山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋03刑终159号
原公诉机关阳泉市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某某，男，1963年2月5日生，汉族，阳泉市郊区人，在职研究生文化程度，阳泉市经信委离退休人员管理服务中心副主任，兼任阳泉市盛德经济服务中心主任、阳泉市节能技术服务中心主任，住本市城区南大西街。2014年11月29日因涉嫌贪污罪被阳泉市城区人民检察院刑事拘留，同年12月12日被执行逮捕。2016年5月28日经阳泉市城区人民法院决定被取保候审。
辩护人张天虹、郭新征，山西融正律师事务所律师。
阳泉市城区人民法院审理阳泉市城区人民检察院指控的被告人郑某某犯贪污罪一案，于2016年8月2日作出（2015）城刑初字第144号刑事判决。宣判后，原审被告人郑某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判查明：
阳泉市盛德经济服务中心（以下简称盛德中心）是阳泉市经信委后勤服务中心下属的全民所有制企业。被告人郑某某任阳泉市经信委离退休人员管理服务中心副主任兼阳泉市盛德经济服务中心主任。2007年9月30日，盛德中心通过拍卖的方式将其位于阳泉市桃南东路68号东办公楼房产出售给阳泉市天峰房地产开发有限公司（以下简称天峰公司），天峰公司与拍卖人签订拍卖财产成交确认书，明确“房产转移、过户所涉任何费用都由买受人自理”。2009年，天峰公司拆迁办主任暴某某受公司委托办理公司与盛德中心所交易房产的过户手续。在办理过户过程中，因需要盛德中心提供其所出售房产的完税证明，故暴某某与时任盛德中心主任的被告人郑某某协商约定，先由盛德中心垫付税费办理完税证明，待天峰公司办理房屋产权证后再将税费还给盛德中心。后被告人郑某某安排盛德中心财务向阳泉市地税局支付了158291.25元房产税，开出完税证交给暴某某。暴某某办理完房产证后从天峰公司申请出支付天峰会馆（天峰公司拍得的桃南东路68号房产）房证手续费158000元付给盛德中心时，被告人郑某某利用其负责此次房产拍卖及办理后续房产移交手续的职务便利，让暴某某将158000元打入其个人银行账户，并将此款用于购买轿车。在购车时开具天峰公司为购货单位的机动车销售发票交给暴某某下账，天峰公司财务在没有经信委后勤服务中心出具的正式票据作平账处理的情况下，只得拿该汽车发票下账处理，并在没有见过该汽车的情况下，按照财务规定的票据处理方法将发票上所记载汽车计入单位固定资产账目，因购车发票上的购货人是天峰公司，故被告人郑某某让天峰公司提供了委托书将其所购汽车注册到天峰公司名下。2011年6月22日，被告人郑某某在天峰公司不知情的情况下，伪造天峰公司委托书及二手车交易手续，将该车过户到其妻子高某某名下据为己有。
案发后，被告人郑某某的亲属退还了158000元赃款。
原判证明上述事实的证据有：
阳泉市经济和信息化委员会出具的书证证实：被告人郑某某的工作履历、任免情况。
证人暴某某证实：2007年9月份，天峰公司通过阳泉市晋丰源拍卖公司，以220多万元买下阳泉市盛德中心的房产。到2009年后半年，天峰公司委托其办理房产过户手续，因为是特殊交易，房地产交易中心要求提供发票和完税证明，主要是土地增值税和营业税，大约15.8多万元，此完税证明应该是由盛德中心提供。根据晋丰源拍卖公司的成交确认书约定：房产转移、过户所涉及任何费用都由买受人自理。于是，其就与阳泉市经信委后勤服用中心主任郑某某协商，由市经信委先垫付税款，等办理完过户手续后，再将税款支付给经信委。2010年3月份，郑某某给了其完税证明，大概交了15.8多万元。其拿上完税证明就办理了房屋所有权房产证。2010年5月份，其用志远公司的资金审批表向天峰公司财务申请支付15.8万元，用于归还经信委后勤服务中心垫付的税款。公司批下15.8万元后，其就问郑某某：“把钱打到什么单位？”，郑某某说：“把钱打到他个人的卡上”。后来，其就将一张收款人为郑某某，金额为15.8万元的转账支票给了郑某某。2010年8月份，郑某某给了其一张付款人为天峰公司，金额为16.06万元的汽车发票，并说：“他们单位买了一辆汽车，通过单位办手续太费事”。于是，其就用该购车发票在天峰公司下了帐。因为购车发票的付款人是天峰公司，所以上户的手续需要其公司提供，郑某某就让其公司给他出具了办理上户手续的委托书和机构代码。后来，市纪检委叫其了解情况，其才知道，这辆车已经过户给一个女的名下，但是委托书上的公章并不是其公司现在的公章。
