重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第05654号
上诉人（原审原告）重庆赵李房地产开发有限公司，住所地重庆市巴南区李家沱迁建村。
法定代表人赵静，执行董事。
委托代理人曾波，重庆合煌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆第六建设有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区白市驿中心街17-21号。
法定代表人牟正发，董事长。
委托代理人姜丹书、吴菲菲，重庆智模律师事务所律师。
上诉人重庆赵李房地产开发有限公司（以下简称赵李公司）因与被上诉人重庆第六建设有限责任公司（以下简称重庆六建）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2015）巴法民初字第02206号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明：2008年7月28日，赵李公司与重庆六建签订《施工合同》约定，施工范围为总平面图中一期A、B、C、D组团A、B1、B2、B3、C1、D栋主体结构及附属房屋；业主（赵李公司）负责获取中华人民共和国或地方当局所须的施工许可证，总承包商（重庆六建）须配合业主并提供相关资料；业主在开工前办妥开工证和施工临时占用道路等合法手续承包商负责协助办理；开工日期为2008年10月26日（暂定，以业主书面通知进场时间为准）；竣工验收为2010年4月26日（暂定，工期为18个月，依开工日顺推）；总工期延后，每延期一天，总承包商支付业主工期违约金为合同价的千分之一，延期最多不得超过十五天；工期违约金在当期进度款中扣除；竣工日期是指本合同约定工程承包内容全部完工，并通过政府质监机构验收通过之日；在本合同条件附录中列明的接收工地现场日期当天，总承包商应随即开始执行本工程工作；若总承包商未能在本合同条件附录中所列的竣工日期或根据本合同条件第29条所定出的任何延长期限内竣工而业主代表发出书面证明认为该工程应合理地竣工时，总承包商须根据本合同条件附录所列的拖期违约赔偿金赔偿率及本工程整体或任何部分工程未能完成的期间计算及支付赔偿金额予业主，而业主亦可从根据本合同应付或届期应付予总承包商的金额内扣除该金额。合同签订后，重庆六建未能按合同约定开工日期进场施工。2008年12月5日，赵李公司取得亲和佳苑的《建设项目选址意见书》及《建设用地规划许可证》。2008年12月23日，赵李公司将涉案工程C1栋场地移交给重庆六建进场施工，后于2009年2月22日移交涉案工程B3栋场地给重庆六建进场施工。2009年5月6日，赵李公司取得涉案工程B3、C1栋的《建设工程现场放线通知单》。2009年6月5日，赵李公司取得亲和佳苑的《建设用地批准书》及《建设工程规划许可证》。2009年6月11日，赵李公司取得涉案工程土地的《重庆市房地产权证》。2009年7月21日，赵李公司取得涉案工程《建设工程施工合同备案表》，载明涉案工程中标价及合同价均为3467万元。2009年7月27日，赵李公司取得涉案工程的《建筑工程施工许可证》。2009年7月28日，重庆六建出具涉案工程开工报告，申请开工日期为同一日，该报告于当日获得监理单位审批同意，于次日获得赵李公司审批同意，赵李公司同时在该报告上批注已于2008年12月23日将C1栋场地移交给重庆六建及于2009年2月22日将B3栋场地移交给重庆六建的情况。2010年9月14日，重庆六建提交竣工报告（竣工申请书），申请对涉案工程进行竣工验收。2010年9月25日，涉案工程经赵李公司、重庆六建及设计单位、监理单位进行验收，确认观感竣工验收合格，在各方签字盖章的《工程质量验收记录》及《建设工程竣工验收意见书》上均载明实际开工日期为2009年7月28日。2010年10月18日，涉案工程取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，载明涉案工程竣工时间为2010年10月14日。涉案工程竣工验收后，赵李公司于2010年11月17日至2013年1月4日期间，仍陆续向重庆六建支付工程达1000万余元。2013年2月26日，赵李公司曾向巴南区法院起诉要求重庆六建支付工程逾期违约金，该案因管辖异议成立移送重庆市第五中级人民法院后撤诉。后赵李公司再次诉至法院。
赵李公司一审诉称：2008年7月28日，赵李公司与重庆六建签订《重庆市亲和佳苑一期总承包工程施工合同》（以下简称《施工合同》），双方于合同约定了各自的权利义务，明确了合同工期为18个月。合同签订后，赵李公司于2008年12月23日移交重庆市亲和佳苑一期工程A组团（即亲和佳苑C1、B3栋，以下简称涉案工程）C1栋场地给重庆六建进场施工，于2009年2月22日移交涉案工程B3栋场地给重庆六建进场施工。2010年10月18日，重庆六建就涉案工程进行完工交验，工程共计延期53天。按照合同签订时的中标价3647万元为基数，依据合同约定每日千分之一的违约金计算比例，重庆六建就涉案工程应承担违约金1932910元。赵李公司特诉请法院判令重庆六建支付工程延期违约金1932910元。
