江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终8346号
上诉人(原审被告):陆桂根，男，1953年9月22日出生，汉族，住江苏省东台市。
委托诉讼代理人：陆永生，系陆桂根之子，1975年10月21日生，汉族，住江苏省东台市。
被上诉人（原审原告）：孙夫中，男，1970年12月17日出生，汉族，住江苏省新沂市。
委托诉讼代理人：徐顺生，江苏博士达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新沂市瑞隆置业有限公司，住所地江苏省新沂市新安街道新华路阳光帝景城一期25-56号。
法定代表人：王文娜，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）：新沂市远大建筑安装工程有限公司，住所地江苏省新沂市经济开发区时集工业园。
法定代表人：陈平，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡恒金，江苏宁诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨雷，男，1976年2月8日出生，汉族，住江苏省新沂市。
上诉人陆桂根因与被上诉人新沂市瑞隆置业有限公司（以下简称瑞隆公司）、孙夫中、新沂市远大建筑安装工程有限公司（以下简称远大公司）、杨雷建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初7766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陆桂根上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回孙夫中对上诉人的全部诉讼请求，并由孙夫中承担诉讼费。事实和理由：1、一审判决上诉人向孙夫中支付保证金利息60万元没有事实与法律依据。李明飞将工程转包杨雷，约定杨雷向李明飞缴纳保证金，该条款对陆桂根无约束力，故陆桂根没有向李明飞缴纳保证金的义务。陆桂根虽然是涉案工程的实际施工人，但并非瑞隆公司建设施工合同的相对人，没有向瑞隆公司缴纳保证金的义务，瑞隆公司也从未向陆桂根主张过缴纳保证金。2、杨雷将涉案工程转包给陆桂根，双方没有约定陆桂根应向杨雷交纳保证金。杨雷向李明飞缴纳保证金与陆桂根无关。陆桂根从未向孙夫中及李明飞承诺过给付保证金及利息。孙夫中提交的利息欠条系杨雷出具并加盖项目部印章，该欠条与陆桂根无关。3、一审法院认定陆桂根负有缴纳保证金的义务没有依据。保证金系依据合同约定缴纳，并无法律强制性规定。一审法院以远大公司与瑞隆公司的保证金条款以及李明飞与杨雷的保证金约定，认定陆桂根负有缴纳保证金的义务没有依据。4、一审法院认定孙夫中与李明飞系合伙关系没有事实依据，一审法院否认李明飞与远大公司之间系民间借贷关系，否认孙夫中与李明飞之间系民间借贷关系无事实依据。5、李明飞以远大公司名义将工程转包给杨雷时约定，杨雷让利5.5%；杨雷将工程转包给陆桂根，又约定收取9%的管理费，一审判决再让陆桂根承担保证金利息，明显不公平。
被上诉人孙夫中提交书面答辩意见称：陆桂根承建涉案工程后，依约应缴纳保证金，因陆桂根当时资金困难，承诺向已缴纳保证金的孙夫中支付保证金利息，以缓解资金压力，否则孙夫中必然要追回保证金本金。这有孙夫中、李明飞、杨雷等人陈述在卷，也有合同、协议、授权委托书、欠条、已付32万元利息书证为证。陆桂根承认成立过项目部，根据陆桂根与杨雷的约定，陆桂根要服从杨雷的管理，结合其他证据，陆桂根应承担用款付息的义务。
远大公司答辩称：1、孙夫中起诉远大公司主体不适格，本案属于挂靠远大公司并且非法转包引起的实际施工人与原施工人李明飞、孙夫中之间的民间借贷纠纷。陆桂根通过非法转包承建涉案工程后，应当退还原施工人及孙夫中向瑞隆公司缴纳的保证金，由于其无钱退还，双方达成了李明飞和孙夫中将应退还的保证金作为借款，借给了陆桂根。这是民间借贷的合意，且双方在起诉前，陆桂根也履行归还部分借款及其利息的行为，故本案不应当把远大公司作为被告起诉。本案应属于民间借贷纠纷，但是一审法院以建设工程施工合同纠纷审理，应属不当，远大公司不属于借贷的任何一方，一审判决远大公司给付保证金60万元不当。2、陆桂根的上诉主张没有任何事实和法律依据。上诉人是本案涉案工程的实际施工人，应当履行原施工人承担的交付保证金的义务。同时，既然上诉人同李明飞及孙夫中达成了民间借贷的合意，就应当履行还款义务。
