湖北省麻城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂麻城刑初字第00310号
被告人李成，因吸食毒品，麻城市公安局于2013年3月15日决定对其行政拘留15日，并于2013年3月29日将其强制隔离戒毒。因涉嫌贩卖毒品罪，于2013年4月12日被逮捕。现羁押于麻城市第一看守所。
被告人周某，因吸食毒品，麻城市公安局于2013年3月15日决定对其行政拘留15日，并于2013年3月29日将其强制隔离戒毒。因涉嫌贩卖毒品罪，于2013年4月12日被逮捕。现取保候审在家。
本院受理的麻城市人民检察院指控原审被告人李成、周某犯贩卖毒品罪，于2014年6月4日作出鄂麻城刑初字第00208号刑事判决。认定被告人李成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；被告人周某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币3000元。原审被告人李成不服提出上诉。黄冈市中级人民法院经审理认为原审判决事实不清，证据不足，违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判。裁定撤销湖北省麻城市人民法院（2013）鄂麻城刑初字第00208号民事判决，发回本院重新审判。本案依法另行由审判员袁向阳担任审判长，审判员李春华、万辉组成合议庭，于2015年1月9日公开开庭审理了本案。麻城市人民检察院指派检察员张晚婷出庭支持公诉，被告人李成、周某到庭参加了诉讼，被告人李成的辩护人张德林到庭参加了诉讼。期间，因补充证据，检察机关将本案退回公安机关补充侦查一个月。因原审判决周某的刑期自2013年4月12日起至2015年1月11日止，为避免可能出现的超期羁押，经与检察机关协商同意，本院于2015年1月12日对原审被告人周某采取取保候审的强制措施。本案现已审理终结。
公诉机关指控，自2012年10月份至2013年3月份期间，被告人李成以牟利为目的，多次向被告人周某和董某、江某、程某等人贩卖毒品“麻果”，共计116颗。2013年3月15日，麻城市公安局抓获被告人李成时，从其身上搜出毒品“麻果”8颗。被告人李成贩卖毒品数量共计124颗，净重约11.5克。
被告人周某自2013年2月至3月间，以牟利为目的，将被告人李成处购买来的毒品“麻果”，分别贩卖给胡某、江某、吴某，共计61颗。2013年3月14日，麻城市公安局民警在巡逻执勤时，当场将正在进行毒品交易的被告人周某抓获，查获毒品“麻果”5颗。被告人周某贩卖毒品数量共计66颗，净重约6.2克。
经湖北省公安厅司法鉴定中心鉴定，上述送检的毒品“麻果”中均检验出含有甲基苯丙胺毒品成分。
为指控上述事实，公诉机关当庭出示了以下公诉机关提供证据：
（一）、被告人供述
1、被告人李成的供述，主要证实①、他卖给董某麻果10颗的事实②、他卖给江某麻果10颗的事实，③、他卖给程某麻果20颗的事实，④、周某（自称小刘）第一次到他家来是江某和程某某带来的，那天他们四个人在他家里各吸了一颗麻果。后他卖给周某麻果12颗的事实。
2、被告人周某的供述，主要证实①2013年3月其与“凯月王总（胡某）”现场交易毒品时，被公安机关现场抓获，在其身上搜出了五颗“麻果”；②、他的“麻果”是从“李海”（即李成）手中购买的，第一次购买了12颗，第二次购买了25颗，第三次购买了20颗，第四次购买了10颗，第五次购买了25颗，第六次购买了15颗，第七次购买了7颗，第八次购买了10颗，第九次购买了15颗，第十次购买了10颗，第十一次购买了35颗，“麻果”先后卖给了江某、卖给“凯月王总”四次25颗、“光头”、“高胖子（吴某）”等人；与李海交易是在建设路实验中学的牌子处或者由李海家里，每颗50元，他转手卖60元／颗或70元颗，与李海的交易中赚了2000多元，他自己也吸食了一些“麻果”；③、他与李海及其下线交易时，自称“小刘”，④、他从李海处购买麻果分别卖给胡某、江某、吴某的事实。
（二）、证人证言
