江西省宜春市袁州区人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0902民初1050号原告：江西省中轩建设工程有限公司，住所地：江西省宜春市袁山大道212号。组织机构代码证：55352868-1。法定代表人：饶尉芬，该公司董事长。委托代理人：龙新平，男，委托代理人：何帆，江西日泰律师事务所律师。被告：江西福景园工程建设有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区建设北路万顺楼。组织机构代码证：56109748-X。法定代表人：刘文涛，该公司总经理。委托代理人：熊辉林，江西甘雨律师事务所律师。原告江西中轩建设工程有限公司（以下简称中轩公司）诉被告江西福景园工程建设有限公司（以下简称福景园公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月16日立案受理后，依法适用普通程序，于2016年6月17日、11月7日、2017年1月21日三次公开开庭进行了审理。原告中轩公司委托代理人龙新平、何帆，被告福景园公司法定代表人刘文涛及其委托代理人熊辉林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中轩公司向本院提出如下诉讼请求：1.解除原、被告双方签订的《建设工程施工合同》；2.请求判令被告福景园公司向原告中轩公司支付已完工工程款9900000元。事实和理由：2012年期间，原、被告口头约定由中轩公司承建福景园公司开发的朝阳路青石巷棚户区改造工程，协商一致后，中轩公司即组织人员入场施工。2013年12月25日，中轩公司代理人彭家红与被告代理人刘文涛、张招圣签订一份《建设工程施工合同》（补充），约定由中轩公司采用包工包料且全额垫资形式承建福景园公司开发的工程项目，约定的工程款支付方式为住房抵付工程款。2014年8月，因福景园公司相关建房手续不全，被相关行政执法部门责令停止施工，限期补办手续，中轩公司继续施工一段时间后停止施工，导致该工程拖延至今。中轩公司认为，因福景园公司施工手续不齐全导致合同无法履行，构成根本违约，中轩公司有权要求解除合同并结算工程款。为此，遂诉至法院。被告福景园公司辩称：原、被告于2014年7月5日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。当事人在签订该份正式合同前，双方的代表已于2013年12月25日签订了《建设工程施工合同》（补充），两份合同均合法有效。中轩公司要求解除合同没有事实和法律依据。中轩公司在2014年10月19日擅自提供行为构成违约，应当承担违约造成的一切法律后果。2014年8月29日，宜春市城市管理综合执法支队向福景园公司下达了一份《责令停止违法（章）行为通知书》，要求福景园公司在2014年8月29日前停工，及时补办相关手续。接到通知后，中轩公司并未停止施工，福景园公司也于2014年9月17日补办了《建设工程规划工程许可证》，按规定补齐了所有施工手续。但中轩公司仍于10月19日擅自停工，其停工与福景园公司未办理好施工手续没有任何关联。此外，根据合同约定，支付工程款的条件是工程主体封顶，但中轩公司擅自停工致使工程未完工，合同约定的付款条件不成就。中轩公司擅自停工的行为，给福景园公司造成具体经济损失，中轩公司应当对此作出赔偿。综合原告中轩公司的诉称和被告福景园公司的答辩，本院归纳本案的争议焦点为：1.本案是否存在合同解除的法定或约定事由，2.本案已完工工程款是多少，付款条件是否成就。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对原告中轩公司提交的证据（二）《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》，证明双方建设工程施工合同关系成立并生效，结算方式为江西省2004年定额标准，综合取费按间接费的24%包干。被告福景园公司对其真实性、合法性无异议，对证明目的提出异议，认为本案付款条件不成就，合同约定中轩公司作为施工方应当垫资封顶。本院认为，对合同的效力，双方当事人均无异议，且经过合法的招投标及备案程序，故本院对该证据的证据效力予以确认。2.对原告中轩公司提交的证据（三）《责令停止违法行为通知书》，证明被告福景园公司违反相关行政法规，导致涉案工程被城管部门依法责令停工整改。被告福景园公司对该证据的真实性、合法性无异议，但认为福景园公司收到该通知后，已于2014年9月27日补齐所有施工手续，可以继续施工。该通知书来源合法、内容真实，本院对该证据的效力予以确认。3.对原告中轩公司提交的证据（四）宜春市国土资源局和宜阳新区联合下发的《告知书》及借据一份，证明被告福景园公司尚欠土地出让金6000000元未付，福景园公司股东财务状况恶化，福景园公司经营情况恶劣，原告中轩公司有理由相信被告福景园公司无力履行合同。被告福景园公司对告知书的真实性、合法性无异议，但认为宜春市国土资源局为其办理了建设用地批准书，可在暂缓缴纳土地出让金。