浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0282刑初364号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人许士凯，男，1988年9月9日出生于山东省冠县，汉族，小学文化，农民，家住冠县。2013年9月因盗窃被慈溪市公安局行政拘留五日。现因涉嫌犯盗窃罪于2017年12月6日被慈溪市公安局刑事拘留，同月20日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人周丽清，浙江杨柳风律师事务所律师，慈溪市法律援助中心指派。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2018）337号起诉书指控被告人许士凯犯盗窃罪、诈骗罪，于2018年3月13日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员朱军路出庭支持公诉，被告人许士凯及其辩护人周丽清到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2017年8月底至9月初，被告人许士凯得知被害人杨某欲购买宠物猴，遂使用微信号×××（昵称“灵性使者”）冒充卖猴人员，以需要支付定金、运费等为由，共计骗得杨某人民币4200元。同年9月15日，被告人许士凯又以朋友需要资金周转为由，通过微信转账的方式骗杨某人民币5000元。
2017年11月21日晚上11时许，被告人许士凯在慈溪市古塘街道孙塘北路842弄9号317号租房内，谎称其“弟弟”与他人打架需要进行赔偿，骗得被害人江某人民币2200元，后又谎称自己手机丢失，需通过手机向朋友借款，骗得江某Iphone7plus手机1部（价值人民币4630元）、微信及支付宝账户密码。同日晚上11时至次日中午11时期间，被告人许士凯又趁江某不备，在租房内窃得江某的农业银行K宝一枚。11月22日中午11时40分许，被告人许士凯通过操作江某的手机网上银行，以网上转账的方式窃得江某农业银行账户内人民币88940元，得款后，被告人许士凯以人民币59500元的价格购买二手雪佛兰轿车1辆，当日即逃往山东。同日，被告人许士凯通过使用江某手机支付宝账户蚂蚁借呗借款人民币3000元。同年11月26日至12月6日期间，被告人许士凯又通过使用江某手机支付宝账户蚂蚁花呗消费共计人民币1400余元。案发后，涉案Iphone7p1us手机已追回并发还被害人。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人许士凯以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，又虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪、诈骗罪。被告人许士凯一人犯二罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条之规定，予以惩处。
被告人许士凯对起诉书指控的犯罪事实及罪名均有异议，其辩解：1.杨某买宠物猴联系的微信号原先是其的，后来其给别人了，杨某买宠物猴的事情与其无关；2.杨某处的另5000元钱是其向她借的，已经归还了近4000元；3.江某处一开始的2200元及手机是因其要处理弟弟打架的事情向她借的，之后的88940元是其骗江某要赔钱，江某给了其K宝，其取了钱，蚂蚁借呗和蚂蚁花呗的钱其使用后打电话给江某的老板联系到江某，江某让其自己借自己还。
辩护人周丽清辩护：1.关于起诉书指控的第一节犯罪事实，现有证据不能证明被告人许士凯诈骗杨某钱财；2.关于起诉书指控的第二节犯罪事实，被告人许士凯的行为均应定性为诈骗；3.被告人许士凯系初犯、偶犯，杨某撤案表明对被告人许士凯谅解，许士凯用诈骗的钱财购置的车辆已被找到，可弥补被害人的损失，可从轻处罚。
经审理查明：
1.2017年9月15日，被告人许士凯编造朋友需要资金周转的借口，通过微信转账的方式骗得被害人杨某人民币5000元。
