甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民提字第6号
抗诉机关：甘肃省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：霍永君，男，汉族，1966年10月25日出生，个体工商户，住靖远县。
委托代理人李应宝，甘肃致中律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：白银市第一建筑工程有限责任公司（以下简称白银一建）。
法定代表人顾兴汉，该公司董事长。
委托代理人张健，该公司办公室秘书。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：白银市中亚工贸有限责任公司（以下简称中亚公司）。
法定代表人李晓仓，该公司经理。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：白银市金土地物业管理有限公司（以下简称金土地公司）。
法定代表人田成义，该公司董事长。
委托代理人刘立新，该公司法律顾问。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：康健琮，男，汉族，生于1970年9月25日，住白银市。
委托代理人高全斌，甘肃金致诚律师事务所律师。
霍永君因与白银市第一建筑工程有限责任公司、白银市中亚工贸有限责任公司、白银市金土地物业管理有限公司、康健琮建设工程施工合同纠纷一案，不服白银市中级人民法院（2012）白中民一终字第115号民事判决，向检察机关申诉。甘肃省人民检察院于2014年10月20日作出甘检民监（2014）6200104号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年1月16日作出（2015）甘民抗字第3号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘肃省人民省检察院依法指派检察员李大林、郭新伟出庭，申诉人霍永君及其委托代理人李应宝、被申诉人白银市第一建筑工程有限责任公司之委托代理人张健，白银市中亚工贸有限责任公司之法定代表人李晓仓，白银市金土地物业管理有限公司之委托代理人刘立新，康健琮及其委托代理人高全斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年9月15日，一审原告霍永君起诉至白银市白银区人民法院称，2007年7月，原告从被告康健琮处承包白银区旧城区集中供热主管网施工安装工程，将其中的管道开挖和建造工程约定由原告承建，原告按照双方的约定完成了施工内容，其中部分款项于2010年年初给付，但对具有双方签证的该施工作业所增加的工程内容，被告康健琮拒绝结算，因该工程是被告金土地公司发包给被告白银一建，又由其转包给中亚公司，中亚公司又将该工程转包给康健琮，故原告诉请四被告连带给付拖欠的工程款104695.37元，并承担本案的一切诉讼费用。被告白银一建辩称，我公司未与原告签订安装施工合同，不应由其进行工程结算，且该工程的工程款已全部结算；被告中亚公司辩称，我公司与原告无任何合同关系，不承担支付工程款的责任；被告金土地公司辩称，我公司与原告无合同关系，且该工程的工程款已全部付清；被告康健琮辩称，我与原告口头约定由其承建该项工程，我已向其付清工程款。
白银市白银区人民法院一审查明，2009年7月，被告金土地公司与白银一建签订了《室外供热主管网安装施工合同》，合同约定由被告白银一建承建工程名为白银区旧城区集中供热主管网施工安装工程，工程地点为白银区旧城区集中供热改造工程区域，施工日期为2009年7月26日至2009年9月30日。2009年7月25日，被告白银一建与被告中亚公司签订《供热管道主管网安装施工合同》，将以上工程转包给没有资质的中亚公司。2009年7月28日，中亚公司与康健琮签订了《供暖管道安装施工协议》，将该工程的部分工程又转包给了康健琮，约定由康健琮承建白银旧城区集中供热DN478的主管网（公园路五金公司至运管处）施工安装工程，工程造价按实际工程量计算，付款方式为每月按康健琮施工进度支付工程预付款，工程竣工后经监理和建设单位验收合格支付工程结算款，工期自2009年7月26日至2009年9月30日止。被告康健琮在与中亚公司签订施工合同后，又与原告霍永君达成就该部分工程的施工协议，将工程再次转包给原告。原告在施工期间，因暴雨造成地面塌陷等原因，完成的工程量超过了各被告在合同中约定的施工量。康健琮给原告出具了四份增加施工量的签证单。2010年6月30日，康健琮向原告结算工程款315436.48元，但对原告完成的增加工程量这一部分的工程款未予结算，双方遂酿成纠纷。本案在庭审时，被告康健琮陈述，该部分增加的工程量是他自己凭空给原告出具的，但其也向自己的上手承包人主张过工程款，被告白银一建在庭审时也陈述其曾就这部分工程款向发包方索要过。
