延边朝鲜族自治州中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）吉24行赔终5号
上诉人（原审被告）敦化市雁鸣湖镇人民政府，住所地敦化市雁鸣湖镇。
法定代表人孙羚哲，镇长。
出庭应诉的行政机关负责人路均，纪检书记。
委托代理人郑明钧，法律顾问。
委托代理人亓凤国，吉林由正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗林海，现住敦化市。
委托代理人扈玉海，吉林诚途律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）李爱民，现羁押于敦化市看守所。
被上诉人（原审第三人）王艳敏，现羁押于延吉市看守所。
被上诉人（原审第三人）敦化市利民房地产开发有限公司,住所地敦化市雁鸣湖镇江南村。
法定代表人李爱民，经理。
原审被告敦化市人民政府，住所地敦化市新华西路1号。
法定代表人冯玉宝，市长。
委托代理人王艳春。
委托代理人安玉铎，吉林容善律师事务所律师。
原审被告敦化市房产管理局，住所地敦化市翰章大街。
法定代表人刘景生，局长。
委托代理人侯宁。
委托代理人王庆武，吉林容善律师事务所律师。
上诉人敦化市雁鸣湖镇人民政府（以下简称雁鸣湖镇政府）因与被上诉人罗林海、李爱民、王艳敏、敦化市利民房地产开发有限公司（以下简称利民公司），原审被告敦化市人民政府（以下简称市政府）、敦化市房产管理局（以下简称房产局）确认房屋行政登记违法并要求行政赔偿一案，不服延吉市人民法院（2015）延行初字第150号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。
原审查明：敦化市利民房地产开发有限公司，由李爱民、王艳敏（二人系夫妻关系）出资设立（李爱民出资1000万元，王艳敏出资5万元）。李爱民、王艳敏为公司经营，于2013年9月5日在罗林海处借款100万元；10月17日借款30万元，李爱民、王艳敏以利息的形式给付罗林海39万元。净欠91万元。李爱民与雁鸣湖镇政府规划管理所所长张胜国串通，用李爱民和利民公司名下的已经为他人设定抵押权的29户房屋（位于敦化市雁鸣湖镇），于2013年9月5日、10月17日，为罗林海重复办理了29份房屋他项权证：房屋产权证号001X**（他项权证号敦雁2013-10-XXX）等29套。以上房屋他项权证权利人为罗林海，为李爱民、王艳敏与罗林海的借款关系担保。雁鸣湖镇政府规划管理所所长张胜国、李爱民、王艳敏因涉嫌非法吸收公众存款罪、诈骗罪被刑事拘留并被起诉到人民法院。
原审认为，《吉林省村镇规划建设管理条例》（以下简称《吉林省村镇条例》）第三十三条第一款规定“村镇房屋所有权人应当到房屋所在地乡（镇）人民政府办理房屋所有权登记手续，领取由县级人民政府颁发的房屋所有权证”，该地方行政法规只规定了村镇房屋所有权登记机关，没有规定抵押登记机关。《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十二条规定“房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记”。敦化市人民政府没有明文规定乡镇房屋抵押登记机关，但是敦化市人民政府明知雁鸣湖镇政府（规划管理所）办理抵押登记，而予以认可且认为合法，可以认为敦化市人民政府规定的办理抵押登记部门就是乡镇镇政府。故雁鸣湖镇政府应当是行政责任主体。
雁鸣湖镇政府工作人员与李爱民恶意串通，在用于抵押的房屋已经为他人设置了抵押登记（没有设置最高额抵押）的情况下，再次为罗林海办理抵押登记，并为罗林海颁发房屋他项权证，雁鸣湖镇政府的行政行为违法。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二十一条第二款“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿”。最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》（以下简称《审理房屋案件若干规定》）第十三条规定“房屋登记机构工作人员与第三人恶意串通违法登记，侵犯原告合法权益的，房屋登记机构与第三人承担连带赔偿责任”。