福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽01刑终709号
原公诉机关福建省长乐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某，男，1962年9月30日出生于福建省长乐市，汉族，高中文化，2006年3月至2010年5月任福建省长乐市粮食局军粮供应站（以下简称“长乐军供站”）党支部书记，2010年6月至2011年1月任长乐市粮食局古槐粮食站站长，户籍地福建省长乐市，现住福建省长乐市。因本案于2016年6月15日由长乐市人民法院决定逮捕，同日被逮捕。现羁押于长乐市看守所。
辩护人张子辉，福建新世通律师事务所律师。
辩护人吴晓珊，福建新世通律师事务所实习律师。
福建省长乐市人民法院审理福建省长乐市人民检察院指控原审被告人郑某犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年6月17日作出（2015）长刑初字第644号刑事判决。原审被告人郑某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：
（一）贪污罪部分
2006年12月至2009年12月，被告人郑某在其任长乐军供站党支部书记期间，伙同该站主要工作人员利用各自的职务便利，采取伪造职工工资、奖金、补贴花名册，伪造领款人签名等方式，套取该站账户中市粮食局核定的工资总额基数余额计人民币179886元，被告人郑某从中分得人民币18500元。
（二）受贿罪部分
2006年4月至2011年1月，被告人郑某在其任长乐军供站党支部书记及调至长乐市粮食局古槐粮站任职期间，伙同长乐军供站邹国旺、陈永清等人，在采购大米过程中收受粮食供应商潘某、陈某甲回扣款，其中被告人郑某个人得款人民币34100元。
案发后，被告人郑某已退出上述犯罪所得人民币52600元。
原审认定上述事实的证据有：同案人邹国旺、陈永清、郑兰英、林秀珍、陈晓的供述，证人潘某、陈某甲、李某、桂某、林某甲、林某乙、陈某乙、董某、陈某丙、刘某、林某丙的证言，被告人郑某的供述，相关辨认笔录，相关工资（补贴）发放花名册，记账凭证，收款数据，大米购销笔记，福州市人民检察院鉴定书，内资企业登记表，退赃凭证，到案经过，被调查人基本情况及户籍证明等证据。
原审认为，被告人郑某身为国家工作人员，伙同他人长期利用职务便利，采取伪造工资、奖金发放花名册等方式，自长乐市军粮供应站单位账户套取公款共计人民币179886元，数额较大，其行为已构成贪污罪。被告人郑某身为国家工作人员，在经济往来中违反国家规定，收受大米供应商回扣归个人所有的，金额计人民币34100元，数额较大，其行为又已构成受贿罪。被告人郑某在判决宣告前一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人郑某主动投案，到案后能如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人郑某到案后主动退出所有犯罪所得，依法可以从轻处罚。被告人郑某在贪污犯罪中所起作用较小，系从犯，依法应当从轻处罚。综合考虑本案犯罪事实、情节、性质及社会危害程度，对被告人郑某依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第三款、第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人郑某犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元，合并执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人郑某退出的犯罪所得人民币52600元，由扣押机关予以没收，上缴国库。
上诉人郑某诉称：其对一审认定的套取工资总数基数余额计179886元，其个人分得18500元的事实没有异议，但是该179886元已经转化为职工收入，不再属于国有资产，不再属于公共财物，另外，该179886元部分被单位用于日常接待应酬费、年终开支等公共支出，故不能认定为贪污罪。其个人分得大米回扣款34100元的事实不能认定为受贿罪，应该认定为单位受贿罪，其不是单位主管人员和其他直接责任人员，不应当承担刑事责任。综上，请求二审撤销原判，依法改判其不构成贪污罪、受贿罪。
