江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）抚刑二终字第58号
原抗诉机关抚州市临川区人民检察院。
原审被告人何某，男，1989年11月19日出生于江西省抚州市临川区，汉族，小学文化，无业。2014年3月14日，因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年4月18日被逮捕，羁押于抚州市看守所。同年8月1日，抚州市临川区人民法院决定对被告人何某进行取保候审。
辩护人余志建，江西三松律师事务所律师。
抚州市临川区人民法院审理抚州市临川区人民检察院指控原审被告人何某犯抢劫罪一案，于2014年7月31日作出（2014）临刑初字第209号刑事判决。认定被告人何某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。并处罚金人民币40000元。宣判后，抚州市临川区人民检察院向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月14日公开开庭审理了本案。抚州市人民检察院指派检察员廖立峰出庭履行职务，原审被告人何某及其辩护人余志建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年2月17日晚，被告人何某应李某邀约至“2008宾馆”8235房内一同与被害人曾某甲、曾某乙及胡某、陈某等人以“牛某”的方式进行赌博，直至2月18日晚上11时许，被告人何某因赌资输光，即打电话叫其姐夫周民（在逃）送钱。当即，周民带杨志军（在逃）至“2008宾馆”8235房内观看了数分钟赌博后，周民又叫来徐雨果、傅凯（均在逃）等人进入8235房间。而后，周民将扑克牌摔在地上并指责曾某甲、曾某乙玩“牛某”做假，同时某乙曾某甲、曾某乙进行殴打，之后周民抢劫曾某甲、曾某乙两人身上及桌面上的现金共计17000余元，并威胁曾某甲、曾某乙拿出4、5万元解决此事，要不然就打死曾某甲、曾某乙二人，曾某乙只好说出银行卡里有2万元现金。随后周民将曾某甲留在房间看押，指使被告人何某同曾某丁银行将卡里的2万元现金取出，曾某乙取款后交给周民，周民将15000元给了自称赌输了钱的陈某，将8000元给了何某，并给了徐雨果、傅凯等人一部分钱，剩余的钱被周民拿走。随后周民、何某等人离开8235房间。
同年3月13日，被告人何某在抚州市火车站被抓获归案。同年7月1日，被告人何某家属代为赔偿了被害人曾某乙、曾某丙8000元，两被害人对被告人何某予以刑事谅解。
原审认定上述事实的证据有：
1、被害人曾某乙的陈述证实，2014年2月18日，曾某甲打电话叫他去2008宾馆8235房里“牛某”，曾某甲叫他带点水、槟榔和2副扑克牌到宾馆去，他和老婆就赶到了2008宾馆8235房，曾某甲等人看见他到了就开始玩“牛某”，到下午5时许，由于有事他和老婆、曾某甲就离开了，当时他羸了7000余元人民币，曾某甲输了3000余元，至于其他3个人的输羸情况他不清楚。