山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并商终字第122号
上诉人（原审被告）太原市吉昌鑫房地产开发有限公司，住所地山西省太原市小店区平阳路1号1幢B座15层F号。
法定代表人吉金财，董事长。
委托代理人尚宏斌，山西泰格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山西新型建材有限责任公司，住所地山西省太原市迎泽区双塔南路18号。
法定代表人薛稳学，执行董事。
委托代理人王娟海，山西真强律师事务所律师。
原审被告林州建总建筑工程有限公司，住所地河南省林州市开元区太行路48号。
法定代表人李怀增，总经理。
委托代理人李红军，山西天建律师事务所律师。
原审被告赵学生，男。
原审被告赵浩兴，男。
原审被告侯文周，男。
上诉人太原市吉昌鑫房地产开发有限公司（以下简称吉昌鑫公司）与被上诉人山西新型建材有限责任公司（以下简称新型建材公司）、原审被告林州建总建筑工程有限公司（以下简称林州建总公司）、原审被告赵学生、赵浩兴、侯文周因买卖合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2013）小商重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉昌鑫公司的委托代理人尚宏斌，新型建材公司的委托代理人王娟海，林州建总公司的委托代理人李红军到庭参加诉讼。赵学生、赵浩兴、侯文周经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定，新型建材公司根据《太原市建设工程预拌砼分包合同》向林州建总公司主张权利，因新型建材公司不能证明该合同中字样为“林州市建筑工程总公司十分公司（2）”的公章系林州建总公司下属机构十分公司的公章，不能据此认定林州市建筑工程总公司十分公司系该合同的买方，故对新型建材公司的主张不予支持。因上述合同中字样为“林州市建筑工程总公司十分公司（2）”的公章与林州建总公司所提交《指定代表或者共同委托代理人的证明》、《营业单位变更登记申请书》中字样为“林州市建筑工程总公司十分公司”的公章明显不同，故对林州建总公司提出的鉴定申请，无须进行司法鉴定。根据各方当事人提交的证据和陈述，可以认定吉昌鑫公司系涉案工程的城东利民净莱加工车间单身楼D座工程和净莱加工车间二期一层地面工程的发包人，赵学生和赵浩兴、侯文周三人为承包人；新型建材公司系涉案工程所用砼的卖方，赵学生、赵浩兴、侯文周系买方，吉昌鑫公司系买方的保证人、保证方式为连带责任保证。因赵学生、赵浩兴、侯文周未付清砼款，故赵学生、赵浩兴、侯文周应共同支付欠款。关于欠款数额，在（2012）小商初字第206号案件和（2013）小商重字第5号案件中，新型建材公司以2010年11月1日签订的《顶账协议》作为依据，证明吉昌鑫公司以车抵顶40000元欠款，对该证据现有生效判决予以采纳；现新型建材公司在本案中以同一《顶账协议》证明同样的事实，原审法院认定该事实，不再核减以车抵顶的40000元；综上，可以认定欠款为410851.52元。新型建材公司向赵学生、赵浩兴、侯文周主张部分欠款370851.52元，理由正当，予以支持。吉昌鑫公司提供的证据不能证明赵学生、赵浩兴、侯文周已付清新型建材公司砼款，吉昌鑫公司在2010年11月1日又向新型建材公司以汽车顶帐，因此其作为保证人的担保责任依法应当继续承担。现新型建材公司向吉昌鑫公司主张欠款370851.52元，理由正当，予以支持。吉昌鑫公司还款后可向赵学生、赵浩兴、侯文周追偿。经原审人民法院审判委员会研究讨论，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，原审判决：“一、被告赵学生、赵浩兴、侯文周在本判决生效后十日内共同支付原告山西新型建材有限责任公司370851.52元。二、被告太原市吉昌鑫房地产开发有限公司对上述第一项承担连带清偿责任。三、驳回原告山西新型建材有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
