甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘刑终16号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈军，男，汉族，1979年10月12日出生，中专文化，户籍所在地广东省湛江市徐闻县锦和镇锦丰后村*号，暂住兰州市榆中县青山宾馆****室。2009年12月11日因犯盗窃罪被广州市龙岗区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2011年1月9日刑满释放。2015年2月4日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人王金省、张淑娟，甘肃得舍律师事务所律师。
原审被告人刘盛勇，男，汉族，1990年7月26日出生，小学文化，户籍所在地广东省湛江市徐闻县曲界镇圩田村**号，暂住兰州市榆中县青山宾馆***室。2015年2月4日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控被告人陈军、刘盛勇犯贩卖毒品罪，于2015年12月9日作出（2015）兰刑二初字第73号刑事判决。原审被告人陈军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年2月2日16时许，被告人陈军指使被告人刘盛勇在兰州市榆中县青山宾馆院内向任斌贩卖毒品甲基苯丙胺一小包后被抓获，当场从任斌处查获毒品甲基苯丙胺10.14克。后公安人员从陈军租住的青山宾馆2012房间查获毒品甲基苯丙胺207.92克。当晚23时许，被告人陈军被抓获。
认定上述事实的证据有：案件来源、抓获经过、通话记录、扣押物品清单、鉴定意见、辨认笔录、证人证言、被告人供述等。
原审法院认为，被告人陈军、刘盛勇无视法律，贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人陈军在刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人刘盛勇系从犯，认罪态度好，可减轻处罚。二被告人庭审中能够自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十七条第一款之规定，以被告人陈军犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产5万元，被告人刘盛勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金2万元。公安机关扣押在案的手机二部、毒资2200元，予以没收，上缴国库。
陈军上诉、其辩护人辩护均提出，除贩卖给任斌的10克毒品外，查获的其余毒品应以非法持有毒品认定，一审判决量刑过重。
经审理查明，2015年2月2日16时许，吸毒人员任斌（另案处理）通过电话向上诉人陈军联系购买毒品，陈军遂电话指使原审被告人刘盛勇将毒品送交任斌。当日18时许，刘盛勇按照陈军的指使，将放置在其租住的兰州市榆中县青山宾馆三楼一间废弃麻将室的毒品中分出10克，其余毒品其放置于青山宾馆2012房被告人陈军的租住房内。在青山宾馆院内被告人刘盛勇向任斌贩卖毒品，收取毒资2200元，后被抓获，查获毒品1O.14克。当日23时许，被告人陈军被抓获后，经被告人陈军、刘盛勇指认在其居住的青山宾馆2012房间内查获毒品207．92克。以上毒品经鉴定均含有甲基苯丙胺成份，其中207．92克毒品的甲基苯丙胺含量为73.79克／100克。
认定上述事实的证据，有经一审法院开庭审理时当庭出示、宣读、质证的下列证据证实：
1、案件来源、抓获经过，证实公安人员根据掌握的线索，于2015年2月2日在兰州市榆中县青山宾馆院内将向任斌贩卖毒品冰毒的犯罪嫌疑人刘盛勇抓获，从任斌身上查获毒品冰毒10克左右，从刘盛勇身上查获人民币2200元。后经过蹲点守候，将另一贩卖毒品嫌疑人陈军抓获，后在陈军及刘盛勇的指认下，在陈军居住的青山宾馆2012房间查获毒品冰毒210克左右。
2、通话记录证实，陈军与刘盛勇、陈军与任斌在案发前后有频繁的电话联系。
3、旅客住宿登记单证实，陈军、王丽、刘盛勇租住于“榆中青山宾馆”。
4、现场照片证实，被告人刘盛勇向他人交易毒品及交易后刘盛勇和购买毒品冰毒的人各自离开的情况。
5、扣押物品、文件清单证实，从陈军处扣押“vivo”白色直板触屏手机一部；外用食品塑料袋包装内用白色塑料自封袋包装的白色晶状可疑物一大包；从刘盛勇处扣押黑色手机一部、人民币2200元。
