广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤04民终236号
上诉人（原审原告）：翁育华，女，汉族，1982年11月27日出生，住广东省珠海市香洲区。
委托诉讼代理人：慈安宁，广东益诺众承律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵雪娴，广东益诺众承律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鹤山市伟力房地产开发有限公司。住所地：广东省江门市鹤山市沙坪镇雁前路***号。
法定代表人：陈健雄。
被上诉人（原审被告）：陈健雄，男，汉族，1967年12月8日出生，住广东省珠海市香洲区。
被上诉人（原审被告）：陈肖丽，女，汉族，1963年5月5日出生，住广东省珠海市香洲区。
委托诉讼代理人：杨小龙，广东加通律师事务所律师。
上诉人翁育华因与被上诉人鹤山市伟力房地产开发有限公司、陈健雄、陈肖丽民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初4363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月9日进行了二审调查。上诉人翁育华及其委托诉讼代理人慈安宁、赵雪娴，被上诉人陈肖丽及其委托诉讼代理人杨小龙到庭参加二审调查，被上诉人鹤山市伟力房地产开发有限公司、陈健雄没有到庭参与庭审。本案现已审理终结。
上诉人翁育华上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由：一、一审判决认定的借款本金数额有误。上诉人与鹤山市伟力房地产开发有限公司于2015年1月12日签订的《借款协议》约定：“（1）借款金额人民币200万元，月息4分；（2）鹤山市伟力房地产开发有限公司收到上诉人所汇款项，即付利息人民币8万元。”双方在《借款协议》中约定月息4分，除了在第二条约定收到汇款即付利息8万元（与《借款协议》中约定的月利息一致）外，就没有再约定利息支付的时间，因此，可以推定为双方的意思是鹤山市伟力房地产开发有限公司一收到借款之日为利息支付日。这是当事人自由意志体现，法律并未禁止约定提早偿付利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定的“借款利息不得预先在本金中扣除”是指交付本金时预先扣除利息，本案中，借款人鹤山市伟力房地产开发有限公司在2015年1月期间除了按借款协议约定在收到借款之日支付当月利息外，就没有再另行支付利息。借款人鹤山市伟力房地产开发有限公司以实际的偿还行为对向出借人翁育华支付利息的时间形成合意，这种合意应当优先于法律的规定。因此，应当按照债权凭证载明及实际转账的借款金额200万元为本金计算利息。
二、一审法院对陈肖丽承担连带责任的事实没有查清。在一审诉讼过程中，上诉人提交了陈肖丽与案外人陈丹宾签订的《房地产借款抵押合同》、抵押房产他项权证、因上诉人出差外地所以案外人陈丹宾借名给上诉人办房屋抵押的《情况说明》以及申请案外人陈丹宾出庭作证，以证明在本案借款期限内，上诉人与陈肖丽实质上达成合意，由陈肖丽加入到上诉人与鹤山市伟力房地产开发有限公司的债务关系中承担还款责任，并提供珠海市春晖路××104商铺作为抵押以保证债务能偿还。陈肖丽与案外人陈丹宾签订借款协议，实际上是同意偿还鹤山市伟力房地产开发有限公司与上诉人的200万元借款，也清楚知道相关的法律后果。陈肖丽配合办理抵押房产的抵押登记手续的行为也是证明了陈肖丽加入鹤山市伟力房地产开发有限公司债务的事实。一审法院没有让证人出庭作证，也没有综合考虑本案存在并存式债务承担的情况，免除陈肖丽的连带责任，损害了上诉人的合法权益。一审法院判决的认定是错误的，违反法律的规定。
另当庭补充上诉意见：关于陈肖丽的保证责任，根据翁育华与三被上诉人借款协议中第四款违约责任，因乙方（鹤山伟力）不偿还债务的，由丙方偿还全部借款及违约金。根据《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用及保证责任方式认定问题的批复》中第二条，陈肖丽应承担的是连带保证责任。
陈肖丽辩称，一、一审判决正确，答辩人在案中的担保责任已经依法免除，请二审法院依法维持一审判决并驳回被答辩人的二审诉求。由于上诉人与被上诉人签订的《借款协议》中没有对担保期限进行约定，因此根据《担保法》第十七条和第二十五条的规定，答辩人在本案中的担保责任已经依法免除。
