湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂02民终418号
上诉人暨被上诉人（一审原告）：陆晓，男，1966年6月27日出生，汉族，住黄石市西塞山区。
委托诉讼代理人：饶继斌，湖北群力律师事务所律师。
上诉人暨被上诉人（一审被告）：黄石市威尔斯服饰有限责任公司，住所地黄石市西塞山区飞蛾山综合楼，统一社会信用代码914202007570090660。
法定代表人：胡敏，总经理。
委托诉讼代理人：陈晓兵，湖北睿范律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石政大，湖北睿范律师事务所实习律师。
上诉人暨被上诉人陆晓因与上诉人暨被上诉人黄石市威尔斯服饰有限责任公司（以下简称威尔斯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阳新县人民法院（2017）鄂0222民初497号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2018年3月21日受理后，依法组成了合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
陆晓向本院上诉请求：依法撤销阳新县人民法院（2017）鄂0222民初497号民事判决，并改判支持其一审诉讼请求；一、二审案件受理费由威尔斯公司承担。事实与理由：第一，关于双方结算的问题，一审判决已经认定威尔斯公司存在违约行为，但却不判决承担合同中约定的违约责任，属于适用法律错误。第二，一审判决对双方合同约定的“答复”理解错误，一审应当按照其报送的初审价判决威尔斯公司承担付款责任和逾期付款违约责任。
威尔斯公司上诉请求：依法撤销阳新县人民法院（2017）鄂0222民初497号民事判决，并改判其按798644.9元×3栋×95%并扣除已支付420600元支付欠付的工程款（即工程款中应当扣除下浮8%的费用），并改判其不承担任何逾期利息；一、二审案件受理费由陆晓承担。事实与理由：第一，一审法院在判决中认定其以868092.33元×3栋×95%并扣除已支付的300000元支付欠付的工程款的事实，明显与客观事实不符，属于认定事实错误。第二，一审判决仅以陆晓的陈述确认其已付工程款300000元的事实，也违背客观事实。第三，一审判决其需按年利率24%支付欠付工程款的逾期利息，明显违背法律规定，也没有事实理由和依据。
陆晓向一审法院起诉请求：判令威尔斯公司给付其欠款300万元（实数以司法审计为准），并从2016年1月1日起至清偿之日止按月利率2%支付利息；2、诉讼费用由威尔斯公司承担；3、司法鉴定费由威尔斯公司承担。2017年7月28日，陆晓变更诉讼请求为：1、判令威尔斯公司支付其工程款3709613.61元并承担违约金（按本金3709613.61元月息2%，自2016年3月14日起计算至实际清偿之日止）；2、判令王海清、程贤华承担连带清偿责任；3、判令威尔斯公司、王海清、程贤华承担本案诉讼费用。后陆晓撤回了对王海清、程贤华的起诉，并经一审法院裁定准许。
一审法院认定事实：2015年6月24日，程贤华挂靠黄石市华夏建设集团有限公司（乙方，以下简称华夏公司）与威尔斯公司（甲方）签订了《黄石市威尔斯建设服饰加工园区工程协议》（协议加盖两企业公章、时任威尔斯公司法定代表人王海清、程贤华均签名），约定：威尔斯公司将位于阳新县韦源口镇金盆村的威尔斯建设服饰加工园区的建筑、安装、装饰、钢结构等工程以包工包料的形式发包给华夏公司承建；工程造价暂估2000万元（按图纸实做实结）；完成主体工程之日起七日内支付合同总价的70%，工程全部竣工验收合格之日起七日内支付工程结算总价的95%，剩余5%作为工程质保金自工程全部竣工验收合格之日（如二年内无质量问题一个月内结清，如发包方未能按时支付工程款，每延迟一日按应付款总额的1.5%每日赔偿给承包方；工程具备竣工验收条件，承包方应提前5天通知双方组织验收，发包人在收到承包方完整竣工工程结算资料后30天内组织完成工程结算预审，发包方预审完成后送委托的工程造价咨询审计公司进行复审，复审天数不超过30天，双方同意以工程造价咨询出具的结算审计报告结果作为工程结算总造价，如发包方逾期没有预审或未委托咨询审计公司进行复审的，视为发包方认同承包方提供的竣工工程结算价作为结算依据等。