证人杨某某、闫某、李某某证实：关于天峰公司通过拍卖购买的阳泉市桃南东路68号房产的事情，均由盛德中心主任郑某某办理，具体办理的相关事宜以及后来用税费购买汽车的事情郑某某均没有向其汇报过。
证人董某某证实：其在2002年11月至2008年3月担任阳泉市经信委离退休人员管理服务中心主任，2006年至2007年起参与了盛德服务中心管理的东、西楼的拍卖事宜，该资产于2007年拍卖给天峰房地产公司，之后，其于2008年3月调离。
证人刘某某证实：其委托天峰公司的暴某某具体办理河边街68号房产的过户等所有事宜。此事所涉及的税费，经协商由天峰公司支付。2010年6月底，天峰公司将15.8万元通过转账支票方式支付给郑某某，郑某某在2010年8月提供给公司一张购车发票。现在，该车还在该公司挂账。
证人杨某某1证实：其于2008年3月至今担任阳泉市经信委离退休人员管理中心主任。在2008年至2009年间，阳泉市审计局在审计该中心及下属单位时，其才知道68号房产已出售，具体购买方式其并不清楚。其任职期间，该中心从未购买过汽车。
证人史某某证实：其系阳泉市盛德经济服务中心会计。2007年该中心收到拍卖公司转来的原化工局东、西楼的售房款共计350万余元。因此笔收入不是该中心正常经营所得，另在中行开户并挂往来账处理。2008年阳泉市审计局划拨走260余万元，剩余作为办理后续房屋的移交费用。2010年2月10日付地税局15.8万元税款。此账户的剩余款项用于支付办理相关手续费用。对于15.8万余元税费的具体情况其并不清楚，郑某某也未向财务交回此15.8万元余元的税款。
阳泉市盛德经济服务中心出具的书证证实：该中心银行存款日记账显示2010年2月28日向阳泉市地税局支付158291.25元；付款凭证显示2010年2月28日以其他应付款科目向阳泉市地税局交纳158291.25元。
阳泉市盛德经济服务中心出具的完税证证实：该中心因销售不动产向阳泉市地税局纳税158291.25元。
阳泉市天峰房地产开发有限公司出具的书证证实：该公司于2010年6月29日向郑某某支付158000元后，公司将该笔款记在“其他应收款”科目上。
阳泉市天峰房地产开发有限公司出具的书证证实：暴某某于2010年5月16日以天峰会馆房产手续为名，以市经贸委机关后勤服务中心为申请内容向志远公司申请资金158000元。
阳泉市天峰房地产开发有限公司出具的转账支票存根证实：该公司于2010年6月29日给郑某某转账158000元。
阳泉市天峰房地产开发有限公司出具的记账凭证证实：郑某某购买汽车后，该公司将该车计入单位固定资产账。
阳泉市天峰房地产开发有限公司出具的书证证实：该公司在2010年6月29日经领导签字批准，以转账的方式支付给郑某某（天峰商务会馆房产证手续费）15.8万元，经办人是暴某某，后暴某某拿回一张购买汽车的增值税发票，金额为16.06万元，公司下账处理并将该车记入单位固定资产账目，目前该车依然在公司挂账，但该公司从未使用和见过该车辆。
阳泉市天峰房地产开发有限公司出具的书证证实：该公司于2010年4月15日取得阳泉市桃南东路68号房产的房产证。
中国工商银行出具的书证证实：郑某某于2010年6月29日通过跨行转账158000元，2010年7月2日消费160850元。
阳泉市经济委员会出具的书证证实：阳泉市盛德经济服务中心更名组建情况以及出售桃南东路68号房产的请示。
阳泉市晋丰源资产拍卖有限公司出具的书证证实：该公司的设立批复、经营许可、营业执照等情况。
阳泉市盛德经济服务中心出具的书证证实：该中心委托阳泉市晋丰源资产拍卖有限公司拍卖68号房产；阳泉市晋丰源资产拍卖有限公司与阳泉市天峰房地产开发有限公司签订拍卖财产成交确认书，将68号房产以2110000元的竞价成交，并约定房产转移、过户所涉任何费用都由买受人自理。
