甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘01民终629号
上诉人（原审原告、反诉被告）：永登银河房地产开发有限责任公司，住所地甘肃省永登县。
法定代表人：张兆河，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张选择，甘肃经邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘芳，甘肃经邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）:兰州赛维工贸有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区。
法定代表人：张文杰，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：郭晖，甘肃赛莱律师事务所律师。
上诉人永登银河房地产开发有限责任公司（以下简称银河公司）因与被上诉人兰州赛维工贸有限公司（以下简称赛维公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省永登县人民法院（2017）甘0121民初2068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人银河公司的委托诉讼代理人刘芳，被上诉人赛维公司的委托诉讼代理人郭晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银河公司上诉请求：1.撤销（2017）甘0121民初2068号民事判决中第二项判决内容，依法予以改判，支持上诉人的原审诉请；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人赛维公司承担。事实及理由：一、被上诉人未依约履行安装海尔品牌产品的义务，已构成根本违约。2015年10月16日，上诉人与被上诉人签订了一份”海尔中央空调设备供应合同书”，约定由被上诉人给上诉人供应银河盛世广场1-3楼1-3区中央空调，并负责新风系统设备装卸、运输、安装调试、室内中央空调系统及新风系统的安装调试工程。合同总价款为8100000元，其中包含新风系统1300000元并安装海尔中央空调设备。合同就付款方式、设备供应、违约责任等内容均作了约定。签约后，上诉人先后共五次通过电汇和转账的形式给被上诉人支付海尔中央空调及安装新风系统预付款1900000元人民币，该事实有上诉人给被上诉人通过银行的转款凭证及收条为证。被上诉人在接受该款项后，并未按照双方签订的合同履行义务。上诉人与被上诉人在合同中约定的是海尔中央空调及相应附属产品，上诉人由此支付的合同价款均是按照海尔系列的产品（包括前期需安装的风管）来确定的价格，配套的附属设施，包括海尔中央空调前期铺设的通风风管，也必须是海尔系列的产品，而被上诉人在双方签订合同时也明确表示其提供的全部产品均系海尔品牌，至于海尔公司是否生产风管及原材料，上诉人均无需承担相应的责任。被上诉人在未取得上诉人同意的情况下，自选非海尔品牌板材、型材，现场进行加工制作，意图以次充好来牟取差额暴利，被上诉人的行为显然背离了双方签订合同的初衷。另外，根据我国住房和城乡建设部发布的《通风与空调工程施工质量验收规范》国家标准”术语”中对风管的解释，是指采用金属、非金属薄板或其他材料制作而成，用于空气流通的管道。主要有非金属风管、复合材料风管、防火风管几种类型，另外还涉及风管配件、风管部件、风道等组成部分。同时，在”基本规定”中明确了”通风与空调工程所使用的主要原材料、成品、半成品和设备的材质、规格及性能应符合设计文件和国家现行标准的规定，不得采用国家明令禁止使用或淘汰的材料与设备。主要原材料、成品、半成品和设备的进场验收应符合下列规定：1、进场质量验收应经监理工程师或建设单位相关责任人确认，并应形成相应的书面记录。2、进口材料与设备应提供有效的商检合格证明、中文质量证明等文件。在”风管与配件”的一般规定中也有相应的内容，即1、风管质量的验收应按材料、加工工艺、系统类别的不同分别进行，并应包括风管的材质、规格、强度、严格性能与产品观感质量等内容。2、风管制作所用的板材、型材以及其他主要材料进场时应进行验收、质量应符合设计要求及国家现行标准的有关规定，并应提供出厂检验合格证明。工程中所选用的产品风管，应提供产品合格证书或进行强度和严密性的现场复验。因此，针对前期加工制作的风管，就材质、规格、强度、严密性与成品外观质量等项内容，行业都有明确标准,但被上诉人却不提供相应的产品合格证明文件或进行强度和严密性的验证，单方面现场加工制作。当上诉人向被上诉人就风管制作要求其提出相应的产品合格证明文件时，被上诉人以各种理由和借口予以推诿，截止一审诉讼时，也未能提供相关的证据，从而引发矛盾，导致双方的合同不能如期履行。因此，被上诉人的行为已构成严重违约，并因其一再的拖延给上诉人造成严重损失，应当返还上诉人已经支付的货款。二、被上诉人在没有按期保质保量完成约定的管路铺设及新风系统安装的情况下，擅自撤场，违背了合同约定的义务。三、被上诉人不仅没有依约完成前期管路铺设，对于应当一并安装的新风系统甚至根本未予施工，依法应当返还上诉人已经支付预付款。根据被上诉人前期未依约施工的实际工程量，价值远远小于上诉人已经支付的190万元的预付货款，一审法院既不认可上诉人提交的已完成工作量清单，又不同意上诉人对实际完成工程量价值进行鉴定的申请，毫无根据地驳回上诉人要求返还预付款的诉请实属不当。既然一审法院已经判决上诉人与被上诉人之间的合同依法解除，那么返还预付款的诉讼请求就应当一并予以处理。请求二审法院依法改判，支持上诉人要求返还预付款相当价值的诉请。
