息应以：130000000元×85%－944361.36及后续支付的工程款为基数。5、一审判决第三项“支付逾期结算款的违约金，按照每天一万元的标准计付”，高于《合同法司法解释二》中第二十九……当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”中的规定，即应当调整为人民银行同期贷款利息损失30%。金广公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。金广公司向一审法院提起诉讼请求：1.依法判令平谷公司支付金广公司尚欠的工程款27,110,247元及违约金（从违约之日起至付清之日止。于2016年3月15日已发生违约金13,375,358.35元），暂合计40,485,605.35元；2.判令平谷公司承担迟延支付工程款项的利息（从欠款之日支付至款项付清日止）。事实和理由：金广公司与平谷公司于2011年8月1日就“平谷启城一标段工程项目”签订了《建设工程施工合同》，合同对工程工期、竣工验收、支付工程款的时间和数额等方面进行了约定。双方于2014年11月17日就工程结算达成《补充协议》，工程结算造价为136,600,247元。该项目质保期已届满，故平谷公司应按照补充协议认定的结算价格向金广公司支付工程款，平谷公司现已支付工程款109,490,000元，尚欠工程款本金27,110,247元至今未付，为维护金广公司的合法权益，诉至法院，请求法院支持金广公司的诉请。一审法院认定事实：2011年8月1日，平谷公司作为发包人与承包人金广公司签订《平谷地产发展（大连）有限公司合同文件》，约定双方除签署《建设工程施工合同》示范文本外，另签署《建设工程施工合同补充协议》，补充协议与示范文本不一致时，以本补充协议为准。该补充协议对已完工程量的确认作出了约定，即金广公司应在每月25日前向平谷公司提交当月完成工程量报告等文件，平谷公司自收到上述文件后7日内核算已完工程量。同时约定了进度款的支付方式及时间：1.首期进度款：2011年阴历年底支付至已完产值70%。2.以后的进度款：主体封顶后7日内，支付已完工程造价70%工程款，主体以后按进度支付月完成产值70%。3.其他工程款：工程完工（经甲、乙、监理三方验收合格）14日内，付至已完工程造价的85%，工程完工（经甲、乙、监理三方验收合格），金广公司递交完整的结算资料，结算需在五个月内完成，因平谷公司原因逾期视为认可金广公司上报值。结算完后，14个工作日内，工程款付至工程总造价的95%。4.余结算款5%为保修金。保修期按国家标准执行，质保期自工程完工且三方验收合格后起算。5.平谷公司不按时支付工程竣工结算款，应承担的违约责任是每天支付一万元给金广公司。平谷公司不按时支付工程进度款，就应付部分，除支付银行同期贷款利息外，每天按万分之五支付金广公司违约金。2012年3月23日，平谷公司与金广公司签订一份《主承包补充条款》，将2011年8月1日双方签订的《平谷地产发展（大连）有限公司合同文件》中约定的首期进度款支付时间变更为：南区地库平口且每栋单体均十二层平口后，平谷公司向金广公司支付已完产值的70%。2011年8月12日，平谷公司与金广公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：金广公司施工平谷启城项目一标段的土建、粗装修工程、给排水、采暖、电气工程；合同总价102,085,762元，确定合同价款的方式是可调价格合同；合同约定了支付工程进度款的时间和数额，同时约定发包人不按时支付工程进度款，就应付部分，除银行贷款利息外，每天按万分之五支付违约金；关于保修金，工程竣工之日起一年后十四个工作日内支付50%的保修金，第二年的十四个工作日内支付50%保修金。该合同办理了备案。2014年9月28日，大连东大工程造价咨询事务所有限公司出具《大连平谷地产发展有限公司平谷启城项目一标段工程结算审核报告》，案涉工程结算审定值为102,325,717.33元。大连保税区建设工程竣工结算书备案表载明的最终竣工结算价款为102,325,717.33元。2014年11月17日，平谷公司和金广公司签订《平谷启城项目一标段工程竣工结算补充协议》，主要内容为：双方于2014年9月28日签订的《平谷启城项目一标段工程竣工结算书》，结算金额为102,325,717.33元，变更为2014年11月17日重新签订的《平谷启城项目一标段工程竣工结算书》，结算金额为136,600,247元。双方同意自新结算书签订之日起，原结算书作废，双方以2014年11月17日签订的新结算书（结算金额为136,600,247元，不含劳保费）作为结算依据。平谷公司不得以原结算书（2014年9月28日签订）用于办理结算备案及相应政府缴费事宜，否则一切后果由平谷公司独自承担。