湖南省株洲县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）株县法民二初字第276号
株洲恒力混凝土有限公司。住所地：湖南省株洲市天元区马家河镇浅塘村染铺组。
负责人谭志雄，该公司董事长。
委托代理人杨五全，男，1984年5月11日生，汉族，甘肃省天水市人，株洲创世混凝土有限供公司职工，住湖南省长沙市岳麓区麓山南路2号。公民身份号码：6205241984********。代理权限为特别授权。
委托代理人李犟，女，1981年4月5日生，汉族，湖南省娄底市人，株洲创世混凝土有限供公司职工，住湖南省娄底市娄星区万宝镇人民政府宿舍机关组。公民身份号码：4325011981********。代理权限为特别授权。
被告株洲友联建筑工程有限责任公司。住所地：株洲县渌口镇津口西路**号。
负责人张仁楚，该公司董事长。
被告刘冬林，男，1959年12月11日生，汉族，株洲县人，个体工商户，住湖南省株洲县平山乡黄泥塘村明塘组**号。公民身份号码：4302211959********。
原告株洲恒力混凝土有限公司（以下简称恒力公司）与被告株洲友联建筑工程有限责任公司（以下简称友联公司）买卖合同纠纷一案，本院于2014年12月3日受理后，依法适用普通程序，由审判员盛文武担任审判长，与代理审判员孙玲、人民陪审员曾宪文组成合议庭，公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，本院发现刘冬林与株洲友联建筑工程有限责任公司系挂靠关系，与本案有利害关系，依法追加刘冬林为本案共同被告。原告恒力公司的委托代理人杨五全，被告友联公司的法定代表人张仁楚、被告刘冬林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告恒力公司诉称：被告因承建“上海名苑1.2栋”项目工程，与原告签订《株洲市预拌混凝土购销合同》。合同约定被告购买原告混凝土，并对混凝土价格、货款结算及支付方式、违约责任、争议解决方式等进行了约定。合同签订后，原告按合同约定供应混凝土，但被告未按合同约定支付货款。截至2014年11月20日止，被告尚需支付货款423328元，支付截至2014年11月20日止的违约金124000元，并应支付自2014年11月21日起至货款全部付清之日止的后续违约金（合同约定的违约金标准为日率3‰，原告自愿调整为日率1‰的标准计算）。原告多次催收，被告均拒绝支付，现诉至法院，请求依法判决：1、被告向原告支付混凝土货款423328元；2、被告向原告支付截至2014年11月20日止的违约金124000元，并支付自2014年11月21日起至货款付清之日止的后续违约金（合同约定的违约金标准为日率3‰，原告自愿调整为日率1‰的标准计算）；3、被告承担本案的全部诉讼费用。
在诉讼过程中，原告新增诉讼请求即请求解除《株洲市预拌混凝土购销合同》。
原告恒力公司为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提交了如下证据：
1、原告营业执照、机构代码证及法人身份证明，拟证明原告的诉讼主体资格；
2、被告株洲友联建筑工程有限责任公司企业工商公示信息查询资料及组织机构代码证复印件，拟证明被告的诉讼主体资格；
3、株洲市预拌混凝土购销合同，拟证明原、被告之间的权利义务关系；
4、株洲市预拌混凝土交货验货单，拟证明原告对被告供货的事实；
5、商品混凝土对账结算单，拟证明被告工地的谢丹娥对欠付货款的确认情况。
