贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔26民终556号
上诉人（原审被告）：中交四公局第二工程有限公司。
社会统一信用代码：911103025585581935。
地址：北京市北京经济技术开发区荣京东街3号1幢24层1单元2220号。
法定代表人：唐峰，男，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：贵州省凯里公路管理局。
地址：贵州省凯里市北京西路42号。
法定代表人：田应元，男，该公路管理局局长。
委托诉讼代理人：吴晓彤，女，贵州兄弟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡小宝，男，贵州兄弟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：贵州省黎平公路管理段。
地址：贵州省黎平县（万福山机场大道右侧）。
法定代表人：程良春，男，公路管理段段长。
委托诉讼代理人：张鹏程，男，贵州兄弟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黎平县丰都菇业基地。
基地(独资企业)投资人：王成举，男，1986年9月15日出生，苗族，住贵州省雷山县丹江镇长丰村*组。身份证号码：5226341986********。
被上诉人（原审被告）：中交四公局二公司第一项目部。
地址：贵州省黎平县德凤镇三什江。
负责人：邱飞军，男，该项目部经理。
上诉人贵州省凯里公路管理局、贵州省黎平公路管理段、中交四公局第二工程有限公司与被上诉人黎平县丰都菇业基地（以下简称丰都菇业基地），原审被告中交四公局第二工程有限公司S308黎平矮枧至小堡公路改造工程第一合同项目部（以下简称中交四公局二公司第一项目部）财产损害赔偿纠纷一案，因被告贵州省凯里公路管理局、贵州省黎平公路管理段、中交四公局第二工程有限公司不服贵州省黎平县人民法院（2016）黔2631民初549号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月24日立案受理后，由审判员陆小平担任审判长，与审判员王山地、审判员王大梅（主审）组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
上诉人中交四公局第二工程有限公司上诉请求：1、撤销贵州省黎平县人民法院（2016）黔2631民初549号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：（一）上诉人在施工过程中形成的弃土并未侵占河道，河道流水一直通畅，且积水是沿着河道从高向低流，不可能形成积水和倒灌。（二）上诉人是正常施工且施工符合作业规范，事发时被上诉人基地上邻路段并未施工更不可能破坏原有的排水设施，被上诉人也没有提供证据证明排水设施是否被改变以及如何改变，一审对此事实认定没有依据。另外，所谓的排水设施并非专门的排水设备，排水能力有限，降水量大时雨水只能溢出路面。（三）被上诉人基地所在地四面环山，水是从四面八方向其低洼处聚集起来的，从积水来源上讲，无法判定是哪一个方向的水源形成的积水造成被上诉人基地被淹。因此不能把责任全部推向路面一侧的相关方，即上诉人与其他原审被告。被上诉人的经营地点地形使其在雨季面临积水被淹的风险，几天的连续降雨，被上诉人未有采取任何防范措施是造成其损失的根本原因。因此，请求二审法院查清事实，依法改判，支持上诉人的请求。
上诉人贵州省凯里公路管理局上诉请求，1、撤销贵州省黎平县人民法院（2016）黔2631民初549号民事判决，改判上诉人贵州省凯里公路管理局不承担任何赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误，上诉人贵州省凯里公路管理局与中交四公局第二工程有限公司之间系承揽合同关系，上诉人没有实际指导施工，更未参与施工。（二）一审法院认为，上诉人与中交四公局第二工程有限公司签订的合同系建设工程施工合同而非承揽合同，系对合同性质的认定错误。（三）一审法院适用法律错误，上诉人在选取中交四公局第二工程有限公司作为承包方中，经过了合法的招投标程序，且经过上诉人严格审查，中交四公局第二工程有限公司具有相应的建筑资质，因此，上诉人不存在选任过失，不应承担任何赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的应当承担相应的赔偿责任。”上诉人在选任中交四公局第二工程有限公司作为承包方时，已经尽到了必要的审慎审查义务，承包方具备相应的建筑资质，因此上诉人不存在任何选任过失，不应承担本案责任。（四）造成被上诉人丰都菇业基地相关财产损失的原因，首先是实际施工人中交四公局第二工程有限公司在施工过程中，没有尽到规范、文明施工的义务，没有采取合理的施工措施；其次，被上诉人丰都菇业基地在选址时没有考虑地形的实际情况，未建立完善的排水设施；第三是损害发生时正值暴雨季节，被上诉人未及时采取应对暴雨的措施，做好排水工作，自身存在过错。综上，上诉人不存在任何过错，不应对被上诉人的损害承担责任，因此，请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人不承担任何赔偿责任。