案涉工程于2012年12月份封顶。2013年10月20日，建设单位、监理单位、施工单位三方出具《工程竣工验收报告》，案涉工程验收合格。2013年11月28日，双方对案涉工程进行了交接。案涉工程的付款情况。双方当事人均认可平谷公司已支付工程款数额为109,490,000元。其中工程完工（即2013年10月20日）14日内平谷公司实际支付工程款79,490,000元，尚欠36,620,210元。后，平谷公司于2014年1月5日支付工程款1000万元，又于2014年11月12日支付了工程款2000万元。至此，平谷公司再未支付案涉工程的工程款。在2011年9月至2012年3月期间，平谷公司向大连市建设工程劳动保险费用管理办公室共缴纳建设工程劳动保险费3,229,771元。在本案审理过程中，金广公司提交一份申请书，明确本案诉请的平谷公司逾期支付进度款和结算款的利息及违约金的付款节点和付款比例为：1.工程完工（经甲、乙、监理三方验收合格）14日内，付至已完工程造价的85%部分的工程进度款利息及违约金；2.结算完毕后，14个工作日内，工程款付至工程总造价的95%部分的工程款利息及违约金。3.放弃主体封顶以前的工程进度款利息及违约金。一审法院认为，本案的争议焦点可以归纳为两个：一是平谷公司欠付工程款的数额应如何确定的问题；二是平谷公司应否向金广公司支付违约金和利息，以及款项数额应如何确定的问题。针对第一个焦点问题，即欠付工程款的数额应如何确定的问题，双方存在争议，平谷公司主张按照2014年9月28日大连东大工程造价咨询事务所有限公司出具的《大连平谷地产发展有限公司平谷启城项目一标段工程结算审核报告》及大连保税区建设工程竣工结算书备案表载明的最终竣工结算数额102,325,717.33元来确定；而金广公司主张按照2014年11月17日双方签订的《平谷启城项目一标段工程竣工结算补充协议》记载的结算金额136,600,247元来确定。一审法院认为，2014年11月17日的结算书形成在后，在该结算书中明确约定，双方于2014年9月28日签订的《平谷启城项目一标段工程竣工结算书》，结算金额为102,325,717.33元，变更为2014年11月17日重新签订的《平谷启城项目一标段工程竣工结算书》，结算金额为136,600,247元，新结算书签订之日起，原结算书作废。故双方真实的意思表示是按照2014年11月17日签订的结算书来确定案涉工程的工程款总额，即结算金额为136,600,247元。对于平谷公司以102,325,717.33元作为结算金额的主张，依据不足，一审法院不予支持。由于双方共同确认已付工程款的数额为109,490,000元，且案涉工程质保期已过，质保金亦应当返还，故平谷公司欠付金广公司的工程款数额应为27,110,247元（即136,600,247元-109,490,000元）。至于平谷公司称，其向大连市建设工程劳动保险费用管理办公室缴纳的建设工程劳动保险费3,229,771元应从工程款总额中扣除一节，一审法院认为，因双方2014年11月17日签订的《平谷启城项目一标段工程竣工结算书》中载明，案涉工程结算金额为136,600,247元，不含劳保费，故按照双方当事人的约定，劳保费并未包含在工程总造价136,600,247元中，因此，平谷公司要求将劳保费从工程总造价中扣除没有充分的事实和法律依据，一审法院不予支持。针对第二个焦点问题即平谷公司应否向金广公司支付违约金和利息，以及款项数额应如何确定的问题。一审法院认为，结合本案已查明的事实，案涉工程已于2013年10月20日竣工验收合格，2013年11月28日交付使用，2014年11月17日确定最终的结算金额，但至今平谷公司仍欠付金广公司27,110,247元工程款，其行为显系违约，应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，双方当事人针对案涉工程签订了两份合同，即《建设工程施工合同》和《平谷地产发展（大连）有限公司合同文件》，该两份合同均合法有效，但双方明确约定，两个合同不一致时，以《平谷地产发展（大连）有限公司合同文件》为准。《平谷地产发展（大连）有限公司合同文件》约定，平谷公司不按时支付工程竣工结算款，应承担每天一万元的违约金；不按时支付工程进度款，就应付部分，除支付银行同期贷款利息外，每天按万分之五支付金广公司违约金。该约定在形式上属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的“损失赔偿额的计算方法”，其中赔偿“每天一万元”、“每天按万分之五支付违约金”系违约金条款，而“支付银行同期贷款利息”为欠付工程价款利息计付标准的约定，两者并不矛盾，应尊重双方当事人的意思自治，可以同时适用。至于违约金及利息数额应如何确定的问题。