青岛市市南区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民初字第60118号
原告青岛中亚联集国际货运代理有限公司。
法定代表人MichaelJ.Dye，执行董事。
委托代理人王颂平，上海市凯荣律师事务所律师。
委托代理人白芸，上海市凯荣律师事务所律师。
被告张勇。
委托代理人于汉臣，山东劳谦律师事务所律师。
委托代理人张锦，山东劳谦律师事务所律师。
原告青岛中亚联集国际货运代理有限公司与被告张勇解除劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人王颂平，被告委托代理人于汉臣、张锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，一、原告是依法解除与被告的劳动关系，无须支付赔偿金。被告原系原告执行董事兼总经理，负责公司经营管理工作。但被告自2014年8月开始，管理失职，致使员工大量离职并就职于相竞争公司，造成公司经营困难，且使得公司业务大量流失，给公司造成严重经济损失；在病假期间，不遵守公司管理层指令，屡次到公司办公场所影响公司工作秩序，并给员工健康造成威胁；未能完成上级安排工作任务，无任何合理解释和理由，拒绝为公司提供工作，由此多次受到上级领导书面纠正通知和公司两次书面警告。被告严重违反原告规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，因此原告解除被告的劳动合同符合法律规定。二、被告主张病假工资不符合法律规定。根据《青岛市企业工资支付规定》第二十条的规定，病假工资最高不超过企业上年度职工平均工资，而原告正是依据2013年全年全公司月平均工资计算，符合该规定。三、被告主张的六年带薪年休假工资，不符合法律规定。被告在过去数年一直担任公司执行董事兼总经理职务，对于公司全体员工，包括其自己的休息休假年休假安排，都有绝对的决定权。其年休假由其自己安排，且由于其系高级管理人员，工作时间不固定，是否休假，何时休假，公司其余人员无法影响，其不在岗时间应当冲抵其年休假时间。仲裁裁决确定的被告年休假时间及计算参数均错误，且违反法律规定。况且根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，被告2008年至2013年的年休假工资请求均已超过一年的诉讼时效。为此，原告为维护自己的合法权益，特诉至法院，要求判令：1、确认原告解除被告劳动合同合法；2、原告不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金、病假工资差额、2008年至2014年带薪年休假工资。
被告辩称，一、原告系违法与被告解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。1、原告是以“给予张勇两次书面警告处罚，构成严重违纪”为由与被告解除劳动合同，而两次书面警告所援引的事由是“张勇消极怠工，未按时完成公司安排的市场调查服务并未提供合理解释”。原告作出书面警告与解除劳动合同处理决定依据的所谓“事由”并不包括其在起诉状中所称的“管理失职、致使大量员工离职、给公司造成严重经济损失、屡次到办公场所影响工作秩序、给员工造成威胁等”，故原告起诉状中所称的与处理决定无关的事由与本案无关，更不能成为其回避违法解除劳动合同责任的理由；2、被告在休病假期间并未接到原告所谓的“工作安排”，故被告“消极怠工、无故不完成工作任务”无从谈起，原告作出的两次书面警告及解除劳动合同处理决定缺乏基本事实依据；3、原告以“张勇消极怠工，未按时完成公司安排的市场调查服务并未提供合理解释”为由给予被告两次书面警告进而解除劳动合同，无事实依据。被告在工作期间积极、优质、高效地完成各项工作。2014年8月8日至10月23日，被告休病假，而原告在仲裁中所提交的书面警告中称“公司于2014年8月13日安排张勇进行市场调查服务，并要求在2014年11月14日提供书面《市场计划文件》，因张勇无故不完成工作任务，给予书面警告处分”。结合被告休病假的时间来看，即使原告为被告安排该项工作属实，此工作安排显然不合法也不合理，此安排剥夺了被告法定的休病假权利，被告休病假期间也无法完成该项工作，故被告不存在“消极怠工、无故不完成工作任务”的情形。