山东省平阴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0124刑初14号
公诉机关山东省平阴县人民检察院。
被告人周某某，男，1991年7月7日出生于山东省平阴县，汉族，大专文化，农民，住平阴县洪范池镇。因涉嫌犯销售假药罪于2016年1月14日被平阴县公安局取保候审，2017年1月13日被平阴县人民检察院取保候审，同年2月4日被本院取保候审。
辩护人徐峰，山东保君律师事务所律师。
辩护人刘莹，山东保君律师事务所申请律师执业实习人员。
平阴县人民检察院以平阴检公刑诉[2017]14号起诉书指控被告人周某某犯生产、销售假药罪，于2017年1月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月9日、3月23日、4月10日依法公开开庭进行了审理，平阴县人民检察院指派检察员丁庆才出庭支持公诉，被告人周某某及辩护人徐峰、刘莹到庭参加诉讼。现已审理终结。
平阴县人民检察院指控：2015年七八月份，被告人周某某为牟取利益，明知同案人廉某乙（另案处理）生产的带有“福”字商标和“OTC”标识等字样的阿胶系假药用阿胶，仍予以生产、销售。期间周某某以不同的价格，共向他人销售药用阿胶158千克（详见附表）。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、鉴定意见、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等证据。
公诉机关认为，被告人周某某以牟利为目的，明知系假药而生产、销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。
被告人周某某及其辩护人辩称：周某某未参与过阿胶的生产，对其销售的系假阿胶并不知情。被告人周某某及其辩护人均未向法庭提交新的证据。
经法庭审理查明：自2014年9月份开始，廉某乙、刘某丙（均另案处理）无生产、销售药品资格，共同投资生产、销售带有OTC标识的假药用福牌阿胶。其间，周某某亦参与了廉某乙生产假阿胶的包装、打印日期等生产环节。后期刘某丙、周某某主要负责廉某乙生产的假福牌阿胶的销售工作，周某某负责在网上联系买家，刘某丙负责进货。
1.2015年7月，被告人周某某通过QQ号群认识了陈某甲，后通过陈某甲联系到了买家某某，周某某便联系刘某丙进货。刘某丙以每公斤600元的价格自廉某乙处购买了39公斤盒装的简装假冒福牌阿胶，刘某丙按照每公斤960元价格卖给了某某，某某向刘某丙付款37440元。本次阿胶系红色纸质盒装简装阿胶，包装盒上印有“福”牌字样及“OTC”标识。
2.2015年8月，某某通过陈某甲再次联系周某某欲购买阿胶，周某某联系刘某丙进货。刘某丙又自廉某乙处以每公斤600元的价格购买了39公斤与2015年7月同样的假药用福牌阿胶，刘某丙雇佣出租车将阿胶送到了泰安的某某处，本次刘某丙与某某商定的价格亦为每公斤960元，司机将货送到泰安后，某某发现阿胶系假阿胶，某某未付款，亦未退货。
3.2015年7月10日，吕某某通过网上的“中国东阿阿胶信息”QQ群，了解到QQ群内周某某低价出售福牌阿胶，吕某某与周某某便在网上商定以每公斤760元的价格购买20公斤福牌阿胶丁。周某某联系刘某丙进货。当天下午，刘某丙便自刘某乙（另案处理）处以每公斤520元的价格购买了20公斤，后刘某丙将货物送至平阴县环秀山庄吕某某处，吕某某向周某某的账户付款15200元。
4.2015年7月，刘某通过网上的QQ群认识了周某某，并提出欲购买福牌阿胶，后周某某向刘某发送了印有“福”字及“OTC”标识的红色袋装福牌阿胶照片，刘某决定购买20公斤，周某某与刘某商定价格后，刘某丙自刘某乙处以每公斤520元的价格购买了20公斤假福牌阿胶，刘某丙向刘某乙付款10400元。刘某乙直接将20公斤假福牌阿胶通过物流公司邮寄至刘某处。约一周后，刘某决定再次订购40公斤，刘某丙又自刘某乙处以每公斤520元的价格购买了40公斤，后刘某发现阿胶系假的，便要求退货。刘某将第一次熬制剩余的阿胶及第二次刘某丙发过来的货物一并退回，刘某丙退还了刘某货款。
