上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪民再2号
抗诉机关：上海市人民检察院。申诉人(一审原告、二审被上诉人)：唐献霞，女，1967年6月23日出生，汉族，住址上海市浦东新区。委托代理人顾亮亮，上海市新闵律师事务所律师。委托代理人王根宝，男，1958年11月4日出生，汉族，住址上海市黄浦区。被申诉人(一审被告、二审上诉人)：俞维康，男，1947年7月7日出生，汉族，住址上海市杨浦区。委托代理人宋栽。委托代理人陈茉，上海鼎善律师事务所律师。原审被告：黑龙江寒地蓝莓果业股份有限公司，住所地黑龙江省伊春市五营区。法定代表人赵广，总经理。申诉人唐献霞因与被申诉人俞维康、原审被告黑龙江寒地蓝莓果业股份有限公司(以下简称寒地果业公司)租赁合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2014)沪二中民四(商)终字第1281号民事判决，向上海市人民检察院申诉。上海市人民检察院作出沪检民(行)监[2015]31000000109号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出(2015)沪高民二(商)抗字第8号民事裁定，提审本�。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派代理检察员李某某、郭某某出庭。申诉人唐献霞及其委托代理人顾亮亮、王根宝，被申诉人俞维康及其委托代理人宋栽、陈茉到庭参加诉讼。原审被告寒地果业公司经本院依法公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。上海市人民检察院抗诉认为，唐献霞的诉讼请求是解除其与寒地果业公司的投资合同，并要求俞维康、寒地果业公司返还投资款。一审判决认定寒地果业公司与俞维康构成不真正连带责任，寒地果业公司承担违约责任，俞维康承担侵权责任。俞维康不服上诉后，二审法院认为一审判决法律适用错误，且包含了两个诉讼标的，遂向唐献霞释明。庭审笔录显示，唐献霞依然选择对寒地果业公司追究违约责任，对俞维康追究侵权赔偿责任。由此可见，本案中唐献霞未明确诉讼标的。二审法院在唐献霞未对诉请作出选择的情况下，径行将本案定性为合同违约之诉，而没有进一步向唐献霞进行释明，或以诉请不明为由发回重审，由此导致唐献霞基于“一事不再理”原则，无法以“俞维康与寒地果业公司共同承担民事责任”这一更有利于其实现损害赔偿的诉讼请求另行提起诉讼，二审判决显然有误。唐献霞称，1、俞维康在明知寒地果业公司蓝莓基地种植业务的投资现金收益回报已经发生问题和困难的情况下，隐瞒上述情况并向其推荐该业务；同时诱骗其将投资款人民币(以下币种同)105万元打入俞维康个人账户而非寒地果业公司账户，进而导致其不但无法得到约定的投资回报收益，甚至连投资款都难以收回。俞维康的上述欺骗行为，对其投资款构成侵权，俞维康依法应当承担侵权责任；2、寒地果业公司的违约责任和俞维康的侵权赔偿责任构成法律意义上的不真正连带，而非两个案由混同，法院应当依法作出寒地果业公司和俞维康承担不真正连带责任的判决；3、一审判决就俞维康提供的投资回报决定、投资收益表等证据的真实性不予认可，但二审判决在确认一审法院查明事实属实的前提下，转而以一审判决并未认可其真实性的投资回报决定作为依据，认定俞维康是基于寒地果业公司的授权将资金从俞维康的账户转出，前后认定事实矛盾，侵害了其合法权益。综上，请求本院再审判决撤销上海市第二中级人民法院(2014)沪二中民四(商)终字第1281号民事判决，维持上海市黄浦区人民法院(2014)黄浦民二(商)初字第291号民事判决。俞维康辩称，1、俞维康在唐献霞投资蓝莓项目过程中仅起到介绍、分享投资经验的作用，不存在欺骗和引诱。