广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终2394、2395号
上诉人(原审被告)：杨立立，男，1987年6月10日出生，汉族，住广东省揭西县。
委托诉讼代理人：刘光华，广东广信君达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈华宇，广东广信君达律师事务所实习人员。
被上诉人(原审原告)：广州市业攀园林景观设计有限公司,住所地广东省广州市海珠区昌岗中路166号之三1515房。
法定代表人：冼业攀，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈玉冰，广东经国律师事务所律师。
上诉人杨立立因劳动争议两案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初5727、5728号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。
杨立立上诉请求：一、撤销一审判决；二、确认杨立立与广州市业攀园林景观设计有限公司（下称业攀公司）自2016年4月15日至2017年1月23日存在劳动关系；三、判令业攀公司支付杨立立经济补偿金7500元、2017年1月1日至2017年1月23日工资5517.24元、2016年5月15日至2016年12月31日未订立书面劳动合同工资60061.17元及2016年9月1日至2016年12月31日工资差额27031.03元。一、二审诉讼费由业攀公司承担。事实和理由：一、杨立立与业攀公司存在劳动关系，证据充分，一审认定错误，应予以撤销。杨立立一审提交的证据均能证明业攀公司对其日常工作的安排与管理，体现了双方直接、明确的隶属关系，已充分证明双方存在劳动关系。如业攀公司认为不存在劳动关系，需对此进行举证，否则应承担举证不能的后果。同时，业攀公司提交的证据及其法人陈述，确认了杨立立日常工作需向该公司进行汇报，遵守该公司章程，并接受业攀公司的日常管理和工作安排，其他员工的请假需要经过业攀公司的批准并上报等，从不同方面确认了双方存在劳动关系。二、业攀公司主张双方存在承揽关系无事实和法律依据，称杨立立在该公司上班是租赁其工作场所。但业攀公司未能举证证明双方存在加工承揽合同、租赁合同，或有缴纳租金等证据，应承担举证不能的后果。三、一审判决说理不充分，对证据采信有违实际和企业日常自主管理权。一审判决认为“支付的频率及时间不固定、支付的数额多少不一，与用人单位正常支付劳动者工资形式和惯例不一致，不符合常理。”企业在日常管理中，如何发放工资、发放的数额、发放时间，都因企业内部管理的差异性而存在不同，如存在比较随意发放工资情况，仅能说明企业内部管理不规范，不是否认劳动关系依据。且一审法院要求业攀公司提供会计账簿等，但该公司未提供，说明公司内部管理不规范，对此，更说明业攀公司在员工管理、工资发放等方面存在随意与不规范。同时，业攀公司提交员工“陈观荣的工资条”的形成时间存疑，如有必要应进行笔迹鉴定。据此，杨立立请求二审法院予以改判。
业攀公司答辩称：1.本案一审时经过三次开庭审理，公司法人亲自出庭，双方对证据进行核对和质证，一审作出的判决是合法有效的，请求二审法院维持原判。2.业攀公司在一审提交的微信聊天记录及语音是完整记录，具体详见光盘，该证据强调，假设业攀公司是拖欠工资的情况下是不可能说钱给多了要退回。3.2013年双方建立承揽关系后，业攀公司就将项目的施工图纸承包给杨立立，若有培训课程，也会请杨立立对施工图部分进行授课。业攀公司是将培训费、图纸设计费等通过微信支付给杨立立，该款项双方都未主张为工资。微信转账的数额、时间和次数均不固定，不可能是正常工资的发放形式。4.业攀公司的法人接到园林项目后，将有关的施工图纸给杨立立完成，如果业攀公司有学生也外包给杨立立讲课并支付讲课费用。5.2016年4月，杨立立与业攀公司的法人称其与父母发生争吵，怕工作得晚影响母亲休息，所以才在业攀公司处租了一个电脑座位。基于双方朋友关系一直没有收钱。光盘也证明了杨立立除了承揽业攀公司外还承揽了其他公司的项目。6.杨立立提出的笔迹鉴定申请不符合法律规定。
