四川省彭州市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）彭州民初字第4483号
原告彭州市清阁苑房地产开发有限公司,住所地：四川省彭州市。
法定代表人张光伟，职务：总经理。
委托代理人张弘，四川英贤律师事务所律师。
委托代理人周兰，四川英贤律师事务所律师。
被告成都金京房屋开发有限公司,住所地：四川省成都市成华区。
法定代表人刘家明，职务：董事长。
委托代理人钟锐，四川均鼎律师事务所律师。
委托代理人彭英胜，男，1971年1月18日出生，汉族，农民，住成都市龙泉驿区。
被告刘家明，男，1963年2月6日出生，汉族，农民，住成都市龙泉驿区。
委托代理人卢媛，女，1990年8月25日出生，汉族，农民，住成都市龙泉驿区。
第三人彭州市清阁苑园艺场,住所地：成都市。
法定代表人张光伟，职务：经理。
委托代理人朱永华，四川英贤律师事务所律师。
原告彭州市清阁苑房地产开发有限公司（以下简称清阁苑房屋开发公司）诉被告成都金京房屋开发有限公司（以下简称京金房屋开发公司）、刘家明及第三人彭州市清阁苑园艺场（以下简称清阁苑园艺场）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2015年12月3日立案受理。本案依法组成合议庭于2016年2月2日、2016年5月3日、2016年6月12日、2016年8月2日公开开庭进行了审理。原告清阁苑房屋开发公司的委托代理人张弘、周兰，被告京金房屋开发公司的委托代理人周锐、彭胜英，被告刘家明委托代理人卢媛及第三人清阁苑园艺场的委托代理人朱永华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告清阁苑房屋开发公司诉称，2005年10月9日，第三人清阁苑园艺场与被告京金房屋开发公司签订了《“清阁苑”项目承包经营协议书》，约定由被告京金房屋开发公司承包开发彭州市“清阁苑”项目，由第三人成立清阁苑房屋开发公司（即原告）承接第三人的权利义务。此后，第三人与被告京金房屋开发公司还陆续签订了《承包经营协议补充协议》、《承包协议补充协议》等五份协议进一步完善双方权利义务。在“清阁苑”二期项目建设中，被告京金房屋开发公司没有按照规划设计要求修建配套市政设施（公厕），修建车位数没有满足规划及设计要求，致使“清阁苑”二期项目至今未能通过综合竣工验收，对购房户造成延期交房、延期办证等违约行为，给原告造成巨大的经济损失。被告刘家明作为被告京金房屋开发公司的法定代表人，在其履行职责期间，代表被告京金房屋开发公司出具了大量承诺书、欠条等。故原告起诉请求人民法院判决：一、被告京金房屋开发公司承担“清阁苑二期”房屋逾期竣工验收的违约金7050000元（计算至2015年10月10日）；二、被告京金房屋开发公司向原告支付由原告垫付的“清阁苑二期”房屋改造资金、公厕修建以及“清阁苑住宅小区”开发建设过程中涉及的其他各项未完成工程垫付的费用2060363.81元；三、被告京金房屋开发公司向原告支付因逾期交房、逾期交付地下车库、逾期办证由原告垫付业主的违约金1786031.30元（统计至2015年8月20日）；四、被告刘家明承担连带责任。
被告京金房屋开发公司辩称，其与原告签订的《“清阁苑”项目承包经营协议书》和其他五项协议欲以承包的方式规避法律要求的转让土地所应履行的相关手续及应缴纳的相关税费，违反法律相关规定，是无效的，且原告有重大过错，应由原告自行承担相应损失；即使协议有效，在项目进行中是允许对规划进行变更的，被告京金房屋开发公司对停车位个数及公共厕所修建根据实际情况进行了变更，并未违反合同约定；涉案房屋逾期验收、逾期交付是原告在涉案工程在没有竣工情况下，提前进场装修导致，故请求人民法院驳回原告诉讼请求。
被告刘家明辩称，同意被告京金房屋开发公司答辩意见，被告刘家明原告签订的文书皆是以法定代表人的身份签订的，被告刘家明不应承担责任，请求人民法院驳回原告诉讼请求。
第三人清阁苑园艺场述称，第三人与被告京金房屋开发公司签订的《“清阁苑”项目承包经营协议书》明确约定，第三人成立原告公司后，该协议的第三人权利义务由清阁苑房屋开发公司享有和承担，且第三人在原告公司成立后并没有参与原、被告协议的订立和履行，第三人不需要承担相应责任，请求人民法院依法判决。
原告为证明其诉讼主张向法庭举证如下：
第一组证据，《“清阁苑”项目承包经营协议书》、《“清阁苑”项目承包补充协议》等合同六份，证明原告、被告京金房屋开发公司及第三人签订合同；
第二组证据，彭州市“清阁苑”小区总平面图一份，证明“清阁苑”项目总平面图规划；
