广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）深中法商终字第2456号
上诉人（原审被告）：深圳市鑫金珠投资发展有限公司。
法定代表人：徐志杰，董事长。
上诉人（原审被告）：深圳市天辰双联投资有限公司。
法定代表人：徐志杰，执行董事。
两上诉人共同委托代理人：杨俊杰，广东淳锋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市中燃中燃气技术有限公司。
法定代表人：黄勇，董事长。
委托代理人：夏云洲、查晓斌，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
上诉人深圳市鑫金珠投资发展有限公司（以下简称鑫金珠公司）、深圳市天辰双联投资有限公司（以下简称天辰公司）因股权转让纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法民二初字第1888号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2012年11月23日，深圳市中燃中燃气技术有限公司（以下简称中燃中公司）与鑫金珠公司、天辰公司共同签订了《北海项目总体合作协议》（以下简称涉案合同）。同日，中燃中公司与鑫金珠公司、天辰公司分别签订了《北海市管道燃气有限公司股权转让合同》、《广西泛北物流有限公司股权转让合同》。涉案合同约定，鑫金珠公司将其持有的北海市管道燃气有限公司84.73%的股权和广西泛北物流有限公司80.49%的股权以合计价款25419万元的价格转让给中燃中公司；天辰公司将其持有的北海市管道燃气有限公司15.27%的股权和广西泛北物流有限公司14.51%的股权以合计价款4581万元的价格转让给中燃中公司；中燃中公司受让上述股权后，中燃中公司分别持有北海市管道燃气有限公司、广西泛北物流有限公司各100%、95%的股权，北海市管道燃气有限公司持有广西泛北物流有限公司5%的股权。涉案合同对股权转让步骤和付款方式及相关权利义务进行了约定：本合同签订之日起5个工作日内，鑫金珠公司、天辰公司分别将其持有的北海市管道燃气有限公司股权全部质押给中燃中公司并完成质押登记手续，同时，中燃中公司派驻管理人员进入目标公司（即北海市管道燃气有限公司和广西泛北物流有限公司）与鑫金珠公司、天辰公司、目标公司管理人员组成共管小组，由共管小组对目标公司的日常经营实施共同管理，目标公司所有印章、银行账户均须提交共管小组监管，所有对外文件签署及付款需由共管小组全体成员书面同意后方可进行（2.1条）；在上述约定的股权质押登记手续完成后7个工作日内，中燃中公司向鑫金珠公司、天辰公司分别支付第一期股权转让款各5083.8万元、916.2万元（2.2条）；鑫金珠公司、天辰公司应在中燃中公司派驻管理人员进驻目标公司之日起3个工作日内，负责将证明附件3所列全部债权合法有效的所有合同、债权凭证移交给中燃中公司（4.2条）。签约各方在涉案合同中进行了承诺和保证，其中，鑫金珠公司、天辰公司承诺和保证：鑫金珠公司、天辰公司对彼此任意一方的缔约过失、违约行为承担连带责任（3.2条）。涉案合同对违约责任进行了约定：鑫金珠公司、天辰公司任何一方违反本合同任何一项承诺、保证及／或其他义务，但不足以影响合作目标的实现，经中燃中公司通知后仍不能按期解决的，视为违约，除本合同另有约定外，违约方须向守约方支付违约金1500万元，并赔偿目标公司及／或中燃中公司的经济损失（包括但不限于目标公司及／或中燃中公司承担的全部诉讼费用、律师费、鉴定评估费等），鑫金珠公司、天辰公司相互间就对方的违约行为承担连带责任，违约方及／或连带责任承担方承担上述违约责任和赔偿责任后，仍应继续履行本合同（7.1条）。
