辽宁省铁岭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）辽12刑终7号
原公诉机关铁岭市银州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）柳洪禄，男，1983年12月13日出生于辽宁省丹东市，汉族，初中文化，无业，户籍地辽宁省丹东市振安区，现住址辽宁省丹东市振安区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年10月21日被铁岭市公安局经济犯罪侦查支队抓获，次日被刑事拘留，同年11月25日被执逮捕。现羁押于辽宁省铁岭市看守所。
辩护人徐永波，辽宁正业律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）于平，男，1990年3月21日出生于辽宁省法库县，汉族，初中文化，无业，户籍地辽宁省法库县，现住址辽宁省沈阳市和平区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年10月19日被铁岭市公安局经济犯罪侦查支队抓获并刑事拘留，同年11月25日被执行逮捕。现羁押于辽宁省铁岭市看守所。
原审被告人李仁杰，男，1986年12月4日出生于辽宁省丹东市，汉族，初中文化，无业，户籍地辽宁省丹东市元宝区，现住址辽宁省丹东市。因销售无标识外国卷烟于2016年9月20日被丹东市烟草专卖局行政处罚。因涉嫌犯非法经营罪于2016年10月21日被铁岭市公安局经济犯罪侦查支队抓获，次日被刑事拘留，同年11月25日被执行逮捕，2017年12月20日被铁岭市银州区人民法院取保候审。
铁岭市银州区人民法院审理铁岭市银州区人民检察院指控原审被告人柳洪禄、李仁杰、于平犯非法经营罪一案，于2017年12月19日作出（2017）辽1202刑初188号刑事判决。宣判后，原审被告人柳洪禄、于平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，（一）被告人柳洪禄在未取得烟草专卖局颁发的香烟生产、批发、零售许可证的情况下，于2016年5月至10月间，自己陆续注册了昵称为“传奇”、“天使”、“人间正道是沧桑”、“女人如烟”的微信账号，并用其亲属吴云香和宋宝霞的名义办理了两张工商银行卡绑定其微信账号，通过丹东与朝鲜之间的“过江车”购买了大量的朝鲜烟（鸭绿江、龙凤等品牌）。后通过微信朋友圈发布销售香烟的图片和消息。当买家将收货地址、联系电话、姓名通过微信发送给被告人柳洪禄所持有的微信账号上，其便通过快递的方式发货销售给购买香烟的人员。快递员曹某（不起诉）亦帮助其姐夫即被告人柳洪禄发货部分香烟。被告人柳洪禄通过微信转账或者支付宝的方式接收买家购买香烟的款项，其款项全部通过微信提现（DF提现）的方式转到吴云香和宋宝霞的两张工商银行卡上，非法获利共计人民币4万余元。
经铁岭里田会计司法鉴定所鉴定：被告人柳洪禄通过DF提现方式转入销售香烟所使用的上述两张银行卡资金共计人民币2663760元。
（二）2016年10月6日至21日期间，被告人柳洪禄、李仁杰、刘富国（在逃）共同从事利用微信销售香烟。其分工明确，被告人柳洪禄负责提供购买香烟的客源，被告人李仁杰负责使用经柳洪禄已注册好并绑定完银行卡的昵称“关二哥”、“新人驾到”的微信接单、填写快递单并将售烟款提现后转入上述已绑定的银行卡中，被告人刘富国负责直接发货给买家并掌管银行卡。其中，被告人李仁杰又利用自己注册的昵称“天涯海阁”微信账号帮助被告人柳洪禄妻子曹盈盈购买交易额为人民币5170元的朝鲜烟，并从以上全部交易中共获取工时费人民币3000余元。
经铁岭里田会计司法鉴定所鉴定：通过被告人李仁杰所用手机微信账号销售香烟交易额共计人民币447445元。
（三）被告人于平在没有取得烟草专卖局颁发的香烟生产、批发、零售许可证的情况下，于2016年7月至2016年10月间，注册了昵称为“初七”的微信账号，利用微信朋友圈发布销售香烟的图片和消息，买家将收货地址、联系电话、姓名通过微信发送给被告人于平所持有使用的微信账号上，并通过微信转账或者支付宝的方式接收买家购买香烟的款项，随后将扣除其所挣利润后的款项及发货地址一部分转发至其上家柳洪禄（“传奇”），由上家柳洪禄将香烟通过快递发货销售给朋友圈的好友，非法获利共计人民币2万余元。
经铁岭里田会计司法鉴定所鉴定：被告人于平用手机微信账号销售香烟交易额总计人民币462877.22元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．铁岭市公安局经济犯罪侦查支队的案件来源及抓捕经过，证实立案侦破情况。
2．户口证明，证实三被告人的出生日期及其自然情况。
3．搜查笔录及扣押清单，证实对被告人于平住宅进行搜查，查获于平持有手机三部、笔记本电脑一台和银行卡三张等物品；扣押李仁杰持有的手机三部、平板电脑一台、银行卡；扣押柳洪禄持有的手机三部等涉案物品情况。
4．铁岭市公安局电子数据检验鉴定中心的电子数据检验鉴定意见书、提取电子数据清单和检物检材照片记录表，证实检验鉴定李仁杰持有的金色苹果牌手机、银色华为牌手机、金色华为牌手机；于平持有的金色苹果牌手机、MEIZU牌手机中均发现、恢复、提取了涉及交易香烟的聊天记录并存储在取证数据光盘中的事实情况。
5．光盘，证实公安机关提取被告人手机电子证据信息及微信转账、支付宝转账记录等事实情况。
6．辽宁省烟草质量监督检验中心的检验报告，证实送检的涉案境外卷烟为真品卷烟的事实情况。
7．铁岭市烟草专卖局涉案烟草专卖核价表，对部分朝鲜烟进行价格核定情况。