1、证人胡某（“王总”）的证言，主要证实①、2014年3月15日晚上他与手机134××××2997机主（周某）在北环路进行麻果交易时被公安机关现场抓获，②、他多次在周某处购买麻果的事实。
2、证人江某的证言，主要证实①、2013年3月初，他从李海处购买麻果的事实；②、2013年正月他分两次在周某处以60元／颗购买麻果的事实；③、2013年3月初周某请他带周某到李海位于建设路实验中学的家里去拿货（麻果）并在李海家一起吸食“麻果”的事实。
3、证人吴某（“高胖子”）的证言，主要证实2013年正月十二，在新汽车站，他在周某处买了15颗麻果，正月二十九晚上，在中百门前，在周某处买了6颗麻果，周某以60元／颗卖给他的。
4、证人董某的证言，主要证实2013年2月，他从被告人李海（即李成）处购得5颗麻果，几天后又向其购得5颗麻果，共计从李海处购得10颗麻果。
5、证人程某的证言，主要证实他从李海（即李成）处购买过五次毒品麻果，共计21颗。
6、证人（侦查人员）余某当庭证实，在将被告人李成、周某送拘留所羁押时，已向拘留所当班人员告知二人系同案犯的事实；在对二被告人第一次讯问中，不存在疲劳审讯、刑讯逼供行为；在辨认中，不存在向辨认人提示、程序违法事实。
证人刘某（侦查人员）的证言，证实内容与此一致。
（三）、鉴定意见
1、湖北省公安司法鉴定中心鉴定意见书，主要证实从被告人李成手中查获的毒品“麻果”，检测出甲基苯丙胺毒品成份（8片净重为0.743克）。
2、湖北省公安司法鉴定中心鉴定意见书，主要证实从被告人周某手中查获的毒品“麻果”（5片净重0.474克）检测出了甲基苯丙胺毒品成分。
（四）、辨认笔录
1、吴某对被告人周某的辨认笔录，主要证实吴某辨认出周某是卖给其毒品的人。
2、被告人周某对李成的辨认笔录，主要证实周某辨认出李成是卖给其“麻果”的人。
2、被告人周某对吴某的辨认笔录，主要证实周某辨认出吴某是购买其“麻果”的“高胖子”。
3、被告人周某对吴某的辨认笔录，主要证实周某辨认出吴某是购买其毒品的人。
4、江某对李成的辨认笔录，主要证实江某辨认出李成是卖给其毒品的人。
5、李成对周某的辨认笔录，主要证实李成辨认出周某就是供述说的购买毒品的“小刘”。
6、周某对李成的辨认笔录，主要证实周某辨认出李成是卖给其毒品的人。
（五）、视听资料制作笔录、视频光盘，主要证实公安机关对被告人李成、周某讯问时的同步录音录像资料。
（六）、书证
1、麻城市公安局扣押物品清单，主要证实2013年3月14日，公安人员从被告人李成处扣押毒品“麻果”8颗。
2、麻城市公安局扣押物品清单，主要证实2013年3月15日，公安人员在被告人周某手中扣押毒品“麻果”5颗。
3、麻城市公安局刑侦大队出具的抓获经过及情况说明，主要证实公安机关抓获被告人李成、周某时分别从其身上扣押涉案毒品麻果的事实；被告人李成主动交待了公安机关未掌握的其贩卖毒品给董某10颗、江某20颗的事实；被告人周某主动交待李成是向其提供毒品的人，并配合公安机关抓获被告人李成。
4、麻城市公安局出具的户籍证明、麻城市公安局出具的常住人口基本信息查询单，主要证实被告人李成、周某的身份基本信息。
5、麻城市公安局出具的情况说明，主要证实被告人李成、周某到案的事实、其他涉案人员的相关信息。
公安机关于2014年5月22日向本院提供书证一份，证实被告人李成于2012年5月向公安机关提供线索，为一系列贩卖毒品案的成功破获起到了一定作用。公诉机关认为此证据证实内容为被告人李成到案前提供侦破其他案件的重要线索，不能认定为立功。
据此，公诉机关认为以上证据，相互印证，足以证实被告人李成、周某实施了上述贩卖毒品行为，被告人李成、周某的行为已构成贩卖毒品罪，应分别适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第（三）款和第（四）款之规定惩处。
