.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}海南省三亚市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）琼02民终970号上诉人（原审被告、反诉原告）:三亚中信投资有限公司，住所地：三亚市河东区鹿回头社区二组281号。法定代表人：李斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈挺，海南瑞来律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨丽，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：海南盛同华远房地产投资顾问有限公司，住所地：海南省三亚市吉阳区迎宾路145号天际大厦604室。法定代表人：胡晓坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：符斌，海南泽田律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵琳，该公司员工。上诉人三亚中信投资有限公司（以下简称三亚中信公司）因与被上诉人海南盛同华远房地产投资顾问有限公司（以下简称盛同华远公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初4581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。三亚中信公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，并依法判令驳回盛同华远公司的一审本诉诉讼请求、并支持三亚中信公司的一审反诉请求，或将本案发回重审；2、请求依法判令本案的一审、二审案件受理费由盛同华远公司承担；事实和理由：1、在本案中一审法院已经查明诉讼双方未就代理费进行结算，就应当就”哪些房源达到结算标准、对应代理费金额、合计金额”进行审理查明，一审法院仅凭盛同华远公司单方制作、未经三亚中信公司确认的《半岛云邸项目销售代理费总表》就确认盛同华远公司主张的应付总额、未付代理费及配合费等数额662.8353万元，属于事实查明错误。三亚半岛云邸楼盘项目系三亚中信公司出资、案外第三人海南新佳旅业开发有限公司出地的合作开发项目，整个楼盘项目的设计、报建、施工、质量控制、预售、验收、物业管理等事宜都是由三亚中信公司按照中信地产房地产开发项目全流程管控程序进行全程管理实施，三亚中信公司作为项目合作开发者、已经联合第三人海南新佳旅业开发有限公司于2012年11月30日共同申办了涉案楼盘的预售许可证，楼盘的整个销售行为合法合规。根据诉讼双方签署的销售代理合同的约定，有效客户认定的标准为乙方需要客户到访前将客户名单报甲方现场经理签字、及时扫描给甲方营销管理部备案，口头通知或到访后补报的客户不予认定为有效客户。同时根据销售代理合同的附件约定，乙方应当将来访的客户信息录入甲方的明源销售系统，录入系统的客户之后成交的则该客户资源归属于乙方。对于诉讼双方每月核对的房源表之外，盛同华远公司还主张其他房源的代理费。其他房源并不是盛同华远公司的有效客户，而且盛同华远公司也没有证据证明这些房源属于其有效客户、依据合同办理了有效客户的界定程序。更为关键的是，在盛同华远公司提供的该类房源的业主名单中，有些业主已经办理了退房款手续、有些房源的业主根本就不是盛同华远公司在其统计表中的业主姓名，而且有些房源都没有达到签署商品房买卖合同、付清房款的结算代理费条件（详见三亚中信公司一审提供的房源统计表），故在未经双方确认有效客户的房源中，盛同华远公司主张支付代理费的请求没有事实根据和合同依据。盛同华远公司在本案一审起诉前，已经委派其员工和三亚中信公司对未结佣金进行了统计，其在2016年4月13日提供了核减后尾款为105.7812万元的代理费统计表供三亚中信公司核对。