湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00289号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司，住所地荆州市沙市区紫云综合大楼1栋1-2层。
负责人：刘飞，该支公司经理。
委托代理人：覃世方、徐磊，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李成玉。
委托代理人：解玉华。
被上诉人（原审被告）：冯菲。
被上诉人（原审被告）：荆州市天王货物运输有限公司。住所地荆州市荆州区荆州大道***号。
法定代表人：韩兴伟，该公司经理。
委托代理人：赵林军。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司因与被上诉人李成玉、冯菲、荆州市天王货物运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2014）鄂荆州区民初字第01161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司的委托代理人徐磊，被上诉人李成玉及其委托代理人解玉华，被上诉人荆州市天王货物运输有限公司的委托代理人赵林军到庭参加诉讼。被上诉人冯菲经本院传票合法传呼无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审原告李成玉诉称，2014年1月19日16时40分许，冯菲驾驶鄂D×××××重型货车沿207国道由北向南行驶至2083KM＋30M处路段，在道路东侧路面与对向驶来由李成玉驾驶的鄂D×××××二轮摩托车相撞，造成李成玉受伤及两车损坏的道路交通事故。李成玉2014年1月19日被送往荆州市中心医院住院治疗，2014年2月10日出院。2014年1月22日，荆州市公安交通管理局一大队做出交通事故认定书，认定冯菲承担此事故的主要责任，李成玉承担此事故的次要责任。李成玉经荆州楚凤司法鉴定中心鉴定伤残程度为十级、后续治疗费9000元。在住院治疗期间，冯菲支付医疗费20000元。现诉至法院，请求判令被告方赔偿李成玉损失119555元（医疗费28000元、后续治疗费9000元、住院伙食补助费1100元、住院期间营养费660元、休息期间营养费1800元、护理费1650元、误工费19383元、交通费500元、残疾赔偿金45812元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1650元）。中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任。本案诉讼费用由被告承担。
原审被告冯菲辩称，本人为事故车辆在中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司投保了交强险和商业三者险（责任限额300000元，不计免赔率），李成玉的损失应由保险公司赔偿，本人垫付的医疗费20000元应冲抵返还。
原审被告荆州市天王货物运输有限公司辩称，事故车辆在中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司投保了交强险和商业三者险，李成玉的损失应由保险公司赔偿。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司辩称，李成玉诉请的医疗费以实际发生的正式票据为依据；住院期间的护理费应按标准计算；李成玉诉请的误工费、残疾赔偿金应按农村居民标准赔付；李成玉诉请的精神损害抚慰金10000元过高，依据李成玉的伤残等级和事故责任认定以支持2000元为宜；李成玉诉请的交通费未提供相应票据；营养费无医疗机构证明，其诉请不予支持。超出部分按事故责任3：7比例承担。本公司不应承担本案的诉讼费和鉴定费。
一审认定，2014年1月19日16时40分许，冯菲驾驶鄂D×××××重型货车沿207国道由北向南行驶至2083KM＋230M处路段，在道路东侧路面与对向驶来由李成玉驾驶的鄂D×××××二轮摩托车相撞，造成李成玉受伤及两车受损的道路交通事故。事故发生当日，李成玉被送往荆州市中心医院住院治疗，2014年2月10日出院，共住院治疗22天。出院诊断：1、重型颅脑损伤、头皮裂伤、左侧额骨骨折、右侧顶骨骨折、颅底骨折、颅内积气、蛛网膜下腔出血、左侧额部硬膜外血肿；2、颌面部外伤；3、全身多处软组织损伤。出院医嘱：休息贰月、不适随诊。2014年2月22日，荆州市公安交通管理局一大队作出荆公交（一）认字（2014）第2002号道路交通事故认定书，认定：冯菲承担此事故主要责任，李成玉承担此事故次要责任。2014年7月25日，李成玉经荆州楚凤司法鉴定中心鉴定伤残程度评定为十级、后续治疗费评定为9000元。李成玉支付鉴定费1650元。李成玉在住院期间，荆州市天王货物运输有限公司支付医疗费20000元。
另认定，李成玉从2011年3月至事故发生之日在荆州市沙市区荆沙村三组居住。事故车辆鄂D×××××重型货车在中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司投保了交强险和商业三者险（责任限额300000元，不计免赔率），且事故发生在保险期间内。
