湖南省新化县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘1322民初1255号
原告毛志鹏，男，1973年10月23日出生，汉族，住新化县。
委托诉讼代理人毛大庆，新化县梅山法律服务所法律工作者。
被告中国移动通信集团湖南有限公司，住所地：长沙市芙蓉区车站北路489号。
法定代表人黄立伟，该公司董事长。
被告中国移动通信集团湖南有限公司娄底分公司，住所地：娄底市娄星区清泉街7号。
负责人张坤，该公司总经理。
委托诉讼代理人伍雪平、王乐，湖南人和人（娄底）律师事务所律师。
原告毛志鹏与被告中国移动通信集团湖南有限公司、中国移动通信集团湖南有限公司娄底分公司买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告毛志鹏及其委托诉讼代理人毛大庆，被告中国移动通信集团湖南有限公司娄底分公司的委托代理人伍雪平、王乐到庭参加诉讼，被告中国移动通信集团湖南有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告毛志鹏请求判令：1、被告虚假宣传，欺骗与误导原告购买其商品，严重侵害了消费者的利益，请求人民法院判令两被告共同赔偿原告购买手机价款（1199元）三倍的经济损失3597元；2、本案诉讼费由两被告承担。
被告中国移动通信集团湖南有限公司娄底分公司答辩要点：1、本案不属于侵权责任纠纷，而应属于买卖合同纠纷；2、被告不存在虚假宣传、欺骗消费者的行为，原告提供电话号码错误，导致赠送话费没有返回，并非被告不履行协议。请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
被告中国移动通信集团湖南有限公司未做答辩。
查明的事实
根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：
一、双方当事人无争议的事实。
1、2016年4月9日，原告毛志鹏到中国移动通信集团湖南有限公司娄底分公司（以下简称中国移动娄底分公司）新化南正街营业厅购买手机一台，双方签订了《娄底移动4G手机优惠购机协议》，主要内容为：一、活动内容，甲方（原告）自愿参与乙方（被告）组织开展的4G手机优惠购机活动，甲方同意按照本协议约定享受乙方的优惠服务。二、参与活动方式，甲方同意一次性向乙方支付人民币1199元终端购机费用，购买长虹X5终端一台，其中包含696元话费……六、协议有效期及相关约定，本协议自2016年5月1日之日起生效，至2018年4月30日止终止……。签订协议时，原告向被告的经办工作人员提供了身份证号码和手机号码，由该工作人员登记在协议上。
2、协议签订当日，被告将长虹X5手机一台交给原告，并按月返话费至协议上备注的原告手机号码1390738****。2016年4月26日，该手机号使用者李笑翔投诉至被告处，称其没有参加自选套餐合约计划拆分保底优惠活动，要求予以取消，被告接到投诉后，查明该号码与原告协议上登记的电话号码相同，而该号码使用者是李笑翔，系原告协议上登记的号码有误，故将应返给原告的话费返给了李笑翔，被告随即停止向该号码返还话费，并取消了其套餐活动。
2017年5月，原告察觉被告没有返还话费至其手机号1390738****上，遂至被告湖南移动娄底分公司新化南正街营业厅询问，该营业厅工作人员将上述情况向原告予以说明，并告知原告，话费可以重新开始返还，但需要办理58元的包月套餐，原告称签订协议时并未有此要求，不同意办理套餐，双方发生争议，原告起诉至本院，要求被告赔偿其经济损失。
二、双方当事人有争议的事实
原告与被告中国移动娄底分公司签订购机协议时，被告中国移动娄底分公司是否存在欺诈行为，被告是否应该根据《消费者权益保护法》的规定，按手机价款的三倍赔偿原告损失3597元。
原告提供了娄底移动4G手机优惠购机协议、移动公司的宣传单、原告的手机号1390738****的话费清单等证据，以证明2016年4月9日，原告在被告中国移动娄底分公司处以1199元购买手机一台，其中包含696元的话费，该公司口头承诺该话费分12个月/58元返还到原告移动手机号1390738****上，但其工作人员在登记原告手机号码时，失误将原告的手机号错记为1390738****，致使话费没有按时返还给原告，2017年5月，原告发现后反映至被告中国移动娄底分公司新化南正街营业厅，营业厅工作人员要求原告办理58元的包月套餐，才同意将话费再返给原告。原告认为双方在协议中并未有此约定，被告现在强行要求原告办理套餐才返话费，不但违反了合同约定，还系一种对消费者的欺诈行为，应该根据《消费者权益保护法》的规定，按手机价款的三倍赔偿原告损失3597元。
