湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民再27号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：湖南省千般秀时尚创意发展有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉中路三段398号新时空大厦8楼。
法定代表人：林昔珍，该公司董事长。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：长沙明阳房地产开发有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉中路三段398号新时空大厦2418房。
法定代表人：谢莉萍，该公司董事长。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杨驰。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：薛琼。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：长沙市华欣物业管理有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉南路新时空1号1001房。
法定代表人：谢耀星，该公司董事长。
以上四被申请人的共同委托代理人：祁蓓，湖南芙蓉律师事务所律师。
以上四被申请人的共同委托代理人：谢晋，湖南芙蓉律师事务所律师。
湖南省千般秀时尚创意发展有限公司（简称千般秀公司）与长沙明阳房地产开发有限公司（简称明阳公司）、杨驰、薛琼、长沙市华欣物业管理有限公司（简称华欣公司）财产损害赔偿纠纷一案，长沙市中级人民法院于2013年4月11日作出（2010）长中民一初字第0566号民事判决。千般秀公司、明阳公司不服，向本院提出上诉。本院于2013年8月23日作出（2013）湘高法民一终字第93号民事判决。千般秀公司不服，向本院申请再审。本院于2015年12月15日作出（2014）湘高法民申字第279号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2016年2月23日公开开庭审理了本案。再审申请人千般秀公司的法定代表人林昔珍，被申请人杨池及明阳公司、杨池、薛琼和华欣公司的共同委托代理人祁蓓、谢晋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审判决认定，杨驰、薛琼系明阳公司股东。2005年3月16日，千般秀公司法定代表人林昔珍以“千般秀·新概念会所”的名义与明阳公司签订《房屋租赁合同》。合同约定明阳公司将位于长沙市芙蓉中路三段398号新时空NO.1第八楼整层出租给林昔珍，作为千般秀.新概念会所的经营场地。经营项目为色彩诊断、美容、美发、瑜伽、美体、服装设计及制作、化妆、摄影、照相、书吧、网吧、茶吧等；租赁场地面积1523平方米；租赁期限为6年，自2005年9月28日至2011年9月28日止，租赁价格为1.1元/天/平方米，第4年以上年的租赁价格为基数，按当年长沙市统计局公布的上年长沙物价指数进行增减调整；承租人在承租期内，按月支付租金给出租人，每个月末支付下月租金；合同签订起7天内，承租人支付10万元保证金给出租人，合同终止时出租人将保证金全额退还承租人。合同第七条对物业管理费、水、电、气、中央空调、电梯、停车等费用进行了约定。合同第八条对租赁物业的交接与装修约定：1、交房标准：（1）根据承租人的使用布局和设计要求，出租人负责承担室内房间内部隔断含预留门、窗位置；（2）顶棚、地面墙面均为混凝土毛面，承租人自行设计与施工，费用由承租人自理；（3）供电：根据承租人提供的图纸（使用布局和设计要求），出租人配置电源并设置总开关，电表计量，出租人配置房间内（含隔断）的电源线、插座、开关、有线、通信、网络等，但其他灯具、应急照明、疏散标志由承租人设计配置与施工，费用由承租人自理；（4）供气：根据承租人的需要，出租人配置气源到用气点并设表计量；（5）供水（冷、热）、排水：根据承租人的需要，出租人配置水管及管道到使用点、配置总水表，排水设在七楼，并做好楼面防渗漏处理，但室内洁具、龙头等设备由承租人设计配置施工，费用由承租人自理……；（8）出租人配置的以上各项，如出现质量问题，在保修期内非人为损坏，由出租方负责。2、装修：承租人对承租物业的装饰工程设计施工方案图纸必须经出租人审查认定，在不影响出租人房屋结构安全的前提下，承租人自行组织施工，工程费用以及施工用水、用电费用由承租人自理。