广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）东中法行终字第59号上诉人(原审原告):林东远。委托代理人:邹育兵，广东沃金律师事务所律师。委托代理人:谢华，广东沃金律师事务所律师。被上诉人(原审被告):东莞市工商行政管理局。住所地：广东省东莞市南城区东莞。法定代表人:范燕彬，局长。委托代理人:钟向阳。委托代理人:李少尉。上诉人林东远因与被上诉人东莞市工商行政管理局（以下简称“东莞工商局”）工商行政管理处罚纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法行初字第152号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院查明：2014年4月23日，东莞工商局根据媒体举报对位于东莞市清溪镇重河村委会油柑坪村的一间正在经营的服装厂进行检查。在检查过程中，发现林东远涉嫌无照经营从事旧衣物销售，当天向林东远发出询问通知书、行政执法监督卡，告知林东远相关权利义务，要求林东远提供身份证明、租赁合同和相关经营单据。后东莞工商局工作人员对林东远进行询问，制作了询问笔录。林东远确认其原在深圳经营，从2013年7月起迁往东莞市清溪镇重河村的厂房，以“深圳市远达国际贸易有限公司”或者其个人名义从事对旧衣物、旧鞋子的分拣、打包、销售的经营活动，货物由某贸易公司向非洲销售，收益归林东远个人所有；且没有向东莞工商局申请营业执照核准登记，没有办理营业执照，并完整的经营账册。按照林东远提供的账册，其2013年7月至2014年4月相关收支情况为：营业收入20257775元，购货开支17091836元、深圳带来库存的货值250000元、查处时林东远库存的货值250000元；辅助材料328130元（包含生产线设备、铁丝、编织袋等，其中用于生产经营的编织袋、铁丝的购买费用为300376元）、房租水电费416807元（其中电费48807元）、车间分拣打包工人工资1323296元、运费为727427元、伙食费111525元、办公费用27501元、工人保险（含工人医疗费、医药费等）4309元、房屋维修装修费27691元、车辆罚款和银行手续费及其他费用11603元。2014年8月21日，东莞工商局向林东远送达《行政处罚听证告知书》，告知林东远拟对其作出行政处罚，同时告知了林东远享有陈述、申辩和要求听证的权利。林东远收到该告知书后，没有在三个工作日内要求听证。2014年8月27日，东莞工商局作出东工商处字[2014]46号《行政处罚决定书》，认定林东远2013年7月至2014年4月无照经营，违反《无照经营查处取缔办法》第二条、第四条第一款第（二）项的规定，依照该办法第十四条第一款的规定，对林东远作出如下处罚：一、立即取缔当事人无照经营的违法行为；二、没收当事人无照经营期间违法所得人民币柒拾陆万陆仟零叁拾叁（766033）元整，上缴国库；三、对当事人无照经营行为处罚款人民币贰万（20000）元整，上缴国库。林东远不服其中的第二项处罚，认为其违法所得应扣除其他费用，仅为人民币181050元，于2014年11月14日向原审法院提起诉讼。原审法院认定事实的证据有：现场检查笔录、现场检查照片、林东远身份证及名片、询问笔录、厂房租赁合同及房东身份证明、进货单据与出货单据、林东远提供的账本、2013年7月至2014年4月无照经营开支统计表、经营情况统计表、营业收入统计表、海关提单、报关单、深圳市市场监督管理局网站查询“深圳市远达国际贸易有限公司”信息记录打印件、询问通知书、执法监督卡、东工商清听字[2014]Z001332l号《行政处罚听证告知书》、东工商处字[2014]第46号《行政处罚决定书》、东工商清强字[2014]A0010349号及东工商清强字[2014]A0010350号《实施行政强制措施决定书》、东工商清延字[2014]A0016134号及东工商清延字[2014]A0016135号《延长（查封、扣押）期限决定书》、东工商清解字[2014]A0002551号《解除行政强制措施决定书》、申请书、收据、送达回证、举报登记表、东工商清函字[2014]1号《案件线索告知函》、《无照经营查处取缔办法》、《最高院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第59条、《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》以及原审法院开庭笔录等。原审法院认为：依据《无照经营查处取缔办法》第四条第一款，东莞工商局具有查处其行政区域内无照经营行为的法定职责，东莞工商局的主体资格适格。林东远在2013年7月至2014年4月无照经营的事实，证据确凿充分，原审法院予以确认。本案的争议是：东莞工商局认定林东远违法所得为766033元是否正确，原审法院下面予以分析。