延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民二终字第157号
上诉人（原审原告）：林飞，男，汉族，1976年10月6日生，无职业，现住长春市宽城区。
上诉人（原审原告）：徐秀芹，女，汉族，1981年1月16日生，农民，现住长春市宽城区。
被上诉人（原审被告）：中国联合网络通讯有限公司延边州分公司。住所：吉林省延吉市人民路***号。
负责人：郑志文，总经理。
委托代理人：鄂丽娜，该公司职员。
委托代理人：朱春艳，吉林达公伟业律师事务所律师。
上诉人林飞、徐秀芹因与被上诉人中国联合网络通信有限公司延边州分公司（以下简称“联通公司”）之间侵权责任纠纷一案，不服延吉市人民法院（2014）延民初字第1061号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
林飞、徐秀芹不服原审判决上诉称：1、原审判决证据认定错误。被上诉人的证据2中第1份为某人在延吉市某银行向某对公账号以现金形式存入100000元现金回执。而这一单据，并不是上诉人向被上诉人支付购卡款项的票据，与上诉人无关。且所体现的相关金额，也与上诉人支付的购卡款严重不符，该单据上也没有上诉人的任何信息。原审判决认定“上诉人是通过银行汇款的形式，向被上诉人支付购卡款的”，而这份票据，却是银行现金存款的回执，并非是银行汇款。故此，该证据与上诉人无关，与事实不符，与本案无关。虽然上诉人与被上诉人有过交易，但此份证据却不能用于证明双方的任何交易。该组证据的第2份为被上诉人内部对其代理商的贸易结算单据。该单据所载内容并无上诉人的任何信息，且诉人只是被上诉人的电信用户，并非其代理商。其所显示的价格也非上诉人的购卡价格。所以，以该证据来证明双方的交易行为，以及交易价格是完全错误的。被上诉人的第3组证据中第1份为经公证保全的电子文件。该公证只是对被上诉人从自家电脑中调取该文件的过程进行公证。且公证时间为2014年，但该电子文件的形成时间却为2012年。公证机构只是对取证过程进行公证，对其内容的真实性、合法性并未做出公证。且该证据与之后的几份被上诉人提交的文件均属其内部的工作文件，其是否为曾经真实存在、是否为被上诉人为诉讼而后期制作、是否被篡改，其真实性无法考证。且该组证据并无其他来自第三方的证据予以佐证。在相对人不认同的情况下，按照法律规定是不具备证明力的。另外，被上诉人提供的李彩霞的书面证言，更不具备证明力。由于李彩霞为被上诉人公司的员工，与被上诉人存在利害关系，且该人并未出庭作证。按照法律规定，此证据不应采信。被上诉人提供的第4组证据，属于对被上诉人上网登录某淘宝网站过程进行公证保全。公证机构并未对其内容的真实性、合法性进行公证。从该证据内容来看，也不能证明该网店与上诉人有关。被上诉人要想证明该网店与上诉人有关，只有提供该网店在工商行政管理机关所登记的负责人或法定代表人为上诉人，才可以证明上诉人与该网店有关。另外，本案讼争标的为上诉人个人私有财产，上诉人是否进行销售属于上诉人对个人私有财产行使合法处置权，被上诉人对此无权说三道四。且该证据与本案无关联性。2、原审判决事实认定错误。本案中，在无任何证据佐证的情况下，认定上诉人开通国内漫游的手机卡数量为3792张，又认定该诉争手机卡无自动计收漫游费的功能。而对上诉人的第2组第2份证据，被上诉人质证称为扣取国内流量费。被上诉人的这一质证意见恰恰可以反证，被上诉人可以对上诉人的手机卡自动计收漫游费。3、原审判决说理错误。本案中，由于被上诉人在上诉人完全不知情的情况下，擅自关闭上诉人手机卡国内漫游功能，其行为不但违反了双方所形成并已生效的合同条款，亦违反了《合同法》的相关规定，其行为属于违约，直接导致上诉人在省外漫游期间，无法使用该手机卡进行通讯，造成上诉人通讯中断的严重后果。违反了《宪法》、《消费者权益保护法》、《电信条例》、《电信服务规范》、《侵权责任法》以及相关司法解释等规定，严重侵害了上诉人的通信自由权、电信自由权、财产权、消费者的公平交易权、知情权、自主选择权等多项权利。