江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终9801号上诉人（原审被告）：太仓市宏发建筑工程有限公司，住所地江苏省太仓市双凤镇新湖建湖路，统一社会信用代码91320585732498000R。法定代表人：方雪荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜亚军，江苏金太律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：太仓市信业水洗厂，住所地江苏省太仓市经济开发区板桥兴业路103号，统一社会信用代码91320585736538487B。投资人：赵利兴，该厂厂长。委托诉讼代理人：王作敏，上海市光明（太仓）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王庆秋，上海市光明（太仓）律师事务所律师。上诉人太仓市宏发建筑工程有限公司（以下简称宏发公司）因与被上诉人太仓市信业水洗厂（以下简称信业水洗厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院作出的（2017）苏0585民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏发公司上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判驳回信业水洗厂的诉讼请求；2、本案诉讼费用由信业水洗厂承担。事实和理由：一、一审法院认定2016年10月14日双方签订的“信业水洗厂工程总造价和已付工程款清单”不能证明被上诉人放弃工程逾期交付违约金的主张，该认定错误。1、双方签订涉案的前述清单是因为工程完工交付后双方就工程的逾期违约金、工程变量、维修、返工等各种因素进行商讨后确定了工程的最后结算价。2、清单的第二条列明了建设方的已付款和时间，第三条指出了工程完工后2万元漏水修理费的扣除事项，从该两条内容也可判断双方签订清单的目的就是协商确定一个结算总价。3、清单签订后，被上诉人继续支付工程款，也可认定清单上确定的工程总价考虑了逾期完工等因素。二、工期逾期主要是诸多客观因素造成的，这是双方能达成一致意见签订清单时考虑过的因素。1、涉案工程施工过程中有下雨天需要停工、政府要求停工等因素。2、涉案施工合同约定的工期为180天、开工期为2015年7月10日、竣工日期为2016年1月10日，双方约定的竣工日就是完工日。上诉人于2016年7月20日将涉案工程完工交付后，竣工验收是由被上诉人组织竣工验收的，竣工日期并非上诉人所能控制的。信业水洗厂辩称，一审判决查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。理由如下：涉案清单本身仅是对工程总造价、代付款和已付款项的确认，双方并未针对涉案工程的其他方面进行过商议，该清单无法证明我方放弃了向上诉人主张违约责任的权利。即便我方按照约定向上诉人支付了工程款，该行为也只是我方履行合同的行为，无法据此推断出我方放弃向上诉人主张违约责任。信业水洗厂向一审法院起诉请求：1、宏发公司支付迟延竣工违约金48万元；2、宏发公司返还代付款2万元；3、宏发公司支付诉讼代理费28500元；4、本案诉讼费由宏发公司承担。一审法院认定事实：2015年6月16日，信业水洗厂（发包人）与宏发公司（承包人）签订《建设工程施工合同》1份，约定工程名称太仓市信业水洗厂五金加工车间，工程地点板桥区大连路，工程内容车间土建（局部三层）土建、水电、消防、钢构、门窗，开工日期2015年7月10日，竣工日期2016年1月10日，合同工期总日历天数180天，合同价款4344686元。同日，双方另行签订《补充协议》1份，该协议第三条第4项约定工程施工工期是指在手续全部到位后，以实际开工之日起算约180天工程完工，如若超过约束期限30天以上的处5万元罚款（遇连续下雨五天以上的由原告签字确认可以顺延）。该协议第四条约定工程款固定价4344686.3元，支付节点如下：第一节点基础完工30%，第二节点第一层混凝土浇灌完成10%，第三节点第二层混凝土浇灌完成10%，第四节点第三层混凝土浇灌完成0%，第五节点工程完工经质检站验收完成10%，第六节点于质检站验收完成日起算6个月内支付15%，第七节点以第六节点开始6个月内支付15%，第八节点以第七节点开始6个月内支付5%，第九节点以第八节点开始6个月内支付5%。2016年1月3日，信业水洗厂（甲方）与宏发公司（乙方）签订《补充协议》，对于双方在2015年6月16日签订的《建设工程施工合同》（以下简称6.16合同）达成如下协议：“1、6.16合同约定工程竣工日期为2016年1月10日，现根据实际情况乙方不能在2016年1月10日竣工，故经协商一致双方同意竣工日期延至2016年5月20日。乙方必须确保工程在2016年5月20日按期竣工，否则甲方有权要求乙方从2016年1月11日起按照每日￥2000元支付违约金至工程实际竣工之日止。2、如乙方不能在2016年5月20日竣工的，甲方同意再给予乙方90天的缓冲期（缓冲期内违约金按照本协议第1条照实计算），在此期间内乙方必须使工程竣工验收。否则，甲方可以将未完工部分发包给其他建筑公司施工。3、如乙方不能按照本协议第1、2条约定的日期竣工的，除按照6.16合同和本协议承担相应违约责任外，还需承担导致纠纷而产生的评估费、审计费和诉讼费、诉讼代理费等费用。”