在三亚中信公司尚未核对的情况下，盛同华远公司违背自己提出的尾款105.7812万元的代理费事实，提出高达662.8353万元的未结佣金，显然违反了诚实信用原则。在本案中一审法院已经查明诉讼双方未就代理费进行结算，就应当就哪些房源达到结算标准、对应代理费金额、合计金额”进行审理查明，一审法院仅凭盛同华远公司单方制、未经三亚中信公司确认的《半岛云邸项目销售代理费总表》就确认盛同华远公司主张的应付总额、未付代理费及配合费等数额662.8353万元，属于事实查明错误。请求依法撤销一审判决的第一项判决内容，驳回盛同华远公司不实的诉讼请求。2、根据”谁主张、谁举证”的举证分配原则，盛同华远公司单方制、未经三亚中信公司确认的《半岛云邸项目销售代理费总表》不能成为本案的定案证据，一审法院应当根据盛同华远公司举证不能的情况驳回盛同华远公司的诉请；三亚中信公司在一审中已经举证盛同华远公司主张相关房产不是盛同华远公司的销售业绩房源、相关房源没有达到结算佣金条件的相应证据、及因盛同华远公司原因导致客户退房退款、盛同华远公司应当返还三亚中信公司反诉主张的佣金数额，故请求二审法院基于三亚中信公司的举证内容、及盛同华远公司应当承担的举证责任，驳回盛同华远公司的本诉请求、支持三亚中信公司的反诉请求。在盛同华远公司提供的该类房源的业主名单中，有些业主已经办理了退房款手续、有些房源的业主根本就不是盛同华远公司在其统计表中的业主姓名，而且有些房源都没有达到签署商品房买卖合同、付清房款的结算代理费条件（详见三亚中信公司一审提供的房源统计表），故在未经双方确认有效客户的房源中，盛同华远公司主张支付代理费的请求没有事实根据和合同依据，盛同华远公司应当承担举证不能的败诉结果。盛同华远公司在本案一审起诉前，已经委派其员工和三亚中信公司对未结佣金进行了统计，其在2016年4月13日提供了核减后尾款为105.7812万元的代理费统计表供三亚中信公司核对。在三亚中信公司尚未核对的情况下，盛同华远公司违背自己提出的尾款105.7812万元的代理费事实，提出高达662.8353万元的未结佣金，显然违反了诚实信用原则，同时也进一步佐证了一审判令支持662.8353万元的未结佣金、及证据举证分配标准是错误的。除此，盛同华远公司在履行《三亚中信公司半岛云邸项目策划销售代理合同》、相关补充协议、及《三亚中信公司半岛云邸项目2014年策划销售代理合同》过程中，盛同华远公司对涉案房地产项目的合作开发模式、以及涉案项目土地使用权证、规划许可证、施工许可证、预售许可证等证照情况都是明知的，而盛同华远公司在销售代理中没有向买受人披露及解释三亚中信公司和案外第三人海南新佳旅业开发有限公司合作开发半岛云邸项目、以及日后销售签约、及换签商品房买卖合同等模式情况、且没有尽到”销售执行工作中引导客户办理入伙、收楼手续”的义务，导致双方确认的《月佣金结算明细》中的大量买受人事后向三亚中信公司要求退房、三亚中信公司已进行了房款的相应退还（详见附件明细），并承担了巨大的经济损失，三亚中信公司就退房退款数额、退房原因均进行了情况说明及相应举证，退房原因应当归结于盛同华远公司作为销售代理商隐瞒项目情况所导致。三亚中信公司认为，盛同华远公司在房屋代理销售过程中没有将三亚中信公司和案外第三人海南新佳旅业开发有限公司合作开发半岛云邸项目、以及日后销售签约模式和买受人进行披露、解释，也没有尽到”销售执行工作中引导客户办理入伙、收楼手续”的义务，进而导致买受人要求退房、三亚中信公司就已收房款进行了相应退款，并在反诉中进行了相应举证。为此，盛同华远公司应当就前述退房退款所对应的代理费440.3647万元返还给三亚中信公司，故请求二审法院查明案件事实，支持三亚中信公司的一审反诉请求。3、在是否遗漏必要诉讼参与人方面，一审法院遗漏三亚半岛云邸楼盘项目的开发商海南新佳旅业开发有限公司，属于程序错误。三亚半岛云邸楼盘项目系三亚中信公司出资、案外第三人海南新佳旅业开发有限公司出地的合作开发项目，三亚半岛云邸项目相关证照（土地证、规划、施工、预售等证照）都登记在海南新佳旅业开发有限公司名下，故涉案法律结果和海南新佳旅业开发有限公司存在利害关系，应当是本案的必要诉讼参与人。