江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终4172号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏博鹏重工机械有限公司，住所地灌云县经济开发区孙腾路20号。
法定代表人：袁博，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱蕾，江苏梁丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张琪，江苏梁丰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：扬州江都区引江环保设备制造厂，住所地扬州市江都区真武镇东河区。
法定代表人：殷庆华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈卫才，江苏国瑞律师事务所律师。
上诉人江苏博鹏重工机械有限公司（以下简称博鹏公司）因与被上诉人扬州江都区引江环保设备制造厂（以下简称引江制造厂）承揽合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2016）苏0581民初14044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
博鹏公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判引江制造厂返还博鹏公司已经支付的工程款377000元；二、驳回引江制造厂的一审反诉请求；三、引江制造厂支付延期交货的违约金（每天按1350元自2014年11月11日计算至判决确定的履行之日）；四、引江制造厂承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院查明事实不清，证据不足。1、本案双方均提交了2014年7月24日签订的《设备加工制作承包协议》及《增补协议》，两份协议仅仅约定四台乙炔发生器交货期限90天，虽然整个工程还包括一台回收分离器、出料槽、汽提塔进料槽，但对其他部分没有约定交货期。原因是必须先将四台乙炔发生器全部安装到位并调试合格，再另外安装其他部分。故在乙炔发生器没有安装到位的情况下，博鹏公司没有提供回收分离器、出料槽、汽提塔进料槽符合施工进度。2、一审法院认为博鹏公司提供材料不及时造成引江制造厂误工费67200元，我方不认可。博鹏公司已经将四台乙炔发生器所需全部半成品及辅材交给引江制造厂，引江制造厂称我方没有提供鞍座与事实不符，鞍座位于发包方车间内，不由博鹏公司提供。一审中博鹏公司提供了产品图纸，证明不存在鞍座。3、博鹏公司一审中提供了施工现场负责人周继龙邮件往来的公证书，双方多次邮件往来中，博鹏公司多次提到引江制造厂谎报施工进度，博鹏公司才支付了377000元。四台乙炔发生器在引江制造厂退场时才完成了工作量不到30%，博鹏公司提供的照片也充分证明了这一点。4、引江制造厂的工作是现在车间外进行四台乙炔发生器的封头、筒体、锥体的焊接，再用吊车将封头、筒体、锥体吊装到车间固定的鞍座上，最后在乙炔发生器内安装搅拌设备，搅拌设备合格后再在另外的生产区域安装回收分离器、出料槽、汽提塔进料槽。封头、筒体、锥体还没有完成焊接，还不需要吊装，一审法院却支持了吊装费用。另外邮件中可以看出，50吨以下的吊车由引江制造厂提供，50吨以上由博鹏公司提供。一审法院认为四台乙炔发生器的组队焊接约78吨，那么每台是19.5吨，即便需要吊装，费用也应由引江制造厂承担。5、即便博鹏公司提供的半成品存在筒体卷制误差、破口未切割和锥体返工等问题，也不可能造成287200元的处理费用。四台乙炔发生器的全部工程款才45万元，处理费用超过了总工程款的一半，这不合理。即便存在瑕疵，也是正常现象，大型常压设备不同于精密仪器，对瑕疵的修复本来就是引江制造厂的义务。6、一审法院认定处理费用为287200元，误工费67200元仅仅是依据博鹏公司与严海华签订的《聘用协议》以及严海华出具的两份结算单。《聘用协议》的真实性没有异议，但是两份结算单真实性不认可。2014年8月底严海华就离开了博鹏公司，解除了《聘用协议》，而两份结算单是2014年9月6日和9月7日出具的，在其离开公司后形成。结算单上的人工费400元每个超出当地市场价格，我方不予认可。严海华出具结算单的行为不构成表见代理，引江制造厂也没有向法院提交支付上述费用的任何付款凭证。
