江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣11民终135号
上诉人（一审原告、反诉被告）：上饶广天建筑构件有限公司，住所地江西省上饶市经济开发区三江片区，组织机构代码74605602-7。
法定代表人卢祥康，该公司董事长。
委托代理人罗贤东，江西金乘律师事务所律师，特别授权。
委托代理人潘子杰，该公司实验室主任，一般代理。
上诉人（一审被告、反诉原告）：江西省建工集团公司，住所地江西省南昌市西湖区北京西路248号，组织机构代码01450352-2。
法定代表人李平，该公司董事长。
委托代理人任基南，江西饶苑律师事务所律师，一般代理。
委托代理人董文飞，该公司项目部经理，特别授权。
上诉人上饶广天建筑构件有限公司因与上诉人江西省建工集团公司买卖合同纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2015）信民二初字第895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上饶广天建筑构件有限公司委托代理人罗贤东、潘子杰，上诉人江西省建工集团公司委托代理人任基南、董文飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上饶广天建筑构件有限公司上诉请求：1、依法撤销江西省上饶市信州区人民法院（2015）信民二初字第895号民事判决书第二项，改判支持上诉人上饶广天建筑构件有限公司一审要求支付违约金的诉讼请求；2、本案所有的诉讼费用由江西省建工集团公司承担。事实与理由：1、原审判决不支持上饶广天建筑构件有限公司的违约金请求是错误的。一审判决认定“被告江西省建工集团公司未按合同约定向原告支付货款，构成违约”，“关于原告要求被告支付违约金的问题，由于原被告均存在违约行为，故原告的该主张本院不予支持。”江西省建工集团公司违约，却不承担违约的责任，于法无据，故驳回上诉人上饶广天建筑构件有限公司要求支付违约金的诉讼请求系适用法律错误，应予纠正。2、一审判决以上饶市景亮建设工程质量检测有限公司用回弹法检测的数据来认定上饶广天建筑构件有限公司交付混凝土强度不合格从而构成违约是错误的。按照合同约定，上饶广天建筑构件有限公司按照国家标准要求每批混凝土抽取样品，做标养试块，期满28天后检验，合同约定的是“混凝土强度”合格，上饶广天建筑构件有限公司尽到了举证责任。按照国家标准，买方也应做标养试块，只有标养试块检验不合格才能确定是卖方的责任。江西省建工集团公司用回弹法测出的是“墙体强度”，这个墙体强度和合同约定的“混凝土强度”不是同一概念。回弹法检测的数据不符合合同约定采用的国家标准，故该证据不具有真实性和合法性。上饶广天建筑构件有限公司没有认可两次回弹法检测方法和检测结果，第二次的结果只认为和其本身结论相同，但没认可江西省建工集团公司的检测方法，一审法院认可两次的检测方法和检测结果错误。对于混凝土学会出具的鉴定意见，上饶广天建筑构件有限公司认为该鉴定机构没有资质，不具有合法性，不予认可，而且该鉴定意见是假定39.6MPa和60MPa是正确而作出的，上饶广天建筑构件有限公司并没有认可39.6MPa，且鉴定意见引用的论据和其配比不符，不适用于上饶广天建筑构件有限公司的混凝土。
江西省建工集团公司提出上诉请求并答辩：1、请求撤销一审判决第三项，改判支持上诉人江西省建工集团公司的反诉请求，判令上饶广天建筑构件有限公司赔偿其经济损失共计人民币940,749.63元；2、判令上饶广天建筑构件公司承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定“被告仅提供了相关合同及收款收据该证据不能充分证明被告的实际损失”明显错误。