北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第08186号
上诉人（原审被告）北京实地房地产开发有限责任公司，住所地北京市通州区宋庄镇都市园望都一街2号。
法定代表人杨维旺，总经理。
委托代理人朱红民，男，1976年4月21日出生，北京实地房地产开发有限责任公司法务。
被上诉人（原审原告）贺建明，男，1963年2月10日出生。
委托代理人薛鹏，北京薛鹏律师事务所律师。
上诉人北京实地房地产开发有限责任公司（以下简称实地公司）因与被上诉人贺建明商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2015）通民初字第04192号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
2015年1月，贺建明起诉至原审法院称：2011年5月7日，我与实地公司签订《北京市商品房预售合同》（以下简称《预售合同》），我购买实地公司的坐落于北京市通州区新华大街南、中山大街北侧3#×号商业用房（以下简称×号房屋），房屋总价款4377857元。按照合同约定，实地公司应在2012年5月28日交付该房屋，逾期交房超过90日，我有权要求退房。合同签订后，我已经交付了全部购房款，但实地公司未按照合同约定交付房屋，只是在距离交付日期7个月之久的2012年12月28日才向我发放了《入住通知》。在接到了《入住通知》后，我曾不止一次明确告知要求退房，但实地公司迟迟不予办理退房手续。故起诉要求：1.依法解除我和实地公司签订的合同编号为Y1170123的《预售合同》；2.判令实地公司返还我购房款4377857元；3.判令实地公司支付违约金43778.57元；4.诉讼费由实地公司承担。
实地公司在原审法院辩称：我公司不同意贺建明的诉讼请求。我公司已经在2012年12月28日通知贺建明收房，贺建明始终没有办理入住手续，因此不同意解除合同。
原审法院经审理查明：2011年5月7日，贺建明作为买受人与实地公司作为出卖人签订《预售合同》，贺建明购买×号房屋，总房款4377857元。《预售合同》第六条付款方式及期限约定：买受人采取下列第2种方式付款，分期付款。附件五一次性付款方式及期限的约定：一、双方同意该商品房（既通州区新华大街新华经典丽园3号楼×房屋）总价款为人民币￥4377857元，肆佰叁拾柒万柒仟捌佰伍拾柒元整。二、双方同意买受人以分期付款方式付款，具体付款期限安排如下：1.2011年4月30日前，买受人向出卖人支付首付房款计人民币￥2200000元整，贰佰贰拾零万零仟零佰零拾零元整。2.2011年8月25日前，买受人向出卖人支付二期房款计人民币￥2177857元，贰佰壹拾柒万柒仟捌佰伍拾柒元整。《预售合同》第十二条交付条件约定：实地公司应当在2012年5月28日向贺建明交付该商品房。该商品房交付时应当符合3个条件：1.该商品房已经取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表；2.有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3.满足第十三条中出卖人承诺的市政基础设施和其他设施达到的条件（适用于2007年3月1日后签订土地使用权出让合同的住宅；或2007年3月1日前已签订土地使用权出让合同但在2007年8月1日后进行施工招投标的住宅）。合同第十四条逾期交房责任约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十二条约定的期限和条件将该商品房交付给买受人的按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（(1)和(2)不作累加）（1）逾期在90日之内（该时限应当不小于第十一条第（1）项中的时限），自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之壹的违约金（该违约金比率应当不小于第十一条第（1）项中的比率）,并于该商品房实际交付之日起60日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过90日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之壹（该比率应当不小于第（1）项中的比率）的违约金，并于该商品房交付之日起30日内向买受人支付违约金。”合同第35页第5条对于商品房预售合同第十四条的修改和补充约定：“因出卖人原因逾期交房超过90日，买受人退房，买受人应最迟在出卖人逾期交房90日后的3日内向出卖人书面提出退房申请，逾期买受人不得再行使合同的解除权、退房权。”合同签订后，贺建明向实地公司支付了全部购房款4377857元，实地公司于2011年11月15日向贺建明出具发票。2012年5月28日，实地公司未按照《预售合同》约定向贺建明交付×号房屋。2012年12月，实地公司向贺建明发放《入住通知书》，通知贺建明于2012年12月28日办理×号房屋的入住手续，但贺建明称因当时房屋并不符合交付条件，故未实际办理入住手续。直至案件开庭当日，实地公司仍未取得×号房屋所在的3号住宅楼的竣工备案验收手续。在案件审理过程中，贺建明称因实地公司逾期交房，其自2012年9月开始即向实地公司要求退房，但并未提供书面的退房申请。实地公司对贺建明所述的曾主张退房的情况不予认可，并称贺建明未按照合同第35页第五条约定的时间书面提出退房申请，故贺建明不再享有解除合同的权利。贺建明称合同第35页第5条对于商品房预售合同第十四条的修改和补充约定系对其退房权进行限制，为实地公司提供的格式条款，显失公平，该条款无效。实地公司称贺建明在签订合同时应对合同的条款进行仔细阅读，《预售合同》的说明中明确的写清“买受人应当仔细阅读合同条款”的提示，故签订合同后贺建明应当按照合同履行。
