四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川08民终265号
上诉人（原审被告）：中资国金建设有限公司。住所地四川省成都市武侯区二环路南三段5号12F东区，组织机构代码79395895-5。
法定代表人：廖义全，总经理。
委托诉讼代理人：向传宗，四川广府律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：向明科，男，汉族，住四川省旺苍县。
委托诉讼代理人：陈从学，四川苍龙律师事务所律师。
第三人：四川建帮建筑劳务有限公司。住所地四川省成都市高新区吉泰五路88号3栋10层4号，统一社会信用代码9151010076507727XE。
法定代表人：伍勇，总经理。
委托诉讼代理人：吴连金，四川广府律师事务所律师。
上诉人中资国金建设有限公司（原名称四川宇禾建设工程有限公司，一审简称宇禾公司）因与被上诉人向明科及第三人四川建帮建筑劳务有限公司劳务合同纠纷一案，不服广元市昭化区人民法院（2017）川0811民初747号民事判决提出上诉，本院受理后依法组成合议庭于2018年3月28日公开开庭进行了审理，上诉人的委托诉讼代理人向传宗、被上诉人及其委托诉讼代理人陈从学、第三人的委托诉讼代理人吴连金出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中资国金建设有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项；2、改判驳回向明科的诉讼请求。理由是：1、原判认定部分事实错误，向明科系第三人的内部管理人、组织者，不是实际施工人；第三人并未出借资质给向明科；涉案保证金系第三人交纳，并非向明科个人交纳；同时认为上诉人与第三人建帮劳务公司之间的结算合法，一审以未经向明科参与结算就认定结算违法是错误的。2、上诉人与建帮劳务公司签订的工程项目劳务分包协议真实合法有效，双方均具有相应资质，且向明科仅是建帮劳务公司派来的签合同的委托代理人，一审认定合同无效错误。3、一审对保证金的定性错误，且上诉人与向明科既未签订合同也未收取任何保证金，尽管在本案中有工程项目劳务分包协议及保证金收条，但与向明科无关，一审判决返还保证金是错误的。4、认为一审判决适用法律错误。
向明科一审诉讼请求：1.确认宇禾公司与建帮公司签订的《工程项目劳务分包合同》无效；2.判令宇禾公司返还向明科履约保证金30万元；3.判令宇禾公司支付向明科工程款130万元，原审中向明科经本院准许撤回该请求。重审过程中，向明科增加诉讼请求为支付工程款4902328.87元，其后又变更诉讼请求为支付劳务费130万元；4.案件受理费由宇禾公司负担。
第三人建帮公司述称，1.建帮公司与宇禾公司签订的《劳务分包协议》合法有效，于法有据，向明科仅为建帮公司的代理人，行使职务行为；2.原告请求支付130万元劳务费无法律依据，应当驳回。合同约定总劳务费实行包干价暂定770万元，最后以结算为准，原告行使职务行为完成劳务作业后，至今未与建帮公司结算。庭审中原告无要求应当支付130万元劳务费的有力证据。原告认可领取279万元的劳务费中有原告认可聘请的管理人员雷涛经手领取的费用。原告从2014年12月底开始，到劳务完工，没有参与劳务现场管理，均是雷涛管理，雷涛所有管理、经手的行为，原告均应予承担责任。原告要求返还保证金30万元，于法无据，应当驳回。原告系建帮公司代理人，以公司名义交纳的保证金。原告行使建帮公司职务代理，未与建帮及宇禾公司结算，宇禾公司与建帮公司结算实际支付800余万元，减去合同约定价款及保证金，宇禾公司多支出劳务费40余万元，要求建帮公司返还。针对宇禾公司多支出劳务费40余万元，建帮公司对原告保留诉讼的权利，故请求驳回原告的诉讼请求。
一审认定的事实：二○一三年九月二十五日，宇禾公司因中标广元港红岩作业区（一区）一期工程D标段工程与广元宏明交通投资有限公司（工程招标人）签订《施工合同》。二○一三年十月十六日，宇禾公司D标段项目部牛晓松收取向明科交纳的履约保证金30万元，向其书写“今收到建帮劳务有限公司向明科广元港红岩作业区（一区）一期工程D标段合同履约保证金叁拾万元整（￥300000.00人民币），此款竣工之前如数返还，不计利息”的收条。二○一三年十二月十日，向明科与宇禾公司签订《工程项目劳务分包协议》，合同约定：1、承包范围内涉及的所有劳动力服务，均属于建帮公司的分包范围；2、劳务费用采用综合包干价，暂定价款总计为770万元，最终以决算为准；3、向明科为建帮公司现场项目经理。在协议向明科签名处书写委托代理人并加盖建帮公司印章，有宇禾公司印章，均无宇禾公司、建帮公司任何人的签名。该协议签订后，向明科组织人力进场施工，并聘请雷涛作为工地现场管理人员负责。庭审中，宇禾公司诉讼代理人承认该协议是牛小松签订，但没有签字，建帮公司是向明科签字的。建帮公司诉讼代理人承认该协议我方由向明科签字，其他没有委派人。向明科承认到宇禾公司与工程部部长张卫华签订的协议，承诺书也是我签字的，建帮公司无其他人。
二○一四年一月六日，向明科以劳动力资源组织人的身份与宇禾公司、建帮公司签订《工程项目劳动力资源组织协议》，协议上仅有加盖建帮公司印章和向明科的签字，无宇禾公司的签字印章，协议约定：劳动力资源组织人按产值的1%向建帮公司缴纳管理费，其余税费均由劳动力资源组织人负责。协议签订后，向明科组织劳务施工作业。现该工程已完工并交付使用。庭审中，建帮公司诉讼代理人承认该协议由向明科负责实施，建帮公司没有设立项目部在工地负责，未收取1%的管理费，未与向明科签订劳务合同，没有给他发放工资。向明科承认不是建帮公司员工，未签订劳务合同，未缴纳1%的管理费，工程交付后把审计资料全部交给宇禾公司的。另查明，向明科不具有建筑施工资质；宇禾公司为有限责任公司，经营范围为：房屋建筑工程、市政公用工程、公路交通工程、水利水电设备安装工程、消防设施工程等；建帮公司为有限责任公司，经营范围为：建筑劳务分包、劳务派遣等。
