山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋08刑终267号
抗诉机关垣曲县人民检察院。
被害人童某某，又名童某某A，男，1972年9月18日出生于山西省垣曲县英言乡，汉族，农民，小学文化，住山西省垣曲县。
被害人马某某，男，1975年1月20日出生于河南省伊川县吕店乡袁庄村，汉族，农民，初中文化，住垣曲县新城镇。
被害人庞某某，又名庞某某A，男，1966年11月11日出生于垣曲县新城镇东峰山村，汉族，农民，初中文化，住垣曲县新城镇。
被害人段某某，男，1975年7月1日出生于垣曲县新城镇东峰山村，汉族，农民，初中文化，住垣曲县新城镇。
上诉人（原审被告人）刘广财，曾用名刘广才，绰号臭臭，男，1965年12月15日出生于山西省临猗县，汉族，初中文化，农民，住临猗县。2014年7月17日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月18日被依法逮捕。现羁押于垣曲县看守所。
原审被告人原某某，男，1980年11月24日出生于山西省河津市，汉族，初中文化，农民，住河津市。2014年9月3日因涉嫌犯诈骗罪被垣曲县公安局刑事拘留，同年9月23日被取保候审。2015年1月13日被本院取保候审，2015年4月28日被依法逮捕，2015年6月23日被取保候审。
垣曲县人民法院审理垣曲县人民检察院院指控被告人刘广财、原某某犯诈骗罪一案，于2015年6月23日作出（2015）垣刑初字第17号刑事判决。判后，垣曲县人民检察院提出抗诉，被告人刘广财、原某某提出上诉。本院于2015年11月6日作出（2015）运中刑二抗字第19号刑事裁定，撤销原判，发回重审。垣曲县人民法院重新审理后，于2016年5月23日作出（2015）垣刑重字第127号刑事判决。垣曲县人民检察院提出抗诉，被告人刘广财提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判查明：一、2007年6月份，被告人刘广财对做矿粉生意的被害人庞某某A称，其是中条山有色金属集团公司经理刘某某的弟弟，并说自己在运城市解州有一个选矿厂，手里有铜粉，让庞某某A去他的选厂看看。被害人庞某某A便与生意合伙人段某某一起到运城市解州，被刘广财约到一家选矿厂见了面，刘广财称其已将该选厂买下，缺少资金拉矿石，让庞某某A垫资15万元，一个星期就可以在他的选厂拉矿粉了。刘广财在取得庞某某A和段某某的信任后，段某某于2007年6月6日给刘广财转款15万元。之后，刘广财一直未兑现交付矿粉的承诺，段某某到解州选厂核实时，发现该选厂所有人根本不是刘广财，而且选厂里也没有矿粉。庞某某A、段某某发现被骗后多次向刘广财索要垫付款，截止案发前，刘广财归还段某某5万元。
认定该起事实，有公诉方当庭出示并经质证的证据：
1、受案登记表，主要内容是：2014年7月17日15时，垣曲县新城镇居民段某某到垣曲县公安局刑警大队报案称，其于2007年被刘广财诈骗10万元。
2、被害人段某某的陈述，主要内容是：2007年6月份的一天，我的生意合伙人庞某某A接到一个电话，对方自称刘广财，是中条山有色金属公司经理刘某某的弟弟，他说在运城市解州经营一家选矿厂，手里有铜粉，让我们去他的选厂看看。我就和庞某某A一起到了运城解州，和刘广财在一家选厂见了面。见面后，刘广财说他的选厂刚买下，缺少资金拉矿石，让我们先垫资15万元，一个星期后就可以在他的厂子拉铜粉了。达成协议后，就给他转账15万元。大约是6月11号，有个人给我联系让我找辆车到运城拉铜粉，到运城后有人带我到了解州刘广财带我去过的那个选厂，大概装了7吨左右，将该铜粉送往了侯马冶炼厂。刘广财后来也去了侯马与庞某某A见了面。刘广财说他手头没钱，让我们先把这一车铜粉钱给他，先前转的15万元再另外给我们铜粉。这车铜粉当时商量是按照侯马冶炼厂化验结果结账，算下来总共是76733元，6月23日刘广财到垣曲我们的厂子把钱拿走的。过了十多天，刘广财再没给我们送铜粉，我就去这个选矿厂看，当时厂里并没有选出铜粉，我问了下选厂的人，这个选厂的负责人说这个选厂就不是刘广财的。我感觉可能被骗了，就打电话联系刘广财，他说是矿山手续不全，拉不下来矿石，让我再等等。几个月后，我再找到他时，他先付了我5万元，并说如果再拉不下铜粉，再还我10万元。再后来就联系不上了。
3、被害人庞某某A的陈述，主要内容和证人段某某证言基本一致。
4、证人杨某某的证明材料，主要内容：我哥哥杨乃武和赵文虎在运城解州合伙经营一个选厂，名字叫运城市解州福利建材化工厂，地址就在解州关帝庙一直往车盘乡走的路边。大约在2007年，我朋友给我介绍过一个叫刘广财的人，当时刘广财说他是中条山有色金属公司经理刘某某的弟弟，所以我对他有印象。他想在解州开矿，但没有干成，后来还想买我哥选厂的矿粉，因价格问题没有谈成。这个选厂，我哥他们从2006年至今从来没有对外出售和对外租赁过。大约在2007年左右，刘广财到我哥的选厂加工过两次铜矿石，并且还领着几个人到选厂看过，说是要买矿粉。后来还有一个人拿着刘广财打的借条到我哥厂子里问厂长是不是刘广财，我哥说：“我就是厂长，这个厂子跟刘广财没任何关系”。
