辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽04民终486号上诉人（原审原告暨反诉被告）：清华同方（鞍山）环保设备股份有限公司，住所地：辽宁省鞍山市高新区千山中路276号。法定代表人：张晓光，该公司董事长。委托代理人：李春来，该公司员工。委托代理人：魏强，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨反诉原告）：抚顺新钢铁有限责任公司，住所地：抚顺市望花区沈抚路18号（抚顺钢铁公司院内）。法定代表人：张志祥，该公司董事长。委托代理人：潘慧慧，该公司员工。委托代理人：赵云雷，辽宁紫鸣律师事务所律师。上诉人清华同方（鞍山）环保设备股份有限公司（简称清华同方）因与被上诉人抚顺新钢铁有限责任公司（简称新钢铁）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2017）辽0404民初2021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人清华同方的委托代理人李春来、魏强，被上诉人新钢铁的委托代理人潘慧慧、赵云雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。清华同方上诉请求：撤销原判第一项，依法改判支持上诉人原审诉讼请求。事实与理由：1、案涉《建设工程施工合同（烧结厂60平烧结机机头除尘改造工程）》第三部分“专用条款”第33条“补充条款”第33.4项约定：“工程所含的设备、材料（282.46万元）、建安部分（36.54万元）”。按此约定，我公司认为，设备、材料款是买卖合同的款项，故原审认定：“合同价款319万元，为固定包干合同”不准确。2、工程未予验收的责任应由被上诉人承担。案涉《建设工程施工合同》与《技术协议》并不矛盾，互为表里、互相补充，一审以《建设工程施工合同》为准的认定错误。本案是被上诉人故意不组织验收，从而没有取得监测报告，该责任应由被上诉人承担。3、被上诉人拒绝进行竣工验收结算，擅自使用案涉工程，使用五年后为取得国家补贴擅自拆除案涉工程，且不通知我公司，全部责任应由被上诉人承担。4、原审判决适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条和第十三条的规定。新钢铁答辩：1、根据建设工程施工合同的性质及本案合同约定，本项工程319万元包含设备的制作、土建施工、安装调试等总承包，设备只是工程的一部分，需要将设备安装在土建基础上，并且调试、检测合格。我公司签订合同的目的是通过设备运转，从排烟孔处排出的烟尘含量满足技术协议约定标准，否则，即使设备再好，土建再合格，但是烟尘不达标，那也是废品一个，对我方无实际意义。故上诉人所述关于区分设备款和安装款，不管最终施工工程是否合格，都要把设备款给付的说法不符合建设工程合同的惯例和基本常理。2、《技术协议》的签订日期为2009年8月4日，而《建设工程施工合同》签订的日期为2009年8月14日，《技术协议》先于《建设工程施工合同》签订。那么即使《技术协议》对竣工验收做了约定，但而后《建设工程施工合同》对竣工验收条款达成了新的合意，故应以后签订合同条款为准。从双方对签署文件的解释顺序来看，也是以《建设工程施工合同》的约定为准。3、根据《建设工程施工合同》有关竣工验收的规定来看，上诉人必须先将工程完工、具备验收条件后，才能进行竣工验收。上诉人施工的工程不合格，不能满足验收条件，才是导致工程不能验收的根本原因，上诉人应当自行承担责任。上诉人没有证据证明其施工的工程质量合格，其应当承担举证不利的后果。4、2012年6月末，双方合同关系终止，双方权利义务消灭，没有组织本工程竣工验收的义务和必要。根据法律规定，我公司也无支付上诉人合同余款的义务。清华同方向一审法院起诉请求：1、被告与原告对《建设工程施工合同（烧结厂60平烧结机机头除尘改造工程）》进行工程结算；2、被告给付原告工程款127.6万元；3、诉讼费用由被告承担。