山东省泰安市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）泰刑一终字第81号
原公诉机关山东省新泰市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）肖某，农民，系本案被害人。
上诉人（原审被告人）史某，居民。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年10月26日被刑事拘留，同年11月2日被取保候审。经山东省新泰市人民法院决定，2014年6月26日被逮捕。现羁押于新泰市看守所。
指定辩护人李强，山东仁诚律师事务所律师。
山东省新泰市人民法院审理山东省新泰市人民检察院指控原审被告人史某犯故意伤害罪一案，分别于二○一四年八月一日、十月十一日作出（2014）新刑初字第62号刑事附带民事判决及裁定。原审附带民事诉讼原告人肖某及原审被告人史某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、询问、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人史某与被害人肖某系东西邻居。2013年10月19日9时许，史某因盖车库与肖某、史某甲发生争执，史某甲用锤子，肖某用铁棍砸史某家的车库，史某上前争夺肖某手中的铁棍，在争夺过程中将肖某左手拧伤，致肖某左手第二掌骨骨折为轻伤。
另查明，附带民事诉讼原告人肖某系农业户口，伤后在新泰市人民医院住院治疗23天，院外休息治疗1个月，住院期间需2人护理，院外需1人护理。其经济损失包括：医疗费23767.5元，住院伙食补助费460元，误工费1541.77元，护理费8216元，交通费酌情认定1000元、鉴定费300元，合计35285.27元。被告人已赔偿20000元。
认定上述事实的证据如下：
（一）被害人肖某陈述，其家门口有块地，史某家在那垒墙，案发当天9时许，其与丈夫史某甲带着撬棍和大锤准备拆墙，当时史某正在干活，其用撬棍想拆墙时，史某与其夺撬棍，拧住其手，其咬了史某的手，史某夺过撬棍扔在一边，后其与史某相互厮打，被他人拉开。
（二）证人证言
1、证人史某甲证言，证实案发当天9时许，史某家在其家大门口建房，其带着大锤，肖某带着铁棍出去和史某争执，肖某用铁棍拆史某家墙时，史某和肖某夺铁棍，二人撕扯在一起，其过去砸史某家的墙，史某乙将其抱住，史某丙撕扯其，后史某丙又和肖某相互乱抓，被他人拉开。
2、证人吴某（史某母亲）证言，证实案发当天9时许，见史某甲和妻子肖某带着撬棍和大锤拆其家的车库，史某和他们理论，肖某将其按倒，史某丙过来拉，史某甲拉住史某丙的头发摁在地上，随后打在一起。
3、证人史某丙（史某妹妹）证言，证实案发当天9时许，其从家中出来见史某甲掐住其母亲脖子按在沙堆上，肖某拿着撬棍要打史某，史某就夺过撬棍，其过去抓住史某甲的胳膊，史某甲撕住其头发，后被史某乙拉开，肖某还用石头砸史某。
4、证人史某丁、李某证言，证实2013年10月19日9时许，史某甲拿着锤砸史某家车库，史某夺锤子，史某乙把史某甲抱住，史某丙把史某甲摁在地上，三人相互厮打，肖某拿着撬棍撬车库，史某和肖某夺撬棍，史某的母亲没打别人，别人也未打她。
5、证人史某乙（史某妹妹）证言，证实2013年10月19日9时许，其家正在建房子，史某甲拿着大锤，肖某带着铁棍撬其家的墙，史某过去拉肖某，肖某用铁棍砸了他左胳膊一下，史某拧住她的手夺铁棍，将铁棍夺下后，肖某用石头砸史某，史某甲拿着大锤砸墙，其过去抱住他，史某丙过来和史某甲相互撕把，后来史某甲、肖某将其母亲推倒在地，史某甲用脚踢其髂部，并抓住史某丙的头发摁倒在地上。
6、证人曹某证言，证实其未看见双方打仗的过程。2013年10月28日晚，史某的二妹妹和史某戊到其家中，说是让其证实史某没有动手，证言都是史某的二妹妹写的，其不清楚书写内容，也未签名，只是摁的手印。
7、证人王某证言，证实案发时其在史某家干活，一个男的和一个女的拿着铁锤和撬棍，先是男的用铁锤砸墙，史某过去拉，后来女的用撬棍撬，史某一手抓住撬棍的头，一手抓住女的胳膊，同女的夺撬棍，后来的事不知道了。其亲笔证言是2013年10月28日晚，史某戊领着史某的二妹妹到其家中，史某二妹妹让其那样写的。
8、证人李某甲证言，证实案发时其在史某家干活，一个男的拿着铁锤，一个女的拿着撬棍砸墙、撬墙，史某过去拉男的，后来又和女的夺撬棍，史某一手抓住撬棍，一手拧住女的胳膊，二人相互撕扯，后来的事不知道了。其亲笔证言是2013年10月28日晚，史某的二妹妹到其家中，让其写的。
9、证人史某己、史某戊证言，证实案发时其在史某家建车库，史某甲和他妻子拿着铁锤、撬棍砸车库，史某过来后相互理论，史某甲拿石头砸史某。后来的事没有看见。
10、证人张某证言，证实案发后史某共找其六次，第二次史某请其吃饭，史某问其叫什么名字，并说“那天多亏了你，她（肖光风）把我衣服都撕烂了，你要是不把她的手掰开就毁了。”实际情况是其到达现场后，肖某和史某相互撕扯，其抓住史某和肖某的胳膊将他们拉开，整个过程中史某抓住肖某的手，拉开后肖某就说手疼，说史某把她的手扯断了。
