新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）新02刑终87号
原公诉机关克拉玛依市白碱滩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙庆生，男，汉族，1964年11月10日出生，初中文化，无业，住克拉玛依市。1984年2月9日，因犯流氓罪被原克拉玛依市人民法院判处有期徒刑十四年，1995年2月20日刑满释放。2004年1月7日，因犯容留卖淫罪被克拉玛依市白碱滩区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元。2006年4月28日，因犯赌博罪被克拉玛依市白碱滩区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元。2010年11月29日，因犯故意伤害罪被克拉玛依市白碱滩区人民法院判处有期徒刑五年零二个月。2014年12月2日刑满释放。2017年2月6日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被克拉玛依市公安局白碱滩区分局刑事拘留，同年3月15日被执行逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
克拉玛依市白碱滩区人民法院审理的克拉玛依市白碱滩区人民检察院指控被告人孙庆生犯贩卖毒品罪、盗窃罪一案，于2017年9月27日作出（2017）新0204刑初43号刑事判决。宣判后，被告人孙庆生不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。克拉玛依市人民检察院指派检察员魏颜、代理检察员杨波依法出庭履行法律监督，上诉人（原审被告人）孙庆生到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判决认定：一、盗窃罪
2017年2月2日凌晨，被告人孙庆生破窗进入克拉玛依市白碱滩区远征花园3幢25号房屋内，盗取被害人张某存放于卧室大衣柜、床头柜内的佛造型翡翠挂件（5.301克）一个、佛造型翡翠挂件（3.636克）一个、浅绿翡翠手镯（57.534克）一个、浅绿翡翠手镯（43.178克）一个、和田玉灰白色挂件（51.205克）一个、和田羊脂玉挂件（37.093克）一个、青白色和田玉挂件（74.582克）一个、白色和田玉挂件（83.515克）一个、白色和田玉挂件（31.311克）一个、白色和田玉挂件（39.747克）一个、和田玉羊脂玉平安扣（10.109克）一个、羊脂玉白色挂件（7.722克）一个、白色和田玉手镯（29.146克）一个、石英岩石肉红色手镯（50.235克）一个、玻璃红色手镯（73.442克）一个、白色珍珠项链（166.44克）一条、白色贝壳项链（177.368克）一条、白色和田玉项链（59.252克）一条、银含量993.1‰手镯（28.665克）一个、钯含量978‰钯950钻石戒指一枚、铂含量950.2‰铂金950项链（9.201克）一条、银含量950.6‰银925挂钩（2.155克）一个、金含量999.2‰黄金链子块（23.104克）一块、18K金含量750.4‰黄金项链（5.394克）一条、22K金含量984.4‰黄金戒指（3.640克）一枚、金含量998‰黄金项链挂钩（1.356克）一块、18K金含量750.3‰蓝宝石戒指（1.384克）一枚、银含量950.2‰银戒指（1.225克）一枚、金含量998.5‰黄金戒指（12.017克）一枚、金含量998.0‰黄金戒指（3.867克）一枚、金含量803.4‰黄金18K玻璃戒指（2.326克）一枚、金含量991.8‰黄金项链（4.431克）一条、金含量950.1‰钯金项链（8.897克）一条、钯含量950.1‰钯金950手链（5.344克）一条、金含量950.3‰钯金项链（6.473克）一条、塑料手镯一个、金含量970.1‰金块（1.068克）一块。经鉴定，上述被盗物品价值共计79831.4元。被告人孙庆生将上述部分金银饰品改变形状，熔化成金块或打造成戒指，并将大部分赃物进行藏匿（上述赃物公安机关已扣押）。
