吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）白民二初字第6号
原告（反诉被告）：吉林天药科技有限公司（简称天药公司）
法定代表人：曲连琴，系该公司董事长。
委托代理人：郭泽华，吉林宇中人律师事务所律师。
委托代理人：闫忠海，系吉林中昱律师事务所律师。
被告（反诉原告）：王道君，男，1960年10月23日出生，汉族，个体，现住吉林省桦甸市。
委托代理人：朱彦良，系吉林亚非律师事务所律师。
第三人：吉林黄栀花药业有限公司（原吉林益草堂制药有限公司）简称黄栀花药业。
法定代表人：王道君，系该公司董事长。
原告吉林天药科技有限公司诉被告王道君、第三人吉林黄栀花药业有限公司买卖合同纠纷一案，原告于2013年11月30日告诉本院，本院依法组成合议庭于2013年4月17日，2014年8月5日两次公开开庭审理了此案，原告法定代表人曲连琴，委托代理人郭泽华、闫忠海，被告王道君，委托代理人朱彦良，第三人法定代表人王道君到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：第三人吉林黄栀花药业有限公司（原吉林益草堂制药有限公司）为原告的控股子公司，注册资本为10，000,000.00元人民币，原告占95%的股份，另外原告针对第三人享有的9,850,000.00元的债权，于2007年5月11日原、被告及第三人共同签订协议约定将原告享有的第三人95%股份转让给被告，转让价7,280,000.00元，将9,850,000.00元债权转让给被告，转让价为1,720,000.00元,两项合计为9,000,000.00元以上转让价款分期给付，并约定逾期给付违约金等条款。现被告未按协议约定履行给付义务已构成违约，故请求被告自2013年1月25日承担延期付款违约金人民币32,514,500.00元”。
被告答辩称：第一、违约金按照法律规定过高。第二、本案中互有违约，且原告违约在先（关于违约损失我们进行了反诉），原告出售资产中有欺瞒标的物行为。本案争议的股权转让，接收企业后不能正常生产，原告没有正常表述企业情况，由于原告违约在先，被告没有按原约定付款，后经双方口头及电子邮件协商，已经默许被告的付款行为，当原告起诉时我方按合同约定9,000,000.00元的款项已经付清，所以我方不存在违约行为，原告请求不应受到法律保护。
被告反诉称：被反诉人所转让的资产、股权、债权有欺诈行为，形成多起案件，不能正常生产，到现在为止，能确定净资产减少2,628,090.55元。另有1,000,000.00元待辽宁法院再审确定，按反诉原告购买的0.9991比例，实际损失为2,498,935.06元（以鉴定结论为准），故请求赔偿损失。
反诉被告答辩称，反诉原告是在出任第三人法人代表、董事长、总经理一年后才购买反诉被告的股权和债权，签署买卖合同时对第三方的所有情况都了如指掌，其反诉主张不尊重事实，无证据支持，申请人民法院驳回其反诉请求。
庭审中合议庭归纳争议焦点为：原告的本诉请求和被告的反诉请求是否成立。
原告为支持自己的主张向本庭提供如下证据：
证据一、原告企业法人营业执照及代码复印件，工商企业登记简表，吉林省对外贸易经济合作厅文件，证明原告为在中国设立的外国法人独资企业，经营期限至2024年2月7日，具备诉讼主体资格。吉林天药科技股份有限公司变更为吉林天药科技有限公司。经被告、第三人质证无异议，合议庭予以确认。
证据二、第三人法人变更登记及工商企业登记简表。证明如下：1、2003年9月11日，第三人系由原告和房德文共同出资设立，原告出资3,000,000.00元，房德文出资10000.00元；2、2003年12月30日，第三人增加注册资本至9,200,000.00元，其中原告出资8，700，000.00元，房德文出资500,000.00元；3、2004年8月16日第三人增加注册资本至10,000,000.00元，其中原告出资9,500,000.00元，房德文出资500,000.00元；4、2006年7月5日被告王道君为第三人法定代表人，其对第三人公司状况应当知晓，原告不可能向被告隐瞒关于第三人的状况；5、2007年4月24日，第三人由原告吉林益草堂制药有限公司变更为现在的名称吉林黄栀花药业有限公司，经营期限至2013年8月18日；6、原告转让的股权已经变更给被告。
被告与第三人质证，对证据本身无异议，证明的问题第四点有异议，被告法定代表人不是选举产生，是任命的，不是其个人投资和注资投入的，到达一定时间公司账目不清楚，当时房德文实际控制企业，王道君没有实际管理企业。房德文已经被判刑。王道君是公司法定代表人不能证明对公司所有账目都清楚，后期是检察院侦查时候才发现部分账目不实的情况。合议庭对无异议的部分予以确认。
