浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙02刑终46号
原公诉机关宁波市江北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）凌超桂，男，1991年10月28日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务总监，住北流市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月7日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年2月13日被依法逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人徐峰，浙江金众律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李海良，男，1993年4月5日出生于江西省莲花县，汉族，大专文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务组长，住莲花县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月7日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年2月13日被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人王焕承，浙江金众律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）凌锋，男，1996年7月8日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，小学文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务组长，住北流市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月7日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年2月13日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人伍仲平，浙江金众律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈辉荣，男，1990年9月4日出生于江西省宁都县，汉族，小学文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务组长，住宁都县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月17日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年2月13日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人鲍江，浙江欧硕律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李刘强，男，1992年2月3日出生于江西省宁都县，汉族，中专文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务组长，住宁都县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月7日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年2月13日被依法逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人董浩樑，浙江海泰律师事务所律师。
原审被告人龙鹏，男，1995年2月28日出生于江西省永新县，汉族，初中文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务员，住永新县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月28日被宁波市公安局取保候审。
原审被告人谭瑶，女，1995年9月26日出生于湖南省攸县，汉族，初中文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务员，住攸县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月28日被宁波市公安局江北分局取保候审。
原审被告人贺文兵，男，1991年11月27日出生于江西省莲花县，汉族，初中文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务员，住莲花县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月10日被宁波市公安局江北分局取保候审。
原审被告人黄飞华，男，1989年11月25日出生于江西省莲花县，汉族，初中文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务员，住莲花县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月10日被宁波市公安局江北分局取保候审。
原审被告人凌春风，男，1993年12月28日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务员，住北流市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月15日被宁波市公安局江北分局取保候审。
原审被告人段辉，男，1995年9月22日出生于湖南省攸县，汉族，初中文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务员，住攸县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月15日被宁波市公安局江北分局取保候审。
