河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终8518号
上诉人（原审被告）：高国兴，男，汉族，1966年8月15日出生，现住石家庄市裕华区。
上诉人（原审被告）：张雄扩，男，汉族，1966年6月11日出生，现住石家庄市裕华区。
上诉人（原审被告）：翟新兴，男，汉族，1966年5月22日出生，现住石家庄市裕华区。
三上诉人共同委托代理人冀洪涛，河北天宏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武华强，男，汉族，1969年2月2日出生，现住石家庄市高新区。
上诉人高国兴等三人因与被上诉人武华强不当得利纠纷一案，不服石家庄市裕华区人民法院（2016）冀0108民初2186号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人、被上诉人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高国兴等三人上诉请求：1、撤销石家庄市裕华区人民法院（2016)冀0108民初2186号民事判决（下称一审判决）第一项，依法改判驳回被上诉人(一审原告）武华强的诉讼请求；2、本案上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决直接采纳二审裁定认定的事实，剥夺了上诉人辩论权利，属于严重违背法定程序。被上诉人武华强诉讼主张是索要上诉人在2009年8月至2010年11月的不当得利，其自认的被侵害的权益就截止到2010年11月。其次，讼争电梯（建筑升降机）在2010年12月被法院拍卖，有法院的执行笔录为证，从此，电梯（建筑升降机）不在上诉人存放。从法律上讲，一审裁决认定从2010年12月份起被上诉人就知道和应当知道其权利就受到了侵害，截止2012年12月份诉讼时效逾期，在该两年期限内，被上诉人并没有向上诉人主张权利的有力证据。自2010年12月至上诉人2013年8月19日第一起诉已经过3年多的时间，在此期间，被上诉人没有有效证据证实其向上诉人主张过权利。被上诉人的律师在二审虽然出庭作证，二审发回重审裁定仅说明一审可能存在认定事实错误或事实不清的情况，但是否存在该情形也要依据重审审理才能确定，发回重审后重新按一审程序审理，而该程序芬原告律师并未出庭作证，因此一审判决直接引用二审裁定，剥夺了上诉人辩论的权利，严重违背法定程序。二、一审判决认定被上诉人的律师证言可以接续诉讼时效是错误的。首先，被上诉人律师提供的委托合同签订的时间的真实性无法保证，该时间随时可以改动，无法切实保证是在标明的时间签订了委托合同。其次，被上诉人律师声称多次到法院立案不成，并无有效证据证实。从相反角度上讲，若是多次立案不成，还有多种手段中断诉讼时效，为什么被上诉人律师不去采用切实可行方式取得中断诉讼时效的证据，而坐等诉讼期间逾期。再次，出庭作证的律师系参与原一审审理的律师，其诉讼角色是当事人的代理人，其陈述从证据角度上讲，属于当事人的陈述，而非超脱事外的证人证言，二审裁定按证人看待显然是错误的。法律规定，证人是不能庭听庭审的，而被上诉人的律师已然全程参与了一审庭审，就决定了其无法再以证人身份出现，因此虽然被上诉人的律师在二审时出庭作证，但由于诉讼角色有冲突，其言词仅能视为当事人陈述，而当事人陈述是无法自证事实的。三、一审判决无充分的证据证实上诉人在占有电梯期间取得不当得利。被上诉人主张上诉人在电梯保管期间取得了不当得利，而被上诉人提交的证据除了证实上诉人占有了电梯外，并没有证据证实上诉人从中取得了不当得利。占有和收益虽然有联系，但区别是明显的，占有了不等于一定会产生收益。既然被上诉人诉讼主张是该电梯由上诉人占有、使用并带来了不当收益，给被上诉人造成损失，依据“谁主张谁举证”的原则，就应当举证证明上诉人确实获得了不当得利，显该事实不能模棱两可，不能仅从上诉人占有的期间进行联想和推断，一审判决以上诉人占用后来产生收益不合常理为由，认定上诉人应当获得了不当得利，显然是对不当得利制度的曲解。不当得利之所以要求返还，是以实然为基础的，换句话说，不当得利只有确实发生了，才有返还之必要，不能以应然为基础进行判断，也就是说，不能以一个人的行为应当或可能会产生不当得利就责令其返还。