湖南省新宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宁刑初字第29号
公诉机关湖南省新宁县人民检察院。
被告人徐银，男，1987年2月3日出生于湖南省新宁县，汉族，大专文化，。因涉嫌诈骗罪，2013年9月2日被长沙市公安局雨花分局抓获，同年9月4日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于新宁县看守所。
辩护人罗伟文，湖南越城律师事务所律师。
湖南省新宁县人民检察院以新检刑诉（2014）14号起诉书指控被告人徐银犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月3日公开开庭审理了本案。湖南省新宁县人民检察院指派代理检察员陈小芹出庭支持公诉。被告人徐银及其辩护人罗伟文到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省新宁县人民检察院指控：2012年8月至10月，被告人徐银虚构了以乡政府需要烟酒副食为由，从被害人欧阳某某开的烟酒店拿走极品芙蓉王烟、软蓝芙蓉王烟、稻花香酒、小四星酒、长城干红酒、盘中餐植物油、劲酒等物品；被告人徐银以同样的理由，从被害人谢某某所开的真旺名酒行内拿走软蓝芙蓉王、极品芙蓉王、湘窖酒、钻石芙蓉王烟、和天下烟等物品。被告人徐银将从被害人欧阳某某、谢某某处骗取的烟酒副食以低价卖出，所得赃款全部用于赌博，后在被害人欧阳某某、谢某某的多次催促下，陆续归还了被害人欧阳某某41000元、被害人谢某某23000元。经鉴定，被告人徐银从被害人欧阳某某处骗取的烟酒副食总价值为人民币60302元，从被害人谢某某处骗取的烟酒总价值为人民币106660元。
2013年1月初，被告人徐银从肖某甲处拿了肖某甲参与新宁县粮食局大米厂拍卖竞标资料，到新宁县劳动局大厅，虚构自己是参与新宁县粮食局大米厂竞标股东之一、有权处理竞标成功后大米厂地皮修建商品房的出卖权的事实，与被害人李某某就买卖商品房达成口头协议，骗取被害人李某某的购房押金10万元，后被告人徐银将该笔钱用于赌博输掉了。
被告人徐银虚构在云南省昆明市承包移动公司广告牌工程、工程投资入股高额返利的事实，分别骗取了被害人李某甲6万元、肖某某10万元、漆某某6万元、李某乙29万元、漆某某2万元、李某甲1万元，总计54万元。全部用于购买彩票输掉了。后在被害人漆某某多次催还的情况下，归还了被害人漆某某1万元。
公诉机关认为，被告人徐银以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。提请本院依法判处。
被告人徐银辩称，是谢某某主动要他去销售烟酒的，借李某乙的款中有15万元是约定利息的，应属借贷关系。请求从轻处罚。辩护人罗伟文的辩护意见是，一是公诉机关指控徐银赊购欧阳某某、谢某某的烟酒，不构成诈骗罪。因为徐银虽然虚构了事实，但主观上没有占为己有，之后也还了钱，只是没还清，属民事纠纷。二是指控徐银收取李某某10万元购房款，不构成诈骗罪。因为徐银没有非法占有的目的，从借条内容看，如购房未成功，徐银应当退还收取的购房款，属于民间债务。三是徐银具有如实供述和立功表现，希望法庭对其从轻处罚。
经审理查明：
（一）2012年8月的一天，被告人徐银虚构了其为马头桥乡政府采购烟酒的事实，以乡政府需要烟酒副食为由，与被害人欧阳某某达成协议，讲好从被害人欧阳某某所开的兴新商行烟酒店内赊账采购烟酒副食。被告人徐银于当天从被害人欧阳某某处拿走10条极品芙蓉王烟；于2012年9月8日从被害人欧阳某某处拿走软蓝芙蓉王烟3条、极品芙蓉王烟95条、稻花香酒2件、小四星酒2件、长城干红酒2件、盘中餐植物油4桶、劲酒1件；于2012年10月14日从被害人欧阳某某处拿走软蓝芙蓉王香烟45条；被告人徐银以同样的理由，于2012年10月12日从被害人谢某某所开的真旺名酒行内拿走软蓝芙蓉王50条、极品芙蓉王50条、湘窖酒6瓶；于2012年10月20日在被害人谢某某店内拿走软蓝软芙蓉王烟40条、蓝硬芙蓉王烟10条、钻石芙蓉王烟10条、和天下烟20条。被告人徐银将从被害人欧阳某某、谢某某处骗取的烟酒副食以低价卖出，所得赃款全部用于赌博，后在被害人欧阳某某、谢某某的多次催促下，陆续归还了被害人欧阳某某41000元、被害人谢某某23000元。经鉴定，被告人徐银从被害人欧阳某某处骗取的烟酒副食总价值为人民币60302元，从被害人谢某某处骗取的烟酒总价值为人民币106660元。
