山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋08民终851号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司营业部。地址运城市。
负责人：王浩，该公司总经理。
委托代理人：乔莎，山西正豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何红虎，男，1974年8月11日出生，汉族，住临猗县。
被上诉人（原审被告）：王宏伟，男，1976年2月6日出生，汉族，住临猗县。
被上诉人（原审被告）：李明斌，男，1963年8月2日出生，汉族，住临猗县。
被上诉人（原审被告）：山西大运汽车运输有限公司。地址运城市。
法定代表人：郭喜，系该公司经理。
委托代理人：李念，女，1992年5月2日出生，汉族，系该公司职工。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司营业部（简称运城营业部）与被上诉人何红虎、王宏伟、李明斌、山西大运汽车运输有限公司（简称大运公司）因雇员受害赔偿纠纷一案，不服山西省临猗县人民法院（2015）临民一初字第746号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人运城营业部的委托代理人乔莎，被上诉人何红虎、李明斌，被上诉人大运公司的委托代理人李念到庭参加诉讼。被上诉人王宏伟经本院合法传唤无正当理由未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审人民法院审理查明：被告李明斌于2013年11月3日以分期付款方式从被告山西大运汽车运输有限公司购买大运牌汽车贰辆，李明斌车辆登记注册于大运运输公司名下，由公司保留分期付款期间的所有权。其中一辆登记为晋M884**、晋MP6**挂。王宏伟与何红虎系李明斌所雇佣的司机。2014年8月14日1时30分许，被告王宏伟驾驶晋M884**、晋MP6**挂号重型半挂牵引货车在省道2l8线（苛大线）临县白文镇郝家坡村路段时，未确保安全车距撞到同方向前方孙艮生驾驶的晋J263**、晋J56**挂号重型半、挂牵引货车尾部，造成正在司机室内轮休的何红虎受伤，双方车辆受损的交通事故。何红虎于当日就近入住临县人民医院，诊断为：1、左足背皮肤剥脱伤；2、颈部软组织损伤，于2014年8月21日出院，出院医嘱为转院治疗，共住院七天，支付医疗费6050.17元，另外支付门诊医疗费2414.73元，共计8464.9元，该笔费用已由被告李明斌支付。2014年8月20日原告入住运城市中心医院，诊断为左足软组织挫裂伤术后（A型）左足背皮肤坏死，于同年8月27日出院，实际住院七天，共花医疗费6292.76元，此款由原告垫付。原告出院后左足背皮一直不能愈合，先后又到万荣县个体诊所贴药花费3200元，临猗荆记膏药3450元，王村诊所贴药花费16400元。2015年4月28日原告向原审人民法院申请对其伤残程度及休息期、护理期、营养期进行评定，原审人民法院委托山西省临猗司法鉴定中心进行了司法鉴定，结论为“何红虎2014年8月14日的左足损伤，经规范医疗和长期贴药、休息、功能锻炼等治疗，目前遗留的左足瘢痕和未愈创面等，本中心不做伤残程度评定。结合本次法医临床检验实际，何红虎的伤后休息期评定为300天，护理期评定为180天，营养期评定为90天”原告支付鉴定费2200元，另外被告李明斌主张给原告垫付了交通费5000元，施救费4900元，要求保险公司一并赔偿。该事故经临县公安局交通警察大队做出临公交认字（2014）第0814001号道路交通事故认定书，认定被告王宏伟负本次事故的全部责任，何红虎无责任。另查明，何红虎属农户。被告驾驶的晋M884**、晋MP6**挂号重型半挂牵引货车在中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司投有车上人员责任险和不计免赔特约，限额为150000／座。保险期间为2013年11月4日起至2014年11月3日24时止。
原审人民法院认为：一、原告损害应由谁赔偿。原告所受的伤害是在从事雇主李明斌雇佣其为司机运输途中与他人车相撞所造成的，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”由此可见，原告具有选择权，可选择肇事车辆赔偿亦可选择雇主进行赔偿，现原告选择雇佣法律关系进行赔偿，符合法律规定，予以支持。在具体赔偿上侵权责任法规定采用的是过错责任�侵权责任法第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。原告在运输途中司机室内轮休，被告王宏伟驾驶期间发生的交通事故，经交警部门认定王宏伟负本次事故的全部责任，何红虎无责任。即何红虎在从事雇主所交付劳务活动中无过错，雇主应承担全部责任。雇主为减轻自己赔偿责任投保了车上人员责任险和不计免赔特约，所以原告的损害首先由保险公司在车上人员责任险15万元限额内予以赔偿，不足部分由雇主即李明斌赔偿，雇主赔偿后有权向肇事方追偿。二、原告损失的确认。1、临县医院医疗费、门诊费8464.9元，有票据和住院病历为凭，予以确认。2、运城市中心医院医疗费6292.76元，有医院结算单和病例为据，予以确认。3、伤残补助金，因经鉴定不做伤残评定，故不予支持。