天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终4079号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司天津经济技术开发区支公司，住所地天津开发区第三大街51号W4-C-3层。
主要负责人：陈文川，总经理。
委托诉讼代理人：程天鸽，天津谐海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马智超。
法定代理人：江力（马智超之母），天津三星电机有限公司职工。
被上诉人（原审被告）：娄德光，现羁押于天津市梨园监狱。公民身份号码1201031984********。
被上诉人（原审被告）：李明，无职业。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司天津经济技术开发区支公司（以下简称中国人民财产保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市津南区人民法院作出的（2016）津0112民初2648号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月10日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
中国人民财产保险公司上诉请求：依法改判上诉人不在第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）项下承担营养费、护理费。事实和理由：1、原审法院认定营养费标准过高、认定护理期限过长；2、被上诉人娄德光存在肇事逃逸、无证驾驶的行为，符合保险条款中的免责事项。
被上诉人马智超辩称，原审法院认定的营养费、护理费数额适当，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李明辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。
马智超向一审法院起诉请求：李明、娄德光连带赔偿医疗费85226.72元、住院伙食补助费14300元、营养费5250元、护理费33183元、交通费1000元、伤残赔偿金293922元、精神抚慰金25000元、鉴定费2400元，中国人民财产保险公司在保险范围内依法理赔。诉讼费用由娄德光、李明、中国人民财产保险公司共同承担。
一审法院认定事实：2014年8月10日21时26分许，娄德光未依法取得机动车驾驶证驾驶津H×××××号灰色“别克”牌小型轿车，在津南区沿微山路由××向北行驶，至津南区××山路与渌水道交口以北300米处时，遇马军驾驶黑色“富士达”牌电动自行车驮带马智超沿微山路由南向北行驶，娄德光车辆前部与马军车辆后部相撞，造成马军、马智超受伤及两车损坏的交通事故。发生事故后，娄德光驾车逃逸。2014年8月15日，娄德光到交警部门投案自首。2014年9月12日，天津市公安交通管理局津南支队双港大队作出《道路交通事故认定书》，认定娄德光未依法取得机动车驾驶证驾驶机动车上路行驶，未确保安全，发生事故后逃逸，是造成事故的全部原因，娄德光承担事故的全部责任，马军、马智超不承担事故责任。经天通司法鉴定中心鉴定，马军、马智超伤情构成重伤二级。事故发生后，马智超被送往天津市儿童医院治疗，于2014年8月10日至2014年12月31日住院143天，共计支付医疗费85226.72元。住院期间，马智超由其母亲江力护理。马智超向法院提供了江力的劳动合同书、完税证明、误工证明等证据材料。马智超的伤情经诊断为：闭合性重型颅脑损伤、右颞叶脑挫裂伤、右侧颞骨骨折、右侧顶骨凹陷骨折等。经天津市天衡司法医学鉴定所鉴定，马智超伤致颅脑损伤并肌力下降程度已构成VII（七）级伤残，右锁骨多发骨折并上肢功能丧失程度已构成X（十）级伤残；伤后护理期限为120天，前60天2人护理、余期1人护理；营养期限为105天。另查，李明系津H×××××号灰色“别克”牌小型轿车车主，该车在中国人民财产保险公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及不计免赔100000元商业三者险，保险期间为2013年10月25日至2014年10月24日。2014年11月6日，经原审法院（2014）南刑初字第481号刑事判决书判决，娄德光犯交通肇事罪，判处有期徒刑五年。娄德光在2014年8月18日接受公安机关讯问时称，“这辆车是我朋友ＸＸ弟弟的车，ＸＸ让我修车就把车给我开了，是发生在事故前一个星期左右。”在原审庭审中，娄德光称事故发生后得知在ＸＸ将车辆交给娄德光时李明在场。李明称ＸＸ系其表哥，ＸＸ向娄德光交付车辆时，李明在场。再查，本次交通事故的另一受害人马军已另案起诉，马军诉请原审法院判决娄德光、李明、中国人民财产保险公司赔偿马军各项损失共计817314.33元。经核实，马军的损失共计736897.79元，其中医疗费、住院伙食补助费、营养费共计167522.33元；误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金共计566495.46元。一审法院认为，交管部门做出的道路交通事故认定符合法律规定，予以确认。娄德光应承担事故的全部责任，马智超与案外人马军无责任。根据法律规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。对于本案中国人民财产保险公司辩称因娄德光无证驾驶，故中国人民财产保险公司不承担商业三者险赔付的主张，因中国人民财产保险公司未举证证实其向李明尽到对该项免责条款的提示义务，故对其抗辩意见不予采纳。