湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终432号
上诉人（原审被告）：丹江口市大昌燃气管道安装供气工程有限公司。住所地：湖北省丹江口市车站路。
法定代表人：昌跃林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曾庆华，男，该公司副经理。
被上诉人（原审原告）：丹江口市中鸿实业发展有限公司（原丹江口市中鸿投资管理有限公司）。住所地：湖北省丹江口市沿江路水都风情*楼。
法定代表人：郭晓燕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘均，湖北遇真律师事务所律师。
上诉人丹江口市大昌燃气管道安装供气工程有限公司（以下简称“大昌公司”）因与被上诉人丹江口市中鸿实业发展有限公司（以下简称“中鸿公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2017）鄂0381民初2690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和调查，询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
大昌公司上诉请求：撤销一审判决，驳回中鸿公司的诉讼请求并由中鸿公司承担全案诉讼费。其理由如下：
被上诉人是根据《管道液化气安装工程及供气承包补充合同》第六条诉求上诉人赔偿。但该条款约定的是液化气管网与天然气管网连接段的安装费用由上诉人承担。而不是被上诉人所称上诉人应当提供天然气。因合同载明是管道液化气而不是天然气，法律规定合同不可涉及第三人利益，若认定被上诉人对该条款的辩解成立，则该条款是法律规定的无效条款。
被上诉人提起本案诉讼“上诉人履行合同义务不符合约定”的理由，是丹江口市人民法院（2017）鄂0381民初934号案件中被上诉人提起反诉的理由，被上诉人的诉求被两级人民法院判决驳回证明：上诉人履行合同义务符合约定。
中鸿公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求大昌公司赔偿原告水都风情1#、2#、3#楼燃气管道损失费32万元；2.本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定：2009年12月28日，原告中鸿公司（甲方）与被告大昌公司（乙方）签订了《管道液化气安装工程及供气承包合同》，合同主要内容：甲方在沿江《水都风情》楼盘住宅区，采用管道集中供应液化气安装项目工程，委托乙方实行设计、报建、安装施工、维修、管理、供气的总承包。（一）甲方要提供建筑平面、立面、剖面图，供乙方报“省燃气管道设计院”设计管道走向图纸，乙方按图施工，并为乙方提供20平米燃气泵房土地一块。土地所有权归甲方所有。（二）报请市建设主管部门批准。（三）按照《城镇燃气输配工程施工及验收规范（JJ33-89）》负责管道液化气设施的安装施工，包括气站的建设，设备购置安装，主管道购置安装，立支管道安装，各种管件、阀门、仪表、接口购置安装，将液化气送入176套住宅。（具体套数以实际发生为主）。第二条产权确认。管道液化气设施安装工程完工后，财产产权是指在甲方规划范围内的主干管、户内立管、计量表、各种阀门管件等燃气设备归乙方所有，并负责永久性管理维修并承担由此发生的所有费用，中鸿公司和业主概不负责。第三条工程质量及维修管理标准。1、以国家现行的施工、验收规范和燃气管道施工的行业标准为依据，组织施工和验收，由质量技术检验部门验收后投入使用。工程质量：一次性验收，达到优良。2、根据湖北省燃气管理条例规定，乙方负责永久性不间断供气，满足用户要求，负责管道液化气设施的永久性管道维护，确保使用安全和燃气质量。3、天然气进入后由大昌公司统一协调入网，并承担由此发生的一切费用，中鸿公司和业主概不负责。第四条合同价款。双方根据合同承包范围和内容，确定合同总价款为：贰拾捌万壹仟陆佰元整，包工包料，一次性包干，不再调整。