在2017年三亚中信公司一审胜诉、进入三亚市中级人民法院二审的另一宗案件中，三亚市中级人民法院也是以涉案法律结果和海南新佳旅业开发有限公司存在利害关系、一审判决遗漏必要诉讼参与人为由发回三亚市城郊人民法院重审，故三亚中信公司认为一审法院遗漏三亚半岛云邸楼盘项目的开发商海南新佳旅业开发有限公司，属于程序错误。综上，为了查明案件事实，维护三亚中信公司的合法权益，特向贵院提出上诉，恳请判如所请。盛同华远公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。一审判决认定，盛同华远公司与三亚中信公司签订的《三亚中信半岛云邸项目策划销售代理合同》及相关补充协议意思表示真实，不违反法律的强制性规定，依法有效并受法律保护，双方应当恪守履行。代理合同签订后，盛同华远公司共代理销售三亚中信半岛云邸项目房屋326套，其中2012年11月30日至2012年12月31日期间（即2012年度）代理销售37套；2013年1月1日至2013年12月31日期间（即2013年度）代理销售185套；2014年1月1日至2014年12月31日期间（即2014年度）代理销售98套；2015年1月1日至2015年1月31日（即2015年度）代理销售6套。根据盛同华远公司所代理销售房屋的数量、金额及代理合同关于代理费计算标准，三亚中信公司共计应向盛同华远公司支付代理费30782538元，而实际三亚中信公司仅支付了24154185元，尚欠6628353元代理费。一审判决认定上述事实的证据有《三亚中信半岛云邸项目策划销售代理合同》、《核准变更登记通知书》、《三亚中信半岛云邸项目策划销售代理合同补充协议书》、《三亚中信半岛云邸项目策划销售代理合同补充协议》、《三亚中信半岛云邸项目策划销售代理合同补充协议书（三）》、《三亚中信半岛云邸项目2014年策划销售代理合同》、《终止合同通知函》、《可结销售佣金明细》、《半岛云邸项目销售代理费总表》、《发票》、《转账凭证》、《商品房买卖合同》等证据予以佐证。因此，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决正确。三亚中信公司上诉主张一审判决仅凭盛同华远公司单方制作、未经其确认的《半岛云邸项目销售代理费总表》就认定本案上述事实，这显然是不对的，此种上述主张显然也不能成立。二、一审判决对举证责任的分担及认定正确。根据盛同华远公司与三亚中信公司所签订的系列代理合同内容可知，盛同华远公司是三亚中信半岛云邸项目房屋销售的独家代理商，按常理在盛同华远公司作为独家代理商期间所销售的三亚中信半岛云邸项目房屋都应视为盛同华远公司履行的代理行为，除非有反证予以否定。更为重要的是，根据《三亚中信半岛云邸项目策划销售代理合同》约定：”由三亚中信公司负责销控、收款及认购书、买卖合同、按揭贷款等相关文件的签署事宜”。并且，在合同解除时，盛同华远公司已将所全部房屋销售资料移交给了三亚中信公司。所以，三亚中信公司虽主张有部分房屋不属于盛同华远公司代理销售、有部分房屋销售后因盛同华远公司原因已解除不应计付代理费如此等等，但根据合同的约定、双方对证据材料的掌握情况及所需证明事实的性质，一审判决认定对上述积极事实的举证责任由三亚中信公司承担，因三亚中信公司未能举证证明，从而判决其承担不利的诉讼后果，这完全符合法律规定。三、一审判决程序合法。根据本案事实，三亚中信公司是三亚中信半岛云邸项目的投资人、开发者，是该项目的权益人，因此有权与盛同华远公司签订相关合同。所以，盛同华远公司与三亚中信公司双方之间所签订的《三亚中信半岛云邸项目策划销售代理合同》及相关补充协议合法有效。现今是因双方所签订的合同发生纠纷而产生的诉讼，而不是因三亚中信公司与其合作方的合作事宜产生的诉讼。根据合同的相对性原则，本案的当事人应为盛同华远公司与三亚中信公司，而三亚中信半岛云邸项目即使存在三亚中信公司与他人合作的情形，那依法与三亚中信公司的合作方也不是本案的必要诉讼参与人，因为三亚中信公司与合作方的权责关系可通过双方所签订的合作合同予以解决。所以，三亚中信公司以一审法院遗漏必要诉讼参与人（合作一方）为由主张一审判决程序违法，这显然不能成立。