湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）郴刑二终字第101号
抗诉机关湖南省资兴市人民检察院。
原审被告人吕某某，男，1981年10月10日出生。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2013年3月27日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕，同年4月1日被资兴市公安局决定取保候审。同年7月17日被资兴市人民检察院决定取保候审。2014年1月17日经资兴市人民法院决定被逮捕，同年1月26日决定取保候审。2014年9月26日经资兴市人民法院决定被取保候审。现在家。
辩护人樊燕，湖南郴华律师事务所律师。
原审被告人肖某某，女，1972年3月9日出生。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2013年4月16日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕，同年4月29日被资兴市公安局决定取保候审。同年7月29日被资兴市人民检察院决定取保候审。因涉嫌犯非法经营罪于同年8月10日被资兴市公安局刑事拘留，同年9月13日被逮捕。2014年9月26日经资兴市人民法院决定被监视居住。现在家。
湖南省资兴市人民法院审理湖南省资兴市人民检察院指控原审被告人吕某某犯销售伪劣产品罪，原审被告人肖某某犯销售伪劣产品罪、非法经营罪一案，于二○一四年九月二十六日作出（2014）资刑初字第10号刑事判决。湖南省资兴市人民检察院认为湖南省资兴市人民法院判决认定部分事实错误，提出抗诉。湖南省资兴市人民法院于2014年11月18日将案卷移送本院，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月22日公开开庭审理了本案，郴州市人民检察院指派检察员许志睿出庭履行职务，原审被告人吕某某及其辩护人樊燕、原审被告人肖某某均到庭参加诉讼。在审理期间，湖南省郴州市人民检察院于2014年11月21日至12月21日调阅案卷30天依法不计入本院审限。现已审理终结，二审审理期限为39天。
原审法院认定：
一、销售伪劣产品事实
2011年3月以来，被告人吕某某低价进购假烟后，高价销售给被告人肖某某及洪某某、肖某丙、李某某、蒋某某（四人均已判决），并用户名分别为张某某、王某某、黄某某的中国邮政储蓄银行账号接受假烟款共计730，995元，并非法获利共计人民币10万元。另查明，吕某某于2013年3月26日在其亲属的陪同下主动向资兴市公安局投案。次日，资兴市公安局暂扣吕某某人民币17万元。2014年1月26日，资兴市人民法院暂扣吕某某人民币52万元。
二、销售假冒注册商标的商品事实
2011年7月至2012年3月期间，被告人肖某某从吕某某处购进假冒注册商标的软白沙等卷烟，并分别让其丈夫何某某、女儿何某甲、弟弟肖某甲、表哥郭某某向吕某某指定的账户汇入假烟款共计人民币302，795元。肖某某将购得的假烟通过自己在郴州市五岭大市场经营的店铺进行销售，非法获利共计人民币3万元。2013年4月15日，资兴市公安局从肖某某处扣押盖白沙（尚品蓝）卷烟1条、软黄鹤楼卷烟3条、软白沙卷烟0.8条，经湖南省烟草质量监督检查站鉴定，0.8条软白沙卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。同年7月22日，2014年9月9日资兴市公安局、资兴市人民法院分别暂扣肖某某人民币2万元、20万元。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表及接受刑事案件登记表、检查笔录、电话详单、银行转账单、销售清单、扣押物品文件清单、抓获经过、户籍资料等书证；辨认笔录及搜查笔录等；鉴定意见；被害人的陈述；证人证言；被告人的供述和辩解等证据。
