河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫刑终121号
原公诉机关河南省新乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛亚坤，男，汉族，1990年9月3日出生，初中文化程度，无业，捕前住河南省新乡市。2014年8月7日，因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年零六个月。2015年3月3日，因涉嫌故意伤害犯罪被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。
辩护人万卫强，河南国豪（郑州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐超，男，汉族，1986年5月27日出生，中专文化程度，个体工商户，户籍所在地河南省辉县，捕前住河南省新乡市。2015年3月3日，因涉嫌故意伤害犯罪被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。
河南省新乡市中级人民法院审理新乡市人民检察院指控原审被告人牛亚坤、徐超犯故意伤害罪一案，于2016年12月30日作出（2016）豫07刑初2号刑事判决。原审被告人牛亚坤、徐超不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年3月3日0时30分许，在河南省新乡市人民路“潘多拉”酒吧（以下简称“潘多拉”酒吧）演艺厅内，被告人牛亚坤与被害人丁某因在过道上碰撞引起争执，双方互相谩骂。争执过程中，丁某掏出随身携带的折叠刀朝牛亚坤比划示威、谩骂。随后，站在音箱上的牛亚坤冲向丁某，二人厮打过程中，牛亚坤持刀将丁某刺伤。丁某跑向酒吧门口时，与牛亚坤结伴到酒吧的被告人徐超手持黑色棍棒追赶并击打丁某头部、背部数下，之后，牛亚坤、徐超逃离现场。丁某被打伤后，经医院抢救无效死亡。经鉴定，丁某系被他人用锐器刺伤颈部,造成左侧颈内静脉破裂大失血合并血液吸入呼吸道所致的窒息而死亡。丁某自身外伤及醉酒等因素是其死亡的主要原因，新乡市中心医院对丁某的医疗行为存在一定过错，建议过错在丁某的死因构成中的参与度为20%-30%。
案发后，被告人牛亚坤、徐超的近亲属与附带民事诉讼原告人达成了赔偿协议，附带民事诉讼原告人对牛亚坤、徐超表示谅解并撤回了附带民事诉讼。
原判认定上述犯罪事实的证据有：
1、受案登记表及立案决定书证实：2015年3月3日0时37分，报案人王某报案。2015年3月3日0时30分许，在“潘多拉”酒吧，牛亚坤、徐超等人与丁某在酒吧内因过道碰撞发生口角争执，后双方互殴，打架过程中，丁某掏出一把刀，后被对方强行夺走，并刺伤丁某脖颈，丁某经抢救无效死亡。公安机关当日立案侦查。
2、现场勘验检查笔录及照片、现场勘验检查提取痕迹、物证登记表及扣押物品清单证实：案发现场位于“潘多拉”酒吧内。公安机关经勘查，发现并提取血迹五处，在员工更衣室更衣柜上发现并提取扣押刀柄一面为枣红色、一面为银白色的匕首一把，在酒吧外侧吧台南侧发现并提取扣押白色上衣一件。
3、法医学尸体检验鉴定书证实，丁某系被他人用锐器刺伤颈部，造成左侧颈内静脉破裂大失血合并血液吸入呼吸道所致的窒息而死亡。
4、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书记载：丁某因锐器创伤及颈部大血管，伤后未立即引起大出血，血管损伤的隐匿性使临床探查血管损伤存在客观上的困难，患者因酒后剧烈呕吐诱发血管破口迸裂而致大出血，病情凶险且进展迅速，临床上较难救治，因此，丁某自身外伤及醉酒等因素是其死亡的主要原因。新乡市中心医院在接诊、处理和抢救方面符合诊疗原则，但其诊疗行为存在对外伤创口探查不彻底和对大血管损伤估计不足的过失，上述过失在丁某的死因构成中属次要因素。新乡市中心医院对丁某的医疗行为存在一定过错，建议过错在丁某的死因构成中的参与度为20%-30%。
