江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣08民终1928号上诉人（原审被告）：江西省永丰县第一建筑公司，住所地江西省永丰县恩江西路17号，统一社会信用代码91360825162230079L。法定代表人：傅卫军，该公司经理。委托诉讼代理人：傅飞辉，江西青源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周冬梅，女，1964年11月7日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。委托诉讼代理人：刘忠德，男，1961年11月19日生，汉族，住江西省吉安市吉州区，系周冬梅配偶,原审被告：吕辰龙，男，1953年1月29日生，汉族，住江西省永丰县。原审被告：江西浙商联盟市场投资有限公司，住所地江西省永丰县桥南工业园桥南大道东侧，组织机构代码91360825322499676G。法定代表人：章琦，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄爱清，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。上诉人江西省永丰县第一建筑公司（以下简称永丰一建）因与被上诉人周冬梅、原审被告吕辰龙、原审被告江西浙商联盟市场投资有限公司（以下简称浙商联盟）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省永丰县人民法院（2017）赣0825民初831号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人永丰一建上诉请求：1、中止本案的审理或撤销江西省永丰县人民法院（2017）赣0825民初831号民事判决书，驳回被上诉人要求上诉人承担连带责任的判决；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人与永丰县农副产品物流中心项目部签订的合同，由于项目部的公章系他人私自刊刻的，所以该合同也显然无效，现因私刻公章一事，永丰县公安局已立案侦查，故本案应中止诉讼。相同类似案件，吉州区人民法院已作出（2017）赣0802民初831号民事裁定书，裁定中止诉讼了，故请二审法院中止本案的审理。2、上诉人与被上诉人吕辰龙有目标责任书和承诺书，明确吕辰龙的债权债务与上诉人无关。3、一审认定本案的工程款有误，应核减806581元。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，程序错误。为此，上诉人请求二审中止本案的审理或撤销一审判决，驳回要求上诉人承担连带责任的诉请。针对永丰一建的上诉，被上诉人周冬梅答辩称：1、本案受永丰县政府重视，在一审期间，也是政府委托的法律援助律师。永丰县信访办称项目部挂靠在永丰一建，收了钱就要垫出来，工程量在一审时都已经交了，吕辰龙是项目部经理，签了字并盖了公章；2、在吉州区人民法院有类似案件是吕辰龙建筑工程的，我们是农民工工资。原审被告吕辰龙答辩称：1、实际结算总价没这么多，周冬梅没做完，不能这样算，当时签的结算清单是在2007年打算做的基础上，按照100%结算的，事实上没有做完；2、已付的工程款是163万元，2016年6月8日永丰一建从建设银行打给边成强的36万元，出具了收据，一审认定是帮吕辰龙垫付的，但并不存在，也没有任何依据边成强帮吕辰龙垫付了，则应该从工程款里扣除36万元，而不是只算12万元；3、外架没做，内架材料都是在签订的合同里，内架是刘忠德提供的，不需要付钱的，不存在抵工程款的事情,以确认单为证，口说无凭，不能作为证据，一审认定事实不清。原审被告浙商联盟答辩称：一审判决对浙商联盟的判决认定事实正确，同意一审判决。