江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣03民终230号上诉人（原审被告）：峡江县宏远建筑工程有限公司，统一社会信用代码91360823739172679X，住所地江西省吉安市峡江县水边镇元阳路88号。法定代表人：曾发兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾书新，萍乡市诚信法律事务中心法律工作者。被上诉人（原审原告）：黎志江，男，1973年3月27日生，汉族，住江西省。委托诉讼代理人：廖赛，江西萍实律师事务所律师。原审被告：萍乡市东鑫房地产开发有限公司，统一社会信用代码91360300076897096C，住所地江西省萍乡市湘东区湘泉东路37号。法定代表人：ＸＸ，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曾书新，萍乡市诚信法律事务中心法律工作者。上诉人峡江县宏远建筑工程有限公司（以下简称宏远建筑公司）因与被上诉人黎志江、原审被告萍乡市东鑫房地产开发有限公司（以下简称东鑫房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省萍乡市湘东区人民法院（2017）赣0313民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。双方当事人的委托诉讼代理人，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏远建筑公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回黎志江的诉讼请求。事实与理由：1、收取工程预订金100000元系徐亚洲的个人行为，与上诉人无关，上诉人不应承担返还义务。2、黎志江完成的工程因故无法取得审计鉴定意见，原审判决采信戴希章的工程结算书作为支付工程款的依据是错误的。黎志江辩称，1、徐亚洲是代表上诉人与被上诉人签订承包合同，且上诉人对徐亚洲出具授权委托书，对徐亚洲发包或者承包涉案工程的一切责任均由公司承担。故被上诉人向徐亚洲交纳工程预定金或者定金完全是交给上诉人而不是交给徐亚洲本人。2、戴希章为上诉人公司员工，其代表公司履行与被上诉人的结算是职务行为，合法有效，其法律后果应由上诉人承担。综上，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，依法应予驳回。东鑫房地产公司辩称，同意宏远建筑公司的意见。黎志江向一审法院起诉请求：1、判令宏远建筑公司及东鑫房地产公司共同支付工程款123860.26元、定金100000元、工程保证金20000元，合计243860.26元，并承担自起诉之日起按同期银行贷款利率计算利息至欠款全部付清之日止；2、本案诉讼费用由宏远建筑公司及东鑫房地产公司承担。一审法院认定事实：2015年6月26日，东鑫房地产公司与宏远建筑公司签订《东鑫·云程望族土建承揽合同书》。约定东鑫房地产公司作为发包方，宏远建筑公司作为承包方，由宏远建筑公司承包东鑫房地产公司东鑫·云程望族小区工程项目，徐亚洲作为宏远建筑公司承包该工程项目的项目负责人在该合同书中签字。2015年7月3日，黎志江与徐亚洲签订《施工承包合同》。约定：“发包单位（甲方）峡江县宏远建筑工程公司萍乡东鑫云程望族小区项目部，承包单位（乙方）为黎志江，一、由乙方承包东鑫云程望族小区工程项目中的所有防水工程，…五、工程造价：结算本工程款项由承包人人工费及材料费组成，乙方包工包料，地下室防水、屋顶防水、室内防水，结算造价以2004年国家定额、人工工资及材料市场调整价结算。甲方按乙方施工总量扣除8%结算。六、工程日期：合同签订后，乙方自2015年7月18日开工至2016年7月17日竣工。…七、付款方式：自本合同签订后符合开工条件，乙方材料进场，按每栋4层封顶，进度60%付款，剩余35%工程款在工程验收合格审计完毕后一星期内一次性付清，剩余保质金5%，三年之内全部付清给乙方。合同签订后乙方向甲方支付预订金100000元，开工之后，一个月之内退回给乙方。”徐亚洲在合同上落款并加盖“峡江县宏远建筑工程有限公司萍乡云程望族小区项目部”印章。