一审判决中已经认定了上饶广天建筑构件有限公司在履行合同过程中提供给江西省建工集团公司的混凝土不合格，违反合同约定，但又以江西省建工集团公司未提供发票为由，认定江西省建工集团公司提供的相关合同和收据等证据不能证明其实际损失，不支持江西省建工集团公司的反诉请求，并要求另案起诉，实际上是增加了当事人的诉讼成本，增添其负累。发票并不是法院判决的要件，提供发票也不是江西省建工集团公司的法定义务，江西省建工集团公司在庭审过程中提出反诉，并提供相应的证据佐证其反诉请求的情况下，一审法院应同案一并解决其诉请，而非要求其另案起诉。2、一审判决适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百二十条：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。据此一审判决要求江西省建工集团公司支付上饶广天建筑构件有限公司货款。但是根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。上饶广天建筑构件有限公司违约在先，据此江西省建工集团公司有先履行抗辩权，有权要求上饶广天建筑构件有限公司先赔偿因其违约产生的直接损失。因此，一审判决在未判令上饶广天建筑构件有限公司赔偿损失的情况下要求江西省建工集团公司支付货款属于法律适用错误。上饶广天建筑构件有限公司违约在先，在其有过错的情况下起诉要求江西省建工集团公司支付货款，因此产生的诉讼费用应由其承担。
上饶广天建筑构件有限公司答辩：1、江西省建工集团公司用建筑成型后的混凝土强度来证明其违约与客观事实不符，所提供的证据不能认定其交付的混凝土违约，可能是由于江西省建工集团公司的养护和施工技术原因造成不合格，其不应承担违约责任。2、江西省建工集团公司所提的损失与证据不具备真实性、合法性、关联性。3、江西省建工集团公司提出的损失是延后三个月的损失，实际检测强度超过了合同约定50MPa，超出上饶广天建筑构件有限公司承担的损失范围。
上饶广天建筑构件有限公司一审起诉请求：1、要求被告支付货款553,510.22元及违约金265,684.9元（暂计算至2015年10月10日，后续违约金计算至实际付清之日止），共计819,195.12元；2、本案诉讼费用由被告承担。
江西省建工集团公司一审反诉请求：1、判令被反诉人赔偿经济损失计人民币940,749.63元；2、判令被反诉人承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年2月16日，原告上饶广天建筑构件有限公司（供方）和被告江西省建工集团公司（需方）签订了一份《预拌混凝土购销合同》，合同约定：双方于每月月底办理一份核对结算手续，核对正确后需方应在次月10日前必须及时支付货款，如遇法定节假日顺延；由于供方预拌混凝土质量不合格，经质量部门鉴定确认后供方应赔偿需方的直接经济损失；若需方逾期支付货款，每逾期一天，按逾期付款金额的3‰支付供方违约金。合同签订后，原告履行了交付混凝土等义务被告支付了部分货款，剩余553,510.22元的货款未付。2013年8月23日，被告委托上饶市景亮建设工程质量检测有限公司对其承建的桥梁进行混凝土抗压强度检测。2013年8月24日，上饶市景亮建设工程质量检测有限公司出具回弹法检测混凝土抗压强度检验报告，认定强度推定值为39.6MPa。2013年12月3日，上饶市陆羽公园工程建设项目部委托江西省建材产品质量监督检验站再次对被告承建的桥梁进行混凝土抗压强度检测，同月6日，江西省建材产品质量监督检验站出具检验报告，认定强度均超过60MPa。一审法院认为，原告上饶广天建筑构件有限公司与被告江西省建工集团公司签订的《预拌混凝土购销合同》，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。原、被告应当按照合同约定全面履行自己的义务。被告江西省建工集团公司未按合同约定向原告支付货款，构成违约，故原告要求被告江西省建工集团公司支付剩余货款的主张，本院予以支持。