浙江省金华市金东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）金东刑初字第376号
公诉机关浙江省金华市金东区人民检察院。
被告人南乐挺。因涉嫌犯伪造公司印章罪于2013年11月15日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年11月20日被取保候审，后又涉嫌犯职务侵占罪于2014年2月20日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现押于金华市看守所。
辩护人谷在凡、谷文珺，上海市金典律师事务所律师。
金华市金东区人民检察院以金东检刑诉（2014）1266号起诉书指控被告人南乐挺犯伪造公司印章罪、挪用资金罪，于2014年10月16日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2014年11月12日、12月5日公开开庭进行了审理，金华市金东区人民检察院因补充证据需要于2014年12月15日、2015年1月15日两次建议延期审理，并于2015年2月15日建议恢复审理后，本院于2015年3月6日开庭进行了审理。金华市金东区人民检察院指派检察员余美琴、代理检察员胡又文出庭支持公诉，被告人南乐挺及其辩护人谷在凡、谷文珺到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
（一）伪造公司印章罪
2010年左右，被告人南乐挺在担任金华市浙中建筑装饰材料市场有限公司（以下简称浙中建材市场）法定代表人期间，在温州乐清市一酒店内通过电话联系刻章人员，私刻了一枚编号为3307030003657的浙中建材市场印章。后在未经公司授权的情况下，分别于2010年3月26日、11月2日以浙中建材市场名义与上海谷辰信息技术服务有限公司签订《经济合作协议书》、《补充合同协议书》，又于2010年10月23日以浙中建材市场名义向叶文斌借款200万元，并在协议书上加盖私刻的公司印章。导致上海谷辰信息技术服务有限公司于2013年6月3日起诉浙中建材市场要求承担违约责任。后被告人南乐挺将私刻的公司印章予以丢弃。
（二）挪用资金罪
2008年7月14日，被告人南乐挺在担任浙中建材市场法定代表人期间，以个人名义向公司临时借款人民币1000万元。2008年7月25日，被告人南乐挺代表浙中建材市场向浙江南鑫投资有限公司（以下简称南鑫公司）借款人民币1200万元，在南鑫公司于当日将1200万元打入浙中建材市场金华市商业合作银行账户后，被告人南乐挺即指示时任浙中建材市场财务总监邱某、会计金某将该1200万元中1000万元挪用作为归还其于2008年7月14日欠公司的个人借款。上述挪用款项至案发仍未归还浙中建材市场。
为证明上述事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见书、视听资料及侦破经过等证据予以证实。公诉机关认为，被告人南乐挺伪造浙中建材市场公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪；被告人南乐挺利用职务便利，挪用公司资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，应实行数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人南乐挺辩称：1、刻印章是经股东王会明等同意的，印章没有丢弃，在办公室里。2、2008年7月14日的1000万元自己借过，自己与公司来往资金较多，之后已滚动归还。2008年7月25日借款确认单上自己签过字是事实，但当时确认单上内容是没有的，也没有要求财务人员将1200万元中的1000万元用于归还其2008年7月14日的借款。浙中建材市场财务出具的关于南乐挺与市场往来账及其委托的审计报告是市场自己提供的，不是真实的。综上，自己是无罪的。
