黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑10民终422号
上诉人（原审原告）：黑龙江建新煤炭有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市。
法定代表人：王世彦。
委托诉讼代理人：韩彩霞，黑龙江湛天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于海波，男，1967年6月21日出生，住黑龙江省牡丹江市。
委托诉讼代理人：赵珊，黑龙江国大律师事务所律师。
上诉人黑龙江建新煤炭有限公司（以下简称建新公司）因与被上诉人于海波买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2017）黑1005民初1481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
建新公司上诉请求：请求撤销（2017）黑1005民初1481号民事判决，判决被上诉人给付上诉人煤款及利息或发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对上诉人提交的证据认定错误，案件事实认定错误。上诉人与被上诉人达成口头原煤买卖协议，按照被上诉人的要求将原煤送到被上诉人指定的交易地点宁安糖厂，并将结算票据及所有交易单证交付被上诉人，上诉人作为出卖方，只针对被上诉人进行结算货款，为证明上诉人与被上诉人之间买卖合同关系及被上诉人欠付煤款的债务事实，上诉人向一审法院提交三份证据。证据一，原煤回款保证书，该份证据反映双方发生了原煤购销行为的事实，被上诉人个人对债务的确认及还款承诺，一审法院对该份证据形式要件采信，但双方买卖合同关系不予以确认，没有说明理由。证据二，顶账协议，被上诉人以房抵偿煤款是被上诉人履行债务的一种方式，顶账协议确认了上诉人与被上诉人买卖合同关系及被上诉人欠付煤款的事实，证实了被上诉人作为中间商从上诉人处购煤销给宁安糖厂的事实，被上诉人与宁安糖厂有买卖合同关系，上诉人与宁安糖厂没有买卖合同关系。一审法院对该份证据形式要件采信，但对证明的其他问题不予确认，这里所指的其他问题并不是上诉人诉讼请求主张所证明的问题，那么这份证据应为认定法律事实的依据。证据三，上诉人要证明的是交易单证交付给被上诉人，被上诉人自行与宁安糖厂结算。一审法院篡改为上诉人提供证据为证明上诉人、被上诉人与宁安糖厂之间存在买卖合同关系，明显篡改上诉人证据证明的内容。基于对以上证据认定错误，导致对案件事实认定错误。一审法院没有充分认识证据产生的原因及事实依据，只凭字面和被上诉人一面之词认定证据，缺乏对证据客观性的认识，将案件事实认定上诉人、被上诉人、宁安糖厂三方存在买卖合同关系，案件事实认定错误，导致判决结果错误。二、一审法院适用法律错误。上诉人提交的原煤回款保证书，名称为保证书，其实质内容是买受人本人以其自身的财产承担债务的还款承诺，非担保合同，不具备担保合同的法律特征。法院不应以证据名称来界定法律关系，原煤回款保证书不是担保合同，本案不应适用担保法。一审法院依据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款为判决依据驳回上诉人的诉讼请求，一审法院适用法律断章取义，假如本案担保关系成立，《中华人民共和国担保法》第十七条第三款规定：“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的”。原煤回款保证书明确写着：“2013年5月21日之前保证回款到位，如逾期不能回款，此煤款为于海波个人借款”。顶账协议，被上诉人自愿以房抵偿煤款即代物清偿。二份证据均证明被上诉人已放弃先诉抗辩权，一审法院依《中华人民共和国担保法》判决被上诉人不应承担给付煤款义务适用法律是错误的。综上，一审判决事实不清，适用法律错误，上诉人与被上诉人债权债务关系明确，上诉人请求二审判决被上诉人给付煤款及利息共计666915.27元或将本案发回重审。
于海波辩称，原审判决认定事实清楚，查明事实清楚，请依法驳回上诉人的上诉请求。
