河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第2938号
上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州市第一建筑工程集团有限公司。住所地：河南省郑州市管城区紫荆山路**号。
法定代表人：段利民，该公司董事长。
委托代理人：张羽，河南方邦律师事务所律师。特别授权。
委托代理人：刘学文，该公司员工。特别授权。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳联昊轴承有限公司。住所地：河南省洛阳市洛阳飞机场工业园区。
法定代表人：李光松，该公司经理。
委托代理人：孙纯伟，河南坤达律师事务所律师。特别授权。
上诉人郑州市第一建筑工程集团有限公司（以下简称郑州一建公司）因与被上诉人洛阳联昊轴承有限公司（以下简称洛阳联昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2012）孟民一初字第228号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑州一建公司的委托代理人张羽、刘学文，被上诉人的委托代理人孙纯伟，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2010年年底、2011年年初，洛阳联昊公司（发包方、甲方）将本公司新建的钢结构厂房工程（工程分为土建和钢结构两部分）发包给郑州一建公司（承包方、乙方）施工，并签订了两份施工合同。合同（一）：2010年12月31日签订的“建筑工程施工合同”（钢结构厂房土建部分）；合同（二）：2011年元月14日签订的“钢结构建筑工程施工合同”（钢结构厂房）。两份施工合同，首先进行土建部分中钢结构厂房基础部分施工，其次进行钢结构部分施工，再次进行土建部分中钢结构厂房内地面硬化部分施工（包括地平、散水等工程）。
依据两份施工合同分析认定的事实：第一、合同（一）工程价款为610000元，合同（一）签订后，依据该合同第三条约定，钢结构厂房基础部分工期为25个日历天，即从2011年元月3日起至2011年元月27日止。第二、合同（二）工程价款为2180000元。合同（二）签订后，洛阳联昊公司于2011年元月20日打出预付款515000元，依据该合同第七条约定，工期为50个日历天，故钢结构厂房的工期应当从2011年元月21日起至2011年3月11日止（此时存在交叉施工）。第三、钢结构厂房完工后，厂房内地面即可硬化，工期为20个日历天，即从2011年3月12日起至2011年3月31日止。综上，合同（一）应当在2011年3月31日完工，合同（二）应当在2011年3月11日完工；截止2014年1月15日（原告诉求截止时间），合同（一）工程已逾期1020天未完工，合同（二）工程已逾期1040天未完工。依据该两份合同中违约责任条款的约定，郑州一建公司应当承担两份合同的逾期违约金。
合同签订后，该工程目前还未完工，已施工土建项目有钢柱基础工程，已施工钢结构项目有钢架柱梁、钢管系杆、柱间支撑、水平支撑、檩条、吊车梁、墙梁（檩）柱的制作，部分钢柱、系杆、墙梁（檩）已安装。在审理过程中，洛阳联昊公司申请对郑州一建公司已经完成的建设工程的工程量（即相应的工程价款）进行司法鉴定。经一审法院委托，2013年10月10日，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司作出洛天诚工程造价司鉴（2013）建价鉴字第10号洛阳联昊轴承有限公司钢结构厂房工程已完成工程量价款鉴定意见书，鉴定意见：洛阳联昊轴承有限公司钢结构厂房被告已经完成的建设工程的工程量价款为1530423.78元（包括鉴定造价1447386.91元（其中土建工程、钢结构工程合同内部分中，分别包含有税金8118.54元和54524.05元，合计为62642.59元、安全文明费基本费单列26524.34元、社会保险费单列56512.53元）。在鉴定过程中，鉴定机构于2013年9月22日将鉴定结论质证稿提交委托方，委托方于2013年10月9日将原被告双方的质证稿回复意见反馈于鉴定机构，鉴定机构对双方的反馈意见进行分析调整，最终提出了鉴定意见。庭审中，被告认为鉴定意见书与鉴定结论质证稿不一致，主张重新鉴定。
