鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂商终字第86号
上诉人（原审被告、反诉原告）山东荷建建筑集团有限公司，组织机构代码XXXX，住所地山东省菏泽市。
法定代表人李信强，该公司董事长。
委托代理人高洪志，
委托代理人黄志强，内蒙古恒众尧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）鄂尔多斯市蒙泰热电有限责任公司，组织机构代码XXXX，住所地内蒙古东胜区。
法定代表人邬晓锁，该公司总经理。
委托代理人刘飞，内蒙古易飞律师事务所律师。
委托代理人郭小峰。
上诉人山东荷建建筑集团有限公司（以下简称荷建公司）与被上诉人鄂尔多斯市蒙泰热电有限责任公司（以下简称蒙泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，东胜区人民法院于2013年7月7日作出（2013）东法商初字第2号民事判决书，荷建公司不服，向本院提起上诉，本院以（2013）鄂商终字第136号民事裁定书将该案发回重审。东胜区人民法院又于2014年12月30日作出（2013）东商初字第46号民事判决，宣判后，荷建公司不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2015年7月4日和2015年12月23日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭双方当事人的委托代理人均到庭参加了诉讼；第二次开庭蒙泰公司经传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年7月13日，蒙泰公司与荷建公司签订《建筑安装工程承包合同书》。合同约定，甲方(蒙泰公司)将铁西三期供热管网安装工程承包给乙方（荷建公司）。工程开工时间为2011年7月13日，竣工时间2011年7月30日，其他工程执行甲方要求，由甲方原因造成的工期延误可根据情况竣工时间顺延。安装工程中除所需管道管件、阀门、伸缩器外其他均由乙方自购，土建电气工程所需材料全部由乙方自购，执行信息价，电气工程所需材料全部乙方自购，执行蒙泰集团物资设备管理处材料询价为准。检测按50%抽检，条件允许的前提下，必须做水压试验，其中乙方负责及相关事宜，甲方承担探伤检测所发生的费用。工程质量标准要求，施工过程中各项指标符合国家和行业施工验收规范和质量标准，合格标准。工程总造价（含变更）执行内蒙古现行的市政相关定额（如遇市政定额缺项部分可参照09内蒙古预算定额相应子目）及相应工程类别后执行蒙泰《建筑安装工程预结算管理办法》中通用项目措施费按规定费率的80%、企管费和利润按规定费率的70%记取的基础上总价在下调5%（含税金）进行结算。工程总价按实际完成工程量计算，经甲方指定审计部门审计及集团公司相关部门复核后为最终决算。工程价款全部为含税价。工程款支付每月按工程进度扣除税金和10%质保金后支付当月工程产值的70%，工程验收合格后经甲方指定审计部门审计及集团公司相关部门复核后（乙方提供全部税票）付至工程总造价的90%；保修金为合同总价款的10%，保修期为运行两个采暖期，第一个采暖期结束后无质量问题支付5%，第二个采暖期结束后无质量问题支付5%。工程竣工验收后，乙方须按照相关规定及时做好竣工图纸、资料的归档工作，并经质监部门审核签字后，才能报送甲方。
另查明，工程施工中，未进行抽检。工程现已投入使用。
2012年，受蒙泰公司委托，华北压力容器监测站分别于6月16日、7月6日对铁西三期供热管道部分焊缝进行抽检并出具《超声波检测报告》3份，结论为不合格。
本案所涉工程双方未经结算。2013年2月1日，鄂尔多斯市建设工程造价管理站依据荷建公司提供的资料及蒙泰公司现场管理员、计量员出具的证明对工程作出造价核算报告书，核算工程总造价13745858元，下浮5%后为13058565元。该工程核算蒙泰公司未全程参与。
2013年3月18日，鄂尔多斯市特种设备检验所向蒙泰公司下发了《特种设备检验意见通知书》。意见书中提出，该所3月15日至17日对东胜区铁西三期开发片区蒙泰供热管网压力管道7种规格42道焊口进行射线抽检，结论为不合格。要求对所有不合格焊口全部进行返修。
2013年12月24日，东胜区房管局供热管理中心主持召开布日都移民小区供热事宜的会议，蒙泰公司、荷建公司相关负责人均参加会议。会议决定，由蒙泰公司立即组织力量对供热管网及换热站进行检修，检修完成后对布日都移民小区进行供热。
原审法院认为，蒙泰公司主张工程中管道焊口存在质量问题并提供了鄂尔多斯市特种设备检验所、华北压力容器监测站等专业机构的检测报告证明其主张。荷建公司辩称，工程已竣工验收，而且工程全部焊口一千余道，蒙泰公司仅仅提供几十道焊口的检测报告，不足以说明整个工程不合格。建设部发布的行业标准《城镇供热管网工程施工及验收规范》9.3.1规定：“工程质量验收分为”合格“和“不合格”，不合格的不予验收，直到返修、返工合格。”该规范条文说明9.1.1规定：“工程验收包括施工完成后的施工验收和试运行合格后的竣工验收，施工验收指施工完成后在试运行前由建设单位组织设计、施工、监理、管理单位等对工程进行验收。竣工验收指试运行合格后，竣工资料已整理完毕，而且宜在正常运行一段时间后，由建设单位组织设计、施工、监理、管理单位等对资料和工程进行验收。