贵州省安顺市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔04刑终13号
原公诉机关贵州省安顺市平坝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚升建，男，1983年10月14日出生，户籍所在地重庆市永川区，现住安顺市西秀区。因涉嫌犯贪污罪于2015年7月7日被指定居所监视居住，同月24日变更强制措施为取保候审，经安顺市平坝区人民法院决定，于2016年12月29日被安顺市公安局西秀分局执行逮捕。现押于安顺市平坝区看守所。
辩护人钟飞，贵州富迪律师事务所律师。
辩护人刘天云，贵州富迪律师事务所实习律师。
贵州省安顺市平坝区人民法院审理安顺市平坝区人民检察院指控原审被告人姚升建犯贪污罪、行贿罪一案，于2016年12月27日作出（2016）黔0403刑初33号刑事判决。宣判后，原审被告人姚升建不服提起上诉。本院于2017年2月9日裁定撤销原判，发回重审。平坝区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2017年12月19日作出（2017）黔0403刑初53号刑事判决。宣判后，原审被告人姚升建仍不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2018年4月27日公开开庭进行了审理。安顺市人民检察院指派检察员汪二明出庭履行职务，上诉人姚升建及其辩护人钟飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、2014年2月份左右，因安顺市经济技术开发区对安顺市中华西路棚户区改造二期工程开发区龙井片区房屋进行征收，委托贵州锦城房屋拆迁征收事务有限公司（以下简称“锦城公司”）实施征收补偿安置。为对被告人姚升建位于征收范围的一处二层自建楼房多获征收补偿款，被告人姚升建伙同时任安顺市开发区中华西路（棚户区）二期改造工程项目领导小组指挥部办公室主任何某与代办征收的锦城公司项目经理陈某等人，以姚某某（姚升建的堂叔）为户主的名义在上述姚升建的房屋拆迁补偿时虚增面积267.158平方米，套取国家房屋征收补偿款637171.83元，后何某分得其中24万元，姚升建分得397171.83元。
原判依据原公诉机关提供的并经庭审逐项举证质证的姚升建、何某户籍信息、何某干部任免审批表、中共安顺经济技术开发区工作委员会《关于李某等同志任免职的通知》（安某任字[2014]9号）、安顺经济技术开发区管理委员会办公室《关于成立安顺开发区中华西路（棚户区）二期改造工程项目领导小组的通知》、《安顺经济技术开发区龙井片区城市棚户区改造房屋征收安置补偿方案》的通知、《房屋征收委托代办合同》、安顺经济技术开发区中华西路（旧城）二期改造指挥部会议纪要、房屋征收安置补偿协议、兑付清册、证人何某、陈某、刘某某1、张某某、姚某某、姚某、唐某某、钟某某证言、被告人姚升建供述、房屋面积测绘报告、黔检技鉴[2016]10号鉴定书、刘某某1、张某某现场指认笔录、讯问同步录音录像等证据认定上述事实。
二、2014年年初，姚升建等人以贵州景泰拆除公司的名义，通过何某等人利用职务便利，使其在实际并未出资和施工的情况下，以分取安顺市经济技术开发区中华西路（棚户区）改造房屋拆除二期工程5万方工程量为名，将该5万方工程量以140万元的价格返卖给实际施工人胡某某，实际得款80万元（其中：姚升建分得45万元）。为感谢何某、翟某某的帮助和关照，姚升建分别向翟某某两次行贿共10万元，向何某两次行贿共计20万元。具体事实如下：
1.2014年中秋节前的一天下午，姚升建在翟某某家住处的单元楼下，送了5万元人民币给翟某某；2014年年底的一天晚上，姚升建在翟某某家住处的小区门口，送了5万元人民币给翟某某。
2.2014年4、5月份的一天，姚升建在何某的住处，送了10万元人民币给何某；2015年年初春节期间的一天，姚升建在何某的住处，送了10万元人民币给何某。
另查明，2015年8月6日，姚升建之妻张某某向安顺市平坝区人民检察院缴纳姚升建涉案款745840.8元；2015年8月10日，姚升建之妻张某某向中共安顺市纪律检查委员会转账缴纳违纪款300000元（其中200000元系代何某缴纳，100000元系代姚升建缴纳）；2015年9月22日，姚升建向安顺市平坝区人民检察院缴纳涉案款1335.8元。
原判依据原公诉机关提供的并经庭审逐项举证质证的安顺市人民政府《关于翟某某同志任职的通知》、安顺市经济技术开发区管理委员会办公室关于成立安顺市开发区中华西路(棚户区)二期改造工程项目领导小组的通知、资金往来结算收据、证人胡某某、潘某、何某、翟某某证言、被告人姚升建供述等证据认定上述事实。
