福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终1934号
上诉人（原审被告）蔡国毅，男，1979年10月30日出生，汉族。
委托代理人卓鹏乾、蔡夏露，福建冠德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李月云，女，1986年11月6日出生，汉族。
委托代理人李一鸣，福建力衡律师事务所律师。
上诉人蔡国毅因与被上诉人李月云房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第19126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李月云向原审法院起诉，请求判令：1、解除1300173号《房产居间买卖协议书》项下蔡国毅、李月云的房屋买卖合同关系；2、蔡国毅赔偿李月云违约金1460000元（以730万为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍自2014年10月21日起暂计至起诉之日，应计至实际解除之日）、中介费20000元、律师费20000元；以上合计1500000元。
原审判决查明，2014年10月8日，蔡国毅、李月云及第三方厦门海希房地产营销策划有限公司签订了编号1300173的《房产居间买卖协议书》，约定蔡国毅将其名下坐落于厦门市思明区湖滨北路181号之一1611单元的房产（建筑面积245.43平方米）出售给李月云，成交总价为730万元整；协议签订当日，李月云应付定金10万元，2014年10月20日前过户当日支付210万元（含定金），产权出证后35日内支付520万元；第十一条中约定若一方违约，应赔偿守约方中介费用、诉讼费、律师费等各项损失；第十三条中约定双方应在2014年10月20日前办理交易登记手续并签订正式《厦门市房地产买卖合同》，否则每逾期一日违约方应向对方赔偿总房款0.5%的违约金等等；最后，双方在第二十条“双方约定的其他事项”中约定“上述房产目前处于抵押状态，甲方（蔡国毅）银行贷款由甲方自行结清，甲乙双方协商同意，若在交易期间甲方违约则支付给乙方（李月云）贰拾万元整含定金，乙方违约则定金由甲方没收。违约方同时应支付协议约定佣金给居间方。甲方出售上述房产已征得产权……”。上述协议书签订当日，李月云向蔡国毅支付了房屋定金10万元，并向中介方支付了中介费2万元。至双方约定的交易日期即2014年10月20日，蔡国毅未与李月云签订正式合同并办理交易手续，经李月云多次催促仍未办理。李月云为维护在案权利，起诉本案，为此支出律师费2万元。另查明，蔡国毅于2015年10月8日与案外人签订《存量房买卖合同书》，将讼争房屋出售该案外人。
原审判决认为，蔡国毅拒不到庭参加诉讼，视其放弃抗辩之权利。据前述查明之事实，《房产居间买卖协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，属合法有效，双方均应严格按照约定全面履行义务。蔡国毅未依约履行约定义务，李月云按约定可以解除《房产居间买卖协议书》，故李月云第一项诉请合法有据，应予以支持。其次，协议书解除后，蔡国毅仍应对其违约行为承担责任。关于违约责任双方在《房产居间买卖协议书》第十条、第十一条、第十三条、第二十条等均有约定，其中第十三条与第二十条中对于违约责任前后作出两种不同的约定，基于协议书整体内容之审查，尤其是第十三条约定在先，而第二十条约定在后，且第二十条为“双方约定的其他事项”，第二十条之内容全部书写而非打印字，应视为第二十条之约定为双方特别约定，优于第十三条之一般约定。故，李月云主张适用第十三条之违约责任缺乏依据，应予调整适用第二十条之约定，即适用定金罚则支持李月云之诉请。最后，关于中介费、律师费，均有第十一条之约定依据，亦予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除李月云与蔡国毅于2014年10月8日签订的《房产居间买卖协议书》中关于房屋买卖的合同条款；二、蔡国毅于判决生效之日起十日内向李月云支付双倍定金200000元、中介费20000元、律师代理费用20000元；三、驳回李月云其他诉讼请求。本案一审案件受理费9150元，由李月云负担6700元，蔡国毅负担2450元。
宣判后，蔡国毅不服，向本院提起上诉。
