江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终0144号
上诉人(原审原告)：朱振德，男，1962年10月15日出生，汉族，住溧阳市。
委托诉讼代理人：张劲柏，江苏立洋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吕志刚，男，1970年6月16日出生，汉族，住溧阳市。
委托诉讼代理人：翟嘉彬，江苏周瑞昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏亿鹏建设发展有限公司，住所地太仓市经济开发区苏州中路511号1幢。
法定代表人：吴素林，该公司董事长。
上诉人朱振德、吕志刚因与被上诉人江苏亿鹏建设发展有限公司（以下简称亿鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（以下简称溧阳法院）（2016）苏0481民初7856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱振德上诉请求：撤销一审判决，依法改判,支持朱振德的诉讼请求；本案诉讼费用由吕志刚、亿鹏公司承担。事实和理由：一、第一施工段二层未完成工程只能计算一层。朱振德与吕志刚、亿鹏公司及法院人员曾共同到过现场，几方确认第一施工段地面以上只有地平面至一层檐下原为吕玉明施工，后该施工段由朱振德施工，该部分按48元每平方米计算:而原审查明的吴顺的说明材料也表明吕玉明对负0.000以上最多只施工到+4.45米，正负0.000至+4.45米只有一层的间距，是地面以上一层，只是以地平面到檐下的间距，一层层高就是4.5米了，故一审认定地上一层、二层都按48元计算，认定了地上二层都由吕玉明部分施工，此显然属理解和事实认定错误。二、违约金应该予以认定。虽然朱振德无施工资质，但案涉工程属于劳务分包，应该按有效处理，且即使合同无效，也不影响结算条款的效力，违约金条款应该认定为结算条款，而吕志刚、亿鹏公司存在拖欠工程款的事实，故应该予以认定违约金。
吕志刚上诉请求：撤销一审判决，驳回朱振德的诉讼请求；一、二审诉讼费由朱振德承担。事实和理由：一、吕志刚所主张的朱振德的施工范围符合客观实际情况，一审法院认定的施工范围及朱振德所主张的施工范围均与客观材料及正常的施工工序存在严重矛盾:(一)、朱振德主张的施工范围存在的矛盾。朱振德在一审最后一次庭审中出示并明确的计算清单中显示，其主张鉴定报告书中载明的-1层的第一施工段其进行了单价为15元的模板拆除施工，-1层的第二施工段其进行了单价为18元的模板拆除施工，进而主张鉴定报告书中所载明的第1层的一施工段其进行了单价为48元的部分施工，剩余部分均是其全部施工的(即进行了75元单价的全部施工)。但请法庭注意的是，吕志刚与朱振德所订立的分包合同中明确了第2层的第一施工段系需由朱振德进行单价为48元的部分施工的工段，与朱振德主张第1层第一施工段进行了单价48元的部分施工存在明显出入。同时，分包合同中明确的第2层第一施工段系需由朱振德进行单价为48元的部分施工的事实也可以看出，前一施工队已经施工到了第2层的第一施工段，但根据朱振德的主张，第1层的第二、三施工段没有任何前序施工均是由其全部独立施工的，与工程工序以及客观规律是违背的。(二)、一审法院认定的施工范围存在的矛盾。一审法院将合同上“第一施工段第二层未完工程”认定为“第1层、第2层的第一施工段”，这样的认定显然超出了字面的意思，而如果第1层、第2层的第一施工段均是前序施工班组完成了一部分的工段，而由朱振德进行单价为48元的部分施工的话，同样会出现第1层的第二、第三施工段均是朱振德在没有任何前序施工情形下全部独立的施工，显然也违背了工程工序和客观规律，因此一审法院对于该节事实认定存在明显错误，在上述事实不成立的基础上，一审法院认定朱振德进行的单价为15元的模板拆除施工工段是-1层的第一施工段，朱振德进行的单价为18元的模板拆除施工是-1层的第二施工段也是不成立的。