原审法院认为，被告人吕某某违反国家烟草管理法规，明知是伪劣香烟而予以销售，且销售金额达730，995元，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人肖某某违反国家商标管理法规，明知是假冒注册商标的商品而予以销售，且销售金额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。吕某某具有自首情节，可以减轻处罚。肖某某具有坦白情节且当庭认罪，可以从轻处罚。吕某某及肖某某均能积极退赃，依法可酌情从轻处罚。综上所述，对被告人吕某某适用《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款；对被告人肖某某适用《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）、（三）项，并经审判委员会研究决定，判决如下：一、被告人吕某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四十万元；二、被告人肖某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十九万元；三、湖南省资兴市人民检察院指控被告人肖某某犯非法经营罪不成立；四、对被告人吕某某非法所得人民币十万元和被告人肖某某非法所得人民币三万元予以追缴，上缴国库。
湖南省资兴市人民检察院的抗诉意见及郴州市人民检察院的出庭意见：原判将464，770元未认定为吕某某销售伪劣产品金额错误，对吕某某适用缓刑不当，量刑明显畸轻，请求依法改判。
经审理查明：
一、销售伪劣产品事实
2011年3月以来，原审被告人吕某某没有烟草专卖零售许可证，其低价进购假烟后，高价销售给原审被告人肖某某及洪某某、肖某丙、李某某、蒋某某（四人均已判决），并用户名分别为张某某、王某某、黄某某的中国邮政储蓄银行账号接受假烟款共计730，995元，非法获利共计人民币10万元。具体犯罪事实如下：
1、2011年8月至2012年3月期间，洪某某从吕某某处共进购四十二件假烟予以销售，并分五次通过银行将58，700元假烟款汇入吕某某提供的户名为王某某的银行账户。
2、2012年4月至5月期间，肖某丙从吕某某处共进购四十七件假烟予以销售，并分六次通过银行将64，900元假烟款汇入吕某某提供的户名为黄某某的银行账户。
3、2011年8月至2012年5月期间，蒋某某从吕某某处进购假烟予以销售，并分九次通过银行将50，600元假烟款汇入吕某某提供的户名分别为王某某、黄某某的银行账户。
4、2011年8月至2012年5月期间，李某某从吕某某处进购假烟予以销售，并分十七次通过银行将254，000元假烟款汇入吕某某提供的户名分别为张某某、王某某、黄某某的银行账户。
5、2011年7月至2012年3月期间，肖某某从吕某某处进购假烟予以销售，并分十七次通过银行将302，795元假烟款汇入吕某某提供的户名分别为张某某、王某某、黄某某的银行账户。
另查明，吕某某于2013年3月26日在其亲属的陪同下主动向资兴市公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。次日，资兴市公安局暂扣吕某某人民币17万元；2014年1月26日，资兴市人民法院暂扣吕某某人民币52万元。
