湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终1344号
上诉人（原审被告）：何大华。
委托代理人：胡金成，湖北法辉律师事务所律师。代理权限：参与诉讼；代为承认、变更、放弃、反驳诉讼请求；接受法院的调解和判决；有权进行和解。
委托代理人：高伟，湖北春园律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）：胡德伟。
委托代理人：何贵林、王虎，湖北思扬律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更、放弃、诉讼请求；代收法律文书；代为调解、和解；代收执行款。
被上诉人（原审被告）：张远斌。
委托代理人：蔡满学，襄阳市襄州区黄龙法律服务所法律工作者。代理权限：代为答辩、反驳诉讼请求；代为参加二审庭审和调解；代为签收法律文书。
上诉人何大华因与被上诉人胡德伟、张远斌民间借贷纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2015）鄂襄城民二初字第00517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何大华的委托代理人胡金成，被上诉人胡德伟的委托代理人何贵林，被上诉人张远斌的委托代理人蔡满学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何大华上诉请求：1.请求依法撤销襄阳市襄城区人民法院（2015）鄂襄城民二初字第00517号民事判决，发回重审或改判上诉人不承担担保责任。2.由二被上诉人负担全部诉讼费用。
事实和理由：一、一审程序严重违法，导致判决不公，依法应予纠正。1.一审判决文书尚未印出，胡德伟之兄胡德雄便告知何大华，判决结果对其不利。一审法院提前通知一方当事人的做法，严重违反法定程序。2.一审中，何大华申请对借条和借款证明的形成时间进行司法鉴定，一审法院不同意，严重剥夺当事人诉讼权利。3.一审法院将未生效的补充协议作为定案依据不当。二、一审法院认定事实错误，导致判决不公，依法应予纠正。1.何大华是为张远斌2013年10月23日向胡德伟的借款承担担保责任，该款未实际交付，主债权不成立，担保责任也不成立。2.借款合同中既有张远斌以自己的资产“恒业广场”作为物保，又有何大华作为人保，物保和人保同时存在时，应以物保优先赔付。
被上诉人胡德伟答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张远斌答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
胡德伟向一审起诉请求：2013年10月21日，原告与被告张远斌签订了一份借款合同，合同约定：被告张远斌向原告借款1298万元，借款用途为资金周转，借款期限为2013年10月21日至2014年4月20日。合同到期后，若借款人张远斌不能按时还款，借款人除按约定支付利息外，另要向出借人支付日千分之二的本金违约金。被告何大华对上述借款承担连带担保责任。合同签订后，原告将款项出借给了被告。合同到期后，被告张远斌并未按约定履行偿还借款义务，原告多次催要未果，担保人何大华虽认可担保债务，但也以种种理由拒绝还款付息。为维护原告合法权益，故诉至法院。请求依法判令：1、被告张远斌偿还借款本金1298万元并支付利息（自2013年10月22日起至实际偿清之日止按月息2%支付利息）。2、被告何大华对上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：被告张远斌因经营需要向原告胡德伟借款，自2011年3月23日起，陆续向原告借款，具体明细如下：1、2011年3月23日，原告向被告张远斌转账200万元；2、2012年5月10日，原告通过襄樊和园物业服务有限公司向被告张远斌付款54万元；3、2012年5月10日，原告通过胡德雄向被告张远斌转账38.5万元；4、2012年5月10日，原告通过胡德雄向被告张远斌转账6万元；5、2012年6月7日，原告通过胡德雄向被告张远斌转账505万元；6、2012年6月9日，原告通过胡德雄向被告张远斌转账45万元；7、2012年6月12日，原告通过胡德雄向被告张远斌转账200万元；8、2012年7月至2013年10月，被告张远斌陆续向原告借款51.5万元，均由原告以现金方式交付。以上款项共计1100万元，2013年10月21日，双方将此前借款进行汇总，被告张远斌向原告出具借款证明一份，明确以上款项自2013年10月21日前的利息已按月息2分结清，自2013年10月21日至2014年4月20日按月息3分计算，利息为198万元，本息共计1298万元。确定欠款金额后，被告张远斌向原告出具借款申请书、借条，并与原告、何大华签订《借款合同》，被告何大华以担保人身份在借款合同上签名并捺印，另何大华还向原告出具担保书，为该借款提供连带责任保证担保，保证期限为主债务履行期届满之日起两年。借款到期后，被告张远斌未还款，被告何大华亦未履行保证责任。