山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终1527号
上诉人（原审原告）：刘荣善，男，1970年3月5日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人:胡宝杰，山东易济律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：济南市历城区仲宫镇北草沟村村民委员会，住所地该村。
法定代表人：刘荣善，村主任。
委托诉讼代理人：张晓星，山东弘和律师事务所律师。
原审第三人：刘银善，男，1965年2月5日出生，汉族，住济南市。
上诉人刘荣善与上诉人济南市历城区仲宫镇北草沟村村民委员会（以下简称北草沟村委会）、原审第三人刘银善民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初1220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘荣善上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，判决支持刘荣善的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由北草沟村委会承担。事实与理由：1.刘荣善认为一审中不予支持的16.5万元确系借款，北草沟村民委员会理应偿还。一审认定，北草沟村委会修建了村南广场工程和村西山生产路工程，刘银善经手已支付上述两工程款项共计16.5万元，其中支付扈兴波工程款6万，支付广场工程费105000元，北草沟村委会未使用集体自有资金或其他方式支付上述工程款；2.两当事人之间存在借据，工程承包人均出具收据。在北草沟村委会未使用集体自有资金或其他方式支付上述工程款的情况下，刘银善经手已支付了上述16.5万元的工程款，刘银善称此工程款系来自刘荣善的借款，很明显已经形成了证据链，足以证明两者之间存在借贷关系，此16.5万元确系借款；3.一审法院认定16.5万元工程款已支付，但未认定为借款，在北草沟村委会未使用集体自有资金或其他方式支付上述工程款的请况下，此16.5万元从何而来？属第三人垫付还是其他请况？一审法院对刘银善经手的16.5万元，来源查明的基础上，对上述借款不予认定，属事实认定不当。这一结果不但损害了刘荣善的权益，而且导致刘荣善与刘银善陷入两难的维权境地，并可能引起一系列的法律后果；4.在农村农民干活、建筑施工、机械等一般都用现金现场支付，16.5万元工程款也是分数次给付，并不不当。因此，使用现金交付没有不妥之处，符合农村交易习惯。一审法院对16.5万借款不予认定，没有事实与法律依据。综上所述，为维护上诉人的合法权益，敬请二审法院查清事实，支持刘荣善的上诉请求。
北草沟村委会辩称，一审认定的16.5万元事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘荣善的上诉请求。
刘银善述称，对刘荣善的上诉没有异议。
北草沟村委会上诉请求：1.一审法院查证事实不清。本案历经原审、上诉、发回重审，在发回重审时，济南市中级人民法院裁定本案重审的理由有两点：其一，一审法院未区分款项的性质（未将借条与欠条区分）；其二，未审查款项交付情况。在重审过程中，因为第一条理由，刘荣善将欠条上的款项撤出了诉讼请求，但对于第二条理由款项交付情况，一审法院仍未审理。仅仅依照款项支出情况就认定借贷关系成立明显没有事实依据。北草沟村委会认可刘银善曾经组织在村内修过工程，刘荣善、刘银善也提供证据证实因为修建工程进行了支出。但这不代表北草沟村委会曾经借过刘荣善的款项。