国务院《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款规定：“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；……”现有法律法规和法律解释没有对行政处罚如何具体认定违法所得作出规定。参照国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条和第三条的规定，本案林东远的违法所得应按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。林东远对东莞工商局认定的全部销售收入金额20257775元、旧衣服购进价款17091836元、编织袋和铁丝的购买费用300376元予以认可，东莞工商局认定林东远违法所得为766033，没有超出根据上述工商总局规定所计算的金额。林东远认为还应当扣除其他开支，没有法律依据。因此，东莞工商局的东工商处字[2014]第46号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律法规正确。林东远请求原审法院撤销或变更该《行政处罚决定书》第二项，没有事实和法律依据，原审法院依法予以驳回。综上，原审法院依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回林东远的诉讼请求。本案收取一审诉讼费50元，由林东远负担。一审宣判后，林东远不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、撤销或变更东莞工商局作出的东工商处字【2014】第46号《行政处罚决定书》第二项；三、本案诉讼费用由东莞工商局承担。事实与理由如下：原审法院认定事实不清，在明确现有法律法规和法律解释未对行政处罚如何具体认定违法所得作出规定的情形下，参照适用部门规章不适当、不全面亦不合理，判决明显缺乏公正性。具体事实与理由如下：一、从目前相关司法解释来看，违法所得应该是违法行为人通过实施违法行为而获得的实际利益。首先，从当前法律依据上来说，最高人民法院以及最高人民检察院出台的相关司法解释中明确地将违法所得解释为“获利数额”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》【法(研)发[1987]32号】，最高人民法院、最高人民检察院《关于当前处理企业事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》【法(研)发[1989]5号】，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]30号)，最高人民法院、最高人民检察院《关于依法严肃惩处国家机关、企业事业单位走私犯罪活动的通知》等司法解释中都将非法经营数额与非法获利数额区分开来。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及最高人法院《关于审理生产销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》中规定的更是十分明确，该《解释》和《批复》中规定违法所得数额即为获利的数额。而该司法解释或批复均是在我国法律、法规包括《无照经营查处取缔办法》中并未就“非法所得”应如何计算而作出明确规定的情形下对此作出解释的行为，在没有新的法律、法规对无照经营非法所得计算方法作出新的规定以前该司法解释或批复均是合法有效的，应当作为行政机关执法的依据。而不论该解释或批复是否针对刑事犯罪或行政处罚而做出，违法所得应是一个准确的法律概念，在所有法律的适用上应具有统一性，而不应区别刑事处罚与行政处罚，这是最基本的法律适用规则，在行政处罚中应无疑义的予以适用。其次，如果东莞工商局否认违法所得获利说，则应在作出行政处罚的同时就哪些经营支出属于应当扣除的项目哪些不应扣除作出合理的解释，而不能仅凭其主观随意为之。东莞工商局在作出涉案的行政处罚时主张林东远的违法所得应为销售收入扣除旧衣服购进价款、编织袋和铁丝的购买费用、水电费、工人工资和运费，而对于同为经营实际支出的房屋租金、伙食支出、办公支出等费用认为不应当予以扣除，林东远对于其中原因不得而知，该等费用的支出均有相应的财务收支账册予以说明和记录，东莞工商局对此也予以认可，而对于性质相同的支出，东莞工商局却采用不同的处理方式，既不合法也不合理。这恰恰说明东莞工商局在作出涉案的行政处罚时对获利说的观点也是予以认可的，而仅是在执法的过程中随意性较大并未将应当扣除的经营开支完全扣除。同时，原审法院在判决并未对违法所得该如何计算给予合理说明的情形下，参照适用国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》的规定，认为违法所得应按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算，就本案中东莞工商局所作出的行政处罚决定并未严格依照工商总局的规定来执行的情形原审法院却笼统的认为东莞工商局所计算的违法所得金额并没有超出依据工商总局规定所计算的金额，而并未对东莞工商局认定扣与不扣项目的合理性作出任何解释明显有失偏颇。