2015年4月20日，原告和被告何大华签订补充协议，甲方为胡德伟、乙方为何大华、丙方为吴强。主要内容为：就乙方为胡德伟、张远斌借款合同偿还债务事宜，经甲、乙、丙三方共同协商，同意订立以下补充协议。一、乙方于2013年10月21日为张远斌向甲方借款提供无限连带责任担保，乙方愿意先行偿还担保的全部债务本息。原借款合同债权由乙方向张远斌追付。二、丙方愿意承接乙方应偿还甲方的全部债务，丙方偿付后与乙方清算。本协议签订后丙方对甲方直接承担借款偿付义务。三、还款方式：⑴2015年5月前还伍佰万；⑵2015年7月1日前（以项目贷款批准日为准）还陆佰万，2015年12月1日前（以二期项目贷款批准日为准）还剩余伍佰万。四、违约责任：逾期收取月息3%利息。五、本协议一式陆份，自签订之日起生效。胡德伟、何大华分别在6份协议上签字。但二被告仍未还款，经原告多次催要未果，引起诉讼。
一审法院另查明：2014年4月14日，东风合运公司股东由吴强、李红专、孙丽丽、ＸＸ波、何大华、戴强、戴建华变更为张远斌、何大华，二人各占50%股份。法定代表人变更情况如下：2014年4月14日，由李俊变更为张远斌；2014年6月14日，由张远斌俊变更为何大华；2015年4月7日，由何大华变更为李俊。
一审法院认为，被告张远斌因经营需要向原告胡德伟要求借款，原告依约向被告提供了借款，符合民间借贷的相关法律规定，合法有效，法院对双方之间借贷关系及借据的真实性、合法性予以确认。原告在被告逾期还款后向被告主张权利要求清偿借款，事实清楚，证据充分，对原告的该项诉讼请求法院予以支持。经庭审查明，借款本金为1100万元。因被告张远斌提供给原告的借款说明上明确记载有双方曾约定了月息两分及以上标准的利息，故原告请求按月息2%计算利息的请求，符合法律规定，予以支持。但对借款证明中约定的月利率3分的标准，超出国家有关限制借款利率的规定，对超出部分，不予支持。被告张远斌抗辩虽签订合同并出具借条，但未实际取得借款的理由。首先，被告张远斌对原告持有的借款合同、借条等证据的真实性不持异议。其次，对于原告持有的被告向原告提交的资金说明不能做出合理的免责说明。第三，如原告确实没有提供借款，在两年多的时间里，被告一直没有要求原告返还签订的借款合同及出具的借条，明显不符合基本的生活常识。故对被告张远斌的此项抗辩理由，不予支持。被告张远斌在取得借款后，应按双方约定的时间及时清偿借款本金，被告逾期未偿还借款，损害了原告的合法权益，应依法承担相应的清偿责任。被告何大华抗辩未取得借款，之所以签订还款协议，是因为当时并不知道原告未向被告张远斌交付借款，首先，若原告确未交付借款，按常理，被告何大华不应签订还款协议；其次，何大华于2014年4月14日成为东风合运公司股东，2014年6月4日为东风合运公司法定代表人，从其成为股东、法定代表人至2015年4月20日其签订还款协议期间，被告何大华有足够的时间调查借款是否进入公司的账户，其抗辩签还款协议时并不知道借款未进入公司账户，有违常理，故对被告何大华的抗辩，不予支持。被告何大华以担保书的形式对本案争议借款提供连带责任保证，且承诺内容不违反我国的禁止性、强制性法律规定，应认定为有效，故原告胡德伟诉请被告何大华承担连带清偿责任，予以支持。被告何大华提出的借条、借款说明系事后补打，要求对上述证据形成时间进行鉴定的请求，无论借条、借款合同的实际形成时间是否存在不一致，均不能免除担保人的担保责任，故对其提出的鉴定申请，不予支持；何大华抗辩借款未实际交付，其不应承担担保责任的理由，与本案所查明的法律事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百九十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决如下：1.被告张远斌自本判决生效之日起十日内向原告胡德伟返还借款本金11000000元，并自2013年10月22日起至借款偿清之日止，按月利率2%标准支付利息。2.被告何大华本判决第一项债务承担连带责任保证清偿责任。被告何大华承担保证责任后，有权向被告张远斌追偿。3.驳回原告胡德伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费101480元，保全费5000元，共计106480，由被告张远斌、何大华共同负担。
二审中，当事人没有提交证据。原审法院认定的案件事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，根据当事人的上诉请求，被上诉人的答辩理由，本案争议焦点为：1.关于张远斌2013年10月21日向胡德伟的借款和之前向胡德伟八笔借款的关系问题；2.关于何大华是否应为张远斌向胡德伟借款承担担保责任的问题；3.关于原审法院是否违法法定程序的问题。对此本院分别评析如下：
一、关于张远斌2013年10月21日向胡德伟的借款和之前向胡德伟八笔借款的关系问题
何大华上诉称，张远斌向胡德伟的借款应为两笔，一笔是2013年10月21日之前的借款，一笔是2013年10月21日的借款，自己仅为2013年10月21日的借款承担担保责任，而2013年10月21日的借款没有实际发生。
