江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏13民终720号
上诉人（原审被告）：博大环境集团有限公司,住所地浙江省新昌县大市聚镇。
法定代表人：梁红苗，该公司总经理。
委托诉讼代理人：苏强华，江苏同盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宜兴市太湖地基工程有限公司,住所地江苏省宜兴市周铁镇朝阳路。
法定代表人：陈锡平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱苏宁、丁宗祥，江苏引航律师事务所律师。
上诉人博大环境集团有限公司（以下简称博大公司）因与被上诉人宜兴市太湖地基工程有限公司（以下简称太湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初4464号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
博大公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回太湖公司一审诉讼请求。事实和理由：1.一审对《基坑支护与降水施工合同》证据的审理与认定，事实不清、证据不足。事实上，该证据已经“作废”，因为在另份合同中明确约定“此前2012年9月15日签署的合同作废”，一审采信该证据错误。该证据上的印章是“项目经理部”印章，且主要条款约定不明，双方同意“合同作废”是合理的。该合同第三条约定“工程款支付以甲方与建设单位签订的大合同付款方式进行付款”，将该约定扩大认定为“以审计核算为准”含义中，不合常理。2.一审对《项目审核一览表》证据的审理和认定，事实不清、证据不足。该证据不是本案当事人之间对工程款进行结算的依据，而且双方并没有完成“审计核算”，以博大公司与建设单位之间合同作为本案结算依据没有依据。事实上，博大公司投标承接涉案工程成为发包人后，应存在合理成本和分包管理费用及税金负担等问题，一审的判决无疑将业主方的结算及利益全部直接判给太湖公司，侵害了博大公司的权益。退一步，一审判决依据的《项目审核一览表》其四标的“审定价合计为2145099.66元、5355717.97元”，依据《项目审核一览表》，800197.88元并没有确定在“审定价”中，一审确定的工程款存在矛盾和错误，一审也对“投标的材料价格”没有审理和查明。3.一审对工程施工的事实没有查明。一审对建设工程项目的开、竣工时间及实际工期等基本事实没有查明，一审对“大合同”内容即基本事实没有查明。事实上，涉案建设工程项目并非全部由太湖公司完成，还有其他民工队伍参与施工。4.一审对迟延支付工程款利息认定错误。根据参照“以甲方与建设单位签订的大合同付款方式进行付款”的付款方式，竣工及验收合格后付60%，满一年后付80%，满2年且审计结束后付97%，再满2年后付1.8%，而对上述时间节点一审并未查明，故不存在“违约金”工程款利息的认定。5.一审程序违法。本案于2017年11月6日开庭，12月20日进行了判决。而此期间博大公司的委托诉讼代理人在2017年12月22日收到一审法院发来的微信，内容为太湖公司提交的“关于具体诉讼请求数额及利息请求的明确说明”，对“违约金”利率、主张的事实依据等涉及案件事实问题，法院之后对此没有开庭审理，程序违法。
被上诉人太湖公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
太湖公司向一审法院起诉请求：博大公司支付太湖公司工程款6073070.78及利息（从2014年1月1日起按照年利率6%计算至实际付款之日止）。一审庭审结束后，太湖公司将诉讼请求变更为5727950.96元及利息（从2014年12月1日按照年利率6%计算至实际付款之日止）。
一审经审理查明：2012年9月15日，博大公司与江苏省古典建筑园林建设有限公司（以下简称古典公司）共同作为甲方与太湖公司（乙方）签订《基坑支护与降水施工合同》，约定甲方将其承包的项王故里西楚大街商业休闲三标段、四标段基坑支护及降水工程委托给乙方施工，承包方式为包工包料，工程量以实际完成量为准，工程单价以审计核算为准，审计主要材料价格以甲方投标文件为准；工程款支付：甲方与建设单位签订的大合同付款方式进行付款。
