江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第04642号
上诉人（原审原告）苏州华辉货运代理有限公司，住所地太仓市太仓港港口开发区北环路联检大厦12B03室。
法定代表人张德臣，该公司董事长。
委托代理人储兴厚，上海金仕维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周浩，男，1975年10月24日生，居民身份证号码3205221975********，汉族，住太仓市沙溪镇塘桥村***组*号。
委托代理人唐建东，江苏广浩律师事务所律师。
上诉人苏州华辉货运代理有限公司（以下简称“华辉公司”）因与被上诉人周浩合伙协议纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2014）太民初字第00724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：周浩系太仓市嘉翔货运有限公司（以下简称嘉翔公司）的法定代表人，担任该公司执行董事兼总经理，该公司于2010年8月20日设立，住所地为太仓港港口开发区北环路联检大厦1幢1901室，该公司于2013年4月28日注销。嘉翔公司与案外人太仓港国际货运有限公司（以下简称国际货运公司）签订《运输协议书》，由嘉翔公司向国际货运公司提供车辆，并负责国际货运公司委托的货物从提箱到完成装／卸货及进港（还箱）的全程安全，约定该协议自2010年1月1日起执行，有效期一年，逾期双方如无异议则自动延长一年。
2011年5月30日，苏州华辉物流有限公司（2013年12月24日工商登记更名为苏州华辉货运代理有限公司，即本案原审原告，与案外人苏州交运国际集装箱运输有限公司（以下简称交运公司）签订《道路货运合作协议》，约定由交运公司向华辉公司提供5台牵引车及挂车，每辆车每月交运公司收取7500元作为利润固定回报；同时约定协议的有效期为一年，协议届满前30日内双方无异议，协议期限自动续延一年。
2011年6月1日，华辉公司与周浩签订《共同经营协议》，双方合作经营华辉公司物流部。该协议第二条“出资比例”约定：1、华辉公司出资35万元，占投资额的70%；2、周浩出资15万元，占投资额的30%；3、双方约定初期以现金人民币50万元的投资金额，存入指定银行账户，专款专用，双方约定2011年6月6日各自将款项到位；4、共同经营期间各方的出资为共同财产，不得随意请求分割。终止合约后，双方的出资分别归各自所有，届时予以返还。协议第三条“作业分工”约定：1、作为华辉公司进出口货运代理的服务配套，华辉公司负责整体运作的管控，并提供全部货源（除特殊要求的货物，物流部无法承接外）；2、周浩作为股东，也作为华辉公司的雇员划入华辉公司的人事管理，周浩应遵守华辉公司的规章制度，并享受华辉公司提供的薪资和福利；3、周浩应提供所有原来在操作的货源，并积极争取更多的货源；4、双方共同组建营销团队负责货物收揽、业务拓展，充分发挥富裕运力；5、华辉公司负责物流部整体的管理，每月15日定时出具上个月的经营报表，双方共同分享，并为进一步工作做出安排。协议第四条“盈亏分配”约定：1、双方共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏；2、盈余分配以年终报表为依据，以当年税后利润，提取30%作为扩大再生产资金，剩余70%的利润按照投资比例分配；3、如果当年的税后利润为亏损，则双方按照投资比例共同承担亏损；4、若以分期付款形式采购新车辆，则双方按照投资比例共同承担债务。协议第五条“散伙清算”约定：物流部在下列情况之一时，给予解散。1、共同经营期限届满，任何一方不愿继续经营的；2、共同经营的目的已经实现或无法实现；如物流部解散，其共有资产和实际盈亏，按照双方各自的股比，现金和实物分别结余。协议第六条“违约责任”约定：双方在共同经营物流部期间，禁止任何一方自营或者同他人合作经营与物流部相同的业务，否则视为违约，应赔偿对方的经济损失。协议第九条“协议时效”约定：双方约定合作期限为一年，自2011年6月1日起至2012年5月31日止，双方如无异议，协议将自动延期。
