江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐商终字第00995号
上诉人（原审被告）苏州市蠡口建筑安装实业有限公司，住所地在江苏省苏州市相城区蠡口镇ＸＸ路69号。
法定代表人唐建中，该公司董事长。
委托代理人刘晓炯，江苏颐华律师事务所律师。
委托代理人陈晓，江苏颐华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）新沂市顺安混凝土有限公司，住所地在江苏省新沂市经济技术开发区马陵山西路。
法定代表人陈佩，该公司经理。
委托代理人薛霏，新沂市安泰法律服务所法律工作者。
原审被告苏州市蠡口建筑安装实业有限公司一分公司，住所地在江苏省苏州市吴中区木渎中山东路11-1号。
负责人姚官林，该公司总经理。
原审被告徐州运成建设（集团）有限公司，住所地在江苏省邳州市青年东路53号。
法定代表人陈忠，该公司总经理。
委托代理人娄培贞，江苏金砖律师事务所律师。
上诉人苏州市蠡口建筑安装实业有限公司（以下简称蠡口建安公司）因与被上诉人新沂市顺安混凝土有限公司（以下简称新沂顺安公司）、原审被告苏州市蠡口建筑安装实业有限公司一分公司（以下简称蠡口建安一分公司）、原审被告徐州运成建设（集团）有限公司（以下简称运成公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2014）新商初字第00942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月17日立案受理后，依法组成合议庭进行书面审理。上诉人蠡口建安公司委托代理人刘晓炯、陈晓，被上诉人新沂顺安公司的委托代理人薛霏，原审被告运成公司委托代理人娄培贞到庭接受询问。本案现已审理终结。
新沂顺安公司原审诉称：蠡口建安一分公司在承建新沂无锡工业园留学生创业园工程施工过程中使用新沂顺安公司供应的混凝土，之后，因蠡口建安一分公司资金紧张等原因，双方于2013年10月16日达成终止协议，在该协议中蠡口建安一分公司确认欠混凝土款1625781元。后经多次催要，蠡口建安一分公司给付部分货款，尚欠货款1337917元未付。请求判令蠡口建安公司、蠡口建安一分公司给付货款1337917元及利息5万元，并承担本案的诉讼费用。
蠡口建安公司原审辩称：一、蠡口建安一分公司并非涉案款项标的物的承建单位，无需采购混凝土，新沂顺安公司仅凭“2013年10月16日协议书”主张权利，依据不足。本案所涉工程的承包人是运成公司，蠡口建安一分公司并非该项目的施工单位，结合合同的实际情况来看，新沂顺安公司均是向运成公司实际交付混凝土，付款义务理应由运成公司承担；二、根据运成公司的举证和庭审中陈述，应认定姚官林、吴佩良系运成公司的代表。从合同实际履行来看，本案所涉混凝土系姚官林代表运成公司经办。第一、运成公司在庭审中自认其与姚官林、吴佩良二人未签有任何协议，运成公司表示未收取姚官林、吴佩良任何管理费用，故运成公司并非将该涉案项目进行转包，而是姚官林、吴佩良挂靠运成公司实施了涉案项目；第二、在运成公司与发包人新沂市锡新科技创业园有限公司签订的施工合同中，双方对工程款的支付作了明确约定，工程款必须支付至运成公司指定账户，即姚官林、吴佩良也无权直接支取工程款。由此推定运成公司是该项目的实际施工单位，而姚官林、吴佩良二人则是运成公司在该项目上的代表。本案应以涉案工程的实际承建单位、经办人以及实际履行情况综合判断，请求依法驳回新沂顺安公司的诉讼请求。
运成公司原审辩称：一、合同签订原因。在2010年9月，经人介绍认识吴佩良，吴佩良提出在新沂市有一建设工程项目需签订建设工程施工合同，但自己没有公司与建设单位签订施工合同，在朋友劝说下，运成公司同意吴佩良以运成公司名义与建设单位签订合同，但运成公司不参与该项目具体实施，亦未收取管理费用，项目实施由吴佩良（还有姚官林）组织安排并承担一切后果；二、承包合同履行情况。涉案工程从开工到现在均是姚官林、吴佩良二人组织施工，尽管施工中运成公司也曾去过施工现场，但从未对工程施工进行实质性安排。姚官林、吴佩良在施工过程中均是以蠡口建安公司一分公司名义与他人签订合同。到目前止，建设单位共向姚官林、吴佩良支付工程款1600余万元，该工程款从未经运成公司账户支付，而是直接与姚官林、吴佩良二人结算。综上，因本案诉争是姚官林、吴佩良以蠡口建安公司一分公司名义与新沂顺安公司签订合同且已实际履行，依据合同相对性原则，运成公司对此不应承担责任。
