广东省汕头市龙湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汕龙法刑初字第248号
公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。
被告人王少杰，男，1981年1月4日出生，汉族，广东省汕头市人，小学文化程度，农民，住广东省汕头市龙湖区。因涉嫌犯生产伪劣产品罪于2014年11月26日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年12月20日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
广东省汕头市龙湖区人民检察院以汕龙检诉刑诉（2015）174号起诉书指控被告人王少杰犯非法经营罪和销售非法制造的注册商标标识罪，于2015年4月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省汕头市龙湖区人民检察院指派代理检察员姚伟锋出庭支持公诉，被告人王少杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省汕头市龙湖区人民检察院指控：
2014年9月份开始，被告人王少杰违反国家烟草管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，分别向同案人“阿生”（另案处理）购买175条假冒伪劣卷烟和向同案人“阿双”（另案处理）购买2675条假冒伪劣卷烟，后销售给在汕头市龙湖区新溪镇、外砂镇经营烟杂店的谢某某、陈某某，以及转手给同案人“阿生”代销，先后共销售1145条假冒伪劣的卷烟，总共非法牟利人民币4840元，该批已销售假冒伪劣卷烟价值约为人民币96940元。
此外，为非法牟利，被告人王少杰还向同案人“阿双”购买利群（硬红）卷烟条盒商标纸7箱（10500件）、利群（硬红）卷烟小盒商标纸17箱（102000件），伺机销售。
同年11月26日，汕头市公安局龙湖分局会同龙湖区烟草专卖局对被告人王少杰位于外砂镇李厝村的住处进行搜查，现场缴获尚未销售的双喜牌（硬01）、双喜牌（软）等8款假冒伪劣卷烟一批、利群（硬红）条盒、小盒商标纸一批。
经广东省质量监督烟草检验站检验，缴获的8款品牌的卷烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟；缴获的利群（硬红）卷烟条盒商标纸、小盒商标纸均非用于包装相应真品卷烟的商标纸。
经广东省烟草专卖局估价，被缴获的双喜牌（硬01）、双喜牌（软）等8款假冒伪劣卷烟总价值为人民币138750元。
公诉机关认为，被告人王少杰伙同同案人非法经营烟草专卖品，经营数额在人民币五万元以上，又销售非法制造的卷烟注册商标标识，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十九条第一款、第二百一十五条、第二百二十五条之规定，应以非法经营罪和销售非法制造的注册商标标识罪数罪并罚追究刑事责任。提请本院依法判处。公诉机关向本院提供了相应的证据。
被告人王少杰当庭辩称：缴获的卷烟商标标识是“阿双”寄放在其那里让其帮忙销售的，不是其向“阿双”购买的。其对起诉书中指控的其余犯罪事实没有异议，并当庭表示自愿认罪。
经审理查明：
2014年9月份开始，被告人王少杰违反国家烟草管理法律法规，分别向同案人“阿生”、“阿双”（均身份不明，在逃）购买假冒伪劣卷烟后，销售给汕头市龙湖区外砂镇、新溪镇、汕头市澄海区等各地乡下一些小卖部及烟杂店，被告人王少杰还将向同案人“阿双”购买的部分假冒伪劣卷烟转手给同案人“阿生”代销。其中，被告人王少杰销售假冒伪劣卷烟给汕头市龙湖区新溪镇中三合市场冰淇淋店的谢某某共15条价值人民币780元，销售假冒伪劣卷烟给汕头市龙湖区外砂镇烟杂店的陈某某共50条价值人民币2775元。
此外，被告人王少杰还将利群（硬红）卷烟条盒商标纸7箱（10500件）、利群（硬红）卷烟小盒商标纸17箱（102000件）存放于其位于汕头市龙湖区外砂镇李厝村的住处，伺机销售。
同年11月26日，汕头市公安局龙湖分局会同汕头市龙湖区烟草专卖局对被告人王少杰位于汕头市龙湖区外砂镇李厝村的住处进行搜查，现场缴获尚未销售的双喜牌（软）、红塔山牌（硬经典1956）、双喜牌（硬经典）、玉溪牌（硬英文版专供出口）、双喜牌（软经典）、双喜牌（硬01）、双喜牌（硬经典1906）、牡丹牌（软啡专供出口）共8款假冒伪劣卷烟共1705条，缴获利群（硬红）卷烟条盒商标纸7箱（10500件）、利群（硬红）卷烟小盒商标纸17箱（102000件）。
经广东省质量监督烟草检验站检验，缴获的8款品牌卷烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟；缴获的利群（硬红）卷烟条盒商标纸及小盒商标纸均非用于包装相应真品卷烟的商标纸。
经广东省烟草专卖局估价，被缴获的双喜牌（硬01）、双喜牌（软）等8款假冒伪劣卷烟总价值为人民币138750元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）证人证言。
1.证人谢某某的证言及辨认：我在新溪中三合市场经营一间冰淇淋店，没有兼营其他。我向外砂弟“阿杰”购买过15条“经典硬盒”双喜牌香烟给亲戚老人，每条价钱人民币53元。当时“阿杰”只是跟我说香烟比较便宜，没说是假的，但我内心知道如果是真的不会这么便宜。谢某某对王少杰进行了辨认。
2.证人陈某某的证言及辨认：我经营一间烟杂店，外砂弟“阿杰”主动向我推销过香烟，我共向他购买了50条香烟，其中25条双喜牌硬盒包装香烟人民币1600元，25条双喜牌软盒包装香烟人民币1175元。我不知道是假烟。“阿杰”只是跟我说这些香烟是从厂家直接进货所以价格比较便宜，而我出售这些香烟后也没有客人说是假的。陈某某对王少杰进行了辨认。
