福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第1636号
上诉人（原审原告）杨龙彦，男，1975年12月21日出生，汉族，住龙岩市新罗区。
上诉人（原审被告）金龙能源（福建）有限公司，住所地龙岩市新罗区。
法定代表人陈笃和。
委托代理人兰通，福建至信律师事务所律师。
上诉人杨龙彦因与上诉人金龙能源（福建）有限公司劳动争议一案，均不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第7096号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨龙彦与上诉人金龙能源（福建）有限公司的委托代理人兰通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年2月27日，原告杨龙彦与被告金龙能源（福建）有限公司签订劳动合同一份，约定合同期限从2013年2月27日至2016年2月26日，被告安排原告担任一线采掘工人或从事一线采煤工人，工资拟定为计件工资。之后，原告承包被告井下巷道维修，并组织其他工人一起完成。工资按承包完成的工作量计算。被告为原告缴纳工伤保险。2014年11月12日凌晨1点左右，原告在工作中受伤，并于当日被送往龙岩人民医院住院治疗。同年12月30日，原告办理出院手续，共住院48天。原告住院期间，医疗费、护理费由被告支付。另外，被告还支付给原告生活费1350元。2014年11月28日，龙岩市人力资源和社会保障局认定原告此次受伤为工伤。2015年4月16日，龙岩市劳动能力鉴定委员会评定原告达到职工工伤九级。2015年6月，被告向工伤保险机构办理原告的工伤保险待遇手续，工伤保险机构向被告支付医疗费19071.44元，住院伙食费480元，一次性伤残补助金19071元，劳动能力鉴定费320元，一次性工伤医疗补助金24624.6元。2015年7月，原告向龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2015年7月16日作出龙新劳仲案（2015）85号仲裁裁决：一、被告应向工伤保险经办机构为原告办理工伤保险待遇支付手续并将该工伤保险待遇一次性支付给原告；二、被告与原告的劳动关系解除，被告应为原告办理解除劳动关系相关手续并支付其一次性伤残就业补助金22982.96元。三、被告应支付原告停工留薪期间工资11193元。四、对原告的其他请求事项不予支持。以上二、三项合计34175.96元，扣除被告已支付的1350元，还应支付32825.96元。原告不服上述仲裁裁决，于2015年9月1日诉至法院，请求判决：1、解除原告与被告之间的劳动关系。2、被告立即向工伤保险经办机构为原告办理工伤保险待遇［其中：一次性伤残补助金19071元、住院伙食补助费720元（15元／天×48天）、一次性工伤医疗补助金26254.08元（71.8-40）×0.2×4128元］的支付手续费；3、被告支付原告停工留薪期工资27345.75元（9115.25元×3个月）。4、被告支付原告一次性伤残补助金差额62966.25元［（9115.25元-2119元）×9个月=62966.25元］。5、被告支付原告一次性伤残就业补助金26254.08元［（71.8-40）×0.2×4128元］。
另查明，2014年度，龙岩市城镇单位在岗职工月平均工资为4128元。
原审判决认为，原告在工作过程中受到伤害，并经劳动行政部门认定属于工伤，经劳动能力鉴定为因工伤残九级，原告有权依法享受工伤保险待遇。原告提出解除与被告的劳动关系，并要求享受工伤保险待遇，合法有据，本院予以支持。被告已为原告投保工伤保险，其中医疗费、住院伙食费、一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费、一次性工伤医疗补助金，应由工伤保险基金支付。诉讼中，双方确认上述工伤保险待遇已发放至被告，被告应及时支付给原告。