上述事实，有下列经过庭审质证并且查证属实的证据证明：
1、兴新商行销货单证明，被告人徐银分别于2012年9月8日从兴新商行拿走软芙蓉王3条、极品芙蓉王95条、稻花香酒2件、小四星酒2件、红酒2件、植物油4桶、劲酒1件；2012年10月14日从兴新商行拿走蓝软芙蓉王烟45条，未付款。
2、销货记录单证明，被告人徐银于2012年10月12日在被害人谢某某的店内拿走蓝芙蓉王50条、极品芙蓉王50条、湘窖酒6瓶；于2012年10月20日在被害人谢某某店内拿走蓝软芙蓉王烟40条、硬芙蓉王烟10条、钻石芙蓉王烟10条、和天下烟20条。
3、新宁县价格认证中心新价认鉴（2014）6号价格鉴定结论书证明，被告人徐银总计从被害人欧阳某某处诈骗所得的软蓝芙蓉王烟48条、极品芙蓉王烟105条、稻花香酒2件、小四星酒2件、长城干红酒2件、盘中餐植物油4桶、劲酒1件价值为人民币60302元。新宁县价格认证中心新价认鉴（2014）7号价格鉴定结论书证明，被告人徐银分两次从被害人谢某某处诈骗所得的软蓝芙蓉王烟90条、极品芙蓉王烟50条、蓝硬芙蓉王烟10条、钻石芙蓉王烟10条、和天下烟20条、湘窖酒6瓶总价值为人民币106660元钱。
4、证人证言：
（1）证人李某丙的证言证明，徐银是新宁县马头桥乡社保站的正式工作人员，马头桥乡社保站从未要其负责采购过烟酒副食等物品。
（2）证人李某丁的证言证明，徐银没有给许铭华当过司机，许铭华没有授意过徐银到任何一个商店签单拿烟酒，徐银没有在马头桥乡党政办借调工作过，党政办也没有接到领导安排通知徐银采购过烟酒。
（3）证人鄢某某的证言证明，徐银在马头桥社保站工作，有一次徐银讲在家里放了一些酒，要大家不要乱动，讲这些酒是领导的，2012年9月份左右，徐银还拿过两桶5升装的植物油给她，徐银讲是充话费送的。
5、被害人陈述：
（1）被害人欧阳某某陈述证明，他开了间兴新商行烟酒店。2012年8月左右，徐银讲他是新宁县马头桥乡政府上班的工作人员，和乡政府里面的领导关系比较好，以后乡政府买烟酒副食就在他店子里买。当天徐银从他店内拿走了10条极品芙蓉王烟，承诺一个星期内付钱。一个星期后，徐银付了3000元给他。2012年9月8日上午，徐银又以他单位需要给其他的乡镇送礼为由，开了一个清单给我，要他将清单上的物品卖给徐银，共价值33352元。讲最迟一个月内将钱付给他。过了一个月，徐银只给了他1万元，剩下的2万元讲要等到乡政府结了帐再给他。2012年10月14日，徐银以其单位要开会为由，从他店里拿走45条软蓝芙蓉王烟，共价值23850元，钱仍然要等乡政府结了帐之后再给他。后他向徐银催了几次款，徐银陆续付给了他28000元，现在还欠他19200元。后来他了解到徐银在真旺超市也拿了许多烟酒，也没有付钱。他和真旺超市的老板谢北平了解到徐银在马头桥乡社保站工作，他们找到马头桥乡社保站的负责人，他们负责人讲从来没有指派过徐银去采购过烟酒副食，马头桥乡政府的领导也讲没有要徐银采购过烟酒副食，他们才知道可能被徐银骗了。
（2）被害人谢某某陈述证明，2012年10月12日，徐银到他开的真旺名酒行，讲马头桥乡政府开会要拿些烟酒，他先签单，过段时间再付钱，他就答应了，徐银一共拿了46860元钱的烟酒并签了单。2012年10月20日，徐银又来到我店里，讲许书记要他来拿烟，并讲上次的钱等过几天一起付给他，他就给了徐银59800元的烟。之后徐银一直没有给他钱。到2012年12月份，他陆续收到徐银23000元钱，后面就一直没有付钱了。徐银第一次拿了蓝芙蓉王50条、极品芙蓉王50条、湘窖酒6瓶；第二次拿了蓝芙蓉王40条、硬芙蓉王10条、钻石芙蓉王10条、和天下20条。
