广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
惠中法审监民再字第7号
当事人基本情况
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杨景伟。
委托代理人：任凯，广东生龙律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被诉人）：惠州市朝鹏运动器材有限公司。
法定代表人：陈亮，该公司总经理。
委托代理人：黄颖，广东指针律师事务所律师。
再审申请人杨景伟与被申请人惠州市朝鹏运动器材有限公司（以下简称“朝鹏公司”）劳动争议纠纷一案，不服本院（2013）惠中法民三终字第285号民事判决，向广东省高级人民法院提出申诉，广东省高级人民法院于2014年9月11日作出（2014）粤高法民申字第1366号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人杨景伟及其委托代理人任凯，被申请人朝鹏公司的委托代理人黄颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人一审的意见
2013年1月11日，杨景伟向原审法院提起诉讼，请求朝鹏公司支付：1、2012年10月1日至11月17日期间的未领工资5500元；2、2011年11月18日至2012年11月17日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额48000元；3、违法解除劳动关系的经济赔偿金32000元；4、赔偿未购买社会失业保险的保险金损失4000元；5、未休带薪年休假工资4800元。
主要事实和理由：原告2009年3月12日进入被告处工作，在滑板车间做技术员。离职前月工资4000元。入职时签订期限一年的劳动合同，在2010年7月1日第二次签订合同，期限至2011年6月30日，在合同期满后被告没有与原告续签书面劳动合同。原告在职期间被告未依法为原告购买各项社会保险。2012年11月17日被告无故辞退原告，被告的上列违法行为严重损害了原告的合法权益。
朝鹏公司一审答辩称：1、关于原告主张要求支付未领工资和2011、2012应休未休年休假工资问题。2012年10月1日至2012年11月7日期间的工资并不是答辩人不支付给原告，而是原告无正当理由，未办理请假手续，擅自离岗旷工，没有来公司财务部领取工资造成的，其责任在于原告自己。另外对于应支付原告2011年和2012年应未休年休假工资655.17元和524.14元的裁决，没有意见。2、原告要求答辩人支付2011年11月18日至2012年11月17日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额45600元的主张不能成立。3、原告主张要求答辩人支付“违法解除劳动关系的经济赔偿金32000元”不能成立。4、原告要求答辩人赔偿原告未参加社会失业保险的保险损失4000元不符合法律规定。
一审法院查明的事实
一审法院审理查明：原告于2009年3月12日入职被告处滑板车间工作，被告提供的有原告签名的劳动合同显示，双方于2009年3月15日签订一份从2009年3月15日起至法定终止条件出现时止的无固定期限劳动合同，其中第八条约定“（二）终止1、本合同期满或法定终止条件出现，本合同即行终止……”。双方约定原告的工资为计件形式，计件单价按被告规定，未约定正常工作时间工资。原告从2012年11月17日起未到被告处上班。被告庭前提交一份证据《不参保通知》，上面显示原告以本地社保不能自由转移为由申请被告不要购买社保不要代扣社保之相关费用。原告向本院起诉主张2012年10月1日至11月17日期间的未领工资5500元、从2011年11月18日至2012年11月17日期间未签订无固定期限书面劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动关系经济赔偿金、未购买失业保险的保险金损失4000元及未休带薪年休假工资等，双方劳动争议已经劳动仲裁。根据原告提交的工资支付表显示原告2012年1月份至9月份工资分别为1979元、1865元、4286元、3430元、3424元、3492元、3681元、5028元、4289元。另，2011年7月起惠州市企业在岗职工月平均工资为2467元。2012年1月1日至2012年11月17日共有322天。
原一审判决的理由和结果
原一审法院认为，关于原告第一项诉讼请求问题，原告主张请求被告支付从2012年10月1日至11月17日期间的未领工资5500元问题，被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自己自动放弃抗辩权利，且被告在答辩状称认可仲裁裁决中关于此项的处理只是原告自己未领该款，故该诉请本院予以支持。
