辽宁省盘锦市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）辽11行终313号
上诉人（原审被告）盘锦市人力资源和社会保障局，住所地盘锦市辽东湾新区。
法定代表人何敏，该局局长。
诉讼代理人李先林，该局医疗和工伤生育保险科主任。
诉讼代理人王方皓，辽宁辽河律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）盘锦亿居环保热力实业有限公司，住所地盘锦市大洼区。
法定代表人曹宏，该公司经理。
诉讼代理人陆江博，该公司法务人员。
诉讼代理人杨林涛，辽宁泰来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘海龙，男，1985年8月2日出生，汉族，住盘锦市双台子区。
诉讼代理人刘树宽，男，1969年11月30日出生，汉族，无业，住盘锦市兴隆台区。
诉讼代理人王聪，辽宁泰来律师事务所律师。
上诉人盘锦市人力资源和社会保障局、盘锦亿居环保热力实业有限公司因与刘海龙工伤行政确认一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2017）辽1103行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭�理了本案。上诉人盘锦市人力资源和社会保障局的诉讼代理人李先林、王方皓,上诉人盘锦亿居环保热力实业有限公司的诉讼代理人陆江博、杨林涛，被上诉人的诉讼代理人刘树宽、王聪到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原审法院认定，原告于2013年11月30日在第三人处从事司机工作，第三人按月支付原告工资，双方未签订书面的劳动合同。2014年12月15日，原告因脚骨折请病假。2015年3月12日17时6分，原告发生交通事故受伤。经盘锦市公安局交通警察支队兴隆台大队认定，此次交通事故原告无过错。第三人分别于2015年1月10日、2015年1月11日、2015年3月9日汇入原告银行卡3045元、50元、786元。2016年3月29日，大洼县劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲裁字［2016］第2号仲裁裁决，裁决原告与第三人自2013年11月30日起存在事实劳动关系。第�人不服该裁决起诉至盘锦市大洼区人民法院，请求驳回原告主张的双方存在事实劳动关系的请求。2016年6月26日，盘锦市大洼区人民法院作出（2016）辽1121民初998号民事判决，判决驳回第三人的诉讼请求。第三人仍不服，并提起上诉。2016年11月7日盘锦市中级人民法院作出（2016）辽11民终806号民事判决，维持了该判决。2016年4月19日，原告向被告申请工伤认定，被告于2016年4月20日受理了原告的申请，于2017年2月24日作出盘人社非工伤认字［2017］005号《不予认定工伤决定书》，决定对原告受到的伤害，不予认定工伤或者视同工伤。原告不服该决定，于2017年3月27日提起行政诉讼。
原审法院认为，《行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”《工伤保险条例》第十九条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”根据上述规定，用人单位否认是工伤事故的，被告应当责令用人单位提交证据并对证据予以审核，在事实不清的情形下应当依法调查核实，在事实调查清楚的基�上进行工伤认定。被告在诉讼过程中，应当提交其作出工伤认定据以认定事实的证据。本案中，原告同第三人对原告是否系在上班期间发生工伤事故产生争议。原告认为其在请假后，于2015年2月26日开始上班，涉案事故系在上班期间发生。第三人认为，其在2015年2月9日将原告辞退，涉案事故并非发生在上班期间发生。被告在庭审中提交的据以认定原告已被第三人辞退的证据，同生效判决所认定的事实相抵触，不能作为认定案件事实的依据，且被告忽略了2015年3月9日第三人给原告打款的事实，被告在未进一步核实该款项是否为工资的情形下，在涉案决定书中仅以原告2015年3月12日发生车祸受伤，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或视同工伤的情形，作出不予认定工伤决定，系认定事实不清、证据不足。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被告盘锦市人力资源和社会保障局于2017年2月24日作出的盘人社非工伤认字【2017】005号《不予认定工伤决定书》；二、被告于本判决生效之日起十日内重新予以认定。
上诉人盘锦市人力资源和社会保障局的上诉请求是：1、请求撤销盘锦市兴隆台区人民法院2017辽11**行初28号行政判决，依法改判或发回重审；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。
主要理由：1、原审法院认定的事实错误。本案争议的焦点是事发当天刘海龙是否正常上班。①、刘海龙在2015年3月12日发生交通事故之前，已被原审第三人辞退。原审法院仅以2015年3月9日原审第三人给被上诉人打款的事实，就认定上诉人作出的非工伤认定错误，属于认定事实不清。被上诉人自2014年12月15日因脚骨折请病假�后一直未上班，该事实有调查笔录、2014年原审第三人12月份考勤表、单位辞退决定等证据加以证明。因此，事发当天被上诉人不可能上班。②、被上诉人自认2015年3月9日原审第三人给其打款786元是2月份的工资，这是荒谬的自认。刘海龙主张其在2015年2月26日上班，由于当年2月份只有28天，仅上三天班就开786元。做为司机岗位是不能的。因此，从证据来看，上诉人有充分证据证明刘海龙在事发当天未上班的事实；2、上诉人作出非工伤认定的决定是正确的。上诉人依据原审第三人以及刘海龙提供的事实材料，结合自身调查核实的情况，依据《工伤保险条例》的规定，作出不予认定工伤的决定是正确的。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，作出公正裁判。