2.2017年11月21日23时许，被告人许士凯在慈溪市古塘街道孙塘北路某弄某号某室江某的租房内，谎称其“弟弟”与他人打架需要进行赔偿，骗得被害人江某人民币2200元，后又谎称自己手机丢失，需通过手机向朋友借款，骗得江某苹果7plus手机1部（价值人民币4630元）及微信、支付宝账户密码。同日23时至次日11时期间，被告人许士凯趁江某不备，在租房内窃得江某的农业银行K宝一枚。同月22日11时40分许，被告人许士凯通过操作江某的手机网上银行，以网上转账的方式窃得江某农业银行账户内人民币88940元，得款后，被告人许士凯以人民币59500元的价格购买二手雪佛兰轿车1辆，当日即逃往山东。同日，被告人许士凯通过使用江某手机支付宝账户蚂蚁借呗借款人民币3000元。同年11月26日至12月6日期间，被告人许士凯又通过使用江某手机支付宝账户蚂蚁花呗消费共计人民币1400余元。
案发后，涉案苹果7p1us手机已被追回并发还被害人江某，涉案雪佛兰轿车已被追回并扣押。
上述事实，有公诉机关向法庭提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明：
1.被害人杨某的陈述，证明：其是足浴技师，2017年8月底，在店里认识了“阿某”，之后确立了男女朋友关系。其想买宠物猴，阿某向其推荐了一个人，其加了对方微信买宠物猴。其通过微信转账的方式，先后汇给对方4200元后，对方再无消息，也没有寄宠物猴给其。期间，其联系了“阿某”，“阿某”让其放心，但后来“阿某”不让其再提猴子的事情，其也就没提。后其在“阿某”的微信里看到了卖猴子的人的微信，他们朋友圈发的好多内容都一样，点赞评论的好友也一样，于是其就怀疑卖猴子的人的微信是“阿某”的小号。另外，卖猴子的人的微信号码是×××，880909是“阿某”手机的开锁密码。2017年9月14日，“阿某”跟其说他朋友的公司需要资金周转，向其借钱，第二天会还，其就答应了，通过微信转了5000元给“阿某”，但过了一个星期阿某也没还钱，还说其朋友资金可能还没有周转过来，让其不要提了，每次其提这事，“阿某”总要生气不理其。后来，其让“阿某”还钱，“阿某”将其微信拉黑了，其找不到“阿某”，就报警了。报警后，“阿某”让其撤案，否则就跳楼，其就又做了一份笔录，说不想报案了。
2.被害人江某的陈述，证明：其跟许某认识有半年，微信上偶尔聊聊天，见过几次面。2017年11月21日晚上，许某跟其说他手机掉了，他跟他表弟两个人在SOS酒吧打架，他表弟已经被浒山派出所关起来了，被打的那一方已经住院，他身上的3000元钱都交了住院费，还说他的手机丢了，想借其手机找朋友借钱交罚款，晚上朋友那没有现金，只能用支付宝和微信，他就问其的手机解锁密码、微信和支付宝密码，其告诉了他，许某还让其把密码改简单一点方便他用，其就修改了微信和支付宝密码，期间，许某说他身上一分钱都没有，问其身上有多少钱，其就给了他2200元，他说等会去朋友那借钱，万一钱不够这个钱可以用上，他当时还跟其说这个2200元明天就还给其。之后，许某拿着其的苹果7plus手机走了。2点半左右，许某又来其家，说他借到钱了，马上去派出所交罚款，说完就走了。到了3、4点左右，许某又来了，说事情要到11点左右才可以办好，说完又走了。刚出门一会，许某又回来问其要银行卡用来还其的2200块钱，其没有给他。又过了半小时左右，其已经躺在床上迷迷糊糊了，其看到房间里灯突然亮了，其惊醒了，看到许某在翻其衣柜，看到他撕走了一张纸，还跟其说了一句这个纸他有用，其当时人比较困，而且也是认识的人就没怀疑。他撕走的什么纸其不知道。11点左右许某又来了，其问他要手机，他说手机在派出所，并说一起出去玩，其说要先请假，他说他先回家再过来一起去派出所拿手机，说完就走了。其去店里请假，经理说手机借给朋友很危险，其就去农业银行查账单，工作人员跟其说卡里没有钱了，11点多通过手机被转走的，并且问其K宝在不在。其回家发现K宝不在了，后来其报警了。其没有告诉别人K宝放在那，也没有告诉别人银行卡密码，但其手机备忘录有记银行卡密码。许某没有跟其说过要用其银行卡里的钱，这么多钱其不可能让他用的。许某曾用其手机号码打电话给其经理，让其接电话，许某说他要还其手机，还说他在宁波的看守所里要关半个月，会让他朋友把其手机送过来，其问他去哪了，他说他被关了。许某在其支付宝花呗上用了1400余元，借呗上借了3000元，支付宝上的账单信息都被许某删掉了。
