贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终495号
上诉人（一审原告）：贵州天柱化工有限责任公司。住所地：天柱县社学乡芹香村。
法定代表人：李怀玉，董事长。
委托诉讼代理人：唐永浩，贵州兄弟律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：吴召菊，女，1966年3月14日生，侗族，住天柱县。
委托诉讼代理人：杨建民，贵州威驰律师事务所律师。
上诉人贵州天柱化工有限责任公司（以下简称天柱化工）与吴召菊劳动争议纠纷一案，不服天柱县人民法院(2016）黔2627民初1693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，本案现已审理终结。
天柱化工上诉请求：撤销天柱县人民法院（2016）黔2627民初1693号民事判决书，依法改判上诉人不支付被上诉人加班工资差额16030.6元，改判被上诉人退还上诉人支付的终止劳动合同的经济补偿金10656元。事实和理由：1、一审法院认定上诉人与被上诉人之间从2016年3月14日至2016年4月30日仍存在劳动关系不符合法律规定。根据劳动社会保障部颁发的《关于制止和纠正违法国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发【1999】8号）第一条的规定，以及《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，被上诉人于2016年3月14日年满50周岁，即双方的劳动关系于2016年3月14日基于法律规定直接终止。一审法院以《劳动合同法实施条例》第二十一条规定属于非强制性规定，而系权力性规范为由认定双方的劳动关系至2016年4月30日终止不符合该条法律规定。2、一审法院裁决上诉人支付被上诉人加班工资差额16030.6元计算金额错误。根据<贵州省高级人民法院贵州省人力资源和社会保障厅关于印发《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》的通知>，劳动者的加班工资计算基数应为正常工作时间工资，用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补助等项目不属于正常工资时间工资的，从其约定。虽然上诉人发给被上诉人的工资由基础工资、绩效工资、加班工资定额补贴和夜餐费构成，并还根据被上诉人的出勤情况计发工资。但双方签订的《劳动合同》约定，被上诉人的工资实行岗位+绩效工资制度。除此之外的定额补贴、加班费、夜餐费不属于被上诉人的正常工作时间工资。一审法院计算被上诉人加班工资时将定额补贴作为被上诉人的正常工作时间工资，该计算方式不符合双方的《劳动合同》约定和《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》第19条的规定。3、一审法院未支持上诉人要求被上诉人退还解除劳动合同的经济补偿金10656元不符合法律规定。被上诉人获得上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金10656元系不当得利，被上诉人应当退还。因被上诉人到达法定退休年龄，2016年4月30日，双方签订《终止劳动合同通知书》，因上诉人对法律认识错误，在被上诉人到达退休年龄后，按每满一年支付其一个月的经济补偿金，支付其4个月的终止劳动合同经济补偿金10656元，事后上诉人了解到根据《劳动合同法》第四十四条、四十六条、黔高法【2012】号贵州省高级人民法院贵州省人力资源和社会保障厅关于印发《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》的通知的规定，被上诉人达到退休年龄的，上诉人不须支付被上诉人经济补偿金。因此，被上诉人达到法定退休年龄的劳动合同终止，被上诉人获得的终止劳动合同的经济补偿金没有事实依据和法律依据，属于不当得利，根据法律规定应当返还。
吴召菊上诉请求：依法撤销天柱县人民法院（2016）黔2627民初1693号判决第一项判决内容，并改判被上诉人支付上诉人加班工资59213.61元。事实及理由：1、一审判决将本案2010年7月至2013年12月间上诉人的具体加班天数的举证责任归责于上诉人与相关法律规定不符。2010年5月起被上诉人开始实行24小时三班轮岗不轮休的上班制度，被上诉人也不否认这一事实。同时查明上诉人的全部上班考勤表及每月的工资发放清单均由被上诉人保管。但被上诉人只提供2014年1月至2016年4月间的考勤及工资发放清册，拒绝提供2010年7月至2013年12月间的考勤及工资发放清册。上诉人已经依法履行了证明加班事实存在的举证责任，而被上诉人拒绝提供由其保管的相关证据，对2010年7月至2013年12月间上诉人的具体加班天数应推定为满勤，上诉人在此期间的加班费应足额予以计算。2、一审判决对加班费的计算基数确有错误。一审在确认加班费的计算基数时将已经支付的加班工资及夜餐费先予以扣除，这与相关法规不符。上诉人认为应当以被上诉人每月发放至上诉人工资卡中的全部货币总额作为计算加班费的基数。一审判决将已经发放的加班费重复抵扣，从而大大降低了上诉人应当得到的加班费，并以正常上班时间工资为计算基数的做法没有法律依据。
天柱化工向一审法院起诉请求：1、依法判决原告不支付被告加班工资59213.61元；2、依法判决被告退还原告支付的终止劳动合同的经济补偿金10656元。
