.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省张掖市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）甘07民终1241号上诉人（一审原告、反诉被告）：江苏某环境工程有限公司。住所：江苏省靖江市。法定代表人：刘某，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨某，甘肃某律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：甘肃某汇丰农业发展有限公司。住所：甘肃省张掖市临泽县。法定代表人：闫某，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵某，该公司副经理。委托诉讼代理人：余某，甘肃某律师事务所律师。上诉人江苏某环境工程有限公司因与上诉人甘肃某汇丰农业发展有限公司加工承揽及服务合同纠纷一案，不服临泽县人民法院（2016）甘0723民初1572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江苏某环境工程有限公司的委托诉讼代理人杨某、上诉人甘肃某汇丰农业发展有限公司的委托诉讼代理人赵某、余某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。江苏某环境工程有限公司上诉请求：请求驳回甘肃某汇丰农业发展有限公司反诉请求。事实和理由：一、一审法院将本案的案由定为加工承揽及服务合同纠纷明显错误。《建筑法》第二条规定:本法所称建筑活动,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。从泽宇公司与天润公司签订的合同来看,合同的主要内容是污水处理池的建设及污水处理设备的安装调试工作。污水处理池是在地面上深挖数米后以钢筋混凝土浇筑而成,该建造工程当然属于土建工程;而污水处理设备的安装是与污水处理池相配套的线路、管道、设备的安装活动,依法也属于建筑活动。至于合同中约定的设备的设计、调试、技术服务培训等事宜,不是合同的主要内容,也不是双方的主要的权利义务关系,只是污水处理设备安装的附随义务,故不应以此确定本案的案由。本案经靖江市人民法院及泰州市中级人民法院认定为建设工程施工合同经案件移送至临泽县人民法院管辖。在靖江市人民法院、泰州市中级人民法院所作裁定未被撤销的情况下,临泽法院不应擅自更改本案的案由。二、一审法院依据2014年9月16日的协议认定已将双方履行义务的顺序做了调整认定错误。该协议只是因设备配置方面存在争议,待协商清楚后再支付,并没有改变天润公司的付款义务和付款顺序。即便对配置有争议应由双方协商,协商不成的仍按原协议约定执行,原协议没有涉及的即为双方未作约定。本案中所谓的配置争议,是格栅机的数量问题,但根据庭审查明的事实已证明泽宇公司在2015年9月份前又补充了一台,故至此在设备配置方面已无任何争议。另判决书第8页认定”但原告某公司设计修建的污水处理设施存在现场配置的设备与供给参数和合同约定不符、工艺流程由改变、原告提供的技术方案与原告实际提供的设备不符的问题”与事实有出入。所谓的更改,只是污水处理池体积的变化,这是因为天润公司一开始要求的污水处理量为2700立方,所以原来提供的是2700立方的污水池的图纸;后天润公司要求改为3500立方,基于此,才对污水处理池进行了调整。至于”现场配置的设备与供给参数和合同约定不符、工艺流程有改变、原告提供的技术方案与原告实际提供的设备不符的问题”则无任何证据证实。三、临泽法院对污水处理设备处理后的污水是否达标的认定不符合事实。1、对2014年9月19日原告委托临泽县环境监测站对天润公司番茄酱生产线进行监测的监测报告的真实性无异议,但当时设备刚安装好,尚未调试完毕,故该份监测报告不应作为定案依据。2、2014年10月20日的征收排污费的通知单,不能证明天润公司实际缴纳了排污费,且即便缴纳了也是因为某公司在设备未调试完成的情况下就投入使用,由此造成的排污责任应由天润公司自负。