吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终2097号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宽城区食品调料大市场华达食品批发部,住所地长春市宽城区。
经营者：肖道义，男，1972年11月3日出生，汉族，现住长春市宽城区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：光复路刘氏鑫泓货站，住所地长春市宽城区。
经营者：刘新杰，女，1978年10月11日出生，汉族，现住长春市南关区。
宽城区食品调料大市场华达食品批发部（简称华达批发部）因与光复路刘氏鑫泓货站（简称鑫泓货站）运输合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2017）吉0103民初3680号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华达批发部向原审提出诉讼请求：1.请求法院依法判令鑫泓货站赔偿华达批发部损毁货款16430元；2.本案诉讼费由鑫泓货站承担。事实与理由：2017年9月21日下午，华达批发部将自己的货物送至鑫泓货站处，华达批发部的货物为310件上好佳食品，华达批发部准备将733件上好佳食品等发往吉林省桦甸市东北亚超市。大约过了20多分钟后，华达批发部经营者知道自己的货物被烧毁，返回现场后，确认自己的310件货物被鑫泓货站不知原因的大火烧毁，华达批发部为了自己的货物多次找鑫泓货站协商赔偿未果，故华达批发部诉至法院，请求法院依法保护华达批发部的合法权益。
鑫泓货站原审辩称，华达批发部的诉讼请求没有事实及法律依据，应予驳回。2017年9月21日火灾发生当天，华达批发部经营者上午打第一次电话告知鑫泓货站想发小食品到桦甸，具体件数没说。第二次打电话说客户没有给他打款，问鑫泓货站可不可以见款付货，鑫泓货站经营者说不能，因为华达批发部的货物比较多，鑫泓货站在桦甸当地没有库房存放，让华达批发部与客户联系好再发。火灾发生之前，华达批发部来送货,鑫泓货站经营者不知情，没有到鑫泓货站门市里开票。火灾发生之后鑫泓货站经营者才知道华达批发部将这批货放到货站的车附近。华达批发部并没有告知鑫泓货站来清点货物，华达批发部说了，鑫泓货站经营者才在着火之后问自家工人说到底放了多少货物，工人说是200左右件，他们也没有查。华达批发部没有委托鑫泓货站管理这批货物，华达批发部的货物损失是因为火灾导致的，起火点恰恰在其堆放的小食品处，对此，通过火灾事故认定书体现鑫泓货站没有责任，华达批发部的损失应该由自己承担。根据双方之间的通话，华达批发部欲委托鑫泓货站运输这批货物，但是并没有将货物交付鑫泓货站，鑫泓货站也没有开具任何收货的单据给华达批发部。在货物交付之前的风险应该由华达批发部承担。综上，华达批发部的诉请没有事实和法律依据，应该予以驳回。
鑫泓货站原审提出反诉请求：1.判令华达批发部赔偿其货物损失及车辆损失等共13496元；2.本案所有诉讼费用均由华达批发部承担。事实与理由：2017年9月21日，华达批发部电话通知鑫泓货站想让货站为其运输小食品至桦甸，鑫泓货站让其把货物运输至长利路与东八条交汇处货站运输车辆附近，华达批发部将部分货物运输至该处后，并未委托鑫泓货站进行管理和看护，也没有通知鑫泓货站清点数目，而又返回去取货，在这过程中，华达批发部放置的货物不明原因起火，造成周围车辆及货物损失，鑫泓货站共损失13496元。根据侵权责任法及民法总则的有关规定，鑫泓货站的损失应当由华达批发部承担赔偿责任。在案件审理过程中，鑫泓货站变更诉讼请求第一项为判令华达批发部赔偿货物损失及车辆损失等共12776元。
华达批发部针对鑫泓货站反诉辩称：鑫泓货站的损失不清楚，不同意赔偿。华达批发部把货物送到货站，货站清点接收，由货站管理，着火的损失，华达批发部不予以赔偿。
