北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终2964号1971年12月30日上诉人（原审原告）：孙晓青，女，1971年12月30日出生。委托诉讼代理人：孙颖，北京百朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕华宝，北京百朗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京海湾京城房地产开发有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街19号新中关大厦10层办公B1012。法定代表人：韩涛，董事长。被上诉人（原审被告）：北京新中关摩尔商业管理有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街19号新中关大厦。法定代表人：王铁肩，总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：何江文，北京市康达律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：郭壮，北京市康达律师事务所律师。上诉人孙晓青因与被上诉人北京海湾京城房地产有限公司（以下简称海湾公司）、被上诉人北京新中关摩尔商业管理有限公司（以下简称摩尔公司）返还原物纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人孙晓青之委托诉讼代理人孙颖、毕华宝，被上诉人海湾公司、被上诉人摩尔公司之共同委托诉讼代理人何江文、郭壮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。孙晓青上诉请求：撤销一审判决，改判支持我一审的诉讼请求。事实和理由：一、《“某大厦”商业面积统一经营公约》（以下简称《公约》）第4.4条应为无效。1.《公约》第4.4条是格式条款，内容是关于新的管理机构的选举权利，其中约定按照面积计算投票权，海湾公司在签署合同时没有披露其持有的面积超过70%的事实，导致我一旦签署该公约就排除了自己选举管理机构的权利，因该条款是格式条款，且限制了我的主要权益，依据合同法第40条规定该条款应为无效；2.公司法对于大股东的表决权在特殊情况下回避有明确的规定，物业管理条例也要求业主选举管理机构时要面积和人数双过半，参考上述规定，该4.4条亦应当无效，即选举办法无效；3.海湾公司与摩尔公司就《公约》第４.4条的签订存在恶意串通损害业主利益的情况，其利用隐藏的大业主一票决定权，来限制和排除业主对于建筑物专有部分占有使用的权利，依据合同法第52条第2项，该条款应为无效。二、我对房屋的所有权不应当受到《公约》第4.4条的限制。1.我对于房屋享有占有、使用、收益的权利，我要求行使物权没有损害或危及其他业主的权益，故不符合物权法第71条所规定的对所有权的合理限制；2.生效的仲裁裁决认定被申请人未与选出的统一经营管理机构缔约亦不等同于“不执行经全体产权人书面投票形成的一致意见”及“导致统一经营管理无法继续进行”的情况，也就是说，即使全体业主达成一致意见也无权要求某一业主将其物权交出或受到限制。三、诉争房屋四至清晰，能够确定位置、独立经营，具备返还条件，不认可一审法院关于开放式商铺的认定。四、北京仲裁委驳回了海湾公司、摩尔公司要求我将商铺交由其管理、支付违约金等请求，该裁决已经生效，意味着摩尔公司、海湾公司丧失了对我商铺的占有和管理权。五、第一届《公约》到期后，除了海湾公司以外的多数业主反对摩尔公司继续统一管理，在我不同意继续委托摩尔公司管理且没有与摩尔公司另行签订公约的情况下，我与海湾公司、摩尔公司不存在合同关系，海湾公司、摩尔公司应当向我返还房屋，并支付第一期《公约》到期后的房屋占有使用费。六、海湾公司、摩尔公司并没有按照《公约》第4.4条所约定的程序来进行选举，所以摩尔公司不是合法的管理机构。七、占有使用费的标准应当参照摩尔公司将房屋出租给案外人的租金单价计算。摩尔公司、海湾公司辩称，一、涉案房屋出售时，海湾公司、摩尔公司与业主分别签两份合同，一份是商品房预售合同，一份是《公约》。《公约》约定第一届由指定管理机构，即摩尔公司进行经营，第二届由简单的套内面积多数的投票结果来选定管理机构。在第一届公约届满之前摩尔公司和海湾公司按照《公约》第4.4条约定的选举第二届管理机构的程序向业主邮寄了公开信和投票函。有一部分业主是亲自把投票函送过来，不能满足公证条件，无法进行公证，我们就选择了律师见证，由我们进行了统计，并录音、录像。我公司是按照《公约》第4.4条的约定进行的。二、关于《公约》第4.4条的效力问题。1.（2017）京仲裁字第1596号裁决书明确认定《公约》第4.4条有效，此后我们申请仲裁，要求继续统一经营，仲裁裁决虽然驳回了我们的请求，但仍认定《公约》第4.4条是有效的，并支持摩尔公司继续经营；2.