云南省祥云县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）祥民初字第839号
原告（反诉被告）祥云县尧发钢结构制品厂。
住所地：祥云县祥城镇。
投资人：张尊尧，该厂业主。
委托代理人朱建科，云南正圣律师事务所律师，特别授权。
被告（反诉原告）祥云燊隆工贸有限责任公司。
住所地：祥云县禾甸镇。
法定代表人刘珺，该公司董事长。
委托代理人王振华，云南王振华律师事务所律师，特别授权。
原告祥云县尧发钢结构制品厂（以下简称尧发制品厂）诉被告祥云燊隆工贸有限责任公司（以下简称燊隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2014年6月24日立案受理。诉讼中，被告燊隆公司提起反诉。本院受理反诉后与本诉合并，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告尧发制品厂业主张尊尧、委托代理人朱建科，被告燊隆公司委托代理人王振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告尧发制品厂诉称，原告系依法成立的个人独资企业，经营范围为钢屋架、钢铝门窗制造销售等，投资人张尊尧。2014年1月3日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《彩钢大棚建造协议》约定：原告为被告在洗煤厂原倒塌厂房大棚上重新建造四座新大棚，原告负责总体设计、施工；工程为原煤仓两座、精煤仓两座，原告包工包料；工期为40天；协议还约定了承包工程价格、面积的计算方法及付款方式等内容。合同签订后，原告按约定焊接了屋架，组织人员到被告场地施工并如期完工。完工后，原告及时交付工程，被告验收合格已投入使用。原告为被告完成如下工程：彩钢瓦围边1192.237平方米、彩钢瓦顶6055.89平方米及混凝土、落水管若干；工程款计算为：彩钢瓦围边89417.70元（1192.237×75）＋彩钢瓦顶817545.36元（6055.89×135）＋混凝土价款11321元＋落水管价款3500元＋修理材料费2000元，合计923784元，扣减被告已支付的40万元，被告尚欠原告523784元。经原告多次催要，被告均拒绝支付款项。原告诉请法院判令：被告燊隆公司立即支付原告工程款523784元，并支付该款自2014年3月26日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；诉讼费由被告承担；诉讼中，原告补充诉讼请求：判令被告支付原告工程款鉴定费35000元。
被告燊隆公司辩称，一、2014年1月3日，原、被告签订《彩钢大棚建造协议》，对工程概况、设计、施工、承包范围、工期、结算方式等作了约定。协议第十条约定，工程验收合格后，才进行结算。工程施工中，原告从未向被告提交设计方案，被告也未对彩钢大棚进行竣工验收，双方至今未进行结算，原告主张的工程款金额系单方主张，被告不予认可。二、《彩钢大棚建造协议》签订后，被告按协议履行了义务，但原告未按协议第二条约定对工程进行设计，造成至今工程尚未验收，工程也未如期交付。原告设计、施工时间已远超协议约定的40天工期。在工程验收、交付前，原告无权要求被告支付工程款。另外，原告营业执照处于被吊销状态，是否具备诉讼主体资格存在问题。综上所述，原告未在工期内完工，至今未交付工程，且工程未经验收，更未结算。原告诉请被告支付工程款于法无据，请求法院依法驳回。
反诉原告燊隆公司同时提起反诉称，《彩钢大棚建造协议》约定：开工日期为2014年1月，竣工日期为2014年2月，合同工期总工作天数为40天。反诉被告尧发制品厂未按期施工，时至起诉之日也未向反诉原告提交完整的工程设计、施工文件，并进行相应的工程验收、结算。反诉被告逾期施工损害反诉原告利益。按协议约定，反诉被告应按逾期一天5000元向反诉原告作逾期赔偿。另，2014年4月4日，反诉被告施工中，其雇佣的工人阮兴瑜因工伤事故致死，反诉原告代为垫付39万元。协议约定，工伤事故和安全事故由反诉被告承担经济及法律责任，故反诉原告垫付的39万元，应由反诉被告返还反诉原告。综上，反诉原告诉请法院判令：1、反诉被告尧发制品厂支付反诉原告自2014年3月1日起至2014年6月30日止按每天5000元计算的违约金605000元，并支付自2014年7月1日起至工程竣工验收交付之日止按每天5000元计算的违约金；2、反诉被告尧发制品厂返还反诉原告垫付的赔偿金39万元；诉讼费由反诉被告承担。
