上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民再30号
再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：上海香榭丽广告传媒有限公司(原名上海香榭丽广告传媒股份有限公司)，住所地上海市闸北区。
法定代表人：叶玫，董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ波，上海市尚伟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：施全红，上海市尚伟律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审上诉人)：艺外电子商务(上海)有限公司，住所地上海市普陀区。
法定代表人：漆红军，行政总裁。
委托诉讼代理人：王可，�京市康达律师事务所律师。
再审申请人上海香榭丽广告传媒有限公司(以下简称“香榭丽公司”)因与被申请人艺外电子商务(上海)有限公司(以下简称“艺外公司”)广告合同纠纷一案，不服本院(2014)沪二中民四(商)终字第1220号民事判决，向上海市高级人民法院申请再审。2016年4月26日，上海市高级人民法院作出(2015)沪高民二(商)申字第138号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2016年6月15日公开开庭审理了本案。再审申请人香榭丽公司的委托诉讼代理人ＸＸ波，被申请人艺外公司的委托诉讼代理人王可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
香榭丽公司申请再审称，艺外公司在二审期间提交的2013年12月4日的催款函，早在诉讼之前就已存在并为艺外公司持有，该催款函不属于二审程序中的新证据。二审将该份证据予以认定，违反《民事诉讼证据规则》的规定。即便该催款函的证据效力得到确认，二审对催款函内容的判断也存在错误。双方当事人在合同中对价格的约定是可变的，与付款期限挂钩，有效且具可操作性。当艺外公司没有达到享受优惠价条件时，香榭丽公司有权按月要求艺外公司按正常价格付款，无需再通过协议或其他方式重复约定和强调。催款函和承诺函只是表明双方就原合同约定的付款期限进行了重新约定，而不是对价格或价格条件重新约定。二审将香榭丽公司取消优惠价的行为理解为对艺外公司的违约惩罚行为，由于双方在合同中明确了正常价格，按正常价格收费是合理的选项，与违约惩罚的概念毫无关联。二审的推断，是对当事人协商一致达成的合同的任意曲解和干预，有违客观公正。基于前述理由，请求再审撤销二审判决，维持原一审判决。
被申请人艺外公�辩称：在广告行业中，刊例价几乎没有被适用过，实行优惠价是常态。双方在合同中对付款时间作了约定，如果在约定期间内付款就享受优惠价，超过就不享受优惠价，该条款是违约条款。艺外公司确实存在逾期付款行为，构成违约，但因此将超支近50倍的价款，显然是不合理的。并且，香榭丽公司在艺外公司没有按约定付款时间付款之后仍然发布广告，也没有通知艺外公司要求按刊例价执行。如果香榭丽公司当时告知艺外公司要按刊例价发布，艺外公司完全可以选择不发布广告。香榭丽公司于2013年12月4日所发函件的名称是对账及催款函，对账就是要约行为，艺外公司回函对38,240元的金额表示确认，双方已经达成一致。原二审判决的认定是正确，请求予以维持。
香榭丽公司向一审法院起诉请求：1、判令艺外公司支付广告发布费956,000元；2、判令艺外公司�付违约金697,880元(即自2013年10月23日至2014年3月19日止按合同约定的每日千分之五为标准计付)。