5、法医物证鉴定书证实：送检的“门口沙发西侧血迹”、“第四台阶墙上血迹”、“吧台北侧墙上血迹”、“K5包箱沙发上血迹”与“丁某血样”检材在D3S1358、CSF1PO等21个基因座检出的基因型相同。
送检的“丁某血样”检材与“丁某1血样”、“文某血样”检材在D3S1358、CSF1PO等21个基因座检出的基因型符合孟德尔遗传规律。
6、辨认笔录及照片、辨认说明证实：在不同见证人的见证下，经辨认人李某1、石某、马某、崔某、卢某分别对12张不同男性正面免冠照片辨认后，李某1、石某确认徐超就是2015年3月3日凌晨，在“潘多拉”酒吧内持棒球棍殴打丁某的人。马某、崔某确认牛亚坤、徐超就是2015年3月3日凌晨，在“潘多拉”酒吧内一起殴打丁某的人，其中，牛亚坤持刀捅伤了丁某，徐超持棍殴打。卢某确认牛亚坤就是2015年3月3日凌晨，在“潘多拉”酒吧内持刀殴打丁某的人。
7、证人王某（“潘多拉”酒吧营销人员）证言证实，案发当晚，丁某与牛亚坤争吵后发生打斗，丁某脖子、左臂受伤，徐超用棍子打了丁某。其打了110报警和120急救电话。
8、证人石某证言证实：其是丁某的朋友。案发当晚，其与丁某等在“潘多拉”酒吧玩，徐超拿棒球棍和其他人追打丁某，丁某被打伤。
9、证人葛某证言证实：其是丁某的朋友。案发当晚，其与丁某等在“潘多拉”酒吧玩，后在酒吧存包前台前边的地上，见丁某脸上、前胸都是血，左侧脖子、左侧大臂都有伤。
10、证人崔某证言证实：案发当晚，其和被告人徐超、牛亚坤等在“潘多拉”酒吧喝酒时，被害人丁某与牛亚坤发生纠纷，丁某持刀谩骂牛亚坤，牛亚坤上前和丁某厮打，右手用一个黑色物体向丁某伸了两次，徐超用棒球棍打丁某，丁某光着上身向酒吧的大门跑去，牛亚坤和徐超紧跟着跑了出去。
11、证人马某证言证实：2015年3月2时晚，其和徐超、牛亚坤、崔某等人在“潘多拉”酒吧喝酒，牛亚坤在过道行走时碰到了丁某，二人发生纠纷。丁某拿一把刀指着牛亚坤骂，后徐超、牛亚坤和丁某打了起来，丁某跑出了酒吧大厅，徐超拿着棍也跑了出去。3月3日9点多，徐超接完李某1的电话，说丁某死了，他就拿棍敲他两下。后其朋友来接我俩，准备吃点好的就去自首。在黄岗准备下车吃饭，办案人员就到了。
12、证人李某1（“潘多拉”酒吧员工，负责监控）证言证实：2015年3月3日0时35分许，其听到内场有人吵闹，就从监控室出来进入内场，看到丁某与音箱上的牛亚坤在争吵，丁某还从身上掏出一把匕首不停的比划。牛亚坤跑过去与丁某殴打起来，丁某捂着脖子向酒吧外面跑去，身上流了不少血，徐超拿棍子打了丁某。
13、证人卢某（“潘多拉”酒吧舞台部长）证言证实，案发现场，牛亚坤和丁某发生争吵，丁某挥舞着刀，指着牛亚坤骂，牛亚坤从音箱上冲向丁某，二人厮打，丁某倒在地上，后捂着脖子向外跑了。
14、证人张某、冯某、唐某、吴某（均系新乡市中心医院医生）的证言，证实了抢救被害人丁某的情况。
15、证人郭某（被告人徐超之母）证言证实：2015年3月3日9时许，徐超在同学家打电话说当天凌晨在“潘多拉”酒吧和别人打架了。其和丈夫让徐超等电话去投案自首。随后，其到新乡市公安局铁西分局找李某2政委，李某2说案件归东街分局管辖，让领着徐超到东街分局找陈某大队长投案。其当着李某2面给徐超同学邢某打电话，告知徐超不要动，其开车去接他去投案。走到铁路文化宫附近时，李某2政委打电话说徐超已经被抓住了。
16、证人李某2（新乡市公安局铁西分局政委）证言证实：2015年3月3日上午不到10点，徐超的父母来单位找其，说徐超在一家酒吧和人打架，东街分局正在处理。其就给东街分局治安大队陈某大队长打电话，陈某说确有此事，并说受害人情况不太好。其对陈某说徐超的父母要投案。陈某说可以找他投案。其就对徐超父母说让徐超去投案，徐超父母给一个人打电话，那个人又让徐超接电话，其接过徐超母亲的电话对徐超说要他马上去东街分局治安大队投案，徐超称马上就去，就挂断了电话。徐超的父母就离开了。
17、证人陈某（新乡市公安局东街分局治案管理大队大队长）证实：2015年3月3日9时许，郭某接到儿子徐超电话，徐超称当天凌晨在“潘多拉”酒吧参与一起严重案件，问怎么办。郭某在电话中叮嘱徐超在原地等候，随同自己到公安机关投案自首，徐超也表示愿意跟母亲一起到公安机关自首。由郭某带徐超到新乡市公安局东街分局治安管理大队投案。后徐超被东街分局案件侦查大队抓获。
