浙江省安吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0523民初4177号
原告：魏国万，男，1966年2月20日出生，汉族，住址浙江省杭州市萧山区。
原告：杨海军，男，1972年10月1日出生，汉族，住址浙江省杭州市萧山区。
二原告共同委托诉讼代理人：舒洪博，浙江泰杭律师事务所律师。
被告：邯郸市市政工程公司，住所地河北省邯郸市邯山区和平路303号，统一社会信用代码9113040010552509X9。
法定代表人：胡子良，经理。
委托诉讼代理人：岳建波，河北道申律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王军平，男，1978年9月18日出生，汉族，住址河北省邯郸市复兴区，系公司员工。
第三人：安吉县广元建设有限公司，住所地浙江省安吉县昌硕街道胜利中路，统一社会信用代码913305237519007396。
法定代表人：吴列军。
原告魏国万、杨海军与被告邯郸市市政工程公司（以下简称邯郸市政公司）、第三人安吉县广元建设有限公司（以下简称安吉广元公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月13日立案受理后，依法组成合议庭于2016年12月23日公开开庭进行审理。原告魏国万、杨海军共同的委托诉讼代理人舒洪博，被告邯郸市政公司的法定代表人胡子良的委托诉讼代理人岳建波、王军平，第三人安吉广元公司法定代表人吴列军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告魏国万、杨海军向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付欠付工程款本金11234345.45元、违约金3128765元（违约金以工程款欠款本金11234345.45元为基数、按月利率1.5%暂自2014年12月30日起计算至2016年7月8日，实际要求计付至款清之日止）；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原被告共同签订了《安吉县城北新区四号桥施工协议书》，合同约定被告将安吉县城北新区五号桥施工工程分包给原告施工，合同约定施工合同价暂定1900万元，最终工程款按被告与业主审计后实际工程量结算，同时约定付款方式、违约责任等。2014年12月15日，包括被告等各方确认审定造价总金额为18007265元，被告实际支付给原告5272919.55元，未支付工程款为12734345.45元。原被告和魏国幸签订三方协议一份，该协议确认三方一致确认安吉城北新区四号桥施工工程由被告委托原告进行施工，原告同意将剩余工程款中的1500000元，由魏国幸直接向被告收取，定于2015年12月30日前支付，之后魏国幸向本院起诉，本院已依法作出（2016）浙0523民初726号判决书，判决被告直接向魏国幸支付工程款150万元，并支付逾期付款利息，因此被告尚应支付原告工程款欠款11234345.45元，并向原告承担逾期余款的违约金。
被告邯郸市政公司答辩称，一、二原告向被告起诉要求工程款是虚假诉讼行为，无事实依据，请求本院依法驳回原告诉讼请求，并将涉嫌虚假诉讼的行为移送侦查机关处理。二、原告所说的合同及合同内要素，被告认为合同不存在，各要素的不合理性被告将在举证质证时予以陈述。
第三人安吉广元公司述称，安吉县城北新区四号桥施工协议书所载的主体、内容不符合招标文件的内容；被告邯郸市政公司应为施工方而非建设方；分包价格高于定标价不合理；对协议的真实性也有异议。
原告为证明其主张向本院举证如下：