赛维公司辩称，1、涉案合同因上诉人的恶意违约行为导致无法继续履行，原审判决认定事实清楚，依法应予维持。双方所签订的空调供应合同中并未就空调设备的附属管路进行专门约定，依据《合同法》第六十二条规定，对于质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行。故参照住房和城乡建设部发布的《通风与空调工程施工质量验收规范》可知，空调及新风系统的通风管路只能根据项目现场的实际情况，单独进行加工制作，其并不属于批量生产的设施设备范围。被上诉人在涉案项目现场安装通风管路前后历时两年，上诉人均未提出过异议，且其委托代理人暨监理单位逐次对被上诉人运送进场加工通风管路的原材料进行过检查验收，该验收行为间接证明了双方从未就通风管路的品牌达成约定。在空调安装实践中并不存在任何品牌的通风管路，通风管路只能依据现场情况临时加工。上诉人以此为由诉称被上诉人存在违约行为显然有悖工程施工常识，依法应予驳回。2、原审庭审中，上诉人并未就涉案通风管路原材料提出异议，其在庭后调解过程中又以材料未经验收为由拒绝继续履行合同，为此被上诉人在庭后便将涉案通风管路原材料的合格证及材料进场时监理单位的验收证明均提交了原审法院，其以此为由诉称被上诉人存在违约的说法不能成立。3、涉案项目因上诉人消防管路迟迟未施工等原因，导致被上诉人自2015年10月进场安装后，无法有效开展工作，并给被上诉人造成了大量的窝工及垫资损失。截止本案一审庭审前，原审审判庭组织双方到项目现场勘验时，其消防管路方才整改完毕但仍尚未通过消防部门的验收。由此可以充分证明，涉案管路无法完成最终碰接系上诉人原因所致，其以此为由诉称被上诉人未按期按质完成约定管路敷设工作，与事实不符。4、被上诉人所供应空调设备及新风系统设备系同一管路，故上诉人诉称被上诉人对新风系统根本未施工的说法有违常识。被上诉人在已安装管路的基础上，仅需安装主机设备便完成了全部新风系统。另，上诉人现已支付给被上诉人的款项，尚不够被上诉人向施工单位支付劳务费用。同时在涉案合同签订后，被上诉人便按约订购了相应空调及新风系统的设备，并支付了定金。上诉人拒绝履行合同的行为，已给被上诉人造成巨大经济损失，对此被上诉人将另案予以追偿，维护自身的合法权益。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律准确，应予维持。
银河公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告签订的《海尔中央空调设备供应合同书》；2、判令被告立即返还原告支付的定作、购买、安装海尔中央空调及新风系统设备的预付款1691718元；3、本案诉讼费用由被告负担。
赛维公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付拖欠货款630000元；2、判令反诉被告继续履行与反诉原告签订的《海尔中央空调供应合同书》；3、本案诉讼费用由反诉被告负担。
一审法院认定事实：2015年10月16日，银河公司与赛维公司签订《海尔中央空调设备供应合同书》，合同标的为海尔中央空调设备，合同价款为8100000元（含新风系统1300000元），合同约定，赛维公司垫资完成银河盛世广场3区1-3楼空调主管路安装和新风系统安装，银河公司预付合同款的30%，即2430000元。2015年10月28日，赛维公司与高海峰签订《空调设备安装协议书》，赛维公司将银河盛世广场1-3区1-3楼空调主管路及新风管路设备的安装承包给高海峰，后高海峰组织人员进场施工，先行对项目三区1-3楼管路进行安装，安装过程中由于银河公司消防管路设计为直道，导致空调管路无法完成最后碰接，后经双方协商，高海峰继续施工完成项目二区和一区的管路铺设，施工期间，银河公司向赛维公司支付了部分货款，后双方因合同履行问题发生争执，赛维公司及高海峰撤场。赛维公司撤场后，银河公司将消防管路由直道改为弯道并自行组织施工人员对空调主管道完成了最后碰接。2017年8月28日，银河公司诉至法院提起诉讼要求解除合同，提请解除合同的理由是，第一、赛维公司施工安装的空调主管路不是海尔牌；第二、赛维公司未能按照合同约定的施工进度进行施工。案件审理中，赛维公司提起反诉要求继续履行合同。以上事实双方当事人均无异议，本院予以确认。
