上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终2710号
上诉人（原审被告）：天津瑞祥通运输服务有限公司吊装分公司，住所地天津市津南区八里台镇大韩庄村一区一排61号。
负责人:张家洪，总经理。
委托诉讼代理人：冀健，天津天淼律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：天津瑞祥通运输服务有限公司，住所地天津市津南区八里台镇工业园区。
法定代表人：王金祥，总经理。
委托诉讼代理人：冀健，天津天淼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海腾发建筑工程有限公司，住所地上海市黄浦区河南南路665号617室。
法定代表人：陈志峰，董事长。
委托诉讼代理人：魏峰，上海瀛泰律师事务所律师。
上诉人天津瑞祥通运输服务有限公司吊装分公司（以下简称天津瑞祥通公司吊装分公司）、天津瑞祥通运输服务有限公司（以下简称天津瑞祥通公司）因与被上诉人上海腾发建筑工程有限公司（以下简称腾发公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初6320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天津瑞祥通公司吊装分公司、天津瑞祥通公司的共同委托诉讼代理人冀健，被上诉人腾发公司的委托诉讼代理人魏峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人天津瑞祥通公司吊装分公司、天津瑞祥通公司上诉请求：撤销原判，改判驳回腾发公司的一审诉讼请求。事实和理由：2014年10月23日，腾发公司与天津瑞祥通公司吊装分公司已经作了最终结算，双方已无其他纠纷。在整个施工过程中，腾发公司未提及任何吊装力量不足的问题，腾发公司亦未书面通知天津瑞祥通公司吊装分公司的吊机到现场作业，应视为腾发公司默认了吊机的数量。且按照正常的进度，天津瑞祥通公司吊装分公司能够在工期内完成吊装。此外，在广灵县人民政府出具批复后，广灵县安全生产监督管理局出具的事故原因说明表明，腾发公司应负事故的全部责任。
被上诉人腾发公司答辩称，按期提供足量的吊车是天津瑞祥通公司吊装分公司的合同义务，腾发公司从未放弃追究吊车不到位的违约责任。事故责任已经由政府认定，腾发公司不同意天津瑞祥通公司吊装分公司、天津瑞祥通公司的上诉请求，要求维持原判。
腾发公司向一审法院起诉请求：1、判令天津瑞祥通公司吊装分公司、天津瑞祥通公司向腾发公司偿付自2014年6月3日起至2014年7月30日止按每日人民币（以下币种同）7,200元计算的逾期派驻吊机违约金合计417,600元；2、判令天津瑞祥通公司吊装分公司、天津瑞祥通公司共同赔偿腾发公司另行使用吊机的损失320,000元；3、判令天津瑞祥通公司吊装分公司、天津瑞祥通公司共同向腾发公司偿付自2014年7月31日至8月29日止的工期滞后的损失600,000元。
一审法院认定事实，2014年5月23日，腾发公司与天津瑞祥通公司吊装分公司签订《风机机组吊装合同》，第一条约定：吊机类型及数量QUY500（500吨）履带式超重机贰台、50吨履带壹台、70吨履带壹台、50吨汽车吊壹台、80吨平板车壹台、30吨平板车壹台，作业地点为山西广灵卧羊场风电场，作业内容25台EN-2.3/110风电设备的安装（含风电设备到货卸车），500吨履带在现场的25次拆、装、转场等工作；第二条约定：吊装时间2014年6月1日至2014年7月30日共60日历天（5月14日开始卸货，卸货时间不包含在工期内，费用包含在总价里，辅助吊车需要提前进场），具体开工时间由腾发公司提前通知，但总工期不变；第三条约定：本合同单台包干价为单台11万/台；第四条约定：腾发公司与业主进度款按工期节点结算，因此腾发公司与天津瑞祥通公司吊装分公司进度款也按照工程节点结算，工程节点和相应付款比例为完成12台风机的安装和电气安装及天津瑞祥通公司吊装分公司责任内消缺项，付款40%，完成25台风机的安装和电气安装及天津瑞祥通公司吊装分公司责任内消缺项，付款40%，在天津瑞祥通公司吊装分公司完成场地清理，由腾发公司现场代表审核无误，且达到总监理工程师和业主的要求，腾发公司向天津瑞祥通公司吊装分公司支付合同总价的20%，累计支付金额为合同总价的100%，腾发公司每次收到业主的上述比例的工程款后，15日内支付给天津瑞祥通公司吊装分公司相对应的工程款；第五条约定：合同期规定两个月，超出两个月部分，腾发公司按每天20,000元补偿天津瑞祥通公司吊装分公司，如因天津瑞祥通公司吊装分公司原因（规定车辆维修时间除外）造成工期延长，腾发公司将扣除因此而造成的天数，吊装作业结束，双方书面确认结算总金额并签章，天津瑞祥通公司吊装分公司按照结算单总额开具正式发票交腾发公司，因天津瑞祥通公司吊装分公司原因导致风机吊装未能及时达到远景公司的进度，导致工期的滞后，从而导致风机调试延误，天津瑞祥通公司吊装分公司按照每日贰万元支付腾发公司的经济损失；第六条约定：遇有大风、大雨、大雾影响安全作业，必须停止作业；第九条约定：天津瑞祥通公司吊装分公司吊机未按腾发公司书面通知约定时间（超出2日）到达作业现场，超出时间天津瑞祥通公司吊装分公司每日偿付18,000元的违约金给腾发公司。