重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝04民终227号上诉人（原审被告）：杨秀华，男，1958年10月1日出生，汉族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。被上诉人（原审原告）:张亚玲，女，1969年7月20日出生，苗族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。上诉人杨秀华因与被上诉人张亚玲民间借贷纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院(2017)渝0241民初3949号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。诉讼中，本院于2018年3月1日对上诉人杨秀华，被上诉人张亚玲进行了询问调查。本案现已审理终结。杨秀华向本院上诉请求：一、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院(2017)渝0241民初3949号民事判决；二、改判驳回被上诉人张亚玲的诉讼请求或者发回重审；三、判令由被上诉人张亚玲承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审法院审理程序违法，不准许杨秀华的代理人陆华成（广西容县华健法律服务有限公司的员工）代理本案，剥夺了杨秀华的陈述权和辩论权。张亚玲属于恶意诉讼，其主张的事实没有依据。2.一审张亚玲自己承认杨秀华还了58000元，上诉人实际上只借款48000元，即上诉人已经还清了所借款项，不再欠张亚玲借款本金28431.67元。3.一审适用法律错误，张亚玲属于恶意诉讼，不应当支持其诉讼请求。被上诉人张亚玲答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人本息共计只还了48000元，其中只有1万元是本金，其余是利息。张亚玲向一审法院起诉请求：1.判令杨秀华偿还张亚玲本金42000元及利息（从2015年4月18日起至全部款项付清为止，按月息2%计算）。审理过程中，张亚玲将诉讼请求变更为要求杨秀华偿还借款本金52000元及利息（从2015年4月18日起至全部款项付清为止，按月息2%计算）；2.案件受理费由杨秀华承担。一审法院认定事实：2015年4月18日，杨秀华向张亚玲借款用于发放欠修建松柏医院民工工资，并向张亚玲出具《借据》一份，载明：借款金额10万元，借款时间：二年，从2015年4月18日起至2017年4月18日止，还款时间：2015年4月18日至2017年4月18日共二年，每月18日前归还2000元，共计48000元，余欠52000元定于2017年4月18日一次性归还，借据有杨秀华签字按手印，有在场人池应军签字。借款后，杨秀华于2015年4月18日至2016年6月18日共15个月，每月支付张亚玲2000元，共计30000元；之后又偿还张亚玲本金10000元。2017年7月19日，杨秀华向张亚玲支付借款8000元，杨秀华共计偿还张亚玲借款48000元。另查明，张亚玲与案外人朱学军原系夫妻关系，因夫妻感情破裂起诉至法院，一审法院于2009年7月8日作出（2009）秀民初字第826号《民事判决书》，判决准予张亚玲与朱学军离婚。二人于2017年1月6日复婚后又因家庭纠纷于2017年4月20日向法院起诉离婚，一审法院于2017年7月24日作出（2017）渝0241民初644号《民事判决书》，判决准予张亚玲与朱学军离婚。在杨秀华提交的《记账本》中的第二、三、四页领钱的字为朱学军所写，在第三页中朱亚军在《记账本》中写明另外收到本金1万元，尚欠42000元。在审理过程中，张亚玲提出对被告《记账本》中朱学军所签的字均予以认可。又查明，在庭审质证中杨秀华提出，《借据》中杨秀华签字不是本人所写，捺印不是本人所按。法院向其释名要求杨秀华在闭庭后五日内向法院书面提出申请对签名及捺印进行司法鉴定，如逾期视为放弃申请鉴定权利。至今，杨秀华未向法院提出书面鉴定申请。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。关于本案借款本金具体金额及是否约定利息，双方争议较大，张亚玲陈述借款支付方式为在原秀山县石油公司处交给被告现金10万元，其借款来源为自己银行卡内有2.3万元，门面租赁费1.6万元，在张敏处借款8000元，自己有3000元现金，在其姐张亚萍处借款2.5万元，在其哥处借款2.5万元,共计10万元，双方未约定利息。杨秀华陈述借款是在张亚玲家里借款，张亚玲直接将借款本金48000元交给杨秀华，约定月息4分，并扣除了2000元利息，在借条中写10万元是包含利息在内。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。从张亚玲举示的证据来看，其举示的证据不足以佐证向杨秀华支付了10万元借款，其陈述的借款组成中向张敏借款8000元的事实与本案查明事实不符，且杨秀华提交的证据《记账本》载明收到本金10000元以及双方《借据》约定的还款时间为从借款当日起开始偿还借款，杨秀华也于借款当日（即2015年4月18日）支付原告2000元，该款项明显属于预先在本金中扣除利息的情况，足以证明双方还约定了利息。张亚玲陈述双方没有约定利息，与本案查明事实不符，且无证据证明已将10万元借款全部交付给杨秀华，故对其诉称的部分事实，不予采信。根据杨秀华的自认，张亚玲向杨秀华支付了48000元本金，并按月息4分扣除了2000元利息，杨秀华的自认与本案查明的事实相符，予以采信。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。因此，本案的实际借款本金为48000元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中，双方约定月息4分已超出法律规定，杨秀华提出要求对超出36%部分予以返还，符合法律规定，予以支持。因2015年4月18日杨秀华支付利息2000元系在本金预先扣除的利息，不应计算为已支付的利息。杨秀华偿还的利息应从2015年5月18日起至2016年6月18日共14个月每月支付2000元利息，另外2016年7月21日偿还的1万元系偿还本金。