（三）鉴定意见
1、新泰市公安局出具的新公（刑）鉴（伤）字（2013）1500号法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实肖某左手第二掌骨骨折构成轻伤。
2、泰安东岳司法鉴定所出具的泰东司鉴所（2014）临鉴字第157号司法鉴定意见书，证实肖某左手第二掌骨骨折构成轻伤二级。
3、泰安东岳司法鉴定所出具的泰东司鉴所（2014）临鉴字第541号司法鉴定意见书，证实肖某左手第二掌骨骨折符合钝性旋转外力所致。
（四）书证
1、新泰市公安局出具的受理案件登记表、立案决定书，证实该局接受史某甲报案并于2013年12月25日立案侦查。
2、户籍证明，证实被告人的年龄及身份情况。
3、发、破案经过，证实2013年10月26日，被告人史某被刑事拘留。
（五）视听资料。公安机关执法录像，证实公安民警到达现场后，肖某右手抓住史某的衣领，公安人员抓住史某和肖某的胳膊将他们拉开。
（六）被告人史某供述，案发当天9时许，其家正在建房子，史某甲拿着锤子，肖某带着铁棍，砸其家的墙，其过去拉肖某，肖某用铁棍砸了其左胳膊一下，其拧住肖某的手夺她手里铁棍，肖某咬其一口，其把将铁棍夺下后，肖某还用石头砸其，其跑掉后，其母亲吴某过来，史某甲、肖某将其母亲推倒，其妹妹史某丙、史某乙过来，史某丙和史某甲、肖某撕扯，史某甲抓住史某丙头发把史某丙摁倒在地，相互抓对方。
以上证据经当庭举证、质证，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人史某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。公诉机关的指控成立，予以支持。被告人拒不认罪，应依法惩处。被告人的犯罪行为给被害人造成的直接经济损失应予赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条之规定，以被告人史某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；被告人史某于判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人肖某医疗费23767.5元，住院伙食补助费460元，误工费1541.77元，护理费8216元，交通费1000元、鉴定费300元，合计35285.27元（已赔偿20000元）。
宣判后，原审附带民事诉讼原告人肖某以“原审判决量刑畸轻，要求对被告人从重处罚，改判被告人赔偿其全部损失”为由，提出上诉；被告人史某以“原审判决认定与事实不符，其未与被害人夺铁棍，未殴打被害人，其行为属正当防卫，应宣告其无罪”为由，提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人史某因不能正确处理邻里纠纷，故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应予惩处。对于上诉人肖某提出“原审判决量刑畸轻，要求对被告人从重处罚”的上诉理由，经审理认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十六条第二款的规定，附带民事诉讼的当事人可以对第一审裁判中的附带民事部分提出上诉，其对刑事部分提出上诉没有法律依据，故该上诉理由不能成立，不予采纳。对于上诉人肖某提出“改判被告人赔偿其全部损失”的上诉理由，经审理认为，根据法律规定，伤残赔偿金不属于直接经济损失，不能列为本案附带民事诉讼的赔偿项，二次手术费也未确定，可在实际发生后另行起诉，原审法院未进行判决符合法律规定，故该上诉理由不能成立，不予采纳。对于上诉人史某及辩护人提出“原审判决认定与事实不符，史某未与被害人夺铁棍，未殴打被害人”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，公安机关依法调取的史某乙、李某甲等证人证言及肖某陈述，均证实史某与肖某夺铁棍过程中史某拧住肖某手的事实，与（2014）临鉴字第541号司法鉴定意见证实肖某左手第二掌骨骨折符合钝性旋转外力所致能够相互印证，且没有证据证实肖某有自伤情形存在，所以，原审法院据此认定史某与肖某争夺铁棍过程中将肖某左手拧伤，事实清楚、证据充分，故史某的该上诉理由及辩护人的该辩护意见与审理查明的事实不符，不能成立，不予采纳。对于上诉人史某及辩护人提出“史某的行为属正当防卫，应宣告其无罪”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，肖某持铁棍打砸的是史某的车库而非史某本人，该行为对史某不具有直接危险性，但史某却在与肖某争夺铁棍的过程中将肖某左手拧伤，史某的行为明显不符合正当防卫的构成要件，所以，史某的该上诉理由及辩护人的该辩护意见不符合法律规定，不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王舰
审 判 员 赵宇
代理审判员 高颖
二〇一四年十一月四日
书 记 员 ＸＸ