后古典公司南京分公司（甲方）与太湖公司淮安分公司（乙方）就项王故里西楚大街商业休闲三标段基坑支护及降水工程又签订施工合同，甲方委托乙方施工，现已经施工、结算完毕。
2014年11月28日，经宿迁市固定资产投资审计评估中心审计，博大公司委托太湖公司施工的四标段基坑支护、基坑水泥搅拌桩工程、基坑降水及封井工程按实结算金额分别为800197.88元、2145099.66元、6132653.42元，合计9077950元（取整）。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。具体到本案中，太湖公司施工完毕，博大公司应该支付工程款，其辩称太湖公司未提供相关资料供审计故不付款，但是涉案工程已经过宿迁市固定资产投资审计评估中心审计，且是博大公司送审的。博大公司对于审计中涉及太湖公司施工部分的资料来源未能举证证明，法庭采信太湖公司的陈述，即太湖公司已经提供过相关资料，博大公司关于未移交资料的抗辩不成立。
关于工程款数额，博大公司辩称不应该采信其与西楚公司的审计价格，而应该由其自己公司审计，对该辩解同样未提供任何证据加以证实，不予采纳。因太湖公司、博大公司一致认可博大公司已付335万元，故博大公司尚欠太湖公司工程款的数额为5727950元（9077950-3350000）。
关于利息，太湖公司主张从博大公司2014年11月28日收到审核一览表后缓两天，即从2014年12月1日按照年息6%支付，该主张不违反相关法律法规和合同约定，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：博大环境集团有限公司于判决生效之日起立即支付宜兴市太湖地基工程有限公司工程款5727950元及利息（从2014年12月1日按照年利率6%计算利息至实际还清之日止）。案件受理费63412元、诉讼保全费5000元、管辖权异议费100元，合计68512元。由宜兴市太湖地基工程有限公司负担3512元，由博大环境集团有限公司负担65000元。
二审中，上诉人博大公司为支持其上诉请求，提供下列证据。
1.《施工总承包合同》（复印件）一份。旨在证明：浙江博大环境建设有限公司与江苏西楚旅游文化发展有限公司（以下简称西楚公司）签订建设工程承包合同一份，亦即双方当事人本案中所称的“大合同”；
2.电费发票15份及收据1份（均为复印件）。旨在证明：首先涉案工程不是全部由太湖公司施工，其次博大公司支付了电费，该电费发票及收据上对应的用电为涉案工程及其他工程施工所用。
二审中，被上诉人太湖公司为支持其答辩理由，提供工程款支付审批表（复印件）一份。旨在证明：涉案工程合同总价是9077950.96元。
为查明本案事实，本院向西楚公司调取了《施工总承包合同》、《项王故里景区一期、二期工程竣工决算调整情况一览表》及备注。
太湖公司二审为支持其上诉请求，申请证人刘某到庭作证。证人刘某证言主要内容为：我是古典公司的实际施工人，我知道太湖公司做了四标段基坑支付工程。我们三标段是这么结算的，按照按实结算价结算，按实结算价等于合同内投标金额加上审定价，四标段如何结算的我们不知道。太湖公司在施工四标段基坑支付工程的时候用的电总电缆是从我们三标段拉过去的，卡由西楚公司交到我们三标段，太湖公司是直接去充卡的，对于太湖公司是否从四标段拉电缆我不清楚。
关于博大公司提供的证据，太湖公司质证意见为：对合同第一部分真实性、合法性予以认可，其余部分真实性不发表意见；对电费发票真实性没有异议，但与本案无关，因为发票记载的付款人为案外人，不能证明涉案工程不是全部由太湖公司施工，也不能证明电费中的电全部用于太湖公司施工的涉案工程。对于太湖公司提供的工程款支付审批表，博大公司质证意见为：真实性、合法性、关联性均不予认可。对于本院调取的《项王故里景区一期、二期工程竣工决算调整情况一览表》及备注。博大公司质证意见为：该证据与本案无关。太湖公司质证意见为：真实性无异议，所以本项目的价格是2145099.66元和6132653.42元两部分加上合同内投标金额800197.88元才是涉案工程的总价，与审核一览表中的按实结算价相符。对证人刘某证言，博大公司质证意见为：对证言真实性、合法性不予认可。太湖公司质证意见为：太湖公司用电是从三标段拉的电线，先付款后用电，没有使用四标段电源，故与博大公司没有电费纠纷；证人证言能够证明项目审核一览表审定价是合同加以外的追加部分的价格，按实结算价才是博大公司应支付给太湖公司的施工费用。
