山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋09刑终100号
原公诉机关河曲县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘晓龙，男，1987年2月23日出生，，汉族，非农业户口，户籍所在地内蒙古自治区赤峰市，住原籍。因涉嫌诈骗罪，于2015年7月31日被送押沧州市看守所羁押，于2015年8月4日被河曲县公安局刑事拘留，经河曲县人民检察院批准于2015年8月14日被依法逮捕。现羁押于河曲县看守所。
河曲县人民法院审理河曲县人民检察院指控原审被告人刘晓龙犯诈骗罪一案，于2016年3月10日作出（2016）晋0930刑初13号刑事判决。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河曲县人民检察院指派检察员李欢出庭支持公诉，被告人刘晓龙到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：2015年5月17日上午，被告人刘晓龙听说被害人于某1要卖掉一辆红色豪沃自卸车，便找到于某1（在猫儿沟煤矿工区内）说要买车，后二人约定：如果刘晓龙买车后在猫儿沟煤矿干活，于某1以95000元的价格将车卖给刘晓龙，如果刘晓龙买车后将车开走，于某1以125000的价格将车卖给刘晓龙。刘晓龙答应买车后就在猫儿沟煤矿干活，后于某1以95000元将自卸车卖给刘晓龙，刘晓龙答承诺几天内给于某1打钱，于某1当时就将车钥匙交给刘晓龙。2015年5月18日，于某1回了老家河北省廊坊市霸州镇大魏营村。2015年5月19日，刘晓龙给于某1转账一万元钱，然后对于某1说要出去修车，于某1就给表哥秦某打电话，让秦给刘晓龙开出门证（同时刘晓龙对秦某说要去修车，要求秦开具出门证）。秦某开具出门证后，刘晓龙将自卸车开离猫儿沟煤矿，将车放到旧县村兄弟修理厂（未修理）。2015年5月21日，刘晓龙以6万元的价格将自卸车卖给三个“河南人”（未查实），并将售车款自已花销。之后，于某1多次联系刘晓龙未果，于2015年6月4日到河曲县公安局旧县派出所报案。报案后于某1去内蒙找刘晓龙，6月20日刘晓龙给了于某1一万元钱。2015年7月份，于某1又去内蒙找刘晓龙，找到后得知车辆已卖，就涉法让刘晓龙与其一起去了河北沧州，7月31日将刘晓龙扭送到河北省沧县公安局风化店刑警队。
上述事实有由检察机关提供的下列证据予以证实：
1.书证
（1）内蒙古自治区人口信息证明证实，被告人刘晓龙的户籍信息：刘晓龙，男性，1987年2月23日出生，居民身份证号码，汉族，非农业户口，住址地内蒙古自治区赤峰市翁牛特旗白音他拉苏木花都什农场1组。
（2）河北省沧县公安局风化店刑警队《抓获经过》证实，2015年7月31日8时许，受害人于某1等人扭送涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人刘晓龙至我队。
（3）沧州市看守所《羁押证明》证实，犯罪嫌疑人刘晓龙于2015年7月31日被送押沧州市看守所羁押，于2015年8月4日被河曲县公安局民警任某、杨某解回。
（4）嫌疑人员前科劣迹调查表证实，2006年，刘晓龙因猥亵被北京是公安局劳教二年，2013年因酒驾被赤峰市公安局行政拘留。
（5）辆信息表、保险单复印件证实，被骗车辆为中国重汽集团济南卡车股份有限公司生产的豪沃牌自卸汽车，车辆型号ZZ3257N3847C1,车辆识别代号/车架号LZZ5ELND0BN593630,发电机号110207025187，新车购置价363000元，于2011年9月3日缴纳保险费15553.70元。
（6）所有权转移确认书证实，2013年10月7日，承租方于某1与出租方庞大乐业租赁有限公司签订《所有权转移确认书》，根据该确认书，车型号为ZZ3257N3847C1、车架号为LZZ5ELND0BN593630、发电机号为110207025187的租赁物所有权归于某1所有。
2.证人证言
（1）2015年8月5日河曲县公安局民警询问于某2笔录证明，2015年5月19日上午9时许，有一个年轻人到修理铺，这个年轻人说和于某1在一起，在猫儿沟煤矿干活的，他说要在修理铺里修机器，又说等等再修，他将一个新方向机和那辆豪沃车停放在修理铺就走了。到了当天下午16时许，他一个人又来到修理铺说是开上车去加高栏呀，回来再修哇，他就将他带来的新方向机和那辆豪沃翻斗车给开走了再就没有回来。