1.安吉县城北新区四号桥施工协议书一份〔复印件，原件存档于（2016）浙0523民初726号案中〕，拟证明被告系涉案工程的总承包方，被告将该工程整体转包给二原告，二原告是该项目的实际施工人；该施工协议书暂定工程价款19000000元，最终按照审定价来确定；违约付款按违约金额以日千分之一的标准支付违约金，原告主动调整为月利率1.5%。被告质证认为，原告无法提供原件故对协议的真实性有异议。①协议书约定生效条件为三方签字盖章生效，而协议书上只有建设方（被告）、施工方签字，且建设方的盖章只是“某某项目部”，被告未刻制这枚印章，署名人员郑海波也非被告单位职工。②协议书中存在的不合常理的条款也很多，如工期的约定方式不合常理，合同项目倒挂现象直接违背企业的经营目的，不论暂定还是确定设定了价格就说明有可能按照这个价格来做，作为BT项目招标价格是早已确定的，这种倒挂的情况是在协议书签订中不可能出现的情况。工程款逾期交付的违约金，即便按照原告起诉的要求，每天也达到11000元。③该协议书从法律和经济性角度来说都不具备生效条件，也违背了当事人进行经济活动的根本目的，不符合常理，该协议应为2016年初原告无法得到预期的工程款之后所炮制的虚假证据。④工程实际施工人并非原告一家，还有第三人，关于本案的诉讼标的原告要承担相关工程量的举证责任。被告确实参加了招标，但在后期合同履行中被告未实际介入。2012年2月8日郑海波在家里过年没有机会去签订该协议，且郑海波也否认了其签过字，协议书上为何有其签名，希望本院予以调查。第三人质证认为该协议书与第三人无关。①虽然提及第三人，但无第三人签字或盖章，对该协议的主体、内容均有异议，且不符合BT项目的特性。②涉案工程系政府采取BT项目公开招投标来进行施工招标的，第三人与被告均为中标人，第三人作为投资人，被告作为施工方，安吉县城北新区开发总公司是建设业主，原告确实做了一部分的工程，但影响了工期400多天，原因为魏国万的其他工程导致诉讼，被湖南警方带走。③郑海波为第三人员工。
2.政府投资项目工程造价结算审定表一份（复印件），拟证明涉案工程审定价为18007265元，安吉县城北新区开发总公司为委托单位，第三人为建设公司，被告为施工单位。被告质证因原告无法提供原件故对该证据不予认可。第三人对证据质证无异议。
3.已支付魏国万工程款清单一页（复印件），拟证明原告实际收到工程款5272919.55元。被告质证认为，该工程并非只有原告一家施工，被告未实际参与工程也未向原告支付过任何款项，原告单方举证没有计量文件佐证，不能证明完成的具体工程量。第三人质证认为，如有工程款肯定是通过银行转账支付。
4.（2016）浙0523民初726号民事判决书一份（复印件），拟证明三方协议明确，其中应由原告收取的1500000元，由案外人魏国幸直接向被告收取，本案中已经扣除了该1500000元；通过三方协议，被告进一步确认原告为涉案工程的实际施工人。被告质证对证据的形式真实性无异议，但认为判决内容不真实。第三人质证认为，施工协议中无法体现魏国幸的身份，不清楚魏国幸是怎么参与到合同中的；魏国幸是魏国万的哥哥，因为魏国万在涉案项目中做了一部分工程，所以第三人为魏国万向魏国幸的借款1500000元提供担保，但担保与所涉工程无关。
5.原告申请证人金某出庭作证，证人陈述：涉案工程所需的沥青经原告魏国万联系由证人提供，金额共计910000多，第三人曾出面协调款项的支付事宜。原告拟证明工程清单中涉及证人的沥青款属实。被告质证认为，证人不清楚工程的承包人身份不合常理；涉案工程确实需要沥青，但与被告无关。第三人质证无异议，沥青确由证人提供，金额也属实，证人也为第三人的合作伙伴，第三人曾出面协调证人与魏国万间的沥青款支付事宜；2016年初，原告魏国万带领农民工讨薪，第三人与魏国万达成5800000元左右的协议，除魏国幸领取的1500000元，因第三人为安吉县经济技术开发有限公司的子公司，2016年2月5日，第三人将母公司的股份质押3500000元给魏国万，第三人认为债务已清偿。
被告为反驳原告的主张向本院举证：
6.城北新区四号大桥工程BT协议、建设工程施工合同各一份（均为复印件），拟共同证明本案所涉的安吉城北新区四号桥项目为BT项目，BT项目协议与施工合同内容都是密切相连；施工合同约定工程于2012年6月19日竣工，但原告魏国万、杨海军施工过程中因涉及侵占资产被司法机关采取措施，违约金约定逾期付款每天支付3000元违约金，而原告提供的合同中显示是千分之一，如果不考虑BT项目背景，魏国万延期完工每天需支付违约金1万元，可见伪造的施工合同与招标文件没有任何连续性，不符合常理。原告质证认为对真实性不清楚，认可第三人为工程投资人，被告为施工方，但是对施工合同内容的约定不清楚也不认可，被告仅凭以上证据无法达到被告的证明目的。第三人质证对真实性无异议，所有项目均按大合同来实施。
