湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终3238号上诉人（原审被告）：汉川市仙女鞋业有限公司。住所地：湖北省汉川市城关仙女工业园区。法定代表人：马红生，该公司经理。委托诉讼代理人：王华兵，该公司员工（特别授权）。上诉人�原审被告）：许木才，男，1960年9月20日出生，汉族，住湖北省汉川市。委托诉讼代理人：刘江伟、陈彦琳，均为湖北炽升律师事务所律师（均为特别授权）。上诉人（原审第三人）：湖北恒鑫建筑装饰工程有限责任公司。住所地：湖北省汉川市分水街。法定代表人：黄乔炎，该公司经理。委托诉讼代理人：胡凯峰，湖北广众律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）：陈彦洪，男，1971年4月18日出生，汉族，住湖北省汉川市。委托诉讼代理人：盛捷，湖北得伟君尚律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审第三人）：张玉新，男，1962年2月22日出生，汉族，住湖北省汉川市。委托诉讼代理人：盛捷，湖北得伟君尚律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）：陈义成，男，1962年12月4日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：田亮，湖北熠耀律师事务所律师（特别授权）。上诉人汉川市仙女鞋业有限公司（简称仙女鞋业）、许木才、湖北恒鑫建筑装饰工程有限公司（简称恒鑫公司）因与被上诉人陈彦洪、张玉新、陈义成建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝感市中级人民法院(2017)鄂09民初第48号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月15日受理本案，依法组成合议庭，于2018年1月16日公开开庭审理了本案。上诉人仙女鞋业的委托诉讼代理人王华兵、许木才的委托诉讼代理人刘江伟、陈彦琳，恒鑫公司的委托诉讼代理人胡凯峰，被上诉人陈彦洪、张玉新的共同委托诉讼代理人盛捷，被上诉人陈义成的委托诉讼代理人田亮均到庭参加诉讼，本案已经审理完毕。�女鞋业上诉请求依法撤销一审判决，改判或者驳回原告的诉讼请求。理由概括为：1、一审审理脱离本案基本事实，且认定事实前后矛盾。陈彦洪、张玉新在原审中分别自认案涉工程预付款的依据和工程竣工时间180日后的延期损失，表明双方存在施工合同关系。但一审认定仙女鞋业与陈彦洪、张玉新没有合同关系，但同时认定后者与恒鑫公司存在挂靠关系，显然自相矛盾。2、一审认定三份案涉合同均为无效，适用鉴定报告结论错误。合同无效并不意味着结算条款的也当然无效。最高人民法院有关建设工程施工合同纠纷司法解释第十六条、第二十二条对此有明确规定。3、本案应当适用2013年6月7日双方订立的承包合同中约定的每平方米610元单价进行结算。另外，本案中陈彦洪、张玉新所有的诉讼行为均受到陈义成的指示，存在恶意串通的嫌疑。许木才上诉请�依法判决驳回陈彦洪、张玉新对许木才的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费、鉴定费全部由陈彦洪、张玉新承担。事实与理由概括为：1、一审判决突破合同相对性随意扩大发包人责任范围，陈彦洪、张玉新不是本案适格主体，一审判决许木才直接向陈彦洪、张玉新承担付款责任属于适用法律错误。2、一审判决跳出建设工程施工合同，以司法鉴定结论作为工程造价的结算依据属于适用法律错误。3、本案工程价款应以2013年6月7日《仙女鞋业综合楼工程承包合同》约定的固定单价610元/㎡作为工程价款的结算依据。