江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）饶中民指再终字第6号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）浙江新东阳建设集团有限公司。
法定代表人卢大根。
委托代理人赵全强、谭佳晶，浙江腾飞金鹰律师事务所。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）上饶市国建房地产开发有限公司。
法定代表人王友学。
委托代理人李涛、迟非，江西盛义律师事务所。
申请再审人浙江新东阳建设集团有限公司与被申请人上饶市国建房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，江西省上饶市信州区人民法院于二0一二年二月二十日作出（2011）信民二初字第154号民事判决。浙江新东阳建设集团有限公司不服向本院提起上诉，本院于二0一二年十一月五日作出（2012）饶中民二终字第97号民事判决。浙江新东阳建设集团有限公司仍不服，向江西省高级人民法院申请再审。江西省高级人民法院于二0一四年三月三十一日作出（2013）赣民申字第142号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于二0一四年六月十六日公开开庭审理了本案。申请再审人浙江新东阳建设集团有限公司委托代理赵全强、谭佳晶、被申请人上饶市国建房地产开发有限公司法定代表人王友学及其委托代理人李涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年6月1日，一审原告上饶市国建房地产开发有限公司（以下简称国建公司）起诉至上饶市信州区人民法院称：原、被告签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：原告将位于上饶市信州区中山路66号的“金龙中心”一期工程发包给被告承建；合同总价暂计2077万元，以最后实际结算金额为准。合同未尽事宜，由原、被告另行签订补充合同。2008年11月19日，原、被告另行签订一份《补充合同》。合同约定：按工程形象进度付款，工程竣工验收后20天内付至工程总价90%，三个月内办理完决算，完成工程竣工验收备案，质量评定达到合同约定标准后付至工程总价97%，剩余总价的3%为质量保修金。2010年8月13日，原、被告签订一份《关于金龙中心一期工程承诺协议》。合同约定：被告确保在2010年8月20日前配合原告与购房户进行交房，并确保在2010年8月30日前完成5#楼（包括1-5#楼及地下商业车库）全部同约定应该完成的工程内容收尾，办理好一期工程合同约定的竣工验收交给原告办理相关备案。如延时，则同意按1万元／天赔付甲方（原告）。截止2011年2月，原告已付被告工程总价款23，268，696.28万元，原告已超额支付被告工程款。但被告却以最后工程款未结算尚有部分工程款未支付为由，拒绝移交工程竣工资料和配合办理工程竣工验收备案相关手续，导致原告无法向购房户按购房合同约定的期限交房和办理房产证，造成原告承担延期交房和逾期办理房产证的违约责任。原告多次与被告协商，要求被告在工程竣工验收备案资料上盖章，均未果，原告遂诉至法院。诉讼请求为：1、要求被告向原告交付全部竣工验收资料和在工程竣工验收备案表等建筑施工文件上盖章，以便原告能尽快为购房户办理产权证；2、由被告按约支付逾期办理工程竣工验收备案违约金199万元（按每天1万元计算，从2010年9月1日算至2011年6月1日，共计违约金274万元，原告自行调整为199万元）；3、由被告承担本案诉讼费。本案在审理过程中，原告增加了一项诉讼请求，即要求被告按设计要求补做5#楼外墙保温层，并在本判决生效之日起30日内完成。
一审被告浙江新东阳建设集团有限公司（以下简称新东阳公司）辩称：1、原告将发包给被告的“金龙中心”一期工程的多个分项工程另行发包给他人施工，并且至今未将发包他人施工的分项工程技术资料汇总交给被告，导致被告因工程技术资料不齐全无法盖章。被告至今未在工程竣工验收备案表等建筑施工文件上盖章的责任在原告，被告没有责任，不存在违约，不同意支付违约金；2、工程竣工验收和办理备案登记均是原告的义务，合同约定“办理好一期工程合同约定的竣工验收交给甲方（即原告）办理相关备案”的条款，违反法律规定，是无效条款，对被告没有约束力；3、一期工程1#楼的外墙保温层是原告发包给他人施工的分项工程，该工程技术资料已汇总给被告，但2-5#楼的外墙保温层是原告为了省钱取消不做，不存在被告漏做。由于2-5#楼外墙保温层原告取消不做，导致原告无法提供5#楼外墙保温层工程技术资料给被告，因此，被告无法在工程竣工验收备案表等建筑施工文件上盖章。
