河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终字3331号
上诉人（原审被告）叶大敏，女，1979年4月7日出生，汉族，
委托代理人杨长雨，河南规范律师事务所律师。
委托代理人朱孟瑶，河南规范律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）郑州中元置业有限公司，住所地：郑州市惠济区南阳路144号附203号。
法定代表人林勇，董事长。
委托代理人高国亮，河南陆达律师事务所律师。
上诉人叶大敏因与被上诉人郑州中元置业有限公司担保追偿权纠纷一案，不服郑州市惠济区人民法院作出的（2015）惠民初字第2202号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人叶大敏的委托代理人杨长雨、朱梦瑶，被上诉人郑州中元置业有限公司的委托代理人高国亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年5月16日，叶大敏与郑州中元置业有限公司签订编号为130××××0455的《商品房买卖合同》一份，约定叶大敏购买由郑州中元置业有限公司开发的位于郑州市惠济区南阳路西、刘砦路北的4幢1层123号房屋一套，房屋建筑面积为55.76平方米，单价24412.7元，房屋总价款1361252元。合同约定叶大敏于2013年5月16日以现金的方式向郑州中元置业有限公司支付首付房款681252元，2013年6月16日叶大敏以商业贷款的方式向郑州中元置业有限公司支付680000元。同时，郑州中元置业有限公司、叶大敏签订了合同补充协议，其中第三条第6款第（1）项中约定：“买受人未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致出卖人承担担保责任的，买受人应在出卖人向其送达告知函之日起3日内，将出卖人代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等），及出卖人因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失）支付给出卖人，同时自出卖人实际承担上述款项之日起，至买受人实际向出卖人支付全部款项止，买受人应按日向出卖人支付相当于上述全部款项（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的补偿金。”2013年6月20日叶大敏（借款人，甲方）与中信银行股份有限公司郑州分行（贷款人，乙方）及郑州中元置业有限公司（保证人，丙方）签订（2013）豫银房贷字第133429号个人购房借款合同（抵押加阶段性保证）。该合同约定，叶大敏共贷款680000元，贷款期限自2013年6月20日起至2023年6月20日止。叶大敏采用按月等额本息还款法，还款日为每月20日，还款总期数为120期，每期还款本息为7969.6元。同时约定本合同项下的贷款担保为抵押加阶段性保证，即：甲方将贷款资金所购房屋抵押给乙方，以作为甲方偿还贷款的担保。对甲方取得该房屋的所有权证并办妥乙方为抵押权人的抵押登记之前所产生的所有甲方应付款项，丙方提供阶段性连带责任保证。丙方对自本合同生效之日起至甲方就本合同项下所购房屋取得房屋所有权证、办妥抵押登记和其他相关手续，并将《房屋他项权证》及其他相关资料交乙方持有之日止甲方的所有应付款项承担连带保证责任。如甲方在担保阶段内未能依照本合同约定按时偿还贷款本息或相关费用的，在保证期间内，乙方有权直接要求丙方承担保证责任并有权从丙方在中信银行任何营业机构开立的账户中直接扣划。借款合同签订后，叶大敏前期如约偿还按揭款项，但自2014年12月23日起至2015年6月30日，叶大敏未按约定偿还按揭款项，致使中信银行郑州分行将郑州中元置业有限公司的保证金分别于2014年12月23日、2015年1月20日、2月20日、3月20日、4月20日、6月29日、6月30日扣除7940.28元、7914.46元、7832.35元、7832.35元、7832.35元、15664.70元、89.99元共计55106.48元。郑州中元置业有限公司诉至郑州市惠济区人民法院，要求判令叶大敏返还郑州中元置业有限公司代叶大敏支付的银行贷款本息55106.25元及违约金5872.04元。（违约金计算至2015年10月31日，并计算至叶大敏清偿借款之日止）