关于原告上饶广天建筑构件有限公司是否违约的问题，根据原被告合同的约定，原告提供给被告的混凝土强度等级为C50，但根据被告提供的上饶市景亮建设工程质量检测有限公司回弹法检测混凝土抗压强度检验报告，强度推定值为39.6MPa。虽然原告对该检验报告提出异议，但根据原被告均认可的江西省建材产品质量监督检验站检验报告，至2013年12月3日推定强度均超过了60MPa，说明被告在施工养护方面不存在问题，且江西省土木建筑学会混凝土及预应力混凝土专业委员会的鉴定亦证明了混凝土经过28天的强度数值39.6MPa，再经过3个多月是可以达到强度数值60MPa，这与原告在庭审中的“混凝土强度有个稳定性，在28天以后就稳定了，不会有大误差”的主张不符。而上饶市景亮建设工程质量检测有限公司系有资质的第三方鉴定机构，其作出的检验报告本院予以采信，故原告上饶广天建筑构件有限公司在合同履行过程中其提供给被告的混凝土不符合合同约定存在违约。关于被告江西省建工集团公司反诉原告要求其承担违约责任并赔偿损失的问题，由于被告江西省建工集团公司仅提供了相关合同及收款收据，该证据不能充分证明被告的实际损失，故被告江西省建工集团公司反诉要求原告赔偿经济损失计人民币940,749.63元的主张本院不予支持，被告在有新证据的情况下，可另行向原告主张。关于原告要求被告支付违约金的问题，由于原被告均存在违约行为，故原告的该主张本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）江西省建工集团公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上饶广天建筑构件有限公司货款553,510.22元；二、驳回原告（反诉被告）上饶广天建筑构件有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）江西省建工集团公司反诉请求。本诉受理费11,990元，反诉受理费6,603元，由原告（反诉被告）上饶广天建筑构件有限公司负担3,837元，被告（反诉原告）江西省建工集团公司负担14,756元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。
上诉人上饶广天建筑构件有限公司向本院申请证人柴某出庭作证，其证言证明：1、一般情况下，Ｃ50标准的混凝土28天可以达到50MPa，但也有特殊情况可能会延长。2、混凝土和混凝土结构是两个不同的概念。上饶市景亮建设工程质量检测有限公司及江西省建材产品质量监督检验站检测出的都是混凝土结构强度，而不是混凝土强度。工程质量整个构件不合格，不能直接推定混凝土不合格，混凝土本身质量、混凝土施工过程中振捣养护过程，任何一个因素都会导致整个构件质量不合格。3、国家标准规定，如果交货检验不合格，就可以认定混凝土质量不合格，但混凝土在交货时当场是不能检验出是否为C50的；不能以构件不合格，推定混凝土质量不合格。
上诉人江西省建工集团公司质证：对证人柴某证言中“一般情况下，Ｃ50标准的混凝土28天可以达到50MPa”及“工程质量整个构件不合格”，与“混凝土本身质量，混凝土施工过程中振捣养护过程”不合格有关且“混凝土在交货时是不能检验出是否为C50”的证言予以认可，但对其他证言不予认可。
本院认为，对证人柴某的证言江西省建工集团公司无异议的部分，本院予以认定，有异议的部分本院将结合其它证据加以综合分析论证。
上诉人江西省建工集团公司提供了六组证据：
一、2013年8月24日上饶市景亮建设工程质量检测有限公司《回弹法检测混凝土抗压强度检验报告》（编号：
HT-20130824-01）和江西省建材产品质量监督检验站2013年12月3日检测报告（编号：2013G12003）。证明目的：上饶广天建筑构件有限公司提供的混凝土未达标，造成江西省建工集团公司在2013年8月23日-2013年12月3日对涉案桥梁进行延期护养。
