上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0115民初15612号
原告：唐建英，女，1972年3月7日出生，汉族，住上海市浦东新区泥城镇泥城路XXX弄XXX号XXX室。委托诉讼代理人：荣金良，远闻(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：于水影，远闻(上海)律师事务所律师。被告：彭妙希，女，1971年12月28日出生，汉族，住福建省周宁县七步镇龙溪村二巷33号。委托诉讼代理人：戚建国，大沧海律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：刘华北，大沧海律师事务所上海分所律师。被告：彭妙平，女，1977年8月6日出生，汉族，住福建省周宁县七步镇龙溪村二巷33号。委托诉讼代理人：戚建国，大沧海律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：刘华北，大沧海律师事务所上海分所律师。被告：彭辉梁，男，1980年9月3日出生，汉族，住福建省周宁县七步镇龙溪村二巷33号。委托诉讼代理人：戚建国，大沧海律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：刘华北，大沧海律师事务所上海分所律师。被告：徐清琴，女，1980年1月9日出生，汉族，住福建省周宁县七步镇龙溪村二巷33号。委托诉讼代理人：戚建国，大沧海律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：刘华北，大沧海律师事务所上海分所律师。原告唐建英与被告彭妙希、彭妙平、彭辉梁、徐清琴民间借贷纠纷一案，本院于2016年3月1日立案后，依法适用普通程序，由审判员唐宝根、徐进、人民陪审员施斌组成合议庭，于同年8月9日公开开庭进行了审理。原告唐建英及委托代理人荣金良、于水影到庭参加了诉讼；被告彭妙希、彭妙平、彭辉梁、徐清琴的委托代理人戚建国到庭参加了诉讼。原告唐建英向本院提出诉讼请求：1、判令被告彭妙希、彭妙平共同归还原告借款人民币(币种下同)371万元；偿付自2014年7月21日起至本判决生效日止按年利率15%计算的利息；2、判令被告彭妙希、彭妙平支付以上述借款为本金，从2014年7月21日起至本判决生效日止按年利率9%计算的逾期还款违约金；3、判令被告彭妙希、彭妙平支付原告律师费10万元；4、判令原告对位于江苏无锡尚城绿园7单元1701室房屋实现抵押权，对上述房屋的折价或者拍卖款享有优先受偿权；5、判令被告彭辉梁、徐清琴在无锡尚城绿园7单元1701室房屋价值不足452万元的差额范围内对上述1-3项诉请承担连带担保责任。事实与理由：被告彭妙希、彭妙平因资金困难，于2010年至2014年期间，先后向原告借款合计452万元。2014年7月21日，原告与被告彭妙希就上述借款事宜签订了《借款合同》，明确被告彭妙希、彭妙平向原告借款共计452万元，还款期限为2015年7月20日，年利率为15%，逾期还款按日1%计算违约金。因被告违反合同致原告通过诉讼途径实现债权的，被告应承担原告由此产生的律师费、诉讼费等。届期，经原告多次催讨，被告彭妙希仅归还原告借款81万元，尚欠原告借款371万元至今未归还。2014年7月22日，原告与被告彭辉梁、徐清琴签订了《抵押设立协议》，由被告彭辉梁、徐清琴以其所有的位于无锡尚城绿园7单元1701室的房屋为被告彭妙希的452万元借款及利息、违约金作抵押担保，并办理了抵押登记，同时约定，上述房屋价值不足452万元，由被告彭辉梁、徐清琴对不足部分承担补足责任。综上，被告彭妙希、彭妙平未按约还本付息，被告彭辉梁、徐清琴未履行担保责任，故请求判如所请。被告彭妙希辩称，所欠原告借款属实，但律师费法院不应予以支持。被告彭妙平辩称，其并非借款合同的当事人，与原告之间的借款无关，其仅为被告彭妙希公司的财务人员，为彭妙希代收款项。其不应作为借款合同债务人，也不承担任何责任。被告彭辉梁、徐清琴共同辩称，其仅以房产作抵押，但房产的价值是由双方协商确定，且之前已经设立了两个抵押权，故双方特别约定，就房产价值的余额作抵押，同意原告对抵押房产经折价或者拍卖后价值的余额享有优先受偿权，但不同意对不足部分承担连带清偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交如下证据，本院组织当事人进行了质证。原告提交了1、借款合同1份；2、转账凭证4份；3、徐正芳证明1份；4、抵押设立协议及无锡市房屋登记申请书各1份；5、无锡市房屋登记簿证明1份；6、律师聘请合同和律师费发票各1份；7、证人徐正芳当庭作证证言1份。