江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1540号
上诉人（原审被告）孟正光，1960年1月29日生，汉族。
委托代理人王小君，南京知识律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京金宝胶粘带有限公司，住所地在江苏省南京市江宁区经济技术开发区。
法定代表人王顺娣，该公司总经理。
委托代理人汤加彬，江苏博聪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京川吴仓储设备有限公司，住所地在江苏省南京市秦淮区龙蟠中路317号北楼506室。
法定代表人周虹。
被上诉人（原审被告）谭明忠，1968年5月6日生，汉族。
原审被告马强，1976年2月19日生，汉族，无业。
委托代理人高俊，江苏圣典律师事务所律师。
原审被告陈爱敬，1982年12月5日生，汉族，无业。
委托代理人高俊，江苏圣典律师事务所律师。
上诉人孟正光因与被上诉人南京金宝胶粘带有限公司（以下简称金宝公司）、南京川吴仓储设备有限公司（以下简称川吴公司）、谭明忠、原审被告马强、陈爱敬股东出资纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2014）玄商初字第792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年1月27日公开开庭进行了审理。上诉人孟正光的委托代理人王小君、被上诉人金宝公司的委托代理人汤加彬、原审被告马强、陈爱敬及其委托代理人高俊到庭参加诉讼。被上诉人川吴公司、谭明忠经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
金宝公司一审诉称：2011年10月至2012年7月，金宝公司与南京磐石物流设备制造有限公司（以下简称磐石公司）签订多份买卖合同，磐石公司共计欠付金宝公司货款376382.75元。后金宝公司向南京市江宁区人民法院（以下简称江宁区法院）提起诉讼，江宁区法院在审理过程中主持双方达成（2012）江宁汤商初字第93号民事调解书，由磐石公司分期支付给金宝公司货款376382.75元，诉讼费3473元、保全费2470元由磐石公司承担。还款期限届满，磐石公司未付款。金宝公司向江宁区法院申请强制执行，但因磐石公司无可供执行的财产，该案执行终结。
磐石公司为有限责任公司，2010年3月，公司股东川吴公司和孟正光决定缴纳第二期注册资本78万元，其中川吴公司缴纳74万元，孟正光缴纳4万元。两股东分别于3月30日将增缴的注册资本共78万元缴存于磐石公司账户，并由南京中顺联合会计师事务所出具了验资报告。次日，两股东缴存的78万元注册资金以还借款的名义由谭明忠抽逃77万元，两股东实际出资1万元。依法川吴公司与孟正光应对磐石公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。另，川吴公司和孟正光缴纳出资的78万元系由谭明忠向马强、陈爱敬所借，该款在验资后已由谭明忠抽回偿还给了马强和陈爱敬，谭明忠与马强、陈爱敬应对川吴公司和孟正光的赔偿责任承担连带责任。综上，为维护金宝公司的合法权益，要求法院判决川吴公司和孟正光在抽逃出资本息的范围内补充赔偿金宝公司经济损失376382.75元及利息（自2014年6月26日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；谭明忠、马强、陈爱敬对川吴公司、孟正光的债务承担连带责任。
川吴公司、谭明忠一审未应诉。
孟正光一审辩称：金宝公司起诉所称孟正光向马强、陈爱敬借款出资并抽逃出资的内容与事实不符。孟正光配偶郑淑枫曾于2008年3月28日将注册资本4万元电汇至磐石公司的账户，此后又分别于同年5月21日和6月2日向磐石公司汇款4万元和1万元，缴纳了孟正光应缴纳的出资。孟正光对金宝公司诉称的抽逃77万元出资的情况不了解，该笔资金最终也没有转入孟正光的账户，因此孟正光与金宝公司起诉的事实无关，亦无需承担任何责任。