上诉人贵州省黎平公路管理段上诉请求，1.撤销贵州省黎平县人民法院（2016）黔2631民初549号民事判决，改判上诉人贵州省黎平公路管理段不承担任何赔偿责任；2.一、二审案件受理费等费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误，上诉人贵州省黎平公路管理段对涉案公路段没有养护管理职责，也不是改造工程的发包单位，一审判决上诉人承担赔偿责任没有任何事实依据。（二）被上诉人丰都菇业基地并无证据证明其财产损失与被上诉人中交四公局第二工程有限公司的施工行为之间有直接因果关系，涉案财产损失系被上诉人丰都菇业基地在暴雨季节未采取合理排水措施等原因所致，也可能是因为暴雨天气这一不可抗力原因导致。（三）被上诉人贵州省凯里公路管理局与被上诉人中交四公局第二工程有限公司之间系承揽合同关系，一审判决认定为建设工程施工合同关系系认定事实错误。（四）一审判决适用法律错误。被上诉人中交四公局第二工程有限公司系经过合法的招投标程序取得承包资格，且具有相应的建筑资质。综上，一审判决认定事实错误且适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人丰都菇业二审答辩称，（一）一审判决认定事实正确。答辩人在申请证据保全后，组织各方当事人及相关部门进行现场勘察，从而认定中交四公局第二工程有限公司在施工过程中，将弃土石倾倒在河道旁，影响了排水设施的正常排水，是造成答辩人财产损失的主要原因。（二）一审判决适用法律正确。一审法院根据当事人各方在本案的过错程度、作用大小进行责任分担，并依照法律予以判决中交四公局第二工程有限公司承担50%的责任恰如其分，这有利于中交四公局第二工程有限公司在今后的施工作业中更加规范，防止类似事故再次发生。因此，本案事实清楚，证据确实充分，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人中交四公局二公司第一项目部二审未答辩。
被上诉人丰都菇业基地作为原告向一审法院起诉请求：1、依法判决各被告立即恢复道路正常排水设施，防止原告损失的进一步扩大；2、依法判决被告连带赔偿原告的各项经济损失22万元；3、本案全部诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告分别于2011年、2013年与袁玉成和张先英签订了《租赁合同书》，租赁黎平县德凤镇西门冲石板桥两百米处公路（黎榕公路）左下坎的两宗地进行磨菇种植。两宗磨菇基地右边与公路相邻，处于公路下坎，左边相邻为一条小溪。磨菇基地上坎公路相邻坡有一小冲（鸳鸯冲），此段公路排水沟等排水设施已损坏，鸳鸯冲排水涵洞已堵塞（详见原告证据11-5、11-9）。山冲、沟壑流水常年直接通过公路路面排放到原告的基地（详件原告证据11-4、11-7）。2014年8月29日，贵州省凯里公路管理局与中交四公局第二工程有限公司就S308黎平矮枧至小堡公路改造工程签订了《合同协议书》，将此段公路承包给中交四公局第二工程有限公司进行改造施工。中交四公局第二工程有限公司在施工过程中，将施工的弃土石倾倒在距原告磨菇基地、小溪下游约100米的小溪、公路旁，部分土石落入小溪（详见原告证据11-1、11-2、11-3）。该公司对公路排水沟从下改造修建至距鸳鸯冲口约5米处（详见原告证据11-6），鸳鸯冲口路段尚未改造。2016年6月3日凌晨1点左右，黎平县普降大暴雨，山洪暴发，洪水上涨，原告的磨菇基地被洪水淹没，导致财产受损。同时查明，黎平县气象局于2017年3月20日向被告贵州省黎平公路养护段出具证明一份，证实黎平县德凤镇西门冲到三什江一带，在2016年6月2日至6月3日期间，降雨量达到149.8mm的大暴雨天气过程。在诉讼过程中，原告向一审法院申请证据保全，一审法院于2016年6月16日下午会同原告及被告中交四公局第二工程有限公司S308黎平矮枧至小堡公路改造工程第一合同项目部负责人到现场勘查，通过照相、摄像对当时基地受损情况及四周环境现场原貌予以确定。同时原告向一审法院申请，要求对财产损失进行鉴定评估。本院委托黔东南明阳价格评估事务有限公司评估，该公司于2016年12月22日，作出明阳价鉴字2016第43号《黎平县丰都菇业基地财产损失价格评估结论书》，原告菇业基地的菇类损失价格评估为117610元，原告垫付评估费8000元。
