湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘31民终159号
上诉人（原审被告）：吴开建，男，苗族，住湖南省龙山县。
委托诉讼代理人：田邦平，湖南湘龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：瞿家福，男，土家族，住湖南省龙山县。
委托诉讼代理人：李攀贵，湖南首乐律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：郭新华，女，汉族，住湖南省龙山县。
被上诉人（原审第三人）：黄生明，男，汉族，住湖南省龙山县。
原审第三人：龙山县房地产综合开发有限公司，住所地：龙山县。
法定代表人：向春，该公司总经理。
上诉人吴开建因与被上诉人瞿家福、郭新华、黄生明以及原审第三人龙山县房地产综合开发有限公司合伙协议纠纷一案，不服龙山县人民法院(2017)湘3130民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴开建上诉请求：1.撤销一审判决第一项，维持第二项；2.驳回被上诉人瞿家福的全部诉讼请求；3.判令瞿家福承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.原判认定事实不清。（1）一审判决错误认定三方签订联合开发协议后，合作三方才各自投入资金，启动合伙项目；（2）2009年9月26日至2013年3月3日期间，瞿家福入伙前，吴开建前期投入资金1362278元；（3）吴开建应得劳务报酬1400000元未作认定；（4）瞿家福从项目部已领4300000元、黄生明已领900000元未作认定；（5）岳麓新村项目应交税费、劳保基金等善后事宜未完结，收入情况及票据未经三方确认，项目至今未进行财务结算；（6）2014年1月15日前，郭新华任出纳，吴开建经手的项目开支均是先向郭新华个人打借条，后将付款凭证交给郭新华冲账，一审法院对该基本事实没有查明。2.原判采信证据不当。（1）一审判决对上诉人提交的黄生明手写的吴开建投入资金的纸条认为不符合证据形式要件不予采信不当；（2）郭新华提供据以委托鉴定的会计账薄真伪难辨，未经合作三方当事人确认，大部分票据未经上诉人签字；（3）一审判决采信郭新华持有的借条不当；（4）一审判决对鉴定意见予以采信不当。3.原审程序违法。（1）一审在黄生明未到庭的情况下委托鉴定、缺席审理违反法定程序；（2）一审举证责任分配违法；（3）一审未体现两次庭审举证、质证过程，未对证据的认定说明理由，对鉴定人出庭作证的过程没有载明并进行分析；（4）一审将本案定性为合伙纠纷错误；（5）一审归纳本案争议焦点错误。
被上诉人瞿家福辩称，1.关于前期投入资金，一审判决认定清楚，吴开建投入540000元，瞿家福投入720000元。2.吴开建主张的1400000元劳务报酬没有任何依据。3.吴开建称答辩人领走了4300000元，与司法鉴定意见和一审判决查明的事实严重不符。4.项目部的税款、劳保已经全部结清。5.关于借款是项目部要郭新华借钱，用于项目部的日常支出，已由三方确认，不是私人借款。6.一审中，有部分证据是手写的，一审没有采信是正确的。7.合伙账务经过五次了清算，每次清算所依据的财务资料都是一致的，是客观真实的。8.鉴定程序合法，鉴定所依据的财务资料，黄生明在一审第一次开庭时已经确认是真实客观的，鉴定机构以经过质证的财务资料作出鉴定意见是客观真实的。9.本案定性合伙协议纠纷是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审维持。
被上诉人黄生明辩称，吴开建的上诉合法合理，予以认可。
被上诉人郭新华辩称，吴开建的上诉请求没有事实依据。
原审第三人龙山县房地产综合开发有限公司没有向本院提交书面意见。
瞿家福向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还合伙利润共计4442316元（其中侵吞侵占3199244元，产生利息1243072元）；2.判令被告承担本案诉讼费；3.本案诉讼代理人费用由被告承担。诉讼中原告变更诉讼请求，要求被告返还原告合伙利润共计3301638.03元（其中侵吞侵占2094948.03元，产生利息1206690元），利息以2094948.03元为基数按年利率28.8%从2014年12月18日计算至2016年12月28日止。
一审法院认定事实：2013年3月3日，原告瞿家福（丙方）、被告吴开建（甲方）、第三人黄生明（乙方）签订《联合开发协议》一份，协议约定：三方共同开发位于岳麓大道入口处商品房；购地及开发运作资金，甲、乙、丙三方根据实际情况及时对等净资投入所需资金，投入资金作为股金记入成本，不计利息；三方协定开发项目为商品房开发，股份设定为三股，甲、乙、丙三方各占一股，责权利各自承担或享受三分之一，各自的股份不得转让他人；工程决算并将各自应有的责、权、利分担分配完毕后，本协议自行终止。协议还对合伙开发商品房项目的相关管理等作了约定。协议签订后，合伙三方各自投入了资金启动了合伙项目，现三方合伙商品房开发项目已完毕。
另查明，案涉商品房开发项目系以第三人龙山县房地产综合开发有限公司名义开发，项目名称为龙山县房地产综合开发有限公司岳麓新村项目。在三人合伙项目中，第三人黄生明任会计，第三人郭新华任出纳。
