广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤07民终1225号
上诉人（原审被告）：江门市江海区连海北路建设投资有限公司，住所地,广东省江门市。
法定代表人：许瑞强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈莹，广东良匠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘学军，男，1978年12月27日出生，汉族，住湖北省大冶市。
委托诉讼代理人：黄超，广东信助律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方华，广东信助律师事务所律师。
上诉人江门市江海区连海北路建设投资有限公司（以下简称连海公司）因与被上诉人刘学军商品房预售合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2017）粤0704民初1981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
连海公司上诉请求：1.判令撤销一审判决；2.驳回刘学军的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由刘学军承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，法律适用错误，应当依法改判。一、连海公司因不可抗力逾期交楼，不应承担违约责任，此事实在一审过程中未得以查明，致本案基本事实不清，且一审法院在判定房屋交付和不可抗力的法律适用上存在错误。（一）连海公司与刘学军在实际履约过程中所作出的商品房交付行为，可视为对《补充协议》中约定的“涉案商品房的唯一交付条件”予以变更，应当按照双方的事实交付行为，判断房屋的真实交付意思表示。据此，刘学军已实际接收商品房，则连海公司不再承担逾期交付的违约责任。涉案的商品房交付条件，并非一成不变，如本案中刘学军持有《商品房买卖合同（预售）》、《补充协议》，其应当知悉书面约定的交付条件，若未达到交付条件，其依法有权拒绝接收商品房，但实际上刘学军已在2016年12月12日接收和使用涉案商品房，即可证明刘学军同意接收商品房的事实，并通过实际的收房行为变更交付条件，原交付条件不再对连海公司与刘学军产生法律约束力。而一审法院违背客观事实，漠视刘学军实际收楼的行为，在刘学军已签署《房屋交接表》、《入伙会签单》、领取了钥匙，交付3个月物业管理费，涉案房屋的控制权已移交给刘学军的情况下，一审法院仍强行将该收楼的行为定性为对涉案房屋配套设施的查验，不构成涉案房屋的有效交付，这将严重侵害了连海公司的合法权益，也无故加重了连海公司的履约责任。（二）本案确实存在不可抗力因素，致涉案商品房无法在双方约定的时间前达到交付条件。涉案商品房的相关配套设施在招投标过程中存在流标及相关设计改动，致《竣工验收备案表》延误，且“流标”及“相关设计改动”非连海公司主观原因所致，依法属不可抗力或情势变更。因政策改动致涉案商品房的工期延误，属不可抗力或情势变更，不可完全归责于连海公司。上述情况均是连海公司不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，据此可以证明连海公司并不存在主观拖延的故意，上述住建部文件的因素和流标实属不能预见的原因，且根据合同约定，因不可抗力的情况致逾期交楼的，连海公司不承担违约责任。二、一审法院错误判定连海公司支付违约金，而该违约金的计算方式也存在理解和适用错误。《商品房买卖合同（预售）》第四章第十二条明确约定逾期交付责任按照逾期时间分别处理〔（1）和（2）不作累积〕：（1）逾期在90日之内，自交付时间期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算支付全部房价款万分之二的违约金。（2）逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算支付全部房价款万分之三的违约金。因此，即使连海公司在本案存在违约，但连海公司在不同时间段内承担的违约金计算基准是有区别的，其中自交付时间期限届满之次日起90日内，出卖人须按照全部房价款万分之二的违约金/日支付违约金，但自91日起，出卖人须按照全部房价款万分之三的违约金/日支付违约金。据此，一审法院未按照时间段区分违约金基准，违反了《商品房买卖合同（预售）》的合法有效约定，也严重侵害了连海公司的合法权益。
刘学军辩称，一审判决于法有据，应予以维持。
刘学军向一审法院起诉请求：1.判令连海公司支付逾期交楼期间的违约金（暂计至2017年7月6日逾期交楼违约金62428.21元）；2.一审案件诉讼费用由连海公司承担。刘学军在一审庭审中变更诉讼请求为：判令连海公司支付逾期交楼期间的违约金，计算至2017年7月6日止。