4、一审判决许木才“以1，266，844.79元为基数支付逾期支付工程款的利息，从2014年2月1日计算至该判决确定给付之日止”属于认定事实错误，适用法律错误。5、陈彦洪、张玉新、陈义成意图非法侵占上诉人钱财，采取虚假的诉讼主体、事实及证据的方法，提�民事诉讼，严重损害上诉人合法权益（详见上诉状）。恒鑫公司上诉请求以事实不清、案由确定错误、焦点及事实认定错误、适用法律错误为据，依法撤销重审判决；改判判驳回陈彦洪、张玉新的诉求；依法撤销对恒鑫公司收取管理人员参与管理工作的报酬性质管理费予以收缴的决定。事实与理由概括为：1、重审判决在事实上没有查清。在谁挂靠谁的事实关系上没有查清，真实事实关系是陈义成打着恒鑫公司的牌子并挂靠恒鑫公司名下施工。重审判决将陈彦洪、张玉新认定为实际施工人不符合事实，事实上陈彦洪是陈义成与许木才合伙投资人雇请的管理人，张玉新是在陈义成名下又进行分包承包工程土建项目的承包人。重审判决在恒鑫公司与仙女鞋业成立的三份合同中，到底哪一份是挂靠关系确立的合同，没有查清。事实上2013年5月10日的施工合同是恒�公司经手办理施工许可证的备案合同；2013年6月7日的施工合同是最后确立由陈义成以恒鑫公司名义施工，明确挂靠承包关系，恒鑫公司只派管理人员参与验收、安全管理，收取参与管理人员报酬8，000元的挂靠施工合同。挂靠人陈义成与被挂靠人恒鑫公司之间是以2013年6月7日合同为据而成立挂靠关系。重审判决书在工程施工合同中，究竟应当是谁与谁进行工程结算款的顺序关系没有查清。2、重审判决在案由确定上的错误。本案是工程施工合同中的工程款结算纠纷，不是笼统的工程施工合同纠纷。重审判决在案由定性上由于撤开原告的诉求，笼统的确定为工程合同纠纷，不具体到结算纠纷，所以将案件定为是无合同约定的结算方式，偏离了被挂靠的施工合同存在的事实。评判以所谓评估报告结算工程价款是错误的，不但使违法施工的实际施工人多的了价款，还使无资质的实际施工人按有资质对待、多得到了只能由合法施工单位得取的各类管理费682，054.66元，这种判定很明显违背了实际施工人是无任何资质违法施工的事实的。3、重审判决在焦点确定上脱离本案事实、当事人的诉辩意见及证据，出现严重的事实逻辑错误（详见上诉状）。陈彦洪、张玉新共同辩称：重审一审判决书认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，不存在上诉人所陈述的上诉理由，应依法驳回上诉人的上诉请求。陈义成辩称：陈义成、许木才是实际发包人，张玉新、陈彦洪为本案实际施工人。涉案三份合同均为无效合同，应以鉴定意见为结算依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。陈彦洪一审请求法院判令：1、仙女鞋业、陈义成、许木才共同支付陈彦洪工程款及代付款项共计1，743，347.93元（1，797，401元-54，053.07元），并以此为基数，从2014年2月1日起按同期银行贷款利率的4倍支付陈彦洪资金占用利息损失至实际付清时止，计至2015年3月31日为503，272元；2、仙女鞋业、陈义成、许木才共同赔偿陈彦洪误工费18万元；3、仙女鞋业、陈义成、许木才承担本案的全部诉讼费用、鉴定费10万元。一审法院认定事实：2011年5月25日，仙女鞋业与陈义成签订《土地转让兴建职工宿舍楼协议书》一份，与本案相关的内容：1、仙女鞋业将位于仙女鞋业厂区前面公路正中间后退23米（共退43米）长约88.5米、深20米（注：20米后退1米，归属权是仙女鞋业，但是不得有建筑物或其他障碍物，影响陈义成的公共人、车出行），计约1790平方米的土地，以总价值280万元转让给陈义成，兴建职工宿舍楼；2、宿舍楼全部建设手续由仙女鞋业配合，陈义成负责办理，费用由陈�成负担，宿舍楼施工过程中的水电费、各项税费均由陈义成负担。