北京市高级人民法院
行政判决书
（2017）京行终753号
上诉人（原审原告）成都良丰投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区三洞桥路19号13楼13号。
法定代表人李良锋，执行董事。
委托代理人林剑，四川拓泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人朱苏川,国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人廖记食品连锁股份有限公司，住所地四川省成都市高新区锦城大道825号2栋410－417号。
法定代表人廖钦弘，董事。
委托代理人马东晓，北京市中伦律师事务所律师。
委托代理人陈嘉敏，北京市中伦律师事务所律师。
上诉人成都良丰投资管理有限公司（简称良丰公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2015）一中行（知）初字第1873号行政判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认为：第6979127号01lydyh01LIAO JI BANG BANG
JI01lydyh01商标（简称诉争商标）与第4241321号01lydyh01廖记棒棒01lydyh01商标（简称引证商标）构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。被申请人是否丧失主体资格，只能用作认定引证商标是否不具有可注册性而应否予以撤销的依据，但不能作为认定诉争商标是否应予注册的理由。鉴于良丰公司并无证据证明引证商标已被撤销，故在诉争商标与引证商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似的情况下，引证商标已构成诉争商标注册的在先权利障碍，诉争商标不具有可注册性。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回良丰公司的诉讼请求。
良丰公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及商评字[2013]第056409号《关于第6979127号01lydyh01LIAO JI BANG
BANG
JI01lydyh01商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。其上诉理由是：被诉裁定在进行商标可注册性判断之前，应对但未对良丰公司提出的01lydyh01异议复审被申请人（原异议人）民事主体资格丧失评审程序应当终止01lydyh01之理由及相关事实进行查明和认定是否成立，商标评审委员会未对相关情形是否属于应当终止的情形进行判定。被诉裁定程序违法，认定事实不清，主要证据不足。诉争商标与引证商标不构成近似商标，应予核准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
诉争商标系第6979127号01lydyh01LIAO JI BANG BANG
JI01lydyh01商标，由成都廖记企业管理有限公司于2008年9月28日申请注册，指定使用在肉、肉汤等商品上，后转入良丰公司名下。
引证商标系第4241321号01lydyh01廖记棒棒01lydyh01商标，于2004年8月27日申请注册，核定使用在死家禽、板鸭等商品上，后转让至廖记食品连锁股份有限公司名下。截至本案审理时，该商标仍为有效商标。
国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2012年9月11日作出（2012）商标异字第52708号01lydyh01LIAO JI BANG BANG
JI01lydyh01商标异议裁定（简称第52708号裁定），裁定：异议人成都廖记连锁餐饮有限责任公司所提异议理由成立，诉争商标不予核准注册。就商标局作出的关于诉争商标的商标异议裁定，成都廖记企业管理有限公司于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，并提交了以下与本案有关的主要证据：相关商标信息；四川烹饪协会出具的关于棒棒鸡不宜注册为独占商标的证明；四川廖氏餐饮文化有限公司、廖记棒棒鸡获得的荣誉证书复印件等。
商标评审委员会于2014年3月13日作出被诉裁定，该裁定认为：诉争商标指定使用的肉、肉罐头、食用油、豆腐制品等食品与引证商标指定使用的肉、肉罐头、食用油、豆腐制品等商品属于同一种或类似商品。诉争商标由拼音01lydyh01LIAO
JI BANG BANG
JI01lydyh01构成，与引证商标廖记棒棒呼叫较为接近，共同使用在上述同一种或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。现有法律法规中，并未明确规定被申请人丧失主体资格则评审程序终止。商标异议复审程序是对诉争商标的可注册性作出判断，与被申请人是否丧失主体资格不具有直接的关联性。
综上，依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十九条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标不予核准注册。
另查，成都廖记连锁餐饮有限责任公司已经于2011年4月25日注销。引证商标现权利人廖记食品连锁股份有限公司（简称廖记食品连锁公司）向本院申请作为第三人参加本案诉讼，其表示同意原审判决。
以上事实有诉争商标和引证商标商标档案、商标异议复审申请书、被诉裁定、变更诉讼当事人申请书、各方当事人在本案诉讼过程中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
2013年8月30日修改的商标法已于2014年5月1日施行，鉴于被诉裁定的作出时间处于2001年商标法施行期间，故本案涉及2001年商标法与2014年商标法的法律适用问题。依据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案应适用2001年商标法进行审理。
2001年商标法第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回他人的申请，不予公告。
诉争商标与引证商标均使用在肉、肉罐头、食用油、豆腐制品上，属于同一种或者类似商品。诉争商标为汉语拼音商标01lydyh01LIAO JI BANG BANG
JI01lydyh01，而引证商标为中文01lydyh01廖记棒棒01lydyh01，其对应的汉语拼音为01lydyh01LIAO JI BANG
BANG01lydyh01，二者呼叫接近，共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会及一审法院关于诉争商标的申请注册违反2001年商标法第二十九条规定的认定并无不当。
良丰公司上诉提出，被诉裁定在进行商标可注册性判断之前，应对但未对良丰公司提出的01lydyh01异议复审被申请人（原异议人）民事主体资格丧失评审程序应当终止01lydyh01之理由及相关事实进行查明和认定是否成立，商标评审委员会未对相关情形是否属于应当终止的情形进行判定，被诉裁定作出程序违法。对此，本院认为，在被诉裁定中，商标评审委员会已作出01lydyh01现有法律法规中，并未明确规定被申请人丧失主体资格则评审程序终止。商标异议复审程序是对诉争商标的可注册性作出判断，与被申请人是否丧失主体资格不具有直接的关联性。01lydyh01的评述，因此，商标评审委员会在审查程序上并无不当。
2001年商标法第二十九条审查的是在后申请与在先申请是否构成冲突，成都廖记连锁餐饮有限责任公司虽然已经被注销，但是引证商标转让给了廖记食品连锁公司，廖记食品连锁公司继承了对于引证商标的权利，且引证商标至今是持续有效的，因此，引证商标始终构成诉争商标获准注册的权利障碍，并不因原申请人主体资格灭失而消灭，不影响商标评审委员会对本案的审查。因此，良丰公司关于本案应当终止审理的上诉理由不能成立。
在商标评审委员会作出被诉裁定之后，良丰公司依法提起行政诉讼，一审法院应当通知引证商标的现权利人廖记食品连锁公司作为被诉裁定的利害关系人以原审第三人身份参加本案诉讼。一审法院未通知廖记食品连锁公司参加诉讼有所不妥，但是鉴于廖记食品连锁公司认可原审判决的处理结果，同意直接参加二审程序，表明放弃参加一审诉讼的权利，本院予以尊重。本院将在指出原审判决不当之处的基础上，对其结论予以维持。
综上所述，良丰公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费各一百元，均由成都良丰投资管理有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 马 军
审 判 员 戴怡婷
二○一七年四月十三日
书 记 员 季依欣