广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法涉外终字第99号
上诉人（原审被告）：杰科出口中国有限公司。
法定代表人：PATATUgurRamazanTimur’，该公司现任董事。
委托代理人：徐军，广东红棉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赣州晶环稀土新材料有限公司。
法定代表人：邬元旭，该公司董事长。
委托代理人：段兵长，该公司员工。
委托代理人：吉同燕，广东华商律师事务所律师。
上诉人杰科出口中国有限公司（以下简称杰科公司）因与被上诉人赣州晶环稀土新材料有限公司（以下简称晶环公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市盐田区人民法院（2013）深盐法民二初字第240号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
晶环公司向原审法院起诉请求判令：一、杰科公司支付货款66444美元，折合人民币413946.12元（按2012年12月13日外汇牌价1：6.23折算）；二、杰科公司支付迟延付款的利息，暂从2012年12月13日起计算至2013年3月20日，计人民币9368.98元（按银行同期贷款利率计算）；三、杰科公司承担本案的所有诉讼费用。
原审法院经审理查明：2012年5月起，晶环公司、杰科公司之间开始贸易往来。2012年10月8日，晶环公司、杰科公司签订了《销售合同》，合同编号为JH201210A-XX。该合同约定，晶环公司向杰科公司提供4件套陶瓷套刀带亚克力刀架5940套，FOB深圳每套11.3美元，总价款67122美元，杰科公司应预付15%作为定金，余额于见提单复印件后支付，装运港为中国深圳，装运日期为收到定金后35天内，保险由杰科公司自理。该批货物实际装箱数量为5880套，于2012年11月12号装船，提单号为ACN03343XX，集装箱号为ECMU41468XX，目的港为比利时安特卫普。2012年12月14日，晶环公司向杰科公司发出电子邮件称，编号为ECMU41468XX集装箱已于2012年12月13日运抵目的港，现随附发票、装箱单和提单，请尽快支付货款66444美元。杰科公司至今尚未支付上述货款。因该批货物到达目的港后无人提货，深圳市华X国际物流有限公司（以下简称华X公司）将提单正本交给晶环公司，现该批货物已被船务公司拍卖。
原审法院另查明，2012年5月16日，杰科公司向晶环公司支付15000美元定金。从2012年5月起，晶环公司、杰科公司之间已完成多次买卖合同，并于2012年11月起发生争议。前述合同均约定杰科公司须向晶环公司预付15%的定金，但在实际履行多份合同过程中，杰科公司并未针对每份合同价款总额的15%预付定金。2012年7月24日，晶环公司、杰科公司签订了《销售合同》，合同编号为JH201207A-XX。该合同约定，晶环公司向杰科公司提供4件套陶瓷套刀带亚克力刀架7000套，FOB深圳每套11.35美元，总价款73450美元。该批货物实际发货数量为7344套，分两次发货。第一次发货5340套，货物价值60609元，晶环公司于2012年9月5日将货物运输至盐田港并报关。2012年9月7日，货物由澳X公司装船，提单号为ACN03220XX，杰科公司要求出电放提单。杰科公司于2012年10月9日支付货款60609美元，晶环公司出电放提单，该批货物由杰科公司提走。第二次发货2004套，货物价值22745.4美元，晶环公司于2012年9月21日将货物运输至盐田港。2012年10月25日，货物交付案外人华X公司并报关，提单号为YTNANR1065XX。货物于2012年12月4日达目的港并由杰科公司提走。
2012年9月29日，晶环公司、杰科公司签订了《销售合同》，合同编号为JH201210A-XX。该合同约定，晶环公司向杰科公司提供4件套陶瓷套刀及去皮器10000套，FOB深圳每套9.1美元，总价款91000美元。2012年11月26日，晶环公司将前述4件套陶瓷套刀及去皮器10000套运至大鹏海关报关，海关编号为5316201201670099XX，集装箱号为FSCU39828XX。2012年11月29日，前述货物装船，深圳签发的提单号为ZIMUSHH02138XX，目的港为荷兰鹿特丹。2013年1月4日，晶环公司向案外人千X国际货运代理（深圳）有限公司（以下简称千X公司）支付清关费、文件费、欧盟申报费、操作费、起运港收货费、港口建设费、电放费、拖车费、箱单费合计人民币4165元。
