上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终7006号
上诉人（原审原告）：周祥国，男，1972年1月27日出生，汉族，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：张伟伟，上海顺盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海开维喜集团股份有限公司，住所地上海市奉贤区柘林镇北村路199号。法定代表人：卓育成，董事长。委托诉讼代理人：史培杰，上海君澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：计涵青，上海君澜律师事务所律师。上诉人周祥国因与被上诉人上海开维喜集团股份有限公司（以下简称开维喜公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2015）奉民三(民)初字第1806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。周祥国上诉请求撤销一审判决，依法改判开维喜公司支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金60,000元；2、2014年8月至11月的绩效工资差额5,000元；3、2013年度绩效奖金45,000元；4、2014年度绩效奖金70,000元；5、2014年12月工资15,000元。事实和理由：1、《员工奖惩制度》第3.1条规定，经批评教育仍不改正的，应当分别给予行政处分或者经济处罚。周祥国虽然在2014年8月部门考核中采用抽签方式，但员工绩效考核制度是当月刚制定，9月26日才进行培训，考核时周祥国不了解员工绩效考核制度内容，不是故意违反规章制度。而且，自次月起周祥国已放弃错误做法，并向公司书面说明和反思，表明周祥国已认识到2014年8月行为错误性。在这样的情况下，根据3.1条的规定不应受到处罚。2、《员工奖惩制度》第3.2条规定，惩戒的方式有经济处罚、行政处分和行政扣分三种。第3.2.2条规定，行政处分分为口头警告、通报批评、警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、辞退或开除。开维喜公司在处罚通告中给予周祥国记过一次，同时免去信息管理部经理职务，属于一个错误行为给予两个行政处分，系重复处分，且明显过重。《员工绩效管理制度》第11.2.5条规定，如果发现考核者在考核过程中有不公平行为，公司将视情节轻重程度分别采取通报批评、记过、降职和扣除绩效奖金等处罚措施。虽然周祥国在2014年8月部门考核中确实存在错误，但并没有偏袒部分员工或者故意降低部分员工考核分数，没有不公平现象、不公平行为。开维喜公司给予记过、撤职明显不必要，处分过重。3、处罚通告中开维喜公司依据《员工奖惩制度》第3.3.8条“员工若被认定为不可原谅过失”予以解雇，但周祥国并没有《员工奖惩制度》第3.4条所规定的原则性不可原谅过失的行为，开维喜公司解除劳动合同无法律依据，亦不符合规章制度的规定。此外，即使周祥国存在不可原谅过失，开维喜公司亦应当按照《员工奖惩制度》规定先进行停薪留职调查，调查清楚后才能解除。4、开维喜公司表示按照《员工绩效管理制度》对周祥国进行绩效考核，并依据考核结果支付工资，但实际并非如此。《员工绩效管理制度》第8.2条、8.4条规定，绩效考核应当对考核人进行绩效辅导，并进行绩效面谈制作绩效面谈考核表，但一审中开维喜公司并未提供绩效辅导及绩效面谈的证据。该制度第12.1条规定，各工作岗位的绩效管理资料由人力资源部统一保管，而2014年8月至11月考核结果都是开维喜公司单方制作，开维喜公司未充分举证，应承担不利后果。一审法院要求周祥国承担反证责任，分配举证责任不当。