蠡口建安一分公司原审未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明：2010年11月10日，江苏恒源混凝土有限公司与蠡口建安一分公司签订一份“商品混凝土购销合同”，约定：蠡口建安一分公司向江苏恒源混凝土有限公司购买标号为C30混凝土约16000m3，单价为290元／吨，总价款约为464万元，并注明其他砼价格按供货方提供的单价表按级调整，市场价格行情出现波动应及时通知订货方，并作调整；结算及付款方式为：一、每栋±0支付已供货款的60%；二层支付再供货款的60%，主体封顶付至总款的60%，余款6个月付清；二、确保质量，对砼质量负责；三、确保数量，全程接受抽检；四、每立方另加2元，以确保在任何情况下，砼供货都可及时，否则视为违约。同时，双方还就供货时间、地点、质量、数量、合同变更、违约责任、解决纠纷方式作了约定。该合同尾部订货方处加盖“苏州市蠡口建筑安装实业有限公司一分公司”印章，并由吴佩良作为业务联系人签名。
合同签订后，由新沂顺安公司实际履行上述合同中的供货义务。
2013年10月，蠡口建安一分公司作为甲方、新沂顺安公司作为乙方，共同签订“协议书”一分，主要内容为“双方于2010年11月10日签订商品混凝土购销合同，由乙方向甲方供应混凝土，用于建设新沂无锡开发区留学生创业园。现因甲方资金短缺，导致工程延期交付，致使合同无法继续履行，经双方协商，达成如下协议：一、终止双方于2010年11月10日所签订的商品混凝土购销合同；二、经双方结算，甲方仍欠乙方商品混凝土款合计1625781元；三、本协议自双方签字之日起生效；四、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。在该协议下半部分甲方处加盖“苏州市蠡口建筑安装实业有限公司一分公司”印章，并由姚官林签名，同时，书写“到2013年12月底前支付100万元，余款到2014年6月底付清”等内容。
另查明：新沂顺安公司认可已收到货款287864元。
蠡口建安公司在本案审理过程中并未对上述商品混凝土购销合同、协议书上所加盖“苏州市蠡口建筑安装实业有限公司一分公司”印章的真实性提出异议，并认可姚官林自2010年11月至2013年11月期间系蠡口建安一分公司的负责人。
原审法院认为：
一、关于新沂顺安公司的主体资格问题。2011年11月10日，新沂顺安公司借用江苏恒源混凝土有限公司名义与蠡口建安一分公司签订商品混凝土购销合同，2014年9月10日江苏恒源混凝土有限公司出具情况说明予以确认，结合2013年10月签订的协议书，可以确认新沂顺安公司主体资格。
二、关于蠡口建安一分公司的主体资格。蠡口建安一分公司是蠡口建安公司所属企业，它虽不具备独立法人资格，其作为被告主体适格，其应在其资产范围内承担责任，不能清偿部分应由其蠡口建安公司承担；
三、关于运成公司是否承担责任的问题。涉案工程名义上是运成公司所承建，但事实上是蠡口建安一分公司借用其资质进行实际施工，蠡口建安一分公司是实际施工人。根据合同相对性原则，运成公司对此不应承担责任；
四、关于新沂顺安公司要求给付5万元逾期付款利息的问题。根据合同约定，“因甲方迟延付款，乙方（新沂顺安公司）有权暂停供货，由此造成的损失由甲方负责，且每日按应付款项的3%计收滞纳金”，“任何一方违约或过失，致使合同不能正常履行时，均须承担违约或过失责任，除按国家法规及合同约定赔偿经济损失外，再按损失总量的20%作为补偿金给予损失方”，故新沂顺安公司要求给付5万元逾期付款利息应予支持。
综上所述，新沂顺安公司以江苏恒源混凝土有限公司名义与蠡口建安一分公司签订的商品混凝土购销合同、终止结算协议等均是双方当事人意思表示、系有效合同。合同签订后，新沂顺安公司按照要求交付了混凝土，而蠡口建安一分公司未完全按合同约定给付货款，已构成违约。故对新沂顺安公司要求蠡口建安一分公司给付货款并承担违约责任的诉讼请求，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、蠡口建安一分公司于判决生效后十日内给付新沂顺安公司货款1337917元，并支付逾期付款利息5万元；二、蠡口建安公司对上述货款承担补充清偿责任。三、驳回新沂顺安公司对运成公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17291元，由蠡口建安一分公司负担（随案款一并给付新沂顺安公司）。
蠡口建安公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、蠡口建安一分公司并非新沂无锡开发区留学生创业园工程的实际施工人，该工程是运成公司直接与发包人签订建设工程施工合同，也是以运成公司的名义具体实施。案件审理过程中，运成公司也自认运成公司与姚官林、吴佩良二人未签订过任何协议，也未向该二人收取任何管理费用。由此，可以推定涉案工程是由运成公司进行实际施工、管理。原审法院在没有任何证据佐证的情况下主观认定蠡口一分公司是项目实际施工人，显属事实认定错误，应予纠正。2、本案所涉混凝土均系向运成公司实际交付，原审法院错误适用合同相对性原则，导致判决结论错误。蠡口建安一分公司需要承担付款责任的前提，是新沂顺安公司向蠡口建安一分公司实际交付了合同项下的混凝土，即混凝土购销合同的实际履行情况是本案需要重点查明的事实，该事实应当结合混凝土实际交付对象、款项支付情况、发票开具情况等因素进行认定。