广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民四终字第122号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司，住所地：惠州市江北云山西路18号双子星国际商务大厦A座21-23楼。
负责人：郭伟超，总经理。
委托代理人：林晓珊，该公司员工。
被上诉人（原审原告）张志丹。
委托代理人：廖太礼、王会平，广东人为律师事务所律师。
原审第一被告：ＸＸ军。
原审第二被告：张慧芬、。
委托代理人：ＸＸ军，系第二被告的弟弟。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服惠城区人民法院（2013）惠城法民一初字第974号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告张志丹诉称，2012年12月20日9时许，第一被告ＸＸ军驾驶粤L×××××号小型轿车驾驶至鹅岭东路12号小区时，因过错导致步行原告受伤的交通事故。该事故后经惠州市公安局交通警察支队江南大队勘查分析，并以第0040060号《道路交通事故认定书》认定：第一被告负事故全部责任，原告不负事�责任。同时交警还查明：粤L×××××号轿车登记车主为第二被告，事发时该车巳在第三被告处投保了交强险和50万元商业第三者责任保险。事故发生后，原告随即被送往惠州市中心人民医院住院治疗，经诊断，原告伤势为：右股骨胫骨折，期间原告共计住院46天，并行“右全髋关节置换术”。出院时医嘱：1、加强营养；2、全休3个月；3、康复期间留陪护一人。2013年5月9日，广东西湖司法鉴定所（2013）临鉴字第355号《司法鉴定意见书》鉴定：原告损伤与本次交通事故存在直接因果关系；原告右侧人工全髋关节置换术后，髋关节功能丧失50%以上，构成捌级伤残。原告户籍性质为非农业家庭户口。另原告母亲黄玉，现年已满75周岁，一直由原告一人赡养，为农业家庭户口。原告曾就赔偿问题与各被告进行过多次协商，但无奈未果。为维护原告合法财产权益不受损害，原告特诉至贵院，请求判如所请：1、判令第一被告、第二被告连带赔偿原告因此次交通事故所导致的隹院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等165116.64元；2、判令第三被告在622000元保险责任限额范围内先行支付原告上述赔偿款项，并在交强险保险金额范围内优先支付原告35000元精神损害抚慰金；3、本案诉讼费用由三被告承担。以上共计人民币：165116.64元。
第一被告ＸＸ军、第二被告张慧芬辩称，精神损害抚慰金应该由保险公司承担，其他答辩意见与第三被告一致。
第三被告中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司，一、答辩人可以依据《道路交通安全法》第76条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，在机动车交通事故责任强制保�（下称交强险）赔偿限额内及第三者责任保险限额内将保险金赔付予被答辩人，但是应当遵循交强险分项赔偿的原则并且依据保险合同约定。答辩人作为事故车辆粵LZJ223号车交强险和商业保险合同的保险人，在第三者人身损害时，可以依据《机动车交通事故责任强制保险条例》规定和合同约定，直接向受害者赔付交强险和第三者责任保险的保险金，但答辩人仅依据保险条款的约定来进行赔付。本次事故造成被答辩人产生医疗费70541元，其中答辩人在交强险医疗费限额内垫付10000元，第一被告ＸＸ军支付60541元。经答辩人核算，属于社保用药范围内为38768.44元，答辩人已将该笔保险金赔偿给ＸＸ军，答辩人承保第三者责任保险限额仅剩461231.56元。二、被答辩人部分诉讼请求没有事实依据和法律依据，依法不应得到支持。本次交通事故发生于2012年12月20曰，在计算相关赔�金额时，应根据事故发生地即广东省2012年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准（下称“12标准”）有关数据为依据。1、营养费部分惠州市中心人民医院《出院小结》中医嘱未明确被答辩人出院后需要加强营养，答辩人认为出院小结是对被答辩人住院及出院时情况最具体的描述，且内容为电脑打印，不存在人为添加的可能，认定被答辩人是否需要加强营养，应当以出院小结记载为准。2、护理费部分答辩人未提供护理人员收入证明，根据被答辩人的伤情及惠州市司法实践，答辩人认为出院后的护理费应按普通护理每天50元-60元的标准计算。3、交通费部分被答辩人未提供交通费票据，请法庭根据被答辩人的住院时间及就诊地址酌情支持。4、鉴定费部分鉴定费并非法定赔偿项目，且系被答辩人为主张其伤残赔偿金自行委托鉴，定而产生的费用，应由被答辩人承担。5、�抚养人生活费部分麻陂镇金湖村民委员会出具的《证明》显示，黄玉生育子女三人。因此，被答辩人对黄玉的法定抚养义务份额应为1／3，被答辩人主张的抚养费计算错误。6、精神损害抚慰金部分。精神抚慰金的性质是对侵权人的一种惩罚性赔偿义务，是基于侵权行为而产生的民事赔偿责任，因此，其赔偿义务人应当是侵权人，而答辩人是保险人并非侵权人，故不负有承担精神损害抚慰金的义务。其次，被答辩人主张的精神损害抚慰金过高，已经超出惠州市经济水平。三、答辩人不承担本案的任何诉讼费用。因侵权之债所发生的诉讼费用应由直接侵权人承担，答辩人不是本案的侵权人，无任何过错，无须承担任何诉讼费用。综上所述，被答辩人部分诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，恳请人民法院查清事实，依法予以驳回。
原审法院查明的事实
经审理查明，2012年12月20日9时，第一被告ＸＸ军驾驶粤L×××××号小型轿车至鹅岭东路12号小区，因过错与行人原告张志丹身体挂触，致原告受伤的交通事故。2012年12月20日，惠州市公安局交通警察支队江南大队作出事故编号：（20）第0040060号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定：第一被告负事故全部责任。事故发生后，原告被送至惠州市中心人民医院住院治疗至2013年2月4日，共计46天。出院诊断为：1、右股骨颈骨骨折；2、骨质疏松；3、高血压病。出院医嘱为：1、带药出院，患肢避免完全负重3个月，渐进功能锻炼；2、全休3个月，康复期间留陪人一人；3、定期复查，专科随诊，心内科随诊。医疗费共计70541元，第三被告在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内支付了10000元。第二被告支付了剩余医疗费60541元，其中第三被告已在商业第三者责任险赔偿限�内向第二被告支付其垫付的医疗费38768.44元。另第二被告支付了原告住院期间的护理费6580元。2013年5月6日，原告委托广东西湖司法鉴定所对其外伤与疾病的关系、伤残等级进行鉴定。该所于2013年5月9日作出广湖司鉴所（2013）临鉴字第355号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人张志丹的损伤与本次交通事故存在直接因果关系；2、被鉴定人张志丹右侧人工全髋关节置换术后，髋关节功能丧失50%以上，构成8级伤残。原告支付了鉴定费1700元。原告的被抚养人：母亲黄玉，1919年8月4日出生，黄玉共生育了三个子女。
