广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）百刑终字第152号
原公诉机关广西壮族自治区百色市右江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周金城，曾用名周靖人，男，1985年8月7日出生于广西壮族自治区靖西县。
广西壮族自治区百色市右江区人民法院审理百色市右江区人民检察院指控原审被告人周金城犯贩卖毒品罪一案，于二〇一四年四月二十九日作出（2014）右刑初字第258号刑事判决。原审被告人周金城不服，提出上诉。本院于2014年5月30日立案受理，依法组成合议庭，经审阅案件材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年11月3日21时15分许，被告人周金城在百色市右江区百胜街坡东巷内，以100元人民币的价格将1包毒品冰毒可疑物出售给陆某某，交易结束后即被公安人员查获，当场从陆某某的身上缴获1包毒品冰毒可疑物，净重0.17克。从被告人周金城的左手上查获其贩卖毒品所得赃款人民币100元。从被告人周金城的左侧裤袋查获一个口香糖铁皮盒，内有6个自带封口透明塑料袋包装的毒品冰毒可疑物，净重1.53克。从被告人周金城的上衣左内袋查获现金人民币400元；一个银色名片盒，内有8个自带封口透明塑料袋包装的毒品Ｋ粉可疑物，净重4克；1个大的自带封口透明塑料袋包装的毒品Ｋ粉可疑物，净重22.5克；1个小的自带封口透明袋包装的毒品底粉可疑物，净重2.95克。从被告人周金城的摩托车工具箱内查获一个黑色腰包，内有32个自带封口透明塑料袋包装的毒品Ｋ粉可疑物，净重17.5克。同日，公安民警从被告人周金城租房内的桌上查获1个自带封口透明塑料袋包装的毒品底粉可疑物，净重31.5克；一个圆形白色塑料盒，内有3个自带封口透明塑料袋包装的毒品冰毒可疑物，净重0.61克；从桌子下层查获现金人民币4900元。从衣柜里查获一个黄色心形铁皮罐，内有1个自带封口透明塑料袋包装的白色晶体颗粒状毒品底粉可疑物，净重3.5克；1个自带封口透明塑料袋包装的白色粉末状毒品底粉可疑物，净重76克。从冰箱上层查获一个正宗椰树牌椰汁饮料盒，内有52个自带封口透明塑料袋包装的毒品冰毒可疑物，净重14克。从租房里还查获一台宸龙CL-A920型电子秤及一台MS-100型电子秤。经百色市公安局物证鉴定所鉴定，从陆某某身上提取的0.17克毒品冰毒可疑物为甲基苯丙胺。从被告人周金城的身上、住处提取的共16.14克毒品冰毒可疑物为甲基苯丙胺；从被告人周金城身上、摩托车上提取的共21.5克毒品K粉可疑物为氯胺酮；从被告人周金城身上提取的22.5克毒品K粉可疑物中检出氯胺酮含量为27.6%，从被告人周金城住处提取的共111克毒品底粉可疑物中检出氯胺酮含量为58.1%；从被告人周金城身上提取的2.95克毒品底粉可疑物未检出甲基苯丙胺、氯胺酮等常见毒物。综上，从被告人周金城处查获毒品甲基苯丙胺16.14克，氯胺酮155克。被告人周金城于2010年5月4日因犯伪造国家机关印章罪、伪造公司、事业单位印章罪被本院判处有期徒刑十个月，同年7月23日刑满释放；2011年10月14日因非法持有毒品被百色市公安局右江分局处以罚款人民币伍佰元。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人陆某某的证言，证实2012年11月3日22时许，其在右江区百胜街坡东巷内，以100元人民币同开一辆女式两轮摩托车的男子买了1包毒品冰毒，净重0.17克，这包冰毒是该男子从他口袋拿一个自带封口的透明塑料袋递给其的。其刚离开一会就被公安民警抓获，当场从其右边裤袋内查获这包毒品冰毒。
2、辨认笔录及被辨认人照片证实，陆某某辨认出7号照片上的男子（周金城）就是2012年11月3日在右江区百胜街坡东巷卖毒品冰毒给其的人。
