河北省沽源县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）沽商初字第264号
原告崔振涛，个体。
委托代理人罗满沧，河北金源律师事务所律师。
被告刘润江，个体。
委托代理人张成亮。
原告崔振涛诉被告刘润江建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告崔振涛、委托代理人罗满沧，被告刘润江的委托代理人张成亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原某崔振涛诉称，2009年8月30日，被告刘润江以新乡市碧波园林绿化工程有限公司的名义与沽源县城市建设房地产开发投资有限责任公司签订“沽源县青年湖综合治理项目-
滨湖公园”建设工程合同。工程总造价为3427458元，建设单位自建工程价款为292128元，被告完成工程价款为546970.55元。2009年12月被告通过张某将剩余工程量价款为2588359.45元的工程全部转包给原某，原某于2010年8月完工。至2012年1月16日，被告只付给原某179万元的工程款，扣除应交纳被告25万元的工程管理费，尚欠原某工程款548359.45元。该欠款经原某向被告多次催要无果，为此，诉至法院，要求被告给付剩余工程款548359.45元，并给付上述欠款的利息3万元，利息按照月利率1%的标准，从2010年8月开始计算至2012年8月止，共计25个月。以上款项共计578359.45元。
根据2014年4月11日张家口张垣项目管理有限公司作出的对原、被告双方所做工程造价鉴定书，原某变更诉讼请求为：原某所做工程价款为2615473元，扣除被告已付工程款179万元，扣除应交纳被告的管理费25万元，余欠575473元。要求被告给付尚欠的工程款575473元，并给付欠款利息161132.44元，利息按照月利率1%的标准，从2011年12月30日开始计算至2014年4月30日止，共计28个月。以上款项共计736605.44元。
被告辩称，一、2009年8月30日，被告以新乡市碧波园林绿化工程有限公司的名义与沽源县城市建设房地产开发投资有限责任公司签订“沽源县青年湖综合治理项目-
滨湖公园”建设工程合同。工程暂估价为3562985元，最终以竣工后审计结果为准。合同签订后，被告即组织施工，前期进行土方回填、护坡、垫层、景观等建设，所用人工、机械、购买石材、建材等费用累计投入101万元。2010年3月31日，经原、被告协商，在原某确认被告前期投入101万元的基础上，同意承揽该项目的后期工程，同时约定原某给付被告项目管理费25万元。2010年8月工程竣工，经审计工程造价3427458元，低于合同签订时的估算数额。因原某利益空间减少，产生不满情绪，拒绝履行公园交付前后的维护工作，发包方多次要求被告进行维护，为此被告只好组织人员进行整理维护，维护费用8万元，因此滨湖公园工程被告累计投入109万元，加之原某承诺交纳被告25万元项目管理费，被告应得工程款134万元，但被告实际只获得130万元。二、原某诉称通过张某将滨湖公园剩余的2615473元的工程全部转包给原某情况不属实。滨湖公园工程审计工程造价为3427458元，2009年8月30日，被告与发包方签订合同后，发包方参与部分项目施工，施工费用大概为30万元左右，被告方累计投入工程款109万元，原某承诺给付被告的项目管理费25万元，原某应得工程款为1787458元（3427458元-30万元-109万元-25万元=1787458元），发包方按合同约定已付原某工程款179万元。三、张某系被告方的施工人员，也是被告将工程承包给原某的介绍人，在滨湖公园剩余工程交付原某前，人员雇佣、机械租赁、材料采购、工资支付都是由被告亲自负责，前期投入的101万元也是被告亲自筹集，张某作为施工人员既不负责财务，也不负责采购，工程实际投入情况也不清楚，其证明被告前期投入54万元的事实纯属虚构，事后被告向其电话求证，张某也是含糊其辞，同时张某与原某是同乡，与原某存在利害关系，其证言不能采信。综上，在滨湖公园建设工程履行过程中，被告已超付了原某工程款，故原某诉称被告尚欠其工程款575473元与事实不符，请求法院驳回原某的诉讼请求。
原某为支持其诉讼请求，举证如下：
