浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终1906号
上诉人（原审被告、反诉原告）：绍兴东方能源工程技术有限公司。住所地：绍兴市袍江镇海路**号***幢。
法定代表人：张小根，系该公司董事长。
委托代理人：柳立中，浙江震天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州富瑞司纺织有限公司。住所地：杭州市余杭区经济开发区五洲路以南、新丝路以西。统一社会信用代码：91330110793676464P。
法定代表人：吴玉泉,系该公司董事长。
委托代理人：陈汶强，浙江人益律师事务所律师。
上诉人绍兴东方能源工程技术有限公司（以下简称东方公司）为与被上诉人杭州富瑞司纺织有限公司（以下简称富瑞司公司）买卖合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2015）绍越袍商初字第269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长，代理审判员茹赵鑫、沈杰参加的合议庭，于2016年6月28日公开开庭进行了审理。上诉人东方公司之委托代理人柳立中，被上诉人富瑞司公司之委托代理人陈汶强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：双方于2014年10月13日分别签订《定型机余热回收、废气净化（静电）设备买卖合同》和《定型机余热回收、废气净化（静电）设备服务合同》，二份合同均明确“废气净化系统按经净化后的废气油烟不超过30㎎/立方米，颗粒物不超过20㎎/立方米的国家环保废气标准执行。甲方（原告）应在设备安装完成后30日内，完成当地环保监测。”买卖合同同时约定“本合同项下任何1台（套）设备经环保部门验收不合格的，则由乙方（被告）在十日内负责整改至合格，如整改后仍不合格，则由乙方退还甲方已付款项，并拆回设备。”合同还对其它事项进行了约定。合同签订后，富瑞司公司分别于2014年10月21日、11月29日向东方公司支付设备、服务款共计25万元。富瑞司公司于2015年1月5日书面函告东方公司，以定型机烟道漏油及车间废气、烟雾弥漫等为由，要求东方公司尽快完工并修复存在的问题。东方公司已收到了该函件。2015年2月4日，富瑞司公司委托杭州市余杭区环境监测站对废气进行检测，该站于同月10日作出检测报告。2015年1月底至2月3日，双方就之前的合同磋商补充协议，其中东方公司工作人员刘秀娟发给富瑞司公司的邮件中的补充协议写明，由于定型机自身原因造成的排烟不畅问题，在增加烟罩后，可适当减轻。2015年2月6日，富瑞司公司向东方公司发出律师函，要求东方公司拆回设备，退还已收的款项。2015年8月29日，杭州市余杭区环境保护局作出环境监察整改通知书，写明富瑞司公司生产车间中1号定型线生产过程中有大量烟气外溢，未能被废气治理设施有效收集，现场油烟味较重，存在无组织排放现象，对园区环境产生影响，要求富瑞司公司对废气治理设施进行整改，提高烟气收集率，减少无组织排放，减少对园区环境的影响，并在接到通知书后立即整改，并将整改情况于5日内书面报该局，该局将对富瑞司公司整改落实情况进行后督查。富瑞司公司于2015年9月24日后拆除了东方公司的设备，更换安装他单位的相应设备，拆除的设备堆放在富瑞司公司厂区内。现富瑞司公司车间没有无组织排放现象。
因东方公司申请，该院依法委托浙江省环境监测中心司法鉴定所司法鉴定，结论为定型机废气净化系统出口油烟排放浓度和颗粒物排放浓度均未超过双方合同中的约定值，但鉴定人出庭时说明鉴定当时车间内有烟气无组织排放现象。后因富瑞司公司申请，该院依法委托浙江出入境检验检疫鉴定所对东方公司设备的烟气采集率进行司法鉴定，结论为东方公司设备采集烟气效果不理想及富瑞司公司现更换设备采集烟气效果良好。现富瑞司公司诉请：1、判令解除双方签订的《定型机余热回收、废气净化（静电）设备买卖合同》及《定型机余热回收、废气净化（静电）服务合同》；2、判令东方公司撤回全部设备、返还富瑞司公司已支付的款项25万元；3、本案诉讼费用由被告承担。东方公司反诉请求：1、依法确认富瑞司公司解除合同行为无效；2、富瑞司公司继续履行合同，立即支付设备及服务款计2万元；3、富瑞司公司支付逾期付款违约金（自2014年11月13日起至判决确定履行日止按2万元的日万分之五计算）；4、反诉费用由富瑞司公司承担。
