北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终2391号
上诉人（原审被告）：北京建工博海建设有限公司，住所地北京市西城区三里河北街甲1号。
法定代表人：王贤茂，董事长。
委托诉讼代理人：王兴博，北京大成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方振，北京大成律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：北京中冶欧基得装饰工程有限公司，住所地北京市海淀区学清路8号1幢1层B104。
法定代表人：邵恒臻，经理。
委托诉讼代理人：李英宣，北京市国振律师事务所律师。
上诉人北京建工博海建设有限公司（以下简称建工博海公司）因与被上诉人北京中冶欧基得装饰工程有限公司（以下简称中冶欧基得公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初1802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
建工博海公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判建工博海公司向中冶欧基得公司支付货款615162.57元；2.一、二审案件受理费由中冶欧基得公司承担。事实和理由：一、一审判决未按照合同约定在显失公平的基础上作出的判决，应当予以撤销。一审中，建工博海公司主张依据《外墙涂料及外墙腻子采购合同》（以下简称《采购合同》）第1.5条约定“因双方对材料平米用量未达成一致，此合同暂参照按建设单位认价暂估合同总价，最终待现场确定平米消耗量标准后再签订材料单价补充协议。”《秦皇岛西部旧改项目4-1地块外墙涂料价格确认单》（以下简称《价格确认单》）上注明甲方指定材料单位的价格、联系人及联系方式，《外墙涂布率实测汇总分析报表》（以下简称《分析表》）经过了建设单位、监理单位、材料供应单位、施工单位负责人共同确认，法院应予认可。一审法院认定了《战略合作协议书》（以下简称《战略合作协议》）中的货物单价，而此证据并无建工博海公司的盖章也没有建工博海公司人员的签字，此证据不能对抗《价格确认单》及《分析表》的效力。根据合同相对性的原则，建工博海公司与中冶欧基得公司签订的合同具有相对性，建工博海公司认为最终确认的单价应以《价格确认单》及《分析表》的货物单价为准。一审判决未清楚认定本案争议焦点，一审判决认定双方未就单价达成一致，但建工博海公司认为本案的争议焦点是结算方式。建工博海公司提供的《<价格确认单>单价分析表》显示的每公斤单价和中冶欧基得公司主张的是《战略合作协议》附件一约定的单价是一致的，建工博海公司对单价无异议。建工博海公司主张根据单价20.46元乘面积168223.16平方米来计算货款，中冶欧基得公司主张根据每桶价格乘以桶数来计算货款，这是本案的争议焦点。二、建工博海公司与中冶欧基得公司签订的《采购合同》第7.4条约定：“甲方提前书面通知乙方送货，乙方凭材料计划安排送货。无甲方生产、技术、商务、项目经理共同签字的材料计划，甲方不予办理结算或按单价下浮20%进行结算。”此条款是双方共同协商认可的，是双方真实意愿的表达，法院应予认可。且中冶欧基得公司未按照合同约定提供货物，例如没有提供腻子，均说明中冶欧基得公司存在违约行为，因此应该酌定价格下幅结算。三、一审法院认定建工博海公司是四国化研（上海）有限公司北京分公司（以下简称四国化研公司）代理商以及建工博海公司对《战略合作协议》知情错误。建工博海公司并非四国化研公司代理商，一审中并无证据证明建工博海公司对《战略合作协议》知情，所以一审法院认定《战略合作协议》适用《采购合同》是错误的。一审法院认定的供货期间也是错误的。