比如说，一个人捡了一个钱包，而捡到时钱包内的钱已被他人拿走，不能因为丢失时钱包内有过钱，就推断捡钱包的人就一定获得了钱包内的钱，而责令捡到钱包的人返还钱包和钱包内的钱。失主若要求返还不仅要证实对方捡了钱包同时也确实拿到了钱，才可以要求返还钱包和包内的钱。若证实不了捡钱包的人确实拿到钱，也只能要求返还钱包，而不能依据推断要求对方返还钱包内的钱。不当得利返还制麼就决定必须是100%确实存在不当得利的事实，不能以想当然的事实（应然）去代替客观事实（实然）。一审判决恰恰犯了这样的错误。把占有等同使用又等同时获得了不当得利，责令上诉人返还，把想象的事实等同于客观事实，其结杲是将不当得利制度曲解成了合同义务。一言蔽之一审判决以不合常理为由，进行逻辑推断，并以推断的事实作为判定不当得利的事实根据，违背了不当得利制度的基本原则，判决结果发生错误就再所难免。另外，被上诉人提交的石家庄高新技术产业开发区人民法院（2015)石高民再字第00005号判决书中坚称该电梯在2009年9月拆机后并未使用，在方村暂存（印证了上诉人的保管说法），并在该案此前的各个诉讼阶段中始终不认可该电梯2009年8月拆除后使用过并获得过收益。因此，一审判决支持被诉人不当得利的请求是错误的。四、一审判决将他案未加以认定的12000元的毛收入认定为上诉人的不当得利既是事实认定错误也是适用法律错误。退一步讲，上诉人即便是存在使用收益的情况，从法律上讲,不当得利通俗的讲，就是在没有法律依据而得到了额外的不属于自己的利益，将这个概念落实到本案当中，应当界定为：因使用电梯而得到不正当的纯利润，只有这一部分才属于不当得利，而在获取利润过程的投入的成本显然不属于不当得利，而一审判决未加以区别，将毛收入认定为不当得利是一个很明显的错误。按照交易习惯电梯的出租方是要负担下列成本一般包括下列内容：1、开电梯的工人工资；2、黄油，机油，汽油消耗品；3、机器的日常维修费用，4、停工误工的罚款损失。（被上诉人经营电梯多年应当知道该习惯，在另案的合伙诉讼中均主张扣除上述成本）只有扣除这些成本之外，实际得到收入才是使用电梯的纯利润，才能界定为不当得利。一审判决将12000元毛收入全部视为不当得利，即属于事实认定错误亦属于适用法律错误。需要特别强调的是，12000元的租金数额并非另案生效判决所认定的事实，根本没有法律羁束力，一审判决对于12000元的认定既没有事事实根据，也没有法律侬据，根本不能作为有效证据使用，因此所谓每月12000元的不当得利根本没有证据支持。我们双方是买卖关系，不存在不当得利，我们没有履行协议是因为对方骗我们没有纠纷，后来我们才知道有纠纷，可以不再履行买卖协议。对方12000元每月的利润是如何得来的，10万元的不当得利是怎么计算出来的，应当出示证据我们有证据，请法庭参考。
综上所述，一审判决存在事实认定和适用法律的诸多错误，且严’重违反法定程序，被上诉人的主张根本没有事实和法律依据，为此，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
武华强辩称，一、本案的诉讼时效没有任何问题，电梯的拍卖时间是2011年9月30日，此时至三上诉人所称的2013年8月19日夜没有超过两年。二、电梯被三上诉人拉走后用于经营是不争的事实。00499号判决书与本案无关，我不予认可，0005号判决书写的是预存放，请上诉人看清楚。请求维持原判。
武华强向一审法院起诉请求：法院判令被告高国兴、张雄扩、翟新兴三被告共同返还原告电梯使用收益102900元。判令三被告共同支付原告电梯拆除费6250元。诉讼费由三被告共同承担。
