河南省南阳市宛城区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫1302民初4136号
原告姚文忠，男，1971年12月22日出生，汉族，住福建霞浦县。
委托代理人：雷涛，上海市建纬律师事务所律师，代理权限：特别授权。
委托代理人：孙立，女，1970年5月18日出生，汉族，系姚文忠妻子，代理权限：特别授权。
被告郑州建工集团有限责任公司，住所地郑州市惠济区丰业街东绿源路南。
法定代表人：贺中选，总经理。
委托代理人：王璠，河南两相律师事务所律师，代理权限：特别授权。
委托代理人：魏继洲，河南贞实律师事务所律师，代理权限：特别授权。
原告姚文忠与被告郑州建工集团有限责任公司（以下简称郑州建工）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人雷涛、孙立，被告委托代理人王璠、魏继洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年10月，被告总承包了位于南阳市××与××交叉口××地块安置小区××＃、××＃、××＃住宅楼工程，被告又将其中的1#楼以包工包料的形式转包给了原告实际施工，并以此为由收取原告90万元工程质量保证金。此后原告组织施工，至工程完工后经结算，被告仍拖欠原告工程款7260010.88元，保证金90万元也未退还，现请判令：被告向原告支付拖欠的工程款7260010.88元及利息，并退还原告工程保证金900000元及利息。
被告辩称：原被告双方没有任何合同协议关系，原告与梁明闯签订的工程承包协议对郑州建工是无效的，因为梁明闯签订的该份协议书对郑州建工而言，既无职务身份，也无授权委托，事后又未得到郑州建工追认，根据合同的相对性，原告起诉郑州建工无事实和法律依据，应当驳回；虽然郑州建工与南阳市民一房屋拆迁有限公司签订建设工程施工合同，但该合同实际上并未履行，且本案中除郑州建工与南阳市民一房屋拆迁有限公司合同外的其他工程手续上郑州建工的印章均是伪造的假印章，结算单系伪造。诉请退还质量保证金无实际的转账凭证，郑州建工对原告诉请的工程款、退还保证金和利息均不予认可；郑州建工认为根据现有证据无法查明事实，申请追加南阳市民一房屋拆迁有限公司、梁明闯参加诉讼，并申请对郑州建工集团有限公司的公章申请鉴定。
原告为支持其主张，提交证据如下：
第一组证据：1.《建设工程施工合同》1份；2.《工程承包协议书》1份；3.排污申报通知书1份；4.工程开工报审表1份；5.工程款支付申请表2份；6.南阳市卧龙区人民法院（2010）宛龙民商二初字第108号民事判决书1份；证明内容：①被告总承包了南阳影苑地块安置小区1#、2#、3#住宅楼工程，并将其中的1#楼以包工包料的形式转包给原告实际施工，原被告双方存在承发包施工合同关系；②原告是实际施工人，梁明闯是被告郑州建工南阳分公司的负责人。
第二组证据：7.收款收据2份；8.支付现金缴款单1份；9.《证明》1份；证明内容：原告向被告缴纳90万元工程保证金至今未退还。
第三组证据：10.图纸会审记录1份；11.影苑地块居民安置小区1#商住楼地基与地基结构工程验收认定报告1份；12.影苑地块居民安置小区1#商住楼工程地基与基础分部工程质量评定报告1份；13.影苑地块居民安置小区1#商住楼地基与基础分部工程质量评估报告1份；14.结构工程报告1份；15.结构工程验收记录1份；16.住宅工程质量分户验收表73份；17.工程交付使用情况照片3份；18.影苑安置小区1#、2#、3#楼及地下车库人工费结算单价单1份；19.影苑地块安置小区1#住宅楼结算单1份；证明内容：①涉案工程已完工，质量合格并交付使用；②被告确认原告已完成的土建和安装工程款合计16760010.88元，停工期间给原告造成60多万的经济损失。
第四组证据：20.补充协议1份；21.（2014）宛民初字第1260号民事调解书1份；证明内容：涉案工程为郑州建工承包并负责施工，梁明闯为郑州建工的工作人员；
第五组证据：22.建筑工程施工许可证1份；23.南阳市建设用地规划许可证1份；24.南阳市建设工程规划许可证1份；证明内容：涉案工程由郑州建工承包；