原审法院经审理认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。当事人一方有违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人对自己的主张应承担相应的举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案件中贺建明与实地公司签订的《预售合同》合法有效，双方当事人均应依约履行各自义务。贺建明已经支付了全部的购房款，按照双方合同第十二条的约定，实地公司应于2012年5月28日向贺建明交付×号房屋，实地公司未按时交付房屋，且至今没有取得×号房屋所在3号住宅楼的竣工验收备案手续，实地公司已经构成违约。贺建明虽然未按照合同第35页第5条的约定在实地公司逾期交房超过90日的3日内书面提出退房申请，但该条款为实地公司提出的格式条款，对贺建明的退房权进行了限制，且实地公司未对该条款提醒贺建明注意并进行必要的说明，对实地公司称因贺建明未按时提交书面的退房申请故不同意解除合同的答辩意见，法院不予采纳。故对贺建明要求解除与实地公司签订的《预售合同》，并要求实地公司退还全部已付款4377857元及支付全部已付款的1%即43778.57元违约金的诉讼请求，理由正当，证据充分，法院依法予以支持。
据此，原审法院于2015年5月作出判决：一、自判决生效之日起解除贺建明与实地公司签署的编号为Y1170123的《北京市商品房预售合同》；二、实地公司返还贺建明购房款人民币四百三十七万七千八百五十七元，于判决生效之日起七日内执行清；三、实地公司赔偿贺建明违约金人民币四万三千七百七十八元五角七分，于判决生效之日起七日内执行清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院判决后，实地公司不服上诉至本院，请求撤销原审判决，改判驳回贺建明原审全部诉讼请求。其事实及理由为：贺建明逾期支付房款违约在先；贺建明未按照合同约定行使解除权导致其解除权超过规定的解除期间；实地公司已经邮寄给贺建明入住通知，因贺建明迟迟不办理入住手续及提交相关资料才导致实地公司未能实际交房；原审法院认定《预售合同》附件十第五条属于格式条款是错误的。贺建明同意原审法院判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实，有《预售合同》、购房款发票、《入住通知书》及双方当事人陈述在案佐证。
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：《预售合同》的解除及违约责任承担问题。
贺建明以实地公司逾期交房构成违约为由，要求解除《预售合同》并由实地公司支付违约金。根据查明的事实，按照双方合同约定实地公司应于2012年5月28日前向贺建明交付房屋，但实地公司未按约定交付房屋。虽然实地公司辩称其向贺建明发放过入住通知，视同其已完成交付，但实地公司在原审开庭之时仍未取得×号房屋所在的3号住宅楼的竣工备案验收手续，因此涉诉房屋尚不具备交付条件，故实地公司确存在逾期交房的行为。
就此问题，实地公司提出贺建明未在规定的时间内提出解除合同，其不得再行使合同的解除权、退房权。基于此，实地公司不同意解除《预售合同》，要求继续履行合同。
关于合同解除权。《预售合同》附件十第五条约定：“买受人应最迟在出卖人逾期交房90日后的3日内向出卖人书面提出退房申请，逾期买受人不得再行使合同的解除权、退房权。”实地公司以贺建明未在其逾期交房90日后的3日内向其书面提出退房申请为由，主张贺建明不再享有合同解除权。本院认为，《预售合同》附件十第五条是对该合同正文第十四条的修改和补充，第十四条并没有3日内书面提出退房申请的限制条件，同时，我国《合同法》第九十四条明确规定因当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。故附件十第五条对于买受人提出退房申请的3日期限限制明显过苛，变相排除了买受人的解除权，属于无效的格式条款。实地公司无权以该条款限制贺建明的合同解除权。实地公司逾期交房构成违约，应承担相应的违约责任。原审法院依据贺建明的诉请，判令解除《预售合同》并由实地公司返还购房款以及赔偿违约金，具有事实与法律依据，本院予以维持。
综上，实地公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审认定事实及适用法律均无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费21087元，由北京实地房地产开发有限责任公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费42174元，由北京实地房地产开发有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春香
代理审判员 赵 霞
代理审判员 陈亢睿
二〇一五年七月二十日
书 记 员 王 艳