四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川刑终526号
原公诉机关四川省成都市人民检察院。
上诉人（原审被告人）代文才，男，1968年12月21日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省大英县。2015年9月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
指定辩护人张冬，北京炜衡（成都）律师事务所律师。
原审被告人李琴，男，1976年1月1日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省大英县。2015年9月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
指定辩护人周洁，四川天润华邦律师事务所律师。
四川省成都市中级人民法院审理四川省成都市人民检察院指控原审被告人代文才、李琴犯贩卖毒品罪一案，于2016年9月2日作出（2016）川01刑初146号刑事判决。原审被告人代文才不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，2015年9月初，被告人代文才、李琴预谋贩卖毒品，二人购得甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）后，于同年9月19日由李琴将毒品带至代文才位于成都市成华区长天路11号一平房的暂住地存放，并由代文才负责联系买家准备贩卖。同日23时许，公安机关在成都市成华区双庆路与槐树店路交界处将代文才、李琴挡获归案，并从代文才暂住地床边一印有“石磨醇香黑芝麻糊”字样的包装袋内查获甲基苯丙胺片剂729.45克，一印有“无加蔗糖核桃粉”字样的包装袋内查获甲基苯丙胺片剂826.08克。经鉴定，上述毒品甲基苯丙胺含量分别为16%、15.3%。
上述事实，有经庭审举证、质证并确认的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、到案经过。证实本案来源及抓获被告人的经过情况。
2.户籍信息。证实被告人代文才、李琴的身份等个人基本情况。
3.现场勘验笔录及照片。证实现场位于四川省成都市成华区长天路11号平房。该房系一单间，房间内有一张床，在床北面靠西墙有一堆杂物，在杂物上有一袋“石磨醇香黑芝麻糊”（标记为1号），在杂物东面从西向东紧靠有一个“洞藏青酒”纸袋（标记为2号），内装一袋“无加蔗糖核桃粉”，一个“聶记新月楼”纸袋（标记为3号）。
4.现场检查笔录、搜查笔录、称量笔录、指认搜查现场照片、指认现场称量照片。证实公安机关在挡获代文才、李琴后现场对二人进行检查，从代文才处查获黑色三星牌手机1部、印有“Lock”字样的钥匙1把，从李琴身上查获白色三星牌手机1部；在代文才位于成都市成华区长天路11号平房的暂住地进行搜查时，从房间内床边发现印有“石磨醇香黑芝麻糊”和“无加蔗糖核桃粉”字样的包装袋各1袋。在印有“石磨醇香黑芝麻糊”字样的包装袋中查获用蓝色包装袋封装的红色片剂共计40包，在印有“无加蔗糖核桃粉”字样的包装袋中查获用蓝色包装袋封装的红色片剂共计45包；经称量，查获的85包红色片剂共计重1555.53克；代文才、李琴均对藏匿毒品的房间及搜查出的毒品进行了指认，并对毒品的称量过程进行了指认。
5.扣押笔录、扣押清单。证实公安机关对查获的85袋疑似毒品的红色片剂、代文才随身携带的黑色三星牌手机、开启成都市成华区长天路11号平房房间的银色钥匙（钥匙把印有“Lock”字样）进行了扣押，对李琴持有的白色三星牌手机进行了扣押。
6.检测样本提取笔录、现场检测报告书。证实代文才、李琴归案时，经尿液检测结果显示冰毒、海洛因、K粉均呈阴性。
7.成都市公安局物证鉴定所成公鉴（理化）字[2015]15928号、21022号检验报告。证实从代文才暂住地成都市成华区长天路11号平房内查获的85包红色片剂中均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，其中从查获的用“石磨醇香黑芝麻糊”字样的包装袋中装的40包红色片剂中提取检材进行鉴定，甲基苯丙胺含量为16%，从查获的印有“无加蔗糖核桃粉”字样的包装袋中装的45包红色片剂中提取检材进行鉴定，甲基苯丙胺含量为15.3%。
