重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终7538号上诉人（原审原告）：李萍，女，1992年12月11日出生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：杜万科，重庆宇环律师事务所律师。委托诉讼代理人：江禹洪，重庆宇环律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：重庆利湖房地产经纪有限公司，住所地重庆市北部新区泰山大道东段62号1幢14-3，统一社会信用代码91500000305037023B。法定代表人：吴成奎。上诉人李萍因与被上诉人重庆利湖房地产经纪有限公司（以下简称利湖公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初13612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李萍的委托诉讼代理人杜万科、江禹洪到庭参加了询问，被上诉人利湖公司经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。李萍上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审；上诉费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1、一审法院未全面、综合分析上诉人提交的有关证据，认定双方不存在劳动关系属认定事实错误。上诉人提交的银行流水、考勤照片、微信短信截图、录音资料、书面证人证言等证据可以证明双方存在劳动关系、入职时间、工资标准等事实。2、上诉人在二审中补充提交了新的证据，可以证明上诉人主张的相关事实。利湖公司未答辩。李萍向一审法院起诉请求：1、判令解除原告、被告的劳动关系；2、判令被告支付未与原告签订劳动合同的双倍工资差额22000元（2000元/月×11个月）；3、判令被告支付原告经济补偿金3000元（2000元/月×1.5个月）；4、判令被告支付原告未支付的2016年6月的提成3000元（工资已经发放）；5、判令被告赔偿原告的失业保险待遇损失1575元（3×1×1500元/月×70%×50%）；6、判令被告支付原告带薪年休假工资367.82元（2000元/月÷21.75天×2×200%）。诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月22日，李萍向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被申请人支付申请人2015年5月10日至2016年7月18日未签订劳动合同的双倍工资差额22000元；2.被申请人支付申请人业绩提成3000元。2017年5月31日，该委出具了超时未审结案件证明书。2017年6月12日，李萍再次向该委申请仲裁，请求：1.解除劳动关系；2.支付经济补偿5000元；3.支付失业保险待遇损失6300元；4.支付带薪年休假工资4137.93元；5.补交社会保险。2017年6月26日，该委出具了超时未立案证明书。庭审中，李萍举示了2015年2月4日至2017年3月11日期间的中国工商银行股份有限公司重庆龙头寺支行借记卡账户历史明细清单，李萍主张清单中的部分转账收入及2016年6月16日现金存款2000元为利湖房地产公司支付的工资收入，其中包括摘要为“胡明丽支付宝转账”（2016年4月25日）、“陈小勇支付宝转账”（2016年5月19日）、“李萍支付宝转账”（2016年7月12日及2016年8月23日）的“支*金”转款，此外的转账对方户名均为“*春”。李萍在庭审中陈述胡明丽是公司老板娘同时还是公司财务，陈小勇是公司经理，但不清楚“*春”的身份。以上款项，转款金额分别为333元到2700元不等，转款时间月初、月中、月底不定，有时一月转款仅一笔，而2016年4月则有三笔转账。李萍还举示了2016年6月、7月的考勤表的照片，但考勤表上并未有公司名称。李萍还举示了与“蓉姐”“天湖庆哥”短信、微信截图，主要为要工资的相关信息，其中也并未提到公司的名称，李萍称“蓉姐”是其上级的经理，“庆哥”是临时的财务。李萍还举示了与三名客户的录音，录音中李萍主要问三名客户什么时候入的天湖，客户基本上都称进入天湖一两年左右，现在有几个月没有领到利息了，其中有一个问利湖投资怎么样了，回答说是估计跨了。李萍还向法庭举示了书面证人证言两份，但证人未出庭作证。一审法院认为，李萍主张与利湖房地产公司之间存在劳动关系，应当举示相关证据予以证明，但李萍举示的银行卡历史明细清单上的转账均为个人转账，李萍虽陈述了相关人员的身份，但并无相关证据予以证明，且即使胡明丽或陈小勇如李萍所述为利湖房地产公司的人员，但仅有个别打款也不符合工资发放的特征，无法证明对方账户系代表利湖房地产公司向其发放工资。李萍举示的录音内容，并未提及李萍属于利湖房地产公司的员工，李萍举示的考勤表、短信微信截图系打印件，无法显示与利湖房地产公司之间的关系，且无法核实短信微信中对方的身份，其举示的书面证人证言中的证人未出庭接受询问，一审法院亦无法确认证言的真实性。综上，李萍举示的证据不足以证明其与利湖房地产公司存在劳动关系，李萍基于劳动关系要求利湖房地产公司承担相关责任，一审法院不予支持。一审法院判决：“驳回原告李萍的全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由原告李萍负担。”二审中，李萍申请证人常某出庭作证，拟证明其与利湖公司之间存在劳动关系。常某当庭提交了两份《重庆利湖房地产经纪有限公司认筹VIP申请表》和两张收据，并称，陈冲和李萍都是利湖公司的工作人员；收据上收款人处的“胡”是胡明丽，她是利湖公司老板的老婆。李萍对于证人常某的证言以及提交的申请表和收据的真实性无异议，利湖公司未质证。本院认为，证人常某的证言与其提交的申请表和收据，以及与李萍在本案中提交的银行等转账明细、陈述的意见等能够相互印证，且李萍认可证人证言的真实性，加之利湖公司未质证，本院依法对证人证言以及证人提交的申请表和收据的真实性予以确认。