2012年3月14日，郑州一建公司在施工中向洛阳联昊公司提出钢结构厂房“锚栓处理方案”，此方案原告拟证明被告施工存在严重的质量问题。被告质证认为，该锚栓处理方案是在这一部分施工当中的缺陷，不能证明被告违约。查明，该证据证明了：因前期基础施工时地脚锚栓预埋存在高低偏差导致钢柱安装时部分地脚螺帽无法正常安装，达不到图纸施工要求，保证不了钢柱的强度。为保证该工程的整体结构安全，被告出具了整改方案。2012年3月20日，原告在该方案上批注了“该问题属郑州一建施工责任所致，其整改方案须满足钢结钢《设计规范》和《施工规范》的要求……”
关于洛阳联昊公司第二项诉讼请求：判令郑州一建公司退还多支付的工程款222897.46元（原告主张已付款项1753321.24元扣减钢结构厂房被告已经完成的建设工程的工程量1530423.78元）。原告已付款项1753321.24元包括：（1）原告已付工程款1228000元（包括：2011年1月20日付515000元；2011年1月26日付150000元，2011年2月1日付108000元，2011年3月16日付10000元，2011年5月10日付300000元，2011年5月26日付145000元）。（2）原告代付货款424678.65元（包括：2011年11月2日代付洛阳铭商贸有限公司钢材款116848.65元，2011年11月18日、11月24日、12月1日韩宏超分别收到钢构次构件加工费5000元、5000元、13000元；2011年11月28日代付洛阳东瑞彩钢工程有限公司钢材款224830元；2012年3月22日代付洛阳家祥混凝土有限公司商砼款60000元）。（3）扣除设计费38000元。（4）应开具发票或承担税费62642.59元。
依据洛阳联昊公司已付工程款及代付货款的时间、金额分析认定的事实：第一、（1）依据合同（一）第九条9-2条约定，基础混凝土垫层是于2011年1月31日全部完工的，全部完工后，发包方向承包方支付152500元；依据合同（一）第九条9-3条约定，基础部分全部完工，并验收，回填土全部回填完毕，发包方才向承包方支付152500元，但此款的支付条件尚未成就，故不应当支付。（2）依据合同（一）第二条2-3条约定，承包方承担设计费8000元。第二、（1）依据合同（二）第八条8-1条约定，甲方在本合同签订后五日内向乙方支付工程款545000元为预付款。依据合同（二）第八条8-2条约定，钢结构主构件全部进入施工现场三日内，甲方向乙方支付工程款436000元为工程进度款，但合同（二）应当在2011年3月11日完工，依据郑州一建公司提供的构件出库单，可以证明截止2012年5月23日，构件还在出库发货中，此时施工已超出合同（二）约定的施工期限，故此款在工程期限内时支付条件尚未成就。（2）依据合同（二）第十四条14-5条约定，由乙方承担的设计费30000元从预付款中扣除。综上，合同（一）原告应当在2011年2月1日支付144500元（152500元-8000元），原告于2011年1月26日支付150000元，2011年2月1日支付108000元，合计258000元；合同（二）原告应当在2011年元月19日日支付515000元（545000元-30000元），原告于2011年1月20日支付515000元，逾期一天支付，依据该合同中违约责任条款的约定，原告应当承担违约金1000元。
关于洛阳联昊公司诉讼请求：判令郑州一建公司赔偿损失738980元（赔偿路通公司违约金734000元，诉讼费4980元）。查明，2011年2月20日，洛阳联昊公司（承揽方）与洛阳路通重工机械有限公司（定做方，以下简称路通公司）签订了一份“委托加工合同”，路通公司将其生产压路机的部分零部件热处理交付洛阳联昊公司进行加工，合同签订后，承揽方向定做方交纳500000元生产保证金后合同生效。该保证金用于承揽方保证产品质量和产品生产进度，如不能保证定做方产品按期交付的，并且由此给定做方造成重大损失的，保证金不予退还。同时双方对违约责任又另行做了约定：逾期交付产品的，承揽方应当向定做方支付每吨每天100元的违约金，合同有效期自2011年6月15日至2012年6月14日。合同签订后，洛阳联昊公司按约定交给路通公司保证金500000元。由于本案合同签订后，本案工程目前还未完工，导致洛阳联昊公司未能按照其与路通公司签订的合同约定的时间完成合同内容，继而导致路通公司压路机生产流水线不能正常生产，故路通公司以洛阳联昊公司所交的500000元保证金不足以弥补损失为由，另要求洛阳联昊公司支付违约金向原审法院提出了诉讼。经该院审理，该院于2012年10月25日作出（2012）孟民一初字第171号民事判决书，判决洛阳联昊公司支付给路通公司违约金234000元，并承担案件受理费4980元。该判决为生效裁判文书。
