宁夏回族自治区隆德县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）隆民初字第1024号
原告：ＸＸ，男，汉族，农民，住宁夏隆德县。
被告：宁夏合泰建设工程有限公司。住所地：宁夏银川市。法定代表人：刘树其，男，该公司董事长。
委托代理人：许天兵，男，汉族，住宁夏平罗县。代理权限：特别授权。
被告：宁夏合泰建设工程有限公司分公司。住所地：宁夏银川市。
负责人：李胜利，该公司经理。
被告：李胜利，男，汉族，住宁夏隆德县。
被告：樊晓刚，男，汉族，住宁夏银川市。未到庭。
委托代理人：杨婷婷，宁夏博强律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被告：张科，男，汉族，住宁夏隆德县。现下落不明。
原告ＸＸ与被告宁夏合泰建设工程有限公司（以下简称合泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年5月19日作出（2014）隆民初字第150号民事判决书，判决由被告合泰公司于判决生效后30日内给付原告ＸＸ工程款91074.44元，宣判后，被告合泰公司不服本判决提起上诉，固原市中级人民法院于2014年8月21日作出（2014）固民终字第207号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。被告合泰公司不服固原市中级人民法院（2014）固民终字第207号民事判决书，向固原市中级人民法院申请再审。固原市中级人民法院再审认为原判遗漏必要的诉讼当事人，程序违法，于2015年9月8日作出（2015）固民再终字第7号民事裁定书，裁定撤销固原市中级人民法院（2014）固民终字第207号民事判决及本院（2014）隆民初字第150号民事判决，发回本院重审。本院于2015年11月25日受理后，依法另行组成合议庭，并追加被告宁夏合泰建设工程有限公司分公司（以下简称合泰分公司）、李胜利、樊晓刚、张科为被告，于2016年4月5日公开开庭审理了本案。原告ＸＸ、被告合泰公司委托代理人许天兵、被告合泰分公司负责人暨被告李胜利、被告樊晓刚委托代理人杨婷婷到庭参加了诉讼。被告张科下落不明，本院依法公告送达应诉通知书及开庭传票，期满后未到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定。现已缺席审理终结。
原告诉称，2011年被告合泰公司承建隆德县高级中学学苑餐厅工程，工程具体负责人李胜利以被告合泰公司的名义与我签订外墙保温工程协议书，协议约定被告将该工程的外墙保温工程分包给我，每平方米76元，总价款以最后实际完成工作量为准。2012年5月，我按照协议约定完成外墙保温工程，该工程的实际确认面积为2185.19平方米，总价款为166074.44元。被告先后给付我7.5万元工程款，下欠91074.44元至今未付。现起诉要求被告给付我工程款91074.44元，并承担本案的诉讼费。
原告为证明其主张，提供了以下证据：
1、外墙保温工程协议书1份，用以证明隆德县高级中学学苑餐厅外墙保温工程由原告负责施工及工程单价计算标准的事实；
2、外墙面积丈量表1份，用以证明原告对隆德县高级中学学苑餐厅外墙实施保温工程后实际完成工作量的事实；
3、计划付款表复印件1份，用以证明隆德县高级中学学苑餐厅外墙保温工程由原告负责施工后被告给原告付款的事实。
被告合泰公司辩称，隆德县高级中学学苑餐厅工程招标公司是我公司，樊晓刚挂靠在合泰分公司名下进行施工，樊晓刚是具体施工人，李胜利是合泰分公司负责人。合泰分公司向我公司缴纳工程款3%的管理费和相关的税金，工地上的人员组织、施工都是由李胜利和樊晓刚来负责，我公司一概不知。李胜利与原告签订的外墙保温合同，李胜利只能代表合泰分公司或樊晓刚，但不能代表我公司，我公司从来没有向李胜利出具签订合同等相关事项的授权委托书。我公司不认识原告，也不知道原告是否对隆德县高级中学学苑餐厅外墙实施保温工程，更不知道工程费用是多少，下欠多少。既然李胜利与原告签订了工程分包合同，就应该由合泰分公司和樊晓刚承担给付工程款义务，与我公司无关。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告合泰公司为证明其主张，提供了以下证据：
