湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡中法民四终字第180号
上诉人（原审被告）：通化兴华药业有限责任公司。
法定代表人：张秀娟，该公司董事长。
委托代理人：张兴东，吉林星浦律师事务所律师。
委托代理人：江晓东，男，1967年4月4日出生，汉族，吉林省通化市人，大专文化，该公司销售部经理。
被上诉人（原审原告）：赵树昌，男，1953年4月29日出生，汉族，吉林省通化市人，中专文化，退休职员。
委托代理人：秦振华，湖南君杰律师事务所律师。
上诉人通化兴华药业有限责任公司（以下简称通化兴华药业公司）因与被上诉人赵树昌财产权益侵权责任纠纷一案，不服湖南省衡南县人民法院（2014）南法民一初字第430号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年7月24日立案受理后，依法组成合议庭，于同年8月21日进行了庭前证据交换，同年8月24日公开开庭审理了本案。上诉人通化兴华药业公司的委托代理人张兴东、江晓东，被上诉人赵树昌及其委托代理人秦振华等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年12月1日，原告赵树昌作为乙方与被告通化兴华药业公司作为甲方签订了《药品销售人员聘用合同》，合同约定：甲方依法生产符合国家药典标准的药品，提供药品销售应用的所有合法资料等事项；乙方取得甲方授权后，在甲方授权的销售区域内，全权代表甲方行使药品销售权利，从事药品销售工作等事项。当日，双方还签订了《质量保证协议书》，约定：甲方向乙方提供的药品，必须符合《中华人民共和国药典》及国家法定标准，并提供有效的药检报告、合格证和质量标准等相关文件；乙方在销售过程中，如发现确属甲方质量问题，甲方负责解决，并承担相关责任；协议履行期间，如遇不可抗拒的政策性变更或自然灾害，双方共同协商解决；甲方提供的药品确保充分的质量保证，确保双方共同的利益，为广大消费者的健康负责等事项。根据上述合同和协议及法人授权委托书，赵树昌取得通化兴华药业公司自2009年12月1日至2013年6月30日在湖南省衡阳地区药品销售的权利，其中通化兴华药业公司提供的临床品种目录中本案所涉的“安络痛片24片”，并在该目录中标明了药品类别、包装规格、规格、功能主治、用法主治、用法用量、零售价、盒／件及有效期，其中“类别”项下空白，规格为“无”。2009年11月16日，湖南省药品集中采购办公室公布《2009年度湖南省公立医疗机构网上药品集中采购实施细则》的通知，该通知规定湖南省公立医疗机构网上药品集中采购的药品必须是投标人（投标人指参加湖南省药品集中采购活动并在国内注册的药品生产企业或获得国外及港澳台地区药品生产企业授权的全国一级代理企业）按照药品目录通过竞价／议价方案进行投标且中标的药品，由于通化兴华药业公司在得知上述通知后，因本案所涉“安络痛24片”的规格为“无”，而未向湖南省招投标交易中心进行投标交易中心进行投标，也未将该未按规定参与投标的情况通知赵树昌。2010年10月25日，网上公布2011年中标药品，因通化兴华药业公司生产的本案所涉“安络痛24片”没有中标，致使赵树昌销售的该药品在被授权的湖南省衡阳地区内各家医疗机构于2011年1月1日开始全部退出而无法继续销售。2012年，赵树昌以委托合同纠纷向吉林省通化市东昌区人民法院起诉通化兴华药业公司，要求通化兴华药业公司承担违约责任。吉林省通化市东昌区人民法院于2012年8月20日作出（2012）东民二初字第50号民事判决，认定通化兴华药业公司在该案中不存在违约行为，驳回赵树昌的诉讼请求；该案后经吉林市通化市中级人民法院二审判决维持原判，又被吉林省高级人民法院再审驳回赵树昌的再审申请。
原告赵树昌于2014年11月13日向原审法院提起诉讼，请求判令被告通化兴华药业公司赔偿其损失1009746.3元；本案诉讼费用及开发医药的交通费8000元由通化兴华药业公司承担。
本案在原审的争议焦点为：1、被告通化兴华药业公司是否构成侵权及责任承担、原告的损失认定问题；2、本案是否违背一事不再理原则。
针对上述争议焦点，原审法院认为：
