山西省平顺县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民初字第292号
原告宋宣扬，男，19XX年X月X日出生，汉族，山西省黎城县，个体工商户。
特别授权代理人李军，平顺县冶金工业公司职工。
被告烟台市正泰装饰有限公司。
住址：山东省烟台市芝罘区幸福中路34号
法定代表人曲在本，系经理。
特别授权代理人孙新宏，系公司项目经理。
委托代理人赵文明，山西省翰林阁律师事务所律师。
原告宋宣扬诉被告烟台市正泰装饰有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2014年9月26日立案受理后，依法由审判员王鹏适用简易程序公开开庭进行了审理。原告宋宣扬及其特别授权代理人李军与被告烟台市正泰装饰有限公司及其特别授权代理人孙新宏，委托代理人赵文明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年8月22日，我与被告签订了“装修工程施工合同”。该合同签订后我按约定开始施工。被告方违背合同约定给付我相应价款，并给我增加工程量，致使我所干工程量及价款相应增加，实际工程价款应为144000元。本合同第三项约定工程价款为125000元，一次性包死。而第九项第2条又约定工程结算表，按实际工程量结算，具体参考《项目报价表》。我认为本合同第三项约定有违法律规定，严重侵犯了我的合法权益，应予撤销。经我多次催要工程款，被告只付了我75000元，余款至今未付。请求人民法院依法判令：1、撤销原告与被告签订的“装修工程施工合同”的第三项；2、被告给付原告合同价款142746.34元；3、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告将诉讼请求第二项中的数额减少为69000元。
被告辩称，1、应驳回原告的第一项诉讼请求。该合同的价格条款是经双方充分协商一致的约定，是一次性包死价格。是双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫、乘人之危及重大误解等导致合同撤销的情形。该合同文本是由原告提供的格式文本，合同第三项是双方商定的一次性包死价款。而第九项未经双方协商，且与第三项矛盾，对答辩人不产生法律效力。按规定，格式条款与非格式条款不一致，应当采用非格式条款。答辩人已经按照合同约定履行了60%的付款义务。2、对原告第二诉求不成立，被告已经按照合同履行了义务，是原告故意拖延工程，造成工期延误，导致被告另行委托他人，增加被告成本。原告的违约给答辩人造成实际损失12700元。3、原告计算的实际工程量无依据，应当交由专业机构进行计量，原告的工程量无增加。
原告为支持其主张的事实，向本院提交施工合同书及附图，报价表各一份，用以证明1、合同签订时间，施工地址。2、合同的价款第三项和第九项有矛盾，应当以第九项第二款的方式结算合同价款。3、按照合同规定的工程款数额以及支付方式，被告已经违约。4、原告实际的工程量比原、被告实际约定的工程量多。
被告为支持其主张的事实，向本院提交了以下证据：
1、2014年9月13日被告与长治市大华石材贸易有限公司签订工程合同书一份以及收据一份：证明因为原告未完成约定工程量，后期剩余工程是由长治市大华石材贸易有限公司进行施工，支付了12000元的工程价款。
2、整改通知单一份，证明原告没有完成原、被告双方约定的工程量，被告对原告进行通知。
3、工程通知单一份，证明被告要求原告复工，但是原告不接受，我方后来以手机彩信的形式发给原告。
4、工业品买卖合同一份以及收据一支，石材供应合同一份以及收据，证明原告未完工，后来被告又自行买了黑金花大理石花费12500元，买了木纹石花费16500元。
5、2014年8月29日收据一支，证明被告为了完成原告未完成的工程，对扶手进行不锈钢加固花费的材料费以及安装费一共为3200元。
6、2014年9月4日收据一支，证明被告的大理石干挂费用8500元。
质证过程中，被告对原告提供的证据的质证意见为，对合同的真实性无异议，对合同的内容和合同的签订时间无异议，结算方式第三项和第九项约定不一致，但是合同的第十项是依据第三项一次性包死价格约定的支付比例，被告没有违约；对报价表无异议。原告对被告提供证据1、2、3、4、5、6均有异议。其质证意见为，对证据1真实性不清楚，合同约定的内容是我已经做好的，收据应是银行转账收据，而不是该收据样式，不认可该收据；对证据2不知情，没有见过，该整改通知单的落款时间为2014年9月15日，而被告提供的证据1工程合同书是2014年9月13号签定，应是先通知整改后签订合同；证据3原告没有收到过，不知情；证据4、证据5、证据6与本案无关，不属于合同约定原告所承揽的项目，原告是汉白玉工程，收据的时间也与本案无关，原告是2014年9月13号停工的。