被告友联公司辩称：原告所诉与事实不符，证据不足，主体错列。原告提供的证据1：株洲友联公司上海名苑项目部刘冬林（系挂靠方，已退出该项目）与株洲恒力混凝土公司签订的混凝土购销合同及证据2结算单均无真实性、合法性、关联性。合同第一条，建设单位、施工单位、工程名称供货地点及施工工期。1、建设单位：株洲大西洋房地产开发有限公司。2、施工单位：株洲友联建筑工程有限责任公司。3、工程名称：上海名苑。4、供应部位：1#栋、2#栋。原告方未按上述合同规定将混凝土送到双方合同指定的供货施工现场，即上海名苑项目的1#栋、2#栋，而是擅自在未告知和请示被告的情况下将混凝土1189立方，计408128元送到杨家寨名下打路打坪用，实际欠款人是杨家寨，与被告无关，依法不应承担责任（有刘冬林、谢丹娥书面证词）。根据双方购销合同第8条：货款结算及支付（2）付款方式：甲方施工完成主体工程第10层后7个工作日内付已用混凝土货款的70%，甲方完成主体工程至封顶后7个工作日内付全部混凝土货款的70%，余款在主体工程封顶后四个月内付清。经查实，原告实际送混凝土到上海名苑项目部只有72立方，价格350元／立方，计金额25200元。按合同约定，该货款也要等待该工程主体施工完成第10层后7个工作日内支付，现在该工程基础工程还未完工，凭什么现在就要支付货款，凭什么讲答辩人违约，凭什么申请法院查封冻结被告银行存款，其事实和法律依据在哪里？被告系本合同的当事人一方，而不是合同外的第三人，需看清购销合同的第一条，混凝土应送达的地点，第8条，货款支付时间，被告对原告擅自送货给杨家寨已偿还杨冬林个人借款的行为不合法，被告不承担任何责任，应依法不予支持和保护，请法院查明事实真相，依法判决驳回原告的诉讼请求。友联公司不同意解除合同。
被告友联公司为支持抗辩主张，向本院提交了如下证据材料予以证实：
1、株洲市预拌混凝土购销合同，拟证明2013年12月6日株洲友联公司上海名苑项目部与株洲恒力混凝土公司签订购销合同，第8条货款结算及支付。（2）付款方式，甲方施工完成主体工程第10层后7个工作日内付已用混凝土货款的70%，根据该工程的进度及本合同的约定，友联公司不存在违约。要求支付违约金无法律依据和事实依据，真正欠款人是刘冬林。上海名苑项目部实际使用混凝土72立方，计金额25200元。根据合同约定，待本项目主体工程第10层后再支付；
2、刘冬林关于购销混凝土情况的证明，拟证明2014年12月20日原上海名苑项目部负责人刘冬林（已退出该项目）书面证明，刘冬林与杨家寨、黎明峰借款，未及时偿还，要求用混凝土给他们抵作部分借款（修路用）。送去混凝土人民币43万元，由刘冬林媳妇谢丹娥签证为据，实际送到上海名苑项目部只有72立方，价格350元／每立方，计金额25200元的事实；
3、谢丹娥关于购销混凝土经过的证明，拟证明2014年12月28日刘冬林媳妇谢丹娥关于恒力混凝土公司起诉株洲友联公司拖欠材料款实际情况证明，是刘冬林借杨家寨、黎明峰款后没有及时偿还，他们要求用混凝土修路打坪，以抵借款的事实，应刘冬林安排共送去混凝土1189立方，合计408128元，而上海名苑项目只有72立方，计金额25200元的真实情况；
4、交货验收单，拟证明原告将混凝土1189立方送到株洲市杨家寨去的事实，该1189立方混凝土的货款与被告友联公司无关。
被告刘冬林辩称：签订合同属实，原告送混凝土属实及欠货款属实，要求按照合同约定付款。
被告刘冬林为支持抗辩主张，向本院提交了一份证据即身份证复印件一份，拟证明被告刘冬林的主体资格。
本院依职权于2014年1月13日找刘冬林制作了一份询问笔录，其证实：证人刘冬林系挂靠在株洲友联建筑工程有限责任公司从事建筑行业，无其他合伙人；刘冬林聘请了宋波为现场施工员。恒力公司送的混凝土属实，但送到上海名苑项目工地上的水泥只有72立方，合计25200元；因为证人欠杨家寨200万元，所以证人就要恒力公司将其余1189立方水泥（货款408128元）送到株洲市荷塘区430杨家寨农家乐用于打水泥坪，该1189立方水泥，该款用于偿还证人欠杨家寨的欠款。《商品混凝土对账结算单》属实，对账单上的对账人谢丹娥是证人媳妇。
