梅州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤14刑终49号
原公诉机关广东省五华县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾伟涛，花名“光顶”，男，1989年3月14日出生，汉族，初中文化，住广东省五华县。2006年8月8日因犯抢劫罪和故意伤害罪被判处有期徒刑二年。2010年11月25日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年，2013年10月31日刑满释放。2016年12月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于五华县看守所。
广东省五华县人民法院审理广东省五华县人民检察院指控原审被告人曾伟涛犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，2017年5月3日作出（2017）粤1424刑初96号刑事判决，原审被告人曾伟涛提出上诉。本院于2017年9月20日作出（2017）粤14刑终117号刑事裁定：撤销判决，发回重审。五华县人民法院经重审后于2017年12月2日作出（2017）粤1424刑初396号刑事判决。宣判后，原审被告人曾伟涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月26日公开开庭审理了本案。广东省梅州市人民检察院指派检察员叶启龙出庭履行职务，原审被告人曾伟涛到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、贩卖毒品罪。
2016年9月至11月间，被告人曾伟涛以每克100元至200元不等的价格，先后多次向邓某、魏某等人贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。2016年12月1日，五华县公安局在其卧室中查获六小包甲基苯丙胺，合计12.95克。
以上事实，有公诉机关提供，并经法庭出示、辨认、质证的下列证据，予以证实：
（一）、书证物证。
1、受理报警登记表，证实2016年11月30日晚上23时度，五华县公安局民警经过侦查在五华县水寨镇福富路依法抓获吸食毒品的违法人员曾伟涛，并依法在五华县水寨镇员瑾村赞裕楼曾伟涛居住的房间内查获疑似毒品的白色晶体六小包，计重为14.18克。
2、户籍证明，证实曾伟涛已达完全刑事责任年龄。
3、抓获经过，证实2016年12月1日公安民警在被告人曾伟涛家中将其口头传唤归案，无自首情节。
4、刑事判决书、释放证明书，证实被告人曾伟涛曾因犯抢劫罪和故意伤害罪于2006年被判处有期徒刑二年；因犯故意伤害罪于2010年被判处有期徒刑四年，于2013年10月31日刑满释放。
5、扣押物品清单、随案移交清单，证实公安人员在被告人家中扣押六小包白色晶体（冰毒）及黑色小米手机1部、黑色苹果1部、黄色原生工坊烟盒1个，并随案移送。
6、鉴定意见，情况说明，证实办案民警从被告人家中扣押的六小包疑似毒品的白色晶体，经送检鉴定该六包白色晶体除包装外，净重为12.95克，均检出甲基苯丙胺成分。
（二）、辨认、勘查笔录。
1、辨认笔录，证实邓某、魏某、曾某1、陈某行辨认出卖过毒品给他们的是被告人曾伟涛（绰号“光顶”）；被告人曾伟涛也辨认出与其一起在新华伟酒店吸毒的邓某及魏某；被告人曾伟涛指认出其藏匿毒品的地点。
2、现场勘查笔录、现场方位示意图、现场照片、现场查获冰毒照片，证实案发现场藏匿毒品的地点概况。
（三）、证人证言。
1、吸毒人员邓某的证言，证实其一共向曾伟涛购买过六次。第一次是2016年9月中旬一天晚上22时许，其通过其朋友曾保龙在五华县水寨镇友谊宾馆401房，认识到曾伟涛，其和曾某3各向曾伟涛购买了半只货（即重约0.5克的冰毒，用一个白色胶袋包装的白色晶体），其拿了一百元现金给他。第二次是2016年9月下旬一天晚上22时许，其和曾保龙一起去水寨镇友谊宾馆401房打麻将，当时曾伟涛在场，其就向曾伟涛购买了一百元冰毒（重约0.5克）。第三次是2016年10月中旬的一天晚上22时许，其在五华县水寨镇华兴路华侨酒店门前遇到曾伟涛，其问他有无冰毒，他说有，其就向他购买了一百元冰毒（重约0.5克）。第四次是2016年11月2日晚上22时许，其在五华县水寨镇华兴路华侨酒店门前遇到曾伟涛，其跟他购买了二百元冰毒（重约0.5克）。第五次是2016年11月10日晚上24时许，其在五华县友谊宾馆对面宵夜档里（具体店名其记不起来）遇到曾伟涛，其又向他购买了一百元冰毒（重约0.5克）。第六次是2016年11月20日晚上21时许，其一个人在五华县友谊宾馆门前遇到曾伟涛，其问他有无冰毒，他说有。其就跟他购买了一百元冰毒（重约0.5克）。其是通过曾某3认识到曾伟涛的。其每次都是碰巧遇到曾伟涛，就问他有无冰毒，他说有，其就向他购买，所以其每次购买冰毒的地点都没有固定的。第一次和第二次其与曾伟涛交易毒品时，曾某3在场，后面四次就其和曾伟涛两个人，没有其他人。其没有使用手机、微信等通讯向曾伟涛联系购买毒品，其共和“博瘟鸡”吸食过两次冰毒。
