安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖08民终338号
上诉人（原审被告）：怀宁县建筑安装有限公司，住所地安徽省怀宁县高河镇振宁路388号。
法定代表人：占善群，经理。
委托代理人：侯百春，该公司员工。
委托代理人：朱双兵，安徽益上律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽省枞阳县亿豪置业有限责任公司，住所地安徽省枞阳县周潭镇澄英村。
法定代表人：左大宝，该公司总经理。
委托代理人：左银祥，该公司员工。
委托代理人：钱一礼，枞阳县周潭镇法律服务所法律工作者。
上诉人怀宁县建筑安装有限公司（以下简称怀宁建司）为与被上诉人安徽省枞阳县亿豪置业有限责任公司（以下简称枞阳亿豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省枞阳县人民法院（2015）枞民一初字第00068号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人怀宁建司的委托代理人侯百春、朱双兵，被上诉人枞阳亿豪公司的委托代理人左银祥、钱一礼均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
枞阳亿豪公司一审诉称：2011年5月22日，枞阳亿豪公司与怀宁建司经协商，就枞阳县周潭镇“亿豪星城”项目1#、2#、5#、6#商住楼工程签订《建筑工程施工协议》，同年7月20日经招标，怀宁建司中标，双方遂于7月30日签订了一份正式的《建设工程施工合同》，协议、合同均分别对工程概况、范围、工期、质量、价款等项内容进行了明确的约定。协议、合同生效后，枞阳亿豪公司依约履行了支付工程款等义务，怀宁建司没有完全履行义务，升降机架和毛竹脚手架至今未拆除，房屋防水工程未完工，给工程遗留下很多安全隐患，不能交付各种完整合格的工程竣工验收资料，导致房屋无法得到验收，后枞阳亿豪公司多次书面催办，怀宁建司均未办理。怀宁建司的违约行为致使枞阳亿豪公司商品房无法销售，给枞阳亿豪公司造成巨大损失。现请求判令：1、怀宁建司继续履行合同，完成“亿豪星城”项目的房屋防水、地下室等扫尾工程，拆除遗留的升降机架和毛竹脚手架；2、怀宁建司向枞阳亿豪公司交付各种完整合格的工程竣工验收资料；3、怀宁建司向枞阳亿豪公司支付损失60万元；4、本案诉讼费用由怀宁建司承担。
怀宁建司一审庭审辩称：1、涉诉房屋防水工程基本结束，毛竹脚手架早已拆除，遗留的升降机架是应枞阳亿豪公司要求为方便外墙施工而未拆除。2、根据合同约定，地下室工程不在包干价承包范围内，应按实结算，因枞阳亿豪公司至今未对地下室工程进行结算、支付工程款，枞阳亿豪公司先行违约，怀宁建司有权拒绝交付竣工验收资料。3、枞阳亿豪公司要求怀宁建司支付损失60万元缺乏事实依据和法律依据，有证据表明，涉案房屋销售正常，截至目前已有部分住户已实际居住，与其诉状所称不符。综上，鉴于枞阳亿豪公司的诉求缺乏事实和法律依据，请求驳回其全部诉讼请求，诉讼费用由其自行负担。
原审法院经审理查明：2011年5月22日，枞阳亿豪公司与怀宁建司就枞阳县周潭镇“亿豪星城”项目1#、2#、5#、6#商住楼工程签订《建筑工程施工协议》，同年7月20日经招标，怀宁建司中标，双方遂于7月30日签订了一份正式的《建设工程施工合同》，协议、合同均分别对工程概况、范围、工期、质量、价款等内容进行了明确的约定。在实际施工过程中，双方执行的是2011年5月22日签订的《建筑工程施工协议》，该协议约定：建筑面积为7297平方米（按实际面积为准），工程采取包干价，按510元/平方米结算，总包干价为3721470元；付款方式采取工程主体结构负一层、正一层、二层、三层、主体结构封顶、墙体结束、外墙脚手架拆除后分别支付总造价的10%作为进度款，竣工验收合格后支付总造价的15%作为进度款，审计结束后付至工程总造价的95%，5%的余款待保修期满后一个月内付清的方式；工期为238天，延误工期的按总工程款日万分之五的标准支付违约金；工程中途不能更换项目经理，若发生擅自变更情形，则解除合同并罚款50万元等内容。