江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣11民终455号
上诉人（原审被告）：徐桂莲，女，1967年8月17日出生，汉族，江西省余干县人，住江西省余干县。
委托诉讼代理人：郑铭亚,江西宜业律师事务所律师,特别授权。
被上诉人（原审原告）：周书玲，女，1954年12月10日出生,汉族,江西省余干县人,住江西省余干县。
委托诉讼代理人:董和平,男,汉族,1952年5月22日出生,江西省余干县人,住江西省余干县,系被上诉人周书玲丈夫。
上诉人徐桂莲因与被上诉人周书玲委托合同纠纷一案，不服江西省余干县人民法院（2017）赣1127民初2128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案受理后，依法组成合议庭,公开进行了审理。现已审理终结。
徐桂莲上诉请求为：1、撤销江西省余干县人民法院（2017）赣1127民初2128号民事判决；2、改判驳回被上诉人周书玲的诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人没有如实提供三只POS机刷卡的流水清单，从而导致法院错判。上诉人原来委托刷卡的是被上诉人周书玲在中国工商银行申请的POS机，对此POS机的刷卡记录上诉人可以收到邮件，但被上诉人周书玲用今富宝和人民银行的POS机刷卡，因为没有任何通知，被刷卡的情况又不清楚，被上诉人向一审法院提供的证据不能完全说明被刷卡的情况，一审法院漏算了58,000元刷卡事实；二、被上诉人向一审法院提供的所谓还款计划实际上是结算的草稿纸，上面的日期也是被上诉人周书玲丈夫董和平加上去的。
周书玲辩称：一、工商银行、农业银行的流水清单均盖有银行公章，具有证据的效力；二、答辩人与上诉人对账时间是2016年2月11日与3月7日（共计13万元）之间产生的纠纷，上诉人把2月11日以前的账找来，按照上诉人逻辑，答辩人还要还钱给上诉人；三、对于还款计划上诉人在一审庭审中承认是她书写的，现在又要反悔。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持一审判决。
周书玲向一审提出诉讼请求：1、请求判令被告徐桂莲偿还32,951元；2、被告承担本案诉讼费。
一审法院查明的事实：一、原告周书玲提交其持有的有被告徐桂莲亲笔书写的记账本及原、被告的微信聊天记录。被告认可记账本第一行及第五行为其所写，聊天记录也是事实，只欠零头是记账本第五行载明的“应还款2,000+1,000+1,000+（刷卡1,110元整）+”中的“+”后的没有注明的2016年2月24日之后的刷卡手续费，并解释“清账”的意思为原告转给其的账通过刷卡还清，手续费等零头除外，刷卡手续费1％是在刷卡后结算，但对应还款提出异议。本院对记账本及微信聊天记录的真实性予以认定。二、被告提交原告提供的记账单、刷卡记录，拟证明，被告的信用卡在原告手上，原告在双方把前面65,000元结账之后，在结算当天刷了两笔15,000元、39,000元，2016年3月4日尾号为0844的信用卡在烟草公司的POS机刷了10,000元，这三笔原告没有结算。原告认可前两笔的真实性，但主张这是偿还前一次65,000元的，后一笔不是原告刷的。对原告认可的2016年2月24日刷的两笔15,000元、39,000元，本院予以认可。对于2016年3月4日尾号为0844的信用卡在烟草公司的POS机刷了10,000元，被告提交的不是相关单位出具的材料，仅是被告本人打印的，而且经本院向上饶市烟草公司余干县分公司核实，2016年3月4日，无卡号尾号为0844的刷卡记录，因此，在本案中，根据现有的材料，无法确认原告于2016年3月4日用被告方尾号为0844号刷卡消费10,000元的事实。
一审法院认为，针对本案各方当事人存在的争议，就本案所涉及的法律问题，评述如下：一、被告提出的原告起诉违背了一事不再理原则的异议不成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款第一项规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉:后诉与前诉的当事人相同。原告丈夫董和平曾因本案事实以民间借贷为由起诉被告，法院以董和平提交的证据不能证明董和平与徐桂莲的民间借贷关系成立，转账账户户名为本案原告而不是董和平为由驳回董和平的起诉。该诉与本案的当事人不同，不符合重复起诉的情形，因此被告提出的一事不再理的异议不成立。二、原、被告的委托合同无效。被告向原告支付1％手续费，委托原告刷被告本人及其家属的信用卡，以达到非法套现的目的。双方形成的委托合同，违反了中国人民银行《银行卡管理办法》的有关规定，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，双方形成的委托合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告因该合同取得的原告130,000元，以及原告因该合同取得的被告刷卡金额，应当予以返还对方，本案就是因双方账目不清引起的纠纷，因此，仍需进行结算。对于在刷卡过程中所发生的费用，被告已支付了大部分，仍有少部分未结算，鉴于双方对该合同的无效均有过错，已结算的可由被告支付给原告，未结算的可由原告自行负担。三、记账本第五行载明的“应还款2,000+1,000+1,000+（刷卡1,110元整）+”没有清偿。