辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大审民再终字第29号
上诉人（原审被告）庄河正大药房，住所地庄河市向阳路**号。
法定代表人隋景泉，该药房董事长。
委托代理人吴志国，系庄河正大药房副经理。
委托代理人庄殿斌，辽宁斌鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）于淑清，无职业。
委托代理人姜玉广，庄河市兴达法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）王永仁，系退休干部。
委托代理人尹承家，辽宁法明律师事务所律师。
上诉人庄河正大药房与被上诉人于淑清、王永仁生命权、健康权、身体权纠纷一案，辽宁省庄河市人民法院于2013年4月1日作出（2012）庄民初字第3741号民事判决。庄河正大药房不服，上诉至本院。本院于2013年8月19日作出（2013）大民一终字第1103号民事判决。庄河正大药房不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2013年12月13日作出（2013）辽审四民申字第1469号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2014年9月17日作出（2014）大审民终再字第104号民事裁定，将本案发回辽宁省庄河市人民法院重审。辽宁省庄河市人民法院于2015年5月26日作出（2015）庄审民初字第1号民事判决。庄河正大药房不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人庄河正大药房的委托代理人吴志国、庄殿斌、被上诉人于淑清的委托代理人姜玉广及王永仁的委托代理人尹承家到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告于淑清诉称：1.请求法院依法判令被告庄河正大药房、王永仁共同赔偿原告损失574413元；2.诉讼费用由被告承担；3.增加诉讼请求，要求给付原告在本院判决生效后至今的利息损失45127.52元。
原审被告庄河正大药房辩称：1.原告诉讼请求已过诉讼时效期间,不应得到法律保护,请求驳回原告的诉讼请求；2.其诉称的所谓健康权不能成立,因原告眼球脱落及失明与否，与口服王永仁出具的药方之间，尤其是服用18粒胶囊，不存在必然的因果关系；3.王永仁出具中药处方与庄河正大药房之间不存在关联性和因果关系的内容。王永仁在药房中的具体行为以及与原告之间形成的具体交流过程均依赖于原告与王永仁个人之间的信任关系，王永仁与药房之间不存在职务关联关系；4.原告申请鉴定机构作出文证审查意见书不具有鉴定结论的效力。
原审被告王永仁辩称：1.健康权诉讼时效为1年，原告第二次起诉已过诉讼时效；2.开具的18粒胶囊不会造成原告伤害，要求对服用的18粒草药胶囊毒性进行鉴定；3.原告以前就有病，失明是手术造成的，与服用药物无关；4.原告要求赔偿没有法律依据,请求驳回原告的诉讼请求；5.其他意见与庄河正大药房一致。
辽宁省庄河市人民法院一审经审理查明，2008年9月18日，原告于淑清因患眼疾到被告庄河正大药房寻诊,被告王永仁为其开具一副中药药方,被告庄河正大药房将原告在被告处购买的药方上的中药加工成18粒中药胶囊。原告按照被告王永仁的医嘱服用该中药胶囊，三、四天后，眼部出现剧烈疼痛症状，随即到药店找到被告王永仁，被告王永仁告知其停用该药并吃降压药以缓解。几天后,原告眼部胀痛仍未好转,并发生右眼球脱落出眼眶情况。为治疗眼疾原告于淑清先后住院三次，其中于2008年11月7日至2008年11月24日在沈阳市第四人民医院住院17天，于2010年4月22日至2010年4月29日在北京市普仁医院住院7天，后又于2012年3月12日至2012年3月20日在北京普仁医院住院8天，共花费医疗费27556.34元;先后多次在医院门诊治疗,其中在沈阳何氏眼科门诊、北京市同仁医院门诊、沈阳市第四人民医院门诊治疗，共花费门诊治疗费2868.02元。住院费与门诊费合计30424.36元。此外，原告还支付交通费3405元、复印费40元。现原告诉至法院，要求被告庄河正大药房、王永仁共同赔偿原告损失574413元及原一审判决生效后至今的利息损失45127.52元，并承担诉讼费用。法院原一审根据原告于淑清的鉴定申请，委托辽宁学苑司法鉴定中心对原告的损害后果与食用王永仁开具的药方(18粒胶囊)是否存在因果关系及用药是否合理等进行司法鉴定。