天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终2682号
上诉人(原审被告)：天津龙影浦江影视有限公司，住所地天津市西青区大寺镇友谊南路88号天津电影艺术中心1108室。
法定代表人：李彬，经理。
委托诉讼代理人：于永洋，天津誉仑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵博，天津誉仑律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司，住所地北京市通州区梨园镇刘老公庄东侧（北京英特塑料机械部总厂）45幢8222室。
法定代表人：周文，执行董事。
委托诉讼代理人：马玉海，天津至大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘畅，天津至大律师事务所律师。
上诉人天津龙影浦江影视有限公司因与被上诉人北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2017）津0111民初8178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天津龙影浦江影视有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人无需向被上诉人给付违约金210万元，或将本案发回重审；2、两审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：首先，被上诉人在签署联合投资摄制合同时存在重大过错，该合同并非上诉人的真实意思表示。其次，本案遗漏必要参与诉讼的当事人，一审法院并未依法查明本案事实，进而导致适用法律存在重大错误。被上诉人一审期间没有提交任何受到实际损失的证据，损失并未实际产生，一审判决显失公平。
北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。双方签订的联合摄制合同书是双方真实意思表示，不存在恶意串通，靳军签订合同是职务行为，不是必要参加的诉讼人。上诉人签订合同后没有按合同约定履行条款，没有按时支付投资款项，给被上诉人造成损失，拍摄时间延期了半个月至一个月，应该给被上诉人支付违约金。
北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司一审诉讼请求：1、解除北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司与天津龙影浦江影视有限公司于2017年4月16日签订的《电视剧〈最后的武林〉联合投资摄制合同书》；2、天津龙影浦江影视有限公司支付违约金1260万元；3、本案诉讼费用由天津龙影浦江影视有限公司承担。
审理查明：北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司与天津龙影浦江影视有限公司于2017年4月16日签订《电视剧〈最后的武林〉联合投资摄制合同书》，北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司为甲方，天津龙影浦江影视有限公司为乙方。合同的乙方落款处加盖有天津龙影浦江影视有限公司的合同专用章，乙方授权代表处有“靳军”签名。合同约定：鉴于：1、。甲方委托山东影视制作股份有限公司已经获得中华人民共和国广播电视剧电视行政主管部门关于电视剧《最后的武林》的立项申请批准并取得批准文件。1、关于该剧。1.4、本剧摄制预期计划如下：2017年5月下旬开机，2017年9月后期制作，2017年12月送审。2.1、双方确认，该剧总投资预算为人民币1.5亿元；2.1.1、乙方投资即人民币4200万元，实际所得股份为25%；。4.1、双方同意，该剧及相关宣传资料中“联合出品”单位署名顺序如下：山东影视传媒集团有限公司、山东影视制作股份有限公司、北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司、天津龙影浦江影视有限公司。9.2、付款时间。9.2.1、自本合同签订之日起5个工作日内，乙方汇入甲方指定账户；9.2.2、自本合同签订之日起5个工作日内，乙方投入投资额的40%；9.2.3、该剧开机前15个工作日，乙方投入投资额的30%；9.2.4、该剧拍摄过半前15个工作日，乙方投入投资额的30%；9.2.5、为保证乙方顺利付款，甲方应于付款前10个工作日向乙方发出付款通知。14.2、任何一方不履行、迟延履行或保证、承诺存在虚假，在按对方书面要求采取补救措施的30天内未采取该措施，导致合同无法继续履行的，均为违约行为并承担违约责任，违约方应向另一方支付合同总投资款的30%作为违约金。北京星硕
北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司提供《电视剧拍摄制作备案公示表》，该公示表载明：报备机构为山东影视传媒集团有限公司，日期为2017年4月，许可证号为甲第089号，剧名为最后的武林，拍摄日期为2017年4月，制作周期为6个月；省级管理部门备案意见为同意备案，报请总局电视剧管理司公示。北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司以证实，电视剧《最后的武林》已于2007年4月通过省局备案，并公示。
北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司提供《电视剧制作许可证》，载明：电视剧《最后的武林》拍摄专用，2017年5月；甲第089号；单位名称为山东影视制作股份有限公司。北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司以证实，电视剧《最后的武林》于2017年4月1日取得拍摄许可。
北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司提供加盖有山东影视制作股份有限公司及北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司公章的《开机证明》，载明：“30集电视连续剧《最后的武林》已由国家新闻出版广电总局批准立项，该电视剧由山东影视制作股份有限公司制作出品，北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司联合出品。该电视剧已于2017年6月7日在浙江省湖州市开机并顺利拍摄至今，计划拍摄周期为115天。”北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司以证实，涉案剧目已于2017年6月7日开机拍摄。