上述协议签订后，周浩于当日根据华辉公司与交运公司签订的道路货运合作协议，至交运公司提取了牌号为苏E×××××、苏E×××××、苏E×××××、苏E×××××、苏E×××××车辆及相应挂车。上述车辆于2012年7月6日交还交运公司。
2011年6月6日，华辉公司向周浩出具收据，以华辉公司的关联公司厦门市华冈物流股份有限公司苏州分公司（以下简称苏州华冈公司）结欠周浩（挂在嘉翔公司等公司名下）的拖车费146161元及周浩提供的部分办公用品等，确认收到周浩15万元作为双方合作经营物流部的投资款。
在华辉公司与周浩共同经营协议的履行期间，嘉翔公司仍为国际货运公司提供货物运输服务，其中2012年4月至7月5日期间产生运费：2012年4月为136685元、2012年5月为152865元、2012年6月至7月5日为111985元，合计401535元。上述运费发票由新沂市东源运输有限公司（以下简称东源公司）开具给国际货运公司，国际货运公司也按嘉翔公司要求将上述运费直接支付给东源公司。
2013年6月，华辉公司向上海海事法院提供诉讼，要求案外人国际货运公司和东源公司支付运费401535元及利息，国际货运公司于2013年6月28日向上海海事法院陈述：与华辉公司从未发生过业务往来，一直委托嘉翔公司负责进出口业务的陆路运输，和嘉翔公司的业务主要是跟嘉翔公司法定代表人周浩联系的，运费也是根据周浩开具的对账单进行结算，之前结算时有时直接付给嘉翔公司，有时付到发票载明的其他公司。2013年7月23日，华辉公司以需要补充搜集证据材料为由向上海海事法院申请撤回对国际货运公司和东源公司的起诉，上海海事法院于2013年7月28日作出（2013）沪海法商初字第639号民事裁定书，准许华辉公司撤回起诉。此后，华辉公司向原审法院提起诉讼，要求周浩赔偿损失401535元及相应利息。
另查明：2011年6月1日，华辉公司和周浩另行签订了期限自2011年6月1日起至2014年5月31日止的劳动合同书，合同约定周浩在华辉公司从事物流部经理的工作，华辉公司每月给付周浩基本工资4000元，绩效工资按内部分配办法考核确定。2012年10月31日，华辉公司通知周浩办理解除劳动关系手续，并从2012年11月起停止为周浩缴纳社会保险。2013年5月，周浩向太仓市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求华辉公司支付2012年8月至2013年4月期间的工资36000元，该请求未得到仲裁委的支持。
上述事实，有华辉公司提供的共同经营协议书、嘉翔公司工商登记资料、运输协议书、道路货运合作协议、车辆交接单、拖箱统计表、上海海事法院的谈话笔录及民事裁定书、涉案金额的发票及付款凭证，周浩提供的华辉公司年检情况表、收据、劳动合同书、解除劳动合同通知、仲裁裁决书，原审法院向国际货运公司调取的情况说明、收费委托证明、预配清单以及双方当庭陈述等证据予以证明。
原审原告苏州华辉物流有限公司的诉讼请求为：1、周浩向华辉公司赔偿损失人民币401535元及利息（自2012年9月20日起按银行同期贷款利息计算至生效判决确定的付款之日）。2、周浩承担案件的诉讼费用。
原审法院在审理过程中归纳本案的争议焦点为：诉争的国际货运公司合计401535元的三笔运费是否属于华辉公司与周浩共同经营期间产生的合伙财产？为此，涉案双方当事人在原审审理过程中作了相应陈述：
关于共同经营期间业务的结算，华辉公司提供了与交运公司的结算清单，认为华辉公司除了租用交运公司的车辆外，对外发生的费用、收取的运费也都是通过交运公司进行结算，交运公司在扣除代开发票所需的税金、车辆租用费用和修理费用后，将收取的运费汇至华辉公司指定的苏州华冈公司。原审法院向交运公司的财务人员作了调查笔录，印证了华辉公司的上述说法，并且包括国际货运公司在内的华辉公司客户的运费发票均由交运公司开具，交运公司根据华辉公司要求的开票金额向其客户收取运费，同时确认涉及国际货运公司的运费已经与华辉公司结清。周浩表示不清楚华辉公司的结算情况。
关于共同经营期间成本及管理费用的承担，华辉公司明确物流部并没有按照共同经营协议单独建立财务账册，其提供了管理费用汇总表及大量票据，均显示相关费用的承担方为苏州华冈公司；周浩对此未提供任何证据。
