新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）喀民终字第990号
上诉人（原审被告）乌什县燕山房地产开发有限责任公司
住所地：新疆阿克苏乌什县英买里巷**号。
法定代表人庹万才，董事长。
委托代理人刘学莲，新疆诚丹律师事务所律师。
委托代理人郑薇女
被上诉人（原审原告）张铁明
委托代理人郭开治，新疆昆鹰律师事务所律师。
委托代理人郑新宇，新疆驼铃律师事务所律师。
上诉人乌什县燕山房地产开发有限责任公司因与被上诉人张铁明商品房预售合同纠纷一案，不服喀什市人民法院（2014）泽民初字第200号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人乌什县燕山房地产开发有限责任公司的委托代理人刘学莲、郑薇、被上诉人张铁明及其委托代理人郭开治、郑新宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审原告诉称：2012年12月6日被告乌什县燕山房地产开发有限责任公司泽普分公司与原告签订了一份《泽普南疆明珠商业广场认购协议书》，约定原告购买被告开发的泽普南疆明珠商业广场七区二层218、219号两间商铺，建筑面积（含公摊面积）为76.8平方米，总价款为290000元，一次性付款等主要内容。2012年12月6日原告向被告支付了购房定金50000元，2013年2月27日原告向被告支付购房款240000元，原告全部支付完购房款。
2013年12月，被告通知原告公摊面积增加了7.43平方米，购房款增加了28055.98元，让原告补交购房款后正签订商品房买卖合同。2013年12月原告才知道所购房屋没有上下水设施，不具备使用功能，被告违法违约，应承担相应的违约责任。原告认为被告的行为侵害了其合法权益。提起诉讼：1、判决解除泽普南疆明珠商业广场认购协议书；2、要求被告返还原告购房款290000元及超出法定额度的占用利息13920元；3、要求被告返还原告一倍定金58000元；4、本案诉讼费用和其他费用由被告承担。
原审法院查明：被告乌什县燕山房地产开发有限责任公司于2012年9月14日开发建设了泽普南疆明珠商业广场工程，并于2012年11月2日被告取得了泽普南疆明珠商业广场的房屋预售资格。2012年12月6日，乌什县燕山房地产开发有限责任公司泽普分公司与原告签订了一份《泽普南疆明珠商业广场认购协议书》，协议约定：原告认购被告公司的泽普南疆明珠商业广场七区二层218、219号两间商铺，参考建筑面积（含公推面积）为76.8平方米（以正式《商品房购销合同》载明数据为准），商铺总价为290000元，同一日交纳定金50000元，定金于双方签订《商品房购销合同》后转入购房款内，付款方式为：签订协议书之日交付购房定金50000元，余款购房定金240000元由原告在2013年2月28日前足额交清；并约定在2013年2月28日前依据认购合同书所约定的房号、价款与被告签订正式的《商品房购销合同》。签订协议书当日，原告向被告交纳了商铺定金50000元，2013年2月27日再次向被告交纳了剩余购房定金款240000元，至此原告已向被告付清了两间商铺的全部购房款，之后原告找到被告要求与其签订正式的《商品房买卖合同》，但被告以商铺实际面积尚未测绘，拒绝与原告签订《商品房买卖合同》。
后被告申请新疆万事达测绘工程技术有限责任公司对商业广场的房屋进行测绘，该公司于2013年5月28日出具了《房产面积测绘报告》结论为：泽普南疆明珠商业广场的泽普南疆明珠商业广场七区二层218、219号两间商铺套内建筑面积分别为30.70平方米、30.40平方米、分摊系数均为0.378503，共有分摊面积为23.13平方米，产权总面积为84.23平方米。2013年6月被告将房屋竣工、商铺面积有所增加和必须补交房款的信息口头告之原告后，原告认为房屋公摊增加的面积过大，拒绝交纳剩余房款，遂于2014年1月20日向本院提起诉讼。
基于以上事实，原审法院认为，原、被告自愿协商一致签订的《泽普南疆明珠商业广场认购协议书》，该协议书双方约定购房定金为290000元，该定金超过了合同标的额290000元的20%即58000元，对超过部分的232000元，应视为原告向被告交纳的购房预付款。该协议中除定金条款外，其他内容均符合法律规定，不损害国家、集体和第三人的合法权益，本院对该协议的其他内容确认合法有效。根据协议书的约定，因其内容不具备商品房买卖合同的多项主要内容，故原告认为本案为商品房买卖合同的意见与事实不符，本院不予支持。双方在履行商品房预售合同过程中，原告已按协议书的约定按时付清了290000元购房款，之后原告依据认购协议书要求被告与其签订正式的《商品房买卖合同》，但被告以商铺的实际面积尚未测绘，拒绝与原告签订商品房买卖合同。