湖南省沅江市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沅民一初字第646号
原告王卫康，女
原告刘骏沣，男
原告王朗晴，女
法定代理人王卫康，系原告刘骏沣、王朗晴之母。
原告刘果夫，男
四原告共同委托代理人曾建平，沅江市琼湖法律服务所法律工作者
被告沅江市同兴新型建材科技有限公司，住所地：沅江市经济开发区创业路一号。
法定代表人陈建平，系公司经理。
委托代理人王伟，湖南天见律师事务所律师
原告王卫康、刘骏沣、王朗晴、刘果夫与被告沅江市同兴新型建材科技有限公司确认劳动关系纠纷一案，本院于2014年6月30日受理后，依法由审判员汪学军独任审判，公开开庭进行了审理。原告王卫康及委托代理人曾建平、被告沅江市同兴新型建材科技有限公司的委托代理人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四原告共同诉称，2013年7月10日，被告作为发包方（简称甲方）与承包方刘奇保（简称乙方）签订《房屋建筑工程承包合同》，其合同内容：一、工程名称：办公用房、生活用房、门卫室、设备基础。二、承包方式：甲方采取包工包料的方式将房屋的土建、装饰、水电全部承包给乙方。三、承包内容：依据甲方提供的图纸及设计说明上规定的全部内容，包括基础、室内填土、内外装修、散水、明沟、水电安装等项目。自2013年7月10日起至9月2日，死者刘新成受刘奇保的招用以工地施工员的身份多次带着被告提供的图纸按图纸说明到施工现场，对设备基础测量和放样，以便现场施工。劳动者刘新成的劳动并非一日和一次性劳动。2013年9月2日下午，刘新成接到刘奇保的通知，在通知补漏的李中树，来到被告石矶湖搅拌场建筑公司。在现场刘奇保、刘新成安排了李中树防水补漏。其防水补漏属于现场建筑施工技术和质量的范畴。刘新成安排之后接到一个电话就离开工地。当日下午的16时10分，刘新成骑二轮摩托车至沅江市石矶湖文武学校前地段，与侧面而来的郭军能所驾驶的电动三轮车相撞，刘新成经抢救无效死亡。2013年11月26日原告王卫康申请劳动仲裁死者刘新成与被告之间存在劳动关系。2014年6月9日沅江市劳动人事争议仲裁委员会作出（2014）沅劳人仲案字第002号仲裁裁决，以死者刘新成受承包人刘奇保临时雇佣完成短暂性工作任务不存在劳动关系中的人身隶属性等驳回原告的仲裁请求。综上，被告为履行工商登记的公司，属于合法用工主体，能够与劳动者建立劳动关系。其次劳动者刘新成从事是长时间以建筑施工的具体工作为内容的劳动行为，符合劳动者的特征。最后被告公司将建筑工程施工业务全部承包给自然人刘奇保，双方之间属于承包经营权，其中的用工权，只能是被告公司所有，承包人刘奇保是无法获得的。原告不服劳动仲裁，故诉至法院，请求法院确认死者刘新成与被告之间有事实劳动关系。
原告为支持其诉求，向本院提交了以下证据：
1、仲裁裁决书，证明原、被告争议经过仲裁前置程序；
2、岗位资格证书，证明刘新成有施工资质；
3、房屋建筑承包合同书，证明刘新成在被告筹建的公司从事施工工作；
4、工伤调查笔录，证明刘新成出事当天在被告工地工作。
5、证人李中树证实，证人李中树通过刘应祥介绍给刘新成去工地防水补漏，8月份去过一次，最后一次是事发的那天，当天刘新成打电话给证人去工地补漏，下午2点钟证人先去了工地，刘新成在工地看着证人补漏，后来刘新成走了之后出了事。补漏的工钱是刘奇保付给证人的，后来也是刘奇保要证人将工程完工；
6、证人杨安世、肖亮证实，证人受刘新成的邀请与刘新成一起在工地上做了4次放样，在工地上放样不需按时上下班，有事就过去。刘新成那时工作地只有一个工地，刘新成比证人去工地放样的次数要多。
被告沅江市同兴新型建材科技有限公司对原告所举证据质证认为，对证据1、2没有异议；对证据3的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议；对证据4的质证以证人出庭作证的证言为准。对李中树的证言没有异议；对证人杨安世、肖亮的部分证词有异议，刘新成在工地放样只是临时性的，在其他工地也任施工员。
被告沅江市同兴新型建材科技有限公司辩称，被告工程处于筹建阶段，被告将工程发包给有施工资质的刘奇保承建，刘奇保在承建期间雇佣刘新成作施工员，在完成短暂性的工作后支付了8000元劳动报酬给刘新成，刘奇保与刘新成的雇佣关系已终止。被告的工程于2013年8月被沅江市规划局责任停工，所有施工人员全部解散，并派有执法人员在工地执勤。事发当天是2013年9月2日，刘新成介绍了补漏技术人员李中树到工程进行补漏，刘新成当天在工地上并没有事情要做。另外，被告公司只有7名员工，刘新成不在其列；刘新成在2013年7月、8月及交通事故发生前在湖景一号领取了工资，与湖景一号之间存在劳动关系；本案不适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定，被告不属于建筑施工企业或矿山企业，不适用上述规定。
被告为支持其抗辩主张，向本院提交了以下证据：
1、仲裁裁决书，证明原、被告争议经过仲裁前置程序；
2、房屋建筑承包合同书，证明被告将工程以包工包料的形式承包给了案外人刘奇保；
3、工资薪酬表，证明工资表内没有刘新成，刘新成不是公司的员工；
4、湖景一号管理人员的工资表，证明刘新成在2013年7月、8月及交通事故发生前在湖景一号领取了工资；
5、沅江市规划局、建设局的通知，证明被告的基建工地在出事之前已经停工；
6、证人刘奇保证实，证人的职业是一个包头。证人在被告处以包工包料的形式，承包了基建业务，人员均由证人组织的。证人与刘新成一直认识，去年7月份证人遇到了刘新成，要他给证人的工地放样，工程完了后给几千块钱给他，他的工资是证人支付的，给了8000元。出事那天证人打电话要刘新成叫防水的工人去工地看一下，他接了个电话出去，后来出了交通事故。证人当天六点多才知道，并出于朋友关系出了10万元给原告；
7、证人胡莲秋证实，证人当时受刘奇保聘请在被告处工地搞保卫。刘新成是7月份到被告工地处放样的，有时候工作一天、有时候不搞，工作时间断断续续。事发当天，刘新成和李中树一起到工地来补漏，后来接了个电话出去了，具体时间记不清了；
