湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终1714号
上诉人（原审原告）：湖南晟阳仪天投资置业有限公司，住所地湖南省长沙市天心区中意二路970号。
法定代表人：宋鼎寿，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈晖。
被上诉人（原审被告）：韶山市交通建设投资有限责任公司，住所地韶山市清溪镇英雄路。
法定代表人：彭雷，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈志军，湖南典明律师事务所律师。
上诉人湖南晟阳仪天投资置业有限公司（以下简称晟阳仪天公司）因与被上诉人韶山市交通建设投资有限责任公司（以下简称韶山交建投）合同纠纷一案，不服湖南省韶山市人民法院（2017）湘0382民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
晟阳仪天公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人通过公开竞拍程序取得韶山杨林乡团田村加油加气站土地建设经营权，与被上诉人签订的《土地受让意向协议书》合法有效。被上诉人于2013年7月2日公开发布《国有土地建设权公开拍卖公告》，2013年7月12日的拍卖会由主管副市长讲话，被上诉人主持，韶山市政府、国土局、规划局、建设局、纪检委均派代表列席，上诉人竞拍取得韶山杨林乡团田村加油加气站土地建设经营权，韶山市地方电视台、《韶山报》均做了报导。二、上诉人与被上诉人签订的《土地受让意向协议书》主体合法、客体合法、程序合法，是双方的真实意思表示，合同合法有效。被上诉人是韶山市政府的平台公司，上诉人与被上诉人签订的《土地受让意向协议书》由被上诉人事先预备，作为竞拍的程序要求，要求在拍卖师落锤时当场签订，上诉人完全有理由认为被上诉人获得了政府和各职能部门的授权许可。三、合法有效的合同受合同法的保护，被上诉人违约，理应按合同向上诉人支付违约金100万元。从2013年上诉人与被上诉人达成合意至今，上诉人已经做好了履行合同的全部工作：从加油站的设计到地理初勘；从层层申报到获得省商务厅“湖南省新建加油站（点）申报”的批准；从确定建设队伍到决定经营合作方针和合作伙伴等等方面的工作。遗憾的是被上诉人毫无诚信，从合同约定的2013年交付土地，变更延迟到2015年交付土地，然而至今都没有交付。被上诉人违约导致上诉人的经营计划和方针无法实施，给上诉人造成的损失远远高于约定的违约金。四、原判依据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》作为前提，适用法律错误。认定《土地受让意向协议书》是土地受让行为，缺乏合法性，认定事实错误。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》是国土管理部门经法定程序规范确定土地使用者的行为，是土地使用权转移的前提，受物权法规范。而本案中的《土地受让意向协议书》本身是意向书，不是受让书，其内容的约定均为预约条款，预约条款是不以今后是否成立本约为生效要件的。五、原判认定合同无效则不应承担违约责任，按不诉不理的原则，因上诉人未变更诉讼请求，亦未提出赔偿请求，故对上诉人请求支付违约金的诉讼请求予以驳回，该认定是错误的。六、原判还存在以下错误：1、对被上诉人提供的证据二上诉人质证认为超过了法院指定的举证期限错误，事实是被上诉人没有提交证据原件，且没有在指定的举证期限内提交，上诉人不予质证；2、对上诉人提供的证据四与案件缺乏关联性不予认定错误，证据四是《湖南省新建加油站（点）申报表》、《成品油买卖合同》，是上诉人证明自己为履行合同做的阶段性工作，与本案密切相关。综上，《土地受让意向协议书》合法有效，原判认定事实错误，适用法律错误，请依法予以撤销。
韶山交建投辩称：一、本案诉争的合同系无效合同，双方当事人对合同无效均有过错，被上诉人只应退还已收取的100万元保证金。1、主体不合法。本案诉争的《土地受让意向协议书》的内容为土地出让及受让，并非意向合同。被上诉人当时仅是政府的平台企业，无权作为土地出让一方签订合同。韶山市政府并未将国土行政部门出让土地的权利授予被上诉人，即使有授权，也因不符合我国国有土地出让主体的强制性规定而无效。2、对象不合法。本案诉争的土地属于集体经济组织享有所有权的农用地，该土地尚未经过征收程序，本案双方当事人即以“国有土地建设权”的名义拍卖、竞买并签署相关协议，属于对象不合法。双方对于土地开发利用的对象应当是征收完成的国有土地还是可以直接约定农用地，应当有专业的知识。对象的不合法，势必导致本案诉争合同的无效。3、程序不合法。土地出让、受让需要严格按照我国关于国有建设用地出让的相关程序要求，特别应当公开、公平、公正的让社会主体参与土地的竞买。涉案土地虽经拍卖程序，但拍卖主体、拍卖对象及拍卖内容与最终签订的协议内容，均严重违反了国有建设用地出让的程序要求。如果上诉人竞得本块土地，超过《土地受让意向协议书》约定成交价的部分由被上诉人承担，即韶山市政府承担，则说明上诉人可以在“招、拍、挂”时无限抬高土地成交价格，且实际仅以80万元每亩的价格获取国有土地使用权。在此种情形下，何来公开、公平、公正的竞买。二、被上诉人并未违约。被上诉人目前并未在本案诉争土地范围及附近另批加油站建设用地，至于未在2013年9月30日前交地，是双方在合同履行过程中一直就供地时间进行协商，上诉人曾以工作联系函的形式要求约定的供地10亩改为4亩，意味着双方对原合同的约定做了相应的修改。被上诉人也进行了土地的“招、拍、挂”，但因未能依上诉人的愿望改为4亩，上诉人未到场参与竞拍，导致土地流拍，故被上诉人不应承担违约责任。