5、段某某提供的矿粉往来账目，主要内容：2007年6月6日“庞某某A预付运城矿粉款15万元”；2007年6月11日，庞某某A结算运城矿粉76733元。
6、入场原料检斤小票、化验单小票，证实刘广财给段某某、庞某某A拉的矿粉的重量及品位等情况。
7、被告人刘广财的供述：大约2008年，我通过河津铝厂的胡某某知道庞某某A是收购铜粉的，胡某某帮我联系的庞某某A，我见到庞某某A后，庞某某A问我有多少铜粉，我说有十几吨吧，他又问我需要多少钱，我说需要15万，他就给我的农行卡上转了15万元，我给庞某某A打了个条，庞某某A问我铜粉什么时候能发，我说一个礼拜以后。一个礼拜后，我往侯马铜厂发了一车有十几吨铜粉，转到庞某某A名下，价值八九万元钱，庞某某A把送铜粉的八九万元钱返到我的账上了。后来因矿山整顿，我就不能给庞某某A供铜粉，就给庞某某A返回一部分钱，还欠他10万元至今没还。
二、2011年5月份，被告人刘广财在垣曲县认识被害人童某某后，对童某某称其是中条山有色金属集团公司经理刘某某的弟弟，在公司有什么生意可以帮忙。之后，刘广财与童某某经常来往。2011年8月份的一天，被害人马某某和刘某某A二人到童某某家里去取存放的淘沙金工具时，和童某某谈起想从胡家峪矿购买分机砂，童某某便对二人介绍了正在其家闲坐的刘广财，说刘广财是有色公司总经理刘某某的弟弟，能够帮忙办此事，刘广财当即表示可以帮忙。之后刘广财谎称事情已经办妥，需要向胡家峪矿交纳订金为由向马某某索要现金3万元，但却一直未将分机砂机器购置回来。
认定该起事实，有公诉方当庭出示并经质证的证据：
1、受案登记表，主要内容是：2014年2月20日，垣曲县新城镇居民马某某到垣曲县公安局刑警大队报称，2011年8月份，马某某经童某某介绍刘广财给我们联系购买胡家峪矿分机砂时被骗3万元。
2、被害人马某某的陈述，主要内容是：2011年8月份的一天上午11点多，具体时间记不清了，我和我朋友刘某某A一起到东峰山东井沟村童某某A（童某某）家拿干活时用的工具。当时刘广财也在童某某A家闲坐。我们在和童某某A闲聊时，谈到胡家峪有四个分机砂要卖，一共是33000元，价格说不下来，我想便宜买分机砂的事情。童某某A避开刘广财悄悄对我说：“这是我朋友叫刘广财，他哥哥刘某某是公司的总经理，让他帮你们疏通一下关系，说不定能便宜点。”我就托童某某A给刘广财说说看是否能帮上忙。第二天早上9点多种，童某某A给我打电话说：“你的事情已经办好了，他已经给胡家峪打过招呼了，你现在就准备30000元给刘广财，刘广财去胡家峪把钱交了就可以了”。我一想能便宜3000元也行，就答应了童某某A，童某某A和刘广财一起开着车在垣曲县七一路滨河市场门口把钱拿走了。我把钱直接交给刘广财手里，刘广财当时给我说：“我已经给矿里说好了，你把钱给我，我现在去交给矿里，一两天后你就可以去矿里拉分机砂了。”可是过了一两天，刘广财一直没有和我联系。我就打电话联系童某某A问他是怎么回事？童某某A联系了刘广财后给我回话说：“刘广财说他把钱已经给矿里了，矿长把字签了，等过了2012年1月的阳历年矿里检修的时候就让拉了。到时候你直接给刘广财打电话就可以了。”之后，我就等过了2012年1月的阳历年。期间，我也一直给刘广财打电话联系，刘广财一直说没问题。可是等过了阳历年，我给刘广财打电话，刘广财就不接了，过了2012年春节以后，我让我朋友刘某某A给刘广财打电话，刘广财才接了电话，说事情办不成了，把钱退给我。之后，我和刘某某A就一直给刘广财要钱，刘广财就不接电话。直到2012年5月份，刘广财的电话就打不通了。我就找童某某A和他一起到刘广财家找刘广财也没找到。童某某A说刘广财也骗了他好多钱。直到2013年的时候，童某某A给了我一个刘广财的电话号码，我打通后，刘广财说过段时间给我钱，说完就马上挂了电话，以后我再打就不接了，直到现在我也找不到刘广财。
3、证人刘某某A的询问笔录与被害人马某某的陈述内容基本一致。
