中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终1783号
上诉人（原审原告）雀巢产品有限公司，住所地瑞士联邦沃韦，安德列多维尔1800。
法定代表人罗伊尔·桑德里纳。
委托代理人付振坤，北京康隆律师事务所律师。
委托代理人项春晖，北京康隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人马霄宇，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人樊莉，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人雀巢产品有限公司（简称雀巢公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初4141号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、申请注册
1、申请人：雀巢公司。
2、申请号：第15529429号。
3、申请日期：2014年10月17日。
4、标志（指定颜色）：
5、指定使用的商品：（第18类1801-1802；1804群组）半加工或未加工皮革；动物皮；毛皮；行李箱；手提箱；伞；女用阳伞；背包。（第25类2501-2505；2507-2512群组）服装；鞋（脚上的穿着物）；帽子;袜;手套（服装）;领带；腰带。
二、引证商标
1、申请人：BOUTONFASHIONS.N.C.DIMALOZEMOVAELENA。
2、申请号：国际注册第1014901号。
3、申请日期：2009年11月10日。
4、专用期限：2009年6月5日至2019年6月5日。
5、标志：
6、核定使用的商品：（第18类1801-1804群组）皮革和人造皮革;不属别类的皮革和人造皮革制品;毛皮；大衣箱；和衣箱；包类；大口袋；手提包；帆布背包；钥匙盒；皮革制钥匙环；钱夹；钱袋；男式手提包；放置化妆用品的包；雨伞。（第25类2501；2503-2504；2507-2512群组）各种织物和面料的男式、女士以及儿童服装；裙子；裤子；领结；鞋；手套；袜套；长筒袜等。
三、被诉决定：商评字[2016]第28979号《关于第15529429号图形商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年3月30日。
该决定认定：申请商标与引证商标在图形、外观、整体印象等方面相近，共同使用在同一种或类似商品上，易使消费者对商品来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。雀巢公司提供的证据不足以证明申请商标经使用产生能与引证商标相区分的知名度。
依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条和第三十四条的规定，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：申请商标在第18类、第25类复审商品上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
2015年9月10日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，以申请商标与在类似商品上已注册的引证商标近似为由，决定初步审定申请商标在第18类“手杖，鞭子，鞍具，牵引动物用皮索，动物用口套，马具，皮革嚼子”；第25类“服装绶带，浴帽，睡眠用眼罩，婚纱，十字褡，修女头巾，神父左臂上佩带的饰带”商品上的注册申请，驳回申请商标在第18类“半加工或未加工皮革，动物皮，毛皮，行李箱，手提箱，伞，女用阳伞，背包”；第25类“服装，鞋（脚上的穿着物），帽子，袜，手套（服装），领带，腰带”商品上的注册申请。
2015年10月9日，雀巢公司向商标评审委员会提出复审申请。
原审诉讼中，雀巢公司向法院提交了申请撤销引证商标的材料清单和行政判决书作为新证据，证明引证商标的权利状态不稳定，不应成为申请商标获准注册的障碍。
原审庭审中，雀巢公司明确表示认可申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品。
北京知识产权法院认为：鉴于雀巢公司认可申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品，法院对此不再评述。
申请商标由长方形背景图内含椭圆图形构成，引证商标由正方形背景图内含圆形图及英文“BOUTONBLACK”组成。将二者相比较，申请商标与引证商标的整体视觉效果相似，且申请商标无文字或其他显著部分可与引证商标相区分，消费者在隔离比对状态下易产生混淆误认，应认定为近似商标。申请商标与引证商标若共同使用在相同或类似商品上，容易使消费者混淆，从而对商品来源产生误认，故申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
截至本案开庭审理时商标局对引证商标尚未作出撤销决定，对于引证商标的稳定性尚无定论，本案不属于应当中止审理的情形。引证商标仍为有效商标，仍构成申请商标获准注册的在先障碍。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回雀巢公司的诉讼请求。
雀巢公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：1、申请商标与引证商标在主要识别部分、整体视觉效果等方面有较大区别，未构成近似商标。申请商标作为雀巢公司在先注册商标的图形部分已有广泛注册，其与雀巢公司之间的对应关系已为相关公众所认知。2、引证商标在其核定使用的商品上并未使用，雀巢公司已对引证商标提出撤销申请。
商标评审委员会服从原审判决。
本案二审期间，雀巢公司提交了下列证据材料：
1、商标局商标撤三字[2017]第W007250号《关于第G1014901号第18类“BOUTONBLACK”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第W007250号决定），决定撤销国际注册第1014901号第18类“BOUTONBLACK”商标（即本案引证商标），并予公告；
2、2017年第28期（总第1561期）《注册商标撤销公告》第17350页，载明引证商标在第18类、第25类全部商品上因连续三年不使用被撤销；
3、中国商标网关于引证商标的商标信息。
上述事实，有申请商标及引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、驳回商标注册申请复审申请书、被诉决定、第W007250号决定、《注册商标撤销公告》、当事人在商标评审程序和诉讼程序中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为:商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对申请商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”
由于引证商标在第18类、第25类全部商品上已被撤销注册并依法公告，故引证商标在上述商品上已不属于商标法第三十条所指“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标”，不再是申请商标应予初步审定的在先权利障碍。鉴于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中的权利障碍已经消失，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，商标评审委员会应当基于这一事实，并结合申请商标是否容易被相关公众作为商品来源的识别标志加以识别重新进行判断。因本案系诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由雀巢公司负担。
综上，基于影响申请商标注册的重要事实发生变化，本院对雀巢公司的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项及第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2016）京73行初4141号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第28979号《关于第15529429号图形商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就雀巢产品有限公司针对第15529429号图形商标所提驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由雀巢产品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一八年四月十二日
书记员 刘 茜