审查民间借贷仍应当从借贷的真实性出发，本案一审过程中抛开款项是否实际交付、如何交付、何种形式交付、出借人的支付能力、借款必要性等事实不予审理，却针对北草沟村委会已经认可的刘银善干过工程的事实及支出进行审理，在刘荣善、刘银善对款项交付的情况、交付形式陈述均不一致，亦未对刘荣善的出街能力、款项来源进行审理的情况下却判定借贷关系真实存在没有事实依据。且北草沟村委会在一审过程中多次强调，证实借贷关系真实存在，或者有款项直接进入村委会账号的证据，或者有经手人收到款项后入村委会账目的证据，这两样证据刘荣善、刘银善均未提供，法院亦未进行审理。一审法院认为工程款项确有支出，那么北草沟村委会认为用自有款项进行工程支出应当提供证据证明，否则就认定款项系从刘荣善处借来，这也丝毫不符合逻辑。其一，出具在先的欠条与出具在后的审计报告出奇一致，借条真实性存在巨大疑问；其二，刘银善认可从村委拿到过16万元工程款项，在村委有80万元款项的情况下，既然村委已经支付了刘银善16万元款项，没有理由再去对借款支付剩余款项，这本身也说明了村委在用自有款项在支出，一审法院却声称本案现有证据亦无法证实村委会用自有资金支付工程款的事实明显认定事实有误；其三，时任主任刘银善并未将村委支出账目交出，一审法院却让北草沟村委会举证在刘银善手中的证据，举证责任分配明显存在错误。2.一审法院适用法律错误。本案在一审法院完全抛开借贷关系，完全按照审理建设工程合同的程序在审理本案，最终却适用的民间借贷相关法律规定，生搬硬套，毫无依据。3.一审法院剥夺北草沟村委会的权利。本案在一审法庭辩论过程中，北草沟村委会对双方借贷关系是否成立做了大量论述，其中包括本案原审（2016）鲁0112民初360号判决书中列明的六点重要意见，但一审法院却未在判决书中列明北草沟村委会的最终答辩意见。北草沟村委会认为，一审法院有不采纳村委会意见的权利，却不能不对北草沟村委会的意见进行列明，这相当于剥夺了北草沟村委会的权利，且导致案件不够透明、公开。4.本案列明诉讼主体错误。本案刘银善既不是需要承担责任的主体，亦无独立请求权，与本案无法律上的利害关系，且本案明显系双方恶意串通损害北草沟村委会利益诉讼，一审法院将刘银善列为第三人没有法律依据。综上所述，一审法院过于依赖自有心证，而抛开事实及法律于不顾，判决北草沟村委会承担责任的理由仅仅因为刘银善确实干过工程并有支付，但对村委会自有80余万元资金的款项去向不予考虑欠妥当。北草沟村委会盼望二审法院能够尊重事实和法律，还民公道。另外，一审法院判决书送达后，北草沟村委会所在的仲宫镇街道办事处及南山管委会相关领导对本案高度重视，已经将有关材料递交检察院，追查80余万款项下落，请二审法院在审理过程中予以考虑。
刘荣善辩称，刘荣善对一审判决认定的涉案工程及工程款支付请款没有异议，对判令北草沟村委会偿还刘荣善其中229031.32万的借款及利息没有异议，但对一审判决对剩余16.5万元的借款不予认定，刘荣善有异议，不同意北草沟村委会的上诉意见，请求驳回村委会的上诉。
刘银善述称，有异议，针对一审判觉16.5万元的借款不予认定与事实不符，一审判决没有认定16.5万元是借款还是垫款，认定事实不清。
刘荣善向一审法院起诉请求：1.判令偿还借款394531元及相应利息（以394531元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自立案之日即2016年1月11日起至实际还清之日止）；2.诉讼费由北草沟村委会承担。
一审法院认定事实：一、刘荣善与刘银善系兄弟关系。刘银善自2011年6月至2014年12月任北草沟村委会主任。2011年9月7日至2012年12月3日，北草沟村委会向刘荣善出具《借据》四份一份、《欠据》一份，分别为：1.2011年9月7日，北草沟村委会向刘荣善出具《借据》一份，载明“今借到刘荣善现金：壹拾壹万元整，用于北草沟村村委修建生产路，（支付杨振山修路工程款壹拾万元整，刘长荣壹万元整）。特立此据。借款人：济南市历城区仲宫镇北草沟村村民委员会2011年9月7日”。北草沟村委会在借款人处盖章确认。