台州市椒江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1002刑初185号
公诉机关台州市椒江区人民检察院。
被告人陈某甲，农民。2015年7月31日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年9月3日经台州市椒江区人民检察院批准被逮捕，2016年3月18日经本院决定被取保候审。
辩护人闫龙华，浙江新平律师事务所律师。
辩护人黄情，浙江新台州律师事务所律师。
被告人徐某甲，农民。2015年7月31日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年8月12日被取保候审。
辩护人徐萍，台州市椒江区法律援助中心律师。
被告人施某，无业。2015年7月31日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年8月13日被取保候审。
辩护人张梁，台州市椒江区法律援助中心律师。
台州市椒江区人民检察院以台椒检公诉刑诉（2016）164号起诉书指控被告人陈某甲、徐某甲、施某犯开设赌场罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市椒江区人民检察院检察员梁敏捷、上列被告人及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2015年7月初，被告人陈某甲在台州市开发区界牌小区其暂住处利用腾讯微信平台，通过手机操作组建“288元5个包，小数点小发”等群，并公布赌博、奖励规则，将经常参与抢红包赌博的陈某丙（另案处理）等人的微信账号拉进该群，以“红包接龙”的循环方式进行赌博，其自己还负责“代包手”，即编辑AA收款二维码发至群里，待参赌人员扫描二维码支付赌资、扣除抽头后，将余款以红包形式发至群中供参赌人员抢，还纠集被告人徐某甲（与陈某甲系夫妻）等人负责“代包手”。为了防止其他微信赌博群主以“微信炸弹”等方式到该群扰乱，陈某甲还纠集被告人施某负责斡旋、协调。具体如下：每场赌博先由陈某甲确定金额为200元、300元或者288元的赌博红包及每个红包拆分个数，由陈某甲发出启动红包，腾讯微信系统便自动拆分成数个金额不等的小红包，参赌人员抢到红包金额最小或者红包金额小数点后两位数最小的，紧接着向群里的“代包手”支付赌资、委托其发出红包，陈某甲、徐某甲等人扣除相应抽头6元、10元、28元后，将金额为194元、290元或260元的红包发至群里，如此循环。同月25日，陈某甲因故解散上述赌博群。期间，该群共发出金额为194元的红包268个，并从250个红包中各抽头6元；金额为290元的红包5446个，并从5323个红包中各抽头10元；金额为260元的红包535个，并从510个红包中各抽头28元，赌资累计1770432元，抽头共计69010元。施某获利人民币约1500元。
次日，陈某甲又建立微信赌博群，至同月29日，该群被解散。
同月30日18时许，被告人陈某甲在台州市开发区康平路林家铺子附近被公安民警抓获。同日22时10分许，被告人徐某甲在台州市开发区纬五路区东派出所门口被公安民警抓获。同月31日20时40分，被告人施某在嘉兴市南湖区枫杨坊一台球室被公安民警抓获。到案后，被告人徐某甲、施某分别退出赃款30000元、1500元。
在审理期间，被告人陈某甲退出赃款37510元。
上述事实，被告人陈某甲、徐某甲、施某在开庭审理过程中亦无异议，且有作案工具手机3部、包含微信赌博群成员信息、账户往来交易情况等光盘5张、电子数据制作说明、扣押决定书、照片、随案移交物品清单、协助查询财产通知书、交易往来查询结果、中国农业银行合约查询以及银行卡活期子账户交易明细、工商银行活期历史明细清单、调取证据通知书、调取证据清单、情况说明、户籍证明、抓获经过、退赃票据、证人陈某乙、徐某乙、陈某丙、杨某、张某的证言、行政处罚决定书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陈某甲、徐某甲、施某以营利为目的，结伙利用互联网、移动设备终端开设赌场，聚众赌博，赌资达到人民币177万余元，非法获利人民币69000余元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人陈某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，能当庭认罪，有退赃情节，酌情予以从轻处罚。被告人徐某甲、施某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，认罪态度好，有退赃情节，予以减轻处罚。被告人陈某甲要求从宽处理，判处缓刑，其第一辩护人辩称①本案奖金数额应从抽头获利中剔除，②陈某甲实际获利少应酌情予以考虑，③网络开设赌场应区别与普通开设赌场，本案不构成情节严重，④陈某甲认罪悔罪，主动退赃，⑤没有前科劣迹，⑥即使构成情节严重，请求最轻处罚，宣告缓刑；其第二辩护人辩称侦查机关未取得腾讯公司关于电子数据的情况说明，取证不够严谨，请求对被告人陈某甲从轻处罚，审理认为，指控被告人陈某甲抽头获利69000余元事实清楚，部分获利作为奖金给予参赌人员是种吸引手段，该犯罪成本不应剔除；侦查机关未获得腾讯公司说明是实，但该公司的电子数据通过密封邮件寄送，侦查机关经核实，相关数据亦经被告人陈某甲等人当庭确认，具有真实性、客观性，该瑕疵不影响采信；本案赌资累计177万余元，抽头获利69000余元，依法属于情节严重；其他所辩属实，故对辩解予以采纳；对辩护意见部分予以采纳、部分不予采纳。被告人徐某甲、施某均要求宽大处理，其辩护人均辩称二被告人是从犯、认罪悔罪、主动退赃、无前科劣迹，请求减轻处罚并适用缓刑，审理认为，所辩属实，予以采纳。究其犯罪情节和悔罪表现，对被告人陈某甲、徐某甲、施某予以适用缓刑。为了维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
二、被告人徐某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
三、被告人施某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
四、移送的作案工具手机三部及退出的赃款计人民币六万九千零一十元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 徐 剑
人民陪审员 王锦宝
人民陪审员 孙良明
二〇一六年三月十八日
书 记 员 周海燕
附件：
本案判决所依据的法律条文
中华人民共和国刑法
第三百零三条
……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人，怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。