安徽省宁国市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖1881民初143号
原告：上海森展投资发展有限公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇芦潮港路1750弄6号316室。
法定代表人：祝银仙，总经理。
委托代理人（特别授权）：施煜，上海市凌云永然律师事务所律师。
被告：安徽省宁国市鸿鹰生态旅游发展有限责任公司，住所地宁国市宁港路白云山国际养生休闲度假区2号楼,组织机构代码667937213。
法定代表人：程鸿，董事长。
委托代理人（特别授权）：郭阳林，安徽向群律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：肖娴，安徽向群律师事务所律师。
第三人：上海锦为投资管理有限公司，住所地上海市控江路1688好卫百辛大厦1805室。
法定代表人：朱进军。
原告上海森展投资发展有限公司（以下简称森展公司）诉被告安徽省宁国市鸿鹰生态旅游发展有限责任公司（以下简称鸿鹰公司）公司解散纠纷一案，本院在2016年1月11日受理后，依法组成合议庭并通知鸿鹰公司的其他三位股东上海锦为投资管理有限公司（以下简称锦为公司）、上海卢赛恩投资发展有限公司（以下简称卢赛恩公司）、安徽省宁国市恒茂投资有限公司（以下简称恒茂公司）参加诉讼，锦为公司自愿作为第三人参加诉讼，恒茂公司、卢赛恩公司均未参加诉讼。本院于2016年3月1日公开开庭进行了审理。森展公司的委托代理人施煜，鸿鹰公司的委托代理人郭阳林、肖娴，锦为公司的法定代表人朱进军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
森展公司诉称：鸿鹰公司成立于2007年11月9日。2012年3月26日，鸿鹰公司召开2012年度第一次股东会议，决议将公司注册资本、实收资本从1000万元增加至2700万元，其中增加的1700万元由恒茂公司出资350万元、森展公司出资810万元、锦为公司出资270万元、卢赛恩公司出资270万元。至此恒茂公司出资1350万元，占注册资本50%；森展公司出资810万元，占注册资本30%；锦为公司、卢塞恩公司各出资270万元，各占注册资本10%。另外，股东会决定董事长为法定代表人，重新选举程鸿（亦为恒茂公司法定代表人）、朱伟、朱进军、刘进平（卢赛恩公司法定代表人）、朱晓敏为董事会成员，邓德根为公司监事。同日，森展公司的出资经安徽同盛会计师事务有限公司验资，确认已于2012年3月26日之前一次缴足。四法人股东亦修改了公司章程，规定：股东会会议分定期会议和临时会议，定期会议应每半年召开一次，公司营业期限为10年。森展公司成为鸿鹰公司股东后，为鸿鹰公司开发建设的白云山国际养生休闲度假区项目投入巨额资金，倾注无数精力人力，一期项目勉强竣工。在森展公司作为鸿鹰公司股东期间，总无法与另一股东恒茂公司取得一致意见。三年来，鸿鹰公司除首次会议外未按章程规定召开定期股东会议，董事长的3年任期业已届满，亦无法开会选举。现二期项目开发停顿，在建大酒店工程半途停工，鸿鹰公司已无力缴纳土地税费，公司经营管理发生严重困难。2015年11月30日，董事会召开会议，形成决议：鉴于公司各股东意见不一，公司又未能召开股东会，解决公司生产经营困境，故董事会决定停止公司的一切生产经营活动。2015年12月18日，董事会决定对公司的财务、材料采购及工程审计作出安排。但该二份决议送交法定代表人及公司各部门后，上述人员及部门拒绝执行。综上，由于公司股东、董事长期意见不一，又无法通过股东会解决，公司经营管理发生严重困难，且公司停顿状态的延续，必使股东利益遭受重大损失，故森展公司诉至法院，要求判决解散鸿鹰公司。
鸿鹰公司辩称：1、森展公司不是适格主体。森展公司与鸿鹰公司应按《合资协议》约定履行各自的义务，即森展公司与恒茂公司、锦为公司、卢塞恩公司4个民事主体合伙以鸿鹰公司的名义进行房地产开发，系合伙人，非公司股东。合伙企业法等相关法律均未规定合伙人可以提起解散合伙企业或合伙组织诉讼。另外，即使以公司法相关规定调整森展公司与鸿鹰公司之间关系，森展公司的出资额未达到“持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东”，因此各股东合计出资额不少于23520万元（该数据仅指签订合资协议时先期能确定的数据，预计各股东合计出资额为27700万元），股东出资额必须达2352万元才有10%的表决权，但森展公司仅证明其出资额为810万元，不能提起公司解散之诉；2、森展公司请求公司解散无事实与法律依据。鸿鹰公司尚未至经营管理发生严重困难、继续存续会使股东遭受重大损失地步，森展公司也未采取其他途径向其他股东予以协商解决；3、如鸿鹰公司解散，股东损失惨重；4、如鸿鹰公司解散，影响社会稳定。