2013年10月27日，陈义成与许木才签订一份《合伙建楼协议书》，与本案相关的主要内容：1、合伙人依法取得位于汉川城区七一桥宗地一块，现投资兴建仙女鞋业综合楼，投资比例各占50%；2、盈余平分，风险共担；3、合伙资金、售楼收益及开支双方共同管理，共同认证，相互监督；4、售房款直接全额支付施工方（恒鑫公司）工程款；5、本协议签订之日前，已有部分门面由陈义成以5000元/㎡售出，由许木才向陈义成补差价17.50万元，该款在售房后，优先给付。截止2013年10月28日前，已售住房差价由陈义成自行承担；6、本合伙协议至综合楼全部售出，清算收支账目，分配盈亏后终止。2013年6月13日，陈彦洪与张玉新签订一份《合伙协议书》，协议约定：1、工程建设地址为汉川市仙�大道七一桥以西约700米，仙女加油站对面屠宰场以东（马红生的鞋业公司场地）；2、两人本着利益共享，风险共担，平等互利的原则，两人各占50%的股权；3、陈彦洪负责工程所有协调工作和材料收发，张玉新负责全面技术指导和安全保障。2013年5月12日，仙女鞋业与恒鑫公司签订一份《湖北省建设工程施工合同》，并将合同在汉川市城乡建设局、汉川市建设工程安全监督管理站登记备案，其在汉川市城乡建设局备案的合同约定：1、工程名称为仙女鞋业综合楼、宿舍楼，工程地点为汉川市城南路，工程规模为壹万贰仟捌佰伍拾捌平方米；2、开工日期为2013年6月8日、竣工日期为2013年12月8日，总工期为180天；3、合同价款为580元/平方米。该合同上加盖有仙女鞋业与恒鑫公司公章，仙女鞋业法定代表人马红生、恒鑫公司法定代表人黄乔炎签字、签章。在汉�市建设工程安全监督管理站登记备案的合同内容除约定“合同价款为580元/平方米，总计柒佰万元”外，其他内容均与在汉川市城乡建设局登记备案合同内容一致。2013年6月7日，仙女鞋业与恒鑫公司签订一份《仙女鞋业综合楼工程承包合同》，约定：1、工程名称为汉川仙女鞋业有限公司综合楼，按建筑施工图，按国家建筑工程建设面积计算规范为准，实做实收；工程地点为：汉川市城南路；2、承包方式及价款：案涉工程为按图纸施工；包工包料（包干），按每平方米610元/平方米计价，不受市场波动及政策调整而增减（不包括水、电、门、窗），每户所有房间要求安装空调出水管孔、厨房排污出水管孔；3、合同总工期为180个工作日（雨雪天顺延）。2013年6月8日，仙女鞋业与恒鑫公司签订一份《仙女鞋业综合楼工程承包合同》，除约定“按每平方米860元/平方米计价，开工日期2013年6月15日，竣工日期2013年12月15日不同”外，其他内容均与2013年6月7日签订的合同一致。仙女鞋业与恒鑫公司在上述两份承包合同上签章。陈彦洪、张玉新、陈义成认为2013年6月7日仙女鞋业与恒鑫公司所签订的案涉承包合同并非为实际履行的合同，实际履行合同为2013年6月8日签订的案涉承包合同。许木才认为，2013年6月8日仙女鞋业与恒鑫公司所签订的案涉承包合同系伪造合同，是陈义成要求仙女鞋业与恒鑫公司对空白合同加盖公章后填充内容，并未实际履行该合同。上述案涉仙女鞋业综合楼工程，由陈彦洪、张玉新于2013年6月份进场组织施工管理，案涉工程于2014年1月竣工，但未经验收，案涉整个工程现已交付陈义成、许木才使用并出售。庭审中，陈彦洪认可陈义成、张玉新付款460万元，许木才向陈彦�、张玉新付款280元，共计付款740万元。许木才虽然认为有4张领款单没有其签名确认，但这属于其合伙内部管理的问题，陈彦洪作为原告对此予以认可，一审对此予以确认。许木才、陈义成认可陈彦洪、张玉新代付49，890元，一审对此予以确认。