一审认为，冯菲驾驶的鄂D×××××重型货车与李成玉驾驶的鄂D×××××二轮摩托车相撞，造成李成玉受伤致残及两车受损的道路交通事故。该交通事故经交警部门认定：冯菲承担此事故主要责任，李成玉承担此事故次要责任。冯菲作为事故车辆的使用人应依法按事故责任承担侵权责任，冯菲驾驶的事故车辆鄂D×××××重型货车挂靠于荆州市天王货物运输有限公司经营，该公司应与冯菲承担连带赔偿责任。冯菲驾驶的事故车辆鄂D×××××重型货车在中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司投保了交强险和商业三者险（责任限额300000元，不计免赔率），因此，李成玉主张中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任，余下损失由事故责任人按责承担的诉请符合《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条的规定，予以支持。关于李成玉诉请的损失，根据其提交的有效证据及庭审质证意见，李成玉虽为农业户口，但李成玉从2011年3月至事故发生时一直居住在城镇，其收入、消费均来源于城镇，其残疾赔偿金应按城镇居民标准赔付。此次交通事故致李成玉十级伤残，其诉请的精神损害抚慰金以支持3000元为宜；李成玉经司法鉴定后续治疗费为9000元，应与已实际发生的医疗费用一并赔偿。李成玉在事故发生前一直在城镇从事建筑行业，其主张按38766元／年建筑行业标准计算误工费，予以支持；，其误工费应按38766元／年÷365天的标准计算；李成玉诉请的护理费应按居民服务业26008元／年的标准计算；李成玉诉请出院后休息期间的营养费无医疗机构证明及医嘱，交通费也未能提交合法有效票据，故不予支持；李成玉的其他诉请符合法律规定，予以支持。综上，李成玉的损失为109236.37元：即医疗费27329.37元、后续治疗费9000元、营养费660元（30元／天×22天）、住院伙食补助费1100元（50元／天×22天）、护理费1568元（26008元／年÷365天×22天）、误工费19117元（38766元／年÷365天×6月）、残疾赔偿金45812元（22906元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1650元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿李成玉医疗费10000元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿李成玉各项损失69497元（护理费1568元、误工费19117元、残疾赔偿金45812元、精神损害抚慰金3000元）。二项合计79497元。二、由中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿李成玉损失28089.37元（109236.37元-79497元-1650元）的70%计19662.6元。三、由冯菲、荆州市天王货物运输有限公司连带赔偿李成玉鉴定费1650元的70%计1155元。四、驳回李成玉的其他诉讼请求。上述给付款项，自本判决生效后七日内履行，若逾期未履行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息（荆州市天王货物运输有限公司垫付医疗费用20000元在履行中予以返还）。本案受理费2691元，由冯菲、荆州市天王货物运输有限公司负担2315元，李成玉负担376元。
宣判后，中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、医疗费用应扣除非医保用药。2、残疾赔偿金应按照农村居民标准计算。3、。李成玉没有任何证据证明其为建筑工人，不应按建筑行业计算误工费。误工费计算过高。李成玉住院22天，医嘱休息2个月。故计算6个月的误工时间也不当。4、营养费无医嘱。请求：1、撤销原审，依法改判；2、上诉费由被上诉人负担。
被上诉人李成玉辩称，1、保险公司主张扣除非医保用药应举证。2、李成玉出交通事故之前一直在荆沙村租房居住，从事泥瓦匠的工作。残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算。
被上诉人荆州市天王货物运输有限公司辩称，请法院依法裁决。
被上诉人冯菲未到庭发表辩论意见。
二审审理中，被上诉人李成玉向本院提交了荆沙村村委会的证明一份，拟证明李成玉出交通事故之前在城镇生活居住已满一年以上，残疾赔偿金应该按城镇居民标准计算。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但该证据只能证明李成玉在城镇居住，不能证明其收入来源于城镇。
被上诉人荆州市天王货物运输有限公司质证认为，无意见。
本院认为，双方当事人均对该证据表示无异议，且该证据与李成玉向一审提交的租房合同能够相互印证，证明李成玉在城镇居住，故对该证据予以采信。
其他当事人未向本院提交二审证据。
二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、原审未扣减非医保用药的费用是否适当。2、原审按照城镇居民标准计算残疾赔偿金是否适当。3、原审对误工费、营养费的认定是否适当。