原审法院审理认为：双方之间的合同关系，双方主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法的强制性规定，应认定为合法有效。安装东方公司设备后，富瑞司公司车间出现烟气无组织排放，双方一直就此事进行交涉，乃至协商签订补充协议，但因对无组织排放的责任意见分歧，最终未果。就双方当事人而言，富瑞司公司作为客户并不具有专业知识，而东方公司更具有专业技术，其不仅仅要保证废气经过东方公司提供的设备排出厂外符合合同约定，同时当然涵盖保证定型机排出的烟气能被净化设备收集的合同要求。如果双方的合同无法达到这个最基本的目的，那富瑞司公司安装废气净化没有现实意义。富瑞司公司的定型机是早已存在的，东方公司作为专业的单位在针对已有的定型机配置安装设备时应结合定型机及富瑞司公司实际生产需要，确保设计安装的设备接入富瑞司公司的定型机能匹配，能实现收集废气并处理达到合同标准。如果无法达到上述合同目的，富瑞司公司应提前告知东方公司，由东方公司考虑增添设备、变更设备或另找他人。如果设计的设备不足以实现合同目的，也要及时弥补。但不论是鉴定还是环保局要求整改，都可以确认东方公司的设备在基础的收集烟气方面存在明显的缺陷，富瑞司公司因此已到需要整改的地步。而在出现问题后，富瑞司公司多次交涉，东方公司仅认为是富瑞司公司定型机固有的问题，诉讼中又坚持认为提供的设备没有问题。富瑞司公司在东方公司一直未予补救的情况下，因为环保局的限制整改，拆除东方公司的设备，由其他单位另行安装相应的设备，而其他单位的设备安装后车间没有烟气无组织排放的问题，故富瑞司公司在合同目的无法实现且必须及时整改的情况下，起诉要求解除合同，符合法律规定，该院予以支持。富瑞司公司在解除合同前提下要求东方公司撤回全部设备并返还富瑞司公司已支付的款项，该院予以支持。在该院确认双方合同解除的情况下，东方公司要求富瑞司公司支付剩余款项及违约金，缺乏法律依据，该院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决：一、富瑞司公司与东方公司于2014年10月13日签订的《定型机余热回收、废气净化（静电）设备买卖合同》、《定型机余热回收、废气净化（静电）设备服务合同》于2015年2月7日解除；二、东方公司取回位于富瑞司公司处的定型机余热回收、废气净化（静电）设备，富瑞司公司应予以配合；三、东方公司返还给富瑞司公司款项25万元；上述第二、第三项于判决生效之日起三十内履行；四、驳回东方公司的诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5800元，财产保全费2800元，合计8600元，由东方公司负担；反诉案件受理费150元，由东方公司负担；鉴定费62168元，由富瑞司公司负担22168元，东方公司负担40000元，于判决生效之日起七日内结清。
上诉人东方公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审在举证期限届满后，同意被上诉人的申请，并委托浙江出入境检验检疫鉴定所进行鉴定，违反法律规定。1.原审法院于2015年3月20日受理本案，向双方当事人均指定了举证期限，被上诉人直至2015年7月8日才提出对上诉人设备是否存在其他质量问题的鉴定申请，超过了举证期限。2.根据合同约定，检测机构应为环保检测部门，但浙江出入境检验检疫鉴定所并非环保检测部门，人民法院无权突破双方对鉴定机构的约定，委托浙江出入境检验检疫鉴定所不符合合同约定和证据规则。二、上诉人已对浙江出入境检验检疫鉴定所的鉴定结论提出异议，认为程序严重违法，要求重新鉴定，但原审法院仅委托该所作了补充鉴定，且上诉人的设备已在补充鉴定之前拆除，上诉人认为该次补充鉴定明显违反证据规则。