3.证人毛某的证言，证明：许士凯是其男朋友。一天早上，许士凯说要买一辆汽车。当天下午，许士凯跟其说他已经问一个朋友借到钱了，还问其拿了其的身份证，说要把买来的车过户到其名下，其就把自己的身份证给他了。那天傍晚，许士凯开来了一辆白色的雪佛兰科鲁兹汽车。到了晚上，许士凯开车带着其回他老家，后来就一直住在那里。许士凯帮别人看赌场。
4.证人韩某1的证言，证明：事发前大概三个月，其跑滴滴时认识了一个自称在白金带小妹的客户。2017年11月22日4时许，这个客户让其带他到宁波二手车市场买车。他让其先带他去了一个公寓，找一个小妹拿东西。出来后他就在车上坐着，让其陪他到天亮去买车。他先去逍林的二手车市场看车，再到宗汉二手车市场，他看中一辆白色科鲁兹，谈好价格是59500元。然后，他让其带他到他老婆那里拿身份证。路上，他说他卡丢了，钱取不出，说把钱转到其卡上，让其帮他把钱全部取出来。他拿了他老婆的身份证，又让其带他到之前去过的公寓拿K宝，拿完K宝后，其又带他到农业银行，银行的工作人员帮他把钱转到了其的建设银行卡上，一共是88940元，之后其去建设银行取了89000元给他，他又找了其100元。然后，其带他去宗汉的二手车市场买那辆白色科鲁兹，他买完车之后，自己开车走了。其加过他两个微信，分别是×××和×××，其和他的聊天记录已经删除了。
5.证人金某的证言及微信聊天记录，证明：2017年11月22日9时许，一个矮矮的自称是白金KTV带小妹的队长来买车，那个男的以59500元价格买下一辆白色雪佛兰科鲁兹，付好1000元定金就走了。下午，该男子带着他说是他老婆毛某的身份证过来，用现金付完余款并办了过户手续，就开着雪佛兰科鲁兹走了。
6.证人叶某的证言，证明：2017年11月某日12时许，一个小姑娘来担山池农业银行柜台让其帮忙查询银行卡内余额，其发现一两个小时前卡内一次性转出8万多元，已无多少余额。该小姑娘称手机被朋友借走，K宝也不知道放哪里。
7.辨认笔录及照片，证明：被害人杨某辨认出被告人许士凯就是“阿某”；被害人江某辨认出被告人许士凯就是“许某”；证人韩某1辨认出被告人许士凯就是自称在白金带小妹的男子；证人金某辨认出被告人许士凯就是自称为白金队长的男子；证人叶某辨认出被害人江某就是银行卡里被转走8万多元的小姑娘。
8.搜查笔录、扣押决定书、扣押、发还清单及照片，证明：2017年12月6日，民警对许士凯的人身及随身物品进行搜查，在其身上搜出玫瑰金苹果7plus手机1部，许士凯交代其身旁一辆白色雪佛兰科鲁兹轿车系其在宗汉二手车市场购买的车辆。民警对上述物品进行扣押。苹果手机已发还被害人江某。
9.银行卡交易明细，证明：2017年11月22日11时41分，江某的中国农业银行账户转支人民币88940元到韩某1的银行账户。
10.支付宝账单信息截图，证明：2017年11月22日，江某支付宝账户蚂蚁借呗借款人民币3000元；2017年11月26日至12月6日期间，江某支付宝账户蚂蚁花呗共计消费人民币1400余元。
11.微信转账记录、聊天记录照片，证明：2017年9月15日，杨某通过微信向“阿某”（微信号：×××）转账人民币5000元；2017年8月26日至9月8日期间，杨某通过微信多次向“灵性使者”（微信号×××）转账共计人民币4200元。
12.价格认定结论书，证明：涉案手机价值。
13.行政处罚决定书，证明：被告人许士凯的劣迹情况。
14.抓获经过，证明：被告人许士凯的到案经过情况。
15.身份信息，证明：被告人许士凯的身份情况。
16.被告人许士凯在公安侦查阶段的供述与辩解，供认：毛某是其未婚妻，两人相处三四年了。杨某是2017年夏天认识的，与其是男女朋友关系，好了一两个月。江某是2017年七、八月份认识的，后来两人开始交往。其把子川的微信推荐给了杨某，杨某向子川买过猴子，但没有收到猴子。子川的微信号是×××，这个微信以前是其的，后来其给了子川。2017年11月21日23时许，一个朋友说其弟弟跟别人在教场山打架，其到教场山找了一圈，没有找到，还把一个手机掉在教场山上。之后其去江某家，跟江某说其弟弟在SOS酒吧打架，其要去找他，可能要赔钱，其手机丢了，向她借手机和2200元。其问江某要了手机微信和支付宝密码，因为如果其弟弟的事情要赔钱，其向别人借钱可以直接手机转账。开玩笑的时候，江某还将她手机银行密码告诉了其。之后其拿着现金和江某的苹果7plus手机走了。其打车去教场山绕了一圈，然后回其未婚妻毛某租房，到了租房其找东西蹲下的时候其的手机突然从身上掉出来，其才发现其自己的手机在身上。