2012年10月8日，晶环公司与杰科公司签订JH201210A-XX销售合同，约定货物为4件套陶瓷套刀及亚克力刀架共6000套，单价FOB深圳每套11.81美元，总货款70860美元。后实际发货5904套，货物价值69726.24美元。该合同货物于2012年10月29日送至盐田港并报关，并交付船公司装船，提单号为ACN03322XX，集装箱号为CMAU80913XX，2012年12月3日，晶环公司向杰科公司发出电子邮件称：“1、根据您要求，现随附两个货柜的发票（仅用于海关），请查收。2、请向本公司账户支付以下款项：2004＊（1.35-0.6）（此处为笔误，应为11.35-0.6，本院注）=21543美元5904＊（11.81-0.6）=66183.84美元”，前述款项合计87726.84美元。后杰科公司要求电放提单。2012年12月4日，杰科公司向晶环公司发出了金额为87727美元的电汇单，用于支付上述货款。晶环公司向华X公司发出JH201207A-XX销售合同项下第二次发货货物及JH201210A-XX销售合同项下货物电放的指示，华X公司已按晶环公司的要求做了电放，货物由杰科公司的客户领取。后杰科公司撤回了前述电汇款，至今未向晶环公司支付该两批货物的款项。2013年1月4日，晶环公司以电子邮件形式向杰科公司发送本案所涉合同及JH201207A-XX合同项下剩余2004套货物、JH201210A-XX合同的发票。2013年1月21日，杰科公司支付货款40356美元，称是扣除完15000美元后JH201207A-XX合同项下剩余2004套以及JH201210A-XX合同项下的全部货款。晶环公司主张应以杰科公司于2012年5月16日被所付的定金15000美元抵扣前述货款，杰科公司还欠晶环公司JH201210A-05合同项下款项37115.64美元。
编号为JH201207A-XX、JH201210A-XX、JH201210A-XX的三份合同均由华X公司接受杰科公司指令订舱后，与杰科公司介绍的供货商即晶环公司联系出运事宜，并基于晶环公司、杰科公司之间签订的FOB价格条款确定费用，即由晶环公司支付在中国的装货费、文件费、操作费、港口建设费、电放费、拖车费、报关费等费用，杰科公司支付海运费。对于该三份合同，晶环公司、杰科公司及华X公司三方达成协议，提单上的发货人写杰科公司，在杰科公司向晶环公司付完货款后，由晶环公司给华X公司发正式书面指令可以放货后，再由杰科公司作为提单上的发货人发电放保函（即要求船公司目的港代理可以在收货人不出示正本提单的情况下放货给提单上显示的收货人），华X公司连同正本提单一起交给澳X公司做电放处理。
原审法院认为：晶环公司、杰科公司双方在合同中并未约定解决纠纷使用的准据法，因涉案货物在深圳盐田港办理海运托运，根据最密切联系原则，本案应适用中国内地法律。本案系买卖合同纠纷，因合同纠纷提起的诉讼由杰科公司住所地或者合同履行地人民法院管辖，本案中，合同履行地在深圳市盐田区，故原审法院具有对本案的管辖权。晶环公司、杰科公司双方应按合同约定及法律规定履行各自的权利义务。
本案的争议焦点：一、晶环公司在杰科公司未单独支付编号为JH201207A-XX合同价款15%的定金情况下发货是否应承担违约责任；二、在晶环公司发货前是否必须再次与杰科公司协商货物价格及晶环公司、杰科公司双方对合同价款中每套刀具的价格降至7美元是否协商一致；三、晶环公司是否完成了FOB条款下的卖方义务及杰科公司的违约责任。
关于第一个争议焦点，原审法院认为晶环公司不应承担违约责任，理由如下：首先，2012年5月16日，杰科公司向晶环公司支付15000美元定金。从2012年5月起，晶环公司、杰科公司之间已完成多次买卖合同。前述合同均约定杰科公司须向晶环公司预付15%的定金，但在实际履行各份合同过程中，杰科公司并未针对每份合同价款总额的15%预付定金，即晶环公司、杰科公司实际履行合同过程中已变更书面合同条款关于每份合同均应单独支付合同价款15%的定金的约定，双方也未对此提出过任何异议。故晶环公司在杰科公司未单独支付定金的情况下发货不应承担违约责任。其次，晶环公司、杰科公司双方书面合同约定杰科公司须向晶环公司预付15%的定金，从性质上看，晶环公司收取定金应为晶环公司的权利，其放弃了让杰科公司针对每份合同均应单独支付定金的权利，不应由此承担违约责任。
