江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣11刑终83号
原公诉机关江西省婺源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某，男，1994年2月24日出生于江西省婺源县，汉族，大专文化，案发前系江西省婺源县珍珠山乡黄砂小学教师，户籍所在地江西省婺源县，现住江西省婺源县；因涉嫌犯强奸罪，于2017年8月17日被江西省婺源县公安局刑事拘留，同年8月31日经江西省婺源县人民检察院批准不予逮捕，同年9月1日被江西省婺源县公安局取保候审，同年11月29日经江西省婺源县人民法院决定逮捕，同日由江西省婺源县公安局执行逮捕，现羁押于江西省婺源县看守所。
辩护人王界和，江西青之蓝律师事务所律师。
辩护人王思凡，江西青之蓝律师事务所实习律师。
江西省婺源县人民法院审理江西省婺源县人民检察院指控原审被告人汪某犯强奸罪一案，于2017年12月21日作出（2017）赣1130刑初222号刑事判决。原审被告人汪某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，先后两次不公开开庭审理了本案，江西省上饶市人民检察院指派检察员吴雪松出庭履行职务，上诉人（原审被告人）汪某及其辩护人王界和、王思凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
被告人汪某与被害人董某1（女，2001年5月30日出生，未成年人）于2015年8月通过QQ聊天的方式认识并发展为男女朋友关系，期间多次发生性关系。2016年5月被害人董某1提出与被告人汪某分手，并于当年暑假与余某开始谈恋爱，但被告人汪某不同意分手，并以与被害人董某1谈恋爱且发生性关系的事情告知被害人董某1家长为由胁迫被害人董某1发裸照给自己，被害人董某1遂在家中自拍了两张裸照通过微信发送给被告人汪某，被告人将此两张裸照保存在自己手机里。被告人汪某为阻止被害人董某1与余某谈恋爱，将被害人董某1裸照通过手机发送给余某。并且，自2016年5月起截至案发，被告人汪某多次以发送被害人董某1裸照给被害人董某1亲友、同学等方式威胁逼迫被害人董某1到婺源县珍珠山乡黄砂小学教师宿舍、婺源县天籁商务酒店、婺源客馆、婺源石城宾馆等地与其发生性关系。2017年8月13日上午，被告人汪某要求被害人董某1从学校出来与其发生性关系被拒绝后，在百度贴吧紫阳中学吧发布帖子，内容为“校花级美女热线，需要的mmmm；器大活好者免费，看自己本事；有视频，有图片，需要私聊”，并公开被害人董某1微信名片、联系方式；当日23时30分许，被告人汪某又通过微信以发被害人董某1裸照给她父母、同学相威胁，再次要求被害人董某1从紫阳中学出来与其发生性关系。次日中午，被害人董某1被迫来到婺源县石城宾馆8202房间与被告人汪某发生性关系。
另查明，2017年8月16日晚，婺源县公安局紫阳派出所民警在婺源县蚺城街道秀水华庭小区巡逻时发现被害人董某1在内的一伙人在追赶被告人汪某，遂将双方带回紫阳派出所进行询问得知，被告人汪某多次以发裸照威胁逼迫被害人董某1与其发生性关系，董某1遂邀集自己同学找被告人汪某理论并要求删除被告人汪某手机中的裸照等信息。因被告人汪某涉嫌强奸，紫阳派出所将本案移送至婺源县公安局刑警大队，被告人汪某在审讯中如实供述了自己的犯罪事实。
原审法院认为，被告人汪某违背女性意志，以胁迫手段，多次强行与未成年女性发生性关系，其行为已构成强奸罪。被告人汪某对未成年人实施强奸，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》“针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚”之规定，应从重处罚；鉴于被告人汪某与被害人董某1曾系男女朋友关系，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之规定，判处被告人汪某有期徒刑四年。
上诉人汪某上诉提出其自2016年5月至今，一直在与董某1谈恋爱，期间分分合合，在双方吵架期间，其对董某1说的一些狠话及报复行为并不属于强奸罪中的胁迫，其本意是想双方重归于好，没有强奸董某1的故意，董某1是自愿与其发生性关系。
