山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民再27号
上诉人（原审原告）：田明法，菏泽市人力资源与社会保障局退休干部。
委托代理人：张思山，山东君诚仁和律师事务所律师。
委托代理人：李明杰，山东君诚仁和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张学记，菏泽市住房建筑公司职工。
委托代理人：陈振兵，山东信法律师事务所律师。
委托代理人：史亚男，山东信法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：菏泽市住房建筑公司，住所地菏泽市康庄路74号。
法定代表人：何林，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：高登义，菏泽市牡丹区公路局退休干部。
被上诉人（原审被告）：穆翠英，市民。
被上诉人（原审被告）：王喜凤，市民。
被上诉人（原审被告）：王喜良，市民。
原告田明法与被告张学记、菏泽市住房建筑公司、高登义、穆翠英、王喜凤、王喜良民间借贷纠纷一案，菏泽市牡丹人民法院于2011年12月1日作出（2009）菏牡民重字第2297号民事判决，田明法和张学记均不服，向本院提起上诉，本院于2012年4月26日作出（2012）菏民一终字第57号民事判决。该判决生效后，菏泽市住房建筑公司仍不服，向山东省高级人民法院申诉。山东省高级人民法院于2014年11月11日作出（2014）鲁民监字第58号民事裁定，指令本院再审本案。本院经再审于2015年6月17日作出（2014）菏民再终字第49号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回重审。菏泽市牡丹区人民法院经重审于2016年1月22日作出(2015)菏牡民再重字第1号民事判决，田明法和张学记均不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月25日立案受理，于2016年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人田明法及其委托代理人李明杰，上诉人张学记的委托代理人陈振兵、史亚男，被上诉人菏泽市住房建筑公司的法定代表人何林，被上诉人高登义、王喜良均到庭参加诉讼，被上诉人穆翠英、王喜凤经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告田明法诉称：2006年6月，被告菏泽市住房建筑公司承建花城小区经济适用房26#、27#楼工程，后由被告菏泽市住房建筑公司张学记项目经理部负责施工。在该工程施工期间，被告张学记相继向原告借款共计210000元(并约定了利息)用于该工程施工。在该工程竣工交付使用后，被告菏泽市住房建筑公司拒不偿还借款及利息。请求依法判令被告张学记及菏泽市住房建筑公司共同偿还原告借款210000元及利息，互负连带责任，诉讼费用由被告承担，不要求被告高登义、及王守信的遗产继承人偿还此借款。
被告张学记辩称：2006年被告张学记、高登义、王守信、田明法订立合伙协议，承包工程，协议有王守信保管。从借条上也能反映出四人属于合伙关系，目前合伙人之间没有算账，该案不应由人民法院受理，应驳回原告的起诉，该借款不应由张学记偿还，因为该借款用于了花城小区26#、27#楼的建设。
被告菏泽市住房建筑公司辩称：原告所诉的21万元是原告以借条的形式向张学记、王守信等四合伙人的投资款即集资款，该款并非被告张学记向原告的借款。公司将涉案工程转包给被告张学记，张学记虽然与公司存在劳动关系，但其与公司之间属“两不找”人员，即单位既不向张学记发工资、缴纳任何保险费用，张学记也不在公司劳动，涉案工程是张学记的个人行为，其与原告、高登义等人的关系是合伙关系，与公司无关。案涉款项应该由原告、张学记、高登义等人通过清算解决，不应该由被告张学记和我单位偿还，请求人民法院驳回原告请求。
被告高登义辩称：借款数额属实，该款用在花城小区26#、27#楼上了。高登义在借条上签字目的是为了证明钱用在工程上了。工程是张学记承包，我们不是合伙人，该款应由张学记和公司偿还。在借款条上签字，起到监督证明作用。在张学记承包工程中，高登义是张学记聘用的材料员，王守信是技术员，田明法是会计，张学记是项目经理，对此借款我们不承担还款责任。
