山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民四终字第123号
上诉人（一审被告）：广饶县广远永鑫海洋捕捞有限公司。住所地，山东省广饶县。
法定代表人：张良千，该公司董事长。
委托代理人：常强。
被上诉人（一审原告）：ＸＸ。
委托代理人：马飞，山东泰中律师事务所律师。
一审被告：郭怀亮。
一审第三人：李帅。
上诉人广饶县广远永鑫海洋捕捞有限公司（以下简称永鑫公司）因与被上诉人ＸＸ、一审被告郭怀亮、一审第三人李帅船员工资欠款纠纷一案，不服青岛海事法院（2013）青海法海商初字第504号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永鑫公司的委托代理人常强、一审被告郭怀亮到庭参加三次庭审诉讼，被上诉人ＸＸ的委托代理人马飞参加第一次庭审诉讼。被上诉人ＸＸ经本院传票传唤，未到庭参加第二次、第三次庭审。一审第三人李帅经本院传票传唤，无正当理由均未参加庭审诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ向一审法院起诉称，2012年4月13日，其与郭怀亮、永鑫公司签订《合同书》一份，双方约定自2012年4月13日起，ＸＸ给郭怀亮、永鑫公司提供劳务；工资共计60000元，每月发放部分生活费，剩余款项劳务期满后一次性付清，若不能及时付清，ＸＸ获得双倍赔偿。ＸＸ依合同约定提供完毕劳务，郭怀亮、永鑫公司仍有剩余工资及违约金共计60000元未付。故诉至法院，请求判令郭怀亮、永鑫公司支付工资及违约金共计63000元及利息。
一审法院查明：
2012年4月13日，ＸＸ与郭怀亮签订《合同书》一份，该合同约定：甲方因海上生产需要雇佣ＸＸ在船上工作，合同期限自2012年农历三月初三至2012年12月15日，工资报酬一年60000元，船方每月支付5500元，剩余工资合同期满一次性付清。船方不能按期依照合同支付工资或船员无故离船走人，视为违约，否则按双倍赔偿ＸＸ。合同签订后，ＸＸ依约定在“鲁广渔62327”渔船上从事厨师的工作。2012年8月2日“鲁广渔62327、62328”船因违反禁渔期非法捕捞，被荣成市渔政监督管理局查封扣押。2012年农历十月二十日左右，即（公历2012年12月3日）ＸＸ下船，该期间郭怀亮将船员的工资交给孙茂竹再由孙茂竹发放给每个船员，共计发放给ＸＸ工资23500元，尚欠36500元未付。
另查明：“鲁广渔62327、62328”两艘渔船属永鑫公司所有，郭怀亮是该公司员工，具体负责该两渔船的生产经营管理。ＸＸ与郭怀亮签订的《合同书》，永鑫公司和郭怀亮提出异议并申请鉴定。一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定，并于2014年8月25日通知郭怀亮缴纳相关鉴定费5000元，但郭怀亮、永鑫公司没有缴纳。2014年11月6日西南司法鉴定中心因郭怀亮、永鑫公司未缴纳鉴定费对该鉴定做退案处理。
一审法院认为：ＸＸ与郭怀亮签订的用工合同系双方当事人真实意思表示，其内容符合法律规定，双方均应依约履行，郭怀亮具体负责永鑫公司所属的“鲁广渔62327、62328”两艘渔船的管理工作，代签的用工合同是职务行为，其合同内容及规定的义务依法应由永鑫公司承担。ＸＸ在签订合同后到永鑫公司所属的船上工作，而永鑫公司却没有合同规定履行期限内按时足额发放工资，致成纠纷，应负全部责任。ＸＸ诉求合理部分，一审法院予以支持。郭怀亮辩称不认识ＸＸ，也未与其签订任何合同，更不欠工资的答辩理由，一审法院不予采信。由于“鲁广渔62327、62328”渔船违法禁渔期非法捕捞，被荣成市渔政监督管理局查封扣押，造成渔船不能出海捕捞，鉴于渔船用工的特殊性，郭怀亮、永鑫公司应及时与ＸＸ协商解除用工合同，但郭怀亮、永鑫公司却采用逃避和推脱的方法不与ＸＸ协商解除合同，并发放拖欠工资，其责任应由永鑫公司全部承担。
根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第八十五条第一款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条及有关法规之规定，判决：一、永鑫公司欠ＸＸ工资36500元，支付赔偿金18250元，共计54750元，于一审判决生效之日起十日内付清，逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回ＸＸ要求郭怀亮支付工资的诉讼请求。一审案件受理费1375元，ＸＸ负担206元，永鑫公司负担1169元。
