湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘07民终1712号
上诉人（原审被告）：武陵区建红广告制作中心。住所地常德市武陵区永安街道三闾港社区*组。
经营者：谷建红，男，1976年9月1日出生，汉族，住常德市武陵区。
委托诉讼代理人：李子会，常德市武陵区中信法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：龙跃飞，湖南群杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周正富，男，1976年4月11日出生，汉族，户籍所在地湖南省常德市鼎城区。
委托诉讼代理人：刘荣福，常德市武陵区正平法律服务所法律工作者。
上诉人武陵区建红广告制作中心（以下简称建红广告中心）因与周正富提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702民初2067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建红广告中心的委托诉讼代理人李子会、龙跃飞，被上诉人周正富及其委托诉讼代理人刘荣富到庭参加了诉讼。本院现已审理终结。
建红广告中心上诉请求：依法撤销原审判决并改判驳回周正富的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院漏列被告程序违法，周正富受雇于汪少华，汪少华不是建红广告中心的员工，应追加汪少华为被告；2、一审法院认定事实不清，证据不足，不应按城镇标准计算损失，而应按农村标准计算；3、一审法院超诉讼请求判决违法。周正富起诉的全部标的是346610元，而一审法院确认的总损失为492030.5元，超过了诉讼请求判决违法。
周正富辩称：1、上诉人认为原审法院漏列被告，程序违法的说法于法无据，也没有事实依据。一审中有证人周某证实是谷建红给胡传浩打电话叫胡传浩给他叫人做小工，每人每天工资为150元，谷建红每天提供一餐中饭。建红广告中心和周正富之间存在劳务关系。2、周正富从1994年开始外出打工，先后在广东××、中山市以及常德周边城镇务工多年，其生活来源全靠务工。一审法院按城镇居民标准计算赔偿标准于法有据。3、一审法院计算损失并无不当。4、一审法院判决周正富承担30%的责任有失偏颇。建红广告中心承包城市提质工程后，忽视安全生产管理，理应承担全部责任。请求驳回建红广告中心的上诉请求，改判其承担全部责任。
周正富向一审法院起诉请求：1、判令建红广告中心赔偿周正富受伤后的医疗费、误工费、营养费、生活补助费、护理费、伤残赔偿金、被扶养人生活费等共计348410元（当庭变更为346610元）；2、本案鉴定费、交通费及评残后的必要护理费由建红广告中心承担。
一审法院认定事实：建红广告中心承接了常德市武陵区金钻广场商业步行街广告牌拆除工程。2016年3月11日，周正富经人介绍与他人一道受雇于建红广告中心完成拆除广告牌的各项工作。周正富为小工，口头约定小工每天工资150元，雇主建红广告中心提供一餐中饭。3月13日上午，周正富与其他二名工友共同将现场施工用的钢管施工架（三层，建红广告中心提供）推往其他地方时，周正富被突然倒下的钢管施工架砸伤背部倒地，压在钢管架底下不能动弹。随后，周正富被送往常德市中医院住院治疗共计192天。2016年7月8日，经司法鉴定分析说明，鉴定意见为：1、周正富的伤情为T12椎体爆裂性压缩性骨折并不全截瘫及T10、T11、L1椎体压缩性骨折可以认定。2、以上损伤，已经常德市中医院行了切复、钉棒系统内固定术+全椎板减压术，结合目前法医临床检查情况，根据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级（GB∕T16180-2014）国家标准5.8.2.14﹚条款之规定，其伤残程度评定为八级伤残，并需适时行内固定取出术，且需相应给予医疗、护理及营养时间。3、以上损伤，根据GA∕T1193-2014标准9.4.2之规定，并结合被鉴定人实际情况，其医疗终结时间为1年，需1人护理150日、营养期150日。其急诊及住院期间医疗费按实际治疗开支酌定（凭发票），后期取内固定费预计8000元左右（或按实际治疗开支酌定）。另查明，周正富多年来一直在广东××××等地多处城镇务工，无固定工作。其父亲周新春，1950年2月14日出生，至周正富定残之日年满56周岁；母亲胡金春，1953年5月8日出生，至周正富定残之日年满53周岁；二人均为常德市鼎城区灌溪镇黄土山村7村民组村民；周正富为独生子女。还查明，周正富因此次受伤所致总损失为492030.5元，具体为：1、医疗费111781.5元（其中周正富自付5481.5元，建红广告中心垫付106300元）；2、误工费53889元（53889元∕年×1年，参照2015年度职工年平均工资收入标准计算）；3、护理费17700元（150天×118元∕天，参照2015年度居民服务业在岗职工工资标准计算）；4、住院伙食补助费19200元（192天×100元∕天）；5、营养费7500元（150天×50元∕天）；6、伤残赔偿金173028元（28838元∕年×20年×30%，参照2015年全年城镇居民人均可支配收入计算）；7、被扶养人生活费83932元（其中，父亲37905元，母亲46027元，依原告的主张，未超过法定标准，应予支持）；8、交通费酌定1000元；9、精神抚慰金酌定15000元；10、后期取内固定费8000元；11、鉴定费1000元。建红广告中心已垫付周正富医疗费106300元，并支付护理费等其他费用28529元，合计134829元。
