广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第591号
上诉人（原审原告）广州尚宴餐饮有限公司，住广州市黄埔大道西668号马场副楼28-35轴1层及27-35轴2层。
法定代表人：李永康，该公司执行董事。
委托代理人：钱俊，广州金鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李明，住广州市天河区。
被上诉人（原审被告）：广州明宴酒店管理有限公司，住广州市越秀区环市东路368号花园大厦613A房。
法定代表人：李民旗，该公司总经理。
上述两被上诉人之共同委托代理人：李昕、钟琦，均系广东华安律师事务所律师。
上诉人广州尚宴餐饮有限公司（以下简称尚宴公司）因与被上诉人李明、广州明宴酒店管理有限公司（以下简称明宴公司）企业承包合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字2626号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年3月9日，尚宴公司（甲方）与李明、明宴公司（乙方）签订《合作协议》。协议约定：1、甲方将经营广州赛马场内一家高档粤菜酒楼，乙方（李明）实际控制广州明宴酒店管理有限公司、拥有在餐饮方面的丰富经验、成熟团队和客户资源；甲乙双方就共同经营该酒楼达成协议。2、甲方委托乙方经营管理酒楼并以酒楼年度经营纯利润的20%作为乙方管理报酬。3、甲方负责投资及承担酒楼经营过程中发生的必要费用，承担酒楼经营过程中发生的债务及亏损风险；按本协议约定向乙方支付管理报酬；指派人员担任酒楼主要财务人员、采购、仓储人员；审定乙方制定的经营管理方案，费用开支计划，广告宣传计划，审定乙方推荐的中高层人员任免及薪酬方案；甲方法定代表人李永康任执行董事，甲方股东或执行董事对酒楼一切事务有最终决定权；甲方必须为酒楼购买保险。4、乙方负责酒楼的经营管理、制定经营管理方案，包括但不限于营销宣传方案、人事设置方案；对酒楼经营管理有充分的决定权和指挥权，但应执行甲方的股东会决议或执行董事的决定；负责招聘最优秀的餐饮团队，包括但不限于管理人员、厨师、营销人员；酒楼总经理主要负责酒楼日常经营管理和人员管理，但须向甲方执行董事负责；乙方有权指派一名财务人员入职甲方，与甲方的财务人员对酒楼财务进行监督；负责酒楼其他人员的招聘及培训，建立岗位责任制；利用乙方已有资源积极拓展资源客源市场；酒楼筹备阶段协助甲方进行酒楼装修、设施布局；完善维护酒楼的硬件设施，使之良性利用；酒楼正式开业三个月后甲乙双方共同制定经营指标、并制定经营班子与经营目标工资挂靠机制，乙方力争在两年内回收酒楼的投资成本；乙方保证在合作期限内在广州天河区与甲方独家联手经营酒楼，不得自行或与第三方合作形式经营第二家酒楼，在广州市天河区以外区域不受此限；甲乙双方为拓展酒楼业务而进行的宴请有签单权，甲乙双方在酒楼正式开业三个月后的签单金额由甲乙双方共同协商确定，该部分应计入酒楼的经营成本，但非为拓展业务而进行的宴请，应按原价的六折支付消费款项。5、酒楼名定为“桃园明宴”，在双方合作期内不得更改；因任何原因双方终止合作关系甲方仍有权继续使用“桃园明宴”品牌名称等。6、双方合作第一年，乙方的利润分成一年分配一次，以后以三个月为一周期分配一次，甲方应在计算分配到期日的三十天内将利润划入乙方指定账号，如当期发生亏损利润分成应在弥补上期亏损后再分配；除以上约定外乙方不再享有其他经济利益包括但不限于甲方转让股权、处理资产获得的收益；双方预计酒楼正式营业日为2012年6月1日，本协议之年或年度是指当年6月1日起至下年5月31日止，如因甲方装修原因酒楼未能在2012年6月1日正式营业，本协议之年或年度起始日相应顺延；甲方公司全部资产所有权归甲方及其股东所有。