山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终2427号
上诉人（原审被告）：江苏腾天工业炉有限公司。住所地：江苏省泰州市姜堰区张甸镇蔡官工业集中区内。
法定代表人：陈金秀，董事长。
委托诉讼代理人：郭泰，北京康瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴贵明，男，住江西省九江市浔阳区，系北京康信知识产权代理有限责任公司专利代理人。
被上诉人（原审原告）：重庆沃克斯科技股份有限公司。住所地：重庆市九龙坡区渝州路**号高创锦业大厦****号。
法定代表人：顾向涛，总经理、董事长。
委托诉讼代理人：董慧芳，北京市永新智财律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张超，北京市永新智财律师事务所实习律师。
原审被告：通裕重工股份有限公司。住所地：山东省禹城市高新技术产业开发区。
法定代表人：司兴奎，董事长。
委托诉讼代理人：陈文磊，男，通裕重工股份有限公司法务员。
上诉人江苏腾天工业炉有限公司（以下简称腾天公司）因与被上诉人重庆沃克斯科技股份有限公司（以下简称沃克斯公司）、原审被告通裕重工股份有限公司（以下简称通裕公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2015）济民三初字第1071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人腾天公司的委托诉讼代理人郭泰、吴贵明，被上诉人沃克斯公司的委托诉讼代理人董慧芳、张超，原审被告通裕公司的委托诉讼代理人陈文磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
腾天公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，改判驳回沃克斯公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由沃克斯公司承担。事实与理由：1、一审判决认定被诉侵权点火枪是腾天公司制造、销售不正确。腾天公司主张沃克斯公司一审提交的公证书只能证明工业炉为腾天公司生产，但不能证明被诉侵权点火枪亦为腾天公司生产，腾天公司二审提供的点火枪图纸与被诉侵权点火枪结构完全不同，被诉侵权点火枪并非腾天公司制造、销售。2、一审判决认定被诉侵权点火枪并非现有技术不正确。一审判决先认定点火枪系工业炉上的必要部件，后又认为需要腾天公司一审提交的合同或发票记载加热炉上配备点火枪，腾天公司一审提供的证人证言不能证明加热炉上的点火枪为腾达公司此前制造和销售的点火枪，一审判决前后矛盾。3、一审判决认定未公证拆解的295支点火枪落入涉案专利权保护范围不正确。被诉点火枪共296只，公证拆解1只，未拆解的295只点火枪结构与腾天公司二审提交的销售给通裕公司点火枪的图纸结构相同，不具有检测金属条技术特征，也不具有与该特征等同的技术特征，不能认定被诉侵权点火枪落入涉案专利权的保护范围。4、一审判决对合理费用及赔偿损失的认定不正确。沃克斯公司提交的证据《委托协议》付费方式及金额的约定不符合常理，律师费用过高；赔偿损失的数额明显偏高，点火枪在整套工业炉设备价值贡献率极小，其作用仅为引燃油枪进而启动热炉，属于易耗品，不是工业炉的主要部件。
沃克斯公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。腾天公司的上诉理由无事实和法律依据，请求依法驳回腾天公司的上诉请求，维持一审判决。
通裕公司述称，服从一审判决。
沃克斯公司向一审法院起诉请求：1、腾天公司与通裕公司立即停止侵犯沃克斯公司专利权的行为；2、腾天公司赔偿沃克斯公司经济损失及合理费用共计80万元；3、诉讼费用由腾天公司与通裕公司负担。
一审法院认定事实：2011年3月3日，沃克斯公司就“可对点火火焰进行检测的点火枪”向国家知识产权局提出发明专利申请。2012年5月23日，上述申请获得授权并公告，专利号为ＺＬ20111005××××.1，发明人为顾向涛，专利权人沃克斯公司。沃克斯公司每年均按规定缴纳年费，现该专利权合法有效。沃克斯公司在本案中主张权利要求1为其权利依据，其内容为：1、可对点火火焰进行检测的点火枪，包括点火电源和枪筒，枪筒是金属枪筒，内部是空腔，与点火电源连接的点火针设置在空腔内，点火针的另一端设置有点火电极，点火电极的侧面与枪筒的内壁之间形成点火腔，点火针经一个或一个以上的绝缘支撑块设置在空腔内，在枪筒上设置有可燃气体进孔；其特征在于：在枪筒的前端，设置检测金属条，径向设置的检测金属条与点火电极的正面有间隙，形成检测腔，检测金属条的两端分别与枪筒的金属层连通。
