吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉05民终480号上诉人（原审原告）：高桂芹，女，1952年5月22日出生，汉族，个体工商户，住吉林省通化市东昌区。委托代理人：焦胜之，通化市东昌区法律援助中心法律工作者。被上诉人（原审被告）：于君，男，1962年12月12日出生，汉族，无职业，住吉林省通化市二道区。委托代理人：孙军，通化市环通法律服务所法律工作者。上诉人高桂芹因与被上诉人于君劳务合同纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2017）吉0502民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高桂芹上诉请求：撤销原审判决第二项，改判于君返还领走的19.5万元。事实和理由：于君从高桂芹处领走的19.5万元，没有支出去向，因此于君对该部分款项应当予以返还。于君答辩称，该19.5万元全部用于建设加油站购买材料花费了，于君将票据全部交给高桂芹了，于君不应当承担返还责任。于君上诉请求：改判于君不承担任何责任。事实与理由：于君与高桂芹之间是雇佣关系，于君不应当作为被告。高桂芹与于君争议的标的，已经由案外人武全义通过（2013）东民二初字第242号民事判决确定，如果高桂芹对此不服，应通过其他程序解决，不应让于君承担后果。评估公司作的鉴定意见程序违法。高桂芹辩称，于君的上诉没有事实及法律依据。一审判决84848.5元是正确的，高桂芹是因为部分请求未得到支持而上诉，请求驳回于君的上诉。高桂芹向一审法院起诉请求：判令于君返还其领取的19.5万元，承担外债68461.00元、赔偿因其与武全义确认工程量导致原告多给付工程款54334.90元、76762.00元、返还原告自行投入建设部分工程款11752.36元。一审法院认定事实：2012年9月，高桂芹、案外人张井林、张宏军与案外人武全义口头约定，三人将高桂芹经营的二密加油站站房、车库及砌挡土墙工程承包给案外人武全义，三人委托于君作为该工程的甲方代表，负责工程的监督管理，2012年12月15日，于君作为甲方代表与案外人武全义签订决算明细，确认二密加油站砌毛石工程款为159776.40元（570.63立方米×280.00元/立方米）、站房及车库工程款154139.50元，合计313915.90元，案外人张井林、张宏军、高桂芹已给付案外人武全义工程款10万元。2013年7月2日，案外人武全义将案外人张井林、张宏军、高桂芹诉至该院，经该院（2013）东民二初字第242号民事判决书判决：案外人张井林、张宏军、高桂芹给付案外人武全义工程款213915.90元。三人对该判决不服，提出上诉，经通化市中级人民法院（2013）通中民终字第826号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。案外人张宏军、张井林均同意由高桂芹一人向于君主张权利。另查，2013年于君将高桂芹、案外人张宏军诉至该院，该院作出（2013）东民二初字第261号民事判决，于君不服提出上诉，通化市中级人民法院撤销原判，发回重审，该院作出（2014）东民重字第29号民事判决，于君不服，提出上诉，通化市中级人民法院作出（2015）通中民二终字第76号判决书，认定高桂芹、案外人张宏军与被告于君之间系雇佣关系，并判决高桂芹、案外人张宏军给付于君工资13130.40元、材料款及相关诉讼费33261.00元。经吉林诚信工程建设咨询有限公司出具的吉诚建字（2017）123号造价鉴定报告书：1、佐安工地工程砌墙工程量：毛石挡墙1133.75立方米，砌石条形基础95.65立方米，红砖墙106.86立方米；2、二密加油站挡土墙工程量：砌石条形基础154.40立方米，红砖墙12.18立方米，砌石墙127.74立方米，混凝土梁1.86立方米；3、二密加油站站房及库房量：墙体、门窗、屋面混凝土板、地面、外墙保温、女儿墙、彩钢瓦屋面及台阶工程量（工程量详见附件）。由于该部分图纸仅提供了建筑专业的平面图、立面图、剖面图及门窗表、图纸信息不全，无法确定基础、土方、室内墙面、地面、天棚、室外墙面等做法的工程量。佐安工地工程砌墙工程、二密加油站挡土墙工程、二密加油站站房及库房工程鉴定造价为661125.00元（其中佐安工地砌墙工程造价为418424.00元、二密加油站挡土墙工程造价为96564.00元、二密加油站站房及库房工程造价为146137.00元）。