宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁03民终210号
上诉人（原审被告）顾占先，男，1973年2月25日出生，回族，初中文化，农民。
上诉人（原审被告）丁玉红，男，1982年8月2日出生，回族，小学文化，农民。
委托代理人马汉云，系同心县法律援助中心律师。一般授权代理。
上诉人（原审原告）丁永成，男，1962年2月1日出生，回族，中专文化，居民。
原审第三人马杰，男，1980年7月10日出生，回族，小学文化，农民。
原审第三人杨英，男，1970年7月9日出生，回族，初中文化，农民。
上诉人顾占先、丁玉红、丁永成及原审第三人马杰、杨英合伙协议纠纷一案，上诉人顾占先、丁玉红、丁永成不服宁夏回族自治区同心县人民法院（2015）同民初字第827号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年3月29日公开开庭进行了审理。上诉人顾占先、丁玉红及其委托代理人马汉云、丁永成、原审第三人马杰、杨英到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，第三人马杰系原告丁永成的妻侄子，第三人杨英系被告丁玉红的姐夫。2014年3月26日，被告丁玉红以西北电力建设第四工程公司银川分公司法定代表人的身份与陕西秦星农业发展有限公司签订了《建设工程施工合同》1份，丁玉红在该合同的第一部分协议书的末尾签字并加盖公章，合同约定工程名称为秦星现代设施农业生态产业示范园；工程地点为华县赤水镇辛庄南吉村；工程内容为100个棚；资金来源为自筹；承包范围为施工图纸设计内容，不包括钢结构安装（包括水电设施）；合同工期为200天；工程质量为合格；合同价款为约3000万（按图纸据实结算）；工程款的支付为工程由施工单位垫付至10个棚，结算已完工程量的50%，钢结构安装工程装完，支付已完工程量的97%，余3%工程款作为质量保修金，竣工验收合格后一年内付清；担保方式为现金担保，每100个棚为30万元，履约保证金在干完工程的50%退还15万元，工程全面结算退还余下的保证金15万元。合同签订后，由于其无资金，遂联系到丁永成和杨英，丁永成答应出资150万元，占3股，杨英答应出资50万元，占1股，马杰在工地负责记账，不出资占半股，丁玉红在工地负责工程外围事务的联系，不出资占半股。口头协议达成后，杨英于2014年4月10日向丁玉红给付现金7万元。2014年4月12日，原告丁永成向被告丁玉红的尾号为7985的账户支付30万元。当天，被告丁玉红在中国农业银行开设了尾号为8276的金穗借记卡账户作为工程的专用账户，丁玉红将上述37万元于2013年4月13日分四次打入该账户。之后，丁永成和杨英均向该专用账户进行打款：杨英于2014年4月12日打款23万元、4月15日打款2万元、4月24日打款18万元；丁永成于2014年4月24日打款10万元、6月6日打款9万元、6月11日打款11万元、6月20日打款15万元、7月7日打款10万元。2014年4月12日、4月14日，丁玉红通过该专用账户分两次向顾军的尾号为0362的账户打款10万元和5万元。2014年4月14日，丁玉红通过该专用账户分别向秦星现代蔬菜专业合作社和昝欢的尾号为5173的账户分别打款30万元和15万元。秦星现代蔬菜专业合作社于当日向丁玉红出具了收款收据1张，记载该30万元为保证金。2014年4月15日，丁玉红以西北电力建设第四工程公司银川分公司法定代表人的身份与陕西秦星农业发展有限公司同时在上述合同的附件3《房屋建筑工程质量保修书》上签名盖章。合同签订后，丁玉红开始组织工人进入工地。2014年4月16日，合伙工程的花费开始产生。2014年4月28日，在陕西省华县一宾馆内，由原告丁永成起草了1份《合伙包工协议书》，协议书约定：1.合伙人：丁永成、丁玉红、马杰；2.包工地点：陕西渭南华县；3.工程项目名称及数量：工程项目为蔬菜大棚，数量100个；4.工程总资约为200万元左右；5.工程拟设5个股份，投资人出资50万元为1股，丁永成出资150万元占3股，丁玉红姐夫（杨英）出资50万元占1股，丁玉红、马杰不入资（两人）占1股，共5股；6.本工程为股份制工程，进出料及一切开支要有明细账目，并且要有专人管理；7.