第六组证据：25.安全隐患整改通知书1份；26.安全隐患整改情况报告书1份；27.分项工程质量验收记录5份；28.工程验收记录3份；29.南阳市建设工程进场建材产品使用登记表1份；证明内容：涉案工程为郑州建工施工，以上资料均加盖有郑州建工的印章，视为郑州建工对该枚印章的认可。同时，该枚印章已被质量监督站、勘察单位、监理单位和建设单位认可；
第七组证据：30.2012年2月10日郑州建工股权转让协议工商登记档案2份；31.企业换发营业执照申请表1份；32.法人代表身份证明书1份；证明内容：郑州建工存在规格不同的多枚印章，郑州建工加盖印章的资料，均属于必须使用印章的地方，多枚印章已被勘察、设计、监理等多个相关单位认可；
第八组证据：33.2007年10月1日施工承包合同1份；34.2010年3月31日南阳市卧龙区人民法院开庭笔录1份；35.调解协议1份；36.（2010）宛龙民商二初字第108号民事判决书1份；37.2010年3月1日授权委托书1份；证明内容：梁明闯是郑州建工南阳分公司负责人，已被郑州建工认可，也被法院查明事实所认可。郑州建工向法院出具的授权委托所加盖的印章与郑州建工用在其他资料上的印章均不一致，进一步印证郑州建工存在多枚印章的事实。
被告对原告提交的证据进行了质证：针对证据1建设施工合同，无异议，但是这份合同没有实际履行；证据2，工程承包协议书，真实性有异议，因为这份协议书上没有郑州建工的公章，这份证据不能证明原告与郑州建工存在合同关系，协议也没有签订日期，因此这个协议对于郑州建工是无效的；证据3，对排污申报通知单被告对此不了解，这个也不是针对郑州建工发的，郑州建工在上面没有签字接收；证据4，工程开工报审表，真实性有异议，因为这份报审表不是郑州建工申报的，上面的印章也不是郑州建工的印章；证据5，工程款支付申请表，有异议，这两份工程款支付申请表不是郑州建工提出的；证据6，卧龙区法院民事判决书与本案没有关联性；证据7，收款收据，真实性、证明目的均有异议，只有收据无对应的银行转账凭证，不能证明其实际支出该款项，也不能证明该款项转到哪里，而且该收据上的签字人也不是郑州建工人员。另外，收取质量保证金也不符合行业惯例，因为质量保证金一般在支付工程款时予以扣除，待质保期满后再支付，而无需提前预交；证据8，银行交款单不能证明原告目的，该交款单与原告无关，而且款项来源是工程款与原告无关；证据9，证明，对这份证据也有异议，证据的形式是证人证言，按照规定证人应当出庭作证，这份证明连基本信息都没有；证据10，图纸会审记录，对这份证据也有异议，因为郑州建工没有参与过会审，上面的印章也是假印章；证据11，地基结构工程认定报告，我公司不了解，报告也不显示作出时间；证据12，南阳市民一房屋拆迁有限公司的质量评估报告，我公司也不了解，这份报告也不显示作出时间；证据13，华夏工程监理公司出具的地基与基础部分工程质量评估报告，对这份证据公司也不了解，同样也不显示作出的时间；证据14结构工程报告和证据15结构工程验收记录，不了解，上面的印章也不是郑州建工的印章；证据16，分户验收表，与本案无关；证据17，工程交付使用情况照片，同证据16质证意见；证据18，人工费结算单价单，郑州建工的印章不是我公司印章；证据19，结算单，没有相配套的结算资料，结算金额不能显示这些工程造价的构成部分，上面的印章也不是郑州建工的印章，这份结算单从内容上来讲也不符合建筑行业的结算惯例，按照建筑行业的惯例应当由施工单位编制决算报告交总承包单位或甲方进行审核，而本案中则是相反，上面显示的是由总承包单位编制由施工单位审核，这不符合行业惯例；证据20，补充协议，真实性有异议，公司目前为止没有见到这份合同，这份合同的时间是2009年5月25日，而被告和南阳市民一房屋拆迁有限公司签订合同的时间是2011年4月18日，从时间上看，如果是补充协议的话，应该是在与南阳市民一房屋拆迁有限公司签订合同之后，并且签订合同的相对方不是同一主体，因为不可能和两家不同的公司签订补充合同；证据20，（2014）宛民初字第1260号民事调解书，该证据委托代理人高伟勇并不是郑州建工的员工，对该调解书情况不了解；证据20-24，有异议，认为与本案无关联，不能证明涉案项目由郑州建工具体实施；证据25-29，有异议，认为加盖的印章不是郑州建工的印章；证据30-37，与本案不存在关联。