7、双方合作期限为十年，自本协议生效之日起开始计算。8、在酒楼盈利的情况下甲方未按本协议约定支付乙方报酬，每延期一日应以未支付报酬的千分之三按日计付违约金给乙方，延期超过三个月的乙方有权单方解除本协议，甲方应立即支付未付管理报酬并支付违约金；如因乙方管理人员或厨师不到位导致酒店于2012年6月1日无法开业或经营的，甲方有权解除本协议并要求乙方支付人民币200万元的违约金；乙方违反有关限制同业竞争的约定应向甲方赔偿违约金人民币500万元；如在收回投资成本后酒楼经营半年累计发生亏损的甲方有权解除本协议，按照解除本协议之月份当年累计损益计算及支付管理报酬予乙方；如乙方经营管理不善发生重大事故或乙方管理的人员徇私舞弊造成甲方无法弥补的经济损失达人民币100万元的，甲方有权解除本协议；除以上情形外非法定原因甲乙双方均不得解除本协议，任何一方单方解除本协议的均应向守约方支付人民币500万元违约金。9、除延期支付管理报酬外，乙方退出合作应提前三个月通知甲方，否则应向甲方支付违约金。10、合同争议双方协商解决不能的在合同签订地法院起诉，合同签订地为广州市天河区。
李明、明宴公司以尚宴公司单方解除上述《合作协议》为由向原审法院提起诉讼，要求尚宴公司向李明、明宴公司支付违约金200万元；原审法院作出（2013）穗天法民二初字第1857号生效民事判决书，判决驳回李明、明宴公司的诉讼请求。尚宴公司主张李明、明宴公司在该案庭审中明确表示不履行案涉《合作协议》，李明、明宴公司认为是在尚宴公司违约的背景下才作出该陈述。
尚宴公司主张2013年4月中旬至5月李明、明宴公司大批撤走其聘请的酒楼中高层管理人员及厨师，导致尚宴公司遭受巨大经济损失；李明、明宴公司对此不予确认，认为离职员工因个人原因从尚宴公司处离职；尚宴公司并未提供证据证明是李明、明宴公司撤人。尚宴公司提交《广州尚宴餐饮有限公司专项审计报告》，报告认为2012年11月至2013年10月尚宴公司净利润为-361.25万元。
李明、明宴公司提交《桃园明宴（跑马场）食府经营草案》、《桃园明宴餐饮倒计时工作表》、《桃园明宴食府人员编制草案》、《桃园明宴食府员工手册》、《人事管理制度》、《宿舍管理制度》、《销售工资与业绩提成方案》、《关于近期销售奖励方案（试行稿）》、《关于春节期的前期订座规定》、《关于果汁热饮销售方案》、《关于2013年度“如意年年高”年糕礼盒子的销售及奖励规定》、《关于春节期间的经营调整事宜》、《民生银行信用卡特惠活动》、《桃园明宴食府用餐签单协议》、《关于桃园明宴十一月份营销方案》、桃园明宴2013年4月往来邮件、员工编制表等材料，主张李明、明宴公司已按《合作协议》约定履行各项义务。尚宴公司对此不予确认，并认为李明、明宴公司于2013年4月以后明宴履行任何经营管理的义务，上述资料与本案无关。
李明、明宴公司提供尚宴公司案涉酒楼现用的网页宣传资料、现用的菜牌、悬挂的奖牌照片，拟证明案涉酒楼对外宣传是以尚宴公司及明宴公司对外宣传的，李明、明宴公司为合作专门定制的菜牌及获得的奖牌至今沿用或悬挂，李明、明宴公司还在按合作协议约定履行义务。尚宴公司对此不予确认，认为上述证据证明尚宴公司在履行合同义务但不能证明李明、明宴公司目前在履行合同义务。
为证明尚宴公司单方解约，李明、明宴公司申请证人潘某甲、刘某甲、刘某乙、潘某乙、江某出庭作证。潘某甲为被告广州明宴酒店管理有限公司工作人员、未参加李明、明宴公司提及的4月13日晚会议；刘某甲是案涉酒楼的总厨，于2013年4月16日向尚宴公司辞职后离职；刘某乙为案涉酒楼的出纳，未参加李明、明宴公司提及的4月13日晚会议，于2013年4月向尚宴公司辞职；潘某乙入职尚宴公司前已认识被告李明，后因个人原因向尚宴公司辞职，于2013年5月1日正式离职。江某为阳东广博园-
