河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第2396号
上诉人（原审被告）：安阳市恒达公路发展有限公司。
法定代表人：金智宏，该公司董事长。
委托代理人：马怀中，河南师林律师事务所律师。
委托代理人：李志宏，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：洛阳中隧工程机械有限公司。
法定代表人：聂ＸＸ，该公司执行董事。
委托代理人：底晓辉，河南达兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西路桥第一工程有限公司。
法定代表人：裴太昌，该公司董事长。
委托代理人：郎利霞，北京中伦文德太原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西省临吉高速公路建设管理处。
法定代表人：郭锁记，该管理处处长。
上诉人安阳市恒达公路发展有限公司（以下简称安阳市恒达公司）因与被上诉人洛阳中隧工程机械有限公司（以下简称洛阳中隧公司）、山西路桥第一工程有限公司（以下简称山西路桥公司）、山西省临吉高速公路建设管理处（以下简称山西省临吉高速公路建管处）承揽合同纠纷一案，安阳市恒达公司不服洛阳市老城区人民法院（2012）老民初字第1278号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法进行了询问。上诉人安阳市恒达公司委托代理人马怀中、李志宏，被上诉人洛阳中隧公司委托代理人底晓辉，被上诉人山西路桥公司委托代理人郎利霞到庭参加了诉讼。山西省临吉高速公路建管处未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年1月15日山西省临吉高速公路建管处与安阳市恒达公司签订了合同协议书一份，协议约定山西省临吉高速公路建管处将山西省临汾市乡宁县台头镇临吉高速公路S10标承包给了安阳市恒达公司。此后，安阳市恒达公司设立了临吉高速公路S10标项目部，负责该工程施工。2010年2月24日，周裕灿代表安阳恒达项目部与中隧公司签订砼衬砌钢模板台车定作加工合同一份，合同约定：定作砼衬砌钢模板台车两台；价款775200元；首付款10万元，发货前支付10万元，货到工地支付20万元，安装调试三个循环完成支付30万元，余款5个月支付完毕。合同签订后，洛阳中隧公司将定作物加工完毕后送至安阳市恒达公司承包的山西省临汾市乡宁县台头镇临吉高速公路S10标半沟隧道的工地上，并将定作物安装完毕，临吉高速S10标项目部未按约定全额支付加工费，为此，中隧公司诉至该院。另查明，山西省临吉高速公路S10标工程包含半沟隧道。在安阳恒达项目部承包山西省临吉高速公路S10标期间，将该工程中的半沟隧道转包给林民隧道施工队，周裕灿、林鹏程是林民隧道队的工作人员。2010年8月22日，山西省临吉高速公路建管处印发了晋临吉办发（2010）117号、118号文件决定，同意安阳恒达项目部将半沟隧道工程分割出去，由山西路桥公司为路基S10合同段所切割剩余工程的承包人。山西省临吉高速公路建管处将半沟隧道从安阳恒达项目部分割出去后，安阳恒达项目部与林民隧道施工队于2010年11月底签订两份协议，对半沟隧道工程及其他工程的具体账务进行了结算，两份分割文件及债务结算均未书面通知债权人洛阳中隧公司。2011年4月18日，林鹏程代表山西，省临吉高速公路S10标半沟隧道与洛阳中隧公司签订和解协议一份，约定山西省临吉高速公路S10标半沟隧道支付中隧公司加工费100000元，洛阳中隧公司将台车进行维修，且已达到使用目的，山西省临吉高速公路S10标半沟隧道保证在2011年6月5日支付剩余加工费258160元，山西省临吉高速公路S10标半沟隧道在支付了100000元后，未再支付剩余的加工费。又查明：安阳市恒达公司将临吉高速公路S10标项目中的半沟隧道发包给林民隧道施工队，并称林民隧道施工队具备施工隧道资质，但至今未提供林民隧道施工对的隧道施工资质证明。
原审法院认为：洛阳中隧公司按照定作人安阳恒达项目部的要求完成并提供了定作物台车，双方承揽合同关系成立，该合同关系是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行义务，中隧公司依约完成了承揽义务，安阳恒达项目部作为定作人应当支付加工费，安阳恒达项目部作为定作人应当支付加工费，安阳恒达项目部是安阳市恒达公司在山西省临吉高速公路S10标（包含半沟隧道）设立的项目部，不具备法人资格，其权利义务应由被告安阳市恒达公司承担，故洛阳中隧公司要求安阳市恒达公司支付剩余加工费258160元，符合法律规定，该院予以支持。关于洛阳中隧公司要求山西路桥公司承担连带清偿责任的诉讼请求，根据法律规定，承揽合同应当由定作人支付加工费，山西路桥公司不是该案承揽合同的定作人，故该项诉讼请求该院不予支持。关于安阳市恒达公司提出山西省临吉高速公路S10标半沟隧道已经于2010年8月从安阳恒达公司分割出去，其不应当支付加工费及违约金的抗辩意见，因山西高管处向被告安阳恒达项目部下发文件将山西省临吉高速公路S10标半沟隧道分割出去时，没有经过债权人即洛阳中隧公司书面同意，该分割文件对债权人中隧公司不发生效力，安阳市恒达公司仍应承担支付加工费的义务，故安阳市恒达公司的抗辩理由不能成立，该院不予采信。