针对反诉，反诉被告尧发制品厂答辩称，《彩钢大棚建造协议》约定开工日期2014年1月，竣工日期2014年2月，工期40天，但未明确约定具体开工、竣工日期。协议签订后，反诉原告即在厂区进行屋架和柱子焊接工作。反诉被告完成前期准备工作后，于2014年2月18日安排施工人员进场施工，并于2014年3月28日完成工程。反诉被告工期未迟延。反诉原告要求支付605000元等违约金的反诉请求无事实及法律依据，不应支持。另外，反诉原告要求反诉被告返还垫付阮兴瑜死亡赔偿款39万元的反诉请求，属赔偿主体之间行使追偿权的法律关系，不能抵消或吞并本诉建设工程欠款关系。该反诉请求不应受理。工人阮兴瑜是在为反诉原告务工过程中受害，应由反诉原告承担全部赔偿责任，反诉被告保留向反诉原告追偿的权利。综上所述，请求法院依法驳回反诉原告的反诉请求。
归纳原告（反诉被告）、被告（反诉原告）的诉辩主张，本案争议焦点为：1、原告尧发制品厂是否具备诉讼主体资格？2、涉案彩钢大棚工程款如何确定、支付？3、原告施工工期是否逾期，应否支付逾期违约金？
为证明其主张，原告（反诉被告）尧发制品厂举证如下：A1、《私营企业登记基本信息》一份，以证明原告系张尊尧投资的个人独资企业，营业执照虽被吊销，但未注销，原告具备诉讼主体资格；A2、《私营企业登记基本信息》一份，以证明被告主体资格；A3、《彩钢大棚建造协议》一份，以证明原、被告签订原煤仓、精煤仓建造协议内容；A4、工程图纸四页，以证明原告设计煤仓图纸及相关工程数据；A5、《工程量结算表》四页，以证明原告计算工程量及工程款情况；A6、工程量及工程款统计表一份，以证明原告计算工程款合计为921784元，修理材料费为2000元；A7、光盘一张及《录音笔录》一份，以证明2014年5月20日张尊尧与被告负责人闵春风手机通话，闵春风认可原、被告已量过工程量，张尊尧已将上述A4、A5、A6提交闵春风，但被告拒绝出具工程款欠条或结算单，拒绝付款，涉案工程款应以原告计算的为准；A8、照片打印件8页（16幅），以证明原告完成彩钢大棚现状，被告投入使用情况；A9、证人李某甲证言，内容为：其系某某，参与大棚建造，负责技术；年前在本厂做柱子、屋架焊接等准备工作，大棚建造工作大约于农历2014年正月十六进场开工，2014年3月29日完工；2014年4月2日双方量方，因对彩钢瓦出檐及水槽是否计入工程量发生争议，量方未果；2014年4月10日双方再次量方，核对、记录了数据；A10、证人张某甲证言，内容为：其为张尊尧建造大棚做工；2014年3月29日工程完工，同年4月2日双方量方，其参与拉皮尺，因对出檐、水槽是否计入方量发生争议，双方量方未果；A11、证人鲁某甲证言，内容为：其为张尊尧建造大棚做工，2014年农历正月进场开工，同年3月29日完工，双方4月10日第二次量方，各方都作了记录，因对出檐发生争议，量方未果；原告举A9-A11以证明原告2014年3月29日完成工程，双方2014年4月2日及4月10日两次量方未果，原告工程无质量问题。
经质证，被告对A1无异议，但认为原告营业执照被吊销；对A2、A3无异议；对A4有异议，认为A4图纸与本案工程不具关联，形式要件不合法，未经被告认可；对A5、A6有异议，认为形式要件不合法，无被告单位及负责人的签章、签字，属原告单方制作，与本案无关联，被告不予认可；对A7有异议，认为闵春风系被告员工，但被告并未任命闵为工地负责人，闵不能代表公司；对A8有异议，认为照片拍摄时间为2014年7月1日，只能证明被告于该日才使用大棚；对A9-A11，被告认可两次量方的事实，但认为工程未验收，被告对原告计算的方量未签字盖章，不予认可；且证人系某某，证言相互矛盾，不应采信。
为确定工程款数额，经本院释明，原告2014年9月17日向本院申请鉴定涉案工程款。本院依法委托云南双雁司法鉴定中心按《彩钢大棚建造协议》的约定，对涉案工程款进行了鉴定，该中心制作：A12、云南双雁司法鉴定中心（2014）云双鉴字第36016号《司法鉴定意见书》一份，认定涉案工程总造价为91.29万元；原告提交：A13、富滇银行《业务委托书》、《鉴定费收据》各一份，以证明原告支付鉴定费35000元。
经质证，被告对A12有异议，认为原告申请鉴定超过举证期限；工程未经竣工验收，不具备工程款审价条件；原告提交的鉴定材料《彩钢大棚建造协议》开工、竣工日期系原告事后添加，其他材料与质证材料不一致，鉴定意见不客观、不科学，被告对鉴定意见不予认可；被告对A13有异议，认为鉴定申请超过举证期限，鉴定费收费程序不合法，不予认可。
