广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终24012号上诉人（原审原告）：常州安通资本管理有限公司，住所地为常州市天宁区。法定代表人：弓力，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：张小健，北京市天同律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭佑宁，北京市天同律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州敢动时尚企业管理有限公司，住所地为广州高新技术产业开发区。法定代表人：柳玉妹，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈艳、广东匡鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓锁霞，广东匡鼎律师事务所律师。原审第三人：常州永泽箱包皮具有限公司，住所地为常州市天宁区。法定代表人：柳玉妹。上诉人常州安通资本管理有限公司（以下简称“安通公司”）因与被上诉人广州敢动时尚企业管理有限公司（以下简称敢动公司）及原审第三人常州永泽箱包皮具有限公司（以下简称永泽公司）债权人代位权纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初3834号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人安通公司的上诉请求：1、撤销一审民事判决，将本案发回重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用、财产保全费以及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审否认案涉4400万元系安通资本给永泽公司的借款，将其认定为安通资本为履行《合作框架协议》而支付的款项，认定事实严重错误。（一）本案的背景是，郭某未履行《合作框架协议》约定的义务，导致中植资本管理有限公司（下称“中植资本”）无法按照《合作框架协议》提供出资和借款，故双方另行协商签订两份《借款协议》；（二）安通资本提交的两份《借款协议》系双方真实意思表示，也符合双方履约实际，一审否认其真实性的理由均不能成立；（三）一审认定案涉4400万元系安通资本履行《合作框架协议》而支付的款项，明显有违协议约定与客观事实。二、安通资本提交了向永泽公司的转账凭证，敢动公司无法证明这些款项属于其他法律关系，应当依法确认安通公司与永泽公司形成借贷关系，但一审错误地将举证责任分配给安通资本，适用法律错误。三、因郭某违约导致双方合作终止，安通资本要求收回借款合情合理，一审处理结果违背实体公正。综上，一审判决认定事实和适用法律确有错误，处理结果明显不当，应当予以改判。被上诉人敢动公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由如下：一、已有充分证据证明案涉3600元、800万元借款协议，未经第三人永泽公司和中植合作方郭某同意，是上诉人利用保管公章的机会单方制作的伪证；二、第三人贷款必须经董事会或股东会表决通过，而上诉人未提供证据证明案涉“借款”经董事会或股东会表决或批准，证明借款不实；三、案涉款项是基于中植公司与郭某《合作框架协议》之安排，其性质为中植公司出资。协议已就中植公司取得股权的前提条件及取得股权之后的推出机制作出约定，上诉人主张借款违背协议约定，而且显失公平。原审第三人永泽公司未出庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。上诉人安通公司向一审法院起诉请求：1、判令敢动公司向安通公司清偿借款本金39991084元（包括永泽公司对敢动公司的借款2000万元、永泽公司代敢动公司支付的垫付货款19991084元）；2、判令敢动公司向安通公司清偿利息，其中2000万元借款的资金占用利息按年利率6%计付，自2016年7月19日起至实际清偿之日止，暂计至2016年7月31日利息为43333.33元；垫付的货款19991084元利息按年利率4.35%计付，自垫付之日起至实际清偿之日止，暂计至2016年7月31日利息为113139.62元；3、判令敢动公司向安通公司支付逾期利息，逾期利息自起诉之日2016年8月1日起至实际付清之日止以39991084元为基数按年利率6%计付；4、判令敢动公司承担本案诉讼费用、律师费及保全费等，其中律师费为30万元。