白银市白银区人民法院一审认为，被告金土地公司与被告白银一建签订的《室外供热主管网安装施工合同》系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。白银一建就上述工程与被告中亚公司签订合同，因中亚公司不具备施工资质，故该合同无效，且双方对合同的无效均存在过错。中亚公司又与无资质的康健琮个人签订的《供暖管道安装施工协议》因违反法律规定亦属无效合同，合同双方对合同无效均存在过错。康健琮又将该工程转包给原告，该施工协议亦属无效协议。依据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程款的，应予支持。原告作为实际施工人进入工地施工，完成了合同约定的工程量，其又完成了合同约定以外的增加工程量，有被告康健琮出具的签证单为证，且被告白银一建庭审时亦承认其就该部分工程向其发包方主张过工程款，该工程已由发包方被告金土地公司验收并使用，故原告诉请给付工程款符合法律规定，应予支持。被告金土地公司就该工程增加的工程量部分未向各被告结算，依据上述规定其应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款义务。被告白银一建、中亚公司、康健琮因对该工程违法转包、分包均存在过错，均应承担向原告支付工程款的连带还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：被告白银一建、金土地公司、中亚公司、康健琮于本判决生效后十日内，连带向原告支付工程款104695.37元。
白银一建、中亚公司、金土地公司、康健琮均不服，向白银市中级人民法院提起上诉。白银市中级人民法院二审认为，被上诉人霍永君在诉讼中提供的证据《施工现场签证单》系上诉人康健琮擅自制作且仅有康健琮个人签名，亦未经施工相关各方的签字认可，属无效证据。故霍永君的起诉无事实和理由，应驳回起诉。经本院审判委员会讨论决定，依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百八十六条之规定，裁定：撤销原判，驳回起诉。
2011年7月14日，霍永君以有新证据（证人证言）为由再次向白银市白银区人民法院提起诉讼。白银区法院此次审理查明的事实与原一审一致，作出（2011）白民三初字第212号民事判决认为，白银一建作为承包人在同发包人金土地公司签订的《承包合同》没有约定允许白银一建对该工程进行转包和肢解分包，中亚公司不具有施工资质，且康健琮作为自然人，当然也不具有工程承包和施工资质。白银一建违背合同与中亚公司、康健琮分别签订的转包合同、肢解分包合同及原告同康健琮就工程的约定违反法律规定，均属无效合同，合同各方对合同无效均存在过错，均应承担相应责任。对增加的工程量，因原庭审中被告康健琮承认签证所注明的增量工程由原告霍永君施工完成，被告白银一建在原一审庭审笔录中也自认曾代本案原告就该笔增量工程施工费向被告金土地公司催要过，另该案涉及增量工程已交付金土地公司使用，金土地公司是该增量工程的实际受益人，且其作为发包人，在施工中对履行合同情况疏于监管，致使造成本案纠纷，亦应当承担一定责任。因此，原告要求给付增量的施工费之主张，理由充分，应予以支持。原告另要求被告赔偿其损失，因未提供相应证据，故该主张证据不足，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决：一、被告白银一建、中亚公司、康健琮、金土地公司于本判决生效后十日内，连带清偿原告霍永君工程款104695.37元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2394元，由被告承担。
白银一建、中亚公司、金土地公司、康健琮均不服，向白银市中级人民法院提起上诉。白银市中级人民法院作出（2012）白中民一终字第115号民事判决认为：被上诉人霍永君与上诉人白银一建、中亚公司并未签订施工合同，没有法律上、合同上的权利义务关系，故上诉人白银一建、中亚公司没有向其支付工程款的义务；被上诉人霍永君提供四张《施工现场签证单》证明其新增工程量，该证据系上诉人康健琮擅自制作且仅有康健琮个人签名，亦未经施工各方的签字认可，已被我院（2011）白中民一终字第133号民事裁定书认定为无效证据。被上诉人霍永君再次起诉提供三份证人证言亦不能证明新增工程量及价款，故对其诉讼请求不予支持。原审原告霍永君对自己的诉讼请求所依据的事实提供的证据不足以证明其事实主张，四上诉人上诉请求及理由成立，予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决：一、撤销白银市白银区人民法院（2011）白民三初字第212号民事判决；二、驳回霍永君的诉讼请求。一审案件受理费2394元，二审案件受理费2394元，合计4788元由霍永君负担。
霍永君仍不服，向检察机关申诉。甘肃省人民检察院抗诉认为，本案终审判决认定事实和适用法律均存在错误。理由如下：
