宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）宁01民终277号上诉人（原审原告）：石嘴山市宝家欣劳动服务有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市惠农区红果子镇红礼东街。法定代表人：岳占伏，公司总经理。委托诉讼代理人：李婷婷，宁夏方和圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凯，宁夏方和圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：神华宁夏煤业集团有限责任公司水电分公司，住所地宁夏回族自治区灵武市宁东镇灵新矿区。负责人：张金龙，该公司经理。委托诉讼代理人：马克军，北京大成（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：神华宁夏煤业集团有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市北京中路168号。法定代表人：邵俊杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：马克军，北京大成（银川）律师事务所律师。原审第三人：靳茹，女，1985年7月5日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区灵武市。上诉人石嘴山市宝家欣劳动服务有限公司（以下简称宝家欣公司）因与�上诉人神华宁夏煤业集团有限责任公司水电分公司、神华宁夏煤业集团有限责任公司、原审第三人靳茹劳动争议一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2017）宁0181民初3147号民事判决，向本院提起上诉。经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人宝家欣公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判由二被上诉人向原审第三人支付解除劳动合同经济补偿金；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人采用”劳务派遣”形式用工是为了规避用人单位的责任和义务。被上诉人对原审第三人进行包括考勤、奖惩、核定工资等在内的全部实质性管�，上诉人仅是按被上诉人指令以用人单位名义实施行签订合同、发放工资、缴纳社保等辅助性事务，上诉人与原审第三人之间只是形式上的劳动关系，实质用人单位应是被上诉人；二、上诉人未获得经营劳务派遣业务的行政许可，无权从事劳务派遣业务，被上诉人与上诉人建立劳务派遣关系属违法。原审第三人在被上诉人处从事的工作岗位不具有《劳动合同法》第六十六条规定的临时性、辅助性或替代性的特征，不符合劳务派遣用工的要求，被上诉人将该部分工作进行劳务派遣属违法。被上诉人神华宁夏煤业集团有限责任公司水电分公司、神华宁夏煤业集团有限责任公司辩称，神宁水电分公司从未招聘过原审第三人，也未与原审第三人签订过劳动合同、未在上诉人与原审第三人招聘、签订劳动合同过程中充当组织者的角色或实施过组织行为。被上诉人与上诉人公司之间是劳务承包合同关系，被上诉人按照合同约定监督考核原审第三人。被上诉人不是原审第三人经济补偿金的承担和支付主体。一审认定事实清楚、适用法律正确。上诉人的上诉请求及事实理由不成立。请求二审驳回上诉，维持原判。原审第三人靳茹述称，上诉人的上诉请求不成立，一审法院认定事实清楚，判决正确。原告宝家欣公司向一审法院提出诉讼请求：依法判令原告不向第三人承担解除劳动合同经济补偿金的责任，由被告向第三人支付解除劳动合同经济补偿金；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：自2009年5月15日起至2016年12月31日止，原告与被告神宁水电公司（原名为神华宁夏煤业集团有限责任公司水电分公司）按年度签订书面承包合同，被告神宁水电分公司将石槽村煤矿矿井水处理运行、羊场湾、辅助区、中心区变电所、白芨滩水源井、五更山泵房承包于原告，由原告按合同约定为被告指派人员完成承包合同中约定的工作，指派的劳务人员与原告签订劳动合同，甲方即被告神宁水电公司对指派的劳务人员进行培训、管理、考核、监督、检查、奖励，指派工作人员必须遵守甲方的各项规章制度，甲方支付承包合同费用，包括原告指派工作人员的人工工资、保险费、管理费和劳保费，月清月结；甲方不直接向劳务人员发放工资、缴纳社保；甲方为指派工作人员提供工作场所、食宿场所及用具。原告营业范围中包含劳务派遣。第三人靳茹自2010年7月由原告招用，但双方未签订书面劳动合同，原告安排第三人到被告神宁水电公司处从事变电所、泵房操作工作，工资由原告支�，社保由原告缴纳，期间，第三人受被告神宁水电公司的管理和考核。2016年11月29日，被告神宁水电公司向原告发出承包合同终止通知书，通知原告合同期限于2016年12月31日届满自动终止，无需再向被告指派劳务人员。2016年12月31日，经原告与第三人协商解除了双方事实上的劳动关系，解除劳动关系前月平均工资2958元。