2017年2月5日，公安机关将被告人孙庆生抓获归案，从其身上查获黄金戒指三个、银指环一个、甲基苯丙胺0.5773克、黑色ViVo手机一部及涉案赃款9090元。2017年2月8日，经收赃人王某1、翁某指认，向其二人销赃的即被告人孙庆生。通过调取当时的监控视频并出示，被告人孙庆生认可视频中的影像即是本人。公安机关从收赃人王某1处提取了被告人孙庆生销赃给王某1的，已熔解了部分，留有近三分之一，但仍具备辨识特征的黄金项链一条。经被害人张某辨认，该黄金项链是失窃物之一。因被告人孙庆生到案后拒不供认，公安机关通过分析监控视频资料，发现被告人孙庆生曾在克拉玛依市白碱滩区五亭清真寺凉亭附近逗留，有藏匿赃物的嫌疑。2017年2月14日，公安机关通过现场勘查在白碱滩区华亭路西侧凉亭下方小洞内发现一布块包裹物，在华亭路东侧凉亭东侧土洞内发现一绿色布袋，上面印有”青岛啤酒”标志，并从布包裹和布袋内起获大部分失窃物品。经被害人张某辨认起获物品均是被盗物品。通过现场勘查，公安机关从包裹布上、红色陶制手镯上、白色玉手镯上分别提取了DNA检材。2017年2月21日，经克拉玛依市公安局刑事科学技术研究所出具的鉴定意见书认定，白碱滩区五亭清真寺东侧凉亭下侧搜出包裹被盗金银首饰的白蓝黄灰色条状包裹布上、红色陶制手镯上（检验脱落细胞）与被告人孙庆生血样DNA比对，为被告人孙庆生所留，不支持其他随机个体所留。
二、贩卖毒品罪
2016年12月30日至2017年2月3日期间，被告人孙庆生在克拉玛依市白碱滩区芙蓉花园（�下简称芙蓉花园）10栋2号房屋内、楼前或附近，先后向吸毒人员李克、李某以500元或600元/小包的价格贩卖甲基苯丙胺共计七小包。具体如下：
1、2016年12月30日，被告人孙庆生在芙蓉花园10栋2号房屋内以500元的价格卖给吸毒人员李某1甲基苯丙胺一小包。
2、2017年1月15日，被告人孙庆生在芙蓉花园10栋2号房屋内以500元的价格卖给吸毒人员李某1甲基苯丙胺一小包。
3、2017年1月25日晚，被告人孙庆生在芙蓉花园10栋楼前以500元的价格卖给吸毒人员李某2甲基苯丙胺一小包。
4、2017年1月27日晚，被告人孙庆生在芙蓉花园10栋楼前以500元的价格卖给吸毒人员李某2甲基苯丙胺一小包。
5、2017年1月28日凌晨，被告人孙庆生在芙蓉花园附近以600元的价格卖给吸毒人员李某2甲基苯丙胺一小包。
6、2017年2月3日凌晨，被告人孙庆�在芙蓉花园10栋附近棋牌室门口以500元的价格卖给吸毒人员李某2甲基苯丙胺一小包。
7、2017年2月3日晚，被告人孙庆生在芙蓉花园10栋附近棋牌室门口以500元的价格卖给吸毒人员李某2甲基苯丙胺一小包。
2017年2月5日，公安机关将被告人孙庆生抓获归案，从其上衣左侧口袋里查获甲基苯丙胺0.5773克和其他涉案物品。
另查明，2014年12月2日，被告人孙庆生被新疆福海监狱刑满释放。
认定上述事实的主要证据有：被告人孙庆生的户籍证明、白碱滩区人民法院（2004）克白法刑初字1号判决书、（2006）白刑初字第34号刑事判决书、（2010）白刑初字第78号刑事判决书、（2014）福狱释字第315号释放证明书、报案材料、被害人张某的陈述、涉案物品购置单据、宝石鉴定证书、证人王某1、翁某、李某1、李某2、曾某、王某2、孙某等人的证言及指�笔录、被告人孙庆生的供述和辩解、监控及销赃视频资料、抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单及照片、现场勘查笔录、平面示意图、提取痕迹、物证登记表、现场检测报告、毒品称重笔录、毒品检验鉴定报告、克拉玛依市公安局刑事科学技术研究所鉴定意见书、DNA检测报告、涉案物品估价鉴定结论书、涉案人员微信转账记录、通话记录、庭审笔录等证据证实，足以认定。
根据上述事实和证据，克拉玛依市白碱滩区人民法院作出如下判决：一、被告人孙庆生犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金30000元：二、犯罪工具ViVo手机一部，予以没收；违法所得9090元予以追缴，上缴国库。
