湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第711号
上诉人（原审原告）徐关保，务农。
委托代理人黎志文，临湘市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）湖南兆邦陶瓷有限公司。住所地：临湘市三湾工业园。
法定代表人程达光，该公司董事长。
委托代理人肖太勋，临湘市民声法律服务所法律工作者。
委托代理人赵关良，系该公司员工。
上诉人徐关保因与被上诉人湖南兆邦陶瓷公司（以下简称兆邦陶瓷公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2015）临民初字第812号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员胡铁霞担任审判长、审判员许进、代理审判员曹维参加的合议庭，公开开庭审理了本案，书记员刘蕾担任法庭记录。上诉人徐关保的委托代理人黎志文，被上诉人兆邦陶瓷公司的委托代理人肖太勋、赵关良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年3月17日，徐关保被聘请到兆邦陶瓷公司的抛光烧成一车间工作，从2009年3月17日至2009年4月16日为试用期限。2009年4月17正式签订固定期限劳动合同，至2010年4月16日止。2010年4月17日又续签订固定期限劳动合同二年至2013年4月16日止。2013年4月17日续签订固定期限劳动合同三年，至2016年4月16日止。2013年4月17日双方签订《社会保险补充协议》，同意按徐关保工资标准和法定的缴费基数计算用人单位应缴的各项社会保险费。由兆邦陶瓷公司按月以现金的方式与工资和劳动福利一道发给徐关保。2015年3月13日徐关保以兆邦陶瓷公司没有为其购买养老保险为由向兆邦陶瓷公司提出辞工申请，共计用工时间为5年零11月零26天。徐关保离职后，兆邦陶瓷公司尚欠徐关保部分工资未予发放。为此，徐关保向临湘市劳动争议仲裁委申请劳动仲裁：一、申请裁决确认申请人与被申请人2009年3月17日至2015年3月13日存在劳动关系；二、申请裁决被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金14056.3元、未支付经济补偿金的赔偿金14056.3元、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额部分34575.12元、应当缴纳医疗保险计入个人账户的金额1536.22元、未发的工资款5094.42元、未休年假的加班工资3458.07元；三、申请裁决被申请人赔偿申请人应当缴纳的社会养老保险费用43896元。以上合计116672.57元。2015年6月30日，临湘市劳动仲裁委员会作出了临劳人仲案字（2015）第21号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人与被申请人劳动关系成立，且申请人已依法解除了双方之间的劳动关系；二、由被申请人向申请人支付解除劳动关系经济补偿金人民币11097.48元。（1849.58元/申请人月平均工资标准×6个月/申请人在被申请人处实际工作年限5年11个月26天，依法计算为6个月。）三、由被申请人对申请人的工资支付情况予以核实，未发放工资的应依法予以支付；四、依法驳回其他申请事项。为此，双方当事人均不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。基于双方当事人请求为同一诉讼，兆邦陶瓷公司同意撤回起诉。
原审法院认为：本案争议焦点一、关于月工资标准问题：徐关保主张月平均工资为2881.26元/月。兆邦陶瓷公司提交了徐关保2014年1月至2015年3月的工资表，从工资表上能够看出徐关保的工资收入组成部分为基本薪酬、加班薪酬、工龄奖、合同奖、福利待遇（误餐补助、通讯补助等）、劳动保护支出、社会保险补贴，共计7个部分。工资表中的福利待遇、劳动保护支出及社会保险补贴三个部分不属于工资总额的组成部分。为此，计算月平均工资时应将该三部分予以扣除。根据兆邦陶瓷公司提交的工资表情况，其福利待遇平均每月为400元，劳动保护支出平均每月为250元，社会保险补贴每月为506.9元，在剔除除三部分后计算出申请人的月平均工资应为1724.36元。而徐关保是根据兆邦陶瓷公司每月转账到徐关保银行卡上的流水清单计算的月平均工资，包括了不属于工资总额的这三个部分。