(三)、吕志刚主张的施工范围符合客观事实的主要理由:1.吕志刚主张前序施工班组已经完成到了第2层的第一施工段的一部分，朱振德系从第1层的第一、二施工段进行拆除模板的工序，后再从第2层第一施工段开始在前序施工班组基础上继续施工，符合工程规律，也与合同约定完全吻合。2.吴顺所出具的书面材料上清楚表面了-1层的一、二施工段已经由前一施工班组吕玉明做完，这完全印证了吕志刚的说法，而朱振德在庭审中事实上是认可吴顺的身份的，也愿意接受其所出的结算，因此吴顺出具的书面材料对朱振德具有约束力也完全可作为定案依据。3.一审法院认定朱振德所进行的模板施工总造价系1168381元，而吕志刚已经向前一施工班组支付了229240元的款项，两者相加金额远超过了整栋厂房模板工程的正常造价(整栋厂房约18000平米，全部施工完毕按照75元/平米的单价，约135万元)，这一事实也足以反证朱振德主张及一审法院认定的工程量及所得出的总造价均是错误的。二、根据谁主张谁举证的举证规则，朱振德负有工程范围的举证责任，举证不能的应对其作出不利认定。朱振德作为一审的原告方，对于所主张的工程范围及价款负有第一位的举证责任，在吕志刚已明确工程施工范围的情形下(且吕志刚的主张完全是符合客观材料及工程施工规律的)，吕志刚有不同主张的应作出有效的举证，在其举证不能的情形下，应当对朱振德作出不利认定，采纳吕志刚的主张。一审法院的认定结果实际上系作出了对吕志刚的不利推定，亦违背了举证规则，加重了吕志刚的举证负担。三、本案合同的相对方及付款主体明确系吕志刚，而非亿鹏公司，且在挂靠施工关系项下，被挂靠人并不产生法定的连带责任，同时朱振德亦作出了明示放弃向亿鹏公司主张权利的意思表示，一审法院认定亿鹏公司承担连带责任缺乏事实与法律依据。首先，本案分包合同系吕志刚个人持代表个人的注册建造师执业印章与朱振德所签订，朱振德在一审最后一次庭审过程中回答法庭关于为何出具欠款条的询问时表示“因为不清楚吕志刚与亿鹏公司之间的关系”，由此可见，朱振德在签订合同至今均未选定亿鹏公司为合同的相对方，结合其所出具的欠款条内容及朱振德在最后一次开庭前明确主张吕志刚承担付款责任、亿鹏公司承担连带责任的说法，吕志刚与朱振德独立、直接建立了合同关系，应由吕志刚与朱振德之间直接结算，而与亿鹏公司无关。其次，连带责任产生的基础无非是法定的原因或约定的原因，亿鹏公司既未约定承诺对本案项下合同义务承担连带责任，在其与吕志刚之间成立挂靠关系的情形下也不产生任何法定的连带义务，一审法院认定亿鹏公司承担连带责任于法无据，判决书中“依据相关司法解释，亿鹏公司承担连带责任”的认定吕志刚及亿鹏公司均无法认同，也请二审法院再次核查并明确直接法律依据。最后，退一步说，即使亿鹏公司需要承担本案项下的义务或责任，朱振德所出具的欠款条也明确了不向亿鹏公司主张权利的意思表示，该意思表示对其具备约束力。
针对朱振德的上诉，吕志刚答辩称，朱振德主张第一层第一施工段是其进行了单价为48元的部分施工，进而主张第一层的第二施工段，第二层的第一施工段均是其独立施工，应按全部施工的75元单价结算，这些与合同、事实均不相符。因分包合同属于无效合同，因此不存在合同内约定的违约责任承担问题，若朱振德向吕志刚主张违约责任，吕志刚同样可以主张朱振德逾期竣工的违约责任，且朱振德一审主张的违约金条款本身也不适用于逾期付款的情形，不应采纳其违约金的主张。
针对吕志刚的上诉，朱振德答辩称，一、吕志刚上诉缺乏相应的事实和法律依据，其故意混淆了第一层和第二层的概念，第一层和第二层对于鉴定报告上只有一层，因此48元只能计算一层。二、对于吴顺的书面材料，吴顺在一审法院所做的笔录反映了朱振德施工的范围、面积和工程量，而且书面材料不知道出具的时间场合及地点，不具有相应的法律效力，因此即使采用吴顺的书面材料，也应该采用法院对其所作的笔录证明。三、对于其支付给吕玉明的工程款与本案无必然的关联，并不是直接加减的算法，因此其从总造价部分中扣除吕玉明的部分就视为朱振德应得工程款，这种计算方法错误。四、一审分配的举证责任并不错误，也不存在加重吕志刚举证责任的情形。五、对于一审判决亿鹏公司承担连带责任，是认定事实清楚，适用法律正确。
