广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民撤1号
上诉人（原审原告）：吴斌，男，1944年9月8日出生，汉族，住广东省翁源县。
委托诉讼代理人：罗青麟，广东韶大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴尚权，男，1972年12月18日出生，汉族，住广东省翁源县。
被上诉人（原审被告）：何永英，女，1979年8月4日出生，汉族，住广东省翁源县。
上诉人吴斌因与被上诉人吴尚权、何永英第三人撤销之诉纠纷一案，不服翁源县人民法院（2016）粤0229民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人吴斌及其委托诉讼代理人罗青麟，被上诉人吴尚权、何永英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴斌上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持吴斌的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由吴尚权、何永英负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。事实上，吴斌与涉案房屋出售人林佑桐签订了房屋买卖协议，该事实有证人王某就在场予以证实。吴斌分别于2006年8月9日、2006年9月4日、2007年12月13日向林佑桐支付购房款，林佑桐也出具收条给吴斌。（2016）粤0229民初771号生效调解书侵犯了吴斌的合法权益，依法应当予以撤销。吴斌还补充上诉称：一、本案争议的房屋是吴斌从林佑桐（登记字号为：01私3980)买得，双方于2006年8月9日签订了《房屋买卖协议》，该协议约定：房屋总价为111380元，首期付款51380元，第二期款60000元在2007年12月底付清，在签订协议当天付定金11380元。吴斌按协议的约定分别在2006年8月9日支付11380元、在2006年9月4日支付40000元、在2007年12月13日支付60000元，并且吴斌提供了购房款来源，其中2006年8月9日支付的部分购房款11000元通过银行转账。而何永英提供的证据显示其在2007年8月向雷金英借款10000元用于购房，而在同期间吴斌没有向林佑桐付款，吴斌也没有收到何永英上述10000元购房款，何永英没有直接证据证明已支付购房款。（2015）韶翁法民二初465号民事判决书第4页显示何永英认为争议的房屋购房总价为11万元，第一期付款6万元，第二期付款5万元，第一期购房款是吴尚权从2006年9月回来从亲朋好友全部借得，第二期购房款是吴尚权与何永英全部借得，而何永英所说的房款总价、付款期限的款项、付款时间明显与事实不符。因此，何永英认为其有全部或部分支付本案购房款没有事实依据。二、本案争议的房屋是吴斌给吴尚权与何永英使用，门店是吴斌出租他人使用。吴斌将出资购买本案争议的房屋给吴尚权与何永英使用符合事实。吴斌与吴尚权是父子关系，吴斌的房屋给儿子、媳妇使用符合中国的历史传统。在（2015）韶翁法民一初字第465号民事判决书中第5页法院审理查明：“吴斌与何永英在居住本案争议的房屋时因生活小节引发矛盾增多，直到双方的矛盾无法调解，2013年9月何永英搬出本案争议的房屋。”如果何永英认为本案争议的房屋是其所有，那搬出本案争议的房屋应该是吴斌而不是何永英。既然吴斌将房屋给吴尚权与何永英使用，那房屋的维修费用、水电费等费用毫无疑问就由吴尚权与何永英承担。三、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款：“因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书。”的规定，吴尚权与何永英无权处置吴斌的房屋。因此，（2016）粤0229民初771号民事调解书中第四项违反了上述法律规定。
