庭长
合议庭
拟判决：一、解除原告（反诉被告）武汉光元科技有限公司与被告（反诉原告）武汉尚业物业管理服务有限责任公司签订的武汉光元科技有限公司土地出租（承包）合同；二、被告（反诉原告）武汉尚业物业管理服务有限责任公司于本判决生效之日起十五日内腾退从原告（反诉被告）武汉光元科技有限公司处租赁承包的全部土地；三、被告（反诉原告）武汉尚业物业管理服务有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）武汉光元科技有限公司土地租金7420元；四、被告（反诉原告）武汉尚业物业管理服务有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）武汉光元科技有限公司支违章建筑罚金2000元；五、驳回原告（反诉被告）武汉光元科技有限公司其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）武汉尚业物业管理服务有限责任公司反诉诉讼请求。
湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武东开民一初字第00940号
原告（反诉被告）：武汉光元科技有限公司。住所地：武汉东湖新技术开发区华师园北路*号。
法定代表人：黄谦，该公司董事长。
委托代理人：雷元松，该公司法律顾问。
被告（反诉原告）：武汉尚业物业管理服务有限责任公司。住所地：武汉市江夏区庙山小区湛魏村1。
法定代表人：周厚炎，该公司总经理。
委托代理人：杨少波，该公司员工。
委托代理人：桑池华，湖北诚明律师事务所律师。
原告（反诉被告）武汉光元科技有限公司（以下简称”原告”）诉被告（反诉原告）武汉尚业物业管理服务有限责任公司（以下简称“被告”）租赁合同纠纷一案，本院于2013年10月6日立案受理。诉讼中被告提出反诉，本院依法准许。因本案案情复杂，依法转入普通程序进行审理，由审判员蔡丽红与代理审判员王友、人民陪审员李红英组成合议庭，于2013年12月6日、2013年12月24日两次公开开庭进行了审理，原告法定代表人黄谦、委托代理人雷元松、被告委托代理人杨少波均到庭参加诉讼。后被告向本院提出评估申请，本院依法准许，评估期间依法不计入审限。因本院人员调整，本案合议庭组成人员由审判员柳洪强担任审判长，与代理审判员郝虹、人民陪审员李红英另行组成合议庭，于2015年10月20日再次公开开庭进行了审理。原告的法定代表人黄谦、委托代理人雷元松、被告的法定代表人周厚炎、委托代理人杨少波、桑池华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告本诉诉称，2005年3月3日，原、被告签订了《武汉光元科技有限公司土地出租（承包）合同》（以下简称“合同”）。合同约定被告每年向原告交租金4000元等条款。合同还约定，租期为15年，从2005年3月10日至2020年3月10日止。承包期间原告需建厂房应提前一年通知被告，原告按实际面积减免被告承包款。后因原告按总体规划要兴建厂房，分别于2011年4月15日、2012年2月8日、2013年9月15日函告被告，要求被告交纳所欠租金、土地使用税，挪腾搬迁相关土地，但被告回函称应由我公司按国家建设征用土地给予相关损失的赔偿，双方遂酿成纠纷。故起诉，要求判令：1、原、被告解除《武汉光元科技有限公司土地出租（承包）合同》；2、被告迅速腾退租用原告的土地；3、被告支付欠原告土地租金10753.25元，违约金157934.37元（单方撕毁合同违约金100000元、两年半土地租赁违约金55934.37元、违章建筑罚金2000元），支付原告为被告代缴土地使用税130565.73元，以上共计人民币299253.35元；4、被告返还赔偿金40000元；5、被告承担本案全部诉讼费。
被告本诉辩称及反诉诉称，1、原、被告签订的合同合法有效，原告应当按照合同约定全面履行义务；2、原告在没有法定解除事由和约定解除事由的情形下，不得擅自单方解除合同；3、原告若单方解除合同，除应承担继续履行的违约责任外，还应当赔偿我公司的损失；4、原告诉称的土地使用税应由原告自行缴纳；5、原告违约在先，应承担违约责任；故要求驳回原告全部诉讼请求。同时提出反诉，要求判令：1、原告赔偿我公司违约金100000元；2、原告赔偿我公司苗木损失费93548元；3、本案的诉讼费、鉴定费由原告承担。