亿鹏公司未作答辩。
朱振德向一审法院起诉请求：吕志刚支付工程款141544.5元，违约金10万元，合计241544.5元，并承担自起诉之日起至实际付清之日止，按银行同期贷款利率标准计算的利息，亿鹏公司对吕志刚的上述债务承担连带责任，本案诉讼费用、鉴定费由吕志刚、亿鹏公司承担。
一审法院认定事实：江苏中鹏环保科技有限公司将其生产车间工程发包给亿鹏公司承建。吕志刚自认该工程实际系其挂靠亿鹏公司承建。后吕志刚将模板工程分包给吕玉明承建，吕玉明施工了一部分之后退场。吕志刚又以个人名义与朱振德签订劳务分包合同，将剩余的模板制作、安装、拆除、材料进场卸车等模板施工工序分包给朱振德施工，约定：1.工程计价方式：地下室第二施工段模板拆除清理单价18元每平方米；地下室第一施工段模板拆除清理单价15元每平方米；第一施工段二层未完成工程量全部完成，单价为48元每平方米；其余未完成工程量全部完成，单价为75元每平方米；2.补充条款：按照合同工期完成，发包方奖励劳务承包方1元每平方米，逾期超过15日历天罚款2元每平方米，并承担合同约定的违约责任赔偿发包方经济损失；未尽事宜双方协商解决。
对于吕志刚与亿鹏之间的关系，亿鹏公司在第一次庭审中，未陈述到二者的关系，但在关联的溧阳法院（2016）苏0481民初6574号案件中，亿鹏公司自认吕志刚系其案涉工程的项目负责人，不存在承包、挂靠关系。
案涉工程吕志刚的技术员吴顺对朱振德以及之前的吕玉明完成部分工程量出具了书面材料，载明：1.正负0.000以下部分，吕玉明班组施工内容为：第一、二施工段至正负0.000标高处，剩余部分模板未拆，第三施工段底板施工完成，外墙施工至-3.150米处；朱振德班组施工内容为：第一、二施工段吕玉明班组遗留的部分模板拆除，第三施工段外墙-3.15至正负0.000处施工；2.关于正负0.000以上部分，吕玉明班组施工内容为：第一施工段施工至+4.45米混凝土已浇筑，模板未拆，第二施工段正负0.000至+4.45米，模板安装部分，未加固；朱正德班组施工内容为：第一施工段正负零至+4.45米模板拆除，+4.45至顶层施工结束，第二施工段正负0.000至+4.45米吕玉明班组剩余模板安装加固，+4.45米至顶层施工结束，第三施工段正负0.000至顶层施工结束。
对于上述吴顺出具的说明材料，朱振德认为：除了对第二施工段的表述不予认可外，其余均予以认可。
经朱振德申请，一审法院委托溧阳市众诚工程咨询房地产估价有限公司对各施工段的面积进行鉴定，鉴定结论为：如下表：
楼层施工段面积（单位：平方米）
第-1层第一施工段1120.5025第二施工段986.04第三施工段1147.4525
第1层第一施工段1150.0125第二施工段1040.5738第三施工段1168.0188
第2层第一施工段1006.0538第二施工段705.0325第三施工段1023.5388第3层不分施工段3356.3025第4层不分施工段3330.08第5层不分施工段1966.78252016年2月5日，朱振德出具了收款条据一份，载明：今收到吕志刚溧阳中鹏木工款3万元整，余款与亿鹏公司无关，属于我和吕志刚之间的账目。对此，朱振德解释：当时我搞不清楚吕志刚与亿鹏公司之间的关系，是在吕志刚的授意下作这样的表述的，并不是放弃跟亿鹏公司主张权利，吕志刚不付钱，我就要跟亿鹏公司要钱。
