山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民终1481号上诉人（原审原告）：李辉，男，1986年11月16日出生，汉族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：孙晓涛，山东英良泰业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗浩良，男，1987年8月29日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：孙剑彬，山东健华律师事务所律师。委托诉讼代理人：车晓丹，山东健华律师事务所律师。原审第三人：闵庆武，男，1976年8月4日出生，汉族，住威海经济技术开发区。上诉人李辉因与被上诉人罗浩良、原审第三人闵庆武合伙协议纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002民初5075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李辉上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人一审提交的录音证据、转账记录、证人证言、第三人陈述等事实均能证实上诉人与被上诉人成立合伙关系，施工人员由上诉人联系。如双方并非合伙关系，上诉人就没有理由向被上诉人转账。罗浩良辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。闵庆武未陈述意见。李辉向一审法院起诉请求：被告支付原告工程款80000元并承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年5月原告经朋友介绍认识威海经济技术开发区长峰尚海湾工地老板许鑫，许鑫推荐原告承包工地的抗浮锚杆工程，原告因工作原因无暇管理工地，故找到被告去签订了承包合同，合同总价款为52万元。当时原、被告口头约定，由被告主要管理工地，原告辅助，施工人员由原告负责联系，同时协调工程款结算，并约定双方所得利益均分。2014年年底工程验收合格，该工程投资了86000元，工地管理费用约1万元，施工人员的劳务费用13万元，工程验收合格后第一次支付10万元，因考虑到投资款系由被告承担，加上工地管理的费用约1万元，剩余4000元视为支付投资款的利息，故原、被告协商该10万元全部支付给被告。2015年年初第二次工程款又支付10万元，支付施工人员劳务费8万元后剩余2万元原、被告均分。2015年7月前给工程款12万元，除被告多分5000元外余款均分。工程款尚有20万元未付清，老板许鑫提出用一套61平方米的房子抵顶工程款，当时约定总房款为347000元，扣除20万元后，原、被告还要再支付147000元，故原、被告每人出资73500元，原告将该款项交给被告，2015年7月中旬，原告以34万元的价格卖给朋友，朋友当天将房款转账支付给了被告，后被告支付原告73500元，但拒绝再支付原告其他款项。原告认为按照原、被告的约定该工程的利润应当均分。一审法院认定事实：李辉为证实其与罗浩良之间成立合伙关系，提交以下证据：证据一、录音证据一份，载录有原告询问被告如何分割相应款项、应分给其多少款项，拟证明原、被告双方共同承揽了工程，并且共同组织施工完成相关的工作并要回工程款。另外，该份证据能够证明工程利润为29万元；证据二、银行转账单手机打印件8张，载明2015年12月份，原告向被告账户转账支付68500元。拟证明原、被告双方共同凑齐了房款与工程款的差价；证据三、证人林某1、林某2的证言，证人林某1出庭作证称，2014年冬天林梦泽找其去涉案工地干抗浮锚杆的活，林梦泽是通过付军认识的，付军和李辉好像是老乡，这样其认识了李辉和罗浩良，共同商定了价格，李辉告诉其工地有什么事找罗浩良，其找了18个工人，干了20多天，李辉当时有工作，平时在工地的次数少，接触时间短，当时罗浩良分管工地，罗浩良告诉其该工程是李辉揽的，罗浩良向其支付了8万元工程款，并称是李辉凑的钱，2015年找罗浩良要钱，罗浩良告诉其楼停工了，现因联系不到罗浩良尚有56224元未付。证人林某2出庭作证称，2014年冬天，林某1找其去干抗浮锚杆的活，其不是每天都在，当时其又找了4个工人在工地干了半个月左右，现在还有工钱未付，当时听说这个活是一个姓李的一个姓罗的活，他们都去过工地，具体情况不清楚。拟证明涉案工程的施工人员系由原告联系，并且原告也经常去管理工地，从而证明了原、被告合伙经营的事实，所得的工程利润应当由原被告均分。被告质证称，对证据一，该录音不是完整的录音，被剪辑过，不符合证据的形式要件，不能作为合法有效的定案证据使用。在被告称原告和闵庆伍都是介绍作用时，原告未反驳，只是要求被告多替原告考虑，无法证实原、被告共同承担工程、共同组织施工并完成施工。录音中原告一直在要求被告将工程款分一部分给他，比例和利润数额均不清楚，可见原、被告在本次谈话前并未对被告要给原告多少钱、按照什么比例以及利润情况进行过任何形式的约定。