湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终3543号
上诉人（原审被告）：武汉农村商业银行股份有限公司江汉支行，住所地湖北省武汉市江汉区新华下路198-200号。
负责人：朱丽萍，行长。
委托诉讼代理人：张端妮，湖北山河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵莹，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李庆，男，1963年12月14日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。
委托诉讼代理人：张新华，男，1959年2月4日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区。
上诉人武汉农村商业银行股份有限公司江汉支行（以下简称农商银行江汉支行）因与被上诉人李庆借记卡合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初8252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成由审判员肖曼任审判长，审判员张海鹏、白瑞参加的合议庭审理本案，法官助理（兼书记员）刘政益担任记录。上诉人农商银行江汉支行的委托诉讼代理人张端妮，被上诉人李庆及其委托诉讼代理人张新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
农商银行江汉支行上诉请求：撤销一审判决，并判令由李庆承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。l、李庆在我行开立的IC汉卡账户上的资金，均是通过第三方支付平台以在线支付的方式支出的。而在线支付业务，均需逐笔由客户发起，由第三方支付平台直接对银行卡账户资金进行划转，银行仅对在线支付做资金划转记账。2、李庆银行账户资金被他人获取，直接原因是他人的诈骗行为，而李庆对个人信息保护不周是其资金损失的间接原因。我行尽到了储蓄合同义务，对李庆的资金损失不应承担责任。一审判决对第三方支付业务未予查清，严重违反了审判以事实为依据的基本原则。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定双方均违约，援引《中华人民共和国合同法》和《储蓄管理条例》做出判决，而本案应当适用《侵权责任法》进行裁判。
李庆辩称，1、双方约定支取方式为密码，该密码仅指开户时预留的取款密码，其他的密码都是违背李庆和银行之间的约定的。2、开户时预留的电话号码仅是用于提示余额变化，并不能用于他用。3、李庆开户后仅在银行柜台使用过密码，并未泄露任何密码，且李庆没有办理手机银行和网络银行。4、李庆泄露的个人信息并不能构成银行卡资金被泄露的充分条件。5、李庆办理短信提示业务时，农商银行江汉支行并没有任何提示李庆预留其本人手机号码，也没有任何验证码提示，农商银行江汉支行存在过错。
李庆向一审法院起诉请求：1、判令农商银行江汉支行向李庆返还被盗存款12000元；2、农商银行江汉支行承担诉讼费。
一审法院认定事实：2016年5月25日，李庆在农××银行××支行××支行友谊路支行开立银行IC汉卡一张，同时办理短信通业务，并填写了《个人客户开户申请书》、《个人结算业务申请书》。在申请书“开户及其他业务”一栏载明，产品种类为活期、通兑方式为通存通兑、支取方式为密码，李庆还留有联系电话号码等，申请书上同时载有“个人银行账户管理协议”、“客户声明”等并进行了相关权利义务的约定。当日，李庆通过境内同业汇款，向其开立的新卡转账12000元。同年5月26日17时许，李庆在柜员机上查询资金余额时，发现资金余额为零点几元。另外，李庆庭审中陈述：自己是经营网店的业主，主要经营电子产品。同年5月23日，有人（自称姓王）与李庆联系，要求购买平板电脑500台，李庆表示可以购买，并报价180元/台。李庆按对方要求将单位执照、机构代码、身份证等报给买方后，等待对方请示领导后答复。买方要求开发票按每台2**元标准开票，每台48元差价要提走，并告知李庆，买方同意当面先交50%的订金，但是，须先办理一张银行卡，先将一半的差价款即12000元存在银行卡里，当面付订金时将卡交给买方，余款等交完全款后给买方。