证据三、原告与被告签署的关于《吉林益草堂制药有限公司股权转让及债权转让协议书》。证明1、第三人注册资本为10,000,000.00元，原告占95%的股份，将该股份全部转让给被告转让价款7,280,000.00元，将9,850,000.00元债权转让给被告，转让价款1,720,000.00元3、以上两项转让款由被告分期给付原告，如被告不能按期给付，从违约日开始向原告支付日千分之五的违约金，逾期超过六个月不能支付转让款，原告有权收回被告已付转让款之外的股权及债权。4、股权转让给被告名下后，被告以受让的全部股权作为欠原告转让款的抵押，明确在被告未能付清全部转让款前不能向第三方转让股权。
被告质证，对协议本身无异议，对证明问题中违约金部分有异议，违约金过高。
第三人质证：协议书中条款中明确注明了总资产和净资产。债权和债务，锁定了相关数据，约定了转让资产的价值，对其上一个论点说我知道所有情况，之后净资产减少或者增加应另行约定，其他同意被告质证意见。
合议庭对无异议部分予以确认。
证据四、股权抵押合同。
证据五、工商档案中的股权质押合同，证明抵押、质押的事实成立。
被告质证无异议，合议庭予以确认。
证据六、被告还款及违约金计算表。证明按照协议被告不能按期给付，从违约日开始向原告支付日千分之五的违约金。截止2013年1月6日被告应当给付原告违约金32,514,500.00元。
被告和第三人质证有异议，不能构成证据，计算表不是诉讼请求的依据。违约金的数额过高，不应受法律保护，且原告违约在先。
被告为支持自己的主张出示下列证据：
证据一、吉林黄栀花药业有限公司给付吉林天药有限公司转款明细及相关凭证，证明已付清全部转让款，第二证明被告付款方式原告是认可的。
原告质证对已付款总额无异议，对证明事项有异议。首先，被告给付本金是合同义务，不能因为原告收取本金款就不追究其违约行为。原告违约在先不符合事实。
第三人质证无异议。
证据二、原告公司董事长曲连琴给被告和第三人法定代表人王道君对账单电子邮件，证明双方账目情况及原告认可被告延期付款行为。
第三人质证无异议。
证据三、证据一组，第三人黄栀花药业在原告出售前发生的债务，出售时原告未告知被告（在出售时确认的债务之外的债务）被告接收该企业后不仅无法生产，还造成损失。1、白城中院（2006）白民二初字第48号、58、59号民事判决书，合计损失1,610,249.80元（未包括违约金日利率3%）证明判决给付赔偿（包括诉讼费）合计：1,610,249.80元，同时还包括利息，被告接收后发生诉讼，净资产虚假。2、白城中院（2006）白民一终字第114号、（2007）白民三终字第18号、（2006）白民一终字第827号法律文书，证明法院执行走410,000.00元，当时约定债务只有161,676.49元，是在账面上体现的损失248,323.51元。3、（2010）沈和民二初字第1019号，沈中民三终字第223号民事判决书，辽宁省高院（2011）辽沈二民抗字第50号民事裁定书，证明后增加债务946,850.00元待定。4、相关凭证20张，银行贷款3,000,000.00元，其中2,000,000.00元以职工借款名义返给原告，后作虚帐平账，虚假2,000,000.00元。
证据四、协议两份，记账凭证五份。证明原告用虚假合同虚增增产1,100,000.00元。现第三人办公楼当初是通榆县建筑公司第二分公司承建，实际造价2,700,000.00元，反诉被告用虚假合同造价为3,800,000.00元，虚增资产1,100,000.00元，证明原告出售给被告时签订虚假合同，虚增资产。
原告质证认为法院诉讼文书部分首先诉讼事实均发生在原、被告双方签订协议前，被告任职第三人法定代表人。对可能产生的风险应是明知的。抗辩本诉原告隐瞒不实际。3,800,000元凭证在双方签订协议时没有进行审计，事实是否确实发生不能在法律上予以确认。原、被告双方签订协议时，王道君应当对企业情况及可能发生的风险并未要求审计。履行后也未提出撤销，其全部履行了付款义务，对其原告是否隐瞒资产等是明知的，是不尊重事实的。
第三人质证无异议。
2013年8月7日被告王道君对所购买的股权和债权进行了申请鉴定。
2014年5月20日吉林全兴会计师事务有限公司依本院的委托，对王道君的申请作出了鉴定结论。（一）建办公楼虚帐1,076,898.72元，建生产楼虚帐1,093,802.00元。（二）承担增值税款700,677.07元。（四）与沈阳政兴医药有限公司债务及损失802,108.99元。
上述（一）（二）（四）项鉴定虚帐或损失共计3,673,486.78元，（三）（五）项由于资料不全未作出最后结论。
2014年8月5日本院组织第二次开庭并由中介机构派员参加进行质询答疑。
原告对鉴定结论质证意见如下：1、该份鉴定程序违法；2、该份鉴定检材及资料未经人民法院庭审质证；3、该鉴定机构并不是本案原、被告双方共同选择的的鉴定机构；4、对于该鉴定在鉴定前未召集双方当事人进行听证；5、鉴定文书依据不充分，不实际，不客观，不具有科学性；6、该份鉴定意见与本案双方争议的焦点问题没有必然的关联性；因此该份会计审计鉴定不应当作为认定本案事实的依据。
被告、第三人对该鉴定结论无异议。
经审理查明：2007年5月11日原告吉林天药（甲）与被告王道君（乙）第三人益草堂（丙）签订：“益草堂制药有限公司”（简称益草堂）的股权及债权的转让协议，其中约定：