对原告主张的其他工伤保险待遇的赔偿项目及金额，本院认定如下：1、停工留薪期工资，原告因工受伤暂停工作接受工伤医疗，被告应向原告发放停工留薪期的工资。因原告承包被告井下巷道维修，工资按量计算，没有固定，为此本院参照2014年度龙岩市城镇单位在岗职工月平均工资4128元，认定原告停工留薪期工资4128元×3个月=12384元。2、一次性伤残就业补助金26254.08元［（71.8-40）×0.2×4128元］。被告已支付给原告1350元可从中扣除。关于原告要求被告支付一次性伤残补助金差额，因被告已为原告缴纳工伤保险费，发放一次性伤残补助金的主体应为工伤保险基金。根据《社会保险费征缴暂行条例》规定，被告是否有按规定为原告足额缴纳工伤保险费属于行政管理的范畴，应由劳动保障行政部门作出相应的认定。因此，原告主张被告少缴工伤保险费，证据不足，本院不予采信，其要求被告支付一次性伤残补助金差额，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、解除原告杨龙彦与被告金龙能源（福建）有限公司之间的劳动关系，被告金龙能源（福建）有限公司应于本判决生效之日起十日内为原告办理解除劳动关系相关手续。二、被告金龙能源（福建）有限公司应支付给原告杨龙彦住院伙食费480元、一次性伤残补助金19071元、劳动能力鉴定费320元、一次性工伤医疗补助金24624.6元、停工留薪期工资12384元、一次性伤残就业补助金26254.08元，以上合计83133.68元，扣除已支付的1350元，被告金龙能源（福建）有限公司还应支付给原告杨龙彦81783.68元，该款限于本判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回原告杨龙彦其他的诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取为5元，由被告金龙能源（福建）有限公司负担。
宣判后，原审原告杨龙彦与原审被告龙能源（福建）有限公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人杨龙彦上诉称，上诉人与金龙能源（福建）有限公司在劳动关系存续期间，上诉人承包了金龙能源（福建）有限公司的井下巷道维修工作，工资按承包完成的工作量计算。上诉人一审提交的证据“银行交易流水账单”，已载明上诉人工伤前的月平均工资为9115.25元。原审判决在此情况下径直适用上年度统筹地区职工平均工资标准确定上诉人的工资基数无法律依据。上诉人的工资标准应确定为9115.25元／月。本案中，金龙能源（福建）有限公司经银行定期发放给上诉人工伤前月平均工资为9115.25元，金龙能源（福建）有限公司低于上诉人实际工资缴费工伤保险费，其存在过错，其应支付上诉人一次性伤残补助金差额63020.25元。综上，请求二审法院撤销龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第7096号民事判决第二项、维持第一项，改判金龙能源（福建）有限公司支付上诉人住院伙食补助费480元、一次性伤残补助金19071元、劳动能力鉴定费320元、一次性工伤医疗补助金26254.08元、停工留薪期工资27345.75元、一次性伤残就业补助金26254.08元，以上合计98041.43元，扣减已支付的1350元，还应支付上诉人96691.43元；并改判金龙能源（福建）有限公司支付上诉人一次性伤残补助金差额63020.25元。
上诉人金龙能源（福建）有限公司答辩称，上诉人杨龙彦所提工伤前的月平均工资为9115.25元不是事实，其所称该工资包含承包的利润。关于上诉人杨龙彦提出支付一次性伤残补助金差额63020.25元的主张，答辩人按照龙岩市相关规定为其投了工伤保险，赔偿费用按照工伤保险中心支付，上诉人杨龙彦提出的该主张无事实依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉。
上诉人金龙能源（福建）有限公司上诉称，一审判决被上诉人的停工留薪期工资参照2014年度龙岩市城镇单位在岗职工月平均工资4218元计算不符合法律的规定。被上诉人承包上诉人井下巷道维修，报酬按量计算，没有固定。根据《工伤保险条例》第64条第2款规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。被上诉人的缴费工资为2477元，其停工留薪期工资应按2477元／月计算。但一审判决按2014年度龙岩市城镇单位在岗职工平均工资4218元，不符合规定。二、工伤保险机构理赔的费用中的劳动能力鉴定费320元是上诉人支付的，不是被上诉人支付的。该劳动能力鉴定费320元应当归上诉人享有。但一审判决却将劳动能力鉴定费判归被上诉人所有。综上，请求二审法院撤销龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第7096号民事判决第二项，并依法改判。
