四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川20民终2号
上诉人（原审原告）：谭淙予（曾用名谭湘文），男，2010年11月21日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。
法定代理人：梁华，女1976年7月12日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区，系原告之母。
法定代理人：谭强，男，1974年9月12日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区，系原告之父。
委托诉讼代理人：杨华清，四川泰仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：资阳市雁江区狮子山街道办事处芭蕉林幼儿园，住所地资阳市雁江区狮子山街道办事处芭蕉林小区。
法定代表人：吴冬，校长。
委托诉讼代理人：李俊，资阳市雁江区雁江法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：胡霞，女，1977年1月18日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。
上诉人谭淙予、资阳市雁江区狮子山街道办事处芭蕉林幼儿园（下称资阳芭蕉林幼儿园）因与被上诉人胡霞生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服四川省资阳市雁江区人民法院（2017）川2002民初2919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谭淙予委托诉讼代理人杨华清、上诉人资阳芭蕉林幼儿园委托诉讼代理人李俊，被上诉人胡霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谭淙予上诉请求：撤销原判第一项，依法改判。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审将谭淙予的保险赔偿金8105.54元用于抵折资阳芭蕉林幼儿园的赔偿款不当。因该款是家长为幼儿购买的保险与资阳芭蕉林幼儿园无关，资阳芭蕉林幼儿园应负全责。2.一审品迭胡霞垫付款4400元是错误的。因一审认定胡霞不是本案适格被告，但又将其垫付款抵折资阳芭蕉林幼儿园的责任赔偿款。3.一审诉讼费分担比例不当。谭淙予对资阳芭蕉林幼儿园的上诉辩称：原审判决资阳芭蕉林幼儿园承担全责正确。
资阳芭蕉林幼儿园上诉请求：依法判决由谭淙予承担全部责任。事实及理由：谭淙予受伤与资阳芭蕉林幼儿园无因果关系，是其自身过错和其监护人没有尽到监护责任而造成的。资阳芭蕉林幼儿园对谭淙予的上诉辩称：谭淙予通过保险公司赔付的应予品迭。胡霞系幼儿园员工，其垫付款4400元是代表资阳芭蕉林幼儿园。
胡霞答辩称：本人是资阳芭蕉林幼儿园员工，不是管理人，不应承担责任，对上诉人幼儿园的上诉理由无异议。
谭淙予向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告向原告支付摔伤后的全部医疗费14449.23元，营养费3228元和护理费3983.76元，合计21660.99元。残疾赔偿金具体数额待司法鉴定后另行确定；2.本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实，谭淙予系资阳芭蕉林幼儿园学生。2017年3月10日下午约13时43分，谭淙予由其外婆护送进入幼儿园，校园门口有保安值守。约13时45分，谭淙予在校园内操场，其外婆对其左手臂进行揉捏，约13时47分谭淙予在教室内哭泣，老师用纸巾为其擦眼泪并进行询问，约13时50分，谭淙予由其外婆带离幼儿园。当日19时35分，谭淙予在资阳市第一人民医院入院治疗，初步诊断为左肱骨外髁闭合性骨折。谭淙予住院治疗至2017年3月27日出院，2017年5月10日至5月15日，谭淙予再次在资阳市第一人民医院入院治疗，进行了“内固定物取出术”。谭淙予两次住院治疗，住院费用结算共计14449.23元。2016年9月6日，甲方资阳芭蕉林幼儿园、乙方幼儿谭淙予、丙方谭淙予之母梁华签订《资阳市雁江区幼儿园幼儿安全责任合同书》，2017年3月，资阳芭蕉林幼儿园的《家长须知》第二条约定入园时请家长亲自将幼儿送到所在班老师处，切勿让幼儿自行入园及上楼（如家长未将幼儿送到所在班老师处，中途发生事故与幼儿园无关）。
