云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云28民终368号
上诉人（原审被告）：刘墨科，男，1972年2月1日出生，汉族，身份证住址四川省宜宾市翠屏区。
委托诉讼代理人：刘凤阳，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：杨作松，男，1954年2月21日出生，白族，身份证住址云南省西双版纳州景洪市。
委托诉讼代理人：彭昭，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人刘墨科因与被上诉人杨作松房屋租赁合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2016）云2801民初3308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月21日公开开庭进行了审理。上诉人刘墨科及其委托诉讼代理人刘凤阳，被上诉人杨作松的委托诉讼代理人彭昭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘墨科上诉请求：撤销（2016）云2801民初3308号民事判决书并改判为驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、事实认定错误。上诉人与被上诉人并非简单的租赁关系，而是合伙经营纠纷。被上诉人以房屋和1万元入股与于红军合伙经营餐厅，后于红军将股份转让给张旭，张旭再转让给了上诉人，由上诉人承接经营，原营业执照、税务登记证、法定代表人不变，被上诉人签字同意认可。按合伙经营风险共担原则，应先清算比例分配或承担亏损，按比例分摊后，被上诉人承担亏损164736元，不应再主张房租。二、适用法律错误。一审不顾合伙经营的事实，仅凭内部租赁合同作为判案依据，不符合事实，适用法律不当。
杨作松辩称，一审的判决公正、客观、正确，上诉人对自己的主张应当承担举证责任。
杨作松向一审法院起诉请求：1.解除杨作松、刘墨科签订的《餐厅租赁合同》，并于判决生效之日将餐厅交还杨作松；2.刘墨科向杨作松交付租金83000元及违约金74700元，并返还杨作松代为缴纳的餐厅营业税6684.77元；3.刘墨科承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年1月22日，杨作松与刘墨科签订了《餐厅租赁合同》，约定：杨作松将位于景洪市开发区三号路彩云之南B-07、B-08的二楼餐厅（上二楼的楼梯下的楼梯间不在租赁范围内）租赁给乙方使用，租期三年，即2016年3月28日至2019年3月27日止，房租从2016年3月28日起计算，年租金83000元，并由刘墨科在每年的第一个月前十天全额付清当年的租金。刘墨科不得以任何理由拖欠租金，若在规定的时间内不付租金，杨作松有权收回餐厅，按期付清租金则不得收回餐厅。合同第六条约定“租赁期间，餐厅内使用的水电及其他费用由刘墨科按时收取，应交的税费应到有关部门按时交纳，以上由于刘墨科拖欠而造成不良后果由刘墨科全权负责。”、第七条“办理工商营业执照、税务登记等仍以芭夯兔合伙经营协议书为准”，合同生效后，若任何一方违约则承担100000元的违约金。后刘墨科未交纳2016年3月28日起至2017年3月28日的房屋租金，也未将经营的餐厅退还杨作松，杨作松于2016年5月13日缴纳了餐厅营业税6684.7元，因刘墨科一直拖欠杨作松房租，双方为此引发纠纷遂诉至一审法院。一审法院认为，双方于2016年1月22日签订的《餐厅租赁合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具法律约束力。本案中，杨作松依约向刘墨科交付了租赁房屋，刘墨科在未向杨作松交纳租金的情况下仍继续占有使用租赁房屋，其行为已损害了杨作松的合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，本案中，刘墨科已拖欠杨作松2016年3月28日起至2017年3月28日的租金83000元，故杨作松要求与刘墨科解除双方签订的《餐厅租赁合同》及支付租金83000元的诉请，于法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”本案中，双方在《餐厅租赁合同》中约定“合同生效后，若任何一方违约则承担100000元的违约金。”明显过高，故一审法院依据公平原则和诚信原则按照拖欠租金83000元的30%，即24900元予以支持，对于超过此诉请的，不予支持。关于杨作松要求刘墨科偿还其代为缴纳的餐厅营业税6684.77元的诉请。