湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00494号
上诉人（原审原告）：高友元。
被上诉人（原审被告）：汤元清。
委托代理人：王汉生、王蕾，湖北今天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潘睿。
上诉人高友元与被上诉人汤元清、潘睿因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2013）鄂黄陂民一初字第00223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月10日受理后，依法组成由审判员汤晓峰任审判长，审判员晏明主审、审判员李行参加的合议庭对案件进行了审理，书记员周常青担任记录。本案现已审理终结。
一审查明，2011年6月，经人介绍，潘睿获悉汤元清家中需安装雨阳棚，潘睿遂将此消息告知高友元，并随同高友元一起到汤元清家中协商价格，双方口头约定，依照雨阳棚的面积计算价格。随后，高友元亲自购置原材料进行施工。2011年7月1日，高友元、潘睿及罗某三人到客户指示的地点进行安装。在施工过程中，高友元不慎从木梯上摔下受伤。事发后，高友元被立即送往六指卫生院，后转入武汉市黄陂区人民医院治疗，共计住院25天，用去医疗费28，952.14元。2011年9月8日，经武汉爱民法医司法鉴定所鉴定，高友元的损伤构成九级残疾，目前建议给予后续治疗费9，000元，伤后休息180日，伤后护理90日。
另查明，高友元受伤的地点有五间楼房，属汤元清及邻居潘某某同期建造，东边的三间楼房为汤元清所建，西边两间为潘某某所建。高友元受伤后躺卧在西边两间房屋后院。
再查明，高友元系农村户口。潘睿于2009年11月26日办理记名为武汉市黄陂区六指防盗门经营部的个体工商营业执照，从业范围为防盗门零售、金属加工。
2013年5月30日，高友元诉诸法院，请求判令对方连带赔偿其各项经济损失共计96，404.14元，其中医疗费28，952.14元、后期治疗费9，000元、伤残赔偿金31，408元（7，852元／年×20年×20%）、住院伙食补助费375元（15元／日×25日）、营养费375元、护理费5，288.50元（21，448元／年÷365日×90日）、误工费15，805.5元（32，050元／年÷365日×180日）、交通费500元、鉴定费700元、精神抚慰金4，000元。
汤元清辩称，高友元受伤的地点不在自己的房子边，在农村搭建棚子不需要相关资质，且未提供证据证实搭建棚子需要相关资质；汤元清不是本案的适格主体。
一审认为，高友元主张其受潘睿的雇请，在从事雇佣活动过程受伤，对方应否对其损失承担赔偿责任，是本案争议焦点。高友元向法院提交了证人罗某的证言，该证据系孤证，且与高友元的陈述相互矛盾，不能证实高友元与潘睿系雇佣关系；同时结合潘睿母亲高某某的证言，高友元与潘睿应为合伙关系，而非雇佣关系。
证人肖国民、庭审出庭证人证言及双方当事人的陈述，证实房主汤元清将制作、安装雨阳棚的事宜交由高友元、潘睿完成。高友元、潘睿是自己提供材料，负责制作与安装，并依照雨阳棚的面积收取报酬。汤元清对高友元、潘睿的制作、安装过程没有管理权，因此高友元、潘睿是通过其自有的工具设备及经验技术，为汤元清完成制作、安装雨阳棚，然后获取报酬，而不是受汤元清指挥、管理的简单劳务提供，双方形成的是承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成的损害或者造成自身损害的，定作人员不承担赔偿责任”的规定，汤元清作为定作人，委托具有资质的潘睿从事安装事宜，对高友元受伤不存在任何过错，则其对承揽人在完成工作过程中造成的自身损害不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回高友元的诉讼请求。一审案件受理费2，200元，鉴定费700元，邮寄费200元，公告费900元，合计人民币4，000元，由高友元负担。
一审宣判后，高友元不服，向本院提起上诉。
上诉人高友元诉称，一审判决未认定高友元受雇于潘睿，属于认定事实不清；一审判决未认定汤元清未尽审查潘睿、高友元安装资质的义务，属适用法律错误。请求二审法院撤销原判、改判支持其全部诉请。
被上诉人汤元清辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
被上诉人潘睿未参加二审诉讼。
