山西省朔州市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）晋06刑终9号
原公诉机关朔州市朔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈林，男，1957年6月4日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地北京市丰台区，捕前住北京市丰台区太平桥小区**楼*****室。因涉嫌犯诈骗罪，于2010年3月5日被朔州市公安局朔城分局刑事拘留，同年4月8日经朔州市朔城区人民检察院批准被逮捕；同年9月19日经朔州市公安局朔城分局决定被取保候审，2011年9月18日被解除取保候审。2016年8月22日被朔州市公安局朔城分局网上追逃，同年11月18日被石家庄市公安局桥西分局留营派出所抓获并留置于该所，同年11月21日由朔州市公安局朔城分局民警押解回朔，现羁押于朔城区看守所。
辩护人张一栋，山西辞林律师事务所律师。
朔州市朔城区人民法院审理朔州市朔城区人民检察院指控原审被告人陈林犯诈骗罪一案，于2017年12月2日作出（2017）晋0602刑初108号刑事判决。判后,原审被告人陈林提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。朔州市人民检察院指派检察官徐瑞民、检察官助理张海清出庭履行职务,上诉人陈林及其辩护人张一栋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定,2006年，被害人张某成立了自己的粉煤灰水泥项目且急需拉取投资，经姚某介绍并由王某引荐认识了来自北京的被告人陈林。该陈自称名下有1.2亿元人民币的存款（以下币种同），可以投资到张某的粉煤灰新型建材公司，但这1.2亿元存放在中国银行北京阜城支行外汇结算处，要把钱转到朔州需要活动经费并以此为由，陆续向张某索要”办事经费”达30万元，但所承诺的投资款一直到2008年也未转到朔州，经张某多次催促，陈林又称自己为”美国锁匙集团”不可撤销委托人，名下还有17.5亿元投资款可从中行香港分行转到朔州，但要向银行缴纳300万元的印花税，并以此为由让张某帮着解决。为从陈林处拿到投资款，张某又将90万元一次性汇入陈林账户。至此，被告人陈林前后共从张某处骗走120万元。之后，陈林所答应的投资款一直未到位，经多次催促无果，张某感觉被骗后向公安机关报案，朔州市公安局朔城分局于2010年3月5日将陈林抓获并立案侦查。
案件侦办期间，被告人陈林经朔州市公证处公证，书面授权其妻子田小明以位于北京市大兴区黄村中里时代龙和小区33号楼1门1103的夫妻共有房产，抵押担保欠被害人张某的120万元。2010年3月29日，田小明与张某的妻子白秀芳分别作为甲、乙方签订了《房屋抵押担保合同》，陈林在该合同上签字确认。张某认为自己的损失经房产抵押已能得到挽回，便协助陈林在公安机关办理了取保候审手续，但之后多次催促陈林办理房产变更登记被对方推诿。2011年3月8日，陈林主动找到张某，称转回投资款需要用抵押的房产证做贷款担保，以此为由将房产证从被害人张某手中拿走，并签具了一份”陈林拿走房产证”的证明。此后，经张某多次催问，被告人陈林既未转来投资款，也未归还张某的120万元，且手机号码停机无法联系，被害人张某遂于2015年12月8日再次到朔城区公安分局刑侦大队报案。
经侦查机关调查查证，被告人陈林在中国银行北京阜城门支行并无账户，且无交易记录；在中国银行上海市分行也无账户，无开户信息。另经查询，国家工商总局政府公开信息显示国内没有美国锁匙集团的注册信息。
证实上述事实的证据有：
1.常住人口基本信息证实被告人陈林、被害人张某（曾用名张国宝）的基本情况。
2.到案经过、在逃人员登记信息表及抓获证明证实，2010年3月4日21时30分，朔城公安分局刑侦大队工作人员将陈林从”神龙招待所”传唤到案。2016年8月18日,将陈林上网追逃，同年11月18日被石家庄市公安局桥西分局留营派出所抓获归案。
3.扣押及发还物品清单证实，从被告人陈林处扣押中华轿车（车牌号×××）一辆后发还其本人。