被上诉人杨雷答辩称：远大公司授权杨雷、李明飞对紫荆大厦工程项目进行管理，陆桂根系实际施工人，应当履行缴纳保证金的义务。
孙夫中向一审法院起诉请求：1.判令陆桂根、瑞隆公司共同向孙夫中支付工程质量保证金60万元；2.判令陆桂根向孙夫中支付约定的利息176万元；3.判令远大公司和杨雷对上述保证金及利息债务承担连带责任。
一审法院经审理查明：2010年10月29日，李明飞以远大公司名义与瑞隆公司订立补充协议，在紫荆大厦商住楼工程施工合同的基础上，对付款方式及结算方法作相应的调整，并约定远大公司应向瑞隆公司交付300万元的工程质量保证金，在主体工程封顶验收合格后一次付清，工程款决算时让利2%。同日，李明飞向瑞隆公司交付200万元保证金。瑞隆公司出具收条一张，载明收到李明飞保证金200万元。11月11日，李明飞与杨雷订立转包合同，约定：李明飞将紫荆大厦商住楼工程发包给杨雷施工，工程决算时让利5.5%，杨雷向李明飞交付工程质量保证金300万元，在工程主体封顶验收合格后一次付清。11月16日，双方再次订立转包合同，对有关事项进一步进行约定。同日，李明飞向杨雷出具授权委托书一份，以远大公司紫荆大厦项目负责人名义授权杨雷为施工方全权代理人。同日，远大公司向李明飞、杨雷出具授权委托书，授权二人代表远大公司与瑞隆公司进行一切与紫荆大厦工程施工有关事务。11月18日，杨雷与陆桂根订立转包合同，约定：杨雷将涉案工程发包给陆桂根，并按陆桂根实际完成工程决算总价的9%收取管理费等（含业主下浮率）；工程款汇入杨雷账户，由杨雷管理，在扣除到期税金、管理费后，其余款项拨付给陆桂根；杨雷一方财务部门统一进行项目工程成本核算工作，陆桂根应当按当月完成工程量向杨雷一方财务提供材料及其他费用报销票据和工资单进行结算，陆桂根报支的各类费用还须执行杨雷有关成本核算的规定；工程竣工后，陆桂根提供竣工资料和结算资料，由杨雷出具发票与业主结算；陆桂根根据杨雷与业主签订的建设工程施工合同内容和要求依法开展和完成各项工作，服从杨雷一方的指挥、协调和管理；杨雷与业主签订的建设工程施工合同，陆桂根必须认真履行合同中的全部条款。之后，陆桂根进场施工，并以紫荆大厦项目部的名义与他人签订劳务分包协议、钢管租赁合同等并进行部分款项结算。11月20日，瑞隆公司（甲方）与远大公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定瑞隆公司将涉案工程发包给远大公司施工，工程内容详见施工图、补充条款、补充协议。合同书中甲方处及乙方处分别加盖瑞隆公司印章及远大公司印章并有两公司法定代表人签名，但乙方处还有李明飞的签名。
2012年12月1日，瑞隆公司出具证明，主要内容为：陆桂根为涉案工程的实际投资承建人，所有班组及管理人员均由陆桂根组织聘用。2013年1月17日，瑞隆公司向新沂市政府出具承诺函，主要内容为：2012年6月，涉案工程停工至今，现账目基本对清，瑞隆公司共付款1769万元，而杨雷只向实际施工人陆桂根、陆永生等支付1350万元，瑞隆公司及实际施工人希望政府公正处理，让杨雷退出扣留的工程款，不再参与施工管理，由实际施工人与瑞隆公司合作，做好年前农民工工资支付工作。1月23日，陆永生与杨雷进行结算，共收到杨雷13668562.5元。杨雷自认从远大公司或瑞隆公司收到18551000元。6月7日，陆桂根向江苏省徐州市中级人民法院起诉，请求：1.判令杨雷、远大公司向陆桂根支付工程款（以鉴定结果为准）及已完成工程价款20%的违约金；2.确认陆桂根对其所建工程享有优先受偿权；3.瑞隆公司在欠付工程款范围内承担连带责任。本院经审理，于2015年5月20日作出（2013）徐民初字第96号民事判决，判令杨雷、远大公司于判决生效后十日内向陆桂根支付工程款10499332.7元，瑞隆公司在欠付的7076895.2元范围内承担连带责任，驳回陆桂根的其他诉讼请求。远大公司不服该判决向江苏省高级人民法院提起上诉，该院经审理，于12月4日作出（2015）苏民终字第0505号民事判决，驳回上诉、维持原判。
