内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终5296号
上诉人(原审原告):孙永华，男，1982年1月8日出生，蒙古族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人:孙文广、韩红玉，内蒙古奥星律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):李新刚，男，1982年9月13日出生，回族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人:张庆华，内蒙古兴合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:榆林市宏达基建工程有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区肤施路南段西侧。
法定代表人:党培旺，总经理。
被上诉人（原审被告）:中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司，住所地安徽省合肥市高新技术开发区香樟大道218号。
法定代表人:董俊顺，总经理。
委托诉讼代理人:贺晓冬，男，1990年12月20日出生，汉族，中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司职员，住安徽省合肥市肥东县商住楼1栋204室。
上诉人孙永华因与被上诉人李新刚、榆林市宏达基建工程有限公司（以下简称榆林宏达公司）、中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司（以下简称安徽电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初4167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人孙永华上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法改判李新刚给付上诉人施工费150000元，并支付自欠付之日起的利息，改判榆林宏达公司对李新刚欠付的施工费承担连带给付责任，李新刚返还上诉人订立合同时预交的保证金人民币3000元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审期间，上诉人提交的工程量计价明细是李新刚为上诉人出具的，单价并未涂改，明确体现了该工程施工完毕后李新刚为上诉人结算的工程量、单价明细，该明细涉及单价部分并无涂改，原审对该事实也予以认定，而原审最终按照合同约定的单价计算施工费背离事实。2、李新刚工人工资的开出与上诉人的施工无关，上诉人已经将工人工资单独结清，原审对此事实认定错误。3、榆林宏达公司将工程转包给不具备资质的李新刚施工，根据相关法律规定，应承担连带给付责任。4、被上诉人欠付工程费，应自欠付之日起支付利息，原审未支持不符合法律规定。
被上诉人李新刚答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。事实与理由：1、李新刚曾为上诉人出具工程量计价明细，但是在明细中的工程量10650平方米，并不是全部由上诉人一人完成，而是有柳某完成的部分。经核算，李新刚确认上诉人共完成了124070余元价款的工程量。在一审诉讼中，上诉人对李新刚提供的计工单、工程量确认单、证人柳某的证言均未提出异议。所以，上诉人在其上诉状中提出要求改判李新刚给付15万元工程款的诉讼请求不能成立。在一审庭审结束后，为查明案件事实，就被上诉人给付上诉人50000元的这一事实，依法向榆林宏达公司赤峰新城热电厂项目部经理徐树清调查取证（在一审中李新刚给付上诉人工人工资131560元，但是在一审仅仅向法庭提交了84460元的单据，另外50000元单据丢失没有找到），所以，被上诉人向徐树清调查取证，徐树清证实他亲眼见到被上诉人将50000元交给上诉人，对于这个事实我将作为二审程序中的新证据提交法庭。2、上诉人在其上诉状中提出李新刚给工人开工资与上诉人施工无关，上诉人已经将多人的工资单结清，原审对此事实认定错误。在一审诉讼中，上诉人承认从李新刚手中支取劳动报酬的人系上诉人所雇佣的农民工，在上诉人没有按实足额给农民工支付劳动报酬时，直接找到了李新刚，为了保证工程进度李新刚在这种情况下，给上诉人雇佣的工人支付了劳动报酬，对这一事实，上诉人在一审诉讼中是认可的，李新刚手中所持有的收据是上诉人工人支取款项的收据。榆林宏达公司及安徽电力公司是否应承担连带责任，我们对此不发表答辩意见。
