黑龙江省九三农垦法院
民 事 判 决 书
（2013）九民初字第214号
原告（反诉被告）张续芹，公民身份号码2326221957********，女，1957年2月27日出生，汉族，黑龙江省九三种业集团退休工人，住黑龙江省嫩江县九三农垦社区A区水果一条街十九委35号。
委托代理人杜国良（原告丈夫），公民身份号码2326221957********，男，1957年1月8日出生，汉族，原黑龙江省农垦九三建筑公司工人，住黑龙江省嫩江县九三农垦社区A区水果一条街十九委35号。
委托代理人方岩，黑龙江高盛律师事务所律师。
被告（反诉原告）袁立军，公民身份号码2326221969********，男，1969年1月24日出生，汉族，黑龙江省九三局直万顺装卸队队长，住黑龙江省嫩江县九三农垦社区A区十三委168号。
委托代理人吕英，公民身份号码2326221978********，男，1978年5月28日出生，汉族，黑龙江省九三法律服务所法律工作者，住黑龙江省嫩江县九三农垦社区A区东苑小区**楼*单元***室。
原告（反诉被告）张续芹诉被告（反诉原告）袁立军承揽合同纠纷一案，于2013年10月16日向本院起诉，本院当日立案受理。依法适用简易程序实行独任审判。2013年11月12日被告袁立军提起反诉，经审查本院决定与本诉合并审理。因案情复杂本院于2013年12月12日裁定转为普通程序，依法组成合议庭。原告张续芹起诉时申请质量鉴定，经本院与哈尔滨工大建筑工程司法鉴定所、黑龙江省龙建司法鉴定所等鉴定机构联系委托鉴定，均答复国家、省没有临时性建筑施工质量标准，无法做质量是否合格鉴定。2014年7月17日本院作出不予准许鉴定的决定。并于2014年8月11日、8月12日、10月8日公开开庭进行了审理。原告张续芹（反诉被告）和委托代理人杜国良、方岩及其提供的证人毛大军、陈崇海、李凤香、邵庆刚、闫瑞船、王守乐、于福琴，被告袁立军（反诉原告）和委托代理人吕英及其提供的证人王新强、潘恒柱到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告张续芹诉称：2012年8月14日原告与被告签订合同，约定将原告家位于黑龙江省嫩江县九三农垦社区A区九三交易城南二层住宅及门市外接。工程施工项目为原外侧房及阳台拆除、所接主楼基础、主体、黑棚层面、外墙装饰、外楼梯的改建、室内地面垫层。合同签订后，被告开始施工，因房屋建造质量不合格，存在安全隐患，双方未就竣工验收达成一致，无法正常使用，致使原告订立合同的根本目的落空。涉诉合同的性质应根据合同内容、根本目的加以确认，本案合同目的、内容为建造一二层楼房，实际建造完成的也是一二层楼房，因此，本案属于建设工程施工合同纠纷。而建造房屋是需要法定资质的，法律严格禁止不符合资质的人从事工程施工活动，被告无合法资质，订立的施工合同属无效合同，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，履行过程就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同无效，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照补偿的方式处理。但只有质量合格的建设工程可以获得折价补偿，质量不合格的不能获得补偿，对质量不合格又不能修复的，可以不支付工程价款。原告已支付被告施工款55000元。房屋至今未能正常使用，以及漏雨造成原告经济损失15000元，其中：1.外接二楼楼板修复花费5499元；2.因漏雨一楼刷墙支付陈崇海人工费、材料费1300元；二楼刷墙支付李凤香人工费、材料费1900元；漏雨其他损失301元，共计3501元；3.因施工质量不合格，不能按期出租，空置9个月，损失租金6100元（年租金13000元÷12÷47.90×45.14×9个月），三项共计15100元，按照15000元计算。请求判令被告返还已付款项55000元；赔偿原告经济损失15000元；诉讼费用由被告承担。
被告袁立军辩称：原告要求返还已付款项55000元，没有法律依据。因为原、被告签订的合同已经履行完毕，并且已经交付使用，所以不存在返还问题。被告施工时原告都在场，每项工程都是在原告的指挥下完成的，完工后即交付使用，在维修期内原告没有提出任何质量问题，并且已经正常使用。原告要求赔偿经济损失15000元，该损失与被告无关，因为原告私自拆除承重墙，严重影响工程质量。外接部分原告按住房的标准主张，没有法律依据。原告外接在城镇建设规划办的手续是扩建临时库房，使用期限一年，现已过了使用期限，属于非法建筑，不应受法律保护。即使原告要建成住房也应当先向有关部门提出申请，批准后才能建，原告没有办理任何手续，明显建的不是住房。原告也没有和被告约定扩建的部分是住房，所以原告的主张没有法律依据。原告称本案适用《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）明显错误。《建筑法》第八十三条第三款明确规定临时建筑不适用《建筑法》。被告没有资质是客观事实，这一点原告是知道的，被告也从未说过有资质，本案建的是库房，根本不需要资质，不适用《建筑法》。本案属于承揽合同纠纷，因为被告为原告接的是外接工程，是在原有的基础上接的墙和拆除一些东西，并不是重新建楼，不是建筑工程施工合同。