重庆六建一审辩称：涉案工程于2010年9月21日验收合格，由赵李公司接收。从验收合同之日至2013年2月25日止，赵李公司从未向重庆六建提出过支付工期违约金的要求。赵李公司于2013年2月26日第一次起诉提出本诉求已超过诉讼时效，不应受到法律保护。另本案涉案工程经双方确认的开工时间为2009年7月28日，竣工时间为2010年9月14日，全部工期未超过18个月的约定合同工期，涉案工程不存在工期违约。故请求法院驳回赵李公司的诉讼请求。
一审认为，赵李公司与重庆六建签订的《施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同约定全面履行各自义务。在合同约定的工期内完成施工承包项目是承包人的合同只要义务，如因承包人原因延误工期，应当按照合同约定的工期延误条款承担相应违约责任，本案中，赵李公司与重庆六建对涉案工程的实际开工时间各执一词。据约定，赵李公司在开工前办妥开工证和施工临时占用道路等合法手续，赵李公司虽已分别于2008年12月23日、2009年2月22日将涉案工程C1栋、B3栋场地移交给重庆六建，但涉案工程直至2009年7月27日才取得《建筑工程施工许可证》，且在涉案工程竣工验收时由双方及其他单位共同会签的文书上均载明涉案工程的实际开工时间为2009年7月28日，故确认涉案工程实际开工时间为2009年7月28日。至涉案工程竣工验收的2010年10月14日，涉案工程全部工期未超过18个月的合同约定工期，重庆六建不存在工程逾期的违约行为，故赵李公司请求重庆六建承担工程逾期违约金的诉求，不予支持。根据合同约定，如重庆六建存在工程逾期违约责任，赵李公司有权依据合同价计算出违约金后直接在应付工程款中径行扣除。涉案工程于2010年10月14日竣工验收后，如该工程确实存在工期逾期，赵李公司已能计算出重庆六建应承担的违约金额并可在随后支付工程款时直接扣除。但直至赵李公司于2013年2月26日就工程逾期违约责任第一次向法院起诉时，在长达两年多的时间内，赵李公司陆续支付重庆六建1000余万元工程款，却从未向重庆六建提出承担工程逾期违约责任的请求。因此，本案即使存在重庆六建工程逾期的违约情形，赵李公司迟于2013年2月26日向重庆六建主张违约责任也已超过两年的诉讼时效。故对于重庆六建就诉讼时效所提抗辩，予以采信。双方所举示的除上文已列举的证据外的其他证据，或与本案不具有关联性，或不足以证明本案待证事实，未予采信。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回重庆赵李房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费30560元，减半收取15280元，诉讼保全费5000元，合计20280元，由重庆赵李房地产开发有限公司负担。
赵李公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人承建的两栋楼的场地移交时间分别为2008年12月23日和2009年2月22日，被上诉人对此亦无异议，故实际开工日期是明确的，应以此为准。一审以开工报告和竣工验收意见书上记载的时间作为开工日期，与查明的事实不符，应予纠正。2、被上诉人工期延误后，上诉人分别于2012年9月5日和2012年9月29日以邮政特快的方式向被上诉人寄送了要求工期延误违约金的函件，因此，构成诉讼时效的中断，其后于2013年2月26日起诉并未超过诉讼时效，一审认定错误。请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的全部请求。
被上诉人重庆六建二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，判决结果恰当，恳请维持。
二审补充查明：1、2012年9月4日，赵李公司向重庆六建寄送了《工作联系函》，称，对于已经完工的C1、B3栋延期我司保留追究违约责任的权利。重庆六建对该特快专递拒收。2、2012年9月29日，赵李公司又向重庆六建寄送了《函告》，称，我司同时主张就“亲和佳苑”项目A组团（C1、B3栋）工程总工期延误，贵司亦应按工程合同13.11条承担总工期延误的违约责任。重庆六建对该特快专递亦拒收。
2、2008年11月15日，赵李公司与重庆六建达成《会议纪要》：达到开工条件的前提下，建设单位移交施工场地给施工单位进场施工，第一次移交两栋，具体进场时间定在2008年11月30日；第二次移交其他未移交的四栋，时间定在2009年4月1日。
