云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民四终字第398号
上诉人（一审被告）李荣荣，男，1987年5月20日生，汉族。
委托代理人陈庆云，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人陈荣泉，北京大铭律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审原告）中国农业银行股份有限公司昆明官渡区支行
住所：昆明市关上中路***号。
负责人刘泽福，行长。
委托代理人吴立晖、王伟，云南上上律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人李荣荣与被上诉人中国农业银行股份有限公司昆明官渡区支行（以下简称农行官渡支行）储蓄存款合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2014）官民一初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院确认以下事实：2013年1月，李荣荣在农行官渡支行办理银行卡一张，卡号为：XXXX，并开通了手机短信业务。自2013年2月，李荣荣使用该卡进行交易，截止2013年7月29日，该银行卡账户交易后余额为400060元。2013年7月30日，李荣荣在外地出差接到手机短信，该农行卡被转支20万元，取现四次，每次5000元，合计22万元，手续费288元。李荣荣当时委托好友陈志强携卡到昆明市公安局滇池国家旅游度假区分局太家河派出所报案。2013年8月1日早上9点李荣荣赶回昆明，经查询流水账单得知案发时钱是在江西省抚州市分行城西分理处通过ATM自动取款机转账和取现，其中转账20万元，取款2万元，手续费合计288元，卡上余额为179772元。2013年8月26日，昆明市公安局官渡分局决定对李荣荣银行卡内资金被盗取一事立案，向李荣荣送达了立案通知书，公安机关对该案现尚在侦查中。李荣荣诉请判令：1、农行官渡支行偿还李荣荣存款本金22万元；2、农行官渡支行支付李荣荣手续费288元；3、本案诉讼费及实现债权的其他必要费用由农行官渡支行承担。
根据以上确认的事实，一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加予证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。李荣荣主张其持有的上述银行卡被盗刷，李荣荣向公安机关报案，昆明市公安局官渡分局对李荣荣银行卡被诈骗已决定立案，该案正在侦察中，是否存在银行卡被诈骗尚未作出结论。李荣荣以农行官渡支行未尽到全面保护储户存安全的义务提出上述主张，其在审理中并未举证证明，依照上述证据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加予证明。李荣荣对其主张的事实理由并没有证据予以证实，一审法院对其诉讼请求不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回李荣荣的诉讼请求。案件受理费4604元，由李荣荣承担。
一审判决宣判后，李荣荣不服，向本院提起上诉。请求撤销一审判决，依法改判农行官渡支行向李荣荣支付存款本金22万元、利息（按人民银行同期定期存款利率计算自2013年7月30日起至本金付清之日止）及手续费288元。理由是：一、一审判决认定事实不清，在储蓄存款合同纠纷中，农行官渡支行是否依照合同约定履行其支付存款的义务是案件重要事实。为证明李荣荣的银行卡在外地被不法分子盗刷，农行官渡支行未按合同约定向李荣荣支付存款的事实，李荣荣除自己提供的证据外，还申请一审法院向昆明市公安局官渡分局调取了《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》、《询问笔录》，在庭审中双方对上述证据进行了质证。该部分证据证明李荣荣的银行卡被盗刷后，其委托朋友陈志强持该银行卡第一时间到派出所报案，银行卡被盗刷时，李荣荣本人及该银行卡均不在转账和取现发生地江西省抚州市。银行转账和取现系不法分子使用伪造的银行卡通过ATM自动取款机进行的，农行官渡支行未能有效识别伪造的银行卡，即没有充分履行其安全保障义务，导致涉案银行卡内的存款被盗。一审法院对公安机关调取的证据在庭审中进行了质证，但在判决中却未认证，更未对该证据证明的事实进行确认，致使李荣荣银行卡内存款被他人使用伪造的银行卡在异地盗取，农行官渡支行未按约履行支付义务这一重要事实未被认定，属于认定事实不清，致使判决出现错误。二、原审判决适用法律错误。李荣荣与农行官渡支行的储蓄存款合同关系依法成立，合法有效，受法律保护。因储蓄存款合同发生纠纷的案件，法院应结合案件事实并依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十五条、第一百零七条、第一百一十三条确定储蓄存款合同双方履行合同义务的情况。在确定举证责任分配时，应适用以下法律依据，一是《最高人民法院关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复》中确定由储蓄机构就储户使用或者委托他人使用银行卡取款的事实负举证责任；二是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五条，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，应由银行承担其已履行资金安全保障义务的举证责任。本案中，一审法院适用法律错误。
被上诉人农行官渡支行答辩称：一、一审判决认定事实清楚。一审判决书认定事实与案件发生时的情况一致，至于李荣荣称一审判决未认定“李荣荣银行卡内存款系他人使用伪造的银行卡在异地盗取，农行官渡支行未按照合同约定履行存款安全保障义务”，该判决在说理部分已经阐明：“昆明市公安局盘龙分局对李荣荣卡被诈骗已经立案，该案正在侦查中，是否存在卡被诈骗尚未作出结论”，原审判决认定事实清楚，不存在任何遗漏案件事实的情况。二、一审判决适用法律正确，农行官渡支行与李荣荣签订储蓄存款合同后，严格按照储蓄合同履行相应义务，不存在任何违法储蓄合同义务的情形，李荣荣认为农行官渡支行未尽合同义务，理应向一审法院提供相应的证据，该举证责任按李荣荣所称《最高人民法院关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的复函》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条均没有分配于农行官渡支行，对于该举证责任的承担，仍然要按照民事诉讼的一般举证原则即“谁主张、谁举证”来进行举证责任分配。一审判决书适用法律准确。三、本案涉及刑事犯罪，在刑事案件侦结之前无法认定本案有关事实，根据先刑后民原则，应待刑事案件处理完毕再认定本案事实。
