杭州市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭西刑初字第957号
公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
被告人向盛繁，男，1983年5月12日出生，汉族，出生地四川省成都市，大专文化程度，原杭州边锋网络技术有限公司区域经理，住四川省成都市青白江区。因本案于2015年6月3日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人徐伟萍，浙江之江律师事务所律师。
被告人张明华，男，1987年2月18日出生，汉族，出生地重庆市铜梁县，大专文化程度，原杭州边锋网络技术有限公司程序员，住重庆市铜梁县。因本案于2015年6月3日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人冯嘉，浙江金道律师事务所律师。
杭州市西湖区人民检察院以西检公诉刑诉（2015）912号起诉书指控被告人向盛繁、张明华犯诈骗罪，于2015年10月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员陈琴、樊丽娟出庭支持公诉，被告人向盛繁、张明华及其辩护人徐伟萍、冯某到庭参加诉讼。本案经杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月，并经公诉机关补充侦查延期审理一次。现已审理终结。
杭州市西湖区人民检察院指控：2014年8月，被告人向盛繁、张明华经合谋，由向盛繁向其公司杭州边锋网络技术有限公司成都分公司虚构云更新软件代理商、张明华伪造安装使用云更新软件的终端数据发送给公司，骗取公司给予代理商的奖励费用。之后，被告人向盛繁借用黄某,4身份证，以黄某,4名义与杭州边锋网络技术有限公司签订代理协议，由黄某,4作为四川达州地区云更新软件的代理商，约定根据推广的云更新软件终端数量获取奖励费用。被告人张明华编写PHP程序后发送虚假的黄某,4推广云更新终端数据给杭州边锋网络技术有限公司成都分公司。至2015年5月，被告人向盛繁、张明华从杭州边锋网络技术有限公司共计骗取得云更新软件推广奖励费人民币301125.4元（包含代付税款12095.64元）。案发后，被告人张明华家属代为向被害单位退赔人民币11万元。上述事实，有书证、证人证言、被告人的供述和辩解、勘验、检查笔录、视听资料等证据予以证实。公诉机关认为被告人向盛繁、张明华的行为已构成诈骗罪。提请本院依法惩处。
被告人向盛繁对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人提出：1、本案公司代付税款并非犯罪目的，受害单位可以向有关部门要求退税，该笔费用应当从犯罪金额中扣除；2、本案被告人的犯罪行为始终以合作协议为犯罪载体，围绕协议约定的内容骗取财物，应当认定为合同诈骗罪；3、被告人向盛繁在共同犯罪中起次要辅助作用，应当认定为从犯；4、被告人向盛繁已经取得了被害单位的谅解，系初犯、偶犯，有坦白情节；请求对其从轻、减轻处罚，并且适用缓刑。
被告人张明华对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人提出：1、被告人行为主客观上均表现为利用虚假身份签订并虚假履行协议从而骗取公司钱款，造成被害单位在市场经济活动中对外推广发展代理商、签订及履行合同工作的混乱，既侵犯了公司财产所有权，也破坏了国家对经济合同的管理秩序。因此，对被告人应当以合同诈骗罪定罪量刑。2、公司代扣税款并非被告人非法占有的对象和违法所得，不应计入犯罪数额；3、被告人张明华在共同犯罪中作用明显小于向盛繁，客观上起次要作用，应当认定为从犯；4、被告人张明华到案后如实供述全部犯罪事实，系坦白，且归案后能够积极退赃并取得被害单位的谅解，请求对其适用缓刑。
经审理查明：被告人向盛繁、张明华系杭州边锋网络技术有限公司员工，2014年8月，利用各自担任公司区域经理和程序员的职务之便，经合谋，被告人向盛繁借用黄某,4身份证，以黄某,4名义与杭州边锋网络技术有限公司签订代理协议，由黄某,4作为四川达州地区云更新软件的代理商，约定根据推广的云更新软件终端数量获取奖励费用。被告人张明华编写PHP程序后发送虚假的黄某,4推广云更新终端数据给杭州边锋网络技术有限公司。至2015年5月，被告人向盛繁、张明华从杭州边锋网络技术有限公司共计骗得云更新软件推广奖励费人民币301125.4元（包含代付税款12095.64元）。
案发后，被告人张明华家属代为向被害单位退赔人民币110000元。被害单位杭州边锋网络技术有限公司对二被告人表示谅解。
