山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋10民终626号
上诉人（原审原告）翼城县信诚煤业有限公司，住所地：翼城县南梁镇冯史村。
法定代表人吉清华，该公司经理。
委托诉讼代理人翟红海，山西近道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）祁飞华，男，1968年4月2日出生，汉族，现住翼城县。
被上诉人（原审被告）张彦军，男，1971年9月25日出生，汉族，现住翼城县。
委托诉讼代理人原沛瑶，山西尧翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人韩善龙，山西尧翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵山信，男，1968年5月14日出生，汉族，现住翼城县。
上诉人翼城县信诚煤业有限公司因与被上诉人祁飞华、张彦军、赵山信合同纠纷一案，不服山西省翼城县人民法院（2017）晋1022民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人翼城县信诚煤业有限公司委托诉讼代理人翟红海，被上诉人祁飞华、被上诉人张彦军委托诉讼代理人原沛瑶、韩善龙到庭参加诉讼，被上诉人赵山信经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案缺席审理。现已审理终结。
一审法院认定事实，2014年11月27日被告借用原告翼城县信诚煤业有限公司的授权委托书和合同专用章同山西煤运翼城公司签订了一份《煤炭买卖（购销）合同》，约定由被告出卖给山西煤运翼城公司4000吨混煤，每吨320元，合同有效期为2014年12月1日至2014年12月31日。合同签订后，山西煤运翼城公司依合同约定分别于2014年12月1日和2014年12月31日汇入原告翼城县信诚煤业有限公司10万元和80万元，原告公司工作人员也分别将该款项转入被告赵山信的个人账户。2016年，侯马市人民法院审理山西煤运翼城公司诉本案原告翼城县信诚煤业有限公司买卖合同纠纷一案，判决解除合同，由原告翼城县信诚煤业有限公司返还山西煤运翼城公司款90万元及利息，现已生效。后原告以三被告不按约履行合同，给原告造成不应有的经济损失为由诉至翼城县人民法院，要求返还其款项90万元及利息。一审法院认为，本案是被告借用翼城县信诚煤业有限公司的资质和公司合同专用章与山西煤运翼城公司签订《煤炭买卖（购销）合同》，因合同未实际履行而产生的纠纷。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第六十五条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的出借单位与借用人为共同诉讼人。出借人和借用人应对出借行为所产生的民事法律后果承担连带责任。《中华人民共和国民法总则》第178条规定：”二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”侯马市人民法院审理山西煤运翼城公司与本案原告信诚公司买卖合同纠纷一案中，未追加本案被告作为共同诉讼人参与诉讼，审理结果是判决原告信诚公司偿还山西煤运翼城公司货款、定金及利息，并已生效。故原告只有实际履行了侯马法院已生效判决书确定的义务后，才有权向借用人即被告行使追偿权，要求其承担其应当承担的份额。而本案原告对侯马市人民法院判决书确定的义务并未实际履行，其不享有向本案被告追偿的权利，故其诉讼请求不予支持，依法予以驳回。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条之规定，判决：驳回原告翼城县信诚煤业有限公司的诉讼请求。案件受理费13084元，由原告翼城县信诚煤业有限公司负担。
