上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终5055号
上诉人(原审被告)广州市顺卓建设工程有限公司，住所地广州市。法定代表人魏延红，经理。委托代理人王通宾，上海市大众律师事务所律师。被上诉人(原审原告)蔡松灯，男，1991年12月17日出生，汉族，户籍所在地湖北省麻城市。委托代理人蔡启高(系蔡松灯之父)，男，1969年4月16日出生，汉族，户籍所在地湖北省麻城市。上诉人广州市顺卓建设工程有限公司(以下简称“顺卓公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初2840号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人顺卓公司的委托代理人王通宾，被上诉人蔡松灯的委托代理人蔡启高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，蔡松灯于2015年5月23日进入顺卓公司承包的工地工作(即本市淞沪路XXX号)，从事钢结构安装工作。2015年5月26日，蔡松灯在工作时不慎夹到左手致伤，同日被送往医院就诊。2015年7月10日，蔡松灯向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与上海城投悦城置业有限公司存在劳动关系，后撤回申请。嗣后，双方签订了《临时用工协议》，具明：“协议期限自2015年5月23日至完成嘉誉湾电影院改造钢结构工程安装完成之日止。顺卓公司安排蔡松灯在钢构岗位，从事该岗位职责范围内容的工作。蔡松灯的岗位、职责及工作质量要求，按照顺卓公司的有关规定执行。蔡松灯应完成工作任务，执行安全规程，遵守劳动纪律和职业道德。顺卓公司按照蔡松灯所从事的岗位职责和劳动工作量，确定蔡松灯的劳动报酬为人民币(以下币种均为人民币)200元/天”。2015年9月7日，上海市杨浦区人力资源和社会保障局出具杨浦人社认(2015)字第806号认定工伤决定书，具明：申请人、用人单位均系顺卓公司。单位安排蔡松灯到上海嘉誉湾三期电影院钢结构制作安装工程工地担任普工。2015年5月26日，其在工地进行钢结构安装过程中，被夹伤左手手指，经长海医院诊断为左手中指骨折。蔡松灯受到事故伤害，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2015年11月6日蔡松灯经上海市杨浦区劳动能力鉴定委员会初次鉴定为因工致残程度十级。2015年12月25日，蔡松灯经上海市劳动能力鉴定委员会再次鉴定为因工致残程度十级。蔡松灯受伤后未再回工地工作。蔡松灯受伤后于2015年5月26日至2015年10月12日期间分别至第二军医大学附属长海医院、上海市嘉定区中心医院及上海市杨浦区中心医院就诊，期间共花费医疗费2,382.84元(自费部分97.5元)，顺卓公司垫付了819.61元(含自费部分12元)。2015年6月8日上海市嘉定区中心医院开具医务证明书，具明休壹月，之后蔡松灯开具时间连续的医务证明书，最后一份医务证明书开具时间为2015年10月12日，载明“休贰周”。蔡松灯2015年9月17日自行支付劳动能力初次鉴定费350元。原审法院又查明，根据蔡松灯社保记录显示，2015年5月至2016年2月蔡松灯没有本市社会保险缴纳记录。2016年3月，由其他单位为蔡松灯办理了社保转入手续。2015年12月14日，蔡松灯向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，作医疗费、鉴定费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等请求。2016年2月4日，该会出具杨劳人仲(2015)办字第1014号裁决书，裁定顺卓公司支付蔡松灯2015年5月26日至2015年10月26日期间的医疗费1,477.73元、鉴定费350元、2015年6月1日至2015年10月26日期间停工留薪期工资21,200元、一次性伤残补助金30,450元、一次性工伤医疗补助金16,353元、一次性伤残就业补助金16,353元。另，江壬申、何鸿斌分别具明顺卓公司项目经理、施工班组长身份，作为其代理人参与仲裁阶段的审理。蔡松灯与顺卓公司均不服裁决，先后诉至法院。蔡松灯诉称，其于2015年5月23日进入顺卓公司承包的新江湾C5-7电影院改造工程项目担任钢结构工作，双方签订《临时用工协议》约定每日工资不低于200元。2015年5月26日，蔡松灯在工作中受伤，顺卓公司垫付了部分医药费。嗣后，经工伤认定及劳动能力鉴定，蔡松灯系因工致残十级。工作期间，顺卓公司未为蔡松灯缴纳社会保险。