山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）运中民终字第750号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司。住所地：运城市。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司风陵渡营销服务部。住所地：芮城县。
二上诉人委托代理人：贾利，山西正豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：牛雪莉，女，1982年10月5日出生，汉族，住山西省芮城县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司（以下简称人保运城分公司）、中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司风陵渡营销服务部（以下简称人保风陵渡营销部）因保险代理合同纠纷一案，不服山西省芮城县人民法院（2015）芮商初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人人保运城分公司及人保风陵渡营销部的委托代理人贾利、被上诉人牛雪莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：人保风陵渡营销部成立于2006年，经营范围为：对营销员开发培训及日常管理，收取营销员代收的保险费、投保单等单证，分发公司签发的保险单、保险收据等相关单证，接受客户的咨询和投诉；经公司核保，营销服务部可以打印保单，经保险公司授权，营销服务部可以从事部分险种的查勘理赔。人保风陵渡营销部自成立至2014年2月，负责人为高亮，高亮免职后仍为人保财险员工。2014年7月7日，郭济民等10人作为共同原告，对人保运城分公司及人保风陵渡营销部向本院提起保险代理合同纠纷诉讼，本院于2014年9月3日公开开庭审理了此案，10原告向法庭提供欠款汇总表复印件（与本案所提供一致）支持自己的主张。2014年9月15日，本院对高亮进行了询问，在该份询问笔录中，高亮陈述以下事实：10原告在高亮任负责人期间均系保险营销员；两份欠款汇总表属实，上面的签字为高亮所签，表上所盖业务章是开会时大家都在场经高亮同意所盖；高亮不任负责人后，将账务移交人保运城分公司财务中心，正进行审计；人保风陵渡营销部需要支出的保险代理费以及日常开支费用由人保运城分公司予以配置拨付。同日，该案10原告以证据不力向本院申请撤诉，本院裁定予以准许。2014年11月，上述10人中的9人分别作为原告对人保运城分公司及人保风陵渡营销部再次提起诉讼，本案即为这9宗诉讼之一。
另查：根据立案时原告提供的保险代理从业人员资格证书，经本院在中国保险监督管理委员会的保险中介监管信息系统查询，原告资格证书真实。
原审认为：根据《保险法》第一百一十七条第一款对保险代理人作出的定义，可知保险代理合同是指保险代理人向保险人收取佣金，在保险人授权的范围内代其办理保险业务的合同；又根据合同法理论以及证明责任分配原则，关于合同权利是否发生当由主张权利之人承担举证责任，而关于合同履行与否则当由债务人承担举证责任；就本案而言，原告应就其与被告之间存在保险代理合同关系承担举证责任，被告则应对于应否履行义务承担举证责任。
根据以上本院处理本案的基本意见，本院对本案原被告双方对抗作以下分析：一、根据本院查明事实，原告为合法的保险代理人，虽然目前登记的所属公司并非人保风陵渡营销部，但因为保险中介监管信息系统查询平台并不能查询人员历史所属公司，故不能排除本案讼争事实发生期间原告所属机构不是人保风陵渡营销部；二、原告向法庭提供的欠款汇总表，是为了证明其与被告人保风陵渡营销部之间不仅存在保险代理合同关系，而且其作为保险代理人，为人保风陵渡营销部办理了相关的保险业务且应获得的佣金已经结算。被告就此提出异议，本院审核后认为，从形式上看，此两份欠款汇总表为保险机构财务应予存档的资料，要求原告提供原件超出了原告的举证能力；关于复印件上加盖的承包业务专用章，根据原被告双方的陈述，本院认定原告主张的盖章时间，其时人保风陵渡营销部的公章已收回人保运城分公司，人保风陵渡营销部仅存业务专用章用于办理保险业务，本院认为原告在复印相关资料后加盖业务章是为了显示其复印资料的真实性，当以私力救济认定；再者，即使是业务专用章，亦应当由人保风陵渡营销部保管，且两份表上均有时任负责人的高亮的签名，被告认为不是高亮本人所签，又认为高亮行为不是职务行为，但缺乏证据支持，本院不予认定；因为保险代理业务的相关单证以及对于保险代理人佣金支付情况均存于保险机构，故本院认为对于案件的真实情况被告方应尽在掌握，但被告并未提供其掌握的相关资料予以支持其主张，在法庭审理中，本院就此询问被告时，被告认为涉及个人隐私故不能提供，本院认为被告曲解“个人隐私”，且有隐瞒事实之嫌；关于被告提出的2009年欠款汇总表上括号中记载的“工资”不属于保险代理费的抗辩意见。