上述事实有经庭审举证、质证并经查证属实的证据予以证明：
1、接受刑事案件登记表证明，吕某某涉嫌销售假烟，被资兴市公安局立案侦查的情况。
2、到案说明证明，吕某某的归案情况。
3、辨认笔录证明，吕某某辨认出向其购买假烟的肖某某、洪某某、蒋某某、李某某；肖某某、李某某、蒋某某辨认出销售假烟的吕某某。
4、扣押决定书、扣押物品、文件清单、湖南省非税收入一般缴款书和湖南省行政事业单位往来结算收据证明，吕某某被暂扣款的情况。
5、吕某某利用黄某某、王某某、张某某账户进行假烟交易详单以及中国邮政储蓄银行的账号查询明细证明，吕某某使用户名为黄某某、王某某、张某某的银行账号收取假烟款的情况。
6、肖某丙、洪某某、李某某、蒋某某的中国邮政储蓄银行转账凭单证明：肖某丙通过中国邮政储蓄银行分三次向户名为黄某某的账户汇入共计人民币33，500元；洪某某通过中国邮政储蓄银行分五次向户名为王某某的账户汇入共计人民币58，700元；李某某通过中国邮政储蓄银行分十七次向户名为王某某、张某某的账户汇入共计人民币254，000元；蒋某某通过中国邮政储蓄银行分九次向户名为王某某、黄某某的账户汇入共计人民币50，600元。
7、肖某某的中国邮政储蓄银行转账凭单证明，肖某某通过中国邮政储蓄银行分十七次向户名为黄某某、王某某、张某某的账户汇入共计人民币302，795元。
8、李某某、肖某某记录本证明，李某某在记录本上记录吕某某提供张某某、王某某的银行账号信息，肖某某在记录本上记录吕某某的电话号码的情况。
9、湖南省烟草专卖局湘烟销（2011）158号文件和湖南省烟草专卖局办公室湘烟办综（2011）211号文件证明，2011年下半年和2012年上半年湖南省卷烟品牌价格的情况。
10、（2012）资刑初字第186、226、235号刑事判决书证明，洪某某、肖某丙、李某某、蒋某某被资兴市人民法院判处刑罚，判决书认定洪某某和肖某丙、李某某、蒋某某从吕某某处购买假烟销售，并分别通过银行向吕某某提供的账户汇入人民币123，600元、254，000元、50，600元假烟款的事实。
11、指定管辖决定书证明，2012年5月25日，吕某某销售伪劣产品及其所有下线案件被郴州市公安局指定资兴市公安局管辖。
12、户籍材料证明，吕某某的基本身份情况，犯本案时已达到刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
13、湘烟鉴检20130891号、20122339号、20120717号、20120718号、20121387号、20121812号卷烟鉴别检验报告证明，经湖南省烟草质量监督检查站鉴定，从肖某某处扣押的0.8条软白沙香烟及蒋某某、洪某某、李某某处扣押的香烟是假冒注册商标且伪劣卷烟。
14、证人蒋某某的证言证明，蒋某某在郴州市郴江镇三里田村大市场内经营一家南杂店。2010年上半年，蒋某某从郴州市五岭大市场中华商行的吕某某处陆续进购过软白沙、盖白沙、精品一代白沙、黄芙蓉王等假烟。2010年下半年，吕某某的店子转出去后，他们两人会先在电话里谈好购买假烟的价格和数量，再由吕某某发短信告诉蒋某某银行账号，蒋某某按要求将假烟款汇入指定的账户后，吕某某便会发货到郴州天龙站的旺旺货运站并通知蒋某某提货。蒋某某分别于2011年8月23日、8月31日、9月17日、10月16日、2012年2月12日、2月15日、2月26日、4月19日、5月3日通过银行分别向户名为王某某、黄某某的账户汇入共计50，600元假烟款。蒋某某进购的假烟都在他经营的店内卖掉，除了8月2日被查获假烟外。另蒋某某对湘烟鉴检20122339号卷烟鉴别检验报告的结论无异议。