到了晚上9时许，曾某甲叫他去2008宾馆8235房里玩“牛某”，当时玩牛某的有他、曾某甲、何某等6人，一直玩到晚上11时40分许，何某打电话给周民，过了几分钟周民就进房间来了，周民旁边还跟着一名年轻男子，一进门周民就对何某说怎么跟不认识的人玩，然后站在旁边看他们玩“牛某”，看了2分钟又进来5、6名年轻男子，周民就把桌上的扑克摔了，说曾某甲玩“牛某”作假，朝曾某甲的右眼打了一拳，曾某甲的脸部马上出血了，曾某甲用手捂住眼睛，曾某甲辩解说没有玩假，周民又打曾某甲，接着又说他跟曾某甲是一伙的，并对他说这场事不拿4、5万元钱来就别想解决，他就说凭什么给4、5万元钱，周民听他这样说就打了他几个耳光，还踢了他的肚子，周民先叫他和曾某甲把身上的钱全拿出来，把他身上9000多元人民币现金，桌上有几百元人民币现金，曾某甲有3000多元人民币现金，桌上还有5000多元人民币现金拿到手上，还对他和曾某甲说今天不拿4、5万来解决这件事就把曾某甲打死，他怕周民再打曾某甲，只好拿出了一张银行卡说卡里面有2万块钱，接着曾某甲就被扣押在房间里，他准备去取钱，周民怕他一个人跑了，就叫何某和他一起去取钱。何某就陪着他到银行取钱，等他取钱回房间之后，周民拿了取来的2万块，把1.5万余元人民币现金给了陈某，把8000元人民币现金给了何某，还给了一些钱给跟周民来的年轻男子。
2、被害人曾某甲的陈述证实，2014年2月17日下午，他到2008宾馆的8235房间玩“牛某”、打麻将，一直玩到18日中午。李某跟他说叫曾某乙来“牛某”，他就打电话给曾某乙，并叫曾某乙买水、槟榔、扑克上来，等曾某乙和他老婆来了之后，他、曾某乙、何某等5人就开始玩“牛某”，玩了一段时间，房间里面进来了好多人，一直玩至到晚上11时40分许，何某打电话给周民，说什么他不知道，过了几分钟甲进房间来了，周民旁边还跟着一名年轻男子，一进门周民就对何某说怎么跟不认识的玩，然后就站在旁边看他们玩“牛某”，看了2分钟房间又进来5、6名年轻男子，周民就把桌上的扑克摔了，说他玩“牛某”作假，朝他右眼打了一拳，他脸上马上出血了，他就用手捂住眼睛，周民用脚踢他，把他踢倒在地上，他说没有玩假的，周民又打了他，接着又说曾某乙跟他是一伙的，并对曾某丙说这场事不拿4、5万钱来就别想解决，曾某乙说凭什么给4、5万块钱，周民听到曾某乙这样说就打了曾某乙几个耳光，还踢了曾某乙的肚子，周民先叫他和曾某乙把身上的钱全拿出来，他身上3000多元人民币现金，桌上有5000多元人民币现金，曾某乙有9000多元人民币现金，周民把他和曾某乙的钱拿到手上，还说如果今天不拿4、5万来解决这件事就把他打死，曾某乙就只好拿出了一张银行卡说卡里面有2万块钱，接着他被扣押在房间里面，周民怕曾某乙一个人跑了，就叫何某和曾某乙一起去取钱，何某就陪着曾某乙到银行取钱，等曾某乙取钱回到房间之后，周民拿到取来的2万块，把1.5万余元人民币给了陈某，把8000元人民币现金给了何某，还给了一些钱给跟周民来的年轻男子，之后他们离开了。
3、证人李某的证言证实，2014年2月18日中午，她和何某、曾某甲等5个人在2008宾馆8235房内吃了饭，因为打了太长时间的麻将，大家都很累，他们几个男的就说玩牛某，但是由于当时只有4个男的在，人数太少了，她就叫曾某甲叫曾某乙过来牛某。接着曾某甲就打电话叫曾某乙过来玩，还叫曾某乙买水、槟榔和扑克过来。过了一会儿，曾某乙和他老婆就到了房间里，接着何某、男子D、男子F，曾某甲、曾某乙就开始玩牛某，开庄第一庄是300元，第二庄是400元。由于她对牛某不怎么感兴趣，就没怎么看他们玩，躺在床上休息。这样子玩到下午17时许，曾某甲说要去酒店炒菜，接着曾某甲、曾某乙及他老婆就走了。当时她记得曾某甲说他输了3000多元，曾某乙好像赢了3000元左右。到了晚上20时许，呆在房里的人就喊着要牛某，她就在陌陌里帮忙联系人过来玩。这时候曾某乙就进来了，他到了之后就打电话给曾某甲叫他带扑克过来。她看见玩牛某的人多了，就在陌陌群里喊有没有人过来牛某，之后陈某就在陌陌群问她在哪玩，她将地址告诉了陈某。