江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终3289号上诉人（原审被告）：南通易隆工贸有限公司，住所地海门市。法定代表人：易小明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：易涛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：严国亚，江苏圣典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：易小明，男，1965年10月31日生，汉族，住海门市。委托诉讼代理人：严国亚，江苏圣典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海门市金信担保有限公司，住所地海门市。法定代表人：沈益兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱锦燕，江苏联佑律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈莉，江苏联佑律师事务所律师。原审被告：海门市岩珉家用纺织品有限公司，住所地海门市。法定代表人：黄岩珉，该公司总经理。原审被告：黄岩珉，男，1974年8月21日生，汉族，住海门市。原审被告：孙丽，女，1984年6月1日生，汉族，住海门市。上诉人南通易隆工贸有限公司（以下简称易隆公司）、易小明因与被上诉人海门市金信担保有限公司（以下简称金信公司）及原审被告海门市岩珉家用纺织品有限公司（以下简称岩珉公司）、黄岩珉、孙丽追偿权纠纷一案，不服海门市人民法院（2016）苏0684民初5072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。易隆公司、易小明上诉请求：撤销原判第四项，改判易隆公司、易小明不承担连带清偿责任。事实和理由：岩珉公司与海门市农村商业银行股份有限公司（以下简称海门农商行）签订的《流动资金借款合同》明确约定借款用途为购买缎布，但债务人并没有将借款用于购买缎布，而是用于借新还旧，根据债务人黄岩珉出具的情况说明以及借贷还贷的凭证，能够证明债权人与债务人变更了借款合同约定的借款用途这一事实，尽管易隆公司、易小明提供了反担保，但在债权人与债务人未将该事实通知担保人的情况下，根据《担保法》第二十四条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条的规定，易隆公司、易小明依法不应当承担担保责任。借新还旧除了保证人知道或者应当知道外，保证人不承担保证责任，且在举证责任的分配上，均应分配给非担保方。金信公司辩称，1、易隆公司、易小明提供反担保是其真实意思表示，金信公司也是基于易隆公司、易小明提供反担保的事实才与岩珉公司订立的《委托担保合同》，金信公司代偿了岩珉公司的欠款本息，易隆公司、易小明应该履行反担保责任。2、金信公司从海门农商行获知本次贷款用途确系岩珉公司用于购买缎布，海门农商行在该次借款过程中已经尽到审慎注意义务。金信公司一审中也提交了银行向岩珉公司发放贷款的依据，可以证明本案不存在借新还旧的行为。3、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款关于新贷偿还旧贷的规定，是指同一出借人与借款人之间形成的借贷关系，在本案中不适用该规定。请求二审驳回上诉，维持原判。岩珉公司、黄岩珉、孙丽未到庭应诉。金信公司向一审法院起诉请求：1、岩珉公司归还代偿款2047129.86元，并支付自2016年3月25日起至实际给付之日止以2047129.86元为基数按每日万分之五计算的违约金；2、岩珉公司承担本案律师代理费用25700元；3、易隆公司、黄岩珉、孙丽、易小明对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年3月25日，岩珉公司与海门农商行签订《流动资金借款合同》一份，约定岩珉公司向海门农商行借款200万元,年利率8.025%，按月结息，借款期限自2015年3月25日起至2016年3月24日等内容。同日，金信公司与岩珉公司签订《委托担保合同》一份，主要约定：金信公司同意为岩珉公司向海门农商行的借款提供担保，岩珉公司如不能按期偿还贷款本息，从金信公司为其代偿之日起，有权要求岩珉公司归还代偿款，并按代偿款项的实际天数、按每日万分之五支付违约金，反担保保证人承担连带保证责任等内容。同日，金信公司与海门农商行签订《保证合同》一份，主要约定，为确保债权人海门农商行与岩珉公司签订的《流动资金借款合同》的履行，保证人愿意为债务人与债权人所形成的债务提供保证担保等内容。同日，金信公司与易隆公司签订《反担保保证合同》，黄岩珉、孙丽、易小明向金信公司出具《个人无限连带责任保证函》，主要载明：为确保金信公司为债务人岩珉公司提供的担保，其愿意为岩珉公司的所有债务向金信公司提供无限连带责任保证，反担保范围为担保人为债权人代为清偿的全部债务包括本金、利息、逾期利息、债务人的违约金及诉讼费、律师费及担保人为实现债权产生的费用和损失等内容。当日，海门农商行按约向岩珉公司发放贷款200万元。岩珉公司向海门农商行借款后，未能按约付息还本。金信公司于2016年3月30日为岩珉公司代偿本息2047129.86元。岩珉公司未能按约归还金信公司上述代偿款，各反担保人也未履行保证义务。为追偿该款项，金信公司向一审法院提起诉讼。金信公司为本案诉讼支出律师代理费用25700元。