湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）州刑二终字第16号
原公诉机关湖南省吉首市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张学友，男，1946年9月23日出生于湖南省吉首市，汉族，初中文化，个体户。因本案于2014年6月3日被监视居住，现在家。
辩护人贺辉群，湖南金垣律师事务所律师。
原审被告人吴卓，男，1983年10月4日出生于湖南省吉首市，土家族，大学本科文化，无业。因本案于2014年5月13日被刑事拘留，同年6月20日取保候审，现在家。
原审被告人陈明月，男，1966年9月15日出生于湖南省吉首市，土家族，初中文化，农民。因本案于2014年5月13日被刑事拘留，同年6月20日取保候审，现在家。
原审被告人张优红，男，1961年10月17日出生于湖南省吉首市，汉族，大专文化，无业。因本案于2014年5月13日被刑事拘留，同年6月20日被依法逮捕，同年8月22日取保候审，现在家。
湖南省吉首市人民法院审理湖南省吉首市人民检察院指控原审被告人张学友、吴卓、陈明月、张优红犯生产、销售假药罪一案，于2015年2月13日作出(2014)吉刑初字第267号刑事判决。原审被告人张学友不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人张学友于2004年取得了《医疗机构执业许可证》，后在其位于吉首市文溪路153号的家中开设了“振兴民族医联合诊所”，诊疗科目是民族医学科。而后张学友在未取得《�疗机构制剂许可证》、《药品经营许可证》的情况下，生产、销售该诊所自制、自命名的散剂药和丸剂药，经现场、网上看病后以现场派发和互联网、邮购的方式将药销售给患癌症、颈椎病、风湿病、男科、妇科、心脏病等各类疾病的患者。为了方便制药，张学友于2006年指使陈梅钦（其徒弟）买来了粉碎机、制丸机、烤箱等机械设备。
2006年，被告人吴卓大学毕业后，来到“振兴民族医联合诊所”工作，负责购买醋酸泼尼松片（激素）、去痛片等西药，仅2013年吴卓就从湘西州宏康医药有限责任公司购买了9000多瓶醋酸泼尼松片和5000多瓶去痛片。还负责给外地病人邮寄药、从银行提取售药款以及登记病历、取发药。外地病人购药，将钱分别打到吴卓卡号为1915010501308519137、1915010201202991421的工商银行卡上，卡号为6227003040010023329，6227003040010120893的建设银行卡上，账号为589858705124的中国银行帐户上。
2009年7月，被告人陈明月来到“振兴民族医联合诊所”工作，根据张学友开出的药丸配方，负责加工制成“正前”、“四海”、“双夏”、“三消”等十多种自命名的丸剂药。
被告人张优红在“振兴民族医联合诊所”工作期间，负责登记病历、为病人取药发药、搬药等事项。
2008年初，彭沁经与张学友商量，在淘宝网上开设了网店“湘西苗药堂”，张学友开始在网上给人看病并销售自制药品。彭沁通过网店与病人联系了解病情后，通过吴卓将病情转告给张学友，张学友根据转述的病情为患者开自制药，再由吴卓把药邮寄给患者，患者则将购药款转至彭沁银行账户（卡号6222021915000331643的工商银行卡，卡号6227003040010156509、6227003040010112965的建设很行卡），所得利润由彭沁与张学友分成，直至2013年3月该网店被淘宝网关闭。
2013年11月14日，�群众举报，吉首市食品药品监督管理局工作人员前往“振兴民族医联合诊所”执法检查，发现该诊所在无《医疗机构制剂许可证》的情况下生产自制药品，即准备对制药的机械设备、原材料、成品等物品进行查封扣押。张学友、张优红极不配合，张优红甚至拿出菜刀威胁执法人员。经多方劝导，吉首市食品药品监督管理局将生产药品的设备、原材料等物品查封于现场。2013年12月份，张学友等人在无《医疗机构制剂许可证》的情况下，再次开始生产、销售自制药，直至2014年4月吉首市食品药品监督管理局第二次查封。2011年5月1日至案发，除现场收费外，张学友以银行转账和汇款方式获得售药款达140万元。
原判认定上述事实的证据有：1、被告人张学友、吴卓、陈明月、张优红的供述；2、证人陈梅钦、彭沁、何隆基、张树花、陈小英、高永华、张春艳、张拟定、李华�、石明海、张勇、杨秀云、唐洪开、宋文兴、黄翠红、彭鹏、刘武、何凤琴、朱为建、向超、彭小伟等人的证言；3、陈梅钦的举报材料、湘西州食品药品监督管理局州食药监函（2014）7号文件、配药表、十一本病历、吴卓手机短信、网店湘西苗药堂宣传图片、吴卓、彭沁银行账号及邮递汇款统计；4、辨认笔录、现场勘验检查笔录及勘验照片、搜查笔录；5、抓获经过、户籍证明、视听资料、食品药品管理局投诉举报案件转办函及案件移送书等证明。
原判认为，被告人张学友在明知未经国家药监部门批准的情况下、指使他人生产多种自命名的丸剂药和散剂药，并向患者出售，被告人吴卓、陈明月、张优红帮助张学友生产销售假药，四被告人的行为已触犯刑律，构成生产、销售假药罪。且生产、销售假药金额140万元，系情节特别严重。在共同犯罪过程中，张学友起主�作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；吴卓、陈明月、张优红在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，应当减轻处罚。被告人吴卓能如实供述犯罪事实，认罪态度好，依法可以从轻处罚。虽然被告人张学友、陈明月、张优红对本案的定性提出相关的辩解意见，但其在归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据被告人吴卓、陈明月、张优红的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑对所居住的社区无重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条第一、二款，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条一、二、三款，第七十三条二、三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第六项，第十一条第一款的规定，判决：一、被告人张学友犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二百三十万元。二、被告人吴卓犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人陈明月犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。四、被告人张优红犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。五、生产、销售假药犯罪所得一百四十万元，予以追缴，上缴国库。六、禁止被告人吴卓、陈明月、张优红在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。七、没收本案犯罪工具及假药。