原告虽认可工程的投资都是被告支付的，但原告录音中主张的投资10万元与诉状中陈述的投资款数额226000元互相矛盾，被告主张利润没有29万元是真实的；对证据二的真实性无异议，该证据能够证实在该工程已经竣工验收之后，被告向原告借款共计68500元，该款项被告已经偿还给原告；对证人林某1的身份情况不予认可，假设其确系工人，其证实了涉案工地由被告全权负责，证人称已付的8万元是由原告凑的，与原告庭审中陈述涉案工程的投资均由被告支付相矛盾，证人称涉案工地于2015年已停工，楼房并未盖好，无法进行抵顶，与原告称2015年7月中旬已经进行抵顶互相矛盾，因此对该证人证言的真实性不予认可，即使该工人确系原告介绍，也无法证实原告与被告形成合伙承揽关系；对证人林某2的身份不予认可，该证人陈述其并未经常到施工工地，对工地情况并不清楚，均为听说，属于传来证据，不具有证明效力。第三人质证称，其不清楚原、被告之间的经营过程，对证人的身份情况不清楚。被告提交工商银行借记卡账户历史明细清单两份，交通银行账户交易明细一份，载明2015年1月29日，罗浩良账户通过手机银行转入5万元；2015年1月14日罗浩良账户通过网上银行转入12万元，注明“劳务”；2015年5月16日对方户名为“浙*司”通过网上银行向罗浩良账户转入2万元，注明“抗浮”；2015年8月5日，对方户名为“浙*司”通过网上银行向罗浩良账户转入3万元，注明“抗浮”；2015年9月25日，对方户名为“浙*司”通过网上银行向罗浩良账户转入两笔共2万元，注明“抗浮”；2015年11月9日，对方户名为“李*美”通过手机银行向罗浩良账户转入两笔共5万元。证实许鑫用他人账户向被告支付工程款，与原告所称建筑公司向被告支付工程款的情况不符。以上款项收到后，被告给过原告一部分好处费，但是时间太长，具体给了多少钱记不清楚了。给过原告的数额，以原告陈述的为准。原告称对该证据真实性不清楚，认为该证据体现不出被告所述打款情况。第三人未发表质证意见。庭审中，一审法院要求原、被告提供许鑫身份情况及联系方式，双方均未能提供。另查明，原告在涉案工程施工过程中从事协警工作，原告主张合伙期间发包方给付的部分款项已经由原、被告进行了分配，但对此未能举证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案中，通过各方当事人陈述及举证情况，原、被告及第三人均认可涉案工程是由被告投资，被告亦辩称未与原告形成合伙关系，给予原告部分款项是因通过原告认识了第三人，又通过第三人认识了涉案工程的承包方，从而承包了涉案工程获取了利益，第三人亦认为其应得的是好处费。原告主张与被告形成合伙关系，要求均分合伙收益，只提供了录音证据、银行转账记录及证人予以证实，但该录音证据也并未体现此前双方达成过合伙协议，合伙协议如何约定，涉案工程的利润是多少等内容，银行转账记录只能证实在涉案工程完工后原告向被告转款的事实，并不能证实双方形成了合伙关系，所提供证人无法确定其系涉案工地工人，证人陈述与原、被告庭审陈述亦不一致，原告提交的证据并未形成完整的证据链条，故对其主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，判决：驳回原告诉讼请求。案件受理费215元，由原告负担。二审中，罗浩良提交工程施工合同复印件一份，该合同载明的工程名称为抗浮锚杆施工，工程总价款暂估为70万元，发包人处由许鑫签字，承包人处由罗浩良签字，闵庆武在担保人处签字。上诉人对于该合同复印件真实性予以认可，但认为签订合同时上诉人在场，被上诉人认为签订该合同时只有罗浩良和许鑫在场。本院经审查认为，上诉人对该合同的真实性予以认可，本院对该合同的真实性予以认定，该合同与本案待证事实具有关联性，对其证明效力予以确认。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致，对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：上诉人与被上诉人之间是否成立合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。故本案应由上诉人对其与被上诉人成立合伙关系承担举证责任。本案中，上诉人虽然提交了录音证据，在录音证据中被上诉人同意支付上诉人款项，但是被上诉人陈述的支付款项理由是通过上诉人认识闵庆武，并非基于合伙，且被上诉人在录音中对于上诉人要求利润由双方各自分得50%并不认可；上诉人提交的转账记录等证实其因合伙事务向被上诉人转账付款，但被上诉人称该款项系借款，并已偿还上诉人，上诉人也认可收到相应款项，且未提交其他证据证实该款项系因合伙事务而发生，而第三人闵庆武一审中也认为其介绍罗浩良认识许鑫，亦应分得好处费。上诉人一审申请出庭的证人不能证实系涉案工地工人，且证人证言亦与上诉人、被上诉人陈述不一致。因此，上诉人提交的录音证据、转账记录及证人证言，不足以认定双方之间对于出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项有明确约定，故上诉人主张其与被上诉人之间成立合伙关系的证据不足，一审法院未予认定并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人李辉负担。本判决为终审判决。审 判 长 张英秋审 判 员 王小平审 判 员 葛俊生二〇一七年九月十三日法官助理 薛淑娴书 记 员 丛丽红