天津市静海区人民法院民 事 判 决 书（2015）静民初字第4946号原告：天津新安建筑工程有限公司。被告：天津永望宇房地产投资有限公司。被告：天津市鼎元工业炉新技术开发有限公司。原告天津新安建筑工程有限公司（以下简称新安公司）与被告天津永望宇房地产投资有限公司（以下简称永望宇公司）、天津市鼎元工业炉新技术开发有限公司（以下简称鼎元公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告新安公司的委托诉讼代理人崔春友、梁刚到庭参加诉讼，被告永望宇公司、被告鼎元公司第一次开庭派员到庭参加诉讼，第二次开庭，经本院合法传唤均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新安公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告永望宇公司给付原告工程款8691752元及自2014年8月19日起至实际给付之日按照人民银行同期贷款利率计算的利息；2.判令被告永望宇公司退还其收取原告的违约保证金1500000元；3.判令被告永望宇公司给付原告车费、餐费450元；4.判令被告永望宇公司赔偿因其违约给原告造成的损失643000元；5.判令被告永望宇公司支付图纸设计单位中国汽车工业工程有限公司收取的咨询费2355元、本案鉴定费421000元及公告费用；6.判令被告鼎元公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；7.诉讼费、保全费由二被告承担。事实与理由：2013年10月23日，原告与第一被告签订《钢结构厂房施工合同》，合同约定：原告承包第一被告承建的第二被告建设的坐落在天津市静海开发区北区十亿道厂区工程，承包范围包括土建、钢结构、水、暖、电、消防、绿化、大小配套设施、路面、路石基、路灯；工期自2013年10月23日至2014年7月30日；合同价款按天津20**年现行定额取费下浮5%大包给原告；工程进度款的支付为主体封顶付总价款的50%、工程完工验收合格后付总价款的45%、余款5%作为维修款按国家规定付给原告；原告向第一被告支付合同履约金1500000元，按付款次数、按比例退还给原告；若因被告拖欠原告工程款，影响工程进度，造成原告停工、窝工而带来的各种损失，应由被告承担等内容。合同签订后，虽然第一被告迟延交付施工图纸，但原告仍依法履行合同义务，支付1500000元履约保证金并按施工图全部内容施工。主体完工后，原告多次找第一被告催索工程款未果。原告还为第一被告垫付车费、餐费。因被告未给付工程款，导致原告拖欠农民工工资、材料款等无法支付。农民工纷纷上访、围堵相关部门及原告办公场所，给原告企业声誉造成极坏的影响，并造成损失。经管委会协调，第二被告先后支付了工程款总计6617000元。根据原告与第二被告已签署的结算文件及其他工程价款，总计工程造价18274600.51元，但对于尚欠余款至今未付，并给原告造成了损失。因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，第二被告应在未支付款的范围项的范围内承担连带给付责任。被告永望宇公司辩称，永望宇公司是投资公司，不具备资质，所签订的合同系无效合同。永望宇公司当初是因为关系好才签订合同，也是为了帮助第二被告。当初口头协议，第二被告拿出土地向银行抵押贷款，贷款主要是为了支付工程款。后来第二被告迟迟不配合，永望宇公司多次找第二被告，鼎元公司反悔了。后来农民工上访影响大，最终永望宇公司退出，第二被告直接与原告对接。都是由第二被告与原告来履行。工程款也是通过第二被告直接给付，永望宇公司没有参与。针对这样的事实，永望宇公司仅仅对1500000元的保证金同意给付，但有前提，竣工验收合格的前提下，永望宇公司同意支付，对其他诉请永望宇公司不认可。被告鼎元公司辩称，原告所述的属实。第一被告所述缺乏逻辑性，鼎元公司不认可。鼎元公司没有必要找第一被告向银行贷款，第一被告是投资公司，但是其与鼎元公司有合同关系，他应该将工程竣工后交付。现在工程严重拖期，鼎元公司垫付了几百万的工程款，材料款。对于原告的诉请，鼎元公司与原告没有合同关系，原告与第一被告有合同关系，应该由第一被告承担责任。本院经审理认定事实如下：2013年10月23日，原告与被告永望宇公司签订《钢结构厂房施工合同》，合同约定：原告承包被告永望宇公司承建的被告鼎元公司建设的坐落在天津市静海开发区北区十亿道厂区工程，承包范围包括土建、钢结构、水、暖、电、消防、绿化、大小配套设施、路面、路石基、路灯；工期自2013年10月23日至2014年7月30日；合同价款按天津20**年现行定额取费下浮5%大包给原告；工程进度款的支付为主体封顶付总价款的50%、工程完工验收合格后付总价款的45%、余款5%作为维修款按国家规定付给原告；原告向被告永望宇公司支付合同履约金1500000元，按付款次数、按比例退还给原告；若因被告拖欠原告工程款，影响工程进度，造成原告停工、窝工等损失，应由被告承担等内容。合同签订后，虽然被告永望宇公司迟延交付施工图纸，但原告仍依法履行合同义务，支付1500000元履约保证金并按施工图全部内容施工。主体完工后，原告多次找被告永望宇公司催索工程款未果。因被告方未给付工程款，导致原告拖欠农民工资、材料款等无法支付。