另查明，2013年6月8日，陈彦洪、张玉新向恒鑫公司交纳案涉工程管理费8，000元。一审认为，本案系因仙女鞋业与陈义成之间的《土地转让兴建职工宿舍楼协议书》、陈义成与许木才之间的《合伙建房协议书》、仙女鞋业与恒鑫公司之间的《仙女鞋业综合楼工程承包合同》的履行、陈彦洪与张玉新对案涉仙女鞋业综合楼工程的施工及该工程的结算而引起的纠纷，故应定性为建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点问题为：一、陈彦洪、张玉新在涉案建设工程施工合同关系中处于何种地位；是实际施工人还是�务提供者。二、如果陈彦洪与张玉新为实际施工人，涉案工程款的给付义务人应当如何确定。三、涉案工程的结算标准应当如何确定。四、陈彦洪所主张的误工费是否应该计算；如应该计算，范围应如何确定。五、陈彦洪所主张的逾期付款利息应当如何确定。关于焦点问题一，一审认为，陈彦洪、张玉新在涉案建设工程合同关系中处于实际施工人的地位，结合本案基本事实，综合评判各方当事人的地位如下：1、根据陈义成、许木才及仙女鞋业当庭自认，仙女鞋业将涉案工程的土地转让给陈义成，但因土地性质为工业用地，只能以仙女鞋业职工宿舍名义建房。后陈义成与许木才签订合伙协议，以仙女鞋业的名义开发案涉工程项目。陈义成、许木才借用仙女鞋业的资质、公章及证照进行开发，工程款均由陈义成、许木才个人实际支付，涉案工程交付陈义成�许木才后，陈义成、许木才以仙女鞋业的名义出售，陈义成与许木才为涉案工程的实际发包人，仙女鞋业为名义上的发包人。2、恒鑫公司系有建筑资质的企业，虽然涉案工程有仙女鞋业与恒鑫公司签订的承包合同，但恒鑫公司自认未参与涉案工程的实际施工管理，亦不承担涉案工程的技术、质量和经济责任，恒鑫公司对涉案工程情况亦不知情，且陈彦洪、张玉新向恒鑫公司支付过涉案工程的管理费8，000元，恒鑫公司亦未收到过关于涉案工程的付款，故恒鑫公司与陈彦洪、张玉新之间为挂靠关系。3、从施工的实际支配权及履行情况看，在庭审过程中，陈义成、许木才与陈彦洪、张玉新均认可，案涉工程原材料、设备与人工均由陈彦洪、张玉新提供，后陈彦洪、张玉新又将涉案设备与人工转包给胡望华，现场由陈彦洪、张玉新施工管理，陈彦洪、张玉新对涉案工程的施工具有实际支配权；陈彦洪、张玉新实际履行了涉案建设工程施工合同的施工管理义务，与发包人形成了事实上的权利义务关系；且双方当事人均当庭认可支付工程款，向陈彦洪、张玉新支付共计为740万元，每次支付款项均有陈彦洪或张玉新签字确认的领款单，故陈彦洪、张玉新为涉案工程的实际施工人。虽然许木才辩称陈彦洪为陈义成的代理人，陈义成应为实际施工人，但并无证据证实，故对其抗辩理由一审不予支持。许木才与陈义成因合伙关系产生的纠纷与本案无关，不属于本案审理范围。关于焦点问题二，一审认为，1、根据焦点问题一的评判，陈义成与许木才为实际发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，发包人应向实际施工人支付工程款，故陈义成、许木才为案涉工�款的给付义务人。2、本案中，虽然仙女鞋业未与陈彦洪、张玉新签订施工合同，但仙女鞋业为名义上的发包人、合同的相对方，仙女鞋业应尽到应有的监管职责，陈义成、许木才借用仙女鞋业的资质、公章及证照进行开发案涉工程项目，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第六十五条，仙女鞋业为共同诉讼人，仙女鞋业应承担相应的责任，故仙女鞋业亦为案涉工程款的给付义务人。关于焦点问题三，一审认为，1、案涉工程虽然未办理竣工验收手续，但双方均认可案涉工程已于2014年1月竣工，并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，案涉工程自转移占有由发包人管理使用时（即2014年1月），工程价款结算条件已成就。