湖北省武汉市硚口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂硚口刑初字第00941号
公诉机关武汉市硚口区人民检察院。
被告人罗国樑，男，1962年8月29日出生于湖北省武汉市，汉族，大学文化，武汉市港航管理局长江航务管理所、长江港航监督所所长，住武汉市武昌区。因涉嫌滥用职权、受贿于2015年1月6日被刑事拘留，同年1月16日被逮捕。
辩护人邓凡、唐细春，湖北博观律师事务所律师。
武汉市硚口区人民检察院以硚检公诉刑诉（2015）903号起诉书指控被告人罗国樑犯受贿罪、滥用职权罪，于2015年10月15日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市硚口区人民检察院指派检察员秦川军出庭支持公诉，被告人罗国樑、辩护人邓凡、唐细春到庭参加诉讼。经武汉市硚口区人民检察院建议，延期审理二次，经湖北省武汉市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
武汉市硚口区人民检察院指控：2009年至2014年间，被告人罗国樑在担任武汉市港航局长江航务管理所、长江港航监督所所长期间，伙同时任武汉市港航管理局水路交通执法金口督查室副主任、主任被告人张晓川（已起诉），利用各自职务上的便利，非法收受他人贿赂，对武汉市中海实业有限责任公司，船主余某1管理的船舶，不征收货物港务费。同时，被告人罗国樑的行为导致武汉中海实业有限责任公司和余某1的船舶漏交货物港务费，共计造成损失计人民币260余万元。
（1）2010年至2014年间，被告人罗国樑伙同张晓川采取银行转账的方式，多次收受武汉中海实业有限责任公司直接责任人郭某给予的好处费共计人民币601000元后，对该公司的船舶不征收货物港务费，并帮其解决该公司船舶在航运中出现的问题。
（2）2009年至2012年间，被告人罗国樑伙同张晓川采取银行转账的方式，多次收受余某1给予的好处费共计人民币471000元后，对其管理的船舶不征收货物港务费，并帮其解决船舶在航运中出现的问题。
后据调查，被告人罗国樑在收受上述贿赂款后，为逃避单位的检查，先后将其中的人民币178210元，以武汉中海实业有限责任公司和余某1所管理的船舶名义向单位交纳了货物港务费，以掩盖其未征收货物港务费的事实。案发后，被告人罗国樑退出赃款人民币446790元。
公诉机关就其指控的犯罪事实向法庭提供了武汉市港航管理局组织机构代码证、干部履历表、年度考核登记表等有关被告人罗国樑主体身份的相关书证、法规文件、银行明细、船舶信息统计表等相关书证、证人郭某、余某1、张某1、王某1、张某1、陶某1等人的证言、另案起诉的被告人张晓川的供述、检察机关出具的破案经过、湖北省暂扣款物票据及被告人罗国樑在检察机关的供述等证据材料。据此认为被告人罗国樑身为国有事业单位工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱财，为他人谋取利益，数额达人民币100余万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项之规定，应当以受贿罪追究刑事责任。又被告人罗国樑身为国有事业单位工作人员，在工作中滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，应当以滥用职权罪追究刑事责任。提请依法判处。
被告人罗国樑对起诉书指控其犯受贿罪不持异议，但对起诉书指控其犯受贿罪的数额有异议，辩称，其先后以武汉中海实业有限责任公司和余某2管理的船舶交纳了178210元货物港务费，应当在受贿数额中扣除。对起诉书指控其犯滥用职权罪有异议，辩称其不构成滥用职权罪的主体。被告人罗国樑的辩护人认为，1、滥用职权罪的犯罪主体必须是国家机关工作人员，武汉市港航管理局系国有事业单位，而且货物港务费的收取不属于法定的行政职权，属于经营性收费。2、起诉书认定“致使国家利益遭受重大损失”的事实不清，证据不足。起诉书依据武汉市港航管理局于2015年5月22日出具的一份《2009年元月至2014年10月船舶信息统计表》来认定损失金额的。该表中的数据是制作人通过武汉海事局船舶系统中的签证记录及湖北水路交通规费征稽管理信息网络系统的缴费信息即电子数据进行初步统计而得来的，属于对电子数据的复制，无提取过程说明或提取笔录、无侦查人员、见证人签名等。同时该表的计算存在错误，不具有客观性和真实性，不能作为定案依据。故被告人罗国樑的主体身份及行为不符合滥用职权的构成要件，起诉书指控的该项罪名不能成立。