（2）2015年8月5日河曲县公安局民警询问秦某笔录证明，2015年5月19日上午在河曲县猫儿沟煤矿干活，刘晓龙找到我和我说要去山下修车，于是我就领上刘晓龙去项目管理处办了个车辆出门证，没有这个车辆出门证出不来。于是我也没有在意就让于某1的车开走了。可是过了几天一直不见刘晓龙开车回来。于是在2015年5月22日依照于某1的吩咐去旧县找刘晓龙和他开走的那辆车，可是不见刘晓龙和那辆车，但是不见人也不见车。这辆车是于某1的，2015年5月17日刘晓龙说要买于某1的车，具体商量的时候我也在场，后来刘晓龙和于某1商量下以九万伍仟元的价格成交，但是刘晓龙只给了于某1一万元钱，刘晓龙承诺一两天后将余款付清，当时商量下就是刘晓龙将余款付清才能将车开走，可是刘晓龙以修车的名义将车开走，并且一直不复返，非但没有兑现承诺，于某1一直联系不到他。
3.被害人陈述
（1）、报案材料证实，2015年6月4日，河曲县公安局旧县派出所民警收到被害人于某1的书面报案材料，2015年5月份，刘小龙就与我联系要买我车，在5月18日，我回家，他说车他买，5月19日，给我打款1万元后说下山修车，他也回家给我筹钱，在25日前一直说给我余款却始终未见，在5月26日彻底失去联系，于是我便差人去找车又不见，一直等到5月28日，仍不得联系，于是我回家，再找未果后，到公安机关报案，求助公安部门，刘小龙的做法不但给我造成巨额经济损失，且如果在道路上行驶也将给交通带来重大危害，请公安机关及时破案。
（2）2015年6月4日河曲县公安局民警询问于某1笔录证实，2015年5月17日上午9时30分许，刘晓龙听说我要卖掉我的豪沃自卸车，刘晓龙就找到我就说要买我的车，刘晓龙就开着我的车去试车。试完车刘晓龙说我的机器不行了要修机器，刘晓龙和我谈好要九万伍仟元买我的车，我要回家，刘晓龙先让我回家，过几天给我打钱。2015年5月18日我就回家了，到了5月19日刘晓龙给我打了一万元钱。我表哥秦某就给刘晓龙开了出门证，刘晓龙就去修车。5月22日我让秦某去看看车在哪里修，秦某在山下就没有找到车，我就给刘晓龙打电话，刘晓龙说车在山煤修，过两天给我钱。直到5月26日刘晓龙就失去联系，我就让我表哥秦某去找车，没找到车。人也失去联系。6月3日下午15时许，吴清联系上刘晓龙，刘晓龙称今天给我解决，今天刘晓龙没来给我解决，我就报警了。
（3）2015年8月5日河曲县公安局民警询问于某1笔录证明，被刘晓龙诈骗的事实经过及2015年6月6日后找刘晓龙要钱扭送公安机关情况。
4.被告人、犯罪嫌疑人的供述与辩解
（1）2015年7月30日河北省沧县公安局民警询问刘晓龙笔录证实，被扭送公安机关的原因。刘晓龙是内蒙古人，在山西省忻州市的一个露天煤矿处开翻斗车，2015年5月份的时候，通过朋友得知于某1有一辆翻斗车要卖，于是找到于某1，双方说好是以九万伍仟元人民币价格交易，并要求在于某1的手底下干活。开始给了于某1俩万元人民币，就一直给他开着翻斗车，记得大约在5月20多号的时候，告诉于某1说开着他卖给的这辆翻斗车去修车，然后以六万元的价格将车卖给了一个不认识河南人。
（2）2015年8月4日河曲县公安局民警讯问刘晓龙笔录证明，2015年5月21日将于某1翻斗车在没有付清钱的情况下低价转卖给了别人，卖车的钱两万元还债了，给别人借出去三万元，剩余的一万元钱自己花销了。当时将车卖了之后，就回赤峰老家给于某1凑钱去了，因为没有凑到钱，所以也不好意思联系于某1了。
（3）2015年8月14日河曲县公安局于民警讯问刘晓龙笔录证实，因诈骗被逮捕，诈骗了于某1一辆豪沃翻斗车。
（4）2015年9月7日河曲县公安局民警讯问刘晓龙笔录证实，扣押物品核对及发还情况。
（5）2015年11月17日河曲县公安局民警讯问刘晓龙笔录证实，看到广告上的电话联系的三个河南人，六万元将车出卖。
（6）2015年11月26日河曲县公安局民警讯问刘晓龙笔录证实，通过广告上的电话联系的三个河南人，六万元将车出卖只写了一个买车协议，那三个河南人在保德出事故有报警。
