山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁09刑终260号
原公诉机关泰安市泰山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高传旺，男，1960年5月21日出生于山东省泰安市，汉族，高中文化，个体经营户，户籍地为泰安市，住泰安市泰山区。因涉嫌犯虚报注册资本罪于2014年2月12日被取保候审，因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年3月6日被监视居住，同年9月6日被取保候审。2015年9月7日再次被监视居住，2016年3月7日再次被取保候审。
辩护人王征，山东岳首律师事务所律师。
泰安市泰山区人民法院审理泰安市泰山区人民检察院指控原审被告人高传旺犯合同诈骗罪一案,于二0一六年十月十八日作出（2016）鲁0902刑初107号刑事判决。原审被告人高传旺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷,讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，山东传旺置业有限公司（以下简称传旺公司）成立于2011年1月20日，注册资金为1000万元，被告人高传旺为该公司法定代表人。该公司的工商登记材料中的股东名录记载：股东为熊耀、杨某、高传旺，其中高传旺实际出资300万元，杨某实际出资100万元，熊耀实际出资100万元。但记载的三名股东均未实际出资。该公司的注册登记、记账及申报纳税系由高传旺委托泰安市新希望会计服务中心赵衍菊代理，1000万注册资金在公司成立后即被转走。2013年1月28日，股东变更为高传旺、马啸、艾超。
2011年4月26日，传旺公司（乙方）与东平县梯门镇双塔村民委员会（甲方，以下简称双塔村委）签订东平县双塔村双塔景区农业观光项目合同书一份，该合同加盖双方单位公章，高传旺与时任村主任张恒海签名。该合同主要内容为：双塔村委将双塔村所属的山体及刘山山体提供给传旺公司开发建设利用，土地面积约620亩，该山体及土地以股金的形式给传旺公司使用，项目建成后，双塔村委占门票收入的20%，项目建设的所有投资由传旺公司全部承担。
2011年9月10日，高传旺以传旺公司的名义与江苏省古典建筑园林建设有限公司的丁某签订协议书，约定合同价款为1000万元，合同签订后，承包人接到发包人开工通知后，管理人员进场后，付合同总价款的5%，工人及设备进场后付15%的材料款，每月25日报表，次月5日付形象进度的80%等。高传旺后分三次共骗取丁某合同履行金共计20万元，传旺公司均为丁某出具了加盖公章的收据各一份。2013年1月22日，高传旺为丁某出具承诺书一份，写明：本人高传旺于2013年1月28日退还保证金10万元，2013年4月1日付清余款。
2011年10月17日，被告人以传旺公司的名义与江苏省宜兴市陶都绿化工程有限公司的钱某签订协议书，约定合同价款为15000万元，后骗取保证金50万元。该款汇入传旺公司账户。
2012年3月1日，因该工程系违法占用土地，东平县国土资源局对该工程下达停工处罚。此时，双塔村项目已修了一条路，一部分台阶，挖了半个水塘，修了一半山门，双塔的基座已修好，观音堂的地基已打好，村民的社区住宅楼地基已做好。
停工后，2012年8月，被告人高传旺同被害人周某签订东平县梯门镇双塔村双塔景区绿化工程合同，骗取保证金24万元。
2013年11月10日，被告人高传旺在明知未办理施工手续，双塔景区已经被停工不能开工建设的情况下，对外谎称建设手续完备，同被害人李某3签订土方运输合同，收取李某3保证金10万元。
另查明，2012年1月，传旺公司同肥城市石横镇八道岭村民委员会签订石横镇八道岭村旅游开发项目协议书，该合同加盖双方公章，由高传旺及村主任周光军签名，约定肥城市石横镇八道岭村民委员会提供山体土地、山林，传旺公司提供全部资金，并负责组织开发项目的建设施工。
2012年11月15日，高传旺在没有取得任何建设手续的情况下，以传旺公司的名义同江苏中嘉建设有限公司被害人吴某签订施工合同一份，签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称为肥城市八道岭景区蔬菜大棚项目，资金为自筹，建成后利润村委占30%，传旺公司占70%。合同签订后，于2012年12月9日、12月26日分两次骗取吴某保证金10万元。另外，传旺公司还与其他公司签订类似合同，后修了2公里多的水泥路，建了一个大棚。现土地已由村里复垦。