5、由于绩效考核文件均由开维喜公司统一保管，因此举证责任在开维喜公司。而周祥国2013年4月即已入职，该年度在职9个月，每月绩效考核均为满分，开维喜公司以最低限度支付年度绩效奖金显然不合理。一审法院认为开维喜公司支付25,000元尚属合理，该认定有误。开维喜公司违法解除劳动合同，其依据《员工绩效管理制度》决定取消周祥国年终绩效奖金决定无效，应支付2014年绩效奖金。开维喜公司辩称：周祥国以抓阄方式确定下属员工的绩效成绩非常不公平，有违管理者的本份。9月至10月开维喜公司对周祥国培训绩效考核制度后，其依然没按制度对员工进行绩效打分，公司以此记过处罚合理。记过和撤职虽都属于行政处分，但内容和操作不重复，而且没有规定同类处分不能重复使用。周祥国多次违反公司的奖惩制度和员工手册规定，严重消极怠工，因此被辞退。不可原谅过失由惩罚委员会参照具体过错行为确定，而原则性不可原谅过失是确定的一票否决，两者操作方式不同。周祥国在被处分后仍不服从工作安排，公司给予记大过，但周祥国仍不悔改，公司就认定为不可原谅过失，该循序渐进的处分是合理的，相应的2014年绩效奖金也不应给付。开维喜公司认为，不可原谅过失和原则性不可原谅过失不同，前者是3.1条的行为惩罚中的一个程度级别，而后者是指确定的行为。周祥国向一审法院起诉，请求判令开维喜公司支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金60,000元；2、2014年8月至11月的绩效工资差额5,000元；3、2013年度绩效奖金45,000元；4、2014年度绩效奖金70,000元；5、2013-2014年度年休假工资42,000元；6、2013年4月8日至2014年12月31日周六加班工资80,000元；7、2014年12月工资15,000元。一审法院认定事实：周祥国于2013年4月8日进入开维喜公司工作，同日，双方签订了一份《劳动合同书》，合同载明周祥国的联系地址为XX路XX弄XX号XX室，合同约定期限自2013年4月8日至2016年4月7日止（其中试用期三个月），周祥国担任开维喜公司信息管理部经理一职，日后因周祥国能力变化（包括成长和下降），开维喜公司可视其业务需要，按内部管理程序调整周祥国到新的工作岗位，周祥国必须服从开维喜公司的管理和安排，届时普遍适用于新岗位的工资和福利待遇，如双方无另行约定的情况下自动取代双方本合同项下有关约定而适用于周祥国；根据开维喜公司实际工作需要，经与周祥国充分协商后，周祥国同意每周上班6天，每天8小时，具体加班时间安排在每周六，如因开维喜公司工作需要也可以安排在周日；周祥国为计时工资，试用期基本工资15,000元（税前），其中含每月固定周六加班费，转正后基本工资12,000元（税前），其中含每月固定周六加班费，考核工资3,000元（税前），浮动工资根据公司规定另行约定；双方同意，如周祥国不能胜任岗位工作，开维喜公司有权调协其工作，工资待遇可依据工作岗位变化做相应调整；另，该合同第十一条约定，每年春节前，根据周祥国工作绩效给予2-7万的年度绩效奖金。开维喜公司已发放了周祥国2013年年度绩效奖金25,000元。2013年4月29日，周祥国参加了开维喜公司的培训，培训内容包括考勤管理制度、休假管理制度、员工奖惩制度等，其中薪酬制度内容包括：每月二十日员工工资应发、应扣与实发数据，采用手机短信的形式告知员工本人。如发现工资有差错，员工本人在收到短信后三日内至人力资源部，与薪酬人员进行核对，否认视为认同。2014年2月11日，周祥国发给了开维喜公司的肖某主题为关于合同的电子邮件，内容为：肖总：你好！关于年终奖和我的预期差距太大，从我的角度感觉也不符合我加入公司时所谈的条件，具体是什么情况还希望得到一个明确的说明，谢谢！2014年4月21日，周祥国发给开维喜公司的肖某主题为关于工资的电子邮件，内容为：肖总，你好！