引江制造厂二审辩称，结合《增补协议》的序言部分第2、7项可以知道，合同工期90天内要完成的定作物包括原协议中的乙炔发生器、回收分离器、出料槽、汽提塔进料槽，并非只有乙炔发生器。根据博鹏公司的代表严海华签名的证据材料，可以证明博鹏公司承认供货延期，造成引江制造厂误工。博鹏公司否认延期提供材料和不认可误工费的理由不能成立。博鹏公司发给周继龙的邮件中，提到完成30%的工程量，但邮件内容只是对方单方陈述，不具备证明效力。现场照片本身不能证明完成工程量的比例，故上述证据不足以证明工程量。本案中一份袁宇飞于2015年1月30日出具的《新疆项目情况》记载了已经组队焊接乙炔发生器4台78吨（其中一台未合拢）。该份证据来源于博鹏公司，有数据能够证明完成的工程量。一审只是对对价款的结算支付和解除合同的违约责任承担作出了事实认定和判决，没有对吊装义务的承担和费用承担作出判决。双方发生的是承揽合同关系，材料和半成品的义务在博鹏公司。前述《新疆项目情况》也明确筒体卷制有误差，坡口未切割，锥体有返工。严海华2014年9月7日签名的资料中，明确了板材坡口切割费用和板材整圆费用，需要结算给引江制造厂。2014年8月1日，博鹏公司法定代表人与严海华签订了《聘用协议》，明确其为生产管理人员。因此，可以说明严海华签名是代表博鹏公司的职务行为，博鹏公司否认其签名效力的理由不能成立。
博鹏公司向一审法院起诉请求，1、解除双方于2014年7月24日签订的《设备加工制作承包协议》以及2014年8月3日签订的《增补协议》。2、引江制造厂返还已付工程款377000元；3、引江制造厂支付延期交货的违约金（每天按1350元自2014年11月11日计算至判决确定的履行之日）；4、引江环保厂承担本诉的诉讼费用。
引江制造厂一审提出反诉请求，1、要求博鹏公司给付价款367400元；2、要求博鹏公司承担解除合同的违约金15000元；3、博鹏公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年8月3日，博鹏公司（甲方）与引江制造厂（乙方）签订《设备加工制作承包协议》一份，约定甲方要求乙方按甲方提供的图纸现场制作在现场制作，甲方为乙方提供必要的生产条件，主体材料与辅助材料由甲方提供，水压试验的水源由甲方提供；甲方不为乙方提供食宿场地，生活用水和伙食费用，施工时所需的任何费用均由乙方自理，所有检测费用和检测人员费用均由乙方负责，乙方提供竣工资料和检测报告（含探伤底片）；设备合拢起吊费用由甲方提供，其余起吊费用由乙方负责；加工制作承包的工作内容及价格范围：由甲方提供合格的材料及合格的标准件等，乙方负责按照图纸及施工规定制造，试验合格完毕，工作地点：博鹏公司新疆施工现场；
项次
项目
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单重（吨）
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数量（台）
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单价（万元/吨）
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小计（万元）
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交货期
1
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回收分离器
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1
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5
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2
|
出料槽
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1
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55
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3
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汽提塔进料槽
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1
