福建省福州市马尾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）马刑初字第134号公诉机关福州市马尾区人民检察院。被告人黄良辉，男，1968年3月10日出生于福建省屏南县，汉族，高中文化，住福建省屏南县。曾因犯赌博罪，于2005年4月20日被福建省屏南县人民法院判处有期徒刑八个月，2005年9月9日刑满释放。因犯开设赌场罪，于2012年7月13日被福建省屏南县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑考验期自2012年9月11日至2015年9月10日。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年5月16日被屏南县公安局城关派出所抓获，当日被羁押在屏南县看守所，于2014年5月20日被马尾区公安局刑事拘留，同年6月13日被马尾区公安局逮捕。现羁押于福州市第一看守所。被告人陈某某，女，1963年6月12日出生于福建省屏南县，汉族，初中文化，住福建省屏南县，因涉嫌犯诈骗罪，于2014年3月26日被马尾区公安局刑事拘留，同年4月30日被马尾区公安局逮捕。现羁押于福州市第二看守所。辩护人游良舜，福建合立律师事务所律师。福州市马尾区人民检察院以马检公诉刑诉（2014）1045号起诉书指控被告人黄良辉、陈某某犯诈骗罪，于2014年7月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市马尾区人民检察院指派代理检察员陈升出庭支持公诉，被告人黄良辉、被告人陈某某及其辩护人游良舜律师到庭参加诉讼。2014年9月4日，福州市马尾区人民检察院以案件需要补充侦查为由，建议对本案延期审理，并于同年9月25日向本院提请恢复审理。现已审理终结。公诉机关指控：2013年1月30日，被告人黄良辉以从台江区某某汽车租赁公司租借的奔驰车（车牌号：某某号牌）作为抵押，由被告人陈某某冒充该车所有人何某某，高某国（另案处理）出面介绍和担保，三人伪造车辆所有人何某某的身份证明，由黄良辉和陈某某以夫妻名义出面向被害人高某雄、薛某某借款人民币10万元。后被告人黄良辉、陈某某、高某国三人将钱款用于赌博挥霍一空。就以上指控，公诉机关在法庭上宣读和出示了相应的证据，1.物证、书证：公安机关出具的户籍证明、到案经过、借条、机动车行驶证复印件、黄良辉身份证复印件、伪造的何某某身份证复印件、福州市某某汽车服务有限公司车辆租赁合同、银行存汇款清单、福建省屏南县人民法院（2012）屏刑初字第73号刑事判决书复印件；2.证人证言：证人袁某某、高某国的证言；3.被害人陈述：被害人高某雄、薛某某的陈述；4.被告人的供述与辩解：被告人黄良辉、陈某某的供述与辩解；5.辨认笔录。同时认为，被告人黄良辉、陈某某诈骗他人钱款共计人民币10万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人黄良辉在缓刑考验期内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条、第六十九条之规定，应当撤销缓刑，依据前罪和后罪所判处的刑罚，决定执行的刑罚。两名被告人返还给两名被害人的钱款属于犯罪既遂之后的退赃，返还金额不能抵扣犯罪金额，请法院结合全案情况依法判处。庭审中，被告人黄良辉承认伪造车主身份证，使用租赁车辆以担保借款合同形式签订借条，但辩称其主观上没有骗取被害人财物的故意，且其已经归还了被害人5000元本金，并且借款成功的主要原因不是基于车辆抵押而是高某国的担保，认为他的行为仅构成伪造身份证方面的罪名。被告人陈某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但认为借款成功的主要原因不是基于车辆抵押而是高某国的担保，其行为不构成诈骗罪。被告人陈某某的辩护人游良舜律师对公诉机关指控陈某某犯诈骗罪的罪名无异议，但提出如下的辩护意见：1.涉案金额应当扣除归还给被害人的本金及“利息”共约1.6万元。2.