原审被告人肖少杰，男，1995年11月17日出生于江西省永新县，汉族，初中文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务员，住永新县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月14日被宁波市公安局江北分局取保候审。
原审被告人刘冬淼，男，1991年11月11日出生于江西省莲花县，汉族，中专文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务员，住莲花县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月24日被宁波市公安局江北分局取保候审。
原审被告人贺金灿，男，1995年11月29日出生于江西省莲花县，汉族，初中文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务员，住莲花县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月24日被宁波市公安局江北分局取保候审。
宁波市江北区人民法院审理宁波市江北区人民检察院指控原审被告人凌超桂、李海良、凌锋、陈辉荣、李刘强、龙鹏、谭瑶、贺文兵、黄飞华、凌春风、段辉、肖少杰、刘冬淼、贺金灿犯诈骗罪一案，于2017年12月15日作出（2017）浙0205刑初449号刑事判决。原审被告人凌超桂、李海良、凌锋、陈辉荣、李刘强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月19日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院委派检察员葛为聪出庭执行职务，上诉人（原审被告人）凌超桂、李海良、凌锋、陈辉荣、李刘强及其辩护人到庭参加诉讼。对原审被告人龙鹏、谭瑶、贺文兵、黄飞华、凌春风、段辉、肖少杰、刘冬淼、贺金灿犯罪部分进行了书面审理。2018年3月26日经浙江省高级人民法院同意，对本案延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定：
2015年起，何某（另案处理）通过多种途径先后接入江苏大圆银泰商品合约交易市场有限公司（以下简称“江苏大圆”）、湖南湘商商品交易中心有限公司（以下简称“湖南湘商”）、大连清源能源交易中心有限公司（以下简称“大连清源”）、四川润通现货交易市场有限公司（以下简称“四川润通”）设立的交易平台，组织人员通过互联网招揽投资客户炒做原油指数、白银指数、新能源等交易。2015年8月，何某注册成立深圳市盛仕资产管理有限公司（下称盛仕公司），招募员工在租用的位于广东省深圳市龙华新区油松科技大厦B515室、A1201室、A1209室内继续上述活动。盛仕公司以黄某（另案处理）为副总经理，下设“飞跃”、“曼巴”、“战狼”等大组，每个大组设总监一名，之下再设多个业务小组，每个业务小组设组长一名，业务员若干。被告人凌超桂及朱某、徐某（二人均另案处理）等人为总监，被告人李海良、凌锋、李刘强、陈辉荣及刘某2、杨某2、张某3何秀英（四人均另案处理）等人为组长，被告人龙鹏、谭瑶、贺文兵、黄飞华、凌春风、段辉、肖少杰、刘冬淼、贺金灿等人先后进入公司担任业务员。
2015年3月至2017年1月初，被告人凌超桂、李海良、凌锋、李刘强、陈辉荣及各小组业务员，采用QQ查找或发送短信等方式，先以股民为目标，使用虚假的身份与不特定的股民进行联系，并拉至事先建立的股票群观看公司雇用的专业人员讲解股票知识直播，在直播中铺垫、宣讲投资现货交易的优势，业务员操纵多个QQ号假扮客户，在群中鼓吹直播讲课人员的专业权威，伺机发布现货交易的假赢利单，吸引对方将投资目标逐步转至现货交易市场，再将其拉进公司建立的现货交易QQ群。业务员继续假扮多名客户在群里哄抬，诱使被害人在湖南湘商商品交易中心有限公司、大连清源能源交易中心有限公司、四川润通现货交易市场有限公司等平台开户，投入资金。在不具备现货交易专业知识的情况下，各组长在群内扮演“老师”角色，发布操作建议，业务员假扮的客户或在群内，或与被害人私聊，谎称自己根据所谓“老师”的建议炒做现货交易已获得高收益，将“老师”塑造成现货交易专家，加深被害人对“老师”的信任感，营造“听'老师'就能赢利”的假象，诱骗被害人根据“老师”建议多入金且频繁操作，从而赚取高额手续费分成。参与骗取被害人钱财期间，业务员每月可得底薪2000元（币种为人民币，下同）至3000元，相关被害人每操作一手现货交易，业务员可得提成40元；组长每月可得底薪2000元，其管理的业务员相关被害人每操作一手现货交易，组长均可得提成50元；凌超桂作为总监，每月可得其管理下全部组员相关被害人每操作一手现货交易手续费提成20至30元。具体如下：
1．2015年3月至2017年1月初，被告人凌超桂在担任业务员、组长、总监期间，以上述方式参与骗取被害人钱财，违法所得至少人民币200000元（以下币种均为人民币）。
2．2015年3月至2017年1月初，被告人李海良在担任业务员、组长期间，以上述方式参与骗取被害人钱财，其个人违法所得至少190000元。
3．2015年9月至2017年1月初，被告人凌锋在担任业务员、组长期间，以上述方式参与骗取被害人钱财，其个人违法所得至少61646元。
4．2016年3月至2017年1月初，被告人李刘强在担任业务员、组长期间，以上述方式参与骗取被害人钱财，其个人违法所得至少31302元。
5．2016年3月至2017年1月初，被告人陈辉荣在担任业务员、组长期间，以上述方式参与骗取被害人钱财，其个人违法所得至少50000元。
6．2015年9月至2017年1月初，被告人龙鹏在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财，其个人违法所得至少33904元。
