吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终2617号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林鸿昇建筑工程有限公司，住所：长春市南关区长春大街89号中远大厦B座1101号。
法定代表人：院景全，经理。
委托代理人：杨桦，吉林创一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林省皇烨房地产开发有限公司，住所：长春市二道区公平西路186号。
法定代表人：朱映瑄，经理。
委托代理人：方辛欣，该公司职员。
委托代理人：马宗利，吉林阳光博舟律师事务所律师。
上诉人吉林鸿昇建筑工程有限公司（以下简称鸿昇公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院于2016年6月12日作出的（2015）二民初字第586号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年8月8日公开开庭审理了本案。上诉人鸿昇公司的委托代理人杨桦，被上诉人吉林省皇烨房地产开发有限公司（以下简称皇烨公司）的委托代理人方辛欣、马宗利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年2月24日，鸿昇公司通过公开投标方式在皇烨公司组织的阳光水郡4#楼、5#楼、6#楼、7#楼的工程竞标中中标，中标价格为27422776元。2014年2月26日，皇烨公司与鸿昇公司就上述工程签订了《建设工程施工合同》且已备案，该合同约定：工程总建筑面积为18978㎡，地上六层，砖混结构；工程承包范围为土建、水暖、电气安装专业；计划开工日期为2014年4月1日，计划竣工日期为2014年11月30日；工程质量符合合格标准；签约合同价为27422776元，合同价格形式为固定总价；计量周期为按月进行，承包人每月30日前向监理提报当月完成的工程量；付款周期为2014年10月30日前支付已完工程量的70%，工程竣工验收合格后支付工程总造价的95%，剩余5%作为质保金。2014年3月26日，皇烨公司与鸿昇公司又就阳光水郡4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、11#楼签订了《关于阳光水郡小区工程施工协议书》，约定：建筑面积地上19702平方米，地下2838.3平方米；承包方式为固定平米单价，包工包料及设备（含小型机具），甲方（皇烨公司）结算时不另行考虑人工及材料价格的浮动和施工图纸范围内不可预见的情况；平米单价为多层1088元/平方米，地下室1500元/平方米，以上单价包含所有承包范围内的施工内容；协议价款为人民币25693226元（以实际发生工程款为准）；4#、5#、6#、7#、11#楼开工日期为2014年4月11日，竣工日期为2014年11月30日；如乙方（鸿昇公司）未能按时完成以上要求的工程进度，甲方有权在拨付乙方工程进度款时降低拨款比例，具体幅度为当期应拨付工程进度款的（10%-20%），乙方不得以降拨款为由影响工程的既定进度计划；在施工过程中，如遇到周边环境或人为原因影响施工及工程进度的情况，乙方应自行解决确保甲方交工日期，交工日期每延迟一天罚款五千元；工程进度款按以下节点支付：2014年10月30日甲方第一次拨付工程款，拨款比例为已完工程量的70%，工程竣工验收合格后支付至工程总价款的95%，剩余5%作为工程质保金，待质保期满后支付。2014年9月，鸿昇公司与案外人张洪禄签订《阳光水郡7#楼项目工程内部承包合同》，鸿昇公司将阳光水郡7#楼交由张洪禄施工，对此皇烨公司知情且未提出异议。上述施工合同及协议签订后，鸿昇公司开始进场施工阳光水郡4#、5#、6#楼至2014年10月30日。自2014年10月31日开始鸿昇公司停工。2015年4月21日，皇烨公司在长春市国民公证处公证员的见证下向鸿昇公司邮寄送达了《催告函》，要求鸿昇公司接到此函后立即进场施工、采取补救措施，尽量减轻因违约行为给皇烨公司造成的损失，若鸿昇公司因客观原因无能力继续履行施工合同义务进场施工，应在三日内致函皇烨公司或派员到皇烨公司面谈有关事宜，否则催告函就视为解除合同通知。该邮件被签收后，鸿昇公司并未对皇烨公司进行回复，也未恢复施工。2015年2月，因鸿昇公司拖欠4#、5#、6#楼农民工的工资，导致农民工集体上访，皇烨公司代鸿昇公司向农民工支付了20万元工资。
