山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终2662号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东德州运河经济开发区运河街道办事处芦庄村村民委员会，住所地德州运河经济开发区运河街道办事处芦庄村。
法定代表人：刘振亭，主任。
委托诉讼代理人：曹戈，山东天衢律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩梓林，男，1956年5月17日出生，汉族，该单位职工，住平原县城区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东联兴建设集团有限责任公司，住所地德城区新湖南路59号。
法定代表人：车长利，董事长。
委托诉讼代理人：孙恩旺，山东铜镜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张秀益，山东铜镜律师事务所实习律师。
上诉人山东德州运河经济开发区运河街道办事处芦庄村村民委员会（以下简称芦庄村委会）因与被上诉人山东联兴建设集团有限责任公司（以下简称联兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2014）德城民初字第187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
芦庄村委会上诉请求：撤销一审判决中不当四项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决第一项保护“工程质量保证金272439.75元及利息”超出诉讼请求，违反不诉不理的原则。该项判决，既无诉求依据，也无法定依据，更无超越诉求应予保护的依据，应予以撤销；二、一审判决第二项判决上诉人给付被上诉人借款利息1300000元违法无据。本案发回重审后，庭审质证中，被上诉人出示的借款凭据，均是案外人德一商贸有限公司，记账凭证与案外人、不特定人之间借款凭据或马占华个人与不特定人之间借款凭据。经过备案的《建设工程施工合同》没有约定德一商贸有限公司的借款或马占华的个人借款应由芦庄村委会偿还；且德一商贸有限公司与马占华个人，均是享有独立民事权利的个体，德一商贸有限公司和马占华均没有委托联兴公司主张该项借贷权利。一审判决认定的工程价款为13621987.25元，没有事实和法律依据，也违反备案合同关于工程价款的约定；三、一审判决第三项错误。上诉人在庭审质证过程中，不认可被上诉人提交的利息审计报告，因为该报告为被上诉人欲达到非法目的委托制作，非法院委托。审计费用为单方行为产生的费用，判决上诉人负担8000元违法；四、一审判决第五项剥夺上诉人诉权。上诉人依据签订及备案的《建设工程施工合同》诉求判令被上诉人交付适格的《竣工验收报告》，合法有据，一审法院违法剥夺诉求，行为不当。补充上诉理由：被上诉人所说借款并非真实，一审提交的都是复印件，原件从未提交过，没有证据证明这些借款用于涉案工程；在法律认定上，上诉人认为补充协议是黑合同，不产生修改白合同的法律效力，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，补充协议不能作为结算工程价款的根据。山东省高级人民法院（2011）鲁民提字第108号民事判决已经对补充协议中所约定的部分贷款利息作出了全部判决，被上诉人在上述生效判决之外，另行主张部分贷款利息于法无据。
联兴公司辩称，一、一审判决第一项不存在超出诉讼请求判决的情形。被上诉人在一审变更了诉讼请求，上诉人对此事是知情的；二、涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》合法有效，工程款总数额为13621987.25元，借款9329000元确实用于涉案工程，上述事实已经在（2009）德城民初字第1360号、（2010）德中民终字第730号、（2011）鲁民提字第108号民事判决中予以确认，上述判决均已生效且已履行。借款9329000元的利息经德州中信会计师事务所审计，按中国人民银行同期同类贷款利率计算借款利息为2059355.19元。一审法院认定事实于法有据；三、一审法院有权依法分配举证责任及费用承担，一审法院判决上诉人承担部分鉴定费用并无不当；四、被上诉人已于2008年8月8日向上诉人递交了工程竣工报告等资料，上诉人于2008年9月3日签署《工程技术资料移交证明》，一审判决对上诉人要求交付竣工验收报告的反诉请求不予支持并无不当。关于工程价款问题，已由生效判决作出认定本案不应重新审理。补充答辩意见：借款事实是存在的，借款原件在（2009）德城民初字第1360号案卷中。借款确实用于涉案工程，（2011）鲁民提字第108号民事判决已经作出认定，补充协议的效力也在该判决中作出认定，该判决只是认定原审依照同期同类贷款利率酌情对垫资利息予以支持并无不当，并未载明已支持的利息是全部利息。上诉人上诉没有事实依据。