被告（反诉原告）燊隆公司举证如下：B1、《营业执照》、《组织机构代码证》、《法定代表人身份证明书》、《身份证》各一份，以证明被告及其法人代表主体资格；B2、《彩钢大棚建造协议》一份，以证明协议约定；B3、借条二份，以证明被告2014年1月3日支付原告现金20万元，2014年2月19日支付原告20万元，合计已支付原告40万元。
原告对B1、B3无异议；对B2无异议，原告认可签订《彩钢大棚建造协议》时，协议书中开工、竣工日期栏均为空白，原告所持A3协议书所填日期系原告2014年6月4日补填，但协议书的其他内容与被告所持协议书一致。
本院审核认为，A1、A2、A3、A8、A13、B1、B2、B3来源合法，内容真实，与本案有关联，予以确认。本案鉴定程序，系双方对工程款数额争议后，本院释明原告申请鉴定，不存在申请鉴定超过举证期限的问题；原告提交云南双雁司法鉴定中心的鉴定材料《彩钢大棚建造协议》开工、竣工日期确系原告事后补填，但该协议书其他内容与被告所持协议书一致，开工、竣工日期对鉴定机构进行工程款鉴定、计算并无影响；原告提交鉴定机构的其他材料也不存在与质证材料不一致的情况；A12《司法鉴定意见书》来源合法，内容客观、科学，与本案有关联，本院予以确认。A4、A5、A6与A12相符部分本院予以确认，相悖部分以A2为准；对A7、A9、A10、A11，本院认定如下：对原告进场施工日，证人李某乙证实约为农历2014年正月十六，鲁万有证实约为农历2014年正月；结合协议约定原告进场三天内，被告支付材料费20万元，及被告实际支付上述20万元的时间为2014年2月19日的事实，本院对原告主张进场施工日为2014年2月18日予以确认。对工程竣工日，证人李某乙、张某乙、鲁某乙证实大棚工程系2014年3月29日完工；被告对双方2014年4月2日及4月10日曾两次量方未果的事实也无异议；A7通话录音能证明张尊尧已将其制作的工程量及工程款统计表提交被告负责人闵春风，被告拒绝答复；综合上述证据，本院认定本案工程竣工日为2014年3月29日。
根据上述庭审质证、认证的证据，本院确认以下法律事实：
2014年1月3日，原告尧发制品厂（乙方）与被告燊隆公司签订《彩钢大棚建造协议》约定：原告为被告在洗煤厂原倒塌厂房大棚上重新建造四座新大棚（原煤仓两座，精煤仓两座），工程内容：钢结构彩瓦大棚及柱子基础；乙方负责仓库的总体设计，并按方案施工；承包方式为包工包料；承包工程价格及面积造价结算：含柱基单价按屋顶彩钢瓦边到边每平方米135元计算，若甲方要围边，则围边部分按每平方米75元计算，如安装结水槽则测量时为结水槽的边到边计算；协议工期为：开工日期2014年1月，竣工日期2014年2月，合同工期总工作天数40天，包含春节假期六天；若由于乙方原因导致工期延误，逾期按5000元／天向甲方做出逾期赔偿，逾期赔偿金由甲方直接从乙方工程款中扣除；付款方式：1、本协议签订后，甲方需预付乙方材料费20万元，由乙方在厂做完屋架、柱子的焊接等前期准备；2、乙方进入甲方场地施工三天内，甲方支付乙方材料费20万元；3、工程完工经甲方验收合格后，甲方扣除工程总价款5％作为质量保修金，余款在结算完毕后十天内一次性结算给乙方；4、质量保修金到工程竣工验收合格满一年后一次性付清；本协议经甲乙双方签字盖章后生效；协议还约定工程质量标准、保修期限及范围、工期延期等其他内容。协议签订后，2014年1月3日，被告支付原告20万元，由原告在本厂开始进行屋架、柱子焊接等前期准备工作。原告完成上述准备工作后，于2014年2月18日进入被告场地开工建造大棚。2014年2月19日，被告支付原告20万元。2014年3月29日，原告大棚建造工程竣工并通知被告验收。双方曾于2014年4月2日及同年4月10日，两次对大棚工程量进行量方未果，双方未能结算工程款，被告对涉案大棚已投入了使用。2014年6月24日，原告诉至本院，请求被告支付工程款余款。诉讼中，本院委托云南双雁司法鉴定中心按照《彩钢大棚建造协议》的约定，对涉案工程量及工程款数额进行鉴定。2014年12月22日云南双雁司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，认定原告为被告完成的彩钢大棚四座的工程总造价为91.29万元，其中：1、1#原煤仓完成金额15.93万元；2、2#原煤仓完成金额12.10万元；3、3#原煤仓完成金额33.18万元；4、精煤仓完成金额28.60万元；5、混泥土、落水管完成金额1.48万元。原告支付鉴定费35000元。