一审法院认定事实：2015年，中植公司以其全资子公司深圳百德中兰资本管理有限公司（以下简称百德中兰公司，执行董事为刘某）的名义与郭某及其控制的香港主体PowerGroupHoldingsLimited（以下简称香港保兰德）签订了1份《深圳百德中兰资本管理有限公司与PowerGroupHoldingsLimited暨其唯一股东郭某先生之借款协议》（以下简称三方借款协议），协议约定借款方确认从出借方借款人民币1.2亿元或等额欧元，上述借款全部用于借款方收购除借款方之外其它所有股东持有的PowerlandAG股份以及支付相关交易费用，私有化失败，则至2015年12月31日借款到期；如私有化成功，则借款期限自动延长至中植公司或其指定主体取得广州保兰德（整合后）40%股权并完成工商登记之日止，并不得晚于2016年6月30日；届时借款方应一次性偿还全部借款本金及利息并支付至出借方指定银行账户。后百德中兰公司将上述借款支付到位。2016年2月，中植公司（甲方）与郭某（乙方）签订了1份《合作框架协议》，约定甲、乙双方拟共同设立新主体“新保兰德”经营箱包皮具业务；甲、乙双方以《深圳百德中兰资本管理有限公司与PowerGroupHoldingsLimited暨其唯一股东郭某先生之借款协议》项下1.2亿债权中的不少于6000万元作为新保兰德的出资/借款来源；乙方拟由一名代持主体作为名义股东代乙方持有新保兰德股权；香港保兰德通过合法程序将上述6000万元中的2400万元支付予代持主体，乙方应当对该笔2400万元设置专用账户，由甲方与代持主体共管；香港保兰德将1.2亿元扣除下市已发生成本和未来私有化预计支付资金量后剩余的部分（不少于6000万元），再扣除2400万元的部分偿还予百德中兰公司，甲方通过对百德中兰公司减资的方式收回借款剩余部分；为保障新保兰德业务的正常开展，乙方保证在新保兰德主体确认后立即将其控制下的广州保兰德、福建保兰德名下所有商标权、专利权以独占排他许可的方式授权新保兰德使用，并完成相关登记工作，在该事项实现后，甲方、代持主体将合计4000万元出资款足额汇入新保兰德账户，股权结构为代持主体出资额为2400万元，持股比例为60%，甲方出资额为1600万元，持股比例为40%；在甲乙双方出资完成后，甲方与新保兰德签署《借款协议》，甲方借款2000万元予新保兰德，年利率7%，期限至2017年12月31日，到期后经甲方同意可续展；鉴于上述2000万元并未实际偿还予甲方，该债权的利息仍按照《深圳百德中兰资本管理有限公司与PowerGroupHoldingsLimited暨其唯一股东郭某先生之借款协议》规定的利率继续计算；甲方有权将对新保兰德2000万元债权的本息合计额按照每股1元的价格转换为新保兰德股权，转股后甲方股权比例为60%。新保兰德总经理、副总经理由乙方委派，财务负责人由甲方委派，在新保兰德实现资本化前，该名财务负责人对新保兰德的印章、企业公章、合同章等具有保管权和使用知情权。2016年3月，中植公司与郭某根据上述《框架协议》成立了目的公司即第三人永泽公司，注册资本为4000万元，股东分别为中植公司的全资子公司安通公司即本案安通公司以及郭某控制下的黔之坚（上海）贸易有限公司（以下简称黔之坚公司），法定代表人挂名柳玉妹。永泽公司于2016年3月3日制定了公司章程，该章程第六条规定公司股东依法享有的权利包括对公司经营中的重大问题享有决策权等；第八条规定股东的出资情况，其中安通公司出资额为1600万元（占40%股权），黔之坚公司出资额为2400万元（占60%股权），均以货币形式出资，以上资金均于2017年12月31日前出资到位；第十五条规定，本公司股东会由全体股东共同组成，股东会为本公司的最高权利机构，股东会依法行使的职权包括决定公司的经营方针和投资计划、审议批准公司的年度财务预算方案和决算方案等；股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。永泽公司的工商登记资料显示，该公司的股东安通公司认缴额为1600万元，黔之坚公司认缴额为2400万元。庭审中，安通公司及郭某均确认永泽公司的公章由安通公司保管。因永泽公司开展的皮具生产业务主要发生在广州，永泽公司又成立了敢动公司即本案敢动公司，敢动公司于2016年4月8注册成立，注册资本为4000万元，股东为永泽公司，法定代表人亦挂名柳玉妹。