陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民初248号
原告：北京睿优铭管理咨询有限公司，住所地北京市房山区良乡凯旋大街建设路18号—D623。
法定代表人：刘洪，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：商家泉，北京高文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵锐，北京高文律师事务所律师。
被告：西安宝元文化投资有限公司，住所地陕西省西安市经济技术开发区凤城九路海荣名城第46幢2单元17层21708号。
法定代表人：孙元昕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张凯，陕西丰东律师事务所律师。
被告：孙元昕，男，汉族，1973年12月14日出生，西安宝元文化投资有限公司总经理，住陕西省西安市未央区。
委托诉讼代理人：张凯，陕西丰东律师事务所律师。
原告北京睿优铭管理咨询有限公司（以下简称：睿优铭公司）与被告西安宝元文化投资有限公司（以下简称：宝元公司）、被告孙元昕侵害商标权纠纷一案，本院于2017年2月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告睿优铭公司委托诉讼代理人商家泉、被告宝元公司及孙元昕共同委托诉讼代理人张凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
睿优铭公司向本院提出诉讼，请求判令宝元公司及孙元昕：1、立即停止侵犯其在41类的7945295号“悦宝园”商标专用权的行为；2、连带赔偿经济损失40万元，合理支出114328元，其中律师费10万元、公证费13055元、差旅费1273元，以上总计514328元；3、承担全部诉讼费用。事实和理由：睿优铭公司系核准在41类的7945295号“悦宝园”商标的权利人，在全国范围内有百余家加盟店，系高端幼儿教育品牌，经过多年使用及宣传，上述商标已经具有较高知名度及美誉度。2013年12月24日，睿优铭公司与宝元公司法定代表人孙元昕签署《美国悦宝园（Rompn’Roll）早教特许经营协议》，许可孙元昕开设一家位于陕西省西安市未央区香克林小镇底商的加盟店，如孙元昕想在该地址以外开设加盟店须获得睿优铭公司的书面授权，同时孙元昕不得在睿优铭公司官网以外的方式构建任何网站和分网站。2014年6月18日，双方签署《美国悦宝园（Rompn’Roll）早教区域保护协议》，授权孙元昕在保护期间依据协议条款和条件在陕西省西安市（不包括其下属的蓝田县、周至县、户县和高陵县以及县级市）内与睿优铭公司独家签署普通单店特许经营协议的权利。后因孙元昕严重违约，睿优铭公司先后于2016年7月和11月解除前述两份协议。在双方合同纠纷诉讼中，孙元昕于2016年11月2日对解除两份协议表示认可。合作期间孙元昕不仅启用“宝园”商标，嫁接睿优铭公司商誉，还在协议解除后继续使用该商标，未经允许开设其他店面进行宣传、使用，误导消费者，此种以转移贸易为目的的行为严重损害睿优铭公司商标专用权，主观恶意明显。
宝元公司辩称，一、宝元公司不存在任何侵权行为。首先，双方特许经营合同纠纷目前仍在北京市丰台区法院审理，睿优铭公司违法解除《美国悦宝园早教特许经营合同》，宝元公司认可双方解除特许经营合同，并不视为认可解除合同的合法性，宝元公司要求其返还剩余期限的加盟费。其次，按照《美国悦宝园早教特许经营合同》约定，协议到期或解除后，宝元公司取消标志的期限是30天，睿优铭公司所做公证均在合同解除30日内，提供的证据不足以证明宝元公司侵权。再次，特许经营合同解除后，睿优铭公司再未提供任何技术支持，一段时间内，宝元公司保留原标志行为仅是为了善后，并未使用其任何资源，也未以悦宝园名义招生，因此不构成侵权。二、“悦宝园”与“宝园天赋”并非相同或近似商标。