福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽07民终547号上诉人（原审原告）：官修代，男，1970年11月13日出生，汉族，住光泽县。委托诉讼代理人：高国平，福建鼎嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴增辉，男，1968年1月19日出生，汉族，住浦城县。委托诉讼代理人：陈晓武，福建皇华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省松溪县湛卢建筑工程有限公司浦城县分公司，住所地浦城县千里马横山路12号（农机总站三楼）。法定代表人：陈华敏，总经理。上诉人官修代因与被上诉人吴增辉、福建省松溪县湛卢建筑工程有限公司浦城县分公司（以下简称湛卢浦城分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浦城县人民法院（2017）闽0722民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。官修代上诉请求：撤销一审判决，改判支持官修代的一审诉讼请求。事实和理由：一、官修代与吴增辉于2014年11月7日签订的《协议》中明确约定：“乙方（吴增辉）支付甲方（官修代）人民币十万元，乙方提出与甲方投资债务双方双结，可从押金中扣除。”一审判决对该事实亦予以了确认。因此可以认定，官修代退伙时仍然保留了对湛卢浦城分公司主张10万元押金的权利。鉴于该10万元押金仍在湛卢浦城分公司处，故官修代起诉湛卢浦城分公司返还，符合法律规定。而一审法院又认定，官修代因退伙而丧失了《圣农（浦城）公司标准种肉鸡场鸡舍及附属工程施工合同》的主体资格。该认定与一审法院认定的前述事实显然存在矛盾。二、一审法院认为，官修代在一审中已经明确并非以《协议》向吴增辉主张权利，故对于吴增辉是否需要向官修代支付10万元款项的问题，不予审查。但一审法院就官修代选择依照《圣农（浦城）公司标准种肉鸡场鸡舍及附属工程施工合同》还是依照《协议》提出诉讼主张，并未进行释明。且一审法院在未进行释明的情况下，就要求官修代对主张的法律关系作出选择，显然违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条及三十五条第一款的规定，程序严重违法。三、在吴增辉已经被列为被告的情况下，判决官修代另行起诉吴增辉，是对司法资源的浪费，完全没有必要。综上，请求判如所请。吴增辉辩称，一、一审法院认定事实清楚。官修代与吴增辉等人合伙作为实际施工人，挂靠湛卢浦城分公司承包长垅岗肉鸡场建设工程。按照与被挂靠单位的约定，官修代与吴增辉共同筹措15万保证金并支付给了湛卢浦城分公司。2012年11月22日，官修代代表合伙体与湛卢浦城分公司签订了《圣农（浦城）公司标准肉鸡场鸡舍及附属工程施工合同》。湛卢浦城分公司在一审庭审时对上述事实予以认可。因合伙人之间的矛盾，案涉建设工程项目未能正常进行。2014年11月7日，在浦城县人民政府服务圣农发展工作小组、浦城县永兴镇党委政府等部门协调下，官修代同意退出合伙，案涉建设项目由吴增辉独自继续建设。为此，官修代与吴增辉签订了《协议》。因此，一审法院关于“官修代2014年11月7日退伙，已尚失《圣农（浦城）公司标准肉鸡场鸡舍及附属工程施工合同》主体的资格，无权主张被告湛卢浦城分公司返还保证金”的认定，于法有据。二、一审法院程序合法。1.《圣农（浦城）公司标准肉鸡场鸡舍及附属工程施工合同》的基础法律关系是建设工程施工合同关系，而2014年11月7日《协议》的基础法律关系是合伙关系，因二者法律关系不同，适用的法律亦不同，一审法院就二者不同的法律关系以及所产生不同的法律后果予以了释明，故一审法院程序并无不当。2.官修代明知其于2014年11月7日退伙，仍执意以《圣农（浦城）公司标准肉鸡场鸡舍及附属工程施工合同》主张权利，因此产生的不利后果应由其自行承担。3.官修代于2014年11月7日退出合伙体时，合伙体尚未对退伙前的债权债务进行清算，依吴增辉提供的证据及所申请出庭作证的证人证言，在官修代退伙时合伙体是亏损的，至于合伙财务清算则不在本案审理范围内，一审判决告知官修代可另行起诉并无不当。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。湛卢浦城分公司未陈述意见。官修代向一审法院起诉请求：湛卢浦城分公司、吴增辉共同退还（或支付）官修代工程履约保证金10万元。一审法院认定事实：2012年11月22日，官修代与湛卢浦城分公司签订《圣农（浦城）公司标准种肉鸡场鸡舍及附属工程施工合同》，约定由官修代承建长垅岗肉鸡场工程，官修代应按合同约定缴纳履约保证金15万元，履约保证金待工程竣工验收合格后，一次性无息退还。该工程实际由官修代与吴增辉合伙承建。2012年10月12日，官修代已通过银行转账将15万履约保证金支付至湛卢浦城分公司账户，对收到履约保证金的事实湛卢浦城分公司予以认可。2014年11月7日，官修代与吴增辉达成《协议》，约定官修代退出长垅岗肉鸡场工程合伙，由吴增辉接收后续建设，吴增辉支付官修代10万元，吴增辉提出与官修代投资债务双方双结，可以从押金扣除。现长垅岗肉鸡场工程已经竣工验收，湛卢浦城分公司同意退还保证金，但无法确认返还给官修代还是吴增辉，因此产生本案纠纷。