河北省迁安市人民法院 民 事 判 决 书 （2015）安民初字第50号 原告：唐山市住宅建设工程总公司，住所地唐山市路**南新东道**。 法定代表人：郭立振，任总经理。 组织机构代码：23572184-9。 委托代理人：周存鹏，河北存鹏律师事务所律师，特别授权。 委托代理人：郭建成，河北存鹏律师事务所律师，一般代理。 被告：唐山市宏盛房地产开发有限公司，，住所地唐山市高新区建设北路** 法定代表人：刘万志，任总经理。 组织机构代码：76814426-3。 委托代理人：李逸仙，北京市京师律师事务所律师，特别授权。 委托代理人：张雯，该公司员工，特别授权。 原告唐山市住宅建设工程总公司与被告唐山市宏盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月16日立案受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告唐山市住宅建设工程总公司的委托代理人周存鹏、郭建成，被告唐山市宏盛房地产开发有限公司的委托代理人李逸仙、张雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：2007年5月18日，被告将其开发的位于迁安市的建设施工项目承包给原告，双方于当日签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，原告开始为施工购买了大量的材料、设备，并组织人员、设备进场施工，现该工程已经竣工，并已经验收合格。经原告方核算，被告拖欠原告工程款共计9526384.74元。原告为此多次找被告索要上述工程款，被告以资金周转困难为由拒不给付。而且被告违反双方合同约定未经原告同意私自将该Ｂ、Ｃ商业楼交由第三方施工。被告方的行为已经严重违反了双方合同的约定。 为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求：1、依法解除原被告之间的《建设工程施工合同》；2、被告给付原告工程款9526384.74元并自2010年11月29日起至履行完毕之日止按人民银行同期贷款利率给付原告逾期未付工程款利息；3、被告承担本案的全部诉讼费用。庭审中，原告变更诉讼请求：1、将诉请第一项变更为要求解除《建设工程施工合同》中关于迁安市丽都景苑B、C商业楼相关内容；2、将诉请第二项变更为要求被告给付工程款7180802.83元并以7180802.83元为基数自2010年11月30日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至给付之日止。2017年7月14日，被告申请将诉请的工程款数额变更为6200802.83元，亦将利息计算基数相应变更。 被告辩称：1、《建设工程施工合同》不应予以解除，被告已经支付全部涉案工程款，B、C两楼因规划变更取消建设，并未转包第三方施工，不符合法定及约定解除情形。现原告尚有整改未完成，导致工程无法通过各部门竣工验收，合同应继续履行。2、本案原告提交中标备案的《工程预（结）算书》确定商业A工程价款为4800975.62元，双方签订的《建设工程施工合同》亦明确约定“本合同价款采用固定价格合同”，故原告按“可调价格”主张涉案工程款无法律依据。原告主张丽都景苑商业A楼工程造价为15526384.74元，已经超出《建设工程施工合同》中约定的丽都景苑商业A、B、C楼三楼总工程价款14988886.44元。原告中标备案的《工程预（结）算书》确定商业A工程价款为4800975.624元，与其主张存在1000余万元的巨额差距，其诉请工程款数额与备案合同、预结算书严重不符，无法律依据。3、涉案工程被告已支付工程款7156586.24元，不再欠付工程款。双方《建设工程施工合同》约定按照固定价结算工程价款，仅合同签证、变更部分可以按河北省2003建筑工程预算基价、费率定额及相关文件结算，可以调整。本案工程价款包括两部分，即固定价格部分、设计变更和现场签证部分。其中固定价格工程款为4800975.62元，此部分已经确定，不再调整。经核算，设计变更、现场签证部分工程价款为154479.45元（未下浮8%），涉案工程总价款总计4955455.07元。被告累计向原告付款7156586.24元，多付2201131.17元。故涉案工程款已全部付清，多付部分属不当得利，原告应予返还。综上所述，《建设工程施工合同》不应予以解除，被告已经付清全部工程款，原告诉请无据，应予驳回。庭审中，被告补充答辩如下：原告至今没有为被告开具已付工程款发票，要求原告开具已付工程款的全额发票。 经审理查明：被告将其开发的迁安市承包给原告施工。2007年4月26日，原被告双方签订《协议书》，约定：工程开工必须经过招投标。本工程急需开工，而设计院出图较晚，被告无法做出准确标的，双方沟通后决定由被告给出估算的最高限价。此最高限价只做招、投标用。