山东省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）鲁刑二终字第72号
原公诉机关山东省德州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马超，山东省德州市阳光保险公司职工。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年1月1日被刑事拘留，同年1月16日被逮捕。现羁押于德州市看守所。
辩护人曹戈，山东天衢律师事务所律师。
辩护人马安杰。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王蓉，无业。系被害人邓某乙之妻。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）邓某甲。
法定代理人王蓉，原审附带民事诉讼原告人，二审附带民事诉讼上诉人。系邓某甲之母。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）邓小猛。系被害人邓某乙之父。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘菊生。系被害人邓某乙之母。
诉讼代理人李伟成，山东阳光桥律师事务所律师。
山东省德州市中级人民法院审理德州市人民检察院指控原审被告人马超犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人王蓉、邓某甲、邓小猛、刘菊生提起附带民事诉讼一案，于二○一五年五月二十七日作出（2014）德中刑一初字第26号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人王蓉、邓某甲、邓小猛、刘菊生及原审被告人马超不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭予以审理。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人马超，听取辩护人、附带民事诉讼上诉人及其诉讼代理人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年12月31日23时许，被告人马超因家务琐事，与女友王某在德州市德城区湖滨南路阳光花园新天地北侧十字路口东南角处发生争执。后王某打电话叫来杨某，杨某到后与马超发生肢体冲突，两人被王某劝开后，杨某又打电话叫来被害人邓某乙，邓某乙遂和卢某、谷某赶到现场。到现场后，邓某乙、杨某、卢某遂与马超打斗。打斗过程中，马超见邓某乙掏出随身携带的折叠刀，遂抓住其手臂，用邓某乙手中的折叠刀连刺邓某乙背部、胸部两刀。邓某乙被送往医院，经抢救无效死亡。经法医鉴定，邓某乙系心脏破裂死亡。案发后，马超主动向公安机关投案。
被告人马超应赔偿附带民事诉讼原告人王蓉、邓某甲、邓小猛、刘菊生丧葬费23193元。
上述事实，有经原审法院庭审质证、采信的下列证据证实：
1.证人王某证明，我和马超两人都是离异，现正在处对象。2013年12月31日晚上9点多，马超的前妻让马超给她送钥匙。马超半个小时后来电话说，钥匙坏了要等开锁公司修好才能回来。我很生气就打车过去，在路上给杨某打电话，想告诉他我心情不好，让他出来陪陪我，杨某没接电话。我到阳光花园与马超前妻吵了起来。后我和马超在路上边走边吵。杨某打来电话问我在哪，干什么呢，我说在阳光花园吵架。杨某问怎么回事，我说你甭管了。马超夺过我的手机摔在地上。走到湖滨路与新华路交叉口时，杨某来了，问我们干什么。马超问杨某是谁，杨某说是我朋友，马超说有你什么事。然后马超先打的杨某，两人打起来，我在一边劝架，后来不打了。杨某很生气，打电话说“一个人，给我往死里干就行”，还不让我跟马超走。我给杨某赔礼，马超也说好的。时间不长，从出租车上下来三个男的，走在前面的瘦高个问谁打他兄弟，有人说马超打的。那人上去打马超，另两个也动手了，后马超倒在地上。我过去劝架，见马超脸上都是血，也不知谁打我眼睛了，我倒在地上。一会我起来，几个人还在打马超，我说“哥，对不起，别打了”。我见瘦高个手里拿着一把刀，我抱着这个人。那人说“刚才不好意思，打着你了”。那人看着自己肚子说“还敢捅我，我弄死他”，但没动。我见这个男的左侧腹部衬衣上全是血。杨某也上去打马超。这时听说人不行了。我让马超走，马超往南走了，我见那个男的躺在地上。马超说“他们都打我，我也不知道怎么回事就捅上他了，我已打110了”。后我们就上医院。
