江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终8986号上诉人（原审原告）：桑万强，男，汉族，1963年5月15日出生，住江苏省南京市玄武区委托诉讼代理人：高锋，江苏仕达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：达华工程管理（集团）有限公司，住所地北京市海淀区学院路志新路8号。法定代表人：杜永林，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁晶，江苏宁诚律师事务所律师。原审被告：吴从华，男，汉族，1962年9月13日出生，住江苏省阜宁县。上诉人桑万强因与被上诉人达华工程管理（集团）有限公司（以下简称达华工程管理公司）及原审被告吴从华劳动争议一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初6869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案受理后，依法组成合议庭于2017年11月10日公开开庭进行了审理，上诉人桑万强及其委托诉讼代理人高峰、被上诉人达华工程管理公司的委托诉讼代理人丁晶、原审被告吴从华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。桑万强的上诉请求：撤销一审判决，改判支持桑万强的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：上诉人与达华工程管理公司之间具有劳动关系。吴从华是以达华工程管理（集团）有限公司南京分公司（以下简称达华南京分公司）名义聘请上诉人,并与上诉人签订相关协议，出具相关聘书，上诉人也是认可达华南京分公司才参与到该分公司经营活动中的。在工作过程中，上诉人还接待过达华工程管理公司指派的分管达华南京分公司的负责人史万光，并就业务方面进行过交流。因此双方形成了管理与被管理的隶属关系。吴从华向达华工程管理公司申报的应付工资报表中有上诉人的名字。吴从华也提供了大量的证据证明了双方的劳动关系，请求二审法院予以采纳。关于工资表能否真实反映上诉人的工作情况及吴从华的达华南京分公司负责人身份被撤销问题，因达华工程管理公司未告知上诉人，上诉人参与的达华工程管理公司的工程仍在施工中，案外人即工程发包方还未与达华工程管理公司结算工程款，种种迹象使得上诉人仍认为吴从华能代表达华工程管理公司。工资表上吴从华签署的内容清楚反映了上诉人一直在向达华工程管理公司及吴从华追要工资。不能因为吴从华和达华工程管理公司之间发生纠纷而拒绝支付上诉人的工资。达华工程管理公司辩称：上诉人的上诉理由不成立，没有证据证明上诉人与我方存在劳动关系，达华南京分公司从2014年3月更换负责人，此后就未实际经营，2015年注销，到上诉人起诉的时间已经超过了诉讼时效，期间上诉人都未向我方主张权利。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴从华陈述：一审判决是正确的，请求维持原判。桑万强向一审法院起诉请求：达华工程管理公司向桑万强支付工资315000元，吴从华对上述债务承担连带责任。一审法院经审理查明：2010年1月18日，达华工程管理公司与吴从华签订了一份合作协议，约定其向吴从华提供营业执照、执业资质和业绩等，供吴从华承揽工程项目和实施中使用，吴从华向其缴纳一定比例的管理费，协议的有效期为三年，自签订之日起开始计算。吴从华需对达华工程管理公司的信誉和名誉负责，如造成损害，应予赔偿，赔偿数额最多不超过吴从华在该项目中所得的部分。2012年5月4日，双方签订了第二份合作协议，除约定上述内容外，还约定吴从华为达华南京分公司的实际经营者，独立管理达华南京分公司，运营成本及日常支出均由吴从华自行承担，吴从华缴纳的风险金不足以弥补甲方或第三方损失的，应继续赔偿。该合作协议的期限为2012年5月4日至2013年12月31日。2013年12月11日，达华工程管理公司将达华南京分公司的两个分公司印章、一个发票专用章、营业执照、税务登记证、组织机构代码证等多个证件收回。