施工验收和竣工验收应对验收项目做出结论性意见。如有缺陷应在处理合格后重新验收。”现蒙泰公司所举证据证明的不合格部分需处理返修后方能进一步验收。荷建公司主张工程已竣工验收，但其提供的证据只能证明向蒙泰公司提供过竣工验收的相关资料，而不能提供有效的证据证明工程竣工验收合格的事实。本案工程虽已实际投入使用，但蒙泰公司在使用前已经诉讼程序要求荷建公司整改，整改未果的情况下蒙泰公司在政府相关部门要求下将工程投入使用，并不属于擅自使用。因此，蒙泰公司要求对工程进行整改的诉讼请求应予以支持。荷建公司依据合同履行自己的义务，即将工程中不合格部分整改合格后方可请求蒙泰公司履行给付工程款的义务。依据《中华人民共和国合同法》二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、山东荷建建筑集团有限公司于本判决发生法律效力后三十日内将其施工的铁西三期供热管网11149.8米管道中不合格的管道焊口予以重新焊接；二、驳回反诉原告荷建公司的诉讼请求。本诉案件受理费50元，反诉案件受理费35085元由山东荷建建筑集团有限公司负担。
上述判决宣判后，荷建公司不服，向本院提起上诉，请求撤销东胜区人民法院（2013）东商初字第46号民事判决，判令蒙泰公司支付拖欠的工程款8338565元，并赔偿因拖欠工程款所产生的利息损失。主要理由为，原审判决认定双方签定的《建筑安装承包合同书》合法有效，在蒙泰公司没有按照合同约定付款的情况下，不支持荷建公司的反诉请求存在错误。荷建公司已按照合同约定完工，并经蒙泰公司验收且实际使用。在验收完毕后，蒙泰公司单方鉴定管道质量不合格，并以此对抗支付工程款，存在逻辑错误。验收完毕并交付后，应当按照质保约定进行返修，而不是对已完工程不予支付工程款。荷建公司提交了大量证据证明涉案工程的价款以及工程已实际交付使用，这些证据可以形成有效的证据链。原审判决要求将铁西三期供热管网11149.8米管道中不合格的管道焊口予以焊接，该不合格的管道焊口到底具体位置在哪里，均没有体现。原审法院适用法律错误，在没有查明事实的情况下，认定涉案工程未进行竣工验收；在蒙泰公司已经实际使用的情况下，认定不是擅自使用，错误的适用了相关法律。
被上诉人蒙泰公司答辩认为，本案涉及的铁西三期供热管网工程中11149.8米管道焊口质量不合格，荷建公司应重新焊接。该工程未经竣工验收合格，属未完工程。蒙泰公司使用该工程是政府要求，不是擅自使用，所以不应支付8338565元工程款及利息。
经审理查明，原审判决认定事实部分除最后一段“2013年12月24日，东胜区房管局供热管理中心主持召开布日都移民小区供热事宜的会议，蒙泰公司、荷建公司相关负责人均参加会议。会议决定，由蒙泰公司立即组织力量对供热管网及换热站进行检修，检修完成后对布日都移民小区进行供热”荷建公司不认可，荷建公司认为，当时会议解决的是给付工程款问题，不是检修问题外,双方当事人对原审判决查明的其余事实均认可。本院对双方共同认可的事实予以确认。
二审庭审中，双方对工程质量、价款均不申请鉴定。荷建公司申请对蒙泰公司提出的有质量问题的焊口进行修复费用进行鉴定。内蒙古天月建设工程项目管理有限公司于2015年11月作出内天月〔2015〕建鉴字第167号司法鉴定意见书。鉴定机构认为修复有质量问题的焊口造价为18924元。蒙泰公司对鉴定结果提出书面意见，本院第二次开庭，针对鉴定意见存在的问题进行审理时，蒙泰公司无正当理由未到庭。
本院认为，蒙泰公司与荷建公司于2011年7月13日签订的《建筑安装工程承包合同书》，是双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，为有效合同。双方当事人均应全面履行。
关于工程质量问题。双方当事人在合同中约定“检测按50%抽检，条件允许的前提下，必须做水压试验，其中乙方负责相关事宜，甲方承担探伤检测所发生的费用。工程质量标准要求，施工过程中各项指标符合国家和行业施工验收规范和质量标准，合格标准”。在实际施工过程中，并未按50%进行抽检，也未做水压试验。荷建公司称，因蒙泰公司为了赶工期，减少费用，要求不做该项检验，并提供了王军、崔建军的书面证言。蒙泰公司认为证人未到庭，对证言不予认可。2012年，受蒙泰公司委托，华北压力容器监测站分别于6月16日、7月6日对铁西三期供热管道部分焊缝进行抽检并出具《超声波检测报告》3份，结论为不合格。2013年3月18日，鄂尔多斯市特种设备检验所向蒙泰公司下发了《特种设备检验意见通知书》。意见书中提出，对东胜区铁西三期开发片区蒙泰供热管网压力管道7种规格42道焊口进行射线抽检，结论为不合格。要求对所有不合格焊口全部进行返修。可见，荷建公司施工的工程存在焊口不合格的问题。造成该工程不合格的原因，一方面是因为荷建公司没有严格规范施工所致，更主要的是因为蒙泰公司没有认真全面履行监管职责，放任荷建公司不做水压试验、不按50%进行抽检，默许荷建公司直接对管道予以填埋，虽节省了检测费用，但增加了维修成本和安全隐患。工程不合格的法律责任应由蒙泰公司承担，荷建公司应承担工程不合格的次要责任。荷建公司称，施工管道总长为25615.45米，焊口共计4985道，华北压力容器监测站仅检测了其中的38道焊口，不能认定总体工程不合格。该主张无事实、法律依据，不予支持。华北压力容器监测站抽检的焊口全部不合格，不足以说明未抽检的全部合格。