3、2015年9月24日临泽县环境监测站对天润公司的番茄酱生产线污水处理站验收监测的监测报告,该报告是在泽宇公司对污水处理设备调试后,由天润公司委托环境监测所作的验收监测报告,从监测报告的结论来看,各项排放数据均达标,由此证明泽宇公司承建的污水处理设备通过了环保验收。4、对于2016年11月18日的临泽县环境保护局所做的行政处罚决定书,该证据不能作为定案依据。首先,这份行政处罚决定书是针对天润公司违法排放污水被处罚的事实,而所谓的违法排放完全有可能是偷排,不能因此认定泽宇公司的污水处理设备存在问题。其次、某公司承建的污水处理设备已在2015年9月24日就已通过了环保验收,各项排污均达标排放,这充分证明泽宇公司的设备是没有问题。至于后来天润公司使用污水处理设备期间,其排放是否达标的问题,这取决于进入污水处理设备的生产污水的水质水量情况、投放的用于污水处理的生物菌种是否充足、员工的操作是否恰当、净水药剂投放是否正常等多方面的原因,在天润公司所举证据不能排除上述原因的前提下,不能将责任归之于泽宇公司的污水处理设备。综上,应认定某公司所提供的污水处理设备已达标排放且通过了临泽县环境保护局的监测验收。四、某公司的污水处理设备已经交付给了天润公司。2015年9月份前,某公司对设备进行了增补,并进行了安装调试,2015年9月24日通过了环保监测验收,之后由天润公司接手继续生产,某公司对于接手设备并生产事实也当庭承认,据此应认定设备已经交付。对于操作人员,某公司也承认泽宇公司对其进行了培训,可见某公司的合同义务已经完成,对于所欠工程款某公司理应支付。五、一审判决书适用法律错误。本案是建设工程合同法律关系,理应适用建设工程合同相关规定和司法解释,一审法院在适用法律上存在错误。六、一审判决支持某公司的反诉请求不当。某公司的反诉请求缺乏事实依据,且相关损失不能证明系由某公司的设备不当所引起的。本案的设备已经通过了验收交付,故某公司的损失与某公司无关。综上所述,上诉人认为,一审法院认定事实不清,认定案由、适用法律存在错误。甘肃某汇丰农业发展有限公司辩称，江苏泽宇环境工程有限公司的上诉理由不能成立。其上诉请求：1、请求二审法院依法撤销临泽县人民法院(2016)甘0723民初1572号民事判决书,发回重审或查明事实后改判。2、驳回被上诉人原诉讼请求。事实与理由：一、原判决第一项失去了履行基础,实际无法履行。虽被上诉人诉讼请求及上诉人反诉请求均主张继续履行双方签订的《污水处理工程安装承包合同》，但在审理过程中,上诉人基于被上诉人诉讼明确表示不再继续履行该合同,上诉人申请变更了诉讼请求为:解除《污水处理工程安装承包合同》。在2017年8月份,根据政府环保强制要求和生产需要,上诉人已对被上诉人承建的污水处理工程进行改造完毕，故此,现判决继续履行合同已成为不能。二、本案部分事实认定错误。1、原判决对被上诉人于2015年8月30日指派工作人员高松在对污水处理系统进行调试时,受被上诉人指使对污水处理系统核心部件的芯片拔除后逃逸,人为进行破坏的事实不予认定,明显错误。2、由于高松在拔除芯片时,上诉人工厂正处于正常生产阶段,污水处理系统核心部件的芯片拔除后逃逸,人为进行破坏,污水处理系统停止试运行,产生的污水无法排放,污染了生产的番茄酱,导致生产的该批次产品不合格不能销售,造成了损失。原判决对上述事实不予认定，显属不当。3、虽双方签订了《污水处理工程安装承包合同》总价款为200万元,但实际以160万元价款履行，并非原判决认定是应上诉人要求倒账而进行的40万元的经济往来。4、原判决认定被上诉人诉讼期间的交通费用3000元,由上诉人承担认定错误,缺乏证据。原判决判处不当，被上诉人没有依据《污水处理工程安装承包合同》的约定期限及要求完成污水处理系统的安装、调式及对相关技术人员的培训义务,已构成严重违约,并在连续三年给上诉人造成重大经济损失。依合同约定应承担相应的违约责任,而原判决只认定了实际损失,与上诉人所主张的违约金相去甚远,判处不当。江苏某环境工程有限公司辩称，一、某公司自始至终都没有表示不再履行合同，某公司认为自己的合同义务已履行完毕；二、在某的上诉状中，某公司认可对泽宇公司安装的设备擅自进行了改动，某公司已无法按一审判决内容履行。三、不存在某公司指派高松拆除芯片的事实，按某公司的陈述和一审法院认定，设备在未安装调试完毕之前所有权归某公司，既然设备归某公司，某公司没有权利阻拦。