综上，盛同华远公司认为，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予以维持，三亚中信公司的上诉主张不能成立，其上诉请求依法应予以驳回。盛同华远公司向一审法院起诉请求：1、请求判令三亚中信公司立即向盛同华远公司支付代理费、配合费等共计6628353元；2、依法判令三亚中信公司立即向盛同华远公司支付违约金50000元；3、依法判令三亚中信公司向盛同华远公司支付占用代理费6628353元的银行利息66356元（从2016年6月2日起暂计至2016年8月24日止，按中国人民银行一年期贷款利率计算），计算至还款之日止；4、由三亚中信公司承担本案诉讼费用。三亚中信公司向一审法院反诉请求：1、请求判令盛同华远公司向三亚中信公司退还代理费4403647元；2、请求判令盛同华远公司承担本案的案件受理费。一审法院认定事实：2011年8月26日，盛同华远公司与三亚中信公司签订一份《三亚中信半岛云邸项目策划销售代理合同》，约定三亚中信公司将其开发的三亚中信半岛云邸项目委托盛同华远公司开展策划与销售代理工作，委托期限为2011年8月26日至2012年12月31日。策划总费用为300000元，在本项目规划报建完成及施工图确定后的10个工作日内一次性支付。销售代理费以售出单位（符合结算条件）累计合同总金额为基数，代理费率为系数计算，基础费率为1.4%，即盛同华远公司每月可按上月累计签约额（符合结算条件）的1.4%要求三亚中信公司支付销售代理费。盛同华远公司向三亚中信公司申请结算相关单位的代理费用的，应当符合客户已经付清该单位楼款并签署完毕相关合同及文件的条件。盛同华远公司应在每月15日前向三亚中信公司提交上月（结算期间为上个月15号至本月14号）代理费结算申请文件（含申请书、结算清单及完成阶段性成果的证明文件等）及发票，经三亚中信公司审核，于5个工作日内向三亚中信公司提供符合结算条件的部分确认单，盛同华远公司在收到结算单2个工作日内提交代理费发票，三亚中信公司收到盛同华远公司代理费发票后3个工作日内将代理费划转至盛同华远公司账号。在本代理期内，盛同华远公司取得的客户已交齐定金、签署认购书，并在本代理期结束后30日内支付首期房款的单位的，视为盛同华远公司取得的成交客户，三亚中信公司应于代理期结束后40日内向盛同华远公司支付该单位代理费。非盛同华远公司客户资源渠道售出之物业，销售业绩应归属盛同华远公司，但不计算盛同华远公司代理费，三亚中信公司同意按0.5%的费率支付配合费；非盛同华远公司客户渠道售出之物业，如在盛同华远公司销售中心签约且由盛同华远公司提供相关服务的，三亚中信公司同意按0.1%的费率支付配合费，但销售业绩不重复计算；由盛同华远公司售出的物业，但签约服务是由他方提供的，三亚中信公司有权在盛同华远公司应得代理费中按0.1%的费率标准扣取用于支付给服务提供方的配合费，上述三部分费用由双方现场负责人签字确认，每月与代理费一并结算。并在客户资源归属界定规则中约定，盛同华远公司工作人员应于当日将来电、来访客户信息录入甲方销售管理（明源）系统，录入系统的客户之后成交的，则该客户归属于盛同华远公司。2012年1月16日，海南华远房地产经纪有限公司变更登记为盛同华远公司。2012年7月31日，盛同华远公司与三亚中信公司签订一份《三亚中信半岛云邸项目销售代理合同补充协议书》，双方就代理费结算事宜达成了补充协议。2012年10月15日，盛同华远公司与三亚中信公司签订一份《三亚中信半岛云邸项目策划销售代理合同补充协议》，约定将委托期限延长至2014年12月31日。盛同华远公司应在每月5日向三亚中信公司提交上一自然月代理费结算申请文件（含申请书、结算清单及完成阶段性成果的证明文件等）及发票，由三亚中信公司审核并在5个工作日内向盛同华远公司提供符合结算条件的确认单。盛同华远公司累计代理销售签约金额小于或等于12亿元的，代理费率为1.4%，即盛同华远公司每月可按上月累计签约额（符合结算条件）的1.4%要求三亚中信公司支付销售代理费。