湖南省湘潭市雨湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘0302刑初13号
公诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。
被告人欧阳汝玟，曾用名欧引兰，女，1976年10月1日出生，湖南省株洲市攸县人，汉族，初中文化，湘潭市某保险公司工作人员，户籍所在地湖南省攸县，居住地湖南省湘潭市岳塘区。因涉嫌盗窃罪，于2017年11月2日被湘潭市公安局雨湖分局取保候审，同年12月13日湘潭市雨湖区人民检察院决定对其取保候审。2018年1月10日，本院决定对其取保候审。
辩护人范锡平，湖南众擎律师事务所律师。
湖南省湘潭市雨湖区人民检察院以潭雨检公诉刑诉[2018]16号起诉书指控被告人欧阳汝玟犯盗窃罪，于2018年1月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员范建阳担任审判长，审判员李琳、人民陪审员赵冰穗参加的合议庭，于2018年3月8日公开开庭进行了审理。书记员罗茜担任法庭记录。湘潭市雨湖区人民检察院指派检察员吕盛德出庭支持公诉。被告人欧阳汝玟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘潭市雨湖区人民检察院指控：
2017年8月12日16时11分，被害人袁某文在湘潭市雨湖区中国建设银行湘潭分行自动柜员机存款1万元，因不懂操作，取走2张不能识别的100元钞票后以为结束存款，就匆忙离开现场。尔后，被告人欧阳汝玟来到同一自动柜员机取款，发现出钞口卡槽有9800元现金，插卡处有一张银行卡，遂将这9800元和银行卡放入自己随身携带的手提包内，并随即来到对面的中国银行ATM机上将这笔钱存入自己账户。2017年8月29日，经民警调查联系，被告人欧阳汝玟到湘潭市公安局雨湖分局云塘派出所主动退还了9800元。2017年11月14日，被害人袁某文出具谅解书，对欧阳汝玟的行为表示谅解。
为证明上述事实，公诉机关随案移送了书证、证人证言、被害人陈述、视听资料及其截图、被告人供述与辩解等证据。公诉机关以被告人欧阳汝玟的行为已构成盗窃罪，提请本院依法判处。
被告人欧阳汝玟对公诉机关指控的事实无异议，其辩护提出有寻找失主主动归还财物的意图，无非法占有的故意，不构成盗窃罪。
被告人欧阳汝玟辩护人的辩护意见是：被告人欧阳汝玟不具有非法占有的故意，没有秘密窃取他人财物，其行为不构成盗窃罪。
经审理查明：
2017年8月12日16时11分，被害人袁某文在湘潭市雨湖区中国建设银行湘潭分行自动柜员机欲存款1万元，因不懂操作，取走两张不能识别的一百元钞票后以为结束存款，就匆忙离开现场。尔后，被告人欧阳汝玟来到同一自动柜员机准备办理业务时，发现出钞口卡槽有9800元现金，见四周无人，遂拿起这9800元放入手提包，卡槽随即吐出一张银行卡，欧阳汝玟又将银行卡取出放入包内，随后在马路对面的中国银行ATM机上将这笔钱存入自己账户。
2017年8月29日，被告人欧阳汝玟主动到中国建设银行湘潭分行退还该笔款项，经银行工作人员指示后，前往湘潭市公安局雨湖分局云塘派出所退还了9800元。2017年11月14日，被害人袁某出具谅解书对欧阳汝玟的行为表示谅解。
上述事实，有下列已经庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认：
1.被害人袁某文陈述，证明2017年8月12日16时许，他和朋友彭某一起到广云路建设银行去存钱，因不会操作，要彭某帮忙存款。彭某将1万元整人民币放入存钞口，取走两张无法识别的一百元后，他们就急忙离开了，卡也忘记拿了。8月15日，他准备再次取钱才发现卡不见了，遂报警。
2.证人刘某证言，证明中国建设银行湘潭市分公司建北支行营业部的自动柜员机区域的八台存取款一体机使用的是深圳怡化电脑股份有限公司提供的机器。他是该公司的工程师，介绍该机器有卡存款的流程如下：客户插入银行卡输入密码，选择存款选项后存款槽自动打开，现钞放入存款槽后自动关闭，机器自行点钞，有不能识别的钞票从存款槽退回给客户，客户拿走不能识别的钞票后，显示屏会提示是否“继续放钞”或者“确定存款”。如果选择“继续放钞”，会重复前面的存款步骤，直到客户点击“确定存款”，此时显示屏会显示存入钞票数额，客户需要进行核对，有异议的可以点击“取消存款”，钞票会退回存款槽，核对无异议的可以按“确认”键，机器会将存款数额存进客户银行卡。但是如果客户没有选择“取消放钞”或者“确认”键时，机器会将先期已经识别的钞票从存款槽退还给客户，如果客户没有操作将钱取走的话，机器会在30秒后将钱收回，并记录此次交易为“可疑交易”，该钱不存入客户账户，吞钞后会立即退出银行卡并打印回单，提示客户到柜台核对，退出的卡如果没有取走的话，30秒后机器将回收银行卡。根据袁某文的情况，估计是放入存款后没有点击“确认”键，导致存款被退回存款槽，刚好被后面客户拿走。
