湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘02民终493号
上诉人（原审被告）：莫淙淋，男，1983年10月23日出生，汉族，户籍地广西阳朔县。
上诉人（原审被告）：周继兵，男，1983年3月20日出生，汉族，户籍地广西临桂县。
两上诉人共同委托诉讼代理人：欧阳勇义，湖南锐和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱森林，男，1981年10月21日出生，汉族，户籍地湖南省株洲县。
委托诉讼代理人：田俊，湖南武超律师事务所律师。
原审被告：芦淞区食得乐茶餐厅（已于2017年5月2日注销），住所地株洲市芦淞区。
经营者：胡杰，男，1981年10月11日出生，汉族，住长沙市天心区。
上诉人莫淙淋、周继兵因与被上诉人朱森林、原审被告芦淞区食得乐茶餐厅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2017）湘0203民初1475号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人莫淙淋、周继兵上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原判认定事实错误，被上诉人提交的证明自己居住在株洲市区一年以上和构成拾级伤残的证据均不充分真实；二、原判适用法律错误，对于被上诉人的受伤，上诉人不应承担任何责任。
被上诉人朱森林和原审被告均答辩称：一审判决认定事实清楚，判决正确，上诉人的上诉理由不成立。
原审原告朱森林向法院起诉请求：一、判令三被告连带赔偿原告114060.7元【残疾赔偿金62568元（31284元/年×20年×0.1）、精神损害抚慰金5000元、护理费7200元（60天×120元/天）、住院伙食补助费3900元（39天×100元/天）、营养费3900元（60天×65元/天）、伤残鉴定费1286元、交通费780元（39天×20元/天）、误工费9229.7元（90天×36919元/年÷12月/年÷30天/月）、被赡养人生活费20197元（10630元/年×19年÷2×0.1×2）】；二、判令三被告承担本案一切诉讼费用。
原判认定事实：2014年，被告周继兵聘请原告朱森林在位于株洲市芦淞区建设南路108号家润多广场负一层的“蒸好呷蒸菜馆”（至今未注册登记）从事切菜工作，2015年，原告离职。2016年8月26日，被告周继兵重新聘请原告在上述地点继续从事切菜工作，每月工资2200元，工资由被告莫淙淋发放。2016年11月5日上午，原告在用切菜机切菜时，因切菜机卡住不动，原告在未关闭电源的情况下，将带刀片一边的三根铁棍打开，准备清理卡住刀片的菜时，切菜机突然运作，导致原告手受伤。同日，原告被送往湖南省直中医医院治疗39天，入院中医诊断：伤筋病、气滞血瘀症；西医诊断：右中指、无名指末节离断伤；补充诊断：急性胰腺炎；出院诊断：急性胰腺炎、脂肪肝、右中指、无名指末节离断伤。原告因此次受伤住院产生医疗费16995.71元。现被告莫淙淋已向原告支付包含医疗费在内的费用共计18400元。2016年12月29日，株洲市湘润司法鉴定中心作出株湘润司鉴所【2016】临鉴字第289号司法鉴定意见书，认定：根据国家标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残登记》（GB/T16180-2014）第5.10.2.9之规定，原告的外伤属拾级伤残。根据《中华人民共和国安全行业标准（GA/T1193-2014）人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.6.2条之规定，评定伤后误工期为玖拾日，护理期为陆拾日，营养期为陆拾日。原告支付鉴定费用1286元。另查明，原告朱森林系农业家庭户口，现居住在株洲市荷塘区麻园二村已经一年以上，从事厨师行业，事发前月工资2200元。原告父亲朱水平，出生于1956年4月20日，系农业家庭户口。原告母亲王利芝，出生于1956年8月16日，系农业家庭户口。原告父母无劳动能力和生活来源，其父母育有两子，由两子抚养。还查明，被告芦淞区食得乐茶餐厅登记注册日期为2013年11月7日，经营者为胡杰，经营场所位于株洲市芦淞区建设南路108号家润多广场负一层，注销登记日期为2017年5月2日，被告芦淞区食得乐茶餐厅的经营者称其经营到2014年1月31日前，具体日期记不清楚了。2014，被告周继兵在被告芦淞区食得乐茶餐厅退出经营后在上述地址经营“蒸好呷蒸菜馆”。2015年12月7日，被告莫淙淋与案外人湖南家润多超市有限公司签订《专柜场地使用协议》，被告莫淙淋租赁湖南家润多超市有限公司株洲店第一层（即株洲市芦淞区建设南路108号家润多广场负一层“蒸好呷蒸菜馆”所在位置）。事发时，被告莫淙淋与被告周继兵合伙经营“蒸好呷蒸菜馆”，且原告受伤时工作的地方对外经营的名称系“蒸好呷蒸菜馆”。最后查明，原告在受伤后向株洲市芦淞区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与芦淞区食得乐茶餐厅存在事实劳动关系。2017年5月31日，株洲市芦淞区劳动人事争议仲裁委员会作出逾期未予裁决告知书。
