浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙杭民终字第1312号上诉人（原审原告）：浙江迈基卡森装饰工程有限公司。法定代表人：銮玲。委托代理人：刘娟娣。委托代理人：欧阳昆泼，北京大成（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李双。委托代理人：李竞，浙江裕丰律师事务所律师。上诉人浙江迈基卡森装饰工程有限公司（以下简称迈基卡森公司）因与被上诉人李双劳动争议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第2198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：迈基卡森公司由刘娟娣、谷林两人共同投资成立，刘娟娣、谷林的投资比例分别占90%、10%。刘娟娣、谷林均于2013年1月28日在杭州市公安局西湖区分局文新派出所办理了居住登记，登记的居住地址为同一地址。2012年8月21日至2013年3月21日期间，谷林每月下旬从其个人银行账户转至李双名下银行账户不同金额的款项，共计转款8次，合计金额26665元，前7次款项内容载明为2012年7月至2013年1月工资，最后1次亦载明为工资。2012年11月30日，李双作为迈基卡森公司的代表人与德清县宇恒房地产有限公司签订了《室内软装合同书》（该合同的签订年份误写为2011年），迈基卡森公司的落款处李双作为迈基卡森公司“代表人”签了名，并加盖了迈基卡森公司的公章。之后，迈基卡森公司去德清县宇恒房地产有限公司要求更换上述合同，更换后的合同正文内容与之前未有变化，但签订日期变为2012年12月30日，且未再有迈基卡森公司“代表人”内容，落款处变成迈基卡森公司法定代表人銮玲签名。2013年7月15日，李双向杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求迈基卡森公司支付2012年8月至2013年2月期间未签订劳动合同的双倍工资不足部分23507元；迈基卡森公司支付赔偿金6716元；迈基卡森公司为李双补缴2012年7月至2013年2月的社会保险；支付剩余工资5000元。仲裁委经审理后裁决迈基卡森公司支付李双2012年8月15日至2013年2月28日期间未签订劳动合同的双倍工资不足部分21450元；迈基卡森公司为李双补缴2012年7月15日至2013年2月28日期间的社会保险费，其中个人缴纳部分由李双承担；驳回李双的其他申诉请求。李双不服该裁决，于2013年9月24日提起诉讼，请求判令：1、确认迈基卡森公司与李双之间不存在劳动关系；2、迈基卡森公司不需支付李双2012年8月15日至2013年2月28日期间未签订劳动合同的双倍工资不足部分21450元；3、迈基卡森公司不需为李双缴纳2012年7月15日至2013年2月28日期间的社会保险费。原审法院认为：迈基卡森公司与李双的争议焦点在于双方是否存在劳动关系。一、迈基卡森公司提交了部分证据欲证明李双在其他单位工作，从而证明迈基卡森公司与李双不存在劳动关系，对此原审法院认为本案需审查的是迈基卡森公司与李双之间有无劳动关系存在，即使如迈基卡森公司所述李双与其他单位存在劳动关系，由于作为劳动者与不同的用人单位同时存在劳动关系并不被法律所禁止，故仅凭此尚不足以确认迈基卡森公司与李双之间不存在劳动关系，迈基卡森公司的该举证行为不能达到其证明目的。二、迈基卡森公司的股东谷林通过其个人账户向李双发放了2012年7月至2013年2月的工资之事实清楚，庭审中谷林虽陈述上述工资系因李双提供给其业务信息而由其支付给李双的佣金，但对此未提交任何证据予以证明，谷林所述发放工资的理由不能成立；此外，2012年11月30日李双作为迈基卡森公司代表人与德清县宇恒房地产有限公司签订了《室内软装合同书》，该行为足以证明当时李双系迈基卡森公司的职工、从事迈基卡森公司安排的工作，庭审中对为何该合同由李双经手签订迈基卡森公司表示不清楚，该陈述不符合常理，迈基卡森公司去德清县宇恒房地产有限公司更换合同的目的主要是为了改变李双曾代表迈基卡森公司对外签订合同之事实，故依据上述证据应认定迈基卡森公司与李双间存在劳动关系。