4、证人童某某的证言，主要内容是：我和刘广财是2011年5月份通过我的朋友闫盛容认识的。我和刘广财认识以后，刘广财就经常联系我，当时刘广财对我说他哥哥是中条山公司经理，名字叫刘某某，在公司有什么挣钱的生意可以和他联系，他可以帮忙发财。我就相信了他，所以和他来往的比较多。大概是到了2011年8月份的一天，具体的时间我记不清了，我和刘广财在我家闲坐，马某某和刘某某A两人一起来我家拉干活的工具，闲聊中，马某某对我说现在胡家峪矿有四个分机砂要卖，得33000元，价格有点高，而且要的人很多，不一定能买到。我就对马某某和刘某某A说：“我这个朋友刘广财就可以帮忙，他哥是公司经理刘某某，让他哥帮忙联系一下就可以。”当时刘广财就对我说：“这是个小事情，你不用管了，等我电话就可以了。”完后，马某某和刘某某A两人就走了，到了第三天早上的时候，刘广财就对我说他已经给胡家峪矿的翟矿长打好招呼了，翟矿长和他哥刘某某是同学，也是他们临猗人，让马某某往矿里交30000元，到了8月15日左右就可以拉分机砂了，并说让马某某准备钱，他现在就来取钱。我相信了刘广财，就给马某某打电话说事情办成了，并让他准备钱。之后，刘广财就开车接上我，我们一起去找马某某拿钱。我们到了滨河市场门口和马某某见了面，马某某就把30000元钱现金交给了刘广财手里，刘广财拿上钱后对马某某说：“你不用管了，我现在就去矿里交钱，等到8月15日左右你就可以拉分机砂了。”说完我们就走了。刘广财拿上钱说去矿里交钱，不让我跟，就把我送回家了。等过了8月15日，马某某给我打电话让我问问刘广财事情怎么样了，我就联系刘广财，刘广财对我说矿里的机器现在不检修，分机砂没法拉，等过了2012年阳历年就能拉了。等过了阳历年，我和马某某就一直联系刘广财，刘广财就老不接电话。直到过了5月1日，刘广财的电话停机了，再也联系不上了。直到2013年的时候，我从朋友那里打听到了刘广财的电话，我和马某某给他打电话要钱，开始刘广财说过段时间就给，可后来刘广财就不接电话了，直到现在也找不到。
5、刘某某的证明材料，主要内容是:我母亲的表姐家的孩子中有一个叫刘广财的，但我与此人不认识，也没见过面，也没联系过。
6、胡家峪矿业公司出示的证明，主要内容是：胡家峪矿业公司出售选矿厂分机砂时，由外购矿管理科起草招标通告，在全矿范围内张贴，然后由矿业公司领导及相关单位公开招标，2011年公开出售选矿厂分机砂时，刘广财未参加投标，且未向矿业公司交纳任何数目的押金或购置款。
7、王某某的证明材料，主要内容是：我任中条山集团胡家峪矿业有限公司党委副书记、纪委书记、工会主席职务；2011年在矿业公司担任副经理职务，在任职期间，我从来没有接触过叫刘广财的人，也不认识此人，此人也没找我办过任何事情。
8、证人昝某某的询问笔录，主要内容是：我2011年至今任中条山集团胡家峪矿业公司经理，我不认识刘广财，也没听说过此人，刘广财也没给我打过电话，我们出的分机砂是化验后，根据化验结果公开出售的。
9、证人王某某A的询问笔录，主要内容是：2011年左右，大约是秋天，我一个远房姨妹王某某B带着刘广财和我见过一面，当时介绍说刘广财是中条山有色金属公司经理刘某某的弟弟，王某某B给我介绍，说刘广财要买胡家峪矿上的含金物料，也就是分机砂，当时矿上没有分机砂，这个事情就没有办，就不存在往矿里交钱的说法。正常办这个事情也是要通过竞标的，也不存在提前交保证金或是预付款的说法，我和刘广财、王某某B、还有一个我不认识在一起吃过一次饭，饭后是我结的帐，吃过饭的几天后，王某某B自己去我家给我送过两条烟和一箱露露饮料，我也不知道是不是刘广财让送的，当时王某某B在我家也没说什么事，王某某B是我远房亲戚，她去我家的时候一般都带东西，所以我没在意。
10、证人王某某B的询问笔录，主要内容是：大约三四年前的一天，刘广财通过我的朋友籍汉华给我打电话，说他是中条山有色金属集团公司总经理刘某某的表弟，让我帮他问一下能否买到胡家峪矿球磨机下的废料，我答应给他问问。之后，我给我表哥王某某A打了个电话，问球磨机废料怎么卖，我表哥说没有多少，即使有公家也要招标，我就把这个情况告诉了刘广财。过了多少天记不清了，刘广财给我打电话说让我陪他去趟胡家峪矿，再见一下我表哥王某某A，刘广财和一个开白色的轿车的人来接我，然后我们一起到了胡家峪矿，见到我表哥后跟我表哥介绍刘广财，说他是中条山有色金属公司总经理刘某某的表弟，想购买矿上的球磨机废料。我表哥告诉他购买球磨机废料要招标，说话间就到中午了，我表哥安排我们在胡家峪矿上的饭馆吃饭，吃完饭是我表哥付的钱，大约有三四百元钱。没过几天，开白车的那个人来找我，刘广财是否在车内我没看清，那人给我说不行的话给领导送点东西，我说要招标的，送了也没用。那人说给我两千元钱跑腿钱，我没要，然后给了我两条烟，用黑袋子包着，什么烟我也没看。在这个事情之前，我从外地回来，给我表哥买了两条中华烟、一箱露露饮料、和一些营养品。
11、证人原某某的证言：2011年的哪一天我记不清了，在垣曲县什么地方我也不清楚了，童某某和他的朋友提出买球磨机分机砂，刘广财答应能办。我听刘广财说这个事给他哥哥刘某某打过电话了，说他哥刘某某让他到矿里找个领导办这事，刘广财具体找谁、怎么办这事的我都不知道，刘广财每次打电话都不在我跟前打，我知道的事情都是他对我说的。我听童某某说刘广财跟他的朋友要了30000元钱，这30000元钱是干什么用的我也不知道。有一天刘广财打电话把我叫到他家，对我说分机砂这事要送礼，说他没时间，让我开车到垣曲县找童某某，让童某某联系他朋友拿钱送礼，刘广财也没给我钱。我到垣曲县后，童某某的朋友拿了10000元钱，我们一起买的中华烟和茅台酒，礼品大概在三份以上，王某某B带着我去了两个地方，礼品没有送完，剩下的东西王某某B带走了，买礼品剩余的钱我也不知道怎么处理了。后来，马某某一直要钱，还是我把这10000元退还给马某某了。
