江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第0558号
上诉人（原审被告）南通市如城建筑工程有限公司。
法定代表人高申炎。
委托代理人吴兴乔。
被上诉人（原审原告）陈小龙。
被上诉人（原审被告）许建兵。
被上诉人（原审被告）贾春。
原审被告如皋市九华镇人民政府。
法定代表人周永刚。
上诉人南通市如城建筑工程有限公司
司）与被上诉人陈小龙、许建兵、贾春以及原审被告如皋市九华镇人民政府（以下简称九华镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2013）皋民初字第2118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年4月18日，九华镇政府作为发包人，如城建筑公司作为承包人，签订《建设工程施工合同协议书》一份，约定：一、工程概况工程名称：如皋市九华镇郭李小区安置楼（三栋11层），工程地点：如皋市九华镇郭李小区。工程内容：土建、安装、桩基础、小区内下水及道路。工程规模：土建约20000㎡。二、工程承包范围：包工包料。三、合同工期开工日期：2011年4月20日，竣工日期：2011年12月25日。五、合同价款：暂定贰仟伍佰万元。以工程审计报告为准。同日，双方签订了《建设工程施工合同专用条款》、《工程质量保修书》。《建设工程施工合同专用条款》约定的工程款支付方式、金额和时间：发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项即：工程竣工时支付70%，审计后半年内支付25%，余款5%作为质量保证金按国家规定返还承包人。根据九华镇政府提交的证据，如城建筑公司已从九华镇政府领取的工程款共10笔，金额为2195万元。
2012年4月22日，贾春作为发包人（甲方），陈小龙作为施工人（乙方），签订《塑钢门窗制作安装内部合同》，约定：一、工程概况、工期、合同价款第1.1条工程名称：郭里小区C幢。工程地址：如皋市九华镇。工程内容：乙方根据甲方提供的图纸及现场实际情况，编制窗户各部分的实际尺寸，经甲方确定后，按甲方要求制作、安装塑钢门窗。第1.2条开工日期：2012年4月10日，竣工日期：2012年7月10日（土建内粉外涂结束半月内门窗安装结束）。第1.3条合同价款：门窗数量约2000平方米，塑钢推拉窗价格195元／平方米，塑钢平开窗价格240元／平方米，塑钢推拉门价格240元／平方米，塑钢平开门价格300元／平方米。合同总金额：约390000元（最终结算以实际发生量计算）。第1.4条工程款支付：合同生效日起，甲方支付乙方壹拾贰万元工程预算款，外框安装结束后付至总工程款的50%，小扇、固定玻璃安装结束后付至总工程款的70%，验收结束后付至工程款的90%，余10%为工程保修金，保修时间为半年，满半年付清。双方还对主要材料质量保修维修及售后服务、违约责任等作了约定。甲方由贾春签名，乙方由陈小龙签名，许建兵作为见证人签名。
合同签订后，陈小龙按约进行了施工。2013年4月17日，由许建兵出具“欠条”一份给陈小龙，内容为：“今欠陈小龙塑钢门窗款计人民币叁拾伍万元整，已付壹拾叁万元整，下欠贰拾贰万元整，于2013年8月31日前结清。欠款人：如城建筑公司郭李小区C栋项目部：许建兵。担保人：贾春。2013.4.17。320622197606026959”。在欠条下方由许建兵书写“承诺书”，内容为：“本人承诺于2013年4月18日给付伍仟元，5月10日前给付贰万伍仟元整（合计叁万）。许建兵，2013.4.17”。陈小龙陈述，许建兵已给付陈小龙15000元，余款205000元至今未能给付。陈小龙于2013年10月8日诉至法院，请求判令许建兵立即给付塑钢门窗工程款205000元，如城建筑公司、贾春对上述给付义务承担连带责任，九华镇政府在所欠付工程款范围内承担连带责任。
另查，在如皋市人民法院作出的（2013）皋商初字第0441号民事调解书中，协议如下：一、许建兵、熊忠梅于2013年6月30日前给付原告钱云根货款127万元并承担利息损失。二、以上款项由被告南通市如城建筑工程有限公司在被告许建兵挂靠南通市如城建筑工程有限公司与如皋市九华镇政府建筑工程的往来款中承担给付责任。
又查，陈小龙、许建兵均不具备建筑工程施工资质。