上述《工程协议》签订后，程贤华又将该协议内容中的园区主体钢结构厂房工程转包给陆晓及案外人章诚（诉讼中，章诚出具证明证实其并非实际施工人且未与陆晓合伙施工，协议上签名仅作为见证人身份，明确表示不参与本案诉讼）并于2015年7月2日签订《工程协议2》，内容除承包范围限于园区施工图纸内钢结构厂房四栋以及执行定额取下浮8个点外，其他内容同程贤华挂靠华夏公司与威尔斯公司签订的《黄石市威尔斯建设服饰加工园区工程协议》一致。《工程协议2》签订后，程贤华收取陆晓工程保证金25万元并以借条名义向陆晓出具收款条据，之后陆晓即组织人员进行四栋钢结构厂房施工，至2015年11月15日，合同约定的三栋钢结构厂房实际完工（第四栋厂房因资金短缺和发包方变更设计未建设完毕），因陆晓实际进行施工事实上得到威尔斯公司默认和见证，且威尔斯公司未向程贤华支付该钢结构厂房合同工程款，程贤华亦未向陆晓支付该钢结构厂房合同工程款，2016年2月6日，时任威尔斯公司法定代表人的王海清以公司名义与程贤华及陆晓三方经协商就该钢结构厂房合同工程款结算方式和付款义务主体共同出具委托书一份，内容为：经三方共同协商，程贤华同意陆晓承建的工业园区钢结构厂房项目的工程款结算由威尔斯公司根据程贤华与威尔斯公司双方合同的结算方式和约定直接代结（向陆晓）。2016年2月6日，陆晓与时任威尔斯公司法定代表人的王海清亦就陆晓实际承建的园区内钢结构厂房分项签署工程完工确认单，王海清注明：该项目工程转其经手办理，该工程验收结算以法定单位确认为准。后又注明：该工程已经完工。同日，王海清还出具了工程预付承诺一份，承诺内容为：今年3至4月份第一笔资金到位首先预付钢结构资金贰佰万元。陆晓承建厂房竣工后，曾委托隶属于湖北江天建设集团有限公司的工程造价员汪于鹂就涉案钢结构厂房造价制作了一份工程预算编制书（该编制书并非具有相关资质机构出具并盖章的正式咨询报告），编制书注明一栋钢架构厂房工程总造价为1406881.97元，陆晓将该工程预算编制书提交威尔斯公司后，威尔斯公司委托隶属于黄石市昌兴建筑工程有限公司的造价工程师黄青林亦就涉案钢结构厂房造价于2016年8月9日制作了一份工程预算编制书（该编制书并非具有相关资质机构出具并盖章的正式咨询报告），编制书注明一栋钢架构厂房工程总造价为657222.03元，威尔斯公司将其委托制作的工程预算编制书回复陆晓后，因双方分歧过大且互不认可，故并未达成一致造价。之后，双方均未再委托具有相关资质的机构制作正式咨询报告。后因威尔斯公司未支付陆晓钢结构工程款，陆晓催讨无果，遂引起了本案纠纷。
另认定，庭审中，陆晓确认威尔斯公司仅支付其30万元工程款（第一笔，2016年5月10日，10万元，第二笔，2017年4月17日，20万元）；威尔斯公司主张已共计向陆晓付款65万元，但仅提供付款情况表一张，并未提供其他证据证实，陆晓亦予以否认，故法院对已付款情况认定为陆晓陈述的30万元。诉讼过程中，陆晓曾于2017年7月21日向法院申请对涉案钢结构厂房进行造价司法鉴定，因当时无法有效送达本案所有当事人，故法院并未立即组织协商鉴定机构，后经过第一次开庭（王海清仍然未到庭应诉）审理，法院经到庭当事人同意并组织协商鉴定机构对涉案钢结构厂房进行造价司法鉴定，因均要求法院指定鉴定机构，后经法院司法技术鉴定部门委托黄石华浩建设工程造价咨询有限公司于2017年12月11日作出华浩司建（2017）第13号造价鉴定报告书（鉴定费用15000元，由陆晓预交10000元、威尔斯公司预交5000元），报告书显示鉴定结果为：涉案钢结构厂房一栋完整造价为868092.33元，下浮8%后造价为798644.9元。