15、证人李某某的证言证明，2011年8、9月，李某某开始从郴州市五岭大市场中华商行的吕某某处，以盖白沙和软白沙29元每条、软双喜35元每条的价格进购假烟予以销售。经李某某核对账目后，确认共从吕某某处购进254，000元假烟，全部都是从她的邮政储蓄卡内分十七次转账给吕某某指定的户名分别为张某某、王某某、黄某某的账户。李某某向吕某某订货后，每次货到了，吕某某就会打电话通知李某某到郴州市紫云山庄的物流站提货，并将他银行卡的户名和账号用短信发给李某某，李某某再转账付款。
16、证人洪某某的证言证明，洪某某在郴州市五岭大市场进货时认识了吕某某。2011年4月至2012年3月期间，都是吕某某送货到洪某某的仓库。2011年12月份，洪某某开始大量销售假烟，以盖白沙和软白沙28元每条、精白沙35元每条、芙蓉王100元每条、相思鸟15元每条的价格购进假烟。洪某某开始是一个人做假烟生意，从2011年8月份至2012年3月份，他出资了51，650元向吕某某进了37件假烟。到2012年4月份，洪某某没有钱了，便叫他的女友肖某丙出资了64，900元给吕某某用于进货。销售完的假烟包装盒和纸箱除三个外都留在仓库被资兴市烟草局查获了，同时还有五十余条假相思鸟烟也被查获了。洪某某将购得的假烟给祁东县、资兴市等地的店主和一些散客。另洪某某对湘烟鉴检20121387号卷烟鉴别检验报告的结论无异议。
17、证人肖某丙的证言证明，2011年6月开始，肖某丙与其男友洪某某一起卖假烟，同年8月，肖某丙开始单独销售假烟。但是肖某丙没有假烟来源，所以就从洪某某那里进货。2012年4月开始，洪某某没钱，便要肖某丙先垫付资金转账给其上线，进到货后，肖某丙再从洪某某那里拿货，赚取差价，洪某某卖完货后，会把肖某丙出资的成本拿给肖某丙。肖某丙单独或与洪某某共同分别于2012年4月6日、4月9日、4月16日、4月23日、5月3日、5月5日共转了64，900元假烟款至吕某某提供的户名为黄某某的账户。后来肖某丙了解到上线叫小吕，她还单独跟小吕联系了几次。肖某丙将购得的假烟主要销往永兴马田、西风渡、湘阴渡等地。肖某丙和洪某某所购进的假烟除五十条相思鸟烟都被销售完了。另肖某丙对湘烟鉴检20121387号卷烟鉴别检验报告的结论无异议。
18、原审被告人肖某某的供述证明，2004年开始，肖某某和其老公何某某在郴州五岭大市场北苑1栋110号租了一间门面做卷烟生意，并于2009年认识了也在五岭大市场做卷烟生意的吕某某。有一次吕某某打电话给肖某某说他有一批软白沙烟，问肖某某要不要，肖某某便问这些烟怎么样，吕某某则说是逃税过来的，叫肖某某贩卖给工地上的民工，只要没人说就是真的，肖某某表示同意。大概半个月后，肖某某收到吕某某从广州发过来的四五件软白沙烟，并将这些烟与真的软白沙烟比较了下，感觉比较真就开始和真烟放在一起卖，并全部卖给了工地上的民工，且没有人来退这些烟。后来肖某某觉得有利可图，就又叫吕某某发了几件这种软白沙烟过来。肖某某从吕某某处购进的全部都是软白沙烟，以28元每条的价格进货并全部都销售完了。肖某某从吕某某处进货，都是吕某某从广东发物流过来，肖某某在她店内直接收货。一般吕某某打电话告诉肖某某一个银行账号，肖某某再叫她家人去银行汇款给吕某某。有时候是肖某某先汇款给吕某某，吕某某再发货过来，有时候是吕某某先发货过来，肖某某再汇款给吕某某。吕某某共给过肖某某三个银行账号，户名分别为王某某、张某某、黄某某。帮肖某某去银行汇款的有她老公何某某、弟弟肖某甲、女儿何某甲、老表郭某某，但他们并不知道汇的是假烟款。根据银行转账凭证，肖某某让肖某甲、何某甲、何某某、郭某某四人分十七次共汇假烟款302，795元给吕某某。肖某某从吕某某处购进的假烟仿真度较高，发现掺假的客户比较少。肖某某通过零售和批发的形式将假烟掺进真烟或单独进行销售，主要销售给了工地上的民工和办丧事的人，还有邓某某、周某某、何某甲、唐佳田等卖南杂的人，其中邓某某、周某某、何某甲、唐佳田均向肖某某质疑过烟的质量，且唐佳田找过肖某某退过30多条软白沙烟。