反诉原告袁立军诉称：2012年8月14日，反诉原告与反诉被告签订合同，约定反诉被告家位于九三交易城南二层住宅以及门市外接工程。施工项目为原外侧房及阳台拆除，所接主楼基础、主体、黑棚层面、外墙装饰、外楼梯的改建、室内地面垫层。按建筑面积每平方米1350元，付款方式为开工前预付30%，主体封顶后付35%，完工后付30%，其余5%为敞质金。反诉被告家总面积45.2平方米×1350元／平方米=61020元。反诉被告已经给付55000元，剩余6020元未给付，故要求反诉被告给付剩余工程款6020元；反诉案件受理费由反诉被告承担。
反诉被告张续芹辩称：鉴于合同属于建设工程施工合同，对施工资质有要求。反诉原告属于无资质施工，施工合同属于无效合同。反诉原告所施工的工程质量不合格，也没有进行修复。反诉原告作为无资质施工方，未能提供质量合格的施工工程的，无权要求工程款的给付。因此，反诉原告的请求不能成立，应予以驳回。
原告张续芹提供证据如下：
1.证人毛大军出庭作证证言。欲证明被告施工的质量不合格，修复花电焊费130元。证言主要内容：书面证言内容是原告写的，证人签的字。证明上写的“地面开裂、水泥标号不够、二楼地面现浇板出现严重质量问题、多次找袁立军协商没有答复”这些内容不是证人亲身经历的。证人只能证明二楼的楼板和主体钢筋的连接活是证人干的。具体时间记不清了，二楼地面没有铺砖，证人上去时楼板很颤，二楼地面和墙连接的地方抠开了，工作面有一米多长，宽15公分左右，楼板厚度目测非常薄，地面的钢筋与主墙体钢筋没有连接，不知道是什么原因断开的。可以勉强使用，但是很容易塌。证人用钢筋将楼板的钢筋连接到主墙体里的钢筋上，连了三个点，共3根，收人工费30元。被告对该证言有异议。证言部分不真实，比如干活时间、人工费数额。证人没有证实出现质量问题的原因。真实原因是原告私自拆除承重墙造成楼板和主墙体的裂缝，与被告施工无关。不能证明原告要证明的问题。
2.证人陈崇海出庭作证证言。欲证明被告施工质量存在问题，致使下雨时房屋漏雨，原告修复花费3200元。该损失是由于被告施工质量不合格造成的。证言主要内容：2013年5月20日左右，给原告家刷房子，看见一楼墙面涂料被水泡起来，裂开了，看不出来面积有多大。证人先将墙面全铲掉重新刮的，刮了四面墙，一楼的棚顶、棚边没铲补了漏点，没刮二楼，带料共收1300元。被告对该证人证言有异议。合同可以证明装修不在合同范围内，刮大白属于装修。该证言证实刮墙是之前刮的，也是早期用涂料刮的墙，与被告无关。证人刮墙的部分并不是被告改建的部分，证言与本案没有关联。证人不能证实是什么原因造成的漏水，更不能证明被告施工有质量问题。
3.证人李凤香出庭作证证言。欲证明被告施工质量存在问题，致使下雨时房屋漏雨，原告修复花费3200元。该损失是由于被告施工质量不合格造成的。证言主要内容：2013年10月10日左右。原告家原有的房屋整个二楼的棚、墙面大面积被泡了，行李也被泡了，下雨浇的。证人干的活在二层，一层的活是陈崇海干的。将墙皮铲掉，重新刮的防水腻子，刷了乳胶漆，收1900元。二楼住人了，看到外接的屋里铺了地砖，墙面没刮，用石膏板隔的一个大屋一个小屋，房屋有点漏。被告对该证人证言有异议，证言不真实。合同可以证明装修不在合同范围内，刮大白属于装修。证人刮墙的部分并不是被告改建的部分，与本案没有关联。证人不能证实是什么原因造成的漏水，更不能证明被告施工有质量问题。
4.证人邵庆刚出庭作证证言。欲证明被告施工质量不合格，需要重新修复地面，修复时花费人工费共计910元。证言主要内容：2013年5月9日，原告家新接的二楼楼板有裂纹，是在一楼看上面有裂缝的，没有通透，走动有点颤，不修补的话就太危险了，怕楼板掉了。在一楼贴近主楼的墙体抠开部分有20多公分宽的位置支的模，用了钢筋、槽钢焊接直径18毫米左右的钢筋加固，整个二楼的楼板上面又打了一层混凝土，有10公分左右厚。干活时原告一楼主房与外接房之间的承重墙拆了，谁拆的不知道。后接房地面是证人铺的地砖和处理墙面。外接部分一楼门口打水泥地面十多平方米，一共给4000多元，具体多少记不清了。打混凝土人工费每平方米30元，铺地砖每平方米22元。被告对该证人证言有异议，证言不属实，是因为私自拆除承重墙造成楼板裂缝，与被告无关。证人陈述是从一楼看到楼板裂缝，而在二楼做的修复，明显不属实。该证人不能证明原告欲证明的问题。
