湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂02刑终241号
抗诉机关（原公诉机关）黄石市下陆区人民检察院。
原审被告人吴炳坤，男，1963年9月29日出生于黄石市，汉族，高中肄业，原下陆区长乐石料厂法定代表人、厂长。现住黄石市黄石港区。因涉嫌犯破坏性采矿罪于2015年11月18日被黄石市公安局刑事拘留，同年12月24日被黄石市人民检察院批准逮捕，次日由黄石市公安局执行，2016年2月5日被黄石市公安局决定取保候审。2017年4月1日，原审法院决定对其取保候审。
辩护人谢喜华，湖北宝树堂律师事务所律师。
黄石市下陆区人民法院审理黄石市下陆区人民检察院指控原审被告人吴炳坤非法采矿罪一案，于2017年8月22日作出（2016）鄂0204刑初192号刑事判决。黄石市下陆区人民检察院提出抗诉，黄石市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月1日公开开庭审理了本案，黄石市人民检察院指派检察员丁红出庭履行职务，被告人吴炳坤及其辩护人谢喜华均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院查明，1998年，被告人吴炳坤出资买断了下陆区长乐石料厂（以下简称长乐石料厂）的经营权，虽然该厂之后在工商部门仍登记为集体企业，但实际为吴炳坤独自经营的私人企业（2015年1月14日该厂被注销，吴炳坤重新注册成立了金磊灰石有限公司，该公司仍由其经营）。长乐石料厂于1998年10月22日取得石灰石的采矿许可证，该证经年审续办，于2014年10月28日到期，许可采矿的矿区面积与矿区拐点坐标位置均保持不变。吴炳坤在经营长乐石料厂期间，为获取非法利益，连续组织人员超越采矿许可证规定的矿区范围开采建筑石料用灰岩。2009年10月29日，吴炳坤因组织越界开采建筑石料用灰岩1079吨，被国土部门行政处罚，之后，其仍然继续越界开采。2011年8月19日，其再次因组织越界开采建筑石料用灰岩7939吨被国土部门处以行政处罚。虽经两次行政处罚，吴炳坤仍然继续组织人员超越采矿许可证规定的矿区范围开采建筑石料用灰岩。经湖北省地质局第一地质大队检测，2009年10月至2015年10月期间，长乐石料厂越界开采122b建筑用灰岩矿石量72.25万吨。后经湖北省国土资源厅鉴定，长乐石料厂于2009年10月1日至2015年10月30日期间，越界开采122b建筑用灰岩，造成矿产资源破坏价值人民币520.2万元。
2015年11月17日，吴炳坤接到电话通知后，主动到公安机关投案。案发后，被告人吴炳坤退交违法所得共计人民币205.7万元。经黄石市黄石港区社区矫正工作办公室对被告人吴炳坤进行社区调查，建议对被告人吴炳坤适用非监禁刑。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人吴炳坤的个人基本信息，证实被告人吴炳坤的基本情况；黄石市国土监察大队的的案件线索移交函，证实2015年11月17日，黄石市国土资源监察大队将长乐石料厂违规、无证开采矿石资源的线索移交给黄石市公安局的情况；立案决定书、受案登记表、到案经过，证实公安机关立案及被告人到案的情况；扣押物品清单、湖北省暂扣款物票据，证实案发后侦查机关从吴炳坤处扣押资金共计人民币205.7万元的情况。
2、长乐石料厂的工商注册资料，证实长乐石料厂于1988年9月27日成立，企业类型为集体所有制企业，1999年10月19日法定代表人变更为吴炳坤。2015年1月14日，长乐石料厂被工商部门正式下文宣布注销的情况。
3、长乐石料厂的采矿许可证以及相应的矿区坐标转换情况说明，证实1998年10月22日至2014年10月28日，长乐石料厂取得在黄石市下陆区新下陆长乐山以露天开采的方式开采建筑石料用灰岩的许可，生产规模为10万吨/年，在此期间，长乐石料厂的矿区范围未发生变化的情况。
4、行政处罚决定书、湖北省非税收入一案缴款书，证实2009年9月20日，长乐石料厂因在矿区西北角山坡越界开采矿石1079吨，被国土部门处以行政处罚，要求其停止越界开采行为，并处以没收违法所得并罚款共计人民币10682.1元。2011年8月19日，长乐石料厂因在矿区西部与北部越界开采建筑石料用灰岩7939吨，再次被国土部门处以行政处罚，要求其停止越界开行行为，并处以没收违法所得并罚款共计人民币123848.4元。长乐石料厂已缴纳两次行政处罚的罚款的情况。
5、黄石市国税局出具的长乐石料厂销售发票情况统计表，证实2010年至2015年期间，长乐石料厂共计向大冶有色金属公司、黄石东大洋混凝土有限公司、大冶有色建安公司等31家企业出售了价值4382.5499万元的建筑用灰岩矿石的情况。
