重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第04487号
上诉人（原审被告）重庆立诚建筑工程设备租赁有限公司，住所地重庆市渝北区双龙大道183号，组织机构代码77489258-3。
法定代表人陈吉川，总经理。
委托代理人陈飞，重庆子希律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈艳华，男，1987年1月15日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。
委托代理人蒋洪梅，重庆成龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆锜锌建筑工程设备租赁有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞丰华路235号，组织机构代码08244979-1。
法定代表人王茂棋。经理。
委找代理人李云禄，重庆云缘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆盈丰升机械设备有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道翠屏二支巷5号2幢，组织机构代码68390254-7。
法定代表人陈吉川，经理。
委托代理人王丽均，重庆派瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄刚，男，1987年9月27日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。
上诉人重庆立诚建筑工程设备租赁有限公司（以下简称立诚公司）与被上诉人陈艳华、被上诉人重庆锜锌建筑工程设备租赁有限公司（以下简称锜锌公司）、被上诉人重庆盈丰升机械设备有限公司（以下简称盈丰升公司）、被上诉人黄刚提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年6月4日作出（2015）渝北法民初字第02364号民事判决。上诉人立诚公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，于2015年8月26日进行了询问。上诉人立诚公司的委托代理人陈飞、被上诉人陈艳华的委托代理人蒋洪梅、被上诉人锜锌公司法定代表人王茂棋及其委托代理人李云禄、被上诉人盈丰升公司的委托代理人王丽均到庭参加了诉讼，被上诉人黄刚未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2014年5月31日，被告盈丰升公司与被告锜锌公司签订施工升降机买卖合同，双方约定由盈丰升公司出售“立诚”牌施工升降机给锜锌公司。提货时间为2014年6月20左右。2014年5月31日，被告盈丰升公司与被告锜锌公司、被告立诚公司三方签订《施工升降机委托服务协议》，约定由被告盈丰升委托被告立诚公司负责施工升降机的安装、维保。2014年6月26日，原告应被告立诚公司的要求，与被告黄刚到重庆市南岸区东港家园安装施工电梯，工资（劳务费）每人每天300元。在2014年6月26日中午12点左右，原告在安装施工电梯时，由于标准节上的钢丝绳上的挂钩并未全部挂在塔吊放下的绳子的挂钩上，导致塔吊标准节滑落砸伤原告右脚。原告受伤后被送往南岸区长生东南医院进行治疗，后又转入重庆长城医院住院治疗，住院48天出院，出院诊断：右足压砸伤：1）血管、神经、肌腱、软组织损伤；2）第2-5跖骨骨折、第1趾远节、2趾中节趾骨、4趾近节趾骨骨折；3）第1趾趾间关节、2、3、近趾间、5跖趾关节脱位；4）筋膜室高压；5）皮肤撕脱伤。出院医嘱：建议全休壹月。原告右足近1/3截肢。原告住院期间共计产生医疗费50888.23元。2014年9月11日，原告陈艳华向渝北区劳动人事争议仲裁委员会请求确认其与被告立诚公司之间的劳动关系，渝北区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定。2015年3月9日，重庆法医验伤所受渝北区人民法院委托出具司法鉴定意见书载明：陈艳华目前伤残等级属Ⅶ级伤残。陈艳华右足假肢安装费用需人民币捌仟元左右；使用年限6年左右。另查明，原告为农村居民户口，原告从2013年5月居住于重庆市九龙坡区巴福镇西城新苑社区。再查明：被告黄刚具有安装升降机的建筑施工特种作业操作资格证书，原告不具备安装升降机的建筑施工特种作业操作资格。