《公约》第4.4条没有排除孙晓青的权利，孙晓青对签署公约的法律后果是明知的，是其对自己的权利进行限制，并不是我们对其进行限制；3.恶意串通应发生在合同当事人之间，并损害合同外第三人的利益，现部分《公约》是海湾公司与业主签订的，部分《公约》是海湾公司、摩尔公司共同与业主签订的，海湾公司、摩尔公司与孙晓青都是合同当事人，故海湾公司与摩尔公司不构成恶意串通；4.物权法第76条属于管理性的规范，业主已经通过签署《公约》确定了按照面积而非人数选择经营管理机构，该约定是合法有效的，并不违反强制性规定。三、涉案商铺都是产权式商铺，而不是普通商铺，在设计、经营之初没有封闭，涉案商铺所在商场是大型封闭式购物中心，必须统一经营，不能独立经营。《公约》的约定是地役权的性质，通过签订公约形成业态互补，提高商场整体收益。四、关于费用问题。第二届统一经营期限内业主可以选择继续按照原《公约》约定的房款11%的固定租金方式或选择收取的租金扣除12%管理费用后返还租金的方式。对于部分没有做出选择的业主，我们继续按照原《公约》的方式支付房款的11%。孙晓青的租金已在扣除空置期损失后按照11%支付。五、根据投票结果，已经有164位业主与摩尔公司续签了新的《公约》，面积占比93.95%，人数占比82.83%，摩尔公司有权合法占有使用孙晓青商铺。孙晓青向一审法院起诉请求：1.判令海湾公司、摩尔公司立即腾退位于北京市海淀区L218B号的房屋（以下简称涉案房屋）并交还给我；2.判令海湾公司、摩尔公司以每月25000元标准支付我涉案房屋自2016年12月13日至实际腾退之日止的占有使用费，并按中国人民银行同期贷款利率支付上述房屋占用费自2016年12月14日起至实际支付日止的利息；3.判令海湾公司、摩尔公司向我支付律师费损失1万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付我自2016年12月21日起至实际支付日止的利息；本案诉讼费由海湾公司、摩尔公司承担。一审法院经审理认定事实：涉案房屋位于海湾公司开发建成的某大厦（曾用临时案名“某国际中心”）二层，该大厦商业部分包括项目地下一层、地下一层夹层、一层、二层、三层、四层、地下影院租赁范围及五层会所租赁范围（以下简称商场），各楼层被分割为大小不一的小商铺，部分对外出售。涉案房屋系开放式商铺，四周无完整的墙体分割，不构成有墙有顶的封闭空间。2005年3月21日，海湾公司投资设立了北京新中关摩尔资产管理有限公司，该公司企业名称后于2015年12月30日变更为本案的摩尔公司。2005年11月21日，海湾公司（出卖人，甲方）与段某（买受人，乙方）签订《北京市商品房预售合同》和《“海湾国际中心”商业面积统一经营公约》（以下简称《海湾公约》。《北京市商品房预售合同》约定海湾公司将涉案房屋出售给段某，用途为商业，总价667169元；附件八：合同补充协议第十八条约定，若买受人购买海湾国际中心商品房的用途为“配套商业”的，则买受人同意签署并完全遵守《海湾公约》的有关规定。统一经营期满后买受人不再委托出卖人经营而自行经营管理的，则买受人承诺将根据出卖人对外招商的业态形式进行经营，否则，买受人将承担相应的违约责任。2006年9月12日，海湾公司（甲方）、段某（乙方）、北京新中关摩尔资产管理有限公司（丙方）签订《补充协议（针对商业统一经营公约）》，约定涉案房屋实际套内建筑面积12.24平米，实际建筑面积为22.78平米，实际房款总额应为653815元，甲方退还乙方13354元。三方确认各年的固定保证租金金额相应进行调整。2013年12月30日，孙晓青（买受人）与段某（出卖人）签订《北京市存量房屋买卖合同》，约定孙晓青从段某处购买涉案房屋，成交价230万元，自合同签订之日起30日内办理过户手续。2014年1月14日，孙晓青（乙方）与海湾公司（甲方）、北京新中关摩尔资产管理有限公司（丙方）签订《公约》，有关约定如下：鉴于：……乙方购买涉案房屋将用于投资经营，并愿意委托丙方对该房屋与其他相邻的商业面积统一进行商业规划、经营，并根据本统一经营公约及其附件中约定收取该房屋的租金收入；……定义：……4.统一经营管理：指根据本公约由统一经营管理机构（定义见下）实施的对本商场的统一管理、统一商业规划、统一招租的经营活动；5.统一经营管理机构（以下简称管理机构）：依据本公约相关细则确定，其中第一届乙方同意统一经营管理机构为本公约丙方（以下简称“第一届管理机构”）；……第一条陈述及保证……1.2为本公约之目的，乙方做出如下陈述及保证：乙方对其所购买的“某大厦”的该房屋具有合法的、完整的处分权，不存在任何权利瑕疵。乙方同意对该房屋进行统一的物业管理、统一的经营管理、统一商业规划和统一招租，同意在必要时统一经营管理机构可以将几个产权人拥有的出租单元共同出租给一个承租商户。乙方将遵守买卖合同和《[物业管理公约]》及本公约的有关规定，履行向发展商支付总房价款及相关费用等其他责任和义务……；……第四条统一经营管理和统一招租：4.1乙方购买该房屋的目的为投资经营，为保障租金收入，乙方同意将该房屋交由管理机构进行统一商业规划、统一招租、统一经营管理（包括物业管理，管理机构有权将物业管理工作外判给一家市场声誉良好的专业物业管理公司负责实施）。