江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏06民终1641号上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司，住所地如皋市。法定代表人：沈良兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐征曦，江苏雉水律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：席东升，男，1977年12月6日生，汉族，住如皋市。委托诉讼代理人：宋卫国，如皋市方圆法律服务所法律工作者。上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称江中公司）因与被上诉人席东升民间借贷纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2016）苏0682民初12372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江中公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.时桂平虽是江苏江中集团有限公司如皋分公司（以下简称江中如皋公司）总账会计，但并不当然具有对外代表公司借款的主体身份，我司未授权其代表公司对外借款；虽然存单上盖有江中如皋公司的印章，但江中如皋公司的印章系私刻，未经我司授权，公安机关正在调查，印章也是时桂平利用职务之便偷盖，该事实已经生效刑事判决书确认。席东升的款项均交给时桂平，汇给江苏江中集团市政园林有限公司（以下简称江中园林公司）的款项亦转到时桂平个人账户，此后时桂平亦以个人名义偿还部分借款，因此不能认定时桂平是代表我司的职务行为，其行为后果应由个人承担。2.我司与席东升之间没有借款合意，江中如皋公司未依法设立，没有办理登记手续，席东升付款时将款项交付时桂平个人，且江中如皋公司不是金融机构，在收款收据上使用融资期限、利息字样，席东升未尽合理注意义务。二、一审法院适用法律错误，时桂平存在非法吸收公众存款的行为，案涉合同应为无效。席东升辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。我方将款项借给江中公司，操作人员时桂平是江中如皋公司总账会计，江中如皋公司与江中园林公司是一套班子，时桂平与江中公司存在资金混同。在2011年到2012年间，江中公司曾给下属分公司下达过融资的任务，时桂平对外借款也是以江中公司的名义，即使存在江中公司所述情况，也构成表见代理。席东升向一审法院起诉请求：1.判令江中公司偿还借款本金250000元，并自2014年1月1日起至实际给付之日止，按年利率18%计算利息；2.判令江中公司偿还借款本金100000元，并自2015年4月9日起至实际给付之日止，按年利率18%计算利息；3.本案诉讼费用由江中公司承担。一审法院认定事实：江中如皋公司由江中公司成立，该公司至目前未经工商部门注册登记，没有独立账户，无独立法人资格。江中集团如皋分公司设立过程中，江中公司任命周敏为江中集团如皋分公司的经理，时桂平为总账会计，沈亚桃为现金会计，且授权刻制了江中集团如皋分公司的公章。江中集团如皋分公司设立过程中即已挂牌对外营业，营业地址与江中园林公司一致，江中园林公司于2007年4月27日登记设立，有自己的银行账户，工作人员、经营地址与江中如皋公司混同，两家公司实际是“两套牌子，一套班子”。2011年或2012年，江中公司曾给江中如皋公司下达过融资任务，出具的凭证加盖江中如皋公司印章。席东升于2011年与时桂平相识并知晓了时桂平为江中如皋公司总账会计，后时桂平主动告知席东升江中公司对外融资、利息比较高，如有钱可以存到江中公司。席东升经与时桂平联系确认，于2012年2月13日、2月14日共打款300000元至时桂平指定的江中园林公司3206222501201000034580的账户，时桂平于2013年1月1日、2014年1月2日通过其尾数999的个人账户打款至席东升账户97550元及45000元，并于2014年1月1日重新向席东升出具收款收据，载明：交款人席东升，金额250000元、融资月息1.5分,截至2015年1月1日止,利息45000元，加盖江中如皋公司的公章。席东升又于2014年1月21日打款30万元至时桂平指定的其4340621276139999个人账户，时桂平于同日向席东升出具收款收据，载明：交款人席东升，金额300000元、融资月息1.5分,截至2015年1月20日止,利息54000元，亦加盖了江中如皋公司的公章。上述借款到期后，席东升向时桂平催要借款本息，时桂平分别于2015年2月2日、2015年2月12日、2015年4月8日打款54200、100000元、103300元给席东升，此后未再还款。2017年6月13日，一审法院作出（2016）苏0682刑初486号刑事判决书，判决时桂平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元，责令时桂平继续退赔尚未退出的赃款人民币1374.8836万元，其中包括席东升的案涉借款149950元（两份收款收据载明的共550000元，减去时桂平共已偿还席东升本息计400050元）。该刑事判决已经生效。一审法院认为，一、本案属于人民法院受理民事案件的范畴，席东升具有提起本案诉讼的权利。理由：依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”；《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第二条第3项规定：“正在审理的民事案件，人民法院发现案件所涉及的部分或全部事实已经生效刑事判决确认，刑事判决对财产部分虽作出追赃或退赔处理，但刑事责任主体与民事责任主体不相竞合，被害人提起民事诉讼的，应该根据民事法律规范进行判断。如果当事人之间构成民事法律关系，除了刑事责任主体承担责任外，单位或其他人仍应承担民事责任，民事案件应当继续审理”。本案中的当事人是席东升与江中公司，而（2016）苏0682刑初486号案主要当事人是时桂平，两案的诉讼当事人不一致，诉讼请求也不一致，不属于一事二理的情形。此外，从本案查明的事实来看，案涉借款的经办人时桂平从一开始就以江中如皋公司总账会计的身份与席东升发生往来，以江中公司需要融资为由向席东升宣传融资业务，所出具的借据上均加盖有江中如皋公司印章，席东升交付借款也均以时桂平指定的账户而交付，时桂平的案涉行为应当认定为代表江中公司的职务行为，其民事行为的后果应当由被代理人江中公司承担，故江中公司仍应承担民事责任，本案应当继续审理。