第三人于2017年5月向宁夏回族自治区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，申请原告和被告神宁水电公司支付解除劳动合同经济补偿金19227元，被告神宁水电公司支付2016年年终奖金2000元，区仲裁委作出宁劳人仲字[2017]第143号仲裁裁决书，原告不服，提起诉讼。一审法院审理认为，本案中，被告神宁水电公司将其公司所属的部分业务承包于原告，由原告指派劳务人员去工作，劳务人员接受被告神宁水电公司管理、考核，�告按考核结果向原告按月支付承包费，原告与劳务人员签订劳动合同，由原告向劳务人员支付工资、缴纳社保，本案原告虽与第三人未签订劳动合同，但原告向第三人支付工资、缴纳社保，双方已形成了事实上的劳动关系，根据以上事实，被告神宁水电公司购买的是劳动力的投入，原告收到被告的报酬是被告支付给原告提供劳务服务的对价，是买入劳动力投入的报酬，原、被告及第三人之间，实际是劳务派遣用工形式，形成劳务派遣单位、用工单位和劳动者的三方民事关系，依据《劳务派遣暂行规定》第二十七条”用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”、第十七条”劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿金。”的规定，以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第二项”有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”、第三十六条”用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条”劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。”的规定，被告以合同期满终止原、被告间的合同，原告与第三人的劳动关系因此协商解除，第三人的经济补偿金应当由原告支付，第三人由原告指派在被告神宁水电公司工作六年六个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原告应向第三人支付解除劳动合同经济补偿金19227元（2958×6.5个月）；关于原告仲裁申请的2016年度年终奖金，因原告未提交证据证实，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六第一款第二项、第三十六条、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条、《劳务派遣暂行规定》第二十七条、第十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告石嘴山市宝家欣劳动服务有限公司于判决生效后十日内向第三人靳茹支付解除劳动合同经济补偿金19227元；二、驳回原告石嘴山市宝家欣劳动服务有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告石嘴山市宝家欣劳动服务有限公司负担。二审中，上诉人提交（2017）宁0181民初2901号民事调解书，证明：该调解书中劳动者马保堂与本案原审第三人的用工方式一致，马保堂诉请的经济补偿金由被上诉人直接承担，证实马保堂与被上诉人之间具有劳动关系，原审第三人与被上诉人之间应为劳动关系。经质证，被上诉人对该证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性及证明目的有异议，该案事实与本案事实不同，被上诉人才同意调解。且该调解书对当事人的法律关系没有进行认定，不能以此推断本案当事人之间的法律关系。原审第三人对该证据无异议。经审查，上诉人提交的以上证据与本案无关联性，不能证实上诉人的证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中被上诉人将其业务范围内的部分劳务内容以外包的形式承包给上诉人，并支付相应合同价款。上诉人与原审第三人虽然未签订劳动合同，但原审第三人受上诉人派遣到被上诉人处工作，并由上诉人向原审第三人支付工资、缴纳社保，上诉人与原审第三人形成事实上的劳动关系。上诉人系具有劳务派遣性质的用工主体。本案因劳动合同期满，双方终止了劳动合同，上诉人作为劳务派遣单位应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿金。上诉人主张其未获得经营劳务派遣业务的行政许可，其与被上诉人签订劳务承包合同属违法，因上诉人的�营范围中包含劳务派遣，双方签订合同亦未违反相关效力性强制性规定，双方所签合同应为有效，上诉人以此为由拒绝承担劳务派遣主体的责任无法律依据。上诉人的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人石嘴山市宝家欣劳动服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李山山审判员  张旭霞审判员  任朝霞二〇一八年五月十一日书记员  王小茹附:相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。......第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。