本院认为，根据原告在法庭中的陈述，所谓“工资”亦建立在保险代理业务的基础上，如果被告认为其中包含工资，因为财务资料均在被告处，则被告应当提供其向工作人员发放工资的证据，但被告未提供相关证据，故本院对原告的主张予以支持，对该汇总表记载的“工资”以保险代理佣金认定；关于被告就原告姓名与汇总表上记录姓名（牛雪莉）不一致的问题，原告就此已作出合理说明，且被告亦未说明其单位存在“牛雪莉”，故本院认定该汇总表上所载“牛雪莉”指向本案原告；三、被告对本院（2014）芮商初字第186号案件中询问高亮的笔录持异议，认为法院在庭审后询问高亮，且该笔录并未经法庭质证，在本案中不能作为证据使用。同时，被告当庭申请高亮作为证人出庭作证。本院认为，根据《民诉法》的规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据，故本院在186号案件审理中，就原告提供的欠款汇总表存在疑点的情况下向高亮调查相关情况，是为了对法庭审理中出示的证据予以查证，并无不妥。同时，本院注意到，该证据在内容上足以支持原告起诉所依据的事实基础并足以对原告其他证据提供支持，但被告方并未就该笔录内容进行质证，而是坚持要求高亮出庭作证，而高亮目前仍为人保财险公司员工，原告亦陈述在168号案件中高亮因此顾虑不便出庭作证，故本院认为被告相对于高亮占有主体上的优势；本院认为被告的做法是利用诉讼程序的设置回避质证，以期带来相关诉讼利益，在此过程中，不能排除被告利用了自己与高亮身份上的特殊关系；本院认为，就举证能力而言，被告方明显占有资源上的优势，在诉讼中，被告并未利用优势举证能力证明案件事实真伪，如果本院支持了被告方申请高亮出庭的要求，本院不能预判高亮在面对供职公司能否作证或者能否真实陈述，亦不能评估由此带来的诉讼风险，这对于本身存在举证能力不足的原告是不公平的，故本院对于被告申请高亮出庭的要求不予支持，同时对于高亮在本院询问笔录中陈述的事实予以认定。
综合以上本院对本案证据的分析，并对证据之间的关联性予以评判，本院认定本案讼争事实发生期间，原告与人保风陵渡营销部之间存在保险代理合同关系，且双方已就保险代理佣金予以结算，结算后，人保风陵渡营销部并未向原告支付；高亮在本院询问笔录中所陈述的事实与原告方其他证据融会贯通，是本院认定以上事实的信心基础。需要说明的是：虽然被告在法庭上做了权利不发生抗辩，单就此而言，毋需提供关于合同履行与否的证据，但从诉讼利益的角度考虑，如果被告已经支付了相关佣金，被告做权力消灭抗辩更符合被告方的利益，故本院判定，无论被告方如何认识案件事实，被告方未向原告支付保险佣金的事实存在。
综上所述，本院认为原告与人保风陵渡营销部之间存在保险代理合同关系，且人保风陵渡营销部所欠原告佣金已经双方结算，故人保风陵渡营销部应当承担向原告支付相关佣金的合同责任；另一方面，根据法庭审理中二被告陈述以及人保风陵渡营销部工商登记，可知人保风陵渡营销部虽进行了工商登记，但实为人保运城分公司保险业务下属部门，业务经营需经人保运城分公司授权，而关于保险代理人的佣金支付，也需报至人保运城分公司统一处理，又，根据高亮的陈述，高亮免职后亦将财务资料移交人保运城分公司，故本院认定人保运城分公司对于人保风陵渡营销部负有监管职责，保险代理佣金的发放亦在其中。本院认为，本案诉讼的引发，人保运城分公司不能推卸监管职责，故本院判定人保运城分公司应当就人保风陵渡营销部承担的合同责任承担赔偿责任。需要说明的是，人保运城分公司承担的赔偿责任为补充性、担保性的责任，用以消弭原告在实现债权过程中不可预计的风险，并非合同责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国保险法》第一百一十七条第一款、第一百二十二条、第一百三十条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司风陵渡营销服务部于判决生效后10日内支付原告牛雪莉人民币4302元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司对以上给付内容承担赔偿责任。案件受理费50元，减半收取25元，由被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司风陵渡营销服务部负担。
中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司、中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司风陵渡营销服务部不服该判决，上诉称：一、一审审理程序违法。1、本案中中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司作为当事人没有任何的法律依据。首先上诉人与被上诉人之间没有任何合同、纠纷等等法律关系。其次两上诉人之间属于平等个体，不存在上下级关系，从营业执照上可以看出，均没有法人资格，所以说被上诉人对上诉人的起诉就是一个错误，上诉人更不应该承担任何赔偿责任。2、上诉人已申请了所谓的证人高亮出庭接受质询，但一审并未通知，未经质证的证据，作为定案依据，程序严重违法。本案中对高亮的询问笔录是另一案件中未经质证的书面材料，并且也不是当庭进行，是不是高亮本人意思表达尚存在异议，而在本案中并不是一个审判庭的情况下，没有任何补充证据与调查就草率对该询问笔录内容作为事实予以认定没有任何法律依据与事实依据，严重侵害了上诉人的合法权利。二、一审事实不清、证据不足。