原告反诉辩称：1、被告违约在先；2、原告在a块土地上所有土地的移栽都是我公司帮助被告移栽和运输的，所以被告不存在这些损失；3、在b、c地块上双方约定种植花圃和苗圃，花圃和苗圃每年都需要移栽，间苗、壮苗，这都属于正常的花木移栽，不存在移栽的费用；4、被告在两年半的时间内没有支付过租金，所以我公司不构成违约；5、我公司于2011年通知被告腾退土地，鉴定是2015年做出，时隔4年时间过长，并且是被告单方面指定，不符合事实，不应由我公司赔偿。综上所述，我公司认为被告提起的反诉没有事实依据和理由，请求驳回被告的反诉请求。
原告为证实自己的主张，提交证据如下：
1、营业执照、法定代表人身份证明书，证明原告诉讼主体合法；2、武汉光元科技有限公司土地出租（承包）合同，证明原、被告权利和义务关系；3、通知3份、说明1份，证明原告已履行合同约定之义务，被告违约；4、勘察工作停工说明原件，营业执照盖红章复印件、规划（建筑）方案批准意见书复印件，证明原告因建厂房解除合同，合约、合法；5、缴纳土地使用税凭证，证明原告已替被告缴纳土地使用税，被告应当支付此款；6、植树协议，证明我公司已对租赁给被告的土地进行了绿化；7、付款凭证，证明我公司为绿化支付的费用19480元；8、移交单，证明我公司将用于绿化用水的水井交由被告使用；9、收条，证明我公司支付给建设单位2600000元，其中包含建设单位付给被告的40000元。
被告为证实自己的主张，提交如下证据：
1、土地出租（承包）合同，证明双方对土地出租用途、租金、违约责任等作出了详细约定，应依法受法律保护；2、付款凭证存根3份，证明原告通知腾退土地之前，我公司按约缴纳租金，租金缴纳到2012年3月10日，水电费每月按时缴纳；3、通知3份，证明自2011年4月以后，因双方对租金减免及损失赔偿没有达成协议而没有缴纳租金，我公司没有违约行为；证据四：光盘二张（录音），证明我方不是不缴土地租金，是原告不收取租金，至今我公司仍愿意缴纳租金；5、照片7张，证明我公司承包的地在高压线下面，原告是不可能在这高压线下面建厂房的；我公司已经空出了两块地，履行了合同义务；同时证明树木的数量及种类；6、鉴定意见书，证明我公司的实际损失数额；7、协议书，证明原告要求我公司返还40000元无依据。
经庭审质证，被告对原告提交的证据1、2、8无异议，对证据3的真实性不持异议，但不能证实被告公司违约；对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明原告单方面要求被告腾退合法；证据5的真实性无异议，但与被告无关联性；证据6、证据7的真实性、关联性均有异议，与本案无关；原告对被告提交的证据1、证据2无异议，证据3、证据4、证据5的真实性无异议，但证明目的有异议；对证据6的真实性无异议，但不认可鉴定结论；证据7的证明效力有异议，协议是受胁迫签订的，建设方赔偿的40000元是由原告间接支付。
对原、被告提交的证据中双方当事人无异议的证据，本院予以确认其证明效力；对真实性不持异议的证据，双方的质证意见属于法律适用问题，不影响证据证明案件事实的效力；对真实性持有异议的证据，因无其他证据予以佐证，不予认定。
根据上述证据的综合判断分析，结合双方当事人的陈述，经审理审明：
原、被告于2005年3月3日签订合同一份，甲方（原告）将院内土地出租（承包）给乙方（被告）使用，乙方按照合同约定按时向甲方支付承包费用，经甲、乙双方协商签订如下条款：第一条：面积、承包金额、付款日期、承包时间，1.1按现有可使用面积计算；1.2承包金额：4000元／年（基数）；1.3付款日期：每年五月十日前一次付清；1.4承包时间15年，从2005年3月10日至2020年3月10日；第二条：土地使用用途、经营方式，2.1用途：种花、育树苗、植风景树、自食蔬菜；2.2经营方式：自种、自销、自负盈亏；……第五条：其他事宜，5.1乙方在承包期间在甲方土地上建一个花棚高约3米，宽约6米，长约15米；5.2乙方在承包期间甲方需建厂房，应提前一年通知乙方。甲方按实际面积减免乙方承包款。现已规划的土地占用情况例外；5.3乙方在承包期间因国家建设和其他施工单位，损坏乙方花草、树木等，赔偿费用由乙方所得；5.4乙方在承包期间如改变土地用途，必须征得甲方同意，否则作违反合同约定处理；……5.6从第二年开始，每年租金按国民经济增长指数减一个百分点计算增长后缴纳租金。第三年的基数按第二年实际租金乘国民经济增长指数减一个百分点计算，以此类推来计算本年度的租金；……第六条：违约赔偿责任，6.1不经对方同意，单方违反上述条款之一赔偿金额1000-2000元；6.2承包期未满，单方提前终止合同，由违约方赔偿对方经济损失100000元整；第七条：合同有效期间：从2005年3月10日至2020年3月10日……合同还就原、被告的权力义务作了约定。合同签订后，双方按约履行合同。2006年12月1日，经土地登记部出具武新国用（2006）第069号土地使用权证确认，原告取得位于武汉东湖新技术开发区华中师大科技园内编号为x02030005地块土地使用权，使用权类型为出让，地类（用途）为工业，使用权面积为17113.39平方米，终止日期为2052年5月31日。原、被告在合同中约定由被告租用（承包）的土地在上述土地权证确定的范围内。该块土地的土地税已由原告缴纳。