被告穆翠英、王喜良、王喜凤辩称：借款用在花城小区26#、27#楼上了。该工程是张学记承包的，王守信不是合伙人，在借款条上签字，只起到监督证明作用。在张学记承包工程中，王守信是张学记聘用的技术员，高登义是材料员，田明法是会计，张学记是项目经理，对此借款我们不承担还款责任。
菏泽市牡丹区人民法院重审查明：2006年7月10日，原告田明法和被告张学记、高登义、及王守信向原告田明法出具借款条一份，内容为：“证明借到田明法人民币壹拾壹万元集资款，月息壹分伍厘，用于花城小区26#、27#楼工程建筑，张学记、王守信、高登义、田明法，06.7.10”。2006年8月16日，原告田明法、被告张学记、高登义、及王守信又向原告田明法出具借款条一份，其内容为“借条，今借到田明法人民币贰万元正用于花城小区26#、27#楼建筑，2分，20‰，张学记、高登义、王守信、田明法，2006.8.16号”。2006年9月20日，原告田明法、被告张学记、高登义、及王守信又向原告田明法出具借款条一份，其内容为，“今借到田明法人民币（大写）捌万元正用于花园小区26#、27#楼建筑，息2分，20‰，张学记高登义王守信、田明法，2006年9月20日”。经对以上三份借据质证，原告及被告高登义、及王守信的继承人称他们签字只起监督证明作用，证明该款用在花城小区26号、27号楼工程建筑上。被告张学记、高登义及王守信的继承人对该借款金额及约定利息均无异议，但张学记称该借款系四人合伙承包工程所需借的款。以上借款合计210000元。原告于2009年11月26日诉至法院。在诉讼过程中，法院根据被告张学记的申请，依法追加了高登义、王守信为本案被告。被告王守信于2010年7月8日去世（二审诉讼期间），本案重审时依法对王守信的遗产继承人穆翠英、王喜良、王喜凤追加为被告。庭审中原告不要求被告高登义、及王守信的遗产继承人偿还本案借款本息。
另查明：菏泽市住房建筑公司证明本公司不欠张学记项目部工程款。
以上事实，有当事人陈述、借款条等证据在卷佐证，且所有证据均经当事人庭审质证。
菏泽市牡丹人民法院重审认为：从签有原告田明法、被告张学记、高登义、及王守信姓名的三份借据内容来看，借款人为原告田明法和被告张学记、高登义及王守信四人，出借人为原告田明法。事实上原告田明法不可能既是出借人又为借款人，即不可自己向自己借款，应认定被告张学记、高登义及王守信为本案借款人，原告为出借人。原告田明法与被告张学记、高登义及王守信双方形成借贷关系，予以确认。该借款本息依法应由张学记、高登义、王守信负责偿还，因三人为共同借款人，对出借人应互负连带责任。现原告田明法只要求其中一借款人张学记承担清偿责任，对此本院依法应予准许，故原告要求被告张学记偿付借款210000元及利息的诉讼请求，予以支持。从菏泽市住房建筑公司与张学记签订的《合同书》看，菏泽市住房建筑公司只收取管理费，不参与具体经营管理，其与张学记等四人的关系是转承包关系，菏泽市住房建筑公司的义务只是按合同约定按时发放工程款。从本案事实看，该工程总价款为570.7992万元，扣除管理费，住房建筑公司已付款560万元，已超付工程款，因此菏泽市住房建筑公司不应再承担责任。原告要求被告菏泽市住房建筑公司承担清偿责任，于法无据，不予支持。被告张学记辩称与原告系合伙关系、被告高登义及王守信的遗产继承人辩称在借条上签字仅起监督和证明作用。因以上被告人未提出相关有效证据，故对其辩解意见均不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第九十条、第一百零八条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百三十四条之规定，经该院审判委员会研究，判决如下：一、被告张学记于本判决生效后十日内偿还原告田明法借款人民币21万元及利息（利息计算方法：借款11万元，从2006年7月10日起计算至生效判决书规定的履行期间的最后一日止，按月利率15‰计算；借款2万元，从2006年8月16日起计算至生效判决书规定的履行期间的最后一日止，按月利率20‰计算；借款8万元，从2006年9月20日起计算至生效判决书规定的履行期间的最后一日止，按月利率20‰计算）；二、驳回原告田明法要求被告菏泽市住房建筑公司偿还借款及利息的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，由被告张学记负担。