8.何某的证言。证实何某与代文才是男女朋友关系，代文才住在成都市成华区长天路11号。2015年9月19日中午，代文才给何某打电话让她出来喝茶、吃饭，并陪他的朋友李哥（即李琴），因代文才称他要出去办事。中午，在和代文才、李琴吃饭的途中，代文才接了很多电话，电话里说了类似“钱准备好没有”、“要不要货”之类的话，好像在卖什么东西，并且代文才和李琴在距离她有段距离的地方谈论了一些有关价格、货物方面的问题，但不知道他们要卖什么东西。只听见李琴说“不是老乡我不会给你这么便宜的货”。后来代文才就骑电动车走了，走的时候还对李琴说“那你拿点货出来嘛，我等会儿过来接你”。何某和李琴走到长天路口，李琴让何某等一会，过了十多二十分钟，李琴过来挎了一个深色的男士挎包。之后何某回去上班。当天下午大概五六点钟，代文才打电话让何某出来吃饭，三人一起吃完饭后，到双庆路河边散步，途中，代文才还是经常接电话，后又骑车离开了很久。大概到23时许，当代文才回来和何某、李琴会合时，便衣警察就将三人拦住带回派出所调查。后来警察问其代文才的暂住地，何某便带警察找到了代文才的暂住地，即成都市成华区长天路11号。
辨认笔录，证实何某辨认出代文才是其男友，“李哥”就是李琴。
9.代中儒的证言。证实其在成都市成华区长天路11号建工俱乐部当门卫，代文才是其侄子。代文才于案发前一个多月到成都市成华区长天路11号平房暂住，该房间只有代文才有钥匙，代文才曾带过一个金元乡的老乡来过。2015年9月20日3时许，民警在代文才住的房间里找到印有“石磨醇香黑芝麻糊”字样的黑色塑料包装袋和印有“聶记”字样的红色包装月饼各一袋，还有印有“无加蔗糖核桃粉”的包装袋一袋。民警当着代中儒和代文才的面打开“石磨醇香黑芝麻糊”包装袋和“无加蔗糖核桃粉”塑料包装袋，里面有蓝色包装袋封装的红色圆形片剂。印有“聶记”字样的红色包装月饼盒打开有6个月饼。代文才不吸毒，代中儒从未见过代文才带毒品回来。
辨认笔录，证实代中儒辨认出代文才是其侄子，李琴是代文才带回来的金元乡的老乡。
10.钟毅、曾江峰（均为成都市公安局成华区分局禁毒大队民警）的当庭证言。证实2015年9月19日，公安民警在槐树街老年中心门口（即成华区双庆路与槐树店路交界处）挡获代文才、李琴，并在何某的带领下找到代文才的暂住地，从代中儒处得知代文才暂住在此处，民警随即将代文才、李琴带至案发现场，用从代文才身上查获的钥匙打开并进入房间。民警在房间内床旁边的箱子上发现一袋印有“石磨醇香黑芝麻糊”字样的包装袋和一印有“无加蔗糖核桃粉”字样的包装袋，其中印有“石磨醇香黑芝麻糊”字样的袋子是拆开的，里面有个透明的袋子里装了蓝色封口袋。另一袋是密封状态。民警在这两个包装袋中发现了疑似毒品的红色片剂。
11】能性1111.被告人代文才的供述，证实案发一两个月前，代文才通过微信认识李琴，李琴说其平时在云南踩三轮车，代文才问过李琴从云南带毒品回来好不好带。案发前一天，李琴给代文才打电话说麻古已经到成都，让代文才找买主。代文才把李琴接到代文才暂住的成都市成华区长天路11号平房，李琴把他带的麻古放到代文才暂住房间的床边，代文才外出喝茶，李琴在房间里面守着麻古。毒品一共有两大袋，其中一袋用印着“石磨醇香黑芝麻糊”字样的包装袋包装，袋内有两层塑料板，两层塑料板内夹存有13包透明的塑料袋，每个塑料袋里面都装了3包用蓝色包装袋封装好的麻古，总共是39小袋，还有一小袋单独放着；还有一大袋是用印有“无加蔗糖核桃粉”字样的包装袋装的，也是用两层塑料板夹存了15包透明塑料袋，每个透明袋里面包装了3包用蓝色包装袋封装的麻古，总共45小袋。两个大袋总共是85小袋。代文才让李琴从云南那边带麻古过来，但没想到李琴带那么多。李琴来成都时斜挎了一个深色挎包。
辨认笔录，证实代文才辨认出李琴。
12.被告人李琴的供述。证实2015年9月18日下午，代文才打电话让李琴到成都来帮他带毒品。李琴当天下午坐车到成都。第二天早上，代文才打电话称他联系买的毒品已经有人带到了成都，让李琴到城北客运站对面一家面馆的牌子下把一袋东西拿回去给他，李琴看见这个袋子里装有三个袋子，拿到后就给代文才打了电话，代文才让李琴把毒品带回宾馆。随后，代文才骑电瓶车把李琴带到成都市成华区长天路11号代文才住的平房，把毒品放在房间的床边，让李琴先住在那里把毒品看好，其出去联系卖毒品的事。在房间内，李琴看见其接的“货”就是一袋印有“石磨醇香黑芝麻糊”字样的袋子包装的东西、一袋印有“无加蔗糖核桃粉”字样的袋子包装的东西和一袋印有“聶记新月楼”字样的东西。之后，代文才从“石磨醇香黑芝麻糊”字样的包装袋里拿了几颗红色片剂状的物质就出去了。当天中午，代文才把其女友何某叫来，三人一起在外面吃了饭，代文才还安排何天琼和李琴一起在成华区双庆路与槐树店路交界处的广场玩，代文才说他出去联系卖毒品的事。当天18时许，代文才回来对李琴说卖毒品的事情还要等一会儿。三人一起吃了晚饭后，代文才又出去了，23时许，代文才回来刚一找到李琴、何某，警察就过来把三人抓住了，并把三人一起带到了代文才住的平房，在房间内搜出了麻古。代文才让李琴帮他带麻古，并称把麻古卖了后，按一颗麻古一元钱的价格给李琴报酬，李琴为了挣钱才帮忙带毒品。代文才负责联系买毒品，买好后由李琴负责去拿货回来，卖毒品也是代文才负责联系。
