广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终268号
上诉人（原审被告）：ＸＸ芳，男，汉族，住四川省苍溪县，身份证号码：×××1216。
委托代理人：杨新华，广东中亿律师事务所律师。
委托代理人：钟燕飞。
被上诉人（原审原告）：珠海市市政建设有限公司市政工程分公司，住所地：广东省珠海市。
负责人：李巧鹏。
委托代理人：方益才，广东凯邦律师事务所律师。
委托代理人：李小龙。
原审被告：珠海市宜盛电子科技有限公司，住所地：广东省珠海市。
法定代表人：方明，执行董事。
委托代理人：刘思键，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省汕头市潮南区胪岗镇新民。
上诉人ＸＸ芳与被上诉人珠海市市政建设有限公司工程分公司（以下简称市政分公司）、原审被告珠海市宜盛电子科技有限公司（以下简称宜盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第1677号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年9月，市政分公司承建宜盛公司员工宿舍楼建设工程，项目负责人为林某鸿。2011年10月18日，ＸＸ芳（乙方）与市政分公司（甲方）签订《宜盛电子科技公司员工宿舍楼工程人工分包协议书》（以下简称人工分包协议书），约定市政分公司将部分分项工程的人工费及木工分项分包给ＸＸ芳施工。合同总包工金额为1083853元，施工工期从2011年10月20日起至2012年4月1日止，协议乙方责任中约定，由ＸＸ芳负责队员工资。协议签订后，ＸＸ芳组织施工人员进场施工，由ＸＸ芳负责与施工工人的工资结算与支付。2013年1月18日，ＸＸ芳及雇用的工人向珠海劳动保障监察部门投诉市政分公司拖欠工人工资321807元，经珠海市人力资源和社会保障局调查，于同年1月21日协商ＸＸ芳、市政分公司及发包方、公安部门进行处理。该局于当日出具《垫付工人工资证明书》，该证明书说明由ＸＸ芳承包上述工程项目中的砼工、木工（包料）、铁工、泥水共四项工种，合同承包总价款为1083853元，该项目中发生的工人工资应属ＸＸ芳负责发放，至今ＸＸ芳已领取承包款107万元，现在ＸＸ芳还欠工人工资全部总额321807元，现ＸＸ芳无法支付该款项，经多方协商，同意由市政分公司代ＸＸ芳垫付该款项，现已全部发放清楚。同日，ＸＸ芳向珠海市人力资源和社会保障局出具《保证书》，承认承包上述工程的四项人工费分项工程，工人为其本人雇请，工资由本人支付，现欠工人工资全部金额321807元无法支付，请市政分公司代予垫付，本人保证今后在该项目中不再存在其他工人欠薪情况。当日，ＸＸ芳制作了工资表，由市政分公司将上述金额321807元交由ＸＸ芳发放给工人，工人在工资表上签名领取。以后，因ＸＸ芳未向市政分公司返还上述垫付款，市政分公司于2015年初提出诉讼，原审法院于2015年7月10日以（2015）珠香法民三初字第97号民事判决书判决本案ＸＸ芳偿还市政分公司垫付款项人民币321807元及利息。双方对此均未提出上诉，该案现已进入执行程序。ＸＸ芳因此提出本案诉讼。
另查明，宜盛公司与市政分公司之间的建设工程款项已经结付清。
ＸＸ芳在原审中的诉讼请求为：1、判令市政分公司、宜盛公司连带向ＸＸ芳支付所欠工程款共计人民币80万元及利息（利息计算方法：自起诉之日起，至全部清偿之日止，以所欠工程款总额为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算）；2、市政分公司、宜盛公司共同承担本案的诉讼费、鉴定费等费用。
原审法院认为，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。
