云南省富宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）富刑初字第14号
公诉机关富宁县人民检察院。
被告人曹某，男，汉族，1967年2月14日出生，小学文化，农民，云南省曲靖市陆良县人，曾因犯非法经营罪于2008你那1月30日被广西梧州区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月。因本案于2014年8月21日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于富宁县看守所。
辩护人韦盛华，男，云南玉泉律师事务所律师。
富宁县人民检察院以富检公诉刑诉（2014）194号起诉书指控被告人曹某犯非法经营罪，于2014年12月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2015年1月15日公开开庭进行了审理，公诉机关指派检察员李清燃、盘建东出庭支持公诉，被告人曹某及其辩护人韦盛华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
经审理查明，2013年9月30日，一身份不明的人打电话联系宁某（已判决）为其运输烟叶到广西贩卖，宁某同意并邀约冼某某（已判决）于2013年10月1日一同驾驶桂AB67**货车前往曲靖市马龙县马龙镇小寨工业园装烟叶。后由曹某驾驶云DP46**商务车（挂桂AZF8**假牌照）载谷某某（已判决）、王某某（已判决）为桂AB67**运输烟叶车探路，沿广昆高速公路往广西那坡县方向行驶。2013年10月2日宁某、冼某某驾车行至富宁县高邦到板仑路段的一个加油站时被富宁县警务站民警查获。后曹某带着谷某某、王某某到富宁县迎宾路交警大队旁的农村信用合作社取钱时，谷某某、王某某当场被富宁县公安局民警抓获，曹某伺机逃跑。2014年8月21日，被告人曹某在其家中被抓获归案。经文山州发改委价格认证中心鉴定，桂AB67**货车上查获的初烤烟叶价值人民币682000元。
上述事实，在法庭审理过程中被告人均无异议，并有下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、案件移送函、案件来源登记表（烟草）、移送案件清单，证实系由富宁县公安局警务站在公开查缉工作中发现，富宁县公安局经审查后立案侦查的事实。
2、查获经过、检查笔录，证实被告人曹某系被抓获归案，侦查人员依法对其进行人身安全检查，未发现其受伤及携带违禁物品，曹某到案过程中无自首情节。
3、户口证明、网上比对记录、广西梧州市蝶山区人民法院判决书，证实被告人曹某的身份同前述，犯罪时具有完全刑事责任能力，有前科。
4、调取证据通知书、取款交易流水账务报表，证实侦查人员依法向富宁县农村信用社调取了曹某到农村信用社取款的交易记录1份，证实其借记卡在2O13年10月1日23时56分至2日0时08分期间交易20次，成功17次，取现45000元。
5、通话记录统计表，证实侦查人员从宁某、冼某某、谷某某、王某某被扣押的手机中抄录了20l3年10月2日前几天内的通话记录，证实2013年10月1日、2日两天，宁某、冼某某、曹某、王某某、谷某某之间的通话时间、次数。
6、烟草专卖局证据提取单（行车证复印件），证实王某某提供的行车证证实云DP46**号车为曹某所有。
7、烟草专卖局证据提取单（高速收费站发票），证实宁某、王某某提供了高速收费站发票，证实2013年10月2日桂AB67**号车从高邦入口至富宁出口所记载的吨数及收费情况，云DP46**号车从锁龙寺入口至八宝出口所记载的收费情况。
8、扣押决定书、扣押清单，证实富宁县公安局于2013年1O月3日依法扣押了曹某探路时驾驶的云DP46**号商务车。
