湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终4280号上诉人（原审被告）：武汉泰和化工有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖祁家山路64号（6）。统一社会信用代码91420112271855035M。法定代表人：王金和，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄春安，湖北东吴弘泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：涂正军，男，1967年6月26日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：成和彬，北京市京师（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡蕊，北京市京师（武汉）律师事务所律师。上诉人武汉泰和化工有限公司（以下简称泰和公司）因与被上诉人涂正军房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初1561号判决向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人泰和公司上诉请求：撤销一审判决，改判涂正军继续履行《泰和厂房认购协议》，一、二审诉讼费由涂正军负担。事实和理由：一、一审判决认定泰和公司在取得商品房预售许可证以前未及时催告、取得商品房预售许可证后未及时通知涂正军缴付房款并签署合同没有事实根据。二、涂正军故意不履行支付购房定金和房款的义务，人为阻碍协议附生效条件成就的行为，不应得到法庭的支持。三、没有任何证据能够证明涂正军曾经向泰和公司提出过要求解除协议的请求。四、涂正军拒不支付购房定金和房款的行为给泰和公司造成了巨大的经济损失，应当承担相应的赔偿责任。被上诉人涂正军辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2016年4月，涂正军诉至一审法院，请求判令：1、泰和公司返还定金1,100,000元，并按同期银行贷款利率承担最后一次付款之日至定金返还之日的利息；2、泰和公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月22日，泰和公司（甲方）与涂正军（乙方）签订一份《泰和厂房认购协议》，主要约定：一、乙方定购房屋坐落于东西湖区径河街陈家岭158号1号厂房1?2层；2号综合研发楼7层。二、乙方所定购厂房房款总金额5,962,438元，综合研发楼房款总金额3,233,030元，按预测总建筑面积计算总计房款9,195,468元。三、乙方同意于本协议签订当日向甲方支付购房定金（总房款的20%）1,839,094元，房屋封顶后5个工作日内，乙方支付购房款（至总房款的50%）4,597,734元，所有款项在双方签订《商品房买卖合同》时自动转为购房款。四、商品房买卖合同的签署。1、一次性付款：乙方接到甲方通知的5个工作日内签订《商品房买卖合同》，同时按合同约定条件一次性付清购房全款。2、银行按揭付款：乙方接到甲方通知的5个工作日内签订《商品房买卖合同》，按合同约定缴清相关款项，同时甲方提交银行全部按揭贷款所需资料，并于20个工作日内办理完毕银行所需贷款手续。五、其他约定。1、本协议签署生效之日至甲方通知乙方签订《商品房买卖合同》最后期限内，甲方不得将乙方定购的厂房销售给第三方，否则甲方将双倍返还乙方定金，本协议同时终止。2、在签署《商品房买卖合同》前，若政府规定或不可抗力致使乙方定购的厂房不能出售，甲方有权撤销本协议，届时甲方将已收定金和房款退还乙方，本协议同时终止。3、若乙方未按本协议约定支付购房款及签订《商品房买卖合同》，甲方有权将乙方定购的厂房另行销售第三方，乙方所交定金不予返还，本协议同时终止。4、若乙方在前述《商品房买卖合同》前要求调换定购厂房的，在可能调换的前提下，经甲方书面同意，乙方按调换后厂房的最新销售价向甲方补齐房款后方能调换。5、双方签订《商品房买卖合同》后，本协议自动终止。本协议一式贰份，双方各执一份，经双方签字盖章且乙方支付全部定金后即产生法律效力。协议签订后，双方另口头约定先付部分定金，定金余款另筹。当日，涂正军向泰和公司支付100,000元，此后于2013年6月21日另支付了1,000,000元，合计1,100,000元，泰和公司开具了财务收据。2014年6月27日，泰和公司将涉案泰和工业园土地整体抵押给中国工商银行股份有限公司武汉东西湖支行，抵押登记期限至2017年6月27日，2015年5月28日注销抵押登记。泰和公司未告知涂正军土地抵押情况。2014年11月28日，泰和公司取得涉案泰和工业园项目《武汉市商品房预售许可证》，经核准预售范围为：1#?4#厂房以及综合研发楼2#楼。因双方当事人未能协商一致，涂正军未继续支付购房余款，双方至今也未订立商品房买卖合同。一审法院认为：双方当事人签订的认购协议约定在涂正军支付完全部定金后协议方生效，为附生效条件的合同。认购协议还约定了房屋座落及预测面积、价款，但欠缺交付方式、交付时间等商品房买卖合同的其他主要条款，属于预约合同。预约合同是双方当事人承诺在约定期限内订立确定性合同即本约的预备性协议，其对于双方当事人的义务为磋商。订立认购书后，双方应就商品房买卖合同应具备的主要条款进一步协商，直至签订商品房买卖合同。本案中，根据认购协议约定，泰和公司负有通知涂正军签订商品房买卖合同及缴付房款的义务。泰和公司辩称已通知签署合同等事宜，系涂正军拒不付款，协议应继续履行，定金不应退还。但双方口头约定由涂正军预付部分定金，其余定金如何支付没有明确约定。泰和公司提供的关于催告的证据真实性不能确认，不能证明已催告涂正军付款及签署合同的事实。故对泰和公司的相应辩称意见不予采纳。在签订认购协议时，泰和公司未取得商品房预售许可证，其后将涉案土地抵押，对此足以影响当事人签订商品房买卖合同意愿的重要事实并未如实、及时告知涂正军；其在取得商品房预售许可证并解除抵押后也未及时通知涂正军缴付房款并签署合同。双方当事人由此产生分歧，至今未能协商一致订立商品房买卖合同，应归责于泰和公司。故涂正军要求泰和公司返还定金及利息的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、泰和公司于本判决生效之日起十日内向涂正军返还1,100,000元；二、泰和公司向涂正军支付资金占用利息（以1,100,000元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率，从2013年6月22日计算至本金返还之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,278元、财产保全费5,000元，由泰和公司负担。一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，涂正军称其在一审中认为认购协议无效，如法院认定协议有效，其要求解除认购协议。本院认为，案涉认购协议从内容上看属于预约合同，系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。根据认购协议约定，泰和公司负有通知涂正军签订商品房买卖合同及缴付房款的义务。泰和公司称其以口头通知、电话、手机短信、邮件、专人送交等方式进行了催告和通知，但其提交的证据不足以证明其主张，且在签订认购协议后，泰和公司存在未及时取得商品房预售许可证及将涉案土地抵押等影响其履行合同义务的问题，虽然目前上述障碍已消除，但其行为足以对涂正军的信赖利益及签订正式合同的意愿造成影响。故一审判决认定双方至今未能协商一致订立商品房买卖合同应归责于泰和公司，是正确的。涂正军要求泰和公司返还定金及利息的诉讼请求，是以合同无效或合同解除为前提的，现商品房买卖合同未能订立，认购协议的合同目的无法实现，涂正军要求解除认购协议，应予支持。一审判决判令泰和公司向涂正军返还定金及利息，并无不当。综上，泰和公司的上诉请求及理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,278元，由武汉泰和化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  骆朝辉审判员  安林锋审判员  李斌成二〇一七年九月二十二日书记员  舒 渲