12、被告人刘广财的供述，主要内容是：我通过童某某认识马某某，大约是2011年7、8月份，童某某问我是否能从胡家峪购买金砂，我说我联系好了给他回话，我通过朋友联系到王某某B，让王某某B帮忙，王某某B和她在胡家峪矿上当书记的表哥联系了一下买砂金的事，王某某B联系后让我到胡家峪矿上见他表哥王书记。我就给童某某打电话说买砂金的事联系好了，童某某就给刘某某A和马某某说了，让刘某某A和马某某给我拿30000元活动经费，刘某某A给了童某某30000元，童某某把30000元给了我，然后童某某说要用3000元钱，我就给了他3000元，其余钱我请矿上几个负责人吃饭花了2000元，然后又让原某某买了五六份中华烟和茅台酒送给吃饭的几个领导，我又给了王某某B不是3000元就是5000元，剩余的钱我花了。
三、（一）2011年10月份，被告人刘广财对童某某称，陕西省白河县麻虎沟铅锌矿的矿石品位高、矿带宽，并称要与童某某合伙以50万元取得该矿的一个矿点，刘广财自己出资20万元，童某某出资30万元，如不能正常施工和矿石品位不高的话，矿主将退还出资款。刘广财取得童某某信任后，便坐着原某某驾驶的汽车，于2011年10月25日来到垣曲县将童某某接上行驶至陕西省西安市，童某某从银行取出30万元交给刘广财，刘广财在自己未出资的情况下将该30万元交给麻虎沟铅锌矿矿主余某A的公司。之后，余某A的公司在探矿时发现矿石品味过低，就停工了。余某A的公司于2012年2月15日，将该30万元及5万元利息退还给刘广财，刘广财向童某某隐瞒了余某A公司退款的事情，将该款占为己有拒不退还。之后，徐某某曾替刘广财退还童某某1万元。
（二）2012年1月份，被告人刘广财给童某某打电话谎称，其朋友在河北省灵寿县小南沟开金矿，矿石品位高，并有现成的矿石1000余吨；因一股东有意转让40%的股份，可以50万元低价接手，并向童某某提出自己和原某某出资20万元，由童某某出资30万元合伙经营。童某某以陕西省白河县的铅锌矿的投资还未结果为由予以拒绝，刘广财谎称白河县的铅锌矿正在出矿石，各种开支需大笔资金，等河北灵寿县小南沟矿石卖出后，挣的钱可投放在白河县的铅锌矿上。刘广财并向童某某的妻子杨某某A打电话做思想工作，在取得童某某、杨某某A的信任后，杨某某A往刘广财提供的账号上转款30万元。2012年1月5日，被告人刘广财、原某某二人以乙方身份与甲方小南沟金矿股东付某某等人签订了股份转让协议书，刘广财付给甲方付某某等人30万元股权转让款，后由原某某在小南沟金矿负责经营。在经营期间，原某某对童某某谎称该矿出矿石了，没有往选厂拉矿石的费用，提出由童某某出资20万元，将矿石拉到童某某指定的选厂选矿由童某某看管，等矿石出售后偿还童某某的投资款。在取得童某某的信任后，童某某陆续付给原某某20万元，原某某私自将该矿石出卖取得价款51万余元，先后共付给童某某6.1万元。
另查明，在本院审理期间被告人原某某退赔被害人童某某8万元，并取得被害人童某某的谅解。
针对该起事实，有公诉方当庭出示并经质证的证据：
1、垣曲县公安局刑警大队受案登记表，主要内容是：2014年7月17日刑警大队接到新城镇居民童某某报案，称其于2011年7月至2012年3月先后三次被刘广财以合伙开矿为名诈骗80万元。
2、被害人童某某的陈述，主要内容是：2010年9月我在贵州罗甸打工时和刘广财见过面，之后没有任何关系。2011年7月一天，我接到一个电话，对方说他是刘广财，我说不认识，他说我们在贵州见过面，说他是中条山有色金属公司经理刘某某的弟弟，又问我从贵州回来了吗，如果回来的话看看垣曲有没有什么生意，他能给我帮忙共同挣点钱。因为我不认识他就没理会，但这之后的两个月里刘广财就经常给我打电话，有时还和原某某一起开车到我家里找我，说是到垣曲给别人办事情。同年10月23日下午，刘广财给我打电话说他朋友在陕西省白河县打出来一个铅锌矿，矿石18个品位，矿带4米到5米宽，还说他朋友讲义气，别人一个洞口交300万风险金，咱给他50万就行了，还让我给原某某打电话核实此事，原某某说确实有这回事。第二天刘广财又给我打电话，他说他没那么多钱，让我出30万，他自己出20万俩人合伙干。他说他已经和朋友说好了，到25日以前必须把钱交了，不然别人就把洞口占了，并说自己已经把工人找好了，工人已经上山了，经营所得他跟矿上三七开，我俩对半开，交钱后若一周内不能正常施工或没有此品位矿上就把我30万退还，我经不住他多次劝说就答应了。10月25日早上，刘广财和原某某开着车来垣曲接我，我带着30万元和他们一起到西安一个单元楼内，刘广财把30万元交给一个叫余某的女子，余某给刘广财打了收条。交钱后，我多次要求上山看看，刘广财说工人在出矿，路没修好，他什么都安排好了，要我不要管。