被上诉人安徽电力公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。事实与理由：1、孙永华与我公司不存在建设工程合同关系，孙永华要求支付的建设工程施工合同价款不应向我公司主张。2、根据孙永华陈述的事实和理由，也可以说明本案的合同方没有我公司，我公司与本案无关。
被上诉人榆林宏达公司未作答辩。
一审时孙永华提出诉讼请求：1、判令被告给付施工费150000元及计算至2017年4月27日的利息8437元，并继续支付2017年4月28日之后的利息；2、诉讼费由被告承担。
一审判决查明，2015年2月，安徽电力公司承包了赤峰新城热电分公司”上大压小”2×300MW1#标段的新建工程。2016年3月25日，安徽电力公司与榆林宏达公司签订了《中电投赤峰新城热电”上大压小”2×300MW新建工程1#标段综合楼、材料楼、值班室建筑工程专业分包合同》，约定安徽电力公司将其所承包建筑工程中的综合楼、材料楼、值班室的施工分包给榆林宏达公司。后榆林宏达公司将其所承包的建筑工程中的耐磨地坪项目交由李新刚施工。2016年7月24日，孙永华与李新刚签订施工合同，约定原告为其加工成型耐磨硬化地坪，工程量按实际发生计算，单价为12元/㎡。孙永华施工完毕后，李新刚为其出具工程量计价明细，载明孙永华共施工10650㎡。孙永华施工期间，其本人及所雇佣工人共向李新刚支取施工费84460元，尾欠施工费至今未付。
一审法院认为，孙永华与李新刚签订施工合同，约定孙永华按照李新刚的要求完成工作，交付工作成果，由李新刚给付报酬的这些特征符合承揽合同的构成要素，因此，该案应定性为承揽合同纠纷。基于法院查明的事实，李新刚为孙永华出具的工程量计价明细载明孙永华共施工10650㎡，按照合同约定单价12元/㎡计算，原告应获取的施工费为127800元。李新刚辩称孙永华施工9220㎡，应得施工费124071元，但其所提交的工程量确认单系孙永华与证人柳某共同完成，且柳某在庭审中的证言并未提供准确的施工量，故无法据此计算孙永华的施工量，应以李新刚为孙永华单独出具的工程量计价明细为准。综上，对李新刚的该项答辩意见，法院不予采信。李新刚辩称其已支付孙永华施工费131560元（135160元-应付零工报酬3600元），但依据其所提交的收据计算，其共支付孙永华84460元，故李新刚还应支付孙永华施工费43340元。孙永华请求李新刚支付150000元，对于超出的61940元，于法无据，法院不予支持。孙永华并未与李新刚约定施工期间的利息，对孙永华要求其自合同签订之日按照银行同期贷款利率支付至2017年4月27日的利息8437元，法院不予支持。但李新刚怠于向孙永华支付尾欠的施工费，造成孙永华的利息损失，李新刚对此应负赔偿责任，故对孙永华要求其按照银行同期贷款利率支付自2017年4月27日至欠款清偿之日的利息，法院予以支持。榆林宏达公司和安徽电力公司与孙永华并不存在合同关系，故不是合同的责任主体，因此对李新刚所欠孙永华的施工费，不负给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、李新刚于本判决生效后10日内给付孙永华施工费43340元，并自2017年4月27日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至欠款付清之日。二、驳回孙永华的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人孙永华为证实其主张成立，提交如下证据：
1、记账单一份，证明在实际施工完毕后，被上诉人对上诉人最终完成的平米数和详细单价进行了核对，本案应按照清单所列的单价进行计算，被上诉人应支付上诉人工程款15万元。被上诉人李新刚质证对上诉人提交的对账单有异议，上面书写的内容大部分都是被上诉人书写的，但是有部分被孙永华涂改，其中除耳房90×21不是我书写的，地平毛面的面积原来应是1541×6，这部分被孙永华涂改了，主厂房0米有涂改，漆机房是被上诉人写的，原来应是1438平方米不是1456平方米，被涂改了。石灰间毛面的字不是我写的，但是我可以认。被上诉人安徽电力公司质证称，与我公司无关，不发表质证意见。被上诉人榆林宏达公司未予质证。本院认为，该记账单有涂改痕迹，对涂改部分本院不予采信。经二审核实双方认可上诉人完成的工程款数额是127851元，本院对此予以确认。
2、孙永辉出具的证明一份，证明孙永辉在上诉人处干活的工资都是由上诉人开的。被上诉人李新刚质证称，孙永辉出具的证明落款时间与今天开庭的时间一致，孙永辉本人却没有到庭，我们对该证据的真实性有异议。被上诉人安徽电力公司质证称，与我公司无关，不发表质证意见。被上诉人榆林宏达公司未予质证。本院认为，无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据，故对该份证明不予采信。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。