本案李爱民、王艳敏涉嫌犯罪的刑事判决书尚未发生法律效力，该判决责令李爱民、王艳敏、利民公司退赔借款的内容，不影响罗林海向行政机关提出行政赔偿的权利，雁鸣湖镇政府应当与李爱民、王艳敏、利民公司对罗林海的借款和利息损失承担连带赔偿责任。雁鸣湖镇政府承担赔偿责任后，可向李爱民、王艳敏、利民公司和责任人追偿。罗林海行政赔偿的诉讼请求，不违背一事不再理的原则。李爱民、王艳敏向罗林海借款属于非法吸收公众存款性质，违背法律规定，故罗林海主张的借款利息本院不予支持。借款与实际借款不一致的以实际借款数额为准。已经以利息形式返还罗林海的应当抵作还款，从借款总额中扣除。雁鸣湖镇政府违法办理的抵押登记的房屋价值高于李爱民、王艳敏、利民公司向罗林海借款数额，雁鸣湖镇政府应当对李爱民、王艳敏、利民公司向罗林海的借款及利息损失负全部连带责任。
原审判决，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项，《中华人民共和国物权法》第二十一条第二款，最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十三条之规定，判决：一、确认敦化市雁鸣湖镇人民政府作出的权利人为罗林海作出的共29个房屋他项权证违法。二、敦化市雁鸣湖镇人民政府与利民公司、李爱民、王艳敏互负连带责任，赔偿罗林海的借款损失91万元及利息损失（自2013年9月5日日起至实际赔偿之日止，以91万元为基数，按中国人民银行同期活期的存款利率计息），于本判决生效之日起十日内偿付。三、驳回罗林海的其他诉讼请求。
上诉人雁鸣湖镇政府的上诉理由与请求是：1.一审判决违反法定程序。罗林海与李爱民、王艳敏、利民公司之间涉及民事争议，李爱民、王艳敏、利民公司不到庭无法查清案件事实，但一审未将必须到庭的第三人传唤到庭，致使案件事实未查清，一审判决违反了行政诉讼法的规定，导致本案实体判决错误。2.一审判决认定雁鸣湖镇政府行政违法无法律依据。《担保法》及《物权法》均有规定，同一财产可以向数个债权人作抵押（重复抵押），而且物权法不再限制超出财产价值抵押，按照后法优于先法适用的原则，雁鸣湖镇政府再次办理抵押登记不违反法律规定，无过错，一审判决认定雁鸣湖镇政府行政行为违法无法律依据。3.一审判决违反了一案不再理原则。本案的一审刑事判决已经对罗林海的损失责令退赔，根据《中华人民共和国刑法》第64条规定，再次判决也会对罗林海的财产损失作出裁决，在未穷尽上述程序进行刑事追赃，且刑事案件提起公诉在先、一审刑事判决在先的情况下，立案在后的本案作出行政赔偿判决，违背了一案不再理原则。综上所述，一审法院对本案的裁决违背了法律的规定和法律规定的精神，请求二审法院撤销一审判决，驳回罗林海的诉讼请求。
被上诉人罗林海、李爱民、王艳敏、利民公司，原审被告敦化市人民政府、敦化市房产管理局均未提交书面答辩意见。
在二审中，雁鸣湖镇政府向本院提交证据及证人出庭作证。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。依照以上规定，雁鸣湖镇政府应在一审中提供证据而未提供，且无正当理由，故本院对其在二审提交的证据及证人证言不予采信。
本院另查明，敦化市人民法院审理敦化市人民检察院指控原审被告人李爱民、王艳敏犯非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪、合同诈骗罪；原审被告人张胜国犯非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪、诈骗罪一案，该院于2015年9月7日作出（2015）敦刑初字第33号刑事判决。宣判后，原审被告人李爱民、王艳敏、张胜国不服，向本院提出上诉。本院于2015年12月11日作出（2015）延中刑终字第120号刑事裁定，撤销（2015）敦刑初字第33号刑事判决，发回敦化市人民法院重新审理。敦化市人民法院于2016年6月27日作出（2016）吉2403刑初65号刑事判决。宣判后，原审被告人李爱民、王艳敏、张胜国不服，向本院提出上诉。本院于2016年12月6日作出（2016）吉24刑终87号刑事判决，判决认定的事实与本案原审认定的事实一致。并认定“张胜国作为国家工作人员，履行其职责时滥用职权为李爱民、王艳敏非法吸收公众存款重复提供他项权证，致使本案被害人利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪”。故以利民公司、李爱民、王艳敏犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪等分别判处刑罚，以张胜国犯滥用职权罪判处刑罚。并责令利民公司、李爱民、王艳敏将非法吸收公众存款罪款项返还各被害人。