关于原告第二项诉讼请求问题，被告举证时提交一份由原告签名的从2009年3月15日起至法定终止条件出现时止的无固定期限劳动合同，原告未否认该签名是其本人签名，也未提供充足证据证实该签名不是本人签名，故本院予以采信该份劳动合同，因此原告请求被告支付从2011年11月18日至2012年11月17日期间未签订无固定期限书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求证据不足、理由不充分，本院不予支持。
关于原告第三项诉讼请求，原告主张被告于2012年11月17日将其开除，但原告仅仅提交一份光盘，该证据无法形成完整证据链证实，而被告答辩认为其并未解雇原告，根据谁主张谁举证的原则，由原告承担举证不能的法律后果，故原告请求违法解除劳动关系的经济赔偿金证据不足、理由不充分，本院不予以支持。
关于原告第四项诉讼请求，虽然被告在庭前提交《不参保通知》，上面显示原告以本地社保不能自由转移为由申请被告不要购买社保不要代扣社保之相关费用，即原告主动放弃参保，但是为劳动者建立社保关系是用人单位应承担的法定义务，现本案中原告主动放弃参保，因此导致未参保是由于原告本人自身的原因造成的，原告对此存在一定过错，但是原告并未提交充足证据证实未购买社会失业保险所导致的损失具体金额是多少，根据谁主张谁举证原则，由举证不能一方承担不利的法律后果，因此关于此项诉请证据不足、理由不充分，本院不予支持。
关于第五项诉讼请求，双方约定原告的工资为计件形式，计件单价按被告规定，未约定正常工作时间工资。根据《广东省工资支付条例》第八条“用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年最低工资标准。未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定正常工作时间工资”，现根据原告提交的工资支付表显示原告2012年1月份至9月份工资分别为1979元、1865元、4286元、3430元、3424元、3492元、3681元、5028元、4289元，即原告实际支付的月平均工资为3497元，高于惠州市企业在岗职工月平均工资2467元，故原告正常工作时间工资为3497元。根据劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，原告请求从2009年3月12日至2012年11月17日带薪年休假工资的仲裁请求部分已过仲裁时效，只支持原告追讨2011年、2012年带薪年休假工资。原告主张2011年、2012年未休年假，被告未到庭参加诉讼视为自动放弃抗辩权利，根据《广东省工资支付条例》第八条和《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，被告应支付原告2011年、2012年带薪年休假工资差额2894.04元（3497元／月÷21.75天／月×5天×（3-1）倍＋3497元／月÷21.75天／月×（322天÷365天×5天）×（3-1）倍】。
综上所述，被告经本院传票传唤无正当理由拒到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩权利，按缺席论处。原审法院依照《广东省工资支付条例》第八条和《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，于2013年3月13日作出（2013）惠阳法民三初字第48号民事判决：（一）被告朝鹏公司在本判决发生法律效力之日起十五天内支付原告杨景伟2012年10月1日至2012年11月17日期间的未领工资5500元，2011年、2012年带薪年休假工资2894.04元，合计8394.04元；（二）驳回原告杨景伟的其他诉讼请求。
当事人二审的意见
杨景伟不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销（2013）惠阳法民三初字第48号民事判决；2、依法改判被上诉人支付上诉人94300元，其中2012年10月1日至11月17日期间的未领工资5500元、2011年11月18日－2012年11月17日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额48000元（4000元／月×12个月）、违法解除劳动关系的经济赔偿金32000元（4000元／月×4年×2倍）、赔偿未购买社会失业保险的保险金损失4000元及带薪年休假工资4800元（4000元／月÷30天×200％×5天／年×3.6年）；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：（一）一审法院对上诉人请求被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求不予支持，是错误的。从2012年11月15日至18日，被上诉人的车间主管张某以及经理贺某均拒绝让上诉人继续在被上诉人处工作，强行要求上诉人结算工资出厂。上诉人提交的录音录像，被上诉人对该证据的三性均确认，承认录音录像中的张某和贺某均是其公司管理人员，录音录像中内容也确实是张某和贺某说的话。