一审法院认为，刘墨科在合同签订后，既未向杨作松支付租金并继续占有使用租赁房屋，其行为已损害杨作松的合法权益，杨作松为此交纳的餐厅营业税6684.77元应由刘墨科返还，故对于杨作松的要求刘墨科返还税款6684.77元的诉请，一审法院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、解除杨作松与刘墨科签订的《餐厅租赁合同》，并于判决生效之日将餐厅返还杨作松；二、刘墨科于判决生效之日起向杨作松支付房屋租赁租金83000元及违约金24900元，并偿还杨作松代为交纳的餐厅营业税6684.77元，以上合计115584.77元；三、驳回杨作松的其他诉讼请求。案件受理费3587元，减半收取1794元，由杨作松负担538元，刘墨科负担1256元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘墨科认为双方系合伙关系，其提交的证据可看出杨作松与于红军合伙经营餐厅，后于红军将股份转让给张旭，张旭再将股份转让给刘墨科的事实。但杨作松提交了其与于红军于2013年3月18日及2014年12月18日签订的协议书，表明于红军在对外转让餐厅前与杨作松并非合伙关系，且在于红军后受让餐厅的张旭、刘墨科二人均未与杨作松签订合伙协议，仅凭杨作松在收取转让款的收条上所写的同意二字无法认定受让者承继了合伙关系，故刘墨科所举证据不能证实双方系合伙关系的主张，杨作松提交的证据可证实双方并无合伙关系。本院对一审认定的事实予以确认，另查明，杨作松于2016年8月26日将出租给刘墨科的餐厅上锁。
本院认为，关于杨作松与刘墨科是合伙关系还是房屋租赁关系的问题。刘墨科主张与杨作松系合伙关系，则刘墨科应当对双方间存在合伙关系进行举证。刘墨科提交了杨作松与于红军签订的《巴夯免合伙经营协议书》及于红军转股给张旭再由张旭转股给刘墨科的说明，欲证实上诉人与被上诉人系合伙关系。但根据杨作松提交的杨作松与于红军二人签订的《关于巴夯兔合伙经营说明书》及《解除巴夯句兔合伙经营协议合同》表明于红军将餐厅的经营权转让给张旭时，杨作松与于红军并非合伙关系。而刘墨科提交的转让说明中，除了可以看出杨作松同意于红军、张旭的转让行为外，并不能看出杨作松仍与餐厅的后续经营者保持合伙关系，且刘墨科与杨作松间所签订的协议仅有房屋租赁协议，故刘墨科所举证据不能证实其与杨作松系合伙关系，刘墨科主张双方系合伙关系不能成立，一审法院根据现有证据认定双方为房屋租赁关系并无不当。
关于刘墨科是否应当向杨作松支付租金83000元、违约金24900元、税款6684.77元的问题。双方合同约定房租从2016年3月28日起计算，承租人在第一个月的前十天付清当年全年租金。故按合同约定，至杨作松2016年8月26日锁上餐厅时，刘墨科仍未交纳租金已构成违约，杨作松有权要求刘墨科支付租金并承担违约责任。由于租赁合同中，出租人应当将租赁物交付给承租人使用、收益，故杨作松将餐厅上锁致使刘墨科不能正常使用该租赁物的行为可以视为杨作松单方使合同处于中止履行状态，刘墨科未能正常使用租赁物，在该中止履行状态中的租金损失应当由杨作松承担，故刘墨科仅需向杨作松支付其正常使用租赁物期间的租赁费，即从双方约定的计算租金之日（2016年3月28日）至杨作松锁上餐厅之日（2016年8月26日），5个月租金为34583元，一审判决刘墨科向杨作松支付一年的租金83000元有误，本院予以纠正。双方签订的《餐厅租赁合同》中对违约金有明确约定，一审法院亦根据公平原则和诚信原则对违约金进行了调整，对此本院予以维持。由于刘墨科未能证实双方系合伙关系，餐厅在经营过程中所产生的税费应由经营者刘墨科负担，杨作松为刘墨科缴纳的税费，刘墨科应当予以返还，本院予以维持。
综上所述，刘墨科的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持景洪市人民法院（2016）云2801民初3308号民事判决第一项，即解除杨作松与刘墨科签订的《餐厅租赁合同》，刘墨科于判决生效之日将餐厅返还杨作松；
二、撤销景洪市人民法院（2016）云2801民初3308号民事判决第三项；
三、变更景洪市人民法院（2016）云2801民初3308号民事判决第二项为：刘墨科于判决生效之日起十日内向杨作松支付房屋租赁租金34583元、违约金24900元、餐厅营业税6684.77元，以上合计66167.77元；
四、驳回杨作松的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1794元，由杨作松负担1072元，刘墨科负担722元。二审案件受理费3587元，由杨作松负担2143元，刘墨科负担1444元。刘墨科预交的案件受理费，本院不另清退，由杨作松径付刘墨科。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决确定的履行期限届满之日起法律规定的二年内向一审法院申请强制执行。
审判长 朱江舟
审判员 蒋荣春
审判员 徐艺华
二〇一七年七月五日
书记员 晋迎春