4.2乙方授权管理机构办理如下事项：4.2.1对该房屋与“某大厦”商业部分进行统一的规划、招商；4.2.2与承租商户进行招租事项的谈判协商，并以管理机构的名义与承租商户订立关于出租单元的租赁合同，管理机构全权确定所有关于租赁的价格、汇率等相关事宜，乙方对该出租合同予以完全认可；4.2.3代为向该房屋承租商户按期收取房屋租金；4.2.4自收取的房屋租金中，代为缴纳因房屋租赁行为而发生的法定税费（乙方因拥有该房屋所有权而发生的法定税费由乙方自行缴纳）；4.2.5签署及处理与上述委托事项办理有关的一切文件；4.2.6为免疑义，管理机构对本商场包括其公共空间进行统一经营，相应的管理费用包括但不限于推广费用、招商费用均由管理机构承担，由此发生的费用和收益管理机构有权取得；4.2.7乙方成为该房屋实际经营者的情况：乙方购买该房屋用途为商业，乙方明确该房屋应是“某大厦”商业整体的一部分，为保证和实现“某大厦”作为第一流大厦的档次、品质和所有产权人共同的经济利益，乙方如有成为该房屋实际经营者（承租商户）的意向，则乙方仍需事先向管理机构提出申请，并在获得批准后签署所有承租商户需签署的法律文件，需遵守管理机构制订的统一管理、统一商业规划、统一招租等方面的所有规定及物业管理公约规定，并需按期缴纳除租金外的物业管理费、推广费等商场运营、管理费用，履行所有承租商户的责任和义务，遵守所有的管理规定和罚则，根据管理机构对外招商的业态形式、租户品牌之市场档次进行经营，否则，乙方将承担相应的违约责任。在乙方成为该房屋实际经营者的同时，乙方自动放弃本公约规定的所有该房屋的租金支付及保证和附件中规定的回购保证；4.3第一个统一经营期限：自本公约签署之日，乙方即授权第一届管理机构（即丙方）对该房屋进行统一经营管理、统一商业规划、统一招租，并对此前的招商工作予以追认。第一个统一经营期限为自该房屋满足买卖合同约定的房屋交付条件后第91日（90日为甲方三个月的免租经营筹备期）起算，满10年终止；4.4本商场第二届及以后所有各届的统一经营管理机构及其管理年限将由全体产权人以书面投票的方式决定。产权人的投票权以其所拥有的出租单元的套内建筑面积占本商场总套内建筑面积的比例为标准计算。全体产权人应于第一个统一经营期限(或当前统一经营期限)届满前十八个月向第一届（或当前届）管理机构发出关于本商场继续统一经营管理事宜的《通知书》。全体产权人应于该《通知书》中提出管理机构继续统一经营的商业条件，包括酬金条件、经营期限等事宜，未于第一个统一经营期限(或当前统一经营期限)届满前十八个月发出《通知书》的，视为该产权人同意本公约继续履行。第一届（或当前届）管理机构收到全体产权人发来《通知书》后，根据全体产权人意见，拟定《投票函》并发送全体产权人。乙方应当按照该《投票函》规定的时间和地点寄回其签署的合法有效《投票函》，乙方有权在该投票函中提名下一届的管理机构。第一届（或当前届）管理机构在合法的第三方公证监督下将按照该《通知书》规定的日期和方式对所有生效《投票函》进行统计并公证。未能按第一届（或当前届）管理机构规定时间寄回的将按弃权处理。产权人寄回的合法有效投票将按照产权人的投票权计算多数票当选原则作为全体产权人选择管理机构的一致意见（即以投票的产权人所拥有的出租单元的套内建筑面积占本商场总套内建筑面积的比例最多的一致决定为准），参与本公约的产权人均应执行该投票结果；……第七条违约责任……7.2乙方违反本公约约定，在委托统一经营期间擅自收回该房屋或违背本公约规定，或经营期届满后不执行经全体产权人书面投票形成的一致意见，导致统一经营管理无法继续进行的，视为根本违约，则甲方有权以以下方式要求乙方承担相应的违约责任：7.2.1乙方于收到甲方书面通知后的5日内向甲方支付相当于第5条约定的保证租金总额的违约金，并对由此造成的甲方/管理机构向其他产权人以及承租商户赔偿的损失承担全部补偿责任，并且甲方在本公约以及其他法律文件中向乙方做出的租金支付、回购承诺自动失效……；附件：《公约》第五条补充：5.1现甲方指定委托北京新中关摩尔资产管理有限公司（即丙方）为“某大厦”第一届管理机构，第一届管理机构在第一个统一经营期限内对于该房屋的租金给予以下保证：5.1.1第一届管理机构每年按总房款653815元（以下简称“房屋总价”）的一定比例向乙方支付该房屋的固定保证租金，该固定保证租金将按照本条约定比例计算每六个月支付一次。该固定保证租金的计算日期为：年月日至2016年12月12日。双方确认，各年的固定保证租金金额为：房屋总价的11%，计人民币71919.65元；5.1.2承租商户支付的租金低于约定的乙方应收的固定保证租金金额的，不足部分由第一届管理机构（即丙方）补足。承租商户支付的租金高于约定的固定保证租金的，高出部分由管理机构获得，并向承租商户出具发票。