吉昌鑫公司不服重审判决，向本院上诉称，一、原审判决程序违法。因为，民事诉讼审判的基本原则是“不告不理”。简单的说就是人民法院审判案件是围绕着原告的诉请与标的来进行的，诉讼内容与标的由当事人来确定，法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求。在案件审理中，法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超出当事人诉讼主张的部分不得主动审判。在本案的审理过程中，新型建材公司一直主张要求吉昌鑫公司作为债务人直接承担还款责任，新型建材公司从未主张过要求吉昌鑫公司承担保证人的保证责任。但原审法院却在新型建材公司未主张的情况下主动判决吉昌鑫公司承担保证责任，该判决的错误是非常明显的。所以，吉昌鑫公司认为原审判决违反了民事诉讼审判“不告不理”的基本原则。二、原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、原审认定吉昌鑫公司应承担连带担保责任是错误的。因为吉昌鑫公司于2010年11月1日出具的《顶账协议》，双方并未约定保证期间。依据《担保法》26条的规定即保证人与债权人未约定保证期间的，为主债务履行期届满之日起六个月。吉昌鑫公司出具保函的时间是2010年11月1日，本案的担保到期日为2011年5月30日，依据《担保法》及司法解释的规定新型建材公司在此期间未向吉昌鑫公司主张承担担保责任的，吉昌鑫公司免除担保责任。在本案当中新型建材公司至今都未向吉昌鑫公司主张要求其承担连带担保责任，故吉昌鑫公司的担保责任已免除。所以，吉昌鑫公司认为此判决结论实属荒谬。三、原审法院认定由吉昌鑫公司承担偿还新型建材公司商品砼款370851.52元是毫无法律依据的。因为，1、吉昌鑫公司作为涉案的发包方已于2007年2月15日已将全部工程款向林州建总建筑工程有限公司十分公司支付完毕。2、吉昌鑫公司是涉案工程的发包方，林州建总建筑工程有限公司十分公司是总承包方和买方，新型建材公司是砼的卖方。吉昌鑫公司并非砼的买方和直接使用人，对于林州建总建筑工程有限公司十分公司是否欠新型建材公司砼款或者欠多少商品砼款吉昌鑫公司并不清楚，新型建材公司在供货以来一直是与林州建总建筑工程有限公司十分公司委派的工作人员进行商品砼的结算，但新型建材公司从未与吉昌鑫公司进行任何结算。依据合同的相对性原则，新型建材公司应向林州建总建筑工程有限公司主张商品砼款，而不应越过合同的相对性向施工合同的发包方即吉昌鑫公司主张砼款。综上，请求二审人民法院撤销原审判决第二项后改判免除吉昌鑫公司的连带担保责任，并判令本案的诉讼费用由新型建材公司承担。
新型建材公司辩称，1、针对吉昌鑫公司的上诉理由第一条是程序问题新型建材公司不做评判。2、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据2010年11月1日签订的车辆顶账协议该车辆过户日期为2012年11月7日，所以不存在吉昌鑫公司主张的已过保证期限，新型建材公司于2012年9月14日已经向原审人民法院提起诉讼，所以本案没有超过法律规定的诉讼时效。3、根据新型建材公司第二点的陈述，由于吉昌鑫公司是担保人，所以其应当承担连带清偿责任。综上，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
林州建总公司述称，1、林州建总公司与新型建材公司没有发生过法律关系，林州建总公司对新型建材公司不可能有欠款。2、从新型建材公司的起诉来看已经超过诉讼时效。3、在本案重审程序中，新型建材公司申请原审人民法院依法追加了赵学生、赵浩兴、侯文周作为被告，也可以看出新型建材公司已经放弃了对林州建总公司的诉讼。4、本案现在的上诉，吉昌鑫公司上诉内容也不涉及到林州建总公司权利义务。新型建材公司没有上诉，原审判决是驳回新型建材公司对林州建总公司的诉讼请求，所以按照二审在上诉范围内审理，也应当维持原审判决，驳回新型建材公司对林州建总公司的诉讼请求。5、上诉状第三点理由，吉昌鑫公司已经向林州建总公司支付工程款是错误的，原审法院已经查明林州建总公司没有参与到与吉昌鑫公司的合同中，也不存在吉昌鑫公司向林州建总公司付款的问题。
赵学生、赵浩兴、侯文周经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，也未答辩。
经审理查明，新型建材公司原名称为山西省新型建材厂，2010年7月9日经山西省工商行政管理局核准变更为现名称。吉昌鑫公司原名称为太原市吉昌鑫商贸发展有限公司，2004年7月16日经太原市工商行政管理局核准变更为现名称。林州建总公司原名称为林州市建筑工程总公司，2006年8月26日经林州市工商行政管理局核准变更为现名称。