另查，肇事车辆粤L×××××号小型轿车在第三被告处购买了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险500000元，事故发生在保险期间内。第二被告是肇事车辆粤L×××××号小型轿车的登记车主，事故发生时第二被告将粤L×××××号小型轿车借给第一被告使用。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案系因道路交通事故引发的人身伤害赔偿纠纷，各当事人应按照事故责任大小承担相应民事责任。交警部门对本案交通事故责任认定准确，本院予以确认，即第一被告负事故全部责任，原告不负事故责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”的规定，第一被告借用第二被告的粤L×××××号小型轿车，因过错发生本案交通事故致原告受伤，对本案交通事故的发生存在过错，应承担全部事故责任。根据《最高人民�院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承包交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，第三被告作为肇事车辆粤L×××××号小型轿车的保险人，本案应该先由第三被告在机动车交通事故责任强制保险责任范围内及商业第三者责任险限额范围内承担赔偿责任。原告要求赔偿因交通事故造成的损失，有相应的事实和法律依据，对其合理部分，本院予以支持，其各项赔偿款项计算如下：医疗费70541元、住院伙食补助费2300元（50元／天×46天）、护理费13780元（6580元＋80元／天×全休90天］、伤残赔偿金96830.93元（26897.48元／年×（20年-8年）×30%］、鉴定费1700元、被抚养人生活费3362.8元（6725.6元／年×5年×30%÷3）、交通费酌情800元、营养费酌情1500元、精神损害抚慰金酌情30000元，以上费用合计220814.73元。根据机动车交通事故责任强制保险分项限额赔偿的含义，本案医疗费用为74341元（医疗费70541元＋住院伙食补助费2300元＋营养费1500元）、伤残赔偿费用为146473.73元（护理费13780元＋伤残赔偿金96830.93元＋精神损害抚慰金30000元＋鉴定费1700元＋被抚养人生活费3362.8元＋交通费酌情800元）。第三被告已在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内向原告支付医疗费10000元，故第三被告应在机动车交通事故责任强制保险伤残费用赔偿限额110000元向原告赔偿伤残赔偿金110000元。剩余的费用100814.73元（220814.73元-10000元-110000元），由第一被告承担，扣除第二被告已向原告支付的67121元（医疗费60541元＋住院期间护理费6580元），故第一被告还应赔偿原告33693.73元（100814.73元-67121元），第三被告应在商业第三者责任险500000元内直接赔偿原告33693.73元，并向第二被告支付其垫付的剩余医疗费21772.56元（60541元-已理赔的38768.44元）、住院期间护理费6580元，合计28352.56元。综上，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司应在本判决发生法律效力之日起五日内在机动车道路交通事故强制保险伤残赔偿限额110000元内赔偿原告张志丹伤残赔偿金110000元。
二、被告中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司应在本判决发生法律效力之日起五日内在商业第三者责任保险500000元内赔偿原告张志丹33693.73元。
三、被告中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司应在本判决发生法律效力之日起五日内在商业第三者责任保险500000元内向被告张慧芬支付其垫付的剩余医疗费21772.56元、住院期间护理费6580元，合计28352.56元。
四、驳回原告张志丹的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1356元，由原�张志丹负担248元，由被告ＸＸ军负担590元，被告中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司负担590元。
当事人二审的意见
上诉人不服原审判决上诉称：一、原审判决上诉人将原审被告垫付的款项退回给原审被告没有法律依据。二、原审判决上诉人承担诉讼费用不当。综上，请求依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人答辩称：上诉人的上诉无理，应予驳回。
原审被告陈述称：上诉人的上诉无理，应予驳回。
本院查明的事实
本院审理查明：原审法院认定事实属实，本院依法予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，保险公司应依据交强险和第三者责任险对被保险人致人损害进行赔偿。原审被告致人损害理应及时支付医疗费治病救人，但其支�的款项应该通过保险理赔的方式保障自己权益，原审在原审被告没有提起诉讼的情形下直接由保险公司支付原审被告支付的款项没有事实和法律依据，应予纠正。原审判决保险公司承担诉讼费用妥当，予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠城区人民法院（2013）惠城法民一初字第974号民事判决第一、二、四项和诉讼费用的分担部分。
二、撤销惠城区人民法院（2013）惠城法民一初字第974号民事判决第三项。
本案二审受理费1326元由上诉人承担承担326元，由张慧芬负担1０００元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾求凡
审 判 员 邹 戈
代理审判员 卫书平
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 郑雪燕
附：法律条文
《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。