广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第1866号
上诉人（原审原告）：东莞长安上沙鑫兴表壳厂，住所地：广东省东莞市。
法定代表人：孙淦球，厂长。
上诉人（原审原告）：鑫兴表壳制品厂有限公司，住所地：香港。
法定代表人：黄雪珍，董事长。
共同委托代理人：黄昌宏、孔瑞龙，分别为广东展豪律师事务所律师、辅助人员。
上诉人（原审被告）：蒋某。
委托代理人：杨海亮，广东汉章律师事务所律师。
上诉人东莞长安上沙鑫兴表壳厂（以下简称鑫兴厂）、鑫兴表壳制品厂有限公司（以下简称鑫兴公司）与上诉人蒋某劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民一初字第228号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
一、入职时间及职务：蒋某于2007年8月22日入职鑫兴厂，担任人事部副经理一职。
二、月平均工资：根据蒋某的工资明细表，蒋某月平均应发工资为8432元，平均实发工资为8215元。工资结构由工资7800元+住房500元+电话补贴100元+伙食600元组成。其中2014年8月，蒋某的工资按正常出勤21天，周六上班5天进行计算。
三、签订劳动合同情况：双方已签订劳动合同。
四、社会保险：鑫兴厂、鑫兴公司已为蒋某参加社会保险，但没有按照蒋某的工资足额参保。
五、解除劳动关系时间及原因：2014年10月28日，鑫兴厂以公告形式通知解除与蒋某的劳动关系，解除理由包括：1.上班期间存在经常迟到、早退、旷工和考勤弄虚作假；2.利用职务之便，以权谋私，侵占公司巨额财产；3.超越职权范围，未经批准和授权，擅自利用公章与人签订合同，严重损害公司利益。鑫兴厂、鑫兴公司对此提供了以下证据：1.监控光盘、实际考勤汇总表、月考勤表、外出情况汇总表、考勤结果汇总表，其中监控光盘经过剪辑，反映鑫兴厂、鑫兴公司员工进出厂区的情况；实际考勤汇总表载明蒋某2014年9月、10月在监控中出现的时间；月考勤表载明蒋某上下班打卡时间；外出情况汇总表反映蒋某外出的时间及事由；考勤结果汇总表载明蒋某2013年11月至2014年10月的出勤情况，根据该表显示，蒋某2013年11月至2014年9月出勤均为全勤，2014年10月上班天数为0.5天，周六加班0.5天，旷工19天。鑫兴厂、鑫兴公司以监控为证，统计蒋某2014年9月和10月共61天的打卡情况，其中打卡次数67次，未打卡次数121次，迟到9次，早退11次，旷工6个下午，上下班中途出入1次。监控光盘、实际考勤汇总表、月考勤表、考勤结果汇总表之间无法核对一致。2.QQ空间截图资料，该图片反映蒋某在2014年8月6日至2014年8月17日共12天时间回四川老家。3.证明、客户综合服务协议、大客户综合服务协议之总机服务补充协议、甲方享受租机担保优惠的手机号码清单表，其中证明由中国电信股份有限公司东莞长安分公司出具，反映蒋某接收了语音优惠合同并接受中国电信股份有限公司东莞长安分公司赠送的6台苹果手机、6张手机卡和一条宽带，手机卡消费、宽带消费均从鑫兴厂、鑫兴公司每月话费中承担,每张手机卡最低消费为389元/月，从2013年1月1日至2014年12月31日累计消费为56016元；手机号码清单表载明享受租机优惠的手机号码及用户身份证地址，甲方鑫兴厂的签字代表为蒋某，并加盖有鑫兴厂、鑫兴公司公章。4.