浙江省桐乡市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉桐民初字第1775号
原告：浙江巨鑫建设有限公司。
法定代表人：沈伟。
委托代理人：魏晓阳。
委托代理人：张学锋。
被告：桐乡市万达房地产开发有限公司。
法定代表人：高建梁。
委托代理人：岳金发。
原告浙江巨鑫建设有限公司诉被告桐乡市万达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月1日立案受理后，依法组成合议庭于2016年1月28日、6月22日公开开庭进行了审理。庭前，本院于2015年8月25日进行了证据交换。原告浙江巨鑫建设有限公司委托代理人魏晓阳、张学锋及被告桐乡市万达房地产开发有限公司委托代理人岳金发到庭参加诉讼。本案经合议庭合议，现已审理终结。
原告浙江巨鑫建设有限公司诉称：原、被告于2012年6月9日签订了《建设工程施工合同》1份，约定由原告承包施工被告开发的“万达一品住宅小区”A标段工程，总建筑面积43858.35平方米。2012年6月12日，双方又订立《补充协议》1份，进一步明确了工程概况，总包范围、工期质量、价款及付款办法、结算依据等内容。双方确定的工程价款暂定为85000000元，按每月完成工程量价款的80%支付工程进度款。原告于2012年6月15日开工，但被告涉及众多经济纠纷，无力支付到期工程款。2014年3月31日，被告仍不能支付工程款，双方又订立《补充协议书》约定，由原告继续垫资到中间结构验收通过，被告支付已完工程价款的80%，竣工日期推迟到2015年10月31日。原告于2014年5月23日通过主体结构工程中间验收。2014年10月30日，双方就垫资结算和后续建设经协调，达成《协调会议纪要》，但被告仍不能确定工程款的支付时间，仅同意对垫资款进行结算。2014年12月31日，双方经结算，原告已完成部分工程价款为66531022元。2015年1月15日，原告被迫停工。
原告认为，被告未按合同约定履行义务，原告有权停工并按约解除双方施工合同。故诉请：1、判令解除双方订立的《建设工程施工合同》；2、判令被告支付原告工程款48856022元，逾期付款违约金7719000元（暂计算至2015年6月30日，实际应计算至判决确认付款之日止）；3、确认原告对“万达一品”工程项目在建房屋享有建设工程价款优先受偿权；4、本案诉讼费由被告承担。
被告桐乡市万达房地产开发有限公司辩称：鉴于被告实际控制人于勇达因涉嫌犯罪被刑事拘留，代理人针对本案向于勇达了解了情况，并征求了其意见。被告答辩意见是：1、由于涉案项目被告实际控制人目前无法管理，该项目以后可能涉及到第三方接管，因此本案债务对第三方可能有利害关系，被告要求对涉案工程进行审计；2、双方于2014年12月31日制作的工程造价核定单虽然体现了工程总量，但是该工程量是鉴于原告事后继续进行施工的情况并根据原告方提供的工程咨询报告确定的，所以该工程量并非当时原告实际完成的工程量，根据《建设工程施工合同》约定，涉案工程的工程量必须提交审计部门审计以后以审计报告为准；3、由于被告实际控制人于勇达涉嫌犯罪，公安机关把被告所有工程的财务账册已经查封、扣押，并对所有工程包括涉案工程进行了立案侦查，所以目前无法解决与原告之间的工程款这个问题；4、因为收到副本以后，被告财务进行了统计，已付原告的工程款是21495000元，所以工程款的数字有差异，具体数字都体现在财务账册，但是财务账册都被公安机关扣押了，所以被告方目前无法提供财务账册。综上，鉴于上述情况，被告公司实际控制人的特殊情况，被告提出对本案进行中止审理，并与公安机关沟通后对涉案工程进行评估审计，等待政府对涉案工程接收有明确结果后再对本案进行审理。
原告向本院提交了如下证据：
一、《建设工程施工合同》1份，证明涉案工程概况、双方的权利义务，合同还载明本案所涉工程是由原告承建的，合同还对其他进行了约定，当时暂估价是52060000元。
二、《补充协议》1份，证明地上建筑面积调整为44432平方米；对于合同的承包范围、工期、质量、价款、结算依据等都作了细化约定；约定的竣工备案时间是2014年9月30日；还约定了预约保证金为7500000元；工程价款暂定为85000000元，规定土建是按实计取；对付款时间还作了约定。
三、施工许可证1份、开工报告复印件1份，证明施工许可证签发日期是2012年12月19日，开工日期是2012年6月15日。