4.张某提供的中国建设银行存款凭条及收条证实，其通过自己和妻子白秀芳的账户多次给陈林汇款的部分转账记录，其中2006年10月19日给陈林汇款15000元、2006年12月3日汇款3000元、2007年5月8日汇款3015元、2007年7月1日汇款20000元、2008年12月12日转账90万元、2009年8月15日汇款2000元。2006年10月5日，陈林向其拿走办事费用16000元并出具了收条。
5.被告人陈林出示给张某的银行资金证明公文信笺一份，内容为陈林名下存有17.5亿元人民币。该资金证明系中英文双语公文格式，英文部分除数字外，资金持有人的身份信息、账号及银行名称均为空白，公文下方证明人银行官员的职务介绍及签名处均空白，落款处加盖了”中国银行香港分行企业资金部”的蓝章，日期为2010年1月29日。
6.被告人陈林出示给张某的”锁匙（美国）集团不可撤消（别字，实为销）的投资委托书”，其上显示经公司董事会决定，委托陈林为该财团在中国境内投资的全权委托人，投资金额为人民币217.5亿元。落款处加盖了红色章印，右上端附有陈林的彩色照片。
7.国家工商行政管理总局查询信息证明证实，2016年1月28日经该局查询，未查询到美国锁匙集团的企业信息。
8.协助查询财产通知书回执两份证实，中国银行北京金融中心支行（2008年前为中国银行北京阜城门支行）、中国银行上海市分行应办案机关通知，对陈林的财产情况进行了查询，结论为陈林在中国银行北京金融中心支行无账户，且无交易记录；在中国银行上海市分行无开户信息，无账户。
9.公证书、房屋抵押全权委托书、房屋抵押担保合同证实，2010年3月29日，被告人陈林妻子田小明作为甲方（抵押人），与乙方被害人张某妻子白秀芳（抵押权人），签订了房屋抵押担保合同，双方约定抵押人自愿用夫妻共有房产为陈林欠抵押权人的120万元作抵押；双方确认债权标的额为120万元，如提前偿还了债务，乙方应完整无损退还甲方房地产手续；合同一式四份，甲、乙双方各执一份，房地产管理部门存档一份，公证处一份。甲方田小明、乙方白秀芳及被告人陈林在该合同上签字确认。陈林因本人无法亲自办理（当时在押），经由朔州市公证处公证，书面委托妻子田小明办理房屋抵押合同的签订、房产抵押登记及公证事宜。
10.书面说明一份，内容为”我已把我陈林的房本拿走”，陈林本人在落款处签字确认，签具日期为2011年3月8日。
11.证人王某的证言证实，2006年初，其认识了自称有1亿多元的陈林，可以共同合作投资。几个月后其和姚某说起此事，姚说自己有个朋友有粉煤灰水泥项目，可以来朔洽谈。没几天后其和陈林来到朔州，经姚某介绍认识了张某，因该张的粉煤灰水泥项目缺乏资金，经商谈陈林答应投资1.2亿元，并称自己的钱在北京的银行里。10多天后其和张某到北京找到陈林，陈林拿出了银行文件，上面写明陈林确实有1.2亿元，自己和张某均信以为真。陈林说将钱转到朔州银行需要花好处费，张某便当场给了陈林1.6万元，后来此事搁置，陈林一推再推也没办成。2008年5、6月份，陈林因涉嫌诈骗被河北霸州警方抓获，张某又花了5万元托其活动把陈林弄了出来以继续解决投资问题。陈林出来后又自称在中行香港分行有17.5亿元，给银行300万元印花税便可将钱转出搞投资，并让张某给他筹钱，还给张看了美国锁匙集团投资代理人的证明文件，后当年12月份时张某又给了陈林90万元。陈林从张某处拿钱的次数比较多，开始时分多次拿了30多万，后来一次拿了90万，2009年冬天时其听陈林说一共拿了老张（张某）130多万元，据陈林讲这些钱有的打了条子，有的没打。
12.证人姚某的证言证实，2006年9月，其听朋友张某说他所开办的粉煤灰水泥公司资金缺口大，便想起另一个朋友王某曾提及手里有资金。后经其从中联系，王某带着一个叫陈林的男人与张某见面，经商谈陈林能投资1.2亿元且10天之内资金就能到位。后来听说陈林的资金没有投来，反而隔三差五向张某要钱，说是为将那1.2亿元资金转来需要花费。自己记得听张某说看过陈林的资金证明，确有1.2亿元存在银行，其也就信以为真，和陈林说也想用资金参与到这个项目中去，对方同意。自此后陈林经常以1.2亿元转款需要花销为由让其陆续汇过3万多元，但陈林的资金还是迟迟没有到位，后该陈又以在香港有17.5亿元办理转款为由向其要走25000元。陈林从张某处拿的120万元没有给过自己分文。
