天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民一初字第0037号
原告江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省南通市启东市人民中路683号。
法定代表人杨晓东，董事长。
委托代理人林立芳，天津唯睿律师事务所律师。
被告天津工业大学，住所地天津市西青区宾水西道***号。
法定代表人杨庆新，校长。
委托代理人陈正华，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
委托代理人施展，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
原告江苏南通二建集团有限公司与被告天津工业大学建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告江苏南通二建集团有限公司的委托代理人林立芳，被告天津工业大学的委托代理人陈正华、施展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江苏南通二建集团有限公司诉称，原、被告于2009年6月23日签订了《天津市建设工程施工合同》，依据合同约定原告承建了被告发包的天津工业大学新校区图书馆主体结构工程，合同工期为2009年7月15日起至2010年11月15日止，总日历天数为489天，合同价款为118042056元。合同签订后，原告依约完成了建设工程项目，并于2012年8月27日与被告完成该工程的结算工作，原、被告双方确认该工程结算总价为139507311元。然截至目前，被告仅支付工程款122703941.6元，尚欠工程款16803369.4元，延期支付工程款违约金5532968.1元（计算期间为自2011年11月16日起至2015年7月31日止）。
原告在多次催告被告支付工程款无果的情况下，遂依据相关法律规定及合同约定诉至法院，请求判令被告支付原告工程款16803369.4元，延期支付工程款违约金5532968.1元（违约金计算期间为自2011年11月16日起至2015年7月31日止）以及自2015年8月1日起至实际支付之日止的违约金（以上工程款及违约金暂定合计22336337.5元）；2、本案诉讼费用、财产保全费及其他相关费用均由被告承担。本案审理期间，被告向原告支付工程款8000000元，因此，原告变更诉讼请求为：1、判令被告支付工程款8803369.4元、自2011年11月16日起至2015年9月21日止的违约金5713500.7元（10901266.6元×0.3‰×730天＋16803369.4元×0.3‰×642天＋8803369.4元×0.3‰×34天）及自2015年9月22日至实际支付之日止的违约金；2、本案诉讼费、财产保全费及一切诉讼费用由被告承担。
被告天津工业大学辩称，1、涉诉工程施工过程中，原告存在违法分包行为，依据司法解释规定，该行为无效。民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。另外，既然该行为无效，则原告主张的违约金和利息就失去了事实基础和法律依据。因此，应依法驳回原告关于违约金及其利息的主张，并判决原告在其第一项诉讼请求的工程款中返还或者折价补偿给被告，并收缴原告已经取得的非法所得。2、涉诉工程协议约定的竣工日期为2010年11月15日，而实际竣工验收时间为2011年11月22日，原告未能按照协议约定的竣工日期竣工，延期达372天。因此，应根据原、被告签订的《天津市建设工程施工合同》第35.2条之规定，原告每拖延工期一天按工程总造价的万分之三支付被告违约金共计15569015.9元。3、涉诉工程存在二楼东侧一线天墙面陶板起鼓、南大门左侧屋顶漏水等质量问题。另，原告的《创鲁班奖策划书》、《商务标》和《技术标》有过对工程质量达到鲁班奖标准的陈述和承诺。事实上该工程并未获得鲁班奖，与其承诺严重不符，原告应承担相应的违约责任。涉诉工程的实际竣工验收时间为2011年11月22日，其保修期应至2016年11月21日。因此，原告声称该项工程已过保修期不符合事实。根据原、被告签订的施工合同第六部分第26款之规定，工程款预留5%作为维修款，各部位依据保修协议，保修期满后，该部位无质量问题一个月内付清该部分余款。因此，应判决原告对被告承担相关的质量赔偿责任和违约责任，并在原告的诉讼请求中扣除该部位5%的余款。
原告江苏南通二建集团有限公司为支持其主张，向本院提交以下证据：1、《工程施工中标通知书》，证明2009年6月22日，原告通过招投标取得天津工业大学新校区图书馆工程中标资格；2、《天津市建设工程施工合同》，证明原告中标后，原、被告于2009年6月23日签署了《天津市建设工程施工合同》，该合同对双方的权利义务进行了约定；3、《竣工验收备案表》，证明原告依约完成天津工业大学新校区图书馆工程施工内容，并于2011年9月20日经验收合格；4、合同增补情况登记表、基本建设工程结算审核定案表，证明2012年8月27日，原告与被告就天津工业大学新校区图书馆工程项目完成结算，原合同价为118042056元，因工程变更增项21465255元，结算金额总计139507311元；5、进账单及收据，证明截至目前，被告合计支付天津工业大学新校区图书馆工程项目工程款130703941.6元，尚欠8803369.4元。