上饶市信州区人民法院一审查明，2008年11月1日，原、被告签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定：原告将位于上饶市信州区中山路66号的“金龙中心”一期工程发包给被告施工；工程内容为1-5#楼及地下室施工工程；合同总价暂定2077万元，以最后实际结算金额为准；合同未尽事宜，由原、被告另行签订补充合同。合同还约定了其他事项。2008年11月19日，原、被告签订一份《补充合同》。合同约定：工程实行包工包料；按工程形象进度确定付款金额，工程竣工验收后20天内付至工程总价90%，三个月内办理完决算，完成工程竣工验收备案，质量评定达到合同约定标准后付至工程总价97%，剩余3%工程总价为质量保修金；原告在本合同承包范围内分包工程，被告有义务配合，工程配合费、施工配合费、管理费合计按10%计取，由原告根据与分包单位签订的合同约定负责在分包单位的工程款中扣除，并按结算制度的要求支付给被告。2010年8月13日，原被告就“金龙中心”一期工程有关收尾事项又签订一份《关于金龙中心一期工程承诺协议》。合同约定：被告确保在2010年8月15日前完成一期工程5#楼住宅整体的外墙面砖粘贴，线条中级弹性拉毛涂料施工符合建筑工程相关分项工程质量验收标准的前提下，全部拆除外立面四周脚手架，如会延时，被告同意按每天3万元赔付原告工程延误损失费；被告确保在2010年8月20日前配合原告与购房户进行交房，并确保在2010年8月30日前完成5#（包括1-5#楼及地下商业车库〉全部合同约定应该完成的工程内容收尾，办理好一期工程合同约定的竣工验收资料交给原告办理相关备案。如会延时，被告同意按每天1万元赔付原告。
原、被告签订《建设工程施工合同》后，被告对“金龙中心”一期工程开始施工，原告也按合同约定陆续支付被告工程款。截止2011年2月，原告已付被告工程款23，268，696.28万元。被告施工“金龙中心”一期工程的1-4#楼于2010年6月3日经相关部门竣工验收合格，5#楼于2010年9月16日由相关部门进行竣工验收，但被告不肯在5#楼的竣工验收报告和竣工验收备案表上签字盖章，以致原告无法5#楼进行备案。在庭审中，被告称其不在5#楼的验收报告以及竣工验收备案登记表上盖章的原因是5#楼未做外墙保温层，质量不合格。针对被告的抗辩意见，原告认为是被告漏做5#楼外墙保温层，遂增加了诉讼请求，要求被告补做5#楼外墙保温层并在判决生效后30日内完成。被告辩称，5#楼的外墙保温层是原告取消不做，不是被告漏做，5#楼的外墙保温层未做被告没有责任，不同意补做5#楼的外墙保温层。
另查明，5#楼的《建筑设计施工总说明》的第一项和第四项载明了外墙保温层的工程技术规范。2009年4月28日，被告的项目部收到了原告的《通知》后，误以为原告要取消1#楼的外墙保温层，遂于2009年5月1日向原告发出一份《工作联系单》，要求原告出具一份关于取消1#楼外墙保温层的证明和承担取消保温层不做的一切后果的承诺书。原告工程部收到被告的《工作联系单》后，随即在该《工作联系单》上作出回复：“原4月28日的通知内容中没有外墙保温取消的说法，贵部建议合理，现取消通知20mm厚1：25水泥砂浆抹灰工序，按5#楼建筑设计总说明（一）中四、4条文及J-02总说明（二）中外1施工做法表的相关工序安排施工，达到真石漆墙面基底的质量标准。请及时报价给我方事实，以免影响工期。”2009年5月15日，被告项目部向原告发出一份《工程签证单》，被告在该《工程签证单》上提出了1#楼外墙保温层的具体做法，要求原告尽快作出回复，原告工程部收到该《工程签证单》后，随即在《工程签证单》上回复：“经市场询价，选用上海“赛诺”胶粉聚苯颗粒外保温施工样品形式，其上述2-7项施工工艺按38元／㎡计取直接费，再加20%取费（含税金等一切费用），共计45.60／㎡。”2009年12月16日，经原、被告协商一致同意将金龙城内场各栋楼的外墙装饰工程分包给具有专业技术的衢州市佳成建筑装饰工程有限公司（以下简称佳成公司）施工，并由原告与佳成公司签订合同。