2012年12月1日，中燃中公司获知鑫金珠公司、天辰公司未在约定的期限内完成股权质押登记，分别向鑫金珠公司、天辰公司发送了《关于限期履行北海项目合作协议的函》，要求鑫金珠公司、天辰公司在收到函件当日完成股权质押登记，否则，要求承担违约金1500万元并要求继续履行合同。鑫金珠公司、天辰公司收到函件后，仍拒绝履行合同义务。后中燃中公司获知，鑫金珠公司和天辰公司在协议履行期间（11月23日至30日期间），在未通知中燃中公司更未征得中燃中公司同意的情形下，单方向北海市工商行政管理局递交了《停止办理股权质押的申请》，不履行办理股权质押登记的义务。2013年5月6日，鑫金珠公司的股东、鑫金珠公司和天辰公司指派的共管小组成员王某高擅自从共管小组拿走目标公司公章和法定代表人章，并以目标公司名义向政府部门发送《关于停止办理股权质押／转让的申请》，明确表明鑫金珠公司和天辰公司已经在市工商局申请停止办理并退回全部资料，申请政府部门停止办理股权质押／转让事宜。随后，鑫金珠公司和天辰公司单方宣布不再实行共管，并于2013年8月28日单方违反合同、违反共管实施细则使用目标公司印章印发人事任免文件和实施对外付款及财务报销事项。鑫金珠公司、天辰公司经中燃中公司通知后，仍拒不将证明附件3所列全部债权合法有效的所有合同、债权凭证移交给中燃中公司。
原审另查，涉案合同第2.11条约定，中燃中公司派驻的共管人员进驻目标公司后3日内，鑫金珠公司、天辰公司向中燃中公司共管人员移交目标公司所有资料的原件及资产，包括公章、财务章等。2012年12月5日，中燃中公司与鑫金珠公司和天辰公司签订《北海项目共管实施细则》，约定涉案目标公司的共管小组成员5名，分别为鑫金珠公司、天辰公司派驻的管理人员王某、李某毅，中燃中公司派驻的管理人员曹某、张某珠、尹某。2013年10月20日，中燃中公司与北京市德恒（深圳）律师事务所签订一份《诉讼委托代理合同》，约定中燃中公司委托该所律师代理本案诉讼，中燃中公司于本合同签订之日起5日内一次性支付该所律师费50万元。2013年10月23日，中燃中公司向该所支付律师费50万元。
至一审庭审时，鑫金珠公司仍持有北海市管道燃气有限公司84.73%的股权和广西泛北物流有限公司80.49%的股权，天辰公司仍持有北海市管道燃气有限公司15.27%的股权和广西泛北物流有限公司14.51%的股权，上述股权未办理质押登记手续。
原审又查，2014年3月30日，案外人重庆圣托投资有限公司与案外人陈朝平、钟志东、北海市管道燃气有限公司、广西泛北物流有限公司签订一份《股权转让协议》，并与案外人王某高、王某盛、曾某稳、周某英、屈某平、陈某平、钟某东、北海市管道燃气有限公司、广西泛北物流有限公司及鑫金珠公司、天辰公司亦签订一份《股权转让协议》，意图收购北海市管道燃气有限公司及广西泛北物流有限公司，后因合同目的无法实现，案外人重庆圣托投资有限公司诉至原审法院，请求解除上述两份《股权转让协议》，上述合同相对方双倍返还定金3000万元。原审法院经审理，依法于2014年12月15日作出（2014）深福法民二初字第7499号民事调解书，解除上述两份《股权转让协议》，上述合同相对方返还股权转让款本金1500万元及资金占用损失。该调解书现已发生法律效力。
中燃中公司提交的北海市管道燃气有限公司、广西泛北物流有限公司于2013年5月6日共同致北海市城管局的《关于停止办理股权质押／转让的申请》载明：我公司股东深圳市鑫金珠投资发展有限公司、深圳市天辰双联投资有限公司与深圳市中燃中燃气技术有限公司所签订的《北海项目总体合作协议》没有按特许经营权合同等办理，我们已在市工商局申请停止办理并退回全部材料，现申请贵局停止办理有关手续。中燃中公司据此主张鑫金珠公司、天辰公司停止办理涉案股权质押及转让手续，严重违约。
中燃中公司提交签有“取回泛北公章一枚。王某高。8-5-2013”及“公章和法人章取回。王某高。6-5-2013”的涉案《北海项目共管实施细则》末页，主张涉案目标公司的公章、法人章均由鑫金珠公司、天辰公司派驻的管理人员王某高取回，鑫金珠公司、天辰公司违反了共管约定。
中燃中公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、鑫金珠公司向中燃中公司支付违约金1500万元，天辰公司承担连带责任；2、天辰公司向中燃中公司支付违约金1500万元，鑫金珠公司承担连带责任；3、鑫金珠公司、天辰公司连带支付中燃中公司律师费用50万元；4、本案诉讼费由鑫金珠公司、天辰公司承担。