北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司提供2017年9月30日的《关于电视剧〈最后的武林〉前期拍摄情况的通报》，加盖有山东影视制作股份有限公司的公章。载明：“北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司：由山东影视制作股份有限公司制作出品，北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司联合出品的30集电视连续剧《最后的武林》已由国家新闻出版广电总局批准立项。该剧于2017年6月7日在浙江省湖州市开机，并顺利拍摄至2017年9月29日，于江苏省无锡市完成前期拍摄，前期拍摄周期为115天，现进入后期制作阶段。”北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司以证实，电视剧《最后的武林》于2017年9月完成前期拍摄。
北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司提供《三十集电视连续剧〈最后的武林〉营销计划书》，加盖有山东影视制作股份有限公司的合同专用章。载明：预估收益：根据同等制作规模，同类别电视剧的销售情况为参考，电视剧《最后的武林》保守收益为2.4亿元。北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司以证实，因天津龙影浦江影视有限公司违约导致北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司减少预期收益1.5亿元。天津龙影浦江影视有限公司主张，对该证据的真实性、关联性均不认可，系北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司自行制作的表格，无客观依据，无法据此认定北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司有实际损失。
星硕华美国际影视文化传媒有限公司提供其与山东影视制作股份有限公司于2016年12月16日签订的《电视剧〈最后的武林〉联合投资摄制合同书》，山东影视制作股份有限公司为甲方，北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司为乙方。合同约定：“1.4、本剧摄制预期计划如下：2017年5月下旬开机，2017年9月后期制作，2017年12月送审。2.1、双方确认，该剧总投资预算为人民币1.4亿元，双方分别按以下比例投入资金；2.1.1、甲方按70%投资，即人民币9800万元；2.1.2、乙方按30%投资，即人民币4200万元。9.2、付款时间。9.2.1、自本合同签订之日起7个工作日内，双方分别投入各自投资额的20%；9.2.2、该剧开机前15个工作日，双方分别投入各自投资额的30%；9.2.3、该剧拍摄过半前15个工作日，双方分别投入各自投资额的30%；9.2.4、该剧关机前15个工作日，双方分别投入各自投资额的20%；。14.2、任何一方不履行、迟延履行或保证、承诺存在虚假，在按对方书面要求采取补救措施的30天内未采取该措施，导致合同无法继续履行的，均为违约行为并承担违约责任，违约方应向另一方支付合同总投资款的30%作为违约金。”北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司以证实，因天津龙影浦江影视有限公司违约，导致北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司遭受1260万元的违约损失。天津龙影浦江影视有限公司主张，对此不予认可。庭审中，
庭审中，北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司主张，双方签订合同时靳军系天津龙影浦江影视有限公司的董事；在天津龙影浦江影视有限公司住所地签订的合同，且当场加盖天津龙影浦江影视有限公司的合同专用章，北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司有充分理由相信靳军系天津龙影浦江影视有限公司的授权代表；天津龙影浦江影视有限公司虽未依约履行合同义务，但北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司与山东影视制作股份有限公司的合同已经实际履行，北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司的投资款已经到位；北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司法人周文通过短信的方发给靳军，要求履行合同，由于时间过长，短信未保存；北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司于2017年5月向天津龙影浦江影视有限公司邮寄《资金使用告知函》，要求天津龙影浦江影视有限公司支付投资款，但未保留邮单；电视剧原定于2017年5月下旬开机，因天津龙影浦江影视有限公司资金未到位，经北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司与山东影视制作股份有限公司协商，直到2017年6月份才开机。
北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司另主张，根据合同的约定，山东影视制作股份有限公司认为其司由于投资款延期违约，与其司口头协商关于违约责任的追究及影视剧的发行收益的分配，但未形成书面文件，违约金待影视剧发行后由山东影视制作股份有限公司直接在收益中扣除，双方口头商定的扣除金额为1260万元；签订合同时，其司向靳军出示过其司与山东影视制作股份有限公司的合同、拍摄许可证及营销计划书。
天津龙影浦江影视有限公司主张，在诉前不清楚合同签订事宜；靳军当时系天津龙影影业股份有限公司聘任的总经理，该司系天津龙影浦江影视有限公司的控股股东，靳军于2017年6月底离职；天津龙影影业股份有限公司与其司在一个楼层办公；靳军利用职务便利，擅自加盖了合同专用章；北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司诉前从未通知天津龙影浦江影视有限公司履行合同。
一审法院认为，2017年4月16日签订的《电视剧〈最后的武林〉联合投资摄制合同书》，乙方落款处加盖有天津龙影浦江影视有限公司的合同专用章，该合同系双方真实意思表示，双方当事人应当依诚实信用原则享受各自权利、履行各自义务。
合同约定“乙方投资即人民币4200万元，实际所得股份为25%”、“付款时间。9.2.1、自本合同签订之日起5个工作日内，乙方汇入甲方指定账户；9.2.2、自本合同签订之日起5个工作日内，乙方投入投资额的40%；9.2.3、该剧开机前15个工作日，乙方投入投资额的30%；9.2.4、该剧拍摄过半前15个工作日，乙方投入投资额的30%”，上述合同签订后，天津龙影浦江影视有限公司未依约履行合同约定的出资义务，天津龙影浦江影视有限公司的行为已构成根本违约，故北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司要求解除2017年4月16日签订的《电视剧〈最后的武林〉联合投资摄制合同书》的诉讼请求，一审法院予以支持。
