重庆市渝中区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0103民初1791号原告王晓伟，女，1981年10月11日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：文小敏，重庆捷恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：周道敏，重庆捷恒律师事务所实习律师。被告：福建和创科技有限公司，住所地：福建省福州市鼓楼区洪山科技园区D#2层，统一社会信用代码：913501007593523001。法定代表人：宇露，该公司执行董事。原告王晓伟与被告福建和创科技有限公司（以下简称和创公司）劳动合同纠纷一案，本院于2017年1月12日立案后，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，依法裁定转换为普通程序，公开开庭进行了审理。原告王晓伟及其委托诉讼代理人文小敏到庭参加了诉讼。被告和创公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王晓伟向本院提出诉讼请求：判决被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金24773元（3539元/月×3.5个月×2）。事实和理由：原告于2013年4月8日入职被告处，在重庆维护中心担任行政岗位。同日，双方签订书面劳动合同，但该份合同已遗失。2016年5月9日，双方再次签订书面劳动合同，约定劳动合同期限至2021年9月30日。被告先后委托重庆易才人力资源顾问有限公司、重庆西部人力资源管理有限公司未原告缴纳社会保险和住房公积金。2016年9月30日，被告以财务状况恶化、重庆地区工作停滞等原因，向原告发出《解除劳动合同通知书》，双方劳动关系解除，原告在未到被告处上班。原告认为，被告提出解除劳动合同的理由不成立，也未与原告协商，属于违法解除，应当支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。因被告自2016年5月起未正常发放工资，故原告请求按照2015年5月至2016年4月期间的平均工资3539元作为赔偿金的计算基数，原告在被告处工作已满三年不满三年半，故被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金24773元。因被告未支付前述赔偿金，故原告于2016年11月22日向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求判决被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，该委逾期未作出决定，故原告起诉来院，请求判如所请。被告和创公司未作答辩。原告王晓伟围绕诉讼请求依法提交了《收件回执》《证明》《劳动合同书》、《解除劳动关系通知书》、住房公积金缴存证明及明细表、重庆市社会保险参保证明、兴业银行流水明细，并申请证人刘昕出庭作证，被告和创公司未予质证，对原告王晓伟提交的上述证据及证人证言，本院予以确认并在卷佐证。根据原告王晓伟陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年5月9日，王晓伟与和创公司签订书面劳动合同，约定：劳动合同期限为2016年5月9日至2021年9月30日止，王晓伟的职务为行政岗位；月工资见《薪酬确认单》或员工就职登记表；和创公司每月10日前以现金或银行划账形式向王晓伟支付工资，如遇节假日顺延，合同还约定了其他事项。2016年9月30日，和创公司向王晓伟送达了《解除劳动合同通知书》，载明：“由于公司一年以来业务丢单严重，财务状况及其恶劣，重庆地区工作停滞等原因，导致合同无法继续正常履行。公司决定于2016年9月30日与您解除劳动合同。请您尽快按照离职流程办理相关离职交接手续，公司将在离职手续办理完毕五个工作日进行相关结算。”2016年11月22日，王晓伟向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求和创公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金24773元。该仲裁委因逾期未决定是否受理申请，于2016年12月1日向王晓伟出具了“本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形”的《证明》。随后，王晓伟以本案诉讼请求诉至本院。另查明，王晓伟工作期间，和创公司委托重庆西部人力资源管理有限公司为其缴纳住房公积金。2015年7月前，王晓伟每月个人缴纳住房公积金196元，2015年7月起，王晓伟每月个人缴纳住房公积金204元，2015年11月至12月未缴纳。2015年12月之前，和创公司委托重庆易才人力资源顾问有限公司为王晓伟缴纳社会保险，2016年1月至2016年10月，和创公司委托重庆西部人力资源管理有限公司为王晓伟缴纳社会保险。