合同生效后7天内，出租人向承租人提供租赁物业的建筑施工图纸，承租人在收到图纸后2个月内完成装修设计与装修消防报建手续，且进场装修。2005年8月底前完成所有的装修工程并办毕房屋装修验收手续，验收中不合格的部分由承租人负责整改和承担由此引起的经济责任。房屋质量及消防、水、电、气不合格的部分由出租人负责整改和承担由此引起的经济责任，承租人必须于2005年9月正式对外营业。合同终止时，实行“来装去留”的原则，承租人不要求出租人对其装饰工程费用给予补偿。合同第九条对出租人的权利与义务约定：1、出租人有权对新时空NO.1整栋大楼的所有公共设施、设备进行统一管理，有权对整栋大楼的公共区域以及大楼屋墙立面、地下与地上停车区域进行统一管理（保管财物及现金承租人自行负责）；2、出租人有义务统一负责新时空NO.1整栋大楼的治安、消防、公共区域卫生、泊车及交通组织等工作；3、在市供水、供电、供气正常的情况下，出租人有义务保证对承租人所需水、电、气以及中央空调的正常供给；4、出租人有义务对新时空NO.1整栋大楼所有公共设施、设备进行维修、维护，保持正常运转；5、出租人有义务协助承租人协调与工商、税务、城管、环保、卫生、公安等政府职能部门的关系，为承租人争取优惠政策；6、出租人有义务听取承租人正确意见，改进对新时空NO.1整栋大楼的管理与服务；7、承租人所租物业如发生产权转移，出租人有义务保证合同的连续正常执行，否则，由此造成承租人的经济损失由出租人承担；8、出租人保证出租的房地产符合国家法律、法规租赁条件，权属清楚，没有纠纷，如发生纠纷，由出租方承担责任；9、出租方免费提供承租方用于悬挂经营范围内的招牌位，具体位置由出租人统一规划，具体手续及费用由承租方自行承担；10、出租方出售房屋，须提前2个月书面通知承租方，在同等条件下，承租方有优先购买权；11、物业管理费按写字楼收费标准收取。合同第十条对承租人的权利和义务约定：1、承租人在符合国家有关规定和合同约定范围内有权自主经营，出租人不得干涉；2、承租人有义务按时足额交纳租金和合同约定的其他费用以及国家税费，如租金、各项费用、税费不能按时缴纳，滞纳金每月按租金的10%收取，超过三个月，视承租人违约，出租人对承租人可按违约条款处理……。合同第十一条对合同到期及续约事宜约定：合同到期后，承租人在同等条件下享有优先续签权，如续约必须提前6个月书面告知出租人并办理续签手续，如不续签，承租人必须在合同到期后15天内撤离，逾期不撤离的，出租人有权进行处理，所造成的损失，由承租人承担全部责任。合同第十二条对违约责任约定：1、因出租人违约而导致合同不能履行的，出租人退还承租人所付保证金和未履行完毕的租金，并赔偿承租人人民币100万元的违约金和赔偿承租人的装修损失；2、因承租人违约而导致合同不能履行的，承租人赔偿出租人人民币100万元的违约金，承租人的装修损失出租人不赔偿，承租人已交纳的租金不退还，保证金扣除承租人所欠费用后的余额可抵冲违约金，合同自行作废；3、因不可抗拒的原因（自然灾害和政府行为）使本合同不能履行所造成的经济损失，双方各自承担，互不追究。合同签订后，林昔珍于2005年3月18日向明阳公司交纳保证金10万元。千般秀.新概念会所未办理工商登记注册，但长沙千般秀形象设计文化有限公司于2005年6月20日成立，2008年12月4日，更名为湖南省千般秀时尚创意发展有限公司。
2007年7月23日，千般秀公司与华欣公司就新时空大厦八楼的水、电、环境卫生、公用部分及设施的维修、养护及安保等物业管理服务签订了物业管理合同。合同约定华欣公司提供的物业管理服务的内容为：1、出租单元建筑、公用部位的维修、正常使用和管理，包括外墙面、承重结构、楼梯间、走廊通道、门厅；2、公用设施、设备的维修、养护、运行和管理，包括：上下水道、落水管、共用照明、中央空调、供暖设备、消防设施设备、电梯、建筑物、防雷设施；3、建筑物及附属建筑工地的维修、养护和管理；4、附属配套建筑及其设施的维修、养护和管理；5、公共环境卫生、房屋公用部分的保洁卫生、垃圾的收集、清运；6、维护物业管理工作区域内的公共秩序，包括进行安全保卫、监控、巡视、门岗执勤等；7、协助千般秀公司协调与社区居委会等基层管理机构的相关事项。