三、浙江出入境检验检疫鉴定所的鉴定结论和补充鉴定结论程序违法、依据不足，不能采信。1.鉴定程序违法。该所在首次鉴定时未通知上诉人对鉴定标的物进行确认，并在鉴定时未通知上诉人到场，直接采用被上诉人提供的数据资料作为鉴定依据。在第二次补充鉴定时，亦未要求双方确认鉴定标的物，仅根据被上诉人的描述进行鉴定。2.该所的两次鉴定，均未按照合同约定的标准鉴定，也未按照国家或行业的标准鉴定，缺乏科学性和正确性。四、涉案合同不能解除，原审确定合同于2015年2月7日解除错误。1.2015年2月4日，被上诉人通知上诉人派员参加当月6日下午两点对涉案设备的环保检测，但当上诉人到场时却被告知检测已经完成。被上诉人于检测当日向上诉人发送了律师函，要求解除合同，但设备的检测报告是当月10日才出具，检测当日被上诉人无权解除合同。2.根据合同约定，检测不合格的，被上诉人有权要求上诉人在10日内进行整改，经整改仍不合格的，被上诉人才享有合同解除权。但被上诉人未通知上诉人整改涉案设备，于2015年3月13日向法院起诉再次要求解除合同，上诉人及时提出反诉，认为被上诉人的解除行为无效。且经原审法院委托浙江省环境监测中心进行鉴定后，显示结论为合格，被上诉人更无权解除合同。3.即使上诉人的设备确有质量问题，在未要求上诉人整改前，被上诉人亦无权解除合同。五、原审法院认为在浙江出入境检验检疫鉴定所进行首次鉴定时已向上诉人寄送了通知书，但上诉人确实未曾收到，鉴定当日接到鉴定机构电话时上诉人代理人已在法院另案开庭，客观上无法到场，但鉴定机构不同意上诉人的改期鉴定要求，被上诉人也在鉴定当日即行拆除了涉案设备，致使鉴定标的物无法确认。综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，程序违法，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，支持上诉人的原审反诉请求，并由被上诉人承担本案诉讼费和鉴定费。
被上诉人富瑞司公司未在法定期间内向本院提交书面答辩状，其在二审庭审中口头答辩称：一、原审鉴定程序符合法律规定。被上诉人在起诉与上诉人有过多次沟通，上诉人法定代表人及相关人员已就涉案设备提出整改方案，认为需要增加设备，并让被上诉人先行支付4万元，被上诉人则认为要先将增加的设备安装完毕后，经检测符合合同约定了再付款，双方对此未达成一致意见，遂成讼。原审法院应上诉人申请对涉案设备重新鉴定后，认为设备的气体排放符合要求，被上诉人遂认为应当是设备在设计方面存在问题，因为鉴定人员出庭接受质询时明确被上诉人车间内存在废气无组织排放的现象，被上诉人据此就涉案设备的设计问题提出了鉴定申请，应当认为被上诉人提出的鉴定申请未超过举证期限，符合法律规定。原审法院根据被上诉人的申请委托了浙江出入境检验检疫鉴定所亦符合证据规则，因为该所是有资质对设备的设计方面进行鉴定。二、浙江出入境检验检疫鉴定所在进行首次鉴定时，原审法院和被上诉人均收到了相应通知，唯独上诉人没有收到，不符合常理。且该次鉴定历时整整一天，上诉人代理人认可在当天上午接到鉴定机构电话通知，但认为客观上无法到场，可其在下午亦未到场，被上诉人认为鉴定机构已完成了通知义务，上诉人未能在首次鉴定当日到场确定鉴定标的物的法律后果应由其自行承担。三、因上诉人的设备不符合环保要求，被上诉人已接到了环保部门的执法检查整改通知，被上诉人迫于无奈才将上诉人的设备拆除，并委托其他单位重新制作安装，否则将面临环保部门的责令停产、罚款等处罚。四、关于补充鉴定的问题，因上诉人对浙江出入境检验检疫鉴定所的首次鉴定提出了异议，原审法院为慎重起见，要求浙江出入境检验检疫鉴定所进行补充鉴定，符合法律规定。且在补充鉴定当日，双方当事人和原审法院承办人均到场查看，发现拆除的设备上有上诉人单位的字样，新安装的设备不存在废气无组织排放的现场，结合起诉前上诉人提出增加设备的整改方案，认为系上诉人的设备存在设计上的问题。综上，被上诉人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。