被告天津工业大学发表以下质证意见：证据1，无异议；证据2，真实性无异议，证明目的有异议，该合同第三条明确载明竣工日期为2010年11月15日，而原告实际竣工日期为2011年11月22日，延期一年之多，第四条明确规定，工程质量标准为争创鲁班奖，但诉争工程并未获得鲁班奖，本合同专用条款第38.1条约定，本工程发包人同意承包人分包的工程为“无”，分包施工单位为“无”，因此，原告存在违约行为；证据3，真实性、合法性无异议，对证据内容和证明目的有异议，该工程实际竣工日期为2011年11月22日；证据4，真实性、合法性、关联性无异议；证据5，真实性、合法性无异议，对已付款明细单认可。
被告天津工业大学为支持其抗辩意见，提交以下证据：1、卷内目录以及营业执照，证明原告将涉诉工程违法分包给黄骅市津华建筑门窗装饰工程有限公司、天津市禹神建筑防水材料有限公司、福建永盛设计装饰工程有限公司等单位；2、卷内目录以及验收记录和烘焙记录，证明原告将涉诉工程违法分包给沧州市机械施工有限公司；3、卷内目录以及验收记录和检查记录，证明原告将涉诉工程违法分包给江苏启安建设集团有限公司；4、卷内目录以及验收记录，证明原告将涉诉工程违法分包给河南省恒昌防腐有限公司；5、卷内目录以及验收记录，证明原告将涉诉工程违法分包给天津市禹神建筑防水材料有限公司；6、《建设工程质量施工单位（竣工）报告》，证明原告未能按照协议约定的竣工日期（2010年11月15日）竣工，延期达372天；7、照片一组，证明涉诉工程存在质量问题；8、卷内目录以及《创鲁班奖策划书》、《商务标》和《技术标》，证明涉诉工程的工程质量不符合获得鲁班奖的承诺。
原告江苏南通二建集团有限公司发表以下质证意见：证据1，真实性无异议，证明目的有异议。该证据中所载明的分包单位均为专业分包单位，分别分包了门窗、防水、设计装饰等专业工程，该专业工程依法可以进行分包。上述分包单位均是经被告同意和认可的，且被告已完成对相关分包工程的验收工作。上述分包单位中的津华门窗装饰公司系被告的合作单位，此前已经进行了天津工业大学新校区一期、二期的施工，而福建永盛设计装饰工程有限公司系由被告指定；证据2，真实性无异议，证明目的有异议。该证据中载明的沧州市机械施工有限公司系专业分包单位，分包经被告同意和认可，原告也按照被告要求提供了上述分包单位的资质材料，且被告已完成对分包工程的验收工作。该分包单位系本案涉诉工程的设计单位天津大学合作单位，且该分包工程中所使用的器械由该分包单位研发，没有其他分包单位有该技术条件进行施工；证据3、4、5，真实性无异议，证明目的有异议。该部分工程的分包是经被告同意和认可的，被告对分包单位进行了现场考察，原告也按照被告要求提供了上述分包单位的资质材料，且被告已完成对分包工程的验收工作；证据6，真实性无异议，证明目的有异议。原告总承包的图书馆主体工程，已于2010年5月30日施工至主体结构封顶，并于2010年8月24日完成主体结构的五方验收。该主体工程中的部分施工内容需与精装工程配合施工，原、被告确认对精装部分予以延期，因此主体工程全部完工的日期也只能相应顺延，并非原告造成工期延误。本案涉诉工程已经完成结算，但被告在结算过程中并未向原告主张过工期延误损失，可见，被告对工期顺延并无异议；证据7，真实性不认可，证明目的有异议。该证据无拍摄时间、拍摄地点，无法判断其是否与本案存在关联性。即便该证据与本案涉诉工程有关，本案涉诉工程除防水外，工程保修期已于2013年9月份届满，如被告需要维修，需自行承担相应的费用。被告同时在本案及另一案件（原告诉请其支付拖欠的精装工程工程款）中提交了本证据，被告应明确其主张的质量问题到底存在于施工的哪个部分；证据8，真实性无异议，证明目的有异议。本案涉诉工程的施工质量标准应以原、被告签署的《天津市建设工程施工合同》约定为准，该合同第四条约定的质量标准为“达到海河杯，争创鲁班奖”，被告要求原告获得鲁班奖没有依据。
经审理查明，2009年6月23日，原、被告签订《天津市建设工程施工合同》约定，工程名称：天津工业大学新校区图书馆。工程地点：天津市西青区宾水西道399号天津工业大学新校区内。工程内容：天津工业大学新校区图书馆。承包范围：建设单位所发图纸中所有内容：包括桩基、土建、暖通、电气照明、给排水、弱电、消防、各种管线预留、预埋及设备安装。不含部分精装修，具体内容包括：校史馆、门厅、综合大厅、会议室、接待室、多功能厅、休息室、展厅、电梯间、卫生间、楼梯、走廊（包括各种门）。开工日期：2009年7月15日，竣工日期：2010年11月15日，合同工期总日历天数：489天。工程质量标准：达到海河杯，争创鲁班奖。合同价款：118042056元。该合同由原、被告及其法定代表人盖章，并在天津市建设工程合同管理站进行备案。
原、被告在该合同专用条款第26条约定，工程款（进度款）支付的方式和时间：合同签订生效后十五日内预付合同款的10%，按每月完成工程量造价的70%付进度款，每月15日前支付上月工程款，竣工验收合格后支付到合同价款的95%，扣留5%作为维修款，各部位依据保修协议，保修期满后，该部位无质量问题一个月内付清该部位余款。第35.1条中约定，……本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款第33.3条执行，每拖延一天按总造价的万分之三计违约金。《建设工程施工合同（1999）》通用条款第33.3条规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。