一审法院认为，关于本案案由的问题，银河公司诉请的案由是定作合同，赛维公司辩称本案案由是买卖合同，定作合同是承揽人按照定作人的要求以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料给定作人制作产品并交付定作人，定作人给付报酬的合同，具体到本案中，双方签订合同的标的物为海尔中央空调设备，赛维公司是海尔中央空调的经销商，谈不上定作的问题，故本案案由应为买卖合同。关于银河公司要求解除合同的理由是否成立的问题，第一、赛维公司铺设的空调、新风系统主管路不是海尔牌的事实是否构成违约。首先，空调主管路就是通风管道，通风管道必须根据现场现状、使用场所进行现场加工、制作并安装，通风管道是空调设备的附属设施，不属于空调设备；其次，按照一般常识，海尔公司作为生产厂家生产的是空调设备，没有生产通风管道，赛维公司作为海尔空调的经销商，不可能经销海尔牌通风管道，故银河公司以赛维公司安装的通风管道不是海尔牌为由要求解除合同没有事实和法律依据；第二、赛维公司未完成项目三区1-3楼通风管道在消防管道处的最后碰接是否违约。庭审中，银河公司明确表示消防管道在赛维公司撤场后进行了设计更改，由之前的直道改为弯道，从施工现场后，通风管道与消防管道存在多处交叉，消防管道的设计与通风管道能否完成最后碰接存在直接关系，赛维公司在施工过程中虽然对通风管道未能完成最后碰接，但没有过错，不应当承担违约责任。综上，银河公司提出的解除合同理由不成立，本院不予支持。关于双方签订的《海尔中央空调供应合同书》应当解除还是继续履行的问题，本案中，银河公司提出的解除合同的理由不成立，本合同本应继续履行，但银河公司与赛维公司的纠纷已然产生，银河公司在变更消防管道设计后未通知赛维公司，并自行组织施工人员完成了通风管道的最后碰接，且通过诉讼明确提出解除合同，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，可以解除合同，故综合分析本案，本案合同应予以解除。关于银河公司提出要求赛维公司返还合同款的诉讼请求，因银河公司提交的银河商业广场中央空调已完成工作量清单系其单方制作，赛维公司不予认可，故对其诉讼请求，本院不予支持。关于赛维公司提出要求银河公司支付拖欠货款630000元的诉讼请求，由于赛维公司提起反诉的理由是继续履行合同，该630000元亦是基于继续履行合同提起，现本案合同已经解除，赛维公司可就合同解除后的后续问题另行主张权益，故对于其提出的该项诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条之规定，判决：一、永登银河房地产开发有限责任公司与兰州赛维工贸有限公司签订的《海尔中央空调设备供应合同书》依法解除；二、驳回永登银河房地产开发有限责任公司的本诉请求；三、驳回兰州赛维工贸有限公司的反诉请求。本诉案件受理费19416元，减半收取9708元，由永登银河房地产开发有限责任公司负担;反诉案件受理费10100元，减半收取5050元，由兰州赛维工贸有限公司负担。
二审中，上诉人银河公司提交通风与空调质量验收规范一份，证明被上诉人赛维公司没有按照该规范提供相应的质检证明，构成违约在先。被上诉人赛维公司对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为在一审庭审后赛维公司已根据一审法院的要求提交了全部材料进场的合格证及监理单位验收合格的检测报告，因此赛维公司完全符合国家施工的验收规范，也得到银河公司的代理人暨监理单位当场验收，故银河公司称存在质量问题与事实不符，且该证据能够证明中央空调的通风管道不存在任何品牌，均是现场加工制作。被上诉人赛维公司没有提交证据。
本院认定事实如下：原审认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，银河公司主张赛维公司安装的空调通风管道非海尔品牌，材质、规格、性能不符合相关标准，但银河公司并未提供证据证明双方在合同中对空调通风管道的品牌作出具体约定，且赛维公司自2015年10月开始施工至2017年，在此期间银河公司并未就通风管道的品牌、材质、规格、性能等问题向赛维公司提出异议，也未阻止赛维公司进行现场施工。对于赛维公司停止施工的问题，经一审法院现场勘验，结合双方当事人陈述，可以确认施工现场的消防管道对空调通风管道的安装有一定的影响，银河公司在对消防管道整改后未通知赛维公司继续施工，另行组织其他单位完成空调通风管道的最后碰接。因此，银河公司主张赛维公司违约不能成立，本院对该主张不予采信。
对于涉案合同，银河公司、赛维公司在庭审中均明确表示同意解除，且空调通风管道的安装已施工完毕，故涉案合同应予解除。对于银河公司向赛维公司主张返还货款，赛维公司向银河公司主张支付剩余货款，双方均未提供充分有效的证据证明，缺乏证据支持，本院不予支持。现本案合同已经解除，银河公司、赛维公司可就货款等问题，待证据充分后另行主张。综上所述，银河公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19416元，由上诉人永登银河房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵晓金
代理审判员 黄 薇
代理审判员 张 华
二〇一八年五月二日
书 记 员 李蕙君
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