18、证人邢某证言证实：案发当天9点多，其接到马某电话后开车接住徐超和马某，徐超和马某在黄岗十字的中国银行取了钱，之后，徐超的母亲打电话让徐超去自首。徐超说吃一顿好的，吃完就去。当时，还没有约好去什么地方吃饭，我们开车走到北干道南一巷胡同那儿，其下车去买烟和水，回来时徐超就被抓走了。本来徐超是想吃吃饭再到专卖店买一身衣服就去公安机关投案的。
19、河南省新乡市卫滨区人民法院（2014）卫滨刑初字第100号刑事判决书及执行通知书载明：被告人牛亚坤犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年零六个月。
20、户籍证明、到案经过、现场指认照片、对案笔录、现场监控录像光盘证实，被告人牛亚坤、徐超的年龄、被抓获情况及案发经过和案发现场状况。
21、赔偿和解协议及谅解书、撤诉申请书证实，被告人牛亚坤、徐超的近亲属共同代为赔偿附带民事诉讼原告人经济损失人民币16万元，附带民事诉讼原告人对被告人牛亚坤、徐超表示谅解并撤回附带民事诉讼。
22、被告人牛亚坤供述：案发当天，在“潘多拉”酒吧，因其走动时碰到丁某，和丁某发生争吵，进而厮打。在厮打过程中，用刀造成丁某左侧颈部和左臂受伤，徐超也用棍子殴打了丁某。
23、被告人徐超供述：案发时，因牛亚坤在“潘多拉”酒吧过道行走时碰了丁某一下，丁某追着牛亚坤争吵，并拿出一把折叠刀，指着他和牛亚坤等人，牛亚坤就与丁某厮打，后见丁某左脖根处有血。其在现场拿一根棍子，先后打了丁某胳膊、肩膀、头等几下。并供认，因听李某1打电话说丁某不行了，就在3月3日9点给其母亲郭某打电话，其母亲让其去东街派出所投案。其同意后，就和邢某、马某由邢某开车到银行取5000元钱，准备吃过饭再买身衣服就去投案，结果在路上被公安机关抓获。
根据上述事实和证据，新乡市中级人民法院认为，被告人牛亚坤、徐超故意伤害他人身体，致人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。本案系共同犯罪，牛亚坤在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；徐超在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。牛亚坤在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被害人丁某在与牛亚坤发生碰撞后持刀挑衅，对矛盾激化引发本案具有一定责任。徐超是在去吃饭的途中被公安机关抓获到案，不应当认定为自首。牛亚坤、徐超取得附带民事诉讼原告人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第七十七条第一款，第六十九条之规定，判决：一、被告人牛亚坤犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年；撤销新乡市卫滨区人民法院对被告人牛亚坤判处有期徒刑十个月，缓刑一年零六个月的缓刑部分，决定执行有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利四年。二、被告人徐超犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。
上诉人牛亚坤上诉称：被害人丁某的外伤不是致死丁某的主要原因；其属于疏忽大意的过失犯罪；被害人丁某有过错，原判量刑重。
其辩护人辩称：被害人丁某的外伤不是其死亡的主要因素；一审认定牛亚坤持刀刺伤致死丁某的事实不清，证据不足，判决牛亚坤承担故意伤害致死丁某的刑事责任不当，牛亚坤的行为符合疏忽大意的过失犯罪；被害人丁某对引发本案负有直接责任，存在重大过错；牛亚坤取得了被害人亲属的谅解；原判量刑重。
上诉人徐超上诉称：原判认定丁某的外伤是丁某致死的主要原因错误；应当认定其有自首情节；被害人有过错；积极赔偿，取得被害人亲属的谅解；原判量刑重，应判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。
