广西壮族自治区贵港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂08刑终116号
原公诉机关广西壮族自治区贵港市港南区人民检察院。
上诉人(原审被告人）刘德敏（曾用名刘丹），女，1986年5月10日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，高中文化，农民，住北流市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月1日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。
辩护人蓝焕波，广西千剑律师事务所律师。
上诉人（原�被告人）郑检龙，男，1995年7月10日出生于湖南省耒阳市，汉族，高中文化，农民，住耒阳市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月1日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。
辩护人卿爱国，广东中泽律师事务所律师。
辩护人丘考婷，广东中泽律师事务所律师。
原审被告人黄学勇，男，1988年3月8日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，大专文化，农民，住北流市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月1日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。
原审被告人黎承鑫（曾用名黎春荣），男，1995年12月12日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，农民，住北流市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月1日被刑事�留，同年5月7日被逮捕。现取保候审。
贵港市港南区人民法院审理贵港市港南区人民检察院指控原审被告人刘德敏、郑检龙、黄学勇、黎承鑫犯诈骗罪一案，于2016年6月29日作出（2016）桂0803刑初35号刑事判决。宣判后，原审被告人刘德敏、郑检龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月26日公开开庭审理了本案。贵港市人民检察院指派检察员李辉山、代检察员罗某出庭履行职务，上诉人刘德敏、郑检龙、原审被告人黄学勇、黎承鑫及辩护人蓝焕波、卿爱国、丘考婷均到庭参加诉讼。在审理过程中，经贵港市人民检察院建议，本院决定延期审理一次。现已审理终结。
原判认定，2014年10月至2015年3月30日间，被告人刘德敏用黄某1的名义在广州租赁房屋，成立未经工商部门注册登记的莱镁网络有限公司，雇请被告人郑检龙、黄学勇、黎承鑫和刘某1（另案处理）等人到该公司上班，以南方效果中心工作人员或者其他减肥、美容美体美白等产品销售顾问、美容老师、专家等虚假身份，通过拨打网络电话回访客户方式骗取客户的信任，引诱客户购买莱镁公司从网络上购回的保健品、美容美体美白等产品。2014年12月，被告人郑检龙通过拨打网络电话获悉被害人黄某2欲购买减肥产品的信息后，告知被告人刘德敏。2015年1月至3月间，被告人刘德敏以假名“刘某2”冒充美容产品研发人员、生产总监的名义向被害人黄某2（身份证号码为）销售保健品、美容美体美白等产品，骗得被害人黄某2人民币32.9678万元。后被告人刘德敏将所骗得一部分钱用于购买了一辆天籁牌小型轿车（登记车主为黎某，车牌号码贵Ｆ×××××）。2014年10月至2015年3月31日，被告人刘德敏雇请人员利用非法得来的客户信息，拨打网络诈骗电话共计22××1人次，其中被告人黄学勇拨打网络电话4756人次，被告人郑检龙拨打网络电话4078人次，被告人黎承鑫拨打网络电话1629人次。
另查明，2015年3月31日，公安人员通过侦查手段在广东省广州市白云区黄石西路118号东粤商务中心B座322室（莱镁网络有限公司所在地址）将涉嫌诈骗的被告人刘德敏、郑检龙、黄学勇、黎承鑫抓获，并依法扣押疑似保健品拾盒、多美瘦身果肆盒、康美达基因青春素壹盒、Footpatch贴片陆拾盒、多美果蔬酵素固饮壹盒、黛莱美焕彩净润法面壹盒、瑞芙祛斑霜壹盒、电脑主机12台、电话座机5台、手机1台（NOKia牌，被告人刘德敏持有）、一辆天籁小汽车（登记车主为黎某，车牌贵Ｆ×××××），该小汽车随案移送。