13.张某的报案材料、陈述及提供的说明证实，其与朋友合伙成立了朔州市曙光新型建材公司，主要生产粉煤灰水泥，且急需投资合作。2006年其经姚某介绍，认识了王某及王的朋友陈林，陈自称是美国锁匙集团的职员，愿意投资1.2亿资金且在10天之内就能将钱投进来。自己随后再与陈林联系此事时，陈林称这1.2亿元在中行北京分行，以办理转款需要送礼、花销为由让其汇钱，其先给了陈林现金1.6万元，后又陆续通过自己和妻子白秀芳的账户给陈林汇过1.5万元、1.6万元、两次3000元、2万元，又给了6万元现金和汇款10多万元后，转款事项仍未办成，陈林一推再推。期间陈林还因涉嫌诈骗被河北霸州警方抓了起来，陈林给其捎话让拿5万元把自己弄出来才能办投资的事，其便又拿了5万元将陈林弄出。到了12月份时，陈林又自称在中行香港分行有17.5亿元，交给银行300万元印花税即可将钱转到朔州给其投资，让其给解决100万元，为了办成事其便以3分月息借了90万元汇到了陈林的银行卡上。此后对方仍一推再推，称事情正办着让再等等，后在其一再催促下陈林又提出让自己再拿出500万元，20天之内就可以把投资办好，其感觉陈林是个骗子，便报警。陈林共骗走其120万元，之前为了获取自己的信任还出示过中行北京分行证明陈林在该行有1.2亿元资金的公文，后为了让其再借给500万元又给其看了美国锁匙集团的投资委托书和17.5亿资金的证明。
报案后陈林被刑事拘留，经多次协商陈林和其妻田小明同意以北京市大兴区黄村中里时代龙河小区33－1－1103一套178平米的住房作抵押，期限五个月，若到期不还钱自己有权处置该房屋。为了拿回钱其在侦查机关做了内容反复的陈述，并帮助陈林在2010年9月办理了取保候审，但后经其多次催促对方一直不办理房产抵押登记。2011年3月8日，陈林来其家中称转回投资需要用房本做抵押贷款，等钱回到国内即可还钱，为了让陈林尽快办成项目投资款，其便将房本还给了陈林，但至今陈林未还款，房产也未抵押，投资款也没有到位。自2013年2月起，自己发现陈林已换号，通过各种途径均无法联系到对方，实在没办法又报了警。另其名字实为”张某”，曾因办理身份证出现差错其名字被弄成了”张国宝”，该段时间只能按身份证上的名字签名，2011年退休时又把身份证的名字改回了原名”张某”。
14.被告人陈林的供述证实，2010年3月5日其在侦查机关接受第一次讯问时供述其无业，住址为北京市大兴区黄村镇中里时代龙河小区33－1－1103，妻子田小明。2006年7、8月份，其听朋友王某说朔州有个粉煤灰水泥项目需要投资，便和王某来朔考察并见到了该项目的发起人张某。经初步商谈双方达成意向，其答应投资1.2亿元到张某的朔州市曙光新型建材公司，并以转账需要花好处费、招待费等为由从张某处陆续拿钱，但未实际投资。2008年5、6月份，自己因涉嫌诈骗被河北霸州警方刑事拘留，张某又花了5万元托王某将其弄出，当年10月份出来后，其又以自己的1.2亿增值到17.5亿元，且存在中国银行香港分行转回内地需交纳300万元税款为由，向张某借钱，之后张某给其汇了90万元。自己前后共从张某处拿了120万元钱，还以这17.5亿元需转款为由向姚某拿过钱。另自述其是美国锁匙集团的执行董事，按月在国务院领取2000、3000元不等的工资，有《资金证明》和《不可撤销的投资委托书》作为证据，但以”忘记了”为由不能说出该集团在北京和上海的工作地点，对于侦查人员所提”该集团在中国没有办事处，为何你的工作地点却在北京、上海”的问题，以”不能告诉你们”为由拒绝回答。
以上证据，经当庭宣读、质证、认证，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人陈林以非法占有为目的，利用被害人急于找人合作拉取投资的心理，通过虚构自身账户有巨额存款、有能力投资的手段获取被害人信任，继而骗取钱财，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，应予惩处。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。关于被告人及其辩护人提出的相关无罪意见及起诉书指控的30万元诈骗金额存疑、指控的90万元属于借款的辩解辩护意见，与查明的事实不符，不予采信。关于辩护人所提案件程序正当性问题，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈林犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币三万元。二、违法所得责令退赔被害人张某。