该鉴定报告经当事人质证，陆晓及程贤华对该鉴定报告持有异议，认为该鉴定机构不具备司法鉴定机构资质且鉴定时间超期并未考虑承建方施工材料的运费等，应当依法按照施工协议约定以陆晓送审的竣工结算材料（即陆晓提交的1,406,881.97元的工程预算编制书）的造价数据为准，威尔斯公司对鉴定报告无异议。法院认为，该鉴定报告系由人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，鉴定机构及人员具备鉴定资格、鉴定程序合法、鉴定结论依据符合合同约定和行业规范，陆晓及程贤华虽对该鉴定报告持有异议，但未提供足以反驳的证据证明该鉴定报告的鉴定资格、鉴定程序、结论依据等有问题，对当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，人民法院可以认定其证明力。故法院对黄石华浩建设工程造价咨询有限公司作出的造价鉴定报告书予以确认。
同时认定，本案立案受理后，案外人华夏公司亦对威尔斯公司提起诉讼要求其支付合同工程价款，但于2017年9月4日经陆晓向法院出具《联系函》一份，内容为：“该公司对程贤华于2016年2月6日签署的委托书予以认可，同意陆晓在工业园区施工图纸内钢结构厂房4栋的工程款与威尔斯公司直接结算，该公司将不再主张该部分费用”；审理过程中，陆晓于2017年12月21日向法院书面申请撤回对王海清、程贤华的起诉，因属于当事人自由处分其诉权，法院予以准许并另行制作撤诉裁定；陆晓未举证证明其具有从事钢结构厂房施工的相关资质；程贤华亦未举证证明其具有从事钢结构厂房施工的相关资质。威尔斯公司成立于2003年12月19日，经营范围为：生产销售服装、劳保用品；批发零售化工产品、橡胶制品、五金建材。成立期间登记法定代表人为王海清，2016年8月31日起变更登记法定代表人为胡敏。
一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程给没有建筑资质的实际施工人签订的建设工程施工合同无效。本案中，没有建筑资质的程贤华挂靠案外人华夏公司与发包人威尔斯公司签订施工合同后又将其承建的合同中的主体工程钢结构厂房工程转包给陆晓，虽初始并未获得发包人同意，但后期经发包人的法定代表人同意，工程由陆晓直接同发包人结算，可以认定为经发包人追认，并实际上由陆晓同发包人形成了建设施工合同关系，故程贤华挂靠案外人华夏公司与发包人威尔斯公司签订的施工合同以及陆晓以自然人身份承建涉案工程并与程贤华签订的施工合同，因属于违法承包和转包，依法均为无效合同，但涉案的3栋钢结构厂房建设工程已经竣工验收合格并交付发包人使用，实际承建人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。虽然威尔斯公司同陆晓并无直接书面合同，但威尔斯公司与程贤华签订的合同与程贤华与陆晓签订的合同的内容、价款、支付方式和期间完全一致，且后期时任威尔斯公司法定代表人以法人名义、程贤华以个人名义、陆晓以个人名义共同出具的委托书系所有当事人的真实意思表示，亦属于三方两合同达成的补充解决争议方法的条款，条款内容对涉案当事人具有约束力，而相关法律规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”同时，威尔斯公司作为发包人并未举证已履行合同约定发包范围内的付款义务，虽然程贤华与陆晓签订的合同中约定价款取下浮8%，但该8%实际属于程贤华转包该工程的转让中介费用，陆晓庭审中举证程贤华已提前预交收取但因出具的系借条即存在返还的可能，且后期形成的委托书中明确约定由威尔斯公司按其与程贤华的合同约定的结算方式（即不存在下浮8%，全额支付）直接代结。