安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）亳民一终字第00647号
上诉人（原审被告）：裴亚州，男，1987年9月9日出生，农民，住安徽省亳州市谯城区。
委托代理人：郭辉，张店法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：朱胜利（曾用名毛毛），男，1990年8月8日出生，农民，住安徽省太和县。
委托代理人：张永胜，安徽智立律师事务所律师。
原审被告：亳州市天艺广告装饰有限公司。
法定代表人：赵飞，职务：经理。
委托代理人：蒋解放，安徽公德律师事务所律师。
上诉人裴亚州因与被上诉人朱胜利、原审被告亳州市天艺广告装饰有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服亳州市谯城区人民法院（2011）谯民一初字第00099号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年9月6日原告等人受雇于被告裴亚州吊装广告牌，由于当时天下小雨，作业面湿滑，使原告从作业面滑下，踩碎地板玻璃，造成原告右侧跟腱被割断的后果。天艺广告公司与裴亚州之间是承揽合同关系。原告受伤后住院21天，花医疗费2888元，护理费7542.45元[（21天+90天）×67.95元／天]、误工费13657.95元[（21天+180天）×67.95元／天]、交通费63元（21天x3元／天）、伙食补助费420元（21天×20元／天）。被告裴亚州在原告受伤住院期间，支付给原告药费3000元。原告出院医嘱为：1、卧床休息；2、适时适度患脚功能锻炼；3、不适随诊，同时出院时医院方出示的诊断证明上的医嘱为：1、石膏继续固定5周，需专人护理3个月；2、需休息6个月才能体力劳动；3、适时适度患脚功能锻炼。两被告不愿承担其责任，为此原告诉讼来院。
原审法院认为：原告朱胜利在给被告裴亚州安装广告牌，装一块广告牌150元，证明原告受雇于裴亚州，该雇佣关系明确，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。对原告合理合法部分的请求，原审法院予以支持。本案被告天艺广告公司与被告裴亚州之间系承揽合同关系。对原告请求广告公司承担连带赔偿责任的请求，原审法院不予支持。原告要求精神抚慰金，因无事实依据，原审法院不予支持。对被告裴亚州已支付的医药费3000元，应在赔偿总数中扣除。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告裴亚州于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱胜利医药费2888元、护理费7542.45元[（21天+90天）×67.95元／天]、误工费13657.95元[（21天+180天）×67.95元／天]、伙食补助费420元（21天×20元／天）、交通费63元（21天×3元／天）。共计24571.4元，扣除已支付的3000元，合计21571.4元。二、驳回原告朱胜利对被告亳州市天艺广告装饰有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费668元，由原告朱胜利负担476元，被告裴亚州负担192元。
宣判后，裴亚州不服，书面上诉称：一、原审认定事实不清，上诉人与被上诉人之间不是雇佣关系，而是承揽关系，上诉人与被上诉人的工头董海订立了口头合同，安装亳州市天艺广告公司的广告牌，装一块广告牌150元。故上诉人与董海之间是承揽合同关系。董海带领被上诉人及其他工人负责安装广告牌，安装好后由董海给付他们报酬，董海和上诉人之间才是雇佣关系。被上诉人受到的伤害应由他的雇主董海承担。二、原审判决证据不足，一审认定误工期限6个月，护理期限3个月是错误的。受害人的护理时间及误工时间应依据司法鉴定机构或者依据劳动能力鉴定机构的鉴定结论为准。三、原审判决显失公正。被上诉人受到伤害后，没有到市级医院就诊，在没有经上诉人同意的情况下，私自到一个私人医院亳州药王医院住院治疗21天，总共医药费才花去2388.85元，并且上诉人已经支付给董海被上诉人的医药费3000元，一审法院无依据又判决上诉人承担21571.4元，既不合情合理，也不合法。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，内容显失公正。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人朱胜利口头答辩称：一审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告亳州市天艺广告装饰有限公司口头答辩称一审认定事实清楚，我方不应承担赔偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实为同一审。
本案二审争议焦点是：1、裴亚州与朱胜利之间是承揽合同关系还是雇佣关系？2、一审认定的误工期限和护理期限是否正确？3、原判是否显失公正？
本院认为：1、本案中证人李某和黄洪超一审均证明朱胜利等六人为裴亚州干吊装广告牌的活，裴亚州为赶工期，在下雨天强令工人作业，致使朱胜利滑倒受伤的情况。裴亚州提出董海是工头，朱胜利是董海雇佣的，无相关证据证明。裴亚州也没有提供证据证明董海在工作中对朱胜利有指挥和发放工资的行为。事实上，工作场所是由裴亚州指定的、工人工资也是裴亚州支付，应当认定裴亚州与朱胜利之间是雇佣关系，裴亚州称其与朱胜利系承揽关系的理由不能成立。2、一审认定的误工时间和护理期限是依据亳州市药王医院的诊断证明书作出的。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百四十三条第一款：受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定。赔偿费用的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。第二十一条第三款：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。裴亚州辩称受害人的护理时间及误工时间应依据司法鉴定机构或者依据劳动能力鉴定机构的鉴定结论为准，医院的诊断书不能作为认定依据的上诉理由不能成立。3、一审法院依据事实和法律对朱胜利的各项损失作出认定，其数额并无不当。裴亚州称朱胜利受伤后未到市级医院就诊，未经其同意即到私人××亳州市药王医院治疗。朱胜利被割伤脚后，因情况紧急，就近治疗，其治疗费用有相关住院记录和医药费发票证明。裴亚州也未提供相关证据证明亳州市药王医院是私人医院，医疗费存在不合理的地方。裴亚州称要求其承担21571.4元赔偿义务显失公正的上诉理由无相应法律和依据，本院不予支持。4、二审中，裴亚州称给付董海的3000元是工钱，不是医药费。因裴亚洲上诉状中明确提出已经支付给董海被上诉人医药费3000元，并且收条上的明确写明“今收到亚州医药费叁仟元整”。故该3000元应认定为裴亚州给付朱胜利的医药费（董海代收）。5、因该案件发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施后，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”即应适用过错责任认定双方的责任。一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的无过错责任不妥。本案中，裴亚州强令工人雨天作业，存在重大过错。朱胜利明知雨天湿滑，却疏于履行对自己的照顾义务，也存在相应过错。综合考虑，裴亚州应承担80%的赔偿义务，朱胜利应自行承担20%的损失为宜。朱胜利的损失为医药费2888元、护理费7542.45元[（21天+90天）×67.95元／天]、误工费13657.95元[（21天+180天）×67.95元／天]、伙食补助费420元（21天×20元／天）、交通费63元（21天×3元／天），共计24571.4元。裴亚州应承担19657.12元（24571.4元×80%），扣除已支付的3000元，还应支付16657.12元。朱胜利应自行负担4914.28元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第一百八十条之规定，判决如下：
一、撤销亳州市谯城区人民法院（2011）谯民一初字第00099号民事判决。
二、裴亚州于本判决生效之日起十日内赔偿朱胜利人民币16657.12元。
三、驳回朱胜利其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费339元，由裴亚州负担271.2元，由朱胜利负担67.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 江海洋
审 判 员 孙 震
代理审判员 彭 亮
二〇一一年十一月八日
书 记 员 任 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第九十八条：公民享有生命健康权。
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十二条：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百五十三条：二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见
第一百八十条：第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。
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