工程设专门账户，资金进出要有凭据实行签收签名制度；8.工程由丁玉红、马杰全权负责，出现质量问题承担全部责任；9.工程完工后，按股结算分红。10.本协议一式三份，签字后即可生效。丁永成、丁玉红、马杰在该协议上签字按印。马杰负责材料的购买和生活费用的开支并负责记账。丁玉红先后向马杰支付现金725400元。马杰和杨英之子杨晓龙各自就2014年4月16日起的工程花费开始记账，1至8号棚共计花费698414元（包括工人工资），其中购买机械设备花费12850元。另外，丁玉红从马杰处借款7548元，杨英之子杨晓龙从马杰处借款3038元，白云从马杰处借款2873元。丁玉红负责组织工人并对工程进行建设，丁玉红组织工人先后盖了9个半蔬菜大棚即1至10号棚，其中9号棚建造完成，10号棚只建造了一部分。工程地点分别在陕西省渭南市华县赤水镇辛庄村、华州镇铣农村、华州镇刘家村。后由于多种原因，致使工程再未进行。包括丁玉红工队在内的5个施工队先后在华县政府和渭南市政府上访。2015年2月17日，陕西省渭南市伊斯兰教协会以甲方身份与丁玉红工队在内的5个施工队作为乙方签订了1份《协议书》，协议书约定甲方向乙方垫付工程款和保证金，工程款按照每个棚（75mｘ9.8m）协议14万元为基础进行结算，工程款包括建设费和人工工资。建设费和保证金于2015年2月28日前打入乙方指定的账户。5个工队经过协议确定工程款汇入顾占先的账户。丁玉红所建工程的工程款：1至8号棚的面积为5536.06平方米，棚长为564.9元，建设费为861391.53元，人工工资为193095.59元，工程款共计1054487.12元（建设费861391.53元+人工工资193095.59元），5个工队共得到14万元生活困难补助金，其中丁玉红工队分得17450元，双方当事人均认可该17450元系1至8号棚因少丈量10.1米所补的工程款，故1至8号棚的建设费为878841.53元，1至8号棚的工程款应确定为1071937.12元（878841.53元+193095.59元）；对人工工资193095.59元已由丁玉红于2014年12月30日领取；9至10号棚的工程款为115000元；打入顾占先账户并属于丁玉红工队的费用共计1293841.53元（1至8号棚的建设费878841.53+9至10号棚的工程款115000元+30万元保证金）。后被告顾占先向丁玉红支付12万元（丁玉红自认的数额），向丁永成支付30万元（丁永成自认的数额），下剩873841.53元因丁永成与丁玉红在分配上产生争议，便没有向丁永成和丁玉红支付，而是由其自己进行使用。后原告丁永成向本院提起诉讼。
原审认为，关于本案案由的问题，根据原告的诉讼主张，本案案由应为合伙协议纠纷，并不是原告主张的追偿权纠纷。关于杨英是否为合伙人的问题，虽然杨英在合伙协议上没有签字，但合伙协议上明确记载杨英系出资人，并记载杨英应出资50万元并占1股，通过证据审查，杨英已向丁玉红的账户及丁玉红本人支付入股资金50万元，况且杨英之子杨晓龙在工地具体参与记账工作，故杨英具有合伙人资格。关于丁玉红在书面合伙协议签订之前向顾军和昝欢的账户各支付15万元共计30万元的性质问题，丁玉红和杨英认为是中介费，丁永成和马杰不认可是中介费。审理认为，虽然马杰陈述其作为记账人没有记载该笔费用，但从其向法院提交的记账单中可以确定，其对实际发生、双方当事人均认可的30万元保证金也没有进行记载，且其在庭审中陈述向顾青科支付的14000元属于顾青科帮忙画图所支出的酬谢金，该14000元并不是中介费，故其陈述理由不能成立。丁玉红与陕西秦星农业发展有限公司签订合同的日期分别是2014年3月26日和4月15日，该费用的支出发生在2014年4月12日和14日，系在双方最终签订合同之前发生，建设工程施工行为中也存在支付中介费的实际做法，且顾占先陈述其他4个工队均支付了中介费，故该30万元系丁玉红为承揽工程所支出的中介费较为可信，予以认定。对于合伙所建蔬菜大棚的数量问题，丁永成和马杰认为是9个半棚，丁玉红和杨英认为是6个棚。审理认为，马杰作为合伙人陈述其在建造7至8号棚的过程中，由于丁永成和丁玉红发生矛盾，其再未参与账目的记载，证人也证实丁永成与丁玉红发生了矛盾，而且从双方对于入股资金的支出可以确定1至8号棚系合伙所建，9至10号棚系丁玉红个人投资所建。丁玉红辩解7至8号棚也由其投资所建的理由无证据证实，不予采纳。