一、关于被告通化兴华药业公司是否构成侵权及责任承担、原告的损失认定问题。
经查，2009年12月1日，原告赵树昌与被告通化兴华药业公司签订了《药品销售人员聘用合同》，该合同系代理销售合同，合同从性质上来看具有人身属性即赵树昌可以作为通化兴华药业的代表进行销售药物的业务，同时也具备财产属性即从合同约定中看，双方通过订立合同这一民事行为设立了赵树昌的销售权，也即赵树昌可以根据该合同取得湖南省衡阳地区销售药品的权利，且赵树昌并未依该合同从通化兴华药业公司取得工资报酬，赵树昌根据通化兴华药业公司提供的销售政策，以4.5元的底价获得“安络痛片24片”，并根据湖南省市场调节价药品价格38.8元的价格进行销售，从中获取差价而形成利益，该销售权实质上具有营利性质，赵树昌同时也有权享有对该销售权的盈利，该权利属于财产权益，合同系双方自愿签订，且不违反法律规定，应予保护。赵树昌从通化兴华药业公司处拿药品进行销售，通化兴华药业公司作为药品供货方，应保障合同中约定的药品顺利销售的目的。2009年11月6日，湖南省药品集中采购管理办公室公布了《2009年度湖南省公立医疗机构网上药品集中采购实施细则》的通知，《实施细则》中明确了投标人为参加湖南省药品集中采购活动并在国内注册的药品生产企业或获得国外及港澳台地区药品生产或获得国外及港澳台地区药品生产企业授权的全国一级代理企业，表明湖南省公立医疗机构采购的药品必须是中标药品，未中标的药品不能在湖南省公立医疗机构进行销售。通化兴华药业公司作为药品生产企业应当知道该《实施细则》的通知，且其作为赵树昌的供货方，有义务保障合同目的的实现，即在知道该通知后应积极参与对合同约定药品的投标活动并中标。本案中通化兴华药业公司提供的“安络痛片24片”不符合湖南省招投标药品目录标准，且其在得知该信息之后未及时通知赵树昌，也未采取相应措施进行改善，致使赵树昌在2011年1月1日至2013年5月7日这一期间造成间接的经济损失，其行为属于民事不作为，在本案纠纷中存在过错，对赵树昌享有合同上的财产权益构成侵权。因通化兴华药业公司的“安络痛片24片”在湖南省未中标，自2011年1月1日起在衡阳地区的公立医院全面停止使用，赵树昌所代理销售的“安络痛片24片”因此无法在衡阳地区销售，赵树昌无法取得合同利益，受到损失，且该损失的造成与通化兴华药业公司的侵权行为存在因果关系。赵树昌主张其经济损失应从2011年1月1日起计算至2013年5月7日，共计28个月7天，其根据2010年度在衡阳地区各医院所得的利润计算损失额为1009746.34元，该损失数额是赵树昌依据其直接从医院所获得销售价款减去进货药品时的价格所得出，系毛利润，未予计算销售该药品至各公立医疗机构的开支及相关费用或税收，而这些费用和税收是必然产生的，故其损失应是销售该药品应获得的纯收入，按毛利润40％计算较为合理、客观，符合本案实际情况，据此酌定赵树昌的损失为403898.54元。赵树昌主张开发医院交通费8000元无事实依据，不予支持。
二、关于本案是否违背一事不再理原则的问题。
本案是原告赵树昌以与被告通化兴华药业公司的委托代理销售合同而取得在湖南省衡阳地区销售通化兴华药业公司所生产的“安络痛片24片”的销售权，因通化兴华药业公司所提供的该药品没有规格，且在2009年未参加湖南省招投标中心的投标，致使赵树昌2010年在衡阳地区销售的“安络痛片24片”自2011年1月1日至2013年5月7日期间无法在倍授权的衡阳地区进行销售，其销售权受到侵犯而向本院提起产品责任纠纷的诉讼。本案与赵树昌在吉林省通化市东昌区人民法院所提起的委托代理合同纠纷不属于一事不再的范畴。两起诉讼属于请求权规范竞合，所谓请求权规范竞合是指一个事实同时满足两个请求权的要件，当事人可以选择适用一个法律规范来支持自己的请求，当行使一个请求权因目的达到之外的原因归于消灭时，为使当事人的合法权益得到司法救济，当事人可以再行使另外的请求权。本案赵树昌在吉林省通化市东昌区人民法院起诉的诉讼请求被全部驳回，请求权因达到目的之外的原因而消灭，故赵树昌提起本案诉讼不违背一事不再理原则。