一审认为，本案争议焦点的认定：一、《工程项目劳务分包合同》的效力认定？宇禾公司中标承包广元港红岩作业区（一区）一期工程D标段工程后，与向明科协商分包工程的劳务作业签订《工程项目劳务分包合同》，而建帮公司无授权向明科签订劳务合同委托书，在《工程项目劳务分包合同》上向明科签字处加盖建帮公司的印章，属于出借资质给向明科签订劳务分包合同的行为；在施工过程中，建帮公司未设立工作机构另派工作人员进行劳务施工现场管理，均是向明科及其聘请的管理人员雷涛负责组织劳动力进行工地施工管理完成劳务作业；本案中，宇禾公司具有建筑施工企业资质，向明科无劳务资质但是该工程劳务项目的实际施工人，所实施的民事行为属于借用资质违法分包劳务的行为。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，本院认定《工程项目劳务分包合同》无效。因建帮公司未实际负责工地现场的劳务管理事务，则与宇禾公司所作的D标段劳务分包结算无视实际施工人向明科的权利，且不是委托第三方评估机构作出的审计结论，不具有合法性。向明科及其雷涛在施工中经手与宇禾公司发生的借支款项属于双方往来账务，有待结算。宇禾公司至今未与实际施工人向明科进行劳务作业结算，且合同约定劳务费最终以决算为准，故向明科主张给付130万元工程劳务费无结算证据，本院不予支持其请求。二、原告向明科交纳的履约保证金是否应当返还？向明科作为工程劳务项目实际施工人，宇禾公司项目经理部牛晓松收取向明科保证金收条明确约定返还保证金的条件，现由向明科负责劳务施工的工程已竣工并交付使用，则返还履约保证金的条件已成就，宇禾公司应当依照约定返还保证金。综上所述，宇禾公司与向明科签订的《工程项目劳务分包合同》属于借用建帮公司的资质违法分包劳务的行为，该合同应当认定无效。宇禾公司应当返还收取的保证金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，判决如下：一、确认被告四川宇禾建设工程有限公司与原告向明科签订的《工程项目劳务分包合同》无效；二、被告四川宇禾建设工程有限公司在本判决生效后十日内返还原告向明科的履约保证金300000.00元；三、驳回原告向明科主张支付劳务费1300000.00元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200.00元，由被告四川宇禾建设工程有限公司负担3600.00元，原告向明科负担15600.00元。
经本院审理查明，一审被告四川宇禾建设工程有限公司在法院审理期间经四川省工商行政管理局决定准予名称变更登记为中资国金建设有限公司。对一审认定的事实予以确认。二审中各方当事人均未提交新证据。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，向明科以建帮劳务公司委托代理人身份与上诉人签订劳务分包协议，缴纳履约保证金，组织人员进行施工作业至工程完工并交付使用，在整个协议签订、履约以及施工过程中，建帮劳务公司并未参与管理和施工，完全由向明科组织施工管理。因此，可以认定向明科以建帮劳务公司名义对外签订劳务分包协议，而实际上由其组织施工，向明科是该工程的实际施工人，并有重庆市璧山区人民法院生效判决书中上诉人承认向明科系广元港红岩作业区（一区）一期工程D标段工程劳务组织者、实际施工人的陈述予以证实。关于建帮劳务公司借用资质问题，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，建帮劳务公司系具有相应资质的企业，在与上诉人公司签订劳务分包协议、劳动力资源组织协议时，在无明确授权向明科且仅有作为委托代理人向明科签字的情况下加盖公司印章予以确认，应系出借资质的行为，因此，向明科以建帮劳务公司名义与上诉人签订的工程项目劳务分包协议属于借用资质违法分包劳务的行为，该出借资质的行为违反了相关法律法规及司法解释的规定，应认定该协议无效。关于保证金是否应当返还的问题，根据上诉人公司项目部牛晓松收取向明科履约保证金收条所载明的内容，约定竣工之前如数返还，不计利息。向明科分包的劳务施工作业已经完工并交付使用，已经完全具备如数返还条件，因此，上诉人应当按约返还向明科所缴纳的30万元履约保证金。上诉所称上诉人与第三人建帮劳务公司结算合法的辩解理由，经审查该辩解理由不成立，本院审理查明的事实确认向明科系不具有施工资质的实际施工人，但在工程结算时作为实际施工人的向明科并未参加工程结算，因此，上诉人与建帮劳务公司在实际施工人向明科未参加工程结算的情况下所进行的工程结算不具有真实性和合理性，有违法律规定和合同约定。鉴于本案所涉劳务分包工程项目并未实际结算，以及向明科一审主张给付130万元劳务费并无结算的相关证据的情况，一审法院依据现有证据作出判决并无不当。本案各方当事人可就施工工程结算另行主张，且二审庭审中向明科明确陈述认可原审判决结果保留诉权。综上，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持；上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费5800元，由上诉人中资国金建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李家祥
审判员 赵冬梅
审判员 李 华
二〇一八年四月十日
书记员 刘雪松