5、被告人徐银对其以乡政府采购为名，分三次从欧阳某某处挂名拿走烟酒等财物、分两次从谢某某处拿走烟酒，后低价卖出，所得现金用于打牌赌博的犯罪事实供认不讳。
（二）2013年1月初，被告人徐银从肖某甲处拿了肖某甲参与新宁县粮食局大米厂拍卖竞标资料，到新宁县劳动局大厅，虚构自己是参与新宁县粮食局大米厂竞标股东之一、有权处理竞标成功后大米厂地皮修建商品房的出卖权的事实，与被害人李某某就买卖商品房达成口头协议，骗取被害人李某某的购房押金10万元，后被告人徐银将该笔钱用于赌博输掉了。
上述事实，有下列经过庭审质证并且查证属实的证据证明：
1、收条、照片、中国工商银行个人业务凭证证明，徐银于2013年1月12日收到被害人李某某购房款现金10万元，并存入户名为徐银的工商银行账户内。
2、证人证言
（1）证人肖某甲的证言证明，徐银没有和他一起竞标过新宁县粮食局大米厂，但徐银拿过他参与竞标大米厂的草案书。他也没有答应徐银竞标成功后给其五分之一的股份和要徐银找人买房子。
（2）证人曹某某的证言证明，他和肖某甲、李昌泽协商过参与新宁县粮食局大米厂拍卖竞标，肖某甲、李昌泽还交给了他竞标押金，但在竞标的前一天又没有参与竞标了。肖某甲讲过徐银来参与大米厂竞标，但肖某甲没有同意徐银加入。
（3）证人刘某某的证言证明，新宁县粮食局大米厂于2013年1月份进行了公开招标拍卖，中标人系陈某庚。
（4）证人陈某庚、李某辛的证言均证明，新宁县粮食局大米加工厂门面及周围空地的中标人系陈某庚和李某辛，徐银不是该土地中标的合伙人，陈某庚、李某辛均不认识徐银。
（5）证人蒋某辛的证言证明，2013年1月初，徐银拿了新宁县金石镇粮食局大米厂拍卖竞标的通知书复印件，里面有拍卖后的建筑规划建设红线图，讲他参与了竞标，现已经竞标成功，要拆除大米厂修建商品房卖。李某某就问徐银具体的情况，徐银讲他是竞标股东之一，商品房修好后他有权处理几套房，讲同事买房可以便宜些。李某某就要徐银给她留一套房子。后来听说李某某被徐银骗了10万元购房押金。
3、被害人李某某的陈述证明，她与徐银有业务上的往来，2013年1月7日下午，徐银来她单位的大厅跟讲有商品房卖，地址是新宁县粮食局大米厂，并且还拿出了平面图和建筑设计图给她看，告诉她这个项目是他中标的，拆了旧房后就在原址上修商品房，他是其中的股东之一，有几套房子要卖，当时她正好有两个哥哥要买房。第二天，徐银又在她单位大厅里找到她讲买商品房的事。徐银拿来了图纸，告诉她现只剩下四楼、五楼有两套商品房。于是双方讲好价格定了下来。2013年1月12日，她拿了10万元现金给了徐银，徐银将钱存到工商银行，由她拿着存钱回执单，徐银写了一张收条给她。交了押金之后，之后，她多次催徐银签订正式的购房合同，徐银就推，她提出要中标合同，徐银讲中标合同在大老板手里。到今年四月份，她联系不上徐银，就打听粮食局大米厂中标的股东人员，才知道徐银根本不是股东之一，徐银一直没有返还她的10万元押金。
4、被告人徐银的供述和辩解证明，2013年的一天，肖某甲喊他一起参与新宁县金石镇粮食局大米厂的一块地皮竞标，当时他同意了，后来他和肖某甲一起到粮食局大米厂查看地皮，并请了相关人员估算，他觉得赚不到钱，就没有参与了地皮的竞标。他虚构了参与竞标的事实，讲是其中股东之一，竞标成功后有权处理大米厂地皮修建商品房的出卖权，骗取了李某某10万元押金。李某某之所以相信他，一是他和李某某是同一个单位的，平时有业务往来；二是他从肖某甲那里拿了竞标的初步设计图和粮食局大米厂地皮产权证复印件给李某某看了，表明参与了竞标；三是他带李某某的哥哥到粮食局大米厂去看了现场，让李某某的哥哥确认了大米厂要拍卖。
