辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽10民终6号上诉人（原审原告）：辽阳市汇鑫建筑工程有限公司。法定代表人：孙春玲，该公司经理。委托诉讼代理人：王力，辽宁冠信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽阳市第三中学。法定代表人：孙微，该中学校长。委托诉讼代理人：朱明，该校人事干事。委托诉讼代理人：张仲丽，原辽阳市第三中学校长，现辽阳市第七中学校长。上诉人辽阳市汇鑫建筑工程有限公司（以下简称汇鑫公司）因与被上诉人辽阳市第三中学（以下简称三中）建设工程合同纠纷一案，不服辽阳市太子河区人民法院（2017）辽1011民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月26日公开开庭进行了审理。上诉人汇鑫公司的委托诉讼代理人王力，被上诉人三中的委托诉讼代理人朱明、张仲丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽阳市汇鑫建筑工程有限公司上诉请求：撤销原审民事判决，改判支持上诉人原审的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院适用法律不正确，系程序违法。上诉人认为，如上诉人主体不适格，原审法院应裁定驳回起诉，不应判决驳回诉讼请求。被上诉人所强调的“违法行为”不符合常理，其答辩内容自相矛盾。原审法院没有将《预算书》中被上诉人的法定代表人本人签字的事实经过予以核实并认定，即遗漏争议焦点。上诉人认为：该证据中“张仲丽”手写签字即可证明双方签订的《施工合同》及两份《预算书》均合法有效，系双方自愿行为，上诉人完全按照被上诉人的要求保质保量地完成施工合同中的各项施工任务，基于合同的相对性，被上诉人应支付上诉人工程款及利息的义务。二、上诉人按照约定已实际履行并完成施工任务，事实清楚，证据充分，原审法院不应将第三方的招标资料、转账支票等证据作为参照或定案依据。2010年9月28日，上诉人与被上诉人签订《辽阳市第三中学抗震加固及修复工程二期工程施工合同》，以下简称施工合同，合同中对工程内容、承包方式、工程造价均做出了约定，该《施工合同》合法有效。2010年11月8日，双方签订《建筑安装工程预算书》一，《建筑安装工程预算书》二、以下简称预算书。双方就施工中各种项目及价格等事宜均做明确约定。以上两份《预算书》中内容与《施工合同》中各项目相对应。被上诉人以招标方式施工的各项目并未涵盖上诉人的施工项目，被上诉人凭招标资料及转账拨款等证据仅能证明第三方与其存在施工合同，而不能否认上诉人与被上诉人签订过《施工合同》并且实际施工的事实。上诉人参与的施工项目完全按照被上诉人的意愿及要求完成，所以，上诉人认为：1、原审法院未将上诉人在被上诉人处施工的各项逐一核实清楚，即除第三方招标所施工的项目，其他各类施工项目由谁完成竣工的不清楚。2、被上诉人在原审阶段所举的各种证据及理由不充分，且与本案无关联。辽阳市第三中学辩称，一、由于汇鑫公司与三中没有任何法律关系，故汇鑫公司作为本案原告主体资格不适格。三中抗震加固工程在8月5日、修复工程在9月29日分别进行了招标。两次招标都有发改委、教育局、财政局等几家单位参加，并由建信招标代理公司组织招标。辽宁三合工程有限公司两次中标，并分别在8月6日和10月1日与三中签订了工程合同。一直到工程竣工，没有二期工程这一说法。所谓二期工程是在工程结束后，工程报审时才知道财政只审招标额度内的工程，在这种情况下，与三合又签的二期合同。我们不可能跟其他公司签。理由是我们手里的二期工程合同是与三合签的，有三合公司公章和三合公司法人的名章。我们不可能与其他公司签订合同，因为不符合程序。财政规定50万以上工程必须招标，50万以下工程必须走政府采购程序。辽宁三合是通过法定程序招标的公司，而汇鑫公司既没有招标又没有走政府采购程序，所以我们不可能跟汇鑫公司签合同，而且一直到看到起诉状，我们根本不知道这个公司的存在。所谓的二期工程内容大都在修复工程招标项目内，所以工程干的时候不可能分开干，签合同时我们也不可能分开签，我们不可能把一个工程包给两家。二、我们从上诉人提供的三份“没有关联、违反法律、自相矛盾”的证据中，可再次充分证明上诉人为达到恶意诉讼之目的，使用张冠李戴的伎俩。