19、原审被告人吕某某的供述证明，2009年，吕某某在郴州打工帮人卖烟时认识了很多做烟生意的人。2011年3月，吕某某开始零星做假烟生意，同年7月开始大量做假烟生意。所有的假烟都是从广州市天河区五仙桥市场一个外号叫“大头”那里购进的，购进的假烟种类有软白沙、盖白沙、软双喜、黄芙蓉王等。吕某某以软白沙和盖白沙1250元每件、软双喜1650元每件、黄芙蓉王4000元每件、打码20元每件、运费20元每件的价格购进假烟，并以软白沙和盖白沙1400元每件、软双喜1750元每件、黄芙蓉王5000元每件的价格销售。吕某某与客户之间的假烟交易都是先电话联系，确定好价格和数量后，通过物流将假烟发到郴州的货运站，由客户自己去取货，客户收货后再将货款汇入吕某某指定的银行账号。吕某某用于接收假烟款的账号有三个，均为邮政银行账号，户名分别为王某某、张某某（系吕某某之妻）、黄某某（该账号为吕某某从他人手中购买的账号）。肖某某，她老公、弟弟、女儿汇入的款项都是肖某某从吕某某处购进假烟的假烟款。肖某某第一次从吕某某处进货大概是2011年4月份。吕某某向肖某某发货后的两三天就会收到肖某某汇给他的货款，具体汇款人吕某某不清楚，汇款完后，肖某某都会打电话给吕某某要他查询。之后吕某某与肖某某大概有二十多次交易，累计销售约二百多件假烟，假烟款三十万元左右。李某某和她老公汇入的款项都是从吕某某处购进假烟的假烟款。2011年3月开始做假烟生意后，吕某某曾从广州带假烟样品到李某某的店内推销假烟。李某某第一次从吕某某处进货大概是同年4月份。吕某某向李某某发货后的两三天就会收到李某某汇给他的货款，汇款完后，李某某都会打电话给吕某某要他查询。之后吕某某与李某某大概有二十多次交易，累计销售约二百多件假烟，假烟款三十万元左右。洪某某和一女的在做假烟生意。洪某某第一次从吕某某处进货大概是2011年4月份。吕某某向洪某某发货后一周之内就会收到洪某某汇给他的货款。洪某某向吕某某汇款后会打电话要他查询。之后吕某某与洪某某交易大概有十多次，累计销售约一百多件假烟，假烟款十五万左右。蒋某某第一次从吕某某处进货大概是2011年4月，拿了两条假烟样品。之后吕某某与蒋某某交易大概有十多次，累计销售约六十多件假烟，假烟款八九万。蒋某某向吕某某汇款后，会打电话要吕某某查询。还有一个购买假烟的是欧阳涛。吕某某在销售假烟的过程中获利十万余元。
二、销售假冒注册商标的商品事实
经郴州市烟草专卖局许可，原审被告人肖某某取得在五岭市场北4栋114号“肖某某店铺”销售卷烟、雪茄烟的烟草专卖零售许可证，有效期自2009年3月1日至2013年12月31日。2011年7月至2012年3月期间，肖某某从吕某某处购进假冒注册商标的软白沙等卷烟，并让其丈夫何某某、弟弟肖某甲、女儿何某甲、表哥郭某某通过中国邮政储蓄银行分十七次向吕某某指定的户名为黄某某、王某某、张某某的账户汇入假烟款共计302，795元。肖某某将购得的假烟冒充真烟通过其店铺批发给资兴市黄草镇的邓某某、周某某、何某甲等人，或零售给他人，非法获利共计人民币3万元。2013年4月15日，资兴市公安局从肖某某处扣押软白沙卷烟0.8条，经湖南省烟草质量监督检查站鉴定，0.8条软白沙卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。同年7月18日、8月14日，资兴市公安局暂扣肖某某人民币2万元、10，600元；2014年9月9日，资兴市人民法院暂扣肖某某人民币20万元。
上述事实有经庭审举证、质证并经查证属实的证据予以证明：
