北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终1344号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人洪强。
上诉人（原审第三人）广东康富来药业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂街道容里成业路63号。
法定代表人李仲明，董事长。
委托代理人徐琳，上海联科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广东红三角电器实业集团有限公司，住所地广东省广州市海珠区昌岗中路211号之8信和中心11层E号。
法定代表人李浩，总经理。
委托代理人古利新。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、广东康富来药业有限公司（简称康富来公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1497号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年2月15日受理本案后，于2016年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人洪强、上诉人康富来公司的委托代理人徐琳、被上诉人广东红三角电器实业集团有限公司（简称红三角公司）的委托代理人古利新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
争议商标是第1947339号“皿尔MINER”商标（见本判决附件），现权利人是红三角公司。2011年12月6日，康富来公司针对争议商标向商标评审委员会提出争议申请。商标评审委员会于2013年9月17日作出商评字（2013）第91223号《关于第1947339号“皿尔MINER”商标争议裁定书》（简称第91223号争议裁定），对争议商标予以撤销。红三角公司不服，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）进行审理。
经异议裁定核准注册的商标，对其提出评审申请的期限自该商标异议裁定公告之日起计算。争议商标曾经过异议程序后才得以注册，且该异议裁定公告刊登日期为2007年3月28日，故康富来公司于2011年12月6日针对争议商标提起撤销申请，并未超过法律规定的五年期限，红三角公司关于商标评审委员会存在程序违法的诉讼理由，因缺乏事实依据，不予支持。
本案中，争议商标的申请日期为2001年5月28日，而康富来公司在商标争议程序及原审诉讼过程中提交的证据，均无法证明其于争议商标申请日前曾经使用过“皿尔MINER”商标，因此，争议商标的申请注册并未违反2001年商标法第三十一条的规定，红三角公司的相关诉讼理由具有事实及法律依据，法院予以支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第91223号争议裁定；二、商标评审委员会重新作出争议裁定。
商标评审委员会、康富来公司不服原审判决，向本院提起上诉。
商标评审委员会请求撤销原审判决、维持第91223号争议裁定。其上诉理由是：原审判决认定事实不清，适用法律错误。
康富来公司请求撤销原审判决、维持第91223号争议裁定、驳回红三角公司的诉讼请求。其上诉理由是：1、康富来公司在先使用了“血尔”商标，且在争议商标申请日前已具有一定知名度，争议商标原权利人明知康富来公司的在先使用行为仍注册争议商标明显存在恶意；2、红三角公司并非出于正当的目的受让争议商标，不属于转让程序中的善意第三人。
红三角公司服从原审判决。
经审理查明：
争议商标是第1947339号“皿尔MINER”商标，由缙云县施贵宝保健品有限公司于2001年5月28日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，后被核准注册，核定使用在国际分类第30类非医用营养液、非医用营养胶囊、乳鸽精、食用糖果、非医用营养膏、虫草鸡精、巧克力饮料、茯苓粉、冻酸奶（冰冻甜点）等商品上。经续展，该商标专用期限自2002年9月28日至2022年9月27日。2007年9月18日，经商标局核准，该商标转让给红三角公司。