一审法院认定事实：2012年11月12日，香榭丽公司(作为乙方)与艺外公司(作为甲方)签订了编号为ADBJGFXXXXXXXX的《广告投放年度合作协议书》，约定：甲、乙双方经友好协商，就甲方代理的客户在乙方的户外媒体投放广告事宜，达成协议条款，协议有效期为自2012年12月1日至2013年11月30日止，协议仅适用于甲方将其所代理的客户广告委托乙方并在乙方附件所列媒体阵地上播出，具体广告的投放安排及投放金额、品牌以双方确认之广告发布确认单为准。双方确认甲方所代理的客户行业限定为：唱片、电影、电视剧、艺人推广、慈善事业。在本协议第1条所约定的期间内，以在附件所列乙方媒体上发布广告签署的广告发布确认单中甲方需支付的金额作为投放金额，对于甲方委托乙方进行广告设计、制作或安装等业务所发生的费用另行结算。该协议第4条“价格优惠”部分第4.1条约定：乙方承诺，在本协议有效期内，对甲方所代理的客户在乙方附件所列媒体发布广告，给予甲方特殊优惠价格，即按乙方的刊例价(详见附件)4%的价格计算广告发布费。第4.2条约定：甲方以上述特殊优惠价格支付广告发布费需同时满足以下条件：4.2.1广告发布频次为全天滚动播出，不得指定用于某时段滚动播出或包屏；4.2.2广告发布点位仅限于附件1所列媒体，如需在其他点位发布广告的，则需双方另行协商并另行签订广告发布合同；4.2.3甲方需严格按照本合同约定支付应付款项，甲方逾期支付的，则乙方不再按刊例价4%的价格计算广告发布费，甲方需于广告发布结束后10个工作日内按照乙方刊例价来支付或补足广告发布费。协议第5条约定：甲方应于双方签署广告发布确认单之后5个工作日内(且不迟于广告发布起始日)以转账方式向乙方支付该次广告发布费50%金额；广告发布结束且收到乙方提供的下刊报告后5个工作日内支付剩余50%金额。广告发布费全部到账后5个工作日内，乙方向甲方提供广告发布费发票。协议第6.4条约定：乙方须在甲方广告上画及下画后5个工作日内向甲方提供由乙方制作的“上画报告”、“播出报告”，“上画报告”应各包括甲方广告上画发布当日实景的照片一组(日/夜景照片各二张)，“播出报告”应各包括甲方广告下画发布当日实景的照片一组(日/夜景照片各二张)，除双方另有特别约定，乙方提供的“上画报告”、“播出报告”是确定广告已经播放的依据。协议第7条“违约责任”部分第7.2条约定：甲方逾期支付广告发布确认单约定款项的，按照4.2.3款约定取消特殊优惠价格。延期向乙方支付取消特殊优惠后的应付款项的，每延期一天，应当向乙方支付延期支付款项千分之五的违约金。如甲方逾期10天未按合同约定支付广告发布费用的，乙方有权停止发布甲方广告或(和)解除本合同，若乙方因此而解除本合同的，甲方应按本条7.3款约定向乙方支付违约金。协议第9条约定：双方给予对方的任何宽限、优惠或延缓行使本协议或其他与对方所达成的协议项下的任何权利，或对对方违约行为的宽容，均不会因此而构成双方间的交易习惯，也不影响、损害或限制各方依法律、法规或本协议之约定而享有的一切权益，不应视为各方对己方在本合同项下权利、权益的放弃。协议第11条约定：乙方提供的广告发布屏位置及其2012年1月发布的价格表为本协议附件1；广告发布确认单模板为本协议附件2；本协议之附件与本协议具有同等法律效力等。
2012年10月31日，�海市工商行政管理局准予上海香榭丽广告有限公司更名为上海香榭丽广告传媒股份有限公司。
2013年9月12日，香榭丽公司与艺外公司签订编号为ADBJGFXXXXXXXX-01的《广告发布确认单》，该确认单载明：发布内容为电影《金刚王》，发布周期为2013.9.17-2013.9.30，显示屏位置有三块：北京崇文门国瑞城，投放周期2周，刊例价162,000元/周，刊例价折扣4%，发布费总额12,960元；北京中关村科贸大厦，投放周期2周，刊例价126,000元/周，刊例价折扣4%，发布费总额10,080元；西直门嘉茂购物中心，投放周期2周，刊例价190,000元/周，刊例价折扣4%，发布费总额15,200元。该确认单计算的发布费总额为38,240元。之后，香榭丽公司按约履行了上述广告发布义务。
