江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终192号
上诉人（原审被告）：杨迪，女，1974年1月17日出生，汉族，住常州市钟楼区。
委托诉讼代理人：�宏嘉，江苏常联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘克忠，男，1979年12月4日出生，汉族，住常州市武进区。
委托诉讼代理人：李爱军，江苏樵杨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常州万科房产代理有限公司中央花园分公司，住所地常州市新北区中央花园1-49号。
负责人：王禹，该公司总经理。
上诉人杨迪因与被上诉人刘克忠、常州万科房产代理有限公司中央花园分公司（以下简称万科公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2017）苏0411民初5022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨迪上诉请求：1、撤销一审判决第二项，并依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、杨迪不存在违约事实，不需要返还定金。一审已查明，刘克忠存在因资金不足致合同不能及时履行的违约行为。根据双方约定，刘克忠应于2016年7月底之前付清55万元房款。至2016年7月底刘克忠未能如约付款，故杨迪委托万科公司通知刘克忠解除该合同。杨迪是在确信合同已解除的基础上才将房屋另行出售，故不存在违背诚信原则等违约情形，也无返还定金的义务。二、杨迪已明确委托万科公司解除合同，虽然没有留下书面的证据证实合同解除，但是不影响事实的认定，在此过程中杨迪无过错，不应承担责任。一审已查明，为防止双方私下恶意串通，万科公司并未向杨迪和刘克忠提供对方的联系方式。杨迪与刘克忠之间无任何联系的方法，只能通过万科公司进行沟通，因此，杨迪不可能直接发函或者告知刘克忠解除合同，而只能通过万科公司通知刘克忠解除合同。当时�迪也已明确委托万科公司发函解除合同，以下2个点可以证明：一、刘克忠的微信记录可以看出其当时已经知晓合同解除的事实，并且也知道了没收定金的法律后果；二、刘克忠在本案房屋销售近两年之后，才提起诉讼，有违常理，所以杨迪认为万科公司已经通知刘克忠解除合同。案件审理中书面解除合同的证据缺乏，并非杨迪的过错所致，所以杨迪不承担责任。综上所述，杨迪收取定金并不予返还系合法权利，请求法院依法裁决。
刘克忠二审辩称：双方签订的合同依法成立，合法有效。首先，杨迪认为刘克忠因资金不足而没有购房，证据不足。其次，杨迪称其委托中介向刘克忠发了解除合同的通知，证据不足。无论是杨迪还是万科公司均没有向刘克忠发出解除合同的通知，甚至在双方的聊天记录中刘克忠多次询问房子有没有卖掉，表示了强烈的购买欲�，最后发现自己之前买的房子已经出售，杨迪理应承担法律责任。从诉讼时间上来看，刘克忠在发现杨迪不主动商谈卖房事宜的情况之下，曾经找到中介要求跟杨迪联系，但是对方拒绝接受。刘克忠认为合同至今没有解除，合法有效。
万科公司二审辩称：杨迪未通知我公司解除合同，刘克忠经我方多次催促，表示无力购买此房屋。万科公司也多次提醒刘克忠逾期付款属于违约行为，所支付的6万元定金将不予退还，刘克忠表示认同并接受违约的法律后果。