关于工资的事春节过来，我已经多次找你们，一晃时间已经过去了2、3个月，我还没有得到比较明确的答复，估计公司有什么困难或者我的要求太过分了。如果不是这样的话，我希望在本周之内能够得到明确的答复。当日实在无法答复，我也会给予理解，我们可以协商一下工作交接的问题，谢谢。2014年8月19日，开维喜公司发布了SHK集团公司关于《员工绩效管理制度》公示的通告，载明：《员工绩效管理制度》从2014年8月19日至2014年8月21日在公司范围内公示，经过公示后，拟定2014年8月22日召开职代会审议，通过审议并表决后颁布执行。该制度载明修订日期为2014年8月1日，生效日期为2014年8月26日。该制度第4.2条规定，考核原则之一为客观性原则：考核必须依据可观察到的事实或工作表现，考核所依据的事实必须与岗位所承担的工作有关，员工的非职务行为，不能作为考核的依据。第5.3.1条规定，绩效考核人是被考核员工的直接上级、间接上级、内部客户群。第5.3.2条规定，考核人的职责为提出绩效考核目标、执行员工考核、分析考核结果、进行考核沟通、对考核结果应用提出初步建议。第6.2条规定，考核周期结束后的次月10日前完成上一周期的考核工作。第8.1条规定了绩效管理实施第一环节：绩效计划。第8.1.2条规定了绩效计划内容：确定被考核人的关键绩效指标。考核人结合公司或部门季度KPI及工作计划与岗位职责，制定被考核人的KPI。在KPI确定后，再确定KPI的考核方法/考核标准以及绩效目标。KPI、权重、考核方法/考核标准、绩效目标确定后，考核人和被考核人需在《员工绩效考核表》的期初签字栏内签字确认。第8.2条规定绩效管理实施第二环节：绩效辅导。第8.2.2条规定了绩效辅导内容：被考核人要向考核人汇报工作进展情况，如有需要可寻求考核人进行指导和帮助；考核人要对被考核人的工作情况进行了解，及时纠偏，必要时对员工月度绩效考核的实施提供指导和帮助。第8.4条规定了绩效管理实施第四环节：绩效反馈改进。第8.4.1条规定，考核人对被考核人月度考核结束后，双方进行面谈，考核人将考核记过反馈给被考核人，双方应对月度考核结果取得一致意见，并签字确认。第8.4.3条规定，绩效面谈方式一正式的、一对一、面对面的方式进行。第9.1.1条规定，考核结果为部门内10%优秀（A级）、40%良好（B级）、40%待改进（C级）、10%不合格（D级），奖金系数分别为1.2、1.0、0.8、0.6。第9.2条规定绩效奖金=考核周期绩效奖金基数×考核周期出勤率×考核周期奖金系数，其中年终绩效奖金参照其月度绩效情况综合计算发放。考核年度内连续三个月或累计5个月被评为D（或部门绩效评估为末等）的取消所有年终绩效奖金（或年终绩效奖），考核年度内累计受到两次记过（含）以上处分的或因违纪被解雇的，取消所有年终绩效奖金（或年度绩效奖）。第11.2.1条规定，在绩效管理过程中，员工如认为受不公平对待或对绩效考核结果感到不满意，有权在得知考核结果3个工作日内向直接考核人、间接考核人申诉，直接考核人、间接考核人自接到申诉之日起须在2个工作日内给出处理结果。第11.2.5条规定，各级申诉单位需要确定绩效考核人对员工考核过程中是否存在不公平现象。如果发现考核者在考核过程确有不公平行为，公司将视情节轻重程度分别采取通报批评、记过、降职和扣除绩效奖金等处罚措施。第15.2条规定本制度经过公示，由职代会审议并表决通过后，自颁布之日起正式执行。2014年9月26日，周祥国参与了《员工绩效管理制度》的培训。2014年11月19日，周祥国出具给开维喜公司关于信息管理部绩效考核情况的说明和反思，其中周祥国承认2014年8月部门考核采用了抽签的方法，并表示2014年9月、10月废弃抽签的做法。2014年11月26日，开维喜公司出具了SHK-