首先，文字商标相同是指商标使用的语种相同，且文字构成、排列顺序完全相同。宝元公司属教育培训服务行业，其使用了文字商标“宝园天赋”，此与“悦宝园”的文字构成不同，不属于相同商标。其次，两者也不构成近似商标。文字商标是否构成近似要考虑的主要因素是文字的形状、读音及含义，并做整体判断：1、两者显著性较强部分不同。“悦宝园”显著性较强的部分是“悦”而非“宝园”。在41类已注册的其他文字商标“乐宝园”、“绿宝园”、“巴宝园”等共同特点都是带有“宝园”两字，区别在于商标的首个字不同。“宝元天赋”显著性较强的部分是“天赋”。2、两者文字构成和读音均不同。3、两者含义不同。“悦宝园”的含义是快乐的儿童园，突出的是“悦”，“宝园天赋”的含义是天才的儿童园，突出的是“天赋”，不会使相关公众对于服务的来源产生混淆。4、两者不属于《商标审查及审理标准》所规定的17种近似商标情形中的任何一种。5、宝元公司已递交41类的“宝园天赋”文字注册商标申请。故宝元公司没有侵犯“悦宝园”的注册商标专用权。“悦宝园”在早教行业口碑较差，宝元公司没有必要嫁接其商誉。三、优儿平台为免费注册推广交易平台，系宝元公司在享有特许经营权期限内注册，在宝元公司取消熙地港店内标志后，已经删除了在优儿平台上相关标志，未因该平台而获益。综上，请求法院驳回睿优铭公司的全部诉讼请求。
孙元昕辩称，熙地港店和万达店均为宝元公司经营，其为宝元公司的股东，其行为均是履行职务行为，责任应由宝元公司承担。其他答辩意见同宝元公司。
经审理查明，罗普罗尔有限责任公司(ROMPN’ROLL,LLC)为第7945295号“悦宝园”文字商标注册人，核定服务项目为第41类：提供教育课程、提供活动课程、提供运动和健身教学课程、感官动作活动课程等。注册有效期为2011年1月28日至2021年1月27日。2016年9月27日，经国家工商行政管理总局商标局核准，前述商标转让给睿优铭公司。
2013年11月24日，睿优铭公司（为美国Rompn’RollFranchiseDevelopmentLLC授权在中国提供和销售美国悦宝园课程服务和品牌产品的特许经营）作为甲方与乙方孙元昕签订《美国悦宝园（Rompn’Roll）早教特许经营协议》，约定甲方授权乙方在特许期间内在授权地址内建立和运营美国悦宝园早教特许经营机构，并在该机构内销售和使用美国悦宝园课程服务和品牌产品的特许权。特许期间为五年，从乙方开业日起算。授权方式为普通单店。授权地址为陕西省西安市未央区。该协议第8.1条约定，乙方仅能在本协议授权范围之内使用“美国悦宝园”、“Rompn’Roll”名称及统一标识，包括标牌、徽章等。第8.2条约定，乙方同意在特许经营期间以及特许经营到期、终止或转让之后，乙方将不会直接或间接地实施侵权行为。第13条约定，无论何种原因导致本协议终止：13.1乙方应立即向甲方或甲方指定人员提交、或在甲方指导下销毁和立即停止使用以任何方式表明或意欲表明乙方是甲方特许经营受许人的任何资料或标志，同时应停止任何通过媒体或其他方式表明乙方使用甲方服务或产品身份的其他广告……13.4乙方应立即采取任何必要措施取消包含悦宝园标志或任何知识产权的任何化名或相应注册，同时向甲方提交已在协议终止或到期后30日内履行上述义务的证明。合同后附的标识清单有四个标识，其中包含“悦宝园”。
在合同履行过程中，睿优铭公司与孙元昕发生纠纷，孙元昕将睿优铭公司起诉至北京丰台区法院，请求退还区域保护协议费用、加盟费等，睿优铭公司提起反诉，要求解除合同。在该案2016年11月2日的庭审中，孙元昕同意解除合同。该案尚在审理中。
2016年11月7日宝元公司向熙地港购物中心商管部发出品牌变更申请函，申请将“美国悦宝园国际早教”品牌变更为“宝园天赋培养中心”品牌。
