山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第2341号
上诉人（原审原告）于竹云。
委托代理人王洪科，山东正洋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）青岛华和店集针织有限公司。
法定代表人于慎添，总经理。
委托代理人刘冉，山东元衡律师事务所律师。
委托代理人吕伟良，山东元衡律师事务所律师。
上诉人于竹云与上诉人青岛华和店集针织有限公司（以下简称华和公司）因劳动争议纠纷一案，均不服山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第1376号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
于竹云在一审中诉称：2013年9月5日上午11时许，于竹云在出车间大门时被坠落玻璃门砸伤右侧肩部，引发颈椎间盘突出。即墨市人力资源和社会保障局对于竹云右肩软组织伤认定为工伤，对并发性颈椎间盘突出没有认定工伤。于竹云对此不服向山东省人力资源和社会保障厅申请再次鉴定，2014年7月25日山东省人力资源和社会保障厅作出鲁劳鉴（2014）337号再次鉴定结论书，确认于竹云现“腰”椎间盘突出与原工伤无因果关系。华和公司在于竹云发生工伤后没有依法申请工伤认定，没有按照法律规定足额发放工资，并在于竹云申请工伤认定未结束时停发工资并停交社会保险，违法终止劳动合同。另，于竹云在正常履行劳动合同期间长期双休日和节假日加班，每天工作时间超过法定工作时间，华和公司没有按照法律规定支付加班费。为维护于竹云合法权益，请求依法判令华和公司：1、支付2006年9月至2013年8月双休日加班费94911.12元；2、支付2006年9月至2013年8月每日加班费合计79092.25元；3、补发自2013年9月6日至2014年7月21日工资26068.13元（包括2个月停工留薪期工资，6个月××医疗期工资）；4、补发2013年度年终奖1200元；5、支付工伤治疗费用9865.98元；6、支付工伤治疗、工伤认定期间的交通费483元；7、确认华和公司支付违法终止劳动合同，并要求出具解除劳动合同报告书；8、支付违法终止劳动合同赔偿金45154.72元；9、本案诉讼费由华和公司承担。
华和公司在一审中辩称：对于于竹云第1、2项诉求，华和公司不安排加班，所以没有加班费；对于第3项，停工留薪期已经过鉴定，应按照鉴定结果计算。双方的劳动合同是2013年12月31日到期，到期后于竹云再未到华和公司上班，因此不应再有××医疗期工资；对于第4项，华和公司从无年终奖，所以于竹云该项诉求不应得到支持；对于第5项，华和公司已给于竹云缴纳社会保险费，应由社保基金支付；对于第6项，该部分交通费并非因工伤所产生，不应由华和公司支付；对于第7、8项，华和公司并没有违法与于竹云解除劳动合同，因此不应支付解除劳动合同赔偿金。
华和公司在一审中诉称：双方签订的劳动合同于2013年12月31日到期，合同到期后，于竹云未到公司上班，应视为合同自动解除，并非华和公司违法解除劳动合同。即墨市劳动人事争议仲裁委员会作出了即劳人仲案字（2014）第328号裁决书裁决于竹云支付华和公司解除劳动合同赔偿金45154.72元，华和公司对该裁决不服，具状起诉，请求依法判令：1、华和公司不支付解除劳动合同赔偿金45154.72元、不支付停工留薪期工资159元；2、本案诉讼费用由于竹云承担。
于竹云在一审中辩称：应驳回华和公司的请求，依法裁判。
一审法院查明和认定的基本事实是：于竹云于2005年2月18日起到华和公司从事缝纫工作，双方签订劳动合同，最后一次劳动合同的期限是自2008年1月1日起至2013年12月31日止，合同中第二十一条约定：“甲方（华和公司）为乙方（于竹云）提供以下补充保险和福利待遇：高温补贴、假日补贴、取暖费”。于竹云在华和公司工作期间，华和公司自2006年8月起为于竹云缴纳社会保险费至2014年2月。
于竹云20**年9月份实发工资2158.2元，10月份实发工资2178.2元，11月份实发工资2416.2元，12月份实发工资2639.2元，2013年1月份实发工资2932.2元，2月份实发工资2063.2元，3月份实发工资2619.2元，4月份实发工资2748元，5月份实发工资2887元，6月份实发工资2960元，7月份实发工资3043元，8月份实发工资3422元。2012年9月至12月份，于竹云每月承担社会保险费131.04元，2013年1月份至8月份于竹云每月承担社会保险费149.6元。于竹云受伤前十二个月平均应发工资为2815.65元，平均实发工资为2672.2元。华和公司为于竹云发放2013年9月份工资1946元，10月份工资1113元，11月份工资1113元，12月份工资1013元。
2013年9月5日上午11时30分许，于竹云在出车间大门时被坠落的玻璃门砸伤，致使其右肩软组织受伤。2014年4月3日，于竹云所受之伤经即墨市人力资源和社会保障局认定为工伤。
2014年6月1日，青岛市劳动能力鉴定委员会作出青劳伤鉴字（2014）第002426号即墨劳动能力鉴定结论通知书，确认于竹云现颈椎间盘突出与原工伤无因果关系。2014年7月21日，山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴（2014）第337号再次鉴定结论书，确认于竹云现腰椎间盘突出与原工伤无因果关系。
