广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）惠中法民三终字第507号上诉人（原审原告）：广东中旭服饰有限公司，住所地：惠州市博罗县。法定代表人:刘林春，职务：董事长。委托代理人：冯永强，广东法村律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖玉明，男，汉族，身份证住址：广东省乐昌市，身份证号码：×××3212。委托代理人：徐林海，系博罗县公职律师事务所公职律师委托代理人：陈健。上诉人广东中旭服饰有限公司因与被上诉人廖玉明经济补偿金纠纷一案，不服惠州市博罗县人民法院（2015）惠博法宁民初字第109号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。2014年12月24日，廖玉明向博罗县劳动人事争议调解仲裁院提请劳动仲裁，请求裁决：支付解除劳动关系的经济补偿金15510元。博罗县劳动人事争议调解仲裁院于2015年3月11日作出博劳人仲案非终字〔2015〕90号《仲裁裁决书》，裁决：由广东中旭服饰有限公司在本裁决书生效之日起三日内一次性支付廖玉明经济补偿金13728元。广东中旭服饰有限公司不服仲裁裁决，向原审法院起诉，请求：1、判决无须支付经济补偿金。2、由廖玉明承担本案诉讼费。原审法院经审理后，判决如下：一、原告广东中旭服饰有限公司于本判决发生法律效力之日七日内向被告廖玉明支付补偿金13728元。二、驳回原告广东中旭服饰有限公司的诉讼请求。上诉人广东中旭服饰有限公司不服原审判决提起上诉，其上诉要点及上诉请求为：1、撤销(2015)惠博法宁民初字第109号民事判决,依法改判支持上诉人一审诉讼请求。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费，上诉人无需支付经济补偿金。事实和理由为：1、被上诉人单方解除合同的理由已过仲裁时效,应承担丧失胜诉权的法律后果,性质属于自动辞职,不应获得经济补偿。一审以“上诉人没有为被上诉人缴纳2009年10月31日至2014年11月的社保费为由，支持被上诉人单方解除劳动合同并可以得到经济补偿金”。但是,被上诉人在2013年1月17日承诺“自愿不购买社保”,这是对其权利的自由处分,应予尊重。故自2013年1月至2014年11月期间被上诉人没有购买社保不是上诉人的过错。而被上诉人若以2009年10月31日至2013年1月期间未购买社保为由单方解除合同并索赔经济补偿金的,则须在2014年1月31日前申请仲裁。因为依“《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日计算。”被上诉人在2013年1月已知道其权利受到侵害,其申请劳动仲裁的时效期限于2014年1月31日已届满。故被上诉人在2015年申请劳动仲裁时,已经超过了仲裁时效,其请求不应得到劳动仲裁的支持,一审也不应当支持被上诉人的仲裁请求。2、被上诉人单方解除合同的理由不符合情理。虽然被上诉人入职后一段时间没有购买社保,被上诉人也知情并接受这一事实。随后上诉人于2013年1月17日承诺“自愿不购买社保”,这是对其权利的自由处分,应予尊重。被上诉人也一直安心工作。随后,被上诉人因其他原因,欲单方解除劳动合同,便以曾经有段时间没有购买社保为由索赔,达到其既能立即辞职,又能拿到经济补偿金的非法目的。3、本案原审及劳动仲裁毫无限度的支持被上诉人请求,会给社会中类似上诉人的中小企业带来沉重的打击,无限度的纵容、支持这些无理、恶意、不符情理的请求,只会人为的增加讼累,于国家社会百害无利。4、原审法院机械理解《劳动合同法》第三十八条第一款第(三)项及《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用(劳动争议调解仲裁法>、若干问题的指导意见》第二十四条第二款之规定。《劳动合同法》第三十八条第一款第(三)项之规定“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;劳动者可以解除劳动合同。”以及《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十四条第二款之规定“《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系的，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的,应予支持。”从立法宗旨看,上述法律及指导意见是为了惩治用人单位“持续性、现实性”的不为劳动者缴纳社会保险这种违法行为。即劳动者单方解除合同时,必须是处在该违法行为(即未缴纳社保费)正在发生且持续着的期间。而本案中,只不过是劳动者入职初期未缴纳社保费，劳动者是在用人单位为其建立社保并缴纳社保费相当长的一段时间后，提出解除劳动合同。而此时，用人单位的违法状态早已结束。因此，本案情况并不符合适用上述法律及指导意见。本案属于欠缴社保费用，依据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第一条第二款之规定“劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。”所以，本案纠纷不是人事仲裁机构仲裁及法院的审理范围。综上所述,请求二审法院依法改判支持上诉人原审诉讼请求。被上诉人廖玉明答辩要点为：一审判决查明事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求维持原判。本案不涉及仲裁时效的问题，上诉人没有依法为被上诉人购买社保的行为持续存在，至被上诉人起诉为止，上诉人都没有补缴未购买部分的社保，既然其侵权行为是持续存在的，就不存在仲裁时效的计算问题。双方在二审期间没有提交新的证据。本院经审理查明，被上诉人于2009年10月31日入职上诉人处，任拉经部络简操作工一职。双方确认有签订劳动合同，最新一份合同期限从2012年10月31日起至2015年10月31日止。2009年10月31日至2014年11月上诉人未为被上诉人购买社会保险。2013年1月17日，上诉人与被上诉人签订了一份《自愿不购买社会保险承诺书》，载明“本人自愿要求公司不要为我办理社会保险”。劳动合同约定廖玉明的劳动报酬为月薪950元，解除劳动合同前十二个月廖玉明的月平均工资数额为2496元。2014年11月26日，被上诉人以上诉人未按劳动合同约定提供劳动岗位和劳动条件，无故降低工资待遇，没有依法为其购买社会保险为由与上诉人解除劳动合同，要求支付经济补偿金，并以书面形式快递给上诉人。本院认为，上诉人没有为被上诉人缴纳2009年10月31日至2014年11月社保费，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。上诉人主张被上诉人若以2009年10月31日至2014年11月期间未购买社保为由单方解除合同并索赔经济补偿金的，其申请劳动仲裁的时效期限于2014年1月31日已届满，对此，本院认为，本案被上诉人诉求支付解除劳动合同的经济补偿金，该诉求的仲裁时效应当从双方劳动关系解除之日起算，即2014年11月26日起算，而未购买社会保险费仅作为其诉请的理由，不存在上诉人所主张仲裁时效已届满的情形，故原审法院认定被上诉人提起仲裁的时间并未超过仲裁时效正确，本院予以维持。上诉人主张“被上诉人在2013年1月17日承诺‘自愿不购买社保’是被上诉人对其权利的自由处分，应予尊重，非上诉人过错。”根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第二条之规定，国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利，国家人力资源和社会保险部颁布的《社会保险费申报缴纳管理规定》第八条规定，用人单位应当自用工之日起30日内为其职工申请办理社会保险登记并申报缴纳社会保险费。参加社会保险是用人单位的法定义务，具有强制性质，不能因为劳动者单方承诺放弃而免除用人单位责任。根据上述法律的规定，结合本案的事实，上诉人应予以支付被上诉人经济补偿金，经原审法院核算，上诉人应支付被上诉人经济补偿金13728元无误，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案为劳动争议案件，属于免收二审案件受理费范围。本判决为终审判决。审 判 长  朱莉娜代理审判员  邱炜炜代理审判员  李旭兵二〇一五年十二月二十四日书 记 员  林友材附：相关裁判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。