还查明，原告瞿家福、被告吴开建、第三人黄生明三人合伙期间财务账目经湘西州金思维司法鉴定所鉴定，并作出湘西州金思维司法鉴定所[2017]司会鉴字第010号司法鉴定意见书。该鉴定书认定：合伙项目吴开建投入542278.23元，黄生明投入1346461元，瞿家福（含郭新华）投入720000元；合伙项目应收吴开建4168062.76元房款，应向郭新华（含瞿家福）支付900763.87元利息；销售收入34680092元；其他业务收入276000元；成本费用及税费支出29697361.52元；净利润4592509.48元，平均分配各合伙人利润所得为1530836.49元，与往来及投入款相抵后，吴开建应向项目部支付2094948.03元（应收款4168062.76元－利润分配所得1530836.5元－投入款542278.23元）。瞿家福应从项目部得到3151600.36元（应付款900763.87＋利润分配所得1530836.49元＋投入款720000元），瞿家福前述应得款包含吴开建应向项目部支付的2094948.03元。该鉴定书附表1岳麓新村项目房屋销售明细表序号29载明，出售A栋-101门面的金额为2380000元。前述鉴定费用为60000元，原告瞿家福已垫付。庭审中，原告及第三人郭新华认可从合伙项目按揭贷款账户向第三人郭新华账户转款2500000元，从被告账户向第三人账户转款1400000元，其二人陈述2500000元是用于偿还合伙事务对外的借款。1400000元中的1350000元是吴开建购买A栋房屋的购房款，另50000元是其他购房者的购房款，该1400000元已转入合伙项目账上，从合伙项目贷款账户向第三人郭新华账户转款2500000元用于还款后也在合伙账目中做了账。
再查明，因合伙项目资金短缺，合伙项目以吴开建的名义向第三人郭新华多次借款，分别为：2011年元月12日借郭新华现金130000元，按月息2.5分计息；2011年5月16日借郭新华现金100000元，按月息3分计息；2012年1月16日借郭新华现金50000元，按月息3分计息；2012年元月20日借郭新华现金50000元，按月息2.5分计息；2012年9月1日借郭新华现金250000元，按月息3分计息；2012年10月4日借郭新华现金150000元，按月息3分计息；2012年11月2日借郭新华现金230000元，按月息3分计息；2014年2月28日借郭新华现金314000元，按月息2.5分计息。一审法院认为，原告瞿家福、被告吴开建、第三人黄生明于2013年3月3日签订的《联合开发协议》系三方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，不具有合同无效的情形，该合伙协议真实有效。本案的争议焦点为：一、湘西州金思维司法鉴定所[2017]司会鉴字第010号司法鉴定意见书能否作为三方合伙结算的依据；二、从合伙项目按揭贷款账户向第三人郭新华账户转款2500000元及被告吴开建向第三人郭新华账户转款1400000元如何认定；三、被告吴开建向合伙项目投入的金额为多少。
关于湘西州金思维司法鉴定所[2017]司会鉴字第010号司法鉴定意见书能否作为三方合伙结算的依据问题。原告主张三方合伙项目已经湘西州金思维司法鉴定所鉴定清算，被告应按鉴定清算结果向原告支付合伙款项。被告主张该司法鉴定意见书所依据的财务账目系原告的配偶第三人郭新华提供，郭新华系合伙项目的出纳，并不是会计，其提供的财务账目真伪无法核实，因此该司法鉴定书不能作为三方合伙结算的依据。该院对此认为，该鉴定所依据的检材被告在该院组织鉴定机构选定时虽只对有其签字及龙山县房地产管理局开具的票据予以认可，但原告在本案第一次庭审时所提交的案外人李以才出具的对三方合伙项目的清算意见所依据的财务账目与司法鉴定意见书所依据的财务账目系同一套财务账目，第三人黄生明作为合伙项目的会计在庭审质证时并未对该财务账目的真伪提出异议，其也认可其他的收据由出纳第三人郭新华保管。且被告吴开建未向该院提供相反证据推翻《鉴定意见书》，故该院依法采信《鉴定意见书》的结论。
关于从合伙项目按揭贷款账户向第三人郭新华账户转款2500000元如何认定问题。原告主张2500000元系用于归还合伙项目对外借款及支付利息，原告并没有公款私用。被告主张该笔款项第三人郭新华与原告公款私用。该院对此认为，从审理查明的情况看，三方合伙项目在存续期间多次向第三人郭新华借款并约定了利息，前述债务均应认定为合伙体的对外债务，该笔2500000元款项也列入了合伙财务账目，且被告未向该院提供前述债务合伙体已另行偿还的证据，故该院对被告的主张不予采纳，依法认定该笔款项系用于偿还合伙债务。
关于被告吴开建向第三人郭新华账户转款1400000元如何认定问题。原告主张该笔款中的1350000元系吴开建的购房款，另50000元系其他购房者的购房款，均已经转入合伙账目。被告主张该笔款项第三人郭新华与原告公款私用。该院对此认为，根据查明的事实，该笔款系吴开建购买岳麓新村小区A栋-101门面的购房款，司法鉴定书附表1岳麓新村项目房屋销售明细表（住宅及门面）序号29载明A栋-101门面金额为2380000元，说明第三人郭新华已将该笔购房款列入合伙项目账户，故被告主张该笔款项第三人郭新华与原告公款私用的理由，依据不足，该院不予采纳。