二、原审法院证据采信错误，严重影响对案件事实的认定。原审法院在判决书中表明：“林东远已经在行政处罚阶段向东莞工商局提交无照经营开支统计表、经营情况统计表、营业收入统计表，林东远当庭提交的经营开支扣除差异统计表没有必要”对此不予采信。该三份表格反映的是东莞工商局在整个经营过程中总的收入和支出情况以及各项收入和支出的分项明细，而东莞工商局在诉讼过程中提交的经营开支扣除差异统计表反映的则是东莞工商局认为在认定违法所得数额时应当扣除而东莞工商局并未扣除的实际经营开支数额，该两组证据所使用的虽然是同一组数据，但要证实的内容却完全不同，原审法院认为林东远提交该证据没有必要是对案件基本事实的否认，也是对本案的焦点问题予以回避的表现，该份证据的所有数据均来源于东莞工商局认可和自行提交的统计表，各项数额准确真实存在，原审法院对此不予认定错误，也影响了对本案基本事实的判断。对于陈锐出具的《证明》不予采信的理由不能成立。该份证据是对林东远在行政处罚程序中陈述的进一步证实，林东远在询问笔录中表明管理员陈锐的工资并没有列入账本中，无法提供工资单并不代表林东远不能通过其他的方式予以证实陈锐的实际工资支出，该份由陈锐亲自出具的证明也实际证实了经营期间陈锐的工资支出为10万元，而这10万元并未列入经营账册的支出项目，其存在既是真实的亦是合理的，东莞工商局在认定违法所得数额时理应从销售收入中予以扣除，该份证明与询问笔录是相互印证的，而原审法院却认为两者不一致对此不予采信，其理由不能成立。三、行政机关应注重其行政行为的合理性，不应滥用或扩大适用自由裁量权。行政机关在依法行政的同时也应确保其行政行为的合理性，涉案林东远在行政处罚过程中所提供的财务账册已明确反映了林东远的整个经营状况及盈利状况，实际经营开支均有相关账册或原始单据予以佐证，东莞工商局在整个行政处罚的过程中对此也是明知并予以认可的，对于实际获利仅有十几万元的违法行为却作出没收违法所得七十几万的处罚，并同时处以罚款两万元，其行政行为不具备合理性，恳请二审法院不仅应对东莞工商局行政行为的合法性更应该从行政行为合理性的角度对涉案的行政处罚行为进行全面的价值判断，在其违法行为已得到惩罚的同时处以与实际获利额相差巨大的没收处罚实有处罚严重过当、甚至重复处罚之嫌。鉴于上述事实与理由，原审法院实有认定事实不清，适用法律不当，证据采信错误的情形。依据民事诉讼法的相关规定，请求依法改判，支持林东远上诉请求。被上诉人东莞工商局答辩称：一、林东远关于无照经营违法所得应按获得的实际利益计算的说法没有法律依据。首先，林东远所引用的司法解释有误。最高人民法院及最高人民检察院相关司法解释均为审理刑事犯罪案件时关于“非法经营额”及“非法获利”的相关解释，其适用范围应当是审理非法出版物、盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件的刑事犯罪案件，不能适用于其他类型的刑事案件或行政案件，如假冒商标罪等。林东远扩大了最高人民法院及最高人民检察院关于审理刑事案件司法解释的范围，混淆行政机关查处行政违法违章案件与司法机关审理刑事犯罪案件适用法律依据，也违背了行政处罚中处罚法定及刑法中罪行法定的原则。而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》所指的获利数额应如何计算也没有明确规定。且林东远引用的“最高人民法院、最高人民检察院《关于当前处理企业事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》（法（研）发【1989】5号）、最高人民法院、最高人民检察院《关于依法严肃惩处国家机关企业事业单位走私犯罪活动的通知》、最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》”均已失效。可见林东远关于无照经营违法所得应按获得的实际利益计算的说法没有法律依据，纯属牵强附会。其次，东莞工商局认定违法所得合法。本案中，现有法律法规并未对如何计算无照经营的违法所得作出规定，《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》是根据《立法法》规定制定的部门规章，与其他法律法规并无冲突，东莞工商局作为工商行政管理部门，应该适用。其他地方法院也曾对此作出适用《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》正确的判决。再次，东莞工商局认定违法所得合理。根据该办法第二条“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。本办法有特殊规定的除外。”及第三条“违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。”