关于双方当事人对工程款的分配问题，由于9至10号棚系丁玉红个人所建，因此，该两个棚所得工程款115000元应归丁玉红个人所有；1至8号棚所得工程款为1071937.12元属于合伙投资的毛收益，1至8号棚投资698414元。另外，对于支付的中介费30万元，丁玉红自己投资建造了9至10号棚，故其也是受益人，该中介费也应当由其来承担部分比例，现共建造10个棚，故合伙支出的中介费应为24万元，丁玉红自己承担中介费6万元，综上，1至8号棚合伙投资费用共计938414元（698414元+24万元），合伙收益1071937.12元减去投资938414元，实际利润为133523.12元，按5个股计算，每个股应为26704.624元，故丁永成应分得930113.87元（入股资金85万元+26704.624元ｘ3股）；杨英应分得526704.63元（入股资金50万元+26704.624ｘ1股）；丁玉红应分得13352.31元（26704.624÷2）；马杰应分得13352.31元（26704.624元÷2）。根据合伙协议盈余分配、亏损分担的原则，为减少当事人的诉累，四合伙人应按实际盈余进行分配。丁玉红应持有的合伙资金为290643.59元{入股资金135万元-
其向马杰支付的725000元-保证金30万元-
中介费24万元+其从马杰处借款7548元+其领取的1至8号棚的人工工资193095.59元+5000元（顾占先向其支付的12万元-
其应得9至10号棚的工程款115000元）}，扣除其应分得的13352.31元，其实际持有合伙资金为277291.28元。马杰作为管账人，其向本案证人白云所借2873元，应视为马杰持有，故马杰持有合伙资金为16000元（丁玉红给马杰的725000元-1至8号棚投资698414元-丁玉红从马杰处借款7548元-杨英之子杨晓龙从马杰处借款3038元），扣除其应分得的13352.31元，剩余2647.69元应支付给丁永成。丁永成应分得930113.87元，扣除马杰应支付的2647.69元，再扣除顾占先向其已支付的30万元，剩余627466.18元，应由被告顾占先予以支付。被告顾占先作为丁永成等四合伙人合伙资金的暂时保管人，应当妥善保管合伙资金，但其将保管的合伙资金从其卡内取出供其自己使用，因此，被告顾占先在支付合伙资金的同时还应承担其保管资金的利息，利息按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，时间从2015年3月1日起付至被告顾占先履行义务完毕之日止。杨英应分得526704.63元，扣除其子所借3038元，剩余523666.63元由顾占先支付246375.35元（其账户中属于合伙人的剩余资金873841.53元-向丁永成支付的627466.18元）并同时支付利息，丁玉红支付277291.28元。被告顾占先在规定的时间内未向法院提交其账户中属于四合伙人的工程款数额及其向丁永成、丁玉红支付的具体数额，故其要承担举证不能的法律后果。对于机械设备12850元，由于丁玉红一直在使用，工人也由其所找，马杰在中途再未参与，丁玉红又系合伙负责人，故该费用应按股份由其向其他合伙人进行支付，故丁永成应分得7710元，杨英应分得2570元，马杰应分得1285元。被告丁玉红要求原告丁永成向其支付违约金5万元，并由被告丁永成返还占有的合伙资金175400元的主张无证据证实，不予支持。据此，经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第46条、第54条之规定，判决：一、被告顾占先于判决书生效之日起三日内向原告丁永成支付入股资金及分红利润共计627466.18元及利息；向第三人杨英支付入股资金及分红利润共计246375.35元及利息；利息均按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，时间从2015年3月1日起付至被告顾占先履行义务完毕之日止；二、被告丁玉红于本判决书生效之日起三日内向第三人杨英支付入股资金及分红利润共计277291.28元、机械设备费用2570元；向丁永成支付机械设备费用7710元；向马杰支付机械设备费用1285元；三、第三人马杰于本判决生效之日起三日内向原告丁永成支付入股资金及分红利润共计2647.69元；四、驳回原告丁永成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16499元（原告丁永成预交12099元，第三人杨英预交4400元）由原告丁永成负担3415元，被告顾占先负担10717元，丁玉红负担2330元，第三人马杰负担37元。