本案中，ＸＸ芳主张：“在施工过程中，市政分公司的法定代表人曾亲口承诺提高单价。ＸＸ芳不但完成了协议书约定的全部工作，还按市政分公司的要求，另行完成了协议约定之外的深挖地基与楼梯、地板砖的装修安装等工作。根据ＸＸ芳的估算，该工程全部的工程款合计超过220元，而市政分公司仅支付了约107万元，剩余80万元未予支付”。
根据上述司法解释条文的规定，ＸＸ芳应对其主张的增加工程、提高单价等事实承担举证责任，但ＸＸ芳对其主张并未向原审法院提供相应的证据加予证明。故ＸＸ芳诉讼请求市政分公司支付工程款80万元的证据不足，原审法院不予支持。但根据ＸＸ芳与市政分公司签订的《人工分包协议书》约定的总包工程金额为1083853元，市政分公司仅支付了107万元，两数相抵，市政分公司还应向ＸＸ芳支付剩余工程款为13853元（1083853元－1070000元=13853元），市政分公司逾期支付工程款，还应向ＸＸ芳支付欠款的利息，从ＸＸ芳主张的2015年9月1日起至付清日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。
宜盛公司与ＸＸ芳没有直接的合同关系，宜盛公司与市政分公司之间的建设工程款项已经结清，故ＸＸ芳请求宜盛公司承担支付责任缺乏合同依据和法律依据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：一、市政分公司于判决生效之日起十日内向ＸＸ芳支付剩余工程款人民币13853元，并向ＸＸ芳支付该款额的利息，从2015年9月1日起至实际付清日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；二、驳回ＸＸ芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取人民币5900元，由ＸＸ芳负担5300元，由市政分公司负担600元。
上诉人ＸＸ芳不服上述判决，提起上诉，上诉请求：请求二审法院撤销（2015）珠香法民三初字第1677号民事判决并依法改判为支持上诉人ＸＸ芳的诉讼请求或者将此案发回重审。事实与理由：一、原审判决认定事实不清：（一）ＸＸ芳要求市政分公司按照实际发生的工程量支付工程款有明确的事实与法律依据。ＸＸ芳与市政分公司在《宜盛电子科技有限公司员工宿舍楼工程人工分包协议》（下称协议书）中约定，以建筑面积3941.29平方米为计算依据，栓工、木工、铁工、泥水工四项工种价格为1083853元，以后在施工过程中如遇有增加或变更工程量者以实际发生部分计算增加工程款，计算方法参照广东省定额人工费。这个具体工种单价内容的约定实际上推翻了ＸＸ芳完成的全部工程量采用“固定包干总价”这个名称的约定，协议约定的工程实际结算方式并非是市政分公司所称的“固定包干总价，不作调整”，只是在建筑面积范围内这四个工种的工程款不作调整。前述四项工种按照建筑面积计算工程价款，而建筑面积是指地上即正负零以上的面积，而正负零以下的面积应作为增加工程另行计算增加工程款。因此在本案中对于增加的工程量，如没有计算在建筑面积内或者不以建筑面积计算工程量的部分，则参照广东省定额人工费计算工程款。综合全案证据，ＸＸ芳承建和完成的工程远远超过这四项工种的工程，即ＸＸ芳完成的工程中有大量的增加工程，市政分公司应当按照ＸＸ芳实际完成的工程量与ＸＸ芳结算工程款。依据前述基本事实，在市政分公司不确认的情况下，法院可以依法委托中介机构对本案的工程量和工程价款进行鉴定，并根据中介机构的鉴定结论处理本案。因此ＸＸ芳按照实际完成的工程量主张权利有明确的事实与法律依据及合同依据，有依法解决的法律途径，但一审法院却没有依法维护ＸＸ芳的合法权益，请二审法院依法予以纠正。（二）原审法院驳回ＸＸ芳对工程量及工程价款的鉴定、评估申请，从而导致一审判决对关键事实认定不清，希望二审法院纠正一审法院的错误，依法委托中介机构对本案的工程量及工程价款进行鉴定和评估。在施工过程中，ＸＸ芳除了完成协议书约定的工作量，另外还按照市政分公司的要求完成了地砖、地脚石、地脚线、便盆、墙身砖、楼梯以及阳台等增加工程和正负零以下的增加工程。