安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖01刑终203号
原公诉机关合肥市庐阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李清火，绰号黑仔，男，1990年12月16日出生，汉族，福建省云霄县人，初中文化，户籍地福建省漳州市云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年7月14日被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，2017年8月18日经合肥市庐阳区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
指定辩护人付加梅，安徽杰创律师事务所律师。
辩护人刘明银，安徽和源律师事务所律师。
原审被告人康东京，男，1988年6月19日出生，汉族，河南省夏邑县人，初中文化，户籍地河南省商丘市夏邑县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年7月19日被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，2017年8月18日被合肥市公安局庐阳分局取保候审。
原审被告人高飞，男，1986年9月18日出生，汉族，河南省夏邑县人，初中文化，户籍地河南省商丘市夏邑县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年9月7日被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，2017年9月30日被合肥市公安局庐阳分局取保候审。
合肥市庐阳区人民法院审理合肥市庐阳区人民检察院指控原审被告人李清火、康东京、高飞犯销售伪劣产品罪一案，于2018年2月7日作出（2017）皖0103刑初594号刑事判决。原审被告人李清火不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、被告人康东京在合肥市庐阳区老报馆经营“华裕食品店”，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下从事烟酒零售。为购进假烟销售，牟取高额利润，被告人康东京联系上了在福建省漳州市云霄县从事假烟销售的被告人李清火。2016年8月份，被告人康东京亲赴云霄县与被告人李清火商谈合作事宜，从被告人李清火处订购30箱（每箱50条）假冒金皖香烟，约定每箱价格为2500元，并当场支付给被告人李清火定金1万元。被告人康东京返回合肥后，被告人李清火陆续通过快递物流将30箱假金皖香烟寄送至合肥，被告人康东京也在收到假烟后通过ATM机存现的方式将假烟款汇至被告人李清火指定的银行账户。上述30箱假烟，被告人康东京通过在其经营的华裕食品店内零售或者送至合肥其他烟酒店销售的方式进行售卖。该30箱假烟售完之后，被告人康东京通过电话又从被告人李清火处订购了20箱假冒金皖香烟。被告人李清火仍然通过快递物流的方式将假烟分批寄送至合肥。2016年11月3日，被告人康东京与妻子李某3前往本市交口附近提取被告人李清火邮寄过来的72条假冒金皖香烟、4条假冒亚金芙蓉王香烟时，被合肥市蜀山区烟草专卖局查获，被告人康东京逃脱。
2017年过年前后，被告人高飞也意欲加入被告人康东京的假烟生意。被告人康东京、高飞遂一同前往福建省云霄县与被告人李清火洽谈。被告人康东京、高飞共同从被告人李清火处订购中华、芙蓉王、玉溪等品牌的假烟，被告人李清火提出改为使用小轿车整车运输的方式运送假烟，被告人康东京、高飞同意。2017年2月11日，被告人李清火雇佣驾驶员将10箱假冒芙蓉王香烟、3箱假冒软中华香烟、3箱假冒硬中华香烟、2箱假冒玉溪香烟、2箱假冒软云烟通过小轿车运送至合肥，被告人康东京、高飞驾驶摩托车前往本市滨湖区方兴大道附近接货，后由被告人高飞驾驶装有假烟的小轿车将假烟送往合肥市水阳江路与派河路交口南侧100米处的民房存放。2017年3月，被告人康东京再次通过电话向被告人李清火订购假烟，被告人李清火又通过小轿车将17箱假冒金皖香烟和2箱假冒玉溪香烟运送至合肥。