中冶欧基得公司辩称：服从一审判决，不同意建工博海公司的上诉请求，请求维持原判。一、建工博海公司认为应以双方认定的单价乘以涂料上墙面积来认定总价款，对此，中冶欧基得公司认为，双方签订的是买卖合同，是买受人支付合同价款、出卖人交付货物，买受人收到出卖人提供的货物后，双方合同义务完成。一审法院认定价款应该以双方约定的单价以及建工博海公司收到的外墙涂料的具体数量来计算价款，合情合理。建工博海公司主张的计算方法缺乏依据。在实际面积上具体使用多少桶数的涂料与施工人员的施工技术、方式等实际情况有关，不应以建工博海公司与施工人的行为反推建工博海公司与中冶欧基得公司买卖合同之间的关系。二、在双方签订的《采购合同》第7.4条明确约定“甲方提前书面通知乙方送货，乙方凭材料计划安排送货。无甲方生产、技术、商务项目经理共同签字的材料计划，甲方不予办理结算或按单价下幅20%进行结算。”所以甲方应提前提供书面材料计划，乙方方可送货。说明若乙方凭借的材料计划无生产、技术、商务、项目经理共同签字，甲方才不予办理结算或按单价下幅20%结算。但实际情况却是，甲方并未提供任何书面材料计划，乙方则更无法提供有甲方签字的材料计划，这是甲方将责任推卸给乙方。三、一审判决中认定建工博海公司对远洋地产有限公司（以下简称远洋公司）与四国化研公司签订的《战略合作协议》知情，中冶欧基得公司认为，《采购合同》与《战略合作协议》存在相关条款完全一致的情况。例如《采购合同》第4条支付方式与《战略合作协议》第3条第4项表述方式完全一致，故应认定建工博海公司对《战略合作协议》完全知晓。综上，请求驳回建工博海公司的上诉请求。
中冶欧基得公司向一审法院起诉请求：1.建工博海公司支付货款2591008元；2.建工博海公司支付违约金25910元；3.诉讼费由建工博海公司承担。
一审法院认定事实：2013年8月，建工博海公司（甲方）与中冶欧基得公司（乙方）签订了《采购合同》，载明如下：甲方向乙方购买SKK牌外墙涂料及腻子，单价包含了材料费用、运费、利润及税金、试验费用等满足甲方要求的全部费用。总包商兹委托供应商承担由总包商总承包的秦皇岛4-1地块工程的外墙涂料及其外墙腻子材料的供货工作。本合同附表中的货物数量是订货数量，施工过程中因变更引起工程量的增减或货物规格数量的变化，在双方协商一致的情况下，供应商应优先满足总包商对货物需求规格、数量的变化的要求。实际合同总价将根据供应商的报价单价以及实际供货数量进行相应调整。因双方对材料平米用量未达成一致，此合同暂参照按建设单位认价暂估合同总价，最终待现场确定平米消耗量标准后再签订材料单价补充协议；供应商必须提交所供材料生产厂商出具书面的产品质量保证书。质量标准符合规范、图纸及设计要求，涂料以秦皇岛项目4-1地块项目样板样品为准，如材料质量不能达到样板要求，由出卖方承担一切损失；合同签订30日内，支付合同总价的20%作为预付款。每月按照所完成的供货量支付供应货款的50%。竣工验收后，支付至累计供货量的80%；甲方提前书面通知乙方送货，乙方凭材料计划安排送货。无甲方生产、技术、商务、项目经理共同签字的材料计划，甲方不予办理结算或按单价下浮20%进行结算；甲方不能按合同约定支付货款，应按迟延付款部分金额以同期活期存款利率向乙方支付违约金，但总金额不超过迟延付款部分总额的1%。
一审法院另查，2012年10月22日，远洋公司（甲方）与四国化研公司（乙方）签订了《战略合作协议》，载明内容如下：甲方经招标确定乙方为远洋公司外墙涂料（弹性、质感、仿石）产品的战略供应商，双方就远洋公司外墙涂料战略采购等事项协商一致，订立本协议；甲方指定乙方为全国区域（不含港澳台地区）住宅类（包括附属工程）开发项目的外墙涂料产品战略供应商，在本协议有效期内，甲方在全国区域（不含港澳台地区）范围内开发建设的住宅类地产项目均可选用由乙方提供的外墙涂料产品及服务（相关产品清单见附件1），最终具体数量、规格、服务内容等，由乙方或乙方指定授权的代理商或指定授权的施工单位，与甲方或甲方控股50%以上的子公司或甲方指定的具体采购单位，在另行签订相关项目的具体采购合同中加以确定；乙方承诺按甲方或其控股子公司需求（含样板间、零售处等零星需求）以本协议约定的固定价格提供所需的外墙涂料产品，并在本协议有效期内向甲方提供“战略合作伙伴服务”。乙方保证供货期满足甲方或其控股子公司或甲方指定采购单位的全部要求。在战略采购协议履行期间，合同价格不予调整。在本协议附件1中甲乙双方约定了涂料产品材料价格、附件5为乙方各地授权代理商及施工单位联系人名单，在秦皇岛地区乙方授权公司名称中包括中冶欧基得公司。
