贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔04民终316号
上诉人（原审原告）：罗某某，女，1968年1月13日生，汉族，贵州省安顺市人，个体工商户，住安顺市西秀区。
上诉人（原审原告）：甘某某，男，1966年12月18日生，汉族，贵州省安顺市人，个体工商户，住址同上。
委托诉讼代理人：张某，贵州九黎律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：王某，贵州九黎律师事务所实习律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：李某某，女，1954年10月1日生，穿青人，贵州省织金县人，普定县兴发建材有限责任公司执行董事长，住普定县。
被上诉人（原审被告）：张某1，男，1985年11月7日生，汉族，贵州省织金县人，个体工商户，住址同上。
被上诉人（原审被告）：普定县兴发建材有限责任公司，住所地：普定县马官镇。
法定代表人：李某某，该公司执行董事长。
上诉人罗某某、甘某某因与被上诉人李某某、张某1、普定县兴发建材有限责任公司（以下简称兴发公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院作出的(2017)黔0422民初1864号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人罗某某、甘某某上诉请求：1.撤销原审判决第三项，改判三被上诉人按《房屋转让合同》支付上诉人违约金；2.本案上诉费用由被上诉承担。事实和理由：合同约定的违约金计算方式合理，一审认定违约金过低，损害上诉人的合法权益。1.一审认定事实清楚，但适用法律错误。上诉人支付100万元定金导致资金无法回笼。从2015年10月29日至今，案涉商铺已有增值（每平米上涨2500元，上涨幅度超70%）。考虑以上情况，双方约定违约金按房价的30%计算。一审在被上诉人有严重过错，未考虑上诉人预期利益，被上诉人未提供证据证明违约金过高的情况下，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条认为双方约定违约金过高并调减有失公平。2.被上诉人作为违约方，应当双倍返还定金。该金额超过一审认定违约金。
被上诉人李某某、张某1、兴发公司二审中未作答辩。
原审原告罗某某、甘某某起诉请求：1.解除原告与三被告签订的《房屋转让合同》；2.三被告共同返还原告已支付的房屋转让定金100万元；3.三被告共同向原告支付违约金109.8万元，以上合计金额为209.8万元；4.案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：原告甘某某、罗某某系夫妻关系，被告李某某、张某1系母子关系。2015年10月29日，二原告（乙方）与被告张某1（甲方）签订《房屋转让合同》，约定：1、甲方自愿将从普定新阳光北城房地产开发有限公司购买的A2区B栋1－2－3－4－5－6－7号商铺（建筑面积为585.2平方米）转让给乙方，金额为叁佰陆拾陆万元整（￥3660000.00元）；2、本合同签订之日起1日内，乙方向甲方支付定金壹佰万元整（￥1000000.00元），若因乙方为甲方的借款债务履行了担保债务，在履行的担保额内扣除相应的定金；3、甲方须保证该转让商铺合法、权属清楚、无任何抵押、担保、房产瑕疵；4、甲方须在2016年4月29日前交付商铺给乙方，并协助乙方办理转让（房产过户）手续，办理转让手续所需费用由甲方承担。为保证甲方依约履行，甲方所在的兴发公司为甲方提供连带担保，承担连带担保责任；5、商铺交付且办完转让（房产过户）手续后30日内乙方付清全部房款余额；6、本合同签订之日起，甲方不得将上述商铺转让他人；7、本合同签订后，甲、乙双方须共同遵守，若有违约，违约方需向对方支付上述商铺总价款的30%违约金，未违约方同时可以单方解除合同。甲方由被告张某1、被告李某某签名捺印，乙方由原告罗某某、甘某某签名捺印，被告普定县兴发建材有限责任公司在甲方担保人处加盖公章，在场人李昌宏签名捺印。同日，三被告出具收条载明：收到罗某某付购阳光北城铺面订金壹佰万元整（1000000元），收款人张某1签名捺印，李某某在收条上签名捺印、普定县兴发建材有限责任公司加盖公章。2015年10月30日，原告甘某某通过银行转账支付被告张某153万元。此外，二原告替被告李某某偿还欠梁龙俊债务42万元，罗明英债务5万元。
同时查明：2015年,被告兴发公司与普定县新阳光房地产开发有限公司签订《加气砖置换商铺协议书》，约定被告兴发公司用加气砖与普定县新阳光房地产开发有限公司置换商铺及房屋（其中包含本案所涉及A2区B栋1－2－3－4－5－6－7号商铺）。2015年10月22日，被告张某1（乙方）与普定新阳光房地产开发有限公司（甲方）签订房屋订购协议，约定张某1订购普定新阳光房地产开发有限公司该A2区B6栋B6-3-（1.2.3.4.5.6.7.30.31.32.33.34.35.36.37.38）号房屋及商铺，因未付订购金，订购金以乙方货款抵出，乙方未经甲方同意，乙方不得再次转让。至今为止，普定县新阳光房地产开发有限公司未向被告张某1交付所置换的房屋及商铺。
一审法院认为：房屋买卖合同是指出卖人将房屋交付并转移所有权与买受人，买受人支付价款的合同。原告与被告所签订的《房屋转让合同》是双方真实意思的表示，不违反法律规定，双方当事人均应按合同的约定全面履行自己的义务。原告依约支付被告定金100万元向其购买商铺，而原告向被告购买的商铺是需要依据被告通过与普定新阳光房地产开发有限公司达成的置换协议取得，但至今涉案的普定县新阳光北城A2区B6－1－2－3－4－5－6－7商铺，普定县新阳光房地产开发有限公司还未交付给被告，被告也未实际占有并管理使用，也没有办理房屋产权登记，被告无法按照合同约定期限将商铺交付给原告，构成违约。同时双方在房屋转让合同中约定未违约方同时可以单方解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，原告主张要求解除房屋转让合同，符合双方约定，不违反法律规定，本院予以支持。