原判认为，被告人姚升建伙同身为国家工作人员的何某，利用何某在棚户区改造征收拆迁工作中的职务便利，以及受托实施房屋征收补偿安置的锦城公司项目经理陈某等人的职务便利，采取虚增被拆迁房屋面积的方式套取国家房屋征收补偿款637171.83元，数额巨大，同时，被告人姚升建为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为分别构成贪污罪、行贿罪。被告人姚升建与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同骗取国家征收补偿款系贪污罪的共犯，因其在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，且其已清退全部赃款和违法所得，应当从轻或减轻处罚；被告人姚升建到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚，但本案在发回重审中，被告人否认贪污事实，不应以坦白从轻处罚。鉴于其主动缴纳罚金，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十七条、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第七条之规定，判决：一、被告人姚升建犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；被告人姚升建犯行贿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。总和刑期四年二个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金二十一万元（已缴纳）。二、被告人姚升建贪污犯罪所得397171.83元（该款已缴纳至安顺市平坝区人民检察院），发还受害单位安顺经济技术开发区棚户区改造办公室；被告人姚升建违法所得450000元（该款已分别缴纳至安顺市平坝区人民检察院350000元、中共安顺市纪律检查委员会100000元），予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人姚升建以原判量刑过重为由提出上诉。辩护人认为，原判认定姚升建所犯贪污罪部分，姚升建被征收房屋的第三层活动板房面积，以及房屋第二层的挑梁面积均应从贪污数额中予以扣除。关于行贿罪部分，姚升建与何某之间是合伙做工程，并非主动行贿。即便认定其行为构成行贿罪，因其中有10万元是何某主动扣留，该10万元不应计入行贿款项。鉴于姚升建归案后能积极退缴赃款，且系初犯，从犯，认罪态度好，建议对其适用缓刑。
出庭检察员认为，原判认定姚升建犯行贿罪的事实清楚，证据充分。对于姚升建所犯贪污罪，因其第三层活动板房是拆迁开始后才修建，不应当获得赔偿，因此原判未予扣除并无不当。但因房屋已经拆除，从有利于被告人角度，其贪污数额部分可扣除房屋第二层的挑梁面积。鉴于姚升建在庭审中主动认罪，有坦白情节，故建议对其从轻处罚。
经审理认为，原判认定上诉人姚升建于2014年2月份左右，伙同时任安顺市开发区中华西路（棚户区）二期改造工程项目领导小组指挥部办公室主任何某，以及代办征收的锦城公司项目经理陈某等人，在姚升建位于征收范围的一处二层自建楼房获得拆迁补偿时虚增面积267.158平方米，套取国家房屋征收补偿款637171.83元，后何某分得其中24万元，姚升建分得397171.83元，以及姚升建自2014年4、5月份至2015年春节期间，分别向翟某某两次行贿各5万元，共计10万元；向何某两次行贿各10万元，共计20万元的事实清楚，证据确实、充分。二审审理期间，上诉人姚升建及其辩护人未提供新的证据，二审依据原判均经原审举证、质证的证据确认前述事实。
本院认为，上诉人姚升建伙同国家工作人员何某，利用何某的职务之便，采取虚增被拆迁房屋面积的方式套取国家房屋征收补偿款637171.83元，数额巨大，其行为构成贪污罪；又为谋取不正当利益，给予国家工作人员钱财，共计人民币30万元，还构成行贿罪。姚升建犯数罪，依法应当数罪并罚。
对于上诉人姚升建辩护人所提原判认定所犯贪污罪部分，应当扣除被征收房屋的第三层活动板房面积以及第二层挑梁面积的辩护意见，经查，证人何某证实其让陈某帮姚升建被征收的两层房屋虚增300平方米以内的补偿面积。之后姚升建家领得190多万元的补偿征收款，其中造假虚增的面积大约有260多个平方米，套取了60多万的国家征收补偿款。之后姚升建拿得100平方米的补偿款即现金24万元给何某；证人陈某证实应何某要求，陈某安排刘某某1把姚升建家房屋虚增了大约300平方米的面积；证人刘某某1证实，姚某某家房子经测量有600多平方米，之后陈某安排刘某某1造假虚增300平方米的补偿面积，刘某某1遂在查勘图上增加了测量尺寸，把原来的长方形查勘图变成了差不多正方形的查勘图，查勘图中所画出的第三层楼梯口的“炮楼”的面积是真实测量的数据。