对于增加部分的工程量，ＸＸ芳曾向市政分公司提交过签证文件，但市政分公司一直拒绝签收确认。而在工程完工后，ＸＸ芳将工程结算报告送给市政分公司审核，但市政分公司一直没有给予任何回复，市政分公司不仅不回复，而且在ＸＸ芳与其面对面交涉时，其也拒绝对新增工程量进行验收和结算，导致ＸＸ芳无法结算工人费用。虽然ＸＸ芳在一审中并没有找到该工程结算文件（ＸＸ芳初步结算的结果是本案实际工程款超过人民币220万元，具体金额以结算表为准），但ＸＸ芳定会尽力找到这份结算文件提交二审法院，以证明实际完成工程量的初步事实（如市政分公司不确认，具体完成工程量以二审法院委托的中介机构按二审法院调取的施工图纸、竣工图纸、其他施工资料记载和现场测量鉴定出的工程量为准）。为了查明案件事实，明确涉案工程价款，ＸＸ芳曾向原审法院提出对涉案工程量及工程价款进行鉴定、评估，并向法庭申请调取涉案工程施工图纸、验收记录、结算单据等施工资料，但原审法院均予以拒绝。ＸＸ芳认为，涉案工程量及工程价款是双方当事人的争议焦点，在市政分公司不确认存在增加工程量的情况下，如原审法院不对涉案工程量及工程价款进行鉴定、评估，不调取施工图纸、验收记录等施工资料，就无法查清案件事实。即使ＸＸ芳不申请鉴定和评估，法院也更有必要委托专业机构进行工程量的鉴定和工程造价的评估。市政分公司在一审中否认工程量有增加的事实，认为其支付的价款已严重超支，需要扣减没有完成部分，这也需要委托专业机构进行工程量的鉴定和工程价款的评估才能得出结论。因此无论相对于ＸＸ芳还是市政分公司主张或辩解，在双方都不确认对方主张或辩解的情况下，都必须委托中介机构对涉案工程的工程量和工程造价进行鉴定、评估才能查清事实。因此一审法院拒不委托中介机构对涉案工程的工程量和工程造价进行鉴定、评估是明显的不作为，故请二审法院依法纠正一审法院的错误行为，依法调取相关资料并委托中介机构对涉案工程的工程量及工程价款进行鉴定和评估，确实查清本案事实，并根据查明的事实对依法对本案作出公正的判决。（三）在施工过程中，双方对协议内容进行了实质的变更和补充，双方应按变更后的约定履行。1、双方对协议中的部分工程内容作出了变更。协议签后，ＸＸ芳在组织人员进场施工的过程中，市政分公司将协议约定之外的地基、地砖的装修安装等工程分包给ＸＸ芳承建，并且市政分公司的法定代表人曾亲口承诺提高单价。虽然在施工过程中ＸＸ芳没有保留增加工程签证等书面文件确认，但只要法院调取涉案工程的施工图纸和竣工图纸后委托中介机构对涉案工程的工程量量进行鉴定，即可证明工程量增加的事实。因此，市政分公司应当按实际发生的工程量以及本身的市场人工价格来计算工程款。2、双方对协议书中的乙方责任条款作了相应的调整。对于ＸＸ芳没有交纳8万元保证金、缴纳平安卡费等事项，被上述人在明知的情况下任同意让ＸＸ芳进场施工，给上述人支付了部分工程款项，这说明被上述人同意上述人的相关责任条款予以调整和变更，在实际施工过程中，上述人与市政分公司还作了相应的其他变更，因此ＸＸ芳并不存在市政分公司所列的违约行为。（四）市政分公司故意以“莫须有”的垫付款项为由，混淆事实，从而推脱其支付工程款的义务。2013年施工期间，因涉案工程量增加，在市政分公司只支付ＸＸ芳107万元工程款的情况下，ＸＸ芳无法全额支付工人工资，工人到劳动部门上访要求支付工资，后经珠海市人力资源和社会保障局调查，协商ＸＸ芳与市政分公司及珠海市宜盛电子科技有限公司、公安部门共同处理，ＸＸ芳为了尽快解决工资支付问题，息事宁人，最终同意按成本价计算增加工程的价款，而此价款并没有将工程利润以及工人费用计算在内。实际上市政分公司支付的321807元是用于支付部分增加工程的工程费，并非是市政分公司所称的垫付款。市政分公司在（2015）珠香法院三初字第97号案件中主张的所谓垫付款，实质为按成本价计算的部分增加工程款，市政分公司在该案的一审中无中生有，捏造事实，故意以垫付款项为由，恶意指责ＸＸ芳滥用诉权，以此来推脱其支付工程款的义务，请二审法院予以查明。