湖南省郴州市北湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘1002民初1062号
原告：刘石平，男，1970年4月23日出生，汉族，湖南省桂阳县人。
委托代理人：黄铁江，湖南郴华律师事务所律师。
被告:郴州市北湖区格林幼儿园
校长：陈芸凤。
举办者：房云珍。
委托代理人:李平，湖南众望归律师事务所律师。
委托代理人：欧祖强，湖南众望归律师事务所律师。
第三人：刘代成，男，1966年6月12日出生，汉族
原告刘石平与被告郴州市北湖区格林幼儿园（以下简称格林幼儿园）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年4月19日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。在审理过程中，被告格林幼儿园申请追加刘代成为本案第三人，本院予以准许。原告刘石平及其委托代理人黄铁江、被告格林幼儿园的委托代理人李平、第三人刘代成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘石平请求本院判令如下：1、被告格林幼儿园赔偿原告医疗费11000元、误工费17511元、护理费6403元、住院伙食补助费500元、营养费1950元、被扶养人生活费50582元、残疾赔偿金115352元、交通费500元、精神抚慰金10000元、鉴定费1500元，合计215298元；2、本案诉讼费由被告承担。
事实及理由：原告于2016年7月27日受雇于被告从事装修工作，2016年8月7日，原告在三楼贴窗户瓷砖时因脚踩的凳子断裂而摔伤。经郴州市第二人民医院CT影像检查确诊为胸口椎体新鲜压缩性骨折，后在郴州东华医院7天，花去医药费11000元。2016年12月7日经郴州市科诚司法鉴定所鉴定为9级伤残、误工期140天、护理期50天、营养期60天。此后，原告多次与被告协商，但被告均置之不理，故向法院提起诉讼。
被告格林幼儿园的答辩要点如下：
一、被告与原告之间不存在雇佣关系，被告无需承担责任。原告诉称“原告2016年7月27日受雇于被告从事装修工作”不是事实，被告将幼儿园的装修工程整体承揽给刘代成，由刘代成按照被告的要求以其技术设备和劳动完成装修工作后交付被告，再由被告给付报酬给刘代成，双方属于承揽合同法律关系。被告不认识原告，更加没有雇请原告，也从未向原告支付过任何劳动报酬，被告与原告不存在任何关系。因此，原告以雇佣关系为由请求法院支持受伤损失赔偿，缺乏依据，应依法驳回原告对被告的全部诉讼请求。
二、被告对原告不存在侵权行为。原告诉称“2016年8月7日在三楼贴窗户瓷砖时，因脚踩的凳子断裂而摔伤”，但原告却在2016年11月3日才住院治疗，所有的相关检查、治疗均在2016年11月3日之后进行，并未有2016年8月7日受伤时的相关检查及治疗，也没有证据证明其伤系2016年8月7日在作业中受到的损害，原告2016年11月3日住院不是因2016年8月7日装修工程受伤住院，被告也不存在任何侵权行为。即使原告的受伤由充分的证据证明与被告存在因果关系，也不是被告的侵害行为造成，原告作为完全民事行为能力人，在三楼窗户贴瓷砖时应当做好防护措施，在未有任何防护措施的情形下进行施工，应自行承担其后果。
三、原告的诉讼请求不符合法相关律规定，同时也与被告无关，被告无需担责。
1、关于伤残等级。首先，原告的损伤与被告无关；其次根据原告的伤情、病历、治疗，不构成9级；再次原告的鉴定意见书所适用的标准是《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病至残等级标准》而鉴定为九级伤残。但2017年1月1日起对此类案由的鉴定标准已统一适用《人体损伤致残程度分级》，新标准实施后对原告的伤残等级进行鉴定的应适用新的伤残评定标准，对原告的九级伤残等级鉴定适用鉴定标准错误。因此伤残应重新鉴定，而原告在被告申请重新鉴定后不予配合，致使重新鉴定无法进行，应自行承担举证不能的法律责任。
2、关于医疗费用。原告医疗费用计算错误，原告除事故受伤外，还有治疗腰间盘突出症、腰椎骨质增生、右膝关节炎等病症的诊断费用，原告的医疗费用计算应当减除腰间盘突出症、腰椎骨质增生、右膝关节炎等病症的治疗费用。
3、原告误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费计算和金额要么过高，要么无事实和法律依据。
4、被告与原告之间不存在雇员受害责任纠纷的法律关系，原告的诉请与被告无关。
第三人刘代成的陈述要点如下：
2016年7月底，被告格林幼儿园的房斌要第三人帮他贴瓷砖，当时第三人没有时间，就介绍原告刘石平去格林幼儿园贴瓷砖，第三人那时一直在桂阳做事，之后就是刘石平与格林幼儿园他们自行联系，具体是如何谈的第三人也不清楚，原告不是第三人雇请的，第三人不应承担本案的责任。
查明的事实
依据双方当事人的举证、质证及本院认证，结合庭审情况、当事人的陈述，本院确认如下案件事实：
