新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终76号
上诉人（原审被告）：马如军，男，汉族，1973年4月8日出生，住新疆察布查尔锡伯自治县。
委托诉讼代理人：王朝军，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐军，男，汉族，1971年12月28日出生，住伊宁市。
委托诉讼代理人：任勇刚，新疆任远律师事务所律师。
原审被告：马如海，男，回族，1983年4月26日出生，住新疆伊宁市。
原审被告：新疆那拉提种畜有限公司。住所地新疆新源县则克台镇阿西勒村。
法定代表人：马如海，该公司董事长。
上诉人马如军因与被上诉人唐军、原审被告马如海、新疆那拉提种畜有限公司（以下简称那拉提种畜公司）民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2014）伊州民一初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马如军的委托诉讼代理人王朝军及被上诉人唐军的委托诉讼代理人任勇刚到庭参加诉讼。原审被告马如海、那拉提种畜公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马如军上诉请求，一、依法撤销一审判决第二项，即马如军于本判决生效后30日内支付唐军违约金1600000元；二、由唐军承担本案诉讼费及邮寄费。事实及理由：一审法院判决马如军支付唐军违约金160万元的同时，又判决马如军支付唐军利息232万元，违反法律规定及公平原则。理由如下：1、违约金，是指法律规定或当事人在合同中约定，一方当事人违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。《合同法》第一百一十四条第二款规定，若约定的违约金低于或过分高于造成的实际损失时，当事人可以向法院或仲裁机构请求对违约金数额进行增减。同时，最高人民法院合同法解释（二）第二十九条也规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，允许债务人以造成的损失为基础请求法院对约定的违约金进行增减。这一条款更明确要求案件审判中应将违约金同损害赔偿联系起来，应当以当事人的实际损失为基础来衡量是否支持违约金条款。2、在《借款合同》中约定违约金，主要是为了约束借款人及时还款，以防止因不按时还款，给债权人造成其他的损失。而在该案中，借款协议同时约定了违约金和较高的利息，一审法院判决马如军向唐军支付逾期付款利息232万元，已经能够补偿唐军因马如军未按期还款所产生的实际损失，但同时一审法院判决马如军支付唐军违约金160万元，明显过高，显失公平。综上，一审法院判决违反法律规定及公平原则，应当予以纠正。
唐军在庭审中辩称，第一，马如军适用的法律解释唐军没有异议，但是马如军对法律的解释与本案的实际情况没有相结合。第二，本案实际232万的利息是马如军与唐军签订借款协议的借款期间，从2013年5月17日到2014年9月16日，月息2。违约金是2014年9月17日到2015年的5月期间主张的，如果法院在违约期间既判了利息又判了违约金，当然是重复，是违背法律规定的。一审法院支持的利息和违约金是在不同阶段的。第三，本案到2016年的5月份，计算的逾期利息已经超过了违约金数额，但我们没有主张逾期的利息，这些都没有超过我们的逾期收益，这个案子因为上诉一年多的时间，我们没有得到一分钱的给付，这个实际损失在无限扩大，一审法院判的160万的违约金已经不足以弥补唐军的损失。因此，一审法院适用合同法107条和109条的规定是正确的。除了承担合同约定义务外，还要承担违约合同外应当承担的损失。请求驳回马如军的上诉请求。
唐军向一审法院起诉请求：2013年4月19日，马如军要购买那拉提种畜公司的股权及财产，向唐军借款800万元，合同约定借款期限为一个月，于2013年4月19日签订两份借款合同，后马如军与那拉提种畜公司进行洽谈股权转让事宜，在达成股权转让协议后，让唐军履行800万元借款合同义务，唐军按马如军的要求于2013年5月17日通过转账的方式支付了800万元。2013年4月19日，唐军签订了马如军在那拉提种畜公司的49％的股权进行股权质押的合同，同时又签订了那拉提种畜公司名下的房地产(包括办公楼、牛棚等)和饲草料的抵押担保，合同履行后一个月马如军未能履行偿还义务，经多次催要未果。故请求判令：1．马如军偿还借款800万元；2．马如军承担借款利息232万元（自2013年5月17日至2014年9月16日）；3．马如军承担违约金160万元；4．马如军承担保全担保物的评估费16000元、保全费5000元、律师代理费150000元；5．马如军、那拉提种畜公司在马如军股权质押范围内承担责任；6．那拉提种畜公司在抵押担保范围内承担责任；7．马如海在未出资的范围内承担责任；8．