上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）沪02刑终194号
原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)何妙娣，女，1953年5月4日出生，住上海市浦东新区。
辩护人郭强，上海济昀律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)嵇锦龙，男，1951年12月21日出生，户籍在上海市浦东新区，住上海市奉贤区。
辩护人常志刚，上海汉商律师事务所律师。
原审被告人陈惠英，女，1953年2月18日出生，汉族，户籍在上海市黄浦区，住上海市浦东新区。
原审被告人顾霈君，女，1954年1月8日出生，汉族，住上海市杨浦区。
原审被告人张林根，男，1956年3月2日出生，汉族，户籍在上海市浦东新区，住上海市浦东新区。
上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控原审被告人何妙娣、嵇锦龙、陈惠英、顾霈君、张林根犯非法吸收公众存款罪一案，于二0一七年十二月二十七日作出(2017)沪0110刑初1105号刑事判决。原审被告人何妙娣、嵇锦龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员张某3出庭履行职务。上诉人何妙娣及其辩护人郭强、上诉人嵇锦龙及其辩护人常志刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市杨浦区人民法院根据档案机读材料、营业执照等工商登记材料，上海金佐资产管理有限公司缴费记录，安吉汽车物流股份有限公司出具的情况说明，证人殷某某的证言，证人纪某某、端某某、楼某某、顾某某、证人张某1、蔡某某、曹某某等人的证言，上海金佐资产管理有限公司出借咨询与服务协议、收款确认书、POS机签购单、银行交易明细等，上海司法会计中心有限公司出具的司法鉴定意见书，公安机关出具的工作情况记录，证明被告人何妙娣、嵇锦龙、陈惠英、顾霈君、张林根的到案经过，证人张某2、王某某、孙某某的证言及相关银行交易明细，被告人何妙娣、嵇锦龙、陈惠英、顾霈君、张林根的供述等证据认定：2014年12月，殷某某、黄明华(均另案处理)等人在本市浦东新区成立金佐公司并由殷某某担任法定代表人。金佐公司未经国家有关部门批准，租赁本市杨浦区昆明路XXX号A座701-705室作为办公场所，招募业务员通过发放宣传广告等形式，以转让虚假债权并由黄明华以金仁物流做担保为名对外宣传，许以高息回报吸引不特定公众参与投资。
被告人何妙娣于2015年8月进入金佐公司担任业务员，同年10月起担任理财总监，负责带领被告人嵇锦龙、陈惠英、张林根等人向社会不特定公众吸收资金。至案发，被告人何妙娣及其团队非法吸收公众资金共计1,000余万元。
被告人嵇锦龙于2015年9月进入金佐公司担任业务员，同年11月起担任理财主管，负责带领顾某某、丁莉萍等人向社会不特定公众吸收资金。至案发，被告人嵇锦龙及其团队非法吸收公众资金共计500余万元。
被告人陈惠英于2015年9月进入金佐公司担任业务员，至案发其非法吸收公众资金共计200余万元。
被告人顾霈君于2015年3月进入金佐公司担任业务员，至案发其非法吸收公众资金共计200余万元。
被告人张林根于2015年9月进入金佐公司担任业务员，至案发其非法吸收公众资金共计70余万元。
2017年2月14日，被告人何妙娣、嵇锦龙、陈惠英、顾霈君、张林根经民警电话联系，至公安机关投案，并如实供述上述事实。
被告人顾霈君在到案前向投资人支付10万元。被告人张林根在到案前向投资人支付5万余元，在本院审理期间，被告人张林根退出违法所得2万元。
上海市杨浦区人民法院认为，被告人何妙娣、嵇锦龙、陈惠英、顾霈君、张林根等人违反国家金融管理法律规定，未经依法批准，非法向社会公众变相吸收资金，扰乱金融秩序，其中，被告人何妙娣、嵇锦龙、陈惠英、顾霈君吸收金额数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪，公诉机关指控罪名成立，依法应予处罚。被告人何妙娣具有自首情节并自愿认罪，依法可以从轻处罚；被告人嵇锦龙具有自首情节并自愿认罪，依法可以减轻处罚；被告人陈惠英具有自首情节并自愿认罪，依法可以减轻处罚；被告人顾霈君具有自首情节并自愿认罪，向投资人支付部分钱款，依法可以减轻处罚；被告人张林根具有自首情节并自愿认罪，退出部分违法所得及向投资人支付部分钱款，依法可以从轻处罚。