两份网络活动室合作协议、网络室扩建实施计划及扩建服务费增加报告、转让协议书、网络活动室合同，其中两份网络活动室合作协议均为鑫兴厂、鑫兴公司与浩e逸网络文化传播公司签订，约定由浩e逸网络文化传播公司出资筹建及经营鑫兴厂、鑫兴公司网络活动室，合同期限分别为3年和4年（2011年8月1日至2015年7月31日）；转让协议书为浩e逸网络文化传播公司与东莞市星语网络签订，协议内容为转让鑫兴厂、鑫兴公司网络活动室；网络活动室合同为鑫兴厂、鑫兴公司与东莞市星语网络签订，约定由东莞市星语网络经营网络活动室，合同期限为4年（2012年11月1日至2016年11月1日）。5.规章制度，规章制度第一章第七十条载明“员工须按时上下班，…擅自离职或连续旷工达3天、1个月内旷工累计4天，半年旷工累计达6天、1年旷工累计达12天的，视为员工严重违反公司规章制度，公司有权提前解除劳动合同，并不支付任何经济补偿或赔偿”，第二章第十四条载明“有下列严重违规情形之一者，公司有权决定提前解除劳动合同，并不作任何事前告知及经济赔偿：…4.因粗心大意，怠忽职守，未尽职责致生变故使公司蒙受经济损失达6000元及以上者；5.利用职务便利获取不当利益”。6.证人证言：鑫兴厂、鑫兴公司有三位证人出庭作证，其中对外协调总监黄森财称其在2014年8月初约有10天左右的时间没有见到蒋某；财务总监唐佩芬称蒋某私自占有中国电信股份有限公司长安分公司赠送的6台苹果手机及手机号码卡、宽带；品控部经理郑国彬称蒋某在被开除前近半年上班期间经常迟到，不打卡，且在2014年8月初约有10天左右的时间没有见到蒋某。
蒋某对监控光盘、实际考勤汇总表、月考勤表不予认可，主张这三份证据的内容相互矛盾，且监控光盘不能清晰看到蒋某，无法证明蒋某存在迟到早退等问题。对于外出情况汇总表，蒋某确认2014年7月至9月汇总表的真实性，对2014年10月份汇总表的真实性不予认可。对于考勤结果汇总表，蒋某确认2013年11月至2014年9月考勤的真实性，对于2014年10月的出勤情况，蒋某主张其该月全勤，一直上班到10月28日。蒋某对QQ空间截图资料的真实性予以认可，但主张蒋某有12年的工龄，在2014年8月初休了10天带薪年休假，且蒋某在回老家之前有向公司请假。蒋某对客户综合服务协议、大客户综合服务协议之总机服务补充协议及手机号码清单表的真实性予以确认，但对于证明的真实性不予认可，主张其没有侵占苹果手机和手机号码卡、宽带，手机号码清单表有公司盖章确认，费用都是从鑫兴厂、鑫兴公司处扣划，鑫兴厂、鑫兴公司对于手机租机优惠及宽带均事先知情。蒋某对两份网络活动室合作协议、网络室扩建实施计划及扩建服务费增加报告、转让协议书、网络活动室合同予以认可，但主张公司公章由专人保管，这些协议都经过公司盖章确认和批准，无法证明蒋某超越职权范围，未经批准和授权，擅自利用公章与人签订合同。对于规章制度，蒋某予以认可，但主张鑫兴厂、鑫兴公司没有提供证据证明该规章制度制定程序的合法性。对于郑国彬、唐佩芬证言的真实性，蒋某不予认可。
蒋某主张鑫兴厂、鑫兴公司因经营状况不佳，订单减少，计划采用各种借口和理由裁剪人员，2014年10月28日蒋某以客户验厂时发现一员工入职时未满16岁为由将其解雇。蒋某对此提交了录音光盘、公司裁减人员计划。录音光盘载明了鑫兴厂、鑫兴公司公司高层管理人员认为蒋某存在用工失误、迟到早退、伪造考勤、串通他人转让网络活动室经营服务权等违规行为，决定解雇蒋某。鑫兴厂、鑫兴公司对录音光盘的真实性予以认可，但认为解雇的原因以公告为准。鑫兴厂、鑫兴公司对公司裁减人员计划不予认可。
