青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民一终字第171号
上诉人（原审被告）四川兴安建设有限公司。
法定代表人敬正贤，总经理。
委托代理人王红莲，青海盛通律师事务所律师。
委托代理人钟义芳，泰和泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈宗彪。
委托代理人李昕，青海昆宇律师事务所律师。
原审被告四川兴安建设有限公司青海分公司。
负责人赵云秋，经理。
原审被告何友茂。
原审被告青海泛泰房地产开发有限公司。
法定代表人孟庆良，董事长。
上诉人四川兴安建设有限公司（以下简称兴安公司）与被上诉人陈宗彪、原审被告四川兴安建设有限公司青海分公司（以下简称兴安青海分公司）、何友茂、青海泛泰房地产开发公司（以下简称泛泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院（2013）中民一初字第438号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月7日、2014年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人兴安公司的委托代理人王红莲、钟义芳，被上诉人陈宗彪的委托代理人李昕均到庭参加诉讼。兴安公司青海分公司、何友茂经公告送达开庭传票未出庭参加诉讼，本案依法缺席审理。泛泰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年8月28日，陈宗彪与兴安青海分公司签订《内部承包协议》及《安全施工协议》，双方约定，兴安青海分公司将其承揽的泛泰公司东城国际杰座项目13号、15号楼工程的施工任务交由陈宗彪以兴安青海分公司的名义施工，工程不得转包，仅限内部承包，承包价格按各单位楼号的建筑面积计算，每平方米754元，此价格为一次性包死价，不管市场材料的涨降，均不再做任何调整。具体工程款的支付情况及违约责任按泛泰公司与兴安公司签订的正式施工合同为准。2009年10月20日，兴安公司与泛泰公司签订《建设工程施工合同》，约定由兴安公司承建泛泰公司开发的泛泰、依山郡二期（东城国际，杰座）住宅小区13-19号楼施工任务。合同签订后，陈宗彪组织人员进场施工，至2011年12月31日完成了13号、15号楼的施工任务并验收合格。2012年9月10日，双方对东城国际13号、15号楼进行结算，形成了有陈宗彪、兴安青海分公司盖章及该分公司会计艾力签字的《东城国际二期13号、15号楼结算清单》，该清单载明，工程量为9938.68平方米，加上泛泰公司后期增补的费用，工程总价款为8373755.25元，兴安青海分公司除去保修金、扣除税金以及已经支付的工程款，尚欠工程款687937.10元未支付。陈宗彪交纳的20万元保证金，兴安青海分公司未退还。泛泰公司同兴安青海分公司项目经理何友茂签订的泛泰依山郡二期多层住宅工程款结算方案约定，由泛泰公司向兴安青海分公司支付合同外的补偿费用400万，其中包括每平方米增加40元、门卫室签证、13#-19#楼土方外运的补偿以及外墙瓷砖工程款的增加部分。何友茂系兴安青海分公司工作人员。
原审法院认为，兴安公司与泛泰公司就泛泰依山郡二期（东城国际，杰座）住宅小区13-19号楼的工程签订施工合同前，就已将其中的13号、15号楼工程与陈宗彪签订《内部承包协议》，交由不具有施工资质的陈宗彪进行施工，对外虽以该分公司名义进行施工，但实际为工程转包，根据《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，双方所签订的上述内部承包协议应属无效，但因陈宗彪已按协议约定完成了13号、15号楼工程的施工任务，工程已验收合格并交付使用，据此陈宗彪要求兴安青海分公司按照内部承包协议支付工程余款687937.10元，应予支持。由于双方签订的协议已经履行完毕，兴安青海分公司应当退还陈宗彪交纳的20万元保证金。兴安青海分公司作为兴安公司的分支机构，不具有独立法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，兴安青海分公司不能独立对外承担民事责任，故应由兴安公司承担给付剩余工程款687937.10元及退还20万元施工保证金的责任。兴安公司在本案审理阶段以兴安青海分公司系何茂友挂靠承包经营，经营期间所有的债务均有何友茂承担为由，申请追加何友茂为本案共同被告，但在庭审中并未提交相关的证据，陈宗彪也未提交就此有关的证据，故对陈宗彪要求何友茂承担连带支付工程款的诉讼请求，不予支持。