2013年4月1日，盛同华远公司与三亚中信公司签订一份《三亚中信半岛云邸项目策划销售代理合同补充协议书(三)》，约定三亚中信公司委托盛同华远公司进行中信半岛云邸项目岛内、外联动及拓展工作。经三亚中信公司确认为有效客户后，三亚中信公司在补充协议确认的代理费基础上，额外追加相当于商品房成交金额5‰的代理费作为拓展费用。2014年1月1日，盛同华远公司与三亚中信公司签订一份《三亚中信半岛云邸项目2014年策划销售代理合同》，约定双方2014年1月1日前签订的所有策划代理合同全部失效（但按原合同有未结的代理费或其他应继续履行的事务双方仍应继续履行完毕），委托期限自2014年1月1日至2014年12月31日。销售代理费以售出单位（符合结算条件）累计合同总金额为基数，以代理费率为系数计算，基础代理费率为1.2%。三亚中信公司同意对于累计付款比例超过50%（含）的单位，可在累计付款比例超过50%后第二个自然月按已收款的额度为基数预付乙方80%的代理费，拓展成交的，同时支付拓展费（已收房款额×0.5%×80%）。三亚中信公司自行成交的，应同时向盛同华远公司支付该房屋的配合费（已收房款额×0.5%×80%）。盛同华远公司应在每月5日前向三亚中信公司提交上一自然月代理费结算申请文件（含申请书、结算清单及完成阶段性成果的证明文件等）及发票，经三亚中信公司审核，于5个工作日内向三亚中信公司提供符合结算条件的部分确认单，盛同华远公司在收到结算单2个工作日内提交代理费发票，三亚中信公司收到盛同华远公司代理费发票后3个工作日内将代理费划转至盛同华远公司账号。在本代理期内属于盛同华远公司取得的客户已交齐定金、签署《商品房买卖合同》，并在本代理期结束后30日内支付首期房款的单位，视为盛同华远公司取得的成交客户，三亚中信公司应于代理期结束后40日内向盛同华远公司支付该单位代理费。非盛同华远公司客户资源渠道售出之物业，销售业绩应归属盛同华远公司，但不计算盛同华远公司代理费，三亚中信公司同意按0.5%的费率支付配合费；非盛同华远公司客户渠道售出之物业，如在盛同华远公司销售中心签约且由盛同华远公司提供相关服务的，三亚中信公司同意按0.6%的费率支付配合费，但销售业绩不重复计算；由盛同华远公司售出的物业，但签约服务是由他方提供的，三亚中信公司有权在盛同华远公司应得代理费中按0.1%的费率标准扣取用于支付给服务提供方的配合费，上述三部分费用由双方现场负责人签字确认，每月与代理费一并结算。经三亚中信公司确认为有效客户后，三亚中信公司在补充协议确认的代理费基础上，额外追加相当于商品房成交金额5‰的代理费作为拓展费用。双方在本合同履行期限内及履行届满2年内均不得雇佣或变相雇佣对方曾为本项目工作过的人员，亦不得接受该等人员作为第三方的雇员或代表为己方提供服务，否则，违约方应向对方支付50000元违约金。2015年1月28日，三亚中信公司作出《终止合同通知函》，通知盛同华远公司双方签订的《三亚中信半岛云邸项目2014年策划销售代理合同》期限已经届满，自2015年1月31日起正式终止该合同。盛同华远公司主张其在代理期间共计销售326套房屋，共产生代理费、配合费、联动拓展代理费等总计30782583元，三亚中信公司已向盛同华远公司支付代理费、配合费等24154785元，尚欠6628353元。为证明其主张，盛同华远公司提交了合同、半岛云邸可结销售签约佣金明细、发票、半岛云邸项目签约情况、半岛云邸项目销售代理费总表等证据予以证明。三亚中信公司对其已向盛同华远公司支付代理费、配合费等24154785元无异议，对盛同华远公司主张的代理费、配合费等费用的总额及尚欠数额均有异议，认为盛同华远公司并未销售326套房屋，其亦未拖欠盛同华远公司高达6628353元的代理费、配合费等，但未能提供相应的证据予以证明，经法院询问亦未能明确盛同华远公司销售的房屋总数及所产生的代理费、配合费等费用的数额。