对于某公司提出高某强拆设备芯片的这一认识，恰恰反映某公司已经认可并接受设备。四、对于合同价款，双方在书面合同当中约定非常清楚，一审对此认定事实清楚。江苏某环境工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告继续履行合同，给原告支付拖欠的工程款100万元；2、请求法院判令被告支付从2014年9月16日至法院判决确定的给付之日合同总金额200万元按照每日万分之三计算的违约金；3、要求被告承担诉讼费和保全费；4、要求被告承担逾期提交证据导致原告第四次开庭时的律师差旅费等损失6000元。甘肃某汇丰农业发展有限公司向一审法院提出反诉请求：1、判令原告继续履行与被告订立的《污水处理工程安装承包合同》；2、原告赔偿被告的经济损失919642.5元。根据双方当事人提交的证据，一审法院查明案件事实如下：2014年6月13日，被告某公司和原告某公司订立了一份《污水处理工程安装承包合同》，合同约定：某公司将公司的污水处理工程设计、建设、安装、调试、验收总体承包给某公司；合同所约定的项目要符合国家《污水综合排放标准》的一级标准污水处理站的设计、调试、验收等施工工程；工程承包范围是泽宇公司对污水处理工程进行设计、建设并对操作人员培训及调试至达标部分；污水处理场设计方案符合当地环保局要求（包括工艺流程、仪器设备及工程布置图）；污水处理场全部的工程包括自业主污水总进口至污水处理设备总排口出口的工程建设（土建、设备、调试、验收），污水处理工程工艺中的菌种培养（调试期菌种由泽宇公司提供，运行期营养素和药剂由天润公司提供）；有关操作人员的培训；有关政府环保部门检测验收的相关技术资料；合同工程范围内的工程日期为2014年6月12日，设备安装在50日内完成，即2014年7月25日为安装竣工日期，实际污水提供日期为2014年7月25日，实际污水处理的调试实际为5天，在2014年7月31日之前调试完成并接受最终验收；设备工程承包总额200万元人民币，由泽宇公司开具17%的增值税发票；在合同规定的保修期内对属于工程质量问题，某公司负责无偿修理或者更换；某公司配合协助工程的建设安装施工调试，提供水、电等便利条件；某公司要按时提供符合调试要求的污水，会同某公司完成污水处理工程的环保验收准备工作，检测费用由天润公司承担；合同订立后，某公司应在7个工作日内支付工程总价额10%即20万元、某公司的人员和设备运至现场，某公司在10个工作日内支付工程总价额20%即40万元，某公司在设备安装期间，天润公司在10个工作日内向某公司支付工程总价额10%即20万元、本工程安装结束后，天润公司在10个工作日内向泽宇公司支付工程总价额20%即40万元、某公司的基建验收合格和当地环保部门检测验收合格，在收到某公司开具的全部发票后，某公司在10个工作日内向泽宇公司支付工程总价额30%即60万元、合同总额10%即20万元作为质量保证金，待保修期满10个工作日内一次性付清；某公司在所承包的本污水处理工程竣工调试合格后，即书面通知某公司向有关部门申请验收，某公司应及时向原告部门申请组织验收，并将确定的验收日期书面通知某公司；某公司在工程竣工、通过验收后，将本工程移交给天润公司，某公司有责任对污水站固定在编操作人员培训直至能独立上岗操作为止；本工程竣工由国家认可的部门现场检测合格之日起2个生产期作为保修期；本合同自双方签字盖章之日起生效，工程验收交接和竣工结算完毕，并且保修期满后，即双方各自履行完毕合同中的责任及义务后，合同终止。合同还对其他事项作了详细约定（详见合同）。合同订立后，被告天润公司通过银行电汇方式于2014年6月21日给原告泽宇公司付款20万元、2014年7月1日付款40万元、2014年7月25日给原告付款10万元、2014年8月7日给原告付款10万元、2014年9月23日付款20万元，2014年7月1日原告某公司收到天润公司电汇的40万元后，应被告天润公司提出的倒账的需要，原告某公司的法定代表人从其个人银行卡上给天润公司法定代表人个人银行卡上转账退还40万元，2014年7月2日，天润公司仍以电汇方式给泽宇公司付款40万元，原告某公司实际收到天润公司付款100万元。泽宇公司在收到天润公司支付的首笔工程款后即开始施工，泽宇公司还将其承包的某公司的污水处理项目的部分土建工程发包给戴尔蕴修建。