辩护人谷在凡辩称：一、证据问题。证人大多与案件有利害关系，故证言不予认可。对2008年7月25日的临时借款确认单几个人的笔迹是否同一时间形成等要求鉴定，对南乐挺2014年2月24日讯问笔录中将没有讲的话记录在内应作为非法证据排除。浙中建材市场财务出据的往来款清单不真实，审计报告由浙中建材市场自行委托审计不符合程序，公安机关补充侦查阶段查取部分往来款确认单没有提供原件。二、关于私刻公司印章问题。王会明、王会刚知道南乐挺有印章，只是股东会没有讨论。正因为如此才在股权转让时写南乐挺欠浙中建材市场约有9000万的打包协议。三、关于挪用资金问题。南乐挺在法庭调查阶段讲了2008年以后公司每年都要审计的，那每年账目如何做的。从证据来看南鑫公司与浙中建材市场相互之间的借款是真实的，也有浙中建材市场会计金桂仙对双方借款清单上进行确认的签字。南乐挺说当时在2008年7月25日空白的借款确认单上签了字，现对公诉人举证该借款确认单上有内容存有异议，该内容事实不存在。2007年7月之后南乐挺在三个月内已经给浙中建材市场差不多二千万元，即使挪用了，三个月内也已归还。综上，本案被告人南乐挺不构成犯罪。
辩护人谷文珺辩称：一、关于伪造公司印章。南乐挺担任法定代表人期间刻章，其做的一切行为无需授权，可以代表企业，不能因为没有到指定的机构进行刻章就认为是犯罪行为，何况在刻章前取得了王会明的同意，现王会明否认。退一步讲，伪造印章发生在2008年，而刑事立案是2013年9月份，已经超过法律规定的五年追诉时效。二、关于挪用资金罪。1、挪用资金案件是经济犯罪案件，应由公安机关经侦部门管辖，本案由刑侦部门侦查不当；2、南乐挺2014年2月24日的讯问笔录，有的把不属于南乐挺讲的话变成是南乐挺讲的，不应作为证据；3、南乐挺系公司法定代表人有47%股份，即使动用公司资金也不构成犯罪，且仅仅是1000万元，占公司股份份额极少。挪用资金表现的形式是将资金挪作自己或者他人使用，而该款没有出公司的账户，仅仅是浙中建材市场进行的账务处理。南乐挺也不存在挪用资金主观故意，期间南乐挺及相关人员共汇给浙中建材市场及有关人员6477万元。对2008年7月25日的借款信息确认单有疑，为什么该账本有重新装订的痕迹。双方在签订股权转让协议时应涉及1000万元，所以股权转让中的9000万元如何组成应查清楚。浙中建材市场向南鑫公司借款1200万也经诉讼，最终在浙中建材市场法定代表人王会明参加下调解处理了。特别是证人邱某与南乐挺在2014年有借款诉讼系有利害关系，浙中建材市场财务出具的关于南乐挺与市场往来账不具有效力，财务由王会明、王会刚控制。审计报告是市场自己委托审计，不是司法审计，也没有附凭据，不具有证明力；公安机关对往来款确认单的抽查，能够提供原件而现没提供原件。综上，被告人南乐挺是无罪的。
经审理查明：
（一）伪造公司印章的事实
浙中建材市场由股东南乐挺与王会明、王会刚等组成。被告人南乐挺在2008年6月24日至2009年10月13日间系公司的法定代表人，之后由王会明担任法定代表人，南乐挺系公司的董事兼总经理。被告人南乐挺在担任法定代表人期间，擅自私刻了一枚浙中建材市场有限公司编号为3307030003657的印章，并未经公司同意利用该印章分别于2010年的3月26日、11月2日与上海谷辰信息技术服务有限公司签订《经济合作协议书》、《补充合同协议书》，于2010年10月23日利用该印章向叶文斌借款200万元，并指定款汇入南乐挺银行账户。导致上海谷辰信息技术服务有限公司于2013年6月3日向法院起诉浙中建材市场承担违约责任。
证明上述事实的证据有经庭审举证、质证的印章缴销登记表，《经济合作协议书》、《补充合同协议书》、借款协议、汇款凭证；证人浙中建材市场印章保管人林凤英、南乐挺的驾驶员邵雨苏及股东王会明、王会刚的证言；被告人南乐挺的供述和辩解；浙江汉博司法鉴定中心文书司法鉴定意见书。
（二）挪用资金的事实
被告人南乐挺在担任浙中建材市场法定代表人期间，于2008年7月14日以个人名义向公司临时借款人民币1000万元，借款期限一星期左右。2008年7月25日，被告人南乐挺经办由浙中建材市场向南鑫公司借款人民币1200万元，月息3.6%。南鑫公司于借款当日将1200万元汇入浙中建材市场银行账户。浙中建材市场出纳金某、财务总监邱某问南乐挺该款情况，南乐挺即叫邱某、金某将该款中1000万元作为归还其于2008年7月14日欠浙中建材市场的个人借款，另200万元作为浙中建材市场向南鑫公司的借款，月息3.6%。为此金某、邱某共同在借款信息确认单上填写上述有关内容，并注明无合同，落款由南乐挺署名并注明日期。2011年11月南鑫公司起诉浙中建材市场要求归还1200万元及利息，浙中建材市场庭审答辩只认可借款200万元，但之后于2012年5月与南鑫公司达成调解协议（未按期履行）。2013年1月30日南乐挺与王会刚及担保方王会明、尚雅集团、浙中建材市场签订股权转让协议，后产生纠纷。