2014年10月20日，青岛市劳动能力鉴定委员会认定于竹云右肩软组织工伤部位的停工留薪期工资为二个月。
工伤治疗结束后，于竹云再未到华和公司工作。双方未办理书面解除劳动关系手续。
2014年8月21日，于竹云向即墨市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求裁决华和公司：1、支付于竹云20**年9月至2013年8月双休日加班费94911.12元；2、支付2006年9月至2013年8月每日加班费79092.25元；3、补发自2013年9月6日至2014年7月21日工资26068.13元；4、补发2013年度年终奖1200元；5、支付工伤治疗费9865.98元；6、支付工伤治疗、工伤认定期间的交通费483元；7、确认华和公司违法终止劳动合同，并出具解除劳动合同报告书；8、支付违法解除劳动合同赔偿金45154.72元。仲裁委员会经审理，于2014年12月22日作出了即劳人仲案字（2014）第328号仲裁裁决，裁决：一、华和公司支付于竹云解除劳动合同赔偿金45154.72元；二、华和公司支付于竹云停工留薪期工资差额159元；三、驳回于竹云的其他申诉请求。双方均对该仲裁裁决不服，分别诉至法院，要求判如所请。
一审法院认为，一、关于于竹云要求华和公司支付2006年9月至2013年8月双休日加班费94911.12元、2006年9月至2013年8月每日加班费79092.25元的诉讼请求。于竹云在开庭时申请证人刘某、李某出庭作证，证明在华和公司工作期间加班以及每年四、五月份发放年终奖1200元的事实。华和公司对两名证人的证人证言均不予认可，称“1、两证人与于竹云均是同村，且第一个证人与于竹云住的很近，因此该两名证人与于竹云存在利害关系，其证言不能作为证据使用。2、该两名证人均不能证明曾是华和公司职工，即使是华和公司职工，该两人的工作时间与于竹云也不一致，无法证明于竹云在工作期间所有的情况。3、两名证人都无法具体说出每天的加班时间及具体周六、日的加班情况，在其自己都不确定的情况下如何为他人作证。证人所作证言无效。4、于竹云和第二个证人一直称有年终奖，在华和公司从来没有这一说，即使有也是个不确定因素，不是年年都发。该两名证人均称已从华和公司离职，且与于竹云系同村村民，与双方可能存在利害关系，其证言的真实性无法确认。于竹云未提交其他有效证据证明加班事实的存在，且于竹云称其在华和公司工作期间系计件工资，根据工作量获得劳动报酬，属于多劳多得，因此，于竹云的该诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。
二、关于于竹云要求华和公司支付2013年9月6日至2014年7月21日期间工资26068.13元（2个月停工留薪期工资及6个月××医疗期工资）的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”华和公司应支付于竹云20**年9月6日至2013年11月5日期间的停工留薪期工资5344.4元（2672.2元×2个月），华和公司在于竹云受伤后已为于竹云发放2013年9月份工资1946元，10月份工资1113元，11月份工资1113元，12月份工资1013元，合计5185元。于竹云20**年9月1日至5日工资应为491.4元（2672.2元÷21.75天×4天）。因此，华和公司还应支付于竹云停工留薪期工资差额650.8元（5344.4元-（5185元-491.4元）］。对华和公司要求不支付于竹云停工留薪期工资差额159元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于于竹云要求华和公司支付6个月××医疗期工资的诉讼请求。一审法院认为，于竹云在停工留薪期结束后并未回华和公司工作，于竹云也并未向华和公司提交医院出具的病假条，华和公司对于竹云××的事实并不必然知道，于竹云的该诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。
三、关于于竹云要求华和公司支付2013年度年终奖1200元的诉讼请求。根据双方劳动合同中第二十一条约定：“甲方（华和公司）为乙方（于竹云）提供以下补充保险和福利待遇：高温补贴、假日补贴、取暖费”。该条关于福利待遇并没有关于年终奖的约定，于竹云的该诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。
四、关于于竹云要求华和公司支付工伤治疗费9865.98元、工伤治疗、工伤认定期间的交通费483元的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，华和公司已为于竹云缴纳了社会保险费，其工伤治疗费、交通费应从工伤保险基金支付，于竹云要求华和公司支付工伤治疗费、交通费，缺乏法律依据，一审法院不予支持。