原审审理中，华达批发部为证明自己的主张提供：1.名为“华義食品销售凭证”的华达批发部发往桦甸的货单3张，证明总共773件货物，送到鑫泓货站是310件；鑫泓货站质证认为，对证据的真实性没有异议，对证明问题有异议，货单是华达批发部单方面开具的销售凭证，并非是鑫泓货站开给华达批发部的收货证明，无法证明华达批发部将货物交付鑫泓货站，另外货物的数量、种类无法查证；因该份证据系华达批发部单方出具，不具备证据的客观性，原审法院不予采信。2.新之化物流的货运单一份，证明华达批发部当天想要从鑫泓货站处发货，但是没有发走，才从新之化物流发货。两次货物的种类和数量是相符的；鑫泓货站质证认为，对真实性没有异议，对证明问题有异议，证明问题与本案无关；因该份证据系事故发生后第三方出具，不具备证据的关联性，原审不予采信。3.长春市翌新食品公司（以下简称“翌新公司”）出库单一份，证明华达批发部的货物损失；鑫泓货站质证认为，真实性有异议，因为出库单上面没有翌新公司的公章，上面所说的数量和金额也是无法考核，无法证明华达批发部在此次火灾事故受到的损失，货单与损失之间没有关联性；因该份证据没有出具单位的公章，不具备证据的客观性，并且与其自身提供的销售单据中的货品种类及数量并不一致，原审不予采信。4.翌新公司的工作人员梁某当庭提供的证人证言：“2017年9月21日下午，我带一个司机到光复路送货到货站，在货站卸货到货车后面了，点数后是送了310件，华达批发部经营者在场，货站的人我不认识。我们平时送货也是要点数，点数之后我们才能走。”鑫泓货站委托诉讼代理人对证言和证明问题均有异议，认为证人说货站有两个人参与点货，却说不清两个人的姓名和其他特征，且其在表达过程中更主要的是说与华达批发部经营者确认货物数量，其没有证据证明货站的人员参与了点货及收到货物。5.翌新公司的工作人员万某某当庭提供的证人证言：“2017年9月21日，华达批发部给我打电话要了700多件货，回来车了就装车给他送货，送了两趟。第一趟送完之后还有点糖，卸到门市房。是司机开车去的，我就知道送了700多件货。”鑫泓货站对证言的真实性有异议，认为证明问题与本案无关。6.华达批发部经营者肖道义与鑫泓货站经营者刘新杰的录音证据一份；鑫泓货站质证认为，对真实性没有异议，但对证明问题有异议，华达批发部要委托鑫泓货站运输小食品，但是货物的损失是因为火灾引起的，而且是在交付给鑫泓货站之前造成的，损失责任在华达批发部本身，不在鑫泓货站，应由华达批发部自己承担。鑫泓货站经营者质证阐述：“火灾未发生之前我们不知道是多少箱货，火灾发生后我第一时间给华达批发部打电话，后期火灭了之后我问了情况，我家车上有两个装卸工，问华达批发部货发哪里，华达批发部说还没开单子没确定是哪里。我家工人告诉他说放到一边，害怕他发的货不是他们车上的，因为我家还有两个线路，怕上错车，工人就白干活了。这期间华达批发部和方才的两个证人马上卸完的时候，我爱人开我家的货车回来了，因为他们车占了地方，我家的车过不去，我爱人认识华达批发部，就帮着卸了几箱货物，他们的车就开走了。当时华达批发部说你们查查数，但是他的货没有来全，我家人不能确定是不是我家的货，就没有给他查数，就去卸我家自己的货了。我们自己的货还没有装卸完的时候火灾就发生了，工人就都去救华达批发部堆到地上的上好佳食品至着的火，没想到能连到我家车上，因为当天风大就连到我家车上，我家工人就去救我家车上的火。起火以及救火的时候光复路商圈很多人发小视频可以证明起火的地方离我家有距离。起火的原因派出所有责任认定书。另外，华达批发部一直说310件货的事，我才问我爱人以及我家工人，他们说数量只是回想的，大概有200多件，具体的数量不清楚。”综合证人梁某、万某某的证言和华达批发部经营者与鑫泓货站经营者的通话录音，其中可以相互印证的事实是：2017年9月21日下午，翌新公司的两名工作人员（其中一名为梁某）跟随华达批发部经营者一同将华达批发部将要委托鑫泓货站运输的第一批货品送至鑫泓货站附近，华达批发部经营者与货站工人进行了简单交流，但是双方对于货物数量的认识存在差异。