辨认笔录，证实李琴辨认出代文才。
原判认为，被告人代文才、李琴违反国家对毒品的管理法规，共谋贩卖甲基苯丙胺片剂1555.53克的行为，已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人分工协作，作用相当，故不予区分主从犯。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第六十四条的规定，以贩卖毒品罪，对代文才、李琴均判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对公安机关扣押在案的甲基苯丙胺片剂1555.53克、手机2部予以没收。
宣判后，代文才不服，向本院提出上诉。
代文才上诉称：在其暂住地查获的毒品不是其所有，而是李琴带到其出租房的。请求宣告其无罪。
代文才的辩护人辩称：原判认定代文才贩卖毒品的证据不足，应当以非法持有毒品定性；代文才系初犯、偶犯，查获毒品含量较低，且本案毒品及时查处，未流入社会造成危害，请求对代文才从轻处罚。
李琴的指定辩护人辩称：李琴为初犯，具有坦白情节，且其在整个犯罪过程中系受同案犯代文才指使，对犯罪的发生起辅助作用，应认定为从犯或量刑时与代文才相区别。本案毒品未流入社会造成危害，请求对李琴从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与原判相同。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）代文才、原审被告人李琴违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而共谋贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。二原审被告人贩卖甲基苯丙胺片剂1555.53克，数量大。在贩卖毒品的共同犯罪中，二原审被告人分工协作，积极配合，地位作用相当，故不予区分主从。
关于上诉人代文才所提其不清楚李琴带至其暂住地存放的物品系毒品的辩解，以及其辩护人所提原判认定代文才贩卖毒品的证据不足，应当以非法持有毒品定性的辩护意见。经查，代文才在侦查阶段的供述证实，其与李琴合谋，由李琴从云南带毒品回四川进行贩卖并由其联系毒品下家。代文才女友何某证实，在其与代文才、李琴吃饭时，代文才在与他人通话过程中有诸如“钱准备好了没有”、“要不要货”之类的对话，且代文才和李琴对话过程中，李琴对代文才说“不是老乡我不会给你这么便宜的货”，之后代文才要求李琴拿点“货”出来，结合之后李琴到代文才暂住地后，公安机关从该处查获大量毒品，可以证实本案系由代文才与李琴共谋贩卖毒品，在购得毒品后，由李琴带至代文才的暂住地存放，由代文才外出联系贩卖毒品的事实。故代文才及其辩护人的该诉、辩理由不能成立，本院不予采纳。
关于李琴的辩护人所提李琴系受代文才指使，起次要、辅助作用的辩护意见。经查，本案的毒品系由李琴带回，由代文才联系毒品下家，二原审被告人在共同犯罪中分工合作，行为均积极主动，无明显主次之分，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于代文才、李琴的辩护人所提二人系初犯、毒品未流入社会造成危害的意见，与审理查明的事实相符，但二原审被告人贩卖毒品数量达1555余克，数量巨大，依法应予严惩，原判基于二原审被告人系初犯，毒品及时查处，已对其酌情从轻处罚，故对二原审被告人的辩护人据此再次要求从轻处罚的意见，本院不予采纳。
原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 马雪晴
审 判 员 李伟民
代理审判员 黄婷婷
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 何 伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别审理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。