山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第948号
上诉人（原审被告）徐晓智。
委托代理人蔡锐，山东琴德律师事务所律师。
委托代理人陈晓，山东琴德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛海外旅游有限责任公司。
法定代表人曲钢，总经理。
委托代理人刘乃杰，山东元鼎律师事务所律师。
委托代理人刘宁，山东元鼎律师事务所律师。
上诉人徐晓智因与被上诉人青岛海外旅游有限责任公司（以下简称海外旅游公司）企业租赁经营合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2014）北商初字第852号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年10月8日立案受理。本院受理后，由审判员盛新国担任审判长，代理审判员温燕担任本案主审，与代理审判员王晋共同组成合议庭进行了审理。上诉人徐晓智及其委托代理人蔡锐，被上诉人海外旅游公司的委托代理人刘宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
海外旅游公司在一审中诉称：2011年2月25日、2012年4月9日，海外旅游公司与徐晓智签署两份经营责任书，约定徐晓智承包海外旅游公司的业务部门，双方对各自的权利和义务进行了明确的约定，后因徐晓智未能完成前述经营责任书约定的义务，导致海外旅游公司亏损137233元，海外旅游公司提起诉讼，要求法院依法判令徐晓智向海外旅游公司支付承包亏损款137233元，并承担2012年9月1日至2014年3月31日期间的欠款利息4731.4元及2014年4月1日起至判决生效之日的利息。诉讼费和保全费由徐晓智负担。
徐晓智在一审中答辩称：其于2011年、2012年与海外旅游公司签订承包协议，该协议事实上没有经过双方协商，当时谁愿意承包谁就签订该协议，徐晓智自愿与海外旅游公司签订协议，但该协议是海外旅游公司已经制作好的，客人来源协议中都没有约定，但是事先经过口头约定，海外旅游公司统一打广告招揽顾客，广告费用由各部门承担，通过广告和上门来的客人由徐晓智来承接，承包的方式比其他承包方式费用要高，就是因为有广告和媒体的宣传，2011年9月份之后广告公司停止宣传，10月份开始亏损4万元左右。2012年春节双方协商合同续约问题，海外旅游公司法定代表人承诺继续广告宣传，但是春节后徐晓智找到海外旅游公司谈过两次，海外旅游公司称尽量协调，后一直没有上广告，也没有承接客人，徐晓智也没有上班，只有徐晓智的一个工作人员在海外旅游公司处留守。就该协议的约定，海外旅游公司没有进行统一品牌销售，协议第六条也不公平，本协议不是双方协商的协议，该协议只是维护海外旅游公司自身利益的协议，经过本次诉讼可以看出海外旅游公司违反旅游法之规定，因此海外旅游公司此违法行为导致的后果应当由海外旅游公司自己承担，不应当向其追偿。
原审法院经审理查明的事实：2011年2月25日，海外旅游公司（甲方）与徐晓智（乙方）签订经营责任书，约定甲方聘任乙方为公民旅游中心欧美澳新部负责人，期限自2011年3月1日至2011年12月31日。聘任期间内乙方负责部门经营管理并承担经营风险，独立核算，自负盈亏。该经营责任书还载明：经双方协商，在经营期限内需上交公司纯利41666元人民币，每月需上交纯利4166元，剩余利润需承担部门费用，不能为负，出现亏损需补齐差额。部门利润的核算，依据公认的会计准则，结合公司实际和财务管理规定执行，部门产生的人员工资、五险一金、电话费、物业费、网络费、广告费、税费、办公耗材等应属于部门承担的费用均列入部门费用。所得纯利，乙方与甲方对账确认，甲方在每月会计期内出具报表，每季度清理一次账款，如乙方当月出现亏损，必须自行筹资弥补该亏损。该经营责任书还对双方的责任义务、管理要求等做了约定。
