浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终1367号上诉人（原审被告）：杭州市萧山区人民政府蜀山街道办事处，住所地杭州市萧山区蜀山街道鲁公桥社区126号。负责人：楼海锋。委托诉讼代理人：徐狄卿，浙江法君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州新翔幕墙装饰工程有限公司，住所地杭州市萧山区戴村镇永富村（冗里）。法定代表人：何利华。委托诉讼代理人：俞正阳，杭州市之江法律服务所法律工作者。原审被告：浙江得力建设工程有限公司，住所地杭州市萧山区蜀山街道朝阳社区。法定代表人：陈跃泉。破产清算管理人：浙江六和律师事务所。委托诉讼代理人：徐维微，浙江六和律师事务所律师。上诉人杭州市萧山区人民政府蜀山街道办事处（以下简称蜀山办事处）因与被上诉人杭州新翔幕墙装饰工程有限公司（以下简称新翔公司）、原审被告浙江得力建设工程有限公司（以下简称得力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初6886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2014年9月10日，新翔公司与得力公司签订《内部承包协议（门窗）》一份，约定得力公司将湖山安置房北区11#楼、14#楼、17#楼、20#楼的门窗施工工程承包给新翔公司施工，承包价格按实际制作面积，现场实量双方核实；承包费在建筑物竣工验收合格，建设单位资金到账后付至总承包价60%，其余竣工验收后一年内付至总承包价80%，竣工验收合格满两年后付至总承包价95%，余款5%保修期满后付清。合同签订后，涉案工程于2015年7月23日竣工验收。2015年12月31日，经结算，该工程得力公司共计应支付新翔公司工程款为1181582.18元。蜀山办事处与得力公司约定湖山社区城乡一体化安置小区工程北区工程进度款每月支付，支付额为上月已完成工程产值的80%，并扣回支付额20%的预付款，阶段支付时，措施项目费用按分部分项合同款项和上述款支付比例分摊，但预留金部分不作阶段支付的计算基数，由于其他零星项目所需增加的支付款项，统一在结算时支付，单项增加500000元以上计入当月工程量，通过工程竣工验收合格，决算至审计后30天内支付至结算价的95%；决算经财政审价中心委托的跟踪审计单位进行审计。截止至原审开庭之日，蜀山办事处就湖山社区城乡一体化安置小区北区工程已支付得力公司工程进度款至合同预算价款的90.5%。原审另查明，2017年11月15日，杭州市萧山区审计局出具萧审结（2016）20号工程结算审核书，审定湖山社区城乡一体化安置小区北区工程（土建部分）合同价166547900元，送审价18487079元，核定造价164120239元。该造价不含安装部分与幼儿园工程的造价，上述总工程的其他工程尚在审计过程中。原审又查明，原审法院于2016年7月21日受理得力公司的破产清算申请。新翔公司诉至原审法院，请求判令：1.得力公司支付新翔公司工程款2639187.18元；2.得力公司承担本案的诉讼费用；3.蜀山办事处在其未付工程款范围内对上述第1、2项诉讼请求承担连带清偿责任。后新翔公司变更诉讼请求为：1.确认新翔公司享有对得力公司工程款1020500元的债权；2.蜀山办事处在未付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。原审法院认为：新翔公司与得力公司之间的建设工程施工合同依法成立并有效，双方均应按约履行合同。现新翔公司与得力公司核定未付工程款为1020500元，故得力公司应支付新翔公司工程款1020500元，得力公司已进入破产清算程序，故对该部分工程款的债权予以确认。关于蜀山办事处的责任承担问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中新翔公司系涉案湖山社区安置房北区11#楼、14#楼、17#楼、20#楼门窗施工工程的实际施工人，蜀山办事处为上述工程发包人，且蜀山办事处就涉案工程存在未付款项，故新翔公司有权要求蜀山办事处在其欠付得力公司工程价款范围内对新翔公司承担责任。综上，新翔公司的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国企业破产法》第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，原审法院于2017年12月27日判决：一、确认得力公司尚欠新翔公司工程款1020500元；二、蜀山办事处在欠付得力公司工程款范围内，对新翔公司承担付款责任。