开远铁路运输法院
刑 事 判 决
（2015）开铁刑初字第14号
公诉机关开远铁路运输检察院。
被告人彭德菊，女，1980年12月7日出生于云南省昭通市，汉族，小学文化，无职业，住云南省昭通市。2015年5月8日因涉嫌犯非法经营罪被开远铁路公安处刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于开远铁路公安处看守所。
辩护人谭登胜，云南大韬（昭通）律师事务所律师。
被告人马琼翠，女，1974年8月16日出生于云南省昭通市，回族，初中文化，无职业，住云南省昭通市。2015年5月21日因涉嫌犯非法经营罪被开远铁路公安处刑事拘留，同年6月12日被逮捕。2015年7月3日被开远铁路公安处变更强制措施为取保候审。2015年9月16日经本院决定，对其重新办理取保候审强制措施，并由开远铁路公安处执行。
辩护人杨明江，云南法砝码律师事务所律师。
辩护人胡丽梅，云南法砝码律师事务所律师
被告人周应兴，男，1973年4月4日出生于云南省昭通市，汉族，初中文化，无职业，住云南省昭通市。2015年5月24日因涉嫌犯非法经营罪被开远铁路公安处取保候审。2015年9月16日经本院决定，对其重新办理取保候审强制措施，并由开远铁路公安处执行。
开远铁路运输检察院以昆铁检刑诉〔2015〕12号起诉书指控被告人彭德菊、马琼翠、周应兴犯非法经营罪，于2015年9月11日向本院提起公诉。本院审查后于2015年9月15日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序审理，于2015年9月29日在本院法庭公开开庭审理了本案。开远铁路运输检察院指派检察员张翎灵、代理检察员杨栀琳出席法庭支持公诉，被告人彭德菊及其辩护人谭登胜、被告人马琼翠及其辩护人杨明江、胡丽梅，被告人周应兴到庭参加诉讼。因案情复杂，本院依法报请批准延长审理期限三个月，现已审理终结。
开远铁路运输检察院指控：2015年3月间，被告人马琼翠与彭德菊相约做假烟生意。后由马琼翠联系购买假烟事宜，二人分别出资购买假烟后，藏匿在租赁的仓库中，并由周应兴伙同彭德菊开车拉着假烟伺机进行贩卖。2015年5月8日，公安机关将正在昭通市昭阳区龙家祠堂仓库内接货的彭德菊抓获，当场缴获假冒注册商标的伪劣卷烟硬红河牌5250条、硬红梅春牌香烟2400条，共计价值人民币435000元。
针对指控的上述犯罪事实，公诉机关提供了犯罪嫌疑人归案情况说明、工作情况、提取笔录、扣押物品清单、检测报告、鉴定意见通知书、身份证明、刑事照片、被告人供述等证据予以证实。公诉机关认为被告人马琼翠、彭德菊、周应兴的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究三名被告人的刑事责任，且其行为属于情节特别严重。公诉机关提出量刑建议：以非法经营罪对三被告人判处有期徒刑六年至八年，并处罚金。
被告人彭德菊辩称，自己是受马琼翠的邀约才贩卖假烟的，且在犯罪中都是听从马琼翠的安排。被告人马琼翠辩称，自己伙同彭德菊所购进的假烟几乎没有卖出去，没有给国家造成大的危害，且家庭极为困难，提请法庭量刑时对其从轻处罚。被告人周应兴对起诉书指控的事实、罪名及法律适用均未提出异议，并当庭表示认罪。
被告人彭德菊的辩护人的辩护意见：1、彭德菊非法经营假烟的行为未给国家造成严重损失，社会危害较小；2、系初犯，社会表现良好，庭审中能如实供述自己的犯罪事实，依法应从轻处罚；3、彭德菊在犯罪中系受马琼翠邀约和安排实施犯罪，作用相对较小，应认定为从犯，依法对其适用减轻判处；4、彭德菊家庭困难且身体差，提请法庭量刑时综合上述情节，对彭德菊在三年以下减轻判处，并适用缓刑。
被告人马琼翠的辩护人的辩护意见：1、马琼翠因丈夫在服刑期间，五个子女需要抚养，小儿子又有脑瘫重病需要长期医治，迫于生计才想到购买假烟倒卖，主观恶性不大；2、系初犯，被公安机关抓获后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚；3、积极协助公安机关将其他案件的犯罪嫌疑人抓获，应认定其具有一般立功表现，提请法庭量刑时对其适用减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2015年3月至4月间，被告人马琼翠知晓彭德菊长期从事丰谷酒业白酒产品的销售，有一定的客源和销售经验，遂邀约彭德菊一起合伙做假烟生意，经二人约定，由彭德菊负责投入购买假烟的大部分资金，马琼翠部分投入资金并负责联系购买假烟，假烟购进后二人共同销售，利润平分。