被告人康东京和高飞共同前往本市滨湖区方兴大道与包河大道交口接货，由被告人高飞驾驶装有假烟的车辆将假烟送往合肥市大圩镇崂山路一处民房存放。该两批假烟送运至合肥后，被告人康东京将其中硬中华3条、软中华3条、金皖香烟10条、软云烟3条、芙蓉王3条以2000元的价格销售给在合肥市蜀山区西园新村经营“李某1便利店”的李某1；将其中400条假冒金皖香烟以3.2万元的价格售给在本市望湖北路与美圣路交口经营“盛世烟酒店”的李某2；将其中400条假冒金皖香烟以3.2万元的价格销售给在本市庐阳区步行街附近无证进行香烟销售的孔某。其余部分，放在其经营的华裕食品店内零售或者出售给其他人。上述四批次假烟，被告人康东京通过现金、银行汇款等方式共计支付给被告人李清火22.18万元。
2017年7月13日，被告人李清火在福建省云霄县工农路445-2号被公安民警抓获归案，于7月14日临时寄押于福建省漳州市看守所，7月15日押解回合肥。2017年7月18日，被告人康东京在本市庐阳区老报馆华裕食品店内被公安民警抓获归案，归案后如实供述了上述犯罪事实，同时民警从其店内搜查出黄山金皖香烟17.7条、云烟珍品香烟3.3条、黄山新制皖烟0.8条、芙蓉王香烟1.1条、软长嘴利群香烟0.2条、南京九五香烟0.2条、南京雨花石香烟0.3条；在华裕食品店楼上一处保安休息室查获云烟珍品香烟13条；在华裕食品店旁边的一辆三轮车上查获软中华5条、硬中华6条、玉溪香烟5条、芙蓉王香烟5条、红长嘴利群香烟5条、软长嘴利群香烟4条。对上述查获的卷烟依法予以扣押。当日，庐阳烟草专卖局在高飞位于本市包河区角的徽藤烟酒店查获6条假冒硬中华香烟、6条假冒软中华香烟。2017年9月7日，被告人高飞主动到合肥市公安局庐阳分局投案。
经安徽省烟草质量监督检测站检验，公安民警从康东京经营的食品店及假烟仓库查获的卷烟、合肥市蜀山区烟草专卖局在交口附近查获的卷烟、合肥市庐阳区烟草专卖局从高飞经营的烟酒店内查获的12条中华卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经中国烟草总公司安徽省分公司价格鉴定，从康东京处查获的假冒伪劣卷烟价格共计20913元，蜀山区烟草局从康东京提货现场查获的卷烟价格21160元，从高飞处查获的卷烟价格为6900元。
另查明，在一审法院审理期间，被告人康东京退缴违法所得人民币60000元；被告人康东京、高飞分别预交罚金人民币80000元、50000元。
原判认定的上述事实，被告人李清火、康东京、高飞在一审庭审过程中无异议，并有经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实的合肥市庐阳区烟草专卖局案件移送函，受案登记表，立案决定书，归案经过，证人龚某、刘某、范某、郭某、叱平安、李某1、李某2、孔某、李某3、袁某的证言，搜查证、搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，合肥市蜀山区烟草专卖局证据先行登记保存通知书、扣押决定书、扣押清单，合肥市庐阳区烟草专卖局证据先行保存通知书，户名为张丕华的中国邮政储蓄银行账户交易明细，户名为王弘的中国农业银行卡交易明细，辨认笔录，指认现场笔录及照片，安徽省烟草质量监督检测站鉴定意见，取款视频资料，搜查视频资料，户籍证明，前科情况查询证明，拘留证，临时寄押证明，逮捕证，取保候审决定书，暂存款收据以及被告人李清火、康东京、高飞的供述与辩解等证据证实。
二、2016年初，被告人李清火多次到王海生（已判决）在广东省揭西县经营的安能货运站找王某生合作运输假烟，在王某生同意后，被告人李清火多次将假烟运到揭西县世物流网点，王某生按照被告人李清火提供的收货地址、收件人信息将假烟通过百世物流的运输渠道，发往上海、江苏、浙江、广州等地。2016年5月30日8时许，公安民警对揭西县世物流网点进行检查时，现场扣押被告人李清火待销售的香烟一批，包括云烟（紫）300条、芙蓉王烟（硬）350条、红塔山烟（硬100）85条、利某（软蓝）150条、利某（新版）90条、玉溪烟（软）50条、黄鹤楼烟（硬金砂）300条、中华烟（硬5000）175条、钻石烟（荷花）50条、中华烟（硬）350条、中华烟（软125条）、大前门烟（软）15条、规格均为每条200支；随后办案民警对王某生经营的安能物流货运站进行查处，又扣押到香烟一批，包括中华烟（软）234条、中华烟（硬）341条、牡丹烟（软）108条、苏某（五星红杉树）265条、利某（软长嘴）368条、利某（软红长嘴）382条、芙蓉王烟（硬）25条、玉溪烟（软）25条、利某（新版）112条、南京烟（红）250条，规格均为每条200支。经广东省质量监督烟草检验站检验，涉案的上述品牌卷烟均属于假冒注册商标且伪劣卷烟。经广东省烟草专卖局估价，涉案的上述品牌卷烟价值共计人民币1242590.5元。