原审法院认为：郑州中元置业有限公司、叶大敏与中信银行三方签订的（2013）豫银房贷字第133429号中信银行个人购房借款合同以及原、叶大敏签订的编号为130××××0455的商品房买卖合同系真实意思表示，合法有效，双方应当积极履行合同约定义务。由于叶大敏未能按期向中信银行郑州分行偿还2014年12月23日至2015年6月30日的按揭款项，中信银行郑州分行要求郑州中元置业有限公司承担保证责任，并从郑州中元置业有限公司的保证金账户上扣划了55106.48元，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，郑州中元置业有限公司作为叶大敏借款的保证人，有权向叶大敏追偿。郑州中元置业有限公司主张叶大敏返还55106.25元，其他部分视为放弃。郑州中元置业有限公司、叶大敏在商品房买卖合同补充协议中约定，郑州中元置业有限公司承担担保责任后自郑州中元置业有限公司实际承担责任之日起，到叶大敏实际向郑州中元置业有限公司支付全部款项止，叶大敏应按日向郑州中元置业有限公司支付万分之五的补偿金，故叶大敏应当按约定支付相应的补偿金。郑州中元置业有限公司主张补偿金到2015年10月31日为5872.04元以及至清偿之日止的补偿金符合法律规定，原审法院予以支持。叶大敏以郑州中元置业有限公司逾期交房为由抗辩，与本案不属于同一法律关系，叶大敏可通过合法途径主张权利。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以要求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”之规定，判决如下：叶大敏于判决生效之日起十日内返还郑州中元置业有限公司代叶大敏支付的银行贷款本息55106.25元及补偿金5872.04元（补偿金计算至2015年10月31日）。并自2015年11月1日起以55106.25元为基数按日万分之五支付补偿金到叶大敏实际清偿借款之日止；本案案件受理费1324元减半收取662元，由叶大敏负担；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
叶大敏不服原审判决，上诉称：一审法院查明事实不清，认定事实错误。一、郑州中元置业有限公司重大违约在先。叶大敏与郑州中元置业有限公司于2013年5月16日就位于郑州市惠济区南阳路西、刘砦路北的4幢1层123号房屋签订了编号为130××××0455的《商品房买卖合同》，合同约定采取首付＋按揭方式支付购房款。根据该协议第八条约定：“出卖人应当在2015年10月20日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：……”即郑州中元置业有限公司需在2015年10月20日之前将房屋交付给叶大敏。此后2013年6月20日，叶大敏、郑州中元置业有限公司、中信银行股份有限公司郑州分公司（以下简称中信银行）又签订的《中信银行个人购房借款合同》，合同中对叶大敏、郑州中元置业有限公司以及中信银行均作出了相关权利和义务的约定。该合同第13.1条规定“丙方（郑州中元置业有限公司）有义务积极办理本合同项下贷款所购房屋的房屋所有权证；……”。该协议属于三方协议，系三方的真实意思表示，对三方均有约束力，故叶大敏、郑州中元置业有限公司、中信银行均应遵守三方的约定。合同是当事人真实意思之表示，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据合同规定，郑州中元置业有限公司应在2015年10月20日之前将房屋交付给叶大敏，然而事实是，叶大敏了解到郑州中元置业有限公司擅自改变房屋的容积率等房屋结构，导致房屋验收不合格，无法履行交房义务。时至今日，郑州中元置业有限公司已逾期交房超过100日，且叶大敏对于郑州中元置业有限公司交房的日期仍不确定。本案中《商品房买卖合同》《中信银行个人购房借款合同》均系当事人自愿达成，内容不违反法律规定，郑州中元置业有限公司应当依约履行自己的义务。根据《商品房销售管理办法》第三十条规定，房地产开发企业应当按照合同约定，将符合交付使用条件的商品房按期交付给买受人。未能按期交付的，房地产开发企业应当承担违约责任。根据合同法的相关规定，郑州中元置业有限公司已经严重违约。