半山壹品餐饮会所的高级行政经理，其作证称自己参加2013年4月13日晚案涉酒楼的会议，尚宴公司老板与阳东广博园老板对酒楼进行交接，被告广州明宴酒店管理有限公司已经退场、阳东广博园进场了管理人员及厨房人员；但阳东广博园4月15日开始上班只进场经营至6月30日，江某私人还是为尚宴公司工作至9月；江某离开后仍然回到阳东广博园工作。
李明、明宴公司提供阳东广博园管理桃园明宴酒家的相关资料，拟证明2013年4月14日尚宴公司单方解除了合作协议、阳东广博园管理公司就案涉酒楼作出了一系列的计划及方案；尚宴公司对此不予确认，认为资料为李明、明宴公司单方制作。李明、明宴公司提供电话录音，拟证明李明、明宴公司委托的刘律师与尚宴公司律师李纲及法人代表李永康电话谈及尚宴公司与李明、明宴公司解约的问题；尚宴公司对此不予确认，李明、明宴公司对此未能进一步提出佐证。
2013年12月3日，尚宴公司向李明发函称：李明兄：广州明宴酒店管理有限公司于2013年4月诉我司关于合作协议纠纷的案件已终结，我司希望能与贵方摒弃前嫌，继续友好合作。鉴于您自今年4月起已没回酒楼且酒楼经营每况愈下，希望李明兄能再收到本函后尽快回酒楼商讨经营事宜，协助我重振酒楼的经营。以您的回复为盼。2013年12月6日，李明、明宴公司向尚宴公司及其董事长复函称：广州尚宴餐饮有限公司、李永康董事长：来函收悉。贵司在事先未通知我司的情况下于2013年4月13日晚召开员工会议，单方面宣布与我司解除合作关系，要求我司立即撤场，并已派驻新的管理公司进场。贵司的代表律师李刚于2013年4月14日明确告知我司解除合作关系，而事后贵司概不承认以上事实，对于贵司的行为我司深表遗憾！贵司现提出希望能摒弃前嫌，继续友好合作，我司认为双方合作的首要基础为诚信，没有诚信就失去了合作的基础。因此我司要求贵司在尊重事实的基础上并承认在2013年4月13日已单方解约的事实，公开向我司及李明先生道歉后，双方才可继续商讨继续合作的相关事宜。
尚宴公司请求原审法院判令：1.确认李明、明宴公司已单方解除尚宴公司与李明、明宴公司于2012年3月9日签订的《合作协议》；2.李明、明宴公司向尚宴公司支付违约金500万元；3.诉讼费用由李明、明宴公司承担。
原审法院认为：尚宴公司与李明、明宴公司签订的《合作协议》是双方当事人的真实意思表示、未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。
本案争议的焦点问题是李明、明宴公司是否有单方解除《合作协议》。李明、明宴公司主张自己没有单方解约，反而是尚宴公司单方解约。原审法院已生效的（2013）穗天法民二初字第1857号民事判决书已判决否定了李明、明宴公司主张的尚宴公司单方解约。本案中李明、明宴公司申请的证人潘某甲、刘某甲、刘某乙、潘某乙为（2013）穗天法民二初字第1857号的证人，新证人江某的证言虽然陈述了其为案涉酒楼工作的情况，但并未能反映李明、明宴公司主张的尚宴公司向李明、明宴公司单方解除《合作协议》的情况，故本案对李明、明宴公司的证人证言不予采信。尚宴公司不确认李明、明宴公司提供的电话录音，对电话录音李明、明宴公司未能提供通话人身份的佐证；且通话内容也并未能反映尚宴公司通知李明、明宴公司解约的情况，原审法院对该证据不予采信。