马强、陈爱敬一审辩称：马强、陈爱敬与金宝公司素不相识，与谭明忠也仅是普通的债权债务关系，现债权债务已消灭，金宝公司要求马强、陈爱敬承担连带责任没有法律依据，请求驳回金宝公司对马强、陈爱敬诉讼请求。
一审法院经审理查明：磐石公司系由川吴公司和孟正光出资设立的有限责任公司，公司设立于2008年2月，法定代表人为公司总经理谭明忠，注册资本100万元，分两期缴付，其中川吴公司认缴95万元，于公司设立时实缴21万元，孟正光认缴5万元，于公司设立时实缴1万元。
2010年3月磐石公司委托南京中顺联合会计师事务所对该公司注册资本第二期实收情况进行审验。南京中顺联合会计师事务所于3月30日出具验资报告，验资报告所附款项交付凭证表明，磐石公司开设于工商银行的账户（账户43×××91）于2010年3月30日收到以川吴公司名义缴存的现金74万元，以孟正光名义缴存的现金4万元。南京中顺联合会计师事务所据此报告磐石公司，该公司已于2010年3月30日收到川吴公司第二期出资74万元、孟正光第二期出资4万元。磐石公司依据上述验资报告申请办理了工商变更登记。
2010年3月31日，磐石公司将30日收到的78万元投资款中的77万元以还借款为由，转账给谭明忠。
金宝公司因与磐石公司买卖合同纠纷一案，于2012年7月18日在江宁区法院起诉，经调解，金宝公司与磐石公司达成协议，江宁区法院出具了（2012）江宁汤商初字第93号民事调解书。该民事调解书主要内容为：磐石公司欠金宝公司货款376382.75元，于2012年8月25日前、2012年12月30日前、2013年6月30日前各给付10万元，余款76382.75元于2013年12月30日前一次性付清；若磐石公司未按期支付上述款项，金宝公司有权就全部剩余款项一并申请强制执行等，该案诉讼费、保全费合计5943元由磐石公司负担。调解书生效后，磐石公司未履行调解协议约定的义务，金宝公司向江宁区法院申请强制执行。2013年6月13日，江宁区法院因磐石公司无可供执行的财产或财产线索，金宝公司亦未能提供其他可供执行的财产或财产线索，裁定终结对（2012）江宁汤商初字第93号民事调解书的执行。
2014年6月金宝公司诉至原审法院。审理中，金宝公司主张川吴公司和孟正光未经法定程序将第二期投资款78万元抽回，构成抽逃出资，应对磐石公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。磐石公司法定代表人也是实际控制人谭明忠协助股东实施抽逃出资，应当承担连带责任。马强、陈爱敬专业从事验资、工商事务的代理，该二人垫付资金协助川吴公司和孟正光缴付第二期出资，川吴公司和孟正光又于验资后将该出资抽回归还马强和陈爱敬，马强和陈爱敬应与川吴公司和孟正光承担连带责任。为证明上述主张，金宝公司提供下列证据：
1、2014年2月8日，南京市公安局江宁分局对磐石公司会计姚叙的询问笔录。姚叙在南京市公安局江宁分局对其询问中陈述：磐石公司成立时实收资本22万元，2010年3月份姚叙受谭明忠委托办理股东第二期78万元出资的验资手续。30日，谭明忠（周虹）将78万元注册资本的进账单（川吴公司74万元、孟正光4万元）交给姚叙，姚叙持进账单到南京中顺联合会计师事务所办理了验资报告。4月28日，姚叙将验资报告及相关资料交由其丈夫带至南京市江宁区工商局办理了实收资本变更手续。据谭明忠向姚叙介绍，第二期出资的资金是谭明忠向他人借款。（据公安机关办案人员出示的单据记载）马强和陈爱敬于3月30日分别将56万元和22万元汇入谭明忠账户，谭明忠当天取现78万元，并以川吴公司和孟正光的名义存入磐石公司账户，分别为川吴公司74万元、孟正光4万元。3月31日，磐石公司开具77万元的转帐支票，将77万元转入谭明忠银行卡，谭明忠于同日将其中1万元转入陈爱敬银行卡、76万元转入马强银行卡。磐石公司已于2012年6月停业。
