四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川14民终66号
上诉人（原审被告）：眉山市崇仁建筑工程有限公司，住所地：眉山市东坡区。
法定代表人：汪保明。
上诉人（原审被告）：徐文亮，男，汉族，1980年10月25日出生，住四川省眉山市东坡区。
二上诉人的委托代理人张锰霖，四川悦顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗志明，男，汉族，1961年3月18日出生，住四川省眉山市东坡区。
委托代理人：余子方，四川达宽律师事务所律师。
上诉人眉山市崇仁建筑工程有限公司（以下简称崇仁公司）、徐文亮因与被上诉人罗志明提供受害者责任纠纷一案，不服眉山市东坡区人民法院（2016）川1402民初3083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年2月9日公开开庭审理了本案。上诉人崇仁公司、徐文亮的委托代理人张锰霖、被上诉人罗志明及其委托代理人余子方到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
崇仁公司、徐文亮上诉请求是：1、撤销（2016）川1402民初3083号民事判决；2、驳回罗志明的全部诉讼请求。3、由罗志明承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：1、眉山鑫象房地产开发公司与四川鸿远保温建材有限公司就涉案的防水工程签订了承包合同，且四川鸿远保温建材有限公司具有防水资质。徐文亮作为该公司的法定代表人对外招聘行为应视为公司行为，该行为的法律后果不能由徐文亮或者崇仁公司承担。一审法院仅因崇仁公司承建眉山鑫象房地产开发公司开发的中鑫.半岛湾3#楼就当然认为其也承包了防水工程，属于认定事实错误。2、根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第三十四条规定，当事人变更、增加诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。而本案被上诉人罗志明在一审法庭辩论终结后才提出撤回第一项诉讼请求，已超过了规定的期限，属于程序违法，应将本案发回重审。3、本案罗志明没有提供证据证明其与崇仁公司之产存在劳务关系，一审法院将其举证责任分配给崇仁公司和徐文亮属于适用法律错误，应由罗志明承担举证不能的不利后果。4、本案系侵权纠纷，一审法院未正确适用侵权责任法第三十五条的规定属于适用法律错误。5、一审法院非法造法，根据法律规定，连带责任必须要有法律的明文规定，而一审法院判决徐文亮与用人单位承担劳务连带赔偿责任系严重违法裁判。
罗志明答辩称：1、根据崇仁公司、徐文亮的陈述，崇仁公司、徐文亮认可了罗志明在公司务工受伤的事实。2、根据川高法第二条规定应由崇仁公司、徐文亮承担连带责任。遂请求驳回上诉，维持原判。
罗志明在一审中的诉讼请求是：请求判令崇仁公司、徐文亮连带赔偿罗志明一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、实际用工期间劳动报酬、停工留薪期间工资、保留劳动关系期间工资、医疗费、住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费共计272710.6元。
一审法院认定的事实：中鑫.半岛龙湾3#楼由崇仁公司承建。崇仁公司承建后将3#楼土建工程分包给徐文亮。罗志明系徐文亮雇佣做3#楼防水的工人。2016年1月10日上午，徐文亮站在3#楼一楼升降台上拉开保险杆时，因升降台坠落导致其一同坠落至地下车库受伤。罗志明受伤后被送至眉山骨科医院，2016年5月29日出院，住院140天，产生医疗费27900.54元，徐文亮垫付了17900.54元。出院诊断：左胫腓骨远端开放性骨折。治疗建议：院外继续休息治疗一月，不适随诊；预计二次费用8000元。2016年6月29日眉山骨科医院病情证明书治疗建议：院外继续休息一月，不适随诊。2016年7月29日眉山骨科医院病情证明书治疗建议：院外继续休息一月，不适随诊。2016年8月23日眉山公信司法鉴定中心出具鉴定意见书认为罗志明的伤残等级参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准评定为八级伤残。罗志明花去鉴定费700元。
另查明，2015年度眉山市职工月平均工资为3781.6元。
一审法院认为：建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人招募的劳动者因工受伤的，要求发包人按照工伤保险条例的赔付标准进行赔偿的应予以支持，要求不具备用工主体资格的自然人承担连带赔偿责任也应予以支持。120紧急医疗救援指挥中心证明、照片、证人陈正华、何建明、罗卫兵证言及罗志明陈述足以形成证据锁链证实罗志明在崇仁公司承建的半岛龙湾3#楼工地上受伤、罗志明是徐文亮招募的劳动者、徐文亮是3#楼土建工程的承包人。至于徐文亮与崇仁公司的关系，因徐文亮、崇仁公司未到庭，应承担相应举证不能的法律后果，故应采信罗志明“徐文亮和崇仁公司之间系挂靠关系”的陈述。罗志明要求徐文亮、崇仁公司参照工伤保险条例的赔付标准连带赔偿其损失的诉讼请求，应予以支持。