山东省青州市人民法院民 事 判 决 书（2015）青民初字第789号原告泰安市诺盟装饰工程有限公司。委托代理人高存考，山东奥凯律师事务所律师。被告烟台明德酒店管理有限公司。法定代表人穆庆君，总经理。委托代理人宋述莲，山东鹏华律师事务所律师。委托代理人谭新，男，1960年11月1日出生，汉族，居民。原告泰安市诺盟装饰工程有限公司诉被告烟台明德酒店管理有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年6月26日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告泰安市诺盟装饰工程有限公司的委托代理人高存考，被告烟台明德酒店管理有限公司的委托代理人宋述莲、谭新到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告泰安市诺盟装饰工程有限公司诉称，2012年11月23日，原、被告签订了《建筑装饰工程施工合同》一份，合同约定由原告为被告位于原青州市青州地铁大厦内的格林豪泰青州铁路店（又称范公亭店）进行装修，承包方式为包工包料，工程工期自2012年11月23日至2013年4月15日，合同总价款为4250000元，原告的施工代表是田晓东，被告的施工代表是姜斌、尚毅。原告依约对承建工程进行了施工。2012年12月15日，原、被告又签订了《建筑装饰工程施工合同》一份，合同约定由原告为被告位于青州政府招待所内的格林豪泰青州政府招待所一所店进行装修，承包方式为包工包料，工程工期自2012年12月15日至2013年4月10日，合同总价款为2764500元。原告依约对承建工程进行了施工。施工过程中，被告应原告要求增建了部分工程（工程价款为386978元）。原告将上述两项工程施工完毕后交付被告。截止到2013年4月17日，被告共支付原告工程款5805800元，尚欠原告工程款1595678元未付。请求法院依法判令被告支付原告装修工程款1595678元及逾期付款违约金（其中1244953元按照日万分之二的标准自2013年10月24日计算至实际支付之日，质保金350725元按照每日万分之二的标准自2014年4月24日计算至实际支付之日）；诉讼费用由被告承担。被告烟台明德酒店管理有限公司辩称，原告所述与事实不符，原告并未按照两份合同约定完成施工内容，被告在原告拒绝完成施工的情况下，另行安排其它单位施工才实现酒店开业。原告代表田晓东承诺：如不能保证一所店、铁路店按期完工和酒店正常开业，被告不再支付与原告签订装修合同中约定的应付款项，因此，原告无权向被告主张剩余的工程款，更不存在支付逾期付款违约金的问题。原告所述工程施工中按照被告要求增建工程亦不存在，原告应按照合同约定赔偿被告经济损失并支付违约金。经审理查明，2012年11月23日，原、被告签订了《建筑装饰工程施工合同》一份（合同中烟台明德酒店管理有限公司为甲方，泰安市诺盟装饰工程有限公司为乙方），合同约定：由乙方承建甲方原青州市青州地铁大厦改造格林豪泰酒店装修施工工程项目（又称范公亭店），除了外网接入、办公用品两项外的所有硬件装修和设备设施配套工程，全部按格林豪泰2012年装修标准进行装修发包给乙方；承包方式为包工包料，工程工期自2012年11月23日至2013年4月15日；2013年4月15日前，消防验收许可证办理完毕；工程质量依照格林豪泰2012年装修标准，并通过格林豪泰工程验收合格；合同总价款为4250000元；双方商定本工程按照合同约定的金额进行决算（本工程无增、减项,与附件中项目明细有调整的部分，甲乙双方和格林豪泰工程部曹俊经理必须三方签字备忘文件）；本合同生效后，甲方以格林豪泰工程部进度报告为准分7次付款：第一次施工人员进场三日内预付人民币850000元（20%），第二次施工到隐蔽工程结束付人民币850000元（20%），第三次基础工程基本完毕付人民币850000元（20%），第四次主材安装施工结束付人民币850000元（20%），第五次工程竣工格林豪泰总部工程部负责竣工验收并出示验收报告（此时为工程竣工日），并通过格林豪泰总部质监部验收（工程部分，不包括运营等其他部分）合格运营系统上线付人民币425000元（10%），第六次工程竣工六个月内付人民币212500元（5%），第七次剩余人民币212500元（5%）在竣工验收合格后一年内无质量问题全部结清；乙方必须在工程竣工后一个月内办理好消防许可证手续，在此期间，不影响正常的试营业运行；由于乙方责任未按本合同规定的竣工日期竣工，（以格林豪泰总部工程部竣工验收合格日期计算）每逾期一天，应偿付给甲方按预算造价1‰的逾期违约金；原告的施工代表是田晓东（负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜），被告的施工代表是姜斌、尚毅。并约定了其它权利义务。合同签订当日，原告组织施工人员进入施工现场后进行了施工。被告实际拨付给原告工程款3200000元（其中2012年11月26日、2013年1月21日、1月22日、3月21日、4月1日、4月17日分别付款850000元、150000元、700000元、1000000元、250000元、250000元）。