浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙刑终124号
原公诉机关浙江省台州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余苏芬，女，1969年4月2日出生，汉族，浙江省仙居县人，农民，住仙居县。因本案于2015年3月18日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现押浙江省仙居县看守所。
上诉人（原审被告人）庄玉林，男，1989年12月6日出生，土家族，湖南省桑植县人，农民，住桑植县。因犯盗窃罪于2009年11月10日被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元（以下币种同），2013年2月10日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2013年7月4日被判处有期徒刑一年，并处罚金二千元，2014年3月18日刑满释放。因本案于2015年3月17日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现押浙江省仙居县看守所。
上诉人（原审被告人）张用，男，1982年4月24日出生，土家族，湖南省桑植县人，农民，住桑植县。因犯抢劫罪、盗窃罪于2003年3月31日被判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金一万元，2011年5月20日刑满释放。因本案于2015年3月27日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现押浙江省仙居县看守所。
上诉人（原审被告人）刘斌，男，1995年1月21日出生，汉族，浙江省龙泉市人，农民，住龙泉市。因本案于2015年3月18日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现押浙江省仙居县看守所。
辩护人邹维菊，浙江南明律师事务所律师。
原审被告人华灿星，男，1957年9月6日出生，汉族，浙江省仙居县人，农民，住仙居县。因犯贩卖毒品罪于2013年12月17日被判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元；因犯贩卖毒品罪于2014年4月4日被判处有期徒刑三年，并处罚金一万五千元，与前罪有期徒刑七个月，罚金五千元并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金二万元；因犯贩卖毒品罪于同年10月11日被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元，与前罪有期徒刑三年四个月，罚金二万元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金三万元；因犯贩卖毒品罪（漏罪部分）于2015年8月15日被判处有期徒刑七年，并处罚金二万五千元，与前罪有期徒刑四年，罚金三万元并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金五万五千元；因犯贩卖毒品罪（新罪部分）被判处有期徒刑八年六个月，并处罚金三万元，与前罪未执行的有期徒刑八年三个月十三日，罚金五万五千元并罚，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金八万五千元。因本案于2015年5月13日被刑事拘留，同月14日变更为监视居住，同年7月20日再次被监视居住，同年9月8日被刑事拘留，同日变更为监视居住，同年12月22日被收监执行，同月24日被移交给浙江省临海监狱，因患有尿毒症现押于浙江省监狱中心医院乔司监狱治疗点。
原审被告人王明卫，男，1967年10月4日出生，汉族，浙江省仙居县人，农民，住仙居县。因犯流氓罪、脱逃罪于1992年3月18日被判处有期徒刑六年六个月。因本案于2015年1月20日被监视居住，同年5月11日被刑事拘留，同日变更为监视居住，因患有尿毒症于同年11月11日被浙江省仙居县检察院决定监视居住，2017年2月10日被浙江省台州市中级人民法院决定监视居住。
