陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终2685号
上诉人（原审被告）陕西照明装饰工程有限公司，住所地西安市碑林区文艺北路192号。
法定代表人宋东风，该公司总经理。
委托代理人李莉，陕西博纳新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陕西舜天钢构有限公司，住所地西安市长安区斗门镇八一村鱼斗路86号。
法定代表人蒋瑞，该公司总经理。
委托代理人吴博，该公司员工。
上诉人陕西照明装饰工程有限公司（以下简称照明公司）因与被上诉人陕西舜天钢构有限公司（以下简称舜天钢构）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第03984号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
舜天钢构向原审法院起诉称，2011年8月18日其与照明公司签订钢结构工程施工合同，合同约定由其承建位于西安市北客站下沉广场、地下停车场入口钢结构雨篷钢构工程，双方约定合同价款以实际施工的钢材用量算，8835元/T，并约定在验收合格10个工作日共给付其合同总价款的95%，余下作为保证金。工程完工后，2013年3月18日经双方核算总价为1693321.4元，照明公司仅支付1330000元后一直拒绝支付剩余款项。该工程完工即投入使用。完工后照明公司应按照约定支付工程款，但照明公司拒不支付，故诉至法院请求判令照明公司：1、支付舜天钢构工程款共计278655.30元；2、支付舜天钢构因迟延支付工程款利息27117.36元（2013年3月18日-2014年10月31日）；3、诉讼费由照明公司承担。
照明公司反诉称，2011年8月18日，其与舜天钢构签订了钢构工程施工合同书，由舜天钢构负责西安市北客站下沉广场、地下停车场入口钢结雨篷的制作及安装，承包方式是包工包料，工期为30天。合同总价款以工程施工实际所用的钢材用量按每吨8835元进行结算，该单价包含了钢结构雨篷的制作、加工、运输、安装。合同约定付款方式为按工期进度分期、分批支付。合同签订后其按约定付款结款节点及时足额支付工程款共计1331400元，没有任何违约情形。但舜天钢构在施工过程中不仅违约逾期交付工程，擅自将大雨棚檩条方钢厚度由5MM缩减为4MM，小雨鹏檩条方钢厚度由4MM缩减为3MM，给其造成巨大的经济损失，现诉至法院请求：1、判令舜天钢构承担擅自更改图纸设计要求的违约责任，向照明公司支付相应的加倍罚款20万元；2、反诉费由舜天钢构承担。
原审法院经审理查明，2011年8月18日舜天钢构（承包人、乙方）与照明公司（发包方、甲方）签订了钢结构工程施工合同，由舜天钢构承建位于西安市北客站下沉广场、地下停车场入口钢结构雨篷制作、加工、安装。双方还约定工期30天，价款为按实际施工的钢材用量结算。工程款支付方式为：按工程进度分期、分批支付等，双方均签字、盖有合同专用章。舜天钢构出具劳务费用结算表载明：“……西安北客站南广场钢结构雨篷工程合计工程款1693321.4元……，质保金84666.06元……，前期付款1330000元，本次应付278655.3元……。”照明公司工作人员张某（证人张某庭审时证明其对外签字一般签字为张长军）签字并署：“以上属实。张长军、2013.3.18”。2014年4月20日舜天钢构致函照明公司：“……我方承建的樱桃古农家乐示范区改造工程景观平台钢结构工程、高新区西安日报联合车间工程、北客站下沉广场、地下停车场出入口钢结构雨篷钢构工程，贵公司总计欠我公司工程款445655.3元，因贵公司未按照合同约定支付，贵公司还应承担利息39262.59元，以上合计484917.89元……”。照明公司出具“通知函”一份载明：“……2014年4月20日的来函，我司已收悉。贵公司在来函中所述情况与事实严重不符，我司负责人宋东风先生与贵公司负责人多次电话，请贵公司指派专人来我司就合作中出现的问题当面协商解决，但贵司至今未派人来我司商谈，为了尽快解决问题，维护我们双方的合法权益，我司特致函如下：贵司来函中所称我司在樱桃古农家乐示范区改造工程景观平台钢结构工程上尚欠贵司工程款93000元、在高新区西安日报联合车间工程上尚欠贵司工程款74000元，在北客站下沉广场地下停车场出入口钢结构工程上，尚欠贵司工程款278655.2元，贵司所述三个工程款的欠款金额与事实不符，请贵公司收到本函之日起30日内派专人来我司就以上三个工程的已付工程款，未付工程款进行对账，以便确认已付款及未付款的具体金额，同时就以上三个工程项目在合作中出现的问题商谈解决方案。”