2010年3月16日，上饶市建设咨询监理有限公司向被告发出一份关于5#楼外墙设计施工的《监理工程师通知单》，该通知单载明：“外墙面应符合设计保温层30mm厚的要求”。2010年5月28日，经相关部门验收，原告开发的“金龙中心”一期工程1-4#楼的外墙保温层等节能施工质量专项验收合格，原、被告均在验收报告上盖章。由于5#楼没有做外墙保温层，因此，5#楼没有外墙保温层节能工程施工质量专项验收报告。2011年10月13日，佳成公司向原告出具一份《说明》，其内容为：“上饶金龙中心1#楼外墙保温层是我公司施工，保温层墙角线由总包单位新东阳集团公司项目部施工，我公司施工单位按38元／㎡结算，为便于工程款支付，商定由建设单位国建房地产公司先将施工工程代垫直接支付给我公司，另20%综合取费由总包单位与建设单位结算，与我公司无涉。”2011年11月28日佳成公司向被告出具一份《证明》，其内容为：“我单位与上饶国建房开仅签订了一份外墙真石漆的施工合同，按照施工规范，应该先做外墙保温再做真石漆。同时国建房开委托我单位施工该工程外墙保温但只施工了1#楼，另几栋楼因国建房开取消外墙保温，我单位就按国建房产公司的意思直接施工外墙真石漆。”
信州区人民法院一审认为，依法成立的合同应受法律保护。原、被告签订的《建设工程施工合同》、《补充合同》和《关于“金龙中心”一期工程承诺书》系原、被告真实意思表示，且内容不违反法律规定，合法有效。原、被告应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告将“金龙中心”一期工程1-5#楼发包给被告施工，被告作为总承包方，应将工程全部完工并经验收合格交付原告。根据5#楼的《建设工程施工合同》中载有“建筑节能项目”和“住宅保温层的具体材料、系数等说明”的内容，被告在《建筑设计施工总说明》竣工图中签认，证明5#楼的外墙保温层施工项目在被告承包工程的范围内。根据2009年5月1日和2009年5月15日，被告先后向原告发出的《工作联系单》和《工程签证单》作出的回复，2010年3月16日上饶市建设咨询监理有限公司向被告发的关于5#楼外墙设计、施工的《监理工程师通知书》，被告于2010年5月28日在1-4#楼的《江西省建筑节能工程施工质量专项验收报告》施工单位验收栏的盖章，证明1-5#楼的外墙保温节能施工工程由被告总包后分包给佳成公司施工。虽然分包合同由原告与佳成公司签订，这只是个形式，是为了保障佳成公司可以直接从原告处领取工程款，1-4#楼的外墙节能施工工程是由被告分包给佳成公司。由于佳成公司未对5#楼进行外墙保温施工，因此，被告应对5#楼的外墙保温层进行施工，并对5#楼的工程质量负责。5#楼外墙保温未做，被告现应承担补做责任。被告提出的2009年10月1日的《工程签证单》上没有原告的回复，2011年11月28日佳成公司出具的原告取消5#楼保温层施工工程的《证明》，与2010年3月16日上饶市建设咨询监理有限公司发给被告的《监理工程师通知单》和2011年10月13日佳成公司出具的《说明》相矛盾。本院对2011年11月28日佳成公司出具的《证明》未予确认。住宅楼的外墙保温层施工属于强制性规定，外墙保温层的取消属于重大设计变更，须有书面通知，被告不能提供原告取消外墙保温层的书面通知及其他相关证据，应视被告举证不能。综上所述，本院认为5#楼外墙保温没做主要是被告原因所致，应由被告方对此承担相应的责任。故原告提出的“被告按设计要求补做“金龙中心”一期5#楼外墙保温层，在判决生效之日起30日完成”以及“被告向原告交付全部竣工验收资料和在相关建筑施工文件上盖章，使原告能尽快为购房户办理产权证”，本院予以支持。被告未在承诺的时间，为原告办理竣工验收备案手续，在承担违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条的规定，判决如下：一、被告按设计要求补做“金龙中心”一期5#楼外墙保温层，在本判决生效之日起30日内完成；二、被告完成漏做的保温层后三日内向原告支付全部竣工验收资料和在相关建筑施工文件上盖章；三、被告在本判决生效后五日内向原告支付违约金199万元；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费22，800元，保全费5，000元，合计27，800元，由被告负担。