辽宁学苑司法鉴定中心于2012年9月14日作出辽学鉴[2012]文审字第011号文证审查意见书，审查意见为：原告于淑清目前眼病所造成的后果与服用被告开具的中药存在一定因果关系，过错比例无法确定。又于2013年2月5日作出[2013]医鉴字第062号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人于淑清双眼××目,构成二级伤残。先后3次住院期间可设1人陪护，末次出院后,可设3/4人陪护终身，先后3次住院期间可适当予以营养补偿。相关医疗费用可认合理，后续治疗费用在实际发生后届时另议。根据鉴定意见参照《大连市2011年度道路交通事故损害赔偿标准主要数据》以城镇居民标准，经计算原告的合理经济损失为：医疗费30424.36元、××赔偿金24276元×5年×90%=”109”242元、护理费66.51元×32天=”2”128.32元、终身护理费24276元×5年×3/4=”91”035元、住院伙食补助费50元×32天=”1”600
元、营养费15元×32天=”480元。此外，原告还支付交通费3”405元、复印费40元。以上费用合计：238354.68元。另外，原告请求给付精神抚慰金50000元。另查，原告于淑清因眼疾治疗造成损失于2009年1月20日以庄河正大药房为被告向法院提起诉讼，法院受理后，原告于淑清于2009年12月14日以有其他证据需搜集为由，向法院递交撤诉申请，法院裁定准予撤诉。2011年6月17日又以庄河正大药房、王永仁为被告向法院提起诉讼，法院受理后，原告于淑清于2011年11月30日以司法鉴定无法进行，保留诉讼权利为由，向法院递交撤诉申请，法院裁定准予撤诉。2012年8月6日原告于淑清再次以庄河正大药房、王永仁为被告向法院提起诉讼，法院受理后于2013年4月1日作出(2012)庄民初字第3714号民事判决。再查，原告于淑清与其子闫振涛在庄河市内共同生活已超过十年之久，属城镇居民。本次重审中，被告庄河正大药房向法院出具证明证实王永仁在庄河正大药房从事咨询工作。法院根据被告庄河正大药房的申请，分别到庄河市中心人民医院、庄河市中医医院调取原告的相关诊疗记录。庄河市中心人民医院无原告于淑清的相关诊疗材料,庄河市中医医院存有2012年3月9日原告于淑清眼疾的眼科会诊记录。
辽宁省庄河市人民法院一审认为，公民的生命健康权受法律保护。被告王永仁系被告庄河正大药房雇佣的药房工作人员，在其从事雇佣活动中，为原告开具中药处方，将处方上载明的中药材碾碎装成胶囊，其行为系职务行为。原告服用该药后眼疾加重，致双眼××目，经鉴定构成二级伤残，末次出院后需终身护理。对原告的赔偿责任应由被告庄河正大药房承担,对原告要求被告王永仁与庄河正大药房共同承担赔偿责任的请求，法院不予支持；被告庄河正大药房没有证据证明于淑清与王永仁是基于信任关系而形成的开处方的治疗行为，故法院对被告庄河正大药房提出的王永仁与庄河正大药房之间不存在职务关联关系的辩解意见不予采纳；对二被告提出原告申请鉴定机构作出的文证审查意见书不具有鉴定结论的效力的意见，本次重审中，被告王永仁要求对原告服用的18粒胶囊毒性进行鉴定，但其在法院指定的期限内未提交书面申请，又没有提供足以反驳文证审查意见的证据和理由，故法院对该辩解意见亦不予采纳；现因原告已构成二级伤残，身心造成严重伤害，被告庄河正大药房应给予原告××赔偿金和精神损害抚慰金，结合本地平均生活水平和被告庄河正大药房承担责任的经济能力等因素，法院确定被告庄河正大药房给付原告精神损害抚慰金50000元。鉴定部门出具原告于淑清眼疾构成二级伤残的鉴定意见的时间是2013年2月5日，此时原告于淑清已76周岁，其××赔偿金的计算年限按五年计算。原告于淑清伤后末次出院时间是2012年3月20日，此时原告于淑清已75周岁，结合其年龄、健康状况××。原告于淑清与其子闫振涛在庄河市内共同居住已超十年，属城镇居民，故本案的××赔偿金、终身护理费应参照《大连市2011年度道路交通事故损害赔偿标准主要数据》城镇居民年人均可支配收入的标准计算。鉴于原告于淑清先前患有眼疾与服中药后加重眼疾的后果之间有一定的因果关系，结合“过错比例无法确定”的审查意见，法院确定原告承担20%责任、被告承担80%责任。综上,被告庄河正大药房应赔偿原告于淑清的合理经济损失为238354.68元×80%=”190”683.74元。关于被告提出的原告的诉讼请求已过诉讼时效问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩,以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的,人民法院不予支持。”