二、原审判决适用法律错误。原审判决依据《最高人民法院〈关于〉民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，认为ＸＸ芳未向法院提供证据加以证明，故以证据不足为由驳回ＸＸ芳对工程款增加部分的工程价款，属于适用法律错误。如前所诉，ＸＸ芳与市政分公司双方的工程结算方式并非固定包干总价，增加工程部分应参照广东省定额人工费计算。因此，对于涉案的实际工程量及工程价款，双方当事人存在争议的，这需要法院委托专业机构进行鉴定和评估，鉴定和评估结论即可明确争议事实，但原审法院并没有支持上述人的鉴定申请。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人对部分案件事实有争议的，应对有争议的事实进行鉴定。而且ＸＸ芳前述申请与案件待征事实存在重大关联，原审法院是有必要调查取证的。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律有误，请二审法院依法撤销（2015）珠香法民三初字第1677号民事判决并予以改判或发回重审，以维护ＸＸ芳的合法权益。
被上诉人市政分公司在二审中答辩称：一、一审判决认定事实清楚、适用法律准确。市政分公司认为，一审法院查明的事实能够反映市政分公司与ＸＸ芳的法律关系、合同履行过程、人工费及工人工资支付情况以及市政分公司垫付给ＸＸ芳321807元的客观事实。ＸＸ芳在一审中没有提供证据证明其主张，一审法院依据谁主张谁举证的规定认定其证据不足并不予支持其主张，适用法律并无不当，且一审法院已经判决支持ＸＸ芳人工费余额13853元，ＸＸ芳基于定纷止争考虑也予认可。一审判决不失偏颇，是正确的，请二审法院予以维持。二、ＸＸ芳仅仅分包了涉案工程的部分人工，除此之外的工程建设均非ＸＸ芳完成，其混淆了部分与整体的关系。市政分公司于2011年9月15日与宜盛公司签订了宜盛员工宿舍楼工程施工合同。ＸＸ芳系一包工头，长期从事建筑工程人工费承包行业，在2010年初经其堂侄杨某介绍来我项目经理部宜盛研发楼工地分包泥水分项及室外给排水分项部分人工，单价是双方公平协商同意并按双方所约定的范围完成任务，至2012年施工结束并结算完毕付清所有款项，没有出现过争议纠纷，并提出要继续承包宜盛员工宿舍楼工程部分人工，基于此前ＸＸ芳已分包并完成了研发楼部分人工，市政分公司表示可以，即给ＸＸ芳宿舍楼相关施工图纸去核算单价，后和ＸＸ芳双方谈好单价承包宜盛宿舍楼工程分项部分人工费，在公平合理、双方自愿的情况下于2011年10月18日签订了《宜盛电子科技有限公司员工宿舍楼工程人工分包协议书》（以下简称人工分包协议书），双方约定：将完成人工分包协议书中范围内的所有内容，以包干价的方式由ＸＸ芳施工。人工分包协议书的包干价为1083853元，工程地点在金鼎金峰西路12号地厂区内，协议施工期为2011年10月20日至2012年4月1日。人工分包协议书系双方真实的意思表示，不可能低于成本价，是合法有效的。人工分包协议书承包范围仅仅是部分人工费。其中清楚约定，市政分公司仅是将宜盛公司员工宿舍楼工程其中部分分项工程的人工费以包干价的方式分包给ＸＸ芳施工，ＸＸ芳承包的仅仅是部分分项工程即木工、铁工、砼工、泥水工的人工费。该工程全部材料均系市政分公司自行采购，ＸＸ芳所分包的部分人工仅占工程总价的一小部分，并非工程建设的全部，除合同约定的部分人工之外，其它工程建设也非ＸＸ芳完成，ＸＸ芳混淆了部分与整体的关系，对于人工费而言，合同已明确约定了人工费单价及包干价，完全没有必要对整个工程的工程量及造价进行鉴定。三、ＸＸ芳没有证据证明因增加了工程量而增加人工费。在施工过程中，人工分包协议没有增加任何工程量的人工。ＸＸ芳签约后带工人进场施工，在施工过程中按每个进度编制用工费用工资表报给市政分公司，市政分公司按每次收到的工资表中总款全额付给ＸＸ芳，全部工程实际完工日期为2012年8月20日，至2012年11月22止累计付给总款为107万元。