第五条合同履行及工程款结算方式。1、本合同经双发签字后生效。2、合同工期：本合同签订之后为三个月。3、工程完工并经特种设备检验所验收合格，开始供气后，甲方以商品房一套（1#楼18楼商品房一套96.71平方米，单价2578.00元，总价款249318.00元）抵乙方工程款，差额部分，双方确认后一次性付清。4、乙方提供甲方工程款支付发票。第六条燃气费收费标。乙方按照《湖北省物价局》价格规定收取燃气费用。第七条双方责任及违约处理。（一）甲方责任及违约处理。1、为乙方提供施工所需水、电（且水电费由乙方自理），提供施工材料设备的存放场所，若甲方未按时履行此义务，所延误的工期由甲方负责。2、甲方按约定及时支付合同价款，若无故延期，给乙方造成损失，甲方应向乙方支付工程总价款2%的违约金。3、乙方在管道液化气设备投入使用后，有义务宣传教育各用户严格按操作规定使用，保护室内设备、管网、阀门、严禁随意变动、拆除，否则由此造成的后果由用户负责。（二）乙方责任及违约处理。1、严格按国家现行的施工验收规范和行业标准组织施工，做好中间验收和隐蔽工程验收的鉴证，做好各种试验、检测和施工资料汇总等工作，在使用过程中加强自检，对甲方发现的质量问题积极整改，确保工程质量的安全。2、由于乙方施工过程中管理不善，给甲方造成财产损失时，乙方应按损失价款给予赔偿，造成甲方人员伤害事故时，由乙方承担善后处理责任和刑事责任。乙方应保证不间断供气，不得影响用户使用。3、按时竣工、验收、交付使用。4、乙方在施工中应有严格的安全措施，确保燃气管网施工过程安全，发生工伤事故由乙方自负。
2010年3月26日，原丹江口市建设局对大昌公司发送《通知》：“根据市政府意见，城区天然气工程已列入市政府工作的议事日程，为了用户和该公司的利益，原批复的小区液化气管道工程一律改为按天然气管道设计和安装，不再兴建小区液化气库。”丹江口市建设局亦将《通知》发送至中鸿公司。
2010年5月20日，中鸿公司向大昌公司发出《变更通知》，因2#、3#楼新增用户，原定176户安装管道燃气供气设备现变更为256户，每户安装费1600元不变。该工程在规定时间内按时完工，验收结束。
2010年5月26日，原告中鸿公司（甲方）与被告大昌公司（乙方）又签订了《管道液化气安装工程及供气承包补充合同》，补充合同内容为：甲、乙双方于2009年12月28日签订了管道液化气安装工程及供气承包合同（以下简称“原合同”），现因甲方所开发水都风情楼盘一期2号楼、3号楼增加新用户，经甲乙双方友好协商，特签订如下补充合同，供双方共同遵照执行。第一条乙方按照《城镇燃气输配工程施工及验收规范（JJ33-89）》，依管道安装图纸严格施工，包括设备购置安装、主管道购置安装。立支管道安装：各种管件、阀门、仪表、接口购置安装；将液化气送入甲方指定的捌拾套住宅（立管现改为热镀锌管）。第二条本合同签订后，甲方在确保乙方能进场面施工的情况下，乙方在15天内完成该补充合同的施工。第三条甲方按每套住宅安装费1600元的标准向乙方结算工程款计壹拾贰万捌仟元。第四条原合同和本补充合同中甲方应支付给乙方的全部工程款，甲方以商品房一套（1号楼18楼商品房一套96.71平方米，单价2578.00元，总房款249318.00元）抵付乙方工程款后，差额款项应在经特种设备检验所验收合格后柒天内以现金方式一次性向乙方付清。第五条其他条款按甲乙双方所签原合同执行；该补充合同与原合同有抵触的，以补充合同为准。第六条天然气进入丹江口市后的3个月内，乙方应无条件的免费给甲方水都风情1#、2#、3#楼对接碰头，确保住户能正常使用天然气，由此造成的一切费用均由乙方全权负责，与甲方无关。
原告大昌公司履行了合同约定的沿江《水都风情》楼盘住宅区的管道集中供应液化气安装项目工程，2010年10月21日，全部施工项目经过十堰市特检所进行了安全质量检验。因液化气气管道与天然气管道的技术指标、安全要求等原因，大昌公司的施工项目液化气管道不能与天然气管道对接碰头，液化气管道项目设备闲置至今而没有投入使用。之后，被告中鸿公司又重新改建天然气管道。
