上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终1354号
上诉人(原审原告)：刘学梅,女,1952年2月12日出生,汉族,住上海市。
委托诉讼代理人：夏华，上海华夏汇鸿律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：杭州正飞置业有限公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人：胡迎飚，总经理。
委托诉讼代理人：郦峰、包臣辉，浙江圣港律师事务所律师。
原审被告：俞锦红，男，1981年1月24日出生，汉族，住浙江省杭州市。
上诉人刘学梅因民间借贷纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2017)沪0110民初20017号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘学梅上诉请求：请求撤销原审判决，改判被上诉人承担连带担保责任。事实与理由：一审判决虽然支持了上诉人对俞锦红的全部请求，但判决被上诉人不承担责任是错误的，应予纠正。理由为：1、债务到期后，上诉人已向债务人及担保人主张还款及担保责任，尽管邮寄凭证无保存，但杭州正飞置业有限公司(以下简称“杭州正飞公司”)受案外人浙江驰成建设有限公司(以下简称“浙江驰成公司”)委托向上诉人支付款项的行为足以推定这一事实；2、根据约定，被上诉人作为保证人，其约定责任是受案外人浙江驰成公司委托“直接代为支付归还”，显然，被上诉人履行约定的前提，并不是用自己的资金进行归还，而是基于其工程甲方的地位，从结算的工程款中将属于原审被告(在被上诉人的合同关系角度看属于案外人，所以需要由案外人授权)的部分直接向上诉人支付，当然其作为担保人，可以推理出的默示约定(也恰恰是法律明文规定的法定责任)是在未履行该等约定责任的情况下，其理应承担归还的连带责任。本案的实际情况是，案外人已向被上诉人发出了支付的委托，被上诉人手头也持有案外人(实际是原审被告)的资金，于是被上诉人向上诉人支付了部分款项，显然被上诉人所作的，恰恰是各方约定属于它的履行义务行为，一审法院对被上诉人的履约行为视而不见，却拘泥于直接证据的不存在，是机械定案的做法，放弃了法院根据案情实际认定案件事实的责任。事实上，本案的间接证据足以证明上诉人主张过权利；3、案外人委托被上诉人支付200万元(人民币，下同)，表明案外人认可担保是有效的(这也足以推定其收到了上诉人的权利主张)，但被上诉人没有全部遵循案外人指令或委托，截流了150万元款项未付，其实这也表明被上诉人是承认各方约定和其承担的保证责任的，否则它只需按指令支付即可，无需截流款项，然而正因为他是担保人，且在承担担保责任的同时，对其自身的义务进行过限定，即“此款担保范围，此款只能购买钢材款”，他需要审核借款是否确实用于与其相关的工程，所以他才会发挥主动性，对款项进行实体审查。现被上诉人未能审核出款项使用不符合约定，仅审核出了款项支付不符合约定，鉴于一审法院已经认定款项的交付符合各方约定的精神，显然判决被上诉人支付其受托的剩余款项是应有的逻辑结论。综上所述，请支持上诉人的上诉请求。
被上诉人杭州正飞公司答辩称：不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定的以下事实是错误的：1、借款是否按约定交付；2、实际履行中，上诉人与俞锦红变更了借款合同，被上诉人作为担保人，并不清楚情况。鉴于一审的判决并未影响到正飞公司的实际利益，就没有再上诉。理由：1、借款是用于购买钢材，汇款是驰成公司公共账户，三笔借款都是转到东阳市恒成建筑劳务有限公司，根据上诉人提交的证据，还款的计划和借款结算均显示上诉人与俞锦红借款的往来，直至2016年11月13日，俞锦红还欠上诉人308万的借款和144.64万的利息，故本案所涉的借款及保证合同实际是否交付根本无法确认。同时，被上诉人直至收到诉状和证据方知道协议变更了，却无从知晓是否已经按约定交付，上诉人的款项用途不符合合同规定，未经保证人书面同意的，变更主合同主要内容，保证人未知晓，保证人免责。证据七说明俞锦红还在还款。本案中，变更主合同，被上诉人并未知晓。原审法院对刘学梅超过保证期间未催讨、案涉钱款已过保证期间是正确的，请驳回上诉人的请求。