后马琼翠与福建籍男子“阿平”联系，并商定好购买假烟事宜，分别以红河牌香烟人民币1500元/件、红梅春牌香烟人民币1550元/件的价格购买假烟，并将假烟藏匿在被告人马琼翠、彭德菊事先租好的龙家祠堂仓库中，由彭德菊的丈夫周应兴协助卸货并开车拉着部分假烟，与彭德菊一起将假烟送到周某才、徐某某、刘某某的商店，伺机进行贩卖。2015年5月8日16时30分许，公安机关将正在昭通市昭阳区龙家祠堂仓库内接货的彭德菊抓获，当场缴获硬红河牌香烟5250条、硬红梅春牌香烟2400条。经专业部门鉴定，缴获的两个品牌卷烟共计7650条，均系假冒注册商标的伪劣卷烟，共计价值人民币435000元。2015年5月21日，开远铁路公安处公安民警在昭通市昭阳区海楼路金港湾商务宾馆8854号房间，将被告人马琼翠抓获。2015年5月24日，被告人周应兴被公安机关抓获。
庭审中另查明，被告人彭德菊、马琼翠、周应兴已将购进的假烟销售出75件，按照进销假烟的价格，三被告人卖出的假烟每件获利人民币200元，三被告人共非法获利人民币15000元。
认定上述犯罪事实，有以下经公诉机关当庭宣读和出示，并经控辩双方质证的证据在案予以证实：
1、开远铁路公安处开铁公（昆南）受案字[2014]1027号受案登记表，证实该案系2014年12月14日23时许，昆明南站在王家营西站货场2号仓库发现一批品名为“斯坦尼钢琴”的货物存在异常。经检查。系内装红河硬盒香烟及云烟珍品香烟。开远公安处当即成立专案组，定案号为2014.12.15专案，组织相关刑事侦查民警进行跟踪侦查，属公安机关依法对刑事犯罪延伸打击。
2、开远铁路公安处刑警支队梁某、余某、王某、牛某、刘某出具的犯罪嫌疑人归案情况的说明，取保候审决定书，证明：彭德菊、马琼翠、周应兴被公安机关抓获的时间及事实经过，同时证明三被告人均系被公安机关抓获，无自首、立功等情节。
3、昆明添福货运有限公司托运单2张、曾某某提供货物托运清单1张、易某某提供的昆明添福货运托运清单4张、朱某某提供的云南省辉隆物流有限公司长途运输清单3张，证实假烟以“钢琴”字样的箱子包装，从昆明托运至昭通的相关情况。
4、证人朱某某的证言，证实共运送过四次货到龙家祠堂，第一次2015年3月初，朱某某在添福托运部装了4箱钢琴拉到龙家祠堂给马小燕（马琼翠化名），马小燕给其人民币600元运费。第二次运送了三、四箱钢琴去龙家祠堂，是彭德菊接的货并付给人民币4000多元运费；第三次是4月底，运送了三箱钢琴去龙家祠堂，马小燕接的货；第四次是2015年5月8日，运送了7箱写有“斯坦尼钢琴”的箱子到龙家祠堂，彭德菊来接货，正在下货的时候警察就来了。
5、证人徐某某的证言，证实彭德菊曾在店里向其推销“红梅春”牌假烟让其顺带着卖，但是徐某某的老公不让卖，后来彭德菊就把假烟拿走了。
6、证人蒋某某的证言，证实蒋某某在昭通市添福内部装货，运了两次货到龙家祠堂，第一次运了7件钢琴字样的大箱子到龙家祠堂，接货的是彭德菊，第二次运了3件，接货的是“马老板”。箱子里装的是什么我不清楚。
7、证人朱某的证言，证实：朱某在龙家祠堂帮忙朱某某卸货的经过、情况等。朱某不知道钢琴箱子里装的是什么物品。
8、证人周某的证言，证实：2015年4月中旬，彭德菊帮我买了25条新势力卷烟、15条1956红塔山卷烟、25条红梅春卷烟。后经自己检验发现，新势力和1956都是正规的包装箱包装，而红梅春是用沙琪玛的包装箱包装。4月26日左右，彭德菊打电话联系周某，说有些假烟想拿到周某开的超市里试着卖。后彭德菊请大货车司机送了2件红梅春，每件50条，共100条到周某超市零售。
9、证人刘某某的证言，证实：2015年4月的一天中午，彭德菊和她老公开送货车到刘某某家商店送酒，彭德菊从她货车上拿了一条烟给我看，并说烟是高仿的，问要不要卖，刘某某说不敢卖，后来他们夫妻就开车离开了。
10、证人王某的证言，证实：王某出租龙家祠堂闲置仓库给回族女子马琼翠的情况，租金是人民币1200元，共拉了四次货来仓库堆放，货是用钢琴字样的大箱子装着，箱子里面具体是什么并不清楚。被抓那天拆开后才知道里面装的是烟。
11、被告人马琼翠、彭德菊、周应兴在公安侦查阶段的供述与辩解，证实马琼翠、彭德菊、周应兴一起相约购买假烟生意，并租好仓库用于存放假烟，以及打款购买假烟、接货、送货的时间、地点、经过等情况。三被告人的供述能够基本一致，且能与其他证人证言相互印证、吻合。