一审法院认定事实：三被告系合伙关系，2009年7月11日原告武华强与被告高国兴签订《买卖协议》约定，高国兴购买武华强电梯（建筑升降机），高国兴预付押金0.5万元，到电梯拆除时将剩余16万元一次性支付给武华强。电梯归高国兴所有，拆除前施工电梯的月资金仍归武华强所有，拆除费由高国兴负责。协议签订后，2009年8月12日，因原告合伙纠纷一案，该电梯被法院查封在施工工地。2009年8月14日原告申请将电梯移机到中华北大街“北郡工地”6号、8号楼。后被告拉走电梯至北郡工地。2009年10月17日，被告高国兴给原告出具证明，显示，因施工需要（办理相关手续），将电梯施工手续交高国兴及合伙人暂用，等手续办完后归还，等电梯款结清后，将电梯手续再交予买方高国兴及合伙人。2009年11月1日被告高国兴再次给原告出具证明，显示，今因办理电梯备案需要原购买合同，办完后归还。北郡工程2010年11月施工完毕。该电梯于2010年11月14日从被告处法院执行后拍卖。2013年下半年，原告以租赁合同起诉被告要求被告支付2009年8月至2010年11月的电梯租赁费；被告否认并主张已超过诉讼时效。后原告申请撤诉。2015年4月7日原告再次以不当得利提起诉讼，要求被告返还原告2009年8月至2010年11月的电梯使用费10.29万元及电梯拆除费0.625万元。三被告对此否认，并主张已超过诉讼时效。以上事实有庭审笔录及相关证据证实。
一审法院认为，石家庄市中级人民法院作出的（2016）冀01民终35号裁定书，已经明确了原告起诉的相关过程及原告律师出庭作证情况，该证据可以印证原告在诉讼时效内向被告主张权利的事实，因此对于被告抗辩原告诉讼超过两年诉讼时效的主张，本院不予支持，原告起诉并未超过诉讼时效。双方所争议的焦点问题是被告购买电梯后是否在北郡工地使用问题。从原告提供的证据显示，法院查封该电梯在前，被告拉走电梯在后，并且被告拉走电梯之前该电梯已被法院查封被告是明知的。从被告高国兴出具的两份证明及该电梯最后从被告处被法院执行拍卖情况显示，该电梯自2009年11月至2010年11月北郡工地施工结束，该电梯一直在被告处管理并使用。因此被告辩称只是保管电梯，并未实际使用的辩称，不符合常理，本院不予支持。被告使用该电梯，即存在收益。原告要求按照租赁电梯形式返还使用电梯收益，本院支持，根据原告提供的生效判决显示租赁电梯为月12000元，现原告主张102900元，未超出实际的使用费用，本院认可。对于原告主张的电梯拆除费6250元，执行中实际扣除该比费用与本案无关联，因此原告主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题意见（试行）第一百三十一的规定，一审法院判决如下：
一、被告高国兴、张雄扩、翟新兴在本判决生效之日起十内返还使用原告电梯收益102900元。
驳回原告武华强的其他诉讼请求。
案件受理费2483元，由被告武华强负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院查明的事实同原审查明的事实一致。
本院认为，关于诉讼时效，石家庄市中级人民法院作出的（2016）冀01民终35号裁定书，已经明确了被上诉人起诉的相关过程及被上诉人律师出庭作证情况，该证据可以印证被上诉人在诉讼时效内向被告主张权利的事实，因此对于上诉人抗辩诉讼超过两年诉讼时效的主张，本院不予支持。双方所争议的焦点问题是上诉人购买电梯后是否在北郡工地使用问题。从被上诉人提供的证据显示，法院查封该电梯在前，上诉人拉走电梯在后，并且上诉人拉走电梯之前该电梯已被法院查封上诉人是明知的。从上诉人高国兴出具的两份证明及该电梯最后从上诉人处被法院执行拍卖情况显示，该电梯自2009年11月至2010年11月北郡工地施工结束，该电梯一直在上诉人处管理并使用。因此上诉人辩称只是保管电梯，并未实际使用的辩称，不符合常理，一审法院不予支持并无不当。一审法院认为：被告使用该电梯，即存在收益。原告要求按照租赁电梯形式返还使用电梯收益，本院支持，根据原告提供的生效判决显示租赁电梯为月12000元，现原告主张102900元，未超出实际的使用费用，本院认可。对于原告主张的电梯拆除费6250元，执行中实际扣除该比费用与本案无关联，因此原告主张，本院不予支持。一审法院的以上认定虽然没有具体计算上诉人的具体得利情况，但是以被上诉人的租金损失来计算返还数额，较为公平合理，本院予以确认。
综上所述，高国兴等三人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2483元，由高国兴、张雄扩、翟新兴负担
本判决为终审判决。
审判长 苑颖新
审判员 孟志刚
审判员 李荣水
二〇一七年八月十八日
书记员 杨春英