所以，原告的两次书面警告及解除劳动合同处理决定所援引事由的前提是违法的也是不合理的；4、退一步讲，即使原告为被告安排了市场调查服务，此工作也不属于被告的工作范围，系原告单方违法调整工作岗位；5、原告所谓对被告作出的两次书面警告，被告不知情，也未收到任何书面警告材料，故解除劳动合同所称的“两次严重警告构成严重违纪”没有事实依据，解除劳动合同处理决定显然不能成立；6、原告与被告解除劳动合同所依据的《企业规章制度》2014年11月1日实施，但原告所称的“安排工作”行为发生在2014年8月，显然原告是用后制定的规章制度约束规章制度制定之前发生的行为，该做法是不合法也是不合理的。原告作出的解除劳动合同处理决定所依据的《企业规章制度》在制定过程中未经过民主程序，也未向被告进行公示，不符合企业规章制度的生效要件，故该《企业规章制度》不能成为对被告作出处理决定的合法依据；7、原告解除劳动合同未事先将事由通知工会，也未将处理决定及时送达给被告，属于程序不合法，应认定原告违法解除劳动合同；综上，原告与被告解除劳动合同无事实与法律依据、不符合法律规定，系违法解除劳动合同，故根据相关法律规定，原告应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金。二、被告主张的病假工资差额符合法律规定，法院应当予以支持。1、被告休病假期间，原告未按照法律规定支付病假工资，被告提交了相应的证据予以证明，故被告主张的病假工资差额有事实与法律依据；2、对于原告在起诉状中所称的“企业上年度职工平均工资”问题，因原告未提交确实充分的证据予以证明其公司上年度职工平均工资低于被告的本人工资，故其主张不能成立。三、被告主张的2008年至2014年带薪年休假工资符合法律规定，法院应当予以支持。1、被告虽系总经理，但也是与原告建立劳动关系的员工，《职工带薪年休假条例》所适用的职工范围并不区分总经理或非总经理身份，所以，被告也应依法享受带薪年休假。原告的上级部门未依法安排休假，导致被告的权益得不到保障，原告应当承担法律责任。对于原告所称的“被告系高级管理人员对休假有绝对的决定权、不在岗时间应冲抵年休假时间”，均无事实与法律依据；2、带薪年休假工资系工资的范畴，按照最高人民法院相关司法解释的规定，劳动关系存续期间产生的支付工资的争议，用人单位如不能证明已书面通知劳动者拒付工资的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。故本案被告申请劳动仲裁之日才是仲裁时效的起算时间，显然被告的该项仲裁请求不超过仲裁时效。综上，青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲案字[2015]第165号裁决书认定事实清楚、适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，以维护被告的合法权益。
经审理查明，被告于2003年10月入职原告处，双方签订有两份劳动合同，期限分别为2006年12月1日起至2011年11月30日止（约定工资标准为每月10600元）、2011年12月1日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止（约定工资标准为每月16000元），原告安排被告从事总经理岗位工作。2014年8月8日至10月23日被告休病假。2014年12月9日，原告对被告作出《解除劳动合同决定书》，原因描述为：“张勇因拒绝工作、消极怠工等原因，公司于2014年11月26日及2014年12月9日分别给予两次书面警告处罚。构成严重违纪行为”。原告为被告缴纳社会保险费至2014年12月。
2015年1月13日，被告（申请人）向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、确认原告（被申请人）解除劳动合同行为违法；2、原告支付解除劳动合同赔偿金421913.1元；3、原告支付2014年8月至10月病假工资差额28418.81元；4、原告支付2008年至2014年未休带薪年休假工资263121.89元。同年2月17日，该仲裁委作出南劳人仲案字[2015]第165号裁决书，裁决：1、确认原告解除其与被告之间的劳动合同的行为违法；2、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金245433元；3、原告支付被告病假工资差额21725.9元；4、原告支付被告未休带薪年休假工资263121.89元。原告不服该裁决，诉至本院，要求判如所请。