锦为公司对森展公司的所称事实及诉请无异议。
森展公司为证明其主张，举证如下：
1、企业基本注册信息查询单，拟证明鸿鹰公司的主体资格、鸿鹰公司的股东名单、森展公司的股东资格、出资比例、董事会成员名单及鸿鹰公司的成立日期；
2、2012年3月26日股东会决议，拟证明森展公司出资810万元成为鸿鹰公司的股东，占注册资本的30%，程鸿、朱伟、朱进军、刘进平、朱晓敏为公司董事会成员；
3、验资报告及新增注册资本实收情况明细表，拟证明森展公司已缴付出资；
4、公司股东出资情况表，拟证明森展公司的出资额、出资方式、出资时间及持股比例；
5、章程2012年3月26日修改版，拟证明公司机构的设置、职权、议事规则、营业期限、解散事由等事项；
6、董事会决议2份，拟证明董事会鉴于股东长期意见不一，公司经营管理发生严重困难之现状，故决定停止经营，并决定对公司财务状况、材料采购及建设工程进行审计；
7、快递回单，拟证明董事会已将决议送交公司，但法定代表人及相关部门拒绝执行，公司无法继续生产经营；
8、2012年3月26日董事会决议，选举程鸿为董事长，朱进军为公司经理；
9、2016年3月30日董事会决议，免去程鸿董事长职务，对公司相关人员职务做了调整，鉴于公司经营困难，董事会决定停止公司保时捷及丰田车的使用，停止对外付款，即使需要对外付款也需要经过总经理同意。
鸿鹰公司对森展公司提供的证据1、2、4“三性”无异议，但不能达到的森展公司证明目的，仅能证明森展公司认缴出资额是810万，不能证明森展公司的出资比例是30%，合资协议约定总的出资额不少于2352万元；对证据3、5“三性”无异议；对证据6、7“三性”有异议，其中2015年11月30日及12月18日的董事会决议存在瑕疵，不能达到森展公司的证明目的；对证据8的“三性”无异议，但不能达到森展公司的证明目的，朱进军虽为公司经理，但不代表公司所有会议其都有时间参加，且鸿鹰公司提供的会议记录大部分都是董事会会议记录，并不一定需要总经理参加；对证据9“三性”均有异议，该董事会召集程序不合法，依照公司法规定只有董事长不召集，才能由其他人召集，森展公司并没有董事长不召集的证据，对董事长的任命及总经理的任命并不是由董事会决议，对董事会决议中的第4项，董事会决议的内容应当由总经理决定，并非由董事会直接管辖。
锦为公司对森展公司的举证无异议。
鸿鹰公司为支持自己的抗辩，举证：
第一组：1、营业执照副本1份，证明鸿鹰公司主体资格。
第二组：2、《合资协议》复印件1份，证明：（1）鸿鹰公司是四法人合作开发的载体、目标公司，非公司法意义的公司；（2）增资所需资金非股东实际出资，而是为了目标公司运营，按照合作协议内容完成所谓的“增资”；（3）目标公司的组织架构证明了目标公司不是完全意义上的公司，因为公司法规定相关职务的担任是经过股东会或董事会选择或任命的；（4）恒茂公司及森展公司对目标公司的投入，证明了四法人之间的关系系合伙关系，非股东之间的关系；（5）证明了目标公司的经营管理不是按公司法规定处理；（6）本协议的效力高于其他合同（包括公司章程）。
3、借据复印件23份，证明：（1）森展公司为了履行《合资协议》支付工程款义务向鸿鹰公司借款，证明了森展公司实际上不是鸿鹰公司的股东；（2）森展公司起诉的目的是其无资金投入，不再想履行《合资协议》。
4、诉讼保全申请书复印件1份，5、民事裁定书复印件1份，6、短信息（打印件）10份，证明：（1）法院冻结的是森展公司、远杨公司及朱伟个人账户，不是施工单位中伏公司的账户；（2）朱伟自认由森展公司、远杨公司承担白云山项目发包方支付工程款义务主体；（3）森展公司自认其在履行《合资协议》义务，不能以公司法来调整森展公司、鸿鹰公司之间的关系；（4）森展公司起诉的目的是不再履行《合资协议》。