原判认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实的证据证实：
1、公安机关从广东省揭西县人民法院调取的王某生生产、销售伪劣产品一案的案卷材料，包括王某生的供述笔录、王某生对李清火的辨认笔录、涉案卷烟查获照片集扣押清单、李清火与王某生短信截图、王某生手机通话记录、卷烟鉴别检验报告、涉案烟草专卖品价格证明、王某生案刑事判决书等证据证实，2016年5月30日8时许，广东省揭西县公安局在揭西县安能物流货运站查获王某生的司机嵇小华驾驶的粤Ｂ×××××号东风牌大货车，并从车上查获香烟一批，经检验该批香烟均属于假冒注册商标且伪劣卷烟，经估价，价值共计人民币1242590.5元；
王某生供述，上述假冒伪劣卷烟均系被告人李清火委托其运输，2016年4、5月份，李清火找王某生帮忙运输假烟，2016年5月24、25、27、28、29日，王某生多次按照李清火提供的收货地址、收件人信息通过百世物流将假烟邮寄到上海、江苏、浙江、广州等地；王某生能对被告人李清火进行辨认，且其被抓获时的手机内还保存有与李清火使用的手机号码189××××8677之间的短信往来记录；公安机关调取的王某生手机通话记录显示，189××××8677的手机号码与王某生在2016年4月8日、9日共有四次通话记录的事实。
2、证人方某1的证言笔录、辨认笔录及公安机关出具的情况说明证实，王某生在供述中称被告人李清火使用的手机号码是189××××8677，经福建省漳州市公安局技侦支队查询，该手机号码与方某1有联系，方某1于2015年因生产、销售伪劣产品被云霄县公安局治安大队抓获，并采集了方某1的手机信息，方某1的手机通讯录中记录的“云霄小李”的手机号就是189××××8677，同时方某1称其是通过李清火的舅舅与李清火认识的，李清火留给其的手机号就是189××××8677，该手机已被公安机关扣押，同时方某1经辨认后确认云霄小李就是李清火的事实。
三、2017年4月25日，被告人李清火雇佣李某4、张某、曹某（均另案处理）驾驶一辆牌号为DX760D的雪佛兰汽车、一辆牌号为闽Ｄ×××××的三菱牌轿车，将2970条冬虫夏草假冒卷烟送运至安徽省潜山县交给买家，在潜山县高速出口附近被潜山县烟草专卖局查获。后公安民警当场抓获运输假烟的李某4、张某、曹某三人。经安徽省烟草质量监督检测站检验，查获的2970条冬虫夏草卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经中国烟草总公司安徽省分公司估价，涉案的2970条假冒卷烟价值共计2970000元。
原判认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实的证据证实：
1、公安机关调取的李某4、张某、曹某生产、销售伪劣产品一案的案件材料，包括受案登记表、立案决定书、现场勘查笔录及照片、搜查笔录、扣押笔录及清单、卷烟检验报告、价格鉴证结论书证实，2017年4月25日，安徽省潜山县烟草专卖局在潜山县天柱山镇高速出口处查获一辆闽Ｄ×××××的雪佛兰汽车、一辆闽Ｄ×××××的三菱汽车，并从车上查获冬虫夏草牌香烟共计2970条，并当场抓获运输假烟的李某4、张某、曹某三人，公安机关予以立案侦查，经检验，查获的涉案卷烟均系假冒注册商品且伪劣卷烟，价值共计人民币297万元的事实。
2、公安机关调取的李某4、张某、曹某生产、销售伪劣产品一案中李某4、张某、曹某的供述笔录、辨认笔录等证据证实，李某4、张某、曹某均供述称被查获的假烟是受李清火和吴某的雇佣运输至安徽省潜山县的，并均对李清火进行了辨认的事实。