的规定，本案在计算上诉人违法所得应只按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。没收违法所得和罚款，都是《行政处罚法》和《查处无照经营行为条例》规定的行政处罚种类，是遏制违法行为的有效措施，在本案中，不存在上诉状中提到的重复处罚的情况。根据林东远提供的单据计算，林东远的非法经营额（销售收入）达20257775元，原材料购进价款应为旧衣服购进价款17091836元及编织袋和铁丝购买费用300376元，全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款应为2865563元，数额巨大。在本案中，东莞工商局在计算违法所得时，以有利于当事人的原则，扣除了车间用电48807元、车间工人工资1323296元、运费727427元等费用，最终计算违法所得为766033元，不但没有超出上述工商总局规定所计算的金额，还体现了处罚和教育相结合的原则，并有利于当事人。如果林东远认为东莞工商局扣除车间用电、车间工人工资、运费等不当费用属于滥用自由裁量权，则应该交纳2865563元的巨款。二、原审法院证据采信正确，事实认定清楚。首先，林东远在原审庭审中当庭提交的经营开支扣除差异统计表及管理员陈锐出具的《证明》，均为东莞工商局作出行政处罚后提交。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若问题的规定》第五十九条规定，东莞工商局在行政程序中依照法定程序要求林东远提供证据，林东远依法应该提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院不应采纳。其次，林东远提交陈锐出具的《证明》与其在东莞工商局的询问笔录中供述不一致，林东远在询问笔录中明确表示没有保存工资单，无法提供陈锐的工资证明，而在庭审中却提交了所谓的《证明》，可见该《证明》是伪证，不应采信。综上所述，东莞工商局对林东远无照经营的违法行为，认定事实清楚，证据确凿，合法合理，原审判决正确合法，林东远提出的抗辩理由不能成立，请二审法院驳回林东远提出的诉讼请求，维持一审判决。本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。另查，上诉人林东远的一审诉讼请求为：一、撤销或者变更东莞工商局作出的东工商处字[2014]第46号《行政处罚决定书》第二项；2、东莞工商局承担本案诉讼费用。本院认为：本案为工商行政管理处罚纠纷。二审争议焦点在于东莞工商局认定没收林东远在案涉无照经营期间违法所得为766033元是否合法正确。国务院《无照经营查处取缔办法》（2003年3月1日实施）第十四条第一款规定：“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；……”，但现行法律、行政法规、地方性法规以及相关法律解释均未对行政处罚案件当中违法所得的具体计算办法作出规定。修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”参照国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（2009年1月1日实施）第二条：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。本办法有特殊规定的除外。”以及第三条：“违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。”的规定，林东远虽然从事案涉无照经营活动内容并不涉及对旧衣服、旧鞋子进行裁剪加工，亦无需重新贴标签或贴牌，但需要将购进旧衣服、旧鞋子进行分拣与打包后才作为商品销售，故其违法所得理应根据前述办法进行计算。本案中，东莞工商局根据林东远所确认的全部销售收入20257775元，然后扣减旧衣服和旧鞋子的购货开支17091836元、编织袋和铁丝的购买费用300376元、车间电费48807元、分拣打包工人工资1323296元以及运费727427元，进而最终认定没收林东远在案涉无照经营期间的违法所得为766033元，不仅体现了上述办法所确定的认定违法所得的基本原则，且未超出根据上述办法计算违法所得金额的范围。林东远上诉主张还应当扣除房屋租金、伙食支出、办公支出等相关费用，混淆了违法所得与净利润两者的区别，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，林东远虽然对案涉行政处罚决定当中有关没收违法所得金额的认定提出异议，但没有提交充分依据予以证明，其上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人林东远负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  孙立凡审 判 员  张志强代理审判员  叶俏珠二〇一五年十月八日书 记 员  吴俏虹第14页共14页