四、工程款支付申请书1份，证明原告向被告申请支付工程款，原、被告双方都签字、确认，本案所涉工程地下室正负零零线工程已经完成，完成时间是2013年7月23日，被告应支付给原告工程款35767400元，这个工程款是按照70%计算的，所以应支付工程款25037200元，这些工程款原告向被告申请支付。
五、《补充协议书》1份，证明：签订时间为2014年3月31日，签订协议的背景是被告不按约定支付工程款，双方协商顺延工期，并对工程款的支付方式作了变更，还确认了被告已付工程款以及逾期付款的违约责任。还对承包范围、工程价款、计价方法、决算方式作了变更，A标段工程总价变更为93000000元，决算方法按补充协议执行。工程量增减部分按照变更联系单和签证单作为依据。费率也按照原来的补充协议。双方确认被告已经向原告支付的工程款17675000元。原告继续垫资到项目中间验收通过，中间验收通过后被告应该支付已完成量的80%。中间验收后被告不能按约付款，违约金按日万分之五计算。竣工日期推迟到2015年10月31日。被告逾期支付工程款达到七天，原告有权停工，逾期28天，原告有权解除合同。被告不得以房屋销售情况不佳为由拖延工程款。因为被告原因不能支付工程款，被告应该以房屋折价或者其他财产担保抵偿，原告有权解除合同，并行使工程价款的优先权。
六、地基与基础结构中间验收记录（9页）、主体结构中间验收记录各1份，证明地基的验收时间是2014年5月19日，验收质量是合格的，陆坤荣签字确认；主体结构中间验收时间是2014年5月23日，验收质量是合格的。
七、《协调会议纪要》1份2页（签订时间是2014年10月30日），证明中间验收后原告向被告催讨工程欠款的事实，因被告不能按约支付工程款，原告进行了垫资，但是被告仍对后续资金无法解决；工程已结顶，并通过中间验收，被告仍未能按照2014年3月31日的补充协议支付工程款，工程已经延期，责任在被告。被告方确认工程逾期是被告方未能支付工程款，表示不追究原告工程逾期的责任。被告确认中间验收原告已经完成，并提出对原告之前完成的工程量进行结算，原告实际垫资了多少数额。被告提出工期可以延到2015年10月。
八、工程量确认单4页，证明原告对4幢房屋进行了粉刷。
九、工程决算核准书1份，证明原告于2014年10月底向被告提交了工程决算书，被告经过将近2个月的审核于2014年12月31日确认，工程从2012年6月15日开工到2014年12月30日完成工程量，送审价为86894402元，经过被告核减20343380元，实际工程量为66531022元。
十、停工报告1份，证明到了2015年1月10日被告仍未支付工程款，原告于当日向被告发送停工报告，决定于2015年1月15日起停工。
十一、结算书1份，证明双方工程量结算的详细内容，当时结算的总价为86722365元。
被告对上述证据质证意见如下：
对证据一的真实性没有异议，但是具体双方之间的工程造价根据合同约定（第8页其他约定的第五条）最终以审计为准。
对证据二的真实性没有异议，但是价格经常在波动，同一个工程在没有完成或者没有审计前会出现这个波动，出现补充协议是涉案项目是不正常的，作为施工单位不施工了，因为甲方单位不按时付款或者没有资金，导致这个工程进行不正常施工，在这种情况下双方就继续施工以及就工程款的支付、工程量双方都进行了协商，所以出现的工程量85000000元、93000000元等都是不实的，双方最终的价格是以审计为准的。
对证据三、四、六、八、十均没有异议。
对证据五的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，与证据二的质证意见一致。
对证据七的真实性没有异议，但与本案没有关联性。
对证据九的真实性没有异议，该证据中的工程量应该包括了以后的工程量，现在出现了特殊情况，应该以审计为准。
对证据十一有异议，86722365元这个可能是整个工程的工程量，因为原告没有做好，所以是6000多万元，但是不管是哪个价格都是不实的，应该以审计为准。
本院认证意见如下：原告提交的证据一、三、四、六、八、十，结合被告质证意见，可以作为认定本案事实的依据，本院予以确认；证据二、五系原件，有双方公司盖章确认，被告对真实性无异议，但认为最终应以审计为准，故本院对真实性均予以确认；证据七、九均系原件，亦有公司盖章确认，被告对真实性无异议，故本院对真实性予以认定，至于与本案是否具有关联，结合其他证据综合认定；证据十一，被告有异议，亦无被告单位盖章，且数字无法与前述工程造价核定单相一致，故本院不予认定。
被告未提交书面证据。