陈宗彪依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，要求泛泰公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的诉讼请求，因泛泰公司未向一审法院提交其和兴安青海分公司工程款已经全部结算完毕的证据，故泛泰公司应当在欠付的工程价款范围内对兴安青海分公司应当承担的887937.10元承担连带给付责任。兴安青海分公司、泛泰公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未向法庭提交相关的反驳陈宗彪诉求的证据，故应承担对其不利的后果。遂判决：一、四川兴安建设有限公司给付陈宗彪工程款687937.10元及退还施工保证金20万元，共计887937.10元；二，青海泛泰房地产开发有限公司应当在欠付的工程价款范围内对四川兴安建设有限公司应当承担的887937.10元承担连带给付责任。三，驳回陈宗彪对四川兴安建设有限公司青海分公司、何友茂的诉讼请求。
兴安公司上诉称，一审判决没有赋予兴安青海分公司给付责任是错误的，在实体法上，分公司作为被告应诉，并承担民事责任并不违反公司法的规定。兴安公司青海分公司在经营中引致的责任应先以兴安青海分公司的财产支付，不足部分再以兴安公司财产清偿。何友茂作为兴安青海分公司的负责人，将泛泰公司支付的部分工程款据为己有，至今下落不明，何友茂也应承担连带责任。请求二审人民法院依法撤销西宁市城中区人民法院（2013）中民一初字第438号民事判决，依法改判第三项。
陈宗彪答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回兴安公司的上诉，维持原判。
二审中，兴安公司除对工程总价款、欠付工程款、20万元保证金有异议外，双方对一审法院认定的其他事实均予以认可，本院对双方无异议的事实予以确认。
本院认为，兴安青海分公司与陈宗彪签订的《内部承包协议》，因陈宗彪不具有施工资质，该协议应属无效。但因陈宗彪已按协议约定完成了13号、15号楼的施工任务，且工程已验收合格并交付使用，兴安青海分公司理应支付工程余款。双方签订的协议已经履行完毕，兴安青海分公司应当退还陈宗彪交纳的20万元保证金。兴安公司在二审庭审中提出泛泰公司因泛泰项目存在质量问题，兴安公司须向泛泰公司承担900余万元违约金，陈宗彪应予以分担的新诉求，因四川兴安公司在一审审理中未就工程质量提出答辩及提起反诉，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。兴安公司就工程质量可另行解决。兴安公司对工程的总价款、欠付工程款、20万元保证金认为，《东城国际二期13#、15#楼结算清单》及兴安青海分公司会计艾力据以对《结算清单》进行确认的账目存在缺乏相应原始凭证，不具有真实性的意见，因兴安公司未提交证据证明《结算清单》不具有真实性，且系兴安公司内部管理问题，不能对抗陈宗彪。兴安公司此项上诉理由不能成立，不予采纳。兴安公司上诉称兴安公司青海分公司在经营中引起的给付责任应先以兴安青海分公司的财产支付，不足部分再以兴安公司财产清偿的诉求，因兴安青海分公司作为兴安公司的分支机构，不具有独立法人资格，但并不排除其责任的承担，故应由兴安公司、兴安青海分公司承担给付剩余工程款及退还施工保证金的责任。兴安公司的此项上诉理由成立，应予采纳。兴安公司主张兴安青海分公司的负责人何友茂应该承担连带责任的上诉理由，因何茂友系兴安青海分公司的负责人，兴安青海分公司与陈宗彪签订《内部承包协议》，是何友茂代表兴安公司的职务行为而不是个人行为，后果应由兴安青海分公司承担，何友茂承担连带责任于法无据，兴安公司的此项上诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下；
一、撤销（2014）中民一初字第438号民事判决；
二、四川兴安建设有限公司、四川兴安建设有限公司青海分公司于本判决生效之日起三十日内给付陈宗彪工程款687937.10元及退还施工保证金20万元，共计887937.10元。
三、青海泛泰房地产开发有限公司应当在欠付的工程价款范围内对四川兴安建设有限公司、四川兴安建设有限公司青海分公司应当承担的887937.10元承担连带给付责任。
四、驳回陈宗彪对何友茂的诉讼请求。
一审案件受理费，依照一审判决承担，二审案件受理费12679元，由四川兴安建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林建平
审判员 纳 敏
审判员 付元泰
二〇一四年十一月二十七日
书记员 古 超
附：法律适用条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。