马如军、马如海、那拉提种畜公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实，（一）2013年4月19日，马如军向唐军借款（人民币）捌佰万元（￥8000,000元）。同日，双方签订《借款合同书》二份，其中一份合同内容为：出借人：唐军身份证号：×××(以下简称甲方)借款人：马如军身份证号：×××(以下简称乙方)甲、乙双方本着诚实信用、协商一致的原则，就乙方向甲方借款用于私人借款相关事宜，经协商一致，自愿达成如下合同条款，共同遵守：一、甲方根据乙方需要，同意出借给乙方人民币500.00万元(大写伍佰万元整)；二、借款期限为壹个月，自2013年4月19日始至2013年5月18日止；三、借款期间月利率为2％，按借款期限先支付利息；四、本合同借款为担保借款，担保方式为抵押担保和股权质押担保。担保合同名称：抵押担保合同、权利质押担保合同；五、抵押担保由(1)马如军身份证号×××在新疆那拉提种畜有限公司提供所在名下的股权提供担保、(2)由新疆那拉提种畜有限公司提供所在名下的房地产(办公楼、牛棚等)和饲草料提供抵押担保；六、乙方保证在签订合同之前无重大经济纠纷诉讼发生；七、违约责任：1．任何一方不履行或不完全履行本协议条款均视为违约，违约方应向守约方支付借款金额20％的违约金。2．若乙方未按上述期限支付借款本金，致使甲方诉讼索要时，所支付的本金、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等一切费用均由乙方承担；八、本协议在履行过程中，若产生争议，双方应协商解决，协商不成时，任何一方均可向原告所在地的人民法院起诉解决；九、乙方承诺不履行或不完全履行合同时，愿意接受人民法院强制执行；十、本协议一式二份，甲、乙双方各执一份。自甲、乙双方签字后生效。出借人：唐军借款人：马如军签订日期：2013年4月19日签约地点：新疆伊宁市另一份合同内容除借款金额为：人民币300.00万元(大写叁佰万元整)外，其余内容均与该合同相同。也在同日，双方又签订了《抵押担保合同书》二份，其中一份合同内容为：抵押权人：唐军身份证号：×××(以下简称甲方)借款人：马如军身份证号：×××(以下简称乙方)抵押人：新疆那拉提种畜有限公司(以下简称丙方)甲、乙、丙三方本着诚实信用、协商一致的原则，就甲方向乙方提供借款并签订借款合同书、经协商-致、自愿达成如下合同条款，共同遵守：一、抵押权人甲方根据借款人乙方需要，提供给乙方借款为人民币500.00万元(大写伍佰万元整)；二、借款期限为壹个月，自2013年4月19日始至2013年5月18日止；三、为保证借款资金的安全及乙方能按时向甲方归还借款，抵押人丙方自愿提供所在自己名下的抵押物为借款人乙方向出借人甲方归还借款进行抵押担保；四、抵押物名称：新疆那拉提种畜有限公司提供所在名下的房地产(办公楼、牛棚等）和饲草料提供抵押担保；五、抵押物描述：位于新源县则克台镇阿西勒村新疆那拉提种畜有限公司提供所在名下的房地产(办公楼、牛棚等）和饲草料，详见清单；六、抵押物的最终价值以抵押权实现时实际处理抵押物的净收入为准；七、抵押人丙方提供抵押担保的范围是：包括出借人甲方和借款人乙方发生的全部借款本金、违约金、损害赔偿金及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等出借人甲方实现债权的一切费用。抵押人丙方承诺不履行或不完全履行合同时，愿意接受人民法院强制执行；八、抵押人丙方的抵押期限为：自抵押生效之日起至抵押担保范围内全部债务清偿完毕止；九、抵押期间未经抵押权人书面同意，抵押人不得对抵押物作出赠与、转让、出售、出租、再抵押或其他任何方式的处分。抵押人未通知抵押权人并未取得抵押权人书面同意或告知所有行为当事人抵押物全面情况的，抵押人的赠与、转让、出售、出租、再抵押或其他任何方式的处分行为无效；十、若乙方未按上述期限支付借款本金，则由丙方作为抵押人负责偿还，如丙方作为抵押人在5日内未归还借款，则甲方有权处理抵押物；十一、本合同在履行过程中，若产生争议，双方应协商解决，协商不成时的，任何-
方均可向原告所在地的人民法院起诉解决；十二、本合同经抵押权人甲方、借款人乙方、抵押人丙方签字盖章后生效。本协议一式三份，甲、乙、丙三方各执-份。抵押权人：唐军借款人：马如军抵押人：马如军签订日期：2013年4月19日签约地点：新疆伊宁市另一份合同内容除借款金额为：人民币300.00万元(大写叁佰万元整)外，其余内容均与该合同相同。还在同日，双方还签订了《权利质押合同》二份，其中一份合同内容为：质权人(全称)：唐军出质人(全称)：马如军为了确保质权人与马如军(下称债务人)于2013年4月19日签订的《借款协议书》(下称主合同)的履行，出质人愿为质权人按主合同与债务人所形成的债权提供质押担保。根据国家有关法律法规，当事人各方经协商一致，订立本合同。第一条被担保的主债权种类、本金数额被担保的主债权种类为借款本金及实现债权的费用，本金数额(币种及大写金额)为人民币捌佰万元整。