一审法院认为，原、被告之间系雇佣关系，被告在受雇佣期间应当本着诚实信用原则，履行自己相应的义务，本院（2013）东民二初字第242号民事判决书，依据被告于君与案外人武全义签订的决算明细，确认二密加油站砌毛石工程款为159776.40元（570.63立方米×280.00元/立方米）、站房及车库工程款154139.50元，合计313915.90元，因原告高桂芹及张宏军、张井林已给付工程款10万元，从而判令高桂芹及张宏军、张井林给付案外人武全义工程款213915.90元，该判决已生效，但依据造价鉴定报告书，二密加油站砌毛石工程量为296.18立方米，二密加油站站房及库房工程造价为146137.00元，故生效判决中确认的款项与鉴定报告书中鉴定的工程量、工程款之间产生的差额为：二密加油站砌毛石工程款差额为（570.63立方米-296.18立方米）×280.00元/立方米=76846.00元；二密加油站站房及库房工程造价为8002.50元（154139.50元-146137.00元）。因该两项差额系由于被告于君多确认工程量及工程款的行为造成的，故被告于君应当给付原告高桂芹该差额款，共计84848.50元（76846.00元+8002.50元）。高桂芹主张被告于君返还其领取的19.5万元，于君认可其领取了该款项，但辩称用于工程建设，不同意返还，因鉴定报告书中写明：“由于该部分图纸仅提供了建筑专业的平面图、立面图、剖面图及门窗表、图纸信息不全，无法确定基础、土方、室内墙面、地面、天棚、室外墙面等做法的工程量。”故高桂芹主张于君返还该款项的证据不足，对高桂芹的此项主张，该院不予支持。原告高桂芹主张被告于君承担外债68461.00元（判决确认其应给付被告的33261.00元、其他债务35200.00元），被告对此不予认可，该院认为，其中的33261.00元系生效判决确认原告应当给付被告的款项，故原告主张被告承担该款项与生效判决相悖，没有依据，故该院不予支持，原告主张的其他债务，其提交的证据不足以证明该外债，故对于原告的此项主张，该院不予支持。原告主张被告返还其自行投入建设产生的工程款11752.36元，被告对此不予认可，且原告提交的证据不足以证明该项主张，故对于原告的此项主张，该院不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定:“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第六十五条第一款：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当事由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”综上，被告于君应当给付原告高桂芹人民币84848.50元。故判决，一、于君于本判决生效之日立即给付高桂芹人民币84848.50元。二、驳回高桂芹的其他诉讼请求。案件受理费6368元，由于君负担1800元，由高桂芹负担4568元。鉴定费7003元，由于君负担。本院二审期间审理查明事实与原审审理查明事实基本一致。本院认为，对于高桂芹向于君主张的返还19.5万元工程款。经查，于君在作为甲方（高桂芹）代表建设二密加油站期间，以工程购货用款为由，向高桂芹处支取19.5万元。于君应当说明款项的去处并将购买货物的票价交付给高桂芹。于君主张已将票价交给高桂芹，但不能提供交接手续，并且依照交易习惯，若于君将票价交还高桂芹，高桂芹应当将借据交还于君，而本案中，于君所打借据均在高桂芹处，故于君应当承担举证不能的责任，认定于君未将钱款的去向及相关花费票价交给高桂芹。于君即不能说明款项去处，也没有钱款花费的凭据，故高桂芹主张于君返还工程款19.5万元，本院予以支持。对于于君是否应当赔偿高桂芹84848.50元工程款。经查，于君作为高桂芹雇佣的甲方代表，应当勤勉履行义务，维护高桂芹的合法权益。本案于君在与武全义结算时，无视高桂芹利益，随意签订结算单，结算工程量比实际工程量多出近一倍，导致高桂芹遭受严重损失，故于君应当对高桂芹的损失承担赔偿责任。对于吉林诚信工程建设咨询有限公司的鉴定意见是否存在违法事实。经查，该鉴定机构系法院选定的鉴定机构，于君没有提供任何证据证明该鉴定意见存在违法、违规事实，故于君主张该鉴定意见不应采信的上诉主张，本院不予支持。综上所述，高桂芹的上诉请求成立，本院予以支持。于君的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实部分不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持吉林省通化市东昌区人民法院（2017）吉0502民初327号民事判决第一项；二、撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2017）吉0502民初327号民事判决第二项；三、于君于本判决生效后立即返还高桂芹195000元；四、驳回于君的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6368元，鉴定费7003元，二审案件受理费6121元（高桂芹预缴4200元，于君预缴1921元），由于君负担。本判决为终审判决。审判长  申洪钟审判员  范立华审判员  修 勇二〇一八年六月二十七日书记员  单铄然—1—