3、被告人罗国樑在案发前以船主名义向单位交纳了178210元货物港务费，单位开具了票据，依法应当扣除。4、被告人罗国樑曾主动找到单位领导，向其投案，并交代涉嫌犯罪的问题，后在等候单位处理意见时，接受检察机关的调查。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条的规定，犯罪分子向所在单位等办案单位以外的单位、组织或者有关负责人投案的，应当视为自动投案。且在投案后，积极配合侦查机关的调查，如实交代了自己的主要犯罪事实，故应当认定被告人罗国樑具有自首情节。5、被告人罗国樑的行为不构成滥用职权罪，即使法院认定被告人罗国樑的行为构成国有事业单位人员滥用职权罪，也不应当对被告人罗国樑以受贿罪、国有事业单位人员滥用职权罪数罪并罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条规定“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂的，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿犯罪数罪并罚”。该规定只有国家机关工作人员实施渎职犯罪即刑法分则第九章渎职犯罪时，才适用渎职犯罪和受贿犯罪数罪并罚。虽然最高人民法院、最高人民检察院2016年颁布实施的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条中规定，同时构成受贿罪和刑法分则第三章、第九章规定的渎职犯罪的，实行数罪并罚。但该司法解释于2016年4月18日实行，而被告人罗国樑的犯罪行为发生在2009年至2014年间。根据从旧兼从轻的原则，应适用之前的司法解释来认定是否实行数罪并罚，而之前的法律规定，只针对国家工作人员，故应当按照牵连犯的法律原则以受贿罪对被告人罗国樑处罚。6、被告人罗国樑已退出所得的全部赃款，并当庭自愿认罪，建议法庭对被告人罗国樑从轻或减轻处罚。
经审理查明，2009年至2014年间，被告人罗国樑在担任武汉市港航局长江航务管理所、长江港航监督所所长期间，利用职务上的便利，受武汉市中海实业有限责任公司郭某、浠水县银河船舶有限公司余某2的请托，对所属公司的船舶，不征收货物港务费，并帮助该公司解决船舶在航运中出现的问题，收受郭某给予的好处费共计人民币601000元、收受余某2给予的好处费共计人民币471000元。被告人罗国樑受郭某、余某2的请托后，向时任武汉市港航管理局水路交通执法金口督查室副主任、主任的被告人张晓川请托，对武汉市中海实业有限责任公司、浠水县银河船舶有限公司的船舶，不履行船舶的运政检查、费收稽查、查处水路交通违法行为等职责，予以违规放行。给予被告人张晓川人民币共计489000元。被告人罗国樑在收受了郭某、余某2的好处费后，先后以武汉中海实业有限责任公司以及余某2的名义向单位交纳了共计人民币178210元的货物港务费。
检察机关在发现被告人罗国樑受贿、滥用职权线索后，通知被告人罗国樑接受调查询问，在检察机关的调查询问期间，被告人罗国樑交代了其受贿、滥用职权的犯罪事实，并退出了所得的全部赃款。
上述事实，有由检察机关提供并经法庭质证、审核认定的下列证据予以证明。
1、武汉市港航管理局组织机构代码证、收费许可证、干部履历表、武汉市交通委员会文件、中共港航管理局委员会文件及出具的情况说明、工作职责及相关的法律法规、证人张某2的证言等有关被告人罗国樑主体身份的相关书证，证实被告人罗国樑于2007年至2014年间，担任武汉市港航局长江航务管理所、长江港航监督所所长，其主体身份为国家工作人员。并证实武汉市港航管理局长江航务管理所、长江港航监督所职责为负责辖区港口、运输、费收的日常管理和安全管理工作及负责查处水路交通违法行为等。
2、湖北省财政厅出具的说明，证实武汉市港航局根据鄂交运1993第38号文件收取的货物港务费为事业性收费。
3、证人郭某、余某2的证言、相关的银行账目、武汉市中海实业有限责任公司、浠水县银河船舶有限公司的相关书证、相关黄冈强盛6号、7号、8号船舶、鄂黄冈货6888、9888号船舶的资料、武汉市港航局关于船只进出的记录的情况说明等相关书证。证实，2009年至2014年间，被告人罗国樑在担任武汉市港航局长江航务管理所、长江港航监督所所长期间，利用职务上的便利，受武汉市中海实业有限责任公司郭某、浠水县银河船舶有限公司余某2的请托，对所属公司的船舶，不征收货物港务费，并帮助该公司解决船舶在航运中出现的问题，收受郭某给予的好处费共计人民币601000元、收受余某2给予的好处费共计人民币471000元的事实经过。
