江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终844号
上诉人（原审原告）王文财，男，汉族，1960年1月31日生。
委托代理人张太勇，江苏金大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市凤滨嘉园住宅小区业主委员会，住所地在南京市六合区凤滨路18号。
负责人夏明军，该会主任。
上诉人王文财因与被上诉人南京市凤滨嘉园住宅小区业主委员会（以下简称凤滨嘉园业委会）业主撤销权纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2015）六大民初字第595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王文财原审诉称：凤滨嘉园业委会在未召开业主大会进行决议的情况下即进行对外招标选聘物业管理企业，其行为明显违法且侵犯了王文财的业主权利，故起诉要求确认凤滨嘉园业委会对凤滨嘉园住宅小区2016年度物业管理招聘行为无效，要求予以撤销。
凤滨嘉园业委会原审辩称：1、王文财对相关法律规定内容未理解清楚，也未弄清具体事实，在主观上产生了错误判断。凤滨嘉园业委会目前所做的工作，是为业主大会的顺利召开而做的前期准备工作，最终还是要提交业主大会进行表决的，未因此侵害原告的权益；2、凤滨嘉园业委会与豪庭物业管理有限公司（以下称豪庭物业公司）签订的《物业管理服务合同》第十九条约定：“物业服务合同期限届满前3个月召开业主大会决议续签或选聘”。这一约定必须遵守《南京市物业管理办法》的相关规定，续聘的前提是豪庭物业公司提出续约意向，但豪庭物业公司未在法定期限内提出续约意向，在此情况下，凤滨嘉园业委会无法如期就续聘议题召开业主大会决议，请求驳回王文财的诉讼请求。
原审法院查明：
王文财系凤滨嘉园小区的业主，其所在物业管理区域内约有1034户业主。2014年11月1日，该小区业主委员会即凤滨嘉园业委会与豪庭物业公司签订一份《物业管理服务合同》，期限自2014年3月1日起至2015年12月30日止。该合同第十九条约定，“物业服务合同届满前3个月召开业主大会决议续签或选聘。合同期满后，无论甲方（即凤滨嘉园业委会）是否成功选聘新的物业服务企业，合同均终止。乙方（即豪庭物业公司）不得以任何理由拒不撤出凤滨嘉园小区，否则每延迟撤离一日向甲方支付违约金壹万元。”
2015年10月9日，凤滨嘉园业委会的四名委员召开“下阶段物业服务企业选聘”会议，一致决定启动选聘程序。同月12日，凤滨嘉园业委会向大厂街道送交了招聘物管企业的报告、选聘物业服务企业公告、招投标文件等书面材料，并对外公开张贴了（告知业主招标事宜的）公告和南京市凤滨嘉园小区选聘物业服务企业公告，后一公告确定的报名截止日期为同年10月20日。根据凤滨嘉园业委会的日程安排，2015年12月6日至13日，由业主志愿者逐一上门进行投票表决，12月13日下午公开唱票、计票，12月14日公示表决结果，12月21日与中标企业签订物业服务合同。
原审法院认为：
王文财作为业主，享有对所在物业小区进行共同管理的权利，这包括提议召开业主大会、投票表决权、选举或被选举权、知情权、监督权等等。凤滨嘉园业委会是所在物业小区业主大会的执行机构，其拥有组织召集业主大会、与物业服务企业签约、监督管理规约实施等职责。在小区的物业服务合同即将到期之际，凤滨嘉园业委会发布公告，组织筹备召开有关选聘事项的业主大会，此时尚未确定聘用哪一家物业服务企业，未剥夺业主大会的决定权及业主的投票表决权，不违反法律规定的职责范围和程序要求。凤滨嘉园业委会的前述行为，违反了涉案《物业管理服务合同》第十九条之约定，即未在合同期满前三个月召开相关业主大会，可能会对小区物业服务造成不利影响，但未直接侵害王文财的合法权益，故王文财尚不具有行使撤销权的前提条件。有关法律、法规中，均未提及“续签（聘）”这一概念，因续聘事实同样涉及业主直接利益，故应纳入“选聘”概念之中，由业主大会依照选聘程序作出决定。