原审法院认为，中燃中公司与鑫金珠公司、天辰公司之间签订的《北海项目总体合作协议》系各方当事人之间的真实意思表示，内容没有违反有关法律规定，上述合同依法成立，对各方当事人均具有法律约束力。鑫金珠公司、天辰公司未依约将其持有的北海市管道燃气有限公司的股权质押给中燃中公司并完成质押登记手续，且违反共管约定，并在未与中燃中公司依法解除涉案合同的情况下，又与案外人签订转让涉案股权的合同，鑫金珠公司、天辰公司均存在违约行为，应承担违约责任。中燃中公司与鑫金珠公司、天辰公司约定违约方向守约方支付违约金1500万元，并赔偿守约方包括律师费在内的经济损失，鑫金珠公司、天辰公司分别对对方的违约责任承担连带责任，中燃中公司主张的违约金及律师费均符合合同约定，原审法院依法予以支持。鑫金珠公司、天辰公司经原审法院依法传唤，均无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了抗辩和质证的权利。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、鑫金珠公司应在判决发生法律效力之日起十日内向中燃中公司支付违约金1500万元；二、天辰公司应在判决发生法律效力之日起十日内向中燃中公司支付违约金1500万元；三、鑫金珠公司、天辰公司对各自经判决确定的债务承担连带清偿责任；四、鑫金珠公司、天辰公司应在判决发生法律效力之日起十日内向中燃中公司支付律师费50万元。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费194300元，由鑫金珠公司、天辰公司共同负担。
上诉人鑫金珠公司、天辰公司不服原审判决，向本院提起上诉，称：一、鑫金珠公司、天辰公司不构成违约，中燃中公司主张违约缺乏事实依据。1、合同各方未能如期完成股权质押手续，是由于北海市管道燃气有限公司经营的管道燃气项目属于公用事业，办理股权质押，未能获得北海市工商行政管理局和北海市城市管理局的批准。从2012年11月23日合同各方开始向两家政府部门提出股权质押申请和股权转让申请，到2013年5月6日鑫金珠公司、天辰公司提交《关于停止办理股权质押／股权转让的申请》，在近半年的时间内，鑫金珠公司、天辰公司及北海市管道燃气有限公司、广西泛北物流有限公司一直配合中燃中公司不断向北海市工商局、北海市城管局和北海市政府交涉、申请，要求办理股权质押及转让手续。但始终未得到北海市政府的批准，无法办理。这期间各相关方均向政府部门提交了多份申请、承诺、报告和汇报，这些文件足以证明鑫金珠公司、天辰公司在积极履行合同，希望促成交易。2013年5月6日鑫金珠公司、天辰公司向北海市城管局提交《关于停止办理股权质押／股权转让的申请》，是由于被告知《北海项目总体合作协议》没有按照特许经营合同等办理，不能继续办理，故撤回申请。当确定得知无法办理股权质押和转让手续后，鑫金珠公司、天辰公司仍想促成交易，希望通过转让鑫金珠公司、天辰公司股权的形式，间接实现转让目标。各方当事人就此事有函件和邮件往来和沟通，但中燃中公司迟迟未就此表态。即使是在现在，想继续质押北海市管道燃气有限公司和广西泛北物流有限公司股权、转让股权，仍然存在当地政府部门不予审批的障碍。因此，鑫金珠公司、天辰公司在履行合同的过程中，一直在积极履行。最终无法按照合同约定办理股权质押和转让，是由于合同约定的股权质押和转让的安排，未能充分考虑到当地政府部门对公用事业项目管理的态度。对于这一结果，各方当事人均有责任，简单地归责于鑫金珠公司、天辰公司，有违事实，也不公平。2、鑫金珠公司、天辰公司原法定代表人王某高取回北海市管道燃气有限公司和广西泛北物流有限公司公章也事出有因，并不是鑫金珠公司、天辰公司想违约。《北海项目总体合作协议》第3.2.19条约定了北海市管道燃气有限公司与工商银行债务的处理问题。2013年4月19日最高人民法院指令广西壮族自治区高级人民法院再审北海市管道燃气有限公司等与中国工商银行股份有限公司北海市南珠支行的金融借款纠纷案件。