湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）衡中法刑二终字第155号
抗诉机关湖南省耒阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴善伟，男，1991年9月3日出生，汉族，住湖南省耒阳市。2012年7月13日，因犯容留他人吸毒罪，被耒阳市人民法院判处有期徒刑七个月，2012年10月29日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2014年12月9日被耒阳市公安局刑事拘留，同月29日经耒阳市人民检察院批准，次日由耒阳市公安局执行逮捕。现押于耒阳市看守所。
辩护人戴运生，湖南惠湘律师事务所律师。
原审被告人张某某，女，1979年8月21日出生，汉族，住湖南省耒阳市。2012年9月12日，因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被耒阳市人民法院判处有期徒刑一年三个月，2013年8月10日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2014年12月9日被耒阳市公安局刑事拘留，同月29日经耒阳市人民检察院批准，次日由耒阳市公安局执行逮捕。现押于衡阳市女子看守所。
湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控的原审被告人吴善伟、张某某犯贩卖毒品罪一案，于二Ο一五年四月三十日作出（2015）耒刑一初字第101号刑事判决。原审被告人吴善伟宣判后十日内提起上诉，湖南省耒阳市人民检察院收到判决书后十日内提出抗诉。本院于2015年7月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月23日，经湖南省衡阳市人民检察院阅卷一个月后，本院于2015年8月26日公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员曾琴出庭履行职务，上诉人吴善伟及其辩护人戴运生、原审被告人张某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：一、被告人吴善伟贩卖毒品的事实
1、2014年11月下旬某日，被告人吴善伟在耒阳市白沙坪煤矿卖给被告人张某某1150元钱的冰毒和麻古（约10克冰毒和13粒麻古）。
2、2014年12月5日14时许，被告人张某某打电话向被告人吴善伟求购3800元的毒品，当被告人吴善伟依约乘的士车赶到耒阳市白沙坪煤矿矿部前与被告人张某某交易毒品时，被公安机关当场抓获，从被告人吴善伟身上搜缴红色药丸2袋，白色晶体状物2袋，经衡阳市公安局理化鉴定，上述疑似毒品物是甲基苯丙胺、咖啡因毒品，净重48.93克。
被告人张某某贩卖毒品的事实
1、2014年11月下旬某日中午，被告人张某某在耒阳市大义乡红泉村煤矿路边交叉口一平房内，卖给吸毒人员李某某200元钱的冰毒、麻古。
2、2014年12月2日，被告人张某某在耒阳市大义乡红泉村煤矿路边交叉口一平房内，卖给吸毒人员李某某200元钱的冰毒、麻古。
3、2014年10月5日，李某某打电话向被告人张某某求购200元钱的冰毒、麻古，并约定在上述同一地点交易，当被告人张某某携带毒品行至南阳镇界石村时。被公安机关当场抓获，从被告人张某某身上搜缴疑似毒品物1粒和2小袋，经衡阳市公安局理化鉴定，上诉疑似毒品物是甲基苯丙胺、咖啡因毒品，净重1.26克。
上述事实，有下列证据予以证明：1、被告人吴善伟、张某某的供述；2、证人李某某的证言；3、抓获经过；4、扣押物品清单及照片；5、衡阳市公安局理化鉴定书；6、刑事判决书及释放证明。
原审法院认为，被告人吴善伟、张某某违反国家毒品管理法律法规，为非法牟利而贩卖毒品给他人吸食，危害他人身心健康，被告人吴善伟贩卖毒品达50克以上，被告人张某某贩卖毒品3次，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人张某某协助公安机关抓获被告人吴善伟，具有重大立功情节，依法可以减轻或免除处罚。被告人吴善伟、张某某在前判有期徒刑的刑罚执行完毕后的五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。综上，对被告人张某某从轻处罚。对被告人吴善伟适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十九条第一款的规定，对被告人张某某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十八条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准若干问题的解释》第三条（四）项的规定，遂判决：1、被告人吴善伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；2、被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