上诉人盘锦亿居环保热力实业有限公司上诉称，被上诉人于2013年11月30日入职，至2014年12月14日在上诉人处从事司机工作。入职前被上诉人曾在盘锦联通公司工作，相关的保险也都在盘锦联通公司。2014年12月14日是采暖期，需要司机在岗待命或下派出车。被上诉人在此期间向公司经理请病假，但一直没有向上诉人提供任何的住院病历和相关的诊断来证明其真实性。经公司多次联系，被上诉人拒不回来工作，无奈之下，上诉人公司重新安排司机顶替被上诉人的工作，直至今日被上诉人一直没有回公司上班，后经公司研究决定对被上诉人进行辞退处理。2015年1月10日上诉人给被上诉人发放的工资是发放2014年12月份的工资。而通过上诉人提供的银行流水凭证，2015年1、2月份直至被上诉人发生交通事故的时间来看，没有工资记录。同时被上诉人也没有提供任何的证据证明其在2015年2月份又回到原告公司工作，2015年3月9日打入被上诉人银行卡中的786元是给被上诉人发放的2014年的司机安全奖，这些事实上诉人已经在大洼县劳动人事争议仲裁委员会、一审法院庭审过程中予以说明并举证证明。一审法院应当维持被上诉人盘锦市人力资源和社会保障局作出的不予认定工伤的决定。综上，上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。
被上诉人刘海龙答辩称，（2017）辽1103行初28号行政判决撤销盘锦市人力资源和社会保障局于2017年2月24日作出的盘人社非工伤认字[2017]005号《不予认定工伤决定书》是正确的。刘海龙受伤属于工伤范畴应得到支持，上诉人上诉于法无据，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。刘海龙诉亿居热力劳动争议纠纷经过一审、二审、发回重审、再次二审的审理后，均认定刘海龙在亿居工作，双方存在劳动关系。被上诉人人力资源局认定：“刘海龙不予认定为工伤的决定书”是错误的，违背了《工伤保险条例》第十四条（六）项的法律规定。经法院认定的是，刘海龙于2013年11月30日到亿居工作，亿居按月支付劳动报酬，虽双方未签订书面的劳动合同，但事实劳动关系存在。因亿居提供的证据不能证明刘海龙于2015年2月9日依法将刘海龙辞退的事实，且亿居于2015年3月9日仍向刘海龙银行卡汇款786元，这一点足以证明双方存在事实上的劳动关系。亿居热力是每月10日左右给员工开上个月的工资，亿居于2015年1月10日打入刘海龙银行卡工资为3045元，2015年3月9日打入工资为786元。刘海龙崴脚后回单位工作，亿居于2015年3月9日仍为刘海龙支付工资786元，786元是2月10日到3月9日期间的工资，并无不妥。亿居称所谓的司机安全奖完全是在逃避责任，如果是司机安全奖发放的金额不会精确到几分几角�答辩人需要强调的是，刘海龙申请与亿居之间存在事实劳动关系的时间是2013年11月30日至2015年3月12日17时10分交通事故发生当天，确认这期间双方存在劳动关系。劳动争议案件经过大洼县劳动人事争议仲裁委员会、大洼区人民法院、盘锦市中级人民法院、经过多次开庭审理后，已认定刘海龙是亿居公司员工，到交通事故发生当天原被告之间存在劳动关系。刘海龙理应认定为工伤。综上，根据《工伤保险条例》、《劳动和社会保障部下发的（关于确立劳动关系有关事项的通知）》及相关法律规定，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院另查明，被上诉人刘海龙在距盘锦亿居环保热力实业有限公司住所地约1公里处发生的交通事故。
在二审审理期间，上诉人盘锦亿居环保热力实业有限公司又提供了俩位证人出庭，用以证明被上诉人脚崴伤后一直未予上班的事实。但因其上述证人证言与其待证的事实欠缺客观性，故未予采纳。
本院认为，根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”应当认定工伤。据此规定，不符合上述规定的，则不能认定工伤。本案中，被上诉人刘海龙于2015年3月12日17时6分在距盘锦亿居环保热力实业有限公司住所地约1公里处受到非本人主要责任的交通事故伤害。据其诉讼代理人自述，该时间正值刘海龙本人下班途中。对此，该起交通事故是否发生在被上诉人刘海龙下班途中�成为本案争议的焦点。被上诉人盘锦市人力资源和社会保障局做为举证责任的承担者，在此项事实上仅以两份调查笔录、会议纪要（其相关内容未明示辞退刘海龙一事）、证人证言（未出庭）及2014年12月份盘锦亿居环保热力实业有限公司出具的考勤表等证据认定被上诉人在2014年12月14日之后未上班及被盘锦亿居环保热力实业有限公司于2015年2月9日将其予以辞退的事实，其与上诉人盘锦亿居环保热力实业有限公司在被上诉人交通事故发生前后仍向其银行卡汇款的事实不相吻合，且不能得到合理解释。对此，其所作出的盘人社非工伤认字【2017】005号不予认定工伤决定因主要证据不足而欠缺合法性要件。盘锦亿居环保热力实业有限公司虽主张被上诉人脚崴伤后一直未上班的事实，但因缺乏证据，故其请求亦不能得到支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由二上诉人共同承担。
本判决为终审判决。
审判长 张凤平
审判员 王 勇
审判员 李智琼
二〇一八年五月三十日
书记员 卢 倩