湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘01刑终298号
原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张杨，化名“安然”，女，1987年2月13日出生于河北省安新县，汉族，初中文化，无固定职业，住河北省安新县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年4月25日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。
辩护人喻江洪，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
辩护人钟玉琦，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）程浩，男，1984年5月10日出生于湖南省华容县，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地湖南省华容县，住湖南省华容县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年7月28日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人张伟根，湖南百信律师事务所律师。
原审被告人吴进，化名“李静”，女，1989年11月24日出生于黑龙江省林口县，汉族，大专文化，无固定职业，户籍地黑龙江省林口县，住湖南省华容县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年8月30日被取保候审。
长沙市芙蓉区人民法院审理长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人张杨、程浩、吴进犯集资诈骗罪一案，于二〇一八年二月一日作出（2017）湘0102刑初252号刑事判决。原审被告人张杨、程浩不服，提出上诉。本院于2018年3月22日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年9月，被告人张杨与程浩、吴进商量后，在长沙市芙蓉中路388号鲇鱼套颐美会现代城成立长沙盛世收藏文化传播有限公司，由张杨任法定代表人，程浩任监事。在未取得国家金融监管部门批准，未取得吸收公众存款资格的情况下，对外谎称该公司系北京盛世收藏公司的分公司，销售邮票、纪念币、国外钱币等，并“承诺”到期以销售价的130%至200%不等的价格回购，骗取客户信任。由程浩负责公司财务，张杨购进藏品，被告人张杨化名“安然”、吴进化名“李静”向不特定人发送短信、介绍业务，以销售藏品的方式共计非法吸收27人404万余元，回购款仅8万余元，骗取人民币3946356元。所得资金用于进货、租房、支付员工工资、业务提成及公司日常开支等。2015年2月，前期售出的藏品陆续到回购期，因无足够的资金回购，被告人张杨、程浩商量关闭公司，并将账本销毁，公司剩余的100余万元由两人平分。三人逃离长沙。
2015年3月25日，被害人苏某1向公安机关报案。2016年4月25日被告人张杨在瀚逸酒店管理（上海）有限公司北京通州果园环岛店××房被抓获。2016年7月28日、2016年8月30日，被告人程浩、吴进先后在家人的陪同下，主动到长沙市公安局芙蓉分局经侦大队投案。
在本案审理过程中，吴进和程浩主动将分得的赃款50万元退缴法院，张杨已向被害人退赔41.1万元。
另查明，程浩和吴进系夫妻，2016年5月22日吴进生育女儿程涵。吴进投案后，被取保候审。
原审判决认定上述事实的证据有：抓获经过材料，税务、工商登记资料，公司章程，中国银行业监督管理委员会湖南监管局出具的函，租房合同，银行开户资料，银行流水，被害人苏某2、刘某、谭某等27位被害人的陈述和辨认笔录，收藏专用票，户籍资料，被告人张杨、程浩、吴进的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人张杨、程浩、吴进以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资394万余元，其行为均已构成集资诈骗罪，且系数额特别巨大。三被告人谎称长沙盛世收藏文化传播有限公司系北京盛世收藏公司的分公司、到期高额回购，骗取不特定社会公众的信任；2015年2月自行关闭公司并将账本销毁，张杨和程浩将公司账面的100万余元平分后，三人逃离长沙。其主观上具有非法占有的故意，行为符合诈骗特征。在共同犯罪中，被告人张杨、程浩起主要作用系主犯；被告人吴进起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人程浩、吴进主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人张杨能如实供述，依法可从轻处罚。三被告人能部分退赔，可酌情从轻处罚。被告人吴进经本院审前社会调查，具备实施社区矫正的条件，对其适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条，第七十二条，第六十四条的规定，原审判决如下：一、被告人张杨犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；二、被告人程浩犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元；三、被告人吴进犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；四、责令三被告人继续退赔违法所得3035874元发还27位被害人。
上诉人张杨上诉及其辩护人辩护提出：1、张杨的行为构成非法吸收公众存款罪，而非集资诈骗罪；2、本案系单位犯罪;3、原审判决认定张杨集资诈骗的数额有误。
