江西省宜春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜中刑一终字第39号
原公诉机关江西省樟树市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢旺，男，1993年3月2日出生于江西省樟树市，汉族，初中文化，农民。因本案于2014年7月7日被樟树市公安局刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于樟树市看守所。
辩护人胡国强、施远涛，江西鸿韵律师事务所律师。
江西省樟树市人民法院审理樟树市人民检察院指控原审被告人卢旺犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月12日作出（2014）樟刑初字第189号刑事判决。宣判后，原审被告人卢旺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人卢旺，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2014年5月份、6月份和7月份的各一天晚上，被告人卢旺分别在樟树市某花园门口、某电影院门口和某超市门口共计三次将冰毒和麻果卖给了张某等人，分别收取人民币200元、100元和200元。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人张某的证言证实在2014年5月、6月、7月份的三个晚上，自己用手机电话联系被告人卢旺买毒品，不久被告人卢旺就派人送来了毒品并到约定的地点进行了交易，金额分别是200元、100元、200元。
2、证人张某的辩认笔录证实其三次购买毒品的联系人是被告人卢旺，并通过照片指认出了被告人卢旺。
3、樟树市公安局禁毒大队提取被告人卢旺手机信息笔录证实被告人卢旺与证人张某的联系经过及信息内容。
4、被告人卢旺的供述了案发当时与证人张某有联系，但自己没有亲自送毒品，更没有收张某的钱。
二、2014年7月3日傍晚，卢某某在某公馆开了个房间，要聂某某请他吸毒，因聂某某联系不到毒品，他便打电话给被告人卢旺购买二百元钱冰毒，半小时后有人将冰毒和麻果送到了某公馆卢某某和聂某某所在房间。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人卢某某的证言证实案发当晚，我要聂某某请我吸冰毒，由于聂某某买不到冰毒，我便打电话给被告人卢旺买了二百元冰毒。半小时后，被告人卢旺派人将冰毒和麻果送到了我指定的某公馆所在房间。
2、证人聂某某的证言证实了本案发生的经过。
3、证人卢某某与被告人卢旺的通话记录清单证实案发当时双方有通话联系。
4、被告人卢旺的供述供认了案发当时双方可能有通话，但否认双方有毒品交易情况。
三、2014年7月4日晚，聂某某向卢某某要了被告人卢旺的手机号码，随后便给其打电话购买一百元冰毒。之后聂某某在某公馆附近的街心花园从一个年轻男子手里拿到了冰毒。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人聂某某的证言证实案发当时，是自己向卢某某要了卢旺的电话号码，并打电话给被告人卢旺要买100元冰毒，同时约好了交易地点。不久，被告人卢旺派人将冰毒送到了某公馆附近的街心花园指定地点进行了交易。
2、证人卢某某的证言与证人聂某某的证言相互印证。
3、证人聂某某与被告人卢旺的通话记录证实案发当时双方有通话情况。
4、被告人卢旺的供述供认了案发当时双方可能有联系，但事后没有进行毒品交易。
四、2014年7月5日中午，在某中介房产门口，被告人卢旺卖了一百元冰毒给黄某和魏某某。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人黄某的证言证实了在案发的当时，是魏某某电话联系购买的冰毒，当时有一个人送来了冰毒，在某中介房产门口交易的，我出了100元。这个送毒的人我碰见后能认出。
2、辩认笔录证实案发后，公安人员将一组12人的照片由证人黄某辩认，黄某指认4号照片的被告人卢旺系案发时送冰毒的人，其他11张照片中的人自己一个都不认识。
3、被告人卢旺对上述事实予以否认，同时辩称自己有时会去案发交易地点。
五、2014年7月7日早上8点多钟，卢某某应其朋友要求联系被告人卢旺购买30克冰毒。当日10时许，被告人卢旺携带毒品来到卢某某所在的某公馆8321号房间进行毒品交易，当场被公安人员抓获，并从被告人卢旺身上缴获疑似毒品冰毒和疑似麻果，随后又从被告人卢旺停在某某宾馆停车场的摩托车坐垫下面的储物箱内缴获疑似毒品冰毒。经江西省公安厅司法鉴定中心鉴定，疑似冰毒净重35.2589克，疑似麻果净重2.3682克，疑似冰毒和疑似麻果中均检出甲基苯丙胺，且疑似冰毒中甲基苯丙胺含量分别为62.38%和64.76%。
上述事实，有下列证据证实：
1、搜查笔录和扣押物品清单证实案发当时公安人员从被告人卢旺身上及摩托车储物箱内搜查、扣押疑似冰毒和麻果的数量。