从新沂顺安公司提交的“交货单”来看，新沂顺安公司均是向运成公司实际交付混凝土，而未向蠡口建安一分公司实际交货。原审法院对已付款的付款人身份、新沂顺安公司是否开具货物发票等事实均未进行查明。3、本案存在恶意转嫁债务的可能。蠡口建安一分公司并不是涉案项目的承建单位，无需向新沂顺安公司采购混凝土。从混凝土购销合同的实际履行情况来看，新沂顺安公司向运成公司实际交付混凝土。当新沂顺安公司明知运成公司、姚官林及吴佩良均无力支付货款时，上述各方完全有可能恶意串通，进而形成2013年10月协议书，以达到转嫁债务的非法目的。综上，原审法院未能查明本案的基本事实，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审。
被上诉人新沂建安公司答辩称：蠡口建安公司一分公司为实际施工人，且已实际接收并使用新沂顺安公司供应的混凝土。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判决。
原审被告运成公司答辩称：1、同意新沂顺安公司的答辩意见。2、蠡口建安公司并未提供证据证明本案存在恶意转嫁债务的情形。
二审期间，蠡口建安公司、运成公司均未提供新证据，新沂建安公司提供2012年4月23日、2012年8月31日的记账凭证、收据，证明新沂建安公司分别于2012年4月23日、2012年8月31日收到款项合计60万元。
蠡口建安公司质证认为上述证据系新沂建安公司自行制作，且2012年4月23日记账凭证的编号为71号，2012年8月31日日的记账凭证的编号却为69号，两份记账凭证的时间与编号明显矛盾，不应予以采信。该组证据不能证明付款方式为蠡口建安公司或蠡口建安一分公司。已不能证明涉案混凝土购销合同已实际履行。
本院认为：该组证据系新沂建安公司自行制作，且记账时间上存在矛盾之处，故对该组证据的真实性不予确认。
本案在二审中的争议焦点为：1、蠡口建安一分公司与新沂顺安公司之间是否存在本案诉争的买卖合同及效力问题；2、该合同是否已实际履行。
本院认为：本案系涉建设工程的买卖合同纠纷，在当事人对买卖合同主体产生分歧的情况下，应对买卖行为发生时的合意等情况进行实质审查，从而判断当事人的真实意思表示，进而确定各方当事人的权利和义务，而不能仅以实际施工人来确定本案诉争买卖合同项下义务主体。本案中，新沂顺安公司主张其与蠡口建安一分公司之间存在买卖合同关系并要求支付货款，就应举证证明其与蠡口建安一分公司确实存在买卖合同法律关系的事实，亦即当事人之间成立了“新沂顺安公司转移标的物所有权于蠡口建安一分公司，蠡口建安一分公司支付价款”的合意，并且存在货物已经交付的事实。如果新沂顺安公司能够证明以上证明对象，即具备依据买卖合同法律关系主张货款的请求权基础。
首先，新沂顺安公司提供了与蠡口建安一分公司之间买卖合同，该合同就货物的名称、数量、价格，付款时间等均进行了约定，同时合同上加盖“苏州市蠡口建筑安装实业有限公司一分公司”印章，应认定新沂顺安公司与蠡口建安一分公司之间达成“新沂顺安公司转移标的物所有权于蠡口建安一分公司，蠡口建安一分公司支付价款”的合意。
其次，虽然新沂顺安公司提供的部分发货单上，载明的施工单位为运成公司，但是2013年10月，蠡口建安一分公司与新沂顺安公司签订了协议书，该协议书不但加盖“苏州市蠡口建筑安装实业有限公司一分公司”印章，还有该分公司负责人姚官林的签名。蠡口建安一分公司在该协议书中确认了上述合同系与新沂顺安公司签订，同时亦确认截至2013年10月签订该协议书时，尚欠新沂顺安公司商品混凝土货款1625781元未付的事实。而蠡口建安公司并未对上述所加盖“苏州市蠡口建筑安装实业有限公司一分公司”印章的真实性提出异议。因此，蠡口建安一分公司以签订协议书的行为，认可了新沂顺安公司已经履行了上述合同项下交付货物的义务，并确认了欠款金额。
综上，新沂顺安公司作为出卖人已完成了相应的举证义务，原审法院确定蠡口建安一分公司系本案诉争买卖的合同相对人并无不当，但至于蠡口建安一分公司是否为实际施工人，并不影响本案买卖合同主体的确定，对此本院不予理涉。
关于蠡口建安公司提出本案存在恶意转嫁债务的问题。首先，蠡口建安公司并未就该上诉主张提供证据予以证实；其次，蠡口建安公司陈述蠡口建安一分公司系由姚官林承包经营，如果因姚官林与他人恶意串通损害蠡口建安公司的合法权利，蠡口建安公司亦可根据其所主张的与姚官林之间的承包关系，向姚官林主张权利。故，本院对蠡口建安公司的该项主张不予采信。
综上所述，原审判决并结果无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费17291元，由上诉人苏州市蠡口建筑安装实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏志名
代理审判员 赵 涛
代理审判员 单德水
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 蒋慧娟