2.证人杨某证明，我和王某是朋友。2013年12月31日晚11时多，王某打电话说她和别人在阳光花园打仗。我便开车过去，在路上邓某乙来电话想叫我吃饭，我说朋友和别人在阳光花园打起来了，过去看看。邓某乙问要帮忙吗，我说不需要。到阳光花园，见王某和一个男的拉扯在一起。我过去问那人想干什么，那人问我叫什么，我说叫杨某，那人打我一拳，我就和那人打起来，边打边说我是劝架的。打两三分钟，我俩分开。我觉得憋气，就给邓某乙打电话说我被打了，让他过来。王某过来道歉，我说让那男的道歉。邓某乙等三人来了，邓某乙问我“谁打的你？”，然后指旁边那男的说“就是他呀”，我嗯了一声。邓某乙上去踹那个男的一脚，还想抽那个男的，那个男的就还手，两人打起来。王某上去拦邓某乙，我从侧后抱着那个男的两个胳膊，邓某乙打那个男的。那个男的倒地，我和邓某乙摁着打了几拳。后我俩松开手，那个男的站起来，朝着邓某乙过去和邓某乙打起来。王某过来劝架，邓某乙还说不好意思碰了她一下。然后邓某乙说那人拿刀捅他。我一听急了，说你拿刀捅人，上去打那人头部两下，那人没还手。邓某乙说“给我把刀捡起来”“你跟我玩刀，我拿刀弄死你”。我见邓某乙手里拿把多功能折叠刀，接着邓某乙就趴地上。我过去抱住邓某乙，用手捂住伤口，并把刀子放到我皮夹克兜里。后邓某乙家里来人了，我就把刀子交给他家一个女的了。后打120,120来后就上医院了。
3.公安机关制作的辨认笔录证明，杨某对含有马超的多张照片进行辨认，认出马超就是捅刺邓某乙的人；对刀子照片进行辨认，认出带红十字标志的刀子就是案发当日马超捅伤邓某乙后自己在现场捡取的刀子。
4.证人卢某证明，2013年12月31日晚上10点多，邓某乙、谷某和我坐出租车出去吃饭。在车上邓某乙接电话后，说杨某和别人打架了，过去劝架。到阳光花园旁一个商场，见杨某和一男一女在一起。邓某乙下车过去，说了几句话，不知说的什么，邓某乙抽男的嘴巴。那个男的就抓邓某乙，两人摔在地上。我和谷某跑过去，我先打那男的一拳没打上，又踢那男的腿上一脚。邓某乙和那个男的站起来，那个男的右手握拳，朝邓某乙左腰腹位置打好几拳，邓某乙左腰部羽绒服破了。邓某乙说对方刀子很硬。杨某见出血了，就打那人面部两拳。那个男的和那个女的就往南跑了，我打120、110，后跟车到医院。
5.证人谷某证明，邓某乙带我们到现场后，邓某乙下车和杨某、对方一男一女说了几句话，邓某乙、杨某就和那个男的打起来，女的在一边劝架。打了大约一分钟，对方男的和邓某乙倒在地上。打一会两人站起来，那个男的右手朝邓某乙左侧腹部做了两下捅人动作。十来秒钟后，邓某乙就倒下了。
6.证人李某证明，邓某乙是我对象的表哥。2013年12月31日22时30分左右，我和我对象魏伟等人饭后去BBK酒吧玩，得知邓某乙出事，就和我对象几人一块到出事地点。见邓某乙躺在地上，杨某在旁边抱着他。杨某递给我一把折叠刀，我顺手装在包里了。后一块到人民医院。邓某乙妻子来后，我把刀子和邓某乙衣服里的打火机、手机都交给她了。
7.公安机关制作的辨认笔录证明，李某对刀子照片进行辨认，认出带红十字标志的刀子就是案发当日从杨某手中接过并保管的刀子。
8.证人王蓉证明，邓某乙是我丈夫。2013年12月31日晚上23时30分，得知邓某乙被人捅了，我开车到医院。医生告诉我人还在抢救，一会李某拿出一个腰带扣、一部手机、一把刀和一个打火机交给我。刀子是2013年中秋节前后，我在莱芜给邓某乙买的生日礼物。
9.马安杰证明，马超是我儿子。2013年12月31日晚23时50分左右，接马超电话说出事了，我让他上人民医院急诊科。我过去见马超和一个小姑娘在一起，他说用刀子把人给捅了。我准备报警，马超说已报警了。带他去清创，后给我一朋友电话说了情况，我朋友带警察把马超从清创室带走。
