新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终3741号
上诉人（原审原告）：常继全,男，1970年11月8日出生，住乌鲁木齐市新市区。
委托诉讼代理人：芦军，新疆联恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆绿源房地产开发有限公司，住所地乌鲁木齐市米东区。
法定代表人：仇高君，该公司总经理。
委托诉讼代理人：文永明，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆拓达建筑安装有限公司，住所地乌鲁木齐市水磨沟区。
法定代表人：张文学，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭丽君，女，1967年7月26日出生，，汉族，住乌鲁木齐市天山区。
上诉人常继全与被上诉人新疆绿源房地产开发有限公司（以下简称绿源房地产公司）、新疆拓达建筑安装有限公司（以下简称拓达建筑公司）合同纠纷一案，本院于2017年10月26日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人常继全及其委托诉讼代理人芦军、被上诉人绿源房地产公司的委托诉讼代理人文永明、被上诉人拓达建筑公司的委托诉讼代理人郭丽君到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人常继全向本院提出上诉请求称：1、请求判令撤销一审判决，改判支持我的一审全部诉讼请求；2、二审案件受理费由被上诉人承担。事实理由：对于我们三方达成以房抵款的事实我方是有充分证据的，并且我方已履行付款义务。拓达建筑公司对此也是认可的。拓达公司已向绿源房地产公司出具了工程款发票，我方按抵款的差额向绿源房地产公司给付了房款，绿源房地产公司应向我方交付房屋。一审认定事实错误。故我方提起上诉。
被上诉人绿源房地产公司答辩称，上诉人与我方未形成房屋买卖合同关系，也未形成以房抵债法律关系。即使达成以物抵债，也未实际履行，以房抵债协议是实践性合同，只有履行了才具有法律效力。我方并未交付房屋，故上诉人无权要求交付房屋。并且，该房屋已出卖给第三方，事实上也已不能履行。上诉人的上诉不能成立。
被上诉人拓达公司答辩称，上诉人所述属实，我方同意上诉人的上诉请求。我们三方达成了以房抵债协议，我方也给绿源公司出具了工程款发票，绿源公司一审中也提供了房屋认筹单。绿源公司应向上诉人交付房屋。
上诉人常继全向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令绿源房地产公司、拓达建筑公司交付一龙半岛B11-1-301号房屋；2、本案诉讼费及邮寄送达费由绿源房地产公司、拓达建筑公司承担。
一审审理查明：2011年10月21日，拓达建筑公司一龙半岛项目的陈邦胜出具一份证明，该证明的内容为拓达建筑公司施工的A7号、A8号、A9号、A10号楼使用天运来塑业公司的挤塑板共计货款775677元。拓达建筑公司一龙半岛项目的汪勇出具一份证明，该证明的内容为今有一龙半岛A11-A14号楼用天运来塑业公司挤塑板743.714立方米，每立方米780元，共计人民币580174.92元。
2012年12月1日，常继全与绿源房地产公司签订“一龙半岛项目”认筹单。该认筹单载明：一、房号B11-1-301，暂定面积161.07平方米，原单价9682元/平方米，现单价8440.3元/平方米，原总价1559479.74元，现总价1359479.74元；二、认筹登记人未按规定时间交足认筹金，视作认筹登记人放弃选房登记权，原认筹登记房源开发企业有权另行处理；三、在开发企业取得预售许可证并通知购房人签订《商品房预售合同》后三十日内，认筹登记人须签订《商品房预售合同》，并交纳相应购房款，否则开发企业视作认筹登记人自动放弃选房登记权，并有权将此套房源另行处理，已交纳认筹金额无息退还给购房登记人；四、签订《商品房预售合同》时，认筹登记人所交认筹金自动转为购房款；五、认筹登记人未经开发企业同意，不得擅自将登记房源转让他人；六、认筹人足额交纳认筹金之日起至约定的签订《商品房预售合同》期间，认筹人不违反认筹单中约定，开发企业不得对认筹单中的价格进行调整，亦不得将此房源作其他处理。当日，绿源房地产公司向常继全出具交纳房款3879.74元的收据一张。
2015年11月19日，拓达建筑公司出具一份函件，该函件所反映的主要内容为拓达建筑公司在施工中由天运来塑业公司供应材料，该材料款1355600元未支付，拓达建筑公司同意以工程款1355600元抵做天运来塑业公司常继全购绿源房地产公司B11－1－301号房屋的房款。