2014年7月29日，丹江口中燃城市燃气发展有限公司作为甲方与乙方原告中鸿公司签订《水都风情管道天然气建设安装工程协议》。协议约定，“水都风情”现有住户240户，为中鸿公司开发建造的商住楼。2010年10月，“水都风情”开发商收取居民用户每户2000元的燃气报装费用（那时候我公司尚未进入丹江口投资），随后“水都风情”开发商与十堰大昌公司签订燃气管道施工协议，但是至今该燃气管道尚未竣工通气。为此，该小区用户多次到市信访办上访，要求使用天然气，经甲乙双方友好协商，本着相互理解，公平、公正、公开的原则达成本协议，甲方要求乙方必须先与十堰大昌公司解除合同关系，并且大昌公司前期施工使用的管道等所有设备由乙方负责全部拆除，经甲方验收合格后方可施工。甲方天然气建设安装所使用的材料，由甲方提供并使用。乙方必须保证甲方的正常施工，如有其他纠纷，乙方应当负责解决。遵循国家相关法律法规规定，就乙方开发的“水都风情”商品房住宅管道天然气建设安装工程达成以下协议：第一条，燃气入户项目基本情况。1、名称：水都风情240户居民楼燃气入户项目；2、地点：沿江；3、内容：燃气管道的设计、施工及竣工验收，范围从市政干管中进入甲方居民用户室内的表后阀为止。第二条，合同价款，本工程涉及天然气管道入户安装240户，合同价款为合计人民币叁拾贰万元整。每户初装费约合人民币1333.33元。合同另约定有其他权利义务。
大昌公司于2017年4月21日向一审法院起诉请求中鸿公司支付尚欠的工程款，中鸿公司同时提出反诉请求解除双方签订的合同、大昌公司返还已付的工程款255000元。一审法院做出（2017）鄂丹江口民初字第00934号民事判决，判决驳回中鸿公司和大昌公司的诉讼请求。大昌公司不服判决，提起上诉。湖北省十堰市中级人民法院二审判决书认定，大昌公司施工工程款总价409600元，中鸿公司支付大昌公司现金102000元、“以房抵款”249318元，尚欠大昌公司工程款58282元。十堰市中院于2017年10月17日做出（2017）鄂03民终1774号民事判决书，对一审法院（2017）鄂丹江口民初字第00934号民事判决书依法改判：中鸿公司支付大昌公司工程款58282元；维持其他判项。
一审法院另查明，1、丹江口市中鸿投资管理有限公司现更名为丹江口市中鸿实业发展有限公司；2、2014年之后，“水都风情”楼盘的住户一直使用由丹江口中燃城市燃气发展有限公司新建管道供应的天然气至今，并未使用由被告大昌公司施工项目的液化气；3、中鸿公司没有提供证据证明在该案起诉前曾向大昌公司发出过解除双方签订的合同的通知或者意思表示。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是原、被告签订的《管道液化气安装工程及供气承包合同》履行合同义务不符合约定未能实现合同目的后，产生的安装天然气管道损失费用32万元由谁承担责任。原、被告本案诉争施工项目的合同目的是保障所签合同项下的住户安全使用生活燃气。被告大昌公司具有管道液化气安装施工资质，但没有管道天然气安装施工资质。2009年12月28日，原、被告双方签订《管道液化气安装工程及供气承包合同》第三条3中明确约定：“天然气进入后由大昌公司统一协调入网，并承担由此发生的一切费用，中鸿公司和业主概不负责”，由此可以说明，原、被告双方当时知晓本合同项目为管道液化气，对天然气可能进入丹江口市区有所预知。2010年3月26日，原丹江口市建设局通知要求“原批复的小区液化气管道工程一律改为按天然气管道设计和安装，不再兴建小区液化气库”。此时，相关行政主管部门已经要求城区“一律改为使用天然气”，原、被告均知道政府规划使用天然气，但双方没有采取变更、解除合同等措施防止损失扩大，而是于2010年5月26日又签订了《管道液化气安装工程及供气承包补充合同》，继续施工管道液化气项目。最终因液化气气管道与天然气管道技术指标、安全要求等原因不能对接碰头，住户不能使用天然气，合同目的不能实现，原告中鸿公司于2014年重新安装天然气管道产生费用32万元。