本院认为：一、关于雁鸣湖镇政府提出的原审中因李爱民、王艳敏、利民公司未到庭而无法查清事实，原审程序违法的主张。关于本案的事实，本院于2016年12月6日作出的（2016）吉24刑终87号刑事判决已经发生法律效力。该生效判决认定的事实可以作为本案事实依据，且原审查明的事实与生效刑事判决一致。李爱民等人未到庭不影响原审对事实的认定，故该上诉理由不成立。
二、关于雁鸣湖镇政府提出的其作出的抵押登记行政行为不违法的主张。本院认为，首先，《房屋登记办法》第四条规定，房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理。本办法所称房屋登记机构，是指直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构；《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十八条规定，县级以上人民政府建设行政主管部门，应当加强对村庄、集镇房屋的产权、产籍的管理，依法保护房屋所有人对房屋的所有权。具体办法由国务院建设行政主管部门制定；《吉林省村镇条例》）第三十三条第一款规定，村镇房屋所有权人应当到房屋所在地乡（镇）人民政府办理房屋所有权登记手续，领取由县级人民政府颁发的房屋所有权证；《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十二条规定，房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。
根据以上规定，县级以上人民政府建设行政主管部门系法定的负责房屋登记工作的机构，乡镇人民政府的内设机构或职能部门仅为房屋登记的经办部门，不具有以自己名义独立作出房屋登记行政行为的主体资格。原审对此所作的部分认定不当，本院予以纠正。敦化市人民政府及敦化市房产管理局对本案被诉抵押登记行为均不认可是受其委托实施的，故亦不能认定该登记行为系受敦化市人民政府及敦化市房产管理局委托实施的，且张胜国已因此被生效刑事判决认定为滥用职权。故雁鸣湖镇规划管理所原所长张胜国以该所的名义对外作出房屋他项权利登记行为，没有法律依据。
其次，尽管《物权法》对同一财产向两个以上债权人抵押未做禁止性规定，但一方面，从抵押人的角度，应当本着诚信原则将拟用于抵押的房屋事先已经存在抵押的事实告知后手的合同当事人；另一方面，从房屋登记机关的角度，《房屋登记办法》第四十三条的规定，申请抵押权登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料；第四十四条的规定，对符合规定条件的抵押权设立登记，房屋登记机构应当将下列事项记载于房屋登记簿：（一）抵押当事人、债务人的姓名或者名称；（二）被担保债权的数额；（三）登记时间。根据以上规定，房屋登记机关在办理抵押登记时，在抵押登记簿中应记载他人的抵押登记信息和被担保的数额，对房屋抵押登记的真实情况予以公示，使后手的合同当事人能够根据拟用于抵押担保的房屋真实情况决定是否与债务人建立债权、债务及担保关系。在房屋业已存在抵押登记的情况下，若登记机关不将先手的抵押登记的事实予以公示，后手的抵押权人的合法权益将无法得到充分保障，登记公示的效力和设立宗旨也无法实现。雁鸣湖镇规划管理所对外作出的抵押登记行为，未将同一个房屋已向多个债权人抵押的事实予以分别记载，行政行为主要事实不清。
故雁鸣湖镇规划管理所作出的被诉抵押权登记行为系重大的违法行为。原审对此所作的认定正确。
三、关于上诉人雁鸣湖镇政府提出的原审受理此案并判决其承担赔偿责任违反“一事不再理”的主张。
本院认为，通常情况下，行政机关因一般过失致被诉行政行为违法造成他人损害的，行政机关承担的系补充赔偿责任之下的过错责任。但《物权法》第二十一条第二款的规定，因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿；最高人民法院《审理房屋案件若干规定》第十三条的规定，房屋登记机构工作人员与第三人恶意串通违法登记，侵犯原告合法权益的，房屋登记机构与第三人承担连带赔偿责任。