郑州中元置业有限公司在存在重大违约行为的前提下法院认定叶大敏仍应承担还款义务的判决错误。二、叶大敏行使不安抗辩权，有权不予支持按揭款。2014年叶大敏了解到郑州中元置业有限公司擅自改变房屋的容积率等房屋结构，导致房屋验收不合格，无法履行交房义务。叶大敏在无法取得房屋的情况下，根据合同法之不安抗辩权规定，在双务合同中，负有先履行义务的一方有确切证据证明对方履行能力严重恶化时，为保护自己的权益，可以中止履行的权利。因郑州中元置业有限公司存在重大违约行为，叶大敏心中担心郑州中元置业有限公司的交房能力，在与其沟通无果的情况下行使不安抗辩权。一审法院认定郑州中元置业有限公司逾期交房与本案不属于同一法律关系，否决了叶大敏不安抗辩权的依法正当行使是错误的。综上所述，郑州中元置业有限公司重大违约在先，叶大敏有权行使不安抗辩权，郑州中元置业有限公司应向叶大敏提供履行担保等以解除叶大敏对其交房能力的担心，故此期间叶大敏不应向其支付任何费用，一审法院认定事实错误、适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，先提起上诉，请求本院依法撤销郑州市惠济区人民法院（2015）惠民初字第2202号民事判决，发回重申或依法改判。本案的诉讼费用由郑州中元置业有限公司承担。
郑州中元置业有限公司答辩称：1、本案的性质是追偿权纠纷，而非买卖合同纠纷，二者不属同一法律关系，不应合并审查。原审法院认定，上诉人叶大敏未按《中信银行个人购房借款合同》的约定按时偿还银行贷款，导致中信银行扣划答辩人（保证人）保证金。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条”保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，的法律规定，答辩人承担保证责任后，向上诉人追偿并无不当。2、关于上诉人在上诉状中所述的答辩人在《商品房买卖合同》履行中，存在违约行为的问题。答辩人认为，是否存在逾期交房等违约行为尚不确定，故不应在本案中合并审查。即使存在逾期交房等违约问题，如原审法院所判，可另行提起诉讼，追究答辩人的违约责任，事实上答辩人已在郑州市惠济区人民法院针对答辩人逾期交房问题提起诉讼，该案正在审理中。3、关于上诉人主张的未按时偿还银行贷款，是在行使不安抗辩权的抗辩理由不能成立。首先，本案是追偿权纠纷，上诉人主张不安抗辩权的基础不存在。其次，即使上诉人执意以该理由抗辩也与事实及法律不相符，上诉人逾期还款的时间发生在《商品房买卖合同》约定的交房时间之前，是上诉人违约在先。最后，上诉人在《中信银行个人购房借款合同》中的义务是按时、足额向银行偿还贷款，银行并未违约，故上诉人应该履行按时、足额向银行偿还贷款的义务。综上，答辩人认为原判认定事实清楚，适用法律正确，结果客观公正，上诉人的上诉请求无事实根据及法律依据，故依法请贵院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明事实与原审查明事实一致。
本院认为：本案系基于购房借款合同产生的担保追偿纠纷，涉案个人购房借款合同及商品房买卖合同当事人意思表示真实，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，均有效。叶大敏未按合同约定支付2014年12月23日至2015年6月30日的按揭款项属违约行为，该违约行为导致担保人郑州中元置业有限公司保证金账户款项被银行扣划，用于偿付叶大敏的上述按揭欠款，郑州中元置业有限公司承担保证责任后，在本案依照合同及法律规定向借款合同主债务人叶大敏行使追偿权符合法律规定，原审法院支持该公司诉讼请求并无不妥。叶大敏上诉主张因郑州中元置业有限公司逾期交房行为，其不按约支付按揭贷款系行使不安抗辩权，鉴于在叶大敏与郑州中元置业有限公司的房屋买卖关系中，叶大敏已经通过银行贷款实际支付了相应房款，已经履行付款义务，故叶大敏以郑州中元置业有限公司逾期交房为由，对所欠银行按揭贷款行使交付购房款不安抗辩权于法无据，对叶大敏的上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1324元，由上诉人叶大敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 锴
审判员 陈启辉
审判员 于岸峰
二〇一六年四月十二日
书记员 芦保华