贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔26民终214号
上诉人（原审原告）：曹敏，女，1964年6月1日出生，苗族，无固定职业，住贵州省凯里市。
委托诉讼代理人（特别授权）：黄雪刚，贵州天合律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：凯里市宇龙房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省凯里市北京东路11号。
法定代表人：范德仁，执行董事。
被上诉人(原审第三人)：刘国城，男，1980年12月25日出生，侗族，贵州建业项目管理有限公司职工，住贵州省凯里经济开发区。
委托诉讼代理人（一般代理）：龙章友，贵州省黔东南州合力法律事务所法律工作者。
上诉人曹敏因与被上诉人凯里市宇龙房地产开发有限责任公司、刘国城商品房预约合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2016）黔2601民初3052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
曹敏上诉请求：判决撤销贵州省凯里市人民法院作出的（2016)黔2601民初3052号《民事判决书》，支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定原审第三人与被上诉人的工作人员在宇龙商住楼售房部签订《房屋认购协议书》，并向被上诉人支付了10万元商铺保证金与本案客观事实不符。根据第三人提交的证据以及在庭审中审理查明的事实可以证实，第三人是向梁勇飞交纳的10万元，而被上诉人在庭审中己明确说明，梁勇飞系承包被上诉人发包的工程施工方，并不是被上诉人的工作人员。且第三人也没有证据证明梁勇飞收到的10万元交纳给了被上诉人，被上诉人也不认可该事实。其次，被上诉人在庭审中明确说明，被上诉人并未在宇龙商住楼设置有售房部，而只设有办公室。二、一审判决适用法律错误。一审庭审中，被上诉人承认收到上诉人向其交纳的全部购房款42.4万元，也认可上诉人与其签订的《房屋认购协议书》。而第三人是向案外人梁勇飞交纳的商铺定金10万元，该购房款并没有交纳给被上诉人，被上诉人也不认可梁勇飞与第三人签订的《房屋认购协议书》。因此，根据民事行为的自愿合法原则，上诉人与被上诉人签订的《房屋认购协议书》依法应为有效，第三人与被上诉人签订的《房屋认购协议书》依法应为无效。在此需要说明的是，被上诉人开发的宇龙商住楼没有办理商品房预售许可证，至今也没有竣工验收，属于特殊情况。也正是基于该特殊情况，凯里市人民政府组织政府相关部门成立了专案组督办此事，并特事特办。即凡是没有争议的房屋都在房产局依法备案，该事实说明被上诉人开发的宇龙商住楼虽然没有办理商品房预售许可证，但其预售房屋的行为还是得到了凯里市人民政府的认可，属合法行为。综上，请二审法院查明本案事实，支持上诉人的一审诉讼请求。
凯里市宇龙房地产开发有限责任公司没有提出二审答辩意见。
刘国斌辩称，一审对该案事实的认定清楚，而被答辩人上诉说“一审判决认定事实不清”的说法是错误的。在庭审质证中已明确清楚，在2010年2月5日答辩人已付10万元钱购房款给被上诉人，即：凯里市宇龙房地产开发有限公司的工作人员梁飞勇，是在被上诉人的办公室支付的购房款，也是在被上诉人的办公室签订的《房屋认购协议书》。而被答辩人说被上诉人只在宇龙商住楼设有办公室，并未设置有售房部，答辩人不清楚被上诉人的售楼部设置在哪里，庭审中也没有看见被上诉人向法庭提交证据，能够证明售楼部与其设置的办公室不在同一个具体位置，而且售楼部的工作职责与其公司办公室的工作职责的分工有哪些不同，答辩人不知其中的奥秘。答辩人是在被上诉人的办公室签订的《房屋认购协议书》，是在被上诉人的办公室办好的交款手续，完全有理由相信是被上诉人的工作人员在履行职务行为。