一审法院认为：该案原、被告争议的焦点：1、原告的损害后果与被告的行为是否有法律上的因果关系；2、原告对损害的发生是否有过错;3、其损害的发生是否属不可抗力。
关于被告是否应当承担责任的问题。本案中，被告中交四公局第二工程有限公司在施工过程中将弃土石倾倒堆积在蘑菇基地下面的沟溪旁，侵占了原本就较狭窄河道，在一定程度上阻碍了河水的及时排放。同时又未及时修建完善公路的排水设施，致使大、暴雨来临时，基地上坎公路、山上、沟壑的雨水集中直接向原告的基地排放，加之河道下游弃土石堆积，排水不畅，洪水上涨，导致原告的蘑菇基地被淹，造成财产受损。被告中交四公局第二工程有限公司在施工过程中的上述行为明显存在过错。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”故被告的行为与原告的损害后果有法律上的因果关系，应当承担与其过错相应的民事赔偿责任。被告黎平公路管理段作为此路段的管护职能部门，有责任和义务对该路段进行管理、养护，在明知其路段排水等附属设施已损坏的情况下，应当预见有可能对周围环境产生影响而未有采取积极措施进行修复，存在疏于管理、放任的过错责任，致使暴雨来临时，山冲、沟壑的雨水集中通过低洼的路面向原告基地排放，对原告基地被淹、财产受损，客观上造成一定的影响，应承担相应的民事责任。被告以公路已进行改造，该条路已经不再有养护资金投入，且已经失去了该路段的养护管理职能，不应承担责任的抗辩意见，不予采纳。被告贵州省凯里公路管理局作为黔东南公路的管理部门，对公路的建设、养护承担管理、监管的职责，同时又是该路段改造、发包的业主。《中华人民共和国公路法》第35条规定“公路管理机构应当按照国务院交通主管部门规定的技术规范和操作规程对公路进行养护，保证公路经常处于良好的技术状态。”对公路进行养护和保障畅通是被告的职责，作为公路改造的业主，未有监督、督促被告中交四公局第二工程有限公司按照施工规范要求和合同约定进行施工、完成及修复公路缺陷，对施工弃土石倾倒、堆积、阻碍河道的行为没有及时制止。故被告贵州省凯里公路管理局有疏于对公路改造施工和公路养护的监管、管理，存在一定过错责任，故应承担相应的民事赔偿责任。被告与中交四公局第二工程有限公司签订的合同系建设施工合同，非承揽合同，故对被告主张双方合同为承揽合同，承揽人在施工过程中造成第三人财产损失的，定作人对定作、指示或者选任没有过失的，不承担赔偿责任的辩解意见，不予采纳。
关于原告是否存在过错的问题。本院认为，原告作为蘑菇基地的投资人，在选择基地种植蘑菇时，应当考虑基地四周环境及天气的影响，完善排水设施。原告的基地位于山冲的低洼处，紧邻沟溪，沟溪河床狭窄、弯曲，公路上坎亦是一山冲，平时就有雨水排放到基地，对此原告是明知的，而当地5-7月为大、暴雨的多发季节，原告对此地的四周环境，排水状况及气候应当有一定的预见。根据日常经验，随着现代科学技术的发展，原告对暴雨天气应当具有一定的预见能力，应当提前做好防范，避免损失或者扩大损失，采取必要的积极措施归避风险，但原告疏于提前预见，故原告应对本次损失承担相应的责任。
关于所发生的灾害是否属于不可抗力的问题，本院认为，不可抗力作为法定免责事由，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。大暴雨作为一种天气现象固然是不可避免的，但随着现代科学技术的发展，降雨是可以预见的，其危害后果也并非不可避免或者是不能完全避免的。被告提供当地气象部门的证据证明该地区时段为大暴雨天气过程，属于灾害性天气，但与不可抗力之间并不构成必然关系。当事人完全可以提前作好防范、疏通排水设施，转移财物等措施，避免损失发生或者扩大，因此该暴雨的危害后果并非完全不可避免，故对被告主张该暴雨天气属不可抗力，应当免责的意见，不予采纳，但可适当减轻侵权人的责任。
综上所述，本案原告的蘑菇基地受洪水淹没，经济受损是事实。造成此灾害的原因是由于基地上坎公路排水设施堵塞、损坏，排水、防洪功能丧失，雨水直接排放基地。基地下游河旁土石堆积，部分河道受堵塞，基地本身地处低洼之地，排水沟狭窄，水流不畅，加之大暴雨强降水等多种原因，致使洪水上涨，基地被淹，给原告造成了一定的经济损失。原告的损失经评估机关评估菇类损失为117610元，评估费8000元，共计125610元，本院予以认定，原告请求超出部分及其他损失，证据不足，不予支持。综合分析各方原因，结合各方过错责任，对本次事故的赔偿责任，确定原告自身承担30％的责任，为37683元；被告中交四公局第二工程有限公司S308黎平矮枧至小堡公路改造工程第一合同项目部未具有法人资格，是公司下设的一个临时机构，不能独力承担民事责任，民事责任由其设立的公司承担，即中交四公局第二工程有限公司承担50％的责任，为62805元；被告贵州省凯里公路管理局承担10％的责任，为12561元；被告贵州省黎平公路管理承担10％的责任，为12561元。原告请求各被告立即恢复道路正常排水设施，防止原告损失的进一步扩大的请求，在诉讼过程中该公路改造工程已基本竣工，排水设施已完成，予以认定。