4、另案判处的被告人张晓川的供述、证人张某3、陶某2的证言、相关的银行账目等相关书证，证实2009年至2014年期间，被告人张晓川受原被告人罗国樑请托，利用职务的便利，对罗国樑所托没有缴纳港务费的余某2、郭某的黄冈强盛6号、7号、8号船舶、鄂黄冈货6888、9888号船舶，违规放行，收受罗国樑给予的好处费共计人民币48.9万元的事实经过。
5、武汉市港航管理局出具的相关船舶规费缴纳情况证明，证实被告人罗国樑在2009年至2014年期间，先后以其管辖的港口的名义和船主郭某、余某2等人的名义缴纳了货物港务费，并开具了178210元的非税票据的事实情节。
6、证人武汉市港航局局长王某2的证言，证实2014年10月张晓川被纪委双规不久的一天晚上，被告人罗国樑约其在一个茶座里见面，他谈到与张晓川有几万元的经济往来，但未谈到是什么性质的经济往来。感觉他可能在经济上犯了错误，要他好好想清楚，并将事情向有关组织汇报的事实情节。
7、检察机关出具的破案经过、湖北省暂扣款物票据等相关书证，证实，被告人罗国樑涉嫌滥用职权、受贿是检察机关在查办被告人张晓川涉嫌滥用职权、受贿案中发现。2015年1月6日，检察机关工作人员到武汉市港航管理局对罗国樑进行调查并将其带至检察机关进行讯问，在讯问中，罗国樑交代了其受贿、滥用职权的犯罪事实。其家属退出了被告人罗国樑所得的全部赃款的事实情节。
8、被告人罗国樑在检察机关的供述及当庭供述。
以上证据确实充分，足以认定。
关于公诉机关对被告人罗国樑犯滥用职权罪指控、被告人罗国樑以及辩护人认为被告人罗国樑不构成滥用职权罪的辩解及辩护意见，本院认为，根据我国刑法第三百九十七条的规定，渎职罪的主体为国家机关工作人员，2002年实施的全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。2012年实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第七条规定，“依法或者委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任”。根据上述法律规定，只有依法或者受委托行使国家行政管理职能的事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权，构成犯罪的，才能适用渎职罪的规定追究刑事责任。本案根据武汉市港航管理局组织机构代码证、收费许可证等相关书证及湖北省财政厅出具的说明，证实武汉市港航管理局系国有事业单位，该单位向经过辖区水域码头的船舶收取的货物港务费为事业性收费，武汉市港航管理局并不是依法或受委托行使国家行政管理职权的国有事业单位，同时武汉市港航管理局收取货物港务费只是事业性收费，而不是在行使行政管理职权，故被告人罗国樑不构成渎职罪的主体，不能依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定，以滥用职权罪对被告人罗国樑定罪处罚。公诉机关对被告人罗国樑犯滥用职权罪的指控本院不予支持，被告人罗国樑及其辩护人关于被告人罗国樑不构成滥用职权罪的辩解及辩护意见，本院予以采纳。
关于公诉机关认定被告人罗国樑伙同另案判处的被告人张晓川共同收受武汉中海实业有限责任公司和余某2好处费共计人民币100余万元的事实。经查，根据证人郭某、余某2的证言，均证实为了少交纳规费找到被告人罗国樑，经过与被告人罗国樑商议，按照每船每趟人民币1000元的标准将钱给被告人罗国樑，至于经过金口检查站的事情，由被告人罗国樑自己解决。公诉机关没有向法庭提供证据证实被告人罗国樑伙同被告人张晓川共同商议，利用各自的职务的便利，共同帮助武汉市中海实业有限责任公司、浠水县银河船舶有限公司谋取不正当利益。只能认定被告人罗国樑收受了武汉市中海实业有限责任公司郭某、浠水县银河船舶有限公司余某2人民币100余万元。故对认定被告人罗国樑和被告人张晓川共同收受贿赂人民币100余万元的事实不予支持。
关于被告人罗国樑的辩护人认为公诉机关认定被告人罗国樑造成260余万元的货物港务费的损失，证据不足的辩护意见，经查，公诉机关对涉案船舶漏缴货物港务费共计人民币260余万元的认定是根据武汉市港航管理局出具的涉案船舶2009年元月至2014年10月船舶信息统计表计算得出，该信息表的数据是根据涉案船舶在武汉市海事局船舶管理系统的签证记录、省级征稽系统、非税收系统、月结船舶信息的数据得出的，船舶在武汉市海事局船舶管理系统的签证记录，说明涉案船舶进入了武汉海事局管辖的长江水域，但并不能证实涉案船舶一定进入了被告人罗国樑长江航务管理所管辖的水域并停靠码头，公诉机关仅仅根据涉案船舶在武汉市海事局船舶管理系统的签证记录的数据计算出涉案船舶漏缴货物港务费260余万元是不科学的，本院不予支持。