2016年12月28日，绿源房地产公司向常继全发了一份清房通知单，该通知单所载明的内容为：常继全于2012年12月1日认筹绿源房地产公司开发的一龙半岛项目B11-1-301号房,并签订《一龙半鸟项目认筹协议》，按照协议约定，常继全应于2012年12月14日前到绿源房地产公司办理购房手续相关事宜，常继全已逾期1460天未来办理购房手续，构成严重违约，现绿源房地产公司依据双方签订的《一龙半岛项目认筹协议》规定，将对常继全所购买的房B11-1-301号房做出清房另售处理，房源清退日期为2016年12月28日。
一审法院认为:常继全提供一份一龙半岛认筹单，该认筹单上虽然只有常继全的签名并未加盖绿源房地产公司的印章，但结合绿源房地产公司所发的清房通知单可以看出常继全认筹绿源房地产公司一龙半岛项目的房屋的事实，故一审法院对常继全提供的该一龙半岛认筹单的真实性予以确认。
常继全主张与拓达建筑公司、绿源房地产公司三方之间达成了一致的抵款协议，虽然常继全提供了证明、金额为3879.74元的收据、拓达建筑公司的函、2012年11月25日的资金审批单复印件以及经过公证的证言，上述证据确实可以反映出拓达建筑公司欠天运来塑业公司货款的事实和拓达建筑公司愿意用工程款1355600元抵作天运来塑业公司的常继全购买绿源房地产公司B11－1－301号房屋的房款以及绿源房地产公司也存在一个抵款意向的事实，但绿源房地产公司实际上并没有向常继全开具收到房款1355600元的收据或者向常继全出具其他同意用其欠拓达建筑公司的工程款抵顶常继全购买B11－1－301号房屋的房款的证据材料，因此，以本案目前的证据尚不足以认定天运来塑业公司、拓达建筑公司、绿源房地产公司之间针对B11－1－301号房屋的房款问题已经达成了一致的抵款协议，故对常继全所主张的该项事实一审法院不予采信。
常继全虽然与绿源房地产公司之间存在认筹协议，但常继全与绿源房地产公司之间并未签订商品房买卖合同，该认筹协议仅具有预约合同的性质，并不能以该认筹协议就认定常继全与绿源房地产公司之间存在房屋买卖合同关系。鉴于常继全、天运来塑业公司与拓达建筑公司、绿源房地产公司之间并未签订相应的抵款协议，而且绿源房地产公司认为其与拓达建筑公司之间的工程款尚未结算，具体是否存在工程款债务以及工程款债务的数额尚不明确，且绿源房地产公司至今并未向常继全出具收到购房款1355600元的收据，在此情形下，常继全直接要求绿源房地产公司交付一龙半岛B11-1-301号房屋的请求依据明显不足，故对常继全的该项诉讼请求一审法院不予支持。至于天运来塑业公司与拓达建筑公司之间的货款纠纷问题则可以另案予以处理。另外，一龙半岛的B11－1－301号房屋并非拓达建筑公司开发，常继全要求拓达建筑公司交付也没有法律依据，对常继全的该项诉讼请求一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回常继全的诉讼请求。
二审中，被上诉人绿源公司提供了销售合同和抵押预告登记证一份，证明涉案房屋出卖给了第三人的事实。上诉人常继全对该证据不予认可，认为不属于新证据，应在一审中提交。被上诉人拓达建筑公司对该证据的真实性无异议，但认为系绿源公司恶意所为。对该组证据的真实性本院予以确认。
本院认为：本案上诉人常继全依据其与被上诉人绿源公司、拓达建筑公司达成的以房抵债协议主张绿源公司、拓达建筑公司向其交付涉案房屋。而事实上涉案房屋已被绿源公司于2017年3月出卖给了第三人黄如新并已登记在黄如新名下，黄如新又于2017年11月将涉案房屋进行抵押并办理了抵押登记。故涉案房屋实际已无法交付。合同法第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但又下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。本案事实即符合第一项情形，即法律上或事实上不能履行。故上诉人常继全的上诉请求事实上不能履行，不能得到法律的支持。不论上诉人常继全的主张所依据的以房抵债的事实是否成立，其主张的履行事项均不能成立。
综上所述，上诉人常继全的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一条第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17035.32元（上诉人常继全已预交），由上诉人常继全负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎 剑
审判员 王 宏
审判员 黄淑梅
二〇一八年一月十六日
书记员 焦 玉