综上，被告人高传旺实施上述行为五起，数额1113700元。
案发前后，被告人高传旺退还被害人钱某7000元、丁某99300元、周某5000元、吴某7600元。
原审判决认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、户籍证明证实：被告人高传旺的出生日期等基本情况，作案时已达完全刑事责任年龄；
2、接警登记表、立案决定书证实：本案系被害人报案而案发，公安机关于2013年9月9日以高传旺涉嫌虚报注册资本罪立案侦查，2014年3月6日以高传旺涉嫌合同诈骗罪立案侦查；
3、到案证明证实：高传旺系被传唤到案；
4、扣押决定书证实：2014年3月6日，泰安市公安局泰山区分局扣押山东传旺置业有限公司、东平县发改局东发改核字[2011]15号文件一份、建筑工程施工许可证汇率表一张；
5、东发改核字[2011]15号东平县发展和改革局文件、东平县发改局复函证实：2011年9月27日，东平县发改局同意山东传旺置业有限公司山东省东平县梯门镇双塔风景区建设项目。项目所需资金全部由传旺公司自筹解决。并附东平县发展和改革局对山东省东平县梯门镇双塔风景区建设项目招标投标事项的核准意见。2014年12月25日，东平县发展和改革局证实15号文件为该局文件；
6、（2011）施许会字第127号建筑施工许可证会率表、东平县住建局复函证实：2014年12月25日，东平县住房和城市建设局出具的复函证实该局未在2011年5月15日发出编号为（2011）施许会字第127号的建筑施工许可证会率表；
7、私营公司设立登记、变更情况证实：山东传旺置业有限公司为有限责任公司，注册资本为1000万元，法定代表人高传旺，成立时间2011年1月20日，经营范围为房地产开发经营；
8、验资报告、查询财产结果证实：传旺公司注册资金缴纳后随即抽逃的事实，证实该公司账户内并无资金，无法支付工程进度款；
9、扣押清单、返还清单证实：泰安市公安局泰山区分局分别扣押高传旺现金4万元，并返还丁某的事实；
10、东平县双塔村景区农业观光项目合同书证实：2011年4月26日，甲方东平县梯门镇双塔村委会（主任张恒海）与乙方传旺公司（法人高传旺）签订合同，内容为甲方将双塔山所属的山体及刘山山体提供乙方建设，刘庄坝一座，同时提供给乙方利用，山体及土地使用年限50年，建成后，甲方占门票总收入的20%分成；
11、收据证实：传旺公司分别收取丁某9万元、4.5万元、6.5万元，共计20万元的事实；
12、协议书证实：2011年9月20日，传旺公司与丁某签订合同，由丁某承建东平县梯门镇双塔景区观音堂及二十四孝、山门殿。资金来源为自筹，承包范围为包工包料；合同签订、承包人接到发包人开工通知、管理人员进场后，发包人付合同总价款的5%，工人及设备进场后发包人付15%材料款，一周后支付材料款，如工程款未到账，合同自行失效。合同履约金20万元开工后15日内退还承包人；
13、从丁某处提取的东平县发改局的东发改审批字【2011】第16号文件、东平县发改局复函证实：该局未出具《关于山东传旺置业有限公司开发“双塔山”农业观光景区可行性研究报告的批复》（东发改审批字[2011]第16号）；
14、还款承诺证实：2013年1月22日，高传旺承诺归还丁某保证金的事实；
15、从丁某处提取的国家外汇管理局资本项目外汇业务核准件的（鲁）汇资核字第0370900200300324号文件、国家外汇管理局复函证实：国家外汇管理局泰安市中心支局未在2012年4月6日开具过编号为（鲁）汇资核字第0370900200300324号国家外汇管理局资本项目外汇业务核准件；
16、责令停止违法行为通知书证实：2012年3月1日，东平县国土资源局认定传旺公司占地建设没有办理合法有效的用地审批手续，属于非法占用土地；
17、建设工程施工合同证实：2011年10月17日，传旺公司与钱某签订施工合同，由钱某承建双塔景区内长城工程，资金来源为自筹，合同价款为一亿五千万元，发包人在承包方行管人员进场拨付工程总价款的5%，机械施工人员进场付15%的工程启动金；
18、收据、协议、转账支票证实：2011年10月26日，高传旺收受钱某施工保证金50万元；高传旺和钱某签订了交付保证金协议，约定保证金存入高传旺账户，未经双方共同签字，存入的保证金不能挪用支取；
19、土方运输合同证实：2013年11月15日，传旺公司与李某3签订土方运输合同，内容为东平双塔水库土方挖运，地点为东平县梯门镇双塔村双塔旅游区；该公司每十五天付款一次；
20、收据证实：2014年11月15日，传旺公司收取李某3保证金10万元；
21、保证书证实：2013年12月13日，高传旺向李某3签订保证2013年12月18日退还李某3所交押金10万元的保证书；