现被答辩人说被上诉人没有收到答辩人10万元钱的购房款，这也只是口头这样说，也没有被上诉人财务方面出的证据来证明其主张的理由，而且答辩人不可能清楚被上诉人内部的财务周转情况。所以，被答辩人在这方面的上诉理由是不存在的。二是答辩人也认可被答辩人说“一审判决适用法律错误”的说法，但事实结果与被答辩人要求的事实结果是不完全相同的。被答辩人与被上诉人于2009年12月8日签订的购房协议有瑕疵。该协议书没有明确购房的具体位置、没有约定购房后的违约责任，购房出的资金为保证金，而且是一次性地交完42.4万元现金的购房款，没有证据能够证明交款依据，没有银行流水账，没有已交42.4万元购房款的合理理由，而且购房协议书的签名有涂改的痕迹，而被上诉人一口咬定协议书和交款是事实，被答辩人以此《房屋认购协议书》来主张权利应属于事实不清，证据不足，很有可能被答辩人与被上诉人有恶意诉讼的行为。综上所述，被答辩人的上诉理由应当属于事实不清，证据不足，上级人民法院应保护答辩人与被上诉人于2010年2月5日签订的《房屋认购协议书》的效力，驳回被答辩人的上诉请求。答辩人于2010年2月5日与被上诉人签订的《房屋认购协议书》是双方的真实意思表示，应当得到法律的保护后，被上诉人应承担违约责任，经清算后答辩人交清剩余的购房资金，要被上诉人为答辩人办好房产证。
曹敏向一审法院起诉请求：1、判决确认原、被告2009年12月8日签订的《房屋认购协议书》为《商品房买卖合同》且合法有效；2、判决被告将位于凯里市环城北路××龙商住楼××单元××号房屋交付给原告并协助原告办理房屋所有权证书。
一审法院认定事实：2009年12月8日，原告以其弟曹江豪的名义与被告的法定代表人范德仁签订《房屋认购协议书》，协议书主要约定：乙方（曹江豪）自愿认购甲方（被告）开发的位于凯里市环城北路××龙商住楼××号门面，面积约53平方米，乙方向甲方交纳认购履约保证金42.4万元，甲方承诺于2010年8月1日前交付房屋。协议签订的当日，原告即向被告支付了门面履约保证金42.4万元。后因曹江豪不想要该房，原、被告遂到房产部门将《房屋认购协议书》中乙方曹江豪的名字涂改为原告曹敏的名字，但身份证号码及住址、电话号码均未作更改。2010年2月5日，第三人刘国城与被告的工作人员在宇龙商住楼售房部签订《房屋认购协议书》，协议书主要约定：乙方（第三人）自愿认购认购甲方（被告）开发的位于凯里市环城北路××龙商住楼××商铺××轴××Ａ-Ｂ轴，面积约为53.759平方米。乙方向甲方交纳商铺购房款10万元，该房认购总价款为322554元。甲方承诺于2010年8月1日前将商铺交付给乙方，乙方须在2010年7月1日时（甲方要办理好房屋预售许可证后）交清161277元。合同签订当日，第三人即向被告支付了商铺保证金10万元，被告即出具了收到第三人支付第16号商铺10万元保证金收据给第三人，剩余款项至今未付。嗣后，因被告未能完善涉案房屋的相关手续及交付房屋，原告遂诉至本院。
另查明，被告宇龙公司至原告起诉前未取得凯里市宇龙商住楼商品房预售许可证明，且该楼盘至今未进行竣工验收。涉案门面目前由第三人占有。
一审法院认为，本案中，被告在与原告及第三人签订《房屋认购协议书》后至原告起诉前，作为涉案房屋出卖人的被告均未取得涉案房屋的商品房预售许可证明，被告在未取得商品房预售许可证明的情况下即将涉案房屋预售给本案原告及第三人，其行为违反了法律法规强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证证明的，可以认定有效。”的规定，被告与原告及第三人签订的《房屋认购协议书》均应认定为无效合同，无效的合同自始没有法律约束力，故原告请求确认原、被告签订的《房屋认购协议书》为《商品房买卖合同》且合法有效的诉请，于法无据，理由不成立，本院不予支持。对于原告主张被告交付涉案门面并协助办理房屋所有权证书的诉请，因涉案合同为无效合同，无效合同对双方不具有法律约束力，故原告的该项诉请无事实及法律依据，理由不成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：回原告曹敏的诉讼请求。案件受理费60元，由原告曹敏负担。