ＸＸ芳诉称完成协议之外的其它工作而增加人工费，但其在施工过程中从未向市政分公司口头或书面申请确认，也无任何双方现场签证等文件。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十九条，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，可见其主张没有任何证据支持，纯属捏造，市政分公司不予认可。四、ＸＸ芳上诉称双方对协议人工费单价及总价进行了实质的变更和补充没有任何根据。人工分包协议书签订后，市政分公司从无书面或口头承诺提高单价，始终信守双方约定，及时支付人工费。ＸＸ芳在每月上报的费用中，从没有提出过其人工费低于成本价，市政分公司每月也已按ＸＸ芳上报的费用支付清楚，并没有异议。更何况，协议就是约定固定包干总价，不作调整，该包干价中的单价是合理的市场价，ＸＸ芳作为具有完全民事行为能力且长期从事建设工程施工的包工头，其在承包宿舍楼施工劳务前已承包上述另外两个项目并已结清了费用，其对签订本协议时人工费的市场价格是清楚知道的，双方是按照平等自愿的原则经协商签订协议的，且协议工期不足半年，在半年内人工费也不可能有大幅提高，即便有变化也属正常的市场风险范畴，理应由ＸＸ芳承担，如果单价严重低于市场价，ＸＸ芳为何当时还要签订协议并施工。ＸＸ芳一审及二审主张人工单价严重低于市场价，却为何其在施工过程中每月上报费用是按照协议约定的单价上报，显然，其在诉讼过程中的主张既不合法也不合理。根据法释（2004）14号第十六条，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。ＸＸ芳诉请调整单价，没有任何依据。五、原审法院生效判决的另一案件情况。在此，市政分公司需要特别向二审法院陈述的是香洲区法院已经判决生效（2015）珠香法民三初字第97号案件。在市政分公司已经支付人工费107万元后，按协议计算仅剩余额13853元未付清，但ＸＸ芳认为本项目是最后一个项目，后面已经没有其它工程了，为了要敲诈我方巨额款项，设法虚构材料、捏造事实，于2013年1月18日到劳动部门恶意上访，慌称ＸＸ芳拖欠其工人工资50多万元，且多次纠集其亲属及不明身份人员冒充工人共21人到工地及金鼎劳动保障监察二大队闹访，策划、指挥、煽动不明身份人员以追讨欠薪为由要挟政府及市政分公司必须满足其非法诉求，项目负责人林某鸿在接到珠海市劳动保障监察大队要求提交工资表的通知后，在规定时间内提交了工资表及工程款支付证据，经珠海市劳动保障监察大队工作人员与ＸＸ芳当场核对，确认了市政分公司已按约支付款项107万元，并不存在拖欠人工费或工资的情形。但金鼎劳动保障监察二大队个别工作人员，明知市政分公司已支付人工费没有拖欠工资，在ＸＸ芳非法闹事及无理要挟下，惧于ＸＸ芳及其带来人员的恶劣极端行为及恶言威胁恐吓，为求息事宁人，严厉强令林某鸿必须在2013年1月21日前先代ＸＸ芳垫付321807元给所谓工人发工资，林某鸿迫于无奈向亲友借款321807元在2013年1月21日送到金鼎劳动保障监察二大队交给ＸＸ芳发给所谓欠薪的亲属及不明人员，ＸＸ芳在勒索得逞获取暴利后，立即离开珠海逃之夭夭，市政分公司多次电话通知其结算尾数13853元及归还垫付款321807元，其始终置之不理，迫使市政分公司无奈诉至香洲区法院追讨垫付的321807元。该案判决已经生效并已进入执行程序，但ＸＸ芳的欠款至今拒绝支付。六、ＸＸ芳滥用诉权、恶意诉讼。本案中，如果ＸＸ芳认为严重亏本，为何不在完工后没有结算情形下立即起诉，而是在勒索321807元得逞后立即消失。后在香洲区法院判决其应当立即偿还垫付款321807元后，其时隔两年多后怎么又起诉了并要求鉴定呢？如果没有香洲区法院（2015）珠香法民三初字第97号的判决，ＸＸ芳获得巨额非法利益后无论市政分公司怎么联系其再也不会出现。由此可见，ＸＸ芳以增加了人工费、要求进行工程量及工程价款鉴定作为一审起诉及二审上诉的事实和理由不能成立。