新东阳公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人国建公司的全部诉讼请求。其理由是：一、上诉人作为施工单位根本不存在漏做外墙保温的可能，是被上诉人取消外墙保温该分项工程。1、被上诉人设有现场的工程部，有委托现场的监理人员，上诉人不可能把偌大的外墙保温漏掉不做；2、从1#楼开始就为了外墙保温发生争执，后被上诉人另行发包给霞夏公司（现更名为佳成公司）。上诉人向被上诉人呈报《工程签证单》将2-5#楼外墙保温报价，没回复。均能证明上诉人是想做外墙保温的；3、从被上诉人的工程结算书的编制说明中可以清楚的看出，外墙保温等十二个分项均未计入工程造价，因被上诉人明知5#楼未进行外墙保温施工，故在工程造价结算中不计入；4、从上诉人提交的5#楼的月进度报表上看，该楼的开始到结束均未体现外墙保温，被上诉人也没有提出外墙保温漏做；5、从2010年9月上饶市建设咨询监理有限公司出具的《工程质量监理评估报告》上看，该报告专门是为了5#楼作出的评估，该报告从评估依据、施工合同等对工程施工质量进行评估，包括铝合金窗、涂料、抹灰材料等多个分项进行评估，唯独缺了外墙保温分项，此是被上诉人取消了外墙保温无法在监理报告中提及。同时也证明了监理公司在2011年7月21日证明中“多次提出无果”的事实。二、原审判决违反法定程序。1、原判决未将上诉人向原审法院提交的下列经过庭审质证的证据列入原审判决书：（1）上诉人于2011年6月25日向上饶市质检站发出的《征询函》；
（2）上饶市建设工程质量监督站于2011年7月4日发给上诉人的《关于上饶市“金龙中心5#楼”是否要进行节能专项验收征询函的回复》；（3）衢州市佳成建筑装饰工程有限公司外墙施工的相关技术资料以及被上诉人将外墙施工分包给佳成公司等资料移送给上诉人的收条；（4）证明5#楼已被实际使用的照片11张。2、原审法院组织的两次证据交换均在第一次开庭审理后，且在证据交换后未再次开庭。该做法违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条关于证据较多的案件应在答辩期满后、开庭审理前交换的规定。3、原审法院在准许被上诉人增加诉讼请求后没有重新指定举证期限。
国建公司辩称：一、“金龙中心”一期工程的外墙保温层系上诉人承包施工范围，根本不存在被上诉人另行发包。1、双方于2008年11月l日签订《建设工程施工合同》及《补充合同》均明确约定了上诉人承建的“金龙中心”一期工程建设项目承包范围，外墙保温施工项目属上诉人的施工范围；2、2011年10月13日，佳成公司出具的书面说明已证明l#楼外墙保温层是从上诉人处分包施工，费用由被上诉人代垫直接支付，另20%综合取费由总包单位即上诉人与被上诉人结算；3、《江西省建筑节能工程施工质量于2010年5月通过专项验收，上诉人在施工单位验收栏中盖章；4、《建筑设计施工总说明》规定，被上诉人将包含保温层在内的施工图交给了上诉人，上诉人应当按设计施工图的要求进行施工；5、上诉人报送的《上饶金龙中心1#楼土建决算书》、《上饶金龙中心5#楼土建决算书》有保温层决算项目。在5#楼的土建决算书中第72项列有屋面保温层的决算项目，而保温层施工是整体施工工程，上诉人只施工了屋面保温层，漏做5#楼外墙保温层。二、上诉人漏做5#楼外墙保温隔热层项目必须承担返工补做责任。1、2010年3月16日，上饶市建设咨询监理有限公司对上诉人送达“关于5#楼外墙设计、施工的通知”，要求施工单位按图纸设计规范对外墙保温层施工；2、2010年5月4日上诉人向被上诉人提交5#楼《竣工图》，即在5#楼《建筑设计施工总说明》上上诉人签名确认已按设计要求和标准包括5#楼保温层在内的全部项目完成施工；3、2011年7月21日被上诉人向上诉人发出通知，要求返工补做5#楼外墙保温隔热层工程。三、上诉人在一审中提交了二份假证即上饶市建设咨询监理有限公司于2011年7月21日出具的“证明”与佳成公司于2011年11月28日出具的《证明》。该两份“证明”均被证明单位事后予以否认。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请予维持原审判决。
本院二审期间，上诉人新东阳公司向本院提交了一份录音资料，系原国建公司工程部经理杨新文与金龙城水电安装负责人叶初阳的谈话录音，拟证明杨新文作为金龙城的项目部经理在该录音中明确外墙保温层是被上诉人取消不做的事实。另新东阳公司申请本院对杨新文的谈话录音内容的真实性予以调查的询问笔录一份。杨新文对录音内容的真实性及内容均表示已经记不清了。上述证据经国建公司质证认为：l、录音人与被录音人身份不明；2、录音明显经过剪辑，无头无尾；3、该录音资料中的杨新文未对“被上诉人取消外墙