这时候曾某甲来了，曾某甲、曾某乙、何某等人开始玩牛某，过了一会儿，陈某到了也玩起了牛某。玩到晚上11时许，何某给周民打电话说赌博输了钱，叫周民送钱过来。过了一会周民和另一个年轻男子进了房间，进来之后对何某说怎么和不认识的人牛某，说完就站在一旁看他们牛某。又过了一会儿，徐雨果等5、6名年轻人进来，周民见年轻人进来就把桌上的扑克牌甩了出去，对曾某甲说你玩牛某作假，朝曾某甲的右眼打了一拳。当时曾某甲的脸部就出血了，曾某甲赶紧用手捂着右眼，周民还用脚踢曾某甲，曾某甲一直辩解说自己没有作假。接着周民又说曾某乙和曾某甲是一起的，两人玩牛某都作假了，还说这次作假不拿4、5万元出来就不能了事。曾某乙说凭什么要这么多钱，周民听完扇了曾某乙几个耳光，还踢了曾某乙的肚子。之后周民叫曾某甲、曾某乙将身上的钱都拿出来。她看到曾某乙从身上拿出了9000多元，曾某甲从身上拿出了3000多元。周民将这些钱及桌上的钱都拢在一起，对曾某甲、曾某乙说这些钱不够，还问他俩有没有钱，曾某乙说他有一张银行卡，卡里有2万多元。之后周民就叫何某陪着曾某丁取钱，曾某甲被扣在房间里。何某和曾某乙取了2万元钱回来后，周民对玩牛某的人说谁输了钱就将钱拿回去，陈某拿回输掉的1.5万余元，何某拿回输掉的8000元。之后周民就将桌上的钱都拿走了，至于其他人有没有拿到钱她不清楚。她就看到曾某甲的脸上出了好多血，其他是否有伤她就不清楚了。只有周民动手打了人，曾某甲、曾某乙没有还手，后面来的5、6个年轻人是周民叫来的，没有动手打人。曾某乙是在何某的陪同下去取钱，曾某甲被扣押在房间里面等曾某乙。
4、证人陈某的证言证实，2014年2月18日晚，他开车到2008宾馆8235房间玩牛某，玩了几个小时他输了1.5万余元人民币，另外何某自称输了8000余元人民币，于是何某打电话给姐夫周民送钱过来，过了约10分钟，周民来到房间，旁边跟着2名年轻男子，过了一会又来了4、5名年轻男子。周民一进房间就对何某说怎么跟不认识的人玩牛某，然后站在旁边看了约2分钟，看了之后就把桌上的扑克牌摔了，然后说曾某甲牛某玩假，往曾某甲脸上打了一拳，把曾某甲打倒在地，当时曾某甲脸上就出血了，曾某甲就说没有一个人说他玩过假，周民见曾某甲说话，又打曾某甲，打完之后，周民又说曾某乙跟曾某甲是一伙的，周民又打了曾某乙几个耳光，还打了几拳，他听说曾某甲和曾某乙玩假，就说把他输的1.5万余元人民币还给他，周民就叫曾某乙和曾某甲把身上的钱全拿出来，周民数了钱总共是1.6万余元人民币，周民还叫曾某乙和曾某甲拿出3万元钱来，如果不拿出来都别想走。当时周民身边有6、7名年轻男子，曾某甲被扣押在房间里面，曾某乙在何某的陪同下到银行去取钱，过了一会曾某乙卡里面2万块钱取出来了，何某把钱交给周民，周民就数了1.5万余元人民币交给他，数了8000元人民币给何某，周民还从剩下的钱里面拿了一部分钱给跟来的6、7名男子说让他们去吃夜宵，其余的钱被周民拿了，拿到钱之后，他就先走了。
5、辨认笔录证实，⑴2014年3月5日，曾某乙辩认出何某就是胁迫其到银行取钱的男子，辩认出周民就是殴打其和曾某甲并抢走两人现金的男子。⑵2014年3月5日，曾某甲辩认出何某就是胁迫曾某丁取钱的男子，辩认出周民就是殴打其和曾某乙并抢走两人现金的男子。⑶2014年3月5日，李某辩认出何某就是胁迫曾某丁银行取钱的男子，辩认出周民就是在2008宾馆8235房间殴打曾某乙和曾某甲的男子。⑷2014年3月19日，陈某辨认出何某就是2014年2月18日晚上在2008宾馆8235房间玩“牛某”坐在其下家男子。