经鉴定，在廉某乙、刘某乙处扣押的带OTC标识的福牌阿胶按假药论处。
案发后，被告人周某某缴纳20000元，现扣押于平阴县公安局。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证和查证属实的下列证据予以证实：
1.被害人吕某某的陈述证明：2015年6月下旬一天，其通过QQ群向自称周帅（即周某某）的人购买了20公斤福牌阿胶丁，7月10日其与对方在平阴县环秀山庄交易，其向周某某的中国邮政储蓄银行账户622******汇款15200元，
2.被害人某某的陈述证明：2015年7月份其通过网上的陈某甲联系了周某某购买阿胶，价格为480元每斤，其付款37440元。后其发现阿胶系假的，就与陈某甲商议以再次自周某某处购买阿胶的方式要求周某某退还第一次的货款，但是对方没有退款，第二次的货物其就没有退给对方。
3.被害人刘某的陈述证明：2015年六七月份的一天，其在网上认识了周某某并购买了一件40斤的红色袋装阿胶丁，价格是350元每斤，合计13500元。过了几天其又在周某某处订购了一件40斤。后其发现第一次购买阿胶系假阿胶。其便联系周某某退货，周某某让其与刘某丙联系，经交涉，刘某丙同意退货。其便退了25袋阿胶丁以及第二次发过来的40斤阿胶。其购买的阿胶是红色包装带福字，右上角有“OTC”标识。
4.证人廉某乙的证言证明：周某某在其生产假阿胶的家中参与过假阿胶的生产，主要在阿胶内袋上打印过日期、包装过散的阿胶块，因周某某见过其生产假阿胶的环节，同时其告诉过周某某其生产的假阿胶的价格有100元每公斤的价格，价格远低于市场价格，所以周某某应该知道其生产的系假阿胶。
5.证人刘某丙的证言证明：其与周某某在廉某乙家中包装过散的阿胶块。其卖给吕某某的一次、刘某的两次假福牌阿胶都是周某某联系的，周某某知道阿胶系假的。其中，2015年7月份，周某某联系了吕某某购买40斤阿胶丁，其自刘某乙处以260元每斤的价格购买了40斤，其付款10400元，后其以每斤380元的价格卖给了吕某某，其与周某某每人分了1800元。约几天后，周某某又联系了刘某，其先后两次自刘某乙处以260元每斤的价格购买了三件每件40斤，分别通过快递发给了刘某。后刘某发现阿胶丁有问题办理了退货，其退还了刘某的货款。
6.证人刘某乙的证言证明：2015年7月份，刘某丙打电话向其要假的福牌阿胶一箱（20公斤），第二天其将20公斤假阿胶在平阴县新一中门口将货给了刘某丙，刘某丙付款10400元。后来刘某丙又陆续自其处购买了三箱假的福牌阿胶丁，分别是一次一箱（送至了中通物流）、一次两箱（送至德邦物流）。后来刘某丙发现阿胶有问题，就退了两箱零23袋，其退给了刘某丙2万元。
7.证人陈某甲的证言证明：2015年其通过qq群认识了周某某、某某，并帮某某联系周某某购买阿胶，其当时在网上问周某某阿胶质量如何，周某某告知其阿胶系真的，是周某某自己的货。周某某通过QQ给其发过阿胶图片，系红盒包装福牌标识的阿胶，右上角有OTC标识，批号为130815。后某某发现阿胶有问题，周某某便和其商议以再次自周某某处购买阿胶的方式要求周某某退还第一次的货款，所以其为了帮助某某要回第一次的货款，再次联系周某某要了约六七十斤阿胶，具体交易是周某某和某某联系的。
8.证人陈某乙的证言及辨认笔录证明：2015年8月刘某丙租用其出租车去泰安给一男子送过阿胶。
9.证人李某乙的证言证明：周某某去过廉某乙家，在廉某乙家中干过包装、封膜的活。廉某乙生产的阿胶是刘某丙和周某某负责对外销售。
10.平阴县食品药品监督管理局平食药请示（2015）9号、济南市食品药品稽查大济食药稽函（2015）318号、408号、409号、410号批复证明：经鉴定，在廉某乙、刘某乙处查获的带有OTC标识的阿胶，按假药论处。