2、根据对于焦点问题一的评判，陈彦洪与张玉新系案涉工程的实际施工人，因其不具备相关资质、借用有资质的建筑施工企业恒鑫公司的名义进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条的规定，仙女鞋业与恒鑫公司签订的三份涉案承包合同均为无效合同。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但在本案中，仙女鞋业与恒鑫公司签订的上述三份涉案承包合同均为无效合同，因陈义成、许木才与陈彦洪、张玉新均未在上述三份合同上签字确认，陈义成、许木才及陈彦洪、张玉新并非为上述三份合同的相对方并对对方主张的合同均不予认可，且陈义成、许木才、仙女鞋业与陈彦洪、张玉新之间并未签订案涉工程的承包合同，双方亦未提交证据证明涉案工程实际履行的合同。因此，虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”但本案诉争工程存在三份不同结算标准的合同，且对于三份合同的真实性及是否实际履行、实际履行的是那一份合同各方当事人均不能提交充分的证据予以证明。在此情况下，故应以司法鉴定意见为计算案涉工程造价的结算依据。因湖北省高级人民法院作出（2017）鄂司惩复1号复议决定书，撤销了一审法院（2016）鄂09司惩1号民事制裁决定书；其中涉及工程间接费中施工管理费以及利润合计682，054.66元，该款项不应从涉案工程款中�缴。故涉案工程经原一审司法鉴定，工程造价为8，720，897.86元。因基础加深造价54，053.07元已在司法鉴定意见的变更中予以计算，陈彦洪在庭审中对此部分表示放弃，故对于上述54，053.07元应予以扣除，实际结算工程价款为8，666，844.79元。因恒鑫公司为名义上的施工单位，实际施工人为陈彦洪、张玉新，对恒鑫公司收取的管理费8，000元予以收缴[（2016）鄂09司惩1号民事制裁决定书]，陈彦洪、张玉新以恒鑫公司名义进行施工，陈彦洪、张玉新应对恒鑫公司承担相关责任。4、陈彦洪主张，陈彦洪、张玉新代付款299，890元，因许木才仅认可49，890元，且陈彦洪提交的其他代付款25万元（299，890元－49，890元）的证据上无许木才、陈义成的签字认可，亦未提交其他证据予以佐证，对陈彦洪主张的代付款49，890元一审予以确认。故仙女鞋业、陈义成、许木才应向陈彦洪、张玉�支付工程款及代付款共计8，716，734.79元（8，666，844.79元+49，890元）。关于焦点问题四，陈彦洪所主张的误工费18万元（30万元-12万元），虽然陈彦洪提交了湖北省汉川市城市管理监察大队作出的行政文书，但该行政文书上只做出限期整改的通知，且通知书均为当天开出限当天整改到位，并未注明涉案工程实际停工的天数，且陈彦洪提交的仙女村八队、胜利村、徐家畈村闹事调停及因甲方分析锁井架停工等相关证据，系未出庭作证的证人证言及其单方提供的领款单，其上无陈义成与许木才的签字确认，且陈彦洪亦未提供监理单位签证或其与陈义成、许木才、仙女鞋业往来函件关于停工天数的确认，故上述证据不能证明陈彦洪、张玉新因涉案工程停工实际支付的误工费。另12万元误工费领款单，因陈彦洪原一审期间当庭表示放弃相关权利，一审对此不予�查，故对陈彦洪所主张的误工费不予支持。