安徽省宿州市埇桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1302刑初704号
公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
被告人陈某，男，1968年6月2日出生于安徽省宿州市，汉族，中专文化，原任宿州市埇桥区大营镇卫生院副院长，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2016年2月24日被宿州市埇桥区人民检察院取保候审。2016年8月19日被本院决定取保候审。
辩护人孙宇，安徽三联律师事务所律师。
宿州市埇桥区人民检察院以宿埇检刑诉（2014）676号起诉书指控被告人陈某犯非国家工作人员受贿罪，于2016年8月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宿州市埇桥区人民检察院指派代理检察员时楚楚出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人孙宇到庭参加诉讼。期间，公诉机关补充侦查一次。本案现已审理终结。
宿州市埇桥区人民检察院指控：2013年1月至2015年8月，被告人陈某在担任宿州市埇桥区大营镇卫生院外科主任期间，其在医疗过程中使用了250*25g果糖水、500ml羟乙基淀粉、400mg注射用丹参、1.0g注射用头孢他啶、0.6g注射用阿莫西林克拉维酸钾、1.2g注射用阿莫西林克拉维酸钾、60mg注射用脑蛋白水解物、2单位注射用血凝酶、0.25g注射用门冬氨酸阿奇霉素等药品供应商给予回扣的药品。宿州市埇桥区大营镇卫生院张某3（另案处理）在每月月底根据陈某所开处方中有回扣药品的用药量，按照一定的回扣比例，从自己收受的药品回扣款中拿出一部分，在下一个月的4日左右，将统计数字及相应的回扣款交给安徽华康医药集团有限公司埇桥区区域经理张某1，并安排张某1将药品回扣款送给被告人陈某。自2013年1月至2015年8月，被告人陈某收受药品回扣款共计80491.50元。案发后被告人陈某将该款退到宿州市埇桥区监察局。
本案是宿州市埇桥区人民检察院侦查部门在办案中自行发现，2016年2月23日，该院电话通知被告人陈某到案。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人供述、证人证言及相关书证等证据予以证实，认为被告人陈某的行为已构成非国家工作人员受贿罪，具有自首及案发前退赃情节，建议适用《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第二款的规定，对被告人陈某在有期徒刑三年以下量刑，并处罚金。
被告人陈某对公诉机关的指控无异议。辩护人的辩护意见是：本案所涉回扣款是药品销售商给予张某3的，被告人陈某没有利用职务之便收取回扣，也没有为他人谋取利益，故被告人陈某不构成非国家工作人员受贿罪。另，被告人陈某既使构成犯罪，亦属从犯，其犯罪情节较轻，并且具有自首、退赃情节等从轻、减轻处罚情节，建议对被告人陈某免予刑事处罚。
经审理查明:宿州市埇桥区大营镇卫生院系国有事业单位，院长为张某3（另案处理），被告人陈某于1998年6月22日被原宿州市卫生局任命为大营卫生院副院长。被告人陈某在担任副院长期间，自2013年1月至2015年8月，在医疗过程中使用了果糖水、羟乙基淀粉、注射用丹参等药品供应商给予回扣的药品。宿州市埇桥区大营镇卫生院院长张某3每月根据被告人陈某所开处方中有回扣药品的用药量，按照一定的回扣比例，将相应的回扣款交给药品供应商张某1，并安排张某1将药品回扣款送给被告人陈某。在上述期间，被告人陈某收受药品回扣款共计人民币80491.50元。
2015年11月18日，被告人陈某向宿州市埇桥区监察局退缴违纪款96000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、书证
（一）案发及抓获经过，证明本案系宿州市埇桥区人民检察院在办案中自行发现。2016年2月22日经检察长批准受理初查，2016年2月23日电话通知被告人陈某到检察机关接受询问，2016年2月24日经检察长批准对被告人陈某立案侦查并采取取保候审强制措施。
（二）宿州市卫生局宿市卫字（1998）025号“关于李庆洋等同志工作职务的通知”，证明1998年6月22日原宿州市卫生局任命陈某为大营卫生院副院长。
