北京市第三中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）京03民终7829号
上诉人（原审原告）范文仲，男，1969年9月6日出生。
委托代理人程洪波，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘李药业股份有限公司。
法定代表人甘忠如，董事长。
委托代理人马彦鹏，北京市致宏律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）河南省永阳建设有限公司。
法定代表人徐松兵，总经理。
委托代理人魏洪亮，男，1980年8月23日出生，该单位员工。
上诉人范文仲因与被上诉人甘李药业股份有限公司（以下简称甘李药业公司）、河南省永阳建设有限公司（以下简称永阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院(2015)通民初字第11119号民事裁定书，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人范文仲之委托代理人程洪波，被上诉人甘李药业公司之委托代理人马彦鹏，被上诉人永阳公司之委托代理人魏洪亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年5月，范文仲起诉至原审法院称：2014年6月，甘李药业公司将其“甘李药业胰岛素产业园项目室外附属工程及配套食堂”发包给范文仲进行施工，同年6月13日，范文仲即组织人员、机械设备、购买建材并进行施工。在范文仲已经完成绝大部分工程后，甘李药业公司突然于2015年5月3日对范文仲施工现场和临时住所进行断水、断电并要求范文仲人员撤出施工现场。至今，甘李药业公司没有向范文仲支付任何工程款。范文仲被迫停工后，多次到甘李药业公司处催要工程款，都遭到甘李药业公司无礼拒绝，现甘李药业公司共计拖欠范文仲工程款16553197.48元。故范文仲诉至法院，请求判令：1.甘李药业公司支付范文仲工程款16553197.48元；2.甘李药业公司支付范文仲门房工程款178892.97元；3.甘李药业公司赔偿范文仲损失1259180.6元；4.甘李药业公司支付范文仲利息399497.02元；5.甘李药业公司支付范文仲新增食堂地下室工程款441231.93元。以上共计18832000元。诉讼费由甘李药业公司承担。
甘李药业公司辩称：范文仲不具备主体资格，双方并不存在建设工程施工合同关系，甘李药业公司位于漷县镇的建设工程开始建于2013年第三季度，经过招标程序由永阳公司中标。2013年9月11日、2014年2月27日与永阳公司签订了两份承包合同，承包A3、A4厂房，A2厂房的地基与基础、主体结构、建筑装修装饰、建筑屋面、给排水等全部工程。验收意见栏等都是永阳公司签订。甘李药业公司的项目主体工程均为该公司建设，室外工程及配套食堂仍由永阳公司建设，并按照主合同计算价格，与范文仲并无关系。北京市通州区建设工程质量监督站的告知书明确了甘李药业公司的产业化项目食堂的建设单位为永阳公司。2015年2月13日，A2、A3、A4等项目中确认了增项及附属工程，由永阳公司总承包。根据协议，1000万已支付到永阳公司，可以说明配套食堂由永阳公司承包的情况。
永阳公司称：本案涉诉工程不在我方的施工范围之内，不在招标范围内，不是我方施工的，我方也与甘李药业公司没有合同。
庭审中，范文仲为证明自己的主张，提供了如下证据材料：
1.分部分项工程竣工验收单，载明：项目名称：甘李药业胰岛素产业园项目室外附属工程（或配套食堂）；施工单位：建设单位分包；项目内容调节池及事故池（其他验收单分别对应室外消防水池、A3厂房南侧有机溶剂沟、室外沟道、A3厂房北侧冷却塔池、室外化粪池、地基验槽、配套食堂地基与附属工程等）；验收时间分别为2014年10月25日、2014年12月25日、2015年3月17日；落款部分建设单位盖有甘李药业公司公章及公司代表人员签字，施工单位负责人处有范文仲签名。除地基验槽、配套食堂地基与基础工程两个项目外，其他验收意见均载有：永阳公司负责及时维修或永阳公司质保期一年。