本院经审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。针对上诉人、辩护人的上诉理由及辩护意见，本院根据查明的事实、证据和相关法律规定，综合评判如下：
关于本案被害人丁某的外伤是否是致丁某死亡的主要原因问题。经查，丁某受伤后，经新乡市中心医院抢救无效而死亡。法医学尸体检验鉴定书证实，丁某系被他人用锐器刺伤颈部，造成左侧颈内静脉破裂大失血合并血液吸入呼吸道所致的窒息而死亡。虽然，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书载明新乡市中心医院对丁某的医疗行为存在一定的过错，但并不否认丁某自身外伤及醉酒等因素是其死亡的主要原因。且丁某大血管损伤后未立即引起大出血，该损伤的隐匿性使临床探查存在客观上的困难，丁某因酒后剧烈呕吐诱发血管破口迸裂而致大出血，病情凶险且进展迅速，临床上较难救治。医院20%-30%的过错参与度的评定存在一定的主观因素，并非法定依据。故上诉人牛亚坤、徐超辩称及牛亚坤的辩护人所提“被害人丁某的外伤不是致死丁某的主要原因”之理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人牛亚坤及其辩护人所提牛亚坤属于疏忽大意的过失犯罪之意见，经查，牛亚坤与被害人丁某发生纠纷后，在丁某掏出随身携带的折叠刀朝牛亚坤比划示威、谩骂时，站在音箱上的牛亚坤冲向丁某，二人发生厮打，牛亚坤持刀将丁某刺伤。此事实，证人王某证实，丁某和牛亚坤打了起来，后见到丁某脖子、左肩大臂外侧有伤口；证人马某证实，牛亚坤和徐超跟丁某打了起来。证人李某1证实，牛亚坤从音箱上跳下来，朝着丁某跑过去，相互殴打起来。牛亚坤抡起拳头打丁某，后丁某捂着脖子向外跑去。证人卢某证实，牛亚坤打丁某，丁某倒地上后又捂着脖子向外跑，牛亚坤追着打他。证人崔某证实，牛亚坤从丁某手里将刀夺过来，右手拿刀，朝着对方的面来回划动。现场监控视频显示牛亚坤从音箱上冲向丁某。上诉人徐超供述，牛亚坤朝丁某冲过去，打了起来，把丁某打倒在地。并证实，在和牛亚坤等一起到医院给牛亚坤治疗手伤时，牛亚坤说他把刀夺过来朝着丁某的胳膊扎了一刀。牛亚坤也曾多次供认，丁某脖子上的伤是其在与丁某夺刀的过程中造成的，丁某的左臂是其夺过刀后划伤的。法医学尸体检验鉴定书证实，丁某身上有四处锐器伤，一处钝器伤。背部创口、颈部损伤死者本人不能形成。丁某系被他人用锐器刺伤颈部，造成左侧颈内静脉破裂大失血合并血液吸入呼吸道所致的窒息而死亡。上述证据，相互印证，进一步证明了牛亚坤在与丁某发生纠纷后，主观上有伤害对方的故意，客观上有伤害对方的行为，最终造成被害人丁某死亡的严重后果，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成要件，应对此承担刑事责任。故上诉人牛亚坤该上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
关于上诉人徐超上诉称应当认定其有自首情节之意见，经查，徐超归案后虽能如实供述犯罪事实，但认定其自动投案的证据不足，不具备自首的法定构成要件。
关于上诉人牛亚坤、徐超及其牛亚坤的辩护人所提被害人丁某有过错，牛亚坤、徐超已取得被害人亲属的谅解之意见，经查，丁某在与牛亚坤发生纠纷后持刀挑衅，对激化矛盾进而引发本案具有一定的责任，但尚不构成刑法意义上的过错。牛亚坤、徐超取得被害人亲属谅解的情节，一审法院在量刑时已予体现，本院不再据此对其从轻处罚。
本院认为，上诉人牛亚坤、徐超故意伤害他人身体，并致人死亡，其行为均已构成故意伤害罪，应依法惩处。原审法院根据二被告人犯罪的事实、性质、情节、后果及在共同犯罪中的作用和认罪悔罪表现作出的判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人牛亚坤、徐超及牛亚坤的辩护人“原判量刑重”的上诉理由和辩护意见不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张开乐
审判员 牛志英
审判员 常 青
二〇一七年十月二十二日
书记员 李艳琼