2.2011年10月13日，北草沟村委会向刘荣善出具《借据》一份，载明“今借到刘荣善（现金：贰拾叁万玖仟叁佰伍拾陆元叁角贰分整，用于北草沟村村委修建生产路、水池子。（支付杨振山修路工程款160175元整，刘长荣58181.32元整，张兴修水池子款20000元整，支付南草沟修路占地补偿款1000元整）。特立此据。借款人：济南市历城区仲宫镇北草沟村村民委员会2011年10月13日”。北草沟村委会在借款人处盖章确认。3.2011年11月4日，北草沟村委会向刘荣善出具《借据》一份，载明“今借到刘荣善（现金：玖万伍仟壹佰柒拾伍元整，用于北草沟村村委修建广场，村购自来水设备，修水池子。（修广场工程款55000元整，供水压力罐36000元整，张兴修水池子款4175元整）。特立此据。借款人：济南市历城区仲宫镇北草沟村村民委员会2011年11月4日”。北草沟村委会在借款人处盖章确认。4.2012年6月30日，北草沟村委会向刘荣善出具《借据》一份，载明“今借到刘荣善现金：壹拾叁万贰仟壹佰柒拾贰元零柒角整，用于北草沟村村委修建生产路（支付扈波修路工程款82172.7元整，修广场工程费50000元整）。特立此据。借款人：济南市历城区仲宫镇北草沟村村民委员会2012年6月30日”。诉讼过程中，刘荣善陈述该借据的实际借款为11万元，其中支付扈波修路工程款6万元，支付修广场工程费5万元。5.2012年12月30日，北草沟村委会向刘荣善出具《欠据》一份，载明“今欠刘荣善修建广场工程款肆万贰仟玖佰肆角贰分整（该工程总价款147900.42元整，提供发票。特立此据。欠款人：济南市历城区仲宫镇北草沟村村民委员会2012年12月30日”。北草沟村委会及历城区仲宫镇北草沟村村民委员会民主理财小组在欠条落款处加盖了公章。2013年12月30日，刘荣善向北草沟村委会催要借款，刘银善在2011年9月7日、2011年10月13日、2011年11月4日的借据上均写明“北草沟村村民委员会2013.12.30日”；在2012年6月30日的借据上写明“所有借、欠款在春节前支付。如不能支付同意在历城区法院起诉。北草沟村村民委员会2013.12.30日”。
二、刘银善主张其任济南市历城区仲宫镇北草沟村村主任期间，在村内主持进行了自来水工程、村西坡环山公路工程、村西山生产路工程、村北生产路工程、村广场工程建设。
1.关于村自来水工程。2011年7月14日，北草沟村委会（作为甲方）与张兴（作为乙方）签订《工程承包合同》一份，约定张兴承包该村自来水工程。2011年9月5日，双方进行结算，张兴的工程款共计26558.40元，但同时注明“因超工期扣罚款壹仟元整”。2011年11月4日，北草沟村委会与张兴进行结账，张兴（作为乙方）与北草沟村委会（作为甲方）签订《工程结算书》：乙方修自来水水池子，工程总价款265584.40元，已付20000元，总计再付6558元，因为修自来水工程至今没有完工。因工程时间拖延至今未完工，为了严肃合同的有效性，罚乙方工程总价款的10%，计2655.84元。扣除质量保证金5%，计1327.92元。乙方用砖5000块每块0.32元，合计1600元。扣除质保金和罚款其余全部付清，质量保证期一年。26558.4元－20000元=6558.4元－2655.84元－1327.92元=2575.08元+1600=4175元合计再支付乙方肆仟壹佰柒拾伍元。同日，张兴出具《收款条》一份，载明：今收到历城区仲宫镇北草沟村村民委员会工程款，工程款共计贰万伍仟柒佰肆拾肆元。
北草沟村委会将该工程委托山东弘裕建设项目管理有限公司进行工程造价审核，2013年4月15日，山东弘裕建设项目管理有限公司出具鲁弘裕基审字【2013】第008号建设工程项目结算审核报告书一份，审核结果为：该报审工程送审工程结算造价为24174.64元，审定工程结算造价为24174.64元，审减额为0元，并经建设单位和施工单位共同确认。