其辩护人提出辩护意见：郑某与其他人员不成立共同犯罪，主观上郑某与其他人员没有形成统一的犯意，客观上郑某与其他人员没有结成一个有机的犯罪行为整体，其仅应对分得的人民币18500元承担责任，并且属于“被动型”犯罪，情节特别显著轻微；军供站在采购大米过程中收受供应商潘某、陈某甲“回扣款”已经入账，体现的是公共财产。郑某在军供站收受粮食回扣款中以过节费名义分得的34100元，这种以其他名义将上述已经入账的“公共财产”进行私分的行为，本质上体现的是对公共财产的占有性，更符合贪污犯罪的行为特征，应以贪污罪追究相关人员的刑事责任。郑某符合缓刑的适用条件，请二审法庭予以考虑适用缓刑。
原审法院在判决中列明了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭质证，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。在本院审理期间，上诉人郑某及其辩护人均未提出新的证据。
关于上诉人郑某提出的其对一审认定的套取工资总数基数余额计179886元，其个人分得18500元的事实没有异议，但是该179886元已经转化为职工收入，不再属于国有资产，不再属于公共财物，另外，该179886元部分被单位用于日常接待应酬费、年终开支等公共支出，故不能认定为贪污罪的诉辩意见，经查，《中华人民共和国刑法》第九十一条对公共财产的范围作出规定：本法所称公共财产，是指下列财产：国有财产；在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。长乐市军粮供应站工资总数基数余额在被套取出来前系国有财产，在被套取出来后下发前系由军粮供应站管理、使用，应当认定为公共财产。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定。故该相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人郑某提出的其个人分得大米回扣款34100元的事实不能认定为受贿罪，应该认定为单位受贿罪，其不是单位主管人员和其他直接责任人员，不应当承担刑事责任的诉辩意见，经查，郑某身为国家工作人员，在经济往来中违反国家规定，收受粮食经销商回扣共计人民币34100元归个人所有，其行为已构成受贿罪。单位受贿罪主观上应体现为单位意志，如领导班子集体讨论决定，目的也是为单位谋利，客观上受贿所得亦归单位所有，或通常用作单位开支、单位福利等。本案中，是否收受回扣款、收受比例等均由长乐军粮供应站站长邹国旺等个人决定，受贿所得亦归邹国旺、郑某等个人所有，犯罪过程主观上既未体现单位意志，客观上亦未为单位谋利。综上，郑某利用职务便利收受粮食经销商回扣款的行为应定性为个人受贿而非单位受贿。故该相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出的郑某与其他人员不成立共同犯罪，其仅应对分得的人民币18500元承担责任的诉辩意见，经查，邹国旺、陈永清、林秀珍等人的供述能够证实，郑某在其任长乐军供站党支部书记期间，对邹国旺、陈永清等人利用职务便利，骗取并侵吞该站账户中核定的工资总额基数余额计人民币179886元的行为是知情、默许的，其个人还从中分得人民币18500元，应当认定为共同犯罪，故该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的郑某个人分得大米回扣款34100元的事实不能认定为受贿罪，应该认定为贪污罪的诉辩意见，经查，邹国旺、陈永清等人，在采购大米过程中与粮食经销商违规约定收受回扣款，其目的是为了中饱私囊，而不是为了给国家创收，无论收受的回扣款是否已经入到单位账户，都不能否认其系违规收取，不能因此而认定其为国家财产或公共财物，故该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人郑某身为国家工作人员，利用职务便利，伙同他人侵吞公款共计人民币179886元，数额较大，个人分得18500元，其行为构成贪污罪；郑某身为国家工作人员，在经济往来中违反国家规定，收受粮食经销商回扣共计人民币34100元归个人所有，数额较大，其行为构成受贿罪。郑某犯贪污罪、受贿罪，应依法惩处，并数罪并罚。郑某主动投案，到案后能如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；郑某到案后主动退出全部赃款，依法可以从轻处罚。郑某在贪污犯罪中所起作用较小，系从犯，依法应当减轻处罚。一审综合考虑郑某犯罪的具体事实、性质、情节和对于社会的危害程度，已对其作出罚当其罪的量刑。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林燕芳
审 判 员 张 晓
代理审判员 李平盛
二〇一六年八月十八日
书 记 员 陈明杰
附相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。