关于本案诉争的合计401535元的三笔运费，华辉公司提供了2012年4月至7月5日期间的对账单及费用确认函、交运公司出具的证明及车辆运输统计表、太仓国际集装箱码头有限公司出具的进出闸记录、集装箱发放／设备交接单，用以证明嘉翔公司为国际货运公司运输货物的车辆苏E×××××、苏E×××××、苏E×××××、苏E×××××、苏E×××××车辆系由华辉公司向交运公司租用。而周浩则认为上述业务的运费系嘉翔公司委托东源公司自行经营取得，但未能提供嘉翔公司或东源公司承担费用的相关证据。原审法院向国际货运公司工作人员作了调查笔录，国际货运公司表示系根据嘉翔公司提供的发票抬头支付运费，除了嘉翔公司外，还曾付款到交运公司和东源公司。
上述事实，有华辉公司提供的结算清单、对账单及费用确认函、证明及车辆运输统计表、进出闸记录、集装箱发放／设备交接单，原审法院制作的调查笔录以及双方当事人在原审庭审中陈述等证据佐证。
原审法院认为：华辉公司请求判令周浩赔偿运费损失及利息的基础是上述运费属于双方共同经营期间的合伙财产，周浩以嘉翔公司名义从事物流业务已经构成违约，上述运费应作为华辉公司的损失进行赔偿；而周浩抗辩的主要理由是上述运费系嘉翔公司委托东源公司自行经营取得，不属于双方之间的合伙财产，即使属于合伙财产，周浩也有权保管。
所谓的合伙是指两个以上的民事主体按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共负盈亏的企业组织形态。结合本案的实际情况，就华辉公司与周浩之间是否构成合伙关系作如下分析：
一、合伙协议；合伙协议是合伙关系得以成立的法律基础，是调整合伙关系，规范合伙人相互之间的权利义务，处理合伙纠纷的基本法律依据。本案中，华辉公司与周浩于2011年6月1日签订的《共同经营协议》是平等主体之间签订的约定双方共同投资和经营物流部等事宜的书面合伙协议，双方在该协议中的相关约定系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应认定合法有效。虽周浩与华辉公司另签订了劳动合同，但根据共同经营协议不能否定双方存在合作经营关系，周浩与华辉公司之间存在双重身份关系。根据双方共同经营协议，华辉公司负责物流部整体管理，建立相关财务账册属于其合伙分工的工作。但从现有证据看，双方共同经营的物流部未单独建立财务账册，物流部的财务仍由华辉公司的关联公司苏州华冈公司代管。因此，华辉公司在实际履行共同经营协议过程中，存在重大瑕疵，是造成双方目前争议的主要原因。
二、合伙出资；出资是合伙人的基本义务，也是取得合伙人资格的前提条件。合伙的出资形式多样，可以是现金、实物、土地使用权、知识产权，也可以是劳务、技术、管理经验和个人信誉，同时出资的时间也比较灵活。周浩的出资则通过与苏州华冈公司债务的相互抵消以及部分实物体现；华辉公司对合伙体的贡献从协议中可体现出提供经营场所、货源、经营管理等，但对资金的实际投入并未明确反映。
三、合伙经营；合伙人必须共同从事经营活动，并以合伙为职业和谋生之本。由于双方在共同经营期间，并未对所形成的合伙体向有关行政部门申领营业执照，以形成独立的市场主体，仍以各自名义对外从事物流业务，亦是造成双方发生矛盾的原因之一。周浩与华辉公司之间存在双重身份关系，周浩既以劳动者身份提供劳动，又以合伙人身份参与物流部的经营活动。从现有证据看，华辉公司与周浩签订共同经营协议时，应当知晓周浩作为嘉翔公司法定代表人的身份；而华辉公司与国际货运公司之间未签订任何运输合同，其与国际货运公司之间的物流业务仍由周浩以嘉翔公司的名义进行。2012年4月之前，周浩也按华辉公司与交运公司结算的方式指令国际货运公司将多笔运费汇至交运公司，再经结算后汇至华辉公司指定的苏州华冈公司。因此，周浩以嘉翔公司名义与国际货运公司进行的物流业务，华辉公司与交运公司的特殊结算方式，均不宜认定属于违反共同经营协议中关于“双方在共同经营物流部期间，禁止任何一方自营或同他人合作经营与物流部相同业务”的约定。
四、合伙财产；合伙财产的来源由三个部分组成，一是合伙人的出资；二是从事合伙经营活动取得的财产，三是通过其他形式取得的财产，如赠与。合伙财产的性质为共同共有。华辉公司和周浩在实际从事合伙经营期间所取得的财产，并未转入合伙体即物流部本身，由华辉公司指令汇至苏州华冈公司，现诉争的401535元则由周浩指令汇至东源公司。从现有证据来看，该部分财产亦应属于合伙财产，理由如下：诉争的401535元运费对应的物流业务发生在2012年4月至7月5日，即华辉公司将租赁的车辆返还交运公司之前，在双方未明确终止合伙关系前，周浩仍以嘉翔公司名义与国际货运公司的进行物流业务按以往交易习惯仍应认定为华辉公司的业务，周浩虽抗辩此业务系嘉翔公司委托东源公司进行，但未能提供相应委托手续，也未能提供证据证明上述业务发生的成本及费用实际均由东源公司承担。该笔运费实际汇至东源公司，不影响周浩实际控制该合伙财产的认定。