2、吸毒人员魏某的证言，证实其5次向曾伟涛购买冰毒。2016年7月份的一天，其通过其朋友曾某2认识了“光顶”，并留了他的电话号码。“光顶”，男，具体姓名其不清楚，五华县水寨镇人，联系电话保存在其手机上（675××9）。其每次都是从这个绰号“光顶”的男子手里购买冰毒的。其在“光顶”手里购买过七次毒品“冰毒”，一共6.5克，花费1300元。第一次是在2016年9月中旬，其打电话给“光顶”问他要冰毒，他们就在水寨镇员瑾富强路附近交易了约1克冰毒，其微信转账200元给他；第二次是2016年10月11日左右晚上，也是在富强路“光顶”家的巷口处交易了0.5克冰毒，其微信转账了100元给他；第三次是2016年10月18日左右的晚上，也是在富强路交易了1克的冰毒，其微信转账了200元给他。这三次就是其买回家自已食用的，剩下的四次中，有两次是李强拿钱给其叫其帮他买，有两次是曾某1叫其帮他买。2016年10月中旬的一天下午，曾某1拿了200元给其去向“光顶”买1克冰毒；时隔两天后，曾某1又拿200元给其去向“光顶”买1克冰毒；2016年11月上旬的一天下午，李强给了其200元去向“光顶”买了1克冰毒，再隔两三天后，李强又拿了200元给其去向“光顶”买了1克冰毒。三次都是买了人民币100元的毒品，每次0.5克，总共在“光顶”那里购买了人民币3OO元的毒品“冰毒”，共1.5克。其知道的还有曾某2、曾某1在“光顶”手里购买过毒品。
其还证实其的微信账户是×××，微信名“啦啦啦”，其还使用了592972865这个微信账号，微信名为“Ais”，曾伟涛有几个微信号，但其记不起他的账号名是什么了。其的两个微信账号都有转账给曾伟涛，具体哪个账号转账给曾伟涛记不清楚了。其的微信绑定的其农业银行6228481428337591871，用其的身份证开户的。
3、吸毒人员曾某3的证言，证实其认识邓某，但其不认识曾伟涛，其听过有个叫“光顶”的人是贩卖毒品的。其没有和邓某一起去向“光顶”购买毒品，但有一次其和邓某一起在友谊宾馆吸食毒品时，邓某说他是向“光顶”购买毒品。其听曾某4、曾某5、“阿学豹”、曾某6说过他们向“光顶”购买过毒品，约好在五华县诗琴酒吧对面汽车城交易，具体怎样交易过程其不知道。其和曾某4、曾某5、“阿学豹”、曾某6在友谊宾馆一起吸食毒品，其知道他们都打电话给“光顶”购买。
4、吸毒人员陈某行的证言，其证实在2016年7月间，其通过曾某2介绍认识了“光顶”，其知道他是贩卖毒品的人，其平时也吸毒，其和曾源金、曾杰明、曾保龙、曾瑜经常会去友谊宾馆开房吸食毒品。想购买毒品时其就会打电话给“光顶”，约好交易地点（水寨镇员瑾村入“光顶”家的小巷口），“光顶”会把毒品送出来，在2016年7月份至10月份期间其跟“光顶”购买毒品约三十次，每次1克冰毒，一共购买了约三十克冰毒。大部分都是现金交易，有几次是通过微信转账的，每次都是200元1克，偶尔有一次是150元1克，但其记不起是哪次了。其使用183××××8234的手机号与“光顶”联系。光顶早就删除了其的微信。
5、吸毒人员曾某1的证言，证实2016年约10月份其和魏某一起去到五华县水寨镇员瑾村杨诚汽车城附近，进“光顶”家巷口处，有与“光顶”购买过一次冰毒。当时魏某骑着一辆女装摩托车载其去“光顶”巷口，“光顶”走路出来，魏某拿了200元给“光顶”（其中有50元是其给魏某的），“光顶”拿了约0.7克冰毒给魏某，后来他们一起吸食了。两次都是魏某打电话联系，第一次是魏某打电话联系“光顶”，第二次也是魏某打电话联系卖毒品的人，具体魏某打电话联系谁其就不知道了。
（四）、被告人供述。
被告人曾伟涛的供述与辩解，其外号叫“光顶”，其跟“烂摩托”购买过两次冰毒，其和“烂已”购买过一次冰毒。其在2016年9月，其跟“烂摩托”购买了一次冰毒，他们约好了在五华县水寨镇彩旗岭山顶的凉亭，其给了“烂摩托”300元，他给其约3克冰毒；2016年11月27日18时，其从电话上联系了“烂摩托”约好在水寨镇彩旗岭山顶的凉亭向他购买1400元，即约15克的冰毒，交易完就回家了。2016年5月份，其在水寨镇玉茶路口跟“烂已”购买了一次冰毒（约1克）。