2013年5月再审案件迫在眉睫，鑫金珠公司、天辰公司必须取回公章应诉，处理债务纠纷。这一行为不仅是为了维护鑫金珠公司、天辰公司的合法权益，同时也是为了避免因再审案件处理不及时给股权转让交易造成影响。3、与案外人重庆圣托投资有限公司签订股权转让协议属于间接收购北海市管道燃气有限公司和广西泛北物流有限公司，与直接收购公司股权不同。严格来讲，与重庆圣托投资有限公司的交易和本案股权交易标的不同，一个是转让鑫金珠公司、天辰公司的股权，另一个是转让北海市管道燃气有限公司和广西泛北物流有限公司的股权，二者分属不同的法律关系。需要说明的是，重庆圣托投资有限公司是向北海管道燃气有限公司支付了1500万元价款，该款项是用于归还工商银行的当期借款。因此，原审法院认定鑫金珠公司、天辰公司三项违约事实均不能成立，鑫金珠公司、天辰公司不构成违约。原审法院未依法传唤鑫金珠公司、天辰公司应诉，导致鑫金珠公司、天辰公司缺席本案一审诉讼，无法向原审法院全面陈述履约过程，并进行举证。原审法院听信中燃中公司的一面之词和片面证据，就错误认定鑫金珠公司、天辰公司存在违约行为。
二、中燃中公司未能举证证明违约损失的存在，合同约定违约金过高，应予调整。中燃中公司在原审诉讼中，未向法院提交任何证据证明其损失，原审法院仅凭合同约定就简单支持中燃中公司主张的高额违约金，违背法律规定。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第5条规定，对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。第6条规定，在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。第7条规定，人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。最高人民法院的上述规定，重申了违约金性质是以补偿性为主、惩罚性为辅。法院在处理高额违约金纠纷时，必须坚持以造成损失为基准，综合衡量多方面因素进行处理。但原审法院在处理本案纠纷时，恰恰违背了上述规定，导致本案处理结果不公。具体到本案，中燃中公司主张的违约行为，未造成实际损失。根据《北海项目总体合作协议》第二章“股权转让步骤和付款方式”的约定，完成全部交易需要进行11个步骤，双方仅进行到第1个步骤，即进行股权质押、成立共管小组，就已不能如期完成，更不用说其后的10个步骤了。因此本案合同的履行程度很低。中燃中公司在履行合同过程中实际发生的费用，仅仅是派驻共管人员和送达相关函件。这些费用和约定的高额违约金相比，几乎可以忽略不计。如前所述，中燃中公司主张鑫金珠公司、天辰公司存在的三项违约行为，皆事出有因，有正当理由，不能简单归责于鑫金珠公司、天辰公司。因此，鑫金珠公司、天辰公司也不存在过错。中燃中公司主张的违约行为未造成预期利益损失。根据《北海项目总体合作协议》所附的财务资料显示，北海市管道燃气有限公司长期亏损，为期20年的项目经营权，剩下不到6年时间，扭亏为盈的时间有限。鑫金珠公司、天辰公司请二审法院注意《北海项目总体合作协议》的约定内容，关注中燃中公司在交易中的强势地位，和合同对于中燃中公司利益的单方过度保护。这一点在合同约定的第二章“股权转让步骤和付款方式”、第三章“承诺和保证”和第七章“违约责任”的内容中表现的相当明显。从股权转让步骤来看，鑫金珠公司、天辰公司作为股权转让方，首先需要办理股权质押，之后再办理股权变更。同时必须承担合同第三章第3.2条约定的多达20项的承诺和保证，才能在股权过户后的半年内分四期陆续收到股权转让价款，而且第一期转让价款还是用于补交北海市管道燃气有限公司注册资本的。其间，如果违反20项承诺和保证中的任何一项，都收不到转让价款。再看违约责任，鑫金珠公司、天辰公司违反20项承诺和保证的任何一项，都需要承担1500万元的高额违约金，并相互承担连带责任。而中燃中公司如果迟延付款，只需要承担日万分之一的违约金，换算为年利率仅为3.65%，连同期银行贷款利率都不如。合同对于受让方中燃中公司的其他违约行为，甚至是根本违约行为，更是避而不提。即使中燃中公司如此苛刻地设置合同条件，仍然百密一疏，拟定合同条款的时候未能充分预计到当地政府部门对相关交易程序审批的审慎态度，最终导致合同安排交易步骤的第一步股权质押都难以进行，之后的交易步骤无从谈起。如今，中燃中公司却回避自身责任，将合同履行不能的风险全部转嫁到鑫金珠公司、天辰公司身上，试图通过合同约定的极不合理的高额违约金条款，获取暴利。