2.关于村西坡环山公路工程。2011年7月14日，北草沟村委会（作为甲方）与杨振山（作为乙方）签订《工程承包合同》一份，约定杨振山承担该村西坡环山公路，从南草沟村南头至南峪山脚下。要求主路5米宽，18公分厚，总长度673米，价格75元每平方，总计3249平方。2011年9月5日，双方签订北草沟村基础工程结算书，工程总价款为贰拾柒万叁仟陆佰柒拾伍元。2011年10月13日，北草沟村委会（作为甲方）与杨振山（作为乙方）签订《工程结算书》：乙方因为修西坡生产路已验收，工程款总计273675元，验收后已付100000元，总计再付173675元。扣除质量保证金13500元，其余全部付清，质量保证期一年。同日，杨振山出具《收到条》一份，载明：今收到历城区仲宫镇北草沟村村民委员会工程款，现金人民币贰拾柒万叁仟陆佰柒拾伍元。但杨振山作为证人出庭时陈述其没有收到《收到条》中载明的数额，而是被扣14000元，实际收到工程款259675元。刘善荣及刘银荣对杨振山的证人证言未提出异议。
北草沟村委会将该工程委托山东弘裕建设项目管理有限公司进行工程造价审核，2013年4月15日，山东弘裕建设项目管理有限公司出具鲁弘裕基审字【2013】第007号建设工程项目结算审核报告书一份，审核结果为：该报审工程送审工程结算造价为273675元，审定工程结算造价为273675元，审减额为0元，并经建设单位和施工单位共同确认。
3.关于村西山生产路工程。2011年10月4日，北草沟村委会（作为甲方）与扈兴波（作为乙方）签订北草沟修路《工程承包合同》一份，双方约定：为了村民到西坡方便生产，经村委、村民代表同意修一条去西山的生产路，并同意乙方建设。2012年1月2日，双方签订北草沟村修路《工程结算书》：工程总造价80731元，路面基本符合要求，路两边没有留泄洪沟，以后对路面形成冲刷影响，路没有留收缩缝，鉴于这种情况村委对承建方进行罚款2000元，扣除质量保证金5%即4324.8元，扣除发票税4092元，北草沟村委会实际支付扈兴波70314.2元。2013年2月7日，扈兴波给北草沟村委会出收到条一份，载明：今收到北草沟村修路款现金陆万元整（60000元）。
北草沟村委会将该工程委托山东弘裕建设项目管理有限公司进行工程造价审核，2013年4月15日，山东弘裕建设项目管理有限公司出具鲁弘裕基审字【2013】第004号建设工程项目结算审核报告书一份，审核结果为：该报审工程送审工程结算造价为80172.70元，审定工程结算造价为80172.70元，审减额为0元，并经建设单位和施工单位共同确认。
4.关于村北生产路工程。2011年7月14日，北草沟村委会（作为甲方）与刘长荣（作为乙方）签订《工程承包合同》一份，双方约定：刘长荣承揽北草沟村北生产旅游路建设。2011年9月5日，双方签订《北草沟村基础工程结算书》：该工程价款共计71681.32元。2011年10月13日，北草沟村委会与刘长荣又签订《工程结算书》：刘长荣因为修村北生产路已验收，工程款总计71681.32元。施工期间已付10000元，总付再付61681.32元。扣除质量保证金3500元，其余全部付清，质量保证期一年。同日，刘长荣出具《收款条》一份，载明：今收到历城区仲宫镇北草沟村村民委员会工程款，现金人民币柒万壹仟陆佰捌拾壹元叁角贰分整。刘长荣作为证人出庭时陈述其并没有收到收到条中载明的数额，而是被扣3500元，实际收到工程款68181.32元。刘荣善及刘银善对刘长荣的证人证言未提出异议。
北草沟村委会将该工程委托山东弘裕建设项目管理有限公司进行工程造价审核，2013年4月15日，山东弘裕建设项目管理有限公司出具鲁弘裕基审字【2013】第005号建设工程项目结算审核报告书一份，审核结果为：该报审工程送审工程结算造价为71681.32元，审定工程结算造价为71681.32元，审减额为0元，并经建设单位和施工单位共同确认。