业攀公司补充答辩意见：1.从2018年3月7日业攀公司所作的公证书看出，QQ85×××03的昵称是“Jocab”，该QQ及QQ邮箱853×××＠ｑｑ.ｃｏｍ为杨立立使用，该昵称代表杨立立，以该昵称存在的QQ聊天记录为杨立立的聊天记录，该QQ空间相册中包括其女朋友浅浅的照片，浅浅的QQ设置图片为李贵红的图片。浅浅就是李贵红，是杨立立的女朋友，但杨立立在二审中否认，属虚假陈述。结合杨立立在一审中提交的《补充证据目录》中有关使用QQ昵称“Jocab”与案外人李贵红聊天记录可知，杨立立确实在业攀公司没有工资，并非员工，不存在劳动关系。2.补充证据1和4，2016年8月22日，杨立立使用昵称为“Jocab”QQ与案外人林旭升聊天记录显示，杨立立与林旭升在谈承揽项目事宜，“Jocab”还说“我早上在睡觉。试想一下，如果是公司员工，怎么可能早上在睡觉”等等。3.补充证据2中与李贵红聊天“我没工资的，扣啥”等。这些证据业攀公司虽无原件，但是为杨立立QQ聊天记录，必须其本人登陆密码方可查阅的。从杨立立整个庭审中的虚假陈述及本案证据分析，业攀公司恳请法院查清案件事实，作出判决。
业攀公司一审诉讼请求为：1.判令业攀公司与杨立立自2016年4月15日起至2017年1月23日止不存在劳动关系；2.判令业攀公司无需支付杨立立经济补偿金7500元；3.判令业攀公司无需支付杨立立2017年1月1日至2017年1月23日工资5517.24元；4.判令业攀公司无需支付杨立立2016年5月15日至2017年1月23日因未订立书面劳动合同的工资60061.17元；5.判令业攀公司无需支付杨立立2016年9月1日至2016年12月31日工资差额27031.03元。6.判令杨立立承担本案的诉讼费。
一审法院查明：杨立立就本争议问题曾两次向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。一审法院查明的事实与广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月12日作出的穗海劳人仲案非终字[2017]608、760号仲裁裁决书查明的事实基本一致。广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会就业攀公司、杨立立的争议问题作出裁决（608号案）：一、在本裁决生效之日起3日内，业攀公司一次性支付杨立立经济补偿7500元。二、在本裁决生效之日起3日内，业攀公司一次性支付杨立立2017年1月1日至2017年1月23日工资5517.24元。三、在本裁决生效之日起3日内，业攀公司应一次性加倍支付杨立立2016年5月15日至2017年1月23日因未订立书面劳动合同的工资60061.17元。（760号案）：一、确认杨立立与业攀公司自2016年4月15日起至2017年1月23日止存在劳动关系。二、在本裁决生效之日起3日内，业攀公司一次性支付杨立立2016年9月1日至2016年12月31日工资差额27031.03元。业攀公司不服上述两案裁决，向一审法院提起诉讼。
业攀公司、杨立立双方均确认该公司以微信支付的形式共向杨立立支付以下款项：2016年5月21日900元、2016年5月22日708元，2016年6月6日2000元、6月9日300元、6月18日5000元，2016年7月9日6000元，2016年8月11日2000元和500元、2016年8月20日2500元、8月26日2000元，2016年9月1日8500元、2016年9月14日5000元，2016年10月25日600元、2017年1月18日300元。杨立立认为业攀公司所转账的上述款项均为工资。业攀公司主张其所转账的上述款项均不是工资而是承揽设计费及培训费。