2016年11月3日、11月28日、11月30日，睿优铭公司多次向北京市长安公证处申请进行证据保全公证。公证书显示:在工业和信息化部网站上，可以查询到宝元公司有两个网站，一个是西安悦宝园早教中心，一个是西安宝园早教中心。登陆www.rompn.com、www.puppyroll.com网站及“宝园天赋培养中心”微信公众号，可以看到网站及公众号内多处有“宝园+图案”标识及“宝园天赋培养中心”、“宝园舞蹈试听”、“宝园等你来做客”、“宝园送宝”、“宝园运动课程”、“宝园动态”、“收藏宝园网”等字样。在公众号上，在个别页面同时出现“宝园天赋”与“悦宝园早教”字样。
2016年11月26日，睿优铭公司代理人与陕西省汉唐公证处工作人员来到位于西安市未央区大明宫万达百货商场五楼的“PuppyRoll天赋培养中心”及西安市未央区熙地港购物中心外观及三楼的“Rompn’Roll(悦宝园)”进行拍照取证，并出具了公证书。该公证书所附照片显示，大明宫万达百货商场内悬挂一横幅，内容为“宝园天赋培养中心空降万达”，该商场一间店铺内有“宝园+图案”标识。从熙地港购物中心外可以看到“美国悦宝园”、“悦宝园国际早教”字样，该中心一商铺门口及店内有“悦宝园”字样。
庭审中，宝元公司认可公证书所涉及的网站、公众号由其开办，万达店与熙地港店系其经营。其认为万达店经营品牌为“宝园天赋”，且“宝园”并非专有名词，意为宝宝乐园。其在万达店使用的“宝园+图案”显著区别于“悦宝园”。宝元公司与睿优铭公司确认熙地港店为特许经协议范围的店，而万达店则不是。
睿优铭公司明确其主张的侵权行为系对方在合同期内期外使用“宝园”、“宝园天赋”和合同期外使用“悦宝园”的行为。
以上事实，有商标注册证、《美国悦宝园（Rompn’Roll）早教特许经营协议》、公证书、《品牌变更申请函》、工商登记及庭审笔录等在卷佐证。
本院认为，根据已查明的事实，睿优铭公司系涉案7945295号“悦宝园”文字商标的权利人，该商标尚在有效期内，对于侵犯该商标专用权的行为睿优铭公司有权提起诉讼。
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法规定的商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院认定商标相同或近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，宝元公司在门店及对外宣传中使用了“宝园天赋”字样及“宝园+图案”标识，与睿优铭公司的注册商标“悦宝园”相比较，商标的整体差异较大，不会导致相关公众的混淆，不能认定构成商标近似。宝元公司还在网站、公众号上使用“宝园”字样，因幼教领域属于社会公众关注度较高的领域，相关公众对品牌的辨别力较强，“宝园”与“悦宝园”相比较字数不同，“悦宝园”知名度亦有限，对于相关公众而言，看到“宝园”不会联想到其与“悦宝园”有关联性，不会导致对服务的来源产生误认，因此睿优铭公司以此主张构成侵权，本院不予支持。关于宝元公司就“悦宝园”的使用是否构成侵权问题，宝元公司对“悦宝园”的使用基于孙元昕与睿优铭公司之间签订的特许经营协议，在北京丰台区法院进行的诉讼中，宝元公司于2016年11月2日同意解除合同，按照特许经营协议约定，合同解除后，宝元公司应采取措施销毁或停止使用“悦宝园”标识，但该协议13.4条给予了宝元公司30日的履行期，睿优铭公司提交对方使用“悦宝园”商标的证据均在该期限内，不能认定宝元公司侵权，而该期限届满后，宝元公司仍旧使用“悦宝园”商标，睿优铭公司并无相应的证据，故睿优铭公司主张宝元公司使用“悦宝园”的行为构成侵权，亦不能成立。
由于不能认定宝元公司的行为构成商标侵权，睿优铭公司请求判令宝元公司停止侵权、赔偿损失，本院不予支持。综上，本院判决如下：
驳回北京睿优铭管理咨询有限公司诉讼请求。
案件受理费8943元，由北京睿优铭管理咨询有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审判长 文 艳
审判员 臧振华
审判员 张桂春
二〇一七年八月十六日
书记员 贺超军