在合同履行过程中，明阳公司与千般秀公司因租金问题发生纠纷，明阳公司向长沙市天心区人民法院提起诉讼。该案经长沙市中级人民法院调解，双方当事人于2007年5月16日自愿达成调解协议：1、明阳公司与千般秀公司继续履行《房屋租赁合同》，千般秀公司原欠明阳公司的租金不再交纳，自调解书签收生效之日起，明阳公司免收千般秀公司一年房屋租金。自此一年免租期满之日起，明阳公司同意千般秀公司缓交三个月的房屋租金，千般秀公司不能在第四个月按时交纳租金时，则千般秀公司无条件退出租赁场地；2、明阳公司帮助千般秀公司修复因楼层漏水而损坏的墙面；3、明阳公司对《房屋租赁合同》中约定的尚未完善的物业部分及时完善，比如煤气等；4、明阳公司与千般秀公司双方签订的《房屋租赁合同》期满后，在同等条件下，千般秀公司享有优先承租权；5、其他事项，按《房屋租赁合同》的条款执行；6、调解书签收生效之日起，明阳公司与千般秀公司互不追究原双方其他的违约责任。长沙市中级人民法院以（2007）长中民一终字第0021号民事调解书对上述协议予以确认。该调解书生效后，明阳公司以千般秀公司未按调解协议交纳租金为由向长沙市天心区人民法院申请强制执行。2009年3月25日，长沙市天心区人民法院向千般秀公司下达（2008）天执字第776号公告，责令千般秀公司自公告之日起15日内自动退出租赁场地，逾期不退出的，将强制执行。公告下达后，千般秀公司未按时退出租赁场地。后该案件移送原湖南省望城县人民法院（现长沙市望城区人民法院）执行。原湖南省望城县人民法院于2009年6月9日向明阳公司下达（2009）望执字第191号《责令履行指定行为通知书》，责令明阳公司对双方于2005年3月16日签订的《房屋租赁合同》约定的尚未完善的物业部分，即煤气、热水等及时完善。明阳公司提出热水部分在调解书中未予确认，并非其应履行的义务。执行期间，千般秀公司向明阳公司交纳了2008年5月至2009年4月的租金56万元。经千般秀公司提出申请，明阳公司于2009年6月完善了煤气供应。2009年7月28日，原湖南省望城县人民法院以长沙市中级人民法院（2007）长中民一终字第0021号民事调解书在文字理解上存在歧义，不利于案件的依法执行，须在长沙市中级人民法院对有关歧义问题作出具体执行意见后方能继续执行为由，作出（2009）望执字第190-1号执行裁定书，中止了案件的执行。
在案件执行期间，明阳公司以千般秀公司未按调解书支付租金为由，通知管理新时空大厦的华欣公司对千般秀公司采取了停水、停电措施。停水停电时间为：2009年5月5日停3个小时，2009年6月18日停13个小时，2009年6月22日至6月23日停26个小时，2009年6月25日至6月26日停18个小时，2009年7月24日至7月25日停13个小时。而千般秀公司以明阳公司供热水不合格经常烫伤客人及煤气未予完善为由向明阳公司索赔，要求赔偿2007年5月至2009年5月期间的损失。双方因此酿成纠纷。
千般秀公司于2009年8月诉至长沙市天心区人民法院，要求明阳公司赔偿热水、煤气不完善造成的经营损失、采取停水停电产生的损失、品牌损失等共计5050915元，租赁期续期两年（从2011年9月28日至2013年9月28日）。长沙市天心区人民法院于2011年9月20日以（2009）天民初字第1920号民事判决驳回千般秀公司的诉讼请求。千般秀公司不服，提出上诉。长沙市中级人民法院于2012年5月16日作出（2011）长中民三终字第3793号民事判决，维持原判。千般秀公司向本院申请再审。本院于2012年11月30日作出（2012）湘高法民申字第0313号民事裁定，驳回千般秀公司的再审申请。
千般秀公司在向长沙市天心区人民法院提起诉讼的同时，向明阳公司送达《通知》并发布公告称：因明阳公司长期不履行合同义务给其造成了300万元的经济损失，千般秀公司基于合理抗辩，对于2009年8月2日以后的房租将不再交纳。
在原湖南省望城县人民法院裁定中止执行（2007）长中民一终字第0021号民事调解书后，明阳公司于2009年10月22日出具《授权委托书》：委托刘赞、刘文全权代表明阳公司依法处理与千般秀公司的纠纷。
2010年1月5日和1月15日，明阳公司先后发出通知称：千般秀公司未按调解书履行交租义务，要求其在3日内支付。2010年2月1日，明阳公司发出公告，要求千般秀公司在3日内搬出，否则予以强制清出。此后，明阳公司将千般秀公司的物件搬离租赁场地。千般秀公司于2010年2月7日向长沙市公安局天心分局金盆岭派出所报警称其公司被盗。同年6月10日，长沙市天心区人民政府组织双方当事人协调未果。后明阳公司将涉案房屋租赁给长安保险湖南公司。同年11月7日，千般秀公司向长沙市公安局天心公安分局报案称：明阳公司、薛琼、杨驰及华欣公司谢耀星组织社会闲杂人员于2010年11月4日对其公司实施打砸抢，已构成刑事犯罪，要求立案侦查，追究相关人员的刑事责任。同年11月23日，湖南万和联合律师事务所向长安保险湖南公司发出（2010）万民代字第0206号《律师函》称：根据千般秀公司与明阳公司的租赁合同，该房屋尚在租赁期内，使用权仍属千般秀公司所有，任何人无权就该房屋另行出租。如长安保险湖南公司未经千般秀公司同意即进场装修，必将造成千般秀公司的财物损坏，千般秀公司将有权追究其侵权责任。长安保险湖南公司于同年11月30日向湖南万和联合律师事务所复函称：已与薛琼、谢莉萍、明阳公司签订房屋租赁合同，已依法享有该房屋使用权，未侵犯千般秀公司的权益。现长安保险湖南公司已装修使用涉案房屋。