关于被告吴开建向合伙项目投入的金额为多少问题。原告主张被告的投入金额为542278.23元。被告主张其投入金额为1362278.23元。该院对此认为，三方合伙账目中列明被告的投入金额为542278.23元，被告向该院提供的证据不足以证明其投入的金额为1362278.23元。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由其承担不利后果。故被告主张其向合伙项目投入的金额为1362278.23元的主张，依据不足，该院不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三条、第四条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》55条的规定，民事法律关系的建立与终止，须遵循民事活动的平等、自愿的原则，任何人无权干涉他人的选择自由，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。本案中，瞿家福、吴开建、黄生明三人共同出资开发的龙山县岳麓新村小区已修建完毕，房屋已出售，三方的合伙账目已经湘西州金思维司法鉴定所进行了鉴定并出具了《司法鉴定意见书》。三方《联合开发协议》第七条亦约定了“工程决算并将各自应有的责、权、利分担分配完毕后，本协议自行终止。”因此，应视为三方合伙已终止。现原告要求按照《司法鉴定意见书》的结论分配合伙财产符合法律规定，故原告要求被告支付2094948.03元的诉讼请求该院予以支持。关于原告要求被告支付利息问题，该院认为，原告要求被告支付利息的时间为2014年12月18日至2016年12月18日，该时间段三方并未进行清算，合伙并未终止，故原告请求被告支付前述时间段利息的于法无据，该院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》55条规定。判决：一、被告吴开建于本判决生效之日起三十日内向原告瞿家福支付2094948.03元；二、驳回原告瞿家福的其他诉讼请求。案件受理费40000元（原告瞿家福已预交），由原告瞿家福负担21200元，被告吴开建负担18800元。鉴定费60000元（原告瞿家福已预交），由原告瞿家福负担30000元，被告吴开建负担30000元。
本院二审期间，上诉人吴开建、被上诉人瞿家福向本院提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人吴开建提交的证据认定如下：证据一的真实性予以采信，但与本案无关；证据二没有提交原件，真实性无法核实；证据三没有提交原件，真实性无法核实；证据四没有当事人签字确认，达不到上诉人的证明目的；证据五是鉴定机构作出的鉴定数据，本院予以采信。
对被上诉人瞿家福提交的证据，本院认定如下：当事人无异议，对其真实性予以采信，但达不到瞿家福的证明目的。
本院经审理查明的案件事实与一审查明的事实的相一致，本院予以采信。
本院认为，二审中，本案的主要争议焦点是湘西州金思维司法鉴定所[2017]司会鉴字第010号司法鉴定意见书能否作为三方合伙清算的依据。瞿家福、吴开建、黄生明三人2013年3月3日签订《联合开发协议》，三人合伙投资修建龙山县房地产综合开发有限公司岳麓新村项目，一审将本案定性为合伙协议纠纷是正确的。对于合伙期间的账务状况，三人在多次自行清算无果的情况下，通过诉讼的方式由法院委托湘西州金思维司法鉴定所进行鉴定清算。鉴定依据的财务资料与自行清算时系同一套财务资料，均进行了质证，黄生明作为合伙项目的会计并未对财务账目的真伪提出异议，其也认可其它的财务凭证由出纳郭新华保管。上诉人吴开建虽对鉴定意见有异议，但没有提交足以反驳的相反证据，亦未申请重新鉴定，一审判决采信该鉴定意见、以此作为三方合伙清算依据并无不当。
合伙账目中列明上诉人吴开建投入合伙资金542278.23元，上诉人主张投入资金1362278.23元证据不充分，本院不予支持。合伙存续期间，合伙项目多次向郭新华借款并约定了利息，该债务应属于合伙的对外债务。从合伙项目按揭贷款账户向郭新华账户转款2500000元，用于偿还合伙债务及利息，该笔2500000元亦列入了合伙财务账目，上诉人吴开建没有提交证据证明前述债务已经另行偿还，对吴开建提出的郭新华、瞿家福已领取2500000元利润所得的主张，本院不予采纳。吴开建向郭新华转账1400000元系吴开建购买岳麓新村门面的购房款，郭新华已将该笔购房款列入了合伙项目财务，故对吴开建提出的郭新华、瞿家福将1400000元公款私用的主张，本院不予采纳。经查，在选取鉴定机构及第二次开庭前，一审法院均已依法通知黄生明，符合法定程序。
综上所述，吴开建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22809元，由上诉人吴开建负担11404.5元。
本判决为终审判决。
审判长 陈春亮
审判员 彭 俊
审判员 李华华
二〇一八年四月二日
书记员 向俊庭
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
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