10.110接警记录证明，2013年12月31日23时45分，接电话报警称阳光花园门前四五人打人，被打者报警，遂指派新河东路派出所出警。
11.德州市公安局德城分局刑警大队出具抓获经过证明，2014年1月1日凌晨，刑警大队接新河东路派出所移交案件。得知马超将邓某乙伤害后离开现场，并打110电话称在阳光花园门口附近被四五个人殴打致伤。在前往人民医院的路上，马超将殴斗情况电话告知其父马安杰。马安杰主动与民警联系，将在德州市人民医院急诊科清创室治疗的马超抓获。
12.德州市公安局德城分局德城公（刑）勘［2014］K371402000000201401002号现场勘验检查笔录证明，德州市公安局德城分局接警后对案发现场进行勘查，提取沾血手机壳一个、破损眼镜一个、血迹七处，并绘制现场图一张，拍摄照片一组。
13.提取笔录、提取物证登记表证明，2014年1月1日，德州市公安局德城分局在运河鑫城6号楼4单元402室提取腰带扣一个、黑色多功能折叠瑞士军刀一把、黑色棉服上衣一件、打火机一个；同年1月3日，在德州市经济开发区工商局宿舍提取王某所穿带血绿色外衣一件。
经附带民事诉讼原告人王蓉当庭辨认提取的折叠刀系其丈夫被害人邓某乙所有，黑色棉服上衣系被害人邓某乙所穿，被告人马超经辨认，称没见过折叠刀，绿色外衣系王某所有，黑色棉服颜色对，但样子记不清了。
14.德州市公安局德城分局德城公（刑）鉴（尸）字［2014］第001号法医学尸体检验鉴定书及所附照片一组证明，邓某乙系被单刃锐器刺破心脏死亡。
15.德州市公安局德城分局德城公（刑）鉴（伤）字［2014］003号法医学人体损伤程度鉴定书及所附照片一组证明，马超的伤系轻微伤。
16.德州市公安局（德）公（物）鉴（DNA）字［2013］631号物证鉴定所生物物证鉴定书证明，在送检的现场手机壳上检出人血支持为王某所留；中心现场血迹、死者邓某乙羽绒服、凶器刀子（擦取刀把上部尾部）上检出人血支持为邓某乙所留；阳光新天地至阳光花园门口点滴状血迹、马超牛仔裤和鞋、凶器刀子（擦取刀柄与刀把相连处）、马超头上血、马超手上血、马超棉衣上血支持为马超所留；凶器刀子（擦取刀把上部中间部位）上检出人血，其基因分型包含邓某乙和马超的基因型。
17.司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司鉴中心［2015］病鉴字第9号鉴定意见证明，邓某乙胸部左侧及左腰部创口符合单刃锐器一次刺戳形成，其中胸部左侧创口为致命伤；送检刀具可以形成死者邓某乙胸、腰部创口。
18.被告人马超在侦查机关供述，我和前妻离婚两年了，离婚后就和王某谈对象。2013年12月31日晚22点多，我前妻来电话让我给她送钥匙，因把阳光花园的房子判给前妻，我还有钥匙，她钥匙忘在屋了，所以让我送去，王某为此不高兴，两人吵了一架。我先去了阳光花园，王某后也去了，我俩一直吵架，边走边拉扯。在吵的过程中，王某给她一个朋友打电话，让来接她，我生气把王某的手机给摔了。走到新华路和湖滨路的十字路口时，一个男的过来骂我“你是干吗的？滚一边去！”，我问他“你叫什么？”，他继续骂我，我俩说着打起来了。王某一直在劝架，后把我俩劝开。那个男的就打电话叫人，王某一个劲地道歉，我一看是朋友关系，也给他道歉。这时来了一辆出租车，下来三四个人，有一个高个子，过来问跟我打仗的男子“谁呀？”，那个男的指着我说“就是他”。这个男的就打我，一块来的人也打我。王某上去拉架，他们中间的人打王某。我就抓住打王某的男子，他们说“你还敢还手”，打我更狠了，我倒地上，他们用脚踹我脑袋，我抓住打王某的男的，他也倒地。他说“你们闪开，我弄死他”。我见这人从后边裤兜里掏出一把刀子，我站起来感觉刀子冲我肚子捅过来，我一把抓住刀子，刀子不知怎么到我手里，我顺势捅了他一下。我把刀子扔地上往南跑了，他还对其他人说“你们捡起刀子过去把他捅死”。后面有人追打我。我边跑边打110报警，后打车上人民医院，给我父亲打电话。在医院见到我父亲，我父亲说自首吧，他给警察打电话，后警察把我带走。
19.本案的其他证据
（1）德州市公安局德城分局受案登记表、立案决定书证明，2014年1月1日凌晨，接新河东路派出所移交案件后予以立案侦查。
（2）德州市公安局德城分局受案登记表、行政处罚审批表、行政处罚告知笔录、行政处罚决定书证明，杨某、卢某因本案分别被行政拘留十五日。