案件受理费13985元，保全费5000元，共计18985元，由得力公司承担。宣判后，蜀山办事处不服原审判决，向本院提起上诉称：一、至原审判决作出之日，蜀山办事处不存在欠付工程款的事实。原审判决认定，蜀山办事处与得力公司约定湖山社区城乡一体化安置小区北区工程进度款每月支付，支付额为上月完成工程产值的80%，并扣回支付额20%的预付款。阶段支付时，措施项目费用按分部分项合同款项和上述款支付比例分摊，但预留金部分不作阶段支付的计算基数，由于其他零星项目所需增加的支付款项，统一在结算时支付，单项增加500000元以上计入当月工程量，通过工程竣工验收合格，决算至审计后30天内支付至结算价的95%；决算须财政审价中心委托的跟踪审计单位进行审计。截止至原审开庭之日，蜀山办事处就湖山社区城乡一体化安置小区北区工程已支付至合同预算价款的90.5%。原审另查明，2017年11月15日，杭州市萧山区审计局出具萧审结（2016）20号工程结算审核书，审定湖山社区城乡一体化安置小区北区工程（土建部分）合同价166547900元，核定造价164120239元。该造价不含安装部分与幼儿园工程的造价，上述总工程的其他工程尚在审计过程中。根据原审法院以上认定，足以判断在一审判决作出之日，蜀山办事处并不存在欠付工程款的事实，反而是超过合同约定的履行期限，提前支付进度款。同时，由于造价审计尚未作出，双方至今没有结算，也无法判断蜀山办事处将来是否欠付工程款的事实。因此，一审法院判令蜀山办事处在欠付范围内承担付款责任的前提根本不存在，且付款条件也未成就。二、得力公司破产清算已被受理，新翔公司已按破产程序申报了债权，原审法院将债权确认与给付义务一并判决显属不当。得力公司破产清算案件，已于2016年7月21日由原审法院受理，新翔公司已就本案诉讼请求向管理人申报了债权，得力公司破产管理人对该债权也无异议，并于2016年10月15日提交第一次债权人会议表决通过。根据企业破产法第五十八条第二款，债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。因此，原审法院在破产案件中将对该债权作出裁定，有关该债权的实现，依法应由原审法院在得力公司破产清算过程中一并解决。而原审法院针对新翔公司将对得力公司的诉讼请求由支付工程款变更为确认债权，未变更本案案由为“破产债权确认纠纷”。事实上，由新翔公司提起的其他三起同类案件，其中（2016）浙0109民初6887号民事案件已在原审庭审过程中变更为“破产债权确认纠纷”。但原审法院对其余三个案件（包括本案）未作相同处理，并在作出确认债权判决的同时，判令蜀山办事处承担给付义务，既自相矛盾，又不符合法理逻辑，显然不当。三、原审判决蜀山办事处在欠付款范围内对新翔公司承担付款责任，不仅违法，且存在重大社会隐患。退一万步讲，即便涉案工程经最终审计结算确定蜀山办事处存在欠付工程款的事实，根据合同相对性原则，该欠付款属于得力公司的债权。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条的规定，依法属于债务人财产。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条第二款、第三款的规定，本案应当判决驳回新翔公司的一审诉讼请求或者中止审理。但原审法院却判决蜀山办事处向新翔公司直接付款，严重违反企业破产法第三十二条关于禁止个别清偿的规定。更为严重的是，由于涉案工程由得力公司总包后又分包给50多个班组施工，得力公司对外欠付的工程款远大于蜀山办事处的应付款金额。若新翔公司作为分项工程承包人全额受偿其债权，则必然直接影响其他分项工程承包人债权的公平实现，进而引发承包人拖欠农民工工资的事件。综上，原审判决在并未查明蜀山办事处欠付工程款事实、付款条件并未成就的前提下，判决蜀山办事处在欠付款范围内对新翔公司承担已申报的破产债权的付款责任，无论实体还是程序均缺乏充分的事实和法律依据，且判决结果损害了其他债权人的合法利益，存在重大社会隐患。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回新翔公司对蜀山办事处的诉讼请求或发回重审；2.新翔公司承担本案全部诉讼费用。针对蜀山办事处的上诉，新翔公司答辩称：第一，关于蜀山办事处认为不存在欠付工程款的事实。一审判决正确，蜀山办事处是在欠付工程款范围内承担付款责任，蜀山办事处已支付工程款也不影响一审判决的准确性，已经付清就不用承担付款责任。第二，蜀山办事处认为新翔公司已经申报了破产债权，原审法院将债权确认与给付义务一并判决显属不当。