HR[2014]-022号《关于周祥国同志的处罚通告》，以周祥国在绩效管理实施过程中存在以下违规事实：1、2014年8月，以抽签方式确定部门员工绩效考核排名；2、绩效计划的制定没有与员工充分的沟通，强制部门员工签字上交；3、绩效反馈未按《员工绩效管理制度》要求进行一对一面谈，严重违反《员工绩效管理制度》规定中4.2、8.2、8.4条款为由给予周祥国记过一次，同时免去其信息管理部经理职务，岗位为信息管理部员工。2014年11月25日，开维喜公司发布了《关于江某同志的任命通告》，载明：聘任江某同志为集团公司信息管理部信息高级经理，周祥国同志自即日起不再担任信息管理部经理职务及承担部门管理职责。2014年11月底，江某与周祥国进行谈话，周祥国表示拒绝其工作安排。江某曾发三封电子邮件给周祥国，第一封主题为2014年12月1日至2014年12月5日工作安排的电子邮件载明“周同志：根据信息化工作要求，下周你需要完成以下工作：1、11月工作总结、12月工作计划，总结与计划于12月1日提交我审核。2、完成开维喜业务主体流程框架梳理，并配以详细准确的文字加以描述说明，12月5日提交我审核。3、针对哲勤ERP的应用状况，提出你的专业评估意见，包括ERP问题、管理问题、解决措施与建议等。”第二封主题为周计划提交的电子邮件载明“周祥国，12月1日-12月5日的周工作计划以及12月份的月度工作计划要求12月1日前提交，尚未提交，今日提交我审核。”第三封主题为2014年12月8日-12月13日工作安排的电子邮件载明“周祥国：1、上周工作总结尚未提交我审核；2、本周工作计划尚未提交我审核；3、上周五部门周例会未参加，后续应按时参加；4、依据IT工作需要，本周你需要完成以下事情：a、之前已安排但尚未完成的工作；b、向白剑辉了解CRM当前实施情况，并出具项目报告；c、出具ERP整体应用情况报告。”2014年12月5日，开维喜公司出具并寄给周祥国SHK-
HR[2014]-024号《关于周祥国不服从工作安排的处罚通告》和《调岗调薪通知》。其中《关于周祥国不服从工作安排的处罚通告》载明：周祥国于2014年11月29日拒不服从信息管理部领导的工作安排并口出恶言顶撞，在其领导耐心劝说下，态度毫无改善，反而变本加厉出现摔椅子、摔门而出等不当行为，其行为已违反《员工奖惩制度》3.1.2条款“无正当理由不服从主管工作分配、指挥或者无理取闹，影响工作秩序的，经批评教育仍不改正的给予行政处罚、经济处罚”，给予周祥国记过1次，罚款500元，同时公司严正声明：周祥国必须端正工作态度，如再发生无正当理由的不服从领导工作安排、消极怠工等类似情况，定当严惩不殆。周祥国予以拒收。《调岗调薪通知》载明：1、自2014年11月26日起，您的职位由信息管理部经理调整为信息管理实施工程师。2、按与您签订的《劳动合同》中“适用新岗位的工资和福利待遇”规定，您的薪资从12月1日起调整为10,000元/月，其中固定工资8,000元/月、绩效奖金基数2,000元/月（绩效奖金为浮动工资，按公司《绩效管理制度》的规定进行考核并核算绩效奖金）。2014年12月9日，开维喜公司寄给周祥国《奖惩申诉处理通知》，载明“周祥国先生……接到您的关于不认可公司SHK-
HR[2014]-022《关于周祥国同志的处罚通告》文件的通知后，总裁办按公司制度规定的流程组织调查、复议，现就复议结果答复如下：1、周祥国违纪事实无误，申诉理由不合理。2、维持公司出具的《关于周祥国同志的处罚通告》SHK-
HR[2014]-022、《关于周祥国不服从工作安排的处罚通告》SHK-