（3）常住人口信息表证明，马超出生于1981年1月4日，出生地山东省庆云县；邓某乙出生于1983年8月1日，住址为德州市德城区小庄35号2号。
（4）马超对案发位置进行辨认，并拍摄照片一组。
（5）附带民事诉讼原告人提供身份证明证明四原告人与被害人邓某乙的身份关系。
原审法院认为，被告人马超因琐事与他人发生争执，后与闻讯赶到现场的被害人邓某乙打斗，持刀刺中邓某乙，并致邓某乙死亡，其行为已构成故意伤害罪。邓某乙与他人来到现场后，殴打马超，并欲持刀捅刺马超，其行为对案件的引发有严重过错，故可对马超从轻处罚。马超作案后，主动拨打电话报警，在其父打电话报警后，等待公安人员到来，在抓捕时没有反抗，其行为可认定为投案。马超归案后对犯罪事实能予供述，但在最后一次庭审中否认其致邓某乙死亡，不应认定为自首。由于被告人马超的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的丧葬费应依法予以保护，附带民事诉讼原告人其他诉讼请求不属于刑事附带民事赔偿范围，故不予保护。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第三十六条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人马超犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。被告人马超赔偿附带民事诉讼原告人王蓉、邓某甲、邓小猛、刘菊生丧葬费23193元。随案移送作案工具刀子一把，予以没收。
宣判后，原审被告人马超以“原审判决认定其持刀刺中被害人证据不足，且不能排除合理怀疑，其在遭受严重危及人身安全的暴力犯罪侵害时，可以实行无限防卫，其行为是正当防卫，不构成犯罪”为由提出上诉。上诉人马超的辩护人提出的辩护意见与马超上诉理由基本相同。原审附带民事诉讼原告人以“死亡赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金应予支持；原审判决认定被害人邓某乙有严重过错不能成立，对被告人马超应判处无期徒刑以上刑罚，并赔偿经济损失82万元”为主要理由，提出上诉。附带民事诉讼上诉人诉讼代理人提出的代理意见与其上诉理由基本相同。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
山东省德州市中级人民法院在一审判决书中列明了经庭审质证认定本案事实的证据，本院予以确认。
关于附带民事诉讼上诉人王蓉、邓某甲、邓小猛、刘菊生及其诉讼代理人所提“死亡赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金应予支持”的上诉理由和代理意见。经审理认为，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，死亡赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金，不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，原审法院对原审附带民事诉讼原告人提出的相应请求依法不予支持符合法律规定。原审附带民事诉讼上诉人及其诉讼代理人所提该上诉理由和代理意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人马超及其辩护人所提“原审判决认定马超持刀刺中被害人证据不足，且不能排除合理怀疑”的上诉理由和辩护意见。经查，本案认定上诉人马超夺刀捅刺邓某乙，并致邓某乙死亡的证据有：1.现场目击证人王某、杨某、卢某、谷某证明案发现场殴斗情况；证人李某、王蓉证明作案折叠刀系邓某乙所有；证人马安杰、王某分别证明马超对其说用刀把人捅了，已报警情况；2.生物物证鉴定书证明，在送检的凶器刀子（擦取刀把上部尾部）上检出人血，支持为邓某乙所留；（擦取刀柄与刀把相连处）检出人血支持为马超所留；（擦取刀把上部中间部位）上检出人血，其基因分型包含邓某乙和马超的基因型；3.