综上，原审法院认为，原告赵树昌在2009年12月1日基于与被告通化兴华药业公司的委托代理合同取得了湖南省衡阳地区销售“安络痛片24片”等药品的代理销售权，赵树昌为打开市场付出了精力和财力，但由于通化兴华药业公司明知2009年进入湖南省公立医院的药品需招投标，而未主动参与湖南省医疗机构药品招投标，事后也未采取积极措施，且提供的“安络痛片24片”无规格，致使赵树昌在合同约定期内即2011年1月1日至2013年5月7日无法在衡阳地区销售“安络痛片24片”，使赵树昌的销售利益无法实现，造成赵树昌财产权益受到损害，通化兴华药业公司的不作为行为侵犯了赵树昌的财产权益，给赵树昌造成损失，应予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十九条、第二十六条之规定，判决：一、由被告通化兴华药业有限责任公司赔偿原告赵树昌403898.54元；款限本判决生效后十日内付清；二、驳回原告赵树昌的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13960元，由原告赵树昌负担8376元，被告通化兴华药业有限公司负担5584元。
原审被告通化兴华药业公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、其既没有侵权的故意或者过失行为，也没有产品缺陷的产品责任，故其在本案中没有侵权行为。2、原审判决认定并判令赔偿的数额没有法律和事实依据。3、本案纠纷实质只是违约纠纷，不是侵权纠纷，原审判决违反民事案件一事不再理原则。请求撤销原审判决第一项，驳回被上诉人赵树昌的全部诉讼请求；诉讼费用由赵树昌承担。
被上诉人赵树昌答辩称：1、原审判决认定事实清楚，证据确凿，上诉人通化兴华药业公司在履行合同过程中存在其财产权利的侵权行为。2、原审判决认定其实际损害与事实相符，于法有据。3、本案的实际情况不符合一事不再理原则的规定，原审判决适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
在本院指定二审举证期限内，被上诉人赵树昌向本院提交了下列4份证据：
证据1-上诉人通化兴华药业公司生产的“安络痛片24片”说明书及宣传彩页，拟证明该药品的批准文号，其中第一个英文字母为“Z”代表中药，其提到的药品管理法每个条款都是针对中药而言。
证据2-山西欣康药业有限公司生产的安络痛片说明书及药品盒，拟证明同样是生产安络痛片的生产厂家，山西欣康药业有限公司生产的安络痛片是按国家药品监督管理局的有规格药品标准生产的，而上诉人通化兴华药业公司却不执行国家标准，明显违反药品管理法。
证据3-国家药品监督管理局《第四批换发换发药品批准文号品种目录》（吉林省化学药品地标升国标部分），拟证明上诉人通化兴华药业公司投标的复方曲马多片、复方蒲苓胶囊、羊肝明目片全部都是有规格的国药药品标准，而生产的安络痛片因为是违反了药品管理法的药品，通化兴华药业公司不敢去投标，这就是事实。
证据4-药品注册签收单，拟证明上诉人通化兴华药业公司生产的规格为“无”的安络痛片是按吉林省标准生产的，而国家药品管理法第十三条第（二）项规定“统一药品审批，取消药品地方标准”，通化兴华药业公司系违法生产。
经庭审质证，上诉人通化兴华药业公司认为，证据1不能达到被上诉人赵树昌的证明目的，其生产的“安络痛片24片”符合国家药品监督管理局和卫生部门的标准；对证据2的关联性有异议，两个生产厂家生产的安络痛片标准不同，不能因此否定其生产的药品合格；对证据3的关联性有异议，不能达到赵树昌的证明目的；对证据4的真实性没有异议，但不能达到赵树昌的证明目的，该证据能证明其依法生产的药品符合国家标准，原审期间其已经提供了国家和吉林省药品管理局的各种批文，其生产的安络痛片现在也在正常销售，网上可以查询，国家药品监督管理局数据库公布的安络痛品种27种，其中包含其生产的“安络痛片24片”。
本案二审庭审期间，上诉人通化兴华药业公司当庭向本院提交了下列4份证据：
证据5-2010年至2012年发货明细表，证据6-出库单及电话记录、申请书、物流发货单，证据7-发票，拟证明2012年至2013年，被上诉人赵树昌仍在正常发货，销售安络痛片，赵树昌要求100余万元损失没有依据。
证据8-吉林省通化市中级人民法院（2012）通中民终字第684号赵树昌诉通化兴华药业公司委托合同纠纷案二审庭审笔录，拟证明被上诉人赵树昌在该案庭审时承认2012年发了安络痛片。
