湖北省宜昌市伍家岗区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂伍家岗民初字第01122号
原告屈家珍。
委托代理人郭德超，宜昌市伍家岗区长江法律服务所法律工作者。特别授权代理。
被告郑启胜。
委托代理人姜华，湖北西陵律师事务所律师。特别授权代理。
第三人李运（系原告屈家珍之子）。
第三人李丹（系原告屈家珍之女）。
原告屈家珍与被告郑启胜、第三人李运、李丹健康权、身体权纠纷一案，本院于2015年7月31日立案受理。依法适用简易程序由审判员何芹独任审判，于2015年8月31日、2015年11月12日两次公开开庭进行了审理。原告屈家珍及其委托代理人郭德超，被告郑启胜及其委托代理人姜华，以及第三人李运、李丹均到庭参加了诉讼。庭审中双方均申请庭外和解，后和解未成。本案现已审理终结。
原告屈家珍诉称，2015年3月18日，原告在其居住地三单元一楼空地发火生炉子，居住在该宿舍楼二单元三楼的被告认为原告生火产生的烟雾对其造成了影响，便对原告破口大骂，双方理论了几句被告便离开现场。随后，被告返回欲殴打原告子女，原告上前阻拦被被告殴打致使右臂骨折。故原告诉至法院请求判令被告赔偿原告1、医疗费22045.93元（含住院费21691.13元、出院后复查费354.8元）；2、护理费100元一天，22天，共计2200元；3、住院伙食补助费30元一天，22天，共计660元；4、营养费20元每天，22天，共计440元；5、误工费100元一天，112天，共计11200元；6、伤残赔偿金49704元；7、后续治疗费12000元；8、司法鉴定费3200元；9、交通费300元；10、精神损害抚慰金2000元。以上十项合计103749.93元。且本案诉讼费由被告承担。
被告郑启胜辩称，1、原告的诉请无事实和法律依据，原告的伤害系自身侵害被告而造成。2、原告诉称均与事实不符。实际情况是：2015年3月18日，原告及其子女在被告居住的楼下发煤火。因被告妻子患有××，经常被其发煤火产生的烟熏得受不了，被告下楼买菜时便提醒原告他们发煤火往外面去点，煤烟就不会熏到被告家，以前也多次提醒过。提醒完原告就开始骂骂咧咧的说：“楼上其他人都受得了就你受不了！”被告买菜回来时依旧看见原告一家在原地生煤火并没挪动位置，烟子还在往被告家熏。于是双方发生争吵，李运率先用手推被告，原告拿火钳打被告并抓住被告衣服不放，李丹也上来抓住被告衣服拉扯，被告在用力甩开他们时原告倒地。这时李运又拿来一把锹准备打被告，被告就对李运说：“你打呀！”，原告从地上爬起来继续抓住被告胳膊的衣服，李丹抓被告另一边胳膊的衣服。被告见李运拿锹行凶，自己的双手又被原告及其女儿抓着，被告为用力挣脱便使劲一甩，原告就摔倒在地。其女儿连忙喊来她老公，他们一家拉住被告不让其上楼，并报了警。综上，原告的伤害是其自身原因造成，恳请法院驳回其诉请。
经审理查明，2015年3月18日下午17时许，租住在宜昌市伍家岗区东山大道339号1栋1单元501室的屈家珍一家在该住宅楼一楼院子里生火烧蜂窝煤炉子，住在该住宅楼1栋2单元3楼的郑启胜认为发炉火产生的烟雾影响到家人的生活，便下楼质问原告一家怎么又在楼下生火，随即双方发生口角，之后郑启胜便出去买菜了。待郑启胜买菜回来，见原告一家还在生火顿感愤怒，双方又发生了争吵。后郑启胜拿起买来的葱指着李运问“想怎么样？”，李运上来推了郑启胜一把，然后双方拉扯到一起。屈家珍和李丹就来拉扯郑启胜，后被郑启胜甩滚在地。李运见状便抓起一把铁锹准备打郑启胜，郑启胜气急之下把头伸过去说：“你打呀！”，此时屈家珍爬起来把郑启胜拉扯住，李运没有真的拿锹打他，郑启胜为挣脱而用力一甩屈家珍再次摔倒在地。当屈家珍爬起来后发现其右臂受伤，双方便停止了争斗，郑启胜欲离开上楼，被李丹、李运及后来赶到现场的李丹之夫拦住，并报了警。宜昌市公安局伍家岗区分局宝塔河派出所出警将双方当事人带至派出所询问相关情况，屈家珍因受伤去宜昌市中心人民医院进行治疗。当日屈家珍入院诊断为右肱骨下段粉碎性骨折，住院22天后于2015年4月9日出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱：“1、病休3月，右上肢忌剧烈活动，石膏固定4周后拆除石膏功能锻炼，骨折愈合后取出内固定，注意休息，加强营养；2、患肢功能锻炼，若出现感染，创伤性关节炎，节功能差，必要时再次手术；3、定期复查（术后一月、每两月复查至骨折愈合），如有不适及时来诊。”屈家珍为此次治疗支付住院费21691.13元、放射费354.8元，合计22045.93元。2015年3月23日，经宜昌市公安局伍家岗区分局宝塔河派出所委托宜昌仁和司法鉴定所对屈家珍本次受伤的伤情进行了鉴定，屈家珍的损伤程度鉴定为轻伤二级。2015年6月26日，经屈家珍委托，宜昌仁和司法鉴定所对其伤残程度鉴定为十级，对其后期内固定物取出术需人民币12000元，对其伤后护理时间评定为90日。两次的司法鉴定费合计为3200元。2015年3月20日、2015年3月24日、2015年3月27日，屈家珍分三次共收到郑启胜现金5000元。