2013年8月12日至10月31日，中冶欧基得公司向建工博海公司供货远洋外墙乳胶漆底漆1042桶、远洋质感涂料仿砖底漆92桶、远洋外墙弹性2号9768桶。
截至本案一审庭审之日，建工博海公司与中冶欧基得公司双方对于产品用量已确定，但并未就材料单价达成一致签订补充协议，亦未就供应货物进行结算。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应该按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。中冶欧基得公司与建工博海公司之间签订《采购合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照约定自觉履行各自的义务。中冶欧基得公司依约向建工博海公司交付货物，建工博海公司即应向中冶欧基得公司支付货款。
一审法院认定本案的争议焦点为涉案货物价格如何确定的问题：
本案《采购合同》中未对货物单价进行明确的约定，仅约定此合同暂参照建设单位认价暂估合同总价，最终现场确定平米消耗量标准后再签订材料单价补充协议。中冶欧基得公司向建工博海公司供应货物后，双方并未就材料的单价另行签订协议，在一审庭审中也未就单价达成一致。中冶欧基得公司向一审法院提交了《战略合作协议》、秦皇岛远洋海世纪项目证明函、秦皇岛城乡建设局官网的信息公司等证据证明其与建工博海公司尽管未就单价作出约定，但因其为建设单位指定的供应商，建设单位所属远洋公司与中冶欧基得公司所属的四国化研公司已经就集采产品的单价进行了约定，故应该按照集采价格确定涉案货物的单价及总价。建工博海公司认为应按照建设单位、监理单位、战采单位、施工单位共同签署的《分析表》中的涂布率及涂料净用量来确定每平米涂料的价格。经一审庭审释明，中冶欧基得公司与建工博海公司依然无法就货物价格达成一致，建工博海公司亦不同意对于货物价格按照市场价格进行评估。
一审法院认为：根据相关法律规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，根据中冶欧基得公司提交的证据材料显示，涉案材料所应用的项目为秦皇岛海港区西部旧改4-1地块一期工程，该项目的建设单位为秦皇岛市海洋置业房地产开发有限公司（以下简称海洋置业公司）。该公司为远洋公司的关联公司，中冶欧基得公司为四国化研公司授权的代理商。通过《采购合同》中载明的建设单位认价、中冶欧基得公司为业主方指定及分析报表中指出的战采单位及战采SKK等细节及双方当事人当庭陈述，可以确定中冶欧基得公司为建设单位海洋置业公司指定的供货单位与建工博海公司签订的《采购合同》，此种情形下，建工博海公司对于远洋公司与四国化研公司之间签订的《战略合作协议》应知情，故《战略合作协议》中约定的价格对于建工博海公司与中冶欧基得公司签订的《采购合同》应可以适用。综上，一审法院按照《战略合作协议》附件约定的货物单价来确定本案中供应货物的单价，通过一审庭审查明的数量及《战略合作协议》中的价格可以确定，2013年8月12日至10月31日期间，中冶欧基得公司向建工博海公司供货远洋外墙乳胶漆底漆1042桶，共计343860元；远洋质感涂料仿砖底漆92桶，共计37628元；远洋外墙弹性2号9768桶，共计3809520元。以上货款总计4191008元。关于建工博海公司辩称认为《分析表》中的涂布率及涂料净用量来确定每平米涂料的价格的答辩意见，一审法院认为，涂布率及《分析表》仅为其中一幢楼的数据，在实际履行过程中涂布率与涂料用量具有不确定性，无法按照此项内容确定价格且不符合交易习惯，故一审法院对此项答辩意见不予采信。
关于建工博海公司辩称按照因中冶欧基得公司未按《采购合同》约定提交建工博海公司生产、技术、商务、项目经理共同签字的材料计划，故应该按照单价下浮20%进行结算的答辩意见，一审法院认为，根据双方的交易过程，应为建工博海公司向中冶欧基得公司订货，中冶欧基得公司向其供货，中冶欧基得公司供货时出具成品出库单由建工博海公司签收。按照《采购合同》约定建工博海公司向中冶欧基得公司订货时即应送达书面的材料计划，现在根据双方履行《采购合同》的情况显示，建工博海公司向中冶欧基得公司订货并且收取了相应货物，但其没有按照约定向中冶欧基得公司出具书面的材料计划。在此情形下，一审法院认为，中冶欧基得公司已按照《采购合同》约定履行合同义务，其未收到材料计划，责任并不在于中冶欧基得公司，属于双方在《采购合同》履行过程中对于履行方式的变更达成一致，故建工博海公司要求按照下浮20%价格计算货款的答辩意见，一审法院不予采信。