3、提取笔录、扣押物品、文件清单、过称笔录、过称照片以及指认照片证实：（1）公安民警在陆某某身上提取到1包毒品冰毒可疑物，净重0.17克；（2）在被告人周金城左手提取到贩毒所得100元；在其左裤袋提取到一只铁皮质的口香糖盒子，内有6小包毒品冰毒可疑物，净重1.53克；在其上衣左内袋提取到一个银白色名片盒，内有8小包毒品K粉可疑物，净重4克，1大包毒品K粉可疑物，净重22.5克，一小包底粉可疑物，净重2.95克，400元人民币；（3）在被告人周金城驾驶的桂LW27**摩托车车头箱内提取到32小包毒品K粉可疑物，净重17.5克；（4）在被告人周金城的租房电脑桌上提取到一个白色圆形塑料盒，内有3个自带封口的毒品冰毒可疑物，净重0.61克，一袋白色粉末底粉可疑物，净重31.5克；在衣柜里提取到一个黄色心形铁盒，内有一袋白色粉末和一袋白色晶体颗粒物，分别净重76克、3.5克；在冰箱上层提取到一个椰汁饮料盒，内有一只铁盒，铁盒内有52个透明自带封口的塑料袋包装的毒品冰毒可疑物，净重14克；在桌子下层提取到现金人民币4900元；在房间内还查获2台电子秤。陆某某、被告人周金城分别对被提取到的以上物品及过秤过程进行了指认。
4、现场示意图、现场照片，证实案发现场位于百色市右江区百胜街坡东巷。
5、百色市公安局物证鉴定所（百）公（刑）检（理化）字（2012）482号、（2013）537号物证检验鉴定报告及鉴定意见通知书证实：（1）从陆某某身上提取到净重0.17克的冰毒可疑物、从被告人周金城身上提取到净重1.53克的冰毒可疑物、从被告人周金城住处提取到净重0.61克的冰毒可疑物、从被告人周金城住处的冰箱提取到净重14克的冰毒可疑物均检出甲基苯丙胺；（2）从被告人周金城身上提取到净重4克的K粉可疑物、从被告人周金城驾驶的摩托车提取到净重17.5克的K粉可疑物中检出氯胺酮；（3）从被告人周金城上衣口袋提取到净重22.5克的白色粉末毒品K粉可疑物中检出氯胺酮的含量为27.6%；（4）从被告人周金城租房内电脑桌上及衣柜里黄色心形铁盒内提取到的净重111克白色粉末毒品底粉可疑物中检出氯胺酮的含量为58.1%；（5）从被告人周金城身上提取到净重2.95克的底粉可疑物未检出甲基苯丙胺、氯胺酮等常见毒物。该鉴定结论已告知被告人周金城。
6、百色市右江区人民法院（2010）右刑初字第58号刑事判决书、百色市第二看守所百二看刑释字（2010）157号刑满释放证明书，证实被告人周金城于2010年5月4日因犯伪造国家机关印章罪、伪造公司、事业单位印章罪被本院判处有期徒刑十个月，同年7月23日刑满释放。
7、情况说明，证实百色市公安局右江分局禁毒大队于2012年11月3日在百色市右江区百胜街坡东巷抓获正在进行毒品交易的被告人周金城，但未对其进行尿液检测。
8、百色市公安局右江分局百公右决字（2011）第03775号公安行政处罚决定书，证实被告人周金城于2011年10月14日因非法持有毒品被处以罚款人民币伍佰元。
9、辨认笔录及被辨认人照片证实，被告人周金城辨认出8号照片上的人（陆某某）就是向其购买毒品的中年男子。
10、人口信息，证实被告人周金城的身份情况。
11、被告人周金城在侦查机关的供述：2012年11月3日21时15分左右，我在百色市右江区百胜街坡东巷里贩卖一包毒品冰毒零包净重0.17克给一不知名的男子，交易后被公安人员抓获，公安人员在我的左手查获刚交易毒品冰毒所得的100元人民币，在左侧裤袋中查获一个内装有6包自带封口透明塑料袋冰毒的口香糖铁盒，在上衣左侧内胸袋中查获现金400元和一个内装有8包自带封口透明塑料袋K粉的银色名片盒、一包大的自带封口透明塑料袋K粉、一包小的自带封口透明塑料袋底粉。公安人员在抓获我后，在我交易时驾驶的桂LW27**女式踏板二轮摩托车车头的工具箱里查获一个内装有32个自带封口透明塑料袋K粉的黑色腰包，一个内装有若干长形锡纸的白色塑料盒。在坡东巷45号4楼我的租房里的桌上查获一个内装有3个自带封口透明塑料袋冰毒的圆形白色塑料盒，其中一包内装为白色晶体状冰毒，一包内装为红色粉末状冰毒，一包内装为红色圆形药片状冰毒；在桌上还查获一个内装有白色粉末状底粉的自带封口透明塑料袋和49张100元面值的现金。在衣柜中查获一个内有2个带封口透明塑料袋的黄色心形铁盒，其中一袋装有白色粉末，另一袋装有白色晶体状。在冰箱中查获一盒内有52个带封口透明塑料袋内装有晶体状冰毒的正宗棷树牌棷汁饮料盒。