上述事实有公诉机关当庭出示和本院调查核实并经庭审质证的下列证据证实：1、证人刘某,4的证言，证实其所在的杭州边锋网络技术有限公司西南区域销售经理向盛繁于2014年8月向公司汇报发展了四川达州地区核心代理商黄某,4，并通过公司合同流程申请与黄某,4签署云更新代理协议，经公司审批后，公司与黄某,4签署了自2014年8月1日起一年期代理协议。后来其公司工作人员通过技术手段发现黄某,4的终端数据异常，经过技术分析发现黄某,4的数据是虚假的，是向盛繁勾结技术人员张明华诈骗公司财产。云更新的数据上报、统计模块是张明华设计的，他与向盛繁勾结通过程序模拟登陆验证并上报虚假终端，骗过后台验证以及数据监控。公司的损失是实际打给黄某,4的钱款加上公司代扣的税款。2、证人黄某,4的证言，证实其曾经用自己的身份证办过一张中国农业银行卡给同学王某,4。其没有在网吧工作过，也没有听过说云更新软件，在案的合作协议也不是其签署的。3、证人王某,4的证言，证实其在2014年8月曾帮向盛繁办过一张四川达州的银行卡，其让自己达州的同学黄某,4办了一张当地的中国农业银行卡给了向盛繁，还将黄某,4的身份证用手机拍照发给了向盛繁。4、接受证据材料清单、报案材料、营业执照、经营许可证、登记证书、云更新及云更新增值服务平台代理商合作协议、支付结算报表，证实被害单位杭州边锋网络技术有限公司与“黄某,4”于2014年8月1日签订云更新代理协议及边锋公司向“黄某,4”账户打款的情况。5、调取证据清单、云更新软件后台终端数据，证实“黄某,4”向杭州边锋网络技术有限公司报送云更新数据的情况。6、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实公安机关在被告人张明华的住处查扣电脑主机一台。7、打款记录、财务计算报表，银行交易明细，证实杭州边锋网络技术有限公司于2014年9月至2015年4月向“黄某,4”的中国农业银行卡账户共计打款289029.76元，公司扣除税金共计12095.64元。8、支付宝交易明细，证实被告人支付宝交易情况。9、监控视频，证实被告人向盛繁利用ATM机提款的情况。10、户籍证明，证实被告人向盛繁、张明华的身份情况。11、发立破案经过、抓获经过，证实本案案发及二被告人被抓获归案的情况。12、劳动合同、派遣协议书，证实被告人向盛繁系宁波市鄞州杰博人力资源有限公司派遣到杭州边锋网络技术有限公司从事市场推广工作；被告人张明华系上海市对外服务有限公司派遣到杭州边锋网络技术有限公司从事web开发工作。13、谅解书，证实被告人张明华已经退赔人民币110000元赃款，被害单位杭州边锋网络技术有限公司对二被告人表示谅解。14、被告人向盛繁、张明华的供述和辩解，与前述证据所反映的情况一致。上述证据，本院予以确认。
对本案的定性问题。经查，根据在案证据，被告人向盛繁、张明华系杭州边锋网络技术有限公司的员工。本案中被告人的客观行为表现为：被告人向盛繁利用其作为公司区域经理，负责公司软件推广的职务之便，实施虚构代理商并与公司签订代理协议的行为；被告人张明华则利用其作为公司程序员，负责编写程序的职务之便，通过其所设计编写的云更新的数据上报和统计模块，实施了制作虚假终端数据发送给公司的行为。从上述行为表现看，二被告人行为的本质系利用职务上的便利骗取所在单位财物，符合职务侵占罪的构成要件，应当认定为职务侵占罪。据此，公诉机关指控二被告人犯诈骗罪及辩护人所提二被告人成立合同诈骗罪的意见均不能成立，本院不予采纳。
对辩护人所提被害公司代付税款不应计入犯罪数额的意见。经查，本案中二被告人所骗取的财物系公司给予代理商的奖励费，对该费用依法必须扣缴相应税款，被告人尽管最终获取的钱款系公司在代付税款后剩余的奖励费，但该税款实际属于被告人实现犯罪所得所必须支付的成本，依法应当计入二被告人的犯罪数额中。据此，对辩护人所提该意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
对二被告人在共同犯罪中的地位与作用问题。经查，本案二被告人利用各自的职务便利，相互配合共同实施了本案的犯罪行为，虚构代理商和伪造终端数据是最终实现骗取公司奖励费所不可或缺的必要步骤，两个行为相辅相成，缺一不可。因此，二被告人在共同犯罪中均起主要作用，不宜区分主从犯。对辩护人所提相关意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人向盛繁、张明华作为杭州边锋网络技术有限公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实成立，但指控的罪名不当，本院予以纠正。被告人向盛繁、张明华能够自愿认罪，且被告人张明华能够退赔部分赃款，并取得被害公司的谅解，均酌情予以从轻处罚。根据二被告人的犯罪情节，本案不宜适用缓刑，对辩护人所提请求适用缓刑的意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第十二条、第二十五条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人向盛繁犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月（刑期自判决执行之日起计算；执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月3日起至2017年2月2日止）；
二、被告人张明华犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期自2015年6月3日起至2016年12月2日止）；
三、未追回的赃款共计人民币191125.4元责令被告人向盛繁、张明华退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 朱冠琳
人民陪审员 林学英
人民陪审员 王 辉
二〇一六年五月十日
书 记 员 张少艾
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