青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁少民终字第38号
上诉人（原审被告）：马某甲，男，回族。
被上诉人（原审原告）：马某乙，女，回族。
上诉人马某甲因与被上诉人马某乙同居关系子女抚养纠纷一案。马某乙于2014年4月16日向青海省湟中县人民法院提起诉讼，请求判令：1、非婚生次子马某丙由其抚养，马某甲每月支付600元抚育费至孩子18周岁；2、共有财产马某甲给马某乙折价补偿50000元；3、马某乙的失地农民生活补助金每月220元由马某乙领取；4、本案诉讼费由马某甲承担。青海省湟中县人民法院于2014年4月23日作出（2014）湟汉民初字第128号民事判决。宣判后，马某甲不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月26日公开开庭对本案进行了审理。上诉人马某甲、被上诉人马某乙均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，马某乙与马某甲于1998年按回族风俗举办婚礼同居生活，至今未领结婚证。同居后，1999年3月22日生育长子马某丁。2002年4月20日生育次子马某丙，同年原告做了绝育手术。双方在共同生活期间，因故产生矛盾，2012年9月马某乙离开马某甲，双方开始分居生活。两个孩子一直由马某甲抚养。现马某乙要求抚养次子马某丙，并表示放弃抚养费请求。双方同居期间与马某甲父母同住，马某乙户口亦申报在马某甲农户名下，其家庭人口六人（包括马某乙），自2009年6月起，每人每月享受失地农民生活补助金220元，按季度发放。另查明，马某乙、马某甲同居后，其家庭共同财产有：土木结构房屋十间，手扶拖拉机一辆，两轮摩托车一辆，冰箱一台，牛两头，太阳能热水器一套。同时，对马某乙主张抚养孩子请求，经征询马某丙意见，马某丙明确表示要随马某甲生活。
上述事实，有双方当事人的陈述，户籍证明二份，青海甘河工业园区西区失地农民生活及养老补助金管理办公室证明一份，询问笔录二份证实。
原审法院认为：双方自愿解除同居关系，双方对所生子女都有抚养的权利和义务。虽然马某丙表示要随马某甲生活，但马某乙已做绝育手术，丧失生育能力，其要求抚养次子的请求，合乎情理，于法有据，应予支持。马某甲不同意孩子随马某乙生活的辩解意见，不予采纳。马某乙请求分割家庭共同财产，因涉及财产共有人即马某甲父母的财产权益，不属本案审理范围，应另行协商解决或另案起诉。马某乙主张的失地农民生活补助金，具有专属性，马某乙离开马某甲后，马某甲领取马某乙的份额应予返还，马某甲不同意返还的辩解理由，不能成立，马某乙的请求，应予支持。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第一条第（二）款和最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第三条第（一）项的规定，判决：一、男孩马某丙由马某乙自行抚养，男孩马某丁由马某甲自行抚养；二、马某甲返还马某乙2012年10月至2014年3月政府发放给马某乙的失地农民生活补助金（18个月×220元）3960元，限判决生效后10日内给付；三、自2014年4月（第二季度）起，马某乙的失地农民生活补助金，由其另立账户领取。案件受理费100元，减半收取50元，由马某乙负担。
宣判后，马某甲不服原判向本院提起上诉。上诉人马某甲的上诉请求为：撤销原审判决，改判非婚生子马某丙由上诉人抚养；2012年10月到2014年3月，被上诉人的失地农民生活补助金由上诉人领取折抵被上诉人离家后的孩子抚养费，被上诉人以后的失地农民生活补助金由其另立账户领取。理由为：1、原审判决事实认定不清。本案中上诉人与被上诉人无婚姻关系，被征收的土地系上诉人个人依法承包的耕地，与被上诉人毫无关系。被上诉人无权享有就该耕地被征收后发放的失地农民生活补助金。2、原审判决适用法律不当。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定，“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该孩子的意见”。一审征求马某丙的意见，孩子要求与上诉人生活，一审又做出了孩子由被上诉人抚养的判决，明显适用法律不当。