本院二审查明：2016年3月15日和2016年8月1日，利湖公司先后向常某出具一份收据，两份收据的收款人处均有“胡”字样。常某称，李萍是利湖公司员工，收款人处的“胡”是胡明丽。另查明，李萍向本院提交的《情况说明》载明：1、李萍在2015年4月为试用期，基本工资为1800元，2015年5月起每月基本工资为2000元，基本工资不包括每月300元补贴。2、李萍主张的带薪年休假工资变更为：2000元∕月÷21.75天×1天×200%=183.91元。还查明，一审法院于2017年8月4日向利湖公司送达起诉状副本、传票、应诉通知书、举证通知书等法律文书，在送达回证的“代收人及代收理由”处有“陈小勇（员工）”签字，该员工还在一审法院出具的送达地址确认书上签字。本院查明的其余事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，1、关于双方是否存在劳动关系的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李萍主张其与利湖公司之间存在劳动关系，根据前述规定，应当由李萍举证证明该主张。从李萍在一、二审中提交的证据来看，证人常某的证言、提交的收据，以及李萍举示的银行等转账明细、陈述的意见等证据可以证明李萍是利湖公司的员工，且胡明丽等人代表利湖公司向李萍发放了相应月份的工资。因此，结合前述证据可以认定李萍与利湖公司之间存在劳动关系。在此情形下，应当由利湖公司就双方劳动关系的建立时间负举证责任。在利湖公司因自身原因未参加庭审的情况下，依法应由其承担举证不能的法律后果。据此，本院依法采信劳动者陈述的意见，认定双方劳动关系的建立时间为2015年4月10日。2、关于劳动者的月工资标准问题。根据本院对于第一个问题的评析可知，在李萍与利湖公司之间存在劳动关系的前提下，应当由利湖公司就李萍的月工资标准负举证责任。该公司因自身原因未参加庭审，依法应由其承担举证不能的法律后果。据此，本院依法采信劳动者陈述的意见，认定李萍的月工资标准为2000元。3、关于解除双方劳动关系的问题。本案中，李萍于2017年6月12日向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除劳动关系，该委出具了超时未立案证明书。李萍于2017年6月27日向一审法院起诉，请求判令解除双方的劳动关系，该院于2017年8月4日向利湖公司送达了李萍的起诉状副本等法律文书。因此，直至2017年8月4日，劳动者提出的解除劳动关系的意思表示方送达用人单位，双方的劳动关系已于该日解除。故，在双方劳动关系已经解除的情况下，对于李萍请求判令解除双方的劳动关系不应再行支持。4、关于劳动者主张的未签书面劳动合同的双倍工资差额问题。根据我国《劳动合同法》第十条、《劳动合同法实施条例》第七条之规定，本案中，因双方未签订书面劳动合同，劳动者主张用人单位应当支付其未签劳动合同的双倍工资差额于法有据，应予支持。利湖公司应当支付李萍未签书面劳动合同的双倍工资差额22000元（计算公式：2000元∕月×11个月）。5、关于解除劳动合同的经济补偿金问题。根据我国《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，本案中，李萍以利湖公司未与其签订书面劳动合同、未依法办理社会保险等为由请求解除劳动合同，并主张经济补偿金于法有据，应予支持。根据李萍的主张，利湖公司应向李萍支付解除劳动合同的经济补偿金3000元（计算公式：2000元∕月×1.5个月）。6、关于是否欠付提成问题。李萍主张利湖公司欠付提成3000元。本院认为，对于是否享有提成以及提成对应的相应业绩情况，应由劳动者举证证明。现李萍举示的证据不足以证明该主张，故本院对于李萍主张的欠付提成不予支持。7、关于失业保险待遇损失问题。根据我国《社会保险法》第四十四条、《重庆市失业保险条例》第二十四条之规定，利湖公司未为李萍办理社会保险，现李萍非因自身原因导致失业，依法应当由利湖公司支付李萍失业保险待遇损失。根据李萍的主张，本院认定利湖公司应向李萍支付失业保险待遇损失1575元（计算公式：3个月×1500元∕月×70%×50%）。8、关于带薪年休假工资问题。根据我国《劳动法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第三条之规定，在用人单位未举证证明存在安排劳动者享受带薪年休假的情况下，依法应当向劳动者支付带薪年休假工资。李萍的入职时间是2015年4月10日，根据前述规定，从2016年4月10日起，李萍依法可以享受带薪年休假。利湖公司在未安排李萍休年休假的情况下，应向李萍支付未休年休假工资183.91元（计算公式：2000元∕月÷21.75天×1天×200%）。综上所述，李萍的上诉请求部分成立，应予相应支持。本院依据李萍在二审中提交的新证据依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条，《职工带薪年休假条例》第三条，《重庆市失业保险条例》第二十四条，最高人民法院关于适用的解释》第九十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初13612号民事判决；二、限重庆利湖房地产经纪有限公司于本判决生效之日起五日内支付李萍未签劳动合同双倍工资差额22000元；三、限重庆利湖房地产经纪有限公司于本判决生效之日起五日内支付李萍解除劳动关系的经济补偿金3000元；四、限重庆利湖房地产经纪有限公司于本判决生效之日起五日内支付李萍失业保险待遇损失1575元；五、限重庆利湖房地产经纪有限公司于本判决生效之日起五日内支付李萍带薪年休假工资183.91元；六、驳回李萍的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由重庆利湖房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 李 颖二〇一七年十二月十二日法官助理 刘 莉书 记 员 陈 宇