刘克忠向一审法院起诉请求：一、解除双方签订的房屋转让协议；二、万科公司、杨迪双倍支付刘克忠定金2万元；三、万科公司、杨迪返还刘克忠已付中介费、购房款91000元；四、万科公司、杨迪支付刘克忠违约金及损失412000元（总房价206万元的20%）；上述一、二、三、四项共计523000元；五�万科公司、杨迪负担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2016年5月28日，经万科公司提供居间服务，刘克忠与杨迪签订《房屋转让协议》一份，约定，甲方（杨迪）自愿将坐落在中央花园23幢甲单元2302室的房屋出售给乙方（刘克忠），建筑面积为254.76平米，产权证号xx，共有证号xx-1，土地证号20××24；成交价格为206万元；甲乙双方签署协议时，乙方于2016年5月28日前支付定金1万元，在甲乙双方到产监处办理房屋产权转移登记手续的同时，乙方支付给甲方购房款人民币55万元，余款150万元待乙方抵押贷款贷出后一次性付清；甲乙双方约定于2016年6月30日之前办理资金监管、贷款手续，放款后5个工作日之内办理产权转让、公证手续，双方同意待手续办妥、贷款贷出、房款付清后，于过户当日前将上述房屋正式交付给乙方，甲方承诺无户口；中介费31000元由乙方承�，于签订协议之时以现金方式支付；甲方若中途悔约，应在悔约之日起三日内退还已收取的全部房款，并赔偿乙方违约金人民币1万元，同时甲方必须赔偿中介方劳务、通信、广告等费用，赔偿金额为议定房屋总价的2%，乙方若中途悔约，须赔偿甲方违约金人民币1万元，同时乙方必须赔偿中介方劳务、通信、广告等费用，赔偿金额为议定房屋总价的2%。
协议签订后，刘克忠主张于2016年5月28日（合同签订当日）支付了定金1万元及中介费8000元，6月29日支付了定金5000元，7月8日支付了5万元，7月29日支付了中介费1万元，7月30日支付了中介费1万元，7月31日支付了中介费8000元，共计支付了101000元。杨迪、万科公司对上述付款事实无异议。但是，双方对7月8日5万元付款的性质持有异议，刘克忠主张为购房款，杨迪、万科公司则认为其为追加的定金，并提交了电子交易凭证1张，附言栏载明为“追加定金”，万科公司收到该款当天立即转交给了杨迪。对于6月29日的5000元，杨迪称，不清楚；万科公司则称，收到该款，因为当时杨迪不同意只追加5000元定金，所以，没有转交给杨迪，该款未包含在7月8日的5万元中，同意返还该款。对于万科公司收取36000元，各方当事人一致认可，其中的31000元为中介费，其余5000元为评估费。庭审中，万科公司提供了评估报告1份，称，该评估报告一式两份，一份给了刘克忠，另外一份系办理银行贷款用的，因为后来未办理该手续，所以，现由万科公司持有；刘克忠否认收到了该报告。
2017年5月2日，刘克忠通过顺丰速运向杨迪及万科公司发出催告书各1份，要求继续履行合同。2017年5月11日，万科公司出具情况说明1份，认为，刘克忠因资金不足，在多次催促后，仍未按合同约定履行相应�义务，存在违约行为，支付的6万元定金不能退还。
另查明：对于未按合同约定一次性付清中介费的原因，刘克忠陈述称，合同订立后，因为无法与杨迪一方联系，中介并没有要求一次性付清中介费；杨迪、万科公司均陈述称，未一次性付清的原因系刘克忠资金不足。对于未办理资金监管及贷款手续的原因，刘克忠陈述称，因中介没有通知，因此，没有办理；杨迪陈述称，知道未办理上述手续，听中介说是因为首付款付不出；万科公司则陈述称，多次催告刘克忠办理上述手续，但刘克忠因资金不足，一直未办理。对于合同是否延期的问题，杨迪、万科公司称，当时因为刘克忠资金不足，要求延期，后追加5万元定金后延期至7月31日办理资金监管、贷款等手续；刘克忠则称，不存在延期的情况。对于杨迪或者万科公司是否发出过书面催告履行通知的问题，刘�忠陈述称，没有；杨迪称，到7月底询问过中介，中介说，刘克忠资金不足无法履行，其自愿放弃定金，并解除合同；万科公司称，没有书面通知，都是电话通知的，刘克忠称不要房子了。对于是否发出过书面解除通知的问题，刘克忠称，未收到过；杨迪、万科公司均称，电话通知过。