一审法院认定事实：2012年6月被告吴召菊进入原告天柱化工工作，2012年8月25日原、被告双方签订了无固定期限《劳动合同书》。合同规定：劳动报酬执行岗位加绩效，原告按规定为被告缴纳社会保险费，保障被告享受国家规定的保险、福利待遇。2014年1月至2016年4月原告发给被告的工资由基础工资、绩效工资、辅助工资（包含加班工资、夜餐费、定额补贴等）组成。2014年1月至2016年2月期间，被告法定节假日加班，原告按加一个班90元发放加班工资给被告，双休日（延时）加班，按加一个班45元发放加班工资给被告。2016年3月至4月法定节假日加班，原告按加一个班160元发放加班工资给被告，双休日加班，按加一个班80元发放加班工资给被告。2016年4月30日双方签订《协商终止劳动合同通知书》，终止了劳动合同关系，原告支付被告经济补偿金10656元。2016年8月11日被告吴召菊向天柱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付2012年8月至2016年4月期间的加班工资差额49913元。原告提出反申请，请求被告退回其支付的经济补偿金10656元。同年10月18日天柱县劳动人事争议仲裁委员会作出天劳人仲案字（2016）第42号仲裁裁决书，裁决：1、原告支付被告2012年8月至2016年4月期间双休日及法定节假日的加班工资59213.61元。2、驳回原告的反申请仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，于2016年11月25日向本院提起诉讼。诉请如前。另查明：2016年3月14日至2016年4月30日被告达到退休年龄后仍在原告处工作，但未领取养老保险金。被告2014年1至12月法定节假日加班11天，双休加班73天，被告全年领取的工资总额为19378.8元，其中含加班费4275元、夜餐费252元。被告2015年1至12月法定节假日加班7天，双休加班78天，被告全年领取的工资总额为21713.1元，其中含加班费4230元、夜餐费18元。被告2016年1至4月法定节假日加班2天，双休加班18天，被告1至4月领取的工资总额为9521元，其中含加班费1410元。
原、被告双方争议的焦点：1、原、被告劳动合同终止时间是被告达到法定退休年龄之日还是双方实际终止合同之日？2、本案加班事实的举证责任由谁承担？计算加班工资的基数如何确定？3、原告支付给被告的经济补偿金是否应该返还？一审法院认为：1、关于原、被告劳动合同终止时间是被告达到法定退休年龄之日还是双方实际终止合同之日的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。”因该条系非强制性规范，而为权利性规范即劳动者达到退休年龄的，用人单位和劳动者均可以终止劳动合同，但如果劳动者和用人单位均不选择终止，而是继续保持用工关系，双方的关系仍属劳动合同关系，并非劳动者达到退休年龄，此后的用工关系便自动变为劳务关系。本案被告2016年3月14日虽达到法定退休年龄，但原、被告双方不终止劳动合同，而是继续保持用工关系，2016年4月30日才终止劳动合同，而此期间被告并没依法享受基本养老保险待遇，故原、被告的劳动合同关系终止之日应为2016年4月30日。对原告主张2016年3月14日双方劳动合同关系终止的主张，不予支持。2、关于本案加班事实的举证责任由谁承担的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。被告主张2012年8月至2014年之前的加班工资差额，但该期限已经超过了用人单位保存劳动者工资单的二年备查的法定期限，而被告对其主张虽提供了一张有月份但没有年限标注的“河北辛集化工集团有限责任公司岗位绩效工资计算表”并以谌宏英、伍名芹、江序云、杨白团账户交易明细（工资卡）佐证该表系“2013年10月”原告工资发放表，以此证明被告2014年以前存在加班的事实。一审法院认为，该表没有加盖原告单位印章，且原告不予认可，对其真实性不予采信，故本院对被告主张2012年8月至2014年以前的加班工资差额，不予支持，对被告主张2014年至2016年4月期间加班工资差额，予以支持。关于加班工资基数如何确定问题。一审法院认为，对于加班工资的计算基数应以劳动者正常劳动情形下的工资收入作为计算基数。本案被告的工资由基础工资、绩效工资、辅助工资（包含加班工资、夜餐费、定额补贴等）组成，加班工资和夜餐费不应为计入正常劳动下的收入，该两项不能作为计算加班工资的基础，应予扣除。关于被告2014年至2016年4月加班工资差额计算情况。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）、（三）项“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，被告2014年至2016年4月加班工资差额计算如下：2014年被告全年工资总额减去全年已领加班费和夜餐费除以12个月再除以21.75天得出年日均工资［（19378.8元－4275元－252元）÷12个月÷21.75天］＝56.90元，被告法定节假日加班11天即加班工资为1877.7元（11天×56.90元×3倍），双休加班73天即加班工资为8307.4元（73天×56.90元×2倍），两项加班工资合计10185.1元，减去已领的加班工资4275元，原告应支付被告加班工资差额5910.1元。