河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终1530号
上诉人（原审被告）:吴民强，男，1951年6月21日生，汉族，农民，住鲁山县。
委托诉讼代理人：张海涛，平顶山市法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:贾凤霞，女，1943年6月15日生，汉族，住鲁山县。
委托诉讼代理人：吴国杰，男，1974年7月11日生，汉族，住址同上。系贾凤霞之子。
委托诉讼代理人：许学敏，河南成胜律师事务所律师。
上诉人吴民强因与被上诉人贾凤霞饲养动物损害责任纠纷一案，不服鲁山县人民法院（2016）豫0423民初3327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人吴民强及其委托诉讼代理人张海涛，被上诉人贾凤霞的委托诉讼代理人吴国杰、许学敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴民强上诉请求：依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审认定事实错误，没有证据证明贾凤霞被吴民强家的狗咬伤。1、吴民强家养三只狗，一只黄色藏獒，一只黄色小柴狗，一只黑黄相间的狼狗，藏獒和狼狗常年在家拴养，除非吴民强家人牵着才会到外面遛狗。贾凤霞被咬当晚，吴民强家藏獒及狼狗皆在家拴着，并未跑出去，只有小黄狗在外面跑。一审判决认定贾凤霞系被吴民强家黑色藏獒咬伤不符合客观事实。2、一审中只有贾凤霞女儿吴艳芳证明吴民强家大个子黑狗（藏獒）咬住贾凤霞，因证人与贾凤霞系母女关系，且该证言属于孤证,不应采信。3、根据一审中袁永福证言可知，事发当晚吴民强家的大狗包括藏獒一直在家拴着，并未跑出去。综上可知，贾凤�并非被吴民强家的藏獒咬伤。二、一审法院以吴民强拿钱为贾凤霞治病为由而推断咬人之狗系吴民强家的狗，完全是一种没有依据的推测。三、贾凤霞即使被狗咬伤，其摔倒与狗咬伤是否存在因果关系并不确定。四、即使贾凤霞系被狗咬伤，其有关费用的主张无事实和法律依据，不应得到支持。1、贾凤霞身份证显示其居住地为鲁山县张店乡后营村前营组，系农村居民，有关残疾赔偿金标准应依据农村居民标准。一审判决依照城镇居民标准显属错误。2、一审支持贾凤霞第一次鉴定费错误。贾凤霞第一次伤残鉴定从程序、时间、部分项目鉴定资质等方面皆不合法，因此本次鉴定的费用不应得到支持。3、贾凤霞住院治疗用药多数不属于治疗腰椎，不应支持。
贾凤霞答辩称，吴民强的上诉理由均不成立，一审认定吴民强家饲养的狗咬伤贾凤霞正确。一审贾凤霞提供的证据不能证实该伤害不是其饲养的动物造成的，根据证据规则规定，动物致害案件适用证据倒置原则，故一审证据充分。吴民强上诉状中提到的摔倒与狗咬伤是否存在因果关系问题，吴民强的观点不成立，贾凤霞是因狗撕咬导致其摔倒造成腰椎骨折，贾凤霞有明显的外伤，且腰椎骨折与咬伤有直接关系，贾凤霞在一审中提供的诊断证明、病历、鉴定资料等足以认定贾凤霞的伤是被吴民强饲养的狗造成的。关于适用标准问题，一审适用标准正确。关于鉴定问题，相关理由一审判决中已经阐述，贾凤霞同意一审法院的观点。
贾凤霞向一审法院起诉请求：1、判令吴民强赔偿贾凤霞医疗费6009.8元、误工费3081元、护理费7476元、住院伙食补助费2900元、营养费2670元、交通费1000元、伤残赔偿金35806.4元、鉴定费1200元、精神慰抚金10000元，以上共计70143.2元。2、吴�强承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：贾凤霞与吴民强系同组居民，贾凤霞之夫与吴民强均系吴姓同宗同族，两家之前并无矛盾纠纷。2016年7月10日晚约8点40分左右，贾凤霞和其女儿吴艳芳外出回家走到邻居吴国勋（音）家门前时，被一条个体较大的黑狗扑咬倒地受伤，在贾凤霞母女的喊叫声中，吴民强到场将狗予以控制并拉回家中。贾凤霞之女当即拨打120，后鲁山县人民医院120急救车到场，当晚9时56分，吴民强与贾凤霞家人一起将贾凤霞送至医院救治。初步诊断为：左前臂软组织撕裂伤（狗咬伤）、左大腿软组织撕裂伤（狗咬伤）、腰部软组织损伤、第二腰椎压缩性骨折。