庭审中，安通公司与敢动公司均确认根据中植公司的安排，永泽公司实际不再经营，仅成为向敢动公司提供资金的通道，敢动公司是实际的用款主体。PowerlandAG退市时第一笔回款为6000万元，百德中兰公司（甲方，法定代表人刘某）与香港保兰德（乙方，执行董事郭某）、郭某（丙方）签订了1份《还款付款三方协议》，约定因甲方与乙方、丙方于2015年签署了《借款协议》（以下简称原合同），甲方向乙方和丙方出借人民币1.2亿元或等额欧元，由乙方向甲方偿还人民币3600万元本金。本次人民币3600万元本金偿还后，乙方、丙方共同对甲方仍负有剩余人民币8400万元本息债务和人民币3600万元本金对应的利息（利息计算至甲方收款日，利息计算方式仍按原合同执行）。此外，乙方、丙方向甲方支付人民币2400万元并委托甲方将该等款项转付给黔之坚公司指定账户，上述甲方接受乙方、丙方委托收到的待转付予黔之坚公司的人民币2400万元款项不作为乙方、丙方对甲方的还款。2016年3月7日、3月8日，上述2400万元通过黔之坚公司账户分两笔1470万元、930万元汇入永泽公司账户，汇款用途为注册资金。该2400万元汇入永泽公司账户后，永泽公司于2016年3月10日至3月16日代正在筹建中的敢动公司支付了13家采购商的货款共计19991084元后，账户余额4009706.50元。2016年6月24日，上述采购款中的12434528元于转化为敢动公司向永泽公司的借款。2016年4月22日，安通公司向永泽公司账户汇入3600万元，汇款用途记载往来款；永泽公司于2016年4月22日收到安通公司账户所汇3600万元后，加上黔之坚汇入2400万元支付采购款后余额4009706.50元,账户总余额为40009706.50元，同月25日，永泽公司将上述余额中的4000万元汇到敢动公司账户，用途记载为增资款。PowerlandAG退市时第二笔回款为2000万元，百德中兰公司（甲方）与香港保兰德（乙方）、郭某（丙方）签订了1份《＜还款付款三方协议＞之补充协议》，约定由乙方继续向甲方偿还人民币800万元本金，人民币800万元本金偿还后，乙方、丙方共同对甲方仍负有剩余人民币7600万元本息债务和人民币4400万元本金对应的利息（利息计算至甲方收款日，利息计算方式仍按原合同执行）。此外，乙方、丙方向甲方支付人民币1200万元并委托甲方将该等款项转付给黔之坚公司指定账户，上述甲方接受乙方、丙方委托收到的待转付予黔之坚公司的人民币1200万元款项不作为乙方、丙方对甲方的还款。2016年6月14日、6月15日、6月16日，上述1200万元通过黔之坚公司账户分三笔汇入永泽公司账户，汇款用途为往来款。2016年6月14日，安通公司向永泽公司账户汇入800万元，汇款用途为借款。同年6月17日，永泽公司账户于2016年6月14日至6月16日收到安通公司及黔之坚公司所汇上述款项共计2000万元后，账户余额为20009706.50元，次日即6月17日永泽公司将上述余额中的2000万元汇入敢动公司账户，汇款用途为借款。安通公司向法庭提交了2份与永泽公司有关的《借款协议》，该2份借款协议均盖有安通公司与永泽公司的公章，协议载明签署时间分别为2016年4月6日及2016年6月，内容分别为永泽公司向安通公司借款3600万元及800万元。《借款协议》均载明合同双方分别为安通公司（甲方）与第三人永泽公司（乙方），协议约定乙方因经营需要拟向甲方借款人民币3600万元、800万元，借款期限均为一个月，自乙方收到借款之日起起算，甲方有权随时要求乙方提前还款，甲方向乙方发出还款通知当日内，乙方应将借款全部偿还至甲方指定账户，乙方对本协议项下任一条款的违反或不完全履行均构成违约，甲方有权解除本协议并就乙方违约给甲方造成的损失，要求乙方赔偿全部经济损失，协议自双方加盖公章后生效。其中，借款金额为3600万元的《借款协议》约定甲方不向乙方收取借款利息；借款金额为800万元的《借款协议》约定借款利率为17%。关于上述2份《借款协议》，庭审中，安通公司陈述中植公司以百德中兰公司名义出借给郭某的1.2亿元借款从境外先后回款6000万元、2000万元，第一笔6000万元中的3600万元及第二笔2000万元中的800万元偿还了出借方百德中兰公司，该4400万元债权债务关系已在郭某和百德中兰之间消灭，此后安通公司根据中植公司安排，将该4400万元重新出借给永泽公司；另，第一笔6000万元中的2400万元及第二笔2000万元中的1200万元不作为还款，用于黔之坚公司向永泽公司的出资；又因郭某未能达成《合作框架协议》第9.1条约定的保兰德商标权许可使用条件，导致中植公司向永泽公司出资的先决条件未成就，经中植公司与郭某商定后，安通公司于2016年4月6日与永泽公司签订了借款金额为3600万元的《借款协议》，并于同月22日向永泽公司支付借款3600万元，代表安通公司谈判的是中植公司的刘某；安通公司还陈述因安通公司向永泽公司的出资期限是2017年12月31日，故至今尚未向永泽公司出资注册资金。