2013年9月18日，香榭丽公司向艺外公司出具《确认函》，载明：“根据约定，我公司已经于2013年9月17日起�贵司发布金刚王品牌广告，并为贵司制作上画监测报告，现将上画监测报告送达贵司，请贵司盖章(或签字)签收并确认验收合格。”后艺外公司业务员熊文俊在该确认函所附回执(载明“我司已收到来自上海香榭丽广告传媒股份有限公司关于编号为ADBJGFXXXXXXXX的合同上画监测报告的《确认函》及我公司投放的金刚王品牌广告的上画监测报告，并对确认函及上画监测报告内容予以确认”)上签字。同年10月8日，香榭丽公司又向艺外公司出具《确认函》，载明：“根据约定，我公司已经于2013年9月17日至2013年9月30日为贵司发布金刚王品牌广告，并为贵司制作播出报告，现将播出报告送达贵司，请贵司盖章(或签字)签收并确认验收合格。”艺外公司业务员熊文俊亦在该确认函所附回执(载明“我司已收到来自上海香榭丽广告传媒股份有限公司关于编号为ADBJGFXXXXXXXX的合同播出报�的《确认函》及我公司投放的金刚王品牌广告的播出报告，并对确认函及播出报告内容予以确认”)上签字。
2014年1月16日，艺外公司向香榭丽公司出具了《付款确认并承诺书》，载明：“本公司委托贵司自2013年9月17日开始发布电影《金刚王》的LED广告，双方为此签订了编号为ADBJGFXXXXXXXX-01的《广告发布合同》。合同签订后，贵司按约履行了合同义务，本公司迄今为止尚欠贵司广告发布费人民币38,240元，本公司特确认并承诺最晚在2014年2月15日前全额付清之前欠贵司的广告发布费人民币38,240元。特此确认并承诺！”
一审法院判决：一、艺外电子商务(上海)有限公司于判决生效之日起十日内向上海香榭丽广告传媒股份有限公司支付广告发布费956,000元；二、艺外电子商务(上海)有限公司于判决生效之日起十日内向上海香榭丽广告传媒股份有限公司偿付�约金(以956,000元为基数，自2013年10月23日起按中国人民银行公布的同期同档企业贷款利率的2倍为标准计付至2014年3月19日止)。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9,842.45元，由艺外公司负担6,953.25元，由香榭丽公司负担2,889.20元。
艺外公司不服一审判决，上诉请求二审改判艺外公司支付香榭丽公司广告发布费38,240元及以38,240元为基数、从2013年10月23日至2014年3月19日按中国人民银行同期贷款利率两倍标准计付的利息。
上诉人艺外公司在二审期间向本院提交了由香榭丽公司发送给艺外公司的《对账及催款函》一份，用于证明在2013年12月4日香榭丽公司仍旧致函要求艺外公司支付欠款38,240元，该致函及艺外公司之后的回函已经改变了合同约定的价款。
对于上诉人艺外公司在二审期间提交的证据材料，被上诉人香榭丽公司经核对对该份函件的真实性不持异议，但认为此系香榭丽公司的财务部门针对已开的发票金额进行催款，公司财务部门并不知晓业务部门何时开始行使要求对方按刊例价付款的权利，与之后追加合同价款的意思也并不冲突。
本院二审经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院二审另查明，上诉人艺外公司提交的上述《对账及催款函》载明：“双方未结算完毕的合同如下：合同号为ADBJGFXXXXXXXXD1，合同金额38,240元，欠款金额38,240元，未开发票金额0元，合同约定日期2013年10月13日。上述广告发布合同请核对，我司已于2013年9月13日开出发票，并且按合同约定的最后付款期已超过账期50天，请贵司及时安排付款。”该函件落款时间为2013年12月4日�落款处加盖了香榭丽公司财务专用章。
2014年6月12日，上海市工商行政管理局准予上诉人企业名称由上海香榭丽广告传媒股份有限公司变更为上海香榭丽广告传媒有限公司。