本案二审庭审期间，上诉人通化兴华药业公司还当庭向本院申请了3名证人出庭作证，经本院准许，3名证人到庭作证如下：
证据9-证人邵洪波当庭作证陈述，其系上诉人通化兴华药业公司员工，在公司销售部门从事招投标工作，参与和申请了2009年湖南省招标，其在2009年11月在网上发现湖南省招标，有一个药品目录通知，公司有4个品种符合药品目录，公司通知了湖南省的业务员；其在搜索到目录后就明确告诉了被上诉人赵树昌；其参与了2009年12月1日与各业务员签订合同，签订合同时赵树昌应当知道“安络痛片24片”不在投标范围。
证据10-证人李秀徐当庭作证陈述，其自2003年9月至今在上诉人通化兴华药业公司作湖南省怀化、吉首地区的业务员，2009年12月1日其与公司签订了新的合同，其清楚公司有4各品种投标了，其他的没有注意；我发过安络痛片，做的是药店零售、诊所这一块；其不清楚安络痛片投标的情况，因为其没有做临床，也没有收到或见过临床药品目录。
证据11-证人连庆斌当庭作证陈述，其自2001年至今在上诉人通化兴华药业公司当销售员做业务，2009年湖南省招投标时，邵洪波打电话与其沟通过，但那时候其没有做医院这一块，所以不太重视；2009年12月1日，其与公司签订了合同，签合同之前，公司将投标药品的情况告知过其，投标药品的情况其清楚，公司在签订合同时没有隐瞒事实和欺诈的行为，但其不清楚安络痛片招投标的情况，也没有收到临床药品目录单。
上诉人通化兴华药业公司申请上列3名证人出庭作证，拟证明2009年湖南省招投标的时候，其已经向各地区业务员说明了招投标的情况，因此在2009年12月1日签订合同的时候，双方都明知2009年招投标的情况即“安络痛片24片”不符合投标目录，没有投标。
上诉人通化兴华药业公司还说明其逾期举证的理由为：其于2015年8月18日通过快递邮寄了相关证据，但快递延误了时间，导致证据未能及时提交。
经庭审质证，被上诉人赵树昌认为，证据5、6、7均不是二审新证据，为上诉人通化兴华药业公司单方制作的出库单及电话记录、申请书、物流发货单，与事实不符；通化兴华药业公司从来没有向衡阳发过“安络痛片24片”，其也从来没有查收过“安络痛片24片”，通化兴华药业公司提供的证据相互矛盾；通化兴华药业公司提供的申请书，是退还其购货款的申请书，不是发货申请书；证据8其只是承认了在2012年发了货，是对其他三种药品的承认，并非是对“安络痛片24片”的承认，不能达到通化兴华药业公司的证明目的，该证据也不是二审新证据；证据9、10、11的证人均是通化兴华药业公司的员工或者业务员，与通化兴华药业公司存在利害关系，证言具有片面性，不能证明案件的真实情况；证据9的证人邵洪波陈述其申请了招投标，但通化兴华药业公司在原审期间提交的证据证明该公司没有提交相关招投标申请，所以对证人邵洪波证言的真实性有异议；证据11的证人连庆斌陈述他不清楚临床药品目录，说明通化兴华药业公司没有详细告知业务员相关情况；证据10、11的证人李秀徐、连庆斌均是做安络痛片的市场，没有做临床，该证人证言与本案没有关联性；对通化兴华药业公司二审逾期举证的理由，请法庭核实。
本院经审查认为，上诉人通化兴华药业公司逾期举证的理由成立，本院予以采信，其当庭举证视为未逾期；证据1、4的真实性、合法性、关联性双方均无异议，本院予以采纳；证据2、3均未涉及本案通化兴华药业公司生产的“安络痛片24片”，与本案缺乏关联性，本院不予采纳；证据5、6、7为通化兴华药业公司单方制作而产生的证据，既没有被上诉人赵树昌的认可和签名确认，也没有其他证据佐证，还与其他证据相矛盾，亦不是二审新证据，本院不予采纳；证据8不能证明赵树昌在另案庭审时承认2012年通化兴华药业公司发了“安络痛片24片”的事实，与本案缺乏关联性，本院不予采纳；证据9的证人邵洪波为通化兴华药业公司员工，与该公司存在利害关系，该证人证言缺乏其他证据佐证，还与其他证据相矛盾，亦不是二审新证据，本院不予采纳；证据10、11的证人李秀徐、连庆斌不是做临床药品销售，而本案涉及的“安络痛片24片”为临床药品，该证人并不知情，其证人证言与本案缺乏关联性，本院不予采纳。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、原审判决是否违反民事诉讼一事不再理原则？2、原审判决对被上诉人赵树昌的损失及上诉人通化兴华药业公司的侵权责任和赔偿数额认定是否正确？
