山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋市法民终字第167号
上诉人（原审被告）刘利霞，女，1969年5月18日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）刘亚松，男，2012年1月9日出生，汉族。
法定代理人刘立锴，男，1982年6月17日出生，汉族。
委托代理人祁国强，山西华真律师事务所律师。
上诉人刘利霞因与被上诉人刘亚松提供劳务者致害责任纠纷一案，不服晋城市城区人民法院（2013）城民初字第962号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人刘利霞，被上诉人刘亚松的法定代理人刘立锴及其委托代理人祁国强到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，原告父母和被告于2012年4月份达成口头协议，约定由原告父母雇用被告作为保姆负责照顾原告，每月报酬1000元。2013年6月27日，原告被开水烫伤，原告父母将原告送至晋煤集团总医院治疗，诊断为热烧伤。原告于2013年7月16日出院，前后共计住院19天，共花费医疗费33538.19元。原告出院后，双方未能就赔偿事宜达成一致，原告涉诉在案。
原审法院认为，原告父母与被告达成口头协议，明确约定被告照看孩子，被告亦认可，故被告应全面履行自己的义务，即对孩子进行特殊看护，但被告在看护过程中因过错致原告受伤，应对原告的损失承担赔偿责任，包含：医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费及鉴定费用。被告主张原告医疗费中的“疤克祛疤硅酮泥胶”不应计入赔偿范围，但该费用及医疗机构根据原告伤情（平复疤痕）需要所开具，且从后续效果而言，也正是因为原告用了该药，才使司法鉴定意见中有空了全身瘢痕未达1%，不构成伤残的结论，故被告此主张本院不予采信。护理费原告主张前一个月由父母共同照看，第二个月由母亲一个人照看的理由符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条之规定，本院予以确认，交通费原告未能提供票据，本院酌情认定为200元；营养费，虽其未能提供医疗机构的意见，但鉴于幼小的年龄及较重的伤情，本院依法确定为950元。鉴定费，虽原告伤情不构成伤残，但该费用的发生系被告过错行为造成，诉讼中发生的合理费用，本院予以支持。原告主张被告应赔偿精神抚慰金30000元，但依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条之规定，被侵权人该请求仅限于严重的精神损害，故本院对该主张不予支持。综上所述，原告的损失为医疗费33538.19元、护理费12132.8元、住院伙食补助费950元、营养费950元、交通费200元、鉴定费1200元，共计48970.99元。原告受伤时尚年幼，虽其父母委托被告看护，但鉴于事故发生的偶然性，非双方主观追求的结果，故也应承担原告损失30%的责任，即被告刘利霞承担原告各项损失70%的责任。判决：一、被告刘利霞于本判决生效之日起十日内一次赔偿原告刘亚松各项损失34279.69元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费720元，由原告承担216元，被告承担504元。
判后，原审被告刘利霞不服，向本院提起上诉，刘利霞的上诉理由为：一、本案的责任应当由被上诉人的父母来承担，一审判决上诉人承担70%的赔偿责任不公平，应依法改判。被上诉人的父母作为被上诉人的法定监护人，法定监护职责不因任何人为原因改变和转移。根据《侵权责任法》及人身损失赔偿司法解释的规定，本案的责任应当由被上诉人父母承担。二、一审判决认定的赔偿数额不合理，上诉人请求改判。1、被上诉人诉请的医疗费中用于“疤克祛疤硅酮胶泥”的费用不是住院期间为治疗而支出的合理用药，而是出院当天带的药，且数额巨大，不能予以认定。2、护理费没有提供误工损失证明。3、鉴定结果不构成伤残，鉴定费用应由被上诉人承担。4、被上诉人伤情不构成伤残，营养费不应认定。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人刘亚松答辩称：一、上诉人在事故中有重大过失。上诉人负责照看被上诉人，但在事发当日，其明知厨房灶具上放有开水，但未尽到合理注意义务，让被上诉人在厨房内自由走动，且将开水放置在孩子能够到的地方，致使孩子烫伤，有重大过错，原审对事故责任比例的判决并无不当。二、原审判决对医药费、鉴定费的认定合法有据，应予维持。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的基本事实和一审一致。
