重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第02296号
上诉人（原审被告暨反诉原告）李琼，女，1972年12月2日生，汉族。
委托代理人栾兴明，重庆西田律师事务所律师。
被上诉人（原审原告暨反诉被告）重庆市汇元道路工程有限公司。
法定代表人刁利祥，董事长。
委托代理人周健，重庆渝汇律师事务所律师。
上诉人李琼与被上诉人重庆市汇元道路工程有限公司（以下简称汇元公司）居间合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2013年3月26日作出（2012）江法民初字第06898号民事判决，上诉人李琼对该判决不服，向本院提出上诉。本院于2013年6月5日立案受理后，依法由本院审判员蔺莉担任审判长，代理审判员蔡涛主审，与代理审判员彭海波组成合议庭，共同负责对案件的审判，于2013年6月21日适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定对本案进行了询问，上诉人李琼的委托代理人栾兴明，被上诉人汇元公司的委托代理人周健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
汇元公司在一审中诉称，2012年2月27日，汇元公司与李琼签订《中介合同》，约定李琼负责帮助汇元公司与2011巴南区城市道路市政整治BT融资并建设项目（第三步）工程（以下简称巴南区市政工程）中标合同负责人签订合法有效的建设工程内部承包协议，汇元公司支付中介费50万元。合同签订后，李琼未按约介绍该工程中标合同的负责人来签约，而以各种借口找汇元公司预先支付了30万元中介费。李琼至今无法履行双方合同约定，让汇元公司与工程的中标负责人签约，其行为构成根本违约。请求判令解除汇元公司与李琼于2012年2月27日签订的《中介合同》；2、李琼返还汇元公司30万元中介费；3、李琼支付资金占用利息（以30万元为基数，从2012年2月28日起至本金付清日止，按中国人民银行公布的同期一年期贷款基准利率计算；4、李琼承担本案诉讼费用。如法院审查认为《中介合同》无效，则汇元公司将第1项诉讼请求变更为请求确认我司与李琼于2012年2月27日签订的《中介合同》无效，其余诉讼请求不变。
李琼在一审中辩称，双方签订的《中介合同》合法有效，李琼已经履行《中介合同》的约定，使汇元公司顺利签订施工合同并已获得肆、伍佰万元的产值；汇元公司尚欠李琼中介费20万元未支付。请求驳回汇元公司的诉讼请求。
李琼在一审反诉中诉称，李琼与汇元公司于2012年2月27日签订《中介合同》，按约履行了合同义务，但汇元公司未按约付清中介费，尚欠李琼中介费20万元。请求判令汇元公司支付中介费20万元及利息损失（以20万元为基数，从2012年7月30日起，按中国人民银行公布的同期一年期贷款基准利率计算至付清之日止），承担本案诉讼费用。
汇元公司在一审反诉中辩称，李琼没有履行中介合同义务，不应收取中介费。请求驳回李琼的反诉请求。
一审法院经审理查明：2012年2月27日，甲方李琼与乙方汇元公司签订了一份《中介合同》，主要约定因甲方具有巴南区市政工程的人力资源，现乙方希望利用甲方该资源获得该工程的承揽施工权利；甲方负责帮助乙方与（巴南区市政工程中标合同负责人）签订合法有效的建设工程内部承包协议；对甲方的中介劳务，乙方分二次支付甲方50万元中介费，第1次支付时间是乙方签订上述建设工程（内部承包协议）签定2日内，以现金方式支付甲方30万元，第2次支付时间是2012年7月30日前支付20万元；乙方不得以转让他人或工程转包等方式拒绝甲方的中介费支付，否则视为违约，承担该工程总价的20%违约金支付甲方，同时继续履行合同；甲方帮助乙方签定建设工程内部承包协议后，工程具体施工建设工程内部承包协议约定的权利义务及法律责任与甲方无关，乙方须自主依法完成该工程等内容。该合同乙方处盖具汇元公司公章，并由邹洪飞签名。
2012年2月24日，甲方重庆瑞立森投资有限公司（以下简称瑞立森公司）与乙方汇元公司签订《内部承包协议书》，主要约定甲方的工程负责人为关建，乙方的工程负责人为邹洪飞，并载明了关建和邹洪飞的电话；甲方将巴南区市政工程单项给乙方施工管理；工程地点为重庆市巴南区龙州湾、鱼洞、李家沱、花溪；工程总面积暂定为道路“白改黑”约15万平方米，实际面积最终以双方收方签字确认的面积数量为准；工程价款暂定为3000万元；并约定开工竣工时间、工程款支付、违约责任等内容。该合同盖具瑞立森公司和汇元公司印章，并由关建和邹洪飞分别在双方代表人处签名。