另根据法律规定，机动车所有人或者管理人知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，应确定其相应的赔偿责任。李明作为车辆所有人，案外人ＸＸ将车辆交予未取得驾驶资格的娄德光时，李明当时在场，但李明未审查娄德光是否有驾驶资格，故李明存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任。根据过错大小，以娄德光承担90%赔偿责任，李明承担10%赔偿责任为宜。马智超的损失包括：1、医疗费，其主张85226.72元，有票据证实，予以支持。2、住院伙食补助费，马智超共计住院143天，按照每日100元计算，共计14300元。3、营养费，根据鉴定机构出具的意见，结合马智超伤情，酌情确定营养费3500元。4、护理费，关于护理期间及护理人数，根据鉴定机构出具的鉴定意见，马智超伤后护理期限为120天，前60天2人护理、余期1人护理，考虑马智超之母江力护理120天，按照马智超提交的完税证明可确定江力在事故发生前7个月的平均收入为5104.7元，原审法院据此计算护理费，数额为20418.8元；其余60日应按本市上一年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资33882元计算，数额为5569.64元；马智超的护理费共计25988.44元。5、交通费，根据马智超伤情及就医地点、时间、人数等综合考虑，马智超主张1000元并未超出合理数额，原审法院予以支持。6、伤残赔偿金，经鉴定，马智超构成一处七级伤残，一处十级伤残，马智超系非农业户籍，现年7岁，其伤残赔偿金应按照本市上一年度城镇常住居民人均可支配收入31506元计算20年，并乘以伤残系数0.41，数额为258349.2元。7、鉴定费2400元（凭票）。关于马智超主张的精神损害抚慰金，娄德光经人民法院判决其承担刑事责任，根据相关规定，受害人因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。马智超主张精神损害抚慰金的主张不符合法律规定，故不予支持。综上，马智超的损失共计390764.36元。因案外人马军亦起诉主张赔偿损失，故中国人民财产保险公司应按照马军与马智超的损失比例，在交强险范围内予以赔偿。案外人马军交强险医疗费损失项下损失数额为167522.33元，死亡伤残赔偿限额项下损失数额为566495.46元，马智超在该两项损失限额中所占比例分别为38.08%与33.50%，故中国人民财产保险公司应在交强险医疗费限额项下赔偿马智超3808元（10000元×38.08%），在死亡伤残赔偿限额项下赔偿马智超36850元（110000元×33.50%），不足部分为350106.36元，应由中国人民财产保险公司根据商业保险的保险条款予以赔偿。因马军的损失经交强险赔偿后不足部分为657566.79元，故马智超所占比例为34.74%，中国人民财产保险公司应根据不计免赔100000元保险条款赔偿马智超34740元。中国人民财产保险公司共计应赔偿马智超75419元。保险赔款不足部分315366.36元，由娄德光承担90%，计283829.72元，李明承担10%，计31536.64元。马智超要求李明与娄德光承担连带赔偿责任的主张于法无据，不予支持。娄德光主张其无赔偿能力，亦不是其免除赔偿责任的合法理由，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、被告中国人民财产保险股份有限公司天津经济技术开发区支公司于本判决书生效后三日内赔偿原告马智超各项损失共计75398元。二、被告娄德光于本判决书生效后三日内赔偿原告马智超各项损失共计283829.72元。三、被告李明于本判决书生效后三日内赔偿原告马智超各项损失共计31536.64元。四、驳回原告马智超的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，由被告娄德光承担180元，被告李明承担20元。”本院二审期间，上诉人提供了投保单与保险条款，以证实上诉人向投保人履行了提示说明义务。对此，被上诉人马智超与李明均不予认可，称上诉人未曾告知过上述免赔事项。本院的认证意见为：上诉人提供的投保单与保险条款，真实性应予以认定，但由于其并未同时提供履行提示说明义务的有关证据，故本院对关联性不予认定。另，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，故对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：1、一审法院认定的营养费标准与护理期限，是否具有事实依据；2、上诉人在商业三者险项下的营养费、护理费是否应予免赔。关于营养费的标准，一审法院根据被上诉人马智超的年龄、伤情等情况，酌定营养费的标准为每天33.3元，该标准未超过法定标准，故本院予以维持。关于护理期限，一审法院系根据鉴定报告中确定的护理人数和护理期限综合认定，依据充分，本院亦应予以维持。关于上诉人是否适用免责条款问题，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，上诉人在保险条款（格式条款）中约定免责事项后，应履行提示或说明义务，否则该条款不产生效力，现上诉人未能提供相应证据，故本院对上诉人的该主张不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司天津经济技术开发区支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 狄建庆
代理审判员 刘爱民
代理审判员 常方圆
二〇一六年九月二十日
书 记 员 庞 振
速 录 员 尹长卿