北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终4561号
上诉人（原审被告）：北京恒通华泰汽车销售有限公司，住所地北京市朝阳区安定门外安苑里1号院东侧。
法定代表人：苗小龙，总经理。
委托诉讼代理人：常智国，1984年10月26日出生，北京恒通华泰汽车销售有限公司职工。
被上诉人（原审原告）：上海博报堂广告有限公司北京分公司，住所地北京市朝阳区工体北路甲2号盈科中心B栋12层06、07、08、09、10、11。
负责人：大谷隆一，总经理。
委托诉讼代理人：陈静，北京骏铎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨斯童，北京骏铎律师事务所律师。
上诉人北京恒通华泰汽车销售有限公司（以下简称华泰公司）因与被上诉人上海博报堂广告有限公司北京分公司（以下简称博报堂公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初56745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华泰公司的委托诉讼代理人常智国，被上诉人博报堂公司的委托诉讼代理人陈静、杨斯童均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
华泰公司上诉请求：撤销一审判决书第一项，改判驳回上华泰公司的诉讼请求，案件受理费由博报堂公司承担。事实和理由：1.华泰公司并未与博报堂公司签订2016年度委托服务合同，支付博报堂公司2016年1月、2月的广告费无事实与法律依据。博报堂公司提供的工作列表严重不符合工作要求，且提交的时间为2015年7月份，因此并不符合合同的约定。2.2015年签订的合同系对全年工作量平均下来所确定的每月支付的服务费用，博报堂公司并未提供相应的工作量证明其完成了相应的工作量，故不应参照2015年的服务费标准计算。3.一审法院以工作列表复印件、电子邮件打印件、网页打印件等复印件作为定案依据，明显不符合证据的认定规则。
博报堂公司辩称服从一审法院判决，请求驳回华泰公司的上诉请求。事实和理由：1.2014年度及2015年度的广告服务合同均系事后签订，结合双方之间公司企业邮箱、QQ邮箱的电子邮件、工作列表等证据，博报堂公司按照华泰公司的指示已经提供了2016年1月、2月的广告服务。2.一审法院认定2016年1月、2月的广告服务费用按照2015年度合同执行并无不妥。2015年度合同中的附件一所列明的内容系全年完成的总工作量，博报堂公司已按照华泰公司当月的指示完成工作量。3.博报堂公司提交的证据均在一审期间现场通过电脑向华泰公司演示证明过，符合提交证据的相关法律规定，且在案证据能够证明博报堂公司已实际完成了相应工作，华泰公司应支付服务费。
博报堂公司向一审法院起诉请求：要求华泰公司支付拖欠广告费90万元，支付违约金（以90万元为基数，按日万分之一的标准，自2016年3月2日起计算至实际给付之日止），并承担一审的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年，华泰公司作为甲方与乙方博报堂公司签订《服务委托合同》，约定甲方委托乙方进行策略、广告创意、媒介、公关传播等市场推广事宜；服务范围包括：品牌塑造、企业领导人形象及声誉管理、集团品牌体系管理、媒介管理、危机管理；华泰汽车集团旗下现有汽车产品及未来开发新品等日常广宣、公关、设计、创意、策略等基本服务内容；每月撰写企业品牌稿件5篇，产品稿件8篇，平均单篇不低于500字；甲方产品的公关宣传活动，由乙方组织执行，第三方由甲方指定或由乙方向甲方推荐；甲方有权决定乙方各业务板块相关人员适用条件及资格，乙方应根据甲方需要及时调整各岗位人员，服务时间自2015年1月1日始，至2015年12月31日止；甲方同意每月支付乙方月度服务费由基本服务费、考核费用组成；品牌及产品基本服务费45万元每月，现有车型产品每月销售业绩考核费总计20万元，如未生产、未销售，则不予计费；车型类别：SUV，在售车型名称：圣达菲、宝利格、A25（新圣达菲），考核费用15万元；车型类别：轿车，在售车型名称：路盛，考核费用5万元；甲方根据每月各车型类别的销售业绩考核结果按比例支付考核费用；甲方应在收到乙方次月5日提交整套考核材料后一周内将上月的考核结果通知乙方，乙方需对