广州铁路运输第一法院
行 政 判 决 书
（2016）粤7101行初2836号
原告：广州市恒隆房地产投资有限公司，住所地广州市天河区天河路238号华龙大厦5楼。
法定代表人：范国池，职务：总经理。
委托代理人：郑留阳、罗树强，广东中汉律师事务所律师。
被告：广州市城市管理综合执法局天河分局，住所地广州市天河区翰景路天华街50号1-3楼。
法定代表人：连平华，职务：局长。
委托代理人：孟骁，该分局工作人员。
委托代理人：刘智，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
原告广州市恒隆房地产投资有限公司（以下简称恒隆公司）不服被告广州市城市管理综合执法局天河分局（以下简称综合执法局天河分局）行政强制措施及行政赔偿一案,于2016年11月11日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月6日公开开庭审理了本案。原告恒隆公司的委托代理人郑留阳、被告综合执法局天河分局的委托代理人孟骁、刘智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告恒隆公司诉称：原告是广州市天河区员村山顶天一庄小区A1、A2栋首层[产权证地址：广州市天河区黄埔大道恒隆街14号101房（首层）]、二层[产权证地址：广州市天河区黄埔大道恒隆街16号201房]的业主。2016年5月，原告对上述房屋内部进行装修施工，并完成了部分工程。2016年5月17日，被告向原告发出《询问通知书》和《责令限期改正通知书》要求原告在2016年5月19日前“自行拆除违法装修部分并恢复原状”，同时向原告作出《查封违法建筑施工现场决定书》和《行政强制措施决定书》，查封了涉案施工现场以及扣押了施工用的电锯、电钻等物品。2016年5月19日，被告再次向原告发出《责令限期改正通知书》要求原告在2016年5月23日前“自行拆除违法施工部分”。后于2016年7月13日，被告又向原告发出《询问通知书》，原告未签收。然而，于2016年5月19日下午14:30，被告纠集多人强行来到涉案的房屋现场，并强行将涉案房屋已装修好的内部墙体、设施拆除、毁坏。原告认为，被告强行拆除毁坏涉案房屋内的墙体、设施，是行政违法行为，没有法律依据，严重损害了原告的合法利益。首先，从被告的处罚依据看，即使原告室内装修涉嫌无证施工，但法律也没有授权被告可以对涉案房屋的墙体、设施进行强制拆除的权利，处罚严重不当，缺乏法律依据。被告依据《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条作出《行政强制措施决定书》，并扣押原告的相关物品和工具。被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条作出《查封违法建设施工现场决定书》，查封了涉案现场，期限从2016年5月17日至2016年6月17日。被告依据《广州市建筑条例》第十三条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条以及依据《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条规定作出《责令限期改正通知书》。可见，从被告的处罚依据看，即使原告室内装修涉嫌无证施工，但法律也没有授权被告可以对涉案房屋的墙体、设施进行强制拆除的权利，处罚严重不当，缺乏法律依据。其次，责令限期拆除违法建筑不属于行政处罚，拆除违法建筑属于行政强制执行行为。根据国务院法制办对四川省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》的答复：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。依据《行政强制法》第44条规定，城市管理综合行政执法部门只有行政处罚权，对违法建筑作出责令限期拆除其主体是不适格的，涉嫌滥用职权。只有城乡规划主管部门或乡镇人民政府才可对违法建筑进行认定。县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。因此，除非是县级以上政府责成城管部门实施拆除，否则，城管部门不能仅凭自己有执法权就单独实施强制拆除。根据《城乡规划法》第六十八条，涉案房屋的内部墙体和设施不应该被强行拆除。即使需要拆除，也需要合法的主体和走法定程序，但从目前的资料显示，并没有县级以上地方人民政府出具正式文书责成被告对涉案房屋的墙体和设施实行强制拆除、毁坏，被告涉嫌严重滥用职权。综上所述，原告认为，被告强行拆除、毁坏涉案房屋的墙体和设施的行政行为没有法律依据，是违法行为，并涉嫌滥用职权，从而导致原告受到重大损失。根据初步估算，现原告遭受的损失至少为548840.43元。特诉至法院，请求依法判令：1、确认被告广州市城市管理综合执法局天河分局强制拆除、毁坏原告名下广州市天河区员村山顶天一庄小区A1、A2栋首层[广州市天河区黄埔大道恒隆街14号101房（首层）]内部墙体、设施的行政行为违法；2、判令广州市城市管理综合执法局天河分局向原告赔偿因其行政行为违法而造成的损失至少548840.43元；3、本案所有诉讼费由被告承担。
被告综合执法局天河分局辩称：一、被告对原告的违法行为进行查处有法定的职权。《广州市城市管理综合执法条例》第五条、第二十二条、《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定，被告具有查处原告未领取施工许可证进行施工违法行为的法定职责。二、被告依法履行法定职责，对违法行为正在查处过程中。被告因群众投诉后，依法对辖区员村山顶天一庄小区展开调查，发现天一庄小区A1-A2栋首层进行施工。根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条、第三条规定，涉案工程属于无证施工。2016年5月17日上午，答复人对原告进行检查笔录并作出《询问通知书》、《责令限期改正通知书》，责令停止施工。下午被告发现原告仍继续施工，根据《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第（2）款规定，对违法行为人作出《行政强制措施决定书》并查封、扣押施工工具一批。2016年5月18日，被告再去涉案工程进行检查，并现场拍照。5月19日，被告根据现场检查情况作出了《检查笔录》、《责令限期改正通知书》，责令违法行为人自行拆除违法施工，制止违法建设行为。