杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7994号
上诉人（原审被告）童成利，男，1970年7月18日出生，汉族，住淳安县。
被上诉人（原审原告）余北北，男，1954年11月5日出生，汉族，住淳安县。
委托代理人詹约富，淳安县汾口法律服务所法律工作者。
上诉人童成利因与被上诉人余北北提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淳安县人民法院（2017）浙0127民初2926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2016年9月14日，余北北受童成利雇佣在其工地上务工，工资为150元/天，2016年9月18日，余北北在挡墙上不慎摔下受伤，后余北北被送往医院治疗，除了余北北支付917.70元医疗费以外，其他医疗费由童成利支付，另外童成利还支付了其他费用4000元。2017年4月21日，余北北的伤情经杭州华硕司法鉴定中心鉴定构成十级伤残、误工期120日、护理期60日、营养期60日。2017年7月13日余北北向原审法院提起诉讼，请求：1、判决童成利承担余北北医疗费918.30元（童成利已支付的除外）、残疾赔偿金45732元（拾级伤残）、误工费18536.40元（120天×154.47元/天）、护理费9268.20元（60天×154.47元/天）、营养费3000元（60天×50元/天）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2500元、交通费500元，合计81454.90元（已扣除童成利后付现金4000元）；在一审庭审中余北北将残疾赔偿金变更为41158.80元，总的诉讼请求金额为76881.7元。2、诉讼费由童成利承担。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。余北北为童成利提供劳务，童成利作为接受劳务一方对于现场工作安排及防护措施配备应尽到管理义务，其作为个人，不具有建筑施工资质，并且疏于管理，致事故发生，存在过错，应承担相应的民事责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。余北北在提供劳务过程中，未尽到谨慎的注意义务，致事故发生，自身也存在过错，应减轻童成利的责任。因本案中余北北以双方为雇佣关系主张童成利承担提供劳务者受害责任，故对童成利主张应由衢州市交通建设集团有限公司(以下简称衢交公司)承担余北北损失的抗辩意见不予采纳。综合双方的过错程度，原审法院确定双方分别承担40%、60%的民事责任。
关于余北北的合理损失：一、医疗费。就余北北主张的其支付的医疗费917.70元予以支持。童成利方支付的医疗费，因未提供相应的票据，无法核算具体金额，亦不在余北北诉请范围内，故在本案中不予处理，双方可在以后自行协商解决或主张。二、残疾赔偿金。余北北已根据童成利的答辩意见将该项损失的款项调整为41158.80元，原审法院予以确认支持。三、误工费。根据余北北的工资收入150元/天予以调整，支持18000元（120天×150元/天）。四、护理费。余北北主张9268.20元合理，予以支持。五、营养费。支持1800元（60天×30元/天）。六、交通费。酌情支持300元。七、鉴定费。因系余北北诉前单方所作鉴定，故原审法院确定鉴定费由余北北自行承担。八、精神损害抚慰金。原审法院综合考虑童成利的过错程度、侵权的行为方式、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等具体因素，酌情支持3000元。综上，余北北合理的物质损失为71444.70元，由童成利承担60%为42867元，加上精神损失3000元，合计童成利承担45867元。扣除已支付的4000元，实际应再赔偿41867元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条之规定，判决：一、童成利于判决生效之日起十日内赔偿余北北各项损失41867元。二、驳回余北北的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1722元，减半收取861元，由余北北负担392元，由童成利负担469元。余北北于判决书生效之日起十五日内来原审法院退费；童成利于判决书生效之日起十日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，童成利不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定被上诉人为上诉人做事，认定衢交公司中标施工项目与本案无关联性。上述认定属于事实认定错误。被上诉人系在衢交公司承建的淳安县潭唐公路屏门至郑中段改建工程工地上劳动时发生的事故，怎能说被上诉人是为上诉人个人做事?上诉人个人如何具有承包工程的资质?原审法院怎能认定该事故与承包方衢交公司无关?如果被上诉人与衢交公司无关，衢交公司怎么会作为投保人为被上诉人购买意外险?关于被上诉人医疗费支出认定不实，被上诉人应当向法庭提供治疗的全部票据，其遗失票据不能否认上诉人已经垫付医疗费的事实。因上诉人未主张该部分上诉人已经垫付的医疗费，原审法院就不予查明事实，是未履行审理职责的行为。二、原审法院适用法律错误。原审法院枉顾被上诉人与衢交公司形成劳务关系的事实，认定上诉人与被上诉人形成雇佣关系，实际上否定了衢交公司在施工过程中对工人进行管理、发放工资的权利和义务。原审法院的认定也剥夺了衢交公司参与本案诉讼的权利，属于程序违法。原审法院的认定也导致衢交公司为被上诉人投保意外险成为无用之举，上诉人不是投保人，无权向保险公司理赔，衢交公司也与被上诉人无关，不承担被上诉人受伤引起的损失，当然也无权向保险公司理赔。即使认定上诉人在本案中要承担相应的赔偿责任，衢交公司作为工程的承包人，也应当与上诉人作为共同被告承担连带责任，综上，请求二审法院：撤销淳安县人民法院(2017)浙0127民初2926号民事判决，发回重审，或者直接改判驳回被上诉人在原审中的诉讼请求。
被上诉人余北北在二审中答辩称：被上诉人在工地上是为上诉人提供劳务，在被上诉人提供劳务期间，根本不知道上诉人所称的衢交公司，也没有与衢交公司发生过关系。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据材料。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审中争议的焦点为：余北北是否受雇于童成利。根据余北北在一审中申请出庭作证的证人余某1、余某2的证言，能够证明余北北是童成利委托他人叫去工地干活，且童成利在二审中也承认其与衢交公司之间是按照工程量结算的，因此原审法院认定余北北与童成利之间形成雇佣关系并以此判处童成利承担相应的赔偿责任并无不当。关于上诉人童成利提出衢交公司也应当承担责任的理由，因余北北在一审中并没有提出要求衢交公司承担赔偿责任，同时，童成利也没有提供衢交公司应作为本案的被告承担赔偿责任的确凿有效证据，故对该上诉理由本院不予支持。关于童成利提出的原审法院对余北北支出的医疗费认定不实一节，因其没有提供证据证明除原审法院认定的医疗费外，其还另行垫付了医疗费的事实，故本院对该理由也不予采纳。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费847元，由童成利负担。童成利于本判决生效之日起十日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 俞建明
审判员 石清荣
审判员 韩圣超
二〇一八年一月三十日
书记员 潘晓玲
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