综上，故对陆晓要求威尔斯公司支付剩余工程款的诉请，法院予以支持，对于工程款数额，因陆晓、威尔斯公司对工程造价存在明显争议，虽然纠纷前双方均出具了各自的工程结算材料，但因双方互不认可且均并非由具有相关资质的机构制作的正式造价咨询报告，故双方的结算材料既不符合合同约定亦不符合法律规定，现陆晓要求按其提交的竣工结算材料进行造价认定，依据的是合同关于“发包人逾期未预审或未委托咨询审计公司进行复审的，应视为发包人认同承建方提供的竣工工程结算价作为结算依据”的约定，但相关法律规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。本案中，发包人收到陆晓提交的结算文件后，在约定期限内进行了答复并出具了复审的结算文件，只是未按合同约定委托咨询审计公司进行复审，虽然违反了合同约定，但并未违反法律规定。故对陆晓的该项要求，法院不予采纳。且本案审理过程中，法院已委托具有相关资质的机构制作了正式司法鉴定造价咨询报告，故应以该造价咨询报告结算工程价款(发包人威尔斯公司未按合同约定委托咨询审计公司进行复审导致造价存在争议并引发诉讼，故应当承担司法鉴定费用)，但因竣工验收时间为2016年3月6日，合同约定应在竣工验收后满二年前预留5%的工程质保金，故工程价款支付比例为95%并扣减陆晓自认的已支付部分。对于陆晓主张的工程款逾期利息，因双方就欠付工程款已经约定损失计算方式（即逾期利息），应当按照约定计算逾期付款利息，但合同约定的逾期支付计算方式为每日按应付款总额的1.5%支付，已明显超过民间借贷法律规定的年利率24%的逾期利息上限，故参照民间借贷法律规定，对超过法律规定上限部分，法院不予支持。对于威尔斯公司提出的相关辩解，除其中对于工程造价应以鉴定报告为准的意见，法院予以采纳外，对于其他辩解，因与法院查明的事实不符，且陆晓承建工程已经竣工验收合格和交付使用，而该公司已经书面同意、确认直接与陆晓结算工程款，在事实上同陆晓建立了发包、承包合同关系，该公司亦未举出足够证据证明其陈述的已付款事实，该公司应按合同及委托书的约定及时、足额的向已经完成施工的实际施工人及其组织、代表的农民工群体利益履行付款义务，故法院均不予采纳。王海清经本院依法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第一款第（五）项、第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第五十七条、第六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十一条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决：一、威尔斯公司在本判决生效后五日内支付陆晓工程款2174063.14元（868092.33元×3栋×95%并扣减已支付的300000元）及利息（利息按年利率24%计算，按应付工程款本金2474063.14元从2016年3月14日起计算至2016年5月10日止，按应付工程款本金2374063.14元从2016年5月10日起计算至2017年4月17日止，按应付工程款本金2174063.14元从2017年4月17日起计算至本判决确定还款之日止，以上利息相加）；二、驳回陆晓的其他诉讼请求。一审案件受理费36476元,减半收取18238元，财产保全费5000元，司法鉴定费15000元，由陆晓负担5342元，威尔斯公司负担32896元。
二审过程中，威尔斯公司为证明其已经支付部分工程款的事实，提供了部分证据材料，同时，陆晓提供了部分反驳证据材料。本院组织双方当事人对证据材料进行了质证。