1、工程表1份，证明滨湖公园工程总造价3427458元，城建局自建工程292128元，被告完成的工程项目所涉工程款数额为55万元，尚欠原某的工程款数额为535330元；
2、施工日记1本，证明从2009年8月28日至2009年10月27日所记载的工程为被告施工，期间的日记由被告管理人员常卫东所记。从2010年4月5日以后，由原某施工，期间的日记由原某管理人员张灿辉所记。日记记载了被告施工的工程项目、工程量与法庭从沽源县审计局调取的审计定案表中的工程签证单、工程项目及工程量是相对应的。
3、光盘及录音记录1份，证明2009年的工程是被告施工，2010年的工程是原某施工。
4、证人张某（与原某系同乡，曾为被告管理过工程）出庭证言，证明被告通过张某将滨湖公园剩余工程转包给原某。
5、停工报告1份，证明被告所做工程已于2009年10月27日停工，只是后来又做了一部分清理场地的收尾工作。这份《停工报告》与《施工日记》相互印证，证明被告停工的时间为2009年10月27日。
6、司法鉴定报告书2本（第1号司法鉴定报告书、第2号司法鉴定报告书）和审计定案表中的《青年湖工程汇总表》1份，第1号司法鉴定报告书证明被告所完成的工程价款为519857元，第2号证明原某完成的工程价款为1981399元，审计定案表中的《青年湖工程汇总表》第170页证明绿化工程价款为614243元，是原某完成的工程，另2011年又新增了绿化工程价款为19831元，这部分系城建局自建工程，工程款由其从已付原某工程款中扣除。绿化工程款614243元、小桥栏杆及凉亭工程292128元和2011年新增绿化工程19831元，因上述三项工程款造价双方当事人均无异议，故未进行司法鉴定，但也包括在总工程量中。
被告对原某所举证据质证如下：
1、对原某提供的工程表中的表1、表2均无异议，对表3有异议，被告不同意原某的计算方式，原某应单独计算自己的工程量，被告所做的工程量不只是表3的工程量，还包括没有签证单的工程量。表3是原某自行计算的且少了工程项目。
2、对《施工日记》的真实性无异议，对关联性有异议。从日记中看不出原某和被告施工的交接时间，同时原、被告双方相应的工程量也无法看出；
3、录音属于视频资料，未经在场人同意，私下录制不合法，也不能够证明原某的主张。
4、张某的出庭证言，不能证明原某的主张，证人已说明刘润江所投资的50多万元是听刘润江口述的，并没有直接的书面材料显示。张某不负责财务，也不负责采购，不能证明被告先期投入50多万元。且张某和原某是同乡，又是原、被告的介绍人，与原某存在一定的利害关系。
5、对《停工报告》认可停工时间。
6、对司法鉴定报告书有异议，认为鉴定机构进行审计只有原某一方辨认双方的工程量，只有原某一方的签字，未采用专业技术手段和方法，基本上采用了沽源县审计局审计报告上的数据。另外对于没有鉴定的那部分工程价款为614243元绿化工程部分，我方从来没有认可该部分工程是由原某方自行完成的，实际上该部分绿化工程是由原、被告双方共同完成的。2011年新增的绿化工程价款为19831元，这部分是城建局自建的，但款项已扣除。对于小桥栏杆及凉亭工程292128元没有异议，但小桥的基础是被告刘润江完成的，请求法庭向城建局核实。
被告举证如下：
1、会议记录1份，主张2012年11月15日在沽源县城建局会议室，经城建局组织刘润江、崔振涛等人进行调解达成协议，证明原某投资179万元，刘润江前期投资130多万元。会议记录上没有公章，被告需要庭后补交有公章的会议记录；
2、沽源县城建局职工邢某书面证明1份，证明被告对涉案工程后期维护费用支出了11万元；
3、魏明书面证言1份，证明被告施工前盖的施工棚总造价91200元，后原某拆掉卖了。
原某对被告所举证据质证如下：
1、该会议记录不能证明双方投资多少，所谓原某投资179万元，被告前期投资130多万元，这些都是被告刘润江说的，原某并未确认，被告也无其他证据予以证明；
2、依据民事诉讼法规定，证人应当出庭作证接受当事人质询。因证人邢某未出庭作证，因此这份证据无证明力。且邢某提交的证明错误百出，名字都写错了，数据也不清楚；
3、魏明出具的书面证言与本案无关。
另，经原某的申请，本院依法从沽源县审计局调取了滨湖公园的审计定案表。对该滨湖公园的审计定案表真实性，原、被告均无异议。
