广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0605民初16526号原告：浙江新东方建设集团有限公司，住所地：浙江省磐安县尚湖镇尚湖村南街28号，统一社会信用代码：9133072777825022XY。法定代表人：韦新丹，该公司董事长。委托代理人：王恩龙，男，汉族，1965年8月24日出生，住河南省潢川县，系原告的员工。委托代理人：于建敏，男，汉族，1984年11月3日出生，住湖北省武汉市青山区，系原告的员工。被告：田仁进，男，汉族，1964年12月5日出生，住湖南省凤凰县，委托代理人：刘炳城，系广东千庭律师事务所律师。第三人：田谷标，男，土家族，1971年7月22日出生，住湖南省凤凰县，第三人：平安养老保险股份有限公司广东分公司，住所地：广东省广州市天河区体育东路160号平安大厦19楼，统一社会信用代码：914400007993233522。负责人：陈钢，该分公司总经理。委托代理人：周梅，女，汉族，1980年1月13日出生，住广东省广州市天河区，系该第三人的员工。原告浙江新东方建设集团有限公司与被告田仁进、第三人田谷标、平安养老保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安保险公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年10月14日受理后，依法适用简易程序于同年11月17日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王恩龙、被告本人及其委托代理人刘炳城、第三人平安保险公司的委托代理人周梅到庭参加了诉讼，第三人田谷标没有到庭。本案现已审理终结。原告诉称，1.原、被告自始不存在劳动关系，被告在劳动仲裁中以原告为被申请人主体不适格。原告与第三人田谷标于2015年9月1日签订工程承包合同，约定田谷标承包南海狮山依云曦城五期项目，由其雇佣建筑工人进行施工，并对民工进行安全管理，如出现安全事故，由田谷标承担责任。因此被告实际上直接受包工头田谷标管理，工作内容和进度由包工头支配，工资和劳动保护也直接由包工头负责，而包工头与原告之间是工程承揽合同关系，是平等民事主体之间的法律关系。所以原、被告没有直接的联系，不存在管理与被管理的关系，即被告只与包工头之间存在劳务雇佣关系，被告应向包工头田谷标主张工伤赔付以及未签劳动合同的经济补偿金。2.第三人平安保险公司应承担保险责任。原告于2015年5月25日与平安保险公司签订人身保险合同，由平安保险公司承担建筑工人意外身故、伤残及其他相关补贴等的赔付，保险期间为2015年5月24日0时起至2017年2月24时止。根据鉴定结论，被告的劳动功能障碍等级为九级，符合支付保费的条件，因此平安保险公司应向被告承担保险责任。原告不服佛南劳人仲案字[2016]2494号仲裁裁决，为此起诉请求法院判令：1.原告不须按佛南劳人仲案字[2016]2494号仲裁裁决向被告支付各项款项，即原告无须向被告支付任何款项；2.本案的诉讼费用由被告及第三人承担。诉讼中，原告明确对仲裁裁决第一项“确认双方的劳动关系于2016年8月3日解除”有异议，要求确认原、被告之间不存在劳动关系。被告辩称，被告对仲裁裁决没有起诉。1.被告于2015年8月29日经田谷标介绍入职原告处从事木工工作，接受原告的日常工作管理，由原告核算工资待遇，原、被告事实上存在劳动关系。2.被告在原告处所受的事故伤害依法经劳动部门认定为工伤。3.原告将其部分工程发包给不具备用工主体资格的田谷标，根据劳社部发[2005]12号第4条和《广东省工伤保险条例》第42条规定，作为发包方的原告应对被告所受的事故伤害承担法律责任。第三人平安保险公司述称，原、被告之间是劳动关系纠纷，而原告与保险公司之间是保险合同关系，因此保险公司与本案无关。并且根据保险合同第10条约定，意外伤残保险金的受益人为被保险人，原告无保险金请求权，因此原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请法院驳回其诉讼请求。第三人田谷标没有陈述意见。综合到庭原、被告的诉辩意见及第三人平安保险公司的陈述意见，本案的争议焦点及调查重点是：1.原、被告之间是否存在劳动关系？2.原告是否需要向被告承担用人单位的责任？是否需要向被告支付相关工伤保险待遇及经济补偿金、二倍工资差额？3.原告在本案中将田谷标和平安保险公司列为第三人是否有法律依据?两第三人在本案中是否需要承担责任？诉讼中，原告举证如下：1.原告的营业执照、被告的身份证、第三人田谷标的身份证、第三人平安保险公司的工商公示信息（各1份，复印件），证明原、被告及第三人的诉讼主体资格。2.佛南劳人仲案字[2016]2494号仲裁裁决书（1份，复印件，与原件核对无异），证明本案已经经过仲裁前置程序，原告对仲裁裁决不服提起诉讼。3.佛劳鉴（二）初字2016年0853号初次鉴定（确认）结论书（1份，复印件），证明被告所受伤害被鉴定为九级伤残，但经保险公司评定没有伤残等级。4.