根据以上证据及原、被告的庭审陈述，本院确认案件事实如下：2012年6月9日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告位于桐乡市梧桐街道环城北路南侧。庆丰北路西侧“万达一品住宅小区”A标段（1#、10#、2#、6#、7#、11#、18#、15#楼）工程，承包范围：桩基、土建、安装，总建筑面积43858.35㎡。合同造价暂估52600000元，约定开工日期暂定为2012年6月15日，竣工日期暂定为2014年5月6日，合同工期总日历天691天。工程款支付，双方约定如下：按当月工程师确认单工程量的80%支付工程进度款；竣工预验收合格后付至合同价的90%；完成竣工备案审计结束后付至结算价的95%；余款5%作为质量保修金，保修金在工程竣工预验收合格满一年后的一个月内返还50%，在工程竣工预验收合格满二年后的一个月内返还50%。同时约定了违约责任等事项。
2012年6月12日，原、被告又签订了《补充协议》1份，约定工程概况、总包范围工期及质量、安全及文明施工、履约保证金、工程价款及付款办法（暂定总价为85000000元，做至正负00后，按形象进度每月支付工程款（按月结算），进度款总价的百分之八十；分户验收付85%；审计完成付97%，余3%留作保证金上交建设局，到期按实返还）、结算依据、保修服务等。
2012年6月15日，涉案工程正式开工。
2013年7月24日，原告向被告出具工程款申请表，申请被告按合同支付进度款2503.72万元；2013年7月24日，监理单位浙江耀华工程咨询代理有限公司签字盖章确认上述款项；2013年8月5日，被告公司对上述款项盖章确认。
2014年3月31日，原、被告再次签订《补充协议书》1份，载明：由甲方（原告）开发，乙方（被告）总承包施工的桐乡市万达一品项目A标段，目前将要进入中间验收阶段。双方在2012年6月订立《建设工程施工合同》及《补充协议》后，由于甲方公司债务纠纷较多，导致资金困难，在工程开工建设后一直没有按协议支付工程款，甲方已经违约。乙方有权利停工或解除合同。但因工程已经进入施工关键节点，鉴于甲方资金状况仍未好转，为明确双方权益，保证万达一品项目的顺利推进，经友好协商，订立补充协议如下：一、工程总承包范围。1、总承包范围为本工程施工图纸范围内所明确的全部施工内容。总承包方式为包工包料。2、原补充协议约定的独立分包工程和指定分包工程不包括在乙方总承包施工范围，乙方只收取配合费。由分包方另行与甲方结算。二、工程价款。双方经协商确定，A标段工程合同总价为人民币9300万元。工程按时计算，计价方式、结算方式按原《补充协议》执行。三、工程款支付。1、双方确认，本协议订立前，甲方已经支付工程款1767.5万元；2、乙方继续垫资建设到本项目中间结构验收通过。中间验收通过后甲方支付乙方已完成工程量价款的80%；房屋竣工验收（初验完成）付至工程款总价的97%；余3%作为工程质保金，在竣工验收后一年内付清；合同保证金尽快返还。四、工期。竣工时间推迟至2015年10月31日。五违约责任。1、甲方逾期支付工程款达7天，乙方有权停止后续工程的施工、逾期28天不支付工程款的，乙方有权解除合同，并可行使工程价款优先受偿权。
2014年5月19日，涉案工程地基与基础结构工程中间验收通过。
2014年5月23日，涉案工程主体结构工程验收通过。
2014年10月30日，原告公司沈庭根、振业建设集团有限公司许长发、被告公司于勇达在万达一品售楼处办公室召开“万达一品”项目协调会议，形成会议纪要并盖章。主要内容是：被告自认造成工程逾期原因系被告未能支付工程款，工程逾期责任不追究；保证金尽力退还；中间验收已经通过，先前工程量做个结算。如果继续施工，到2015年10月完工；仍旧按照《补充协议书》执行。
2014年12月31日，原、被告共同出具桐乡市万达一品主体工程（A标段）工程造价核准书1份，载明：工程结算范围为2012年6月15日至2014年12月30日完成的工程量，送审总价为86894402元，核减工程价款20363380元，结算总价为66531022元。该核定单由双方公司盖章确认。
2015年1月10日，原告向被告出具停工报告1份，载明：因被告一直未按约支付工程进度款，已经违反了双方约定，故决定于2015年1月15日起停工。
2015年7月1日，因被告未按期支付款项，原告诉至本院。
2015年7月9日，本院向被告送达了起诉状副本等诉讼材料。
本院认为，本案的争议焦点主要有以下几项：1、合同的解除；2、工程款数额；3、逾期付款违约金；4、建设工程优先受偿权。