关于反诉部分：郑州一建公司提供了1、2012年3月30日郑州一建公司签发的“工作联系单”；2、2012年4月13日郑州一建公司致洛阳联昊公司“关于洛阳联昊轴承有限公司钢结构厂房施工进度和施工质量的联系函回复”；3、2012年4月5日、2012年5月7日双方签署的“会议纪要”两份。该组证据反诉原告的证明目的是：洛阳联昊公司迟延移交图纸，迟延解决图纸中存在的设计错误，应承担违约责任。洛阳联昊公司质证认为：该组证据真实性无异议，但证明不了洛阳联昊公司违约，这些问题双方之前已经说过，不影响正常施工。依据该组证据分析认定的事实：第一、2012年3月30日郑州一建公司提出21项问题需洛阳联昊公司解决。第二、2012年4月5日会议纪要对郑州一建提出的21条有关问题进行了商定。第三、2012年4月13日郑州一建公司致洛阳联昊公司的回复，该回复提到截止2012年4月13日，钢结构部分未完工，此时郑州一建公司将施工中有关问题向洛阳联昊公司予以汇报，其中包括锚栓处理方案，郑州一建公司认为2012年3月30日郑州一建公司签发的工作联系单中提到的21项问题，洛阳联昊公司至今无人签字确认。第四、2012年5月7日会议纪要双方就钢结构厂房施工进度等有关事宜达成一致意向，双方责任、权利和义务按双方原签订的建设施工合同约定的条款执行。综上，该组证据虽证明了双方在履行合同中就存在的问题进行过协商，但就双方责任、权利和义务在第二次会议纪要中再次明确按双方原签订的建设施工合同约定的条款执行，故该组证据不能证明反诉被告洛阳联昊公司违约。
郑州一建公司向原审法院提供了1、2012年5月10日、5月11日、5月18日吊车梁构件出库单，2012年5月23日吊车梁、U型吊车梁构件出库单；2、2012年7月2日郑州一建公司致洛阳联昊公司的工作联系单；3、2012年7月5日洛阳联昊公司致郑州一建公司“关于郑州一建公司（工作联系单）的回复函”。该组证据证明目的是：郑州一建公司已完成了2012年5月7日双方签署的会议纪要中所约定的工作内容，郑州一建公司于2012年7月2日调走用于洛阳联昊公司钢结构厂房上的机械、人员。洛阳联昊公司质证认为：郑州一建公司（工作联系单）的回复函真实性无异议，不具备付第二次款的条件，因此洛阳联昊公司没有违约，另外，2012年7月2日现场没有工作人员及设备，郑州一建公司的证明目的称此时洛阳联昊公司调走机械及人员不属实。依据该组证据分析认定的事实：第一、合同（二）应当在2011年3月11日完工，截止2012年5月23日，构件还在出库发货中。第二、截止2012年7月5日，洛阳联昊公司仍称气楼部分钢构件仍未进入施工现场。综上，该组证据不能证明洛阳联昊公司违约。
原审法院认为，关于本诉部分：洛阳联昊公司与郑州一建公司签订施工合同后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，但因郑州一建公司迟延履行合同，致使洛阳联昊不能实现合同目的，且工程目前还未完工，双方就继续履行合同义务不能协商一致，诉求依法解除双方签订的合同，原审法院予以支持。原告已付款1690678.65元（包括已付工程款1228000元、代付货款424678.65元、扣除设计费38000元），扣除被告已经完成的工程量价款1530423.78元，郑州一建公司应当退还洛阳联昊公司多支付的工程款160254.87元（1690678.65元-1530423.78元）。依据两份施工合同中违约责任条款的约定，结合原告诉求主张的截止时间，两份施工合同的工程期限被告分别逾期1020天、1040天未完工，被告应当承担每份合同每天1000元的逾期违约金共计2060000元，即（1020天＋1040天）X1000元=2060000元。但原告诉求只主张违约金为2034000元，对此原审法院予以认可。锚栓处理方案证明了郑州一建公司在前期施工时存在质量问题，导致钢柱安装时部分地脚螺帽无法正常安装。依据合同（二）第十一条违约责任约定，工程质量不符合标准要求的，工期不予顺延；因乙方的原因不能在合同约定的期限或合同允许顺延的期限内竣工的，乙方除承担工期的违约责任赔偿甲方，并承担违约损失。原告诉求主张损失738980元（500000元＋234000元＋4980元），原审法院予以支持。