原告主张要求三被告返还房屋定金100万元的诉请，根据合同的相对性原则，房屋转让合同的甲、乙方分别为被告张某1、李某某及原告罗某某、甘某某，被告兴发公司在担保人处加盖公章，应为担保人，且在合同中明确约定被告兴发公司提供担保，承担连带担保责任，但未约定担保期限，合同约定履行期限为2016年4月29日，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”之规定，被告兴发公司不承担连带担保责任，也不承担返还义务。故该款由被告张某1、李某某返还。另原告主张三被告共同向原告支付违约金109.8万元，被告认为原告主张的违约金过高，应以53万元为基数按银行同期贷款利率上浮30%计算违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，超过损失30%的法院应予以调整。本案中，双方虽然在合同中约定违约金，但原告并未提供证据加以证明其有109.8万元的损失，该约定明显过高，故本案违约损失主要是被告未按时交付商铺而产生的资金占用费，该资金占用损失应当按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%从原告支付商铺定金时开始计算。此外，被告辩称实际收到商铺定金仅是53万元，因原告已经举证证实其依合同代被告偿还47万元债务并在定金中予以扣减，被告未提供相反的证据予以反驳，再加之被告出具给原告的收条上载明的定金金额为100万元，故被告的该辩称，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、解除原告罗某某、甘某某与被告张某1、李某某于2015年10月29日签订的《房屋转让合同》；二、被告张某1、李某某在本判决生效之日起十日内返还原告罗某某、甘某某商铺定金100万元；三、被告张某1、李某某在本判决生效之日起十日内赔偿原告罗某某、甘某某的违约损失（以100万元为基数,按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%,从2015年10月30日计算至本判决指定的履行期限届满之日止）；四、驳回原告罗某某、甘某某的其他诉讼请求。案件受理费23584元，减半收取11792元，由被告张某1、李某某负担。
本院二审期间，上诉人罗某某、甘某某向本院提交评估报告，拟证明其损失达109.8万元。经审查，该证据不属二审新证据，且系上诉人罗某某、甘某某单方委托评估，不具有客观性、公正性，故本院对该证据不予采信。
二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，二审中，本案争议焦点为：一审认定违约金是否正确。
上诉人罗某某、甘某某与被上诉人张某1、李某某于2015年10月29日签订《房屋转让合同》约定张某1、李某某将其购买的普定新阳光北城房地产开发有限公司A2区B栋1－2－3－4－5－6－7号商铺（建筑面积为585.2平方米）以3660000元转让给罗某某、甘某某，罗某某、甘某某应向张某1、李某某支付定金1000000元，罗某某、甘某某承诺与2016年4月29日前交付商铺，并协助办理转让（房产过户）手续，房款余款于商铺交付且办完转让手续后30日内支付。罗某某、甘某某依约向张某1、李某某支付定金1000000元，但因案涉商铺系被上诉人方于2015年通过与普定新阳光房地产开发有限公司签订《加气砖置换商铺协议书》取得，张某1与普定新阳光房地产开发有限公司亦于2015年10月22日签订《房屋订购协议》。但至今，普定县新阳光房地产开发有限公司仍未向张某1交付所置换的房屋及商铺，其中包含罗某某、甘某某购买的A2区B栋1－2－3－4－5－6－7号商铺。故张某1、李某某不能于2016年4月29日交付商铺并协助办理转让手续，构成违约，二人应承担违约责任。因此，罗某某、甘某某要求解除《房屋转让合同》并退还定金符合《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条的规定。罗某某、甘某某要求张某1、李某某按《房屋转让合同》约定商铺总价款的30%支付违约金。张某1、李某某认为违约金计算过高，要求调减为按银行同期贷款利率上30%计算。首先，从当事人的过错程度看，张某1、李某某未向罗某某、甘某某交付商铺并协助办理转让手续系因普定县新阳光房地产开发有限公司未交付案涉商铺造成，二人违约并无主观恶意，过错程度较低。其次，一审中罗某某、甘某某未提交证据证明其损失也未申请进行鉴定评估，二审中提交的评估报告不属二审新证据，且系单方委托评估，不具有客观性、公正性。再次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”的规定，罗某某、甘某某一审主张违约金，未主张双倍定金返还定金条款系对其诉讼权利的处分，违约金与定金条款性质不同，且只能选择其一，故罗某某、甘某某认为按照双倍定金返还金额计算说明一审认定违约金过低的理由不能成立。因此，一审结合案件实际情况，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定在上诉人未提交证据证明其损失的情况下将违约金调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算并无不当。
综上，上诉人的上诉理由和请求均不能成立，依法不应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。
二审案件受理费23584元，由上诉人罗某某、甘某某承担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 晖
审判员 刘 熹
审判员 黄 光 美
二〇一八年三月二十二日
书记员 刘治杏（代）
当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：
（一）承担加倍罚息或迟延履行金。
（二）被强制进行审计。
（三）被限制出境。
（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。
（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。
（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。
（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。
（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。