宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁05民终231号
上诉人（原审被告）：陈国锋，男，汉族，大专文化，住宁夏回族自治区中宁县。
委托诉讼代理人：严良义，宁夏中宝律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：马瑞军，男，汉族，高中文化，住宁夏回族自治区青铜峡市。
委托诉讼代理人：潘子旭，宁夏青禾律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人陈国锋因与被上诉人马瑞军建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2015）中宁民初字第1832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人陈国锋及其委托诉讼代理人严良义，被上诉人马瑞军及其委托诉讼代理人潘子旭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
陈国锋的上诉请求：1、依法发回重审或改判陈国锋向马瑞军承担12000元劳务费；2、一、二审诉讼费由马瑞军承担。
事实及理由：（一）陈国锋与马瑞军签订的不单是钢结构买卖，还约定了工程总价，协议第一页三方均签了字，只是后来进行复印时丢失了原件，在向法庭提交时按原内容进行了打印，但不能由此说明内容是假的，这也是陈国锋坚决不同意进行鉴定的真实原因。陈国锋出示的协议是真实可信的，而马瑞军在双方究竟是口头约定还是有书面协议上不如实陈述，同时冯某所作证言说签订的不是三方协议，其更没看过陈国锋与马瑞军的协议，他们公司只是在上面签个字、盖个章，与其公司没有任何关系，却无端评价协议内容的真伪，明显带有偏袒自己采购商的意图。且协议是和冯某老婆签订的，笔录却是和冯某作的，冯某还分析得那么清楚，法官不怀疑他们采购商和供应商之间的潜规则，而径直采信马瑞军的说法没有依据。（二）一审判决认定事实方面错误：1、认定”被告向宁夏某某钢结构有限公司支付373000元钢结构运回”是错误的。实际上是钢结构款共423000元，陈国锋直接向某某公司支付270000元，马瑞军支付了153000元，该153000元是陈国锋先付给了马瑞军，马瑞军向陈国锋出具了423000元的收条。2、认定”2015年8月，原告将游泳池彩钢大棚......，被告将该工程投入使用”是错误的。实际上马瑞军没有彻底将游泳池钢结构工程全部干完。（三）一审判决认定证据方面错误：1、确认工程造价意见书的效力是错误的，本次鉴定使用的白色图纸为非正规图纸，未经陈国锋确认，其真实性不能确定，不能作为鉴定依据，本案涉及的是劳务费用，非建设工程款，即本案为劳务纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，即使鉴定，也只能对马瑞军提供的劳务费用进行评估。2、确认冯某的调查笔录是错误的，对冯某的调查笔录不是人民法院依职权收集证据的范围；如作为证人证言，马瑞军可以申请冯某出庭作证，接受当事人及法庭的询问、质证，但马瑞军没有申请；冯某所述事实不肯定、不确实，不能作为认定案件事实的依据。3、对陈国锋提交的协议第一页的证据效力不予确认是错误的，第一页和第二页是一个整体，马瑞军没有相反的证据抗辩，马瑞军也有协议，应当出示而不出示，应作出对其不利的裁判。（四）一审判决适用法律方面错误：1、认定423000元中包含预付款50000元是错误的，马瑞军给陈国锋出具的收条有两份，共计473000元，两份收条并没有包含关系，不能仅凭马瑞军的一面之词断定包含，应以书面证据本身确认事实。2、工程造价鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据。
