河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0105民初13974号原告施纯前，男，汉族，1969年11月1日出生，住福建省晋江市。委托代理人贾真、范柯，河南度邦律师事务所律师。被告蔡强，男，汉族，1969年2月20日出生，住郑州市金水区。原告施纯前诉被告蔡强保证合同纠纷一案，原告不服本院（2017）豫0105民初2087号民事裁定书，向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。郑州市中级人民法院作出（2017）豫01民终7163号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）豫0105民初2087号民事裁定书，并指令本院继续审理。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告施纯前及其委托代理人贾真，被告蔡强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2014年7月23日，原告施纯前与河南四方房地产开发有限公司、河南省城乡小康进达投资担保有限责任公司签订借款担保合同，河南四方房地产开发有限责任公司借原告现金100万元，借期6个月，当时约定月利率1.5%，及逾期付款应承担的违约责任等，河南省城乡小康进达投资担保有限公司提供连带担保责任，担保期限三个月。被告蔡强是该借款的介绍人和担保人，没有约定担保期限。借款到期后，原告多次向被告催要无果，后原告提起诉讼，因其中一被告涉嫌犯罪，郑州市高新技术产业开发区人民法院和郑州市中级人民法院驳回原告起诉。为保护原告的合法权益，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，向贵院提起对担保人诉讼，请人民法院查明事实，依法裁判，请求判令：1、被告偿还原告借款本金100万元及自2014年7月23日以来月百分之一点五的利息，和逾期后除应承担月1.5%利息外，还应支付日千分之三的罚息，利息暂计至2016年1月9日为435000元，罚息2014年7月23日起暂计至2016年1月9日为30000元，利息罚息要求实际付清为止；2、本案诉讼的一切费用由被告承担。原告为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：1、《借款、担保合同》复印件各一份；2、《还款计划书》一份；3、借据、收据、原告工商银行转账凭证各一份；4、被告蔡强手写的担保书复印件一份；5、郑州市高新技术产业开发区人民法院(2015)开民初字第7739号案件受理通知书、民事裁定书、郑州市中级人民法院（2016）豫01民终12706号民事裁定书复印件各一份。被告蔡强辩称，一、被告书写的《担保》不具有明确提供保证担保的意思，不构成保证。理由：1、据我国《担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”可见，构成保证的意思表示必须满足以下要素：①必须是保证人与债权人之间达成的协议。②保证人做出的担保承诺必须有代债务人偿还债务的明确的意思表示。显然，被告的《担保》并没有代债务人偿还债务的明确的意思表示。2、被告书写的《担保》：“施纯前在进达公司有一笔资金（100万元），在2014年7月23号-2015年1月23号期间，本人愿意担保”，按文义解释，是被告担保原告的100万元在2014年7月23日-2015年1月23日期间内在进达公司，没有明确河南四方房地产开发有限责任公司向原告施纯前的借款，由被告保证偿还，也即根本没有被告代为偿还债务的意思。原告及被告的真实意思表示是：原告对自己的100万元现金的去向不放心，因为原告的100万元毕竟不是打给河南四方房地产开发有限责任公司账户，也不是打给河南省城乡小康进达投资担保有限公司账户，而是打到了个人账户上，原告对此款去向极不放心才要求被告写《担保》的。3、如果说被告所写的《担保》为担保性质，应当是从合同，那主合同是什么？请原告出示被告书写的《担保》的主合同？被告又凭什么为主合同担保？综上所述，被告所写的《担保》不符合《中华人民共和国担保法》等法律关于保证的规定，因此被告所写的《担保》不构成保证，理当驳回原告的诉讼请求。二、退一万步说，就算被告的《担保》是保证，也不应当承担保证责任。理由如下：（一）原告施纯前与借款人四方公司、担保人小康公司签订的借款担保合同是无效的。理由：1、原告提供的证据表明：名义上是四方公司向原告借款，担保人是小康公司，但实际借款人是小康公司。据从小康公司涉嫌非法吸收公众存款案专案组了解：本案原告的100万元现金是打入小康公司指定的相关人员的账号里面，然后转入小康公司法人代表顾崇允的账户，原告每月应得的利息也是从小康公司相关人员的账户转入，而借款人四方公司竟然与上述资金流转没有任何关联！这很不合常理的！当然，据郑州市公安局郑东分局出示的《关于河南省城乡小康进达投资担保有限公司涉嫌非法吸收公众存款案的函》已经知道，因小康公司存在大量上述形式的借款担保合同，小康公司及其法定代表人、实际控制人顾崇允因涉嫌非法吸收公众存款罪被立案侦查。2、据我国《中华人民共和国合同法》第52条的规定，以合法形式掩盖非法目的的借款担保合同是无效的。前述极不合常理的借款担保合同，即原告与四方公司、小康公司签订的《借款担保合同》，名为四方公司借款、小康公司担保，实为小康公司借款（非法吸收公众存款），该行为显然是以合法形式掩盖非法目的的借款及担保。据《中华人民共和国合同法》第52条的规定，该借款及担保合同是无效的。另经郑州市中级人民法院调查认定，顾崇允利用非法吸收公众存款的款项购置有多处房产、土地和车辆，原告系小康公司投资客户。这些事实有顾崇允供述、审计账目显示资金去向等证据予以证实。（二）被告在所谓担保中没有过错，不应当承担担保责任。据上所述，借款及担保合同是无效的，据《中华人民共和国担保法》第5条的规定，担保人书写的《担保》也是无效的。而被告书写《担保》时是小康公司的员工，书写《担保》的行为完全是履行职务行为，被告个人没有义务也没有能力以个人名义为原告施纯前做还款保证。如果被告书写《担保》而产生什么法律后果也应当由用人单位小康公司来承担，不应当由作为员工的被告来承担任何法律责任。