山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第70号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：郯城县金艺置业有限公司。
法定代表人：文东宝，董事长。
委托代理人：张学凯，山东三禾律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郯城县国有郯城苗圃。法定代表人：陈远亮，主任。
委托代理人：陈光武，山东晨浩律师事务所律师。
委托代理人：姜玉清，山东晨浩律师事务所律师。
再审申请人郯城县金艺置业有限公司（以下简称“金艺公司”）因与被申请人郯城县国有郯城苗圃（以下简称“郯城苗圃”）土地使用权转让合同纠纷一案，不服临沂市中级人民法院（2013）临民一终字第714号民事判决，向本院申请再审，本院于2015年3月17日作出（2015）鲁民提字第70号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人金艺公司的法定代表人文东宝及委托代理人张学凯，被申请人郯城苗圃的委托代理人陈光武、姜玉清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年5月15日，一审原告郯城苗圃起诉至山东省郯城县人民法院称，2008年6月8日，郯城苗圃与金艺公司签订房地产合作开发协议一份，协议约定双方合作地块为郯城苗圃享有土地使用权、位置位于郯城县郯东路中国银行南10.7亩，中国银行北19.6亩（具体面积以土地局挂牌面积为准）。开发竣工后，金艺公司交付郯城苗圃：1、沿街门面房1-4层每层各10间，位置是中行北侧地段，自北向南不少于40米，面积约为2000平方米；2、小高层家属楼1500米，楼层在6层以下，位置在中行以南。协议签订后郯城苗圃按约定履行了自己的义务，但金艺公司在竣工后一直未按照约定将房屋交付给郯城苗圃。郯城苗圃多次通知金艺公司履行义务，金艺公司始终不履行，现请求判令金艺公司继续履行合同，按照约定交付房屋，由金艺公司承担本案的诉讼费用。
金艺公司辩称，一、郯城苗圃与金艺公司之间虽然签订了合作开发协议，但没有明确双方的合作条件指向何物，并且郯城苗圃已经取得系争土地清理完毕以后所得的权利。二、郯城苗圃多得到了额外的权利，金艺公司对于郯城苗圃所得的额外权利，将保留权利主张。三、本案不是参建或者联建而是金艺公司向国家有偿转让土地，所以郯城苗圃在本案中的诉讼请求违反了公平原则，请法院依法裁判。
山东省郯城县人民法院一审查明，2008年6月8日，郯城苗圃（甲方）与金艺公司（乙方）签订《合作开发协议》一份，协商就郯城县郯东路北段权属为甲方的约30亩地块合作开发事项约定主要内容如下：一、合作地块为郯东路中国银行南10.7亩，中国银行北19.6亩（具体面积以土地局挂牌面积为准）。二、合作条件：1、本宗土地甲方争取有关部门以毛地挂牌，摘牌及手续费用由乙方承担，乙方负责制定开发方案，报政府审批。2、本宗土地由甲方负责拆成净地，乙方付给甲方拆迁安置补偿费用，支付数额及方式如下：（1）本协议签订后3日内，乙方借给甲方180万元，甲方以中行南10.7亩土地作抵押，乙方摘牌后，此款冲抵拆迁安置补偿费用。（2）本宗土地乙方摘牌后10日内支付资金200万元。（3）本期开发竣工后，乙方交付甲方：第一，沿街门面房1-4层每层各10间，位置是中行北侧地段，自北向南不少于40米，面积约为2000平方米；第二，小高层家属楼1500平方米，楼层在6层以下，位置在中行以南。3、土地挂牌交付后，甲方对该宗土地拆除清理，在合同签订后30日内清理完毕，达到三通一平。7、若中行以东约90亩地块进行开发，甲方积极配合乙方完成土地摘牌。四、项目定位：乙方应按整体规划、分期实施的原则规划成约15万平方米的住宅小区。五、开发进度：乙方取地后18个月内完成开发。六、本合作协议是双方合作条件的约定，以正式合作开发合同为准。甲方郯城苗圃（盖章）法定代表人陈远亮（签字），乙方金艺公司（盖章）法定代表人金训华（签字）。双方还就协议其他内容作了约定。当日，郯城苗圃（甲方）与金艺公司（乙方）还签订一份《合作开发意向协议》，合作地块为：郯东路中国银行以东约90亩土地（具体面积以土地局挂牌面积为准）。双方就合作条件等内容达成相关意向。