千般秀公司在国家工商总局商标局取得了5份“千般秀”商标注册证：第7166390号、第7166389号、第7164363号、第7162562号和第7164367号。
千般秀公司于2010年10月15日向一审法院提起诉讼，并于2010年12月13日最后确认其诉讼为侵权之诉。诉讼请求为：1、判令明阳公司、华欣公司、杨驰、薛琼共同赔偿损失1500万元；2、判令明阳公司支付违约金100万元，退还保证金10万元；3、判令明阳公司、华欣公司、杨驰、薛琼共同承担本案全部诉讼费用；4、判令明阳公司、华欣公司、杨驰、薛琼立即停止侵害，对千般秀公司经营场地恢复原状；5、判令明阳公司继续履行合同。
在本案审理过程中，千般秀公司向一审法院提出了司法鉴定申请，要求对其装修损失、设施设备损失、日常用品损失、会员卡损失、经营额损失、品牌损失进行鉴定。原审法院委托湖南中康新资产评估有限公司鉴定，千般秀公司对其作出的鉴定结论认为依据不足。一审法院审查认为湖南中康新资产评估有限公司鉴定程序存在问题，遂依法委托湖南省新星司法鉴定中心重新鉴定。2012年9月7日，该中心作出湘新会鉴字[2012]第002号《关于湖南省千般秀时尚创意有限公司因财产赔偿纠纷的司法鉴定意见书》。
（一）司法会计鉴定结论为：1、千般秀公司的经营场地装修原值金额为1725053元，累计折旧金额为1150265.34元，营业场地装修净值为574787.66元。此外，长沙市天心区人民法院（2010）天民初字第1244号判决认定：与经营场地相关的装修合同违约金200942.21元，诉讼费12970元，共计213912元。2、千般秀公司的营业设施设备原值金额为173989.70元，累计折旧金额为116016.33元，营业设施设备净值为57973.37元。3、千般秀公司的日常用品原值金额为147969.80元，累计摊销金额为73984.90元，日常用品净值金额为73984.90元。4、与千般秀公司品牌价值相关的费用支出包括：广告费用支出365508元，商标注册、培训等相关费用支出105805元，根据合同及收据确定的抵作广告宣传费用的消费卡金额1651000元，以上共计金额2122313元。5、关于千般秀公司2010年1月15日停业日起至2011年9月28日房屋租赁合同到期日止（共计623天）的营业额损失，鉴定机构认为，由于鉴定资料不完整，致其无法对该项损失表示鉴定意见。只能将千般秀公司2007年9月至2009年12月期间（28个月）的财务会计凭证的营业收入，及2009年5月、6月、7月的“营业日报表”的营业收入列示并分析如下，供法庭参考：（1）根据千般秀公司提供的财务会计凭证，2007年9月至2009年12月期间共计28个月的营业收入金额合计791304.75元。相关会计原始单据显示，会计凭证营业收入主要是银行转账结算及会员卡销售的部分，而且金额也远小于同期“营业日报表”收入，显然会计凭证记录的不是千般秀公司的全部营业收入，据此推算“营业额损失”欠妥。（2）根据千般秀公司提供的2009年5月、6月、7月的“营业日报表”，2009年5月的营业收入为268341元，2009年6月的营业收入为291837元，2009年7月的营业收入为385619元。从鉴定资料分析，需要推算的营业额损失期间为623天，以这三个月的资料进行推算其依据欠充分。
（二）司法评估鉴定结论为：1、千般秀公司的经营场地装修评估原值金额为2080414元，营业场地装修评估净值为728145元。此外，与经营场地相关的装修合同违约金、诉讼费评估原值共计213912.21元，评估净值为106956.11元。2、千般秀公司的营业设施设备评估原值金额为185990元，评估净值为76233元。3、千般秀公司的日常用品评估原值金额为147969.80元，评估净值金额为73984.90元。4、登记于千般秀公司名下的五个商标：根据该公司提供的财务资料和经营资料，公司主要的收入为美容、美发、棋牌等收入，该类收入的取得，主要与房屋装修、设施设备、日用品及人力的投入相关联；反映的企业经营情况没有体现利润；公司注册商标核定的服务项目绝大部分没有开展业务。基于上述，该公司品牌价值无法体现。5、千般秀公司2010年1月15日停业日起至2011年9月28日房屋租赁合同到期日止（共计623天）的营业额损失的司法评估鉴定结论与司法会计鉴定结论一致，表述同司法会计鉴定结论。
双方当事人对湖南省新星司法鉴定中心湘新会鉴字[2012]第002号《关于湖南省千般秀时尚创意有限公司因财产赔偿纠纷的司法鉴定意见书》均提出了一些异议。湖南省新星司法鉴定中心依据法定程序接受法院委托进行鉴定，且在鉴定征求意见的过程中对双方当事人提出的异议进行了处理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。因此，一审法院确认湖南省新星司法鉴定中心湘新会鉴字[2012]第002号《关于湖南省千般秀时尚创意有限公司因财产赔偿纠纷的司法鉴定意见书》的证明力。