二、江西省建设监理有限公司负责涉案工程上饶市陆羽公园工程建设监理赵某的证言。证明目的：1、涉案桥梁长140米宽32米；2、上饶市景亮建设工程质量检测有限公司在监理的监督下检测到涉案桥梁未达到设计砼强度，不能按时拆除支撑，要求继续养护，江西省建工集团公司将这一结果及时告知了上饶广天建筑构件有限公司，上饶广天建筑构件有限公司的王某等人及时到场进行了探查。
三、桥梁设计图。证明目的：1、涉案桥梁建设需要的碗扣支架、模板、塔式起重机等材料数量；2、桥梁的长度、宽度情况。
四、碗扣支架钢管扣件租赁合同、杨中茂诉江西省建工集团公司建筑设备租赁合同纠纷起诉状、本院（2014）饶中民一初字第121号应诉通知书、江西省上饶市信州区人民法院（2015）信民二初字第143号法院传票、还款协议书、银行转账凭证两张、承诺书。证明目的：1、上饶广天建筑构件有限公司提供不合格混凝土造成江西省建工集团公司损失，江西省建工集团公司延期租赁钢管等材料。2、碗扣支架钢管扣件延期部分租金为340,749元。计算方式根据与出租方的调解内容，还款协议书约定：20个月应支付租金208万元；延误期限103天租金为：2,080,000÷20÷30×103=357,067元的损失。
五、塔式起重机租赁合同，上饶市金进贸易有限公司出具的证明、收款收据。证明目的：2013年8月23日至2013年12月3日塔式起重机的租金为20万元，江西省建工集团公司已经实际支付。
六、5,000平方桥梁专用模板出租协议，江西省上饶市第二建筑有限责任公司黄金水岸项目工程部出具的证明、收款收据。证明目的：2013年8月23日至2013年12月3日期间的桥梁模板租金为40万元，江西省建工集团公司已实际支付。
另外，江西省建工集团公司还依法申请上饶广天建筑构件有限公司的王某出庭，王某的证言证明：2013年8月23日，上饶市景亮建设工程质量检测有限公司对涉案工程进行了检测得出混凝土质量不合格，回弹不够，未通知上饶广天建筑构件有限公司的工作人员到场。次日，其公司用回弹法检测得出混凝土强度是合格的，但未出具检测报告。
上饶广天建筑构件有限公司质证：对第一组证据有异议，28天桥体的强度未达标，不能证明上饶广天建筑构件有限公司交付的混凝土强度未达标。设计依据是针对交付混凝土强度，达标后才能往下施工，没有说桥体检测强度没有达到能否往下施工，回弹报告只是推测没达标。对第二、三、四、五、六组证据真实性没有异议，对收条收据真实性、合法性、关联性有异议，这些支出不能证明是由于上饶广天建筑构件有限公司违约导致的损失，这些支出超出了向上饶广天建筑构件有限公司索赔的范围。对王某的证言无异议。
本院认为，结合2013年8月24日上饶市景亮建设工程质量检测有限公司的检测报告（编号：HT-20130824-01）、江西省建材产品质量监督检验站2013年12月3日检测报告（编号：2013G12003）以及一审法院委托江西省土木建筑学会混凝土及预应力混凝土专业委员会于2016年8月24日出具的鉴定报告、结合双方均认可的证人柴某混凝土质量和施工过程中振捣养护过程均可能造成不合格的证言，本案在无证据证明江西省建工集团公司施工存在瑕疵的情况，造成涉案桥梁混凝土强度不达标的只能是上诉人上饶广天建筑构件有限公司提供的混凝土存在质量问题。因双方对证据二、三、四、五、六的真实性没有异议，本院对该五份证据的真实性予以采信。上饶广天建筑构件有限公司对收条收据有异议，但综合分析江西省建工集团公司提供的相关租赁合同、收款收据、桥梁设计图、证人赵某的证言等证据，此组证据已形成一个完整的证据链，足以认定收条收据的真实性、合法性及关联性，但因上诉人江西省建工集团公司在诉请中只要求赔偿碗扣支架钢管扣件租赁费340,749元，因此本院对此项损失的认定为340,749元。证人王某证明上饶广天建筑构件有限公司于上饶市景亮建设工程质量检测有限公司检测出混凝土强度不合格的次日用回弹法检测得出混凝土回弹是合格的证言，因未提供任何相关的证据加以佐证，故该证言本院不予认定。