2012年2月28日，邹洪飞通过银行向李琼付款30万元。
另查明，发包方（甲方）重庆市巴南区市政园林管理局（以下简称巴南区市政局）与承包方（乙方）重庆渝康建设（集团）有限公司（以下简称渝康公司）于2011年签订《合同协议书》，主要约定工程名称为巴南区市政工程，工程内容为龙州湾、鱼洞、李家沱、花溪48条道路进行提档升级改造，更换人行道板约26.62平方米，道路“白改黑”约21万方平方米，改造各类井盖约8020个等；预计静态投资总额暂定为95444511元等内容。
2012年3月25日，甲方（渝康公司）与乙方（关建）签订《工程责任承包合同》，主要约定为全面履行公司与巴南区市政局签订的巴南区市政工程，经公司研究决定成立该工程项目部，关建为该项目承包人，由该承包人实行完全责任承包；乙方向甲方交纳工程造价总额的1.5%基本管理费，约定了双方的责、权、利；本工程未经甲方许可不得转包、分包给其他施工队伍，若出现此类情况，甲方有权终止本合同并没收乙方交纳的风险金等内容。
一审庭审中，李琼申请证人王某出庭作证。王某陈述自己与李琼是邻居、朋友；自己受关建委托在巴南区市政工程施工现场管理生产经营，李琼介绍汇元公司与自己认识，自己代表关建与汇元公司谈工程的分包，主要与邹洪飞谈判，还有汇元公司的刁总和一个姓简的，谈好后由关建签字；汇元公司要求关建以公司名义签订合同，由于关建是瑞立森公司的法定代表人，就用瑞立森公司的名义与汇元公司签订的合同。汇元公司质证认为王某与李琼是邻居，证言可信度不大，且其证言不真实。
一审法院根据李琼的申请向关建进行调查。关建陈述，巴南区市政工程中标后，渝康公司承包给自己，2011年底就进场施工了，由于部分合同细节一直在磋商，因此直到2012年3月份才签订正式的承包合同；汇元公司经王某介绍后，自己将车行道部分工程分包给汇元公司，并签订了内部承包协议，内部承包协议应汇元公司的要求是以瑞立森公司的名义签订的，汇元公司也进场施工了；自己与汇元公司签订协议一事无需向渝康公司汇报，渝康公司开始不知道，后来应当知道此事；由于巴南区市政局缩小了工程范围，汇元公司仅做了部分分包的车行道工程；自己与渝康公司之间的承包协议还在履行，只是双方存在一些纠纷，渝康公司另派人负责现场。汇元公司质证认为关建陈述的其与渝康公司签订合同是真实的，但其陈述与渝康公司签订的合同还在履行不是事实；关建陈述的汇元公司与瑞立森公司签订合同是王某介绍的不是事实；关建陈述的汇元公司做了部分分包工程不是事实，渝康公司也并不认可汇元公司做了工程。
一审法院依职权前往渝康公司调查了解该司是否清楚关建分包工程给汇元公司一事。渝康公司的项目经理吴桂发不在该司，其在电话中告知本院渝康公司并不清楚关建将工程分包给汇元公司一事，渝康公司也未同意关建分包工程。
一审庭审中，李琼举示了其手机中存储的2012年7、8月通过邹洪飞在合同上载明的手机号码发送给李琼的几条短信，主要内容为“巴南白改黑三期工程我司实际只做了约肆佰万多一点产值，你的介绍费我司按实际情况愿支付伍万元，多支付的贰拾伍万元请在本月内退回，看后请明确答复何时退回，否则可能采取必要的法律程序，请及时协调，汇元公司，邹洪飞”。汇元公司不认可上述短信的真实性，但认可合同上载明的邹洪飞手机号码系邹洪飞本人使用，汇元公司未就该短信是否真实申请司法鉴定。
一审庭审中，汇元公司陈述其在起诉本案前曾就该司与瑞立森公司签订《内部承包协议书》受诈骗一事向重庆市公安局巴南区分局（以下简称巴南分局）报案，申请一审法院到巴南分局调取该局已经取得的资料。一审法院根据汇元公司申请前往巴南分局调取了如下材料：1、2012年10月17日，渝康公司出具给巴南分局的说明，主要内容为关建不是该司职工，不是巴南区市政工程负责人；该司于2012年3月23日签订的项目承包协议于2012年5月4日截止；关建承包期限内对外签订的本项目相关合同，未在该司备案或确认的资料，该司均不予以认可。2、2012年5月4日，渝康公司出具给关建的函件，主要内容为关建承建该项目因资金短缺和管理不善，已经给业主和渝康公司造成严重负面影响，给项目带来重大经济损失，现函告关建立即解除其作为项目负责人的职务，三日内将该项目工地移交给吴桂发管理等内容。3、汇元公司向巴南分局的报案材料以及汇元公司根据瑞立森公司委托向渝康公司缴纳300万元保证金的依据。李琼对证据1的真实性不认可，认为渝康公司的说明内容与事实不符，对证据2的真实性无异议，认为该证据可以证明关建是项目承包者，对证据3认为与本案无关。