第三组：7、董事会会议记录1份；8、会议纪要1份，证明：（1）在房地产市场低迷时，各股东能够以召开董事会的形式研究方案、对策，没有达到“公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的”，公司经营正常；（2）出席会议的人员持被告100%的股权，没有达到“股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的”。
9、总经理办公会会议记录1份，证明：（1）森展公司起诉解散公司是其不想履行《合资协议》，鸿鹰公司实际经营团队不同意解散公司，项目是省861项目、宁国市委市政府重点项目，解散公司会造成重大损失；（2）造成鸿鹰公司经营出现困难是森展公司出资不到位，即便鸿鹰经营有困难，经营团队还是努力团结在总经理周围，克服困难、解决困难。
第四组：10、会议记录（2010年7月16日）1份；11、会议记录（2012年9月10日）1份；12、会议记录（2013年3月19日）1份；13、会议记录（2014年7月21日）1份，证明：（1）鸿鹰公司的会议召开正常，没有达到“公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的”；（2）出席会议的人员持鸿鹰公司100%的股权，没有达到“股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的”。
14、861项目公布3份，证明鸿鹰公司不能解散，否则造成重大损失，同时会影响消费者。
15、新闻报道1份，证明被告公司经营活动正常。
第五组：16、2016年4月5日鸿鹰公司的股东会决议1份，证明原告公司的持股比例仅有7.284%。
森展公司、锦为公司对鸿鹰公司提供的第一组证据“三性”无异议；对第二组证据2即《合资协议》“三性”均无异议，但对其证明目的有异议，鸿鹰公司认为其是四个法人合作的载体，不是公司法意义上的公司，合资协议是在公司成立之前，几位股东为了成立公司而订立的，是符合公司法规定成立的公司。证据3均是复印件，对其真实性持有异议，即使是真实的，与本案也没有关联性。对证据4、5真实性、合法性无异议，但与本案没有关联。对证据6有异议，短信息按照民事诉讼法规定是电子数据，向法庭呈交应提供相关信息、资料，不具备形式要件，不能作为证据向法庭提交，其次短信息内容与本案无关；第三组证据7仅能证明签到人是森展公司的全权代表朱伟，但其仅仅是签到，并未对决议作出认可。会议纪要内容均是鸿鹰公司单方制作，朱伟对相关内容没有签字确认。证据8会议纪要是鸿鹰公司打印的文件，没有任何人的签名不具有证明力。对证据9有质疑，总经理办公会会议，最起码要总经理参加，鸿鹰公司的总经理是本案第三人的法定代表人朱进军，于2012年3月26号任命的，总经理根本没有出席，这份会议纪录是无效的，也不产生任何法律约束力；第四组证据10、13中的“朱伟”签名并不是朱伟本人所签，其真实性存疑。证据11、12中“朱伟”签字属实，但未体现朱伟对会议内容的确认；证据14、15均是从网上下载的资料，应提供相关证据证明其真实性，另外，其内容是关于鸿鹰公司开发的项目，公司解散与其开发项目大小、公司规模没有关系；第五组证据16是无效的，是鸿鹰公司自己擅自将87.86%表决权赋予给别的公司，且内容说了是根据公司法召开的，说明鸿鹰公司自认其是根据公司法成立的公司，应受公司法约束。
经法庭评议、认证如下：
关于森展公司的举证：鸿鹰公司对证据1、2、4、8的真实性均无异议，本院对其真实性予以认可；鸿鹰公司对证据3、5无异议，且具有真实性、关联性、合法性，本院均予认定；公司章程约定董事会会议由董事长召集和主持，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持，副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同一名董事召集和主持。鸿鹰公司未设立副董事长，在未能证明董事长程鸿不能履行职务或者不履行职务的情况下，董事朱伟、朱进军及刘进平自行于2015年11月30日、12月18日召集董事会并作出决议，不具合法性，本院对证据6、7不予认可；朱伟等于2016年3月30日作出的董事会决议虽载明“会议通知于2016年3月14日以EMS方式邮寄董事程鸿”，但无相关证据佐证，且鸿鹰公司对此不予承认，该决议亦不具合法性，本院对证据9不予认可。
