河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终402号
上诉人（原审被告）：李若飞。
委托代理人：喻维新，四川力发律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张学治。
委托代理人：张建生，河南法铎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨军。
上诉人李若飞因与被上诉人张学治、杨军合同纠纷一案，不服洛宁县人民法院（2015）宁民初字第496号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李若飞的委托代理人喻维新，被上诉人张学治及其委托代理人张建生到庭参加了诉讼。被上诉人杨军经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法按照缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年10月15日，原告张学治与程兴签订土地改良协议一份，主要内容是：一、甲方（原告张学治）将其承包的位于洛宁县赵村镇凡西南村的十七亩竹园承包给乙方（程兴）进行土地改良（原因是竹园生病造成竹林坏死）；二、甲方（原告张学治）负责做好政府及有关部门协调工作，保证土地改良项目不受政府及相关部门干涉；三、甲方（原告张学治）负责水、电、路畅通，并协调好工农关系，保证项目施工不受当地群众干扰；四、乙方（程兴）在土地改良过程中注意安全生产，同时所得副产品、砂石等由程兴自行处理，用于补贴改良费用，盈亏自负，不得向原告张学治索取任何费用；五、土地改良的生产方式由乙方（程兴）自主操作，深度根据实际情况不受限制；六、施工时间为十六个月；七、施工完成后由乙方（程兴）负责回填，覆盖土层为80公分。协议签订后，程兴便组织人员、机械设备进驻工地开始施工，施工2个月左右，被告李若飞经其亲戚介绍，于2013年12月份从程兴手中承包了该施工项目，原告张学治表示同意。2014年1月6日，被告李若飞组织被告杨军等人携带机械设备进驻工地，1月21日正式施工，1月25日停工，1月28日原告张学治以二被告没有进行回填为由，扣押了二被告的机械设备。后二被告为要回被扣押的机械设备，于2014年3月19日经与原告张学治协商，双方签订了《委托回填协议书》，主要内容如下：1、二被告必须按合同期限内回填结束；2、在回填期间，二被告如有其他想法，找种种原因，没经原告张学治允许擅自将一切机械设备撤离工地，被原告张学治发现后，原告张学治有权将机械设备扣留，并报公安部门处理；3、回填结束后，经原告张学治到场验收，达到合同要求的标准，一切设备方可撤离工地。被告李若飞、杨军均在协议书上签字确认。委托回填协议签订后，二被告雇佣段玉彩进行回填，回填五六天后，二被告以回家筹集资金为由离开洛宁，回填费至今未付。后被告杨军为要回其挖掘机返回洛宁，经与原告张学治协商，同意原告张学治安排人员进行回填，费用由其负担，2014年5月17日，张学治与段玉彩（又名段老三）签订回填合同，由段玉彩代替二被告进行回填，回填时被告杨军在现场做施工记录，从2014年5月23日至6月9日，段玉彩回填19天后，被告杨军因没钱支付回填费用再次离开洛宁，后段玉彩按照其与原告签订的回填合同，完成了回填义务，回填总方数为34773.3立方，每方11元，合计款项为382506.3元，因二被告没有履行付款义务，现原告向二被告追偿，要求二被告支付回填费382506.3元。另查明，1、原告张学治扣押二被告机械设备后，被告杨军为要回其挖掘机，曾向该院另案起诉，经该院主持调解，被告杨军向法院缴纳了20万元保证金后，拉走了原告扣押的挖掘机，并出具书面保证，内容为“我诉张学治返还原物一案，我已向法院交保证金贰拾万元（200000元），我保证在三个月内与张学治协商解决回填事宜，如果三个月内不来协商，保证金贰拾万元由张学治从法院领走，如果在三个月内回填事宜通过诉讼解决，保证金的处理以法院判决结果为准。杨军，2014年8月29日”；2、庭审后，原告张学治考虑被告实际困难，自愿放弃部分诉讼请求，只要求被告再偿付24万元回填费。
原审法院认为：合同的双方当事人应当按照合同约定全面履行义务。本案中，被告李若飞从程兴手中承包土地改良协议后，作为合同的承受人应当按照协议约定进行回填，因其没有履行合同义务，导致原告找第三人代替履行，给原告造成一定经济损失，按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，被告李若飞应当赔偿原告损失，损失赔偿数额按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，被告李若飞的损失赔偿额就是因其没有履行回填义务，导致原告向第三人支付的土地回填费，现原告只要求24万元，该院予以支持。被告杨军虽然不是被告李若飞的合伙人，但其接受李若飞的指派实施了侵权行为，后又与被告李若飞一起与原告张学治签订了委托回填协议，但没有履行回填义务，按照《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定，被告杨军对被告李若飞赔偿义务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，经合议庭评议，判决：被告李若飞应于判决生效后十日内一次性给付原告张学治土地回填费24万元；被告杨军对被告李若飞的给付义务承担连带清偿责任。案件受理费6990元，由被告李若飞、杨军承担。