6、人体损伤程度鉴定意见书证实，曾某甲的右眉梢一横行长1.3＊0.1皮肤擦划痕，相应软组织肿胀，伤情已构成轻微伤。
7、视频资料随案移送光盘两张证实，视频1显示的是公安机关2013-3-13至2014-3-14第一次讯问何某的过程，显示没有出现刑讯逼供等非法获取口供的情形出现；视频2显示的是公安机关向何某宣读法律文书。
8、被告人归案情况说明三份证实，2014年3月13日，犯罪嫌疑人在抚州市火车站被南昌铁路公安局南昌处抚州车站派出所民警抓获并交至抚州市公安局高新分局；2014年3月13日18时20分，根据线索在抚州车站售票大厅外查获网上在逃人员一名，该男子名叫何某，在逃编号：T3625030169992014031001。
9、银行交易明细一份证实，城西支行，2014年2月19日，4笔5000元，合计20000元。
10、被告人何某羁押于抚州市看守所检查表二份证实，被告人何某各项身体指标正常，体表情况正常，公安机关不存在刑讯逼供情况。
11、被害人出具的收条、谅解书证实，2014年7月1日，被告人何某家属代为赔偿了被害人曾某乙、曾某丙8000元，两被害人对被告人何某予以刑事谅解。
12、被告人何某的供述证实，2014年2月17日晚上11时许，他问李某在哪玩，李某说在2008宾馆打麻将。过了一会儿他就到了2008宾馆8235房内，进房后他就看到曾某甲、姜耀等人在玩“牛某”，曾某甲等人就叫他玩“牛某”，玩了约2个小时，他羸了2000多元，其他3人的输羸结果不清楚。李某就叫他们不要“牛某”了，打麻将，他对打麻将不感兴趣就躺在床上休息。到次日中午吃完午饭，曾某甲又说要玩“牛某”，他觉得自己赚了点钱就同意玩“牛某”，曾某甲还打电话给他朋友曾某乙，叫曾某乙带扑克、水和槟榔过来，之后曾某乙就和他老婆到了，他和曾某甲、曾某乙、胡某、姜耀玩“牛某”，他输了6000多元，还借了李某2000元，借了曾某乙1000元。这样玩到晚上11时许，他身上只剩下几百元现金，他就给姐夫周民打电话说“牛某”输了钱，叫周民拿钱给他，他说输了8000余元钱。过了一会儿，周民和他另一个姐夫杨志军到了，周民对他说怎么和不认识的人“牛某”，说完站在旁边看他们“牛某”，这时周民的朋友打电话问周民在哪，周民说在2008宾馆，并说老婆弟弟在这“牛某”被人耍了，周民的朋友就说过来看看。大概过了半个小时，周民的4、5个朋友到了，其中他只认识傅凯和徐雨果，周民的朋友到了之后，周民拿起桌上的扑克牌往后扔，然后指着曾某甲说“牛某”玩假，并用拳头朝曾某甲的右脸部打了一拳，曾某甲被打倒在地，曾某甲起来之后脸上就出血了，曾某甲就在那狡辩说没玩假，周民又踢了曾某甲的腹部一脚，之后周民又说曾某乙和曾某甲是一伙的，就扇了曾某乙几个耳光，用拳头打了几下曾某乙的肚子，周民就对曾某甲和曾某乙说你们玩牛某做假怎么办，开始曾某甲和曾某乙没有承认牛某玩假，后来才承认并说将羸的钱退还大家。周民叫曾某甲、曾某乙将身上的现金都拿出来，曾某甲当时身上拿出来3000多元现金，桌面上还有5000多现金，曾某乙时身上拿出来9000多元现金，桌面上还有几百元，周民说怎么才这么点钱，还对曾某甲、曾某乙说今天不拿出4、5万元来解决这件事，还威胁如果不拿钱出来就把曾某甲、曾某乙打死，曾某乙说银行卡里只有2万元，周民就说将曾某甲扣在这里，叫他陪曾某丁取钱，他就陪着曾某乙到银行取了2万元，回到2008宾馆8235房曾某乙就把钱给了周民，周民从2万元中拿出15000元给了陈某，同时从桌面上数了8000元给他，之后周民还拿出一些钱给傅凯、徐雨果等人叫他们拿去吃夜宵，接着周民将桌上剩下的钱拿走，我们也就离开了宾馆。在周民拿了剩下的1000多元人民币之后，他没有劝阻过周民，当时曾某甲被扣在房里，由他陪曾某丁取钱。