综上，华辉公司与周浩签订共同经营协议后，双方均参与了物流部的经营活动，但在实际履行中，各自均存在不当行为。华辉公司作为投资一方，至今投入合伙体的财产并不清晰，合伙体成立后，并未履行合伙体的财务管理义务，亦未建立相应的管理制度等；周浩也存在擅自转移合伙财产的行为。在物流部作为合伙体的功能丧失后，作为投资双方并未及时对经营期间所形成的债权债务进行必要的清算和分割，故原合伙财产的性质仍为共同共有。合伙财产应交由合伙体，但物流部作为合伙体并不具有诉讼主体资格，故双方应当进行清算后再按投资比例进行分配。因此，诉争的运费401532元并非属于华辉公司独自所有，在未进行必要的结算前提下，其诉讼请求原审法院碍难支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第四条、第十六条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十六条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：判决如下：驳回苏州华辉货运代理有限公司的全部诉讼请求。案件受理费7633元，由苏州华辉货运代理有限公司负担。
上诉人华辉公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、本案双方签订《共同经营协议》，确定了合伙关系，形成了合伙体，即华辉公司物流部。根据本案已查明事实，可以认定双方在实际履行合伙协议过程中，形成了以下交易习惯：在合伙体上，物流部作为合伙体并没有独立登记，对外仍以华辉公司作为经营主体，代表物流部进行一切经营活动，然后内部再进行结算。在具体经营和对外结算上，由华辉公司代表合伙体租用交运公司的车辆进行经营并委托其对外结算费用，扣除相应费用后再按照华辉公司的指令将剩余款项付到华辉公司的关联公司即华冈公司的账户上。在对外经营特别是在对涉案业务所涉单位国际货运公司，由周浩代表合伙体具体进行操作和结算，国际货运公司也一直根据周浩指令将费用支付给交运公司。在财务管理上，由华辉公司代表合伙体委托华冈公司进行日常的财务管理，对外收取合伙体应收账款、支付应付费用。以上内容虽未明确约定，但在合伙经营过程中已形成习惯，由华辉公司在原审中提供的证据足以证明。周浩违反合同约定擅自将本应归合伙体的财产转移至案外人东源公司。2、原审法院仅根据物流部没有单独建立财务账册认定华辉公司存在重大瑕疵是错误的。事实应该是双方合伙经营开始后所有账目均由华冈公司代管，并由华冈公司在内部将合伙体的收支情况单独记账核算。况且，该义务应当是合伙双方的义务，如周浩认为未建立财务账册损害其权益，应及时提出来促使双方建立账册。3、原审法院认定华辉公司在合伙体中并未提供资金投入是错误的。实际上华辉公司为合伙体的经营支付了大量资金，远超过本应投资的35万元，一审中提供的证据足以证明这一点。4、关于合伙经营，周浩应当知道自2011年6月1日起其与国际货运公司进行的业务代表的是合伙体而非嘉翔公司，所得运费属于合伙体财产，其应当按照经营习惯将运费汇给交运公司。如果周浩认为其代表的是嘉翔公司，则违反双方之间的竞业禁止的约定。5、关于合伙财产，诉争的401535元运费应当归合伙体所有，周浩无权控制或处分该财产，更不应该将该运费汇给案外人东源公司。6、原审法院认为合伙体功能丧失是不正确的，作为合伙体的物流部一直存在，至今未丧失功能，只不过对外职能是依照习惯来由华辉公司代为行使。合伙体是一直存在的，双方应当按照习惯将涉案运费付给交运公司，然后再按照法律规定进行清算散伙。7、周浩应当对其擅自转移合伙财产承担法律责任。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人周浩答辩认为：1、双方之间合伙关系并未成立，理由：华辉公司本身不具备道路货运资质，根据太仓市相关道路运输管理部门颁发的道路运输许可证，在双方合伙开始就已经过期，且华辉公司根据双方的协议也没有履行出资义务，也没有建立出资账册，所以合伙并未成立。