新型建材公司提交了2004年8月26日林州市建筑工程总公司十分公司作为使用方（甲方）与新型建材公司作为分包方（乙方）签订的《太原市建设工程预拌砼分包合同》一份，合同约定：林州市建筑工程总公司十分公司将位于太原市经园路东民营菜市场的城东利民净莱加工车间单身楼D座工程所需的预拌砼供应发包给新型建材公司，预拌砼供应总量约2000立方米；合同还约定了其他条款并附有预拌砼单位价表。合同落款的甲方处有赵学生的签名并加盖了字样为“林州市建筑工程总公司十分公司（2）”的公章，赵学生在合同落款的项目负责人处签名。2004年8月28日，吉昌鑫公司的法定代表人吉金财在合同落款处书写“同意担保”、签署其姓名并加盖吉昌鑫公司公章。上述合同签订后，新型建材公司开始供砼，并与用砼单位进行结算，其中2004年10月7日与2004年12月17日的《商品砼工程量分部结算书》均载明用砼单位为“林州建总十分公司”，用砼单位落款处均有赵浩兴与侯文周的签名。
2005年4月25日，侯文周代表“林州建总公司十分公司”作为使用方与新型建材公司作为供应方就经园路东菜市场内城东利民净莱加工车间二期一层地面用砼签订《小批量预拌砼供应协议》一份，协议约定：供砼总量约80立方米，单价为每立方米225元，总金额18000元；结算办法以磅单结算2.4T折方，一次性结清，砼款由吉昌鑫公司支付。协议签订后，新型建材公司进行供砼。
2006年5月19日，吉昌鑫公司向新型建材公司出具《还款情况说明》一份，说明载明：“关于我公司偿还所欠贵单位混凝土一事，做如下说明：我公司于2002年购买了位于太原市民营经济园区的一块面积约10亩的土地，用于建设职工集资住宅楼和公司新产品研发基地。该工程项目名称为意兴居小区，由一裙楼和四栋住宅楼组成，其中四栋楼为职工集资住宅楼，裙楼为我公司新产品研发基地（净菜加工车间）。工程已于2003年开工建设，但由于资金紧张及职工建楼集资款筹措速度缓慢，工程直到2005年才竣工。住宅交付使用后，由于新产品研发基地的启动资金缺口太大，至今尚无法投入使用，此情况甚至影响到了本公司的正常运转。贵单位的混凝土使用协议是与施工方签订的，我公司仅以甲方身份作担保人出现。关于施工方所欠混凝土款项一事，我公司作为担保人表示诚挚的歉意，由我公司先行支付施工方所欠该款项。但由于我公司资金紧张、短时间内筹措全很困难，无法以现金方式支付全部所欠款项，因此我公司决定将公司在筹备建设期间所购买的车辆按价顶让给贵单位用作偿还所欠部分款项（后附车辆情况表）。另，我公司承诺车辆所顶欠款不足部分以现金方式给付贵单位。”该《还款情况说明》所附的车辆情况表列明了三辆汽车的情况。但之后双方并未以该三辆汽车抵顶欠款。
2010年11月1日，新型建材公司（乙方）与吉昌鑫公司（甲方）签订《顶帐协议》一份，协议约定：吉昌鑫公司作为投资与担保方，在由太原市建筑总公司一分公司及林州市建筑工程总公司十分公司承建的太原市城东利民净菜加工厂、单身宿舍楼工程项目中，因多种原因施工单位未能及时支付商品砼款，由吉昌鑫公司作为担保方代付商品砼款；现吉昌鑫公司抵给新型建材公司长安汽车一辆，车牌号为晋A×××××、发动机号为623D24093、车架号为LS4BAB3F96G067196，作价40000元；经双方协商，将该车抵给新型建材公司，冲抵吉昌鑫公司欠新型建材公司的商品砼款40000元。新型建材公司取走该车，2011年1月25日吉昌鑫公司催促新型建材公司办理该车过户手续。
新型建材公司为涉案的城东利民净莱加工车间单身楼D座工程和净莱加工车间二期一层地面工程共计供砼2291.19立方米，总价款为597269.97元。截至2010年12月22日，新型建材公司收到砼款186418.45元。
在原审人民法院审理（2012）小商初字第206号新型建材公司诉吉昌鑫公司买卖合同纠纷一案中，新型建材公司亦提供了其与吉昌鑫公司2010年11月1日签订的《顶账协议》作为证据，证明吉昌鑫公司以协议中的车辆抵顶新型建材公司40000元砼款。该院采纳了该证据并作出（2012）小商初字第206号民事判决书，判令吉昌鑫公司支付新型建材公司436028.55元。吉昌鑫公司不服该判决提起上诉，本院以（2013）并商终字第59号民事裁定书裁定撤销原判，发回重审。原审人民法院作出（2013）小商重字第5号民事判决书，判决采纳了上述证据，判令吉昌鑫公司支付新型建材公司436028.55元。吉昌鑫公司不服发回重审后的判决提起上诉后，本院作出了驳回上诉、维持原判的（2014）并商终字第60号民事判决书。
在原审人民法院审理本案过程中，林州建总公司向原审人民法院提出鉴定申请，请求对新型建材公司提供的《太原市建设工程预拌砼分包合同》落款处字样为“林州市建筑工程总公司十分公司（2）”的印章真实性进行鉴定。林州建总公司向原审人民法院提交了林州市建筑工程总公司十分公司在工商行政管理部门备案的《指定代表或者共同委托代理人的证明》和《营业单位变更登记申请书》，两份材料均加盖有字样为“林州市建筑工程总公司十分公司”的公章。