保温的事实”作出肯定回答；4、根据对杨新文的询问笔录
其已对录音资料的真实性予以否认，根据证据规则，存有疑点的视听资料不能作为认定案件事实的依据。本院认为，对于录音资料的真实性未获得被录音者杨新文本人的认可，且对录音资料所证明系国建公司取消5#楼外墙保温的内容没有其他证据予以佐证，依据《证据规定》第六十九条之规定，
存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。故
本院二审对录音资料的真实性及证明对象均不予确认。
本院二审另查明，2010年5月4日新东阳公司向国建公司提交5#楼《竣工图》，新东阳公司在5#楼《建筑设计施工总说明》上签名确认已按设计要求和标准完成全部项目施工。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院二审认为，本案的争议焦点是“金龙中心”一期5#楼外墙保温没有施工是国建公司的责任还是新东阳公司责任。对于外墙保温的施工工程在双方当事人签订的《建设工程施工合同》、《建设设计施工总说明》中均有明确约定，且建设部发布的《民用建筑节能管理规定》也明确民用建筑的建筑节能施工属于强制性标准。因此对于外墙保温的施工工程不仅是双方当事人的合同义务更是法定的强制性义务，当事人双方均不得合意或私自变更。本案中，新东阳公司作为总承包施工单位是具有房屋建筑工程施工一级资质的，应明知民用建筑的外墙保温施工是国家的强制性规定，在5#楼外墙保温施工价格未达成合意的情况下，不按规定对5#楼外墙保温进行施工，反而还在5#楼《建筑设计施工总说明》上签名确认并表示已按设计要求和标准完成全部项目施工，对5#楼的施工情况未作出真实而客观的表示，存在过错。新东阳公司提出5#楼外墙保温未施工是由于国建公司取消的，但没有证据证明。国建公司设有现场的工程部，有现场的监理人员，对外墙保温的施工负有督促、查验义务，但其没有及时要求新东阳公司整改，也有过错。因此对于“金龙中心”一期5#楼外墙保温未进行施工双方当事人均存在一定的过错。原审法院将该过错责任分配给新东阳公司一方承担不妥，应予纠正。对于5#楼的外墙保温工程是双方当事人在合同中约定的义务也是法定的义务，作为“金龙中心”一期工程的总承包方新东阳公司应完成该项工程的施工。故对国建公司要求新东阳公司完成5#楼外墙保温的诉讼请求应予支持。鉴于5#楼外墙保温工程的价款双方当事人尚未达成合意，对于该项工程的价款国建公司与新东阳公司可另行约定。由于履行5#楼外墙保温的施工会产生相关的损失费用，该损失目前尚不具体明确，因此，对于5#楼的返工损失及违约责任，待5#楼外墙保温施工完毕后，由双方当事人另行处理。4对于佳成公司的证明，因与1-4#楼的4份《江西省建筑节能施工质量专项验收报告》相矛盾，故佳成公司出具的证明不能作为认定本案事实的依据。
新东阳公司在2010年8月13日作出的关于金龙中心一
期工程承诺协议中明确表示确保2010年8月30日前完成5号楼（包括1-5号楼及地下商业车库）全部合同约定应该完
成的工程内容收尾，办理好一期工程合同约定的竣工验收交
给甲方办理相关备案。对于一期工程的1-4#楼已具备办理竣工验收的条件，新东阳公司至今未将相关竣工验收资料交给国建公司，应承担相应的违约责任。故国建公司要求新东阳公司支付199万元违约金的诉讼请求本院二审予以部分支持。
对新东阳公司提出的原审法院程序违法的意见：一、未将经过庭审质证的证据列入原审判决书的意见，本院二审经查，有（1）上诉人于2011年6月25日向上饶市质检站发出的《征询函》、（2）上饶市建设工程质量监督站于2011年7月4日发给上诉人的《关于上饶市“金龙中心5#楼”是否要进行节能专项验收征询函的回复》、（3）衢州市佳成建筑装饰工程有限公司外墙施工的相关技术资料以及被上诉人将外墙施工分包给佳成公司等资料移送给上诉人的收条、（4）证明5#楼已被实际使用的照片11张；二、原审法院组织的两次证据交换均在第一次开庭审理后，且在证据交换后未再次开庭；三、原审法院在准许被上诉人增加诉讼请求后没有重新指定举证期限。对于新东阳提出的四份证据均装订在原审案卷中，且该四份证据所要证明的对象与原审法院在原审判决中通过对其他证据的认证己有阐述，该四份证据的证明对象不影响本案案件事实的认定。原审法院组织的两次证据交换，合议庭成员均全部参加，双方当事人对于证据的举证及质证已充分发表各自观点，并未造成可能影响公正判决的程序问题。原审法院组织第一次证据交换是2011年10月26日，此时国建公司提出新增加的诉讼请求，距离第二次证据交换2012年1月9日时隔两个多月时间，新东阳公司有足够时间进行举证，且新东阳公司在第二次证据交换时也已经向法院提交了相关证据。故新东阳公司上诉称原审法院违反法定程序的上诉理由不能成立。