24、收条证实：被告人高传旺于2013年11月21日至2014年1月16日退还钱某共计7000元的事实；
25、借条证实：被害人丁某分别于2012年5月23日至2013年3月11日收到高传旺款项共计19300元的事实；
26、国土资源违法案件调查报告证实：2012年3月9日，东平县国土资源局认定传旺公司占地建设至今未办理合法的用地手续，属于非法占用土地；
27、收条1张证实：2015年1月20日，被告人归还丁某4万元，尚欠12万元未还；
28、说明一份证实：公安机关经多方查找未找到熊耀。
（二）证人证言
1、证人杨某的证言证实：其为传旺公司副经理，从公司开始组建，到2013年3月负责办公室等工作。2011年4月高传旺代表公司和双塔村签了一个租地合同，准备在租来的地上恢复双塔、山门殿等遗迹，然后收取门票，回笼资金。2011年10月30日举行的开工典礼，然后施工队伍进场施工。施工队伍自筹资金，自带队伍。传旺公司没有投资。2012年3月，镇政府土管所对违法占地行为进行处罚。传旺公司在建设东平梯门镇双塔景区时，没有办理用地审批手续、工程建设规划许可证；
2、证人王某的证言证实：其在传旺公司工作，负责东平双塔景区工地质量。开发双塔景区由传旺公司出钱进行建设，按照宣传是投资数亿元。开工需要手续，高传旺称手续齐全。2011年10月开工，均是施工单位包工包料。2012年2、3月因传旺公司不给施工单位工程款而停工；
3、证人张某的证言（东平县梯门镇双塔村村主任）证实：2011年4月26日，其代表村里和传旺公司签订了合同，合同规定项目建设所有投资由传旺公司全部承担，施工手续是传旺公司办的，其不清楚。从2012年下半年就停工了，直到现在。村里提供双塔山所属的山体及刘山山体供给传旺公司开发建设利用，没有向东平县和梯门镇的有关部门备案，并经批准使用，东平县和梯门镇的有关部门没到村里来稽查过这个项目；
4、证人李某1（双塔村支部书记）的证言证实：村委会与传旺公司签订合同允许该公司占地开发，传旺公司负责投资开发，负责回迁，将旧址复垦。传旺公司的建设手续正在办理中。土地的性质其不清楚；
5、证人李某2的证言证实：2011年夏天，其担任传旺公司的会计，负责会计账目的建立、管理、核算、监督等，传旺公司账目不完备，缺注册资金项目。传旺公司的收入只有一些建筑公司交来的保证金，该部分钱款大部分支付管理费用了，少部分支付工程款了。2012年夏天，其管理的账目被盗不见了。
（三）被害人陈述
1、被害人钱某的陈述证实：2011年7、8月份，其通过一王姓朋友认识了高传旺，高传旺说他有一个工程叫“双塔景区内长城工程”，让其投资。10月份，其到现场参加了开工典礼，现场很隆重，遂打算承包这个工程。高传旺说这个工程造价1.5亿元，很赚钱，让其交100万元的保证金，协商后降到50万元，保证金已经于2011年10月31日转到传旺公司的账户上了，并和高传旺签订了《建设工程施工合同》。交上保证金后，工程迟迟不开工。过了年，其催高传旺开工，高传旺说政府不同意该工程，不能干了。其便让高传旺退还50万元的保证金，但多次催要未果；
2、被害人丁某的陈述证实：其通过山东德州的两个朋友介绍认识了高传旺。2011年7、8月份到泰安见过高传旺后，高传旺安排熊耀接待了他，并领着他到东平县梯门镇双塔村去看了，看到村里正在修建一条通往景区的路，熊耀介绍公司投资两个亿，公司有资金，国家也给予扶持等。熊耀给其看了东平县发改委的东发改审批字（2011）第16号文件和景区的规划效果图。2011年9月10日签订了合同，并约定缴纳20万元合同履约金，2011年10月开工。其缴纳了20万元的合同履约金。到了约定的开工时间没有开工。2012年春节前，其找高传旺和熊耀，询问何时开工，他们往后推。到了5月份，其提出来不干了，要求退还20万元合同履约金。2012年5月份，在高传旺办公室，为了表明山东传旺有限公司有钱，熊耀给他一个复印件，是一张国家外汇管理局资本项目外汇业务核准件。从2012年8月份，高传旺多次给了其大约2万元；
3、被害人李某3的陈述证实：2013年10月份接触到高传旺后，高传旺给其介绍了东平梯门镇双塔旅游区，并称可以让他干，说政府要在梯门镇双塔村搞一个旅游区，有规划，让其先挖土方，后期还有其他工程，随后其就到东平梯门镇梯门村考察。回来后，其对该工程有怀疑，高传旺就拿出了东平县一个部门的红头文件，还有一份工程的示意图，还给其出示了高传旺和东平县领导的合影，其询问为何工程停工了，高传旺说前期施工工程手续不全，被政府停工了，施工单位等不及了，所以双方解除合同了，现在手续办全了，政府催着施工。其提出看手续，高传旺除了提供了一份红头文件和工程示意图外，其他的都推说在其他地方放着。其看到政府都出文件了，并且高传旺公司号称有几千万元，而且高传旺还和其约定进场后无条件退还10万元的保证金，并且预付总造价的5%，也就是没有干活高传旺先给其3040万元，考虑到上述情况，其便和高传旺签订了合同。后迟迟不能开工，便要求退钱，高传旺就往后推。到了2013年12月15日，高传旺给其签了一份保证书，保证在18号之前还钱，从此之后，就联系不上高传旺了；
