吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白民三终字第186号
上诉人（原审原告）洪宝海，男，1952年8月7日生，现住白城市。
上诉人（原审原告）田配和，男，1959年6月20日生，现住白城市。
二上诉人委托代理人武艺，系洮北区新立法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）吉林省金石工贸有限责任公司。
法定代表人金国林，系经理。
委托代理人李佩璟，系吉林亚非律师事务所律师。
上诉人洪宝海、田配和因建筑施工合同纠纷一案，不服洮北区人民法院（2014）白洮民二初字第171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人洪宝海、田配和及委托代理人武艺，被上诉人委托代理人李佩璟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2009年4月30日原告以白城市四海工程建筑队的名义与被告签订施工协议一份，被告将建筑围墙基础墩等工程交给原告施工，上述工程原告于2011年6月全部完工，并交给被告使用。就给付工程款事宜发生纠纷，并诉至法院。2011年二原告诉至本院，本院下发了（2011）白洮民二初字第144号民事判决书。二原告不服判决，上诉于白城市中级人民法院，中院下发了（2013）白民三终字第30号民事判决书。二原告对上述两级法院判决均不服，向吉林省高级人民法院提起再审，省高院下发了（2014）吉民申字第9号民事裁定书。2013年9月2日本院下发了（2013）白洮执字第391号民事裁定书，因双方当事人达成执行和解协议，对本院（2011）白洮民二初字第144号民事判决书终结执行。上述事实清楚，证据充分，予以确认。
本案双方争议的事实；原告主张施工材料系自己出资购买，被告尚欠工程材料款884,174.00元。被告主张工地材料由被告购买，一、二审判决已经履行完毕。
原审法院认为：二原告主张的事实和诉讼请求，2014年3月4日吉林省高级人民法院下发了（2014）吉民申字第9号民事裁定书中均已评判，未予采信，且驳回了二原告的再审申请。本次庭审中，二原告虽提供了购买建筑材料的证据，但均系一、二审和再审案件中的证据，未向法庭提供新的证据，证明其购买的884.174.00元工程材料用于被告工地，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”二原告提供的证据不足以证明其主张，故，二原告的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，原审法院为保护当事人的合法权益，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告洪宝海、田配和的诉讼请求。案件受理费12,642.00元由二原告承担。
原审判决后，洪宝海、田配和不服提起上诉，其主要上诉理由为：原审认定上诉人购买建筑材料的证据均是一、二审和再审案件中的证据是完全错误的。在一、二审中上诉人未提供购买建筑材料的相关证据，有（2011）白洮民三初字第144号民事判决和（2013）白民三终字第30号民事判决在卷为凭。2014年向吉林省高级人民法院申请再审中，上诉人提供了工程大包和购买建筑材料的相关证据，省高院经审查听证，认为上诉人在一、二审未有举证，裁定书中明确上诉人有新证据后可另行主张权利，对上诉人再审时所提供的证据未有确认，因此，原判决认定省高院对上诉人证明大包和购买材料的证据未予采信也是错误的。上诉人在一、二审未提供大包和购买材料的证据，申请再审时省高院对上诉人提供的证据未有确认，所以，上诉人在原审中提供的证据是新的证据。原审判决认定上诉人“未提供新证据”是错误的。同时，上诉人购买的建材，全部用在被上诉人办公楼的工地，该事实有材料供应商、甲方工地代表和上诉人工地材料保管员证实，所以，原审判决认定“二原告未提供证据证明其购买的884,174.00元工程材料用于被告工地”，实属无稽之谈。因原判认定事实错误，导致适用法律错误，故请求二审法院依法撤销原判，予以改判。
被上诉人吉林金石工贸有限责任公司答辩称，本案已经过白城中院30号终审判决认定，上诉人一方为清包工，并且该判决经吉林省高院9号裁定予以维持。上诉人在再审中提供了一些相关票据，并提供了三位证人出庭，但吉林省高院经审理驳回了上诉人的再审请求。现上诉人以相同的证据另行提起诉讼，属重复诉讼。上诉人提供的证据在原一、二审均未提供，在再审阶段提供，无法证实真实性，不能证实是真实时间出具的票据，且均是收据，没有发票，也无法证实用于被上诉人工地。故原审判决正确，请求维持原判。
二审归纳案件争议焦点为：1、本案是否属重复诉讼？2、上诉人主张被上诉人给付工程材料款有无证据支持？
二审中，二上诉人提供下列证据：
1、上诉人支付工程材料商砼款及商砼供应单位的发货单的票据。证明其购买建材所支付材料款及上诉人材料员邵富和田配和接收商砼的事实。
被上诉人质证称，对该组证据真实性有异议，没有盖章签字，收货人员是上诉人的工作人员，无法证实是用在了被上诉人的工地。
经合议庭评议，因收款票据上加盖了公章，且2015年10月7日收款单位又重新加盖公章并加以证明，并与发货单能够相互印证，予以采信。
2、（2014）白洮市民初字第1034号民事调解案件的相关资料。证明上诉人在金石办公楼施工期间欠理石款，引起诉讼，表明了欠白金文理石款和工费。
被上诉人质证称，对调解书的真实性无异议，对证明的问题有异议，不能证明欠款缘由。对起诉书和附属图纸、收据均有异议，起诉书没有白某某签字和手印，其他证据没体现出金石使用的证据。
经合议庭评议，该调解书是洮北区人民法院制作下发，予以采信。