考核表签字确认，甲方根据考核分数按比例支付考核费用，支付标准请参见附件3；月度整体工作质量考核费10万元，甲方根据每月工作质量考评结果按比例支付考核费用，支付标准请参见附件4；以上价格均包含税金；本合同规定范围以外的服务内容，甲乙双方协商一致后，由乙方另外提供服务报价单，由甲方确认后开始提供服务，并于服务结束后按甲方确认的报价单收取费用；如在合作过程中甲方需要乙方人员出差的，由甲方承担相关的差旅费用，差旅标准按甲方普通员工标准执行，乙方不收取相应的管理费；月度支付费用总表参见附件5；乙方需在次月5日之前提交上月工作量考核所需材料，甲方于下月15工作日内根据对乙方工作总结及考核，按考核结果及对应比例结算付款；乙方向甲方收取费用，以本合同的报价单为依据，甲乙双方发生的任何费用均以人民币进行计算；甲方在收到乙方发票之后应在一个月内支付，甲方延迟付款，乙方有权终止履行本合同，并不承担违约责任；甲方延迟付款的，每延迟一日，应向乙方支付未付款金额的万分之一作为违约金，本款违约金按延迟付款天数累计计算，最高限额不超过未付款金额的5%；本合同约定的权利义务因下列原因而终止：1、本合同约定的权利义务已经履行完毕，且甲乙双方未能就续约达成一致意见；2、发生不可抗力事件，致使本合同的一方或双方当事人不能履行其在本合同项下的义务；3、其他法律、法规规定的合同权利义务终止的情形及本合同约定的其他情形。
一审庭审中，博报堂公司为证明，双方虽未签订2016年度的书面合同，但博报堂公司仍旧按照2015年度合同的约定为华泰公司提供了相关服务，提交了《关于及时签订委托协议的通知书》、《2016年1月份华泰新能源汽车工作列表》复印件、《2016年2月份华泰新能源汽车工作列表》复议件、《2016年1月份华泰传统汽车工作列表》复印件、《2016年2月份华泰传统汽车工作列表》复印件，及双方的电子邮件，华泰公司网页，并称双方的交易习惯是，博报堂公司将工作成果交付华泰公司后，华泰公司的工作人员在工作列表中签字确认，并将原件收回，将复印件交与博报堂公司。
电子邮件显示：2015年12月30日，博报堂公司高某向华泰公司解某（×××）发送邮件，内容为：“1、关于2016年的合同，博报堂公司已经提交近一个月了，目前还未得到华泰公司的正式签署，如果继续现在的业务内容与体制的话，2016年的合同将按照现在的合同内容、金额继续，即2016年1月与现在一样是基础月费45万元，销量考核20万，服务考核10万（具体以2015年合同约定为准），支付期限等也如合同所写1个月内支付；2、如果费用调整或减少，我司将无法按现在的服务内容与人员体制为您提供服务；3、合同解除时请提前30日给出书面通知。”
2016年1月9日，博报堂公司员工林某向华泰公司的席某发送主题为“1月日常稿件2篇”的电子邮件，附件为“经典圣达菲—敢闯，世界就会变大”文档，以及“全新圣达菲—‘互联网+’的践行者”文档。邮件内容为：“志通，您好，附件是1月日常稿件2篇，请安排今日发稿，同时请安排官网、微信以及相关具有发稿资源的网站与经销商网站同步发稿。谢谢！”同日，华泰公司员工魏某（×××）回复称：官网已发布，请查看。http：//www.hawtaimotor.com/show-9-993-1.html、http：//www.hawtaimotor.com/show-9-994-1.html。
2016年1月14日，博报堂公司的高某向华泰公司的田某（×××）发送主题为“新能源杂志广告设计”的电子邮件，附件为“杂志硬广-01.jpg”，邮件内容为：“田总，您好！附件是今天您要求做的杂志广告，请看是否可以。如果可以，请回复确认。以上，谢谢！老高。注：由于2016年合同还未签署，本次工作是按2015年华泰与博报堂合同为基准进行的服务，请知悉。”2016年1月15日，博报堂公司的王某1向田某发送主题为“答复：新能源杂志广告设计”的邮件，表示按照要求进行了修改。同日，田某回复王某1表示“收到，谢谢”。
2016年1月25日，王某1向华泰公司的张某2（×××）发送了2016年上半年营销规划。同日，张某2回复“辛苦了！请按照我刚才过去找您当面沟通过的以及电话内容再提交一版本；我们下午1点，请高总一起讨论看一下，感谢！”同日，王某1将修改后的内容发送给张某2。后张某2向王某1发送主题为“请加上网络内容—上半年营销规划”的电子邮件，附件为“华泰汽车2016年网络营销归划-