黎志江于同日交纳100000元工程预订金，徐亚洲收取后出具了收据，载明：“今收到黎志江交纳防水工程定金”，亦在落款处签名并加盖了“峡江县宏远建筑工程有限公司萍乡云程望族小区项目部”印章和私章。2015年7月10日，宏远建筑公司出具《授权委托书》，授权徐亚洲处理萍乡东鑫.云程望族工程施工中的相关事宜，并承诺其法律后果由宏远建筑公司承担。合同签订后，黎志江入场对东鑫.云程望族小区工程项目中的19#营销中心楼进行防水施工，并于2016年3月完工，宏远建筑公司于2016年2月接收使用。2016年6月24日，黎志江与宏远建筑公司员工戴希章进行工程结算，戴希章出具工程款结算单，确认19#营销中心楼屋面防水及卫生间防水工程款计123860.26元。2015年8月20日，黎志江交纳20000元给徐亚洲，徐亚洲出具收条，载明：“今收到黎志江云程望族小区工程保证金贰万元整。”并在《收条》上签字及盖私印。后黎志江要求宏远建筑公司退还工程定金、保证金计120000元并支付工程款123860.26元未果，双方产生纠纷。另查明，因宏远建筑公司承包的萍乡东鑫?云程望族小区工程项目尚未完工，双方仅就工程项目中已完工的19#营销中心楼进行了初步结算，结算工程款为2841825.74元。至2016年12月30日，东鑫房地产公司已支付工程款2351070.3元，尚欠工程款490755.44元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。争议焦点为：一是黎志江与宏远建筑公司授权的徐亚洲签订的《施工承包合同》的效力问题及黎志江主张宏远建筑公司返还工程保证金、定金是否有事实和法律依据；二是涉案工程是否经竣工验收，黎志江主张的宏建筑远公司欠付工程款结算依据如何确定；三是黎志江主张东鑫房地产公司在欠付工程款范围内对上述工程欠款及工程保证金、定金承担责任的请求是否有事实和法律依据。关于第一个争议焦点，首先就《施工承包合同》的效力问题，黎志江提交的《施工承包合同》签订时间是在《东鑫.云程望族土建承揽合同书》签订之后，而徐亚洲在《东鑫.云程望族土建承揽合同书》中以宏远建筑公司项目负责人的身份签字，之后才与黎志江签订《施工承包合同》并收取工程预订金100000元。时隔七天，宏远建筑公司出具《授权委托书》给徐亚洲，授权其处理萍乡东鑫.云程望族工程施工中的一切事宜。上述行为系一个连续性的过程，黎志江有理由相信徐亚洲作为负责人在该项目范围内进行商事活动，其签字及代收款项即代表公司行为，且宏远建筑公司亦认可黎志江按约对东鑫.云程望族小区工程项目中19#营销中心楼防水工程的施工，可认定徐亚洲系履行职务行为，应由宏远建筑公司承担相应的法律责任。但由于黎黎志江未提供证据证明其具备相应建筑资质，双方签订的《施工承包合同》违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应属无效。其次就黎志江交纳的款项是否为定金，根据《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定，虽然宏远建筑公司项目负责人徐亚洲出具的《收据》载明收取“工程定金”100000元，但双方在《施工承包合同》中对该款项约定为预订金，故黎志江主张该款为定金，不予认可。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，黎志江主张宏远建筑公司返还工程预订金100000元的诉讼请求，依法予以支持；但要求自起诉之日起按同期银行贷款利率计算利息的诉讼请求，因合同无效，双方都有过错，故对该诉请，依法不予支持。另黎志江主张宏远建筑公司返还工程保证金20000元，因该款虽由徐亚洲出具《收条》，但《收条》上未加盖“峡江县宏远建筑工程有限公司萍乡云程望族小区项目部”印章，且并非《施工承包合同》约定需交纳的款项，应系徐亚洲个人行为，故对该项诉请，依法不予支持。关于第二个争议焦点，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付”及第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，黎志江与宏远建筑公司签订的《施工承包合同》虽属无效，但涉案工程如约完工，宏远建筑公司亦认可并于2016年2月入驻营销中心楼，而黎志江在施工完工后与宏远建筑公司员工戴希章进行了工程结算，并出具了工程款结算单，确认工程款为123860.26元，故通过黎志江提交的证据可确认涉案防水工程造价应为123860.26元，应于2016年7月1日前付清。