江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终1936号上诉人（原审被告）：金鹰国际商贸集团（中国）有限公司金鹰国际南京购物中心，住所地南京市秦淮区汉中路89号。负责人：王恒，金鹰国际商贸集团（中国）有限公司金鹰国际南京购物中心董事长。委托诉讼代理人：李佳佳，女，金鹰国际商贸集团（中国）有限公司金鹰国际南京购物中心人事专员。被上诉人（原审原告）：侯琴，女，1982年6月13日生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：武寅，江苏圣典律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅双华，江苏圣典律师事务所实习律师。上诉人金鹰国际商贸集团（中国）有限公司金鹰国际南京购物中心（以下简称金鹰购物中心）与被上诉人侯琴经济补偿金、追索劳动报酬纠纷一案，因不服南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初9320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金鹰购物中心上诉请求：请求撤销原判，发回重审或改判驳回侯琴一审的全部诉讼请求。事实与理由：1.侯琴一审提供的证据材料显示其就诊时间为2017年6月15日，一审法院认定侯琴颈部筋膜炎、腰肌劳损急性发作的开始时间为2017年6月14日，没有事实依据。2.侯琴提供的证据材料中仅有2017年6月15日当天就诊病历、疾病诊断书和2017年6月23日的理疗费收据，病历中没有建议休息时间。上诉人不是专业医疗机构，无法确认其是否需要休息及具体休息时间。如无医疗机构就诊证明、无需要休息的医嘱，上诉人认为无需休息。一审法院认定侯琴的病假时间为2017年6月14日至6月30日不合理，且没有事实依据。3.上诉人人事专员李佳佳在侯琴缺勤期间，曾通过电话和短信形式告知侯琴请假需提供的材料和OA请假流程操作方法。侯琴于厦门期间未积极至当地就诊医院收集就诊信息，也未通过OA请假流程或单位的通讯方式提交详细的就诊材料给上诉人。一审法院认定侯琴主观上仍是在积极按照规章制度要求履行请假手续，是不合理且没有依据的。被上诉人侯琴辩称，旷工是指无正当理由不上班的情形。而被上诉人实际上患有疾病，并非无正当理由不去上班。福建省晋江市医院开具的疾病诊断书未建议具体休息时间，不是被上诉人的原因。且被上诉人回南京后，到南京鼓楼医院就诊，积极向金鹰购物中心请病假，主观上也不存在旷工的故意。一审法院的认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回金鹰购物中心的上诉请求。侯琴向一审法院提出起诉请求：1.金鹰购物中心向侯琴支付2017年6月14日至6月30日病假工资846.34元（1770元/月×21.75天/月×13天×80%）；2.金鹰购物中心向侯琴支付违法解除劳动合同赔偿金28752.56元（7188.14元/月×2个月×2）。一审法院认定事实：2015年10月8日，侯琴至金鹰购物中心从事导购工作，双方签订了期限至2018年10月31日的固定期限劳动合同。合同封面载明侯琴的户籍地位于南京市××区××村××组××号，实际居住地位于南京市××××室。2017年6月12日、13日，侯琴休假至厦门游玩。2017年6月13日下午15：45，侯琴因其颈椎、腰椎病向店长刘某请病假，刘某称次日帮其询问。2017年6月15日早，侯琴至福建省晋江市医院就诊。门诊病历记载就诊时间：2017年6月5日；诊断：腰肌劳损急性发作；建议：1.理疗、勿劳累；2.开具疾病证明。当日，该院出具疾病诊断书一份（门诊号：598392），记载内容与病历一致，但无具体休息时间建议。就诊当日，侯琴在晋江市医院预交2100元，侯琴陈述该款为理疗费，其基本每天至医院治疗，疗程于2017年6月23日结束。一审审理中，侯琴提供福建省晋江市医院收费票据照片打印件，载明时间：2017年6月23日；项目：理疗费；金额：1764元；门诊号：598392。金鹰购物中心对该票据的真实性予以认可。2017年6月16日，侯琴将上述病历及诊断证明通过微信发送给考勤员也即证人穆某，穆某微信通知侯琴其请假手续“1.不是三甲医院；2.病历时间与病假条时间不符；3.病假条时间与请假时间不符”。侯琴主要回复病历时间6月5号应为笔误，其修改后将重新发送。同日，金鹰购物中心通过人事专员李佳佳短信告知侯琴：“您2017年6月15日未上班，亦未收到您请假OA申请。依据《考勤与假期管理办法》第3.4项之规定‘员工无故不出勤视为旷工’处理。对本次考勤异常，若有特殊情况或异议的，请于今日18：00前以OA流程形式报备人力资源部；若无，视为您默认本次考勤异常”。2017年6月20日、6月22日，金鹰购物中心再次短信告知侯琴考勤异常，要求以OA流程报备人力资源部。侯琴主要回复：16号已报备考勤员，考勤员已打OA。2017年6月23日，考勤员穆某在金鹰工作流平台提交侯琴的病假申请，请假时间自2017年6月15日至2017年6月21日，该申请因请假时间与病假证明不符被退回。