浙江省台州市中级人民法院审理台州市人民检察院指控被告人华灿星犯贩卖毒品罪，被告人庄玉林、张用犯贩卖、运输毒品罪，被告人余苏芬犯制造、贩卖毒品罪，被告人王明卫犯贩卖毒品罪、开设赌场罪，被告人刘斌犯制造毒品罪一案，于2017年2月10日作出（2016）浙10刑初23号刑事判决。被告人余苏芬、庄玉林、张用、刘斌不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。合议庭经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2014年上半年至2015年3月，被告人余苏芬伙同被告人刘斌，从福建漳州和浙江杭州、仙居等地购买制毒原材料及制毒工具，先后在浙江省仙居县下各镇西垟村村委会隔壁应海波家二楼、仙居县白塔镇圳口村王明卫家二楼及南峰街道工业路282号7楼出租房内制造甲基苯丙胺190多克，卖给被告人华灿星、姚某1（另案处理）等人，其中华灿星购入100多克甲基苯丙胺后向他人予以贩卖。2015年3月17日下午，民警在仙居县南峰街道工业路282号出租房内抓获刘斌，同时在该出租房内缴获淡黄色晶状物二小包、白色粉末一大包及麻黄草、乙基麦芽酚、香精等制毒原材料和烧杯、漏斗等制毒工具，从刘斌处查扣手机一部。经鉴定，二小包淡黄色晶状物，分别净重19.44克、10.05克，均检出甲基苯丙胺成分；一大包白色粉末，净重933.21克，甲基苯丙胺含量小于1%。
2、2015年3月6日，经事先电话联系，被告人庄玉林、张用携带300克甲基苯丙胺从浙江省宁波市乘车到仙居县贩卖。当日，经被告人余苏芬介绍，庄玉林、张用在仙居县城关南峰新村1-4号5楼房间内以10000元的价格卖给被告人华灿星甲基苯丙胺100克；在仙居县韩都烧烤门口路边将200克甲基苯丙胺以20000元的价格卖给被告人王明卫，王明卫当场先付给庄玉林等人10000元。华灿星、王明卫后将购入的上述毒品贩卖给他人。两次交易成功之后，余苏芬得到报酬1000元。同月27日下午，张用在深圳市宝安区金发威连锁网吧内被抓获。
3、被告人余苏芬和被告人庄玉林事先电话联系交易毒品。2015年3月17日，庄玉林携带毒品和金某1（另案处理）乘坐袁某（另案处理）驾驶的车牌号为浙Ｂ×××××轿车从宁波市赶到仙居县，在等候余苏芬来接应交易毒品时被抓获，民警在车内查扣六包白色晶状物，净重分别为97.24克、11.84克、66.18克、98.96克、77.90克、22.79克，均检测出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为64.7%。同日，余苏芬在去接应庄玉林的途中被民警抓获。民警查扣了余苏芬、庄玉林的手机。
4、2014年至2015年2月间，被告人华灿星多次在仙居县下各镇怀湖路51号家中以每包200至300元的价格将甲基苯丙胺贩卖给胡某2、张某1、周某1等人共计10余克。
5、被告人华灿星曾向李某3（已被判决）和倪某1（另案处理）贩卖过甲基苯丙胺。2015年8月底，华灿星和李某3、倪某1一起聊天得知广东的甲基苯丙胺价格便宜，三人商定由李某3、倪某1前往广东购买1千克甲基苯丙胺，分给倪某1300克、华灿星700克，李某3需要毒品时可以原价向华灿星购买。同年9月1日，经倪某1事先联系，与贩毒者约定先发货后付款，倪某1、李某3乘坐大巴前往广东省东莞市，以李某3留在东莞作为担保的方式购入毒品，由倪某1先行返回台州。同月8日下午，华灿星收到从广州经物流寄至仙居的甲基苯丙胺，遂于当日将75000元存入李某3的建设银行账户，李某3取款后交给贩毒者。华灿星收到毒品后，经联系欲将其中的100克甲基苯丙胺贩卖给被告人王明卫。同日下午，华灿星和倪某1赶到仙居县下各镇怀湖路37号华灿星家欲分装毒品时被抓获，民警在华灿星家查获毒品疑似物四包，分别净重832.32克、53.69克、49.79克、49.72克，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为54.8%、55.7%、59.5%、58.7%。
6、2014年12月10日左右的一天晚上，被告人王明卫在仙居县永利国际KTV门口处以400元的价格向金某3贩卖甲基苯丙胺1克。
7、2015年1月2日20时左右，被告人王明卫在仙居县永利国际KTV门口处以1200元的价格向金某3贩卖四小包白色晶状物时被民警当场查获，查扣的四小包白色晶状物净重4.02克，均检出甲基苯丙胺成分。
8、2015年1月至2月间，被告人王明卫在仙居县永利国际KTV路边，每次以300元价格，先后三次向杨某1贩卖甲基苯丙胺共计3克。同年2月3日，民警在仙居县永利国际KTV斜对面王明卫暂住处搜查到甲基苯丙胺14.04克，并将王明卫口头传唤到公安机关。
9、2015年7月的一天，经事先电话联系，被告人王明卫在位于仙居县的家中以每克150元的价格向施剑锋（已被判决）购买甲基苯丙胺100克用于贩卖；经王明卫介绍，华灿星以同样的价格向施剑锋购买甲基苯丙胺100克用于贩卖。
10、2015年7月16日上午，经事先电话联系，施某2驾驶浙Ｇ×××××汽车至仙居县，准备向王明卫贩卖甲基苯丙胺时被当场抓获，民警在施某2驾驶的车内查获一包白色结晶物，净重195.83克，检出甲基苯丙胺成分。
11、2015年1月份的一天，经事先电话联系，被告人王明卫在仙居县永利国际KTV附近贩卖给李某5甲基苯丙胺1克。
12、2015年9月底的一天，经事先电话联系，被告人王明卫在仙居县以300元的价格贩卖给陈某3基苯丙胺1克。同年12月1日，王明卫在仙居县白塔镇圳口村沙园31号家中被抓获，民警在现场查扣三包白色晶状物，分别净重48.06克、44.52克、7.95克，均检出甲基苯丙胺成分。