原审庭审中，吉昌鑫公司提交了收条和收据共13张，出具人为赵浩兴、赵学生、侯文周、权宝刚、郝德印，其中2005年1月12日的收据还加盖了字样为“林州市建筑工程总公司十分公司（2）”的印章。吉昌鑫公司陈述，上述收条和收据是林州市建筑工程总公司十分公司相关人员出具的手写收据，价款总计3655000元，收款人赵学生、赵浩兴有林州建总公司的公章和名章，赵学生、赵浩兴是林州建总公司的人员。林州市建筑工程总公司十分公司作为承包方已收到吉昌鑫公司支付的全部工程款，吉昌鑫公司作为涉案工程的发包方不欠承包方工程款。
2012年9月14日，新型建材公司作为原告，将吉昌鑫公司、林州建总公司作为被告起诉至原审人民法院，请求判令吉昌鑫公司和林州建总公司支付欠新型建材公司砼款370851.52元，诉讼费用由吉昌鑫公司和林州建总公司承担。2013年3月18日，原审人民法院作出（2012）小商初字第202号民事判决书，判决：“一、吉昌鑫公司支付新型建材公司370851.52元；二、驳回新型建材公司其他诉讼请求。”吉昌鑫公司不服上诉后，本院于2013年8月9日作出（2013）并商终字第76号民事裁定书，认为（2012）小商初字第202号民事判决基本事实没有查明，裁定撤销（2012）小商初字第202号民事判决，发回重审。原审人民法院重审本案于2014年12月15日作出上述判决后，吉昌鑫公司不服，再次上诉。
经本院主持调解，因彼此各持己见，没有达成调解协议。
上述事实，主要有原审正卷所附《太原市建设工程预拌砼分包合同》、《小批量预拌砼供应协议》、《商品砼工程量分部结算书》、生产销售核定表、收据复印件、中国工商银行进账单复印件、发票复印件、《还款情况说明》、《顶账协议》、《公司变更证明》、过户催告材料、《建设工程施工合同》复印件、收条、收据、《指定代表或者共同委托代理人的证明》、《营业单位变更登记申请书》、当事人陈述以及二审正卷所附当事人陈述在案佐证。
本院认为，吉昌鑫公司上诉称原审判决程序违法，理由是在案件审理中法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超出当事人诉讼主张的部分不得主动审判。在本案原审中，新型建材公司起诉请求人民法院判令吉昌鑫公司支付新型建材公司砼款370851.52元，原审法院判决吉昌鑫公司对370851.52元砼款承担连带清偿责任，从判决数额看，并未超出新型建材公司的诉讼请求，而且承担保证责任的后果也是债务的一种履行方式。因此，对吉昌鑫公司的该项上诉理由不予采信。吉昌鑫公司上诉的第二项理由认为，2010年11月1日，吉昌鑫公司与新型建材公司签订了《顶账协议》，双方并未约定保证期间，所以新型建材公司应在2011年5月30日之前向吉昌鑫公司主张承担担保责任，由于新型建材公司未向吉昌鑫公司主张，故吉昌鑫公司担保责任已免除。根据查明的事实，在《太原市建设工程预拌砼分包合同》中，吉昌鑫公司的法定代表人吉金财在甲方处注明“同意担保”并加盖吉昌鑫公司的公章。此时，新型建材公司与吉昌鑫公司之间的保证合同成立并生效。2006年5月19日，吉昌鑫公司向新型建材公司出具《还款情况说明》，载明：关于施工方所欠混凝土款项一事，由吉昌鑫公司先行支付施工方所欠该款项；由于吉昌鑫公司资金紧张，无法以现金方式支付全部所欠款项，因此吉昌鑫公司决定将所购买的车辆按价顶让给新型建材公司用作偿还所欠部分款项，车辆所顶欠款不足部分以现金方式给付。2010年11月1日，吉昌鑫公司又向新型建材公司出具《顶账协议》，载明：因多种原因施工单位未能及时支付商品砼款，由吉昌鑫公司作为担保方代付商品砼款，现抵给新型建材公司长安汽车一辆，冲抵吉昌鑫公司欠新型建材公司的商品砼款40000元。从《还款情况说明》和《顶账协议》可看出，吉昌鑫公司作出意思表示明确承诺向新型建材公司支付砼款。吉昌鑫公司承诺支付砼款的行为是对债权债务的承诺，诉讼时效应按照两年计算，原审法院判决吉昌鑫公司以连带保证责任的方式承担债务并无不当。吉昌鑫公司上诉第三项理由是其于2007年已将全部工程款支付完毕，该工程款包括砼款。而根据查明的事实，吉昌鑫公司在2010年向新型建材公司出具《顶账协议》，吉昌鑫公司该项上诉理由不符合常理，对吉昌鑫公司的意见不予采纳。综上，吉昌鑫公司的上诉请求，理由证据不足，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费6863元，由上诉人太原市吉昌鑫房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建明
代理审判员 李 晨
代理审判员 王 浩
二〇一五年九月六日
书 记 员 王慧玲