然后其在微信上叫了一个滴滴司机，滴滴司机来接其，然后其让司机送其去江某家。当天，那个开黑车的朋友又开车带着其到了宗汉一家卖二手车的店里，其看中一辆车，付了1000元的定金，后面的钱其自己没有，就又去找江某了。其问她有没有钱借一点，她说她的钱要留着回家过年用，言下之意就是不给其钱，其看见她桌子上放了个u盾，就趁她不注意把u盾拿走，离开了她的租房。之后，其登陆了江某手机上的手机银行，通过使用u盾，把她手机银行里面的88900元钱转到了开黑车的朋友的银行卡里，然后这个朋友到银行把钱取出来给了其。其花了其中59500元买了一辆白色的雪弗兰克鲁兹汽车，买车时因其自己的身份证在老家，就用其女朋友毛某的身份证办理了车辆过户手续。车子买来以后，其更换了4个防爆轮胎和4个轮毂，买了坐垫，改装了大灯，再加上一些日常的开销，钱已经花完了。回老家后其骗江某说在宁波有事，近期不方便和她联系，过几天其会回去的。其用江某支付宝借呗借了3000元钱，在江某支付宝花呗里用了大概1000元不到的钱。
针对被告人许士凯及其辩护人周丽清提出的辩解及辩护意见，本院综合评判如下：
1.对公诉机关指控的第一节犯罪事实，经审理查明：现有证据可以相互印证，证明被告人许士凯以朋友需要资金周转为由骗取被害人杨某人民币5000元的事实，被告人许士凯辩解该笔钱款系借款且已归还大部分款项与查明事实不符，且无证据证实，本院对该项辩解及辩护人的相关辩护意见，不予采信；另现有证据尚不足以证明被告人许士凯冒充卖猴人员骗取杨某人民币4200元的事实，对公诉机关的该项指控本院不予认定，对被告人许士凯有关其未实施该起诈骗行为及辩护人的相关辩护意见，本院予以采信。
2.对公诉机关指控的第二节犯罪事实，经审理查明，现有证据可以相互印证，证明公诉机关指控的该节事实，被告人许士凯的相关辩解与查明事实不符也有违常理，本院均不予才信。关于被告人许士凯取走被害人江某银行卡内88940元及未经江某同意秘密使用支付宝蚂蚁借呗借款、蚂蚁花呗消费行为的定性，经审理认为，被告人许士凯窃得江某手机银行K宝，并通过事先骗得的江某的手机进行网银转账取现的行为及秘密使用江某的支付宝蚂蚁借呗借款、蚂蚁花呗消费的行为均应以盗窃罪定罪处罚，被告人许士凯有关其构成诈骗罪的辩解及辩护人的相关辩护意见本院均不予采纳。
3.关于辩护人周丽清提出的被害人杨某曾撤案表明对被告人许士凯谅解的辩护意见，根据被害人杨某的陈述，其向公安机关申请撤案的理由并非出于对被告人许士凯的谅解，辩护人周丽清的该项辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人许士凯以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，又秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已分别构成诈骗罪、盗窃罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人许士凯一人犯二罪，依法应当数罪并罚。辩护人周丽清请求对被告人许士凯从轻处罚的相关合理辩护意见，本院予以采纳。随案扣押的赃车一辆及被告人许士凯的其余违法所得财物，依法予以追缴，退赔给各被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人许士凯犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；二罪并罚，决定判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月6日起至2021年10月5日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
二、随案扣押的赃车一辆及被告人许士凯的其余违法所得财物，继续予以追缴，退赔给各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈 玮
人民陪审员 周 金 海
人民陪审员 褚 忠 华
二〇一八年四月二十八日
书 记 员 黄丹娜（代）
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。