另查明，原告处工资发放方式为每月底发放当月工资。2013年8月至2014年7月期间及2014年11月，原告通过中国银行相关帐号每月向被告支付工资数额分别为：21440.54元、21175.1元、21165.1元、21185.1元、21165.1元、21195.1元、21145.1元、21185.1元、21185.1元、21185.1元、20641.4元、20757.9元。2014年8月至10月，原告发放被告工资数额分别为11241.5元、1950.54元、15317.04元，其中原告为被告核算病假工资的计算标准为2013年全年全公司月工资平均值4850元，8月份核算病假天数为12天，10月份为13.5天。
再查明：被告于1981年参加工作，1993年10月开始缴纳社会保险费，自2008年起应享受的带薪年休假天数为15天。
上述事实，有原、被告双方庭审一致陈述，原告提交的南劳人仲案字[2015]第165号裁决书、劳动合同，被告提交的青岛市职工社会保险参保证明、中国银行代发工资明细、被告2014年8月、9月工资明细、青岛市市立医院病历及医疗诊断证明在案佐证，并经庭审质证，合议庭认证，可以采信。
庭审中，原告还提交以下证据：
1、2014年8月及9月信函、工作计划及邮寄单及相关视频录像，证明2014年8月至9月，公司要求被告遵守规章制度，并按照公司要求完成工作任务；8月13日被告到公司并拒绝接收书面文件后，公司已将通知张贴告知；
2、2014年11月间及12月9日督促函、警告信函等及相关视频录像，证明公司多次督促被告按照要求，完成工作任务，并发出书面警告，但被告既未回复邮件，也拒绝接受公司工作部署及要求并改正，公司只能当面向其送达；
3、2014年10月、11月员工出勤月报汇总表2张及休假申请12张(均系复印件)，证明被告2014年10月至12月休假情况；
4、2012年度、2013年度休假及迟到记录汇总、2014年7月-8月考勤记录，证明被告作为公司总经理，不参加考勤，2014年7月-8月间大量员工离职；
5、2014年8月5日被告致股东邮件、股东8月6日回复邮件，证明被告辞去公司法定代表人，股东予以批准，并任命KCWong接任；
6、2013年7月至2014年7月个人所得税缴纳记录，证明公司2014年8月之前一年的全体职工月平均工资为月4800元左右；
7、2014年8月至12月个人所得税缴税记录，证明被告8月至12月扣除病假，正常工作日为75天左右，扣除其所申请的带薪年休假23.5天，正常工作日应为50天左右；
8、2014年10月工资明细，证明2014年10月被告请年假8天，扣除病假，其总薪金应为20815.51元，公司已经按照正常工资标准予以发放，与2014年10月份个人所得税缴费记录一致；
9、2005版劳动纪律管理若干规定，证明员工应遵守公司相关规章制度。
庭审质证，被告对上述证据均提出诸多异议，对1、2、5号证据称从未收到原告发出的任何相关信函、通知和邮件，对其真实性和证明内容均不予认可；对3、4号证据的真实性和证明内容亦均不予认可，称该证据系原告单方制作，且与本案无关；对6、7号证据的真实性无法确认，认为该证据未加盖税务部门的公章，且系原告单方制作，不能真实全面地证明原告的主张；对8号证据中记载2014年10月份工资合计数额15317.04元予以认可，对其他内容均不予认可；对9号证据的真实性不予认可，认为该证据与本案无关，原告对被告发出的警告信及作出的处理决定所依据的规章制度是2014年11月1日实施的，并非该证据所涉及的内容，且该规章制度也未经民主程序及公示，不适用于被告。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中，原告解除其与被告的劳动合同，主张的原因是被告构成严重违纪行为，但综合分析其对该主张提交的1、2号证据，均为其向被告所作出的与工作相关的行为，不能证明被告的具体违纪行为以及被告行为给用人单位造成了实际损失，原告无有效证据证明被告的具体严重违纪行为，故本院对原告之该项主张不予采纳，其解除被告的劳动合同违反了《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条的相关规定，属于违法解除，原告要求确认其解除被告劳动合同合法的诉讼请求于法无据，本院不予支持。
又根据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金，结合该法第四十七条的规定，据前查明，被告月工资显然高于青岛市上年度月平均工资的三倍，故原告应支付被告的赔偿金计算基数为青岛市2013年度职工月平均工资三倍为10671元，双方劳动关系存续期间为2003年10月1日至2014年12月9日共计11年零2个月，故原告应支付被告赔偿金数额为245433元（10671元×11.5个月×2倍）。原告主张不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。