尚宴公司主张李明、明宴公司在（2013）穗天法民二初字第1857号案件庭审过程中明确表示不同意继续履行《合作协议》、李明在2013年4月以后没有回案涉酒家履行协议义务，李明、明宴公司事实已经单方解除《合作协议》。原审法院认为，尚宴公司、李明、明宴公司的主张及举证仅能表明双方在《合作协议》履行过程中存在较大争议，是否继续履行的问题双方应协商解决；尚宴公司与李明、明宴公司2013年12月3日和2013年12月6日的往来函件是双方协商的一种形式。而本案尚宴公司提交的证据并不足以证明李明、明宴公司有违反约定单方解约的行为，应承担举证不能的法律后果。如果尚宴公司主张李明、明宴公司怠于履行协议约定的义务，应依法依约另行提出合理请求。因此，对于尚宴公司诉请原审法院确认李明、明宴公司已单方解除《合作协议》并要求李明、明宴公司支付违约金500万元，原审法院不予支持并依法予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；最高《人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条、第七十六条的规定，判决：驳回尚宴公司的全部诉讼请求；案件受理费46800元，由尚宴公司负担。
判后，上诉人尚宴公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误进而做出错误判决。（一）原审法院未查明李明、明宴公司多次明确表示不履行涉案《合作协议》，并且其行为上自2013年4月起至今根本不履行涉案《合作协议》的事实。1.尚宴公司委托李明、明宴公司经营管理酒楼，双方建立委托经营管理关系。2012年3月9日，双方签订《合作协议》。协议约定：尚宴公司委托李明、明宴公司经营管理“桃园明宴”酒楼；尚宴公司负责投资及承担经营费用，李明、明宴公司负责酒楼的经营管理，并对酒楼的经营管理有充分的决定权和指挥权（李明、明宴公司的经营管理义务详见《合作协议》第3条）；合作期限为十年；为保证双方合作期限十年内，任何一方不退出合作，李明、明宴公司提出并强烈要求约定8.6条“除以上情形外，非法定原因，双方均不得解除本协议，任何一方单方解除本协议的，均应向守约方支付人民币伍佰万元违约金”；尚宴公司要求约定8.7条“除上述8.1条情形外，乙方（李明、明宴公司）退出合作，应提前三个月通知甲方（尚宴公司），否则应8.6条向甲方支付违约金（即伍佰万元）。”基于对李明、明宴公司餐饮行业经验的信任，协议签订后，尚宴公司投资2500多万元承租及装修酒楼，并依约将酒楼交给李明、明宴公司经营管理，尚宴公司负责日常开支及各项费用。2.合作一年左右，双方在经营管理上发生分歧，李明、明宴公司一走了之。酒楼经营初期，李明、明宴公司基本上能按《合作协议》约定运营管理酒楼，如派驻酒楼总经理全面负责酒楼日常经营、招聘厨师团队和服务人员负责出品和服务。但因其经营方案、管理制度欠缺、人员更换频繁，造成经营管理混乱，双方遂在2013年3、4月份发生分歧。双方意见不合时，李明、明宴公司李明一走了之。因其长时间不回涉案酒楼，尚宴公司需维持酒楼的经营，遂于2013年4月13日晚，邀请朋友向涉案酒楼的相关工作人员介绍经验，并要求李明参加。李明称在外地出差拒不参加会议，并自此没有回过涉案酒楼。同时，李明、明宴公司大批量撤走经其聘请的酒楼总经理、总厨、中厨及中高层管理人员，并转介到另一酒楼工作（见原审原告证据四及被告证人潘某乙、刘某甲的庭审证言）。3.李明、明宴公司诉尚宴公司单方违约解除合同支付违约金一案经法院查明事实后驳回其诉讼请求。双方发生分歧之后，本应友好协商解决，但李明、明宴公司却未与尚宴公司进行任何协商的情况下，于2013年4月28日起诉尚宴公司（案号：（2013）穗天法民二初字第1857号，以下简称“1857号案”），谎称尚宴公司单方违约解除合同，要求判令尚宴公司向李明、明宴公司支付违约金200万元，并诉讼查封涉案酒楼账户及厨房设备，给酒楼声誉和营业造成严重影响。