之所以上诉人提供的证据一、证据二中有三中的印章是因为当时施工方正在三中施工，他们在三中一耳房内设有办公室，办公室内有打印机，材料打印出来后在我们这先盖章比较方便，所以我们先盖章、签字后，再回三合公司盖章，然后拿回一份我们留存。两个工程都是这么做的，我们没有想到他拿走合同后会盖其他公司的印章，而还给我们存档的依然是三合公司的印章。上诉人提供的证据即工程合同，其落款时间是二〇一〇年九月二十八日，这里“九”和“二十八”是手写的，我们留存的合同日期是空的。这个九月二十八恰恰暴露了其欲盖弥彰的目的。因为我们修复工程招标日期是9月29日，合同签订日期是10月1日，修复工程还没有招标，活还没开始干呢，何谈修复工程的二期工程。上诉人提供的证据即工程预算书，其电子监控项目中只有三中和汇鑫公司的印章，而没有辽市设计院工程建设监理有限公司技术专用章。而我们的电子监控工程预算书和签证单上都有辽阳市设计院工程建设监理有限公司技术专用章。而且两个预算书上面有封皮，题目是《辽阳市第三中学抗震加固及修复二期工程决算的项目》，封皮上还有三中和三合公司的印章和三合公司法人签字。事实雄辩地证明了第三方也就是辽阳市设计院工程建设监理有限公司也只承认三合公司。三、如果法院支持上诉人诉求就等于让三中违法。因为汇鑫公司既没有通过招标，也没有走政府采购程序，三中更没有存档与汇鑫公司签订的合同，这种情况下如果三中把钱打到与三中没有任何法律关系的汇鑫账户上就等于让三中违法，所以法院也不可能支持原告主张。汇鑫公司一审法院起诉请求：原告与被告于2010年9月28日签订《辽阳市第三中学抗震加固及修复工程二期工程施工合同》。双方在合同中约定，工程内容为教学楼外墙粉刷、室内地砖及墙面砖、电子监控系统及抗震加固工程等。工程造价为42万元，工程期间为2010年10月1日至11月10日，工程款支付方式为工程竣工后按审计结果一次付清。合同签订后，原告按期履行了合同约定的义务，双方于2010年11月8日对工程各项内容的造价予以了确认，明确工程款的具体数额为413,752.34元。原告在该工程竣工后，多次要求被告支付相应工程款，被告却以该工程没有进行审计、没有财政拨款等理由拒绝支付。原告认为，原告是与被告签订的施工合同，基于合同的相对性，原告没有权利要求原、被告之外的第三方进行审计。原告已按合同的约定履行了相应的义务，被告也对工程的各项造价款予以了确认，被告就应履行支付原告工程款的义务。故原告诉至法院，要求被告支付原告工程款413,752.34元及相应利息，利息自2010年12月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。三中一审辩称：原告汇鑫公司与我们没有任何法律关系，汇鑫公司作为本案原告的主体资格不适格。三中的抗震加固工程和修复工程分别在8月5日和9月29日进行了招标，两次招标都有发改委、教育局、财政局等几家单位参加，并由建信招标代理公司组织招标。工程中标公司为辽宁三合工程有限公司（以下简称三合公司），三中与三合公司分别于8月6日和10月1日签订了工程合同。工程实际是一次性施工完毕的，并没有二期工程。所谓的二期工程是在施工结束后，工程报审时才知道财政只审招标额度内的工程，对于超出招标额度的工程量，三中与三合又签订的二期合同，即三中所持有的所谓二期工程合同是与三合公司签订的，有三合公司公章和法人章。就该工程而言，三中不可能与除三合公司以外的公司签订合同。根据财政规定50万以上工程必须招标，50万以下工程必须走政府采购程序。三合公司是通过招标程序中标的公司，而汇鑫公司既没有经过招投标也没有经过政府采购，所以我们不可能跟汇鑫公司签合同，一直到看到本案起诉状前，我们并不知道汇鑫公司的存在。所谓的二期工程内容大都在修复工程招标项目内，比如地砖项目22万左右，在修复工程招标书中明确体现。所以工程施工的时候不可能分开施工，签合同时我们也不会把一个工程承包给两家。之所以原告提供的证据中有三中的盖章，是因为施工方在三中施工，他们在三中一耳房内设有办公室，办公室内有打印机，材料打印出来后先在三中盖章比较方便，所以在三中盖章签字后，再将合同拿回三合公司盖章，然后再拿回三中一份留存。没想到对方拿着三中盖过章的合同后会盖其他公司的章，而还回来存档的依然是三合公司的印章。原告提供的工程合同其落款日期是二〇一〇年九月二十八日，这里“九”和“二十八”是手写的，而三中留存的合同日期是空白的，之前已经提到所谓二期工程的内容大都包含在修复工程内，而修复工程的招标日期是9月29日，合同签订日期是10月1日，在修复工程还没有招标的情况下，活还没开始干，是不可能有二期工程的，原告提供的该项证据自相矛盾。