二审审理中，上诉人艺外公司向本院作出书面《给付意见函》，称艺外公司就本案愿意支付香榭丽公司款价共计10万元，作为艺外公司没有及时履行付款义务的赔偿，望该款支付后，双方权利义务消灭。
本院二审认为，根据双方诉辩意见及庭审查明，本案争议焦点在于艺外公司应支付给香榭丽公司多少金额的广告发布费。香榭丽公司认为，艺外公司在逾期付款的情况下，按照合同约定不再享受优惠价，应以刊例价956,000元进行支付；艺外公司则认为，应当按照香榭丽公司后续的催款及艺外公司承诺还款的金额38,240元进行支付。对此，本院意见如下：首先，从双方的催款及承诺来看，在系争合同约定的付款期限到期之后，香榭丽公司向艺外公司催讨的欠款金额为38,240元，艺外公司据此承诺的支付金额亦为38,240元，因此，双方通过往来函件对欠款金额已达成一致。香榭丽公司辩称系财务部门对已开票金额进行催讨及未放弃主张刊例价权利，实难成立，一则现有证据显示开票金额仅为38,240元，财务部门发送的函件对外亦代表公司意志；二则在合同法律关系中，一方对合同价款作出意思表示后，一经另一方承诺即发生法律效力，任何一方均不得单方撤回。因此，在双方已对合同应付金额达成合意的情况下，香榭丽公司认为其仍然享有追加合同价款的权利，缺乏相应法律依据。其次，从合同本身约定来看，合同第4条“价格优惠”部分第4.1条载明：在本协议有效期内，香榭丽公司给予艺外公司特殊优惠价格即按刊例价4%的价格计算广�发布费。此条约定为双方对本合同价款的约定。而有关逾期付款则取消价格优惠的条款既约定在合同第4.2条项下，又约定在第7条“违约责任”部分，该部分中有关“甲方逾期支付广告发布确认单约定款项的，按照4.2.3款约定取消特殊优惠”的约定使得“取消特殊优惠”本身具有违约惩罚的性质，艺外公司据此将逾期付款则取消价格优惠理解为一种违约责任，具有合同依据，也兼具正常合理性。因此，诚然艺外公司逾期付款构成违约，理应承担相应违约责任，但香榭丽公司在未提交任何因艺外公司违约而导致其损失的依据之情况下，要求艺外公司承担诉请金额的违约责任，显然超出了我国强制性法律规定的范围，本院难以支持。
因此，结合以上分析，艺外公司认为应向香榭丽公司支付38,240元广告发布费的上诉主张，具有相应的事实和法律依据，本院对此予�支持。现艺外公司迟延支付欠款，应当按照合同约定及法律规定支付迟延付款违约金。艺外公司在二审期间表示愿意支付香榭丽公司广告发布费及违约金共计10万元，因此，对于艺外公司自愿偿付的违约金部分，属其对自身权利的处分，亦与法不悖，本院予以确认。
综合上述法律分析及艺外公司的自愿给付，本院将对艺外公司在本合同项下应支付香榭丽公司的广告发布费及相应的逾期付款违约金金额进行相应调整。据此判决：一、撤销上海市闸北区人民法院(2014)闸民二(商)初字第644号民事判决；二、上诉人艺外公司应于判决生效之日起十日内支付香榭丽公司广告发布费38,240元；三、艺外公司应于判决生效之日起十日内支付香榭丽公司逾期付款违约金61,760元。本案一审案件受理费9,842.45元，由艺外公司负担595.11元，由香榭丽公司负担9,247.34元；二审案件受理�78,452.32元，由艺外公司负担823.93元，由香榭丽公司负担77,628.39元。
本院再审查明，原一、二审判决认定的事实无误，再审予以确认。
本院再审审理中，艺外公司提供香榭丽公司与他人订立的LED显示屏户外媒体广告发布合同作证据供法庭参考，一份为苏州市吴江旅游局与香榭丽公司订立，刊例价为10,259,600元，折扣为2.83%，广告费总额为290,000元。一份为上海申卓广告传媒有限公司与香榭丽公司订立，刊例价为7,813,600元，折扣为3.97%，广告费总额为310,000元。艺外公司藉此证明广告行业中基本不适用刊例价，涉案合同实行4%优惠价是常态。香榭丽公司则针对艺外公司的证据提供三份合同予以反驳，一份为北京东凯嘉华文化传媒有限公司与香榭丽公司订立，刊例价为490,000元，折扣为71%，广告费总额为350,000元。一份为柏氏世联传媒广告(北�)有限公司与香榭丽公司订立，刊例价为3,786,000元，折扣为60%，广告费总额为4,423,200元(注：刊例价折扣与广告费总额倒挂，刊例价低于折扣后的广告费总额)。一份为上海集思堂广告有限公司与香榭丽公司订立，刊例价为3,996,000元，折扣为50%，广告费总额为2,197,800元。香榭丽公司藉此证明广告投放价格一般在刊例价50%折扣以上，如果要给予如艺外公司这样的特别优惠价，会附加其他一些条件。