12、中国邮政储蓄银行《个人账户申请书》、《通用凭证》各1份，证实彭德菊到邮政储蓄银行卡办理借记卡的情况，卡号为6217997300009485445。中国邮政储蓄银行汇款收据3张、中国建设银行存款凭条1份，证实彭德菊于2015年4月23日汇款65100元到自己的账户6217997300009485445；2015年4月30日汇款37500元到自己的账户6217997300009485445；2015年5月3日汇款50000元到自己的账户6217997300009485445，三次汇款都汇入彭德菊名下同一张卡号。
13、由中国邮政储蓄银行股份有限公司开远支行提供的银行账户交易明细1份，证实：2015年3月5日汇入人民币7万；2015年3月7日汇入人民币3万元；2015年3月15日汇入人民币2万元；2015年3月24日汇入人民币49900元、8100元；2015年3月28日汇入人民币18000元；2015年4月30日汇入人民币37500元，共计人民币233500元。能与彭德菊的供述相互印证。
14、开远铁路公安处刑警支队出具的情况说明1份，证实该在侦办昆明铁路局王家营西站2014.12.15假烟嫌疑案件中，延伸至昭通市查获马琼翠、彭德菊两人涉嫌非法经营犯罪。并于2015年5月8日查获并扣押假冒伪劣卷烟84mm硬红河5250条、84mm硬红梅春2400条，共计两个品牌7650条，卷烟现暂存于昭通市昭阳区烟草专卖局。
15、云南省昭阳区烟草专卖局于2015年5月9日出具案件移送函、案件来源表各1份，证实云南省昭通市昭阳区烟草专卖局将本案相关材料移送开远铁路公安处侦办的相关情况。
16、开远铁路公安处刑侦支队出具的扣押笔录、扣押清单、发还清单，证实公安机关对本案涉案物品香烟7650条、手机2部、人民币6000元依法予以扣押的情况、以及已将扣押的马琼翠的手机、身份证发还给其本人的经过情况。
17、开远铁路公安处刑侦支队出具的勘验检查笔录、辨认笔录，证实2015年5月8日、5月21日公安机关依法分别对被告人彭德菊、马琼翠的身体进行检查，未见异常。且经彭德菊、马琼翠、朱某某相互辨认、证人辨认，本案犯罪嫌疑人系马琼翠、彭德菊。经货车司机朱某某、被告人马琼翠辨认，卸货“假烟”的时候，周应兴也在现场。
18、云南省发展和改革委员会价格认证中心出具的云发改价鉴（2015）581号价格鉴定结论书、云南省烟草质量监督检测站2015年5月20日出具的“检验报告”，证实马琼翠、彭德菊涉嫌销售红河（硬甲）卷烟5250条，红梅（春）卷烟2400条，经对公安机关查获的7650条卷烟进行抽样检验，检验得出结论：系假冒注册商标且伪劣卷烟。在价格鉴定基准日2015年5月8日的价格为人民币435000元。公安机关已依法将上述鉴定意见告知了被告人马琼翠、彭德菊、周应兴的事实。
19、开远铁路公安处出具的犯罪嫌疑人马琼翠立功材料、移交接收证明、在逃人员登记/撤销表，证实公安机关根据马琼翠提供的相关线索，并在其配合下，将涉嫌贩卖毒品的在逃人员韩某某抓获，原办案公安机关依法在网上撤销了追逃登记表。
20、刑事照片，证实被告人彭德菊、马琼翠销售伪劣卷烟的特征、数量以及对堆放假烟的地点进行指认等情况。
上列当庭宣读和出示的证据，经公安机关依法收集，证据客观真实，取证程序合法，具备合法性、客观性、关联性，证据间形成了完整的证据链条，并经法庭举证、质证，被告人马琼翠及其辩护人、彭德菊及其辩护人、周应兴均未提出实质性异议，本院决定作为认定本案指控事实的证据，依法予以采信。
对马琼翠的辩护人当庭举证的昭通市昭阳区甘河村委会证明、威宁县中水镇前河村委会证明、户口簿、结婚证、残疾人证，以及彭德菊的辩护人举证的丰谷酒业昭通办事处出具的情况说明、照片等证据，经控辩双方当庭举证质证，本院认为，所举证据具有真实性及合法性，但与本案公诉机关对马琼翠、彭德菊、周应兴犯非法经营罪的指控事实没有关联性，不能作为认定本案事实的证据予以采信。
本院认为，被告人彭德菊、马琼翠、周应兴违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品硬红河牌香烟5250条、硬红梅春牌香烟2400条，根据法律规定已属情节严重，三被告人的行为已触犯刑法，开远铁路运输检察院对被告人马琼翠、彭德菊、周应兴犯非法经营罪，且系共同犯罪的指控成立，本院予以支持，依法应予惩处。
