辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）辽03民终839号
上诉人（原审原告）：王希跃。
委托诉讼代理人：王洪军，辽宁德奎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁深山食品有限公司，住所地鞍山市岫岩满族自治县前营镇新屯村。
法定代表人：张军伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：于正良，辽宁玉都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：岫岩满族自治县华宇建筑有限公司，住所地鞍山市岫岩满族自治县长兴街西段。
法定代表人：徐文华，该公司董事长。
上诉人王希跃因与被上诉人辽宁深山食品有限公司（以下简称深山公司）、岫岩满族自治县华宇建筑有限公司（以下简称华宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院（2017）辽0323民初1332号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王希跃上诉请求：撤销一审裁定，发回重审。事实和理由：一、一审裁定以上诉人不具备诉讼主体资格为由驳回上诉人的诉讼，没有事实和法律依据。一审在审理中及裁定中已经明确本案的第二被上诉人承认在涉案的建筑施工中，第二被上诉人既没有垫付工程款，也没有接收发包方（第一被上诉人）支付的工程款，而且上诉人并不是第二被上诉人公司的职工，也不是该公司的项目经理，第二被告只是涉案工程名义上的承包人，并没履行承包人的义务，而本案中的实际承包人或实际施工人就是上诉人，这已是一审中查明的不争事实。既然工程是上诉人施工的，二被告签订的施工合同中的主要义务也是由上诉人履行的，上诉人依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，以实际施工人或实际承包人的身份起诉发包人支付所欠工程款，应当得到法院支持，上诉人的诉讼主体资格符合法律规定；二、虽然涉案的工程款结算问题上诉人曾请求第二被告华宇公司以施工合同承包方的身份起诉要求结算，但诉讼中第一被告只对部分工程项目申请评估决算，对合同中涉事工程直接费用的主要项目“材料费”却未一并作出审核决算。因为当时上诉人作为工程的实际承包施工方，在合同签订前的四个月施工中投入大量的材料费，却没有票据证明，而第一被告申请的评估鉴定，只对部分施工项目进行决算，而对合同中标明的需要通过有关部门决算的材料费却单方从评估鉴定申请中剔出，因此上诉人不同意，故2011年以华宇公司的名义提起的诉讼撤回起诉。在华宇公司本诉已撤诉的情况下，第一被告依据单方申请，对部分工程项目所作的评估鉴定报告提起反诉，并就反诉部分提起上诉，双方开始的长达几年的诉讼的判决中只涉及双方争议的部分内容，并没对整个工程进行结算，上诉人的合法权益并没有通过上诉程序给予确认。原审裁定中认为以华宇公司名义起诉的相应判决已经产生法律效力，对原审当事人已发生约束力，现在上诉人再次以实际施工人身份起诉不具有主体资格，没有法律依据。
深山公司辩称，服从一审裁定。
华宇公司未答辩。
王希跃向一审法院起诉请求：一、对已完工程按合同约定进行全面审核决算，并根据决算的工程造价支付余下工程款。暂按五万元计算，最终以决算审核为准；二、要求第一被告自2011年5月1日起按银行同期贷款利率支付上述欠工程款的利息；三、由被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年8月7日，二被告补签一份建设工程施工协议，协议主要内容是：一、施工范围：锅炉房、果汁果浆车间、成品库、罐头车间、水车间土建和排水工程。二、工期：2010年4月1日至2010年9月15日。三、结算方式：执行《辽宁省建筑工程计价定额（2008年）》的部分标准取费。四、工程款支付：被告华宇公司在保证工程进度和质量的前提下，被告深山公司在2010年年底结清材料费和人工费，2011年5月1日前结清被告华宇公司利润，同时华宇公司留工程总决算的5%给深山公司，作为工程质量保修金，工程验收合格一年后无工程质量问题返还保修金。五、材料采购：华宇公司工程材料由深山公司采购，华宇公司采购原材料无深山公司签字认可不予结算。