9、现场勘验笔录、先行登记保存批准书，证实富宁县烟草专卖局在烟草专卖局院内对涉嫌探路的假桂AZF8**．号车进行勘验，发现桂AZF8**为假牌号，车内隐藏着云DP46**车的真牌照，车内有237个绿色编制塑料袋。对涉嫌无证运输的烟叶的桂AB67**号车进行现场勘查，用编织袋包装的烟叶约15吨，并依法对涉案烟叶进行登记保存。
10、证据提取单（指认照片）、辨认笔录，证实同案人谷某某、王某某、冼某某、宁某分别对涉嫌无证运烟的货车、车内烟叶及探路车（假牌照桂AZF8**、真牌照云DP46**）进行指认，指认结果与现场勘查及几人供述相一致。同案人谷某某、王某某辨认出曹某就是他们请一起开车到广西的人。
11、烟叶质量检测报告、鉴定意见书及鉴定意见通知书，证实经文山州烟叶生产技术中心对涉案的烟叶进行等级检测，等级为GY2，共362.67担；经，标的价值人民币682000元，鉴定意见已依法告知被告人曹某，但其拒绝签字。
12、同案人冼某某供述，证实冼某某受宁某邀约，2013年9月30日驾驶桂AB67**号车一起到曲靖装货，途中其知道是物证运输烟叶，后货主打电话安排二人上高速往广西方向行驶，至八宝时下高速后再上高速，行至富宁县板仑加油站时被富宁县公安警务站民警查获。
13、同案人谷某某供述，证实2013年10月1日，曹某开牌号为桂AzF891的商务车载王某某、谷某某由曲靖途经昆明、锁龙寺往广西方向，至高邦收费站附近时曹某说前面正在行驶的一辆大车是为其拉货的，后三人返回富宁县城信用社取款机取钱，谷某某、王某某在等曹某取钱时有民警查车，曹某叫二人逃跑，但二人被抓获，曹某逃跑。
15、同案人王某某供述，证实2013年10月1日，王某某受曹某之邀，与谷某某乘曹某驾驶桂AZF8**的商务车送烟叶到广西，负责给桂AB67**货车探路，后返回富宁县城信用社取款机取钱，谷某某、王某某在等曹某取钱时有民警查车，曹某叫二人逃跑，但二人被抓获，曹某逃跑。与谷某某的证言相互印证。
16、被告人曹某的辩解，证实曹某是谷某某让其去广西的，不知道去广西的目的，在富宁去取钱是因为谷某某向其借钱，警察查车时其之所以跑是因看见谷某某和王某某先跑，也不知道自己的车辆是什么时候被换上假牌照；其用过1518796****的电话号码。以及否认涉嫌无证运烟等非法经营行为的事实。
以上证据经庭审质证，被告人及辩护人除对宁某、冼某某、谷某某、王某某的供述部分提出异议，对其余证据无异议。证据间能相互印证，来源合法、内容客观真实，能够证明本案事实，本院予以确认。
被告人辩称：我得参与他们运输烟叶是事实，但我没有得联系他们运输烟叶，烟叶不是我的，探路车是他们租的。
其辩护人辩护意见是：一、公诉机关指控被告人组织非法运输烟叶且是货主、是主犯是缺乏必要的证据的，是不能成立的。1、宁某供述曹某联系装烟叶并在路上指挥是不客观真实的。侦查机关第一次（2013年10月3日）对宁某讯问：“联系你装烟男子的基本情况？”宁某回答：“在烟草公司工作人员询问我的时候，他们拿曹某的身份证复印件给我辨认，我才知道该男子叫曹某，他的电话号码是1373271****，他联系我装烟叶及路上打我的时候都用这个号码”。辩护人认为，宁某的供述不客观真实。因为，曹某没有当场被抓获，烟草公司工作人员哪来的曹某身份证复印件呢退一万步来说，这样的辨认也不符合法律程序的。而侦查机关对曹某的辨认是在2013年11月28日才进行的，先在笔录中记载认识后辨认这样的程序是不能作为定案依据的。另外，1373271****的号码显示机主是“路某某”，而“路某某”并不是曹某。所以，宁某供述曹某联系装烟叶并在路上指挥是不客观真实的。
