山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吕民一终字第556号
上诉人（原审原告）吕梁新升凯建材有限责任公司枣林分公司，住所地，山西省吕梁市离石区枣林乡陶家庄村双庙。
法定代表人张旭升，董事长。
委托代理人冯海兵，山西省柳林县贾家垣乡红管村冯家畔44号。
上诉人（原审被告）高艳云。
委托代理人李东锋，山西晋宇律师事务所律师。
上诉人吕梁新升建材有限责任公司枣林分公司因与上诉人高艳云劳动争议纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2015）离民一初字第439号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕梁新升凯建材有限责任公司枣林分公司的委托代理人冯海兵，上诉人高艳云及其委托代理人李东锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告高艳云为吕梁新升凯建材有限责任公司枣林分公司挖掘机司机。2013年5月26日，被告在原告处工作时被铁锤砸伤左手，后被送到吕梁市中医药研究院住院治疗。诊断结论为：左手压砸伤；左中指近节指骨骨折；左手指血管、神经、肌腱损伤。住院时间16天。住院医疗费由原告处承包人王立云支付，另支付19500元，离劳仲裁（2014）第1号仲裁裁决书裁决，高艳云与吕梁新升凯建材有限责任公司枣林分公司之间自2012年5月4日起存在事实劳动关系，该裁决书已经发生法律效力。吕梁市人力资源和社会保障局以吕人社行审工伤（2014）181号认定书认定，高艳云于2013年5月26日9时许受到的伤害为工伤。经吕梁市劳动能力鉴定中心鉴定，高艳云劳动功能障碍等级为九级，无护理依赖，无医疗依赖。停工留薪期为3个月16天，自2013年5月26日至2013年9月11日。
原审认为，根据原告起诉和被告答辩，本案争议焦点为原告应当支付给被告各项工伤待遇的计算依据及数额。被告申请的证人孙某出庭作证证明其月工资为6500元，但该证人在庭审陈述其到新升凯公司打工时间为2014年，而被告受伤时间为2013年，前后不一，互相矛盾，且对书写证明情况也含糊不清，对该证据本院不予采信。被告高艳云工伤为九级伤残，工资按照双方签订的劳动合同中约定的4000元予以计算，原告应支付被告一次性工伤伤残补助金、医疗补助金、伤残就业补助金共36个月为144000元。停工留薪期工资3个月16天为14943元。住院16天，陪侍费为1725元。伙食补助费每天15元计算为240元，经济补偿金4000元。共计164908元，扣除已经支付的19500元，还应支付145408元。原告支付被告维权期间的生活费用无事实及法律依据，原告要求不予支付该笔费用的请求本院予以支持。依据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、《山西省实施＜工伤保险条例＞试行办法》第十四条、第二十二条之规定，判决如下：1、原告于本判决生效之日起十五日内支付被告一次性工伤伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金36个月工资144000元，支付被告停工留薪期工资14943元，住院期间陪侍费1725元，住院伙食补助费240元，经济补偿金4000元，合计共164908元，扣除已经支付的19500元，还应支付145408元。2、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取，由原告负担。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后，原审原告吕梁新升凯建材有限责任公司枣林分公司对上述判决不服，向本院提起上诉，请求：1、依法判决一次性支付上诉人高艳云伤残补助金（9个月×4000元／每月）、一次性伤残变业补助金（10个月×4000元／每月）、一次性工伤医疗补助金（0.4个月×4000元／每月）、以上共计80892元，停工留薪期工资为7939.4元（平均工资是2247元×3.5个月）；2、依法改判不支付高艳云经济补偿金4000元；3、因被上诉人违反劳动纪律应承担连带责任。事实与理由：1、离石区法院将合同中的工资数额确定为高艳云受伤前12个月的平均缴费工资错误，导致一次性伤残补助金、一次性工作医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算过高。2、离石区法院判决支付高艳云经济补偿金4000元，显属适用法律错误；3、被上诉人违反劳动安全制度的相应责任和生产承包方的连带责任。综上所述及计算，（1）离石区法院判决支付高艳云的各经济补偿金过高；（2）被上诉人属过错方，应负相应的法律责任；（3）生产承包方（王立云）应承担连带责任，并支付高艳云的伤残补助金等全部费用，与上诉人无关，请二审法院依法予以改判。