张某和贺某是被上诉人的管理人员，其两人在工作时间、工作岗位解雇上诉人，是其代表被上诉人履行职责的一种职务行为。被上诉人从2012年11月15日至18日连续几天均拒绝为上诉人提供工作，上诉人提交的录音录像已经充分证明被上诉人违法解雇上诉人的客观事实。一审法官却武断的认为上诉人提交的光盘不能形成完整的证据链，是极其错误的。（二）一审法院对上诉人请求被上诉人支付失业保险金的诉讼请求不予支持，是错误的。根据《广东省失业保险条例》第二条第二款的规定用人单位应当为职工参加失业保险。第十六条规定“失业保险金的领取条件，缴费年限一至四年的，每满一年，领取期限为一个月；四年以上的，超过四年的部分，每满半年领取期限增加一个月。”、第十七条规定“失业保险金按当地最低工资标准的百分之八十，由社会保险经办机构按月发放。省人民政府可以根据国家规定和本省实际情况作适当调整，但不得高于当地最低工资标准或者低于当地城市居民最低生活保障标准。”及第四十一条规定“单位拒不参加失业保险或者擅自停止缴纳失业保险费，导致失业人员不能按规定享受失业保险待遇、农民合同制工人不能按规定享受一次性生活补助的，由单位按失业人员、农民合同制工人应当享受的失业保险金或者一次性生活补助总额的二倍给予一次性赔偿。”依据上述法律规定，上诉人在职期间，被上诉人未依法为其购买失业保险，在被上诉人违法解雇上诉人后，上诉人不能依法享受失业保险金待遇，该损失依法应当由被上诉人赔偿，一审法院对上诉人的请求不支持是错误的。（三）一审法院计算上诉人应休带薪年休假工资的基数是错误的。在仲裁和一审阶段，被上诉人都确认每月均制作两张工资表给员工签名。但被上诉人未依法提交上诉人在职期间的工资支付台账和考勤记录，在仲裁阶段被上诉人提交2012年1、2、6月份的工资表仅有一份，一审法院未将上诉人2012年10月的工资纳入计算离职前平均工资，却将2012年1、2、6月的工资列入计算平均工资，并据此计算带薪年休假工资，是错误的。综上所述：被上诉人违法解雇上诉人，未依法购买失业保险，未依法安排上诉人休年休假。因此，依法应当支付违法解除劳动关系赔偿金、失业保险金及带薪年休假工资。原审判决对部分事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判。
朝鹏公司二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法维持原判。（一）关于被答辩人主张要求支付未领工资和2011、2012应休未休年休假工资问题，答辩人尊重并认可一审法院的判决结果。（二）被答辩人请求支付2011年11月18日至2012年11月17日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额48000元的主张不能成立。被答辩人与答辩人双方于2009年3月15日签订了一份从2009年3月15日起至法定终止条件出现止的无固定期限劳动合同，这一事实已经得到仲裁机构查证确认，原审判决也客观地采信了该份劳动合同，被答辩人不顾事实主张要求答辩人支付所谓的二倍工资差额48000元，是没有事实根据的，为此，请求二审法院依法判决驳回被答辩人的该项上诉请求，维持原审判决。（三）被答辩人主张要求答辩人支付“违法解除劳动关系的经济赔偿金32000元”不能成立。被答辩人不顾客观事实，陈述答辩人于2012年11月17日将其解雇，根本没有事实根据，答辩人并没有解除与原告签订的劳动合同，相反，被答辩人违反公司规章制度，未经请假，擅自离岗不来上班，对此，答辩人将通过法定程序予以处理。被答辩人要求答辩人支付所谓的经济赔偿金的主张是不成立的，为此，请求二审法院依法予以驳回该项诉讼请求。（四）被答辩人要求答辩人赔偿未参加社会失业保险的保险金损失4000元，不符合法律规定。未参加失业保险是被答辩人自己的书面要求，这一事实有答辩人向法庭提供的被答辩人亲笔签名的《不参保通知》予以证实。被答辩人在该通知中明确载明“由于本地之社保不能自由转移，经本人慎重考虑，现通知贵公司不要给我本人购买社保，不要代扣社保之相关费用”，因此，答辩人认为未参加社会失业保险的责任在于被答辩人自己，被答辩人的该项主张不符合法律规定。综上所述，答辩人认为原审判决是正确的，被答辩人的上诉请求没有事实和法律根据，请求二审法院依法维持原判。
二审查明的事实
本院二审经审理查明，原一审查明的基本事实属实，本院二审予以确认。
本院二审另查，2012年12月上诉人以本案被上诉人为被申请人，向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被上诉人支付上诉人：违法解除劳动关系的经济赔偿金32000元，2011年11月18日至2012年11月17日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额48000元，2012年10月1日至11月17日期间的未领工资5500元，赔偿未购买社会失业保险的保险金损失4000元，2009年3月12日至2012年11月17日应休未休带薪年休假工资4800元。惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2013年1月6日作出惠阳劳人仲案字（2012）455号终局和非终局仲裁裁决。该裁决结果为：1、被上诉人一次性支付上诉人2012年10月1日至2012年11月17日期间工资5500元；2、被上诉人一次性支付上诉人2011年、2012年未休年休假工资655.17元、524.14元；3、驳回上诉人的其他仲裁请求。惠阳劳人仲案字（2012）455号（非终局）仲裁裁决结果为：驳回上诉人所有仲裁请求。