3.证人王某某的证言：王少杰是我的儿子。王少杰在家里堆放有一些香烟，但因我们父子之间很少沟通，且平时我在澄海工厂当门卫，所以我并没有理他的事，他是在销售香烟还是只是将家里当做仓库我都没去问。
4.证人蔡某某的证言：我在外砂桥头澄海蓬岭路“俊明货运”工作，托运站经营揭阳线。一般情况下客户来托运，我们只是询问是什么东西，但从没有拆出来看，托运客户的名字也不清楚。
（二）书证。
1.公安机关扣押决定书、扣押清单、移交物品清单。证明：扣押假冒伪劣卷烟、卷烟商标纸的情况。
2.调取证据清单、移动通信公司电话通话记录。证明：移动电话通话记录情况。
3.公安机关到案经过。证明：王少杰到案经过。
4.公安机关户籍材料。证明：王少杰户籍情况。
5.公安机关证明、说明材料。证明：同案人“阿生”、“阿双”在逃的情况；无法找到向王少杰购买假冒香烟的相关证人到案协查的情况。
6.汕头市龙湖区烟草专卖局关于查获2014.11.26王少杰非法储存烟草专卖品初步鉴定的情况说明。证明：缴获卷烟及商标纸情况。
（三）公安机关勘查现场的笔录、现场平面示意图、现场、缴获假冒伪劣卷烟、卷烟商标纸的拍照及辨认。证明：现场、缴获假冒伪劣卷烟、卷烟商标纸的的情况。
（四）检验、鉴定意见。
1.广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告。证明：缴获的卷烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟。
2.广东省烟草专卖局确认函。证明：缴获商标纸并非用于包装相应真品卷烟的商标纸。
3.广东省烟草专卖局涉案卷烟价格证明。证明：缴获卷烟价值。
（五）被告人王少杰的供述：我没有烟草公司的准运证、经营许可证、烟草公司销售合同。2014年9月开始，我共向江西人“阿生”购买了175条假香烟，共向潮阳人“阿双”购买了2675条假香烟，后加价销售给外砂、澄海各地乡下一些小卖部及烟杂店。到10月，我还将部分向“阿双”购买的假香烟让“阿生”帮我转手销售，留一点利润给“阿生”。我向“阿生”购买的假香烟共已销售175条，向“阿双”购买的假香烟共已销售970条，共销售假冒香烟1145条获利人民币4840元，按照烟草局初步估计价格计算卖出的假香烟总价值96940元。还有剩下的部分假香烟存放在家里尚没有销售出去。其中，我卖给外砂龙头龙翔南2巷“潮发”烟杂店共50条假香烟，一条软盒双喜香烟销给他64元，一条硬盒双喜香烟销给他47元；我卖给新溪三合市场一个“阿姨”共15条假香烟780元，让“阿生”帮我转手销售共300条假香烟赚了利润600元。销售情况我都没有记账。被公安机关扣押的香烟是我向“阿双”购买销售剩下的。公安机关在我家扣押的7箱“利群”（硬红）卷烟条盒商标纸和17箱“利群”（硬红）卷烟小盒商标纸是假的，是11月10日“阿双”跟我说他存有一批“利群”香烟盒，可以便宜一点卖掉，让我先看下是否有办法销售出去，货款等销售后再结算，所以我将该批内外包装盒存放在家里，准备有人要购买的话加点利润销售。
本院认为，被告人王少杰违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，销售假冒注册商标且伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪；其还为非法牟利，销售非法制造的卷烟注册商标标识十万件以上，其行为亦已触犯刑律，构成销售非法制造的注册商标标识罪，属情节特别严重。对被告人王少杰依法应当数罪并罚。公诉机关指控被告人王少杰犯非法经营罪、销售非法制造的注册商标标识罪的罪名成立，但对被告人王少杰购买、销售假冒伪劣卷烟的数量及价值的指控，因证据尚不充分，本院依法予以变更。鉴于被告人王少杰已经着手实施犯罪，但被缴获的非法制造的注册商标标识尚未销售，属于由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对其所犯销售非法制造的注册商标标识罪依法可以比照既遂犯减轻处罚；其归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。
对于被告人王少杰当庭提出的辩解意见，经查，因同案人“阿双”尚未到案，本院暂不予评析。
综上，本院根据被告人王少杰犯罪的事实、犯罪的性质、情节、认罪悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百一十五条、第六十九条、第二十三条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款、第五款、第五条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第十二条的规定，判决如下：
被告人王少杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元。总和刑期有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万四千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月26日起至2017年11月25日止。罚金应于本判决发生法律效力的第二日起五日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 蔡 荣
代理审判员 许 佳 丽
人民陪审员 林 经 荣
二〇一五年六月四日
书 记 员 吴文州（代）
附件
相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二百一十五条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：
（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上，或者非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。