江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第03130号
上诉人（原审原告）阿特斯（中国）投资有限公司，住所地江苏省苏州市高新区鹿山路199号。
法定代表人瞿晓铧，董事长。
委托代理人汪金萍。
被上诉人（原审被告）李新涛。
委托代理人朱威，上海市协力（苏州）律师事务所律师。
委托代理人宋莉莉，上海市协力（苏州）律师事务所律师。
上诉人阿特斯（中国）投资有限公司（以下简称阿特斯公司）因与被上诉人李新涛经济补偿金纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2014）虎民初字第0904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，李新涛于2008年4月23日进入阿特斯公司工作，双方最近一期劳动合同约定李新涛在阿特斯公司从事质量工作，期限自2011年4月23日起至2014年6月30日止。2013年前后，李新涛被任命担任阿特斯公司质量经理。同年10月25日，李新涛在公司第三季度绩效考评中被评为D级。当日，阿特斯公司向其所辖工会苏州阿特斯阳光电力科技有限公司工会委员会发出《关于解除李新涛劳动合同的告工会通知书》，告知工会因阿特斯公司不能胜任工作，公司拟根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定决定与其解除劳动合同。同年10月27日，李新涛因身体不适至苏州大学附属第一医院就诊，医院为其开具病假证明单一份，诊断为“血糖偏高待查”，并建议其休息三天。次日，李新涛通过电子邮件向其直属领导罗才卿请假并抄送人事部门工作人员，称“身体感觉不适，昨天去医院检查开了三天病假，病假证明见附件，已在网上申请，还望批准”。当日，公司人事部门工作人员通过电子邮件向李新涛发出《终止劳动合同通知书》一份，其内容如下：李新涛先生：鉴于你不胜任工作，经培训后仍不胜任，根据《劳动合同法》的规定，现正式通知你与公司签订的劳动合同于2013年10月31日终止。（一）公司支付你的工资到2013年10月31日止，公司为你缴纳的各项社会保险与住房公积金至2013年10月为止；（二）在你办结交接手续后，公司将依法向你支付经济补偿金人民币99029.75元，这是公司对你唯一的及最终的经济补偿；（三）请你于2013年10月31日前与你部门指定的交接人及人力资源部办结交接手续，逾期不交接或交接不清而导致公司财务缺失、损坏或使公司蒙受其他损失者应负赔偿责任；…此后，李新涛未再至阿特斯公司工作，并因糖尿病分别于2013年10月30日、11月13日、11月30日、12月14日在苏州市第七人民医院及苏州大学附属第一医院就诊，医院分别为其开具半月、半月、二周、二周的病假证明单。双方于2014年3月3日办理了工作交接手续，阿特斯公司并向李新涛出具《解除劳动合同证明》，载明解除劳动合同原因为“不能胜任工作，协商解除”。后李新涛作为申请人向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人阿特斯（中国）投资有限公司支付申请人违法解除劳动合同赔偿金未付差额64312.5元。2014年3月14日，苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会做出苏虎劳仲案字（2014）第106号仲裁裁决书，裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金差额64431.25元。阿特斯公司对此不服，故诉至法院。
另查明，阿特斯公司公司现行《绩效管理制度》为2013年6月修订版本。其中，6.3“季度／半年度绩效评估”之6.3.6“绩效评估等级”之6.3.6.1规定：员工的绩效评估分为综合能力指标和关键绩效指标两部分。直接主管将根据员工的绩效和工作能力表现，对每项评估因素进行评分，并最终确定整体绩效等级。经过批准的绩效评估等级如下：…D，不可接受，参考分值0-0.2，指导比例≈5%，大部分指标未能达成，且明显不能胜任岗位要求。6.3.7“绩效改进计划”之6.3.7.6规定：如果被考核人通过3个周期的绩效改进计划，没有达到所要求的工作绩效标准，即连续两次绩效评估成绩为等级C或一次为等级D的员工，公司可采取如下措施：…6.3.7.6.3经过培训或者调岗仍不能胜任工作岗位的，可解除被考核人的劳动合同。
又查明，李新涛劳动合同解除前十二个月平均工资为12886.25元／月。仲裁案件开庭前，阿特斯公司向李新涛支付了相当于七个月工资的经济补偿金90203.75元、未结工资及未休年休假工资。
原审庭审中，阿特斯公司称李新涛不能胜任工作的表现主要从《季度绩效考评表》中其上级领导对其综合评价可以看出，包括：习惯收取、堆砌原始数据与素材，不做具体分析、归纳；在团队中的影响力、推动力和沟通能力严重不足；工作责任性及态度不端正；在工作中不积极、不主动，推诿工作；多次在主管面前表示只要公司给其一笔补偿金，他就离开，没有积极的工作态度。
以上事实，有劳动合同、终止劳动合同通知书、解除劳动合同证明、工作移交单、关于解除李新涛劳动合同的告工会通知书、证明、绩效管理制度、季度绩效考评表（E级以上）、质量培训签到表、电子邮件及附件、会议签到表、仲裁裁决书、病假证明书五份及庭审笔录等证据予以证实。