再查，被上诉人每月均制作两张工资支付表分两次向其员工发放月工资，其员工每次领取工资时均在工资支付表上签名确认，其员工的实发月工资数额为两张工资支付表数额之和。被上诉人提交的2012年1月至2012年9月期间上诉人的工资支付表，其中被上诉人仅提交了2012年1月、2月及6月其中一张工资支付表，而其它月份均提交了两张工资支付表。
原二审判决的理由和结果
原二审法院认为，本案系劳动争议纠纷案件，根据查明的事实和各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，双方对于原审判决第一判项中关于支付2012年10月1日至11月17日期间的未领工资5500元均无异议，本院对此予以确认，并对原审判决的相关部分予以维持。本院确定本案争议的焦点是被上诉人是否应当向上诉人支付：（一）2011年11月18日至2012年11月17日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额48000元；（二）未休带薪年休假工资4800元；（三）违法解除劳动合同关系的赔偿金32000元；（四）赔偿未购买社会失业保险的保险金损失4000元。
（一）关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额问题，被上诉人已经提交了双方于2009年3月15日签订的无固定期限书面《劳动合同》，合同期限自2009年3月15日起至法定终止条件出现时止，并有上诉人的亲笔签名及加盖有被上诉人公司的公章和其法定代表人陈亮的印章。上诉人明确表示对上述《劳动合同》上其签名及时间的真实性无异议，但对《劳动合同》约定内容的真实性提出以下异议：其认为当时签订的是固定期限的劳动合同，且原件为手册形式一体装订样式，并非如被上诉人现在提交的分页分开装订的样式，是被上诉人对《劳动合同》的中间部分进行了置换，将原先约定的固定期限劳动合同内容置换成了无固定期限合同。本院认为，根据谁主张谁举证的原则，上诉人应对被上诉人存在置换劳动合同的事实行为承担举证责任。由于上诉人已当庭表示无法提交《劳动合同》原件版本，其又未提交其他证据予以证明，故本院依法对上诉人的主张不予采信并依据被上诉人提交的《劳动合同》，认定本案双方当事人已经订立有无固定期限的书面劳动合同，依法应对上诉人的该项请求予以驳回。
（二）关于未休带薪年休假工资问题，上诉人仅对原审判决关于未休带薪年休假工资计算基数的认定有异议，对原审判决仅支持上诉人2011年和2012年两年期间的未休年休假工资差额请求的认定以及对该差额计算方法的认定均无异议，故本院仅针对上诉人有异议的事项进行审理。参照人力资源和社会保障部2008年9月18日《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”的规定，未休带薪年休假工资数额的计算基数即上诉人本人的月平均工资数额。关于上诉人离职前的月平均工资数额是多少的问题。由于被上诉人每月均制作两张工资支付表并分两次向其员工发放月工资，其员工每次领取工资时均在工资支付表上签名确认，其员工的实发月工资数额为两张工资支付表数额之和。被上诉人提交了2012年1月至2012年9月期间上诉人的工资支付表，其中被上诉人仅提交了2012年1月、2月及6月的其中一张工资支付表，而其它月份均提交了两张工资支付表。因被上诉人的上述不完全举证行为，致使上诉人2012年1月、2月及6月三个月的月工资数额无法查清。故，本院将该三个月份剔除，仅计算双方确认无误的2012年3、4、5、7、8、9月期间上诉人的月平均工资，经计算该数额为4023元。因上诉人主张其平均月工资数额为4000元，少于本院计算得出的月平均工资数额，上诉人主张其月工资仅为4000元并以此计算其相关工资及其他法定待遇损失，该行为合法有效，本院依法予以准许，并确定将此数额作为上诉人离职前的平均月工资，即作为上诉人未休年休假工资的计算基数。按照原审判决的计算方法，确定被上诉人应向上诉人支付2011年、2012年带薪年休假工资差额为3461.50元【即4000元／月÷21.75天／月×5天×（3-1）倍＋4000元／月÷21.75天／月×（322天÷365天×5天）×（3-1）倍】，对上诉人关于该项超出3461.50元部分的请求，依法不予支持并予以驳回。因原审法院对上诉人离职前的月平均工资数额认定有误，导致上诉人未休带薪年休假工资差额的计算结果出现错误，本院对此予以纠正。