本案的争议焦点为：一、一审判决对双方责任比例的分担是否正确；二、一审判决对于医药费、护理费、鉴定费、营养费的认定是否正确。
针对争议焦点一，上诉人刘利霞主张其是负责照顾孩子的，孩子的父母让其去做饭，才导致事故的发生，如果上诉人不去做饭就不会发生事故，因此上诉人至多只应承担50%的责任。
被上诉人刘亚松主张上诉人刘利霞在上诉状中所称本案应适用《侵权责任法》第三十五条是错误的，该条款中所指的“他人”不应包括雇主的子女，本案应按照一般侵权案件确定责任比例。上诉人刘利霞为孩子做饭的出发点是好的，但是造成孩子受伤其存在过错，应承担责任，一审确定的责任比例适当。
针对争议焦点二，上诉人刘利霞主张被上诉人出院当天一次就带了金疤克去疤药120支，仅药费就2万多，明显过高，且小孩出院时已治愈，医生不可能开出如此多的药，该用药系不合理用药；护理费不应支持，小孩住院期间上诉人一直在医院护理，不应再赔偿护理费；鉴定费不应支持，上诉人认为刘亚松不构成伤残不应鉴定，被上诉人为了多得赔偿才坚持做的鉴定。营养费判决过高，不应认定
被上诉人刘亚松主张：从刘亚松的病历资料中可以看出，刘亚松出院时出院医嘱为定期复查，抗瘢痕治疗，且金疤克去疤药是医生开具，并非不合理用药；从金疤克去疤药的药品说明书可以看出该药是烧伤愈合后方可使用，因此出院后才使用的；刘亚松入院诊断为全身多处Ⅱ度热烧伤，烧伤面积30%以上，经使用金疤克进行抗瘢痕治疗后，才使得刘亚松未构成伤残，因此医药费应予支持。刘亚松年幼，住院期间父母都在医院护理，并提供有孩子父亲刘立锴及母亲李艳茹2013年7月份的收入证明，护理费应予支持。鉴定费的产生是因案情需要，而并非上诉人所说的为了多获取赔偿。营养费是一审法院根据法律规定判决的，属合理开支。
本院认为，关于一审判决对双方之间责任比例分担是否正确的问题。被上诉人刘亚松在事发时年仅1周岁，属于对自己行为的性质和后果都无法判断的无民事行为能力人，上诉人刘利霞受雇于被上诉人刘亚松的父母，负责照顾刘亚松，但其未能尽到看护职责，导致刘亚松被烫伤，应承担主要责任。被上诉人刘亚松的父母作为监护人，虽然其将部分监护职责委托给上诉人刘利霞，但并不能因此免除监护责任，因承担次要责任。综合考虑事故原因及双方各自的过错大小，本院认为一审判决上诉人刘利霞承担70%的责任并无不当。
关于一审判决对于医药费、护理费、鉴定费、营养费的认定是否正确的问题。被上诉人刘亚松的临时医嘱、出院证等病历资料可以证明金芭克硅酮凝胶是刘亚松出院当天主治医生开具，用于抗瘢痕治疗，该药品使用说明书中载明适用范围为烧伤、烫伤愈合后的疤痕，且疤痕尚未愈合收口时禁用，故上诉人刘利霞关于该药系不合理用药的主张本院不予采纳。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。被上诉人刘亚松父亲刘立锴及母亲李艳茹的收入证明只能证明其2013年7月份的应得收入而不能证明其因误工而实际减少的收入，且被上诉人刘亚松的父母未在本院指定的期限内提交证明其误工损失的证据，应承担举证不能的不利后果，被上诉人刘亚松主张的护理费本院不予支持。被上诉人刘亚松对其是否构成伤残负有举证责任，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条之规定，鉴定费负担的原则为“谁主张，谁负担”，且司法鉴定意见为不构成伤残，故鉴定费应由被上诉人刘亚松自行负担。被上诉人刘亚松虽未能提供医疗机构出具的意见，但考虑到其事发时尚年幼且烧伤伤情较重，对其主张的营养费本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第十二条第二款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、第二十一条，《诉讼费用交纳办法》第十二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销晋城市城区人民法院（2013）城民初字第962号民事判决；
上诉人刘利霞于本判决生效之日起十日内支付被上诉人刘亚松各项损失24820.7元。
驳回被上诉人刘亚松其他诉讼请求。
一审案件受理费720元，由原审原告刘亚松负担216元，原审被告刘利霞负担504元；二审案件受理费657元，由上诉人刘利霞负担460元，被上诉人刘亚松负担197元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 段新娥
审判员 毕 东
审判员 程 浩
二〇一五年三月十九日
书记员 王 静