此后，某公司的污水处理项目工程即进行施工建设，泽宇公司给某公司提供了书面的技术方案，该技术方案载明：该污水处理工程的主体处理工艺为原水→旋转过滤机→浅层气浮→A/A/O，该工程的主要内容为格栅渠、原水收集池1座，中间水池、成套A/A/O生化设备、气浮设备、辅助用房1座等，配套水泵、风机、电气自控系统、安装工程等。该技术方案载明第一处理单元为机械格栅＋旋转过滤机，粗细格栅安装在格栅渠内，主要设备技术参数为机械粗格栅1台，该格栅栅隙为15MM，机械细格栅1台，格栅栅隙为5MM；调节池为地下式钢混结构的1座，潜水排污泵两台（一运一备），旋转过滤机2台（辅助反水洗泵1台），中间水池2座、潜水排污泵4台（2运2备）、浅层气浮装置采用成套钢制设备等以及调试操作和设施运行管理（详见技术方案）。在原告某公司将承包被告天润公司污水处理设施修建完工没有进行验收调试前，2014年8月，经原告同意，天润公司开始收购番茄并生产番茄酱，试用该污水处理设施处理废水。2014年8月31日，临泽县环境监察大队委托临泽县环境监测站对被告的番茄酱生产线进行监测，监测某公司排放的废水不达标。2014年9月10日，被告天润公司的工作人员王学荣代表被告某公司与原告泽宇公司的代表谢江订立协议一份，协议约定：就被告污水处理安装过程给付工程安装结束后的40万元达成补充协议为某公司立即开始调试，被告某公司在2014年9月16日前支付40万元，如不支付，原告某公司有权立即停止调试。2014年9月11日，泽宇公司委托临泽县环境监测站对天润公司的生产废水进行监测，并于2014年9月15日给临泽县环境监测站缴纳环境监测费2500元。2014年9月16日原告的工作人员谢江和被告法定代表人又签订说明一份，该说明载明：某公司承包天润公司的污水处理工程，按合同约定在设备安装结束后，某公司应当支付工程款40万元，因双方在工程设备配置方面存在异议，被告某公司同意先支付20万元，其余20万元待双方协商清楚后再付。同日谢江给原告出具收到现金20万元的收条。临泽县环境监测站于2014年9月19作出某公司生产废水监测报告一份，该监测报告载明天润公司排放的生产废水不达标，存在化学需氧量超标的问题，某公司也知道其委托检测的结果。后原告泽宇公司以被告天润公司没有按时支付合同价款为由撤离工作人员返回。天润公司遂继续生产其番茄酱并使用了该污水处理设施。2014年10月20日临泽县环境保护局向被告天润公司征收了49323元的排污费。2014被告某公司一直使用该污水处理系统至当年的生产期结束，2015年的生产期到来后，被告某公司和原告泽宇公司再次协商后，原告某公司除出资购买了两台设备即格栅机安装到被告天润公司的污水处理设施项目工程内，还派工作人员高松和另外一人继续对污水处理系统进行调试。在调试没有完成前，双方发生争议，原告泽宇公司撤回了所派的工作人员高松和另外一人。在高松离开后，被告某公司发现其污水处理设施控制面板的核心部件疑似被他人拔除，遂向临泽县公安局鸭暖派出所报案，警察到场对现场进行了拍照勘察并向相关知情人进行了调查询问，警察没有向高松和原告泽宇公司进行调查核实。被告天润公司的番茄酱生产曾被迫中断。被告某公司排除该故障后继续收购番茄并生产番茄酱至当年的生产期结束。2015年9月14日临泽县环境监测站进行监督性监测时查明被告某公司排放的的生产废水不达标，2015年9月24日被告某公司委托临泽县环境监测站对其处于运行状态的的番茄酱生产线污水进行监测，监测结果是被告天润公司排放的废水仍不达标。2015年11月3日临泽县环境保护局作出的向被告征收47178.9元的排污费的决定。2016年11月18日临泽县环境保护局做出了临环罚字（2016）16号行政处罚决定，对被告天润公司罚款27066元。随后2016年12月26日，临泽县环境保护局又作出了对被告天润公司责令停产整治事先告知书。另查明，2016年7月26日，被告某公司申请临泽县公证处对原告某公司承包修建的污水处理设施的基本情况进行事实证据保全，2016年7月26日临泽县公证处了（2016临公证内字第815号）公证书一份，该公证书载明原告泽宇公司承包修建的污水处理设备及流程等相关数据。一审法院认为，依法订立的合同对当事人有约束力，当事人均应全面履行合同义务，不得擅自变更和解除合同。