庭审中兆邦陶瓷公司同意按临湘市仲裁委员会对徐关保工资标准部分1849.58元的仲裁裁决，法院予以支持。二、关于兆邦陶瓷公司主张解除劳动合同经济补偿金的请求事项。本案中，徐关保以兆邦陶瓷公司未为其缴纳社会养老保险为由，向兆邦陶瓷公司单位提出解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者是可以解除劳动合同。经庭审调查，双方于2013年4月27日订立了一份《社会保险补充协议》，在订立补充协议时确认徐关保在其户籍地建立社会保险账户，自愿申请和主动要求用人单位不要再为其缴纳社会保险，兆邦陶瓷公司按照徐关保的自愿申请采取以直补方式给付徐关保，由徐关保自主充实其社会保险账户，并双方就此事项缴费协商一致，且徐关保承诺不再主张上述权利。由此说明，兆邦陶瓷公司并非主观上故意和不为劳动者缴纳社会保险，而是劳动者主动和自愿放弃相关的权利。为此，对徐关保该项权利主张，法院不予支持。三、关于未签订无固定期限劳动合同支付二倍工资差额部分的请求事项。徐关保于2009年3月入职兆邦陶瓷公司工作，订立了一年的劳动合同，2010年3月又续订了三年劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。2013年4月经双方协商一致，第三次签订了三年固定期限劳动合同并无不妥，并双方已经履行合同一年零11个月之久，应视为徐关保默许认可。其主张每月支付二倍工资差额，法院不予支持。
四、对于兆邦陶瓷公司要求徐关保支付拖欠工资问题，徐关保提出其2015年1月及3月16天的工资未发，但双方均未提供任何证据证明，加之正遇春节期间，徐关保辞职后又进行劳动仲裁。双方当事人同意与财务进行核实，如果确实存在，会如数发放。五、对于未休年假的加班工资，徐关保已在兆邦陶瓷公司工作满12个月，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，职工连续工作满12个月以上，享受带薪年休假。兆邦陶瓷公司自2009年3月17日进入徐关保公司工作，到2015年3月16日徐关保向被告提出终止事实劳动关系。由此，徐关保在兆邦陶瓷公司累计工作已满1年不满10年，依据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，徐关保的年休假为5天。用人单位既未安排劳动者休年休假，也没有依据相关法律规定向劳动者支付未休年休假的工资报酬。但兆邦陶瓷公司主张年休假工资标准过高，徐关保应享受30天，折合工资为2551元（1849.58元/月÷21.75天×30天）。六、关于徐关保主张的兆邦陶瓷公司应支付徐关保应缴纳医疗保险计入个人账户金额的请求事项，兆邦陶瓷公司没有为徐关保缴纳医疗保险。依据《中华人民共和国社会保险法》等法律法规的规定，用人单位应依法为职工缴纳医疗保险费，并履行代扣代缴的职责，医疗保险应向社保经办机构缴纳，不能直接发放给个人。为此，对徐关保该项请求法院不予支持。七、关于赔偿其应当缴纳社会养老保险费金额的请求，依据《中华人民共和国社会保险法》等法律法规的规定，社会养老保险费应当向社保经办机构缴纳，不能将养老保险费发放给个人，本案中，双方已经协商一致，并将其单位应当为劳动者缴纳的社会养老保险费发放到个人账户。兆邦陶瓷公司更不具备赔偿徐关保社会养老保险费的情形。为此，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，劳动和社会保障部关于《工资支付暂行规定》第十一条、《职工带薪年休假条例》第三条、《社会保险费征缴暂行条例》第十条之规定判决：一、徐关保与湖南兆邦陶瓷有限公司之间的劳动关系于2015年3月16日予以解除；二、由湖南兆邦陶瓷有限公司支付徐关保职工带薪年休假工资2551元；三、由湖南兆邦陶瓷有限公司对徐关保的工资支付情况予以核实，未发放工资的应依法予以支付；四、驳回徐关保的其他诉讼请求。一审案件受理费免收。
上诉人徐关保上诉称：一、原审法院以上诉人与被上诉人订立《社会保险补充协议》为由，不支持上诉人经济赔偿金的诉讼请求，没有事实和法律依据；二、上诉人与被上诉人第三次签订的劳动合同，并非上诉人提出要订立固定期限的劳动合同，应改判被上诉人支付上诉人未签订无固定期限劳动合同经济赔偿金；三、原审法院以上诉人没有证据证明被上诉人拖欠工资为由，不支持上诉人请求支付2015年1至3月份的工资请求，属于认定事实错误，且举证责任分配不公，应依法改判；四、被上诉人提交的工资表没有上诉人及公司财务人员的签字，且工资表上的金额与工资卡的金额不符，原审法院据此认定上诉人的月工资标准为1724.36元及被上诉人已向上诉人发放社会保险费，系认定事实错误。