网络简版费用0125-2.pptx”。2016年1月26日，王某1将修改后的2016年上半年度传播策略发给张某2。张某2于2016年1月27日回复称：“感谢贵公司对于华泰汽车营销工作的支持！关于上封邮件内容中的根据今天下午13.40张某1董事会议上做出的指示，需要我们这边配合做出的修改意见，我已经在附件中做出了标示，请按照指示指引修改调整……。”
2016年2月19日，王某1向张某2发送经销商指导手册。张某2回复“高总，小丹，晚上好！辛苦您！你们提交的这个‘经销商（活动）手册’与我春节前跟高总沟通想要的有很大偏差；我想要的是‘经销商外拓指导手册’，主要侧重于经销商对外拓展活动的指导，类型主要可能涉及巡展、定展，试乘试驾会，意向车主自驾游，车友会出游赏车会等等，主要以车辆行驶在外的宣传推广活动为主。主要的内容应该包含指导店面，针对不同类型（有类同也有区别差异）的活动，人员前期如何准备，活动中期如何管控，后期如何保证效果；车辆应该出发前期如何包装，活动中期如何注意效果最大化，后期车辆如何更好地展示性能等；针对参与活动的人群，活动前应该如何准备，活动中应该如何管控，活动后如何保证效果等等。举例，巡展活动，其中的活动前准备需要包括出游路线的选择建议，活动区域以及覆盖半径的选择等等。请高总尽快准备，应该本指导手册需要配合‘商务政策’下发，请高总帮忙安排人，尽量在下周一（2月22日）之前提交给我。注：春节前16年1月30日跟高总沟通时，当时请高总在2月3日之前先给我这个活动指导手册的大纲看一下，我们沟通确认一下。高总应该是忘记了，导致最终这个手册出现这个偏差。抱歉我也是也是后来过程中只问了进展，没有看到你们的过程文件，所以请高总尽快调整！”同日，张某2向王某1发送主题为“尽快改出立项单
---天津年会取消全部经销商奖励”的电子邮件，告知王某1协助调整一下整体方案中的预算情况。
2016年2月20日，张某2向王某1、高某发送主题为“北京车展车型计划—160220”的电子邮件，内容为：“高总，小丹，下午好！非常感谢大力支持！附件是16年北京车展华泰汽车的车辆参展计划，请小丹转交相关同事参考，按照上午和刚才与小丹等的沟通，因为下周一下午5点解总要在营销例会上汇报北京车展进程，最迟下午1点需要先跟解总汇报一个版本；所以需要博报堂下周一上午9点跟市场部沟通较为完善版本（高总审核通过的版本），需要包括四个备选主题，整体流程，现场活动建议，整体推进表，以及项目组（王昭发给你们）等。我们周日基本都会上班，请高总辛苦组织同事尽快准备，最好周日中午前我们可以先整体提交一版。”
2016年2月23日，华泰公司的曹某（×××）向博报堂公司以及华泰公司的其他员工发送天津营销峰会时间进度表，该表显示，博报堂公司负责标书确定、物料设计、物料确认、邀请函确定下发、确定大巴车辆租赁公司。
2016年2月25日，林某向席某发送主题为“发稿通知：2月日常稿件1篇”的电子邮件，附件为“全新圣达菲—高颜值SUV要你好看”文档，内容为：“志通您好，附件是2月日常稿件1篇，请安排今日发稿。同时请安排官网、微信以及相关具有发稿资源的网站与经销商网站同步发稿。谢谢！”2016年2月26日，魏某回复“官网已发布，移动端同步，请查看！http://www.hawtaimotor.com/show-9-1006-1.html”。同日，林某向席某发送了主题为“发稿通知：2月日常稿件2篇”的电子邮件，附件为“正青春，去旅行—全新圣达菲”文档以及“有担当，享生活—经典圣达菲”文档，内容为：“志通，您好，附件是2月日常稿件2篇，请安排今日发稿。同时请安排官网、微信以及相关具有发稿资源的网站与经销商网站同步发稿。谢谢！”同日，魏某回复“官网已发布，移动端同步，请查看！http://www.hawtaimotor.com/show-9-1007-1.html、http://www.hawtaimotor.com/show-9-1008-1.html”。