周冬梅向一审法院起诉请求：1、判令永丰一建、浙商联盟和吕辰龙共同支付周冬梅的外架工程款851260元；2、诉讼费用由永丰一建、浙商联盟和吕辰龙承担。一审法院认定事实：江西永丰农副产品物流中心是浙商联盟开发的项目。2015年2月6日，永丰一建与浙商联盟签订《江西永丰农副产品物流中心建设工程承包合同及其补充协议》，约定该工程项目由被告永丰一建承建。2015年4月2日，永丰一建与吕辰龙签订工程项目管理目标责任书，责任书约：“永丰一建承建的江西永丰农副产品物流中心由吕辰龙作为项目承包人。……三、对工程质量，项目承包人是第一责任人必须无条件服从公司分管经理和质安员的检查、指导，并积极配合公司以及上级有关部门、单位做好自查、检查、抽查工作，……；九、工程的各款项必须全部转入公司账户，公司再转拨项目部账户，……；十、根据公司决定，项目部按工程竣工结算总价0.5％上交公司管理费。……；”。另外责任书还约定，在项目施工过程中，所产生的所有费用均由项目承包人吕辰龙承担，所产生的一切责任也由吕辰龙负责，与永丰一建无关。同日，吕辰龙也向永丰一建出具了一份承诺书，江西××中心××标段工程项目的工程质量、安全费用以及法律法规责任、债权债务等均由吕辰龙承担，不与永丰一建发生任何关系。永丰一建、吕辰龙在庭审中都表示，吕辰龙不是永丰一建的员工，而是借用永丰一建的建筑施工资质，以永丰一建的名义与浙商联盟签订承包合同，实际由吕辰龙承建江西××中心××标段工程。以上说明，吕辰龙与被告永丰一建之间是挂靠关系，永丰一建同意吕辰龙以永丰一建江西永丰农副产品物流中心项目部的名义实施开展该项目工程的相关承建工作。2015年10月28日，吕辰龙与周冬梅签订承包合同，将永丰农副产品物流中心二标段的脚手架工程转包给周冬梅施工，合同约定：“……二、1、本工程脚手架及内支撑工程所需的材料均由乙方自行解决；2、工程承包范围：按甲方公司、项目部要求的所有脚手架搭拆及翻搭拆除，毛竹脚手片隔排满铺。如工程施工图纸及联系单内容的外架子及挑架搭拆，上有挑架的下层脚手架翻搭，其他工种因施工需要拆除的脚手片、安全围网、预留洞口设施及其它脚手架设施由乙方负责修复搭设，所有防护安全棚、操作棚、防雨棚、安全通道口、临边的防护设施、楼梯口、楼梯的防护设施搭拆及所有脚手架翻搭，基坑边临时围护搭拆，施工运输架搭拆，地下冷库钢筋工程施工脚手架及地下冷库外墙板施工脚手架搭拆，泵送混凝土泵管架搭拆，“三保、四口”临边安全防护、外线高压线的防护架搭拆，所有预留洞口的封堵、吊塔司机人行道搭拆，井架搭拆及井架运输道搭拆并配合机修工安装防护门，标语挂设，垂直运输井架所涉及器件的保养维护，钢丝绳更换。所有脚手架上垃圾清理，脚手架钢管油漆及所有安全围护钢管的安全禁示油漆，各项承包范围工程的清理、保养维护及分类堆放均由乙方完成。……三、1、根据以上工作内容和达到合同要求的工程质量按蓝图建筑面积为准，每平方米39元计算……一次性包干。……九、付款办法……清理完成后支付至已完成工程量的95%，余款在3个月付清。”吕辰龙、周冬梅作为合同甲乙方在合同上签名，甲方还加盖了永丰一建江西永丰农副产品物流中心项目部的公章。合同签订后，周冬梅组织施工队伍进驻江西永丰农副产品物流中心进行施工。2017年1月3日，吕辰龙与周冬梅的丈夫、代理人刘忠德就项目架子工班组工程量进行了结算。经双方结算确认，周冬梅的架子工班组在本项目的工程款总计为2230084元，扣除暂不支付的总工程款的5%的保证金，应付2118579元，减去之前已付工程款560000元，还要付1558579元。以上金额由吕辰龙手写并签名确认，同时加盖了永丰一建江西永丰农副产品物流中心项目部的公章，周冬梅代理人刘忠德也在结算单上签名确认。