在我租房里还查获两台黑色电子秤。公安机关查获的现金中，除了100元是我卖毒品所得的钱，其余的5300元是我的私房钱。经过秤，公安人员在我身上和摩托车、租房中查获的冰毒共净重16.14克，查获的K粉共净重44克，查获的底粉共净重113.95克。我自己吸食毒品冰毒和K粉，我买来冰毒和K粉后，自己可以吸还可以再转卖给他人从中赚钱。我是以5000元买得15克冰毒，平均每0.1克冰毒买来是33.33元，我再以100元价格卖出0.18克冰毒，每卖出0.1克得到55.55元，差价22.22元就是我的利润。我是以2000元买得40克K粉，平均每1克K粉买来是50元，我再以70至80元价格卖出1克K粉，从中得到的差价就是我的利润。我在百色没有工作，只有从别人那里买来毒品后自己分成零包贩卖赚取差价为生。我自己将毒品分为小包装，每个小包装中加入一些约重0.1克或0.2克不等的底粉，所以公安人员查获的冰毒和K粉比我买来时要重一些，因为其中已加有底粉。
原判认为，被告人周金城违反国家禁毒法规，贩卖毒品甲基苯丙胺16.31克、氯胺酮155克，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人周金城因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十一条、第六十五条第一款、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人周金城犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币五千元；二、毒资人民币100元依法予以没收，上缴国库；毒品甲基苯丙胺16.31克、氯胺酮155克依法由公安机关予以销毁。
上诉人周金城上诉提出：1、其仅贩卖毒品甲基苯丙胺一次净重0.17克，其他查获的毒品应认定为贩卖毒品未遂；2、其是吸毒人员，公安机关已对其尿检，属以贩养吸；3、其已交罚金，认罪态度好。请求从轻改判。
本院审理查明的事实与采纳的证据与原审法院相同。
本院认为，上诉人周金城无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺16.31克、氯胺酮155克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人周金城是累犯，应当从重处罚。对上诉人周金城上诉提出其仅贩卖毒品甲基苯丙胺一次净重0.17克，其他查获的毒品应认定为贩卖毒品未遂。经查，贩卖毒品是指非法转手倒卖毒品，或者以贩卖毒品为目的非法收购毒品等的行为，即构成贩卖毒品的既遂。上诉人周金城以贩卖毒品为目的而非法收购毒品的行为已经完成，且其已贩卖毒品甲基苯丙胺0.17克，其行为已构成贩卖毒品罪，不属犯罪未遂。该上诉意见不成立，不予采纳。对上诉人周金城提出其已做尿检，是以贩养吸，且已交罚金，认罪态度好，请求从轻改判的上诉意见，经查，根据《全国部分法院审理毒品案件工作座谈会纪要》，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑其吸食的情节，酌情从轻处理。上诉人周金城即使属于以贩养吸，根据规定只属酌情从轻处理的情节，现有证据未证实上诉人周金城吸食毒品，该上诉意见不能成立。原判根据上诉人周金城犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及其认罪态度，依法在七年以上有期徒刑的刑幅内对其判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币五千元的量刑适当，上诉人周金城请求从轻改判的上诉理由不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律及定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴文良
审判员 梁志红
审判员 麦珊连
二〇一四年七月七日
书记员 陈振斌