对借据的三性均有异议，个人借款与本案无关。本院认为，告知书系有权部门依法下发的，具有证据效力；借款借据系个人之间的借款，与本案不存在必然的关联性。故本院对告知书的证据效力予以确认，对借据的关联性不予确认。4.对原告中轩公司提交的证据（五）《工程结算书》，被告福景园公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，鉴定机构及相关鉴定人员资质不明，委托鉴定人员亦不明确。本院认为，鉴定应当由具备相关资质的鉴定人员进行，经庭审释明后，原告中轩公司未能提交鉴定机构及鉴定人员的资质，故对该鉴定报告，本院不予确认。5．对原告中轩公司提交的证据（六）调查笔录，证明原告中轩公司曾于2015年3月试图复工，但被相关行政执法部门阻拦。被告福景园对该调查笔录三性均不予确认。本院认为，除法律另有规定外，证人应当出庭接受当事人及法庭的质询，未出庭的证人证言不能作为定案的依据，故本院对该证据不予确认。6．对被告福景园公司提交的证据（一）建设用地批准书、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、建设工程规划许可证，证明涉案工程被告福景园已按相关行政法规办理齐全施工手续，原告中轩公司停工非因被告福景园公司的原因。对该证据，原告中轩公司对其真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为被告福景园公司仅缴纳50%的土地出让金，施工不符合行政法规的规定。本院认为，福景公司提交的证件，系有权部门颁发的，具有证据效力，本院予以确认。按照法律法规的规定，建设工程四证齐全后即可施工，开发商为缴纳土地出让金，由相关行政执法部门予以处理。7.对被告福景园公司提交的证据（二）《关于补齐相关手续后继续施工问题的请示》，原告中轩公司对其真实性、合法性无异议，对关联系有异议。该请示是在本案在审理过程中形成的，不能证明被告福景园公司涉案工程可以复工的证明目的。本院认为，该请示系被告福景园公司就补齐施工许可证后向城管部门询问是否可以复工的请示，城管部门盖章并签字“情况属实，程序合法”。该请示涉及到本案工程，能够反应本案的案件事实，与本案具有关联性，本院予以确认。综上认证，结合庭审调查及当事人的陈述，本院认定本案事实如下：2013年期间，被告福景园公司承接宜春市朝阳路青石巷棚户区该项工程项目。承接该棚户区改在项目后，福景园公司将土建、装饰、装修工程全部承包给原告中轩公司。正式合同签订前，福景园公司股东刘文涛、张招圣（甲方）与中轩公司（乙方）代表人彭家红于2013年12月25日先行协商并签订《建设工程施工合同（补充）》（以下简称补充合同），补充合同约定，工程名称：朝阳路青石巷棚户区改造工程，工程地点：宜春市朝阳路青石巷，建筑面积：以图纸为准，承包方式：包工、包料、全额垫资，本工程全部施工项目，既包括工程竣工验收合格。工程按《江西省2004年建筑工程预算定额》计算，人工费材料费等相关费用的调整，按国家现行政策执行，只计税金（3.413%），不计算间接费。材料价格按施工当月《宜春市材料综合信息价》计算，《信息价》没有的材料，经甲方确认后按市场价计算，只计税金，不计算间接费。计算依据按甲方提供的施工图纸和经甲方确认的设计变更及现场签证。工程款支付办法：1.以商品房抵付工程款，原则上主体封顶（以小高层十七层封顶为准）验收合格两周内支付已完工程量的80%，甲方以转账方式转入乙方指定账户，乙方须提供正式税务发票。2.如资金困难，甲方则以房屋抵付工程款。封顶前乙方不可以私自卖房，定价权归甲方。小高层十七层的房子除返还给拆迁户，剩余面积全部折抵工程款。3.抵付工程款的房屋价格按均价5150元/㎡计算，超过5150元房款归甲方所由（税金由甲方负责），银行按揭的房屋首付款直接给乙方，其余部分按银行规定办理。4.房屋销售的相关手续及费用由甲方负责。本工程由乙方全额垫资。工期为450天，按甲方要求开工，顺延工期需甲方签证，无故停工15天以上，甲方有权收回项目另行处理，全部责任由乙方负责，所完工程量不计取间接费，其工程款等工程验收合格后六个月付清。由于甲方原因造成提供15天以上的，责任由甲方负责。本合同甲方收到履约保证金生效。补充协议签订后，中轩公司按协议交付了3000000元保证金随后进场施工。施工过程中，中轩公司多次催促福景园公司签订正式的《建设工程施工合同》。双方当事人遂于2014年7月5日补充签订正式的《建设工程施工合同》，该合同约定开工日期为2014年3月8日，竣工日期为2015年6月5日，合同总价款为11670000元，合同价款为大包干980元/㎡。工程质量保修书约定质保期为1年，工程质保金为工程款的5%。施工过程中，福景园公司于2014年1月20日取得《建设用地批准书》，2014年4月23日办理了《建设用地规划许可证》，2014年7月24日办理了《建设工程施工许可证》。宜春市城市综合管理执法支队于2014年8月29日向福景园公司发出《责令停止违法（章）行为通知书》，告知福景园公司，因涉案工程手续不全，违反法律规定，责令福景园公司应于2014年8月29日12时前停止施工并及时补办相关手续。