对于张远斌向胡德伟借款的事实，张远斌和胡德伟均无异议。问题的关键是，张远斌2013年10月21日向胡德伟的借款和之前向胡德伟的八笔借款是什么关系。一审期间，胡德伟提供了张远斌于2013年10月21日向胡德伟借款的借款申请书、借款合同、借条、担保书，以及张远斌手书的借款证明等证据，对上述证据的真实性，双方当事人均无异议。其中，借款合同主要内容为：债权人胡德伟，债务人张远斌，借款金额1298万元，借款时间自2013年10月21日起至2014年4月20日止。借款证明主要内容为：债权人胡德伟，债务人张远斌，从2011年3月23日至2013年10月共借款八笔，借款本金1100万元，2013年10月21日之前利息已结清，2013年10月21日至2014年4月20日借款月息3分，共计利息198万，本息合计1298万元，2013年10月21日向胡德伟出具借条一张。据此，本院认为：胡德伟提供的证据确实充分，足以形成证据链条，张远斌于2013年10月21日出具的借条是对之前向胡德伟八笔借款的汇总。何大华上诉称，张远斌向胡德伟的借款应为两笔的理由没有事实和法律依据，本院不予采信。
二、关于何大华是否应为张远斌向胡德伟借款承担担保责任的问题
何大华为张远斌向胡德伟借款承担担保责任主要体现在借款合同和担保书两份证据中，均有何大华的签名，并捺有手印。
何大华上诉称，担保期限不明，且借款合同中既有张远斌以自己的资产“恒业广场”作为物保，又有何大华作为人保，物保和人保同时存在时，应以物保优先赔付。
本院认为：何大华在担保书中明确约定“本担保书担保期间为主债务履行期届满起两年”，该约定系担保人何大华意思自治，且不违反我国相关法律规定，该约定合法有效，本院予以确认，债权人在约定的担保期限内行使权力并无不当。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”的规定，在当事人没有约定的情况下，既有人的担保，也有债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。结合本案的实际看，何大华签订的《担保书》约定“不管借款人提供的是否有抵押物或者是否有其他担保人，出借人可以自由、选择，包括但不限于优先向本担保人追偿全部债务”，因此，债权人胡德伟按照约定，选择向担保人何大华主张权利，符合法律规定，何大华应当为张远斌向胡德伟借款承担担保责任。
三、关于原审法院是否违法法定程序的问题
何大华上诉称，一审判决文书尚未印出，胡德伟之兄胡德雄便告知何大华，判决结果对其不利。一审法院提前通知一方当事人的做法，严重违反法定程序。二审中，何大华并无证据证实一审法院将裁判结果提前通知一方当事人。
何大华上诉又称，一审中，何大华申请对借条和借款证明的形成时间进行司法鉴定，一审法院不同意，严重剥夺当事人诉讼权利。二审庭审中，何大华再次申请对借条和借款证明的书写内容和形成时间进行司法鉴定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”的规定，当事人申请司法鉴定须经人民法院同意。人民法院既要确保当事人的合法诉讼权利，又要避免随意启动司法鉴定程序带来的诉讼成本增加。结合本案的具体案情分析，对于债权人胡德伟提供的借款申请书、借款合同、借条、担保书，以及张远斌手书的借款证明等证据，债务人张远斌对真实性均无异议，也不申请司法鉴定。担保人何大华对借款合同和担保书中自己的签名和捺的手印也无异议。本案中，张远斌向胡德伟借款，何大华为借款提供担保的事实清楚，证据充分，确无必要进行司法鉴定，一审法院不同意何大华的鉴定申请并无不当，同理，二审法院也不同意何大华的鉴定申请。
何大华上诉还称，一审法院将未生效的补充协议作为定案依据不当。补充协议发生在胡德伟、何大华、吴强之间，2015年4月20日，胡德伟和何大华在协议上签字。主要内容为：对2013年10月21日何大华为张远斌向胡德伟借款承担无限连带担保责任之事，何大华愿意先行偿还债务本息，随后再向张远斌追讨，吴强愿意承担何大华应偿还胡德伟的全部债务。对该证据的真实性胡德伟和何大华均无异议。胡德伟提供该证据的目的，是证明何大华对张远斌向胡德伟借款以及自己承担连带担保责任是明知的，无异议的，因此才会愿意在借款和担保行为发生一年半后，仍然愿意承担责任。本院认为：补充协议虽因一方当事人吴强没有签字，未达成一致意见。但仍然可以证实，作为担保人的何大华有替债务人张远斌向债权人胡德伟还款的意思表示和行为。一审法院将补充协议作为证据使用并无不当。
综上，上诉人何大华的上诉理由均不成立。其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持原判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费123000元，由上诉人何大华负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 欣
审判员 赵 炬
审判员 李 锐
二〇一六年八月三十日
书记员 蔡奕凡