其辩护人提出：⑴汪某在公安机关所作的供述不具有真实性；⑵汪某与董某1在吵架期间说过一些气话，以发布董某1裸照予以报复，但均未提到以裸照威胁董某1发生性关系；⑶“董就是个女表”的百度账号是于2017年8月16日公布董某3个人微信名片的，不存在汪某以裸照威胁董某1发生性关系；⑷2017年8月14日，汪某与董某1发生性关系，只有董某1一人陈述，即使发生了性关系，也是董某1自愿的；⑸董某1与汪某在发生性关系的前、中、后，一直接受汪某的礼物，与汪某一起玩，由此可证明董某1是自愿与汪某发生性关系的。
辩护人针对其提出的辩护意见，在二审期间提交了以下证明材料：1、会见汪某笔录；2、对证人黄某1的调查笔录；3、证人何某出具的证明；4、证人黄某2的证言；5、汪某支付宝信息及转账记录截图；6、汪某微信红包及转账记录截图；7、汪某淘宝购物订单记录截图及支付宝花呗欠款截图；8、董某1与汪某QQ聊天记录；9、汪某淘宝及支付宝信息及购票截图；10、2017年11月25日汪某消费记录截图；11、2017年5月30日汪某拍摄的视频两份及翻译等。
出庭履行职务的检察员认为，上诉人汪某以胁迫方式强行与被害人董某1发生性关系的事实清楚，证据确实、充分，原审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人汪某的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审判决认定上诉人汪某自2016年5月起至案发，多次以发送被害人董某1裸照给被害人董某1亲友、同学等方式威胁逼迫被害人董某1与其发生性关系，尤其是2017年8月13日，上诉人汪某通过在百度贴吧紫阳中学吧发布帖子和通过微信以发送被害人董某1裸照给她父母、同学相威胁的方式，要求被害人董某1从学校出来与其发生性关系，被害人董某1被迫于次日中午在婺源县石城宾馆开好8202房间与上诉人汪某发生性关系的事实，有以下证据予以证实：
1.上诉人汪某在侦查阶段的供述与辩解，证实：⑴2015年8月至2016年5月期间，其与被害人董某1通过QQ认识，发展成为男女朋友关系，并多次发生性关系。⑵2016年5月之后，被害人董某1与其分手，其为了继续和被害人董某1发生性关系，通过逼她还手机钱、发裸照给她家人、朋友等方式逼迫她在婺源县珍珠山乡黄砂小学教师宿舍、婺源县文公北路石城宾馆、婺源县文公北路天籁商务酒店、婺源县文公北路婺源客馆等处与其发生性关系。⑶2017年8月13日，其通过在百度贴吧发帖子，在微信中以发裸照给董某1亲朋好友等方式胁迫她出来与其发生性关系，8月14日，她被迫在婺源县石城宾馆8202房间与其发生性关系。
2.被害人董某1的陈述，证实：⑴2015年8月至2016年5月，汪某与其通过QQ认识并发展成为男女朋友关系，期间发生过多次性关系。2016年5月底，其提出与汪某分手，但汪某不愿意，并以将其与他谈恋爱且发生性关系的事情告知其家人的方式胁迫其继续与他保持关系和发送裸照给他，其就自拍了几张裸照发送给了汪某。2016年8月之后，汪某以逼其还手机钱、发裸照给其家人、朋友等方式胁迫其先后在珍珠山乡黄砂小学教师宿舍、婺源县石城宾馆等处多次与他发生性关系。其中，2017年8月7日在汪某黄砂小学教师宿舍、2017年8月14日在石城宾馆，汪某胁迫其与他发生性关系。⑵其归还汪某手机钱后，汪某仍然通过微信、短信胁迫其，并在百度贴吧上发布侮辱性信息，公布其个人资料。⑶汪某被取保候审后，多次给其打电话、发短信，并亲自到其家中找其，请求其不要控告他强奸，并要求其按照他口述的内容写了一份“我与汪某之间有无情况的说明”。
3.证人余某的证言，证实其与董某1于2016年7月之前认识并开始恋爱，期间汪某对其说过董某1不好。2016年底，汪某开始向其手机发送董某1的裸照，直至2017年7月4日上午还发了二三张董某1裸照给其。2017年8月16日晚上8时左右，董某3告诉其汪某要把她的裸照定时在当晚10点半通过百度贴吧、微信朋友圈、QQ空间公布，问其怎么办，其说报警，董某1说害怕父母家人知道这个事情，于是，其两人决定把汪某手机拿来把照片删除，遂和三个同学一起在考川路等汪某，当晚9时许，其等人看见汪某之后，就抢了汪某的手机，把手机交给董某1，董某1将手机里的照片删除，当时有派出所民警看到就把其等人带到了派出所。
