湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂06民终1438号
上诉人（原审被告）：襄阳黄家湾旅游开发有限公司。住所地：襄阳市襄城区隆中办事处黄家湾社区。
法定代表人：施锦旻，该公司总经理。
委托诉讼代理人：任锐、张帆，湖北亘恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：袁义山，男，1951年11月12日出生，汉族，住襄阳市襄城区。
委托诉讼代理人：陈建友，湖北春园律师事务所律师。
上诉人襄阳黄家湾旅游开发有限公司（以下简称黄家湾旅游开发公司）因与被上诉人袁义山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2017）鄂0602民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
黄家湾旅游开发公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.原审判决认定事实有误，袁义山驾驶农用拖拉机发生事故造成的人身伤害与上诉人无关，本事故中上诉人与袁义山不存在雇佣关系，袁义山自2008年起在黄家湾景区打零工，不仅根据与上诉人之间的口头协议为上诉人公司提供劳务，还在景区周边农家乐工地、其他工程承包商工地打零工，后因袁义山年龄较大不太适应重体力劳务，上诉人已经很少联系袁义山除了一些对体力较低的劳务工作给其照顾。本案事故发生时间为2016年6月4日，之前袁义山于2016年5月22日至6月1日在李加华工地干活得到劳务费2700元，事发当天早六点左右袁义山在无公司任何人员通知的情况下，进入景区并驾驶景区所有的农用拖拉机发生事故，直到当日早七点三十分景区人员发现将其送医救治，因此，原审判决认定袁义山与上诉人形成多年劳务习惯和发生事故时工作内容，认定袁义山在从事雇佣活动中受伤无事实依据，袁义山受伤原因不明，也不是在从事雇佣活动期间受到人身损害，上诉人不应承担赔偿责任；2.上诉人在景区内为生产经营需要拥有两辆农用车辆，农用自卸运输车为货物运输，农用手扶拖拉机为耕地、翻地使用，均由专人负责驾驶与维护。袁义山不是驾驶人员，上诉人公司管理人员对袁义山擅自驾驶农用手扶拖拉机已经在之前明确制止过，告知应由专人负责驾驶，袁义山驾驶有风险容易引起事故，此次事故系袁义山本人在景区工作人员上班前擅自用拖拉机发动撬棍启动车辆，未经允许驾驶拖拉机发生事故，因袁义山自身的不当行为导致事故的发生，其本人应该承担全部责任。
袁义山辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
袁义山向一审法院起诉请求：1.判令被告黄家湾旅游开发公司赔偿原告袁义山医疗费76336.82元、后期治疗费38000元、住院伙食补助费1300元[（23+3）天×20元/天]、营养费690元（23天×30元/天）、护理费2327.68元[32677元/年÷365天×（23+3）天]、误工费32550元（150元/天×217天）、伤残赔偿金149868.6元（29386元/年×15年×34%）、交通费500元、精神抚慰金20000元、鉴定费1500元，共计323073.1元；2.判令被告承担本案的案件受理费用。