民警在抓获其当天晚上在其家查获的六小包冰毒，是其于2016年11月27日在五华县水寨镇彩旗岭山顶以现金14OO元向“烂摩托”购买的，是用来自己吸食的，当时在购买后其就和“烂摩托”一起吸食掉了约3克，剩下的约12克冰毒，即六小包其就用一个黄色的原生坊香烟盒里装着，并放在其家房间书桌上。
二、容留他人吸毒罪。2016年10月至11月间，被告人曾伟涛先后多次提供其住房作为吸毒场所，容留吸毒人员江某、李某、周某等人吸食毒品。
以上事实，被告人曾伟涛在开庭审理过程中亦无异议，且有证人江某、李某、周某等人的证言，辨认笔录，现场勘验笔录、现场方位图及照片，扣押物品清单，中国移动通信客户详单，行政处罚决定书等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人曾伟涛违反国家毒品管理法规，向他人多次贩卖毒品，且现场查扣甲基苯丙胺12.95克；同时又多次为他人吸毒提供场所，究其行为已分别构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，应数罪并罚。公诉机关指控罪名成立，予以支持。根据最高人民法院关于审理毒品犯罪案件相关规定精神，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。所以，认定被告人曾伟涛贩卖毒品的数量为12.95克，但量刑时已予以酌情处理。被告人曾伟涛案发后，对公诉机关指控其犯容留他人吸毒罪的罪行能够如实供述，属坦白，对该罪依法从轻处罚。被告人曾伟涛曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法从重处罚。被告人曾伟涛及其辩护人辩解辩护提出，被告人曾伟涛没有贩卖毒品给邓某和魏某，同时，认为本案中六包白色晶体的证物存在重大问题，应当作为非法证据予以排除，不能作为定案量刑依据，不构成贩卖毒品罪，根据我国刑法疑罪从无原则，判处被告人曾伟涛无罪的意见。经查，被告人曾伟涛犯贩卖毒品罪，有公诉机关提供的，由公安机关通过合法程序取得的吸毒人员邓某、魏某、曾某1、陈某行的证言、辨认笔录，以及从被告人曾伟涛住处查获的六小包净重为12.95克甲基苯丙胺等证据相互印证，形成有效完整的证据链条，证据确实充分，足以认定。因此，对其辩解辩护意见理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，作出判决：一、被告人曾伟涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金10000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金8000元。实行数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金18000元。二、随案移送的黑色小米手机壹部、黑色苹果手机壹部、予以没收，上缴国库。
上诉人曾伟涛提出其没有贩卖过毒品给人，原判认定其构成贩卖毒品罪错误。
广东省梅州市人民检察院出席二审庭审提出原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑恰当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。本案证据经法定程序质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人曾伟涛明知是毒品而多次转手倒卖，在其家中被现场查扣甲基苯丙胺12.95克，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人曾伟涛还利用自家的住房，多次容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪，应数罪并罚。上诉人曾伟涛属于以贩养吸，其被查获的毒品12.95克应认定为其犯罪的数量，但在量刑时已予以酌情处理。上诉人曾伟涛提出其没有贩卖过毒品给人，原判认定其构成贩卖毒品罪错误的辩解意见，经查，上诉人曾伟涛虽然一直否认其有贩卖毒品的行为，但有吸毒人员邓某、魏某、曾某1、陈某行证实向曾伟涛多次购买毒品的事实，吸毒人员邓某、魏某、曾某1、陈某行亦对上诉人曾伟涛进行了辨认，因此，认定上诉人曾伟涛贩卖毒品的事实清楚，证据充分。广东省梅州市人民检察院建议二审法院驳回上诉，维持原判的意见，应予支持。据此，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人曾伟涛提出的上诉意见，依据不充分，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘庆新
审 判 员 黄清波
代理审判员 华志斌
二〇一八年四月二十日
书 记 员 丘素红