被告提供一组证据，印章缴销证明，证明目的为本案中原告证据上郑州建工集团有限公司公章均系伪造的印章。
原告对证据印章缴销证明的真实性无异议，对证明目的有异议。认为该印章缴销证明不显示旧章的刻制时间，不能证明本案中使用的印章为假的印章，本案中涉案工程资料上使用的印章系被告在工地从工程开工到交工一直都在使用，而且用章的地方均是被告必须使用印章的情形，被告同时使用多枚印章，内部管理混乱，涉案工程施工期间长达数年，被告未曾对涉案工程资料上使用印章的真伪提出过质疑，也视为被告对涉案工程使用印章的认可，涉案工程资料的印章即具有代表被告的效力，由此产生的法律后果和责任应由被告承担。
在诉讼中，为查清案件事实，本院依职权向南阳市住房和城乡建设委员会调取了《建筑工程施工许可证》1份、《中标通知书》1份、《南阳市建设工程安全监督申请表》1份、《建设工程施工合同》1份。
原告对本院调取证据的质证意见为：真实性无异议，该组证据能充分证明涉案工程是由郑州建工中标并施工，郑州建工签订施工合同使用的印章与《南阳市建设工程安全监督申请表》使用的印章不一致，恰能证明被告存在同时使用多枚印章的情况。
被告对本院调取的证据质证意见为：对《南阳市建设工程安全监督申请表》有异议，上面加盖的郑州建工公章不是郑州建工的印章，对其他资料无异议。
对于原告提交的证据，本院经审查后认为，原告提交的证据，有建设单位、监理公司、勘察单位等相关机构在资料上加盖公章予以认可，同本院调取南阳市住房和城乡建设委员会的档案材料可以相互印证，对该部分证据本院予以认可。卧龙区人民法院的判决书及案件的开庭笔录查明的事实系生效法律文书所查明的事实，对该证据本院予以认可。对上述证据本院予以采纳；
对被告提交的证据，原告对其真实性予以认可，本院予以认可。
本院依据双方在庭审中的陈述及上述认定的证据及确认以下案件事实：
2011年4月18日，南阳市民一房屋拆迁有限公司与被告签订《建设工程施工合同》，将位于南阳市××与××交叉口××地块安置小区××＃、××＃、××＃住宅楼工程发包给被告。梁明闯是被告南阳分公司负责人，负责影苑地块安置小区1#、2#、3#住宅楼工程的施工管理，后梁明闯以被告郑州建工的名义将其中的1#楼以包工包料的形式分包给了原告实际施工，双方签订《工程承包协议书》一份，双方约定：由原告按照施工图纸设计中的土建（除基槽土方、桩基、支护外）、水电安装全部由原告施工，电梯、消防设施另行发包。甲方（郑州建工）根据乙方（姚文忠）施工形象进度根据施工期间的定额据实支付工程进度款。工程完工后，甲方根据乙方施工的工程量编制最终结算书与乙方核对，经乙方确认后，扣除各类税费，施工管理费后支付剩余尾款。甲方按乙方施工进度，每月或每一单项工程完工后，根据业主给付将拨付或结算的工程款，到甲方账户后三天内扣除税金和管理费后支付乙方。甲方在乙方完成工程主体封顶后三日内退还50%质保金，在工程完工验收合格后三日内退换剩余的50%。原告分两次向被告交纳共计90万元保证金。
工程已施工完毕后，已于2015年陆续交付住户使用。
2015年12月28日，被告向原告送交的“影苑地块安置小区1#住宅楼”结算单显示，原告已完成的土建和安装工程款合计为16760010.88元，原告认可已付工程款为950万元（包含代付的工程款）；“影苑地块安置小区1#住宅楼”结算单加盖的“郑州建工集团有限公司”印章；人工费结算单显示1#楼施工完毕的时间为2014年6月1日。原告缴纳的90万元保证金被告未予退还。
另查明，郑州建工集团有限责任公司原名称为郑州建工集团有限公司，其于2016年8月11日变更为现有名称。
