广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）崇民终字第388号
上诉人（一审原告）黄祖南，个体户。
委托代理人卢小琴，某律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）柳州市潇湘建筑有限责任公司，住所地。
法定代表人李某，总经理。
委托代理人张相羽，某律师事务所律师。
委托代理人陆誉中，某律师事务所律师。
上诉人黄祖南因建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区宁明县人民法院（2013）宁民初字第349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月30日立案受理后，依法组成由审判员林文标担任审判长，审判员梁飞和代理审判员郑贤文参加的合议庭，于2015年9月1日公开开庭审理了本案。书记员苏梦晓担任记录。上诉人黄祖南及其委托代理人卢小琴、被上诉人柳州市潇湘建筑有限责任公司（下简称潇湘公司）的委托代理人陆誉中到庭参加诉讼、被上诉人潇湘公司的法定代表人李某及其委托代理人张相羽经传票（通知）传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年4月18日，由广西江滨房地产开发有限公司开发的位于广西宁明县城中镇兴宁大道东（花山文化广场东侧）的江滨商业街工程开工建设，由周某、王某挂靠的衡阳市第一建筑工程公司广西宁明分公司负责承建，周某承建其中的1、2、3、5、6号楼。2010年5月28日，衡阳市第一建筑工程公司广西宁明分公司与广西江滨房地产开发有限公司签订《江滨商业街工程施工合同》，同日该两公司即声明该合同无效，江滨商业街仍由周某、王某按原来范围施工。2010年8月22日，周某与黄祖南签订《劳务承包合同》，约定由黄祖南以包工不包主材料的形式，组织人员和设备承包江滨商业街工程中的5、6号楼的基础及以上基建施工；劳务报酬为：从地面±0.000开始单价为143元／m2（基础±0.000以下，钢筋制作包扎线300元／吨模板安装包铁线、钉子18元／m2，人工混凝±60元／方）。2010年11月17日，广西江滨房地产开发有限公司向潇湘公司发出《中标通知书》。2010年12月20日，潇湘公司与广西江滨房地产开发有限公司签订了《施工合同》。潇湘公司中标后，设立“江滨商业街工程项目部”，周某是项目部负责人，商业街的1、2、5、6号楼及3号楼基础以上部分仍由周某负责组织施工。2010年12月30日，潇湘公司又与黄祖南签订《劳务承包合同》，约定由黄祖南以包工不包主材料的形式承包该商业街的1、2、3号楼的基础及以上基建施工；报酬除从地面±0.000开始单价为146元／m2外，其余与前合同一致。劳务报酬的最终支付约定为：全部工作完成，经工程承包人认可后14日内，乙方向工程承包人递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付。合同签订后，黄祖南组织工人对上述2、3、5、6号楼房进行施工。在江滨商业街施工过程中，潇湘公司与开发商广西江滨房地产开发有限公司之间因工程进度款支付问题，工程断断续续施工停工，至2011年6月1日，全面停止施工。至2011年6月16日，潇湘公司已支付黄祖南454973元，尚欠部分款未支付。2011年12月20日，黄祖南向一审法院起诉要求潇湘公司支付工程款27万元、停工损失8万元。诉讼中，黄祖南申请对工程量进行鉴定，一审法院委托祥浩会计师事务所有限责任公司司法鉴定所对工程的人工费进行鉴定，按合同约定的价格计算人工费为571527.83元，按定额价格计算人工费为495494.7元。鉴定费用为25000元，已由黄祖南预交。2012年8月27日黄祖南申请撤诉，一审法院裁定准许，减半收取的诉讼费及鉴定费由黄祖南负担。
另查明，潇湘公司于2011年11月向崇左市中级人民法院起诉广西江滨房地产开发有限公司，要求解除施工合同、返还工程垫付款490多万、赔偿损失440多万等，广西江滨房地产开发有限公司则反诉要求潇湘公司支付违约金93多万元。崇左市中级人民法院于2014年9月5日作出（2013）崇民初字第16号民事判决，判决解除双方的施工合同，驳回双方要求对方付款及赔偿的请求。潇湘公司不服判决向广西区高级人民法院上诉，区高院判决驳回上诉、维持原判。该案判决认定了“由于江滨公司认可施工部分的工程质量合格，因此，合同解除后，双方应按合同约定对承包人实际完成的工程量进行核算并结算工程款”，“潇湘公司在工程未达付款条件，亦无其他影响工程施工的情形下停止施工，由此产生的责任应由潇湘公司承担”等法律事实。
一审法院确定案件的争议焦点为：一、黄祖南与潇湘公司应按约定价格或按定额价格结算劳务费；二、潇湘公司应否赔偿黄祖南因停工造成的经济损失。
一审法院认为，黄祖南与周某签订的两份《劳务承包合同》，周某当时分别作为衡阳市第一建筑工程公司广西宁明分公司、潇湘公司的施工项目负责人，应视为该两公司与黄祖南签订的合同。潇湘公司在衡阳市第一建筑工程公司广西宁明分公司施工之后与广西江滨房地产开发有限公司签订的施工合同是涵盖江滨商业街整个工程的施工范围，是对江滨商业街工程的整体继受，因此，继受后黄祖南与周某签订的两份《劳务承包合同》所产生的关系应由潇湘公司承担。上述劳务承包合同是为承建的建设工程而进行的工程劳务分包，工程劳务分包是属于建设工程施工合同的范畴，属建设工程法律的调整范围，即进行建设工程劳务分包要遵守建设工程法律法规的相关规定。黄祖南与潇湘公司合同约定的劳务范围是该建设工程的主体部分，黄祖南的工程队作为劳务方应依法要具有相应的建设工程劳务作业法定资质，但黄祖南的工程队没有相应的劳务作业资质，该两份《劳务承包合同》，违反了法律的强制性规定，为无效的合同。因合同无效，则不需处理黄祖南要求解除合同的问题。