一审法院认为：本案杨立立与业攀公司对双方是否存在劳动关系存有争议。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，业攀公司主张其与杨立立存在委托承揽关系，业攀公司应对其主张负有举证责任。业攀公司向一审法院举证手机信息截图、园林景观设计服务合同、业攀公司与其他公司签订的建设工程设计合同、建设工程施工合同共3份、业攀公司与李国通、罗宇、黎海华签订的培训协议、业攀公司与陈观荣的劳动合同及陈观荣的工资条、2016年11月15日、11月16日的支付证明单等予以证明其单位的主张。虽然业攀公司未能举证其单位与杨立立签订的相关承揽协议，但根据双方均确认的业攀公司通过微信支付款项给杨立立的形式显示，支付的频率及时间不固定、支付的数额多少不一，与用人单位正常支付劳动者工资的形式和惯例不一致，不符合生活常理。结合业攀公司提交的上述手机信息截图、相关合同、培训协议、业攀公司与陈观荣的劳动合同及陈观荣的工资条、支付证明单能形成证据链，可证明业攀公司与杨立立不存在劳动关系的主张。一审法院确认业攀公司用微信支付杨立立的款项是其承揽工程项目的报酬，该情形不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的确认劳动关系的情形，故一审法院对业攀公司主张其与杨立立不存在劳动关系予以采纳。因此，业攀公司的诉讼请求，一审法院均予支持。
据此，一审法院于2017年12月11日作出判决：一、业攀公司与杨立立自2016年4月15日起至2017年1月23日止不存在劳动关系；二、业攀公司无需支付杨立立经济补偿金7500元；三、业攀公司无需支付杨立立2017年1月1日至2017年1月23日工资5517.24元；四、业攀公司无需支付杨立立2016年5月15日至2017年1月23日因未订立书面劳动合同的工资60061.17元；五、业攀公司无需支付杨立立2016年9月1日至2016年12月31日工资差额27031.03元。两案受理费各10元均由杨立立负担。
二审查明：杨立立主张其于2016年4月15日入职业攀公司，任职设计部经理，双方约定其每月工资不低于7500元+加班费+提成（项目回款×5%），约定每周工作5天，其主要工作内容为管理设计部及绘图设计，除此还负责招聘设计人员、电脑管理、培训实习人员及锁门工作；并主张其工作至2017年1月23日，2017年1月24日至2017年2月12日为业攀公司安排的春节假期，假期后第二天，即2017年2月13日该公司就通知其不用上班，并更换大门的门锁。为证明其主张，杨立立提交了以下证据：1.微信聊天记录截图，拟证明双方存在劳动关系。微信聊天记录显示为杨立立与冼工的聊天对话，杨立立主张冼工即为业攀公司法人冼业攀。微信大部分聊天内容是关于设计项目的沟通，其中也包含了冼工对杨立立说“立立，你通知所有人明天9点准时回来公司上班，明天太粮甲方9点半来公司考察，很重要”，“记得关空调、关煮水的电”，“立立，你每天都这么晚来上班，对公司其他人影响很不好，要做，就把公司搞好”，“…好好干好公司”，“在我这里，绝对比在境致好很多”。2016年11月21日杨立立向冼工发出“其中一个实习生请假一天了”，冼工回复“好的”；2.业攀公司与广州大雅园林绿化有限公司的提前终止合同协议书，业攀公司与黄煜超提前终止服务协议书，证明业攀公司在签订协议时，杨立立是以该公司员工身份进行签字见证；3.广州大雅园林绿化有限公司法人任继平及黄煜超的身份证复印件及分别出具的书面证言，两份证言中都包含了杨立立是以业攀公司员工身份作为见证人签字的内容；4.转账记录，拟证明业攀公司法人为其支付的工资；5.两份收入证明及以下两公司的商事登记信息，一份为广州市境致环境艺术有限公司2016年4月8日出具的收入证明，另一份为广州市奥蓝设计咨询有限公司2017年3月24日出具的证明，拟证明其在入职业攀公司前，及离职该公司后的收入分别为每月7500元、每月7000元。业攀公司对证据1、2的真实性予以确认，但对关联性均不予确认；对证据3的三性均不予确认；对证据4的真实性予以确认，对关联性不予确认，主张转账并非是工资，是承揽工程的画图费用及餐饮费用；对证据5两份收入证明不予确认，对商事登记信息予以确认，但认为与本案无关。