2016年2月25日，王某3（×××）向高某发送主题为“紧急：新车上市发布会急需部分物料素材，请安排设计制作，谢谢！”的电子邮件，附件为“2016年新能源商务政策”文档、“华泰新能源2016年售后商务政策”文档、“华泰新能源汽车经销合同”文档、“新能源建店合同”文档，邮件内容为：“高总，新车上市发布会急需部分物料素材，请安排设计制作，谢谢！部分紧急事项请安排今日完成，辛苦了！1、上市发布会现场主KV。请务必下班前提供！2、发布会所需使用物料的设计，政策手册及合同的设计排版，产品画册及海报设计，要求给出ai文件，均参考传统车相关文件设计。（相关物料附件中，请查收！）商务政策（彩色印刷，下班前提供！），售后政策（彩色印刷，下班前提供！），经销合同（只需封皮封底彩色设计，下班前提供！），建店合同（只需封皮封底彩色设计，下班前提供！），产品折页，产品画册。3、发布会所需新闻通告，及其他传播稿件。4、发布会现场，各位领导发言稿撰写。以上工作需求已填工作单提交领导签批，一经完成会立刻交付贵处，因时间紧张，请先安排设计，辛苦了！”同日，王某3向高某、王某1发送主题为“紧急：上市发布会-
主视觉修改意见”的电子邮件，内容为：“贵司领导好：感谢您们长期对我部的大力支持。经领导审议，现希望贵司可以进行如下修改。1、A25车型，不出现在本次发布会，所以主视觉中不出现A25车型。2、方案1中，对于北、上、广的北京设计，寓意不明显，冲击力不强；希望可以重新考虑。3、方案2中，此次发布会发布家庭轿车，请突出城市感，而非越野感。车身字样为‘纯电动轿车’，而非‘洁能轿车’。车身字样设计时，请着重突出‘纯电动轿车’。主视觉，请围绕我司商事发布会主题和产品特点，进行创意。以上意见，还望贵司悉知，并修改。因，时间紧迫；烦请贵司可以在今晚（2月25日）连夜修改，以便我部向公司领导汇报，以及向关联公司开展。经领导指示，请在主视觉修改好后，发我部相关人员邮箱（今晚任何时间均可）。”后田某向王某3、高某、王某1发送电子邮件，表示“高总，上市会在即已箭在弦上，烦劳协调安排不胜感激！这段时间可能会不定时加班，希望大家多多理解支持配合，谢谢”。
2016年2月25日，王某3通过电子邮件告知张某3（×××）发布会媒体相关事宜请对接王某1。次日，王某1与张某3就新能源车上市工作单相关问题进行了多次邮件沟通。
2016年3月1日，博报堂公司的负责人大谷隆一向解某发送主题为“关于博报堂暂停为贵公司服务的通知”的电子邮件，内容为：您好。我是北京博报堂总经理的大谷。平日承蒙您的关照。近日来，我公司高某通过书面和口头跟您多次沟通，希望能拿到从2014年4月开始到2015年12月份贵方未支付的服务月费。并且同时也多次跟您提及，在我公司未收回贵公司欠款的情况下，从3月1日开始将无法再为贵公司提供服务。但是遗憾的是，昨天2月29日为止，还是没有拿到贵公司正式的最终的答复，因此，我公司驻场员工的服务于今日开始暂停。待上述积务完成之后，我们再继续商讨2016年1月到2月延用2015年合同请款的事项，之后再签订2016年的合同。如果有幸能得到贵公司对于以上清理积务的步骤的认可，我们将会一如既往的，在即将签订的2016年服务合同的基础之上，继续诚心诚意的为贵公司提供服务。衷心希望得到贵公司的理解以及尽快对此事做到正式的回应，请您继续多多支持，非常感谢。”同日，×××回复“大谷先生您好，很高兴收到你的来函。关于贵司款项和合约签署一事我部一直在与集团领导作继续的沟通，今日我亲自又为贵司此事向老板做了汇报，今明天可能能付贵司部分款项。但对于贵司暂定合作突然撤走项目组的行为认为实属不当，对贵司未正确考虑与我司四年的战略合作关系而且是在我司当前最忙碌的时期突然单方面中止服务感到十分遗憾。希望您能亲自来我司一下，我们当面商谈此事，关于后续的合作能否以及业务范畴等也需重新沟通。期待您的到访，希望是在明天！华泰汽车解某”。
2016年3月11日，大谷隆一向解某发送电子邮件表示：“3/4（周五）确认有一部分1920960元（2014年9月～12月份）债务进入我司账户；2014年4月～8月及2015年5月～12月合计6268000元，还尚未清还，这部分费用还请您尽快协调；另外，2016年1月及2月为贵司提供的服务（合计90万元）将会延用2015年的合同内容向贵司请款，关于此事也请您给予承认；正如上次会谈的内容，上述情况未确定的情况下，我司不能继续向贵司提供服务，因此还麻烦您尽快答复；另外，对于贵司未付款期间我公司的实际情况、工作成果的总结，将由我司高某安排对应，安排好了之后马上会提交；我司借用的办公区域也会尽快打扫。”
博报堂公司提交的工作列表复印件中，华泰确认处分别有“吴某”、“王某2”、“闫某”、“宋某”的签字，验收人签字处分别有“王某3”、“郑某”的签名。
