安徽省郎溪县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郎民一初字第00682号
原告：徐大宝，1956年10月16日出生，汉族，住安徽省郎溪县。
委托代理人：梅志宏，安徽梅志宏律师事务所律师。
委托代理人：肖思海，安徽梅志宏律师事务所实习律师。
被告：黄浩，1994年5月29日出生，汉族，住安徽省郎溪县。
委托代理人：袁庭松，安徽擎义律师事务所律师。
被告：上海祥符园林绿化有限公司，住上海新闵经济开发区。
法定代表人：杨均明，该公司董事长。
委托代理人：彭方和，安徽明和律师事务所律师。
原告徐大宝诉被告黄浩、上海祥符园林绿化有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年4月14日立案受理后依法组成合议庭，于2015年5月14和同年5月20日公开开庭进行了审理。原告徐大宝及其委托代理人梅志宏、肖思海、被告黄浩及其委托代理人袁庭松、被告上海祥符园林绿化有限公司的委托代理人彭方和均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
徐大宝诉称：2014年7月28日，被告上海祥符园林绿化有限公司请被告黄浩在郎溪县国购广场施工。黄浩在工地操作挖掘机时，导致围墙倒塌，倒塌的砖块将正在围墙另一侧做工的原告徐大宝压倒。原告被送往郎溪县中医院住院治疗，诊断为失血性休克及盆骨骨折，该院建议转上级医院治疗。随后，原告被送往解放军××军区南京总医院住院治疗。现原告已转回郎溪县人民医院继续治疗。原告为治疗伤情已花掉医疗费359874.70元，现因家庭经济困难，后续治疗费难以支付。故，原告诉请法院判令：1、二被告先行连带支付原告医疗费359874.70元（后续治疗费及其他相关损失待确定具体数额后另行起诉）；2、本案诉讼费由二被告负担。
黄浩辩称：1、关于徐大宝受伤的原因：围墙由空心砖简单堆砌，加上下雨导致墙基松动，是发生围墙倒塌致徐大宝受伤的主要原因；黄浩按正常操作对挖掘机进行调整检修行为，不是导致围墙倒塌的原因；2、从本案确定的案由（提供劳务者受害责任纠纷）分析，应由提供劳务者向接受劳务者提出损害赔偿的请求，黄浩不是适格的主体；从侵权角度分析，黄浩按正常操作对挖掘机进行调整检修的行为无任何故意或过失，不应承担赔偿责任；从意外事件角度分析，应由原告以及二被告合理分担责任。3、黄浩与上海祥符园林绿化有限公司存在劳务关系，其工作期间正常操作致人受损害，应由上海祥符园林绿化有限公司承担赔偿责任。
上海祥符园林绿化有限公司辩称：上海祥符园林绿化有限公司与徐大宝、黄浩之间不存在劳务关系或雇佣关系，且原告受损害的结果与本公司之间没有因果关系，故原告诉请本公司承担责任不能成立。
徐大宝为支持其主张的事实及诉讼请求，向本院提交的证据有：
1、身份证复印件1份，证明：原告的身份情况。
2、事故现场目击者口述笔录及影像记录1份、询问笔录复印件2份，证明：（1）2014年7月28日，因黄浩操作挖机不当，导致围墙倒塌，致使徐大宝受伤的事实；（2）证明黄浩的身份情况。
3、郎溪县中医院出具的出院记录1份、中国人民解放军××军区南京总医院出具的出院记录、诊断证明各1份、医疗费用票据52张，证明：徐大宝的伤情、治疗情况以及花费医疗费用359874.7元的事实。
4、上海祥符园林绿化有限公司出具的法定代表人身份证明、营业执照、组织机构代码证各1份，证明：上海祥符园林绿化有限公司的主体情况。
5、郎溪国购广场项目景观绿化及排水工程施工合同1份，证明：郎溪国购广场景观绿化及排水工程由上海祥符园林绿化有限公司承建，黄浩在该工程进行施工。
6、证人员心平、陆某当庭提供的证言，其中：员心平证实，案发时，其看到挖掘机机头往下机身向上翘的过程中，挖机的爪子抵到围墙外的泥土上，结果将围墙抵倒了；陆某的证言证实，2014年7月28日早上，其在安徽国信建设集团有限公司郎溪国购广场项目部进行安全巡查时，看到隔壁上海祥符园林绿化有限公司施工现场上，有一台挖机的大臂向下以便于损坏的履带一侧翘起进行修理时，大臂按倒了围墙，将在国信公司施工的徐大宝压到了围墙下面。