上诉人程浩上诉及其辩护人辩护提出：1、程浩的行为构成非法吸收公众存款罪，而非集资诈骗罪；2、原审判决量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人张杨、程浩、原审被告人吴进犯集资诈骗罪的事实清楚,本院予以确认。
证明上述事实的证据如下：
1、被害人苏某2、刘某、谭某等27人的陈述，收藏专用票，辨认笔录，证明被害人苏某2、刘某、谭某等27人通过电话或短信了解到长沙盛世收藏文化传播有限公司。张杨、吴进向他们宣传总公司在北京，公司卖的藏品升值空间很大，将根据购买时间的长短以售价130%至200%的价格回购。他们在该公司购买了邮票、生肖纪念币、钱币等。到期后，该公司借故拖延回购。2015年春节后该公司关门，找不到人了。他们共被张杨、程浩、吴进骗取人民币3946356元。
2、税务登记资料，工商登记资料，公司章程，证明长沙盛世收藏文化传播有限公司的基本情况。
3、中国银行业监督管理委员会湖南监管局出具的函，证明该局未对长沙盛世收藏文化传播有限公司及法定代表人张杨颁发金融许可证。
4、租房合同，证明张杨承租长沙市芙蓉中路388号鲇鱼套颐美会现代城小学××房作为长沙盛世收藏文化传播有限公司办公地点。
5、长沙盛世收藏文化传播有限公司的银行开户资料、银行流水，张杨和程浩的银行卡交易流水，证明收取客户购买藏品的资金情况。
6、结婚证、出生医学证明书、住院记录，证明上诉人程浩与原审被告人吴进系夫妻。
7、银行交易流水、案款收据，证明上诉人张杨退赔41.1万元，上诉人吴进、原审被告人程浩向长沙市芙蓉区人民法院退缴50万元的情况。
8、到案经过材料，证明上诉人张杨于2016年4月25日被抓获；上诉人程浩、原审被告人吴进分别于2016年7月28日和同年8月30日向长沙市公安局芙蓉分局经济犯罪侦查大队投案。
9、户籍证明材料，证明上诉人张杨、程浩、原审被告人吴进的年龄等主体身份情况。
10、上诉人张杨、程浩、原审被告人吴进的供述和辩解，上诉人张杨的辨认笔录，证明上诉人张杨、程浩、原审被告人吴进均对上述集资诈骗的基本事实供认不讳，且与被害人的陈述、书证等上述证据相互印证。
本院认为，上诉人张杨、程浩、原审被告人吴进以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，其行为均已构成集资诈骗罪，且数额特别巨大。在共同犯罪中，上诉人张杨、程浩起主要作用，系主犯；原审被告人吴进起次要作用，系从犯，可从轻处罚。上诉人程浩、原审被告人吴进主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可减轻处罚。上诉人张杨到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。上诉人张杨、程浩、原审被告人吴进能退赔部分赃款，可酌情从轻处罚。原审被告人吴进犯集资诈骗罪，数额特别巨大，减轻处罚后，依法应判处五年以上有期徒刑，不符合适用缓刑的条件，但鉴于被告人上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，故对原审被告人吴进的量刑予以维持。上诉人程浩、原审被告人吴进退缴的赃款50万元应当发还各被害人。上诉人张杨、程浩、原审被告人吴进应当继续退赔违法所得共计3035356元给各被害人。
上诉人张杨、程浩上诉及其辩护人辩护提出张杨、程浩的行为构成非法吸收公众存款罪，而非集资诈骗罪。经查，上诉人张杨、程浩以非法占有为目的，谎称长沙盛世收藏文化传播有限公司系北京盛世收藏公司的分公司，对其公司销售出去的收藏品到期都会高额回购，骗取不特定社会公众的信任，在骗得集资款394万余元后关闭公司、销毁账本，携款逃匿，其行为均已构成集资诈骗罪，故该上诉及辩护理由不成立，应不予采纳。
上诉人张杨上诉及其辩护人辩护提出本案系单位犯罪。经查，长沙盛世收藏文化传播有限公司成立后，以实施犯罪为主要活动，不应以单位犯罪论处，故该上诉及辩护理由不成立，应不予采纳。
上诉人张杨上诉及其辩护人辩护提出原审判决认定张杨集资诈骗的数额有误。经查，原审判决认定张杨等人集资诈骗3946356元，有被害人的陈述，收藏专用票，银行流水，上诉人张杨、程浩、原审被告人吴进的供述等证据证明，相互印证，足以认定，故该上诉及辩护理由不成立，应不予采纳。
上诉人程浩上诉及其辩护人辩护提出原审判决量刑过重。经审查，原审判决根据程浩的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，对其量刑并无不当，故该上诉及辩护理由不成立，应不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但判决张杨、程浩、吴进继续退赔违法所得的数额有误，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，第二百二十六条第一款的规定，判决如下：
一、维持长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102刑初252号刑事判决第一、二、三项；
二、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102刑初252号刑事判决第四项；
三、扣押在案的赃款五十万元发还各被害人；责令上诉人张杨、程浩、原审被告人吴进继续退赔违法所得给各被害人共计三百零三万五千三百五十六元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐雪平
审 判 员 韩德民
审 判 员 刘 舸
二〇一八年五月十四日
法官助理 赵佳玮
书 记 员 苏 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。