对安装天然气管道费用32万元的损失，原、被告双方均存在过错，应当按责任比例分担该损失。结合本案实际，原告中鸿公司作为需求方和使用方，在政府相关部门通知小区改为使用天然气时，仍向被告大昌公司下达《变更通知》新增2#、3#楼用户80户，并签订《补充合同》，应当承担次要的相当于30%的过错责任比例；被告大昌公司作为管道液化气施工方，相比使用方对液化气气管道与天然气管道能否对接碰头问题更应知晓相关专业知识，在《补充合同》第六条约定“乙方（大昌公司）应无条件的免费给甲方水都风情1#、2#、3#楼对接碰头，确保住户能正常使用天然气”，因此，被告大昌公司对不能实现合同目的产生的损失承担主要的相当于70%的过错责任比例。对被告大昌公司辩解原告中鸿公司的本案起诉是重复起诉的观点，一审法院认为，本案的前次诉讼即（2017）鄂丹江口民初字第00934号民事判决一案中，原告中鸿公司反诉的是解除合同和退还已付现金（工程款）问题，而本案诉讼标的为履行合同义务不符合约定产生的损失赔偿问题，原告的本案诉讼与前案反诉是两个不同的诉，故对被告大昌公司辩解意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告丹江口市大昌燃气管道安装供气工程有限公司赔偿原告丹江口市中鸿实业发展有限公司安装天然气管道损失费用320000元的70%即224000元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告丹江口市中鸿实业发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6100元，减半收取3050元，由原告负担915元，被告负担2135元。
二审期间，双方均未提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，2009年12月28日，当事人双方签订的《管道液化气安装工程及供气承包合同》第三条中明确约定：“天然气进入后由大昌公司统一协调入网，并承担由此发生的一切费用，中鸿公司和业主概不负责”；2010年5月26日，双方签订的《管道液化气安装工程及供气承包补充合同》第六条约定“天然气进入丹江口市后的3个月内，乙方应无条件的免费给甲方水都风情1#、2#、3#楼对接碰头，确保住户能正常使用天然气，由此造成的一切费用均由乙方全权负责，与甲方无关”。故双方两次签订合同表意清晰，双方真实意思是大昌公司确保住户能正常使用天然气，由此造成的一切费用均由其承担，故为确保天然气入户所支出的费用应该由大昌公司承担。但双方在政府相关部门通知小区改为使用天然气时，中鸿公司仍与大昌公司签订《补充合同》新增用户80户，故对损失的扩大应承担部分责任，一审法院酌定其自担30%的责任并无不当。
上诉人称“双方签订的合同第六条约定的是液化气管网与天然气管网连接段的安装费用由上诉人承担。而不是上诉人应当提供天然气。因合同载明是管道液化气而不是天然气，法律规定合同不可涉及第三人利益，若认定被上诉人对该条款的辩解成立，则该条款是法律规定的无效条款。”但该合同表意清晰，且只是约定大昌公司统一协调天然气入网，并承担由此发生的一切费用，而非约定由大昌公司安装天然气，故不存在合同无效。
其上诉称“被上诉人提起本案诉讼上诉人履行合同义务不符合约定的理由，是原案件中被上诉人提起反诉的理由，且被两级人民法院判决驳回，证明上诉人履行合同义务符合约定”。但本案的前次诉讼中鸿公司反诉的是解除合同和退还已付现金（工程款），反诉被驳回，只能说明合同未被解除合同和不退还已付现金，不能说明大昌公司就履行了合同义务，故该上诉理由也不能成立。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4270元，由上诉人丹江口市大昌燃气管道安装供气工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宇鹏
审 判 员 王广泉
审 判 员 袁 昆
二〇一八年三月二十六日
法官助理 徐恩田
书 记 员 李大旭