3、公安机关调取的李某4、张某、曹某生产、销售伪劣产品一案中吴某的供述笔录、辨认笔录证实，吴某供称李清火是其姐姐的男朋友，2017年4月24日的前几天，李清火打电话让其帮忙装烟，并喊了李某4、张某、曹某到茶楼商谈，但因上家假烟没到齐，还要等几天，到了4月24日那天，李清火又约了其与李某4、张某、曹某到茶楼见面，之后带他们去租能装货的车子，找了好几家租车行，最后租了一辆三菱商务车和一辆雪佛兰车，凌晨2时许，李清火和吴绿林一起带着李明强、张勇、曹昌顺分别到阳下村和火田镇佳园村装假烟；4月25日晚上其听李清火说张某、曹某等人联系不上了，其在微信朋友圈也发现张某、曹某等人在安徽潜山被抓；其认识唐某，听李清火说唐某在运输假烟时被江西经查抓获；其对张某、李某4、曹某、唐某进行了辨认的事实。
4、公安机关调取的李某4、张某、曹某生产、销售伪劣产品一案中李清火的供述笔录证实，李清火虽供称其与吴某于2017年4月24日晚上和李某4、张某、曹某到茶楼喝茶，并陪着吴某等人一起去车行租车，也知道是准备运送假烟，但否认李某4、张某、曹某是由其雇佣，也否认运送的假烟是自己的事实。
四、2017年4月5日，被告人李清火雇佣唐某（另案处理）驾驶小轿车将假冒硬中华香烟500条、假冒芙蓉王香烟900条、假冒精品白沙香烟250条送往江西省安福县交给买家。在安福县高速公路收费站，被公安民警现场查获，唐某也被一并抓获。经江西省烟草质量监督检测站检验，查获的1650条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经江西省烟草专卖局估计，涉案的1650条卷烟价值共计人民币447047.5元。
原判认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实的证据证实：
1、公安机关调取的唐某销售伪劣产品一案的案卷材料，包括受案登记表、立案决定书、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、涉案卷烟鉴别检验报告、价格认定意见书、归案经过、唐某的刑事判决书等证据证实，2017年4月5日10时许，公安民警在江西省安福县高速收费站查获唐某驾驶的闽Ｄ×××××商务车，并从车上查获硬中华香烟500条、硬芙蓉王香烟900条、精品白沙香烟250条，经鉴定，涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币447048元的事实。
2、公安机关调取的唐某销售伪劣产品一案中唐某的供述笔录、辨认笔录证实，其先是与吴某成为朋友，得知吴某是从事假烟生产销售后，通过吴某认识了李清火，并主动提出帮吴某运送假烟；其供述了2017年帮吴某运送假烟至四川乐山、湖南邵阳等地的事实；并供称案涉假烟是李清火雇佣其运送给江西买家的货，并对李清火进行了辨认的事实。
3、公安机关调取的李某4、张某、曹某生产、销售伪劣产品一案中张某的供述笔录、辨认笔录证实，张某供称被查获的假烟是李清火的，吴某是一起帮忙的，在2017年3月份时吴某想让曹某和另一个司机运假烟到四川乐山，其认为违法没让曹某去，是另一个司机一个人开车送货的，在2017年3月底4月初时，吴某打电话让其送假烟到湖南邵阳，其未答应，最后吴某还是让那个到四川乐山的司机送货的，2017年4月4日，其与曹某一起受吴某的安排帮李清火运送假烟到湖北宜昌，途中吴某还打过电话让其小心点，因为帮吴某送货到四川乐山和湖南邵阳的那个司机在送货到江西吉安的高速上连人带车都被查获了；经其辨认，唐某就是运送假烟到四川乐山、湖南邵阳的司机，之后在江西吉安高速上被抓的事实。
原审法院认为：被告人李清火、康东京、高飞以假充真，销售伪劣卷烟，其中被告人李清火销售金额共计人民币221800元，尚未售出的货值金额共计4659638元；被告人康东京、高飞销售金额为66000元，尚未销售的货值金额分别为42073元、6900元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。被告人李清火的销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度，应在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚，故应以销售伪劣产品罪未遂定罪处罚，可比照既遂犯减轻处罚。被告人李清火当庭部分认罪，可酌情从轻处罚。