另查明，二审诉讼中，经上诉人孙永华与被上诉人李新刚核对，双方均认可上诉人孙永华完成的工程施工费为127851元。李新刚称孙永华施工完毕的时间是2016年11月份，孙永华认可按照2016年11月计算施工完毕的时间。
上述事实有当事人在二审中的陈述在卷佐证，可以认定。
本院认为，孙永华上诉主张李新刚应返还其订立合同时交纳的保证金3000元，因孙永华在一审期间并未提出该项诉讼请求，二审不予审理，上诉人孙永华可以另行提起诉讼。本案的争议焦点是：1、李新刚已经支付孙永华的施工费数额是多少；2、被上诉人榆林宏达公司是否应承担连带责任；3、欠付的工程款是否应支付利息以及应如何计算。
关于已付工程款数额，当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审中，孙永华对于被上诉人李新刚提交的孙永辉出具工时费3400元收据、刘忠出具工资13060元收据及李新刚代为支付零工工时费3600元无异议，二审中又称没有上诉人签字，不予认可。对于一审中孙永华已经认可的证据，二审中又反悔，但并没有相反证据足以推翻，本院对于孙永华一审承认的证据予以确认。以上证据能够说明在孙永华承包工程过程中，由李新刚直接给工人支付工资的情况存在。上诉人认可孙永辉是其雇佣的工人，对于孙永辉出具的单据均不予认可,但其并未提供反驳证据证实自己的主张，同时也未能提供证据证实其已经将工人工资结清。一审判决认定上诉人及其雇佣工人在李新刚处支取施工费84460元符合本案实际情况，并无不当。上诉人孙永华二审提交的孙永辉书写的证明因孙永辉没有出庭接受质询，本院不予采信。上诉人关于被上诉人李新刚工人工资的开出与上诉人的施工无关，上诉人已经将工人工资单独结清的上诉主张，本院不予支持。依据李新刚提交的收据计算，李新刚共支付孙永华施工费84460元，因双方当事人均认可孙永华完成的工程施工费为127851元，故李新刚还应支付孙永华施工费43391元（127851元-84460元）。上诉人请求被上诉人支付150000元，对于超出的部分，于法无据，本院不予支持。
关于榆林宏达公司是否应承担连带责任，因榆林宏达公司与孙永华不存在合同关系，其不是合同的责任主体，因此对李新刚所欠孙永华的施工费，榆林宏达公司不应承担给付责任。孙永华的该上诉主张没有法律依据，本院不予支持。
关于工程款的利息，因李新刚怠于向孙永华支付尾欠的施工费，造成孙永华的利息损失，李新刚对此应负赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：”当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，本案应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于利息给付期间问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：”利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，因双方当事人对于施工完毕交付时间为2016年11月均不持异议，故本案应以2016年12月1日为给付利息的起算点。综上,上诉人孙永华的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定,判决如下:
一、撤销内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院(2017)内0404民初4167号民事判决;
二、李新刚于本判决生效后七日内给付孙永华施工费43391元及利息(利息以43391元为基数,从2016年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止);
三、驳回孙永华的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1735元，二审案件受理费3360元，合计5095元，由上诉人孙永华承担3000元，被上诉人李新刚承担2095元；邮寄送达费120元，由上诉人孙永华、被上诉人李新刚各承担20元，由被上诉人榆林市宏达基建工程有限公司、中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司各承担40元。
本判决为终审判决。
审判长田丽丽
审判员雷蕾
审判员周振卿
二○一八年一月二十六日
书记员刘月