上诉人蔡国毅上诉称，一、原审法院程序违法，原审法院对蔡国毅未进行有效送达，造成蔡国毅缺席一审庭审，严重侵害了蔡国毅的诉讼权利。蔡国毅户籍地虽然为厦门市湖里区金鼎路10号405室，但实际上并未在此居住，实际居住地为厦门市湖里区双狮山路11号303室。原审法院将诉讼文书投递到蔡国毅户籍地又未告知，造成蔡国毅错失一审答辩、举证、开庭的时间，严重侵害了蔡国毅的诉讼权利。直至蔡国毅偶然回到户籍地，才发现本案的诉讼案件已经判决的情况。二、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定“2014年11月20日前过户当日支付210万元（含定金）”错误，根据双方约定的日期应为“2014年10月20日前过户当日”，日期相差一个月。2、原审判决认定“至双方约定的交易日期即2014年10月20日，蔡国毅未与李月云签订正式合同并办理交易手续，经李月云多次催促仍未办理”的事实认定错误。实际情况是蔡国毅及中介多次催促李月云办理过户登记手续及支付200万元首期购房款，李月云一再推脱，拒绝履行合同义务，时间长达一年，李月云已构成根本违约，原签订的房屋买卖合同已经无法履行，在不得已的情况下，蔡国毅只能没收李月云定金并将讼争房屋另卖他方。3、诉争合同无法履行是李月云的过错造成的，李月云应当承担全部的违约责任，包括中介费及律师费都应当由李月云承担，蔡国毅依法不应当承担中介费及李月云一审支付的律师费。综上，请求：1、撤销原审判决，发回重审或者改判驳回李月云一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由李月云承担。
被上诉人李月云答辩称，一、在程序上一审法院已经按照送达的相关规定进行了送达。二、在事实认定上一审也没有错误，签订合同时，蔡国毅房屋存在抵押贷款，只有贷款还清后才能过户，但是蔡国毅并没有履行相应偿还贷款义务、综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，除蔡国毅上诉状所提异议及蔡国毅主张原审查明事实“蔡国毅未与李月云签订正式合同并办理交易手续，经李月云多次催促仍未办理”不实，实为经蔡国毅多次催促，但均是李月云原因导致无法完成外，各方当事人对原审判决查明的其余事实均无异议，本院予以确认。
另查明，蔡国毅与李月云均确认讼争房产在2014年10月20日，即约定办理过户当日存在抵押。蔡国毅自认直至2015年10月8日才办理解押。
审理过程中，蔡国毅申请证人李秀碧、梁彦鹏作证，拟证明其可以当日解除抵押、当日过户。讼争房产未过户的原因在于李月云未支付首付款。李月云对证人证言质证认为，合同约定蔡国毅的贷款应由其结清，并未将李月云付款作为解除抵押的条件。只有在讼争房产解除抵押后，方能办理过户。证人证言反而可证明系蔡国毅违约。本院对证人证言经分析认为，李秀碧作为讼争房产的居间人，承认房产管理部分的解除抵押期限为三至五个工作日，又确认不能确定当日即可解除抵押。梁彦鹏也确认在约定的过户当日并未办理解除抵押的手续。依据证人证言，可证明蔡国毅在约定办理过户当日并未对讼争房产办理解除抵押。至于其称可以当日解押当日过户，但蔡国毅自行申请的证人李秀碧某陈述解除抵押期限并非当日即可办理。另一证人梁彦鹏并非办理解除抵押的经办人，又与蔡国毅存在经济上的利害关系，故对其证言不予采信。
本院认为，经双方当事人确认讼争房产存在抵押情形，则需解除抵押后方能办理过户及支付首期款，故解除抵押系办理过户及支付首付款的在先义务，应由依约由结清贷款、解除抵押的义务人，即由蔡国毅承担。蔡国毅未办理解除抵押，致约定过户当日无法办理过户，其应承担违约责任。李月云在蔡国毅未履行在先义务的情形下，行使抗辩权不予支付购房款并无不当。嗣后，蔡国毅在合同并未终止履行的情况下，又另行将讼争房产转卖他人，构成根本性违约。蔡国毅上诉主张其可以当日解除抵押、当日过户，未办理过户的原因在于李月云，缺乏证据佐证，又与合同约定不符，故不予采纳。另，蔡国毅关于原审法院送达程序存在不当的上诉主张，原审法院系依照蔡国毅的户籍地址进行送达，并由蔡国毅的亲属予以签收，并无不当，该主张亦不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4900元，由上诉人蔡国毅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 聆
审 判 员 胡林蓉
代理审判员 章 毅
二〇一六年六月十七日
代书 记员 潘婉燕
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。