5.证人闫瑞船出庭作证证言。欲证明被告施工房屋质量不合格，需要修复二楼地面，花费力工费用240元。同时还能证明在房屋修复时所形成的废料需要向外运送以及需要运输所购买的房屋施工材料共花费680元。证言主要内容：2013年5月份给原告扛槽钢、沙子、水泥、河流石、地砖，同时还帮忙焊钢筋。当时原告家二楼到一楼的楼板，楼上和楼下都有裂缝，要塌，帮杜国良支模板，用小电镐把一楼和二楼之间的楼板与主楼墙体连接处的钢筋抠出来，原楼的主墙、后接的三面墙，四面都抠了，深度7公分，宽度七八公分，便于将槽钢和钢筋插入墙体里。房梁和楼板没抠。又找姓毛的电焊工把钢筋与外墙露出来的钢筋头和主楼的钢筋连接上。在支模板时主楼的外墙好象还在，没注意。被告对该证言有异议。证言不属实，且前后矛盾，证人毛大军证实是原告找的，而该证人证实毛大军是证人找的，该证人陈述楼板的楼上和楼下都有裂缝，证人陈崇海证实楼板的楼上没有裂缝。证人邵庆刚证实原一楼的主墙与后接部分的承重墙已经拆除，该证人证实好像还在，该证人与之前作证的几位证人陈述的相矛盾，没有陈述其收了多少钱。所以无法证明原告欲证明的问题，更不能证明被告施工的质量问题。
6.证人王守乐出庭作证证言。欲证明原告的房屋不合格，需要修复；修复时花费了沙子、河流石等材料费和清运费680元。证言主要内容：2012年五六月份，给原告拉2车沙子、半车河流石、3车垃圾，多少钱忘了。3车垃圾是砸的地面和墙。拉一车沙子200元，垃圾一车80元。原告提交的“王守落”签名的证明，不知道是谁写的。证明下方的“王守落”签名不是证人写的。被告对该证言有异议，证人不能证明收了多少钱，所以不能证明原告欲证明的问题。但该证人可以证实原告向法庭出具的有王守落签字的证明是虚假的。该证人可以证实拉出了三车砸墙的垃圾，可以证明原告私自拆除了承重墙。
7.证人于福琴出庭作证证言。欲证明在房屋施工期间，因为被告施工不善，没有妥善采取防护措施，致使在下雨时房屋漏雨造成原告损失的事实。证言主要内容：2012年证人租住原告的一楼，9月一天晚上下雨，棚顶有几处漏雨点，证人被雨浇醒，找盆接的雨水，漏雨很多，原告家二楼的鞋箱子和被子被浇了，具体有多少不知道。当时原告一家没在二楼住。证人在楼下看到后接二楼阳台房盖部分的铁皮弯了，是袁立军施工期间为了方便盖楼将铁皮弄弯的。因为在拆阳台之前没有漏过雨，原告家、卜良昌家和证人家都漏雨了。漏雨后去找袁立军修补，袁立军说整完楼给免费刮刮大白。证人租住原告家的房子一年零九个月，从2011年8月15日租的到2013年5月1日结束。被告对该证人的证言有异议。该证人与本案有利害关系，陈述不属实，漏雨原因是自己猜测的，并且证人说的是自家房子，与本案不具有关联性，无法证明原告欲证明的问题。
8.《工程承包合同》一份。欲证明原告与被告于2012年8月14日签订《工程承包合同》，工程项目及地点为：九三局直交易城南二层住宅及门市外接工程；施工项目为：原外侧房及阳台拆除、所接主楼的基础、主体、黑棚层面。外墙装饰、外楼梯的改建、室内地面垫层。付款方式为：开工前预付工程总造价的30%、主体封顶后付工程总造价的35%，工程完成后付30%，其余5%留做质保金。并约定，乙方（袁立军）应按照约定保证质量完成施工任务。被告对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议。该证据只能证实被告为原告施工的具体项目，不能证明施工的具体标准，也不能证明被告有违约行为。事实上，此工程没有任何质量问题，被告是按照原告的要求完成工作任务。该工程审批的是临时性建筑，合同约定不能改变法律规定，该证据不能证明原告所要证明的问题。
9.《房屋所有权证》一份。欲证明原告系涉诉施工房屋的房屋所有人，对涉诉工程有合法发包权利。被告对该证据的真实性无异议。但该证据不能证明原告具有合法的发包权利。因为该案属于承揽合同纠纷，原告应该属于定作人，并且按照审批手续原告改建的部分属于临时性建筑，不适用《建筑法》。
10.《建设工程规划许可证》一份。欲证明原告发包的工程有合法规划手续。被告对该证据的真实性无异议，但该证据还可以证明规划的是临时建筑，使用期限是一年，而且是临时性库房，发证日期是2012年7月26日，现已经超过了使用期限，根据法律规定，扩建的部分现在应属于非法建筑。