（三）关于违法解除劳动合同关系的赔偿金问题，上诉人主张系被上诉人违法将其解雇。根据谁主张谁举证的原则，上诉人应承担对“确实存在被上诉人解雇上诉人的事实行为”的举证责任。在本案中，上诉人对此仅提交了一份（录音）光盘及其书面文字记录作为证据，涉及被上诉人公司的管理人员“张某”和生产部经理“贺某”，与本案上诉人及另案上诉人杨聃（为劳动者一方）的谈话内容。在本案劳动仲裁阶段，被上诉人对该录音的质证及答辩意见为：上诉人私自携带微型照相机拍摄公司生产车间，违反公司禁止拍摄的规定，该录音取证行为属于私人恩怨，与公司无关；是公司的管理者张某与上诉人之间的个人行为，被上诉人至今未解雇上诉人；贺经理（贺某）是被上诉人生产部的经理，有证书为凭，人事的任命、开除、解聘是被上诉人公司董事长、总经理的职权范围。本院认为，被上诉人的上述质证意见并未对该份（录音）光盘的真实性提出异议，仅对该证据的取证方式不合法以及与本案被上诉人不具有关联性提出异议。针对上述异议，本院确定关键应对该（录音）光盘是否具备合法性及与本案的关联性进行认定。在对该证据的关联性认定问题中，本院认为，虽然该证据中提及了与本案上诉人离职原因有关的内容，但上诉人未提交其他证据佐证该证据中张某、贺某等拒绝上诉人继续在被上诉人处上班的行为，是代表被上诉人履行职责的一种职务行为。被上诉人对该证据的真实性未提出异议，仅仅表明被上诉人对该证据中对话及视频确实曾经发生的真实性无异议，不能视为其认可上述行为是代表被上诉人履行职责的一种职务行为。因该录音及视频所载事件，并非发生于本案双方当事人之间，事件中的当事人张某、贺某等也未出庭作证，根据现有证据本院无法确认存在被上诉人解雇上诉人的事实。因此，该证据应认定为有疑点的视听资料。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款已经明确规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明”，上诉人在未收到被上诉人对其出具书面解除或者终止劳动合同证明的情况下，可以要求被上诉人出具，或向被上诉人的工会组织、其他相关处理机构以及其他途径寻求帮助或协调处理，以便确定被上诉人是否解雇上诉人的事实。本案中，上诉人又未提交其他有效证据佐证上述（录音）光盘，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（三）项关于“存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据”的规定，该（录音）光盘不能单独作为认定本案事实的依据，故本院认定上诉人提交的证据不足以证实其关于被上诉人确实存在解雇上诉人事实行为的主张成立，对上诉人的该主张不予采信，依法上诉人应承担举证不能的不利后果，对其该项请求应予以驳回。原审判决对此认定并无不当，本院依法予以维持。至于现在双方劳动合同关系是否存在的问题，上诉人自2012年11月17日起已经未去被上诉人处上班，双方的劳动合同关系事实上已不能继续履行并自该日起解除，本院对此予以确认。
（四）关于赔偿未购买社会失业保险的保险金损失问题，即未依法为劳动者参加失业保险的一次性生活补助问题。被上诉人提交《不参保通知》，载明上诉人以本地社保不能自由转移为由申请被上诉人不要为其办理社保及代扣社保之相关费用。该证据用于证明系上诉人主动放弃参保，并非被上诉人不为其参保。本院认为，根据我国相关社会保险的法律规定，用人单位依法为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，建立社会保险关系是用人单位应承担的法定义务；职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。可见，依法参加和享受社会保险待遇，不仅是职工的权利，也是其法定义务。本案中，虽然上诉人主动表示愿意放弃参保，其对此存在一定过错。但上诉人放弃参保的事由，并非为免除被上诉人相关赔偿责任的法定事由，现双方的劳动合同关系已经解除，根据《广东省失业保险条例》第四十一条第一款的规定，被上诉人应承担向上诉人支付未依法为其参加失业保险的一次性生活补助，上诉人入职的2009年3月12日起计算至2012年11月17日劳动关系解除之日止。依据《广东省失业保险条例》第四十一条第一款及参照粤劳社发（2009）25号《关于调整失业保险待遇的通知》第二条的规定，被上诉人应当向上诉人赔偿未依法为劳动者参加失业保险的一次性生活补助6720元【即（4000元×20%＋4000元×2%×32个月）×2倍】。但本案中，鉴于上诉人的该项赔偿请求数额仅为4000元，本院仅支持此4000元的部分。对其未主张的超出4000元的剩余部分，应视为上诉人已主动放弃对被上诉人该项剩余款项的主张，该行为系上诉人对其自身合法权益的有效处分，对此本院依法应予准许。原审判决对本焦点问题的认定适用法律有误，本院依法予以纠正。
综上所述，因原审法院对上诉人离职前的月平均工资数额及对未依法为劳动者参加失业保险赔偿问题的认定错误，本院已依法予以纠正。依照《广东省失业保险条例》第四十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法民三初字第48号民事判决第二判项。