证人郭某出庭陈述其不知晓该2份《借款协议》的存在，亦未与刘某商谈过借款协议事宜，其从中植所借1.2亿元用于德国公司私有化退市后回款共计8000万元，根据《合作框架协议》该款均需用于成立的新主体，投入到敢动公司的8000万元即来自上述回款，该8000万元如何使用以及如何操作均由中植公司操控，双方均没有实际出资，其不需要再次借款，因8000万元大框架已经确定用于新成立的公司，故8000万元尚没有用完时，永泽公司没有必要再借款，如有借款需要双方签字，安通公司向永泽公司所汇3600万元、800万元均是大框架合作协议约定的投资款，其从中植借的1.2亿元是通过百德中兰到其的账户上，故这两笔共计8000万元的回款也是回流到百德中兰，但该款并非用于其还款，而是用来投资新的主体。证人刘某出庭陈述：中植公司出借给郭某的1.2亿元用于郭某在德国的上市公司退市，公司退市后两笔回款共计8000万元，其中第一笔回款6000万元，第二笔回款2000万元，上述8000万元中的4400万元通过香港保兰德偿还了百德中兰公司，中植安排通过安通公司把该4400万元分两笔即3600万元、800万元出借给永泽公司，即案涉两笔借款；2016年2月签订框架协议时合作的前提是郭某向成立的新主体提供保兰德的独家商标许可；因签订框架协议时只是回流了6000万元，故约定了4000万元用于注册新主体，郭某占60％，中植公司占40％，另外的2000万元作为借款由中植公司借给新主体，故后来郭某一直在催中植公司投入的3600万元，就是1600万元的出资及2000万元的借款，因郭某未提供商标许可，商标属于不确定状态，中植公司不同意出资3600万元，其把此情况告知了郭某，说其方仅愿意以借款形式提供3600万元，郭某同意了，故其在和郭某商谈时，约定的是3600万元是一个月的无息借款，如果郭某在合理期间办理完商标独家许可事宜之后，中植公司就按照约定把其中的1600万元转为投资款，2000万元仍然是借款；借款金额为3600万元的借款协议签订于2016年4月6日，但中植公司出于各种考虑，款项没及时到账，郭某和其及段迪就一直沟通款项到账问题，4月12日其通过微信回复郭某“我们本周五开会商讨剩余3600万元出资问题，邱总那边要的老主体的相关人员资料要不到的话，会上他会表示从他的角度无法发表新主体未来的战略人员等安排到什么程度了，如果那样我们可能就不会再出资了，我得提前跟您知会一声，我已经尽力”；到2016年7月初，中植公司才了解到实际上在签订框架协议之前，该商标已经被查封，基于此，中植方认为没有合作的前提，故3600万元当然仍属于借款；中植公司是投资公司，每一笔出去的款项均要有相应的协议及流程，不可能存在没有协议的情况下就转出款项，何况是上百万元的款项；2016年6月，郭某借其方的1.2亿元借款中的又回款2000万元，当时中植公司想把这笔款拿回来，郭某称要投到敢动公司，并说要按照之前的框架协议约定的六四比例投放，其公司没有办法就同意了，后这2000万元就以黔之坚名义借给了永泽公司1200万元，以安通资本的名义借给了永泽800万元。对于安通公司所提交的上述2份《借款协议》，敢动公司提出因郭某称其不知晓此2份《借款协议》的存在，安通公司是利用永泽公司公章的便利条件自行制作上述2份《借款协议》,故向一审法院申请对上述2份《借款协议》中永泽公司印章形成时间进行鉴定。根据敢动公司的申请，一审法院依法摇珠选定中国广州明鉴文书司法鉴定所，该司法鉴定所于2017年7月17日作出《司法鉴定意见书》（编号：明鉴司法鉴定所[2016]文鉴字第384号），鉴定结论为检材1（即标称日期为2016年4月6日的借款协议）是在2016年4月1日至2016年4月6日之间的时间段盖印；检材2（即标称日期为2016年6月的借款协议）不是在2016年4月1日至2016年7月11日之间的时间段盖印。敢动公司就案涉鉴定预交了鉴定费113664元，安通公司预交了鉴定人出庭费用2000元。再查明，安通公司还向一审法院提交了永泽公司向敢动公司发出的《还款通知》，该通知要求敢动公司自收到本通知之日起3个工作日内足额偿还永泽公司借款2000万元以及永泽公司于2016年3月10日、3月16日代敢动公司向13家供应商支付的采购款19991084元，并要求敢动公司按照银行同期贷款利率4.35%标准支付上述代付款19991084元的利息，利息计算至偿还债务完毕日。