湖南省花垣县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘3124刑初91号
公诉机关花垣县人民检察院。
被告人伍留生，男，1967年9月20日出生，苗族，住湖南省花垣县。因涉嫌盗窃罪于2016年9月4日被花垣县公安局刑事拘留，同年9月15日被花垣县公安局执行逮捕。现押花垣县看守所。
辩护人吴星光，湖南边城律师事务所律师。
辩护人滕建玉，湖南隆海鹰律师事务所律师。
花垣县人民检察院以花检诉刑诉（2017）67号起诉书指控被告人伍留生犯盗窃罪，于2017年6月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，2017年8月18日公开开庭进行了审理。花垣县人民检察院指派检察员曾立人出庭支持公诉，被告人伍留生、辩护人吴星光、滕建玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
花垣县人民检察院指控：2015年期间，被告人伍留生分别在中国建设银行和中国农业银行办理了POS机业务，并与自己名下的银行卡绑定。后伍留生将中国建设银行的POS机及绑定的银行卡借给张某1使用，将中国农业银行的POS机及绑定的银行卡借给刘某使用。2016年9月3日上午，伍留生因房贷及信用卡透支款到期，无力偿还，其通过与银行卡绑定的手机查询，发现借给张某1使用的银行卡有存款23万余元，借给刘某使用的银行卡有存款27万余元，于是产生了利用挂失重新办理银行卡的办法，窃取张某1及刘某存在银行卡内资金的想法。当天，伍留生在张某1和刘某不知情的情况下，分别向中国建设银行和中国农业银行挂失了银行卡，尔后又到保靖县中国建设银行以自己的身份证补办了借给张某1使用的银行卡，之后伍留生从补办的银行卡提取了现金15万元，另外转帐5万元至其中国工商银行信用卡上，转帐2万元至吴小群的银行卡上，转帐5千元至其儿媳田宝玉的卡上。当天上午，张某1及刘某发现借用伍留生的银行卡情况有异，遂向花垣县公安局报案。伍留生为防止张某1和刘某与其联系，将其原手机号码调整到无法接通状态，并办理了新的电话卡。当天下午，伍留生潜逃至永顺县躲藏。2016年9月4日凌晨，公安民警经调查在永顺县“宏晟宾馆”将伍留生抓获。
案发后，公安机关依法追缴得张某1被盗资金16万元，并已返还给张某1。被告人伍留生挂失的中国农业银行银行卡内的27万余元资金被公安机关冻结，并已返还给所有人刘某。
该院认为，被告人伍留生以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了刑律，构成盗窃罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定处罚。并列举了报警案件登记表、户籍信息、抓获经过、扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单、通话清单、银行卡客户信息查询、证人龙某1、龙某2的证言、被害人张某1、刘某的陈述、被告人伍留生的供述、辨认笔录、视频资料等证据。
被告人伍留生对公诉机关指控的犯罪事实，没有提出异议。
辩护人提出以下辩护意见：1、被告人伍留生的行为不构成盗窃罪，其行为构成侵占罪；2、被告人伍留生将借给刘某使用的银行卡挂失的行为不构成犯罪；3、被告人伍留生认罪态度好，有悔罪表现。
经审理查明，2015年期间，被告人伍留生在中国建设银行和中国农业银行各办理了一台P**机，与其银行卡（建行卡卡号：62×××81，农行卡卡号：62×××10）绑定，同时办理了手机短信提醒服务。后伍留生将中国建设银行的POS机及绑定的银行卡借给被害人张某1使用，将中国农业银行的POS机及绑定的银行卡借给被害人刘某使用。因房贷及信用卡欠款即将到还款期，2016年9月3日早上，伍留生通过手机查询，获知借给张某1使用的银行卡上有237374元存款，借给刘某使用的银行卡上有274868元存款，便产生了利用挂失补办银行卡窃取被害人银行卡内资金的想法。通过电话向银行客户进行了电话挂失，然后伍留生用身份证向中国建设银行保靖支行进行了挂失（借给被害人张某1的银行卡），重新办理了银行卡（卡号：62×××76），支取现金150000元，又将50000元转至其中国工商银行信用卡账户（卡号：62×××17）、20000元转至户名为吴小群的账户（卡号：62×××42），在ATM机上提取现金5000元。
2016年9月3日10时许，张某1发现伍留生的银行卡有异常，遂向花垣县公安局三角岩派出所报案。2016年9月4日凌晨，被告人伍留生在永顺县“宏晟宾馆”被花垣县公安局民警抓获，追回赃款160000元并发还给被害人张某1。
上述事实有下列证据证实：
1、报警案件登记表，证实2016年9月3日10时许，张某1发现伍留生的银行卡有异常，遂向花垣县公安局三角岩派出所报案。
2、抓获经过，证实2016年9月4日凌晨1时许，被告人伍留生在永顺县“宏晟宾馆”被花垣县公安局民警抓获。
3、扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单，证实花垣县公安局扣押赃款160000元，并发还给被告人张某1。
4、证人龙某2的证言，证实2016年9月3日8时，龙某2开车将伍留生送到保靖县建设银行，龙某2在车上等，大概1个多小时伍留生从建设银行出来，手上拿着一个包，后伍留生拿给龙某2一张建行卡，叫龙某2取5000元。龙某2取得钱后，就将银行卡及钱交给了伍留生。
5、证人龙某1的证言，证实2016年9月3日11时许，伍留生交给龙某140000元，要龙某1代付工人工资。当天13时许，龙某1开车送伍留生到永顺县城一个宾馆，用龙某1身份证为伍留生开了一间房。龙某1看见伍留生的包内有钱。
6、被害人张某1的陈述，证实2015年起，伍留生将银行卡（卡号：62×××81）和POS机借给张某1使用。2016年9月3日10时20分许，张某1使用该卡在银行查询余额时卡被ATM机吞了，张某1向公安机关报案，经公安机关查询后，得知该卡已挂失，并在保靖建行补办新卡，转账和取现共计225000元，卡内余额17000余元。