2008年6月12日，根据《合作开发协议》，金艺公司将180万元第一期拆迁补偿费预付给郯城苗圃。后在郯城苗圃配合下，金艺公司通过招标、拍卖、挂牌的出让方式，成为涉案地块的竞得者。2008年7月11日，出让人（甲方）郯城县国土资源局和竞得人（乙方）金艺公司签订两份《国有土地使用权公开出让成交确认书》，确认：1、成交地块编号为（2008）-10号位于郯东路北段东侧，古城路中段路北。四至为：北至中国银行郯城县支行，南至县苗圃，西至郯东路，东至县苗圃，面积为7110平方米（即协议中的中国银行南10.7亩）。成交价款为695万元。2、成交地块编号为（2008）-11号位于郯东路北段东侧，四至为：北至北关五居民点，南至中国银行郯城县支行，西至郯东路，东至县苗圃，面积为13058平方米（即协议中的中国银行北19.6亩）。成交价款为1040万元。2008年12月30日，出让人郯城县国土资源局和受让人金艺公司签订了上述两块土地的《国有建设用地使用权出让合同》，合同编号分别为：郯城-01-2008-0012和郯城-01-2008-0013。协议中约定的乙方土地摘牌后10日内支付资金200万元，金艺公司分别于2008年8月19日、8月20日、10月10日、10月20日、2009年1月20日、3月6日、3月23日、5月25日、6月20日分九次向郯城苗圃支付完毕。
2010年3月3日，金艺公司分别取得上述两地块的《建设用地规划许可证》，项目名称分别为名人苑一期（中国银行以北）、用地面积13058平方米、建设规模19587平方米；和名人苑一期（中国银行以南）、用地面积7110平方米、建设规模17775平方米，用地性质均为商业住宅。2010年6月26日，金艺公司取得《建筑工程施工许可证》，编号为：371304201006260201，许可合同开工日期为2009年9月1日，竣工日期为2010年6月30日。在完成土地挂牌交付后，郯城苗圃也按约对该宗土地进行拆迁、清理，达到三通一平。金艺公司于2010年8月份实际开工建设。对外项目名称为景都国际-
名人苑，共建有四幢楼房，其中三幢小高层（中国银行北）和一幢高层含沿街门面房（中国银行南），到目前为止已经基本竣工，单体验收已完成，综合验收正在进行中，已经对外预售。后金艺公司迟迟未按约定交付协议中的房产，虽经郯城苗圃多次通知其履行义务，金艺公司也未履行。协商无果后，2012年5月15日郯城苗圃诉至法院，请求判令金艺公司继续履行合同，按照约定交付房屋，并由金艺公司承担本案的全部费用。2012年5月15日，根据郯城苗圃诉讼保全申请，山东省郯城县人民法院以（2012）郯民初字第1781号民事裁定书，对金艺公司所有的景都国际项目中位于中国银行郯城县支行北的2000平方米的沿街楼房及中国银行郯城县支行南的1500平方米的房产予以查封。后金艺公司因案件管辖问题，不服该裁定，向临沂市中级人民法院提起上诉。同年8月9日，临沂市中级人民法院以（2012）临民辖终字第170号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。
另查明，金艺公司时任法定代表人为金训华，2009年5月18日变更为文东宝。2012年3月18日，金艺公司以（2012）鲁金艺办字第33号向郯城苗圃致函，称该公司对于金训华任职法人代表期间，在开发郯城县汽车站（包括汇金大厦）项目上，以非法吸收公众存款的犯罪方法将他人财产窃为己有的行为后果极为愤慨，同时无奈地面对金训华在开发郯城县郯东路86号景都国际项目小区上因追求假大空所致的损害后果，但对双方在2008年6月8日所拟的《合作开发协议》的有效性予以认可。同时认为该《合作开发协议》约定的拆迁安置补偿费用无法具体操作，郯城苗圃承诺的义务及附随义务亦存在违约情形，故而本着友好原则请求予以充分协调和协商。