2017年1月20日，浙商联盟与永丰一建签订《解除建设施工合同协议》，双方自愿解除2015年2月6日签订《江西永丰农副产品物流中心建设工程承包合同及其补充协议》，同时约定：永丰一建在本项目中所发生的债权债务均由其自行解决，承担因此所引起的一切责任，浙商联盟不承担任何连带责任；原合同中所承包的工作内容中已完成的工作量，由双方现场实测后以书面形式双方签字确认；永丰一建必须保证在2017年3月15日从项目工地清场。2017年春节前夕，吕辰龙通过永丰一建的银行账户向周冬梅支付工程款819990元。另查明，浙商联盟与永丰一建签订解除建设施工合同协议后，实际承包人即吕辰龙停止并退出了该项目的施工建设，双方初步确认剩余全部工程款为955.5524万元，扣除应付税款，合计为821.775万元。2017年春节前，浙商联盟已汇入830万元到永丰一建账户上，用于其支付民工工资。工程最终清算目前正在审计中，浙商联盟究竟还有没有欠付永丰一建工程款、具体欠付多少，到本案开庭审理时还未拿出审计结果。2017年7月3日，永丰一建的法定代表人傅卫军向永丰县公安局治安警察大队报案，称吕辰龙、边成强等人伪造印章，该大队向傅卫军出具了一份受案回执。一审法院认为，本案争执的焦点有二：一、吕辰龙与周冬梅签订的架子工班承包合同是否有效？所欠周冬梅的工程款究竟是多少？二、浙商联盟、永丰一建是否需要对上述工程款承担责任？关于焦点一，本案中浙商联盟与永丰一建签订《江西永丰农副产品物流中心建设工程承包合同及其补充协议》后，吕辰龙再以永丰一建的名义将该项目工程分包给各施工班组。因周冬梅没有外架搭拆施工资质，所以吕辰龙与周冬梅签订的《架子班承包合同》应为无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，本案周冬梅承包的该项目的脚手架搭拆工程，工程量、工程款等经过吕辰龙结算确认，应视为周冬梅所承包的工程验收合格。所以吕辰龙与周冬梅签订的《架子班承包合同》虽然无效，但还应参照合同约定及工程结算单向周冬梅支付工程款。项目架子工班组结算工程量（结算单），上面所载工程量、工程款是经过吕辰龙、周冬梅代理人刘忠德共同结算并签名确认的，能够作为向周冬梅支付工程款的依据，永丰一建所作的结算依据不能作为定案的依据，应以市场价格来计算的辩称，法院不予采纳。对于所欠周冬梅工程款的具体金额，周冬梅诉称工程款总计2231160元，扣除已付1379900元，还欠851260元。吕辰龙则辩称，所欠工程款没有周冬梅说的这么多，永丰一建在2016年6月8日通过建设银行转给周冬梅代理人刘忠德的360000元没有扣减，另外还有部分架子没有拆除应扣除部分工程款。刘忠德称，2016年6月8日永丰一建的确通过银行转了360000元给他，但其中250000元是其帮吕辰龙垫付的检测费、材料款等各种费用，剩余110000元作为工程款他已经向吕辰龙出具了领条。从吕辰龙向法院提交证据中的5张付款凭证来看，确实有一张2016年6月8日110000元的付款凭证，刘忠德作为领款人在该凭证上签字。而5张付款凭证总计付款910000元，扣除2016年8月31日支付的350000元（该笔款项不是所付工程款，300000元是吕辰龙向周冬梅的借款，50000元是周冬梅向吕辰龙交的保证金），吕辰龙实际付给周冬梅工程款为560000元，以上款项周冬梅代理人刘忠德、吕辰龙当庭均予认可。综上，吕辰龙认为2016年6月8日永丰一建转给刘忠德的360000元要全部作为已付工程款予以扣除的辩解不成立。至于吕辰龙辩称周冬梅还有部分架子没有拆除应扣除相应工程款，周冬梅代理人刘忠德承认确实还有部分楼房的外架没有拆除，但当时脚手架搭拆施工时，吕辰龙聘请的项目管理员贾真与周冬梅商量，要周冬梅做内架，每间120元，总共374间，周冬梅也已经做完了。做内架的工程不属于双方约定的施工范围，但已经结算的工程款里没有算周冬梅所完成的内架的工程款，结算时双方商定就以内架的工程款充抵没有拆除的外架的拆除工钱。