永鑫公司不服一审判决上诉称，人民陪审员葛孚君与本案当事人、诉讼代理人有利益关系，2015年1月8日庭审中，永鑫公司当庭提出回避申请，在未作出回避决定前，一审法院迳行判决是错误的。根据《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》，海事法院可受理船员劳务合同纠纷案件，一审法院未审先判就认定欠款，以船员工资欠款纠纷为案由，擅自受理劳动争议纠纷案件，即使属于劳动争议纠纷案件，在没有工资欠条，又涉及劳动关系争议的情况下，原判决违反劳动争议纠纷案件仲裁前置程序，也是错误的。ＸＸ提供的《合同书》是伪造的，永鑫公司要求予以鉴定，在鉴定过程中，永鑫公司请求在缴纳鉴定费的同时，ＸＸ应缴纳同额保证金，青岛海事法院偏袒ＸＸ，造成鉴定被退回。永鑫公司与ＸＸ未签订劳动合同，也未缴纳社会保险，双方不存在劳动关系，一审判决永鑫公司支付工资无事实和依据。涉案船舶在2012年7月30日后再未出海，船员未提供劳务，永鑫公司不应支付该日期后的工资。永鑫公司与ＸＸ不存在劳动关系，一审判决适用《劳动法》和《劳动合同法》判决支付工资及赔偿金是错误的。请求撤销一审判决，发回重审或者改判驳回ＸＸ的诉讼请求，诉讼费由ＸＸ负担。
被上诉人ＸＸ答辩称，一审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉。
一审被告郭怀亮答辩称，与船员签订的合同不是其所写，郭怀亮没有看见过合同。
一审第三人李帅未陈述意见。
本案二审审理期间，永鑫公司及郭怀亮申请对ＸＸ提交的《合同书》进行鉴定，经本院委托天津市津实司法鉴定中心对2012年4月13日ＸＸ与郭怀亮签订的《合同书》中郭怀亮的签字是否本人所签进行司法鉴定。2015年11月26日，天津市津实司法鉴定中心出具津实司法鉴定中心（2015）文鉴字第177号鉴定意见书。鉴定意见为：2012年4月13日的《合同书》中左下角甲方“郭怀亮”签名是郭怀亮本人书写。
鉴定报告在送达本案各方当事人后，本院重新进行开庭并组织当事人进行了质证。ＸＸ对鉴定意见书无意见。永鑫公司及郭怀亮对鉴定意见书提出两点质疑，一是鉴定前未让其选定鉴定机构，二是用以鉴定的检材青岛海事法院提取并交付给二审法院的郭怀亮实验样本不真实。对鉴定结果不予认可并要求重新鉴定。
本院认为，永鑫公司和郭怀亮在提出鉴定申请后，书面向本院表明放弃选择鉴定机构，在本院通知其向鉴定单位缴付鉴定费时，其并未提出异议，表明其对鉴定程序和选定的鉴定单位无异议，在鉴定结论出具后，又提出选定鉴定单位程序不合法，其异议理由不充分，对此不予支持。一审法院采集的郭怀亮签名的实验样本系在诉讼程序内依法采集，没有证据表明该样本系违法采集，津实司法鉴定中心（2015）文鉴字第177号鉴定意见书中赖以作出司法鉴定结论的实验样本包括两项，青岛海事法院采集的实验样本只是检材之一，鉴定单位不是孤立的使用该样本作出鉴定结论。因此，永鑫公司及郭怀亮因对实验样本之一持有异议的理由不成立，其要求重新鉴定不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，对其重新鉴定申请不予支持。
本院查明其他事实与一审法院查明事实相同。
本院认为：本案为船员工资欠款纠纷，争议焦点为永鑫公司是否与ＸＸ存在劳务合同关系，欠付工资数额如何认定、违约责任如何承担以及一审法院审理程序是否违法。
2012年4月13日，郭怀亮代表永鑫公司与ＸＸ忠签订《合同书》，雇佣ＸＸ在船上工作，对工资标准，工作期限进行了约定，该合同经本院委托司法鉴定单位鉴定，郭怀亮的签字是其本人所签，因此，可以认定ＸＸ与永鑫公司存在劳务合同关系，永鑫公司应当向ＸＸ支付工资。永鑫公司与ＸＸ支付工资的依据在合同中有明确约定，工作期限是支付工资的标准之一，在该期限内永鑫公司是否安排ＸＸ工作及工作内容不是支付工资的条件，永鑫公司的船舶是否出海作业及能否出海作业不是计算工资的依据，因此，一审法院依据合同约定对欠付工资数额的认定是正确的。按照《合同书》的约定，永鑫公司不能按期支付船员工资应当按欠付工资数额的两倍赔偿ＸＸ，永鑫公司欠付ＸＸ工资36500元，两倍为73000元。永鑫公司应当按照该数额对ＸＸ承担违约责任。但一审法院仅判决永鑫公司向ＸＸ支付54750元，ＸＸ没有提起上诉，本院对一审法院裁决数额不再予以变动。ＸＸ与永鑫公司为劳务合同关系，不受《劳动合同法》和《劳动法》的调整，一审法院依据《劳动合同法》和《劳动法》的规定判令永鑫公司向ＸＸ支付赔偿金系适用法律不当。
船员劳务合同纠纷具有优先权性质，该类纠纷不适用违反劳动争议纠纷案件仲裁前置程序。一审法院直接受理该案并进行审理符合程序法的规定。永鑫公司在本案审理中因一审合议庭更换成员先后两次提出回避申请，一审法院对第二次回避申请未做答复，违反《中人民共和国民事诉讼法》第四十七条的规定，但是，永鑫公司第二次请求人民陪审员回避的申请中所述回避理由没有提供证据证明，该合议庭成员不符合回避条件，一审法院未做答复的行为不影响本案的审理。
综上所述，一审判决认定事实清楚，虽然存在适用法律不当的情形，但依据《中华人民共和国合同法》永鑫公司所承担的违约责任加重了其应赔偿数额，由于ＸＸ未提起上诉，对于一审法院裁决数额，本院不再变动，本案应当维持原审判决结果。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由广饶县广远永鑫海洋捕捞有限公司负担；二审鉴定费2200元，由广饶县广远永鑫海洋捕捞有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 童
审 判 员 董 兵
代理审判员 冯玉菡
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 刘福贵