广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂10民终57号
上诉人（原审被告）：严达平，男，1985年4月5日出生，汉族，农民，住广西田林县。
委托诉讼代理人:罗志彬，广西桂百（田林）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢开强，男，1980年6月10日出生，汉族，农民，住广西田林县。
委托诉讼代理人：罗宝，广西桂百（田林）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西融达建设工程有限公司，地址：广西百色市中山二路金怡园巷5-3号。
法定代表人：莫藏春，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：吴宗达，男，1977年7月18日，汉族，农民，住广西田林县。
原审被告：谢开龙，1983年9月22日出生，汉族，农民，住广西田林县。
上诉人严达平与被上诉人谢开强、广西融达建设工程有限公司（以下简称“融建公司”）、吴宗达、原审被告谢开龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服田林县人民法院（2017)桂1029民初726号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月9日立案受理后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。
上诉人严达平上诉请求：一、请求撤销田林县人民法院（2017)桂1029民初726号民事判决，改判驳回被上诉人谢开强对上诉人的诉请，由被上诉人广西融达建设工程有限公司和吴宗达共同承担责任；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人融达公司签订的《工程分包合同》不属于工程分包行为，应属于工程转包行为，涉案工程被上诉人融达公司没有肢解向上诉人及其他人分包工程部分，不能认定为分包行为，而是中标后直接转包给上诉人，本案一审认定上诉人与被上诉人融达公司为非法发包、分包关系并判决上诉人承担责任错误。二、事实上，被上诉人吴宗达是涉案工程的末位承包人，上诉人又将工程转包给了吴宗达，在后续施工中，被上诉人吴宗达与融达公司自行安排工地工作，自行物色施工工人，自行采购等，被上诉人谢开强或许是为吴宗达和融达公司提供劳务过程中受伤，事发时上诉人不在场，不是工作的安排者和现场指挥者，上诉人与谢开强不存在雇佣关系，一审没有认定被上诉人吴宗达是工程实际承包者与事实不符。综上，一审认定事实及法律适用错误，本案民事责任应由被上诉人吴宗达及融达公司共同承担，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人谢开强辩称，一、一审认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。被上诉人融达公司经过招投标方式取得了田林县农村公路及路桥建设办公室发包那庭至那少、平塘至茅坪、百昂到百乐的公路路基加宽工程，后将百昂到百乐的公路路基加宽工程分包给上诉人严达平，且双方签订《工程分包合同》，融达公司与严达平是发包人与分包人关系，被上诉人谢开强在融达公司承包、严达平承建的工程从事钻爆破眼、爆破排险过程中受伤，一审判决融达公司与严达平负连带赔偿事实清楚，适用法律正确。二、本案被上诉人谢开强在融达公司承包、严达平承建的工程存在雇佣关系事实清楚、证据充分，谢开强是在工作排险过程中高空坠落事实清楚，上诉人在上诉状中称怀疑是谢开强本人原因所致，不属于工地上提供劳务所致，但未向法庭提供证据证实，应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，恳请二审予以驳回。
被上诉人广西融达建设工程有限公司、吴宗达均未作出答辩。
原审被告谢开龙未作陈述。
被上诉人谢开强向一审法院起诉请求：判令被告融建公司和被告严达平先予垫付120000元的医疗费给原告继续治疗。
一审法院确认以下法律事实：2016年12月27日融建公司经过招投标方式取得了田林县农村公路及路桥建设办公室发包那庭至那少、平塘至茅坪、百昂到百乐的公路路基加宽工程，2017年2月8日融建公司又把投标得的工程转包给严达平承建，并委派甘松建与严达平签订了《工程分包合同》。该项目施工后，工地需要工人，严达平就委托吴宗达找工人来做工，吴宗达介绍曾做过钻爆破孔和排险的谢开强到严达平承建的工地做工，谢开强于2017年4月1日开始到严达平分包的工地做工，由严达平支付一天的工资是180元，2017年5月3日谢开强在严达平承建的工地位于百昂至百乐长约48公里的盘甲田石壁处（地名），攀爬石壁勘查时不慎坠落受伤，当日送到百色市人民医院进行抢救治疗至今。经医生初步诊断谢开强的伤为：①重型颅脑外伤②创伤性湿肺③右侧耳廓外伤④全身多处软组织挫裂伤⑤肺部感染⑥中度贫血等。事故发生后，融建公司已垫付了医疗费21200元，严达平垫付医药费30000元。吴宗达是在严达平承建的工地上的管理人员，由融建公司支付每日工资180元，是融建公司的雇员；谢开龙是在严达平承建的工地上使用挖掘机做工，由严达平给付每小时240元的报酬，双方之间为特殊雇佣关系；融建公司和严达平是发包人和分包人的关系，严达平没有建筑道路等资质。谢开强自入院治疗之日至2017年9月25日止，所用医疗费为154420.72元，其中预交77000元，尚欠医院医药费77420.72元，经医生估算，还需要20000多元才能康复出院。原、被告在本案中争议的主要问题是：原告谢开强在工程施工中受伤造成的损失应由谁承担赔偿责任。