唐献霞投资、签约、打款等行为均是其自主行为，故唐献霞应对其真实意思表示的行为承担全部法律责任，一审判决认定俞维康存在欺诈与事实不符，以俞维康存在道德问题而判决其承担侵权责任于法无据；2、本案存在侵权责任和违约责任的竞合，一审法院在未对唐献霞进行释明引导的情况下，判决俞维康和寒地果业公司在同一案件中分别承担两种法律责任，存在错误。二审法院反复阐明并明确要求唐献霞在合同纠纷和侵权纠纷之间作出选择，在其拒不选择的情况下，二审法院直接作出改判于法有据；3、本案中，唐献霞的权益已经通过诉讼和执行得到实现，如允许其就本案纠纷另行起诉是对俞维康权益的侵害。故请求本院再审判决驳回唐献霞的诉讼请求。寒地果业公司未发表意见。唐献霞向一审法院起诉请求：一、唐献霞与寒地果业公司于2010年9月18日签订的《蓝莓种植基地投资租赁合同》(以下简称《租赁合同》)、《蓝莓种植基地管护合同》(以下简称《管护合同》)和《蓝莓种植基地鲜果收购合同》(以下简称《收购合同》)终止；二、俞维康、寒地果业公司共同返还唐献霞投资款105万元及偿付利息损失(按中国人民银行同期贷款利率,以105万元为基数，自2010年10月21日起计算至判决生效日止)；三、诉讼费由俞维康、寒地果业公司共同承担。一审法院认定事实：2010年2月，俞维康通过案外人刘某某认识唐献霞，并开始向唐献霞介绍和推荐寒地果业公司的蓝莓基地投资种植业务。后唐献霞与寒地果业公司[原名为伊春雪源饮品股份有限公司(以下简称伊春公司)，后经工商登记核准更名为寒地果业公司]于2010年9月18日签订《租赁合同》、《管护合同》和《收购合同》各一份，上述合同约定：唐献霞投资寒地果业公司蓝莓种植基地30亩,每亩35,000元，费用金额合计105万元，该�亩35,000元费用中包括了转让给唐献霞的蓝莓基地50年的租赁费，一次性基地的建设改造费、蓝莓苗木费、第一年的管护费和土地承租费；寒地果业公司则负责对唐献霞租赁的30亩蓝莓基地进行管护管理，达到适种要求，负责用自己公司繁育的优质种亩种植、采摘和收购该地上的蓝莓鲜果产出，货款结算给唐献霞的专用账户内；寒地果业公司于2012年6月前应为唐献霞办理《土地使用证》和《林权证》，合同生效后第三年蓝莓鲜果产量亩产量每亩不低于50公斤，第四年亩产量每亩不低于500公斤等。上述合同签订后，唐献霞按俞维康要求支付了全部投资款175万元(其中包括刘某某的投资款70万元)至俞维康在民生银行上海广场支行的个人账户内，汇款时间、金额分别为2010年9月25日15万元，9月27日35万元，10月20日55万元和11月29日70万元。2010年12月5日，在唐献霞多次要求下，俞维康向唐献霞出具收条一份，确认收到唐献霞和刘某某的投资款175万元，并明确由俞维康代为转交寒地果业公司。对于俞维康在一审庭审中提供的用以证明其于2010年10月26日向赵广个人账户内打入25万元的民生银行个人业务凭证，唐献霞认为该款性质并不能说明系唐献霞的投资款，钱款打入的是赵广个人账户，并非寒地果业公司的公司账户，该25万元最终是否进入公司账户，寒地果业公司在庭审中未予以确认。由于寒地果业公司在合同签订后，未履行其应尽的相关合同义务，包括及时向唐献霞提交30亩蓝莓基地的土地测绘图，对土地进行适种维护，使用自己公司的优质苗种及时下苗种植并保证蓝莓鲜果产量产出和货款结算等，导致唐献霞至今无法得知其投资租赁的30亩蓝莓基地的确切位置，合同约定寒地果业公司应于2012年6月前为唐献霞办理的《土地使用证》和《林权证》�相关证件亦未办理，至2012年第三年应确保产出的每亩不低于50公斤蓝莓鲜果产品的货款结算及2013年的500公斤蓝莓货款，唐献霞均未收到。为此，唐献霞曾多次与寒地果业公司、俞维康交涉要求退还投资款，均未果。2013年唐献霞至黑龙江与寒地果业公司进行交涉时，方知其投资款早已被俞维康私自瓜分。