为查明案情，本院于2014年10月30到原、被告装修工程所在地对实际工程量及双方存在的争议进行了现场勘验，并制作了勘验笔录，拍摄了照片2张。庭审中，原、被告均对勘验笔录及照片无异议。
本院认为，原告提供的证据真实有效，本院予以确认。被告提供的证据1中的合同对工期、价款、数量等均无明确约定，工程价款收据既没有单位盖章，又非正式票据。两份证据显示的时间相隔两日。被告对合同价款未约定的解释为由大华公司在完成合同约定的工程后提出价款显然不符合常理，故对此证据本院不予采信。被告提供的证据2不能证明其待证的事实，对此本院不予采信。被告提供的证据3系其自己出具，且未提供证据证明其向原告送达，不具有证明效力，对此证明不予认可。被告提供的证据4、5、6与本案不具有关联性，故对以上证据不予审查。
根据原、被告的举证、质证及庭审调查情况，本院确认以下事实：
被告烟台市正泰装饰有限公司承包了塔山集团通天峡大酒店的装饰装修工程，并将该工程中的汉白玉及玻璃楼梯扶手，踏步制作安装分包给了原告施工。原、被告双方于2014年8月22日签定了施工合同。合同签订后，原告于当日开始了施工。施工过程中，原、被告双方因工程价款支付问题发生分歧，被告先后共向原告支付了工程价款75000元。2014年9月14日，原告完工离场，双方对工程价款结算发生争议。原告遂诉至人民法院。另查明，原告制作的“大厅立柱”高度比图纸高出290mm，顶部造型与图纸不符。
本院认为，原、被告自愿签订“施工合同”，双方形成装饰装修合同关系，是当事人的真实意思表示，合法有效。该合同的第三条约定内容为“125000元，一次性包死”，而第九条又约定“工程结算表，按实际工程量结算，具体情况参考《项目报价表》”，两条约定内容相互矛盾。第三条“一次性包死”的约定不存在重大误解订立，显失公平订立或者欺诈、胁迫、乘人之危是对方在违背真实意思的情况下订立等导致合同撤销的情形，故对原告要求撤销“装修工程施工合同”的第三项的诉讼请求，于法无据，不予支持。对于该合同中两条相互矛盾的条款适用的问题，结合作为合同附件的“工程报价表”来看，该报价表的实际报价数额为138050元，但经双方商定的新的价格为125000元，新价格也成为双方合同中实际约定的价格。应当认定，“125000元，一次性包死”的约定是双方在充分协商的基础上所作出的实际意思表示，因此，原告在实际工程量不发生重大变化的情况下，对合同价款结算应排除第九条，适用第三条。原告的实际工程量，经实地勘察计量，汉白玉踏步项目多做了13.08米，以单价500元计算，差价为6540元。汉白玉台阶平面实际面积少做了8.6平米，以单价1150元计算，差价为9890元（以原告主张的对角线量法少做了3.747平米，以单价1150元计算，差价为4309.05元），变化量未超过合同价款的5%。据此，实际工程量与约定的工程量未发生重大变化达到需要调整的程度，仍以双方约定的125000元为结算价款。对于原告提出的多做的汉白玉球体的主张，双方的施工图对该球体有明显标示，应认定该球体属于“汉白玉大厅石柱”项目内，故对此主张不予支持。至于被告提出的原告的违约对其造成实际损失12700元的答辩意见，因其未提供有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，对此答辩意见，本院不予采信。依据现场勘查，原告所做工程中“汉白玉大厅立柱”一项高出图纸要求的高度290mm，并且顶部造型明显不符，原、被告双方对此均不持异议，原告的行为构成违约，应按合同约定承担支付违约金20%的违约责任，即8500＊20%=1700元予以扣减。综上，被告应给付原告工程总价款123300元，但其仅支付了75000元，尚欠48300元未付，被告的行为构成违约，应承担继续支付价款的违约责任。故对原告要求被告支付工程价款的诉讼请求予以支持。对于价款的支付方式，双方在合同中约定了价款的10%作为质保金，一年后即2015年9月14日前无质量问题付清全额，该约定对双方具有约束力，应按此执行，原告可在该期限届满另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第六条、第五十四条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十一条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告烟台市正泰装饰有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告宋宣扬工程价款35800元；
二、驳回原告宋宣扬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1525元，减半收取762.5，由被告烟台市正泰装饰有限公司负担395.5元，原告宋宣扬负担367元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。
审判员 王 鹏
二〇一四年十一月二十日
书记员 琚向辉