新钢铁向一审法院反诉请求：1、判令解除双方签订的150-V1-B-09-08-JG-28号《建设工程施工合同》，不再支付剩余合同款；2、判令反诉被告支付逾期完工违约金0.2%×3190000元×102天=650760元；3、判令被反诉人承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年8月14日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》一份，被告为建设单位，原告为设计、施工单位，合同约定：“工程名称为烧结厂60平烧结机机头除尘改造工程，工程内容为涉及到本次改造的设计、设备制造、安装、调试，土建施工，电缆敷设、电气安装及调试运行等所涉及的全部工作内容（详见技术协议），即设计、供货、施工总承包交钥匙工程，承包范围同工程内容；合同工期，开工日期约定以甲方（以下甲方均为本案本诉被告）确定的开工报告为准，竣工日期约定绝对工期20天，每延长一天，乙方（以下乙方均为本案本诉原告）支付工程造价的0.2%违约金（按天累计），合同日历天数约定20天（从设备拆除到系统投入使用，不可抗拒因素除外）；合同价款：金额319万元，为固定总价包干合同，含设计费、设备费、材料费、建筑施工、税金等全部费用；工程款预付：合同签订生效后发包方向承包方支付合同价款30%的预付款；工程款（进度款）支付：本工程预付款30%，设备到货支付30%，经抚顺市环保局检测合格，出具环评报告，新钢铁进行复测合格进行工程验收合格后、经审计部分定案后，承包方开具全额增值税发票及工程税后发票后支付30%，结算同发票一起到财务挂账后付款，质保金10%，质保期一年，期满后支付。”双方签订的《技术协议》约定：“主要性能指标：粉尘排放浓度≦50mg/m3，以抚顺市环境监测站出具的监测报告为准（由己方提供）；验收：在设备负荷试运行96小时，甲方组织相关专业人员（乙方参加）进行验收，以抚顺市环境监测站出具的监测报告为准（由乙方提供）。合格后签字之日为质保期的开始日期。”协议签订后，原告组织施工，并于2009年年底交付被告。被告支付原告工程款191.4万元，余款被告至今未付。另查，2011年8月23日，双方就60、90平烧结机机头除尘改造工程遗留问题达成一致意见，被告就此形成会议纪要，内容为：“清华同方严格按照补充协议进行整改，就整改内容和时间达成如下意见：1、10月20日完成一台90平烧结机机头电除尘电源更换，运行正常后于12月10日完成另一台90平烧结机机头除尘和60平烧结机机头除电源更换。2、（略）3、甲方要求乙方每月利用60平烧结机定俢时间对电场遗留问题进行处理，完成时间节点最终在2012年6月末之前全部处理完成。4、（略）5、（略）6、此次会议之后乙方积极组织人力、财力、物力，立即实施整改内容，如未按上述节点实施完成，将视为乙方单方违约将终止双方合同。”又查，2011年11月28日，被告新钢铁因60平烧结机头粉尘超标（监测值为239.6mg/㎥,标准值为100mg/㎥，超标1.40倍）、78平烧结机头粉尘超标、竖炉排口粉尘超标，被抚顺市环境保护局行政处罚，抚顺市环境保护局作出抚环监罚字【2011】第20号行政处罚决定，处罚和处理意见为：“1、立即整改，废气达标排放；2、罚款伍万元。”次日，被告新钢铁将上述罚款解缴到抚顺市环境保护局指定账户。2012年8月13日，被告新钢铁再次因60平烧结机头出口粉尘排放浓度超标（粉尘排放浓度1079.7mg/㎥，标准值为100mg/㎥，超标9.8倍）被抚顺市环境保护局行政处罚，抚顺市环境保护局作出抚环监罚字【2012】第10号行政处罚决定，处罚和处理意见为：“1、立即整改，废气达标排放；2、罚款伍万元。”2013年4月27日，被告新钢铁将上述罚款解缴到抚顺市环境保护局指定账户。