2012年12月15日，原、被告又签订了《建筑装饰工程施工合同》一份（合同中烟台明德酒店管理有限公司为甲方，泰安市诺盟装饰工程有限公司为乙方），合同约定：由乙方承建被告格林豪泰青州政府招待所一所店装修施工工程项目（又称宋城店）。承包范围除了外网接入、办公用品两项外的所有硬件装修和设备设施配套工程，全部按格林豪泰2012年装修标准进行装修发包给乙方；本工程中门窗工程、消防工程安装、中央空调安装、电梯购销已由甲方发包给第三方；承包方式为包工包料，工程工期自2012年12月15日至2013年4月10日；工程质量依照格林豪泰2012年装修标准，并通过格林豪泰工程部验收合格；合同总价款为2764500元；双方商定本工程按照合同约定的金额进行决算（本工程无增、减项。与附件中项目明细有调整的部分，甲乙双方和格林豪泰工程部曹俊经理必须三方签字备忘文件）；本合同生效后，甲方以格林豪泰工程部进度报告为准分7次付款：第一次施工人员进场三日内预付人民币552900元（20%），第二次施工到隐蔽工程结束付人民币552900元（20%）,第三次施工到基础工程基本完毕付人民币552900元（20%），第四次主材安装施工结束付人民币552900元（20%），第五次工程竣工格林豪泰总部工程部负责竣工验收并出示验收报告（此时为工程竣工日），并通过格林豪泰总部质监部验收（工程部分，不包括运营等其他部分）合格运营系统上线付人民币276450元（10%），第六次工程竣工六个月内付人民币138225元（5%），第七次剩余人民币138225元（5%）在竣工验收合格后一年内无质量问题全部结清；乙方必须配合消防工程施工方办理消防验收合格手续，在此期间，不影响正常的试营业运行；由于乙方责任未按本合同规定的日期竣工，（以格林豪泰总部工程部竣工验收合格日期计算）每逾期一天，应偿付给甲方按预算造价1‰的逾期违约金；原告的施工代表是田晓东（负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜），被告的施工代表是姜斌、尚毅。并约定了其它权利义务。合同签订当日，原告组织施工人员进入施工现场进行施工。被告实际拨付原告宋城店工程款2605800元（其中2012年12月17日、2013年1月14日、1月25日、3月、3月26日、4月1日、4月17日分别付款552900元、100000元、200000元、252900元、1000000元、250000元、250000元）。上述被告拨付原告工程款共计5805800元（3200000+2605800）。原告就上述2项工程施工过程中，被告第一次拨付工程款打入原告公司账户，之后，被告支付工程款均根据原告要求打入原告工地代表田晓东个人账户。因原告未按期将上述2项工程施工完毕。原告工地代表田晓东与被告工地代表进行协商。2013年4月17日，田晓东给被告出具承诺书一份，承诺书载明内容为：“承诺书承诺人：田晓东本人承诺：青州明德酒店有限公司于2013年4月17日，提前支付田晓东装修工程款500000元。承诺人保证如下：1、青州一所于2013年4月21日工程基本完工，保证甲方能够进驻保洁开始开荒，绝对不影响28号营运开业！2、青州地铁大厦于2013年4月23日工程基本完工，保证甲方能够进驻保洁开荒，绝对不影响28号营运开业！3、以上两项承诺如果无法兑现，酒店公司不予支付与承诺人签订的装修合同中约定应付款项。此承诺书与合同同样具备法律效力，特此承诺！承诺人签字：田晓东（捺印）2013/4/17。”被告在田晓东出具承诺书当日将500000元打入田晓东银行账户（包含在已付工程款5805800元内）。田晓东继续组织施工人员施工并将2项工程交付给被告。2013年4月27日，格林豪泰酒店（中国）有限公司出具验收指导记录单，该记录单载明：宋城店暂时不具备验收要求。后经被告另行整修（被告支出装修费用150405.04元），青州市公安消防大队对宋城店装修工程进行检查后于2013年6月25日出具青公消检查（2013）第3011号消防检查意见书，该意见书载明：经检查，该场所的消防设施、器材的设置、配备符合消防安全要求。被告该酒店自即日起正常营业。原告未按期就涉案范公亭店装修工程中消防工程安装、中央空调安装工程、燃气设施配套等工程进行施工，并且原告施工消防工程经验收不达标，被告另行安排其它单位对上述工程进行施工并支出相应的装修费用632166.01元（其中被告支出消防改造工程费用132236元、空调改造费用76093元、燃气以及翻修等费用423837.01元）。2013年12月30日，被告依法取得范公亭店青公消安检许字（2013）第2013号公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证。被告当日开始酒店营业业务。后因原告施工装修工程是否合格以及工程中是否存在增建工程等事宜，双方形成纠纷。在本案诉讼过程中，被告依法提起反诉，本院进行合并审理。庭后，反诉原告（亦为）申请撤回其反诉请求。同时查明，原告主张装修工程实际施工完毕并提交格林豪泰加盟酒店工作派遣单以及竣工报告复印件佐证自己的主张，被告对原告提交复印件证据不予质证，原告申请法院调取上述证据。