2015年11月24日，腾天公司以涉案专利技术不具备新颖性及创造性为由，向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提起无效宣告请求申请。2016年6月12日，专利复审委员会作出第29274号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效。
2014年，通裕公司就购买蓄热式工业炉进行公开招标，包括沃克斯公司及腾天公司均参加了投标。通裕公司于2014年7月3日制作的投标文中的蓄热式燃烧及控制配置报价表载明，设备总报价为844000元，其中点火器单价620元，共16只，总价9920元。2015年2月6日开标，确定腾天公司中标。
2015年8月3日，北京市永新智财律师事务所向北京市方圆公证处申请到通裕公司现场查看相关产品的过程办理保全证据公证。2015年8月3日，该律师所的委托代理人张超与北京市方圆公证处公证人员来到通裕公司的第一锻压厂，在厂内南侧的一台顶端挂有“江苏腾天工业炉”铭牌的工业炉前，现场拆下了1支点火枪查看其内部构造并对拆卸过程进行了拍照。经查看，该厂内共有12台顶端挂有“江苏腾天工业炉”铭牌的工业炉，点火枪共296支。2015年9月21日，沃克斯公司申请一审法院进行证据保全。一审法院作出（2015）济民保字第27号民事裁定书，并对被申请人腾天公司、通裕公司涉嫌侵害沃克斯公司涉案专利权的相关证据采取了拍照的保全措施。
根据上述公证过程中拍摄的照片，被控侵权点火枪经与沃克斯公司发明专利的权利要求1进行比对，该点火枪结构与沃克斯公司发明专利权利要求1的全部技术特征一一对应相同，腾天公司对被控侵权点火枪的技术特征全部落入沃克斯公司发明专利权利要求1的保护范围无异议。
另查明，腾天公司成立于2010年12月21日，经营范围包括工业用电炉、天然气炉、真空炉设计、制造、销售等。
一审法院认为，一、关于被控侵权点火枪是否由腾天公司制造、销售的事实。腾天公司认可其向通裕公司销售了工业炉，但认为沃克斯公司未能证明该工业炉上的点火枪也是由其制造、销售。对此一审法院认为，沃克斯公司提供的（2015）京方圆内经证字第25315号公证书、一审法院的（2015）济民保字第27号证据保全卷宗中的照片中均显示在取证的通裕公司所使用的工业炉上挂有“江苏腾天工业炉”的铭牌。通裕公司提供的招标文件证明其使用的工业炉系经过招标向腾天公司购买的事实，而点火枪系工业炉上的必要部件，招标价格包括点火枪的价格，且通裕公司在一审庭审中认可使用过程中没有更换过点火枪。以上证据足以证明被控侵权点火枪系由腾天公司制造、销售的事实。腾天公司的抗辩意见没有反证予以证明，一审法院不予支持。
二、关于被控侵权点火枪的技术方案是否为现有技术。根据专利法的规定，现有技术应当是在专利申请日以前在国内外为公众所知的技术。在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。腾天公司为证明涉案专利产品在申请日前已经通过销售公开而成为现有技术，提供了以下证据：1、江苏腾达炉业有限公司（以下简称腾达公司）与苏州强隆铸锻有限公司（以下简称强隆公司）于2010年7月10日签订的工矿产品购销合同及强隆公司出具的发票，证明腾达公司于涉案专利申请日前向强隆公司销售台车式锻造加热炉1台。2、强隆公司出具的证明，内容为：强隆公司于2010年7月10日从腾达公司购得8*3*2.5型台车式锻造加热炉一台，并于2010年10月20日投入使用，该车式锻造加热炉包括烧嘴、燃烧系统级电器控制系统等部件。在上述台车式锻造加热炉使用和维护的过程中，强隆公司未更换过位于上述加热炉烧嘴内的点火枪，也未更换过该点火枪内部的部件。3、强隆公司的设备部长黄某的书面证言及出庭证言，证明内容为强隆公司现在使用的台车式锻造加热炉为上述购销合同中购买的产品，该炉中的点火枪未更换。4、（2015）京东方内民证字第19118号公证书，公证内容为：北京康信知识产权代理有限责任公司的委托代理人鲍旭与公证人员于2015年12月11日来到强隆公司，监督相关人员对该公司厂房内的工业炉点火枪进行了拆卸，并对拆卸下来的点火枪进行了拍照。该证据证明强隆公司台车式锻造加热炉现在使用的点火枪的结构与沃克斯公司专利的权利要求所要保护的点火枪结构相同。经一审法院审查，腾天公司提供的上述证据在其提起的专利无效宣告程序中曾经作为涉案专利不具备新颖性的证据使用，专利复审委员会经审查，以上述合同及发票未涉及点火枪的具体结构，不能证明点火枪与合同和发票涉及的加热炉之间存在一一对应关系，公证日期在申请日之后，无法证明涉案点火枪在专利申请日前已经公开使用为由，在无效宣告请求审查决定书中对上述证据未予采纳。一审法院经审查，上述合同第七条约定：“验收标准、方法及提货异议期限：按双方所确认技术协议及相关国标。”第八条约定：“随机备品、配件工具数量及供货方法：按双方所确认技术协议配置及相关航标和国标验收。”可见，根据上述合同，双方应有技术协议能够确定包括点火枪在内的配件的配备情况，合同及发票记载的产品为“台车式锻造加热炉”，对于是否以及装备了何种点火枪，合同及发票均未记载，腾天公司并未提供相关技术协议或验收文件等直接证据证实腾达公司所销售加热炉的部件配置情况。