二、变更广东省惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法民三初字第48号民事判决第一判项为：被上诉人惠州市朝鹏运动器材有限公司应在本判决生效之日起七日内一次性支付上诉人杨景伟2012年10月1日至2012年11月17日期间的未领工资5500元，2011年、2012年带薪年休假工资3461.50元及未依法为上诉人杨景伟参加失业保险的一次性生活补助4000元，以上各项合计为12961.50元。
三、驳回上诉人杨景伟的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
因本案为劳动争议案件，免收一、二审案件受理费。
当事人再审的意见
再审申请人杨景伟再审请求为：一、依法撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法民三初字第48号民事判决和广东省惠州市中级人民法院（2013）惠中法民三终字第285号民事判决，重新审理，公正判决；二、判决被申请人向再审申请人支付违法解除劳动关系赔偿金32000元；三、本案诉讼费用由被申请人承担。主要理由如下：一、原一审、二审法院对再审申请人请求被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求不予支持，是错误的。第一、从2010年11月15日至18日，被申请人的车间主管张某以及经理贺某均拒绝让再审申请人继续在被申请人处工作，强行要求再审申请人结算工资出厂。再审申请人提交证据中的录音录像，被申请人对该证据的三性均确认，承认录音录像中的张某和贺某均是其公司管理人员，录音录像中的内容也确实是张某和贺某说的话，被申请人在仲裁及诉讼在答辩均认为其管理人员解雇员工是其个人行为，不代表是被申请人的行为。即是说，被申请人对其管理人员张某和贺某两人解雇再审申请人这一事实是存在的，只是不认为是公司行为。第二、张某和贺某是被申请人的管理人员，其两人在工作时间、工作岗位解雇再审申请人，是其代表被申请人履行职责的一种职务行为。被申请人从2012年11月15日至18日连续几天均拒绝为再审申请人提供工作，再审申请人提交的录音录像已经充分证明被申请人违法解雇再审申请人的客观事实。原一审、二审法院仅凭被申请人不符合客观事实的答辩意见，就认为再审申请人提交的光盘不能形成完整的证据链，对再审申请人的诉讼请求不予支持，这是错误的。第三、被申请人解雇的再审申请人的事实非常清楚，证据也很充分，退一步来说，按照原一审、二审法院的认定，认为再审申请人提交的录音录像光盘不能形成完整的证据链，不能充分证明被申请人解雇再审申请人。但依据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012年6月21日）第29条：劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。被申请人也应当支付经济补偿金给再审申请人。综上所述，被申请人违法解雇再审申请人，依法应当支付违法解除劳动关系赔偿金。原一审、二审法院的判决存在部分事实认定不清，适用法律错误，请求再审法院依法撤销原审判决，重新审理本案，作出公正判决。
朝鹏公司答辩称：一、原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，且该案已经（2014）惠阳法执字第8、10号案执行完毕。二、答辩人无需支付违法解除劳动关系赔偿金给被答辩人。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，答辩人并未解除与被答辩人之间的劳动关系。被答辩人违反公司规章制度，未经请假，擅自离岗，后申请劳动仲裁，要求支付解除劳动关系经济赔偿金没有事实和法律依据。另，根据谁主张谁举证的原则，被答辩人应承担对确实存在答辩人解雇被答辩人的事实行为的举证责任。尽管答辩人提交了偷偷录音的光盘及其书面文字记录作为证据，欲证明答辩人公司的管理人员和生产部经理与被答辩人发生争执，导致解除劳动关系。虽然该证据中提及了与被答辩人离职原因有关的内容，但被答辩人未提交其他证据佐证该证据中管理人员拒绝被答辩人继续在答辩人处上班的行为，是代表答辩人履行职责的一种职务行为。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款已经明确规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明”，被答辩人在未收到答辩人对其出具的书面解除或者终止劳动合同证明的情况下，可以要求答辩人出具，或向有权处理的机构以及其他途径寻求帮助或协调处理，以便确定答辩人是否解雇被答辩人的事实。因此，答辩人并未解除与被答辩人的劳动关系，被答辩人亦没有证据证明该事实，被答辩人要求答辩人支付经济赔偿金没有事实和依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