7.落款时间为2016年2月3日的《关于我公司承建安吉经济开发区城北四号桥积欠民工工资处理的申请》、2月4日的《关于扣留本人工程款项的申请》、2月5日《关于结欠款项的确认说明》各一份（均为复印件），拟共同证明第三人与原告魏国万是安吉城北新区四号桥工程的实际发包方和施工人，第三人也承建了部分工程；魏国万在工程项目中所有款项已由第三人担保支付和安吉县经济技术开发公司股权质押的方式清偿完毕；安吉县经济技术开发公司结欠款项350万元，为了保障第三人的权益，同意将股权质押，魏国万也接受了质押，那么其无权再主张相关的民工工资；由此可以看出魏国万未如实向本院陈述，其诉讼请求为虚构。原告质证认为，被告未能提交证据原件予以核对，原告对真实性有异议且认为与本案无关。第三人质证认为，2月3日、4日的申请均未能获准实施，2月5日的说明具有法律效力，明确了工程款支付由股权质押，该说明的原件由原告魏国万持有，股权质押手续未办理。
8.城北公司四号桥工程款结算情况一份，拟证明涉案工程工程款已按合同约定支付完毕，原告已领取相关款项无权再行诉讼主张。原告质证对真实性无异议，但认为与本案无关。第三人质证与本案无关。
9.被告对第三人法定代表人吴列军的录音一份，拟证明吴列军不清楚安吉县城北新区四号桥施工协议书，印章系偷盖，原告已领取全部工程款的事实。原告质证认为，被告未证明该录音的对象为吴列军，该录音未经吴列军允许且系在不知情的前提下获得，吴列军作为第三人的法定代表人与本案有利害关系，其陈述不能作为定案依据。第三人质证认为该录音行为未经吴列军的允许。
10.经被告申请，本院对案外人郑海波所作的调查笔录一份，郑海波陈述：其系第三人安吉广元公司员工，涉案工地开工后即在工地工作，具体协调运输事宜，如与当地农民的问题，在原告魏国万进场后离开该工地，吴列军通知其工地由魏国万接手施工；涉案工程为BT工程，被告与第三人联合招标，中标后由第三人具体施工；安吉县城北新区四号桥施工协议书上郑海波的签名从字迹上看像其本人书写，但2012年2月8日其尚在台州，且当时也不认识二原告；未曾在施工协议书上盖章，自认也无权限代表邯郸市政公司；2016年8月份曾跟原告杨海军通电话，施工协议书上杨海军的签名系原告魏国万于2016年补签；涉案工程确由原告魏国万、杨海军施工。原告质证认为，对真实性无异议，郑海波已确定该协议书上签字系其本人书写；被告和第三人共同参与了涉案工程的招投标过程，被告系施工单位，具体由原告实际投资、施工完成，原告系涉案工程实际施工人；该协议书签订的时间应为2012年2月8日后几天之内，因为2月8日比较吉利，所以落款该日，原告杨海军的签字系事后约一个月内补签，补签行为系对协议书的追认，不影响协议书的效力。被告邯郸市政公司质证认为，协议书落款时间2012年2月8日存疑，此时郑海波尚在台州过年，也不认识原告魏国万、杨海军；通话证明杨海军的签名系2016年补签，但涉案工程已于2014年6月9日验收，不能排除该协议书系工程竣工验收后，国家贷款发放后被挪用期间原告等人伪造的合理怀疑；郑海波无代理权也不存在表见代理情形；原告不能出具施工协议书和施工计量文件的原件等供被告和第三人质证，应当承担举证不能的责任；原告应当到庭和第三人质证、辩论，以彻底查明事实。第三人质证认为情况属实，本案所涉工程第三人为投资方，邯郸市政公司为施工方，实际施工人为第三人和原告；与原告未签订书面协议，但管理费、税由原告负担。
本院对上述证据分析认定如下：
证据1，被告、第三人均不认可，该协议书约定原被告及第三人签章之日起生效，但第三人并未签字或盖章且庭审中也未予以追认，故本院认定该协议书非三方当事人真实意思表示，本院不予认定。证据2，被告以其为复印件未提供原件不予认可，本院分析认为，从该证据内容分析相关各方依次为第三人、被告、安吉县城北新区开发总公司、浙江天平投资咨询有限公司，原告并不在上述单位范围内，其不能提供原件符合常理；虽系复印件，但第三人质证无异议；被告未提供相反的证据予以反驳；综上分析，本院对证据2予以认定。证据4，被告虽提出异议但未提供相反的证据足以推翻该判决，故本院对证据4的真实性予以确认。证据5，第三人质证无异议；被告以证人不知工程承包人提出异议；本院分析认为，涉案工程确需使用沥青，被告虽质疑但未提供证据证明工程所需沥青来源，鉴于第三人直接参与管理工程，本院对证据5的真实性予以确认。