顺德康富来保健品有限公司在争议商标初审公告后的异议期内提出异议申请。2006年12月4日，商标局作出（2006）商标异字第3805号《“皿尔MINER”商标异议裁定书》（简称第3805号异议裁定）。该裁定认为：争议商标在其指定使用商品上申请在先，依法应获得初步审定。顺德康富来保健品有限公司提供其国产保健食品批准证书复印件、“血尔”商标申请注册审查意见书复印件、外观设计专利证书复印件及公证书、产品包装盒等证据材料，不足以证明其“血尔”商标在先使用并有一定影响，其称争议商标是对其在先使用并具有一定知名度商标的恶意模仿缺乏足够事实依据，不予支持；其提供的“浙江省丽水市工商行政管理局行政处罚决定书”、“丽水市莲都区人民法院行政判决书”与本案无直接关联，不予考虑。依据2001年《商标法》第三十三条的规定，商标局裁定：争议商标予以核准注册。
2007年3月28日，商标局对争议商标公告核准注册。
2011年12月6日，康富来公司针对争议商标向商标评审委员会提出争议申请，并提交了以下证据：1、商标局（2001）标审（二）驳字第3503号《商标核驳通知书》；2、康富来公司于2000年在江浙、上海各地所作的“血尔”广告发票及合同；3、“血尔”产品在全国各地的销售发票；4、丽水市莲都区人民法院（2002）莲行初字第29号行政判决书；5、专利号为ZL01314071.X和ZL01314070.1的两份《外观设计专利证书》，专利申请日均为2001年1月15日，授权公告日均为2001年9月26日；6、红三角公司转让“皿尔”及其他申请商标信息；7、康富来公司与北京博导聚佳知识产权代理有限公司存在代理关系及北京博导聚佳知识产权与红三角公司存在关联关系的证据。
针对上述争议申请，红三角公司答辩称：1、争议商标自取得商标专用权至今已将近10年，根据2001年商标法关于争议的法定时限规定，该争议已经超过明确规定的争议法定时效五年，为无效争议，商标评审委员会应依法驳回；2、争议商标早已于2001年5月28日就向商标局提出申请，并于2002年9月28日获得商标专用权，远早于康富来公司引证商标于2009年8月21日才取得的商标专用权；3、康富来公司曾于2002年8月27日以相同的理由异议争议商标，由于证据不足而被商标局驳回；4、争议商标原持有人于2007年4月23日通过正当合法的程序将争议商标转让给红三角公司，并且已经在商标局备案；5、红三角公司是具有一定规模的企业，为了更好适应市场发展，红三角公司正朝着多元化的发展方向拓宽企业规模、提升企业的影响力。
商标评审委员会于2013年9月17日作出第91223号争议裁定，认为：首先，康富来公司提出争议程序合法。其次，康富来公司提交的证据可以证明康富来公司在先申请并使用“血尔及图”商标，亦可证明该商标系康富来公司独创，康富来公司在争议商标申请注册前已经在使用该商标，经其长期使用、宣传、推广，该商标已在药品和保健品行业具有很高的知名度和良好的口碑，同时已具有了显著特征，属于在先使用并有一定影响的商标。争议商标与康富来公司在先使用并申请的“血尔及图”在整体结构、组成要素、外在形状、视觉效果及印象、字形字义区分均不明显，整体相差甚微，故两商标近似。原商标所有人缙云县施贵宝保健品有限公司曾因非法销售“皿尔”口服液，而被工商机关处罚，其行为与“血尔”包装、装潢近似，属于擅自使用与知名商品近似的包装、装潢的不正当竞争。故原商标所有人缙云县施贵宝保健品有限公司申请注册争议商标难谓正当。康富来公司的其他理由缺乏事实及法律依据，不予支持。康富来公司的撤销理由成立。商标评审委员会依据2001年商标法第三十一条、第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。
红三角公司不服第91223号争议裁定，在法定期限内向原审法院提起诉讼。
在原审诉讼中，康富来公司提交了如下证据：1、康富来公司的工商公示信息、工商档案；2、康富来公司第6854502号“血尔”商标、第6854394号“康富来”商标、第6854395号“康富来”商标的商标档案；3、“康富来”商标驰名商标认定申请表；4、红三角公司、红三角电器有限公司、北京博导聚佳知识产权代理有限公司、北京全球达国际知识产权代理事务所有限公司的工商公示信息；5、北京博导聚佳知识产权代理有限公司、北京博导聚佳知识产权代理有限公司广州分公司、红三角公司的工商档案。
原审法院另查，2015年2月5日，经广东省工商行政管理局核准，广东红三角电器实业有限公司名称变更为红三角公司。
二审诉讼中，康富来公司补充提交了如下证据：1、红三角公司“血尔”商标注册检索结果；2、红三角公司申请注册的第13322055号“血尔”商标、第10496401号“血尔”商标、第10467107号“血尔”商标、第10470650号“血尔”商标、第15960931号“血尔”商标的商标档案。