新翔公司认为一审判决正确，得力公司是否进入破产程序对法院应当如何判决不存在因果关系。该案是在得力公司破产前两个月提起诉讼的，即使得力公司破产也不会影响法院按照建设工程司法解释第二十六条的规定进行判决。第三，蜀山办事处在欠付款范围内对新翔公司承担付款责任没有违法性，也没有社会隐患。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款义务正确，不存在违法。建设工程司法解释的规定就是为了防止无端加重发包人的责任，因此只要发包人未付清工程款就应当在欠付范围内支付，即使现在付款条件未成就，也应当在成就后支付。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回蜀山办事处的上诉。针对蜀山办事处的上诉，得力公司陈述：一、得力公司已经与新翔公司确认债权，新翔公司应通过破产程序参与债权分配。2016年5月9日，本案在原审法院立案。2016年7月21日，原审法院受理了得力公司破产清算案件。2016年9月28日，新翔公司向管理人申报债权。2017年11月16日，管理人经审核确定新翔公司的债权金额为1020500元，属于普通债权，新翔公司予以认可。因此，原审法院判决确认的债权金额，得力公司无异议。新翔公司应继续参与破产程序分配，现分配程序尚未开始。二、原审判决第二项判定蜀山办事处在欠付工程款范围内承担付款责任，虽然给付义务非得力公司，但该判项减损了得力公司的破产财产，并且导致个别清偿的结果，影响得力公司其他债权人的分配结果。蜀山办事处欠付的工程款是得力公司的破产财产，其中包含得力公司进入破产程序后的共益债务。原审法院未区分法律效力层级，将直接影响破产债务人的财产范围，影响得力公司其他债权人的受偿，并实质上造成个别清偿的后果，违反企业破产法的规定。综上，得力公司对原审判决第一项无异议，而原审判决第二项应依法改判或发回重审。二审期间，得力公司向本院提交证据材料如下：阶段性完成工程量2份，用以证明蜀山办事处欠付得力公司的款项中部分属于得力公司共益债务，具体金额以审计、监理、得力公司工程部意见为准；共益债务优先于新翔公司在本案中的一般破产债权。得力公司提交的证据，经蜀山办事处质证：真实性、合法性、关联性及待证事实均无异议。上述证据亦经新翔公司质证：不属于新证据，即使真实，与本案也没有关联；实际施工人有权得到优先受偿，不是一般债权，要在工程范围内拍卖后优先受偿的。本院经审查后认为，上述证据与各方当事人陈述及在案有效证据相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。二审期间，蜀山办事处、新翔公司均未向本院提交证据材料。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为蜀山办事处是否应当在欠付款范围内对新翔公司承担责任。就该争议焦点分析如下：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从司法解释之本意来看，本条系有关保护实际施工人利益的特殊规定。也即，在限定的条件下，实际施工人可以向发包人主张权利。在现实中，承包人将建设工程转分包后，建设工程施工的合同义务都是由实际施工人履行的。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，则不利于对实际施工人利益的保护。但发包人也仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，如发包人已经将工程价款全部支付给承包人，发包人就不应再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。该条司法解释对实际施工人及发包人的利益进行了较好地平衡，既有效保护了实际施工人的利益，也在实质上保障了发包人的权益。本案中，涉案工程已经竣工验收，新翔公司作为实际施工人有权按照前述司法解释的相关规定向发包人蜀山办事处主张相应权利。故原审法院判定由发包人蜀山办事处在欠付工程价款范围内向实际施工人新翔公司承担责任，于法有据，并无不当。综上，蜀山办事处的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13985元，由杭州市萧山区人民政府蜀山街道办事处负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵为民审 判 员 徐 丹审 判 员 毕克来二〇一八年四月二十五日法官助理 秦海龙书 记 员 张 琪??