经审理查明：2012年2月16日上诉人上饶广天建筑构件有限公司与上诉人江西省建工集团公司签订了《预拌混凝土购销合同》，约定“混凝土的质量应符合GBJ107-87的规定”，需方应根据国家标准“取样测定预拌混凝土拌和物的强度”、“由于混凝土的质量未达到合同约定的质量要求，由此造成的经济损失，由供方承担。……对混凝土强度的异议应在交货后30日内提出。”“供方接到需方书面异议后，应及时与需方共同确认质量问题，并提出处理方案，当双方不能达成共识时，由双方共同认可的质检部门进行分析、鉴定或友好协商处理。”前期，双方均按合同执行。2013年7月20日，上诉人上饶广天建筑构件有限公司按约供给上诉人江西省建工集团公司C50混凝土。2013年8月23日，上诉人江西省建工集团公司依程序委托第三方鉴定机构对其施工的桥梁进行检测准备进行下一工序时，次日上饶市景亮建设工程质量检测有限公司出具回弹法检测混凝土抗压强度检验报告（编号：HT-20130824-01）：混凝土经过28天强度平均值45.7MPa，强度标准差3.7MPa，强度最小值39.5MPa，强度推定值39.6MPa，表明涉案桥梁未达到设计要求，不能拆除支架、塔吊、模板等，必需继续护养。江西省建工集团公司当即将此情况告知了上饶广天建筑构件有限公司，上饶广天建筑构件有限公司随后用回弹法对此桥梁也做了混凝土强度测试。此后，江西省建工集团公司对涉案工程继续进行养护。2013年12月3日，业主方上饶市陆羽公园工程建设项目部委托江西省建材产品质量监督检验站对涉案桥梁结构实体进行检测，鉴定机构出具检测报告（编号：2013G12003）：所检构件测区换算强度均超过60MPa，推定现龄期构件推定强度均超过60MPa。之后，上诉人江西省建工集团公司得以继续施工。由于上饶广天建筑构件有限公司对上饶市景亮建设工程质量检测有限公司出具的检验报告不认可，对江西省建材产品质量监督检验站出具的检验报告只认可其结论，但不认可其检测方法，2016年5月20日，一审法院委托江西省土木建筑学会混凝土及预应力混凝土专业委员会对上述两份鉴定报告进行分析论证。2016年8月24日，江西省土木建筑学会混凝土及预应力混凝土专业委员会出具（2016）信法技委字第22号鉴定报告，依据《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》JGJ/T23-2011、《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015、《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB/T50107-2010以及其他相关技术资料（来源中国知网http：//www.cnki.net/），鉴定意见为：2013年8月24日被告提出的上饶市景亮建设工程质量检测用回弹法检测混凝土抗压强度检验报告中混凝土经过28天的强度值39.6MPa，再经过3个月至2013年12月3日是可以达到双方均认可的江西省建材产品质量监督检验站检验报告中的强度数值60MPa。庭审中双方当事人均认可实践中结构实体混凝土强度不合格可能多因造成，混凝土本身的质量、振捣、养护，其中任何一个因素均会导致整个结构混凝土强度的不合格。本案中，无任何证据证明上诉人江西省建工集团公司在振捣养护施工中有任何瑕疵。在履约过程中，江西省建工集团公司未按约定取样测定预拌混凝土拌和物的强度。江西省建工集团公司对欠上饶广天建筑构件有限公司货款553,510.22元无异议。江西省住房和城乡建设厅颁发的编号为赣建检字第361100193号《建设工程质量检测机构资质证书》，证明上饶市景亮建设工程质量检测有限公司是有资质的第三方检测机构。
另查明，2013年8月23日至2013年12月3日，江西省建工集团公司被迫停工期间，租赁碗扣支架钢管扣件、塔式起重机、桥梁专用模板的损失共计940,749元。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、上饶广天建筑构件有限公司要求江西省建工集团公司支付违约金的要求能否支持？2、江西省建工集团公司要求上饶广天建筑构件公司赔偿经济损失的诉请是否妥当？