上诉人杨龙彦答辩称，上诉人金龙能源（福建）有限公司的上诉请求无事实和法律依据，不应支持。《工伤保险条例》第十条规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。该条例第六十四条又规定，本条所称工资总额是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本案诉讼中，答辩人为证明自己发生本案工伤事故前月平均工资总额为9115.25元，已提供了“银行流水账”，答辩人已尽了举证责任，而上诉人也无相反证据证明答辩人发生本案工伤事故前的月平均工资总额低于9115.25元。因此，根据上述规定，上诉人应当按照答辩人工资总额9115.25元为基数为答辩人缴纳工伤保险费，但上诉人违反规定，仅仅以2477元为基数为答辩人缴纳工伤保险，其上诉请求按照不实缴纳工资基数2477元计算答辩人的工伤保险待遇无理。答辩人认为，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，均不能成立。
经审理查明，上诉人杨龙彦、上诉人金龙能源（福建）有限公司对原审判决查明认定的事实无异议。本院对原审判决查明认定的事实予以确认。
二审诉讼中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院认为，上诉人杨龙彦在与上诉人金龙能源（福建）有限公司建立劳动关系期间因工受伤，上诉人杨龙彦依法应享受工伤保险待遇。上诉人杨龙彦的上诉，仅是对原审判决确定其月平均工资为4128元不服，对原审判决确定的工伤赔偿计算方法并无异议。上诉人杨龙彦上诉称，其工伤前的月平均工资为9115.25元，但其却不能充分举证证明。原审判决以上诉人杨龙彦承包上诉人金龙能源（福建）有限公司井下巷道维修，工资按量计算，没有固定为由，参照2014年度龙岩市城镇单位在岗职工月平均工资标准，确定上诉人杨龙彦的月平均工资4128元并无不当，本院予以认同。对上诉人杨龙彦提出的本案工伤赔偿中月平均工资应以9115.25元为基数计算，并进而以此月平均工资标准计算提出的工伤赔偿金额及赔偿款项，本院不予支持。针对上诉人杨龙彦上诉提出的要求金龙能源（福建）有限公司支付一次性伤残补助金差额63020.25元的上诉主张，原审判决以“被告是否有按规定为原告足额缴纳工伤保险费属于行政管理的范畴，应由劳动保障行政部门作出相应的认定”为由，对上诉人杨龙彦的该项主张不予支持正确，本院予以认同。上诉人杨龙彦的上诉理由和上诉主张依据不足，本院不予支持。针对上诉人金龙能源（福建）有限公司提出的“上诉人杨龙彦月平均工资应按2477元／月，不应按4218元／月标准计算工伤赔偿”、“劳动能力鉴定费320元是由上诉人金龙能源（福建）有限公司支付的，并非上诉人杨龙彦支付”的主张。本院认为，原审判决确定上诉人杨龙彦月平均工资为4128元，系根据上诉人杨龙彦的工作性质并参照2014年度龙岩市城镇单位在岗职工月平均工资4128元标准而得出，依据充分。对上诉人金龙能源（福建）有限公司上诉提出的本案工伤赔偿中月平均工资应以2477元／月为基数，并以此月平均工资标准计算的工伤赔偿金额的上诉主张，本院不予支持。二审庭审中，上诉人杨龙彦认可劳动能力鉴定费320元系由上诉人金龙能源（福建）有限公司支付，原审判决该320元由上诉人金龙能源（福建）有限公司支付不当，本院予以更正。综上，原审判决基本正确，上诉人金龙能源（福建）有限公司上诉主张部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第7096号民事判决第（一）项、第（三）项；
二、变更福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第7096号民事判决第（二）项为：上诉人金龙能源（福建）有限公司应支付给上诉人杨龙彦住院伙食费480元、一次性伤残补助金19071元、一次性工伤医疗补助金24624.6元、停工留薪期工资12384元、一次性伤残就业补助金26254.08元，以上合计82813.68元，扣除已支付的1350元，上诉人金龙能源（福建）有限公司还应支付给上诉人杨龙彦81463.68元，该款限于本判决生效之日起十日内履行完毕。
二审案件受理费10元，由上诉人杨龙彦负担；一审案件受理费5元负担不变，按原审判决计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 敏
审 判 员 庄 小 鹏
代理审判员 刘 亚 莉
二〇一六年三月十六日
书 记 员 廖毓斌（代）