照明公司法人宋东风签署“同意”，署日期“2014.5.28”。照明公司同天提交质量不合格工程及返修告知函载明：“……贵司承建的‘樱桃古农家乐示范区改造工程景观平台钢结构工程’存在油漆严重脱落的现象，双方曾协商由我方维修，其费用在工程款中扣除。工程至今因缺少竣工资料，严重影响了工程验收。双方应本着友好合作的态度，解决存在的问题。另外，贵公司在承建‘西安市北客站下沉广场地下停车场出入口钢结构雨篷钢构工程’，在地下车库坡道雨篷钢结构中所使用的檩条方钢厚度与设计要求不符，设计要求厚度为5mm，现场材料实际测量厚度仅有4mm。工程进展中，工程监理已经书面要求贵公司按设计要求更换，而贵公司却置之不理。现我司通知贵司，结算时，只能按照实际厚度进行结算，贵公司擅自更改设计，已经构成违约，我司将保留追究贵司违约责任的权利……”。照明公司提交“罚款通知书”一份，署日期“2011-2-23”，蒋瑞、张长军署名。西安众和市政工程监理咨询有限公司铁路北客站停车场项目监理所2011年10月26日出具“监理工程师通知单”1份载明：“……监理项目部人员在现场巡视检查中发现你单位施工的地下室车库坡道雨篷钢结构所使用的檀条方钢厚度与设计要求不符，设计为尺寸为100*150*5mm厚，现场材料实际测量厚度仅有4mm。现要求你方暂停该部分雨篷加工，对所有使用的不符合设计要求厚度的方钢予以更换……”。西安建筑总公司北客站南广场工程项目部2011年10月27日出具“责令限期整改通知书”。庭审中，照明公司原工作人员张某（张长军）出庭作证，证明其作为当时涉案工程照明公司现场负责人于2012年11月在与舜天钢构劳务结算单上签字。庭审中，照明公司提交收款收据三份及转账存根、转账凭证以证明其完成付款义务。
原审法院认为，舜天钢构与照明公司于2011年8月18日签订的钢结构工程施工合同，系当事人真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应严格履行合同。现舜天钢构已按约履行自己的义务，并提交有照明公司工作人员张某（张长军）确认的劳务结算清单，应视为照明公司对舜天钢构工程款的认可，故舜天钢构诉请照明公司支付欠付工程款278655.3元，关于逾期付款利息以278655.3元为本金，按同期贷款利率从2013年3月18日计算至2014年10月31日为28228.95元，现舜天钢构主张27117.36元，对此予以许可。照明公司反诉舜天钢构因擅自更改图纸设计要求承担违约责任，支付加倍罚款20万元的请求，未举出充分证据，故对照明公司的反诉请求难以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第七条、第八条、第六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十条之规定，判决如下：一、陕西照明装饰工程有限公司于本判决生效后三十日内支付陕西舜天钢构有限公司工程款278655.3元。二、陕西照明装饰工程有限公司于本判决生效后三十日内支付陕西舜天钢构有限公司迟延付款利息27117.36元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回陕西照明装饰工程有限公司请求陕西舜天钢构有限公司承担擅自更改图纸设计要求的违约责任支付加倍罚款20万元的诉讼请求。本诉案件受理费5958元，由陕西照明装饰工程有限公司负担（此款陕西舜天钢构有限公司已交纳，陕西照明装饰工程有限公司在支付上述款项时直付陕西舜天钢构有限公司），反诉案件受理费2150元，由陕西照明装饰工程有限公司负担（已交纳）。
宣判后，照明公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第03984号民事判
决，将本案发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由舜天