原审被告高艳云也对上述判决不服，向本院提起上诉，请求：1、要求解除上诉人与上诉人吕梁新升凯建材有限责任公司枣林分公司之间的劳动关系？2、吕梁新升凯建材有限责任公司枣林分公司赔偿上诉人三个一次即：一次性伤残补助金（9个月×6500元／每月）58000元、一次性工伤医疗补助金（18个月×6500元／每月）共117000元、一次性伤残就业补助金（9个月×6500元／每月）共58500元；3、停工留薪期工资为6500×3个月16天共24281.6元；4、伙食补助费每天20元×16天2人共计640元；5、经济补偿金6500元×3个月共19500元；6、生活费1190元×22天共计26180元。以上共计306326.6元。减去新升建材公司已经支付的三个月工资19500元后，还应付上诉人286826.6元。事实与理由：1、虽然劳动合同中约定的月工资为4000元，但应以实际平均月工资计算支付；2、其余各县赔偿理由骏腾请求所诉。
双方当事人互辩如下：上诉人高艳云针对上诉人新升建材公司的上诉请求辩称，1、上诉人高艳云的平均工资，应该按每月6500元来计算；2、三个“一次性”即赔偿一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均应按月工资6500元计算；3、工伤保险条例33条规定，停工留薪期工资应该按原工资6500元计算；4、经济补偿金应该按月平均工资6500元来算；5、在工伤保险条例的明确规定下，适用的无过错原则，而不是适用的连带责任。上诉人新升建材公司针对高艳云的上诉请求辩称，1、我公司与高艳云签订的劳动合同早已到期，2013年3月20日与高艳云签订的劳动合同，期限为十个月，并于2014年1月20日止劳动关系已经解除；2、公司与高艳云签订的劳动合同，明确约定月工资为4000元，如果高艳云不认可这份劳动合同的话，不能证明雇佣关系存在；3、对高艳云提出的伙食补助费、生活费、经济补偿金不认可。
针对双方上诉人的上诉请求及答辩，本案争议焦点为：1、双方当事人的劳动关系是否应当解除？2、“三个一”的赔偿计算标准应以合同约定4000元还是实际月工资6500元计算？3、停工留薪期工资、经济补偿金应如何计算？4、住院伙食费、生活补助费应当如何计算？5、本案事故上诉人高艳云是否有违章问题？
二审查明事实同一审，本院予以确认。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院认为，针对本案真要焦点，首先，双方当事人的劳动关系应当从何时起算解除的问题？双方上诉人说法不一，上诉人吕梁新升凯建材有限责任公司枣林分公司认为，应以双方签订劳动合同约定解除。而上诉人高艳云认为，应该依据事实法定解除。但根据2014年1月28日吕梁市离石区劳动争议仲裁委员会作出的离劳仲裁（2014）第1号仲裁书裁决双方当事人之间于2012年5月4日起存在劳动关系。对此，上诉人吕梁新升凯建材有限责任公司枣林分公司未向离石区人民法院起诉，应视为其认可，故本院对上诉人吕梁新升凯建材有限责任公司枣林分公司的该项请求予以支持。其次，对于第二个焦点，原审对“三个一”即一次性赔偿上诉人高艳云伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均以双方合同约定的4000元计算并非不妥。至于，上诉人高艳云提供的案外承包人王立荣三个月的工资证明，不足以证明上诉人高艳云的月工资就是6500元，因双方劳动关系存在近三年，只能以合同约定，所以原审对“三个一”以合同约定4000元计算是符合实际的，本院予以支持。第三，关于上诉人高艳云停工留薪期工资、经济补偿金应如何计算的问题？双方当事人只对月工资按“4000”元还是“6000”元计算各持己见，但一审均以合同约定4000元计算是正确的。第四，住院伙食补助费、生活补助费应当如何计算的问题？对于前者，上诉人高艳云认为，住院伙食补助费应为两人（包括陪侍人），但根据吕人社字（2012）号文件第二条第一项规定，即职工住院治疗工伤的伙食补助标准每人每天为20元，但只针对受害者本人，故上诉人高艳云的住院伙食补助费应为20×16=320元；至于生活补助费应当如何计算的问题，上诉人高艳云在庭审中自愿放弃，本院予以支持。至于第五项即本案事故上诉人高艳云是否有违章问题？根据查明的事实，上诉人吕梁新升凯建材有限责任公司枣林分公司无任何有效证据主张对该项诉求的正确性，本院不予支持。另对双方当事人的其他上诉请求，因其各均无证据主张，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一项第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2015）离民一初字第439号民事判决；
二、双方当事人存在的劳动关系应从2012年5月4日起算解除；
三、变更原判第一项为上诉人吕梁新升凯建材有限责任公司枣林分公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人高艳云一次性工伤伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金36个月工资144000元，支付被告停工留薪期工资14943元，住院期间陪侍费1725元，住院伙食补助费320元，经济补偿金4000元，合计共164908元，扣除已经支付的19500元，还应支付145408元；
四、驳回双方当事人的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审件受理费10元，共计20元，由上诉人吕梁新升凯建材有限责任公司枣林分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭一璠
审判员 高美平
审判员 薛鑫斌
二〇一五年九月六日
书记员 刘小连