一审法院另查明：1.杨雷于2011年12月31日以紫荆大厦项目部名义向孙夫中出具欠条一张，记载的内容为：欠紫荆大厦工程保证金利息112万元（2010年10月29日至2011年12月31日）；2013年1月31日，杨雷以紫荆大厦项目部名义向孙夫中出具欠条一张，记载的内容为：欠紫荆大厦工程保证金利息96万元（2012年1月1日至2013年1月31日）；以上两张欠条上均加盖紫荆大厦项目部印章，经手人处均有杨雷的签名。陆桂根认为该欠条与其无关，其从未使用过以上项目部印章。
2.2011年3月12日，孙夫中收到保证金利息24万元；2011年3月26日，收到保证金利息8万元。
3.2016年2月17日，李明飞向陆桂根、杨雷、远大公司、瑞隆公司寄送债权转让通知，通知他们，其已将200万元保证金债权转让给孙夫中。
4.2014年6月12日，瑞隆公司向李明飞退还保证金100万元；2015年1月13日，瑞隆公司向李明飞退还保证金40万元。孙夫中认可李明飞已经将上述款项转交给他。
5.瑞隆公司提供对账单一份，记载的主要内容为：瑞隆公司直接或经工作组支付工程款等情况，其中包含保证金60万元。在对账单最后一行瑞隆公司付远大公司工程款（起诉后）中手写“1015.904335万元含保证金60万元已退”内容处加盖远大公司的印章，并有其法定代表人陈平的签名。瑞隆公司以此证明其于2014年5月向远大公司退还保证金60万元。
远大公司对对账单的真实性没有异议，但辩称，其按照工作组的要求在对账单上加盖印章，其在收到60万元保证金后，又按工作组的要求将该款转付给工作组，该款与远大公司无关。
孙夫中对该对账单不予认可，认为瑞隆公司应当向孙夫中返还保证金；如保证金确实返还给远大公司，则远大公司构成不当得利，应当向孙夫中返还该款。
6.李明飞在接受该院询问时称，其与孙夫中合伙承揽涉案工程，保证金200万元由孙夫中出资；其对该保证金债权，放弃实体权利。
一审法院认为：根据李明飞接受该院询问时所作的陈述及孙夫中的当庭陈述，可以认定李明飞与孙夫中合伙承揽涉案工程，且保证金200万元由孙夫中交付的事实。鉴于李明飞对保证金债权放弃实体权利，故该院不再通知其作为共同原告参加诉讼；孙夫中起诉主张保证金债权，诉讼主体适格。
李明飞借用远大公司的资质与瑞隆公司订立合同，承揽涉案工程，其与远大公司之间系挂靠关系。尽管远大公司向李明飞出具了授权委托书，但这是借用资质所需的手续之一，不能据此认定双方之间系委托代理关系。李明飞为承揽工程需要而向瑞隆公司交付保证金，并非代远大公司交付保证金。远大公司与李明飞之间也无远大公司借李明飞200万元用于交付保证金的合意。因此，李明飞与远大公司之间的法律关系仅为挂靠关系。陆桂根主张李明飞与远大公司之间系委托代理关系和民间借贷关系的抗辩理由不能成立，该院不予采纳。
关于陆桂根是否负有向发包方交付保证金的义务。该院认为，首先，李明飞以远大公司名义与瑞隆公司订立的合同约定，承包方向发包方交付保证金；涉案工程虽然存在层层转包情况，但并不能因为转包就推定瑞隆公司只要求远大公司交付保证金，而不要求实际施工人交付保证金，事实上，保证金由实际施工人李明飞及孙夫中交付而非由出借资质的远大公司交付；因此，无论实际施工人为何人均负有交付保证金的义务。其次，杨雷与陆桂根订立的合同约定，杨雷与业主签订的建设工程施工合同，陆桂根必须认真履行合同中的全部条款。根据本案现已查明的情况，杨雷并未直接与瑞隆公司签订合同，而是与李明飞签订了转包合同；瑞隆公司只是与远大公司（李明飞以其名义）签订了合同。如“业主”是瑞隆公司，那么与业主签订的合同就只能是李明飞以远大公司名义与瑞隆公司签订的合同；如“业主”是李明飞，那么与业主签订的合同就是李明飞与杨雷签订的转包合同。无论是哪份合同，均约定了承包方向发包方交付保证金。再次，陆桂根并未举证证明其与瑞隆公司约定，其承揽工程，可以不交付保证金。综上，陆桂根关于其承揽涉案工程，不负有交付保证金义务的抗辩理由不能成立，该院不予采纳。既然实际承揽工程的是陆桂根，那么其就负有交付保证金的义务。
陆桂根在建设涉案工程过程中使用紫荆大厦项目部印章对外签订劳务分包协议、钢管租赁合同等。杨雷向孙夫中出具的保证金利息欠条上亦加盖了项目部印章，陆桂根虽否认其使用过该印章，但未举证证明该印章与其使用的印章为不同印章；故应当认定该欠条由紫荆大厦项目部出具，后果应当由实际施工人陆桂根承担。
综合分析陆桂根承揽涉案工程应当交付保证金；李明飞和孙夫中转包工程后，瑞隆公司未及时退还保证金；紫荆大厦项目部向孙夫中出具保证金欠条等事实；及孙夫中、杨雷的有关陈述。可以认定以下事实：孙夫中与陆桂根达成协议，孙夫中交付的保证金由瑞隆公司继续占有，由陆桂根向孙夫中支付利息（报酬）。