证据6，原告未对真实性提出异议，第三人质证无异议，本院对其真实性予以确认。证据7，原告以被告未提交原件予以质疑，第三人质证认为2016年2月3、4日的申请并未获相关部门准许，仅2016年2月5日的确认说明为各方当事人实际履行；本院分析认为二份申请无原件核对且未实际履行，本院不予认定，确认说明为第三人所认可，本院予以认定。证据8，出具单位为浙江省安吉经济开发区管理委员会，但被告所提交的BT协议明确为安吉县城北新区开发总公司，浙江省安吉经济开发区管理委员会并非涉案工程回购方，故本院对证据8不予认定。证据9，本院已认定证据1非各方当事人一致意思表示未作为定案依据采纳；录音对象吴列军庭审中也表示原告与第三人未就工程款进行对账，但明确尚有部分工程款未结清，即使录音真实也应以吴列军最后的陈述为准；该录音未经吴列军允许；本院对证据9不予认定。证据10，各方当事人未对真实性提出异议，本院对真实性予以确认。证据3，系原告主张的已收取涉案工程款项清单，经比对原件，该清单加盖有邯郸市市政工程公司字样的公章并有第三人法定代表人吴列军的签名，公章编号为1304010004013；本次诉讼中被告出具的委托书加盖的被告公章编号为1304010020556；本院查阅（2016）浙0523民初726号案件，该卷宗存档的三方协议书、被告向本院出具的申请书上均加盖编号为1304010004013的公章；本院认定被告曾使用过编号为1304010004013公章，本案中被告未对编号为1304010004013的公章的真实性提出异议，也未提出鉴定申请，本院对证据3中的被告公章的真实性予以确认；综上，本院确认证据3的真实性。
本院归纳本案的争议焦点：
一、被告是否为涉案工程的承包人。被告向本院提交的证据6经本院审查后予以认定，该组证据中的建设工程施工合同系被告与第三人就本案所涉工程签订，第三人作为发包人将工程发包给被告施工；鉴于该组证据系被告提交，可认定被告对其承包人身份的认可。原告与第三人对被告承包人的身份无异议。综上，本案各方当事人对被告系承包人的事实无异议，本院认定被告为本案涉案工程的承包人。
二、原告是否为涉案工程的实际施工人。原告主张其系涉案工程实际施工人。被告对此予以否认，抗辩理由为原告无法提交施工协议、工程计量文件、被告支付工程款工程。第三人认可原告进行了部分施工。本院分析如下，社会主体之间经济活动并非必须采用签订书面协议的形式方可进行，否则阻碍了正常的经济往来；口头协议、电子数据等方式已为法律所允许，施工协议、联系单等对于工程款结算等事宜发挥着重要作用，但本案中原告是否为实际施工人的关键是原告是否对涉案工程进行了施工。被告庭审中陈述其未实际参与管理，第三人具体从事该项目的管理；现第三人认可原告对工程部分施工，且第三人陈述其与被告多次合作，工程款也并非由被告直接支付给原告；被告在答辩时辩称原告系虚假诉讼，但质证时又陈述涉案工程施工人并非原告一家，尚有第三人施工；被告庭审中所举证据7，其陈述的证明目的为第三人与原告魏国万为涉案工程的实际发包方和施工人，该组证据中部分证据本院未予认定，但从被告举证目的分析，被告亦认可原告对部分工程施工；基于被告的上述陈述已可认定原告的主体身份，有疑问的是原告施工的工程量，关于此节本院将在下文阐述。证据3、4、10证明原告与第三人就涉案工程款项的结算多次协商，沥青供应商亦能证明其因原告因素向涉案工地供货的事实。综上，本院认定原告为本案涉案工程的实际施工人。
三、原告未获清偿的工程款数额。1.原告有权主张的涉案工程总价款。原告作为本案工程的实际施工人，虽未与被告签订施工合同，但原告事实上对工程进行了施工。被告与第三人抗辩原告仅为部分工程的施工人，但并未提交充分的证据予以支持，也未能提交相应的结算资料明确工程款的金额，对此应由被告、第三人承担举证不能的后果。本案工程系BT工程，工程竣工验收后由安吉县城北新区开发总公司回购，经安吉县审计局审计该工程审定价款为18007265元，鉴于各方无书面合同确认原告施工的约定工程款，现原告以工程回购款金额主张权利，本院予以认可。被告主张涉案工程总价款为18412445元。原告主张工程总价款未超出被告主张的数额，可视为原告放弃部分权利，本院确认原告可主张的工程总价款为18007265元。2.原告已收取工程款金额。