2、停车场视频及现场照片证实本案发生的地点和方位是某公馆8321房间及某某宾馆停车场。
3、被告人卢旺手机通话清单证实案发当时被告人卢旺与卢某某等人的通话情况及部分购买毒品信息内容。
4、江西省公安司法鉴定中心毒品检验报告证实从被告人卢旺身上及车内缴获的毒品数量和甲基苯丙胺含量。
5、樟树市公安局禁毒大队现场检测报告书证实案发当时公安人员现场提取被告人卢旺、证人卢某某、黄某的尿液进行试剂检测，结果均为毒品阳性。
6、证人卢某某的证言证实了本案发生的时间、地点和经过。
7、被告人卢旺的供述供认了案发当时其身上的毒品是从高安买来的，当时是卢某某主动提出来要买毒品的，对自己摩托车内的毒品说不清。
原审法院认为，被告人卢旺明知冰毒、麻果（均系甲基苯丙胺）是毒品，多次向多人贩卖，贩卖数量为37.6271克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人卢旺辩称三次贩卖毒品给张某、二次贩卖毒品给卢某某、一次贩卖毒品给黄某的事实都不存在，自己虽然与他们有联系，但没有亲自到现场进行毒品交易；上述辩解与本案查明的事实和证据不符，不予采纳。辩护人聂小勇辩称本案公诉机关指控被告人卢旺贩卖毒品的事实基本清楚，但证据不充分；抓获被告人卢旺时缴获的毒品应当认定为非法持有毒品罪。该辩护意见与本案查明的证据和法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第五十六条第一款之规定，判决：被告人卢旺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币50000元。
上诉人卢旺及其辩护人上诉提出一审认定数次贩卖毒品行为均证据不足不能成立，上诉人卢旺是吸毒者，2014年7月7日在樟树公馆8321房间被当场查获的毒品应认定为非法持有毒品罪。
经审理查明：一、2014年5月份、6月份和7月份的各一天晚上，被告人卢旺分别在樟树市樟起花园门口、药都电影院门口和鹏泰超市门口共计三次将冰毒和麻果卖给了张某等人，分别收取人民币200元、100元和200元。
二、2014年7月4日晚，聂某某向卢某某要了被告人卢旺的手机号码，随后便给其打电话购买一百元冰毒。之后聂某某在樟树公馆附近的街心花园从一个年轻男子手里拿到了冰毒。
三、2014年7月5日中午，在本市药都花园的“我爱我家”中介房产门口，被告人卢旺卖了一百元冰毒给黄某和魏某某。
四、2014年7月7日早上8点多钟，卢某某应其朋友要求联系被告人卢旺购买30克冰毒。当日10时许，被告人卢旺携带毒品来到卢某某所在的樟树公馆8321号房间进行毒品交易，当场被公安人员抓获，并从被告人卢旺身上缴获疑似毒品冰毒和疑似麻果，随后又从被告人卢旺停在药都宾馆停车场的摩托车坐垫下面的储物箱内缴获疑似毒品冰毒。经江西省公安厅司法鉴定中心鉴定，疑似冰毒净重35.2589克，疑似麻果净重2.3682克，疑似冰毒和疑似麻果中均检出甲基苯丙胺，且疑似冰毒中甲基苯丙胺含量分别为62.38%和64.76%。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的相关证据证实，证据之间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人卢旺明知冰毒、麻果（均系甲基苯丙胺）是毒品，多次向多人贩卖，贩卖数量为37.6271克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人卢旺及其辩护人提出一审认定其贩卖毒品的事实不清、证据不足的意见，经查，原判认定上诉人卢旺于2014年7月3日向卢某某、聂某某贩卖毒品的事实，现有证据不能证实上诉人卢旺与此次交易存在直接关系，且关于送毒人员的证言存在矛盾，故此次犯罪事实不清，证据不足，不应认定；但其他贩毒事实清楚，证据确实、充分，足以认定。上诉人卢旺是以贩养吸人员，查获的毒品数量均应认定为贩毒数量，故对上诉人卢旺及其辩护人提出当场查获的毒品应认定为非法持有毒品罪的意见，本院不予采纳。原判定性准确，审判程序合法，但部分犯罪事实不清导致量刑偏重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十六条第一款之规定，判决如下：
一、撤销樟树市人民法院（2014）樟刑初字第189号刑事判决，即被告人卢旺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币50000元；
二、上诉人（原审被告人）卢旺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利一年，并处罚金50000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月7日起至2023年7月6日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 许 俭
审 判 员 刘茶花
代理审判员 孙丰堂
二〇一五年四月九日
书 记 员 洪 林