对于刘克忠为何未及时向法院起诉的问题，刘克忠称，找杨迪协商过，但未果，故于2017年初另行购买了盛世名门的房子，总价跟本案所涉房屋差不多；杨迪、万科公司则否认双方进行过协商。对于本案所涉房屋的现状，杨迪称，2016年10月之后卖掉了；万科公司称，大约2016年11-12月卖掉的，因为刘克忠一直不来交易，所以杨迪将房产证取走了；刘克忠则称，我方积极主张买房，但杨迪不卖，即使我方不要，也应通知我方合理的履行期限。对于本案所涉房屋另行出售时是否通知了刘克忠的�题，杨迪称，没有，但之前的电话中已经讲清楚了合同解除，定金不予返还。对于刘克忠与杨迪之间是否有直接联系方式的问题，杨迪称，都是通过中介联系的；万科公司称，没有直接的联系方式。
再查明：庭审中，杨迪提交刘克忠与万科公司之间的微信聊天记录1份，证明刘克忠在2016年10月6日向万科公司询问房屋是否卖出，并认为可以看出刘克忠知晓其违约行为，合同已经解除，刘克忠也知晓杨迪有权利将房屋另行处置。刘克忠对微信记录的真实性不持异议，但不认可杨迪的证明目的，并认为反而能证明其一直要求交易。刘克忠为证明其具备购买能力，向法院提交了结婚证1本及营业执照2份。杨迪、万科公司对上述证据的真实性不持异议，但不认可其关联性，其中一个公司的成立时间在本案合同签订之后的2016年12月30日。
还查明：庭审中，杨�、万科公司一致主张，刘克忠违约后，合同已经解除，如需要确认，请法庭确认合同已经解除。
一审法院认为：本案的主要争议焦点为：第一，双方签订的转让协议是否已经解除，如果未解除，是否应当确认解除？第二，在协议解除的前提下，违约方及守约方如何确定？第三，定金数额如何确定，刘克忠要求双倍返还定金是否有相应的法律依据？第四，刘克忠要求返还中介费、购房款，支付违约金及损失应否得到支持？
针对第一个争议焦点。庭审中，杨迪主张合同已经解除，但未提供其行使解除权的证据，故法院认定，在起诉前，双方合同仍未解除。由于庭审中双方一致同意解除合同，且根据杨迪的陈述，本案所涉房屋已另行出售，存在事实上履行不能的情形，故法院确认解除双方的合同。
针对第二个争议焦点。法院认为，本案存�未按合同约定办理资金监管及贷款手续的事实。对于是否存在合同履行期限延长的问题，刘克忠予以否认，杨迪一方认为，刘克忠在追加5万元定金后，办理资金监管及贷款手续的期限已协商延长至7月31日。但无论是否存在延长履行期限的事实，最终的结果是，双方未办理资金监管及贷款手续。对于未继续履行合同的原因。刘克忠称，因联系不上杨迪一方，中介要求暂缓履行。杨迪及万科公司均称，因刘克忠资金不足，导致合同陷入迟延履行的状态。法院认为，杨迪与万科公司的陈述较为合理，宜认定合同迟延履行的主要原因为刘克忠资金不足所致，主要理由如下：1.中介作为促成双方交易的居间人，与买卖双方均具有利害关系，其陈述具有一定的客观性，具有一定的可信度。庭审中，万科公司已明确表示，合同未及时履行的主要原因为刘克忠资金不足；2.万科公司�对刘克忠资金不足的事实提出了两点重要理由，一是刘克忠未按合同约定时间一次性足额支付中介费；二是刘克忠在2016年10月份与中介的微信聊天中，还问及房屋的情况，并表示争取尽快履行合同。刘克忠对万科公司主张的上述理由辩称，当时因为无法联系卖方，中介未要求一次性支付中介费，对微信聊天记录的真实性无异议，但无法证明刘克忠存在资金不足的问题，反而能证明刘克忠一直积极要求履行合同。法院认为，刘克忠的解释明显不具有合理性，万科公司作为收取资金的一方，为实现其自身利益，肯定希望中介费尽快尽早支付，而不会主动提出缓交。微信聊天记录中，刘克忠明确表示争取尽快，也从侧面反映，此前系刘克忠自身资金不足的原因导致合同未及时履行。故万科公司提出的上述两点理由具有合理性，宜认定合同未及时履行的原因为刘克忠资金�足；3.第二次庭审中，刘克忠为证明其存在履行能力，向法院提交了结婚证及名下公司的营业执照。杨迪、万科公司对其关联性不予认可。法院认为，刘克忠提供的证据无法直接证明其具有足够的履行能力，名下有公司并不代表其具有足够的现金支付能力，且其中一个公司的成立时间明显在本案所涉合同之后。故法院对刘克忠的上述主张不予认定。基于以上分析，法院认定刘克忠因资金不足致合同未及时履行，存在违约行为。