班组承包合同（1份，复印件，与原件核对无异），证明原告与田谷标签订了合同，没有与被告签订合同。5.平安养老保险股份有限公司保险条款（2页，复印件）、团体人身险保险单（1页，复印件），证明原告在平安保险公司处购买了保险，保险公司应当承担责任。被告举证如下：1.佛南人社工[2016]2116号工伤认定决定书（1份，复印件，与原件核对无异），证明被告在原告处工作过程中所受事故伤害依法被认定为工伤。2.工作卡（1张，复印件，与原件核对无异）。第三人平安保险公司举证如下：平安附加建工残疾团体意外伤害保险（2013版）（A款）条款（1份，打印件），证明意外伤残保险金的受益人是被保险人即被告，原告没有保险金的请求权。第三人田谷标没有举证。本院经审查后认为，原告提供的证据材料1-5、被告提供的证据材料1，及第三人提供的证据材料，经到庭其余当事人质证对真实性没有异议，本院对真实性予以确认。被告提供的证据材料2，原告有异议，否认该工作卡上印章的真实性，并申请印章鉴定；但该工作卡上的印章与原告提供的班组承包合同中的印章基本相符，且生效的工伤认定决定书已查明被告是原告的员工，并据此认定了被告的受伤为工伤，即认定了原、被告之间的劳动关系，为此本院认为没有必要再进行印章鉴定；被告对此也认为没有必要进行鉴定，故本院在本案中对该工作卡不作审查。综合本院采信的上述证据及到庭当事人的陈述，本院确认如下事实：2015年12月17日15时12分，被告田仁进在狮山依云曦城第五期项目工地上工作过程中，在电梯井外围第四层的位置往上输送木板的时候，由于双脚所踩的木方塌陷而从第四层的楼面掉落到第三层的楼面，导致腰膝部受伤。事故发生后，被告被送到南海经济开发区人民医院小塘分院治疗，医生诊断为：第1腰椎不完全性爆裂性骨折；腰部、右膝部软组织挫伤；腰椎、右膝关节退行性骨关节病；右上纵隔囊性占位病变。2016年5月13日，佛山市南海区人力资源和社会保障局作出佛南人社工[2016]2116号工伤认定决定书，认定被告是原告的员工，被安排在涉案工地从事木工工作，被告上述事故致第1腰椎不完全性爆裂性骨折及腰部、右膝部软组织挫伤属于工伤。2016年6月13日，佛山市劳动能力鉴定委员会作出佛劳鉴（二）初字2016年0853号初次鉴定（确认）结论书，认定被告上述第1腰椎不完全性爆裂性骨折及腰部、右膝部软组织挫伤造成的劳动功能障碍等级为九级，停工留薪期为5个月。被告受伤后没有再回原告的工地工作。2016年8月3日，被告作为申请人以原告为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，以原告没有为其参加社会保险为由要求与原告解除劳动关系，并要求原告支付一次性伤残补助金67500元、一次性伤残就业补助金60000元、一次性工伤医疗补助金15000元、停工留薪期工资37500元、解除劳动关系经济补偿金7500元、未签订劳动合同的双倍工资30000元、鉴定费87元，合计217587元。原告没有到庭应诉。2016年9月20日，佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出佛南劳人仲案字[2016]2494号非终局仲裁裁决，确认双方的劳动关系于2016年8月3日解除；另裁决原告需支付被告解除劳动关系经济补偿金4640元、劳动能力鉴定费87元、停工留薪期工资23200元、一次性伤残补助金41760元、一次性工伤医疗补助金9280元、一次性伤残就业补助金37120元、未签订劳动合同二倍工资差额12133.85元。原告于2016年9月30日收到上述仲裁裁决后不服，于2016年10月14日向本院起诉。而被告对上述仲裁裁决并未在法定期限内起诉。另查，原告与第三人田谷标于2015年9月1日签订编号为新东方建设[2015]的班组承包合同，约定由田谷标木工班组承包原告在南海区狮山镇科技北路3号依云曦城五期工程40-46、48、52-53，共10栋及地下室从基础承台到主体封顶为止的一切模板工程；对出现安全事故，田谷标必须承担一定的责任，发生小安全事故、医疗费用在2000元以下的所有费用由田谷标承担；如超过2000元以上医疗费用的安全事故双方各承担50%责任（保险以外的费用除外），另外对工伤职工另外补偿的费用项目部承担70%，班组承担30%。原告诉称被告是田谷标雇请的工人，原告与田谷标之间是工程承揽合同关系，而田谷标与被告之间是劳务关系，原、被告之间不存在劳动关系。被告称其由带班田谷标介绍到原告处从事木工工作，工钱是与田谷标谈的，也是从田谷标手中领取的。再查，原告并未与被告签订劳动合同，也未为被告参加社会保险。但原告就其上述工程向第三人平安保险公司参投了团体人身险，保险期间从2015年6月24日零时起至2017年2月7日二十四时止。原告称被告的医疗费是由田谷标到医院结算的，之后再由原告向平安保险公司理赔，理赔到的医疗费原告已经交还给了田谷标。诉讼中，平安保险公司确认仅理赔了医疗费。本院认为，佛山市南海区人力资源和社会保障局于2016年5月13日作出佛南人社工[2016]2116号工伤认定决定书，已认定被告是原告的员工，被安排在涉案工地从事木工工作，被告于2015年12月17日在涉案工地工作过程中受伤致第1腰椎不完全性爆裂性骨折及腰部、右膝部软组织挫伤属于工伤。