记账本的第一行载明“信用卡：前未结2,000+1,000+（刷卡400+70+650）”，第五行载明“应还款2,000+1,000+1,000+（刷卡1,110元整）+”。被告认可第一行内容为其于2016年2月20日所写，第五行内容为其于2016年2月24日所写。其载明的“应还款”相当于欠款的性质，被告主张其在书写该内容时，以现金支付给了原告，由于其没有提供证据予以证实，原告又不予认可；而且被告在庭审中对“清账”二字的含义也作了清楚的解释，即指原告用被告提供的信用卡刷卡金额与原告转给被告的转账金额相抵，被告在2016年3月20日与原告微信聊天时说24号已清账，只欠零头，也印证没有清偿应还款5,110元的事实。因此，被告徐桂莲提出的已偿清应还款5,110元的主张不成立。四、2016年2月24日刷的19,000元、34,000元应为偿还前两次的转账共计65,000元的账，被告提出的该两笔刷卡是在2016年2月24日结算之后刷的卡，是用于清偿后面的65,000元的主张不成立。2016年3月20日的聊天记录中载明“(3月)24(日)已清账”、“只欠令(零)头”、“那纸是2月20号写的”。该两次刷卡均在2016年2月24日当天完成的，被告与原告聊天是在2016年3月20日，如果说该两笔刷卡是偿还后面的65,000元，原告聊天时说2016年已清账，显然不符合常理。而且记账本上第五行内容是被告2016年2月24日所写，较第一行内容上多出一个“1,000”元，与三次转账64,000元偿还原告前一次的转给被告65,000元相差1,000元相互印证。因此，该两次刷卡为偿还前面的65,000元。
综上所述，被告实际应返还原告65,000-38,449+5,110（2016月2月24日结账时所欠零头）=31,661元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款第一项之规定，判决如下：一、被告徐桂莲于本判决生效后十日内返还原告周书玲人民币31,661元；二、驳回原告周书玲的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,085元，由原告周书玲负担417元，被告徐桂莲负担668元。
二审中，上诉人徐桂莲向本院提交了被上诉人周书玲向江西省余干县人民法院起诉时递交的两份民事起诉状，拟证明65，000元在2月11日、2月19日已经结清的事实。周书玲对两份民事起诉状的来源提出异议，不予质证。本院认为，两份民事诉状是由徐桂莲从江西省余干县人民法院复印而来，盖有法院印章，对证据的来源以及真实性本院予以确认。对证明目的不予采信，理由如下：双方对于2月11日、2月19日转账65,000元，周书玲提出实际刷卡是64,000元，双方的差距仅是1,000元。周书玲在两份诉状内容中的65,000元写明2月11日、2月19日已经结清，但周书玲提供的记账本的第一行载明“信用卡：前未结2,000+1,000+（刷卡400+70+650）”，徐桂莲于一审庭审中承认是其书写，因此本案的事实还应以双方提供的证据来进行分析认定，且周书玲前两次诉讼标的额为32,041元，本次诉讼标的额为32,951元，并未表明其对该有争议的1,000元放弃主张权利。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，对徐桂莲的上诉，评析如下：
对徐桂莲因出借信用卡在2016年2月11日至3月7日期间取得套现款13万元的事实，周书玲与徐桂莲均没有异议。双方的争议焦点在于周书玲使用徐桂莲方信用卡实际刷卡的金额是多少。周书玲于一审中认可其刷徐桂莲方的信用卡时间及金额分别是：2016月2月22日10,000元，2016年2月24日39,000元、15,000元，共计64,000；2016年3月11日6,950元，2016年3月12日11,500元，2016年3月14日15,999元，2016年3月18日4,000元，共计38,449元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当时人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，徐桂莲对周书玲使用其及其儿子信用卡刷卡的实际金额应负有举证责任。即13万元扣减64，000元与38,499元剩余27,501元，是否由周书玲刷卡消费的事实，应由徐桂莲承担举证责任。徐桂莲提出2016年3月4日周书玲使用尾号为0844刷卡消费10,000元，但缺乏相应的证据，对该上诉理由，本院不予采信。对于记账本徐桂莲对第一行及第五行的内容在一审庭审中均承认是其书写，因此对记账本的真实性及书写内容，本院依法予以采信。因13万元扣减64,000元与38,499元剩余27,501元中有1,000元已经记录在记账本中，该1,000元不可重复计算，因此徐桂莲应返还周书玲款项金额为130,000元－64,000元－38,499元－1,000元＋5,110元(记账本第五行)=31,661元，故一审法院认定金额正确，本院予以支持。
综上所述，上诉人徐桂莲的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费591元,由上诉人徐桂莲负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏旭莉
审判员 姜一珉
审判员 周立峰
二〇一八年五月十八日
书记员 程建波