江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终3988号
上诉人（原审被告）：苏州传世兄弟贸易有限公司，住所地苏州市吴中区木渎镇灵天路6-5号。
法定代表人：吴晓峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李维峰，江苏名威名律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏州国策商贸有限公司，住所地苏州高新区汇金商业广场15幢214室。
法定代表人：费娟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：鲁忠，江苏政纬律师事务所律师。
上诉人苏州传世兄弟贸易有限公司（以下简称传世兄弟公司）因与被上诉人苏州国策商贸有限公司（以下简称国策公司）买卖合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2017）苏0506民初4079号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
传世兄弟公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回国策公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由国策公司负担。事实和理由：一、传世兄弟公司与国策公司之间没有签订买卖合同，没有形成事实上的买卖合同关系，一审法院认定事实错误。国策公司称双方之间发生6次交易，案涉金额达到五十余万元之巨，但均未签订合同，也没有款项付至国策公司账户，且没有提供货物交割凭证，故国策公司主张其与传世兄弟公司之间存在交易习惯，缺乏依据。二、肖明强虽然是传世兄弟公司的销售主管，但不能排除其私下与他人从事酒水交易的可能性，肖明强完全可能以个人名义与他人发生酒水交易。肖强利用自身职务便利，非法占有传世兄弟公司120箱酒水，涉嫌职务侵占，其既然已经将公司财产占为己有，销赃过程中就不可能以公司名义对外处置，而只能以肖明强自身名义，故不能认为肖明强与国策公司交易系职务行为。三、肖明强职务侵占一案，受害者系传世兄弟公司，若将肖明强的个人行为认定由传世兄弟公司承担责任，加重了传世兄弟公司的损失。
国策公司辩称，传世兄弟公司的法定代表人确认其业务过程中，存在由肖明强接收货款的模式，且肖明强被认定为职务侵占，故其与国策公司之间的交易应认定为职务行为。本案应驳回上诉，维持原判。
国策公司向一审法院起诉请求：1、判令双方于2017年3月份订立的买卖52度240瓶（每瓶500ml）、39度180瓶（每瓶500ml）五粮液的买卖合同于2017年10月30日解除；2、判令传世兄弟公司返还其货款257220元。
一审法院认定事实：传世兄弟公司系五粮液经销商,肖明强（又名肖强）任传世兄弟公司销售主管。2017年3月6日，国策公司法定代表人费娟汇付肖明强货款172800元，用于购买52度五粮液40箱（每箱6瓶，共计240瓶，720元/瓶）。同年3月9日，国策公司法定代表人费娟汇付肖明强货款84420元，用于购买39度五粮液30箱（每箱6瓶，共计180瓶，469元/瓶）。上述款项汇付后，肖明强未按约交付货物。
一审审理中，国策公司表示，除本案争议的两批货物外，之前双方进行了四次交易，其公司法定代表人费娟均是按照肖明强指示将货款汇至肖明强账户，后肖明强安排从传世兄弟公司仓库发货，双方系正常交易行为。对此国策公司提供转账支付凭证、肖明强发货的物流条形码和其公司的进货入库单予以证明。国策公司向一审法院提供其向公安机关调取的传世兄弟公司法定代表人吴晓峰、送货驾驶员张正熊在公安机关所做询问笔录，其中吴晓峰所做的笔录反映，肖明强在公司又名肖强，于2014年3月入职传世兄弟公司，双方签订了劳动合同，后担任公司销售主管，主要负责公司市场业务开拓、销售人员管理、安排客户发货、货款收取，在2017年3月3日左右，传世兄弟公司在清点仓库时发现少了120箱五粮液，遂报警。其中驾驶员张正熊所做的笔录反映，张正熊于2016年10月份入职传世兄弟公司处，任送货驾驶员，肖明强系张正熊经理，平时公司送货流程是业务员将会计开的送货单交至送货员，送货员凭送货单至传世兄弟公司仓库取货，有时也没有送货单，在没有送货单的情形下，由肖明强直接打电话或微信联系送货员，后送货员至肖明强处拿仓库钥匙，仓管人员和肖明强各有一把仓库钥匙，后将肖明强指定的货物发送至肖明强指定地点。其中2017年2月27日，肖明强打电话联系张正熊，让张正熊直接去公司仓库拿20箱52度五粮液酒送至国策公司。经质证，传世兄弟公司表示，物流条形码及国策公司进货入库单真实性无法确定，张正熊陈述出货时没有送货单并非公司正式出货流程，系肖明强违规操作，传世兄弟公司从未与国策公司签订买卖合同，本案诉争交易系国策公司与肖明强个人私下交易，相应货款也支付至肖明强个人账户，故承担合同责任主体为肖明强。
一审法院依职权调取了肖明强在公安机关所做的讯问笔录,该笔录中肖明强称,其又名肖强,担任传世兄弟公司主管,公司大大小小的事情由其负责,包括开拓业务、接货、销售、发货安排等，除了动用公司资金向法定代表人吴晓峰请示外，其他其都可以说了算。公司正常运转流程是接到订单后，通知财务人员开发货单，发货单注明酒的品种、数量，后由销售人员拿发货单到仓库管理员那里发货，后由销售人员去客户处收款，款项收回后交至公司财务。因为传世兄弟公司平时大小事务由其负责，周末仓库管理人员、财务人员不上班，有些客户周末要拿酒，要从仓库去取货，故其已经过吴晓峰批准持有仓库钥匙，由其安排从仓库直接发货，不需要通过财务也可以。正常来说，客户货款应该打到公司账户上，但汇至传世兄弟公司账户的货款需要开发票，有的客户为了省开票费，就不想将货款打入公司账户，直接打到其个人账户上，再由其交至公司财务。传世兄弟公司是五粮液经销商，五粮液酒均是直接从五粮液总公司处进货，均为正品，考虑开拓市场及五粮液总公司年终返利，有时在销售时出售价会比进价低一点。其与国策公司的费娟也有过交易，之后在2017年3月6日、同年3月9日国策商贸公司费娟分别转账其个人账户172800元、84420元，用于购买五粮液，但其没有发货。经质证，国策公司表示无异议，传世兄弟公司表示国策公司系与肖明强个人交易，未通过其财务。
