湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂09民终566号
上诉人（原审原告）：湖北冰晶实业投资（集团）有限公司。住所地：云梦县城关镇珍珠坡路95号，组织机构代码：73912830-1。
法定代表人：景云，该公司董事长。
委托代理人：左元发，湖北睡虎律师事务所律师。代理权限为全权代理，即代为上诉，撤回上诉、与被上诉人和解、代为调解、代收法律文书。
上诉人（原审被告）：张合生，男，1968年1月14日出生，汉族，湖北省云梦县人，工人，住原云梦县。
上诉人湖北冰晶实业投资（集团）有限公司（以下简称冰晶实业公司）与上诉人张合生因劳动争议一案，均不服湖北省云梦县人民法院（2015）鄂云梦民初字第01065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北冰晶实业投资（集团）有限公司的委托代理人左元发与张合生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人冰晶实业公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：一、撤销云梦县人民法院（2015）鄂云梦民初字第01065号民事判决书；二、不支付未签订无固定期限合同的双倍工资；三、判令冰晶实业公司不支付加班费、延长劳动时间工资及未休年休假工资；四、判令张合生承担本案的全部诉讼费用。主要理由：1.冰晶大酒店形式上虽为冰晶实业公司分公司，但其人事、财务是完全独立的。2011年4月张合生与冰晶大酒店重新签订了新的劳动合同，为初签的劳动合同。即使2011年4月应当签订无固定期限劳动合同，按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。张合生请求支付无固定期限合同双倍工资的主张最迟应当在2012年4月6日主张，张合生2015年3月31日申请仲裁时主张双倍工资时已过仲裁时效。2.张合生在冰晶大酒店担任电脑维护员工作，其工作时间非固定，不能以固定时间去推定其是否加班。张合生的加班费、延长劳动时间工资及未休年年假工资的依据不足以充分证明事实客观存在。另张合生的上述主张既未在仲裁时提出，仲裁裁决下达后也未向法院起诉。而是在庭审时以反诉为名增加上述新请求，亦未办理反诉立案，原审法院将上述张合生的上述要求纳入诉争范围且作出相应的判决不恰当。3.2014年4月，张合生在没有通知任何人及办理交接手续的情况下不告而别。至今，冰晶实业公司没有以任何方式向张合生表达过解除劳动合同的意图，至张合生申请劳动仲裁时，与冰晶大酒店依然存在劳动关系。
针对冰晶实业公司的上诉请求及理由，上诉人张合生答辨称，冰晶实业公司是一个空壳公司，冰晶大酒店是其分公司，第一次签订的是正式合同，以后签订的是空白格式合同，重要内容都没有填写，只是签名，自己的工作地点、性质和内容都没有发生变化。第一次签订的劳动合同已约定，每天工作不超过8小时，每周不超过40小时，但证人证言及考勤记录都证实每日工作超过8小时，每周工作六天。特别是在有酒席、会议等活动的情况下，因为要调试音响、投影等设备，要延长加班时间1-2小时。冰晶实业公司与自己谈话要调整工作岗位，实际是要裁员，解除劳动合同的责任在于冰晶实业公司。
上诉人张合生不服一审判决，向本院提起上诉。请求：一、变更一审判决第四项为：冰晶实业公司向其支付加班费、延长劳动时间工资及未休年休假工资合计55010元（一审判决18336.78的3倍）；二、请求冰晶实业公司支付法定节假日工资11568元（6年＊10天＊月工资1400／21.75天＊3倍）；三、维持一审其他判决；四、二审诉讼费用全部由冰晶实业公司承担。其理由：一审法院认定张合生工作期间6年多（2008年4月8日至2014年4月30日）存在延长劳动时间及每周加班一天以及未休年假的事实，而实际判决只支持了两年内延长劳动时间工资、加班及年假工资。上诉人张合生主张的法定节假日加班工资，一审并未提及，应为漏判，请二审法院予以纠正。
针对张合生的上诉请求及理由，上诉人冰晶实业公司答辨称，张合生主张加班费及延长劳动时间等相关诉讼请求，缺乏事实依据，其提供的证据不足以证明加班的存在，由于张合生是非固定工作时间，可能存在节假日加班一两次的事实，但属偶然现象，不是常态。张合生在一审中以反诉为名增加的诉讼请求未经劳动仲裁，违反劳动争议仲裁的前置程序。
