广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终505号
上诉人（原审原告）：四会市南北江运输有限公司，住所地广东省四会市大沙镇马房开发区西北江第一商业城滨江路二座之二（二层第二卡）。
法定代表人：谢剑明，该公司总经理。
委托代理人：邵建华，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：吴炳强，男，汉族，住广东省四会市。
委托代理人：冯松斌，广东圣禾律师事务所律师。
上诉人四会市南北江运输有限公司（以下简称四会南北江公司）因与被上诉人吴炳强劳动争议一案，不服四会市人民法院（2016）粤1284民初2221号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：吴炳强是四会南北江公司的司机，负责运送货物。吴炳强于2014年5月6日正式上班，双方确认没有签订劳动合同和参加社会保险缴费。双方确认吴炳强的工资构成为底薪或提成工资，提成工资的计算方式为（当月产值-
费用）×25%，如当月提成工资超过底薪，则按提成工资发放，如当月提成工资低于底薪，则补底按底薪发放；工资支付周期按自然月，当月工资下月发放。2015年7月6日下午18时20分许，吴炳强在工作时不慎被车尾板压伤左手，造成伤害事故，经送至佛山市三水区人民医院医治，住院两天出院诊断为：左环指末节不全离断伤。四会南北江公司支付了全部住院医疗费用，没有支付住院伙食费和安排人员护理。吴炳强于2015年8月18日向四会市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2015年8月25日四会市人社局作出《认定工伤决定书》（四人社工认[2015]246号），认定吴炳强于2015年7月6日所受的“左环指末节不全离断伤”为工伤。经肇庆市劳动能力鉴定委员会鉴定，评定为劳动功能障碍等级为拾级，生活自理障碍等级为不入级，确认停工留薪期为2015年7月6日至2015年8月6日（1个月）。吴炳强支付了劳动能力鉴定费300元。2016年8月25日，四会南北江公司支付了吴炳强3000元和治疗工伤出院之后的门诊治疗、挂号费共500元及劳动能力鉴定费300元。双方因工伤保险待遇等问题协商不成，于2016年9月1日没有再履行劳动关系。吴炳强于2016年9月5日申请劳动仲裁，诉请与四会南北江公司解除劳动关系并支付工伤保险待遇、因没有签订劳动合同需支付的二倍工资、未支付工资、经济补偿金等相关费用。四会南北江公司在劳动仲裁庭审时，答辩称不同意双方解除劳动关系。2016年10月20日，四会市劳动人事争议仲裁委员会作出四劳人仲案字[2016]123号仲裁裁决书，裁决：一、吴炳强与四会南北江公司自2016年9月1日起解除劳动关系；二、四会南北江公司应一次性支付吴炳强住院伙食补助费140元、交通费48元、停工留薪期工资差额800元、十级伤残一次性三项补助金45600元、2016年8月份的工资3800元，合计50388元；三、驳回吴炳强的其他仲裁请求。四会南北江公司不服上述仲裁裁决，于2016年11月4日向一审法院提起诉讼，请求判令：1、四会南北江公司无需向吴炳强支付停工留薪期工资差额800元；2、四会南北江公司无需向吴炳强支付2016年8月份工资3800元；3、四会南北江公司仅需向吴炳强支付十级伤残一次性三项补偿金33000元（扣减四会南北江公司支付3000元）；4、本案诉讼费用由吴炳强承担。庭审中，四会南北江公司确认对自2016年9月1日起解除劳动关系及支付住院伙食补助费140元、交通费48元无异议。
另查明，四会南北江公司已支付吴炳强2015年7月份工资1990元、2015年8月份工资3500元。据工资条记载，2015年7月份、8月份依据产值、费用核算的提成工资均低于底薪。
一审法院审理认为：一、关于核定吴炳强工伤保险待遇的工资标准问题。根据《工伤保险条例》第六十四条“本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”的规定，吴炳强未参加社会保险缴费，而四会南北江公司仅提供吴炳强2015年7月份、8月份的工资条，无法核算吴炳强遭受事故伤害前12个月的平均月缴费工资。根据《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，双方均只述称平均工资的数额，并未提供与平均工资有关的证据加以佐证。考虑到吴炳强主张金额3800元/月并未超出2015年肇庆市在岗职工平均工资标准，且四会南北江公司未就仲裁裁决认定的平均工资标准提出异议，该院按有利于劳动者的原则，认定吴炳强遭受事故伤害前12个月的平均月工资为3800元。四会南北江公司主张按3000元的月工资标准计算吴炳强的工伤保险待遇，但未提供充分证据予以佐证，该院不予采纳。
二、关于工伤保险待遇问题。吴炳强因工致残被鉴定为十级伤残，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：十级伤残为四个月的本人工资”、第四十三条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”、第五十七条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，四会南北江公司应按《广东省工伤保险条例》规定的标准，核定吴炳强的一次性工伤保险待遇（三项补助金）为45600元（3800元/月×12个月），抵扣四会南北江公司已向吴炳强支付的工伤补助3000元，四会南北江公司还应向吴炳强支付一次性工伤保险待遇（三项补助金）42600元。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。四会南北江公司应按吴炳强原工资福利待遇标准支付吴炳强2015年7月6日至2015年8月6日期间的工资。如前所述，吴炳强的底薪为3500元，2015年7月份、8月份依据产值、费用核算的吴炳强的提成工资均低于底薪，故四会南北江公司应按约定支付吴炳强底薪工资3500元。经四会南北江公司举证，四会南北江公司已支付吴炳强2015年7月份工资1990元、2015年8月份工资3500元，四会南北江公司应支付吴炳强停工留薪期待遇差额3500元-1990元=1510元。同时，因双方对仲裁机构裁决四会南北江公司应支付吴炳强住院伙食补助费140元、交通费48元均没有异议，该院予以采纳。