（三）宿州市埇桥区卫生局“关于陈某、郝某、胡某任大营镇卫生院副院长的情况说明”，证明2010年医改前，陈某为大营镇卫生院副院长，2010年医改后，该局没有对超出职数的副院长进行免职，被告人陈某为大营镇卫生院副院长。
（四）户籍证明，证明被告人陈某1968年6月2日出生于安徽省宿州市，身份证号码为。
（五）收据，证明2015年11月18日，被告人陈某向宿州市埇桥区监察局缴纳违纪款96000元。
（六）药品消耗统计，证明被告人陈某在2013年1月至2015年9月所开处方使用的药品品种及数量。
（七）陈某收取回扣一览表，证明被告人陈某收取回扣的数额为80491.50元。
二、证人证言
（一）证人张某1的证言，证明他从2011年5月开始担任华康医药公司埇桥区南部片区业务经理，负责埇桥区南部各乡镇卫生院药品供应。在他任安徽华康医药集团有限公司埇桥区南部片区业务经理期间，他给张某3送过35次药品回扣，总计数额是人民币2225010元。在与大营镇卫生院开展业务过程中，他和张某3确定了回扣的标准。从2013年1月份开始，每次他送钱给张某3之后，过两三天，张某3都会打电话把他叫到办公室，交给他五份用黑色塑料袋或报纸包着的分量不等的东西，让他分别交给中医内科耿洪河、内科郝某、骨科胡某、外科陈某、妇产科王春侠。他就按张某3的安排，把东西送给这五个人。他没打开过这些东西，但里面应该是钱，是张某3分给这五个科室的药品回扣，具体是多少钱他不清楚，张某3也不和他提这件事。张某3安排他办这件事可能是张某3自己不方便办，他和张某3多次打交道后，张某3比较信任他，所以交给他办的。
（二）证人伍某的证言，证明他是大营镇卫生院外科主任，他不了解大营卫生院的药品采购的情况，不知道使用的药品是哪家医药公司提供的，他也不认识华康医药公司的业务员张某1。开处方使用的药品中有些药品是有回扣的，但具体哪些品种的药品有回扣，回扣是多少，他不了解。他收的药品回扣都是副院长陈某经手给他的，陈某给他多少，他就拿多少。
（三）证人高某的证言，证明他是大营卫生院外科医生，他不了解大营镇卫生院药品采购的情况，华康医药公司业务员张某1给卫生院送过药品，但他和张某1之间没有不正当的经济往来。他开处方使用的药品中有些药品是有回扣的，具体哪些品种的药品有回扣，回扣是多少，这些情况他都不了解，他收的药品回扣都是副院长陈某经手给他的，陈某给他药品回扣的时候没有告诉他是哪家医药公司给的药品回扣。
（四）证人王某1的证言，证明他在大营卫生院临床外科工作，他在当医师期间收过药品回扣，是陈某副院长给他的药品回扣。
（五）证人张某2的证言，证明他是安徽丰原宿州医药科技有限公司董事长，认识大营镇卫生院院长张某3。2014年6月的一天，他给张某3打电话，问张某3能不能让他往大营卫生院送一些利润高的药品，比如果糖注射液这种药品，他承诺每瓶果糖给张某318块钱，张某3同意了。之后自2014年11月份至2015年8月份，他五次共计送给张某3现金17.66万元，其中有2.54万元是盐水回扣。
（六）证人王某2的证言，证明2015年1月至2015年7月期间，他挂靠宿州市田丰医药公司往大营卫生院送药，从2015年2月底至2015年9月中旬，他分多次共送给张某3药品回扣款19.44万元。
（七）证人马某的证言，证明他从2013年1月份开始挂靠华丰医药有限公司向大营镇卫生院送药，从2013年1月底至2015年8月，他分29次总计送给张某3药品回扣454310元。
（八）证人张某3的证言，证明他原任大营镇卫生院院长。在2012年9月至2015年9月间，他多次收受华康医药公司等五家医药公司药品回扣款3101520元，其中分给医生1741530元，个人使用1359990元。他收的药品回扣如果不分给医生一部分，医生就不开处方用这种药，这个药就卖不出去，他也就不可能拿到药品回扣，另外也是为了调动医生的积极性。他分给医生的回扣款，是根据医生的用药量，由他按照一定的标准，计算出每个医生应该分得的回扣钱，分骨科、内科、妇产科、中医内科、外科，5个科室各写一张单子，然后把单子连同该科室总回扣钱用黑色塑料袋或者报纸或者信封包起来，安排华康医药公司业务员张某1根据他写的单子，把各个科室的钱送到位。他安排张某1给医生送回扣都是在他收过回扣之后两三天的时候，安排张某1去送的，他之所以安排张某1去送回扣钱，是因为他不想和下属之间有经济上的往来，不想让医生知道是他给的钱，因为张某1和大营卫生院接触多，送药量大，让张某1给医生发回扣，医生就会认为回扣是张某1给的，而不是他给的。
