河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫03民终2005号
上诉人（一审被告）：王军洪，男，汉族，1972年7月24日生，住河南省洛阳市洛龙区。
委托诉讼代理人：芦灵伟，河南博同律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：许昌铁信建筑劳务服务有限公司，住所地河南省许昌市望田路毓秀新村11号楼西单元三楼东户。
法定代表人：张焕章，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘勇军，河南义同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘庆亮，河南义同律师事务所律师。
上诉人王军洪与被上诉人许昌铁信建筑劳务服务有限公司（以下简称许昌铁信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年03月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王军洪及其委托诉讼代理人芦灵伟，被上诉人许昌铁信公司的委托诉讼代理人刘勇军、刘庆亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王军洪上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或驳回被上诉人起诉。二、本案一、二审受理费用、鉴定费用等诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人诉讼主体不适格.许昌铁信公司加盖在起诉状、变更诉讼请求申请书、法定代表人身份证明书及其与河南中土建筑工程有限公司施工劳务（土建）大清包合同上的公章印迹均不相符。被上诉人一审起诉状和变更诉讼请求申请书上的印章系私刻的假章。二、一审程序违法。一审期间，上诉人用虚假的公章提出了变更诉讼请求，将原诉讼请求第二项进行了变更，但在一审判决中未对第一项关于“依法确认被告王军洪实际完成的工程量和工程造价”进行处理，属于漏判。被上诉人放弃第一项诉讼请求的行为属于变更诉讼请求，变更诉讼请求应在法庭辩论结束前提出，一审法院的判决违反了法律规定。三、一审判决事实认定不清。(一）上诉人在施工过程中并不只是施工了砌墙和抹灰，还有其他工作，一审判决对其他工程款项不予计算是错误的。1、一审庭审查明，上诉人在施工过程还有地下室车库地坪施工和屋面砖铺贴工程。2、除了砌墙和抹灰，上诉人还对被上诉人部分主体工程的模板拆除工作（负一楼、负二楼和七楼等模板拆除）进行了施工。3、上诉人所支取的款项还包括为被上诉人主体工程基坑外围填沙。4、2014年6月5日至7月6日，上诉人支取的21000元系上诉人代被上诉人找其他杂工时，代被上诉人支付的工资。被上诉人进行主体工程时，拆下的钢管等建筑材料是被上诉人让上诉人找工人处理的，由上诉人从被上诉人处支取钱款给工人发放工资，此项款项也不是砌墙、抹灰工程款。5、被上诉人的工地负责人吃喝都是在上诉人的工地食堂，费用高达20000元，此费用也应由被上诉人支付。一审判决并未将上诉人所做的工程范围、工程量查明，只是将上诉人所支取的款项扣除工人医疗费用、地下室车库地坪施工和屋面砖铺贴工程款后，简单的认定为二次结构工程款的款项是错误的。(二）一审判决对周转材料费不作处理系错误的，根据一审时上诉人提供的证据材料，上诉人在施工过程中租赁了钢管、脚手架等周转材料，此项款项应作为上诉人应得费用计入工程款项。综上，被上诉人主体不适格且一审判决程序违法、事实认定不清，请求二审法院依法作出公正判决。
被上诉人许昌铁信公司辩称，一、许昌铁信公司诉讼主体适格。2013年10月10日，许昌铁信公司承包了河南中土建筑工程有限公司承建的位于洛阳市××区长××街与××大道交叉口西北角的调控中心办公楼施工劳务〔土建）大清包工程。许昌铁信公司又将该工程砌墙、粉刷、顶板保护层工程等部分工程分包给了上诉人，上诉人组织务工人员进场施工，许昌铁信公司向上诉人支付工程款。上诉人对承包工程及从许昌铁信公司处支取工程款都无异议，现因许昌铁信公司与王军洪建设施工合同纠纷一案，许昌铁信公司在一审法院提起了诉讼，完全具备合法有效的主体资格。