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45
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4
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乙焕发生器
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4
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45
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3个月
合计价格
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壹佰伍拾万元整（150万元）（含税价）
乙方施工人员由乙方负责管理，对造成安全事故的一切责任由乙方自行承担；付款方式及期限：合同签订后施工人员进场后十个工作日内甲方按合计总价格的10%支付进场款，每周报周进度表，按月进度施工量的60%支付，按5000元／吨计算，设备具备交付状态后支付合同总价的85%，验收合格后付到合同总价的95%，其余5%作为质保金，在设备验收合格后一年内付清；交货条件：设备制造完毕后，双方与施工方按甲方提供的图纸要求及工艺要求进行验收……由于乙方的原因，乙方未按合同时间交付设备，乙方应向甲方支付延期交货违约金，每延期一天，违约金为延迟交货设备价格的千分之三；违约：如双方中任一方完全不能履行合同，违约方应承担合同总价1%的违约金，合同签订后，以预付款付出日期为合同生效日期，双方还约定了其它内容。2014年8月3日，博鹏公司（甲方）与引江制造厂（乙方）又签订《增补协议》，对2014年7月24日签订的合同作一个增补，协议如下：1、乙炔发生器，甲方提供的半成品乙方负责按图纸及技术要求整体制作完毕，内件焊接装配，搅拌安装。2、其他设备按照甲方提供的半成品，乙方按图纸要求，技术要求制作完毕。3、复合钢板焊接区乙方完成酸洗。4、乙方保证焊缝及拼缝区及整体设备外观质量及设备的几何尺寸。5、甲方按乙方图纸要求提供设备制作中所用支撑圈材料，甲方不提供其他辅材。电焊条，氧气和乙炔由乙方自购。6、保险费由乙方自保和乙方支付保险费用。7、合同工期90天（从2014年8月12日开始计算工期）。8、付款方式，设备具备交货状态付80%，验收合同付95%。双方还订立了附件一《施工安全承包协议》、附件二《施工管理规定》，上述合同签订后，引江制造厂于2014年8月9日进场进行了施工，后因故未能全部完成，引江制造厂于2014年11月离开施工现场。
博鹏公司的付款情况如下：2014年9月27日支付5万元、2014年10月27日支付3万元、2014年11月20日支付5万元、2015年1月15日支付1.7万元、2015年1月18日支付5万元、2015年2月9日支付2万元、2015年2月13日支付16万元，总计37.7万元。
2015年10月28日，博鹏公司通过电子邮件向引江制造厂发送工作函，认为4台乙炔发生器的安装引江制造厂只完成实际工作量的30%不到，其已支付工程款377000元，要求引江制造厂答复何时派施工人员去新疆项目现场，何时能把4台乙炔发生器全部完成验收，如果其未收到回复，有权终止合同。2015年10月29日，博鹏公司通过电子邮件向引江制造厂发送工作函，认为引江制造厂未完成4台乙炔发生器的组对工作，并且认为不存在板材重新整圆，锥体全部重新制作、前期等料待工，后期材料未到吊车未进场等的费用，要求引江制造厂一星期内完成4台乙炔发生器的组对工作。2015年10月31日，博鹏公司通过电子邮件向引江制造厂发送工作函，认为引江制造厂申请100吨吊车进场不符合实际，且认为引江制造厂未将半成品做成成品，不存在46万元的费用。2015年11月26日，博鹏公司向引江制造厂邮寄了合同解除通知书，通知引江制造厂解除双方签订的《设备加工制作承包协议》、《增补协议》，要求引江制造厂返还已支付的工程款377000元，并赔偿全部损失。
庭审中，双方确认合同解除的时间为2015年11月30日。
另查明：至本案诉讼时，引江制造厂已完成乙炔发生器4台的组对焊接约78吨，因筒体卷制有误差、坡口未切割、锥体返工等由引江制造厂处理，处理产生的费用合计为287200元，因博鹏公司提供材料不及时，造成引江制造厂误工，产生误工费67200元。
一审法院归纳本案的争议焦点为：是哪一方的违约致使合同约定的加工制作的设备无法完成？