被上诉人吉林省金石工贸有限责任公司未提交证据。
二审经审理查明：2009年4月30日上诉人洪宝海以白城市四海工程建筑队名义与被上诉人吉林省金石工贸有限责任公司签订了施工协议书一份，二上诉人承建被上诉人围墙基础墩工程，该事实双方当事人无争议。后二上诉人又为被上诉人建设了办公楼、化粪池、车间基础等工程，但未签订建设工程施工合同。施工期间被上诉人支付工程款958,305.00元，2010年工程结束后，双方一直未进行结算。在洪宝海、田配和起诉吉林省金石工贸有限责任公司的（2011）白洮民二初字第144号建设工程施工合同纠纷一案中，二上诉人申请司法鉴定，由法院委托吉林通汇工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，鉴定结论工程造价为2,115,731.00元（其中包含围款基础墩造价）。
二上诉人因建设工程施工合同纠纷，于2011年提起诉讼，白城市洮北区人民法院作出了（2011）白洮民二初字第144号民事判决，判决吉林省金石工贸有限责任公司支付工程款272,573.69元；二上诉人不服提起上诉，白城市中级人民法院作出了（2013）白民三终字第30号民事判决，维持了（2011）白洮民二初字第144号民事判决；二上诉人不服申请再审，吉林省高级人民法院作出（2014）吉民申字第9号民事裁定，驳回了二上诉人的再审申请。（2014）吉民申字第9号民事裁定书中释明，关于洪宝海、田配和主张工程是大包，工程材料是其购买的，可待证据充分，另行主张权利。
（2013）白民三终字第30号民事判决生效后，洪宝海、田配和申请执行，在法院执行过程中，双方当事人自愿达成和解协议，并已全部履行完毕。
二上诉人提供的商砼供货单位白城市乐天新型建筑材料有限公司出具的商砼款收据及供应商的发货单，货款收据上加盖了供货单位公章，2015年10月7日供货单位在收据上予以证明：在吉林省金石工贸有限责任公司办公楼建设中，我单位供应金石工贸商砼叁万叁仟捌佰玖拾元。并重新加盖了公章。
二上诉人自2009年10月4日至2010年5月20日间，从销售商白金文处赊购大理石等材料合计30,973.00元。白金文于2014年起诉洪宝海，经洮北区人民法院调解结案，由洪宝海给付白金文本金15,973.00元，如逾期给付利息4,698.00元。后经洮北区人民法院执行终结。
一审中出庭作证的证人蒋某某、牛某某、贺某某、鲁某、李某某、许某某、刘某、郭某某、李某某等，当庭对自己供应材料，是洪宝海购买等相关情况予以证实，并有工地技术员李某某收料的证实。一审对上述证人证言的证明力予以采信。
本院认为，二上诉人洪宝海、田配和为被上诉人吉林省金石工贸有限责任公司施工建设了围墙墩、办公室、化粪池、车间基础等工程，施工建设办公楼、化粪池、车间基础等工程双方未签订建设施工合同。施工期间，被上诉人支付了工程款958,305.00元，2010年6月工程完工交付使用，双方未进行结算。上述事实，双方无异议，本院予以确认。因双方就办公楼、化粪池、车间基础工程未签订工程施工合同，对该工程是大包还是清包，双方产生明显分歧。（2011）白洮民二初字第144号民事判决和（2013）白民三终字第30号民事判决，对该工程是大包还是清包问题未予明确。洪宝海、田配和为证明自己是大包工程，提供了购入商砼的付款收据及商砼供应单位的发货单、白某某起诉洪宝海要求给付理石等材料款的（2014）白洮市民初字第1034号民事调解书、执行裁定书，以及提供相关材料供应商的书证和证人蒋某某、牛某某、贺某某、鲁某、李某某、许某某、刘某、郭某某、李某某等出庭作证证实购入材料的事实，与证人李庆福出庭证实其为洪宝海收料，签收入库单的证言及收据和账本，能够相互印证。同时，结合在该工程施工过程中，被上诉人已支付二上诉人工程款958,305.00元，以及经法院执行和解给付工程款272,573.69元的事实，被上诉人总计已给付二上诉人工程款人民币1,230,878.69元，而经鉴定该工程的总造价为2,115,731.00元，亦能证明已给付的工程款1,230,878.69元非清包工费用。进入施工场地的材料均由洪宝海、田配和的保管员李庆福和技术员邵富接收入库。依据上述事实，上诉人洪宝海、田配和为被上诉人吉林省金石工贸有限责任公司施工办公楼、化粪池、车间基础工程应认定为大包，而非清包工。被上诉人持有的相关购买建设材料的票据和发票，不能证明材料已进入工地，没有相应的入库单，其证据的证明力低于二上诉人提供的相关证据证明力。故本院对被上诉人主张其购入材料的观点不予支持。
另，（2014）吉民申字第9号民事裁定中已释明洪宝海、田配和关于包工包料的主张，可待证据充分，另行主张权利，故本案不属重复告诉。
涉案工程经鉴定，工程总造价为2,115,731.00元，鉴定结论中关于围墙基础墩认定为288个，实际建设围墙基础墩281个，每个墩造价97.00元，应减去679.00元，所以，实际工程总造价应为2,115,052.00元。被上诉人已给付工程款1,230,878.69元，剩余工程款884,173.31元，被上诉人吉林省金石工贸有限责任公司应予支付。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销洮北区人民法院（2014）白洮民二初字第171号民事判决；
二、被上诉人吉林省金石工贸有限责任公司于本判决生效后十日内给付洪宝海、田配和工程款人民币884,173.31元。
一、二审案件受理费25,284.00元，由被上诉人吉林省金石工贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常宗仁
审 判 员 姜文林
代理审判员 苏 波
二〇一六年五月十六日
书 记 员 赵惠子