马瑞军辩称：1、陈国锋诉称与马瑞军约定建设工程施工合同总价款为500000元与事实不符。2015年5月，马瑞军与陈国锋达成口头协议，约定由马瑞军为陈国锋搭建钢结构彩钢大棚，每平米单价为360元，总价以实际施工量结算，包工包料。同年5月11日，陈国锋向马瑞军预付材料款50000元。随后马瑞军在宁夏某某钢结构公司（以下简称某某公司）定制了钢结构，钢结构总价为423000元，并支付定金50000元。钢结构加工完成后，陈国锋及马瑞军到某某公司提货（钢结构），陈国锋将下剩373000元钢结构款支付给某某公司后将钢结构运回。陈国锋又让马瑞军出具了收到钢结构款423000元的收条（预付50000元加某某公司373000元的合计）。同年8月初，马瑞军将承建的钢结构大棚交付给陈国锋，后来双方在结算工程款过程中发生争议，双方就涉案工程总价从未有过500000元的约定。2、双方在将工程中的钢结构拉回工地后，陈国锋要求马瑞军出具一份总的收条423000元，其中包括了之前付的50000元和陈国锋以刷卡方式向某某公司付的373000元，马瑞军向陈国锋出具423000元的收条后，陈国锋并未将原来50000元的收条撤回，陈国锋称将其中的153000元支付给马瑞军不属实。3、陈国锋诉称就涉案工程与马瑞军签订了书面协议，且双方关于工程总价款的约定在书面协议第一页，原件第一页由于陈国锋疏忽丢失,后来向法院提供证据时，陈国锋按照原件的内容打印并提供该《协议》，马瑞军认为陈国锋提供的所谓按原协议内容第一页重新打印的内容与冯某（某某公司的法人）的证言内容不一致，不具有真实性；根据民事证据”谁主张，谁举证”的原则，陈国锋提供的《协议》无法达到其证明目的，应当承担举证不能的不利后果。4、对于本案的鉴定意见应当作为有效证据使用，涉案工程属于非正规工程，使用的图纸也是非正规图纸，马瑞军向法院申请工程造价鉴定时，陈国锋极力阻挠，鉴定公司到现场勘验时，甚至威胁过鉴定公司及法院工作人员，后来在法院工作人员多次向其讲解法律知识的情况下，才允许对现场实地勘测，在鉴定公司对现场进行勘测后要求双方签字时，陈国锋拒绝签字确认。该鉴定结论属于有效证据，应当作为本案工程造价的依据。5、对于冯某的证据，一审法院采信正确，根据法律规定，法院在审理案件过程中，为查明案件事实，有权依职权向有关人员、单位调取证据，冯某的证言属于有效证据。6、本案涉案工程就马瑞军与陈国锋之间的关系是承包关系，马瑞军在整个工程中实施的是包工包料并非只是劳务分包，因此，鉴定结论对于涉案工程做出的结论客观真实，应当采信。一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
马瑞军向一审法院起诉请求：1、判令陈国锋支付马瑞军工程款372000元；2、案件受理费由陈国锋承担。
一审法院审理查明：2015年5月，陈国锋与马瑞军达成口头协议，由马瑞军为陈国锋在××县搭建钢结构彩钢大棚，陈国锋向马瑞军支付工程预付款50000元，马瑞军给陈国锋出具收条一张，内容为：”收条今收到陈国锋预付款（50000元）伍万元整。收款人：马瑞军2015年5月11日。”马瑞军向宁夏某某钢结构有限公司交付定金50000元，定制了钢结构。钢结构加工完成后，陈国锋向宁夏某某钢结构有限公司支付373000元将钢结构运回。马瑞军给陈国锋出具收条一张，内容为：”收条今收到陈国锋钢结构工程款￥423000元，肆拾贰万叁仟元整。收款人：马瑞军。”2015年7月，陈国锋向马瑞军支付工程款15000元。2015年8月，马瑞军将游泳池彩钢大棚钢结构、墙面、顶棚制作安装（除土建部分）工程完工并交付陈国锋，陈国锋将该工程投入使用。经宁夏博兴工程造价鉴定所鉴定，中宁县石空太平村一队游泳池彩钢大棚钢结构（不含制作）、墙面、顶棚制作安装（除土建部分）工程费用工程造价为260015.31元。马瑞军支付鉴定费10000元。
一审法院认为：马瑞军主张陈国锋已付工程款为438000元，即钢结构款423000元加15000元。陈国锋主张已付工程款为488000元，即预付款50000元加钢结构款423000元加15000元。双方争议焦点为423000元收条中是否包括预付款50000元。马瑞军陈述钢结构总价款为423000元，该款由陈国锋分两次直接支付给出卖方373000元，由马瑞军支付出卖方50000元。该陈述与被调查人冯某的陈述一致。马瑞军认可50000元的预付款收条和423000元的钢结构收条系自己出具，但主张423000元的收条包括陈国锋向马瑞军支付的预付款50000元和陈国锋直接支付给钢结构公司的373000元。陈国锋主张423000元收条不包括50000元的预付款，但无证据证明其向马瑞军支付423000元的事实。故一审法院认定423000元收条中包括预付款50000元，加上陈国锋支付马瑞军的15000元，陈国锋共计支付马瑞军工程款为438000元。马瑞军完成的工程陈国锋已投入使用，双方对工程价款存在争议。