1．建设工程施工合同4份、经济目标责任书、泾源县人民检察院不起诉决定书、金凤区人民法院（2014）金民商初字第35号民事判决书、隆德县人民法院（2012）隆民初字第26号民事调解书、（2014）隆民初字第719号民事调解书、（2014）隆民初字第721号民事判决书、（2014）隆民初字第725号民事判决书，用以证明合泰公司从隆德县教育体育局承包了涉案工程，然后将该工程转包给合泰分公司，樊晓刚挂靠在分公司名下具体施工，樊晓刚个人是实际施工人，对外所产生的债务应该由樊晓刚个人承担的事实；
2．营业执照、组织机构代码证、税务登记证、工程审核定案单、隆德县高级中学工程款拨付情况一览表、中国建设银行转账支票存根、中国建设银行电子汇划收款回单2份、中国建设银行电子转账凭证24份、中国建设银行网上银行电子回单17份、中国建设银行个人网上银行转账凭证4份、中国工商银行网上银行电子回单2份、管理费收据12份，用以证明合泰公司在收到隆德县教育体育局支付的工程款后扣除管理费和税费之后全部打入合泰分公司负责人李胜利账户上，李胜利又将该款打入合泰分公司实际负责人即实际施工人樊晓刚账户上及合泰公司未实际施工，樊晓刚是实际施工人，应承担法律责任的事实；
3．证人王某某的证言，用以证明合泰公司承建的隆德县所有工程都是由樊晓刚挂靠合泰公司实际施工的事实。
被告合泰分公司及李胜利辩称，隆德县高级中学学苑餐厅工程是合泰分公司负责施工的，原告确实分包的是外墙保温工程。合泰分公司负责人名义上是我，但我没有参与合泰分公司的注册，也没有参与管理，合泰分公司的实际负责人是樊晓刚。合泰公司将工程款虽然打入我的账户，但该账户银行卡是我协助合泰公司会计办理后由合泰公司会计保管，我对该工程款无支配权。因此，合泰分公司及我个人不应承担责任。
被告合泰分公司及李胜利未向法庭提供证据。
被告樊晓刚辩称，我系合泰公司总经理，我代表合泰公司与隆德县教育体育局签订了《建设工程施工合同》，该行为是职务行为，应由合泰公司承担相应的民事责任。合泰分公司作为实际施工主体，其负责人李胜利代表分公司将隆德县高级中学学院餐厅外墙保温工程分包给原告施工，该行为也是职务行为，合泰分公司应承担给付工程款的责任。由于分公司对外不能独立承担民事责任，应由总公司即合泰公司承担给付原告工程款的义务。我个人未同原告签订合同，原告要求给付工程款应向合泰公司主张，与我个人无关。我和李胜利的银行卡是由合泰公司会计保管，工程款的支付是由合泰公司法人刘树其安排财务部门支付的。原告提供的付款计划表上有刘树其的签字，一方面说明刘树其对李胜利与原告签订的协议予以追认，另一方面说明向实际施工人付款是由刘树其安排的，我不清楚也不控制工程款的支付，从合泰公司出具的证据证实涉案工程款未打入我的账户。从法院调取的合泰公司法人刘树其在泾源县人民检察院的询问笔录中可以证实，刘树其自认我与合泰公司不存在挂靠关系，合泰公司辩称我挂靠合泰分公司施工系实际施工人的意见没有事实依据。因此，我不应承担给付原告工程款的责任。
被告樊晓刚未向法庭提供证据。
被告张科未出庭应诉也未提交书面答辩意见及证据。
本院为查明案件事实，依职权调取了以下证据：
1.本院询问刘树其、樊晓刚、李胜利、樊苍舟、何慧平的询问笔录各1份，证明隆德县高级中学学苑餐厅等工程由合泰公司承建，樊晓刚为合泰公司总经理，李胜利是合泰公司分公司负责人，李胜利系隆德县高级中学学苑餐厅工程的负责人及工程账目每月都向公司会计杨东玲报账的事实；
2．在宁夏回族自治区住房和城乡建设厅调取的被告合泰公司资质1份，证明樊晓刚为被告合泰公司总经理的事实；
3．在银川市工商局兴庆一分局调取的合泰分公司企业信息及该公司注册时向工商局提交的合泰公司任命书各1份，证明合泰公司分公司成立于2009年7月20日，负责人为李胜利，及李胜利的工作职责的事实；
4．泾源县公安局起诉意见书、泾源县人民检察院不起诉决定书，证明被告樊晓刚因涉嫌职务侵占罪被泾源县公安局立案侦查，泾源县人民检察院以樊晓刚不构成职务侵占罪决定不起诉的事实；
5．泾源县人民检察院询问樊晓刚、刘树其的询问笔录2份，证明樊晓刚自认其为合泰公司总经理，泾源县体育中心工程由其全权负责，泾源县体育中心工程款的支付方式是合泰公司扣除3%的管理费后将剩余工程款打入合泰分公司的账户。刘树其自认樊晓刚系合泰公司总经理，李胜利系合泰分公司负责人，樊晓刚自己无公司也无资质及樊晓刚与合泰公司不存在挂靠关系的事实。