业攀公司主张其司与杨立立存在委托承揽关系，称双方自2014年开始就存在合作关系，杨立立在2016年4月离职广州市境致环境艺术有限公司后，就在其公司租用一个位置办公，租金为每月1500元。业攀公司还表示杨立立在租用其位置办公期间，除了处理其司的项目，还在外面做其他项目，因杨立立存在影响该公司的行为，故不再租用位置给杨立立，其于2017年1月24日后不再到其公司。业攀公司为证明其公司主张，提交以下证据：1.手机信息截图。2.项目设计合同，上述证据拟证明双方自2013年开始存在口头承揽关系。3.武警医院住宅楼景观步道建设施工合同、园林景观设计合同，拟证明业攀公司委托设计图纸的工程项目。4.设计咨询服务协议。5.提前终止服务协议。6.收据，上述三证据拟证明黄煜超与业攀公司达成合作后因双方发生争议，后协商解约退款。7.培训协议，证明业攀公司委托杨立立培训时，参加培训人员协议。8.收据。9.设计更改通知单，两证据拟证明杨立立主张与业攀公司存在劳动关系期间，一直有承接并从事其他工作获得收入。10.支付证明单，证明双方存在承揽关系，并由业攀公司依约支付其承揽劳务费。杨立立对此质证称：证据1、2证明内容不属实，从杨立立社保记录可以看出，其是在离职后进入业攀公司，时间也吻合。双方之前是合作关系，但不能认定是承揽合同关系。证据3-12证明了双方是劳动关系，并非承揽关系。业攀公司一审时还补充提交了如下证据：1.杨立立与案外人林旭升的微信聊天记录截图、杨立立与案外人李百标的聊天记录截图及杨立立电脑储存的资料，拟证明杨立立在该公司租用位置办公期间承接了其他人的项目。2.杨立立与业攀公司行政李贵红聊天记录，拟证明杨立立没有考勤、工资，不是公司员工。3.杨立立与李贵红照片，拟证明杨立立与李贵红的关系，以证明杨立立提交的考勤资料不真实。4.杨立立与业攀公司法人邮箱记录，拟证明杨立立与该公司长期保持承揽合作关系。5.杨立立使用电脑资料，拟证明杨立立收取项目承揽费。6.劳动合同、保密协议、工资条，拟证明业攀公司与员工均签订了劳动合同，有保密义务的员工签订了保密承诺书，员工均现金发放工资并签署工资条，不存在拖欠工资情形。7.考勤表，拟证明业攀公司考勤情况，杨立立并非该公司员工，该公司两股东及司机不需要考勤。8.流水账目，证明业攀公司与杨立立涉诉期间的成本支出情况，包括该公司支付其画图和培训的外包费用之项目。9.结算单，拟证明杨立立在其主张的涉诉期间与业攀公司约定的项目承揽费用。10.微信聊天记录及录音，证明双方自2014年以来一直存在承揽合作关系，且杨立立在微信中强调冼业攀多支付其工资，不存在拖欠工资。杨立立质证称：业攀公司没有证据证明双方存在承揽关系，所有证据证明了杨立立的工作量；对证据6-10及杨立立电脑存储的资料三性均不予确认，考勤表只是打印件，未加盖公章。
一审法院庭审时要求业攀公司提交该公司的工资流水账、员工花名册及为员工购买社保的清单，该公司未提交，并回复称公司并非通过转账发放工资，有做账。
另查明：二审中，杨立立提交了以下证据：1.打卡记录，拟证明杨立立接受业攀公司的管理，需打卡，在打卡记录的第3页，杨立立是业攀公司的工号五，该考勤记录表是完整的，在聊天记录也出现过。2.微信聊天记录，拟证明2017年1月3日陈光荣有通知杨立立去上班，以及杨立立通知其他员工去上班。证明杨立立在公司需接受法定代表人的管理，负责公司的员工招聘。3.邮件（一）、（二），邮件与业攀公司的邮箱是对应上的，拟证明杨立立接受公司的日常管理，负责项目管理、合同处理、日常工作的设计和审批等工作，双方存在劳动关系。4.工程项目汇总表及作品电子签名截图，拟证明在职期间负责处理的部分项目。5.社保缴费历史明细表，杨立立在职期间，业攀公司未为其缴纳社会保险。6.