3.证人彭某证言，证明案发当日他与袁某文一起到广云路建设银行去存钱，当时袁某文要他帮忙操作，他将1万元放入存钞口，取走两张无法识别的百元钞票后，没有按“确认”键，就急忙离开了。几日后，袁某文告诉他，银行卡不见了，当天存入的9800元也没有。
4.银行监控视频及其截图，显示2017年8月12日16时12分01秒彭某将1万元放入存款槽，16时14分13秒彭某从机器内取出不能识别的200元现金，16时14分33秒袁某文和彭某离开，16时15分10秒欧阳汝玟来到自动柜员机前，16时15分25秒存款槽自动打开退回现金，16时15分28秒欧阳汝玟取出自动柜员机存款槽内现金9800元，16时15分40秒欧阳汝玟将现金放入包内，16时16分20秒欧阳汝玟从卡槽内取走袁某文的银行卡，16时16时17分16秒欧阳汝玟离开自动柜员机。
5.中国银行股份有限公司借记卡交易记录，证明被告人欧阳汝玟于2017年8月12日16时29分至31分有两笔存款，分别为9500元和2000元。
6.湘潭市公安局雨湖分局扣押决定书，扣押及发还物品、文件清单，谅解书，证明案发后湘潭市公安局雨湖分局扣押了被告人欧阳汝玟9800元依法发还给被害人袁某文，被害人袁某文对被告人欧阳汝玟的行为予以谅解。
7.中国建设银行湘潭市分行渠道与运营管理部员工余例静出具的书面材料、中国建设银行湘潭市分行人力资源部出具的在职证明，证实被告人欧阳汝玟于2017年8月到建设北路建设银行703渠道与运营管理部办公室归还9800元时，她提示欧阳汝玟直接交给云塘派出所民警。
8.湘潭市公安局雨湖分局云塘派出所出具的到案经过，证明被告人欧阳汝玟的归案过程。
9.常住人口信息表，证明被告人欧阳汝玟的基本身份信息。
10.被告人欧阳汝玟供述，2017年8月12日16时许，她到建设银行建北支行自动柜员机取钱，看到存取款槽内有一叠现金，同时柜员机的插卡口吐出一张卡来，见周围没有其他人，就取了现金拿走银行卡，之后又换了一台柜员机用自己的银行卡取款二千余元。随后，她到对面的中国银行将拾得的9800元存入自己账户。几日后，见没有人来要钱和卡，她就把银行卡扔掉了。2017年8月28日晚，有民警要加她的微信。次日，她将钱送至建设银行，但是银行工作人员不收，要她去云塘派出所，她就直接将9800元现金交到了云塘派出所。
本院认为，被告人欧阳汝玟以非法占有为目的，乘人不在窃取暂由银行代为保管的他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人欧阳汝玟及其辩护人提出欧阳汝玟有寻找失主归还财物的意图，无非法占有故意，未实施秘密窃取行为，其行为不构成盗窃罪的辩护意见。经查，被害人袁某文使用ATM机存款，因操作不善，放进ATM机的9800元现金被退回至存款槽。根据ATM机程序设置，该笔现金如果无人取走，经过短暂的几十秒后现金将吞回至机器，作为可疑交易交由人工处理。此时，被害人遗忘在ATM机内的现金，不是遗忘物，而是由银行管理者管理占有，属于他人所有的财物。被告人欧阳汝玟在建设银行ATM机存款槽内发现他人现金和银行卡时正值柜台营业时间，欧阳汝玟没有将他人现金和银行卡交给银行工作人员，而是走到其他银行，将所得9800元现金存入本人账户，后又将他人银行卡扔掉的客观行为，与其辩解欲寻找失主归还财物的主观意图相悖，根据主客观相一致原则，应当认定被告人欧阳汝玟具有非法占有的故意。根据刑法理论分析，秘密窃取有多种形式，在公共场所趁他人不备、不在，窃取他人财物属于秘密窃取；被告人欧阳汝玟在相对封闭的ATM机内拿走明知是他人财物，予以非法占有的行为，符合盗窃罪的犯罪构成要件。综上，被告人欧阳汝玟及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人欧阳汝玟自动投案，如实供述自己的罪行，有自首情节，且退赔全部经济损失，取得被害人谅解，综合全案犯罪事实和情节，可以认定被告人欧阳汝玟犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第三十七条的规定，判决如下：
被告人欧阳汝玟犯盗窃罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省湘潭市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 范建阳
审 判 员 李 琳
人民陪审员 赵冰穗
二〇一八年四月九日
书 记 员 罗 茜
附相关法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。