2011年4月18日，原告向被告发出“有关挪腾苗圃租地的通知”一份，内容为：尚业物业：由于新建筑的需要，请从现在2011年的5月1日开始，至2012年5月1日止，根据原租地协议，挪腾一块对着d栋大楼的空地，具体面积按照实际占用的为准，到时核减贵公司租用面积租金。被告收到该通知后，在通知上注明：武汉光元科技园有限公司来函已悉，请按照合同第五条第三款约定，请贵公司按照行业规定酌情考虑我公司经济损失，或补偿办法。协商妥后，不影响贵公司施工。
2012年2月8日，原告又向被告发出“关于挪腾苗圃租地等通知”一份，内容为：武汉尚业物业管理服务有限责任公司：1、依据合同第5条第2款的约定，现由于我公司新建的需要，请从2012年5月1日至2013年5月1日，按照我公司平面设计图纸挪腾一块空地出来。具体面积按照实际占用的为准，至时核减贵公司租用面积租金；2、依据合同第5条第1款、第6条第1款的约定，贵公司建筑花棚等保留75平方米的面积，其他属违约建筑，请在本年度4月1日前自行拆除并赔偿2000元；3、由于高压线移走，国家土地级别由8级升为4级原因，贵公司按照国家税务局规定从2012年1月1日起承担土地使用税，具体金额按国家规定执行。
上述两份通知送达被告后，被告自行挪腾了部分土地交由原告使用，并缴纳租金至2012年3月10日。此后被告虽有向原告缴纳租金的意思表示，但因双方未协议一致，被告未实际缴纳租金。由于被告对原告不予赔偿移栽树木造成的损失不满，被告虽然将部分土地上种植的树木进行了变卖、移植，但未按原告通知确定的地块面积挪腾土地，并阻止原告方委托的勘察单位、建设单位进场施工，为此双方酿成纠纷。至2013年9月15日，双方当事人自行调解及通过有关部门调解无果，原告向被告发出一份“有关《武汉尚业物业管理服务有限公司绿化树木（苗）损失费用明细》的回复及尽快缴纳租金、土地使用税的通知”，并诉至本院。
本院在审理过程中，双方当事人确认的事实有：
1、对本案讼争土地租赁的位置及面积，原告提交了一份绿化示意图及卫星云定位图，对本案所涉土地以a、b、c进行标注，a地块2408.62平方米，b地块和c地块共5451.32平方米。截至本案2015年10月20日开庭时，a地块已挪腾完毕并已交付原告使用，原告不要求被告支付该块土地的租金和违约金（该块土地为原告于2011年4月18日通知要求被告挪腾的土地）；b块土地的树木已挪腾完毕（该块土地为2012年2月8日原告通知被告挪腾的土地），在建设方宜昌永东建设工程有限公司支付40000元赔偿款后已挪腾完毕并交由原告使用；c块土地尚未挪腾（原告至起诉时止未书面要求被告挪腾）。
2、在2015年10月20日庭审中双方均同意解除合同，被告同意腾退全部租用土地；
3、被告同意按合同约定支付违章建筑罚金2000元；
本案在审理过程中，被告向本院提出申请，要求对移栽树木（树苗）的具体数量、不同品种树苗的实际规格、移栽树木（树苗）中的死亡率，计算出实际的移栽损失、合同无法继续履行，从法院判决本合同解除之日起至2020年3月10日止期间另行承租的实际损失进行鉴定，本院委托湖北科技事务司法鉴定中心对上述事项鉴定鉴定，该中心出具鄂科司鉴中心（2015）植鉴字第0822号司法鉴定意见书认为，移栽树木（树苗）的数量为967棵，其中桂花树771棵，广玉兰118棵，对节白蜡17棵，柞树61棵；移栽树木（苗）中的死亡率评估为0，实际的移栽损失为93548元；合同无法继续履行，从法院判决本合同解除之日起至2020年3月10止期间另行承租的实际损失因无具体信息，无法评估鉴定。
本院认为，原、被告签订《武汉光元科技有限公司土地出租（承包）合同》系双方真实意思的表示，虽然在签订合同时原告尚未取得讼争土地的土地使用权，但在合同履行过程中原告补办的证照，双方签订的合同未违反国家法律法规效力性强制性规定，应认定为有效合同。原、被告应当根据合同的约定，全面履行合同。因原、被告在履行合同过程中发生纠纷，在本案诉讼过程中，原、被告均同意解除合同，是双方当事人对自己的民事权利的处分，应予准许。