经二审审理，本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点主要集中在原审鉴定程序是否违法以及涉案合同能否解除两个方面，对此评析如下：
关于原审鉴定程序是否违法的问题。上诉人认为主要在以下几个方面违反法律规定：1.被上诉人提出的鉴定申请已超过举证期限；2.原审法院委托浙江出入境检验检疫鉴定所对涉案设备进行鉴定不符合合同约定；3.浙江出入境检验检疫鉴定所在首次鉴定时未有效通知上诉人到场；4.对浙江出入境检验检疫鉴定所作的鉴定应作重新鉴定而非补充鉴定；5.补充鉴定时，涉案设备已拆除，不具备补充鉴定条件。结合本案证据，本院对上述问题逐一作如下分析：1.被上诉人之所以提出鉴定申请，是因为上诉人对定型机废气净化系统出口油烟排放浓度和颗粒物排放浓度是否符合合同约定提出的鉴定，经浙江省环境监测中心鉴定为符合合同约定后，根据鉴定人员出庭接受质询时有关于被上诉人车间内存在废气无组织排放现象的表述，认为可能系上诉人的设备本身存在设计问题才提出了鉴定申请，应当认为被上诉人是根据审理过程中新出现的事实所提出的申请，原审法院予以准许并无不当。2.双方在涉案合同中确有关于设备需完成当地环保监测、需经环保部门验收合格的约定，但被上诉人提出的鉴定申请是针对涉案设备的设计本身，而非设备出口的油烟和颗粒物排放浓度，原审法院委托浙江出入境检验检疫鉴定所对此进行鉴定亦无不当。3.浙江出入境检验检疫鉴定所已向原审法院出具了（2015）绍越袍商初字第269-1号鉴定说明，就其如何告知上诉人首次鉴定时间的情况作了合理的解释说明，且上诉人虽否认收到该鉴定所的书面通知，但认可于鉴定当日接到了电话通知，只是认为因上诉人代理人在人民法院有他案在开庭而无法前往。本院认为，上诉人公司并非只有该代理人一人，其完全有能力委派公司其他人员前往或者由公司法定代表人亲自前往鉴定现场，故上诉人在浙江出入境检验检疫鉴定所进行首次鉴定时未到场不可归责于他人。4.如上所述，浙江出入境检验检疫鉴定所有资质、有权限对被上诉人提出的鉴定申请进行鉴定，上诉人在首次鉴定时未到场也不可归责于他人，故上诉人提出的重新鉴定申请缺乏事实和法律依据，原审法院就某些问题委托该鉴定所进行补充鉴定符合法律规定。5.因补充鉴定的内容系被上诉人厂房内的废气无组织排放是上诉人的设备原因还是被上诉人固有的定型机原因所致，在被上诉人固有定型机不变的情况下，拆除上诉人设备，更换新设备进行比较，能够客观地反映出问题所在，故应当认为具备补充鉴定条件。综上，本院认为原审各项鉴定程序符合法律规定，上诉人的该上诉理由缺乏法律依据，本院不予采信。
关于涉案合同能否解除的问题。根据庭审查明的事实，涉案设备已于2015年9月24日实际拆除，被上诉人也已安装完毕他人设备，并经验收合格，符合环保部门要求，应当认为上诉人要求被上诉人继续履行涉案合同已无必要。且被上诉人早于2015年1月5日就书面函告上诉人涉案设备存在问题，要求上诉人尽快修复存在问题，但上诉人直至被上诉人拆除涉案设备之日仍不能修复问题，也未能提供充分证据证明涉案设备不存在问题，故其主张根据合同约定，即使涉案设备存在问题，其尚有十天的整改期，在整改未果后被上诉人才有权解除合同的理由缺乏事实依据，本院不予采信。至于合同的具体解除日期，虽然被上诉人于2015年2月6日发送律师函给上诉人时解除合同的依据尚不充分，但根据之后进行的各项鉴定以及环保部门出具的《环境监察整改通知书》反映，涉案设备确实存在问题，且已达到被上诉人合同目的不能实现之情形，而2015年2月6日距2015年1月5日被上诉人向上诉人提出设备问题时已超过了合同约定的十天整改期，故原审法院以上诉人收到被上诉人发送的律师函之日，即2015年2月7日为合同的解除日并无不当。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5950元，由上诉人绍兴东方能源工程技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
代理审判员 茹赵鑫
代理审判员 沈 杰
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 李佳丽