证据3系工程款清单，记载原告已收取的工程款6192527.55元，付款方式分为转账、移交结算单及代付，原告主张其中沥青供应商金某的货款919608元被告并未代付，且有金某出庭陈述予以佐证。本院分析认为，原告对清单中的款项5272919.55元（6192527.55元-919608元）予以认可，本院予以确认；余款919608元，原告不予认可，被告或第三人未能提交相应支付凭证予以佐证，本院对该笔款项支付的事实不予认定。3.第三人与原告达成的股权质押协议。2016年2月5日，第三人与原告曾协商将案外人安吉经济技术开发有限公司持有的福建东山开发项目股权中350万元质押给原告魏国万；但达成协议后各方并未办理股权质押登记，依照权利质权设立的法律规定，未办理出质登记则质权并未设立，故本院对第三人以股权质押清偿工程款3500000元的主张不予采纳。4.经诉讼，原告转让债权给案外人魏国幸后收到被告案款1500000元。综上，本院认定原告已收到工程款6772919.55元（5272919.55元+1500000元），原告尚有工程款11234345.45元（18007265元-6772919.55元）未获清偿。
经庭审，本院认定本案事实如下：
2011年10月29日，安吉县城北新区开发总公司与第三人签订《城北新区四号大桥工程BT协议》，约定由BT中标单位第三人向招标单位安吉县城北新区开发总公司提供BT项目融资4500000元，融资期为18个月，融资款利息从合同签订次日起计算，月利率0.9%不含税，利息每半年结一次，余下本息到期后一个月内一次性结清。项目回购金额以审计局确认的工程总造价为准，回购时间为工程竣工验收合格并交付18个月后一个月内一次性付清，未按期回购造成违约，按应付款为基数支付利息给第三人，前12个月内月利率为1%，超过12个月按月利率2%计息。
2011年11月1日，第三人与被告签订建设工程施工合同，约定第三人将城北新区四号大桥工程（工程内容桥梁及接线）发包给被告施工，合同价款18966928元，开工日期2011年10月24日，工期240天。
被告承包工程后将工程交由原告实际施工。
2014年12月15日，安吉县审计局核定工程款18007265元。原告已收到工程款6772919.55元，尚有工程款11234345.45元未获清偿。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。但该条规定的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间和逾期付款违约金。本案中，被告将承包的工程转交原告施工，因原告不具备施工资质，故被告转包行为无效，本院对原告主张逾期付款违约金不予支持。现涉案工程已通过竣工验收，被告应参照合同约定向实际施工人原告支付工程款本金。因原被告未签订书面合同，也无其他工程款的约定，现原告参照工程回购价款主张工程款，且该价款总额未超出被告与第三人约定工程价款，本院予以支持。被告尚欠原告工程款11234345.45元，该款被告应当及时清偿。被告、第三人抗辩原告仅对部分工程施工且延误工期，但并未提交充分的证据予以支持，应承担举证不利的后果，本院对被告及第三人的抗辩主张不予采纳。
综上，被告应支付原告工程款11234345.45元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告邯郸市市政工程公司于判决生效之日起十日内支付原告魏国万、杨海军工程款本金11234345.45元。
二、驳回原告魏国万、杨海军的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费107980，财产保全费5000元，合计诉讼费112980元，由原告魏国万、杨海军负担23774元，邯郸市市政工程公司负担89206元，限于判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 陈 浩
审 判 员 王洪波
人民陪审员 王俊涛
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 阚晓景
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