黄浩对徐大宝所举证据的质证意见是：对证据1、3、4、5的真实性、客观性、关联性无异议。对证据2的真实性有异议，认为目击者的口述部分不属实，黄浩没有将土甩到围墙上；对该组证据的证明对象有异议，认为黄浩在派出所陈述时，没有说明事故发生的真正原因。对证据6的真实性有异议，认为两证人的陈述不同：员心平证明挖机没有碰到围墙，陆某证明挖机抵在围墙；且证人与原告之间有利害关系。
上海祥符园林绿化有限公司对徐大宝所举证据的质证意见是：对证据1的真实性无异议，对其关联性有异议，认为基于本案的案由，黄浩与二被告之间没有劳务关系。对证据2中目击者口述的真实性有异议，对影像记录、询问笔录真实性无异议；同时，对其证明对象有异议，认为该组证据不能证明因黄浩操作挖机不当，导致围墙倒塌压倒徐大宝致使其受伤的事实，围墙的倒塌和挖机施工之间是否有因果关系，应该通过鉴定的方式确定；对证据3的真实性无异议，对其证明内容请法庭核实。对证据4的真实性无异议，对其关联性有异议，认为上海祥符园林绿化有限公司不应该是本案适格的主体。对证据5的真实性无异议，对其证明对象有异议，认为该合同不能证明上海祥符园林绿化有限公司应对徐大宝的受伤承担赔偿责任。对证据6中证人员心平的证言无异议；对证人陆某的证言的真实性有异议，认为该证言与案件的客观事实相差甚远，证言内容中存在较多的矛盾之处，证明目的显然是为了推脱国信公司可能承担的工伤责任，不予采信。
黄浩当庭所举证据是：
1、通话录音记录（光盘）一份，证明：黄浩与上海祥符园林绿化有限公司的关系并非于2014年7月27日解除。
2、证人黄某甲当庭提供的证言，证实：黄浩所开的挖掘机是黄大伟的，其挖掘机在上海祥符园林绿化有限公司工地上施工是按小时收费，加油费及维修费等均由挖掘机方自己负担。
3、证人杨某、黄某乙当庭提供的证言，证实：当时，黄浩让杨某、黄某乙过来看计时单子，并讲单子是31日开的，但单子上写的日期是27日，后来，杨某、黄某乙、黄大伟去找老板，老板说不要紧。其证明目的是黄浩与上海祥符园林绿化有限公司的关系并非于2014年7月27日解除。
徐大宝对黄浩所举证据1、2、3均无异议。
上海祥符园林绿化有限公司对黄浩所举证据的质证意见是：对通话录音记录（光盘）的真实性有异议，认为黄浩没有提供与其通话人（王总）是否是项目部的经理，以及主叫被叫的号码和通话时间等，且通话内容与客观实际不符，对其真实性不予认可。对证人证言的真实性、客观性、关联性无异议，但认为不能达到其证明目的；
上海祥符园林绿化有限公司所举证据是：
1、结算单据1张，证明：（1）黄浩与上海祥符园林绿化有限公司之间不存在劳动关系和雇佣关系，上海祥符园林绿化有限公司无义务为黄浩承担责任；（2）黄浩与上海祥符园林绿化有限公司之间的关系已于事故前一天结束，事故发生时，双方无任何关系，上海祥符园林绿化有限公司不应承担事故责任。
2、郎溪国购置业有限公司出具的承诺1份、收条3张，证明：徐大宝受伤应属工伤事故，其应按照工伤事故主张权利。
3、事故现场照片5张，证明：挖掘机离墙体很远且墙体的材料为空心砖，事故现场的土地松软；以证明事故发生的主要原因是下雨导致围墙基础松软以及围墙用空心砖堆砌墙所致。
4、上海祥符园林绿化有限公司出具的结算单据两份，证明：上海祥符园林绿化有限公司工地上的其他挖掘机与该公司均是按小时计算付费的关系，其他包括机械维修、安全事故等均由挖掘机主负责。
5、证人孟某、查从武当庭提供的证言，证实：挖掘机在上海祥符园林绿化有限公司施工期间，是按时收取费用，挖掘机的加油费、维修费或者造成其他损失均由挖掘机所有人承担，以证明挖掘机业主或者操作人与上海祥符园林绿化有限公司之间不构成劳务或雇佣关系，双方之间是按时计酬的劳务承包关系。
徐大宝对上海祥符园林绿化有限公司所举证据的质证意见是：对证据1的真实性无异议，但对其证明对象有异议，认为上海祥符园林绿化有限公司否认双方之间存在劳动或者雇佣关系，但又认为双方之间是按时计酬的劳务承包关系，实际承认了双方之间是劳务关系；结算单据不能证明双方之间已完全解除了劳务关系。对证据2的真实性、客观性、关联性无异议，但对其证明目的有异议，认为本案中存在第三人侵权，原告按照工伤主张权利无事实与法律依据，且承诺书和欠条只能证明事故发生后原告向国购公司借款的事实，至于谁承担责任，有待司法确认。对证据3的真实性、客观性、关联性无异议，但不能达到其证明目的，认为围墙的倒塌是黄浩挖机施工造成的，不是下雨造成的。对证据4、5的真实性、客观性、关联性无异议，对其证明目的有异议，认为黄浩与上海祥符园林绿化有限公司之间存在劳务关系。