原告诉求的已付款中包含的税金62642.59元已经包含在钢结构厂房被告已经完成的建设工程的工程量价款中，此税金费用不应当重复计算。
庭审中，被告认为鉴定意见书与鉴定结论质证稿不一致，主张重新鉴定。原审法院审查认为，鉴定结论质证稿是鉴定过程中的一部分，鉴定意见书才是鉴定结论性意见。一方面庭审后被告未到院办理相关重新鉴定手续，另一方面被告主张重新鉴定事项与原告鉴定一致，无需重复鉴定，故对被告重新鉴定本院不予支持。鉴定机构作出的最终鉴定意见已充分考虑了各方当事人的主张，该鉴定结论程序合法，鉴定意见客观公正，本院予以认定。
关于反诉部分，合同（二）应当在2011年元月19日支付515000元（545000元-30000元），反诉被告洛阳联昊公司于2011年1月20日支付515000元，逾期一天支付，依据该合同中违约责任条款的约定，反诉被告应当承担违约金1000元。反诉原告郑州一建公司的其它主张因系自身违约行为造成，反诉缺乏充足证据和法律依据，故本院对反诉原告的其它反诉主张不予支持。
原审法院依法判决如下：一、依法解除原被告双方2010年12月31日签订的“建筑工程施工合同”及2011年元月14日签订的“钢结构建筑工程施工合同”。二、本诉被告郑州市第一建筑工程集团有限公司于判决生效后十日内向本诉原告洛阳联昊轴承有限公司退还多支付的工程款160254.87元。三、本诉被告郑州市第一建筑工程集团有限公司于判决生效后十日内向本诉原告洛阳联昊轴承有限公司支付违约金2034000元。四、本诉被告郑州市第一建筑工程集团有限公司于判决生效后十日内向本诉原告洛阳联昊轴承有限公司赔偿损失738980元。五、驳回本诉原告洛阳联昊轴承有限公司的其它诉讼请求。六、反诉被告洛阳联昊轴承有限公司于判决生效后十日内向反诉原告郑州市第一建筑工程集团有限公司支付违约金1000元。七、驳回反诉原告郑州市第一建筑工程集团有限公司的其它诉讼请求。本案本诉受理费30800元、鉴定费13000元，共计43800元，由本诉原告洛阳联昊轴承有限公司负担600元、本诉被告郑州市第一建筑工程集团有限公司负担43200元，被告负担费用先由原告垫付，待执行时一并付清。本案反诉受理费6800元，由原诉原告郑州市第一建筑工程集团有限公司负担。如被告未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，郑州一建公司不服，向本院上诉称：一审法院认定事实错误。一审法院未支持上诉人对涉案工程进行司法鉴定的申请，程序违法。一审法院采信未经质证的司法鉴定意见书，违背最高法院关于民诉证据的若干规定。一审法院判令上诉人承担被上诉人其它合同损失无事实依据。被上诉人代付材料款、加工费与上诉人无关。为此请求二审法院撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的一审反诉请求，驳回被上诉人的一审诉讼请求。一二审诉讼费用由被上诉人承担。
洛阳联昊公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的一致。另查明：2012年5月7日，洛阳联昊公司（甲方）和郑州一建公司（乙方）就该案钢结构厂房施工进度等有关事宜协商达成一致意向，并签订了《会议纪要》。该纪要的第3条约定“甲乙双方责任、权利和义务按甲乙双方原签订的建设施工合同约定的条款执行”。2011年2月16日，洛阳联昊公司与河南一重起重机有限公司签订了一份《起重机械专用合同》，该合同约定洛阳联昊公司让河南一重起重机有限公司加工3台起重机，总货款945000元。同年2月18日，洛阳联昊公司付给该公司起重机定金200000元。因工程至今未完工，该合同未如约履行。2011年2月21日，洛阳联昊公司与洛阳远寰自动化设备有限公司签订了一份《设备供货合同》，该合同约定由洛阳远寰自动化设备有限公司给其加工4.2X6.3M台车式正火炉设备一台和4.2X6.3M台车式调质炉设备一台，合同价款88万元。该合同订立后，洛阳联昊公司于2011年3月9日付给对方设备款250000元。后因工程至今未完工，洛阳联昊公司不能按期提货，洛阳远寰自动化设备有限公司向仲裁机构申请仲裁，要求洛阳联昊公司支付所欠设备款63万元（88万元-25万元=63万元），并支付延误提货发生的各项损失10万元。2016年1月11日，洛阳仲裁委员会以（2015）洛仲字第48号裁决书裁决洛阳远寰自动化设备有限公司给洛阳联昊公司加工的设备由其按市场价自行处理，洛阳联昊公司已付给洛阳远寰自动化设备有限公司的设备款250000元不再退还，双方所签订的《设备供货合同》解除，洛阳联昊公司赔偿洛阳远寰自动化设备有限公司损失57840元，洛阳联昊公司承担有关仲裁费9155元。
