安徽省滁州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖11行终62号
上诉人（原审被告）滁州市工商行政管理局，住所地安徽省滁州市会峰西路83号，组织机构代码00320564-2。
法定代表人杨军，该局局长。
委托代理人金齐波，该局政策法规科科长。
委托代理人王保安，安徽会峰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海秦豹新型建材有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区新金桥路201号401室，统一社会信用代码91310115324250057E。
法定代表人葛志勇，该公司总经理。
委托代理人董朝友，安徽奇胜律师事务所律师。
上诉人滁州市工商行政管理局（以下简称市工商局）因与被上诉人上海秦豹新型建材有限公司（以下简称秦豹公司）工商管理行政处罚一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2017）皖1103行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人市工商局负责人陈友贵及其委托代理人金齐波、王保安，被上诉人秦豹公司的委托代理人董朝友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年4月1日，秦豹公司、滁州市第二人民医院（以下简称市二院）和北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司（以下简称丽贝亚公司）等三方签订了《协议书》。按照约定，秦豹公司依据市二院与丽贝亚公司会签的装饰工程合同的要求提供市二院（即滁州市第一人民医院城南新区项目工地）瓷砖等。随后，秦豹公司陆续向项目工地上提供了由江西金利源陶瓷有限公司（以下简称金利源公司）生产的各类型瓷砖。2016年3月31日，市工商局接举报后前往该项目工地进行执法检查，发现部分瓷砖包装上印有“佛山市欣尚品陶瓷有限公司”以及“佛山市奇润风尚陶瓷有限公司”，另有标明“工程专用”的瓷砖外包装上无生产厂家、厂址等文字说明，当天市工商局作出并向施工工地的工作人员送达了滁工商强字[2016]331号《实施行政强制措施决定书》，对5578件工程专用瓷砖实施扣押。2016年4月20日，市工商局作出并送达了滁工商解字[2016]420号《解除行政强制措施通知书》，同时向秦豹公司送达了滁工商改字[2016]420号《责令改正通知书》，认定其销售包装为“工程专用”的瓷砖，无厂名、厂址，违反了《中华人民共和国产品质量法》第五十四条的规定，现责令该单位改正。之后，市工商局前往瓷砖生产企业即金利源公司进行调查取证，该生产企业出具了《江西金利源陶瓷有限公司供应滁州市第二人民医院城南新区工地瓷砖统计表》、增值税发票等材料。2016年7月8日，市工商局作出并向秦豹公司邮寄送达了滁工商听字[2016]21号《行政处罚听证告知书》，载明拟作出行政处罚的事实、法律依据和结果，并告知了陈述、申辩以及听证的权利。后经秦豹公司的申请，市工商局于2016年8月4日组织了听证会，采纳了行政相对人提出的交纳增值税142663元以及装卸费用172140元的意见。2016年9月1日，市工商局作出并送达了滁工商处字[2016]21号《行政处罚决定书》：当事人销售的瓷砖在产品或者其包装上的标识虚假的行为，依据《产品质量法》第五十四条的规定，责令当事人改正。当事人销售“工程专用”瓷砖，其外包装上无产品名称、生产厂家、厂址等文字说明的行为，依据《工业产品质量责任条例》第二十四条第一款第二项的规定，责令当事人改正违法行为，并给予以下处罚：1.没收非法收入524391元；2.罚款78659元。秦豹公司对此不服，在法定期间内向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”本案中，当事人双方的争议焦点：市工商局作出没收非法收入以及罚款的处罚决定是否合法。经审查，一是市工商局于2016年3月31日在项目工地上查封的由秦豹公司销售的“工程专用”瓷砖，其外包装上确无生产厂家、厂址等文字说明，秦豹公司对此也无异议。二是市工商局认定非法收入为“工程专用”瓷砖的销售收入减去购进价款，再扣除产品增值税和装卸费后的差额，罚款为非法收入的15%。其中在购进数量及货款金额上，金利源公司出具的《江西金利源陶瓷有限公司供应滁州市第二人民医院城南新区工地瓷砖统计表》上载明瓷砖总量为193300㎡，总价为5438692元，其中“工程专用”瓷砖（600×600mm）为172140㎡，价格为28元/㎡，购进货款为4819920元；但金利源公司向秦豹公司出具的江西增值税专用发票上载明的数量为162800.67㎡，票面合计金额为4528418.76元，未载明“工程专用”。