原审原告冰晶实业公司一审诉称，被告张合生系原告公司员工。2015年3月31日，被告向云梦县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决原告为被告补缴2008年4月至2014年4月的社会保险费，支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资、加班费及解除劳动关系的赔偿金。云梦县劳动争议仲裁委员会经审理后作出云劳仲裁字（2015）36号仲裁裁决书，裁决原告应为被告补缴2008年4月至2014年4月间的养老保险费；支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资15400元；支付被告加班工资20082元；给付解除劳动关系的赔偿金16800元。原告认为1.被告从2008年4月开始与原告建立劳动关系，但2011年4月被告与原告分公司湖北冰晶实业投资（集团）有限公司冰晶大酒店（以下简称冰晶大酒店）签订劳动合同，故从签订该合同之日起，被告己与新的用人单位冰晶大酒店形成劳动关系，该劳动合同应视为初始劳动合同，原告不应向被告支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。同时，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，申请劳动争议的仲裁时效为一年，故被告最迟应在2012年4月前主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，被告于2015年3月31日才主张双倍工资己超过仲裁时效。2.被告工作期间无加班事实，故其要求支付加班工资的诉讼请求不应予以支持。3.2014年3月底冰晶大酒店负责人找被告非正式谈话，考虑将公司两名电脑维护员中的一人调整岗位，但并未明确调岗对象，当年4月初被告与冰晶大酒店签订新的劳动合同后，被告在没有通知原告的情况下不辞而别，属被告单方解除劳动合同，原告不应向被告支付单方解除劳动合同的赔偿金。
一审法院认定：张合生于2008年4月8日与冰晶实业公司形成劳动关系，双方分别于2008年4月8日及2009、2011、2012、2013、2014年对应日签订固定期限劳动合同，合同期限为一年或二年。前二份合同注明的用人单位为冰晶实业公司，后四份合同注明的用人单位为冰晶实业公司的分公司冰晶大酒店，双方劳动关系的法律后果应由冰晶实业公司承担。劳动关系存续期间张合生一直从事网络维护员工作，每周工作六天，休息一天，存在加班及延长劳动时间的情况，张合生在公司工作最后12个月的平均工资为1400元／月。2014年3月底4月初，冰晶实业公司人事部工作人员与张合生协商将其从网络维护员调岗至保安岗位，张合生也感到冰晶实业公司所付工资过低，于2014年5月离开单位。2015年3月31日张合生向云梦县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求冰晶实业公司补缴2008年4月至2014年4月的各项社会保险费；支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资51800元；支付加班费40551元；支付解除劳动关系的双倍赔偿金18200元。张合生的仲裁请求并未超过法律规定的诉讼时效。云梦县劳动争议仲裁委员会于2015年9月2日作出云劳仲裁字（2015）36号仲裁裁决书，裁决冰晶实业公司补缴2008年4月至2014年4月间的养老保险费；支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资15400元；支付加班工资20082元；支付赔偿金16800元。
一审法院认为，张合生在2011年11月27日一审开庭当日提出反诉，要求在原仲裁请求基础上另要求冰晶实业公司返还劳动合同押金500元，支付相关社会保险费的滞纳金，支付法定节假日工资，支付年假工资并由冰晶实业公司支付证人出庭作证费的诉讼请求与诉争的劳动关系具有不可分性，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条的规定，应当合并审理。2011年4月8日，冰晶实业公司未与被上诉人张合生签订无固定期限劳动合同，应当依照《中华人民国和国劳动合同法》第八十二条的规定，向张合生支付双倍工资。双方解除劳动关系系冰晶实业公司调整被告工作岗位所造成，应向张合生支付双倍补偿金。根据张合生提供的证人出庭作证并提交相关录音资料，冰晶实业司提交的张合生的考勤等多份证据，证明张合生存在延长劳动时间及每周工作六日的事实。冰晶实业公司无证据证明已向张合生支付延长劳动时间及加班工资、未休年休假工资，依法应向张合生支付。确定合理区间为二年，酌定延长的劳动时间为250个小时（两年内按每年250个工作日，每日劳动时间半个小时计算），加班天数为104天（2012年4月30日至2014年4月30日共有104个周末，每周加班一天）。张合生未休年休假时间为25天（张合生主张工作五年，每年五天）。冰晶实业公司无合同依据收取张合生“培训费”应视为劳动合同押金，依法应予返还。对证人出庭作证费用结合机关事业单位工作人员差旅等费用标准，酌定为50元，由冰晶实业公司承担。