原审认为，被告人李成、周某以牟利为目的，多次贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，被告人李成依法应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金，被告人周某依法应当判处三年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。被告人李成到案后主动交待了公安机关尚未掌握的其向董某、江某贩卖毒品的事实，属主动交待同种罪行，可以酌情从轻处罚；公安机关的提供的书证证实内容为被告人李成犯罪之前提供犯罪线索，其行为不符合立功的时间条件，本院采信公诉机关的意见。被告人周某向公安机关提供被告人李成的家庭住址，配合公安机关抓获了被告人李成，其行为是立功，依法可以从轻处罚，被告人周某主动交待其向李成购买毒品的事实，在庭审中又予以否认，其主动部分供述的行为不能酌情从轻处罚。二被告人辩解意见，证人余某、刘某已出庭证实案件侦查过程中程序合法，不存在刑讯逼供、疲劳审讯、程序违法事实，上述证实，且与公安机关的讯问笔录时间、地点能相互印证，故对二被告人辩解意见，本院不予采信。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第二十五条第一款之规定，判决被告人李成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。被告人周某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元。
被告人李成不服判决，提出上诉。
重审立案后，公诉机关将案件退回公安机关进行补查。
重审庭审中，公诉机关除了提交原审中出示的证据外，另外提交了公安机关在补侦期间重新对周某、李成制作了讯问笔录和视听资料，以及周某的辨认笔录，两被告人的供述没有变化。公安机关还提供了一份情况说明，主要说明证人胡某、江某经办案人员多方查找，没有找到两人，无法重新取证和制作辨认笔录。
公诉机关认为，虽然本案中仍有部分证据是在刑事立案前取得，刑事立案后未进行转化，但这些证据能够证明案件真实情况，可以作为刑事证据使用。
被告人李成辩称，1、对李成有关犯罪事实的供述，均在刑事立案前取得，刑事立案后未进行转化；2、对周某有关犯罪事实的供述大部分在刑事立案前取得，刑事立案后未进行转化；3、证人胡某、江某的证言及部分辨认笔录均在刑事立案前取得，刑事立案后未进行转化；4、指控第二起不属实，对向吸毒人员江某贩卖毒品“麻果”20颗有异议，当庭供述只有10颗；5、指控第四起不属实，他不认识周某，没有卖过“麻果”给周某；如果卖过麻果给周某，在拘留所羁押期间他们是同案犯为什么被关押在同一监室。
被告人李成的辩护人当庭出示了麻城市拘留所证明一份和麻城市人民法院拘留决定书一份，拟证明在行政拘留期间，办案人员未向拘留所当班人员告知李成与周某系同案犯；本案中的证人江某因未履行因未履行另案已生效的法律文书被司法拘留十五日，期限自2014年5月26日至6月10日止，江某应该容易找到。辩护人认为本案中仍有部分证据是在刑事立案前取得，刑事立案后未进行转化，不能作为定案的依据。另外，从两被告身上搜出的“麻果”，经鉴定每颗的含量不一致，周某所贩卖的“麻果”不一定全部从李成手里购买，不排除从另外途径购得的可能性。
被告人周某对公诉机关指控的事实无异议。
本案争议的焦点：一是本案中仍有部分证据是在刑事立案前取得，刑事立案后未进行转化，能不能作为定案的依据；二是李成与周某之间的交易数量如何认定。李成自始至终否认与周某之间有麻果交易，即使在公安机关的一次讯问时承认有12颗，但事后又以公安机关逼供、诱供为由翻供。
经合议庭合议，认为：第一，本案中部分证据材料虽然是在立案前制作形成，但具备了权利告知、询问说明、表明身份等要件形式，取证程序合法，得到了当事人的确认，与立案后的证据材料基本一致，与其他有效证据能够相互印证，考虑到毒品案件取证难，证人行踪不定，易于串供翻供的特殊性，应当认定这部分证据材料具有证据能力和证明力，可以作为本案的证据使用。第二，关于李成与周某之间的交易数量如何认定问题，原审认定李成与周某之间的交易数量为66颗，主要依据是周某共向他人贩卖61颗，加上从身上搜出的5颗，共计66颗，周某交待都是从李成处购得，因而推断两人之间的交易数为66颗，这种认定是否妥当，值得推敲。