四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川20民终693号上诉人（原审原告）：兰明，男，1988年6月3日生，汉族，住四川省资阳市。委托代理人：胡志强，四川雁南飞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：资阳市三生石婚庆礼仪服务有限公司，住所地资阳市雁江区上西后街8号楼8号门市。法定代表人：江鹏。被上诉人（原审被告）：江鹏，男，1990年8月24日生，汉族，住四川省资阳市。上诉人兰明因与被上诉人资阳市三生石婚庆礼仪服务有限公司、江鹏合伙协议纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2015）雁江民初字第1333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人兰明及其委托代理人胡志强，被上诉人江鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兰明的上诉请求：撤销(2016)川2002民初字1333号民事判决，改判支持上诉人兰明一审诉讼请求，由江鹏支付兰明人民币26000元。事实和理由：一、原判决认定事实不清。1、该判决称本院推定双方合伙约定为：被告江鹏完成婚庆礼仪店的准备工作后（含装修设施设备等），原告兰明以支付江鹏叁万元现金的出资方式占有其中25%份额，即被告江鹏的出资义务为：（1)人力道具、技术、公司名称等；(2)婚庆店装饰装修设施设备。该推定与事实不符，无证据支持。而其基本事实是江鹏把南津三生石婚庆店开起来了，其出资包括房租、装修、设施等一切开店费用占75%股份，在实际经营管理过程中，兰明出资3万元参与经营占25％的股份，在合伙经营期间按此比例承担合伙盈亏。2、其认定南津三生石婚庆店营业期间支出34850元，合伙财产余4450元与事实不符；合伙期间营业收入7100元不真实，在经营期间有打印复印收入，被上诉人江鹏隐瞒；证人杨欢系江鹏女朋友，其证言失实，其与江鹏一起作为老板，经营店面，不是员工，无权主张工资，事实上也无工资支出。二、原判决程序不当，显失公平。1、该判决称本院推定认为江鹏的出资义务，无事实依据，无证据支持，对上诉人有理有据的主张置之不理，其推定程序失当，有失公允。2、该判决对证人邓家兵、李玲、杨欢证言采信程序违法，首先证人邓家兵、李玲没有依被上诉人的出庭作证申请书出庭作证，其提供的书面证人证言没有经过法庭质证，其程序违法，没有经过质证的证人证言其合法性、真实性、关联性不确定，无法采信，直接作为定案依据程序失当；其次证人杨欢虽出庭作证，但杨欢真实身份是江鹏的女朋友，与江鹏一起作为店子的老板管理经营店子分享经营收益，其不是员工。一方面其证言失实，有利害关系，不应采信，另一方面，其不是雇佣的员工，店子对其没有工资支出。3、该判决对上诉人兰明显失公平，南津三生石婚庆店在合伙经营期间收支基本持平，略有亏损，兰明占25%只亏4000元，故应返还其26000元。该判决认定的出资义务，盈余金额均与事实不符，判决支付上诉人兰明1062.50元，并承担诉讼费用对兰明显失公平。江鹏辩称：一审正确，请驳回上诉请求。兰明向一审法院起诉请求：判令原、被告之间清算合伙盈亏，由二被告支付原告人民币26000元。一审法院认定事实：2014年7、8月，原告兰明与被告江鹏口头协议在南津驿合伙开设三生石婚庆礼仪（南津驿）店。2014年10月15日，经二人多次实地查看，被告江鹏与邓家兵签订两年期房屋租赁合同，以16000元/年的租金承租其位于南津驿的商铺用于开店。合同签订后，被告江鹏对承租房屋进行了装修，并采购相应设施设备；2014年11月底，三生石婚庆礼仪（南津驿）店试营业。2014年11月27日，原告兰明与被告江鹏签订《资阳三生石婚庆礼仪有限公司（南津分公司）股份转让合同》，合同约定：“转让方：资阳三生石婚庆礼仪服务有限责任公司南津分公司……受让方：兰明……第一条……1、甲方同意将持有的南津三生石有限公司25%的股权以叁万元转让给乙方，乙方同意按此价格及金额购买上述股权……第三条……本协议签订起，乙方即成为南津三生石有限公司的股东，按出资比例及章程规定分享公司利润和分担亏损……第九条甲方（签名）：资阳市三生石婚庆礼仪服务有限公司财务专用章、江鹏乙方（签名）：兰明”。同日，原告兰明转款叁万元至被告江鹏账户。庭审中，三方一致认可，该《股份转让合同》实际为合伙协议，合同相对方为原告兰明与被告江鹏，资阳三生石婚庆礼仪服务有限责任公司南津分公司并不存在。原告兰明出资叁万占25%份额，被告江鹏占75%份额。二人以此比例，共负盈亏共担风险。2014年12月7日，三生石婚庆礼仪（南津驿）店正式营业。被告江鹏实际负责婚庆店的经营及管理，前后以1500元/月、1350元/月及1800元/月的工资聘请李玲及杨欢作为婚庆店店员。2015年10月15日，因经营不善，三生石婚庆礼仪（南津驿）店停止经营，并于当日将店内设施设备及装饰装修等作价2000元变卖给房主邓家兵，押金1000元因未到期解除合同，未予退还。被告江鹏自认营业期内收入7100元。另查明，被告江鹏系资阳市三生石婚庆礼仪服务有限公司法定代表人。