原判认定上述事实的证据有书证受案登记表、立案决定书、租赁合同、接受证据材料清单、关于查询进口食品标签号的复函、广东瑞虎精细化工有限公司证明、被害人黄某2的中国银行交易明细清单、黄某1的中国银行账号相关材料、抓获经过、户籍证明等，证人刘某1、黎某的证言，提取、指认、搜查笔录，视听资料、电子数据，被害人陈述及被告人刘德敏、郑检龙、黄学勇、黎承鑫的供述。
原判认为，被告人刘德敏、郑检龙以非法占有为目的，用隐瞒真相的方法，骗取他人数额巨大的财物，且被告人刘德敏雇请人员利用互联网对不特定多数人拨打诈骗电话达22××1人次，有其他特别严重情节；被告人郑检龙利用互联网对不特定多数人拨打诈骗电话达4078人次，有其他严重情节；而被告人黄学勇、黎承鑫利用互联网对不特定多数人拨打诈骗电话分别达4756人次、1629人次，均有其他严重情节，以上四被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，均构成诈骗罪。被告人刘德敏、郑检龙以虚假的身份向被害人黄某2推销被告人刘德敏网购回来的产品，使被害人黄某2产生错误的认识，显然，被告人刘德敏、郑检龙的行为属于欺诈行为。被告人刘德敏、郑检龙骗取被害人黄某2汇款到被告人刘德敏指定的银行账户，而该账户的银行卡由被告人刘德敏持有、控制，即被告人刘德敏、郑检龙已实施完成诈骗行为，至于被告人刘德敏、郑检龙如何处分所骗得的财产，并不影响被告人刘德敏、郑检龙构成诈骗罪。被告人刘德敏、郑检龙在共同诈骗被害人黄某2的犯罪中，被告人刘德敏组织、领导被告人郑检龙实施诈骗行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其组织、指挥�骗被害人黄某2的全部犯罪处罚；被告人郑检龙起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人刘德敏、郑检龙、黄学勇、黎承鑫利用互联网对不特定多数人实施诈骗，应予以从严惩处。但被告人刘德敏、郑检龙、黄学勇、黎承鑫已经着手利用互联网拨打诈骗电话，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯对被告人郑检龙从轻处罚，对被告人刘德敏、黄学勇、黎承鑫减轻处罚。虽然被告人郑检龙、黄学勇、黎承鑫均是被告人刘德敏雇请到同一公司上班，且从事类似的工作，但被告人郑检龙、黄学勇、黎承鑫是各自拨打诈骗电话，即被告人郑检龙、黄学勇、黎承鑫在实施诈骗行为时指向不同的目标。显然，被告人郑检龙、黄学勇、黎承鑫是各自实施诈骗犯罪而不构成共同犯罪。但被告人刘德敏自行购买办公设备成立公司，雇请人员到其公司�施诈骗活动，被告人郑检龙、黄学勇、黎承鑫对各自实施的诈骗行为与被告人刘德敏构成共同犯罪。在拨打诈骗电话的共同犯罪中，被告人刘德敏组织、领导进行犯罪活动，是主犯，依法应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人郑检龙、黄学勇、黎承鑫在各自实施的诈骗行为时起次要作用，均是从犯，依法应当对被告人郑检龙、黄学勇、黎承鑫从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、三、四款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款和第五条第一款、第二款第（二）项、第三款及第六条，判决如下：被告�刘德敏犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人郑检龙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；被告人黄学勇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；被告人黎承鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；扣押在案被告人刘德敏的违法所得财产一辆天籁牌小型轿车（登记车主为黎某，车牌号码贵Ｆ×××××）依法拍卖，拍卖所得款返还给被害人黄某2，继续追缴拍卖所得款不足32.9678万元的余款退还给被害人黄某2；公安机关扣押的涉案作案工具疑似保健品拾盒、多美瘦身果肆盒、康美达基因青春素壹盒、Footpatch贴片陆拾盒、多美果蔬酵素固饮壹盒、黛莱美焕彩净润法面壹盒、瑞芙祛斑霜壹盒、电脑主机12台、电话座机5台、手机1台（NOKia牌），依法予以没收。