湖南省耒阳市人民检察院抗诉认为，一审判决认定事实错误，适用法律不当。理由是：《中华人民共和国刑法》第三百五十六条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”上诉人吴善伟于2012年7月13日因容留他人吸毒罪被耒阳市人民法院判处有期徒刑七个月，上诉人吴善伟并非毒品再犯，不应当适用《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定。
上诉人吴善伟上诉称，原审法院认定事实不清，量刑过重，请求从轻处罚。理由是：1、上诉人吴善伟不是毒品再犯，不适用从重处罚；2、2014年12月5日上诉人吴善伟贩卖毒品系特情引诱犯罪，应当从轻处罚；3、上诉人吴善伟第一次贩卖毒品的证据存疑，毒品来源没有查清。
辩护人戴运生的辩护意见与上诉人吴善伟的上诉意见一致，并进一步辩称上诉人第二次贩毒只能认定30克，上诉人系吸毒人员，携带的毒品不能全部计入贩毒数量。
经本院审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人吴善伟、原审被告人张某某违反国家毒品管理制度，明知是毒品而贩卖给他人吸食，上诉人吴善伟贩卖毒品达50克以上，原审被告人张某某贩卖毒品3次，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人吴善伟、原审被告人张某某在前判有期徒刑的刑罚执行完毕后的五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人张某某协助公安机关抓获上诉人吴善伟，具有重大立功情节，依法可以减轻或免除处罚。原审被告人张某某系毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人吴善伟贩卖毒品存在部分特情引诱情形，依法应当从轻处罚。
湖南省耒阳市人民检察院抗诉和上诉人吴善伟及其辩护人辩护均认为，上诉人吴善伟不是毒品再犯，不应适用《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定。经查，《中华人民共和国刑法》第三百五十六条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”上诉人吴善伟于2012年7月13日因容留他人吸毒罪被耒阳市人民法院判处有期徒刑七个月，依法不能认定为毒品再犯，不适用《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定。故湖南省耒阳市人民检察院的抗诉理由和上诉人吴善伟及其辩护人的该辩护理由成立，本院依法纠正，但对原审的定罪量刑未产生实质性影响，没有影响本案的公正判决。上诉人吴善伟和其辩护人辩护还认为，上诉人吴善伟第一次贩毒证据存疑。经查，上诉人吴善伟和原审被告人张某某在侦查阶段的供述相互印证，且有讯问的同步录音录像，证实了上诉人吴善伟第一次贩卖毒品的事实，上诉人吴善伟辩解称第一次是“老陈”与张某某交易的，但无任何其他证据予以佐证，上诉人吴善伟第一次贩卖毒品事实清楚，证据确实充分。故其辩护称的该理由不能成立，本院不予采纳。上诉人吴善伟和其辩护人辩称，上诉人第二次贩毒系特情引诱犯罪，应当从轻处罚。经查，第二次贩毒系原审被告人张某某在办案人员的要求下打电话给上诉人吴善伟要求购买10克冰毒，上诉人吴善伟提出要30克起送，后达成的交易意向为30克冰毒，该次贩毒存在部分特情引诱情形，依法应当从轻处罚。故其辩称的该理由成立，本院予以采纳。辩护人辩护还提出，上诉人吴善伟系吸毒人员，第二次贩卖毒品应认定为30克，被查获的毒品不应计入贩毒数量。经查，上诉人吴善伟系以贩养吸人员，在贩毒交易现场从其身上搜缴甲基苯丙胺、咖啡因毒品48.93克，根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》之规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应当认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理，上诉人吴善伟被查获的48.93克毒品应当认定为犯罪数量，但可以酌情从轻处罚。故其辩护提出的该理由于法无据，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，虽个别法律条款适用错误，但不影响本案的公正处理。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，经本院审委会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 刘文斌
审 判 员 李雁宾
代理审判员 朱 瑶
二〇一五年九月十七日
书 记 员 苏 秦
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《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应该改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应该依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。