2012年4月9日，海外旅游公司（甲方）与徐晓智（乙方）签订经营责任书，约定甲方聘任乙方为欧洲旅游部负责人，期限一年，自2012年1月1日至2012年12月31日，聘任期内乙方负责部门经营管理并承担经营风险，独立核算，自负盈亏。该经营责任书第四条还载明：经双方协商，欧洲市场，在经营期限内需上交公司纯利3万元人民币，每月需上交纯利2500元，剩余利润需承担部门费用，不能为负，出现亏损需补齐差额。部门利润的核算，依据公认的会计准则，结合公司实际和财务管理规定执行，部门产生的人员工资、五险一金、电话费、物业费、网络费、广告费、税费、办公耗材等应属于部门承担的费用均列入部门费用。所得纯利，乙方与甲方对账确认，甲方在会计期内出具报表，如乙方当月出现亏损，必须自行筹资弥补该亏损。该经营责任书还对双方的责任义务、管理要求等做了约定。徐晓智主张该合同是中途重新签订的，改动了原合同，称原合同系2012年1月20日签订，认为海外旅游公司可以中途改动合同，徐晓智却不可以中途停止业务，显失公平。海外旅游公司认为徐晓智手中的所谓的原合同系复印件，不予认可，经当庭询问，徐晓智称原合同原件在海外旅游公司处，海外旅游公司对此不予认可，称未更换过合同。
2011年12月28日，徐晓智填写题头为“借款单”的表格一份，借款单中载明：借款人系徐晓智，借款金额48000元，借款事由一栏中载明：2012年8月底前还清此借款。该借款单的“总经理处”有海外旅游公司法定代表人曲钢的签字，经办人处有徐晓智的签字。2013年4月1日，徐晓智填写题头为“借款单”的表格一份，借款单中载明：借款人系徐晓智，借款金额89233元，借款事由一栏中载明：此款为2012年度承包亏损款。该借款单的“总经理处”有海外旅游公司法定代表人曲钢的签字。徐晓智对以上两份借款单的真实性均无异议，但认为该两份单据均是应海外旅游公司法定代表人的要求所写，相关数据是单位的财务经理告知，认为均是亏损款而不是借款，认为海外旅游公司应继续举证证明如何亏损。
另查明，本案海外旅游公司于2014年5月15日曾因民间借贷纠纷起诉徐晓智至原审法院，案号为：（2014）北民初字第2819号，在该案庭审中，海外旅游公司提交2011年12月28日的借款单及2013年4月1日的借款单，徐晓智答辩及质证时均称不是借款，是承包业务亏损款，徐晓智在该案中称，两份借款单的形成过程是：2011年年底经双方核算应缴纳公司费用48000元，因没有缴纳这些费用，应公司财务要求填写了借款单；2013年形成的借款单也是经徐晓智与海外旅游公司核算2012年应缴纳的费用后，财务要求徐晓智在借款单上签字，徐晓智签字同时备注了款项性质是业务亏损款。
本案原审庭审中，徐晓智认可该48000元及89233元的数额均是海外旅游公司财务告知的，包括利润损失及合同约定的办公耗材及费用等损失，但认为该损失本身就应由部门负责，而不是由徐晓智个人承担。海外旅游公司明确其诉讼请求中利息的计算方式，明确该利息是指48000元的利息，以该48000元为基数、自2012年9月1日起至判决生效之日、按照同期（1-3年期）银行贷款利率计算利息；89233元的利息不在本案中主张。徐晓智对此有异议，认为双方在协议中并未提及利息，且认为承诺在2012年8月份之前偿还该款项是在双方口头达成的口头协议即海外旅游公司应继续进行广告宣传招揽客户的基础之上的。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。海外旅游公司提交的其与徐晓智签订的两份经营责任书内容经双方签字确认，属双方真实意思表示，其内容并未违反法律法规的强制性规定，属有效协议，各方均应按约全面履行各自的义务。海外旅游公司提交的借款单是双方就部门亏损款进行结算后，由徐晓智签字的单据，应视为双方就部门承包经营款进行结算和确认，海外旅游公司要求徐晓智按照此确认的数额补足相应款项之诉讼请求，符合双方约定且不违反法律规定，原审法院予以支持。