晟阳仪天公司向一审法院起诉请求：1、判令终止双方2013年7月12日签订的《土地受让意向协议》；2、由被告退还原告土地受让保证金100万元；3、被告支付原告违约金100万元；4、判令被告承担本案全部诉讼费用（含申请财产保全产生的全部费用）。
一审法院认定事实：2013年7月12日，被告韶山交建投以书面形式向2013年6月30日之前已提交申请报告的相对人发布《国有土地建设公开拍卖公告》，就被告经韶山市人民政府授权拟征收的位于韶山市杨林乡团田村境内占地面积约10亩的土地使用权发布拍卖公告，明确土地用途为新建加油（气）站，明确了竞拍人条件，竞拍须知等事项。2013年7月8日，被告发布《竞拍办法》，次日又发布《补充公告》，要求竞拍人须向被告缴纳保证金100万元和其他事项。2013年7月8日，原告向被告支付保证金100万元。2013年7月12日，经韶山市人民政府授权该宗土地由被告主持竞拍，在三家公司参与竞拍的情况下，由原告晟阳公司以800万元的价格竞拍成功。同日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《土地受让意向协议》，协议约定：1、该宗土地位于杨林乡团田村，占地面积约10亩（具体位置、面积以规划、国土部门红线图为准）；2、受让方式为“甲方负责办理该地块的规划许可及国土调规、报批、征地拆迁、网上招拍挂等手续，确保在2013年9月30日前将土地腾空并交付给乙方使用（可砌围墙、平整土地），同时在正常报送程序和时间内办好乙方名义下的上述宗地完整的土地权属手续”；乙方负责发改、商务、建设、环保、公路、消防等建设加油站、加气站的其他一切手续和费用；3、a、受让土地价格为800万元，乙方实际受让土地价格为80万元每亩；b、乙方缴纳的保证金100万元自动转为土地受让金，甲方办理好该地块的规划许可及国土调规、报批手续后，乙方须在5个工作日内与甲方签订正式协议，否则视为乙方违约，保证金不予退还，甲方有权将该地块向他方转供，若甲方未在上述约定时限内向乙方交地，或在乙方土地范围及附近另批加油站建设用地，视为甲方违约，甲方须向乙方支付违约金100万元；c、若因政府规划调整而致使上述宗地受让无法进行，则双方均不视同违约；d、乙方须将该地块建设加油站，可分期建设，但不得改变土地用途；e、甲方在乙方办理加油站手续及建设过程中，予以配合、支持及其他事项。
2013年7月18日，韶山市城乡规划局发出《出让土地规划要点》，明确：用地位置为杨林乡团田村，用地性质为商服用地，用地规模6690.1㎡，容积率≦0.5，建筑退让外环公路道路红线不小于15m，其他方向退让红线不小于4m，及其他。
2014年7月29日，湖南省商务厅同意申报案涉地块的新建加油站项目。
协议签订后，原告就加油站的建设进行了相关准备工作，并要求被告按约交付土地。被告于2015年12月24日通过韶山市土地储备中心对案涉地块办理了征收手续。原告因保证金的返还及损失的承担，与被告不能达成一致意见，遂于2017年1月3日诉至法院。
另查明，韶山交建投因企业重组，并入韶山市城乡发展集团有限公司（以下简称城发集团），为市管国有企业，具体职能是根据韶山市人民政府的授权，对公司管理下的城乡基础设施、公益性项目的投融资等按照市场运作、自主经营的原则，通过相关程序评估划入后进行市场化经营。法定代表人由张新林变更为彭雷，公司住所地变更为韶山市清溪镇英雄路。
一审法院认为：一、关于案由，立案案由为建设用地使用权纠纷，根据查明的案件事实，诉争土地为集体所有，并未办理征收征用的法定手续，依据《最高人民法院民事案件案由规定》，本案不能以该案由结案；存在于原、被告之间的法律关系应当是原告给付被告保证金，由被告协助原告确定拟用地，在案由中没有确定此类案件的性质，故以上一级合同纠纷作为结案案由。
二、原告晟阳仪天公司与被告韶山交建投之间签订的《土地受让意向协议》，是双方真实意思表示。被告辩称该协议违反国家法律强制性规定为无效协议，经查，根据2002年5月9日国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》“本规定所称拍卖出让国有土地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。本规定所称挂牌出让国有土地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为”的规定，协议签订之前，案涉土地未通过正常的招拍挂办理征用手续而由原告竞拍取得，虽然双方经协商而签订的协议条款内容不违反国家法律规定，但是由于被告向原告供地的法定手续缺失，导致协议成立的前提违反国家法律、行政法规的强制性规定，故原告提供的证据三缺乏合法性应不予认定，该协议自始即缺乏合法的前提而无效；造成合同无效的原因，主要在于被告越权行使行政权力，同时原告作为正常的市场主体，对相关法律规定了解不全，亦应负一定的责任。
三、协议签订后，因协议自始无效，对原告主张解除协议的请求，依法予以变更确认协议无效。
四、协议确认无效后，被告收受原告的保证金100万元，应由被告退还原告，对原告该请求，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，予以支持。
