辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽08民终521号
上诉人（原审原告、反诉被告）：日照市伟峰建筑工程有限公司，住所地山东省日照市岚山区虎山镇大庄村。
法定代表人：苏峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵俊伟，山东州智律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：营口天工建设工程安装有限公司，住所地营口市老边区辰威家园。
法定代表人：王晓峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马方友，辽宁海润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河北省第四建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市新华路280号。
法定代表人：董富强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵云玲，北京大成（石家庄）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：衡水亚泰建筑工程有限公司，住所地河北省衡水市桃城区中华大街20号。
法定代表人：霍庆杰，该公司总经理。
上诉人日照市伟峰建筑工程有限公司、营口天工建设工程安装有限公司因与被上诉人河北省第四建筑工程有限公司、衡水亚泰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市老边区人民法院作出的（2017）辽0811民初480号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人日照市伟峰建筑工程有限公司的委托诉讼代理人赵俊伟，上诉人营口天工建设工程安装有限公司的委托诉讼代理人马方友，被上诉人河北省第四建筑工程有限公司的委托诉讼代理人赵云玲到庭参加诉讼。被上诉人衡水亚泰建筑工程有限公司经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人日照市伟峰建筑工程有限公司（以下简称伟峰公司）上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第二项，改判河北省第四建筑工程有限公司承担连带责任；2、请求二审法院裁判一审判决漏判的利息922182元至被上诉人付清工程款本息之日；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决存在认定事实、合同效力定性及适用法律错误等问题。本案发包人为营口京华钢铁有限公司，一审法院认定河北四建是发包人属于事实认定错误，河北四建不是发包人，其身份是被挂靠单位、总包人及违法转包人。一审既未查明天工公司实际借用河北四建资质承揽工程后将工程以河北四建的名义转包给案外人孙长春、孙长春与河北四建直接签订合同，合同价款为1800多万元，也未查明在孙长春无能力施工的情况下、天工公司经河北四建同意后将工程转包给我公司，更未查明天工公司与河北四建之间的关系，有无合同及款项支付情况，甚至没有查明我公司、天工公司及案外人孙长春没有施工涉案工程的施工资质等事实。涉案工程实质上是我公司与河北四建对接的，天工公司借用河北四建资质承揽工程后又将工程多次转包，违反相关法律规定，是国家禁止的违法转包行为，本案合同为无效合同。正因为本案基本事实认定错误、合同效力认定错误，从而一审判决适用法律错误。一审判决虽未明确具体法律规定，但依照其判决内容，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定，但结合本案天工公司和河北四建存在借用资质、违法转包等法律行为，应依照该司法解释第26条第1款的规定，判决河北四建承担连带责任。2、一审判决漏判上诉人工程应付款利息的诉讼请求，请二审予以审理一并判决。
营口天工建设工程安装有限公司（以下简称天工公司）辩称：该建设工程虽然是河北四建作为总承包人，但是经过河北四建将该工程转包给我公司，又将工程转包给伟峰公司，整个转包过程建设单位是清楚的，也没有提出异议。如果审查该合同的效力问题就应该审查伟峰公司是否具有施工资质，是否有实际施工能力。如果存在转包无效的话，这个责任也应该由伟峰公司来承担。至于上伟峰公司提出河北四建是否承担连带责任问题，应当由法院审理作出判决；2、关于工程款利息问题，经一审法院审理，该案的答辩人已经向伟峰公司按进度支付了工程进度款，不存在工程款拖欠的问题，本案之所以一审法院判决由天工公司向伟峰公司支付部分工程款，是因为本案的答辩人的反诉请求没有得到一审法院的支持，在一审庭审中，我公司已经向法庭出示相关证据证明伟峰公司延期交付，擅自变更工程设计，已经建设部门委托有关部门进行了审计。伟峰公司施工工程有质量问题，这些损失是伟峰公司造成的，因此伟峰公司提出给付利息的诉请不应得到支持。