合同还约定，华宇公司每延期一天，应向深山公司支付罚款1万元。事后，双方为建筑工程款项结算发生纠纷，华宇公司诉至原审法院，深山公司将该工程提请岫岩玉都工程造价咨询有限公司审核，审核结果工程造价人工费、机械费及利润为2，722，658.10元，对此双方无异议。该工程深山公司共向华宇公司支付款项合计3，288，730元。事后，因华宇公司逾期未缴纳诉讼费，故该院按其自动撤诉处理，并支持了深山公司的反诉请求，判决华宇公司于该判决生效后十日内给付深山公司多支付的工程款和违约金116，071.90元。华宇公司上诉至鞍山市中级人民法院，鞍山市中级人民法院维持一审判决。后华宇公司又向辽宁省高级人民法院请求再审。辽宁省高级人民法院经审理，作出裁定：驳回华宇公司的再审申请。该案现已执行完毕。在上述多次诉讼中，原告均作为被告华宇公司的诉讼代理人参入诉讼活动。现原告诉至该院，认为自己是实际施工人，该工程2010年8月7日前是包工包料，被告深山公司欠其工程款没有给付。被告深山公司认为建筑工程合同应以书面为准，不存在包工包料，而是只包工不包料。该建设工程施工协议是其与华宇公司签订的，原告不具备主体诉讼资格。被告华宇公司在本次诉讼中表示，原告系其公司的项目经理，也是该涉案项目的负责人，但该工程的任何款项都没有通过华宇公司，均直接支付给了原告。华宇公司未将公司资质转包给原告，并且华宇公司已经通过法院将116，071.90元给付给深山公司，故华宇公司与深山公司之间再无纠纷。
一审法院认为，民事行为应当遵守法律规定。二被告签订建设工程施工合同，工程竣工后，因工程款结算、违约责任承担等，双方多次诉讼，原告作为被告华宇公司的代理人参入了诉讼活动。争议的部分事实已被生效的判决所羁束，判决的内容对原、被告均有约束力。现原告又以自己是实际施工人，对工程款的结算提起诉讼，显然原告已不具有诉讼主体资格。故原告作为诉讼主体参加诉讼，不符合法律规定，应驳回其起诉。裁定：驳回原告王希跃的起诉。案件受理费1050元，免收。
本院认为，关于上诉人主张其具备诉讼主体资格的问题。上诉人主张其是工程的实际施工人，但是在一、二审审理期间均未提供相应证据证明该项主张。依据已经生效的（2013）鞍岫民三初字第138号民事判决书、（2014）鞍民一终字第41号民事判决书、（2014）辽审三民申字第693号民事裁定书认定，工程由华宇公司施工，上诉人作为华宇公司的委托代理人参与诉讼，对此并未提出异议，故无论上诉人是否如其主张是工程的实际施工人，在第一次诉讼时已选择了以建筑工程施工合同载明的合同相对方华宇公司名义起诉要求工程款，在华宇公司上诉又提起再审均未被支持后，又以自己是实际施工人的身份再次起诉要求发包方给付工程款，没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人主张深山公司是否欠付材料款未曾被审理过的问题。如上所述，上诉人在之前的历次诉讼中均作为华宇公司的委托代理人参与诉讼，在深山公司委托鉴定工程造价的事项未包括材料费的问题上并未提出异议，在其提出上诉及申请再审的理由中亦均未包括鉴定事项中遗漏了材料费的问题。辽宁省高级人民法院作出的（2014）辽审三民申字第693号民事裁定书中认定：“按照双方签订的《建设工程施工协议》的约定，工程所有材料由甲方（深山公司）采购，乙方（华宇公司）采购原材料无甲方签字认可不予结算。华宇公司主张本案争议的100万元和33万元两张借据均是其为深山公司垫付的材料款，因其不能提供深山公司签字认可的购买材料签证单予以证明，原判根据两张借据所载明的内容认定其款项性质并未不当”。故关于材料款问题在之前的诉讼中已经涉及并已有论述，原审认定本案争议的部分事实已被生效的判决羁束事实清楚，应予维持。直至本案二审期间，上诉人仍无法明确说明其垫付了材料款的数额并提供相应证据，亦无法合理解释如果华宇公司与深山公司签订的《建设工程施工协议》是在上诉人垫付了四个月材料款后补签，为何没有在协议中予以体现，反而在协议中约定“工程所有材料由甲方（深山公司）采购，乙方（华宇公司）采购原材料无甲方签字认可不予结算”，故上诉人应自行承担举证不能的诉讼后果，本院对其该项主张不予支持。
综上，王希跃的上诉请求不能成立，一审裁定适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨承国
审判员 徐云龙
审判员 王珍付
二〇一八年三月十五日
书记员 薄李娜