中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤01刑终494号
原公诉机关广州市越秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某甲，曾用名段京男，出生地河北省广宗县，户籍地北京市东城区。因本案于2014年11月10日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。2016年10月9日被广州市越秀区人民法院取保候审。
辩护人赖兆仁，广东泰力律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）伊某（外文名IYANDA·FATAI），尼日利亚联邦共和国国籍，住广州市白云区。因本案于2014年11月10日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现被押于广州市第一看守所。
翻译人员王嘉宇，广州市泰领翻译服务有限公司英语翻译员。
广州市越秀区人民法院审理广州市越秀区人民检察院指控被告人赵某甲、伊某犯非法经营罪一案，于2016年9月9日作出（2015）穗越法刑初字第1539号刑事判决。原审被告人赵某甲、伊某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：
2014年1月，被告人赵某甲受不法分子JEFFREY（中文译名杰弗里）的蒙蔽，以其本人身份开通了多个国内银行账户，用于为JEFFREY接收被骗的外国公司所转入的美元、欧元等外汇，并协助JEFFREY将银行账户内的外汇取现，以赚取JEFFREY所支付的“劳务费”。自2014年6月14日起，赵某甲将在银行取出的外汇现金在国家指定的场所之外出售给他人，从中赚取汇率差额，再根据JEFFREY的指示，将售出外汇所得的人民币现金通过无卡存款或汇款的方式，转入到被告人伊某的国内银行账户或其他涉案银行账户内。2014年6月14日至10月23日，赵某甲非法买卖外汇的总金额为美元196990元、欧元31485元。
自2013年起，被告人伊某伙同妻子廖琴利用广州市越秀区广园西路99号柏乐商贸城623档铺等场地从事非法外汇交易。伊某收取客户在广州市当面交付的人民币现金，或客户转入其国内银行账户的人民币款项后，按约定的外汇兑换汇率，由廖某甲与其身处尼日利亚联邦共和国的哥哥RAUFU联系，由RAUFU向客户指定的尼日利亚银行账户转入相应金额的美元或尼日利亚货币等外汇，或向客户指定的收款人当面交付外汇现金，进行非法外汇买卖，从中牟取利润。2014年8月18日至11月7日，伊某非法买卖外汇的总金额为美元205044元、尼日利亚货币550439691奈拉（折合美元约321万元）。
2014年11月10日，公安人员抓获被告人赵某甲，并扣押由赵某甲控制的银行账户中的赃款共计美元187200元（其中46150美元已发还遭诈骗的被害人）。同日，公安人员将被告人伊某及同案人廖某甲抓获归案，缴获涉案现金美元111070元、人民币17000元以及手机、笔记本电脑、银行卡、记事本、收据等物品。
原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的抓获经过，缴赃经过，搜查证、搜查笔录、扣押清单及查获物品照片，订单合同、转账凭证、电子邮件等，涉案银行账户的资料、银行存取款凭证，银行监控录像及截图，手机短信、微信记录、whatsapp程序信息记录，电话通话清单，外汇牌价，身份材料，证人廖某乙、钟某、赵某乙、段某甲的证言及辨认笔录，被害人吴某、邱某、植某的陈述，同案人廖某甲的供述，被告人赵某甲、伊某的供述等作为认定上述事实的证据。
原判决认为，被告人赵某甲、伊某违反国家外汇管理秩序，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。赵某甲、伊某基本供认本案事实，可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第六条、第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第七条的规定，判决：一、被告人赵某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人伊某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元。三、扣押的赃款由扣押机关予以没收（包括缴获伊某的美元111070元、人民币17000元，赵某甲、赵某乙的美元141050元）。四、缴获的电脑、手机、银行卡、笔记本等由扣押机关予以没收。