根据杨雷以紫荆大厦项目部名义出具的保证金利息欠条，该院认定，孙夫中与陆桂根约定，在保证金被瑞隆公司占有期间（2010年10月29日至2013年1月31日），陆桂根应当向孙夫中支付利息（报酬）208万元。双方之间的法律关系性质虽非单纯的民间借贷，但类似于民间借贷。因此，利息应当参照民间借贷的有关规定确定。双方约定的利息超过了民间借贷利息依法受保护的上限，应当予以调减。据此，该院认定，2010年10月29日至2013年1月31日期间，陆桂根应当向孙夫中支付利息108万元（200万元×2%/月×27个月）。扣除孙夫中已收取的32万元，陆桂根还应向孙夫中支付利息76万元。
因李明飞以远大公司名义与瑞隆公司订立合同，故瑞隆公司于2014年5月向远大公司返还保证金60万元不违反合同约定，应当认定瑞隆公司履行了相应的保证金返还义务。李明飞、孙夫中虽借用远大公司资质承揽涉案工程，但远大公司并未向瑞隆公司交付保证金，而是由孙夫中实际交付。因此，远大公司占有该60万元，没有合法根据，应当向孙夫中返还该款。远大公司是否将该款转付给工作组，不影响其对孙夫中负担的返还责任。如远大公司确实将60万元转付给工作组，给其造成损失，其可与工作组另行解决。
综上，陆桂根应当向孙夫中支付保证金利息76万元；远大公司应当向孙夫中返还保证金60万元。孙夫中超出以上范围外的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。
综上，该院判决：一、新沂市远大建筑安装工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向孙夫中返还保证金60万元；二、陆桂根于判决发生法律效力之日起十日内向孙夫中支付保证金利息76万元；三、驳回孙夫中的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：二审期间，杨雷陈述涉案工程项目部的项目部印章及资料专用章，系杨雷与李明飞刻制。杨雷主张该两枚印章由杨雷与陆桂根共同掌管，存放于紫荆大厦项目部办公室，使用时需经陆桂根同意。陆桂根主张上述印章均由杨雷自己保管，陆桂根使用项目部印章应经杨雷手。
本院认为：孙夫中在本案中提出的两项主要诉请，一是基于远大公司与瑞隆公司签订的施工合同，要求瑞隆公司返还保证金60万元，二是要求实际施工人陆桂根支付使用保证金期间的利息。关于第一项诉请，孙夫中主张的请求权基础法律关系为建设工程施工合同纠纷，一审法院已判决由远大公司返还孙夫中保证金60万元，对此，远大公司、孙夫中均未提出上诉，本院予以确认。关于第二项诉请，孙夫中实际系参照民间借贷要求实际施工人陆桂根支付使用保证金期间的利息。该请求与第一项诉请的法律关系，并非同一法律关系，且系向不同的被告主张权利，不应在同一案件中处理。因此，对孙夫中要求陆桂根支付利息的诉请，本院不予理涉，孙夫中可另行主张权利。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初7766号民事判决第一项，即“新沂市远大建筑安装工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向孙夫中返还保证金60万元；”
二、维持江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初7766号民事判决第三项，即“驳回孙夫中的其他诉讼请求；”
三、撤销江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初7766号民事判决第二项，即“陆桂根于本判决发生法律效力之日起十日内向孙夫中支付保证金利息76万元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25680元，由孙夫中负担15880元，新沂市远大建筑安装工程有限公司负担9800元（孙夫中已预交，新沂市远大建筑安装工程有限公司随案款一并支付孙夫中）；二审案件受理费11400元，由陆桂根负担5700元，由孙夫中负担5700元（陆桂根已预交，孙夫中于判决生效之日起十日内支付陆桂根）。
本判决为终审判决。
审判长 单雪晴
审判员 曹 辛
审判员 单德水
二〇一八年六月二十一日
书记员 范 璐