综上，被告人华灿星贩卖甲基苯丙胺1295.52克，被告人余苏芬贩卖、制造甲基苯丙胺894.4克，被告人王明卫贩卖甲基苯丙胺820.42克，其中295.83克系犯罪未遂，被告人庄玉林贩卖、运输甲基苯丙胺674.91克，被告人张用贩卖、运输甲基苯丙胺300克，被告人刘斌制造甲基苯丙胺219.49克。
原判还认定：1、2014年10月底至11月7日间，被告人王明卫以营利为目的，伙同郭顺军、崔某1、项某、羊某（均另案处理）在仙居县南峰街道管山村、下陈村、安洲街道岭脚村、西周村等地开设赌场，从中获利7000余元。
2、2015年2月至4月间，王明卫以营利为目的，伙同齐福明（另案处理）在仙居县开设赌场，从中获利约8000元。
原审以贩卖毒品罪（漏罪部分），判处被告人华灿星有期徒刑十五年,剥夺政治权利五年，并处没收个人财产五万元，与前罪犯贩卖毒品罪判处的有期徒刑十三年六个月，并处罚金八万五千元并罚，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产五万元，罚金八万五千元；以犯贩卖毒品罪（新罪部分），判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与前罪判处的有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产五万元，罚金八万五千元尚未执行的余刑实行并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。以制造、贩卖毒品罪判处被告人余苏芬无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪，判处被告人王明卫无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，以开设赌场罪，判处其有期徒刑一年，并处罚金五千元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖、运输毒品罪，分别判处被告人庄玉林无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，判处被告人张用有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产五万元；以制造毒品罪，判处被告人刘斌有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产五万元；查扣的麻黄草、乙基麦芽酚、香精等制毒原料和烧杯、漏斗等制毒工具予以销毁；查扣的余苏芬、刘斌、庄玉林的手机，均予以没收，上缴国库。
被告人余苏芬在第一份上诉状中仅提出上诉，没有写明上诉内容。在第二份上诉状中提出原判认定其制造毒品事实不清，证据不足，且其在第2节毒品犯罪中系从犯，在第3节毒品犯罪中系犯罪未遂。在本院提讯时提出，其和刘斌均不懂制造毒品技术，原判认定其犯制造毒品罪是冤枉其；其在第2节毒品犯罪中没有得利，系从犯；在第3节毒品犯罪中系犯罪中止。原判量刑过重，请求对其减轻处罚。
被告人庄玉林对原判认定其犯罪事实无异议，仅辩称原判对其量刑过重，请求改判有期徒刑十五年。
被告人张用在上诉状中仅提出上诉，并无具体上诉理由。在本院提讯时，张用提出其跟随庄玉林从宁波到仙居玩，不知庄玉林在贩卖毒品，原判认定其犯贩卖、运输毒品罪系冤枉其。
被告人刘斌及其辩护人均提出，原判认定刘斌制造毒品证据不足，即使刘行为构成制造毒品罪，也系从犯，请求改判刘斌无罪。
经审理查明，原判认定华灿星、王明卫贩卖毒品，庄玉林、张用贩卖、运输毒品，余苏芬制造、贩卖毒品，刘斌制造毒品的犯罪事实，有谢某、姚某1、李某1、顾某、李某2、周某2、娄某、魏某、柯某、胡某1、刘某1、刘某2、史某、黄某、施某1、袁某、余某、齐某、刘某3、陈某1、林某、金某1、金某2、张某1、胡某2、周某1、陈某2、李某3、安某、倪某1、王某1、张某2、张某3、金某3、杨某1、王某2、施某2、戴某、李某4、杨某2、徐某、蒋某1、王某3、俞某1、李某5、陈某3、吴某1等的证言及相关辨认笔录，公安机关的现场勘查笔录、检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押物品清单、毒品检测及检验报告、毒品上缴清单、手印鉴定书、到案经过及手机通话清单、手机短信截屏照片、银行卡开户个人信息、客户交易查询、存款凭条、汇款单据、取款凭条、物流运输单、文书检验鉴定书、旅客住宿登记表等证据证实；原判认定被告人王明卫开设赌场犯罪事实的证据有证人郭某、羊某、崔某1、项某、崔某2、蒋某2、张某4、崔某3、姚某2、蒋某3、张某5、张某6、李某6、周某3、王某4、郑某、陈某4、王某5、俞某2、张某7、管某、张某8、赵某、李某7、吴某2、蒋某4、陈某5、张某9、张某10、陈某6、王某6等人的证言及相关辨认笔录、扣押清单等证据证实。