结合上述两方面内容，谷林与李双之间本不具有法律上的关联性，但两人却与迈基卡森公司均有一定的关联性，即李双系迈基卡森公司职工、谷林系迈基卡森公司的股东，李双在迈基卡森公司工作期间迈基卡森公司并未发其过工资，由此可以推断出谷林与李双产生工资发放关系只能是基于各自与迈基卡森公司的关系，故谷林发放李双工资是代表迈基卡森公司而为，虽由股东本人账户发放职工工资不符合有关规定，由此反映出迈基卡森公司在管理上存在的问题，但并不影响谷林代表迈基卡森公司发放李双工资之事实的成立，同时根据工资发放期间及李双的陈述，李双在迈基卡森公司的工作时间为2012年7月15日至2013年2月28日。迈基卡森公司主张其与李双不存在劳动关系与事实不符，不予采信。三、李双在迈基卡森公司工作后迈基卡森公司未与李双签订劳动合同，根据法律规定迈基卡森公司应支付李双2012年8月15日至2013年2月28日期间双倍工资的不足部分。对于李双的工资标准，李双自述每月底薪为3300元，其余为业务提成，其所述底薪低于实际发放的月平均数额，予以确认，迈基卡森公司应支付李双双倍工资不足部分21450元（3300元／月×6.5月）。此外，迈基卡森公司还应为李双补缴李双在迈基卡森公司工作期间的社会保险。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，于2014年3月10日判决：一、迈基卡森公司于判决生效之日起七日内支付李双2012年8月15日至2013年2月28日期间未签订劳动合同的双倍工资不足部分21450元；二、迈基卡森公司于判决生效之日起三十日内为李双补缴2012年7月15日至2013年2月28日期间的社会保险（补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由李双自行缴纳。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。宣判后，迈基卡森公司不服，向本院提起上诉称：原判认定事实错误，迈基卡森公司与李双之间不存在劳动关系，2012年7月至2013年2月李双与徐某经营的b&g国际家居总馆存在劳动关系，李双由徐某招聘，并由其安排日程工作。李双多次代表b&g国际家居总馆与客户签署家俱购销合同。李双一审提供的证据无法证明李双与迈基卡森公司之间成立劳动关系。原审认定谷林的转账行为代表迈基卡森公司，属于认定事实不清。谷林仅是迈基卡森公司的股东，并不是法定代表人，事实上其也仅是“挂名股东”，并未实际出资，其支付工资的行为最多可以证明谷林与李双之间存在“雇佣关系”或其他经济关系。李双提交的《室内软装合同书》无法证明双方存在劳动关系。请求二审法院撤销原判，依法改判支持迈基卡森公司一审全部诉讼请求；一、二审案件受理费由李双承担。上诉人迈基卡森公司在二审中提交以下证据：1、证人徐某出庭作证证言，证明李双实际是与徐某经营的b&g国际家居建立劳动合同关系；2、bg国际家居面试登记表、bg国际家居入职登记表、派遣单、工服管理制度、工服服领用登记表、工号牌领取表各一份，证明李双不是迈基卡森公司员工，李双实际是与徐某的bg国际家居建立劳动关系，bg国际家居经工商登记的个体经营户名为杭州红星美凯龙世博家居广场迈基家居经营部；2、bg国际家居产品报价表和合同，证明李双代表徐某宝玑经营部与德清宇恒房地产派发有限公司签署家居合同；3、照片两张，证明李双在宝玑经营部外和同事的合影，其中有徐某和丁莹莹等；4、租赁经营管理合同一份，证明宝玑经营部即bg国际家居总馆，由徐某经营负责，店面租赁合同也由徐某签署。