黄浩对上海祥符园林绿化有限公司所举证据的质证意见是：对于证据1、4、5的质证意见与徐大宝相一致；对证据2、3无异议。
本院对原、被告各方所举证据经审查、综合分析认为：徐大宝所举证据1双方当事人均无异议，予以采信；徐大宝所举证据2系现场目击者对事故发生经过的陈述及现场照片，其中目击者程建国、刘玉忠、王永华、罗金山及本案当事人黄浩所述事实情节能相互印证，证明围墙的倒塌系黄浩操作挖掘机不当所致的事实，该组证据符合证据特征，予以采信。徐大宝所举证据3符合证据特征，能够证实徐大宝的伤情、治疗情况以及花费医疗费用的事实，予以采信。徐大宝所举证据4是符合证据特征，能够证实上海祥符园林绿化有限公司的主体情况，予以采信。徐大宝所举证据5符合证据特征，能够证实郎溪国购广场景观绿化及排水工程由上海祥符园林绿化有限公司承建的事实，予以采信。徐大宝所举证据6证人员心平、陆某当庭提供的证言，二位证人分别陈述了其目击事故发生的经过，能够证实因黄浩操作不当，导致围墙倒塌的事实，该组证据符合证据特征，予以采信。黄浩所举证据1系通话录音记录（附光盘），该组证据不能证明与黄浩的父亲黄大伟通话人（王总）的身份情况，也不能确定主叫和被叫电话号码等，缺乏真实性，不符合证据特征，不予采信。黄浩所举证据2系证人黄某甲当庭提供的证言，该证据符合证据特征，能够证实其挖掘机在上海祥符园林绿化有限公司工地上施工是按小时收费，加油费及维修费等均由挖掘机方自己负担的事实，予以采信。黄浩所举证据3系证人杨某、黄某乙当庭提供的证言，该组证据符合证据特征，能够证实因计时单子上载明的日期有误，二人陪同黄浩等与老板进行过交涉的事实，但不能达到黄浩与上海祥符园林绿化有限公司的关系已于2014年7月27日解除的证明目的。上海祥符园林绿化有限公司所举证据1符合证据特征，能够证实黄浩驾驶挖掘机在该公司进行施工及施工总的时间情况，但不能达到该公司与黄浩之间的关系已于事故发生前一天结束的证明目的，对该公司与黄浩之间是否存在劳动关系和雇佣关系的证明目的将综合案情予以分析认定。上海祥符园林绿化有限公司所举证据2符合证据特征，能够证实事故发生后郎溪国购置业有限公司为抢救伤者借资的事实情况，但不能达到徐大宝受伤应属工伤事故，其应按照工伤事故主张权利的证明目的。上海祥符园林绿化有限公司所举证据3符合证据特征，能够证实案发现场情况，但不能达到事故发生的主要原因是下雨导致围墙基础松软以及围墙用空心砖堆砌墙所致的证明目的。上海祥符园林绿化有限公司所举证据4符合证据特征，能够证明该公司上的其他挖掘机是按小时计算付费的事实，但不能证实包括机械维修、安全事故等均由挖掘机主负责的事实。上海祥符园林绿化有限公司所举证据5系证人孟某、查从武当庭提供的证言，该证据符合证据特征，能够证实挖掘机在该公司施工期间是按时收取费用，挖掘机的加油费、维修费或者造成其他损失均由挖掘机所有人承担的事实，对其证明目的将综合案情予以分析认定。
本院根据庭审认定的证据及当事人的陈述，确认如下事实：
2014年3月10日，郎溪国购广场商业发展有限公司与上海祥符园林绿化有限公司签订了工程承包合同，由上海祥符园林绿化有限公司承建郎溪国购广场项目景观绿化及排水工程。2014年7月份，上海祥符园林绿化有限公司与黄浩口头约定：黄浩提供其拥有的挖掘机在该公司承建的郎溪国购广场施工；挖掘机的施工费用按小时计算；挖掘机的操作人员工资及维修、加油等费用均由挖掘机的所有人负担。2014年7月28日上午，黄浩的挖掘机在上述工地作业时履带出现了故障。8时50分许，黄浩在检修挖掘机时，因操作不当，导致工地北侧一处用空心砖垒砌的围墙倒塌，将围墙外侧另一工地即安徽国信建设集团有限公司承建的郎溪县国购广场Ⅰ标段项目工地上的民工徐大宝、史传龙压倒致伤。徐大宝受伤后即被送往郎溪县中医院救治，随后被转院到中国人民解放军××军区南京总医院治疗，同年8月21日出院，现仍在接受治疗。截至2014年4月，徐大宝已支付医疗费359874.70元。徐大宝因经济困难，难以支付后期治疗费，遂向本院提起诉讼，主张上述权利。