第三组证据，“清阁苑”小区未完工程和整改工程相关合同、票据一套、欠条一份、说明一份，证明“清阁苑”二期工程未完工，原告因此展开相应修建工程和整改工程，产生大量费用；
第四组证据，《关于“清阁苑小区”二期延期办证及地下车库延期交付适用问题的解决方案的公告》一份，证明被告京金房屋开发公司对一、二期房屋延期办证、地下车库延期交付事实的确认以及对相关事宜作出的承诺；
第五组证据，《地下停车位出售合同》范本、地下车位平面图、马浩然和李雪冰诉清阁苑房屋开发公司买卖合同纠纷诉讼材料、《地下车位出售合同材料》，以上证据证明原告因地下车库延期交付向业主垫付违约金、赔款等；
第六组证据，《商品房买卖合同》范本四份、一期房屋延期办证违约金发放收条一套、二期房屋延期办证违约金发放收条一套，证明原告因房屋延期办证向购房者垫付违约金；
第七组证据，二期房屋迟延交付的违约金发放收款条一套，证明被告未按期交房，原告垫付的违约金。
第八组证据，《欠条》一份，证明被告刘家明作为京金房屋开发公司的法定代表人，向原告作出相关承诺书；
第九组证据，张静秋和中国银行彭州支行分别购买长江路6、8、10、12号商品房买卖合同摘要，证明回购款是按照同路段银行购买价格；
第十组证据，彭州市消防大队出具的建设工程消防设计备案登记表、彭州市城乡建设局出具的成都市房屋建筑工程施工图设计文件审查备案报告、整改图纸23份，证明涉案工程需整改的事实；
第十一组证据，收条1份，证明被告京金房屋开发公司未修建公厕，原告回购张静秋房屋支付的费用；
第十二组证据，照片八张，证明长江路6号已经装修为药房在经营状态，回购后修建为公厕。
被告为反驳原告诉讼主张向法庭举证：
1、彭州市建设局（2010）165号行政处罚决定书、彭州市规划局（2011）第012号处罚决定书，证明在涉案工程没有竣工验收的情况下，原告提前进场装修，导致无法验收，因此造成了涉案房屋逾期验收、逾期交付；
2、建设工程质量监督记录1份，证明由于原告提前进场进行装修，导致一、二楼及地下室一直无法进行验收的情况。
本院为核实涉案房屋二期工程是否竣工验收，向彭州市质检站调取的二期工程的竣工验收报告，证实涉案工程二期于2015年4月24日竣工验收。
经质证，二被告对原告举出的第一组证据无异议，但认为，双方签订的合同系无效合同；对第二组证据的真实不能确定，且被告京金房屋开发公司对机动车的停车位个数进行了变更，没有违反合同；对第三组证据的真实性不予认可，不能证明原告支出了相关费用；对第四组证据的真实性无异议，但不能证明原告的证明观点，因为延期办证的车位迟延交付不是被告京金房屋开发公司的责任，因项目是以原告的名义开发的，办证需原告配合；对第五组证据的证据三性有异议，不能证明原告支付违约金的真实性；对该组证据中的民事调解书真实性无异议，但支付违约金是原告自愿承担责任，应由原告自行承担。对第六组、第七组证据的真实性不能确定，即使一致，双方约定的违约责任过高，逾期办证的违约金不能由被告京金房屋开发公司承担；对第八组证据的真实性无异议，但被告刘家明系被告京金房屋开发公司的法定代表人，其责任应由被告京金房屋开发公司承担；对第九组证据无异议，但认为规划在建设过程中是允许变更的，原告不能依据设计图进行施工修建而认定被告京金房屋开发公司违约；对第十组证据三性有异议；对第十一组证据异议认为，不能认定图片上的房屋就是张静秋的房屋。
原告对被告京金房屋开发公司提交的证据1无异议，但不能证明工程逾期系原告的原因造成的，相反证明了被告工程逾期验收、交付的事实；对证据2因系复印件，不具有真实性，不能证明被告京金房屋开发公司的观点；被告刘家明对被告京金房屋开发公司提交的证据无异议。
第三人对原告举出的证据涉及第三人的两份协议无异议，对其他证据因与第三人无关。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：本院对双方当事人没有争议的证据，因具有证据的客观性、关联性、合法性及证明力，本院予以采纳；