上述合同签订后，天津瑞祥通公司吊装分公司陆续到位壹台6**吨履带吊、壹台70吨履带吊、壹台50吨汽车吊。2014年8月29日，在进行吊装过程中，650吨履带吊发生事故，事故发生后，因天津瑞祥通公司吊装分公司只有一台6**吨吊机，无法继续进行工程。事故发生时已安装风机22台，腾发公司另行委托案外人进行剩余3台风机的吊装工作，共支出647,000元。2014年10月8日，广灵县人民政府发布广政函[2014]60号《广灵县人民政府关于广灵润广卧羊场风电项目“8.29”吊装坠落伤害事故调查报告的批复》，原则同意《广灵润广卧羊场风电项目“8.29”吊装坠落伤害事故调查报告》，该报告载明，事故直接原因为“2014年8月28日持续降雨造成地面松软，吊装前主吊司机没有根据气候变化情况，对主吊履带下地基做现场承载耐力检测，从而导致起吊过程中履带前部下陷主吊向前倾翻，致使风轮坠落……”。
2014年10月23日，腾发公司与天津瑞祥通公司吊装分公司签订《关于卧羊场吊装事宜的确认》，确认天津瑞祥通公司吊装分公司在卧羊场完成22台风机的吊装，经双方协商对此工程量确认无误，工程量完成金额为贰佰肆拾万元整。2015年1月26日，广灵县安全生产监督管理局出具《关于广灵润广卧羊场风电项目“8.29”吊装事故原因的说明》，载明：“（一）直接原因2014年8月28日持续降雨造成地面松软，吊装前现场吊装指挥和吊装管理人员没有根据气候变化情况，对主吊履带下地基变化做现场检查，粗心大意凭经验起吊，从而导致起吊过程中履带前部下陷主吊向前倾翻，致使风轮坠落……（二）间接原因1、安全管理不到位。2、教育培训不到位。3、安全监管不到位。”
一审法院认为，本案系承揽合同纠纷，涉案《风机机组吊装合同》系当事人真实意思的表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，依法有效，各方当事人均应恪守。关于腾发公司诉请1，即请求判令天津瑞祥通公司吊装分公司、天津瑞祥通公司向腾发公司偿付违约金417,600元，腾发公司在庭审中明确，因合同约定应到起重机5台，实到3台，2台未到，依据《风机机组吊装合同》第九条的约定，未到比例为40%，按照每天18,000元的40%即每天7,200元自2014年6月3日起计算至2014年7月30日止。对于该项诉请，天津瑞祥通公司吊装分公司、天津瑞祥通公司认为，双方已对实际发生的工作量进行了结算，合同约定的吊装费为单台包干价，派车多少未对腾发公司工程进度造成影响，也未给腾发公司造成损失，因此不同意该诉请。一审法院认为，虽然双方在22台风机完成后进行了工程量的结算，但结算结果仅是对实际发生工作量的结算，并不影响合同中违约条款的效力，腾发公司仍然有权依据《风机机组吊装合同》第九条的约定向天津瑞祥通公司吊装分公司主张违约责任。本案中，天津瑞祥通公司吊装分公司应到吊车5台、1,170吨，实到3台、770吨，显属违约，故应当承担相应的违约责任。关于违约金数额，酌情按照未到吨位所占应到吨位的比例计算，即每日违约金6,153.85元。关于违约金的计算天数，双方《风机机组吊装合同》中约定的工期为2014年6月1日至2014年7月30日，第九条违约责任中约定天津瑞祥通公司吊装分公司未按腾发公司书面通知约定时间（超出2日）到达作业现场，超出时间按日支付违约金，故腾发公司得主张的违约金应自2014年6月3日起算，本案中腾发公司主张自2014年6月3日起至2014年7月30日止合计58天的违约金不违反合同约定，该期间内违约金合计356,923.30元，予以支持。