2、既然因为合伙体并未成立，所以周浩基于华辉公司员工的身份进行经营行为也只是履行职责行为，相关法律责任应该由华辉公司承担。3、周浩不存在擅自将合伙体的财产转移给第三方的事实，华辉公司就其所主张的合伙体的运费收入401535元并没有充分证据证明该运费系由合伙体完成，所以不存在该费用是周浩侵占了合伙体成员的经济利益。4、关于合伙协议中财务账册，即使是贷款，周浩没有看到有任何贷款的账册。关于出资，周浩自始至终没有看到华辉公司有履行出资的财务凭证和资金流向。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从原审判决。
二审另查明，双方当事人签订合伙协议后至今未进行过清算，二审查明的其余事实部分与原审一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。所谓的合伙是指两个以上的民事主体按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共负盈亏的企业组织形态。本案中，华辉公司与周浩于2011年6月1日签订的《共同经营协议》是平等主体之间签订的约定双方共同投资和经营物流部等事宜的书面合伙协议，双方在该协议中的相关约定系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应认定合法有效。根据双方共同经营协议，华辉公司负责物流部整体管理，建立相关财务账册属于其合伙分工的工作。但事实上双方共同经营的物流部未单独建立财务账册，物流部的财务仍由华辉公司的关联公司苏州华冈公司代管。因此，华辉公司在实际履行共同经营协议过程中，存在瑕疵，是造成双方目前争议的原因之一。
周浩的出资则通过与苏州华冈公司债务的相互抵消以及部分实物体现；华辉公司对合伙体的贡献从协议中可体现出提供经营场所、货源、经营管理等，但对资金的实际投入并未明确反映。由于双方在共同经营期间，并未对所形成的合伙体向有关行政部门申领营业执照，以形成独立的市场主体，仍以各自名义对外从事物流业务，亦是造成双方发生矛盾的原因之一。
周浩与华辉公司之间存在双重身份关系，周浩既以劳动者身份提供劳动，又以合伙人身份参与物流部的经营活动。从现有证据看，华辉公司与周浩签订共同经营协议时，应当知晓周浩作为嘉翔公司法定代表人的身份；而华辉公司与国际货运公司之间未签订任何运输合同，其与国际货运公司之间的物流业务仍由周浩以嘉翔公司的名义进行。2012年4月之前，周浩也按华辉公司与交运公司结算的方式指令国际货运公司将多笔运费汇至交运公司，再经结算后汇至华辉公司指定的苏州华冈公司。因此，周浩以嘉翔公司名义与国际货运公司进行的物流业务，华辉公司与交运公司的特殊结算方式，均不宜认定属于违反共同经营协议中关于“双方在共同经营物流部期间，禁止任何一方自营或同他人合作经营与物流部相同业务”的约定。
合伙财产的性质为共同共有。华辉公司和周浩在实际从事合伙经营期间所取得的财产，并未转入合伙体即物流部本身，由华辉公司指令汇至苏州华冈公司，现诉争的401535元运费则由周浩指令汇至东源公司。从现有证据来看，该部分财产亦应属于合伙财产。
综上所述，华辉公司与周浩签订共同经营协议后，双方均参与了物流部的经营活动，但在实际履行中，各自均存在不当行为。华辉公司作为投资一方，至今投入合伙体的财产并不清晰，合伙体成立后，并未履行合伙体的财务管理义务，亦未建立相应的管理制度等。在物流部作为合伙体的功能丧失后，作为投资双方并未及时对经营期间所形成的债权债务进行必要的清算和分割，故原合伙财产的性质仍为共同共有。合伙财产应交由合伙体，但物流部作为合伙体并不具有诉讼主体资格，故双方应当进行清算后再按投资比例进行分配。因此，诉争的运费401532元并非属于上诉人（合伙人之一）独自所有，在合伙财产未进行清算的情况下，上诉人要求将诉争的运费401532元全部归其所有依据不足，本院不予支持。上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7633元，由上诉人华辉公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文杰
审判员 周 红
审判员 任小明
二〇一五年十一月二十七日
书记员 杨颖颖