一审庭审中，李琼陈述，其介绍汇元公司与关建（瑞立森公司）签订《内部承包协议》后，与汇元公司补签的《中介合同》，次日汇元公司支付了中介费30万元，因此《中介合同》的签订时间晚于汇元公司与关建（瑞立森公司）签订《内部承包协议》的时间，《内部承包协议》包含了车行道的主体工程。汇元公司不认可李琼关于其促成了该司与关建签订《内部承包协议》一事，并陈述双方在《中介合同》中约定李琼应当促成的合同应为整个巴南区市政工程，但认可汇元公司与关建（瑞立森公司）签订的《内部承包协议》包含了车行道的主体工程。
一审法院认为，汇元公司与李琼于2012年2月27日签订《中介合同》属实。现有证据表明，巴南区市政工程由渝康公司从巴南区市政局承包后，又与关建签订《工程责任承包合同》，将工程承包给关建，关建以瑞立森公司的名义与汇元公司签订了《内部承包协议》。李琼举示的手机短信，显示发送短信的手机号码就是汇元公司员工邹洪飞使用的手机，汇元公司虽不认可其真实性，但亦未提出司法鉴定申请，一审法院认可该手机短信的真实性。上述短信与证人王某的证言、关建陈述的事实形成证据锁链，可以认定汇元公司通过李琼介绍认识王某，又通过王某最终与关建（瑞立森公司）签订《内部承包协议》，且汇元公司已经进场施工的事实。即李琼促成了汇元公司与关建（瑞立森公司）签订《内部承包协议》。本案争议焦点在于：1、李琼与汇元公司签订的《中介合同》是否合法有效？2、李琼是否已经全面履行了合同约定义务？
关于上述争议焦点，一审法院认为，双方在《中介合同》中约定李琼负责帮助汇元公司与巴南区市政工程中标合同负责人签定合法有效的建设工程内部承包协议。根据双方陈述和本院查明事实，双方在《中介合同》中约定李琼应当促成的建设工程内部承包协议包括该工程的主体结构。根据《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国合同法》的相关规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。巴南区市政工程的承包方为渝康公司，因此，该工程主体结构的施工必须由渝康公司自行完成，而不能分包给包括汇元公司在内的其他单位。故李琼与汇元公司签订的《中介合同》内容违反了相关法律规定，应为无效。李琼虽然促成了汇元公司与关建（瑞立森公司）签订《内部承包协议》，但渝康公司并未同意关建将该部分工程分包给汇元公司，故李琼并未履行《中介合同》约定的义务。
综上，汇元公司请求确认双方签订的《中介合同》无效的诉讼请求，一审法院予以主张。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。汇元公司要求李琼返还中介费30万元的诉讼请求，一审法院予以主张。汇元公司和李琼违反法律规定签订《中介合同》，双方均存在过错。汇元公司作为专业的工程施工单位，其更应当清楚建设工程主体结构的施工应当由承包人自行完成，汇元公司的过错大于李琼。故对汇元公司要求李琼支付资金占用损失的诉讼请求，一审法院不予主张。本案本诉案件受理费，由汇元公司自行负担。因双方签订的《中介合同》无效，对李琼要求汇元公司支付中介费20万元及利息的反诉请求，一审法院不予主张。本案反诉案件受理费，由李琼负担。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、重庆市汇元道路工程有限公司与李琼于2012年2月27日签订的《中介合同》无效。二、李琼于本判决生效之日起十日内返还重庆市汇元道路工程有限公司中介费30万元。三、驳回重庆市汇元道路工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回李琼的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费5880元，由重庆市汇元道路工程有限公司负担。本案反诉案件受理费4300元，由李琼负担。
李琼不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销重庆市江北区人民法院作出的（2012）江法民初字第06898号民事判决，改判汇元公司支付李琼尚欠的20万元中介费及利息损失；2、一、二审诉讼费由汇元公司承担。事实和理由：1、一审判决认定双方在《中介合同》中约定李琼应当促成的建设工程内部承包协议包括该工程的主体结构，从而认为《中介合同》违反法律规定无效错误；2、汇元公司未在法定期限内变更诉讼请求，一审法院对此予以准许错误；3、一审判决认定李琼未履行《中介合同》的义务与事实不符。综上，一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。
