河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民一终字第00530号
上诉人（原审原告）王根平，男，1959年1月23日出生，汉族，现住焦作市。
委托代理人吴斌，女，1960年2月15日出生，汉族，住址同上，系王根平妻子。
被上诉人（原审被告）王福才，男，1970年5月14日出生，汉族，现住焦作市中站区。
委托代理人许立齐，焦作市中站区“148”法律服务所法律工作者。
上诉人王根平与被上诉人王福才侵权责任纠纷一案，王根平于2015年1月26日向焦作市中站区人民法院提起诉讼，请求判令：1、王福才从云台小区23号楼1单元7号搬出；2、王福才赔偿王根平经济损失5万元，恢复屋内的原样；3、诉讼费由王福才负担。焦作市中站区人民法院于2015年9月21日作出（2015）站民二初字第00038号民事判决，王根平不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月3日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭审理了本案。王根平及其委托代理人吴斌、王福才的委托代理人许立齐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：王根平、王福才系兄弟关系，二人母亲是永家秀。2012年4月20日，焦作矿区采煤沉陷综合治理办公室与王根平签订了搬迁安置协议书，焦作矿区采煤沉陷综合治理办公室在云台小区23号楼1单元7号（云台小区23号楼1单元四楼西户）为王根平安置房屋一套，房款53441.96元已由王根平交纳。2015年2月份之前王福才在该房中居住，之后，永家秀在该房屋中居住。
原审法院认为：根据2012年4月20日的拆迁安置协议，王根平系双方争议房屋的安置户，因此，王根平对该房屋享有居住、使用等权利，2015年2月份之前虽然是王福才在该房屋居住，但诉讼时，王根平、王福才的母亲永家秀搬迁进该房居住至今，故王根平现诉王福才请求返还房屋、恢复原状的诉讼请求，原审法院不予支持。原告要求被告支付损失5万元，证据不足，原审法院不予支持。据此，原审法院判决：驳回原告王根平的诉讼请求。本案件受理费400元，由原告王根平负担。
王根平上诉称：一、认定事实错误。（一）判决书称：王福才2月份之前在四楼居住，之后永家秀在四楼居住。事实并非如此，王福才不仅2月份之前在四楼收到2份文书，2月9日还
在四楼收到文书并确认四楼为送达地址，这能说2月12日诉讼时无人居住吗能说王福才2月份之前在四楼居住吗（二）2015年2月份之前，虽然王福才在四楼居住，但诉讼时，永家秀搬进四楼居住至今，故王根平诉王福才返还房屋、恢复原状的诉讼请求，本院不予支持。这显然是说，2015年2月12日起诉时，王福才已经搬出，诉讼时永家秀搬进，即起诉时无人居住，诉讼主体错误。但证据证明起诉时王福才就住四楼；证明他不是2月份之前，而是4月份之前在四楼居住。既然认定2月份之前侵权，为什么不让赔偿2月份之前的损失永家秀承认过罢年住四楼，这就是说，起码3月6日（元宵节）之前永家秀没有在四楼居住，但是，永家秀不在四楼住，王福才却在四楼收到4份法律文书，并在2月9日、3月4日确认四楼为送达地址，证明王福才2月份、3月份在四楼居住，从而证明3月18日，4月2日收到文书也是王福才在四楼居住时收到的，不是照顾永家秀收到的。判决书说：2月份之后，永家秀在四楼居住。就是说，永家秀是在3月份搬进四楼的。社区《情况说明》证明永家秀原来住一楼，王福才住四楼；证明永家秀有一楼不住，住四楼，是因为王福才不敢住四楼，才去住四楼的。也就是说，诉讼中王福才怕承担侵权责任，永家秀与王福才互换住房。既然是互换住房，那么，永家秀3月份住进四楼之时，应当是王福才搬出四楼之日。这能说2月份、3月份王福才不在四楼住吗2月9日、3月4日王福才确认四楼为送达地址，3月18日、4月2日，王福才在四楼收到邮寄的文书，能说2月12日诉讼主体错误吗王福才霸占房屋20个月之后，把房给永家秀，由永家秀替代他继续霸占四楼，王根平不应该要求王福才返还吗本案开庭前，永家秀与家人失联半个多月。3月25日开庭后，大哥、二哥、三哥、二妹等人方知永家秀与王福才在四楼居住。其目的是为了防止开庭时王根平有充分的准备。因此，被告去一楼住的真正时间是在3月25日开庭之后。该判决不认定诉讼主体错误，却以诉讼主体错误判王根平败诉。《民事诉讼法解释》249条规定：在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。后母永家秀有一楼和二楼不住，住四楼，是为王福才霸占四楼。王根平年前起诉，永家秀过罢年住四楼，证明永家秀是诉讼中住进四楼，因此，诉讼主体正确，一审应当判令王福才返还房屋、恢复原状。