综上，一审判决对部分事实的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、变更上饶市信州区人民法院（2011）信民二初字第154号民事判决第一项为：上诉人浙江新东阳建设集团有限公司于本判决生效之日起30日内按合同要求完成“金龙中心”一期5#楼外墙保温层施工，完成保温层施工后3日内向被上诉人上饶市国建房地产开发有限公司交付5#楼竣工验收资料并在相关建筑施工文件上盖章；二、变更上饶市信州区人民法院（2011）信民二初字第154号民事判决第二项为：上诉人浙江新东阳建设集团有限公司于本判决生效之日起3日内向被上诉人上饶市国建房地产开发有限公司交付“金龙中心”一期1-4#楼的竣工验收资料并在相关建筑施工文件上盖章；三、变更上饶市信州区人民法院（2011）信民二初字第154号民事判决第三项为：上诉人浙江新东阳建设集团有限公司于本判决生效之日起5日内向被上诉人上饶市国建房地产开发有限公司支付违约金130万元；四、维持上饶市信州区人民法院（2011）信民二初字第154号民事判决第四项。一审案件受理费22，800元，保全费5，000元，合计27，800元，由上诉人浙江新东阳建设集团有限公司负担19，800元，被上诉人上饶市国建房地产开发有限公司负担8，000元，二审案件案件受理费22，800元，由上诉人浙江新东阳建设集团有限公司负担14，800元，被上诉人上饶市国建房地产开发有限公司负担8，000元。
申请再审人新东阳公司的申诉事实、理由和被申请人国建公司辩称的事实、理由分别与各自在原二审提出的诉辩事实、理由基本一致。
经本院再审查明的事实与原一、二审判决认定的事实基本一致。
根据当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为一、原审判决新东阳公司于二审判决生效之日起30日内按合同要求完成“金龙中心”一期5号楼外墙保温层施工是否正确；二、原审认定2009年12月16日经新东阳公司、国建公司协商一致同意将金龙城内场各栋楼的外墙装饰工程分包给佳成公司施工的事实证据是否充分；三、原审认定新东阳公司未移交相关竣工验收资料构成单方违约理由是否充分；四、国建公司于2011年6月1日向上饶市信州区法院起诉新东阳公司，新东阳公司于2011年6月30日向上饶中院起诉国建公司人的两案应否合并审理；五、原一审法院是否在举证期限届满的情况下准许国建公司增加诉讼请求，是否附合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的有关规定，程序是否合法的问题。
一、关于原审判决新东阳公司于二审判决生效之日起30日内按合同要求完成“金龙中心”一期5号楼外墙保温层施工是否正确。本院认为，原审判决东阳公司“判决生效之日起30日内按合同要求完成“金龙中心”一期5#楼外墙保温层施工，完成保温层施工后3日内向上饶市国建房地产开发有限公司交付5#楼竣工验收资料并在相关建筑施工文件上盖章。”符合相关法律法规规定，且具有可执行性。对于外墙保温的施工工程在双方当事人签订的《建设工程施工合同》、《建设设计施工总说明》中均有明确约定，且建设部发布的《民用建筑节能管理规定》也明确民用建筑的建筑节能施工属于强制性标准。因此对于外墙保温的施工工程不仅是双方当事人的合同义务更是法定的强制性义务，当事人双方均不得合意或私自变更。本案中，新东阳公司作为总承包施工单位是具有房屋建筑工程施工一级资质，应明知民用建筑的外墙保温施工是国家的强制性规定，在5#楼外墙保温施工价格未达成合意的情况下，不按规定对5#楼外墙保温进行施工，反而还在5#楼《建筑设计施工总说明》上签名确认并表示已按设计要求和标准完成全部项目施工，对5#楼的施工情况未作出真实而客观的表示，存在过错。且新东阳公司在原一审执行程序中也未对原判决内容提出过异议并保证在二个月内完成外墙保温层施工。故原审判决新东阳公司于二审判决生效之日起30日内按合同要求完成“金龙中心”一期5号楼外墙保温层施工正确。