关于被告人罗国樑及其辩护人认为被告人罗国樑的受贿数额，应当从100余万元中扣减178210元的辩解及辩护意见，经查，根据证人郭某、余某2的证言、武汉市港航管理局出具的相关船舶规费缴纳情况证明及被告人罗国樑的供述，证实郭某、余某2就是为了不交纳货物港务费才请托被告人罗国樑，并给予被告人罗国樑好处费。被告人罗国樑在2009年至2014年期间，收受了郭某、余某2的共计100万余元人民币后，先后从收受的100万余元中，以其管辖的港口的名义和船主郭某、余某2等人的名义缴纳了货物港务费178210元，并开具非税票据，该人民币178210元应当从其受贿数额中扣减。被告人罗国樑的辩解及辩护人的辩护意见，理由充分，本院予以采纳。
关于被告人罗国樑的辩护人认为应当依照刑法牵连犯处罚原则，以受贿罪一罪对被告人罗国樑处罚的辩护意见，本院认为，被告人罗国樑身为国有事业单位的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱财，为他人谋取不正当利益，其行为构成受贿罪，同时被告人罗国樑为了实现其受贿的目的，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为构成国有事业单位人员滥用职权罪，本案受贿罪与国有事业单位人员滥用职权罪系牵连犯，在2009年至2014年期间，没有相关的法律规定应当对受贿罪和国有事业单位人员滥用职权罪实行数罪并罚，因此，根据我国刑法关于牵连犯的处罚原则，应当从一重罪处罚，故应当以受贿罪对被告人罗国樑判处刑罚。被告人罗国樑的辩护人的辩护意见，理由充分，本院予以采纳。
关于被告人罗国樑及其辩护人认为被告人罗国樑具有自首情节的辩解和辩护意见，经查，根据证人武汉市港航局局长王某2的证言、检察机关出具的破案经过，证实2014年10月张晓川被纪委双规后的一天，被告人罗国樑在与其谈话中，只谈到与张晓川有几万元的经济往来，但未谈到是什么性质的经济往来。其要求罗国樑好好想清楚，并将事情向有关组织汇报的事实情节。被告人罗国樑在找单位领导谈话时，并未告知领导其收受贿赂的事实，更没有向单位领导投案的意思表示。在领导要求其想清楚问题后再向有关组织汇报的情况下，直至2015年1月6日检察机关在掌握其受贿、滥用职权线索后，找其调查谈话前，被告人罗国樑均没有向单位、相关的组织或负责人投案，交代其收受贿赂、滥用职权的事实。故其行为不符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条的规定，不能认定被告人罗国樑具有自首情节。
本院认为，被告人罗国樑身为国有事业单位工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱财，数额达89万余元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人罗国樑在检察机关调查谈话期间，主动交代了自己受贿罪行，可以从轻处罚。被告人罗国樑为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失，可酌情从重处罚。被告人罗国樑在本院审理期间，自愿认罪，并已退出全部赃款，可酌情从轻处罚。公诉机关对被告人罗国樑犯受贿罪的指控成立。根据本案被告人罗国樑的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人罗国樑犯受贿罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币三十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月6日起至2018年12月5日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、退赃款人民币404790元（暂扣于武汉市硚口区人民检察院），予以没收上缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 龚文莉
人民陪审员 夏海朋
人民陪审员 黎 灿
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 方一飞