8、证人黄涛证实，证人是湖景一号的员工，是搞采购的。刘新成是33号工地楼的施工员，属于临时性聘请，搞完一个楼盘就算完工，楼盘从开始到结束都会发工资，建设方是沅江市马公铺建筑工程公司，工资是项目经理发放的。刘新成去被告处工地帮忙的时候，33号楼进入了尾声，只有偶尔去一次就可以了。当天我们准备叫他去黄茅洲有事，后来证人打电话知道他出了交通事故；
9、证人唐雨青证实，证人是湖景一号33号楼的水电工，刘新成是33号楼的施工员。
原告对被告所举证据质证认为，对证据1、2、4没有异议；对证据3的真实性有异议；对证据5，虽然停工了，但是被告要求承包人继续进行施工。被告的证人是湖景一号的工作人员，不能证明刘新成在被告工地的工作是临时性的。刘奇保作为搅拌厂的承建方，在停工的情况下还要施工，不是刘奇保的意图，应该是被告的意图，所以刘新成在工作的时间发生交通事故应构成工伤。
对于原、被告所举证据，本院经审查，上述证据均来源合法、客观真实、与本案具有关联性，其证明效力予以认定。
经审理查明，被告沅江市同兴新型建材科技有限公司于2008年3月14日经依法注册登记的有限责任公司（私营），该公司于2013年7月10日将处于创业路一号的新建办公、生活用房及设备基础建筑工程发包给不具备资质的自然人刘奇保，双方签订了房屋建筑工程承包合同，刘奇保承包该工程业务后，于2013年7月15日聘请刘新成到该处基建工程处从事设备基础放样，口头约定业务工程结束后一次性给付几千元，工作时间不固定，也不需要按时上、下班，2013年8月放样工作结束后，刘奇保已给付刘新成8000元。
2013年9月2日下午，经刘新成介绍熟悉防水补漏业务的李中树到刘奇保承包的工地进行防水补漏，下午4点左右，刘新成骑两轮摩托车离开工地，当车行驶至沅江市石矶湖洞庭文武学校前地段，发生交通事故身亡。事后，刘奇保向刘新成的亲属支付10万元。
2013年8月7日，沅江市城乡规划局向被告发出沅规停（2013）第164号责令停止建设通知书，责令停止施工。2013年8月17日，沅江市住建局向被告发出沅建改字（2013）第081号责令停止建设或限期改正通知书，责令停止施工。2013年8月21日沅江市电力局作出用电检查结果通知书。2013年8月22日，沅江市城乡规划局作出沅规拆字（2013）第186号责令限期拆除通知书，责令被告限期拆除违法建筑。
2013年11月26日，原告王卫康以其夫刘新成与被告沅江市同兴新型建材科技有限公司存在事实劳动关系为由，向沅江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2014年6月9日，沅江市劳动人事争议仲裁委员会作出（2014）沅劳人仲案字第002号仲裁裁决书驳回原告王卫康的仲裁请求，原告王卫康不服仲裁，诉至本院。
本院认为，本案的争议为确认劳动关系，故案由应定为确认劳动关系纠纷。劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。在双方未签订劳动合同的情形下，认定劳动关系是否成立，应当从以下三个特征进行分析。首先，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。其次，双方当事人存在以指挥和服从为主要特征的从属性管理关系。第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告沅江市同兴新型建材科技有限公司于2013年7月10日以包工包料的形式将建设工程发包给自然人刘奇保，双方形成建设工程施工合同法律关系，被告沅江市同兴新型建材科技有限公司的权利是接受刘奇保建设工程的成果，义务是支付建设价款。相对应，组织建设施工并交付建成的建设工程是刘奇保的义务。因此，刘奇保在雇请有施工员资质的刘新成从事基础放样，属于刘奇保建设工程的业务组成部份，其工资亦由刘奇保发放，由此确认刘新成是为刘奇保工作。同时，刘新成是接受刘奇保的指示从事放样工作，受刘奇保的管理，与被告沅江市同兴新型建材科技有限公司之间无指挥和服从为主要特征的从属性管理关系，因此，原告要求确认刘新成与被告沅江市同兴新型建材科技有限公司之间存在劳动关系因不符合事实劳动关系的法律特征，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条，参照原劳社部发（2005）15号《关于确立劳动关系的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：
驳回原告王卫康、刘骏沣、王朗晴、刘果夫的诉讼请求。
案件受理费5元，由原告王卫康、刘骏沣、王朗晴、刘果夫负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。
审判员 汪学军
二〇一四年八月二十二日
书记员 李冰冰
附：有关法律条文
《中华人民共和国劳动法》
第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发（2005）12号）
各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）：
近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者
确立劳动关系的有关事项通知如下：
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。
其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。
三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。
用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。
四、建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
二○○五年五月二十五日