因原告并未在法定期限内对上述工伤认定决定书提出行政复议或提起行政诉讼，现该工伤认定决定书已经发生法律效力，故本院据此确认原、被告之间存在劳动关系。原告虽与第三人田谷标签订了班组承包合同，将涉案工地的模板工程发包给田谷标的木工班组，但田谷标并不具备用工主体资格，根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条以及《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款规定，应由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。因此，原告要求确认其与被告之间不存在劳动关系，于法不符，本院不予支持。原告作为用人单位，并未依法为被告参加社会保险。现被告在工作期间受伤并被认定为工伤，相关工伤保险待遇依法应由原告承担。因原告未对被告的入职时间及工资报酬进行举证，而法定举证责任在于原告，为此本院对被告主张的入职时间2015年8月29日予以采信；至于工资报酬，因被告对其仲裁时主张的工资数额也未进行举证，为此本院酌定按佛山市上年度职工月平均工资4640元确定为被告受伤前的平均工资。被告受伤后未再回原告的工地工作，并于2016年8月3日申请劳动仲裁，以原告未为其参加社会保险为由，要求解除与原告的劳动关系。而原告确实没有为被告参加社会保险，被告据此有权行使单方解除权，要求解除劳动关系并主张经济补偿金，故本院确认双方的劳动关系于2016年8月3日解除。被告的工伤经鉴定为九级伤残，停工留薪期为5个月，现双方的劳动关系已经解除，原告据此应向被告支付各项工伤待遇，包括停工留薪期工资23200元（4640元/月×5个月）、一次性伤残补助金41760元（4640元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金9280元（4640元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金37120元（4640元/月×8个月），双方终结工伤保险关系。至于劳动能力鉴定费87元，被告仲裁时已提供了相关票据为证，依法也应由原告承担。如前述，原告应向被告支付解除劳动关系经济补偿金，因被告在原告处的工作年限接近一年（2015年8月29日至2016年8月2日），故原告应向被告支付相当于一个月工资标准的经济补偿金4640元。由于原告未与被告签订劳动合同，依法应从被告入职满一个月的次日起向被告计付未签订劳动合同的二倍工资差额；而被告自受伤后就未再为原告提供劳动，故原告无需计付被告受伤后的二倍工资差额予被告，即二倍工资差额的计算期限应从2015年9月29日起至同年12月17日止，为12133.85元（4640元/月÷30天×2天+4640元/月×2个月+4640元/月÷31天×17天）。原告起诉提出其不需向被告支付任何款项的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。至于原告因与第三人田谷标签订班组承包合同，及向第三人平安保险公司参投商业保险所形成的权利义务，因与本案不属同一法律关系，应由原告另案向相关第三人主张，本院在本案中不作审理。第三人田谷标经本院依法传唤没有正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第四十九条、第五十七条、《广东省工资支付条例》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条的规定，判决如下：一、驳回原告浙江新东方建设集团有限公司的诉讼请求；二、确认原告浙江新东方建设集团有限公司与被告田仁进之间的劳动关系于2016年8月3日解除；三、原告浙江新东方建设集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告田仁进劳动能力鉴定费87元、停工留薪期工资23200元、一次性伤残补助金41760元、一次性工伤医疗补助金9280元、一次性伤残就业补助金37120元，双方终结工伤保险关系；四、原告浙江新东方建设集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告田仁进解除劳动关系经济补偿金4640元；五、原告浙江新东方建设集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告田仁进未签订劳动合同的二倍工资差额12133.85元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序审结，案件受理费减半收取5元（原告已预交），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  欧翠芬二〇一七年一月十三日书记员  潘嘉宾