一审法院认为，金广公司起诉的违约金和利息包括：按照合同约定金广公司报审额和时间节点计算进度款的违约金和结算款违约金等。在本案审理过程中，金广公司提出申请，表示其仅主张工程完工和结算完毕两个时间节点上平谷公司逾期付款的违约金和利息，放弃主体封顶以前的工程进度款利息及违约金的请求。此系当事人对自身诉讼权利的处分，一审法院予以照准。在双方签订的《平谷地产发展（大连）有限公司合同文件》中约定，工程完工（经甲、乙、监理三方验收合格）14日内，付至已完工程造价的85%。因双方当事人均认可在2013年10月20日后金广公司即已完成了全部工程，故已完工程造价应按照双方最终的结算金额136,600,247元计算。基于此，2013年11月3日前，平谷公司应向金广公司支付工程款116,110,210元（已完工工程款136,600,247元×85%），但平谷公司实际仅支付了79,490,000元，尚欠36,620,210元未付。后，平谷公司于2014年1月5日支付工程款1000万元，又于2014年11月12日支付了2000万元的工程款。2014年11月17日，双方结算完毕，根据《平谷地产发展（大连）有限公司合同文件》的约定，结算完后14个工作日内，工程款付至工程总造价的95%。即2014年12月5日前，平谷公司应向金广公司支付工程款1,29,770,235元（136,600,247元×95%），但平谷公司至此节点仅支付了109,490,000元，尚欠20,280,235元未付。又因为《平谷地产发展（大连）有限公司合同文件》约定，平谷公司不按时支付工程竣工结算款，应承担的违约责任是每天支付一万元给金广公司。平谷公司不按时支付工程进度款，就应付部分，除支付银行同期贷款利息外，每天按万分之五支付金广公司违约金。故针对逾期支付进度款的情况，平谷公司应向金广公司支付2013年11月4日至2014年1月5日期间以36,620,210元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息；2014年1月6日至2014年11月12日期间以26,620,210元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息；2014年11月13日至2014年12月5日期间以6,620,210元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息。按照合同约定除上述利息外，平谷公司还需按每天万分之五的标准向金广公司支付违约金，但若按此标准支付违约金，则平谷公司需交付的利息和违约金数额已超过了中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，与相关法律及立法精神相悖，鉴于平谷公司在庭审中以约定违约金过高为由申请调低违约金，故一审法院酌情将每天万分之五的违约金调整至日万分之三。则平谷公司因逾期支付进度款所需支付的违约金数额为36,620,210元×0.0003×63天+26,620,210元×0.0003×311天+6,620,210元×0.0003×23天=3,221,467元。关于结算款的逾期付款违约金，平谷公司应自2014年12月6日起至款项付清之日止按照每天一万元的标准向金广公司支付。因该违约金系双方当事人意思自治原则的体现，且并未超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，未违反法律、行政法规的相关规定，故对金广公司的该项请求，于法有据，一审法院予以支持。综上，一审法院判决如下：一、平谷公司于本判决生效之日起十五日内向金广公司支付工程款27,110,247元；二、平谷公司于本判决生效之日起十五日内向金广公司支付逾期付进度款违约金3,221,467元，同时支付2013年11月4日至2014年1月5日期间以36,620,210元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息；2014年1月6日至2014年11月12日期间以26,620,210元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息；2014年11月13日至2014年12月5日期间以6,620,210元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息；三、平谷公司于本判决生效之日起十五日内向金广公司支付逾期付结算款的违约金（自2014年12月6日起至款项付清之日止，按照每天一万元的标准计付）；四、驳回金广公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费244,228元，由金广公司负担24,423元，平谷公司负担219,805元。