硕华美国际影视文化传媒有限公司主张的违约金问题。合同约定“违约方应向另一方支付合同总投资款的30%作为违约金”，庭审中，天津龙影浦江影视有限公司主张，合同约定的违约金过高。合同约定的违约金的计算比例过高，一审法院应予调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的?过分高于造成的损失’”。庭审中，北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司提供的证据不足以证实其所主张的实际损失的金额，北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司所提供的证据亦不足以证实其所主张的减少逾期利益1.5亿元的事实。综上，对于违约金金额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、当事人缔约地位强弱等多项因素予以综合权衡，将违约金的计算比例调整为4200万元的5%为宜，违约金金额为210万元，故，天津龙影浦江影视有限公司应给付北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司违约金210万元。综上，依
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：“一、解除原告北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司与被告天津龙影浦江影视有限公司于2017年4月16日签订的《电视剧〈最后的武林〉联合投资摄制合同书》；二、被告天津龙影浦江影视有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司违约金210万元；三、驳回原告北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司的其他诉讼请求。件受理费48700元，原告北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司负担40583元，被告天津龙影浦江影视有限公司负担8117元，此款于本判决发生法律效力之日起十日内交付本院。”
本院二审期间经询，天津龙影浦江影视有限公司称靳军与天津龙影影业股份有限公司在天津市红桥区人民法院有民事诉讼案件。本院对于一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。
本案中，从涉案合同签订过程来看，北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司主张，双方签订合同时靳军系天津龙影浦江影视有限公司的董事，在天津龙影浦江影视有限公司住所地签订的合同，且当场加盖天津龙影浦江影视有限公司的合同专用章，北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司有充分理由相信靳军系天津龙影浦江影视有限公司的授权代表。但就合同的签订，北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司未能证实与上诉人的法定代表人进行了协商，北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司提供的证据不足以证明其向上诉人催要过涉案合同款项，对涉案合同如何实际履行没有提供充分证据，且北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司对其与山东影视制作股份有限公司合同中4200万元的资金是谁实际出资的也无法提供证据，北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司现无充分证据证明其实际损失情况。综合以上情形考虑，北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司主张的违约金，在其现有实际损失的证据不足，天津龙影浦江影视有限公司属恶意违约的证据亦不充分的情形下，暂不应予以支持。北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司可在相应实际损失证据充分后另行主张权利。双方对合同解除没有异议，本院不持异议。
综上所述，天津龙影浦江影视有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持天津市西青区人民法院（2017）津0111民初8178号民事判决第一项；
二、撤销天津市西青区人民法院（2017）津0111民初8178号民事判决第二、三项；
三、驳回北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费48700元，由北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司负担；二审案件受理费23600元，由北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司负担（北京星硕华美国际影视文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内给付天津龙影浦江影视有限公司）。
本判决为终审判决。
审 判 长 董丽莲
代理审判员 陈 晨
代理审判员 苗法礼
二〇一八年六月十五日
法官 助理 韩晓艳
书 记 员 张思雨
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1.《中华人民共和国合同法》第五条：
当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
2.《中华人民共和国合同法》第六条：
当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
3.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：
当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
4.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
5.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；