北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）京02刑终182号
原公诉机关北京市大兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王加全，男，1972年6月19日出生，因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2017年6月3日被羁押，同年7月8日被逮捕；现羁押在北京市大兴区看守所。
辩护人颜涵，北京市大瀚律师事务所律师。
指定辩护人刘长云，北京邦洋律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，女，1980年3月15日出生，因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2017年6月3日被羁押，同年7月8日被逮捕；现羁押在北京市大兴区看守所。
辩护人马强，北京市大瀚律师事务所律师。
北京市大兴区人民法院审理北京市大兴区人民检察院指控被告人王加全、ＸＸ犯假冒注册商标罪一案，于二〇一八年二月八日作出（2017）京0115刑初1290号刑事判决。被告人王加全、ＸＸ不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取了其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市大兴区人民法院判决认定：2015年8月3日，被告人王加全承租位于北京市通州区某村一出租房。自2016年4月至2017年1月间，被告人王加全、ＸＸ未经注册商标所有人的许可，在该租住地私自灌装“五粮液”“贵州茅台”“天之蓝”“海之蓝”等假酒，并销往山东、河南、安徽等地，销售金额共计人民币169600元。2017年6月3日二被告人被民警查获，民警当场查扣“五粮液”白酒5瓶、“贵州茅台”白酒4瓶及压盖机1台、打钉机1台及白色oppo牌手机1部，被告人王加全到案后如实供述了上述主要事实。
北京市大兴区人民法院认定上述事实的证据有：
1.被告人王加全在侦查机关的供述：2015年9月，我和爱人ＸＸ在通州区某村租房做假酒。我和ＸＸ每年都去成都参加烟酒会，雇人发我们的名片，上面留的是我的假名“王庆”。做好的酒主要销售到河南新乡、山东博山，客户我就见过刘某1。有人给我们打电话订酒，我们做好酒后就开车到大兴区三江物流园内的佳怡物流给客户发货，有时候我自己去发货，有时候ＸＸ和我一起去，发货单由ＸＸ填写。货款由佳怡物流代收后打到ＸＸ的农行账户或者把账户直接给对方，货款都用于我们的日常开销了。ＸＸ接过河南姓张的客户和安徽客户的电话。2016年4月的一天，安徽巢湖的客户收到名片与我联系，我在开车就让ＸＸ接的电话，客户问我们是否卖天之蓝和梦之蓝白酒，ＸＸ和他们谈的价钱和数量，ＸＸ把她的手机号、微信号（鸟语花香）告诉了对方，之后都是对方和ＸＸ直接联系的。这些酒也是我制作后卖给他们的。
2.被告人ＸＸ的供述及辨认笔录证明：王加全自2016年开始在北京市通州区某村出租房内制作销售假冒茅台和五粮液白酒。发货都是通过一家物流公司，货款由物流公司代收，然后转账到我的农行卡里,我帮王加全填过几次发货单。2016年春天，我在郑州市糖烟酒交易会认识了河南新乡市的张某，我说自己叫张玲，并互留了名片。同年夏天，张某给我打电话要酒，我和王加全通过物流发了茅台和五粮液白酒，我让张某把货款6.3万元转到了罗某的农行账户。我还给张某刻过印章，让他盖到假冒白酒的箱子上冒充真酒。销售假酒所得的货款我和王加全平时都花了。
2017年6月15日，民警向其出示12张不同男性正面免冠照片，经ＸＸ辨认后指出3号（张某）就是购买其假酒的张某。
3.证人查某的证言及辨认笔录证明：我是佳怡物流有限公司北京分公司店长。一男子开黑色帕萨特轿车来我这里发货，持续大约五六年了，一个月大约发两三次，2016年发货特别多，主要发到山东、河南、安徽、河北、山西。箱子上写着小心轻放。他发货的时候一直以ＸＸ的名字发货，留的电话是136XX****XX，有时候他自己来，有时候带着他妻子，发往安徽的是中原物流公司接货。
2017年5月31日，民警向其出示12张不同男性正面免冠照片，查某辨认出10号（王加全）为通过北京佳怡物流向外地发货的人。同日，民警向其出示12张不同女性正面免冠照片，查某辨认出3号（ＸＸ）为通过北京佳怡物流向外地发货的人。
4.证人王某的证言：我是山东佳怡物流公司员工。一个叫ＸＸ的人（电话136XX****XX）在我公司有代收款业务，可以在系统中查询到相关信息。