本案中，原告某公司和被告某公司在协商一致的情况下订立的合同是双方真实意思的表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，该合同是真实有效的合同，应当予以保护。本案中，原、被告订立的污水处理工程安装承包合同，从字面上看涉及天润公司的污水处理建筑工程，是其生产番茄酱的附属设施，表面看是建设工程，但参照《中华人民共和国建筑法》第二条和《建设工程质量管理条例》第二条对建设工程的范围的明确规定，并结合原被告订立的合同内容来看，合同指向的是污水处理设备的安装、调试、验收，原告某公司还存在给天润公司设计符合该公司日处理污水3000吨的设计义务，其并非单纯承担建造集水池和安装管道的义务，原告某公司还负有对完成的污水处理设施进行调试最终达到达标排放的义务，并对操作人员培训以及进行调试至达标部分等内容来看，某公司除承担污水处理工程的设计和土建施工义务外，还有提供技术服务、提供工艺流程技术、技术服务培训、对污水达标的检测等，因存在原告某公司要对污水处理场设计方案符合当地环保局要求（包括工艺流程、仪器设备及工程布置图）；污水处理工程工艺中的菌种培养即调试期菌种由某公司提供，以及培训被告天润公司的操作人员的义务，该部分义务显然并非建筑工程施工合同中应有之条款，根据《合同法》第三百五十六条的规定，原被告所订立的合同还具有技术咨询和技术服务合同的内容，而提供技术服务、技术咨询等不属于典型的建设工程施工合同所涵盖的义务。故不能单纯认定泽宇公司和天润公司订立的合同是建设工程施工合同，实际上双方所订立的合同是混合合同，不能以此单一案由规范处理本案。原告某公司认为本案的案由系建设工程施工合同纠纷并不全面客观。故原告某公司主张按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定处理本案的理由不能成立。根据《合同法》第一百二十四条”本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”的规定，本案原被告订立的合同显然是《合同法》分则明文规定的十五类有名合同之外的合同，根据上述法律规定，处理该类合同纠纷的法律适用的原则是类推原则和结合原则。故应当适用合同法总则和合同法分则最相类似的有名合同的类型来规范处理。根据《合同法》第七十七条”当事人协商一致，可以变更合同”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条”在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，本案中，原被告在履行合同的过程中存在协商一致后变更合同的情形，2014年9月10日和9月16日，原被告达成的协议和说明是合同进行变更的表现形式，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，原被告订立的合同中对被告天润公司的付款期限等虽做了约定，但基于双方通过两次订立补充协议，已将履行义务的顺序做了重新约定，且2015年原告某公司在再次派人到被告天润公司调试污水处理设施并添附两台设备的行为应视为对双方达成变更协议予以认可。本案中，被告某公司在污水处理设备和工程未进行竣工验收的情况下，虽有使用污水处理设施的事实，但根据合同约定，原告某公司负有对被告天润公司生产所排放的废水来进行检测的义务，若要检测污水处理设施的设计建造成效就需要提供废水来进行检测，被告某公司只有使用该污水处理设施处理生产的番茄酱废水才能检测其处理能力和排放是否达标，故被告天某公司使用污水处理设施的行为应推定为原告泽宇公司要求的或者同意被告天润公司启动生产机械排放的，否则原告某公司就无法给临泽县环境监测站缴纳检测费来检测某公司排放的废水是否达标。因原告某公司在合同的履行中存在没有按照其提交的技术方案进行设计安装、安装的设备短缺次年又补充安装、没有完成调试次年再派工作人员调试的行为，上述行为均系违约行为。根据《合同法》第一百零七条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，因原告某公司在其诉讼请求中要求继续履行合同，且被告某公司在其反诉中也要求原告某公司继续履行合同，故原告某公司应当继续履行其其他合同义务，即继续履行调试设备的义务使排放的污水至环评达标，培训被告某公司的技术人员能够独立上岗为止，按照其提供的技术方案和流程检查其设备是否齐全，补齐短缺的设施。