原一审判决认为：1、关于本案系违约之诉还是侵权之诉的问题。本案虽是因房屋租赁合同的履行而产生的纠纷，但存在着侵权责任与违约责任的竞合情形。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条赋予了一方当事人在违约责任和侵权责任竞合的情况下可以选择请求权。本案中，千般秀公司明示其选择侵权之诉，故本案系侵权之诉。杨驰、薛琼和华欣公司根据合同的相对性原则主张其非本案当事人的理由不能成立。在审理过程中，千般秀公司以明阳公司、杨驰、薛琼和华欣公司的行为构成刑事犯罪，要求原审法院将案件移送公安机关处理。但本案仅处理侵权民事赔偿问题，且千般秀公司已向公安机关报案。因此，对千般秀公司的这一请求不予支持。
2、关于明阳公司、杨驰、薛琼和华欣公司是否构成共同侵权的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。长沙市中级人民法院（2007）长中民一终字第0021号民事调解书生效后，明阳公司及千般秀公司均申请法院强制执行。在执行过程中，为进一步查明事实，原湖南省望城县人民法院于2009年7月裁定中止执行。明阳公司在法院裁定中止执行的情况下，擅自强制搬离千般秀公司物件，并将租赁场地出租给他人使用，侵害了千般秀公司的财产权益，应当承担相应的侵权责任。长沙市天心区人民法院（2009）天民初字第1920号民事判决、长沙市中级人民法院（2011）长中民三终字第3793号民事判决以及湖南省高级人民法院（2012）湘高法民申字第0313号民事裁定确认：明阳公司自行将千般秀公司的物件搬离了租赁场地，并将租赁场地出租给他人使用。据此，华欣公司并未参与搬离千般秀公司的物件，千般秀公司主张华欣公司协助明阳公司侵害其权益的依据不足。千般秀公司依据物业管理合同主张华欣公司对其经营区域负有安全保卫职责属另一法律关系。杨驰、薛琼系明阳公司股东，其在本案中的行为系代表公司行使，属职务行为，由此产生的法律后果应由明阳公司承担。
3、关于侵权责任方式的确定和房屋租赁合同应否继续履行的问题。从本案案情来看，明阳公司已将千般秀公司的物件强制搬离租赁场地，该侵权行为已经完成。同时，明阳公司与千般秀公司签订的房屋租赁合同已到期，且明阳公司已将租赁场地出租给长安保险湖南公司，而该公司已将租赁场地重新装修使用。因此，千般秀公司要求停止侵害并对经营场地恢复原状的请求事实上已不能实现，依法不予支持。千般秀公司已明确选择了侵权之诉，而其要求明阳公司继续履行合同属违约之诉，考虑到双方继续履行原房屋租赁合同事实上已不能实现，故对千般秀公司要求继续履行合同的诉讼请求不予支持。明阳公司将千般秀公司的物件强制搬离了租赁场地，并将租赁场地出租给他人使用，由此给千般秀公司造成了相应的损失，应当由明阳公司承担赔偿责任。
4、关于侵权损失如何确定的问题。鉴于千般秀公司在鉴定申请中要求在会计鉴定的前提下对其损失进行评估，湖南省新星司法鉴定中心湘新会鉴字[2012]第002号对经营场地装修损失、设施设备损失以及日常用品损失既作出了司法会计鉴定，又作出了司法评估鉴定。因司法会计鉴定仅以会计财务资料等为对象，并据此确认其所反映的资金和财产物资的增减变动和存量情况，而本案中的司法评估鉴定结论是在司法会计鉴定的基础上作出的。因此，本案采信司法评估鉴定结论作为确定千般秀公司装修损失、设施设备损失以及日常用品损失的依据。财产损失应当按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算，湖南省新星司法鉴定中心以侵权行为实施之时的2010年作为估价时点并无不妥。根据侵权损害赔偿的补偿性赔偿原则，千般秀公司要求明阳公司按原值赔偿装修损失、设施设备损失以及日常用品损失的依据不足，依法不予支持。故对千般秀公司的装修损失、设施设备损失以及日常用品损失确认如下：1、经营场地的装修损失：营业场地装修评估净值为728145元，经营场地相关的装修合同违约金、诉讼费评估净值为106956.11元，共计835101.11元；2、设施设备损失：76233元；3、日常用品损失：73984元。关于千般秀公司提出的会员卡损失，鉴定机构认为无法确认个人会员卡已消费的金额，因而无法确认。因此，千般秀公司要求赔偿会员卡损失的依据不足。关于千般秀公司的品牌损失问题，虽然从司法会计鉴定结论来看，千般秀公司与品牌价值相关的费用支出为2122313元，但其财产损失应当为品牌价值损失，而非与此相关的支出。