周民在指出曾某甲牛某玩假后将扑克扔在桌上，问曾某甲、曾某乙这牛某玩假怎么办，曾某乙就问周民你想怎么办，周民说你将钱拿出来给还给他们。曾某乙沉默了一会儿就要打个电话，过了一小会，曾某乙并没有打电话。周民见曾某乙不打电话就要打电话，曾某乙抓住周民的手说不要打电话，有事好好说。他认为周民说的打电话就是报警的意思。
13、常住人口信息一份证实，何某，男，1989年11月19出生，公民身份信息362502198911192833。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证、认证属实，应予以确认。
原判认为，被告人何某在明知同案犯周民具有抢劫的故意还协助他人抢劫被害人钱财2万元，其行为已构成抢劫罪。本案系共同犯罪，被告人何某在他人指使下参与犯罪，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人何某家属与被害人达成调解，支付了赔偿款，可酌情从轻处罚。鉴于被告人何某犯罪情节较轻，具有悔罪表现，并取得被害人的谅解，适用非监禁刑对其居住社区无重大不良社会影响，可对其宣告缓刑。据此，原审依照《中华人民共和国刑法》二百六十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，认定被告人何某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。并处罚金人民币40000元。
宣判后，抗诉意见书提出，1、本案抢劫是由何某引发且何某在抢劫的过程中行为积极主动，明知周民抢劫他人财物的情况下仍押着被害人曾某丁银行取钱，何某不应认定为从犯。2、被告人何某是在进行赌博的非法活动情况下，由于输钱对他人实施抢劫，其行为情节严重，也不能排除其不再犯罪的危险。何某不符合适用缓刑条件，量刑畸轻，适用缓刑不当。
支持抗诉意见书提出，1、原审被告人何某具有从犯这一从轻或减轻处罚的情节，但这起抢劫犯罪的发生是因何某叫周民送钱至赌博的宾馆所致，所起作用相比其他没有具体实施犯罪行为的同案犯较重，不宜对其减轻处罚，原审法院对原审被告人何某适用减轻处罚不当。2、原审被告人何某所实施的是抢劫犯罪，具有较大的社会危害性，其不符合刑法规定的适用缓刑条件，原审法院对其适用缓刑不当。
原审被告人何某及其辩护人辩称，1、同案犯周民以被害人曾某乙、曾某甲赌博玩假相要挟逼其还钱，其行为符合敲诈勒索罪的犯罪构成。何某受周民指派与曾某丁取钱，此时应该知道取钱是有非法占有的目的，故何某认同了周民的犯罪主观，其行为亦符合敲诈勒索罪的犯罪构成。2、原审被告人何某具有从犯的法定情节，系初犯、偶犯，如实供述自己的犯罪事实，并赔偿了被害人的损失，取得被害人的刑事谅解。原审法院对何某适用缓刑正确，请求维持原判。
经审理查明，原判认定，2014年2月18日晚上11时许，原审被告人何某协助同案犯周民抢劫被害人曾某乙人民币2万元。案发后，原审被告人何某赔偿了被害人曾某乙、曾某丙8000元人民币，并取得两被害人刑事谅解。认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原审被告人何某以非法占有为目的，在明知同案犯周民具有抢劫的故意还协助并伙同他人抢劫被害人钱财2万元，其行为已构成抢劫罪。被告人何某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。案发后，能如实供述自己所犯罪行，有坦白情节，且与被害人达成调解，支付了赔偿款，可酌情从轻处罚。