原某庭后提交的授权委托书复印件及协议书复印件，证明新乡市碧波园林绿化工程有限公司法定代表人李宏彬委托被告以该公司的名义对沽源县青年湖滨湖公园的建设工程进行招投标，并于2009年8月30日以新乡市碧波园林绿化工程有限公司的名义与沽源县住房和城乡规划建设局签订书面协议。对此被告予以认可。
经审理查明：2009年8月30日，被告刘润江以新乡市碧波园林绿化工程有限公司的名义从沽源县住房和城乡规划建设局承包了沽源县青年湖滨湖公园的建设工程并签订协议书，刘润江以新乡市碧波园林绿化工程有限公司委托代理人的身份在协议书上签了字。从沽源县审计局调取的审计定案表证实涉案工程的建设单位实际上是沽源县住房和城乡规划建设局，并非沽源县城市建设房地产开发投资有限责任公司。工程竣工后经沽源县审计局审计总造价为3427458元。发包人沽源县住房和城乡规划建设局自建工程包括小桥、栏杆及凉亭价款为292128元及2011年新增的绿化工程价款为19831元，其中2011年新增的绿化工程价款19831元已经由沽源县住房和城乡规划建设局在给付原某的工程款中扣除。除此之外的剩余工程，被告完成了多少工程量？2010年3月31日被告将剩余工程又转包给本案原某，原某完成了多少工程量？对此双方未签订书面合同，原、被告均有争议。原、被告双方约定原某给付被告项目管理费25万元。本案所涉工程，实际上原、被告都是以个人的身份承包的工程。滨湖公园于2009年10月27日停工，双方对停工时间无异议。2011年12月30日，被告为沽源县住房和城乡规划建设局出具收据，同意沽源县住房和城乡规划建设局直接把工程款大概31万元汇入原某帐户。被告累计付给原某工程款179万元。
本案在审理期间，被告刘润江拒不到庭与原某进行核对工程量及工程款给付情况，亦不向合议庭提供其所做工程的相关明细及参与鉴定认证，同时拒不参加开庭。
经原、被告申请，我院依法委托张家口张垣项目管理有限公司对原、被告双方所做工程进行造价鉴定，但在鉴定期间及合议庭要求的期限内，被告均未向鉴定机构提供其所做工程明细。鉴定机构出具的编制报告书显示原某崔振涛完成工程价款为1981399元，被告刘润江完成工程价款519857元。鉴定机构对绿化、小桥、栏杆及凉亭，2011年新增绿化三项工程未做鉴定，因双方认可绿化工程价款为614243元，小桥、栏杆及凉亭工程款为292128元，2011年新增的绿化工程价款为19831元。原某认可鉴定机构的编制报告，并依据该编制报告变更诉讼请求：要求被告给付尚欠的工程款575473元（工程总价款3427458元-城建局自建小桥、栏杆及凉亭工程款292128元-已付工程款179万元-
被告刘润江完成工程价款519857元-应给付被告的管理费25万元），并给付欠款利息161132.44元，利息按照月利率1%的标准，从2011年12月30日开始计算至2014年4月30日止，共计28个月。以上款项共计736605.44元。被告对张家口张垣项目管理有限公司出具的张垣编字（2014）第1号、张垣编字（2014）第2号报告书有异议，认为鉴定机构进行审计只有原某一方辨认双方的工程量，且只有原某一方的签字，未采用专业技术手段和方法，基本上都是采用了沽源县审计局审计报告上的数据。被告认为2011年新增绿化工程价款为19831元属于发包方自建工程，且该款已经由发包方扣除。
本案的争议焦点是：一、本案工程总造价3427458元，扣除沽源县住房和城乡规划建设局自建工程292128元后，剩余双方都做了哪些工程，双方所做工程价款各自是多少；二、原某要求被告给付尚欠工程款的利息161132.44元是否有事实和法律依据？
本院认为，原某崔振涛及被告刘润江作为自然人，不具有从事建筑活动主体资格，被告刘润江以新乡市碧波园林绿化工程有限公司的名义与沽源县住房和城乡规划建设局签订沽源县青年湖滨湖公园的建设工程以及被告刘润江又将该工程转包给原某崔振涛个人均违反了法律、法规的强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，上述承包合同及转包行为均应为无效。但涉案工程已经竣工验收合格并已交付使用，故依照上述司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