2013年12月24日，达华工程管理公司又收回了原达华南京分公司的一枚公章和一枚合同章。2014年3月3日，达华南京分公司的负责人被变更为颜瑞清。2014年3月15日，达华工程管理公司将达华南京分公司2010年至2011年的46本账册取走。2015年5月18日，达华工程管理公司向工商行政管理部门提交了一份说明，明确现申请注销达华南京分公司，达华南京分公司的所有债权和债务由其承担。2015年5月19日，达华南京分公司被注销。2016年1月11日，桑万强向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决达华工程管理公司及其达华南京分公司向其支付2013年4月至2014年12月的工资315000元。2016年1月19日，南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁时间确认书，桑万强遂向一审法院起诉。吴从华在本案诉讼开始时曾作为桑万强的证人出庭作证，后被申请追加为被告参加诉讼。一审庭审中，当事人对桑万强的工作时间、聘请书和协议书的效力以及是否存在劳动关系等产生了争议。1、关于工作时间的问题。桑万强主张其工作的期间是2013年4月起，至2017年6月8日庭审时，桑万强仍未离开，仍在帮吴从华做清算。达华南京分公司对此不予认可，吴从华陈述桑万强在达华南京分公司工作过，工作时间是在2013年4月1日至2013年12月31日。2、关于聘请书和协议书。吴从华向一审法院提供了一份聘请书，该聘请书载明的内容为：“吴从华作为达华南京分公司经理，因业务工作需要，兹聘请桑万强为项目顾问，月薪一万五千元人民币整，差旅费实报实销，项目接洽成功后，利润五五分成。另聘请骆其全为分公司副总，月薪五千元人民币，差旅费实报实销（为桑顾问服务，奖金由桑负责）。聘请你“胡玉林”为助理，月薪四千元人民币，差旅费实报实销（为桑顾问服务，奖金由桑负责）。如项目接洽不成，支付工资和差旅费，本公司不承担其他费用（如招待费小费等）。以上聘用从2013年7月1日起生效”。吴从华还提供了两份协议书，日期均为2014年3月12日。一份协议约定：桑万强（乙方）协助甲方吴从华（达华工程管理有限公司南京分公司）获取工程项目，甲方为乙方提供必须的工作条件；甲方负责提供所接工程所需的相应资质、人员、技术和费用等；工程项目所得利润，吴从华、桑万强和骆其全按以下比例分配：48%、49%、3%分配。另一份协议约定：甲乙双方针对目前存在的部分市场应收款项问题，经过充分的协商，现甲方全权委托乙方桑万强替甲方收取应收款，乙方所收取到的款项，扣除乙方收款费用（差旅费、人员工资以及招待费用等）后，余款甲乙双方各得百分之五十。款额到达甲方账户后，甲方在三日内将乙方所得款项打入乙方指定的账户。若甲方违约，不按规定时间将乙方所得款项汇入乙方指定帐户，则甲方同意按每日百分之一罚款。超过十日，则按每十日一次复利计算。一审庭审中，达华工程管理公司对聘书的真实性不予确认，并申请对日期为2013年7月1日的聘书进行鉴定。对于协议书，达华工程管理公司认为该协议书系吴从华不再担任达华南京分公司的负责人后签订的，此时吴从华已不能代表达华南京分公司，且该协议显示吴从华与桑万强、桑万强和胡玉宁之间是合作关系，而非隶属性关系，因此对真实性不予确认。经鉴定，聘书的形成日期晚于2014年3月。关于该鉴定结论，吴从华认为当时只是证人，其没有参加鉴定，且该聘书是其从地下室拿出来的，取出时是潮湿的，因此对鉴定结论不认可。3、关于工资表。桑万强称吴从华答应支付工资，但实际未支付。一审庭审中，桑万强提供了一份工资汇总表，日期为2015年11月29日，该表载明桑万强系临时聘用人员，其工资数额为315000元，吴从华还在该工资表的下方书写：“该工资汇总表核对无误，但一直没有支付事实（具体情况见附件），以上人员一直向公司及本人追要”。当日，吴从华还曾签署过2013年4月至12月的工资表，该表载明桑万强每月的工资和奖金总额均为15000元。吴从华称，其是达华南京分公司的负责人，其所签署的每月的工资表并未被达华工程管理公司通过，理由是业务费和工资应当是分开的，业务费需要达华工程管理公司打给他以后才能交给桑万强；其所签发的工资汇总表是2015年结算的时候由一个小会计根据入职和离职的时间计算出来的，数据不一定很准确，但数额基本差不多，做好后其交给了律师。