三、关于拖欠工资问题。四会南北江公司主张吴炳强2016年8月份经常没有上班，也没有向四会南北江公司提供劳动，故无需支付该月工资。吴炳强则辩称2016年8月份有正常上班，至2016年8月底因双方就工伤待遇问题协商不成，从2016年9月1日才开始没有上班。根据《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任……”的规定，四会南北江公司未能提供考勤记录等证明吴炳强2016年8月份存在旷工等行为，也没有提供证据证明吴炳强在2016年9月1日前已向其提出解除劳动关系，四会南北江公司应承担举证不能的不利后果，应向吴炳强支付2016年8月份工资。同时，四会南北江公司对工资数额亦负有举证责任，四会南北江公司未能向该院举证证明2016年8月份的产值、费用情况，该院核定四会南北江公司应支付给吴炳强的工资为底薪3500元。
四、关于解除劳动关系及经济补偿金问题。吴炳强在仲裁阶段诉求解除与四会南北江公司的劳动关系，并计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，双方对仲裁机构裁决四会南北江公司与吴炳强自2016年9月1日起解除劳动关系均没有提出异议，该院予以确认。吴炳强并未提供证据证明为四会南北江公司提出解除劳动关系，且四会南北江公司在仲裁庭审时也明确表示不同意解除劳动关系，现吴炳强依据《广东省工伤保险条例》的规定诉请解除与四会南北江公司的劳动关系，并已计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，仲裁机构裁决四会南北江公司无需向吴炳强支付经济补偿金并无不妥，吴炳强亦未就经济补偿金问题在法定期限内提起诉讼，对吴炳强在本案庭审时提出计算经济补偿金的答辩意见，该院不予采纳。
依照《工伤保险条例》第六十四条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十三条、第五十七条、《广东省工资支付条例》第四条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、四会市南北江运输有限公司与吴炳强自2016年9月1日起解除劳动关系；二、四会市南北江运输有限公司应于该判决发生法律效力之日起十日内向吴炳强支付住院伙食补助费140元、交通费48元、停工留薪期工资差额1510元、一次性工伤保险待遇（三项补助金）差额42600元、2016年8月份工资3500元，合计47798元；三、驳回四会市南北江运输有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元,由四会市南北江运输有限公司负担。
上诉人四会南北江公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、吴炳强于2014年5月6日入职至2016年7月份，四会南北江公司一直有向吴炳强发放工资，其中2015年7月份发放了1990元、8月份发放了3500元，由此可见，四会南北江公司己经向吴炳强支付了2015年7月6日至2015年8月6日期间的停工留薪期工资，故四会南北江公司无需再向吴炳强支付停工留薪期工资。2、吴炳强于2016年8月份就经常没有回来四会南北江公司上班，也没有向四会南北江公司提供劳动，四会南北江公司无需向吴炳强支付2016年8月份工资。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院：1、依法撤销一审判决第二项，并依法改判四会南北江公司无需向吴炳强支付停工留薪期工资差额1510元、2016年8月份工资3500元；2、本案诉讼费由吴炳强承担。
被上诉人吴炳强答辩称：一审判决正确，请求二审法院依法维持原判。
二审中，双方当事人均没有提供新证据。
原审法院认定的事实无误，本院予以确认。另查明，在仲裁时，四会南北江公司答辩称吴炳强从2016年9月1日起就没有回四会南北江公司上班，也没办理任何交接手续，故其尚未支付8月份工资的过错在于吴炳强。
案经调解，双方当事人无法达成调解协议。
本院认为：本案系劳动争议，四会南北江公司与吴炳强存在事实劳动关系，吴炳强在工作中受伤，被认定为工伤。四会南北江公司未依法为吴炳强缴纳工伤保险费，应承担支付吴炳强工伤保险待遇的民事责任。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是四会南北江公司是否需向吴炳强支付停工留薪期工资差额1510元、2016年8月份工资3500元的问题。
根据肇庆市劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力鉴定结论，确认吴炳强的停工留薪期为2015年7月6日至2015年8月6日，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，吴炳强停工留薪期的工资福利待遇为3500元，四会南北江公司在2015年7月期间仅支付工资1990元给吴炳强，故四会南北江公司仍需向吴炳强补发停工留薪期工资差额1510元。四会南北江公司上诉主张其不需向吴炳强支付停工留薪期工资差额1510元的法律依据不足，本院不予采纳。
四会南北江公司上诉主张吴炳强2016年8月份没有上班，也没有向四会南北江公司提供劳动，故无需支付该月份工资。但这与其在仲裁时认为吴炳强从2016年9月1日起就没有回四会南北江公司上班的陈述互相矛盾，且没有提供考勤记录等证明吴炳强2016年8月份没有上班的事实，四会南北江公司应承担举证不能的民事责任，应向吴炳强支付2016年8月份工资。四会南北江公司上诉认为其不需向吴炳强支付2016年8月份工资3500元的证据不充分，本院不予采纳。
综上，四会南北江公司的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人四会南北江公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁碧媛
审判员 唐 强
审判员 蔡红茂
二〇一七年五月十一日
书记员 谢煌霖