次日，贾凤霞在鲁山县疾病预防控制中心注射了狂犬疫苗和狂犬病人免疫球，吴民强为此支付费用1922.3元。贾凤霞共在鲁山县人民医院住院29天，至2016年8月8日出院。花费医疗费6073.8元，其中含吴民强垫付医疗费（预付）1500元。贾凤霞共花费7996.1元。住院长期医嘱注明：陪护一人。2016年8月19日，贾凤霞经平顶山正平法医临床司法鉴定所司法鉴定贾凤霞之伤构成九级伤残，伤后护理期限60日、营养期限60日。贾凤霞为此支付鉴定费1200元。审理中，吴民强对贾凤霞自行委托作出的上述鉴定结论有异议，于2016年10月17日书面申请重新鉴定，经原审法院司法技术科委托，2017年1月9日，平顶山和平法医临床司法鉴定所重新作出“平和平司鉴所（2017）临鉴字第005号”《鉴定意见书》：1、贾凤霞之伤如果参照××致残等级分级》标准评定为九级伤残；2、贾凤霞之伤如果参照《人体损伤致残程度分级》标准，不构成伤残。事发后，双方曾就赔偿问题找中人进行过协商，因赔偿数额悬殊较大，赔偿未达成协议，贾凤霞遂向原审法院提起诉讼。
另查明：1、因交通事故造成的人身伤害致残标准一直使用的是《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，至今没有改变；××致残等级分级》标准，至今也未改变；其他非交通事故和职工工伤类的伤残评定，2016年12月31日××致残等级分级》标准，但2017年1月1日后使用的是《人体损伤致残程度分级》标准，该标准是两院（最高人民法院、最高人民检察院）三部（公安部、安全部、司法部）联合发布，并于2017年1月1日起施行。2、2016年河南省人身损害赔偿计算标准中，服务业年收入30482元，每天83.51元；2016年本省城镇居民人均年可支配收入25576元，每天70.07元。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八十条规定：“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任”。同时《中华人民共和国民法通则》第一百二十七条还�定：“由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任”。本案中，吴民强家饲养有狗且不是一只，事发后吴民强主动到场控制烈狗并将贾凤霞送往医院救治、积极预付医疗费、××疫苗费、免疫药品费等事实，足以证明该只伤人的烈狗系自己所养，但其庭审中否认该狗系自己饲养的辩称理由，既与上述事实不符、其“不问青红皂白、主动承担责任、赔偿损失”的行为也违背一般常识，法院不予采信。吴民强饲养烈狗、疏于管控，造成他人人身损害，应承担侵权的民事赔偿责任。最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》明确规定“饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任”。因此，吴民强有义务就自己的上述辩称理由承�举证责任，但吴民强没有证据证明该烈狗对贾凤霞的损伤系贾凤霞的过错或者系第三人的过错造成，故吴民强不具有免责的法定条件。且吴民强庭审中提供的证人对自己离开吴民强家的时间和事故发生的时间并不吻合，不能证明吴民强饲养的烈狗案发时不在现场，同样不能证明吴民强应该免责。其次，贾凤霞在受伤后，委托有关司法鉴定机构对自己的伤残程度进行了司法鉴定，其伤残程度为九级。吴民强认为该鉴定结论系贾凤霞单方委托作出、××致残等级分级》标准评残及护理期限60日、营养期限60日的鉴定结论不合法、应依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评残的意见中，单方委托鉴定并非法律所禁止，只要鉴定程序和结果不违背法律强制性规定或者违背事实、违法鉴定，法院对其鉴定结论可以采纳；至于交通事故或者职工工伤类的伤残评定外，其他打架致伤、动物致伤等人身伤害类的伤残鉴定，××致残等级分级》标准评残，因此，平顶山正平法医临床司法鉴定所对贾凤霞九级伤残的结论并不违法，反而吴民强要求使用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行评残则于法无据。