据此，原审法院依据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第七十六条第一款第（四）项、第七十八条第二款，国务院《物业管理条例》第六条、第十一条、第十五条之规定，判决驳回王文财的诉讼请求。原审案件受理费减半收取40元，由王文财负担。
王文财不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持上诉人原审的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由如下：原审认定事实、适用法律均有错误。一、被上诉人在未召开业主大会的情况下进行选聘，其程序明显违法。物权法第七十六条第一款第（四）项规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，由业主共同决定。第二款规定前款除第五项和第六项规定的事项外，决定其他事项应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。据此，选聘物业服务企业的前提首先是由业主共同作出进行物业服务企业选聘的决定，且该决定应经过法定双过半数业主同意，然后根据业主共同决定按照选聘程序进行工作。被上诉人在未通过业主大会决议及授权的情况下就进行选聘，其程序明显违反物权法的规定。二、原审判决驳回上诉人的诉讼请求明显有误，应予纠正。被上诉人组织选聘物业服务企业，应当提供证据证明其所进行的选聘程序符合法律规定。本案中，“选聘物业服务企业”应首先提交业主大会作出决议。根据被上诉人提供的“选聘物业服务企业”流程及时间表可以看出，被上诉人仅是安排在2015年12月6日-13日进行投票表决，且并未能提供表决材料。被上诉人并未提供证据证明涉案选聘物业服务企业的决议经过了符合法定条件的业主共同作出决定，应承担举证不能的不利后果。
凤滨嘉园业委会答辩意见为：坚持原审的答辩意见，认可原审判决。在原审中凤滨嘉园业委会选聘物业公司的工作还没有结束，现已完全结束，证据已经完善。选聘工作的所有环节都是在政府指导下进行的，包括南京市物业办和大厂街道物管中心等。
本案二审争议焦点为：王文财主张撤销凤滨嘉园业委会涉案物业服务企业的招聘行为能否成立。
二审中，被上诉人凤滨嘉园业委会提交了凤滨嘉园小区第四次业主大会的情况通告、“选聘物业管理公司”表决票、志愿者名单、“选聘物业企业”表决结果统计表、公告的公示照片四张以及在“南京物业网”发布《南京市凤滨嘉园小区选聘物业服务企业公告》的网页打印件，证明被上诉人选聘物业服务企业是完全通过召开业主大会进行的，2015年10月14日，其还在“南京物业网”发布了选聘物业服务企业的公告。上诉人王文财对被上诉人提供的上述关于凤滨嘉园小区第四次业主大会的相关材料的真实性、关联性均不予认可，认为凤滨嘉园业委会弄虚作假，人为操作选聘物业服务企业的表决结果；上诉人没有看到过“南京物业网”上发布的公告，仅于2015年10月14日在凤滨嘉园小区看到张贴的选聘物业服务企业的公告。本院认为，被上诉人提交的关于凤滨嘉园小区第四次业主大会的情况通告、“选聘物业管理公司”表决票、志愿者名单、“选聘物业企业”表决结果统计表、公告的公示照片均提供了原件，真实性可以确认，且与被上诉人的抗辩意见具有关联性，本院作为本案证据采信。对被上诉人提交的在“南京物业网”发布公告的网页打印件，真实性不能确认，本院不作为本案证据采信。
原审法院查明的事实，凤滨嘉园业委会不持异议。上诉人王文财对原审查明的凤滨嘉园业委会的四名委员召开“下阶段物业服务企业选聘”会议至与中标企业签订物业服务合同日程安排的整个过程都有异议，认为被上诉人从未告知全体业主，也没有任何证据来证实，对原审查明的其他事实没有异议。双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院二审另查明：
2015年12月13日，凤滨嘉园业委会出具的凤滨嘉园小区第四次业主大会“选聘物业企业”表决结果统计表显示：应表决票1064票，实收表决票964票，有效票962票，废票2票等数据；“南京金百丰物业管理有限公司”实际得票635票，其所得票数占建筑面积64667.55平方米，达到“双过半”标准，为最终中标单位。