我见不到矿和矿石，就一直找刘广财问，他总以修路架桥等理由推辞我。2012年1月2日，刘广财给我打电话，说陕西的铅锌好得很，就是没钱给工人发工资，并说正好他朋友在河北灵寿县开金矿，每吨矿石含量5克到6克，现有矿石1000多吨，其中一个朋友的股份转让给他，让他拿50万元钱，占四成股份，让我拿30万元钱，他自己拿20万元，把这四成股份拿下，我俩人共享四成股份。我说资金是否安全，前面的30万元押金还没结果，他说他朋友余某A在美国，回来再说，这个矿不用怕，有现成的矿石由我处理。半小时后，原某某又给我打了个电话，说他也拿了20万元已经交给对方了，我问原某某怎么保证这50万资金，原某某说他和刘广财是同村的，不用怕，原某某还说有1000多吨的金矿石，如果没有这1000多吨和5-6点的金矿石，就退还50万元。我让他把这20万元退出来，原某某说退不了，钱已经给工人发工资了。到了晚上，刘广财又给我打电话，说他哥是刘某某，让我相信他，并说原某某的钱已经退不了了，让我准备30万元，说矿石他已经找下买家了，卖了矿石就把我的30万给我，剩余的钱就给白河矿上的工人发工资，还说以后白河矿上不再让我拿一分钱了，我说我和我媳妇商量一下。过了一会，刘广财又给我打电话问我给我媳妇是否商量了，我说没有，他就给我要了我媳妇的电话，因为我当时也不在家，我们都是用电话联系。过了一会，我媳妇给我打电话说：“刘哥说白河矿上工人发工资了，让我拿30万元，以后白河矿上再也不用投资了。”然后我就同意了。1月5日，我媳妇就把钱汇给刘广财了。到了3、4月份的一天，刘广财给我打电话，让我到他家，原某某也在他家，到了他家后，刘广财说矿上出矿，工人没工资，我就问他，这白河矿是怎么回事，刘广财说他朋友出国了，我又问原某某河北灵寿县小南沟矿怎么样，原某某说已经出了几百吨了，矿石差不多，原某某说他房子抵押不了，说完后，刘广财就对我说：“你把你的房子抵押了，你把1000吨矿石拉到你的选厂，你看着，没有你的同意，任何人不能拉走矿石。”刘广财还承诺支付本金和利息。我信了他的话，我回来把我的房子抵押给了赵保平，抵押了15万元，还有我先前给过原某某的5万元，陆续给了原某某20万元，把矿石拉到了我租赁的选厂，并且让我的朋友张某某看着。几天后，我朋友张某某被赶回来了，选厂负责人也给我打电话说，有一帮人闹事，不知道是谁带着人要把矿石拉走，把我打的协议也换了。我就赶紧给原某某打电话，原某某说矿上老板不同意放在我找的选厂里，必须由他们签协议，原某某让我再拿50万才能让我参与，我不同意，我给刘广财打电话，刘广财让我到他河津市的家见面说。我第二天到了河津，刘广财让人把我接到一个大水池的地方，见到刘广财后，他说让我给原某某拿50万，原某某马上过来，如果我不打50万的条就不让我走，我一看情况不对，我就赶紧走了。之后我给刘广财打电话就打不通了，我又给原某某打电话，问白河县和灵寿县小南沟矿上的钱还退不退，原某某说他的钱还没退呢，并说把从我选厂拉走的矿石给卖了。我说我的房子也没了，让他给我钱，原某某就给了我39500元。后来我又给他要过钱，原某某陆续共给了我6.1万元。2012年12月份，我找到刘广财，他说在运城开矿，我的30万元转到银矿上了，我自己到他说的矿山上看过，那片山早封了，根本就没开矿。到了2013年10月，我认识了于余某的哥哥余某B，说起开矿的事后，我才知道，刘广财说的这个铅锌矿根本就没有18个品位和四五米宽的矿带，刘广财只拿了30万元，而且早给刘广财退了。
3、余某签收30万元的收条一张，证实了刘广财从童某某处要来的30万元资金，交到余某A的铅锌矿；
4、证人陈某某的证言，主要内容是：余某A是我表哥，我们现在都在陕西余氏矿山开发有限责任公司工作，大约是2011年8月份，刘广财找我表哥余某A，希望照顾他挣点钱，当时我们公司刚买下安康市白河县麻虎沟的铅锌矿，正在进行公司内部探矿，还没有开工，刘广财一直找我表哥能否开个洞子给他，我表哥就答应了，让他交30万元定金，说好等矿开了之后给他个洞子干。2011年10月25日，刘广财向我公司交了30万元，当时余某A的妹妹余某在公司管财务，是由她收的钱。后来我们公司的工队把矿开洞之后，发现里面的矿石基本上就没有品位，我们就停工了。在2012年2月15日，我们把刘广财交的30万元的定金就退给了刘广财，并给他支付了5万元利息。
5、证人伍某某的证言，主要内容是：我们公司在2010年左右在陕西省白河县麻虎沟买下一座山，这座山下探明有铅锌矿可以开。刘广财要在我们公司白河县的矿上开个洞子，给我们交过30万元钱。我们公司对该矿打了个洞子进行探矿，发现打出来的金矿石品味不到1克左右，所以我们公司就没有探到矿。2012年2月15日刘广财找到我们公司经理余某A，想要回这30万元钱，说是着急用钱，就给他算了一下，30万元加上利息不到35万元，于总看他可怜，就决定连本带息给了他35万元。35万元给了刘广财后，我们怕他扯皮，就让他写了一个证明条子，上面有余某A和刘广财的签名，因为我在场，我就在上面作为证人签了字。