一审法院认为：双方在本案中的争议焦点为：1、原告主张的费用认定；2、本案民事责任应当如何承担。对此，本院分别评述如下：医疗费：原告主张医疗费52409.83元，原告因本次纠纷产生门诊治疗费、住院医疗费50888.23元，有医疗费发票以及门诊医药费收据予以佐证，本院予以支持；误工费：原告主张误工天数为180天，原告右足近1/3截肢。本院结合原告受伤情况及术后恢复情况，本院对原告主张的误工天数予以认定。原告主张其误工费为4252元/月，但未举示收入证明，本院不予认可，原告的误工费按80元/天计算，故原告误工费为14400元（180×80）。护理费：原告主张护理天数为48天，即原告住院天数，本院予以认可。原告主张护理费为120元/天，但未举示护理费票据，本院酌情按80元/天计算，故原告的护理费为3840元（48×80）。住院伙食补助费：原告住院48天，其主张标准为32元/天，原告住院伙食补助费为1536元（48×32）。营养费：原告的无证据证明需要加强营养，原告要求主张营养费2000元本院不予支持。残疾赔偿金：原告虽登记为农村居民，但其举示的证据能够证明其在城镇居住满一年以上，应当按城镇居民人均可支配收入计算。重庆法医验伤所出具司法鉴定意见书载明：陈艳华目前伤残等级属Ⅶ级伤残，故其残疾赔偿金为201176元（25147×20×40%）。残疾器具辅助费：重庆法医验伤所出具司法鉴定意见书载明：陈艳华右足假肢安装费用需人民币捌仟元左右；使用年限6年左右。原告主张4具残疾器具，根据原告的实际年龄和残疾器具的使用年限，本院酌情支持3具残疾器具，共计24000元（8000×3）。鉴定费：鉴定费1300元及检查费100元已实际发生，且有鉴定费发票及收据佐证，本院予以支持。精神抚慰金：原告在本次事故中受伤较重，已经构成九级伤残，给原告及家人造成了较大的精神伤害，故被告应当赔偿原告的精神损害抚慰金；原告主张精神抚慰金12000元，本院予以支持。原告以上损失共计309240.23元。对本案民事责任的承担问题。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告在安装施工升降机的过程中由于标准节滑落导致原告右脚被压伤，根据被告盈丰升公司与被告锜锌公司及被告立诚公司三方签订的《施工升降机委托服务协议》，由被告立诚公司负责施工升降机的安装、维保。被告立诚公司辩称原告与立诚公司不存在劳务关系，但是南岸区东港家园安装施工电梯的工程由被告立诚公司负责，原告亦是在安装该施工升降机安装过程中受伤，原告诉称自己与被告黄刚曾多次为被告立诚公司安装升降机，并由被告立诚公司支付劳务费。综合本案的实际情况，足以认定原告与被告立诚公司形成劳务关系，因此被告立诚公司应对原告的损失承担主要责任。安装施工升降机属于特种作业，原告不具备安装升降机的特种从业资格，并且原告在安装施工升降机过程中自身存在着操作不当，原告自身对其受伤具有重大过失，应当承担次要责任。根据本案实际，原、被告间的责任比例按2︰8划分为宜。因此被告立诚公司应当赔偿原告各项损失共计247392.18元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十九条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下:一、被告重庆立诚建筑工程设备租赁有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告陈艳华医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、残疾器具辅助费、鉴定费、精神抚慰金、共计247392.18元；二、驳回原告陈艳华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1950元，减半收取为975元。由被告重庆立诚建筑工程设备租赁有限公司负担780元，原告陈艳华负担195元。此款原告已经预交240元，被告重庆立诚建筑工程设备租赁有限公司在本判决生效后将该款45元给付原告陈艳华。
立诚公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由：1、一审法院认定事实不清。上诉人提供了相关证据证明被上诉人陈艳华受伤时上诉人并未进场施工，没有证据证明几公司间办理过电梯安装交接手续。陈艳华不认识立诚公司任何业务人员，立诚公司也不知晓陈艳华的存在，一审法院认定陈艳华应上诉人要求去安装施工电梯没有任何事实依据。上诉人有新证据证明被上诉人黄刚才是雇佣陈艳华的雇主，黄刚是从电梯买家锜锌公司法定代表人王茂棋处获得的信息，黄刚之前也多次给锜锌公司安装过施工电梯。陈艳华没有安装资格证书，是黄刚喊到该工地承担辅助性事务。2、一审法院适用法律错误，责任划分错误。一审法院基于错误事实认定陈艳华与上诉人形成劳务关系的结论错误，陈艳华是与黄刚形成雇佣关系，陈艳华不具有安装升降机的特种从业资格，在安装过程中存在操作不当的情形，属于有重大过失，应当对自己受伤承担主要责任，一审法院判决其承担20％的责任显失公平。黄刚明知陈艳华没有安装施工资质，雇佣陈艳华与自己一起安装电梯，有重大过错，应当承担责任，陈艳华放弃对黄刚的责任承担，是当事人对自己权利的处分，该部份责任不应由上诉人承担。被上诉人锜锌公司是设备所有权人和管理方，其让没有安装资质的陈艳华进场安装，没有尽到安全保障义务，也应承担相应的责任，法院不判决其承担责任，属于适用法律错误。3、一审法院鉴定程序错误。上诉人从未接到法院选择鉴定机构的通知，故上诉人对鉴定结论不予认可。4、一审法院认定案由错误。东港家园的总承包方重庆鸡冠石建筑工程有限公司是陈艳华安装行为的受益方，也是工地安全保障义务人，陈艳华在工地作业时受伤，应当认定为工伤。