原审被告俞锦红辩称：同意上诉人的意见。1.本人确实收到200万元的借款，愿意承担还款责任，但目前款项在正飞公司手里；2.借款到期后，刘学梅发函给我催讨还款，函上同时列了驰成公司和正飞公司，刘学梅称其也发函给这两家公司了。因为及早还款有利于减少利息，接函后我就去驰成公司和正飞公司要求马上支付，两家公司表示同意。我根据正飞公司的要求，从驰成公司办理了相应的付款委托手续；3.驰成公司办妥支付手续后，正飞公司擅自扣发款项，应付200万元，实际只支付了50万元，正飞公司的不当行为使我承担的利息额外增加，应承担相应的责任。4.正飞公司手中至今仍有大量我的工程款项未予结算，数额远超法院确定的金额。要求正飞公司按约定尽快付款。
刘学梅向一审法院起诉请求：请求判令被告归还借款150万元；支付以100万元为本金，自2015年3月24日至2017年1月25日止，按月利率2%计算的利息；支付以100万元为本金，自2015年4月20日至2017年1月25日止，按月利率2%计算的利息；支付以150万元为本金，自2017年1月26日至实际清偿之日止，按月利率2%计算的利息；被告杭州正飞公司对上述本息还款承担连带还款责任。
原审法院认定事实：被告杭州正飞公司曾与浙江驰成公司就富阳新登正和新天地商业中心签署承包协议。2014年9月26日，浙江驰成公司又与被告俞锦红就该项目签订了内部承包合同。2015年3月18日，被告俞锦红与原告刘学梅签订《借款协议》，内容为“浙江驰成建设富阳新登正和新天地项目部在2015年春节后购买钢材，本人俞锦红身份证号向刘学梅身份证号借款贰佰万元整人民币￥2,000,000.00元支付本项目钢筋材料款，借款期限为陆个月，此借款直接汇入浙江驰成建设有限公司公共账户，由浙江驰成建设有限公司支付本工程钢筋材料款。利息按月2%计算支付。此借款到期连本带息由浙江驰成建设有限公司委托浙江正飞置业有限公司直接代为支付归还。”在借条下方浙江驰成公司作为担保单位盖章，建设单位杭州正飞公司盖章，当时的法定代表人沙旭辉签名，并注有“此款担保范围：此款只能购买钢材款”副总经理孙恩华签名，日期为3月23日。2015年3月24日，原告汇款100万元入东阳市恒成建筑劳务有限公司；2015年4月15日，案外人寇桂金汇款50万元至东阳市恒成建筑劳务有限公司(寇桂金出具情况说明表示此款系受原告指示支付)；2015年4月20日，原告之夫刘炳根汇款50万元至东阳市恒成建筑劳务有限公司。原告表示付款时系浙江驰成公司要求支付至东阳市恒成建筑劳务有限公司。
2016年11月1日，被告俞锦红向原告出具《还款计划》；2016年11月13日，被告俞锦红向原告出具《借款结算》，列明向原告借款共计308万元(含本案系争200万元)，同时写明“以上资金用于浙江驰成建设有限公司富阳新登正和新天地项目，情况属实。”
2016年5月26日，浙江驰成公司向被告杭州正飞公司出具《委托支付申请书》，内容为“我公司账户因自身管理问题，不能正常收付工程款。为不影响贵公司新登项目工程的正常运行，特委托贵公司将应支付给我公司的新登正和商业中心项目中的各项材料款、人工工资和分包等工程款直接支付到我方指定单位，由此引起的一切责任由我公司承担，与贵公司无关。我公司全权委托俞锦红(身份证号码：)代表我公司办理相关委托支付手续，包括指定收款单位和确定委托支付金额，并向贵公司作出承诺和保证，一切以其签字为准。特此申请，希望贵公司能配合办理。”2017年1月25日，浙江驰成公司向被告杭州正飞公司出具《承诺书》，内容为“浙江驰成建设有限公司正和新天地项目部同意刘学梅的贰佰万担保借款，在工程款中扣除，如有任何问题，由浙江驰成建设有限公司承担与杭州正飞置业有限公司无关。”2017年1月26日，被告杭州正飞公司汇款原告50万元。