吕辰龙就此称，当时双方签订架子工班承包合同时约定内架也在施工范围内。根据2015年10月28日周冬梅与吕辰龙签订的《架子工班承包合同》第二条关于承包范围、工作内容的约定，里面没有内架搭拆的相关规定；同时，2017年1月3日吕辰龙签名确认的项目架子工班组工程量结算单上也没有涉及内架工程款和部分未拆除外架工程款的扣除，应视为吕辰龙当时已经认可刘忠德所述的双方已商定以内架工程款冲抵部分外架的拆除工钱，故法院对吕辰龙要求从所欠原告工程款中扣除未拆除外架的相应工程款的主张不予支持。根据双方提供的证据、双方的庭审陈述以及庭后周冬梅代理人刘忠德所作的笔录，周冬梅在江西××中心××标段项目的外架工程的总工程款为2230084元，而不是周冬梅诉称的2231160元，所以吕辰龙还欠周冬梅的工程款应为850094元，即总工程款2230084元减去施工过程中已付的560000元，再减去2017年春节前夕付的819990元。永丰一建称还有部分工程款即总工程款的5%没有到支付时间，根据周冬梅与吕辰龙签订的《架子工班承包合同》约定的付款办法，周冬梅清理完成后支付至已完成工程量的95%，余款在3个月付清。本案中，因浙商联盟与永丰一建已经解除了建设施工合同，导致吕辰龙与周冬梅之间的《架子工班承包合同》当然解除，且吕辰龙与周冬梅就已完成的脚手架搭拆工程进行了结算，表明周冬梅所完成的工程总量、施工要求、工程价款等得到吕辰龙的确定并认可，另外从2017年1月3日双方进行工程结算到现在，早已超过3个月，所以吕辰龙应全额支付所欠周冬梅的工程款，永丰一建的该辩称法院不予采纳。关于本案争执焦点二，浙商联盟与永丰一建就江西××中心××标段项目签订的建设施工合同，是双方当事人协商自愿签订的，合同也未违反相关法律规定，为合法有效合同。吕辰龙以永丰一建的名义将江西××中心××标段项目的外架搭拆工程分包给周冬梅施工，对于吕辰龙所欠周冬梅的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。浙商联盟作为本案涉案项目工程的发包人，应在其尚欠永丰一建的工程款范围内对周冬梅承担支付责任。但永丰一建、浙商联盟、吕辰龙在庭审中均表示，吕辰龙以永丰一建名义承建的江西××中心××标段的项目工程，所完成的工程量、应付工程款等还在审计中，浙商联盟是否还欠永丰一建工程款、如果欠工程款具体欠多少，目前还不确定，周冬梅也未向法院提交浙商联盟还欠永丰一建工程款的证据。故周冬梅要求浙商联盟对吕辰龙所欠周冬梅工程款承担责任的诉讼请求，法院不予支持。周冬梅如果有证据证明浙商联盟还欠永丰一建的江西××中心××标段项目工程款，可另行向浙商联盟主张。永丰一建与吕辰龙在本案涉案项目工程中是挂靠关系，在法庭调查中永丰一建承认，吕辰龙是借用永丰一建的资质去承建江西永丰农副产品物流中心项目，永丰一建向吕辰龙收取管理费，说明永丰一建授权吕辰龙对外以其公司名义进行工程施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证、营业执照，以本企业的名义承揽工程”规定，永丰一建同意吕辰龙借用其施工资质、以其名义对外承揽工程，违反了法律规定，具有主观过错。因此作为被告吕辰龙的挂靠单位，永丰一建应对吕辰龙在工程施工中的债务承担连带清偿责任。对于永丰一建与吕辰龙之间签订的管理目标责任书，以及吕辰龙向永丰一建所作出的承诺，系其两者之间的内部约定，不能对抗善意第三人。永丰一建不能以其与吕辰龙之间的内部协议来免除其对外的支付义务，永丰一建在向周冬梅履行完支付工程款义务后，可依据其与吕辰龙之间的内部协议另行主张权利。永丰一建认为不需对吕辰龙在承建江西××中心××标段项目工程中的债务承担责任的主张不成立。