本院再审认为，本案纠纷系艺外公司逾期付款所引发，争议在于艺外公司承担违约责任的方式。根据合同约定，艺外公司付款节点有两处，一是签署广告发布确认单之后5个工作日内(且不迟于广告发布起始日)以转账方式向乙方支付该次广告发布费50%金额；二是广告发布结束且收到乙方提供的下刊报告后5个工作日内支付剩余50%金额。简而言之为广告发�之前预付一半款项，发布之后支付剩余一半款项。实际履行过程中，双方于2013年9月12日签订编号为ADBJGFXXXXXXXX-01的《广告发布确认单》，确认根据优惠价计算的发布费总额为38,240元。之后，香榭丽公司按约履行广告发布义务。而艺外公司既未预付款项，也未在香榭丽公司发布广告之后支付款项，显然构成违约。如果没有之后双方互发函件的行为，香榭丽公司根据合同约定主张刊例价及相应的违约金将不会引发争议，法院最多是根据当事人的请求审查违约金数额是否过高。
争议的渊源在于香榭丽公司财务部于2013年12月4日发送的《对账及催款函》。该份证据是艺外公司在二审审理期间提交，一审期间并未提交。香榭丽公司对此持有异议，认为该份证据在诉讼之前就已存在，不属于二审期间的新证据，二审不应当采信该份证据。再审期间，香榭丽公司仍然坚持证据效力的异议。由于艺外公司在一审中没有申请延长举证期限，且该份证据早已被艺外公司持有。艺外公司在一审未提交该份证据而在二审提交，严格意义而言，该份证据不属于二审新的证据。但是，应当看到自《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《证据规则》)实施以来，因规则的严苛与当事人诉讼能力薄弱存在冲突，在司法实践中，对于新证据的采信，法院一般采取宽松态度。如果相应证据确实影响到事实的认定，即便不属于《证据规则》意义上的新证据，法院也会予以采信。最高法院于2008年颁发的有关《证据规则》举证时限规定的通知中，也强调对于新的证据的认定，不但要考量该证据是否在举证期限内已经客观存在，还要考虑当事人未在举证期限提供证据的原因，即是否存在故意或者重大过失的情形。本案实际情况是，艺外公司一审的代�人是公司员工，其即使知晓存在《对账及催款函》，也未必意识到该份证据的重要性，不存在故意不提交的可能。艺外公司二审聘请的代理人是律师，将该份证据作为新的证据提交。鉴于艺外公司提交的该份证据将影响案件事实的认定，不予审理可能导致裁判不公，综合艺外公司一审代理人并非专业人士的因素，可以将艺外公司提交的《对账及催款函》视作二审新的证据。香榭丽公司对该份证据效力所提出的异议，再审不予采纳。
对《对账及催款函》进行实体分析，如果该份函件仅仅表述催款的意思表示，则香榭丽公司的论点可以成立，即催讨38,240元价款并不意味着放弃对艺外公司违约责任的主张，香榭丽公司可以根据合同约定主张根据刊例价计算的剩余款项及相应违约金。但是，对照该函件的标题，望文生义就可得出其意思表示不仅仅是催款，还包含有对账的意思。分析函件的具体内容，也是如此。函件的前半部分表述的意思是对账，即合同金额38,240元，欠款金额38,240元，未开发票金额0元。后半部分表述的意思是催讨，即约定付款日为2013年10月13日，已超期50天，要求及时安排付款。特别需要指出的是，函中表述的未开发票金额为0元，如果还可能存在追加款项就不应如此表述，而应当表述为开票金额38,240元，未开发票金额917,760元(956,000-38,240)。该份函件发送之后，艺外公司于2014年1月16日回复《付款确认并承诺书》，确认欠款38,240元，承诺最晚在2014年2月15日前全额付清。至此，双方的对账工作业已完成，确定结算金额为38,240元。二审据此认定艺外公司的欠款金额为38,240元，在此基础上判令艺外公司承担相应的逾期付款违约责任，再审予以认同。