再审查明事实、处理的意见和理由
双方再审期间均无提交新证据。
本院再审确认原一、二审查明的事实。
本院再审争议焦点为：被申请人惠州市朝鹏运动器材有限公司是否应向再审申请人杨景伟支付违法解除劳动关系赔偿金？
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，朝鹏公司是否应支付违法解除劳动关系赔偿金，关键在于确定再审申请人杨景伟与被申请人朝鹏公司解除劳动关系的原因。杨景伟称朝鹏公司在2012年11月17日对其无故违法解雇，且被强行要求结算工资出厂。对此，杨景伟提交了一份光盘（录音录像）及其书面文字记录作为证据。该份视听资料涉及到朝鹏公司管理人员“张某”和生产部经理“贺某”与本案再审申请人杨景伟、另案再审申请人杨聃的谈话内容。是否采纳该份视听资料，应从其真实性、合法性、关联性予以分析认定。本案综合双方在仲裁、一审、二审、再审期间发表的意见，朝鹏公司对于该份视听资料的真实性没有提出异议，仅对其合法性及关联性提出异议。本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零六条的规定，该份视听资料不存在以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，故其合法性应予以认定。至于关联性的认定问题，本院再审认为，虽然该证据提及了与再审申请人离职原因有关的内容，但再审申请人并未提交其他证据佐证视听资料中的当事人是“张某”和“贺某”，亦未提供其他证据佐证该两人拒绝再审申请人继续在朝鹏公司处上班的行为是公司的意思表示。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。本案再审申请人主张被违法解雇，但至今没有提交朝鹏公司出具的解除或终止劳动合同的书面证明，也没有提交在朝鹏公司违法没有出具书面解除或终止劳动合同证明的情况下向相关处理机构以及其他途径寻求帮助的相关证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。综上分析，因该份证据无法直接证明朝鹏公司对再审申请人违法解雇的主张，且本案并无其他证据予以佐证，故本院再审认为该份证据不足以证实被申请人违法解雇再审申请人的事实。原审法院驳回再审申请人要求朝鹏公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求并无不当，本院再审予以维持。而本案被申请人朝鹏公司否认解雇再审申请人，认为是劳动者擅自离岗不上班，但是朝鹏公司并未提交相关证据佐证其主张。双方对劳动者离职原因各执一词，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，朝鹏公司应向杨景伟支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因双方对再审申请人杨景伟自2009年3月15日起至2012年11月17日止在被申请人处上班，月平均工资为4000元的事实均无异议，故再审申请人经济补偿为：4000×4=16000元。即被申请人朝鹏公司应向再审申请人杨景伟支付经济补偿16000元。
另，双方对原二审认定的朝鹏公司应支付杨景伟2012年10月1日至2012年11月17日期间的未领工资5500元，2011年、2012年带薪年休假工资3461.50元及未依法为再审申请人杨景伟参加失业保险的一次性生活补助4000元均无异议，本院再审予以维持。
综上所述，原审判决认定部分事实不清，本院再审予以纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）惠中法民三终字第285号民事判决及惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法民三初字第48号民事判决；
二、被申请人惠州市朝鹏运动器材有限公司应在本判决生效之日起七日内一次性支付再审申请人杨景伟经济补偿16000元，2012年10月1日至2012年11月17日期间的未领工资5500元，2011年、2012年带薪年休假工资3461.50元及未依法为再审申请人杨景伟参加失业保险的一次性生活补助4000元，以上各项合计为28961.50元；
三、驳回再审申请人杨景伟的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案属于劳动争议案件，免收原一、二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨举添
审 判 员 王 丹
代理审判员 胡毅妹
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 林 璐
附：相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。