业攀公司证据冲突汇总表及该公司伪造的证据，拟证明业攀公司伪造的证据存在相互矛盾，进一步证明双方存在劳动关系。业攀公司对此质证称：1.杨立立的提交的证据不是新证据，打卡记录这些证据在一审和仲裁期间也提交了，并已进行了质证。2.微信聊天记录、与冼业攀的聊天记录在一审时已质证过。陈观荣是业攀公司员工，与杨立立作为设计人员需要到现场察看实际情况，配合公司开展项目实施工作。所以，业攀公司会议也会通知杨立立过来参加。3.邮件在一审也提交过，且杨立立现提出邮件的附件，当时也有附在上面。4.社保缴费明细表的真实性予以确认，但是关联性不予以确认，在一审时也作详细论述，与本案无关。
业攀公司提交了一份公证书，拟证明QQ号码85×××03使用的昵称为“Jocab”，杨立立没有如实向法庭陈述案件真相。杨立立发表质证意见为：公证书上记载的内容与业攀公司提交的聊天记录的内容不能证明是同一个人，因为工作内容是做图片设计的，这张图片可能用两三小时就能做出来。业攀公司想用两年前“浅浅”的名称，说明聊天内容，但聊天内容是非常隐私的，如果是真实的，除非是真实拥有，不清楚来源。公证书没有作现场记录，未明确具体时间，没有确认在公证之前对电脑是否做清洁程序，是否保证正常联网状态。公证书第2页，如果是正常截图是应该为一张张，不可能是同时的。而且是委托代理人操作，并非公证员进行操作，所以在公证时电脑网络不在公证员的控制下的。同时，杨立立确认QQ号为85×××03是其使用过的账户和邮箱，名称也是“Jocab”，确认照片是其和女朋友李贵红的照片，但否认李贵红当时使用过“浅浅”的昵称。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，劳动关系的本质特征在于劳动者在用人单位的组织管理下提供劳动，用人单位定期向劳动者支付劳动报酬。在劳动关系中，用人单位对劳动者具有一定的管理职责。本案主要争议为2016年4月15日后双方是否建立了劳动关系。综合全案证据及双方诉辩意见，本院认定杨立立与业攀公司于2016年4月15日至2017年1月23日成立劳动关系而非所谓的承揽合作关系。主要理由如下：首先，杨立立在业攀公司经营场所内工作。业攀公司称杨立立租赁其公司场所用以个人办公，该抗辩意见既缺乏事实依据，也不符合经验法则，本院不予采信。其次，双方确认属实的微信聊天记录可以证实杨立立在业攀公司不仅承担设计、培训的工作，也兼任部分管理工作。比如杨立立因业攀公司实习生请假而向冼业攀汇报、冼业攀要求杨立立通知公司其他人员开会、要求杨立立准时上班等等。上述事实既说明杨立立的工作内容不限于设计、培训，也说明业攀公司对杨立立有管理的事实。再次，杨立立从事的工作属于业攀公司的业务范围，而业攀公司存在向杨立立支付报酬的事实。业攀公司称微信转账是支付给杨立立的承揽设计费及培训费，该主张缺乏事实依据。依据《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”一审法院要求业攀公司提供工资支付台账，但该公司未予提交。业攀公司有能力举证而未举证，应承担不利后果。第四，关于杨立立的考勤问题。业攀公司否认杨立立提交的考勤记录表的真实性，主张杨立立利用其与公司行政人员为男女朋友的关系而单方制作，但考勤记录掌握在用人单位，在用人单位的举证能力明显优于员工时，业攀公司未提交考勤记录证明其主张。故本院对业攀公司该项主张亦不予采信。综上，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，本案现有证据足以证明杨立立是在业攀公司的组织管理下为业攀公司提供劳动，其工作职责属于业攀公司的业务范围。业攀公司对杨立立有管理行为，且存在向杨立立支付工资报酬的事实。在此情形下，本案足以认定业攀公司与杨立立成立劳动关系。至于杨立立是否存在伪造考勤记录、是否存在兼职等违反劳动纪律的情形，均不影响双方劳动关系的有效成立。一审法院认定双方为承揽合作关系不当，本院予以纠正，确认业攀公司与杨立立于2016年4月15日至2017年1月23日期间存在劳动关系。