农民工纷纷上访、围堵相关部门及原告办公场所。经静海开发区管委会协调，被告鼎元公司先后支付了工程款总计6617000元。原告方向被告鼎元公司邮寄付款告知函，被告方于2014年8月18日收到。另经原告方申请，本院委托天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司对涉案工程工程量进行司法鉴定，该鉴定单位出具（2016）鉴字第40号司法鉴定意见书，该意见书鉴定结论为司法鉴定意见16078131元，依合同约定下浮5%为合同价款,最终司法鉴定意见为15274224元。另现场堆放砌块砖的材料费用为34528元。另经鼎元公司申请，本院委托天津市泰德远博工程咨询有限公司对诉争工程工业炉制造厂三七土回填质量进行司法鉴定，该公司依法作出（2016）鉴字第27号鉴定报告书，鉴定结论为：鼎元公司工业炉制造厂（1）产品设计中心（2）车间一（3）车间二，车间三，物理实验室的三七土回填压实度不合格，厂区道路的三七土回填压实度合格。本院认为，针对原告方的几项诉讼请求，本院将从以下几个方面分别予以阐述：一、被告永望宇公司与被告鼎元公司责任承担问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据以上法律规定，原告方不属于实际施工人的身份。因此，原告要求被告鼎元公司在欠付工程款的范围内与被告永望宇公司承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。本案中，原告与被告永望宇公司签订施工合同，被告永望宇公司与被告鼎元公司签订施工合同，按照合同相对性原理，应当依次主张欠付工程款。但本案查明的事实可以证实，被告永望宇公司并未实际参加具体施工，诉争工程的相关结算等手续均为原告方与被告鼎元公司法定代表人隋轶或其委托之人办理。根据民事诉讼的公平原则及便民、方便当事人诉讼及减少当事人诉累等相关法律规定，本院认为，鉴于被告鼎元公司为实际受益人，且其最终要支出此项工程款，本案判决被告鼎元公司直接给付原告工程款更为妥当。二、原告主张给付工程款8691752元及利息问题。因涉案工程经司法鉴定，具体工程量为15308752元，被告鼎元公司已给付工人工资及材料款6617000元，剩余8691752元，被告鼎元公司应当向原告方支付。鉴于被告方2014年8月18日收到了原告方向其送达的付款告知函，因此原告方主张自2014年8月19日起给付利息符合法律规定。由于双方订立合同时未约定违约金事项，原告要求按照人民银行同期贷款利率给付逾期付款利息符合法律规定，本院予以支持。三、被告永望宇公司是否应当退还原告违约保证金1500000元。本案中，被告永望宇公司与被告鼎元公司订立施工合同，承包了诉争工程，又转包于原告方，永望宇公司未参与施工中的任何事项，且第一次开庭时，其委托代理人也同意退还。因此被告永望宇公司收取原告方的1500000元，没有法律依据，应当予以退还。四、被告永望宇公司是否给付原告方车费、餐费450元。因本案案由为建设工程施工合同纠纷，原告方此项主张与本案由不符，其可另案诉讼解决。五、是否应当赔偿原告方因违约造成的损失643000元，原告主张因图纸迟延未到耽误工期，造成原告方人工费、机械租赁费、水电费、伙食费共计643000元的损失。由于延期交付图纸责任在被告方，因此原告方主张租赁费16000元、水电费25940元、伙食费23150元符合法律规定，本院予以确认。但其请求支付的工人工资计算数额过高，且其提交工资表等证据中也未按照法律规定提交缴纳所得税的相关证明，因此本院酌定原告方此期间人工费合计损失为100000元。六、是否应当支付原告方咨询费2355元、鉴定费421000元，由于以上两项费用均为本案诉讼过程中原告实际花费的费用，因此原告方要求被告承担以上两项费用符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、天津市鼎元工业炉新技术开发有限公司于本判决生效后五日内支付原告天津新安建筑工程有限公司工程款8691752元，并从2014年8月19日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告天津新安建筑工程有限公司支付利息；二、天津市鼎元工业炉新技术开发有限公司于本判决生效后五日内支付原告天津新安建筑工程有限公司租赁费16000元、水电费25940元、伙食费23150元、人工费100000元、咨询费2355元、鉴定费421000元；三、被告天津永望宇房地产投资有限公司于本判决生效后五日内退还原告天津新安建筑工程有限公司违约保证金1500000元；四、驳回原告天津新安建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89335元，由被告天津市鼎元工业炉新技术开发有限公司负担76131元，由被告天津永望宇房地产投资有限公司负担9810元，原告天津新安建筑工程有限公司负担3394元；保全费5000元，由被告天津市鼎元工业炉新技术开发有限公司负担；公告费600元，由被告天津永望宇房地产投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  孙学兵代理审判员  周 新人民陪审员  王树红二〇一七年三月十四日书 记 员  王亚琼