4.证人胡某、詹某的证言，均证实：⑴2017年8月16日晚8时左右，董某1告诉胡某、詹某，她在2015年与汪某谈恋爱，期间，汪某在发生性关系时偷拍了董某1裸照，后通过告知家长、同学的方式威胁董某1向她索要了裸照，2016年和汪某分手后，汪某多次以发布她裸照给她的家人、朋友的方法，强迫董某1与汪某发生性关系。⑵听余某说，汪某曾多次发董某1裸照给他。⑶2017年8月16日晚9时左右，董某1邀集胡某、詹某、余某一起到婺源县城的COCO网咖找汪某，将汪某手机拿给董某1以删除手机中董某1的裸照，后被巡逻民警发现带到紫阳派出所。⑷詹某还证实2017年8月16日晚，董某1还将她与汪某微信聊天信息截图发到其手机上给其看。汪某将董某1微信名片发布在百度贴吧紫阳中学吧内，标题是“校花级美女热线，需要的mmmm”,其已经将这个页面截图，现提供给公安机关。
5.证人张某、董某2的证言、通话记录清单、短信截屏，证实：⑴案发后，汪某父母多次到被害人董某1家中请求被害人董某1及其家属原谅，不追究汪某的法律责任。⑵汪某被婺源县公安局取保候审后，曾多次打电话、发短信打扰被害人董某1。
6.电子证物检查工作记录，证实：⑴公安机关对被害人董某1与上诉人汪某的手机予以了提取，并恢复了两人手机中微信、短信等内容，提取了汪某手机中保存的董某1裸照截图三张以及两人手机微信、短信聊天内容等电子数据。⑵两人手机微信、短信聊天内容，证实2017年8月11日、2017年8月13日，上诉人汪某在微信中以发裸照、视频给董某1家人、朋友的方式胁迫被害人董某1出来与其见面，董某1答应2017年8月14日从学校出来并在石城宾馆开好房间等汪某过来。
7.手机提取、恢复材料光盘、石城宾馆监控光盘、被害人董某1与上诉人汪某微信聊天照片截屏、百度贴吧紫阳中学贴吧贴子截屏，证实被害人董某1以各种理由拒绝与汪某见面后，汪某以发裸照给被害人董某1的亲戚和朋友、要发传单诋毁侮辱董某1，骂被害人董某1是校鸡等方式进行胁迫，并于2017年8月13日在百度贴吧紫阳中学吧发布侮辱被害人董某1的信息等对被害人董某1进行威胁，被害人董某1被逼无奈而从学校出来与汪某见面并发生性关系。
8.上诉人汪某现场辨认笔录、现场勘验笔录、现场示意图及现场照片，证实上诉人汪某对多次与被害人董某1发生性关系的婺源县珍珠山乡黄砂小学教师宿舍、婺源县文公北路石城宾馆、婺源县文公北路天籁商务酒店、婺源县文公北路婺源客馆等处予以了指认。
9.上诉人汪某、被害人董某1的酒店、宾馆住宿记录，证实：⑴上诉人汪某多次在石城宾馆、天籁商务酒店、婺源客馆等处以自己的名字登记开房间。⑵2017年8月14日，被害人董某1以自己的名字在石城宾馆开住8202房间。
10.鉴定意见，证实公安机关在黄砂小学教师宿舍汪某的床上提取到被害人董某1的毛发。
11.被害人董某1的门诊病历，证实2017年8月14日为被害人董某1生理期来临之前，按照女性生理规律分析，常会有腹胀、腹痛的表现，从侧面印证了被害人董某1在2017年8月14日不愿与汪某发生性关系的陈述。
12.受案登记表、立案决定书、归案情况说明、处警情况说明，证实2017年8月16日晚上10时许，婺源县公安局紫阳派出所民警在巡逻时，发现一伙人在追赶一年轻男子，遂上前制止。经询问，被追赶男子为汪某，被其前女友董某3叫来的男子殴打并抢走手机，民警遂将双方当事人带回紫阳派出所进一步询问，得知汪某以发裸照相威胁多次逼迫董某3与自己发生性关系，汪某涉嫌犯强奸罪，遂于2017年8月17日凌晨1时左右，将此案及双方当事人移送婺源县公安局刑警大队受理。2017年8月17日对上诉人汪某涉嫌犯强奸罪立案侦查。
13.常住人口信息，证实被害人董某1和上诉人汪某的出生日期等身份事项。同时证实案发时，被害人董某1系未成年人。
14.婺源县珍珠山乡黄砂小学出具的证明，证实汪某自2017-2018年度第一学期表现情况。
上述所列证据均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间相互印证，能够证明本案的事实，本院予以确认和采信。
二审期间，辩护人在庭审中提交了以下证据：