一审法院认定事实：黄家湾旅游开发公司自黄家湾风景区初建时起至事故发生之日,经常口头雇佣袁义山在景区从事路面平整、景观维护等工作，并按袁义山提供劳务天数向其支付劳务费。2016年时黄家湾旅游开发公司按照每天150元支付袁义山劳务费。2016年5月黄家湾旅游开发公司安排案外人刘明财给袁义山当小工，跟随袁义山一起干活。2016年6月初黄家湾旅游开发公司口头安排袁义山用黄家湾旅游开发公司提供的水泥和手扶拖拉机在景区内铺路面石。2016年6月4日早上7时，袁义山到黄家湾风景区将停放在办公室门口手扶拖拉机开到停车场上面场地装水泥，袁义山和刘明财将水泥抬上手扶拖拉机后，袁义山安排刘明财拉板车行走，自己一人开着手扶拖拉机去景区南边，当袁义山驾驶手扶拖拉机行驶至黄家湾景区八卦阵路段时不慎侧翻，导致袁义山当场昏迷受伤。袁义山受伤后先被送往襄阳中心医院万山分院检查，又被转至襄阳中心医院住院治疗，入院诊断为急性颅脑损伤3级：1.左侧额颞顶枕部硬膜下血肿，2.蛛网膜下腔出血，3.左侧额颞叶脑挫裂伤，4.左侧颞骨，双侧顶骨及枕骨骨折；左侧小腿损伤：1.左侧胫腓骨开放性骨折，2.左侧小腿皮肤裂伤。共治疗23天，于2016年6月27日出院。出院时医嘱：1.注意休息，加强营养；适当神经康复锻炼；2.左侧胫腓骨开放性骨折固定支架2周后到骨科门诊复查；3月后到我科行颅骨缺损修补术；3.如有不适，随时复诊。出院医疗护理建议：出院后病休30天，30天后到门诊复查。随后袁义山先后于6次在襄阳中心医院门诊复查治疗。2016年12月12日经委托襄阳安定医院法医精神病司法鉴定所进行司法鉴定，意见为：一、医学诊断：脑外伤所致精神障碍：智能损害（轻度）；二、伤残等级：Ⅷ级伤残。2016年12月19日袁义山因左胫骨骨折外固定支架后并针道感染又在襄阳中心医院住院治疗3天，于2016年12月22日出院。出院诊断：左胫骨骨折外固定支架后并针道感染。出院医嘱：保持伤口清洁，常规换药，外固定石膏托继续固定，禁止患肢负重行走，定期周一至主任门诊复查，不适随诊。2017年1月7日袁义山的伤残程度、后期治疗又经襄阳公正司法鉴定所司法鉴定，评定袁义山颅骨缺失的伤残属于10级、左下肢伤残属于10级，结合襄阳安定医院法医精神病司法鉴定所司法鉴定8级伤残，其综合指数为34%；参照湖北省司法鉴定协会《关于法医临床伤残程度鉴定若干问题的指导意见》第7.47条之规定，袁义山需拍片、单侧颅骨修补、活血化瘀等治疗，其后期治疗费约需人民币38000元，若实际发生的金额超过上述数额，则以实际发生的金额予以确定。袁义山为此两次在襄阳中心医院花费住院及检查，花费医疗费、检查费73536.82元，在襄阳安定医院花费检查费200元、鉴定费2600元，在襄阳公正司法鉴定所花费鉴定费1500元，合计77836.82元。本案原审期间，黄家湾旅游开发公司于2017年6月12日向申请对袁义山的Ⅷ级伤残等级（安定医院法医鉴定意见书）重新鉴定，原审法院准许后，经委托宜昌市优抚医院法医精神病司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定意见为：1.鉴定诊断：脑外伤所致精神障碍；2.被鉴定人袁义山目前患有“脑外伤所致精神障碍”，其精神状态符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准IX级伤残。庭审中，双方当事人对袁义山“脑外伤所致精神障碍”九级伤残、颅骨缺损所致十级伤残、左下肢十级伤残均无异议。但对袁义山所需后期治疗费38000元有异议。原审法院另查明：袁义山并没有驾驶证，户籍所在地在湖北省××××号，系隆中管委会隆中社区居委会居民。
原审法院认为，袁义山经常受雇于黄家湾旅游开发公司为其提供劳务，主要在景区内从事修整等工作，袁义山发生事故的地点在黄家湾旅游开发公司景区内，发生事故时是袁义山在驾驶黄家湾旅游开发公司提供的手扶拖拉机，拉运黄家湾旅游开发公司的水泥去铺路边石，根据双方当事人多年形成的劳务习惯和袁义山发生事故时工作的内容，足以认定袁义山在为黄家湾旅游开发公司提供劳务，在从事雇佣活动过程中受伤。因袁义山多年来在为黄家湾旅游开发公司提供劳务，黄家湾旅游开发公司应当对袁义山比较熟知，应当知道袁义山已经65高龄，也没有驾驶执照，黄家湾旅游开发公司在没有提供任何安全防护措施和人身保障的情况下，对袁义山驾驶手扶拖拉机拉运水泥的行为没有制止，导致事故发生，应当对袁义山因此造成的损失承担赔偿责任；但袁义山作为完全民事行为能力人，明知自己年龄已高、没有驾驶证，却仍然驾驶手扶拖拉机，没有尽到注意安全义务，自身也存在一定过错，应当减轻黄家湾旅游开发公司的民事责任。