6、证人余某A的证言，主要内容是：我是陕西余氏矿山开发有限责任公司法人余某A。我认识刘广财是通过朋友介绍的。我公司在运城买了一个矿山，是刘广财帮我联系的。在2011年大约8月份的时候刘广财找到我，希望我照顾他挣点钱。当时我买下麻虎沟的铅锌矿，我说没有好地方，他说我在白河县刚买了个矿，恳求我同意他开个洞子给他。于是，他向我交了30万元定金。由于我在上面开了一个洞口打出来的矿品位底，所以我给他说不敢让他开了，害怕他赔钱。就在2012年2月15日把他所交的押金还给了他，还给了他5万元的利息。至于他的资金来源我不清楚。
7、陕西余氏矿山开发有限责任公司出具的证明一份，主要内容是：刘广财交给余氏矿业公司现金三十万元整，于2012年2月15日余氏矿业公司已退还，本金三十万元整，另有利息五万元。落款收款人处有刘广财的签名。
8、证人康某某的证言是：我在运城开矿的时候通过余某A认识刘广财的，2005年我和付某某、谢某某在河北灵寿县陈庄镇承包了一个金矿，因我和刘广财认识后也经常联系，刘广财知道我在河北干金矿的事。大约2011年年底的时候，刘广财带着原某某和童某某A到河北灵寿县陈庄镇联系开金矿，在陈庄一个旅馆遇见到了我，见到我后刘广财就问我在哪里干，我说在西寺领小南沟干金矿，他问我怎么样，我说可以。半个月后刘广财给我打电话说：“你现在干这个金矿前景还可以，你转让点股份给我。”当时我在电话里没有答应他，我说他如果有诚意的话来西乡来谈这个事。打完电话后，刘广财和原某某开车来到西乡，在西乡县城金山宾馆住了三天。期间我们说他转让股份的事，开始的时候刘广财要我转让50%的股份给他，我没同意，后来经过协商，刘广财出资50万元买断小南沟金矿40%的股份。签订协议的时候是在谢某某的家里，我和付某某、谢某某同刘广财和原某某签订的协议。协议签完之后，原某某和刘广财给付某某的卡上转账30万元，其余的20万元刘广财说等开始生产了再给，刘广财说着话的时候我和付某某、谢某某、原某某都在场。过了一段时间金矿开始开工了，刘广财又说资金不够，等矿石卖了再从里面扣，结果到现在这20万元一直没有给我们。没有给这20万元，刘广财还给我们写过一个证明，证明他购买40%的股份只给我们30万元，证明现在还在。开始生产后，付某某和原某某在矿上负责，付某某负责组织生产，原某某负责账务，我们约定的是开始的投资由刘广财投资，收益让他收回本金。后来断断续续生产了七八个月，因为矿品位不好，生产成本太高就停下来了。原某某把生产出来的矿粉卖了之后就回老家了，生产期间就是原某某在负责，刘广财很少到矿上去，原某某卖完矿粉也没给我们算账，矿上的工人工资还欠7万多元，后来是我去把工人的工资给结了。开工之后，原某某陆续投入40多万元，期间原某某卖过两次矿粉，第一次卖了不是30多万元就是50多万，全部用来付工人工资和支付材料款，第二次卖了50万，原某某支付了部分费用就拿着钱走了。我们就再没见过面。刘广财、原某某和我们签协议的时候，从没有提过还有其他什么人的股份。
9、证人付某某的证言，主要内容是：刘广财和原某某了解到我们在河北省灵寿县有一座金矿洞子，生产条也好，品位也不错，就诚心想和我们合作，经双方同意后，在西乡县谢某某家里签订了股份转让协议，协议达成转让给他们百分之40%的股份，他们给我们五十万元，实际只给了三十万元，以后的生产投资和经营全由原某某、刘广财他们承担，后来出了一千吨矿石加工后由原某某出售，出售后原某某走了再也没回来，还有几笔工人工资也没清，股份之间是亏是赢也没弄明白。
10、证人杨某某A的证言，主要内容：2012年1月3日，我丈夫童某某给我打电话说：“刘广财朋友的矿上有现矿，需要用30万元钱，矿石卖了马上给咱”。第二天，刘广财给我打电话说他朋友矿上有一千多吨矿石，矿石特别好，马上要用30万元，卖了矿马上就把钱给我。我就问刘广财：“上次说余某A矿上的30万元，如果一个礼拜干不成活的话不是退钱吗，钱没给我怎么还要？”刘广财对我说，余某A矿上干的好着呢，你女人家不要操心，把这矿石卖了，余某A矿上拉矿、选矿都需要用钱，你不用管，这30万元钱两个月之内一定挣回来给你，童某某A知道我家在哪，还怕我跑了吗啊。听他这么说，我就信了。1月5日早上，刘广财把银行卡号发给我后，我把30万元钱汇过去了，并对我说矿石他已经找好买家了，很快就会把钱给我的。我见他发过来的卡号户名不是刘广财，就打电话问他怎么回事，刘广财说你汇到这个卡里就行了，不用管这么多。我就到邮政银行给刘广财说的卡号里汇了30万元。
11、刘广财书写的证明，主要内容是：河北省石家庄市灵寿县西寺岭金矿，合同上入股金五十万元整，实际入股资金是三十万元整。
12、邮政储蓄转账数额为30万元的凭单、刘广财给童某某打了一张欠条，证实刘广财的妻子杨某某A给刘广财提供的账号上转款30万元；并证实刘广财为了让童某某放心给童某某打了一张借条的事实。
