新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新民终182号
上诉人（原审被告）：昌吉市佃坝乡二畦村村民委员会，住所地昌吉市佃坝乡二畦村。
法定代表人：达红兵，该村委会主任。
委托诉讼代理人：刘江，新疆新蓝天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆中科华天房地产开发有限公司，住所地昌吉市延安南路天润世纪大厦1号楼2单元801室。
法定代表人：邸联合，该公司总经理。
委托诉讼代理人：边新俊，新疆鼎信旭业律师事务所律师。
原审第三人：伊犁建设工程有限责任公司，住所地伊宁市解放路四巷74号。
法定代表人：张申，公司董事长。
委托诉讼代理人：冯泽生，男，汉族，1957年5月24日出生，系伊犁建设工程有限责任公司分公司负责人，现住乌鲁木齐市沙依巴克区。
原审第三人：宿迁市建筑工程有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区运河路179号。
法定代表人：方从华，公司总经理。
上诉人昌吉市佃坝乡二畦村村民委员会（以下简称二畦村委会）因与被上诉人新疆中科华天房地产开发有限公司（以下简称中科华天公司）、原审第三人伊犁建设工程有限责任公司（以下简称伊犁公司）、宿迁市建筑工程有限公司（以下简称宿迁公司）委托代建合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院(2016)新23民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭，2017年5月22日公开开庭进行了审理。上诉人二畦村委会法定代表人达红兵、委托诉讼代理人刘江，被上诉人中科华天公司委托诉讼代理人边新俊，原审第三人伊犁公司的委托诉讼代理人冯泽生到庭参加诉讼，原审第三人宿迁公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
二畦村委会上诉请求:一、依法撤销昌吉回族自治州中级人民法院(2016)新23民初76号民事判决；二、改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人不存在拖欠被上诉人垫付工程款的事实。一审法院将上诉人与被上诉人之间签订的建设合同定性为代建合同，在双方合同解除后，应当就合同解除时被上诉人已完成的代建工程的工程量进行核算，在未进行核算之前是不能确定被上诉人是否存在垫付行为。二、工程施工款支付情况的确认函不能作为确认上诉人应当支付工程款的依据。上诉人加盖公章只是对上诉人向鼎盛鸿业公司支付485.32万元工程款的事实的确认，并不确认给被上诉人是否向施工队支付了614.85万元。并且两家施工单位即原审第三人在确认函上未加盖公章予以确认。三、上诉人已经将工程总造价向施工单位支付完毕。
中科华天公司辩称，上诉人称其不拖欠被上诉人垫付工程款的理由不能成立，确认函是依据鼎盛鸿业公司、上诉人和被上诉人三方协议由上诉人确认的。上诉人2014年3月之后给施工方的工程款与本案无关。一审判决认定事实清楚，判决正确，应当予以维持。
伊犁公司辩称，我公司与本案没有关系，与鼎盛鸿业公司也没有关系，二畦村委会也不欠我公司的工程款。
宿迁公司未提交书面答辩意见。
中科华天公司向一审法院起诉请求：一、判令二畦村委会偿付垫付的工程款2744800元及利息641833.87元；二、判令二畦村委会承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年7月23日，二畦村委会及案外人鼎盛鸿业公司签订《昌吉市佃坝乡二畦村新农村居住小区建设开发合同书》，约定双方就佃坝乡二畦村四片区新农村居住小区代建开发达成以下合同条款。项目合作模式，项目一（宗地A）由甲方（二畦村委会委托乙方（新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司）以代建的方式进行。