阳泉市公安局交通警察支队车辆管理所出具的书证证实：郑某某所购买车辆的过户情况。
中国共产党阳泉市纪律检查委员会、阳泉市监察局出具的收据证实：将被告人郑某某的亲属高某某交来的涉案赃款158000元暂扣。
被告人郑某某的第一次供述称：2014年11月28日供述称，阳泉市桃南东路68号房产属于盛德经济服务中心的国有资产，天峰房地产公司通过拍卖的方式取得68号房产所有权，按照拍卖财产成交确认书约定，房产转移、过户所涉及的费用应该由天峰公司来承担。后双方经协商，先由盛德中心垫付相关税费15.8万多元，协助天峰公司办理产权证，天峰公司再将垫付的钱还给盛德中心。于是其和单位财务人员说，要给天峰公司办理过户手续，需要把税费交了。当时还和天峰公司的暴某某说单位想买车，但不好走账，所以让天峰公司将垫付的钱打到其个人卡上。2010年6月29日天峰公司将15.8万元打到其个人账户上，2010年7月2日其用该部分钱在北京买了一辆起亚狮跑汽车，并将买车的发票给了暴某某，让他在天峰公司下账。2011年6月，其在车管所找了一个代办过户的，他负责刻了天峰公司的假公章，将车从天峰公司过户到其妻子高某某名下。
原判认为，被告人郑某某利用担任阳泉市盛德经济服务中心主任，负责单位房产拍卖及后续房产移交事项的职务便利，将单位应收公款158000元打入其本人银行卡并用于个人购车使用，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。案发后，被告人郑某某退还了赃款，可酌情从轻处罚。被告人郑某某及其辩护人的辩解、辩护理由，与本案事实和法律规定不符，不予采纳。据此，判决如下：一、被告人郑某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十二万元。二、被告人郑某某退还的158000元赃款，由扣押机关上缴国库。
上诉人郑某某的主要上诉理由是：原判事实不清，证据不足。具体为：1、原判采信暴某某的证言没有其他证据印证；2、不存在盛德中心为天峰公司垫付税款的事实，双方按照法律的规定缴纳了各自的税款，盛德中心的账面对这一事实也无垫付的记录。
辩护人的辩护意见是：1、盛德公司为天峰公司代缴税款的事实不能成立；2、郑某某购车款15.8万元，属于天峰公司所有；3、郑过户车辆的行为不是贪污；4、证据不足，暴某某的证言和郑的第一次供述不能采信。
经二审审理查明的事实与一审相同，认定事实的证据与一审所列相同。本院予以确认。
关于上诉人郑某某及其辩护人所提代缴税款的事实不能成立的上诉理由及辩护意见，经查，暴某某的证言证实天峰公司与郑某某约定税费由盛德中心垫付，办理完过户手续后，天峰将税款支付给盛德中心。天峰公司刘某某的证言证实所涉税费，经协商由天峰公司支付。郑某某侦查机关的供述证实经协商，先由盛德中心垫付相关税费15.8万多元，协助天峰公司办理产权证，天峰公司再将垫付的钱还给盛德中心。上述证据可以相互印证，证明代缴税款的事实清楚，证据确实充分。该上诉理由及辩护意见不予支持。
关于辩护人所提15.8万元购车款属于天峰公司所有的辩护意见，经查，盛德公司出让不动产是一种营利行为，按照相关法律的规定，上述15万多元的税费应当由出让人即盛德中心承担。随后两家单位为了保证合同的顺利履行作出约定，先由盛德中心垫付税费办理完税证明，待将产权证办理到天峰公司名下后天峰公司将上述费用支付给盛德中心。天峰公司将该款支付给郑某某后，该笔款项应属于盛德中心所有。虽然双方此种规避税法的约定涉嫌违法，以及可能影响到该民事行为是否有效，但与贪污罪成立与否无关。该辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人郑某某利用职务便利，将单位应收公款158000元打入其本人银行账户归于个人使用，其行为构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 裴元钊
代理审判员 姚晓东
代理审判员 张煦轩
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 李 娟