上诉人张学友及辩护人提出：诊所用药并非制剂，《医疗机构制剂注册管理办法》第三条规定，医疗机构制剂是指医疗机构根据本单位临床需要经批准而配制，自用的固定处方制剂�而本诊所所用的“正前”、“四海”药材等均不是固定处方，且所加工的是中药材，并非制剂。对于自采自制中药材，符合《中华人民共和国非物质文化遗产法》以及《湘西土家族苗族自治州土家医药苗医药保护条例》第十二条的规定，无需取得制剂许可证。没有违反我国药品管理法第48条第三款（二）项的规定，不属于假药。一审适用2014年最高人民法院、最高人民检察院“关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释”处理本案系适用法律错误。本案的违法行为发生在两高法释（2009）9号解释期间，该解释与2014年所解释明显不同的是量刑幅度的区别很大，如果适用该解释，则明显地加重了对被告人的处罚。按照有利于被告人及从旧兼从轻的原则，不应适用该解释处罚。
经审理查明，原判认定被告人张学友于2004年取得了《医疗机构执业许可证》后，在家中（吉首市文溪路153号）开设了“振兴民族医联合诊所”，诊疗科目是民族医学科。先后聘用吴卓、陈明月、张优红为诊所工作人员。张学友在未取得《医疗机构制剂许可证》、《药品经营许可证》的情况下，生产、销售该诊所自制、自命名的散剂药和丸剂药，经现场、网上看病后以现场派发和互联网、邮购的方式将药销售给患癌症、颈椎病、风湿病、男科、妇科、心脏病等各类疾病的患者。为了方便制药，张学友于2006年指使陈梅钦（其徒弟）买来了粉碎机、制丸机、烤箱等机械设备；尔后根据张学友开出的药丸配方，加工制成“正前”、“四海”、“双夏”、“三消”等十多种自命名的丸剂药；除现场收费外，张学友以银行转账和汇款方式获得售药款达140万元的事实有被告人张学友、吴卓、陈明月、张优红的供述，证人陈梅钦、彭沁、何隆基、张树花、陈小英、高永华、张春艳、张拟定、李华林、石明海、张勇、杨秀云、唐洪开、宋文兴、黄翠红、彭鹏、刘武、何凤琴、朱为建、向超、彭小伟等人的证言及情况说明，陈梅钦的举报材料、湘西州食品药品监督管理局州食药监函（2014）7号文件、医疗机构执业许可证、湖南省卫生机构分类代码证，配药表，病历，吴卓手机短信，网店湘西苗药堂宣传图片，银行账单，辨认笔录、现场勘验检查笔录及勘验照片、搜查笔录，抓获经过、户籍证明、视听资料、食品药品管理局投诉举报案件转办函及案件移送书等证据印证，事实清楚，证据充分，且被告人对一审认定的基本事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人(原审被告人)张学友在明知未经国家药监部门批准的情况下、指使他人生产多种自命名的丸剂药和散剂药，并向患者出售，原审被告人吴卓、陈明月、张优红帮助张学友生产销售假药，四被告人的行为已触犯刑律，构成生产、销售假药罪。且生产、销售假药金额达140万元，情节特别严重。在共同犯罪过程中，上诉人张学友起主要作用，系主犯；原审被告人吴卓、陈明月、张优红在共同犯罪中起次要作用，均系从犯。上诉人张学友及辩护人提出：“诊所用药并非制剂，不属于假药，按照《湘西自治州土家医药苗医药保护条例》第十二条的规定，无需取得制剂许可证”。经查，《中华人民共和国药典》载明丸剂、散剂、片剂等均是制剂，被告人加工的丸剂药和散剂药，属于制剂。根据《药品管理法》的规定，医疗机构生产制剂应取得《制剂许可证》。“振兴民族医联合诊所”在未取得《制剂许可证》的情况下，即大量生产散剂药和丸剂药，且生产的药品均未经过批准和检验，其行为违反了《药品管理法》第四十八条第三款第（�）项的规定，应按假药论处。《湘西自治州土家医药苗医药保护条例》第十二条规定取得执业医师资格的土家医药苗医药传承人可以自采、自制、自用药材，而被告人张学友并未取得执业医师资格即大量加工、生产“药品”，已超出该条例第十二条规定范畴。故原审被告人张学友的上述上诉理由不能成立。张学友上诉提出“一审适用2014年最高人民法院、最高人民检察院“关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释处理本案系适用法律错误。本案的违法行为发生在两高法释（2009）9号解释期间，该解释与2014年解释明显不同的是量刑幅度的区别很大，如果适用该解释，则明显地加重了对被告人的处罚。按照有利于被告人及从旧兼从轻的原则，不应适用该解释处罚”。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第�条明确规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》(法释（2014）14号)明确了生产、销售假药罪严重情节、特别严重情节的认定标准及“生产、销售金额”的定罪量刑标准。在本案发生时，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》（法释（2009）9号）对于定罪量刑尚无具体的生产、销售金额标准，故本案适用《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》并无不当，原审被告人张学友的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当�审判程序合法。依照《》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 鲁 勤 练
审判员 张 小 椎
审判员 向 力
二〇一五年八月二十四日
书记员 欧阳圣艳