另查明，原告祥云县尧发钢结构制品厂系张尊尧2006年9月26日经祥云县工商行政管理局核准登记并取得营业执照的个人独资企业。因未按期参加2012年度企业年检，2013年11月19日原告营业执照被吊销，但未被注销。
本院认为，一、关于原告诉讼主体资格的问题。原告系依法登记成立的个人独资企业，其营业执照因未参加年检被吊销，但企业至今未被注销。参照最高人民法院法经（2000）23号、（2000）24号函的精神，吊销企业营业执照，是工商行政管理机关对实施违法行为的企业给予的行政处罚措施，企业在注销前的清算期间，民事主体资格及诉讼主体资格依然存在。因此，原告祥云县尧发钢结构制品厂具备本案诉讼主体资格，有权以企业名义主张权利。
二、关于涉案工程款如何确定、支付的问题。原告已完成彩钢大棚建造工程，被告应按约支付工程款。因双方量方未果，被告对原告计算的工程款不予认可，故本院根据云南双雁司法鉴定中心《司法鉴定意见书》确认本案工程款为91.29万元。原告诉请支付的工程款数额超过上述所确认部分，本院不予支持。双方协议约定，工程总价款5％系质量保修金，于工程竣工验收合格满一年后付清。本案工程竣工日期2014年3月29日，质量保修金45645元（91.29万元×5％）现不符合协议约定的支付条件，故对该质量保修金本院不予支持，原告可待支付条件成就后另行主张权利。综上，扣减被告已支付原告的40万元及不符合支付条件的质量保修金45645元，被告现应支付原告工程款数额为467255元（912900－400000－45645）。本案鉴定费35000元，系被告拒绝结算、支付工程款所致，应由被告承担。根据双方协议约定，工程余款的支付期限为结算完毕后十天内一次性支付。因本案原、被告量方未果，未能结算工程款，在诉讼过程中工程款数额经鉴定程序才予明确。故对原告要求被告支付工程款自2014年3月26日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求，本院不予支持。原告已完成大棚工程，被告也投入使用。被告关于原告无设计施工方案，涉案工程未验收、结算，不应支付工程款的抗辩意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。
三、关于原告工期及逾期违约金的问题。《彩钢大棚建造协议》虽约定工程工期40天，但对工程开工、竣工的具体时间约定不明。本案事实表明，原告系2014年2月19日进场施工，于2014年3月29日竣工。原告进场施工前在本厂完成屋架、柱子焊接等工作，系为建造大棚作前期准备。根据大棚建造协议的性质及其内容，该段前期准备时间不应计入工期。因此，原告施工工期并未超过协议约定的40天。被告关于原告工期逾期，要求原告支付自2014年3月1日起至2014年6月30日止按每天5000元计算的违约金605000元，并支付自2014年7月1日起至工程竣工验收交付之日止按每天5000元计算的违约金的反诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。被告要求原告返还垫付阮兴瑜死亡赔偿金39万元的反诉请求，系追偿权法律关系，本案不宜合并审理，被告可另案诉讼。案经合议庭评议，根据本案事实，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告祥云燊隆工贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告祥云县尧发钢结构制品厂工程款467255元、鉴定费35000元，合计502255元。
二、驳回原告祥云县尧发钢结构制品厂的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告祥云燊隆工贸有限责任公司要求反诉被告祥云县尧发钢结构制品厂支付逾期违约金的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费9037元，反诉案件受理费6875元，由被告祥云燊隆工贸有限责任公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。
审 判 长 杨志坚
审 判 员 王瑞萍
人民陪审员 宝文才
二〇一五年二月十日
书 记 员 童思庆