宣判后，顾占先、丁永红、丁永成不服，向本院提出上诉。
上诉人顾占先上诉称，原审认定事实不清，证据不足，导致判决结果错误。原审认定陕西省渭南市伊斯兰协会给上诉人银行账户打入原审被告丁玉红施工队的费用共计1293841.53元属认定事实不清；原审判决上诉人按中国人民银行贷款利率计算支付被上诉人入股资金及分红利润的利息并承担本案诉讼费用无事实和法律依据。请求1.依法改判或发回重审，改判上诉人不承担支付被上诉人入股资金及分红利润的利息和本案诉讼费10717元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
丁玉红当庭答辩认为，对上诉人顾占先的上诉理由及事实请求认可，无异议。
丁永成当庭答辩认为，顾占先是我们合伙资金的管理人，上诉人顾占先的上诉理由及事实请求不属实，不认可。
原审第三人马杰当庭答辩认为，上诉人顾占先的上诉理由及请求我不认可。
原审第三人杨英当庭答辩认为，对上诉人顾占先的上诉理由及请求予以认可。
上诉人丁玉红上诉称，本案7、8号棚并不是各合伙人合伙建造，不属于合伙资产，对于上述两个大棚的收益不应当平均分配；二、即便原审认定本案7、8号大棚是各合伙人合伙搭建的，原审未把该两座棚的建设费计算在内，该判决结果也是错误的；三、原审将中介费计算在7、8号大棚工程款中并以上诉人自己搭建了9、10号大棚，上诉人是受益人为由，判决上诉人按照比例承担中介费用与事实不符；四、原审分割12850元购买的机械设备时，未进行折旧，属判决错误。请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判7-8号棚的工程款归上诉人所有，中介费不应由上诉人承担，判决返还占有的合伙资金175400元和违约金5万元；2.上诉人不应当承担一、二审诉讼费用。
顾占先当庭答辩认为，对上诉人丁玉红的上诉理由认可。
丁永成当庭答辩认为，对上诉人丁玉红的上诉理由有异议，不予认可。我与丁玉红、顾占先都是合伙建棚，对没有完成的工程应进行分割。
原审第三人马杰当庭认为，对上诉人丁玉红的上诉理由不认可。
原审第三人杨英当庭答辩认为，对上诉人丁玉红的上诉理由认可，我是合伙人之一，出资了50万元，合伙的整个过程我都清楚。
上诉人丁永成上诉称，我们合伙建成的大棚是9个半，不是原审法院认定的8个；原审法院认定上诉人承担中介费错误，中介费30万元在合伙账目中没有记载；本案涉及的工程款涉嫌合同诈骗，工程花费了很多的费用，请华商报的记者花费45000元（每人应分摊9000元），我们从同心往陕西调人包车费3180元，这些费用大家都清楚，应当公摊。上诉人追索工程款的费用应当由合伙人共同分担，上述费用原审法院未予认定；原审法院对周金国借款5073元漏判、丁玉红的借款8000元，原审法院认定7000元。杨小龙借款3200元，认定3000元，属于错判。另外，利息不应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，应当按照农村信用社的利率计算，因为是从信用社贷款；2015年2月28日，陕西省渭南市伊斯兰协会将工程款汇入顾占先的账户，由顾占先代为保管，顾占先未支付，而是转移资金，供自己进行使用。综上，请求撤销原判或依法改判，一、二诉讼费及律师费上诉人不应当承担。
顾占先当庭答辩认为，对丁永成的上诉理由不予认可，原审认定的利息及本案的诉讼费不应当由我承担。
丁玉红当庭答辩认为，丁永成的上诉理由不能成立，不予认可。
原审第三人马杰当庭答辩认为丁永成的上诉理由成立，无异议。
原审第三人杨英当庭答辩认为，丁永成的上诉理由、与事实不符，有异议。
二审期间，上诉人丁玉红向本院提交以下证据：证据一、证明１份、张玉兰的身份信息３页，证明７－８号棚是丁玉红与张玉兰共同出资建的棚；证据二、协议书及调查笔录1份、张玉兰证明1份，证明7-8号棚系丁玉红个人所建，非合伙建棚。
上诉人顾占先提交证据同上诉人丁玉红。