关于第二个争议焦点。杰科公司称在晶环公司发货前必须再次与杰科公司协商货物价格否则不能发货，并称晶环公司、杰科公司的邮件中，晶环公司询问杰科公司该批货物的单价即为证明；晶环公司反驳称杰科公司在发货前单方要求降价至每套7美元，这与晶环公司、杰科公司之间签订的合同不一致，晶环公司未予同意，但由于该批货物之前的合同杰科公司仍未付款，为减少损失，再次询问杰科公司意见，并非必须另行协商才可发货。原审法院认为，晶环公司、杰科公司双方签订案涉销售合同后，晶环公司按照杰科公司要求积极准备货物，并按照双方约定履行了FOB交易卖方承担的义务。杰科公司在开船前对价款提出异议，晶环公司、杰科公司双方对新的价款未达成一致意见。此种情况下，晶环公司在邮件中对价格的询问并不能证明重新协商货物价格是卖方发货的前提，故原审法院对杰科公司的该意见不予采纳。杰科公司称在支付编号为JH201207A-XX销售合同项下第二次发货货物及JH201210A-XX销售合同项下货物款项时，已与晶环公司协商一致每套刀具7美元，本案所涉货物也应按照该价格交易，晶环公司予以否认。原审法院认为，杰科公司所称JH201207A-XX销售合同项下第二次发货货物及JH201210A-XX销售合同项下货物款项已与晶环公司协商一致每套刀具7美元的主张，并未提交证据证明，原审法院不予采纳。杰科公司主张本案参照该两批货物按每套7美元交易，无事实和法律依据，原审法院亦不予采纳。
关于第三个争议焦点。原审法院认为晶环公司已经完成了FOB条款下的卖方义务，杰科公司应当支付货款，理由如下：FOB也称“离岸价”，是国际贸易中常用的贸易术语之一。按离岸价进行的交易，买方负责派船接运货物，卖方应在合同规定的装运港和规定的期限内将货物装上买方指定的船只，并及时通知买方。货物在装运港被装上指定船时，风险即由卖方转移至买方。本案中，晶环公司、杰科公司双方在合同中约定按FOB规则交易，并约定付款方式为“15%定金，余款件提单复印件后支付”。晶环公司主张双方价款支付及放货形式变更为电放方式，即晶环公司、杰科公司与杰科公司指定的澳X公司三方协商，在杰科公司向晶环公司付完货款后，由晶环公司给澳X公司发正式书面指令可以放货后，再由杰科公司作为提单上的发货人发电放保函，澳X公司连同正本提单一起交给船公司做电放处理，并不需要向杰科公司交付提单副本。晶环公司向原审法院提交了报关单、澳X公司出具的证人证言、晶环公司、杰科公司之间的往来电子邮件等证据予以证明。综上，原审法院对晶环公司关于双方价款支付及放货形式已变更为电放方式且无需另行向杰科公司交付提单副本的主张予以采纳。另，2012年12月14日，晶环公司向杰科公司发出电子邮件称，编号为ECMU41468XX集装箱已于2012年12月13日运抵目的港，现随附发票、装箱单和提单，请尽快支付货款66444美元。可见，晶环公司已经完成了交货及通知义务，杰科公司应该及时向晶环公司支付货款66444美元，以便晶环公司向华X公司作出电放的指示，但杰科公司至今未付款，构成违约，晶环公司主张杰科公司支付上述货款损失及按人民银行同期同类贷款利率计算利息于法有据，原审法院予以支持。关于利息的起算时间，由于晶环公司、杰科公司约定以电放方式交易，以货物到达目的港时间次日即2012年12月14日较为妥当，故原审法院对晶环公司主张以66444美元为基数计算2012年12月14日之后的利息予以支持，超过部分，无事实和法律依据，原审法院不予支持。另，杰科公司还主张晶环公司在收到华X公司的正本提单后应当采取措施避免损失的扩大，原审法院认为，提单上的发货人和收货人均不是晶环公司，晶环公司收到正本提单只能阻止货物在没有其发出电放指示的情况下被他人提走，并不能自行取得货物从而阻止损失扩大，故杰科公司的该意见，原审法院不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百二十六条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、杰科公司应于判决生效之日起十日内向晶环公司支付货款损失66444美元及利息（利息以66444美元为基数，从2012年12月14日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率为标准计至判决确定的履行之日止）；二、驳回晶环公司的其他诉讼请求。如未在上述期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币7650元，由晶环公司承担人民币2元，杰科公司承担人民币7648元。一审案件受理费晶环公司已预交，杰科公司应负担部分于判决生效之日起十日内迳付晶环公司。
杰科公司不服原审判决向本院提起上诉，请求：一、依法撤销原审判决第一项、第二项，依法改判杰科公司不需要向晶环公司支付货款66444美元及利息。二、本案诉讼费用由晶环公司承担。事实与理由：一、晶环公司在未经杰科公司同意的情况下，单方发货及办理托运，晶环公司的行为不构成对合同的履行行为。杰科公司与晶环公司之间签订的合同约定得非常清楚，晶环公司应当在收到杰科公司的15%的定金之后的35日内安排交货，而杰科公司在签订合同后，就已经对合同的单价提出了异议，因此，没有安排15%的定金，而晶环公司却是在未经得杰科公司同意的情况下，直接安排了发货，并以此逼迫杰科公司支付货款，因此，晶环公司的单方发货行为不构成合同的履行行为。二、关于订单CMLU12046XX货柜的货物的价格，由于杰科公司与晶环公司已经就货物的实际履行单价在其他订单中作出了约定，即按7美元的单价进行结算。