江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣民再18号
抗诉机关：江西省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审申请人）：江西明兴环境工程有限公司。住所地：江西省上栗县彭高镇。
法定代表人：刘彩云，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄茂江，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：赖开文，江西萍信律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、被申请人）：萍乡市大发陶瓷有限公司。住所地：江西省萍乡市湘东区下埠镇杞木村。
法定代表人：李均发，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨杰，萍乡市法律事务中心法律工作者。
申诉人江西明兴环境工程有限公司（以下简称明兴公司）因与被申诉人萍乡市大发陶瓷有限公司（以下简称大发公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省萍乡市中级人民法院（2016）赣03民终352号民事判决，向检察机关申诉。江西省人民检察院作出赣检民（行）监[2017]36000000072号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）赣民抗48号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。江西省人民检察院指派检察员谢玉美、检察官助理龚家熹出庭。申诉人明兴公司委托诉讼代理人黄茂江、赖开文及被申诉人大发公司委托诉讼代理人杨杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江西省人民检察院抗诉认为：（一）二审判决仅认定明兴公司违约，未认定大发公司违约，与事实不符，适用法律错误。首先，在明兴公司未履行“发货前付30%货款”合同义务时，大发公司可以行使拒绝发货的先履行抗辩权或要求解除合同，但在合同约定的交货日期届满后，大发公司接受了明兴公司两次付款，按照交易习惯，大发公司应当对明兴公司的付款行为作出回应。然而，大发公司既未向明兴公司主张解除合同，也未有证据证明提前告知了明兴公司就将合同产品私自卖予他人，导致不能发货，这属于根本违约的行为。其次，在明兴公司未履行付款义务时，大发公司应当采取适当措施防止损失的扩大，否则不得就扩大的损失要求明兴公司赔偿。合同约定的产品是陶瓷产品，不是鲜活产品或季节性产品，不会因不及时处理掉而产生失去效用、灭失的风险，大发公司也没有提供证据证明存在此风险或造成了损失。由此可见，大发公司将产品私自卖予他人的行为既不是行使先履行抗辩权的行为，也不是适当采取措施防止损失的扩大行为，是导致合同目的落空的违约行为。因此，亦可对大发公司适用定金罚则。退一步说，即使认定明兴公司单方违约，适用定金罚则内容也存在不当。明兴公司在合同签订后依约向大发公司支付了12万元货款，其在合同约定的履行期限届满前，没有按照“发货前付30%”的合同约定支付货款给大发公司，也没有交接合同约定的货物，明兴公司存在未完全履行合同、迟延履行合同的违约行为，这并不会必然导致合同目的落空，合同当事人可以采取继续履行等措施进行补救。明兴公司在合同约定的履行期限届满后，先后于2014年1月27日、2015年2月13日两次向大发公司支付了共计4万元的货款，并在2015年7月11日向大发公司出具工作联系函，表达了继续履行合同的意愿。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十条“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”之规定，应当结合合同履行情况、违约情况以及合同目的是否能实现等情况来适用定金罚则。（二）明兴公司与大发公司签订的《工业品买卖合同》名为买卖合同，但实际应属于承揽合同，二审判决将本案认定为买卖合同关系，认定法律关系错误。
申诉人明兴公司称：（一）有新的证据足以推翻二审判决。上海苏尔寿合同（陶瓷填料）执行情况现场核查报告及相关照片、萍乡第一货运李茵信息部的证明、曾志刚和赖冬萍的证言可以证实大发公司未生产合同约定数量的产品，存在违约。（二）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。明兴公司在合同签订后即依约支付了12万元预付款，因大发公司违约合同没有履行，后明兴公司又支付了4万元，大发公司也接受了该款，可以证实双方同意继续履行合同，无需再进行新的约定。大发公司从未通知明兴公司汇款和派车提货，2015年7月，明兴公司多次派人前去大发公司装货，因货物不足无功而返。大发公司私自将货物卖掉，构成违约。（三）二审判决适用法律错误。本案属承揽合同纠纷，二审对明兴公司合法行为和大发公司违约行为作出错误判断，并判令对明兴公司适用定金法则，适用法律错误，本案应由大发公司双倍返还定金。故请求：1.撤销二审判决，改判大发公司退还16万元货款并赔偿84400元定金损失、14100元包装袋款和6000元鉴定费用。2.本案诉讼费用由大发公司承担。