一、关于黄祖南与潇湘公司应按约定价格或按定额价格结算劳务费的问题。黄祖南要求按照约定的价格结算工程款，潇湘公司则认为合同无效且工程未完成，应按定额价格结算。双方签订的合同为无效的合同，但黄祖南实际进行了施工，且项目发包方及承包方均认可工程质量合格，因此应认定黄祖南所完成的工程质量合格。潇湘公司与发包方的施工合同也已解除。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应以双方约定的单价进行结算。在另案的诉讼中，一审法院已委托有资质的鉴定部门对黄祖南完成的工作量所应得的劳务费进行鉴定，应以该鉴定意见中按双方在合同中约定单价计算出的人工费认定黄祖南应得的工程款，扣减潇湘公司已支付的工程款后，潇湘公司应将其余部分支付给黄祖南，并从黄祖南起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息。
二、潇湘公司是否应当赔偿黄祖南因停工造成的经济损失问题。因合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。黄祖南要求潇湘公司赔偿因停工造成的损失的诉讼请求，虽然江滨商业街工程停工是因潇湘公司一方原因引起，也有黄祖南一方工人在工地等待施工的实际情况，但黄祖南所提供的证据，未能证实黄祖南一方工人在工地长时间等待是因潇湘公司的要求而造成，而且停工的时间、人数均为黄祖南单方所列举，黄祖南所称损失的证据不足，不予认定。对黄祖南要求潇湘公司赔偿因停工造成的损失的诉讼请求，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、柳州市潇湘建筑有限责任公司支付黄祖南工程款116554.83元；二、柳州市潇湘建筑有限责任公司支付欠付黄祖南工程款116554.83元的利息（从2013年4月24日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计至本案生效判决确定的履行期限之日止）；三、驳回黄祖南的其他诉讼请求。案件受理费8863元，由黄祖南负担6363元，由柳州市潇湘建筑有限责任公司负担2500元。
上诉人黄祖南不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人是停工的过错方，上诉人对停工不存在过错；因被上诉人的过错导致上诉方工人在工地等待的人工损失；上诉方工人人数与被上诉方提供的人数吻合，且被上诉人在与广西江滨房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中承认有停工造成的人工损失，并提出的停工损失1819200元，因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本案中上诉人仅要求被上诉人赔偿损失386300元有事实和法律依据，一审法院却要求上诉人证实被上诉人已经承认的事实，明显与最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定不符。二、25000元的鉴定费应当由被上诉人承担。本案中因被上诉人违约拖欠上诉人的工程款致使上诉人起诉至法院，后因被上诉人不认可上诉人主张的工程款数额，并要求鉴定，由此引发的鉴定费属于因被上诉人的过错导致上诉人的损失，应由被上诉人承担，虽然该鉴定不是在本案中鉴定，但法院依然采纳该鉴定，上诉人为了配合法院的工作才申请撤诉，而一审法院不顾这一客观事实，要求上诉人承担，不符合公平原则。故请求二审法院撤销一审判决第三项，改判被上诉人赔偿上诉人损失386300元，并承担25000元的鉴定费。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
综合诉辩双方在上诉状及二审庭审中的意见，双方对一审查明的事实无异议，但上诉人认为一审法院漏查了上诉人因被上诉人的原因造成的停工损失费386300元。
对上诉人提出一审漏查停工损失费386300元的主张，被上诉人认为其在与广西江滨房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中提出的停工损失并没有得到法院的支持，故不存在停工损失的事实。
综合各方当事人的意见。本院确认本案的争议焦点为：被上诉人应否支付上诉人停工损失386300元。
本院认为，公民、法人、其他组织的合法权益受法律保护。上诉人与广西江滨房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，崇左市中级人民法院和广西壮族自治区高级人民法院于2014年9月5日和2015年3月5日分别作出（2013）崇民初字第16号和（2015）桂民一终字第1号民事判决，以在施工过程中，虽然广西江滨房地产开发有限公司存在未向政府主管部门完善有关工程报监手续问题，但由于广西江滨房地产开发有限公司于2011年1月6日对江滨商业街工程取得了《建筑工程施工许可证》，准许其施工，政府主管部门也未对工程责令停工，而是周某和王某全面停工，上诉人向法院起诉要求解除合同，案件在当地影响较大，成为涉诉信访案件后，政府主管部门才于2012年3月20日以广西江滨房地产开发有限公司未完善有关工程报监手续为由责令停工，对上诉人在该案中提出的停工损失1819200元不予支持，上诉人向法院起诉要求解除合同的原因系周某和王某全面停工所引起，且黄祖南未能证实一方工人在工地长时间等待是因潇湘公司的要求而造成，其主张停工的损失数额也未经潇湘公司确认，潇湘公司亦不予认可。因此，上诉人要求被上诉人支付停工损失没有事实与法律依据，不予支持。至于上诉人主张25000元的鉴定费应由被上诉人承担的问题。2011年12月20日，上诉人向一审法院起诉要求潇湘公司支付工程款27万元、停工损失8万元。诉讼中，上诉人申请对工程量进行鉴定，并交纳鉴定费用25000元。2012年8月27日上诉人申请撤诉，一审法院裁定准许，减半收取的诉讼费及鉴定费由黄祖南负担，且上诉人该项主张其在一审诉讼时并未提出，因此本院不予处理。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8863元，由上诉人黄祖南负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林文标
审 判 员 梁 飞
代理审判员 郑贤文
二〇一五年十月十一日
书 记 员 苏梦晓
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第（一）项的规定：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。”