三、被告人陈某的供述，称他不了解大营镇卫生院药品采购的情况，但知道大营卫生院使用的药品基本上都是华康医药公司提供的，业务员叫张某1。他不了解是否还有其他医药公司向大营卫生院配送药品，他收受过张某1送给他的药品回扣9.60万元，张某1给他送钱是为了让他在开处方时用华康医药公司的药品，增加张某1的药品销售量。张某1没给他说药品的回扣标准。张某1给他的药品回扣是根据他开处方的用药量，然后按照一定的标准计算出来的。卫生院班子成员包括科室主任没有开会说过药品回扣的事情，张某3曾经单独给他说过一些药品有回扣，具体每种药品的回扣标准也没说。关于药品回扣的事情，卫生院所有的医生都知道。从2013年2月开始，张某1基本上都在每个月三四号到大营卫生院给他们结上个月外科用的药品回扣。每次张某1都到他办公室找他，把用报纸或者信封包着的钱递给他，里面除了现金以外还有一张纸，上面写着外科各医生的姓名和药品回扣的钱数，他就找时间把各个外科医生的回扣钱交给他们。2015年10月之后，不知道什么原因，张某1就没再给他药品回扣，现在他己经将9.60万元药品回扣退给区纪委了。
本院认为：被告人陈某身为国有事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，在经济往来中，违反国家规定，非法收受回扣款80491.50元，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。关于公诉机关对被告人陈某的行为构成非国家工作人员受贿罪的指控，经查，原宿州市卫生局宿市卫字（1998）025号文件及宿州市埇桥区卫生局“关于陈某、郝某、胡某任大营镇卫生院副院长的情况说明”，能够证实被告人陈某为大营镇卫生院副院长，其身份为国有事业单位中从事公务的人员，应以国家工作人员论。公诉机关对被告人陈某的行为构成非国家工作人员受贿罪的罪名指控不能成立，本院不予支持。辩护人认为被告人陈某不构成犯罪及如果构成犯罪亦系从犯的辩护意见，经查，被告人陈某身为国有事业单位中从事公务的人员，自2013年1月至2015年8月，在经济往来中，违反国家规定，多次收受药品销售商给予的回扣款共计人民币80491.50元，为他人谋取利益，其行为符合受贿罪的构成要件；其受贿行为独立，与他人不具有共同受贿的情形，不存在主从犯的关系，对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。被告人陈某在办案机关对其进行调查时如实交代办案机关已掌握的犯罪事实，其行为不符合职务犯罪自首的构成要件，对辩护人认为被告人陈某具有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。被告人陈某在提起公诉前如实供述自己的罪行、积极退赃、真诚悔罪，减少损害后果的发生，依法可对其从轻处罚，对辩护人建议对被告人陈某从轻处罚的意见，本院予以采纳。鉴于被告人陈某认罪、悔罪，宿州市埇桥区司法局出具的《社区影响评估意见书》认为对被告人陈某适用缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，依法可对被告人陈某适用缓刑。对被告人陈某违法所得依法予以追缴。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条第二款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯受贿罪，判处拘役六个月，缓刑一年，罚金人民币十一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
二、追缴被告人陈某违法所得人民币八万零四百九十一元五角（该款已缴至宿州市埇桥区监察局）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘潮滟
审 判 员 赵 磊
人民陪审员 李庆磊
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 韩 放
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法。
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重的，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。