江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终8086号
上诉人(原审被告)：冯建强，男，1962年11月5日生，汉族，住上海市杨浦区。
上诉人(原审被告)：朱淑霞，女，1965年1月31日生，汉族，住上海市杨浦区。
上诉人(原审被告)：冯依雯，女，1990年1月12日生，汉族，住上海市闸北区。
委托诉讼代理人：钱斌，江苏新天伦律师事务所律师，共同代理上述三上诉人。
委托诉讼代理人：袁瑜洁，江苏新天伦律师事务所律师，共同代理上述三上诉人。
被上诉人（原审原告）：钱锴，男，1989年7月14日生，汉族，户籍地江苏省江阴市，现住江苏省张家港市。
委托诉讼代理人：黄开颜，江苏颐华（张家港）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐静玉，江苏颐华（张家港）律师事务所实习律师。
上诉人冯建强、朱淑霞、冯依雯因与被上诉人钱锴保证合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人�法院（2016）苏0582民初12618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
冯建强、朱淑霞、冯依雯上诉请求：撤销原判，改判驳回钱锴全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由钱锴负担。事实和理由：一、程序不当。冯建强等书面申请一审法院调取钱锴、余应和等与本案有关的银行流水记录，证明本案借款属于借新还旧，一审法院调取后未经庭审质证，剥夺其程序权利，应发回重审。二、认定事实有误。1、一审认定钱锴、张家港成兴化纤有限公司（以下简称成兴公司）之间1500万借款关系成立依据不足，即使成立，也不属于主合同项下的借款。2、一审法院遗漏认定借新还旧事实。从一审法院调取的银行流水明细显示，钱锴借于成兴公司的1500万均来源于余应和，成兴公司收到钱锴的1500万后又�上述款项转账给余应和，而余应和与成兴公司存在1500万旧贷，上述资金循环属于借新还旧。三、适用法律不当。1、2014年3月15日钱锴、成兴公司签订的《借款合同》仅是最高额借款承诺，具体借款还需双方另行签订《借款协议》。同日钱锴与冯建强等签订的《房地产最高额抵押合同》约定抵押担保主合同为上述《借款合同》。钱锴应对三笔银行流水代表借款关系、该借款对应《借款合同》项下借款承担举证责任。因钱锴未能举证《借款协议》原件，故冯建强等无需承担抵押担保责任。冯建强等对钱锴仅能提供《借款协议》复印件的解释不予认可，成兴公司未确认其与钱锴之间借款关系成立，即使事后确认，也不能约束冯建强等。2、退一步而言，若上述第1点不能成立，本案也构成借新还旧，冯建强等无需承担担保责任。《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。该规定可在民间借贷中适用，也可比照适用于抵押。保证人举证证明借新还旧事实后，债权人应举证证明保证人知道或应当知道借新还旧事实。3、钱锴、成兴公司、余应和恶意串通，隐瞒借款重要事实，以合法形式掩盖非法目的，冯建强等无需承担担保责任。
钱锴辩称，冯建强等为钱锴、成兴公司之间借款提供最高额抵押，并办理抵押登记手续。由于成兴公司未能按约还款，钱锴已起诉成兴公司，该民间借贷案件经一审法院生效法律文书确认。冯建强等提供的最高额抵押担保合法有效，应当对成兴公司的债务承担抵押担保责任。请求二审法院维持原判。
钱锴向一审法院起诉请求：1、钱锴对冯建强、朱淑霞、冯依雯所有的位于上海市××康桥镇××号的房屋享有抵押权，并可就成兴公司在（2015）张民初字第00542号民事调解书中确认的债权借款本金1500万元在最高限额1500万元范围内享有优先受偿权；2、本案诉讼费用由冯建强、朱淑霞、冯依雯承担。
一审法院认定事实：2014年3月15日，钱锴（甲方）与成兴公司（乙方）签订《借款合同》一份[合同编号[2014]借字第1号]，主要约定内容：2014年3月15日至2016年3月14日期间，甲方向乙方提供1500万元的借款额度，每笔借款金额、期限、利率等根据每笔借款的具体协议确定。此外，双方还对其他权利义务作了约定。
同日，钱锴（债权人）与张家港保税区朋丰特种纤维有限公司（保证人）签订《最高额单位保证担保合同》一份，主要约定内容：张家港保税区朋丰特种纤维有限公司为钱锴对债务人成兴公司享有的借款债权，在最高余额1500万元范围内提供连带责任保证担保，双方还对担保范围、保证期间等进行了约定。