本案的争议焦点是扣除建设单位自建项目外，原、被告的施工工程量价款各是多少？庭审中，被告认可发包人沽源县住房和城乡规划建设局自建工程包括小桥、栏杆及凉亭价款292128元及2011年新增的绿化工程价款为19831元，但被告主张小桥和凉亭基础工程系被告所建，对此原某不予认可。本院认为，被告既没有提供相关证据，也未在法庭要求的期限内提出核实证据的书面申请，且该工程款应当由被告和发包方进行主张并结算，与本案原某没有关系。除发包方自建工程外，原、被告的工程量各是多少？原某主张工程2009年是被告施工，2010年是原某施工，并提交光盘及录音记录1份。被告不予认可。因录音内容无法听清，也不能证明在场人都是谁，因此，该录音不能作为证据使用。证人张某的出庭证言，被告主张证人和原某系同乡，存在利害关系，且在被告雇佣期间不负责财务、也不负责采购，不能证明被告前期投入，其证言亦不能采信，对此，本院认为张某虽与原、被告存在一定关系，但与本案的事实查清存在重大关系，其又是原、被告转包的介绍人，故其可以证明被告将工程转让给本案原某，但不能证明其它事项。被告对《施工日记》的真实性无异议，关联性有异议，主张从日记中看不出原某和被告施工的交接时间，同时原、被告双方相应的工程量也无法看出。对此，本院认为，原、被告均认可2010年3月31日被告将剩余工程转包给本案原某，《施工日记》、停工报告构成完整的证据链，依据《施工日记》记载的内容，认定2009年的工程是被告施工完成的，2010年的工程是原某施工完成的。因对于具体的工程量无法统计，为此，2013年6月20日、2013年8月22日原、被告分别向本院提出申请，要求对对方所做工程造价进行鉴定，我院依法委托张家口张垣项目管理有限公司对原、被告所做工程进行鉴定。张家口张垣项目管理有限公司于2014年4月11日依法向本院出具了张垣编字（2014）第1号、张垣编字（2014）第2号报告书。被告认为鉴定机构出具的鉴定报告存在错误，审计结论不能作为依据，理由如下：（一）审计过程未采用必要的技术手段和方法，实际采用的审计方法过于粗陋，未体现任何专业技术性，鉴定机构基本上是简单采用了沽源县审计局编制报告上的数据，虽然沽源县审计局编制报告上的数据是准确的，但原、被告双方对对方各自所做工程量存在分歧。如原某完成清单部分-
整理绿化用地、花岗岩广场铺装、花岗岩台阶等费用60多万元，对于这些巨额款项，鉴定机构仅凭沽源县审计局的审计报告和原某的个人陈述作为编制依据，是不符合会计制度和证据制度的。鉴定机构应该对相关部分工程进行实体勘验、检验工程实际完成效果如何，核定实际的用料、用工数量，并结合查验合同、预决算、施工计划、图纸、工程的验收等书面审验，查会计记录，并结合考虑被审计单位的证据环境优劣的情况作出结论，但鉴定机构对上述技术手段和防范均未采用。（二）审计过程不合规、不审慎导致错误的审计结论，且审计结果和实际情况严重不符。如原、被告完成清单部分-
整理绿化用地、花岗岩广场铺装、便道砖铺装、路牙铺设、石砌驳岸、散铺砂卵石护岸、花岗岩台阶、C30混凝土板（含钢筋）、花岗岩路牙、景观石、沙子广场、假山、公园小路等工程，有些是原、被告共同施工完成，有些是被告和发包方共同完成，有些是被告自己完成，但审计机构没有细分，而是简单依据沽源县审计局编制报告上的数据和原某个人陈述编制报告。且原某在后期维护工程中并没有按照约定完成工程，导致发包方要求被告继续完成后期维护，用去8万多元维护费用，故被告应当扣除原某8万多元的维护费用。（三）鉴定机构编制报告程序违法。作为编制报告所依据的证据材料，同样应按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，必须经当事人庭审质证，对经过质证而确认其真实性的证据材料才能作为编制依据，而鉴定机构仅依赖原某一方确认的双方工程量进行编制，且现场辨认是只有原某一方的签字，故鉴定机构出具的编制报告不科学，不能作为定案依据使用。对此，本院认为，因双方未约定工程计价标准或者计价方法，原、被告提出对双方所做工程进行造价鉴定符合法律规定，本院于2013年11月28日向被告下达书面通知书，要求其于2013年12月10日前向鉴定机构提供其所做工程明细或者相关证据资料，并明确告知逾期将以原某提供给鉴定机构的材料作为鉴定依据进行鉴定。2014年5月23日，经张家口张垣项目管理有限公司鉴定人出庭作证，鉴定人明确表示编制报告是依据沽源县审计局审计定案表、《施工日记》及2014年3月20日组织双方勘察现场，针对有些问题双方进行签字确认的基础上作出。