7、被害人刘某的陈述，证实2015年底，伍留生将一台P**机及绑定的银行卡（卡号：62×××10）借给刘某使用，到2017年9月2日，卡内已存有270000余元。刘某准备将卡上的现金转到自己的卡上，已经在POS机刷出了小票，但第二天早上钱没有到账。刘某就打伍留生电话，但一直打不通。刘某到银行查询，得知银行卡已冻结，但钱还在该卡上，便向公安机关报案。
8、被告人伍留生的供述，证实2015年，伍留生在建行办理了一台P**机，将POS机和绑定的银行卡（卡号：62×××81）借给张某1使用。2015年，伍留生在工行办理了一台P**机，将POS机和绑定的银行卡（卡号：62×××10）借给刘某使用。2016年9月2日，因信用卡和房贷还款日快到期，没有现金还款，伍留生通过手机查询发现之前借给张某1的POS机绑定的银行卡上有230000余元，借给刘某的银行卡上有270000余元，于是就想把卡上的钱取出来还信用卡和房贷。第二天早上，伍留生将借给张某1、刘某的银行卡电话挂失，并叫龙某2开车将伍留生送到保靖县建设银行，随后在柜台将借给张某1的银行卡用身份证挂失并补办了新卡（卡号：62×××76），取走150000元现金，在建行取款机上转了20000元到吴小群的账户上，转账50000元到自己的信用卡（卡号：62×××17）。伍留生为防止被害人拨打电话，将手机调成无法接通。当天10时许，伍留生找到龙某1，拿出40000元交给龙某1，要龙某1将其中20000元交给伍留生家人，另20000元付给包工头。龙某1同意后伍留生和龙某2来到保靖县一个茶馆，伍留生拿出银行卡叫龙某2帮忙取5000元现金。不久伍留生打龙某1电话，要龙某1将其送至永顺县。龙某1驾驶一辆越野车将伍留生送到永顺县一个酒店，用龙某1的身份证开了一间房。后龙某1就回花垣县了。凌晨，公安民警在酒店将伍留生抓获。
9、辨认笔录，经辨认，证人龙某2指认被告人伍留生即2016年9月3日包车去保靖县城并叫龙某2帮忙取款的人。
10、视频资料，证实2016年9月3日，被告人伍留生在中国建设银行保靖支行营业厅办理业务。
11、通话清单，证实2016年9月3日6点多钟，被告人伍留生先后7次拨打中国建设银行、中国农业银行客服电话。
12、银行明细表，证实：①2016年9月2日，伍留生借给张某1的银行卡（卡号：62×××81）余额为237374元，伍留生借给刘某的银行卡（卡号：62×××10）余额为274868元；②2016年9月3日，被告人伍留生在中国建设银行保靖支行补办新卡（卡号：62×××76）支取现金150000元，将50000元转至其信用卡账户（卡号：62×××17），将20000元转至卡号为62×××42账户中，在ATM机取现5000元。③伍留生工商银行信用卡（卡号：62×××17）2016年9月3日进账50000元，欠款60余万元。④户名为吴小群账户（卡号为62×××42）2016年9月3日进账20000元。
13、冻结财产通知书，证实被害人报案后，案发当日公安机关对被告人伍留生借给刘某的银行卡（卡号：62×××10）依法冻结。
14、户籍证明，被告人伍留生出生于1967年9月20日，案发时具备完全刑事责任能力。
上述证据经当庭举证、质证、认证，来源合法，能够证明本案事实，可以作为定案依据，本院予以采纳。
本院认为，被告人伍留生以非法占有为目的，在他人不知情的情况下，采取挂失的方法，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成了盗窃罪。花垣县人民检察院指控被告人伍留生犯盗窃罪罪名成立，本院予以确认。被告人伍留生在盗窃被害人刘某274868元过程中，只是通过电话向银行挂失，该款项尚未取走，是犯罪未遂，可以从轻处罚。到案后被告人伍留生能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，退赔部分赃款，有悔罪表现，可以从轻处罚。
辩护人提出“被告人伍留生的行为不构成盗窃罪，其行为构成侵占罪”的辩护意见，经查，被害人张某1实际保管并使用以被告人伍留生名字开户的银行卡，被告人伍留生在被害人不知情的情况下，将该银行卡恶意挂失，并补办银行卡，分多次将卡内资金取出和转存他处，其行为构成盗窃罪。此款并非被告人代为保管或他人遗忘物，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。辩护人提出“被告人伍留生将借给刘某使用的银行卡挂失的行为不构成犯罪”的辩护意见，经查，被告人伍留生只是通过电话向银行挂失，该款项尚未取走，是犯罪未遂，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件若干问题的解释》第十二条规定：“盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形。”本案中被告人伍留生是以数额巨大的财物为盗窃目标，应当依法追究刑事责任。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。辩护人提出“被告人伍留生认罪态度好，有悔罪表现”的辩护意见与事实相符，本院予以采纳。
综上所述，被告人伍留生犯盗窃罪事实清楚，证据确实充分。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第五十二条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人伍留生犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元（限本判决生效后三十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月4日起至2020年9月3日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨朝晖
审 判 员 欧治超
人民陪审员 杨 岚
二〇一七年八月三十一日
书 记 员 梁 才