5.关于村南广场工程。2011年11月2日，北草沟村委会（作为甲方）与刘荣善（作为乙方）签订北草沟村修建广场《工程承包合同书》，双方约定刘荣善承建村广场工程。该工程价款147900.42元，通过向刘荣善借款105000元偿还该工程价款105000元，尚欠42900.42元。
北草沟村委会将该工程委托山东弘裕建设项目管理有限公司进行工程造价审核，2013年4月15日，山东弘裕建设项目管理有限公司出具鲁弘裕基审字【2013】第008号建设工程项目结算审核报告书一份，审核结果为：该报审工程送审工程结算造价为147900.42元，审定工程结算造价为147900.42元，审减额为0元，并经建设单位和施工单位共同确认。审理过程中，刘荣善以该款项与本案并非同一法律关系放弃该项请求。
三、北草沟村委会在进行村自来水工程建设时，从案外人王光东处购买压力罐一个，价值36000元。刘银善提交收据一张，证人王光东出庭证实了上述事实。北草沟村委会在进行村西坡环山公路工程时，向张吉盛支付占地补偿款1000元，张吉盛出具收到条一张。
四、出具借条后，刘银善代表村委会向刘荣善偿还12万元，刘荣善从村委会处支取4万元，共计偿还借款16万元。
ue简业科技公司）一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于本案争议的焦点涉案借款是否实际支付。根据刘荣善及刘银善的陈述，涉案款项并非出具借条后直接转给北草沟村委会，而是由刘银善支付了北草沟村委会应支付的工程款等款项后，根据支付数额出具借条。那么涉案工程是否存在，支付款项数额与借条是否一致及北草沟村委会是否通过其他方式已支付款项系认定该事实的关键。刘荣善及刘银善提供的承包合同、结算书、结算审核报告书、收到条、村两委会内容、北草沟村村北修生产路占地补偿款清单、仲宫镇人民政府关于北草沟村公路治理工程资金的请示、公路治理工程预算、修桥手工绘制图及杨振山、刘长荣、王光东的证人证言能够相互印证。北草沟村委会认可修建了村西山生产路、村西坡环山公路工程、村北生产路工程，对其它工程涉及的证据没有提交相反证据证实。根据上述事实和证据可以认定北草沟村委会在2011年至2012年进行了村西山生产路、村自来水工程、村西坡环山公路工程、村北生产路工程及村广场工程建设。刘荣善支付的款项是否与借条能够印证，一审法院认为，借据中记载的支付杨振山、刘长荣、张兴、张吉盛、供水压力罐、水池子款的事实有上述款项涉及的工程结算书、审计造价、相关人员的收到条及刘荣善提交的支付及取款凭证证实，与借条数额能够印证，可以证实刘银善经手支付上述工程款的事实。既然上述款项确实支出，那么北草沟村委会否认刘荣善上述借款应提供证据证明系以其自有资金或通过其他途径支出，否则应承担举证不能的法律后果。北草沟村委会并未提交证据证实，本案现有证据（包括一审法院调取）亦无法证实该事实，一审法院对刘荣善、刘银善陈述的为支付工程款向刘荣善借款的主张予以采信。因部分工程款的实际收到人实际收到款项少于借条中记载的为该笔工程借款的数额，刘荣善、刘银善对此亦无异议，并且认可系根据实际支付数额出具借条，故一审法院以实际支付数额认定借款金额，即对借条中为支付刘长荣工程款所借68181.32元、为支付杨振山工程款所借259675元、为支付张兴工程款所借24175元、为支付供水压力罐货款所借36000元、为支付张吉盛南草沟修路占地补偿款所借1000元予以认定。刘荣善主张为支付扈波工程款所借6万元、因支付村广场工程所借105000元（5万元及5.5万元），上述工程确已施工并已支付工程款，但该两笔款项均系大额款项，结合刘荣善、刘银善之间借款的支付习惯，刘荣善应当提供刘银善使用其卡支付工程款或向刘银善支付该款项的相关证据，而除借条外，刘荣善并未提交相应的支付凭证，一审法院对该两笔借款不予认定。上述款项共计389031.32元，减去北草沟村委会已偿还的16万元，余款为229031.32元。