反而显见其本案的起诉及上诉诉目的是在于逃避香洲区法院判决应当偿还321807元的义务，其滥用诉权、恶意诉讼的目的，请二审法院予以查明。七、ＸＸ芳获利颇丰。ＸＸ芳已收到市政分公司支付的价款107万元，其实际支付工人工资仅77万元，其中差额30万元估算为其在本次承包中的获利，该利益无疑已属丰厚，其诉称工程亏本根本就不存在。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，ＸＸ芳的上诉请求没有事实根据和法律依据，恳请二审法院驳回ＸＸ芳上诉请求，维持原判。
原审被告宜盛公司在二审中答辩称：我方不知晓上诉人与被上诉人之间的合同关系，本案的事实与我方无关。
二审期间，ＸＸ芳提交《珠海市宜盛电子科技有限公司员工宿舍楼工程量清单》，证明劳动部门协调处理时以成本计算工程款数额为1391807元，该款项数额已经超过协议的包干价格。市政公司认为该份证据不属于新证据，不予质证，该份证据没有双方盖章确认，故不予认可。宜盛公司认为该份证据与其并无关系，不予认可。经审查，ＸＸ芳提交《珠海市宜盛电子科技有限公司员工宿舍楼工程量清单》并无各方签字盖章确认，因此无法证实本案相关事实，故本院对此不予采纳。
经审理查明，2011年10月18日，市政公司（甲方）与ＸＸ芳（乙方）签订《宜盛电子科技公司员工宿舍楼工程人工分包协议书》（以下简称《分包协议书》），约定：……2、工程范围：以业主提供的宜盛电子科技公司员工宿舍楼的结施、建施图纸中砼工、木工、铁工、泥水工，除水电、消防、油漆、铝合金门窗、防水、不锈钢之外，其他一切在本工程所需的范围内用工都包括在本次承包之（模板、方条、钢管、门式架、上下托）内（详见施工图纸、三套）；2、工程包干价：工程总包工金额为1083853元（不含税金），以后在施工过程中如遇有增加或变更工程量者以实际发生部分计算增减工程款，计算方法参照本省定额人工费；3、施工工期：从2011年10月20日起至2012年4月1日止，必须完成乙方承包范围内的全部工程量，直至竣工验收合格，具体分项施工排期如下：在2011年11月12日之前完成值正负零，以后每7天完成一层柱梁板，至2011年12月25日之前天面梁板完成封顶，至2012年1月15日之前砖墙砌筑全部完成，主体竣工验收合格，至2012年1月24日之前完成内外墙体批挡，至2012年3月1日之前完成全部外墙砖，室内地砖至三层楼、外墙脚手架可以拆除，至2012年3月20日之前完成全部地砖、墙砖、楼梯砖、洗脸台、门窗包边、天面、水池等全部工作量，至2012年3月28日之前完成提升架封口、室外散水波、收尾工作、剩余材料、机具搬离施工现场，至2012年3月31日打扫尾声、竣工交付验收直至合格完成。6、甲方责任（6）甲方负责签证实际发生增加工程量，安排竣工验收、审核工程结算造价。乙方责任：（1）负责本工程承包范围内所需的一切人员工资（每次领工资时必须做好工资表）、小型机具、伙食费用、生活用品。（4）负责各分项负责人工资、必须配备模板、小型工具等等。
另查明，本案在原审法院审理期间，ＸＸ芳提交《调查取证申请书》，要求法院依法向市政分公司调取宜盛电子科技有限公司员工宿舍楼的施工图纸。原审法院向市政分公司发出《通知书》，要求市政分公司提交施工图纸复印件，市政分公司向原审法院提交《关于提交施工图纸的回复》，认为ＸＸ芳签订分包协议书时已经取得木工、铁工、泥水工三套施工图纸复印件，因此施工图纸并非ＸＸ芳不能提供。现市政分公司资料中并没有木工、铁工、泥水工的施工图纸原件及复印件，客观无法提交。ＸＸ芳亦向原审法院提交《调查取证申请书》，要求法院依法调取市政分公司项目负责人林某鸿及ＸＸ芳在劳动保障监察部门所作的陈述笔录。原审法院向ＸＸ芳原审代理人何某发出《调查令》，让其向珠海市劳动保障监察大队二中队调取陈述笔录。原审庭审中，承办人询问代理人何某调查情况，何某回答：其与劳动监察大队二中队交涉，但是相应档案无法找到，二中队口头回复如果已经支付了工人工资，材料就销毁了，也许没有建档。原审庭审中，ＸＸ芳口头提出要求对增加工程进行工程量鉴定。