2、冼某某供述不能证实曹某联系装烟叶并在路上指挥。冼某某在第一次讯问时供述他不认识货主是谁，宁某才认得。这就说明冼某某根本就没有见过曹某。第二次讯问中有供述他不认识带路的人，见到110民警押着两个男子和一张小车进来，说是带路的人和车，所以才知道的。但是，没有见到曹某，听说抓时他逃跑了。辩护人认为，冼某某的供述虚假的，是自相矛盾的。他一直没有见过曹某，不认识曹某，怎么能肯定被押的两名男子中没有曹某呢所以，冼某某供述不能证实曹某联系装烟叶并在路上指挥。
3、谷某某和王某某的供述也不能证实曹某是货主和组织者。谷某某供述是曹某几次打电话联系他到广西那坡，提供侦查机关提供谷某某的通话记录，曹某只与他通话一次，“路某某”一直没有与谷某某通话。这说明曹某没有主动多次联系谷某某，“路某某”根本不是曹某。王某某供述是曹某联系他的，是在路边见到了就喊一起下来的。辩护人认为，王某某在胡说八道、栽赃陷害曹某。首先，出事的时候曹某和“路某某”没有与王某某通话联系，只有谷某某多次与王某某通话联系。其次，王某某是正常的成年人，不可能在里边没有通过商量就被他人叫去一起作案，王某某的说法根本不符合犯罪逻辑。辩护人认为，在案所有被告人的通话记录是警方合法取得的证据，是通过高科技记录下来的，是比其他证据具有客观真实性的。而提供通话记录均能推翻宁某、冼某某、谷某某、王某某栽赃陷害曹某的虚假供述。
二、曹某犯罪情节比较轻，主观恶意不大，是从犯。
1、曹某是谷某某、王某某联系帮助带路的。货主不是曹某，本案中曹某仅仅是帮助谷某某、王某某开车带路的，是从犯。根据刑法第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
2、曹某的行为没有严重扰乱社会主义市场经济秩序。因为，案件涉嫌的烟叶是次品，是当地烟站拒绝收购的劣质烟叶。但是，尽管是劣质，毕竟是老百姓的劳动成果，不可能白白丢掉。要增加收入，实现劳动的价值必须把这些劣质烟叶卖出去。在政府拒绝收购的情况下才不得已卖给烟贩才能得到一定的回报，才能增加收入。为此，辩护人认为曹某的行为主观恶意不大，没有严重扰乱社会主义市场经济秩序，实质上是对当地烟农来说是好事。
三、评估价值过高，缺乏必要的客观真实性，与当地的实际市场价值严重不符，不能作为定案依据。因为，涉案的烟叶是次品，是政府拒绝收购的劣质商品。在当地一担都卖不到100元。虽然通过有资质的单位评估，其程序合法。但是，评估单位没有深入当地烟草市场进行调查，没有依据当地市场价格作为评估的参照基准。生搬硬套过去的政策标准，用落后于市场发展的东西去衡量评估新的烟草市场价格，显然是不客观、不合理、不科学的。为此，辩护人认为评估价值过高，缺乏必要的客观真实性，与当地的实际市场价值严重不符，不能作为定案依据。
综上所述，建议法院对被告人从轻处罚并适用缓刑。
本院认为，被告人曹某违反国家规定，明知烟叶是国家规定的统一管理、实施专卖制度的物品，在没有烟草专卖的经营许可证和其它相关手续的情况下为他人提供帮助，运输烟叶，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以认定。公诉机关指控被告人是货主的证据不充分。被告人提出的辩解理由成立，本院予以采纳。辩护人提出的辩护意见成立，本院予以采纳。根据本案被告人的犯罪事实、情节、认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人曹某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2014年8月21日起至2015年3月20日止），罚金已缴纳。
二、作案工具云DP46**号商务车辆依法没收，由公安机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 农星听
审判员 李陶梅
审判员 农正凡
二〇一五年一月三十日
书记员 黄 媛