鉴定人陈某编制报告过程中，被告在鉴定期间没有提供任何证据，造价鉴定出具的编制报告是按照原某确认计算。被告对清单中自己所做的工程没有任何签字确认。被告称路牙铺设的原材料是被告提供的，但没有提供任何资料，导致鉴定人无法确认。被告称小桥基础方面是其所做，但沽源县审计局出具的审计定案表中只写明小桥装饰1.8万元，至于是否包含基层看不出来。被告主张的后期维护费用8万多元，由于没有任何资料，导致鉴定人也无法确认。此外，被告主张工程有些是原、被告共同施工完成，有些是被告和发包方共同完成，有些是被告自己完成，但鉴定机构没有细分且有些是按原某施工作出的编制报告，且绿化工程未做鉴定也有异议，该绿化部分工程是被告施工建设的，故鉴定报告不能作为区分原、被告工程量的依据。对此，本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案被告在法庭要求的举证期限及鉴定期间内，均没有向鉴定机构提供任何证据，也没有向鉴定机构提供其所做工程的明细，又不积极参加庭审对原某所举证据进行质证或提交自己所做工程明细，现又以鉴定机构出具编制报告有失偏颇，只采信原某一方意见作为抗辩理由，无事实和法律依据，本院不予采信。其次，鉴定机构采用何种技术和手段进行造价鉴定，系鉴定机构专业性问题，被告称鉴定人没有采用专业技术和手段，但不能举证证明，对此，本院也不予采信。综上，鉴定机构作出的编制报告，在确认事实的基础上作出的鉴定报告应当予以采信。
被告向法庭提交的会议记录主张原某投资179万元，刘润江前期投资130多万元，并表示庭后递交加盖公章的会议记录，但被告至今未提交加盖发包方公章的会议记录，对此会议记录因原某不予认可，被告也不能提供其它相关证据相互佐证，对此，本院无法查证，且该会议记录亦不能证明双方的工程量；被告提交的沽源县城建局职工邢某书面证明及魏明书面证言，因证人未出庭作证，亦未提交证人身份证明，对此本院无法查证，且邢某书面证明后期维护费用11万元与被告主张的支出后期维护费用8万元相互矛盾。
综上，鉴定后原某崔振涛的工程价款为1981399元加之未鉴定的绿化工程款614243元，扣除已经给付原某的179万元工程款及原某自愿给付被告的25万元工程管理费，现被告应再给付555642元。
关于第二个争议焦点问题原某要求被告给付尚欠工程款的利息161132.44元是否有事实和法律依据？依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。被告主张按照信用社贷款月利率1%的标准，从发包方即城建局向被告支付最后一笔款项的时间即2011年12月30日开始计算，对此，本院认为建设工程已经交付的，交付之日开始计算利息，本案涉案工程已经交付，但具体交付日期不明确，应以沽源县审计报告中工程竣工验收日期2010年7月15日为交付日期，现原某主张从2011年12月30日开始计算利息，应视为原某对工程竣工之日至2011年12月30日前的利息的放弃，原某主张按照信用社贷款月利率1%的标准给付利息，无法律依据，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见》第20条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告刘润江于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告崔振涛剩余工程款555642元并支付相应的利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2011年12月30日开始计算至被告实际给付之日止；
二、驳回原告的其它诉讼请求。
如果被告刘润江未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11166元、财产保全费3520元，共计14686元，由被告刘润江负担；鉴定费20000元，原告崔振涛、被告刘润江各负担10000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于张家口市中级人民法院。
审 判 长 袁成海
审 判 员 刘建国
代理审判员 肖银萍
二〇一四年八月十九日
书 记 员 ＸＸ元