第二条质押担保的范围质押担保的范围包括主债权本金、资金占用费、违约金、损害赔偿金，以及诉讼(仲裁)费、律师费、保管费、处置费、过户费等质权人实现债权和质权的一切费用。第三条出质人的权利1．出质人同意以其在新疆那拉提种畜有限公司享有的49％股权即贰仟叁佰捌拾壹万肆仟元整股权出质。2．上述出质权利暂作价(币种及大写金额)捌佰万元，其最终价值以质权实现时实际处理出质权利所得价款为准。第四条出质人承诺......质权人(签章)：唐军出质人(签章)：马如军签订日期：2013年4月19日签约地点：新疆伊宁市另一份合同内容除第三条出质人的权利1．出质人同意以其在新疆那拉提种畜有限公司享有的30％股权即壹仟肆佰伍拾捌万元整股权出质。2．上述出质权利暂作价(币种及大写金额)肆佰伍拾万元，其最终价值以质权实现时实际处理出质权利所得价款为准。外，其余内容均与该合同相同。上述《抵押担保合同书》、《权利质押合同》中的抵（质）押物至今各方未办理登记。
（二）那拉提种畜公司前身股东为王小宁、新源县国有资产投资经营有限责任公司。2013年4月28日，股东会决议以2400万元价格将上述两股东共计100%的股权转让给马如军，并于当日签订《股权转让协议书》，但当日马如军未完全支付完毕转让款。2013年5月17日，新源县工商行政管理局核准登记了那拉提种畜公司。同日，马如军吸收马如海为新股东，双方并签订了《股权转让协议》，约定：......马如军同意将所持有的那拉提种畜公司51%股权转让给马如海；马如海同意受让马如军所持有的那拉提种畜公司51%的股权......。
（三）2014年9月17日至2015年5月8日，金融机构人民币贷款基准利率一至三年（含三年）为6.40%。
（四）唐军因本案诉讼支出保全担保物的评估费16000元、保全费5000元、律师代理费150000元。
一审法院认为，唐军、马如军对涉案借款本金800万元（人民币）及因本案诉讼唐军支出保全费5000元、律师代理费150000元认可，法院予以确认。唐军主张的借款利息232万元不违反法律规定，马如军也认可，法院亦予以确认。
根据唐军、马如军的诉讼请求、案件事由、答辩意见及举证、质证情况，归纳本案争议焦点为：1．马如军请求调减违约金能否成立问题；2．马如军、那拉提种畜公司承担质押担保责任问题；3．那拉提种畜公司承担抵押担保责任问题；4．马如海是否足额出资及承担责任问题；5．律师代理费、保全担保物评估费、诉讼保全费承担问题。
关于马如军请求调减违约金能否成立问题。马如军未按约定时间归还涉案借款，对唐军构成违约。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定、其应当支付涉案借款并赔偿损失，唐军主张涉案借款及利息的诉讼请求成立，法院予以支持。因唐军主张违约金也有合同约定和法律规定，法院亦予以支持。诉讼中，马如军辩称，唐军主张违约金过高，请求调减。对此法院认为，违约金的主要功能是弥补损失兼惩罚措施，即违约金弥补损失后的超过额度不高于该损失的30%。本案马如军违约主要造成唐军涉案借款利息损失，而自2013年5月17日至2014年9月16日间的利息唐军已主张，法院前述确认，故唐军自2014年9月17日到2015年5月的最大损失为涉案借款同期四倍贷款利息1365333.33元（8000000×6.40%÷12×4×8），该损失的30%为409599.99元，两项合计为1774933.33元。而唐军主张的违约金1600000元在弥补损失后并未超过法律规定的额度，依据（最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释）第二十九条第一款、第二款之规定，该违约金不属过分高于造成损失情形，马如军请求调减违约金的辩称不能成立，法院不予以采信。
关于马如军、那拉提种畜公司承担质押担保责任问题。涉案《借款合同书》、《权利质押合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，其中关于马如军股权质押约定有效。因该质押均未办理登记，故唐军对马如军在那拉提种畜公司79%的股权不享有担保物权，但享有债权，即马如军应当依照约定履行质押担保责任，唐军主张马如军承担质押担保责任的诉讼请求成立，法院予以支持。因那拉提种畜公司为法人，不享有诉争股权，也不存在质押事实，故唐军主张那拉提种畜公司承担质押担保责任的诉讼请求不能成立，法院不予支持。
关于那拉提种畜公司承担抵押担保责任问题。因2013年4月19日的《抵押担保合同书》上抵押人那拉提种畜公司未盖章，故该合同不符合成立之形式要件，法院认定未成立，双方因此不负有履行该《抵押担保合同书》义务，唐军要求那拉提种畜公司依据该《抵押担保合同书》承担抵押担保责任的诉讼请求不能成立，法院不予支持。唐军诉称：马如军签字代表那拉提种畜公司，该《抵押担保合同书》是马如军为购买那拉提种畜公司100%的股权而签订，该《抵押担保合同书》应当在马如军签订《股权转让协议书》并履行时生效。现那拉提种畜公司100%股权已转让给马如军，故该《抵押担保合同书》应当生效。对此法院认为，1、《抵押担保合同书》签订在前，《股权转让协议书》签订在后，《股权转让协议书》的签订及履行并不必然导致《抵押担保合同书》的生效，双方无因果关系；2、马如军购买那拉提种畜公司100%的股权是股东之间的个人行为，而《抵押担保合同书》如成立则是抵押人那拉提种畜公司的法人行为，双方不能等同；3、马如军签订该《抵押担保合同书》未经授权，也不符合表见代理，其不是公司股东，亦未实际控制公司，在2013年5月17日那拉提种畜公司被核准登记后也未追认其在《抵押担保合同书》的签字，其该行为不能认定代表那拉提种畜公司。据此，唐军的该诉讼理由不能成立，法院不予支持。