原审审理中，原告提交2015年12月30日《还款催告书》复印件(无快递底票)、2016年(未注明具体日期)由浙江驰成公司出具给被告杭州正飞公司的《还款申请报告》复印件、2016年(未注明具体日期)由浙江驰成公司出具给被告杭州正飞公司的《委托付款书》复印件。对上述证据，被告杭州正飞公司表示《还款催告书》无原件无法质证，《还款申请报告》和《委托付款书》未收到过。
原告另提交有被告俞锦红签字的2016年11月9日《富阳新登正和新天地商业中心项目工程还款计划明细》复印件，其中第四栏列明“工程借款，刘学梅，200万元，备注杭州正飞置业有限公司担保”，2016年12月7日有浙江驰成公司公章的《浙江驰成建设有限公司富阳新登正和新天地项目部资金支付申请审批明细表》复印件，内容中含有“刘学梅，用途借款还款，计划支付金额200万元。”对上述证据，被告杭州正飞公司表示浙江驰成公司确实曾有申请，但对于上述材料内容无法确认。
现因浙江驰成公司已被浙江省东阳市人民法院于2017年4月17日公告债权人申报债权，并裁定指定东阳明鉴会计师事务所有限公司为管理人，故原告撤回对浙江驰成公司的起诉，作如上诉请。
原审另查明，浙江驰成公司监事蒋金有，其亦是东阳市恒成建筑劳务有限公司股东，持股比例70%。
原审法院认为，原、被告对签署《借款协议》真实性无异议，借款到期，被告俞锦红应按约承担还款和支付利息的责任。本案争议焦点之一，借款未按指定账户交付，被告杭州正飞公司可否不承担担保责任。鉴于东阳市恒成建筑劳务有限公司与浙江驰成公司系关联企业，且被告俞锦红确认收到该款，从被告杭州正飞公司确认曾收到过资金申请，及被告杭州正飞公司提交的《承诺书》分析，浙江驰成公司确认还款从工程款中扣除，被告杭州正飞公司应知晓该借款的交付，故借款虽未按指定账户交付，但后续浙江驰成公司与杭州正飞公司的互动中应为均确认该笔借款实际发生，至于是否用于购买钢材非借款出借方的举证责任，故被告杭州正飞公司此项抗辩不成立。争议焦点之二，原告超过保证期间未催讨，杭州正飞公司后续50万元的支付是否视为保证期间延续。《担保法》规定，双方未约定保证方式的，应为连带责任保证；未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，未提出要求的，保证人免除保证责任。现双方约定借款期为6个月，即使按照借款交付最后一笔日期2015年4月20日起算，借款期至2015年10月19日止，保证期间至2016年4月19日止。原告未提供证据证明其曾直接向被告杭州正飞公司提出还款主张，即使是原告表示通过浙江驰成公司向被告杭州正飞公司进行催讨的材料，也是从2016年11月9日开始，均已过保证期间。《借款协议》中关于“此借款到期连本带息由浙江驰成建设有限公司委托浙江正飞置业有限公司直接代为支付归还”的表述，不改变杭州正飞公司作为借款担保的身份，被告杭州正飞公司在2017年1月26日支付的50万元，系受浙江驰成公司的委托支付该公司的还款，该履行难以认为是杭州正飞公司自愿继续履行其公司的保证责任，故原告对剩余150万元的主张仍受保证期间的限制。
原审法院判决：一、被告俞锦红应于本判决生效之日起十日内归还原告刘学梅借款人民币1,500,000元；二、被告俞锦红应于本判决生效之日起十日内支付原告刘学梅至2017年1月25日止的利息共计人民币866,000元；三、被告俞锦红应于本判决生效之日起十日内支付原告刘学梅以人民币1,500,000元为基数，按月利率2%计算从2017年1月26日至实际清偿日止的利息；四、驳回原告刘学梅其余诉讼请求。