故，利息抵扣本金计算方式如下：1.2015年5月18日本金48000元，实际应支付的利息为1440元，超出560元应抵扣本金，实际剩余本金为47440元；2.2015年6月18日本金47440元，实际应支付的利息为1423.2元，超出576.8元应抵扣本金，实际剩余本金为46863.2元；3.2015年7月18日本金46863.2元，实际应支付的利息为1405.9元，超出594.1元应抵扣本金，实际剩余本金为46269.1元；4.2015年8月18日本金为46269.1元，实际应支付的利息为1388.07元，超出611.93元应抵扣本金，实际剩余本金为45657.17元；5.2015年9月18日本金为45657.17元，实际应支付的利息为1369.72元，超出630.28元应抵扣本金，实际剩余本金为45026.89元；6.2015年10月18日本金为45026.89元，实际应支付的利息为1350.81元，超出649.19元应抵扣本金，实际剩余本金为44377.7元；7.2015年11月18日本金为44377.7元，实际应支付的利息为1331.33元，超出668.67元应抵扣本金，实际剩余本金为43709.03元；8.2015年12月18日本金为43709.03元，实际应支付的利息为1311.27元，超出688.73元应抵扣本金，实际剩余本金为43020.3元；9.2016年1月18日本金为43020.3元，实际应支付的利息为1290.61元，超出709.39元应抵扣本金，实际剩余本金为42310.91元；10.2016年2月18日本金为42310.91元，实际应支付的利息为1269.33元，超出730.67元应抵扣本金，实际剩余本金为41580.24元；11.2016年3月18日本金为41580.24元，实际应支付利息为1247.41元，超出752.59元应抵扣本金，实际剩余本金为40827.65元。12.2016年4月18日本金为40827.65元，实际应支付利息为1224.83元，超出775.17元应抵扣本金，实际剩余本金为40052.48元。13.2016年5月18日本金为40052.48元，实际应支付利息1201.57元，超出798.43元应抵扣本金，实际剩余本金为39254.05元。14.2016年6月18日本金为39254.05元，实际应支付利息1177.62元，超出822.38元应抵扣本金，实际剩余本金为38431.67元。15.2016年7月21日偿还本金1万元，实际剩余本金为28431.67元。16.2017年7月19日杨秀华支付了8000元，双方未约定该款项用于偿还本金还是利息，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务外之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此，该次还款应用于偿还利息。至2016年6月19日杨秀华尚欠张亚玲借款本金38431.67元，按月息3分计算月息1152.95元即日息为38.43元，从2016年6月19日至2016年7月20日共32天，共计1229.76元。至2016年7月21日杨秀华尚欠张亚玲借款本金28431.67元，按月息3分计算月息为852.95元即日息为28.43元，剩余6770.24元应是支付从2016年7月21日起至2017年3月15日共计238天（6770.24÷28.41=238）的利息。综上，杨秀华尚欠张亚玲借款本金28431.67元，利息已支付至2017年3月15日。杨秀华抗辩称已偿还借款共计84000元除一审法院认定已偿还的借款外，剩余款项无证据予以证明，不予采纳。双方约定月息4分，根据法律规定，张亚玲要求按月利率2%计算利息的请求，予以支持。杨秀华已支付利息至2017年3月15日，其利息应从2017年3月16日起至付清之日止，以28431.67元为基数，按年利率24%计算。张亚玲要求从2015年4月18日起计算利息的请求，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告杨秀华在本判决生效之日起十日内支付原告张亚玲借款本金28431.67元及利息（从2017年3月16日起至清偿之日止，以28431.67元为基数，按年利率24%计算）；二、驳回原告张亚玲的其他诉讼请求。案件受理费1100元，由原告张亚玲负担440元，由被告杨秀华负担660元。财产保全申请费360元，由被告杨秀华负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审审理查明：一审法院因杨秀华委托的公民代理人陆华成未提供社区及有关单位以及有关社会团体的推荐函不符合法律规定未准许其出庭参加诉讼，但杨秀华自己参加了一审法院的庭审。2017年8月29日，一审法院对本案第一次开庭时，双方当事人针对一审法官就案涉借款偿还情况的询问，张亚玲称杨秀华偿还了48000元，杨秀华称自己偿还了52000元。本院二审查明的其余事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院审理程序是否违法；二、杨秀华是否完全清偿了张亚玲涉案借款本息。关于焦点一。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款第三项规定，当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民可以被委托为诉讼代理人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十七条规定，根据民事诉讼法第五十八第二款第三项规定，有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的，应当符合下列条件：（一）社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织；（二）被代理人属于该社会团体的成员，或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域；（三）代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围；（四）被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员。本案中，即使陆华成属于广西容县华健法律服务有限公司的员工，但广西容县华健法律服务有限公司属于营利性法人组织，并不属于非营利性的社会团体。一审法院未准许陆华成作为杨秀华的诉讼代理人参加诉讼符合法律规定。一审开庭时，杨秀华自己亲自参加了诉讼，并没有剥夺其陈述权和辩论权，杨秀华的该上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点二。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，杨秀华对上诉主张已经清偿完毕了涉案借款的事实应承担举证证明责任。一审法院结合当事人双方在庭审中的陈述，以及杨秀华提供的《记账本》等证据认定杨秀华清偿了涉案借款本息48000元并无不当，其中大部分应当是对于双方之间借款利息的清偿。一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定计算双方之间的利息并无不当。杨秀华上诉主张其已经清偿了涉案借款本息的事实不成立，本院对其上诉请求不予支持。综上，杨秀华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费510元，由上诉人杨秀华负担。本判决为终审判决。审判长  何庆华审判员  黄 飞审判员  彭松涛二〇一八年三月七日书记员  何杰洪