（三）被告人徐银虚构在云南省昆明市承包移动公司广告牌工程、工程投资入股高额返利的事实，分别于2012年4月17日骗取了被害人李某甲6万元；于2013年1月15日骗取了被害人肖某某10万元；于2013年2月5日骗取了被害人漆某某6万元；于2013年3月9日骗取了被害人李某乙14万；后又以工程需要购买原料为由分别于2013年4月6日骗取被害人李某乙2万元；于2013年4月9日骗取被害人漆某某2万元、李某甲1万元；以工程资金运转困难为由于2013年4月9日至7月1日期间，分四次骗取被害人李某乙总计13万元。被告人徐银将从被害人李某甲、肖某某、漆某某、李某乙处骗得的总计54万元全部用于购买彩票输掉了。后在被害人漆某某多次催还的情况下，归还了被害人漆某某1万元。
另查明，被告人徐银检举揭发肖某波开设赌场，公安机关经查证属实，已对犯罪嫌疑人肖某波立案并采取了强制措施。
上述事实，有下列经过庭审质证并且查证属实的证据证明：
1、收条、中国工商银行个人业务凭证、卡号历史明细清单证明，徐银于2013年4月17日收了被害人李某甲6万元钱，并于当日存入户名为徐银、账号为工商银行卡中；该卡于2013年4月9日被存入1万元。被害人漆某某分别2013年2月5日汇款6万元、2013年4月9日汇款2万元到收款人为徐银账户上。徐银于2013年1月15日以项目投资的名义收到被害人肖某某10万元现金，并承诺20个月内连本带利结算。李某乙分别于2013年4月6日汇款2万元、2013年4月9日汇款5万元、2013年5月20日汇款2万元、2013年7月3日汇款4万元、2013年7月16日汇款2万元到户名为徐银、卡号为工商银行卡中；2013年3月9日，卡号为农行账户被存入14万元。
2、被害人陈述：
（1）被害人李某甲的陈述证明，徐银是在新宁县县委党校就读的函授大专班学员，他是徐银的班主任。2012年4月份，徐银向他请假外出，讲在云南揽到做广告牌的工程，问他入股么。因徐银是他的学生，就相信了他，投了6万元。之后徐银写了一张收条，写明“今收到李某甲投资工程款6万元。”2012年12月份，徐银打电话告诉他，投资的钱连本带利已经有16.5万元了，但工程还没有做完拿不到钱，工程需要追加投资，问他还有亲戚朋友要投资么，他没有介绍其他人。后来不知徐银怎么扯上了党校的漆某某和肖某某，肖某某问他投资的情况，他就如实告诉了肖某某，结果肖某某也给了徐银10万元，漆某某也给了徐银6万元。到今年4月份的时候，徐银又找到他和漆某某，讲天津的工程没有钱买原料了，要追加投资才能把工程搞完，他和漆某某又相信了。他给了徐银1万元、漆某某给了徐银2万元。之后听说李某乙也分几次给了徐银29万元，他就觉得事情不太对了，提出要到工地上去看，徐银一直不带他们投资的人到工地上去，后来根本找不到他了。
（2）被害人漆某某的陈述证明，徐银以在昆明市做移动公司广告牌工程为名，分别于2013年1月份、4月份要他投资总计8万元，后在他的催促下归还了1万元，剩下的一直未还。
（3）被害人肖某某的陈述证明，2013年1月15日，被告人徐银以在天津搞移动公司广告牌工程为由，他投资10万元。
（4）被害人李某乙的陈述证明，从2013年3月份开始，徐银以承包移动公司广告牌工程入股、资金周转等为由，要他总计汇款29万元。
3、情况说明证明，被告人徐银对被害人李某甲、漆某某、肖某某、李某乙实施诈骗的过程、被害人要求对被告人徐银予以严惩，并设法为其要回被骗资金。
4、证人夏某某的证言证明，她在新宁县金石镇泰寿堂后面开了中国福利彩票店，徐银大约从2012年7月份者开始经常在其店中买彩票，主要买一种叫快乐十分（也就是动物总动员）的中国福利彩票，有一次徐银一次性买了两万多的快乐十分彩票。徐银是他店里的常客，一共买了三、四个月。徐银应该是输了钱。
5、新宁县工资统发中心工资发放表证明，被告人徐银每月实发工资为609.84元。
6、受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书证明，被告人徐银检举揭发肖某波开设赌场，公安机关经查证属实，已对犯罪嫌疑人肖某波立案并采取了强制措施。
7、抓获经过证明，2013年9月2日凌晨2时，被告人徐银被长沙市公安局雨花分局高桥派出所民警抓获。
