广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂03民终760号
上诉人（原审原告）：文桂林，男，1959年4月23日生，汉族，住广西桂林市灵川县。
委托诉讼代理人：张开用，广西立横律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：桂林金殿冶炼有限责任公司。住所地：广西灵川县潭下镇。
法定代表人：秦光福，该公司总经理。
委托诉讼代理人：覃昕，广西同盛吉成律师事务所律师。
上诉人文桂林因与被上诉人桂林金殿冶炼有限责任公司（以下简称金殿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市灵川县人民法院（2015）灵民初1056号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人文桂林及其委托诉讼代理人张开用，被上诉人金殿公司的委托诉讼代理人覃昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
文桂林上诉请求：一、撤销原审判决的第一项判决，依法改判被上诉人给付上诉人工程款465686元；二、诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：一、原判认定上诉人挖水沟土方为5731.88立方米、挖机外运土方为19686.88立方米是错误的。上诉人在2010年上半年(5月26日前)挖水沟土方131.88立方米、下半年挖水沟土方8036.26立方米，合计8168.14立方米。上诉人上半年挖机外运土方19686.88立方米，下半年挖机外运土方2022.05立方米，合计21708.93立方米。原判认定上诉人挖水沟仅为5731.88立方米，挖机外运土方仅为19686.88立方米，未加下半年的2022.05立方米，导致挖水沟土方工程款少46288.94元。二、原判认定涉案的地面路基整理只有被上诉人给出的单价13元/平方米，并推定上诉人对地面路基整理施工工程的单价为17.2元/平方米是错误的。上诉人与被上诉人于2010年5月26日按地面路基整理为25元/平方米结算了2010年5月26日前完成的工程（第一期工程）的工程款。按完成的各项工程的工程量乘以相对应的结算单价，工程款671783.78元。结算后上诉人到税务局开具了税票交被上诉人，被上诉人全部支付了工程款。地面路基整理工程结算单价25元/平方米是被上诉人于2010年5月双方算第一期工程款时给出的结算单价，上诉人对此单价无异议，这应为双方对结算单价的约定，是施工合同的补充协议，与施工合同具有同等的效力。而地面路基整理单价13元/平方米是上诉人2011年1月完成第二期工程后，双方在结算第二期工程款时被上诉人才提出的。因该单价太低，上诉人没有同意。原判按被上诉人在结算第二期工程时给出的结算单价13元/平方米和上诉人在结算第二期工程款时给出的让步价21.4元/平方米，推定上诉人对地面路基整理施工工程的单价为17.2元/平方米是错误的。三、原判认为双方都没有充分的证据证实施工的具体情况，对双方各自的主张，应由双方当事人负责举证不能的责任，因而折中推定地面路基整理价格为17.2元/平方米是错误的。施工合同第三条约定：“上诉人按被上诉人的要求标准施工”，故鉴定时施工的图纸、方案、标准应由被上诉人提供，被上诉人不提供的，应由被上诉人承担举证不能的后果。四、原判没有认定被上诉人支付给上诉人2010年5月26日前的工程款671783.78元为结算款是错误的。2010年5月26日，上诉人与被上诉人结算了第一期工程的工程款671783.78元，此系用上诉人完成的工程量乘以被上诉人出的结算单价（上诉人也同意此结算单价）计算出来的，工程款精确到了小数点后的角和分。此款属于结算款并已支付，上诉人有充分的证据证实。相反，被上诉人辩称此款系暂付款，则未提供任任何证据证明。原判在上诉人提供了充分的证据的情况下，不顾事实不认定被上诉人支付给上诉人的第一期工程款为结算款，是错误的。五、原判判决上诉人承担一半的鉴定费是错误的。本案的鉴定是原审法院要求上诉人申请的，由原审法院委托进行，现原判对鉴定结论不采信，因此鉴定费应由法院责令鉴定机构退还给上诉人，或判决由被上诉人承担。
金殿公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决，上诉人的上诉理由和事实没有相应证据和法律支持。