2015年被告加班工资差额计算：全年工资总额减去全年已领加班费和夜餐费除以12个月再除以21.75天得出年日均工资［（21713.1元－4230元－18元）÷12个月÷21.75天］＝66.92元，被告法定节假日加班7天即加班工资为1405.32元（7天×66.92元×3倍），双休加班78天即加班工资为10439.52元（78天×66.92元×2倍），两项加班工资合计11844.84元，减去已领的加班工资4230元，原告应支付被告加班工资差额7614.84元。2016年1至4月被告加班工资差额计算：1至4月工资总额减去1至4月已领加班费除以4个月除以21.75天得出4个月日平均工资［（9521元－1410元）÷4个月÷21.75天］＝93.23元，被告法定节假日加班2天即加班工资为559.38元（2天×93.23元×3倍），双休加班18天即加班工资为3356.28元（18天×93.23元×2倍），两项加班工资合计3915.66元，减去已领的加班工资1410元，原告应支付被告加班工资差额2505.66元。综上，原告应支付被告2014年至2016年4月加班工资差额为16030.6元。3、关于原告支付给被告的经济补偿金是否应该返还的问题。原、被告于2016年4月30签订《协商终止劳动合同书》终止劳动合同关系时，原告支付被告经济补偿金10656元。根据相关法律规定劳动者达到法定退休年龄终止劳动合同关系的，用人单位不需向劳动者支付经济补偿金。但双方为支付经济补偿金已经达成协议并履行，且原、被告签订的协议并未违反法律的禁止性规定，该协议合法有效，故对原告请求返还经济补偿金的请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十条之规定，判决如下：一、原告天柱化工在本判决生效后10日内支付被告吴召菊2014年至2016年4月期间双休日及法定节假日加班工资差额16030.6元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告天柱化工的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方未向本院提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人的上诉及答辩理由，本案二审的争议焦点为：1、吴召菊等人是否应当退还贵州天柱化工有限责任公司经济补偿金？2、贵州天柱化工有限责任公司是否应当依法支付吴召菊等人加班工资以及加班工资基数如何确定？
一、关于经济补偿金是否应当退还的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定是权利性规定而非强制性规定，劳动者达到法定退休年龄，用人单位和劳动者均可终止劳动合同，如果劳动者与用人单位均未终止劳动合同，而是继续保持用工关系，双方的关系仍属劳动关系；《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇是劳动合同终止的一种法定情形；《中华人民共和国社会保险法》第十六条第一款规定，享受养老保险待遇需要满足两个条件：达到法定退休年龄和累积缴费满15年。本案中，吴召菊等人在与天柱化工终止劳动合同时并未依法享受养老保险待遇，天柱化工也是在终止劳动合同后才为劳动者补交了养老保险金。吴召菊等人虽已达到法定退休年龄，但并未依法享受养老保险待遇，不属劳动合同应当终止的法定情形。因此，对于劳动者达到法定退休年龄但未能依法享受基本养老保险待遇的，用人单位可以终止与劳动者的劳动关系，终止劳动关系时，应当依法支付劳动者经济补偿金。天柱化工上诉称是其误解所致支付了吴召菊等人经济补偿金，该公司系依法登记注册的法人，具有完全的民事行为能力，其民事法律行为从成立时起具有法律约束力。天柱化工自愿支付经济补偿金，并未存在欺诈、胁迫等违背当事人意思自治的行为，也未违反法律的禁止性规定，是天柱化工依法自愿补偿行为，现该公司提出因误解给予补偿而要求退还的理由违背了诚实信用原则和意思自愿原则，故本院不予采纳；
二、关于贵州天柱化工有限责任公司是否应当依法支付吴召菊等人加班工资以及加班工资基数如何确定的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。”《中华人民共和国调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的应当承担不利后果。”可见，在加班费的举证责任上，仍然适用“谁主张，谁举证”的原则，劳动者主张加班工资差额的，应当就加班事实承担举证责任。经查，对于休息日加班和法定节假日加班的事实，天柱化工自2014年后均有考勤记录及工资计算表予以证实，对2014年之前是否存在加班的事实，劳动者未能提供相关证据证明，天柱化工亦未对相关考勤及工资发放资料予以保存，故从证据规则的角度，劳动者虽主张2014年之前的加班工资，但未能提供证据证明，属举证不能，故一审法院根据举证责任分配和相关证据材料确认的事实支持劳动者自2014年至2016年4月的加班工资差额正确。对于双方上诉所提加班工资计算基数的问题，根据相关法律规定，加班工资的计算基数是建立在正常劳动情形下的工资收入，应当按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定，其加班工资基数不得低于规定的最低工资标准，一审判决计算方法正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴召菊负担5元，由天柱化工有限责任公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑厚祥
审 判 员 欧阳平
审 判 员 冉定飞
二〇一七年三月三十日
法官助理 罗 惠
书 记 员 龙冬冬