二、关于被答辩人在上诉状中第二点针对答辩人的上诉意见，答辩人特提出如下答辩：1、一审中上诉人提交的答辩人与案外人陈丹宾签订的《房地产借款合同》只是答辩人与陈丹宾个人之间发生的法律关系，与本案无关。与陈丹宾签订的《房地产借款合同》法律关系与本案的《借款合同》法律关系不一致，《借款合同》中答辩人只是担保人，不是借款人，而《房地产借款合同》中答辩人是借款人不是担保人。2、一审中上诉人提交的由陈丹宾签名的《情况说明》属于一份伪证，因为《情况说明》上的签名不是陈丹宾本人的亲笔签名，该签名与存档在市房地产交易中心的由答辩人与陈丹宾签订的《房地产借款合同》中陈丹宾的签名不一致，再加上该《情况说明》中所陈述的情况也没有得到答辩人的同意及确认，因此该《情况说明》根本不应得到法院的采纳和确认。3、被答辩人无法提供就《情况说明》中所陈述的情况，已经获得三方（答辩人、被答辩人、陈丹宾）一致合意的证据。
被上诉人鹤山市伟力房地产开发有限公司、陈健雄二审没有向法庭提交书面答辩意见。
翁育华向一审法院起诉请求：1.判令鹤山市伟力房地产开发有限公司、陈健雄偿还借款本金150万元；2.判令鹤山市伟力房地产开发有限公司、陈健雄偿还逾期付款利息至实际清偿之日止，暂计算至2016年5月31日共计3.9万元（月息2分，以150万元为本金，自2016年4月22日起算至实际清偿日止）；3.判令鹤山市伟力房地产开发有限公司、陈健雄向翁育华支付违约金21.7万元（每月按欠款总额的1%计算，自2015年4月12日算至2016年5月31日）；4.判令鹤山市伟力房地产开发有限公司、陈健雄承担翁育华律师费10万元；5.判令陈肖丽对鹤山市伟力房地产开发有限公司、陈健雄的上述债务承担保证责任；6.本案诉讼费、保全费等由鹤山市伟力房地产开发有限公司、陈健雄、陈肖丽承担。
一审法院认定事实：翁育华持有其与鹤山市伟力房地产开发有限公司及陈肖丽于2015年1月12日签订的借款协议一份，载明鹤山市伟力房地产开发有限公司向翁育华借款200万元，借款期限1个月（最长不超过3个月），自收到借款之日起算。约定利息为月息4分，鹤山市伟力房地产开发有限公司收到借款后，“即付利息”8万元。约定将借款汇入鹤山市伟力房地产开发有限公司指定的陈健雄的银行账户。鹤山市伟力房地产开发有限公司逾期还款或未经翁育华同意延期还款，除了加付相应利息并按月支付欠款总额的1%违约金。翁育华为实现债权而支付的包括律师费、诉讼费、保全费、执行费在内的一切费用均由鹤山市伟力房地产开发有限公司承担。如发生上门催收，鹤山市伟力房地产开发有限公司须加付300元每次的管理附加服务费。因鹤山市伟力房地产开发有限公司不偿还全部借款或无能力偿还的，则由陈肖丽负责偿还所有借款及违约金。陈肖丽自愿以珠海市春晖路××104商铺等个人财产作为担保。翁育华于2015年1月12日向陈健雄的银行账户转账支付借款200万元。陈健雄收到上述借款后，立即向翁育华支付首月利息8万元。翁育华提交了一份陈肖丽与案外人陈丹宾于2015年2月2日签订的房地产借款抵押合同，约定陈肖丽向案外人陈丹宾借款200万元，借款期限自2015年2月2日至2015年12月2日。如双方未按上述约定起始期限交付全部借款金额的，则从借款实际交付之日起算，借款利息1.5%，还款期限12个月。陈肖丽提供位于珠海市春晖路××104商铺作为抵押。另外一份案外人陈丹宾与案外人陈柏霖于同日签订的房地产抵押借款合同约定，案外人陈柏霖向案外人陈丹宾借款50万元，借款期限及借款利率、还款期限均与上一份房地产抵押借款合同相同。案外人陈柏霖以位于珠海市××（南村豪苑）10栋85#车库作为抵押。陈肖丽及案外人陈柏霖将上述两份房地产抵押借款合同约定的两处不动产抵押给案外人陈丹宾，并办理了抵押登记。翁育华还持有案外人陈丹宾于2016年6月1日出具的情况说明一份，载明案外人陈丹宾为翁育华的员工，由翁育华向鹤山市伟力房地产开发有限公司出借200万元，陈肖丽作为担保人，以其名下财产作为抵押，因翁育华在签订借款协议后因故出差外地，故由案外人陈丹宾与陈肖丽办理了房地产抵押登记，实际出借人和抵押权人为翁育华女士，陈肖丽对此知情，特此说明。
一审法院认为：鹤山市伟力房地产开发有限公司、陈健雄经法院合法传唤无正当理由未到庭，视为其放弃答辩以及举证、质证等诉讼权利，由此产生的不利后果应由其自行承担。