该合同附件三《房屋建筑工程质量保修书》中，双方约定了如下事项：工程质量保修的内容为承包人承揽的全部工程。本工程的质量保修期为：1、地基基础工程和主题结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；……质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理……保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。本工程质量保修书，其有效期限至保修期满。
合同签订后，原告依约进行了施工并将部分工程分包给黄骅市津华建筑门窗装饰工程有限公司、天津市禹神建筑防水材料有限公司、福建永盛设计装饰工程有限公司等进行施工。
2011年11月22日，涉案工程经竣工验收合格。该工程已交付被告使用。
2012年8月27日，双方对涉案工程进行了结算并形成《基本建设工程结算审核定案表》，该审核定案表载明，涉案工程合计送审金额为161142960元，审减金额为21635649元，审定金额为139507311元。该审定表由原、被告盖章。
截至2015年8月18日，被告支付原告工程款122703941.6元。本院审理期间，即2015年8月19日，被告又支付原告工程款8000000元。
以上事实，有双方当事人陈述及有关书证等证明属实，本院予以确认。案经调解，双方未能达成一致意见。
本院认为，原、被告双方签订的《天津市建设工程施工合同》及其附件，均系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，均属合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。现原告已依约对涉案工程施工完毕，并经竣工验收合格，且已交付被告使用，因此，被告应支付原告相应工程款。被告所持原告存在违反分包情形，应由原告承担违约责任的主张，因被告提供的证据能够证实其对此知情，因此，其主张本院不予支持。被告虽认为工程存在质量问题及逾期竣工问题，但其已经进行验收并投入使用，验收时未提出异议，且其并未按照双方合同约定要求原告履行维修义务，因此，该主张本院不予采信。双方合同并未约定涉案工程必须获得鲁班奖，因此，被告所持涉案工程因未获鲁班奖、原告违约的主张，本院不予支持。
因双方合同约定，被告应扣留合同价款的5%即5902102.8元作为维修款，保修期满后，该部位无质量问题，则一个月内付清该部位余款。而双方约定屋面防水工程的质量保修期为5年，自竣工验收合格之日起计算，因此，该期限尚未届满，且原告未能举证证实该屋面防水工程的维修款所占全部维修款的比例，故涉案工程维修款暂不予支付原告，双方可待保修期限届满后另行解决。双方对涉案工程已进行了结算，结算造价139507311元应作为认定工程价款的依据。截至2015年8月18日，被告已支付原告122703941.6元，合计被告应支付原告的工程款为10901266.6元(139507311元-122703941.6元-5902102.8元)。2015年8月19日，被告支付原告工程款8000000元，因此，被告尚欠原告工程款2901266.6元（10901266.6元-8000000元）。
原、被告均在《基本建设工程结算审核定案表》上盖章，因此，该审核定案表上的2012年8月27日应认定为被告收到结算资料的日期，按照双方合同约定，自该日后28日内被告无正当理由不支付工程结算价款，每拖延一天按工程总造价的万分之三承担违约金。因此，自2012年9月25日起，被告应支付原告相应违约金。因原告自愿以被告欠付的工程款作为计算违约金的基数，该数额小于双方合同约定的以工程总造价作为计算违约金的基数，属于原告自行处分其民事权利的行为，本院照准。因此，截至2015年8月18日，被告应支付原告的违约金为3460062元（10901266.6元×0.3‰×1058天）。因被告于2015年8月19日支付原告工程款8000000元，因此，自该日起，被告应以欠付的2901266.6元工程款为基数，支付原告相应违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，判决如下：
一、被告天津工业大学于本判决生效后十日内支付原告江苏南通二建集团有限公司工程款2901266.6元；
二、被告天津工业大学于本判决生效后十日内支付原告江苏南通二建集团有限公司自2012年9月25日起至2015年8月18日止的违约金3460062元；
三、被告天津工业大学于本判决生效后十日内以2901266.6元为基数、以日万分之三为标准支付原告江苏南通二建集团有限公司自2015年8月19日起至实际支付上述工程款之日止的违约金；
四、驳回原告江苏南通二建集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费153482元，由原告江苏南通二建集团有限公司负担54800元，由被告天津工业大学负担98682元；保全费5000元，由被告天津工业大学负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。
审 判 长 王 路
代理审判员 姜纪超
人民陪审员 郑 懋
二０一六年一月七日
书 记 员 仇 维
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款：
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。