项目二（宗地B、C）由甲方（二畦村委会）提供净地，乙方自行组织规划......在报甲方备案基础上，开发建设。项目代建造价及付款方式：乙方（新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司）垫资至工程主体一层封顶3日内，甲方向乙方支付该栋工程总造价的20%。工程主体完成3日内甲方向乙方支付该栋工程总价款的30%......双方在履约过程中，2013年2月6日，中科华天公司与二畦村委会及案外人鼎盛鸿业公司签三方订协议书。约定：一、本协议签订后，甲（被告）乙（案外人新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司）双方于2012年7月23日签订的《昌吉市佃坝乡二畦村新农村居住小区建设开发合同书》中，涉及位于昌吉市佃坝乡二畦村四区东南侧，面积80亩，2栋5个单元40户约3600平方米多层住宅及40栋80户......，合计建筑面积约1.76万平方米的建设工程中，乙方的权利义务转移给丙方（原告），由丙方继续与甲方履行该部分工程的施工。二、本协议签订后，由甲方与丙方就该部分工程的施工另行签订协议，丙方应履行的合同义务以甲方和丙方另行签订的协议为准。三、本协议签订前，乙方已完成的工程量的交接由乙方会同丙方进行交接，甲方向乙方支付的工程价款均视为合法有效，本协议签订后，甲方未支付部分工程款由甲方直接向丙方支付，乙方已结算的工程款和已完工工程量的核算工作由乙方和丙方自行核算。四、上述工程施工过程中，乙方完成的所有债权债务以及已完工程部分的工程质量问题引起的法律责任均由丙方承担。中科华天公司取得二畦村委会《新农村建设居住小区合同书》中案外人鼎盛鸿业公司的全部合同权利义务。同日，中科华天公司与二畦村委会签订《昌吉市佃坝乡二畦村新农村居住小区建设合同书》，约定由中科华天公司继续完成新农村建设居住小区。该合同签订后，中科华天公司并未对该合同履行，也未进行施工。后中科华天公司与二畦村委会签订”关于昌吉市佃坝乡二畦村新农村居住小区建设工程施工款支付情况的确认函”（以下简称确认函），载明:现将2013年3月31日前已付工程款给予确认。中科华天公司已向施工方支付工程款为1099.8万元，其中二畦村委会支付485.32万元。中科华天公司支付了614.48万元。在落款处中科华天公司、二畦村委会均盖章确认，第三人伊犁公司、宿迁公司未签字或者盖章。庭审中，第三人伊犁公司当庭表示，对载明”以现金形式支付两施工队350万元（伊犁施工队250万元，宿迁公司150万元）”提出异议，认为其收到现金是200万元而非250万元，材料款数额是正确的。中科华天公司当庭也认可该确认函中”伊犁建设施工队250万元”属于笔误，应当是2000000元，但是以现金方式支付两施工队现金总金额3500000元是正确的。中科华天公司于2013年5月8日收到二畦村委会发出的解除合同的通知。之后，二畦村委会又于2015年5月10日与伊犁公司签订《昌吉市佃坝乡二畦村新农村居住小区建设合同书》，由其完成了建设施工。2014年2月11日，二畦村委会依照伊犁公司授意向中科华天公司支付1500000元现金，2014年11月26日，又向中科华天公司交付价值1900000元的四套房屋。另查明：第三人伊犁公司作为施工方，二畦村委会尚欠其工程款，因此，第三人伊犁公司授意将1500000元以及1900000元工程款直接向中科华天公司进行支付用于冲抵其在中科华天公司处的债务。另又查明：2013年12月，中科华天公司名称由昌吉市华天房地产开发有限公司变更为新疆中科华天房地产开发有限公司。2013年2月25日，案外人鼎盛鸿业公司的法定代表人由陈爱平变更为吴某。
一审法院认为，本案焦点问题是，中科华天公司、二畦村委会盖章确认的工程施工款支付情况确认函，能否作为中科华天公司向二畦村委会主张返还垫付款的依据。