为了确认银行卡里有12000元款项，买方要求李庆在办理银行卡时将买方的电话号码留存并办理相应短信通业务表示诚信。因买方离农商行较近，还要求李庆最好办理农商银行卡，方便买方办理事务。李庆按买方上述要求办理了相关事项，为了打货款方便也将银行卡号及卡的照片网传给了买方，买方最终电话告知李庆“看到了，收到了存款短信”，同时告知李庆，当天下午与其领导一起当面交付订金，请准备好样品。至同年5月26日，买方说下午4：30分到店里交付订金。直至当天5时还没到，李庆再打电话就没有人接听了。李庆产生怀疑，即到附近银行柜员机上查询，结果发现上述开办的银行卡上资金没有了，随即报警。农商银行江汉支行庭审中陈述，李庆有过错，犯罪嫌疑人利用李庆认为，IC汉卡未借出、密码未泄露、未开通网上银行、手机银行，IC汉卡内资金安全的心态进行诈骗。农商银行江汉支行提供的2016年5月25日、26日“对私账户对账单”显示，李庆的上述银行卡上资金是通过银行与第三方支付平台转出的存款资金。农商银行江汉支行同时陈述，其总行与第三方支付平台有相应约定，并陈述第三方支付平台(手机支付宝APP)办理程序:通过在银行留下的手机号码、银行卡号、身份证号码、支付宝根据输入的上述信息发出手机验证码信息后即具备了快速开通快捷支付服务。农商银行江汉支行还提交了有关公安机关已侦办李庆被诈骗的案件《调取证据通知书》。
一审法院认为，李庆与农商银行江汉支行属储蓄借记卡纠纷，从2016年5月25日李庆在农商银行江汉支行下属二级支行开立银行IC汉卡起，双方建立了相应合同关系，双方均应按合同约定和法律规定履行义务。从案件查明的事实看出，李庆在开立了上述银行卡并存入12000元后，将他人的手机号留存银行、将其身份证号、银行卡号及银行卡传送他人，李庆的上述行为没有尽到储户应尽的谨慎义务，违反合同约定，应承担相应民事责任。另外，法律规定国家保护个人合法储蓄存款的所有权及其他合法权益，农商银行江汉支行作为银行金融机构，对储户的存款有安全保障义务，虽然李庆有上述过错，但是，李庆在开立本次储蓄业务时，对存款的支取方式双方是有约定的，由李庆在开户申请书中明确了凭“密码支取”该卡中的存款。可是，从农商银行江汉支行提供的“对私账户对账单”中明确看出，他人从农商银行转出李庆的存款时并没有使用李庆留存在该银行的支取密码。因此，农商银行江汉支行也违约，应承担由此带来损失的主要民事责任。法律规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应责任。从上述责任大小划分，本案酌定由李庆承担30%、农商银行江汉支行承担70%（8400元）民事责任较适宜。因此，李庆的大部分诉讼请求，法院依法予以支持。综上所述，双方之间是借记卡纠纷的法律关系，李庆的部分诉讼请求，具有事实和法律依据，法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条，国务院《储蓄管理条例》第五条第一款，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决:一、武汉农村商业银行股份有限公司江汉支行于判决生效之日起10日内向李庆支付借记卡上损失费8400元；二、驳回李庆的其他诉讼请求。案件受理费50元，由李庆负担10元、武汉农村商业银行股份有限公司江汉支行负担40元（此款李庆已预付，武汉农村商业银行股份有限公司江汉支行应付部分应随同上述应付款一并支付李庆）。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，农商银行江汉支行未向本院提交充分证据证实在线支付业务不需要银行卡付款密码仅凭签约时预留的每年用于短信提示转款信息的个人手机号码即能够办理向第三方支付平台转款及绑定的操作系符合相关规定，且其已经就该规定向储户李庆进行过明确确认及说明，以及该行在李庆名下银行卡的款项被转出时没有过错，故对农商银行江汉支行据此提出的上诉理由，本院不予支持。一审法院据此作出的分责并无不妥，本院予以确认。
综上，武汉农村商业银行股份有限公司江汉支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币100元，由武汉农村商业银行股份有限公司江汉支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 曼
审判员 白 瑞
审判员 张海鹏
二〇一七年九月一日
书记员 刘政益