另查：涉案挖掘机的所有人系黄浩。黄浩未取得挖掘机操作证。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷与侵权责任纠纷的竞合，徐大宝依法可选择其一提起诉讼，现其选择了后者，因此，本案涉及的法律关系应当是侵权责任纠纷。根据归纳当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、当事人之间存在何种法律关系；二、当事人在本起事故中应承担的责任。
关于争议焦点一：经查，黄浩提供挖掘机为上海祥符园林绿化有限公司承建的郎溪国购广场工地施工，其完成的工作任务主要是现场挖土，而该工作无法计算土方和用工时间，经双方约定以挖掘机实际施工的时间长短计算，一次性收取费用，且挖掘机操作人员的工资及维修、加油等费用均由挖掘机方负担，这应当属于原、被告之间约定的合同标的和报酬。因此，黄浩以自己的设备（挖掘机）、技术、劳力完成上海祥符园林绿化有限公司要求的工作任务是一种承揽行为，其提供的劳动是其独立的业务，不是上海祥符园林绿化有限公司经营活动的组成部分，双方之间既不存在人身依附关系也没有形成管理者与被管理者的生产管理隶属关系，由此，黄浩与上海祥符园林绿化有限公司之间应属于承揽合同关系。
关于争议焦点二：根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，黄浩因操作不当、疏忽观察，导致工地上的围墙倒塌，致使徐大宝受伤，其行为与徐大宝的损害后果之间存在必然的因果关系，应对此承担赔偿责任。根据规定，挖掘机作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得操作证后方可上岗作业。事故发生时，黄浩未取得相应的资质。上海祥符园林绿化有限公司在该承揽合同的订立、履行过程中，应对黄浩是否具有施工资质即持有操作证进行严格审查，以确保安全生产，但其没有尽到审查义务，存在选任上的过失，对围墙倒塌造成受害人损害也存在一定的过错。
综上，受害人徐大宝所受损害系黄浩与上海祥符园林绿化有限公司共同过错行为所致，二被告应根据过错程度对受害人遭受的损失承担相应的赔偿责任。本院根据二被告在本案中的行为作用及过错程度，确定由黄浩对徐大宝的损害承担70%的赔偿责任，上海祥符园林绿化有限公司对徐大宝的损害承担30%的赔偿责任。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条及最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告黄浩赔偿原告徐大宝医疗费251912.29元（359874.70元×70%），该款于本判决生效之日起十日内一次性付清。
二、被告上海祥符园林绿化有限公司赔偿原告徐大宝医疗费107962.41元（359874.70元×30%），该款于本判决生效之日起十日内一次性付清。
案件受理费6820元，由被告黄浩负担4774元，被告上海祥符园林绿化有限公司各负担2046元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。
审 判 长 陈洪民
人民陪审员 戴菊琴
人民陪审员 陈 黎
二〇一五年十月九日
书 记 员 汪 诚
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
2、《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
3、《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
4、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
5、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
6、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。