被申诉人大发公司辩称：由于明兴公司的原因导致合同一直未履行，大发公司为减轻自己的损失才将产品变卖他人，本案的违约方为明兴公司。二审将本案确认为买卖合同纠纷，定性准确，且二审判决已履行完毕。
明兴公司向一审法院起诉请求：判令解除双方的合同，大发公司返还16万元货款并赔偿损失84400元。一审法院认定事实：明兴公司（买方）与大发公司（卖方）于2013年5月25日签订了《工业品买卖合同》，合同约定大发公司为明兴公司生产双筋矩鞍环200吨、十字环41000个，合同总价款为422000元。合同约定的质量标准为GB/T18749-2008《耐化学腐蚀陶瓷塔填料技术条件》及卖方提供样品验收等。产品由明兴公司提供编织袋包装，在2013年8月30日前交货。由买方提供汽车运输，费用由买方承担，买方负责装车事宜。付款方式为：合同签订预付货款30%（其中20%为定金），发货前付30%，剩余货款货到买方指定地点验收合格后两个月内付清。合同签订后，明兴公司于2013年6月24日支付了12万元。至2013年8月30日前，明兴公司并未派出车辆去大发公司处接受货物。2014年1月27日，明兴公司向大发公司支付了1万元。2015年2月13日，明兴公司又向大发公司支付了3万元。一审期间，明兴公司申请对大发公司生产的产品质量进行鉴定，2015年10月16日，江西博正司法鉴定中心派鉴定人员到大发公司现场取样，经询问，大发公司称为明兴公司所生产的货物已另卖他处，导致鉴定机构无法对该产品的质量进行鉴定。
一审法院认为，明兴公司与大发公司之间签订的《工业品买卖合同》，名为买卖合同，实为承揽合同，符合法律规定，是合法有效的合同，双方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。明兴公司在诉状以及庭审中主张在2013年8月30日前大发公司未按照合同约定生产足够的货物，致使明兴公司未能在2013年8月30日前派出车辆拖运货物。并且明兴公司认为大发公司在2014年和2015年两次接受明兴公司支付的货款，应当视为双方均同意中止履行合同。对于中止履行合同的，应当有明确的证据证实大发公司存在《中华人民共和国合同法》第六十八条的情形，但明兴公司并无相关证据证实其主张，而且大发公司在庭审中并未承认明兴公司主张的事实。故明兴公司未按照合同约定，在发货前支付30%货款，并且在2013年8月30日之前未派出车辆去大发公司接受货物，其行为构成违约。明兴公司还主张大发公司生产的产品不能达到双方约定的质量要求，如果要证明大发公司生产的产品不合格，需要明兴公司提取货物后，按照双方约定的质量标准进行验收之后才能确认产品质量是否合格。大发公司称产品已经销售他处，在双方未解除合同的情形下，大发公司将为明兴公司定作的产品另卖，也属于违反合同的情形。大发公司虽称是经得明兴公司同意再出卖的，但并无证据证实。故明兴公司与大发公司均存在违反合同的情形。现双方均同意解除合同，故对明兴公司的第一项请求予以支持。在双方均违反合同约定的情形下，应当各自承担相应的责任。故明兴公司所花费的鉴定费以及大发公司所称的损失，均应当各自承担。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百二十条、第二百五十一条的规定，判决：一、解除明兴公司与大发公司于2013年5月25日签订的《工业品买卖合同》。二、大发公司返还明兴公司160000元。三、驳回明兴公司的其他诉讼请求。
大发公司不服一审判决，上诉请求维持一审判决的第一项、第三项，并改判大发公司扣除定金84400元后，返还其他货款。二审另查明：明兴公司在2015年7月11日向大发公司出具工作联系函，联系函中载明“为保证双方利益得到保障，特致函于贵公司烦请贵公司遵守双方签订合同约定。在贵公司保证履行合同约定后，我公司将于近日内将产品包装编织袋运至贵公司对货物进行包装等相关事宜”。二审法院认为，双方于2013年5月25日签订的《工业品买卖合同》约定的质量标准为通用标准，合同的目的在于转移标的物的所有权，而非一定工作的完成，因此，双方之间构成买卖合同关系，一审判决认定该《工业品买卖合同》为承揽合同不当，予以纠正。根据合同的约定，双方约定的交（提）货时间为2013年8月30日前，但明兴公司未能在约定的期限内支付货款并按约派出车辆接受货物，其行为已经构成违约。在明兴公司于2013年8月30日前未按约定派出车辆接受货物后，大发公司将货物卖掉以弥补损失的行为并无不当，不能免除明兴公司未能在2013年8月30日前派出车辆接受货物和支付货款的违约责任。且在实际的履行中，双方完全可以对交接货的时间重新进行约定，但明兴公司并未提供证据证实进行了新的约定。在此情形下，明兴公司表示其在2015年6月向大发公司主张了继续履行合同，但其并未提供有效证据证实其派出车辆接受货物，并在发货前支付货款的30％，且明兴公司在2015年7月11日发函要求大发公司在保证履行合同后其才去接受货物，随即在2015年7月31日向法院提起诉讼（起诉状落款时间为2015年7月17日）要求解除合同，上述行为有违诚信。因此，明兴公司无权要求返还定金，一审法院认定大发公司应将明兴公司给付的定金84400元返还不当，予以纠正。该院判决：一、维持江西省上栗县人民法院（2015）栗民福初字第790号民事判决的第一项、第三项，即“解除明兴公司与大发公司于2013年5月25日签订的《工业品买卖合同》”、“驳回明兴公司的其他诉讼请求”。二、变更江西省上栗县人民法院（2015）栗民福初字第790号民事判决的第二项，即“大发公司返还明兴公司160000元”为“大发公司于本判决生效之日起十日内返还明兴公司75600元”。