5.证人张某的证言及辨认笔录证明：2014年左右，我在郑州的糖酒会上认识了自称张玲的30多岁的湖北女子，我们互留了名片并加了微信。她说有价格比较优惠的白酒，也就是假酒，高仿的，客户喝不出来。2016年底或2017年初，我开始从她那购买茅台、五粮液，通过银行给张玲提供的罗某的农行卡汇款。张玲还给我刻了一枚新乡市天子方商贸有限公司的印章，我收到货后就盖上印章。茅台、五粮液销售给王某2、曹某、于某了。
2017年6月14日，民警向张某出示12张不同女性正面免冠照片，张某辨认出9号（ＸＸ）就是销售给其茅台、五粮液的女子。
6.证人曹某的证言：新乡市天子方商贸中心的业务代表张某向我的门市部推销白酒。我买了两件（每件6瓶）五粮液，酒一直在门市放着。2017年3月1日，封丘县食药监局到门市部检查，发现这两件五粮液，经检验是假酒，就没收了。
7.证人于某的证言：新乡市天子方商贸中心的业务经理张某向我的门市部推销白酒。我买了1箱（每箱6瓶）五粮液，酒一直在门市放着。2017年3月1日，封丘县食药监局到门市部检查，发现这箱五粮液，经检验是假酒，就没收了。
8.证人周某的证言：我是新乡天子方酒水超市的司机。2017年3月20日，公司领导让我拉17箱全兴酒给封丘县曹某、张某2、王某2送去，送到时他们说张某卖给他们假酒了。
9.证人刘某1的证言：我在淄博市经营酒水门市部。2016年底的时候，一个40岁左右的王姓男子来我这推销白酒，并留了联系电话135XX****XX。之后他和我多次通话，我向他购买过买酒，第一次通过佳怡物流发过来5箱五粮液、6箱茅台，之后又进了两次货，共计16箱茅台、15箱五粮液，其中货款4.7万元汇至对方提供的罗某农行账号。
10.证人安某的证言及辨认笔录证明：我和刘某1在淄博经营酒水门市部。2016年底，一男子来店里推销假冒名酒，我们进了他的酒，都是茅台和五粮液。
2017年6月7日，民警向其出示10张不同男性正面免冠照片，安某辨认出1号（王加全）就是向其出售假冒茅台、五粮液的人。
11.证人刘某2的证言：2016年初，我和郑某到四川成都参加糖酒会，接到很多名片。通过电话联系一女子（微信名“鸟语花香”），我们向对方共计要4次货，都是“海之蓝”“天之蓝”。酒的价格很便宜，我们知道是假酒，钱付给物流公司。这些酒都销售到无为县各个乡镇。
12.证人郑某的证言：2016年3月份，我和刘某2参加了四川成都一个糖酒会，收到推销酒的名片。我们与名片上的电话联系，后共计进了4次货，都是“海之蓝”“天之蓝”酒，通过中原物流公司以货到付款的方式给钱，大约进了120箱。这些酒都销售到无为县各个乡镇。
13.证人闫某的证言：北京市通州区某村144号的院落在2015年8月3日出租给王加全，租期两年，王加全与其妻子居住。
14.中国农业银行交易明细证明：2017年1月27日刘某1622XXXXXXXXXX账户向罗某622XXXXXXXXX账户汇款4.7万元。
15.书证证明：ＸＸ通过佳怡物流公司自2016年4月7日起至同年9月18日止收取货款6.96万元。
张某622XXXXXXXXXXXXX账户自2016年9月至2017年1月间向罗某账户汇款共计5.3万元。
16.搜查笔录及扣押清单证明：2017年6月3日零时30分经对王加全、ＸＸ的暂住地搜查，当场查扣五粮液5瓶、贵州茅台4瓶、压盖机1台、打钉机1台及白色oppo牌手机1部。
17.企业法人营业执照证明：中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司的登记注册情况。
18.商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明等证明：“贵州茅台”商标、“五粮液”商标均系注册商标，注册人分别为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司。
19.鉴定证明书证明：民警查扣的“贵州茅台”白酒、“五粮液”白酒均为假冒侵权产品。
20.江苏洋河酒厂股份有限公司产品鉴定报告证明：无为县市场监督管理局查扣的“天之蓝”、“海之蓝”白酒均系假冒侵权产品。
21.北京市公安局大兴分局观音寺派出所出具的到案经过证明：2017年6月3日，民警在北京市通州区某村将王加全、ＸＸ抓获归案。
22.常住人口基本信息证明：王加全、ＸＸ的身份情况。