13、股份转让协议书，主要内容是：甲方为付某某、康某某、谢某某；乙方为刘广财和原某某。协议主要内容是甲方自愿以50万元的价格转让给乙方洞口40%的股份；甲方之前的债权债务与乙方无关；一切生产投资由乙方垫付，所产生的费用由甲已双方所占比例共同承担；甲乙双方共同管理，生产由乙方全权负责，甲方有权监督管理。
14、证人张某某的证言，主要内容是：2012年上半年，童某某让我去河北灵寿县桥塘沿村选矿厂，他说他的矿石在那个选矿厂里选矿，让我去给他照看矿石。我去的时候，童某某给了我一张当地的信用卡，上面有10万元，我到了河北灵寿县那个选矿厂时，见有矿石一直往选厂里拉，我不认识那些司机，我想童某某说是他自己的矿石，就应该是童某某找的司机吧。我到选厂三四天的期间，我接到童某某的电话后，分两次取了10万元钱给了原某某，每次取得是多少钱记不起来了。过了几天，选厂开始选矿的时候，原某某带了四五个人到选矿厂签加工协议，他们对我说这些矿石跟童某某没有关系，我就赶紧给童某某打电话说了这个情况，童某某给他们打电话就吵了起来。原某某找的工人在看管矿石，并和选厂老板签了加工协议，我住的地方也被原某某安排上人了，就给童某某打电话回去了。
15、加工协议，证实了原某某在选厂加工矿石。
16、鲍某某的证明材料，证实曾于童某某一起去河北小南沟金矿，阻止原某某买卖矿石。
17、童某某B的证明材料，证实曾为童某某在小南沟金矿看过矿石，但因原某某的威胁，就离开了小南沟金矿。
18、齐某某的证明材料，证明曾于童某某一起去河北看矿时，遇到刘广财，齐某某曾替童某某见刘广财向其要欠款。
19、河津公安局清涧派出所出具的调解协议、人体损伤鉴定书，证明因经济纠纷刘广财将童某某打伤，经过派出所调解。
20、被告人刘广财的供述，主要内容是：在陕西白河县开矿是我联系的，当时童某某想干金矿，我朋友余某A在西安开有公司，在安康市白河县有个铅锌矿，我告诉童某某后他想干。我和童某某、原某某一起到白河县矿上去考察，当时那个矿山正在开洞，考察完后，童某某说要干这个矿，由他投资，因为我介绍给他，我有10%的干股。我给余某A说我要干这个矿，余某A要我入股80万元，我说少点，交50万元吧，余某A答应了，我给余某A说现在只有30万元先干着，开工后再补给你20万元，余某A说可以让我先干着。在西安，童某某取了30万元，我们一起到了余某A的公司交给会计30万元，会计给我打了收条，上面写着：今收到刘广财交来麻虎沟矿山入股30万元。再后来，这个矿打出来是银矿，不是铅锌矿，我说这个矿不要干了，童某某在运城一个宾馆里面让我给他打个30万元的借条，意思是我欠他30万元钱，2013年我陆陆续续还给童某某有13.8万元。这个矿没干成，童某某急了，就问我还有没有矿山能干，我说我打听打听。后来我打听到一个小名叫毛毛的朋友在石家庄灵寿县开金矿，我联系上毛毛后，毛毛来到运城，我和童某某在运城钻石宾馆见到毛毛，说好童某某入股30万元算51%的股份，童某某说因为是我介绍的给我10%干股，我说我不要。我和童柏原某某一起到灵寿县去考察，考察完后童某某和原某某决定要干。童某某在灵寿县等着，原某某叫上我到汉中找见毛毛，原某某和毛毛谈开矿的事情，我就没有管。再后来毛毛把银行卡号给了原某某，童某某给毛毛的卡上打了30万元。
21、被告人原某某的供述：2011年后半年，刘广财给我说他朋友余某A在陕西省安康市白河县开铅锌矿，打出品位有17克到18克、矿带有4米到5米宽，他说他要和我、童某某A一起干这个矿，刘广财打电话给童某某A说了这个事，要童某某A和我们一块做这个生意。随后，童某某A打电话问我这个矿的情况，我就把听刘广财说的这个铅锌矿有17克到18克品位、矿带有4米到5米宽的情况给童某某A说了一遍。刘广财说这个矿余某A让交50万在旁边给个位好开矿，干不成退钱。刘广财让童某某A拿30万，剩下的20万他交。2011年10月25日刘广财叫我开车和他到垣曲接上童某某A到西安交钱，到西安后余某A不在，余某A打电话让把钱交给他公司的一个女的。童某某A取了30万元，把钱交给余某A公司的一个女的，那个女的给童某某A打了一个条，写的什么不知道，交完钱我们就回来了。
2012年初，刘广财说他朋友在河北有个金矿，品位在7克到8克，保底也在5克。现在他朋友和几个股东和不来，要转让40%股份，他要和我买下这40%的股份，需要50万元，让我跟着他谈这个生意，当时我问刘广财没有这样的矿怎么办，刘广财说他和他朋友关系很好，不会骗他，我说我没有50万，只有20万，刘广财说他想办法让童某某A拿30万元。我拿20万，然后我、刘广财和矿上签订了合同，之所以合同上没有童某某A的名字，当时刘广财跟童某某A通过电话，说是签合同了，我猜想刘广财跟童某某A说了合同上没有他名字的事，后来童某某A又拿了20万元，是刘广财提出的，我们卖了有1200多吨的矿石，选了有20吨左右矿粉，卖了50.9万元，这钱我支付给工人工资、运费、选矿费用了。还剩一两万我拿走了。