还查明，《合作开发协议》约定，若中行以东约90亩地块进行开发，甲方积极配合乙方完成土地摘牌。因种种原因，金艺公司最终未取得该90亩地块的竞标权，无缘建设开发。
再查明，本案审理过程中，考虑和金艺公司之前的友好合作及致函以示调解、协商的情况，郯城苗圃也予以谅解、同意，但对金艺公司继续履行合同，交付原约定房屋的数额方面，表示最多只能让步10%-20%，经山东省郯城县人民法院多次调解沟通，未果。
山东省郯城县人民法院一审认为，郯城苗圃与金艺公司所签订的《合作开发协议》，主要是约定由郯城苗圃方提供土地，金艺公司负责办理手续，取得土地使用权，开发竣工后交付给郯城苗圃相应的拆迁补偿费及部分房屋，而并非以提供土地使用权、资金等作为共同投资，共同经营，共享利润、共担风险合作开发为基本内容。该协议名为合作开发合同，但从协议约定内容看，系郯城苗圃提供土地使用权，不承担经营风险，只收取固定利益，其实质为土地使用权转让合同，郯城苗圃与金艺公司之间属于土地使用权转让合同纠纷。郯城苗圃与金艺公司所签订的《合作开发协议》，是双方合作条件的约定，系当事人的真实意思表示，双方虽未再签订正式的合作开发合同，但已实际真正履行，且金艺公司对其效力也予以认可，因此该协议合法有效，双方均应按该协议全面履行自己的义务。金艺公司开发项目已竣工验收进入预售阶段，业已部分履行完支付拆迁补偿款的义务（已支付380万元），现郯城苗圃要求其继续履行合同，交付约定的房屋（1、沿街门面房1-4层每层各10间，位置是中行北侧地段，自北向南不少于40米，面积约为2000平方米；2、小高层家属楼1500平方米，楼层在6层以下，位置在中行以南），应予支持。金艺公司辩称，郯城苗圃在交付土地、拆迁清场时间上（协议签订后30日）有延误，对此郯城苗圃承认有人为原因及不可抗力因素，但对金艺公司的开发进度、总体进展并无影响，金艺公司也并未就该行为对其开发造成具体的损失事实提起反诉；同时金艺公司也认可在支付200万拆迁补偿费上时间跨度较长，但对因迟延付款造成客观上的利息损失等，郯城苗圃并未增加诉讼请求，双方虽都有违约行为，但均表示可另行主张权利。金艺公司还辩称，因郯城苗圃原因，没有取得《合作开发意向协议》中的90亩地块，导致以期实现项目的最终定位，即乙方按整体规划、分期实施的原则规划成约15万平方米的住宅小区的目标最终未能实现，但金艺公司并无证据证明该结果系郯城苗圃未积极配合而导致。综合考虑郯城苗圃、金艺公司双方同一日签订《合作开发协议》及《合作开发意向协议》的关联性和金艺公司目前所面临的诸多经营困境，以及向郯城苗圃致函以示友好协商的实际情况，郯城苗圃对此也表示予以谅解，同意由金艺公司继续履行合同，向郯城苗圃交付原约定房屋的80%（即1、沿街门面房1-4层每层各8间，位置中国银行北，自北向南不少于32米，面积约为1600平方米；2、小高层家属楼1200平方米，楼层在6层以下，位置在中行以南）。金艺公司辩称，郯城苗圃已经取得系争土地清理完毕以后所得的权利，并且多得到了额外的权利，不能同意郯城苗圃的诉请，无事实和法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，山东省郯城县人民法院于2012年12月12日作出（2012）郯民初字第1781号民事判决：金艺公司继续履行与郯城苗圃签订的《合作开发协议》，并于本判决生效后五日内向郯城苗圃交付如下房屋：1、沿街门面房1-4层每层各8间，位置中国银行北，自北向南不少于32米，面积约为1600平方米；2、小高层家属楼1200平方米，楼层在6层以下，位置在中行以南。案件受理费146800元，保全费5000元，由金艺公司负担。