11.《房屋出租合同》一份（崔涵宇和张续芹2013年5月24日签订的）。欲证明施工之前，原告房屋租金一年13000元，因被告施工不合格造成房屋不能按期出租，修复的期间为一个月（2013年5月），在被告施工完毕之后，因为质量不合格无法使用，2012年10月至2013年5月修复之前房屋处于空置状态8个月，共空置9个月，费用为6100元（年租金13000元÷12÷47.90×45.14×9个月），上述房屋租金损失是被告依约定履行合同后，原告本可获得的利益。被告对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议。因为原告的房屋从2012年被告施工完毕一直由于福琴、石凯租用，后来由崔涵宇租用，所以，原告的房屋并没有闲置。原告私自拆除承重墙，造成房屋自行维修，与被告无关。证实损失为6100元没有法律依据，也没有事实依据。所以不能证实原告欲证明的问题。
12.证人毛大军、洪云峰、邵庆刚、关生、王守洛、闫瑞船、刘春涛、于福琴、徐伟良、陈崇海、李凤香的书面证人证言及黑龙江省嫩江县新兴建材商店、黑龙江省农垦九三管理局直江南建材商店材料费票据三张。附原告自行标注的清单明细。欲证明被告施工的工程质量不合格及造成原告损失的事实。修复费用9000元。其中材料费3379元，人工费2120元，漏雨损失3501元。被告对该组证据有异议，毛大军的证言，毛大军开庭陈述不是自己写的，所写内容毛大军本人不能证实，该证言不具有真实性、合法性。而且拉沙子、河流石及拉垃圾的价格与证言不相符，此份证据是伪证，通过王守乐开庭证实“王守落”三个字以及所有的字都是别人写的。陈崇海、李凤香的证言，与被告无关，属于装修费用。于福琴与本案有利害关系，并且相互作证，陈述不真实，书面证言与出庭证言相矛盾。邵庆刚的证言，与开庭陈述相矛盾，不真实。其他几份证人证言，证人没有出庭作证，不符合法律规定。综上，该组证人证言不能证明原告要证明的问题。原告提供的三张票据，不是正规发票，不具有合法性，与本案没有关联。
13.付款凭证。欲证明原告向被告付施工款55000元的事实。被告对该证据无异议。
14.照片11张。欲证明被告施工存在严重质量问题，从外观看，质量严重不合格。被告对该组证据的真实性有异议，不能体现所照房屋的具体位置及照片的形成时间，也不能证明所照的房子与被告有关。该证据不具有真实性、合法性、与本案无关联。
被告袁立军提供证据如下：
1.证人王新强出庭作证证言。欲证明原告是私自拆除承重墙，所引起的后果与被告无关。证言主要内容：2013年5月份，证人和袁立军一起上原告家看看拆承重墙的事，去的时候袁立军手里拿了个摄像机还是照相机，没看清。到地后看见原告家东西向承重墙拆了，已经拆完了。原告和杜国良都在，还有几个瓦工。当时原告和袁立军吵吵了，袁立军说原告“咋把承重墙拆了呢”。原告说什么没仔细听。原告对证言的真实性有异议。证人和被告合伙承揽工作，可能与本案的审理结果有利害关系。对该证言的关联性有异议，原告拆除的是原楼一楼的北侧外墙，并非证人所说的东西向承重墙，该墙体不起承重作用。证人只能证明是否拆除北侧外墙的事实，不能证明拆墙行为与被告施工的工程质量不合格有任何因果关系。客观上，原告将原楼北侧外墙拆除和本案审理没有关联。被告施工质量不合格，楼板过薄，水泥标号不够，钢筋过细、排列过稀，造成的二楼楼板开裂和主体结构不合格，最根本的原因是由于被告没有施工资质和施工能力造成的。
2.证人潘恒柱出庭作证证言。欲证明原告是私自拆除承重墙，所引起的后果与被告无关。证言主要内容：2013年5月上旬，证人去老杜家（杜国良）看拆除承重墙，袁立军和原告家有争执，袁立军进屋问怎么把承重墙拆了，就说拆承重墙的事。当时人多，闹哄哄的，没听清老杜（杜国良）还说了什么。去时都拆完了，没看到是谁拆的承重墙。原告对证言的真实性有异议，证人是被告的工人，可能与本案的审理结果有利害关系。对该证言的关联性有异议，拆除的系原告原楼房一楼的北侧外墙，该墙体不起承重作用。证人只能说明是否拆除北侧外墙的事实，不能说明该拆墙行为与被告施工的工程质量不合格有任何因果关系。客观上，原告将原楼北侧外墙拆除和本案审理没有关联。被告施工楼房质量不合格是由于施工时楼板过薄，水泥标号不够，钢筋过细、排列过稀，造成的二楼楼板开裂和主体结构不合格，最根本的原因是由于被告没有施工资质和施工能力造成的。
3.录音光盘一张。欲证明原告私自拆除承重墙，被告不让原告拆除承重墙，并告知原告拆墙后果由原告自行承担。原告认为该证据是真实的，但没有经过原告同意。对该证据的关联性有异议，只能证明原告拆除了原楼北墙的部分，不能证明该墙属于承重墙，更不能证明被告施工房屋的质量不合格是由于拆墙造成的。被告没有有效的证据证明拆墙和房屋质量不合格之间存在因果关系。但是该证据可以证明如下事实：可以证明楼板开裂的事实。可以证明该楼存在安全隐患的事实。