22、户籍证明，证实被告人刘广财于1965年12月15日生于山西省临猗县，住临猗县东张镇；被告人原某某于1980年11月24日出生于山西省河津市，住河津市清涧办事处龙门村。
认定以上事实的证据，还有被告人刘广财及其辩护人、被告人原某某及其辩护人当庭出示并经质证的证据：
1、证人徐某某作证，主要内容是：我与童某某、刘广财都是朋友，听他们说一起在投资开矿有经济纠纷，2013年9月左右，我代替刘广财给过童某某1万元。
2、协议、谅解书一份，证实了被告人原某某家属退还给被害人童某某8万元，童某某对被告人原某某的行为表示谅解。
原判认为，被告人刘广财、原某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，被告人刘广财诈骗数额特别巨大，被告人原某某的诈骗数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘广财的诈骗数额是72万元，被告人原某某以将矿石拉到选矿厂急需费用为由，诈骗童某某支付的20万元，原某某在案发前曾支付给被害人童某某6.1万元，故被告人原某某诈骗数额应按13.9万元计算为宜。被告人原某某案发后能积极赔偿被害人损失，并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人原某某确有悔罪表现，经司法部门评估，认为宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘广财犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金50000元。二、被告人原某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金15000元（已缴纳）。三、被告人刘广财分别退赔被害人庞某某A和段某某共10万元，退赔被害人马某某3万元，退赔被害人童某某59万元；被告人原某某退赔被害人童某某5.9万元。
抗诉机关垣曲县人民检察院以原判对被告人刘广财量刑畸轻为由，向本院提起抗诉。
上诉人（原审被告人）刘广财的上诉理由：原判认定的第三起犯罪事实与事实不符，其并未诈骗童某某，是童某某亲自到陕西省白河县麻虎沟铅锌矿和河北省灵寿县小南沟金矿考察后决定投资的。
二审查明的事实和证据与一审相同，认定本案事实的证据经一审法院庭审质证属实，本院予以确认。二审期间，山西省运城市人民检察院认为对本案抗诉不当，决定撤回抗诉，并向本院递交了撤回抗诉决定书。
关于上诉人（原审被告人）刘广财所提，原判认定的第三起犯罪事实与事实不符，其未诈骗童某某的理由，经查，关于原判认定的第三起的（一）的犯罪事实，被告人刘广财向童某某隐瞒了其并未向余某A公司投资河北白河县麻虎沟铅锌矿的事实，仅让童某某拿出30万元交给余某A公司，在余某A公司退还30万元及5万元利息后，又向童某某隐瞒了该事实，仅退还1万元，将剩余款项非法占为己有拒不退还。关于原判认定的第三起的（二）犯罪事实，被告人刘广财在被害人童某某以陕西白河县麻虎沟铅锌矿投资还无结果为由，拒绝向河北灵寿县小南沟金矿投资的情况下，刘广财谎称陕西白河县的铅锌矿正在出矿石急需大笔资金，以河北灵寿小南沟金矿的矿石出卖所得价款投资到白河县的铅锌矿为幌子，骗取被害人童某某夫妻的信任，由童某某妻子将30万元汇到刘广财指定的帐户上，被告人刘广财隐瞒其未投资的事实，其和原某某与小南沟金矿签订了股份转让协议，后将该矿交给原某某经营。虽然被告人刘广财自己未实际占有该款，但其向童某某隐瞒事实，采取欺骗手段，在童某某未签订合同的情况下，却将合同的全部风险转嫁到童某某身上，足见其对该款有非法占有的目的。故上诉人所提的上诉理由，理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘广财、原审被告人原某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，采取欺骗手段，骗取他人钱财，上诉人（原审被告人）刘广财诈骗数额特别巨大，原审被告人原某某诈骗数额巨大，其行为均构成诈骗罪。原审被告人原某某案发后积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，依法可酌情从轻处罚。山西省运城市人民检察院在二审期间决定撤回抗诉，符合法律规定，本院予以准许。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百零七条之规定，裁定如下：
一、准许山西省运城市人民检察院撤回抗诉；
二、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张建峰
审判员 高吉荣
审判员 王旭升
二〇一六年九月二十日
书记员 王楠楠