若原告江苏某公司所设计的污水处理设施无法达到合同约定的日处理污水3000吨的能力或者原告经调试设备、排放的污水无法达标，被告某公司可采取要求解除合同或者公开招标代为履行，所花费的费用和其他损失被告天润公司可另行主张。原告某公司没有将修建的污水处理设施竣工验收、调试义务、培训人员等合同义务先履行完毕的情况下，要求被告某公司支付剩余合同款对被告天润公司不公平。故原告某公司要求被告天润公司给付拖欠工程价款100万元的诉讼请求，应当在原告某公司将自己的合同义务履行完毕后，由被告某公司予以支付。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条和第一百零二条的规定，被告某公司在法庭辩论结束后再次提交证据的行为是逾期举证的行为，被告对其逾期举证虽说明了理由，但其逾期提交证据确实导致原告某公司再次到庭应诉质证，故原告某公司要求被告某公司承担其差旅费的要求符合上述规定，但应当按照国家机关工作人员的出差补助标准核算其交通费和食宿费，酌情认定3000元由被告天润公司承担。根据《合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条的规定，本案中，因原被告所订立的合同对承担违约金的方式所做的约定仅对延迟付款和延误工期的违约责任情形作了约定，对其他违约行为要如何承担违约金没有约定，按照合同法的规定，违约方原告泽宇公司须赔偿被告天润公司的损失，某公司虽要求泽宇公司承担停工的产量损失，还反诉要求原告某公司承担其生产的番茄酱检测不达标无法销售的损失，但其主张均证据不足，不予支持；被告某公司虽还反诉主张按照合同约定的每日万分之三的约定标准从2014年计算至诉讼期间主张了违约金39万元，但因合同约定的每日万分之三的约定仅指延迟付款和延误工期的违约情形下照此计算，故也不能适用。原告某公司的违约行为给被告公司造成的损失应以其实际损失为依据予以认定，根据合同约定，泽宇公司承包修建的天润公司的污水处理系统在竣工验收合格前是由原告保管，原告没有提交其准备了相关验收资料而被告拒绝协助导致无法验收的情况，因该保管竣工前工程是原告的应尽义务，但原告在委托临泽县环境监测站对排放的污水进行监测后，面对监测结果对其不利的结果，放任对该工程的保管，撤走相关人员，导致被告继续使用该污水处理系统，造成被告使用该污水处理系统排放的废水不达标而被征收排污费，该被收取的排污费是原告违约给被告造成的实际损失，原告应当予以赔偿。被告某公司的其他反诉要求的损失因证据不足，不予认定。据此，案经合议庭评议，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十八条、第一百二十四条、第二百五十一条、第二百六十二条、第三百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条、第一百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决：一、原告（反诉被告）江苏某环境工程有限公司继续履行与被告（反诉原告）某公司订立的污水处理工程安装承包合同，完成调试和配备设备的义务；若原告江苏某环境工程有限公司调试安装的污水处理设施设备合格、环评达标，由被告（反诉原告）甘肃某汇丰农业发展有限公司给原告江苏某环境工程有限公司支付下欠的合同价款100万元；二、被告（反诉原告）甘肃汇丰农某业发展有限公司承担逾期举证给原告（反诉被告）江苏某环境工程有限公司造成的差旅费损失3000元；三、驳回原告（反诉被告）江苏某环境工程有限公司要求被告（反诉原告）甘肃某汇丰农业发展有限公司承担逾期付款违约金和保全费的诉讼请求；四、原告（反诉被告）江苏某环境工程有限公司给被告（反诉原告）甘肃天润汇丰农业发展有限公司赔偿损失96501.9元；五、驳回被告（反诉原告）甘肃某汇丰农业发展有限公司的其他反诉请求。以上判决一、二、四项义务的履行，限于本判决生效后三十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13800元，由原告公司承担，反诉案件受理费6498元，由被告公司承担5000元，由原告公司承担1498元。