另，双方一致认可2011年7月30日签订的《建设工程施工合同》第47条补充条款的效力，该条款约定：该工程地下室工程不在包干价承包范围，按工程变更办理签证，并按实结算。该工程施工过程中，由于双方就地下室工程结算产生争议造成工程停工，后虽达成协议，由于双方均未按协议履行，工程未实际完工。截至2014年6月25日，枞阳亿豪公司向怀宁建司支付工程款共计3851695.86元（含建安税15万元）。但怀宁建司未按合同约定完成该工程的房屋防水扫尾工程及地下室工程，未及时拆除搭建的毛竹脚手架及升降机架，工程未能按时交付竣工验收。枞阳亿豪公司多次催促并发出律师函，但怀宁建司一直以地下室工程应予结算为由拖延。双方协商未果，因而成讼。另查明，本案在审理过程中，枞阳亿豪公司考虑到安全隐患问题，于2014年12月28日自行雇佣案外人吴革胜将毛竹脚手架予以拆除，并支付费用8000元。另查明，本案在审理过程中，枞阳亿豪公司要求对涉案工程建筑面积及地下室工程价款进行鉴定，因未能及时提交相关材料，鉴定未能进行。后枞阳亿豪公司撤回第一项诉求即要求怀宁建司继续履行合同，完成防水、地下室扫尾工程等诉求，只要求判令怀宁建司及时交付竣工验收资料、赔偿违约损失，原审法院依法予以准许。
原审法院认定上述事实的主要证据有营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、企业名称变更核准通知书、建筑资质、招标书、中变通知书、合同、协议书、枞阳亿豪公司的函、怀宁建司整改通知书、律师催告函、解决怀宁建司拖欠农民工工资的方案、枞阳县安全生产督查检查表、照片、补充说明、吴革胜出具的领条、完税证明、完税凭证、借条、收据、领条、商品房预售许可证、《工程款支付申请表》以及当事人的当庭陈述。
原审法院认为：2011年5月22日、7月30日，枞阳亿豪公司与怀宁建司分别签订的《建筑工程施工协议》、《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行相应义务。根据约定，本案工程实行包干价，总包干价为3721470元，在外墙脚手架拆除前，枞阳亿豪公司应支付的工程款为2232882元【即3721470元×60%】，而枞阳亿豪公司实际已支付工程款为3851695.86元（含建安税15万元），故怀宁建司抗辩枞阳亿豪公司未能及时支付工程款的理由不能成立。截至起诉之日，怀宁建司未能完成涉案工程的房屋防水扫尾工程及地下室工程，未及时拆除搭建的毛竹脚手架及升降机架，导致工程未能按时交付竣工验收，存在违约行为；双方就地下室工程产生争议，又未能及时履行自愿达成的协议，怀宁建司存在一定的过错。怀宁建司变更项目经理是应情势变更而为，不应视作违约行为。综上，涉案工程因怀宁建司未及时完成扫尾工程、交付验收资料、超过约定工期较长，致枞阳亿豪公司不能及时办理房屋销售事宜，枞阳亿豪公司的损失确实存在，但其要求赔偿60万元过高，可按已付款的10%即385169.586元支持其损失要求。因枞阳亿豪公司支付的工程款已远超过工程进度，则怀宁建司应依约定向枞阳亿豪公司交付完整合格的工程竣工验收资料，故对枞阳亿豪公司的该项诉求予以支持。怀宁建司称涉案工程的房屋已销售，其证据不足，不予认定。怀宁建司抗辩地下室工程未结算，根据双方约定，该部分工程应另行结算，与本案中枞阳亿豪公司的诉求无涉。据此，判决如下：（一）被告怀宁县建筑安装有限公司于本判决生效之日起二十日内向原告安徽省枞阳县亿豪置业有限责任公司交付各种完整合格的工程竣工验收资料；（二）被告怀宁县建筑安装有限公司于本判决生效之日起二十日内赔偿原告安徽省枞阳县亿豪置业有限责任公司经济损失385169.586元。案件受理费9800元，由安徽省枞阳县亿豪置业有限责任公司承担3509元，怀宁县建筑安装有限公司承担6291元。