的规定，本案被告未在原一审期间提出诉讼时效的抗辩，本案是上级法院再审后发回重审，案件虽按照一审普通程序审理，但此一审程序不同于原审的一审程序，在本次重审过程中，被告又没有提供新的证据能够证明原告的请求权已过诉讼时效的情形，法院对被告提出诉讼时效已过的抗辩主张不予支持。庭审中原告于淑清增加要求被告赔偿在原判决生效后至今的利息损失的诉讼请求，因其未在限定时间内补交诉讼费用，法院不予审理。辽宁省庄河市人民法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，作出如下判决：一、被告庄河正大药房于本判决发生法律效力后10日内赔偿原告于淑清医疗费、护理费、××赔偿金、住院伙食补助费、终身护理费、交通费等190683.74元。二、被告庄河正大药房于本判决发生法律效力后10日内给付原告于淑清精神损害抚慰金50000元。三、驳回原告于淑清的其他诉讼请求。诉讼费8872元（其中案件受理费3372元、鉴定费4200元、鉴定人员出庭费1300元），原告负担2067元，被告庄河正大药房负担6805元（含已付的1300元）。
宣判后，庄河正大药房不服，上诉至本院。请求撤销一审判决，改判确认王永仁的行为系个人行为，并驳回于淑清的诉讼请求。主要上诉理由为：1.于淑清眼睛失明与服用王永仁所开的18粒胶囊不存在因果关系；2.辽宁学苑鉴定中心所出具的文证审查意见不是鉴定结论，不能作为判决的意见；3.本案于淑清的诉讼请求已超过诉讼时效；4.原审判决的赔偿标准及责任比例的划分没有事实和法律依据。被上诉人于淑清答辩称：1.于淑清系到上诉人处诊疗得到了伤害，相关部门已认为于淑清的伤害后果与王永仁开具的药方之间存在因果关系；2.于淑清先后进行了三次诉讼，没有超过诉讼时效；3.王永仁与上诉人之间系雇佣关系；4.原审责任划分正确。采用的赔偿标准正确。原审被告王永仁同意上诉人庄河正大药房的上诉请求。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院二审认为，公民的健康权受法律保护。关于上诉人提出的于淑清的损害后果与服用王永仁开具的中药不存在因果关系及审查意见书不能作为判决意见的上诉理由，本院认为，被上诉人于淑清服用原审被告王永仁开具的药方后，眼疾加重，致使双眼××目，相关的鉴定部门的审查意见书已经确认于淑清的损害后果与服用王永仁开具的中药间存在一定的因果关系。因此，上诉人正大药房作为王永仁的雇主，理应承担赔偿责任。
关于上诉人提出的本案已过诉讼时效的上诉主张，本院认为，诉讼时效抗辩权只能在终审判决作出前行使，而再审程序系在终审判决作出之后，故在再审审理过程中上诉人提出的诉讼时效抗辩，本院依法不予支持。
关于上诉人提出的原审判决的赔偿标准及责任比例的划分没有事实和法律依据的上诉请求。本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十一条的规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理的期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配置××辅助器具的具体情况确定护理级别。按照此规定并结合鉴定意见，被上诉人终身陪护费应为：150×××××5×3/4=”67”500元。上诉人的此点上诉请求，于法有据，本院予以支持。被上诉人于淑清的合理经济损失为214819.68元。至于原审确定的赔偿责任比例问题，相关部门的审查意见已明确为“责任比例无法确定”，故原审将此比例酌情予以裁量并无不妥。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、维持辽宁省庄河市人民法院（2015）庄审民初字第1号民事判决的第二、三项；
二、变更辽宁省庄河市人民法院（2015）庄审民初字第1号民事判决的第一项为：被告庄河正大药房于本判决发生法律效力后10日内赔偿原告于淑清医疗费、护理费、××赔偿金、住院伙食补助费、终身护理费、交通费等共计171855.74元；
三、驳回上诉人庄河正大药房的其他上诉请求。
一审诉讼费8872元（其中案件受理费3372元、鉴定费4200元、鉴定人员出庭费1300元），二审案件受理费4900元，被上诉人于淑清负担4067元，上诉人庄河正大药房负担9705元（含已付的1300元）。
本判决为终审判决。
审判长 张 劲
审判员 李 红
审判员 张 燕
二〇一五年十月九日
书记员 宋晓娜
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。