江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣10民终67号上诉人（原审被告）：应建华，男，1973年11月24日出生，汉族，江西省南昌市人。被上诉人（原审原告）：万常平，男，1979年2月25日出生，汉族，江西省抚州市临川区人。委托诉讼代理人：孔友民、邱真，抚州市正义法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。上诉人应建华因与被上诉人万常平租赁合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2017）赣1002民初2801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。应建华上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求并由被上诉人承担一审及二审全部诉讼费用。事实和理由：1.上诉人退出涉案店面经营时与被上诉人进行了协商，并且是在被上诉人同意的情况下，双方办理了交房手续。被上诉人确认解除合同的事实行为是对上诉人责任免于追究的意思表示，是用事实行为达成对原租赁合同约定的改变。在此种情况下，上诉人依法不承担解除合同的违约责任。2.被上诉人在收回房屋后，对上诉人原缴纳的履约保证金进行了没收处理，是上诉人实际承担违约责任的事实行为，判决上诉人再承担违约金120,000元不符合法律规定。二审中，应建华还提出其是受抚州东方移动通信设备有限公司委托并代表抚州东方移动通信设备有限公司签署的租赁合同，是职务行为，不应由其个人承担责任。万常平辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应建华在2010年7月10日租赁万常平的店面，并提供事先拟好的合同，约定租期为10年、如万常平违约承担300,000元违约金，应建华违约承担240,000元违约金。2017年6月应建华要求解除该店面租赁合同，同时告知万常平会付8-10万元违约金，而不是免责。对上诉人提出提前解除合同，我方是不同意的，且在解除合同的通知上也说了退房后的事宜可另行商议。后应建华却不兑现承诺，才引发本案的诉讼。一审法院根据合同约定和查明的事实判决应建华向万常平支付50%的违约金即120,000元。可见，一审法院判决认定的事实清楚，适用法律正确。二、应建华极不诚信，判决支付违约金120,000元过轻。应建华除向另一房东周芬按约支付了租金外，另外从2013年起每年私下补偿周芬72,000元/年。可见，应建华极不诚信。应建华提前解除合同导致上诉人的店面至今仍空闲，已造成万常平极大的损失。一审判决支付违约金120,000元过轻，但也依法有据，合情合理。请求依法驳回上诉，维持原判。万常平向一审法院起诉请求：1.判令应建华给付万常平违约金240,000元；2.本案诉讼费由应建华承担。一审法院认定事实：2010年6月7日，万常平同案外人陆碎芬（甲方）与应建华（乙方）签订《店面租赁合同》一份，约定甲方分别将其所有的抚州市赣东××××号店面两间（产权证号为抚房权证青-××号、00××12号，面积共225.25㎡）出租给乙方用于开设“东方手机城”经营手机等电子产品；租赁期限为十年，自2010年7月10日至2020年7月9日，店面交付时间为2010年7月10日；店面租金自2010年7月10日至2013年6月30日期间按80元/㎡计算，即月租金为18,020元；2013年7月1日起租金每两年递增10%，租金按季支付，上一季度第一月前3日内支付下一季度租金；乙方应在合同签订之日一次性向甲方交付履约保证金60,000元，在合同期满后，甲、乙双方不存在合同债权债务，由甲方向乙方一次性返还；……经甲、乙双方书面同意，可以解除或终止合同，乙方因提前退租或其他原因要求终止合同的，甲方有权没收乙方的履约保证金，乙方另承担违约金240,000元；甲方提前要求终止合同的，甲方应返还履约保证金，退回乙方多缴的租金，并赔偿乙方经济损失300,000元。2013年2月，陆碎芬将其所有的涉案店面（抚房权证青-××号）转让给周芬，周芬同意继续将店面出租给应建华使用。2013年5月24日，周芬单独与应建华签订了一份《补充协议》，约定应建华除按原2010年6月7日《店面租赁合同》约定向其支付租金外，还应从2013年起每年另向周芬补偿72,000元，该72,000元于每年6月15日前支付，逾期按1,000元/日计算滞纳金；应建华享有随时终止合同的权利，若应建华提前终止合同，周芬不返还已收取的补偿金，也不支付任何其他费用。应建华与周芬签订《补充协议》万常平并不知情，周芬或应建华亦未告知万常平，2013年5月至2017年6月三年的补偿款应建华均支付给周芬，未支付给万常平。另查明，万常平与周芬的店面互相独立，二人之间无任何关系，因应建华担心两间店面中如一间出租方提前终止合同会对其整体经营造成影响，故在租赁店面时要求将两间店面一并签订租赁合同；租赁合同打印件由应建华提供，店面租金由应建华按面积分别向万常平、陆碎芬或周芬支付。还查明，2017年6月22日，应建华分别向万常平和周芬送达一份解除租赁合同的书面通知，告知二人从2017年6月22日起不再使用位于赣东××××号的两间店面并退场，请于当日交接店面。应建华已向万常平支付租金至2017年6月底，现该店面的月租金为10,785.3元。因应建华提前解除合同，其交纳的履约保证金60,000元现由万常平和周芬各没收30,000元。