六、工资情况：双方确认蒋某尚未领取2014年9及10月份工资。鑫兴厂、鑫兴公司主张蒋某2014年9月实际出勤天数为10.5天，应得工资4030元，扣除社保225元和管理费8元后，实发工资为3797元，10月份出勤7天，应得工资为2860元，扣除10月11月的社保450元和管理费8元后，实发工资为2402元。对此，鑫兴厂、鑫兴公司提供了2013年11月至2014年10月的工资明细表。蒋某对2013年11月至2014年8月的工资明细表予以确认，对2014年9月、10月的工资明细表不予认可。蒋某主张其2014年9月出全勤，10月除国庆假期和周日外，均上班，每月工资应为9000元。
七、其他需要说明的情况：鑫兴厂是“三来一补”企业，其外方投资方是鑫兴公司。
八、仲裁情况：蒋某于2014年11月4日向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭提起仲裁，请求裁决鑫兴厂、鑫兴公司支付蒋某：1.违法解雇赔偿金135000元；2.2014年9月份工资9000元、10月份工资9000元；3.补缴2007年至2014年期间未足额缴纳的社会保险费用。该仲裁庭于2014年12月16日作出东劳人仲院长安庭案字[2014]1180号仲裁裁决书，裁决如下:1.确认双方劳动关系已解除；2.由鑫兴厂、鑫兴公司支付蒋某解除劳动关系赔偿金105252元；3.由鑫兴厂、鑫兴公司支付蒋某2014年9月份工资9000元、10月份工资8129元；4.驳回蒋某的其他请求。
原审法院认定上述事实的证据有，仲裁裁决书及送达回证、员工职位申请表、录音光盘、公司裁减人员计划、监控光盘、实际考勤汇总表、月考勤表、外出情况汇总表、考勤结果汇总表、QQ空间截图资料、证明、客户综合服务协议、大客户综合服务协议之总机服务补充协议、手机号码清单表、两份网络活动室合作协议、网络室扩建实施计划及扩建服务费增加报告、转让协议书、网络活动室合同、规章制度、公告、工资明细表、证人证言、双方当事人的陈述及庭审笔录等附卷。
原审法院认为，双方对于劳动关系已经解除及蒋某未支付鑫兴厂、鑫兴公司2014年9月份工资、10月份工资没有异议，原审法院予以确认。本案的争议焦点为：一、双方解除劳动关系的原因及法律后果；二、蒋某2014年9月份、10月份的具体工资数额；三、缴纳社会保险费是否属于本案的处理范围。
对于焦点一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，鑫兴厂、鑫兴公司主张蒋某违纪的主要理由为蒋某存在迟到、早退、旷工、侵占公司财产、滥用职权侵害公司利益等严重违反公司规章制度的行为。
对于蒋某是否存在迟到、早退、旷工、考勤弄虚作假等行为。鑫兴厂、鑫兴公司欲以监控光盘、实际考勤汇总表、月考勤表、外出情况汇总表、考勤结果汇总表为证。首先，鑫兴厂、鑫兴公司提交的监控光盘经过剪辑，无法完整反映蒋某的出入及打卡情况，且监控的范围有限，不能证明蒋某的出勤情况；其次，实际考勤汇总表为鑫兴厂、鑫兴公司依据监控光盘制作，监控光盘、实际考勤汇总表、月考勤表、考勤结果汇总表之间无法核对一致，故鑫兴厂、鑫兴公司主张蒋某存在迟到、早退等行为，原审法院不予采信。对于鑫兴厂、鑫兴公司主张蒋某2014年8月旷工12天，根据蒋某所发的QQ截图，蒋某对回家的事情没有刻意隐瞒，鑫兴厂、鑫兴公司应该知道蒋某上述期间没有出勤，但在2014年8月对上述期间仍按正常出勤的标准向蒋某支付工资，故原审法院采信蒋某的主张，认定上述期间蒋某不属于无故旷工的情形。