根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：”依法成立的合同，自成立时生效”。《城市房地产管理法》第二条规定：”房地产开发是指依法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为”。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：”任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”，而委托建房合同是指建房人获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代建房屋，并向受托房地产建设企业支付酬金的协议。委托人应当享有土地使用权并承担立项等建设成本，代建人应当具有相应资质。本案中，中科华天公司作为房地产开发企业具有房地产开发经营资格，二畦村委会作为讼争集体土地所有人，系讼争建设房屋所有人，故中科华天公司、二畦村委会签订的《昌吉市佃坝乡二畦村新农村居住小区建设合同书》符合委托代建合同的构成要件，且不违反法律、行政法规的强制性规定，当属有效合同。2013年2月6日，中科华天公司与二畦村委会及案外人鼎盛鸿业公司签订《协议书》也系三方真实意思表示，当属有效协议。通过三方协商，案外人鼎盛鸿业公司将其在《昌吉市佃坝乡二畦村新农村居住小区建设合同书》中所享有的权利义务向中科华天公司进行概括性转移。
关于讼争确认函能否作为本案中科华天公司诉请依据。中科华天公司认为确认函中的数额已经中科华天公司、二畦村委会进行确认，根据中科华天公司、二畦村委会以及案外人鼎盛鸿业公司签订的三方协议中约定，对已结算的工程款和已完工工程量的核算由中科华天公司与案外人鼎盛鸿业公司自行核算。该确认函中的数额是中科华天公司与案外人鼎盛鸿业公司进行核算的结果。中科华天公司对《昌吉市佃坝乡二畦村新农村居住小区建设合同书》并未实际履行，且该合同已解除，故二畦村委会理应对中科华天公司垫付的工程款予以返还。二畦村委会则认为，案外人鼎盛鸿业公司已完工程量的工程价款和是否存在欠付工程款的情况均不清楚；中科华天公司所称的垫资是案外人鼎盛鸿业公司履行合同过程中，发生的账目往来，垫资的事实未得到四方的共同确认。二畦村委会盖章仅针对二畦村委会支付的4853200元事实予以确认，对其余事实二畦村委会无权确认，该确认函中科华天公司不能作为主张垫付款的依据。一审法院认为，中科华天公司、二畦村委会系委托代建合同法律关系，而非建设工程施工合同关系，中科华天公司、二畦村委会之间并非工程发包人及承包人的关系；其次中科华天公司、二畦村委会2013年2月6日签订的《建设合同书》未实际履行且中科华天公司于2013年5月8日收到二畦村委会发出的解除通知书，亦认可该合同已经解除；第三、中科华天公司、二畦村委会盖章的确认函，在落款处虽然第三人伊犁公司以及宿迁公司虽然均未加盖公司盖章，但是第三人伊犁公司当庭认可，其实际收到2000000元现金以及钢材款1430080元；第三人宿迁公司否认参与该工程，但从二畦村委会提交的宿迁公司出具的工程款发票，可以证实第三人宿迁公司系该工程的施工方。因此对其抗辩未参与讼争工程，一审法院不予采信。故该确认函应当是真实有效的；第四、案外人鼎盛鸿业公司出庭证实，确认函中的数额系中科华天公司与其进行算账后得出的结果。故该确认函中载明的数额符合讼争三方协议约定的内容，即中科华天公司与案外人自行进行结算的结果。因此，讼争确认函对中科华天公司、二畦村委会均具有约束力。二畦村委会抗辩称，其在确认函中盖章，仅是对自己支出款项的确认而非对中科华天公司支出款项确认的辩解理由，有悖常理且不符合三方协议约定，一审法院对该抗辩理由不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，中科华天公司作为代建人而非工程发包人对其向施工方支付的工程款，基于双方合同已经解除，中科华天公司请求二畦村委会进行返还，也符合本案的事实，对此一审法院予以支持。双方在签订确认函后，二畦村委会陆续向中科华天公司交付1500000元现金和价值1900000元房屋，其中1900000元包括中科华天公司认可收到二畦村委会已对外出售一套价值499492元房屋的房款，对该事实一审法院予以确认。