广西壮族自治区北海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂05民终302号上诉人（原审被告）：黄翔，男，l980年12月10日出生，汉族，住所地广西壮族自治区北海市海城区。委托诉讼代理人：王熙聪，广西嘉友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘广东，男，1973年2月15日出生，汉族，住所地北京市大兴区。原审被告：叶娟章，女，1989年10月14日出生，汉族，住所地广西壮族自治区北海市银海区。原审被告：罗欢，女，l984年6月19日出生，瑶族，住所地广西壮族自治区北海市海城区。原审被告：叶茂青，男，1974年4月23日出生，汉族，住所地广西壮族自治区北海市海城区。原审被告：黄秀明，女，1978年12月1日出生，汉族，住所地广西壮族自治区北海市银海区。上诉人黄翔因与被上诉人刘广东、原审被告叶娟章、罗欢、叶茂青、黄秀明民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院(2015)银民初字第996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月31日进行了询问。上诉人黄翔的委托诉讼代理人王熙聪、原审被告叶娟章到庭参加询问，被上诉人黄翔、原审被告罗欢、叶茂青、黄秀明经传票传唤无正当理由拒不到庭参加询问。本案现已审理终结。黄翔上诉请求：撤销北海市银海区人民法院(2015)银民初字第996号民事判决，并依法改判。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认为“合同明确约定借款金额为200万元，支付方式为现金加银行转账，其中银行转账176万，现金24万元，五被告亦出具《收款确认书》认可收到上述银行转账及现金借款共计200万元，并在之后的还款过程中实际按照合同约定的分期还款方式及金额偿还了六期借款及利息”，由此认定双方的借款金额应为200万元，纯属事实认定不清，适用法律错误。上诉人并没有收到被上诉人以现金方式发放的24万元借款。2014年12月26日，上诉人与被上诉人签订《借款合同》时，被上诉人要求双方在合同中约定借款金额为200万元，但借款要预先扣除24万元的利息，实际只发放176万元借款。同日，上诉人在《收款确认书》上签字，其中载明上诉人收到被上诉人现金24万元并非事实。当时上诉人急需资金周转，为了顺利借到款项，才按被上诉人的要求在《借款合同》和《收款确认书》上签字，该两份文件的内容并非上诉人的真实意思表示，上诉人没有收到任何被上诉人以现金方式交付的借款。2014年l2月26日上诉人出具了《收款确认书》给被上诉人，但被上诉人于2014年12月27日才通过银行转账给上诉人l76万元，因此《收款确认书》是上诉人提前出具的，与实际收到l76万元借款的时间不符，因此《收款确认书》与事实不相符，法院依法不应采纳。此外，按照常理来说，借款人收到相应的款项才会出具收据，上诉人在收到176万元借款的前一天就出具了《收款确认书》确认收到被上诉人200万元借款，这证明了上诉人按照被上诉人的要求签订《借款合同》和《收款确认书》后，被上诉人才同意放款。被上诉人称以现金交付24万元借款并非事实。24万元属数额巨大，以现金给付既不安全也难以携带，一次性给付如此大额的款项通常都会通过银行转账。被上诉人称以现金交付24万元借款显然有悖于交易习惯和商业惯例。因此，一审判决仅凭《借款合同》和《收款确认书》就认定上诉人收到24万元现金借款缺乏依据，过于草率。《收款确认书》和《借款合同》的内容是被上诉人为了违反法律规定变相收取高息的需要而制定的，属于以合法形式掩盖非法目的。此外，根据司法实践，超过十万元的借款，应当提供银行凭证，否则不应认定该借款发生。因此，《收款确认书》中上诉人确认收到的24万元现金并非事实，法院依法不应认定为借款。上诉人在一审中举证了(2015)新中民金初字第45号民事判决书、(2015)大民一终字第02110号民事判决书、(2015)洪民二初字第29号民事判决书共三份判决书，证明了被上诉人刘广东采用相同或相似方式规避法律长期从事高利贷业务的事实，其中的(2015)新中民金初字第45号民事判决书反映的案件事实与本案如出一辙，仅仅是借款金额不同而已，其他的都一致，法院最终不予认定《收款确认书》中借款人确认收到的现金为借款。上述三个判决书中的出借人均为刘广东，对本案的事实认定具有一定的作用，一审判决认为没有关联性，不予采纳，上诉人认为不妥。二、上诉人还应偿还给被上诉人借款本息的数额为235220元。根据上诉人与被上诉人签订的《借款合同》，其中约定借款本金200万元，应偿还借款本息216万元，借款8个月，计算出借款月利率为l％，因此，2014年12月26日计至2015年10月25日(被上诉人起诉时)，上诉人应支付的借款利息为176×1％×l0=17.6万元，据此，上诉人需偿还被上诉人借款本息共计193.6万元，现已偿还1700780元，还应偿还给被上诉人借款本息的数额为235220元。三、被上诉人请求上诉人支付违约金没有任何依据。首先，被上诉人为了违反法律规定获取高利，采用以合法形式掩盖非法目的方式，对此被上诉人具有严重的过错，上诉人不应支付任何违约金。