河北省第四建筑工程有限公司（以下简称河北四建）辩称：我公司将涉案工程分包给天工公司，其具有建设施工资质。我公司与天工公司建立分包合同关系且已将分包合同款项付清。我公司并未与伟峰公司有过直接接触，整个施工过程中，我公司不知晓伟峰公司的存在。我公司没有向伟峰公司支付工程款的法定义务。
衡水亚泰建筑工程有限公司未出庭答辩。
天工公司上诉请求：1、依法撤销营口市老边区人民法院（2017）辽0811民初480号民事判决，依法改判支持上诉人一审中的反诉请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、伟峰公司逾期竣工15天，应按合同约定支付违约金。根据双方签订的施工合同，伟峰公司应于2013年8月30日竣工，但该工程开工时间为2013年5月6日，竣工时间为2013年9月15日，被上诉人逾期竣工15天，根据合同规定，应支付违约金30万元。我公司按照合同约定5次向伟峰公司付款合计755万元，不但已经满足了进场施工付款节点的付款数额，而且在伟峰公司施工尚未达到土建完工的时候即付款至755万元，满足了工程形象进度付款的要求。截止2014年1月末，我公司已经向伟峰公司付款1100万元，已经超额付款。因此一审判决以我公司付款不及时为由作为伟峰公司可以不支付工程延误违约金的依据不能成立；2、伟峰公司施工的食堂工程存在大量工程质量问题，该工程交付业主方京华公司使用后，京华公司提出该房屋屋顶存在严重的漏水问题，虽然维修但仍未解决。伟峰公司拒绝维修，我公司只能自行委托工程公司维修，我公司能提供充分证据证明维修费金额，因此维修费应由伟峰公司承担。同时，伟峰公司在施工中有未按施工图纸施工之处，经业主方委托有资质的审计评估部门审计，减值2401162.69元，上诉人在一审中已经举证了屋顶维修工程的预算、维修合同、业主方关于漏水损失的证明以及被上诉人未按照施工图纸施工部门的审计报告。上述证据能够充分证明伟峰公司给我公司造成的损失，应从工程价款中扣除；3、我公司已向伟峰公司支付工程款1100万元，根据合同约定伟峰公司应开具发票，但伟峰公司未出具发票，我公司在一审中要求伟峰公司开具发票或在工程款中扣除税金由事实依据，但一审法院未予认定，请二审法院支持上诉人的此项诉请。
伟峰公司辩称：该案经过多次审理，天工公司上诉状中的诉请和理由均是重复的，两级法院三次庭审和判决均未支持其诉请。该案一审判决认定事实清楚，正确确实充分，应驳回天工公司的请求，维持一审判决对于天工公司反诉部分的判决结果。
河北四建辩称：无答辩意见。
衡水亚泰建筑工程有限公司未出庭答辩。
伟峰公司向一审法院起诉请求：1、判令天工公司立即支付拖欠工程款人民币744.1万元，并按法律规定支付相应利息；2、诉讼费用由天工公司承担。
天工公司向一审法院反诉请求：1、要求伟峰公司给付逾期竣工违约金30万元；2、要求伟峰公司给付工程维修费（以双方确认、评估数额为准）；3、诉讼费由伟峰公司负担。
一审法院认定事实：2014年1月28日，伟峰公司与天工公司补签了一份《新建食堂工程施工合同》。项目名称为新建食堂工程。项目内容：新建食堂及场内道路、配套外网等。合同工期约定竣工日期为2013年8月30日。本工程除不可抗力因素及营口京华钢铁有限公司因素外无任何工程延误条件。工期每拖延一天，原告支付违约金2万元。工程施工过程中每出现一次质量问题，原告支付违约金为合同金额的百分之十。合同价款：1774.8万元，价格为含税价格。工程造价不以施工方任何理由调整。付款方式：由于原告接管孙长春已完成食堂工程量所有款项共计250万元，所以原告认同总价款1774.8万元减去250万元，剩余工程总价款1524.8万元是原告完成食堂建筑总造价。施工单位进场后首付30%工程款，土建工程完工进入装修阶段付30%进度款，工程完工交档验收合格后，凭全额发票付款30%，留10%作为工程质保金，质保期一年，质保期无质量问题付清。该工程于2013年6月1日开工至2013年10月1日竣工。被告累计付款1100万元，（其中：2013年7月10日支付20万元、8月1日支付135万元、8月24日支付100万元、9月4日支付100万元、9月11日支付400万元、2014年1月15日支付45万元、29日支付300万元）。工程结束后，被告针对该工程漏水等问题，向原告多次下达整改通知书。施工过程中，被告替原告垫付空调款40.37万元，原告同意从工程款中扣除。另查，河北四建自认已将合同工程款全部给付天工公司，天工公司对此予以认可，但河北四建没有提供相关证据证明。一审法院认为，原告伟峰公司与天工公司签订的《新建食堂工程施工合同》是合法有效的，双方应按照合同的约定，履行各自的权利和义务，现该工程已竣工验收，但被告尚有工程款未给付，应按合同规定给付原告工程款，被告为原告垫付的空调款应从欠付的工程款中扣除。在原告进场时，被告未按合同约定及时支付工程款项，故对天工公司要求伟峰公司支付工期延误违约金，本院不予支持。天工公司诉请伟峰公司支付其自行维修屋面漏水的费用及反诉被告未按施工图纸施工的工程减值、管线漏水造成的经济损失，应从工程款中扣除的请求，因天工公司提供证据不足，本院不予支持。对伟峰公司要求河北四建与天工公司承担连带给付责任，按法律规定，发包方只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。