1、终审判决以霍永君与白银一建、中亚公司没有施工合同关系认定上述二公司没有向霍永君支付工程款的义务，适用法律错误。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实践中，由于实际施工人主张工程价款不以当事人之间是否具有合同关系为必要条件，即实际施工人因建设施工向转包人、违法分包人、发包人主张工程款给付案件已经突破合同法规定的合同相对性原则。本案中，两审法院均认定霍永君为实际施工人，但对于其向转包人白银一建、分包人中亚公司以及发包人金土地公司主张工程欠款的诉请，以双方没有法律上、合同上的权利义务关系为由予以驳回，违背上述法律规定，适用法律显属错误。
2、终审法院判决霍永君主张新增工程量不能成立的主要证据不足。根据两审法院审理查明的事实，霍永君在施工中确实存在因暴雨造成地面塌陷等双方合同约定未能预见的工程量增加的客观情形，本案诉讼中，霍永君向法庭提交由康健琮签字确认的四份《施工现场签证单》，用以证明因暴雨造成塌方而增加的工程量，并经发包人康健琮确认的事实；原一审庭审中，康健琮及白银一建当庭均认可以上增加工程量的事实。对于上述四份《施工现场签证单》，终审判决以霍永君第一次提起本案诉讼白银中院（2011）白中民一终字第133号民事裁定书所认定的：“被上诉人霍永君在诉讼中提供的证据《施工现场签证单》系康健琮个人签名，也未经施工相关方的签字认可，属于无效证据”。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证为由不予采信。但是，上述法律第二款同时规定，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案诉讼中，霍永君再次提供三份证人证言，其中证人梁彦孝当庭证明，霍永君施工过程中确实发生因暴雨导致的路面塌陷等事实。因此，该证人证言以及前述康健琮及白银一建当庭自认，证明暴雨塌方增加工程量的客观事实存在，且足以推翻原审裁定的既判力。
本院再审过程中，申诉人霍永君认同检察机关的抗诉理由，无补充意见。被申诉人白银一建辩称中亚公司系我公司的下属单位，其行为不构成转包，《施工现场签证单》无公司盖章，不予认可；被申诉人中亚公司辩称霍永君主张的增量工程无事实依据，其对于合同约定以外的工程量不予认可；被申诉人金土地公司辩称，一、我公司作为工程的发包人已经和承包人白银一建结算完毕，与被申诉人之间没有法律上的权利义务关系；二、本案所涉合同是按照延长米的实际工程量结合合同约定的固定单价计算工程款，不存在现场签证的问题，且霍永君提交的《施工现场签证单》系康健琮个人编制，无其他各方签字确认，无法律效力，申诉人的申诉无事实依据和证据证实，应予驳回；被申诉人康健琮辩称其与霍永君是合伙关系，不应由其承担责任，且《施工现场签证单》系其个人私自编制，签证单上所载内容大部分是虚假的，目的是想多要些工程款，该签证单是无效证据。庭审中，双方当事人均无新证据向法庭提交。
综合双方当事人诉辩以及检察机关的抗诉理由，归纳本案的争议焦点如下：一、申诉人霍永君与四被申诉人之间的法律关系如何？（亦即检察机关抗诉理由第一项关于原审判决适用法律是否有误的问题）二、霍永君主张的新增工程量和工程款是否属实？三、四被申诉人是否应当承担给付霍永君增量工程款的法律责任？
（一）、厘清霍永君与四被申诉人之间的关系是本案的法律基础。首先，涉案合同的发包人是金土地公司，承包人是白银一建，双方签订了《室外供热主管网安装施工合同》。之后，白银一建将全部工程转包给无资质的中亚公司，双方签订了《供热管道主管网安装施工合同》。虽然白银一建辩称中亚公司是其公司的下属单位，但经审理查明，白银一建与中亚公司均是有独立法人资格的有限公司，两公司无事实和法律上的隶属关系，白银一建将自己承包的工程全部转包给无资质的中亚公司，其行为属于违法转包；中亚公司得到该工程后，又将其中的部分工程分包给了康健琮个人，双方签订《供暖管网安装施工协议》，约定由康健琮承建白银旧城区集中供热DN478的主管网（公园路五金公司至运管处）施工安装工程，工程造价、付款方式以及工期的约定均与原合同一致。康健琮在承建该部分工程过程中，与霍永君达成口头协议：由康健琮负责管道的安装和焊接工作，霍永君负责管道土方的开挖和回填工作。工程量和工程款的计算遵从原合同，由康健琮负责结算给霍永君支付工程款。本次庭审过程中，康健琮辩称其与霍永君是合伙关系而不是分包关系，经审理查明，康健琮将自己承揽的施工合同中的土方部分交由霍永君施工，由其与中亚公司结算后向霍永君支付工程款，霍永君不与其他各方直接发生联系。由此可见康健琮与霍永君并非合伙关系，康健琮将部分工程交由霍永君施工仍属于违法分包。
另查明，涉案工程款由中亚公司与金土地公司进行结算（金土地公司与白银一建均认为中亚公司代表白银一建），中亚公司与康健琮结算，康健琮与霍永君结算。合同范围内的工程款已全部付清，有争议的是霍永君主张的增量工程款。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，虽然霍永君只与康健琮存在口头协议，与其他被申诉人无合同关系，但依据上述法律规定，霍永君有权向违法转包人、分包人和发包人主张权利。本案二审判决以白银一建、中亚公司与霍永君没有合同上的权利义务关系为由认定二公司没有向霍永君支付工程款的义务，适用法律确有错误。