原审原告阿特斯公司的诉讼请求为：阿特斯公司无需支付李新涛经济赔偿金差额64431.25元。
原审法院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系，双方均应该按照法律的规定或者合同的约定诚实信用地行使权利、履行义务。因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据的事实和法律、法规、规章等承担举证责任。本案中，阿特斯公司解除与李新涛劳动合同的事实依据为李新涛“不能胜任工作，经培训后仍不能胜任”、法律及规章制度依据为《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项及《绩效管理制度》6.3.7.6.3的规定。综合阿斯特公司与李新涛双方的举证情况，原审法院认为，首先，虽李新涛2013年第三季度的绩效考评结果D符合《绩效管理制度》“明显不能胜任岗位要求”之规定，但阿特斯公司并未提供任何证据证明该《绩效管理制度》经民主程序制定或修改，且已向包括李新涛在内的全体劳动者送达，故不能作为公司规章制度使用；其次，阿特斯公司据以作出上述考评结果所依据的证据均为其上级领导的主观判断，在公司对于相应岗位之职责没有具体描述及明确界定的情况下，该判断不可避免带有主观性；再次，阿特斯公司提供的李新涛与其上级领导沟通工作的电子邮件及多份会议签到表充其量仅表明李新涛在工作中存在主动性差、责任心不强等问题，但并未达到“不能胜任工作”的程度；第四，即使上述证明能够证明李新涛不胜任工作，但根据《中华人民共和国劳动合同法》及《绩效管理制度》的相关规定，公司应针对李新涛存在的问题为其安排专门的岗位职能培训，如其仍不能胜任工作的，方可解除双方之间的劳动合同，而阿特斯公司并未提供任何证据证明其针对李新涛存在的问题安排了相应的培训项目，其提供的《质量培训签到表》载明的日期亦在第三季度绩效考核之前；最后，李新涛于2013年10月27日因身体不适至医院治疗，医院向其出具了建议休息三天的病假证明书，李新涛于次日向公司请病假，阿特斯公司非但没有及时给予答复，反而通知李新涛解除双方之间的劳动合同，违反了劳动合同履行过程中应遵循的诚实信用原则。综上，阿特斯公司解除与李新涛劳动合同的行为构成违法解除，其应当向李新涛支付违法解除赔偿金154635元（计算方式：12886.25＊6＊2=154635），扣除阿特斯公司已支付李新涛经济补偿金90203.75元，故其还需支付差额64431.25元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第四十条、第八十七条之规定，判决：阿特斯公司应于判决生效之日起十日内支付李新涛违法解除劳动合同赔偿金差额64431.25元。案件受理费10元，由阿特斯公司负担。
判决后，上诉人阿特斯公司不服原审法院民事判决，上诉称：1、李新涛未按公司规章制度履行病假请假手续，病例日期与病假证明时间不一致，且阿特斯公司是在病假结束后解除与其的劳动合同；2、阿特斯公司是以《劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同，《绩效管理制度》只是进一步加强，是否经过民主程序不影响解除合同的合法性；3、上级领导对李新涛的评价是客观的，是否胜任工作企业有自主评判的权利；4、李新涛不能胜任工作是持续性的，公司在发现该情形后早已安排了培训，综上请求撤销原判，依法改判。
二审中，阿特斯公司提供了病历照片，证明病历时间与李新涛请病假的时间不一致，李新涛对该证据的真实性不予认可。本院查明的其余事实与原审查明的事实一致。
本院认为，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同，阿特斯公司作为用人单位对劳动者存在上述情形承担举证责任。本案中，阿特斯公司未提供证据证明其公司的《绩效管理制度》经民主程序制定或修改，并已向包括李新涛在内的全体劳动者送达，故《绩效管理制度》不能作为公司规章制度使用。因此，尽管李新涛2013年第三季度的绩效考评结果D符合《绩效管理制度》“明显不能胜任岗位要求”的规定，但阿特斯公司不能以此认定李新涛构成“不能胜任工作”的情形。阿特斯公司提供的《季度绩效考评表》中上级领导对李新涛的综合评价、李新涛与其上级领导沟通工作的电子邮件及会议签到表等证据不足以证明李新涛不胜任工作。况且，即便劳动者不能胜任工作，用人单位亦应针对劳动者存在的问题为其安排专门的岗位职能培训，如其仍不能胜任工作的，方可解除双方之间的劳动合同。本案中，阿特斯公司提供的《质量培训签到表》载明的日期在第三季度绩效考核之前，本院不予采信，其又未提供其他证据证明其针对李新涛存在的问题安排了相应的培训项目，故原审法院认定阿特斯公司解除与李新涛劳动合同的行为构成违法解除并无不当。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人阿特斯（中国）投资有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 文
审 判 员 朱婉清
代理审判员 王小丰
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 包 芳