原告提供的工程预算书，其电子监控项目只有三中和汇鑫公司的印章，而没有辽阳市设计院工程建设监理有限公司技术专用章。而我们所持有的与三合公司的电子监控工程预算书和签证单上均有辽阳市设计院工程建设监理有限公司的技术专用章，证明第三方即辽阳市设计院工程建设监理有限公司也只承认三合的合同。如果法院支持原告的诉讼请求就等于让三中违法，因为汇鑫公司既没有通过招标，也没有走政府采购程序，三中更没有存档与汇鑫公司签订的合同，这种情况下如果三中把钱打到与三中没有任何法律关系的汇鑫账户上就等于让三中违法。综上，原告作为本案诉讼主体不适格，请法院裁定驳回起诉。一审法院认定事实：2010年7月28日和2010年9月10日，三中通过辽宁建信招标代理有限公司分别为其“辽阳市第三中学校舍抗震加固改造工程”（以下简称抗震加固工程）和“辽阳市第三中学维修改造工程”（以下简称维修改造工程）发出投标邀请书，并分别于2010年8月2日和2010年9月26日公布投标招标控制价，三合公司分别于2010年8月6日和2010年9月30日中标。2010年8月6日，三中与三合公司签订一份建设工程施工合同，合同约定三合公司承包三中的抗震加固工程，资金来源为财政，承包范围为抗震加固，开工日期2010年8月7日，竣工日期2010年11月15日，合同价款914,409元，合同价款采用可调价合同方式确定，按实际发生的工程量结算。2010年10月1日，三中与三合公司签订一份建筑装饰工程施工合同，合同约定三合公司承包三中教学楼装修工程，承包范围为门窗更换、地砖、墙裙瓷砖、楼梯踏步理石、栏杆、扶手、电器供暖改，工期自2010年10月1日至2010年10月30日，合同价款972,872元，合同价款采用可调价格，按照国家有关工程计价规定计算造价，并按有关规定进行调整和竣工结算。三中分别于2010年9月10日、2010年11月8日、2011年8月10日、2011年8月11日、2011年11月24日以转账支票的方式向三合公司支付工程款1,851,345.65元，支付类型为财政授权支付，转账支票均为白景彬领取。审理中，汇鑫公司向法庭提交一份《辽阳市第三中学抗震加固及修复工程二期工程施工合同》（以下简称二期工程合同），该合同最后一页盖有汇鑫公司、三中的公章及负责人名章，形成日期为二〇一〇年九月二十八日，其中“二〇一〇”为打印字体，“九”与“二十八”为手写字体，最后一页除上述签章及日期外无其他内容。该合同约定三中将其学校的抗震加固及修复工程二期工程的施工业务委托给汇鑫公司。工程内容为教学楼外墙粉刷、室内地砖及墙面砖、电子监控系统及抗震加固签证部分工程等；承包方式为包工包料；开竣工日期为2010年10月1日至11月10日；工程造价42万元；工程款支付方式为工程竣工后按审计结果一次付清。汇鑫公司另向法庭提供了与前述合同配套的两份建筑安装工程预算书，分别为辽阳市三中教学楼——抗震加固装修恢复后追加工程（内容包括地砖、外墙涂料、罗斯福金门及增加内墙粘砖抹灰厚度）和辽阳市第三中学电子监控（内容包括纯铜视频线870米、视频线350米、电源线2*1mm2200米、128网信号线200米、300芯专业音响线100米、红外一体摄影机2台、半球摄影机3台、红外报警探头7套、报警电源线200米、12V摄影机变压器14个、变压器温度接线14个、壁挂音箱7台、Q9头30个、半硬质塑料管30米），该两份工程预算书均附有具有汇鑫公司、三中盖章签字的现场签证单。三中亦向法庭提供一份二期工程合同，该合同最后一页盖有三中与三合公司的公章及负责人名章，形成日期为二〇一〇年，月日处为空白，最后一页除上述签章及日期外无其他内容。该合同约定三中将其学校的抗震加固及修复工程二期工程的施工业务委托给三合公司。工程内容为教学楼室内地砖及墙面砖、电子监控系统及抗震加固签证部分工程等；承包方式为包工包料；开竣工日期为2010年10月1日至11月10日；工程造价45万元；工程款支付方式为工程竣工后按审计结果一次付清。三中亦向法庭提供了与前述合同配套的三份建筑安装工程预算书，分别为辽阳市第三中学抗震加固装修恢复工程（内容包括地砖、室内瓷板、内墙裙）、辽阳市第三中学电子监控（内容包括纯铜视频线870米、视频线350米、电源线2*1mm2200米、128网信号线200米、300芯专业音响线100米、红外一体摄影机2台、半球摄影机3台、红外报警探头7套、报警电源线200米、12V摄影机变压器14个、变压器温度接线14个、壁挂音箱7台、Q9头30个、半硬质塑料管30米）和辽阳市第三中学抗震加固装修签证工程，后两份工程预算书均附有具有三中、三合公司及辽阳市设计院工程建设监理有限公司盖章的现场签证单。