内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民再49号
再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：张广俊，男，1952年8月25日出生，汉族，赤峰钻机厂退休工人，住赤峰市。
委托诉讼代理人：董亮，内蒙古吉拓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王琳琳，内蒙古吉拓律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：赤峰蕴凯达房地产开发有限公司。住所地赤峰市红山区钢铁街中段南新街办事处南。
法定代表人：穆晓峰，经理。
委托诉讼代理人：张拥军，赤峰市长青法律服务所法律工作者。
被申请人（一审第三人、二审上诉人）：田进安，男，1974年7月3日出生，蒙古族，个体工商户，住赤峰市。
再审申请人张广俊与被申请人赤峰蕴凯达房地产开发有限公司（以下简称蕴凯达公司）、田进安房屋买卖合同纠纷一案，赤峰市红山区人民法院于2016年12月26日作出（2016）内0402民初3471号民事判决，蕴凯达公司、田进安不服，上诉至本院。本院于2017年4月4日作出（2017）内04民终1108号民事判决。张广俊不服，向本院申请再审。本院于2017年11月16日作出（2017）内04民申411号民事裁定，本案由本院再审。本院依法另行组成合议庭，开庭进行了审理。再审申请人张广俊及其委托诉讼代理人董亮、王琳琳，被申请人蕴凯达公司的委托诉讼代理人张拥军，被申请人田进安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审申请人张广俊申请再审请求：依法撤销赤峰市中级人民法院（2017）内04民终1108号民事判决，维持一审判决。事实与理由：一、2009年5月12日，张广俊与蕴凯达公司签订了一份空白的货币补偿方式的《房屋拆迁补偿协议》。在协议签订后，张广俊与家属共同商议后认为选择房屋产权调换的补偿方式更为切实，于是在签订的空白《房屋拆迁补偿协议》尚未履行的前提下与蕴凯达公司就房屋拆迁补偿方式重新进行了协商，将货币补偿合同变更为房屋产权调换合同。双方于2009年6月4日又重新签订了一份新的以产权调换为补偿方式的房屋补偿协议即《回购楼房协议》。在协议中双方约定蕴凯达公司将房屋拆迁款598000元转为回购蕴凯达公司开发的位于赤峰市××区东户的房款。因蕴凯达公司自称不具备商品房预售许可手续，需先将该笔拆迁款项598000元暂时交付张广俊，待蕴凯达公司通知张广俊后再将房款交回。根据《回购楼房协议》中的约定，蕴凯达公司于2009年6月5日通过赤峰市包商银行将该款项汇入张广俊指定的银行账号。张广俊也按着约定在2009年6月9日将名下的房屋所有权证号为：0XXXX、0XXXX号房屋交付给蕴凯达公司，蕴凯达公司于6月9日当日就对上述两处房屋进行了拆扒。由于蕴凯达公司在将张广俊的两处房屋拆扒后拒不履行《回购楼房协议》，张广俊于2016年7月12日起诉至一审法院要求蕴凯达公司履行《回购楼房协议》并协助张广俊办理过户手续；张广俊于2016年6月3日向法院申请将涉案的上述两套房屋予以保全。2016年8月30日蕴凯达公司与田进安恶意串通将上述被保全的两套房屋抵顶给田进安。二、二审判决法律依据错误，二审判决依据2009年5月12日张广俊与蕴凯达公司签订的空白《房屋拆迁补偿协议》，此协议书是一份尚未履行的协议，在第二份房屋拆迁协议即《回购楼房协议》签订之前，蕴凯达公司并没有将拆迁补偿款给付张广俊（合同签订日期为2009年5月12日，实际打款日期为2009年6月5日，《回购楼房协议》签订之后第二日）。张广俊也没有将名下房屋交付给蕴凯达公司（张广俊在2009年6月4日签订合同后于6月9日交付房屋后蕴凯达公司才开始拆扒这两处房屋，有邻居签字证明）。因此该协议并未履行，且已经变更。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条”拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房的，应予以支持。蕴凯达公司理应在房屋建成后履行双方签订的《回购楼房协议》。但其在《回购楼房协议》具备履行条件时，却未履行此协议，并恶意将已经查封的涉案房屋抵顶给田进安，显然其此种行为与上述法律规定相悖，且违反诚实信用原则。张广俊主张权利的过程中，申请赤峰市红山区人民法院依法对涉案的两套房屋予以查封，蕴凯达公司恶意将涉案查封的房屋抵顶给田进安的行为属于无效行为。