其中，2015年1月至10月，王晓伟每月个人缴纳养老保险费227.44元、医疗保险费56.86元、失业保险费28.43元，每月合计312.73元；2015年11月王晓伟个人仅缴纳医疗保险56.86元；2015年12月全部社保费用未缴纳；2016年1月王晓伟个人缴纳养老保险248.4元、失业保险31.05元，共计279.45元；2016年2月至4月，王晓伟每月个人缴纳养老保险费248.4元、医疗保险费62.1元、失业保险费31.05元，每月合计341.55元。和创公司每月通过银行转账的方式为王晓伟发放上月工资，2015年5月至2016年4月的具体工资金额为：3063.45元、3382.53元、2921.42元、2846.72元、3050.72元、3050.72元、3664.01元、3674.06元、2208.07元、3046.33元、3176.6元、3097.9元。2016年5月起，和创公司未向原告正常发放工资，仅发放了五笔费用，每笔1050元，且发放时间无规律。庭审中，王晓伟申请证人刘昕出庭作证。证人刘昕原系和创公司员工，2008年6月16日入职，2016年8月3日与和创公司解除劳动关系。证人刘昕作证称和创公司委托重庆易才人力资源顾问有限公司和重庆西部人力资源管理有限公司为重庆的员工缴纳公积金和社会保险费，王晓伟的入职时间为2013年4月清明节前后。本院认为，原、被告之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，虽然原告仅举示了2016年5月9日原、被告双方签订的劳动合同，但其举示的住房公积金缴存证明及明细表、重庆市社会保险参保证明、兴业银行流水明细均载明2016年5月9日前原、被告之间存在劳动关系，且证人刘昕作证称原告入职时间按为2013年4月清明节前后，与原告诉称的2013年4月8日基本吻合。因被告未到庭参加诉讼，未举示证据证明原告的工作年限，应当承担举证不能的法律后果，故本院对原告诉称的入职时间2013年4月8日予以确认，此时，双方建立劳动关系。2016年9月30日，被告以财务状况恶化、重庆地区工作停滞等原因，解除与原告的劳动关系，之后原告未再到被告处工作。因此，原、被告之间劳动关系存续期间为2013年4月8日至2016年9月30日。关于被告是否应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金问题。《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《关于工资总额组成的规定》（国家统计局1990年第1号令）第四条的规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”本案中，被告以“财务状况及其恶劣，重庆地区工作停滞等原因”为由解除与原告的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动法》和《劳动合同法》关于用人单位解除劳动合同的规定，属于违法解除，根据上述法律规定被告应当向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。因被告自2016年6月起未正常向原告发放工资，故应当以原、被告解除劳动合同前正常发放工资的十二个月计算原告的平均工资，即应当按照2015年5月至2016年4月期间的平均工资作为赔偿金的计算标准。2015年5月至2016年4月期间，原告的实发工资为37200.53元（3063.45元+3382.53元+2921.42元+2846.72元+3050.72元+3050.72元+3664.01元+3674.06元+2208.07元+3046.33元+3176.6元+3097.9元），个人缴纳社会保险费3237.34元（312.73元×6个月+56.86元+279.45元+341.55元×3个月），个人缴纳公积金2024元（196元×2个月+204元×8个月），故此期间原告的平均工资为3538元[（37200.53元+3237.34元+2024元）÷12个月]。原、被告之间劳动关系存续期间为2013年4月8日至2016年9月30日，已满三年不满三年半，原告每月工资标准为3538元，故被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金24766元（3538元×3.5个月×2）。原告的诉讼请求超过该金额的部分，无事实和法律依据，本院依法不予支持。被告经本院合法传唤，逾期未到庭应诉，视为其放弃民事诉讼权利，本院依法可以缺席判决。综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告福建和创科技有限公司在本判决生效后立即向原告王晓伟支付违法解除劳动合同的赔偿金24766元；二、驳回原告王晓伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告福建和创科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长  罗晓军人民陪审员  朱学军人民陪审员  张 平二〇一七年十月二十五日书 记 员  陈博文