11.吕某某的辨认笔录、山东福胶集团有限公司鉴定证明书、假阿胶丁照片证明：经吕某某辨认，2号照片中的男子就是2015年7月10日向其销售假阿胶的人，该男子为刘某丙。该阿胶为带OTC标识的500g红色袋装阿胶，经福胶集团鉴定为假冒福牌阿胶。
12.山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司相关证明证实：福胶集团严禁员工私自将阿胶产品、半成品带出公司，未授予普通公司生产线员工权利出售阿胶产品及半成品；公司不会以发放福利形式将阿胶产品及半成品赠予员工。
13.扣押清单证明：被告人周某某缴纳2万元，现扣押于平阴县公安局。
14.户籍证明信证明：被告人周某某出生于1991年7月7日
15.发破案经过及到案证明证实：2015年7月10日，被害人吕某某报案称其购买了刘某丙等人带有OTC标识的假冒福牌阿胶。接警后，平阴县公安局进行侦查并于2015年7月15日立案，后锁定犯罪嫌疑人为周某某。2016年1月13日周某某主动到平阴县公安局投案。
16.平阴县人民法院（2016）鲁0124刑初158号刑事判决书证明：廉某乙、刘某丙、刘某乙、陈吉勇因犯生产、销售假药罪分别被判处刑罚，在廉某乙、刘某乙处扣押带OTC标识的福牌阿胶为假药。通过周某某网上联系，刘某丙在廉某乙处购买了39公斤假福牌阿胶卖给某某两次，第一次销售额为37440元，第二次某某未付款。通过周某某网上联系，刘某丙自刘某乙处购买了阿胶卖给了吕某某一次、卖给刘某两次。
17.无违法犯罪记录证明证实：周某某在十八岁以后至2015年7月15日前，无违法犯罪记录。
18.被告人周某某的供述证明：其大学毕业后，没有找到工作就和刘某丙一起在网上销售阿胶，其网名为“冷宫”，刘某丙网名为“游侠”。其和刘某丙销售的阿胶部分系在廉某乙处购进的福牌带有OTC标识的红色简装阿胶。2015年7月，其在网上通过烟台的女子陈某甲联系了泰安的买家某某，并向某某销售过两次，其分得了5500元好处费；其还通过qq群向广东的女客户刘某卖过带有OTC标识的红色阿胶丁两次，其留了一部分好处，具体记不清了；其还通过QQ群联系到平阴的客户吕某某在环秀山庄交易，对方将15200转到其中国邮政银行622******，其分得约1000元。
关于被告人周某某及辩护人认为周某某未在廉某乙处生产过假福牌阿胶、对周某某销售的系假福牌阿胶不知情的辩解，结合本案已查明的事实和证据，本院作评判意见如下：
周某某参与过廉某乙生产假福牌阿胶的生产环节，有证人廉某乙、刘某丙、李某乙的证言证实，足以认定。
周某某明知其销售的系假福阿胶，有廉某乙、刘某丙的证言可以证实。此外，周某某在销售带OTC标识的福牌阿胶期间，对阿胶的进货来源是否系正规厂商未进行审查，亦未要求廉某乙等人提供药品销售资质，且其销售的阿胶价格远低于市场价格。故周某某对其销售的福牌阿胶为假阿胶主观上应系明知。综上，对被告人周某某及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人周某某未经批准参与生产假冒山东福胶集团带OTC标识的阿胶，且明知是假药而予以销售，其行为构成生产、销售假药罪。公诉机关的指控成立。周某某主动缴纳违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下：
被告人周某某犯生产、销售假药罪，判处拘役五个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），并处罚金五万元（罚金自判决生效后十日内缴纳）。
被告人周某某缴纳的违法所得二万元依法发还被害人某某七千四百四十元，剩余依法折抵罚金。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正、副本各一份。
审 判 长 卢 娜
审 判 员 曹 宁
人民审判员 孟伊黎
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 李红红