2.胰岛素产业化项目附属工程协议，载明：甲方：甘李药业公司，乙方：范文仲。内容为：乙方为甲方建设胰岛素产业化项目附属工程包括：A3厂房北侧冷却塔沟工程、A3厂房南侧有机溶剂沟工程、化粪池工程、室外管道沟工程、调节池及事故池工程、消防水池工程综合事故池及清污废水集水池工程，以及食堂工程（已经完成部分），以上工程由范文仲个人承包施工。经双方友好协商，甲方在工程核算结果出来之前，分两次支付给乙方共计500万元人民币工程款（乙方优先用于支付工人工资），乙方为甲方开具正规工程款发票，室外工程全部核算，结清后，无经济纠纷后，提供正式施工合同。此外，协议还约定了其他内容。协议落款处有甘李药业公司代表周立华、范文仲以及见证人北京通州经济开发区南区管理委员会主任赵正胜签名。签订日期为2015年6月9日。
3.甘李药业公司出具的通知函，内容为：致范文仲：如果你本人或与你有关联的人或公司在甘李药业公司位于通州区漷县镇胰岛素项目施工现场遗留有工程材料或其他物品，请在三日内将上述物品拆除并运离现场……。
上述证据材料的真实性可以确认。此外，范文仲还提供了杨学兴授权委托书、小图纸、蓝图、结算总价、工程损失明细表、周立华授权委托书、人员考勤、工资表、租赁和提货单据、永阳公司出具的证明、甘李药业公司与范文仲包工队及范文仲包工队人员范桂生、范桂满签订的和解协议等证据材料。
甘李药业公司为证明自己的主张，提交了如下证据材料：
1.施工总承包合同：为甘李药业公司与永阳公司经招投标就其胰岛素产业园项目、中试中心建设项目所签订的北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同，内容为A2、A3、A4厂房的地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、给排水、建筑电气等设计图纸显示的全部工程。
2．监理会会议记录：时间自2013年8月30日至2014年11月25日，甘李药业公司胰岛素产业化项目第1-43次及45-46次监理例会的会议记录，参会人员为甘李药业公司（建设单位）、永阳公司（施工单位）及监理单位北京大正建设监理有限公司代表。范文仲分别参加第14-19次、第30-43次、第45-46次监理会例会，并在第30-43次、第45-46次作为施工单位代表签字。单宏飞多次作为永阳公司代表参加监理例会。监理例会会议内容既涉及A2、A3、A4厂房建设事宜，也涉及本案涉诉附属工程，范文仲作为施工单位代表签字的会议既包括A2、A3、A4厂房建设的内容，也包括本案涉诉的附属工程的内容。会议记录中多处提及工程分包。法院根据甘李药业公司申请向北京大正建设监理有限公司核实会议记录的真实性，该公司确认甘李药业公司提交的监理会记录属实，并称其中所指施工单位即永阳公司。
3．见证取样和送检见证人告知书，载明：北京市通州区建设工程质量监督站、奥来国信（北京检测技术有限责任公司）：我单位决定，由李国庆、曹克军、王玉春同志担任甘李药业公司（胰岛素产业化项目、中试中心建设项目）配套项目-
食堂工程见证取样和送检见证人。该文件见证人签字栏有李国庆、曹克军、王玉春签字。落款处盖有永阳公司项目部章，北京大正建设监理有限公司梁均在项目负责人处签字，永阳公司项目负责人签字为葛玉国。
4．借款协议书，载明：A-2厂房、A-3厂房及A-4厂房增项及附属工程（包含有机溶剂沟、消防水池、事故调节池、化粪池、污水处理池及集水池、冷却塔池、管道沟等工程）由永阳公司总承包，因工程量未进行清算，暂由单宏飞代表永阳公司向甘李药业公司借工程款壹仟万元整（10000000.00元人民币）。此项借款待工程完工后从工程款中扣除，按实际核算多退少补。付款日期：2015年2月13日。所有分包工程与甘李药业公司无关。落款处申请借款人：单宏飞；批准人：甘忠如。日期为2015年2月13日。付款凭证所载收款人为永阳公司，入账日期：20150215，金额5000000元，交易用途：工程款。
5．分部分项工程竣工验收单：内容与范文仲提供的证据材料相同。