另外，永丰一建以其已经就吕辰龙等人涉嫌伪造印章向永丰县公安局报案为由要求本案中止审理，因永丰一建仅向法院提交了一份永丰县公安局治安警察大队的报案登记回执，且如果永丰一建认为吕辰龙等人具有伪造印章的行为，应由有关机关依法处理，与本案建设工程施工合同纠纷不是同一个法律关系问题，不影响本案继续审理，永丰一建主张本案中止审理的理由不成立，法院不予采纳。综上，吕辰龙欠周冬梅外架工程款850094元，永丰一建对上述债务承担连带清偿责任，事实清楚，债权债务关系明确，故周冬梅要求吕辰龙、永丰一建支付所欠工程款850094元的诉讼请求，法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、吕辰龙在本判决生效后十日内向周冬梅支付工程款人民币850094元；2、江西省永丰县第一建筑公司对上述款项承担连带清偿责任；3、驳回周冬梅的其它诉讼请求。案件受理费12313元（周冬梅已预交4105元），由吕辰龙、江西省永丰县第一建筑公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。原审被告吕辰龙提交了《项目架子工班组结算工程量》及7#、8#、9#、10#、11#、12#、18#、19#、20#、21#、22#楼外架完成工程量及图片，用以证明外架还未拆除，并明确该未拆外架的工程量。被上诉人周冬梅质证认为，外架确实存在一部分没有拆，但原审被告提交的很多图片存在虚假，楼梯边上的架子是免费为原审被告搭建的，不存在为其拆除，同时39元是包括支模架和外架，而且外架包括搭拆架，故不存在扣除原审被告所说的工程量。本院认为，结合被上诉人与原审被告的陈述，可认定工程所涉外架还存在一部分未拆除，而该事实一审法院认为已经认定。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点：一是本案应否中止审理；二是上诉人永丰一建应否承担连带清偿责任；三是一审判决原审被告吕辰龙应支付的工程款应否核减。关于本案应否中止审理的问题。上诉人永丰一建认为其项目部的公章存在被他人私刻并被永丰县公安局立案侦查，则本案应中止审理。在本案审理过程中，上诉人永丰一建仅向一审法院提交了一份永丰县公安局治安警察大队的报案登记回执，且上诉人永丰一建与原审被告吕辰龙均认可就该涉案工程双方存在挂靠关系，故与本案的审理并无直接关联，亦不属于中止审理的情形。则上诉人该项上诉主张，依法不能成立。关于上诉人永丰一建应否承担连带清偿责任的问题。在本案审理过程中，双方均认可原审被告吕辰龙与上诉人永丰一建为挂靠关系，故依照法律规定，上诉人永丰一建应对原审被告吕辰龙在挂靠工程施工中所欠债务承担连带清偿责任。上诉人永丰一建称其与原审被告吕辰龙存在目标责任书和承诺书，明确吕辰龙的债务与其无关，但系永丰一建与吕辰龙之间对债务承担的约定，但并不能由此免除其对外承担的责任。故对上诉人永丰一建该项上诉主张，不予支持。关于一审判决原审被告吕辰龙应支付的工程款应否核减的问题。本案中，上诉人永丰一建系原审被告吕辰龙挂靠工程施工中所欠债务的连带清偿责任人，仅对一审判决其承担连带责任提起上诉，而将应付工程款作为上诉理由提出异议，但原审被告吕辰龙作为该工程款的最终责任人，在本案一审判决之后，并未对此提起上诉，故本院对此不予审理。综上，上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作处理亦无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之项定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12301元，由上诉人江西省永丰县第一建筑公司负担。本判决为终审判决。审判长  李国红审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇一七年十二月八日书记员  张志坚