刑事抗诉书提出，本案抢劫是由何某引发且何某在抢劫的过程中行为积极主动，明知周民抢劫他人财物的情况下仍押着被害人曾某丁银行取钱，何某不应认定为从犯。经查，原审被告人何某参与赌博输钱后，打电话给同案犯周民叫其送钱，同案犯周民到达何某赌博现场，指责被害人曾某甲、曾某乙赌博做假，同时某乙曾某甲、曾某乙进行殴打，并威胁曾某甲、曾某乙拿出4、5万元解决此事，要不然就打死曾某甲、曾某乙二人。在被害人曾某乙说出银行卡里有2万元现金时，同案犯周民指使原审被告人何某随被害人曾某丁银行将卡里的2万元现金取出，曾某乙取款后交给周民。原审被告人何某的该行为构成抢劫罪，但其抢劫2万元现金行为是同案犯周民的指使下所为，在抢劫共同犯罪过程中起辅助作用，是从犯。原审法院认定原审被告人何某是从犯正确，本院予以确认。刑事抗诉书提出的该理由与事实不符，不予采纳。
刑事抗诉书、支持抗诉意见书提出，被告人何某是在进行赌博的非法活动情况下，由于输钱对他人实施抢劫，其行为情节严重，也不能排除其不再犯罪的危险，一审对何某量刑畸轻，适用缓刑不当。经查，原审被告人何某参与此次抢劫犯罪，是受同案犯周民的指使的情况下，随同被害人曾某戊往银行取款，该行为虽然构成抢劫犯罪，但其在抢劫犯罪过程中并没有对被害人实施殴打和威胁，在抢劫犯罪中起辅助作用，其行为符合法律规定的从犯特征。原审法院考虑到原审被告人何某在犯罪过程中所起作用较小，以及在案发后积极赔偿被害人的损失，并取得了被害人的刑事谅解等情节。同时某甲原审被告人何某的审前社会调查，原审被告人何某在其所在社区反映较好，适用非监禁刑对其居住社区无重大不良社会影响等情节。对原审被告人何某依法给予减轻处罚，并适用缓刑。原审法院对原审被告人何某的定罪量刑，适用法律正确，应予支持。刑事抗诉书、支持抗诉意见书提出的该理由与事实法律不符，不予采纳。但支持抗诉意见书提出原审被告人何某系从犯的理由正确，予以采纳。
原审被告人何某及其辩护人提出，原审被告人何某具有从犯的法定情节，系初犯、偶犯，如实供述自己的犯罪事实，并赔偿了被害人的损失，取得被害人的刑事谅解，原审法院对何某适用缓刑正确，请求维持原判的理由与事实法律相符，本院予以采纳。
原审被告人何某及其辩护人还提出，同案犯周民以被害人曾某乙、曾某甲赌博玩假相要挟逼其还钱，其行为符合敲诈勒索罪的犯罪构成。何某受周民指派与曾某丁取钱，此时应该知道取钱是有非法占有的目的，故何某认同了周民的犯罪主观，其行为亦符合敲诈勒索罪的犯罪构成。经查，同案犯周民以被害人曾某乙、曾某甲赌博玩假为由逼其还钱，同时某乙被害人曾某乙、曾某甲实施殴打，被害人曾某甲被殴打后，其伤情构成轻微伤。同案犯周民当场使用暴力、当场劫取钱财，其行为符合抢劫犯罪的构成特征。原审被告人何某积极参与同案犯周民的抢劫犯罪，其主观上认同了同案犯周民的犯罪主观故意，其行为同样符合抢劫犯罪的构成特征。原审法院认定原审被告人何某构成抢劫罪，定性准确，应予支持。原审被告人何某及其辩护人提出的该理由与事实法律不符，不予采纳。
原审法院认定原审被告人何某犯抢劫罪，事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 万晓燕
审判员 陈明星
审判员 张志平
二〇一四年十一月二十七日
书记员 孙 敏