许昌铁信公司主体资格真实有效，文书所盖印章许昌铁信公司均知情并认可，许昌铁信公司法定代表人张焕章在27名民工系列案件中曾出庭参加过诉讼。本案一审中上诉人对公章使用提出异议后，张焕章曾专门到一审法院就公章使用情况进行说明，并对代理人陆俊喜的代理行为进行过确认，上诉人所称是否违反《印章管理办法》的规定与本案不是同一个法律关系，与本案的民事诉讼没有关系。二、一审程序合法。许昌铁信公司放弃第一项诉讼请求，是行使处分权的体现。许昌铁信公司放弃第一项诉讼请求，该放弃部分争议自然消除，不需要一审法院进行审理认定。变更诉讼请求是指提起诉讼后，又以新的诉讼请求代替原来的诉讼请求，一审中许昌铁信公司放弃第一项诉讼请求明显不属于变更诉讼请求，许昌铁信公司放弃第一项诉讼请求并不影响第二项请求的判决。一审法院对上诉人实际完成工程量及工程造价进行了认定，进而作出上诉人返还超额支付工程款的判决程序合法、并无不当。三、一审认定事实清楚，判决正确，应予维持。1、上诉人没有相关建筑施工企业资质，双方签订的《地下室车库地坪施工协议》、《屋面砖铺贴施工协议》本应无效，且上诉人与许昌铁信公司就实际完成的工程量并未进行过确认。本着化解矛盾态度，许昌铁信公司在一审法院的调解下才对上述工程款183383元进行了认可，否则上诉人应当返还的工程款将高达20多万元。2、一审在鉴定及质证过程中，上诉人从未对签订书面协议以外的鉴定项目提出异议，且上诉人未就其主张金额提出反诉，也未就其主张提供充分、有效的证据，上诉人所称支取款项包括主体拆模、机械费、杂工工资、食堂费用等陈述，没有事实与法律依据。3、一审法院对双方争议较大且无法查实的费用29349.84元不予处理，符合法律规定。上诉人未能提供任何证据证明其主张，且上诉人在一审过程中明确承认脚手架等周转材料系许昌铁信公司提供。因此一审法院对于该费用在许昌铁信公司预付工程款中不予扣除，符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的诉求没有事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
许昌铁信公司向一审法院起诉请求：一、依法确认被告王军洪实际完成的工程量和工程造价。二、依法判令被告王军洪返还原告多支付的工程款约10万元（具体数额待工程造价司法鉴定后确定）。三、本案的诉讼费、鉴定费等费用全部由被告承担。
一审法院认定事实：2013年10月10日，原告许昌铁信公司承包了河南中土建筑工程有限公司承建的位于洛阳市××区长××街与××大道交叉口西北角的调控中心办公楼施工劳务（土建）大清包工程。原告又将该工程砌墙、粉刷、顶板保护层工程等部分工程分包给了被告王军洪，被告王军洪遂组织务工人员进场施工。期间被告王军洪在原告处支取工程款1651800元。被告对总金额1651800元的借支字据真实性无异议，但认为其中2014年8月9日、2014年8月11日的账目共4000元是工人受伤住院所花的费用，与工程款无关；2014年10月11日850元用于工人装沙袋所付的工资；2014年12月9日1500元是房顶最上面的屋面构造柱，不包含在砌墙抹灰中；2014年12月13日4000元是7楼拆模，也不包含在砌墙抹灰中；2015年1月5日30000元是地下室负一层拆模，也不包含在砌墙抹灰中。原告称其向被告支付的都是本案所涉的工程款，所有借支字据的款项用途是被告自己标注的，认为被告关于拆模等工程款应当扣除的说法没有事实及法律依据。经原告申请，该院委托洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司对王军洪实际完成的洛阳纵横燃气调控中心办公楼项目砌墙和抹灰、顶板保护层工作的工程量及工程造价进行司法鉴定。洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司于2016年10月11日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：王军洪实际完成的洛阳纵横燃气调控中心办公楼项目砌墙、抹灰、顶板保护层工作的工程量及工程造价鉴定结果为1398971.68元（不含单独列示费用）。原被告双方有争议无法确认的全部脚手架搭设所使用的钢管等周转材料费29349.84元（不含税金）；税金单列48642.25元。庭审中，被告王军洪认可其未向原告提供劳务费发票，关于钢管等周转材料，双方各执一词，原告称周转材料均由其提供，被告称原被告各提供一部分周转材料。