二审中，本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护，本案中双方当事人对借款的真实性均无异议，本院予以确认，本案争议焦点有三，其一，本案借款是否交付，合同是否有过变更。对此，原审法院已做详细阐述，合法合理，本院认可原审法院的观点，不再赘述。其二，被上诉人正飞公司是否该承担保证责任。正飞公司和驰成公司在本案《借款协议》上的担保人处盖章，并对履行责任的方式做了约定。两家公司与债权人没有约定保证份额，应当认定为两家公司对本案债务的担保是连带共同保证。正飞公司认为债权人在保证期间未要求其承担保证责任，其保证责任应免除。但在连带共同保证中，由于保证人是作为一个整体共同对债权人承担担保责任，所以债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有连带保证人。本案二审中，俞锦红述称借款到期后不久即收到刘学梅要求还款的还款催告书，并带刘学梅去两家公司催促还款，两家公司同意，俞锦红就按照两家公司的要求办理手续。从当事人的诉辩和各方提交的证据也可以看出驰成公司一直按照借款协议的约定积极请求正飞公司支付系争款项，由此，可以推出驰成公司在保证期内收到过刘学梅的还款主张，并一直在履行合同约定的义务。因此，正飞公司作为连带共同保证人，不能免除保证责任。其三，正飞公司已经支付给刘学梅的50万元，该行为是否系承担保证责任。被上诉人正飞公司认为其支付的50万元仅仅是基于驰成公司出具的《委托支付申请书》和《承诺书》，并非履行借款协议中的担保责任。上诉人认为，从本案借款协议可以看出，被上诉人作为保证人，其约定责任是受案外人驰成公司委托“直接代为支付归还”，其基于驰成公司出具的《委托支付申请书》和《承诺书》向上诉人支付款项的行为就是履行借款协议的行为。本案的实际情况是，驰成公司已向被上诉人发出了支付的委托，被上诉人手头也持有驰成公司(实际是原审被告俞锦红)的资金，于是被上诉人向上诉人支付了部分款项，显然被上诉人所为，恰恰是各方按照约定履行属于其义务的行为，但根据《借款协议》，驰成公司之所以委托正飞公司进行付款，是因为驰成公司与正飞公司对于系争借款的共同担保，而且正飞公司按照约定的担保方式支付部分款项的行为，足以证明其已经开始部分履行其保证责任。对此，本院认为，上诉人的主张有事实依据，与事实相符，驰成公司和正飞公司的所为完全符合合同的约定，均是在履行借款协议约定的义务，即在履行担保人的责任，由此也可以推出刘学梅曾在保证期间内向驰成公司和正飞公司主张过权利。而正飞公司的辩称断章取义，与事实不符，本院不予采信，因此，本院认为正飞公司付款50万元的行为是在履行保证责任。另外，相关法律规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。现本案债权人刘学梅要求债务人俞锦红承担还款责任、正飞公司承担连带保证责任有法律依据，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九、二十、四十二条之规定，判决如下：
一、维持上海市杨浦区人民法院(2017)沪0110民初20017号民事判决主文第一、二、三项；
二、撤销上海市杨浦区人民法院(2017)沪0110民初20017号民事判决主文第四项；
三、杭州正飞置业有限公司对本判决第一项确定的全部还款义务承担连带还款责任。杭州正飞置业有限公司承担保证责任后，有权向债务人俞锦红追偿。
一审案件受理费人民币27,360元，减半收取计人民币13,680元，保全费人民币5,000元，由俞锦红负担。二审案件受理费人民币27,360元，由杭州正飞置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伊红
审判员 姚 敏
审判员 王屹东
二〇一八年六月一日
书记员 陈玲君
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《中华人民共和国担保法》
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第十九条两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。
连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。
第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。
第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。