本院认证意见为:《施工总承包合同》，博大公司认可，太湖公司也未否认其真实性，该合同与本院向西楚公司调取的《施工总承包合同》内容一致，本院对该合同予以采信。《工程款支付审批表》记载“工程项目合同价或合同暂定控制拨款价：90779590.96元”，刘某证言称“按照按实结算价结算，按实结算价等于合同内投标金额加上审定价”，而审核一览表记载“四标基坑支付工程”、“四标基坑水泥搅拌桩工程”、“四标基坑降水及封井工程”对应的按实结算价“800197.88”、“2145099.66”、“6132653.42”，调整情况一览表记载“宿迁市项王故里景区梧桐巷及西楚大街商业休闲区施工项目第四标段：160563763.88元；四标段基坑支付、水泥搅拌桩工程：2145099.66元；四标基坑降水及封井工程：6132653.42元”，故《工程款支付审批表》、刘某证言与审核一览表、《项王故里景区一期、二期工程竣工决算调整情况一览表》及备注相互印证，因审核一览表已经由博大公司盖章确认，对《工程款支付审批表》、刘某证言、《项王故里景区一期、二期工程竣工决算调整情况一览表》真实性本院予以采信。电费发票及收据对应的电费博大公司认可不全是由涉案工程施工使用，且从票据记载内容看并不能证明是由博大公司交纳电费，故与本案缺乏关联性。
据此，二审另查明:《施工总承包合同》第一部分合同协议书约定：工程名称：宿迁市项王故里景区梧桐巷及西楚大街商业休闲区施工项目四标段。工程内容：西楚大街商业休闲区范围内土建及安装工程。第三部分专用条款8.1（2）约定：将所需的水、电、电讯线路接至施工现场的时间、地点和供应要求：计算工期前将水、电线路接至施工现场用地红线界（承包人统一挂表，每月按实际发生额向供电、供水等部门缴纳）。26.1.1约定：第三、第四标段建筑付款方式：工程竣工验收合格满一年后支付至合同价款的80%，工程竣工验收合格满两年且经审计结束后付至工程审定价款的97%（如两年内审计未结束暂按合同价款的17%支付，待工程审计结束后调整），余款作为工程质量保证金，待工程竣工验收合格满两年再支付工程审定价款的1.8%，其余质量保修金于保修期满付清，工程质量保修金不计息。
二审查明其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。
本案争议焦点为：太湖公司施工的工程价款数额如何确定。
本院认为，西楚公司将四标段的土建及安装工程发包给浙江博大环境建设有限公司施工，后浙江博大环境建设有限公司、古典公司与太湖公司签订《基坑支付及防水施工合同》（以下简称1号合同），将三、四标段基坑支付及防水工程承包给太湖公司施工，亦即浙江博大环境建设有限公司将四标段的基坑支付及防水工程承包给太湖公司施工。博大公司虽然上诉主张涉案工程并非全部由太湖公司施工，但其对该主张并未提供证据证明，故对博大公司该上诉主张本院不予支持。博大公司还上诉主张该1号合同已经在其后古典公司与太湖公司签订《基坑支付与降水施工合同》（以下简称2号合同）后废止。因1号合同为古典公司、博大公司与太湖公司签订，约定古典公司的三标段基坑支付及防水工程由太湖公司施工，博大公司的四标段基坑支付及防水工程由太湖公司施工，而2号合同为古典公司与太湖公司签订，就古典公司承包给太湖公司施工的三标段基坑支付及防水工程另行约定，并不涉及对博大公司承包给太湖公司施工的四标段基坑支付及防水工程内容约定，故博大公司该上诉主张缺乏依据，本院亦不予支持。太湖公司、博大公司签订的1号合同为其真实意思表示，也不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应履行。