关于焦点问题五，根据焦点问题三的评判，因案涉工程已于2014年1月竣工并交付使用，仙女鞋业、陈义成、许木才应于其将涉案工程转移占有管理使用之日起向陈彦洪、张玉新支付工程款及代付款8，716，734.79元，而陈彦洪当庭认可陈义成、许木才已向陈彦洪、张玉新付款740万元，故仙女鞋业、陈义成、许木才应支付陈彦洪、张玉新下欠工程款及代付款1，316，734.79元（8，716，734.79元-7，400，000元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款的规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持，故对于陈彦洪主张仙女鞋业、陈义成、许木才共同支付代付款49，890元的利息的请求，一审不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠�案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故仙女鞋业、陈义成、许木才应向陈彦洪、张玉新支付欠付工程款1，266，844.79元（1，316，734.79元-49，890元）的利息（以1，266，844.79元为基数，从2014年2月1日起计算至实际付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。综上，本案涉案的三份《仙女鞋业综合楼工程承包合同》均无效，涉案工程款以鉴定意见为结算标准；陈彦洪、张玉新为涉案工程的实际施工人；陈义成、许木才、仙女鞋业应向其支付欠付工程款及代付款；陈彦洪主张的误工费未提交有效证据予以证明，一审不予支持；因实际承包人陈彦洪与张玉新为无资质的个人，其借用恒鑫公司的资质施工，陈彦洪、张玉新应对恒鑫公司承担相关责任；恒鑫公司已收取的管理费应予以收缴。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条、第六条第三款、第十四条第（三）项、第十六条、第十七条、第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十八条、第六十九条的规定，判决如下：1、仙女鞋业、陈义成、许木才向陈彦洪、张玉新支付下欠工程款及代付款1，316，734.79元，于本判决生效后十日内支付；2、仙女鞋业、陈义成、许木才向陈彦洪、张玉新支付逾期支付工�款利息（以1，266，844.79元为基数，从2014年2月1日起计算至本判决确定给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），于本判决生效后十日内支付；3、驳回陈彦洪的其他诉讼请求。本案案件受理费26，213元，鉴定费10万元，共计126，213元，由陈彦洪负担93，202元，仙女鞋业、陈义成、许木才共同负担33，011元。二审中各方当事人均未提交新的证据，二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、张玉新、陈彦洪是否为本案实际施工人，二人与恒鑫公司的关系应如何认定？2、案涉工程结算标准应如何确定？一审采信鉴定报告结论是否妥当？3、一审确定的案涉工程逾期付款利息的起算时间是否妥当？关于张玉新、陈彦洪是否为本案实际施工人，二人与恒鑫公司的关系应如何认定的问题。仙女鞋业、恒鑫公司、许木才上诉中均否认陈彦洪、张玉新为案涉工程的实际施工人，以及与恒鑫公司存在挂靠关系。但结合原审查明事实，根据陈义成、许木才及仙女鞋业当庭自认，仙女鞋业将涉案工程的土地转让给陈义成后，因土地性质为工业用地，故只能以仙女鞋业职工宿舍名义建房。后陈义成与许木才签订合伙协议，以仙女鞋业的名义开发案涉工程项目。陈义成、许木才借用仙女鞋业的资质、公章及证照进行开发，工程款均由陈义成、许木才个人实际支付，涉案工程交付陈义成、许木才后，陈义成、许木才以仙女鞋业的名义出售，故陈义成与许木才为涉案工程的实际发包人，仙女鞋业为名义上的发包人。