钢构承担。理由如下：一、一审判决事实认定错误。1、一审判决在本诉审理中认定照明公司存在违约付款的情形属于事实认定错误。一审审理中，照明公司提供的证据能确凿的证明照明公司完全是按合同约定的节点及付款比例履行付款义务，没有任何违约情形。剩余工程款未付是因为舜天钢构违约擅自更改设计施工且不提交竣工结算资料导致工程无法进行竣工验收，无法进行最终决算，无法确定最终决算后应付的剩余工程款金额所导致，是因为舜天钢构的原因所造成。而一审判决将舜天钢构的错误强加给照明公司，属于认定事实错误。2、一审判决认定舜天钢构已按约履行了自己的义务明显属于事实认定错误。通过庭审调查及照明公司提交的证据证实，舜天钢构在实际施工中，偷工减料的行为明显违背了合同第六条及第十二条的约定，舜天钢构不提交工程竣工结算资料导致涉案工程无法进行竣工验收和竣工决算的行为明显违背了合同第十一条的约定。而一审法院在舜天钢构存在诸多未按约履行义务的情形下，认定舜天钢构己按约履行了自己的义务属于事实认定错误。3、一审判决认定张长军在舜天钢构举证的劳务结算清单上的签字行为为照明公司对舜天钢构主张的工程款的认可，属于事实认定错误。照明公司与舜天钢构在合同第四条中明确约定涉及认可工程量、付款签证等重大事项均由照明公司专门指定的吕小飞签字，舜天钢构明确知道。张长军虽系照明公司的员工，但照明公司从未授权张长军参与工程量审核及付款签证等事宜，张长军根本无权在劳务结算清单上签字，张长军的签字行为应属于无权处分行为，其效力并非当然有效，而属于效力待定。而照明公司庭审中己明确否认了张长军的签字行为，故张长军的签字行为应认定为无效，所以张长军在舜天钢构举证的劳务结算清单上的签字行为就不能认定为照明公司对舜天钢构主张的工程款的认可，一审判决明显属于事实认定错误。4、一审判决确认照明公司欠付工程款金额为278655.3元属于事实认定错误。在涉案工程上，到底最终未付工程款金额为多少，必须根据舜天钢构提交的竣工资料进行决算后才能确认。而自始至终，舜天钢构未提交任何竣工决算资料，根本无法确认其诉请金额。而一审法院在没有确凿证据证实最终决算后的未付工程款金额情况下，认定应付款金额为舜天钢构的诉请金额，明显属于事实认定错误。5、一审判决确认照明公司承担利息为27117.36元属于事实认定错误。首先，照明公司不应该承担利息。因为照明公司不存在逾期不付款的情形，照明公司完全是按照合同约定的节点及比例按时付款的，剩余工程款未付是因为舜天钢构在施工中偷工减料及不提交竣工结算资料导致涉案工程无法进行竣工结算造成，并非照明公司违约逾期付款造成，所以照明公司不应当承担利息。其次，本案剩余工程款的本金在双方进行决算前无法确定，而一审法院在草率确认本金的前提下继而确认利息，明显错误。6、一审法院认定照明公司没有提供充分的反诉证据，属于事实认定错误。照明公司在一审反诉中，给法庭提供了因舜天钢构在实际施工中的偷工减料行为而被罚款的证据，以及工程监理师通知单、工程项目部的限期责令整改通知书等证据，充分证明了舜天钢构违约施工的行为，照明公司就是基于上述证据，按照合同第六条第1款的约定主张反诉请求的。且一审法院在审理查明部分中也确认了上述证据，但在本院认为部分中却又表述为照明公司主张反诉的请求未举出充分证据而驳回，明显前后矛盾，认定事实错误。二、一审判决证据不足。一审法院的判决全部是建立在照明公司的员工张长军所确认的劳务结算清单这份证据上。而张长军所确认的劳务结算清单属于无效证据，不能作为定案依据。综上所述，请求支持照明公司的上诉请求。
舜天钢构答辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，理应驳回照明公司的上诉请求。1、本案涉诉工程己按照合同约定完成并已交付照明公司使用，舜天钢构已多次将相关资料提交给照明公司，双方已经核算完毕，照明公司尚欠舜天钢构278655.3元。涉案工程完工后已交付照明公司使用，因该工程系西安市重点项目，且钢构工程系基础工程，如该工程未竣工验收，照明公司即不能使用，事实是该工程完工后照明公司已实际使用，并将玻璃幕墙等后续工程进行施工，故照明公司所称该工程未进行竣工验收与事实不符；即使如照明公司所称该工程未竣工验收，但已交付照明公司使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，涉案工程已竣工且照明公司已实际使用，应视为该工程已竣工验收。且依据照明公司涉案项目负责人张长军签字的劳务结算单，明确该工程已竣工并进行结算，故照明公司称该项目未竣工与事实不符。