2016年7月，摩尔公司、海湾公司向包括孙晓青在内的某大厦商业面积业主发出《北京新中关摩尔商业管理有限公司致各位业主的通知函》、《关于选举“北京新中关摩尔商业管理有限公司”作为第二届某商业面积统一经营管理机构投票函》（以下简称《投票函》）、《致各位业主的公开信》等文件，主要内容为：希望各位业主继续选任其作为第二届管理机构，各位业主可以自主选择“返还租金”收益方式或者选择继续按原《公约》确定的“固定比例”收益方式，具体条款详见附件《统一经营公约》，已随信一并邮寄给各位业主，若无异议，请由产权人本人进行填写、签署后，务必于2016年8月15日前快递至摩尔公司，甲方信息务必填写完整、准确、字迹清晰，并对其中第5.1条的收益方式作出明确选择。若各位业主未能在8月15日前将相关文件寄回摩尔公司，或未就收益方式作出明确选择，将视为各位业主同意选择摩尔公司作为第二届管理机构，其将继续按照原《公约》向各位业主支付固定比例收益。新公约中的附件：第五条补充部分载明了“返还租金”收益方式和固定比例收益方式，业主可以选择其一。2016年8月8日，孙晓青向海湾公司、摩尔公司快递《复函》，二公司于8月10日收到。复函主要内容为：一、孙晓青认为选举某大厦商业单元第二届管理机构的前期准备工作尚未完成，目前尚不具备选举投票条件。1、摩尔公司和海湾公司在过去十年未履行应负的报告义务和信息披露义务，侵害了其及其他业主的合法权益；2、已签订的《海湾公约》第四条4.4项条款无效，不应当作为第二届管理机构选举的依据；3、摩尔公司和海湾公司尚未就管理机构的选聘程序及规则、收益回报方式、新公约条款内容等重大事项与全体业主商议，选举投票条件尚不成就；二、基于目前存在上述问题，其在此明确表示：1、不同意按已签订的《海湾公约》第四条4.4项内容进行第二届管理机构选聘工作；不同意就《投票函》内容进行投票、回寄；2、不同意提名也不同意选择摩尔公司作为第二届管理机构；三、其经与其他部分业主协商一致，在此向海湾公司和摩尔公司提出如下要求：1、请于2016年9月15日前以书面形式向其披露其所有的商铺（包括套内建筑面积和公摊面积）的《租赁合同》及近三年的租金收取情况、并向其交付过去十年里代其缴纳的所有税费凭证、过去十年的管理费收支情况、物业费收支情况；摩尔公司经营管理“某大厦商业单元”所需的必要证照、资质、批文；2、请于2016年9月15日前以书面形式向其及其他业主披露某大厦商业单元总面积信息、业主专有部分所有权信息（业主数量、各业主姓名及拥有的面积情况）；3、自2016年9月16日至2016年9月30日期间召集全体业主共同协商第二届管理机构的选聘程序、投票规则、收益回报方式、新公约条款等事宜；4、若海湾公司和（或）摩尔公司未按期完成上述事务的，视为摩尔公司放弃第二届管理机构的竞聘，不再参与某大厦商业单元2016年12月12日以后的管理工作，并于2016年12月13日前将其所有的商铺结清权利义务，并向其交付与商铺相关的全部资料。2016年8月10日，孙晓青向海湾公司、摩尔公司快递《第二次复函》，二公司于8月11日收到，主要内容为：其针对已签订的《公约》第四条4.4项条款，已向北京市海淀区人民法院提起诉讼，请求法院确认该条款无效，因此其再次郑重致函如下：一、在案件未审结前，其不同意按该争议条款进行某大厦商业单元第二届管理机构的选聘工作；二、其再次明确表示不同意就《投票函》内容进行投票、回寄；其未投票未回寄不代表其放弃对某大厦商业单元第二届管理机构的选聘投票权利；三、其不同意提名也不同意选择摩尔公司作为某商业单元第二届管理机构；四、请海湾公司和摩尔公司按2016年8月8日其《复函》第三条内容，向其及其他业主履行报告义务及信息披露义务。2016年8月23日，摩尔公司在北京市某律师事务所律师见证并全程录像下，对收到的《投票函》、《复函》进行统计，律师见证结论为：选择“同意”的计71份，合计22071.78票；选择“不同意”或在《复函》中明确表示“不同意”的计93份，合计3901.51票；选择“弃权”或按弃权处理的共55户，合计2233.21票。该统计表显示，海湾公司亦是某大厦商场业主，其所占商业面积占总商业面积超过70%。摩尔公司后将统计结果在其网站上公告，并于2016年8月25日申请北京市中信公证处对其在互联网上浏览网页的内容及过程进行了保全证据公证。2016年8月26日，摩尔公司在新京报上对统计结果进行公告，主要内容为：投票的总票数为28206.50票，选择同意选择摩尔公司作为某大厦第二届管理机构22071.78票，占比78.25%；选择不同意的3901.51票，占比13.83%；弃权票2233.21票，占比7.92%。根据投票统计结果，摩尔公司成为某大厦商业面积第二届管理机构；鉴于以上情况，请未与摩尔公司续签第二届《公约》的业主，及时与该公司联系并办理续签手续，以免给各业主造成不必要的损失及可能因此产生的违约责任。后包括孙晓青在内的少数业主向摩尔公司送达了业主联名函，不认可选举结果，要求委托期限届满后返还房屋。2016年11月10日，孙晓青向摩尔公司发出《到期终止的通知函》，主要内容为通知《公约》到期终止，摩尔公司于2016年12月13日前结清《公约》约定的权利义务，返还涉案房屋，否则将通过自力救济或法律途径维护自身合法权益。