2、2014年2月17日，南京市公安局江宁分局对磐石公司法定代表人谭明忠的询问笔录。谭明忠陈述：磐石公司成立于2008年，因经营不善已于2012年7月停业；公司由谭明忠负责经营管理，姚叙是公司的代账会计。公司注册资本100万元，由股东川吴公司和孟正光分两期缴纳，第一期22万元已于公司设立时交付；第二期出资所需的78万元，是谭明忠向朋友借款，验资后就还给朋友了。磐石公司成立后谭明忠曾以实物和现金形式向磐石公司投入了几十万元，用于支付磐石公司各项经营支出。增加实收注册资本78万元的事跟孟正光讲过，孟正光一共出了10万元，这10万元是在公司成立后不久汇过来的，当时是汇到公司账户还是谭明忠账户的，记不清了。关于78万元出资情况，谭明忠陈述：谭明忠通过朋友再找朋友借钱来增加实收资本的，出借钱款的人是垫资搞注册登记的，当时找的谁现已记忆不清，是一个男的陪同谭明忠到工商××长江路支行办理手续的，3月30日下午谭明忠跟出借人到工商××长江路支行后，先以磐石公司和谭明忠的名义开设了银行账户，然后出借人将钱打到谭明忠个人的银行卡上，谭明忠再从其本人银行卡上取74万元和4万元现金，出借人帮谭明忠填写了74万元和4万元的进账单，将钱汇入磐石公司新开设的账户中，谭明忠将银行办理好的进账单交给姚叙，姚叙凭银行进账单办理了验资，谭明忠的银行卡由出借人保管。第二天，谭明忠从磐石公司开了一张以其本人为收款人、金额为77万元的转帐支票，并跟出借人一同到工商××长江路支行，将77万元转入谭明忠银行卡中，之后出借人将谭明忠卡上的77万元转给了他自己，另有1万元连同应支付的利息几千元是付现金给出借人的，最后谭明忠没有向出借人要回自己的银行卡。谭明忠另陈述：从公安机关办案人员出示的银行业务办理凭证上看，78万元是马强和陈爱敬出借的，事后也归还给了马强和陈爱敬，但谭明忠不认识此二人。
3、南京平静财务咨询有限公司工商查询资料，该资料显示南京平静财务咨询有限公司设立于2007年8月，经营项目包括工商代理、经济信息咨询等，公司股东为陈爱敬等三人。
4、南京宽海商贸有限公司工商查询资料，该资料显示南京宽海商贸有限公司设立于2012年3月，经营项目包括工商代理、经济信息咨询服务等，公司股东为马强等二人。
马强、陈爱敬对金宝公司提供的上述证据的真实性不持异议，但认为不能证明金宝公司的主张。
孟正光一审答辩称其已全面履行了投资义务，并提供了下列证据加以证明：
1、2008年3月28日，郑淑枫向磐石公司电汇4万元的凭证复印件，凭证记载的附加信息及用途为：孟正光注册资本金。
2、2008年5月21日，郑淑枫向磐石公司电汇4万元的凭证复印件，凭证记载的附加信息及用途为：孟正光注册资本金。
3、2008年6月2日，郑淑枫向磐石公司汇付1万元的客户回单复印件。
金宝公司认为，孟正光提供的证据均为复印件，对其真实性不予确认，且孟正光也未提供证据证明其与郑淑枫的关系，郑淑枫汇款给磐石公司的时间也与出资时间不符，因此孟正光的抗辩理由不能成立。
马强和陈爱敬认为孟正光提供的证据与自己无关。
以上事实，有工商登记资料、江宁区法院（2012）江宁汤商初第93号民事调解书、（2013）江宁执字第1410号民事裁定书、南京市公安局江宁分局询问笔录及原审法院庭审笔录等证据证明。
一审法院认为：有限责任公司的股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东未全面履行出资义务，应当在未出资范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。
川吴公司和孟正光作为磐石公司的股东，第二期应当分别出资74万元和4万元。根据金宝公司提供的证据结合法院已查明的78万元款项存入及转出磐石公司的事实，可以认定谭明忠借用他人资金78万元，以川吴公司及孟正光出资的名义转入磐石公司，通过验资审验后随即将其中77万元转出磐石公司，磐石公司实际并未足额获得第二期出资款，仅获投资1万元。故川吴公司和孟正光均未完全履行对磐石公司的出资义务。因股东各方及磐石公司对该1万元出资由何股东所投入均未明确，故宜依据二股东出资比例加以认定，即1万元中的9500元认定为川吴公司出资，另500元认定为孟正光的出资。孟正光虽然提供了银行汇款凭证复印件，谭明忠也认可孟正光汇了10万元，但该款谭明忠并未将其作为孟正光的验资款投入公司，因此孟正光称其已履行出资义务的答辩意见，一审法院不予采信。