根据以上规定，在行政机关工作人员与第三人恶意串通违法行政侵害他人合法权益的情形下，行政机关与第三人承担的是连带赔偿责任，且系一般连带责任而非补充连带责任，即：行政机关与第三人对赔偿责任的承担不分主次、不分先后顺序，受害人有权选择其一或共同承担赔偿责任，行政机关先行承担连带赔偿责任后，可以向造成侵权的第三人追偿。本案中，雁鸣湖镇规划管理所违法作出被诉抵押登记行为，行政机关工作人员张胜国与第三人利民公司、李爱民、王艳敏主观上具有共同的过错且属故意；客观上共同实施了侵害他人合法权益的严重违法行为并构成犯罪；生效刑事判决亦认定该违法行为已给包括本案被上诉人罗林海等多人造成了重大损失；共同侵权行为与损害后果之间具有直接的因果关系。符合法律及司法解释规定的行政机关承担一般连带侵权赔偿责任的情形。因雁鸣湖镇规划管理所系雁鸣湖镇政府的内设机构，故该违法行为所造成的后果应由雁鸣湖镇政府承担。
另，生效刑事判决责令利民公司、李爱民、王艳敏将非法吸收公众存款罪款项返还各被害人，仅是对各被告人承担赔偿责任所作的裁判。该判项与本案认定的刑事案件中各被告人与被诉行政机关承担共同侵权赔偿责任并不冲突。根据法律对一般连带侵权赔偿责任的规定，在生效刑事裁判责令第三人承担赔偿责任的情况下，受害人选择在行政赔偿程序中一并向侵权行政机关和第三人提出国家赔偿申请，符合法律规定，不违反“一事不再理”的诉讼规则。同时，在本案中对行政机关和侵权的第三人一并判决承担连带赔偿责任，并不会导致侵权人依据刑事判决和行政判决重复承担赔偿责任的结果，且便于行政机关承担赔偿责任后行使追偿权。雁鸣湖镇政府先行承担赔偿责任后，可依据本判决向侵权的相关第三人追偿。
综上，原审认定主要事实清楚，适用法律正确，裁判结论并无不当。上诉人的上诉理由及请求不成立，本院不予支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 李红广
审判员 李彩莲
审判员 金 花
二〇一六年十二月二十八日
书记员 金 燕
附：相关法律规定
1.《中华人民共和国物权法》第二十一条第二款：因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。
2.《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十二条第一款：房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。
3.《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款：被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。
4.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。
5.《房屋登记办法》第四条：房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理。本办法所称房屋登记机构，是指直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构。
6.《房屋登记办法》第四十三条：申请抵押权登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料。”
7.《房屋登记办法》第四十四条：对符合规定条件的抵押权设立登记，房屋登记机构应当将下列事项记载于房屋登记簿：（一）抵押当事人、债务人的姓名或者名称；（二）被担保债权的数额；（三）登记时间。
8.《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十三条：房屋登记机构工作人员与第三人恶意串通违法登记，侵犯原告合法权益的，房屋登记机构与第三人承担连带赔偿责任。
9.《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十八条：县级以上人民政府建设行政主管部门，应当加强对村庄、集镇房屋的产权、产籍的管理，依法保护房屋所有人对房屋的所有权。具体办法由国务院建设行政主管部门制定
10.《吉林省村镇规划建设管理条例》第三十三条第一款：村镇房屋所有权人应当到房屋所在地乡（镇）人民政府办理房屋所有权登记手续，领取由县级人民政府颁发的房屋所有权证。