福建省莆田市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）闽03行终1号
上诉人（原审原告）莆田市红番天食品有限公司，所在地福建省莆田市城厢区霞林街道城港大道坂头安置区项目商场1#107。统一社会信用代码×××90Ｂ。
法定代表人王超凡，总经理。
被上诉人（原审被告）莆田市工商行政管理局，所在地福建省莆田市荔城区拱辰街道办事处濠浦社区三亭路。统一信用代码证代码11350300003695063F。
法定代表人沈国顺，局长。
委托代理人李清雄、林德辉，莆田市工商行政管理局工作人员。
上诉人莆田市红番天食品有限公司（以下简称红番天食品公司）因与被上诉人莆田市工商行政管理局（以下简称莆田市工商局）工商行政处罚一案，不服莆田市荔城区人民法院(2017)闽0304行初132号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定的事实：1992年12月8日，深圳景田公司成立，法定代表人为周敬良，注册商标“景田”在核定使用商品第32类（水、水果饮料、无酒精饮料、果汁饮料、矿泉水、乳酸饮料），注册商标“百岁山”在核定使用商品第32类（水、矿泉水饮料、矿泉水、餐用矿泉水、蒸馏水、纯净水、植物饮料、豆类饮料、制矿泉水配料）。2007年至2012年，深圳景田公司通过电视、报刊、网络、展览、户外及其他媒体宣传推广其产品支出商标广告费合计423555473.39元。2011年6月该公司被中国饮料工业协会评为中国饮料工业天然矿泉水十强，2013年1月其商标注册证第633953号“景田”注册商标被广东省工商行政管理局认定为广东省著名商标，2014年12月29日其“景田”、“百岁山”注册商标被工商总局商标评审委员会认定为驰名商标。
2002年10月30日，设计人周敬良取得了饮料瓶（40）的外观设计专利，专利号为ＺＬ0232××××.3，根据该外观设计专利生产的“百岁山”矿泉水瓶，瓶盖为白色，瓶盖图案为类似山峰图形及Gamen字母组合，瓶身为透明淡蓝色，瓶肩扁平与瓶身垂直，瓶身四周等距离分布四条大小相同的凹槽，自瓶肩垂直延伸至瓶身中部顺时针旋转45°垂直延伸至瓶底。2012年10月30日，周敬良与深圳景田公司签订《专利实施许可合同》，授权深圳景田公司在生产经营销售瓶装水时独占性使用该饮料瓶外观设计专利。合同签订至今，深圳景田公司在其先后生产的“景田百岁山”、“百岁山”瓶装矿泉水上使用该外观设计包装。
2013年12月26日，百岁山投资公司成立，经营范围包括油类、定型包装产品、包装饮料、矿泉水的销售等。第8542780号“景田万岁山”商标注册人为吕龙潭，核定使用商品第32类（啤酒、豆类饮料、矿泉水、奶茶、乳酸饮料、无酒精饮料、纯净水、水、饮料制剂、制矿泉水配料）。根据该外观设计专利生产的“景田万岁山”矿泉水瓶，瓶盖为白色，瓶盖图案为类似山峰图形及Gmlpn字母组合，瓶身为透明淡蓝色，瓶肩扁平与瓶身垂直，瓶身四周等距离分布四条大小相同的凹槽，自瓶肩垂直延伸至瓶身中部两两交叉垂直延伸至瓶底，瓶身中部两交叉间隔各有一对称心形图案，同时瓶贴形状为椭圆标。
2015年9月16日，设计人满建坤取得矿泉水瓶外观设计专利，专利号ＺＬ20153009××××.9。2015年7月27日，商标使用许可人吕龙谭与百岁山投资公司签订《商标使用许可合同》，满建坤作为百岁山投资公司的法定代表人签字，该合同许可百岁山投资公司仅限在1.5L及以下规格瓶装饮用水产品上（销售区域仅限广东省、广西壮族自治区）使用第8542780号“景田万岁山”商标，许可使用期限自2015年7月20日至2020年3月31日止。
2012年9月11日，原告红番天食品公司成立，法定代表人王超凡，所在地为经营范围莆田市城厢区霞林街道城港大道坂头安置区项目商场1#107，经营范围为预包装食品、乳制品零售。2016年2月17日，百岁山投资公司与红番天食品公司签订《景田万岁山产品经销协议书》，百岁山投资公司授权红番天食品公司为“景田万岁山”产品在福建省××市区域内的连锁商超经销商。
2016年6月6日，深圳景田公司向被告莆田市工商局投诉在莆田批发销售的“景田万岁山”饮用矿泉水与其“景田”、“百岁山”饮用天然矿泉水高度近似，极易误导消费者，请求处理。2016年6月15日，被告决定予以查处并答复投诉人相关情况。2016年6月17日，被告对原告公司进行现场检查，原告的法定代表人王超凡在场，在办公场所摆放的冰柜里发现由万岁山投资公司授权佛山市高明碧露矿泉水厂有限公司（以下简称碧露矿泉水厂）生产的“景田万岁山”饮用天然矿泉水，规格分别为350ml及568ml，发现由百岁山投资公司出品的“景田万岁山”饮用天然矿泉水1500件（24瓶/件，规格为568ml），并从原告公司电脑调取2015年4月16日-2016年6月16日的销售资料，其中销售规格568ml“景田万岁山”饮用天然矿泉水12796箱，每箱进货价为29.5元，每箱平均销售价为35元，获利70378元。2016年6月22日，被告认为经初步调查，原告销售“景田万岁山”饮用天然矿泉水涉嫌违反不正当竞争法的规定，予以立案调查。2016年9月19日，被告延长办理期限30日。2016年10月19日，被告再次延长办理期限60日，并作出莆工商处听字[2016]57号《行政处罚听证告知书》，告知拟对原告作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及所享有的陈述、申辩和要求听证的权利。原告收到告知书后要求听证。2016年11月17日，被告举行听证。2016年12月13日，被告作出莆工商处字[2016]57号《行政处罚决定书》，责令原告停止违法行为，没收违法所得70378元，并处罚款126680.4元。以上罚没款共计197058.4元，上缴国库，于2016年12月22日送达该处罚决定。原告不服，向本院提起行政诉讼。