被上诉人积极实施了对上诉人的加害行为，造成对上诉人的损害后果，侵害了上诉人的合法权利，其行为完全符合侵权行为的构成要件。4、原审判决适用法律错误。本案是上诉人与被上诉人在提供和接受电信服务中所产生的消费纠纷。并且，上诉人提起的是侵权之诉。本案应优先适用《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《电信条例》、《电信服务规范》等特别法之规定，用于调整双方纠纷。而原审判决仅以《合同法》的规定裁判，显然属于适用法律不当。综上，上诉人认为，原审判决在证据认定、事实认定、案件说理、适用法律等过程中，都存在明显错误，造成了错误的判决结果。故提出上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人辩称：一、关于本案事实部分。二上诉人是我公司代理商，我公司在2011年将4000张电话卡销售给二上诉人，该批卡的性质是省内漫游卡，每月固定20元流量费用，20元省内不限流量免费上网。因为技术条件有限，计费系统无法实现省外上网漫游费用的自动计收。所以，我公司在出售该批卡的同时在内部系统中对省外上网漫游功能采取了限制措施。而上诉人拿到电话卡后，在明知该批卡是省内上网漫游性质的情况下，到延边州内各个营业厅陆续为包括争议号码在内的3793张卡开通了国内上网漫游业务。开通当时，营业员误以为开通国内上网漫游业务后，就可以实现国内上网漫游费的自动计收，而事实上，营业员开通国内上网漫游业务后，即便用户在省外使用该卡上网，系统无法直接区分电话卡发生的省内省外上网流量，所以也无法自动计收发生在省外的上网费用。在开通国内上网漫游业务后，二上诉人以“林飞全国情侣卡上网卡”为卖点按20元包国内流量的资费标准对外进行高价销售，销售价格每张高达298元。造成我公司仅在2013年4月至2014年1月就产生了164.07万元的省外上网漫游结算费，给我公司造成巨大的经济损失。我公司为避免损失扩大，于2013年8月14日对该批流量卡中停机保号的号码，即上诉人尚未销售的1400多个号码关闭了国内上网漫游功能。关闭国内上网漫游功能后，因上诉人以极端形式上访，四处恶意宣传，我公司被迫于2013年9月26日恢复了该批卡的国内上网漫游功能。所以上诉人主张恢复国内漫游功能，而原审驳回其诉讼请求是公正的。二、上诉人要求我公司赔偿损失明显与事实相悖，因为是上诉人的违法行为给我公司造成了重大损失，遭受损失的是我公司，而不是上诉人，故上诉人要求我公司赔偿损失的诉求不应得到支持。三、上诉人与被上诉人之间形成的代销关系，是平等的合同关系。这一点可以通过购卡的事实加以证明。上诉人在我公司购买4000张卡并非是自己使用，也不可能是自己使用，其目的是销售，而事实上上诉人也已经在网上销售，所以上诉人与被上诉人绝不是消费者与经营者的关系，而是平等的合同关系。本案不适用《消费者权益保护法》等规定，而适用《合同法》的有关规定。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，请二审法院予以维持。
二审中，上诉人为其主张提供的证据是：网上下载的中国联通公司8项承诺内容2份（承诺内容一致）。证明：从8项承诺的内容可见，被上诉人为保障用户的知情权，公开承诺绝不出现侵害用户权益的不合理的服务条款。但被上诉人违背承诺关闭上诉人手机卡漫游功能，侵害了上诉人的合法权益。
被上诉人质证称：该证据来源不清，对证据的真实性提出异议。其中也没有延边联通公司的字样，是媒体转述的一个新闻稿，并不是联通公司的承诺。本案的双方是平等的合同关系，而不是经营者和消费者的关系，所以上诉人所谓的8项承诺与本案无关。
因被上诉人对该证据的真实性有异议，且该证据来源不清，证据内容为系媒体转述，未经发布单位确认，故该证据本院不予采信。
二审中，被上诉人提供的证据是：公证书、2014年6月11日另案中庭审笔录各一份。证明：被上诉人在2011年6月设立该批手机卡时，跟上诉人明确了包括本案手机卡在内的所有的电话卡不能开通国内漫游业务，只有省内漫游功能。2012年4月10日被上诉人公司市场部工作人员向全州范围内各个分公司管理人员发出通知，明确要求各公司按原政策内容在销售以及使用中禁止开通该批手机卡的国内漫游功能。在2014年6月11日延吉市人民法院审理另案时上诉人也明确了我公司交付的该批手机卡无国内漫游功能，只有省内漫游功能。以此说明省内漫游功能就是双方购销合同的电话卡的功能。