2016年7月底，被告格林幼儿园因装修需要，联系第三人刘代成为其贴外墙瓷砖，按300元/天计算工钱。第三人刘代成当时还有其他工地在做事，故介绍其同乡即本案原告刘石平到格林幼儿园贴瓷砖。此后，原告刘石平到格林幼儿园按照其现场负责人房斌的指示进行施工，约定的工资也是300元/天。2016年8月7日上午，原告刘石平搬来幼儿园的一张凳子，并站立在凳子上贴三楼的窗户瓷砖，在施工过程中不慎从凳子上摔倒受伤。
事故发生后，原告刘石平前往郴州市第二人民医院就诊，并进行CR影像检查，诊断结果为：1、考虑T12椎体压缩性骨折，建议结合临床外伤史。2、腰椎骨质增生。并自行支付检查费用382.5元。2016年8月11日，原告刘石平前往郴州市第一人民医院（南院）就诊，检查结果：1、腰3/4、腰4/5椎间盘稍膨隆，腰5/骶1椎间盘突出；2、胸12椎体新鲜压缩性骨折。并自行支付检查费用735元。2016年11月3日，原告刘石平前往郴州市东华医院入院治疗，2016年11月10日出院，出院诊断：1、腰椎间盘突出症；2、腰椎骨质增生；3、右膝骨关节炎；4、第12胸椎压缩性骨折（压缩三分之二）。出院医嘱：1、注意休息、适当锻炼、三月左右门诊复查；2、避免负重，休息一个月；3、如有不适，门诊随诊。治疗费用5952.4元。
2016年12月6日，原告刘石平委托郴州市科诚司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2016年12月7日，郴州市科诚司法鉴定所作出司法鉴定意见书，评定刘石平胸12椎体新鲜压缩性骨折为玖级伤残、误工期140日、护理期50日、营养期60日，鉴定费用共计1500元。在本案审理过程中，被告格林幼儿园申请对原告刘石平的伤残等级进行重新鉴定，本院依法委托湖南正宏司法鉴定中心进行重新鉴定，2017年12月6日，湖南正宏司法鉴定中心适用《人体损伤致残程度分级》标准对原告刘石平的伤残等级进行重新鉴定，评定为拾级伤残。
原告刘石平的户籍所在地为湖南省桂阳县雷坪乡上江村16组，但其主张长期在郴州城区务工、小孩长期在城区读书，并提供《租房合同》、郴州市湘南小学出具的《证明》予以证实。被告未能提供证据对该事实予以反驳，本院对原告刘石平长期在城区务工、生活的事实予以认定。原告刘石平家庭成员如下：父亲刘池成（1936年出生）、母亲肖冬梅（1941年出生）、妻子邓四良（1976年出生）、女儿刘晓雪（2005年出生）、儿子刘晓辉（2007年出生）。
2017年1月23日，原告刘石平因生活困难，在被告处借支10000元，此款由被告给付第三人刘代成，再转交给原告刘石平。被告对该事实予以认可，并认为该款为预支的赔偿款。此外，原告刘石平确认被告负责人在其治疗期间另行给付了1000元。
判决理由与结果
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。本案的争议焦点是：1、原、被告是否存在雇佣关系的问题；2、本案责任的承担问题；3、原告诉请的赔偿事项是否符合法律规定的问题。
一、原、被告是否存在雇佣关系的问题
本案中，第三人刘代成介绍原告刘石平到被告格林幼儿园处贴瓷砖，原告刘石平直接按照被告指示进行施工。第三人刘代成介绍刘石平到场施工后，就未再继续做工，亦未有证据证明其收取劳务费用的差价，故刘石平并非该劳务的承揽人，原告刘石平与被告格林幼儿园之间形成雇佣关系，被告格林幼儿园为雇主，原告刘石平为雇员。
二、本案责任的承担问题
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……。”雇员完成工作是为雇主创造经济利益，雇主是受益人，雇员在劳动过程中享有劳动保护的权利，雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应责任。”本案中，原告刘石成进行贴墙面瓷砖作业时，自行站立在凳子上作业，且未采取任何安全防护措施，未尽到安全注意义务，其自身应承担部分责任。根据本案事实及双方各自过错程度，本院酌情认定被告格林幼儿园对此次损害后果承担80%的责任，原告刘石成自行承担20%的责任。
三、原告诉请的赔偿事项是否符合法律规定的问题
1、对原告刘石平的医疗费损失的认定问题，原告刘石平在郴州市第二人民医院、郴州市第一人民医院、郴州市东华医院检查、住院花费医疗费7069.9元（382.5元+735元+5952.4元），该部分费用有医疗费用票据予以证实，本院予以认定。原告刘石平另行提供的药店购药收费票据，该些票据上未明确购药人、用途，且未有医生处方，不能证明系用于原告伤情，故本院不予认定。
2、对原告刘石平的误工费损失认定问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收人计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原告刘石平委托郴州市科诚司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，评定误工期140日、护理期50日、营养期60日。但是依据上述法律规定，误工时间应由受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，根据郴州市东华医院出具的出院医嘱“休息一个月”，故此本院认定原告误工期为30天。因当事人未提供原告刘石平的收入证明，故本院参照2016年度建筑业平均工资44081元/年进行计算，据此计算，误工费为3673元（44081元÷12），因此本院对于原告主张的误工费损失17511元，予以部分支持。