6．往来电子邮件：经北京市方圆公证处公证的甘李药业公司员工刘东、周立华工作电子邮箱（邮箱地址：×××和×××）内容，往来电子邮件的内容为永阳公司职工王志超与甘李药业公司职工周立华、刘东就甘李药业公司胰岛素产业化项目、新增工程量及外线工程变更、结算等事宜互发的电子邮件，其中（2015）京方圆内经证字第28579号公证书编号为56的页面为《致函》，其内容为：至甘李药业公司领导：1.根据目前A3、A4厂房洽商增加量结算，你方认可的金额为伍佰多万，加围墙尾款、A3、A4增加款项70万元，树苗款就已经陆佰多万，A3、A4双方待认可的，我方正在回复，因年前我方借你方五百万，我方未超过A3、A4厂房工程款。2.室外工程（室外管道沟、消防水池、污水调节池等）你方已验收完毕。3.现我方资金周转紧张，请建设单位拨付室外工程的工程款，同时要求支付食堂的首次工程款，我方要求撤销春节前我方写给你方壹仟万借款的欠条。（2015）京方圆内经证字第28578号编号为29的页面为2015年7月10日的电子邮件附件，名为“外线.doc”word，其内容为：周总您好：范文仲施工的：室外沟道工程量清单、图纸、工程做法，A-3南侧有机溶剂沟工程量清单、图纸、工程做法，A3北侧冷却塔工程量清单……
7．监督检查记录，内容为：工程名称：北京甘李药业A-2、A-3、A-4厂房工程，建设单位：甘李药业，施工单位：永阳公司，现场负责人：单宏飞。此外还记载了其他内容。
8．北京通州经济开发区南区管理委员会出具的情况说明，抬头为通州区住建委，内容为：今年5月，永阳公司员工范文仲为讨要农民工工资，多次围堵通州区政府机关和漷县镇政府，造成了不好的影响。在此情况下，经过漷县镇政府与园区多次协调于今年6月9日，为解决农民工工资，甘李药业与范文仲签署了一份工程协议，此协议只为解决农民工工资适用，该协议的签署并不代表范文仲个人承揽了甘李药业胰岛素产业化项目的附属配套工程。
上述材料的真实性可以确认。此外，甘李药业公司还提交了照片及公证书等证据材料。
根据范文仲申请，法院向北京通州经济开发区南区管理委员会主任赵正胜就该协议的出具背景进行了调查，赵正胜称，该情况说明系范文仲与甘李药业公司因纠纷闹到区住建委，区住建委要对甘李药业公司进行处罚，甘李药业公司希望我管委会对情况做一个说明，以规避处罚，我管委会便向区住建委出具了该情况说明。针对范文仲与甘李药业公司所签的承包协议，赵正胜称，是上一个春节前范文仲和一批工人围堵镇政府，影响和谐稳定，政府从中调解。双方协议怎么写的不清楚，我的初衷是解决工人围堵政府的问题。
永阳公司为证明自己的主张，提交了验收记录、补偿协议、交接手续等证据材料。其中补偿协议系甘李药业公司与永阳公司就临时建筑及其内物品损失所签订的补偿协议，同时协议还约定：30日内甲方与永阳公司核对完A2、A3、A4增项工程量，30日内有永阳公司拉走其在厂区内的资产等。协议落款处永阳公司签字为单宏飞，见证人签字为赵正胜。
庭审中，范文仲、永阳公司均称范文仲与永阳公司无关系。
原审法院经审查认为：本案的焦点问题是范文仲、甘李药业公司之间是否存在建设工程施工合同关系。
合同法第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式。但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。现范文仲与甘李药业公司，甘李药业公司与永阳公司均未订立书面建设工程施工合同，但工程确实已经由范文仲进行了施工，判断范文仲与甘李药业公司抑或范文仲与永阳公司之间就涉诉工程是否存在建设工程施工合同关系，关键在于范文仲是以个人名义还是以永阳公司名义进行施工。综合全案证据，法院认为，范文仲系以永阳公司名义对涉诉工程进行施工，据此应认为甘李药业公司系与永阳公司就涉诉工程建立了建设工程施工合同关系，范文仲与甘李药业公司不存在建设工程施工合同关系。主要有以下依据：