在销售数量及货款金额上，丽贝亚公司出具的《金利源瓷砖进场一览表》中载明的总量为192409.2㎡（2015年6月4日至2016年3月24日），并无“工程专用”瓷砖的数量，市二院城南新院区项目部出具的《瓷砖材料款》中载明的实际已支付各类瓷砖销售货款总额为6479290元，未载明“工程专用”瓷砖的销售货款。而秦豹公司向市二院出具的上海增值税普通发票上载明的销售货款总金额却为6668285.68元，并且票面上也未载明瓷砖数量和类型。故原审法院认为市工商局仅仅以生产企业出具的统计表来确定秦豹公司购进及销售“工程专用”瓷砖的数量，且在其他证据均未明确载明“工程专用”瓷砖的数量以及购进、销售金额的情况下认定非法收入和罚款的金额，属于事实不清，证据不足，依法应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：撤销被告滁州市工商行政管理局作出的滁工商处字[2016]21号《行政处罚决定书》。案件受理费50元,由被告滁州市工商行政管理局负担。
上诉人市工商局上诉称，一、一审判决认定事实错误，其作出的行政处罚认定事实清楚，证据充分。1、一审法院对证据七中的证明、增值税发票、询问笔录等证据的真实性予以认定，该几份证据足可证明“工程专用”瓷砖的数量以及购进、销售金额，而一审法院一方面认可证据的真实性，一方面又作出“工程专用”瓷砖的非法收入和罚款的金额属事实不清，证据不足的相反判决，且一审法院对证据七中的情况说明、统计表等证据不予采信未说明理由，对同一来源证据作出不同认定，显然前后矛盾。2、秦豹公司从金利源公司购进并供应市二院的瓷砖从包装上看，有4个品种，分别为“金博达”、“好运来”、“金相玉”、“工程专用”，但瓷砖材质相同，且按瓷砖的规格和平方数进行结算，因秦豹公司提供的发票及交给丽贝亚公司的供货单没有区分瓷砖种类，故应以金利源公司供应市二院城南新区工地瓷砖统计表为依据认定“工程专用”瓷砖数量，且有询问笔录及书证相印证。3、金利源公司的供应工地瓷砖统计表的瓷砖数量与施工方统计的瓷砖数量有误差属正常，因瓷砖在运输、装卸过程中有损耗。4、秦豹公司从金利源公司购进并供应市二院的瓷砖共计19万2千多平方米，金利源公司出具的发票上载明的瓷砖数量为162800.67平方米，另外还有3万多平方米的瓷砖是秦豹公司通过上海奈宏公司与金利源公司洽谈的，实质上也是秦豹公司的业务。5、金利源公司及秦豹公司提供的发票不能反映实际支付的货款金额，丽贝亚公司出具，经市二院城南新院区项目部确定的“瓷砖材料款”能真实反映瓷砖货款的实际支付金额，市二院按瓷砖总额的70%支付货款，按70%的比例计算出支付其他包装瓷砖的金额，其余部分为“工程专用”瓷砖的支付货款金额，减去购进“工程专用”瓷砖货款金额和实际担负的费用，计算出非法收入数额。6、其作出的行政行为证据充分，符合高度盖然性的证明标准。其在查处违法行为及听证过程中，要求秦豹公司提供关于产品数量、价格、结算等有关证据材料，但秦豹公司一直不予配合及提供相关材料，故秦豹公司在一审中提供的证据应不予采纳，应由秦豹公司承担不利后果。二、秦豹公司销售的“工程专用”瓷砖的外包装上无产品名称、生产厂家、厂址等文字说明，属销售隐匿厂名、厂址产品的违法行为，应当依据《工业产品质量责任条例》第二十四条的规定对秦豹公司进行处罚。三、其在作出行政处罚前向秦豹公司告知享有要求举行听证的权利及行政处罚的事实、理由、依据，并根据秦豹公司的要求举行了听证，处罚决定书也依法送达秦豹公司，处罚程序合法。四、一审法院适用法律错误。一审法院依据《行政诉讼法》第七十条规定作出撤销判决，但一审法院未指出其作出的行政行为是违反其中一项还是多项规定，故属于适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，维持其作出的行政处罚决定。