翁育华提交的借款协议内容表述清楚，形式完整，且有银行转账凭证佐证，可以作为认定事实的证据，一审法院对上述证据予以采纳。借款协议是当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，翁育华与鹤山市伟力房地产开发有限公司之间形成民间借贷法律关系，该借贷关系建立在双方平等、自愿的基础上，合法有效，双方均应按照借条约定的内容履行各自的义务。翁育华已履行出借款项的义务，还款期限届满后，原审被告未能按时足额偿还借款，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条关于“借款人应当按照约定的期限返还借款”之规定，翁育华起诉主张鹤山市伟力房地产开发有限公司偿还未还借款本金，合法有据，一审法院予以支持。对未还借款本金的数额，一审法院认定如下：翁育华实际转账支付的借款本金为人民币200万元，翁育华承认原审被告收到借款后立即向其支付了首月利息8万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金。本案中约定原审被告收款后立即支付首月利息，与上述规定中的在借款本金中预先扣除利息一样，都是借款人无法实际使用到该部分借款，从而也不应由借款人就该部分无法实际支配无法产生收益的款项支付利息。综上，一审法院认定翁育华实际出借的借款本金为人民币192万元。原审被告于2015年6月18日向翁育华还本50万元，该款应从借款本金中予以扣减。双方在借款协议上约定借款利息按月息4分计算，超过了法律保护的上限。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条的规定，对已经支付的利息，一审法院在年利率36%范围内予以保护，对未支付的利息，一审法院在年利率24%范围内予以保护。翁育华超过上述标准收取的利息，视为原审被告偿还借款本金。翁育华确认原审被告2015年1月至2015年6月间，每月支付利息8万元。自2015年7月至2015年10月间，每月支付利息6万元。自2015年11月至2016年4月期间每月不定期支付利息共24万元。综上，按已付利息月息3%计算，原审被告未还借款本金为人民币1205453元。利息支付至2016年4月22日。对未付的利息，一审法院在年利率24%范围内予以保护。
对翁育华的违约金请求。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，既约定了利率又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，不予支持。翁育华已经按年利率24%主张利息，对其违约金请求，一审法院不予支持。
对律师费的问题。双方在借款协议上约定了原审被告逾期还款应承担包括律师费、诉讼费在内的费用，翁育华举证证明了律师费的产生，翁育华的律师费请求，合法有据，一审法院予以支持。
对陈健雄的责任问题。翁育华提供的借款协议可以看出，本案中借款人是鹤山市伟力房地产开发有限公司，陈健雄是鹤山市伟力房地产开发有限公司的法定代表人。根据法律的规定，法人是独立承担民事责任的主体，陈健雄既非借款人，也非担保人，也不存在承担民事责任的其他法定情形。翁育华以陈健雄作为收款人为由，而认为其与鹤山市伟力房地产开发有限公司财产混同，并称借款是由陈健雄实际使用，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”翁育华没有完成其证明责任，应承担证据失权的不利后果。一审法院对翁育华主张本案借款由陈健雄使用及陈健雄与鹤山市伟力房地产开发有限公司财产混同的说法，不予采信。对翁育华主张陈健雄就上述借款本息及律师费承担连带清偿责任，一审法院不予支持。
对陈肖丽的责任问题。翁育华与两原审被告签订的借款协议上没有对担保期限进行约定，翁育华称与陈肖丽曾口头约定保证期间到款项还清之日，陈肖丽予以否认并称双方未就保证期间进行特别约定，并称翁育华曾要求延长保证期限但陈肖丽不同意。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，翁育华未能就其主张的事实提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律责任，对翁育华的陈述一审法院不予采信。翁育华超过了保证期间向陈肖丽主张权利，保证期间是除斥期间，其导致的是权利的灭失，对翁育华的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、鹤山市伟力房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向翁育华偿还借款本金人民币1205453元及支付逾期还款利息（以人民币1205453元为基数，自2016年4月23日起计至判决确定的支付之日止，按年利率24%计算）；二、鹤山市伟力房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向翁育华支付律师费人民币10万元；三、驳回翁育华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币21504元，由鹤山市伟力房地产开发有限公司负担。