由于俞维康、寒地果业公司相互推诿，至今未退还其投资款，唐献霞遂于2014年2月1日诉至一审法院。一审法院受理后，寒地果业公司曾在答辩期内提出管辖权异议，认为俞维康系其公司职工，因此俞维康的行为系职务行为，唐献霞不应该为了争取上海法院的管辖而将俞维康列为本案被告。一审庭审中，俞维康认为其与寒地果业公司的关系仅仅限于投资关系，俞维康等上海投资者在2008年与寒地果业公司签订蓝莓基地合作合同，投资租赁了206亩蓝莓基地，2009年依据合同�享受现金收益回报时，寒地果业公司提出由于公司资金紧张，故用寒地果业公司(当时名为伊春公司)股权70万股予以相应的折抵，后又不断发生股权折抵收益等事宜。俞维康坚持认为系寒地果业公司赵广授权其将唐献霞投资款进行分配，但其提供的回报决定、投资收益表等证据却无法证实该说法，上述证据上伊春公司的印章明显与本案所涉的投资租赁等合同上出现的公司印章不一致，要小一圈。对此，寒地果业公司解释称因业务需要，该公司使用了两枚印章，承诺书等证据中出现的寒地果业公司的印章也前后出现了两个不同的版本(其中一枚印章底部有一圈XXXXXXXXXXXXX数字，另一枚印章则没有)，该公司用章情况不符合规范。对此，寒地果业公司解释称，是因业务需要而使用了两枚印章，但该说法明显缺乏事实和法律依据，故一审法院对上述证据的真实性均不予认可。一审审理中，唐献霞和寒地果业公司就合同约定的管护费和收益回报年份的计算方法产生争议，但依据唐献霞和俞维康的当庭陈述及相关证据，唐献霞的年份计算方法与俞维康等人的合同一致，计算方法也应一致，因此唐献霞的计算方法具有事实依据，依法应予认可。至于俞维康所称的大小苗之分，无相应的事实依据，依法难以采信。唐献霞称是俞维康同意其缓交部分投资款，但系争合同仍然应是在2010年生效。虽然俞维康在庭审时对该说法予以否认，但结合本案其他事实和证据，唐献霞的该观点显然占据优势，故依法应予认可。一审庭审中，唐献霞、寒地果业公司均认为本案所涉合同文本中出现的9月31日系笔误，应统一明确调整为9月30日。对于本案涉及的赵广这一关键证人，一审法院在庭审中曾明确告知寒地果业公司和俞维康应让赵广本人到庭作证，如不能到庭则应承担相应的举证不能的法律后果。一审法院判决：一、唐献霞与寒地果业公司于2010年9月18日签订的《租赁合同》、《管护合同》和《收购合同》终止；二、俞维康、寒地果业公司应在判决书生效之日起十日内共同偿还唐献霞投资款105万元及利息损失(按中国人民银行同期贷款利率,以105万元为基数，自2010年10月21日起计算至判决生效日止)。一审案件受理费14,250元，由俞维康、寒地果业公司共同负担。俞维康不服一审判决，上诉请求撤销一审判决第二项，改判驳回唐献霞要求俞维康承担偿还投资款及利息的诉讼请求。二审法院认定：一审法院查明的事实属实。二审法院认为，本案的争议焦点为俞维康对唐献霞主张的投资款及利息损失是否应承担偿还责任。唐献霞基于其与寒地果业公司签订的《租赁合同》、《管护合同》以及《收购合同》提起本案租赁合同纠纷诉讼，�张要求寒地果业公司承担相应的合同违约责任。上述合同中明确唐献霞是蓝莓种植基地的承租人，需每年支付蓝莓基地的土地承租费300元/亩，寒地果业公司需提供租赁蓝莓土地来源的相关合法文件，保证此土地在唐献霞承租期限内的合法性和使用期限的安全性，并于2012年6月前完成蓝莓基地转让相关证件的办理。后唐献霞将投资款全部打入俞维康的个人账户，依约履行支付全部投资款105万元的义务。上述行为系唐献霞履行租赁合同的行为，合同的相对方为寒地果业公司而非俞维康个人。由于寒地果业公司在签订合同后未履行其应尽的相关合同义务，包括及时向唐献霞提交30亩蓝莓基地的土地测绘图，对土地进行适种维护，使用公司的优质苗种及时下苗种植并保证蓝莓鲜果产量产出和货款结算等，导致唐献霞至今无法得知其投资租赁的30亩蓝莓基地的确切位置，合同�定寒地果业公司应于2012年6月前为唐献霞办理的《土地使用证》和《林权证》等相关证件也未办理。