二、江中公司应当承担还本付息的合同责任。如上所述，时桂平的案涉行为应当认定为代表江中公司的职务行为，席东升了解到时桂平系江中公司的会计，并要求时桂平代表江中公司出具了借款手续，已尽合理注意义务，案涉借款的借款人应当认定为江中公司，而非时桂平个人，时桂平个人的犯罪行为并不影响案涉借款合同的有效成立。案涉民间借贷系自然人与非金融企业之间的借贷关系，该借贷关系自自然人提供借款时生效，该民间借贷行为并不违反相关法律规定，应为合法有效，江中公司作为借款人应承担还本付息的合同责任。三、关于江中公司应当还本付息的具体数额。1.依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。席东升持有的2014年1月1日的250000元借据系双方前期两次对借款本息结算后最终出具的借款凭证，并有相关的往来打款凭证予以印证，且利息的计算未超过法律规定，予以确认；席东升持有的2014年1月21日的300000元的借据，有相关打款凭证印证，亦予以确认；2.依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，约定了借期内利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，案涉借据未约定逾期利率，席东升主张按借期内的利率，即年利率18%支付资金占用期间利息的请求，予以支持；3.两笔借款到期后，时桂平经手共偿还席东升三笔借款，但经办人时桂平并未指明清偿的哪笔债务，双方对此也未有约定，此后亦未换据，故应当视为债务人未对清偿顺序进行指定。《若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。按照此规定的原则，一审法院认定时桂平经手所还款项系偿还的2014年1月1日出具的于2015年1月1日到期的本金为250000元债务的本息。综上，席东升主张所还款项系偿还的2014年1月21日出具的于2015年1月20日到期的本金为300000元债务的本息及江中公司认为应全部认定为偿还本金的主张均不予采纳。4.具体计算如下：于2015年2月2日还54200元，以250000元为本金，自2014年1月1日至2015年2月2日的利息为49625元，故截止2015年2月2日欠本金250000-54200元+49625=245425元；于2015年2月12日还款100000元，以245425元为本金，自2015年2月3日至2015年2月12日的利息为1104元,故截止2015年2月12日欠本金为245425元-100000元+1104元=146529元；于2015年4月8日还款103300元，以146529元为本金，自2015年2月13日至2015年4月8日的利息为3956元，故截止2015年4月8日欠本金146529元-103300+3956元=47185元。据此，一审法院判决：一、江中公司偿还席东升借款47185元，并支付利息（自2015年4月9日起至实际给付之日止，按年息18%计算）。二、江中公司偿还席东升借款300000元，并支付利息（自2014年1月21日起至实际给付之日止，按年息18%计算）。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。经双方当事人确认，本案二审争议焦点如下：1.案涉借贷合同借款主体如何认定；2.案涉借贷合同的效力及江中公司应承担的责任如何认定。本院认为，时桂平以江中公司名义集资，出具盖有江中如皋公司印章的收款收据，构成对江中公司的表见代理行为，江中公司应当承担偿还借款本息义务。现就双方争议焦点分述如下：关于争议焦点1，案涉借贷合同主体应为江中公司，时桂平的行为构成对江中公司的表见代理。第一，时桂平在案涉借贷中并不具有对江中公司的代理权。江中公司曾经向职工下达集资任务，在任务范围内时桂平具有对外借贷的代理权，其借贷行为构成职务代理。但其在完成任务后继续借贷并用于个人放贷等活动，则因其代理权已经终止，且并非履行职务为公司从事经营活动，其以江中公司如皋分公司名义实施的借贷行为不再是有权代理。本案中，时桂平并非为江中公司集资，亦未向江中公司交付借得款项，一审法院认定时桂平的行为系职务行为适用法律不当，本院予以纠正。第二，案涉借贷存在时桂平对江中公司具有代理权的表象。江中公司曾经给职工下达融资任务，即授权职工对外借贷，但其内定融资范围、规模外界并不知晓，终止融资亦未对外公示，由此给席东升等债权人造成江中公司仍在对外筹集资金的印象。时桂平保管江中如皋公司印章，在出具的收款收据上加盖该印章，而该印章此前也用于江中公司融资对外出具的凭证，是具有极高可信度的权利表象。时桂平担任江中如皋公司总账会计，其职责范围可以包括为公司融资，事实上时桂平也曾为公司进行过融资，其身份亦构成在案涉借贷中具有代理权的表象。第三，席东升在案涉借贷交易中没有明显过失。江中公司曾经通过时桂平等职员进行融资、时桂平担任江中如皋公司会计且持有该公司对外交易使用的印章等事实足以令席东升相信时桂平具有代理权。席东升出借的部分款项汇入时桂平个人账户，但一审法院（2016）苏0682刑初486号刑事判决书（已生效）认定，江中如皋公司无独立账户，部分财务人员个人账户与单位账户存在混用情况，另江中公司融资也曾通过时桂平个人账户操作，席东升向时桂平个人账户汇款符合情理。故，时桂平的行为构成对江中公司的表见代理，案涉借贷合同主体应为江中公司，江中公司关于时桂平系借贷合同主体的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2，案涉借贷合同不因涉及时桂平犯罪行为而无效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效；人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷的效力。而案涉借贷合同本身并不存在合同法所规定的无效情形，所涉时桂平的犯罪行为不影响该合同依法发生效力，江中公司应承担偿还借款本息的义务。综上所述，江中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8320元，由上诉人江苏江中集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 艳审判员 蔡荣花审判员 沙 楠二〇一八年七月十日书记员 陈 莹