二审期间，双方当事人未提交新的证据。
经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案为商品房预约合同纠纷。理由是：本案双方签订的合同名称为《房屋认购协议书》，且在合同中明确表明知晓所要购买的房屋尚未取得预售许可，也因一直未能办理预售许可证而尚未签订，也不具备签订《商品房买卖合同》，发生纠纷的依据也是《房屋认购协议书》。因此，属于是为签订商品房买卖合同所作的预约行为，因履行该协议发生的纠纷为商品房预约合同纠纷。本案争议焦点：1、一审判决认定原审第三人与被上诉人签订《房屋认购协议书》事实是否清楚；2、上诉人与被上诉人凯里市宇龙房地产开发有限责任公司签订的《房屋认购协议书》是否有效。
1、关于一审判决认定原审第三人与被上诉人签订《房屋认购协议书》事实是否清楚的问题。经审理认为，无论认定原审第三人与被上诉人凯里市宇龙房地产开发有限责任公司签订《房屋认购协议书》的事实是否清楚，均不影响上诉人与被上诉人签订《房屋认购协议书》性质和效力的认定，故本院对上诉人提出的该上诉理由，不予审理。
2、关于上诉人与被上诉人凯里市宇龙房地产开发有限责任公司签订的《房屋认购协议书》是否有效的问题。经审理认为，双方签订《房屋认购协议书》时就已经明确“该商住楼预售预售许可证申领情况充分知晓的前提下”，因此约定为“预售许可证申领好后，……签订正式购房合同”，但之后签订正式购房合同的条件一直未能成就，即预售许可证未申领好，双方未能签订正式购房合同，直到起诉时导致纠纷的合同依据仍然是《房屋认购协议书》。足以认定在事后双方并没有按照《房屋认购协议书》的约定办理申领好预售许可证、签订正式的《商品房屋买卖合同》。故《房屋认购协议书》仍然是一个购房者可以防止其他买家抢购自己中意的房屋，又能暂缓付款，筹措资金，开发商可以锁定购房者，有利于按计划售房的预约合同。同时，本案《房屋认购协议书》的约定条款内容并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的大部分条款内容。此外，尽管该商住楼政府成立了专案组督办，但这并不能代替双方应按照《房屋认购协议书》约定在预售许可证申领后签订正式商品房买卖合同的意思表示，而当然成为商品房买卖合同。虽《房屋认购协议书》不具备商品房买卖合同的性质，不足以认定为商品房买卖合同，只是一个商品房预约合同，但也是双方当事人的真实意思表示，符合合同法第二条第一款“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议”对合同的定义情形，只要设定的条款内容不违反法律强制性效力性规定，就合法有法，对双方当事人均具有约束力。因此，一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同适用法律若干问题的解释》第二条规定，以未办理预售许可证为由认定《房屋认购协议书》无效，判决驳回上诉人的诉讼请求，违背当事人意思自治原则。属适用法律错误，本院予以改判。上诉人对此提出的上诉理由成立，本院予以支持。
对于上诉人在上诉中没有提出的问题，视为服判，本院予以确认。
综上所述，曹敏的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销凯里市人民法院（2016）黔2601民初3052号民事判决，即驳回原告曹敏的诉讼请求；
二、凯里市宇龙房地产开发有限责任公司与曹敏签订的《房屋认购协议书》有效；
三、驳回曹敏的其他诉讼请求。
一审案件受理费60.00元，二审案件受理费60.00元，合计120.00元，由曹敏负担60.00元，凯里市宇龙房地产开发有限责任公司负担60.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琴
审 判 员 杨再幸
审 判 员 龙 恺
二〇一八年三月九日
法官助理 吴竹春
书 记 员 杨 兰