浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终4366号
上诉人（原审被告）：绍兴保亿置业有限公司，住所地：浙江省绍兴市柯桥区平水镇四丰村蔡家岙自然村。
诉讼代表人：马洪明，系绍兴保亿置业有限公司管理人浙江中兴会计师事务所有限公司负责人。
委托诉讼代理人：路少红，系管理人员工。
被上诉人（原审原告）：蔡哲民，男，1962年11月6日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。
委托诉讼代理人：汪文峰，浙江中行律师事务所律师。
上诉人绍兴保亿置业有限公司（以下简称保亿公司）因与被上诉人蔡哲民破产债权确认纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初8592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人保亿公司上诉请求：1、撤销原判；2、依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；3、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人提供的还款承诺书系被上诉人与案外人王金林串通后出具，并非上诉人真实的意思表示，该承诺书应属无效。上诉人认为案涉借款属于王金林的个人债务，与上诉人无关，上诉人亦没有收到过相应的款项，该承诺书系案外人王金林转嫁个人债务于破产企业，与被上诉人恶意串通后出具，损害了其他债权人的利益，并非上诉人真实的意思表示，应属无效，且该案可能涉及到虚假诉讼的情况，对案涉借款的真实性不应予以确认。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第十七条之规定，债务人虚构债务或者承认不真实的债务，管理人依据企业破产法第三十三条规定主张该行为无效并返还债务人财产的，人民法院应予以支持。一审法院认定事实错误。二、一审法院适用法律错误，被上诉人在2016年10月10日向绍兴市越城区人民法院的起诉中，上诉人承诺的还款期限还未到期且被上诉人并未起诉上诉人，应当视为其已经放弃向上诉人主张还款的权利。按照常理与交易习惯，被上诉人起诉时应当将上诉人列为被告，且被上诉人在该案中所谓的合理解释仅指王金林因经营急需用钱向被上诉人借款，并未有证据表明王金林将该笔借款用于上诉人的经营。因此，即使上诉人签署了还款承诺书，由于被上诉人在还款承诺书中约定的上诉人承诺的还款期限还未到期的情况下，向原实际债务人主张债权，其行为已经可以视为其放弃了对上诉人主张权利。否则，在上诉人不参与上述案件审理且债权未到期等情况下，必然侵害上诉人的合法权益。三、上诉人注册资本尚未实缴到位，股东负有补足出资的义务，且公司股东滥用公司实际控制人地位，以公司名义为个人对外债务提供担保，严重损害了公司其他债权人的利益。上诉人注册资本为8200万元人民币，截止目前，实缴到位资本仅为1000万元人民币，尚有7200万元人民币未实缴到位。王金林作为上诉人唯一的自然人股东，依据《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十条、《中华人民共和国企业破产法》第三十五条之规定，王金林对公司尚未缴纳到位资本负有补足缴纳义务。显然，王金林在尚未足额缴纳公司注册资本的情况下，不仅不履行股东足额出资义务，且滥用公司实际控制人地位，将个人债务转移至企业，严重损害了公司其他债权人的利益。综上，一审法院的判决认定事实不清，适用法律错误，严重损害了上诉人及上诉人债务人的合法权益，请求二审法院查明事实依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人蔡哲民辩称：一、出具承诺书系上诉人的真实意思表示，该承诺书所确立的上诉人的债务是真实存在的合法债务，在出具承诺书时上诉人并不具备破产原因，因而出具承诺书不损害其他债权人的合法权益，不可能构成上诉人所称的恶意串通。二、被上诉人向绍兴市越城区人民法院另案起诉时，王金林的借款诉讼时效即将到期，而上诉人的承诺支付时间未到，故而当时只起诉了王金林和担保人，没有同时起诉上诉人，这合情合理。三、被上诉人与其他债权人一样，都因为上诉人破产而受到损失，被上诉人认为所有债权人依法应当受到公平保护。四、股东出资有无实缴到位与被上诉人的债权应否确认没有关联。综上，请求驳回上诉，维持原判。
蔡哲民向一审法院起诉请求：1、确认蔡哲民对保亿公司享有9470833.33元的债权（其中500万元为本金、4470833.33元为利息）；2、本案诉讼费用由保亿公司负担。
一审法院认定事实：2014年7月4日，案外人王金林因经营需要用钱，向蔡哲民借款500万元，并出具借据一份，载明：借款期限为3个月，月利率为2.5%，该借款由案外人何姜云作为保证人，保证方式为连带责任保证。2015年7月4日，保亿公司出具还款承诺书一份，载明：截止2015年7月3日，案外人王金林尚欠蔡哲民借款500万元，利息1625000元，本息合计6625000元整；保亿公司承诺在2017年12月底前将上述本金归还给蔡哲民，同时付清全部利息；本承诺书出具次日起至2017年12月归还本金之日止的利息，按月利率2.5%计算。2016年10月10日，蔡哲民向绍兴市越城区人民法院起诉要求案外人王金林归还借款并由案外人何姜云承担连带清偿责任。该院于2017年6月1日作出（2016）浙0602民初9722号民事判决书，判决确定：一、王金林归还给蔡哲民借款500万元，并支付该款自2014年7月14日起至款清之日止按年利率24%计算的利息，于判决生效之日起三十日内履行完毕；二、被告何姜云对上述第一项债务承担连带清偿责任。后蔡哲民向保亿公司的管理人申报债权未予确认，故现蔡哲民诉至该院，要求确认蔡哲民对保亿公司享有9470833.33元的债权，遂成讼。另查明，该院于2017年6月26日裁定受理申请人金建对保亿公司的破产清算申请，并指定北京大成律师事务所、北京大成（宁波）律师事务所、北京大成（上海）律师事务所、浙江中兴会计师事务所有限公司（联合管理人）为保亿公司的破产管理人。