原告根据被告所给最高限价做出相应预算进行投标活动，所签合同价款与最高限价性质相同。本工程承包方式与结算方式，须待原被告正式预算出台后双方再进行协商，并签订正式合同，工程价款均以正式合同为准。 2007年5月18日，原被告双方签订《建设工程施工合同》，约定：被告将迁安市发包给原告施工。本合同采用固定价格合同，合同价款为14988886.44元，合同价款中包括的风险范围为主要材料实际单价调整进行结算。风险范围以外合同价款调整方法为设计变更、现场签证执行河北省2003年建筑工程预算基价、费率定额及相关文件结算，人工材料实际单价调整进入结算总价。双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间为按月份实际工程进度以转账支票方式拨付工程进度款（每月份25日报进度，下月初5日前付款），工程完工前拨付主合同总价款97%，工程验收拨付结算额97%，留3%为质量保证金，竣工后两年内返还。合同另约定了其他事项。 2007年5月21日，原被告双方签订《补充协议》，约定：原被告双方经过协商，为了解决商业楼工程早日开工，于2007年5月14日在迁安市建筑工程交易中心，在迁安市建设局招投标办的监督下进行工程招投标，但其中标价格不能反映工程实际价格，原被告双方所签施工合同只做原被告双方办理施工手续之需。同时本着公平、合理、诚信的原则，原被告双方经过友好协商，对迁安市丽都景苑A、B、C段商业楼工程进行补充协议。本工程执行按进度拨款方式，具体为按月份进度拨付工程进度款，拨付金额为月份完成预算价款的85%。工程完工后，拨付工程款总额不超过图纸预算价格80%。结算完成后，预留5%保修金，余款一个月内付清。工程结算方式为图纸预算累加设计变更和工程签证，工程决算执行2003年河北省建筑工程预算基价、费率定额及现行相关文件，人工、材料实际单价调整进行结算，经审计后下浮8%作为最终结算价款。本补充协议为施工合同组成部分并具有同等法律效力。补充协议另约定了其他事项。 另查明：《协议书》、《建设工程施工合同》、《补充协议》签订后，因规划变更，被告取消了商业楼B、C的建设，原告仅对迁安市丽都景苑A商业楼进行了施工。2010年11月29日，上述工程竣工。2011年1月5日，被告对上述工程进行了验收。 涉案工程竣工验收后，原被告双方一直没有进行结算，后原告诉至本院。在案件审理过程中，原告于2015年2月4日向本院提出鉴定申请，请求本院委托鉴定机构对原告实际施工的迁安市丽都景苑A商业楼的工程量及工程总价款进行鉴定。被告同意司法鉴定。本院依法委托唐山中元工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。2016年5月12日，唐山中元工程造价咨询事务所有限公司作出唐中工鉴字【2016】第1号工程造价鉴定意见书（以下简称鉴定意见书），鉴定意见为：原告唐山市住宅工程总公司完成的迁安市丽都景苑A商业楼的工程总价款为11095052.83元。该份鉴定意见需要说明的问题：被告唐山市宏盛房地产开发有限公司《关于商业A施工范围说明》中提出的土方工程为分包工程，从双方签订的建设工程施工合同及补充协议中无法认定“土方工程”一项为被告方另行分包，且被告方一直没有提交其与第三方签订的关于“土方工程”的分包合同或其他相关资料，所以鉴定结论中暂将土方工程计入在内。本鉴定意见书以现有证据为依据，如双方当事人对此报告有异议，请在收到本报告15日内提供新证据，通过本案委托单位转交鉴定机构进行调整。 本院依法向原被告双方送达了鉴定意见书。2016年6月8日，被告对该鉴定意见书提出异议，认为该鉴定结论明显依据不足且违反法律规定，应当重新鉴定，理由如下：1、该鉴定意见错误理解、错误适用《补充协议》，将涉案工程造价全面鉴定违反双方约定及法律规定。补充协议并未改变设计变更及工程签证部分之外的工程为固定价结算工程款。2、鉴定结论人工单价按照“劳务市场人工单价计入”显失公平且无依据。应按照2008年现行文件《河北省建设厅关于调整现行建设工程计价依据》中人工单价的通知即冀建质【2008】280号文件执行。3、鉴定结论对《材料到场综合价确认单》上没有的材料，价格参照主体和装修施工期间《唐山工程造价信息》中的材料平均价格，与双方约定不符。双方约定的实际单价，计算方式应为未包含的建筑材料单价=（已经确认的材料价格）/（相应月份的工程造价信息的同种材料价格）*当月未包含材料的信息价格。 2017年1月3日，唐山中元工程造价咨询事务所有限公司对被告提出的异议作出答复。针对异议第一项：施工合同和补充协议对合同主要条款的约定有着明显的不同，根据《合同法》规定，合同签订后，经双方协商一致可以变更合同，合同内容明确的，以变更后的内容为准。因此鉴定机构以后来签订的补充协议为依据出具了鉴定意见。针对异议第二项：由于施工合同和补充协议中对人工费的约定均为实际单价调整，而对于人工费的实际单价，原被告双方并没有进行认价，故鉴定机构参照了主体和装修施工同期《唐山工程造价信息》中劳务市场人工价格平均价，以此作为人工实际单价。