怀宁建司不服，上诉称：1、原判认定事实错误。首先，原判认定枞阳亿豪公司支付工程款3851695.86元，认定事实错误。双方当事人签订合同后，枞阳亿豪公司未能按照合同约定支付进度款，导致怀宁建司资金周转困难，对外赊欠材料款，拖欠工人工资。截至2014年6月25日，枞阳亿豪公司共代付人工工资986331.9元，材料款2253523.96元，建安税150000元，合计支付3389855.86元。2012年3月12日支付的工资100000元，2012年12月4日支付的工资200000元，均系枞阳亿豪公司应当偿还的履约保证金，上述款项不应列入枞阳亿豪公司实际支付的工程款中。另外，2013年12月6日和12月31日交付的水电材料及安装费6680元、安装门的款项12960元，上述款项不属于双方约定的工程范围。其次，毛竹脚手架并非由枞阳亿豪公司雇佣他人拆除。枞阳亿豪公司起诉前，怀宁建司就已经安排人员拆除了脚手架，而非枞阳亿豪公司起诉后雇佣他人拆除并支付8000元费用。依据“谁主张，谁举证”的原则，枞阳亿豪公司应当提供证据证明以下事实，枞阳亿豪公司通知怀宁建司限期拆除，否则将安排他人拆除，怀宁建司接到上述通知后，逾期仍未履行拆除义务，枞阳亿豪公司与有资质的单位签订合同并支付相关费用。原判仅凭吴革胜出具的收条即认定枞阳亿豪公司雇佣他人拆除脚手架，认定事实错误。再次，枞阳亿豪公司未能按照合同约定履行付款义务，违约在先。工期延误是因枞阳亿豪公司拖欠工程款造成的。双方经协商达成如下协议，即怀宁建司认可枞阳亿豪公司已支付的材料款和人员工资，枞阳亿豪公司先行支付拖欠的人员工资150000元，双方对于造成工期延误互不追究的前提下，怀宁建司安排人员进行后期扫尾工作，枞阳亿豪公司在一个星期内完成对地下室工程的结算。但枞阳亿豪公司至今仍未完成该工程的结算。因此，怀宁建司系行使先履行抗辩权，不构成违约。最后，枞阳亿豪公司已于2013年2月5日取得商品房预售许可，即已具备对外预售房屋的资格，因此，枞阳亿豪公司要求怀宁建司赔偿因工期延误、无法对外销售房屋所造成的损失，理由不能成立。事实上，怀宁建司提供的证据已经证明案涉房屋已经有业主入住。2、原判认定事实错误，导致适用法律错误。一审中，枞阳亿豪公司没有任何证据证明其因延误工期、无法对外销售房屋所造成的损失的情况下，原审判令怀宁建司按已支付工程款的10%赔偿损失，没有事实和法律依据。综上，请求撤销原判第二项，改判驳回枞阳亿豪公司要求怀宁建司赔偿损失的诉讼请求。
枞阳亿豪公司二审庭审辩称：1、怀宁建司关于枞阳亿豪公司已支付工程款3389855.86元的上诉理由依法不能成立。首先，枞阳亿豪公司实际已支付工程款为3859695.86元(一审判决遗漏支付吴革胜拆除外围毛竹架费用8000元)，其中，2012年3月12日及同年12月4日支付的30万元，怀宁建司一审庭审时明确承认属于工程款，二审又上诉称系退还履约保证金，说法明显前后矛盾，依法不能支持。况且，条据上已载明用途为支付农民工工资。其次，对于水电材料和安装费用6680元以及安装门的款项12960元，由于进户防盗门是所有建筑物中必须安装的基础门，且合同包干价中未做除外规定，属于建筑商应当履行的合同义务，因此，怀宁建司上诉称上述款项不属于双方约定工程范围，该上诉理由与事实不符。2、为消除安全隐患，在怀宁建司拒不拆除的情况下，枞阳亿豪公司迫不得已才支付8000元费用请吴革胜拆除。对此，枞阳亿豪公司在一审期间已完成举证义务，而怀宁建司并未提供反驳证据。3、从已查明的证据可见，工程总包干价为3721470元，在外墙脚手架拆除前，枞阳亿豪公司应支付工程款2232882元，实际已支付工程款为3859695.86元。可见，枞阳亿豪公司自始至终严格履行合同义务，并不存在违约。怀宁建司未能完成涉案工程的房屋防水扫尾工程及地下室工程、未及时拆除搭建的毛竹架及升降机，导致工程未能按时交付竣工验收，存在严重违约行为，明显具有过错。