广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终14813号
上诉人（原审被告）：吴亚刚，男，汉族，1953年4月6日出生，住江苏省丹阳市。
委托诉讼代理人：梁武红，广东意本律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢连喜，广东意本律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈宏忠，男，汉族，1981年4月3日出生，住广东省深圳市南山区。
委托诉讼代理人：赵楚龙，广东腾晟律师事务所律师。
上诉人吴亚刚因与被上诉人陈宏忠民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初第2556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吴亚刚上诉请求：撤销一审判决，在查清事实的基础上，依法改判;适当分担本案的诉讼费用。事实与理由为：一、一审认定事实错误。(一)、一审认定借款本金为40万元无事实依据。根据《合同法》第二百零一条之规定，民间借贷合同系实践合同，自出借人提供借款时生效，如果部分提供借款的，则借款合同部分生效，未提供借款部分不生效。本案中，被上诉人无证据证明交付7万元借款的事实。虽然主张另外7万元通过现金交付，但既无取现凭证，连在何时、何地向何人交付都描述不清楚，上诉人未收到该7万元。被上诉人作为南山区公安分局在编干警，亦具各专门的法律知识，连低于两万元的借款均通过转账交付，收集了交付的证据，而高达7万元的借款其辩称通过现金交付不符合生活常理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，债权人应当就借贷关系的成立承担举证责任，本案中被上诉人无法证明7万元的借贷关系已经成立，应当承担不利后果。(二)、上诉人已经偿还210750元，尚欠借款仅为119250元。上诉人委托潘某甲、王某甲、邓某甲、田某甲及自己共还款210750元。1、2014年10月10日、2014年12月3日上诉人委托潘某甲向被上诉人各还款2万元，共计4万元，上诉人提交了潘某甲亲手所写证明书及转款凭证，被上诉人亦确认收到该款项，但一审判决未予认定。2、2010年10月7日，上诉人委托邓某甲通过支付宝向黄某的农业银行账户(账号62×××71)还款45750元，上诉人亦提交了支付宝转账记录，而一审判决未予认定。3、2014年12月27日，上诉人根据原告指令，通过银行柜员机向黄某甲农业银行账户还款2万元;2015年2月5日，上诉人委托付某甲向黄某的农业银行账户还款15000元;2015年3月29日，上诉人委托王某甲向陈宏忠宁波银行账户还款3万元;2015年3月31日，上诉人委托田某甲以现金形式向陈宏忠还款1万元。二、被上诉人未诉请占用期间的利息，一审判决上诉人承担占用期间的利息，违反不告不利的原则，程序不当。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。本案中双方没有未约定利息，原告诉请的利息应当不予支持。虽然该司法解释第二十九条规定，未约定接期内的利率，也未约定逾期利率，可以按照年利率6%主张占用期间的利息，但被上诉人未主张资金占用期间的利息，应当视为对自己民事权利的放弃。
被上诉人陈宏忠辩称：一、一审法院认定被上诉人向上诉人交付40万元借款，完全符合事实。被上诉人有固定职业，完全有交付7万元现金的能力。2014年8月31日被上诉人在南山区玉泉路建安大院朋友的公司办公室将7万元现金交付给上诉人。《补充说明》也确认了被上诉人已经交付7万元现金的事实。上诉人是一个理性的经济人，长期做生意，不可能不知道出具《补充说明》的法律后果。如果上诉人没收到7万元，那么上诉人是不可能出具补充说明的。上诉人说没收到现金，不符合事实。被上诉人交付的7万元现金加上转账的33万，合计向上诉人交付了40万元。二、一审法院认定双方没约定借款利息不符合事实，被上诉人虽然对此有异议，但是被上诉人考虑到没有书面证据支持，担心上诉改判不大，所以就没有上诉。但是，被上诉人和上诉人双方确实口头约定了月息五分，利息每个月2万元。(一)、上诉人外甥潘某乙两次代上诉人向被上诉人支付利息各2万元(合计4万元)，这刚好印证被上诉人和上诉人之间关于口头约定月息五分的事实。(二)、如果潘某乙支付的4万元是代上诉人归还借款本金的话，那么按照常理2015年1月30日上诉人在签署补充说明时不可能不扣除这4万元。然而，上诉人却以补充说明形式确认了拖欠被上诉人借款本金40万元的事实，并要求将40万借款本金还款期限延长到2015年3月31日。这只能说明潘某乙支付的4万元根本就不是偿还本金，而是偿还利息。(三)收取利息是现在民间借贷的交易习惯，上诉人说没约定利息无法让人信服。三、上诉人支付到黄某甲账号的5万元是用于偿还支付利息，并非偿还本金。四、上诉人在一审中提供的两张所谓的农业银行存款回单模糊不清，也没有银行盖章，不能证明上诉人向黄某支付了2万元。五、付某甲、王某甲并没有帮上诉人还款。