2016年10月14日，信业水洗厂（甲方）与宏发公司（乙方）签署《信业水洗厂工程总造价和已付工程款清单》，载明甲、乙双方于2015年6月16日签订《建设工程施工合同》一份（以下简称6.16合同），约定由乙方为甲方建造位于太仓经济开发区大连路的五金加工车间，现工程已经于2016年9月13日经建设主管部门验收通过。为明确工程总造价和已付工程款，特立以下清单：1、甲、乙双方一致确认工程款总价为4344686元。2、甲方于2015年9月21日向乙方支付第一笔工程款130万元（其中2015年9月11日付承兑汇票40万元、2015年9月21日转账支付90万元）；2015年10月16日向乙方支付第二笔工程款43万元（其中2015年10月15日付承兑20万元、2015年10月16日转账支付23万元）；2015年11月6日向乙方支付第三笔工程款43万元（其中转账23万元和承兑20万元）；2016年10月14日向乙方支付第四笔工程款（现金492300元），合计2652300元。另，在工程进行过程中甲方代乙方支付混凝土回弹费6000元、消防人工费7000元、代付肉松厂电费1000元和水费6800元、代付二、三楼地面工程款和东楼梯粉刷工程款23000元、代付厂房外墙砖贴面人工费和部分油漆人工费119000元。合计甲方已付（含代付）工程款共计2815100元。3、乙方承建的工程存在漏（渗）水现象，双方经协商均同意由闫振升负责维修，维修款两万元由甲方代为支付，在总工程款中扣除。至今，信业水洗厂所应支付的工程款尚未支付完毕。2017年2月3日，信业水洗厂向宏发公司邮寄函一份，要求宏发公司于2017年2月10日前按照双方于2016年1月3日签订的《补充协议》向其支付逾期竣工的违约金（按照约定的每日2000元违约金并结合实际逾期天数）。信业水洗厂提供了在太仓市建设档案馆备案的建设工程质量监督报告及建筑工程竣工验收备案表。其中，建设工程质量监督报告显示开工日期为2015年7月10日，完工日期为2016年7月20日，工程质量竣工验收日期为2016年8月15日。建筑工程竣工验收备案表显示涉案工程于2016年8月15日由建设单位即信业水洗厂组织竣工验收合格，建设单位于2016年9月13日报送工程竣工验收备案文件，申请备案。宏发公司对该两份证据没有异议，认可开工日期为2015年7月10日，完工日期为2016年7月20日，但是认为竣工日期是2016年7月20日。信业水洗厂则认为竣工日期应为2016年8月15日。一审审理中，信业水洗厂明确其诉请主张的违约金是指按照每天2000元，自2016年1月11日起计算至2016年8月15日共计217天，另加上2015年6月16日《补充协议》约定的5万元罚款，共计484000元，信业水洗厂起诉时放弃主张4000元，仅主张48万元。宏发公司认为信业水洗厂主张的违约金标准过高，其也没有构成违约。而信业水洗厂则提供了其与苏州芳科实业有限公司（以下简称芳科公司）签订的《厂房租赁合同》及相应的付款凭证、发票。其中，合同约定信业水洗厂将位于太仓市开发区大连路136号的厂房4900平方米出租给芳科公司使用，租赁期限5年，自2016年11月1日起至2021年10月30日止，租金为每年110万元含税，租金每三个月支付一次。付款凭证显示芳科公司于2017年7月18日向信业水洗厂支付2017年第3季度租金275000元。信业水洗厂于2017年7月24日向芳科公司开具了2017年8月、9月、10月的房租费发票各1张，金额依次为91668元、91666元，91666元。信业水洗厂据此认为其诉请主张的违约金并未超过该工程竣工后出租的租金价格，并不过高。一审法院另查明：1、2017年2月16日，信业水洗厂与太仓市城厢法律服务所签订《诉讼委托代理合同》，约定信业水洗厂应向该所支付咨询、立案、打印材料（复印）等费3000元、代理费25500元，总计28500元。2017年2月20日，信业水洗厂向该所转账支付了代理费28500元。2017年3月10日，该所向信业水洗厂开具了金额28500元的代理费发票。2、信业水洗厂已经于2016年12月20日代宏发公司向案外人闫振升支付防水人工费1万元。上述事实，有信业水洗厂提供的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《信业水洗厂工程总造价和已付工程款清单》、函及邮寄凭证、委托代理合同及相应的发票和付款凭证、建设工程质量监督报告、建筑工程竣工验收备案表、《厂房租赁合同》及相应的付款凭证和发票、防水工程协议、收条、法律服务所收费表及相关通知和文件，宏发公司提供的工程竣工报告、《信业水洗厂工程总造价和已付工程款清单》、《补充协议》，以及双方当事人的一审庭审陈述等证据予以证实。一审法院认为：双方之间于2015年6月16日签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》和2016年1月3日订立的《补充协议》等均合法有效，受法律保护。双方均应当按照约定履行各自的义务。关于实际竣工时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项的规定，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，本案中信业水洗厂提供的太仓市建设档案馆备案的建设工程质量监督报告及建筑工程竣工验收备案表中均明确载明工程质量竣工验收日期为2016年8月15日，因此一审法院依法认定涉案工程的竣工时间为2016年8月15日。