本案中高某国起到主要作用，且本案中车辆抵押只是形式，高某国的担保才是能借到款的实质原因，高某国应当认定为主犯，而陈某某并非犯意提出者和犯罪工作准备者、也未获得赃款，应认定为从犯。3.被告人黄良辉和陈某某的借款用途并非全部用于赌博，而是用于偿还谢某某的欠款，并且两人案发后均未逃匿，还商量还款，并实际支付部分利息和本金，两名被告人的诈骗行为要与普通诈骗相区别。4.陈某某供述稳定，当庭自愿认罪，且系初犯、偶犯，主观恶性较小，可以从轻处罚，建议法庭综上考虑对陈某某判处缓刑。经审理查明：2013年1月12日，被告人黄良辉与福州市某某汽车服务有限公司签订了车辆租赁合同，其向该公司租赁了所有人为何某某的某某号牌奔驰车一部。之后，高某国（另案处理）、黄良辉、陈某某欲借钱当赌本，三人经预谋，遂伪造了何某某的身份证，由陈某某冒充何某某，高某国出面介绍和口头担保，用某某号牌奔驰车作为抵押，黄良辉和陈某某假借夫妻名义分别于2013年1月23日和2013年1月30日两次向被害人高某雄、薛某某借款人民币共计10万元，借款时间为一个月。双方口头约定10万元借款每天利息1千元。陈某某于2013年1月23日向两名被害人提供了假身份证、车辆行驶证以及奔驰车钥匙，并于2013年1月30日以“何某某”之名书写了十万元的借条，2013年4月11日，黄良辉在借条上签名。最后，被告人黄良辉、陈某某与高某国三人将钱款中的4.8万元用于还债，其余用于赌博挥霍一空。2013年1月至7月间，三人向两名被害人返还款项共计1.5万元。同年7月7日，福州市某某汽车服务有限公司通过GPS定位追回某某号牌奔驰车。被告人黄良辉于2014年5月16日在屏南县古镇司法所被屏南县公安局城关派出所抓获。被告人陈某某于2014年3月26日在福州市晋安区某号出租屋内被马尾区公安局刑侦大队抓获。在审理过程中，被告人黄良辉家属代为退赃11000元。另查，2012年7月13日，被告人黄良辉因犯开设赌场罪，被屏南县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十一万元。罚金已于2013年5月10日缴纳。一审判决经二审裁定维持原判，缓刑考验期自2012年9月11日至2015年9月10日。认定上述事实的证据有：（一）书证1.借条及伪造的身份证的复印件，证实被告人黄良辉与陈某某以某某号牌奔驰车作为抵押向薛某某、高某雄借款十万元，约定一个月内归还，借款时间为2013年1月30日。黄良辉签署落款时间为2013年4月11日。2.机动车行驶证，证实某某号牌奔驰车的所有人为何某某。3.福州市某某汽车服务有限公司车辆租赁合同，证实2013年1月12日，被告人黄良辉向福州市某某汽车服务有限公司租借某某号牌奔驰车，双方签订车辆租赁合同。4.银行存汇款清单，证实操某某（高某国之妻）农业银行借记卡于2013年1月23日通过网银转账方式入账人民币5万元；薛某某农业银行借记卡于2013年1月23日通过网银转账方式出账5万元；高某国中国建设银行账户于2013年1月30日入账5万元，对方账户为高某雄，同日，出账48000元到谢某某建行账户。5.福建省屏南县人民法院（2012）屏刑初字第73号刑事判决书复印件、福建省宁德市中级人民法院刑事裁定书（2012）宁刑终字第209号复印件、福建省行政罚款收据、福建省宁德市中级人民法院（2012）宁刑终字第209号执行通知书（存根）复印件等，证实黄良辉曾因犯赌博罪，于2005年4月20日被屏南县人民法院判处有期徒刑八个月，2005年9月9日刑满释放。2012年7月13日，因犯开设赌场罪，被屏南县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十一万元。罚金已于2013年5月10日缴纳。一审判决经二审裁定维持原判，缓刑考验期自2012年9月11日至2015年9月10日。6.中国银行现金缴款单，证实被告人黄良辉家属代为退赃11000元。（二）被害人陈述1.被害人高某雄的陈述，证实高某国是他朋友薛某某的员工。2013年1月30日，通过高某国的介绍，“何某某”（实为陈某某）与黄良辉以夫妻名义用一部车号为某某号牌的黑色奔驰车作为抵押向他和薛某某借款10万元，双方约定10万元利息为每天1000元。