明兴公司再审提交了三份证据，分别为：证据一、2013年9月12日的《上海苏尔寿合同（陶瓷填料）执行情况现场核查报告》和当时拍摄的23张相片，证明大发公司（厂区一）截至2013年9月12日生产的产品远不足合同规定数量。证据二、萍乡第一货运李茵信息部的证明，证明该公司受明兴公司委托于2015年7月24日派两辆挂车前往大发公司装货，放空而归。证据三、曾志刚、赖冬萍的证言及相关购吨袋、借支凭证3份，证明曾志刚、赖冬萍受明兴公司委托，在2015年7月6日、10日分别买吨袋65条、70条送到大发公司包装双筋矩鞍环，大发公司安排了人包装，7月11日曾志刚、赖冬萍开车前去装货，而大发公司拒绝发货。同时，明兴公司在开庭三日前向本院提交了证人出庭作证申请书，申请销售员曾志刚、赖冬萍出庭作证，本院予以准许。
大发公司对上述三份证据的三性均有异议，并认为两位证人的证言不属实，有涉嫌作伪证的嫌疑，不能达到其证明目的。
大发公司再审提交了一份证据，为上栗县人民法院于2016年12月28日出具的结案证明书，证明大发公司已全部履行二审判决的义务。
明兴公司对该证据的真实性无异议，但认为申诉不影响本案执行。
对于上述证据，本院作出如下分析认定：对于明兴公司提交的三份证据，其中第一份证据中的核查报告并非本案双方当事人之间做出的，与本案无关联性，而照片因大发公司不予认可，真实性无法确认，亦反映不出明兴公司主张的事实。第二份证据不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条关于单位出具证明材料的形式要求，不予采信。第三份证据由于两位证人均系江西耐可化工设备填料有限公司员工，而该公司法定代表人与明兴公司法定代表人系夫妻关系，故证人与明兴公司存在一定的利害关系，且明兴公司在一、二审并未申请该证人出庭作证，有怠于行使自己的诉讼权利，故不予采信。对于大发公司提交的证据真实性予以认定，但二审判决执行情况不影响本案审理。
本院再审认定的事实与一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案的争议焦点为：1.明兴公司与大发公司之间是何种法律关系。2.本案中哪方当事人存在违约行为，如何确定违约责任。对于第一个争议焦点，本案双方签订的《工业品买卖合同》中对产品名称、材质、型号、单位、数量、单价、总金额及质量标准均进行了约定，但约定的质量标准为通用标准，合同的目的仍在于转移标的物的所有权而非一定工作的完成，因此，二审认定双方之间为买卖合同关系，并无不当。对于第二个争议焦点，明兴公司（买方）与大发公司（卖方）于2013年5月25日签订的《工业品买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。合同中约定在2013年8月30日前交货，同时约定合同签订预付货款30%（其中20%为定金），发货前付30%，剩余货款货到买方指定地点验收合格后两个月内付清。合同签订后，明兴公司于2013年6月24日支付了12万元，但至合同约定的交货期限届满，明兴公司并未派出车辆去大发公司处接受货物，亦未依照合同约定在发货前支付相应的货款，明兴公司称是因大发公司未生产出合同约定数量的产品，但提供的证据并不足以证明该主张，故该理由不能成立，一、二审均认定明兴公司存在违约行为，并无不当。本案虽明兴公司违约在先，但在合同约定的提货期限届满后，明兴公司又分别于2014年1月27日和2015年2月13日向大发公司支付了1万元和3万元，还于2015年7月向大发公司发了工作联系函，协商合同的履行和货物的交付等情况。而大发公司在收取了明兴公司4万元款项及工作联系函后，对于合同是否继续履行一直处于消极对待状态，在长达近两年的时间内既未催促明兴公司前来提货，又未与明兴公司协商解除合同。另，合同约定的产品为陶瓷产品，并非鲜活产品或季节性产品，大发公司在再审庭审中认可产品放置时间长了对质量、售卖和价格并无影响，大发公司亦未提供证据证明因货物长期放置而产生损失。大发公司在未提供证据证明已通知明兴公司的情形下即将产品另卖他人，构成违约，亦违反了民商事交易活动中的诚信原则。
综上所述，二审仅认定明兴公司构成违约，对明兴公司适用定金罚则，扣除84400元定金，处理欠妥，应予纠正。一审认定双方为承揽合同的法律关系不当，但在最终实体处理上并无不当，应予维持。明兴公司的再审请求部分可以成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百二十条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省萍乡市中级人民法院（2016）赣03民终352号民事判决。
二、维持江西省上栗县人民法院（2015）栗民福初字第790号民事判决。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7700元，二审案件受理费3500元，合计11200元，由江西明兴环境工程有限公司承担3850元，萍乡市大发陶瓷有限公司承担7350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊 伟
审 判 员 黄勇平
审 判 员 胡爱菊
二〇一八年四月十三日
代书记员 王 菁