二、关于原审认定2009年12月16日经新东阳公司、国建公司协商一致同意将金龙城内场各栋楼的外墙装饰工程分包给佳成公司施工的事实证据是否充分的问题。本院认为，1、1#-5#楼外墙保温层属于东阳公司总包范围。如前所述，国建公司与新东阳公司签订的施工合同和补充协议均没有将外墙保温层施工项目排除在总包范围之外，1#-5#楼外墙保温层属土建施工范围，即属于东阳公司总包范围之内，且在新东阳公司交给国建公司的《土建决算书》中均有包括外墙保温层在内的节能工程结算的事实。2、衢州市佳成建筑装饰工程有限公司证明。2011年10月13日，分包单位佳成公司出具书面说明：上饶金珑中心1#楼外墙保温层是我公司从总包单位即东阳公司处分包施工，外墙保温层施工工料38元／平方米结算，为便于工程款支付，商定由建设单位国建房地产公司先将施工工程款代垫直接支付给我公司，另20%综合取费由总包单位即新东阳公司与建设单位结算。国建公司与佳成公司签订了1#楼施工合同只是为代支付佳成公司工程款财务需要，并不能改变外墙保温层施工是佳成公司从总包单位即新东阳公司处分包的事实。3、《江西省建筑节能工程施工质量专项验收报告》。1#、2#、3#、4#楼建筑节能工程施工质量于2010年5月28日由建设、施工、监理、设计等五单位进行专项验收，在施工单位验收栏中除有佳成公司盖章外，还有新东阳公司的签名盖章，足以证明外墙保温层施工是佳成公司从总包单位即新东阳公司处分包的事实。
三、关于原审认定新东阳公司未移交相关竣工验收资料构成单方违约理由是否充分的问题。本院认为，1、移交工程竣工验收资料是施工单位应尽的法定责任和合同义务。《中华人民共和国建筑法》规定“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书。”；建设部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》规定：“建设单位办理工程竣工验收备案应当提交勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件及验收人员签署的竣工验收原始文件。”；《建设工程文件归档管理办法》规定，“勘察，设计，施工，监理等单位应将本单位形成的工程文件立卷后向建设单位移交。”2008年11月1日国建公司与新东阳公司签订的《建设工程施工合同》中通用条款32.1规定“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。”专用条款32.1规定“竣工后十五天内，在提交竣工报告的同时，提供全套竣工图捌份。”在2010年8月13日国建公司与新东阳公司签订的《关于金龙中心一期工程承诺协议》中双方作出承诺，新东阳公司在2010年8月30日前将竣工验收资料交国建公司备案，如逾期按1万元／天承担违约责任。国建公司再次支付120万工程款。国建公司按约履行将120万元支付到位，而新东阳公司却违约不交竣工资料。新东阳公司至今拒绝将竣工验收资料交国建公司备案违反了法律规定，构成违约。2、双方2010年8月13日签订《关于金龙中心一期工程承诺协议》（以下简称《承诺协议》），已替代《施工合同》关于移交竣工资料违约的约定。2008年11月1日双方签订的《施工合同》中，虽有发包方未按约定支付工程款承包方有权不办理移交手续的约定，但在2010年8月13日《承诺协议》中对移交竣工验收资料办理备案进行了重新约定，即新东阳公司确保在2010年8月30日前完成全部合同约定应该完成的工程内容收尾，办理好一期工程合同约定的竣工验收交给国建公司办理相关备案，如会延时，则同意按1万元／天赔付；同时国建公司再支付新东阳公司120万元。《承诺协议》系双方对《施工合同》移交竣工验收资料的重新约定，且签订时间在后，已替代《施工合同》关于移交竣工资料违约的约定，重新设定了双方关于移交竣工验收资料权利义务，该《承诺协议》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。国建公司已按承诺将120万元全部支付到位，而新东阳公司却违约未在2010年8月30日交付竣工验收资料，应支付违约金。3、原二审法院判决新东阳公司承担130万元的违约金不足以弥补国建公司由此遭受的损失。双方签订的《关于金龙中心一期工程承诺书》中约定，新东阳公司应在2010年8月30日前将竣工验收资料交国建公司备案，否则按1万元／天损失赔偿。至国建公司2011年6月1日提起本案诉讼时新东阳公司拒交竣工资料已逾期304天，按1万元／天计应为304万元。国建公司当时起诉提出了199万元的违约赔偿诉请。现本案拖延了三年，国建公司对购房户的赔偿与日俱增，现金龙城20多名购房户已向上饶市信州区人民法院起诉索赔，要求国建公司承担逾期交房及办证的违约责任，起诉标的已高达数百万元。大部分购房户正在等待信州区人民法院判决结果。原二审判决新东阳公司承担130万元的违约金并不能弥补国建公司今后可能发生的实际损失，故原审认定新东阳公司未移交相关竣工验收资料构成单方违约理由充分。