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条、《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款、《中华人民共和国公路法》第三十五条之规定，判决：一、被告中交四公局第二工程有限公司赔偿原告经济损失62805元，被告贵州省凯里公路管理局赔偿12561元，被告贵州省黎平公路管理段赔偿12561元。此款在本判决生效后十五日内支付。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2812元，由原告负担844元，被告中交四公局第二工程有限公司负担1406元，被告贵州省凯里公路管理局负担281元，被告贵州省黎平公路管理段负担281元。
本院二审期间，上诉人提交的材料，经本院审查不属于新证据。本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致，另查明中交四公局二公司第一项目部是中交四公局第二工程有限公司为实施S308黎平矮枧至小堡公路改造工程而在黎平临时设立的项目部，不具有独立承担民事责任的资格。
本院认为，该案二审争议焦点：1.中交四公局第二工程有限公司与贵州省凯里公路管理局是承揽合同关系还是建设工程施工合同关系；2.中交四公局第二工程有限公司的施工行为对于损害的发生是否有因果关系；3.贵州省凯里公路管理局和贵州省黎平公路管理段是否有过错;4.被上诉人是否存在过错；5.发生损害后果是否为不可抗力造成。
关于中交四公局第二工程有限公司与贵州省凯里公路管理局是承揽合同关系还是建设工程施工合同关系的问题。根据《中华人民共和合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”建设工程合同本质上属于承揽合同，两者的区别仅在于所承揽工作内容的不同，即承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他工作的为承揽合同。由此，区分建设工程合同和承揽合同的问题可转化为界定建设工程的问题。在界定建设工程时，必须以建设工程合同法的立法目的为指导，并结合相关行政管理性法规的规定加以分析。从贵州省凯里公路管理局与中交四公局第二工程有限公司就S308黎平矮枧至小堡公路改造工程签订了《合同协议书》可看出，双方当事人以发包方和承包方表述，且工作内容为公路改造，且该公路改造施工需要相应资质，并需要进行招投标，公路改造应属于建设工程的范畴。因此，中交四公局第二工程有限公司与贵州省凯里公路管理局是建设工程施工合同关系，上诉人对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
中交四公局第二工程有限公司的施工行为是否与损害的发生有因果关系的问题。中交四公局第二工程有限公司在施工过程中将弃土石倾倒堆积在丰都蘑菇基地下面的沟溪旁，侵占了原本就较狭窄的河道，在一定程度上阻碍了河水的及时排放。同时又未及时修建完善公路的排水设施，致使大暴雨来临时，基地上坎公路、山上、沟壑的雨水集中直接向蘑菇基地排放，加之河道下游弃土石堆积，排水不畅，洪水上涨，导致蘑菇基地被淹，造成财产受损。因此，中交四公局第二工程有限公司在施工中未妥善处理好修建时的排水问题，致使雨量过大时排水不畅，超过了蘑菇基地的排水能力，在一定程度上造成了损害后果的发生，一审认定并无不当，本院予以确认。中交四公局第二工程有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于贵州省凯里公路管理局和贵州省黎平公路管理段是否有过错的问题。在选任以及招投标上贵州凯里公路管理局和贵州省黎平公路管理段没有过错。在监督管理上，作为发包方的贵州省凯里公路管理局和管理方的贵州省黎平公路管理段，对于中交四公局第二工程有限公司弃土石倾倒、堆积、阻碍河道的行为应积极处理，确保雨量大时排水通畅，不至于造成财产损害，但从现有证据表明其并没有对于中交四公局第二工程有限公司的行为管理到位。故一审认定贵州省凯里公路管理局和贵州省黎平公路管理段承担管理过错责任并无不当，本院予以确认。
对于被上诉人的过错以及不可抗力因素的问题，一审认定并无不当，对此本院予以确认。本院不再陈述。因此，上诉人对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3049元，由上诉人贵州省凯里公路管理局承担114元，上诉人贵州省黎平公路管理段承担114元。由中交四公局第二工程有限公司承担2821元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆小平
审 判 员 王大梅
审 判 员 王山地
二〇一八年四月二十八日
法官助理 张 强
书 记 员 龙 欢