联兴公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付质保金272439.745元及利息；2.判令被告立即支付剩余工程款及利息1636069.255元；3.本案诉讼费及审计费由被告承担。
芦庄村委会向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告提供《建设单位工程竣工验收报告》；2.判令反诉被告承担反诉费用。
一审法院认定事实：山东省德州市德城区人民法院（2009）德城民初字第1360号民事判决书、山东省德州市中级人民法院（2010）德中民终字第730号、山东省高级人民法院（2011）鲁民提字第108号民事判决书认定以下事实：2006年6月4日，原、被告签订《德运果品粮油大市场投标须知补充条款》：“5、工程竣工验收后。一个月内报结算资料，半年内结算完毕”。2006年6月19日原、被告签订《建设工程施工合同》约定：“合同第1页资金来源自筹。承包范围包工包料。附件3（第59-61页）质量保修期从工程实际竣工之日算起，土建工程为合理使用年限，屋面防水工程为5年。本合同的工程质量保修金为施工合同价款的2%。发包人在质量保修期满后14天内连利息返还承包人”。2007年3月29日，被告出具《补充协议》：“村委会研究同意给施工方适当的补救措施，一、待工程竣工后，在总结算中给以让利，承担部分贷款利息。二、村委会承担一个月机械费和脚手架租赁费，凭票结算”。2008年8月8日，原告向被告递交了《工程竣工报告》。2008年9月3日被告签收了原告递交的《工程技术资料移交证明》。被告认可2008年10月收到了工程结算书。2008年10月至2009年4月，被告陆续接收了原告承建的涉案楼房。原告施工的工程结算数额共计13621987.25元（包括2%的质保金272439.75元），被告已付款1100万元。2007年4月份原告支付机械、脚手架租赁费161675.46元。原告工程负责人马占华为工程借款9329000元，借款利息3969537.24元，《借款协议》31份，《利息及手续费单据》30份，既有金融机构贷款，又有民间借贷，被告对部分借款提供了担保，借款确实用于工程，债权人均为被告村村民。一审法院2010年1月29日作出（2009）德城民初字第1360号民事判决书判决：被告山东德州运河经济开发区运河街道办事处芦庄村村民委员会偿付原告山东联兴建设集团有限责任公司工程款及利息299万元，限判决生效之日起十日内执行。案件受理费30720元，由被告负担。上述判决，已执行。原告于2011年11月22日受偿。经德州中信会计师事务所审计，原告为涉案工程借款9329000元，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自原告为涉案工程实际借款之日起至2011年11月22日，借款应计利息合计2059355.19元。原告支付审计费10000元。
一审法院认为，2008年8月8日被告收到原告递交的《工程竣工报告》，原告承建的楼房被告至今没有办理验收手续，应以原告提交《工程竣工报告》之日即2008年8月8日为竣工日期，至2013年8月7日质保期满。被告应该支付原告质保金272439.75元及利息（利息自2008年8月8日起，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。（2009）德城民初字第1360号、（2010）德中民终字第730号、（2011）鲁民提字第108号民事判决书支持的2990000元包括工程款2349547.515元、机械、脚手架租赁费161675.46元、利息478777.025元。原告主张的工程款已经在上述判决书中得到确认，在本案中再主张工程款，无事实和法律依据，一审法院不予支持。2009年7月22日原告起诉的利息3969537.24元过高，应该以审计的（原告为涉案工程借款9329000元，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自原告为涉案工程实际借款之日起至2011年11月22日应计利息合计）2059355.19元为准，扣除已支持的利息478777.025元，剩余1580578.165元，由被告酌情承担1300000元。