浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民终5759号上诉人（原审原告）：温州中闽石业有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区学院东路嘉鸿花园13幢103室。法定代表人：潘小拴，总经理。委托代理人：李燕，浙江井朗律师事务所律师。委托代理人：翁晶晶，浙江井朗律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：吕新军，男，1974年6月12日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托代理人：黄国斐，东阳市新世纪法律服务所法律工作者。上诉人温州中闽石业有限公司（以下简称中闽公司）因与被上诉人吕新军买卖合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2017）浙0783民初9045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中闽公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由吕新军承担。事实和理由：一审法院部分事实认定，导致判决前后矛盾。一审法院认定本案双方签订的买卖合同成立并生效，说明该合同对买卖的标的、数量、价款、付款方式、违约责任等关键事实已作明确约定，且中闽公司一审当庭提供曾向吕新军寄送的石材品种——闪电米黄作为证据，双方再次对吕新军预定的石材品种进行确认，这些事实作为买卖合同案件的核心也是一审法院认定该合同成立且生效的关键事实。但一审法院却错误地认定合同中没有明确合同履行的标的和数量，错误地认为本合同属于意向性合同。合同成立并生效后，在当事人之间产生一定的法律约束力，且双方已各自开始实际履行，中闽公司为该份合同做预算单，多次实地测量大理石尺寸，并制作效果图。本案图纸由吕新军向中闽公司提供，双方对本合同金额、大理石品种和工程量均已确认。而一审法院仅凭中闽公司未能提供双方确认的图纸和附件就认定合同为意向性合同，有失偏颇。中闽公司根据吕新军提供的图纸和确认的板材作出的预算总价，是未经优惠的价款，而合同约定的总价是双方当事人在确认附件上的预算总价后，经过协商确认的总价，两者不一致实属正常。鼓励交易是立法宗旨，合同只有达到“致使不能实现合同目的”的严重程度时，才可能解除合同。本案合同完全具备履行条件，吕新军违约也不影响合同目的最终实现。按照合同约定，违约方应当承担合同总价30%的违约金，中闽公司请求吕新军支付456000元违约金应当得到支持。吕新军辩称，中闽公司的上诉理由与本案事实不符，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中闽公司向一审法院起诉请求：一、判令吕新军继续履行双方于2016年12月7日签订的石材订购合同；二、判令吕新军按照合同第八条约定，支付违约金456000元；三、判令吕新军赔偿因违约给中闽公司造成的直接经济损失59000元；四、本案诉讼费由吕新军承担。一审法院认定事实：中闽公司经营石材批发、零售业务。2016年12月7日，吕新军（甲方）与中闽公司（乙方）签订石材订购合同一份，双方就工程施工事项约定如下：工程名称为东阳金罗马C26吕总别墅室内石材，工程地点是浙江东阳市金罗马别墅，工程范围为业主提供的本工程图纸显示的全部大理石，订购内容为大埋石石材成品，订购方式为乙方承担业主提供图纸上的该工程室内所有石材加工成品和乙方总包该工程图纸上总包范围内的石材安装及护理抛光项目；合同总价1520000元，并备注板材品种详见甲方确认乙方图纸上的材料标注，双方若有工程量增减，依据图纸内容和合同附件调整金额；付款方式为先付定金约为工程总额的50%即760000元，其余依据乙方提供的施工进行表进行付款；未尽事宜，另行附件确认；若恶意违约，违约方须向被违约方支付该工程所需石材总额的30%违约金。合同签订后，吕新军支付中闽公司50000元。此后中闽公司根据实地测量增加工程预算，并要求增加合同总价，双方一直未能就增加后的合同总价达成合意。2017年4月17日，吕新军向中闽公司发出通知书要求解除合同，并要求中闽公司退回已支付的50000元。一审法院认为，中闽公司与吕新军订立石材采购合同的事实清楚，双方均无异议。本案主要争议焦点有：1.本案属于买卖合同纠纷还是装饰装修合同纠纷；2.本案石材采购合同的效力如何认定，是否继续履行；3.吕新军应否承担违约责任。关于争议焦点一，吕新军主张本案石材采购合同实系装饰装修合同，应按装饰装修合同纠纷审理，而中闽公司坚持认为本案纠纷是买卖合同纠纷。