1、受案登记表、报警案件登记表证明，2013年4月15日13时，资兴市公安局治安大队与郴州市烟草稽查大队对肖某某位于郴州市五岭大市场北苑五栋110号门面进行检查，在店内查获少许疑似假烟，因肖某某与该局侦办的吕某某案有重大关联，随即公安机关将肖某某传唤进行审查。同年8月6日，资兴市公安局对肖某某销售假冒注册商标的商品案立案侦查。
2、到案说明证明，肖某某的归案情况。
3、辨认笔录证明，吕某某辨认出肖某某、何某某、肖某甲；肖某某辨认出吕某某；周某某、邓某某、何某甲辨认出肖某某。
4、扣押决定书、扣押物品、文件清单、湖南省非税收入一般缴款书和湖南省行政事业单位往来结算收据证明，资兴市公安局于2013年4月15日从肖某某处扣押盖白沙（尚品蓝）卷烟1条、软黄鹤楼卷烟3条、软白沙卷烟0.8条的情况及肖某某暂扣款的情况。
5、吕某某利用黄某某、王某某、张某某账户进行假烟交易详单以及中国邮政储蓄银行的账号查询明细证明，吕某某使用户名为黄某某、王某某、张某某的银行账号收取假烟款的情况。
6、肖某某的中国邮政储蓄银行转账凭单证明，肖某某让其丈夫何某某于2011年7月23日、8月5日、8月13日、9月27日、10月7日向吕某某指定的户名为张某某、王某某的账户汇入共计人民币66，855元假烟款，让其女儿何某甲于2011年9月17日向吕某某指定的户名为王某某的账户汇入人民币22，450元假烟款，让其弟弟肖某甲于2011年7月21日、2012年2月28日、3月7日、3月15日向吕某某指定的户名为黄某某、张某某的账户汇入共计人民币74，190元假烟款，让其表哥郭某某于2012年4月7日、4月10日、4月16日、4月19日、4月22日、5月1日、5月5日向吕某某指定的户名为黄某某的账户汇入共计人民币139，300元，向吕某某给付假烟款共计人民币302，795元的事实。
7、肖某某记录本证明，肖某某在记录本上记录吕某某的电话号码情况。
8、烟草专卖零售许可证证明，经郴州市烟草专卖局许可，肖某某取得烟草专卖零售许可证，许可范围为卷烟、雪茄烟，经营场所为五岭市场北4栋114号肖某某店铺，有效期自2009年3月1日至2013年12月31日。2013年7月8日，因肖某某门面关闭，其许可证被郴州市烟草专卖局依法注销。
9、湖南省烟草专卖局湘烟销（2011）158号文件和湖南省烟草专卖局办公室湘烟办综（2011）211号文件证明，2011年下半年和2012年上半年湖南省卷烟品牌价格的情况。
10、指定管辖决定书证明，吕某某销售伪劣产品及其所有下线案件被郴州市公安局指定资兴市公安局管辖。
11、户籍材料证明，肖某某的基本身份情况，犯本案时已达到刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
12、资兴市公安局治安管理警察大队出具的情况说明证明，资兴市公安局就本案侦查过程中同一侦查员同时在两地出现的问题进行说明的情况。
13、湘烟鉴检20130891号卷烟鉴别检验报告证明，经湖南省烟草质量监督检测站鉴定，从肖某某处扣押的0.8条软白沙卷烟是假冒注册商标且伪劣卷烟。
14、证人何某某的证言证明，肖某某是何某某的妻子。2005年肖某某开始在郴州市五岭大市场做烟生意，何某某也会帮忙管点事，但因2007年何某某被查出患病后，店子基本由肖某某管理。2008年或2009年，何某某和肖某某认识了也在五岭大市场做烟生意的吕某某。何某某亲自到邮政银行于2011年7月23日、9月27日、10月7日分别转了7500元、8700元、8715元给吕某某，这三笔款项是肖某某叫何某某转给吕某某的，银行转账单上是何某某的亲笔签名。2011年8月5日的12，000元不是何某某亲自转的，但可能是何某某的亲属拿何某某的身份证到邮政银行转账给吕某某的。何某某不知道转账给吕某某的是什么款项，直到因售假烟而判刑的蒋某某到他们家店内找肖某某问吕某某的电话号码时，何某某才知道吕某某是卖假烟的。