田明法不服重审判决，向本院提起上诉称：一、张学记向田明法借款210000元用于花城小区26#、27#楼工程，事实清楚。根据住房建筑公司与张学记签订的合同，将涉案工程交由张学记负责施工，二者是内部施工合同关系。事实上张学记组织施工、筹集资金，并以项目部的名义分三次向田明法借款用于花城小区26#、27#楼工程，并附工程支出款项明细单，而不是张学记个人借款。二、张学记向田明法借款210000元用于花城小区26#、27#楼工程，是职务行为，住房建筑公司应当承担连带偿还责任。花城小区26#、27#楼工程的承包方是住房建筑公司，其与张学记是内部承包关系，是一种内部管理行为，涉案借款由于支付工人工资、建筑材料款等，而不是张学记个人使用。张学记项目部是住房建筑公司派驻工地机构，不能独立对外承担民事责任，张学记代表项目部借款用于涉案工程建设，履行的是职务行为，应当由住房建筑公司承担偿还责任。住房建筑公司出具的证明不欠张学记项目部工程款，不具备法律效力。请求维持重审判决第一项，改判第二项为住房建筑公司偿还田明法210000元及利息，并与张学记互负连带责任。
张学记不服重审判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误，适用法律不当，判决依据明显不足。根据张学记与住房建筑公司签订的工程合同书，张学记系住房建筑公司承建花城小区26#、27#楼的项目部经理，其与田明法、高登义和王守信共同组建该项目部，该四人均是该项目部管理班子人员，四人在借条上共同签字的行为，均是职务行为，借款用途和资金流向均用于涉案工程，涉案借款应由住房建筑公司承担还款责任。除本案外，还有很多类似案件均判决住房建筑公司承担了清偿责任。二、
原判认定张学记与住房建筑公司系转承包关系，明显缺乏依据，实际应为公司内部管理承包关系。根据二者签订的《菏泽市住房建筑公司与项目经理部合同书》，张学记为该项目部经理和负责人，是内部管理关系，张学记是住房建筑公司认可的员工，与公司之间存在劳动关系，张学记与田明法、高登义、王守信共同借款是在为从事花城小区26#、27#楼工程施工中履行职务的行为，相关责任应由住房建筑公司承担。三、原判认定田明法与张学记、高登义及王守信形成借贷关系明显缺乏依据，实际上双方不是个人借贷关系，而是合伙关系。根据“花城工地工程施工内部管理协议（26#、27#楼）”，并结合签订涉案工程分包协议，足以证明四人之间系合伙关系，田明法持有的三张单据载明的21万元是当时作为合伙人交纳的股金和投资款。四、住房建筑公司证明本公司不欠张学记项目部工程款的证据，依法不能作为其不承担还款责任的依据。住房建筑公司是否欠张学记项目部的工程款与本案没有直接关联性，即使不欠张学记项目部的工程款，也不能免除其作为花城小区26#、27#楼工程项目承包方对外应承担还款责任，也不应作为对抗债权人的正当理由。请求：撤销重审判决，改判张学记不承担偿还责任，而由住房建筑公司承担偿还责任；即使判决由张学记承担还款责任，因田明法放弃了对部分借款人的权利主张，也不应由张学记承担全部还款责任。
被上诉人菏泽市住房建筑公司答辩称：本案争议的210000元是田明法、张学记、高登义和王守信四人的合伙投资款，是集资款和入伙股金，不是借贷关系，该款由四合伙人占有、使用、收益和管理，没有进入住房建筑公司的财务，住房建筑公司已经将涉案工程款全部拨付给项目部，争议款应当由田明法、张学记、高登义和王守信的继承人通过清算解决，不应由住房建筑公司偿还。请求维持重审判决第二项。
被上诉人高登义答辩称：张学记是住房建筑公司的项目经理，其是给张学记打工的，其它陈述以原审陈述为准。借款用在26#、27#楼，该借款应由住房建筑公司偿还。
被上诉人王喜良答辩称：同原审意见，应由住房建筑公司承担还款责任。
被上诉人穆翠英、王喜凤没有提交答辩意见。
本院审理期间，上诉人张学记提交下列证据：证据一、26#、27#楼隐蔽工程确认表两张；证据二、张学记、王守信以菏泽住建公司第八项目部的名义出席的例会纪要十份；证据三、工程款支付申请表六份；证据四、菏泽市牡丹区人民法院（2009）菏牡民初字第2395、2396、2397、2399、2401、2402号六份民事判决。证据一、二、三拟证明张学记是住房建筑公司项目经理，其借款用于工程建设时履行职务行为，证据四拟证明本案与上述判决书都是同样的借款，应当判决住房建筑公司承担还款责任。证据五、菏泽住房建筑公司出具的收取张学记2006年、2007年、2008年、2009年、2011年、2012年的社会保险费的收据，拟证明张学记是公司员工，张学记借款用在花城小区工程上是职务行为。对于以上证据，住房建筑公司的质证意见是：证据一隐蔽工程确认表真实性无法确认；证据二例会纪要，应该是真实的；证据三支付申请表，印章属实；证据四那些案子和本案案情一样，那些案子正在等在本案的判决结果；证据五真实性没有异议，但不能证明其观点。高登义的质证意见是以上证据属实。王喜良的质证意见是因未参与工程建设，不清楚是否属实，对证据五的真实性和证明目的没有异议。田明法的质证意见是对证据的真实性和证明目的均无异议，张学记的行为是职务行为。