为严肃国法，维护国家金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第一、三款，第六十四条之规定，对被告人何妙娣犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币六万元；对被告人嵇锦龙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币四万元；对被告人陈惠英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币二万元；对被告人顾霈君犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二万元；对被告人张林根犯非法吸收公众存款罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，罚金人民币二万元；违法所得应予追缴。
上诉人何妙娣对原审认定的犯罪事实和罪名均无异议，但提出案发时其已经退赔10万元给被害人，且愿意继续退赔，请求从轻处罚。
何妙娣的辩护人提出，何妙娣非法吸收公众存款的数额应扣除下属团队成员个人及家属投资数额，本案是金佐公司和金仁物流共同单位犯罪，何妙娣属于单位犯罪的其他直接责任人员，作为理财总监，仅拿团队业绩千分之一的提成，并没有管理行为，何妙娣主观恶性较小，具有自首情节，愿意继续退赔，请求对何妙娣减轻处罚，并适用缓刑。
上诉人嵇锦龙提出，一审认定其500余万元的犯罪金额不准确，其中有200余万元的自有投资款应予以扣除，案发后有退赔50万元，请求从轻处罚。
嵇锦龙的辩护人提出，嵇锦龙在本案中处于从属、辅助地位，系从犯，另其非法吸收公众存款的数额应扣除下属团队成员个人及家属投资数额，请求对嵇锦龙从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
上海市人民检察院第二分院认为，原判决认定原审被告人何妙娣、嵇锦龙等人犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确凿，定罪量刑并无不当，且诉讼程序合法。此外，两名上诉人在案发前后退赔给被害人的金额以及嵇锦龙自有资金投资的200余万元并未计入非法吸收公众存款的犯罪金额。故上诉人何妙娣、嵇锦龙的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明，上海市杨浦区人民法院(2017)沪0110刑初1105号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，且本院审理查明的主要事实和认定依据与原判决相同，应予以确认。
本院认为，原审法院认定原审被告人何妙娣、嵇锦龙、陈惠英、顾霈君、张林根等人构成非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分。经查，本案金佐公司成立后无其他合法经营，向投资者转让的债权亦为虚构，并以实施吸收公众存款这一犯罪行为为主要活动，故不以单位犯罪论处。故辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。另查，上诉人何妙娣系理财总监、上诉人嵇锦龙系理财主管，何妙娣在金佐公司中积极参与了非法吸收公众存款犯罪并从中获利，二人在本案中并非仅起次要或者辅助作用。故各自辩护人关于二人系从犯等相关辩护意见，本院不予采纳。上诉人关于在案发前后退赔给被害人的金额以及嵇锦龙提出的200余万元投资金额应从非法吸收公众存款的犯罪金额中扣除，经查与事实不符，故两名上诉人的相关上诉理由，本院亦不予采纳。此外，两名上诉人的下属团队成员个人及家属相对于上诉人而言，系社会公众即社会不特定对象，其所投资的金额仍应计入相对应的上一级负责人所吸收的犯罪金额中，故上诉人何妙娣、嵇锦龙辩护人的相关辩护意见，本院亦不予采纳。原判决根据上诉人的犯罪事实、性质、危害后果、自首等情节所作的定罪量刑均无不当，且审判程序合法。上诉人何妙娣、嵇锦龙的上诉理由不能成立，本院不予支持。上海市人民检察院第二分院意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄伯青
审判员 管勤莺
审判员 李杰文
二〇一八年三月二十八日
书记员 李 洁
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
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