（三）“被告提交的出院证予以采信”错误。出院证证明的是：被告脑梗上不了楼，永家秀有病由××妻子照顾（收到文书）。即上不了楼，就不会去楼上侵权。上诉人认为，出院证不能证明他上不去楼：首先，王福才提交永家秀的诊断证明，证明永家秀身体无异常，即永家秀没有病，因此，“永家秀有病××时收到文书）”是假的。再者，王福才虽有脑梗，但能骑车、爬山。王根平曾经请求法庭让王福才本人出庭，以便当庭确认王福才能否上楼，但被拒绝，现在却认定王福才上不去楼，就不会住四楼侵权，显然是违背事实，枉法裁判。脑梗的人很多，证据证明王根平也有脑梗，能说王根平也上不去楼吗其次，王福才脑梗前在四楼收到文书l份，脑梗后收到5份，并2次确认四楼为送达地址，时间跨度6个月，能说王福才上不去楼，没有侵权吗再次，3月4日，一审法院根据王根平诉状中王福才的住址，把本案的“地址确认书，传票”等文书送达四楼。诉状中，王根平没有提供王福才的电话，所以，送达人只能把文书送达四楼。因此，王福才在四楼收到文书并确认四楼为本案送达地址，证明3月4日王福才还住在4楼。还有，出院证证明的是：王福才脑梗上不了楼，永家秀有病被告女××顾。但第一次开庭笔录却又说：“为便于赡养老人，被告到23号楼照顾母亲，不是侵权”。可见，上楼、上不去楼，前后矛盾，证明上不去楼是假的。因此，采信出院证错误。（四）“借款合同与本案无关联性，本院不予采信”错误。13年6月，因急需用钱贷款15万元，同时决定卖掉争议房屋，用来偿还贷款本息。在王根平寻找买房人之际，王福才强行霸占该房，后买房人要求看房，但王福才霸占房屋，使买房人不能看房，致使卖房无法进行。无奈，王根平提出房屋低价卖出，王福才搬出由买房人负责，但买房人没有同意。如果，王福才不霸占房屋，该房房款早就收回，王根平也不会在2013年8月至2015年3月每月支付2250的贷款利息。可见，王福才霸占房屋给王根平造成每月2250元的损失，应该由王福才承担。借款合同是霸占房屋造成损失的证据，与王福才存在因果关系。故请求法庭予以采信。（五）“原告要求被告支付损失5万元证据不足，本院不予支持”错误。一审第二次开庭时，王福才承认是他简单装修。简单装修等于把新房变成旧房，使毛墙毛地的新房卖价大打折扣。即便室内恢复原状，也不能消除四楼住过2年多是旧房的影响。人们都知道，新房与旧房的市场差价是以万元为单位的，不是千元计算的。截至目前，王福才霸占房子长达25个月之久，其间他本人占用20个月，永家秀替他占用5个月。能说没有给王根平造成损失吗不应该赔偿吗（六）短信证明王福才2013年8月在四楼装修，第二次开庭王福才承认是其装修，因此，侵权起始时间是20l3年8月，但没有认定。二、程序违法有四点：（一）诉讼中，永家秀与王福才互换住房是帮助王福才实施侵权。《侵权责任法》第九条：帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。根据《民事诉讼法》56条，《民事诉讼法解释》73条，一审法院应当通知永家秀参加诉讼，但没有通知，案件处理结果却因永家秀判王根平败诉。可见，程序明显违法。王根平不止一次提出永家秀为共同被告或第三人参加诉讼。但均未获准。永家秀提交的材料实际是一份诉状，但却不申请参加诉讼。该申请的不申请，该通知的不通知，结果王根平败诉，是否是二者的配合呢（二）第二次开庭时，证人永家秀旁听了庭审全过程，庭审中法官还问永家秀4个问题，却不记录，永家秀在法庭上吵闹也不制止，这正常吗永家秀是第三人证人还是旁听者令人非常迷茫!（三）《民法证据若干规定》第79条，判决书中应当阐明证据是否采纳的理由。但是，该判决没有。2月9日、3月4日、3月18日、4月2日送达回证和2月9日、3月4日地址确认书以及社区证明，共计7份证据证明王福才2月、3月还住四楼，但一审却认定王福才2月份之前住四楼。王根平真不知道这7份证据为什么被否定。为什么不告知不被采信的理由（四）本案3月4日王福才的地址确认书是认定王福才3月份住四楼的重要证据。庭审笔录和《原告证据》中都有，但判决书中却没有该证据。不知何故，难道就是这样认定2月份之前王福才住四楼的吗三、一审判决适用法律错误。一审根据《侵权责任法》第6条第一款之规定驳回王根平的诉讼请求。但是，该规定为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。该款显然是行为人应当承担侵权责任的法律依据。但在本案中却成了王福才免责的法律依据。这难道不是违背事实、法律枉法裁判吗？为此，王根平要根据省高院10条禁令第一条向监察室控告。总之，该判决认定事实错误，违反法律程序，应用法律错误。再者，后母永家秀与王福才先霸占王根平1万8，后霸占4万2，现在却要霸占王根平的房产。永家秀在派出所笔录第4页说四楼是王继红的；借贷案中，在中站法院、市法院大吵大闹说四楼是王福才的，1.8万元是买四楼的房款导致王根平败诉；今天又在材料中说，四楼是她出资而拒绝搬出，企图用遗嘱霸占王根平的房产。因此，请求中级法院依法撤销中站区人民法院（2015）站民二初字第00038号民事判决，支持上诉人一审时的诉讼请求；被上诉人承担一、二审诉讼费。