关于腾发公司诉请2，即请求判令天津瑞祥通公司吊装分公司、天津瑞祥通公司赔偿腾发公司另行使用吊机的损失320,000元。腾发公司该诉请损失是腾发公司委托案外人就天津瑞祥通公司吊装分公司未按照合同约定完成的剩余三台风机的吊装工作而多付出的损失，就该部分费用，腾发公司实际支出647,000元，在天津瑞祥通公司吊装分公司正常履行合同的情况下，预期发生费用为33万元，腾发公司超出该部分支出的费用即317,000元为腾发公司的利益损失，对此，予以确认。关于该损失的分担，天津瑞祥通公司吊装分公司在庭审中确认，2014年8月29日事故发生后，因为发生事故的是650吨的吊机，天津瑞祥通公司吊装分公司只有该一台6**吨吊机，已无法继续进行工程，故，合同无法继续履行的原因系2014年8月29日事故的发生。一审法院认为，腾发公司与天津瑞祥通公司吊装分公司之间系承揽合同关系，天津瑞祥通公司吊装分公司应当以自己的设备、技术、劳力完成该合同义务，腾发公司选择天津瑞祥通公司吊装分公司承揽涉案工程，技术显然是其重要的考量因素，在施工现场不具备施工条件的情况下进行施工，天津瑞祥通公司吊装分公司应当对该事故的发生承担主要责任。但鉴于腾发公司作为合同一方，是专业的建筑工程公司，施工现场也有其项目管理人员，具备履行相应注意义务的能力与条件，故腾发公司对2014年8月29日事故的发生应承担部分责任。因腾发公司该项诉请中的损失与诉请1中的违约金系不同的违约事件造成，二者可分别主张，根据双方过错情况，酌情认定天津瑞祥通公司吊装分公司承担221,900元的赔偿责任。
关于腾发公司诉请3即判令天津瑞祥通公司吊装分公司、天津瑞祥通公司共同向腾发公司偿付自2014年7月31日至8月29日止的工期滞后的损失600,000元。首先，双方《风机机组吊装合同》第五条第2款约定：因天津瑞祥通公司吊装分公司原因导致风机吊装未能及时达到远景公司的进度，导致工期的滞后，从而导致风机调试延误，天津瑞祥通公司吊装分公司应按照每日贰万元支付腾发公司的经济损失。就该违约条款的约定而言，“远景公司的进度”、风机调试的具体时间等均是该违约条款的适用前提，何为“远景公司的进度”、风机调试的具体时间等，从现有证据来看该些内容均无法确认。第二，根据双方《风机机组吊装合同》第五条第1款约定，如因天津瑞祥通公司吊装分公司原因（规定车辆维修时间除外）造成工期延长，腾发公司将扣除因此而造成的天数，吊装作业结束，双方书面确认结算总金额并签章，天津瑞祥通公司吊装分公司按照结算单总金额开具正式发票交腾发公司，现双方已于2014年10月23日对工程量进行了结算，应当认为履行了该合同条款，即使天津瑞祥通公司吊装分公司造成了工期延误，双方也进行了结算确认。故对该项诉请不予支持。
由于天津瑞祥通公司吊装分公司系天津瑞祥通公司设立的分支机构，其并不具有法人资格，相应的民事责任应当由天津瑞祥通公司承担。
综上，一审法院判决：一、天津瑞祥通公司应于本判决生效之日起十日内向腾发公司支付违约金356,923.30元；二、天津瑞祥通公司应于本判决生效之日起十日内向腾发公司赔偿损失221,900元；三、驳回腾发公司的其余诉讼请求。案件受理费16,838元，减半收取计8,419元，由腾发公司负担4,775.82元，由天津瑞祥通公司负担3,643.18元。
二审审理中，各方当事人均未提供新的证据。
各方当事人对原判认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，腾发公司与天津瑞祥通公司吊装分公司签订的吊装合同合法有效。根据该合同，天津瑞祥通公司吊装分公司应派出约定的型号及数量的吊机前往作业地点，且应在约定的工期内完成作业。但在合同实际履行中，天津瑞祥通公司吊装分公司并未派出足量的吊机。天津瑞祥通公司吊装分公司、天津瑞祥通公司对此抗辩称，腾发公司并未依约书面通知，在施工过程中也未提出异议，且双方对工程量也已经作了结算。对此本院认为，合同中涉及到了书面通知约定时间，但由于合同对于吊机的作业时间已作了明确约定，因此该书面通知约定时间应理解为合同约定的吊机的作业时间。因此，腾发公司并不需要就作业时间再行通知天津瑞祥通公司吊装分公司，天津瑞祥通公司吊装分公司未在上述作业时间内派出足量的吊机已构成违约，依约应承担相应的违约责任。虽然腾发公司在施工过程中未就吊机的数量提出异议，双方对工程量已作了结算，但此并不意味着腾发公司放弃向天津瑞祥通公司吊装分公司、天津瑞祥通公司追究违约责任。对于本案事故的责任认定，广灵县人民政府已经作出了认定。此后广灵县安全生产监督管理局出具的说明也是基于广灵县人民政府作出的事故责任认定所作的说明，并不能否定广灵县人民政府对事实责任的认定，即天津瑞祥通公司吊装分公司的主吊司机应对事故的发生承担主要责任。基于上述事实和理由，本院认为天津瑞祥通公司吊装分公司、天津瑞祥通公司的上诉抗辩缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人天津瑞祥通公司和天津瑞祥通公司吊装分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9,588元，由上诉人天津瑞祥通运输服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 严耿斌
审判员 季伟伟
审判员 刘 雯
二〇一八年五月三十日
书记员 郑雯晴
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……