HR[2014]-024的处罚意见”。周祥国予以拒收。2014年12月15日，开维喜公司出具了《关于周祥国再次不服从工作安排的处罚通告》，载明“……周祥国在2014年11月因不服从工作安排受到公司处罚后，在12月份的工作中仍未端正态度，存在以下违纪违规事实：1、未按时提交11月份工作总结、12月工作计划及周工作计划；2、未按时按领导要求执行ERP应用评估及公司业务主体流程框架梳理等重点工作；3、私自更换办公室，并在上级领导告知换回原位置后，至今置之不理。其行为再次违反《员工奖惩制度》3.1.1和3.1.2条款规定，且经批评教育仍不改正，经公司研究决定给予：周祥国记大过1次，罚款1,000元”。之后寄给周祥国，周祥国予以拒收。2014年12月31日，开维喜公司出具并寄给周祥国《关于解雇周祥国的处罚通告》，载明，信息管理部员工周祥国在2014年11月因不服从工作安排受到记大过处罚后，在12月份的工作中仍未端正态度，部门领导所交代工作至今仍未完成。基于其在2014年11月-12月中的工作表现及违纪事实，已累计三次存在违纪行为。根据公司《员工奖惩制度》第3.3.8条款规定“员工严重违反公司的规章制度，确认事实后将被立即解雇”，经公司研究决定给予周祥国解雇处分，自2014年12月31日生效。周祥国在开维喜公司处最后工作至2014年12月31日，开维喜公司支付周祥国工资至2014年11月。2015年1月5日，周祥国向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“区仲裁委”）申请仲裁，提出诉请的主张。2015年3月25日，区仲裁委作出奉劳人仲（2015）办字第66号裁决，裁令：一、开维喜公司支付周祥国2014年12月的工资10,000元；二、对周祥国的其他请求不予支持。嗣后，周祥国不服裁决，遂诉至一审法院。另查明，开维喜公司的《员工奖惩制度》第3.1.1条规定，惩戒的范围包括违反公司制度以及劳动纪律，经常迟到、早退、旷工、消极怠工，没有完成生产任务或者工作任务的。第3.1.2条规定，惩戒范围包括无正当理由不服从主管工作分配和调动、指挥，或者无理取闹、聚众闹事、打架斗殴，影响生产秩序、工作秩序和社会秩序的。第3.2条规定，惩戒的类别包括经济处罚、行政处分和行政扣分三种。第3.2.2条规定，行政处分分为口头警告、通报批评、警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、辞退或开除。第3.3.1条规定，按照规定的标准（规章制度、岗位描述、工作目标、工作计划等）检查员工的表现，对达不到标准的员工，按绩效考核管理规定进行相应处理。第3.3.6条规定，员工若被认定为“严重过失”，将会给予“小过”处罚，同时可给予行政扣分3分及对应的经济处罚。第3.3.7条规，员工若被认定为“较大过失”，将会给予“大过”处罚，同时可给予行政扣分5分及对应的经济处罚。第3.3.8条规定，员工若被认定为“不可原谅过失”，视为严重违反公司的规章制度，将被要求移交公司物品进行停薪留职调查……确认事实后原则上将被立即解雇……。又查明，开维喜公司于2013年12月13日发布了《关于元旦、春节休假的通知》，载明2014年春节放假为2014年1月28日至2014年2月9日，共计13天，其中2014年1月26日星期天与2014年1月28日星期二对调，2014年2月1日、2日(星期六、日)调至2014年1月29日、30日休息，2014年1月31日至2014年2月2日为春节法定节假日，2014年2月3日至2014年2月7日为五天年休假，2014年1月26日星期天正常上班；周祥国于2014年12月10日请了四小时年假，2014年12月12日休事假1.5天。还查明，开维喜公司对周祥国2014年8月至12月的绩效考核打分均为D级，其中出勤率依次为88%、90.51%、85%、97.83%、90%，打卡考勤天数依次为20天、22.5天、16天、21天、23天，开维喜公司核发的绩效奖金依次为1,584元、1,629.17元、1,530元、1,761元、1,128元；根据上海市社会保险事业管理中心奉贤分中心的核算，周祥国2013年4月至2014年12月社会保险费个人部分应承担的费用为15,438.10元。此外，一审第一次庭审中，周祥国认可2014年已休5天年休假。