2015年5月15日皇烨公司起诉至一审法院，以鸿昇公司未按合同约定完成施工任务，拖延工期达120天，并且擅自停工，对皇烨公司发出的告知函不予理睬，构成合同根本违约为由，要求判令：1.解除双方于2014年2月26日签订的《阳光水郡小区工程项目施工合同》；2.鸿昇公司立即撤离阳光水郡小区项目工程施工场地；3.鸿昇公司立即交付其作为工程承包方应当留存的承包人文件或以其名义编制的其他与承包工程竣工验收有关的文件；4.鸿昇公司支付违约金75万元；5.鸿昇公司支付因工程质量不合格的维修费（以质量鉴定机构确认的质量问题为依据，制定维修方案，最终以维修方案造价鉴定确定的数额为准）；6.鸿昇公司承担鉴定费和诉讼费。
鸿昇公司辩称：1.我方不同意解除合同。工程停工是因原告未按合同约定支付工程进度款所致，我方有权暂停施工，并且我方一直在现场维护，随时准备继续履行合同，针对原告拖欠工程款的行为，我方曾多次找其协商解决，但原告均拒绝支付。相关文件如检测报告，因拖欠检测费用，我方尚未取得，该工程尚未完工，未竣工验收，相关验收文件我方暂时也不能向原告交付。2.我方不同意支付违约金。我方不存在违约行为，停工延期是原告的责任，并且合同中并未对延期违约金进行约定。3.我方不同意支付质量维修费用。该工程尚未施工完毕，没有进行竣工验收，我方可以在原告支付工程款后继续施工，完善工程。
鸿昇公司同时提起反诉，以皇烨公司私自将鸿昇公司已经中标的7号楼违法分包给他人，并且拖欠工程进度款，导致工程停工，严重影响工程进度，造成工期延误为由，要求判令：1.双方于2014年2月26日签订的《建设工程施工合同》继续履行；2.皇烨公司立即支付拖欠的工程进度款400万元、地下室工程款956655元及两项工程款的利息（自2015年10月31日起计算）；3.反诉费由皇烨公司承担。
皇烨公司辩称：（一）鸿昇公司要求继续履行《建设工程施工合同》没有事实和法律依据。鸿昇公司于2014年11月31日擅自非法停工后，皇烨公司为减轻损失曾多次派员与鸿昇公司联系，要求鸿昇公司恢复施工，然而鸿昇公司置若罔闻。2015年4月7日皇烨公司向鸿昇公司发出《告知函》，2015年4月20日又通过公证机关向鸿昇公司发出《催告函》，要求鸿昇公司立即进场施工、采取补救措施，尽量减轻因违约行为给皇烨公司造成的损失，若鸿昇公司因客观原因无能力继续履行合同义务进场施工，应在三日内致函皇烨公司或派员面谈有关事宜，否则催告函就视为解除合同通知，但直至起诉前，鸿昇公司仍无任何回复。鸿昇公司的行为已构成根本违约。根据合同法第94条和最高人民法院施工合同司法解释第8条规定，双方之间的施工合同应当予以解除。（二）皇烨公司不存在拖欠工程进度款的违约行为。首先，根据双方签订的施工合同专用条款第12条规定，合同价款采用固定总价方式，没有支付预付款的约定，付款周期的约定是：“2014年10月30日前支付已完工程量的70%，工程竣工验收合格后支付工程总造价的95%，剩余5%作为质保金。”因此本工程属于承包方垫资施工工程；其次，在合同履行过程中，皇烨公司根据鸿昇公司的请求，为确保工程如期顺利进行，仅就4#、5#、6#楼而言，在合同约定的工程进度款支付期限届满前，皇烨公司已经向鸿昇公司支付工程款达600余万元，加上7#楼支付的1200余万元，总计1800余万元；第三，鸿昇公司丧事商业信誉、且拒绝接受皇烨公司代为支付其拖欠的人工费。