对于杨迪是否存在违约行为的问题。法院认为，其存在违反诚实信用原则的违约行为。在合同陷入迟延履行状态后，按法律规定，杨迪一方应书面催告对方在合理期限内履行合同，如对方仍未在合理期限内履行，则杨迪可以通过书面方式行使合同的解除权。而事实上，杨迪未按法律要求履行催告义务，并行使解除权。且在未解除合同的情况下，将本案所涉房屋另行出售，造成了事实上的“一房二卖”。故法院认定杨迪同样存在违反诚信原则的违约行为。
针对第三个争议焦点问题。法院认为，定金数额应认定为65000元，主要理由为：第一，合同签订当天的定金1万元及6月29日的5000元，双方均不持异议，且万科公司认可6月29日的5000元未支付给杨迪，同意返还，法院依法予以确认；第二，对于7月8日的5万元。刘克忠主张为房款。杨迪、万科公司均主张为定金。法院认为，该款在刘克忠支付给万科公司后，万科公司在短时间内即转账给了杨迪，且转账凭证上载明的性质为“追加定金”。由于上述交易时间短暂，付款凭证上载明的款项性质宜认定为交易双方当时的真实意思表示。故该5万元宜认定为定金，而不是购房款。对于是否适用定金罚则的问题。由于买卖双方均存在违约行为，因此，根�合同法的规定，应各自承担责任。此时，不宜适用定金罚则，刘克忠丧失要求双方返还定金的权利，杨迪也无权没收定金。故法院认定定金原数返还，具体由杨迪返还刘克忠6万元，万科公司返还刘克忠5000元。
针对第四个争议焦点。法院认为，中介费36000元（含5000元评估费）不应返还。因为，根据合同法的规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。根据上述规定，中介费的支付与合同订立直接相关，与合同的履行无直接关系。本案中，万科公司已提供媒介服务，促成了双方合同的订立，且无证据证明万科�司存在故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况的情形，故根据合同的约定，刘克忠应支付报酬，即中介费31000元。至于5000元评估费，庭审中，万科公司提供了相应的评估报告，表明其已实际履行了相应的合同义务，故该费用也不应退还。对于刘克忠要求返还购房款、支付违约金及损失的问题，基于上述第三个争议焦点的分析，7月8日的5万元已被认定为定金，故刘克忠要求返还购房款已丧失了事实基础；同时，根据上述第二个争议焦点分析，刘克忠本身存在违约行为，故法院对其主张的违约金及损失不予支持。
关于诉讼费，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。为此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百二十条、第四百二十四条、第四百二十五条、第四百二十六条之规定，一审�院判决：一、解除刘克忠与杨迪于2016年5月28日经常州万科房产代理有限公司中央花园分公司提供居间服务签订的《房屋转让协议》；二、杨迪于判决生效之日起十日内返还刘克忠定金6万元；三、常州万科房产代理有限公司中央花园分公司于判决生效之日起十日内返还刘克忠定金5000元；四、驳回刘克忠在本案中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4515元，由刘克忠负担3919元，杨迪负担553元，万科公司负担43元。（该款刘克忠已预交，刘克忠同意由杨迪、万科公司负担的部分，由杨迪、万科公司于判决生效之日起十日内直接支付给刘克忠，法院不再退还。）