北草沟村委会至今未偿还刘荣善上述欠款，刘荣善起诉即为主张权利，一审法院对刘荣善主张自起诉之日（2016年1月11日）起至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率予以支持，但应以229031.32元为基数计算。判决：济南市历城区仲宫镇北草沟村村民委员会于判决生效之日起10日内偿还刘荣善借款本金229031.32元，并支付刘荣善以229031.32元为基数，自2016年1月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8194元，由刘荣善负担3115元，济南市历城区仲宫镇北草沟村村民委员会负担5079元。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘银善提交证据如下：刘荣善、刘银善名下存折各一个，取款凭证三份，两份系王德荣的，一份系刘银善的。拟证明当时刘银善提取了现金，从王德荣的农业银行卡上取了两笔各49900元，这笔钱系刘荣善于2011年9月7日存到刘银善信用社存折上7万元，这7万元系刘荣善取得现金给刘银善的，是刘荣善从历城农信社朱家分社取得钱，给刘银善的。刘银善用来支付工程款。华夏银行存折也系刘银善取了现金以后用来支付工程款的。经质证，刘荣善对该证据的真实性、合法性。关联性均无异议，当时王德荣卡里的钱在一审时法官已经找王德荣做过笔录，确认卡里的钱属于刘荣善的，当时刘荣善将银行卡和存折交给刘银善。北草沟村委会质证称其对证据的真实性无异议，但村委会认为该证据不属于新证据，且该证据不能证明当时村委收到过相关借款。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。本案的争议焦点系涉案借款是否实际支付。根据刘荣善及刘银善的陈述，涉案款项并非出具借条后直接转给北草沟村委会，而是由刘银善支付了北草沟村委会应支付的工程款等款项后，根据支付数额出具借条。那么涉案工程是否存在，支付款项数额与借条是否一致及北草沟村委会是否通过其他方式已支付款项系认定该事实的关键。一审法院根据刘荣善及刘银善提供的证据及杨振山、刘长荣、王光东的证人证言以及北草沟村委会认可修建了村西山生产路、村西坡环山公路工程、村北生产路工程的事实认定北草沟村委会在2011年至2012年进行了村西山生产路、村自来水工程、村西坡环山公路工程、村北生产路工程及村广场工程建设。一审法院对刘银善经手支付工程款的事实予以认定。既然上述款项确实支出，那么北草沟村委会否认刘荣善上述借款应提供证据证明系以其自有资金或通过其他途径支出，否则应承担举证不能的法律后果。北草沟村委会并未提交证据证实，本案现有证据（包括一审法院调取）亦无法证实该事实，故一审法院对刘荣善、刘银善陈述的为支付工程款向刘荣善借款的主张予以采信并无不当，本院予以维持。因部分工程款的实际收到人实际收到款项少于借条中记载的为该笔工程借款的数额，刘荣善、刘银善对此亦无异议，并且认可系根据实际支付数额出具借条，故一审法院以实际支付数额认定借款金额并无不当，本院予以维持。刘荣善主张为支付扈波工程款所借6万元，因支付村广场工程所借105000元（5万元及5.5万元），上述工程确已施工并已支付工程款，但该两笔款项均系大额款项，结合刘荣善、刘银善之间借款的支付习惯，刘荣善应当提供刘银善使用其卡支付工程款或向刘银善支付该款项的相关证据，而除借条外，刘荣善并未提交相应的支付凭证，一审法院对该两笔借款不予认定并无不当，本院予以维持。
综上所述，刘荣善及北草沟村委会的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11794元，由刘荣善负担3600元，由济南市历城区仲宫镇北草沟村村民委员会负担8194元。
本判决为终审判决。
审判长 乔绪晓
审判员 刘 洋
审判员 李 静
二〇一八年四月二十日
书记员 郭婷婷