2016年12月14日，摩尔公司向孙晓青发出《关于向“某某不在家”商户赔礼道歉、赔偿经济损失的敦促函》，称2016年12月13日接到涉案房屋“某某不在家”商户反映，孙晓青前往店铺内静坐、扰乱商户正常经营，陪同男子驱赶顾客，辱骂店员，造成直接经营损失987.93元，故敦促孙晓青三日内向商户赔礼道歉，并赔偿商户经济损失987.93元，否则将配合“某某不在家”商户依法维权，追究法律责任。2016年12月19日，涉案房屋租户北京某化妆品有限公司向摩尔公司发出《关于店铺运营遭到扰乱的赔偿申请》，称2016年12月13日、12月18日，该公司在涉案房屋直营店“某某不在家”遭到自称经营场所业主的不明人士骚扰，导致当天营业无法正常进行，并提出每日3000元、共计6000元的损失赔偿金。2016年12月22日，摩尔公司向孙晓青发出《告知函》，称再次收到“某某不在家”商户反映孙晓青前往店铺静坐，扰乱正常经营秩序，且意图张贴标语，贬损其商业形象，再次敦请孙晓青赔偿商户经济损失并赔礼道歉，否则将增加诉讼请求，请求法院判令其承担赔偿责任，并将采取诉讼保全措施，查封、扣押、冻结孙晓青相当于违约金及赔偿经济损失总额的资产。2017年5月10日，摩尔公司向孙晓青发出《告知函》，称“某某不在家”商户提出于2017年5月底提前退租，其初步确定新的意向租户，请孙晓青明确回复意见。2017年5月13日，孙晓青发出《关于摩尔公司2017年5月10日签发的的复函》要求摩尔公司返还涉案房屋，并承担返还前的租金、物业费等损失。2017年5月15日，摩尔公司向孙晓青发出《告知函（三）》，称鉴于孙晓青未能给予回复，新意向租户已明确放弃承租，故告知孙晓青后续处理相关事宜。2017年5月19日，摩尔公司就孙晓青20**年5月13日的函发出《告知函（四）》，告知其在法院生效裁判作出之前，不同意返还商铺，原租户退租后，涉案房屋只能被迫空置，孙晓青应承担物业费及管理费损失。涉案房屋自2017年6月1日开始处于空置状态。孙晓青至今未与海湾公司、摩尔公司续签新《公约》。庭审中，关于签订《公约》时海湾公司、摩尔公司是否披露过海湾公司持有商铺所占某大厦商场面积比例情况，经询问，孙晓青称当初签约时看过4.4条，知道该条约定的产权人投票权及投票计算方式，但没有问过海湾公司持有商铺所占某大厦商场面积比例情况，其都不知道海湾公司持有商铺。4.4条系格式条款，海湾公司、摩尔公司在签约时未披露海湾公司持有的某大厦商铺面积占总套内建筑面积超过70%的情况，且两公司恶意串通、损害其他业主利益，该条款应为无效。海湾公司、摩尔公司称当时孙晓青没有问过上述情况，并称海湾公司目前持有某大厦365间商铺，占总套内建筑面积的70.62%；其余197名业主合计持有226间商铺，占总套内建筑面积的29.38%，截止2017年5月31日，除海湾公司之外，已有154名业主与其续签《公约》；该154名业主合计持有商铺产权面积占比74.74%（不包括海湾公司），人数占比78.17%（不包括海湾公司）；该154名已续签业主中，选择返还租金收益方式的业主所占套内建筑面积占比83.15%；选择返还固定比例11%收益方式的业主合计持有套内建筑面积占比16.85%。关于孙晓青是否依据《公约》4.2.7条向海湾公司、摩尔公司提出过成为涉案房屋实际经营者的申请或推荐其他承租商户，经询问，孙晓青称在第一届统一经营管理期限内，其没有依据该条向对方要求成为房屋实际经营者，在期限届满后，其多次向对方发函要求返还涉案房屋，用于自主经营。海湾公司、摩尔公司称孙晓青所述不属实，其认为该条要求业主方提供拟经营的品牌，并经摩尔公司进行评估，并且所经营的品牌必须符合商铺现有的工程条件，在第一届统一经营届满后，摩尔公司依据《公约》约定向孙晓青发函，明确告知要成为商铺实际经营者应提交哪些材料，同时明确其可以推荐优质租户，但孙晓青没有推荐或申请。审理中，孙晓青申请法院调取摩尔公司与兔首公司关于涉案房屋的租赁合同及往来账目，以明确其主张的房屋占用费计算标准，摩尔公司就此提交租赁合同，其上载明租赁期限自2016年7月9日起至2017年7月8日止，租金标准为每月每平方米1107.68元。孙晓青对此不予认可，仍坚持调取往来账目，法院经审查后对其申请不予准许。另查明，2016年11月，海湾公司、摩尔公司就其与包括唐某、刘某在内的少数商铺业主之间关于《公约》项下的争议向北京仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.业主履行《公约》第4.4条，在第二届统一经营期限内（2016年12月13日至2026年12月31日）将房屋交由摩尔公司统一经营，并确认针对第二届统一经营的《公约》（除附件“第五条补充”外）内容对业主具有约束力，若业主不明确选择第二届统一经营期限内的收益方式，摩尔公司自2016年12月13日起至2026年12月31日期间，每年按总房款的11%向业主支付固定收益，每六个月支付一次，海湾公司承担保证责任；2.