山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁05民终820号
上诉人（原审被告）：商建军。
委托代理人：李学宗，山东领先律师事务所律师。
委托代理人：刘健梁，山东领先律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：劳文杰。
委托代理人：张卫清，山东正义之光律师事务所律师。
原审被告：商北京。
上诉人商建军因与被上诉人劳文杰、原审被告商北京民间借贷纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2016）鲁0502民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人商建军及其委托代理人李学宗，被上诉人劳文杰的委托代理人张卫清到庭参加诉讼，原审被告商北京经本院合法传唤，因被羁押不能到庭亦未委托代理人到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
劳文杰向原审法院起诉称，2012年10月份，商北京向原告借款200000元，同时被告向原告出具借条，借条中约定了借款数额、借款期限及违约责任，被告商建军为上述借款提供连带责任担保。借款到期后，被告未能偿还借款。请求依法判令被告商北京偿还原告借款本金200000元，违约金148000元（违约金以200000元为基数，自2012年11月23日起按年利率24%计算至2015年12月22日，并要求顺延至被告实际履行之日止），合计348000元。被告商建军对上述款项承担连带保证责任。
商北京原审答辩称，涉案借款已经还清，但原告没有将借条还给被告，还有一笔200000元借款，共还了610000元，借款全部还清。原告委托杜帅帅向被告商北京索要250000元，再把两张借条给被告，因此，发生争执才到了监狱。
商建军原审答辩称，被告商北京已经偿还完毕借款；借款期间内原告未向被告商建军主张过权利，被告商建军不应当承担保证责任。
原审法院查明，2012年10月21日，被告商北京为原告劳文杰出具借条一份。载明：今借到人民币200000元整，此款已打入借款人指定的户名：商北京账号6216616006000641513，于2012年11月22日归还，如逾期每天按借款本金的1%加收违约金。当日，原告向被告商北京转款192000元，现金支付8000元。被告商建军自愿为被告商北京的借款提供担保，对借款人因本次借款产生的全部债务承担不可撤销保证连带责任。2014年11月8日，原告找到两被告要求偿还借款，被告商北京为原告重新出具了借条，载明：今借到200000元的现金，如逾期每天按借款本金的1%加收违约金。被告商建军自愿为借款提供担保，对借款人因本次借款产生的全部债务承担不可撤销保证连带责任。并注明保证一年还清。
上述事实，由原告提供的借条两份、交易明细单、转账记录以及原、被告当庭陈述予以证实。
被告商建军提供杜帅与被告商北京电话录音，证明借款已经偿还完毕，被告商北京予以认可。原告认为电话录音与本案无关。
原审法院认为，原告劳文杰与被告商北京之间存在民间借贷关系，与被告商建军存在保证合同关系。借款到期后，被告商北京重新为原告出具借条，应为原告与被告商北京达成新的借贷关系，借贷数额为200000元。新借条约定的违约金过高，超过法律规定的部分，不予支持。新借条没有约定还款时间，原告可以催告被告在合理期限内返还，被告应自起诉之日按年利率24%支付利息。原告主张从2012年11月23日起计算利息的诉讼请求，不予支持。被告商北京主张借款已还清，但没有提供证据证明，被告商建军提供的电话录音不能证明借款已经偿还，被告商北京的主张，证据不足，不予支持。被告商建军在新借条上签字，并约定对借款人因本次借款产生的全部债务承担不可撤销保证连带责任，能够认定被告商建军与原告建立了新的保证合同。但保证期限约定不明，根据法律规定，保证期间应为主债务履行期届满之日起两年。原告要求被告商建军承担保证责任，予以支持。被告商建军关于不承担保证责任的观点，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，原审法院判决：一、被告商北京于判决生效之日起十日内偿还原告劳文杰借款200000元，并按年利率24%支付自2016年1月5日起至清偿之日止的利息；二、被告商建军为上述借款本息承担连带担保责任；三、被告商建军承担保证责任后，依法享有向被告商北京追偿的权利；四、驳回原告其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6520元，减半收取3260元，由两被告负担。
上诉人商建军不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审被告商北京主张多次偿还借款本息的证据保存于银行，但原审被告商北京因在监狱服刑，客观上无法自行收集证据。根据民事诉讼法及其解释的规定，法院应当调查收集相关证据，原审机械适用“谁主张、谁举证”原则，将还款的举证责任分配给原审被告，未考虑其被羁押的事实。二、2014年11月8日的借条所涉200000元现金借款并未实际发生，借款合同未生效，保证合同也未生效，上诉人商建军不应承担连带保证责任。三、连带责任保证未约定保证期间的，保证期间应为六个月，原审认定保证期间为二年没有事实和法律依据。根据上诉后发现的证据及东营区人民法院（2015）东刑初字571号案件查明的事实，被上诉人劳文杰所诉的200000元借款实际债权人为杜帅帅，被上诉人劳文杰不是本案适格的原告。综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人劳文杰辩称，2014年11月8日的借条并非新的借款，而是为了证明被上诉人就2012年10月21的借款主张过权利，防止超过诉讼时效和保证期间，且原审被告商北京在原审认可该借条是就2012年10月21日借款重新写的借条。原审被告商北京作为当事人，其自己的汇款凭证应由其自行承担举证责任，且其在原审陈述与被上诉人劳文杰并无汇款往来。综上，上诉人商建军的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告商北京未到庭，亦未向本院提交书面意见。