因为整个案件无任何证据证明两人之间的交易为66颗，李成交待是12颗，周某交待有184颗，而证人江某证实只和周某去李成那里拿过一次麻果，数量不超过20颗，因此公诉机关在起诉时取舍上列三种数量时，认为认定66颗，证据相对要充足些。但是，从两被告身上搜出的“麻果”，经鉴定每颗的重量不一致，从李成身上搜出的是每片0.092875克，从周某身上搜出的是每片0.0948克，且另有证据显示，周某除从李成处购买外，还从另外人处以抵债方式获取部分麻果，转卖他人，因此，周某所贩卖的“麻果”不一定全部从李成手里购买，不排除从另外途径购得的可能性。所以本案无任何证据证明两人之间的交易为66颗，相比较证据的效力而言，认定两人之间的交易数为12颗，另54颗证据不足，应予以存疑，不能认定。原审认定李成前三笔贩卖50颗在重审中予以确认，与周某之间的交易数为12颗，计62颗，加上身上搜出的8颗，共计70颗，重量为6.5克。
依据上述认证，重审可以认定下述事实：
自2012年10月份至2013年3月份期间，被告人李成以牟利为目的，多次向被告人周某和董某、江某、程某等人贩卖毒品“麻果”，共计62颗。2013年3月15日，麻城市公安局抓获被告人李成时，从其身上搜出毒品“麻果”8颗。被告人李成贩卖毒品数量共计70颗，净重约6.5克。分述如下：
1、2013年2月份以来，被告人李成向吸毒人员董某贩卖毒品“麻果”，共计10颗。
2、2013年2月份以来，被告人李成向吸毒人员江某贩卖毒品“麻果”，共计20颗。
3、2012年10月份以来，被告人李成向吸毒人员程某贩卖毒品“麻果”，共计20颗。
4、2013年2月份以来，被告人李成向被告人周某贩卖毒品“麻果”，共计12颗。
被告人周某自2013年2月至3月间，以牟利为目的，将购买来的毒品“麻果”，分别贩卖给胡某、江某、吴某，共计61颗。2013年3月14日，麻城市公安局民警在巡逻执勤时，当场将正在进行毒品交易的被告人周某抓获，查获毒品“麻果”5颗。被告人周某贩卖毒品数量共计66颗，净重约6.2克。分述如下：
1、2013年3月份以来，被告人周某向吸毒人员胡某贩卖毒品“麻果”，共计25颗。
2、2013年2月份以来，被告人周某向吸毒人员江某贩卖毒品“麻果”，共计15颗。
3、2013年2月份以来，被告人周某向吸毒人员吴某贩卖毒品“麻果”，共计21颗。
本案经本院审判委员会讨论认为，被告人李成、周某以牟利为目的，多次贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，被告人李成贩卖毒品数量较大，且多人多次应认定为情节严重。被告人李成应当在三年以上七年以下幅度内量刑，并处罚金。被告人周某应当判处三年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控的主要事实及罪名成立，本院予以确认。被告人李成到案后主动交代了公安机关尚未掌握的其向董某、江某贩卖毒品的事实，属主动交代同种罪行，可以酌情从轻处罚；被告人周某向公安机关提供李成的家庭住址，配合公安机关抓获了李成，其行为是立功。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第六十七条、第六十八条，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第四款之规定，判决如下：
被告人李成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
被告人周某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人李成自2013年4月12日起至2018年4月11日止。被告人周某自2013年4月12日起至2015年1月11日止。罚金限本判决生效后三日内缴纳。）
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 袁向阳
审 判 员 李春华
审 判 员 万 辉
二〇一五年二月九日
代书记员 邱爱萍