8、被告人徐银的供述和辩解证明，2012年4月份，他在新宁县党校办事，碰到李某甲，他说他在云南省昆明市承包了一个做广告牌的工程，利润很高，问李某甲要不要投资，每股60000元，李某甲讲可以。过了一个星期者，李某甲就给了他60000元钱，他拿到这笔钱后就到泰寿堂后面的一个彩票店里买彩票去了，结果都输了，他想翻本，就打电话给李某甲讲第一期工程已结账，之前投入的6万元钱连本带利已得到165000元了。过了一段时间，他以工地原料已用完、请的工人快没事做了，如果不寄钱之前赚的钱有可能亏为由，要李某甲再寄2万元，李某甲汇了1万元到他卡上，他拿着这1万元再到泰寿堂后面的彩票店里买彩票，结果又输了。他以搞工程需要资金周转为名，骗取了被害人漆某某总计8万元，用于购买彩票，后在被害人漆某某的催促下归还了1万元。2013年1月份，他以投资入股的名义，骗取了肖某某10万元人民币，用于购买彩票。以投资广告牌工程的名义，多次向被害人李某乙骗取总计29万元人民币，用于购买彩票。他和同事在一起赌博，大约输了30万元。买彩票输了80万左右。
9、被告人徐银户籍资料证明，被告人徐银犯罪时已到负完全刑事责任年龄及其身份情况。
本院认为，被告人徐银以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。湖南省新宁县人民检察院指控被告人徐银犯诈骗罪的事实清楚，向本院提交的证据取证程序合法，内容真实有效，所指控的罪名成立，本院予以确认。被告人徐银如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人徐银检举揭发肖某波开设赌场，经查证属实，构成立功，可以从轻或减轻处罚。被告人徐银辩解是谢某某主动要他去销售烟酒的，借李某乙的款中有15万元是约定利息的，应属借贷关系。经查证，徐银虚构马头桥乡政府开会要烟酒的事实，到谢某某的名酒行拿烟酒，并承诺过段时间再付钱，徐银拿了烟酒后低价卖出，并将卖得的钱用于购买彩票输了，未支付烟酒款，实际占有了财物。徐银虚构要购买材料为名要李某乙付款15万元，虽然写了是借款，实际是要李某乙付的是投资款，因此，徐银的辩解意见不能成立，本院不予采纳。辩护人罗伟文提出徐银赊购欧阳某某、谢某某的烟酒，收取李某某10万元购房款不构成诈骗罪的辩护意见，经查证，徐银虚构了事实，并将获得的资金全部用于赌博和购买彩票，已全部输掉，从徐银的收入来源来看，目前已无法还清骗取的资金，非法占有的目的很明显。徐银的行为符合诈骗罪的构成要件，应构成诈骗罪。因此，辩护人的此项辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。综上，根据被告人徐银的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，本院决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人徐银犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元（未缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人徐银的刑期自2013年9月2日起至2023年9月1日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳，逾期未缴纳的，强制缴纳。）
二、继续追缴被告人徐银的违法所得，按比例发还给各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省邵阳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李敏星
审 判 员 肖时军
人民陪审员 李 斌
二〇一四年四月二十四日
代理书记员 丁 香
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。