二审期间，ＸＸ芳向本院提交《工程量鉴定申请书》，要求对其主张增加工程进行工程量鉴定。ＸＸ芳亦提交《调查取证申请书》，要求向市政公司、宜盛公司、珠海市住房和城乡规划建设局调取宜盛公司员工宿舍楼竣工图纸，其后宜盛公司向本院提交宜盛公司员工宿舍楼竣工图纸。
本院经审理查明的其他事实与原审判决认定事实一致，本院对此予以确认。
本院认为：结合各方当事人在二审期间的诉辩意见分析，本案争议焦点为ＸＸ芳施工工程是否存在增加工程量及提高工程单价的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。针对是否存在增加工程量的问题，本院分析如下：其一、ＸＸ芳主张施工过程中其提供了施工辅材，该部分属于增加工程。根据《分包协议书》约定，ＸＸ芳承包了宿舍楼施工图纸中的砼工、木工、铁工、泥水工及施工所需的模板、方条、钢管、门式架、上下托，该部分辅材在合同中已经明确由ＸＸ芳承担。ＸＸ芳现主张其提供辅材属于增加工程，但是其无法提供证据证实施工所用辅材不属于合同约定范畴，其应当承担举证不能之不利后果。其二、ＸＸ芳主张其已完成12米基坑隐蔽工程，该部分属于增加工程。根据《分包协议书》约定2011年11月12日之前完成某负零，可见ＸＸ芳施工并非只是如其所述的地面施工，亦包括正负零下的部分施工。挖基坑工程属于隐蔽工程，核实该工程量的依据即为增加工程签证资料，根据签证资料方可证实该部分工程实际存在。根据《分包协议书》约定，市政公司责任中既有负责签证实际发生增加工程量，亦印证如果产生增加工程量应当由市政公司用签证资料予以固定，而ＸＸ芳现对其主张增加工程量均未能提交增加工程签证资料证实，应当承担举证不能之不利后果。ＸＸ芳主张正负零以下施工均属于增加工程，理据不足，本院不予支持。ＸＸ芳申请本院调取竣工图纸，认为根据竣工图纸即可证实工程存在增加工程量，对此本院认为，ＸＸ芳作为施工方应当持有原始施工图纸，根据合同约定施工图纸存有三套，按照施工正常程序，实际施工人应当持有施工图纸，ＸＸ芳陈述其没有持有施工图纸，应当承担相应后果。ＸＸ芳主张根据竣工图纸即可证实上述隐蔽工程为增加工程，本院认为，竣工图纸系工程完工后竣工时的现状，如果需要证实存在增加工程亦需要与施工图纸予以比对，而ＸＸ芳无法提供施工图纸予以比对，因此单凭竣工图纸无法证实涉案工程存在增加工程量。其三、ＸＸ芳主张按照市政公司要求完成贴地砖、墙身砖、便盆、地脚线等工程，因为施工面积增加，所以该部分工程亦属于增加工程。按照《分包协议书》约定ＸＸ芳施工是完成承包范围内全部工作量，直至竣工验收合格，施工内容包含了铺全部地砖、墙砖、楼梯砖、洗脸台，ＸＸ芳上诉称其增加工程存在地砖、地脚石、地脚线、便盆等，该施工内容从内涵看应当包含在合同施工范围之内，况且ＸＸ芳无法提交证实存在增加工程签证资料，故对ＸＸ芳上诉存在上述增加工程，本院不予采纳。考虑ＸＸ芳提交证据材料无法证实存在工程量增加之事实，因此ＸＸ芳提出的工程量鉴定申请已无必要，本院不予准许。针对是否存在提高单价问题，ＸＸ芳上诉认为市政公司对工程单价口头承诺予以提高，而市政公司现予以否认，ＸＸ芳无法提供其他证据予以证实，故本院对此不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人ＸＸ芳的上诉理据不足，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原审判决。
二审案件受理费人民币11661.47元，由上诉人ＸＸ芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾艺能
代理审判员 庹 佳
代理审判员 王 芳
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 程 敏