原审被告人陈林上诉意见：无诈骗行为，原判事实与实际不符，请求依法改判无罪。
其辩护人的意见：1.本案侦查程序违法。2.上诉人没有非法占有的目的。3.涉案款项是在设立公司时支付的费用，不是诈骗款项，本案是因公司设立产生的民事纠纷。
朔州市人民检察院检察官出庭意见：原判犯罪事实清楚,证据确实充分,定性准确,建议驳回上诉,维持原判。
经二审审理查明,上诉人陈林于2006年至2008年间，虚构其系美国锁匙集团执行董事，自身账户有巨额存款的事实，获取被害人张某信任，多次骗取张某款项共计120万元。该事实有被害人陈述、相关证人证言、银行存款凭条、收条、被告人供述等证据予以证实。原审法院认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
归纳上诉人陈林及其辩护人的上诉、辩护意见，本院对上诉人陈林的行为是否符合诈骗罪的构成要件分析评判如下：首先，上诉人客观上实施了以虚构事实的方法骗取数额特别巨大的公私财物的行为。主要表现为，1.上诉人陈林有虚构身份且个人账户有巨额存款，具有投资能力的事实。①上诉人陈林在侦查阶段供述，中国银行总行阜城支行外汇结算处有其1.2亿元存款，户主是其本人。但经向北京相关银行调查核实并无陈林开户信息。后其在一审庭审又供述不清楚在中国银行有没有账户，二审庭审又改称，在中行阜城银行的户名不是其本人。前后说法不一，自相矛盾，可见其关于个人账户有存款1.2亿元的说法实为赢得被害人信任的谎言。②侦查阶段，对上诉人在”美国锁匙集团”工作情况及该公司在中国的具体办公地点进行讯问，其以”忘记了”为由不能说出该集团在北京和上海的工作地点。二审庭审向上诉人核实，其仍不能明确说明，亦不能提供相关证据对其所述身份，拥有巨额款项的说法予以印证。③上诉人陈林向被害人出示的中英文版的《资金证明》，多处关键信息均为空白。其向被害人出示的《不可撤消（销）的投资委托书》，存在错别字，且无法定代表人签字。银行针对巨额款项作出的资金证明和企业授权委托书，行文应当非常严谨，不可能如此随意，关键信息不填写且出现错别字这样的低级错误，加之上诉人亦无其他证据来证实该两份文件的真实性，故应当认定为虚假的银行资金证明及公文。2.上诉人陈林实际取得被害人钱款120万元。陈林利用被害人公司急需引进资金的迫切心理，虚构自身有巨额存款愿意投资，但将存款转入被害人公司需要活动经费和缴纳印花税的虚假事实，使被害人陷入投入部分”办事费用”，就能获得巨额投资以进行商业合作的错误认识，分多次将120万元交给陈林。其次，上诉人陈林具有非法占有被害人钱款的目的。陈林通过编造虚假事实的手段，取得被害人巨额钱款后，未办理其承诺的投资事项,且经被害人多次催要，长期不予退还其占有款项。2010年陈林被抓获后，委托其妻以房产证作为抵押，与被害人达成还款协议，公安机关对陈林变更强制措施为取保候审。取保候审期间，陈林不仅未将款项归还，仍继续承诺能转回投资款，并以此为由将抵押的房产证骗回，后隐匿无法联系。其非法占有故意明显。从以上分析可见，上诉人陈林的行为符合诈骗罪的主、客观犯罪构成要件，构成诈骗罪，上诉人及辩护人所提无罪的相关辩解、辩护意见与本院查明的事实不符，不予采信。
本院认为，上诉人陈林以非法占有为目的，虚构其系美国锁匙集团执行董事、自身账户有巨额存款、有能力投资的事实，获取被害人信任，继而骗取钱财，且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人陈林的辩护人关于本案侦查程序违法的辩护意见，经查，侦查机关在案件出现新的事实和证据后，根据案情变化对上诉人及时变更强制措施并继续侦查，程序并不违法，故该辩护意见本院不予支持。朔州市人民检察院检察官所提出庭意见本院予以支持。原判事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长康毓东
审判员霍秀锦
审判员张向阳
二○一八年四月十三日
书记员王芸