湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘10刑终229号
原公诉机关湖南省郴州市苏仙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何周书，男，1957年8月29日出生于湖南省郴州市苏仙区，汉族，初中文化，农民，住湖南省郴州市苏仙区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年3月18日被刑事拘留，同日因病被郴州市看守所暂不予收押，同日经郴州市公安局苏仙分局决定被取保候审，同年6月9日经郴州市苏仙区人民检察院决定被取保候审，同年9月14日经湖南省郴州市苏仙区人民法院决定被逮捕，同日因病被郴州市看守所暂不予收押，同日经湖南省郴州市苏仙区人民法院决定被取保候审。
辩护人李太生，湖南方缔园律师事务所律师。
湖南省郴州市苏仙区人民法院审理湖南省郴州市苏仙区人民检察院指控原审被告人何周书犯信用卡诈骗罪一案，于二○一六年七月二十八日作出（2015）郴苏刑初字第206号刑事判决。上诉人何周书不服，提出上诉。湖南省郴州市苏仙区人民法院于2016年8月9日将本案全部案件材料移送本院，本院经审查后于同日立案，并依法组成了合议庭，于2016年8月18日通知湖南省郴州市人民检察院阅卷，同年9月26日公开开庭审理了本案。湖南省郴州市人民检察院检察员邓原清出庭履行职务，上诉人何周书及其辩护人李太生到庭参加诉讼，现已审理终结，审理期间96日。
原判认定，2009年12月22日，被告人何周书在中国农业银行股份有限公司郴州苏某支行（以下简称“农行苏某支行”）以其本人名义和其妻李某2名义申请办理了卡号分别为46×××42和46×××59及授信额度分别为200,000元和100,000元的信用卡各一张。2011年6月，农行苏某支行根据何周书的申请将该两张信用卡的授信额度分别调整为800,000元和700,000元。自2010年至2014年期间，何周书持该两张信用卡先后分别在郴州市盛某网络科技有限公司、郴州市飞虹贸易有限公司、郴州市苏某区良田水泥厂、郴州市御驰名车贸易有限公司、郴州市科达电脑批发商行、郴州市鑫华投资有限公司等单位多次进行刷卡消费或者套取现金，致使两张信用卡均产生透支，何周书未依约偿还到期透支款。为此，农行苏某支行自2014年4月19日起至2014年12月19日间，先后9次向何周书送达书面催收通知单，通知何周书偿还透支款本息，何周书在收到催收通知单后，仍均未按规定归还透支款本息。至案发时止，何周书所持的账号为46×××42的信用卡已逾期未偿还透支款为798,390.92元和所持的账号为46×××59的信用卡已逾期未偿还透支款为698,413.50元，共计1,496,804.42元。
另查明，2015年3月18日，被告人何周书接到郴州市公安局苏某分局经济犯罪侦查大队的电话通知后，主动到该队接受调查，并如实供述上述犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：
1、农行苏某支行的报案材料证明，2015年3月9日，农行苏某支行因何周书使用账号分别为46×××42和46×××59的信用卡分别透支本金798,390.92元和698,413.50元，且经多次书面催收后逾期未归还，向郴州市公安局苏某分局报案。
2、证人李某2的证言证明，她自己没在银行办理过信用卡，但几年前她丈夫何周书叫她一起到郴州市南岭山庄附近的农业银行办理过一张信用卡。这张卡是何周书经手办理的，具体情况她不清楚，她听何周书说该卡的信用额度有700,000元。后来银行打电话给她，要她和何周书一起到银行去，她才得知何周书已透支使用该信用卡，具体的数额她不清楚。银行向她和何周书催收了这张卡的欠款，并发了书面的催收通知单给何周书。该信用卡都是何周书在使用，她不知道何周书还款的情况。
证人何某的证言证明，她是农行苏某支行客户部工作人员，按照银行信用卡业务的相关规定，透支信用卡的还款是针对的该信用卡的所有透支欠款，并不对应信用卡透支使用时的某笔欠款。
4、被害单位农行苏某支行提供的何周书、李某2在该行办理信用卡及提高信用额度的相关资料证明，2009年12月22日，被告人何周书和李某2在农行苏某支行分别办理账号为46×××42和46×××59信用卡各一张的情况；2011年6月，该两张信用卡的信用额度分别提高为800,000元和700,000元。
5、被害单位农行苏某支行出具的户名为何周书和李某2账户基本信息明细证明，被告人何周书账号为46×××42的信用卡开户日期为2009年12月22日，该卡第一次消费日期为2009年12月31日，最后一次还款日期为2014年8月6日，该信用卡的欠款本金为798,390.92元；户名李某2账号为46×××59的信用卡开户日期为2009年12月22日，该卡第一次消费日期为2010年1月4日，最后一次还款日期为2014年8月6日，该信用卡的欠款本金为698,413.50元。
6、被害单位农行苏某支行提供的何周书持有的账号为46×××42和账号为46×××59的信用卡交易记录明细证明，自2009年12月22日起至2015年2月28日止，被告人何周书持该两张信用卡在郴州市盛某网络科技有限公司、郴州市飞虹贸易有限公司等单位刷卡消费及取现的交易明细情况。
7、被害单位农行苏某支行提供的中国农业银行金穗贷记卡催收通知单分别证明，农行苏某支行已分别于2014年4月21日、5月19日、6月20日、7月20日、8月21日、9月19日、10月20日、11月20日和12月19日9次向账号为46×××42信用卡的持有人何周书发出书面催收通知单，何周书均已签收；农行苏某支行已分别于2014年4月19日、5月19日、6月20日、7月20日、8月20日、9月19日、10月20日、11月20日、12月19日9次向账号为46×××59信用卡的持卡人李某2发出书面催收通知单，均已由李己英和何周书签收。
8、抓获经过证明，2015年3月18日，被告人何周书接到郴州市公安局苏某分局经济犯罪侦查大队电话通知主动到该队接受调查，并如实供述自己的犯罪事实。
9、被告人何周书的户籍证明证明，被告人何周书出生于1957年8月29日，案发时已达到完全刑事责任的年龄。