蔡松灯医疗期期满回顺卓公司，顺卓公司已人去楼空，并称双方协议约定的工作期限已结束。另,事故发生后，蔡松灯曾申请仲裁要求确认与工程发包方存在劳动关系，仲裁期间顺卓公司提出实与顺卓公司建立的劳动关系，愿意承担相应用工责任，故蔡松灯撤回仲裁申请，并在2015年7月与顺卓公司补签了上述《临时用工协议》，顺卓公司项目经理江壬申签字并加盖公司公章，顺卓公司项目现场班长何鸿斌亦在场。嗣后，顺卓公司员工江壬申帮助蔡松灯办理工伤申请。2015年5月工作期间系受江壬申的管理。综上，不同意顺卓公司诉请。现双方劳动关系既已终止，故诉至法院，要求顺卓公司支付：1、2015年5月26日至2015年10月26日期间的医疗费2,382.84元;2、劳动能力初次鉴定费350元；3、2015年6月1日至2015年10月26日期间停工留薪期工资30,000元(按日工资200元为标准，每月工作30天计算)；4、一次性伤残补助金42,000元;5、一次性工伤医疗补助金16,353元；6、一次性伤残就业补助金16,353元。顺卓公司辩称，双方实无劳动关系。顺卓公司系新江湾C5-7电影院钢结构制作安装工程的承包方，该工程已于2015年5月29日结束。即便双方存在劳动关系，根据约定也已终止。实际上，何鸿斌系该工程的劳务承包人，顺卓公司和何鸿斌合作多年，故未就该项工程签订劳务协议。蔡松灯实际由何鸿斌招募，与其建立了雇佣关系。之所以双方签订《临时用工协议》，系因蔡松灯受伤后为索赔至发包方及顺卓公司吵闹影响了正常施工，迫于发包方的压力，顺卓公司才与其签订用工协议以申请工伤。何鸿斌个人并非合法的用工主体，当时即口头承诺由其实际赔偿蔡松灯工伤费用，但嗣后何鸿斌又反悔。如认定双方存在劳动关系，对于仲裁裁决的医药费、鉴定费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金金额无异议。蔡松灯现主张的医疗费理当扣除垫付的819.61元。停工留薪的期限应自有医务证明书的2015年6月8日起计算，工资标准应按实发工资数，而非200元/天的应发工资计算，蔡松灯要求按每月30天计薪也缺乏依据。至于一次性伤残补助金，不认可仲裁200元的计算标准，应为每月实发工资数乘以7个月。综上，不同意蔡松灯诉请，要求判令顺卓公司不予支付：1、2015年5月26日至2015年10月26日期间的医疗费2,382.84元;2、劳动能力初次鉴定费350元；3、2015年6月1日至2015年10月26日期间停工留薪期工资30,000元；4、一次性伤残补助金42,000元;5、一次性工伤医疗补助金16,353元；6、一次性伤残就业补助金16,353元。原审法院审理中，顺卓公司提供了其与案外人上海城投悦城置业有限公司于2015年4月签订的《上海嘉誉湾三期电影院钢结构制作安装工程合同文件》，其上具明：该工程系上海嘉誉湾三期电影院钢结构制作安装工程，承包人即顺卓公司，发包人为上海城投悦城置业有限公司，工程地点为上海市杨浦区淞沪路XXX号，工程内容系钢结构加工制作、安装，工程须于2015年5月30日完成。顺卓公司并称其将部分工程转包给何鸿斌，蔡松灯系与何鸿斌存在雇佣关系。该工程后于2015年5月29日结束。蔡松灯对该证据真实性无异议，但对雇佣关系一节未予认可。原审法院审理期间，顺卓公司欲就撤销上海市杨浦区人力资源和社会保障局所作的《工伤认定决定书》提起行政确认之诉，后又撤回相应材料，不再起诉。双方在原审法院审理中确认如应赔付，认可仲裁认定的鉴定费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。原审法院经审理认为，当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果当由负有举证责任的当事人承担。根据现已查明的事实及现有证据，尤其是双方签署的《临时用工协议书》，究其内容体现了顺卓公司聘用蔡松灯、安排蔡松灯从事顺卓公司业务范围内的工作、蔡松灯遵从顺卓公司的劳动管理等内容，并结合工伤认定过程中顺卓公司对于蔡松灯的配合以及工伤认定书对于用人单位的确认，故应认定顺卓公司自认对蔡松灯承担用人单位的权利义务。顺卓公司虽称受胁迫订立，但无证据证明的，原审法院不予采信。蔡松灯系在工作期间发生工伤，现按照工伤保险待遇的相关规定要求顺卓公司承担赔付责任，可予准许。顺卓公司要求不予支付，原审法院不予支持。至于各项之金额，以下逐项述之：关于医疗费，非蔡松灯支付部分仲裁予以扣除，计算数额并无不当，顺卓公司亦已确认，理当按照仲裁裁决支付。关于停工留薪期工资，劳动者因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由单位按月支付，标准为工伤人员负伤前12个月的平均工资。