王福才答辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确，没有不当之处，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、原审程序是否违法；2、王根平要求王福才从云台小区23号楼1单元7号搬出并恢复原状，赔偿经济损失5万元有无事实和法律依据。经征求双方意见，均无异议，本院予以确定。
针对上述争议焦点，王根平的主张是：一、一审认定永家秀居住四楼错误。一审判决称：本院对永家秀的调查笔录可以确认其居住在中站区云台小区23号楼1单元4楼西户。上诉人认为：该调查笔录不能确认永家秀居住四楼。其理由如下：1、永家秀在社区《情况说明》中说“她是过罢年住进四楼”，但在调查笔录中却说：“她在四楼住两三年了，王福才没有在四楼住过”。永家秀是王根平母亲，不会说假话，也不会陷害王根平。永家秀没有在四楼住两三年，就不会说住两三年，也不会说王福才没有在四楼住过。因为，世上没有用伪证陷害儿子的母亲，所以，该调查材料是假的。2、如果永家秀对法院说“在四楼住二、三年”是假话，那么，她对社区说“过罢年，搬进四楼”也是假的，也就是说，她没有在四楼居住，因为，她对法院说假话，也会对社区说假话。3、王根平对调查笔录没有认可，一审也没有采信永家秀在调查笔录中的陈述，那么，一审又根据什么把调查笔录作为确认永家秀居住四楼的依据呢4、调查程序不合法。上诉人认为，一审法院应当通知永家秀为第三人参加诉讼，在法庭上公开调查，让永家秀接受当事人的当面质证和询问，而不是私下调查，不让永家秀接受当事人的询问和质证。5、永家秀搬迁安置房协议书证明永家秀住云台小区18号楼3单元2号一楼。永家秀83岁，行动不便，走路离不开拐杖，她不会有一楼不住，而住上不去、下不来的四楼。一个多月前得知，永家秀并没有住四楼，她只是当遇到情况时短暂居住四楼，例如：近期，王根平向水务公司申请停水时，永家秀便从一楼住进四楼，说她在四楼居住，阻止水务公司停水。上述可见，一审认定永家秀居住四楼错误。二、赔偿金的计算方式。借款合同证明，2013年6月20日至2015年2月20日在民间借贷15万元，每月支付利息2250元，贷款期限20个月，其中18个月在王福才侵权期间，18个月的损失金额40500元。另外，王福才的侵权使新房变旧房，该损失按2万元计算。损失总额60500元，请求赔偿5万元。如果，每月租金按600元计算，则王福才侵权28个月的租金为16800元（28个月含二审3个月的审理期限）。而王福才的侵权行为把新房变成旧房使房屋的卖价将损失2万元之多，并导致王根平支付了40500元的贷款利息，因此，上诉人认为，王福才的赔偿不能按租金赔偿，应当按5万元赔偿损失。
针对上述争议焦点，王福才的主张是：被上诉人没有侵权，现在住在四楼的是上诉人的母亲永家秀，并非被上诉人。被上诉人没有侵权就没有过错，就不应承担赔偿责任，上诉人要求赔偿5万元没有事实和法律依据，建议法庭不予支持。
二审庭审中，王根平提交搬迁安置协议书（复印件）一份，以此证明永家秀在一楼居住。经质证，王福才对该份证据的真实性无异议，但认为协议书上载明的房屋不代表永家秀实际在其内居住。本院对王根平提交的证据审查后认为，王福才对上述证据的真实性无异议，本院对该份证据的真实性依法予以确认，但该份证据不足以证明永家秀的实际居住状况，对该份证据的证明指向本院依法不予采纳。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的基本事实一致。
本院认为：本案系一起侵权责任纠纷案件。根据庭审查明的事实，可以确认王根平系本案诉争房屋（云台小区23号楼1单元7号）的搬迁安置户，其对本案诉争房屋享有居住、使用等权利。虽然2015年2月份左右之前王福才在诉争房屋内居住，但在诉讼时永家秀已搬入该房屋居住至今，王根平现要求王福才搬出房屋并恢复原状，缺乏事实依据，本院依法不予支持。同时，王根平要求王福才赔偿经济损失5万元，证据不力，本院依法不予支持。王根平认为原审程序违法的上诉理由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释的相关规定，本院依法不予采纳。综上，本院认为原判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由王根平负担。
本判决为终审判决。
审判长 李玉香
审判员 董翠果
审判员 田 亮
二〇一五年十一月三十日
书记员 赵文培