马瑞军完成的××县游泳池彩钢大棚钢结构（不含制作）、墙面、顶棚制作安装（除土建部分）工程经鉴定工程造价为260015.31元。工程造价260015.31元，减去陈国锋已支付马瑞军工程款15000元，陈国锋下欠马瑞军工程款245015.30元。故对马瑞军的诉讼请求予以支持245015.30元。依据鉴定前现有证据，马瑞军已经完成的工程造价无法确定，陈国锋不同意对工程造价进行鉴定的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：陈国锋于判决生效后五日内支付马瑞军工程款245015.30元。案件受理费6880元，鉴定费10000元，共计16880元，由马瑞军负担7350元，陈国锋负担9530元。
二审期间，陈国锋向法庭提交以下证据：
证据一，协议第一页（手填）1份，证实陈国锋、马瑞军、某某公司签订了协议，陈国锋与马瑞军约定钢结构费、棚顶墙彩钢费、钢结构安装费包工包料，总预算造价为500000元；
证据二，收据1份及中国农业银行付款小票1份，证实2015年7月10日陈国锋向某某公司支付钢结构款270000元，剩余的153000元由马瑞军支付。
马瑞军的代理人质证认为：证据一陈国锋一审时已经向法庭提交过，该协议形式不合法，不真实，与本案客观事实不符，不能作为有效证据使用。证据二陈国锋在一审提交过，一审法院征求陈国锋的意见后，陈国锋又拒绝向法庭出示，对其真实性、证明目的认可，但需向法庭说明，2015年7月10日，陈国锋以刷卡形式向某某公司支付了270000元，后面又刷卡付了一次，该笔款只是陈国锋向某某公司支付的其中一笔款，还有其余的付款记录。
二审期间，马瑞军未向法庭提交证据。
本院对陈国锋提交的证据认证如下：证据一因属复印件，在马瑞军不认可其真实性的情况下，对其证明效力不予采信；证据二能够证实2015年7月10日陈国锋向某某公司支付钢结构款270000元，但不能达到陈国锋拟证实剩余的153000元支付给了马瑞军的证明目的。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。对一审查明的事实予以确认。
本院认为：陈国锋主张涉案工程的总预算即工程固定价格为500000元，但其一审提交的协议第一页为打印体，没有三方的签字、盖章确认，二审提交的协议第一页（手写）系复印件，马瑞军不认可其真实性，均无法达到其证明涉案工程存在工程固定价格的证明目的，故陈国锋以涉案工程存在固定价格而否定一审工程造价鉴定意见书的证明效力没有证据支持。涉案工程马瑞军属于包工包料，其请求的是建设工程款，并非只是劳务分包，且鉴定结论中确定的工程量系依据现场勘测的记录计算，陈国锋上诉提出本案为劳务纠纷，仅应对马瑞军提供的劳务进行鉴定，以及鉴定使用的白色图纸为未经陈国锋确认的非正规图纸，认为一审工程造价鉴定意见书不能作为本案定案依据的理由不能成立，一审法院鉴定程序合法，该工程造价鉴定意见书可以作为认定本案工程价款的依据。双方当事人均认可钢结构的价格为423000元，陈国锋上诉称”陈国锋直接向某某公司支付270000元，马瑞军支付了153000元，该153000元是陈国锋先付给了马瑞军，马瑞军向陈国锋出具了423000元的收条”，与其一审庭审中陈述其向某某公司支付了370000元钢结构款，3600元运费相矛盾；而马瑞军一、二审均陈述423000元钢结构款由其支付50000元的定金（即预付款），下剩373000元由陈国锋支付，前后一致；冯某系钢结构供应商某某公司的法定代表人，其陈述由马瑞军先支付定金，提货时由陈国锋支付下剩钢结构款，与马瑞军一、二审陈述及陈国锋一审的陈述相互印证，一审法院予以采信并无不当，陈国锋上诉认为冯某的证言不能作为认定案件事实依据的理由不能成立，本院不予支持。陈国锋上诉认为马瑞军没有彻底将游泳池钢结构工程全部干完，但其没有提供证据证实，对该上诉理由，本院亦不予支持。
综上所述，陈国锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4975.23元，由陈国锋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文普
审 判 员 张国宏
代理审判员 谈 雪
二〇一八年五月二十八日
书 记 员 李江宁
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。