综合考虑本案损害发生的原因、造成的损害后果以及双方当事人的过错程度，原审法院酌定黄家湾旅游开发公司对袁义山因本案遭受的损害承担60%的赔偿责任。对于袁义山的各项损失，原审法院评析认定如下：医疗费根据袁义山提供的医疗费票据和门诊病历、住院病案、出院记录认定73736.82元，袁义山主张后期治疗费38000元，虽然袁义山经鉴定需后期拍片复查、单侧颅骨修补、活血化瘀等治疗，但鉴定意见“后期治疗费约需人民币38000元，若实际发生的金额超过上述数额，则以实际发生的金额予以确定”，说明袁义山后续治疗费38000元是不确定费用，且袁义山没有提供后续治疗费38000元是必然发生的费用，故原审法院不予支持，袁义山可以待实际发生后再另行主张；住院伙食补助费根据袁义山住院时间，按照每天20元的标准，认定为520元[（23+3）天×20元/天]，过高部分原审法院不予支持；袁义山主要收入来源于非农，其定残时已满65周岁，根据2017年湖北省城镇居民人均可支配收入的标准和袁义山多处伤残等级计算伤残系数，原审法院认定袁义山伤残赔偿金为105789.6元（29386元/年×15年×24%），其主张伤残赔偿金过高部分，于法无据，原审法院不予支持；误工费，根据袁义山治疗时间和出院时医嘱休息时间确定误工时间为56天，根据袁义山在黄家湾旅游开发公司工资标准认定误工费为8400元[（23+3+30）天×150元/天]，袁义山主张误工费过高部分，于法无据，原审法院不予支持；护理费，因袁义山没有提供护理人数和护理人员的收入证明，原审法院根据袁义山伤残情况，结合住院和治疗时间，确定一人护理26天，并参照2017年居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资认定袁义山护理费为2327.68元[（23+3）天×32677元/年÷365天]；营养费，袁义山出院医嘱上确有加强营养的说明但并没有规定加强营养的期限，考虑到袁义山的受伤情况在其住院期间确需加强营养，酌定其营养费为520元[（23+3）天×20元/天]；交通费根据袁义山的住院时间、袁义山居住地和住院之间的距离及本地交通费的实际情况，认定为260元[（23+3）天×10元/天]；鉴定费，袁义山在襄阳安定医院法医精神病司法鉴定所花费鉴定费2600元，因黄家湾旅游开发公司重新申请鉴定后，改变了原来鉴定结论，袁义山提供的鉴定意见未予采信，该鉴定损失应当由袁义山自行承担，袁义山在襄阳公正司法鉴定所花费1500元，因黄家湾旅游开发公司认可襄阳公正司法鉴定所鉴定的两处伤残，但不认可鉴定的后续治疗费，鉴定伤残系数原审法院也没有采纳，故酌定鉴定费损失为750元。以上袁义山各项损失合计192304.1元。综上，袁义山在给黄家湾旅游开发公司提供劳务过程中受伤，黄家湾旅游开发公司未提供安全防护措施和履行人身保障义务，应当承担赔偿责任，袁义山没有尽到自身注意安全义务，也有一定过错，应当减轻黄家湾旅游开发公司赔偿责任，故黄家湾旅游开发公司应当赔偿袁义山各项损失192304.1元的60%，即115382.46元，袁义山因三处伤残情况，确实给其精神带来一定的痛苦，精神抚慰金原审法院酌定认定6000元，过高部分不予支持。黄家湾旅游开发公司合计赔偿袁义山各项损失121382.46元。黄家湾旅游开发公司辩称袁义山受伤时双方的雇佣关系已解除，并没有通知与安排袁义山来景区工作，袁义山自身的人身伤害与黄家湾旅游开发公司没有因果关系，与事实不符，并有悖常理和双方的劳动习惯，也没有提供有力的证据证明袁义山受伤时没有给其提供劳务，故原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百七十九条第（八）项，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告襄阳黄家湾旅游开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告各项损失共计121382.46元；二、驳回原告袁义山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取928元，由原告袁义山负担371元，被告襄阳黄家湾旅游开发有限公司负担557元。