六、上诉人并没有提供有效的支付宝转账凭证原件，也没有申请邓某甲出庭作证。七、田某甲没有帮上诉人向被上诉人付款一万元现金,上诉人并没有任何证据证明。八、一审法院判决上诉人按照年利率6％的标准支付利息，符合法律规定。被上诉人在一审中诉请上诉人按照年利率24％的标准支付从2014年9月1日起至还清全部借款之日止的利息，这个诉讼请求包含了请求上诉人支付借期内的利息和请求上诉人支付自逾期还款之日起至实际还清借款之日止的资金占用期间利息。一审法院在未认定口头约定月息五分的情况下，判决上诉人按照6％的年利率标准支付资金占用期间的利息完全符合法律规定，不存在违背不告不理原则的问题。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
陈宏忠向一审法院起诉请求：1、被告向原告偿还借款40万元及利息（以40万元为基数，按年利率24%标准，自2014年9月1日计至借款实际清偿之日止，暂计至2017年2月8日利息为234285元）；2、被告承担案件受理费、保全费等全部诉讼费用。
一审法院查明：2014年8月31日，被告出具借条，载明借到原告40万元，约于2014年10月30日之前归还。被告称原告实际交付借款33万元；借条未约定利息。
原告提交2014年8月29日向案外人周某甲转账95000元的电汇凭证用以证明其向被告交付上述款项。被告予以确认。
原告提交银行交易明细及交易对手查询单，用以证明其于2014年9月3日以转账方式向被告指定的账户（田某甲）转入2万元。被告予以确认。
原告提交中国农业银行金穗借记卡明细对帐单、补制客户回单及声明，用以证明其让案外人黄某向被告交付215000元。被告确认收到从黄某账户转出的上述款项，并称若原告有权主张该笔款项，则黄某无权再主张该笔款项。
原告提交《关于2014年8月31日借款的补充说明》，用以证明被告确认已经收到原告交付的40万元，其中33万元以转账及汇款方式交付、7万元以现金方式交付；还款期限延长至2015年3月31日。被告称实际交付的款项金额为33万元。
被告向一审法院提交以下证据：1、证明书（2017年3月2日，田某甲），用以证明被告仅收到借款33万元。2、交通银行个人回单、证明书，用以证明潘某乙分别于2014年10月10日、2014年12月3日代被告向黄某的农业银行账户各还款2万元，共计4万元。3、中国农业银行存款回单，用以证明被告于2014年12月27日通过农业银行自动存款机向黄某的农业银行账户还款2万元。4、中国农业银行无卡/无折活期存款业务回单、短信记录，用以证明被告于2015年6月30日根据原告指令，向黄某甲名下农业银行账户还款5万元，原告确认收到该款项。5、证明书（2017年3月2日，田某甲）、支付宝转账记录，用以证明被告分别委托付某甲于2015年2月5日向黄某农业银行账户还款15000元、王某甲于2015年3月29日向陈宏忠宁波银行账户还款3万元、邓某甲于2015年10月7日向黄某农业银行账户还款45750元、田某甲于2015年3月31日以现金形式向原告偿还借款1万元；因上述付款人不在深圳，庭后向法院提交证明书上记载的金额对应的银行交易凭证。
针对上述证据，原告发表如下质证意见：相关原件已核实，但因被告当庭提交上述证据，需核实，具体质证意见于庭后15天内以书面形式提交。2017年4月12日，原告提交《质证意见》发表如下质证意见：1、证据1不应采信。田某甲未出庭作证，其出具的证明书没有证明力；原告从未承诺将7万元交付给田某甲，原告向被告交付7万元时，田某甲并未在场，其没有作证资格；田某甲于2013年12月10日向原告借款，被告系其保证人，原告已另案起诉，田某甲与被告系利益共同体。2、证据2所涉款项系被告委托其外甥支付的利息，刚好印证原、被告双方口头约定月息5%的事实。3、证据3模糊不清，不确认其真实性及关联性。4、证据4所涉款项支付的是利息，而非本金；双方往来信息中有提及此笔款项系利息，被告故意删除了相关信息。5、证据5不应采信。田某甲、付某甲、邓某甲未出庭作证，其出具的证明书没有证明力；田某甲从未代被告向原告支付现金1万元；支付宝转账记录没有原件，对其真实性、合法性及关联性均不予确认。
案件审理过程中，原告向一审法院申请案外人黄某作为证人出庭作证。一审法院依法予以准许。证人黄某当庭称因原告有相关款项存于其处，故于2014年9月2日接受原告委托，向案外人田某甲账户转账215000元，黄某本人不对该款项主张权利，该款项系原告出借给被告的。
关于双方争议的7万元，原告称其与被告系朋友关系，现金系于被告出具借条当天，即2014年8月31日，在原告朋友办公室里交付给被告；被告称其与原告系合作关系，被告从未经手过本案所有款项，所有借款均用于原、被告合作的银湖湾工地项目，经手人为案外人田某甲。
关于出具金额为40万元的借条的原因，被告称借条出具于2014年8月31日，当时约定借款金额为40万元；此前原告只交付了95000元，剩余部分系出具借条后交付的，但原告一直未交付70000元。