业主向海湾公司、摩尔公司支付违约金。2017年9月18日，北京仲裁委员会作出了内容基本一致的驳回海湾公司、摩尔公司全部仲裁申请的部分裁决，认为“……本案合同（即《公约》）是各方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，亦无其他法律规定的无效情形，故应属有效。对于本案合同第4.4条，仲裁庭亦认定有效。……双方同意用第4.4条的约定方式选出统一经营管理机构，是一种典型的自我规制，是私人主体自愿制定规则并在内部自愿实施，其内容、方式的选择由参与人决定，符合合同自由或意思自治原则，应属有效。……根据第4.4条的约定，对签署本案合同的当事人而言，其同意按第4.4条的规则选出统一经营管理机构，虽在选择统一经营管理机构的程序约定中，需一并提出主要商业条件，但因仅限于选出统一经营管理机构，应认定为锁定了缔约对象，处于缔约阶段，而非已实际缔结合同。具体缔结合同，尚需合同各方当事人就合同诸条款进行磋商并达成一致。……虽有第4.4条的约定，但被申请人并未与选出的统一经营管理机构缔约，被申请人享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不能强制或干预其缔约。基于此，被申请人履行本案合同第4.4条，仅可以得出其同意按第4.4条选出第二届统一经营管理机构，但由于被申请人并未实际缔结合同，申请人并无要求被申请人将本案房屋交由管理机构统一经营的合同依据。同时，被申请人并未在新公约上签字，即被申请人并未就新公约与合同相对方达成一致意见，仲裁庭不能确定此合同对被申请人有约束力并产生相应的合同后果。……虽强制缔约义务可以对意思自治进行程度不同的限制，但本案情形不属于《合同法》规定的强制缔约义务范畴，故仲裁庭不能采信申请人的此观点，亦不能支持其上述请求。……本案仅存在被申请人未与统一经营管理机构订约的情形，而全体产权人书面投票形成的一致意见是选出统一经营管理机构，并不能确定申请人和被申请人之间的合同价格，故认可统一经营管理机构并不等同于实际缔约，即被申请人未与选出的统一经营管理机构缔约亦不等同于“不执行经全体产权人书面投票形成的一致意见”；申请人亦并无证据证明被申请人存在“不执行经全体产权人书面投票形成的一致意见”及“导致统一经营管理无法继续进行”的情况。故仲裁庭不能采信申请人认为被申请人根本违约的意见，对于申请人要求被申请人支付违约金的请求，仲裁庭不能支持。”一审法院认为：孙晓青主张《公约》第4.4条系格式条款，核心内容为选择以后的统一经营管理机构，但两公司在签订《公约》时未向其披露海湾公司持有的某大厦商铺面积占总套内建筑面积超过70%的情况，导致其签约时就被自动排除了选择以后的统一经营管理机构的权利，进而限制和排除其对涉案房屋的专属物权，且系海湾公司与其具有关联关系的摩尔公司之间恶意串通，为损害其他业主利益所制定的工具性条款，属于无效条款。对此法院认为，合同法第39条第2款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。“重复使用”、“预先拟定”是认定格式条款的重要特征，“是否与相对方进行协商”则是认定格式条款的本质问题。本案中，4.4条系海湾公司与摩尔公司为了重复使用而预先拟定，且在签订时未与孙晓青协商的条款，故属于格式条款。合同法第40条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。法院认为，涉案某大厦商场为开放式大型商场，被分割为众多不同的商铺单元，商铺之间无永久分割围护结构。孙晓青出于投资经营目的购买的涉案房屋系海湾公司分割出售的众多商铺之一，该房屋本身无独立的专用出入通道，空间上四周没有完整的墙体分割，不构成有墙有顶的封闭空间，不同于独立商用房屋，孙晓青购买涉案房屋时即委托摩尔公司统一经营。结合本案案情，涉案房屋符合产权式商铺的特点，即开发商将大商场分割成众多具有独立产权证的小面积商铺，商铺业主出于投资目的购买商铺，通过开发商或第三方公司整体委托进行统一经营，商铺业主获得定期定额的投资回报。产权式商铺有别于独立式商铺的特征决定其需要统一进行经营，才能体现出商铺最大的商业价值，也能使产权人获得收益和实现其投资增值的目的。即便是商铺业主自营，也应遵循市场规律根据整体规划和统一管理进行经营。《中华人民共和国物权法》第七十一条规定，业主行使权利不得损害其他业主的合法权益。孙晓青虽然拥有涉案房屋的所有权，但其所有的商铺仅为某大厦商场极小的一部分，为保证商场整体功能的发挥和保障大多数业主的利益，其所有权应当受到其他商铺业主整体意志的限制，否则少数业主要求分割使用商铺势必会对整个某大厦商场的规划及经营产生不利影响，从而损害其他业主的利益。只有统一进行管理、经营，才有利于体现出商铺的最大商业价值。而根据《公约》约定，统一经营的目的是为实现商场整体功能的发挥和商铺个体利益的最大化，“保证和实现某大厦的档次、品质和全体产权人共同的经济利益”、“避免本商场各产权人自行招租引起价格竞争、业态混乱等问题而损害产权人自身利益”。