原审另查明，深圳景田公司诉百岁山投资公司、碧露矿泉水厂不正当竞争纠纷一案，2016年4月18日深圳市龙岗区人民法院作出（2015）深龙法知民初字第1273号《民事判决书》，判决：一、百岁山投资公司、碧露矿泉水厂立即停止擅自使用深圳景田公司“百岁山”饮用天然矿泉水知名商品特有包装的不正当竞争行为；二、百岁山投资公司、碧露矿泉水厂须于判决生效之日起十日内销毁侵权产品；三、百岁山投资公司、碧露矿泉水厂须于判决生效之日起十日内共同赔偿深圳景田公司经济损失及合理的维权费用共计550000元；四、驳回深圳景田公司的其他诉讼请求。深圳景田公司、百岁山投资公司不服，提起上诉，深圳市中级人民法院于2017年1月16日作出（2016）粤03民终10581号《民事判决书》，驳回上诉，维持原判。
原审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款的规定，莆田市工商局作为莆田市工商行政管理部门，对涉嫌不正当竞争的行为进行查处是其法定职责，原告红番天食品公司不服被告莆田市工商局对其作出的行政处罚决定提起行政诉讼，原、被告主体适格。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项以及《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条、第四条、第五条等的规定，经营者不得采用擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品等不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。本案中，被告提交“百岁山”饮用天然矿泉水（570ml装）、“景田万岁山”饮用天然矿泉水（568ml装）的拍摄照片、对比照片以及民事判决书等证据可以证明深圳景田公司生产销售的“百岁山”饮用天然矿泉水属于知名商品，生产销售的时间较早，两者在瓶盖瓶身颜色、瓶盖大小、瓶肩形状、瓶身直径、瓶身凹槽分布上基本相同，两者使用的瓶贴形状、底色、文字排版高度近似，足以造成购买者误认或者混淆认定，被告认定原告的行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的不正当竞争行为，并告知了原告拟处罚的事实、理由、依据和相关权利，举行了听证，作出莆工商处字[2016]57号《行政处罚决定书》并无不当。原告主张“景田万岁山”饮用天然矿泉水已经取得外观设计专利，不属于仿冒的行为，但根据《国家工商行政管理总局关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》的规定，经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用，并取得外观设计专利的行为，侵害他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权，造成或者足以造成购买证误认或者混淆的，仍应予以查处。故原告要求撤销该行政处罚决定没有依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告莆田市红番天食品有限公司的诉讼请求；案件受理费50元，由原告莆田市红番天食品有限公司负担。
一审宣判后，上诉人莆田市红番天食品有限公司不服，提出上诉称，原审判决认定事实不清、主要证据不足，被上诉人作出的被诉行政行为应予撤销，请求撤销原审判决。
二审期间，上诉人与被上诉人均未提供新的证据材料,双方当事人在原审时提供的证据已随案移送本院。本院经审查，认定证据的情况同原审法院。据此，本院对原审法院查明的案件基本事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项之规定，经营者不得使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。本案中，上诉人红番天食品公司经营销售的“景田万岁山”饮用天然矿泉水与深圳景田公司生产销售的“百岁山”饮用天然矿泉水在瓶盖瓶身颜色、瓶盖大小、瓶肩形状、瓶身直径、瓶身凹槽分布上基本相同，两者使用的瓶贴形状、底色、文字排版高度近似，一般购买者施以普通注意力足以造成误认或者混淆认定。虽然“景田万岁山”在2015年9月16日取得矿泉水瓶外观设计专利，但是从被上诉人提供的证据可以表明，深圳景田公司生产销售的“百岁山”饮用天然矿泉水属于知名商品，生产销售的时间较早，根据《国家工商行政管理总局关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》的规定，经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用，并取得外观设计专利的行为，侵害他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权，造成或者足以造成购买者误认或者混淆的，仍应予以查处。因此莆田市工商局据此作出的莆工商处字【2016】57号《行政处罚决定书》并无不当，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费人民币50元，由上诉人莆田市红番天食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁奇任
审判员 陈金发
审判员 刘开赐
二〇一八年二月二十八日
书记员 杨 琪
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
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