四、关于国建公司于2011年6月1日向上饶市信州区法院起诉新东阳公司，新东阳公司于2011年6月30日向上饶中院起诉国建公司人的两案应否合并审理的问题。本院认为，1、本案与新东阳公司诉国建公司工程款纠纷案不具有合并审理的法定情形。最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行《中华人民共和国民事诉讼法》的若干规定（简称若干规定）第2条的合并审理，是指当事人基于同一法律关系或者同一法律事实而发生纠纷，以不同诉讼请求分别向有管辖权的不同法院起诉的，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当在七日内裁定将案件移送先立案的法院合并审理。而本案新东阳公司诉国建公司工程款纠纷案不符合合并审理的规定。（1）两案的法律关系和法律事实不同。国建公司诉新东阳公司是移交竣工资料，除是合同义务外，主要是法定责任和义务，国建公司起诉的主要依据是《中华人民共和国建筑法》、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》《建设工程文件归档管理办法》等强制性规定。而新东阳公司诉国建公司工程款主要依据是双方签订的《施工合同》；（2）新东阳公司未提出过申请。《若干规定》规定的是在立案阶段得知，后立案的法院将案件移送先立案的法院合并审理。国建公司向信州区法院诉新东阳公司在先，新东阳公司并未提起工程款案反诉，后新东阳公司向本院诉国建公司工程款案时，从未提出过申请两案合并审理；（3）两案受理法院审级不一致，诉讼请求完全不同。以目前本案再审情况而言，原二审判决的内容已基本执行完毕，另案也已开庭审理完毕，现正在鉴定阶段，再谈合并审理实无必要，也不存在必须合并审理的法定事由。
五、关于原一审法院是否在举证期限届满的情况下准许国建公司增加诉讼请求，是否附合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的有关规定，程序是否合法的问题。本院认为，1、《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第第三十四条虽规定，增加诉讼请求应当在举证期限届满前提出。但第第三十五条又作出了补充性规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当初国建公司就本案纠纷起诉时，提出了5#楼的保温层未做不能移交竣工资料的抗辩理由，这一事实是不知情的，误认为新东阳公司已按合同及图纸要求将保温层项目施工完毕，故当即发函要求新东阳公司立即补做，并增加一项要求新东阳公司补做5#楼外墙保温层的诉讼请求。故本案增加诉讼请求不受证据规则第第三十四条条之限制。2、原一审法院审理本案时，公开开庭审理一次，并前后两次组织双方证据交换，充分发表了质证意见。三次审理已让当事人极其充分的行使了辩论权利。对此二审法院判决书中已作出认定“原审法院组织两次证据交换，合议庭成员均全部参加，双方当事人对于证据的举证及质证已充分发表各自观点，并未造成可能影响公正判决的程序问题。”二审法院进行了公开开庭审理，双方当事人均充分行使了辩护权。故增加诉讼请求，程序合法。
综上所述，本院再审认为，原判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，判决恰当。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2012）饶中民二终字第97号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 周江萍
审 判 员 蔡 霞
代理审判员 周立峰
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 李 智