关于马如海是否足额出资及承担责任问题。马如海是否为公司股东和足额出资以及承担责任问题不受借款法律规范调整，受《公司法》及其相关法律规范调整，唐军要求马如海在未出资的范围内承担责任的诉讼请求不在本案审理范围，其应当另案处理。
关于律师代理费、保全担保物评估费、诉讼保全费承担问题。庭审中，马如军对保全费5000元、律师代理费150000元认可，法院已予以确认。唐军因本案诉讼支出保全担保物的评估费16000元属实，有评估费票据、保全裁定等在卷佐证，足以认定。上述费用实际为马如军不履行还款义务给唐军造成的损失，依据《借款合同书》约定应当由马如军承担，唐军要求其承担上述损失的诉讼请求成立，法院予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第二十九条第一款、第二款、《中华人民共和国物权法》第二百二十六条、和《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，遂判决：一、马如军于本判决生效后30日内支付唐军借款8000000元；二、马如军于本判决生效后30日内支付唐军违约金1600000元；三、马如军于本判决生效后30日内支付唐军利息2320000元；四、马如军于本判决生效后30日内支付唐军保全费、律师代理费、保全担保物评估费共计171000元；五、马如军在质押担保物范围内对上述一、二、三、四项债务承担担保责任【马如军质押担保物范围：在那拉提种畜公司79%的股权】；六、驳回唐军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费94346元，由马如军负担。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，唐军在本案一审中仅主张了自2013年5月17日至2014年9月16日的借款利息，并依据合同约定要求马如军承担相应的违约责任。本案借款本金8000000元自2013年5月17日至2014年9月16日银行同类贷款利率的4倍为2667733.32元,唐军主张的此期间借款利息为2320000元,差额部分347733.32元确定为本案违约金，已足以弥补唐军在此期间的实际损失。故唐军主张的违约金超过此数额部分，本院不予支持。原审法院参照本案所涉借款自2014年9月17日到2015年5月产生利息损失的数额，认定唐军在本案主张的违约金1600000元在弥补损失后并未超过法律规定的额度错误，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2014）伊州民一初字第58号民事判决第一、三四、六项，即：一、马如军于本判决生效后30日内支付唐军借款8000000元；三、马如军于本判决生效后30日内支付唐军利息2320000元；四、马如军于本判决生效后30日内支付唐军保全费、律师代理费、保全担保物评估费共计171000元；六、驳回唐军的其他诉讼请求；
二、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2014）伊州民一初字第58号民事判决第二项马如军于本判决生效后30日内支付唐军违约金1600000元为马如军于本判决生效后30日内支付唐军违约金347733.32元；
三、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2014）伊州民一初字第58号民事判决第五项马如军在质押担保物范围内对上述一、二、三、四项债务承担担保责任【马如军质押担保物范围：在那拉提种畜公司79%的股权】为马如军在质押担保物范围内对上述借款8000000元、违约金347733.32元、利息2320000元及保全费、律师代理费、保全担保物评估费共计171000元债务承担担保责任【马如军质押担保物范围：在那拉提种畜公司79%的股权】。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费113546元，由马如军负担102191.4元，唐军负担11354.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 昀 杞
代理审判员 古丽比亚
代理审判员 孙 祎
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 李 玥 璇