上诉人质证称：两份证据均不能证明被上诉人向上诉人告知明示或约定该卡无全国漫游功能和不得开通全国漫游上网功能。该份证据形成于2011-2012年的不同时期，而公证机关在2014年对历史事件作出公证，证明公证机关也仅是对从被上诉人电脑中调取多份资料过程进行公证保全，并未对其资料所栽内容进行任何公证证明，其资料真伪难辨，是否为被上诉人为应诉而后期制作，是否有过篡改伪造无其他证据佐证。该证据能证明被上诉人早在2011-2012年以前就已知道或应当知道上诉人开通国内漫游这一事实，并为限制上诉人的开通漫游行为作出部署。由此可以证明被上诉人申请撤销服务合同已过法定除斥期间。以上证据均来自被上诉人内部部门与被上诉人存在利害关系，该证据不具备证明力。该证据内容已经严重违反国家的法律法规的强制性、禁止性规定，侵害了上诉人的合法权利，其内容违法。
上诉人对2014年6月11日另案中的庭审笔录没有异议，本院予以采信。虽然上诉人对上述公证书有异议，但没有足以反驳的相反证据，故其异议不成立，对该公证书的真实性（公正过程）本院予以采信。该公证过程中采集的内容与被上诉人提供的其他证据能够相互印证双方开始交易的是20元包月省内上网流量不限的手机卡。
虽然上诉人主张被上诉人在原审中提供的证据2至证据4不应采信，但没有提供足以反驳的相反证据，故原审采信以上证据（真实性）正确，上诉人的该主张本院不予支持。
经审理，本院认定如下事实：2011年6月，二上诉人与被上诉人公司工作人员李彩霞协商后，在被上诉人处购买包括本案诉争132XXXXXXXX号在内的联通手机卡共计4000张，使用二上诉人的身份证在被上诉人公司开户，手机卡内含20元省内上网、包月不限流量、无国内漫游功能。上诉人将购卡款交给李彩霞，李彩霞于2011年7月4日分两次以给被上诉人的工商银行账户存款方式向被上诉人支付手机卡款10万元。2011年7月份，被上诉人通过李彩霞将4000张手机卡以邮寄的方式交付给上诉人，后上诉人通过被上诉人营业点开通涉案手机卡国内漫游功能。被上诉人于2013年8月14日关闭该手机卡国内漫游功能，后于2013年9月26日开通该手机卡国内漫游功能。
本院认为，首先，上诉人主张被上诉人关闭其手机卡国内漫游功能的行为侵害其通信自由权、电信自由权、财产权、消费者的公平交易权、知情权、自主选择权等权利，构成侵权，但上诉人主张的该权利不属于《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”规定的调整范围。故上诉人的该主张本院不予支持。其次，经上诉人申请，被上诉人为上诉人开通国内漫游功能是双方当事人对电信服务合同内容的变更，该变更行为是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，双方应遵照执行。被上诉人关闭涉案手机卡已开通的国内漫游功能不当，但又开通了该卡国内漫游功能。现上诉人主张被上诉人关闭涉案手机卡国内漫游功能对其构成侵害，并要求被上诉人赔偿损失，但未能提供相应证据证明被上诉人的行为给其造成实际损害的事实，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人应承担其举证不能的不利后果。因此，原审判决驳回二上诉人的诉讼请求结果正确。再次，上诉人主张被上诉人承担侵权责任，本案系侵权责任纠纷。原审认定本案案由为电信服务损害责任纠纷及未适用相关的侵权责任法律规定不当，但未影响判决结果。
综上，上诉人的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人林飞、徐秀芹负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 一
审判员 俞顺花
审判员 徐宝红
二〇一四年九月二十六日
书记员 朴 民