被告酌情支付原告审计费8000元。被告已收到原告提交的《工程竣工报告》、《工程技术资料移交证明》、《工程结算书》，被告的反诉请求，于法无据，一审法院不予支持。判决：一、被告（反诉原告）山东德州运河经济开发区运河街道办事处芦庄村村民委员会支付原告（反诉被告）山东联兴建设集团有限责任公司工程质保金272439.75元及利息，利息自2008年8月8日起计算，利率按中国人民银行的同期同类贷款利率计算，限判决生效之日起十日内付清。二、被告（反诉原告）山东德州运河经济开发区运河街道办事处芦庄村村民委员会给付原告（反诉被告）山东联兴建设集团有限责任公司借款利息1300000元，限判决生效之日起十日内付清。三、被告（反诉原告）山东德州运河经济开发区运河街道办事处芦庄村村民委员会给付原告（反诉被告）山东联兴建设集团有限责任公司审计费8000元，限判决生效之日起十日内付清。四、驳回原告（反诉被告）山东联兴建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）山东德州运河经济开发区运河街道办事处芦庄村村民委员会的反诉请求。案件受理费21977元，由原告负担3870元，被告负担18107元，反诉案件受理费100元，由被告负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交付款凭证一宗，用以证明马占华和德一公司在2009年12月30日前已经领取工程款13168880.71元，超过了整个工程应付款总额。被上诉人质证称：上诉人在之前诉讼中均未提交这些证据，证据形成时间是在2009年之前，现没有理由提交，应不予采纳；对证据的真实性及证明目的均不认可，且不能证明实际付款数额；被上诉人2009年起诉时，经双方会计对账，共同确认实际已付工程款为1100万元，其中含现金100万元，楼房抵顶工程款1000万元，在已生效并履行的判决中，双方对此均无异议。上诉人明确表示放弃关于一审反诉问题的上诉请求。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题有两个：一、一审判决上诉人返还被上诉人质保金并支付利息是否超出诉讼请求；二、一审判决上诉人给付被上诉人利息130万元并承担8000元审计费是否具有事实和法律依据。本院根据本案事实及有关法律，对当事人争议的焦点问题作如下分析认定：
关于第一个争议的焦点问题，一审判决上诉人返还被上诉人质保金并支付利息是否超出诉讼请求。本案重审一审中，被上诉人提交了《变更诉讼请求申请书》，其诉讼请求第一项为“判令被告立即支付质保金272439.745元及利息”。在重审一审庭审过程中，被上诉人再次主张了以上诉讼请求，上诉人也进行了答辩。因此，一审法院对被上诉人的该项诉讼请求进行审理具有事实与法律依据，并无不当。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”对于被上诉人提出的该项诉讼请求，上诉人在一审中并未提出诉讼时效抗辩，在二审中也未提交新的证据，故其关于被上诉人主张该项权利已经超过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本案争议工程的工程款总额应为13621987.25元，其中包括质保金272439.745元，这一事实已为生效判决所确认，上诉人也未能提交充分证据推翻生效判决所认定的事实，故其主张对质保金的计算存在错误无事实与法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议的焦点问题，一审判决上诉人给付被上诉人利息130万元并承担8000元审计费是否具有事实和法律依据。
关于利息应否支付问题。关于2007年3月29日的《补充协议》中对借款利息承担的约定条款，生效判决已经认定其具有约束力，认定上诉人应依据双方约定承担被上诉人部分贷款利息。因此，上诉人关于其不应承担支付利息义务的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于支付利息数额问题。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”上诉人与被上诉人在2007年3月29日的补充协议中约定由上诉人“承担部分贷款利息”，但并未约定具体数额或比例。