根据强隆公司出具的证明及其设备部长黄某的证言，该公司于2010年7月10日由腾达公司购买的加热炉未更换过点火枪及其内部部件，但根据涉案专利无效宣告请求审查决定书记载，证人黄某在涉案专利无效请求阶段作证时曾表示其公司共有4台由腾达公司分别购进的炉子，其本人未参与公证取证过程，也不清楚点火枪的结构。对于公证书，公证保全时间为2015年12月11日，系在形成本案纠纷后由腾天公司申请作出的，时间上晚于涉案专利申请日，不能作为现有技术的证据使用。综合以上证据，一审法院认为，强隆公司出具的证明及证人黄某的证言无法充分证实合同及发票涉及的加热炉上的点火枪与公证保全涉及的点火枪具有对应关系，并且公证时间晚于涉案专利申请日，上述证据之间无法相互佐证，故腾天公司对其现有技术抗辩举证不足，一审法院不予支持。
三、关于沃克斯公司为维权支出的合理费用情况。沃克斯公司支出15000元公证费及10万元律师费。
综上，一审法院认为，沃克斯公司为涉案发明专利的专利权人，该专利权经过无效宣告请求决定书维持有效的决定，足以证明该专利权处于法律状态稳定的状态。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。通过比对，被控产品的技术特征与沃克斯公司专利技术方案所限定的各个技术特征一一对应相同，落入沃克斯公司专利权的保护范围。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款的规定，发明专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。腾天公司未经沃克斯公司许可，制造、销售与沃克斯公司专利相同的产品，构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。通裕公司为生产经营目的而使用的被控侵权点火枪系经过公开招投标程序购买的工业炉上的部件，其来源合法，主观不具有过错，并已支付了合理对价，不承担侵权责任。对沃克斯公司要求腾天公司赔偿经济损失包括合理费用共计80万元的诉讼请求，因沃克斯公司未举证证明其因侵权所受损失、腾天公司侵权所获得利益以及涉案专利许可使用费的情况，一审法院主要参考下列因素予以综合酌定赔偿数额：（一）沃克斯公司专利权的类型为发明专利；（二）被控侵权点火枪的价格及专利产品对整套工业炉设备价值的贡献率；（三）沃克斯公司为维权而支出的律师费、公证费等合理费用；（四）沃克斯公司主张腾天公司就其制造、销售的全部侵权产品承担赔偿责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释【2016】1号）第二十五条之规定，判决：一、腾天公司立即停止制造、销售侵犯沃克斯公司的名称为“可对点火火焰进行检测的点火枪”发明专利权（专利号：ＺＬ20111005××××.1）的产品的行为；二、腾天公司于判决生效之日起十日内赔偿沃克斯公司经济损失包括维权费用共计60万元；三、驳回沃克斯公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，由沃克斯公司负担2800元，腾天公司负担10000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。腾天公司提交了以下证据：1、点火枪图纸复印件，拟证明被诉侵权点火枪不是其生产、销售，未公证拆解的295支点火枪的结构同点火枪图纸结构相同，没有落入涉案专利权的保护范围；2、（2016）禹证民字第419号公证书，拟证明未公证拆解的295支点火枪的结构与涉案专利不同，没有落入涉案专利权的保护范围；3、点火枪自制材料费，拟证明点火枪的利润低，一审判决的赔偿数额过高。沃克斯公司质证称，证据1为复印件，对证据1的真实性有异议；证据2是一审判决后做出的，公证保全的产品可能事先更换过；证据3为腾天公司自行制作，对证据3的真实性有异议。通裕公司未发表质证意见。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据1为复印件，证据3为腾天公司自行制作，真实性无法确认，本院对证据1、3不予采信；证据2为公证文书，本院对该证据的真实性予以确认，对其证明力本院将结合本案其他证据予以综合认定评判。该公证书记载，2016年10月18日，腾天公司到山东省禹城市公证处申请证据保全公证。公证处公证员李世锋与公证人员邵璟瑶及拍摄人景风林到通裕公司锻压厂，由公证员随机指定带有江苏腾天工业炉牌子的工业炉，分别对工业炉12A，烧嘴2#、14#；工业炉11A，烧嘴1#、19#；工业炉8A，烧嘴B3#；工业炉18A，烧嘴6#；工业炉17A，烧嘴4#的点火枪进行了拆卸并对整个过程进行了拍摄、录像。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、被诉侵权产品是否为腾天公司制造、销售；二、腾天公司的被诉侵权行为是否侵害了沃克斯公司的涉案专利权；三、如果腾天公司构成侵权，如何承担民事责任。