对于品牌价值的司法评估结论为：“根据该公司提供的财务资料和经营资料，公司主要的收入为美容、美发、棋牌等收入，该类收入的取得，主要与房屋装修、设施设备、日用品及人力的投入相关联；反映的企业经营情况没有体现利润；公司注册商标核定的服务项目绝大部分没有开展业务。基于上述，该公司品牌价值无法体现”。因此，在司法评估结论没有确认品牌价值的情况下，对千般秀公司要求赔偿其品牌损失的诉讼请求不予支持。千般秀公司的可得利益损失应当包括其在租赁期内正常经营情况下可以获得的净利润，而非在此期间的营业额损失，原审法院已向其释明，但其坚持该诉求并申请对营业额损失进行鉴定。对于营业额损失的司法会计和司法评估鉴定结论为：由于鉴定资料不完整，无法对“营业额损失”表示鉴定意见。因此，千般秀公司要求赔偿营业额损失的依据不足，依法不予支持。千般秀公司于2011年9月8日申请增加诉讼请求为：判令明阳公司、杨驰、薛琼和华欣公司支付侵权损失的利息（按银行同期贷款利率从案件受理之日计算至判决生效之日止）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。因千般秀公司申请增加诉讼请求已超出了举证期限，因此，对其该项诉讼请求依法不予支持。
关于明阳公司应否支付千般秀公司违约金100万元并退还10万元保证金问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，千般秀公司在本案中选择了要求明阳公司承担侵权责任，不得同时要求其再承担违约责任。故对千般秀公司要求明阳公司支付100万元违约金的诉讼请求不予支持。因明阳公司的侵权行为致使千般秀公司无法经营，明阳公司应当退还保证金。据此判决：一、明阳公司在判决生效之日起15日内向千般秀公司赔偿经营场地装修损失835101.11元、设施设备损失76233元、日常用品损失73984元，共计985318.11元；二、明阳公司在判决生效之日起15日内退还千般秀公司保证金10万元；三、驳回千般秀公司的其他诉讼请求。案件受理费118400元，鉴定费50000元，共计168400元，由千般秀公司负担40000元，明阳公司负担128400元。
原二审判决对原一审判决认定的事实予以确认。另认定，千般秀公司在履行合同的过程中，于2005年11月30日、2008年8月13日分别向明阳公司缴纳租金5万元，通过望城县人民法院缴纳了2008年5月-2009年4月租金的56万元。
明阳公司于2010年1月5日和15日两次通知千般秀公司交纳租金，于2010年2月1日发出公告，告知千般秀公司其欠缴的租金已远超过3个月解除合同的时限，故明阳公司依据双方签订的房屋租赁合同依法收回房屋，并限期3日之内搬出租赁房屋，否则强制清出。明阳公司之后于2010年2月7日委托搬家公司将千般秀公司的物件搬离租赁场地，存放在新时空大厦的负二楼。明阳公司于2010年3月27日在潇湘晨报上发公告再次通知千般秀公司解除合同。千般秀公司亦于同日在同一版报纸上公告，告知华欣公司系明阳公司将其财产搬至新时空的负二楼，不属于其擅自占道堆放物件。千般秀公司在物件搬离后就没有经营。后明阳公司将涉案房屋租赁给长安保险湖南公司。2010年11月4日，长安保险湖南公司进场装修，薛琼、杨驰没有到场，华欣公司的保安在现场，但没有实施拆除原装修的行为。
原二审判决认为：第一，明阳公司应否对千般秀公司承担损害赔偿责任，取决于明阳公司实施的行为是否符合侵权责任的构成要件。明阳公司于2010年2月7日将千般秀公司的物件强行搬离租赁场地以及2010年11月4日实施拆除千般秀公司原装修的行为，侵犯了千般秀公司的财产权益，应当承担相应的侵权责任。但千般秀公司的租金仅缴纳至2009年4月。对千般秀公司欠付租金的行为，明阳公司两次发通知催告，经催告后千般秀公司仍未履行，才导致明阳公司在再次公告之后，将千般秀公司的物件搬离租赁物，之后通过报纸公告解除合同，八个月后将房产另租他人进场拆除了千般秀公司原装修。故明阳公司实施上述行为事出有因，千般秀公司对明阳公司实施上述行为造成的损害后果具有过错。本案双方当事人为履行租赁合同多次诉讼，可见双方当事人关于合同约定及履行的理解存在差异，没有及时有效进行沟通协调，且明阳公司在法院裁定中止执行的情况下，没有与千般秀公司当面协商，单方搬离千般秀公司的财产，造成其财产损失，具有一定的过错，应给予适当的赔偿。千般秀公司主张的经营损失6547017元、广告费损失2122313元、营销损失715607.32元以及会员卡损失265540元，在没有证据证实上述损失且其自身亦有过错的情况下，一审法院不予支持千般秀公司的上述主张，并无不当。一审法院判令明阳公司赔偿千般秀公司经营场地装修损失728145元，系采信鉴定机构作出的司法评估鉴定结论，有事实和法律依据。设施设备、日常用品虽经鉴定评估损失为76233元和73984元，但明阳公司仅将千般秀公司的物品搬离，并未对千般秀公司的设施设备及日常用品造成损害。在原物能返还的情况下，明阳公司无需承担设施设备及日常用品的损失赔偿责任；与装修有关的违约金、诉讼费评估净值106956.11元认定为装修财产损失不当，因该支出是由于千般秀公司违约不支付装修费而导致多支出的费用，并未物化到房屋的装修价值上，故明阳公司无需赔偿该部分损失。一审法院判令明阳公司承担上述三项损失不当，依法予以纠正。