同日，钱锴（抵押权人）与冯建强、朱淑霞、冯依雯（抵押人）签订《房地产最高额抵押合同》一份[合同编号[2014]高抵字第1号]，主要约定内容：冯建强、朱淑霞、冯依雯提供位于上海市康桥镇康桥路1811弄6号房地产（房屋面积518.15平方米，房地产权证号：沪房地南字（2007）第0125**号），为钱锴与借款人成兴公司签署的（2014）借字第1号借款合同以及依该合同第一条确定的期间、最高额度内与抵押权人签订的一系列借款协议的履行提供抵押担保；被担保的主债权为借款本金，最高额度余额为1500万元；担保的范围包括主合同项下的借款本金、利息、综合费用、违约金和债权人实现债权的费用。2014年3月19日，双方办理了抵押登记，登记的最高债权限额为1500万�。
2014年4月3日，钱锴通过银行分别转帐给成兴公司480万元、420万元、500万元、100万元，共计1500万元。
2015年3月17日，钱锴与成兴公司签订《补充协议》一份，约定：2014年4月3日，成兴公司向钱锴借款1500万元，现因成兴公司到期无力偿还借款本息，成兴公司同意钱锴从拆迁补偿款中直接划付，本协议是对2014年3月15日签订的借款合同的补充约定。
一审另查明，2015年3月17日，钱锴向一审法院起诉，要求成兴公司归还借款1500万元及利息并承担律师费，张家港保税区朋丰特种纤维有限公司对成兴公司的债务承担连带清偿责任。2015年4月17日，一审法院根据双方的协议出具了（2015）张民初字第00542号民事调解书，调解书确认：成兴公司、张家港保税区朋丰特种纤维有限公司结欠钱锴借款本金1500万元，约定分期还款；如成兴公司、张家港保税区朋�特种纤维有限公司未能按期履行付款义务，钱锴可按总额1750万元（含2015年4月30日之前的利息250万元）以及利息（以未归还的本金余额为基数，从2015年5月1日起至实际给付之日止按同期同类银行贷款利率的4倍计算），扣除本协议签订后已履行的部分向法院申请执行；诉讼费62522元、保全费5000元、律师费75000元共计142522元，由成兴公司、张家港保税区朋丰特种纤维有限公司负担。
2015年5月21日，钱锴就上述调解书确定的债权向一审法院申请执行，一审法院查明被执行人成兴公司、张家港保税区朋丰特种纤维有限公司未自觉履行义务金额为17642522元及民事调解书约定的利息，一审法院对被执行人的财产进行了调查，除被执行人名下暂无法处置的房地产外，未发现有其他可供执行的财产，裁定本次执行程序终结。
上述事实，有借款合同、最高额单位保证担保合同、房地产最高额抵押合同、转帐凭证、补充协议、不动产登记证明、房地产权证、本院（2015）张民初字第00542号民事调解书、（2015）张执字第01157-2号执行裁定书、庭审笔录等证据证实。
钱锴陈述，根据借款合同约定，其向成兴公司出借款项时另行签订了《借款协议书》，但因疏于保管，其目前无法提供借款协议书原件，但可以提供协议书复印件，并向法院提交了2014年4月3日其与成兴公司（借款人）签订的借款协议书复印件三份，约定的借款金额分别为480万元、420万元、600万元，借款期限自2014年4月3日至2014年6月2日，月利率2.8%。
冯建强、朱淑霞、冯依雯质证意见，借款协议书系复印件，对真实性不予认可，并认为成兴公司借款属于“借新还旧”，钱锴与成兴公司均未告知其借款用途，其不应承担抵押责任。
因钱锴与冯�强、朱淑霞、冯依雯意见不一，未能达成调解协议。
一审法院认为，钱锴与成兴公司签订了借款合同，达成了借款合意，同时约定对每笔借款金额、期限、利率需另行签订协议，钱锴提交的借款合同、转帐凭证、补充协议可以证明成兴公司向钱锴借款1500万元，借款时间也发生在借款合同约定的期间内。对于借款合同约定需另行签订的借款协议书，只是对每笔的借款金额、借款时间、借款利率等予以明确，虽然钱锴未能提交借款协议书原件，仅提交了复印件，但不影响借款事实的认定。冯建强、朱淑霞、冯依雯以其所有的房地产为成兴公司在借款合同约定的期间内向钱锴的借款（最高余额1500万元）提供抵押担保，且成兴公司、张家港保税区朋丰特种纤维有限公司均未按调解书履行义务，钱锴主张就其中的借款本金1500万元对冯建强、朱淑霞、冯依雯提供的�押物享有优先受偿权，于法有据，一审法院予以支持。关于冯建强、朱淑霞、冯依雯提出的本案借款属于“借新还旧”，债务未实际发生，且其也不知道“借新还旧”的事实，故其不应承担抵押责任的抗辩意见，一审法院认为，本案借款事实已实际发生，成兴公司对借款如何使用不影响借款关系的成立，且本案是民间借贷纠纷，而非金融借款纠纷，冯建强、朱淑霞、冯依雯主张对“借新还旧”的借款不承担抵押责任，没有法律依据，一审法院不予采信。综上，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，一审法院判决：钱锴有权就（2015）张民初字第00542号民事调解书确认的钱锴对成兴公司的债权借款本金1500万元，对冯建强、朱淑霞、冯依雯所有的位于上海市××康桥镇××号的房地产折价或拍卖、变卖的价款在1500万元限额内享有优先受偿权。案件受理费111800�，公告费300元，合计112100元，由冯建强、朱淑霞、冯依雯负担111800元，由钱锴负担300元。