一审法院认为，一审庭审中官修代明确以《圣农（浦城）公司标准种肉鸡场鸡舍及附属工程施工合同》主张权利，认为因长垅岗肉鸡场工程已经竣工验收合格，湛卢浦城分公司应按合同约定返回保证金，吴增辉阻挠湛卢浦城分公司支付保证金，所以也应承担支付保证金的责任。湛卢浦城分公司辩称同意支付保证金15万元，但认为官修代与吴增辉系合伙关系，由法院判断保证金应支付的对象。而吴增辉认为官修代已退出合伙，该保证金应由其领取。综上，本案的争议焦点即为：官修代是否有权依照《圣农（浦城）公司标准种肉鸡场鸡舍及附属工程施工合同》向湛卢浦城分公司主张返还保证金问题。对此，具体分析如下：2012年11月22日签订的《圣农（浦城）公司标准种肉鸡场鸡舍及附属工程施工合同》，虽以官修代的名义签订，但官修代、湛卢浦城分公司、吴增辉均明确该合同工程实际由官修代、吴增辉共同承建，在合同签订时各方当事人均知晓官修代与吴增辉合伙的事实，故该合同系以官修代的名义代表合伙体与湛卢浦城分公司签订，其合同权利义务的主体为官修代与吴增辉组成的合伙体。2014年11月7日，官修代与吴增辉达成《协议》，约定官修代退出合伙，由吴增辉接收继续建设。因官修代退出合伙，并约定合伙事务由吴增辉接收，实际上长垅岗肉鸡场后续工程也是由吴增辉独自完成，故作为官修代与吴增辉组成合伙体的权利义务已全部由吴增辉继承并独自履行，官修代因其退伙已丧失了作为《圣农（浦城）公司标准种肉鸡场鸡舍及附属工程施工合同》主体的资格，其无权利再以自己的名义向湛卢浦城分公司主张权利，即官修代无权主张湛卢浦城分公司返还保证金。对于官修代与吴增辉在2014年11月7日《协议》中约定吴增辉向原告支付10万元款项的问题，因官修代已明确并非以该退伙《协议》向吴增辉主张权利，故对于吴增辉是否需要向官修代支付10万元款项问题，本案中不予审查，官修代可以另行以合伙纠纷向吴增辉主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于适用》第二条的规定，判决：驳回官修代的诉讼请求。一审案件受理费2300元，由官修代负担。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审认定的事实均未提出异议，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，二审当事人争议焦点为：1.官修代要求湛卢浦城分公司、吴增辉共同返还10万元保证金的诉讼请求是否成立；2.一审法院是否违反法定程序。关于焦点1，从官修代一审中提交的民事诉状判断，其是根据《圣农（浦城）公司标准种肉鸡场鸡舍及附属工程施工合同》的约定，认为其向湛卢浦城分公司缴交的10万元保证金已经符合返还条件，故要求湛卢浦城分公司返还。由此可以判断，其向湛卢浦城分公司提出诉讼主张，是要求行使《圣农（浦城）公司标准种肉鸡场鸡舍及附属工程施工合同》项下的合同权利。然而，虽然讼争《圣农（浦城）公司标准种肉鸡场鸡舍及附属工程施工合同》是由官修代代表合伙体签订，即官修代原系该合同主体之一。但官修代与吴增辉于2014年11月7日《协议》约定，官修代退出讼争工程的施工，由吴增辉完成后续建设，且约定由吴增辉支付管修道10万元保证金并由双方对投资债务进行双结。根据上述事实可以判断，官修代已将《圣农（浦城）公司标准种肉鸡场鸡舍及附属工程施工合同》项下权利义务全部让渡给了吴增辉，该行为得到了湛卢浦城分公司的认可。而官修代在该合同项下的权利，由其与吴增辉进行内部结算。故一审法院认定官修代已经丧失了《圣农（浦城）公司标准种肉鸡场鸡舍及附属工程施工合同》合同主体资格，无权主张行使该合同项下的权利，并无不当。另外，官修代在庭审中还明确，其要求吴增辉与湛卢浦城分公司共同返还10万元款项的理由是，吴增辉阻扰湛卢浦城分公司返还10万元款项，该主张显然缺乏法律依据，亦不能成立。关于焦点2，一审法院是否程序违法的问题。官修代认为，一审法院未对本案法律关系进行释明，就要求其作出选择，存在程序违法。但本案中，以《圣农（浦城）公司标准种肉鸡场鸡舍及附属工程施工合同》为基础的建设工程施工合同关系和官修代、吴增辉的合伙关系，均是客观存在的。换言之，本案中并没有出现当事人对法律关系的性质或效力与法院认定不一致的情形，一审法院无需进行释明。至于一审法院在庭审中，要求官修代明确是以哪份合同主张权利，实际是要求其对所主张的法律关系进行明确。而官修代选择以何种法律关系提起诉讼，是其对自身权利的处分，法院无权干涉；其主张能否胜诉的诉讼风险，亦应由其自行承担。另外，官修代还提出，其已在本案中对吴增辉提出了诉讼请求，故就合伙协议项下权利无需另行诉讼解决。但是，建设工程施工合同关系与合伙协议关系是两个独立的法律关系，二者不能在同一诉讼中进行处理。在官修代已经选择以建设工程施工合同关系提起本案诉讼的情况下，一审法院告知官修代另行主张权利，并无不当。综上所述，官修代的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人官修代负担。本判决为终审判决。审判长  谢争春审判员  熊建安审判员  邱丽琴二〇一八年五月二十五日书记员  李 昱本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。