上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第64号
上诉人（原审原告）葛余华。
委托代理人程英（系葛余华妻子）。
委托代理人冯岳，上海捷阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海春芝堂生物制品有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人邹田亮，被上诉人员工。
委托代理人邵文杰，上海市沪中律师事务所律师。
上诉人葛余华因其他劳动争议一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民一（民）初字第16195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月3日公开开庭进行了审理，上诉人葛余华及其委托代理人程英、冯岳，被上诉人上海春芝堂生物制品有限公司（以下简称春芝堂公司）的委托代理人邹田亮、邵文杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，春芝堂公司的经营范围为：以直销方式销售本企业自产的产品（具体产品以商务部直销行业管理网站公布的为准）、预包装食品（不含熟食卤味、不含冷冻冷藏食品）的销售及其售后服务，生产：片剂、胶囊剂（硬、软）（生产体系符合GMP要求），复合食品添加剂，固体饮料；从事货物及技术的进出口业务。
2014年5月29日，葛余华就本案讼争事宜向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于同年7月17日作出裁决，裁决葛余华的仲裁请求，均不予支持。葛余华不服，遂向原审法院提起诉讼。
原审审理中，葛余华诉称，葛余华通过购买春芝堂公司的产品形式进入春芝堂公司处，于2012年5月11日成为春芝堂公司的经销商会员，是春芝堂公司的经销商之一。根据春芝堂公司的会员制度，葛余华介绍人员加入春芝堂公司并购买产品，葛余华根据被介绍人员购买产品金额按一定的比例提取提成。因为葛余华业绩好，最后葛余华升为经理级会员。2012年10月之前葛余华根据春芝堂公司的规定已拿到相应提成。但2012年10月之后葛余华介绍山东团队到春芝堂公司考察，葛余华借款垫付接待费用等，山东团队创造的业绩超过500万元，但春芝堂公司未结算葛余华相应的提成，亦未报销葛余华垫付的接待费用。葛余华认为，其与春芝堂公司存在劳动关系，葛余华担任直销员，春芝堂公司向葛余华颁发工作证、讲师结业证书，葛余华负责带领团队、介绍人员进入春芝堂公司处成为会员，葛余华开展业务的收入直接进入春芝堂公司账户。因双方之间产生矛盾，春芝堂公司未向葛余华发直销员证。葛余华基于双方存在的劳动关系，主张参照直销员职位，按同工同酬的原则，春芝堂公司就应支付相应的销售提成等。为此，葛余华申请仲裁。现葛余华不服仲裁，诉至原审法院，要求判令：1、春芝堂公司支付葛余华2012年5月11日至2014年5月17日期间的销售提成100，000元、管理奖金100，000元、优秀销售奖50，000元、福利奖50，000元、差旅费70，000元；2、春芝堂公司支付葛余华精神损失费50，000元及咨询律师费用5，000元。
春芝堂公司辩称，双方之间不存在劳动关系，双方亦无用工合意，葛余华不接受春芝堂公司的考勤、管理，双方不存在隶属关系。葛余华为春芝堂公司的消费者，并不是春芝堂公司的直销员，双方最多属于会员销售关系。即使双方是业务关系，葛余华也无证据证明其存在销售业绩，春芝堂公司也未授权葛余华垫付差旅费等。综上，请求依法驳回葛余华诉请。
原审法院认为，本案争议焦点在于葛余华、春芝堂公司之间是否存在劳动关系。原审法院认为，根据春芝堂公司的经营范围所示，系以直销方式销售本企业自产的产品等。本案中，葛余华自述，其以购买春芝堂公司产品的形式成为春芝堂公司经销商会员，葛余华介绍他人购买春芝堂公司的产品后，春芝堂公司根据一定比例向其支付一定的钱款。从双方之间的情况来看，春芝堂公司并无与葛余华建立长期稳定的劳动关系的意思表示，葛余华也未接受春芝堂公司的劳动管理，因此，双方之间并未形成身份上的从属关系。综上，根据目前的证据情况，原审法院难以确认葛余华、春芝堂公司之间存在劳动关系，故葛余华基于劳动关系要求参照同工同酬的标准支付其销售提成100，000元、管理奖金100，000元、优秀销售奖50，000元、福利奖50，000元、差旅费70，000元之请求，缺乏依据，原审法院不予支持。
关于葛余华要求春芝堂公司支付其精神损失费50，000元及咨询律师费用5，000元之请求，不属劳动争议案件受案范围，原审法院于本案中不予处理。
原审法院经审理后于二○一四年十二月十六日作出判决：驳回葛余华诉讼请求（不包括不予处理部分）。案件受理费减半收取计5元，由原告葛余华负担。
