贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）筑刑二终字第349号
原公诉机关贵州省贵阳市观山湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）游某某，男，汉族，高中文化，个体工商户。2011年10月29日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。2012年8月7日被取保候审。
辩护人刘桂梅，北京市中银律师事务所律师。
贵州省贵阳市观山湖区人民法院审理贵州省贵阳市观山湖区人民检察院指控被告人游某某犯销售有毒、有害食品罪一案，于2014年9月15日作出（2013）筑观法刑初字第56号刑事判决。原审被告人游某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月9日公开开庭审理了本案。贵州省贵阳市人民检察院指派代理检察员王美丹出庭履行职务。上诉人游某某及其辩护人刘桂梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2009年以来，四川省隆昌嘉吉豪饲料油脂厂将收购的毛油、潲水油、骨油等加工成半成品“食用油”后销售给重庆永亨油脂公司，重庆永亨油脂公司将该半成品“食用油”进一步加工成“清油”（地沟油）。2010年，被告人游某某在贵阳市华丰粮油批发市场从事粮油批发期间，化名“李波”通过电话方式与重庆永亨油脂公司取得联系。同年8月，被告人游某某事先与重庆永亨油脂公司销售人员游某华联系后，购进重庆永亨油脂公司生产的货值96，000元的“清油”在贵阳销售，案发前所购“清油”已全部售出。2013年7月5日，游某华因向被告人游某某等人销售“地沟油”被重庆市永川区人民法院以销售有毒、有害食品罪判处有期徒刑。
原判根据审理查明的事实和证据，认为被告人游某某明知是利用“地沟油”生产、加工的“食用油”而予以销售，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。综合考虑被告人游某某的犯罪事实及量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：被告人游某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。
宣判后，原审被告人游某某以“1、上诉人并未明知所购买、销售的‘清油’是地沟油；2、上诉人即使构成犯罪也应当认定为销售伪劣产品罪；3、原判量刑过重；4、原判程序违法。”为由，提出上诉。其辩护人刘桂梅提出“1、上诉人主观上不明知销售的是有毒有害食品，其销售行为不构成犯罪；2、本案涉案的油品无法检验，原判以销售有毒、有害食品罪定罪存在错误；3、游某华的证言属于犯罪嫌疑人供述和辩解，不符合刑事诉讼法规定的证人证言的获取形式，不应当作为证据使用；该证言系孤证且属猜测性证言，不具有证明效力；4、原判量刑过重。”的辩护意见，并建议二审对上诉人游某某改判无罪或者缓刑。
原公诉机关在法定期限内对原审判决未提出异议。出庭履行职务的代理检察员认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明：上诉人游某某明知重庆永亨油脂公司出售的“清油”是利用“地沟油”生产、加工的“食用油”而予以销售的犯罪事实清楚，证据确实、充分。原判列举了认定本案事实的相关证据，所列证据已在一审开庭时当庭举证、质证，查证属实。在二审期间，上诉人游某某及辩护人刘桂梅均未提交新的证据。本院对原审判决认定的事实及所列证据均予以确认。
在二审庭审中，辩护人刘桂梅提出重庆永亨公司销售员龙某某的证言证实其并未告知上诉人游某某油品存在问题；证人黄某某、杨某某、余某（三人均系在游某某店内购买食用油的消费者）证实游某某的食用油系公开销售，在使用中未发现质量问题，故上诉人游某某不存在明知是地沟油而销售的行为。因上述证人证言在一审庭审中未经举证、质证或未被采纳，建议二审对上述证人证言进行质证并采纳为定案依据。
对于上述证人证言，经查：第一、本案认定的上诉人游某某购买的“清油”系其与销售员游某华联系购买，销售员龙某某的证言与本案认定的事实不具有关联性；第二，上诉人游某某在重庆永亨油脂公司购进清油的目的本来就是用于公开销售以赚取利润，其公开销售食用油系其经营行为，不能以是否公开销售而得出其销售的食用油是否质量合格的结论；第三，证人黄某某、杨某某、余某均系在游某某店内购买食用油的普通消费者，不具有食用油生产、销售从业人员所应当具有的相应鉴别能力，故其在使用中未发现质量问题并不能得出游某某销售的食用油质量合格的结论。故上述证人证言与上诉人游某某是否明知是“地沟油”而销售并无直接关联，本院不予采纳。
在二审期间，辩护人刘桂梅向本院申请通知证人游某华出庭作证。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”、最高人民法院关于《适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百零六条第一款“证人具有下列情形之一的，无法出庭作证的，人民法院可以准许其不出庭：（四）有其他客观原因，确实无法出庭的”之规定，在本案中，证人游某华居住在重庆市，远离开庭地点；证人游某华在侦查阶段已多次提供证言，证实内容基本一致，其证言具有稳定性；在一审庭审中，控辩双方已经对证人游某华的证言充分发表了意见；证人游某华的相关证言已经被重庆市永川区人民法院的生效判决所确认，故本院认为证人游某华没有必要出庭作证。