文桂林向一审法院起诉请求：一、判令被告给付拖欠工程款891813元；二、鉴定费25000元及诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告2009年12月就开始在被告处做事，2010年3月5日，原、被告签订了一份施工合同。合同约定的主要内容：被告将25000KVA电炉项目的土方道路等基础工程承包给原告施工。1、工程量按实际测量土方计算；2、价格由原、被告负责人另行协商确定；3、原告按被告的要求标准施工；4、原告在施工过程中发生的一切安全事故由原告自行负责。该合同没有按《合同法》建设施工合同规定的合同内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款进行协商约定。签订后，原告按被告的要求进行了施工，施工标准以施工管理员的经验判断。施工过程中，被告的基建负责人唐克成、秦德清、秦玉清等人陆续出具了验收的工程量单据给原告，在单据上均注明“价格公司领导定”。至2011年元月21日止，原告完成了被告要求的施工。被告方基建负责人唐克成、秦德清出具了最后一份工程量的证明。被告在原告施工过程中，先后给付了原告工程款821783元。经协商对原告施工双方认可的部分施工单价为；（1）铲车213元/小时；（2）挖机293元/小时；（3）炮机366元/小时；(4)挖机外运土方11元/立方米；（5）挖机填土方8元/立方米；(6）挖水沟土方19元/立方米。后因对原告施工的地面路基整理的单价差异较大，导致双方产生矛盾，2012年原告曾向被告提交了一份广西公立天辰工程造价咨询有限公司于2011年2月11日出具的《市政工程结算书》，要求被告按结算书给出的地面路基整理的单价给付工程款，后因被告认为该单价过高没有同意。导致双方未对整个工程进行结算。本案审理过程中，原告对被告提出来的工程计算价格，除地面路基整理的价格外，其它均无异议。另经原告申请，对涉案的地面路基整理的单价进行了司法鉴定，支出鉴定费25000元。被告也申请对除地面路基外的其它工程进行单价鉴定，后被告申请撤回了申请。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方理应按建设施工合同规定的合同内容进行协商确定合同的主要内容，本案虽然原、被告双方合同应当约定的内容没有约定，但双方已实际履行了合同的主要施工内容，合同是合法有效的，被告应当依合同约定给付原告施工工程款。对原告施工完成且双方没有异议的施工工程量及单价部分，可以直接计算得出工程价款。原告施工的工程量为：（1）铲车74小时、（2）挖机123小时、（3）炮机68.1小时、(4)挖机外运土方19686.88立方米、（5）挖机填土方10135.8立方米、（6）挖水沟土方5731.88立方米；根据双方确认价格的工程价款为；(1)+(2)+(3)+(4)+(5)+(6)=15762元（213元/小时×74小时）+36039元（293元/小时×123小时）+24924.6元（366元/小时×68.1小时）+216555.68元（11元/立方米×19686.88立方米）+81086.4元（8元/立方米×10135.8立方米）+108905.72元（19元/立方米×5731.88立方米）＝483273.4元。
对本案争议的焦点，地面路基的价格该如何确定问题。涉案的地面路基整理只有被告的给出的单价13元/平方米，但该价原告认为过低而导致了本案纠纷的产生。而且，本案争议的原告施工工程现全被填埋混凝土地面下，既没有施工图，也没有施工方案，且每处的施工方式、标准都不一样，即使再鉴定也不可能得出双方满意且与客观事实完全相符的结果。本案存在鉴定都无法确定地面路基整理价格的情形，原因是双方当事人没有按正规的建设施工合同的规定签订合同，且双方都没有充分的证据证实施工的具体情况，应该由双方当事人负举证不能的责任，因此从公平合理的角度出发，可酌情确定一个合理的价格。对于本案地面路基整理的价格，根据本案的实际情况可认定地面路基整理的合理价格应当在13元／平方米之上，另，原告于2011年向被告提交了一份广西公立天辰工程造价咨询有限公司于2011年2月11日出具的市政工程结算书，要求被告按该结算书的价格进行结算，价格为21.4元/平方米。但被告以价格过高不予认可，由此可推定，原告曾认可地面路基整理价格为21.4元/平方米。据此可判断地面路基整理的合理价格应在13元/平方米至21.4元/平方米之间。结合本案对工程价款约定不明的原因及责任，法院酌情推定原告对地面路基整理工程施工的单价为17.2元／平方米。被告应给付原告地面路基整理施工工程款为524961.2元（30521平方米×17.2元／平方米）。本案原告施工工程总价款为483273.4元+524961.2元＝1008234.6元。扣除已付821783元，被告尚应给付原告工程款186451.6元。综上所述，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条第二百七十条、第二百七十五条的规定，判决：一、被告桂林金殿冶炼有限责任公司给付原告文桂林工程款186451.6元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费12718元，原告文桂林负担10059元，由被告桂林金殿冶炼有限责任公司负担2659元；鉴定费25000元，原、被告各自负担12500元。