根据《中华人民共和国土地管理法》第十条：”农民集体所有的土地依法属于农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理”。第六十三条”农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；”的规定，二畦村委会向中科华天公司交付价值1400508元（1900000元-499492元）的房屋所属土地性质属于昌吉市佃坝乡二畦村村民委员会集体所有，二畦村委会向中科华天公司交付集体土地上的房屋，违反上述法律规定，一审法院对上述以房折抵工程款的行为不予确认。综上，中科华天公司主张二畦村委会返还垫付工程款合计614.48万元，其中双方认可，二畦村委会已经向其支付现金150万元及499492元，剩余垫付款应为4145308元（6144800元-1500000元-499492元）。由于中科华天公司仅主张2744800元，对此一审法院应予以支持。
关于利息如何确定问题。对于应付利息的数额，一审法院认为，双方盖章确认二畦村委会应当返还垫付工程款数额为6144800元，该款二畦村委会应于双方债权债务明确后及时向中科华天公司进行返还，但二畦村委会未予支付，二畦村委会应承担逾期付款的利息损失。该确认函虽无落款时间，但双方均认可该确认函形成于2013年5月2日合同解除之后，中科华天公司亦认可于同年5月8日收到二畦村委会的解除合同通知书，故应当自2013年5月8日起计算利息数额。中科华天公司主张计算利息的利率也不违反法律规定，一审法院予以采信。判决：一、二畦村委会于本判决生效后十日内给付中科华天公司垫付款2744800元；二、二畦村委会于本判决生效后十日内支付中科华天公司逾期付款利息634954.5元；三、驳回中科华天公司其他诉讼请求。
二审中，二畦村委会提交证据4组。证据1，佃坝乡二畦村新农村建设小区施工合同书1份、结算书1份。证明在上诉人与被上诉人解除合同后，上诉人与施工单位宿迁公司签订了施工合同，在合同中对单价进行了约定。宿迁公司完工后，我们与宿迁建筑公司结算的工程款为11280080元；证据2，昌吉市二畦村项目工程款收支明细1份、收款明细1份，是由原鼎盛鸿业公司财务人员向上诉人提供的，证明上诉人向鼎盛鸿业公司支付的485万元工程款中，鼎盛鸿业公司向伊犁公司支付了2554680元，向宿迁公司支付1663460元，还剩余60万元没有支付；证据3，上诉人向宿迁公司支付工程款的票据68张（复印件），证明在2013年5月上诉人与被上诉人解除合同之后形成的，上诉人付款的依据是，在总造价的基础上面，扣除了鼎盛鸿业公司给宿迁公司支付了1663440元后，将工程款支付完毕；证据4，上诉人向伊犁公司的支付票据62张（复印件），证明上诉人向伊犁公司的工程款已经支付完毕。
被上诉人进行质证，对证据1的真实性不认可，因为没有村委会的盖章，认为这不是一份新证据，这是2012年作出的证据，这明显不是鼎盛鸿业公司提供的，这是对方自己的证据，因此证明力值得怀疑；对证据2，485万元的支付明细，我们是认可的，在一审中就认可了；对证据3，证据4的真实性不发表意见，对证据3向宿迁公司支付工程款，工程结算是上诉人和宿迁公司签订的合同，与本案没有关系。这个情况说明加盖的印章无法确认，另外都是复印件，而且这些都是在我们解除合同之后形成的，与我们没有关系。原审第三人伊犁公司质证意见，对我们伊犁公司190万元的钱，我们认可。对与我们没有关系的证据，不发表意见。
对证据1中施工合同的真实性本院予以确认，但合同相对方并非宿迁公司，本院对与本案的关联性不予认可。其余证据为上诉人单方制作或为复印件，无其他证据佐证，本院对真实性均不予确认。
本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人中科华天公司主张的2744800元垫付工程款及利息有无事实和法律依据。
一、被上诉人为证明其要求上诉人支付垫付工程款及利息的主张，提交了确认函。对于该确认函存在以下问题：