2015年12月14日，凤滨嘉园业委会发布第四次业主大会情况通告，记载第四次业主大会于2015年12月6日至12月13日召开，并通告了会议的主要内容：1、凤滨嘉园小区下阶段物业管理公司的选聘工作，于11月7日完成开标预审工作。经过当天的预审，最终按投标预审得分由高到低的原则，“南京金百丰物业管理有限公司”、“南京华旺物业管理有限公司”两家企业进入中标候选单位。2、本次业主大会于2015年12月6日至12月13日进行了业主投票表决，应表决票1064张，总建筑面积约111290.7平方米，收回有效票964张，其中“南京金百丰物业管理有限公司”的得票数为635票，所覆盖建筑面积为64667.55平方米。其得票数和所占建筑面积均达到建筑物总面积过半数的业主且占总业主过半数的业主同意的要求。3、“南京金百丰物业管理有限公司”为最终中标单位，其将成为凤滨嘉园小区下阶段的物业管理服务企业。该通告公示日期为7天。
二审中，双方当事人均确认凤滨嘉园业委会没有按照涉案《物业管理服务合同》第十九条的约定，在该合同期满前3个月召开业主大会，决议选聘物业服务企业的事项。王文财陈述，其在本案中之所以要求撤销凤滨嘉园业委会对凤滨嘉园小区涉案物业服务企业的招聘行为，依据在于该条约定及物权法第七十六条第一款的规定。
以上事实，有凤滨嘉园业委会提供的凤滨嘉园小区第四次业主大会的情况通告、“选聘物业管理公司”表决票、志愿者名单、“选聘物业企业”表决结果统计表、公告的公示照片，本院二审的谈话笔录在案为凭。
本院认为：
本案中，王文财主张凤滨嘉园业委会涉案物业服务企业的招聘行为无效，并要求予以撤销，其主要理由在于凤滨嘉园业委会没有按照涉案《物业管理服务合同》第十九条约定的时间和内容召开业主大会。本院认为，王文财以此为由要求撤销凤滨嘉园业委会涉案的物业服务企业招聘行为不能成立。理由如下：一方面，凤滨嘉园业委会涉案物业服务企业的招聘行为未违反物权法第七十六条的规定。根据物权法第七十六条第一款的规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人由业主共同决定。同时，该条第二款规定，决定该事项应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案中，凤滨嘉园业委会提供的证据显示，其对物业服务企业的选聘采用了公开招投标的方式，在凤滨嘉园小区内公开张贴了选聘物业服务企业的公告，制定了相应的流程及时间表，并以书面投票方式召开了业主大会，得出的表决结果符合“经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的法定条件。凤滨嘉园业委会涉案物业服务企业的招聘行为可以认定为已经经过业主共同决定的事项，符合物权法第七十六条的规定。
另一方面，凤滨嘉园业委会启动选聘物业服务企业的环节虽然不符合涉案《物业管理服务合同》的约定，但不能据此否定其选聘物业服务企业行为的效力。根据涉案《物业管理服务合同》第十九条的约定，凤滨嘉园业委会应于该合同期限届满前3个月召开业主大会决议续签或选聘。本案中，凤滨嘉园业委会未按照该合同约定的时间召开业主大会，其启动选聘物业服务企业的环节不当，但综合本案的情况来看，凤滨嘉园业委会选聘物业服务企业的过程及结果并未违反物权法的规定。王文财以此为由要求确认凤滨嘉园业委会涉案的物业服务企业招聘行为无效并请求予以撤销的依据不足。王文财对原审查明的凤滨嘉园业委会选聘物业服务企业的整个过程均有异议，并认为凤滨嘉园业委会弄虚作假，人为操作选聘物业服务企业的表决结果，其从未告知全体业主选聘物业服务企业的过程，但并未提供相应的证据予以证明；而凤滨嘉园业委会在二审中提交的凤滨嘉园小区第四次业主大会的相关证据与原审查明的事实可以相互印证，故本院对王文财的上诉意见不予采信。
综上，王文财的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币80元，由上诉人王文财负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 晔
审 判 员 张旭东
代理审判员 王 路
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 郭旭冬