被告对原告提交的证据的真实性无异议，但借款合同的借款人是彭妙希，其他被告均未签名；被告彭妙平与彭妙希是姐妹俩，是被告彭妙希公司的财务人员，仅是彭妙希借款的代收人，如同原告证人徐正芳代原告付款，其并非借款合同的当事人；被告彭辉梁、徐清琴仅就房屋设定了抵押担保，没有另行设立保证人条款。房产的价值是双方协商的，且原告对之前设定的两个抵押担保是明知的，故特别约定就房屋价值的余额进行担保；律师费实际仅发生5万元，且目前司法判例一般不支持律师费。被告提交了1、上海隆仓金属材料有限公司的营业执照、企业登记信息各1份；2、公司证明1份；3、被告彭妙平的纳税情况1组；4、农业银行交易明细1份；5、农业银行网上银行电子回单2份；6、上海农商银行历史交易明细查询1份；7、被告彭妙希的证明1份。原告对证据1的真实性无异议，但认为与本案无关，不能证明该公司并非被告彭妙希、彭妙平共同经营的；证据2公司公章由被告掌控，故对其真实性持异议；证据3纳税情况为零，不能达到证明目的；证据4-6的真实性无异议，但不能证明被告将钱款转账给了彭妙希；证据7是当事人的陈述，真实性不予认可。本院经审理认定事实如下：2010年至2013年，被告彭妙希向原告借款累计约380万元(其中转账355万元，其余为现金)。2014年7月21日，原告与被告彭妙希对借款及利息进行了结算，重新签订了借款合同，被告彭妙希确认向原告借款452万元，借款期限自2014年7月21日至2015年7月20日止，逾期归还，则按每日1%支付违约金。利息按年利率15%计算，于每月20日支付。因被告彭妙希违反本合同约定致使原告采取诉讼追偿债权的，被告彭妙希应承担原告为此支付的律师费、诉讼费、保全费及其他实现债权的费用。同年7月2日，原告与被告彭辉梁、徐清琴签订了抵押设立协议，由被告彭辉梁、徐清琴以位于(江苏省无锡市)尚城绿园7-1701室，面积为140.79平方米的房屋为被告彭妙希452万元借款债务作抵押担保，抵押期限自2014年7月22日至2015年7月21日。抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的范围。若债务履行期限届满，原告未受清偿的，可依法拍卖或变卖抵押物，并优先受偿。本协议未尽事宜由双方签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。另双方特别约定，上述抵押物的价值为协议价值，余额抵押。届期，被告彭妙希仅归还原告借款81万元。尚欠原告借款371万元及相应利息未给付，故涉讼。对本案有争议的事实，本院认定如下：1、被告彭妙平并非本案讼争借款合同的当事人。原告仅凭付款凭证即认定被告彭妙平与被告彭妙希共同向原告借款依据不足。我国合同法规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。即民间借贷须有借款合意和资金给付两个要件构成。现原告与被告彭妙平仅有资金给付而无借款合意。如果彭妙平也是本案借款合同的当事人，则原告明知有部分款项是汇给被告彭妙平的，嗣后在双方结算时却未要求将其列为共同借款人不符合常理。现被告彭妙平已举证证明其仅履行代收义务，代收的款项已转账给被告彭妙希。被告彭妙希也明确彭妙平是其公司的财务，受其委托履行代收义务，且已收到彭妙平代收的款项。而被告彭妙平也非上海隆仓金属材料有限公司的股东，足以证明原告将部分借款款项汇入被告彭妙平银行账户是受被告彭妙希的指令，如同原告公公徐正芳接受原告指令将100万元汇入被告彭妙希银行账户一样。且次日双方办理抵押登记时也未将被告彭妙平列为共同债务人，足以证明被告彭妙平并非本案借款合同的当事人，对本案讼争的借款不应承担责任。至于原告认为被告彭妙希与彭妙平是共同经营的，原告应提供证据佐证。原告认定被告彭妙平也是本案讼争借款合同的当事人依据不足，本院难予支持。2、被告彭辉梁、徐清琴仅以抵押物的余额对原告承担抵押担保责任。原告与被告彭辉梁、徐清琴签订的抵押合同明确约定，抵押物的价值为双方协议价值，并就该抵押物的余额进行抵押担保，足以证明抵押物的价值460万元是抵押人和抵押权人协商确认的价值，而非经有权机构评估后的实际价值，且该抵押物之前已设定两个抵押权，故双方约定就余额进行抵押，对此原告是明知的，其也愿意接受这一事实。双方虽约定未尽事宜可签订补充协议，但双方未另行约定对被告彭妙希所欠原告债务除物保外还设定人保，故原告要求被告彭辉梁、徐清琴对抵押物不足部分承担连带清偿责任的请求依据不足，本院难予支持。3、对原告已支付的律师费应由被告承担。