15、证人何某甲的证言证明，何某甲是肖某某的女儿。2011年9月17日，何某甲根据肖某某的要求在五岭大市场的邮政储蓄银行将22，450元汇入户名为王某某的账户，但不知道是什么款项。
16、证人肖某甲的证言证明，肖某甲是肖某某的弟弟。肖某甲于2011年上半年到郴州市五岭大市场肖某某的店内做事，具体是清点货物和帮忙汇款。肖某甲于2011年7月21日向户名为张某某的账户汇入25，440元，于2012年2月28日、3月7日、3月15日向户名为黄某某的账户分别汇入15，750元、15，000元、18，000元，共计74，190元，但不知道是什么款项。
17、证人郭某某的证言证明，肖某某是郭鹏程的表嫂。2012年4月至5月，郭某某在肖某某于五岭大市场开的烟店内做事。帮肖某某到银行汇过七次款，该七笔款加起来共计139，300元。
18、证人周某某的证言证明，周某某在资兴市黄草镇开设的杨氏南杂店一般是从资兴烟草公司进烟，但有些烟（相思鸟、软白沙）不够卖时会从郴州五岭大市场的肖某某处进货。周某某大概从2011年上半年开始到肖某某处购进软白沙或相思鸟。2012年2月左右，周某某发现肖某某卖给她的有些软白沙烟的喷码是白色的，怀疑是假烟，便向肖某某要求退货。肖某某则说不是假烟，是江西那边的货，要是有人反映不好可以退货。结果顾客没有反映，周某某也就把这些烟卖完了。
19、证人邓某某的证言证明，2012年4月份，邓某某开办了资兴市黄草镇开设的满英商店，到肖某某处以43.5元每条的价格购进过一些软白沙烟，都是郴州编号的黑码，没有发现烟有什么问题。
20、证人何某甲的证言证明，何某甲在资兴市黄草镇开设的兴隆商行一般是从资兴烟草公司进烟，但是过年时有些烟（如软白沙）不够卖时会到郴州拿货。何某甲大概从2011年下半年开始到肖某某处进购软白沙或相思鸟烟。2012年2月左右，有个别顾客反映从肖某某处购进的假烟有些不对，何某甲打电话问过肖某某，但肖某某说不是假烟，要她放心卖。何某甲也不清楚是否有假烟，便把这些烟全部卖完了。
21、原审被告人吕某某的供述证明，2009年，吕某某在郴州打工帮人买烟时认识了很多做烟生意的人。2011年3月，吕某某开始零星做假烟生意，同年7月开始大量做假烟生意。所有的假烟都是从广州市天河区五仙桥市场一个外号叫“大头”那里购进的，购进的假烟种类有软白沙、盖白沙、软双喜、黄芙蓉王等。吕某某以软白沙和盖白沙1250元每件、软双喜1650元每件、黄芙蓉王4000元每件、打码20元每件、运费20元每件的价格购进假烟，以软白沙和盖白沙1400元每件、软双喜1750元每件、黄芙蓉王5000元每件的价格销售。吕某某与客户之间的假烟交易都是先电话联系，确定好价格和数量后，通过物流将假烟发到郴州的货运站，由客户自己去取货，客户收货后再将货款汇入吕某某指定的银行账号。吕某某用于接收假烟款的账号有三个，均为邮政银行账号，户名分别为王某某、张某某、黄某某（该账号为吕某某从他人手中购买的账号）。吕某某向郴州的肖某某销售过假烟，肖某某的老公、弟弟、女儿汇入的款项都是肖某某从吕某某处购进假烟的假烟款。肖某某第一次从吕某某处进货大概是2011年4月份。吕某某向肖某某发货后的两三天就会收到肖某某汇给他的货款，具体汇款人吕某某不清楚，汇款完后，肖某某都会打电话给吕某某要他查询。之后吕某某与肖某某大概有二十多次交易，累计销售约二百多件假烟，假烟款三十万元左右。