上诉人刘德敏上诉称：一审认定事实错误，其实施的行为是民事欺诈行为，不构成诈骗罪。32.9678万元是黄某2向其支付的保健品款项，不是诈骗金额。所拨打的共计22××1人次电话是民事上的欺诈电话，不是网络诈骗电话。
上诉人刘德敏的辩护人还辩称：一审法院认定诈骗金额和通话次数不清楚，本案不属于诈骗，只是民事欺诈，与刑法上的诈骗罪有本质上的区别。
上诉人郑检龙上诉称：一审认定其参与诈骗黄某2事实不清、证据不足，其没分得赃款。其所拨打的诈骗电话都没有诈骗成功，是犯罪未遂且是从犯，应从轻处罚。
上诉人郑检龙的辩护人为其辩护称：上诉人郑检龙对被告人刘德敏诈骗被害人黄某2329678元毫不知情，主观上没有共同犯罪的故意，仅向被害人郑检龙推销了1586元的产品，客观上没有实施与刘德敏合谋参与诈骗黄某2329678元的行为，不应认定郑检龙与刘德敏共同实施诈骗329678元。郑检龙只对其所诈骗的1586元和拨打4078次诈骗电话负刑事责任。其是初犯、从犯且是犯罪未遂，应减轻处罚。
二审审理查明的事实、采纳的证据与一审的相同，本院予以确认。
对上诉人刘德敏、郑检龙及辩护人所提的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
上诉人刘德敏及其辩护人提出，刘德敏实施的行为是民事欺诈行为，不构成诈骗罪。经查，在卷证据证实，刘德敏雇请多人利用互联网对不特定多人拨打电话，且虚构身份，以向黄某2销售保健品、美容美体美白等产品的名义，诱骗黄某2向其支付数额巨大的钱�，其行为符合诈骗罪的构成要件。上诉人刘德敏及其辩护人提出，刘德敏的诈骗数额没有32.9678万元。经查，刘德敏的供述、黎某的证言及扣押清单能够证实，客户名称为“黄某1”的中国银行卡属于刘德敏控制、使用，黄某2的中国银行交易明细清单能够证实黄某2汇至刘德敏控制、使用“黄某1”的账户的数额，故认定刘德敏诈骗黄某2的数额为32.9678万元证据充分。
上诉人郑检龙及其辩护人提出，郑检龙对刘德敏诈骗黄某2不知情，其仅应对所诈骗的1586元和所拨打的4078次诈骗电话负责，不应认定其与刘德敏共同诈骗了黄某2的32.9678万元。经查，郑检龙受雇于刘德敏，利用互联网对不特定多人拨打电话，得知黄某2欲购买减肥产品的信息后转知刘德敏，由刘德敏对黄某2实施诈骗，郑检�的行为属于整个诈骗过程不可或缺的一部分，与刘德敏构成诈骗黄某2的共同犯罪，应以诈骗黄某2的32.9678元这一数额对其进行处罚，且在卷证据显示，黄某2第一次汇款的1586元并未计入本案的诈骗数额中。上诉人郑检龙及其辩护人提出，郑检龙是初犯、从犯且是犯罪未遂，应对其减轻处罚。经查，一审判决对所提的上述量刑情节均已予以考虑，并根据郑检龙的犯罪事实、情节和对社会的危害程度对其给予从轻处罚，于法有据。
综上，上诉人刘德敏、郑检龙及辩护人所提出的辩解、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘德敏、郑检龙、原审被告人黄学勇、黎承鑫以非法占有为目的，以虚假的身份用夸大宣传、隐瞒真相的方法利用互联网拨打电话，对不特定多数人实施诈骗，其中，刘德敏拨打诈骗电话22××1人次，属有其他特别严重情节；郑检龙拨打诈骗电话4078人次，黄学勇拨打诈骗电话4756人次、黎承鑫拨打诈骗电话1629人次，均属有其他严重情节，刘德敏、郑检龙、黄学勇、黎承鑫的行为均构成诈骗罪。刘德敏、郑检龙、黄学勇、黎承鑫已经着手利用互联网拨打诈骗电话，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯对郑检龙从轻处罚，对刘德敏、黄学勇、黎承鑫减轻处罚。刘德敏对郑检龙、黄学勇、黎承鑫进行管理并发放工资、奖金，是主犯，依法应当按照其组织、指挥诈骗的犯罪进行处罚。在拨打诈骗电话中，郑检龙、黄学勇、黎承鑫受雇于刘德敏，按各自所拨打的电话次数承担责任，三人之间不构成共同犯罪，但其三人各自实施的犯罪与刘德敏构成共同犯罪，在犯罪中均起次要作用，其三人均为从犯，依法对其三人从轻处罚。刘德敏、郑检龙在共同诈骗被害人黄某2的犯罪中，刘德敏组织、领导被告人郑检龙实施诈骗行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其组织、指挥诈骗被害人黄某2的全部犯罪处罚；郑检龙起辅助作用，是从犯，依法对其从轻处罚。原判认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 坚
代理审判员 叶秋樱
代理审判员 李家合
appoint
二〇一六年十二月二日
书 记 员 梁献平