五、关于于竹云要求确认华和公司违法终止劳动合同，出具解除劳动合同报告书并支付违法解除劳动合同赔偿金45154.72元的诉讼请求。双方的劳动合同于2013年12月31日到期后，华和公司又继续为于竹云缴纳社会保险费至2014年2月份，应视为双方劳动关系继续存在。华和公司称其在合同到期后多次通知于竹云回去上班，于竹云不予认可，华和公司未提交证据证明其通知于竹云回去上班，后华和公司擅自为于竹云停缴社会保险费，解除劳动关系，应属违法解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故，华和公司应按照于竹云的工作年限（2005年2月18日至2014年2月）向于竹云支付违法解除劳动合同赔偿金50681.7元（2815.65元／月×9个月×2倍）。关于于竹云要求华和公司支付违法解除劳动合同赔偿金45154.72元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于华和公司要求不支付于竹云违法解除劳动合同赔偿金45154.72元的诉讼请求，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”因此，华和公司应为于竹云出具解除或者终止劳动合同的证明，并为于竹云办理档案和社会保险关系转移手续。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第五十条第一款、第八十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，一审判决：一、青岛华和店集针织有限公司于判决生效后十日内支付于竹云违法解除劳动合同赔偿金45154.72元；二、青岛华和店集针织有限公司于判决生效后十日内支付于竹云停工留薪期工资差额650.8元；三、青岛华和店集针织有限公司于判决生效后十日内为于竹云出具解除或者终止劳动合同的证明，并于判决生效后十五日内为于竹云办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回于竹云的其他诉讼请求；五、驳回青岛华和店集针织有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费20元，由青岛华和店集针织有限公司负担。
宣判后，华和公司、于竹云均不服，分别上诉至本院。
上诉人华和公司上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，导致判决错误。双方签订的劳动合同于2013年12月31日期满，合同到期后，于竹云再未回华和公司上班，应视为于竹云以实际行动解除了劳动合同，而并非华和公司违法解除劳动合同。一审判决认定华和公司给于竹云停止缴纳社会保险费属于违法解除劳动合同是错误的，不符合劳动合同法关于单位非法解除劳动合同的规定。一审判决华和公司支付于竹云违法解除劳动合同赔偿金45154.72元错误。请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由于竹云负担。
被上诉人于竹云答辩称：华和公司的上诉理由没有任何证据予以支持，应予以驳回。
上诉人于竹云上诉称：2013年9月5日上午，于竹云在出车间大门被坠落的玻璃门砸伤右侧肩部，经即墨人社局认定为工伤。一审判令华和公司承担部分责任不当，损害了于竹云的合法权益，理由如下：一、关于加班费。于竹云所提供的证人证言已经证明了加班的事实，华和公司应当提供考勤表及工资的计算方式，考勤记录及工资发放记录都由华和公司控制。华和公司既没有提供考勤表也没有提供工资的计算方式，应当承担举证不能的法律后果。二、关于停工留薪期和××医疗期。《青岛市人民政府办公厅关于工伤保险有关问题的通知》（青政办字（2011）143号）第十三条规定：用人单位应当按照规定为工伤职工确定停工留薪期。未按照规定办理的，停工留薪期可延续至申请劳动能力鉴定之日，但最长不超过24个月。据此，于竹云的停工留薪期应计算至2014年4月10日（申请劳动能力鉴定之日），而非鉴定的2个月。于竹云20**年9月份还在治疗颈椎病，而且在此之前一直在工伤认定和劳动争议仲裁程序中，一审以“于竹云在停工留薪期结束后未回华和公司工作，于竹云也未向华和公司提交医院出具的病假条，华和公司对于竹云非因工负伤的事实并不必然知道”为由不支持于竹云××医疗期工资，显然无事实依据。于竹云提交的病历与工伤认定材料证明事发后双方一直处于争议中，且工伤认定是在华和公司一直不配合的情况下进行的，一审认定“华和公司对于竹云非因工负伤的事实并不必然知道”系主观臆测。三、关于年终奖。于竹云提供的本人以及华和公司其他劳动者的工资银行明细都有发放年终奖的记录，证人证言也证明了这一事实（年终奖与考勤有关，每缺勤一天扣发年终奖4元），证据确实充分。一审判决以劳动合同里无约定为由不予支持，且其援引的劳动合同用人单位为“青岛华和针织有限公司”，并不是与本案被上诉人华和公司签订的劳动合同。请求：依法改判支持于竹云的全部诉讼请求；诉讼费由华和公司负担。