（四）被告人高传旺的供述和辩解证实：传旺公司成立于2011年1月20日，公司注册资本为1000万元，但是公司的注册资本均是找代办公司办理，公司没有一分钱资金。公司没有收入，没有账目。双塔景区除了东平县发改局的核准意见，还应该有建设局发的建设许可证、开工许可证、土地局发的土地使用权证，环境评估报告，这些手续都没有办理。2011年与丁某、钱某签订了合同，修建双塔景区有关项目，丁某交了20万元合同履约金，钱某交了50万元施工保证金。因为双塔景区占用可耕地，没有土地手续，被政府责令停工了，所以没有办法给丁某和钱某做工程，收取的钱用于支付双塔景区工程上了。建筑工程施工许可证会率表不是真实的，是熊耀离开公司时留在办公室。（鲁）汇资核字第0370900200300324号国家外汇管理局业务核准件其不清楚，其没有外汇。2013年11月15日，其和李某3签订了双塔土方挖运工程及平整合同，收取了李某310万元。
原审法院认为，被告人高传旺以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构相关批文、隐瞒虚假注册资金及履约能力等真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，同时鉴于被告人高传旺和被害人丁某达成了退赔协议，以及其他退赔行为，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，予以判决,（一）被告人高传旺犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十五万元；（二）责令被告人高传旺分别退赔被害人丁某经济损失100700元、钱某493000元、李某310万元、周某235000元、吴某92400元。
宣判后，上诉人高传旺不服，以“原审判决认定事实错误，其没有非法占有的目的，其行为不构成合同诈骗罪，二审法院应判决其无罪等”为由，提出上诉。其辩护人以相同的理由提出辩护意见。
经二审审理查明的基本事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人高传旺以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人实施工程保证金，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法判处。关于上诉人高传旺提出的“原审判决认定事实错误，其没有非法占有的目的，其行为不构成合同诈骗罪”的上诉理由和辩护人的辩护意见，经审理认为，上诉人高传旺委托他人注册，成立山东传旺置业有限公司（简称传旺公司），注册公司成立后,1000万元的注册资金立即被转走。2011年4月高传旺以传旺公司的名义与东平县梯门镇双塔村民委员会签订东平县双塔村双塔景区农业观光项目合同；2012年1月高传旺以传旺公司的名义与肥城市石横镇八道岭村民委员会签订石横镇八道岭村旅游开发项目合同。高传旺明知其开发的项目没有经国家相关部门审批不能实施，且其没有资金进行项目开发的情况，虚构、隐瞒事实真相，骗取被害人信任，以传旺公司的名义与多名被害人签订合同，多次骗取被害人的合同保证金。从现有证据分析，高传旺自成立传旺公司至案发，以实施犯罪为主要活动，依据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的有关规定，高传旺以传旺公司名义实施的犯罪行为，不以单位犯罪论处。高传旺将骗取的合同保证金挪用、挥霍至案发前不能退还被害人，足以证实其非法占有的目的明确，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。原审判决认定的事实有相关的证人证言、书证等证据予以证实，证据之间形成完整的证据链，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹丙营
审 判 员 张廷龙
代理审判员 王 朝
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 杨 亮