被上诉人秦豹公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。1、其在销售部分瓷砖时，包装不符合《产品质量法》第二十七条的规定，属于包装不规范，其在销售瓷砖时提供了产品合格证、出厂证明、鉴定报告，没有隐匿厂名、厂址，市工商局认定其经销了隐匿厂名、厂址瓷砖的事实是错误的。2、其向滁州一院工地销售瓷砖未进行分类统计。《江西金利源陶瓷有限公司供应滁州市第二人民医院城南新区工地瓷砖统计表》与市工商局提供的证据五中的《产品购销合同》、金利源公司出具的《关于滁州工地相关说明》、北京丽贝亚公司出具的《金利源瓷砖进场一览表》等证据在单价、金额、数量等方面相互矛盾，市工商局仅凭《江西金利源陶瓷有限公司供应滁州市第二人民医院城南新区工地瓷砖统计表》就认定其销售“工程专用”瓷砖172140平方米属证据不足。二、市工商局未按照《行政处罚法》第三十一条的规定，将作出行政处罚决定认定违法所得524391元的事实向其进行告知，属程序严重违法。三、市工商局作出行政处罚适用法律错误。1、《工业产品质量责任条例》第二十九条规定的适用范围不包括有限责任公司，其属于有限责任公司，故不应适用《工业产品质量责任条例》对其进行行政处罚。2、《工业产品质量责任条例》虽然没有明文废止，但实际已由《产品质量法》所取代，该条例实际已失效。3、即使《工业产品质量责任条例》未失效，也应适用《产品质量法》，《产品质量法》对产品包装已有明确规定，同一问题行政法规与法律均有规定但相冲突的，应适用法律，而不应适用行政法规。四、市工商局主张“认定的证据符合高度盖然性证明标准”、“原审原告拒不提供证据应承担不利的法律后果”，不符合法律规定。综上，市工商局作出的行政处罚认定事实不清、证据不足、适用法律错误、程序违法，一审法院依法予以撤销正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。
上诉人市工商局向一审法院提供的证据有：1、《营业执照》副本复印件、委托书、被委托人的身份证复印件；2、市二院、北京丽贝亚公司签订的《协议书》复印件、北京丽贝亚公司提供的《销货清单》复印件2份；3、现场笔录1份、抽样取证记录、现场拍摄照片；4、《金利源瓷砖进场一览表》1份、《瓷砖材料款》统计表1份、《承诺函》复印件1份、《上海增值税普通发票》复印件；5、当事人提供的《产品购销合同》复印件13份、《江西增值税专用发票》复印件43份，江西金利源公司提供的《产品购销合同》2份；6、江西金利源公司生产的“金博达”、“好运来”、“金相玉”、“工程专用”瓷砖外包装照片打印件4张；7、江西金利源公司提供的《情况说明》1份、《江西金利源陶瓷有限公司供应滁州市第二人民医院城南新区工地瓷砖统计表》1份、《销售出库序时簿》1份、《江西金利源陶瓷有限公司产品销售单》1份、《证明》1份、《关于滁州工地相关说明》1份、《江西增值税专用发票》复印件43份、《营业执照》复印件1份、《委托书》1份、被委托人《身份证》复印件1份、《授权书》1份、被授权人《身份证》复印件1份、被授权人笔录1份；8、对当事人被委托人的《询问笔录》5份，对江苏开源工程咨询监理有限公司滁州分公司负责人的《询问笔录》1份、《私营企业基本注册信息查询单》1份；9、滁州市南谯区市场监督管理局调查材料复印件1份；10、安徽省产品质量监督检验研究所《检验报告》3份；11、《关于滁州市第一、第二人民医院机构整合的通知》；12、滁州市工商行政管理局行政处罚听证告知书、送达回证；13、滁州市工商行政管理局实施强制措施决定书、通知书和财务清单；14、滁州市工商行政管理局责令改正通知书；15、滁州市工商行政管理局行政处罚决定书；16、听证通知书、听证笔录、听证报告，上诉证据证明市工商局作出的被诉行政处罚行为认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法。
被上诉人秦豹公司向一审法院提供的证据有：1、秦豹公司的营业执照、法定代表人身份证明；2、行政处罚决定书；3、部分产品合格证、出厂证明复印件三张；4、购进单价每平方米25元、26元瓷砖统计表及市工商局《证据5》中产品购销合同复印件8份，上述证据证明秦豹公司的主体资格，秦豹公司未隐匿厂名、厂址，《江西金利源陶瓷有限公司供应滁州市第二人民医院城南新区工地瓷砖统计表》不能作为认定秦豹公司销售“工程专用”包装瓷砖数量和金额的依据。
上述证据均已随案移送本院。
经对一、二审证据的审查，本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、秦豹公司经销的瓷砖是否存在隐匿厂名、厂址的违法行为；2、被诉行政处罚决定认定销售“工程专用”瓷砖非法收入数额的事实是否清楚；3、市工商局作出的被诉行政处罚决定程序是否合法；4、被诉行政处罚决定适用法律是否正确。
关于争议焦点1，本案市工商局在调查取证时所做的现场笔录、拍摄的现场照片及询问笔录等证据证实秦豹公司销售的瓷砖外包装上有“工程专用”字样，而无厂名、厂址等信息，且从销售外包装为“工程专用”瓷砖来看也无从知晓产品的厂名、厂址等信息，该客观事实能够证明秦豹公司经销的瓷砖存在隐匿厂名、厂址的违法行为，市工商局对该违法行为的认定事实清楚，本院依法予以确认。