2、舜天钢构已将资料原件提交给照明公司，双方已进行结算，照明公司尚欠舜天钢构278655.3元。在该项目竣工后，舜天钢构即将所有材料提交给照明公司。在一审中照明公司首先辩称张长军并非其员工，后在舜天钢构举出证据（施工图纸上有张长军签字并盖有照明公司公章）后改口为张长军系水电工，但水电工无权在施工图纸上签字确认。事实是该项目在签订合同后负责人吕小飞离职，照明公司将该项目负责人变更为张长军。一审法院对张长军的庭审调查已查明张长军为涉案项目负责人，其行为已构成表见代理，应视为照明公司对该结算单的认可。3、照明公司未按照约定付款理应支付延迟付款利息27117.36元。如前所述，在2013年3月18日双方已进行决算，照明公司尚欠舜天钢构工程款278655.3元。照明公司未按照约定付款理应支付延迟付款利息27117.36元。4、照明公司反诉请求无事实依据，一审法院驳回其诉请并无不当。首先舜天钢构在施工中一直按照施工图纸进行施工，并无违约行为；其次在结算单中无扣款违约表述；最后，该工程已交付照明公司使用，如有照明公司所称行为其亦应在结算和发现该问题后提出，而非在舜天钢构起诉工程款后提出，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故照明公司在该工程交付并使用多年后提出该主张理应驳回。二、一审认定证据充分，照明公司的上诉请求理应驳回。首先，劳务费用结算单真实有效；其次，依据合同、施工图纸、劳务费用结算单、张长军的法庭陈述等相关证据相互佐证，形成完整的证据链，能够充分证明舜天钢构的诉请主张。综上，请求驳回照明公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审审理中，舜天钢构陈述涉案工程于2011年11月交付照明公司，照明公司认可涉案工程于2012年3、4月份交付，并认可其公司已在钢结构上进行玻璃幕墙等后续工程施工。关于材料验收问题，照明公司称进场材料监理进行了验收，不合格的材料要求退场，但后期监理未履行职责，又让不合格的材料进场了。关于照明公司的反诉请求，照明公司称是依据合同6.1条:“严格按照图纸加工制作，不许私自更改图纸，如私自更改图纸所造成的一切后果由乙方(舜天钢构)承担，并承担相应的加倍罚款。”提出，请求加倍罚款的数额是照明公司自行估算。
另查明，照明公司向一审法院提交的有蒋瑞、张某（张长军）署名的罚款通知书一份、监理工程师通知单一份、责令限期整改通知书一份均为复印件，未提交原件予以核对,舜天钢构对上述证据均不认可。二审中，经法庭限期提交，照明公司仍未提交原件。关于有蒋瑞、张某（张长军）署名的罚款通知书，张某（张长军）在一审时出庭陈述该证据属实，但舜天钢构已将不合格材料退场，重新进料，后来施工中檩条的厚度符合图纸规定。一审中，舜天钢构提交盖有照明公司印章，并有张某（张长军）书写“请施工方（钢构与玻璃施工队）严格按图施工，如出现问题，将由错误方承担一切责任。张长军。2011年12月10日”的施工图纸，以证明张某（张长军）系照明公司涉案项目负责人。张某（张长军）认可该证据的真实性。照明公司称对图纸不清楚，不发表质证意见。但未对该证据的真实性提出异议。
另，照明公司与舜天钢构签订的钢结构工程施工合同约定照明公司的代表委派人为吕小飞。一审审理中，张长军出庭陈述其为照明公司涉案项目负责人，并掌管项目部印章。舜天钢构要求吕小飞出庭作证，请求照明公司配合，但吕小飞未出庭。照明公司未提交关于吕小飞在涉案项目中实际履行项目负责人职责的相关证据。
二审中，照明公司提交陕西建工集团机械施工有限公司出具的函、航建七分公司北客站项目经理部出具的函，以证明舜天钢构擅自修改图纸，违反合同约定。舜天钢构认为该两份证据的内容与事实不符，照明公司未提交审计报告及缴纳罚款的证据予以佐证，且双方已于2013年3月18日结算，陕西建工集团机械施工有限公司出具的函晚于双方结算时间。不认可该两份证据的真实性及证明目的。