一审法院认为，本案争议焦点为国策公司、传世兄弟公司之间是否建立了买卖合同关系。肖明强作为传世兄弟公司销售主管，有权代表传世兄弟公司对外进行缔约交易，系履行职务行为，且本案诉争交易之前国策公司与肖明强已有交易往来，相应的货款均汇至肖明强账户，并由肖明强安排发货，本案诉争交易延续双方交易习惯，另，结合国策公司提供的证据材料及传世兄弟公司法定代表人吴晓峰、肖明强、驾驶员张正熊在公安机关所做的陈述，并未显示国策公司在与肖明强几次交易往来中存有异常情形，故一审法院认定国策公司、传世兄弟公司之间建立买卖合同关系，肖明强已收取的款项257220元应认定为传世兄弟公司收取涉讼交易货款。当事人一方明确表示不履行主要债务，对方可以按照法律规定主张解除合同，合同自通知到达对方时解除。现传世兄弟公司辩称双方之间不存在买卖合同关系，不同意履行合同义务，故国策公司要求于2017年10月30日解除双方之间买卖合同于法有据，一审法院予以支持。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故国策公司要求传世兄弟公司退还已支付货款257220元于法有据，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条之规定，判决：一、国策公司与传世兄弟公司于2017年3月份订立的买卖52度240瓶（每瓶500ml）、39度180瓶（每瓶500ml）五粮液的买卖合同于2017年10月30日解除；二、传世兄弟公司于判决生效之日起十日内返还国策公司货款人民币257220元。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5158元，由传世兄弟公司负担。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。
传世兄弟公司向本院提交如下证据：证据一、苏州市吴中区人民检察院作出的吴检诉刑诉[2018]70号起诉书，证明该案还未经判决认定肖明强的行为性质；证据二、传世兄弟公司向吴中区人民检察院提交的书面报告，证明传世兄弟公司认为肖明强的行为构成诈骗罪，故应以诈骗罪来认定其刑事责任。
国策公司经质证认为，对证据一，真实性予以认可；对证据二，系传世兄弟单方制作，不予认可。
本院认证意见，对证据一，国策公司对真实性不持异议，故本院予以确认；对证据二，系传世兄弟公司自行制作并提交的报告，仅代表传世兄弟的意见，国策公司不予认可，故本院不作为认定事实的依据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
二审另查明：苏州市吴中区人民检察院作出的吴检诉刑诉[2018]70号起诉书载明：肖明强于2017年1月至3月间，利用担任传世兄弟公司销售经理的职务便利，采用不开发货单、直接通知运输人员到仓库拿货等方式，先后私自向……苏州高新区国策酒业的费总（20箱）……，侵占上述白酒货款合计498600元。
肖明强于2017年3月6日至9日，利用自己担任传世兄弟公司销售经理的职务便利，以该公司名义约定向国策公司出售52度五粮液白酒40箱（合计240瓶）、39度五粮液白酒30箱（合计180瓶），并分两次收取国策公司货款合计257220元用于个人挥霍。
国策公司一审提交了其持有的肖强的名片，名片抬头为传世兄弟公司。传世兄弟公司经质证，对该证据不持异议。
本案二审的争议焦点为：国策公司主张传世兄弟公司系案涉买卖合同的相对方，依据是否充分？
本院认为，首先，国策公司持有肖强的名片，故肖明强在交易时向国策公司告知其身份为传世兄弟公司的销售人员，传世兄弟公司认为肖明强系以个人名义与国策公司发生交易，未提供充分的证据。传世兄弟公司的法定代表人在公安机关询问笔录中陈述肖明强的职务权限时，亦确认其具有代收货款的权限，故本案中国策公司向肖明强个人支付款项，亦具有合理性。第二，根据张正熊在公安机关的笔录可知，张正熊于2017年2月27日向国策公司送货20箱五粮液，传世兄弟公司虽对该交易不予认可，但可证明在诉争交易之前肖明强经办的国策公司业务中，系由传世兄弟公司的工作人员向国策公司送货，故传世兄弟公司的其他工作人员参与了合同的履行，印证了肖明强订立及履行合同的行为系其职务行为。第三，根据检察机关的起诉意见，肖明强并非将传世兄弟公司的酒水占为己有，而是将本应由传世兄弟公司收取的货款占为己有，故传世兄弟公司认为肖明强以自己名义出售上述酒水，依据不足。因此，一审法院认定传世兄弟公司系案涉争议交易的合同相对人，并无不当。
综上所述，本案中，肖明强系以传世兄弟公司的名义与国策公司进行酒水买卖，但肖明强收取货款后传世兄弟公司未履行交付货物的义务，故传世兄弟公司应向国策公司承担违约责任。一审法院认定解除双方买卖合同，并由传世兄弟公司返还货款，并无不当。传世兄弟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5158元，由上诉人苏州传世兄弟贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水娟
审 判 员 蒋毅颖
审 判 员 李晓琼
二〇一八年六月十一日
法官助理 韩小安
书 记 员 刘 汐