案件审理过程中，经一审法院询问周芬，周芬表示其放弃按2010年6月7日《店面租赁合同》向应建华主张其享有的违约金份额120,000元。一审法院认为，万常平将其所有的店面出租给应建华使用，应建华向万常平支付租金，双方已形成租赁合同关系，双方应按合同约定履行相应义务。对万常平主张的违约金240,000元。经查，2010年6月7日的《店面租赁合同》由应建华与万常平、陆碎芬签订，万常平与陆碎芬的二间店面为该二人分别所有，店面租金也由二人分别收取，二人之间相互独立，无共有关系；后陆碎芬将其所有的店面转让给周芬，因周芬与应建华之间另签订《补充协议》，应建华已自2013年5月至2017年6月按72,000元/年向周芬支付补偿款，周芬与应建华约定应建华可随时终止合同，现周芬已明确向一审法院表示放弃其对应建华享有的违约金份额120,000元，故万常平仅能主张租赁合同约定的违约金中其享有的份额120,000元。对合同约定的违约金数额，应建华未要求一审法院予以适当减少，根据合同约定现万常平所属店面的月租金为10,785.3元，因租赁合同打印件由应建华方提供，根据合同约定若万常平方违约应向应建华支付违约金的数额为300,000元，另结合应建华已按72,000元/年向周芬支付了三年补偿款这一情况，一审法院认为双方对违约金数额的约定适当，应建华应向万常平支付违约金120,000元。应建华辩称，签订租赁合同的甲方是万常平和陆碎芬，万常平无权以其个人名义起诉，或不能主张全部违约金。经查，陆碎芬于2013年2月将店面转让给周芬，周芬已明确表示放弃其对应建华享有的违约金份额120,000元，不起诉应建华，因涉案店面为万常平、周芬分别所有，故万常平以其个人名义向法院起诉并无不妥，但仅能主张万常平享有的份额。应建华另辩称，他已每年补偿周芬72,000元，周芬同意其随时终止合同，故他不应承担违约责任。经查，应建华仅与周芬就租赁合同达成补充协议，补偿款72,000元/年也仅支付给周芬，周芬则同意其可随时终止合同，万常平对此并不知情，应建华未征得万常平同意，故对该辩解意见不予采纳。应建华还辩称，预付的押金已被万常平没收，已补偿出租方损失。经查，双方签订的租赁合同第十条约定，乙方提前或其他原因要求终止合同的，甲方有权没收乙方的履约保证金，乙方另承担违约金240,000元；故因应建华提前解除合同，导致租赁合同不能继续履行，万常平有权依合同约定没收应建华交纳的履约保证金，并要求应建华支付违约金，对该辩解意见不予采纳。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第一百一十四第一款规定，判决：应建华于判决生效之日起十日内向万常平支付违约金120,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费4,900元，由万常平负担2,200元，应建华负担2,700元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，应建华于2017年6月22日解除租赁合同后一两天搬离了涉案店面，现万常平的店面仍空置。本案经调解，未能达成协议。本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：一、本案万常平能否向应建华主张权利；二、应建华解除租赁合同的行为是否构成违约，在不返还履约保证金30,000元后，一审判决其再承担违约金120,000元是否过高。关于争议焦点一。本院认为，本案租赁合同系应建华与万常平签订，应建华并未提供证据证明其是受抚州东方移动通信设备有限公司委托与万常平签订租赁合同，也没有证据证明万常平在订立合同时知道应建华系受托人，现万常平向作为合同相对方的应建华主张权利符合法律规定，对应建华认为其不应承担本案责任的请求不予支持。关于争议焦点二。本院认为，本案租赁合同约定的期限为10年，自2010年7月10日至2020年7月9日，现应建华提供的证据并不足以证明其系与万常平协商一致而提前解除合同。应建华认为万常平确认解除合同的事实行为是对其责任免于追究的意思表示，是用事实行为达成对原租赁合同约定的改变没有事实和法律依据，对此，本院不予采信。应建华在租赁期间提前解除租赁合同既不符合法定解除的情形，也不符合合同约定，其提前解除租赁合同的行为构成违约，应承担相应的违约责任。根据双方签订租赁合同第十条的约定，因应建华提前退租或其他原因要求终止合同的，万常平有权没收应建华的履约保证金，应建华另承担违约金240,000元。双方在租赁合同中约定的履约保证金性质上为违约金，协议中约定履约保证金和违约金同时适用不违反法律的强制性规定，应认定有效。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案租赁合同中约定的履约保证金和违约金同时适用的总额不应过分高于解除租赁合同所造成的损失。应建华提出已经没收了履约保证金，不能再适用违约金，属于请求减少违约金的情形。考虑到本案应建华提前解除合同违约，且涉案店面至今尚未租出去，万常平因应建华违约的实际损失目前已有近8个月的租金8万多元，结合合同租赁期限至2020年7月9日的预期利益和违约金具有一定惩罚性等综合因素，本案违约金为150,000元并未造成实质的不公平。一审在不返还履约保证金30,000元后，判决应建华仍需承担违约金120,000元并无不当，本院予以维持。综上所述，应建华的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,700元，由应建华负担。本判决为终审判决。审判长  刘长峰审判员  刘志军审判员  王 琳二〇一八年二月二十四日书记员  吴 晔