针对上述二审争议焦点，本院认为：
一、关于原审判决是否违反民事诉讼一事不再理原则。
上诉人通化兴华药业公司上诉主张，本案纠纷实质只是违约纠纷，不是侵权纠纷，原审判决违反民事案件一事不再理原则。经查，被上诉人赵树昌在本案提起的侵权之诉与其在吉林省通化市东昌区人民法院提起的违约之诉，虽然当事人和基本事实相同，但诉讼请求、审理范围、法律适用均不相同，不属于民事诉讼一事不再理范畴。本案纠纷系一起因委托合同产生的违约责任和侵权责任竞合的纠纷，为维护当事人的合法权益，对该类纠纷请求权的行使，当事人可以选择一项请求权提起诉讼，也可在选择的请求权被驳回后，行使另一项请求权；但当事人有一项请求权得以实现，另一项请求权归于消灭。故赵树昌在提起的违约之诉被驳回后，再提起本案侵权之诉，符合前述请求权行使规则，不违反法律规定。因此，通化兴华药业公司的该项诉讼请求不成立，本院不予支持。
二、关于原审判决对被上诉人赵树昌的损失及上诉人通化兴华药业公司的侵权责任和赔偿数额认定是否正确。
经查，上诉人通化兴华药业公司与被上诉人赵树昌之间形成了代理销售药品的委托合同关系，通化兴华药业公司应当明确告知和积极参与授权赵树昌代理销售药品地区相关药品的招投标、集中采购活动并争取中标，充分支持和保障赵树昌实现合同目的和财产利益，这是该委托合同关系赋予通化兴华药业公司应有的随附义务。而本案中，通化兴华药业公司在明知湖南省对公立医院实行集中采购招投标并公布了具体的实施细则，其生产涉案“安络痛片24片”未列入药品目录但可以申请纳入竞价／议价药品目录的情况下，既未在签订合同时明确告知赵树昌，亦未积极申请纳入竞价／议价药品目录，导致赵树昌虽享有涉案“安络痛片24片”在湖南省衡阳地区的代理销售权利，却完全失去进入湖南省衡阳地区公立医院销售的可能性，无法实现签订合同的初衷和获得财产利益的合同目的，并造成赵树昌原本从2011年1月1日开始在湖南省衡阳地区公立医院全部退出并无法继续销售涉案“安络痛片24片”。通化兴华药业公司在本案存在违反合同随附义务的过错，并因其过错造成赵树昌的财产权益损害，构成财产权益侵权，应承担侵权赔偿责任。原审判决对通化兴华药业公司的侵权责任认定正确，本院予以确认。原审判决按赵树昌可得利益，即根据赵树昌2010年的销售利润减去必要开支、费用和税收推算其在2011年1月1日至2013年5月7日应销售涉案“安络痛片24片”可能获得的纯收入认定赵树昌的损失为403898.54元，不符合我国侵权赔偿责任的损失“填补”原则和对间接损失的保守态度，应予纠正。但赵树昌为订立合同、实现合同目的以及维护自身合法权益所花费的交通费、住宿费、招待费、保证金、聘用人员工资、律师费等以及误工费和资金占用损失等直接损失应列入赔偿范围，赵树昌虽未提供充分证据，但前述直接损失客观存在，结合本案实际情况，本院酌定为25万元。通化兴华药业公司上诉主张原审判决认定并判令其赔偿的数额有误成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省衡南县人民法院（2014）南法民一初字第430号民事判决；
二、上诉人通化兴华药业有限责任公司赔偿被上诉人赵树昌25万元，限本判决生效后十日内付清；
三、驳回被上诉人赵树昌的其他诉讼请求。
上述赔偿款限本判决生效后十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费13960元，二审案件受理费7358元，共计21318元，由上诉人通化兴华药业有限责任公司负担12790元，被上诉人赵树昌负担8528元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 玥
审 判 员 王海华
代理审判员 邓 雍
二〇一五年十月十四日
书 记 员 费奕璇
打印责任人：朱玥校对责任人：费奕璇本案适用的法律条款如下：
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；