奔驰车行驶证上所有人的名字是“何某某”。“何某某”向他们出示了行驶证和身份证复印件，并写了一张借条，高某国口头提供担保。他平安银行卡转账5万元到高某国的银行卡上，薛某某使用农业银行卡转账5万元钱到高某国老婆操某某处。2013年4月11日何某某与丈夫黄良辉提出再过几天还钱，黄良辉也在借条上签名。2013年6月，抵押的奔驰车被租赁公司收走，当天他联系黄良辉和“何某某”，对方承认车辆是租来的，过几天还钱，之后黄良辉和“何某某”就联系不上了。2013年1月至4日期间，对方大约偿还了利息1万多元，具体是高某国拿了二千多元现金还给薛某某，黄良辉汇款二三千元到薛某某的银行账户，黄良辉、“何某某”汇了五千元到他的银行账户。另外，2013年7月，“何某某”汇了五千元偿还本金。2.被害人薛某某的陈述，证实2013年1月，高某国和他的朋友黄良辉及“何某某”（经辨认为陈某某）以一辆奔驰车（某某号牌）作抵押向他和高某雄借款，黄良辉说该车是妻子“何某某”的，并出示了车辆的行驶证及“何某某”的身份证。他和高某雄答应借款10万元给黄良辉，双方约定10万元每日利息1000元，高某国作口头担保，“何某某”出具了借条。之后，他使用农业银行卡转账5万元钱到高某国老婆操某某处，高某雄也把5万元给了黄良辉。到了还款日，黄良辉一直未还钱。在2013年4月11日，黄良辉在他和高某雄要求下在借条上签名。2013年6月，抵押的奔驰车被租赁公司收走。他们这才发现“何某某”出示给他们的身份证是假的，此后他们联系黄良辉和“何某某”，对方承认车辆是租来的，再后来黄良辉夫妇就联系不上了。在这期间，对方总共还了一万左右的利息，具体是高某国拿了两、三次现金给他，一次九百左右，一次三千元，黄良辉转帐给他二三千元，黄良辉还是“何某某”转帐五千元给高某雄。之后，陈某某还转帐给高某雄五千元归还本金。（三）证人证言1.证人高某国的证言，证实2013年1月份，经他介绍，黄良辉与“陈姐”（经辨认为陈某某）用夫妻名义以一部某某号牌奔驰轿车作抵押向薛某某、高某雄借款10万元。“陈姐”和黄良辉写了一张借条给薛某某和高某雄。随后，因黄良辉没带银行卡，高某雄就把五万元通过手机银行转账到他建设银行的卡上，“陈姐”和黄良辉就把奔驰车抵押给高某雄和薛某某使用。过了几日，他和谢某某、黄良辉、“陈姐”到薛某某的办公室，薛某某和高某雄同意再借5万元给黄良辉和“陈姐”，因为黄良辉没带卡，薛某某用网银转账5万元到他妻子操某某的农业银行卡上。黄良辉与“陈姐”又写了一张借条。薛某某和高某雄与黄良辉、“陈姐”约定的利息是10万元一天1千元。第一次向高某雄、薛某某借的5万元钱中的4.8万元通过ATM机转账给了谢某某，用于归还黄良辉欠谢某某的欠款，第二次借的五万元都被他和“陈姐”、黄良辉一起用于赌博输光。另外，他听黄良辉说有还了三万元左右给高某雄和薛某某。他还接到高某雄、薛某某的电话，说某某号牌奔驰车是黄良辉租来的，被车行收回。2.证人袁某某的证言，证实她系台江区某某汽车租赁公司员工，2013年1月12日，黄良辉向她公司租了一辆车牌号为某某号牌的奔驰B200小轿车，月租金7500元，车辆租出后黄良辉一直没交租金也没有还车。至2013年7月7日，公司通过GPS定位发现车辆在福州国货路附近，她们公司就将车辆收回。该车所有人是公司董事长的妹妹何某某所有。3.证人谢某某的证言，证实2013年1月的一天傍晚5、6点左右，高某国开着一辆黑色奔驰车载着黄良辉和他去薛某某办公室打牌，在路上，黄良辉问高某国哪里可以借到利息钱。高某国就去问了薛某某的父亲老薛，老薛提出如果可以把奔驰车作抵押，可以借给他们10万元，一天利息2000元，每天付一次。第二天11点左右，高某国、黄良辉和陈某某他们几个人来到薛某某父亲老薛的办公室，办公室里还有薛某某和高某雄。薛某某和高某雄以为奔驰车是黄良辉的，老薛和高某雄商量想以黄良辉的名义各借五万给高某国、黄良辉、陈某某。随后，高某国、黄良辉、陈某某就出去拿了奔驰车的行驶证及车主的复印件给高某雄和薛某某。行驶证上车主的名字和车主身份证复印件的名字都是“何某某”，但身份证复印件上的头像是陈某某。