对有争议的证据，原告提交的证据第二组证据，经本院于2016年9月22日到彭州市规划信息报务中心留存的原件核实，该证据与原件一致，因具有证据的客观性、关联性、合法性及证明力，本院予以采纳；对第三组证据中对原告回购了张静秋所有的43.2㎡的商铺改建为公厕部分的证据及第九组证据、第十一组证据、第十二组证据，本院认为，该部分证据，能证明被告京金房屋开发公司未按设计总平图修建公厕，原告按当时同地段，同价格回购了商铺改建为公厕，能证明原告回购张静秋商铺完成建筑的设计事实，但因合同中回购的房屋面积为43.2㎡，装修面积也应为43.2㎡，而该商铺根据本院实地观察仍在作药店使用，原告将回购商铺改建为公厕，装修损失应与实际面积相同，装修损失应按实际面积计算，对超过部分的商铺装修损失，不应计入被告应承担的损失，对实际占用部分的损失和修建公厕费用部分证据，因具有证据的客观性、关联性、合法性及证明力，本院予以采纳；对第四组、第五组、第六组证据，本院认为，因被告京金房屋开发公司未按合同为业主办理产权登记，致原告对外承担了违约责任，支付的迟延交房的违约金和解除合同的退付房款和支付的违约金，该部分损失根据合同约定，应由被告京金房屋开发公司承担，对第四组、第五组、第六组证据中涉及实际损失部分的证据，因具有证据的客观性、关联性、合法性及证明力，本院予以采纳，对该部分证据中的原告交纳的律师费票据，因合同中未对原告涉及诉讼的律师费作约定，与本案无关联性，本院不予采信；对有争议的第八组证据，本院认为，该欠条能证明被告京金房屋开发公司未按合同约定完成涉案二期房屋的开发，被告京金房屋开发公司的法定代表人被告刘家明在向原告出具欠条时作出说明的事实，对原告的证明观点，因具有证据的客观性、关联性、合法性及证明力，本院予以采纳；
对被告举出的证据1、2，本院认为，因被告京金房屋开发公司系以原告的名义进行的开发，房屋未能验收，职能部门对原告进行处罚，而根据合同的约定，开发的房屋销售、使用等均应由被告京金房屋开发公司进行，而房屋实际竣工验收的时间为2015年4月26日，故对被告举证证明房屋不能竣工验收是原告提前进行装修的的观点，本院不予采纳。
本院根据上述有效证据和双方当事人相一致的陈述，认定事实如下：
2005年10月9日，第三人与被告京金房屋开发公司签订《“清阁苑”项目承包经营协议书》，协议约定，第三人将位于彭州市天彭镇朝阳南路的33.4亩土地交由被告京金房屋开发公司进行房屋开发，由被告京金房屋开发公司在第三人授权下成立项目班子，负责报建、立项、设计、施工、销售等全部开发建设工作，被告京金房屋开发公司按约定缴足承包费外的所有利润由被告京金房屋开发公司享有。亏损由被告京金房屋开发公司承担。被告京金房屋开发公司向第三人支付承包费17700000元，如住房平均销售单价超过1500元/㎡，被告京金房屋开发公司再行向第三人按超出部分的16％向第三人缴纳承包费，第三人负责成立原告清阁苑房屋开发公司。2006年6月19日原告、被告京金房屋开发公司、第三人签订《“清阁苑”项目承包经营补充协议》及补充说明，协议约定，第三人的相应权利义务由原告承接。2006年9月19日原告与被告京金房屋开发公司签订《“清阁苑”项目承包经营补充协议》，协议约定，超面积部分由被告京金房屋开发公司向原告支付分成2100000元；高层建筑销售单价超过2250元/㎡时，超出部分由被告京金房屋开发公司支付原告1200000元。2007年1月25日原告与被告京金房屋开发公司签订了项目财务管理协议。2008年原告与被告京金房屋开发公司签订《“清阁苑”项目承包经营补充协议》，协议约定，被告京金房屋开发公司在2009年4月30日前将二期房屋通过竣工验收，如未通过竣工验收，由被告京金房屋开发公司向原告支付每天3000元的违约金。协议签订后，被告京金房屋开发公司对合同约定的项目进行开发，彭州清阁苑住宅小区二期高层公寓楼的可房屋面积为33869.71㎡，价值86200755.6元，于2015年4月24日完成彭州清阁苑住宅小区二期高层公寓楼的竣工验收。
因被告京金房屋开发公司未按设计修建公厕，原告回购了张静秋所有的43.20平方米的商铺改建为公厕，支付费用482220.2元；因被告京金房屋开发公司修建的彭州清阁苑住宅小区二期高层公寓楼需整改，原告代被告京金房屋开发公司进行整改，支付整改费用928107.51元；因被告京金房屋开发公司未修建彭州清阁苑住宅小区配套设施，原告代为修建配套设施，支付费用131692.2元；因被告京金房屋开发公司未完成消防验收，环评验收，竣工测绘，二次供水支付检测，监控维修、电梯维修、停车系统维修、消防维修、发动机维修，原告进行完成和维修，分别支付费用41727元、126000元、116226元、4540元、95725元,合计384218元；被告京金房屋开发公司工作人员彭英胜在原告对被告京金房屋开发公司开发的房屋进行整改期间，于2014年11月至2015年9月向原告借支55000元。以上费用合计为1981237.91元。因被告京金房屋开发公司未按房屋买卖合同的约定为业主办理产权证，原告向一、二期房屋及车库延期办证业主支付了违约金以及因解除了部分合同退付了部分业主的购房款及违约金，原告共支付1306871元。