在录音1当中的1分30秒，被告表示“这个楼的质量你也知道都是咱自己盖的，质量都是参差不齐的，你不能跟别人家比，人家该怎么拆怎么拆”；在录音2的1分35秒，被告表示“这个楼现在很危险”；在录音2分05秒，被告陈述“你看这个裂缝不是从这边过来的么”；录音3分35秒，被告再次重复“现在你这很危险你知道不”；在该录音的9分，张续芹陈述“别人家的房子就没有问题”，被告答复“咱的房子和别人的房子不一样”，上述录音可以证明被告认可其施工的工程具有严重的质量问题，存在安全隐患，无法正常使用，必须要进行修复。鉴于是被告施工完成了涉诉工程，并且质量不合格，被告要想免责，至少要证明两点，一是经被告施工后房屋质量是合格的，二是由于其他外力原因造成已经施工合格的房屋出现了质量问题。但是被告对上述两点没有证明。其根本原因是被告施工完毕后该楼已经出现了严重的质量问题，和原告是否拆除北侧外墙的部分没有任何关联。
4.黑龙江省农垦九三管理局住房和城乡建设局《责令改正通知书》一份。欲证明原告私自拆墙，该建筑违法。原告对该证据的真实性、合法性无异议。对该证据的关联性有异议。只能证实原告拆除了原一楼楼房北侧外墙体的行为，不能证明是由于拆除外墙的行为造成了被告施工房屋的质量不合格。不管原告是拆除了北侧外墙还是其他外墙，依据该整改通知书，引起的仅仅是行政责任，与被告的房屋施工质量没有关系。并且，该证据不能证实原告后接楼房属于违法建筑。
5.建设项目选址意见书。欲证明原告建的是库房，而且是临时性建筑，使用期限一年。原告对该证据的真实性、合法性无异议。对该证据的关联性有异议，原告与被告签订合同的施工内容是建造永久性的用于居住的楼房，该约定与行政审批不符，应按照合同约定确定双方的权利义务。
6.张续芹与崔涵宇的房屋租赁合同（与本诉原告提供的证据11一致）。欲证明原告的房屋没有任何质量问题，并已正常使用。原告对该证据的真实性、合法性无异议。对该证据的关联性有异议，被告施工完毕后房屋质量不合格，并且没有进行修复，因此原告于2013年5月份进行了房屋的修复，花费了修复费用，经过修复后才将房屋用于出租使用。被告长时间没有修复，原告的房屋不可能长期空置，因此原告的修复行为并不属于擅自使用的行为。
7.照片9张（2013年10月20日左右拍摄）。欲证明原告的房屋已经正常使用，外接房屋也正常使用。原告对该证据的真实性无异议。但对该证据的关联性有异议，该房屋是经过修复后才开始使用的，修复是原告完成的，不能用原告修复以后的房屋来证明被告的施工是合格的。相反，是被告施工不合格并且长期没有修复，原告才修复。
反诉原告袁立军提供证据如下：
1.《工程承包合同》。欲证明反诉原告与反诉被告签订合同约定施工项目包括原外侧楼房以及阳台拆除，所接主楼的基础、主体、黑棚棚面、外墙装饰、外楼梯改造、室内地面垫层，施工期限从2012年8月15日至2012年10月15日，工程造价每平方米1350元，付款方式为开工前预付工程总造价的30%、主体封顶后给35%、工程完工后给30%、其余5%留作质保金，一年后返还，保修期一年。反诉被告对该证据的关联性有异议。该证据只能证明双方签订了施工合同，不能证明反诉原告完成了施工任务，不足以支持反诉原告诉讼请求。
2.建设工程规划许可证（与本诉原告提交的证据10一致）。欲证明实际扩建部分的面积为45.2平方米。反诉被告对该证据证明的问题有异议，施工面积以规划许可证记载的45.14平方米为准。
反诉被告张续芹就反诉辩称提供的证据及欲证明的问题与本诉提供的证据及欲证明的问题一致。
经开庭审理本院对本诉原、被告，反诉原、被告提交的证据进行了审查核实，本院认证如下：对本诉原告（反诉被告）提供的证据1，因证人毛大军不是建筑领域具有鉴定资质的人员，对其证言中“楼板很颤，厚度目测非常薄，可以勉强使用，但是很容易塌”，明显带有猜测、推断、评论性的语言，违背了证人作证规则，且原告未能提供有效的，具有权威性的证据佐证，故对证人毛大军带有猜测、推断、评论性的证言，本院不予采信。对证人毛大军用电焊将楼板的钢筋连接到主墙体里的钢筋上，连了三个点，不清楚楼板有裂缝的原因的证言，具有客观性，本院予以采信。原告提供的证据2、3，被告虽有异议，但未能提供反驳证据，且证人证言相互印证，具有客观性，与本案有关联，能够证明被告施工期间原告原主楼漏雨的事实，本院予以采信。原告提供的证据4，证人邵庆刚证言中“走动有点颤，不修补的话就太危险了，怕楼板会掉了”带有猜测、推断、评论性的语言，违背了证人作证规则，且原告未能提供有效的，具有权威性的证据佐证，对该部分证言本院不予采信。邵庆刚证言中“在一楼贴近主楼的墙体抠开部分有20多公分宽的位置支的模，用了钢筋、槽钢焊接直径18毫米左右的钢筋加固，整个二楼的楼板上面又打了一层混凝土，有10公分左右厚。干活时原告一楼主房与外接房之间的承重墙拆了，谁拆的不知道。后接的房地面有裂纹，是证人铺的地砖和处理墙面。外接部分一楼门口打水泥地面十多平方米，一共给4000多元，具体多少记不清了。