被申请人蕴凯达公司辩称，一，再审申请人申请撤销二审判决既无事实根据也无法律根据，应予驳回。二，再审申请人称涉案的房屋拆迁补偿协议是空白协议，其应证明是空白的，否则是另一种法律关系，不构成房屋买卖成立的要件。三，关于蕴凯达公司与田进安结算工程款以涉案房屋抵顶的问题，双方是建立在自愿的基础上达成的，符合相关规定，并无不当。四，蕴凯达公司与田进安以房屋抵顶工程款的行为，不违反法律，是经过合法渠道履行合同的，不存在在法院查封的情况下明知而为。
被申请人田进安辩称，蕴凯达公司把工程包给了亚殿公司，我是负责钢筋工程一项的，和蕴凯达公司之间是以人工费的形式抵顶的房子，蕴凯达公司一共给了我三套房子，先给一套，后来又给了两套，我们进行了网签，我认为就是我的了，对于查封并不知情，直到收到一审法院的判决，现在房子我也没敢卖。
张广俊向一审法院起诉请求：1、判令被告履行《回购楼房协议》，将其开发的位于赤峰市××区东户的楼房回购给原告；2、被告协助原告办理过户手续；3、被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年5月，被告拆迁原告房产证号为0XXXX、0XXXX号房产两处，2009年6月5日，被告给付原告拆迁补偿款598000元。2009年6月14日，双方签订《回购楼房协议》，约定原告用被拆迁房屋的拆迁补偿款回购被告开发建设的位于红山区长青街西段”北馨花园”1号楼2单元二楼东户，面积97.41平方米及1号楼3单元五楼东户，面积86.75平方米楼房两处。回购楼房为成品房，面积为暂定面积，最终产权面积以房产登记部门测绘为准。因被告不具备商品房预售许可手续，暂将拆迁补偿款支付给原告。待被告开工后通知乙方，乙方应在十日内将回购楼房款576789.12元交付被告。如原告超过十日未交款视为放弃回购，被告可另行出售。如被告开工后未通知原告，使原告不能回购上述楼房，被告支付原告壹拾万元违约金。被告通知原告使用电话为0476-888****，原告接收通知电话为137XX****XX。协议签订后，被告未按约定通知原告。原告多次与被告协商回购事宜未果，诉至本院。另查明，2015年1月27日被告取得涉案房屋的《商品房预售许可证》。又查明，2016年6月3日，原告申请该院对涉案房屋进行了查封保全，并登报公告于同年6月14日《红山晚报》。还查明，2016年8月30日，被告与第三人田进安签订两份《商品房买卖合同》，约定将涉案两处房屋（网签合同标注房屋坐落于赤峰市××区三期1-2-02021；赤峰市红山区哈达街办事处长青街西段西城小区三期1-3-03051）以每平方米5577.60元，总价款分别为561441元、492223元的价格出售给第三人田进安并交付，抵顶被告欠付第三人的工程款。涉案房屋未办理房屋所有权登记。对第三人的询问笔录中印证了此事实。
一审法院认为，原、被告双方签订的《回购楼房协议》系双方真实意思表示，不违反法律和法规的强制性规定，协议有效。双方虽然约定了拆迁补偿款，但同时又写明此款系因被告不具有商品房预售许可手续，暂将此款支付给原告，待开工后被告通知原告付款并约定了通知方式。协议明确约定被告将位置特定的房屋回购于原告，应认定为所有权调换形式的拆迁补偿安置协议，而被告未按照协议约定通知原告交付购房款。诉讼中，被告又将此特定的房屋恶意出售给第三人，侵害了原告的合法权益。故原告主张履行回购楼房协议的诉讼请求，依法予以支持。原告主张被告协助办理房屋过户手续属于履行回购协议后的合同义务，待履行协议后可另行主张，本案暂不具备调整的条件。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条”当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条”拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。”之规定，判决：一、被告赤峰蕴凯达房地产开发有限公司履行与原告张广俊签订的《回购楼房协议》，将坐落于赤峰市××区三期1-2-02021，1-3-03051号房屋回购于原告张广俊；二、驳回原告张广俊的其他诉讼请求。