罗志明损失如下：1、一次性伤残补助金：3781.6元×11月=41597.6元；2、一次性工伤医疗补助金：3781.6元×8月=30252.8元；3、一次伤残就业补助金：3781.6元×18月=68068.8元；4、停工留薪期间的工资：从罗志明受伤至评残之日为8个月，则工资为3781.6元×8月=30252.8元；5、医疗费27900.54元有发票证实，应予以支持，其他费用因非正式票据且无医嘱证实系本次事故发生费用，故其他药房产生费用，应不予支持；6、后续治疗费8000元有眉山骨科医院证明，应予以支持；7、住院期间护理费：100元×140天=14000元；8、住院伙食补助费：30元×140天=4200元；9、交通费本院酌定为500元；10、鉴定费700元有票据证实，应予以支持。上述费用共计225472.54元，品迭徐文亮垫付的17900.54还应支付207572元。徐文亮、崇仁公司经合法传唤未到庭应诉，视为其放弃诉讼权利，应当自行承担相应的法律后果。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告徐文亮在本判决生效之日起十日内给付原告罗志明一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间的工资、医疗费、后续治疗费、住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费共计207572元；二、被告眉山市崇仁建筑工程有限公司对本判决确定的第一项给付义务承担连带责任；三、驳回原告罗志明的其他诉讼请求。案件受理费2695元，由罗志明负担695元，被告徐文亮、崇仁公司负担2000元。
二审经审理查明的事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。
本院认为，公民的生命健康受法律保护。罗志明在中鑫.半岛3#楼工程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此罗志明在雇佣活动中受伤，雇主徐文亮应承担赔偿责任。关于上诉人崇仁公司、徐文亮上诉称眉山鑫象房地产开发公司与四川鸿远保温建材有限公司就涉案的防水工程签订了承包合同，且四川鸿远保温建材有限公司具有防水资质。徐文亮作为该公司的法定代表人对外招聘行为应视为公司行为，因此该行为的法律后果不能由徐文亮或者崇仁公司承担。一审法院仅因崇仁公司承建眉山鑫象房地产开发公司开发的中鑫.半岛湾3#楼就当然认为其也承包了防水工程，属于认定事实错误的意见，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供人证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，应由崇仁公司、徐文亮举证证明，但崇仁公司、徐文亮在一审、二审规定的举证期限内并未提供证据证明，应承担相应的法律后果。崇仁公司、徐文亮在二审庭审结束后提供的眉山鑫象房地产开发有限公司与四川鸿远保温建材有限公司于2015年4月23日签订的防水工程施工合同、建筑企业资质证书、营业执照复印件、安全生产许可证证明涉案防水工程系四川鸿远保温建材有限公司承建，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”的规定，本案中，因四川鸿远保温建材公司的法定代表人系徐文亮，而徐文亮又是本案的诉讼参与人，徐文亮持有该份证据，但徐文亮在一审、二审规定的举证期限内均不提供该证据且在二审逾期提供后并陈述理由为未找到该证据的理由不成立，故应不予采信该份证据。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位。”的规定，本案中建筑企业将工程发包给不具备用工主体的徐文亮，徐文亮雇佣罗志明，罗志明在雇佣活动中受伤，发包方崇仁公司应承担工伤保险赔偿责任。
关于本案罗志明受伤后的赔偿标准是否应参照工伤标准进行赔偿的问题，本院认为，参照四川省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持。因此本案罗志明的赔偿标准可参照工伤保险条例的有关规定进行赔偿，该工伤保险条例的相关规定既有赔偿标准的规定，也有赔偿规则的规定，而工伤保险条例适用无过错责任原则，因此罗志明不承担责任。关于上诉人认为本案被上诉人罗志明在一审法庭辩论终结后才提出撤回第一项诉讼请求，已超过了规定的期限，属于程序违法，应将本案发回重审的意见，本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条三款“……当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”的规定，在举证期限届满前和法庭辩论终结前提出的是增加、变更诉讼请求或者反诉的情形，而本案罗志明是放弃其诉讼请求，因此并未违反法律规定。综上，上诉人崇仁公司、徐文亮的上诉理由不能成立，其请求也不应支持。一审判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1538元，由上诉人崇仁公司、徐文亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓梅
审 判 员 张澌岷
代理审判员 唐 军
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 余 娟