打混凝土人工费每平方米30元，铺地砖每平方米22元”具有客观性，对该部分证言，本院予以采信。原告提供的证据5、6，证人闫瑞船、王守乐的证言具有客观真实性，本院予以采信。原告提供的证据7，被告虽有异议，但证人于福琴陈述的漏雨的证言能够与原告提供的证据2、3相互印证，形成完整证据链，具有客观真实性，与本案有关联，本院予以采信。原告提供的证据8、9、10，被告对《工程承包合同》、《房屋所有权证》、《建设工程规划许可证》的真实性无异议，本院予以采信。原告提供的证据11，与被告提供的证据6一致，因原告在陈述欲证明问题时提出的“在被告施工完毕之后，因为质量不合格无法使用，至修复之前2012年10月至2013年5月房屋处于空置状态八个月”与原告提供的证据7证人于福琴陈述的“租住原告家的房子，租了一年零九个月，从2011年8月15日租到2013年5月1日结束。”的证言相互矛盾，且外接部分属于临时性库房，限于房主本人在批准的使用期限内解决生活使用，因此，该证据不能证明原告欲证明的问题，本院不予采信。原告提供的证据12，其中证人毛大军、陈崇海、李凤香、邵庆刚、闫瑞船、王守乐、于福琴的书面证言，因与证人毛大军、王守乐核实书面证言时，二证人均否认为亲笔出具，且上述七位证人已出庭作证，应当以证人出庭作证证言为准，故对其书面证言，本院不予采信。证人洪云峰、关生、刘春涛、徐伟良的书面证人证言，因证人无正当理由未出庭作证，且证言内容无其他证据佐证，本院不予采信。原告提供的证据12中的黑龙江省嫩江县新兴建材商店材料费票据2张、黑龙江省农垦九三管理局直江南建材商店材料费票据1张，虽然不属于正规发票，但盖有出具票据店铺的公章，具有客观真实性，本院予以采信。原告提供的证据13，被告无异议，本院予以采信。原告提供的证据14，虽然具有客观性，但要证明被告交付的工作成果不合格及楼板建造的不规范，房屋有质量瑕疵，还需要有原告提供的双方约定的施工标准或其他相关证据加以证明，但原告未能提供证据佐证，本院不予采信。
被告袁立军提供的证据1、2、3、4，能够相互印证，具有客观真实性、合法性，但该组证据仅能证实原告私自拆除了原一楼楼房北侧外墙体的事实，不能直接证明楼板裂缝，导致重新铺设钢筋等打一层混凝土加固与原告拆除外墙体，或者与被告施工之间存在因果关系，本院不予采信。被告提供的证据5，原告对该证据的真实性、合法性无异议，本院予以采信。被告提供的证据6，与本诉原告（反诉被告）提供的证据11一致，原告对该证据的真实性、合法性无异议，本院予以采信。被告提供的证据7，该组照片是2013年10月20日左右拍摄，不能证明被告欲证明的问题，本院不予采信。
反诉原告袁立军提供的证据1、2，具有客观真实性、合法性，与本案有关联，本院予以采信。
根据双方当事人的当庭陈述及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：双方当事人于2012年8月14日签订二层住宅及门市外接《工程承包合同》，合同主要内容为将张续芹所有位于黑龙江省嫩江县九三农垦社区A区交易城南门西侧东数第二户二层住宅及门市外接，每平方米造价1350元，按实际测量为准。工程施工形式为袁立军包工包料，施工方法双方协商而定。工程施工项目为原外侧房及阳台拆除，所接主楼基础、主体、黑棚层面、外墙装饰、外楼梯的改建、室内地面垫层。不包括室内装修。工期为2012年8月15日至2012年10月15日止，遇阴雨等自然情况工期顺延。工程款给付方式为开工前预付总造价的30%，主体封顶后付35%，完工后付30%，其余5%为敞质金，即质量保证金，一年后返还给被告，保修期一年。同时双方还约定了违约条款，即原告负责项目的相关审批工作及和城管部门沟通，被告袁立军只负责施工，并按照约定保证质量完成施工任务，如出现质量问题及时补修。合同签订后，张续芹于2012年8月16日支付给袁立军20000元。施工过程中，张续芹和丈夫杜国良经常在施工现场，袁立军按照原告的要求进行施工。袁立军为张续芹二层住宅及门市外接一、二层实际施工面积为45.2平方米，总造价为61020元。施工期间，张续芹于2012年9月21日支付给袁立军报酬20000元。外接一、二层于2012年10月15日竣工交付，张续芹开始对外接部分进行了使用。2012年12月2日张续芹又支付给袁立军15000元，至今共支付给袁立军报酬合计55000元，剩余报酬6020元（包括预留的5%质量保证金3051元）张续芹未支付。