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原告兰明与被告江鹏签订的虽为《股份转让合同》，但三方一致认可其实际为合伙协议，且资阳三生石婚庆礼仪服务有限责任公司南津分公司并不存在，故三方关于该案法律关系为原告兰明与被告江鹏之间个人合伙的主张，予以确认。本案为合伙解散后合伙财产分割，故其争议焦点为合伙出资方式约定及盈亏清算。关于合伙出资方式的约定。原告兰明主张被告江鹏占有的75%比例为现金出资（即9万元），而被告江鹏主张，自己的出资义务是：1、非金钱义务：人力、道具、技术、公司名称等；2、金钱义务：叁万元以外，前期装饰装修、购买设备道具所需的的剩余资金。双方均未向法庭提供证据证明合伙出资的具体约定。考虑到被告江鹏实际提供了人力、技术、管理，且本案所涉婚庆礼仪店借用了以被告江鹏为法定代表人的资阳市三生石婚庆礼仪服务有限公司名字，故原告提出的被告江鹏在以上出资外还需全额出资9万元现金的主张，与实际交易习惯不符，不予支持。被告亦无证据证明自己的金钱出资义务仅限于叁万元以外的装饰装修、设施设备余款，故综合考虑原告兰明打款出资时，被告江鹏已完成婚庆店的装饰装修及设施设备购买的事实，推定双方合伙约定为：被告江鹏完成婚庆礼仪店的准备工作后（含装饰装修、设施设备等），原告兰明以支付江鹏叁万元现金的出资方式占有其中25%份额。即被告江鹏的出资义务为：1、人力、道具、技术、公司名称等；2、婚庆店装饰装修、设施设备。关于合伙盈亏清算。根据以上认定，原告兰明与被告江鹏投入的合伙财产为：1、原告兰明出资的30000元现金；2、被告江鹏出资的装饰装修、设施设备等。庭审中，江鹏自认合伙期间营业收入7100元，属于对己不利事实的承认，予以确认。以上两项相加，共计：1、现金37100元；2、被告江鹏出资的装饰装修、设施设备等。被告江鹏为婚庆店实际筹备及管理者，则其应对婚庆店支出承担举证责任。被告江鹏主张房租16000元/年、违约金1000元；李玲及杨欢的人工工资17850元（其中杨欢工资1800元/月*3月=5400元；李玲工资1500元/月*2月+1350元/月*7月=12450），有证人邓家兵、李玲及杨欢的证言证实，且符合市场正常价格，予以采信。被告江鹏主张的其他支出，无相应证据予以佐证，不予支持。综上，三生石婚庆礼仪（南津驿）店营业期间共支出34850元。经品迭，至合伙解散时，原被告合伙财产尚余：1、现金2250元；2、装饰装修、设施设备等。第二项财产于停止经营之日以2000元价格作价给房东邓家兵，故合伙财产共余4450元。按双方约定比例，原告兰明分得1062.5元，被告江鹏分得3187.5元，被告江鹏应给付原告兰明1062.5元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，第三十一条、第三十二条、第三十四条第二款、第三十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下：一、被告江鹏于本判决生效之日起十日内给付原告兰明1062.5元；二、驳回原告兰明的其他诉讼请求。二审中上诉人兰明提交了以下证据材料：1、收款收据（复印件），证明店子收入是11794元。而一审只认定了7000多元。2、笔记本（复印件）：证明店子另外还有打印复印的收入。被上诉人江鹏质证意见：对于证据材料1的真实性没有异议，但是这个只是营业的钱还要除去成本所以这个不是最终的收益。对于证据材料2真实性没有异议。是复印的收入其中还包括了卖红包等小东西的收入，这个不能当成利润，还要除去成本。对兰明提交提交的以上证据材料的真实性予以采信，但不能达到兰明的证明目的。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，共负盈亏。本案中，上诉人兰明与被上诉人江鹏签订的虽为《股份转让合同》，双方一致认可其实际为合伙协议，且资阳三生石婚庆礼仪服务有限责任公司南津分公司没有进行工商登记，故兰明与江鹏之间系个人合伙。兰明一、二审中均表示不要求资阳市三生石婚庆礼仪服务有限公司承担责任，本院予以确认。因兰明向江鹏打款出资时，江鹏已完成婚庆店的装饰装修及设施设备的购买，并签订租赁合同，交付1年房租16000元，兰明以支付江鹏30000元现金的出资方式占有其中25%份额。兰明与江鹏投入的合伙财产为：被告江鹏出资的装饰装修、设施设备等以及房租16000元，押金1000元；兰明出资的现金30000元。江鹏作为婚庆店实际筹备及管理者，在一审中提交了《三生石南津店开支明细》证明总开销为：1、总支出为81131元。包括：选定店面、签订房屋租赁合同等相关开支17300元；装修支出21516元；设施设备费用13570元；宣传支出9695元；营业阶段支出19050元。2、总收入为7100元。品迭后总亏损74031元。兰明对江鹏主张的收支明细不予认可。兰明上诉主张经营期间收支基本持平，略有亏损，兰明占25%之亏损4000元，应由江鹏返还其26000元，但未提交充分证据予以证实，其上诉请求本院不予支持。综上所述，兰明的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，但判决由江鹏给付兰明1062.5元不当，因江鹏没有上诉，视为服判，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费450元，由上诉人兰明负担。本判决为终审判决。审判长 梅 波审判员 周 群审判员 孙祖亮二〇一六年九月五日书记员 龙 艳