盛同华远公司主张三亚中信公司违反合同约定，雇佣曾为涉案项目工作过的盛同华远公司的销售主管、策划主管和行政主管12名人员为其销售工作，应向其支付违约金50000元，为证明其主张提供了邵美川的微信朋友圈记录及邵美川、宋卫卫、张海兰三人的名片、照片，并申请法院调取邵美川、宋卫卫、张海兰等12名人员的社会保险缴纳信息，一审法院到三亚市社会保险事业局调取了上述12名人员的社会保险缴纳情况，上述12名人员养老保险缴费工资清单中显示的单位名称中均不是三亚中信公司。三亚中信公司认为，由于盛同华远公司在销售代理中没有向买受人披露及解释三亚中信公司和案外第三人海南新佳旅业开发有限公司合作开发半岛云邸项目、以及日后销售签约模式情况、且没有尽到”销售执行工作中引导客户办理入伙、收楼手续”的义务，导致大量业主退房，已退房部分的代理费共计4403647元，三亚中信公司已支付给盛同华远公司，盛同华远公司应予以退还，故三亚中信公司一审反诉要求盛同华远公司退还代理费4403647元。为证明其主张，三亚中信公司向一审法院提供了其公司向客户吴蕴梅等33人退还购房款的银行转账凭证及其已将相关房屋另售他人的《商品房买卖合同》，但未能提供证据证明客户退房的原因。一审法院认为，三亚中信公司与盛同华远公司签订的《三亚中信半岛云邸项目策划销售代理合同》及相关补充协议意思表示真实，不违反法律的强制性规定，依法有效并受法律保护，双方应当恪守履行。盛同华远公司要求三亚中信公司按照合同约定向其支付代理费、配合费等6628353元，并提交了可结销售佣金明细、半岛云邸项目销售代理费总表等证据予以证明。三亚中信公司虽对盛同华远公司主张的代理费、配合费等费用的总额及尚欠数额均有异议，但未能提供相应证据予以证明，亦未能明确双方所产生代理费、配合费等费用的总额及尚欠数额。因支付代理费的行为以及购房人向三亚中信公司支付房款的进度问题等均属于积极的事实，一审法院确认三亚中信公司应当支付盛同华远公司代理费、配合费等6628353元。因双方并未就代理费进行结算，盛同华远公司主张相应利息，一审法院不予支持。关于盛同华远公司主张三亚中信公司向其支付违约金50000元的问题，因盛同华远公司提供的证据不足以证明三亚中信公司与邵美川、宋卫卫、张海兰等存在劳动合同关系，亦未能提供有效证据证明三亚中信公司违反了合同约定的保密条款，故对于盛同华远公司的该项诉求，一审法院不予支持。本案中三亚中信公司与盛同华远公司之间系委托代理关系，盛同华远公司按照成交额的一定比例收取销售代理费，双方在合同中约定了在购房人支付购房款后或支付一定进度比例的购房款后三亚中信公司应当盛同华远公司支付相应佣金，但双方对于购房客户退房后已支付的相应代理费是否应予退还未作约定。现三亚中信公司主张由于盛同华远公司在销售代理中没有向买受人披露及解释三亚中信公司和案外第三人海南新佳旅业开发有限公司合作开发半岛云邸项目、以及日后销售签约模式情况、且没有尽到”销售执行工作中引导客户办理入伙、收楼手续”的义务，导致大量业主退房，故诉求盛同华远公司退还代理费4403647元。但三亚中信公司提供的证据并不能证明购房客户退房之缘由，亦未能举证证明购房客户退房之缘由系盛同华远公司所致，故对三亚中信公司的反诉请求，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、三亚中信投资有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付海南盛同华远房地产投资顾问有限公司6628353元；二、驳回海南盛同华远房地产投资顾问有限公司的其他诉讼请求；三、驳回三亚中信投资有限公司的反诉请求。案件本诉受理费59012.96元（海南盛同华远房地产投资顾问有限公司已预交），由海南盛同华远房地产投资顾问有限公司负担1180.96元，由三亚中信投资有限公司负担57832元；反诉受理费21014.59元（三亚中信投资有限公司已预交），由三亚中信投资有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，二审中，双方一致确认盛同华远公司主张的代理费中，有290315元的代理费系三亚中信公司的施工人以施工款抵购房款的6套房而产生的。本院认为，双方签订的涉案合同及相关补充协议，系有效合同，各方应当诚信履行。