本院认为：该案双方签订的合同和2012年5月7日双方又签订的《会议纪要》，均系当事人的真实意思表示，应属有效，双方应按约履行。施工期间的锚栓处理方案证实了郑州一建公司的施工质量存在问题，依据合同（二）第十一条“工程质量不符合标准要求的，工期不予顺延；因乙方的原因不能在合同约定的期限或合同允许顺延的期限内竣工的，乙方除承担工期的违约责任赔偿甲方，并承担违约损失”的约定，郑州一建公司因施工当中出现质量问题而未在合同约定的期限内竣工，应承担相关责任。该工程的逾期且至今未完工，造成洛阳联昊公司与洛阳路通重工机械有限公司、河南一重起重机有限公司、洛阳远寰自动化设备有限公司签订的有关合同不能正常履行。原审法院依据当事人双方合同的约定，认定了双方的违约责任。洛阳联昊公司与洛阳路通重工机械有限公司、河南一重起重机有限公司、洛阳远寰自动化设备有限公司签订的有关合同不能正常履行而造成的损失，属于合同履行中的有关损失。洛阳联昊公司蒙受的有关损失达2000975元（即50万元＋23.4万元＋诉讼费4980元＋945000元＋250000元＋57840元＋9155元=2000975元）。洛阳联昊公司在郑州一建公司施工质量出现问题后补救措施不力，造成损失的扩大，自身具有一定的过错，本院认定其对损失的发生应承担30%的责任。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第三十九条“……当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，认定洛阳联吴公司的损失不能高于2081014元（即（2000975元X80%=1600780元）＋（2000975元X80%X30%=480234元）=2081014元）。洛阳联昊公司在诉讼中主张违约金2034000元，不违反该法律规定，原审法院认定的违约金2034000元本院亦予认定。
郑州一建公司所建工程至今未完工，双方就能否继续履行合同达不成协议，故洛阳联昊公司要求依法解除双方所签定的合同可予支持。诉讼期间，经核实双方的来往款项，洛阳联昊公司多支付款项的事实客观存在。洛阳联昊公司已付款1690678.65元（包括已付工程款1228000元、代付货款424678.65元、扣除设计费38000元），扣除郑州一建公司已经完成的工程量价款1530423.78元，郑州一建公司应退还洛阳联昊公司多支付的工程款160254.87元。该案原审的鉴定结论程序合法，庭审后郑州一建公司未到原审法院办理重新鉴定手续，二审时又未提出重新鉴定申请，应视为郑州一建公司对自己诉讼权利的处分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省孟津县人民法院（2012）孟民一初字第228号民事判决书第一、二、三、五、六、七项；
二、变更河南省孟津县人民法院（2012）孟民一初字第228号民事判决书第四项为：郑州市第一建筑工程集团有限公司于判决生效后十日内向洛阳联昊轴承有限公司赔偿损失591184元（即738980元-（738980元X20%）=591184元）。
以上款项若逾期履行，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30800元、鉴定费13000元，共计43800元，由洛阳联昊轴承有限公司承担3092元，郑州市第一建筑工程集团有限公司承担40708元。反诉费6800元，由郑州市第一建筑工程集团有限公司承担；二审案件受理费44097元，由洛阳联昊轴承有限公司承担3113元，郑州第一建筑工程集团有限公司承担40984元。
本判决为终审判决。
审判长 周艺军
审判员 贾红印
审判员 衡宏波
二〇一六年三月二十八日
书记员 李军霞