一、关于合同的解除。原告要求解除与被告的建设工程施工合同，本院认为，原、被告于2012年6月9日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，双方理应共同遵照履行。现被告未能按合同约定支付工程款，致使原告不能正常施工，且被告也不能证明其有继续履约的能力。故根据原、被告2012年6月9日《建设工程施工合同》的约定，因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的，发包人或承包人可以解除合同；另根据2014年3月31日《补充协议书》的约定，逾期28天未支付工程款的，原告亦有权解除合同，故原告要求解除《建设工程施工合同》的诉讼请求，本院应予支持，合同解除时间应为原告的起诉状等诉讼材料向被告送达之日，即2015年7月9日。
二、关于工程款数额。本院认为，原、被告于2014年12月31日共同盖章确认了工程造价核定单，该核定单系双方真实意思表示，对双方均具有约束力。故本院确认截止2014年12月31日，核定工程价款为66531022元。关于已付款项，截止2014年3月31日，双方认可被告已付工程款为17675000元，而原告自认截止目前已收到款项18425000元，被告虽辩称已支付款项21495000元，但未提供相应证据，故本院确定已付款项为18425000元。综上，被告尚需支付原告工程款48106012元。
三、关于逾期付款违约金。截止2014年12月31日，原告已经实际完成的工程量造价为66531022元，被告仅支付原告18425000元，存在逾期支付工程款的行为，故原告向被告主张逾期付款利息并无不妥。原、被告并未在建设工程施工合同中约定逾期付款违约金计算方式，但双方在2014年3月31日《补充协议书》中约定了如被告未按期支付工程款，应承担逾期付款违约金按每日万分之五计算。考虑到本案实际情况，本院对逾期付款违约金酌情予以支持，确定计算方式如下：以未付工程款48106012元为本金，自2015年1月1日起按照银行同期贷款年利率6%计算至本判决确认支付之日止；对原告诉请的超出部分，本院不予支持。
四、关于建设工程优先受偿权。法律规定建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，承包人应在约定的竣工之日起六个月内行使优先权。约定的竣工日期早于实际停工日期的，应在实际停工之日起六个月内行使优先权。本案涉诉工程实际停工时间为2015年1月15日，约定的竣工日期为2015年10月31日，原告于2015年7月1日已经向本院起诉，其主张优先权并未超出6个月的除斥期间，故对原告该主张，本院予以支持。
关于原告提出的中止审理申请，本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，被告并未提供证据证明于勇达涉嫌犯罪与本案相关，故对其请求，本院不予准许。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第九十四条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、确认原告浙江巨鑫建设有限公司与被告桐乡市万达房地产开发有限公司2012年6月9日签订的建设工程施工合同于2015年7月9日起解除；
二、被告桐乡市万达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告浙江巨鑫建设有限公司拖欠的建设工程款48106012元；
三、确认原告浙江巨鑫建设有限公司对其施工的“万达一品住宅小区”A标段工程拍卖变卖价款享有优先受偿权；
四、被告桐乡市万达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告浙江巨鑫建设有限公司逾期付款违约金（以未付工程款48106012元为本金，自2015年1月1日按照银行同期贷款年利率6%计算至本判决确认支付之日止）；
五、驳回原告浙江巨鑫建设有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决上述指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费324675元，由被告桐乡市万达房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。
审 判 长 李永华
代理审判员 姚 亮
人民陪审员 谢晓音
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 陈嫒萍