被告中国移动娄底分公司质证认为，双方在签订协议时，其工作人员明确告知了原告，需要办理58元套餐才按每月/29元，分24个月将696元话费返至其手机号，并且在协议上标注了“58飞享”字样，不存在欺诈行为。协议上登记的电话号码是原告提供的，并经过了原告签名确认，号码错误系原告自己的责任，被告没有过错，现被告仍同意按原约定返还话费，原告不存在任何损失。总之，原告要求被告赔偿损失3597元没有事实依据和法律依据。为证明上述事实，被告中国移动娄底分公司提供了《娄底移动4G手机优惠购机协议》复印件、移动业务受理单、业务办理差错投诉信息、终止1390738****机主购机合约保底优惠记录、刘越男的调查笔录、被告工作人员与原告协商的录音及录音摘录等证据予以证明。
本院审查认为，根据原告提供的《娄底移动4G手机优惠购机协议》以及被告的广告宣传单，可以认定双方在签订购机协议时，并没有明确约定,原告需要办理话费套餐被告才返还给原告696元话费。被告虽然提交了该协议的另一联及其工作人员刘越男的证言，以证明双方在签订协议时，被告明确告知了原告需要办理58元套餐才返还话费，并在协议上标注了“58飞享”字样，但其提交的协议与原告提交的协议不同，原告提交协议上没有“58飞享”几个字，而证人刘越男系被告员工，与被告有一定利害关系，其证言的证明力不大，故被告提交的证据不足以证明双方在签订购机协议时，对需要办理话费套餐才返还话费进行了约定。既然双方对办理话费套餐才返还话费没有明确约定，被告应该继续履行双方签订的合同义务，在无需原告办理话费套餐的条件下，将该696元话费在合同约定期限即2018年4月30日前全部返还给原告。
至于被告的行为是否构成欺诈，是否应该按手机价款的三倍赔偿原告损失3597元。根据最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见第68条的规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。根据此条规定，欺诈行为一般必须具备以下四个要件：1、欺诈人有欺诈的故意；2、欺诈人实施了欺诈行为；3、被欺诈人因欺诈而陷入错误；4、被欺诈人因错误而为意思表示。本案中，原、被告达成手机买卖合意并签订了购机协议，原告向被告支付了购机款1199元，被告亦履行了手机交付义务，后在履行话费返还义务时，因对需原告办理“58飞享”套餐是否进行了口头约定而发生争议，这只是双方对合同内容的分歧，并不能以此认定被告主观上有欺诈的故意，并实施了欺诈行为。同时国家工商行政管理总局颁布的《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条、第六条、第十六条，对哪些行为属于经营者欺诈行为做了具体规定，被告亦不存在该规定内的行为。综合上述理由，本院认为被告的行为不构成欺诈，对原告要求被告按手机价款的三倍赔偿原告损失3597元的主张，不予采纳。但被告违反合同约定，未将应返还给原告的话费按时返给原告，本院认为，在责令其承担继续履行合同义务的同时，还应该承担适当赔偿原告损失的违约责任，结合双方合同的标的，由被告赔偿原告损失300元为宜。
判决的理由与结果
本院认为，依法成立的合同自成立之日起即产生法律效力，合同双方应当严格按照约定履行，违反合同约定应当承担相应的法律责任。本案中，原、被告通过平等协商签订了《娄底移动4G手机优惠购机协议》，原告按约定履行了手机款的支付义务，被告在向原告交付其购买的手机后，还应履行696元话费的返还义务，但被告没有按约定履行该义务，而是要求原告办理“58飞享”套餐才将话费返还给原告，其行为违反了合同约定，应该承担继续履行、赔偿损失的违约责任，双方在合同中约定的履行期限为2016年5月1日至2018年4月30日，但被告以其行为表明不履行合同义务，故原告可以要求被告将696元话费全部返还给原告并赔偿损失。对原告认为被告存在欺诈行为，应该根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定，按手机价款的三倍赔偿其损失3597元的主张，本院认为被告的行为不构成欺诈，对其主张不予支持。分公司不具有法人资格，其民事责任依法应由公司承担。被告中国移动通信集团湖南有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。基此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、由被告中国移动通信集团湖南有限公司在本判决生效之后十日内将696元话费返还至原告手机号1390738****上，并赔偿原告毛志鹏经济损失300元；
二、驳回原告毛志鹏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费50元，由被告中国移动通信集团湖南有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。
审 判 长 刘喜平
人民陪审员 余国初
人民陪审员 罗小乐
二〇一七年十一月十日
代理书记员 王雄紫