一审判决怀宁建司仅承担10%的过错责任的比例远远低于银行同期贷款利率。综上，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均未提交新证据。上诉人怀宁建司申请复核以下三组证据：第一组是2013年3月12日和同年12月4日的票据，以证明该款是退还履约保证金；第二组是2013年12月6日的收据、2013年12月31日的收条以及2014年1月2日的领条，以证明上述款项不应计入枞阳亿豪公司向怀宁建司支付的工程款；第三组证据是完税证明，以证明代付税款5万元。枞阳亿豪公司质证认为，对于第一组证据，怀宁建司没有全额缴纳履约保证金，且在施工中存在违约，履约保证金应不予退还，而且条据上已写明是支付农民工工资；对于第二组证据，怀宁建司一审期间对该组证据未提出异议，实际情况是因怀宁建司停工，材料被偷，后来为了恢复施工而重新购买，进户防盗门属于包干价范围内，因此，上述款项均应计入已支付工程款；对于第三组证据，另外10万元纳税原件在怀宁建司处。枞阳亿豪公司对原审证据未提出复核意见。
合议庭经评议认为，对于怀宁建司申请复核的第一组证据，怀宁建司于2012年3月12日、2012年12月4日开具的收据中均注明收款事由为退还保证金，枞阳亿豪公司收取该收据时对所注明的收款事由未提出异议，应视为认可上述两笔款项系退还怀宁建司保证金，且退还保证金亦符合《建筑工程施工协议书》第七条的约定，因此，上述两笔款项应认定为退还履约保证金。对于第二组证据，由于怀宁建司一审庭审中明确表示对依据上述证据计算已支付工程款不持异议，二审期间亦未提供反驳证据，因此，不能达到其证明目的。对于第三组证据，由于怀宁建司一审庭审中明确表示对垫付税款不持异议，二审期间亦未提供反驳证据，因此，不能达到其证明目的。
二审法院对其他证据的认证意见与原审一致，对原判查明的其他事实予以确认。
二审另查明，（一）枞阳亿豪公司已退还怀宁建司履约保证金30万元。（二）2013年3月25日，怀宁县建筑安装公司名称变更为怀宁县建筑安装有限公司。
本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点是：1、原判认定枞阳亿豪公司已向怀宁建司支付工程款3851695.86元，认定事实是否正确；2、原判认定枞阳亿豪公司雇佣案外人拆除毛竹脚手架，并支付费用8000元，认定事实是否正确；3、怀宁建司是否构成违约；4、原审判令按已支付工程款的10%向枞阳亿豪公司赔偿违约损失，有无事实及法律依据。
围绕上诉人的上诉请求及理由，第一，关于已付工程款的数额。为证明已支付工程款的数额，枞阳亿豪公司一审期间提交了借条、收据等证据。如上所述，怀宁建司于2012年3月12日、2012年12月4日开具的收据中注明收款事由为退还保证金，枞阳亿豪公司收取该收据时对所注明的收款事由未提出异议，应视为认可上述两笔款项系退还怀宁建司保证金，且退还保证金亦符合《建筑工程施工协议书》第七条的约定，因此，上述两笔款项共计300000元应认定为退还履约保证金，从已付工程款中予以扣除。至于水电材料及安装费6680元、进户防盗门款项12960元以及垫付建安税150000元，由于怀宁建司一审庭审中明确表示不持异议，且在二审期间未提供反驳证据，因此，原判将上述款项计入已付工程款，并确认垫付建安税150000元，并无不当。扣除枞阳亿豪公司退还的履约保证金300000元，枞阳亿豪公司于2014年6月25日前共向怀宁建司支付工程款3551695.86元（含建安税150000元）。第二，关于拆除毛竹脚手架的费用。一审期间，枞阳亿豪公司提交了照片、吴革胜出具的领条等证据，以证明怀宁建司遗留下毛竹脚手架，枞阳亿豪公司花费8000元请人拆除，怀宁建司对照片的真实性不持异议。从照片来看，案涉楼盘确有尚未拆除的毛竹脚手架。