一审法院认为，一、关于朱振德与吕志刚、亿鹏公司之间的法律关系及责任。亿鹏公司承建江苏中鹏环保科技有限公司的工程，朱振德与吕志刚、亿鹏公司均无异议，经与另案核实，确属实，一审法院予以认定。吕志刚与亿鹏公司对于双方的关系，就目前查明的事实看，双方各执一词。本案多次庭审，第一次庭审，亿鹏公司代理人出庭参与诉讼，后几次庭审，亿鹏公司均未出庭，应视为对诉讼权利的放弃。结合建设工程施工领域的实际情况，吕志刚陈述双方系挂靠关系，此为对其不利的陈述，可信度较高，一审法院予以采信。依据相关司法解释，对于朱振德主张的工程款，吕志刚应负直接付款责任，亿鹏公司承担连带责任。
2016年2月5日，朱振德出具的收款条中载有“余款与亿鹏公司无关”，该表述不能当然理解为朱振德放弃向亿鹏公司主张连带责任的意思表示，因为吕志刚是工程余款的最终责任人，工程余款本质上就与亿鹏公司无关，在吕志刚不足额付款的情形下，朱振德仍可追究亿鹏公司法律上的责任。
二、关于工程款。朱振德与吕志刚对于各施工段的计算单价存在较大的争议，现双方提供的证据均不能证明各自所主张，一审法院从双方分包合同约定的字面意思认定各标段单价。
对于地下室也即鉴定报告中提到的第-1层。分包合同中约定明确，地下室第一施工段模板拆除清理，单价15元每平方米，地下室第二施工段模板拆除清理，单价是18元每平方米，第三施工段应作为“其余未完成工程量”，单价是75元每平方米。
关于第1层和第2层的第一施工段。依据合同约定以及吴顺作出的说明材料，一审法院认定合同约定的“第一施工段二层未完成工程，按48元每平方米计算”，应理解为第一层、第二层的第一施工段，按48元每平方米计算。
依据分包合同约定，除上述工程外，其余的工程均按照75元每平方米计算。
综上，工程量计算清单如下：
楼层施工段面积（平方米）单价（元每平方米）工程量（元）
第-1层第一施工段1120.50251516807.5375第二施工段986.041817748.72第三施工段1147.45257586058.9375
第1层第一施工段1150.01254855200.6第二施工段1040.57387578043.035第三施工段1168.01887587601.41
第2层第一施工段1006.05384848290.5824第二施工段705.03257552877.4375第三施工段1023.53887576765.41第3层不分施工段3356.302575251722.6875第4层不分施工段3330.0875249756第5层不分施工段1966.782575147508.6875工程总量1168381.05元，扣除吕志刚已支付的105.4万元，剩余114381.05元。
关于违约责任。朱振德无施工资质，故其与吕志刚签订的分包合同属于无效合同。无效合同自始无效，也不存在违约责任的问题。分包合同最后约定的罚款2元，本质上仍是违约责任，故朱振德主张的10万元违约责任以及吕志刚辩解的工程逾期罚款的违约责任，均不予支持。
一审判决：一、吕志刚于判决生效之日起15日内支付朱振德工程款114381.05元及利息（从2016年10月31日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；二、江苏亿鹏建设发展有限公司对上述吕志刚的支付义务承担连带责任；三、驳回朱振德的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4923元（预缴纳5376元，因减少诉讼请求退还453元）、保全费1879元、鉴定费6000元，合计12802元，由朱振德承担6740元，由吕志刚、江苏亿鹏建设发展有限公司共同承担6062元。