同时查明袁立军施工中采取防范措施不当造成漏雨，致使张续芹原楼一、二楼的棚面和墙面受损，为此，张续芹于2013年5月、10月先后雇陈崇海、李凤香修复受损的棚面和墙面，共支出材料费和人工费3200元。2013年5月，张续芹未经城镇规划部门或建设设计部门批准，私自拆除原一楼北侧的外墙体，即外接部分一、二层之间的楼板连接于原一楼北侧的外墙体。双方当事人因外接部分一、二层之间楼板出现的裂缝，是因张续芹拆除原一楼北侧的外墙体造成的，还是因袁立军的施工存在质量瑕疵造成的产生了争执。2013年5月7日，黑龙江省农垦九三管理局住房和城乡建设局对张续芹私自拆除原一楼北侧外墙体的行为，作出“立即恢复原状”的行政处罚，要求张续芹在2013年5月15日前自行恢复，并到九三设计院出具鉴定。当月，张续芹出材料另行雇人在被告施工的楼板上重新铺设钢筋、槽钢等，并打上了一层混凝土加固。
另查明，张续芹于2012年7月26日经黑龙江省农垦九三管理局城镇建设规划局审批办理了建设工程规划许可证，许可证载明建设项目名称为扩建临时库房，规模为45.14平方米。临时性建筑使用期限为一年，规划需要时无条件拆除。外墙为白色外墙砖，红色彩钢瓦屋面，塑钢窗，窗口为红色外墙砖，外楼梯宽度为1米。袁立军无建筑施工资质，该项外接工程无设计和施工图纸及施工记录。
本院认为，本诉原告（反诉被告）对二层住宅及门市进行外接扩建，经城镇建设规划局批准的是扩建临时库房，使用期限一年。从规划审批的许可看，属于临时性建筑。而临时性建筑是指因生产、生活需要而临时建造、搭建的结构简易的、必须限期拆除、临时性的建筑物、构筑物和其他设施。其外在形式有铁皮房、建筑工地的临时设施、棚架、工棚等，不采用现浇钢筋混凝土等永久性结构形式，反之永久性建筑便是采用钢筋混凝土等永久性结构建设的建筑。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七条：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”无论是临时建筑还是永久性建筑，都应当依法向有关部门申请批准后才能建设。那么，本案批准扩建库房和原告以建楼为目的与被告承建施工所订立的《工程承包合同》属于建设工程施工合同还是承揽合同，以及承建行为是否属《建筑法》规定的建筑活动而受其调整。关于这个问题，应该明确的是，就性质而言，建设工程施工合同属于承揽合同的范畴，但因有其自身的特殊性，《合同法》将其从承揽合同中分离出来而独立设立一类合同。两者是有根本区别的，建设工程施工合同纠纷主要适用的是《建筑法》和《建筑质量管理条例》等特别法；而承揽合同主要优先适用《合同法》等一般法。根据《建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”《建设工程质量管理条例》第八十条规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建设活动，不适用本条例。”同时建设工程施工合同的特殊性主要还表现为合同主体的特殊性，建设工程实施主体具有一定的限制性。发包人应是经过批准建设工程的法人单位，而承包人则是需要具有相应资质的施工单位。《建筑法》明确规定了从业单位资质许可和从业人员执业资格许可制度，只有具有相应资质的单位才能成为建设工程施工合同的主体，并且排除了自然人成为该合同主体的资格。而承揽合同主体可以均为自然人，一方为房主，另一方为具有一定施工经验的个体工匠或由某一自然人为包工头组成的小型施工队伍。综上，本案双方当事人之间的合同法律关系性质符合《合同法》第二百五十一条第一款：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”的规定，应为承揽合同，该合同合法有效。张续芹在质证和辩论中关于本案应以双方当事人签订《工程承包合同》根本目的和内容来确定双方当事人之间合同的法律性质为建设工程施工合同纠纷，违反了《合同法》第七条的规定，本院不予支持。
关于张续芹要求袁立军返还已付工程款55000元的问题。因本案双方当事人订立的《工程承包合同》性质属于承揽合同，合同第二条明确约定了施工方法双方协商而定，袁立军提供的材料已经实际物化到了实物中，并按合同约定完成了承揽工作，该项施工虽未经竣工验收，但张续芹已于2012年10月份开始使用，应视为张续芹实际接收了工作成果，张续芹亦按照约定支付了相应部分的报酬，该合同承揽部分已实际履行完毕。合同双方因质量问题产生的纠纷，应当依据《合同法》第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”的规定，选择符合客观实际，有利于解决纠纷的方式主张权利。因此，张续芹要求袁立军返还已付工程款55000元的请求，没有法律依据，本院不予支持。
关于张续芹要求袁立军赔偿房屋租金6100元的问题。由于临时性建筑是指因生产、生活需要而临时建造、搭建的结构简易的、必须限期拆除、临时性的建筑物、构筑物和其他设施。仅限于本人生活、生产临时需要，而非长期、永久性的用于经营、出租等谋利使用，故张续芹该项主张于法无据，本院不予支持。