一审法院认为：1、根据查明的案件事实，周正富经人介绍与他人一道受雇于建红广告中心，在建红广告中心的指示安排下具体从事拆除广告牌后的小工工作，约定了劳务报酬，周正富与建红广告中心之间已经形成了劳务关系。2、为拆除广告搭建的钢管施工架由建红广告中心提供，雇员周正富移动钢管施工架的行为是在雇主指示下的职务行为，雇主对雇员的职务行为可以控制及防范，建红广告中心没有在施工现场采取任何安全防护措施，违反了雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，因此，建红广告中心对周正富所受伤害应承担主要责任。周正富与其他二位工友在移动钢管施工架过程中，缺乏协调，操作不当导致钢管施工架倒下受伤，亦存在一定过错，周正富自身应承担次要责任。结合本案案情，确认周正富与建红广告中心的责任比例为3:7，建红广告中心已为周正富垫付的医疗费106300元及护理费等其他费用28529元，合计134829元，应在其所承担的赔偿款总额中予以抵减，即建红广告中心应赔偿周正富各项损失共计209592.35元（492030.5元×70%－134829元）。
一审法院判决：一、武陵区建红广告制作中心于本判决生效后十日内赔偿周正富209592.35元。二、驳回周正富的其它诉讼请求。一审受理费6526元，由周正富负担2610元，武陵区建红广告制作中心负担3916元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：通过一审庭审出庭作证的证人证言证实，汪少华邀过多人来参加拆广告牌工作，但没有证据证明汪少华邀了周正富来拆除广告牌，且证人周某陈述系胡全浩要他喊人，他就喊了周正富，没有任何证据证明汪少华雇请了周正富。广东省中山市的住房公积金账户卡、工资卡和周正富所在村村委会的证明、湖南特力液压有限公司的证明可以证实周正富长期以来一直在广东××××等地城镇务工，并于2010年5月1日在常德市鼎城区社会劳动保险处建立了职工养老保险个人账户，周正富受伤正是因为受雇请参加广告牌拆除工作，故可以认定周正富受伤前长期在城镇务工。对一审认定的事实二审予以确认。
本院认为，本案二审当事人双方争议焦点为：1、一审法院是否漏列汪少华为被告；2、周正富受伤的损失是否应按城镇居民标准计算；3、一审法院是否超周正富诉讼请求判决。
关于争议焦点一，通过本案查明的事实，没有证据证明汪少华雇请了周正富参加拆除广告牌工作。拆除广告牌工作系建红广告中心组织，主要工作设施脚手架由建红广告中心提供，且建红广告中心提供中餐，故应认定建红广告中心雇请了周正富参加拆除广告牌工作。汪少华不是本案的适格被告。
关于争议焦点二，周正富受伤前长期在城镇务工，并在鼎城区社会保险处建立了职工养老保险账户，此次受伤也是因为受雇请参加拆除广告牌工作，故一审法院按城镇居民标准计算周正富受伤损失并无不当。建红广告中心认为应按农村居民标准计算周正富损失的理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三，周正富向一审法院起诉请求的标的额为346610元，一审法院经审理后确定周正富因伤造成的总损失为492030.5元，建红广告中心应承担70%的赔偿责任，故建红广告中心应赔偿周正富344421.35元（即492030.5元×70%），一审法院确定的建红广告中心承担的赔偿344421.35元并未超过周正富的诉讼请求所要求的金额346610元，一审没有超过诉讼请求判决。建红广告中心以周正富受伤总损失为标准确定是否超诉讼请求，并认为一审法院超过诉讼请求判决的上诉理由不能成立，本院不予支持。
至于周正富答辩所称的一审判决确定周正富承担30%的责任不当，因周正富未上诉，故周正富所提的责任份额问题不属二审审理范围。
综上所述，建红广告中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6526元，由武陵区建红广告制作中心负担6526元。
本判决为终审判决。
审判长 金春明
审判员 彭 炜
审判员 张 利
二〇一七年二月二十四日
书记员 余 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
㈠原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
㈡原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
㈢原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
㈣原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。