汇元公司在二审中答辩称：李琼的上诉请求不成立，一审判决正确。1、李琼居间合同的义务是帮助汇元公司签订合法有效的施工合同，这是正确的，但认为是部分施工工程错误。双方签订的中介合同涵盖的是整个工程。李琼声称签订了一份协议就是和瑞立森公司签订的，瑞立森公司仅仅是一个商贸公司，而且这个合同也只有很少一部分，李琼认为这份合同就是居间合同约定的内部承包合同。和瑞立森公司签订的合同不是本案居间合同的合同。和瑞立森签订合同的时间也在居间合同的时间之前。2、本案中关键不是渝康公司的正式员工，关键本身和吴桂发签了一份合同，但这份合同被渝康公司解除了。汇元公司和瑞立森公司签订的合同是没有来源，无效的合同。3、对内部承包协议，我们从来没有与业主方签订发包合同。我们在一审中说明和瑞立森签订的合同和居间合同中的合同是没有关联的。4、关键的书面证言说明关键和李琼没有关系。在渝康公司的相关材料中说明，他们的工程中没有其他公司参与。5、本案的居间合同是无效的，本案所涉工程属于重大工程，主体工程分包属无效；故一审判决正确。6、一审审理程序也符合法律规定。综上，一审判决正确，请求依法驳回李琼的上诉，维持原判。
二审中，李琼向本院申请调取如下证据：1、向渝康公司调取保证金收款收据原件二张（2012年2月24日、2012年3月2日）；2、向巴南区市政局核实汇元公司提交的工程结算单据（单据时间不清楚）。认为上述证据主要证实，渝康公司清楚并同意关键将工程分包给汇元公司；业主方巴南区市政局也同意关键将工程分包给汇元公司。
汇元公司认为，保证金收款收据是汇元公司受瑞立森公司委托打入渝康公司账户，但渝康公司从来都不承认此款是汇元公司交纳；虽然汇元公司实际做了一点点工程，但巴南区市政局、渝康公司均不认可汇元公司；因此，汇元公司认为李琼的上述调取证据申请与本案无关，不能证明李琼认为能够证实的事实，不同意李琼的申请。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：1、申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；2、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；3、当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。本案中，由于李琼申请调取的证据不符合上述法律规定，且李琼申请调取的证据本身（因一审法院已经依职权向渝康公司调查了解该司是否清楚关建分包工程给汇元公司一事；渝康公司项目经理吴桂发在电话中明确说明，渝康公司不清楚关建将工程分包给汇元公司一事，渝康公司也未同意关建分包工程）并不能证实渝康公司清楚并同意关键将工程分包给汇元公司的事实存在。因此，本院对李琼要求向渝康公司调取保证金收款收据原件二张的申请，不予支持。
二审中查明的其他事实与一审相同。
二审中，经双方当事人共同确认，本案二审的争议焦点为：1、一审审理程序是否合法；2、双方签订的《中介合同》是否有效。
本院认为，一、关于一审审理程序是否合法的问题。由于汇元公司原诉讼请求第一项为“解除双方于2012年2月27日签订的《中介合同》”，本院认为，第一审人民法院对于当事人要求解除合同的诉讼，可以根据案件事实作出的认定进行如下释明：法院认定合同无效的，告知当事人可以一并对合同无效的后果提出诉讼请求。原物返还不能的，告知当事人可以请求损害赔偿。因此，一审法院向汇元公司释明后，汇元公司将原诉讼请求第一项变更为“确认双方于2012年2月27日签订的《中介合同》无效”，故一审法院据此审理、判决程序并无不当。二、关于双方签订的《中介合同》是否有效的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中，由于李琼在一审开庭时（2013年3月4日庭审中明确陈述其促成的汇元公司承建工程应该包括了车行道的主体工程，不仅仅是劳务工程（2013年3月4日的庭审笔录第3页第8行）］认可其促成的《内部承包协议》包含了车行道的主体工程；而该主体工程，按照《建筑法》规定，应当由总承包单位（渝康公司）自行完成；李琼与汇元公司签订的《中介合同》因其内容违反《建筑法》的禁止性规定，故本院确认无效。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人李琼的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4500元，由上诉人李琼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔺 莉
代理审判员 彭海波
代理审判员 蔡 涛
二〇一三年十二月五日
书 记 员 彭松涛