李荣荣、农行官渡支行在二审中均未提交新证据。
李荣荣、农行官渡支行在一审中提交的下列证据，一审法院庭审已经质证，但在判决中未予评判，本院进行补充确认。李荣荣申请一审法院调取《受案登记表》、《立案决定书》、《询问笔录》，经一审庭审质证，李荣荣对证据的真实性、合法性、关联性没有异议，认为能够证明报案时间是7月30日凌晨，案发当时银行卡在昆明，取款地确在江西抚州，说明取款卡为“克隆”卡，银行未识别并实施了交易。农行官渡支行对上述证据的真实性没有异议，但内容是李荣荣自己的陈述，从询问笔录中也能证明当时银行卡是陈志强持有，能够印证农行官渡支行所主张其用款不规范的问题。上述证据，因双方对该部分证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。农行官渡支行在一审中提交的证人证言，经一审庭审质证，李荣荣对证人证言的真实性、合法性、关联性不予认可，认为证人系农行官渡支行员工，与其存在利害关系，并且证人并不清楚当天到银行进行查询的人员和所持银行卡情况。本院认为，该两证人均系农行官渡支行员工，与其存在利害关系，对其证人证言的证明力本院不予确认。
一审法院确认的事实，经审查与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。本院补充确认，陈志强受李荣荣委托持卡向昆明市公安局滇池国家旅游度假分局太家河派出所报案的时间为2013年7月30日2时43分。
本案争议的焦点是：本案是否应“先刑后民”？本案是否属于伪造银行卡交易？李荣荣和农行官渡支行应当如何承担银行卡密码泄露以及银行卡交易安全性的举证责任以及各自应承担的法律后果？
本院认为：《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》规定，因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当受理。本案合同纠纷可以独立于他人伪造银行卡盗取卡内资金的刑事犯罪受理，不受先刑后民原则限制。故农行官渡支行认为应待刑事案件处理完毕再行处理本案的观点不成立。
关于本案是否属于伪造银行卡交易，根据本案认定事实，本案一笔转账、四笔取现的交易的地点发生于中国农业银行抚州市分行城西分理处的ATM上，在交易发生当日凌晨2点43分，陈志强受李荣荣委托已即时持卡向公安机关报案，因此可以证明本案所涉银行卡在昆明，李荣荣对此已尽到合理的举证责任，而农行官渡支行未能提交相反证据，故应当认定发生于抚州市分行城西分理处ATM的交易属于伪造银行卡交易。
使用银行卡在ATM设备进行转账及取款需具备正确的卡片和密码两个条件。关于卡片的责任，本院认为，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条，商业银行承担对储户存款具有安全保障义务。该安全保障义务包括对交易机具、交易场所的安全管理，以及对包括银行卡在内的各项软硬件设施及时更新升级，以最大限度防范银行卡使用过程中的安全漏洞。农行官渡支行为李荣荣提供银行卡服务，就应当确保该银行卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。并且，农行官渡支行作为银行卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，其理应承担伪卡的识别义务。犯罪嫌疑人能够利用李荣荣银行卡的伪卡通过银行交易系统进行交易，说明李荣荣持有的真正银行卡内数据信息可以被复制并存储到其他的伪卡内，并且农行官渡支行的代理行未能准确识别伪造的银行卡，直接导致李荣荣的账户资金被盗取，说明农行官渡支行制发的银行卡及其交易系统存在技术缺陷，其未能充分尽到交易安全保障义务，违反法律规定，给李荣荣造成了经济损失，因此应当承担赔偿的法律责任。对农行官渡支行认为李荣荣将银行卡交由陈志强持有，以此说明其对卡片保管不善的观点，本院认为，李荣荣在其本人未在昆明且未随身携带银行卡的情况下，在发现银行卡资金出现异常时委托陈志强第一时间取得其银行卡向公安机关报案属于必要及合理的应急措施，不能以此认定其对银行卡保管不善。
关于密码保管的责任，本院认为，交易密码由储户自行设定，只有在操作密码与设定密码一致时，才能交易成功，李荣荣作为涉案银行卡的密码持有人，该密码是由李荣荣设定，除其本人知道之外，任何人包括农行官渡支行在内均无法查询得知，应当由李荣荣就其已经妥善保管涉案银行卡密码承担举证责任。由于李荣荣并未完成相应举证，应当由其自行承担密码泄露的风险和损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，综合考量银行和储户对合同义务的违反程度，根据合同的约定和法律的规定来确定双方的实体责任，本院酌定农行官渡支行和李荣荣各自承担50%的责任。
关于李荣荣上诉要求农行官渡支行承担资金利息的上诉请求，因不在其一审诉讼请求范围之内，本院对此不予审理。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律不正确，所作判决不正确，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市官渡区人民法院（2014）官民一初字第48号民事判决；
二、中国农业银行股份有限公司昆明官渡区支行于判决生效之日起十五日内赔偿李荣荣损失110144元；
三、驳回李荣荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4604元，二审案件受理费4604元，合计9208元，由中国农业银行股份有限公司昆明官渡区支行和李荣荣各自承担4604元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审 判 长 郝遵华
代理审判员 张雪芳
代理审判员 方云红
二〇一四年十二月一日
书 记 员 何永伦