上诉人田明法、被上诉人菏泽市住房建筑公司、高登义、穆翠英、王喜凤、王喜良均没有提交新的证据。
本院查明的事实与原审法院重审判决认定的事实相一致。
本院认为，根据双方当事人的上诉理由、答辩意见，本案的争议焦点是：一、张学记与菏泽市住房建筑公司的法律关系是内部承包关系还是转包关系；二、本案争议款项的性质是工程借款还是合伙投资款，张学记、菏泽市住房建筑公司是否应该对本案争议款项承担偿还责任。
关于焦点一。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”具体本案而言，田明法和张学记均上诉称住房建筑公司与张学记项目部是内部承包管理关系而不是转包关系。对此，本院审查认为：第一、从建筑施工企业是否承担建设工程的实质性施工组织管理和质量责任角度考察，根据菏泽市住房建筑公司（甲方）与程斌、张学记（乙方）所签合同书，约定花城小区经济适用房第13标段工程交给乙方施工，公司提取工程总造价的5.41%（含税）作为管理费，施工的建筑材料、施工机械、工人工资、组织管理施工、工程垫资均由乙方负责，因工程出现的经济纠纷和责任由乙方承担。菏泽市住房建筑公司再审时称其和张学记之间是工程转包关系，仅收取管理费，不负责工程材料进购使用、施工机械组织和人工费用发放等。本院本次庭审时菏泽市住房建筑公司法定代表人何林称“张学记有活源，他利用住建公司的施工资质进行投标，揽过来工程以后，施工管理、人员组织、物资机械、施工安全、工程税金和工程质量都有张学记负责，工程前期应该是张学记借用资质承揽工程，后期实际上是转包给张学记了”。据此，从工程施工的实际履行情况看，菏泽市住房建筑公司对涉案项目工程的技术、资金、质量和安全等方面并未加以实质性管理和监督，涉案工程的资金筹集、施工组织、人员组织，施工管理均由张学记等人负责。第二、从工程利益归属上考察，菏泽市住房建筑公司收取5.41%的固定管理费（含税），工程垫资、施工组织及收益盈亏均由张学记享有和负担。菏泽市住房建筑公司按照工程进度扣除管理费后将相应工程款亦拨付张学记项目部，不享受工程利润、亏损分担。因此，张学记承揽工程后进行的包括垫资借款在内的行为，是为履行其与菏泽市住房建筑公司之间的合同而进行的，张学记对于该行为的利益归属在主观上具有明确的认知，该行为利益在客观上也归属于张学记等人。第三、项目经理部是建设工程的承包人设立的实际履行建设工程施工合同义务的临时性管理机构，是承包人为加强建设工程施工的进度、质量管理和控制而组建的管理机构。经查，张学记本人不具备建筑工程项目经理资质，不具备组建项目经理部的要件，本院再审审查时经调查程斌，其称张学记是借用了程斌的项目经理证进行施工的。综合三点论证，可以认定菏泽市住房建筑公司与张学记项目部之间虽名为内部承包管理关系，但实为转承包关系，张学记是转包后的实际施工人。据此，住房建筑公司将承接的工程非法转包给张学记等人实际施工，其收取的管理费基于合同无效而失去依据。根据规定该管理费中除去已经缴纳工程税金的剩余部分依法应当予以收缴，但是考虑到实际施工人利润很低等建筑施工市场的现状，宜将该部分费用交由实际施工人享有支配，以用于清偿债务等工程支出。鉴于涉案工程款尚未最终结算，上述管理费可由住房建筑公司与张学记项目部一并结算解决，本案不予审查处理。原判认定事实并无不当，田明法和张学记的该项上诉理由与事实不符，依法不能成立。