三、合同约定天辰公司须承担1500万元违约金，超过合同标的20%，约定明显过高。根据《北海项目总体合作协议》第一章“股权转让”第1.1条第（2）项约定，天辰公司转让其持有的北海市管道燃气有限公司15.27%的股权和广西泛北物流有限公司14.51%的股权所得的全部转让价款为4581万元，再扣除第二章第2.2条约定需要补缴北海市管道燃气有限公司的注册资本916.2万元，天辰公司实际能收取的转让价款为3664.8万元。对于本案约定固定违约金的情形，参照《担保法》关于定金数额不得超过合同本金的20%规定，超过部分应当认定为过高，不应保护。涉及天辰公司的合同标的为3664.8万元，20%为732.96万元，超过的767.04万元应认定为约定过高。
四、原审诉讼存在未经合法送达等诸多程序违法。1、根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第六条第二款规定，邮政机构按照当事人提供或确认的送达地址在五日内投送三次以上未能送达，通过电话或者其他联系方式又无法告知受送达人的，应当将邮件在规定的日期内退回人民法院，并说明退回的理由。邮政机构未按照规定五日内送件三次。2、通过阅卷得知，原审法院是在邮寄送达法律文书未送达的情况下，后采用在法院张贴公告的形式送达开庭传票等法律文书。由于未见到相关张贴照片或录像资料，公告是否张贴不得而知。但2015年3月31日（2015）深福法民二初字第1888号公告弄虚作假。该公告是向鑫金珠公司、天辰公司送达民事起诉状副本、开庭传票、应诉通书、举证通知书。公告落款时间是2015年3月31日。原审法院于2015年3月31日和2015年4月2日才分别收到邮政机构对鑫金珠公司、天辰公司未送达的退件。原审法院工作人员竟然未卜先知，在未收到邮政退件之前，就张贴公告，造假痕迹明显。同时，原审法院是在2015年5月12日（即2015年3月31日向鑫金珠公司、天辰公司公告送达传票之日后近一个半月）才向中燃中公司邮寄开庭传票，这不符合法院同时向双方当事人送达的惯例。2015年6月24日（2015）深福法民二初字第1888-1号公告向鑫金珠公司、天辰公司送达一审判决书。时隔一个月后，即2015年7月24日中燃中公司才签收原审判决，这也不符合惯例。3、2015年6月23日原审法院当庭变更合议庭组成人员，未告知鑫金珠公司、天辰公司，程序违法。4、鑫金珠公司、天辰公司所在地与合同履行地均不在深圳市福田区，福田区人民法院对本案无管辖权。虽然鑫金珠公司、天辰公司与中燃中公司签订的《股权转让合同》约定任何一方可向合同签订地福田区人民法院起诉，但中燃中公司提起本案诉讼是依据《北海项目总体合作协议》。中燃中公司依据该总体合作协议约定主张违约责任，原审法院也是依据总体合作协议约定进行判决。但《北海项目总体合作协议》并未约定管辖。因此，深圳市福田区人民法院错误受理本案，依法应驳回起诉。
综上，为维护鑫金珠公司、天辰公司的合法权益，请求判令：改判驳回中燃中公司原审诉讼请求，或将案件发回重审。
