浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终2066号
上诉人（原审原告）：温州易网信息技术有限公司。住所地：苍南县龙港镇黄中村***号。
法定代表人：朱明县，该公司执行董事兼总经理。
诉讼代表人：陈海东，该公司监事。
委托诉讼代理人：金宪宽，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐登敏，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱明县，男，1988年4月3日出生，汉族，住苍南县。
委托诉讼代理人：董其博，浙江正昌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄雄雄，浙江正昌律师事务所律师。
上诉人温州易网信息技术有限公司（以下简称�网公司）因与被上诉人朱明县损害公司利益责任纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2015）温苍龙商初字1185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日受理后，依法组成由审判员谢斌担任审判长，审判员王怡然、代理审判员董孙镇参加评议的合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
易网公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持易网公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由朱明县承担。事实和理由：一、本案系陈海东作为易网公司的监事，根据《公司法》的规定，代表易网公司提起诉讼，认为朱明县以“其他应收款”的形式侵占易网公司1376000元，以“管理费用一离职报酬”向滕晓雷支付866362.06元，“应收款”615450元和“股份支出”448800元等方式侵占公司资产，要求返还，但一审判决没有就�述事项是否确实以及性质作出正确认定，只是简单以易网公司“提供的证据不足以证明被告朱明县擅自使用或支取存放在公司财务洪淑琪处的银行卡内的易网公司的资金”为由，驳回易网公司的上诉请求，不仅错误认定事实，也违背了《公司法》的基本原则和规定。1.朱明县侵占1376000元事实清楚，且朱明县未举证证明款项使用于易网公司正常生产经营，故应承担返还责任。温州东瓯会计师事务所有限责任公司出具的鉴定结论载明截止2015年7月31日，其他应收款一朱明县明细科目余额为1376000元（详见鉴定结论第3页及附表1），在易网公司据此提出主张后，朱明县作为公司的法定代表人以及公司账簿载明的借款人和相关银行卡的所有人，应举证证明前述款项均实际上使用于公司经营。但根据财务人员洪淑琪的证言，至多证明其名下的银行卡存放于财务人员处。其不仅没有证明资金用于正常经营，且没有具体说明每笔资金的去向，故朱明县应承担举证不能的不利后果。2.鉴定结论附表4.8中载明的朱明县取得的448800元分红系朱明县擅自侵占的公司资产。（1）经庭审查明，在进行所谓的分红之前，陈海东作为持有48%股份的股东对分红以及分红的金额一无所知，朱明县没有履行法律及章程规定的通知股东并召开股东会进行审议；（2）陈海东没有取得相应分红，朱明县也没有依据财务规定计提陈海东应得的分红。（3）公司章程第18条第5项以及23条第5项和公司法规定，公司的执行董事只能制定分红方案，批准的权限在股东会，且朱明县也没有证据证明截止分红日，公司存在可分红的具体利润金额。因此，朱明县将448800元名义上以分红的形式占为己有，是以分红之名侵占公司资产的行为。3.鉴定结论中列明的2015年3月5日分成四笔合计约80�元支付给滕晓雷等人以及其名下应收款10万元属于朱明县擅自处置公司资产于他人，侵害了易网公司的利益，应由朱明县承担赔偿责任。（1）朱明县辩称支付款项的依据为滕晓雷等人和缪乃照签署的协议，综观朱明县提交的协议，首先，该证据内容的真实性无法得以证实。