被上诉人陈艳华答辩称：1、一审认定事实清楚。陈艳华是上诉人外派员工，上诉人对陈艳华在工地安装电梯受伤无争议，电梯安装工程是由上诉人负责完成，锜锌公司、盈丰升公司都没有安装义务，陈艳华、黄刚作为安装工人，是为上诉人提供安装服务。2、黄刚与陈艳华是工友关系，共同为上诉人安装电梯，是受上诉人指派去安装电梯，黄刚不是陈艳华的雇主。3、上诉人作为专门的电梯安装公司，也是陈艳华劳务的接收方，对陈艳华有安全保障义务，一审法院划分责任比例恰当。4、一审鉴定程序合法。上诉人在没有选定鉴定机构时即离开，并不是没有通知其参加鉴定机构的选择。一审法院通过摇号选定鉴定机构，程序合法。5、陈艳华主张了工伤，是上诉人否认劳务关系，有意拖延诉讼时间。请求维持原判。
被上诉人锜锌公司答辩称：本案电梯安装是由上诉人负责，上诉人是具有专业资质的安装公司，本案中，陈艳华是受上诉人指派来安装电梯，陈艳华在安装电梯过程中受伤，上诉人应当承担赔偿责任。锜锌公司购买电梯后必须安装好后才存在交付的问题，上诉人的工作没有完成，责任应是非常明确的。锜锌公司本身没有安装电梯的资质，明确由上诉人负责安装。陈艳华与上诉人虽然没有书面的合同，但一审已查明受上诉人指派安装电梯的事实。请求维持一审判决。
被上诉人盈丰升公司答辩称：同意上诉人的观点。一审没有对所有证据进行评判，认定事实缺乏依据，没有证据证明陈艳华是上诉人指派安装电梯，同时一审划分责任也是有问题的。请求法院查清事实后依法改判。
本院二审审理中另查明，二审中，上诉人锜锌公司申请证人黄某出庭作证，黄某证实其是立诚公司员工，负责安装售后工作，证实上诉人立诚公司提交其与王茂棋、黄刚的电话录音是真实的，录音是为了减少自己的工作责任，黄刚要求安装电梯是黄刚与王茂棋的意思，客户安装电梯按照流程要提交申请，黄刚在安装电梯前给黄某打了电话，要黄某不再派人去安装本案涉及的电梯，黄某答复既然你们说好了就去，黄刚安装电梯不由立诚公司支付报酬，黄某对安装电梯的委托合同的详细内容不清楚，盈丰升公司出售电梯后，可能由立诚公司负责安装，可能由客户自己找人安装，立诚公司接通知后，根据通知安排安装人员，安装完后工人交服务单回单位后与盈丰升公司对接。黄刚在本次事故前为立诚公司安装过电梯，有时签过书面协议，有时没有签书面协议。上诉人立诚公司提交黄某与黄刚的电话录音，提交黄某与王茂棋的电话录音。对以上证据上诉人立诚公司认为，本案发生经过是黄刚与王茂棋协调好后由黄刚向黄某申请去安装升降机，与伤者陈艳华没有关系，是黄刚联系好后再去安排的人员，故一审认定上诉人安排陈艳华安装电梯错误。被上诉人陈艳华认为，录音的真实性无法确定，但黄某与本案有利害关系，录音是其得知有工人受伤后刻意录制的，证人证言不应采信。同时，录音证明黄刚与陈艳华安装电梯黄某知晓并经其同意了的。王茂棋的录音可以体现电梯安装义务人是上诉人。黄刚录音要求上诉人支付报酬，证实黄刚与陈艳华都是受雇于上诉人。锜锌公司认为，赞同陈艳华的意见，证人录音有非常强的诱导性，录音恰恰证实不管谁安装电梯都要上诉人同意，黄刚与陈艳华都是上诉人指派的安装人员，安装方案中有证人黄某的签字。盈丰升公司认为，两段录音都是真实的，形成时间不影响通话内容的真实性，黄刚与王茂棋都是具有民事行为能力的人，不可能因为诱导就有不真实的内容。两段录音听不出来是立诚公司喊黄刚来安装电梯，无法证明立诚公司与锜锌公司对安装任务进行了交接，盈丰升公司交货后，王茂棋亲自验收，黄刚去安装应该有一个手续。本案其他事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，本案现有证据已经证明，锜锌公司向盈丰升公司购买了施工升降机后，锜锌公司、盈丰升公司、立诚公司三方签订了《施工升降机委托服务协议》，约定由盈丰升公司委托立诚公司负责施工升降机的安装、维保。黄刚、陈艳华征得立诚公司同意后具体实施了升降机的安装工作，黄刚、陈艳华与立诚公司之间形成了劳务关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。上诉人立诚公司认为与黄刚、陈艳华之间没有任何关系的陈述与本案事实不符，其认为不应当承担赔偿责任的上诉请求本院不予支持。一审判决根据本案实际情况，确定各方当事人承担责任的比例适当，上诉人立诚公司认为责任比例划分错误的上诉请求本院不予支持。一审法院根据当事人申请，依法委托具有鉴定资质的鉴定机关对被上诉人陈艳华的伤残等级等作出鉴定，鉴定人员具有相应鉴定资质，程序合法，上诉人立诚公司认为鉴定程序违法应不予采信的上诉请求本院不予支持。一审法院确定案由正确，上诉人立诚公司认为案由错误的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1950元，由上诉人重庆立诚建筑工程设备租赁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张欲晓
审 判 员 郑 泽
代理审判员 张晋鹏
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 张冀兮