关于解除劳动关系的经济补偿金，双方均未提供证据证明解除劳动关系的原因，此种情况可视为由业攀公司提出并经双方协商一致解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六第二项的规定，业攀公司须向杨立立支付解除劳动关系经济补偿金。关于杨立立的月工资标准，依法应当由业攀公司承担举证证明责任，业攀公司未提供工资台帐等证据，应承担不利后果。杨立立主张双方口头约定每月工资为7500元，为此提交了其与业攀公司法人的微信转账记录。结合杨立立提交的广州市境致环境艺术有限公司、广州市奥蓝设计咨询有限公司提供的杨立立在职期间的收入证明，对比杨立立在2016年6-9月期间获得的工资报酬，可印证杨立立主张的工资标准符合市场行情及其职业能力。本院对杨立立关于其月工资标准为7500元的主张予以采纳。据此，业攀公司需向杨立立支付的解除劳动关系经济补偿金为：7500元（7500元/月×1个月）。
关于2016年9月1日至同年12月31日期间的工资差额，从双方确认的杨立立与业攀公司的法人冼业攀的微信转账记录来看，业攀公司并无证据证明已支付了杨立立在2016年9月1日至同年12月31日的全部工资，仅在2016年10月25日及2017年1月18日分别发放了600元及300元。故业攀公司应向杨立立支付2016年9月1日至同年12月31日期间工资差额为：29100元（7500元/月×4个月-600元-300元）。由于杨立立对本案仲裁认定的该期间工资差额为27031.03元并未提出异议，视为其认可仲裁对该项的处理结果。因此，业攀公司仍需向杨立立支付2016年9月1日至同年12月31日工资差额为27031.03元。关于杨立立主张的2017年1月1日至23日的工资，业攀公司亦无举证工资台账等证据证明该公司已支付杨立立上述期间工资，根据杨立立实际出勤天数，业攀公司尚需向杨立立支付上述期间工资为5517.24元（7500元÷21.75天/月×16天）。
关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，业攀公司未依法与杨立立签订书面劳动合同，该公司应加倍支付杨立立自2016年5月15日至2017年1月23日期间因未订立书面劳动合同的二倍工资差额。根据杨立立的上诉请求，杨立立只请求了2016年5月15日至2016年12月31日期间的二倍工资差额，未超过法律规定，本院予以照准。经计算，业攀公司应当向杨立立支付未签订书面劳动合同工资二倍工资差额为54543.93元（7500元÷31天×17天+7500元×3个月+27031.03元+900元）。
综上所述，杨立立关于双方于2016年4月15日至2017年1月23日期间存在劳动关系的上诉理由成立，对其上诉请求本院依法予以相应支持。一审判决认定事实有误，定性不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初5727、5728号民事判决。
二、确认广州市业攀园林景观设计有限公司与杨立立自2016年4月15日起至2017年1月23日止存在劳动关系；
三、广州市业攀园林景观设计有限公司自本判决送达之日起十日内向杨立立一次性支付解除劳动关系经济补偿金7500元、2016年9月1日至2016年12月31日期间工资差额27031.03元、2017年1月1日至2017年1月23日工资5517.24元及2016年5月15日至2016年12月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额54543.93元。
四、驳回杨立立的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案一、二审受理费各20元，均由广州市业攀园林景观设计有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一八年五月三日
书记员 何 晶
曾凡峰