10、被告人何周书的供述证明，2009年12月22日，他在农行苏某支行申请办理了两张信用卡，一张是以他自己的名义办理的，账号为46×××42，信用额度200,000元；另一张是他以其妻李某2的名义办理的，账号为46×××59，信用额度100,000元。2011年6月，经他申请后，农行苏某支行将账号分别为46×××42和46×××59的信用卡，信用额度分别提高至800,000元和700,000元，以其妻名义办理的信用卡一直都是他在使用。从2010年开始至2012年，他使用账号为46×××42的信用卡在郴州市盛某网络科技有限公司多次套现，并在郴州市御驰名车贸易有限公司刷卡110,000元购买了一辆丰田凯美瑞小轿车，2011年6月，经他申请后，农行苏某支行将账号46×××42的信用卡的信用额度提高至800,000元。之后至2014年3月期间，他先后多次在郴州市盛某网络科技有限公司、郴州市御驰名车贸易有限公司、郴州市科达电脑批发商、郴州市金某电脑商行、郴州市鑫华投资有限公司、郴州市开发区万某配店多次套现，另外也在其他店子进行了一些消费。套现取的资金都是用于公司周转，都是做水泥制品生意。目前这张卡欠款本金798,390.92万元，欠滞纳金45,678.86元和利息105,005.19元。银行在2014年4月21日、8月21日、9月19日、10月20日、11月20日、12月19日进行了书面催缴，农行苏某支行的催收通知单上，他都签了名，银行工作人员还电话通知他到银行面谈了几次。他妻子李某2的信用卡办好后，其妻李某2没有经手过，一直是他在使用。他使用账号为46×××59的信用卡也多次套现，现该信用卡拖欠本金698,413.50元，滞纳金39,932.16元和利息92,283.33元。银行曾在2014年7月20日、8月20日、9月19日、10月20日、11月20日、12月19日对他进行书面催缴，因为这张卡的户名是其妻李某2，所以催收通知单都是他替李某2签的字。他也和银行工作人员当面谈过。他经营的公司在2013年下半年开始资金困难，因没有其他渠道维持公司经营，因此一直使用信用卡套现周转。
原判认为，被告人何周书以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，超过规定期限透支信用卡，经发卡行农行苏某支行多次催收后，超过三个月仍不归还，属恶意透支，且数额达1,496,804.42元，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人何周书案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首。鉴于被告人何周书具有自首情节，认罪态度较好，依法可对其从轻处罚。据此湖南省郴州市苏仙区人民法院作出判决：一、被告人何周书犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二十万元；二、继续追缴被告人何周书信用卡诈骗所得现金1,496,804.42元，发还给被害单位中国农业银行股份有限公司郴州苏某支行。
上诉人何周书及其辩护人提出，何周书没有非法占有的故意，不构成信用卡诈骗罪，即使何周书构成该罪也应该减轻处罚。原判认定事实不清，证据不足，量刑不当，请求二审法院改判。
湖南省郴州市人民检察院二审出庭意见，原判认定事实清楚，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。湖南省郴州市苏仙区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。本院对原审判决书所认定的事实和列举的证据予以确认。
另查明，在二审审理期间，上诉人何周书与被害单位达成了还款协议，苏某农行对何周书表示了谅解，并书面请求法院对何周书从轻处罚。
本院认为，上诉人何周书以非法占有为目的，违法信用卡管理法规，恶意透支信用卡，数额特别巨大，其行为已构成了信用卡诈骗罪。上诉人何周书案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首。关于上诉人何周书及其辩护人提出“何周书没有非法占有的故意，不构成信用卡诈骗罪”的辩解、辩护意见。经查，何周书透支使用信用卡，经发卡银行多次催收后，超过三个月不还，以上事实有银行交易明细，催收通知单，证人证言，上诉人何周书的供述等证据相互印证，足以证明何周书的行为已构成信用卡诈骗罪。故何周书及其辩护人的此辩解、辩护意见不成立，本院不予采纳。湖南省郴州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据确实充分”的二审出庭意见本院予以采纳。鉴于何周书有自首情节，二审认罪态度好，与被害单位达成了还款协议，取得了被害单位的谅解，本院决定对何周书减轻处罚。据此本院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款第（六）项、第三款、第四款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项第一目和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏刑初字第206号刑事判决第一项中关于被告人何周书的定罪部分及第二项；
二、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏刑初字第206号刑事判决第一项中关于被告人何周书的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）何周书犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，具体刑期起止日期以法院执行通知书为准。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 波
审 判 员 刘继根
代理审判员 唐俊宇
二〇一六年十二月十四日
代理书记员 刘虹希
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。