怀宁建司上诉称其已于起诉前拆除了毛竹脚手架，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款明确规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，由于怀宁建司在一、二审期间均未提供相关证据，作为举证责任人，怀宁建司应承担不利后果。因此，原判认定枞阳亿豪公司雇佣案外人拆除毛竹脚手架，并支付费用8000元，并无明显不当。上诉人的该点上诉理由不能成立，本院不予支持。第三，怀宁建司是否构成违约。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行合同义务。本案中，怀宁建司未能按照约定工期完成施工，导致涉案工程至今未能竣工验收，构成违约。怀宁建司上诉称系因枞阳亿豪公司迟延支付工程款而延误工期，但从查明的工程款支付情况来看，枞阳亿豪公司实际支付进度款3551695.86元，超出合同约定的应付比例，怀宁建司的该点上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。怀宁建司上诉又称，枞阳亿豪公司至今仍未完成对地下室的工程结算，怀宁建司停工系行使先履行抗辩权。《中华人民共和国合同法》第六十七条明确规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。由于怀宁建司一、二审期间均未能提供证据证明枞阳亿豪公司应先对增补的地下室工程完成结算，因此，上诉人主张行使先履行抗辩权的上诉理由显然缺乏事实依据，本院不予支持。第四，损失数额的确定。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。本案中，枞阳亿豪公司虽未提供证据证明所造成的损失，但怀宁建司超过约定工期时间较长，至今未能完成扫尾工程、交付竣工验收资料，枞阳亿豪公司的损失客观存在，结合双方当事人关于违约责任的约定，原判酌定按已付工程款的10%赔偿损失，处理并无明显不当。但原判计算已付工程款时未能剔除退还的履约保证金，二审已予纠正，赔偿款也调整为3551695.86×10%=355169.586元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省枞阳县人民法院（2015）枞民一初字第00068号民事判决第一项，即“被告怀宁县建筑安装有限公司于本判决生效之日起二十日内向原告安徽省枞阳县亿豪置业有限责任公司交付各种完整合格的工程竣工验收资料”；
二、撤销安徽省枞阳县人民法院（2015）枞民一初字第00068号民事判决第二项，即“被告怀宁县建筑安装有限公司于本判决生效之日起二十日内赔偿原告安徽省枞阳县亿豪置业有限责任公司经济损失385169.586元”；
三、上诉人怀宁县建筑安装有限公司于本判决生效之日起二十日内赔偿被上诉人安徽省枞阳县亿豪置业有限责任公司经济损失355169.586元；
四、驳回上诉人怀宁县建筑安装有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9800元，由安徽省枞阳县亿豪置业有限责任公司承担3509元，怀宁县建筑安装有限公司承担6291元。二审案件受理费9800元，由怀宁县建筑安装有限公司承担9000元，安徽省枞阳县亿豪置业有限责任公司承担800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周大庆
代理审判员 潘 红
代理审判员 严 正
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 吴海燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条第二款对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。