德州市公安局德城分局尸体检验鉴定书证明，邓某乙系被单刃锐器刺破心脏死亡；司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司鉴中心鉴定意见证明，邓某乙胸部左侧及左腰部创口符合单刃锐器一次刺戳形成，其中胸部左侧创口为致命伤；送检刀具可以形成死者邓某乙胸、腰部创口；4.马超曾对夺刀捅刺邓某乙的行为进行过供述，其供述与在案证人证言、鉴定意见等证据证明的情况相互印证。故原审判决认定马超夺刀捅刺了邓某乙，并致邓某乙死亡的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。上诉人马超及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于附带民事诉讼上诉人及其诉讼代理人所提“原审判决认定被害人邓某乙对案件的引发有严重过错不当”的上诉理由及代理意见和上诉人马超及其辩护人提出“马超在遭受严重危及人身安全的暴力犯罪时，可以实行无限防卫，其行为符合正当防卫条件，是正当防卫，不构成犯罪”的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据确证，杨某与马超发生肢体冲突后，被王某劝开，杨某又打电话叫来邓某乙，邓某乙等三人到达现场后，伙同杨某围殴马超，马超反击时，夺取邓某乙所持凶器，连续捅刺邓某乙两刀，致邓死亡。经审理认为，邓某乙到达案发现场后，伙同他人围殴马超，其行为构成对马超的不法侵害。马超为使本人的人身权利免受正在进行的不法侵害，可以采取制止不法侵害的防卫行为，但相较于不法侵害人的侵害手段及程度，特别是马超夺取邓的刀具后，该不法侵害已不足以达到“严重危及人身安全的暴力犯罪”的程度，马超夺刀反刺侵害人邓某乙二刀，并造成邓某乙死亡的严重后果，其防卫行为已明显超过了必要限度，属于防卫过当，应当以故意伤害罪定罪并依法减轻处罚。上诉人马超及其辩护人提出的“马超在遭受严重危及人身安全的暴力犯罪时，可以实行无限防卫，其行为属于正当防卫，不构成犯罪”的上诉理由和辩护意见以及附带民事诉讼上诉人及其诉讼代理人的相关上诉理由和代理意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人马超在遭受不法侵害实施防卫行为过程中，夺刀反刺侵害人邓某乙二刀，并造成不法侵害人邓某乙死亡的严重后果，其行为属于防卫过当，已构成故意伤害罪，但应当依法减轻处罚。马超的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失，应予赔偿。原审判决定罪准确，民事赔偿数额适当，审判程序合法，但适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》二百三十四条第二款、第二十条第二款、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第三十六条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，判决如下：
一、维持山东省德州市中级人民法院（2014）德中刑一初字第26号刑事附带民事判决对被告人马超的定罪部分、民事赔偿部分和作案工具予以没收部分。即被告人马超犯故意伤害罪；赔偿附带民事诉讼原告人王蓉、邓某甲、邓小猛、刘菊生丧葬费23193元；随案移送作案工具刀子一把，予以没收。
二、撤销山东省德州市中级人民法院（2014）德中刑一初字第26号刑事附带民事判决对被告人马超的量刑部分，即判处被告人马超有期徒刑十年。
三、上诉人（原审被告人）马超犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月1日起至2022年6月30日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱云三
审 判 员 唐 驰
审 判 员 张汝林
审 判 员 吴海波
代理审判员 马瑞亮
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 尹士强