何永英辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、涉案房屋系吴尚权在夫妻关系存续期间出资购买的二手房。2006年8月期间，为解决小孩出生后的居住问题，经打听，吴斌与房主林佑桐是同学，所以当时的买卖合同系以吴斌的名义签订，分二年付清房款，第一年支付51380元，第二年支付6万元。吴尚权当年9月份回来后支付给房主林佑桐51380元，第二年由何永英和吴尚权共同借得6万元后付给林佑桐。其中，何永英向同学雷金英借款1万元。吴斌在翁源××××镇教师新村有自己的住房，其虽是教师，但已经退休10多年，工资不高，又要供养没有工作的妻子，没有经济能力再买第二套房。二、涉案房屋一直由何永英行使业主的占有、使用和管理权。在何永英与吴尚权离婚案中，一审法院已经查明：涉案房屋的水电缴费开户人是何永英，水电费也一直从何永英的工资账户代扣；安装小区大门及铺砌门坪等物业公摊费用都由何永英承担；2011年对涉案房屋的翻新装修（包括更换大门和卫生间门，以及对主人房卫生间铺砌防漏等）由何永英作主和出资；何永英将涉案车库出租给蔡永保和池福娟。以上事实说明涉案房屋的所有人是何永英和吴尚权。三、一审法院作出的（2016）粤0229民初771号民事调解书真实、合法、有效。吴斌的儿子吴尚权一开始诉称涉案房屋属吴斌所有，后来迫于法庭查明的事实，吴尚权良心发现，自愿与何永英达成调解协议，在第四条中约定涉案房屋归双方的小孩所有。基于吴斌与吴尚权正常的父子关系，在与何永英离婚之时，吴尚权不可能将本属吴斌所有的房屋当作与何永英共有的夫妻共同财产处分给小孩所有。因此，该第四条约定系吴尚权的真实意思表示，真实反映了涉案房屋属何永英和吴尚权共同所有的事实。综上所述，位于翁源县龙仙镇文化路南四巷3栋401房住宅一套和车库一间，是由何永英和吴尚权二人在夫妻关系存续期间出资购买，应属夫妻共同财产，何永英和吴尚权在离婚诉讼过程中达成的调解协议的第四条真实、合法、有效，吴斌诉称涉案房屋属其所有并要求撤销事实依据不足。
吴尚权辨称,吴尚权没有参与涉案房屋买卖过程，购房款均由吴斌支付。
吴斌向一审法院提出诉讼请求：请求撤销翁源县人民法院于2016年10月12日作出的（2016）粤0229民初771号民事调解书第四条“位于广东省××××房及车库一间归小孩吴祖铖所有”的调解协议，确认该协议内容无效。
一审法院认定事实：吴斌与吴尚权是父子关系，吴尚权与何永英原是夫妻关系。2016年9月13日，吴尚权向一审法院起诉与何永英离婚，经该院主持调解，吴尚权与何永英自愿达成离婚协议，一审法院以（2016）粤0229民初771号民事调解书对离婚协议予以确认，其中第四条约定：“位于广东省××××房及车库一间归小孩吴祖铖所有，房屋内的所有财物归被告何永英所有。”吴祖铖是吴尚权与何永英的婚生小孩。该调解书已经发生法律效力。涉案房屋的《房产权证》上的权属人为林佑桐。2006年8月9日，吴斌与林佑桐签订《房屋买卖协议》，约定涉案房屋以111380元转让给吴斌。但对于购房款111380元是由谁支付的，吴斌与何永英说法不一，吴斌和吴尚权说是吴斌个人支付的，何永英则说是其和吴尚权共同支付的。房屋购得后，当年由吴尚权和何永英出资装修，并由其夫妻俩人居住至2013年。其后由吴斌夫妻居住至今。
一审法院认为，本案是第三人撤销之诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼……”的规定，可知第三人撤销之诉的举证责任由吴斌承担。众所周知，房屋所有权的合法有效的证据是《房屋产权证》，在未办理产权过户手续不能提供《房屋产权证》的情况下，最低应有“房屋转让协议”、“收款凭证”才能对抗第三人主张权利。本案中，吴斌不能向一审法院提供《房屋产权证》，仅提供《房屋买卖协议》以证明其拥有涉案房屋的所有权，而吴斌与何永英、吴尚权的关系特殊，吴斌与吴尚权是父子关系、吴尚权与何永英当时是夫妻关系。这种情况下，除《房屋买卖协议》外，还应结合购房款的来源、购房时家庭成员的合意等因素来确定涉案房产所有权的归属。显然，吴斌主张拥有涉案房屋所有权，证据不足。综上所述，吴斌主张拥有涉案房屋所有权，请求撤销一审法院（2016）粤0229民初771号民事调解书第四条：“位于广东省××××房及车库一间归小孩吴祖铖所有”的调解协议，证据不足，理由不充分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，翁源县人民法院于2017年6月7日作出判决：驳回吴斌的诉讼请求。一审案件受理费2527.6元，由吴斌负担。
