山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终575号
上诉人（原审被告）：山东华新建筑工程集团有限责任公司。
法定代表人：王振，执行董事。
委托代理人：曹学彬，山东岱松律师事务所律师。
委托代理人：武戈，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：新泰巨元矿山工程有限公司。
法定代表人：汤长柱，经理。
委托代理人：李森，新泰小协法律服务所法律工作者。
原审第三人：山西忻州神达万鑫安平煤业有限公司。
法定代表人：姚文福，董事长。
委托代理人：张思庆，该公司职员。
上诉人山东华新建筑工程集团有限责任公司（以下简称“华新公司”）因与被上诉人新泰巨元矿山工程有限公司（以下简称“巨元公司”）、原审第三人山西忻州神达万鑫安平煤业有限公司（以下简称“神达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2015）泰民一初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华新公司的委托代理人曹学彬、武戈，被上诉人巨元公司的法定代表人汤长柱及委托代理人李森，原审第三人神达公司的委托代理人张思庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，2011年，本案第三人神达公司与被告华新公司签订《山西忻州神达万鑫安平煤业有限公司矿井技改工程矿建工程施工合同》，约定由华新公司建设万鑫安平煤业有限公司设计内的新建（扩建）矿建工程。2012年3月8日，巨元公司与华新公司签订《山西忻州神达万鑫安平煤业矿建工程分包合同》，由巨元公司承包神达公司回风斜井轨道下山等矿建工程设计施工图的全部内容及部分零星工程。巨元公司按照合同约定进行了施工，工程于2013年8月8日停工。2014年6月25日，山西大正工程造价咨询有限公司对巨元公司已完成的工程量进行了结算审核并出具晋大正基审[2014]第0029号结算审核报告，审定结算总价为16495562元。华新公司及神达公司陆续向巨元公司支付了部分工程款。华新公司主张已向巨元公司支付工程款10770000元。神达公司主张向巨元公司支付了工程款11384890元，垫付材料款241228.01元，瓦检员工资42930元，职工培训费25110元，工程用电电费1486276元，生活用电电费56752.77元，工程审计咨询费95845元，调度罚款49420元，2012年的工伤保险26123.34元。2012年10月10日、2012年12月31日，神达公司及监理单位就巨元公司建设的工程出具了回风斜井竣工验收单、转载巷竣工验收单。案件审理过程中，巨元公司向法院提交书面申请，申请撤回关于违约金328万元，风井措施工程费42.36万元，生产进度奖励20.78万元的诉讼请求。
以上事实，由《山西忻州神达万鑫安平煤业有限公司矿井技改工程矿建工程施工合同》、《山西忻州神达万鑫安平煤业矿建工程分包合同》、《山西忻州神达万鑫安平煤业有限公司井巷工程结算审核报告》、回风斜井竣工验收单、转载巷竣工验收单、结算业务委托书、记账凭证、领料单、瓦检工工资表等证据在案证实。
原审法院认为，本案争议焦点是华新公司是否应支付巨元公司工程款5725562元及利息。
关于巨元公司、华新公司之间施工合同的效力问题，巨元公司提交资质证书证实，其具有矿山工程施工总承包叁级资质，华新公司对此亦予以认可。本案中巨元公司承建的系回风斜井、转载巷等非主体结构工程，华新公司将上述单项工程分包给巨元公司进行施工，并不违反法律的禁止性规定，因此，巨元公司、华新公司签订的施工合同合法有效。
关于应付工程款的数额，巨元公司、华新公司签订的《山西忻州神达万鑫安平煤业矿建工程分包合同》第一部分第五条规定，合同价款以发包人（山东华新建筑工程集团有限责任公司）审定的单位工程结算为准。合同第三部分第六条，合同价款调整方法：执行补充条款。补充条款第2条规定，发包人审定的工程结算：建设单位审计部门审定的单位工程结算，扣除施工机构迁移费后下调11%（管理费包括税金），然后再扣除建设单位垫付的材料费、电费、水费、辅助服务费、承包人使用发包人的设备、周转材料、设施使用费后作为承包人的工程结算。为证实涉案工程的总价款，巨元公司提交了山西忻州神达万鑫安平煤业有限公司井巷工程结算审核报告（晋大正基审[2014]第0029号）等证据予以证实，该审核报告由华新公司及神达公司签章予以认可，华新公司虽主张该审核报告是由于本案神达公司股东之间产生纠纷，由控股股东对神达公司已完工工程量进行核实，但华新公司未提交证据证实其主张，不予认可。原审法院认为，依据巨元公司、华新公司签订的合同第一部分第五条及补充条款第2条等约定，该审核报告可以作为认定涉案工程总价款的依据，巨元公司所承建工程价款为16495562元。关于施工机构迁移费，华新公司虽主张其与神达公司签订的总包合同中已明确约定为60万元，但巨元公司、华新公司之间对施工机构迁移费具体数额并未作出约定，华新公司与神达公司的约定与本案没有关联性，且华新公司未提交证据证实该项费用由其已实际支付，该费用不予扣除。依据巨元公司、华新公司施工合同补充条款第2条的规定，工程总价款应下调11%，下调后金额应为16495562-16495562×11%=14681050.18元。
关于华新公司及神达公司已向巨元公司支付的工程款数额，华新公司认可已向巨元公司付款10770000元，巨元公司亦认可收到工程款10770000元，但神达公司主张已付工程款应为11384890元，经审查，神达公司曾单独与巨元公司签订过两份建设工程合同，合同价款分别为483200元、131690元，神达公司亦认可该两份建设工程合同与本案所涉工程没有关联性，神达公司依据该两份合同向巨元公司支付的款项与本案没有关联性，应在神达公司主张的已付工程款中予以扣除。因此，关于本案所涉工程，华新公司及神达公司已支付工程价款为10770000元。