原审法院判决后，葛余华不服，向本院提出上诉称：葛余华与春芝堂公司之间存在劳动关系，春芝堂公司向葛余华颁发了工作证，上面标注的职位是经理，且在公司还专门设有葛余华的办公室。葛余华平时也是以春芝堂公司经理的身份对外开展业务，客户也把葛余华作为春芝堂公司的工作人员看待，并称呼葛余华为“葛总”。这两年，葛余华创造的营业收入高达500多万元，都已进了春芝堂公司的银行账户，双方的关系绝非春芝堂公司所辩称的仅仅是会员关系这么简单。且春芝堂公司的网站页面、向葛余华发出的短信对葛余华的身份标注均是经理。葛余华平时也是按照公司的指令开展业务。对于葛余华的身份问题，还有众多来自五湖四海的春芝堂会员的证词，都证明了葛余华是春芝堂公司的工作人员，并负责安排他们来公司考察时的食宿。如果葛余华仅仅是公司的一名普通会员，根本不可能如此辛苦地付出，也不可能为了业绩，自掏腰包为公司借款垫付招待费用。葛余华在原审时提出的请求都是按照公司当初承诺的最低标准来主张，并没有超过合理的范畴。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持葛余华原审时的全部诉讼请求。
被上诉人春芝堂公司辩称：双方之间不存在劳动关系。不同意葛余华的上诉请求，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院判决。
二审审理中，葛余华向本院申请证人甲、乙、丙、丁出庭作证，葛余华称上述证人均系春芝堂公司的直销人员，当时葛余华是以春芝堂公司的名义接待他们并给他们做培训，他们均来过上海总部，可证明葛余华是春芝堂公司的员工。上述证人作证的主要内容均为证人到上海了解考察春芝堂生物制品时，葛余华接待证人，并自掏腰包安排食宿。
春芝堂公司对证人证言有异议，认为已超过举证期限，且所有证人均有职业，并非春芝堂公司的员工，均是听别人说葛余华是春芝堂公司领导，证人来上海参观、消费并非春芝堂公司组织的，是葛余华的个人行为，不能证明葛余华与春芝堂公司之间有劳动关系。证人与葛余华有利害关系。证人证言应不予采纳。
鉴于葛余华并未在原审举证期限届满前申请上述证人出庭作证，该证人证言不属于二审程序中的新的证据，且证人证言本身亦不足以证明葛余华系春芝堂公司的员工，故本院对证人证言的证明力不予确认。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
二审审理中，葛余华向法庭陈述：其通过朋友介绍去春芝堂公司进行市场方面的讲课，公司有奖励机制，其通过销售拿提成并发展会员，会员所交会费其也有提成，但没有工资。公司对其工作时间没有规定，也没有考勤规定。其上级领导为总裁梅华，其职务为市场部经理，经理管理会员，其是经理级会员，公司像其同样经理级别的人不下二三十人，均是其培养的，他们在全国各地，不都在上海上班。
本院认为，本案的争议焦点是双方是否存在劳动关系？用人单位与劳动者是否形成劳动关系首先要看双方之间有无建立劳动关系的合意。其次要看劳动者对用人单位是否具有身份、人格上的从属性，即用人单位作为劳动力的使用者，是否安排劳动者在组织内和生产资料结合，以保证单位获取经济效益及劳动者实现劳动权利；劳动者是否通过运用自身的劳动能力，完成用人单位给予的各项生产任务，遵守单位内部的规章制度等。本案中，葛余华在一、二审中陈述，其通过购买春芝堂公司的产品形式进入春芝堂公司，成为春芝堂公司的经销商会员，并通过介绍人员加入春芝堂公司购买产品，按被介绍人员购买产品金额按一定的比例提取提成，后升为经理级会员，春芝堂公司不发放其工资，对其工作时间没有规定，也不考勤，其所管理的人员也是会员。从上述葛余华自述进入春芝堂公司的方式来看，双方当时并不存在建立劳动关系的合意。从用工方式来看，春芝堂公司也不安排葛余华工作任务，不发工资、不对葛余华进行管理，故双方也不具有身份、人格上的从属性。葛余华在原审中提供的证据及二审中提供的证人证言，均不足以证明双方存在劳动关系。故葛余华基于劳动关系向春芝堂公司提出的销售提成、奖金、福利、差旅费的上诉请求，本院均难以支持。
葛余华要求春芝堂公司支付精神损失费及咨询律师费的上诉请求，不属于劳动争议受理范围，原审法院在本案中不予处理是正确的。
综上所述，上诉人葛余华的上诉请求，本院不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人葛余华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 郑东和
代理审判员 周 寅
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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