6、黄石市下陆区长乐石料厂自2009年10月至今越界开采调查报告、补充说明，证实经湖北省地质局第一地质大队调查，自2009年10月至2015年10月底，长乐石料厂越界开采利用122b建筑用灰岩矿石量为72.25万吨的情况。
7、证人刘某的证言，证实1998年，吴炳坤等人以40万的价格购买了长乐石料厂的经营权。当时签署了转让协议，但是现在找不到了的情况。
8、证人吴某1的证言，证实长乐石料厂以前是长乐村集体企业，1997年吴炳坤将该厂买下并担任厂长以及法定代表人，负责主持全面工作。2014年，吴炳坤将长乐石料厂注销，并在原厂的基础上成立了金磊灰石有限公司，吴某2担任法定代表人。2009年、2011年，长乐石料厂因越界开采被国土资源部门处罚。长乐石料厂最后一次开采的时间是2014年10月中旬左右的情况。
9、证人吴某2的证言，证实吴炳坤从1997年开始经营长乐石料厂，2014年该厂注销，吴炳坤在原厂基础上成立了金磊灰石公司，由吴某2担任法定表人，但公司的实际经营人仍然是吴炳坤的情况。
10、证人胡某1的证言，证实其2012年负责送民爆器材到长乐石料厂，由该采石场的人自己负责爆破。从2013年开始，由其作为下陆区民爆站工作人员将器材送到现场，并负责爆破。2014年6月之前，该厂要爆破时由陈卫军与其联系，6月之后，由吴炳坤的舅舅胡勇与其联系爆破的事情。2013年主要是在该厂采石场的靠西边的地方作业，一直到2014年上半年都是如此，后来，就在采石场中间部分爆破。其虽然无法说清地点，但是可以到现场指认。此外爆破地点都由采石厂自己决定，民爆站工作人员镇万某、袁某1应具体负责爆破作业的情况。
11、证人袁某1应的证言，证实其作为下陆某爆站工作人员，曾于2014年5月至10月期间，在长乐石料厂开展爆破作业，其每天根据胡某1与保管员、安全员一起到该厂爆破，具体爆破地点由采石厂的人自己决定。其曾在该厂采石场的最西边实施过作业爆破，之后因为西边土层太多，而改在中间与东边爆破的情况。
12、证人胡某2的证言，证实其曾于2014年3月至10月期间在长乐石料厂工作过。其主要工作是每次爆破时，在现场周围负责警戒，然后对民爆器材进行登记，并签字确认。每次爆破都由该厂负责人吴炳坤与民爆站的人联系。2014年6月，其曾听厂里负责生产的孙建川说因为越界采石场西边不能再炸了的情况。
13、被告人吴炳坤的供述，①供述吴炳坤从1998年开始担任长乐石料厂的法定代表人并独自经营该厂，长乐石料厂的采矿许可证有效期截止2014年10月28日。2014年，吴炳坤为了改变长乐石料厂的性质，而将该厂注销，并成立了金磊灰石有限公司，法人代表系其子吴某2，但实际经营人仍为吴炳坤的情况；②供述2009年之后没有其他人在长乐石料厂的矿山周围采矿。2009年、2011年，长乐石料厂因越界开采被国土部门处罚过两次，之后再也没有越界开采。2014年1月至10月，长乐石料厂在矿区采石约47万吨，严重超出采矿许可证规定的生产规模（10万吨/年）的情况。
14、黄石市价格认证中心黄价认字[2015]245号价格鉴定意见书，证实2009年10月至2015年11月期间，长乐石料厂越界开采的122b型建筑用灰岩矿石单价为8元/吨的情况。
15、湖北省国土资源厅矿产资源破坏价值鉴定书，证实经鉴定长乐石料厂2009年10月1日至2015年10月30日，越界开采122b建筑石料用灰岩矿，造成破坏资源破坏价值的情况。
16、现场勘验笔录及照片，证实现场位于黄石市下陆区长乐石料厂，中心现场位于该厂采矿区。东侧是有色金岳采石厂，南侧是大江综合加工厂新基地，金岳水泥厂、有色冶炼厂厂区、西侧是马泉禅寺，大广高速。该石料厂分为北侧山坡上的采矿区和坡下的加工生产区、磅房、生活区等。采矿区的矿体主要是建筑石料体，裸露于山坡地表，露天顺坡开采，可向北侧山顶和东、西两侧山坡扩张开采的情况。
17、现场辨认笔录，①证实胡某1经辨认指出，长乐石料厂于2011年至2013年期间，多次对石料厂塘口的西南、西北等地方超越矿区范围进行爆破作业，2014年6月至7月份，在矿山塘口北边山顶矿区范围外进行爆破的情况；②证实袁某1应经辨认指出，长乐石料厂于2014年5月至10月期间，多次在矿山塘口北边山顶上爆破采石，该爆破地已经超越了矿区范围的情况。
原判认为，被告人吴炳坤身为原下陆区长乐石料厂直接负责的主管人员，违反矿产资源法的规定，超越采矿许可证规定的矿区范围开采矿产资源，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪。被告人吴炳坤自动到案且如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。案发后，被告人吴炳坤积极退交违法所得，可以酌情予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第三百四十六条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款及《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，以被告人吴炳坤犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元；对被告人吴炳坤退交的违法所得人民币二百零五万七千元予以追缴，上缴国库。