但吴民强认为该鉴定机构无证据显示其具有资质对护理期限和营养期限进行鉴定评估的理由正当，法院予以采纳。第三，本案在吴民强的强烈要求下进行了重新鉴定，但平顶山和平法医临床司法鉴定所于2017年1月9日重新作出的鉴定意见为：1、贾凤霞之伤如果参照××致残等级分级》标准评定为九级伤残；2、贾凤霞之伤如果参照《人体损伤致残程度分级》标准，不构成伤残。该鉴定结论尽管模棱两可，但并未否认平顶山正平法医临床司法鉴定所按照原执行标准对贾凤霞作出的九级伤残鉴定结论。其分歧在于最高人民法院等两院三部颁布的《人体损伤致残程度分级》标准于2017年1月1日起施行，根据该标准，贾凤霞之伤则构不成伤残，而该重新鉴定结论是于2017年1月9日作出。但该新标准对2017年1月1日前发生的交通事故、职工工伤外人身伤害案适用哪个标准进行评残、跨越该时间节点尚未审结案件适用哪个标准评残等多种情况均未作出有关解释，根据《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定及其伸张正义、保护受害者合法权益、督促所有人、管理人依法履责的立法本意，法院认为应该对重新鉴定结论的第一种意见予以采纳。因为，该案发生在2016年、开庭终结时间也在2016年，重新鉴定的申请及移送鉴定的时间均在2016年，贾凤霞的伤情并不复杂，之所以造成重新鉴定的结论作出在2017年新的《人体损伤致残程度分级》标准施行之后，过错并不在贾凤霞，贾凤霞不应该为此承担损害后果。根据本案实际情况，法院核算贾凤霞的损失有：医疗费7996.1元（含吴民强预付、垫付款3422.3元）；护理费，根据贾凤霞户籍所在地被划为城镇规划区及贾凤霞住院29天的事实、及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中“护理人员原则上为一人”的规定，依照河南省统计局公布的2016年河南省人身损害赔偿计算标准中服务业年收入30482元，每天83.51元的标准计算为2421.79元（83.51元×29天×1人）；住院生活补助费，按照上述标准中规定的省内工作人员出差补助标准每天30元计算为870元（30元×29天）；营养费每天10元计算为290元（10元×29天）；伤残赔偿金，根据贾凤霞九级伤残和其已经73周岁的事实，2016年本省城镇居民人均年可支配收入25576元、每天70.07元的标准计算7年为35806.4元（25576元×7年×20%）；鉴定费1200元；精神慰抚金，该事故给贾凤霞造成九级伤残，对其今后的生活造成了较大影响和不便，但该事故并非吴民强故意造成，因此其请求10000元的标准过高，法院酌定以支持贾凤霞5000元为宜。贾凤霞请求的误工费3081元，因原告已经年满73周岁，早已超过国家规定的法定退休年龄，因此其误工费的请求法院不予支持，贾凤霞另行请求的交通费1000元，未向法院递交任何证据证明其真实发生，故该项请求，法院同样不予支持。贾凤霞以上损失共计53584.29元，扣除被告垫付的费用3422.3元后为50161.99元。根据《中华人民共和国民法通则》第五条、依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第八十条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的司法解释》第九十条之规定，原审判决：一、吴民强应于本判决生效后十日内分别赔偿贾凤霞医疗费、护理费、住院生活补助费、营养费、伤残赔偿金等50161.99元；二、驳回贾凤霞的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，由贾凤霞负担350元，吴民强负担1200元。
本院二审期间，吴民强围绕上诉请求提交相关证据，申请证人藏振九、付某出庭作证，拟证明2016年7月10日晚7:30左右，该二人到吴民强家做客，看到吴民强家院里栓了两条狗（其中有一条藏獒），该二人进吴民强家没多久，有人找吴民强，吴民强就出去了，后来停了一会，吴民强返回，说让帮忙照看孩子，并说本家有个婶被狗咬了，其去帮忙。该二人九点多离开，离开时两条狗还在家拴着。二审庭审中，吴民强认为一审判决采纳平顶山和平法医临床司法鉴定所（2017）临鉴字第005号《鉴定意见书》的第一种鉴定意见错误，贾凤霞的伤情构不成伤残。