被上诉人兆邦陶瓷辩称：一、徐关保自动离职，且协议中已明确约定被上诉人以直补的方式让上诉人自己缴纳养老保险，被上诉人无需支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金；二、双方当事人签订了第三份固定期限的劳动合同书，双方一直按合同履行到2015年3月，上诉人未提出过异议；三、2015年1至3月的工资已经发放到上诉人工资卡上，至于春节期间的放假工资要与财务核实；四、被上诉人无须赔偿上诉人应当缴纳的社会保险费用。一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。
上诉人与被上诉人在二审期间均未向本院提供证据。
二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人主张解除劳动合同经济补偿金应否予以支持？二、上诉人主张未签订无固定期限劳动合同的二倍工资应否予以支持？三、被上诉人应否补缴上诉人工作期间的养老保险金、医疗保险金？
关于焦点一，上诉人以被上诉人未为其缴纳社会保险为由，主张解除劳动合同的经济补偿金。被上诉人则认为双方订立了《社会保险补充协议》，被上诉人已采取直补的方式支付给上诉人，上诉人无权主张。本院认为，缴纳社会保险是企业与劳动者的法定义务，劳资双方均无权选择不缴纳社会保险。但上诉人在入职时有选择签或不签《社会保险补充协议》的权利，其在放弃缴纳社会保险的协议上签字不管是出于自愿还是受到被上诉人公司强势地位的影响，均是上诉人在权衡利弊的情况下自愿作出的选择，其对签字可能产生的法律后果也是明知的。在已经签字选择放弃社保的情况下，再以公司未缴纳社会保险为由提出辞职，并要求被上诉人支付经济补偿金不符合诚实信用原则，也不符合相关法律的规定，本院不予支持。
关于焦点二，上诉人提出其与被上诉人连续订立了二次固定期限的劳动合同，依法已具备订立无固定期限劳动合同的条件，被上诉人应支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。本院认为，从《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款条文内容来看，在符合应当订立无固定期限劳动合同的情形下，究竟是订立固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同，选择权在于劳动者。本案中，上诉人连续与被上诉人连续订立了两次劳动合同，已符合订立无固定期限劳动合同的条件。但上诉人在第三次固定期限劳动合同上签字视为双方就订立固定期限劳动合同意思表示达成了一致，该合同合法有效，故上诉人主张二倍工资于法无据，本院不予支持。
关于焦点三，上诉人主张被上诉人应为其补缴其在职期间的养老保险金、医疗保险金。被上诉人则认为双方已签订了《社会保险补充协议》，应免除被上诉人缴纳社会保险的义务。本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，用人单位为劳动者办理社会保险是法定义务，其与劳动者签订的承诺书中关于免除用人单位缴纳社会保险义务的条款，因违反法律的强制性规定而无效。同时，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，劳动者未证实本案属于“社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇”的情形，故对其要求被上诉人补缴其在职期间的医疗保险、养老保险金的上诉请求不予支持。
至于上诉人主张被上诉人应支付拖欠工资及未休年假的加班工资，原审法院结合案件事实和证据作出的认定正确，本院予以维持。
综上，上诉人徐关保的上诉理由因缺乏事实和法律依据而不能成立，其上诉请求不能得到支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件免收受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡铁霞
审 判 员 许 进
代理审判员 曹 维
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 刘 蕾