本院经审理查明：一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点问题如下：一、关于涉案工程完工后平谷公司应支付工程款的比例认定及应否承担违约责任问题。经查，涉案工程经三方（即平谷公司、金广公司、监理）竣工验收合格于2013年10月20日。金广公司主张的逾期付款违约金为两个时间节点，即工程竣工验收后的工程款支付逾期违约和工程款结算后的工程款逾期支付违约。根据涉案施工合同补充协议第二十五条中第2款第（3）项约定：工程完工（经甲、乙、监理三方验收合格）14日内，付至已完工程造价的85%，……结算完后，14个工作日内，工程款付至工程总造价的95%。第（5）项中的3、4分项约定：平谷公司不按时支付工程竣工结算款应承担相应的违约责任，每天支付一万元人民币给金广公司；平谷公司不按时支付工程进度款，就应付部分，除支付银行同期贷款利息外，每天按万分之五支付金广公司违约金。故根据平谷公司已付工程款数额（79,490,000元）及合同约定的付款节点比例（已完工程造价的85%）所确定的应付款额（116,110,210元），一审认定平谷公司逾期支付工程款构成违约应承担违约责任并无不当。平谷公司的应按已完工程造价的70%计算应付工程进度款及不承担违约金主张，本院不予支持。二、关于逾期支付已完工程造价85%工程款的违约金计算标准问题。首先，欠付工程款的利息属法定孳息。对此，利息的计算标准根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事有人约定的按约定计付，没约定的按法律规定计取。其次，逾期支付工程款的违约金系当事人双方自愿协商达成一致的约定，亦符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定。一审法院根据平谷公司要求调整违约的主张，比照最高人民法院对民间借贷利息的规定及综合本案合同履行的实际情况等因素，将该项违约金以违约金和利息之和不超过人民银行同期贷款利率的4倍予以调整并无不当。平谷公司的一审法院此项判决系适用法律错误主张，本院不予支持。三、关于工程竣工验收后的工程造价数额认定问题（即已完工程造价的85%的计算基数）。经查，案涉工程于2013年10月20日竣工。金广公司于2013年11月21日向平谷公司出具请款报告，其请款额为133,247,793元（金广公司主张该结算额未包含施工中的增减项）。但双方于2014年11月17日重新结算并约定以“136,600,247元，不含劳保费”作为结算依据。且本案现有证据没有证明涉案工程竣工验收后至2014年11月17日双方重新结算时，涉案工程存在工程量变化的事实。故平谷公司主张，以金广公司请款报告上的请款数额作为应支付竣工节点工程款的计算基数缺乏依据，本院不予支持。四、关于平谷公司主张，其为金广公司垫付临时电费944,361.36元应在欠付工程款中予以扣减能否支持问题。经查，2008年辽宁省建设工程结算工作会议纪要中，对于使用2008年《辽宁省建设工程计价定额》由业主缴纳水电费如何扣减问题规定：有计量表，按计量表读数计算；没有计量表，按计价定额分析出的水电总量乘以系数1∶1计算水电费进行扣减。金广公司主张，双方在结算时平谷公司未提交金广公司实际用电量的付费凭证，故金广公司在结算时所负担的电费双方系按计价定额分析出的电总量乘以系数1∶1扣减电费。工程总造价为137,848,058.1元扣减电费1,236,137.76元即是2014年11月17日的最终结算额136,600,247元。现平谷公司虽主张，涉案工程总造价中包含其垫付的临时电费944,361.36元，应在欠付工程款中予扣除，但就此节问题平谷公司在一审诉讼期间并未提出该主张，且在二审平谷公司亦未向法院提交有效证据予以证明。故对于平谷公司主张的垫付临时电费944,361.36元在欠付工程款中扣除问题，本院不予支持。五、关于双方合同约定“逾期支付结算款的违约金，按每天一万元的标准计付”，是否违反第二十九条之规定。首先，第二十九条系针对当事人主张约定的违约金过高而请求调整的规定。其次，本案逾期支付结算款的违约责任系双方当事人经协商自愿达成的约定，且该约定的违约金不超过银行同期贷款利率的四倍。故平谷公司主张该项违约金以人民银行同期贷款利息损失30%计取缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40,127.00元，由平谷地产发展（大连）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐  学  峰审判员 张  宝  华审判员 黄  海  洋二〇一七年六月八日书记员 周明静（代）