3、2009年6月30日，赵李公司取得《重庆市建设工程施工直接发包情况确认书》，载明工程名称为“亲和佳苑C1、B3栋”，并于同日向重庆六建发出《重庆市建设工程直接发包通知书》，载明工程范围为“亲和佳苑C1、B3栋”。
4、二审庭中，赵李公司与重庆六建均确认，在施工过程中赵李公司从未向重庆六建发出过任何“书面开工通知”。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉请求、事实和理由，结合被上诉人的答辩意见，本案讼争焦点为：一、赵李公司的请求是否超过诉讼时效；二、重庆六建是否存在工期延误的事实。对此，分别评析如下：
一、赵李公司的请求是否超过诉讼时效。
经查，涉案工程于2010年10月14日竣工验收，此时才能确定工期是否存在延误之情形，赵李公司也从该日知道或应当知道权利是否受损，故，应以该日作为赵李公司主张工期延误违约责任的诉讼时效起算点。而赵李公司于2012年9月4日和2012年9月29日分别向重庆六建寄送了主张该违约责任的函件，构成诉讼时效的中断。后赵李公司又于2013年2月26日向一审法院提起诉讼，亦未超过2年诉讼时效并再次构成诉讼时效中断。赵李公司撤诉后，又于2014年3月31日向法院提起本案诉讼，仍未超过诉讼时效。因二审中出现新的证据导致一审认定本案已过诉讼时效不当，本院予以纠正。
二、重庆六建是否存在工期延误的事实。
本院认为，确定工期是否存在延误，应根据当事人合同约定，结合开工日期、竣工日期及工期依约顺延等情形综合予以评定。
在开工日期的确定上，赵李公司辩称应以2009年2月22日将最后一栋场地移交给重庆六建的时间作为开工日期。本院认为，场地移交时间不等同于计算工期的开工日期，开工日期是计算工期的始点，工程的实际开工日期以开工通知中载明的开工日期为准。发包人发出开工通知的前提是已经取得了工程开工所需要的全部行政审批或许可，否则在不具备法定开工条件的前提下，承包人有权拒绝。本案中，赵李公司于2009年2月22日移交场地给重庆六建时，尚未取得《建设工程现场放线通知单》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等行政审批文件，尚不具备法定开工的条件，虽然重庆六建接收场地并进行了施工，但并不等于重庆六建认同将该时间作为开工日期。根据合同约定，应以赵李公司出具的书面通知为准，而赵李公司在庭审中自认从未向重庆六建发出过任何书面开工通知。相反，在赵李公司取得了工程开工所需要的全部行政审批文件后，重庆六建于2009年7月28日向赵李公司报送了《开工报告》，申请开工日期为2009年7月28日。赵李公司于次日在该报告上签注“具备开工条件，同意开工”。因此，双方以合意的形式确认开工日期为2009年7月28日，且在之后涉案工程竣工验收时由赵李公司、重庆六建及其他单位共同会签的文书上均确定该日期为开工日期，故一审以此确定讼争工程的开工日期事实充分，赵李公司辩称应以2009年2月22日场地最后移交时间作为开工时间与查明的事实不符。
同时，赵李公司与重庆六建在合同中约定的工程承包范围为“亲和佳苑一期A、B1、B2、B3、C1、D栋主体结构及附属房屋”，据此赵李公司应向重庆六建移交6栋施工场地。根据2008年11月15日双方达成的《会议纪要》，赵李公司确定在2009年4月1日移交其他未移交的四栋，而赵李公司因其他原因无法在该时间内履行移交A、B1、B2、D栋施工场地的义务，遂于2009年6月30日以《重庆市建设工程直接发包通知书》变更重庆六建施工范围为“亲和佳苑C1、B3栋”，因此，在2009年6月30日双方合同约定的施工范围未变更前，因赵李公司尚未履行移交全部施工场地的义务，根据合同第13.13条第a）项“业主在开工前三天不能按合同约定条件交出施工场地的，工期相应顺延”之规定，开工日期至少亦应推迟于2009年6月30日之后，亦印证双方均同意在之后的施工文件中以2009年7月28日作为开工日期的事实。
如上所述，讼争工程的开工日期为2009年7月28日，双方均确认竣工日期为2010年10月14日，而合同13.9条约定工期为18个月，故重庆六建不存在工期延误的事实，一审据此驳回赵李公司的请求正确。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，但不影响一审实体判决结果，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30560元，由上诉人重庆赵李房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏渝
代理审判员 黎明
代理审判员 于利
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 张坤