关于中隧公司要求被告安阳市恒达公司支付违约金的诉讼请求，因双方虽在合同中约定有违约金。但此后双方签订的和解协议中，未约定违约金，视为对合同违约金的变更，故洛阳中隧公司要求安阳市恒达公司赔偿违约金的诉讼请求，不符合合同约定及法律规定，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、安阳市恒达公路发展有限责任公司在该判决生效后十五日内支付洛阳中隧工程机械有限公司加工费258160元：二、驳回洛阳中隧工程机械有限公司其他诉讼请求。本案受理费8750元；洛阳中隧公司负担4193元；安阳市恒达公司负担4557元（洛阳中隧公司已垫付，待执行时由安阳市恒达公司转付洛阳中隧公司）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，安阳市恒达公路发展有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审认定事实错误，适用法律错误，程序错误。1、一审判决第11页“本院对本案事实确认如下”中“周裕灿代表安阳恒达项目部与中隧公司签订砼台车定做加工合同一份”“另查明……安阳恒达公司将该工程中的半沟隧道转包给林民隧道施工队，周裕灿、林鹏程是林民隧道的工作人员。”既然认定半沟隧道已转包给了林民隧道施工队，周裕灿、林鹏程是林民隧道的工作人员，又何来周裕灿代表恒达去签加工合同呢？在加工合同上一没盖恒达公章，二周裕灿也未到庭情况下凭啥认定周裕灿代表了恒达。2、该判决书11-12页确认：“2010年8月22日山西高管处印发（2010）117号、118号文件，同意安阳恒达项目部将半沟隧道工程分割出去，由山西路桥为该剩余工程承包人，该工程分割出去后，安阳恒达与林民队于2010年11月签订协议，对半沟隧道队工程及其他具体进行了财务结算……2011年4月18日，林鹏程代表林吉高速公路S10标半沟隧道与洛阳中隧签订和解协议，约定山西半沟隧道支付中隧公司10万元。洛阳中隧公司将台车进行了维修，达到使用目的。”上述事实可证实，分割工程是2010年8月份，业主文件决定的，恒达公司一没有决定权，二没违法，且已与林民队结算清楚。恒达公司之前尤其在分割之后连工程都没了怎么还会用台车呢，工程已分割出去，恒达公司连工程都没了，2011年4月18日林鹏程签和解协议时半沟隧道工地还能是恒达的吗？中隧公司将台车修好，且达到使用目的。恒达公司没了工程，谁给他验收且达到了使用目的，在明明白白恒达公司不使用台车的情况下判恒达公司给付加工费是与事实而不顾。3、工程不论是否转包，本案是加工承揽纠纷，一审法院也认定不是建设工程合同纠纷，加工承揽的定做人林民隧道队不需要建筑施工资质。按照合同相对性原理，不能推定工程是谁的谁就是定作人，业主下发文件分割工程也不是债务转移，不需经得中隧书面同意，如果中隧公司不同意分割后的单位使用定作物完全可以把设备撤回来。林民队定作台车，业主分割工程只是个事实问题，根本不是法律问题。一审法院以半沟隧道起初是恒达公司承包的，定作人也就是恒达公司，业主分割工程未经中隧公司同意判恒达公司承担全部责任是适用法律错误。4、一审程序错误。按照法律规定，一审应围绕原告诉求审理，一审判决书认定原告诉求之一为判令被告承担连带责任，但“本院认为”及判决主文中均未对建管处是否担责，理由是什么作出交代，属于遗漏主要内容的判决，应予纠正。综上，在本案为加工承揽合同的情况下，一审认定恒达公司定作人错误，恒达公司连工程都没了，还要让恒达公司承担台车费，显失公平。综上：请求撤销一审判决第一项，改判为驳回洛阳中隧工程机械有限公司全部诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：2010年2月24日，周裕灿代表临吉高速公路S10标施工方安阳市恒达公司与洛阳中隧公司签订的砼衬砌钢模板台车定作加工合同，系双方当事人的真实意思表示，为有效合同。关于该承揽合同能否约束安阳市恒达公司的问题。本院认为，安阳市恒达公司虽然否认周裕灿是其工作人员，但在该合同签订时，其系临吉高速公路S10标的施工方，半沟隧道属于该标段范围，洛阳中隧公司也已实际将定做物安装至半沟隧道工地，安阳市恒达公司并未及时提出异议，因此洛阳中隧公司有理由相信周裕灿在该承揽合同中有权代表安阳市恒达公司，洛阳中隧公司要求安阳市恒达公司承担付款义务，应予支持。关于安阳市恒达公司提出山西省临吉高速公路S10标半沟隧道工程已经于2010年8月从安阳恒达公司分割出去，其不应当支付加工费及违约金的上诉意见，因山西省临吉高速公路建管处向安阳市恒达公司下发文件将山西省临吉高速公路S10标半沟隧道工程分割出去时，没有经过债权人即洛阳中隧公司书面同意，该文件中关于债权债务的分割对债权人中隧公司不发生效力，安阳市恒达公司仍应承担支付加工费的义务。山西省临吉高速公路建管处作为发包方，对施工方定做相关设备的行为，不应承担责任。综上，安阳市恒达公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8750元，由上诉人安阳市恒达公路发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王洪涛
审判员 邢 蕾
审判员 王鑫杰
二〇一六年八月八日
书记员 李艺霞