第一，关于威尔斯公司支付陆晓工程款219800元的问题。威尔斯公司提供了银行汇款的凭证、陆晓及其女儿签字的收条等证据材料，尽管陆晓只认可部分款项，对部分汇款不予认可，但没有提供反驳证据。其中，威尔斯公司主张涂勇替其转交陆晓现金30000元，经涂勇到庭核对，涂勇证实陆晓在给湖北顶新环保生物质材料有限公司做平台前，其在协调陆晓与湖北顶新环保生物质材料有限公司的关系过程中，转交陆晓30000元，但该30000元在陆晓与湖北顶新环保生物质材料有限公司之间的承揽合同纠纷案件〔黄石市西塞山区人民法院（2017）鄂0203民初139号〕中并未得到结算；威尔斯公司主张黄小婵汇入陆晓账户1000元，但没有提供证据证实。根据双方举证情况，本院综合认定威尔斯公司支付陆晓工程款218800元。
第二，关于威尔斯公司主张支付ＸＸ刚部分款项，就是支付陆晓工程款的问题。威尔斯公司提供了ＸＸ刚的收条、向ＸＸ刚及其配偶账户打款的凭证等证据材料；同时为证明陆晓与ＸＸ刚之间是合伙关系，威尔斯公司提供了阳新县公安局韦源口派出所于2018年5月17日出具的证明一份，以及手机短信联系记录一份。但陆晓不认可与ＸＸ刚之间存在合伙关系，并且认为ＸＸ刚与威尔斯公司之间也存在业务往来，威尔斯公司对ＸＸ刚的付款行为与其无关，并提供了阳新县公安局韦源口派出所于2018年6月1日出具的证明一份和ＸＸ刚出具的证明一份。本院认为，阳新县公安局韦源口派出所先后出具两份证明，第一份证明ＸＸ刚与陆晓合伙承建威尔斯公司二期钢构厂房，但第二份证明对ＸＸ刚与陆晓之间的关系只字未提，并且正常情况下，公安机关只能证明其接警处理的警情，而不能证明其没有证据证实的其他问题；并且ＸＸ刚也出具证明证实其与威尔斯公司之间存在钢结构活动板房的业务往来，故威尔斯公司主张支付ＸＸ刚部分款项，就是支付陆晓工程款的相关证据材料，本院不予采纳。
第三，关于威尔斯公司主张支付熊友正部分款项，就是支付陆晓工程款的问题。威尔斯公司提供了熊友正的收条、对熊友正打款的凭证及手机短信联系记录等证据材料。但陆晓不认可，并认为威尔斯公司支付熊友正款项的行为，与其无关。本院认为，威尔斯公司不能证实其对熊友正的付款行为，与本案陆晓所做工程有关，对威尔斯公司主张支付熊友正部分款项，就是支付陆晓工程款的相关证据材料，本院不予采纳。
经审理查明：一审判决除威尔斯公司已支付陆晓工程款的数额的认定有误外，认定的其他基本事实属实，本院予以确认。
另查明：威尔斯公司在二审中认可，湖北顶新环保生物质材料有限公司于2017年4月17日支付给陆晓的200000元，与本案无关。威尔斯公司已经支付陆晓工程款218800元，其中，2016年5月9日支付30000元，2016年5月10日支付100000元，2016年5月14日支付5400元，2016年6月16日支付5400元，2016年7月17日支付5000元，2017年3月3日支付3000元，2017年3月20日支付20000元，2017年5月16日支付50000元。
还查明：程贤华的委托代理人在接受本院的调查中，明确认可其与陆晓就本案工程转包合同约定的下浮8%的费用已经收取，并明确表示放弃对威尔斯公司主张该8%的费用的权利。
本院认为：关于本案所涉钢结构厂房的造价问题。本案合同尽管约定发包人在收到承包方完成竣工工程结算资料后30天内组织完成工程结算预审，发包方预审完成后送委托的工程造价咨询审计公司进行复审，复审天数不超过30天，双方同意以工程造价咨询出具的结算审计报告结果作为工程结算总造价，如发包方逾期没有预审或未委托咨询审计公司进行复审的，视为发包方认同承包方提供的竣工工程结算价作为结算依据。但陆晓提供的竣工结算资料本身并非有资质的机构出具的造价报告，并且威尔斯公司也及时进行了预审，只是因双方对钢结构厂房的造价分歧太大，导致没有进一步进行复审。并且，在本案一审过程中，陆晓和威尔斯公司也均同意对法院委托黄石华浩建设工程造价咨询有限公司对钢结构厂房的造价进行鉴定，尽管陆晓对黄石华浩建设工程造价咨询有限公司作出的华浩司建（2017）第13号造价鉴定报告书不认可，但并没有提供足以反驳该鉴定报告错误的证据，故一审判决依据该鉴定报告认定本案所涉钢结构厂房的造价并无不当，陆晓上诉认为应该按照其竣工结算资料认定本案所涉钢结构厂房的造价的请求，不能成立，本院不予支持。