本案争议焦点：
1、原、被告是否存在违约行为，是否应承担违约责任。原告因建设需要，分别于2011年4月18日、2012年2月8日两次向被告书面函告，要求被告挪腾两块土地供原告使用，并未违反双方合同约定，被告应按照双方约定挪腾土地。至2013年5月1日，被告未按原告的要求将b块土块腾退完毕，存在违约行为。2013年9月15日，在未提前一年通知被告的情形下，原告要求被告腾退全部租赁的土地，违反合同的约定，原告亦违在违约行为；根据《中华人民共和国合法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应责任”的规定，应由原、被告双方各自承担相应的违约责任。鉴于双方都存在违约行为，双方当事人要求对方赔偿违约金的请求不予支持；
2、原告要求被告支付租金是否合理。被告按约缴纳租金至2012年3月10日，至2013年10月15日，被告实际占用土地期间的租金应按约支付。双方合同约定租金为4000元／年，其中4000元为基数，5.6条约定的“国民经济增长指数”属约定不明，参照国内生产总值（gdp）的增长，原告计算的10753.25元数额在合理的范围内，但应扣减a块土地的面积的租金，b、c地块占总面积的69%，经核算被告应支付的租金应为7420元。
3、被告是否应承担土地使用税。由于双方合同未就土地使用税进行明确约定，原告要求被告承担土地使用税缺乏依据，不予支持；
4、被告是否应返还40000元赔偿款。根据合同5.3条的约定，损坏树木的赔偿款应由被告所有，且原告提交的证据也不能证实该赔偿款系建设方代原告向被告支付，故原告的该项请求不予支持；
5、原告是否应赔偿被告因树木移植而造成的损失。双方在合同5.2条款约定，被告在承包期间原告需建厂房，应提前一年通知乙方，甲方按实际面积减免乙方承包款。由此可见，被告在签订合同时知道或者应当知道原告因兴建厂房需要，只要尽到了提前一年告知义务，可以要求被告挪腾土地，在合同履行过程中，被告可能会因此造成经营中的风险，但在合同中双方并未就由此风险造成的损失进行约定，故虽然有证据证实被告因移植树木造成的损失金额为93548元，但该损失属于被告经营活动中的风险所致，应由被告自行承担。
综上，为平等保护双方当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》九十一条第一款第（二）项、第九十四条第一款第（五）项、第九十七条、第九十八条、第一百二十条的规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）武汉光元科技有限公司与被告（反诉原告）武汉尚业物业管理服务有限责任公司签订的武汉光元科技有限公司土地出租（承包）合同；
二、被告（反诉原告）武汉尚业物业管理服务有限责任公司于本判决生效之日起十五日内腾退从原告（反诉被告）武汉光元科技有限公司处租赁（承包）的全部土地；
三、被告（反诉原告）武汉尚业物业管理服务有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）武汉光元科技有限公司土地租金7420元；
四、被告（反诉原告）武汉尚业物业管理服务有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）武汉光元科技有限公司支违章建筑罚金2000元；
五、驳回原告（反诉被告）武汉光元科技有限公司其他诉讼请求；
六、驳回被告（反诉原告）武汉尚业物业管理服务有限责任公司的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5789元，由原告（反诉被告）武汉光元科技有限公司负担2894.50元，由被告（反诉原告）武汉尚业物业管理服务有限责任公司负担2894.50元；反诉受理费2660元，评估费16000元，合计18660元，由被告（反诉原告）武汉尚业物业管理服务有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时预交案件受理费，款汇武汉市中级人民法院。户名：武汉市财政局非税收入汇缴专户-
市中院诉讼费分户；账户：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处；行号：832886；上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
审判长柳洪强
代理审判员郝虹
人民陪审员李红英
二〇一五年十一月二十日
书记员陈瑜