潢川县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潢民再字第00003号
抗诉机关：河南省信阳市人民检察院。
申诉人（原审被告）：余广辉，男，1983年出生，汉族，住潢川县魏岗乡余店村。
委托代理人：张光兆，男，广东圳泰律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：刘华安，男，1969年出生，汉族，住潢川县来龙乡龙港村。
余广辉因与刘华安建设工程合同纠纷一案，不服本院（2012）潢民初字第976号民事判决，向检察机关申诉。信阳市人民检察院于2013年12月24日作出信检民抗（2013）第25号民事抗诉书，向信阳市中级人民法院提出抗诉。信阳市中级人民法院于2014年2月13日作出（2014）信民抗字第11号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派潢川县人民检察院检察员吴铭记出庭。申诉人余广辉、委托代理人张光兆，被申诉人刘华安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年4月20日，原审原告刘华安诉称，2011年8月16日，因承接余广辉的工程，刘华安与余广辉签订了施工《合同书》。后因余广辉一直不能按期开工，又于2012年4月26日签订了1份补充协议。仍不能按期开工，又未给付下欠现金88700元，是违约行为，按双方的合同约定应支付违约金10万元。经刘华安多次催要拖欠至今。为此，请求判决：余广辉给付欠款88700元，并支付违约金10万元。
原审被告余广辉辩称，当时双方已经把账结了。欠钱是事实，未付款是因为刘华安还有一些小活没有干完。
原审查明，2011年8月16日，余广辉承建“桃园柳营私人联建楼”，将泥工施工承包给刘华安，双方签订了施工《合同书》。后因没有按期开工，双方又于2012年4月26日签订了1份《协议书》。约定在1个月内不开工，现金给刘华安结清，并支付违约金10万元。但此以后过了近4个月时间，仍不能按期开工。余广辉于2012年8月8日对工程款进行决算并写下88700的欠条两张。此款经刘华安多次催要未还。庭审中，证人郭XX、王XX、魏XX证实，刘华安尚有5000-6000元活没有干完，故此欠款应扣减工程款6000元。
原审认为，拖欠农民工工资是违法行为，应当及时返还。双方已就该工程款进行了结算，余广辉并出具了欠条，均系双方真实意思表示，其欠款事实成立，刘华安主张返还88700元欠款的诉讼请求，本院予以支持；但应扣减未完成的工程款6000元。刘华安主张10万元违约金过高，本院酌定为20000元。判决：一、限被告余广辉于本判决生效之日起十五日内支付原告刘华安欠款82700元。并从2012年8月8日欠款之日起，按照银行同期贷款利息支付至实际还款之日止；二、限被告余广辉于本判决生效之日起十五日内支付原告刘华安违约金20000元。本案受理费4074元，由被告余广辉负担2430元，原告刘华安负担1644元。
信阳市人民检察院抗诉认为，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，导致判决错误。理由：1、虽然余广辉给刘华安出具欠条，但从欠条内容和闵XX证言可以证明，欠条上载明的28700元不是应当结算的款项，而是预算款项，所以不能作为欠款凭证。原审认定“双方已就该工程款进行了结算，余广辉并出具了欠条，均系双方真实意思表示，其欠款事实成立”缺乏证据证明；2、2012年4月26日，刘华安与余广辉签订的《协议书》虽然约定了双方的违约责任，但诉讼中，刘华安并没有举出任何证据证实余广辉有违反《协议书》中任何一项约定的行为，且余广辉也否认自己有违约行为。原审认定余广辉违约，从而判决余广辉给付刘华安违约金20000元，缺乏证据证明。
本院再审过程中，申诉人余广辉称，一、原审认定余广辉欠刘华安88700元是错误的，缺乏证据支持；理由：1、前期刘华安已干工程的工程款经结算为60000元，余广辉出具欠据；2、后期需要干的工程按28700元的工程量包给刘华安，余广辉出具押金证明，待刘华安干完工程后，证明条才能作为正式欠据使用（因28700元证明条注明：属4层以下主体未完成的工程量押金）；3、2012年4月26日所签《协议书》予以解除。刘华安收到欠据、押金证明后，余广辉多次要求刘华安施工，刘华安始终未来施工。现刘华安未施工就主张28700元工程款没有道理。二、原审认定未完成的工程量为6000元，与事实不符。下余工程刘华安没做，请别人做的，花费33700元；三、余广辉未违约，不应承担违约责任。扣除余广辉已给付的工程款45000元及请别人做剩余工程的花费33700元，余广辉尚欠刘华安工程款10000元；被申诉人刘华安辩称，刘华安只是车库地坪及卫生间的一些小活未干，工程量约为6100元，别的工程都干完了。请求法院判决：余广辉给付工程款82700元及20000元违约金。