关于焦点二。关于张学记是否对本案争议借款承担偿还责任的问题。民间借贷关系中，借款到期后出借人有权按照约定要求借款人返还借款并支付利息。借条是出借人主张债权成立的最直接证据。从争议借条的具体内容和外在形式分析，张学记等人为工程垫资需要对外借款，均是以个人名义进行。田明法提交的据以主张借款成立的三份借条，均由张学记等四人共同签名以集体名义出具，田明法不可能既是出借人也是借款人，因此应认定张学记、高登义及王守信是共同借款人。本案三张借条上均注明借款数额、利息标准，并标明款项用于花城小区工地，田明法并提供了实际支出用于涉案工程的相应证据，张学记、高登义、王守信等人亦认为这些钱实际上是工程施工借款，据此可以认定本案争议借款的用途和资金流向是用于花城小区工程施工建设。本院同时注意到，张学记和住房建筑公司均主张涉案款项是张学记与田明法、王守信、高登义等四人合伙承揽工程的集资款，并非通常意义上的民间借款。本院审查认为，从原审期间张学记、田明法分别提交的《花城工地工程施工内部管理协议（26#27#楼）》复印件、该四人在涉案工程上分工具体明确（张学记担任工程指挥长，负责组织调动施工人员，王守信负责工程图纸及工程质量，高登义负责材料供应，田明法负责财务管理）、该四人在对外出具的借条上共同签字等事实看，相当程度上无法排除四人合伙集资承揽工程的可能性，即无法排除款项性质是合伙集资款的可能性。但是从证据看，《花城工地工程施工内部管理协议（26#27#楼）》系复印件，无法与原件核对，原审时张学记、田明法分别提交的复印件在部分关键内容上不一致，田明法、高登义、王守信的继承人在诉讼期间均否认是合伙关系，况且假使是合伙关系亦无法排除合伙人内部之间存在借贷关系。据此综合考量，原判认定争议款项性质系工程借款有证据支持，本院予以确认。故该三笔争议款项应当由实际收到该款项并签名出具借条的人承担还款责任，并最终由该四人通过内部清算解决。即由张学记、高登义和王守信的法定继承人共同承担偿还责任。鉴于原审时田明法不要求高登义和王守信的法定继承人承担还款责任，原判由张学记承担清偿责任，并无不当。
关于住房建筑公司是否对本案争议借款承担偿还责任的问题。田明法和张学记均上诉称张学记借款是职务行为，应当由住
房建筑公司承担偿还责任。本院审查认为，判断职务行为需要从是否以法人名义、有无授权及授权范围、行为的内容与授权之间的关联度、通常交易惯例等方面进行综合考量。结合本案分析如下：第一、职权标准，即行为人是否享有职权是判断行为性质的重要标准，职员是否享有单位的授权或者指示是判断职务行为的关键。如争议焦点一论述，住房建筑公司与张学记实为转包关系，而不是内部承包关系，张学记作为实际施工人，自行筹集资金负责工程建设，并非行使住房建筑公司的授权行为。第二、名义标准，即审查该行为的实施是否以工作或职务名义实施。三份借条，均由张学记等四人共同签名以个人名义出具，上面没有加盖菏泽市住房建筑公司或者项目经理部的名章。第三、客观判断标准，即只要具备基本认知水平的社会一般民众能较容易地从行为的外在形式便可确信该行为属于职务行为。从已经查明的田明法提交花城小区26#、27#楼内部管理协议复印件、参与管理经营花城小区工地、在所有借条上签字、保管工程支出单据等事实看，田明法深度参与涉案工程建设，对张学记等人实际承揽施工应是明知清楚的。据此分析，针对田明法借款而言，尚无法认定张学记出具借条是职务行为，原判认定并无不当。田明法和张学记的该项上诉理由依法不能成立。
本院注意到，除本案争议借款外，田明法、张学记、高登义和王守信等四人作为借款人共同签字向其中一人出具过借条，另外该四人作为借款人共同签字还向多名案外人（即该四人之外的第三人）出具过多份数额不等的借条。本案的实际案情是，田明法等四人按照内部管理协议的明确分工深度具体地参与花城小区26#、27#楼建设，应明知清楚张学记项目部接手转包工程并实际施工，并应清晰知晓张学记项目部借款的实际性质，本案是在认定上述基本事实的基础上作出判决的。对于该四人共同签字向案外人出具的其他借条，则应当具体案情具体分析，还应当审查案外人是否善意且无过失地相信张学记项目部具有代理权，张学记项目部借款是否基于表见代理行为由住房建筑公司承担还款责任，本案借款区别于该四人向其他案外人借款应当坚持“内外有别”原则等具体情形。据此，本案不应也不宜作为其他案件判决的依据。
综上，原审法院重审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。上诉人田明法、张学记的上诉理由，依法不能成立。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持菏泽市牡丹区人民法院(2015)菏牡民再重字第1号民事判决。
二审案件受理费4450元，由上诉人张学记负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯圣春
代理审判员 井 慧
代理审判员 秦 迅
二〇一六年六月十六日
书 记 员 陈俊昂