关于神达公司为巨元公司垫付的费用。材料款241228.01元，巨元公司主张应减去神达公司为华新预备队垫付的款项7967.6元，但根据神达公司的记账凭证等可以证实，华新预备队与华新二队（即本案中的巨元公司）为同一主体，巨元公司的主张一审法院不予支持，材料款应认定为241228.01元。瓦检员工资42930元，井下瓦斯检验是为保障巨元公司施工安全所进行的必要工作，且巨元公司、华新公司签订的施工合同补充合同第2条亦约定建设单位垫付的辅助服务费应予以扣除，因此，瓦检员工资42930元应由巨元公司负担。职工培训费25110元，巨元公司负责人已签字认可，应由巨元公司负担。工程用电电费1486276元及生活用电56752.77元，该电费为神达公司依据工程结算书分析得出，未与巨元公司核对，巨元公司不予认可；且依据华新公司与巨元公司之间签订的合同以及华新公司与神达公司之间合同的约定，电费应装表进行计量。原审法院认为，神达公司无法提交证据证实以上电费确为神达公司为巨元公司垫付的，对以上电费不予扣除，神达公司可在搜集证据后，另行主张权利。工程审计咨询费95845元，无证据证实该项费用应由巨元公司负担，原审法院不予认定。调度罚款49420元，该罚款为神达公司单方做出的，与本案没有关联性，原审法院不予认定。工伤保险26123.34元，该费用尚未实际发生，原审法院不予认定，神达公司可在实际发生后另行主张权利。
综上，华新公司应向巨元公司支付的工程价款为14681050.18-10770000-241228.01-42930-25110=3601782.17元。华新公司应自《山西忻州神达万鑫安平煤业有限公司井巷工程结算审核报告》做出次日，即涉案工程价款审定次日起向巨元公司支付逾期付款利息。巨元公司自愿申请撤回关于违约金328万元，风井措施工程费42.36万元，生产进度奖励20.78万元的诉讼请求，属巨元公司对自身诉讼权利的自由处分，且不违反法律的禁止性规定，一审法院予以许可，不再另行制作民事裁定书。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条第二款、第二十九条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、被告山东华新建筑工程集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告新泰巨元矿山工程有限公司工程款3601782.17元及利息（本金3601782.17元，自2014年6月26日起至本判决生效之日止，按同期银行贷款利率计算）。二、驳回新泰巨元矿山工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62099元，由原告新泰巨元矿山工程有限公司承担30972元，被告山东华新建筑工程集团有限责任公司承担31127元。
上诉人华新公司不服一审判决上诉称，原审法院对于电费扣除事宜认定事实不清，在施工过程中产生的工程和生活电费应依据巨元公司、华新公司签订的分包合同约定，在工程结算时予以扣除。由于双方在分包合同中已明确约定建设单位报审的各种资料及发生的费用（包括造价公司收取的费用）全部由承包人负责。因此，巨元公司应当承担审计费用。请求二审法院判令：1、被上诉人承担施工过程中发生的工程用电电费1486276元及生活用电56752.77元；2、被上诉人承担工程审计咨询费95845元；3、被上诉人承担全部案件受理费。
被上诉人巨元公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审第三人神达公司陈述称，第一，根据合同及审定的工程结算，电费已经包含在工程结算中，已经由第三人代为支付，应从工程款中扣除；第二，关于审计费用，双方在合同中约定审计费按报审金额审定费用的5%计取，由第三人代扣代缴。既然第三人已经认可本结算，就应支付该费用。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审双方争执的焦点问题是：一、施工过程中发生的工程用电的费用1486276元及生活用电的费用56752.77元是否应在工程结算时扣除；二、巨元公司是否应承担工程审计咨询费95845元。
一、关于施工产生的电费结算问题。上诉人华新公司与被上诉人巨元公司及与原审第三人神达公司之间签订的两份合同中均约定，电费应装表进行计量，而在实际施工过程中，施工工地并未安装计量电表，本案中，华新公司主张结算时应予扣除的用电费用是根据工程结算审核报告，以定额方式计算得出，并非实际用电量。巨元公司同意按照施工过程中实际产生的用电费量，支付神达公司垫付用电费用。由于神达公司目前无法证实为巨元公司垫付电费实际数额，神达公司主张用电费数额即审计数额与巨元公司认可的电费数额差距较大。因此，施工用电费用在工程结算中暂不予扣除，各方当事人可通过协商解决，或待相关证据完备后，另行主张权利。
二、关于巨元公司是否应承担工程审计咨询费95845元的问题。上诉人华新公司主张根据分包合同中第47条补充条款第3项中“向建设单位报审的各种资料及发生的费用（包括造价公司收取的费用）全部由承包人负责”的约定，审计咨询费95845元应由巨元公司负担。巨元公司主张该审计咨询费用并未实际发生，华新公司和神达公司均不能提供支付该项费用的相关证据，华新公司该主张没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18789元，由上诉人山东华新建筑工程集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
代理审判员 毕中兴
代理审判员 曹 毅
二〇一六年五月十九日
书 记 员 李 倩