通知落款时间为2016年7月11日。在与《还款通知》同一纸张下方有一份落款处盖有敢动公司印章的《回执》，《回执》内容为敢动公司确认《还款通知》中列明的债务及相应利息，并同意将按照《还款通知》的要求按时足额偿还欠款。落款时间为2016年7月13日。又查明，2016年7月28日，安通公司与北京市天同律师事务所律师签订了委托代理合同，约定安通公司委托北京市天同律师事务所律师为安通公司与敢动公司之间的债权人代位权纠纷提供法律服务，代理费用为30万元。安通公司于2016年8月3日向北京市天同律师事务所律师支付了上述律师费。上述事实，有安通公司、敢动公司提交的借款协议、付款回单、采购协议、三方合作协议、还款通知及回执、工商登记资料、银行流水记录、还款协议、合作框架协议等证据及当事人陈述、证人证言并司法鉴定意见书等予以证实。一审法院认为：本案争议焦点是涉案4400万元是否属于借款性质。安通公司主张，虽然《合作框架协议》约定郭某所借1.2亿元借款用于德国公司退市后的剩余款项用于投资（含出资及借款）新主体，但该协议约定安通公司出资及借款的前提是郭某完成商标权独占排他许可的义务，且该4400万元虽是1.2亿元借款中的回款，但还款协议已明确该款是郭某偿还所欠百德中兰公司的借款，即该4400万元已脱离《合作框架协议》约定的用于新主体的发展，在郭某偿还百德中兰公司该4400万元借款后，安通公司根据中植与郭某的谈判重新出借给永泽公司，形成了新的债权债务关系，且永泽公司章程约定股东出资期限为2017年12月31日，因郭某未能完成约定的商标独占许可义务，安通公司至今未予出资，郭某主张该4400万元仍属《合作框架协议》约定的用于出资永泽公司无事实依据，故安通公司有权直接向永泽公司主张该4400万元的借款债权。永泽公司的大股东黔之坚的实际控制人郭某出庭否认该4400万元是永泽公司向安通公司的借款，并称该款是中植公司根据《合作框架协议》向永泽公司的出资款，敢动公司据此抗辩第三人永泽公司与安通公司之间不存在借款关系，该4400万元是安通公司方根据《合作框架协议》向永泽公司的出资款，并提供了中植公司与郭某所签《合作框架协议》、永泽公司的工商登记资料及银行转账记录予以证明。根据查明的事实，一审法院对此争议焦点作如下分析和认定：1、根据百德中兰公司与香港保兰德、郭某签订的还款协议及补充协议，能够证明上述4400万元是郭某及香港保兰德向百德中兰公司所借1.2亿元中的回款，该4400万元亦用于偿还郭某方所欠百德中兰公司的上述借款；2、安通公司虽称该4400万元是安通公司根据中植与郭某的谈判重新出借给永泽公司，但郭某否认该款是永泽公司向安通公司的借款，称该款是出资款；3、3600万元的借款协议显示签订协议时间是2016年4月6日，而郭某提交的其与刘某的微信记录显示刘某在同月12日微信回复郭某称“本周五将开会商讨剩余3600万元出资问题···如果那样我们可能就不会再出资了”，庭审中刘某亦确认此微信记录是其向郭某所发。一审法院认为，如果如刘某所称其已在4月6日即与郭某商定由安通公司方出借3600万元给永泽公司并将签署了借款协议一事告知了郭某，那么其在4月12日所说的其方将讨论3600万元的出资问题且可能不会再出资显不符合常理，故该借款协议的真实性存疑；4、800万元的《借款协议》载明签署时间是2016年6月，鉴定结论表明该份《借款协议》上所盖永泽公司的公章不是在2016年4月1日至2016年7月11日之间的时间段盖印，一审法院认为，该借款协议的真实性亦存疑；5、安通公司是永泽公司的股东，又持有永泽公司的印章，永泽公司向安通公司借款，且金额高达千万，属于公司重大事项，根据永泽公司的章程，应有股东会议记录，但安通公司无法提供，且永泽公司的另一大股东黔之坚的实际控制人郭某否认永泽公司有向安通公司借款，不排除安通公司有利用掌管永泽公司公章的便利条件自行制作涉案2份借款协议的可能，该2份借款协议的真实性无法确定，现有证据无法确定永泽公司有向安通公司借款的真实意思表示；6、敢动公司方提交的《合作框架协议》证明中植公司与郭某约定郭某所借1.2亿元借款用于德国公司退市后的剩余款项用于投资（含出资及借款）新主体即永泽公司，由双方的代持主体将合计4000万元的出资款汇入新主体的账户，出资完成后股权结构中植方占40%、郭某方占60%；永泽公司的工商登记资料显示该公司股东为安通公司与黔之坚公司，双方所占股权比例分别为