经庭审质证，对原告提供的外墙保温工程协议书、外墙面积丈量表、计划付款表复印件，被告合泰公司对该证据的真实性、合法性及与本案的关联性均提出异议，认为外墙保温工程协议书上没有盖合泰公司的公章，也没有法定代表人的签字，合泰公司未授权李胜利与原告签订该协议书，协议与合泰公司无关。外墙面积丈量表没有合泰公司及授权人员的签字，合泰公司不予认可。付款计划表为复印件，需与原件核实，因原告无法出示原件，合泰公司不予认可。被告李胜利对以上证据均无异议。被告樊晓刚对以上证据的三性无异议，但认为协议书上李胜利签字是职务行为，相应法律责任应该由合泰公司承但，与其个人无关。付款计划表是合泰公司所做的付款计划表，款项的支付都是由公司财务人员按照法人刘树其的安排支付的，对于款项是从谁的账号拨付，其本人不清楚，该付款计划表是合泰公司对李胜利与原告签订协议书的追认，相应的付款责任应该由合泰公司承担，与其个人无关。因原告提供的三组证据来源合法，内容客观真实，证据之间相互印证，能够证实原告同被告合泰公司及分公司之间形成建设工程分包合同关系及被告尚欠原告工程款91074.44元的事实，对其证明效力本院予以确认；对被告合泰公司提供的三组证据，原告均无异议。被告李胜利的质证意见是，对经济目标责任书的三性无异议，但认为其与合泰公司之间还签订了授权委托书等授权性的文件。对中国建设银行电子转账凭证、网上银行回单、中国工商银行网上银行回单的三性无异议，认为工程款虽然打入其账户，但该银行卡是其协助合泰公司会计办理后由合泰公司会计保管，其对该工程款无支配权。对其他证据均无异议。被告樊晓刚的质证意见是对建设工程施工合同的三性没有异议，对证明目的有异议，认为该合同恰恰证明涉案工程是合泰公司承包的，合泰公司在签订该份合同时任命其为项目经理，其在履行合同过程中的行为系代表合泰公司的职务行为，应由合泰公司承担相应责任，与其个人无关。经济目标责任书是合泰公司与分公司之间签订的，并没有其的签字，是公司内部管理过程中签的，不能证实其是实际施工人并挂靠分公司施工。对隆德县人民法院判决书和调解书、金凤区人民法院判决书的真实性和合法性没有异议，但认为与本案没有关联性。对泾源县人民检察院不起诉决定书的三性无异议，但该决定书恰恰证实了其个人没有财务管理权，没有权利操控工程分包及材料款的支付，拖欠分包人的工程款和材料款应由合泰公司支付。对中国建设银行电子转账凭证、网上银行回单三性无异议，认为工程款虽然打入其账户，但该银行卡是其协助合泰公司会计办理后由合泰公司会计保管，其对该工程款无支配权，且隆德县高级中学的工程款没有支付到其的账户，不能证实其是实际施工人、是挂靠在分公司名下施工的。对工程审核定案单的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为工程款是合泰公司和隆德县教育体育局结算的，合泰公司是施工单位，施工过程中的债务应由合泰公司来承担。对证人王某某的证言提出异议，认为王某某证言效力低于合泰公司法定代表人刘树其在泾源县人民检察院的陈述，刘树其陈述中已自认其不是挂靠合泰公司进行施工，王某某本人也未参与隆德县工程项目，其对隆德县工程由谁承建和施工并不清楚。对其他证据未提出异议。因被告合泰公司提交的泾源县人民检察院不起诉决定书、金凤区人民法院（2014）金民商初字第35号民事判决书、隆德县人民法院（2012）隆民初字第26号民事调解书、（2014）隆民初字第719号民事调解书、（2014）隆民初字第721号民事判决书、（2014）隆民初字第725号民事判决书来源合法，内容客观真实，但与本案不具有关联性，对其证明效力本院不予确认；建设工程施工合同、经济目标责任书、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、工程审核定案单、隆德县高级中学工程款拨付情况一览表、中国建设银行转账支票存根、中国建设银行电子汇划收款回单、中国建设银行电子转账凭证、中国建设银行网上银行电子回单、中国建设银行个人网上银行转账凭证、中国工商银行网上银行电子回单、管理费收据来源合法，内容真实，但该证据仅能证明隆德县高级中学学院餐厅等工程是由合泰公司承建，由合泰分公司实际施工，李胜利是合泰分公司负责人的事实，但不能证明樊晓刚挂靠在合泰公司名下施工及樊晓刚是实际施工人的事实，对该证据的部分证明效力不予确认。证人王某某的证言与合泰公司法人刘树其的陈述相矛盾，且无其他证据佐证，对该证人证言的证明效力本院不予确认；本院依职权调取的五组证据，原告均无异议。被告合泰公司对第一组、第二组证据的三性均提出异议，认为本院依职权调取的以上证据不合法、不真实，是超越职权的行为，且证人应出庭作证。对其他证据无异议。被告李胜利、樊晓刚均无异议。因本院调取的证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，与其它证据之间能够相互印证，对其证明效力应予以确认。