关于张续芹主张袁立军在施工过程中措施不当造成原主楼漏雨，致使原主楼一、二层棚面和墙面被雨水浸泡，并要求袁立军赔偿修复受损棚面、墙面产生的材料费、人工费3200元的问题。根据庭审调查及采信的证据，可以认定袁立军在施工期间未采取有效措施导致张续芹家原主楼漏雨的事实客观存在。袁立军作为施工人应当在完工后的一年维修期内负责维修，却未能及时进行维修。因此，张续芹修复产生的费用，袁立军应当承担，故张续芹要求修复漏雨的费用3200元自应付袁立军剩余报酬中扣减的请求，合理合法，本院予以支持。张续芹要求袁立军承担漏雨其他损失301元，因张续芹未提供明确的物品名称及价值的证据佐证，本院不予支持。
关于张续芹要求袁立军赔偿修复楼板产生的材料费、人工费5499元的问题。因双方当事人在签订的《工程承包合同》第二条中明确约定了施工方法双方协商而定。袁立军在施工过程中张续芹或其丈夫杜国良经常在现场，对于自己认为的被告施工不规范或不符合约定标准的情况，应当是不难发现的，明显能够看到的，作为定作人却未提出异议。且楼板产生裂缝的原因，是与被告的施工之间存在直接的因果关系，还是与张续芹拆除原一楼北侧的外墙体之间存在直接的因果关系，张续芹作为主张施工质量不合格提出方，负有举证证明产生裂缝是因袁立军施工存在瑕疵导致的，与自己拆除原楼外墙体无关的证据的义务，但张续芹未能提供确实充分的证据。因此，张续芹该项请求，本院不予支持。
关于袁立军主张张续芹的房屋属临时建筑，使用期限一年，现已过了使用期限，属于违法建筑，不应保护的问题。临时建筑过了使用期限是否属于违法建筑，应当由相应行政主管部门认定处理，不属于人民法院主管。因此，袁立军的主张，本院不予支持。
关于反诉原告袁立军要求反诉被告张续芹给付剩余报酬6020元的问题。袁立军按照《工程承包合同》约定完成了承揽工作，该项施工虽未经竣工验收，但张续芹已于2012年10月份开始使用，应视为张续芹实际接收了工作成果，该承揽合同已实际履行完毕，张续芹理应支付报酬。反诉原告袁立军主张的剩余报酬6020元，包括了《工程承包合同》中的5%质量保证金3051元，根据双方签订《工程承包合同》中留5%质量保证金的方式可以认定，该质量保证金是从应付款中预留的，亦属报酬范围。张续芹对袁立军的反诉请求提出的：“袁立军所施工的工程质量不合格，也没有进行修复。反诉原告作为无资质施工方，未能提供质量合格的施工工程的，无权要求工程款的给付。”的抗辩理由，应视为张续芹是对剩余报酬和5%质量保证金6020元的抗辩。根据双方合同中约定的5%质量保证金是从张续芹应付的工程款中预留的金额。其性质应当是用以维修袁立军施工部分在一年保修期内和保修范围内出现的质量瑕疵的维修资金。该质量保证金适用范围不完全限于袁立军对施工的外接部分的质量保证，还应当包括袁立军负有保障张续芹原主楼在施工过程中不受到损害的质量责任范围。由于袁立军在施工过程中未采取有效措施，导致张续芹原主楼漏雨，对此袁立军应当承担修复质量瑕疵及承担维修费用的责任，但袁立军未给予修复，张续芹自行维修后，袁立军应当承担此维修费。综上，反诉原告袁立军要求反诉被告张续芹给付剩余报酬6020元，应当先行用其中的5%质量保证金3051元冲抵张续芹修复因漏雨损坏的棚面、墙面的维修费3200元，不足部分149元，应从剩余报酬余额2969中减除。冲减后剩余报酬2820元，张续芹应当给付袁立军。本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，《中华人民共和国合同法》第七条、第二百五十一条第一款、第二百六十二条，第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：
一、被告袁立军给付原告张续芹修复因漏雨损坏的棚面、墙面的维修费3200元；
二、驳回原告张续芹的其他诉讼请求；
三、反诉被告张续芹给付反诉原告袁立军报酬6020元；
四、驳回反诉原告袁立军的其他反诉请求。
综合上述一、三项，反诉被告张续芹给付反诉原告袁立军剩余报酬2820元。于本判决生效之日起十五日内履行完毕。
如被告张续芹未按本判决确定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1550元，由原告张续芹负担1479元，被告袁立军负担71元；反诉案件受理费50元，由反诉原告袁立军负担27元，反诉被告张续芹负担23元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省农垦中级法院。
审 判 长 叶长青
代理审判员 宁德军
代理审判员 姜国娜
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 张滢鑫