宏远建筑公司提出未授权戴希章对该防水工程进行结算，不认可其出具的工程款结算单，该项工程未经竣工验收的意见，与事实不符，依法不予采纳。黎志江主张宏远建筑公司支付欠付工程款123860.26元并自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际付清之日止的诉请，理由成立，依法予以支持。关于第三个争议焦点，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，由于东鑫房地产公司与宏远建筑公司之间的东鑫.云程望族小区工程项目尚未全部完工（其中涉案工程19#营销中心楼已完工），双方仅对涉案工程造价进行初步决算。经核对，东鑫房地产公司尚欠宏远建筑公司工程款490755.44元未付。黎志江要求发包人即东鑫房地产公司在欠付工程价款内承担责任的诉请，符合法律规定，予以支持。东鑫房地产公司清偿后可将清偿款项在与宏远建筑公司结算时予以冲抵。但对于黎志江要求东鑫房地产公司承担工程预订金100000元的诉请，因该款系宏远建筑公司按《施工承包合同》约定收取的工程预订金，应由宏远建筑公司返还。根据合同相对性原则，黎志江的该项诉请不符合法律规定，不予支持。关于宏远建筑公司提出徐亚洲与黎志江签订《施工承包合同》并收取100000元系个人行为，与公司无关的意见，与事实法律不符，依法不予支持。关于东鑫房地产公司提出其与宏远建筑公司已结算并付清工程款，不承担连带清偿责任的意见，证据不足，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第九十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、峡江县宏远建筑工程有限公司于判决生效后3日内返还黎志江工程预订金100000元；二、峡江县宏远建筑工程有限公司于判决生效后3日内支付工程款123860.26元及利息（利息以123860.26元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年5月3日起计算至工程款实际付清之日止）；三、萍乡市东鑫房地产开发有限公司在欠付峡江县宏远建筑工程有限公司工程价款490755.44元范围内对上述第（二）项中的工程款123860.26元承担连带清偿责任；四、驳回黎志江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4958元，减半收取计2479元，由黎志江负担203元，峡江县宏远建筑工程有限公司负担2276元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理补充查明，涉案工程虽然竣工验收资料不齐全，但宏远建筑公司的委托诉讼代理人在二审庭审中陈述，涉案工程结算付款均由项目部负责，公司对涉案工程款123860.26元是认可的。其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。关于宏远建筑公司是否负有100000元工程预订金的返还义务。经审查，首先，根据宏远建筑公司的授权及徐亚洲在承揽合同书、施工承包合同中签名的事实，可以认定徐亚洲为项目负责人；其次，徐亚洲出具给黎志江的工程预订金收据中加盖了项目部印章，可以认定徐亚洲的行为属于职务行为；再次，至于徐亚洲收取工程预订金后是否进入宏远建筑公司财务账，系宏远建筑公司的内部管理范畴，不属于本案审理范围。据此，原审判决宏远建筑公司返还黎志江工程预订金100000元是正确的。关于涉案工程款结算依据。鉴于宏远建筑公司的委托诉讼代理人在二审庭审中陈述，涉案工程结算付款均由项目部负责、公司对涉案工程款认可的事实，本院予以确认，不再审查。至于原审判决存在的其他瑕疵，由于有关当事人未提出上诉，本院不作审查与评述。综上所述，宏远建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4958元，由宏远建筑公司承担。本判决为终审判决。审判长 张 艳审判员 杨发良审判员 周丽娜二〇一八年四月四日书记员 胡 青