其次，借款合同约定还款方式，本质上是高利贷，约定的还款方式不合法，因此上诉人不存在违约的情形。综上所述，上诉人仅仅收到被上诉人通过银行转账发放的176万元借款，并没有收到其以现金发放的24万元借款，《收款确认书》和《借款合同》是被上诉人为了违反法律规定变相收取高息的需要而制定的，所述内容并非事实。上诉人应偿还给被上诉人借款本息的数额为235220元，被上诉人采用以合法形式掩盖非法目的方式进行高利贷活动，具有严重过错，上诉人不应承担违约责任。上诉人为维护自身的合法权益，现依法提起上诉，望法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。原审被告叶娟章述称，一、原审被告叶娟章不应承担涉案债务。虽然叶娟章为涉案《借款合同》项下的共同借款人，但实际借款人为黄翔，涉案借款均归黄翔使用，叶娟章是应被上诉人刘广东的要求而作为涉案《借款合同》项下的共同借款人，但叶娟章本人没有向被上诉人借款的合意，也没有使用借款，因此不应承担涉案债务。二、被上诉人称以现金方式交付24万元借款并非事实。2014年12月26日叶娟章按被上诉人的要求在《收款确认书》上签字，签字完后就回家了，被上诉人当时并未交付任何现金。被上诉人刘广东、原审被告罗欢、叶茂青、黄秀明经合法传唤未到庭参加询问，也未进行答辩刘广东向一审法院起诉请求：1．判令黄翔、叶娟章、罗欢、叶茂青、黄秀明返还刘广东借款本金450000元及利息40000元；2．判令黄翔、叶娟章、罗欢、叶茂青、黄秀明支付刘广东违约金(以尚未归还的本金450000元为基数，按月利率2％从2015年8月26日起计至五被告实际还清借款之日止)。一审法院认定事实：被告黄翔、叶娟章、罗欢、叶茂青、黄秀明是亲友关系。2014年12月26日，原告刘广东与五被告经协商签订《借款合同》，约定：五被告为垫付年底的经营规模放大的准备款项，向刘广东借款200万元，借款期限为2014年12月26日起至2015年8月25日止。刘广东通过现金加银行转账的方式付款，付至五被告指定的黄翔账户；五被告应通过上述账户分别于2015年1月25日、2月25日、3月25日、4月25日、5月25日、6月25日、7月25日、8月25日共八期还款，每期还款27万元，其中25万元为本金，2万元为利息。如五被告未按照约定的分期还款日期还款，应向刘广东支付罚息和违约金，罚息每日按当期应还未还款金额的0.05％计收，每期单独计算，直至当期欠款还清之日止；违约金为当期应还未还款金额的l0％，每期单独计算等。合同签订当日，刘广东向五被告支付现金24万元，并于次日通过银行转账176万元至上述指定账户，共计200万元。五被告亦于2014年12月26日向刘广东出具《收款确认书》，对上述借款方式及借款金额予以确认，认可收到刘广东支付的上述借款。后五被告向刘广东逾期偿还了前六期借款的本金和利息l62万元及第七期借款本金5万元，至今尚欠本金45万元及利息4万元。一审法院将案件争议焦点归纳为：一、借款金额是200万元还是176万元；二、刘广东主张五被告归还借款本金、利息并承担违约责任是否合法有据。针对第一个争议焦点，一审法院认为：合同约定借款金额为200万元，但被告黄翔、叶娟章辩称其只收到银行转账176万元，并未收到24万元现金，借款金额应为176万元。刘广东与五被告签订的《借款合同》是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的禁止性规定，该合同合法有效。合同明确约定借款金额为200万元，支付方式为现金加银行转账，其中银行转账176万元，现金24万元，五被告亦出具《收款确认书》认可收到上述银行转账及现金借款共计200万元，并在之后的还款过程中实际按照合同约定的分期还款方式及金额偿还了六期借款本金及利息，以上可认定双方的借款金额应为200万元。被告的上述抗辩意见，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予采纳。针对第二个争议焦点，一审法院认为：被告黄翔、叶娟章辩称其已归还l700780元。刘广东主张被告已归还的1700780元，其中167万元为前六期借款本金、利息及第七期借款的本金5万元，超出部分为前六期逾期还款的罚息及违约金，至今五被告尚欠借款本金45万元及利息4万元。根据被告提交的《还款统计表》显示，被告存在多次逾期还款行为，根据合同约定应向原告支付逾期还款的罚息及违约金，上述超出部分金额未超过双方约定的罚息及违约金，亦未违反法律规定，且被告已经支付，该超出部分不应作为本金及利息予以扣减。因此，刘广东主张五被告归还借款本金450000元及利息40000元，有事实根据和法律依据，一审法院予以支持。另根据合同约定，如五被告未按期还款，应向刘广东支付罚息和违约金，罚息每日按当期应还未还款金额的0.05％计收，每期单独计算，直至当期欠款还清之日止；违约金为当期应还未还款金额的10％，每期单独计算。现借款合同期限已经届满，但五被告尚未还清借款，已经构成违约，应承担违约责任。刘广东主张五被告应向其支付逾期还款利息、罚息及违约金，前述款项以45万元为本金，按照月利率2％自2015年8月26日起计至五被告实际还清借款之日止。