陈某某写了一张5万的借条，高某雄通过银行转账5万元到高某国的账户上。过了几天，薛某某通过手机银行转账5万元给高某国提供的农业银行账户上。黄良辉和陈某某销毁了之前的借条，重新写了一张10万元的借条给高某雄和薛某某，借款人写的是黄良辉和“何某某”。之后，黄良辉让高某国从借来的钱中转了48000元到他的建行账户上，用于偿还之前欠的赌债5万元。之后，老薛告诉他，黑色奔驰车被一家二手车行收回，车子是车行的，车主身份证是假的。另外，他和高某国、黄良辉、陈某某赌博的时候，就听他们说要去借钱一是可以还赌债，二是可以再去合伙赌博。（四）辨认笔录1.被害人高某雄通过照片辨认出高某国及黄良辉，并提交了“何某某”的照片。2.被害人薛某某通过照片辨认出高某国、黄良辉，并通过照片辨认在2013年1月30日与黄良辉一起以汽车抵押方式骗取他钱款的陈某某。3.被告人陈某某通过照片辨认出高某国、黄良辉就是与其一起实施诈骗的人员。4.被告人黄良辉通过照片辨认出和其一起实施诈骗的高某国。5.高某国通过照片辨认出“陈姐”即陈某某。（五）被告人供述和辩解1.被告人陈某某供述，证实2013年1月，她和黄良辉、高某国因为一起赌博输了钱导致经济困难，高某国提议向朋友以抵押方式借钱做赌本，由她和黄良辉出面借钱，高某国进行介绍和担保。此时黄良辉刚好租了一辆某某号牌奔驰车，高某国提出通过此辆奔驰车的行驶证信息伪造假身份证的方式，由她冒充车主，向朋友抵押借钱。三人商议后同意。此后，高某国向她要了照片，并按照车辆行驶证的信息伪造了车主何某某的身份证。2013年1月23日，高某国、黄良辉和她三人开着奔驰车到了马尾一家集装箱公司，办公室里有高某雄、薛某某和薛总（薛某某父亲），她与黄良辉以夫妻名义相称，把假身份证、行驶证以及车钥匙交给对方，向对方借款5万元，她写了一张5万的借条，高某雄通过银行转账5万元给了高某国。2013年1月30日，她和黄良辉、高某国又一同来到薛总办公室，她和黄良辉把之前五万元的借条销毁，重新书写了一张10万元的借条，借款人为她与黄良辉，抵押物为AES977奔驰车，借款时限为一个月，还款日期为2013年3月2日。双方口头约定，10万元每天利息1千元。薛总通过银行转账5万元到黄良辉银行账户上。之后，她与黄良辉、高某国把借来的10万元当做赌本，每个人占三分之一合作参与赌博，过了1个月左右，10万元钱陆续输光，她们三人各自散开。她们在2013年1月份到4月份期间大约支付给债主1万多元的利息，在2013年7月底的时候她和黄良辉凑了5千元钱汇到高某雄工商银行账户上，此后再也没有还钱。2.被告人黄良辉供述，证实2013年1月，他和陈某某、高某国因一起赌博输钱导致经济困难。高某国提议向朋友以抵押方式借钱做赌本，由他和陈某某出面借钱，高某国进行介绍和担保。此时他刚好租了一辆某某号牌奔驰车使用，高某国提出通过此辆奔驰车的行驶证信息伪造假身份证的方式，由陈某某冒充车主，抵押车辆向朋友借钱。他与陈某某同意这种做法。此后，高某国根据车辆行驶证的信息用陈某某的照片伪造了身份证。2013年1月底左右的一天，他们三人来到集装箱公司，当时办公室还有高某雄、薛某某和薛总（薛某某父亲）。高某国介绍他与陈某某是夫妻，并说陈某某是“何某某”。他也告知高某雄、薛某某奔驰车是属于他妻子“何某某”的。陈某某把假的身份证、行驶证和车钥匙都给了对方，约定借款1万元每天利息100元，向对方借了5万元钱，并写了一张5万的借条。写好借条后，高某雄转账5万元到高某国的卡上。他们拿到钱后就把奔驰车放在高某雄、薛某某处。2013年1月30日的晚上，他与陈某某、高某国再次到了薛总公司，他们撕毁了之前5万的借条，重新写了一张10万元的借条给对方，约好还款时间为2013年3月2日，借款人只写了陈某某。薛某某转账5万元给高某国的卡上。2013年4月11日他和陈某某去找高某雄、薛某某还利息时他在借条上补签了自己的名字。借来的十万元钱事后都放在高某国处，他们三人用这10万元钱赌博，赢得的钱平分，输的钱从高某国处出。他们1-4月份有支付大约2万多元的利息，2013年7月，他和陈某某汇给高某雄5千元归还本金。之后，他们再也没有归还过钱款。