太湖公司施工了涉案工程，博大公司应按约定向太湖公司支付涉案工程的工程款。关于涉案工程的工程款数额。根据1号合同约定，工程单价以审计核算为准，审计主要材料价格以博大公司投标文件为准，以博大公司与西楚公司签订的大合同付款方式进行付款，故太湖公司主张按博大公司与西楚公司之间对涉案工程结算价支付工程款并无不当。博大公司上诉主张因其与太湖公司就涉案工程是合同相对人，故应按博大公司、太湖公司之间合同约定结算涉案工程款，因双方没有约定，故应对涉案工程进行造价审计。因博大公司、太湖公司已经约定双方的审计主要材料价格以博大公司投标文件为准，并约定以《施工总承包合同》约定的付款方式进行付款，而涉案工程于2014年竣工后太湖公司、博大公司一直未予审计结算，故可以按照博大公司与西楚公司之间对涉案工程的结算价确定太湖公司施工工程款，本院对博大公司该上诉主张不予支持。太湖公司主张博大公司、西楚公司就涉案工程结算的工程款为9077950元（取整），太湖公司提供的审核一览表上有三标段基坑支付工程结算，也有四标段基坑支付工程结算，该审核一览表上有西楚公司、古典公司、博大公司盖章确认。证人刘某作证称古典公司施工的三标段基坑支付工程是按照审核一览表中的按实结算价结算的，根据审核一览表记载的内容，涉案工程按实结算价为9077950.96元。对是否是根据审核一览表的按实结算价结算涉案工程款，本院审理中明确让博大公司限期核实，并明确告知逾期未对核实结果书面回复本院将视为博大公司与西楚公司就涉案工程结算的工程款为9077950.96元，后博大公司限期内未予书面回复本院，据此本院采纳太湖公司关于涉案工程款为9077950元（取整）主张。
根据1号合同及《施工总承包合同》的约定，工程竣工验收合格满两年博大公司应支付太湖公司为涉案工程款的98.8%，其中1.8%部分为工程质量保修金。因本案审理中，对于涉案工程竣工验收合格时间，博大公司称审核一览表签订时涉案工程应该竣工了，而且审核一览表系双方对工程款的结算，故可以推定审核一览表签订时，涉案工程竣工验收合格。审核一览表签订日期为2014年11月28日，故博大公司应在2016年11月28日前给付太湖公司8805611.5元（9077950×97%）及返还工程质量保修金163403.1（9077950×1.8%）。因本案审理中，并无证据证明涉案工程存在维修及应扣除太湖公司维修费用的相关证据，故至2016年11月28日时，博大公司应给付太湖公司的工程款为8969014.6元（8805611.5+163403.1）。由于博大公司已付335万元，故博大公司还应支付太湖公司5619014.6元及相应利息。
关于应支付利息，按照合同约定博大公司除应支付该欠付工程款5619014.6元及自2016年11月28日后的利息之外，还应支付约定的按节点迟延未付的工程款利息，因太湖公司审理中自愿本案只主张98.8%的工程款并主张自2016年11月28日后的利息，太湖公司该主张不损害博大公司合法权益，故本院支持太湖公司关于欠付工程款5619014.6元的及自2016年11月28日起的利息。因双方对逾期付款利息没有约定，故一审按照年利率6%计算利息正确，本院予以确认。
博大公司上诉称应从太湖公司工程款中扣除电费，因博大公司虽然提供了电费发票和收据，但该电费发票和收据记载的户名为西楚公司，假使博大公司陈述的该电费由其交纳属实，但博大公司审理中称该电费由涉案工程及其它工程使用，因此博大公司并不能确定涉案工程用电的费用及应扣除费用的数额。同时，证人刘某作证称涉案工程系从三标段拉电，对于是否使用四标段电其不清楚。因此本案并不能认定博大公司是否支付涉案工程电费及支付数额，故关于博大公司主张太湖公司给付电费问题，博大公司可另案主张。博大公司上诉主张的一审程序违法，因缺乏依据，本院亦不予支持。
综上，太湖公司审理中自愿请求博大公司支付98.8%的工程款及自2016年11月28日起的逾期支付工程款利息，系太湖公司的处分行为，本院予以确认，据此一审认定的欠付工程款及给付利息数额应予变更。上诉人博大公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
变更宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初4464号民事判决为:博大环境集团有限公司于判决生效之日起立即支付宜兴市太湖地基工程有限公司工程款5619014.6元及利息（从2016年11月28日起按照年利率6%计算利息至实际付清之日止）。
一审案件受理费63412元、诉讼保全费5000元、管辖权异议费100元，二审案件受理费63412元，均由博大环境集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 兵
审判员 庄云扉
审判员 吴振环
二〇一八年五月二十四日
书记员 王南淳