本案中，从本案三被告人在犯罪中的作用来看，被告人彭德菊、马琼翠相互邀约，共同租赁堆放假烟的仓库，分工由马琼翠联系购买假烟，彭德菊大部分出资购进假烟，二人安排周应兴共同接货和销售假烟，在共同犯罪中起主要作用，且作用大小相当，应认定为主犯；彭德菊被公安机关抓获后，对犯罪事实避重就轻，在后期才如实交待自己伙同马琼翠、周应兴购买和销售假烟的犯罪事实，悔罪表现一般，量刑时酌情处罚。被告人马琼翠在共同犯罪中虽系主犯，但归案后能如实供述自己的犯罪事实，具有法定的坦白情节，并积极协助公安机关将其他案件犯罪嫌疑人抓获，具有立功表现，认罪悔罪表现较好，量刑时依法对其适用减轻处罚。被告人周应兴被公安机关抓获后，能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，且在共同犯罪中起次要和辅助作用，应认定为从犯，依法应当对其从轻或者减轻处罚。据此，本院认为，本案应将彭德菊、马琼翠认定为主犯，周应兴认定为从犯。根据其在犯罪中的作用和相关量刑情节，量刑时对三被告人依法判处。
关于彭德菊及其辩护人提出彭德菊系初犯，庭审中能如实供述自己的犯罪事实，具有一定的悔罪表现，且社会表现良好的辩护意见，符合庭审查明的事实，本院依法予以采纳；但提出彭德菊在犯罪中系受马琼翠邀约和安排，应认定为从犯，应对其减轻判处，并适用缓刑的量刑意见，庭审中已查明，彭德菊虽受马琼翠合伙做假烟生意犯意的提起，但在共同犯罪中大部分资金由其投入，并与马琼翠一起租赁堆放假烟的仓库，每次假烟的接货都是由其出面接收，在对假烟的搬运和销售中，还让其丈夫周应兴帮忙，并用汽车拉上假烟四处贩卖，其在共同犯罪中行为表现较为积极，起主要作用，应与马琼翠一起认定为主犯，据此，其辩护意见不符合本案庭审查明的事实，有悖罪刑相适应的刑法原则，本院依法不予采纳。
关于马琼翠的辩护人提出马琼翠系初犯，被公安机关抓获后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，并积极协助公安机关将其他案件的犯罪嫌疑人抓获，应认定其具有一般立功表现，提请法庭量刑时对其适用减轻处罚的辩护意见，与庭审查明的事实和相关法律规定相符，本院依法予以采纳，量刑时充分考虑。
综上所述，根据本案被告人彭德菊、马琼翠、周应兴在共同犯罪中的作用、非法经营假冒伪劣卷烟的品种及数量、获取非法利益的数额、犯罪行为给社会造成的危害，结合各被告人具有的法定和酌定的量刑情节，依法判决如下：
一、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十一条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第五条和最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、第五条之规定，被告人彭德菊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月8日起至2020年5月7日止。罚金限判决生效后的次日起三个月内缴纳。）
二、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第五条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、第五条之规定，被告人马琼翠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后的次日起三个月内缴纳）。
三、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条和最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、第五条之规定，被告人周应兴犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后的次日起三个月内缴纳）。
四、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，随案移送的赃款人民币6000元、红米牌手机和三星牌手机各1部，扣押于昭通市昭阳区烟草专卖局的84mm硬红河5250条、84mm硬红梅春2400条，两个品牌共计7650条假冒注册商标伪劣卷烟依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向昆明铁路运输中级法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱华荣
审 判 员 刘应坤
代理审判员 严 岱
二〇一五年十二月九日
书 记 员 谢裕辉