一审法院认为：双方签订的《设备加工制作承包协议》、《增补协议》不违反法律规定，合法有效，双方均应按约履行。目前双方对于上述两合同，均同意于2015年11月30日解除，对此予以确认。对于合同的违约责任，博鹏公司主张引江制造厂未按约完成加工制作的义务，但博鹏公司提供的证据仅仅能证明引江制造厂加工制作的设备处于未全部完成的状态，其并无证据证明是由于引江制造厂怠于施工才导致无法完成上述设备的制作，故博鹏公司主张引江制造厂的违约不能成立，博鹏公司的本诉请求不予支持。对于引江制造厂的反诉主张，引江制造厂有直接的证据证明博鹏公司未及时提供设备材料导致误工的事实，有因为博鹏公司提供的半成品有误差需要整改、返工的事实，有施工现场博鹏公司未全部提供安装制作的材料的事实，博鹏公司未提供全部的设备制作所需材料，博鹏公司的解释为应当先行将乙炔发生器完工然后才提供其它设备的材料，但博鹏公司的这一说法与双方合同约定不符，且也不符合通常的安装施工实际，因为如果其余设备的加工制作的材料不能同时提供的话，必然会导致承揽方出现误工、窝工等情形，加大承揽方的制作成本。据以上述理由，一审法院确认引江制造厂未能完成合同约定的加工制作的设备是由于博鹏公司的上述违约行为所致，违约的一方为博鹏公司。合同解除后，并不影响合同中结算与清理条款的效力，故引江制造厂可以要求博鹏公司给付已完成设备的相应价款，并可要求博鹏公司承担违约责任，综上，引江制造厂主张博鹏公司给付已制作完成的设备的相应价款，并要求博鹏公司按合同总价的1%承担违约金，予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、第二百五十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及有关法律规定，判决：一、自2015年11月30日起博鹏公司与引江制造厂签订的《设备加工制作承包协议》、《增补协议》》予以解除；二、博鹏公司应于判决生效后10日内给付引江制造厂价款367400元并承担违约金15000元；三、驳回博鹏公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3488元，财产保全费3020元，合计6508元，由博鹏公司负担。反诉案件受理费3493元，由博鹏公司负担。
二审中，当事人围绕争议焦点提供证据，本院组织双方进行证据交换和质证。博鹏公司提供了录音资料一份，并称为严海华与袁博的对话录音，经过法庭释明，博鹏公司称再做一下严海华工作，让其出庭作证。但庭后再未与本院联系严海华出庭事宜。
本院经审理查明，2014年9月6日，严海华代表博鹏公司签订清单一份，列明施工现场部分开支，内容如下：1、人工费：30人工×400元×4台，合计48000元；2、吊车费：2个台班×2000元，合计4000元；3、耗材费：焊材，磨光机片，氧气，乙炔，碳雹，合计2300元；4、机械费：焊机，磨光机，空压机，碳雹，千斤顶，电箱电源，集装箱等，合计1200元；5、辅助材料费：钢板，角钢，钢管等，合计1200元；6、设施费：水费，电费，地圆塔设等，合计1500元；7、管理费：项目经理费，安全隐患费，施工班组费，看管费，现场整理费，清洁费，协调费，合计18000元。
2014年9月7日，严海华代表博鹏公司签订清单一份，内容如下：一、因贵公司板材卷制的误差，坡口未切割，供货的延误，板材卷制的整改方案迟迟不确认，误工如下：1、误工费用如下：1）2014年8月9日-8月31日，误人工168个，400元每个，合计67200元。2、板材坡口切割费用如下：1）人工60个，400元每个，计24000元。2）辅材，机械费18000元。3）吊车翻板费7800元，合计49800元。3、板材整圆费用如下：1）人工258个，400元每个，计103200元。2）辅材，机械费38000元。3）吊车费用20000元。注：以上为现场整改的费用。
除“因筒体卷制有误差、坡口未切割、锥体返工等由引江制造厂处理，处理产生的费用合计为287200元”外，原审法院经审理查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，博鹏公司与引江制造厂签订的《设备加工制作承包协议》中约定，博鹏公司为引江制造厂提供必要的生产条件，主体材料和辅助主材由博鹏公司提供；设备合拢段起吊费用由博鹏公司提供，其余起吊费用由引江制造厂负责。故，施工过程中的人员辅助非主材由引江制造厂提供，一般起吊费用引江制造厂负责；而博鹏公司负责提供主材和辅助主材，并负责合拢起吊费用。这说明引江制造厂在完成钢板封头、筒体和锥体的焊接工作后，需要博鹏公司提供起重设备才能将三部分合拢，并最终焊接成为完整的发生器。