1、在一审时，未有任何证据证实其被上诉人是否享有合同权利。一审判决中也显示认为“合同权利是否发生当由主张权利之人承担举证责任。”但一审时，被上诉人并未提供证据能证实，其与上诉人存在有任何的保险代理合同关系，未有任何的保险合同予以证实合同履行情况，但一审法院支持的依据，不知从何而来？2、一审认定的数额没有事实依据。两份欠款汇总表上的盖章系‘投保专用章’。专用章，顾名思义只对该章所标示的具体内容承担责任。投保专用章则只能用于该企业的投保专门业务时方才具有法律效力，否则如用于人事和劳动工资等则为无效。则被上诉人所提供盖有投保专用章的欠款汇总表应属无效，不应作为证据使用，更不应被法院认定。三、一审判决上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司承担赔偿责任，没有法律依据。上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司与上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司风陵渡营销服务部均不具有法人资格，上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司非侵权人，一审判决承担赔偿责任的没有任何法律依据。综上所述，请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人不承担给付责任；由被上诉人承担本案上诉费用。
被上诉人牛雪莉答辩称：1、对上诉人所说人保运城分公司与人保风陵渡营销部不存在上下级关系我不认同，从其公司名称上看充分证明他们是上下级关系。2、高亮目前仍属于保险公司员工，出庭会对我们不利。因为高亮与保险公司存在隶属关系，不能预见他出庭面对供职公司能否作证或者能否真实陈述。3、在保险公司领工资的只有高亮和黄建平，除此之外其他所有人员均拿的是手续费，不存在工资的说法。所谓工资是保险公司为了减少个人所得税的支出而变相的统称。4、我们只属于个人代理，代理合同在公司，没有发到个人手上。我们欠款所有的证据都保存在保险公司。2014年2月底高亮被分公司宣布免职时，当时在分公司副经理参加核实的情况下，所有欠款证据都被分公司财务人员带走。5、欠款数额是从2009年的7月1日至2009年12月31日之间发生的业务和2012年的电销业务产生，这些都有据可查。
二审经审理查明：被上诉人承认其系受人保风陵渡营销部所聘用，并称其代理费用在2010年2月份之前系由人保风陵渡营销部支付，之后是由人保运城分公司直接打到其银行卡中，但未提供相应证据。其他事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为：本案主要解决两个问题：其一、被上诉人主张的保险代理费依据是否充分。其二、谁应承担该费用支付责任。关于第一个问题，不可否认，当事人提交的证据在形式上和内容上存在着一定的瑕疵。一是债务的形式表现为记载欠多人不同数额款项的汇总表格，且为复印件；二是欠款的性质包含工资和电销款。所谓电销款，以当事人的陈述即为保险代理手续费。经审理查明，所谓工资实质和电销款性质一样，实为保险代理费。以其提供的权利凭据形式而言，在效力上是欠缺的，但在一审法院对原人保风陵渡营销部的负责人高亮进行调查时，高亮本人对两份证据的真实性及被上诉人主张的欠款事实均予认可。虽然法院对高亮所做的询问笔录未经庭审质证，但结合当事人所交证据的内容显示（两份汇总表中均有高亮签字并加盖营销部业务章）及高亮作为原负责人身份的事实，完全可以确定该两份权利凭据的真实性。同时，虽然两份表上加盖的业务章效力上存在瑕疵，但基于原负责人高亮对其真实性的明确认可，该瑕疵所产生的风险责任应由人保风陵渡营销部承担，而不能施加于被上诉人。故对人保风陵渡营销部欠被上诉人保险代理费的事实本院予以认可。关于第二个问题，经审理查明，人保风陵渡营销部为工商局合法登记注册的保险业务机构，被上诉人系为该营销部聘用从事保险代理业务，代理费亦为人保风陵渡营销部所欠，虽然不能排除人保运城分公司与该营销部具有业务上的上下级关系，但不能由此推定人保运城分公司与人保风陵渡营销部便存在财务上的全面联系，被上诉人没有任何证据证明该欠款与上诉人人保运城分公司有关，原审法院判令人保运城分公司对人保风陵渡营销部的支付义务承担赔偿责任没有法律依据，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省芮城县人民法院（2015）芮商初字第19号民事判决第一项；
二、撤销山西省芮城县人民法院（2015）芮商初字第19号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人牛雪莉对上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司的诉讼请求。
一审案件受理费25元，二审案件受理费50元，共计75元，由中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司风陵渡营销服务部负担。
本判决为终审判决。
审判长 高军武
审判员 王玉林
审判员 胡东革
二〇一五年十月九日
书记员 赵 敏