1857号案开庭时，尚宴公司明确表示同意继续履行《合作协议》，而李明、明宴公司明确表示不同意继续履行《合作协议》。法院审理认为李明、明宴公司不能证明其在参与管理的过程中曾遭到尚宴公司的拒绝或解约，故驳回李明、明宴公司要求尚宴公司承担单方违约解除合同导致的违约金的诉讼请求。判决后，李明、明宴公司未上诉，该判决于2013年10月24日生效。尚宴公司认为1857号案开庭审理时李明、明宴公司明确表示不同意继续履行《合作协议》的意思表示是本案关键证据之一。尚宴公司曾向法院申请调取1857号案庭审笔录作为本案证据，但原审法官未予以调取。（4）.1857号案判决生效后，尚宴公司多次要求李明、明宴公司履行合同义务，李明、明宴公司均明确拒绝，并行为上至今根本不履行任何合同义务。1857号案生效判决书对2013年4月以前双方的是非、争议作了定论和了结。双方应回归合作，李明、明宴公司本应继续履行经营管理酒楼的义务，但李明、明宴公司仍拒不按约履行。尚宴公司多次通过电话及书面形式向李明、明宴公司表达愿意继续友好合作的诚意，并于22013年12月3日向李明、明宴公司发出信函，希望双方摒弃前嫌，继续友好合作，希望李明、明宴公司李明能尽快回酒楼商讨酒楼经营事宜。李明、明宴公司为了所谓的“面子”，于2013年12月6日回函明确表示不继续合作。同时，在事实行为上，李明、明宴公司自2013年4月份至今，尤其是1857号生效后仍对涉案酒楼不闻不问，无人经营管理。李明、明宴公司李明本人从未回过涉案酒楼，也未派驻任何团队人员对酒楼进行经营管理。整个酒楼的经营管理由不懂餐饮的尚宴公司苦苦支撑，亏损持续扩大。（二）李明、明宴公司作为酒楼的经营管理方，负有经营管理酒楼的基本义务，然而其虽经尚宴公司一再催告仍一直不履行合同，退出合作达三年之久。尚宴公司签订涉案合作协议的目的已完全落空。李明、明宴公司的行为已构成单方解除合同的意思表示，并且属于单方的根本性违约。涉案《合作协议》因李明、明宴公司持续不履行合同的行为而终止。尚宴公司正是基于李明、明宴公司单方退出合作，持续不履行合同的违约事实，依据双方《合作协议》第8.6、8.7条“除以上情形外，非法定原因，双方均不得解除本协议，任何一方单方解除本协议的，均应向守约方支付人民币伍佰万元违约金；”“除上述8.1条情形外，乙方（李明、明宴公司）退出合作，应提前三个月通知甲方（尚宴公司），否则应8.6条向尚宴公司支付违约金（即500万元）”的约定追究李明、明宴公司的违约责任。双方在合作协议磋商的过程中约定第8.6、8.7条的目的就是为了锁定十年合作期。其中8.6条之“任何一方单方解除本协议”的真实目的与原意即是任何一方发生单方退出合作的根本违约行为，否则就不会有向“守约方”支付违约金之说法。原审法院应综合理解尚宴公司的诉讼请求及《合作协议》第8.6及8.7条作出公平公正的判决。尚宴公司认为，原审法院在审理过程中没有释明也没有要求原告变更诉讼请求。尚宴公司的诉讼请求是依据双方合作协议第8.6、8.7条提出，使用“单方解除”字眼并无不妥，原审法院不应孤立、机械理解。（三）尚宴公司之股东本不涉足餐饮行业，出于对李明、明宴公司餐饮行业经验的信任以及李明、明宴公司的预期经营利润之承诺，斥巨资投入经营涉案酒楼，并交给李明、明宴公司经营管理。双方在经营管理上发生分歧在所难免，本应友好协商解决。尤其是在1857生效判决对双方争议做了明确定论和了结的情况下，李明、明宴公司应尊重生效判决，继续履行《合作协议》，承担经营管理酒楼之义务和责任，但李明、明宴公司却以极不负责方式的一走了之。尚宴公司多次请求李明、明宴公司回来经营管理酒楼，李明、明宴公司均不予理会，置酒楼生死于不顾，导致酒楼经营持续严重亏损。涉案《合作协议》是双方真实意思表示，合法有效。双方均应恪守履行。但李明、明宴公司明确表示不履行合同并且其事实行为上不履行合同义务达3年之久，应按约承担违约责任。故，尚宴公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判李明、明宴公司向尚宴公司支付违约金500万元。