针对异议第三项：施工合同约定了对主要材料实际单价调整，对计算方式原被告双方并无具体约定。按照行业惯例，对于材料价格，合同中没有明确约定调整方式的，有双方认价的首先执行认价，没有双方认价的执行施工同期唐山市造价站发布的《唐山工程造价信息》材料平均价格。 2017年4月18日,本院依法通知鉴定人出庭作证。鉴定人出庭接受当事人质询并对相关问题予以说明。 又查明：被告向原告已支付工程款4894250元，其中：1、2009年1月21日给付600000元；2、2009年9月1日给付50000元；3、2009年9月21日给付500000元；4、2009年11月5日给付80000元；5、2009年12月16日给付302750元；6、2010年5月4日给付1000000元；7、2010年8月1日给付1000000元；8、2010年11月22日给付400000元；9、2011年1月21日给付961500元。 2015年5月8日，本案第二次庭审中，被告向法庭提交反诉状，请求：1、原告返还多付工程款2201131.17元；2、原告承担防水维修费22552元；3、原告为被告开具全部应收工程款的发票；4、原告承担本案全部诉讼费用。 上述事实有原被告陈述、协议书、建设工程施工合同、补充协议、建设工程竣工验收报告、工程造价鉴定意见书、借款单等证据证实。 本院认为：本案原被告双方争议属于建设工程施工合同纠纷。本案原被告双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》均是双方真实意思表示，合法有效，双方应依约全面履行。原告按约定完成了迁安市丽都景苑A商业楼工程，被告应当向原告给付工程款。原被告双方对案涉工程未进行结算，亦不能协商确定。在案件审理过程中，原告申请本院依法委托鉴定机构对案涉工程总价款进行鉴定，符合法律规定。上述工程经鉴定总价款为11095052.83元。被告对鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定，对此，鉴定机构作出回复并出庭接受质询且被告提供的证据不足以证明鉴定意见明显依据不足，不符合重新鉴定的条件，故对唐中工鉴字【2016】第1号工程造价鉴定意见书本院予以确认。被告已支付工程款4894250元，尚欠原告工程款6200802.83元（11095052.83元-4894250元），本院予以确认。被告应支付欠付的工程款及利息。2016年5月12日，鉴定机构对案涉工程作出鉴定意见书，本案工程价款才得以确定。故本院支持以尚欠工程款6200802.83元为基数自2016年5月13日起按照中国人民银行同期同类贷款利率至实际给付之日止的利息。被告提出反诉，不符合提起反诉应在举证期限届满前提出之规定，故本院不予合并审理，被告可另行起诉。原告主张解除涉案合同中迁安市丽都景苑B、C商业楼相关内容，因规划变更取消，原告也没有实际施工，故涉案合同中迁安市丽都景苑B、C商业楼的相关内容原被告双方不再继续履行。原告应为被告开具工程发票。原被告双方对案涉工程价款均有义务进行结算，故本院认为鉴定费300000元由原被告双方各负担150000元为宜。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条的规定，判决如下： 一、被告唐山市宏盛房地产开发有限公司给付原告唐山市住宅建设工程总公司工程款6200802.83元并以6200802.83元为基数自2016年5月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至实际付清之日止，本判决生效后十日内履行； 二、驳回原告唐山市住宅建设工程总公司的其他诉讼请求。 案件受理费62066元，由原告唐山市住宅建设工程总公司负担8471元，由被告唐山市宏盛房地产开发有限公司负担53595元。鉴定费300000元，由原告唐山市住宅建设工程总公司负担150000元，由被告唐山市宏盛房地产开发有限公司负担150000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审判长  杨庆华 审判员  刘庆春 审判员  孙雅会 二〇一七年七月二十四日 书记员  刘文彬 附相关法律或司法解释 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。 法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许： （一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； （二）鉴定程序严重违法的； （三）鉴定结论明显依据不足的； （四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。