本院二审认定事实：蕴凯达公司（甲方）与张广俊（乙方）签订的《回购楼房协议》首部载明”......甲乙双方于2009年5月12日签订了'房屋拆迁补偿协议'，按协议甲方应对乙方房屋补偿款为人民币伍拾玖万捌仟元整（包括附属物价值）......”。庭审中，张广俊称，签订《回购楼房协议》前曾与蕴凯达公司签订过一份空白协议，约定拆迁其两处房屋，给其补偿598000元。经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院二审认为，本案的争议焦点在于张广俊是否可依《回购楼房协议》向蕴凯达公司购买涉案两处房屋，为此须对回购协议作出准确定性。首先，回购协议系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应诚实信守，依约履行。其次，因双方于回购协议之前签订了拆迁补偿协议，补偿款亦全额给付，故拆迁补偿方式应认定为货币补偿。回购协议系双方在拆迁补偿之外另行达成的具有房屋预购性质的新合意，形成新的民事法律关系，一审法院将其认定为所有权调换形式的拆迁补偿安置协议不妥。最后，从回购协议内容来看，该协议应属商品房买卖的预约合同。所谓预约合同，指的是约定将来订立一定合同的合同，判断商品房买卖过程中的协议是预约合同还是本约合同，最主要的是看该协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。本案中，涉案回购协议虽约定了待售房屋基本情况及价格，但关于付款时间的约定仅为蕴凯达公司通知张广俊后十日内，并不具体，实际上蕴凯达公司并未通知，而对于房屋的交付使用条件及期限、办证事宜等其他诸多直接影响双方权利义务的条款则更无涉及，故该协议应属预约合同，主要目的是为双方设定了依公平、诚信原则进一步磋商以缔结本约的义务。因张广俊与蕴凯达公司始终未能就涉案两处房屋协商一致订立商品房买卖合同本约，而蕴凯达公司亦已于本案一审诉讼期间将房屋出售给原审第三人田进安，故涉案回购协议，即预约合同已不具备继续履行的条件,对张广俊要求蕴凯达公司将涉案两处房屋回购给其并协助办理过户手续的诉讼请求，本院不予支持。对于蕴凯达公司不依约履行缔结本约义务的违约责任，张广俊可另案主张权利。综上,蕴凯达公司与田进安的上诉请求成立，予以支持。依照《城市房屋拆迁管理条例》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决：一、撤销赤峰市红山区人民法院（2016）内0402民初3471号民事判决。二、驳回张广俊的诉讼请求。
再审庭审过程中，张广俊提交下列证据材料：赤峰市红山区人民法院在2016年6月3日在案涉房屋门口张贴公告一份。证明在2016年6月3日法院已经对涉案房屋进行了查封，并进行了公告。
蕴凯达公司质证称，对公告的真实性没异议，但是张贴公告没有照片和影像视频印证，我方不认可。
田进安质证称，在一审过程中才知道有这份公告的，之前不知道。
庭审后，张广俊提交照片一张。证明法院已经在诉前保全的时候张贴了照片，田进安与蕴凯达公司对于房屋已经被查封事实是明知的。
蕴凯达公司质证称，1.这个照片的来源不合法，该行为是法院的行为，不是张广俊的行为。2.不能够证实保全裁定张贴在涉案的××楼东户门上。3.从程序上看，不能证明该裁定已经发生法律效力。4.没有证据证实蕴凯达公司知晓法院采取的保全措施。
本院对再审申请人张广俊提交的两份证据材料认定如下：对真实性予以确认，对其证明目的不予采信。
本院再审查明的事实与二审认定事实一致，予以确认。
本院再审认为，再审申请人张广俊与被申请人蕴凯达公司之间签订的《回购楼房协议》合法有效，双方应当按约定履行。《回购楼房协议》内容记载双方于2009年5月12日签订过房屋拆迁补偿协议，补偿款项为598000元，后张广俊要求用补偿款回购涉案楼房，且补偿款已全额给付张广俊。故涉案房屋的拆迁方式应为货币补偿。《回购楼房协议》并未约定房屋交付条件、付款方式、房产证办理等事宜，不具备《商品房销售管理办法》中商品房买卖合同的要件，也就是双方未能就涉案房屋订立商品房买卖合同。张广俊依据《回购楼房协议》请求蕴凯达公司交付房屋并办理过户手续没有法律依据。但蕴凯达公司在履行《回购楼房协议》过程中对于开工建设后没有通知张广俊，且在一审期间将涉案房屋出售的行为，应当承担违约责任。对此，张广俊可另行主张权利。综上，再审申请人张广俊的再审请求不能成立。原二审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
维持本院（2017）内04民终1108号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长孙霞
审判员吕岩
审判员徐景娥
二〇一八年四月二十四日
书记员闫慧敏