湖南省娄底市娄星区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1302刑初678号
公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
被告人康中求，男，1965年9月11日出生于湖南省娄底市，汉族，高中文化，无业，住湖南省娄底市娄星区茶元镇高乐村下皂组**号。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年5月25日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，同年6月20日被娄底市公安局娄星分局取保候审，并于同日予以释放。2018年1月17日经本院决定取保候审，2018年1月19日由娄底市公安局娄星分局执行。2018年3月27日经本院决定逮捕，同日由娄底市公安局娄星分局执行，现羁押于娄底市看守所。
辩护人刘锋，湖南宇能律师事务所律师。
被告人刘戴礼，男，1964年8月8日出生于湖南省娄底市，汉族，高中文化，无业，住湖南省娄底市娄星区茶元镇儒阶冲村新油组*号。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年6月20日被娄底市公安局娄星分局取保候审。2018年1月17日经本院决定取保候审，2018年1月22日由娄底市公安局娄星分局执行。
湖南省娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑诉〔2017〕721号起诉书指控被告人康中求、刘戴礼犯非法经营罪于2017年12月26日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年2月8日公开开庭审理了本案。娄底市娄星区人民检察院指派检察员王攀峰出庭支持公诉，被告人康中求及其辩护人刘锋、被告人刘戴礼均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省娄底市娄星区人民检察院指控：2015年9月，被告人康中求、刘戴礼两人商议后，由康中求在娄底市娄星区茶元镇高乐村的家中，以当面交易或微信交易的方式，由康中求为刘戴礼收“地下六合彩”码单，康中求收到“码民”购买“地下六合彩”的码单后，上报给刘戴礼，再由刘戴礼报给上线“周某”。康中求从刘戴礼处抽取5%的收单金额作为报酬。每期“地下六和彩”开奖前，康中求将所收码单报给刘戴礼，在开奖后进行资金结算，若上报金额大于码民“中奖”金额，则康中求在扣除自己5%的收单报酬后将资金打给刘戴礼；若上报金额少于码民“中奖”金额，则刘戴礼连同康中求5%的收单报酬及码民“中奖”金额在扣除康中求所上报码单金额后，将资金打给康中求。经查，康中求将金额为116504元的码单款项交予刘戴礼，刘戴礼共计将金额为96270元的码民“中奖”数额及康中求5%报酬打给康中求。康中求、刘戴礼根据上述经营方式，每周三收码单交易，直至2016年5月24日民警在康中求家中将康中求抓获。经核对微信聊天记录，康中求2016年5月24日被抓获的当期“地下六合彩”，康中求从“码民”刘某1、李某等人处，共计收集码单39890元。经讯问，康中求如实供述了上述犯罪事实。
2016年6月20日，被告人刘戴礼主动到娄底市公安局娄星分局茶园派出所投案，并如实供述了上述犯罪事实。
该院认为，被告人康中求、刘戴礼非法经营地下六合彩，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人康中求、刘戴礼均系主犯，还应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款。被告人康中求到案后，能如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，被告人刘戴礼系主动投案并能如实供述其犯罪事实，具有自首情节，诉请法院依法判处。
被告人康中求、刘戴礼均对公诉机关指控的事实无异议，请求法院从轻处罚。
被告人康中求的辩护人辩称：1、被告人康中求的行为是一种以庄家名义与他人对赌的行为，并不是发行和销售彩票的行为，康中求的行为应定性为赌博罪而非非法经营罪；2、在共同犯罪中，康中求是受刘戴礼邀约、安排、指挥帮忙收集码单，起了次要辅助作用，系从犯；3、现有证据不足以证明康中求被抓获当日收集的码单金额为39890元，且当天收集的码单均系赊账，康中求实际并未得到买码钱，故该39890元不应认定为康中求的犯罪所得，应予剔除；4、康中求系初犯、偶犯、认罪态度好，积极退赃且具有坦白情节，可从轻、减轻处罚。综上，建议对被告人康中求判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
上述事实，被告人康中求、刘戴礼在开庭审理过程中无异议，且有证人杨某、李某、刘某1、刘某2、曾某1、曾某2的证言、微信聊天截图、码单、扣押决定书、缴款收据、情况说明、银行卡交易清单、户籍资料、抓获经过、到案经过等书证、物证在案佐证，足以认定。
在本案审理过程中，本院依法委托娄底市娄星区司法局对被告人刘戴礼是否适用社区矫正进行社会调查，娄星区司法局经调查后作出娄星司社评字（2018）第031号评估意见书，建议对刘戴礼适用社区矫正。
本院认为，被告人康中求、刘戴礼违反社会市场经济管理秩序，未经国家批准擅自发行、销售六合彩，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人康中求、刘戴礼起了主要作用，均系主犯。被告人康中求到案后能如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，被告人刘戴礼系主动投案并能如实供述其犯罪事实，具有自首情节，依法予以从轻处罚。被告人康中求、刘戴礼到案后，均能主动退缴赃款，还可酌情予以从轻处罚。对被告人康中求的辩护人提出的康中求的行为应定性为赌博罪而非非法经营罪的观点，本院认为根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”之规定，被告人康中求未经国家批准，擅自销售地下六合彩，情节严重，其行为已构成非法经营罪，对该辩护意见，本院不予采纳。对辩护人提出的康中求系从犯的观点，本院认为，被告人康中求事前参与了非法经营地下六合彩的商议，并按照分工实施了收集码单、奖金兑付的行为，康中求的行为系非法经营地下六合彩共同犯罪中的关键环节，对促成地下六合彩成功销售起了主要作用，系主犯，该辩护意见，本院不予采纳。对辩护人提出的康中求被抓获当日收集的码单39890元不应认定为康中求的犯罪金额的观点，本院认为，虽根据被告人康中求的供述、微信聊天记录截图，证明2016年5月24日，康中求从刘某1等人处共收集了当期地下六合彩码单39890元，但现有证据无法证明码民已实际支付码单款，故该部分码单金额不能认定为非法经营数额，对该辩护观点，本院予以采纳。对辩护人提出的康中求系初犯、偶犯、认罪态度好，积极退赃且具有坦白情节，可从轻、减轻处罚，建议判处康中求三年以下有期徒刑的观点，本院予以采纳。但对辩护人提出的建议对被告人康中求适用缓刑的观点，本院认为，在共同犯罪中，康中求起了主要作用，系主犯，且非法经营地下六合彩，情节严重，综合考虑被告人康中求的犯罪情节、犯罪地位及社会危害性，不宜对被告康中求判处缓刑，对该辩护观点，本院不予采纳。根据被告人刘戴礼的犯罪情节、悔罪表现以及居住地社区矫正机构的社会调查评估意见，本院依法对被告人刘戴礼宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条之规定，判决如下：
被告人康中求犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2018年3月27日起至2019年1月30日止。）
被告人刘戴礼犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
上述罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
（本页无正文）
审 判 长 胡 婷
人民陪审员 刘坚文
人民陪审员 刘传桃
二〇一八年三月二十七日
书 记 员 周 泉
附本判决书引用的相关法条：
《中华人民共和国刑法》：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年一下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。