对于蒋某是否存在滥用职权侵害公司利益的行为。鑫兴厂、鑫兴公司主张蒋某滥用职权的主要理由为蒋某利用可以借到公司公章的便利，私自与东莞星语网络签订变更合同期限及不公平条款的合同。但是，网络活动室合作协议、转让协议书均为鑫兴厂、鑫兴公司与案外人浩e逸网络文化传播公司签订，其中网络室扩建实施计划及扩建服务费增加的报告均经过鑫兴厂、鑫兴公司内部审批，鑫兴厂、鑫兴公司没有提交证据证明蒋某在合同签订中存在擅自使用公章的行为，也没有提交证据证明鑫兴厂、鑫兴公司与东莞星语网络签订网络活动室合同为蒋某的越权行为，故原审法院对鑫兴厂、鑫兴公司的主张不予采信。
对于蒋某是否存在侵占公司6台苹果手机、6张手机号码卡及宽带的行为。鑫兴厂、鑫兴公司提交的中国电信股份有限公司长安分公司出具的证明显示，蒋某蒋某作为鑫兴厂、鑫兴公司电信业务的关键联系人接受了6台苹果手机、6张手机卡和一条宽带的赠送，且手机号码及宽带消费均从鑫兴厂、鑫兴公司每月花费中承担。由于中国电信股份有限公司东莞长安分公司是电信业务客户综合服务协议的一方合同当事人，中国电信股份有限公司东莞长安分公司的证明足以证明蒋某作为鑫兴厂、鑫兴公司电信业务的直接负责人接受6台苹果手机、手机卡的事实。虽然蒋某主张其没有将手机及手机卡占为己有，且鑫兴厂、鑫兴公司对于手机租机优惠及宽带均事先知情，但蒋某对此未提供任何证据。故鑫兴厂、鑫兴公司以蒋某利用职务之便侵占公司财产，解除与蒋某的劳动关系合法，无需向蒋某支付任何赔偿。
对于焦点二，鑫兴厂、鑫兴公司提交的关于蒋某2014年9月和10月工作时间的证据前后不一致，鑫兴厂、鑫兴公司对此应承担举证不能的不利后果，故原审法院采信蒋某的主张，认定蒋某2014年9月出全勤，10月除国庆假期和周日外，每天都上班，工作至28日。参照蒋某平均实发工资进行计算，蒋某2014年9月应得工资为8215元，10月份应得工资为7420元（8215元/月÷31天/月×28天）。根据《广东省工资支付条例》第十三条的规定，鑫兴厂、鑫兴公司应支付蒋某2014年9月份工资8215元、10月份工资7420元。
对于焦点三，《中华人民共和国劳动法》第一百条和《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，蒋某要求鑫兴厂、鑫兴公司为其补缴社会养老保险的请求，按上述劳动法律规定，蒋某理应向所辖的社会保障行政主管部门提请，因此，对蒋某提出要求鑫兴厂、鑫兴公司为其补缴社会养老保险的请求，原审法院不予支持。
因鑫兴厂、鑫兴公司鑫兴厂是“三来一补”企业，不具有法人资格，不能独立承担责任，故鑫兴公司作为开办方，应对鑫兴厂的责任承担连带责任。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项、第一百条，《广东省工资支付条例》第十三条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，判决如下：一、确认鑫兴厂、鑫兴公司与蒋某的劳动关系已解除；二、限鑫兴厂、鑫兴公司于判决发生法律效力之日起三日内支付蒋某2014年9月份工资8215元、2014年10月份工资7420元；三、驳回鑫兴厂、鑫兴公司的其他诉讼请求；四、驳回蒋某的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由鑫兴厂、鑫兴公司承担5元，由蒋某承担5元（蒋某起诉时申请免交，原审法院已予以准许）。