此外，桑万强一审庭审中陈述，其于2003年注册成立了南京君友职业发展有限公司，该公司于2006年歇业，但没有注销，还有两三个人，其在达华南京分公司帮吴从华承接业务，不对该公司其他人进行管理，2014年之后帮吴从华与达华公司谈业务，帮吴从华收账。一审法院认为，当事人对自己的主张应当提供证据，没有证据或者其提供的证据不能证明自己的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。判断劳动者和单位之间是否形成劳动关系，应从双方之间是否形成了具有分工协作性、人身隶属性和经济依附性等关系予以判断。首先，关于聘书和协议书。吴从华虽称其并未参与鉴定过程，因此对鉴定结论不认可，但鉴定时吴从华仅是桑万强的证人，并不具有参与选择鉴定机构的权利，故其抗辩缺乏合理性，一审法院不予采纳。因鉴定意见认为该聘书的形成时间晚于2014年3月，故一审法院对该聘书的真实性不予认定。关于协议书，吴从华虽提供了2014年3月12日其与桑万强签订的协议书，但2014年3月3日吴从华的达华南京分公司负责人的身份即已经被撤销，故吴从华已无权对外代表公司签订协议。吴从华虽辩称工商变更登记上的签字并非其本人所为，但该抗辩意见并不能使一审法院认定桑万强在签订协议时尽到了注意义务，故该协议对达华工程管理公司不具有约束力。其次，关于工资表。因达华工程管理公司于2014年3月3日将达华南京分公司的负责人变更为颜瑞清，故此后吴从华已无权对外代表达华南京分公司签发工资表和工资汇总表，其于2015年11月29日所签发的工资表和工资汇总表因未被达华工程管理公司追认，故不产生拘束达华工程管理公司的法律效力。综上，本案中，桑万强和吴从华虽陈述桑万强曾为达华南京分公司劳动过，但双方对桑万强工作的起止时间陈述不一，且仅凭该陈述并不能认定桑万强与达华南京分公司之间形成了劳动关系，桑万强提供的工资汇总表显示桑万强系临时聘用人员，而所举的协议书等证据也不足以证明其与达华南京分公司之间就双方形成劳动关系达成合意，不能证明双方建立起人身依附性和经济附属性的劳动关系。因桑万强基于劳动关系主张达华工程管理公司承担责任，而经审查不能认定双方之间存在劳动关系，故其主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。在此情况下，其主张吴从华对达华工程管理公司的债务承担连带责任亦无法律依据，一审法院亦不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回桑万强的诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免收。二审庭审中，三方均未提交新的证据，且对一审法院查明的事实不持异议。本院予以确认。本案的争议焦点为：桑万强与达华工程管理公司之间是否存在劳动关系?达华公司是否应支付桑万强主张的工资。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，桑万强主张其与达华工程管理公司存在劳动关系，主要证据为2013年7月1日吴从华出具的聘请书及2014年3月12日吴从华与桑万强签订的协议书。本院认为，上述首先，协议书及聘请书均由吴从华个人签字，并没有达华南京分公司盖章确认，且吴从华的达华南京分公司负责人的身份在2014年3月3日已被撤销，其已无权代表达华南京分公司对外签订任何协议。其次，聘请书的落款时间虽是2013年7月1日，但一审中经鉴定，结论为落款时间晚于2014年3月，对此，桑万强不能提供相应证据推翻鉴定结论，故一审法院对桑万强所举证据的真实性不予认定，并无不当。因桑万强与达华南京分公司之间不存在人身依附性和经济附属性的劳动关系，因此，桑万强向达华工程管理公司索要工资，缺乏事实与法律依据。一审法院判决驳回桑万强的诉讼请求，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  吴晓静二〇一七年十二月十四日书记员  尹 琪