（二）、本案的事实基础是霍永君主张的新增工程量和工程款是否属实？霍永君据以证明该事实的证据有：1、康健琮制作书写的四张《施工现场签证单》，据以证明增加的工程量；2、霍永君编制的《建筑安装工程预（结）算书一份，据以证明增量工程款的计算依据；3、证人李建新、刘自博、梁彦孝的证言，据以证明《施工现场签证单》所载内容的真实性。
以上三组证据中最直接最关键的证据是《施工现场签证单》。经审理查明，四张签证单均系康健琮个人制作书写，并在施工单位及负责人栏里签了自己的名字。四张签证单记载内容除两次暴雨塌方外，还有下水道漏水、管道开挖加深加宽等共十余项增量工程。庭审中康健琮辩称签证单是其为了向发包方多要工程款而编制，记载的内容部分虚假（原审陈述小部分虚假，再审陈述大部分虚假）。四张签证单虽然落款时间不同但实际上是一次性编写完成，其持签证单向中亚公司、白银一建要求签字确认均被拒绝，索要未果后将签证单交给了霍永君。首先，该证据从形式上看仅有康健琮一人签名，没有实际施工人霍永君的签名，亦无建设方或监理方的签字确认，不具备有效签证的形式要件；从签证单所载内容来看，制作者康健琮对内容的真实性予以否认，中亚公司、白银一建、金土地公司亦不认可，故该证据无法证实霍永君主张的增量工程属实。霍永君在第二次起诉时提交三位证人证言以证明《施工现场签证单》的真实性。经审查，其中证人李建新、刘自博未出庭作证，仅有书面证词，依据法律规定，其二人的证言不能作为单独认定案件事实的依据。证人梁彦孝虽出庭作证，但其仅证明在他给霍永君看工地期间，曾经两次因暴雨致管道塌方，但其不能证明塌方所造成的增加工程量，并且《施工现场签证单》上所载增量工程除两次暴雨塌方外，还有其他十余件增量工程，故霍永君提交的证人证言不能证明《施工现场签证单》所载内容的真实性。
另外，本案所涉工程虽然经过层层违法转包、分包，但各方当事人均认可是依照最初金土地公司与白银一建签订的《室外供热主管网安装施工合同》来执行的，并且在该合同范围内已完全履行。那么即使本案确实存在增量工程，亦应当依照该合同的约定来计算工程量和工程款。该合同第四项对于工程造价约定：按实际工程量计算，以下例表格中价格结算。价格表中对不同管径的砂岩开挖、回填、拆路面及清运垃圾、管道安装等各项均约定了不同的固定价格，计算单位为元／米。从该价格表可以看出涉案合同是固定单价的施工合同，计价单位是延长米。霍永君提交的《施工现场签证单》是按照土方的长宽高计算工程量，以个人编制的《建筑安装工程预（结）算书》计算工程款，与合同约定的计价方式相违背。从该角度分析，霍永君的诉讼请求亦不能成立。
综上，霍永君提交的证据不足以证明增加工程量的真实性，而其为证明增量工程款提交的《建筑安装工程预（结）算书》系其个人编制，亦无他方的签字或盖章，且增量工程的事实基础难以确定，故对该证据亦不能采信。
（三）、四被申诉人是否应当承担给付霍永君增量工程款的法律责任？虽然霍永君在法律上有向四被申诉人主张给付工程款的权利，但是因其提交的证据不足以证明增量工程属实，使得责任的承担缺乏事实依据，故对霍永君的诉讼请求不予支持。
综上所述，本院再审认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本案二审判决以白银一建、中亚公司与霍永君并未签订施工合同，没有合同上的权利义务关系为由认定二公司没有向霍永君支付工程款的义务，适用法律确有不当，检察机关的此项抗诉理由成立；霍永君提交的四张《施工现场签证单》系康健琮个人制作，仅有康健琮一人签字，无工程建设方或监理方的签字确认，属无效签证。霍永君提交三位证人证言亦不能证明《施工现场签证单》所载内容的真实性，霍永君对于新增工程量的工程款提交的《建筑安装工程预（结）算书》，因系其单方编制，无其他各方的确认，且与合同约定的计价方式相违背，该证据亦不能采信。检察机关的该项抗诉理由不能成立。霍永君要求四被申诉人给付增量工程款的诉讼请求因其提供的证据不足而不予支持，本案二审判决虽然在说理部分适用法律有误，应予纠正，但判决结果是正确的，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：
维持白银市中级人民法院（2012）白中民一终字第115号民事判决。
一审案件受理费2394元，二审案件受理费2394元，合计4788元由霍永君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ： 魏 漪
代理审判员 ：袁亚伟
代理审判员 ：马小琴
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 ：杨福临
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但判决结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。