因此，被告在担保中没有过错，不应当承担担保责任。（三）原告与河南四方房地产开发有限责任公司、振达公司及小康公司及其法定代表人顾崇允之间签订了《还款承诺书》，被告对此不知情，不应当承担担保责任。理由：1、2015年4月30日，原告作为出借方代表之一与借款人河南四方房地产开发有限责任公司、振达公司及小康公司及其法定代表人顾崇允之间签订了《还款承诺书》，已经对还款时间、付息方式等内容重新约定，是对资金的二次出借，增加了担保人顾崇允、见证方郑东新区监管工作组，并于2015年5月2日、6月14日委托赵豪杰向原告按《还款承诺书》的约定支付利息。对此，被告并不知情，也没有书面同意。据《中华人名共和国担保法》第24条的规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。因此，被告不应当承担保证责任。2、据上述有见证方郑东新区监管工作组见证的《还款承诺书》可知，顾崇允个人在该承诺书明确担保偿还债务，顾崇允个人才应当承担本案的担保责任。3、被告本人也是这个案件的受害人，被告一家也投入151万元到小康公司。三、本案应当把四方公司追加为被告，毕竟四方公司是借款人，目前也没有被立案为非法吸收公众存款罪。综上所述，原告的诉讼请求没有任何事实和法律依据，恳请法院依法驳回其各项诉讼请求。被告为支持其答辩意见，向本院提交以下证据：1、河南省郑州市中级人民法院民事裁定书一份；2、《还款承诺书》一份3、交通银行网上转账电子回执两份；4、情况说明一份。经审理查明，2014年7月23日，原告与河南四方房地产开发有限责任公司、河南省城乡小康进达投资担保有限公司签订《借款/担保合同》，约定河南四方房地产开发有限责任公司向原告借款100万元，期限为6个月，自2014年7月23日至2015年1月23日，借款利率为月息1.5%；双方约定，借款由原告汇入赵豪杰账户。被告河南城乡小康进达投资担保有限公司对上述债务提供担保。同日原告根据合同约定将1000000元汇入赵豪杰账户，河南四方房地产开发有限责任公司向原告出具《借据》及《收据》各一份。同日，被告蔡强出具《担保》一份，载明：“施纯前在进达担保公司的一笔资金100万元，在2014年7月23日-2015年1月23日期内，本人愿意做担保。”后借款人河南四方房地产开发有限责任公司未偿还借款，原告向郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，要求河南四方房地产开发有限责任公司、河南省城乡小康进达投资担保有限公司、蔡强连带承担还款责任。郑州高新技术产业开发区人民法院以河南省城乡小康进达投资担保有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查为由作出（2015）开民初字第7739-2号民事裁定书，裁定驳回原告施纯前的起诉。原告施纯前不服向郑州市中级人民法院提起上诉，郑州市中级人民法院作出（2016）豫01民终12706号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。后原告单独以担保人蔡强为被告向本院提起诉讼。本院认为，被告对于原告提交的《担保》系被告亲笔所写无异议，该担保的出具应系被告的真实意思表示。被告作为一个具有完全民事行为能力的成年人，应当清楚出具担保的法律后果。被告辩称其出具担保仅仅是由于原告对自己100万元现金的去向不放心，而担保制度的价值恰恰在于给予债权人更大程度的保障。故被告辩称其并无担保的意思表示无事实依据，本院不予支持。关于被告以河南省城乡小康进达投资担保有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪主张合同无效，并不应承担责任，本院认为，河南省城乡小康进达投资担保有限公司仅为《借款/担保合同》的保证人之一，其涉嫌的犯罪行为并不当然导致合同无效，且根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条的规定，无论河南省城乡小康进达投资担保有限公司的非法吸收公众存款罪的罪名是否成立，均不影响原告起诉作为保证人的被告并要求其承担民事责任。关于被告辩称其在担保中没有过错不应承担责任，本院认为，被告承担保证责任是基于其出具的《担保》，过错并不是保证责任的构成要件。关于被告辩称原告与他人签订了《还款承诺书》系对还款时间及付息方式的重新约定且未通知被告进而主张不应承担责任，本院认为，《还款承诺书》是借款人对已借款项的再次确认并出具的还款计划，原告与借款人的原债权债务关系并未改变，被告以此为由主张免除保证责任无法律依据。综上所述，被告关于其应免除保证责任的抗辩不成立，本院不予支持。关于被告承担保证责任的数额。《借款/担保合同》中约定的借款本金为100万元，自2014年7月23日起期限为六个月，利息为1.5%。以上约定不违反法律及行政法规的强制性规定，本院予以支持。关于每日千分之三的罚息的约定，因其与利息相加超过年利率24%，超出部分不符合法律规定，本院按照年利率24%计算利息及罚息，对超出部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十二条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条之规定，判决如下：一、被告蔡强对借款人河南四方房地产开发有限责任公司所欠原告的本金1000000元及利息、罚息（利息、罚息以1000000元为基数，按照年利率24%，自2014年7月23日计算至河南四方房地产开发有限责任公司实际清偿之日止）承担连带保证责任。二、驳回原告施纯前的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17985元、保全费5000元，由被告蔡强承担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉至河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  李世达人民陪审员  李秀琴人民陪审员  张美荣二〇一七年九月七日书 记 员  程 雯