2017年6月24日（周六），侯琴回宁。2017年6月26日上午，侯琴至南京鼓楼医院骨科医院就诊，经诊断为颈部筋膜炎，建议休息一周。上午11：26分，侯琴将南京鼓楼医院的病历内容、疾病诊断书及挂号单通过微信发送给考勤员穆某。穆某回复次日帮其处理。2017年6月27日，侯琴将就诊日期更改为2017年6月15日的福建省晋江市医院的病历材料发送给穆某。穆某于一审中陈述其在金鹰购物中心GD品牌做柜员，同时担任自营品牌B座的考勤员，普通员工请病假一般由店长处理，如果店长不在，其会代为帮忙处理。2017年6月，侯琴将病假材料发送给其，提交人事部门后因病历上的日期与病假单日期不符被退回。6月底，侯琴又将南京鼓楼医院的病假资料发送给其，其又通过OA系统提交，人事专员告知第一次手续尚未补齐。后再联系侯琴补齐，再没有消息了。一审中，金鹰购物中心陈述其未收到第二次请假流程。一审另查明，2017年6月27日，金鹰购物中心按双方签订的劳动合同封面上载明的侯琴的实际住所地也即侯琴××个人通信地址南京市××室邮寄旷工通知书，通知侯琴，其自2017年6月14日起未至公司上班也未按要求办理请假手续，行为严重违反公司规章制度，视为旷工，要求侯琴于2017年6月30日前往公司处理。2017年6月30日，金鹰购物中心作出解除劳动关系通知书并向以上地址再次邮寄，通知侯琴因其2017年6月份旷工达3天以上，严重违反公司规章制度，依据《奖惩管理制度》D类情形第三条的规定，决定从2017年6月14日与侯琴解除劳动合同。当日，工会表示同意并签名盖章。侯琴于一审中表示未收到以上两份通知，其已不居住上述地址。另金鹰购物中心《考勤与假期管理办法》3.4.1规定，员工无故不出勤、请假未获批准、迟到/早退30分钟以上以及漏打指纹每月累计3次以上均视为旷工。3.4.4规定，员工一个月累计旷工3天（含）以上或一年累计5天（含）以上，即为严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同。4.2、6.4.1主要规定员工申请病假等需提交请假流程并附相关证明材料交人力资源部审核备案。申请病假需提供三级甲等医院就诊病历、病假证明。《奖惩管理制度》第四（一）D类情形3（4）为：月累计3天（含）以上或年累计5天（含）以上的旷工。第四（二）2（4）规定有D类情形的即为严重违反公司规章制度，予以立即解除或终止劳动合同，且无任何经济补偿/赔偿。侯琴入职时签字表示对上述规章制度已阅知。一审中，双方确认劳动者离职前12个月月平均工资为7188.14元。金鹰购物中心陈述2017年6月5日下午3-10点侯琴在单位上班。一审法院认为，依法成立的劳动合同应受法律保护。用人单位不得违反法律规定解除或终止劳动合同。本案中，金鹰购物中心以侯琴旷工严重违反公司规章制度为由解除了劳动合同。因此认定公司是否属于违法解除的关键在于认定侯琴是否构成旷工。根据金鹰购物中心的《考勤与假期管理办法》规定，员工无故不出勤、请假未获得批准均视为旷工，旷工3天以上的即为严重违反单位规章制度。本案中，根据侯琴提供的福建省晋江市医院、南京鼓楼医院的就诊材料以及侯琴与店长、考勤员的微信记录可得知2017年6月14日至6月30日期间，侯琴颈部筋膜炎、腰肌劳损急性发作，导致其无法上班，该情形不属于无故缺勤。但据已查明事实，考勤员穆某提交的侯琴的病假申请未通过金鹰购物中心审批。据穆某反馈，主要理由为：1.不是三甲医院；2.病历时间与病假条时间不符；3.病假条时间与请假时间不符。一审法院认为，侯琴在外出游玩期间突发疾病，在当地医院就诊，对当地医院等级不甚了解，符合常情；结合侯琴提交的福建省晋江市医院的缴费凭证可以确定就诊时间为2017年6月15日，而金鹰购物中心在一审中也陈述2017年6月5日侯琴尚在单位上班，就此可以确定病历上载明的就诊时间2017年6月5日应为笔误；关于病假上未载明病休时间的问题，一审法院认为该疾病诊断证明书为有资质的医院出具，侯琴作为病人无法控制具体书写内容，金鹰购物中心完全可以通过了解侯琴的具体治疗措施及期限来确定其病假时间。结合侯琴提交的2017年6月23日理疗费收据，可以确定2017年6月14日至2017年6月23日期间侯琴因病无法提供劳动并在晋江市医院治疗，该情形不属劳动者主观故意而不能为用人单位提供劳动。2017年6月24日，侯琴回宁后恰逢周末，其在次周周一（2017年6月26日）即至南京鼓楼医院再次就诊，并于当日上午即将南京鼓楼医院病历、疾病诊断证明书等发送给考勤员以完善请假手续。综上，侯琴主观上仍是在积极按照金鹰购物中心的规章制度要求履行请假手续，但因双方在沟通上存在一定不便与障碍导致其病假审批未能通过，侯琴不存在主观故意。故侯琴的行为不属于旷工，金鹰购物中心以其旷工严重违反规章制度为由，解除劳动合同，于法不符，应当承担相应法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，用人单位违法解除劳动合同应当按照经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金。