出具日期为2015年1月30日的《关于2014年8月31日借款的补充说明》记载，由于资金周转困难，经双方协商，借款延至2015年3月31日前归还；对40万元作如下补充说明：其中95000元转入周某甲名下账户，215000元、2万元转入田某甲名下账户，7万元现金交付；借款用于银湖湾工程发放工人工资用。被告称之所以在上述补充说明再次确认现金交付7万元，是因为原告非法拘禁被告3天，胁迫被告写下的。
原告于庭审过程中再次确认双方未书面约定利息，被告从未支付过利息。
被告称每份证明书对应的银行凭证需15天后提交。被告至今未提交。庭审过程中，一审法院要求被告于庭后出具其所提交的中国农业银行存款回单对应的银行转账凭证。被告至今未提交。
原告称其为深圳南山公安局在编干警。
另查，原告于2017年2月8日向一审法院提起诉讼。
以上事实，有借条、电汇凭证、银行交易明细、交易对手查询单、中国农业银行金穗借记卡明细对帐单、补制客户回单、声明、《关于2014年8月31日借款的补充说明》、证明书、交通银行个人回单、中国农业银行存款回单、中国农业银行无卡/无折活期存款业务回单、短信记录、支付宝转账记录、原告庭后提交的《质证意见》等证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定。
一审法院认为：本案系民间借贷纠纷，争议焦点为7万元是否交付、利息的计算标准及被告已偿还的款项。现结合原被告诉辩、举证、质证及庭审过程，对上述问题分析如下。
关于争议的7万元的交付问题。现金交付涉及的问题是出借人持借条或相关证据主张现金支付的借贷事实能否认定。
当事人对其主张负有举证责任，出借人主张存在借贷关系，应当证明借贷的合意和款项交付的事实。证明的标准是借贷事实的存在具有高度的可能性。如果出借人的证据未能达到该证明标准，则不能认定其主张的借款事实存在。如果出借人的证据已证明借贷事实的存在具有高度的可能性，而借款人虽然提出相反主张，但未能提交反驳证据的，则可认定借款人主张的借款事实存在。
本案中，原告依借条及《关于2014年8月31日借款的补充说明》主张此部分款项为现金交付。“借条”含义的通常理解是因借款而出具的收条，表达了收到所借的款项因而出具凭证的意思。从理论上说，借条作为书证，以其记载的内容证明了双方达成借款的合意，并且表达了借款人已收到出借人交付款项的意思。但是，由于极其复杂的现实生活，司法实践中，借据或借条记载的借款是否已实际支付，应当根据案件证据，综合考虑，合理判断。本案中，现金借款金额为7万元，原告所述的固定职业，被告并未予否认，可见原告有固定收入，有提供该借款的能力。被告称其遭原告非法拘禁，在被胁迫的情形下签署了《关于2014年8月31日借款的补充说明》，但被告未提交包括事后的报警记录证明其抗辩的相关证据，对其抗辩，一审法院不予采信。一审法院结合借贷金额、原告的经济能力及被告未提供反驳证据等事实，按借条及《关于2014年8月31日借款的补充说明》认定现金7万元借款事实的存在，即被告于2014年8月31日出具了借条，其后再次通过《关于2014年8月31日借款的补充说明》对现金7万元予以确认。
案外人黄某在庭审过程中以证人身份确认其向被告转账的215000元系原告存放其处的款项，其受原告指令转出相应款项，上述款项的相关权利由原告主张。因此，原告所诉求的借款40万元，有事实依据，一审法院予以支持。
关于利息计算标准的问题。第一，双方未以任何书面形式约定利息及利息支付标准。第二，原告于庭后提交的《质证意见》中称被告提交的证据2中的交通银行个人回单系被告外甥潘某乙代被告支付的两个月利息4万元；被告提交的中国农业银行无卡/无折活期存款业务回单显示的5万元转账系支付利息。原告称双方口头约定利率为月息5%，被告的上述支付行为可以佐证其所主张的月息5%的口头约定。第三，原告在诉状中称被告从未支付过利息，在庭审过程中也再次确认被告未支付过利息。综合上述情形，应视为借贷双方没有约定利息。因此，对原告关于双方存在月息5%的口头约定的主张，一审法院不予支持。
关于被告已偿还款项的问题。原告确认收到被告外甥潘某乙款项4万元，但因上述款项系案外人支付，虽被告提交了相关证明书，但被告未向一审法院申请潘某乙作为证人出庭作证，现其抗辩称上述款项系案外人代其支付的本案纠纷所涉本金，证据不足，一审法院不予支持，相关当事人可另循途径解决。原告已确认被告于2015年6月30日向其支付了5万元，称所支付款项用途为支付利息，基于关于利息计算标准的问题的分析，该部分款项应为支付本金，被告尚应向原告支付本金35万元。
综上，在借款期限内，即2015年5月31日前，被告无需向原告支付利息；其后，被告应按年利率6%标准向原告支付自逾期还款之日起即2015年6月1日起至实际清偿之日止的利息。因被告于2015年6月30日向原告支付了5万元，利息应分段计算，其中，本金40万元的利息自2015年6月1日计至2015年6月30日，本金35万元的利息自2015年7月1日计至实际清偿之日止。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条、第一百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第123条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告吴亚刚应于判决生效之日起十日内向原告陈宏忠支付借款本金人民币35万元及利息（按年利率6%标准；其中，以本金人民币40万元为基数，自2015年6月1日计至2015年6月30日；以本金人民币35万元为基数，自2015年7月1日计至实际清偿之日止）；二、驳回原告陈宏忠的其他诉讼请求。如被告未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5071.43元，由原告负担1977.33元，由被告负担3094.1元（原告已预缴，一审法院不退，被告应于判决生效之日起十日内将其应负担之数迳付原告）。