即使内容真实，该协议的内容非易网公司招聘滕晓雷等人为员工或承包经营等内容，而是对公司的股东股份比例进行重新分配，但却没有通知陈海东也没有得到陈海东的同意，该协议剥夺了陈海东的股东基本权利，系违法协议，不能对抗陈海东以及易网公司。（2）退一万步说，即使认定该份协议有效，则滕晓雷等人均为公司的股东，在其离职之时，按照股份比例将公司资产进行分配，也属于违法侵占公司资产。（3）朱明县及缪乃照在一审庭审时均无法清楚说明支付给滕晓雷等人巨额资金的计算依�及方式，且款项的支出均未经过股东会决议，故属于违法支付。朱明县作为公司的法定代表人和执行董事，理应承担赔偿责任。4.对于鉴定结论中列明的“应收款”615450元，朱明县也没有作出具体合理的解释，所以，朱明县也应该予以返还。二、本案系公司和股东之间的争议，陈海东仅作为股东，担任监事，其是否知晓公司的资金存放于财务人员保管的朱明县的银行卡内和本案没有关联性，一审判决混淆了公司和股东之间以及股东和股东之间的法律关系。1.陈海东作为股东之一，仅仅在公司设立之初接收了部分朱明县名下的银行卡短信提醒，此后，根据一审判决认定，陈海东于2014年7月份之后即离职，对公司经营情况一无所知。2.退一步说，按照法律规定，陈海东作为公司的另外股东，即使知晓公司资金存放于财务人员保管的朱明县银行卡内，该事实也不能成为朱明县作为法定代表人豁免侵权责任的理由，一审判决以陈海东知情而认为朱明县即无需承担责任违背了公司法的基本原则。三、朱明县作为公司大股东、执行董事、法定代表人，需履行相应职责，其应对自己怠于行使职责以及放任缪乃照滥用职责造成的法律后果承担责任。一审中，朱明县一直辩称其非公司的实际控制人，所有行为均为缪乃照所为，易网公司认为，即使缪乃照为隐名股东，朱明县名下部分股份为缪乃照所有，其二人共同出资占有易网公司52%股份，根据公司法规定，缪乃照不能对抗易网公司，朱明县存在怠于履行职责以及放纵缪乃照滥用权利而侵害易网公司的利益的，也应由朱明县承担责任。
朱明县辩称：一、本案归根结底是一个侵权责任纠纷的案件，其前提是要有侵权行为，本案中朱明县并没有作出损害公司利益的行为。首先，朱明县不是易网公司的实际经营者，没有掌控公司，也没有滥用股东权利做出损害公司利益的行为，易网公司本身是由缪乃照发起设立，原始股东为缪乃照、卢建勋、陈海东、朱明县，成立之初主要是由缪乃照和陈海东负责经营。后2013年公司引进了周全忠等人，陈海东也是同意的，从始至终朱明县都没有参与公司的经营管理。二、陈海东长年参与公司经营，对于公司经营状况非常清楚。其所说的对公司一无所知的讲法不属实。从一审调查情况来看，易网公司的收入支出都是有专门财务人员进行管理，朱明县并没有侵占公司财产。朱明县名下的各种银行卡均系因易网公司经营需要开设的，各股东包括陈海东也都是认可的，卡里的款项全部是归易网公司所有，朱明县不存在侵占的行为，综上，朱明县认为自己并没有作出任何侵害公司利益的行为，一审判决正确，应依法予以维持。
易网公司向一审法院起诉请求：1.朱明县返还易网公司2054333.23元，并自2015年3月1日开始至判决确定的履行之日止按银行同期贷款基准利率偿付利息；2.本案诉讼费用由朱明县承担。诉讼过程中，易网公司变更第一项诉讼请求为：朱明县返还易网公司3306612.06元，并自2015年8月1日始至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息。
一审法院认定事实：2013年10月30日，陈海东、朱明县、缪乃照及卢建勋共同成立易网公司，工商登记的股东为陈海东、朱明县，其中陈海东占股48%，朱明县占股52%，并由朱明县担任法定代表人，陈海东担任监事，公司日常管理由陈海东负责，开设朱明县的银行卡作为易网公司的账户，并招聘财务人员洪淑琪对易网公司的财务进行管理，保管并使用作为公司账户的朱明县银行卡。在陈海东管理易网公司期间，公司亏损严重。2014年3月份，易网公司引进滕晓雷、周全忠、向志坚、郭和购等人，并由滕晓雷担任易网公司的总经理，负责管理易网公司。陈海东不再管理易网公司，但其一直在公司领取工资至2014年7月份。后滕晓雷、周全忠、向志坚于2015年年初退出，易网公司支付滕晓雷、周全忠、向志坚相应的离职报酬。2015年2月11日，陈海东、朱明县、卢建勋、缪乃照等人就易网公司的经营及财务状况进行了协商，但未能达成协议。