宣判后，被告人孙庆生不服，提出了如下上诉理由：1、2017年2月2日，其到朋友家玩，之后又到了女朋友家住了一晚，原审在没有任何证据的情况下指控其于当晚破窗进入远征3幢25号实施盗窃错误。2、公安机关从其身上查获的金银首饰是其私人财物，其因样式陈旧确实去过首饰店重新打制过，但不能说明是其实施了盗窃犯罪，之后将将盗窃的部分金银饰品改变形状，熔化成金块或打造成了戒指。3、公安机关从包裹布上、红色陶制手镯上、白色玉手镯上分别提取的DNA检材虽然证实上面有其所留的痕迹，但因为其与张某系夫妻关系，二人虽离婚多年，但其出狱后二人仍有亲密接触，接触过程中可能在被盗财物上留下了自己的DNA，该证据不能证实其有盗窃行为。4、公安机关在白碱滩华亭路东侧和西侧，发现被盗的物品和其无关，因为无任何证据证实其在那儿藏匿过物品。5、原审判决在毫无事实的基础上，认定其犯有盗窃罪、贩�毒品罪的事实不清，证据不足。6、原审法院在事实不清，证据不足的情况下对其以贩卖毒品罪判处有期徒刑五年明显不公平。综上，请求二审法院考虑上其提出的上诉理由，宣告其无罪。
监督机关克拉玛依市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对此本院全部予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）孙庆生采用破窗入户的方式窃取他人价值共计人民币79831.4元的财物，属数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人孙庆生明知甲基苯丙胺是毒品而多次向他人贩卖，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪，应当判处三年以上七年以下有期徒刑。上诉人孙庆生到案后拒不供认其盗窃的犯罪事实，上诉人孙庆生在上诉时所称”公安机关从其身上查获的金银首饰是其私人财产，因嫌样式旧到首饰店重新打过。公安机关从被盗赃物包裹布上及红色陶制手镯上提取到自己的DNA，因为其与被害人张某系夫妻关系，二人虽离婚多年，但其出狱后二人仍有亲密接触，接触过程中可能在被盗财物上留下了自己的DNA，其未实施盗窃行为”的理由，经本院审查后认为，证人王某1的陈述可证实上诉人孙庆生除向其销赃一条20余克的黄金项链外，还让其熔了一只黄金手镯，该黄金手镯被砸变形了，捏在一起，其给上诉人孙庆生熔了一个圆形的事实；证人翁某则证实，其曾为上诉人孙庆生打了一条黄金项链、三枚金戒指、一枚白色金属戒指，还收购了部分黄金。其收购的黄金都是一小块、一小块的黄金�形状不规则，好像切割过。在交易过程中上诉人孙庆生还问其是否收玉的事实。公安机关从证人王某1处提取的上诉人孙庆生销赃给王某1的已熔解了部分的首饰，留有近三分之一，但仍具备辨识特征的黄金项链一条，经被害人张某辨认即是其被盗之物。被害人张某的证言证实，其与上诉人孙庆生离婚多年，离婚后两人无来往，也没有过亲密接触。且被盗金银首饰白蓝黄灰色条状包裹布及红色陶制手镯上均检测出有上诉人孙庆生遗留的DNA。该鉴定结论与证人的证言吻合，证实了上诉人孙庆生除在实施盗窃行为过程中不慎留下其痕迹外，再无其他可能。因此，其上述上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。
吸毒人员李某1的证言证实，其从上诉人孙庆生处购买二次共两小包的甲基苯丙胺，每一小包500元，其向上诉人孙庆生支付毒资后，二人在上诉人孙庆生卧室利用上诉人孙庆生的吸食工具吸食了冰毒。该证言与二人的通话记录、搜查笔录、扣押物品清单、毒品检验鉴定报告、李某1、孙庆生的现场检验报告书等证据在案佐证，足以证实上诉人孙庆生向吸毒人员李某1贩卖甲基苯丙胺2次的事实。关于上诉人孙庆生向吸毒人员李某2贩卖甲基苯丙胺5次的事实，经本院审查后认为，2017年2月6日、4月19日，吸毒人员李某2在公安机关接受讯问时先后供述了其于2017年1月25日至2月3日期间，多次向上诉人孙庆生购买甲基苯丙胺的事实以及其为吸毒人员”小黑子”、”半仙”王某2先后2次从上诉人孙庆生处购买甲基苯丙胺的事实。该证言与吸毒人员曾某、王某2及证人王某3的证言能够相互印证，并有涉案人员的微信转账记录、电话通话记录等证据在案佐证，足以认定。因此，上诉人孙庆生关于其未向李某1、李某2贩卖过毒品的上诉理由与本院查明的事实证据不符不能成立，本院不予采纳。
上诉人孙庆生系累犯，应当从重处罚。上诉人孙庆生一人犯数罪，根据法律规定应当数罪并罚，决定应当执行的刑期。原审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。定性准确，上诉人孙庆生关于其行为不构成犯罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹建亭
审判员 木尼热
审判员 顾秀伟
二〇一七年十二月十四日
书记员 孙 娟