浙江省三门县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1022刑初349号
公诉机关浙江省三门县人民检察院。
被告人温木桂，男，1979年9月23日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化，劳务人员，住海南省儋州市。2017年5月18日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年6月23日经三门县人民检察院批准被逮捕。现羁押于三门县看守所。
辩护人章以本，上海淳佑律师事务所律师。
被告人余焕龙，男，1988年7月31日出生于海南省儋州市，汉族，中专文化，劳务人员，住海南省儋州市。2017年5月18日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年6月23日经三门县人民检察院批准被逮捕。现羁押于三门县看守所。
辩护人蔡宏伟，上海淳佑律师事务所律师。
被告人梁建成，男，1983年11月19日出生于海南省儋州市，汉族，大专文化，劳务人员，住海南省儋州市。2017年5月18日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年6月23日经三门县人民检察院批准被逮捕。现羁押于三门县看守所。
辩护人林军清，上海淳佑律师事务所律师。
浙江省三门县人民检察院以三检刑诉[2017]372号起诉书指控被告人温木桂、余焕龙、梁建成犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，并组成合议庭，于2017年12月11日公开开庭审理了本案。三门县人民检察院指派检察员邵某出庭履行职务，被告人温木桂及其辩护人章以本、被告人余焕龙及其辩护人蔡宏伟、被告人梁建成及其辩护人林军清到庭参加诉讼。现已审理终结。
三门县人民检察院指控，
2016年底开始，被告人温木桂、温知和（刑拘在逃）和被告人余焕龙（绰号“大炮龙”）、梁建成为实施诈骗，由温木桂提供资金，余焕龙、梁建成购买网络空间、域名等，建立诈骗网站。余焕龙、梁建成通过非法手段侵入他人短信群发平台，群发内含诈骗网站网址链接的短信，虚构被害人已被“中国好声音”、“中国新歌声”等栏目组选定中奖的事实，诱骗被害人在诈骗网站上登记个人信息，每登记注册一条个人信息，温木桂给予余焕龙、梁建成10元至20元不等的报酬。温木桂、温知和利用余焕龙、梁建成提供的个人信息联系被害人，以当地公证部门工作人员名义告知被害人有一笔“中国好声音“、中国新歌声”等中奖的奖金未及时领取，需要对方交纳一定的费用领取奖金等方式骗取被害人钱财。
2017年3月，由被告人温木桂出资，被告人余焕龙、梁建成租赁网络空间、域名，建立网址为××、1060990.com的诈骗网站。2017年3月23日，余焕龙、梁建成侵入中国移动通讯集团浙江有限公司北仑分公司租赁给北仑区水利局的短信群发平台，利用该短信群发平台发送含有××、1060990.com网址链接的诈骗短信息共计160011条，其中132209条短信息发送成功。被害人颜某收到该诈骗信息后被温木桂等人骗走人民币5700元。当天下午，余焕龙、梁建成侵入中国移动通讯集团浙江有限公司三门分公司租赁给三门县公安局的短信群发平台，利用该短信群发平台发送含有××、1060990.com网址链接的诈骗短信息共计205000条，其中85000条短信息发送成功。被害人罗某收到该诈骗短息后被温木桂等人骗走人民币5700元。
案发后，被告人温木桂、余焕龙、梁建成家属退赔被害人颜某5700元、退赔被害人罗某5700元，并取得二被害人谅解。被告人温木桂向侦查机关缴纳人民币2万元，被告人余焕龙和梁建成退出违法所得人民币各1万元。侦查机关从被告人温木桂处扣押人民币1500元，从被告人梁建成处扣押人民币7000元。
另查明，被告人余焕龙个人获利至少2万元，被告人梁建成个人获利至少3万元。
上述事实，被告人温木桂、余焕龙、梁建成在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人颜某、罗某的陈述，证人黄某1、黄某2、唐某、李某、柯某、丁某、乐某、曾某、余某、洪某的证言，现场勘验检查笔录、现场勘验检查工作记录及照片，搜查笔录及照片，人身安全检查笔录，辨认笔录，受案登记表，扣押决定书、扣押清单，接受证据清单，短信平台日志、后台操作记录、已发号码excel文件、短信发送记录电子数据文件、短信截图照片，银行账户查询记录、银行交易明细、支付宝转账记录截图照片，域名登记资料，电子物证检验报告，情况说明，谅解书、收条，监控录像，抓获经过，户籍证明等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人温木桂伙同他人通过建立诈骗网站，骗取他人财物，被告人余焕龙、梁建成明知温木桂伙同他人实施诈骗，仍为其建立诈骗网站并发送诈骗短信，共发送诈骗短信息21万余条，情节特别严重，三被告人的行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。根据本案诈骗犯意产生，被告人余焕龙、梁建成系受温木桂指使实施相关行为，且不参与诈骗所得分赃等情节，可认定该二人在共同犯罪中系依附于被告人温木桂，起次要和辅助作用，均认定为从犯，依法予以从轻处罚。三被告人大部分犯罪系未遂且如实供述犯罪事实，对三被告人均依法予以减轻处罚；已退赔二被害人经济损失并取得谅解，且被告人余焕龙、梁建成退出部分违法所得，对三被告人均酌情从轻处罚。三辩护人提出的相应辩护意见，本院予以采纳。被告人余焕龙、梁建成的违法所得应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条第一款和第二款、第二十三条第一款和第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人温木桂犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万五千元（已缴纳二万一千五百元）。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月18日起至2021年11月17日止。）
二、被告人余焕龙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月18日起至2021年5月17日止。）
三、被告人梁建成犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月18日起至2021年5月17日止。）
四、追缴被告人余焕龙的违法所得人民币二万元（已缴纳一万元），追缴被告人梁建成的违法所得人民币三万元（已缴纳一万七千元）。
上述款项限本判决生效后一个月内向本院缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 孙良挺
人民陪审员 姜春颖
人民陪审员 周昌熙
二〇一七年十二月十一日
法官 助理 王婕妤
代书 记员 杨 鸯
附本案判决所依据的法律条文：《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。……
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……
第二十七条第一款和第二款：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条第一款和第二款：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。