福建省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）闽民申3301号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张国荣，男，1971年6月26日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：冯斌，北京中银（福州）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：严治安，男，1962年3月22日出生，土家族，住湖北省宣恩县。原审第三人：罗尚东，男，1976年4月8日出生，汉族，住湖北省宣恩县。再审申请人张国荣因与被上诉人严治安、原审第三人罗尚东劳动争议一案，不服福建省莆田市中级人民法院（2017）闽03民终1637号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。张国荣申请再审称：（一）二审判决认定张国荣与严治安之间系劳动关系错误。1.《合同书》是张国荣与加工承担承包人罗尚东所签的，加工承包费是按套计付给罗尚东。严治安是在罗尚东承包后1个多月，由罗尚东叫进去，相关加工报酬也是由罗尚东与严治安商定，与张国荣无关。张国荣出于人道主义补助给承包加工人罗尚东的加工人员意外伤害保险费用共500元，并不是所谓的工伤商业保险，法律上根本不存在工伤商业保险这个险种，且该属于人身属性的保险，只有本人及家庭直系亲属才能为其投保，张国荣不可能也不能为其投保。2.二审判决认定张国荣通过罗尚东向严治安支付报酬缺乏依据。严治安以及罗尚东从未主张过“张国荣有通过罗尚东支付给严治安该报酬”。严治安本人一直主张张国荣至今未支付任何报酬，而在申请仲裁或诉讼请求中均未要求张国荣支付报酬。正是由于严治安并不是张国荣所雇佣，所以严治安要么是罗尚东雇佣，要么是与罗尚东合伙共同承包加工。张国荣从未给严治安一分报酬，而付给承包人罗尚东。事故发生后，张国荣出于人道主义垫付几千元作为严治安的抢救医疗费。3.二审判决认定严治安接受张国荣的管理不能成立。根据仙游县劳动监察大队对本案包括严治安、罗尚东以及张国荣所作的调查笔录，不管是上下班，还是生活作息等都是由严治安、罗尚东自由决定，不接受张国荣的管理约束，而且《�同书》是张国荣与罗尚东所签，即使有罢工或材料浪费，要扣工资（即加工费），也是罗尚东的，与严治安无关。4.二审判决以本案的生产场所、主要生产设备、水电等均由张国荣提供为由认定严无法独立完成工作为由，认定张国荣与严治安之间存在劳动关系，不能成立。张国荣所开办的红木家庭小作坊，不需要任何营业执照。仙游当地大量存在红木家庭小作坊，都是委托加工人提供加工场所、水电以及便于生产的锯台，而做红木加工的主要生产工具就是红木电刨机、刀具等。在本案，恰恰是严治安、罗尚东等工人自带红木电刨机、刀具等。5.二审判决以《合同书》约定生产期限，所以构成劳动关系，不能成立。从2015年3月28日到年底，完成生产茶台加椅子六件套，期限是几个月的时间，但加工费用是按套计算，每套2500元，以成果计算加工费用，同时是按加工进度预付给加工承包人罗尚东加工费，正是加工承揽的本质。（二）二审判决以发生伤害事故时，张国荣开办的红木家具厂尚未进行工商登记为由，认定张国荣构成非法用工错误。1.如前所述，张国荣没有雇佣过严治安，张国荣没有存在对严治安的用工行为，如果严治安是与罗尚东合伙加工该承包的红木家具，严治安与张国荣只能构成加工承揽关系，张国荣与严治安不存在任何关系。即便存在个人雇佣关系，也不能构成劳动关系，更不能构成非法用工关系。2.根据劳动部《关于非法用工一次赔偿法》的有关规定，非法用工是指使用童工或应当办理营业执照（特种行为特许经营行业）或者有办过营业执照但被吊销或逾期未年检状态情况下进行用工就是非法用工。但是，本案张国荣红木家具厂按规定并不是一定要办工商营业执照，且从未办理过该工商营业执照（至少在严治安受伤时未办，事后也未补办）。至于张国荣在严治安受伤后在另外一处为了办理贷款需求而办理的工商登记企业，根据与严治安、罗尚东的加工场所不同一处，与本案无关，且该工商登记也无使用也已注销。综上，请求撤销二审判决，维持一审判决。严治安提交意见称，张国荣就是为逃避责任不与工人签订劳动合同。在企业生产经营活动中不确定劳动关系而将企业的主营业务规定为其他关系是劳动法明确禁止的行为。加工承揽关系应当有明确的工作量，有具体的承包金额，有具体的承包期限，不受他人管理，独立完全工作的等特征。而本案严治安是在红木家具厂上班，生产的是红木家具，张国荣生产红木家具并不是自用，是作为商品出售，主要的工具由张国荣提供，严治安等带的是小工具，无非是自己的小工具用得顺手，可以提高�作效率罢了。张国荣进行必要的质量管理，罢工、浪费木材要扣工资，双方没有约定固定的生产期限，没有固定的承包金额。如果是加工承揽关系，罢工就与张国荣无关系。浪费木材应当要承揽者照价赔偿，根本不需要扣工资。张国荣出钱为工人投保，并把投保单掌握在自己手里。以上事实与加工承揽关系特征处处不相符。故所谓的工资合同实际就是双方进行按件计算工资的约定，而非加工承揽关系。严治安上班不久就发生工伤，无法计算出自己的工资，工资也不多，故严治安自愿放弃主张，但放弃主张不是构成加工承揽关系的理由。张国荣一方面生产家具出售，一方面事发时企业没有办理工商登记，是典型的非法用工，应当依法赔偿。本院审查查明，2015年3月28日，张国荣作为甲方，罗尚东作为乙方签订的《合同书》约定，“即2015年3月28日起到2015年年度（农历），生产茶台加椅子六件套。一共2500元一套。工资先压（押）10套的工资，到2015年年底付清。接下来每一批交货付工资。期间，如有罢工现象就扣工资，出现浪费木材材料的现象也照扣工资。”2015年12月17日，仙游县劳动保障监察大队对张国荣进行了询问，部分内容如下：“问：你什么时候在仙游县创办红木家具厂？