一、关于本案的举证责任问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定”当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。就涉案部分房屋的代理费是否达到签署商品房买卖合同约定的结算代理费条件及经双方确认有效客户的房源的举证责任，一审中，盛同远华公司提供了《可结销售佣金明细》、《半岛云邸项目销售代理费总表》、《发票》、《转账凭证》、《商品房买卖合同》等证据用于证明其主张，三亚中信公司反驳对方诉求所依据的事实。依据上述规定，三亚中信公司应对其反驳的主张负举证责任，本案中三亚中信公司未能提供充分证据证明其反驳主张，依法应承担举证不能的责任。二、关于部分业主退房后，三亚中信公司是否应当向盛同华远公司支付代理费的问题。三亚中信公司在诉讼中认为部分业主退房的原因是由于盛同华远公司向业主披露信息错误导致，但三亚中信公司未能提供证据证实该主张，故对其该项主张，不予支持。因三亚中信公司未能证实退房是由于盛同远华公司的过错造成的，三亚中信公司主张退还已付的业主退房退款所对应的代理费4403647元，既无事实和合同依据也无法律依据，不予支持。三、关于以施工款抵购房款的6套房是否应当支付代理费的问题。案涉6套房为建设涉案项目的施工方和三亚中信公司之间抵扣施工款而获得的，该6套房的交易与盛同华远公司向三亚中信公司的代理销售无关，也非因盛同华远公司的宣传营销而取得，故，三亚中信公司不应支付该6套房的相应290315元代理费给盛同华远公司，一审关于该部分的处理错误，应予纠正。四、关于海南新佳旅业开发有限公司是否应当参加本案诉讼的问题。涉案合同系三亚中信公司与盛同华远公司签订，根据合同相对性原则，盛同华远公司应当向三亚中信公司主张销售代理费，而非向海南新佳旅业开发有限公司主张。三亚中信公司与海南新佳旅业开发有限公司合作开发涉案项目，是三亚中信公司与海南新佳旅业开发有限公司之间的合同关系，与盛同华远公司主张的本案诉讼，无直接的法律和事实上利害关系关系，也与本案的处理无关，故一审法院未追加海南新佳旅业开发有限公司参加诉讼并无不当。因上，一审判决三亚中信公司应当向盛同远华公司支付代理费6628353元中应扣减290315元，三亚中信公司应支付代理费为6338038元。综上所述，三亚中信公司上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初4581号民事判决第二、三项，即”二、驳回海南盛同华远房地产投资顾问有限公司的其他诉讼请求；三、驳回三亚中信投资有限公司的反诉请求。”；二、变更三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初4581号民事判决第一项”三亚中信投资有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付海南盛同华远房地产投资顾问有限公司6628353元”为”三亚中信投资有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付海南盛同华远房地产投资顾问有限公司6338038元”。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费59012.96元（海南盛同华远房地产投资顾问有限公司已预交），由海南盛同华远房地产投资顾问有限公司负担6980.96元，由三亚中信投资有限公司负担52032元；反诉受理费21014.59元（三亚中信投资有限公司已预交），由三亚中信投资有限公司负担。二审案件受理费58548.47元（三亚中信投资有限公司已预交），由上诉人三亚中信投资有限公司负担52748元，海南盛同华远房地产投资顾问有限公司负担5800元。本判决为终审判决。ffyxgqkrgmomadrpsu审判长扆成塘审判员李新建审判员高建刚二〇一七年十一月二十七日法官助理蒋炯书记员何莹附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。