2014年10月鸿昇公司项目管理人员李东升私刻公章，将项目房产向他人抵押，若非及时发现，险些造成严重后果。2014年10月间，鸿昇公司的施工人员因鸿昇公司拖欠工资，陆续向政府相关部门上访。为维护社会稳定，确保施工继续进行，皇烨公司主动与鸿昇公司协商，自愿出资100万元代为支付鸿昇公司拖欠的工资，但遭到鸿昇公司拒绝，理由是鸿昇公司要求自己发放，否则不予接受。（三）即使皇烨公司未足额支付工程进度款，鸿昇公司也无权擅自停工。首先，双方之间的《施工合同》约定：承包人应每月向监理报送上月已完工程量报告，并附具进度付款申请单、已完成工程量报表和有关资料，由监理审核后报送发包人，确定当月实际完成工程量和发包方应付的工程款；发包人于2014年10月30日前支付至已完工程量的70%，工程竣工验收合格支付至工程总价的95%。该约定表明，鸿昇公司在要求支付工程进度款前，应当先履行报送已完工程量报表的合同义务，皇烨公司在审核确认无异议后，才能按照合同约定的付款周期向鸿昇公司支付工程进度款。然而鸿昇公司在施工过程中从未履行过每月上报工程量报表的义务，因此皇烨公司不存在拖延支付进度款的问题；其次，根据最人民法院施工合同司法解释第9条和施工合同通用条款第16.1.1条约定，如果发包人未按合同约定支付工程款，承包人应当先进行催告，只有发包人经催告后仍然拒绝履行付款义务，承包人才可以解除合同。然而皇烨公司至今未收到鸿昇公司的任何催告通知，更有甚者，鸿昇公司在皇烨公司连发两份书面通知要求其说明理由的情况下，仍然没有任何表示。本案中，皇烨公司已经按合同约定约定提前支付了工程款，且在鸿昇公司拒不报送进度付款申请单的情况下，特请求工程监理核算，监理的核算结果为已完工程量60%，按照这个标准皇烨公司已经足额支付了工程款。因此鸿昇公司的诉讼请求应当予以驳回。
一审庭审中，皇烨公司举证了一份由本案工程的监理单位吉林省先胜建设工程咨询有限公司（以下简称先胜监理公司）于2015年4月1日为皇烨公司出具的《关于阳光水郡小区4#、5#、6#楼工程完成情况证明》，内容为：“鸿昇公司所承建的阳光水郡小区4#、5#、6#楼主体工程部分完成工程量约90%；装饰工程部分完成工程量约40%；水暖工程部分完成工程量约30%；电气工程部分完成工程量约40%。综上所述已完部分占总工程量约60%。”鸿昇公司对此提出异议，认为先胜监理公司的计算标准不准确，其已完成4#、5#、6#楼约90%的工程量，但鸿昇公司没有提出任何证据证明。
诉讼过程中，鸿昇公司向一审法院申请以备案的《建设工程施工合同》为依据对其已完工程量及造价进行鉴定。一审法院组织双方通过抽签形式确定了鉴定机构，但因鸿昇公司未在指定的期间内交纳鉴定费用，鉴定机构作退卷处理。皇烨公司同时向一审法院申请对鸿昇公司已施工完成的工程质量进行鉴定，但在一审法院组织双方通过抽签形式确定鉴定机构后，皇烨公司又放弃了鉴定申请。
一审法院审理后认为：原、被告于2014年2月26日签订的《建设工程施工合同》系双方通过公开招投标程序订立，内容不违反法律、行政法规强制性规定，且已在建设行政主管部门备案，应认定为合法有效。对于双方此后另行签订的《关于阳光水郡小区工程施工协议书》，因其对工程范围、工程价款等内容的约定与上述经备案的《建设工程施工合同》不符，发生了实质性变更，且未经建设行政主管部门审查备案，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，不能作为原、被告双方结算工程价款的依据。对于原告皇烨公司在庭审期间提出的被告鸿昇公司存在挂靠、违法分包、非法转包等导致合同无效的情形，因皇烨公司未能提供确切的证据证明而鸿昇公司又均以否认，本院不予采信。关于原告皇烨公司提出的被告鸿昇公司已完工程部分的工程质量不合格，应当支付维修费的主张，因皇烨公司未提供证据证明，且放弃工程质量鉴定申请，其主张因证据不足不予支持。