原审法院认为，九华镇政府将其开发的工程承包给如城建筑公司施工，双方签订的施工合同不违反法律法规强制性规定，该合同合法有效。九华镇政府提交的证据证明其已支付的工程款为2195万元，根据合同约定的付款方式，其已履行了相应的义务，陈小龙主张其在欠付工程款范围内承担连带责任依据不足。陈小龙与贾春签订的施工合同，许建兵作为见证人签名，但后来许建兵作为欠款人出具欠条和承诺书给陈小龙，所表明的身份为如城建筑公司郭李小区C栋项目部许建兵，贾春作为担保人。结合法院生效法律文书中所确认的由许建兵给付材料款及许建兵挂靠如城建筑公司的表述，法院可以认定许建兵系以如城建筑公司的名义承接九华镇政府郭李小区C栋工程，许建兵委托贾春将门窗制作安装分包给陈小龙施工。因陈小龙没有施工资质，许建兵存在违法分包的情形，双方签订的合同无效。陈小龙系实际施工人，其已按约定履行了义务，许建兵已出具欠条给陈小龙，证明其已认可陈小龙的工程量及工程款，许建兵应按欠条履行其义务。许建兵辩称欠条和承诺书是受胁迫所写，未能提交充分的证据证明其主张，法院难以支持。贾春在欠条中作为担保人签名，因未约定担保方式，根据相关规定，应对所欠款项承担连带责任。其辩称陈小龙未按合同约定的品牌施工，但因许建兵已与陈小龙结算并形成欠条和承诺书，对贾春所辩法院碍难支持。如城建筑公司因存在违法分包的情形，应对许建兵的欠款承担连带责任。欠条载明，欠陈小龙工程款总额为350000元，已付130000元，尚欠220000元。陈小龙自认在立具欠条后已付款15000元，尚欠205000元，许建兵、如城建筑公司、贾春应当给付。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、许建兵于判决生效后10日内给付陈小龙工程欠款205000元。二、南通市如城建筑工程有限公司、贾春对上述款项承担连带责任。三、驳回陈小龙的其他诉讼请求。案件受理费4375元减半收取2188元，由许建兵负担。
宣判后，如城建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉并反诉称，1.一审认定事实错误，本公司未将工程分包给许建兵，其系本公司聘请的土建施工负责人，而非挂靠人，其无权对外签订分包施工合同，也未对外签订任何分包合同；贾春并非本公司聘请人员，其订立合同的效力不涉及本公司；另外，陈小龙在庭审中也一直不承认本公司系施工合同相对人。2.一审判决无法律依据，无论许建兵是否系其真实意思表示而出具欠条，本公司无法律上的依据为其个人名义欠款承担连带责任，陈小龙、贾春擅自为本公司安装门窗，系强迫本公司得利的不当无因管理，其不得要求报酬。3.本公司在一审庭审后工程审计验收中发现陈小龙安装的门窗以次充好，现本公司提出反诉，要求陈小龙、贾春赔偿本公司损失100000元。综上，本公司请求二审法院撤销原判，依法改判驳回陈小龙的一审诉讼请求并反诉要求陈小龙、贾春赔偿本公司损失100000元。
被上诉人陈小龙答辩称，如城建筑公司在上诉状中提出反诉请求违反了相关法律规定，二审法院对此应不予理涉；我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人许建兵未答辩。
被上诉人贾春未答辩。
原审被告九华镇政府未答辩。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审审理过程中，上诉人如城建筑公司提供以下证据：照片两张以及九华镇郭李小区认价单一份，以此证明陈小龙、贾春施工过程中偷工减料，门窗制作材料与合同约定不符。陈小龙对此质证认为，我方所用材料系合格材料。
本院认为，综合分析陈小龙在原审法院庭审中提供的《塑钢门窗制作安装内部合同》、欠条、承诺书以及相关当事人陈述等证据材料，本院可以认定许建兵将案涉工程中的塑钢门窗制作安装工程分包给不具备相关施工资质的陈小龙，二者间的分包合同应属无效，但陈小龙作为实际施工人已施工完毕，且许建兵对陈小龙施工部分的工程款已出具欠条作出书面确认并承诺了给付期限，许建兵对此应当履行给付义务，贾春在欠条担保人栏签名且未约定保证方式，对此应按连带责任保证承担保证责任。另外，鉴于许建兵以如城建筑公司名义承接九华镇政府郭李小区C栋工程，如城建筑公司存在违法分包情形，如城建筑公司应对许建兵欠付陈小龙的工程款承担连带责任。此外，对于上诉人如城建筑公司提出的反诉请求，因本院调解未果，在本案中对此不予处理，可由其依法另行主张。综上所述，如城建筑公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4375元，由上诉人如城建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 张峥嵘
代理审判员 曹 锐
二〇一四年五月十五日
书 记 员 施惠惠
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；