白景彬作为汇鑫公司证人到庭作证，称其参与了三中的抗震加固工程和维修改造工程，前期其为三合公司在项目上的现场负责人，后期其为汇鑫公司在项目上的现场负责人。白景彬又称其大约于2010年8月从三合公司跳槽至汇鑫公司。上述确认事实依据有营业执照、录音资料、事业单位法人证书、投标文件两份、中标通知书两份、招标文件两份、招标资料两份、支票头、借条、发票及当事人陈述在卷为凭。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。三中系事业单位，其修缮校舍的资金来源为财政拨款，且修缮校舍系关系社会公共利益的公用事业项目，故该项目应当进行招标。三中已举证其学校的抗震加固工程和维修改造工程已通过招标承包给三合公司，且由三合公司实际施工，一审法院予以确认。关于汇鑫公司主张其与三中之间存在发包与承包关系，首先其并未通过招标或政府采购程序中标。第二，根据二期工程合同名称可知合同内容包含了维修改造工程的二期工程，而维修改造工程在2010年9月30日才有单位中标并于次日签订合同开始施工，即二期工程应当在该日期后才会形成，而汇鑫公司提供的二期工程合同签订日期为2010年9月28日，不符合常理。第三，汇鑫公司提供的二期工程合同的工程内容和与其配套的建筑安装工程预算书中所包含的内容不能一一对应，工程预算书中并没有包含墙面砖及抗震加固签证部分工程，且多出了罗斯福金门及增加内墙粘砖抹灰厚度。第四，汇鑫公司提供的现场签证单没有相关监理单位的确认。而三中提出相反证据证明工程实际由三合公司施工，且其提供的二期工程合同和建筑安装工程预算书并不存在上述问题。故一审法院对汇鑫公司举证的二期工程合同和两份建筑安装工程预算书无法认定，对该证据不予采纳。汇鑫公司举证录音资料及证人证言证明由其进行了实际施工，首先录音资料里并没有提到原告公司名称，其次证人白景彬称其于2010年8月从三合公司跳槽至汇鑫公司，但直至2011年11月24日其还作为三合公司的代理人从三中领取了工程款。故一审法院对录音资料及证人证言均无法认定，不予采纳。综上汇鑫公司所提供的证据不足以证明其对三中的抗震加固及修复工程二期工程进行了实际施工，且三中予以否认，故一审法院对汇鑫公司要求三中支付相应工程款的诉讼请求无法支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回辽阳市汇鑫建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费9,408元，由辽阳市汇鑫建筑工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人辽阳市汇鑫建筑工程有限公司提供一份由辽宁三合建筑工程有限公司出具的证实，以证明其主张的工程实际由其施工。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。上诉人辽阳市汇鑫建筑工程有限公司向被上诉人辽阳市第三中学依双方签订的合同主张工程款，辽阳市第三中学对该合同的真实性、合同内容及施工主体均提出异议，从合同本身来看，该合同为二期工程合同，合同签订时辽阳市第三中学经招投标程序正在进行所谓一期工程施工，上诉人未能对该合同签订程序的正当性及合法性提供充分证据，虽然二审期间上诉人提供了辽阳市三合建筑工程有限公司出具的证实，但该证实出具人未能出庭接受双方当事人质证，该证实内容本院不予认可，一审法院对该合同不予认定并无不当；关于合同内容，该合同内容确有与招投标工程有重复情形，上诉人对其具体施工事实可在整体工程验收或审计的基础上另行主张；关于施工主体，因案涉合同存疑，对此本院不再论述。综上，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，辽阳市汇鑫建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,408元，由上诉人辽阳市汇鑫建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  杨襄平审 判 员  杨 墅二〇一八年四月二日法官助理  张丽丽书 记 员  白如冰