7．2015年11月中旬至2017年1月初，被告人谭瑶在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财，其个人违法所得至少25333元。
8．2016年8月下旬至2016年11月初，被告人贺文兵在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财，其个人违法所得至少9000元。
9．2016年9月至2017年1月初，被告人黄飞华在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财，其个人违法所得至少11000元。
10．2016年9月中旬至2017年1月初，被告人凌春风在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财，其个人违法所得至少6200元。
11．2016年8月至2017年1月初，被告人段辉在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财，其个人违法所得至少10920元。
12．2016年10月至2017年1月初，被告人肖少杰在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财，其个人违法所得至少9000元。
13．2016年9月至2017年1月初，被告人刘冬淼在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财，违法所得至少8000元。
14．2016年8月至2017年1月初，被告人贺金灿在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财，违法所得至少10000元。
2017年1月6日，公安机关对盛仕公司查处，现场查扣大量涉案电脑主机、手机、笔记本等物品。在自己住处的被告人李海良闻讯赶回盛仕公司办公室，在现场民警询问身份时，如实表明自己系盛仕公司员工情况，之后又依传唤随本案被告人等一百余相关人员至当地公安机关接受调查。被告人凌超桂、李海良、凌锋、李刘强、陈辉荣于次日被刑事拘留。被告人龙鹏、谭瑶、凌春风、段辉、肖少杰、刘冬淼、贺金灿经电话通知，自动至深圳市公安局龙华新区分局油松派出所投案，均如实供述了上述事实。
原审根据上述犯罪事实，依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人凌超桂犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人李海良犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人凌锋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人陈辉荣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万五千元；五、被告人李刘强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；六、被告人龙鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年三个月，并处罚金人民币一万元；七、被告人谭瑶犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币六千元；八、被告人黄飞华犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元；九、被告人段辉犯诈骗罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二千元；十、被告人贺文兵犯诈骗罪，拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二千元；十一、被告人贺金灿犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑九个月，并处罚金人民币二千元；十二、被告人肖少杰犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币二千元；十三、被告人刘冬淼犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑七个月，并处罚金人民币二千元；十四、被告人凌春风犯诈骗罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元；十五、各被告人的违法所得，继续予以追缴；用于犯罪的工具，依法予以没收。
上诉人（原审被告人）凌超桂及其辩护人提出，凌超桂的行为不构成诈骗罪：1.涉案交易平台本身就是高风险投资，而凌超桂在提供投资建议时也已表明是个人意见，况且被害人作出的交易决定也是基于其本人的意志，故被害人的损失与被告人的行为无因果关系；2.盛仕公司作为平台会员单位，交易手续费是其合法收入，凌超桂获取的手续费提成也是其合法收入；3.原判以侦查机关制作的工资单认定凌超桂个人违法所得，依据不足。据此，恳请二审法院依法改判。
上诉人（原审被告人）李海良及其辩护人提出：1.涉案交易平台经审批设立，盛仕公司也是依法注册成立，故交易手续费不具有非法性，李海良获取的工资和手续费提成均是合法收入，主观上不存在非法占人他人财物的故意。虽李海良等人实施了假扮客户发送虚假信息等行为，但开户、交易等均由客户自行操作，而且客户对因交易而产生的手续费又是明知的，因此不会因为李海良等人的欺诈行为而导致客户错误处分财产；2.原判认定李海良个人违法所得依据不足，而且应扣除基本工资等；3.原判认定本案系电信网络诈骗属适用法律不当，且认定李海良系主犯于法无据。据此，恳请二审法院依法改判。
上诉人（原审被告人）凌锋及其辩护人提出：1.凌锋获取的手续费提成是合法收入，让客户多操作仅是为了获取更多的手续费提成，并非出于非法占有的目的；2.凌锋虽实施了提供虚假信息招揽客户等行为，但只是纯粹的商业行为和营销手段，而且客户的操作也是基于其本人的判断。凌锋等人实施的行为与客户损失无因果关系；3.原判认定凌锋个人违法所得缺乏证据，认定其系主犯依据不足。据此，恳请二审法院依法改判。