一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十七条、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决：江门市江海区连海北路建设投资有限公司自一审判决发生法律效力之日起十日支付逾期交房违约金62428.21元给刘学军。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1360元，减半收取计680元，由连海公司负担。
二审期间，当事人均未提交新证据。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。一审认定为房屋买卖合同纠纷不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对连海公司的上诉请求进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.连海公司主张的导致其延期交房的事由是否属于不可抗力或情势变更；2.连海公司应否承担逾期交房违约金；3.连海公司承担的逾期交房违约金如何确定。
关于连海公司主张的导致其延期交房的事由是否属于不可抗力或情势变更的问题。连海公司主张因存在流标、相关设计改动及政策改动等事由，致涉案商品房无法在双方约定的时间前达到交付条件，属不可抗力或情势变更，其不应承担责任。首先，小区用电设施是购房业主的基本生活设施，应当在房屋交付使用前完成建设，而连海公司作为涉案房屋所在小区的建设方，其应当预见该小区1#、2#公用配电站工程的建设周期，对该用电设施应及时发包建设，以便在合同约定的房屋交付使用前完工。尤其是涉案房屋所在小区1#、2#公用配电站工程需进行公开招标后才能由中标单位施工，连海公司应当知道完成公开招标的复杂程序并应当预见到存在招标失败的可能性而需重新招标。同时，连海公司也未能提交充分的证据证明该小区永久用电工程存在改动设计须优化调整方可施工的情形，故该小区1#、2#公用配电站工程第一次招标失败而进行了第二次招标及不能在合同约定的交房时间内完工是连海公司应当预见到的。其次，住建部门发文对建筑企业资质进行规范管理，与连海公司依法进行招标、建筑企业按其资质依法投标并不矛盾，不会因此导致涉案房屋的工期延误。基于上述理由，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，连海公司主张其延期交房属于不可抗力或情势变更，缺乏依据，其据此请求免除其承担延期交房的违约责任，本院不予支持。
关于连海公司应否承担逾期交房违约金的问题。连海公司主张双方《补充协议》约定的交付条件已变更，刘学军已实际收楼，连海公司不再承担逾期交付的违约责任。本案中，连海公司没有按照涉案《商品房买卖合同（预售）》约定的2016年3月31日交房，直到2017年7月6日取得竣工验收备案表，涉案房屋才符合约定的交付条件，其应自2016年4月1日起至房屋竣工验收之日承担逾期交房的违约责任。虽然刘学军于2016年12月12日接收了房屋，但涉案房屋于2017年7月6日才取得竣工验收备案表，而双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第九条约定商品房交付的条件为“取得建设工程竣工验收备案证明文件”、《补充协议》中第四点也约定“房屋交付的标志是该商品房经验收合格后……”、“该商品房的唯一交付条件为取得竣工验收备案表及房屋测绘报告”，故涉案房屋经验收合格是交付的前置条件，在涉案房屋取得竣工验收备案表前，连海公司的交付行为不构成有效交付，而且连海公司也未能举证证明刘学军明知涉案房屋没有取得竣工验收备案表而予以接收。据此，连海公司主张双方约定的交付条件已变更，刘学军已实际收楼，其不应再承担逾期交房违约责任，缺乏依据，本院不予支持。
关于连海公司承担的逾期交房违约金如何确定的问题。刘学军主张连海公司应按全部房款日万分之三支付违约金，连海公司则主张自交付期限届满之次日起90日内按照全部房款日万分之二支付违约金，自91日起按照全部房款日万分之三支付违约金，即分段计算然后累加。本案中，双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第十二条约定“双方同意按逾期时间，分别处理[（1）和（2）不作累积]”，根据上述约定，逾期交房按逾期时间90日内及超过90日两种情形分别处理，且不作累积，即逾期交房90日内的，从约定的房屋交付期限届满之次日起按照全部房款日万分之二支付违约金；逾期交房超过90日的，从约定的房屋交付期限届满之次日起按照全部房款日万分之三支付违约金。连海公司提出按段分别计算然后累加，与上述约定的“分别处理”、“不作累积”不符，故连海公司的上述主张理据不足，本院不予支持。据此，一审法院认定连海公司逾期交房462天并判决连海公司按全部房款日万分之三支付违约金62428.21元给刘学军并无不当，本院予以维持。
综上所述，连海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1360元，由江门市江海区连海北路建设投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢敏忠
审 判 员 梅晓凌
审 判 员 熊昌波
二〇一八年五月三日
法官助理 李苏琴
书 记 员 李静雯