蔡松灯系于2015年5月26日因工致伤接受工伤医疗，并提供了相关就诊医院出具的医务证明书。仲裁现确认的期间、计算的金额，不逾法定标准，原审法院予以确认。至于蔡松灯要求按照30天计薪，其实际工作尚不足4天，上述主张确于法无据，原审法院难以采信。关于一次性伤残补助金之诉请，蔡松灯要求按每月30天计薪，亦同前所述，原审法院不予采信。现仲裁计算的金额并无不当，原审法院予以确认。关于鉴定费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的数额，双方并无异议，仲裁裁定数额无不当，原审法院予以照准。原审法院据此作出如下判决：一、广州市顺卓建设工程有限公司应自本判决生效之日起十日内支付蔡松灯2015年5月26日至2015年10月26日期间医疗费1,477.73元；二、广州市顺卓建设工程有限公司应自本判决生效之日起十日内支付蔡松灯鉴定费350元；三、广州市顺卓建设工程有限公司应自本判决生效之日起十日内支付蔡松灯2015年6月1日至2015年10月26日停工留薪期工资21,200元；四、广州市顺卓建设工程有限公司应自本判决生效之日起十日内支付蔡松灯一次性伤残补助金30,450元；五、广州市顺卓建设工程有限公司应自本判决生效之日起十日内支付蔡松灯一次性工伤医疗补助金16,353元；六、广州市顺卓建设工程有限公司应自本判决生效之日起十日内支付蔡松灯一次性伤残就业补助金16,353元。原审判决后，上诉人顺卓公司不服，向本院提起上诉称，首先，蔡松灯与顺卓公司不存在劳动关系，顺卓公司是受到发包方的压力才与蔡松灯签订《临时用工协议》，事实上蔡松灯是由何鸿斌个人雇佣的，与顺卓公司之间不符合劳动关系的本质特征，因此蔡松灯所受伤害不是工伤。其次，蔡松灯于2015年8月就已经去京东公司上班了，因此原审法院计算停工留薪期的期限及金额均错误。综上，原审判决错误，要求撤销原审判决，依法改判或发回重审。蔡松灯答辩称，何鸿斌是顺卓公司的员工，蔡松灯不是由其个人雇佣的。蔡松灯没有在2015年8月另行就业，直到2016年春节后才再就业。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回顺卓公司的上诉请求，维持原判。本院审理中，蔡松灯表示自愿放弃停工留薪期工资500元。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，关于顺卓公司与蔡松灯是否存在劳动关系一节，从蔡松灯与顺卓公司签订的《临时用工协议》来看，双方约定已经充分体现了劳动关系的权利义务，蔡松灯也确在顺卓公司承包的项目工作，顺卓公司亦在蔡松灯伤后以用人单位的名义为其申报了工伤，已经履行了用人单位的相关义务。顺卓公司现主张双方不具有劳动关系，蔡松灯系何鸿斌个人雇佣与顺卓公司不存在劳动关系，应当就其主张承担举证责任，然在本案仲裁阶段何鸿斌曾以顺卓公司员工的身份代表顺卓公司参加仲裁，顺卓公司也未能就其主张提供充分证据予以证明，故本院不予采纳。综上，原审法院认定双方存在劳动关系，顺卓公司应当承担工伤赔偿责任并无不妥，本院予以维持。其次，关于停工留薪期，本院认为，原审法院根据蔡松灯的就医及鉴定情况确认停工留薪期限并无不妥，现顺卓公司认为蔡松灯自2015年8月起就另行就业，应当就其主张提供充分的证据，然顺卓公司未能提供任何证据予以证明，蔡松灯亦予以否认，本院对顺卓公司的相关主张难以支持。关于停工留薪期工资，按照双方约定的工资标准、停工留薪期限予以确定，现蔡松灯在本院审理期间又自愿放弃停工留薪期工资500元，系当事人对自身权利的处分，于法不悖，本院予以准许。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：一、维持上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初2840号民事判决第一、第二、第四、第五、第六项；二、变更上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初2840号民事判决第三项为，广州市顺卓建设工程有限公司应自本判决生效之日起十日内支付蔡松灯2015年6月1日至2015年10月26日停工留薪期工资人民币20,700元。二审案件受理费人民币10元，由上诉人广州市顺卓建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陈 樱
审 判 员 赵 静
代理审判员 杨 力
二〇一六年七月二十日
书 记 员 丁洁琼
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。