鑫泓货站原审提供其运送货物的损失及赔偿情况单据，证明因此次火灾造成的损失具体内容如下：1.伟龙饼干1件，长春市明珠食品货单中显示价值50元，钟某某出具收条一份，内容为“收到赔饼干1箱，货款50元”；2.老吴茶行（洪峰茶行）发送至顾某某处的茶叶，价值1450元，吴某某出具收条一份，内容为“收到顾某某茶叶（火烧）赔款1450元”；3.发送至“六六私房”的蛋糕盒1件，周某某出具收条一份，内容为“收到赔付蛋糕盒190元整”；4.麻秦月委托运送的一次性盒，麻秦月出具收条一份，内容为“收到鑫泓货站火烧三件一次性盒货款人民币390元整”；5.发货至“永宽干调”的黄豆酱油，李某出具收条一份，内容为“收到鑫泓货站因失火赔偿的酱油款人民币壹仟元整，¥1000（黄豆酱油50件×20元=1000）”；6.发货至桦甸永吉街宏吉副食商店的奶，桦甸永吉街宏吉副食商店经营者寇某出具收条一份，内容为“因货站货物失火损失赔奶款1874.5元，实收1870元”，尾部加盖桦甸永吉街宏吉副食商店的公章；7.光复路荣才日杂商行祭祀用品金砖1件，其货单显示价值340元，经营者李某某在货单处书写“收到340元整”。鑫泓货站亦提供顺源副食销售凭证及桦甸市明华街顺源副食店营业执照复印件一份，证明赔偿桦甸市明华街顺源副食店火鸡面875元，但未提供收款人出具的收据；鑫泓货站还提供桦甸市胜利街宏锡日杂农具商店货单及其营业执照复印件一份，证明赔偿桦甸市胜利街宏锡日杂农具商店大棚膜款项1331元，也未提供收款人收据。鑫泓货站庭审中陈述吉AB94**号车辆于事故发生当晚进行第一次修理，第二日到达桦甸后又进行一次修理，为证明上述情况，为主张车辆损失情况，其提供收条一份，内容为“查电路360、边灯50、后尾灯240，共计650，收款人王某某”，落款时间为2017年9月22日；又提供加盖桦甸市城西修配厂公章的修车明细一份，内容为“喷漆1700、扩大号30、反光贴120、门边条380、钣金600、轮胎1800，（共计）4630”，落款日期为2017年9月23日。华达批发部对上述证据的真实性均无异议，但是认为上述损失应当由鑫泓货站自行承担，并认为车辆损失过高，但是没有提供相反证据，故本院对于上述证据的真实性和客观性予以认可。
原审审理查明：2017年9月21日上午，华达批发部经营者肖道义电话联系鑫泓货站的经营者刘新杰，欲委托鑫泓货站向吉林省桦甸市运送一批上好佳食品。随后肖道义从翌新公司购进第一批上好佳（薯片及部分膨化）食品，并于当日下午由翌新公司的装卸工人运送至位于东八条与长利路交汇处鑫泓货站附近的公共区域。上述物品经卸货后放置在鑫泓货站运输车辆的尾部附近，运送该批货物时华达批发部与鑫泓货站未订立书面运输合同，也未开具货物运输单据。当日15时许肖道义离开堆放货物的现场，称其去取剩余货物，欲一同发往桦甸市东北亚超市。肖道义离开20分钟左右，上述食品堆放位置开始起火，货物全部烧毁，火势蔓延到鑫泓货站的车牌号为吉AB94**的运输车辆尾部，将车辆尾部即将运送的部分货物烧毁，该车辆也部分受损。经长春市公安局东广场派出所作出的[东]公消简认字2017002火灾事故简易认定书认定：“经现场勘验，起火部位位于东八条与长利路交汇处的小食品堆放点处，起火原因：排除人为纵火及自燃可能，不排除其他原因引起火灾。”
原审认为，华达批发部主张其与鑫泓货站间存在运输合同关系，故其应提供证据证明双方之间的运输合同已经成立，并且是合法、有效的。双方的经营者在电话沟通过程中，华达批发部向鑫泓货站发出委托其进行货物运输的要约，但华达批发部并没有充分证据证明鑫泓货站对该要约作出承诺以致双方对于运输合同达成合意；庭审中，华达批发部经营者陈述其于事发当天把将要委托鑫泓货站运输的部分货物运送至鑫泓货站的车辆附近，随后取剩余部分货物，在这一过程中其未再与鑫泓货站经营者就口头运输合同内容进行进一步沟通，未订立书面运输合同亦未开具运输单据，且双方对于货物数量的认识存在差异，因此双方并未成立运输合同关系。华达批发部亦未能提供充分证据证明第一批货物抵达货站附近公共区域后，鑫泓货站对案涉货物进行接收，因此华达批发部运送的案涉货物的风险负担没有转移给鑫泓货站，鑫泓货站亦未对该部分货物存在保管义务，因此该部分货物因失火导致损毁灭失的风险应当由华达批发部自行承担。故华达批发部要求鑫泓货站赔偿货款16430元的诉讼请求，不予支持。
关于反诉部分，原审认为，根据侵权责任法规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担赔偿责任。鑫泓货站要求华达批发部赔偿其12776元损失，其应对侵权行为人的过错、损害结果、行为与损害结果之间的因果关系事实承担举证证明责任。本案中，火灾的起火点在华达批发部的小食品堆放点处，该部分货物被烧毁。经公安机关认定起火原因排除人为纵火及自燃可能，不排除其他原因引起火灾。而对火灾的发生，鑫泓货站不能举证证明华达批发部存在过错，故鑫泓货站向华达批发部主张侵权责任并对货物赔款进行追偿的诉讼主张，亦不予支持。