因违法行为人拒绝配合调查问题，此案还在执法程序中。以上有检查笔录、现场照片、询问笔录、调查笔录、广州市国土资源和房屋管理局房屋查册资料、行政强制措施决定书等证据证明。鉴于涉案建筑未经住房城乡建设主管部门的许可，违反《建筑工程施工许可管理办法》第三条规定，被告在责令当事人停止施工的情况下，违法行为人还继续施工，根据《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第（2）款规定，采取强制措施，扣押施工工具。三、原告要求行政赔偿没有事实和法律依据。被告依法执法，并无不当行政行为，原告也并没有因为被告的行为遭受损失。根据《最高人民法院关于行政诉讼若干问题的规定》第五条，《最高人民法院关于行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，法院应判决驳回原告的赔偿请求。综上，涉案违法行为尚处于执法程序，被告作出的采取强制措施要求原告停止施工，符合法律规定。请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2016年4月、5月，分别有市民向广州12345政府服务热线反映天河区黄埔大道中恒隆街天一庄小区A1、A2栋存在违建现象。2016年5月17日，被告综合执法局天河分局的执法人员前往该地点进行检查，发现该小区A1、A2栋首层、二层正在进行内部装修，砌砖墙和立水泥柱等建筑施工，建设当事人为原告恒隆公司，施工现场未能提供有效的相关许可证明。被告遂出具穗综天责字[2016]15581号《责令限期改正通知书》，要求上址立即停工，并在2016年5月19日前自行拆除违法装修部分并恢复原状；同时出具穗综天询字[2016]15063号《询问通知书》，要求相对人于2016年5月17日14时30分携带相关资料到被告执法队接受询问调查。同日，被告制作穗综天强措字[2016]15001号《行政强制措施决定书》，扣押了上址用于施工的手提电钻等工具；制作穗综天强封字[2016]15001号《查封违法建设施工现场决定书》，对上述建设采取查封施工现场的行政强制措施，期限30日。2016年5月19日，被告再次出具穗综天责字[2016]15588号《责令限期改正通知书》，责令原告立即停止违法行为并在2016年5月23日9时前自行拆除违法施工。同日，被告在现场拆除了原告在建的部分墙体。
以上事实，有被告提供的广州12345政府服务热线工单登记表、检查笔录、现场照片、穗综天责字[2016]15581号《责令限期改正通知书》、穗综天询字[2016]15063号《询问通知书》、穗综天强措字[2016]15001号《行政强制措施决定书》、穗综天强封字[2016]15001号《查封违法建设施工现场决定书》、穗综天责字[2016]15588号《责令限期改正通知书》等证据证实，原告、被告亦当庭陈述在案。
本院认为，《广州市城市管理综合执法条例》第五条规定“根据国务院或者本省人民政府依照国务院的授权所作出的决定，城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”、第二十二条规定“城市管理综合执法机关查处下列违法行为时，可以采取以下措施：（一）对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，经责令停止建设或者限期拆除后，当事人仍不停止建设或者逾期不拆除的，可以在建设工程所在地县级以上地方人民政府批准后采取查封施工现场、强制拆除等措施……”。根据上述规定，被告综合执法局天河分局具有对违法建设行使行政处罚或行政强制的职权。
关于被告推倒原告在建墙体是否属于强制拆除的问题。被告主张其推倒墙体的行为不是强制拆除。《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（二）项明确了城市管理综合执法机关可以实施的除了查封施工现场、强制拆除等措施以外的强制措施，包括查封、扣押施工工具、通知供电、供水企业中止用于施工的供电、供水等，但没有关于可以所谓“推倒墙体”的措施。而且，从原、被告提交的照片和庭审笔录可以得知，被告拆除的是大面积的墙体，应认定为强制拆除行为。
《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项:（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”按照上述行政机关强制执行程序的规定，行政强制执行机关应当依法出具行政决定、催告书、行政强制决定书等一系列程序。被告在2016年5月19日向原告出具《责令限期改正通知书》当天即实施强制拆除行为，被告指定自行拆除的期限尚未届满，也未依法完成强制执行程序。因此，被告实施的强制拆除行为程序违法。
关于原告恒隆公司请求赔偿的问题。原告主张赔偿548840.43元，但未提交任何证明其损失的证据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”因此，原告应对其主张的赔偿承担举证不能的法律后果。而且，被告在拆除两面墙后，对于拆除完的物品就放在现场，被拆除的材料等物品依然是原告所有。对于原告恒隆公司主张的行政赔偿，本院不予支持。
综上所述，被告综合执法局天河分局对原告恒隆公司实施的上述强制拆除行政行为违反法定程序，应确认违法，但是原告恒隆公司主张的行政赔偿请求没有证据予以证明。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十条第（三）项以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：
一、确认被告广州市城市综合执法分局天河分局2016年5月19日强制拆除原告名下广州市天河区员村山顶天一庄小区A1、A2栋首层[广州市天河区黄埔大道恒隆街14号101房（首层）]内部墙体的行政行为违法；
二、驳回原告广州市恒隆房地产投资有限公司的赔偿请求。
本案受理费50元，由被广州市城市管理综合执法局天河分局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。
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审 判 长 周健彬
人民陪审员 李月桂
人民陪审员 卫瑞湘
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 李 艳