1、会见汪某笔录、证人黄某1、黄某2的证言、证人何某出具的证明、汪某支付宝信息及购票截图、2017年11月25日汪某消费记录截图，证实2017年11月19日，董某1与汪某一起到上饶逛街并购物；2017年11月25日，汪某和董某1一起在董某1家吃午饭，之后两人又一起在“老街锅贴”吃晚饭。
2、汪某支付宝信息及转账记录截图，证实2017年1月至5月，汪某通过陈解兰账户多次给董某1转账。
3、汪某微信红包及转账记录截图，证实2017年3月至2017年8月15日，汪某通过微信红包方式多次给董某1转账；
4、汪某淘宝购物订单记录截图及支付宝花呗欠款截图，证实2016年5月至2017年6月、2017年11月，汪某多次通过淘宝网给董某1购衣、物。
5、董某1与汪某QQ聊天记录及汪某QQ系统消息截图，证实董某1在2017年8月2日的聊天中，承认欺骗了汪某，此外，还证实2017年11月15日、20日董某1与汪某一起玩网络游戏。
6、2017年5月30日汪某拍摄的视频两份及翻译内容，拟证实董某1自愿与汪某发生性关系。
对于上述第一组至第五组证据，本院认为，均不能证实被害人董某1与汪某发生性关系时没有受到胁迫，故不予采纳，而第六组证据恰恰能够证实上诉人汪某以拍性爱视频及要求董某1归还钱款胁迫董某1与其发生性关系，故辩护人提出该组证据证实董某1自愿与汪某发生性关系的辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人汪某以胁迫手段，多次强行与未成年女性发生性关系，其行为已构成强奸罪。由于上诉人汪某侵害的对象为未成年女性，依法应从重处罚。鉴于上诉人汪某与被害人曾系男女朋友关系，可酌情从轻处罚。关于上诉人汪某提出其一直与董某1是男女朋友关系，在双方吵架期间，其对董某1说的一些狠话及报复行为，本意是想双方重归于好，并没有强奸董某1主观故意的上诉理由以及其辩护人提出2017年8月14日，汪某与董某1发生性关系，只有董某1一人陈述的辩护意见，经查，上诉人汪某自2016年5月起至案发，多次以将与被害人董某1谈恋爱且发生性关系的事情告知被害人董某1家长或者以发送被害人董某1裸照给被害人董某1亲友、同学的方式胁迫被害人董某1与其发生性关系，尤其是2017年8月13日，上诉人汪某通过在百度贴吧紫阳中学吧发布帖子和通过微信以发布被害人董某1裸照给她父母、同学相威胁的方式，要求被害人董某1与其发生性关系，被害人董某1被迫于次日中午来到婺源县石城宾馆8202房间与上诉人汪某发生性关系的事实，有上诉人汪某在侦查机关的供述、被害人董某1的陈述、证人余某、胡某、詹某的证言、被害人董某1与上诉人汪某微信及短信聊天记录、上诉人汪某于2017年8月13日在百度贴吧紫阳中学吧发布的侮辱被害人董某1的信息等证据予以证实，且证据间能够相互印证，足以认定，故该上诉理由及辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。关于汪某的辩护人提出汪某在公安机关所作供述不具有真实性的辩护意见，由于没有事实和证据支持，故本院不予采纳。关于汪某的辩护人提出董某1与汪某在发生性关系的前、中、后，一直接受汪某的礼物，与汪某一起玩，由此可证明董某1是自愿与汪某发生性关系的辩护意见，经查，虽然董某1在与汪某发生性关系前、后，接受了汪某的礼物，两人同吃、同玩，但不能据此证明董某1自愿与汪某发生性关系，故该辩护意见本院不予采纳。关于汪某的辩护人提出“董就是个女表”的百度账号是于2017年8月16日公布董某3个人微信名片的，不存在汪某以此威胁董某1与其发生性关系的辩护意见，经查，百度贴吧紫阳中学吧聊天截图证实上诉人汪某于2017年8月13日8时50分、8时52分先后三次发布内容为“董就是个女表，校花级美女热线，需要的mmmm；器大活好者免费，看自己本事；有视频，有图片，需要私聊”帖子，并于2017年8月16日7时04分公开被害人董某1微信名片、联系方式，故原审判决认定上诉人汪某采用侮辱、诋毁被害人董某1名誉等方式胁迫被害人董某1的事实清楚，证据确实、充分，因此，该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑享华
审判员 肖 萍
审判员 韩 欢
二〇一八年五月十六日
书记员 焦成莹