二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。
二审中，冯建强、朱淑霞、冯依雯向本院提交：1、钱锴个人账户（尾号8776）明细、钱锴个人卡转入转出查询明细、余应和个人账户（尾号1515）明细、成兴公司账户（尾号3641）明细，证明2014年4月3日余应和分三笔转入480万元、600万元、420万元至钱锴账户，该三笔钱即进即出，由钱锴转入成兴公司，成兴公司转入余应和账户；余应和每月向钱锴支付552.75元社保补贴，钱锴个人账户除1500万元外无大额存款及往来金额。2、（2015）张民初字第02637号民事判决书、（2016）苏0582民初914号民事判决书，来源于中国裁判文书网，证明余应和从事民间借贷业务，并在当地法院有多起诉讼。3、余应和个人账户（尾号1515）转入、转出查询记录。上述证据1-3共同证明：1、余应和、钱锴存在雇佣关系，钱锴与借款人成兴公司素不相识，钱锴无出借资金能力，其大额资金都来源于余应和，钱锴账户只是余应和与成兴公司之间借款关系的通道。2、余应和与成兴公司之间有旧贷1500万元（余应和2014年3月6日借给成兴公司1500万，虽成兴公司在2014年3月6日也转给余应和1500万元，但该笔1500万元是归还余应和2014年2月20日出借给成兴公司的1500万元），本案中余应和利用钱锴账户作为通道，制造还款的资金循环，实质是借新贷还旧贷，骗取冯建强、朱淑霞、冯依雯提供抵押担保。
钱锴对上述证据质证认为：证据1银行转账明细等真实性无异议，恰好证实2014年4月3日钱锴向成兴公司转账1500万元。证据2民事判决书真实性无异议，与本案无关。证据3真实性无异议，但钱锴对余应和与成兴公司之间的经济往�不清楚。
上述事实，有冯建强、朱淑霞、冯依雯提供的钱锴个人账户（尾号8776）明细、钱锴个人卡转入转出查询明细、余应和个人账户（尾号1515）明细、成兴公司账户（尾号3641）明细、（2015）张民初字第02637号民事判决书、（2016）苏0582民初914号民事判决书、余应和个人账户（尾号1515）转入、转出查询记录及当事人陈述在案佐证。
本院认为，2014年3月15日，钱锴与成兴公司签订《借款合同》，约定借款期间为2014年3月15日至2016年3月14日，借款额度为1500万，每笔借款金额通过另行签订借款协议确定。同日，钱锴、冯建强等签订《房地产最高额抵押合同》并办理抵押登记，约定冯建强等以上××××房屋为上述《借款合同》形成债务提供抵押担保，担保主债权种类为借款本金，最高额度1500万，被担保主债权发生期间为2014年3月15日至2016年3月14日。钱�于2014年4月3日向成兴公司转账1500万，成兴公司未按约归还，后钱锴依据（2015）张民初字第00542号民事调解书向法院申请执行，但因成兴公司名下暂无可供执行财产，故诉至法院要求冯建强等承担抵押担保责任。
本案二审争议焦点一、钱锴、成兴公司之间借款关系是否成立。冯建强等认为，钱锴未能提供《借款协议》原件，无法证明其转账给成兴公司的三笔款项代表借款关系、该借款对应《借款合同》项下借款。对此本院认为，钱锴、成兴公司依据《借款合同》约定达成借款合意。2014年4月3日，钱锴分别向成兴公司转账480万、420万、600万并就每笔款项与成兴公司签订对应的《借款协议》，符合《借款合同》约定，且钱锴提供的2015年3月17日《补充协议》亦能佐证上述借款事实，虽《借款协议》为复印件，但在冯建强等未能提供证据予以反驳情况下，应认定�锴、成兴公司之间在《借款合同》项下形成1500万的借款关系。
本案二审争议焦点二、钱锴是否有权主张冯建强等承担抵押担保责任。冯建强等认为，涉案1500万借款性质为借新还旧，钱锴与成兴公司、余应和恶意串通、隐瞒借款事实，故冯建强等无需承担抵押担保责任。对此本院认为，银行流水明细虽显示2014年4月3日钱锴、成兴公司、余应和账户之间1500万的往来，但目前现有证据不能证明余应和、成兴公司之间的债权债务。本案中，冯建强等主张的新贷旧贷债权债务主体并不一致，且未能提供证据证明钱锴、成兴公司之间存在以新贷偿还旧贷的合意，冯建强等认为涉案1500万资金往来构成借新还旧的观点不能成立。冯建强等主张钱锴受余应和雇佣、钱锴账户受余应和控制，钱锴、成兴公司、余应和之间恶意串通、隐瞒借款等依据不足，不能成立。冯建强等应按《房地产最高额抵押合同》承担抵押担保责任。
综上，上诉人冯建强、朱淑霞、冯依雯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费111800元，由上诉人冯建强、朱淑霞、冯依雯负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈军芳
审判员 叶 刚
审判员 周 红
二〇一七年十一月十五日
书记员 陈 莉