第二，杨驰、薛琼和华欣公司及其工作人员均未参与搬离千般秀公司的物件，且杨驰、薛琼系明阳公司股东，其委托他人处理纠纷的行为系代表公司行使，属职务行为，由此产生的法律后果应由明阳公司承担。故千般秀公司上诉提出杨驰、薛琼和华欣公司应承担连带赔偿责任的请求没有事实和法律依据。
第三，关于房屋租赁合同是否应继续履行以及明阳公司是否应支付千般秀公司违约金100万元的问题。一审法院基于千般秀公司作出侵权之诉的选择，以及本案的实际情况作出不支持该项诉求的判决，有事实依据和法律依据，依法予以维持。
原二审据此判决：一、维持长沙市中级人民法院（2010）长中民一初字第0566号民事判决第二、三项；二、变更长沙市中级人民法院（2010）长中民一初字第0566号民事判决第一项为：明阳公司在判决书送达之日起15日内向千般秀公司赔偿经营场地装修损失728145元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费118400元，鉴定费50000元，二审案件受理费118400元，共计286800元，由明阳公司负担172080元，由千般秀公司负担114720元。
千般秀公司申请再审称：（一）二审判决适用法律确有错误，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关赔偿原则的规定。（二）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，认定事实不清。1.再审申请人要求恢复原状的诉求应当予以支持。2.再审申请人在原审期间提出的1500万元的损失赔偿的请求有事实和法律依据，包括装修损失、日常用品损失、设备损失、广告费用、营业损失、会员卡损失和营销费用，应当得到支持。3.再审申请人要求被申请人承担共同侵权赔偿责任有事实和法律依据。杨池、薛琼是直接的侵权责任人，华欣公司对他们的侵权行为不但没有制止，而且还变相协助，应当共同承担连带赔偿责任。4.再审申请人要求支付100万元违约金的诉求有事实依据。请求：撤销湖南省高级人民法院（2013）湘高法民一终字第93号民事判决，依法改判被申请人对再审申请人的营业场所恢复原状。在无法恢复原状的情况下，请求依法改判被申请人共同赔偿再审申请人各项损失约1500万元并支付银行利息和人民币贬值损失1500万元；由被申请人承担本案全部诉讼费用。
被申请人明阳公司、杨驰、薛琼、华欣公司答辩称：（一）二审判决适用民法通则是正确的。（二）二审判决认定事实清楚。1、原判对于申请人要求恢复原状的请求不予支持符合案件的实际情况，明阳公司已经将申请人物件搬离租赁场地，明阳公司与申请人的租赁合同早已到期，申请人承租的房屋已无法恢复原状。2、二审判决对申请人要求赔偿1500万元的请求部分支持并无不妥。湖南省新星司法鉴定中心新会鉴字第【2012】第002号鉴定报告程序合法，申请人没有提出足以反驳的相反证据，二审判决以此为依据对损失进行裁决，判决正确。3、被申请人依法不承担共同赔偿责任。4、申请人要求支付100万元违约金缺乏事实和法律依据。（三）省高院对本院生效判决未经审委会讨论即启动再审程序错误。请求驳回申请人的无理请求。
本次再审中，明阳公司提交了长沙市公安局天心分局的行政处罚决定书和该局的报警案件登记表两份资料，拟证明千般秀公司并不享有其描述的较高品牌价值，相反进行不正当经营影响其品牌价值，而且违法经营的收入不应得到赔偿。千般秀公司质证认为，两份证据与本案无关，本案是财产损害纠纷。千般秀公司有注册商标证，客人的违法行为与公司无关。本院审查认为，上述两份证据与本案财产损害纠纷不具有关联性，不予采信。