宣判后，上诉人赵某甲提出如下意见：1、其将手中的部分美元兑换成人民币是为了方便帮助朋友把钱转入他指定的账户，不是为了赚汇率差。2、其并非每次均收取辛苦费。3、被害人吴某陈述中提及客户将46226.10美元货款汇入其账户，与原审认定的将其账户中的46150美元发还给吴某矛盾，且其早将款项取出汇给伊某或者PaulSmith，侦查机关不应将其账户中的其他款项发还。4、原判认定其账户中的141050美元是赃款并予以没收的证据不足。5、原审判处其罚金10万元过重。
辩护人提出如下意见：1、上诉人赵某甲的行为不属于经营行为，也没有以谋取非法利润为目的，原审认定赵某甲构成非法经营罪缺乏法律依据。2、原审认定赵某甲在合法的外汇交易场所以外买卖外汇数额，没有调查核实并剔除赵某甲在银行合法兑换的约8万美元，涉案数额应为14.8万美元，赵某甲的行为不构成犯罪。3、原审认定赵某甲的行为构成非法经营罪的证据不足，除赵某甲的供述外没有直接证据佐证，证人段某丙的证言亦只能证明其曾受赵某甲的安排在赵某甲不在北京的期间向芮某阿姨兑换人民币，不能证明全部事实。4、原判量刑过重。5、原审判决没收已扣押的赃款141050美元属于适用法律错误。
上诉人伊某提出如下意见：1、从其那里缴获的钱不是非法经营的钱，是其做内衣生意的钱；2、其只是用自己尾数为6999的银行卡收钱；3、其没有收取每1万元人民币20元的手续费，其只是帮朋友忙；4、其自己或让别人带现金到中国是为了进货；5、其不知道自己的行为是违反中国法律。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人赵某甲及辩护人所提意见，经查，1、现有赵某甲在侦查阶段的供述、证人段某甲的证言以及银行监控录像截图等证据，足以证实赵某甲在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，且从中获得不固定比例的辛苦费和汇率差，其行为已构成非法经营罪。2、赵某甲在侦查阶段稳定供述，其在2014年6月14日（即JEFFREY离开中国前一天及之后）就开始每一次取出美元后当场全部与“芮某阿姨”兑换成人民币后再转账到JEFFREY指定的账户，且双方均在场当着对方的面取钱；段某甲的证言亦证实，赵某甲让其帮忙取外币也是在取钱后直接找“芮某阿姨”兑换成人民币。相关银行卡流水显示，外汇项目包括“汇款”、“个人结汇”、“卡取”等，原审以“卡取”金额作为统计对象，并剔除“个人结汇”金额以及赵某甲取款后转存入其母亲赵某乙账户的104600美元的认定标准并无不当。另，2014年赵某甲名下尾数为4388的工商银行账户结汇26046美元、尾数为4370的工商银行账户结汇1058.75美元，赵某乙名下尾数为4708的工商银行账户结汇50000美元，这与赵某甲在原审庭审上辩称的直接在银行兑换8万美元的数额相近。3、现有被害人的报案陈述及提供的银行业务流水单据、电子邮件打印件等材料、赵某甲在侦查阶段的供述等证据证实，赵某甲名下尾数为4388的工商银行账户是为同案人JEFFREY开具并用于帮JEFFREY接收外汇，其本人没有外汇收入来源，且赵某甲对该账户被冻结后汇入的资金来源没有明确的说明，也没有证据证明该资金是其本人的款项，故原审根据现有证据认定上述款项是赃款并予以没收并无不当。4、原审综合考虑全案事实、情节及社会危害性在法定幅度内对赵某甲的量刑并无不当。综上，赵某甲及辩护人所提意见于法无据，本院不予采纳。
对于上诉人伊某所提意见，经查，1、现有同案人廖某甲的供述、证人钟某、廖某乙的证言以及廖某甲与RAUFU的聊天记录截图等证据证实，伊某伙同廖某甲、RAUFU在我国境内收付人民币、在境外（尼日利亚）按照与客户约定的汇率通过存入客户指定账户或现金方式支付相应数额的外币，以赚取手续费，伊某在侦查阶段和原审庭审上亦基本上对上述行为供认不讳，其行为属于在国家规定的外汇交易场所以外非法买卖外汇，已构成非法经营罪。2、伊某及廖某甲均供述称，被扣押的111070美元中有部分是货款，现有证据不足以证实该111070美元被伊某用于上述的非法经营行为，故不予处理。综上，伊某所提意见的合理部分，本院予以采纳。
本院认为，上诉人赵某甲、伊某违反国家外汇管理秩序，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。赵某甲、伊某基本供认本案事实，可从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律定罪正确，审判程序合法，量刑适当，惟判处没收扣押的111070美元不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条的规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院（2015）穗越法刑初字第1539号刑事判决第一、二、四项。
二、撤销广州市越秀区人民法院（2015）穗越法刑初字第1539号刑事判决第三项。
三、扣押的赃款由扣押机关予以没收（包括缴获伊某的人民币17000元，赵某甲、赵秀珍的美元141050元，详见扣押清单）。
本判决为终审判决。
审判长 许媛媛
审判员 何春竹
审判员 边 龙
二〇一七年五月三日
书记员 田东民