2015年10月28日博鹏公司发送给引江制造厂的工作函中提到，引江制造厂曾向博鹏公司汇报进度称4台乙炔发生器已经组队完成就位，但博鹏公司人员到场拍照显示本成品并没有组队完成，就此博鹏公司还提供了现场照片佐证上述事实。但经查，照片中所有的封头、筒体和锥体各部件均已形成，未见没有形成配队的钢板，说明引江制造厂所称组队焊接的情况与实际情况相符，工程确实已经进行到合拢焊接阶段，这与2015年10月29日引江制造厂回复博鹏公司的邮件内容也相符。因此，博鹏公司在邮件中指责引江制造厂虚报工程量缺乏依据。
双方在合拢过程中对提供50吨还是100吨吊装设备未达成一致，但合同对合拢阶段吊装设备明确约定由博鹏公司提供，不论提供何种规格的吊装设备，而实际上，博鹏公司连50吨的起吊设备也未予提供。加之2015年10月31日，引江制造厂最后发函邀请博鹏公司专业人员对现场组队安装、吊装方案与施工进度进一步研究，但博鹏公司未予回复，也未采取进一步的措施。综上，博鹏公司未按合同约定提供必要的吊装设备构成违约，其向引江制造厂发函解除合同属于违约解除。该违约解除行为导致引江制造厂人员撤场。
合同解除后，未履行的不再履行，已经履行的，根据合同性质等进行清理，守约方还可以要求违约方承担违约责任。根据前述分析，引江制造厂已经完成了封头、筒体和锥体各自的焊接，但合拢后的最终焊接工作没有完成。因此，2015年1月30日，“新疆项目情况”中所载明的焊接量78吨实际上未完成最终的焊接工作，该明细中也载明有“一台未合拢”的情况。故，引江制造厂要求博鹏公司按照78吨的工程量，5000元每吨的单价，支付总计39万元的工程款依据不足。本院根据博鹏公司已经主动支付377000元的情况，结合标的物性质，并以乙炔发生器的设计图纸为依据，酌定剩余工程款13000元博鹏公司无须支付。
因博鹏公司违约解除合同，故其要求引江制造厂支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。对于引江制造厂要求博鹏公司赔偿其对原材料进行整改的损失的诉请，一审法院将2014年9月6日和2014年9月7日两份清单合并认定为引江制造厂的损失不当。经查，9月7日的清单中明确因卷制的误差、坡口未切割、供货的延误、板材卷制的整改方案迟迟不确认等原因造成误工，而博鹏公司并未提供其他证据证明该清单中的损失与事实不符，故该部分损失278200元应当予以认定。而9月6日的清单并未说明系因材料整改产生的费用，其中列明的人工费、耗材费、机械费、管理费根据合同约定均应由引江制造厂自行承担；辅助材料并未说明系辅助主材，吊车费并非合拢阶段产生，设施费中的水费也不是焊接完成后水压试验所用，也应当由引江制造厂承担。因此，即便该清单由博鹏公司人员签字，但并不意味着应当由博鹏公司承担相应的费用，本院对该部分款项76200元不予支持。另外，因博鹏公司违约，一审法院判令其支付违约金15000元并无不当，应予维持。
综上，原审法院部分事实未查明，适用法律不当，本院予以纠正。博鹏公司还应支付278200元整改费用并赔偿违约金15000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定，判决如下：
一、维持江苏省张家港市人民法院（2016）苏0582民初2571号民事判决第一项；
二、撤销江苏省张家港市人民法院（2016）苏0582民初2571号民事判决第二、三项；
三、上诉人江苏博鹏重工机械有限公司应于本判决生效后10日内支付被上诉人扬州江都区引江环保设备制造厂278200元及违约金15000元；
四、驳回被上诉人扬州江都区引江环保设备制造厂的其他反诉请求；
五、驳回上诉人江苏博鹏重工机械有限公司的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费3488元、财产保全费3020元，合计6508元，由江苏博鹏重工机械有限公司负担；反诉案件受理费3493元，由江苏博鹏重工机械有限公司负担2678元，由扬州江都区引江环保设备制造厂负担815元。二审案件受理费6981元，由江苏博鹏重工机械有限公司负担6166元，由扬州江都区引江环保设备制造厂负担815元。
本判决为终审判决。
审判长 孙晓蕾
审判员 李晓琼
审判员 李 诚
二〇一八年五月二日
书记员 殷 姿
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。