又查，2013年5月8日，抚顺市人民政府办公厅下发抚政办发【2013】28号文件，内容为印发《抚顺市蓝天工程实施方案》，要求各县、区人民政府等组织实施。该实施方案中“淘汰落后产能工程”项下要求被告新钢铁在2013年底前关停1#烧结机、2#烧结机。2013年12月，被告新钢铁将60平烧结机、78平烧结机关停淘汰。另，本案审理过程中，原告申请法院调查“烧结厂60平烧结机机头除尘改造工程”环保验收情况，本院依申请于2017年11月1日先后到抚顺市环保局、抚顺市环境科学研究院、抚顺市环境监察局调取，上述单位均无检测报告。一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程竣工，验收合格后，发包人应当按照约定支付价款。本案中原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应按照各自合同的约定履行各自的义务。原、被告双方就被告已经给付原告工程款191.4万元（约定标的额319万*60%）均予认可，本院予以采信。关于本诉诉求，原告主张被告结算并给付欠付合同款127.6万元，被告辩称未达到合同约定的给付条件，不予给付。涉案工程虽交付被告使用，但双方合同及技术协议就工程款的给付均有明确约定，被告提供双方关于90平烧结机头除尘器相关的监测报告、验收流程等佐证其抗辩意见，即雷同的工程，本案系因原告未能提供环保局监测报告继而导致工程无法交工验收、合同无法继续履行，庭审时原告确未向本院提供涉案工程的环保局监测报告，本院依原告申请调取，相关部门亦均表示无相关监测报告，而双方合同就此明确约定经抚顺市环保局检测合格，出具环评报告后，被告抚顺新钢铁有限责任公司进行工程验收、审计、付款。另，关于原告诉称依据双方技术协议应由被告先行组织验收，因被告怠于履行组织验收义务导致后续相关竣工验收无法进行的意见，双方《建设工程施工合同》中约定了合同文件的组成及解释顺序，合同协议书排序在先，技术文件排序在后，故两者冲突时应以合同协议书为准（合同就此约定前文已述）。综上，本院对被告抗辩合同不具备给付条件、无法继续履行的意见予以采信，故原告主张余下工程款的诉求本院不予支持。关于反诉诉求，反诉原告主张反诉被告赔偿因工程质量不达标给反诉原告带来损失10万元一项，虽反诉原告提供了抚顺市环境保护局行政处罚决定书、缴款收据等相佐证，但反诉原告对涉案工程尚未取得抚顺市环保局检测报告、未达到双方约定标准是知情的，即在明知粉尘排放浓度超标的情况下依然生产，对于行政处罚的后果应由其自行承担，故该主张本院不予支持；关于反诉原告主张逾期开工及延长工期违约金一项，双方合同约定开工日期以甲方确定的开工报告为准，庭审时反诉原告并未能向本院提交开工报告等合法有效证据证明涉案工程实际开、竣工时间，本院无法认定是否存在逾期开工及工期是否延长，故该项请求本院无法支持；关于反诉原告主张解除合同一项，双方2011年8月23日签字确认的会议纪要中约定对于60平烧结机电场遗留问题处理完成时间节点为2012年6月末，未按该时间完成，将视为乙方单方违约将终止双方合同，该约定已经明确终止合同的条件，涉案工程未能在上述节点之前完成约定内容，终止合同条件形成，应认定双方合同关系于2012年7月1日已经终止，因此反诉原告的该项诉求以及反诉被告关于除斥期间的抗辩意见均已无法律意义，反诉原告的该诉求本院无法支持；关于双方均辩称对方诉求已过诉讼时效一项，庭审时双方当事人均认可涉案工程完工后本诉原告向本诉被告主张权利的事实，彼此互相印证了均未放弃己方权利，故对于各自的上述抗辩意见，本院均不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十一条、九十三条、二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回本诉原告清华同方（鞍山）环保设备股份有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告抚顺新钢铁有限责任公司的诉讼请求。