马某乙针对马某甲的上诉请求及理由，提交书面答辩。认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人上诉请求。其答辩理由：1.答辩人与上诉人马某甲于1998年按风俗举行了婚礼，并开始同居生活，在同居期间先后生育长子马某丁、次子马某丙后即做了绝育手术。一审判决两个非婚生子，由答辩人和上诉人每人抚养一子，合情合理，并无不当。2.答辩人主张的失地农民生活补助金具有专属性，答辩人离开上诉人后，上诉人领取的答辩人的份额应予返还，一审的判决有事实和法律依据。
经审理查明，一审查明的事实属实，且二审庭审双方当事人无异议。本院予以确认。
另查，马某乙在次子马某丙学校附近租住住房一套。
根据双方当事人的诉辩，本案争议焦点是：1.非婚生子马某丙由谁抚养，一审判决是否正确的问题；2.一审判决作出的自2012年10月到2014年3月，马某乙的失地农民生活补助金3960元应归马某乙领取还是折抵该期间孩子的抚养费的问题。
本院认为：1.关于非婚生子马某丙由谁抚养，一审判决是否正确的问题。庭审中，上诉人马某甲主张孩子马某丙应由其抚养，其理由为依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”的规定，应由其抚养。被上诉人马某乙主张孩子马某丙应由其抚养，其理由为依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的”的规定，应由其抚养。马某甲无证据提交。马某乙当庭提交房屋租赁合同等证据，用以证明其抚养孩子马某丙有稳定的住处等条件，同时提出马某丙愿随其共同生活并提出申请请求法庭查证。庭后，合议庭依职权向马某丙进行了询问，并对房屋租赁合同的真实性进行了核实。经征询，马某丙意见愿随其父马某甲生活，经查证，房屋租赁合同是真实有效的。经双方质证，马某甲对马某丙的意见予以认可，对房屋租赁合同的真实性不予认可；马某乙坚持房屋租赁合同是真实的，但对马某丙的意见提出异议。马某乙称马某丙的意见是受到了其父的干涉。结合马某丙虽表态愿随其父马某甲生活，但可明显感到马某丙在回答时表现反感，不愿讲话，存在顾虑等情形，不能排除有来自外界的压力，由此可见马某丙的意见是否是其真实意思表示，无法确定。考虑到马某甲现又按回族风俗与他人结婚，且女方已怀孕并另外带有一女，其养育孩子较多，还要赡养老人，而马某乙生育两子已做绝育手术，身边无子女，马某丙随其生活，马某乙有精力照顾好孩子的生活。原审认定马某乙的请求，合乎情理，于法有据，予以支持并无不当，应予维持。2、关于一审判决作出的自2012年10月到2014年3月，马某乙的失地农民生活补助金3960元应归马某乙领取还是折抵该期间孩子的抚养费的问题。马某乙的户籍在应领失地农民生活补助金的范围内，因失地农民生活补助金具有专属性，其离开后，马某甲领取的属于马某乙的份额应予返还。马某甲主张该期间孩子的抚养费因马某乙不予认可且一审未涉及，本院不作处理，双方可协商解决或另案起诉。故马某甲要求自2012年10月到2014年3月，马某乙的失地农民生活补助金3960元应折抵该期间孩子的抚养费，于法无据，不予支持，原判处置正确，应予维持。
综上所述，马某甲、马某乙自愿解除同居关系，双方对所生子女都有抚养的权利和义务。非婚生子马某丙由马某乙自行抚养，非婚生子马某丁由马某甲自行抚养，符合法律规定，应予维持。原审对于家庭共有财产的分割问题已向双方释明，因涉及到其他共有人的权益，应另行协商解决或另案起诉。原审对马某乙的失地农民生活补助金的认定及处置，亦无不当，亦应维持。上诉人马某甲上诉理由不充分，证据不足，上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由马某甲承担。
本判决为终审判决。
审判长 解利诚
审判员 赵永胜
审判员 元丹措
二〇一四年八月五日
书记员 景芳德
附：本案引用的法律条文原文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理。
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。