同时，陈义成作为实际发包人认可陈彦洪、张玉新为实际施工人，且许木才亦对陈彦洪、张玉新有付款行为，故�审认定陈彦洪、张玉新为案涉工程的实际施工人，事实依据充分。仙女鞋业向陈义成、许木才提供相关公司证照、协助办理施工审批手续，故应当对陈彦洪、许木才实施的民事法律行为承担责任。另外，虽然仙女鞋业与恒鑫公司就案涉工程签订了施工承包合同，但恒鑫公司并未举证证明其参与涉案工程的实际施工管理，以及承担了人员开支、材料费用等支出；且陈彦洪、张玉新向恒鑫公司支付过涉案工程的管理费8，000元，恒鑫公司亦未收到过关于涉案工程的付款，故恒鑫公司与陈彦洪、张玉新之间应当认定为挂靠或者借用资质关系；原审认定陈彦洪、张玉新与恒鑫公司为挂靠关系，对其实际施工人的身份认定并无影响。关于案涉工程结算标准应如何确定，一审采信鉴定报告结论是否妥当的问题。本案就诉争工程各方当事人订立了三份不同结算价格合同�即备案合同（约定单价每平方米580元）、2013年6月7日的施工合同（约定单价每平方米610元）、2013年6月8日的施工合同（约定单价每平方米860元）。通常所称备案合同，是指招标人与中标人根据招标文件、投标文件订立的，且经过依法备案的合同。本案中，诉争备案合同没有依法履行法定招标程序，应当认定为无效合同。2013年6月7日的案涉施工合同，陈彦洪、张玉新、陈义成主张该合同没有实际履行，仙女鞋业、恒鑫公司、许木才则认可其真实性，并主张应当作为结算依据。本案中诉争工程实际履行主体应当为实际发包人陈义成、许木才及名义发包人仙女鞋业与实际施工人陈彦洪、张玉新，虽然上述四名自然人均未在该合同中签名，但结合一审查明事实，陈义成实际上是以仙女鞋业名义办理报建手续，陈彦洪、张玉新则是借用恒鑫公司的相关资质进行施工，恒鑫公司法定代表人签字并盖章，且办理了相关施工手续，故该份合同虽然为无效合同，但是其中涉及工程结算条款等内容各方当事人应当知晓。故陈彦洪、张玉新辩称其没有在该合同上签名，故结算条款对其无约束力的主张缺乏事实依据，本院不予支持。对于案涉的2013年6月8日的施工合同，陈彦洪、张玉新二审中承认来自陈义成，且陈义成庭审中承认该合同用途就是为了办理相关手续，并未实际履行；加之仙女鞋业、恒鑫公司、许木才均否认其效力，故该份合同亦为无效合同。需要说明的是，原一审时许木才提交了证据六，仙女鞋业与湖北凌峰建筑工程有限公司（简称凌峰公司）2013年7月10日订立的职工宿舍楼施工合同，约定总承包金额243.31万元，建筑面积4195平方米，折算单价为每平方米580元（见原一审正卷第三册第96页至第101页）。本次庭审中，仙女鞋业提交了该份合同原件，以及部分银行转款及领款单凭证，以证明该份合同实际履行。虽然原一审中陈彦洪、张玉新、陈义成均对该份合同的真实性及证明目的持有异议，但并未举证证明其反驳主张，故应当依法承担举证不能的法律后果。本院认为，应当以案涉的2013年6月7日的施工合同约定的每平方米610元价格作为结算依据。理由主要如下：第一，仙女鞋业、恒鑫公司均盖章认可，且陈彦洪与张玉新20**年6月13日订立的合伙协议书即载明，两人合伙承包仙女鞋业综合楼工程土建双包工程（包工包料）。结合上述协议订立的时间顺序分析，陈彦洪、张玉新应当在订立合伙协议时即应当知晓案涉工程承包价格等信息，并据此决定是否承建案涉工程；其主张已经约定按照2008年定额结算工程款，但并未举证证明。第二，仙女鞋业与凌峰公司2013年7月10日订立的职工宿舍楼施工合同可以作为价格�考。本案案涉工程的施工地点为“汉川市仙女大道七一桥以西约700米，马红生的鞋业公司场地”（见原一审正卷第三册第18页），凌峰公司施工地点为：泵站河七一桥以西南，仙女鞋业厂区。两者施工地点接近，且订立合同时间仅相差1个月，具有可比性。