6、鉴定意见证实，从陈军居住的青山宾馆2012房间内查获的毒品可疑物，均检出甲基苯丙胺成分，净重207.92克。甲基苯丙胺含量73.79克／100克。从任斌处查获的毒品可疑物净重10.14克，检出甲基苯丙胺成分。
7、辨认笔录证明，陈军对公安机关提供的12张男性照片辨认，确认刘盛勇就是与其一同贩卖毒品的人，任斌就是向其购买毒品的人。任斌对公安机关提供的12张男性照片辨认，确认陈军、刘盛勇就是向其贩卖毒品的人。王丽对公安机关提供的12张男性照片进行辨认，确认陈军就是与其一起居住在青山宾馆2012房间的人，刘盛勇居住该宾馆206房间的人。青山宾馆服务员杨玲对公安机关提供的12张男性、女性照片辨认，确认陈军、王丽是居住该宾馆2012房间的人，刘盛勇居住该宾馆206房间的人。
陈军指认榆中青山宾馆3楼南侧一废弃麻将桌抽屉内就是其藏匿210余克冰毒并让另一犯罪嫌疑人帮其取货的地点，2楼2012房间就是其和王丽居住的房间；刘盛勇指认榆中青山宾馆3楼南侧一废弃麻将桌抽屉内就是另一犯罪嫌疑人陈军藏匿210余克冰毒并让其帮助取货的地点，2楼206房间就是其居住的房间，2楼2012房间内床头柜下面，就是其藏匿冰毒的地点进行了辨认；任斌指认榆中青山宾馆院内购买毒品冰毒的地点
8、证人证言
证人任斌证言证明，2015年2月2日15时许，我通过微信给陈军发了一条“给我准备上10个东西”的信息，陈军说可以，让到大青山宾馆给他打电话，他让小个子把东西拿下来，我到大青山宾馆院子里，等了一分钟左右，小个子就下来了，我把2200元钱给了小个子，小个子就把东西给我了。交易完后我上了出租车，刚开出青山宾馆大门下坡30米左右处民警就把我坐的出租车堵住了，我把购买的毒品扔在车后排座下。
证人王丽证言证明，我和陈军在兰州大青山市场的青山宾馆2012租住。到2015年2月2日下午4点多，我要回家，陈军说让我到刘盛勇跟前拿上点钱，之后我就去了206房间去找刘盛勇，刘盛勇给了200O元钱。在刘盛勇的房间里刘盛勇问我要了2012的房卡，我看见他从被子里拿出来了一个膨化食品的塑料袋迅速的放在了他的外衣里面的口袋里，出去不到5分钟他就回来了。过了有半个小时后刘盛勇就被警察带回到206房间，警察问我在哪个房间住着呢，我说我在2012房间住着呢，然后警察就带我到了2012房间。在2012房间的床头柜警察搜出了一包冰毒。
证人范贵勤证明，我是出租车司机，2015年2月2日下午我拉一人到青山宾馆院内，乘车的男子和从宾馆出来的一男子说了一会话，乘车男子返回车上，刚出宾馆大门被公安人员拦住，从我车后排右侧座下查获了一小袋白色物体。
9、被告人供述
被告人陈军供述，青山宾馆2012是其的长租房，和女朋友王丽一起住，青山宾馆2楼还有一个广东人叫刘盛勇，住在206房间。2015年2月2日下午，任斌给我打电话说要东西，我就给刘盛勇打了个电话，告诉刘盛勇在青山宾馆三楼的一个废弃的麻将桌内有我的一大袋东西，让他取出来十个，一会有人过来取。任斌到青山宾馆院子，我就给刘盛勇打电话说人来了，让他把东西送下去，一个东西220元人民币，10个东西就是2200元人民币，并且我告诉刘盛勇，让他送完东西后把剩下的东西给我放好一点。
被告人刘盛勇供述，其住青山宾馆的206房间，2015年2月2日下午5点多的时候，在兰州市榆中县“青山宾馆”的院子内向一个年轻小伙贩卖了10克毒品冰毒，是陈军安排的。我明知是冰毒，就是想着给他帮个忙。陈军也没有说明给我好处，就是我吸食冰毒的时候没有给陈军给过钱。当时陈军让我取完毒品后还在电话里给我说“你把货送完了把剩下的‘东西’给我放好一点”，我就到2012房间内放到房间内床头柜下面了，想着放到这里更安全一点。
以上证据，经审查，来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。二审中上诉人及其辩护人、原审被告人均未提交新的证据。
关于上诉人陈军的辩护人提出上诉人的贩毒数量应为10克的意见，根据司法解释的规定“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”，上诉人陈军贩卖毒品的数量应以1O.14克加上查获的207.92克认定。原审判决根据上诉人陈军的犯罪事实、情节，对其量刑适当，故其上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，原审判决认定上诉人陈军、原审被告人刘盛勇贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 艺
代理审判员 李晓春
代理审判员 郑跃魁
二〇一六年二月十八日
书 记 员 张新晗