1、二审庭审中伊犁公司表示对确认函不知晓，中科华天公司从未与其对过帐，也未见过确认函。一审中宿迁公司对确认函亦不认可。确认函载明”......相关各方特此确认”。落款处为四方，即中科华天公司、二畦村委会、伊犁公司和宿迁公司。只有中科华天公司、二畦村委会盖章，伊犁公司和宿迁公司并未签字或盖章。对于第三人未签字、盖章的原因，中科华天公司不能做出合理解释。
2、确认函载明”......相关各方特此确认”,说明确认函涉及的四方当事人应当对各自的支付、接收款项的情况予以确认，但本案中实际接收工程款的第三人伊犁公司、宿迁公司均未签字盖章予以确认，因此，在第三人没有参与核算、确认的情况下，上诉人二畦村委会关于只是对自己的支付款项予以确认的主张符合常理。
3、被上诉人的证人鼎盛鸿业公司法定代表人吴某证言称:”经过算账我公司向施工单位支出6144800元，由于当时我公司与施工单位就修建二畦村委会工程进行算账，二畦村委会并未参与......我们当时算账也仅是对鼎盛公司在承建二畦村委会项目中向施工单位支出的工程款、材料款以及人工费合计6144800元......”被上诉人对吴某的证言均予以认可。证人的证言证明鼎盛鸿业公司向施工队支付工程款是6144800元，而非10998000元。
4、虽然确认函载明此款已有昌吉市华天房地产开发有限公司以现金形式支付给了鼎盛鸿业公司，对此被上诉人未能提交证据予以证明，鼎盛鸿业公司也未予认可。
5、确认函仅是对已付工程款进行了确认，并未约定由二畦村委会向中科华天支付。根据2013年2月6日三方协议第四条约定”在上述工程施工过程中，乙方（鼎盛鸿业公司）形成的所有债权债务（以乙方加盖合同章并法定代表人签字为准）以及已完工部分工程质量问题引发的法律责任均由丙方承担。”如果鼎盛鸿业公司向施工方支付了10998000元工程款的事实成立，形成了债权，中科华天公司作为债权继受者向上诉人二畦村委会主张债权，也必须按照三方协议约定的，提交由鼎盛鸿业公司加盖合同章并法定代表人签字的债权证明。
6、确认函之后，二畦村委会支付的1500000元现金及价值1900000元房屋，是其应向第三人伊犁公司支付的工程款，经伊犁公司授意将1500000元以及价值1900000元房屋直接向中科华天公司进行支付，用于冲抵伊犁公司在中科华天公司处的债务，对此，二畦村委会及伊犁公司均予以认可。故，上述款项并非是二畦村委会依据确认函向中科华天偿付的工程垫款。
二、上诉人二畦村委会与被上诉人中科华天公司2013年2月6日签订了建设合同，并未实际履行，被上诉人未尽任何合同义务，被上诉人中科华天公司依据建设合同要求上诉人二畦村委会偿付垫付工程款的主张不能成立。
三、关于吴某出具工程款确认书的问题。确认书是吴某与被上诉人中科华天公司之间形成的，并无施工方参与核算，且确认书中亦无鼎盛鸿业公司的盖章，故该工程款确认书不能作为中科华天公司向二畦村委会主张垫付工程款的依据。
综上，中科华天公司在签订三方协议及建设合同之后，并未实际履行建设施工的义务，未能提交证据证明其向鼎盛鸿业公司支付了6148400元的垫付款的证据，也未能提交三方协议约定由鼎盛鸿业公司加盖合同章并法定代表人签字确认的债权证明。因此，中科华天公司提供的现有证据不足以证明其要求二畦村委会支付工程款的事实主张，中科华天公司应当承担不利的后果，本院对其诉讼请求不予支持。一审法院仅依据工程施工款支付情况的确认函判令二畦村委会返还垫付工程款不妥，本院予以纠正。
综上所述，上诉人二畦村委会的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23民初76号民事判决；
二、驳回新疆中科华天房地产开发有限公司的诉讼请求；
一审案件本诉受理费32914元，由新疆中科华天房地产开发有限公司负担。二审案件受理费33838.04元，由新疆中科华天房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易湘虎
审 判 员 车 新
审 判 员 周亚卉
二〇一七年六月十二日
法官助理 田忠顺
书 记 员 周丽娜