关于鸿昇公司反诉皇烨公司尚欠工程进度款400万元及地下室工程款956655元未付的主张，因鸿昇公司未能举证证明其已完工程量及已完工程的产值，其申请造价鉴定后又未按期交纳鉴定费，应当承担举证不能的法律后果，故其主张因证据不足不予支持。关于鸿昇公司提出的2014年2月26日签订的《建设工程施工合同》不具备解除条件，暂停施工是由于皇烨公司未按合同约定支付工程进度款造成的，其要求继续履行合同的主张。鸿昇公司作为承包方，如认为皇烨公司支付的工程进度款不足，应及时向皇烨公司发出催款通知，并提交已完工程量报告及工程进度款申请，以确定未付工程进度款数额，但鸿昇公司对此却并未提供证据予以证明，其虽要求继续履行合同，但在其单方停止履行施工义务并发生农民工集体上访事件后，双方因工期延误、农民工上访、工程款支付等问题已发生巨大分歧，彼此之间已没有了信任感，失去了继续合作、继续履行合同的基础，为防止损失继续扩大，本院对皇烨公司提出的解除双方于2014年2月26日签订的《建设工程施工合同》的主张予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）皇烨公司与被告（反诉原告）鸿昇公司于2014年2月26日签订的《建设工程施工合同》；二、被告（反诉原告）鸿昇公司于本判决生效后十五日内撤离阳光水郡小区项目工程施工场地；三、驳回原告（反诉被告）皇烨公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）鸿昇公司的反诉请求。本诉案件受理费11300元，由原告（反诉被告）皇烨公司承担。反诉案件受理费23226.62元由被告（反诉原告）鸿昇公司承担。
宣判后，鸿昇公司不服，向本院上诉称：1.一审判决以上诉人未交纳鉴定费为由让上诉人承担举证不能责任错误。一审法院委托的吉林中信工程建设咨询有限公司（以下简称中信公司）在上诉人第一次前往交纳鉴定费时未确定具体金额，告知上诉人等通知，2016年5月30日中信公司现场勘查后要求上诉人预交鉴定费7.2万元，但因2016年6月1日中信公司不能刷卡，经中信公司同意上诉人先行交纳了4万元现金，并约定于2016年6月3日交纳余款，但2016年6月2日一审法院即通知中信公司交还鉴定资料，终止了鉴定活动，因此上诉人不存在拒不交纳鉴定费的问题。况且，即使未经鉴定，因上诉人承建的案涉工程已施工完成了绝大部分工程，先胜监理公司的监理月报对每月工程量都进行了详细记录，工程造价的确定并非只能依靠司法鉴定来认定，因此一审法院以上诉人不能证明已完工程量及产值为由判决驳回上诉人诉讼请求是错误的。2.一审判决认定上诉人与被上诉人失去信任感和继续使用、履行合同的基础，从而判决解除合同是错误的。在双方合作之初被上诉人即已开始违约，被上诉人强令上诉人将占据所中标工程一半工程量的7号楼转交给长春建工集团施工。为保障双方继续合作，上诉人让渡了自身的利益，配合被上诉人和长春建工集团完成工程交接工作。尽管被上诉人一再违约，上诉人仍然强烈要求继续履行合同，如果被上诉人按合同约定给付工程欠款，上诉人有能力复工并保质保量完成工程施工任务。先胜监理公司出具的《阳光水郡小区工程监理月报》显示，上诉人每月的工程合同执行情况均完好，但被上诉人却未按合同约定在2014年10月30日前支付至已完工程量70%的工程进度款，上诉人于2014年10月31日开始与被上诉人协商支付工程进度款事宜，并保留人员看守工地，准备随时复工，但被上诉人却置之不理，并且向上诉人发函要求解除合同，被上诉人的行为有违诚实信用原则，有悖双方的合同约定。因此双方之间的施工合同既不符合约定解除条件，也不符合法定解除条件，一审法院以双方失去合作基础为由判决解除合同是错误的。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。
皇烨公司二审答辩称：一审判决正确，应当维持原判。