贾凤霞对上述证人证言的内容不予认可，认为两位证人的证言内容严重失实。吴民强在一审中提供的证人证言与上述证言内容完全矛盾，证人藏振九、付某的证言不能作为定案依据。
本院认为，本案的案由为饲养动物损害责任纠纷。本案中，各方当事人对贾凤霞的伤情系被狗咬伤的基本事实没有异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：贾凤霞的伤情是否系吴民强饲养的动物所致；一审判决支持贾凤霞的相应损失标准是否适当。关于贾凤霞的伤情是否系吴民强饲养的动物所致的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》�九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案一审诉讼中，贾凤霞之女吴艳芳（一直在事发现场）的陈述，能够客观反映事故发生时、发生后的一系列事实，可以证实贾凤霞的伤情系吴民强家饲养动物所致。吴民强一审及二审诉讼中申请出庭作证的证人证言内容不存在排他性，并不能完全排除上述证人在吴民强家的期间段内吴民强饲养的动物一直未脱离吴民强的控制。故，吴民强未提供有效证据足以证明其抗辩主张，其认为贾凤霞的伤情并非系其饲养的动物所致的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审判决支持贾凤霞的相应损失标准是否适当的问题。首先，关于贾凤霞的伤情应适用何种标准进行等级评定的问××业病致残等级分级》的适用范围仅限于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围内的职工工伤致残，而非适用于所有人身损害的伤残评定。最高人民法院（2013）他8复函中明确在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》。本案中，综合以上规定，贾凤霞的伤情评定不宜××业病致残等级分级》的标准。一审法院委托平顶山和平法医临床司法鉴定所对贾凤霞的伤情进行重新鉴定，2017年1月9日，该司法鉴定所作出“平和平司鉴所（2017）临�字第005号”《鉴定意见书》第二种意见：“贾凤霞之伤如果参照《人体损伤致残程度分级》标准，不构成伤残”的结论应适用于本案。一审适用第一种意见结论按九级伤残对贾凤霞的相关损失进行核定不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，贾凤霞的损失有：医疗费7996.1元（含吴民强预付、垫付款3422.3元）；护理费2421.79元；住院伙食补助费870元；营养费290元；鉴定费1200元。本案中，虽然贾凤霞的伤情不构成伤残，但考虑贾凤霞的年龄、受到伤害时的时间、伤情、惊吓程度等给其精神上造成一定的伤害，本院酌定支持贾凤霞5000元精神抚慰金。贾凤霞以上损失共计17777.89元，扣除吴民强垫付的费用3422.3元后为14355.59元。综上所述，一审判决认定部分事实错误，处理结果不当，本院依法予以改判。依�《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省鲁山县人民法院（2016）豫0423民初3327号民事判决；
二、吴民强于本判决生效后十日内赔偿贾凤霞各项损失共计14355.59元；
三、驳回贾凤霞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1550元，由贾凤霞负担350元，吴民强负担1200元；二审案件受理费1553元，由贾凤霞负担200元，吴民强负担1353元。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛华平
审 判 员 石天旭
代理审判员 朱海波
二〇一七年六月三十日
书 记 员 �苗
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；