宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）宁05刑终15号
原公诉机关宁夏回族自治区中宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，男，1976年4月16日出生于宁夏固原市，公民身份号码：×××，汉族，初中文化，农民，住宁夏回族自治区固原市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2016年6月16日被中宁县公安局依法决定取保候审，2017年6月5日被中宁县人民检察院依法决定取保候审，2017年10月16日被中宁县人民法院依法决定取保候审，2017年12月27日经中宁县人民法院决定被依法逮捕。现羁押于中宁县看守所。
辩护人陈少华，宁夏黄河志律师事务所律师。
辩护人吴海燕，宁夏信用律师事务所律师。
宁夏回族自治区中宁县人民法院审理的宁夏回族自治区中宁县人民检察院指控原审被告人王某犯虚开增值税专用发票罪一案，于2017年12月27日作出（2017）宁0521刑初130号刑事判决。原审被告人王某不服，提出上诉。本院于2018年1月9日受理后，于2018年1月10日通知宁夏回族自治区中卫市人民检察院阅卷，该院于2018年2月10日阅卷完毕。后本院依法组成合议庭，于2018年3月15日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区中卫市人民检察院指派检察员王萍出庭履行职务，原审被告人王某及其辩护人陈少华、吴海燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人王某从事水泥销售，因其系个人，不需要增值税专用发票。2014年，被告人王某在向宁夏瀛海天祥建材有限公司、宁夏瀛海建材集团有限公司购进水泥过程中，在与上海创咨实业有限公司无实际货物交易的情况下，让宁夏瀛海天祥建材有限公司、宁夏瀛海建材集团有限公司将增值税专用发票虚开给上海创咨实业有限公司，共计4份，增值税价税合计金额2223683.10元，税额计323099.24元。被告人王某将上述增值税专用发票销售给一”陈姓”男子，从中收取每吨5元的好处费。上述增值税专用发票均已向税务部门申报抵扣，被告人王某非法获利人民币50000元。案发后，被告人王某退缴违法所得。
同时查明，被告人王某归案后如实供述了自己的罪行。
上述事实，被告人王某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人李某甲、李某乙、刘某某、张某某、阳某某、李某丙、朱某某的证言，中宁县公安局出具的受案登记表、调取证据通知书、调取证据清单、扣押决定书、扣押清单、抓获经过、情况说明、前科查询证明、行政事业单位资金往来结算票据、辨认笔录及照片，宁夏瀛海天祥建材有限公司、宁夏瀛海建材集团有限公司登记注册的相关资料、相关资质文件复印件及与上海创咨实业有限公司往来明细及记账凭证、银行承兑汇票、提货单，宁夏中宁县国家税务局增值税发票存根联、证明、税务登记表，上海市金山区国家税务局涉税证明、增值税申报明细查询、抵扣证明、增值税专用发票认证抵扣清单、增值税纳税申报表、附列资料，上海创咨实业有限公司工商注册登记等相关资质文件复印件、2014年1月至12月进项认证发票明细，重庆市忠县人民法院刑事判决书，被告人王某的供述及常住人口详细信息等证据予以证实，足以认定。
原判认为，被告人王某违反国家增值税专用发票的管理规定，虚开增值税专用发票，税款数额共计323099.24元，数额较大，其行为已触犯刑律，构成虚开增值税专用发票罪，应依法追究其刑事责任。宁夏回族自治区中宁县人民检察院指控被告人王某犯虚开增值税专用发票罪的罪名成立，予以支持。被告人王某归案后如实供述了自己的罪行，且积极退缴其违法所得，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：一、被告人王某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人王某违法所得人民币五万元予以没收，上缴国库。
上诉人王某及其辩护人上诉提出：一、原判适用法律错误，原判适用《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》认定王某虚开增值税专用发票税款数额较大错误。应根据《最高人民法院研究室关于如何适用法发【1996】30号司法解释数额标准问题的电话答复》的规定，参照适用《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称退税解释）的相关规定对上诉人王某量刑，参照退税解释的规定，虚开税款数额5万元以上50万元以下的，处三年以下有期徒刑或者拘役，本案中王某虚开税款数额为323099.24元，故应对其在三年以下有期徒刑量刑。二、上诉人王某具有自首情节，本案公安机关于2016年5月26日立案侦查，2016年5月25日，王某在没有被采取强制措施的情况下，经公安机关电话传唤，主动到案接受询问，并如实供述犯罪事实，立案后，公安机关于2016年6月16日对王某进行第一次讯问，也是由王某接公安机关电话传唤后主动到案并如实供述自己的犯罪事实。故王某的行为应构成自首。三、上诉人王某在本案犯罪链条中的地位和作用应当作为量刑依据之一，上诉人王某仅仅是介绍虚开发票的主体，既不是受票单位也不是开票单位，王某在整个犯罪链条中的作用较小，地位较轻，应对其从轻处罚。综上，请求二审法院依法改判上诉人王某三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
宁夏回族自治区中卫市人民检察院的出庭意见是：原判认定上诉人王某犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。但原判认定上诉人王某犯虚开增值税专用发票罪数额较大错误，虚开增值税专用发票罪数额较大的标准为50万元，本案中，上诉人王某虚开税款数额合计323099.24元，达不到虚开增值税专用发票罪数额较大的标准，原判量刑适用法律错误，量刑错误，上诉人王某及其辩护人所提该辩护意见成立，应予采纳。但上诉人王某及其辩护人所提上诉人王某具有自首情节且在犯罪中所起作用较小，应对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的上诉理由及请求不能成立，应不予采纳。综上，建议二审法院对原判事实部分予以维持，对原判量刑部分依法予以改判。