本院经审理查明，被上诉人陈宏忠确认收到案外人潘某乙于2014年10月10日、2014年12月3日向案外人黄某分别支付的2万元，共计4万元；被上诉人陈宏忠确认收到上诉人吴亚刚于2015年6月30日向案外人黄某甲支付的5万元。被上诉人陈宏忠确认上述款项系用于偿还本案借款，但主张均为偿还利息，并非偿还本金。
一审法院其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案民间借贷纠纷，被上诉人陈宏忠提交了《借条》、《关于2014年8月31日借款的补充说明》以及转账凭证足以证明与上诉人吴亚刚之间的借贷关系。上诉人吴亚刚在《借条》和《关于2014年8月31日借款的补充说明》中均确认借款金额为40万元，并确认现金收款7万元。上诉人吴亚刚主张《关于2014年8月31日借款的补充说明》系在其受胁迫的情况下签订，实际上并未收到现金借款7万元，对此上诉人没有提交任何证据予以证明，本院不予采信。现金7万元数额并非特别巨大，以现金方式交付在现实生活中普遍存在。况且《关于2014年8月31日借款的补充说明》中载明该借款系用于银湖湾工程发放工人工资用，以现金方式出借更加合情合理。被上诉人陈宏忠未能提交任何证据证明双方以口头方式就涉案借款约定了利息，一审法院认定双方未约定利息正确，本院予以确认。被上诉人陈宏忠亦未提起上诉，依法视为对一审判决的认可。被上诉人陈宏忠确认于2014年10月10日、2014年12月3日分别收到2万元还款，于2015年6月30日收到5万元还款。双方均确认的还款数额为9万元。被上诉人陈宏忠主张该9万元还款均为偿还利息，缺乏依据，本院不予采信。本院认定上诉人吴亚刚已偿还涉案借款本金9万元，尚欠31万元。上诉人吴亚刚主张的其他转账还款，均为向案外人的汇款，其未能提交证据证明其向案外人的转账行为系受被上诉人陈宏忠的指示由他人代收还款。在被上诉人陈宏忠不予确认的情况下，本院无法认定上诉人向案外人的汇款系用于偿还涉案借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。一审判决认定上诉人应当自2015年5月31日借款到期后，按年利率6%支付利息符合法律规定，且并未超出被上诉人陈宏忠提出按照年利率24%从2014年9月1日起计算利息的诉讼请求，本院予以维持。
综上所述，上诉人吴亚刚的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初第2556号民事判决第二项；
二、变更广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初第2556号民事判决第一项为：上诉人吴亚刚应于本判决生效之日起十日内向被上诉人陈宏忠支付借款本金人民币31万元及利息（以36万元为本金，按年利率6%，自2015年6月1日计至2015年6月30日；以31万元为本金，自2015年7月1日计至实际清偿之日止）；
三、驳回被上诉人陈宏忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5071.43元，由陈宏忠负担2071.43元，由吴亚刚负担3000元；二审案件受理费6188.2元，由陈宏忠负担700元，由吴亚刚负担5488.2元。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 黄 国 辉
审判员 付 璐 奇
二〇一七年十一月十四日
书记员 胡旬子（兼）
附相关法条
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十五条借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。
自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息
第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。
未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：
（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；
（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。