（证据2-4为复印件）被上诉人李双在二审中辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人李双在二审中未提交新证据。上诉人迈基卡森公司在二审中提交的证据，经出示，被上诉人李双对证据1的证人证言的内容有异议；对证据2-4，李双认为不属于二审中的新证据，不同意质证。本院认为，证人证言缺乏其他证据相印证，不能证明上诉人迈基卡森公司的证明对象；证据2-4不属于二审程序中的新证据，且被上诉人李双不同意质证，本院不予确认。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于迈基卡森公司与李双之间是否存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，迈基卡森公司主张李双系bg国际家居的徐某面试并招用，与其成立劳动关系。从杭州红星美凯龙世博家居生活广场迈基家居经营部（bg国际家居）的个体工商户营业执照上看，其成立于2012年9月，而迈基卡森公司主张的徐某面试李双的时间为2012年5月，时间上存在不符。且迈基卡森公司在一审中承认徐某在2012年8月左右做过迈基卡森公司的财务。故徐某当时的面试行为系代表迈基卡森公司还是其他单位存在争议。2012年11月30日，李双作为迈基卡森公司的代表人与德清县宇恒房地产开发有限公司签订《室内软装合同书》，在合同迈基卡森公司落款处有李双签名并加盖迈基卡森公司的公章，虽然之后迈基卡森公司又从德清县宇恒房地产开发有限公司处以时间书写错误及不是法定代表人签字为由，重新更换了合同（除时间和签名外，其余合同内容一致），但并不能否认李双作为迈基卡森公司的代表对外与客户签订合同的事实，其所从事的正是迈基卡森公司业务组成部分，原审法院依职权向德清县宇恒房地产开发有限公司的法定代表人陆宇明调查中也证实了在上述合同签订过程中迈基卡森公司一方的业务员是李双，其主要与李双洽谈、协商。迈基卡森公司对于原审所认定的谷林在2012年8月至2013年3月期间，每月下旬从谷林个人银行账户以工资名义向李双汇款的事实无异议，但认为谷林的个人行为无法代表迈基卡森公司。本院认为，迈基卡森公司申请的证人徐某陈述李双收到的工资是其发放的，是通过其持有的谷林的银行卡发放，谷林与其是合伙关系；而谷林在一审中的证言中陈述，其在2012年8月至2013年3月期间不间断地向李双汇款是其付给李双的业务佣金，汇款备注工资是其的备注习惯。徐某、谷林在本案中均是迈基卡森公司申请出庭的证人，而两位证人的证言在工资发放问题上存在着明显矛盾和不一致的地方，且徐某证言中的关于其与谷林是合伙关系，谷林的银行卡由其持有以及谷林所主张的业务佣金等事实仅有证人的单方陈述，缺乏其他证据相印证，也与常理不符，故两位证人的证言不具有可信性。虽然李双的工资不是直接由迈基卡森公司汇款，而是谷林从自己银行卡上连续八个月每月不间断地向李双发放备注为“工资”的款项，谷林对其上述行为不能作出一个合理的解释，从谷林的身份，其是迈基卡森公司的股东考虑，结合李双代表迈基卡森公司对外签订合同等事实，本院认为李双所主张的这是迈基卡森公司发放给其的工资，其与迈基卡森公司之间存在劳动关系的事实成立。至于李双与杭州红星美凯龙世博家居生活广场迈基家居经营部是否存在劳动关系，不是本案审查范围，且作为劳动者与不同用人单位同时存在劳动关系并不被法律所禁止，迈基卡森公司以李双与杭州红星美凯龙世博家居生活广场迈基家居经营部存在劳动关系，从而来否定其与李双之间的劳动关系缺乏法律依据，本院不予采纳。迈基卡森公司在管理上存在的问题，应由其自己承担不利后果。迈基卡森公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由浙江迈基卡森装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡宇审判员  陈艳审判员  王宓二〇一四年十月二十四日书记员  王勤