2013年12月24日，东胜区房管局供热管理中心主持召开布日都移民小区供热事宜的会议，蒙泰公司、荷建公司相关负责人均参加会议。会议决定，由蒙泰公司立即组织力量对供热管网及换热站进行检修，检修完成后对布日都移民小区进行供热。蒙泰公司的检修情况如何，未提交相关证据。此后，蒙泰公司将该工程使用至今。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。原审判决荷建公司在判决发生法律效力后三十日内将其施工的铁西三期供热管网11149.8米管道中不合格的管道焊口予以重新焊接，没有考虑造成该质量不合格的主要原因系蒙泰公司所致，而且完成以上行为需对已填埋的管道，重新开挖、焊接，需要工程建设方配合办理相关事项，如双方配合不当，则难以按时修复的客观情况。案涉工程事关民生，必须返修或修复。
关于工程价款及给付期限问题。本案所涉工程双方未经结算。2013年2月1日，鄂尔多斯市建设工程造价管理站依据荷建公司提供的资料及蒙泰公司现场管理员、计量员出具的证明对工程作出造价核算报告书，核算工程总造价为13745858元，下浮5%后为13058565元。该工程核算蒙泰公司未全程参与。在二审中，蒙泰公司对荷建公司主张的以上价款不认可，但不能举证证明工程价款数额。故对该价款本院予以确认。庭审结束后，蒙泰公司又申请对工程总价款进行鉴定，因其在庭审中明确表示不申请重新鉴定，所以对其申请不予准许。荷建公司称，已付工程款为472万元，下欠款为8338565元。蒙泰公司未予以反驳，本院予以确认。双方当事人在合同中约定“工程款支付每月按工程进度扣除税金和10%质保金后支付当月工程产值的70%，工程验收合格后经甲方指定审计部门审计及集团公司相关部门复核后（乙方提供全部税票）付至工程总造价的90%；保修金为合同总价款的10%，保修期为运行两个采暖期，第一个采暖期结束后无质量问题支付5%，第二个采暖期结束后无质量问题支付5%”。本案中，荷建公司所施工的工程至今未验收合格，只能支付至扣除质保金后产值的70%，剩余工程款根据维修情况另行主张。关于荷建公司主张的利息损失，因蒙泰公司于2013年12月24日使用了该工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，蒙泰公司使用该工程的时间，可视为工程实际交付时间。所以，蒙泰公司应承担欠付工程款从2013年12月24日起至实际给付之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
综上，双方当事人在案涉工程中均有违约行为，应各自承担相应的责任。原审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，上诉人荷建公司的部分上诉理由能够成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第一百零七条、第一百二十条、第二百八十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款（三）项、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持东胜区人民法院（2013）东商初字第46号民事判决第一项，即山东荷建建筑集团有限公司于本判决发生法律效力后三十日内将其施工的铁西三期供热管网11149.8米管道中不合格的管道焊口予以重新焊接。
二、撤销东胜区人民法院（2013）东商初字第46号民事判决第二项，即驳回反诉原告山东荷建建筑集团有限公司的诉讼请求。
三、鄂尔多斯市蒙泰热电有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付山东荷建建筑集团有限公司工程款3506895.95元（总工程款13058565元-合同总价10%的保修金1305856.5元=11752708.5元x70%=8226895.95元-已付款4720000元=3506895.95元）并承担欠付工程款3506895.95元从2013年12月24日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
四、荷建公司如不能按时重新焊接（返修），则由蒙泰公司修复，返修或修复费用由蒙泰公司承担60%，由荷建公司承担40%；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费50元，反诉案件受理费35085元，二审案件受理费35085元，鉴定费3000元，共计73220元,由鄂尔多斯市蒙泰热电有限责任公司承担43932元、山东荷建建筑集团有限公司承担29288元。
审 判 长 李顺和
代理审判员 杨瑞华
代理审判员 张 媛
二〇一六年七月十四日
书 记 员 赵瑞娟
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款（三）项建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;
(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;
(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；