2016年5月3日照明公司向本院提交施工现场检测说明，写明经照明公司现场测量，结果为：大雨蓬烩弯檁条规格为150*100*4，实际规格为150*100*3.55；主梁大钢架横梁设计规格为550*500*200*8*10，实际规格为550*500*200*7.48*9.54；大钢架立柱设计规格为8*10实际规格为7.48*9.46;停车场出入口雨蓬主梁、横梁设计规格为350*150*6*6,实际规格为350*150*5.65*5.65;立柱设计规格厚度为6*6,实际规格为5.65*5.65;檁条设计规格为150*100*5,实际规格为150*100*4.5。对该检测说明,舜天钢构认为1、双方合同明确约定所有进场材料必须有厂家的生产合格证、数量、标准，经监理验收后方可使用并做好所有进场材料的报验表。由此可知舜天钢构所有材料是在经监理验收合格后才进行施工的，且该工程已经竣工并己交付使用，故照明公司所述不实;2、依据《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001、《钢结构设计规范》GB50017-2003、以及《热轧钢板和带钢的尺寸、外形、重量及允许偏差》GB/T709-2006，因工艺及技术的限制，对钢及钢结构在合理范围内允许偏差。由《热轧钢板和带钢的尺寸、外形、重量及允许偏差》GB/T709-2006中可知，钢结构所采用材料在生产时允许偏差，即使按照照明公司的测量结果，舜天钢构所采用的材料误差均在允许范围内。加之钢结构在加工过程中需要进行弯曲等工艺处理，会使钢的厚度在局部变薄，故测量存在一定误差。3、照明公司以舜天钢构擅自更改图纸为由提出反诉，而照明公司的实际理由为钢结构厚度不足，钢结构厚度不足属于质量问题而非更改图纸问题。
照明公司在一审时未申请鉴定，二审提交鉴定申请，申请鉴定涉案工程量及钢材厚度。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、照明公司是否应向舜天钢构支付工程款278655.3元及迟延付款利息。二、照明公司的反诉请求是否应予支持。
一、关于照明公司是否应向舜天钢构支付工程款278655.3元及迟延付款利息的问题。
舜天钢构与照明公司签订的钢结构工程施工合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。舜天钢构已完成施工内容，涉案工程已实际交付使用，照明公司应按约定向舜天钢构支付工程总造价95%的工程款。舜天钢构提交的有张某（张长军）签字确认的劳务结算清单，注明工程总造价为1693321.4元，本次应付278655.3元。张某（张长军）系照明公司工作人员，在一审时其出庭作证，证明其作为当时涉案工程照明公司现场负责人在该劳务结算单上签字，而照明公司提交的罚款通知由张某（张长军）署名，舜天钢构提交的盖有照明公司印章的施工图纸有张某（张长军）署名并书写相关内容，该两处署名与张某（张长军）对自己在涉案工程中身份的陈述相符。双方签订的合同虽约定照明公司代表委派人为吕小飞，但照明公司未提交证据证明吕小飞在涉案项目中实际履行项目负责人的职责。故该劳务结算清单可以视为双方对涉案工程总造价的结算，舜天钢构据此要求照明公司支付工程款278655.3元,本院依法予以支持。双方结算后，照明公司应向舜天钢构支付工程款278655.3元，因照明公司未支付该款项，舜天钢构关于迟延付款利息的要求符合法律规定，依法应予支持。
二、关于照明公司的反诉请求是否应予支持的问题。
照明公司依据合同6.1条的约定,以舜天钢构擅自更改图纸设计要求，将大雨棚檩条方钢厚度由5mm缩减为4mm，小雨蓬檩条方钢厚度由4mm缩减为3mm，给其造成重大损失为由，反诉请求舜天钢构支付加倍罚款20万元。但照明公司提交的证据均不能证明舜天钢构擅自更改图纸,也不能证明舜天钢构存在将大雨棚檩条方钢厚度由5mm缩减为4mm，小雨蓬檩条方钢厚度由4mm缩减为3mm的情形，一审中张某（张长军）出庭陈述施工过程中檩条的厚度符合图纸规定,且本案涉案工程已交付使用多年，双方已于2013年3月进行了结算，而照明公司要求的加倍罚款20万元系自行估算，没有依据。综上,照明公司的反诉请求缺乏事实及法律依据,本院不予支持。
另，因照明公司与舜天钢构已进行结算，且照明公司在一审时未申请鉴定，故对于照明公司的鉴定申请，本院不予准许。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5958元，由陕西照明装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文 艳
审 判 员 臧振华
代理审判员 蒋 瑜
二〇一六年五月十七日
书 记 员 陈文文