一、关于上诉人上饶广天建筑构件有限公司要求上诉人江西省建工集团公司支付违约金的要求能否支持的问题。
双方签订的《预拌混凝土购销合同》第4.4条规定：供方接到需方书面异议后应及时与需方共同确认质量问题，并提出处理方案，当双方不能达成共识时，由双方共同认可的质监部门进行分析、鉴定或友好协商处理。本案，上饶广天建筑构件有限公司作为供方在接到江西省建工集团公司混凝土质量不合格的告知后，未积极配合江西省建工集团公司处理相关事宜，且事实和证据表明其提供的G50混凝土存在质量问题，故需方江西省建工集团公司对货款进行止付并无不当。虽然江西省建工集团公司未按合同约定在30日内对混凝土强度提出异议，依合同4.3规定“如需方未按规定期限内提出书面异议，则视为质量符合合同规定要求”。但该合同为格式合同，依据江西省土木建筑学会混凝土及预应力混凝土专业委员会的鉴定报告“混凝土28天至120天强度一直增长的”“一般28天至90天强度增长较快，增长20%至70%，而90天至120天会有缓慢增长”，由此可见江西省建工集团公司的超期检测有利于上饶广天建筑构件有限公司，双方签订的合同4.3条免责条款显失公允，因此上诉人上饶广天建筑构件有限公司要求上诉人江西省建工集团公司支付违约金的要求本院不予支持。
二、关于上诉人江西省建工集团公司要求上诉人上饶广天建筑构件有限公司赔偿经济损失的诉请是否妥当的问题。
上诉人上饶广天建筑构件有限公司因违约提供质量不合格的标的物给上诉人江西省建工集团公司且造成经济损失，依法应赔偿相应的经济损失，但因上诉人江西省建工集团公司未能提供依合同取样测定预拌混凝土拌和物强度的证据，也未在合同约定的30天内对混凝土强度提出异议，且双方依合同约定涉案标的为强度为C50预拌混凝土，其强度应为50MPa，而2013年12月3日江西省建材产品质量监督检验站提交的编号为2013G12003的检验报告表明构件强度均超过60MPa，超过了双方约定的强度标准，扩大了自身的损失。因此，上诉人江西省建工集团公司被迫停工期间，因延期租赁碗扣支架钢管扣件、塔式起重机、桥梁专用模板的经济损失共计940,749元，从公平出发应由双方各承担50%的责任。
综上，上诉人上饶广天建筑构件有限公司要求上诉人江西省建工集团公司支付违约金的上诉理由不能成立但其辩称江西省建工集团公司自行扩大的损失部分不能由其承担的理由成立，应予采纳；上诉人江西省建工集团公司要求判令上饶广天建筑构件有限公司赔偿其经济损失的上诉理由部分成立，应予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省上饶市信州区人民法院（2015）信民二初字第895号民事判决第一、第二项；
二、撤销江西省上饶市信州区人民法院（2015）信民二初字第895号民事判决第三项；
三、上诉人（一审原告、反诉被告）上饶广天建筑构件有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人（一审被告、反诉原告）江西省建工集团公司租赁碗扣支架钢管扣件、塔式起重机、桥梁专用模板经济损失470,374.5元；
四、驳回上诉人（一审被告、反诉原告）江西省建工集团公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11,990元，反诉费6,603元，由上诉人上饶广天建筑构件有限公司承担8,366元，由上诉人江西省建工集团公司承担10,227元；二审案件受理费18,492元，由上诉人上饶广天建筑构件有限公司负担8,321元；上诉人江西省建工集团公司负担10,171元。
本判决为终审判决。
审判长 陈水娣
审判员 程 锐
审判员 周立峰
二〇一七年五月十一日
书记员 余 越