当事人对相对方提供的证据材料的质证意见及本院认证意见如下：
一、对原告的证据认定
（一）两被告对证据1、2均无异议，本院经审查后认为，以上两份证据均符合证据属性，本院予以采信；
（二）被告友联公司和被告刘冬林对证据3（株洲市预拌混凝土购销合同）无异议，但友联公司认为该合同系挂靠人刘冬林与原告签订，友联公司只认可72立方混凝土。本院经审查认为，该合同虽系被告刘冬林以友联公司上海名苑项目部名义与原告签订，但被告友联公司在庭审中对该合同予以了认可，故本院对该证据予以采信；被告友联公司对证据4（验货单）、证据5（结算单）均有异议，认为公司对实际情况不清楚，是被告刘冬林儿媳谢丹娥签收的，对于送到工地的72立方混凝土（货款25200元）认可，对其余货款不认可；被告刘冬林对证据4、5均无异议，但其声明原告送到上海名苑工地的混凝土只有72立方，货款为25200元属实，其余1189立方的混凝土（货款为408128元）送到杨家寨属实。本院认为，该两份证据形成证据链，能够证实原告向被告送货及货款金额的事实，故本院对该两份证据予以采信。
二、对被告友联公司的证据认定
（一）原告和被告刘冬林对证据1均无异议，本院经审查认为，该证据符合证据属性，本院予以采信；
（二）、原告对证据2（刘冬林关于购销混凝土情况的证明）、证据3（谢丹娥关于购销混凝土经过的证明）均有异议，认为证据出具人谢丹娥、刘冬林是本合同争议的当事人，在合同履行中，被告刘冬林用原告公司的货款去抵杨家寨的债务，与本案没有关联性；被告刘冬林对证据2、3均无异议。本院经审查认为，结合被告友联公司提供的证据4（交货验收单），可看出供货单位均为株洲建兴，而非本案原告，故本院对证据2、3的证明效力不予确认。原告对证据4（交货验收单）有异议，对真实性不予认可，供货人是株洲建兴，不是恒力公司；发货单上的合同编号及电话号码与《株洲市预拌混凝土购销合同》合同不符；收货人原告不知道是谁，不是合同指定验收人；本验收单工程名为杨家寨，但是合同的工程名称是上海名苑；对于该证据原告不予认可。被告刘冬林对证据4无异议。本院经审查认为，该证据仅能证明株洲建兴向杨家寨供应了一批水泥，与本案没有直接的关联性，故本院对该证据不予采信。
三、对被告刘冬林的证据认定
原告恒力公司、被告友联公司对被告刘冬林提供的证据（身份证复印件）均无异议，本院认为，该份证据符合证据属性，本院予以采信。
四、对本院找刘冬林的询问笔录认定
被告友联公司对刘冬林的询问笔录无异议，原告恒力公司对询问笔录上的数据存在疑问，认为应以对账单为准；发货单上的供货方是株洲建兴，因此该混凝土应不是原告公司送的。本院认为，结合被告友联公司的当庭陈述，被告刘冬林能够证实其与被告友联公司系挂靠关系，与原告恒力公司签订合同以及进行了对账等事实，故本院对该证据部分不予采信。
经过原、被告的举证、质证以及上述认证，结合到庭当事人的当庭陈述，可认定如下事实：
（一）、2013年12月6日，株洲友联建筑工程有限责任公司上海名苑项目部（负责人刘冬林）与原告恒力公司签订了《株洲市预拌混凝土购销合同》，合同约定：“……第一条……1、建设单位：株洲大西洋房地产开发有限公司。2、施工单位：株洲友联建筑工程有限责任公司。3、工程名称：上海名苑。4、供应部位：1#栋、2#栋。……第八条货款结算及支付……2、付款方式：甲方施工完成主体工程第10层后7个工作日内付已用混凝土货款的70%，甲方完成主体工程至封顶后7个工作日内付全部混凝土货款的70%，余款在主体工程封顶后四个月内付清。……5、本合同约定的工程因非乙方原因中途停工，导致甲方停止使用乙方的混泥土时，甲方应自停工之日起30个工作日内向乙方结算付清全部货款。6、甲方未按本合同约定期限支付货款超出五日的，乙方有权暂停向甲方供应混凝土直至解除本合同，在解除合同前甲方不能使用其他厂家混凝土。乙方并收取甲方所欠乙方货款余额每日千分之三的违约金。