关于陆晓与程贤华约定的工程款下浮8%的费用的问题。2016年2月6日，威尔斯公司、程贤华及陆晓三方经协商就该钢结构厂房合同工程款结算方式和付款义务主体共同出具的委托书约定：经三方共同协商，程贤华同意陆晓承建的工业园区钢结构厂房项目的工程款结算由威尔斯公司根据程贤华与威尔斯公司双方合同的结算方式和约定直接代结（向陆晓）。按照上述约定，陆晓与威尔斯公司结算的工程款是按照根据程贤华与威尔斯公司之间的合同进行结算，而该合同并没有关于程贤华8%的费用的约定，8%的费用是陆晓与程贤华之间合同的约定，该约定对威尔斯公司并无约束力，并且程贤华在本院的调查中明确认可已经收取了陆晓8%的费用，并明确表示放弃对威尔斯公司主张该8%的费用的权利。故威尔斯公司上诉主张其支付给陆晓的工程款应当扣除该8%的费用的理由，不符合本案事实，本院不予支持。
关于本案未付工程款逾期付款利息的问题。本案合同约定：如发包方未能按时支付工程款，每延迟一日按应付款总额的1.5%每日赔偿给承包方。尽管该合同无效，但上述条款属于双方解决争议的条款，人民法院可以参照该条款约定解决双方的争议，但由于该条款约定的逾期付款利息标准明显超出法律规定的范围，故一审判决参照民间借贷的标准按照年利率24%的标准确定威尔斯公司未付工程款逾期付款利息，并不违反法律规定，威尔斯公司上诉认为该逾期付款利息标准错误的理由，本院不予支持。
综上，鉴于本案二审中出现新的证据，本院依法予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持阳新县人民法院（2017）鄂0222民初497号民事判决主文第二项；
二、变更阳新县人民法院（2017）鄂0222民初497号民事判决主文第一项为：威尔斯公司在本判决生效后五日内支付陆晓工程款2255263.14元（868092.33元×3栋×95%并扣减已支付的218800元）及利息（利息按年利率24%计算，按应付工程款本金2474063.14元从2016年3月14日起计算至2016年5月10日止，按应付工程款本金2344063.14元从2016年5月11日起计算至2016年5月14日止，按应付工程款本金2338663.14元从2016年5月15日起计算至2016年6月16日止，按应付工程款本金2333263.14元从2016年6月17日起计算至2016年7月17日止，按应付工程款本金2328263.14元从2016年7月18日起计算至2017年3月3日止，按应付工程款本金2325263.14元从2017年3月4日起计算至2017年3月20日止，按应付工程款本金2305263.14元从2017年3月21日起计算至2017年5月16日止，按应付工程款本金2255263.14元从2017年5月17日起计算至本判决确定还款义务清偿完毕止，以上利息相加）；
三、驳回陆晓和威尔斯公司的其他上诉请求。
如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费36476元,减半收取18238元，财产保全费5000元，司法鉴定费15000元，由陆晓负担6342元，威尔斯公司负担31896元。二审案件受理费21998元，由陆晓负担16998元，由威尔斯公司负担5000元。
本判决为终审判决。
审判长 王建明
审判员 柴 卓
审判员 黄显珠
二〇一八年六月十四日
书记员 田 梦