关于鸿鹰公司提供的证据：森展公司对第一组证据无异议，本院予以认定；森展公司对第二组中的证据2真实性无异议，本院对其真实性予以认可。证据3系复印件，且森展公司根据合资协议的约定向鸿鹰公司借款并无不妥，不能因此认定森展公司实际上不是鸿鹰公司的股东，其证明目的不能成立，本院对证据3不予认可。证据4系鸿鹰公司向本院提出诉讼保全申请，证据5系本院根据鸿鹰公司申请而作出的保全裁定，不能作为证据材料，本院对证据4、5不予认可。证据6是打印件，鸿鹰公司未提供原件予以核实，本院对证据6不予认可；森展公司对第三组证据7、8的证明目的有异议，但未否认朱伟参加了2015年10月22日的董事会，本院对朱伟参会事实予以确认。证据9系总经理办公会议，与本案无关联性，本院对其不予认可。森展公司否认2010年7月16日、2014年7月21日会议记录中“朱伟”的签名是其本人所写，但无相关证据佐证，本院对证据10、11、12、13予以认可。证据15、16均为复印件，真实性无法确定，本院对证据15、16不予认可；第五组证据17系股东会决议，虽该决议载明“本会议是根据《公司法》及本公司《章程》规定召开的临时会议，召开会议前依法通知了全体股东”，但森展公司否认曾收到相关通知，鸿鹰公司亦无证据佐证其已通知股东的事实，该股东会决议不具备合法性，本院对证据17不予认可。
根据采信的证据、结合当事人的庭审陈述，确认以下案件事实：
鸿鹰公司成立于2007年11月9日，注册资本1000万元；股东为程鸿、朱晓敏，分别持有90%、10%的股权；企业类型为有限责任公司；公司经营范围为房地产开发，旅游场所建设。
2011年12月20日，恒茂公司、森展公司、锦为公司、卢赛恩公司及鸿鹰公司签订《合资协议》，其中约定：以鸿鹰公司为载体，合资开发目标项目，各方以对鸿鹰公司增资入股的方式，以鸿鹰公司为目标项目的开发、运营主体，开展合作；目标项目土地位于宁国市西津办事处境内，目标项目建设包含宾馆、住宅及相关配套附属设施；各方同意在目标公司中的股权比例为恒茂公司50%、森展公司30%、锦为公司及卢塞恩公司各10%；因恒茂公司、森展公司、锦为公司、卢赛恩公司在目标项目前期运作中均有投入，在鸿鹰公司拍得目标土地后七日内，森展公司提供2000万元，恒茂公司、森展公司、锦为公司、卢赛恩公司利用此笔资金向目标公司增资，并按上述约定的股权比例完成股东变更。同时此笔投入用于支付景观工程、室内装修及广告等公司前期开支费用，同时计为森展公司的施工投入。恒茂公司承诺再出资3500万元、森展公司承诺再出资2100万元、锦为公司及卢赛恩公司再各出资700万元对鸿鹰公司增资，增资后鸿鹰公司的注册资本总额为1亿元，各方持股比例不变；恒茂公司权责负责目标土地中218亩建设用地的前期土地整理费用8420万元的投入、573亩规划范围内218亩出让土地外用地约355亩林权证或土地证的获取、573亩规划范围内的所有拆迁及补偿费用超过500万元部分，以上费用均作为恒茂公司对目标公司的投资。当森展公司对目标公司的投入达到8420万元三日内，恒茂公司承诺将其所有投入转为目标公司资本公积；森展公司权责承担目标项目全部土建、道路市政、土方工程。项目建设中承担1.2亿元工程资金支付，作为对于目标公司的投入。当其对目标公司的投入达到8420万元三日内，则将投入转为目标公司资本公积。另外的3580万元投入在每个会计年度结束时，转为目标公司资本公积。锦为公司、卢赛恩公司亦各自负责项目的规划方案设计、市场调研等，费用不超过200万元，并承诺及时转为公司资本公积。
2012年3月26日，鸿鹰公司召开2012年度第一次股东会，决议：程鸿、朱晓敏将股权全部转让给恒茂公司；将公司注册资本、实收资本从1000万元增加至2700万元，其中增加的1700万元由恒茂公司出资350万元、森展公司出资810万元、锦为公司出资270万元、卢赛恩公司出资270万元。转让增资后恒茂公司占注册资本50%；森展公司占注册资本30%；锦为公司、卢塞恩公司各占注册资本10%；选举程鸿为董事长，并担任法定代表人，聘用朱进军为公司经理；重新选举程鸿、朱伟、朱进军、刘进平、朱晓敏为董事会成员，邓德根为公司监事。