原告与被告彭妙希签订的借款合同明确约定，因被告彭妙希违约致使原告采取诉讼实现债权的，其应承担为此支付的律师费等。原告与被告彭辉梁、徐清琴签订的抵押担保合同也明确约定，抵押担保的范围除主债权、利息、违约金，还有实现债权的费用。原告支付的律师费即实现债权的费用，该费用不属于最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第三十条规定的其他费用，我国的司法判例也不是千篇一律的不支持律师费用，需了解当事人对此是否有特别约定。虽然原告签订的聘请律师合同约定律师费为10万元，因原告目前仅支付了5万元，故原告已支付的律师费应予支持；未支付部分待原告支付后另行解决。本院认为，原告与被告彭妙希之间的借款合同依法成立并生效，双方当事人均应按约履行以实现合同目的。被告彭妙希未按约还款付息，显属违约，依法应承担继续履行、赔偿损失等责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。第二十九条第二款第(二)项规定，约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持，第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。故原告与被告彭妙希经结算，于2014年7月21日将借款本息合计为新的借款与法不悖，本院应予准许；原告与被告彭妙希约定的年利率为15%，现原告要求被告彭妙希按年利率15%支付借期内利息和逾期资金占用期间的利息依法有据，本院应予支持。因双方约定的违约金日1%明显超过了法律规定，现原告主动调整为按年利率9%计付违约金，与按年利率15%总计未超过年利率24%，故应予准许。但原告从2014年7月21日起算违约金显然与双方约定不符。双方约定的还款日为2015年7月20日，逾期则为违约，故违约金应调整为从2015年7月21日起算。综上所述，原告部分诉求，依法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、第一百九十八条、第一百九十九条第(一)款和《中华人民共和国担保法》第五十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告彭妙希于本判决生效之日起十日内归还原告唐建英借款371万元；二、被告彭妙希于本判决生效之日起十日内偿付原告唐建英以上述借款为本金，从2014年7月21日至本判决生效日止按年利率15%计算的利息；三、被告彭妙希于本判决生效之日起十日内偿付原告唐建英以上述借款为本金，从2015年7月21日起至本判决生效日止按年利率9%计算的逾期还款违约金；四、被告彭妙希于本判决生效之日起十日内支付原告唐建英为实现债权而支付的律师费5万元；五、原告唐建英有权对被告彭辉梁、徐清琴所有的位于江苏省无锡市尚城绿园7-1701室房屋经折价或者拍卖、变卖后的价款在先前的两个抵押权实现后的余额对被告彭妙希的上述债务优先受偿；六、驳回原告唐建英其余的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39,543元，公告费560元，合计40,103元(原告已预交)，由被告彭妙希、彭辉梁、徐清琴共同负担，此款由三被告于本判决生效之日起七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内。向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 唐宝根
审 判 员 徐 进
人民陪审员 施 斌
二〇一六年八月十六日
书 记 员 廖文宾
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
二、《中华人民共和国物权法》
第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
第一百九十八条抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
第一百九十九条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：
(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
……
三、《中华人民共和国担保法》
第五十七条为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。