关于原审未扣减非医保用药的费用是否适当的问题。首先，上诉人没有提供证据证明李成玉医疗费中是否存在非医保用药及非医保用药的具体数额，诉请免赔医疗费的10%无依据；其次，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。本案中，上诉人根据交强险第七条的约定，主张免赔10%的医疗费，但其并未向原审提交证据证明其就该条款的内容向投保人履行了说明义务，至二审法庭辩论终结前亦未提交相应的证据，应由其承担举证不能的不利后果。且李成玉实际医疗费为27329.37元，后续治疗费9000元，原审判决上诉人在交强险责任限额内承担医疗费10000元，并未损害上诉人的利益。故上诉人的该项上诉理由不成立，不予支持。
关于原审按照城镇居民标准计算残疾赔偿金是否适当的问题。李成玉向本院提交的荆州市沙市区立新乡荆沙村村民委员会出具的证明与其向原审提交的其在荆州市沙市区荆沙村的租房合同相互印证，证明李成玉出交通事故之前已在城镇生活居住满一年以上，且上诉人对李成玉在城镇生活居住并无异议，因此，一审按照城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当，可予以维持。
关于原审对误工费、营养费的认定是否适当的问题。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。……”涉案交通事故发生于2014年1月20日，李成玉的伤情于2014年7月25日由荆州楚凤司法鉴定中心鉴定为十级伤残，李成玉的误工时间可计算至定残前一日为184天，原审认定李成玉的误工时间为6个月，李成玉对此未提起上诉，可予以维持。李成玉主张按照建筑业的行业标准计算其误工费，但未提交证据予以证明其从事建筑业，一审按照建筑行业计算李成玉的误工费无依据，应予纠正。李成玉发生本次交通事故时已在城镇生活居住满一年，在城镇以打零工为生，其误工费按居民服务业的行业标准计算为宜，故李成玉的误工费为12826元（即26008元／年÷365天×180天）。关于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”李成玉因本次交通事故受伤，其伤情经荆州楚凤司法鉴定中心评定为十级伤残，原审据此认定其营养费660元并无不当，可予以维持。
综上，原判认定部分事实不清，应予改判。李成玉的损失为102945.37元，即医疗费27329.37元、后续治疗费9000元、营养费660元（30元／天×22天）、住院伙食补助费1100元（50元／天×22天）、护理费1568元（26008元／年÷365天×22天）、误工费12826元（即26008元／年÷365天×180天）、残疾赔偿金45812元（22906元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1650元。由中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿李成玉医疗费10000元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿李成玉63206元（即护理费1568元、误工费12826元、残疾赔偿金45812元、精神损害抚慰金3000元）。二项合计73206元。在商业三者险赔偿限额内赔偿李成玉19662.6元（即（102945.37元-73206元-1650元）×70%）。原审判决冯菲、荆州市天王货物运输有限公司连带赔偿李成玉鉴定费1155元（1650元×70%），李成玉返还荆州市天王货物运输有限公司垫付款2万元，双方当事人均未提出上诉，可予以维持。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持荆州市荆州区人民法院（2014）鄂荆州区民初字第01161号民事判决第二项、第三项（即二、由中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿李成玉19662.6元；三、由冯菲、荆州市天王货物运输有限公司连带赔偿李成玉鉴定费1650元的70%计1155元）；及李成玉返还荆州市天王货物运输有限公司垫付款20000元。
二、撤销荆州市荆州区人民法院（2014）鄂荆州区民初字第01161号民事判决第一项、第四项（即一、由中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿李成玉医疗费10000元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿李成玉各项损失69497元（护理费1568元、误工费19117元、残疾赔偿金45812元、精神损害抚慰金3000元）。二项合计79497元；四、驳回李成玉的其他诉讼请求）。
三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司在交强险限额内赔偿被上诉人李成玉73206元；
四、驳回被上诉人李成玉的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务，在本判决书生效后十日内履行。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2691元、二审案件受理费898元共3589元，由冯菲、荆州市天王货物运输有限公司负担2315元，李成玉负担376元，中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司负担898元。
本判决为终审判决。
审判长 殷 芳
审判员 陈红芳
审判员 欧阳庆
二〇一五年七月二十八日
书记员 陈雅丽