辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第1405号
上诉人（原审被告）：刘晓红，女，汉族，1970年4月17日出生，原沈阳金意陶建材商行经营业主，住辽宁省大连市。
委托代理人：单勇，辽宁同方律师事务所律师。
委托代理人：潘天悦，辽宁同方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆婷，女，汉族，1985年5月13日出生，住沈阳市皇姑区
上诉人刘晓红与被上诉人陆婷因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2014）皇民一初字第629号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员石瑷丹担任审判长，审判员董莉和代理审判员张春韬（主审）参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告陆婷诉称，2013年5月4日至2013年11月30日原告在被告处工作，担任综合统计一职，工资约定2000元，然而被告一直未与原告签订劳动合同，不给原告缴纳社会保险，工资也经常开错，每次都说下月补给原告，结果到下月开工资时总是故意拖欠补给的部分，还无故错开工资5个月之久，经常无故加班不给加班费，法定节假日也不准休息，也没支付原告加班费，依据法律规定，起诉至法院，请求法院判令被告向原告给付未足额发放的工资320元，解除劳动合同经济补偿金2000元，未签订劳动合同的双倍工资14000元，加班费10278元，补缴2013年5月4日至2013年11月30日的养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险，诉讼费由被告承担。
原审被告刘晓红未到庭，未答辩。
原审法院查明：被告刘晓红为个体工商户沈阳金意陶建材商行的经营者。原告于2013年5月4日到被告经营的个体工商户沈阳金意陶建材商行处工作，从事综合统计工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定试用期为3个月，表现好的话可以提前转正，试用期工资为每月1800元。2013年7月4日原告转正，转正后每月工资2000元。2013年11月8日原告提出离职申请，离职原因为被告单位未与原告签订书面劳动合同，也没有为原告缴纳社会保险，2013年11月30日原告与沈阳金意陶建材商行办理员工交接手续，双方解除劳动关系。被告单位2010年8月1日起执行《金意陶沈阳营销中心员工考勤制度》，其中对于考勤时间、工作日的规定为6天工作日，计48小时，关于休息的规定为，按公司规定每周休息1天。考勤制度由人力资源部经理蒋超、总经理刘振斌的签字。2014年4月21日沈阳金意陶建材商行经沈阳市皇姑区工商行政管理局核准注销。
2014年3月7日原告以要求被告支付工资差额、赔偿金、双倍工资、补缴社会保险、支付加班费为由向沈阳市皇姑区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出沈皇劳人仲不字（2014）66号不予受理通知书，原告不服，起诉来院。
上述事实，有不予受理通知书、应聘人员登记表、考勤制度、交接单、个体工商户注销登记核准通知单、当事人陈述等证据附卷佐证，该院予以确认。
原审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护，用人单位应依据劳动法律、法规履行自身义务。沈阳金意陶建材商行是以被告刘晓红名义申请登记的个体工商户，属于劳动法律规范中的个体经济组织，其与原告之间的纠纷属于劳动关系纠纷，适用劳动法律规范调整。虽然沈阳金意陶建材商行已于2014年4月21日注销，但是注销前产生的债务，根据《民法通则》第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”的规定，应由被告刘晓红承担。对于该院收到的以被告刘晓红名义提出的管辖异议申请，因申请系以特快专递方式邮寄，邮寄人未提供其个人身份信息以及联系方式，且该院依照被告身份证件上的户籍地址邮寄传票后，无人到庭，故对于管辖异议申请是否为被告本人提出，该院无法核实，故对于该申请，该院不予受理。
关于原告要求被告支付未足额发放的工资320元一事，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”的规定，因原、被告未签订书面劳动合同，被告未到庭，未提供原告工资发放明细，其应承担不利后果，故对于原告该项主张，该院予以支持。