原告主张施工中发生增建工程量工程价款为386978元并提交工程量报价单复印件佐证自己的主张，被告对原告提交复印件证据不予质证，原告对该主张未提供其它证据佐证自己的主张。又查明，原告经营范围为：室内外装饰装修工程施工；综合布线工程施工及咨询服务；经营期限核准日期为2011年9月27日，长期。本院确认的上述事实，有原告向本院提交的《建筑装饰工程施工合同》二份、私营企业迁入登记情况一份、证明一份、田晓东证言一份，被告提交的范公亭店消防改造合同以及支出费用凭证、空调改造施工合同以及支出费用凭证、王永成、田晓东出具的证人证言（出庭作证）、承诺书一份、报告单一份、消防检查意见书一份、工程款拨付清单一份，当事人陈述以及本院庭审笔录等在案为凭，以上证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，本案系装饰装修工程合同纠纷。原告与被告签订的2份《建筑装饰工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认，双方均应按照约定履行各自的权利义务。本案争议的主要焦点之一是田晓东给被告出具承诺书的性质、效力？结合涉案份合同的履行情况以及承诺书出具的背景、内容，本院认为，该承诺书具有合同履行过程中的签证性质，该承诺书的出具人田晓东具有出具承诺书承诺内容的资格，实际是对前期拖欠工程款和之后其余工程施工期限、质量达标等内容的重新确认和调整，田晓东作为原告工地代表出具承诺书对原告具有拘束力，合法有效。本案争议焦点之二是原告为被告实际施工工程量以及是否支付原告工程款问题。根据原告与被告所述以及被告所提交的承诺书，可以确认原告实际完成宋城店工程施工义务，被告已经支付涉案工程主要工程款。根据被告所举证据证实原告施工装修工程经双方约定验收部门验收暂时不达标，被告未完成达标要求另行施工并支出费用150405.04元，根据合同约定以及交易习惯，被告支出该费用应由原告承担。同时，涉案合同约定如果在2013年4月28日具备试营业条件，被告应在竣工验收报告出具之日一年后向原告支付剩余工程款158700元（2764500-2605800）。相抵后，被告拖欠原告工程数额为8294.96元。根据承诺书的约定，原告未按期提供合格工程，因此，被告对该款项可不予支付。关于范公亭店工程量以及工程款数额问题，首先，根据原、被告所述以及被告提交的承诺书，可以确认原告为被告施工范公亭店工程基本竣工。其中，原告将范公亭店工程交付被告后，因消防工程验收未达标，被告又委托案外人王永成进行重新改建。根据合同约定以及交易习惯，涉案工程中空调安装、门窗以及电梯工程均应由原告进行施工，现原告未提供就上述工程进行施工的证据，被告提交了相关施工合同和支出费用的凭证，另根据本院查明的事实可以确认原告施工的范公亭店装修工程款在2013年4月17日前已按照合同约定期限基本支付完毕，承诺书约定的剩余价款支付条件未达到承诺书约定的条件即未成就，即使剩余价款数额明确，被告亦可依据该承诺书约定不再支付原告范公亭店剩余工程价款。因此，虽然合同约定工程价款总额，在现有证据情况下，原告未提供证据证实对空调安装、门窗以及电梯工程等进行施工，被告又委托第三方对消防工程进行改造并支出相应费用，该费用亦应由原告予以承担，亦难以确认被告拖欠原告工程款的数额。其次，田晓东系原告工地代表，其权限包括代领工程价款。田晓东于2013年4月17日给被告出具承诺书以及代领工程款500000元的行为系履行公司职务行为，相应的后果应由原告承担。原告实际施工工程未经格林豪泰工程部验收合格，原告提供格林豪泰加盟酒店工作派遣单以及竣工报告复印件用以证明工程均经验收合格，但被告予以否认，原告未就该主张继续进行举证，本院为进一步查明案件事实依法去格林豪泰酒店（中国）有限公司进行调查取证，格林豪泰酒店（中国）有限公司对原告提交上述材料复印件以及原告所举上述材料的举证目的均不予认可，原告对此未进一步提供证据。再次，原告未提交涉案范公亭店工程量以及工程决算等相关证据佐证自己的主张，原告在本案庭审中亦未提交鉴定申请。因此，在现有证据情况下，原告向被告主张范公亭店剩余工程价款的数额难以确认，本院不予支持，原告可在有充分证据后另行向被告主张民事权利。对原告提出范公亭店施工中有增建工程，被告予以否认，原告未提供证据证明自己的主张，故本院不予认定。被告提起反诉后又申请撤回其反诉请求，系对自己诉讼权利的处分，符合法律规定，本院已另行制作民事裁定书予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零四条，《建筑工程质量管理条例》第四十条及有关民事法律政策之规定，判决如下：驳回原告泰安市诺盟装饰工程有限公司的诉讼请求；案件受理费19161元，由原告泰安市诺盟装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于潍坊市中级人民法院。审 判 长  张恩厚人民陪审员  蔡相红人民陪审员  周顺民二〇一六年五月二十日书 记 员  文桂梅第-–页