现磐石公司欠金宝公司货款及诉讼费等共计382325.75元未能偿还，川吴公司和孟正光应在其各自未足额出资的范围内，对磐石公司上述债务中不能清偿的部分承担补充赔偿责任。谭明忠作为磐石公司的高级管理人员，组织资金78万元存入磐石公司账户，获取验资所需的凭证后随即将其中77万元转出，具体实施了虚假出资的行为，应当与川吴公司、孟正光承担连带责任。
根据金宝公司提供的谭明忠的询问笔录记载，谭明忠不认识马强和陈爱敬，78万元资金是谭明忠通过朋友向他人所借。马强和陈爱敬虽系78万元资金的提供者，但本案目前尚无证据证明马强、陈爱敬二人与川吴公司、孟正光，或谭明忠曾有约定由马强、陈爱敬提供款项用于磐石公司验资，且于验资手续办理后即行抽回归还二人；亦无证据证明马强、陈爱敬知道谭明忠借款78万元的用途。虽然马强和陈爱敬分别出资设立了南京宽海商贸有限公司、南京平静财务咨询有限公司，且上述两公司的经营项目中均包含有工商代理事项，但仅凭此以及马强、陈爱敬出借78万元的事实仍不能认定马强、陈爱敬协助实施了侵害金宝公司债权的行为，因此，金宝公司要求马强、陈爱敬对川吴公司和孟正光的债务承担连带责任证据不足，不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，川吴公司在730500元范围内，孟正光在39500元范围内，对磐石公司应当支付给金宝公司的货款、诉讼费、保全费等共计382325.75元，以及该款项自2014年6月26日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止的利息承担补充赔偿责任；二、谭明忠对川吴公司、孟正光上述付款义务承担连带责任；三、驳回金宝公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费7035元、公告费300元，合计7335元，由川吴公司、孟正光、谭明忠负担。
孟正光不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、孟正光已经足额出资。金宝公司提供的证据（2014年2月17日公安机关的询问笔录）表明，孟正光向公司投入了10万元。孟正光提供的汇款凭证证明，孟正光早在2008年就通过其爱人郑淑枫向磐石公司以“注册资本金”的名义先后打入现金9万元。除了被登记为股东外，孟正光未实际参与公司经营管理，孟正光向公司所汇的款项没有以任何渠道再从公司流回至孟正光处。孟正光所对应的注册资本金仅为4万元，孟正光实际汇出的注册资本金远远超过了应向公司投入的4万元。一审法院认定孟正光未出资到位，对孟正光超额出资的行为不予认定，是事实认定错误。二、孟正光并未授权谭明忠以任何方式抽逃资金。孟正光在公司中是小股东，在公司中也没有担任任何职务。而且，孟正光家在北京，没有以任何形式参与公司管理。孟正光并未实际参与公司具体的行政事务及经营管理。孟正光只是按照出资要求向公司汇入款项，并没有以任何方式要求谭明忠抽逃资金。孟正光并非公司控制人，也不实际参与公司的经营管理。孟正光对谭明忠抽逃资金的事实并不知情。三、孟正光并未参与实施抽逃磐石公司注册资本的侵权行为。没有任何证据证明孟正光参与或实施抽逃磐石公司注册资本的行为，相反，现有证据证明，孟正光已经足额出资。即使谭明忠实施了抽逃注册资本的行为，也不是孟正光所能控制和知悉的。四、孟正光并未接到一审开庭通知，也未委托他人代理，一审法院缺席判决，程序上存在重大瑕疵。五、孟正光实际出资是否要经过验资程序才是公司法上的出资到位。孟正光已经完全履行了出资义务，并且已经实际出资。公司法和公司章程没有强制要求只有验资才是合法的出资。孟正光是小股东，无法左右和控制大股东的验资程序。公司章程也没有规定要分期出资，孟正光已经按照公司法和公司章程完全履行了出资义务。本案涉及抽逃出资的刑事犯罪，犯罪后果应该由犯罪分子承担，不应该由受害者孟正光承担。负责验资的会计师事务所没有尽责，没有向孟正光调查公司之前有无出资，会计师事务所应该为该行为承担责任。请求二审法院查明事实，依法判决孟正光不承担注册资本范围内39500元的补充责任。