关于利息的诉讼请求，因徐晓智书面承诺其中的48000元于2012年8月底前付清，故海外旅游公司要求徐晓智支付自承诺还款期限届满之次日起的利息的诉讼请求，原审法院予以支持。至于徐晓智所称的双方事先经口头约定过由海外旅游公司统一打广告招揽顾客以及海外旅游公司中途改合同、与徐晓智重新签订合同等抗辩事由，其未能提交相应的证据予以证实，理应承担举证不能的法律后果。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条等规定，判决：一、徐晓智向青岛海外旅游有限责任公司支付承包亏损款人民币137233元；二、徐晓智向青岛海外旅游有限责任公司赔付自2012年9月1日至判决生效之日的利息损失，该利息损失的具体数额以48000元为基数、按照同期同类银行贷款利率计算。上述第一、第二项，徐晓智于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3139元，保全费1270元，均由徐晓智负担。
宣判后，徐晓智不服，向本院提起上诉。
上诉人徐晓智上诉称：一、双方之间签订的经营责任书第四条对经济所得及经济指标的分配进行了约定，并约定由被上诉人统一人事管理、统一财务管理、统一品牌销售，因此上诉人不享有经营自主权，上诉人与被上诉人之间主体地位并不平等，是管理者与被管理者的关系，经营责任书并非平等主体之间签订的合同，而是企业内部的管理规定及经营指标，属岗位责任制度，一审法院适用合同法属适用法律错误。被上诉人于2011年9月之后就没有再履行责任书中约定的“统一品牌营销”的义务，2011年10月上诉人负责的部门就开始亏损，无法完成指标任务，不应由上诉人承担由被上诉人自身责任导致的不利后果。二、《旅行社条例实施细则》第二十七条明确规定，旅行社不得以任何形式允许他人租赁承包以及挂靠经营旅行社业务，业务经营许可证不得转让、出租或出借。因此，经营责任书并非企业租赁经营合同，而是内部岗位责任制度，一审判决支持了被上诉人的诉讼请求，将合法行为认定为非法行为不当。且被上诉人曾于2014年5月15日就该亏损款以民间借贷形式起诉上诉人被驳回，又另行起诉违反一事不再理原则。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：一、撤销原判，依法改判。二、诉讼费用由被上诉人承担。在二审庭审过程中，上诉人明确其上诉请求第一项为：请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人海外旅游公司答辩称：双方之间自愿签订经营责任书，约定被上诉人每月固定收取固定收益，剩余利润承担部分费用后结算给上诉人，并非上诉人所称的内部岗位责任书，不违反法律法规的强制性规定，该协议有效，双方应按约履行。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人提交证据一、青岛市旅游协会出具的证明一份，证明：关于旅行社统一品牌销售的通常做法，是指使用旅行社的名称（品牌）将旅游产品（线路）在媒体上进行产品的推介和营销，招揽游客的行为。青岛市旅游协会制作该证明材料的经办人董天佑出庭作证称，统一品牌销售是指无论是通过广告发布或者业务员营销的方式均需以旅行社的名义进行。上诉人主张通过证明内容可以证实被上诉人负有统一品牌销售对旅游产品进行多样化推介的义务，但被上诉人未履行上述义务，导致上诉人亏损。被上诉人对此质证称，证人证言证明“统一品牌销售”是指无论是通过广告发布或者业务员营销的方式均需以旅行社的名义进行，被上诉人统一开具发票，当时与上诉人签订协议是因为上诉人自称有销售渠道及人脉，能够自负盈亏，完成协议约定，现上诉人将销售义务推给被上诉人违反了协议订立的初衷，也不符合协议的目的。证据二、报纸一份，证明：2011年9月之后被上诉人未再进行广告发布，品牌销售就是以在报纸上进行广告发布的方式进行。被上诉人对此质证称，对证据的真实性予以认可，对证明事项不予认可，被上诉人没有任何义务替上诉人进行广告发布，协议约定的是上诉人发布广告或进行其他业务销售时必须使用被上诉人的品牌，上诉人的主张不成立。本院对证据是否采信将结合本案案情及其他证据综合予以认定。