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。诉讼期间，上诉人甘肃某汇丰农业发展有限公司对涉案工程进行了改造，其提出由上诉人江苏某环境工程有限公司继续履行污水处理工程安装承包合同已无必要，表明改造产生的费用另行解决。上诉人江苏某环境工程有限公司对涉案工程存在质量问题不予认可，认为合同已履行完毕，提出由上诉人甘肃某汇丰农业发展有限公司对涉案工程的擅自改造后果负责。2017年12月18日，临泽县环境保护局同意通过涉案工程（日处理2000吨番茄加工生产线建设项目（一期））竣工环境保护验收。本院认为，本案争议的焦点为：1、本案案由如何确定？2、江苏某环境工程有限公司的要求甘肃某汇丰农业发展有限公司支付工程款100万元及差旅损失3000元有无事实和法律依据？3、甘肃某汇丰农业发展有限公司反诉请求江苏某环境工程有限公司赔偿其直接损失460800元、违约金396000元、排污费94777.5元有无事实和法律依据？关于本案案由的问题，双方签订的污水处理工程安装承包合同中约定安装的设备大部分为江苏泽宇环境工程有限公司生产，该公司并负责污水工程处理的设计、技术指导、人员培训、菌种培育等工作，即该公司以自己的设备、技术、劳力完成了涉案工程的主要工作，因此，一审法院认定本案案由为加工承揽及服务合同并无不当；关于江苏某环境工程有限公司要求甘肃某汇丰农业发展有限公司支付工程款100万元及差旅损失3000元的问题，双方所签合同约定工程价款为200万元，甘肃某汇丰农业发展有限公司支付工程款140万元，但江苏某环境工程有限公司又返款40万元，其实际收款100万元。甘肃某汇丰农业发展有限公司虽辩称返还的40万元系江某环境工程有限公司向其支付的市场开拓费用，但无证据证实，因此，一审认定未付工程款为100万元事实清楚。又因甘肃某汇丰农业发展有限公司的原因致江苏某环境工程有限公司的代理人员额外支出差旅费用，因此，一审法院酌情认定甘肃某汇丰农业发展有限公司承担差旅损失3000元并无不当；关于甘肃某汇丰农业发展有限公司请求江苏某环境工程有限公司赔偿各种损失919642.5元是否成立的问题，经查，涉案工程自上诉人江苏某环境工程有限公司申请检测至2017年12月18日临泽县环境保护局同意涉案工程通过竣工环境保护验收前，涉案工程排污不能达标，因此，江苏某环境工程有限公司应承担相应的责任，但甘肃某汇丰农业发展有限公司主张由江苏某环境工程有限公司赔偿排污无法达标的产品损失460800元，二审中并没有补充证据直接证明损失客观存在。其主张的违约金不符合双方约定的适用条件。其主张的排污损失经查分为：化学需氧量、悬浮物排污费31941元和化学需氧量、悬浮物超标排污费26895.6元及化学需氧量、悬浮物超标罚款27066元。而排污费是甘肃天润汇丰农业发展有限公司按法律规定应当交纳的费用，与排放是否达标无关，因此，因涉案工程排放不达标造成的直接损失应为53961.6元。综上，一审法院认定上诉人甘肃某汇丰农业发展有限公司的直接损失为96501.9元错误，应予纠正。庭审中双方当事人虽对污水处理安装承包合同不再履行的原因各持己见，但均认为继续履行该合同已没有必要，因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持临泽县人民法院（2016）甘0723民初1572号民事判决第二、三、五项；二、撤销临泽县人民法院（2016）甘0723民初1572号民事判决第一、四项；三、上诉人甘肃某汇丰农业发展有限公司于本判决生效后30日内给付上诉人江苏某环境工程有限公司工程款100万元；四、上诉人江苏某环境工程有限公司赔偿上诉人甘肃某汇丰农业发展有限公司损失53961.6元。一审本诉案件受理费13800元，由上诉人甘肃某汇丰农业发展有限公司承担，一审反诉案件受理费6498元，由上诉人甘肃某汇丰农业发展有限公司承担6117元，由上诉人江苏某环境工程有限公司承担381元。二审案件受理费6498元，由上诉人甘肃某汇丰农业发展有限公司承担3249元，由上诉人江苏某环境工程有限公司承担3249元。本判决为终审判决。审判长陈军审判员陈芳审判员宋睿二0一八年二月二十六日书记员张玉芬