本院再审认为：一、关于侵权损失的确定问题。本案财产损害纠纷是因千般秀公司与明阳公司房屋租赁纠纷所引发。明阳公司为租金问题曾提起诉讼。该案经人民法院调解，双方自愿达成调解协议，并为人民法院生效民事调解书所确认。千般秀公司也曾提起诉讼，要求明阳公司赔偿热水、煤气不完善以及停电停水造成的各种损失，其诉讼请求被人民法院判决驳回。由于双方在履行房屋租赁合同中产生的纠纷没有得到妥善处理，2009年4月后，千般秀公司欠付租金，明阳公司经两次催告，千般秀公司仍未交纳租金。为此，明阳公司发出公告，要求千般秀公司在3日内搬出。此后，明阳公司将千般秀公司的物品搬离租赁场地。租赁场地另出租给长安保险湖南公司，该公司进场重新装修后投入使用。明阳公司在没有与千般秀公司协商好的情况下，单方搬离千般秀公司的财产，并将租赁场地出租给他人使用，具有一定的过错，应承担相应的赔偿责任。但综观本案纠纷的起因，明阳公司实施上述行为事出有因，千般秀公司欠付租金亦是引发本案纠纷的重要原因。现双方签订的房屋租赁合同已到期，租赁场地已出租给他人使用，故千般秀公司提出对经营场地恢复原状的请求不存在现实的可行性，不予支持。对于千般秀公司的损失，一审法院委托湖南省新星司法鉴定中心进行了司法会计鉴定，并在此基础上作出了司法评估鉴定。该鉴定结论程序合法，至今亦没有足以推翻其结论的相反证据，应当作为认定本案损失的依据。1、装修损失。司法评估鉴定结论为营业场地装修净值728145元，原审判决根据该鉴定结论判令明阳公司赔偿千般秀公司经营场地装修损失728145元有相应的事实依据。与装修有关的违约金、诉讼费是千般秀公司违约未向装修公司支付装修费而发生，不应物化到房屋的装修价值上，原二审判决未予支持正确。2、设备设施及日常用品损失。司法评估鉴定结论为设备设施评估净值76233元，日常用品评估净值73984.90元，合计150217.9元。一审判决对此部分损失予以支持。二审判决认为该部分物品只是被搬离了租赁场地，且有证据证明千般秀公司在知晓相关物品的暂时存放点，原物可以返还的情况下，明阳公司无需对此承担责任。二审判决未予支持这部分损失符合法律规定。千般秀公司提出应以评估原值加上鉴定机构未予确认的物品作为赔偿金额没有事实依据。3、千般秀公司品牌价值损失。虽然司法会计鉴定结论列出了与品牌价值相关的广告费用、商标注册、培训费用和抵作广告宣传费用的消费卡金额支出2122313元，但司法评估结论认为，千般秀公司提供的财务资料和经营资料，反映的企业经营情况没有体现利润，公司注册商标核定的服务项目绝大部分没有开展业务，故公司品牌价值无法体现。因此，在司法评估结论没有确认其品牌价值的情况下，原审判决未予支持并无不当。4、营业额损失。一审法院已向千般秀公司释明，可得利益损失应当是其在租赁期内正常经营情况下可以获得的净利润，而非在此期间的营业额损失。千般秀公司坚持该诉求并申请对营业额损失进行鉴定。司法会计鉴定和司法评估鉴定结论为：由于鉴定资料不完整，无法对“营业额损失”表示鉴定意见。而导致鉴定资料不完整的原因是千般秀公司没有应鉴定机构的要求提交营业期间的全部“营业日报表”及其他相关资料。因此，千般秀公司要求赔偿营业额损失的依据不足。5、会员卡损失。鉴定机构将会员卡部分列入申请鉴定但无法确认金额明细表，认为无法确认个人会员卡已消费的金额。由于会员卡属于预存性质，在千般秀公司停止经营后未消费的金额应返还会员。但千般秀公司提供的资料无法确认会员卡已消费的金额，因而对该部分损失亦无法确认。6、营销费损失。千般秀公司没有提供充分的证据证明营销费用的实际发生，司法鉴定意见书亦未对这部分损失进行评估。因此，千般秀公司主张的营销费损失依据不足。至于千般秀公司在申请再审时提出利息和人民币贬值损失1500万元的问题。千般秀公司在原审时并未就此项损失提出明确请求，在案件再审时提出，不符合法律关于当事人增加、变更诉讼请求的规定，依法不予支持。
二、关于是否构成共同侵权的问题。已经生效的长沙市天心区人民法院（2009）天民初字第1920号民事判决、长沙市中级人民法院（2011）长中民三终字第3793号民事判决以及本院（2012）湘高法民申字第0313号民事裁定均认定：明阳公司自行将千般秀公司的物件搬离了租赁场地，并将租赁场地出租给他人使用。因此，华欣公司未参与搬离千般秀公司的物件，不构成共同侵权。杨驰、薛琼系明阳公司股东，其委托他人处理纠纷的行为系职务行为，法律后果应由明阳公司承担，故千般秀公司申请再审提出杨驰、薛琼和华欣公司构成共同侵权应承担连带赔偿责任的请求不能成立。
三、关于明阳公司是否应支付100万元违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”千般秀公司在本案诉讼中明确选择要求明阳公司承担侵权责任，却又要求明阳公司承担支付100万元违约金的违约责任于法无据，原判不予支持并无不当。
综上所述，千般秀公司申请再审的理由不能成立。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持本院（2013）湘高法民一终字第93号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓春
审 判 员 王 琳
代理审判员 林 峰
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 王燕琳