原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》规定，判决：一、驳回华达批发站的诉讼请求；二、驳回鑫泓货站的反诉请求。案件受理费210元由华达批发站负担，反诉案件受理费70元由鑫泓货站负担。
华达批发站向本院上诉称：原审法院没有采信华达批发站提供的电话录音是错误的，请求二审法院采信证据判令鑫泓货站赔偿华达批发站的损失。
鑫泓货站二审辩称：同意原审判决。华达批发站原审提交的录音证据是对方误导形成，不应作为证据采信，而且对方只是单方说往我方发货，双方之间没有合同。
本院二审查明的事实与原审判决认定事实基本一致。此外，华达批发站原审中提交一份其经营者肖道义与鑫泓货站经营者刘新杰的电话录音证据，用以证实双方运输合同成立、鑫泓货站已经收货且查点数量。经查，肖道义与刘新杰2017年9月21日在电话中关于双方是否成立运输合同、鑫泓货站是否实际收货存在争议。刘新杰在对话中主张，其丈夫当时刚提货回来，因华达批发站送货车在其货站挡路又与之相熟，就帮着卸货、查数，但查点的结果是210件。肖道义称，因为货物交至鑫泓货站运输，鑫泓货站的工人（刘新杰丈夫）才给点数，否则，不可能给点数。鑫泓货站二审中陈述，通常情况下货交鑫泓货站运输，托运人先到门市开票，之后将货送至楼后的接货点，货站工人接点后签字。实践中，也有托运人为了省事，不开票据就送货，这样存在丢货的风险由托运人承担。华达批发站对于鑫泓货站陈述的通常流程没有异议，但主张，其第一次委托鑫泓货站送货至桦甸东北亚超市是把货放到车上，然后开票，这次因货物还没有全部送交鑫泓货站，所以没有开票，又离开去取货过程中失火了。
本院认为，1.华达批发站尽管将部分货物运至鑫泓货站装卸地点，但其一、二审中均未提交充分的证据证实双方运输合同成立及实际履行即货交承运人鑫泓货站。无论双方在失火当天早晨的电话沟通还是华达批发站与供货商一起将货物运至鑫泓货站的情节，只能表明华达批发站为向桦甸超市销售货物意欲与鑫泓货站订立运输合同，而且已经为履行做出准备即将货物送至货站，但因华达批发站尚有货物未送至货站，其未到鑫泓货站门市要求开具票证，故双方未订立运输合同。即便如华达批发站所主张，托运人将货物交至货站工人清点、实际接收双方之间就成立运输合同，而双方负责人事发当天电话内容及翌新公司员工证人证言证实鑫泓货站工人（经营者丈夫）现场查点，但鑫泓货站的工人也没有为其出具收到货物的凭证且双方对数量说法不一，故华达批发站关于双方之间运输合同已经成立且部分货物已交至鑫泓货站的主张不能成立。2.华达批发站将部分货物运送至鑫泓货站，因随即另取剩余货物而未及时与鑫泓货站订立运输合同，双方根据行业习惯及此前操作均知晓华达批发站即将在货到齐后委托鑫泓货站送货，故而鑫泓货站工人参与卸货、点数。作为经营运输业主体，鑫泓货站应依据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，遵循诚实信用原则，善意保管华达批发站的货物，但此义务只是附随义务，不同于合同法中的保管人义务。况且，按照《中华人民共和国合同法》第三百七十四条规定，保管人承担责任也只是在有偿保管情形下，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人承担损害赔偿责任。而本案中，没有证据证明货物毁损的原因是鑫泓货站保管不善所致。可见，华达批发站仅因鑫泓货站工人参与卸货、点数就要求其赔偿货物损失，既无法律依据，在鑫泓货站车辆及货物亦因此受损的情形下，亦有失公允，故其上诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费211元由宽城区食品调料大市场华达食品批发部承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立娟
代理审判员 闫 冬
代理审判员 时 秋
二〇一八年六月四日
书 记 员 李 爽