另查明，南乐挺与浙中建材市场款项往来较多，有借款、还款，也有南乐挺联系汇入的实际是浙中建材市场向他人的借款等。
证明上述事实的证据有经庭审举证、质证的被告人南乐挺向浙中建材市场临时借出款审批单、临时借款信息确认单、银行转账凭证、财务记账凭证；南乐挺经办的浙中建材市场向南鑫公司借款协议书、汇款凭证以及诉讼民事调解书；浙中建材市场财务关于南乐挺往来款清单及其委托专项审计报告；2008年7月至12月南乐挺联系汇入公司四笔款计1418元的确认单；股权转让协议；证人财务总监邱某、出纳金某、凭证会计欧庆祝及股东王会明、王会刚等人的证言；浙中建材市场报案材料；被告人南乐挺的供述与辩解；金华市公安司法鉴定中心文件检验鉴定书。
证明上述二起事实的证据还有工商登记材料、南乐挺任职证明和户籍资料、侦破经过等。
本院认为，一、被告人南乐挺未经公司同意，私刻公司印章并擅自使用，对公司的信誉和单位的正常活动造成了损害，其行为已构成伪造公司印章罪，但本案犯罪情节轻微。被告人南乐挺私刻印章进行使用，犯罪行为属持续状态，本案未过追诉时效。被告人及其辩护人关于该罪的辩护观点本院不予采纳。二、被告人南乐挺利用担任浙中建材市场法定代表人的职务便利，挪用公司资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。根据被告人及其辩护人的辩护观点，本院认为1、借款信息确认单与证人财务总监邱某、出纳金某证言相印证，与会计欧庆祝制作的记账凭证相印证，且有南乐挺落款署名和注明的时间，该借款信息确认单的真实性，本院予以确认。为此被告人及其辩护人认为确认单上内容是财务人员事后填写，南乐挺不清楚，要求笔迹鉴定的辩护意见本院不予采纳。2、根据最高人民法院关于适用《﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第七十一条第三款规定：书证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据，为此公安机关在补充侦查阶段调查取得有关南乐挺及相关人员四笔款项的确认单复印件，本院予以确认。3、本案是否已实际归还，从财务上讲该1000万元账是平的无法再归还。南乐挺虽然提供与公司往来款票据，但并不能证明其已归还本案款项，同时公司向外借款需支付利息，为此南乐挺及其辩护人认为已“滚动归还”、“账务处理”的辩护意见不成立。4、被告人南乐挺虽系公司股东，但本罪的特征是利用职务之便，至于是什么职务及身份不影响定性。南鑫公司起诉浙中建材市场借款已成立，浙中建材市场是否接受调解也不影响本案定性。5、本案只涉及南乐挺与公司的关系，股权转让涉及多方关系，如果还涉及其他具体纠纷可另行处理。为此，公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确，本院依法予以支持。被告人南乐挺犯数罪，应实行数罪并罚。综上根据案件情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款、第二百七十二条第一款、第三十七条、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人南乐挺犯伪造公司印章罪，免予刑事处罚；犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月20日起至2019年2月13日止）。
二、被告人南乐挺所得1000万元应退赔给浙中建材市场。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 卢炳奎
人民陪审员 刘法旺
人民陪审员 王永芳
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 曹 阳