4、万荣诊所花费3200元，临猗荆记膏药3450元，王村诊所花费16400元，因仅有处方单没有病例作证，故不予确认，结合运城中心医院出院医嘱及鉴定中心鉴定时，原告皮肤坏死，伤口尚未愈合的客观事实，酌定出院后医疗费2000元。5、误工费，因原告属农户，审理中又未提供工资证明，故以山西“农、林、牧、渔业34230”标准计付。误工天数以司法鉴定中心鉴定的休息期300曰为准，即为34230÷360×300=28500元。6、护理费以鉴定结论为据180×95元／天=17100元。7、营养费，以鉴定结论为据，90×15元／天=1350元。8、住院期间伙食补助费14×50元／天=700元。9、被告李明斌主张为原告垫付交通费5000元，施救费4900元，因交通费票据是连续票号不符合交通客观实际，被告保险公司亦有异议，故不予认定，施救费是拖车所做支�，不属原告的损失，故此两项主张应由被告另行主张。l0、鉴定费2200元系确定原告损失必要支出费用，有票据为凭，故予以确认。11、精神抚慰金，因鉴定构不上伤残，故不予支持。12、打印费票据不属国家正规的增值税发票，故不予支持。综上，原告总损失为8464.9+6292.76+2000+28500+17100+1350+700+2200=66607.66元，为减少当事人讼累，被告李明斌垫付款项应从原告损失扣减，由保险公司直接理赔。保险公司限额已足够赔偿原告损失，故雇主李明斌不再承担赔偿责任。司机王宏伟与原告不存在雇佣关系，故不承担赔偿责任。山西大运汽车运输有限公司与李明斌分期付款买卖关系，车款未还前公司保留所有权，李明斌系该车实际车主运营支配者和运营利益享受者，故公司不承担赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决：一、被告中国人民财产有限公司运城市分公司营业部于本判决生效后三日内支付原告何红虎各项损失58142.76元。二、被告中国人民财产有限公司运城市分公司营业部于本判决生效后三日内支付被告李明斌垫付款8464.9元。三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费500元，由被告李明斌承担。
判后，上诉人运城营业部不服上述原审法院民事判决，向本院提起上诉。运城营业部上诉称：一、在本案中，根据事故认定书认定，案外人孙艮生驾驶的晋J263**车辆在事故中无责任，对于被上诉人何红虎的损失首先就应当由承保晋J263**车辆交强险的保险公司在交强险无责任限额12000元范围内赔偿，不足部分再由上诉人在车上人员责任险限额内承担。同时根据车上人员责任险保险条款的约定，应当由交强险承担的损失车上人员责任险是不负责赔偿的。故一审法院未扣除12000元显属适用法律不当；二、根据被上诉人何红虎所受伤情和治疗情况，结合鉴定意见，上诉人认为一审法院对其误工期限按300天，护理期限按180天，营养期限按90天进行认定不符合客观实际。请求：1、撤销原判，依法改判；2、上诉费由被上诉人承担。
被上诉人何红虎答辩称：1、上诉人的上诉理由不能成立，事故车辆晋M884**在上诉人中圈人民财产保险股份有限公司运城市分公司投保了车上人员险，限额为15万元，何红虎的伤应由保险公司在责任限额内依法赔偿。对于上诉人提出依照合同条款约定，应扣除12000元交强险无责任限额的理由，答辩人认为该合同系格式合同，上诉人并未举证证明其已近到提示和明确说明的义务，该条款依法不发生效力。2、误工期限、护理期限、营养期限由具备司法鉴定资质的鉴定机构中的具有鉴定资格的鉴定人员依据相关标准所作出的鉴定意见，是有依据的。请求：依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人李明斌答辩称：事故车辆在上诉人运城营业部处投保了车上人员险，应由保险公司赔偿。我方实际垫付的医疗费用，保险公司应返还这部分钱。
被上诉人大运公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，判决结果公平正确，请求：依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人王宏伟未出庭亦未提交答辩状。
二审审理查明的事实与原审人民法院查明的事�相符。
本院认为：公民的健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被上诉人李明斌作为事故车主，雇佣被上诉人何红虎和王宏伟为司机，王宏伟在驾驶机动车过程中，致使乘坐在该车上的何红虎受伤，王宏伟负本次事故的全部责任，何红虎无责任，雇主李明斌应依法对何红虎受伤的损失承担损害赔偿责任。李明斌与上诉人运城营业部签订的保险合同系双方当事人真实意思表示，合同合法有效。该事故发生在保险期间内，保险公司应对事故车辆造成的损失，应当在车上人员责任险和不计免赔特约条款（限额为150000／座）范围内予以理赔。故原审认定何红虎的损害由保险公司在车上人员责任险15万元限额内予以赔偿，并无不当。上诉人运城营业部主张部分赔偿项目和赔偿数额计算不当，但未提供新的证据，本院不予采信。原审法院所核定的受害人的赔偿项目和赔偿数额，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费466元，由中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司营业部负担。
本判决为终审判决。
审判长 李满良
审判员 程 鹏
审判员 淮 钢
二〇一六年四月二十七日
书记员 成 杰