被上诉人金宝公司答辩称：一、公司股东履行出资义务需要符合法定条件，公司法及公司登记管理条例都作了明确规定，必须要履行验资程序。二、验资报告是公司股东履行出资义务的公示程序，是可以向其他公司业务参与人或债权参与人公示的材料，孟正光认为将钱汇入公司账户就履行了出资义务，但这与法有悖。
被上诉人川吴公司、谭明忠未作答辩。
原审被告马强、陈爱敬述称：孟正光、谭明忠、川吴公司的股权纠纷与马强、陈爱敬无关，马强、陈爱敬不认识孟正光、谭明忠。
各方当事人对于原审查明的案件事实无异议，本院予以确认。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、孟正光是否抽逃出资，是否履行了出资义务；二、一审法院是否合法向孟正光送达了开庭传票。
本院认为，公司股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。一、关于孟正光是否出资到位、是否存在抽逃出资问题。股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。孟正光、川吴公司为磐石公司股东。金宝公司主张川吴公司、孟正光抽逃出资是指川吴公司、孟正光在缴纳第二期注册资本金78万元时的抽逃行为。原审已经查明磐石公司注册资本100万元，分两期缴付。同时验资报告记载“根据协议、章程的规定，磐石公司注册资本100万元，应由全体股东分2期于2010年1月31日之前缴足”。第二期出资额为78万元，组成为川吴公司74万元、孟正光4万元，于2010年3月30日缴存到磐石公司账户。根据本案查明的事实，谭明忠借用他人78万元资金，以川吴公司和孟正光出资名义转入磐石公司账户，通过验资后随即转出77万元，故该行为属于抽逃出资，即孟正光未实际足额缴纳第二期4万元出资款。对于已经出资的1万元，原审法院按照川吴公司和孟正光的出资比例，认定川吴公司和孟正光分别出资9500元和500元，并无不当。孟正光虽提供了2008年3月28日、5月21日和6月2日通过其妻子郑淑枫账户向磐石公司共汇入注册资本金9万元，但谭明忠并未将该款项作为孟正光的全部出资款，磐石公司也未向孟正光签发过出资证明书，且该款项缴付时间与章程约定、验资报告载明的出资时间均不相符。9万元并未作为孟正光的第二期出资款，故对孟正光关于其已实际履行出资义务的上诉意见，本院不予采纳。孟正光主张公司章程没有规定分期出资，与客观事实不符，本院不予采信。如果谭明忠在实际操作中未将孟正光汇入的款项作为出资款，损害了孟正光的利益，孟正光可另行向谭明忠主张权利。二、关于一审法院是否向孟正光合法送达开庭传票问题。一审法院于2014年10月16日将开庭传票邮寄至北京市宣武区手帕口南街1号6号楼5单元6A号，后被退回。一审法院曾于2014年7月3日和8月19日按此地址向孟正光邮寄送达了起诉状副本等应诉材料，均由孟正光本人签收或其家人代收。之后，孟正光向一审法院邮寄了民事答辩状，在答辩状中记载的孟正光住址也是北京市宣武区手帕口南街1号6号楼5单元6A号。二审期间，孟正光向法院提供的送达地址也为北京市宣武区手帕口南街1号6号楼5单元6A号，故一审法院按此地址向孟正光送达开庭传票被退回，应视为送达，一审送达开庭传票程序合法。综上，孟正光的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费787元、公告费600元，均由上诉人孟正光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆正勤
审 判 员 刘阿珍
代理审判员 曹廷生
二〇一六年三月一日
书 记 员 陈 丹
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。