二审期间，黄家湾旅游开发公司提交了摘录自天气预报网的2016年6月份的襄阳天气情况，用以证明事故发生前三天均为阴雨天气，不适合室外与水泥有关的劳作，上诉人并未安排袁义山提供劳务，并认为事发当日系周六，上诉人不会在游客游览期间安排施工。袁义山对该份书证不予认可，认为证明内容与本案没有关联，对此二审将结合原审其他证据综合予以认证。对上诉理由之外的其他案件事实，当事人均无异议，二审予以确认。
针对上诉人黄家湾旅游开发公司的上诉请求、理由，本院作如下评述：
关于黄家湾旅游开发公司提出事故发生当日未安排袁义山进入景区提供劳务，原审判决认定袁义山与上诉人存在雇佣关系错误的上诉理由，本院认为，双方当事人对本案事故发生前袁义山为黄家湾旅游开发公司不定时提供劳务均无异议，双方虽未签订固定的劳务合同，但通过双方多年的工作惯例黄家湾旅游开发公司系根据袁义山每年的实际工作天数按年发放报酬，2016年开始袁义山的劳务报酬按照每天150元计酬发放，结合本案发生的事故，上诉人认为事故当日没有安排袁义山提供劳务，双方不属于雇佣关系，但通过原审期间案外人刘明财的证人证言，证实事发当日袁义山告知刘明财一同前往景区为上诉人提供劳务，刘明财证实“其与袁义山早上不到七点就赶到景区办公楼，二人一同把水泥装上农用手扶拖拉机，拖拉机在其与袁义山搭班两年期间袁义山也开过，袁义山让其先拉板车从小路前往景区南边铺路面石，袁义山驾驶拖拉机从景区道路到施工点与其汇合，但直到上午九点也没有等到袁义山，回办公楼才知道袁义山出事故了”，通过上述刘明财的证人证言分析，在黄家湾旅游开发公司否认事发当日袁义山为该公司提供劳务的情况下，证人证言能够证实袁义山为黄家湾旅游开发公司提供劳务期间受到人身损害的客观事实，黄家湾旅游开发公司提出事发当日天气及假日景区向游客开放不具备施工条件的上诉理由，但该理由及天气预报网摘录均与事发当日的现场照片不符，因此，原审判决认定袁义山为黄家湾旅游开发公司提供劳务并在从事雇佣活动过程中受伤，认定事实清楚，黄家湾旅游开发公司提出双方不属于雇佣关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于黄家湾旅游开发公司提出此次事故系袁义山未经允许驾驶拖拉机发生事故，袁义山因自身的不当行为其本人应该承担全部责任的上诉理由，本院认为，黄家湾旅游开发公司管理人员此前虽对袁义山擅自驾驶农用手扶拖拉机进行制止，但对于手扶拖拉机黄家湾旅游开发公司并没有尽到安全管理义务，手扶拖拉机随意停放并且启动撬棍随意搁置，放任无资质人员驾驶以致于发生事故，应当对事故造成的损害承担赔偿责任，原审法院综合考虑事故发生于袁义山从事劳务活动期间、造成的损害后果，并已考虑双方当事人的过错程度，酌定黄家湾旅游开发公司对袁义山因事故造成的各项损失承担60%的赔偿责任，判决适当，黄家湾旅游开发公司提出袁义山本人应承担全部责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，黄家湾旅游开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费807元，由黄家湾旅游开发公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 勇
审判员 江 涛
审判员 柳 莉
二〇一八年六月二十一日
书记员 张欢欢