上诉人商建军在二审期间向本院提交东营市东营区人民法院（2015）东刑初字571号刑事判决书下载打印件一份。证明：被上诉人劳文杰所诉的200000元借款实际债权人为杜帅帅，被上诉人劳文杰不是本案适格的原告。
被上诉人劳文杰质证认为，真实性需要庭后核实，内容上并没有被上诉人劳文杰的供述予以认可。杜帅帅没有权利为被上诉人劳文杰设定义务，被上诉人劳文杰也没有委托杜帅帅催要过借款，原审被告商北京也未实际向被上诉人劳文杰偿还过借款，被上诉人劳文杰作为原告适格。
上诉人商建军申请证人耿某某出庭。证明：证人耿某某向杜帅帅所汇150000元是偿还的涉案借款。
证人耿某某陈述，2015年快过年的时候，商北京急需用钱，说年过不去了，杜帅帅逼得很急，商北京找到证人借钱。证人去过青岛路东赵一个大厦杜帅帅的办公室两次，看到过欠条复印件，内容是商建军是保人，商北京借的钱，没写借的谁的钱，其余内容看不清，不认识是谁写的。看到两个条，都是200000元。后来杜帅帅给了证人一个中国银行账户，证人在中国银行黄河路支行给杜帅帅转款150000元。当时商量150000元是偿还本金。
被上诉人劳文杰质证认为，证人证言可以证明杜帅帅与商北京之间存在借款关系，偿还的是与杜帅帅之间的借款，与本案借款没有关联性，并且当时杜帅帅出示借条时，证人仅能够记清的是数额和商北京、商建军的签字，不能证明是偿还的劳文杰的借款。
除上述证据外，上诉人商建军提交调取证据的申请一份，申请调取（2015）东刑初字571号刑事案件卷宗及自2012年1月1日至2015年12月31日杜帅帅中国银行账户明细。证明：原审被告商北京及其对象向杜帅帅的转账及在ATM的存款均是偿还的涉案借款。
本院认为，上诉人商建军提交的（2015）东刑初字571号刑事判决并不能证实案外人杜帅帅与原审被告商北京之间所涉债权债务关系即为涉案借款，本院对其证明目的不予采信。证人耿某某的证言亦无法证实其向案外人杜帅帅所汇150000元款项系针对原审被告商北京向被上诉人劳文杰所借的涉案借款，本院对上诉人商建军主张的证明目的不予采信。基于上述同样的理由，本院对上诉人商建军调取证据的申请亦不予准许。
被上诉人及原审被告在二审期间均未向本院提交新的证据。
本院查明的案件事实与原审查明的案件事实基本一致。
本院认为，二审争议的焦点问题是：一、被上诉人劳文杰是否是本案适格的原审原告；二、原审认定涉案借款未偿还是否正确；三、原审判令上诉人商建军对涉案借款承担连带清偿责任是否正确。
关于被上诉人劳文杰是否是本案适格原审原告的问题。上诉人商建军虽主张涉案借款的实际出借人为案外人杜帅帅，但其提供的证据均缺乏与本案的直接关联性，且涉案借款通过被上诉人劳文杰的银行账户向原审被告商北京转款支付，被上诉人劳文杰持有涉案借条，其作为债权人起诉符合法律规定，是本案适格的原审原告。
关于原审认定涉案借款未偿还是否正确的问题。当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原审被告商北京虽在原审中主张涉案借款已清偿，但并未提供证据予以证实，也未说明还款的具体情况。上诉人商建军原审提交的主张还款的证据所涉对象并非本案借贷关系的当事人，且被上诉人劳文杰不予认可，并不能证明所涉款项系偿还涉案借款。原审被告商北京虽被限制人身自由，但其仍有权委托代理人代为处理诉讼事宜，上诉人商建军及原审被告商北京针对自己的抗辩理由并未提供有效的证据予以证实，原审对其抗辩理由未予采纳，认定涉案借款未偿还并无不当。上诉人商建军关于原审机械适用举证规则、应调查收集还款证据的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于原审被告商北京是否向案外人汇款，属于其与案外人之间的法律关系，其可依据该法律关系所涉的内容和对象，通过合法途径予以解决。
关于原审判令上诉人商建军对涉案借款承担连带清偿责任是否正确的问题。原审被告商北京对于2014年11月8日的借条系因涉案借款再次出具不持异议，这与被上诉人劳文杰原审主张为防止涉案借款超过诉讼时效而再次确认的陈述能够吻合，涉案借条实系对双方借贷关系的重新确认，无需再次履行出借义务。上诉人商建军亦继续为涉案借款提供担保，对上述情形系明知。上诉人商建军关于涉案借款未实际出借，其不应承担连带保证责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。涉案借条未约定还款期限，被上诉人劳文杰依法可随时向原审被告商北京主张偿还，被上诉人劳文杰向人民法院提起诉讼之日可视为其要求原审被告商北京偿还涉案借款的宽限期届满之日，上诉人商建军的保证期间应自被上诉人劳文杰向人民法院提起诉讼之日起计算，因此，上诉人商建军依法应承担涉案借款的连带清偿责任。原审虽对涉案借款保证期间的认定存在瑕疵，但不影响判决结果，本院对此予以纠正。
综上，上诉人商建军的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审虽对涉案借款保证期间的认定存在瑕疵，但不影响判决结果，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6520元，由上诉人商建军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张洪江
审 判 员 王 芳
代理审判员 王继印
二〇一六年九月二日
书 记 员 董文龙