3、对原告刘石平的护理费损失认定问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照护理人员人数。对于护理期的确定，本院参照郴州市科诚司法鉴定评定的50天护理期予以认定。对于护理费标准的确定，本院酌情按照100元/天进行确定，故护理费为5000元（100元/天×50天）。
4、对原告刘石平的住院伙食补助费认定问题，原告刘石平住院8天，按国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元计算，其住院伙食补助为800元，原告刘石平在本案当中主张500元，以其请求为限。
5、对原告刘石平的营养费认定问题，刘石平因伤住院治疗，加强营养符合客观实际情况，本院参照郴州市科诚司法鉴定所营养期60日的评定结果，酌情按照10元/天计算，据此计算，营养费为600元。原告刘石平主张的营养费1950元，本院予以部分支持。
6、对原告刘石平的交通费损失认定问题，原告刘石平主张车旅费损失500元，虽然原告未提供有效的证据对其车旅费支出予以证实，但考虑原告因伤入院治疗，产生车旅费符合实际情况，本院对部分主张予以认定。
7、对于伤残赔偿金的认定问题，该笔费用的计算依据是受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级。本案中，经被告申请重新鉴定，并经双方一致确定由湖南正宏司法鉴定中心适用《人体损伤致残程度分级》标准对原告刘石平的伤残等级进行重新鉴定，评定为拾级伤残，本院对该鉴定意见予以认定。参照城镇居民人均可支配收入33616元/年（2016年度）计算其伤残赔偿金，据此计算，该部分金额为67232元（33616元/年×20年×10%），原告主张115352元，本院予以部分支持。
8、对于被扶养人生活费的确定问题，2016年度农村居民人均消费支出10130元、2016年度城镇居民人均消费性支出17111元，据此计算。原告父母刘池成、肖冬梅扶养人生活费确定如下：刘池成5065元（10130元×5年×10%）；肖冬梅5065元（10130元×5年×10%）；原告刘石平的两个小孩扶养人生活费确定如下：刘晓雪4278元（17111元×5年×10%÷2）；刘晓辉5989元（17111元×7年×10%÷2）；以上四人合计20397元。原告主张被扶养人生活费50582元，本院予以部分支持。
9、对原告刘石平的精神抚慰金损失的认定问题，原告刘石平因伤致残，身体及精神遭受严重侵害，本院酌情支持精神抚慰金5000元。
10、对于原告刘石平主张的鉴定费认定问题，原告刘石平委托湖南正宏司法鉴定中心其伤残等级进行司法鉴定，原告刘石平为此支付鉴定费1500元，该笔费用已实际产生，本院予以认定。
以上1-10项共计111471.9元，原告刘石平自行承担20%的责任，被告格林幼儿园承担80%的赔偿责任即89177.52元，核减被告格林幼儿园已预支的11000元，被告还应赔偿原告各项损失78177.52元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告郴州市北湖区格林幼儿园赔偿原告刘石平医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金、鉴定费等损失共计78177.52元，此款限被告郴州市北湖区格林幼儿园于本判决生效后十日内支付完毕；
二、驳回原告刘石平的其他诉讼请求。
如果被告郴州市北湖区格林幼儿园未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4529元，由原告刘石平负担1500元，由被告郴州市北湖区格林幼儿园负担3029元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 长 王 林
人民陪审员 石利丽
人民陪审员 谢寒梅
二〇一八年一月十九日
书 记 员 欧阳雷
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《最高人民法院院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》
第一条因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。
本条所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。
本条所称“赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。
第十四条帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。
帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。