建新公司向一审法院起诉请求：1.被告给付购煤款532537.80元、利息134413.47元，共计666915.27元；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年5月17日，被告给原告出具原煤回款保证书，内容为：建新公司销售给宁安糖厂原煤2393.86吨，总金额1032537.80元。现已回款500000元。剩余煤款532537.80元于2013年5月21日之前保证回款到位，如逾期不能回款，此煤款为于海波个人借款。在此款拖欠期间建新公司按同期银行贷款利息加收3%利息（月利）。保证人：于海波”。被告虽称受胁迫所签，但无证据证实。2016年6月21日，原、被告签订顶账协议书，内容为：双方就乙方（于海波）经手发给宁安糖厂燃煤一事，达成如下协议：一、双方确认乙方欠甲方（建新公司）煤款535000元；二、乙方自愿将其新康居家园15幢2单元022201、143.57平方米商品房作价600000元；三、甲方再付给乙方130000元燃煤；四、乙方负责按甲方指定人名过户，甲方不承担费用；五、该房屋过户完毕后双方账款结清；六、甲方负责配合乙方向宁安糖厂主张司法途径的权利。该协议签订后，双方均未履行。诉讼中，原告主张原、被告系买卖合同关系，被告于2012年在原告处购买原煤2393.86吨，向宁安糖厂销售，双方约定原告向宁安糖厂交付原煤，向宁安糖厂开具发票并收取货款，货款包括原煤价格、公路、铁路运费、护路费、联防费共计1032537.80元。原告履行发货义务后，宁安糖厂仅向原告支付500000元价款，余款532537.80元一直未付。被告主张原、被告系合伙关系，双方约定共同向宁安糖厂销售原煤，原煤2393.86吨的货款包括原煤价格、公路、铁路运费、护路费、联防费共计997306.2元，每销售一吨原煤，被告分配20元销售利润，但未提供证据证实。
一审法院认为，关于原、被告之间是何种法律关系的问题。首先，原告虽主张与被告是买卖合同关系，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。本案原告既未提供原煤买卖合同，也未提供原煤送货单、收货单、结算单、发票、回款500000元凭证等相关证据佐证买卖合同关系成立，被告出具的回款保证书及原、被告签订的顶账协议亦未体现宁安糖厂对买卖原煤及价款的确认，因原告未申请追加宁安糖厂为本案当事人，本院无法确认原、被告之间及原、被告与宁安糖厂之间是否存在原煤买卖关系，故原告应承担举证不能的法律后果。其次，被告虽主张原、被告存在合伙关系，双方共同向宁安糖厂销售原煤，被告每吨原煤获得20元销售利润，但因其未举证证实，故本院对被告该主张不予确认。第三，对于被告出具的回款保证书，被告是在保证人处签名，同意承担宁安糖厂欠原告煤款532537.80元及利息的给付责任，根据《中华人民共和国担保法》第六条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。本案原、被告之间存在保证关系，该保证关系自被告向原告出具原煤回款保证书时成立。关于被告是否应给付原告煤款532537.80元及利息134413.47元的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。本案被告向原告承诺保证宁安糖厂于2013年5月21日前履行付款义务，如宁安糖厂不履行，由被告承担责任，符合一般保证的法律规定，因原告未举证证实主合同纠纷已经审判或者仲裁、强制执行，故被告不应承担给付原告煤款532537.80元及利息134413.47元保证责任。综上，本院对原告要求被告给付煤款532537.80元及利息134413.47元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第七十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告黑龙江建新煤炭有限公司的诉讼请求。案件受理费10470元，减半收取计5235元，由原告黑龙江建新煤炭有限公司负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审采纳一审法院认定的证据，对本案事实认定如下：上诉人与被上诉人达成口头原煤买卖协议，上诉人按照被上诉人要求将2393.86吨燃煤交付给宁安市镜泊湖糖业有限责任公司（以下简称宁安糖厂），总价款为1032537.80元。被上诉人于海波在上诉人公司发票签收单上签字确认。截止2013年5月17日，上诉人收到燃煤回款500000元。同日，被上诉人为上诉人出具原煤回款保证书，内容为“黑龙江建新煤炭有限公司销售给宁安市镜泊湖糖业有限责任公司原煤2393.86吨，总金额为1032537.80元。