案件受理费16284元，由原告清华同方（鞍山）环保设备股份有限公司承担；反诉费5452元，由反诉原告抚顺新钢铁有限责任公司负担。本院对原审查明的事实给予确认。二审中，清华同方向本院提交了“中央环保督察组向山东转办群众信访举报件及边督边改公开情况一览表”，欲证明新钢铁不应在未验收的情况下私自使用案涉工程。新钢铁的质证意见是：此证据与上诉人向我公司主张工程款没有关联性。清华同方还向本院提交了“抚环监（验）字2015第60号新钢铁180平方米烧结机建设项目竣工环境保护验收监测报告”、“抚顺市蓝天工程实施方案”、“抚政发【2010】17号抚顺市人民政府关于做好淘汰落后产能工作的实施意见”、“辽政发【2010】17号辽宁省人民政府关于做好淘汰落后产能工作的实施意见”、“辽政办发【2011】23号辽宁省人民政府办公厅转发省环保厅关于做好全省大气污染联防联控工作意见的通知”，欲证明为了淘汰落后产能，新钢铁拆除案涉工程。新钢铁的质证意见是：因为上诉人提供了不达标的设备，才给案涉工程定为落后产能项目。本院认为，本案争议的焦点，一是案涉合同中约定的设备、材料款是否应认定为买卖合同款项；二是工程未予验收的责任应由哪一方主体承担；三是案涉工程拆除的责任是否应由新钢铁承担。关于焦点一，本案系建设工程施工合同纠纷，双方签订的《建设工程施工合同》第一部分第二条约定：“工程承包形式为：承包方（清华同方）总承包；承包范围为：涉及到本次改造的设计、设备制造、安装、调试，土建施工，电缆敷设、电气安装及调试运行等所涉及的全部工作内容（详见技术协议）。即设计、供货、施工总承包交钥匙工程。”根据上述约定，设备、材料事项应是建设工程施工合同的组成部分，上诉人主张设备、材料事项应认定为买卖合同条款没有事实和合同依据，故本院对清华同方该项上诉理由不予支持。关于焦点二，双方签订的《建设工程施工合同》约定：“第三部分第六条合同价款与支付17.工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程预付款30%，设备到货支付30%，经抚顺市环保局检测合格，出具环评报告，新钢铁进行复测合格进行工程验收合格后、经审计部门定案后，承包方开具金额增值税发票及工程税发票后支付30%，结算同发票一起到财务挂账后付款，质保金10%，质保期一年，期满后支付，付款以承兑方式支付”；双方签订的《技术协议》约定：“六、技术保证和考核指标及其前提条件，6.验收：在设备负荷试运行96小时，甲方（新钢铁）组织相关专业人员（乙方【清华同方】参加）进行验收，以抚顺市环境监测站出具的监测报告为准（由乙方【清华同方】提供）。合格后签订之日既为质保期的开始日期。”根据《建设工程施工合同》和《技术协议》的上述约定，监测报告都是由清华同方提供，验收也是以监测报告为准，即监测报告是验收之前提，之后才存在验收和支付进度款30%及质保金10%，本案中，清华同方一直未能提供由抚顺市环境监测站出具的监测报告，故原审认定工程未予验收的责任在清华同方是正确的，故本院对上诉人称工程未予验收的责任在新钢铁的上诉理由不予支持。关于焦点三，新钢铁60平烧结机头粉尘超标被抚顺市环境保护局行政处罚的事实进一步证明了清华同方施工的案涉工程未达到环保标准，该工程被拆除的责任并不在新钢铁，因此清华同方主张案涉工程拆除的责任由新钢铁承担的上诉理由不能成立，本院对其该项上诉理由不予支持。关于清华同方称原审适用法律错误的上诉理由，因原审适用《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定并无不当，故本院对清华同方的该项上诉理由亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16284元，由上诉人清华同方（鞍山）环保设备股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 马开智审判员 罗 华二〇一八年六月十五日书记员 曹 扬