因此，作为合同违约方的寒地果业公司应承担其相应的违约责任，唐献霞依据合同约定提出终止合同并无不当。寒地果业公司违约在先，一审法院判令唐献霞与寒地果业公司于2010年9月18日签订的《租赁合同》、《管护合同》和《收购合同》终止，并由寒地果业公司偿还唐献霞投资款105万元及利息损失并无不当，应予认可。关于俞维康是否应就系争投资款承担共同偿还义务，俞维康在唐献霞投资寒地果业公司蓝莓种植基地的过程中，其主要是以中间人的身份参与相关操作，并基于寒地果业公司的授权将资金从俞维康的账户转出；唐献霞作为投资人同样应尽到合理谨慎的注意义务，对于所投资的蓝莓基地项目的相关信息进行了解核实，故唐献霞以俞维康存在欺诈等侵权�为主张要求俞维康对上述款项承担共同的偿还责任，依据并不充分，一审判决对此处理不当，应予纠正。唐献霞如有新的证据证明俞维康存在欺诈等行为可另行主张。该院判决：一、维持上海市黄浦区人民法院(2014)黄浦民二(商)初字第291号民事判决第一项；二、撤销上海市黄浦区人民法院(2014)黄浦民二(商)初字第291号民事判决第二项；三、寒地果业公司应在判决书生效之日起十日内偿还唐献霞投资款105万元及利息损失(按中国人民银行同期贷款利率，以105万元为基数，自2010年10月21日起计算至本判决生效日止)。一审案件受理费14,250元，由寒地果业公司负担；二审案件受理费14,250元，由寒地果业公司负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审过程中，本院从黑龙江省伊春市友好区人民法院(以下简称友好法院)获取该院于2015年9月25日就本案�行及俞维康提出执行异议对赵广所作的调查笔录。赵广称，寒地果业公司未收到唐献霞105万元投资款，其事后才知道该款项被俞维康截留私分。唐献霞质证认为，赵广作为寒地果业公司的法定代表人，其在上述调查笔录中的陈述可以证明俞维康未经寒地果业公司授权，截留私分了唐献霞的105万元投资款，对唐献霞构成侵权。俞维康质证认为，其对105万元投资款的处理是基于寒地果业公司的授权，调查笔录的内容不真实。俞维康在再审过程中提交了两份证据：一、友好法院(2015)友执异字第2号执行裁定书，主要内容为：俞维康等7人对唐献霞申请执行寒地果业公司租赁合同纠纷一案提出执行异议，友好法院于2015年9月7日裁定驳回该异议请求。以证明友好法院在作出驳回俞维康等人执行异议的裁定后，又以执行异议为由对赵广制作调查笔录有违常理。即使出于执行目的进行调查，也不应该将重点放在俞维康是否截留105万元这一与执行无关的实体问题，故该份调查笔录内容不真实。二、评估表及《申请说明》的复印件各一份，评估表的主要内容为22,248株蓝莓果树评估价格为86万余元；《申请说明》的主要内容为寒地果业公司向友好法院申请自行采摘蓝莓，承诺采摘完成后向唐献霞交付15万元，以证明唐献霞在本案执行中保全、变现及占为己有的蓝莓果树及其产出的价值已大大超过其105万元投资金额，其权益已经通过执行得到完全实现，不应该再要求俞维康承担责任。唐献霞质证认为，对于证据一需要说明的是，其于2015年5月13日至2015年10月15日就本案生效判决向友好法院申请执行，在此期间内，友好法院就寒地果业公司财产、执行情况对赵广进行调查合情合理；对于证据二，鉴于是复印件，故对其真实性、关联性不予认可。本院再审查明：1、唐献霞将175万元投资款汇入俞维康在民生银行上海广场支行的个人账户后，俞维康于2010年10月26日通过银行转账向赵广个人账户内打入25万元，并将其余150万元分配给上海投资者。一审审理中，寒地果业公司明确表示收到该175万元投资款，并对授权俞维康将其中150万元进行分配的事实予以确认。