根据上述事实及证据，北京市大兴区人民法院认为：被告人王加全、ＸＸ未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。鉴于被告人王加全到案后如实供述主要犯罪罪行，依法予以从轻处罚。被告人王加全在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人ＸＸ在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚。故判决：一、被告人王加全犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万五千元。二、被告人ＸＸ犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。三、扣押在公安机关的“五粮液”白酒五瓶、“贵州茅台”白酒四瓶、压盖机一台、打钉机一台，依法予以没收；白色oppo牌手机一部，变卖后折抵被告人王加全罚金。
王加全的上诉理由是：一审判决认定的事实不清，“天之蓝”与“海之蓝”白酒不是其制作的，是其从别人那倒卖的。
其辩护人的辩护意见是：一审判决认定王加全假冒“天之蓝”与“海之蓝”品牌的白酒事实不清、证据不足；王加全未假冒“天之蓝”“海之蓝”白酒，故犯罪数额不准确；现场查处的假酒并未销售，王加全属于犯罪预备。建议对其处以三年以下有期徒刑。
ＸＸ的上诉理由是：一审判决量刑过重；其不知道销售“天之蓝”“海之蓝”白酒的事实。
其辩护人的辩护意见是：ＸＸ并未参与假酒的制作过程，只是对假酒进行销售，应定销售假冒注册商标罪；快递的物品标注为“礼物”，但不能证明就是假冒注册商标的商品；“天之蓝”“海之蓝”白酒不是王加全制造，且销售给刘某1的假酒从制造到销售均为王加全一人所为，该数额应该从犯罪数额中扣除；ＸＸ是从犯。建议对其适用缓刑。
经审理查明，北京市大兴区人民法院认定上诉人（原审被告人）王加全、ＸＸ犯假冒注册商标罪的事实是正确的。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证，本院审核属实亦予以确认的证人证言、辨认笔录、银行材料、扣押清单、鉴定意见、营业执照、商标权属证明、被告人供述等证据证实。
在本院审理期间，上诉人王加全、ＸＸ及其辩护人均未向法庭提供证据。
关于上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于王加全是否销售假冒“天之蓝”“海之蓝”注册商标商品的问题。
经查，上诉人王加全在侦查阶段曾明确供述其假冒“天之蓝”“海之蓝”商标的白酒并予以销售；王加全虽辩称“海之蓝”“天之蓝”白酒系其从他人处购买，但未提供相关证据予以佐证；证人证言亦证实从上诉人处购买的“天之蓝”“海之蓝”白酒系假冒白酒。故应认定王加全假冒了“天之蓝”“海之蓝”的商标。
2.关于王加全是否属于犯罪预备的问题。
经查，上诉人的供述、证人证言、银行账户明细等证据证实了王加全已完成了侵犯他人注册商标等一系列犯罪事实，犯罪行为已经实施完成，其行为不属犯罪预备。
3.关于ＸＸ是否参与犯罪的问题。
经查，根据二上诉人的供述及证人证言证实了ＸＸ明知王加全侵犯他人的商标专用权，仍参与王加全的犯罪活动，其行为与王加全系共同犯罪，应对犯罪事实及后果承担法律责任。
4.关于本案犯罪数额的问题。
经查，根据上诉人在侦查阶段的供述，王加全不仅侵犯了“茅台”酒、“五粮液”酒的注册商标，还侵犯了“天之蓝”与“海之蓝”酒的注册商标，结合本案证人证言、银行账户明细、鉴定结论等证据，可以证实购买人从上诉人处购买的系假冒白酒，而非其他物品。一审法院据此认定本案犯罪数额并无不当。
5.关于ＸＸ是否属于从犯的问题。
经查，一审法院已考虑ＸＸ在本案中起辅助、次要作用，已认定ＸＸ系从犯。
6.关于一审判决是否对ＸＸ量刑过重的问题。
经查，一审判决根据ＸＸ在本案中所起的作用，犯罪情节及对于社会的危害程度，考虑其系从犯，已对其减轻处罚，二审期间无再对其从轻或减轻处罚的理由，且ＸＸ在二审期间否认部分犯罪事实，不具有适用缓刑的法定条件。
本院认为：上诉人（原审被告人）王加全、ＸＸ未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。鉴于王加全在共同犯罪中起主要作用，系主犯；ＸＸ在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，对ＸＸ可予以减轻处罚。北京市大兴区人民法院根据上诉人王加全、ＸＸ犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，对在案扣押物品的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）王加全、ＸＸ之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈胜涛
审判员 张 浩
审判员 周 耀
二〇一八年四月十三日
书记员 王芊雯
书记员 邢冬雪