本院认为，从南阳市住房和城乡建设委员会的档案中存档的中标通知书、施工许可证以及原告提交的图纸会审等一系列施工资料中，均显示涉案工程的施工单位为被告公司。而在（2010）宛龙民商初字第108号民事判决书和该案开庭笔录所查明的事实中，被告认可梁明闯系被告南阳分公司的负责人。在原告所提交的涉案工程施工资料中，梁明闯也是作为承建方在付款申请书上签名向甲方申请拨付工程款，因此这些证据不但证明了涉案工程是以被告公司名义中标，而且是由其南阳分公司来具体负责实施的。因此，被告辩称涉案工程并非由其承建，本院不予采信。
梁明闯作为被告南阳分公司的负责人，同原告签订《工程承包协议书》系职务行为，但南阳分公司并未进行工商登记，不具备法人资格，按照法律规定其后果应由被告承担。但该协议违反了建设工程禁止转包的法律规定，属非法转包，依法属于无效合同，但该工程已竣工投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该情形下不影响原告参照该协议的约定主张工程款的权利，因此原告以该协议约定向被告主张工程款本院予以支持。
被告南阳分公司负责人梁明闯向原告送交的《影苑地块安置小区1#住宅楼》结算单中有梁明闯签字，并加盖了“郑州建工集团有限公司”印章，原告姚文忠也签字予以认可，该结算单是双方真实意思表示，应视为双方已就工程价款达成一致决算意见，该结算单为有效协议，被告应按照结算数额依约履行；
被告主张该“影苑地块安置小区1#住宅楼”结算单上加盖的“郑州建工集团有限公司”印章系伪造，要求进行鉴定。对此本院认为，南阳市住房和城乡建设委员会的档案中显示，被告在中标合同和安全监督申请表上所使用的公章分别属于不同的公章，被告在郑州市工商局的股东工商变更登记中也使用了不同的公章，且使用的时间段均在涉案工程期间，在该阶段被告使用的公章不具有唯一性，因此被告申请对原告证据中所加盖的“郑州建工集团有限公司”的印章同其提交的“印章缴销证明”中公章不一致就失去了鉴定意义。而且从表象上即可辨别被告所申请比对的两枚公章并非同一枚，因此也确无鉴定必要。
其次，从原告提交的证据中显示，在施工过程中，被告分公司使用该印章已在建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、质量监督站等需要加盖印章的材料上予以使用，且这些资料均属于必须要使用印章的资料，已为这些单位予以认可，具有对外代表被告的权利外观，即使该枚印章系伪造，被告对上述资料中加盖该印章的事实形成后，也并未及时提出异议，应视为被告对该枚印章的默认，具有对外代表被告的效力。因此，被告分公司负责人梁明闯在结算单上签名并加盖该印章的行为应当认定为代表被告公司意志的行为。
综合上述理由，本院对被告要求鉴定印章的申请不予支持。
对于被告主张追加工程建设方南阳市民一房屋拆迁有限公司和梁明闯个人参加诉讼的请求，本院认为二主体为非必要共同诉讼参加人，且原告放弃要求二主体承担责任，所以对该申请本院不予准许。
根据2015年12月28日的结算单显示，双方确认土建和安装工程款合计为16760010.88元，原告认可已付工程款为950万元（包含代付的工程款），被告并未举证予以反驳，本院予以采纳，扣除已付款后被告应付工程款为7260010.88元。利息应自2015年12月28日双方结算日起开始计息；被告未退还的90万元保证金应予退还，保证金利息亦可按双方结算时间起开始计息。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条及相关法律规定，判决如下：
被告郑州建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告姚文忠工程款7260010.88元及保证金900000元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付从2015年12月28日起计至本判决确定的还款之日止的利息；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费74108元，由被告郑州建工集团有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审 判 长 梁延东
审 判 员 王鹏飞
人民陪审员 王荣建
二〇一八年二月八日
书 记 员 李钰波