某大厦全体业主为其共同经济利益，通过缔结《公约》形式对各自商铺的建筑物区分所有权的行使进行合理限制，未违反法律、行政法规的强制性规定。摩尔公司系海湾公司投资设立，二公司之间确实存在关联关系，但海湾公司作为占某大厦商业面积绝对多数的业主，其设立摩尔公司对商业面积进行统一经营并未违反相关法律法规，不能以此推定二公司恶意串通。《公约》第4.4条规定商场第二届及以后所有各届的统一经营管理机构及管理年限由全体产权人以书面投票的方式决定，其核心内容为产权人的投票权以其所拥有的出租单元的套内建筑面积占商场总套内建筑面积的比例为标准计算。从表面上看，产权人海湾公司以其占绝对多数的商铺面积比例所拥有的投票权可以决定此后各届的统一经营管理机构及管理年限，但这并不意味着排除了其他产权人的主要权利。孙晓青在本案中并非普通消费者，是具有一定投资能力的投资者，且对涉案房屋投资巨大，故其在签约时应清楚4.4条的相应法律后果。《公约》第5条规定了海湾公司连带担保摩尔公司向商铺业主支付固定保证租金，《公约》履行过程中，在海湾公司的连带担保下，摩尔公司未发生拖欠业主固定保证租金情况，且亦无证据显示某大厦商场目前经营出现重大问题，其他商铺业主的利益并未出现损害。业主购买某大厦的产权式商铺是用于投资经营，获取租金回报，但租金回报亦需有一个合理比例，否则过高的租金回报负担亦将削弱摩尔公司的统一经营能力，影响全体业主的整体利益。此外，业主如认为其租金回报过低，可根据《公约》的相关约定申请成为商铺的实际经营者或推荐商铺的承租商户，或者对外出售商铺。综上，4.4条虽系格式条款，但并未限制和排除孙晓青的主要权利，故孙晓青的该项主张缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。根据《公约》第4.4条约定的选任方式和后续的投票统计结果，摩尔公司已被合法选任为某大厦商场的第二届统一经营管理机构，故其在第一个统一经营期限届满后仍有权以第二届统一经营管理机构的身份对该商场进行统一经营管理，并已与该商场的大多数商铺业主续签了新公约。孙晓青虽不同意该选任决定，亦未与海湾公司、摩尔公司缔结新公约，但如上所述其对涉案房屋的所有权仍应受到上述选任决定的限制，故其以本案之诉讼主张要求海湾公司、摩尔公司返还涉案房屋并支付占有使用费及相应利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。孙晓青要求海湾公司、摩尔公司赔偿其律师费损失及相应利息的诉讼请求，缺乏法律依据，法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回孙晓青的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。本案中，孙晓青以自己对于涉案房屋享有所有权为由，要求摩尔公司、海湾公司返还涉案房屋，并参照市场租金标准支付自2016年12月13日起的占有使用费。海湾公司、摩尔公司主张摩尔公司作为统一经营管理机构，有权占有使用涉案房屋。故本案双方当事人争议的实质在于摩尔公司、海湾公司占有使用涉案房屋是否具有合同或法律依据。依海湾公司、摩尔公司主张，依据《公约》第4.4条约定，摩尔公司成为了某大厦商场的第二届统一经营管理机构，故其占有使用孙晓青的涉案房屋不构成无权占有。孙晓青则主张《公约》第4.4条为无效条款，不发生法律效力。故本案的主要争议焦点在于《公约》第4.4条的效力问题。孙晓青主张《公约》第4.4条无效的主要理由为该条款构成排除其主要权利的格式条款，以及海湾公司与摩尔公司之间就该条款的签订存在恶意串通损害其利益的情形。首先，关于格式条款的无效理由。《公约》系在孙晓青购买涉案房屋后，与海湾公司、摩尔公司签署，主要内容为孙晓青将所购买的商铺用于投资经营的具体方式的相关约定。基于孙晓青购买时的房屋现状以及《公约》内容可知，孙晓青在签订房屋买卖合同及《公约》时明知其所购买的房屋性质为商铺，而非普通住宅。孙晓青购买涉案房屋属于投资行为，其购买商铺的主要目的在于通过利用商铺的使用价值特别是商业使用价值来获取收益，而非通过实际使用以满足基本生活需要。《公约》的主要合同目的亦在于通过统一经营管理的方式，使双方当事人均获取相应收益，孙晓青的收益即体现为涉案商铺的租金。孙晓青签订《公约》属于通过约定的方式，对于其所有权的占有、使用等权能进行让渡或限制，以更好地实现其收益权能，是一种对自身利益的自由安排。《公约》第4.4条系合同当事人对于第二届及此后各届统一经营管理机构的产生方式及程序所作约定，该内容亦属于平等商事主体之间的意思自治范围。双方之间就此事项进行约定，不违反法律、行政法规的强制性规定。孙晓青上诉所提及的公司法、物业管理条例的相关规定，并非判断《公约》第4.4条效力的强制性法律规范。孙晓青主张由于海湾公司持有超过70%的面积，故实际上排除了其选择经营管理机构的权利，并进一步导致其所有权被排除。