关于争议焦点2，本案秦豹公司向原市二院城南新区项目工地供应瓷砖，其供应的从外包装看有“金博达”、“好运来”、“金相玉”、“工程专用”四种瓷砖，该四种瓷砖品质相同，只是规格不同，相同规格的瓷砖价格相同。秦豹公司向项目工地供应瓷砖时未分类进行统计，丽贝亚公司负责进场瓷砖的验收时也未进行分类统计。所以，秦豹公司开具的发票、丽贝亚公司开具的发票及出具的瓷砖进场一览表、瓷砖材料款表均不能证明供应的四种瓷砖的具体数量，但因丽贝亚公司负责瓷砖的进场验收及进场瓷砖的价款申报职责，故其提供的《金利源瓷砖进场一览表》、《瓷砖材料款》统计表能够准确反映进场的瓷砖数量及建设单位支付给秦豹公司的瓷砖价款，即分别为192409.2平方米、6479290元。本案秦豹公司供应瓷砖的生产厂家金利源公司对瓷砖进行了统计，即《销售出库序时簿》，金利源公司根据该《销售出库序时簿》记载的产品名称、规格型号、批号、数量而出具的《江西金利源陶瓷有限公司供应滁州市第二人民医院城南新区工地瓷砖统计表》真实可信，具有证明供应四种瓷砖的数量及价格的证据效力，该统计表记载的四种瓷砖数量共计193300平方米，与《金利源瓷砖进场一览表》载明的192409.2平方米相差890.8平方米，根据证人证言及销货清单的记载能反映出该数据出入是因运输及装卸过程中的损耗所导致，因而更加印证上述统计表的证明效力。关于丽贝亚公司出具的《瓷砖材料款》统计表载明建设单位实际付给秦豹公司瓷砖款6479290元，与秦豹公司向建设单位开具的发票金额6668285.68元不一致的问题，因双方约定按实际货款的70%支付，秦豹公司按实际货款的70%开具发票，而建设单位实际支付的货款接近70%，但并未达到70%所致。关于金利源公司向秦豹公司开具的发票上载明的数量为162800.67平方米，票面金额为4528418.76元，与上述统计表载明的193300平方米，总价款5438692元不一致的问题，因另有3万多平方米的瓷砖是秦豹公司通过上海奈宏公司与金利源公司接洽，该业务量未计算在秦豹公司名下所致。市工商局根据建设单位实际付给秦豹公司瓷砖款6479290元及上述统计表载明的四种瓷砖数量，并根据四种瓷砖销售给建设单位的价格，按“金博达”、“好运来”、“金相玉”实际货款的70%扣除后，其余的为“工程专用”瓷砖的支付货款数额，以此计算出“工程专用”瓷砖的销售收入和购进款的差额，并扣除增值税和合理的装卸开支所得非法收入为524391元，该事实认定证据充分，事实清楚，本院依法予以确认。
关于争议焦点3，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。本案市工商局在作出行政处罚决定前，将拟作出的行政处罚事实、理由、依据及处罚内容向秦豹公司进行了告知，同时向其告知了享有的陈述、申辩和要求举证听证的权利。事实上，秦豹公司向市工商局申请了听证，市工商局举行听证，并听取了秦豹公司的陈述、申辩。市工商局根据秦豹公司陈述、申辩，依法进行审核，并采纳了秦豹公司的部分申辩意见。市工商局作出的行政处罚虽与拟作出的行政处罚结果不同，但属在拟作出的行政处罚范围内作出的行政处罚。因此，市工商局在拟作出行政处罚前尽到了告知义务，市工商局作出的行政处罚程序合法。
关于争议焦点4，本案市工商局根据秦豹公司存在的隐匿厂名、厂址的违法行为适用《工业产品质量责任条例》第二十四条第一款第二项的规定对秦豹公司作出行政处罚。《工业产品质量责任条例》是国务院颁布实施并且现行仍然有效的行政法规，且该条例第二十四条第一款第二项的规定与《中华人民共和国产品质量法》的规定不相冲突，且该项规定与本案的违法事实相符，故市工商局适用该条例第二十四条第一款第二项的规定正确，本院应予确认。
综上，市工商局作出的被诉行政处罚决定事实清楚、证据充分，程序合法，适用法律正确。秦豹公司提出要求撤销该行政处罚决定的诉讼请求及理由均不能成立，本院依法应驳回其诉讼请求。一审判决认定被诉行政处罚决定事实不清、证据不足属认定事实错误，本院依法予以纠正。市工商局提出的上诉主张及理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省滁州市南谯区人民法院（2017）皖1103行初6号行政判决；
二、驳回上海秦豹新型建材有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，均由上海秦豹新型建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 司金虎
审判员 王忠良
审判员 苏春琴
二〇一七年十二月六日
书记员 齐晓静
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。