上诉人丁永成质证认为，对证据一中张玉兰身份认可，对证明一份的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，不能达到其证明目的；对证据二的证明目的不予认可。
原审第三人马杰质证认为，对上述两份证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可。
原审第三人杨英质证认为，对该两份证据的真实性、合法性、关联性及证明目的认可。
本院对上诉人丁玉红、顾占先向本院提交证据中张玉兰的身份信息予以确认，对其证明目的不予确认；对证据二不予采信。
二审期间上诉人丁永成及原审第三人马杰、杨英未提交新的证据。三上诉人顾占先、丁玉红、丁永成及原审第三人马杰、杨英均对原审时提交的证据仍然坚持原审时的质证意见。
本院二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。
另查明，1号、2号棚是连体棚，3号、4号棚是连体棚，（因材料款是赊购的，1号、2号棚干完后材料款未付清，记入到3号、4号棚的总材料款当中）；5号棚、6号棚是单个棚，7号、8号棚系单个棚；9号、10号棚，上诉人丁玉红、顾占先没有拨钱，也没有记账。
还查明，7、8、9号棚盖成功了，10号棚只垫了地基。周金国系建设大棚的工人。
本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等事项，订立书面协议；第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中关于合伙协议纠纷的事实，三上诉人及原审第三人因承揽陕西秦星农业发展有限公司在陕西省渭南市华县赤水镇辛庄南吉村、华州镇刘家村、华州镇铣农村，名称为秦星现代设施农业生态产业示范园的大棚建设工程，签订了《书面合伙协议》，且已经实际履行了合伙协议约定的内容，故原审法院定性为合伙协议纠纷并依照合伙协议约定的内容结合本案案件事实进行分配合伙财产、盈利正确。关于大棚数量，本案双方当事人在原审时提交的证据中，即在双方尚未引起诉讼前，各合伙人共同催要工程款时，陕西渭南市伊斯兰教协会出具了《说明》一份，各合伙人领取工程款时出具的《领条》及华县劳动监察局询问笔录相印证是8个大棚（其中1-2号、3-4号系连体棚），另外一个半大棚即9-10号系上诉人丁玉红个人所建，故原审认定大棚的事实清楚；关于中介费30万元虽没有入账，但实际发生并用于大棚工程当中，同时在各合伙人的共同努力下，最终拿到了工程款，在共同获利的情况下，原审法院以实际发生的中介费予以认定并依合伙协议酌情进行了分配，符合本案实际；关于利息，合伙工程在不能继续的情况下，经各合伙人共同催要工程款，陕西省伊斯兰协会将工程款打入上诉人顾占先的账户，上诉人顾占先作为各合伙人合伙资金的暂时保管人，应当进行及时分配，在未予分配的情况下，应当妥善保管，上诉人顾占先其将合伙资金取出供自己使用，应当承担责任，故上诉人顾占先在支付合伙资金的同时还应承担其保管合伙资金期间的利息，原审法院认定利息按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，时间从2015年3月1日起计付至被告顾占先履行义务完毕之日止适当。另，周金国系建设大棚工程的工人，其借款原审法院以支付工人工资认定并无不妥，对于原审认定的机械设备，因上诉人丁玉红一直在使用，故其认为应当折旧计算无事实及法律依据。综上，三上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，上诉人顾占先交纳12099.22元、丁玉红缴纳12099.22元、丁永成缴纳12099.22元，由各上诉人自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 满丽娟
审 判 员 李 坤
代理审判员 马 媛
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 冯海晶
附本案相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决裁定、方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。