……第九条双方义务甲方义务……5、……甲方指定对账人谢丹娥，身份证号码：430221198301072622，联系电话：1877337****，亲笔签名……”原告恒力公司、株洲友联建筑工程有限责任公司上海名苑项目部均加盖了公章，被告刘冬林加盖自己的印鉴，刘冬林聘请的现场施工员宋波亦在合同中签字。被告友联公司在庭审中对该合同予以了认可。合同签订后，原告恒力公司按约定向上海名苑工地提供混凝土。原告恒力公司与上海名苑项目部谢丹娥就截止2014年5月31日的混凝土供应量进行了对账，谢丹娥出具了《商品混凝土对账结算单》，结算单显示截止2014年5月31日止，共欠款（人民币大写）肆拾贰万叁仟叁佰贰拾捌元整。原告随后依据结算单向被告催款，被告友联公司只认可上海名苑项目使用了72立方混凝土（金额25200元），刘冬林亦以房屋尚在建及合同约定的第八条第2项为由拒绝付款，原告遂诉至本院，酿成本案纠纷。
（二）、2013年阴历年底起至2014年12月，因开发商的报建手续未办妥，上海名苑工地已实际停工一年。2014年12月24日再次开工。
（三）、被告刘冬林与被告友联公司系挂靠关系，双方约定被告友联公司收取工程款的1.5%作为管理费，所有债权债务均由挂靠人刘冬林负责。上海名苑工地项目负责人为刘冬林。
本院认为：本案的案由系买卖合同纠纷。本案的争议焦点为：1、原、被告签订的购销合同是否应解除；2、原告诉请被告支付货款423328元、2014年4月31日至11月20日止的违约金124000元及2014年11月21日至清偿之日止违约金的认定；3、两被告是否担责及如何担责。针对本案的争议焦点，本院作如下评判：
一、原、被告签订的购销合同是否应解除
本院经审查认为，原告恒力公司与友联公司上海名苑项目部（负责人刘冬林）签订购销合同，系双方的真实意思表示，且被告友联公司事后对该合同予以认可，故原、被告之间买卖关系事实存在，债权债务关系明确，该销售合同合法有效。双方的合同中虽然有“甲方施工完成主体工程第10层后7个工作日内付已用混凝土货款的70%，甲方完成主体工程至封顶后7个工作日内付全部混凝土货款的70%，余款在主体工程封顶后四个月内付清。……”等约定内容，但是上海名苑工地自2013年阴历年底起至2014年12月已实际停工一年，2014年12月24日再次开工，根据双方的合同中“本合同约定的工程因非乙方原因中途停工，导致甲方停止使用乙方的混泥土时，甲方应自停工之日起30个工作日内向乙方结算付清全部货款。”的约定内容，上海名苑工地中途停工一年并非原告的原因，而是因开发商的原因，原告依照合同该约定要求被告支付货款，于法有据，本院予以支持。被告以合同中的第八条第2项约定内容提出抗辩并迟延支付货款，致使原告不能实现收回货款的合同目的，现原告要求解除合同理由成立，本院予以支持。
二、货款423328元、2014年4月31日至11月20日止的违约金124000元及2014年11月21日至清偿之日止违约金的认定
原告诉请货款423328元，被告刘冬林无异议，被告友联公司只认可25200元。本院认为，原告诉请的货款有对账单予以证实，且被告刘冬林当庭予以认可，该货款事实存在，本院予以确认。至于原告诉请2014年5月31日至2014年11月20日期间的违约金124000元及2014年11月21日至清偿之日止违约金，两被告均不予认可。本院经审查认为，因原、被告的合同中有“甲方未按本合同约定期限支付货款超出五日的，乙方有权暂停向甲方供应混凝土直至解除本合同，在解除合同前甲方不能使用其他厂家混凝土。乙方并收取甲方所欠乙方货款余额每日千分之三的违约金”的约定，现原告自愿降低标准按日利率1‰计算，本院经审查认为，原告依合同约定要求被告支付利息理由成立，本院予以支持。至于违约金的计算，应参照2014年人民银行同期贷款基准年利率（6个月以下）5.6%计算，折算日利率为0.155‰，原告诉请按日利率1‰计算，超出银行贷款利率的四倍，对超出部分，本院不予支持；至于计算期间，本院认为只应暂算至开庭之日（2015年1月21日），共计235天，故本院核定违约金为61678.89元（本金423328元×235天×0.155‰×4倍），对超出原告诉请部分，本院不予支持。