现已回款500000元。剩余煤款532537.80元于2013年5月21日之前保证回款到位，如逾期不能回款，此煤款为于海波个人借款。在此款拖欠期间黑龙江建新煤炭有限公司按同期银行贷款利息加收3%利息（月利）。保证人：于海波”2016年6月21日，上诉人与被上诉人签订顶账协议书，内容为“双方就乙方（于海波）经手发给宁安糖厂燃煤一事，达成如下协议：一、双方确认乙方欠甲方（建新公司）煤款535000元；二、乙方自愿将其新康居家园15幢2单元022201、143.57平方米商品房作价600000元；三、甲方再给付给乙方130000元燃煤；四、乙方负责按甲方指定人名过户，甲方不承担费用；五、该房屋过户完毕后双方账款结清；六、甲方负责配合乙方向宁安糖厂主张司法途径的权利。”协议签订后，双方均未履行。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在买卖合同关系，被上诉人应否承担给付责任。本案为买卖合同纠纷，关于上诉人与被上诉人之间是否存在买卖合同关系及被上诉人应否承担给付责任的问题。上诉人主张其与被上诉人达成口头买卖合同，并依据被上诉人的要求将燃煤交付到被上诉人指定的地点宁安糖厂，由于宁安糖厂仅回款50万元，上诉人要求被上诉人出具原煤回款保证书及顶账协议书。被上诉人认可原煤回款保证书系其本人所签，但抗辩被上诉人是受上诉人胁迫而出具的，并非被上诉人的真实意思表示。被上诉人于海波主张上诉人与被上诉人之间是合伙关系，双方共同向宁安糖厂销售原煤，被上诉人每销售一吨原煤获得20元销售利润，但被上诉人并未提供证据对其主张加以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，被上诉人并未举示相应证据证明其主张，应当承担不利后果。本院认为，被上诉人为上诉人出具的原煤回款保证书、顶账协议书是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，成立并且生效。结合庭审中当事人的陈述及被上诉人在上诉人建新公司的发票签收单上签字的行为，可以认定上诉人与被上诉人之间达成了煤炭买卖合同，上诉人建新公司已经按照被上诉人的要求将燃煤交付到被上诉人指定的地点，已经履行了货物的交付义务，被上诉人应当履行给付价款的义务。原煤回款保证书虽然名称带有“保证”字样，但不能简单的认定其为保证合同，根据该保证书的内容记载“2013年5月21日之前保证回款到位，如逾期不能回款，此煤款为于海波个人借款。”可以认定该保证书应为被上诉人对其履行给付义务的一种承诺，该保证书也能与顶账协议书相互印证，证明被上诉人于海波有履行合同义务的意思表示。一审法院按照保证合同判决被上诉人不承担给付责任属于适用法律错误，本院予以纠正。
关于被上诉人主张合同总价款为997306.20元的问题，上诉人的发票签收单上有明确的货款金额，被上诉人在上面签字，应认定为被上诉人于海波对本案价款总额的确认，因此，本院对上诉人要求被上诉人给付剩余煤款532537.80元的诉讼请求予以支持。
关于本案利息的问题。建新公司主张的利息期间是自2013年5月21日至一审起诉时止共计52个月，按照2013年5月21日的3-5年同期银行贷款利率为6.40%计算利息为147690.48元（532537.80×6.40%÷12×52），虽然原煤回款保证书中约定按照同期银行贷款利息加收3%的利息（月利），但上诉人所主张的利息为134413.47元，没有超过银行同期贷款利息，是上诉人对权利的自行处分，符合法律规定，本院对上诉人主张的利息134413.47元予以支持。
综上所述，上诉人黑龙江建新煤炭有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2017）黑1005民初1481号民事判决；
二、被上诉人于海波于本判决生效之日起十日内给付上诉人黑龙江建新煤炭有限公司煤款532537.80元，利息134413.47元，合计666951.27元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10470元，减半收取5235元；二审案件受理费10469元，均由被上诉人于海波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳冬梅
审 判 员 王 凡
审 判 员 郭艳辉
二〇一八年五月十四日
法官助理 王盛澎
书 记 员 孙铭晗