二审中，吕志刚提交涉案工程地下室1-9轴混凝土抗压强度检测报告，并说明地下室1-9轴就是鉴定报告的第一施工段，在2013年7月27日，涉案工程的地下室的第一施工段混凝土已经浇筑至了一层，混凝土的浇筑系在模板搭建完成后进行的，该施工段浇筑混凝土时本案双方的分包合同尚未订立，也就是说涉案工程地下室第一施工段模板工程在朱振德尚未进场前；提供涉案工程地下室10-17轴混凝土抗压强度检测报告，并说明地下室10-17轴就是第二施工段，在2013年8月5日地下室第二施工段的混凝土也浇筑至了一层楼面，该时间段朱振德也尚未进场。吕志刚认为上述两份检测报告证明朱振德的主张是错误的。朱振德质证认为，不能直接依据检测报告上的一层、二层来确定混凝土的施工楼层，而且其文字表述为“地下室墙板柱”、“一层结构”，表述的也是地下室，因此该证据不能达到吕志刚的证明目的。吕志刚提交模板施工示意图一份，注明红线部分(第一施工段地下负一层、第一施工段地上一层、第二施工段负一层)由吕玉明班组施工，绿线部分由朱振德班组施工。朱振德对红线标注的吕玉明的施工范围予以认可。
二审经查阅一审卷宗查明，吕志刚与朱振德签订的劳务分包合同第15.1.（8）条双方约定的其他情形：按平方米结算者均为国家规定计算建筑面积；不能计算建筑面积的工程量的人工费用均包含在结算单价中……。
二审查明的案件事实与一审一致。
本院认为，一、关于朱振德的上诉意见。朱振德认为涉案工程第一施工段二层未完成工程只能计算一层，而根据吕志刚与朱振德签订的劳务分包合同中计件单价第3项约定：“第一施工段二层未完成工程量全部完成，单价为48元/平方米”，该约定对“二层”的表述并不明确，但根据二审中双方确认的吕志刚提交的模板施工示意图，并结合吕志刚的技术员吴顺出具的书面材料可以确认，第一施工段第二层由朱振德全部施工，该部分工程应按75元/平方米计价，一审法院按48元/平方米计算有误。朱振德认为违约金应该予以认定，因朱振德无施工资质，其与吕志刚签订劳务分包合同无效，故该合同中涉及的违约金条款也无效，朱振德要求吕志刚承担违约责任无法律依据。二、关于吕志刚的上诉意见。吕志刚认为涉案工程负一层的第一、二施工段已经由前一施工班组吕玉明做完，但根据双方在劳务分包合同中计件单价的约定“地下室第二施工段模板拆除清理单价18元每平方米；地下室第一施工段模板拆除清理单价15元每平方米……”，并结合吕志刚的技术员吴顺的书面材料“吕玉明班组施工内容：第一、二施工段至正负0.000标高处，剩余部分模板未拆……第一施工段施工至+4.45米混凝土已浇筑，模板未拆”，由此可知，涉案工程负一层的第一、二施工段虽由吕玉明班组施工，但尚有工作未完成，为此双方确定了不同的计价单价，故吕志刚的该上诉意见无事实依据，本院不予采信。吕志刚认为亿鹏公司不应承担连带责任，因涉案工程系由吕志刚挂靠亿鹏公司施工，而挂靠施工系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与相对方签订承包合同承建工程的行为，该行为为法律所禁止，吕志刚发生的与涉案工程有关的债权债务应由其与亿鹏公司承担连带责任，故吕志刚的该上诉意见也不能成立，本院不予支持。
综上，朱振德的上诉请求部分成立，本院予以支持；吕志刚的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销溧阳市人民法院（2016）苏0481民初7856号民事判决；
二、吕志刚于本判决生效之日起十五日内支付朱振德工程款141544.50元及利息（从2016年10月31日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；
三、江苏亿鹏建设发展有限公司对上述吕志刚的支付义务承担连带责任；
四、驳回朱振德的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4923元、保全费1879元、鉴定费6000元，合计12802元，由朱振德承担6740元，由吕志刚、江苏亿鹏建设发展有限公司共同承担6062元；二审案件受理费4923元，由吕志刚、江苏亿鹏建设发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢文忠
审判员 袁海燕
审判员 孙海萍
二〇一八年四月二十四日
书记员 夏 煜