李明、明宴公司答辩称：不同意上诉人的上诉请求，请求依法驳回上诉，维持原审判决。理由如下：1.李明、明宴公司没有单方解除合作协议，不应当承担500万元的单方解除赔偿的违约责任，依据法律规定解除权分为约定解除和法定解除，但必须是书面通知对方。在本案中，李明、明宴公司从没有发出任何的书面解除协议给尚宴公司，所以，尚宴公司的上诉请求是没有法律依据的，也应当承担举证不能的法律后果。2.根据双方签订的合作协议，双方的合作模式是李明、明宴公司对涉案酒楼量身制作一系列的方案及有关技术指导，李明、明宴公司是对涉案酒楼全面有效专业化的管理，到如今酒楼仍沿用李明、明宴公司提供的专业指导方案还有对涉案酒楼专业设计的招牌菜及一直沿用曾获奖的奖杯和奖牌还悬挂在涉案酒楼的显著位置。因此，李明、明宴公司仍在履行合作协议，不存在单方解除其合作协议的情形。
本院经审理查明事实与原审判决查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：尚宴公司与李明、明宴公司签订的《合作协议》出自签约各方的真实意思表示，内容无违反强行法规定，应为有效，各方均应恪守履行。
本案二审中，各方当事人的主要争议在于：李明、明宴公司有无单方解除《合作协议》的行为、其应否向尚宴公司支付违约金500万元。经审查，本院认为，首先，现并无证据显示李明、明宴公司曾以口头或书面方式向尚宴公司发出过解除《合作协议》的通知。其次，尚宴公司主张2013年4月以后李明、明宴公司已未回涉案酒家履行合同义务，李明、明宴公司表示否认并认为履行存在障碍是因尚宴公司单方解约行为所致，双方当事人就此亦产生数次诉讼，这表明双方在《合作协议》履行过程中存在较大争议，能否继续履行应以协商解决为宜；第三，在原审法院（2013）穗天法民二初字第1857号案中，李明、明宴公司虽表示不愿继续履行《合作协议》，但该意思表示是以其主张尚宴公司单方解除合同及支付违约金为前提的，故对于该意思表示的判断，不能脱离案件的审理背景。第四，从尚宴公司与李明、明宴公司于2013年12月3日、12月6日的往来函件来看，其中“我司希望能与贵方摒弃前嫌、继续友好合作。……希望李明兄能再收到本函后尽快回酒楼商讨经营事宜，协助我重振酒楼的经营。……”、“贵司现提出希望能摒弃前嫌，继续友好合作，我司认为双方合作的首要基础为诚信，没有诚信就失去了合作的基础。因此我司要求贵司在尊重事实的基础上……，公开向我司及李明先生道歉后，双方才可继续商讨继续合作的相关事宜。……”等内容，亦说明双方尚有继续合作、协商解决争议的空间和可能性。据此，本院认为，尚宴公司要求确认李明、明宴公司存在违反约定单方解约的行为，未能充分举证证实；其要求李明、明宴公司基于单方解约行为而支付违约金500万元亦缺乏依据，本院均不予支持。若尚宴公司认为李明、明宴公司怠于履行合同约定的义务，可另寻途径提出合理请求。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人尚宴公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由上诉人广州尚宴餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 张纯金
审判员 徐 艳
二〇一五年五月十八日
书记员 王振华
郑志豪