华泰公司对博报堂公司提交的电子邮件不予认可，认可所有后缀为@hawtaimotor.com的邮箱均为该公司员工的电子邮箱，经核实，华泰公司的员工均未收到或发出过博报堂公司提交的上述电子邮件；华泰公司对博报堂公司提交的工作列表复印件不予认可，认可吴某、王某2、闫某、宋某、郑某为该公司员工，其中闫某已经离职，但上述员工均未签署过博报堂公司提交的工作列表，华泰公司也未持有上述工作列表的原件，王某3并非华泰公司员工；华泰公司对博报堂公司提交的官网网页真实性认可，但认为该网页内容并非由博报堂公司提供，而是由华泰公司内部广告部门设计；华泰公司未收到过《关于及时签订委托协议的通知书》。
经博报堂公司申请，一审法院向其开具调查令调取了华泰公司自2016年1月1日的社保名单。北京市社会保险个人权益记录（单位职工缴费信息）中显示，2016年1月至2016年8月期间，华泰公司为王某3缴纳了社会保险。对此，华泰公司称，华泰公司只是替其他公司为王某3代缴社会保险。
一审经询，双方均认可，除2015年度合同外，双方于2014年也签订过《服务委托合同》，两份合同中关于服务费用金额的约定，仅在税金方面约定不一致。
一审法院认为，虽然博报堂公司与华泰公司就2016年度的服务事项未签订书面合同，但综合博报堂公司提交的证据，可以认定，在2016年1月、2月，博报堂公司实际为华泰公司提供了服务，华泰公司也使用了博报堂公司的工作成果，华泰公司应当为博报堂公司的服务支付费用。关于服务费用金额，双方未对2016年的服务金额进行明确约定，双方此前签订的《服务委托合同》中约定的服务费用中，基本服务费为45万元每月，博报堂公司按照此标准主张2016年1月、2月的服务费，并无不妥，对此一审法院予以支持。关于违约金，违约金需双方当事人明确约定，现双方并未对2016年度服务事项的违约金的计算方式及适用进行明确约定，博报堂公司依据2015年度的《服务委托合同》向华泰公司主张违约金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
判决：一、华泰公司于判决生效之日起十日内给付博报堂公司服务费九十万元；二、驳回博报堂公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，综合全案案情及当事人诉辩称意见。本案的二审争议焦点为华泰公司是否应当给付博报堂公司服务费，以及服务费的数额。
根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第六十一条规定，行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案中，首先，根据本案已查明的事实，虽然博报堂公司提供的工作列表系复印件，但综合该证据有华泰公司工作人员的签字确认，以及双方往来部分邮件所用的邮箱后缀系华泰公司员工电子邮箱等因素，在案证据能够形成完整的证据链证明博报堂公司实际履行了相应的广告宣传服务。其次，依据博报堂公司提供的电子邮件、工作列表、2015年《服务委托合同》履行的实际情况等，博报堂公司虽未与华泰公司签订2016年度《服务委托合同》，但博报堂公司已经提供了相应的广告宣传等服务，华泰公司亦接受并使用了博报堂公司的工作成果，华泰公司与博报堂公司形成了事实上的服务委托合同关系，华泰公司理应向博报堂公司支付相应的服务费。华泰公司主张其未与博报堂公司签订2016年《服务委托合同》，不应支付2016年1月、2月的服务费，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
关于服务费的数额，一审法院根据双方此前签订的2015年度《服务委托合同》中关于品牌机产品基本服务费约定，以及双方此前合同签订习惯、合同履行情形等，华泰公司按照每月45万元的标准支付博报堂公司服务费，并无不当，本院予以维持。华泰公司以2015年度《委托服务合同》中每月支付的服务费系按照全年工作量平均计算得出，博报堂公司并未完成1月、2月相应的工作量为由，主张2016年1月、2月的服务费不应参照2015年度的月均服务费标准计算，但未提供证据予以证明，故本院对该主张不予支持。
综上所述，华泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由北京恒通华泰汽车销售有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁 南
审 判 员 张玉娜
代理审判员 姜 君
二〇一七年四月十日
法官 助理 温 迪
书 记 员 左 爽