宏发公司主张竣工日期为完工日期的意见，于法无据，一审法院不予采纳。因宏发公司实际竣工日期晚于双方在《建设工程施工合同》中明确约定的竣工日期2016年1月10日，亦违反了2016年1月3日签订的《补充协议》中竣工日期延期至2016年5月20日的约定，违反了合同约定的义务，构成违约。2016年10月14日的《信业水洗厂工程总造价和已付工程款清单》系双方对工程款总价、已付款情况、结欠情况的协商确认和相关约定，但是该清单上并未明确载明信业水洗厂放弃主张延期竣工违约金，信业水洗厂的付款行为亦不能表明其放弃主张违约金，因此信业水洗厂仍有权利向宏发公司主张违约责任。同时，宏发公司未能提供证据证明延期竣工的原因在于信业水洗厂或者其他客观原因，则其应当按照2016年1月3日签订的《补充协议》的约定支付自2016年1月11日起按照每日2000元标准计算至工程实际竣工之日止的违约金。信业水洗厂主张自2016年1月11日起计算至2016年8月15日共计217天，并无不当，经计算，违约金金额应为434000元。对于信业水洗厂要求按2015年6月16日《补充协议》的约定支付5万元罚款的主张，该份协议明确约定如超过约定的完工日期30日以上则支付信业水洗厂5万元，明显与2016年1月3日《补充协议》中逾期竣工的违约责任约定不符，第二份协议的内容已经全部涵盖了或者替代了第一份协议的内容，且信业水洗厂在诉讼中已经选择了按第二份《补充协议》追究宏发公司的违约责任，故一审法院对于信业水洗厂的该部分请求不予支持，仅支持违约金434000元。关于信业水洗厂主张的代理费28500元，因其已经实际支付，结合本案的诉讼标的、案情难易程度且有相应的协议约定等因素，信业水洗厂主张的代理费金额并无不当，其中包含的打印材料费等系合理收费范围，因此，一审法院依法支持信业水洗厂的该项诉讼请求。关于信业水洗厂主张的宏发公司返还代付款2万元的诉讼请求，因2016年10月14日的《信业水洗厂工程总造价和已付工程款清单》中明确约定维修款两万元由信业水洗厂代为支付后在总工程款中扣除，并非返还，且信业水洗厂未付的工程款数额远远超过2万元，维修款尚未足额支付完毕，信业水洗厂主张返还违反合同约定，一审法院对其该主张不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、太仓市宏发建筑工程有限公司应于判决生效之日起10日内向太仓市信业水洗厂支付违约金434000元及诉讼代理费28500元，合计462500元。太仓市宏发建筑工程有限公司确认接收该款的银行账户如下：户名太仓市信业水洗厂，开户银行中国工商银行太仓新区支行，账号11×××34。二、驳回太仓市信业水洗厂的其他诉讼请求。案件受理费9085元，由太仓市信业水洗厂负担1135元，由太仓市宏发建筑工程有限公司负担7950元。二审中，宏发公司向本院补充提交了太仓气象站于2017年11月8日出具的气象证明一份，证明2016年1月至2016年7月涉案工程施工期间共有16天是客观上不能施工的日期，此16天的天气因素造成了涉案工程的工期延误，在双方签订的《信业水洗厂工程总造价和已付工程款清单》也考虑了该天气因素。信业水洗厂质证认为，对前述气象证明的真实性认可，但涉案工程施工合同中所约定的工期已经考虑了天气因素，故该证据与本案不具有关联性。本院另查明，双方当事人于2015年6月16日签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第13条有关工期延误约定如下，“13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：……（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”以上事实，有气象证明、涉案《建设工程施工合同》及二审调查笔录予以佐证。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。宏发公司上诉认为双方签订的《信业水洗厂工程总造价和已付工程款清单》已经考虑了宏发公司逾期完工等因素且信业水洗厂在该清单签订后按约支付工程款的行为均可以证明信业水洗厂已经放弃了向宏发公司主张工程逾期竣工违约金的权利，本院认为，前述清单中并未明确载明工程结算价中已经包含了工程逾期竣工的因素，双方当事人于2015年6月16日签订的《补充协议》明确约定涉案工程款固定价为4344686元，涉案清单中所确认的工程款总价与合同约定的工程款固定价相互一致，另仅凭信业水洗厂按照约定支付工程款的行为亦不足证明信业水洗厂已经放弃向宏发公司追究工程逾期竣工的违约责任，故本院对宏发公司的该项上诉意见不予采纳。宏发公司另主张涉案工程存在天气、政府要求停工等因素故造成工程逾期完工，对此本院认为，宏发公司并未提供证据证明其已经按照涉案《建设工程施工合同》第13条的约定就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，故宏发公司的该项上诉理由不能成立。至于宏发公司认为合同约定的工程竣工日即工程完工日，该主张并无相应法律依据，本院对此不予采纳。综上所述，太仓市宏发建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8238元，由太仓市宏发建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨恩乾审 判 员 黄学辉审 判 员 郭 锐二〇一七年十二月二十五日法官助理 黄源榕书 记 员 袁丽媛