二审期间翁育华当庭提交一份《收据（编号0030905）》，证明当时陈肖丽的叔叔陈健雄想用江滨首府一期17号楼（丽景北街28号）抵押给我借款，但他没有正式的房产证，我说不行要有珠海的物业才行。
陈肖丽质证称，对收据的真实性没有异议，借款时他们是跟伟力房地产公司签订购房合同，该楼盘是别墅楼盘，装修好的样板楼，如果还不起借款就将该楼给对方。正是因为伟力房地产公司有足够还款能力，所以根本不需要陈肖丽做担保还款。该收据足以证明伟力房地产公司有足够的还款能力，不需要抵押。
被上诉人鹤山市伟力房地产开发有限公司、陈健雄、陈肖丽二审均无新证据提交。
二审经审理查明，陈丹宾二审期间到庭作证称：其于2016年6月1日出具的情况说明内容是真实的，上面的签名是其本人所签；其实受翁育华的委托去办理了珠海市春晖路××104商铺和珠海市××（南村豪苑）10栋85#车库的抵押登记手续，两房产的真正抵押权人是翁育华；现该商铺及车库的房地产权证均在翁育华手里；办理完抵押登记手续后，陈肖丽没有联系过其。
陈肖丽在二审法庭调查期间承认：其与其子陈柏霖分别与陈丹宾签订的房地产抵押借款合同约定共借款250万元，当时说要办理抵押登记手续才能借钱，故先办了抵押登记手续，陈丹宾说资金两三个月就能到位，但后来该250万元都没有到位，也没有解除抵押。
一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，针对翁育华的上诉请求及上诉理由，本院分别评述如下：
（一）本案借款的本金数额应该为192万元。翁育华在转账支付200万元款项给借款人后，当日立即收到了借款人支付的首月利息8万元，借款人实际上未能真正使用该8万元，这属于在借款本金中预扣利息的行为，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，应认定本案借款实际出借的本金数额为192万元，一审判决对此认定正确，本院予以维持。翁育华对此的上诉理由不成立，本院不予支持。
（二）陈肖丽的保证责任已经免除。翁育华上诉请求陈肖丽对本案借款债务承担保证责任。本院审查认为：1、陈肖丽承担的保证是一般保证。首先，《借款协议》约定：因乙方（债务人）不偿还全部借款或无能力偿还的，则由丙方（陈肖丽）负责偿还；从字面解释上看，前提是债务人不还或无能力还款，“则”通常含义是：“就、随即”，这更符合《中华人民共和国担保法》第十七条关于一般保证的规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。其次，一审开庭审理中，翁育华作为债权人也明确陈肖丽承担的是一般保证。2、陈肖丽的保证责任已经依法免除。《借款协议》对陈肖丽的保证期间未作约定，翁育华称双方曾口头协议保证期间到借款还清之日，但陈肖丽不认可，翁育华也无相应证据证明，一审法院不予采信正确。依照《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；”陈肖丽的保证期间应为截止2015年10月12日，翁育华无证据证明其有在该期间向本案的债务人提起诉讼或者申请仲裁，故依法陈肖丽免除保证责任。
（三）翁育华上诉中对一审法院就鹤山市伟力房地产开发有限公司、陈健雄的判决未提出异议，视为服判，本院予以维持。
（四）虽然翁育华上诉主张陈肖丽以珠海市春晖路××104商铺为本案借款作抵押担保，但其未依据这一主张提出要求陈肖丽承担抵押担保相关责任的明确诉请，而只是请求陈肖丽承担保证责任。法院不能主动代替当事人主张权利，且本案现在二审审理期间，受诉讼程序限制，本院也难以释明当事人变更诉请，故对是否要求陈肖丽承担抵押担保责任，翁育华可另循途径予以解决。
（五）对一审判决计算的尚欠本息数，各方均无异议，视为服判，本院予以维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币21504元，由翁育华负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 泉
审判员 詹 洁
审判员 马 艳
二〇一八年三月三十日
书记员 黄晓旋