一、甲方将持有益草堂（丙方）的股权9,500,000.00元作价7,670,000.00元以7,280,000.00元，将持有益草堂的对外债权9,850,000.000元以1,720,000.00元，两项合计为9,000,000.00元转让给乙方。二、本协议签订后3日内乙方向甲方付款500,000.00元，自2007年5月30日至2011年5月30日前逐年按约定的月份及金额给付完毕。三、乙方向甲方首付后一份月内，甲方向乙方出具股权转让有关法律手续，费用由乙方承担。四、股权办理到乙方名下后将股权与债权向甲方抵押，在转让款未付清前乙方不得再向第三方转让股权。五、乙方受让甲方股权后，乙方承担转让前及转让后益草堂全部债权债务。（本协议约定债权免除部分除外）六、如乙方未按本协议支付股权、债权转让款，乙方从违约之日起向甲方按日支付千分之五违约金，逾期三个月，甲方随时有权收回乙方未付款之外的全部股权和债权。原、被告转让协议签订三日后被告向原告依约交付500,000.00元，至2013年11月25日9,000,000.00元价款全部给付完毕。但是迟延还款期限为一年零八个月。原告请求被告偿付违约金32,514,500.00元，本案在审理中原告申请撤回收回股权和债权的诉讼请求。
本案在审理中，被告反诉后提出损失鉴定申请，吉林全兴会计师事务有限公司作出的鉴定结论情况如下：（一）承办大楼虚1,076,898.72元，建生产楼虚帐1,093,802.00元；（二）承担增值税款700,677.07元；（四）与沈阳政兴医药有限公司债务及损失为802,108.99元，（三）（五）项由于资料不全未作出最后结论。
针对合议庭归纳的争议焦点本院评判如下：首先确认原、被告双方签订了吉林益草堂制药有限公司股权转让及债权转让协议书合法有效。原、被告签订协议后被告陆续给付了约定兑价，但迟延近一年零八个月，故构成违约，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条一款“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”。《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等责任”。依据上述法律规定被告行为对原告已构成违约。对此应承担违约责任。原告要求被告按协议约定计算违约金，被告提出违约金约定过高，并向本院提出了适当减少的请求。本院认为被告的申请符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定金额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少”。该转让合同总价款为9,000,000.00元，从被告给付价款的时间和速度上看，被告虽然迟延给付了一年零八个月，但总体看还是积极的、诚意的，向原告承担违约责任以补偿形式相对合理，而不构成惩罚条件，故向原告给付合同总价款30%比例的违约金为宜，计2,700,000.00元。
第二，关于鉴定结论中第（一）项建办公楼虚帐1,076,898.72元，建生产楼虚帐1,093,802.00元，由于三方当事人在达成转让协议时未约定对买受企业的账目进行会计审计，故应视为被告对当时购买企业现状及内含风险的认可。另外还有买受企业的对外债权的回收可调整平衡，故该项鉴定结论本院不予采信。
第三、关于鉴定报告结论的第（二）项，承担增值税款700,677.07元。第（四）项，与沈阳兴政医药有限公司债务及损失802,108.99元的问题，属于买受企业的债务范畴，应受三方签订的转让协议第五条的约束与调整，故该鉴定结论的（二）、（四）项本院亦不予采信。
综上本院认为，由于被告未按约期限给付欠款是促成纠纷的主要原因，原告请求被告承担违约责任符合法律规定，但原、被告在协议中约定日5‰的违约金比例过高，故应合理承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）王道君于本判决生效后给付原告吉林天药科技有限公司（反诉被告）违约金2,700,000.00元（9,000,000.00元×30%）。
二、驳回被告王道君的反诉请求。
三、驳回原告吉林天药科技有限公司其他诉讼请求。
四、第三人吉林黄栀花药业有限公司不承担责任。
案件受理费182,951.00元，被告负担21,600.00元，原告负担161,350.00元。反诉案件受理费13,396.00元，鉴定费200,000.00元由被告王道君自行承担。
如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于吉林省高级人民法院。期满后不上诉则判决生效，双方当事人必须自觉履行。逾期不履行，本院将依据对方当事人的申请强制执行，申请执行期限为两年，逾期不申请，则视为放弃权利。
审判长 孔庆江
审判员 李玉良
审判员 柳俊华
二〇一四年十二月十七日
书记员 李立群