黄石市下陆区人民检察院抗诉提出，被告人吴炳坤犯罪情节特别严重，即使构成自首也不可减轻处罚，黄石市下陆区人民法院（2017）鄂0204刑初192号刑事判决书判决对被告人吴炳坤在有期徒刑三年以下量刑，属于量刑畸轻。
黄石市人民检察院支持抗诉意见认为，被告人吴炳坤非法开采行为造成矿产资源破坏价值人民币520.2万元，属于情节特别严重范畴，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条的规定，应当处三年以上七年以下有期徒刑。案发后被告人虽然退缴了部分违法所得，但是没有对所造成的矿产损失进行赔偿，因此即使有投案自首的法定从轻情节亦不能从宽幅度过大，应适用从轻处罚而非减轻处罚。一审法院对其判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元属于量刑畸轻。
原审被告人吴炳坤及其辩护人均提出，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。且有经一审庭审举证、质证，并经二审庭审核实的证据证实，其来源合法、有效，所证内容客观真实，本院予以确认。
关于原审被告人吴炳坤非法开采行为造成矿产资源破坏价值人民币520.2万元，能否认定为情节特别严重以及如何适用司法解释的分析与认定。本案中，原审被告人吴炳坤的犯罪行为发生在97刑法颁布施行期间；2003年最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，造成矿产资源破坏数额在30万元以上的，属于刑法第三百四十三条第一款规定的“造成矿产资源严重破坏”。2011年2月25日刑法修正案（八）对原法条的“造成矿产资源破坏”和“造成矿产资源严重破坏”修改为“情节严重”和“情节特别严重”，并将原法条中的经责令停止开采后拒不停止开采予以删除，但该罪的两款法定刑幅度均没有调整。2016年9月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》规定了“情节严重和情节特别严重”的认定标准，且认定“情节特别严重”的数额标准比前一司法解释提高了5倍。由此可见，后一司法解释明显有利于被告人。根据2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。因此，本案应当适用2016年的司法解释，原审被告人吴炳坤的行为造成矿产资源破坏价值520.2万元，应依法认定为情节特别严重。
关于黄石市下陆区人民检察院提出，被告人吴炳坤犯罪情节特别严重，即使构成自首也不可减轻处罚，原判对被告人吴炳坤在有期徒刑三年以下量刑，且判处缓刑，属于量刑畸轻；以及黄石市人民检察院提出，被告人吴炳坤非法开采行为造成矿产资源破坏价值人民币520.2万元，属于情节特别严重，案发后虽然退缴了部分违法所得，但是没有对所造成的矿产损失进行赔偿，因此即使有投案自首的法定情节亦不能从宽幅度过大，应适用从轻处罚而非减轻处罚，一审法院对其判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二十万元属于量刑畸轻的抗诉意见及支持抗诉意见。经查，原审被告人吴炳坤非法开采行为造成矿产资源破坏价值人民币520.2万元，属于情节特别严重，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；但其具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚，原审法院鉴于其有自首情节且积极退赃205.7万元，依法对其减轻处罚，系在法定刑幅度之内且量刑并无明显不当。故对上诉抗诉意见及支持抗诉意见，均不予支持。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，但适用2003年《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项以及2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 范小群
审判员 李立新
审判员 吕 林
二〇一七年十二月七日
书记员 李 武