原判认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点为：一、原告与被告芦淞区食得乐茶餐厅之间是否存在劳动关系；二、原告的损失范围及数额；三、本案赔偿责任主体及承担比例。现分析如下：一、原告与被告芦淞区食得乐茶餐厅之间是否存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第二条和《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，用人单位与劳动者之间建立的劳动关系，是指劳动者向用人单位提供劳动，接受用人单位的用工管理，劳动支配权受用人单位的控制，由用人单位支付劳动者相应报酬所形成的关系。本案，原告朱森林不是由被告芦淞区食得乐茶餐厅招聘进入涉案地点从事厨师工作，其工作内容也并非被告芦淞区食得乐茶餐厅指派，原告的工作亦不受被告芦淞区食得乐茶餐厅的管理和指挥，其工资的支付方也不是被告芦淞区食得乐茶餐厅，原告其在受伤前与被告芦淞区食得乐茶餐厅并未有过任何接触，双方也无建立劳动关系的合意，被告芦淞区食得乐茶餐厅对原告朱森林的劳动并不行使支配权，且原告也未提供证据证明其从事工作的地方是以“芦淞区食得乐茶餐厅”名义在对外经营。故本案原告与被告芦淞区食得乐茶餐厅之间不存在劳动关系。二、原告的损失范围及数额。根据原告的诉请及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》的有关规定，原告的各项损失核定为：1、医疗费16995.71元。2、原告主张残疾赔偿金62568元，其户口性质虽是农业家庭户口，但根据查明的事实，其工作和居住在株洲市已经一年以上，故其主张按城镇标准计算残疾赔偿金为62568元，具备事实及法律依据，本院予以支持。3、精神损害抚慰金5000元。4、护理费4800元（60天×80元/天）。5、住院伙食补助费2340元（39天×60元/天）。6、营养费1200元（60天×20元/天）。7、鉴定费1286元。8、交通费390元（39天×10元/天）。9、误工费6600元（2200元/月÷30天/月×90天）。10、原告主张的被抚养人生活费20197元，以上原告各项损失共计121376.71元。三、本案赔偿责任主体及承担比例。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告周继兵、莫淙淋作为原告朱森林的雇主，对原告在工作中遭受的人身损害应承担赔偿责任，但原告在工作过程中因未关闭电源而实施操作行为导致自身遭受人身损害，对自己的人身损害存在一定的过错。本院酌情确定原告对自己的人身损害承担40%的责任，被告周继兵、莫淙淋对原告的人身损害承担60%的责任。因此，被告莫淙淋、周继兵应承担的具体赔偿数额为72826.03元（121376.71元×60%），因被告莫淙淋已垫付18400元，故被告莫淙淋、周继兵还应支付给原告的赔偿款为54426.03元（72826.03元-18400元）。至于原告要求被告芦淞区食得乐茶餐厅承担赔偿责任，于法无据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第十二四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告莫淙淋、周继兵于本判决生效之日起十日内一次性向原告朱森林支付各项赔偿款54426.03元；二、驳回原告朱森林的其他诉讼请求。本案案件受理费2581元，由原告朱森林承担1420元，被告莫淙淋、周继兵承担1161元。
二审期间，双方均未提交新的证据。经本院审理查明的事实与一审判决认定的一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点有两个：一、原审判决认定的被上诉人各项损失是否合理；二、上诉人是否应该承担本案赔偿责任，责任大小应该如何划分。
关于焦点一，一审判决认定被上诉人的各项损失和赔偿标准合理。上诉人认为被上诉人的损失不应按城镇标准计算，伤残等级评定的证据不充分。经查，被上诉人提供了自己在城镇打工且租住在城镇已满一年的证据，上诉人对此没有提供反驳证据，故本院对上诉人的该项诉讼请求不予支持。
二、上诉人应该承担赔偿责任，但一审判决责任划分比例不当，应予纠正。本案系提供劳务者受害纠纷，提供劳务一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任，适用的是过错责任原则。本案被上诉人在工作时间受伤，接受劳务者即上诉人有疏忽管理的过错。但被上诉人作为从事切菜工作的厨师，正确操作切菜机本应是其职责范畴和基本技能，其在未断电的情况下清理切菜机导致受伤，主要原因在于自己操作不当，失职引起。故被上诉人应该承担主要责任，上诉人承担次要责任。一审判决上诉人承担主要责任不当，应予纠正。本院判处上诉人承担40%的责任，具体赔偿数额为121376.71元×40%，除去已垫付的18400元，还应支付30150.6元。
综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省株洲市芦淞区人民法院（2017）湘0203民初1475号民事判决第二项；
二、变更第一项为：上诉人莫淙淋、周继兵于本判决生效之日起十日内一次性向被上诉人朱森林支付赔偿款30150.6元。
一审案件受理费2581元，由上诉人莫淙淋、周继兵承担1032.4元，由被上诉人朱森林承担1548.6元。二审案件受理费1161元，由上诉人莫淙淋、周继兵负担464.4元，由被上诉人朱森林负担696.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄胤彪
审 判 员 唐俊平
审 判 员 胡 芸
二〇一八年四月十三日
法官助理 齐志龙
书 记 员 唐 江