五、原告主张由被告支付违约金100万元的意见，经查，协议被确认无效后，依法仅“不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，对协议中存在的违约责任及后果不具有法律效力，原告主张的是由被告承担违约金100万元，根据以上查明的事实，合同无效依法则不应承担违约责任，按不诉不理的原则，因原告未变更诉讼请求，亦未提出赔偿请求，故对原告该项请求予以驳回。
六、关于被告主体问题。诉讼之前，被告韶山交建投合法存在。2017年1月9日，韶山市人民政府以《韶山市市管国有企业整合重组总体方案》确定将韶山交建投的国有资产划转至城发集团，韶山交建投并未办理注销登记。由于韶山交建投资产划转，不再具有承担民事责任的能力，根据合同法第九十条“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务”的规定，城发集团应承担相应的民事责任。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，第五十八条，第九十条的规定，判决：一、确认2013年7月12日原告湖南晟阳仪天投资置业有限公司与被告韶山市交通建设投资有限责任公司签订的《土地受让意向协议》无效；二、由被告韶山市交通建设投资有限责任公司（现韶山市城乡建设发展集团有限公司）在本判决生效后十五日内向原告湖南晟阳仪天投资置业有限公司返还保证金100万元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由原告湖南晟阳仪天投资置业有限公司负担6300元，被告韶山市交通建设投资有限责任公司负担16500元。
二审中，双方均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上诉人晟阳仪天公司与被上诉人韶山交建投于2013年7月12日签订的《土地受让意向协议》是否有效；二、被上诉人韶山交建投是否应支付上诉人晟阳仪天公司违约金100万元。
上诉人与被上诉人于2013年7月12日签订的《土地受让意向协议》虽未违背双方的真实意思表示，但该协议实质上包含了土地出让的内容，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。而双方在签订该协议时涉案土地属杨林乡团田村集体所有，尚不属于国有土地，被上诉人亦不符合土地出让方的主体资格，土地出让主体应为相应的国土部门，由被上诉人主持竞拍，违反了法律、行政法规的强制性规定。且上诉人竞拍的该宗土地未办理征用手续，尚不符合招标、拍卖、挂牌的条件。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，该《土地受让意向协议》应当认定为无效。原判对此认定正确，本院予以确认。
协议被确认无效后，协议中约定的违约条款对双方不再具有法律效力，上诉人主张被上诉人应向其支付100万元违约金缺乏合同和法律依据，对上诉人的该主张本院不予支持。但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被上诉人在韶山市政府尚未对涉案土地依法征收的情况下，即发布拍卖公告，并经韶山市政府授权对该宗土地进行竞拍，导致上诉人存在误解而参与竞拍并为此支付100万元保证金，被上诉人的行为具有过错，应当赔偿上诉人相应的损失。因上诉人不能提供充分的证据证实其具体损失数额，考虑到被上诉人于2013年7月8日收到上诉人保证金100万元后一直占用至今，本院根据被上诉人占用该笔资金的时间，酌情认定由被上诉人赔偿上诉人损失35万元。
另外，上诉人提出原判以《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》作为依据，属于适用法律错误，缺乏相应的依据，该上诉理由不成立；对被上诉人在原审中提交的证据二，原判对上诉人发表的质证意见虽未表述完整，但并不影响本案的处理。上诉人提交的证据四，系上诉人为履行本案协议所做的前期工作，原判认定与本案无关不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人晟阳仪天公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省韶山市人民法院（2017）湘0382民初1号民事判决第一、二项；
二、撤销湖南省韶山市人民法院（2017）湘0382民初1号民事判决第三项；
三、被上诉人韶山市交通建设投资有限责任公司在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人湖南晟阳仪天投资置业有限公司损失35万元；
四、驳回上诉人湖南晟阳仪天投资置业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元，由上诉人湖南晟阳仪天投资置业有限公司负担6300元，被上诉人韶山市交通建设投资有限责任公司负担16500元；二审案件受理费13800元，由上诉人湖南晟阳仪天投资置业有限公司负担8800元，被上诉人韶山市交通建设投资有限责任公司负担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任 莉
审 判 员 曾波毅
代理审判员 张成东
二〇一八年三月十六日
代理书记员 陈 石
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
以合法形式掩盖非法目的；
损害社会公共利益；
违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；