一审庭审中，中冶欧基得公司认可建工博海公司已经支付了1600000元，建工博海公司尚欠中冶欧基得公司的货款金额应为2591008元。故关于中冶欧基得公司要求建工博海公司支付2591008元货款的诉讼请求，一审法院予以支持。
因双方一直未就《采购合同》单价达成一致，亦即无法确认工程结算总价，关于《采购合同》约定付款时间亦即无法确定，故关于中冶欧基得公司要求建工博海公司按照合同约定支付百分之一的违约金25910元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京建工博海建设有限公司于判决生效之日起十日内支付北京中冶欧基得装饰工程有限公司货款二百五十九万一千零八元；二、驳回北京中冶欧基得装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果北京建工博海建设有限公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。建工博海公司提交1份《秦皇岛项目部4-1地块一期外装修工程结算单》，称该结算单是建工博海公司与劳务分包单位秦皇岛金发建筑劳务有限公司（以下简称金发公司）就涉案工程签订的结算单，用以证明涉案工程实际涂布面积为168223.16平方米。中冶欧基得公司对该证据真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可。中冶欧基得公司首先无法确定证据中所谓的涉案人员的签字真伪，其次该证据是建工博海公司与分包单位金发公司之间的劳务合同或施工合同的结算，与本案的买卖合同纠纷无任何关联。本院认为，该证据系建工博海公司与案外人金发公司之间的签订的工程结算单，与本案没有关联性，且该证据的形成时间在本案一审诉讼前，不属于二审新出现的证据，故本院对该证据不予采纳。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，二审中本案的争议焦点：一、中冶欧基得公司向建工博海公司所供货物价款的结算方式是否应依据材料实际上墙的平米数计算；二、涉案货物的价款是否应按照下浮20%计算。
对于争议焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”建工博海公司虽上诉主张应依据材料实际上墙的平米数计算,但在双方签订的《采购合同》中对此结算方式并未进行约定，且在《采购合同》中关于产品名称、厂家、数量、金额的约定部分显示单价为“元/Kg”，因此，建工博海公司的该项上诉主张缺乏事实依据，本院不予采信。
关于争议焦点二，涉案货物的价款是否应按照下浮20%计算。建工博海公司主张依据其与中冶欧基得公司签订的《采购合同》第7.4条约定，即“甲方提前书面通知乙方送货，乙方凭材料计划安排送货。无甲方生产、技术、商务、项目经理共同签字的材料计划，甲方不予办理结算或按单价下浮20%进行结算”，涉案货物的价款应按照下浮20%计算。对此，本院认为，依据前述约定，建工博海公司应在中冶欧基得公司送货前出具材料计划，现中冶欧基得公司已履行合同项下的供货义务，而建工博海公司未能就尚未出具材料计划进行合理解释。建工博海公司自行促成降价条件成就，应视为降价条件不成就。因此，建工博海公司关于货款价款按照下浮20%计算的上诉意见缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上所述，建工博海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27736元，由北京建工博海建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 君
审 判 员 胡 君
审 判 员 潘 伟
二〇一八年三月二十九日
法官助理 卫梦佳
书 记 员 赵 桐