因此，一审法院对于CMLU12046XX货柜的货物履行单价认定错误。三、关于涉案的CMLU12046XX货物已经被拍卖的事实，原审法院在一审审理过程中，未尽到审查义务，未能查明案件事实，导致对案件事实认定模糊。其一，法院在案件审理过程中，没有调查清楚，究竟货物是否有被拍卖，或拍卖所得的具体款项，而仅凭一份澳X公司的合同代理商的笔录，拍卖该货物是澳X公司，而不是该合作代理，因此，该代理商的意见不能代表澳X公司的意见，另外，澳X公司也没有授权该合作代理商接受法庭的调查或向法庭提供相关文件或资料。其二，货物的提单一直在晶环公司手中，截至上诉前，该票货物的提单原件仍在晶环公司手中。因此，杰科公司在收到澳X公司的通知后，由于手中没有提单，无权处理货物，而澳X公司也发多次通知给晶环公司，晶环公司在接到通知后，没有采取任何的措施以避免或减小损失扩大，因此，晶环公司必须对货物被拍卖的后果承担法律责任。四、由于涉案的货物已经被拍卖，晶环公司手中的提单已经失去了代表货物所有权的属性。因此，晶环公司以提单主张杰科公司付款，没有事实和法律依据。
对杰科公司的上诉，晶环公司未作书面答辩。
本院经审理查明：本院确认原审判决查明的事实属实。
本院认为：杰科公司是在香港特别行政区注册的企业法人，本案为涉港买卖合同纠纷，因当事人对原审法院行使本案管辖权并适用中国内地法律处理本案均无异议，本院予以照准。
根据杰科公司的上诉意见，本案二审争议的焦点问题是：一、在杰科公司没有支付定金的情况下，晶环公司的发货行为是否构成对合同的履行行为；二、本案编号为JH201210A-XX《销售合同》项下的货物单价是否已变更为7美元；三、本案涉案合同的付款条件是否已经具备，晶环公司能否向杰科公司主张付款。
关于问题一。《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”由此，本案编号为JH201210A-XX《销售合同》中约定的由杰科公司向晶环公司先支付15%合同价款作为定金的定金条款，应在杰科公司实际支付定金后才发生法律效力。而且，从定金的性质来看，定金是提供担保的一种方式。双方约定由杰科公司向晶科公司支付定金，只是提高了杰科公司履约能力和其违约时定金被对方没收的违约风险。晶科公司收取定金是其权利，其放弃该权利只是放弃了获得担保的权利，应视为其对自身权利的选择和处分，该行为并不影响合同的后续履行。晶科公司依照合同约定的数量对外发货的行为构成了对合同的履行行为。
关于问题二。对编号为JH201210A-XX《销售合同》的货物单价已由11.30美元变更为7美元的主张，杰科公司未能提供双方已对货物的单价变更为7美元达成了一致的意思表示的书面证据，而晶环公司对杰科公司的该主张又予以否认。故，杰科公司的该货物单价已变更的主张证据明显不足，本院不予采信。另外，即使杰科公司在《销售合同》签订后，又对货物单价提出过异议，此亦只是其单方要求变更合同内容的意思表示。但变更合同，须经合同双方当事人协商一致方能进行。在双方未对合同单价的变更达成一致的情况下，杰科公司应按合同原先约定的价格履行。
关于问题三。由于JH201210A-XX《销售合同》约定双方的交易方式是FOB深圳，即按装运港“离岸价”进行交易。由买方负责派船接运货物，卖方应在合同规定的装运港和规定的期限内将货物装上买方指定的船只，并及时通知买方。货物在装运港被装上指定船时，风险即由卖方转移至买方。晶环公司已于2012年11月在深圳的港口将涉案货物装船并及时通知了杰科公司，其已履行完了FOB条款下的卖方义务。同时，晶环公司在原审时提交的证据也已形成完整的证据链条，证明双方在实际履行过程中将涉案合同的价款支付及放货形式已变更为电放提单方式，晶环公司无需再向杰科公司交付提单副本。至于货物在装运港装船后的灭失、毁损等风险，依照FOB交易规则应由卖方承担。因此，杰科公司以晶环公司在货物到达目的港后，没有采取任何措施以避免或减小损失扩大，以致出现货物被拍卖的后果等为由，认为晶环公司无权向其主张付款，其理由不能成立。如上所述，晶环公司已经完成了FOB条款下的卖方义务，杰科公司应当支付货款。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。杰科公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7650元，由上诉人杰科公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 育 元
代理审判员 李 原
代理审判员 林 建 益
二〇一五年一月三十日
书 记 员 吴佳（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。