二审庭审中，红三角公司对康富来公司在二审诉讼补充提交证据的真实性和证明目的不予认可；商标评审委员会对上述证据的真实性、关联性、合法性予以认可。
另查：商标局在（2001）标审（二）驳字第3503号《商标核驳通知书》中认为：香港康富来国际企业有限公司于2000年11月20日在第30类非医用营养粉等商品上申请注册的第2000179743号血尔及图形商标，经过审查，依照1993年2月22日修正的《中华人民共和国商标法》（简称1993年商标法）第八条第一款第六项、第十七条的规定，应予驳回。理由为：该商标直接描述了本商品的功能特点，不宜作商标注册。
“全国企业信用信息公示系统（广东）”显示，康富来公司的股东为香港康富来国际企业有限公司。
佛山市顺德区市场安全监管局《核准变更登记通知书》显示，佛山市顺德康富来保健品有限公司于2010年9月30日经核准变更名称为广东康富来药业有限公司。
以上事实，有争议商标的商标档案、商标局作出的第3805号异议裁定、商标评审委员会作出的第91223号争议裁定、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。
2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。适用该规定时通常需要具备四个构成要件：1、他人未注册商标在争议商标申请日之前已经使用并具有一定影响；2、争议商标与在先商标相同或近似；3、争议商标所使用的商品与在先商标使用的商品为同一种或者类似商品；4、争议商标申请人具有恶意。
本案中，康富来公司的母公司香港康富来国际企业有限公司在争议商标申请日之前已向商标局在非医用营养粉等商品申请注册“血尔及图”商标。康富来公司于2001年1月15日申请的专利号为ZL01314071.X和ZL01314070.1的外观设计专利亦可证明“血尔及图”商标系康富来公司独创。康富来公司提交的《广东增值税专用发票》表明，该公司生产的“血尔”口服液在争议商标申请日之前已经销售至广东、福建、浙江、山东、江苏等省，销售范围广泛、销售数额较大。康富来公司提交的《杭州市电视广告承揽合同》、浙江省杭州市广告业专用发票等证据可以证明“血尔”口服液在争议商标申请日之前已经进行了较大范围的宣传推广，该商标在药品和保健品行业已具有较高知名度。丽水市莲都区人民法院于2002年7月8日作出的（2002）莲行初字第29号行政判决书中，亦认定“血尔”口服液为知名商品。上述证据足以证明“血尔及图”商标属于在先使用并有一定影响的商标。
争议商标与康富来公司在先使用并申请的“血尔及图”商标在文字构成、排列方式、视觉效果、字形字义上仅有细微差别，构成近似商标。争议商标核定使用的非医用营养液、非医用营养胶囊等商品与“血尔及图”商标在先使用的非医用营养粉等商品在生产部门、功能用途、销售渠道、消费群体上高度重合，构成相同或类似商品。
丽水市莲都区人民法院（2002）莲行初字第29号行政判决书查明：争议商标原所有人缙云县施贵宝保健品有限公司曾因非法销售“皿尔”口服液，于2002年1月10日被丽水市工商行政管理局处以行政处罚，其生产的“皿尔”口服液与康富来公司生产的“血尔”口服液在产品包装、装潢上近似，属于擅自使用与知名商品近似的包装、装潢的不正当竞争行为。故原商标所有人缙云县施贵宝保健品有限公司申请注册争议商标难谓正当。
因此，争议商标的注册构成2001年商标法第三十一条规定的以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标的情形。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。商标评审委员会和康富来公司所提相关上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律不当，本院予以撤销。商标评审委员会和康富来公司所提上诉理由具有事实和法律依据，对其上诉请求本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1497号行政判决；
二、驳回广东红三角电器实业集团有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费一百元，由广东红三角电器实业集团有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由广东红三角电器实业集团有限公司负担（于本判决书生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 鸣
代理审判员 俞惠斌
代理审判员 亓 蕾
二〇一六年五月十日
书 记 员 郑皓泽