40%、60%；庭审中，安通公司与敢动公司均确认根据中植公司的安排，永泽公司实际不再经营，仅成为向敢动公司提供资金的通道，敢动公司是实际的用款主体；银行转账记录显示在安通公司与黔之坚公司的账户均有向永泽公司账户汇款行为，安通公司安通资本汇到永泽公司账户的3600万元汇款凭证记载为“往来款”，永泽公司账户收到该3600万元后，加上黔之坚公司之前汇入2400万元支付采购款后余额4009706.50元,账户总余额为40009706.50元，同月25日，永泽公司将上述余额中的4000万元汇到敢动公司账户，用途记载为“增资款”；郭某庭审中称其从中植所借1.2亿元用于德国公司私有化退市后回款共计8000万元，根据《合作框架协议》该款均需用于成立的新主体，投入到敢动公司的8000万元即来自上述回款，该8000万元如何使用以及如何操作均由中植公司操控。一审法院认为敢动公司主张涉案款项是安通公司为履行《合作框架协议》而支付的相关款项，具有一定的事实基础。故安通公司现没有提供其他证据证明与第三人永泽公司就借款达成合意，不能排除该4400万元是安通公司与永泽公司的其他经济往来款项、双方存在其他法律关系的可能。综上所述，因安通公司主张的其与第三人永泽公司存在借贷4400万元的事实证据不足，故一审法院对安通公司主张的永泽公司欠安通公司4400万元不予确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条规定债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，债权人行使代位权诉讼的前提之一是债权人对债务人拥有到期债权。本案中，因安通公司主张的其与第三人永泽公司存在借贷4400万元的事实证据不足，且安通公司无其他证据证明该4400万元属于其他法律关系所产生的到期债务，故安通公司不具备向敢动公司行使代位权诉讼的条件，对安通公司的诉求，一审法院均不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（一）项的规定，判决：驳回安通公司的全部诉讼请求。案件受理费243318元、财产保全费5000元、鉴定费115664元（含鉴定人出庭费2000元），均由安通公司负担。被上诉人、原审第三人二审阶段均未提交新的证据。上诉人二审阶段提交证据《商标查询信息》和《执行裁定书》三份，本院认为上诉人二审提交的证据已超过法定的举证期限，且无合理解释，不属于法律规定的新证据范畴，故本院认为不能构成新证据。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，上诉人与被上诉人在一、二审中均确认，案涉《合作框架协议》所提及的新保兰德公司，实际上就是原审第三人。本院认为，本案为债权人代位权纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点上诉人主张债权人代位权的条件是否成就。关于上诉人对于原审第三人是否享有债权的问题。上诉人先后向原审第三人转款4400万元，对于这4400万元性质的认定，首先，不应以两份《借款协议》作为认定款项性质的依据。根据已经查明的事实，该两份《借款协议》虽加盖原审第三人的印章，但上诉人为原审第三人的股东且实际掌控其公章，在不能提供原审第三人董事会或者股东会决议等证实此关联交易是经合法程序表决通过的情况下，该两份《借款协议》不应被认定系原审第三人基于真实意思表示而签订；其次，根据《合作框架协议》、《还款付款三方协议》及其补充协议的约定，上诉人应向原审第三人出资1600万元及向其提供2000万元及800万元借款，从原审第三人设立的情况及实际转款情况来看，4400万元即为履行前述出资义务及提供借款的行为。而被上诉人认为4400万元均系出资款，也与原审第三人设立情况不符；第三，上诉人认为1600万元也系借款而非出资款，理由是约定出资的条件尚未成就，但本院认为，从工商登记资料等情况来看，上诉人实际上已经完成了出资并参与设立原审第三人的行为，且实际取得原审第三人40%股权,即可以推定双方已经以实际行为变更了关于出资条件的约定,故上诉人的这一主张本院不予支持。因此，本院认为，上诉人对于原审第三人享有的债权本金为2800万元,其余1600万元为对原审第三人的出资。关于前述债权是否到期的问题，在两份《借款协议》皆不能采信的情况下，本院视为双方无关于借款期限的约定，在此情况下，上诉人可以随时主张借款到期，原审第三人也不享有期限利益的抗辩权，故本院认为自上诉人原审起诉之日起借款到期。