一、关于被诉侵权产品是否为腾天公司制造、销售的问题。
本案中，腾天公司主张，沃克斯公司一审提交的公证书只能证明工业炉为腾天公司生产，但不能证明被诉侵权点火枪亦为腾天公司生产，腾天公司二审提供的点火枪图纸与被诉侵权点火枪的结构完全不同，被诉侵权点火枪并非腾天公司制造、销售。对此，本院认为，首先，通裕公司对购买涉案蓄热式工业炉进行公开招标，在招标文件中的蓄热式燃烧及控制配置报价表中包括点火枪这一配置，而最终腾天公司中标。其次，沃克斯公司一审提交的（2015）京方圆内经证字第25315号公证书能够证明被诉侵权点火枪是从腾天公司销售给通裕公司的工业炉上拆下的部件。最后，通裕公司称其在使用过程中没有更换过点火枪。综合上述事实可以认定被诉侵权点火枪为腾天公司制造、销售。虽然腾天公司主张被诉侵权点火枪不是其制造、销售，但未能提交有效证据证明。因此，腾天公司关于被诉侵权点火枪不是其制造、销售的主张不能成立，本院不予支持。
二、关于腾天公司的被诉侵权行为是否侵害了沃克斯公司的涉案专利权问题。
1、关于被诉侵权点火枪是否落入涉案专利权保护范围的问题。本案中，腾天公司对（2015）京方圆内经证字第25315号公证书中的被诉侵权点火枪落入涉案专利权的保护范围没有异议，但其认为其余未公证拆解的295支点火枪未落入涉案专利权的保护范围，并在二审时提交了（2016）禹证民字第419号公证书予以证明。对此，本院认为，（2016）禹证民字第419号公证书公证时间在一审判决之后，腾天公司仅用该公证书不足以证明（2015）京方圆内经证字第25315号公证书公证保全时的相关情况，且（2016）禹证民字第419号公证书仅对个别点火枪进行了拆解，不能证明其他点火枪的相关情况。因此，（2016）禹证民字第419号公证书不能证明其他被诉侵权点火枪均未落入涉案专利权的保护范围。综上，腾天公司关于沃克斯公司未公证拆解的295支点火枪未落入涉案专利权保护范围的主张不能成立，本院不予支持。
2、关于腾天公司的现有技术抗辩是否成立的问题。本案中，腾天公司为证明其现有技术抗辩成立，一审时提交了腾达公司与强隆公司关于台车式锻造加热炉的购销合同及发票、强隆公司出具的证明、强隆公司设备部长黄某的证人证言、（2015）京东方内民证字第19118号公证书等证据。本院认为，首先，购销合同签订的时间虽然在涉案专利申请日之前，但无法证明（2015）京东方内民证字第19118号公证书中公证保全的点火枪与购销合同所涉及的点火枪存在对应关系，且公证保全时间晚于涉案专利申请时间。因此，购销合同及发票不能证明（2015）京东方内民证字第19118号公证书中公证保全的点火枪公开时间在涉案专利申请日之前。其次，购销合同及发票未涉及点火枪的具体结构；而强隆公司证明没有其负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，且沃克斯公司一审提交的第29274号无效宣告请求审查决定书中强隆公司设备部长黄某陈述称其未参与购销合同的签订及公证过程，也未见过购销合同、发票，也不清楚点火枪具体结构，所以强隆公司证明及证人证言亦缺乏客观真实性。因此，上述购销合同、证明、证人证言、公证书等证据无法证明被诉侵权产品技术方案在涉案专利申请日前已公开，所以，腾天公司现有技术抗辩的主张缺乏事实与法律依据，其现有技术抗辩不能成立。
综上，由于被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围，腾天公司的现有技术抗辩亦不成立，所以，腾天公司的被诉侵权行为侵害了涉案专利权。
三、关于腾天公司应如何承担民事责任的问题。本院认为，如前所述，腾天公司的被诉侵权行为侵害了沃克斯公司的涉案专利权，其应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，本院认为应主要考虑以下因素：1、涉案专利的类型为发明专利；2、腾天公司是被诉侵权点火枪的生产商；3、沃克斯公司为维权支出了较高的合理费用；4、沃克斯公司主张腾天公司在全国范围内承担赔偿责任。因此，一审法院依据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，在沃克斯公司因被侵权所受到的实际损失及腾天公司侵权所获得的利益无法确定的情况下，确定60万元的赔偿数额并无不当。
综上，腾天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由江苏腾天工业炉有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
代理审判员 赵有芹
代理审判员 于明君
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 马 强