关于原告要求被告支付经济补偿金2000元一事，根据劳动合同法第三十八条、第四十八条规定，因用人单位未及时足额支付劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。原、被告双方劳动关系存续期间为2013年5月4日至2013年11月30日，根据劳动合同法第四十七条、第八十七条的规定，被告应向原告支付一个月工资的经济补偿金为1942元。［（1800＋1800＋2000＋2000＋2000＋2000＋2000）÷7］。
关于原告要求被告支付未签订书面劳动合同产生的双倍工资14000元的问题。原告与被告经营的个体工商户沈阳金意陶建材商行构成劳动关系，根据劳动合同法第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，原告与沈阳金意陶建材商行自2013年5月4日建立劳动关系，沈阳金意陶建材商行一直未与原告签订劳动合同，故应从用工次月起即2013年6月4日起向原告陆婷支付双倍工资直至2013年11月30日，故未签订书面劳动合同的双倍工资应为11800元。
关于原告要求被告为原告补缴2013年5月4日至2013年11月30日养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险问题，原、被告建立劳动关系后，根据劳动法的规定，劳动关系存续期间，用人单位应当依照法律规定为劳动者缴纳社会保险，但被告已将个体工商户注销，又因个人不能作为用人单位为劳动者缴纳社会保险，故对于原告该项主张，该院不予支持，原告可另行主张赔偿之诉。
关于原告主张被告支付加班费10278元一事，根据原告提供的沈阳金意陶建材商行员工考勤制度记载，原告每周工作6天，每日工作8小时，超过法定工作时间，被告应支付加班工资，其标准为工资的200%，节假日未休息，被告单位应支付加班费，其标准为工资的300%，根据沈阳金意陶建材商行员工打卡记录以及考勤表记载，2013年5月4日至2013年11月30日期间原告加班的休息日为28日，节假日为3日，故被告应向原告支付加班费为5765元。（1800÷21.75×10×200%＋2000÷21.75×18×200%＋1800÷21.75×1×300%＋2000÷21.75×2×300%）
原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条的规定，判决：一、被告刘晓红向原告陆婷支付未足额发放的工资320元；二、被告刘晓红向原告陆婷支付解除劳动合同经济补偿金1942元；三、被告刘晓红向原告陆婷支付未签订书面劳动合同双倍工资差额11800元；四、被告刘晓红向原告陆婷支付加班费5765元；上述给付行为于判决发生法律效力后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，公告费560元，由被告刘晓红承担。
宣判后，上诉人刘晓红不服原审法院判决，向本院提出上诉称：1、原审判决认定事实有误，导致错误判决。本案所涉劳动争议存在劳动派遣关系，原沈阳金意陶建材商行与派遣公司存在派遣协议，派遣公司系本案的用人单位，而未对派遣公司及上诉人作为被申请人申请仲裁，原审对此认定系明显错误。原审法院认定被上诉人与沈阳金意陶建材商行建立劳动关系是错误的。原审认定工作时间为每周48小时存在错误。认定工资标准存在错误，应为1822元。2、劳务派遣公司应作为本案当事人依法追加。上诉人已在答辩期提出了管辖权异议，原审法院未作出裁定违反了法律规定。请求改判上诉人不承担给付责任或发回重审。
被上诉人陆婷答辩称：请求维持原审判决。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于上诉人刘晓红提出应追加劳务派遣公司参加诉讼的上诉主张。被上诉人陆婷否认存在被派遣到沈阳金意陶建材商行工作的事实。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。故上诉人应当向法院举证证明陆婷系派遣人员的事实，但上诉人在劳动仲裁和一、二审中都未能提供证据证明，故上诉人应当承担举证不能的责任，其该项上诉主张本院不予支持。故一审法院认定陆婷与沈阳金意陶建材商行存在劳动关系的事实，本院予以确认。一审法院依据上诉人在一审审理中提供的考勤制度，认定陆婷每周工作48小时，上诉人应当支付加班费的事实清楚，证据充分，本院予以确认。上诉人主张工资标准存在错误，但未能举证证明，故该上诉主张本院不予支持。上诉人还主张其已提出管辖异议申请一审法院未作裁定违反法律规定。上诉人仅以邮寄方式提交申请书，但未提供个人身份信息及联系方式，一审法院邮寄传票被退回，上诉人又未到庭参加诉讼，故一审法院无法核实申请是上诉人本人提出，此种情况下，一审法院径行审理本案并无不当，本院对上诉人该项主张不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘晓红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石瑷丹
审 判 员 董 莉
代理审判员 张春韬
二〇一五年十月二十日
书 记 员 李长贤