对于上诉人应当承担的利息问题，应从以下几个方面进行分析：（2009）德城民初字第1360号民事判决认定被上诉人工程负责人马占华为工程借款9329000元，借款利息高达3969537.24元，二审和再审判决均未否定这一事实，故应将以上数额作为认定利息数额的参考因素之一；本案双方当事人在《补充协议》中约定由上诉人承担部分贷款利息，此项约定属于对建设工程垫资借款利息承担问题的约定，可参照上述司法解释的规定；上述一审判决认为被上诉人计算利息明显过高，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，上诉人应依据双方约定承担部分贷款利息，上述再审判决认为“因双方对债务利息的标准没有进行具体约定，原审依照中国人民银行发布的同期同类贷款利率酌情对联兴公司的垫资利息予以支持并无不当”，故主要依据贷款利率计算的德州中信会计师事务所作出的《专项审计报告》应当作为认定利息数额的重要参考因素；被上诉人于2009年提起关于工程款及部分利息的诉讼，并认可已经结算工程款1100万元，在其结算大于借款数额的工程款后应当及时偿还借款，如其未能及时偿还借款造成的损失不应由上诉人承担；上诉人主张工程款支付时间较早且数额较大，但被上诉人对其提交的付款凭证的真实性并不认可，且根据上诉人提交的《芦庄村委会与马占华工程款结算明细表》中载明的大部分付款采用顶房方式的内容、上诉人在本案中主张的工程竣工时间及上诉人在（2009）德城民初字第1360号案件中关于“2009年3月份将工程量全部审核完毕”的陈述，应当认定付款凭证中载明的时间并不一定是实际付款时间，而上诉人未提交其他证据证明实际付款或抵账时间；德州中信会计师事务所作出的《专项审计报告》载明，截至2009年4月30日，借款利息数额为1448404.94元，截至2009年7月21日，借款利息数额为1501352.07元，上诉人已根据生效判决支付利息478777元；本案所涉工程施工时间较长，被上诉人在资金筹措方面的困难是重要原因，而上述再审判决认定《补充协议》同时属于上诉人对实际工期发生变更的认可。综合考虑以上因素，根据上述法律规定，根据公平原则，在本案中酌情以由上诉人向被上诉人支付借款利息70万元为宜。一审对利息计算时间认定有误，判决上诉人承担比例过高，本院依法予以调整。一审中的审计报告为计算本案争议利息数额提供了依据，但审计报告载明的部分利息不应予以保护，根据审计报告采用情况，对于被上诉人支付的审计费用10000元，以由上诉人承担5000元为宜，一审判决由上诉人承担审计费用8000元比例过高，本院依法予以纠正。
关于上诉人提出的对于一审反诉问题的上诉请求，其在二审中明确表示放弃，其放弃该项上诉人请求是对自身实体权利和诉讼权利的处分，并不损害他人合法权益，本院予以准许，对于该项上诉请求不再予以审理。
综上所述，芦庄村委会的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山东省德州市德城区人民法院（2014）德城民初字第187号民事判决第一项、第五项，即“一、被告（反诉原告）山东德州运河经济开发区运河街道办事处芦庄村村民委员会支付原告（反诉被告）山东联兴建设集团有限责任公司工程质保金272439.75元及利息，利息自2008年8月8日起计算，利率按中国人民银行的同期同类贷款利率计算，限判决生效之日起十日内付清。五、驳回被告（反诉原告）山东德州运河经济开发区运河街道办事处芦庄村村民委员会的反诉请求”。
二、撤销山东省德州市德城区人民法院（2014）德城民初字第187号民事判决第四项；
三、变更山东省德州市德城区人民法院（2014）德城民初字第187号民事判决第二项为：山东德州运河经济开发区运河街道办事处芦庄村村民委员会给付山东联兴建设集团有限责任公司借款利息70万元，于本判决生效之日起十日内付清。
四、变更山东省德州市德城区人民法院（2014）德城民初字第187号民事判决第三项为：山东德州运河经济开发区运河街道办事处芦庄村村民委员会给付山东联兴建设集团有限责任公司审计费5000元，于本判决生效之日起十日内付清。
五、驳回山东联兴建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21977元，由山东德州运河经济开发区运河街道办事处芦庄村村民委员会负担13524元，由山东联兴建设集团有限公司负担8453元；一审反诉案件受理费100元，由山东德州运河经济开发区运河街道办事处芦庄村村民委员会负担；二审案件受理费19002元，由山东德州运河经济开发区运河街道办事处芦庄村村民委员会负担9202元，由山东联兴建设集团有限公司负担9800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉敏
审 判 员 陈 涛
审 判 员 郑春笋
二〇一八年六月六日
法官助理 宋兆源
书 记 员 许晓东