三、两被告是否担责及如何担责
在本案中，原告恒力公司根据友联公司上海名苑项目部负责人被告刘冬林的要求，依照合同约定履行了交付混凝土义务，双方的债权债务明确，原告的合法权益依法应受法律保护。项目部的经理是建筑施工企业的法定代表人委托对某工程项目进行全面负责、管理的人，其与施工企业的法定代表人之间系一种委托与被委托关系，是在法定代表人授权许可的范围内代表法定代表人行使职权的人，在本案中，通过两被告的当庭陈述可以看出，原告有充足的理由相信刘冬林是被告友联公司在上海名苑工地项目的实际负责人，其对外代表的是友联公司，对于刘冬林认可混凝土货款的行为，应当视为系其接受友联公司法定代表人的委托所作的职务代理行为，故刘冬林代理行为所产生的后果应由被代理人即本案被告友联公司承担。因此，被告友联公司提出其只认可货款25200元，其余货款应由挂靠人即本案被告刘冬林负责偿还的抗辩意见理由不成立，本院不予支持。被告刘冬林在本案中不担责。因此，欠原告恒力公司的货款及违约金应由被告友联公司承担，原告的诉请理由成立，本院予以支持。至于被告友联公司在答辩中提出的原告方未按上述合同规定将混凝土送到双方合同指定的供货施工现场即上海名苑项目的1#栋、2#栋，而是擅自在未告知和请示被告的情况下将混凝土1189立方，计408128元送到杨家寨名下打路打坪用，实际欠款人是杨家寨，与被告无关，被告依法不应承担责任的意见，本院认为，因被告友联公司未提供充分的证据予以证实，故本院对被告友联公司该答辩意见不予采信。
据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十四条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、解除原告株洲恒力混凝土有限公司与被告株洲友联建筑工程有限责任公司上海名苑项目部签订的《株洲市预拌混凝土购销合同》；
二、由被告株洲友联建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内向原告株洲恒力混凝土有限公司支付货款人民币423328元，违约金61678.89元，合计485006.89元；
三、驳回原告株洲恒力混凝土有限公司的其他诉讼请求。
以上给付内容，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费9273元，财产保全费3520，合计12793元，由原告株洲恒力混凝土有限公司承担3868元，由被告株洲友联建筑工程有限责任公司承担8925元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按照不服本判决部分的上诉请求数额向株洲市中级人民法院交纳案件受理费。现金交纳的，直接向市农行红广支行驻株洲市中级人民法院收费点交纳；汇款或转帐的，开户行：中国农业银行株洲市红广支行，收款单位：代收法院诉讼费财政专户，帐号：161101040002686。逾期未交纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。
审 判 员 盛文武
代理审判员 孙 玲
人民陪审员 曾宪文
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 胡姣姣
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。