本案争议的焦点：1．被告樊晓刚和被告合泰公司及分公司之间是否存在挂靠关系；2．拖欠原告的工程款应该由谁承担给付责任及给付数额。
经审理查明，被告合泰分公司系被告合泰公司于2009年7月20日注册成立的无注册资本的分公司，负责人为李胜利。被告樊晓刚系合泰公司总经理。2011年4月20日，合泰公司与隆德县教育体育局签订了《建设工程施工合同》，约定由合泰公司承建隆德县高级中学学苑餐厅工程。该工程实际由合泰分公司以内部承包协议的形式施工，合泰公司在扣除3%的管理费和相应的税费后将工程款打入合泰分公司负责人李胜利的账户。2012年4月20日，原告与合泰分公司负责人李胜利签订《外墙保温工程协议书》，协议约定合泰分公司将隆德县高级中学学苑餐厅的外墙保温工程分包给原告，每平方米76元，总价款以最后实际完成面积计算。同年5月原告完成该工程。2014年4月22日，经隆德县牧蓝测绘有限公司测量隆德县高级中学学苑餐厅外墙面积为2185.19平方米，工程总价款为166074.44元。通过李胜利先后给付原告工程款7.5万元，尚欠91074.44元至今未付。
本院认为，隆德县高级中学学苑餐厅工程虽由合泰公司承建，但实际由合泰分公司以内部承包协议的形式挂靠在合泰公司名下施工。李胜利作为合泰分公司负责人及隆德县高级中学学苑餐厅工程负责人与原告签订外墙保温工程协议书，该协议书是双方真实意思表示，合法有效，原告与被告合泰分公司之间已经形成建设工程分包合同关系。原告已按合同约定履行了施工义务，但被告合泰分公司未全面履行给付工程款的义务，对于未付的工程款应及时给付。对未付工程款的具体数额，被告合泰公司及合泰分公司均有记账，应及时核实，但其未向法庭提供证据，根据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。被告合泰分公司应承担对其不利的后果，欠原告的工程款数额按原告起诉的91074.44元确定。因合泰分公司系合泰公司的下属分公司，无任何注册资本，其无独立承担民事责任的能力，对外产生的债务应由开设分公司的总公司承担，即欠原告的工程款应由合泰公司承担。被告合泰分公司及李胜利不承担给付原告工程款的义务。被告合泰公司关于其未向李胜利出具授权委托书，李胜利与原告签订的合同不能代表合泰公司行为，其不承担给付工程款义务的辩解意见理由不能成立，本院不予采纳。其关于樊晓刚借用其资质挂靠在合泰分公司名下施工，由樊晓刚承担给付工程款，因其未提供有效证据证明，该辩解意见理由亦不能成立，本院不予采纳。被告樊晓刚不承担给付原告工程款的义务。被告合泰公司虽申请追加张科为被告，但其未提供有效证据证明张科与本案有利害关系，被告张科亦不承担给付工程款的义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、由被告宁夏合泰建设工程有限公司给付原告ＸＸ工程款91074.44元，于判决生效后30日内付清；
二、被告宁夏合泰建设工程有限公司分公司、李胜利、樊晓刚、张科不承担责任。
案件受理费2105元，由被告宁夏合泰建设工程有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于固原市中级人民法院。
审 判 长 梁 甫
审 判 员 张列华
人民陪审员 佟振霞
二〇一六年五月十五日
书 记 员 张楠号
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的。应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未给付价款或者报酬的，对方可以要求其给付价款或者报酬。
《中华人民共和国公司法》
第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。