上述证据与姚升建在侦查阶段多次稳定供述，2014年年初，姚升建与何某谈到房屋征收一事，何某让姚升建交给自己处理。之后何某让征收公司负责人陈某在姚升建家位于中华西路棚户区改造二期工程范围内的一处自建楼房造假虚增200多个平方的补偿面积，并让姚升领取补偿款后，分100个平方的补偿款给何某。姚升建遂在领得征收补偿款后，分给了何某24万元，以及房屋征收安置补偿协议中的查勘图相互印证，证实姚升建伙同何某套取国家房屋征收补偿款637171.83元。其行为显然构成贪污罪共犯。证人唐某某、钟某某证实姚升建家搭建第三层活动板房搭建时间是在2013年年底及次年年初，此时房屋拆迁工作已然开始，2014年2月是棚户区改造办公室与被征收方签订征收协议时间，并非拆迁工作开始时间，因此两名证人的证言与刘某某1证言并不矛盾，原判据此认定活动板房不属赔偿范围并无不当。辩护人提出被拆迁房屋第二层的挑梁面积应从姚升建贪污数额中予以扣除的意见，出庭检察员亦认为可适当扣减，经审理认为，被拆迁房屋第二层可能含有挑梁部分，现房屋已经拆除，因此挑梁的实际面积已无证据予以确认，如何适当扣减亦无依据，故而姚升建应对虚增房屋面积造成的不利后果承担责任。该辩护意见也不能成立，不予采纳。
辩护人所提姚升建与何某之间20万元合伙分红，并非其主动行贿。即便认定属于行贿，何某主动扣留的10万元亦不应计入行贿款项的辩护意见，经查，何某作为安顺开发区中华西路（棚户区）二期改造工作领导小组办公室主任，要求二期拆除工程实际施工人胡某某关照姚升建挂靠的贵州景泰公司，给该公司增加方量。姚升建遂在既未出资亦未实际施工的情况下，将分得的拆除二期工程5万方工程量以140万元的价格返卖给实际施工人胡某某，事后实际得款80万元，并给予何某20万元。姚升建对此并无异议。而何某在该工程中既没有出资，也未实际参与经营管理。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处”之规定，该20万元依法应计入姚升建行贿的财物之中。故其所提给予何某的20万元是合伙分红的意见不能成立，不予采纳。
上诉人姚升建所提原判量刑过重的上诉理由，以及辩护人请求对姚升建适用缓刑的辩护意见，经审理认为，上诉人姚升建在在与何某以虚增被拆迁房屋面积的方式套取国家房屋征收补偿款的共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应从轻或减轻处罚；归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚，且退清全部赃款和违法所得，可酌情从轻处罚，综合上述情节，决定对其犯贪污罪减轻处罚。原判未能充分考量上述法定、酌定从轻、减轻处罚情节，导致量刑偏重，应予纠正。二审审理期间，上诉人姚升建认罪、悔罪，确有悔改表现，亦依法可予以从轻处罚。但辩护人所提适用缓刑的意见，因其犯数罪，主观恶性大，不具备适用缓刑的条件，故不允许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第七条之规定，判决如下：
一、维持贵州省安顺市平坝区人民法院（2017）黔0403刑初53号刑事判决主文第二项，即：二、被告人姚升建贪污犯罪所得397171.83元（该款已缴纳至安顺市平坝区人民检察院），发还受害单位安顺经济技术开发区棚户区改造办公室；被告人姚升建违法所得450000元（该款已分别缴纳至安顺市平坝区人民检察院350000元、中共安顺市纪律检查委员会100000元），予以没收，上缴国库。
二、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院（2017）黔0403刑初53号刑事判决主文第一项。即：一、被告人姚升建犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；被告人姚升建犯行贿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。总和刑期四年二个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金二十一万元（已缴纳）。
三、改判：上诉人（原审被告人）姚升建犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币一万元。总和刑期二年零八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币二十一万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2016年12月29日起至2018年8月19日止。）
本判决为终审判决。
审判长 陈 佳 宏
审判员 刘 涛
审判员 陈 丽 馨
二〇一八年四月二十七日
书记员 刘骁（代）