被上诉人华和公司答辩称：一、关于于竹云主张加班费的诉讼请求。华和公司未安排于竹云加班，于竹云也没有充分的证据证明何时加班，其提交的证人证言与其存在利害关系，证人无法具体准确说出加班时间，证人证言的来源和证明效力都不符合法律规定，其主张的加班费不应得到支持。二、关于于竹云主张的停工留薪期工资和医疗期工资。于竹云的停工留薪期被鉴定为2个月，其停工留薪期工资应当按照2个月来计算。停工留薪期满后，于竹云并未回华和公司上班，也从未向华和公司请病假，不存在医疗期和医疗期工资问题。三、关于于竹云主张的2013年度年终奖。华和公司没有年终奖，于竹云主张年终奖没有事实和法律依据，应予驳回。四、关于于竹云主张的医疗费和交通费用。华和公司为于竹云缴纳了社会保险费，医疗费和交通费应向社保基金主张。五、关于于竹云主张的违法解除劳动合同及赔偿金。双方签订的劳动合同于2013年12月31日到期，合同期满后于竹云未到华和公司上班，双方也未签订新的劳动合同，双方的劳动关系因合同到期而自然终止。华和公司于2014年2月在劳动就业网站办理停保手续，属于正常办理解除劳动合同手续的行为，不属于违法解除。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
二审中，华和公司提交2011年8月至2013年8月期间公司工资计算表打印件一宗、2011年8月至2013年8月考勤表原件一宗（原件质证后已退回），欲证明于竹云不存在加班事实，已为于竹云足额发放劳动报酬。经质证，于竹云称华和公司提交的工资计算表不完整，缺少2013年4月26日的1196元、2012年4月27日的1300元，上述款项分别为上年度的年终奖；除上述两项外，对工资表的数额没有异议。关于考勤表，对出勤天数有异议，出勤天数一样但工资数额却不一样，对工资的计算方式有异议；考勤表系伪造，笔迹不一致且存在涂改之处，申请对该考勤表上“于竹云”的签字进行笔迹鉴定。本院审查认为，华和公司提交的工资计算表、考勤记录未经职工本人签字认可，本院对上述证据不予采信。故，本院对于竹云的笔迹鉴定申请亦不予准许。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、华和公司解除与于竹云的劳动合同是否合法；2、于竹云主张的加班费应否支持；3、于竹云主张的停工留薪期和××医疗期工资应如何认定；4、于竹云主张的年终奖应否予以支持。
关于第一个焦点问题。本院认为，虽然双方之间的劳动合同于2013年12月31日期满，但华和公司在劳动合同期满后并未依法对双方之间的劳动合同是否继续履行作出处理，而是继续为于竹云缴纳社会保险费至2014年2月，应认定双方之间的劳动关系继续存续。在此情况下，华和公司单方停缴于竹云的社会保险费，解除双方劳动关系，缺乏法律依据，一审据此认定华和公司系违法解除劳动关系并判令其支付于竹云相应的违法解除劳动关系的赔偿金，并无不当，本院予以确认。
关于第二个焦点问题。本院认为，于竹云主张其存在加班，并提交于某、刘某、李某的证人证言予以证明。华和公司不予认可，辩称于竹云不存在加班的事实。对此，本院审查认为，证人于某系于竹云同胞姐姐，刘某、李某与于竹云同村，三位证人与本案双方当事人存在利害关系，且于竹云未提交其他证据予以佐证，其仅提交证人证言不足以证明存在加班的事实。故，本院对于竹云关于加班费的主张不予支持。
关于第三个焦点问题。本院认为，青岛市劳动能力鉴定委员会作为工伤职工停工留薪期的法定确认机构，已依法认定于竹云的停工留薪期为两个月，于竹云并无证据证明华和公司作为用人单位未按照规定为其申报确认停工留薪期。故，于竹云主张停工留薪期应计算至2014年4月10日，缺乏法律依据，本院对其该项主张不予支持。于竹云20**年9月5日因工负伤，在两个月的停工留薪期期满后，华和公司无证据证明已通知于竹云回单位工作，因此，华和公司应支付于竹云20**年11月5日至2014年2月28日双方劳动关系存续期间的生活费，以保障工伤职工于竹云的基本生活。故，华和公司应支付于竹云生活费2805元（1220元／月×80%×2个月＋1220元／月×80%÷21.75天×19天）。对于竹云主张的××医疗期工资超出部分，本院不予支持。
关于第四个焦点问题。本院认为，双方对年终奖没有书面约定，于竹云主张年奖金1200元缺乏合同及法律依据，故，本院对其该项主张不予支持。
综上，上诉人华和公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。上诉人于竹云的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第1376号民事判决第一、二、三、五项；
二、撤销山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第1376号民事判决第四项；
三、上诉人青岛华和店集针织有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人于竹云基本生活费2805元；
四、驳回上诉人于竹云的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人青岛华和店集针织有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。
一、二审案件受理费40元，由上诉人青岛华和店集针织有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢雄心
代理审判员 齐 新
代理审判员 马 喆
二〇一五年十一月三日
书 记 员 杨倩倩
书 记 员 郭丹丹