除一审法院查明的案件事实外，本院二审另查明：1.二审中，鸿昇公司申请中信公司的工程师初丛臣出庭作证，拟证明是一审法院和中信公司未及时通知鸿昇公司预交鉴定费，而非鸿昇公司故意不预交鉴定费，一审法院按鸿昇公司自动撤回鉴定申请是错误的。初丛臣向法庭陈述：证人是中信公司的工程造价师，一审法院在2016年4月5日委托中信公司鉴定本案涉诉工程造价时未提供鉴定资料，中信公司既无法确定是否能够鉴定，也无法确定应预收的鉴定费数额，因此未通知鸿昇公司预交鉴定费，2016年5月25日中信公司收到法院转交的鉴定资料后，才确定了应预收鉴定费的数额，因此在2016年5月30日勘查现场时口头通知鸿昇公司预交鉴定费7.2万元，2016年6月1日鸿昇公司到中信公司交纳鉴定费时，带了4万元现金，而中信公司当时的刷卡机又不能刷卡，因此中信公司同意鸿昇公司在2016年6月3日前交纳剩余部分鉴定费，但2016年6月2日一审法院已经通知中信公司将鉴定资料退回，终止了鉴定程序。2.鸿昇公司二审中向本院提交书面鉴定申请，要求继续对其已施工完成的案涉工程造价进行鉴定。3.因皇烨公司与鸿昇公司之间签订的施工合同约定鸿昇公司应于每月30日前向监理单位和皇烨公司提报当月已完成的工程量，皇烨公司按鸿昇公司已完工程量的70%向鸿昇公司支付工程进度款，因此本院询问鸿昇公司是否能够提供其编制的“已完工程量预算书”和已向皇烨公司提报“工程进度付款审批表”的相关证据，以证明其已向皇烨公司报请工程量完成情况，并申请皇烨公司了支付已完工程量70%的工程进度款，但鸿昇公司不能提供相关证据，鸿昇公司也没有证据证明其已完工程量及造价。
本院认为：鸿昇公司与皇烨公司之间签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的合同义务。鸿昇公司在没有证据证明其已完工程量及皇烨公司欠付工程进度款的情况下擅自停止施工已构成违约，且在皇烨公司向其发出催告函后要求立即恢复施工后其仍然拒绝复工，皇烨公司的合同目的已不能实现，因此皇烨公司起诉要求解除与鸿昇公司之间签订的案涉建设工程施工合同符合《中华人民共和国合同法》第九十四条和第九十六条规定，一审判决解除合同并无不当。鸿昇公司虽然主张其已完工程量达到总工程量的90%，是皇烨公司欠付工程进度款才导致其停工，但其既未提供其已完工程量预算书，亦未提供其已向皇烨公司申报已完工量及提报工程进度付款申请书等相关证据，皇烨公司在鸿昇公司不申报工程量、不提报工程进度付款申请书的情况下，无法确定鸿昇公司已完工程量造价是否符合拨付工程进度款的条件，其未向鸿昇公司拨付工程进度款不构成违约，故鸿昇公司主张其停止施工是行使合法抗辩权、其与皇烨公司之间的施工合同不符合解除条件，本院不予支持。鸿昇公司虽然在皇烨公司起诉后申请一审法院对其已完工程造价进行鉴定，并且经法院委托鉴定单位的中信公司工程造价师初丛臣出庭证实，鸿昇公司不存在逾期预交鉴定费的事实，一审法院认定鸿昇公司自动撤回鉴定申请不当，但因鸿昇公司停止施工的行为是否构成皇烨公司解除合同的条件及鸿昇公司以停工对抗皇烨公司拖延支付工程进度款这一抗辩事由是否成立，需要通过施工期间形成的证据予以证实，而非司法鉴定程序所能替代，在鸿昇公司没有证据证明其已按合同约定向监理公司和皇烨公司报送已完工程量预算书及工程进度付款申请书的情况下，即使鸿昇公司实际完成的工程量达到了付款节点标准，皇烨公司亦有权拒绝向鸿昇公司支付工程进度款，并且鸿昇公司无权以停工相对抗，因此一审法院接受鸿昇公司的鉴定申请显属不当，该司法鉴定程序的瑕疵对本案事实的认定亦无任何影响，故鸿昇公司以一审鉴定程序违法为由要求再次进行鉴定本院不予支持。在鸿昇公司与皇烨公司之间的施工合同解除后，鸿昇公司可以向皇烨公司另案主张其已完工程价款。
综上，一审判决对部分案件事实的认定虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46453.00元，由上诉人吉林鸿昇建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 徐 锐
代理审判员 张新华
二〇一六年八月十二日
书 记 员 孙千卉