8．资质证明，证实丹东市烟草专卖局、沈阳市烟草专卖局在烟草专卖系统查询业户信息中，被告人柳洪禄、李仁杰、于平均未办理烟草零售许可证的事实情况。
9．行政处罚决定书，证实丹东市烟草专卖局对被告人李仁杰于2016年7月15日购进240条“朝鲜烟”予以没收的行政处罚情况。
10．被告人于平使用微信昵称“初七”的聊天记录、截图及微信转账金额审计表格，证实于平在微信中与国内各地不认识的网民交易朝鲜烟的聊天记录、聊天截图情况及在微信中转账购买朝鲜烟的钱款笔数、交易成功的逐笔审计（统计）金额情况。
11．向被告人于平微信购买朝鲜烟的徐某等部分人员证言及询问笔录或者情况说明，证实部分网民曾通过于平微信购买朝鲜烟的相关事实。
12．被告人李仁杰持有的微信昵称“新人驾到”、“关二哥”的聊天记录、截图及微信转账金额审计表格，证实李仁杰在所使用的微信中与国内各地不认识的网民交易朝鲜烟的聊天记录、聊天截图情况及在微信中转账购买朝鲜烟的钱款笔数、交易成功的逐笔审计（统计）金额情况。
13．向被告人李仁杰微信购买朝鲜烟的姚某等部分人员证言及询问笔录或者情况说明，证实部分网民曾通过李仁杰的微信购买朝鲜烟的相关事实。
14．证人颜平、曹某的证言，证实颜平在柳洪禄处购买部分朝鲜烟及曹某帮助柳洪禄用快递发送部分卷烟的相关事实。
15．被告人柳洪禄涉案卷烟交易金额流水及其使用吴某、宋某名下的工商银行卡（尾号4291号和0296号）DF提现明细，证实柳洪禄贩卖朝鲜烟所发生的现金交易金额情况。
16．铁岭里田会计司法鉴定所的司法鉴定意见，鉴定被告人柳洪禄通过DF提现方式转入销售卷烟使用银行卡资金、李仁杰使用手机微信方式销售卷烟交易额、于平使用手机微信方式销售卷烟交易额等情况。
17．三被告人在公安机关的供述，供认其贩卖朝鲜卷烟的事实及交易资金数额。但在庭审时辩解其所述交易金额中还有其他商品的交易钱款数额。
原判认为，被告人柳洪禄、李仁杰、于平违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予处罚。被告人柳洪禄、李仁杰在审理查明的第（二）节、被告人柳洪禄、于平在（三）节犯罪事实中系共同犯罪，被告人柳洪禄在共同犯罪中起主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人李仁杰、于平起次要辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。公诉机关指控的全部犯罪事实和罪名成立，予以支持。三被告人的辩护人共同提出的从轻、减轻处罚意见，予以采信。但所提出的犯罪数额与司法鉴定数额不符一节，因该会计司法鉴定是根据逐笔微信账号交易数据所依法鉴定，故辩护人及被告人本人所提出的具体交易数额有出入的辩解意见，不予采纳。三被告人当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。被告人李仁杰又能主动缴纳罚金，故根据其犯罪情节及悔罪表现，可依法适用缓刑。据此，对被告人柳洪禄依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]7号）第三条第二款第（一）项；对被告人李仁杰依照第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]7号）第三条第二款第（一）项；对被告人于平依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]7号）第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人柳洪禄犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币10万元；二、被告人李仁杰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币1.5万元（罚金已缴纳）。三、被告人于平犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元。
被告人柳洪禄以原判认定的销售金额中有一部分不是香烟，量刑过重为由，提出上诉。
被告人于平以原判认定的销售金额中有一部分不是香烟，量刑过重为由，提出上诉。
经审理查明，二审查明事实的证据已经原审开庭审理时当庭质证。二审审理期间，上诉人（原审被告人）柳洪禄、于平未提出新的证据。原审判决认定事实清楚，证据确实充分。本院予以确认。
本院认为，上诉人柳洪禄、于平、原审被告人李仁杰违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。在第（二）节犯罪事实中上诉人柳洪禄、原审被告人李仁杰系共同犯罪、在第（三）节犯罪事实中上诉人柳洪禄、于平系共同犯罪，上诉人柳洪禄在共同犯罪中起主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人李仁杰、上诉人于平起次要辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。上诉人柳洪禄、于平提出原判认定的销售金额中有一部分不是香烟的上诉理由，因缺乏证据支持，本院不予采纳。原审法院根据各原审被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，在法定量刑幅度内所作的判决并无不当，故上诉人柳洪禄、于平提出原判量刑过重的上诉理由不成立，本院不予支持。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 全 新
审判员 张栋松
审判员 张 磊
二〇一八年二月七日
书记员 刘宇轩