另查明，屈家珍长期随李运在宜昌市经营早点生意。被告郑启胜为原告一家在宜昌市伍家岗区东山大道339号住宅楼的院子里生炉火的问题与其说过几次。
再查明，2015年8月31日，郑启胜对屈家珍治疗右肱骨下段粉碎性骨折的关联用药明细及价格向本院提出了司法鉴定申请，双方当事人选择的宜昌三峡司法鉴定中心于2015年10月21日出具了《退卷函》，因鉴定要求或者完成鉴定所需的技术要求超出该机构技术条件和鉴定能力而决定终止鉴定。
上述事实，有《治安调解协议书》、《申请书》、宜昌市公安局伍家岗区分局宝塔河派出所分别对屈家珍、郑启胜、李运、李丹作的《询问笔录》四份、出院记录、出院诊断证明、宜昌市中心人民医院住院患者日清单、门诊通用病历、宜昌市中心人民医院住院医疗收费明细单、湖北省医疗单位住院收费票据、湖北省医疗单位门诊收费票据三张、宜昌市伍家岗区韩家坝社区居民委员会出具的《证明》、向培金的证明、《宜昌仁和司法鉴定所司法鉴定意见书》两份、鉴定费发票两份、交通费发票三十九张、现场照片七张、收条三份、电话录音、鉴定申请书、《宜昌三峡司法鉴定中心退卷函》以及庭审笔录等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为，本案的争议焦点为：1、侵权行为是否构成；2、过错及责任划分；3、损失的认定。
1、侵权行为是否构成。从本案查明的事实来看，原告屈家珍身体受到损害的事实客观存在，被告郑启胜为挣脱原告屈家珍而用力将其甩倒在地的行为具有违法性，这一行为与原告屈家珍身体受损之间存在因果关系，且行为人郑启胜有过错。故被告郑启胜甩开原告屈家珍致其受伤的这一行为已经侵犯了原告屈家珍的身体权、健康权。
2、过错及责任划分。在本案事端的发展中，被告郑启胜存有过激的言语；且原告屈家珍在第一次被被告郑启胜甩滚在地后，被告郑启胜就足以预见第二次仍会将其甩倒在地，并由此可能发生不利后果，但被告郑启胜在第二次为挣脱拉扯依然放任这种可能性的发生，最终原告屈家珍因其甩脱用力过大而致伤。这一行为存在过错，故其应承担相应的损害赔偿责任。但根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”原告屈家珍及第三人李运、李丹在住宅楼的一楼院内生炉火，产生的烟雾会对住在三楼的郑启胜造成一定影响，且被告郑启胜为此多番向原告屈家珍一家反映过，均未得到妥善解决，本案事端的起因是由原告屈家珍及第三人李运、李丹引起；当争执发生后，原告屈家珍存在过激的语言；以及未居中劝解被告郑启胜与第三人李运的纠纷，对被告郑启胜的身体也存在拉扯的不当行为，故原告屈家珍对此存在过错。综合案情，原告屈家珍为其损伤自行承担60%的责任，被告郑启胜承担40%的责任较为适宜。
三、损失的认定，本院结合当事人提交的证据和质证意见，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，本院依法确认以下各项损失：⑴医疗费22045.93元；⑵误工费7071元，以住宿和餐饮业2015年平均工资收入计算，即28678元／356×90日，原告屈家珍主张超出此标准的部分，本院不予支持；⑶护理费1731元，原告屈家珍主张22天住院期间的护理费，但因未提交护理人员的工资依据由本院依法认定，即28729元／365天×22天；⑷交通费，根据原告屈家珍所提交的票据，本院酌情认定78元；⑸住院伙食补助费660元（30元／天×22天）；⑹营养费，根据医嘱对于原告屈家珍所主张的440元，本院予以认可；⑺残疾赔偿金49704元，24852元×20年×10%；⑻后续治疗费12000元；⑼司法鉴定费3200元；⑽精神损害抚慰金，本院不予支持。上述应支持的各项费用合计96930元。根据责任比例，原告屈家珍应自行承担58158元（96930元×60%）；被告郑启胜已支付了5000元，故其还应承担33772元（96930元×40%－5000元）。被告郑启胜对原告屈家珍本次治疗的部分用药与本案损伤的关联性提出异议，但未向本院举证证实，本院不予认可。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：
一、被告郑启胜于本判决生效之日起十日内赔偿原告屈家珍各项损失共计33772元。
二、驳回原告屈家珍的其他诉讼请求。
如果被告郑启胜未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费820元，减半收取410元，由原告屈家珍负担246元，由被告郑启胜负担164元。
如果不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。
审判员 何 芹
二〇一六年一月十日
书记员 夏梦蝶