宣判后，李若飞不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定本案上诉人作为诉讼主体，系适用法律错误。本案中，被上诉人张学治系与程兴、张利平签订协议，上诉人并未与被上诉人张学治签订施工协议，与被上诉人张学治没有直接的法律关系。二、原审法院认定被上诉人张学治收取张利平土地款与本案无关联，上诉人不应承担土地回填义务。本案一审中，上诉人依法提交了被上诉人张学治收取张利平土地复耕款356000元的收据，对此被上诉人张学治也予以认可。程兴、张利平支付土地复耕款，系将土地回填义务转移给被上诉人张学治，并支付相应费用。即使上诉人是实际转承包人，也不应当承担土地回填义务。三、原审法院判决上诉人承担土地回填费缺乏证据支撑。本案一审中，被上诉人张学治未提交有效证据证明土地回填的工程量及结算方式。本案中，被上诉人张学治仅仅提交了其与段玉彩签订的合同、回填示意图、照片、依据段玉彩出庭作证的证言。上述证据，不能排除被上诉人张学治与段玉彩恶意串通，损害上诉人利益的可能，不能反映实际回填工作量。同时，被上诉人张学治诉请的24万元回填费，没有相应的组成项目，无法直接认定其真实性。四、原审判决对于本案的定性存在矛盾。原审判决一方面认定上诉人和被上述人杨军概括承受原承包合同（即程兴签订的合同），另一方面却认定程兴与张利平履行的支付土地复耕款项与本案无关联，明显前后矛盾。五、原审判决在审理合同争议案件中适用侵权责任法，超出法律部门规范。六、原审判决未对被上诉人张学治扣押上诉人的设备进行处理。综上，请求：一、撤销洛宁县人民法院作出的（2015）宁民初字第496号民事判决，驳回一审对上诉人的诉请；二、改判被上诉人张学治返还非法扣押的上诉人所有设备（价值25万元）；三、一、二审案件诉讼费用由被上诉人张学治负担。
被上诉人张学治答辩称：2013年10月15日，答辩人与程兴签订协议，将竹园承包给程兴进行土地改良，并约定施工完成后，由程兴负责回填，覆盖土层为80公分。后经答辩人同意，程兴将土地改良协议转让给李若飞、杨军二人。但李若飞、杨军不履行回填义务，并于施工期间私自携带机械设备准备逃跑，后答辩人与李若飞、杨军达成了《委托回填协议书》，二人保证按合同期限进行回填，但协议签订后仍不履行回填义务，为避免因李若飞、杨军在河滩开挖没有回填有可能造成的汛期事故，三方共同寻找施工人员段玉彩后，以答辩人名义签订合同，约定价款382506.3元，并由杨军监督施工结束后，李若飞、杨军未支付相应款项即偷着离开工地，致使答辩人损失巨大。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
被上诉人杨军未到庭亦未答辩。
本院经审理查明事实：杨军原审时认可张学治提交的竹林园回填细表是其记录并出具计算方式，两种计算方式均由其所列。其中按土方计算的明细中，总方量杨军列为36000方。张学治与案外人段玉彩签订的回填合同中约定工程总量为34773.3立方米。另，二审中，杨军经本院合法传唤未到庭参加诉讼已按照自动撤回上诉处理，该部分已经另行制作裁定书。其余查明事实与原审认定事实基本一致。
本院认为：上诉人李若飞从案外人程兴手中承包土地改良协议后，作为合同的承受人应当按照协议约定进行回填，因其没有履行合同义务，2014年3月19日上诉人李若飞与被上诉人张学治、杨军协商一致签订了《委托回填协议书》，约定李若飞、杨军必须按合同期限内回填结束，回填结束后，经张学治到场验收，达到合同要求的标准，一切设备方可撤离工地。此后，杨军亦在回填现场对回填工作予以记录。原审法院据此认定李若飞、杨军应当承担相应的回填责任，该认定正确，上诉人的相关上诉请求本院不予支持。上诉人称回填费用过高，鉴于各方签订了回填协议后，上诉人及杨军未履行回填义务，应当支付张学治相应的回填费用，张学治已与案外人段玉彩签订了回填合同，回填杨军亦在场予以记录，杨军认可的回填明细表中说明已实际进行了相关的工作并产生相应的费用，杨军记录的回填工程量大于张学治与案外人段玉彩签订的回填合同中约定工程总量，张学治主张的相应的回填款项少于实际支付的款项，原审法院认定应由李若飞、杨军支付该款正确。上诉人在一审时未提出反诉，其上诉要求返还扣押设备，不属于本案审理范围，本院不予审理。上诉人称原审法院适用侵权责任法不当，本院认为，本案为合同纠纷，应当依照合同约定判决合同当事人直接承担相应的合同义务，原审判决杨军承担连带清偿责任适用侵权责任法不当，但鉴于杨军经本院合法传唤未到庭参加诉讼已按照自动撤回上诉处理，该行为属于其对自身权利的处分，考虑到原审判决杨军承担相应责任并不影响上诉人李若飞的权利，对原审判决的相应部分本院不再予以变更。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律基本正确，本院依法予以维持，上诉人的上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7900元，由上诉人李若飞负担3000元、被上诉人杨军负担4900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛永爱
审 判 员 董 艳
代审判员 陈加胜
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 殷春雪