本案二审期间，吴斌提交了以下证据材料：一、（2015）韶翁法民一初字第465号判决，二、三份《收条》复印件，三、吴斌存折（80010000284456691）的流水记录。以上证据材料用以证明吴斌付清涉案房屋所有房款的事实以及部分购房款通过吴斌账号转账给林佑桐的事实。何永英质证称：对《收条》，何永英没有看到有吴斌的签名，也无法确定林佑桐签名的真实性。关于银行转账的事实，吴尚权已经归还吴斌11380元，吴尚权在与何永英夫妻关系存续期间所有工资均用来还清购房的借款，夫妻的共同生活费用均由何永英支出。吴尚权质证认为这些证据材料是真实的。本院认为，何永英在二审期间答辩称涉案房屋首付款11380元确实是由吴斌转账支付给林佑桐，现吴斌提供的第一份《收条》复印件以及存折账号流水亦印证吴斌支付部分购房款的事实，本院对该事实予以确认。关于另外两张《收条》复印件，由于吴斌在二审阶段没有提供原件且何永英对该两张收条的真实性不予确认，故本院对该两张《收条》的复印件不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案是第三人撤销之诉纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对吴斌上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，根据吴斌的上诉意见以及吴尚权与何永英的答辩，本案争议焦点是：翁源县人民法院（2016）粤0229民初771号民事调解书中吴尚权与何永英自愿达成的第四条协议是否损害吴斌的民事权益。
经查，涉案房屋仍然登记在林佑桐名下。根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，虽然涉案房屋原本是由吴尚权和何永英居住使用，但是在吴尚权与何永英诉讼离婚时，该房屋尚登记在林佑桐名下，至今该房屋也没有办理过户登记手续，因此，翁源县人民法院（2016）粤0229民初771号民事调解书以涉案房产作为夫妻共同财产进行分割没有法律依据。本案中，吴斌主张其是涉案房屋的出资人及所有人，并提供了以其为买方与以林佑桐等人为卖方签订的《房屋买卖协议》以及林佑桐出具的三份收据，而吴尚权与何永英对《房屋买卖协议》的真实性没有异议且吴尚权与何永英亦认可其中11380元的购房款是由吴斌交给林佑桐的，因此，本院认为吴斌所提交的证据可以证实翁源县人民法院（2016）粤0229民初771号民事调解书对涉案房产所有权的处分可能侵犯了吴斌的合法民事权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”的规定，翁源县人民法院（2016）粤0229民初771号民事调解书第四条：“位于广东省××××房及车库一间归小孩吴祖铖所有”的调解协议内容依法应予以撤销，故一审判决不当，应予纠正。
综上所述，吴斌的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款，第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销翁源县人民法院（2016）粤0229民撤1号民事判决；
二、撤销翁源县人民法院（2016）粤0229民初771号民事调解书第四条：“位于广东省翁源县龙仙镇文化路南四巷3栋401房及车库一间归小孩吴祖铖所有”的调解协议内容。
一审案件受理费2527.6元，由吴尚权与何永英共同负担，一审案件受理费已由吴斌预交2527.6元，由一审法院清退2527.6元给吴斌。吴尚权与何永英应向一审法院交纳一审案件受理费2527.6元。
二审案件受理费2527.6元，由吴尚权与何永英共同负担2527.6元。二审案件受理费已由吴斌预交2527.6元，由本院清退2527.6元给吴斌。吴尚权与何永英应向本院交纳案件受理费2527.6元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 茜
审判员 黄颖红
审判员 梁晓芳
二〇一七年十月二十六日
书记员 丘 毅