金艺公司不服一审判决，向临沂市中级人民法院提起上诉称，一审判决认定事实不清、程序错误违法，请求二审法院裁定发回重审或依法改判驳回郯城苗圃的诉讼请求，一、二审诉讼费用由郯城苗圃承担。理由如下：1、一审判决交付的标的从高达近15万元的诉讼费可以算出已有2000万元，一审法院违反了人民法院级别管辖的法律规定。2、郯城苗圃没有履行双方签订的合作开发协议，一没有投入金钱，二没有投入资本包括土地使用权，郯城苗圃诉讼请求没有任何事实和法律依据。根据法律规定就应审查该土地使用权转让合同的合法性，本案合作开发协议内容明显违法，一是郯城苗圃无权决定国有划拨土地使用权的转让，二是合同约定郯城苗圃指定金艺公司摘牌违反了土地挂牌出让制度。因此该所谓的土地使用权转让合同是违法的，郯城苗圃根据违法的合同获得的利益应依法返还。事实上，郯城苗圃没有将协议约定的土地使用权过户给金艺公司，而郯城苗圃将协议约定的土地使用权有偿转让给了郯城国有土资源局，有他们双方签订的收回土地协议为证。金艺公司从郯城县政府公开的土地市场上以含土地收储价的高价依法拍卖购得。金艺公司从郯城公开土地市场上购买的土地价格中郯城苗圃已经得到了补偿。
郯城苗圃答辩称，原一审判决正确，应予维持。
临沂市中级人民法院二审查明案件事实与一审法院查明的事实一致。
临沂市中级人民法院二审认为，金艺公司与郯城苗圃签订的《合作开发协议》中约定，由郯城苗圃提供土地，以毛地挂牌，金艺公司缴纳手续费用，在开发竣工后金艺公司必须交付给郯城苗圃相应的拆迁补偿费及部分房屋。该协议系双方的真实意思表示，对双方均具有约束力，双方应严格按合同约定履行各自的合同义务。现金艺公司以该土地使用权系从郯城县政府公开的土地市场上依法拍卖购得为由，拒不履行协议约定的义务，违背了诚实信用原则，其上诉主张不予支持。另外，根据（2012）临民辖终字第170号民事裁定书，郯城苗圃的诉讼请求未超出基层人民法院的级别管辖范围，一审法院受理本案并无不当。综上，金艺公司上诉理由不成立，不予支持。一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，临沂市中级人民法院于2013年6月6日作出（2013）临民一终字第714号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费146800元，由金艺公司负担。
金艺公司申请再审称，首先，郯城县人民政府2008年6月7日的会议纪要中明确提出了县苗圃土地要置换及分为一期、二期开发，2008年6月8日，郯城苗圃按照会议纪要的精神与金艺公司分别签订了合作开发协议（针对30亩）和合作开发意向书（针对90亩）。此后的12月7日上午的郯城县人民政府会议纪要又对苗圃小区的开发规划方案做了统一部署和安排，明确了苗圃小区的主出口设计方案以及路的宽度调整至18米以上，这与上述金艺公司和郯城苗圃在2008年6月8日所签订的两协议相吻合，说明2008年6月8日金艺公司和郯城苗圃所签订的合作开发协议和合作开发意向书是一体的，其目的是为了整体开发苗圃小区，其范围包括合作开发协议中所涉及的30亩土地和合作开发意向协议中所涉及约90亩土地，共计120亩。金艺公司提供的郯城县名人苑社区建筑方案明确的说明了金艺公司是在合作开发协议和合作开发意向协议的指导下进行总体的部署、规划和设计，按照该方案小区主出口道路宽18米以上，如果仅为了开发一期30亩土地，根本没有必要去设计这样的方案，这样，开发商不仅仅是赚不到钱，还要赔本。金训华证实，金艺公司之所以去开发苗圃地块，主要是看二期土地上仅是些树苗拆迁附属物少，拆迁成本低能赚钱，可以弥补一期土地拆迁费用高造成的损失，综合考虑才决定开发的。后来，一期土地金艺公司以毛地每亩57万元摘牌，金艺公司承担拆迁成本，二期土地由郯城苏辰房地产公司以净地每亩49万元摘牌，没有拆迁成本，也说明两个协议之间是一个整体，否则二期土地也不会没有拆迁成本。郯城苗圃没有协助金艺公司开发成二期90亩土地，为了谋取非法利益，极力否认两个协议之间的关联性，以第一个协议来要求金艺公司承担120亩土地的巨额拆迁成本，显然不公平。对于郯城苗圃没有按照第一个协议约定配合金艺公司开发成二期，所造成的巨额经济损失，金艺公司将会视本案再审情况决定是否另行提起诉讼，主张郯城苗圃赔偿。