二审中，当事人均未提交新的证据。
二审另查明，杨迪及万科公司在庭审中一致确认涉案房屋转让协议的定金为6万元，而非一审法院认定的6.5万元；万科公司称刘克忠2016年6月29日支付的5000元是多付的，其愿意返还；刘克忠认为书面合同约定的定金仅为1万元。2016年7月8日10：33刘克忠在万科公司pos机上（商户名称：常州文化城个体工商户王禹）刷卡支付了5万元，当天11:19王禹通过网上银行转账将上述5万元转给了杨迪，并附言：代转中央花园追加定金。万科公司称转给杨迪时刘克忠是在场的，刘克忠当时认可万科公司在转账单上写明的“追加定金”四个字。本院找刘克忠本人核实时，刘克忠称其不知道中介是否将该5万元转给杨迪，其刷完这5万元就走了，该5万元不是定金，中介王禹说到时候转为首付款。刘克忠还称合同约定的55万元首付款应当在2016年6月30日之前要付清的，刘克忠要带着这笔钱去办理资金监管�续的，但是后来因为他出差在外面的，55万元没能及时付，他跟中介说需要他回来之后再付。2016年7月8日刘克忠就到中介店里去了，中介跟他说时间已经过期了，有可能房主会不同意卖给他，如果不同意卖给他，1万元定金就要不回来了。刘克忠就说房东要是因为超期不肯卖，他最多就损失1万元，他提出来让中介再去商量一下。然后中介说房子价格有点上涨，帮他再和房主商量一下，房主有可能会涨价。后来中介当场和刘克忠说要再打5万元钱给他，7月8日就在中介店里刷了5万块钱给中介，隔了几天中介的肖俊让刘克忠把中介费28000元也付了。中介后来没说是宽限几天、一个月还是半个月，只是让刘克忠再等等。
二审时，万科公司称其一审的时候对于解除的认识有偏差，实际杨迪并未通知万科公司与刘克忠解除合同，而是万科公司与刘克忠联系业务时，刘�忠说他房子不要了，万科公司就告知他如果他不要了就要承担相应的违约责任。后来杨迪问万科公司办手续的事情，万科公司说刘克忠房子不要了，合同到期了以后杨迪就把房产证拿走了。一审庭审中，万科公司称电话联系时，刘克忠称房子不要了；杨迪称到7月底询问过中介，中介说刘克忠拿不出钱，没法履行，杨迪认为是刘克忠自愿放弃定金，要求解除合同。
二审查明的本案其他事实与一审相一致，本院依法予以确认。
本院认为：
一、关于定金数额的认定
涉案房屋转让协议原书面约定的定金为1万元，杨迪及万科公司在庭审中一致确认涉案房屋转让协议的定金增加到6万元，而非一审法院认定的6.5万元。对2016年6月29日刘克忠支付给万科公司的5000元，本院认为，首先三方当事人均不认可该5000元是定金，其次该5000元万科公司实际并未转给杨迪，也无证据证明是追加的定金，一审法院认定该5000元为定金不妥，本院予以纠正。对于2016年7月8日10：33刘克忠在万科公司pos机上刷卡支付的5万元，当天11:19王禹通过网上银行将该5万元转账转给了杨迪，并附言：代转中央花园追加定金。王禹称当时刘克忠在场，刘克忠称其不在场，也不知道王禹怎么汇的，本院认为，在双方均未提供证据证明的情况下，买方不可能不关心其支付给中介的款项是否如期转给了卖方，而且刷卡与转账之间间隔较短，因此王禹的陈述更符合常理。此外，刘克忠称中介告诉他，该5万转为首付款。本院认为，定金是为保证合同履行而设立，合同顺利履行后，定金自然转为首付款，故而即便按照刘克忠的上述陈述，也不能否认该5万元为定金性质。综上，涉案房屋转让协议的定金应认定为6万元。
二、刘克忠存在违约责任
一审法院已经认定合同未及时履行的原因为刘克忠资金不足，刘克忠存在违约行为。刘克忠对此未提起上诉，经审理,本院对此亦予以确认。