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十六条、第八十二条第二款、第八十四条第二款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十八条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、第十六条第二款，国务院《关于修改＜国务院关于职工工作时间的规定＞的决定》第三条，国务院《职工带薪年休假条例》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：1、湖北冰晶实业投资（集团）有限公司为张合生缴纳自2008年4月8日至2014年4月30日的基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险期限、失业保险、生育保险金（具体缴纳办法以社保部门核定为准）；2、湖北冰晶实业投资（集团）有限公司返还张合生劳动合同押金500元；3、湖北冰晶实业投资（集团）有限公司向张合生支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资15400（1400元＊11月）；4、湖北冰晶实业投资（集团）有限公司支付张合生加班及延长劳动时间工资合计16405.75元（加班费104天＊1400元／月计薪天数21.75／月＊2=13388.51元，延长劳动时间工资250小时＊1400元／月21.75个工作日／月／8小时／日＊1.5=3017.24元）；支付未休年休假工资4827.59元（5年＊5天／年＊1400元／月／21.75个工作日／月＊3）；5、湖北冰晶实业投资（集团）有限公司支付张合生解除劳动合同赔偿金16800元（6年＊1月／年＊1400元／月＊2）；6、湖北冰晶实业投资（集团）有限公司支付张合生证人出庭作证费用50元。
本案二审期间，冰晶实业公司向本院提交了张合生于2015年3月31日向云梦县劳动争议仲裁委员会申请仲裁时的《劳动争议仲裁申诉书》，证明张合生的反诉请求超过仲裁范围，是仲裁之外的申请，违反劳动仲裁前置程序，该证据经张合生当庭确认属实。
经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，冰晶大酒店系冰晶实业公司的分公司，且冰晶实业公司无证据证明冰晶大酒店具有独立的法人资格，因此冰晶实业公司仍为张合生的用工单位，故冰晶实业公司主张冰晶大酒店与张合生2011年签订的劳动合同为新合同，不应支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的上诉理由不成立。经查冰晶实业公司提供的考勤纪录和张合生提供的证人证言及录音等相关证据，可证明张合生工作期间存在周六加班一天及延长劳动时间的现象，但这些证据只能证明存在加班及延长劳动时间的事实，无法证明张合生在双方劳动关系存续期间全部的加班天数及延长劳动的总时间，本院依据双方提供的证据情况，及张合生工作性质的特点，酌定加班及延长劳动时间的期间为两年半（每周加班1天）。具体为：加班工资16735.63元（用平均工资1400元／月除以21.75每月计薪工作日得出日平均工资数，乘以国家规定的以2倍计算标准，再乘以按每年52个周末，二年半计130个加班天数）；延长劳动时间工资7543.10元（用平均工资1400元／月除以21.75每月计薪工作日再除以8小时的工作时间，得出每小时平均工资数，再乘以乘以国家规定的以1.5倍计算标准，再乘以按每年250个工作日，二年半计625个工作日）。张合生要求冰晶实业公司返还劳动合同押金500元、支付相关社会保险费的滞纳金、法定节假日工资、年假工资及证人出庭作证费的请求，因未经劳动争议仲裁，本院不予支持。冰晶大酒店与张合生谈话调整工作岗位的行为并非解除其劳动关系，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”，故上诉人冰晶实业公司称张合生请求支付无固定期限劳动合同双倍工资的请求已过仲裁时效的理由不能成立。张合生自行离职后，在劳动仲裁中要求支付解除劳动关系赔偿金，可视为双方已解除劳动合同，应由冰晶实业公司向张合生支付每年一个月的经济补偿8400元（用平均工资1400元／月乘以工作时间六年）。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项和第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省云梦县人民法院（2015）鄂云梦民初字第01065号民事判决书第二项、第四项、第五项、第六项；
二、维持湖北省云梦县人民法院（2015）鄂云梦民初字第01065号民事判决书第一项、第三项；
三、湖北冰晶实业投资（集团）有限公司支付张合生加班及延长劳动时间工资合计24278.73元；
四、湖北冰晶实业投资（集团）有限公司支付张合生解除劳动合同经济补偿金8400元；
五、驳回上诉人湖北冰晶实业投资（集团）有限公司和上诉人张合生的其他诉讼请求。
二审案件受理费20元，由湖北冰晶实业投资（集团）有限公司负担10元，由张合生负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 李雪飞
审判员 陈俊伟
审判员 王 政
二〇一六年十一月二十二日
书记员 程贝琪