上诉人（原审被告人）陈辉荣及其辩护人提出：1.陈辉荣实施的诱导行为仅是为了吸引客户投资，并未有诈骗的故意，而客户对交易风险及产生的手续费是明知的。因此客户的亏损与陈辉荣等人的行为无因果关系，陈辉荣不构成诈骗罪；2.陈辉荣作为盛仕公司员工，无权参与公司管理，系从犯；3.原判以侦查机关制作的工资表认定陈辉荣个人违法所得依据不足，且应扣除基本工资；4.本案不属电信网络诈骗。据此，恳请二审法院依法改判。
上诉人（原审被告人）李刘强及其辩护人提出：1.涉案交易平台系合法成立，客户对交易规则等均是明知，并不会因为涉案被告人的行为而作出错误的投资操作，因此基于合同关系产生的交易手续费不能成立非法占有的对象；2.根据李刘强的入职时间、任职情况、获利及实施的行为等，应认定李刘强系从犯；3.原判认定李刘强个人违法所得依据不足。据此，恳请二审法院依法改判。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，并建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人凌超桂、李海良、凌锋、陈辉荣、李刘强、原审被告人龙鹏、谭瑶、贺文兵、黄飞华、凌春风、段辉、肖少杰、刘冬淼、贺金灿犯诈骗罪的事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：被害人方某、高某、张某1、杨某1、李某1、李某2、周某1陈述，证人汤某、欧某、汪某、刘某1、张某2、叶某、周某2证言，搜查笔录、辨认笔录，书证报案书、搜查笔录、扣押清单、账户交易明细、QQ账号截屏、QQ聊天记录、证明、会员协议、湖南湘商平台00**号会员客户信息单、客户积分兑换商品合作协议部分客户参加交易后提取（兑换）商品明细、客户报表、出入金记录、公司登记信息及公司章程、工资统计及情况说明、电子数据检查说明、制作说明、身份证明、到案经过、破案经过、抓获经过、归案情况说明，物证电脑、手机、电话卡，以及上诉人凌超桂、李海良、凌锋、陈辉荣、李刘强、原审被告人龙鹏、谭瑶、贺文兵、黄飞华、凌春风、段辉、肖少杰、刘冬淼、贺金灿、同案犯黄某供述和辩解等。上述证据之间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
关于上诉理由、辩护意见、出庭检察员的意见，结合案件事实、证据和法律规定，评判如下：
1．相关上诉人及其辩护人提出，被告人的行为不构成诈骗罪及不属于电信网络诈骗。经查，在案证据证实，涉案被告人隐瞒自己真实身份，分别扮演指导老师、群主播、开户专员、投资客户等角色，在QQ群里分工合作、互相配合，通过冒充投资客户发布虚假盈利截图，营造投资现货获利容易、获利巨大等虚假事实，骗取客户信任，诱导被害人频繁交易，进行重仓、满仓操作，增加爆仓风险。同时隐瞒涉案现货投资平台均为封闭平台，资金封闭流转的事实，使被害人在完全不知道资金只是在平台内流动，没有外联到国际市场的情况下进行现货买卖。正是涉案被告人实施的系列欺骗行为，而使被害人陷入错误认识并处分财产，最终导致损失。故涉案被告人非法占有被害人财物的主观故意明确，其行为符合诈骗罪的构成要件。同时，涉案被告人采用互联网通讯技术手段，发布虚假信息，诱骗不特定受害人参与网上交易，骗取他人财物，属于电信网络诈骗犯罪。故相关上诉人及其辩护人提出的意见均不能成立，不予采纳。
2．关于犯罪金额的认定。经查，本案被害人受骗参与交易的亏损、所承担的交易手续费，是非法所得的来源。涉案被告人从事犯罪活动，其所获得的一切收入包括基本工资等都是违法所得。原判根据被告人的供述及工资统计表，综合认定其违法所得，并无不当。鉴于本案具体情况，原判以个人违法所得作为诈骗犯罪金额，已经作了有利于被告人的就低认定，本院予以确认。故相关上诉人及其辩护人对犯罪金额提出的意见均不能成立，不予采纳。
3．关于主、从犯问题。经查，案发前凌超桂担任盛仕公司业务总监，李海良、凌锋、陈辉荣、李刘强担任业务组长，期间上述各上诉人不仅自己直接参与诈骗行为，行为积极，并承担管理、监督等职责，在共同犯罪中地位、作用重要，且又能从业务员中获取手续费提成，原判认定其系主犯，并无不当。故上诉人及其辩护人提出系从犯的意见与法律规定不符，不予采纳。
本院认为，上诉人凌超桂、李海良、凌锋、陈辉荣、李刘强、原审被告人龙鹏、谭瑶、贺文兵、黄飞华、凌春风、段辉、肖少杰、刘冬淼、贺金灿以非法占有为目的，利用网络，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其中凌超桂、李海良、凌锋、李刘强、陈辉荣、龙鹏数额巨大，谭瑶、贺文兵、黄飞华、凌春风、段辉、肖少杰、刘冬淼、贺金灿数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人凌超桂、李海良、凌锋、陈辉荣、李刘强在共同犯罪中系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人龙鹏、谭瑶、贺文兵、黄飞华、凌春风、段辉、肖少杰、刘冬淼、贺金灿在参与的共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻、减轻处罚。上诉人人李海良、原审被告人龙鹏、谭瑶、凌春风、段辉、肖少杰能自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚；上诉人凌超桂、凌锋、李刘强、陈辉荣、原审被告人贺文兵、黄飞华、刘冬淼、贺金灿归案后能如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚；各被告人在一审庭审中能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。结合本案的案情及被告人在共同犯罪中的地位、作用，对原审被告人龙鹏、谭瑶、贺文兵、黄飞华、凌春风、段辉、肖少杰、刘冬淼、贺金灿可依法适用缓刑。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 张奇辉
审判员 叶永权
审判员 万仁赞
二〇一八年四月二十日
书记员 胡丹娜