被上诉人中燃中公司答辩称：一、鑫金珠公司、天辰公司称办理北海市管道燃气有限公司股权质押需要北海市城市管理局前置审批完全与事实不符，也没有法律依据。股权质押未办理的根本原因在于鑫金珠公司、天辰公司已经自行向北海市工商行政管理局申请停止办理并退回了全部材料。首先，《中华人民共和国公司法》及其司法解释、《中华人民共和国担保法》及其司法解释和《北海市管道燃气有限公司章程》等均没有规定或约定北海市管道燃气有限公司办理股权质押需要其他政府部门行政前置审批。其二，鑫金珠公司、天辰公司并没有提供北海市政府部门关于不予批准北海市管道燃气有限公司股权质押的行政决定及其他行政文书，没有任何证据显示行政机关做出了不予批准的行政行为。其三，根据《北海项目总体合作协议》第三章承诺与保证第3.2.1条，鑫金珠公司、天辰公司保证已经将本次股权转让行为正式告知政府主管部门和目标公司其他股东并经其同意，因此并不存在政府主管部门不批准问题。同时即使是政府部门不批准，鑫金珠公司、天辰公司也违反了其承诺和保证，亦应承担违约责任。其四，《关于停止办理股权质押／转让的申请》已经清晰地表明，股权质押未办理是鑫金珠公司、天辰公司自行申请停止办理并退回全部材料。综上，鑫金珠公司、天辰公司将自己的违约责任推卸给政府部门的理由不成立，股权质押未办理系鑫金珠公司、天辰公司严重违约所致，鑫金珠公司、天辰公司应承担违约责任。
二、鑫金珠公司、天辰公司称其所派代表王某高取回公章为办理诉讼事项的理由根本不成立。首先，北海市管道燃气有限公司、广西泛北物流有限公司的公章在共管期间完全可以正常使用，并不影响其办理诉讼事项。其二，即便办理诉讼事项需要借出使用，使用完毕也应交回共管，事实上，王某高取走公章后再没有交回共管小组共管。中燃中公司曾书面通知其尽快将公章恢复共管，鑫金珠公司、天辰公司置之不理。因此，鑫金珠公司、天辰公司所派代表王某高分别于2013年5月6日、5月8日将已经共管的北海市管道燃气有限公司、广西泛北物流有限公司的公章、法人章取回，严重违反了共管约定，鑫金珠公司、天辰公司应承担违约责任。
三、鑫金珠公司、天辰公司与案外人签订转让涉案股权合同属于严重违约。《北海项目总体合作协议》第四章各方权利和义务第4.1条约定，自本合同生效日起，除鑫金珠公司、天辰公司配合进行有关股权变更的相关事宜外，鑫金珠公司、天辰公司对目标公司的股权不得进行转让、赠与、质押等处分行为。《北海项目总体合作协议》第三章承诺与保障第3.2.6条约定，鑫金珠公司、天辰公司保证，目标公司没有附件之外的诉讼、仲裁、行政处罚等，股权转让基准日之后任何时候，不会出现与本项保证不符的事项而使目标公司及／或丙方（中燃中公司）受到损失。《北海项目总体合作协议》第三章承诺与保障第3.2.8条约定，鑫金珠公司、天辰公司保证，股权转让基准日前任何时候，合同标的符合法律规定的可转让条件。而且，合同标的不存在被第三人通过司法保全、行政查封或其他任何途径予以扣押等影响合同表的转让法律程序的风险。中燃中公司通过（2014）深福法民二初字第7499号《民事调解书》看出：第一，在《北海项目总体合作协议》未解除的情况下，鑫金珠公司、天辰公司分别于2014年3月30日与案外人重庆圣托投资有限公司等签订《股权转让协议》并收取了重庆圣托投资有限公司1500万元定金，严重违反了《北海项目总体合作协议》4.1条的约定。第二，案外人重庆圣托投资有限公司因与鑫金珠公司、天辰公司及北海市管道燃气有限公司、广西泛北物流有限公司股权转让合同纠纷起诉到福田区人民法院，鑫金珠公司、天辰公司严重违反了《北海项目总体合作协议﹥第三章承诺与保障第3.2.6条的约定。第三，（2014）深福法民二初字第7499号《民事调解书》第六点显示，鑫金珠公司、天辰公司持有的目标公司即北海市管道燃气有限公司、广西泛北物流有限公司股权被重庆圣托投资有限公司申请了财产保全，福田区人民法院对《北海项目总体合作协议》合同标的进行了司法保全。因此，鑫金珠公司、天辰公司也严重违反了《北海项目总体合作协议》第三章承诺与保障第3.2.8条的约定。综上，鑫金珠公司、天辰公司与案外人签订转让涉案股权合同属于严重违约，应当承担违约责任。