本院认为，关于本案的定性问题：虽然根据合同的约定，原告提供土地使用权，原告按合同收取固定的费用，但被告京金房屋开发公司以原告名义进行房地产开发，原告提供了房屋开发资质，本案中，被告京金房屋开发公司因未按设计完成开发的事项，开发后对外未按合同约定履行义务，均已由原告对外承担法律责任，原告承担了对外的风险，原告与被告京金房屋开发公司是共同出资、共享利润、共担了风险合作开发房地产，故本案应以合资、合作开发房地产合同纠纷定性。原、被告京金房屋开发公司及第三人签订的六份协议，不违反法律规定，合法、有效，对二被告辩称原告、被告京金房屋开发公司及第三人签订的合同无效的辩解，因无法规定合同无效，对二被告的辩解，本院不予采纳。
一、关于原告主张的彭州清阁苑住宅小区二期高层公寓楼逾期竣工验收，被告京金房屋开发公司应承担的违约金7050000元，根据合同的约定，彭州清阁苑住宅小区二期高层公寓楼应于2009年4月30日前将二期房屋通过竣工验收，而实际于2015年4月24日完成竣工验收，逾期2184天，结合彭州清阁苑住宅小区二期高层公寓楼的可销售房屋面积为33869.71㎡，价值86200755.6元，双方合同约定的逾期竣工违约金每天3000元，未超过标准，对原告主张以每天由被告支付违约金的标准，本院予以支持。但根据逾期的时间，被告京金房屋开发公司应支付原告的违约金应为6552000元，对原告主张违约金过高部分，本院不予支持。
二、关于被告京金房屋开发公司未按合同履行义务，原告垫付完成工程的费用和支付业主违约金的费用损失问题。根据合同的约定，被告京金房屋开发公司负责报建、立项、设计、施工、销售等全部开发建设工作，被告京金房屋开发公司未按合同的约定完成施工以及在销售房屋后未按时交付房屋，原告代为完成了施工和支付了销售违约的处理，原告支付费用的损失应由被告京金房屋开发公司承担。
原告主张的被告京金房屋开发公司向原告支付由原告垫付的“清阁苑二期”房屋改造资金、公厕修建以及“清阁苑住宅小区”开发建设过程中涉及的其他各项未完成工程费用2060363.81元，根据本院查明的事实，因原告代为被告京金房屋开发公司完成了相应设计施工、整改、改选工程，支付了相应的费用，根据合同的约定，因此产生的费用应由被告京金房屋开发公司承担，结合本院查明的事实，原告支付的费用为1981237.91元，对原告主张过高部分，本院不予支持；
原告主张的因被告京金房屋开发公司逾期交房、逾期交付地下车库、逾期办证由原告垫付业主的违约金1786031.30元，根据合同的约定，销售应由被告京金房屋开发公司完成，因被告京金房屋开发公司在销售中未按房屋买卖合同的约定为业主办理产权证，致原告向一、二期房屋及车库购买业主支付违约金，该费用应由被告京金房屋开发公司承担，结合查明的事实，原告实际已支付的违约金为1306871元；对原告主张超过部分，本院不予支持。
三、关于原告主张的被告刘家明承担连带责任的问题，因被告刘家明系被告京金房屋开发公司的法定代表人，被告刘家明作出的承诺等均系代表被告京金房屋开发公司，其责任应由被告京金房屋开发公司承担，被告刘家明不应承担责任，故对原告主张被告刘家明承担连带责任的请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条第一款的规定，判决如下：
一、被告成都金京房屋开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告彭州市清阁苑房地产开发有限公司违约金6552000元；
二、被告成都金京房屋开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告彭州市清阁苑房地产开发有限公司垫付的费用1981237.91元；
三、被告成都金京房屋开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告彭州市清阁苑房地产开发有限公司垫付的违约金1306871元；
四、驳回原告彭州市清阁苑房地产开发有限公司对被告刘家明的诉讼请求；
五、驳回原告彭州市清阁苑房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费87178元，由原告彭州市清阁苑房地产开发有限公司负担7178元，被告成都金京房屋开发有限公司负担80000元（被告应负担的案件受理费已由原告垫付，被告在支付原告违约金时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 何 建
人民陪审员 唐 磊
人民陪审员 罗宗艳
二〇一六年十一月一日
书 记 员 杜 枭