判决：1、被告天工公司给付原告伟峰公司工程款3844300元；2、被告河北四建在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任；3、驳回反诉原告天工公司的诉讼请求；4、驳回原告的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。天工公司向本院提交如下新证据：1天工公司与河北四建签订的《建设工程施工协议书》，证明河北四建将食堂工程分包给天工公司。本院认为，该协议书为复印件，真实性无法确认，另外，该协议书为河北四建与天工公司之间签订的，后期天工公司又将食堂工程转包给了伟峰公司，根据合同的相对性，伟峰公司应向天工公司主张工程欠款，而河北四建并非天工公司与伟峰公司之间合同的相对方，故对于该证据本院不予采信；2、天工公司的营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证，证明天工公司2011年9月1日成立，之后于2016年6月30日取得建筑资质。本院对该证据予以采信。本院对一审查明的事实中，关于涉案工程的开、竣工时间，一审法院认定有误，本院依法予以纠正。依据《工程竣工档案资料交付验收审核单》及各方在庭审中的自认，涉案工程的开工时间为2013年5月6日，竣工时间为2013年9月15日。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本案有如下争议焦点：1、河北四建是否应承担责任；2、伟峰公司是否承担逾期竣工的违约责任；3、涉案工程是否有质量问题以及未按图纸施工导致工程减值；4、利息以及发票问题能否得到支持。
本院认为：首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”。而实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人。本案中，伟峰公司并没有取得施工资质而承建涉案工程，因此伟峰公司与天工公司之间签订的《新建食堂工程施工合同》无效，而伟峰公司又是实际施工主体，符合实际施工人身份。根据上文《解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，第二款规定：“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。由此可以看出，实际施工人索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则，第二款是突破合同相对性的特别规定，旨在保护农民工的合法权益。伟峰公司依据第一款规定起诉天工公司索要工程款符合法律规定，而河北四建无论是将涉案工程转包给天工公司还是将涉案工程分包给天工公司，均非天工公司与伟峰公司之间合同的相对方，因此伟峰公司要求河北四建承担连带责任没有法律依据。同时，河北四建并非涉案工程发包方，本案发包方为营口京华钢铁有限公司，因此一审判令河北四建在欠付工程款的范围内承担责任有误，本院予以纠正。
其次，天工公司未按照合同约定，在伟峰公司进场后给付30%工程款，从而导致工期顺延，现天工公司要求伟峰公司因逾期竣工应承担违约金的上诉请求，本院不予支持。
第三，本案中，涉案食堂工程已经竣工验收并投入使用，现天工公司提出质量问题，但并未充分证据证明，所以其提出工程质量问题，本院不予支持。另外，天工公司提出伟峰公司存在未按施工图纸施工导致工程减值问题，亦未提供充分证据予以证明，同时其在一审举证期限内也未提出鉴定申请，故本院对天工公司该上诉请求，不予支持。
第四，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，鉴于双方对天工公司已给付伟峰公司1100万元以及40.37万元空调款从总工程款中予以扣除均没有异议，故一审法院判令天工公司给付伟峰公司剩余工程款3844300元并无不当，但未判利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于天工公司提到的发票问题，其一审中并未提出反诉，可待给付工程欠款后另行主张权利。
综上所述，伟峰公司的上诉请求部分成立，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持营口市老边区人民法院（2017）辽0811民初480号民事判决第三、四项；
二、撤销营口市老边区人民法院（2017）辽0811民初480号民事判决第二项；
三、变更营口市老边区人民法院（2017）辽0811民初480号民事判决第一项为被告营口天工建设工程安装有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付日照市伟峰建筑工程有限公司工程余款3844300.00元及利息（自2013年9月16日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费15921元，由营口天工建设工程安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖世非
审 判 员 姚 望
审 判 员 赵 群
二〇一八年五月十五日
法官助理 宫 剑
书 记 员 高 洋