22、原审被告人肖某某的供述证明，2004年开始，肖某某和其老公何某某在郴州五岭大市场北苑1栋110号租了一间门面做卷烟生意，并于2009年认识了也在五岭大市场做卷烟生意的吕某某。有一次吕某某打电话给肖某某说他有一批软白沙烟，问她要不要，她便问这些烟怎么样，吕某某则说是逃税过来的，叫肖某某贩卖给工地上的民工，只要没人说就是真的，于是肖某某就同意了。大概半个月后，肖某某收到吕某某从广州发过来的四五件软白沙烟，她将这些烟与真软白沙烟比较了下，感觉比较真就开始和真烟放在一起卖，并全部卖给了工地上的民工，且没有人来退这些烟。后来肖某某又叫吕某某发了几件这种软白沙烟过来，觉得有利可图，就开始从吕某某处购进这些烟卖。肖某某从吕某某处购进的全部都是软白沙烟，以28元每条的价格进货并全部销售完了。肖某某从吕某某处进货，都是吕某某从广东发物流过来，肖某某在她店内直接收货。每次都是吕某某打电话告诉肖某某一个银行账号，肖某某再叫她家人去银行汇款给吕某某。有时候是肖某某先汇款给吕某某，吕某某再发货过来，有时候是吕某某先发货过来，肖某某再汇款给吕某某。吕某某共给过肖某某三个银行账号，户名分别为王某某、张某某、黄某某。帮肖某某去银行汇款的有她老公何某某、弟弟肖某甲、女儿何某甲、老表郭某某，但他们并不知道汇的是假烟款。根据银行转账凭证，肖某某让肖某甲、何某甲、何某某、郭某某四人分十七次共汇假烟款302，795元给吕某某。肖某某从吕某某处购进的假烟仿真度较高，发现掺假的客户比较少。她通过零售和批发的形式将假烟掺进真烟或单独进行销售，主要销售给了工地上的民工和办丧事的人，还有邓某某、周某某、何某甲、唐佳田等卖南杂的人，其中邓某某、周某某、何某甲、唐佳田均向肖某某质疑过烟的质量，且唐佳田找过肖某某退过30多条软白沙烟。
本院认为，原审被告人吕某某违反国家烟草管理法规，明知是假冒注册商标且伪劣卷烟仍予以销售，且销售金额达730，995元，其行为已构成销售伪劣产品罪。原审被告人肖某某违反国家商标管理法规，明知是假冒注册商标的商品而予以销售，且销售金额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。吕某某自动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。肖某某到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白且当庭认罪，依法可以从轻处罚。吕某某及肖某某均能积极退赃，依法可酌情从轻处罚。关于湖南省资兴市人民检察院及郴州市人民检察院提出“原判将464，770元未认定为吕某某销售伪劣产品金额错误”的抗诉意见及出庭意见。经查，吕某某的供述及张某某等三人的账户明细均未证实其销售假烟的对象、销售过程等具体犯罪事实，且吕某某当庭否认该464，770元系假烟款，证据之间未能形成完整的证据链，原判未认定该464，770元为吕某某销售伪劣产品犯罪金额并无不当。故该抗诉意见和出庭意见不成立，本院不予支持。关于湖南省资兴市人民检察院及郴州市人民检察院提出“原判对吕某某适用缓刑不当，量刑明显畸轻，请求依法改判”的抗诉意见和出庭意见。经查，原判已综合原审被告人吕某某的犯罪事实、性质、自首、退赃等情节、社会危害程度及当庭认罪、悔罪态度在法定幅度内给予的刑罚适当。故该抗诉意见和出庭意见不成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李建湘
审 判 员 刘继根
代理审判员 王 薇
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 夏国争
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。