2、再审庭审中，唐献霞称俞维康在2009年并未按约收到寒地公司的现金回报，仅以股权折抵，俞维康对此予以确认，但认为股权折抵也是投资回报。另查明：2010年2月12日，唐献霞通过刘某某购买寒地果业公司股权6万股，共计27万元，因刘某某将上述股权登记在自己名下并拒绝过户或退还全部股票投资款，唐献霞向上海市浦东新区人民法院起诉，请求判令刘某某返还股票投资款25万元并支付相应利息，案号为(2014)浦民一(民)初字第43189号。2010年9月21日，伊春公司向俞维康借款，俞维康通过银行转账向其法定代表人赵广提供的银行账号汇款100万元，伊春公司及其更名后的寒地果业公司均出具相应借据并加盖公司公章。因寒地果业公司到期未还款，俞维康索要无果，遂向黑龙江省伊春市中级人民法院起诉，请求判令寒地果业公司返还借款及相应利息，案号为(2014)伊商初字第42号。原一、二审查明的其余事实属实，本院予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点是俞维康是否应当对唐献霞的投资款承担赔偿责任。唐献霞认为，俞维康应承担侵权责任主要基于两个欺诈行为：一是俞维康在明知寒地果业公司蓝莓基地种植业务的投资现金收益回报已经发生问题和困难的情况下，隐瞒了各投资人于2009年并未得到现金收益回报的事实，声称其蓝莓投资每年都获得了丰厚的现金回报，并向唐献霞极力推荐该蓝莓投资项目；二是俞维康诱骗其将投资款105万元打入俞维康个人账户而非寒地果业公司账户，进而导致其不但无法得到约定的投资回报收益，甚至连投资款都难以收回。俞维康认为其在唐献霞投资中仅起到介绍、分享投资情况的作用，唐献霞的投资是其自主自发的行为。从目前查明的事实来看，2009年寒地果业公司确实以股权作为投资回报，且俞维康在唐献霞和寒地果业公司签订系争《租赁合同》、《管护合同》和《收购合同》后，仍向寒地果业公司出借100万元。故根据现有证据难以认定俞维康在唐献霞与寒地果业公司签订合同前，对于寒地果业公司经营困难无法履约有明确认知，以及其向唐献霞介绍涉案项目具有欺诈的主观恶意并实施了具体的欺诈行为。唐献霞如有新的证据证明俞维康存在欺诈等行为可另行主张。经查，唐献霞在2010年2月本案系争合同签订之前已经通过刘某某购买寒地果业公司股份，且�作为投资人，对自身的投资应尽到合理谨慎的注意义务，对于所投资的蓝莓基地项目的相关信息应进行了解核实。故对唐献霞关于俞维康恶意介绍和推荐涉案业务直接导致其对寒地果业公司投资受损的主张，本院不予支持。另外，寒地果业公司在一审中明确确认已经收到唐献霞的105万元，并授权俞维康将该款项进行分配。现赵广在调查笔录中对上述事实予以否认，并无相应的事实依据，本院对此不予采信。二审法院在反复阐明并明确要求唐献霞在合同纠纷和侵权纠纷之间作出选择的情况下，唐献霞始终未作选择，二审法院依据案件事实和法律规定作出原二审判决，并无不当。综上所述，唐献霞的申诉请求不能成立，原二审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(一)项、第一百四十四条的规定，判�如下：维持上海市第二中级人民法院(2014)沪二中民四(商)终字第1281号民事判决。本案公告费人民币560元(唐献霞已支付人民币260元)、财产保全费人民币5000元，由申诉人唐献霞负担。本判决为终审判决。
审 判 长 杨 宁
审 判 员 董 燕
代理审判员 马晓峰
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 陈星然
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…………第二百零七条人民法院按�审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。