被告人康东京、高飞的未销售货值金额在量刑时一并予以考虑。被告人康东京归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人高飞当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人康东京退缴违法所得，并与被告人高飞积极预交罚金，有悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决：一、被告人李清火犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币2000000元。二、被告人康东京犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币80000元。三、被告人高飞犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币50000元。四、对于已依法扣押未随案移送的涉案伪劣卷烟一批、白色T恤衫一件由扣押单位合肥市公安局庐阳分局予以没收；对于被告人李清火犯罪的违法所得，责令退赔；对于被告人康东京退缴的违法所得人民币60000元予以没收，上缴国库。
原审被告人李清火上诉提出：1、一审判决认定的其和王某生合作运输伪劣卷烟是方某2利用其名义和王某生合作，与其无关。2、吴某、李某4、张某、曹某等人运输伪劣卷烟不是其安排的，与其无关。3、一审判决量刑过重。
原审被告人李清火辩护人辩护意见提出：1、上诉人李清火犯罪行为发生地和居住地均在福建省云霄县，本案应由福建省云霄县人民法院管辖，一审法院合肥市庐阳区人民法院没有管辖权。2、侦查机关违法采取技术侦查措施，相关证据不得采用。3、一审判决认定上诉人李清火委托王某生运输伪劣卷烟事实不清、证据不足。4、一审判决认定上诉人李清火雇佣李某4、张某、曹某、唐某运输伪劣卷烟事实不清、证据不足。5、涉案被查获而未销售的伪劣卷烟货值金额应以标价计算，不应以烟草部门出具的价格计算。6、一审判决量刑过重。
二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人李清火及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、关于原审法院是否有管辖权的问题。经查，刑事案件管辖是以犯罪地法院管辖为主、被告人居住地法院管辖为辅，其中犯罪地包括犯罪预备地、犯罪行为发生地和犯罪结果地。本案中，上诉人李清火将伪劣卷烟销售给康东京经营的位于合肥市庐阳区的“华裕食品店”，合肥市庐阳区属于犯罪结果地，根据刑事案件地域管辖的原则，原审法院合肥市庐阳区人民法院有管辖权。故上诉人李清火辩护人关于原审法院合肥市庐阳区人民法院没有管辖权的辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、关于本案是否可以采用技术侦查措施的问题。经查，上诉人李清火销售伪劣卷烟涉案金额大、销售范围广，严重破坏社会主义市场经济秩序和危害人民群众身体健康和生命安全，应当认定为“其他严重危害社会”的犯罪案件，根据《刑事诉讼法》第一百四十八条的规定，可以采取技术侦查措施。故上诉人李清火辩护人关于侦查机关采取技术侦查措施违法的辩护意见不能成立，本院不予采纳。3、关于上诉人李清火是否委托王某生运输伪劣卷烟的问题。经查，王某生供述公安机关在揭西县世物流网店查获的伪劣卷烟均系上诉人李清火委托其运输的，其按照李清火手机短信发送的货物数量、收货人、收货地址进行发货，并将物流单号短信回复给上诉人李清火；辨认笔录证实王某生能辨认出上诉人李清火；王某生与上诉人李清火间的往来手机短信内容证实，上诉人李清火短信通知王某生发货数量、收货人、收货地址等内容，王某生短信回复上诉人李清火物流单号等内容。王某生的供述、辩护笔录与其和上诉人李清火间的往来手机短信内容能相互印证，已形成完整的证据锁链，足以上诉人李清火委托王某生运输伪劣卷烟的事实。上诉人李清火虽在审判阶段辩解涉案伪劣卷烟系方某3（音）、方某2所有，但其在侦查、审查起诉阶段均未提及方某3（音）、方某2，且没有提供任何证据或线索证明涉案卷烟系方某3（音）、方某2所有，其辩解不属于合理的怀疑。