2017年3月29日，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司依据原告的申请事项对该鉴定意见书作出补充说明，内容为：“我公司鉴定意见书的鉴定结果1398971.68元中包含构造柱、过梁、圈梁、洞口压顶、防水圈、门槛等砌体中的混凝土构件模板的支设与拆除费用”。原告为该鉴定支出鉴定费16770元。2015年6月1日，原、被告签订《地下室车库地坪施工协议》、《屋面砖铺贴施工协议》，工程款共计183383元。庭审中，原告将其第二项诉讼请求变更为依法判令被告王军洪返还原告多支付的工程款262358.32元，但其未对变更后的诉求补交诉讼费用。庭后询问中，原告放弃其第一项诉讼请求，将第二项诉讼请求明确为依法判令被告王军洪返还原告多支付的工程款10万元。一审法院认为，原告许昌铁信公司将其承包工程中的砌墙、粉刷工程、顶板保护层工程等部分工程分包给没有相关建筑施工企业资质的被告王军洪，双方就分包工程达成的口头协议以及双方签订的《地下室车库地坪施工协议》、《屋面砖铺贴施工协议》应属无效协议，但被告确对其分包的工程进行了实际施工，对于其施工内容，原告应支付相应的价款。被告在施工过程中已在原告处支取工程款1651800元，但该工程款中，2014年8月9日、2014年8月11日的账目共计4000元为工人受伤住院所花的费用，与本案不属于同一法律关系，应在上述工程款中予以扣除，减去鉴定意见书中砌墙、抹灰、顶板保护层工作的工程造价1398971.68元及原、被告签订的《地下室车库地坪施工协议》、《屋面砖铺贴施工协议》的工程款183383元，余款65445．32元为原告超额支付的工程款。对于原告超额支付的工程款65445.32元，被告应予以返还。被告称其另外干有拆模、打地坪、代原告工作人员张保亮付民工工资、铲车干的活等共计264950元，但在鉴定及质证过程中，被告并未对双方签订书面协议以外的鉴定项目提出异议，且其提供的证据不足以证明其主张的内容，故对被告提出的在支取的工程款中扣除拆模、工资、屋面构造柱等款项的辩解理由该院不予采信。对鉴定意见书中单列的脚手架搭设所使用的钢管等周转材料费29349.84元，因双方意见不一，该院无法查实，故对该项费用暂不予处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经合议庭评议，判决：一、被告王军洪于本判决生效后十日内返还原告许昌铁信建筑劳务服务有限公司工程款65445.32元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2300元、鉴定费16770元，共计19070元，由原告许昌铁信建筑劳务服务有限公司承担6674元，被告王军洪承担12396元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。
本院认为，王军洪上诉提出许昌铁信公司不具备诉讼主体资格依据不足，根据一审法院对许昌铁信公司法定代表人张焕章询问笔录可以认定本案起诉状、变更诉求申请书及委托书等相关证据材料所盖印章均经过相应授权认可，许昌铁信公司提起诉讼具备相关主体资格。关于王军洪上诉提出其施工范围还包括地下室车库地坪施工和屋面砖铺贴工程，根据一审法院查明，该部分工程款183383元已经在领取工程款中予以扣除。关于部分主体工程的模板拆除工作及基坑填沙费用未扣减的问题，鉴于本案中王军洪实际完成项目已经过司法鉴定，且该鉴定意见书及补充说明中已经认定1398971.68元中包含构造柱、过梁、圈梁、洞口压顶、防水圈、门槛等砌体中的混凝土构件模板的支设与拆除费用。王军洪在鉴定及质证过程中，并未对双方签订书面协议以外的鉴定项目提出异议，故其现在上诉主张部分模板拆除工作及基坑填沙费用未计算在鉴定意见中依据不足，本院对其该项上诉主张不予支持。关于王军洪上诉主张其代付工人工资及工地食堂费用问题，鉴于其在一、二审诉讼过程中提交证据不足以证明其主张，本院对其不予支持。
综上所述，王军洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1436元，由王军洪负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘龙杰
审判员 杨元卿
审判员 李 慧
二〇一八年六月十一日
书记员 雷心怡