一审宣判后，鑫兴厂、鑫兴公司向本院提起上诉称:一、原审法院没有认定蒋某存在上班期间存在经常迟到、早退、旷工事实。蒋某已被查清在2014年8月初时有连续12天没在厂上班，原审法院对此没有认定为旷工，而是予以采信蒋某辩称的带薪休年假属于认定事实错误。首先，根据谁主张谁举证原则，鑫兴厂、鑫兴公司已证明蒋某连续12天没有上班的事实，那蒋某理应证明其主张的请假休年假的事实，对此蒋某没有任何证据证明。其次，鑫兴厂、鑫兴公司已证人证明蒋某没有休年假。再次，蒋某入职时间为2007年8月22日到2014年8月入职不满十年，可休年假天数也只有5天，蒋某休年假的说法显然与事实和国家规定不符。最后，蒋某的QQ空间记录是个人的私密空间，鑫兴厂、鑫兴公司一开始完全无法得知的，仲裁阶段鑫兴厂、鑫兴公司因为不知道也没有对此提交到仲裁庭，也没有在仲裁庭说蒋某2014年8月连续旷工的事实。所以在2014年8月工资表上显示支付了蒋某全勤工资，况且若是请假支付全勤工资也会在工资表上注明请假的事实。原审法院没有根据鑫兴厂、鑫兴公司提供的监控光盘、实际考勤汇总表、月考勤表、外出情况汇总表、考勤结果汇总表认定蒋某被解除劳动关系前存在严重的迟到、早退、考勤弄虚作假的事实。据大门出入监控录像记录2014年9月、10月共迟到9次、早退11次、旷工6个下午，据考勤处监控录像和电子指纹考勤记录2014年9月、10月打卡只有67次、欠打卡次数121次。二、原审法院应当认定蒋某存在滥用职权侵害公司利益行为。蒋某经手的签订的《网络活动室合作协议》并未经鑫兴厂、鑫兴公司审批也严重超越之前原合同期限范围的，在该合同中增加了明显不公平、不合理的违约条款，导致鑫兴厂、鑫兴公司利益严重受损。基于上述事实和理由，鑫兴厂、鑫兴公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判鑫兴厂、鑫兴公司向蒋某支付2014年9月份工资3757元、10月份工资2402元；本案所有诉讼费用由蒋某承担。
蒋某向本院提起上诉称:原审法院认定公司解雇理由事实不清。公司解雇蒋某的理由是历史性童工、考勤问题，而公司提交的未经蒋某确认的《公告》中，却多出“利用职务之便，以权谋私，侵占公司巨额财产”、“超越职权范围，未经批准和授权，擅自利用公章与人签订合同，严重损害公司利益”这两项，显然是鑫兴厂、鑫兴公司为了诬陷蒋某而强加的各种理由。二、原审法院认定蒋某秦昭公司财产事实不清。证据不足。原审法院仅凭鑫兴厂、鑫兴公司与电信之间的合同就认定蒋某接受6台苹果手机、手机卡及宽带显然证据不足。公司对于手机租机优惠及宽带事先知情，表现在以下三个方面：公司与中国电信签订的合同中，有公司盖章。蒋某根本不可能再未经公司同意的情况下私自签署合同，更不可能盖到盖章并被执行。合同是在公司领导授意下所签字，签完后交由公司，公司在原审提交了合同作为证据，恰好证明公司保管了该合同、知晓该合同内容、盖章是公司的真实意思表示。公司与中国电信确认的《甲方享受租机担保优惠的手机号码清单表》中的用户没有蒋某。公司明知中国电信有赠送手机及手机卡，并将手机赠送给清单中的员工作为福利。蒋某对于手机及手机卡的具体经手事项不知情。原审法院未作深入分析，在无手机财物签收单等证据证明的前提下，仅凭合同及中国电信的证明就认定蒋某侵占手机、宽带，将合同签订者直接当成合同实际履行者，明显混淆了事实真相。公司每月会跟中国电信核对话费，不可能两年多来每月核对并付款，却声称不知道费用是如何产生的。三、原审举证责任分配适用法律错误。本案鑫兴厂、鑫兴公司无充分证据证明蒋某接受了手机及手机卡、宽带将蒋某解雇，应当承担举证不能的后果。原审判决将解雇的举证责任推给鑫兴厂、鑫兴公司，由员工来“自认无罪”，显然有违法律规定。基于上述事实和理由，蒋某上诉请求：撤销原审判决第三、四项；改判鑫兴厂、鑫兴公司向蒋某支付违法解雇赔偿金135000元；本案所有诉讼费用由鑫兴厂、鑫兴公司承担。