一审期间，依易网公司申请，一审法院依法委托温州东瓯会计师事务所有限公司对易网公司自2013年10月至2015年7月期间的账务进行了审计，审计报告显示：注册资本截止2015年7月31日，其他应收款-
朱明县明细科目余额为1376000元，外账部分实现净利润293250.5元，内账部分资金结余截至2015年7月31日止，货币资金余额为569683.13元。易网公司为此支付审计费用25000元。
一审法院认为：当事人对自己提出的主张有义务提供证据加以证明，如其提供的证据不足以证明其事实主张的，则应承担不利的法律后果。本案中，易网公司的诉讼代表人陈海东系易网公司的股东之一，其自公司成立起至2014年7月份一直在公司上班，并在2014年3月前一直管理着易网公司，也承认接收过由公司占用并使用的朱明县银行卡的相关交易明细的短信提醒，其应当对易网公司的财务及账号情况相当的清楚，故有理由相信陈海东应当知道易网公司的资金存在于由公司财务洪淑琪保管的朱明县个人银行卡里。现陈海东代表易网公司主张朱明县侵占公司的资产，但其提供的证据并不足以证明朱明县擅自使用或支取存放在公司财务洪淑琪处的银行卡内的易网公司的资金，故对其诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回易网公司的诉讼请求。案件受理费23564元，由易网公司负担。
二审期间，双方当事人未向本院提交新的证据。
经审查，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，作为易网公司显名股东的陈海东、朱明县和隐名股东的缪乃照、卢建勋自公司建立伊始就以朱明县开立的几个人账户用于易网公司的日常经营活动，此亦反映在温州东瓯会计师事务所有限责任公司出具的鉴定报告中，同时易网公司的财务人员洪淑琪也承认朱明县开立的几个个人账户由易网公司掌控，其中的款项往来均为易网公司行为，因此，朱明县该些个人账户的资金属于易网公司财产，并非朱明县个人财产，陈海东以该些个人账户�朱明县所有，进而主张朱明县侵占公司应收款的观点，与事实不符，本院不予采纳。易网公司主张的滕晓雷“管理费用－离职报酬”866362.06元系2014年3月陈海东仍在易网公司期间引入滕晓雷等人进行经营活动产生费用，该费用的支出亦经隐名股东缪乃照同意，同时根据易网公司章程第二十三条的规定，执行董事决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，登记为执行董事的陈海东有权根据公司的经营情况决定该些报酬的金额及支付，易网公司认为该支付行为造成其损失，应提供相应的证据予以证明，现易网公司以朱明县未经股东会决议擅自支付且无计算标准为由要求赔偿，无法律依据，本院不予支持。“股份支出”448800元属于股东决议范畴，涉及各股东的利润分配问题，直接关系各股东利益，除陈海东提出异议外，尚没有证据证明其他股东曾就此提出过异议，而根据�中华人民共和国公司法》第一百四十九条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，朱明县承担赔偿责任的条件之一为受损的是公司利益，因此，在易网公司尚未能举证证明该利润不应分配，分配损害其利益的情况下，该利润分配所涉的主体为各股东，而非易网公司，易网公司要求朱明县赔偿，亦无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，易网公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23564元，由温州易网信息技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 斌
审 判 员 王怡然
代理审判员 董孙镇
二〇一七年七月十日
书 记 员 周瀚阳