1．永阳公司工作人员单宏飞就涉诉工程与甘李药业公司签署了借款协议，相关借款亦汇入了永阳公司账户。根据永阳公司的当庭陈述、永阳公司提交的补偿协议以及甘李药业公司提交的监理会会议记录、监督检查记录，单宏飞多次以永阳公司名义参加监理会、对外代表永阳公司签订协议，可以认定单宏飞系永阳公司的工作人员。单宏飞与甘李药业公司签订的借款协议，载明：A-2厂房、A-3厂房及A-4厂房增项及附属工程（包含有机溶剂沟、消防水池、事故调节池、化粪池、污水处理池及集水池、冷却塔池、管道沟等工程）由永阳公司总承包，……暂由单宏飞代表永阳公司向甘李药业公司借工程款壹仟万元整（10000000.00元人民币），在借款协议签订后，甘李药业公司向永阳公司汇款500万元，永阳公司虽否认该500万元是借款协议所指1000万元的一部分，但二者时间紧邻，永阳公司与甘李药业公司的往来电子邮件也认可收到该款项，永阳公司也未提交证据证明该500万元系其他款项。据此，从永阳公司工作人员与甘李药业公司签订1000万元之巨的借款，且其中500万元亦汇给永阳公司，可以认定涉诉工程系由永阳公司承包。
2．范文仲以永阳公司的名义参与主体工程施工，其对分部分项工程竣工验收单上记载附属工程由永阳公司保修亦未予否认。根据监理会会议记录，范文仲多次以永阳公司代表身份参加监理会，且在监理会会议记录落款处签字，其所签字确认的内容，既有A2、A3、A4厂房建设的有关事宜，也有本案涉诉的附属工程建设的事宜。此外，范文仲在分部分项工程竣工验收单上以工程负责人的名义签字，其对于验收单上载明的永阳公司负责及时维修或永阳公司质保期一年并未予以否认。作为工程竣工验收的重要文件，记载由永阳公司保修，显然系表明其与永阳公司建立施工合同关系的意思，范文仲作为代表永阳公司对主体工程进行施工的人员，对该记载之含义应非常了解，其对此未予以否认，并以工程负责人的名义签字，可以认为系对该工程由永阳公司施工的认可；如工程确系其与甘李药业公司之间建立的施工合同关系，而其又自称与永阳公司无关系，验收单载明工程由永阳公司予以保修无法作出符合逻辑的解释。
3．永阳公司工作人员的电子邮件往来亦未对主体工程和附属工程加以区分。永阳公司工作人员王志超与甘李药业公司存在长期电子邮件往来，电子邮件内容既涉及A2、A3、A4厂房主体工程，也涉及本案涉诉附属工程，在第28579号公证书编号为56的页面《致函》中，同时就主体工程及附属工程与甘李药业公司交涉，并提及撤回单宏飞所写的一千万元借条，据此可以认定，永阳公司对1000万借款协议系其与甘李药业公司之间订立也予以认可，足以佐证附属工程与主体工程一样均属其承包范围。范文仲方所称涉及附属工程的内容系王志超代范文仲向甘李药业公司发送，缺乏相应依据，从邮件内容也无从识别。同时，范文仲所称2015年7月10日的电子邮件附件可以证明系代发，但该邮件所用语“范文仲施工的”之表述，在工程存在分包的情况下，更接近于对具体工程项目的称谓，不足以证明工程系由范文仲直接从甘李药业公司处承包。
4．永阳公司的陈述与证据证明的事实存在明显冲突，不足以采信。永阳公司虽然否认其与甘李药业公司就涉诉工程存在建设工程施工合同关系，但在涉诉工程之一食堂的见证取样和送检见证人告知书上，永阳公司项目部对属于附属工程的食堂项目盖章确认了其工作人员作为见证取样和送检见证人，按照其所称其未承包附属工程，且与范文仲无关系，该行为无法作出合理解释。同时，永阳公司庭审中陈述范文仲与其无关系，该陈述与监理会会议记录所载范文仲多次在主体工程、附属工程上以永阳公司代表身份参会并签字相矛盾，可见永阳公司在诉讼中存在虚假陈述行为，其否认涉诉工程系由其承包施工亦不足采信。同时，建设工程施工合同包含价款支付、工程质保、协助办理验收等诸多权利义务内容，存在权利义务对待履行问题，并非仅仅为永阳公司要求支付价款的权利，故永阳公司否认与甘李药业公司存在建设工程施工合同关系，并非单纯的放弃权利，其否认之动机亦存疑。
5．从证据形成时间和背景来看，甘李药业公司提交的证据应更接近反映真实情况。范文仲所主张的核心证据系2015年6月19日签订的协议，虽然该证据载明涉诉工程系范文仲个人承包，但该证据形成时间是在双方发生矛盾之后，且系在范文仲组织工人围堵政府的情况下经政府出面协调签订，不排除甘李药业公司在签订协议过程中意志不完全自由的因素。范文仲提交的甘李药业公司通知函，仅是甘李药业公司要求范文仲离场的通知，甘李药业公司与永阳公司发生矛盾，直接要求其所属施工队离场亦不无可能。而甘李药业公司提交的证据多数形成于工程建设的过程之中，双方尚未发生纠纷，是其工程过程的自然记录，其反映情况内容应更接近真实情况。故甘李药业公司提交的证据证明力高于范文仲提交的上述证据，法院对甘李药业公司提交证据予以采信，对范文仲提交的上述证据不予采信。