二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审中，高友元提出安装雨阳棚应当具有相应资质的主张，却未提交相关证据证明其主张。高友元承认的事实有，1、潘睿系高友元胞妹高某某的儿子；2、涉案雨阳棚的安装流程为，施工人先到现场测量，再由施工人购置相关材料并依测量所需制作成不同的面积，最后施工人将制作的材料拖至现场安装；3、在安装雨阳棚现场，高友元使用电锤打孔触及墙内钢筋时，因电锤反弹从架梯上摔下致伤；4、安装雨阳棚的现场，还有潘睿、罗某；5、高友元曾经起诉潘睿、汤某辉，经一审法院（2012）鄂黄陂六民初字第00010号民事判决（下简称一审12-10号判决）驳回其诉请，高友元提起上诉后，又以告汤某辉有误而提出撤回上诉的申请，二审法院以（2013）鄂武汉中民二终字第00099号民事裁定（下简称二审13-99号裁定）准许其撤回上诉。
二审还查明，1、涉案房屋位于湖北省武汉市黄陂区蔡家榨街团山村团山湾，竣工于2010年11月28日，属2层2户的联体房，分别为3间式的1户和2间式的1户；2、黄陂区蔡家榨街国土资源所出具说明，汤元清住宅在团山村团山湾，占地面积77m²，建筑面积154m²，土地证号为黄陂集用（2011）第6**号；3、汤某辉之父为汤元清，之母姓蔡；4、一审12-10号判决案件中，2012年8月24日的开庭笔录记载有，高友元陈述“我外甥潘睿把我带到汤某辉家找汤谈的价，利润对半分，材料是赊的”；潘睿的代理人高某某陈述“工程是我孩子给舅伯的，他直接与房主妈面议的价格，亲自购原材料施工”；二审13-99号裁定案件中，2013年2月26日的开庭笔录记载有，高友元陈述“房子是蔡老师在住。潘睿跟汤某辉的娘谈的，潘睿说130元，汤某辉的娘说还是贵了，我在旁边说110元”；潘睿的代理人高某某陈述“活儿是高友元与蔡婆婆谈的，潘睿是介绍人，实际是高友元施工”；5、一审法院的调查笔录记载，2013年12月6日的有，高某某陈述“高友元和潘睿一起到汤某辉的家里，高友元和汤某辉的妈妈谈好了做雨阳棚的价格及如何制作，然后，高友元自己在外面赊了材料，自己拿回家制作”；2014年2月19日的有，高某某陈述“安装雨阳棚的那家婆婆姓蔡”；2013年12月20日，高友元陈述“当时潘睿说，他接了一个雨阳棚，一个人不能搭，找我合伙。他就说和我合伙，赚的钱对半分。第二天，潘睿骑摩托车带我去汤某辉家，潘睿就和汤某辉的妈妈蔡老师谈价钱，我从中带和120元／m²，他们就同意。罗某2-3年前，在我手上学电工。合伙也应当赔偿我的损失”；6、2013年11月14日，一审法院开庭笔录记载，证人罗某陈述“（高友元摔伤的时候）我当时正在做事，我帮忙牵线，潘睿也在现场”；证人嵩应祥陈述“我送货的时候看到高友元摔在地上，靠西手的房子。老板娘姓蔡，两家联在一起，当时两家都在装修”；证人胡新启陈述“当时高友元摔伤了要车子，是我把高友元送到医院。现场有高友元和罗某，没有其他人。当时房主不在家”；当日，一审法院组织证人罗某、嵩应祥、胡新启对现场进行勘查后明确，3间式1户的权利人为汤元清，2间式1户的权利人为潘某某；高友元受伤事故现场位于2间式的区域。
本院认为，高友元在从事安装雨阳棚活动中受伤，经鉴定构成九级伤残。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，高友元的受伤，是否存在行为人的过错，为本案争议的焦点。
关于从事活动性质的问题。鉴于涉案雨阳棚安装活动的流程为，施工人先到现场测量，再由施工人购置相关材料并依测量所需制作成不同的面积，最后施工人将制作的材料拖至现场安装，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同”的规定，涉案雨阳棚安装活动属于承揽合同。
关于定做人是否担责的问题。由于高友元安装雨阳棚属于承揽合同，且未提交证据证明安装雨阳棚应当具有相应资质的证据，汤元清为本案雨阳棚的定做人，对定作、指示或者选任并无过失，一审判决驳回高友元提出汤元清承担赔偿责任的诉请，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定。
关于高友元是否受雇于潘睿的问题。根据高友元所作“潘睿找我合伙。他就说和我合伙，赚的钱对半分，材料是赊的”的陈述，高友元与潘睿从事涉案雨阳棚安装活动，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”的规定，高友元并非经潘睿的授权或按其指示从事安装雨阳棚的活动。高友元提出其受雇于潘睿的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。
综上，高友元提出撤销原判、改判支持其一审全部诉请的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2，200元中，减1，400元，由高友元负担800元。
本判决为终审判决。
审判长 汤晓峰
审判员 晏 明
审判员 李 行
二〇一四年八月十三日
书记员 周常青