本院再审查明，2011年8月16日，余广辉将承建的“桃园柳营私人联建楼”泥工工程承包给刘华安施工，双方签订了“建房轻包工程承包合同”。该合同约定：“1、余广辉将桃园柳营私人联建楼的泥工分项工程承包给刘华安施工，具体工作内容为：主体结构、浇水养护、打混土、上楼板、打地坪、开搅拌机；2、（工程）单价每平方米84元，工程量以图纸实际量为准，基础按半层计算；……；6、结算方式：二楼西单元1套房款除外层付20000元（不包括粉刷）”。后工程施工过程中断续停工。2012年4月26日，余广辉、刘华安签订补充《协议书》，该协议书约定：“……；2、在1个月之内不开工，现金给刘华安结清；3、开工中如果还是停停续续。在2012年12月之前，楼房不开完工。现金结清；……；5、上述协议一经签定，双方均不得反悔，否则，给对方造成损失，余广辉不能提出任何理由。必须无条件赔偿、并支付违约金100000元”。该工程主体连车库已建成4层。2012年8月8日，余广辉向刘华安出具欠条1份。该欠条载明：“今欠到刘华安桃园柳营工地工程款60000元。欠款人：余广辉2012年8月8日”。同时，余广辉又出具证明1份。该证明载明：“今欠到刘华安桃园柳营工地工程款28700元整。欠款人：余广辉2012年8月8日。（注：属4层以下主体未完成的工程量压（押）金）证明人：闵建利（立）”。刘华安为催要下余工程款及违约金诉至本院。
另查，余广辉、刘华安均未取得建筑施工企业资质。原审判决执行中，余广辉给付刘华安工程款45000元。
双方的争议焦点其一为：余广辉、刘华安签订的建房轻包工程承包合同是否有效？
申诉人余广辉认为，双方签订的协议应为无效，中间也有解除行为。
被申诉人刘华安认为，该合同有效，应按合同约定给付违约金。
本院认证，余广辉、刘华安虽然签订了建筑施工转包合同，但工程施工的承包人均未取得建筑施工企业资质，该建筑施工转包合同属无效合同。
双方的争议焦点其二为：余广辉出具的28700元证明能否作为刘华安主张工程款的依据？
申诉人余广辉认为，该28700元是刘华安未做工程的押金证明，多次通知刘华安施工，刘华安没有施工，余广辉请别人做的，不能作为刘华安主张权利的依据。为支持其主张，余广辉向法庭提交以下证据：
1、2013年10月22日、2014年5月19日闵XX出具的证明2份；目的证实：28700元证明属未做完工程的押金；刘华安在收到证明后没做剩余的工程；2012年11月8日-9月由石XX带人、2012年11月5日-7日由杨XX带人在刘（柳）营工地出勤，合计工资3985元。
2、2014年5月11、19日，杨X乙的2份证明；该证明证实：杨X乙将桃园柳营私人联建工程承包给余广辉，余广辉将工程泥工分项工程承包给刘华安；刘华安没有把泥工工程干完就不干了；余广辉多次催刘华安上工未果，杨X乙另请别人干的剩余工程，并代余广辉给付工人工资34000多元；此款应从余广辉工程款中扣除；
3、2014年5月16日，陈XX的证明；该证明证实：2012年11月-2013年5月期间，杨X乙安排陈XX带人，在刘（柳）营工地出勤杂工，从杨X乙手领取工资24420元；
4、陈XX领取工资领条4张，合计金额24420元；
5、2012年11月12日，晏X领取工资领条1张，金额380元；
6、2013年1月5日，徐XX领取工资领条1张，金额1170元；
7、2012年11月7日，杨XX领取工资领条1张，金额2025元；
8、2012年11月9日，石XX领取工资领条1张，金额1960元；
9、2012年11月4日、12月11日余广辉借支条据2张及证明2份，目的证实：借支给付刘华安未做工程的工人工资。
刘华安的质证意见：除对晏X的收条无异议外，对其余证明材料均有异议。有一些工程未做完，工程量约为6100元，可以从28700元中予以扣除，扣除后的余款应给付刘华安。
本院认证，余广辉给刘华安出具28700元的证明条据，明确注明是未完成工程量的押金，刘华安也认可尚有未完成的工程，且同意未完成的工程量折款从28700元押金中扣除，故余广辉出具的28700元证明不具有结算效力，刘华安不能据此主张权利。
一、撤销潢川县人民法院（2012）潢民初字第976号民事判决；
二、余广辉应给付刘华安工程款60000元，扣除已给付的45000元，余款15000元限余广辉于本判决生效之日起十日内给付；
三、驳回刘华安其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4070元，余光辉负担1300元，刘华安负担2770元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审 判 长 刘鸿钧
人民陪审员 王道德
人民陪审员 叶宏伟
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 施 青