其次，一审判决认定郯城苗圃和申请人之间是土地使用权转让纠纷缺乏证据证明错误。事实上，郯城苗圃对协议约定土地的使用权已经按县政府对苗圃土地置换文件精神有偿转让给了郯城县国土资源局，郯城苗圃已无权和金艺公司签署土地使用权转让合同。本案双方签署的仅是一个合作开发协议，郯城苗圃没有共同出资、共同经营、共担风险的约定，而只是负责合作土地的争取毛地挂牌和安置拆迁等等义务，故该协议不是土地使用权转让协议，也不是房地产合作开发协议。二审判决认定协议为拆迁安置补偿协议性质正确，但判决结果缺乏证据证明。协议内容应是拆迁安置补偿协议性质，实质内容就是金艺公司开发苗圃土地，郯城苗圃配合拆迁。金艺公司和郯城苗圃之间的纠纷完全是因履行合作开发协议中的条款引起的索要拆迁补偿费纠纷。郯城苗圃作为一个国有单位，应本着实事求是、等价有偿的原则，向金艺公司索要拆迁补偿费，可自始至终郯城苗圃没有举出地上附属物有多少、拆迁安置户有多少的证据，仅凭协议要求金艺公司支付总价值2500万元拆迁补偿费，超出“相应”补偿的标准。
再次，原判决违背公平、等价有偿原则。从郯城苗圃的代理人及郯城苗圃领导的言词中也都承认郯城苗圃一分钱没投入，仅凭几间旧房屋获得价值2500万元的巨额财产不公平。另外，一审法院违反了级别管辖的规定，程序违法，必然导致实体判决不公平。
综上，请求撤销山东省临沂市中级人民法院（2013）临民一终字第714号民事判决，诉讼费用由郯城苗圃承担。
郯城苗圃辩称，原二审判决正确，请求维持。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。另查明，本院再审立案庭于2015年1月22日对案件进行了听证，听证后金艺公司于2015年1月24日向法院出具书面调解意见，同意将剩余房屋的四分之一交给郯城苗圃。
本院再审认为，本案的焦点问题是：郯城苗圃与金艺公司所签订的《合作开发协议》如何定性，协议有效还是无效。
郯城苗圃与金艺公司所签订的《合作开发协议》，是双方对合作条件的约定，系双方当事人的真实意思表示，双方虽未再签订正式的合作开发合同，但已实际履行了协议，且金艺公司在原审对协议效力也认可，因此，该协议合法有效。
《合作开发协议》约定，由郯城苗圃提供土地，以毛地挂牌，金艺公司缴纳手续费用，在开发竣工后金艺公司必须交付给郯城苗圃相应的拆迁补偿费及部分房屋。原一审判决认为双方的约定属于土地使用权转让合同纠纷不妥；原二审判决认为协议的性质应是拆迁安置补偿协议正确，金艺公司认同原二审判决对协议的定性。双方均应按协议内容全面履行自己的义务。现金艺公司以该土地使用权系从郯城县人民政府公开的土地市场上依法拍卖购得为由，拒不履行协议约定的义务，违背了诚实信用原则。
《合同开发协议》还约定，若中行以东约90亩地块进行开发，郯城苗圃积极配合金艺公司完成土地摘牌。后90亩地块被其他开发商摘牌，但不是郯城苗圃的原因。综合考虑郯城苗圃、金艺公司同一日签订《合作开发协议》、《合作开发意向协议》的关联性和金艺公司目前所面临的诸多经营困境，以及向郯城苗圃致函以示友好协商的实际情况，郯城苗圃对此也表示予以谅解，同意由金艺公司继续履行合同，向郯城苗圃交付原约定房屋的80%，原审判决已酌情判决由金艺公司赔偿双方约定应交付房屋数量的80%。双方按合作协议的约定履行，并不违背公平原则与等价有偿原则。
综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。金艺公司再审申请的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持临沂市中级人民法院（2013）临民一终字第714号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 李加付
审判员 谭占立
审判员 滕建国
二〇一五年十一月二十七日
书记员 权 威