从本案的石材采购合同内容看，合同中确实包含石材买卖和石材安装两部分内容，但根据中闽公司的陈述，合同价款中以石材款居多，其余部分是安装费用，石材安装应以石材买卖为前提，且中闽公司坚持认为本案系买卖合同纠纷，故仍按买卖合同纠纷进行审理。关于争议焦点二，吕新军认为石材订购合同尚未生效。对于吕新军主张定金未按合同支付故合同不生效的答辩意见，双方在合同中已明确约定双方签字即产生法律效力，故定金是否按合同约定支付不是双方约定或法定的合同生效要件之一，对该答辩意见不予采纳。对于吕新军主张本案系装饰装修合同，中闽公司超范围经营的答辩意见，本案合同未违反强制性法律规定，中闽公司即使超范围经营也未违反强制性法律规定，对该答辩意见不予采纳。对于吕新军主张本案中双方未对石材样品和图纸达成一致意见故合同未生效的答辩意见，根据合同内容可见，双方已对合同总价达成初步合意，应系双方真实意思表示，故对该答辩意见不予采纳。综上，依法认定石材订购合同成立并生效。关于中闽公司要求吕新军继续履行合同的诉讼请求，因合同中没有明确合同履行的标的和数量，中闽公司也未能提供双方确认的图纸和附件，故本案中的订购合同仅为意向性合同，双方应就合同的标的、数量、价款等基本条款进一步协商确认。在上述内容确认之前，本案合同不具有继续履行的前提条件。虽然中闽公司坚持认为双方达成合同总价，即表明双方对于合同的标的、数量以及价款是确认的，但是其提供的附件中的总价与合同约定的总价并不一致，无法一一对应，且其不能提供吕新军签字确认的图纸和附件，如继续履行合同，显然对于双方的权利义务是不对等的，故对中闽公司的上述诉请，不予支持。如双方未能协商确认上述合同的基本条款，双方可协商解除合同。关于争议焦点三，合同尚未达到履行条件，中闽公司也未能提供证据证明吕新军存在恶意违约情形，应由中闽公司承担举证不能的不利法律后果。即使吕新军存在违约情形，根据合同约定按工程所需石材总额的30%支付违约金，因石材总额无法确认，违约金金额无法计算；而吕新军在庭后提交书面答辩意见称即使法院认为其违约，中闽公司主张的违约金过高，应根据实际损失给予补偿，现中闽公司主张实际损失59000元，但未能提供证据予以证明，而被告吕新军已预付50000元，并愿意将该款项作为对原告的补偿，应可弥补中闽公司的实际损失，对该辩称意见，予以采纳。故中闽公司要求被告吕新军支付违约金456000元并赔偿经济损失59000元的诉请，不予支持。综上，中闽公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告温州中闽石业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费8950元，减半收取计4475元，由原告温州中闽石业有限公司负担。二审中，中闽公司提供图纸一份，证明图纸由业主提供，中闽公司根据业主提供的图纸作出预算，所以没有签字。吕新军质证意见为，对证据真实性无异议，但中闽公司无法履行，而吕新军也无法认可中闽公司的图纸。本院认证意见为，对证据真实性予以确认。二审中，吕新军没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，双方订立的合同，虽然名为“石材订购合同”，但合同内容包括指定石材的采购，石材成品加工，以及石材入户安装和护理等项目，故并非单纯的货物买卖。虽然合同标明了总价款，但其报价基础仅按业主提供的图纸作出，而中闽公司陈述其曾至工程地点实地测量，根据测量结果增加了工程量，并调整了合同金额，但调整后的合同金额未获吕新军同意，双方遂产生纠纷。据此，中闽公司也自认实际履行中仍需进行实地测量，根据实测尺寸进行工程量的增减，故本案并不能完全按照业主提供的图纸履行合同，双方仍应据实确认工程量和施工图纸，但双方未能就此达成一致意见。且双方订立的合同仅就工程地点、合同总价、违约责任等基础条款进行约定，未约定石材品种、品质等级、施工工艺、辅材用料以及安装规范等在合同履行中将实际产生的内容，而上述内容双方未能进一步协商确定。综上，双方就合同内容未能全面协商一致，吕新军亦明确表示不再履行合同，故双方合同无法继续履行，中闽公司提出继续履行的请求，本院不予支持。中闽公司提出由吕新军按合同支付约定总额30%的违约金和直接经济损失59000元，但未能证明吕新军存在恶意违约情形，也未能提供实际损失依据，本院对其主张不予支持。现吕新军同意将其预付的50000元款项作为对中闽公司前期工作量的补偿，本院予以准许。综上所述，中闽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8950元，由温州中闽石业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱红彦审 判 员 杜月婷审 判 员 周楚臣二〇一八年一月三十一日代书记员 周璟学