关于相关合同条款的争议，即合同约定“双方给予对方的�何宽限、优惠或延缓行使本协议或其他与对方所达成的协议项下的任何权利，或对对方违约行为的宽容，均不会因此而构成双方间的交易习惯，也不影响、损害或限制各方依法律、法规或本协议之约定而享有的一切权益，不应视为各方对己方在本合同项下权利、权益的放弃”。是否可据此认定香榭丽公司发函只是催收欠款，并非是新的要约，也未承诺放弃其固有权利。再审认为，前述条款较为拗口，简单地解读就是履约过程中的默示行为并不代表对合同项下权利的放弃。如前文所述，香榭丽公司发函催款，艺外公司承诺延期两个月付款。此时关于违约期间的起算点认定仍然根据合同约定，并非是艺外公司承诺的2014年2月15日，可以印证前述条款的约定，即香榭丽公司的沉默不代表放弃违约责任的追究。但是，前述条款不能涵盖明示行为，也就是说双方当事人仍然有�利对合同条款作出变更，前述条款不能否定双方通过明示行为达成的一致意见。香榭丽公司出具《对账及催款函》，目的之一是要求艺外公司确认欠款数额，目的之二是催促付款。在艺外公司回函确认的情况下，双方已经通过明示行为对结算金额达成一致。如果不能就此认定结算金额已经确定，香榭丽公司的发函对账行为将失去意义，双方的交易将始终处于摇摆状态，如此认定显然不利于交易秩序的稳定。因此，依据前述合同条款，并不能得出可以推翻结算金额的结论。
关于优惠价格与刊例价的差异问题，再审认为，适用刊例价或是优惠价，本身都是市场行为。双方当事人都是市场主体，不会莫名做亏本生意。根据双方再审中所提交的其他合同，可以看到优惠价的幅度高至刊例价的70%，低到刊例价的2.83%。完全是合同双方当事人根据具体情况所作出的商业行为。本案中香榭丽公司虽给予艺外公司刊例价4%的优惠价，但也附加了播放时间和点位的限制，即全天滚动播出，不得指定用于某时段滚动播出或包屏；广告发布点位仅限于附件所列媒体，其他点位另签合同；双方是在充分考量权利义务基础上达成了一致意见。二审以香榭丽公司未提交因艺外公司违约而导致其损失的依据而判决不予支持其相关诉请，并无不当，再审合议庭予以认同。
综上所述，本案二审在采信新的证据情况下所作判决，事实清楚。即便存在法律适用上的争议，也只是观点之争，并非适用法律错误。再审的功能在于纠错，对于已经发生法律效力的判决，如果不存在认定事实和适用法律错误，也不存在影响适法统一性的问题，仅仅是观点争执，在此情况下，不应轻易推翻生效判决，以维持生效判决的既判力。需要指出的是，二�判决在诉讼费用的表述和分配上存在瑕疵，二审案件受理费应为19,684.9元，二审表述为78,452.32元；并且，二审的改判系上诉人艺外公司提交新的证据所致，而该证据是艺外公司在一审可以提交而未提交。因该份证据导致一审被改判，不但原一审判决不属错误裁判，二审案件受理费也应当由艺外公司负担。再审在维持二审判决主文的基础上，调整二审案件受理费由艺外公司负担。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持本院(2014)沪二中民四(商)终字第1220号民事判决主文。
一审案件受理费9,842.45元，由被申请人艺外电子商务(上海)有限公司负担595.11元，由再审申请人上海香榭丽广告传媒有限公司负担9,247.34元；二审案件受理费19,684.9元由被申请人艺外电子商务(上海)有�公司负担。
本判决系终审判决。
审判长 汪 毅
审判员 王亚勤
审判员 承怡文
二〇一六年十月四日
书记员 周晓璐
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
……。