本案中原告已履行了其全部给付义务，而被告未按协议约定与原告签订正式的商品房买卖合同，本案中被告存在违约，对原告诉请判决解除原、被告双方签订的《泽普南疆商业广场认购协议书》，本院予以支持；原告要求被告返还290000元购房款的诉讼请求，亦应支持；对原告主张被告返还其一倍定金58000元的诉讼请求，因被告在履行协议中存在违约行为，故被告应向原告返还合同标的额290000元20%的定金即58000元；对原告请求被告支付超过定金额度部分的占用利息13920元，因双方签订的协议书中未对该利息进行约定，故对此项诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百三十八条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第二条、第九十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十一条之规定，判决：一、解除原告张铁明与被告乌什县燕山房地产开发有限责任公司于2012年12月6日签订的《泽普南疆明珠商业广场认购协议书》；二、被告乌什县燕山房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告张铁明购房款290000元（贰拾玖万元整）；三、被告乌什县燕山房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告张铁明返还购房定金58000元（伍万捌仟元整）；四、驳回原告张铁明要求被告乌什县燕山房地产开发有限责任公司支付超出定金额度部分的占用利息13920元的诉讼请求。案件受理费3365元，由原告张铁明负担148元，由被告乌什县燕山房地产开发有限责任公司负担3217元。
宣判后，乌什县燕山房地产开发有限责任公司不服一审判决，上诉称，原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求改判被上诉人补交房款28935元后，按约定履行双方签订的《泽普南疆明珠商业广场认购协议书》，一、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。
张铁明书面答辩称，上诉人乌什县燕山房地产开发有限责任公司要求改判被上诉人按约定履行双方签订的《泽普南疆明珠商业广场认购协议书》（即补交房款28935元）的诉讼请求属于一审的抗辩意见，并未提出反诉，被上诉人按约定已将290000元购房定金交于上诉人，履行了协议的全部义务，而被上诉人未按协议约定的面积和价款履行协议，擅自增加房屋面积和房款的行为属于根本违约，一审法院判决正确，请求维持原判。
经审理，本案二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，根据当事人的上诉与答辩意见，本案的争议焦点为：1、上诉人乌什县燕山房地产开发有限责任公司与张铁明签订的《泽普南疆明珠商业广场认购协议书》是否应予以解除；2、上诉人是否应返还被上诉人购房款290000元，并承担双倍定金及超出额度的占用利息。
被上诉人张铁明与上诉人乌什县燕山房地产开发有限责任公司签订《泽普县南疆明珠商业广场认购协议书》系双方真实意思表示，合法有效。因该协议对买卖房屋的当事人、具体位置、房屋总价、面积及付款方式都进行了明确约定，即由被上诉人张铁明购买上诉人开发的泽普县南疆明珠商业广场七区二层218、219号商铺，商铺总价为290000元，付款方式为2012年11月4日双方签订认购协议书时被上诉人张铁明向上诉人支付购房定金50000元，剩余240000元于2013年2月28日前足额交清。根据最高人民法院《商品房买卖合同解释》第五条：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应认定为商品房买卖合同”之规定，上诉人与被上诉人所签订的认购协议书依法应认定为商品房买卖合同，一审认为双方签订的认购协议不具备商品房买卖合同的主要内容，不属商品方买卖合同，认定不当，本院予以纠正。
现上诉人乌什县燕山房地产开发有限责任公司提出双方签订的《泽普南疆明珠商业广场认购协议书》应该认定为商品房买卖合同，被上诉人张铁明应补交房款28935元后，按约定履行该协议。本院认为，双方签订的认购协议书中对商铺的具体位置、区号、楼层、房号、面积及总价进行了明确约定，且被上诉人张铁明已依约按时付清全部房款，故上诉人要求被上诉人按照测绘面积补交房款的主张不能成立，本院不予支持。因上诉人主张的测绘面积84.23平方米超出双方约定面积的9.7%，根据最高人民法院《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条（二）款“面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持”之规定，被上诉人请求解除双方所签协议，由上诉人退还购房款并支付超出定金额度的购房款资金占用利息的主张，本院予以支持。计息本金为超出定金额度的购房款240000元，计息期限为2013年2月27日至2013年12月25日，按同期银行贷款年利率6.15%计算，即由上诉人支付利息12218元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款（二）项之规定，判决如下：
一、维持泽普人民法院（2014）泽民初字第200号民事判决书第一、二项，即：解除张铁明与乌什县燕山房地产开发有限责任公司于2012年12月6日签订的《泽普南疆明珠商业广场认购协议书》；乌什县燕山房地产开发有限责任公司返还张铁明购房款290000元，该款项于本判决生效后十日内付清；
二、变更泽普县人民法院（2014）泽民初字第200号民事判决第三项为：乌什县燕山房地产开发有限责任公司支付张铁明超过定金额度购房款利息12218元，该款项于本判决生效后十日内付清；
三、驳回张铁明的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审诉讼费共计9885元，由被上诉人张铁明承担1631元；上诉人乌什县燕山房地产开发有限责任公司承担8254元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 红
代理审判员 张荣琴
代理审判员 王红云
二〇一四年十一月三日
书 记 员 贺双龙