各被告人亦有供述在案，所供能相互印证，且与上述证据证明的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由及辩护意见，经查:（1）证人姚某1、娄某、周某2及被告人王明卫、华灿星等均证实余苏芬制造卖给其的冰毒质量很差，但没人提出余苏芬制造的不是冰毒。现场勘查笔录及扣押物品清单等证实，从余苏芬租住处除查扣了制毒原料和制毒工具外，还查获的3包淡黄色晶体，均检出甲基苯丙胺成分，且现场查扣的冰毒与上述证人所证实的余苏芬制造的毒品外形颜色相似。余苏芬在侦查阶段也多次供认其购买麻黄草、烧杯、量筒等制毒材料及工具，和刘斌一道在租房内制造毒品出售的犯罪事实，其二审翻供称没有制造出毒品，不足采信。（2）毒品卖家庄玉林、张用同买家华灿星、王明卫之间并不相识，毒品卖买双方通过余苏芬居间介绍才得以完成300克毒品交易，且余苏芬也从中得利，故余苏芬在原判认定第2节毒品犯罪中行为积极，作用大，不属从犯。（3）余苏芬与庄玉林电话联系购毒后，庄玉林已将毒品从宁波送到仙居，并已经在约定地点等待，余苏芬在去交易的途中被抓，毒品已进入交易阶段，虽然尚未交付，但已经对毒品管制的社会管理秩序造成侵害，余苏芬、庄玉林的行为属于犯罪既遂。余苏芬上诉提出的其系犯罪未遂或中止，与查明事实不符，不予采信。（4）庄玉林在侦查阶段多次供称张用在宁波出发时就知道带冰毒来仙居贩卖。余苏芬在侦查阶段供称在贩卖毒品后，张用拿出1000元及十几只冰毒给其，对其帮助介绍贩卖毒品表示感谢。袁某证实张用和庄玉林一起乘车到仙居，齐某、余某也证实案发当日见到张用、庄玉林和余苏芬等人一起吃饭。张用在侦查阶段辩称其没有来过仙居，二审又改称其不知道庄玉林贩卖毒品，与查明事实不符，不予采信。（5）余苏芬的供述证实，刘斌掌握制毒技术，负责在网上寻找制毒原料；华灿星、王明卫的供述证实，刘斌是与余苏芬一起制造冰毒；现场勘查笔录及扣押清单等证实，刘斌和余苏芬一起居住的出租房即是制造毒品的现场，且在制毒现场的制毒工具上提取到刘斌的指纹，故刘斌参与制造毒品的事实清楚，刘斌及其辩护人提出认定刘斌犯制造毒品罪的证据不足的理由不能成立，辩称刘斌系从犯亦不足采信。
本院认为，被告人华灿星违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍向他人购入予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人余苏芬违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍向他人介绍贩卖或购入予以贩卖，并与人结伙制造甲基苯丙胺予以贩卖，其行为已构成贩卖、制造毒品罪；被告人王明卫违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍向他人购入予以贩卖，或向他人介绍贩卖；又以营利为目的，与人结伙开设赌场，其行为已分别构成贩卖毒品罪、开设赌场罪，依法应予以两罪并罚；被告人庄玉林、张用违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍予以运输、贩卖，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；被告人刘斌违反国家毒品管理法规，明知是毒品，仍与他人结伙制造，其行为已构成制造毒品罪。华灿星在判决宣告后，刑罚执行完毕前发现漏罪，应予并罚。华灿星、王明卫贩卖毒品数量大，庄玉林、张用贩卖、运输毒品数量大，余苏芬制造、贩卖毒品数量大，刘斌制造毒品数量大，均应依法惩处。庄玉林系毒品再犯、累犯，华灿星系毒品再犯，张用系累犯，依法均应从重处罚。王明卫部分贩卖毒品犯罪系未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。庄玉林归案后有坦白情节，依法可以从轻处罚。余苏芬、庄玉林、张用、刘斌及其辩护人请求从轻、减轻处罚，或改判无罪的理由均不足，均不予采信。原判定罪与适用法律正确。量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第三百零三条第二款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十三条，第六十九条，第七十条，第七十一条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十七条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
、驳回被告人余苏芬、庄玉林、张用、刘斌的上诉。
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王玉岳
审判员 施永来
审判员 孙 伟
二〇一七年七月十一日
书记员 林慧丹