上诉人翼城县信诚煤业有限公司上诉请求，撤销一审判决，支持其原审诉讼请求，被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、原审法院认定事实错误。上诉人在原审时的诉讼请求是依据借用合同和上诉人向被上诉人赵山信账户中支付因借用合同专用章而收到的全部款项，被上诉人祁飞华认可被上诉人赵山信是其雇员，借用上诉人合同专用章是受其指派，并和被上诉人张彦军共同收到了该款项，其提起的诉讼，符合合同相对性原则，原审法院认定为追偿权关系错误；2、原审法院适用法律错误。原审法院在法律未作规定的情形下，认定”出借人和借用人应对出借行为所产生的民事法律后果承担连带责任”，并将其作为裁判依据，依据《民法总则》178条判决本案属于适用法律错误；3、侯马市人民法院（2016）晋1081民初1238号民事判决书属于生效的法律文书，将三被上诉人借用上诉人合同专用章给上诉人造成的损失已确认，并已进入执行程序，给上诉人造成了实际损害。上诉要求三被上诉人因合同违约行为承担退款和赔偿责任，合法有据。
被上诉人祁飞华辩称，其与上诉人翼城县信诚煤业有限公司没有关系，其只是介绍本案张彦军和赵山信认识，由赵山信给张彦军寻找一个有煤炭资质的公司签署合同，上诉人起诉其不当。
被上诉人张彦军答辩称，1、原判认定事实正确，上诉人请求缺乏事实和法律依据，应当依法予以驳回。其与上诉人翼城县信诚煤业有限公司之间没有任何合同关系，不符合合同相对性原则，上诉人起诉其缺乏事实和法律依据。即使上诉人与被上诉人赵山信之间存在借用合同，在侯马市人民法院确定由上诉人向山西煤运翼城公司返还货款、定金及利息，是基于其与山西煤运翼城公司之间的买卖合同存在违约情形，上诉人向被上诉人赵山信要求赔偿，就是在行使追偿权，原判认定事实并无不当；2、原判适用法律正确，应当依法予以维持。上诉人翼城县信诚煤业有限公司的合同相对人应当为被上诉人赵山信，其不存在基于合同违约行为承担退款和赔偿责任的基础，上诉人要求其承担责任没有事实和法律依据。其次，虽侯马市人民法院已判令由上诉人退还山西煤运翼城公司货款定金及利息，但根据相关法律规定，上诉人与被上诉人赵山信之间应当承担连带责任，那么只存在实际承担责任后并且超过自己责任份额的时候才有权向其他连带责任人追偿。因此，上诉人在未实际履行的情况下，要求三被上诉人承担退款和偿还责任，完全没有事实和法律依据，应当予以驳回。上诉人作为连带责任人，对于其出借合同专用章的行为亦应承担一定责任。其在与山西煤运翼城公司的诉讼中未通知被上诉人赵山信参加诉讼，剥夺了被上诉人的抗辩权，造成被上诉人无法追究山西煤运翼城公司违约责任的后果，应承担相应责任份额。故请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原判一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人祁飞华、张彦军、赵山信是否与上诉人翼城县信诚煤业有限公司存在合同关系，是否应当承担还款责任。根据上诉人翼城县信诚煤业有限公司起诉请求和原审查明的事实，被上诉人祁飞华、张彦军、赵山信与上诉人系因借用上诉人的资质和公司合同专用章与山西煤运翼城公司签订煤炭买卖合同而与上诉人产生的纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十五条规定，被上诉人应当作为共同诉讼人参与山西煤运翼城公司与上诉人翼城县信诚煤业有限公司买卖合同纠纷一案的审理，但侯马市人民法院在审理中未追加本案被上诉人参加诉讼，并判决上诉人翼城县信诚煤业有限公司偿还山西煤业翼城公司货款、定金及利息。该判决已生效，上诉人尚未实际履行。本案被上诉人因未参与上诉人翼城县信诚煤业有限公司与山西煤运翼城公司的诉讼，客观上丧失了其对山西煤运翼城公司的抗辩权，其权利受到影响，而上诉人认为其不应当承担向山西煤运翼城公司的付款责任，有权选择申诉或者向被上诉人主张，事实上依据生效判决已形成其与被上诉人之间的追偿关系，但因上诉人与山西煤运翼城公司合同纠纷案审理中的程序瑕疵，在上诉人有选择权的情况下，其向被上诉人主张权利亦应受到限制。原判认为上诉人只存在实际履行了侯马市人民法院已生效判决确定的义务后，才有权向借用人即被上诉人行使追偿权的理由并无不当。据此，上诉人翼城县信诚煤业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13084元，由上诉人翼城县信诚煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 柴卫红
审判员 梁祥伟
审判员 张俊青
二〇一八年四月七日
书记员 张琳洁