故上诉人李清火及其辩护人关于上诉人李清火没有委托王某生运输伪劣卷烟的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。4、关于上诉人李清火是否雇佣李某4、张某、曹某运输伪劣卷烟的问题。经查，李某4、张某、曹某、吴某均供述在潜山县高速出口附近被查获的伪劣卷烟是上诉人李清火雇佣李某4、张某、曹某运输至潜山县的；辨认笔录证实李某4、张某、曹某、吴某均能辨认出上诉人李清火。李某4、张某、曹某、吴某的供述、辨认笔录相互吻合，且能相互印证，已形成完整的证据锁链，足以认定上诉人李清火雇佣李某4、张某、曹某运输伪劣卷烟的事实。故上诉人李清火及其辩护人关于上诉人李清火没有雇佣李某4、张某、曹某运输伪劣卷烟的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。5、关于上诉人李清火是否雇佣唐某运输伪劣卷烟的问题。经查，唐某供述在安福县高速公路收费站被查获的伪劣卷烟是上诉人李清火雇佣其运输的；吴某供述其听上诉人李清火说唐某在帮上诉人李清火运输伪劣卷烟时在江西被抓获；张某供述其在运输伪劣卷烟到湖北宜昌途中，吴某打电话让其小心点，说唐某运输伪劣卷烟在江西高速上连人带车都被查获了；辨认笔录证实唐某能辨认出上诉人李清火。唐某的供述有张某、吴某的供述予以佐证，且上诉人李清火在二审上诉未对该节事实提出异议。上述证据已形成完整的证据锁链，足以认定上诉人李清火雇佣唐某运输伪劣卷烟的事实。故上诉人李清火辩护人关于上诉人李清火雇佣唐某运输伪劣卷烟事实不清、证据不足的辩护意见不能成立，本院不予采纳。6、关于涉案被查获而未销售的伪劣卷烟货值金额计算依据的问题。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用若干问题的解释》第二条的规定，查获的未销售的伪劣卷烟，能够查清销售价格的，货值金额以实际销售价格计算，无法查清实际销售价格的，以烟草部门出具的零售价格计算。本案中，上诉人李清火被查获而未销售的伪劣卷烟销售价格无法查清，应当以烟草部门出具的零售价格计算货值金额。故上诉人李清火辩护人关于涉案被查获而未销售的伪劣卷烟货值金额计算依据错误的辩护意见不能成立，本院不予采纳。7、关于原判对上诉人李清火是否量刑过重的问题。经查，原判根据上诉人李清火犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度在法定刑范围内对其判处刑罚，对其未遂、当庭部分认罪等减轻、酌情从轻处罚的情节已予充分考虑并体现，符合刑罚的罪责刑相适应的原则，量刑并无不当。故上诉人李清火及其辩护人关于原判对上诉人李清火量刑过重的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人李清火及原审被告人康东京、高飞以假充真，销售伪劣卷烟，其中被告人李清火销售金额221800元，尚未销售的货值金额4659638元；被告人康东京、高飞销售金额66000元，尚未销售的货值金额分别为42073元、6900元，上诉人李清火及原审被告人康东京、高飞的行为均已构成销售伪劣产品罪。上诉人李清火的销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度，应在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚，即以销售伪劣产品罪未遂定罪处罚，可比照既遂犯减轻处罚。上诉人李清火当庭部分认罪，可酌情从轻处罚。原审被告人康东京、高飞的未销售货值金额在量刑时一并予以考虑。原审被告人康东京归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。原审被告人高飞当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审被告人康东京退缴违法所得，原审被告人康东京、高飞积极预交罚金，有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 林
审判员 胡宏林
审判员 汪 蕾
二〇一八年五月十日
书记员 汤中杰
附：本裁定引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。