本案二审期间，被上诉人提交了4份新证据：1、证明和确认单7份，拟证明涉案工程量和工程量的形成过程。2、工程量及价格计算清单两份，拟证明上诉人和被上诉人最终的结算单据。3、发票、原始凭证、银行转账、付款证明单，拟证明上诉人收取工程款的情况，目前是收到821387元。4、付款单位证明和鉴定报告，拟证明上诉人提交的付款单位报告是虚假的。上诉人对上述证据1、2的真实性不予认可，上诉人称这两个单子是自己手抄了之后发现不对劲后就不抄了，已经作废了。对证据3、4的真实性及其证明的内容都不予认可。对以上证据，本院将根据案件事实予以认定。
本院认为：上诉人文桂林与被上诉人金殿公司双方当事人没有按正规的建设施工合同的规定签订合同，上诉人完成施工后由于施工工程量和单价双方无法达成一致导致本案的纠纷。2010年5月26日前上诉人文桂林完成的工程量已经由被上诉人公司领导核准工程量及工程单价后将工程款如数给付完毕,其中地面路基整理工程结算单价为25元/平方米。被上诉人辩称系暂付款与事实不符，本院不予采信。2010年5月26日至2011年元月21日上诉人继续施工,现双方对地面路基的价格有争议，单价13元/平方米是2011年1月完成第二期工程后，双方在结算第二期工程款时被上诉人才提出的。因该单价太低，上诉人并未同意。诉讼中，一审法院委托桂林市土木工程研究会、桂林市科协建筑科学研究设计院对工程施工单价作出了鉴定，但该鉴定意见采用的计算方式以及计算依据均存在瑕疵，与案件客观事实不符，不能作为结算的依据。上诉人曾于2012年经广西公立天辰工程造价咨询有限公司对工程进行过结算，该公司出具的《市政工程结算书》显示按21.4元/平方米结算，该单价低于原双方第一期工程结算单价，上诉人同意以此结算书作为结算依据，在被上诉人未提供相关证据推翻该结算书的情况下，本院认为争议的地面路基整理单价可以以此结算。
上诉人与被上诉人虽然没有签订书面的建设工程施工合同，但双方已经实际履行了合同的主要内容。上诉人按照被上诉人的要求进行了施工。施工过程中，被上诉人的基建负责人唐克成、秦德清、秦玉清等人陆续出具了验收的工程量单据给上诉人，在单据上均注明“价格公司领导定”。至2011年元月21日止，上诉人完成了被上诉人要求的施工。被上诉人方基建负责人唐克成、秦德清出具了最后一份工程量的证明。庭审中唐克成、秦德清作为证人出庭证实了上诉人文桂林完成的工程量。因此，上诉人完成的工程量及工程造价计算为：（1）铲车74.4小时*213元/小时=15847.2元;(2)挖机(58.1小时+65小时)*293元/小时=36068.3元;(3)炮机(21.1小时+47小时)*366元/小时=24924.6元;(4)挖机外运土方(19686.88立方米+2022.05立方米)*11元/立方米=238798.23元;(5)挖水沟(131.88立方米+8036.26立方米)*20元/立方米=163362.8元;(6)挖机未运走土方5677.8立方米*8元/立方米=45422.4元;(7)整理路面地基14663平方米*25元/平方米+15858.74平方米×21.4元／平方米=705952.04元。如上所述，上诉人施工工程总价款为1230375.57元，扣除已付的821783元，被上诉人还应给付上诉人工程款408592.57元。一审法院在计算上诉人完成的工程量时计算有误，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理有瑕疵。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条第二百七十条、第二百七十五条、《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区灵川县人民法院（2015)灵民初字第1056号民事判决第二项；
二、撤销广西壮族自治区灵川县人民法院（2015)灵民初字第1056号民事判决第一项；
三、被上诉人桂林金殿冶炼有限责任公司给付上诉人文桂林工程款408592.57元。
一审案件受理费12718元、二审案件受理费12718元、鉴定费25000元，共计50436元，由上诉人文桂林负担27235.44元，被上诉人桂林金殿冶炼有限责任公司负担23200.56元。
上述义务，义务人应在本判决生效后十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 梁春弟
审判员 邹国良
审判员 李 艳
二〇一八年五月三日
书记员 熊玉珍