湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂宜昌中民三终字第00107号
上诉人（原审原告）肖兴同。
委托代理人唐建平，湖北演绎律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）王作清。
委托代理人邓明发，枝江市马家店法律服务所法律工作者。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）中国南海工程有限公司。
法定代表人李实青，该公司经理。
委托代理人卞於清，湖北竟成律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）易卫兵。
委托代理人邓明发，枝江市马家店法律服务所法律工作者。特别授权代理。
上诉人肖兴同、王作清为与被上诉人中国南海工程有限公司（以下简称南海公司）、易卫兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服枝江市人民法院于2013年3月28日作出的（2013）鄂枝江民初字第00074号民事判决，向本院提起上诉。本院经审理认为原审判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回枝江市人民法院重审。枝江市人民法院经重审，于2013年12月6日作出（2013）鄂枝江民初字第02445号民事判决，肖兴同、王作清仍不服，向本院提起上诉。本院于2014年2月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2011年6月6日，南海公司与易卫兵签订《劳务承包协议书》约定的主要内容为：南海公司将宜都兴发工程中的钢筋施工承包给无资质的易卫兵。承包方式为包工不包料。2011年7月，易卫兵因病无法继续履行协议，由无资质的王作清继续履行南海公司与易卫兵签订的《劳务承包协议书》。肖兴同于2011年7月受王作清的雇请到工地工作，肖兴同的工资由王作清按130元／天的标准发放。
2011年12月21日，肖兴同在抬钢筋过程中，因大梁底模板突然断裂，导致肖兴同坠落受伤。肖兴同受伤后先后在宜都市第二人民医院、宜昌市中心人民医院、董市镇卫生院住院治疗136天。出院诊断为：尿道狭窄、尿道会师术后、泌尿系感染、尿道狭窄术后。花费住院医疗费33985.90元，出院前花费门诊医疗费849.56元，出院后花费门诊医疗费1399.56元，共花费医疗费36235.02元。王作清已支付43000元。2012年11月14日，肖兴同委托枝江市人民医院法医司法鉴定所鉴定，2012年12月13日，该所出具鉴定意见：肖兴同人身损伤后认定为八级伤残、伤后误工日360天、护理日210天、后期治疗费约9000元。鉴定意见书分析说明载明，肖兴同出院后后续治疗费预计9000元。肖兴同诉至法院，请求判决三被告连带赔偿其损失148632.80元。
原审同时查明，肖兴同的母亲王纯林于1936年11月30日出生，由肖兴同和肖兴兵共同赡养。肖兴同的儿子肖强于1994年7月30日出生。
原审庭审中当事人一致认可，《劳务承包协议书》签订后因易卫兵身患疾病，由王作清继续履行协议，是将协议中的承包方由易卫兵变更为王作清。
原审认为：
一、接受劳务一方是谁。庭审中当事人一致认可，南海公司与易卫兵签订《劳务承包协议书》之后，因易卫兵身患疾病不能履行协议，将协议中承包方由易卫兵变更为王作清，由王作清继续履行协议。因此，南海公司与王作清形成了新的劳务承包关系。肖兴同由王作清雇请，工资由王作清发放，王作清与肖兴同之间形成了劳务关系，接受劳务一方应当是王作清。
二、扎钢筋是否需要资质。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。建设部《建筑业企业资质管理规定》第六条规定，取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人可以签订劳务分包合同。建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》中对劳务作业分包的种类及其各种类资质标准作了明确的规定。从以上规定来看，施工工程允许劳务承包，但是劳务承包的承包人必须具有相关资质。
三、肖兴同是否存在过错。被告辩称肖兴同存在过错，未提供证据证明，其主张不予采信。
四、责任的承担。《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”王作清未取得相应的建筑资质，南海公司在选任承包人的过程中存在重大过错，根据上述法律和司法解释的规定，因肖兴同无过错，应由王作清承担赔偿责任，南海公司承担连带赔偿责任。