侯琴2015年10月8日入职，2017年6月30日金鹰购物中心决定解除劳动合同，侯琴主张支付其赔偿金28752.56元（7188.14元/月×2个月×2），不违反法律规定，予以支持。关于侯琴主张的病假工资。劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。国家另有规定的，从其规定。侯琴现按照南京市当时最低工资的80%主张其2017年6月14日至6月30日期间的病假工资846.34元（1770元÷21.75×13×80%），不违反上述规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《江苏省工资支付条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决:一、金鹰购物中心于判决生效之日起10日内支付侯琴病假工资846.34元；二、金鹰购物中心于判决生效之日起10日内支付侯琴赔偿金28752.56元。本院二审期间，金鹰购物中心提交2017年6月23日、27日的电话录音，证明其人事专员李佳佳电话告知了侯琴OA操作流程和账号密码，也告知了侯琴请假时间无法确认，需要提供住院或理疗当日的材料。侯琴质证认为，对该份证据的真实性没有异议，通话中李佳佳只告诉了侯琴OA系统账号，没有告知密码。李佳佳说没有收到侯琴的OA请假流程，又说侯琴的请假材料存在瑕疵，明显相互矛盾。李佳佳还陈述无论谁发起OA流程都可以，说明不是必须由侯琴在OA系统提出申请，通过考勤员发起OA流程也是可以的，不违反公司规章制度的规定。另外，李佳佳还提及病假手续不全也可以请事假，说明即便侯琴的病假手续不全，也不应认定为旷工。侯琴未提交新的证据。二审中，当事人对一审法院查明的事实均不持异议，本院依法予以确认。另查明，《晋江市医院疾病证明书管理制度》（以下简称管理制度）第5条规定，病假证明应严格掌握，医师只有建议权（但不建议具体时间）。二审中，侯琴对金鹰购物中心提交的《考勤与假期管理办法》、《奖惩管理制度》的合法性不持异议。金鹰购物中心陈述，其认可福建省晋江市医院出具的相关材料，不再主张侯琴需提交三级甲等医院的就诊病历或病假证明。以上事实，有劳动合同、福建省晋江市医院的病历、疾病诊断书及收费票据照片、南京鼓楼医院病历、疾病诊断书及挂号单、微信聊天记录、手机短信截屏、OA系统截屏、旷工通知书、解除劳动关系通知书、邮寄单、《考勤与假期管理办法》、《奖惩管理制度》、晋江市医院管理制度照片、证人穆某证言及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：侯琴于2017年6月14日至6月30日期间是否存在旷工的情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，金鹰购物中心以侯琴存在严重违反规章制度的行为为由，与其解除劳动合同，应当承担相应的举证责任。现双方对2017年6月14日至6月30日期间侯琴未上班的事实以及公司规章制度的合法性，不持异议。关键争议在于，侯琴2017年6月14日至6月30日期间未上班的行为是否构成旷工，并因此严重违反了规章制度。侯琴在本案一审中提交了2017年6月15日福建省晋江市医院出具的疾病诊断书、当日刷卡POS单、6月23日的福建省晋江市医院收费票据照片、6月26日南京鼓楼医院出具的疾病诊断书，能够证明其2017年6月15日至30日存在因病休息的情形，且在法律规定的医疗期内。金鹰购物中心虽认可上述证据的真实性，但主张侯琴未按照规定程序提交请假流程以及福建省晋江市医院出具的疾病诊断书未注明建议休息天数，故不认可侯琴的病假申请。本院认为，侯琴已于2017年6月13日向其店长刘某请假，2017年6月16日又通过微信向考勤员穆某发送福建省晋江市医院的病历及疾病诊断书进行请假，6月27日再次向穆某发送南京鼓楼医院的病历、疾病诊断书及挂号单；证人穆某亦陈述“病假一般由店长处理，如果店长不在其会代为帮忙处理”；金鹰购物中心于本案二审中提交的录音，可以证明其人事专员也认可店长或者考勤员可以代侯琴在OA中发起请假流程，故侯琴向店长刘某以及考勤员穆某申请病假，应当视为已履行了向金鹰购物中心请假的手续。而侯琴提交的《晋江市医院疾病证明书管理制度》能够证明该医院的疾病诊断书一般不建议具体休息天数，并非侯琴的原因。综上，侯琴提交的证据足以证明其于2017年6月14日至6月30日期间处于病假期间，且其已履行了请假手续，不应认定为旷工。金鹰购物中心应当补发侯琴2017年6月14日至6月30日期间的病假工资846.34元。金鹰购物中心以侯琴存在旷工情形，严重违反规章制度为由与其解除劳动合同，缺乏事实依据，依法应当向侯琴支付违法解除劳动合同赔偿金28752.56元。综上，金鹰购物中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人金鹰购物中心负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 吴晓静审判员 吴 勇二〇一八年四月四日书记员 尹 琪