鑫兴厂、鑫兴公司以及蒋某未在法定期限内针对对方的上诉提交答辩意见。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。蒋某向本院申请调取东莞市公安局长安分局沙头派出所关于蒋某涉嫌职务侵占一案的案卷材料。本院向公安机关调取了手机号码为189××××7111、189××××3377、189××××6000的通话记录及有关询问笔录，公安机关未对该案作出处理结果。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、鑫兴厂解雇蒋某是否合法；二、蒋某2014年9月、10月工资数额是多少。
对于焦点一，鑫兴厂、鑫兴公司主张蒋某存在迟到、早退、旷工、侵占公司财产、滥用职权侵害公司利益等严重违反公司规章制度的行为。鑫兴厂、鑫兴公司提交的监控视频经过剪辑，并且画面模糊，实际考勤汇总表、月考勤表、考勤结果汇总表是其单方制作，以上证据均不能证明蒋某存在迟到早退的行为。至于鑫兴厂、鑫兴公司主张蒋某2014年8月旷工12天的行为，根据蒋某所发QQ截图，其对回家的事情没有刻意隐瞒。且若蒋某无故旷工长达12天而在此期间鑫兴厂不知情，是不合理的。因此，蒋某主张该期间正在休年休假更为可信，原审判决认定蒋某不属于无故旷工，并无不当。
鑫兴厂、鑫兴公司主张蒋某利用借用公章的机会私自签订合同，但并未举证证明蒋某在签订合同中存在擅自使用公章的行为，原审判决对鑫兴厂、鑫兴公司的主张不予采信，处理正确。
本院依蒋某申请向东莞市公安局长安分局沙头派出所调取的询问笔录和通话清单，因公安机关并未对该案作出处理结果，故本院对上述调取的证据不予采纳。鑫兴厂与中国电信股份有限公司东莞长安分公司之间的《大客户综合服务协议及总机服务补充协议（IPhone5租机担保）》是由蒋某作为鑫兴厂代表人进行签订的，《甲方享受租机担保优惠的手机号码清单表》显示6台IPhone5手机号码的相关业务也是由蒋某办理的。蒋某主张其对于手机及手机卡的具体经手事项不知情，明显不能成立。蒋某主张鑫兴厂将手机赠送给了员工作为福利，也未举证证明。蒋某作为该项业务的经手人，未能举证证明涉案6台IPhone5手机的去向，应当承担举证不能的责任。鑫兴厂解除与蒋某的劳动关系，理据充分，鑫兴厂、鑫兴公司无需支付赔偿金。
对于焦点二，因鑫兴厂、鑫兴公司未能提交充分证据证明蒋某2014年9月、10月存在迟到、早退、旷工的行为，原审判决采信蒋某的主张，认定其2014年9月满勤，10月工作至28天，据此计算2014年9月为8215元、10月工工资为7420元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，鑫兴厂、鑫兴公司及蒋某的上诉理据均不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由东莞长安上沙鑫兴表壳厂、鑫兴表壳制品厂有限公司负担10元，由蒋某负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 朱光明
谢爱玲