关于前述债权的利息问题，现有证据不足以证实双方有关于利息的约定，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”及第二十九条第二款“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，本院认为前述债权的利息应自上诉人原审起诉之日（2016年8月1日）起按年利率6%计算。关于原审第三人对被上诉人是否享有债权的问题。虽然原审第三人作为被上诉人的唯一股东有出资的义务，但除此之外，无论是帮助被上诉人代垫货款，或者是直接提供借款的行为，都导致原审第三人对被上诉人享有债权，且债权本金的数额应当为代垫货款及借款之和，即39991084元，此金额亦与原审第三人和被上诉人在《还款通知》及其回执上确认的金额一致。因原审第三人曾向被上诉人发出《还款通知》要求被上诉人收到《还款通知》之日三个工作日内还款，被上诉人对债务本息予以确认并同意足额还款，故原审第三人对被上诉人债权亦已到期。按照《还款通知》中双方确定的还款期限和利息计算标准，该债权中2000万元的利息应当自被上诉人收到《还款通知》之日后三个工作日（2016年7月19日）起按年利率6%计算，19020491元的利息应当自2016年3月11日起按年利率4.35%计算，970593元的利息应当自2016年3月17日起按年利率4.35%计算。本案中，原审第三人享有对被上诉人到期债权，且原审第三人未以诉讼方式或者仲裁方式向被上诉人主张债权；而上诉人享有对原审第三人到期债权，但未得到原审第三人清偿；同时前述债权均系合法和不具有人身专属性的且具有金钱给付内容的债权，故依据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”及第十三条第一款“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”之规定，上诉人向被上诉人主张债权人代位权应予支持。但依据《中华人民共和国合同法》第七十三条第二款“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第二十一条“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持”之规定，上诉人行使代位权的范围应不超出其对原审第三人享有的债权及原审第三人对被上诉人享有的债权。上诉人提交了其与北京市天同律师事务所签订的《委托代理协议》及转账凭证和发票，证实其为行使债权人代位权已支出了三十万律师费，并要求被上诉人负担，但依据《中华人民共和国合同法》第七十三条第二款“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”之规定，该费用不应由作为次债务人的被上诉人负担，故对于上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律有误。上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持；部分理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初3834号民事判决书；二、被上诉人广州敢动时尚企业管理有限公司于收到本判决之日起十五日内向上诉人常州安通资本管理有限公司支付清偿借款人民币2800万元及利息（利息以2800万元为基数，按年利率6%从2016年8月1日计算起计至付清款日止，且本息之和不得大于39991084元本金和以2000万元为基数从2016年7月19日起按年利率6%计算、以19020491元为基数从2016年3月11日起按年利率4.35%计算、以970593元为基数从2016年3月17日起按年利率4.35%计算的利息之和）；三、驳回上诉人常州安通资本管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费243318元，保全费5000元，合计248318元，由常州安通资本管理有限公司负担90297元，广州敢动时尚企业管理有限公司负担158021元；鉴定费115664元，由常州安通资本管理有限公司负担；二审案件受理费243318元，由常州安通资本管理有限公司负担88479元，广州敢动时尚企业管理有限公司负担154839元。本判决为终审判决。审判长  王泳涌审判员  林 萍审判员  汪 婷二〇一八年三月十二日异书记员  黄 雯邹慧敏