各股东亦制定了公司章程，其中规定：依据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）及其他有关法律、行政法规的规定，由恒茂公司、森展公司、锦为公司及卢赛恩公司共同出资设立鸿鹰公司；公司注册资本2700万元；股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应每半年召开一次，临时会议由代表四分之一以上表决权的股东或者监事提议方可召开；董事会会议由董事长召集和主持，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持，副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同一名董事召集和主持。朱伟作为森展公司的代理人（代理权限是行使股东权利，履行股东义务）亦在股东会决议、公司章程上签名确认。同日，四股东的出资经安徽同盛会计师事务有限公司验资，确认已于2012年3月26日之前一次缴足。2015年9月17日，鸿鹰公司对上述注册信息的变更办理了相关工商登记。
2010年7月16日，程鸿、朱伟、朱进军、刘进平举行会议。2012年9月10日，程鸿主持召开管理层会议，参会人员有朱伟、朱进军等。2013年3月19日，程鸿主持召开董事会，参会人员有朱伟、刘进平、朱进军等。2014年7月21日，程鸿主持召开董事会，参会人员有朱伟、刘进平、朱进军等。2015年10月22日，程鸿主持召开董事会，参会人员有朱伟、刘进平、朱进军、邓德根等，会议主题“探讨下一公司项目如何做”，朱伟等人均发表了自己的意见。
2016年1月16日，森展公司诉至本院，要求判如所请。
本院认为：本案焦点之一系当事人之间的关系是否适用《公司法》调整？鸿鹰公司辩称其与森展公司、锦为公司、卢赛恩公司合伙以鸿鹰公司的名义进行房地产开发，是合伙人，非公司股东，应适用《中华人民共和国合伙企业法》调整当事人之间关系，故森展公司不能要求解散公司。首先,鸿鹰公司在登记机关的企业类型为有限责任公司，公司章程载明鸿鹰公司是依据《公司法》规定设立的，可知鸿鹰公司自始认为其为有限责任公司而非合伙企业；其次,《合资协议》亦约定的股权的分配、董事会的设立，均为合伙企事业所不具备。四股东在协议中均承诺将投入转为鸿鹰公司的资本公积，更是依据《公司法》规定而为；最后，有限公司的基本特征是公司章程，具有资合性质，合伙企业的基本特征是合伙协议，具有人合性质，鸿鹰公司明显具备有限公司特征。因此，本案当事人之间关系应适用《公司法》调整，森展公司可以根据《公司法》规定要求解散公司。
本案焦点之二是森展公司是否为持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东？鸿鹰公司辩称森展公司未按《合资协议》约定履行对鸿鹰公司的投入，其持有的表决权未达到10%。根据协议约定各方的投入均将转为公司的资本公积。资本公积与注册资本存在区别的，资本公积虽可转为资本，但转移之前其所有权属于投资者，而注册资本所有权属于公司。各方的投入即使转为资本公积，其所有权仍属投资者。换言之，资本公积不能作为认定股东表决权的基础。在无特别约定情况下，应根据出资确定其表决权。根据鸿鹰公司的章程记载及登记机关的登记内容，森展公司的出资占注册资本的30%，享有全部股东表决权的30%，其为适格原告主体。
本案焦点之三是森展公司要求解散公司的理由能否成立？森展公司诉称“公司股东、董事长期意见不一，又无法通过股东会解决，公司经营管理发生严重困难”。森展公司无证据证明鸿鹰公司董事长期意见不一，进而研读朱伟数次所参会的会议记录，无论在财务安排、人事调整，或是公司远景规划，朱伟与程鸿均无相左之处，本院无法认定董事长期意见不一。即使公司董事长期冲突，亦应通过股东会解决，从森展公司的举证，本院不能认定其试图通过股东会予以解决。另外，森展公司称公司经营管理发生严重困难，但无相应证据证明。综上，森展公司诉请解散鸿鹰公司，无事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告上海森展投资发展有限公司的诉讼请求。
本案受理费80元，由原告上海森展投资发展有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。
审 判 长 王 鹏
审 判 员 曹成菊
人民陪审员 刘桂兰
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 汪惠云
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己的主张，有责任提供证据。