一审法院认为：案涉《流动资金借款合同》、《保证合同》合法有效。金信公司作为岩珉公司的连带责任保证人，其为岩珉公司代偿借款本息后，有权追偿。金信公司与岩珉公司间签订的委托担保合同亦合法有效，双方关于金信公司在代偿后按每日万分之五向岩珉公司主张违约金的约定，并未超过有关法律规定的上限，故对金信公司提出的该项主张，予以支持。但违约金的起算时间应以实际代偿日的次日即2016年3月31日起算为宜。岩珉公司所涉上述债务，易隆公司与金信公司订立的《反担保保证合同》，黄岩珉、孙丽、易小明向金信公司出具的《个人无限连带责任保证函》内容均未违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效。易隆公司、黄岩珉、孙丽、易小明与金信公司之间存在反担保保证法律关系，作为反担保保证人，应按约定的保证方式，对金信公司为岩珉公司的代偿款、违约金及为实现该债权产生的律师代理费负连带清偿责任。易隆公司、易小明认为其因受欺诈在空白的反担保保证合同、保证函上签字，其不应该承担反担保责任的抗辩理由，无事实和法律依据，不予采纳。综上，金信公司要求主债务人岩珉公司支付代偿款、违约金、律师代理费，反担保保证人易隆公司、黄岩珉、孙丽、易小明就上述债务负连带清偿责任的诉请，于法有据，予以支持。易隆公司、黄岩珉、孙丽、易小明在承担保证责任后，有权向岩珉公司追偿。岩珉公司、黄岩珉、孙丽经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其自愿放弃质证等诉讼权利。据此判决：一、岩珉公司归还金信公司代偿款2047129.86元。二、岩珉公司向金信公司支付自2016年3月31日起至实际给付之日止以2047129.86元为基数按每日万分之五计算的违约金。三、岩珉公司支付金信公司律师代理费25700元。上述一、二、三项，均于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。四、易隆公司、黄岩珉、孙丽、易小明对上述一、二、三项债务及岩珉公司应承担的诉讼费用承担连带清偿责任。五、易隆公司、黄岩珉、孙丽、易小明在承担保证责任后，有权向岩珉公司追偿等。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。易隆公司、易小明提交以下证据：1、黄岩珉于2017年3月18日出具的情况说明一份，以证明黄岩珉在2009年已经开始向海门农商行借钱，借款也一直延续，采取的是借新贷还旧贷的方式，也一直由金信公司担保。案涉资金没有按照借款合同和担保合同的约定用于购买缎布，而是用于借新还旧，海门农商行和金信公司对此是清楚的，二者合谋将该风险转嫁给了易隆公司、易小明，易隆公司、易小明对该贷款的用途以及转嫁风险的约定完全不知情。2、案例两个，在第一个案例中，法院将保证人知道或者应当知道借新还旧的举证责任分配给银行，在另外一个案例中也是分配给非保证人的。对易隆公司、易小明提交的证据，金信公司发表如下质证意见：情况说明相当于证人证言，按照证据规则，证人应该出庭作证，金信公司不清楚此情况说明的形成过程，对其真实性不予认可。两个案例因为无法查明出处，不发表质证意见。本院认证如下：黄岩珉作为反担保人之一，与本案存在利害关系，其所出具的情况说明属当事人陈述，即使该情况说明确实系黄岩珉出具，在无其他证据佐证的情况下，不能以该孤证证明待证事实；两个案例即使真实，与本案亦不具有关联性，本院对其关联性不予确认。对于一审查明的案件事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审争议焦点为：易隆公司、易小明在本案中是否应当承担担保责任。本院认为：易隆公司和易小明为岩珉公司向金信公司提供了反担保保证，在岩珉公司未能按期偿还金信公司代偿款的情况下，易隆公司和易小明应当承担相应保证责任。具体理由如下：《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。本案中，金信公司代偿岩珉公司的债务后，成为岩珉公司的债权人，岩珉公司为债务人，易隆公司和易小明为保证人。易隆公司和易小明抗辩其不应承担保证责任，应就债权人与债务人协议变更主合同未取得其同意或者本案存在借新还旧的事实承担举证责任。从易隆公司、易小明所举证据看，除岩珉公司的法定代表人黄岩珉出具一份情况说明外，无其他证据佐证其所主张的事实存在，考虑到黄岩珉与易隆公司、易小明同为反担保人，与本案存在利害关系，仅凭该情况说明不足以证明本案存在借新还旧以及债权人与债务人协议变更主合同的情形，故对易隆公司、易小明提出的对情况说明中的笔迹及指纹进行鉴定的申请不予准许。至于岩珉公司有无按照约定用途使用资金，作为担保人的金信公司无法控制，仅凭资金流向并不能证明金信公司、岩珉公司存在恶意串通、骗取反担保的事实，故对易隆公司、易小明要求本院调查借贷前后资金流向的申请亦不予准许。易小明作为完全民事行为能力人，应知晓其作为保证人在《个人无限连带责任保证函》上签名并作为易隆公司的法定代表人代表易隆公司在《反担保保证合同》上盖章的行为的法律后果，金信公司履行代偿义务后，依约要求易隆公司、易小明承担相应保证责任有事实及法律依据，应予支持。综上所述，易隆公司、易小明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23177元，由南通易隆工贸有限公司、易小明负担。本判决为终审判决。审判长  张志刚审判员  戴志霞审判员  陈 卓二〇一七年十月二十六日书记员  王滢梅