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、开维喜公司解除劳动合同是否违法；二、开维喜公司应否发放周祥国2014年8月至11月绩效工资差额；三、开维喜公司应否给付周祥国2013年绩效奖金的差额及周祥国2014年绩效奖金；四、开维喜公司应否给付周祥国应休未休年休假工资；五、周祥国诉请的加班工资是否涵盖在工资内；六、周祥国2014年12月的工资应是多少。对于争议焦点一，一审法院认为，根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，周祥国作为信息管理部经理，在部门考核中违规采用了抽签的方式，其未证明按《员工绩效管理制度》与员工沟通绩效计划、进行一对一面谈，开维喜公司依据规章制度对周祥国进行撤职并无不妥，然周祥国在此之后多次不服从上级的工作安排，严重违反了公司的规章制度，开维喜公司据此解除劳动合同并无不当，故周祥国要求开维喜公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院不予支持。对于争议焦点二，根据《劳动合同书》的约定，周祥国每月考核工资为3,000元，在《员工绩效管理制度》制定后，该工资纳入了绩效考核范围，周祥国每月应得考核工资为考核周期绩效奖金基数×考核周期出勤率×考核周期奖金系数。对于周祥国2014年8月至11月的绩效工资，开维喜公司对此予以举证、说明，然周祥国并未能提供反证，故一审法院认为，周祥国要求给付开维喜公司绩效工资差额的主张，缺乏依据，一审法院不予支持。对于争议焦点三，根据法律规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，双方在《劳动合同书》中约定，开维喜公司于每年春节前根据周祥国工作绩效给予2-7万的年度绩效奖金。对于2013年的绩效奖金，周祥国认为，其2013年月考核工资从未扣款，故开维喜公司应按70,000元标准给付绩效奖金差额，开维喜公司则认为周祥国并未做满一年，且绩效考核分为51分，故开维喜公司已给付周祥国2013年的绩效奖金25,000元尚属合理。一审法院认为，对于年度绩效奖金考核的依据，双方均未能举证证明，根据现有证据，并不能证明周祥国的年度绩效奖金系依据周祥国月考核工资进行计算。从绩效奖金的设置来看，系开维喜公司对于周祥国年度工作的奖励，开维喜公司作为用人单位，在2-7万的幅度内应有一定的自主发放权利，从周祥国2013年的工作期间来看，确未做满一年，从周祥国的工作绩效看，周祥国并未举证证明，故一审法院认为，开维喜公司已给付其25,000元绩效奖金尚属合理，周祥国要求给付2013年绩效奖金差额45,000元，缺乏依据，一审法院难以支持。对于2014年的绩效奖金，开维喜公司认为，周祥国系违纪被解雇，故依据《员工绩效管理制度》不享有2014年度绩效奖金。一审法院认为，《员工绩效管理制度》作为开维喜公司的规章制度，其规定的考核年度内累计受到两次记过(含)以上处分的或因违纪被解雇的，取消所有年终绩效奖金的内容合法、有效，周祥国要求开维喜公司支付2014年绩效奖金，一审法院不予支持。对于争议焦点四，根据法律规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中，根据查明的事实，周祥国已于2014年休5天年休假，故周祥国要求支付2013年、2014年年休假工资，缺乏依据，一审法院不予支持。对于争议焦点五，根据《劳动合同书》的约定，周六的固定加班工资已包含在工资内，该约定并未违反法律规定，除2014年12月加班工资，一审法院在周祥国的第七项诉请中一并处理外，对于其余月份的加班工资，开维喜公司均已给付，周祥国再行主张，缺乏依据，一审法院不予支持。对于争议焦点六，根据《劳动合同书》的约定及《员工奖惩制度》的规定，因周祥国自2014年12月起因工作岗位变动，开维喜公司调整其固定工资为8,000元/月、绩效奖金基数2,000元/月并无不妥，开维喜公司核算周祥国2014年12月工资为7,217元。