一审法院认为，本案争议焦点主要集中在以下三方面：首先，蔡哲民于2016年10月10日向绍兴市越城区人民法院的起诉能否认定为蔡哲民已放弃向保亿公司主张还款的权利。保亿公司辩称蔡哲民在2016年10月10日向绍兴市越城区人民法院的起诉中并未起诉保亿公司，应当视为其已放弃向保亿公司主张还款的权利。但是该院认为，行为人可以明示或者默示作出意思表示。默示仅在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为其作出了意思表示。本案中，蔡哲民向绍兴市越城区人民法院的起诉并未明示其已放弃了对保亿公司主张还款的权利，也不符合默示作出意思表示的方式，且蔡哲民方亦对向绍兴市越城区人民法院起诉未将保亿公司列为被告作出合理解释，故应当认为蔡哲民并未放弃向保亿公司主张还款的权利。故对于保亿公司的抗辩意见该院不予采纳。其次，本案是否存在蔡哲民与案外人王金林恶意串通，损害其他债权人的情形。该院经审查认为，案外人王金林向蔡哲民的借款经生效法律文书依法确认合法有效，保亿公司于2015年7月4日出具的还款承诺书，保亿公司对承诺书中加盖的绍兴保亿置业有限公司的公章的真实性并无异议，应视为该承诺书的出具系保亿公司的真实意思表示，且该承诺书出具时保亿公司并不具备破产原因，亦不存在损害其他债权人合法权益一说。绍兴保亿置业公司现主张该承诺书系案外人王金林与蔡哲民恶意串通形成，并未提供相应的证据证明，故现蔡哲民持保亿公司加盖公章的还款承诺书要求保亿公司对案涉借款承担还款责任，于法有据，该院予以支持。第三，蔡哲民对保亿公司享有的债权数额。蔡哲民起诉要求确认蔡哲民对保亿公司享有借款本金500万元及利息（按月利率2.5%计算），已经超过法律保护范畴，该院结合生效法律确认的债权，并根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的规定，依法予以调整，案涉利息计算起止时间为2014年7月14日至保亿公司破产清算受理前一日即2017年6月25日。该院核算，依法确认蔡哲民对保亿公司享有的债权数额为859万元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、第五十八条第三款及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，判决：一、确认原告蔡哲民对被告绍兴保亿置业有限公司享有859万元的债权；二、驳回原告蔡哲民的其他诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由原告负担10元，由绍兴保亿置业有限公司负担30元，绍兴保亿置业有限公司应负担部分限于判决生效后七日内向该院交纳。
本院二审期间，上诉人保亿公司申请对《还款承诺书》中所加盖的“绍兴保亿置业有限公司”印章的真实性和《还款承诺书》形成时间进行司法鉴定，要求证明《还款承诺书》系王金林与被上诉人恶意串通虚构的事实。本院审查后认为，上诉人在一审中对《还款承诺书》中上诉人印章的真实性及形成时间并未提出异议，亦未申请司法鉴定，现二审中也没有提供新的证据证明存在需要进行司法鉴定的事实或理由，故本院对该申请不予准许。
被上诉人蔡哲民在二审中未提供新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：一是一审法院对还款承诺书的认定是否正确；二是被上诉人是否已放弃向上诉人主张还款的权利。
关于争议焦点一，上诉人保亿公司主张案涉借款属于案外人王金林的个人债务，与上诉人无关，还款承诺书系案外人王金林为转嫁个人债务于上诉人，与被上诉人蔡哲民恶意串通后出具。被上诉人蔡哲民则认为不存在被上诉人与案外人王金林恶意串通的事实。经审查，首先，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案上诉人保亿公司虽提出上述主张，但未能提供充分有效之证据加以证明，对此应承担举证不能的不利后果。其次，案外人王金林向被上诉人借款未违反法律规定，二审中上诉人虽对还款承诺书中加盖的上诉人公章的真实性提出异议并申请鉴定，但本院未予准许，在上诉人未能提交其他相反证据的情况下，该还款承诺书的出具应视为上诉人的真实意思表示，且出具时上诉人并不具备破产原因，因此不存在损害其他债权人利益的情形，故本院认为一审法院对还款承诺书的认定并无不当。
关于争议焦点二，上诉人保亿公司主张被上诉人蔡哲民在2016年10月10日向绍兴市越城区人民法院起诉时，上诉人承诺的还款期限还未到期且被上诉人并未起诉上诉人，应当视为其已经放弃向上诉人主张还款的权利。经审查，被上诉人虽未在上述案件中向上诉人主张权利，但并未明确表示放弃对上诉人主张还款的权利，且其对未在上述案件中向上诉人主张权利作出了合理解释，本案中亦不存在默示作出意思表示的情形，一审法院据此认定被上诉人并未放弃对上诉人主张还款的权利并无不当。
另因本案系破产债权确认纠纷，故上诉人提出的案外人王金林对上诉人未履行股东足额出资义务，且滥用公司实际控制人地位侵害债权人利益之主张，不属于本案审理范围，上诉人可另行主张。
综上所述，上诉人保亿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人绍兴保亿置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 单卫东
审判员 黄叶青
审判员 张 帆
二〇一七年十二月二十六日
书记员 高怡唯