三、杨迪不存在违约行为
一审法院认为杨迪亦存在违约行为，具体为在合同陷入迟延履行状态后，杨迪未书面催告对方在合理期限内履行合同，也未通过书面方式行使合同解除权，违反诚实信用原则。杨迪上诉称其未有违约行为，涉案合同已经解除。对此，本院认为：
首先，三方当事人于2016年5月28日签订的书面协议明确约定，“2016年6月30日之前办理资金监管、贷款手续、放款后五个工作日内（办理）产权转让、公正手续”。刘克忠认可按照书面协议约定，首付款55万元也应当于2016年6月30日前支付。后因刘克忠于2016年7月8日追加了5万元定金，杨迪称其同意将办理资金监管、贷款手续�期限放宽到2016年7月31日，关于该履行期限的放宽，杨迪进行了自认，故本院予以确认。现刘克忠不认可双方对履行期限的调整达成了一致意见，如若按照刘克忠的该意见，在履行期限未进行调整的情况下，应按照书面协议的约定，在2016年6月30日前办理资金监管和贷款手续，首付款55万也应当在2016年6月30日前支付，那么刘克忠早就存在迟延履行的违约行为；如果刘克忠认为双方将履行期限调整至2016年10月甚至之后,应当由刘克忠承担举证责任，在杨迪及万科公司均不认可的情况下，仅凭刘克忠与万科公司业务员之间2016年10月的微信聊天记录并不能证明刘克忠的上述主张。综上，根据杨迪的自认、万科公司的陈述，以及刘克忠在2016年7月31日前陆续支付定金、购房款、中介费，在2016年8月1日之后却再无任何付款记录的情况，本院认定刘克忠支付首付款、办理资金监管和�款手续的最后期限为2016年7月31日。
其次，因刘克忠未能在2016年7月31日之前按约支付首付款55万元，也未能办理资金监管和贷款手续，导致杨迪的合同目的无法实现，根据《合同法》第九十四条第（四）项的规定，刘克忠的上述行为构成严重违约，杨迪有权解除合同。杨迪虽无充分证据证明其已经行使解除权，但因刘克忠违约在先，即便后期刘克忠再要求继续履行合同，杨迪也有权拒绝履行。涉案房产证原件已交到万科公司，后又被杨迪取回，该行为可视为杨迪以行为表明拒绝继续履行合同。据上，杨迪拒绝履行涉案买卖合同，另行出售房屋，并不构成违约。
《中华人民共和国担保法》第一百二十条规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金法则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。……给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，刘克忠存在延迟履行，致使合同目的不能实现的违约情形，杨迪不存在违约行为，故刘克忠无权要求杨迪返还6万元定金。至于万科公司收取的5000元购房款，合同已经在诉讼中解除，故应当返还刘克忠。
综上，杨迪的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持常州市新北区人民法院（2017）苏0411民初5022号民事判决第一项；
二、撤销常州市新北区人民法院（2017）苏0411民初5022号民事判决第二项、第三项；
三、常州万科房产代理有限公司中央花园分公司于本判决生效之日起十日内返还刘克忠购房款5000元；
四、驳回刘克忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4515元，由刘克忠负担4200元，由万科公司负担315元；二审案件受理费1300元，由刘克忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴红娥
审判员 刘岳庆
审判员 施婷婷
二〇一八年三月二十六日
书记员 汪芫朗