一审法院认为，原告谢开强在被告融建公司承包、严达平承建工程从事钻爆破眼、爆破排险等工作，由被告严达平支付每日报酬180元，谢开强与严达平是雇佣关系，严达平是雇主，谢开强为雇员；融建公司与严达平是发包人与分包人的关系，融建公司为发包人，严达平为分包人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条列》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”谢开强在爆破排除工作中坠落受伤，作为雇主的严达平应承担赔偿责任，谢开强在爆破排险工作中受伤属于因安全生产事故受伤，融建公司应当知道接受分包人严达平没有建筑道路的资质，应当与严达平承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”提供劳动一方即雇员，接受劳务一方即雇主，谢开强在爆破排除工作中坠落受伤应根据双方各自的过错承担相应的责任。筑路工程中钻爆眼、爆破排险是一项最危险的工作之一，爆破排险的危险系数比钻爆破眼还高，爆破排险应先用绳索在上方固定好，然后绑在排险人身上，排险人从上往下慢慢排险，然而，严达平在没有按照这些工作规程操作的情况下即允许谢开强攀爬石壁勘查排险，即便平常都是这么做，但都是错误的；谢开强作为成年人，且曾经从事该项工作，应当知道这项工作的危险性，在没有任何安全措施的情况下也攀爬到石壁上排险，本身也存在过错，根据双方的过错程度，结合双方的提供劳务和接受劳务的关系，严达平应承担安全生产事故的主要责任，谢开强应承担次要责任，从雇主与雇员这方面关系考虑民事责任按主要责任承担80%，次要责任承担20%比较适当。原告谢开强住院治疗至2017年9月25日的医药费已达154420.72元，经医生估算需要20000多元才能康复出院，但仅是估算，该院暂时不能认可，待以结算后，可另行起诉，目前该院只能认可原告的医药费为154420.72元，应由严达平承担80%为123536.58元，由谢开强承担20%为30884.14元。融建公司和严达平已垫付给谢开强51200元，尚应赔偿72336.58元。被告吴宗达是为融建公司的雇员，即使其存在管理上的过错也是融建公司内部的情况，谢开龙是严达平雇请来做工的人员，在该安全事故中没有任何过错，被告融建公司要求被告吴宗达、谢开龙对原告谢开强的人身损害负有连带赔偿责任的意见无事实和法律依据，该院不予采纳。另外，融建公司在诉讼中辩称其已把工程分包给严达平，其对原告谢开强在施工中受伤的后果不负赔偿责任的意见与事实和法律不符，其意见该院不予采纳。被告严达平认为原告施工受伤时其不在场，其对原告的人身损害不应承担责任的辩解，与事实和法律不符，该院不予以采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条判决：1、由被告严达平赔偿原告谢开强因提供劳务受害受伤的医疗费123536.58元，严达平已付30000元，被告广西融达建设工程有限公司已付21200元，尚应赔偿72336.58元，广西融达建设工程有限公司与严达平负连带赔偿责任。2、驳回原告谢开强的其他诉讼请求。案件受理费2800元，减半收取1400元，由原告谢开强负700元，被告严达平负担700元。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。二审查明事实与一审查明一致。
本院认为，融达公司中标涉案工程后转包给上诉人严达平施工，委托吴宗达申请道路施工炸材有关事宜，其对整个中标工程管理不善，导致本案事故发生，且其未对一审判决提出上诉，一审判决由其承担连带责任本院予以维持。根据被上诉人融达公司与上诉人严达平签订的《工程分包合同》、《工程质量保修书》、《安全生产管理协议书》证实田林县2016年农村公路养护及安保和窄路基路面加宽项目工程NO.5标（那庭至那少公路安保工程、平塘至茅坪公路安保工程、百昂到百乐的公路路基加宽工程）由上诉人严达平承建施工，上诉人严达平主张被上诉人吴宗达为实际施工人应承担责任，但未提供证据予以证实，故其主张本院不予采信，一审认定上诉人严达平为被上诉人谢开强雇主承担赔偿并无不当。
综上所述，上诉人严达平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1608元，由上诉人严达平负担。
本判决为终审判决。
审判长 农良邦
审判员 刘 宁
审判员 马崧翔
二〇一八年二月二十七日
书记员 黄云翠