另外，案涉2013年6月7日的施工合同价格为每平方米610元，约定按照图纸施工，包工包料，承包内容为土建、外墙贴砖等；与凌峰公司承建的工程每平方米单价580元，内容为土建（以施工图为准），包工包料等内容相比差距不大。第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”结合一审查明事实，案涉2013年6月7日的施工合同约定结算价格为每平方米610元（包工包料，包干）；2013年5月12日仙女鞋业与恒鑫公司均签字盖章的，分别在汉川市城乡建设局、汉川市建设工程安全监督管理站备案的施工合同均约定价格为每平方米580元。综上，参考仙女鞋业与凌峰公司订立并已经实际履行的同类同地段施工合同中约定的每平方米580元结算单价，并结合前述三份案涉合同中约定的价格，以每平方米610元作为案涉工程的结算依据与当事人真实意思表示较为接近。此外，关于一审采信鉴定报告结论是否妥当的问题。因为案涉2013年6月7日的施工合同中并未明确工程总建筑面积，且施工过程中存在设计变更的情形；同时，案涉工程自2014年1月竣工后，未经验收但已经实际交付陈义成、许木才，并且已经对外销售，故原一审根据陈彦洪的申请进行司法鉴定并无不当。但是，该项司法鉴定应当仅限定在核定工程变更工程量、以及案涉工程总建筑面积的�围内。一审采信鉴定报告认定的总工程造价8，760，751.35元，总建筑面积9,844.75平方米，折算单价为每平方米889.89元。一审法院采信上述鉴定结论中的单价结算标准作为结算依据，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第二十二条规定规定相悖，也与当事人不能通过违法行为获得利益的民法基本原则相悖。综上，一审采信该鉴定报告中的结算单价缺乏事实和法律依据，但其中对于诉争工程建筑面积等结论应予认可。故案涉工程总金额为每平方米610元*9,844.75平方米=6,005,297.5元。因为庭审中陈彦洪、张玉新认可陈义成付款460万元，许木才付款280万元，合计付款740万元（见重审一审判决书第15页）。鉴于陈义成、许木才实际付款金额已经超过其应付款项，故陈彦洪、张玉新主张其欠付工程款的主张缺乏事实依据，仙女鞋业、许木才的上诉理由本院予以支持。另外，关于一审确定的案涉工程逾期付款利息的起算时间是否妥当的问题，因案涉工程款已经超付，许木才无需承担继续付款责任，故对于该项上诉理由本院不再审理。此外，恒鑫公司在一审中并未判令其承担付款责任，故其上诉请求改判驳回陈彦洪、张玉新的上诉理由缺乏事实和法律依据。同时，其上诉主张依法撤销一审对其作出的收取管理费予以收缴的决定，则不属于本案审理范围，恒鑫公司应当另行主张权利。综上所述，仙女鞋业、许木才的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第二十三条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第六十五条、第九十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省孝感市中级人民法院（2017）鄂09民初第48号民事判决；二、驳回陈彦洪的诉讼请求。一审案件受理费26，213元，鉴定费10万元，共计126，213元，由陈彦洪负担106,213元，汉川市仙女鞋业有限公司、陈义成、许木才共同负担2万元。二审案件受理费26，213元，由陈彦洪负担（汉川市仙女鞋业有限公司、许木才已各自预缴10，406.8元）。湖北恒鑫建筑装饰工程有限公司预缴的10，406.8元，予以退还。本判决为终审判决。审判长  彭晓辉审判员  梅启勇审判员  李治国二〇一�年一月三十日法官助理万冬冬书记员刘晓艳