二审经审理查明，上诉人认可在经营责任书中并无关于若被上诉人不进行统一品牌销售，则上诉人有权拒绝支付相关亏损费用的约定；也认可两张借款单的真实性，是与被上诉人的财务对完账后因没有完成相关的营业额，上诉人出具了两份借款单。
上诉人主张自2011年2月25日签订经营责任书后按约向被上诉人交付了相应的利润至2011年9月，后被上诉人不再履行广告投放义务。
2012年4月9日上诉人与被上诉人签订第二份经营责任书，并分别于2011年12月28日、2013年4月1日出具两份借款单。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本案庭审后经调解未果。
本院认为，根据各方的诉辩，本案争议的焦点问题是：一、经营责任书的性质。二、上诉人是否应当向被上诉人支付亏损款。
关于争议焦点一，经营责任书的性质。上诉人主张其与被上诉人并非地位平等的主体，经营责任书是内部岗位制度，并非企业租赁经营合同，否则违反《旅行社条例实施细则》的规定。本院认为，经营责任书虽并未以合同的名称出现，但从经营责任书的内容来看，约定了上诉人和被上诉人各自的权利和义务，设立了双方的民事权利义务，上诉人也并未提交任何证据证明该经营责任书并非其真实的意思表示，且《旅行社条例实施细则》的效力等级并非法律、法规，其规定系行政管理性的规定，并非效力性的规定，因此，上诉人与被上诉人之前签订的经营责任书是双方之间真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照其内容履行各自的义务。
关于争议焦点二，上诉人主张被上诉人未履行经营责任书中约定的统一品牌销售义务，不应由上诉人承担亏损款的问题。本院认为，首先，上诉人虽主张被上诉人自2011年9月起未再履行品牌销售义务，却在此情况下又于2012年4月9日继续与被上诉人另行签订了第二份经营责任书。同时，在上诉人主张的被上诉人未履行品牌销售义务之后分别于2011年12月28日、2013年4月1日为被上诉人出具了借款单，也并无证据证明其在出具该份借款单时对被上诉人未履行品牌销售义务向被上诉人提出过任何异议。其次，上诉人提交的证人证言对统一品牌销售解释为：无论采取广告发布或者业务员营销均需以旅行社的名义进行，被上诉人也主张统一品牌销售是指以被上诉人的名义对外签订合同，收取款项，并由被上诉人开具发票，并非特指由被上诉人进行广告发布，上诉人主张与被上诉人对此曾口头约定，但并未提交任何证据予以证明，而且双方在经营责任书中并未约定被上诉人不进行统一品牌销售，则上诉人有权拒绝承担亏损款，统一品牌销售与否与上诉人承担亏损款之间并无因果关系，不能成为其不支付相关亏损款的有效抗辩理由，上诉人的抗辩理由不能成立，本院不予支持。
上诉人认可其系在与被上诉人的财务对账后出具的借款单，并在（2014）北民初字第2819号案件中认可是承包业务亏损款，而非借款，被上诉人并非基于同一事由提起的诉讼，并不违反一事不再理原则，因此，上诉人应当向被上诉人支付两份借款单项下的承包业务亏损款，原审法院依据上诉人在借款单上承诺的还款时间判令上诉人向被上诉人支付相应的利息并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3139元，由上诉人徐晓智承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛新国
代理审判员 王 晋
代理审判员 温 燕
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 王志虹
书 记 员 王润之