关于上诉人游某某所提“上诉人并未明知所购买、销售的‘清油’是地沟油”、“上诉人即使构成犯罪也应当认定为销售伪劣产品罪。”的上诉理由以及辩护人刘桂梅所提“上诉人主观上不明知销售的是有毒有害食品，其销售行为不构成犯罪。”、“本案涉案的油品无法检验，原判以销售有毒、有害食品罪定罪存在错误”的辩护意见，经查：根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（公通字（2012）1号）规定：“认定是否‘明知’，应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力，犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辩解，证人证言，产品质量，进货渠道及进货价格、销售渠道及销售价格等主、客观因素予以综合判断。”第一，在本案中，上诉人游某某属于从事食用油批发零售的成年人，应当对食用油的来源、质量等问题具有超出一般消费者的判断和认知能力；第二，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（公通字（2012）1号）规定：“虽无法查明‘食用油’是否系利用‘地沟油’生产、加工，但犯罪嫌疑人、被告人明知该‘食用油’来源可疑而予以销售的，应分别情形处理：经鉴定，检出有毒、有害成分的，依照刑法第144条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任”。在本案中，上诉人游某某在接受讯问时也供述了其在销售重庆永亨油脂公司的清油时，销售价格能比市面上的便宜一角钱，原因是其在游某华这里进的便宜，并感觉游某华卖的清油质量还是有问题，所以进货价格才便宜。在该“清油”的外观上，上诉人游某某也发现从游某华处进的“清油”比菜油的颜色要浅，比色拉油的颜色要深，没有气味，感觉油还是有些不对头。从而证实了上诉人游某某明知该“清油”来源可疑，仍然予以销售。上诉人游某某所销售的“清油”虽已全部售出，现无实物可供检验，但向其供货的重庆永亨油脂公司的剩余同类产品被检出钠离子、氯离子、辣椒素、茴香脑等不属于天然油脂所应当包含的成分，且重庆永亨油脂公司销售员游某华也因为向游某伍以及上诉人游某某等人销售该产品被重庆市永川区人民法院以销售有毒、有害食品罪判处有期徒刑，故应当认定上诉人游某某销售出去的重庆永亨油脂公司生产的该产品含有有毒、有害成分，对上诉人游某某应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任；第三，上诉人游某某与游某伍、游某松系叔侄关系，游某某也是在其叔叔游某伍处购进食用油转手进行销售过程中，得知了重庆永亨油脂公司的联系方式。上诉人游某某与游某伍、游某松均是向重庆永亨油脂公司销售员游某华等人取得联系后，购进相同产品“清油”进行销售。三人以类似家族经营的方式同时从事食用油的批发、零售业务，且具有相同的进货渠道和购买价格，结合游某伍、游某松均因犯销售有毒、有害食品罪被判刑的事实，上诉人游某某应当明知其销售的清油系“地沟油”；第四，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》规定：“对于利用‘地沟油’生产的‘食用油’，已经销售出去没有实物，但是有证据证明系已被查实生产、销售有毒、有害食品犯罪事实的上线提供的，依照刑法第144条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。”在本案中，作为上线的重庆永亨油脂公司销售员游某华因向上诉人游某某等人销售该“清油”，被重庆市永川区人民法院以生产、销售有毒、有害食品罪判处有期徒刑，上诉人游某某销售的“清油”系已被查实生产、销售有毒、有害食品犯罪事实的上线所提供，应当对上诉人游某某依照刑法第144条销售有毒、有害食品罪的规定追究其刑事责任。
综上所述，上诉人游某某应当明知其销售的“清油”是“地沟油”。应当以销售有毒、有害食品罪追究上诉人游某某的刑事责任。上诉人游某某及辩护人刘桂梅所提上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院依法不予采纳。
关于上诉人游某某及其辩护人刘桂梅所提“原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查：上诉人游某某犯销售有毒、有害食品罪，依法应当判处五年以下有期徒刑，并处罚金。原判根据审理查明的犯罪事实和证据，结合上诉人游某某的量刑情节，在法定刑幅度内对上诉人游某某从轻判处刑罚并无不当。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院依法不予采纳。
关于上诉人游某某所提“原判程序违法”的上诉理由，经查：本案经贵州省贵阳市观山湖区人民检察院依法向贵州省贵阳市观山湖区人民法院提起公诉后，贵州省贵阳市观山湖区人民法院依法对上诉人游某某决定取保候审。在一审期间，贵州省贵阳市观山湖区人民检察院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，两次建议贵州省贵阳市观山湖区人民法院延期审理。贵州省贵阳市观山湖区人民检察院补充侦查完毕移送观山湖区人民法院后，贵州省贵阳市观山湖区人民法院对本案重新计算审理期限。上述诉讼活动均在法定时限内依法进行，符合法律规定。故上诉人游某某所提“原判程序违法”的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。
关于辩护人刘桂梅所提“游某华的证言属于犯罪嫌疑人供述和辩解，不符合刑事诉讼法规定的证人证言的获取形式，不应当作为证据使用；该证言系孤证且属猜测性证言，不具有证明效力。”的辩护意见，经查：第一，游某华在其本人犯销售有毒、有害食品罪一案中的身份是犯罪嫌疑人或被告人，但该身份并不影响其在本案中的证人身份；第二，游某华关于本案的言词证据均经侦查机关依法取得，取证程序合法，与本案具有密切的关联性，且能与其他证人证言、鉴定意见、勘验、检查笔录等证据相互印证，应当作为定案的依据。故辩护人刘桂梅所提上述辩护意见不能成立，本院依法不予采纳。
本院认为，上诉人游某某明知其从重庆永亨油脂公司购进的货值人民币96，000的“清油”系“地沟油”仍予以销售，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，应依法处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人游某某及其辩护人刘桂梅所提上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 厉文华
代理审判员 杨 坤
代理审判员 刘 华
二〇一五年二月五日
书 记 员 李丽华