（六）其他辅助材料到案经过，证实2014年5月16日，被告人黄良辉在福建屏南县古峰镇司法所被公安机关抓获；被告人陈某某于2014年3月26日在福州市晋安区某号出租房内被公安机关抓获归案；2014年5月27日，高某国在福州南火车站被公安机关抓获。上述证据均经法庭举证、质证，且证据之间能够相互印证，可以作为本案定案根据，本院予以确认。对于被告人黄良辉、陈某某的辩解以及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：（一）本案中被告人黄良辉、陈某某的行为是借款行为还是诈骗行为。经查，两名被告人与高某国基于借钱当赌本的目的，伪造车主身份证，隐瞒真相，用租赁车辆与被害人签订借款合同，最后将借得款项用于偿债和赌博，应当认定两名被告人有非法占有他人钱款之故意。被告人黄良辉的相关辩解不予采纳。（二）关于本案犯罪金额的问题。经查，两名被告人以车辆担保形式向被害人高某雄和薛某某借款10万元人民币。此后，两名被害人陈述与被告人供述可以相互印证，证实两名被告人在立案侦查之前以利息形式归还了1万多元，2013年7月份用本金形式归还了5000元，总计还款1.5万元。现有证据不足以证实两名被告人对归还的1.5万元有非法占有之故意，按照有利于被告人的原则，本院确认犯罪金额为8.5万元。对公诉机关指控犯罪金额10万元予以变更，对辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。（三）对于本案是否区分主从犯的问题。被告人黄良辉、陈某某和高某国事前经预谋，共同伪造了车主身份证，高某国口头介绍和担保，两名被告人以租赁车辆作抵押签订借款合同，两人分工明确，非法所得也是共同使用，在共同犯罪过程中所起的作用相当，不宜区分主从犯。被告人陈某某的辩护人提出的陈某某应当认定为从犯的辩护意见不予采纳。本院认为，被告人黄良辉、陈某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款共计人民币8.5万元，数额较大，两人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。量刑上，一是被告人黄良辉曾因犯开设赌场罪被福建省屏南县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，将前罪与新罪所判处的刑罚实行并罚。二是被告人黄良辉有犯罪前科，酌情予以从重处罚。三是被告人黄良辉、陈某某当庭承认主要的犯罪事实，酌情予以从轻处罚。四是被告人黄良辉、陈某某部分退赃，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄良辉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币五千元；撤销福建省屏南县人民法院（2012）屏刑初字第73号刑事判决书主文第五项即“被告人黄良辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十一万元”的缓刑部分。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月16日起至2017年11月15日止。罚金十一万元已缴纳，未缴纳的五千元限于本判决生效之日起一个月内缴纳）。二、被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月26日起至2016年3月25日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳）。三、被告人黄良辉家属代为退赃的一万一千元人民币返还给被害人高某雄、薛某某。责令两名被告人共同退赔被害人高某雄、被害人薛某某人民币七万四千元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长黎丽人民陪审员郭敏敏人民陪审员纪秀花二〇一四年十二月一日书记员游小燕附主要法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。