四、鑫金珠公司、天辰公司主张本案违约金过高没有事实根据和法律依据。《北海项目总体合作协议》是鑫金珠公司、天辰公司与中燃中公司共同签订，系各方当事人之间的真实意思表示，内容没有违反有关法律规定，该合同依法成立，对各方当事人均具有法律约束力。该合同第七章违约责任第7.1条约定，鑫金珠公司、天辰公司任何一方违反本合同任何一项承诺、保证及／或其他义务，但不足以影响合作目标的实现，经中燃中公司通知后仍不能按期解决的，视为违约，除本合同另有约定外，违约方须向守约方支付违约金人民币1500万元，并赔偿目标公司及／或中燃中公司的经济损失（包括但不限于目标公司及／或中燃中公司承担的全部诉讼费用、律师费、鉴定评估费等），鑫金珠公司、天辰公司相互间就对方的违约行为承担连带责任，违约方及／或连带责任承担方承担上述违约责任和赔偿责任后，仍应继续履行本合同。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《北海项目总体合作协议》所约定的违约金数额正是依据“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”条款所约定，且违约金数额是由合同各方当事人共同确定的。同时中燃中公司因上诉人的违约行为至今未能受让股权，遭受了巨大的经济损失，该违约金根本无法弥补中燃中公司遭受的经济损失。因此，鑫金珠公司、天辰公司主张本案违约金过高没有事实根据和法律依据。
五、鑫金珠公司、天辰公司主张一审判决程序违法没有事实根据。一审法院向鑫金珠公司、天辰公司的工商注册地址送达法律文书，鑫金珠公司、天辰公司不收法院送达的法律文书，过错在鑫金珠公司、天辰公司。一审法院公告送达后，鑫金珠公司、天辰公司无正当理由拒不到庭，一审法院缺席判决符合民事诉讼法的规定。因此，鑫金珠公司、天辰公司主张一审判决程序违法没有事实根据。
综上，中燃中公司认为，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，鑫金珠公司、天辰公司上诉的事实和理由均不成立，二审法院应依法判决驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：一、原审法院于2015年3月24日向鑫金珠公司、天辰公司邮寄送达起诉状副本、开庭传票、应诉通知书、举证通知书及证据，因未能妥投，两封邮件分别于2015年4月2日、3月31日退回原审法院。原审法院于2015年3月31日向鑫金珠公司、天辰公司公告送达前述材料。
二、原审法院在开庭传票及公告中均载明合议庭成员为审判长陈凯、人民陪审员蔡玉兰、吴宝荣。2015年6月23日开庭审理时，合议庭成员蔡玉兰变更为董志新。
本院认为，原审法院在2015年6月23日开庭审理时，当庭变更合议庭成员，未按民事诉讼法的规定提前三天通知未到庭的当事人，剥夺了当事人申请合议庭成员回避的权利，严重违反法定程序，应发回重审。同时，原审法院在直接送达尚未完成的情况下，径行公告，程序上存在瑕疵，应在重审时予以完善。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十六条、第一百七十条第一款第（四）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条第（一）款之规定，裁定如下：
一、撤销深圳市福田区人民法院（2015）深福法民二初字第1888号民事判决；
二、本案发回深圳市福田区人民法院重审。
审 判 长 陈 明 亮
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 朱 宽
二〇一五年十二月一日
书 记 员 林晓翔（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百二十八条合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。
第一百三十六条人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第三百二十五条下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：
（一）审判组织的组成不合法的；
（二）应当回避的审判人员未回避的；
（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；
（四）违法剥夺当事人辩论权利的。