公诉机关提交的证人证言、被害人陈述、被告人犯罪嫌疑人的供述和辩解，证人秦某的证言证明了刘晓龙和于某1商量卖车的具体经过以及刘晓龙称要去山下修车把车开走，后来联系不到刘晓龙，没有找到开出去的车；证人于某2的证言证明了刘晓龙称要在兄弟修理厂修车，但最后没有修，而是把车停在修理厂半天；被害人于某1的陈述和被告人刘晓龙的供述反映的案件经过基本一致。证据来源合法，证据之间相互印证，可以证明被告人刘晓龙被指控的犯罪事实。书证证明了被告人主体资格、被诈骗车辆属于某1所有及被告人羁押情况。证据经庭审举证质证，均予以核实，可以作为定案的依据。
据此原审法院认为，被告人刘晓龙以非法占有为目的，虚构事实，以修车为由将向他人约定购买的车辆开出而出卖给第三人，获得卖车款后逃匿，骗取他人财物价值85000元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，构成诈骗罪。检察机关指控犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人认罪，事发后偿还了被害人10000元，有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。违法所得75000元予以追缴。综合考虑本案的事实和情节，被告人认罪悔罪表现，为了保护公民财产不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘晓龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。二、违法所得75000元予以追缴，退还被害人。
上诉人刘晓龙提出如下上诉理由：1、没有不想还钱的想法，是因为筹不到钱面无法还；2、不是被扭送，是自首；3、共给了受害人于某32万元，其中6月20日给的1万元是在不知道于某1报警的情况下给的，因此数额应按75000元认定，原判量刑重请求二审从轻处罚。
二审查明的事实、证据与一审基本相同，本院予以确认。
另查明，受害人于某1询问笔录证明在5月19日刘晓龙给其转帐了一万元钱。在2015年6月20日的时候给了其一万元现金，直到现在也只给了2万元钱。受害人于某1的笔录能够证明上诉人刘晓龙归还过其2万元的购车款。
上述证据经过一审当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘晓龙以购买自御车的名义将车辆骗取后，以修车为由将向他人约定购买的车辆开出后出卖给第三人，且未将所得车款归还受害人，而是获得卖车款后逃匿，用于本人挥霍，其主观上存在非法占有为目的，客观上虚构并实施了骗的事实，且数额巨大，其行为构成了诈骗罪。上诉人刘晓龙所提没有不想还钱的想法，是因为筹不到钱而无法还及同时构成自首的上诉理由，经查，上诉人在获得卖车款后应当将卖款还给原卖车人，而上诉人在获得卖车款后，用于了本人挥霍且事后进行了逃匿，上诉人的行为证实了上诉人存在非法占有的目的，该上诉理由与查明的事实不符；受害人的证言及抓获经过证明上诉人系被扭送归案，故上诉理由与查明的事实不符。上述上诉理由均不能成立，故不予采纳。上诉人刘晓龙所提数额应按75000元认定的上诉理由，经查，受害人的笔录能够证实上诉人刘晓龙给过其2万元的购车款，本案认定的数额以受害人实际受到的损害7.5万元认定，该上诉理由予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）条，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
维持河曲县人民法院（2016）晋0930刑初13号刑事判决的第二条判决，即违法所得75000元予以追缴，退还被害人。
撤销河曲县人民法院（2016）晋0930刑初13号刑事判决的第一条判决，即被告人刘晓龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。
上诉人刘晓龙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月31日起至2018年5月30日止。罚金于本判决生效后一月内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郎丽英
审 判 员 侯 亮
代理审判员 胡正斌
二〇一六年五月十六日
书 记 员 张 宇