五、损失的认定。原、被告对肖兴同的残疾赔偿金55377元（6898元／年×20年×30%＋被扶养人王纯林生活费（5011元／年×5÷2）＋被扶养人肖强生活费5011元／年÷12×7÷2］、交通费1500元、鉴定费1500元无异议，予以认定。1、医疗费。鉴定意见明确肖兴同出院后后续治疗费为9000元，肖兴同于2012年6月7日在宜昌市中心人民医院出院后的门诊费应包含在后续治疗费9000元之中，不能重复主张。2012年6月7日之前的门诊费为849.56元。因此，肖兴同医疗费为住院医疗费33985.90元、门诊医疗费849.56元、后续治疗费9000元，合计43835.46元。2、误工费。误工时间计算至定残日前一天为357天，肖兴同未提供证据证明其近三年的平均收入，误工费按建筑业职工平均工资标准计算为29588元（82.88元／天×357天）。3、护理费11690元（55.67元／天×210天）。4、住院伙食补助费6620元（50元／天×130天＋20元／天×6天）。5、精神损害抚慰金。肖兴同在工作中致残，确实给其精神上带来一定的痛苦。根据法律规定和当地实际生活水平，结合审判实践和本案的实际情况酌情确定精神损害抚慰金为5000元。综上，肖兴同合理损失为155110.46元。据此，原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条之规定，判决：一、王作清于判决发生法律效力后十日内赔偿肖兴同损失155110.46元，已赔偿43000元，还应赔偿112110.46元，由南海公司承担连带赔偿责任；二、驳回肖兴同的其他诉讼请求。案件受理费2516元，由王作清负担1898元、南海公司承担连带责任；肖兴同负担618元。
上诉人肖兴同不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：肖兴同2011年12月受伤后，多次找被上诉人协商解决，因赔偿数额未达成协议，协商未果。肖兴同受伤以来历经3个年头，至今未得到任何赔偿款，精神上遭受巨大精神损失。故请求二审法院依法改判被上诉人承担精神抚慰金15000元。
被上诉人王作清辩称：王作清是正当维护权利，不存在恶意诉讼，肖兴同的上诉理由不成立，不能得到支持。
被上诉人南海公司辩称：肖兴同受伤后，协商不能达成一致的原因在肖兴同要求太高，不存在南海公司恶意诉讼，肖兴同主张精神损失，南海公司不认可。
上诉人王作清不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：王作清与肖兴同是同村农民，共同在南海公司建设工地提供劳务。王作清是劳务工头，在劳动过程中，因工地过道木板断裂致肖兴同坠地受伤。原审法院判决王作清承担赔偿责任，南海公司承担连带责任，适用法律不当。一、王作清与肖兴同均是劳动者，是同一主体。王作清是工头，工头不是接受劳务服务主体，一审认定法律关系错误。二、王作清代记考勤、代发工资是劳务中内部协作行为，未提取任何费用，是劳务工内部的义务劳动。肖兴同不是为王作清提供劳务。三、王作清与肖兴同是自由组合形成的劳务团队，共同为南海公司服务，安全事故责任依法应当由建设单位负责。劳动者不应与建设单位互负连带责任。四、王作清提供的劳务并非易卫兵合同的继续，而是南海公司与王作清的另行约定，（王作清）召集人员是南海公司委托行为。劳动者之间是协作关系，互不形成劳务主体。五、一审已查明是南海公司设施不牢过道木板断裂致人损害，依据侵权责任法应当适用过错赔偿原则，肖兴同的损害不是王作清的行为所致，不应当有责。综上所述，安全生产主体责任应当是建设单位，不应当是提供劳务者本身，且本案应适用过错责任原则。一审认定事实不清，适用法律不当。请求撤销一审判决，改判南海公司是接受劳务服务的主体；依据损害发生的直接因果关系，适用侵权责任法，按过错原则裁判，驳回肖兴同对王作清的诉讼请求。
被上诉人肖兴同辩称：南海公司和易卫兵签订了合同，因为易卫兵没有履行，就由王作清继续履行，王作清作为合同的履行者，只是对南海公司与易卫兵之前谈的价格做了调整。王作清是肖兴同的雇主，一审判决由王作清承担责任是合法的。王作清认为其找肖兴同做事是受南海公司的委托，没有证据证实。关于肖兴同的责任问题，本案经过了多次庭审，这个问题也多次谈到，肖兴同尽到了自己的安全注意义务，其在从事雇佣活动中没有过错，不应承担责任。
被上诉人南海公司辩称：南海公司与王作清之间的合同关系是成立的。扎钢筋和抬钢筋不需要资质。本案是提供劳务者受害责任纠纷，肖兴同对损害结果的发生是有责任的。
原审被告易卫兵陈述认为：易卫兵与本案没有关联，请求二审法院维持一审法院对易卫兵的判决。
二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据查明的事实，南海公司将其承建工程中的钢筋劳务施工发包给王作清，王作清雇请肖兴同从事劳务。肖兴同在从事劳务活动中，因模板突然断裂导致其坠落受伤，王作清作为雇主应当对肖兴同的损害承担民事赔偿责任。王作清上诉称其与肖兴同均受雇于南海公司，肖兴同因伤造成的损失应由南海公司承担的理由没有事实依据，本院不予采信。王作清与南海公司认为肖兴同对损害结果的发生存在过错，但未提供充足的证据予以证实，原审认定肖兴同对其损害不承担责任并无不当。由于南海公司将劳务发包给不具备资质的王作清，且在施工现场疏于管理，根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》的相关规定，南海公司应当对肖兴同的损害承担连带赔偿责任。另原审法院考虑肖兴同因伤致残，确实存在精神上的痛苦，根据法律规定和当地实际生活水平，结合审判实践和本案的实际情况酌情确定精神损害抚慰金为5000元并无不当，肖兴同上诉要求改判被上诉人承担精神抚慰金15000元的请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人肖兴同、王作清的上诉理由不能成立。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，由肖兴同负担其不服一审判决上诉应交纳的300元；由王作清负担其不服一审判决上诉应交纳的861元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗劲松
审 判 员 赵春红
代理审判员 李 明
二〇一四年五月十六日
书 记 员 赵芯羽