福景园公司遂于2014年9月17日补办《建设工程规划许可证》。至此，施工手续完备。在施工过程中，中轩公司与福景园公司多次发生摩擦。中轩公司了解到城管部门下发过《责令停止违法（章）行为通知书》后，于2014年10月19日全面停工。双方多次交涉均未果。2015年3月，中轩公司准备复工，但因双方未能联系协商一致未果，搁置至今。中轩公司遂以福景园公司违约为由诉至本院要求解除合同。本案在审理过程中，中轩公司委托江西求实司法鉴定中心对中轩公司施工的朝阳福景园工程已完工的主体结构混凝土强度、楼板厚度、保护层厚度进行鉴定。鉴定意见为：1、朝阳福景园已完工工程主体结构混凝土强度符合设计要求，楼板厚度符合相关规范要求。2、朝阳福景园已完工工程抽检的59个构建中，84%的钢筋保护层厚度符合相关规范要求。另查明，涉案工程系棚户区改造项目，该工程尚欠土地出让金6000000元，宜春市国土资源局、宜春市财政局、宜阳新区光委会于2016年3月15日联合发出告知书，向福景园公司催缴上述款项，该款项至今尚未缴纳。再查明，该工程施工至今，十七层楼房仅施工至14层，尚未封顶，小高层仅完成地基工程。在审理过程中，经本院组织，双方当事人选定宜春市正腾工程造价咨询有限公司对已完工工程量进行鉴定。宜春市正腾工程造价咨询有限公司2016年11月30日出具赣宜正腾造价[2016]第319号审计报告，审定中轩公司已完工工程按江西省2004年建筑装饰安装定额为7270433.38元，综合取费按12%计取为7887451.68元，综合取费按24%计取为8401341.96元。本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》及补充合同均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当依照合同行使权力履行义务。在庭审中当事人对两份合同均予以认可，且明确在有关部门备案的《建设工程施工合同》，工程款的结算等主要的权利义务以补充合同为准。在补充合同中约定，中轩公司全额垫资施工，工程款以房抵付，合同约定抵房均价为5150元。在合同履行过程中，中轩公司经过宜春市城管执法责令停工后多方了解到该工程尚欠土地出让金6000000元，而在未缴纳土地出让金的情况下工程项目难以办理合法的产权手续，对于中轩公司后期的权利实现是一个巨大的障碍，中轩公司行使不安抗辩权而停止施工。此外，考虑到2014年以来，宜春市房地产交易的走势，售房成交价的连续下降，继续履行原合同条款显失公平。停工事件发生后，双方当事人在棚户区改造项目指挥部的主持下多次调解，以期变更合同条款双方继续合作，但均未果。诉至本院后，本院亦多次组织调解未果，而福景园公司亦对中轩公司继续施工失去信赖，同意解除本合同。故本院对中轩公司要求解除合同的诉讼请求予以支持。合同解除，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按约定支付相应的工程价款，已经完成的建设工程质量不合格的，修复后竣工验收合格的，由承包人承担修复费用，修复后工程未能经过竣工验收的，不予支持工程价款。本案属于在建工程，无法办理竣工验收手续，但中轩公司依法委托江西求实司法鉴定中心对已完工工程的主体结构进行司法鉴定，鉴定意见为主体结构混凝土前度、楼板厚度符合规定，则福景园公司在合同解除后应按合同约定支付工程款。对于福景园公司庭审时辩称的中轩公司无故停工，工程款的结算应按补充条款约定的不计取间接费，本院评议如下：2014年10月19日，中轩公司以福景园公司未办理齐全施工手续为由停工系双方未能充分有效沟通的结果，其停工时福景园确已办好施工手续，但考虑到中轩公司全额垫资施工，在了解到城管下发停工通知书后，无正当手续停工是符合法律规定的，但手续齐全之后的继续停工，造成了损失的扩大，为公平起见，也在多次调解的基础上，本院酌定本案工程款按综合间接费12%取费为7887451.68元。依照《中华人民共和国合同法第》第六十八条、第六十九条、二百六十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除原告江西省中轩建设工程有限公司与被告江西福景园工程建设有限公司于2013年12月25日签订的《建设工程施工合同（补充）》及2014年7月5日签订的《建设工程施工合同》；二、被告江西福景园工程建设有限公司应于本判决生效后十五日内支付原告江西省中轩建设工程有限公司工程款7887451.68元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81100元，由被告江西福景园工程建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉费，款汇至江西省宜春市中级人民法院,开户行：农业银行宜春市分行袁山营业部，账号：14×××48。如逾期未交纳，按自动撤回上诉处理）。审 判 长  朱军宜代理审判员  易 亮代理审判员  陈鹭鸶二〇一七年九月五日书 记 员  吴敏芳