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(二)项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”及第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持”的规定，刘广东主张的逾期利息、罚息及违约金未超过法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(二)项、第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、黄翔、叶娟章、罗欢、叶茂青、黄秀明应返还刘广东借款本金450000元及利息损失40000元；二、黄翔、叶娟章、罗欢、叶茂青、黄秀明应支付刘广东逾期利息、罚息及违约金(以本金450000元为基数，按月利率2％从2015年8月26日起计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，提前履行的计至实际履行之日止)。本案受理费9150元，公告费350元，共计9500元，由黄翔、叶娟章、罗欢、叶茂青、黄秀明负担。本院二审期间，当事人均无新证据提交。二审查明的事实与一审相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案讼争的主要问题是：（一）本案借款金额是200万元还是176万元；（二）本案借款约定是否合法，尚欠本息是多少。关于本案借款金额是200万元还是176万元的问题。上诉人黄翔主张本案借款金额应为176万元，一审判决认定为200万元属于事实不清。经查，被上诉人刘广东起诉主张其借贷给上诉人黄翔及原审被告叶娟章、罗欢、叶茂青、黄秀明等五人200万元，其举证有《借款合同》及《收款确认书》，《借款合同》约定刘广东借给黄翔等五人200万元，付款方式为银行转账和现金支付；《收款确认书》证实黄翔等五人收到刘广东银行转账176万元和现金支付24万元。诉讼中，黄翔等人确认收到银行转账176万元，否认收到现金24万元，提出《收款确认书》上所载明的收到现金24万元是不真实的。上述《借款合同》是双方当事人签订的，《收款确认书》是上诉人黄翔等五人向刘广东出具的，证据来源合法，黄翔等人虽然对《收款确认书》所载明的收到现金24万元有异议，但其没有举证证实存在受欺诈、胁迫签字的情形，也没有举证证实存在足以否定《收款确认书》真实性的事实，所提根据司法实践超过十万元的借款应当提供银行凭证，否则不应认定该借款发生，现金交付24万元借款有悖于交易习惯和商业惯例等主张，并无凭据，因此对上述证据的真实性也应予以认定。一审判决根据刘广东举证的《借款合同》及《收款确认书》认定刘广东借贷200万元给上诉人黄翔等五人，证据确实，事实清楚，并无不当。黄翔的主张缺乏依据，对该问题的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于本案借款约定是否合法，尚欠本息是多少的问题。上诉人黄翔主张本案借款属高利贷，被上诉人刘广东采用以合法形式掩盖非法目的方式出借高利贷，具有严重的过错，其不应支付任何违约金；实际借款金额为176万元，月息为1%，应还本息1936000元，已偿还1700780元，还应偿还借款本息为235220元，而不是被上诉人刘广东诉请的本金450000元及利息40000元。按本案《借款合同》约定，借款200万元，期限8个月，利息共16万元，则月息为1%；分八期还本付息，每期还本金25万元及利息2万元，未按照约定的分期还款日期还款，应支付罚息和违约金，罚息每日按当期应还未还款金额的0.05％计收，违约金为当期应还未还款金额的l0％。上述借款约定，并未违反法律规定，上诉人主张本案借款属高利贷，理由不成立。至于上诉人主张合同约定借款200万元，但被上诉人刘广东实际只出借176万元，是采用以合法形式掩盖非法目的方式出借高利贷，由上述分析可知，本案借款金额应认定为200万元，而不是上诉人主张的176万元，因此上诉人该主张理由也不成立，本院不予采纳。根据上诉人在一审程序中提交的《还款统计表》，一审判决查明上诉人黄翔等人存在多次逾期还款行为，依照合同约定应支付逾期还款的罚息及违约金，据此对刘广东诉讼提出的黄翔等人已偿还的1700780元中，167万元为前六期应偿还的借款本金、利息及第七期应偿还的借款本金5万元，超出部分为前六期逾期还款的罚息及违约金，黄翔等五人尚欠借款本金45万元及利息4万元的主张予以认定，并由此作出一审判决。黄翔上诉提出其应偿还的借款本息为235220元，是基于其提出的本案借款金额为176万元而不是200万元，且其不存在违约行为，不应支付违约金的情形，但其主张的情形与审理查明的事实不相符，故上诉人黄翔所提应偿还的借款本息为235220元的主张，理由不成立，本院不予采纳。综上所述，黄翔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9150元，由上诉人黄翔负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐   惟   甲审 判 员 杨   雪   云审 判 员 陈   邕   凌二〇一七年六月××日法官助理 洪杨书记员钟富德附：本判决适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。