有否办理注册手续？张：2015年6月份创办，有办理工商注册手续，企业名称国荣红木家具厂，法人是本人。”2015年12月18日，仙游县劳动保障监察大队对严治安进行了询问，部分内容如下：“问：与你同厂的工人还有哪几位？他们姓名。严：与我同厂上班有六个人，都是老乡，他们是罗尚东……问：你们所加工的茶桌加工费，六人（工人）怎样分配？严：我们六人是三对夫妻，加工费平均分配。问：2015年3月28日，罗尚东与张国荣有否签订一张合同书？严：当时我们推举罗尚东与张国荣有签订一份合同书。”2015年12月18日，仙游县劳动保障监察大队对罗尚东进行了询问，部分内容如下：“问：严的工资怎样约定？考勤怎样管理？罗：我们向张国荣承包加工茶桌，约定合同每套2500元，加工费我们平均分，因为我们是三对夫妻关系。没有考虑，我们六人都比较自觉，假如某人没出工数天，大家都不会去计较。问：严治安本人加工几套茶桌？已领取多少加工费？罗：我们是合伙的，总共加工茶桌二十套……”。2016年1月5日，仙游县劳动保障监察大队出具《关于严治安的劳动用工情况的调查》，内容载明“2015年12月16日，严治安向本队投诉仙游县度尾张国荣家具厂非法用工。根据《劳动保障监察条例》第三十三条的规定，对用人单位进行调查核实情况如下：经核实查明，2015年3月28日，仙游县度尾张国荣家具厂在未办工商注册手续时，就让罗尚东签订承包加工制作桌椅合同，4月13日，严治安与罗尚东（同乡）共同合伙加工制作桌椅，2015年5月14日下午5点左右，严治安在仙游县度尾张国荣家具厂加工桌脚时，不慎左手指被铣机床绞伤。2015年6月9日，仙游县度尾张国荣家具厂办理工商注册手续。2015年6月9日，仙游县度尾张国荣家具厂办理工商注册手续。根据劳社部发［2005］12号关于确立劳动关系有关事项的通知第一条的规定，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，劳动关系成立。”2016年3月24日，仙游县劳动保障监察大队于出具的《告知书》载明如下：“罗尚东，你于2016年3月2日向我队投诉国荣家具厂拖欠工资37200元。经查，你于2015年3月28日与张国荣签订的《合同书》约定‘2015年3月28日，张国荣作为甲方，罗尚东作为乙方签订的《合同书》约定，“即2015年3月28日起到2015年年度（农历），生产茶台加椅子六件套。一共2500元一套。工资先压（押）10套的工资，到2015年年底付清。接下来每一批交货付工资。期间，如有罢工现象就扣工资，出现浪费木材材料的现象也照扣工资’，可见，双方不是劳动争议关系，而是承揽关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作交付工伤成果，定作人接受�作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。根据《劳动保障监察条例》第十八条的规定，本案件不属于劳动保障监察事项，建议你按诉讼处理。”2016年5月20日，仙游县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录记载“张国荣：申请人（严治安）在申请书上载明张国荣县度尾镇海峡艺雕城1号楼210号投资开办张国荣家具厂，这个不存在。”2016年7月7日（一审诉讼过程中），张国荣办理了“仙游县度尾张国荣家具厂”的注销登记。本院认为，讼争《合同书》约定“生产茶台加椅子六件套。一共2500元一套……期间，如有罢工现象就扣工资，出现浪费木材材�的现象也照扣工资”，其中“有罢工就扣工资”体现张国荣对考勤的要求，“浪费木材材料的现象也照扣工资”体现张国荣对家具加工的管理要求。结合罗尚东、严治安的询问笔录，可以证明罗尚东代表包括严治安在内的六人与张国荣签订《合同书》，张国荣在生产过程中对罗尚东、严治安等人进行管理，张国荣支付报酬给罗尚东、严治安等人。本案中，严治安系在张国荣提供的场所加工家具时受伤，张国荣一、二审中提交的营业执照、询问笔录、告知书、转账凭证等证据，不足以证明罗尚东雇佣了严治安。此外，严治安从事生产茶台等家具生产，属于仙游县度尾张国荣家具厂的业务组成部分。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，二审法院认定仙游县度尾张国荣家具厂与严治安存在劳动关系有相应的事实依据。但张国荣在2015年6月9日办理仙游县度尾张国荣家具厂的个体工商户手续之前，就签订《合同书》招人生产红木家具。参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工”中对“非法用工”的定义，张国荣构成非法用工。依据《中华人民共和国民法通则》第二十六条关于“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户”之规定，从事工商业经营，应依法经核准登记，张国荣称“本案张国荣红木家具厂按规定并不是一定要办工商营业执照”，于法不符，不予支持。无论是“张国荣红木家具厂”，还是“仙游县度尾张国荣家具厂”，张国荣在用工时，均未办理工商营业登记，构成非法用工。另外，张国荣亦在2016年5月20日仙游县劳动人�争议仲裁委员会庭审中承认张国荣家具厂不存在。综上，张国荣的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回张国荣的再审申请。审 判 长  林国新审 判 员  程光毅代理审判员  陈志辉二〇一八年二月二十八日法官 助理  刘洁君书 记 员  宋 瑜附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适�法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。