本院认为，依据《公约》第4.4条的内容，海湾公司作为持有面积超过70%的业主，其选举的管理机构即确定地成为统一管理机构。《公约》第4.4条产生的法律效果为，海湾公司能够决定经营管理机构的缔约对象，而孙晓青无法自由选择与海湾公司意见不同的经营管理机构。但孙晓青作为商业投资主体，在购买该商铺时有能力获知海湾公司持有的面积份额，对于大型商场的经营模式亦应有合理的预期，且海湾公司、摩尔公司在该商业领域不存在垄断地位，孙晓青如不愿意接受该条款约定，可以选择不购买该商铺并拥有选择其他投资方式的机会。在孙晓青未提供证据证明海湾公司在其购买房屋或签订《公约》时对于其所持有的产权面积存在虚构或故意隐瞒的情况下，孙晓青签订《公约》应当视为其知晓并同意《公约》第4.4条所约定的选举下一届管理机构的方式及法律效果，该条款虽然限制了孙晓青以自己意愿决定管理机构的权利，但法律允许当事人基于自由意思表示，对相应权利作出限制与安排。在该条款的核心目的即在于确定如何产生统一经营机构的缔约对象且孙晓青已表示同意的情况下，应视为孙晓青对于自己的选举权利作出了安排，即使结果导致孙晓青无法自由选择缔约对象，亦属于当事人意思自治的范围，不应当据此认定该条款排除了孙晓青的主要权利。同时，《公约》第4.4条关于经营管理机构的产生方式的约定，尽管产生以海湾公司的意见确定统一经营管理机构的法律效果，但并不意味着孙晓青的所有权或其权能被排除。所有权的权能具体体现为占有、使用、收益和处分，孙晓青作为涉案房屋的所有权人，无论其对于新的管理机构提出的收益方案是否满意，其均可以依据房屋买卖合同及《公约》的相关约定成为房屋的实际经营管理者，以实现其对房屋的占有使用，并以自己选择的方式取得收益，亦可以将涉案房屋出售。因此，《公约》第4.4条并未排除孙晓青所有权的享有或行使，孙晓青所持《公约》第４.4条系排除其主要权利的格式条款导致无效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。其次，关于恶意串通的无效理由。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项之规定，恶意串通指的是合同双方当事人具有通过订立合同损害国家、集体或者第三人利益的共同目的并签订合同的情形，此处所指第三人应当为合同当事人以外的第三人。孙晓青自己作为合同当事人，主张海湾公司与摩尔公司之间存在恶意串通，损害其利益的情形，不属于上述法律规定的恶意串通。对于孙晓青该项上诉理由，本院亦不予采纳。因此，《公约》第4.4条虽为海湾公司、摩尔公司所提供，但其签署确系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效。依据该条款，摩尔公司在第一届公约到期后，成为了下一届统一经营管理机构。尽管孙晓青不同意摩尔公司担任经营管理机构，亦未与摩尔公司、海湾公司签订新的公约，但其仍受该选任结果的约束。摩尔公司可以在符合统一规划、管理目的的范围内行使权利，孙晓青的所有权在此范围内仍然受到限制。摩尔公司对于孙晓青商铺的占有使用并不构成法律意义上的无权占有，孙晓青以此为由要求收回房屋，缺乏法律依据。孙晓青上诉主张摩尔公司并非合法的第二届统一经营管理机构，具体指向海湾公司、摩尔公司在选举程序中未对于《投票函》进行公证而是采用了律师见证的监督方式，但依据《公约》第4.4条约定，统一经营机构应依占面积多数的产权人的投票结果确定，即管理机构的确定取决于投票结果。在无相反证据证明投票结果不真实，或海湾公司、摩尔公司所采取的监督方式对投票结果产生影响的情况下，孙晓青仅以监督方式与合同约定不符为由主张摩尔公司不是合法管理机构缺乏依据，本院不予采信。此外，仲裁案件中海湾公司和摩尔公司所提出的仲裁请求，与本案孙晓青提出的要求返还商铺的诉讼请求并不相同，亦非基于相同的请求权基础，仲裁裁决结果对于本案不发生法律约束力，故孙晓青所持相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。孙晓青上诉所主张的其对于房屋占有、使用、收益的权利，可以在符合房屋买卖合同及统一经营管理条件的情况下，通过自行经营管理涉案商铺的方式得以实现。因孙晓青主张的无权占有不能成立，孙晓青以本案之诉讼主张要求海湾公司、摩尔公司支付市场租金标准的占有使用费及相应利息以及要求海湾公司、摩尔公司赔偿其律师费损失及相应利息的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。综上所述，孙晓青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国合同法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费238元，由孙晓青负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 郭燕枝审 判 员 徐 冰审 判 员 范 磊二〇一八年四月二十三日法官助理 张 超法官助理 李 正书 记 员 杜 莹