因开维喜公司对仲裁裁决未提起诉讼，视为认可，故一审法院按裁决数额予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于二○一六年三月三十一日判决：一、上海开维喜集团股份有限公司于判决生效之日起十日内给付周祥国2014年12月工资人民币10,000元；二、驳回周祥国的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上海开维喜集团股份有限公司负担。本院二审中，双方当事人没有提交新证据。但周祥国对一审认定“2014年11月25日开维喜公司发布了《关于江某同志的任命通告》”提出异议，认为开维喜公司并没有发布该任命通告；对一审认定“2014年11月底，江某与周祥国进行谈话，周祥国表示拒绝其工作安排”提出异议，表示自己并没有拒绝工作安排；对一审认定“江某曾发三封电子邮件给周祥国”提出异议，认为自己并没有收到所谓的三封电子邮件。经查，2016年3月18日的笔录中，开维喜公司通过浏览器以周祥国的用户名和密码现场登录办公系统界面，显示有江某的任命通告和上述三封电子邮件。关于周祥国拒绝工作安排，一审中开维喜公司提供了录音。一审第二次庭审中，周祥国表示录音中间有剪辑的可能性，但声音是周祥国的；2016年1月6日的庭审中周祥国表示可能是截取的，但表示并不申请鉴定。结合开维喜公司一审中提供的关于周祥国不服从工作安排的处罚通告、关于周祥国再次不服从工作安排的处罚通告等证据，一审认定该节事实可予确定。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，虽然《员工奖惩制度》规定经批评教育仍不改正的应当分别给予行政处分或者经济处罚，但该规定并不否定开维喜公司在周祥国2014年8月部门考核中采用抽签方式的错误做法情况下，可以依照规定记过。《员工奖惩制度》第3.2条规定，惩戒的方式有经济处罚、行政处分和行政扣分三种，三种方式可合并执行亦可分开执行，并没有规定记过不得同时撤职。而且，周祥国提出开维喜公司对一个错误行为给予两个行政处分的主张，亦不影响其构成《员工奖惩制度》第3.3.8条不可原谅过失的认定，不影响开维喜公司合法解除劳动合同的认定。《员工奖惩制度》第3.3.4条规定对较小过失的处罚，第3.3.5条规定了对一般过失的处罚，第3.3.6条规定了对严重过失的处罚，第3.3.7条规定了对较大过失的处罚，因此第3.3.8条规定的不可原谅过失是针对员工违反规章制度行为的程度来进行的判断。而第3.4规定的原则性的不可原谅过失列举的是贪污、泄露公司秘密文件、盗用公司印章、有意虚假报账、侵占公司、同事财物等行为，与第3.3.8条规定的不可原谅过失并非同一指向。从而，虽然周祥国没有第3.4条所规定的行为，但并不影响开维喜公司依据第3.3.8条解除劳动合同。第3.3.8条规定的“移交公司物品进行停薪留职调查、并应按要求提交《员工过失理由书》、《行动计划》”，系“确认事实”的方法，并非处罚的程序。综上，上诉人关于开维喜公司系违法解除劳动合同的理由不成立。关于2014年8月至11月的考核，开维喜公司已提供了相应的考核文件，已提供了相应的证据。关于其余上诉请求所涉及的内容，一审法院在作出判决已充分说明了理由，该理由正确。周祥国虽然坚持上诉，但并没有提供新的事实与依据，难以支持。综上所述，周祥国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人周祥国负担。本判决为终审判决。
审 判 长 蔡建辉
代理审判员 叶 佳
审 判 员 成 阳
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 徐 凌
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……