一审法院认为，谭淙予作为无民事行为能力的人，在资阳芭蕉林幼儿园上学进入校园内摔伤，其人身受到损害，该幼儿园应当承担责任。谭淙予进入其校园，其对谭淙予负有监护责任，其自行规定的幼儿未送至所在地班老师处，中途发生事故与幼儿园无关的规定不能作为其免除法定职责的依据。且谭淙予摔伤后其未及时主动送医诊疗。其无证据证明尽到了教育、管理职责，其辩称谭淙予摔伤其无过错、其尽到了教育、管理职责的理由不成立。谭淙予要求资阳芭蕉林幼儿园承担赔偿责任的诉讼请求本院予以支持。胡霞系资阳芭蕉林幼儿园员工，在履行工作职责期间对谭淙予摔伤并非其个人行为所致，不应对谭淙予摔伤承担赔偿责任。胡霞不是本案适格的被告，对谭淙予要求胡霞承担赔偿责任的请求本院不予支持。关于谭淙予摔伤住院治疗费用，结算金额为14449.23元，保险公司共赔付8105.54元，剩余金额为6343.69元应由资阳芭蕉林幼儿园赔偿谭淙予，品迭前期垫付医疗费4400元，资阳芭蕉林幼儿园应赔付谭淙予医疗费1943.69元。谭淙予住院期间的营养费，结合资阳地区实际情况，确定为每天25元，24天为600元；住院期间的护理费，结合资阳地区实际，确定为每天80元，24天为1920元，由资阳芭蕉林幼儿园赔付谭淙予。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二项、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百六十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条之规定，遂判决：一、被告资阳市雁江区狮子山街道办事处芭蕉林幼儿园于本判决生效后十日内支付原告谭淙予医疗费、营养费、护理费共计4463.69元；二、驳回原告谭淙予对被告胡霞的诉讼请求；三、驳回原告谭淙予的其他诉讼请求。案件受理费200元，由原告谭淙予负担159元，被告资阳市雁江区狮子山街道办事处芭蕉林幼儿园负担41元。
二审中，当事人未提交新证据。
二审查明的事实和一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的主要焦点：１.本案责任分担；２.谭淙予已获得的保险赔偿金是否应予品迭；３.胡霞垫付款4400元是否应予品迭。
关于本案责任分担问题。谭淙予是资阳芭蕉林幼儿园的学生，并在该校园受伤。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任”的规定，资阳芭蕉林幼儿园提供的证据不足以证明其尽到了管理和保护义务，并且未提供证据证明谭淙予受伤系第三人侵权所致，因此其主张不承担赔偿责任的上诉理由不能成立。根据资阳芭蕉林幼儿园的《家长须知》第二条约定入园时请家长亲自将幼儿送到所在班老师处，该须知虽不能作为资阳芭蕉林幼儿园免除法定职责的依据，但该须知是幼儿园为全体幼儿安全制定的，每一位家长均应遵守。谭淙予法定监护人明知该须知却未将幼儿谭淙予直接送到所在班老师处。造成本案损失，谭淙予法定监护人应承担一定责任。本院酌情认定谭淙予损失由资阳芭蕉林幼儿园承担80%，谭淙予法定监护人承担20%。
关于谭淙予已获得的保险赔偿金8105.54元是否应予品迭的问题。根据《中华人民共和国保险法》第四十六条“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”规定，谭淙予已获得保险赔偿金后，仍有权向第三者资阳芭蕉林幼儿园请求赔偿，一审品迭该保险赔偿金不当，应予改判。
关于垫付款4400元是否应予品迭的问题。该费用虽系胡霞垫付，但胡霞是资阳芭蕉林幼儿园员工，其行为系履职行为，原审认定为资阳芭蕉林幼儿园垫付予以品迭并无不当。
综上所述，资阳芭蕉林幼儿园上诉请求部分成立，谭淙予的上诉请求部分成立，应予支持。原审认定谭淙予医疗费14449.23元、营养费600元、护理费1920元，共计16969.23元，本院予以确认。资阳芭蕉林幼儿园应赔付谭淙予16969.23元×80%＝13575.38元，品迭已垫付医疗费4400元后，还应支付9175.38元。本院依照《中华人民共和国保险法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持四川省资阳市雁江区人民法院（2017）川2002民初2919号民事判决第二项，即“驳回原告谭淙予对被告胡霞的诉讼请求”；
二、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2017）川2002民初2919号民事判决第一、三项，即“一、被告资阳市雁江区狮子山街道办事处芭蕉林幼儿园于本判决生效后十日内支付原告谭淙予医疗费、营养费、护理费共计4463.69元；三、驳回原告谭淙予的其他诉讼请求”;
三、变更四川省资阳市雁江区人民法院（2017）川2002民初2919号民事判决第一项为“上诉人资阳市雁江区狮子山街道办事处芭蕉林幼儿园于本判决生效后十日内支付上诉人谭淙予医疗费、营养费、护理费共计9175.38元”；
四、驳回上诉人谭淙予的其他诉讼请求。
一审案件案件受理费200元，二审案件受理费800元，共计1000元，由上诉人谭淙予负担200元，上诉人资阳市雁江区狮子山街道办事处芭蕉林幼儿园负担800元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 谢祥华
审判员 唐晓琼
审判员 张 慧
二〇一八年一月二十六日
书记员 伍政樵