经二审审理查明的事实和认定的证据均与一审相同。
对上诉人及其辩护人的上诉理由、上诉请求及辩护意见的评判如下：
关于上诉人及其辩护人所提第一条辩护意见。经查，根据2014年11月27日《最高人民法院研究室关于如何适用法发【1996】30号司法解释数额标准问题的电话答复》【法研[2014]179号】的规定”为了贯彻罪刑相当原则，对虚开增值税专用发票案件的量刑数额标准，可以不再参照适用1996年《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》。在新的司法解释制定前，对于虚开增值税专用发票案件的定罪量刑标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定执行。”按照《出口退税解释》，虚开税额50万元以上的，应认定为虚开增值税专用发票数额较大。本案中，上诉人王某虚开税额为323099.24元，达不到虚开增值税专用发票罪数额较大的标准，故对上诉人王某应判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。上诉人及其辩护人所提该意见成立，予以采纳。
关于上诉人及其辩护人所提第二条辩护意见。经查，上诉人王某虚开增值税专用发票一案，公安机关于2016年5月5日受理初查，2016年5月25日，上诉人王某在没有被立案侦查并采取强制措施的情况下，经公安机关电话传唤，主动到案接受询问，并如实供述自己的犯罪事实。2016年5月26日上诉人王某因涉嫌虚开增值税专用发票罪被立案侦查。立案后，上诉人王某于2016年6月16日经公安机关电话传唤到案接受第一次讯问，并如实供述自己的犯罪事实。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项规定：”自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”本案中，上诉人王某在尚未被立案侦查，也未被讯问、采取强制措施的情况下，在人身自由没有受到任何限制，在明知公安机关找其调查其虚开增值税专用发票行为的情况下，在接到公安机关电话通知后，仍然到公安机关如实供述自己的犯罪事实，其主观上具有将自己置于司法机关控制之下并接受制裁的心理，客观上在人身自由的状态下，实施了到公安机关投案及如实供述的行为，其行为符合自首的构成要件，应认定其具有自首情节。且该《解释》第一条第一项同时规定：”犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案。”如上诉人王某在立案前接电话通知后就主动归案，反而不能视为自动投案，于法理不通，也不符合立法本意。综上，本院认为上诉人及其辩护人的该意见成立，予以采纳。
关于上诉人及其辩护人所提第三条辩护意见。经查，上诉人王某在向宁夏瀛海天祥建材有限公司、宁夏瀛海建材集团有限公司购进水泥过程中，在与上海创咨实业有限公司无实际货物交易的情况下，让宁夏瀛海天祥建材有限公司、宁夏瀛海建材集团有限公司将增值税专用发票虚开给上海创咨实业有限公司。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条的规定，虚开增值税专用发票是指为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。上述四种行为属于并列关系，行为人实施上述四种行为之一的，均属于虚开增值税专用发票，本案是以上诉人王某介绍虚开的行为对其定罪量刑，故上诉人王某是否是开票单位或者受票单位，均不影响其在本案虚开增值税专用发票犯罪中的地位和作用，不影响对其以虚开增值税专用发票罪定罪量刑。上诉人及其辩护人的该意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人王某违反国家税收征管和发票管理规定，介绍他人虚开增值税专用发票，税款数额共计323099.24元，其行为构成虚开增值税专用发票罪。原判定罪准确。原判认定上诉人王某虚开增值税专用发票税款数额较大错误，予以纠正。上诉人王某经公安机关电话传唤，主动到案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚，但因其是在公安机关电话传唤后自动投案，对其从轻或减轻处罚的幅度应低于被告人完全主动到案自首的情形，原判未认定上诉人王某具有自首情节错误，予以纠正。综上，原判虽充分考虑上诉人王某具有的如实供述、积极退缴违法所得等从轻情节，但量刑适用法律错误，且未认定上诉人王某具有自首情节，对上诉人王某量刑不当。结合上诉人王某的犯罪数额，具有的自首、积极退缴违法所得等从从轻、减轻处罚情节，决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第六十四条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区中宁县人民法院（2017）宁0521刑初130号刑事判决第二项即：被告人王某违法所得人民币五万元予以没收，上缴国库。
二、撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院（2017）宁0521刑初130号刑事判决第一项即：被告人王某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。
三、上诉人王某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元（未缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月27日起至2019年6月26日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李明琮
审 判 员 拓明娟
代理审判员 杨 威
二〇一八年三月二十四日
书 记 员 曾鹏飞
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。