根据民事诉讼法第一百一十九条第一项的规定，范文仲必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。本案中，范文仲与甘李药业公司就涉诉工程不存在建设工程施工合同关系，其坚持以建设工程施工合同承包人的身份提起诉讼，不符合民事诉讼法的上述规定，不是适格主体。
据此，原审法院于2016年5月16日作出裁定：驳回范文仲的起诉。
裁定后，范文仲不服，上诉至本院，请求撤销原审裁定，指令原审法院对本案进行审理。具体理由为：原审裁定将范文仲所承包、施工的甘李药业胰岛素产业园项目室外附属工程及配套食堂认定为永阳公司承包与事实严重不符，原审裁定事实认定错误；原审裁定依据的证据不足，在证据及证明效力的认定上带有明显倾向性，裁判结果有失公允。甘李药业公司、永阳公司同意原裁定。
本院经审查认为：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式。但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。建设工程合同应当采用书面形式。本案中，涉诉工程虽由范文仲实际施工，但未签订书面合同，范文仲主张其从甘李药业公司承包该工程，甘李药业公司主张该工程由永阳公司承包。故，本案的争议焦点在于范文仲与甘李药业公司之间是否存在建设工程承发包关系。
首先，从借款协议书、（2015）京方圆内经证字第28579号公证书编号为56的页面为《致函》的记载内容来看，前者载明：A-2厂房、A-3厂房及A-4厂房增项及附属工程（包含有机溶剂沟、消防水池、事故调节池、化粪池、污水处理池及集水池、冷却塔池、管道沟等工程）由永阳公司总承包；后者载明甘李药业公司公司已对室外工程（室外管道沟、消防水池、污水调节池等）验收完毕，永阳公司要求其拨付工程款，并同时要求支付食堂的首次工程款。上述证据均由永阳公司出具，其中载明所列工程由其总承包，并要求甘李药业公司支付所列项目的工程款，与甘李药业公司主张的涉诉工程由永阳公司承包相符。
其次，结合分部分项工程竣工验收单、监理会会议记录来看，前者载明建设单位分包，永阳公司负责及时维修或永阳公司质保期一年，并由范文仲在施工单位处签字；监理会会议记录中的施工单位为永阳公司，亦多处提及工程分包，范文仲在第30-43次、第45-46次作为永阳公司代表签字。如范文仲主张其从甘李药业公司承包该工程为实，其必不会采用建设单位分包之表述，工程质量应由其自行保证，第三人永阳公司负责维修义务于理不符，且监理会会议记录中施工单位的参会人员众多，而范文仲在十余次的会议记录中作为永阳公司代表签字，却未能对此作出合理解释。故，本院对其所述不予采信。
再次，从2015年6月19日签订的协议来看，该证据形成于双方发生矛盾之后，因范文仲组织工人围堵政府，经由政府出面协调，甘李药业公司出于平息风波之目的而签订，其中虽载明涉诉工程系范文仲个人承包，但不能完全反映事件之原貌。除该证据之外，范文仲未能提交其他有力证据加以辅证，甘李药业公司提交的证据已经能够形成完整的证据链条，足以证明其主张。因此，本院对该协议中“涉诉工程系范文仲个人承包”的表述，不予采信。
综上，范文仲主张甘李药业公司之间存在直接的建设工程施工合同关系，并据此作为工程承包人提出给付工程款等各项主张，在本案中并非适格主体，原审裁定驳回其起诉，并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 薛 妍
审 判 员 杨 夏
代理审判员 吴强兵
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 李延昭
书 记 员 陆九阳