关于病假工资的问题，根据《青岛市企业工资支付规定》第二十条“劳动者因病或者非因公负伤停止工作，用人单位应当按照以下标准支付病假工资或疾病救济费：（一）在规定的医疗期内，停工医疗累计不超过6个月的，由用人单位发给本人工资70%的病假工资……本条所称本人工资，是指劳动者本人患病前12个月的月平均工资……”的规定，故原告依照2013年全年全公司月工资平均计算被告的病假工资的方式违反了上述规定，被告病假工资应依据其本人工资进行核算。据前已查明的被告2013年8月至2014年7月份每月工资的发放情况，其该期间月平均工资为21118.81元，故被告患病期间的月工资应为14783.17元（21118.81元×70%），而原告为被告核算病假工资的计算标准为2013年全年全公司月工资平均值4850元，结合已查明的被告2014年8月份病假12天，计算被告应得病假工资及原告为其核算的病假工资所得差额为5480.37元（14783.17元÷21.75天×12天－4850元÷21.75天×12天），9月份差额为9933.17元（14783.17元－4850元），10月份病假天数为13.75天，被告应得病假工资及原告为其核算的病假工资所得差额为6279.59元（14783.17元÷21.75天×13.75天－4850元÷21.75天×13.75天）。综上所述，原告应支付被告病假工资差额21693.13元。原告主张不予支付被告病假工资差额21725.9元的诉讼请求，本院予以部分支持。
关于带薪年休假工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定”、国务院《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天……”、第五条“……年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，原告应向被告支付未休带薪年休假工资。但是由于该工资并非劳动者的实质劳动报酬，而是属于职工的福利待遇，因此应受仲裁时效的约束，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，被告2013年之前的未休带薪年休假工资已超过仲裁时效，期间被告又无时效中止、中断情形，故对原告主张不予支付被告该期间的未休带薪年休假工资的抗辩理由，本院予以采纳，对被告要求原告支付该期间的未休带薪年休假工资的请求，本院不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第二款的规定，被告2014年度应享受的带薪年休假天数为14天（343天÷365天×15天），关于被告月工资的标准问题，因原告未提交被告2013年前一年以及2013年度的工资发放原始凭证，应承担举证不能的法律责任，故对计算被告2013年度和2014年度月工资基数以参照前述查明的被告正常工作月份平均工资21118.81元为宜，结合被告应享受的带薪年休假天数，原告应支付被告2013年度、2014年度未休带薪年休假工资56316.82元（21118.81元÷21.75天×15天×2倍＋21118.81元÷21.75天×14天×2倍）。原告无有效证据证明其已安排被告此期间的带薪年休假，且已发放给被告未休带薪年休假工资，故对其主张不予支付被告此期间未休带薪年休假工资的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，对原告主张不予支付被告未休带薪年休假工资263121.89元的诉讼请求，本院予以部分支持。
为此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第二款、《青岛市企业工资支付规定》第二十条之规定，判决如下：
一、确认原告青岛中亚联集国际货运代理有限公司解除被告张勇劳动合同的行为违法；
二、原告青岛中亚联集国际货运代理有限公司支付被告张勇违法解除劳动合同赔偿金245433元；
三、原告青岛中亚联集国际货运代理有限公司支付被告张勇病假工资差额21693.13元；
四、原告青岛中亚联集国际货运代理有限公司支付被告张勇未休带薪年休假工资56316.82元；
五、驳回原告青岛中亚联集国际货运代理有限公司的其他诉讼请求。
上述第二、三、四项，原告于本判决生效之日起十日内给付，如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 王丽萍
人民陪审员 王秀凌
人民陪审员 钟 芳
二〇一五年八月十四日
书 记 员 马 萌