江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终1897号上诉人（原审被告）：无锡永基物业股份有限公司苏州苏园分公司。上诉人（原审被告）：无锡永基物业股份有限公司，。二上诉人共同委托诉讼代理人：王英，江苏法瞻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张树云。委托诉讼代理人：潘勤，北京市惠诚（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李春敬，北京市惠诚（苏州）律师事务所律师。上诉人无锡永基物业股份有限公司苏州苏园分公司（以下简称永基苏园分公司）、无锡永基物业股份有限公司（以下简称永基公司）因与被上诉人张树云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初6710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。永基苏园分公司、永基公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张树云的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由张树云承担。事实和理由：1、永基苏园分公司聘用张树云为保洁员，张树云根据永基苏园分公司的安排开展工作，接受管理，遵守公司规章制度，永基苏园分公司每月支付薪资，双方的用工关系与劳动关系特征完全吻合。最高人民法院（2007）行他字第6号、（2010）行他字第10号、（2012）行他字第13号答复均认为超过法定退休年龄务工可以认定为工伤。2017年7月3日江苏省劳动人事争议仲裁委员会发布的《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》也明确规定“用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理”。故永基苏园分公司与张树云之间应为劳动关系而非劳务关系。2、张树云从楼梯摔倒受伤系其突发疾病导致，与工作无关。张树云有高血压病史，不适合保洁员一职，其应聘时故意隐瞒病史及手术史，导致永基苏园分公司错误录用。而且张树云上下楼打扫卫生时，应负谨慎注意义务，其对于摔倒受伤存在重大过错。3、一审判决认定的住院伙食补助费、营养费、护理费标准过高。4、一审法院直接采纳张树云单方申请的司法鉴定结果，程序违法，违反公平原则。5、一审案件适用简易程序审理，但自立案至判决达五个多月，亦程序违法。张树云辩称：永基苏园分公司、永基公司上诉理由中引用的答复是对各地各案的回复，里面描述的情况是退休人员受聘于现工作单位，单位为退休人员缴纳了工伤保险费，与本案情况不同。一审判决的费用符合法律规定。在一审中永基苏园分公司、永基公司未提出重新鉴定。请求驳回上诉。张树云向一审法院起诉请求：1、永基苏园分公司与永基公司支付医疗费30906.76元、住院伙食补助费450元、营养费4500元、护理费10800元、误工费18000元、伤残赔偿金68258.4元、精神抚慰金5000元、交通费500元、残疾辅助器具费160元、鉴定费2520元，合计141095.16元；2、永基苏园分公司与永基公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：张树云在永基苏园分公司水墨三十度从事保洁工作，事发前已工作一年以上。2016年4月15日早上，张树云在上班时，不慎在楼梯处摔倒，致左胫骨、左某、左踝等处受伤。事发后，张树云被送往苏州九龙医院治疗。2017年5月25日，江苏大昶律师事务所委托苏州同济司法鉴定所对张树云的伤残程度、误工、营养、护理期及护理人数进行鉴定。2017年5月31日，苏州同济司法鉴定所出具鉴定意见书，认为：1、被鉴定人张树云因外伤致左胫骨平台粉碎性、腓骨小头骨折遗留左膝关节功能障碍构成十级残疾；2、被鉴定人张树云的误工期为六个月，护理期为一人护理三个月，营养期为三个月。另查明，事发后永基苏园分公司为张树云垫付医药费1万元。再查明，2015年4月至2016年3月，张树云在永基苏园分公司每月工资平均为1993元；永基苏园分公司于2016年4月、5月、6月、7月分别为张树云发放工资1750元、1680元、1680元、1680元。又查明，永基苏园分公司系永基公司的分公司。以上事实，由张树云提交的《意外事故经过》、《鉴定意见书》等证据及当事人庭审中的陈述予以证实。关于双方当事人争议的问题：一、张树云与永基苏园分公司之间关系的法律性质。张树云主张是提供劳务关系，永基苏园分公司认为是劳动关系。一审法院认为，张树云已过退休年龄，其主张与永基苏园分公司是提供劳务关系，符合法律规定；永基苏园分公司虽主张双方系劳动关系，但未能举证证实。故一审法院依法认定张树云与永基苏园分公司之间系提供劳务关系。二、责任承担。一审法院认为，个人与单位之间形成的劳务（雇佣）关系，适用无过错责任原则，提供劳务人员（雇员）有重大过失的，可以减轻单位的赔偿责任。本案中，张树云在保洁期间不慎摔倒，现无充分证据证实张树云存在重大过失，故永基苏园分公司对张树云的损伤应承担全部赔偿责任。三、张树云主张的各项损失构成是否成立。张树云就其诉请各项损失举证、永基苏园分公司与永基公司质证及一审法院认定如下：1、医疗费。一审法院认定张树云医疗费金额为30020.76元。2、住院伙食补助费。张树云主张住院9天，按每天50元计算，诉请金额450元。永基苏园分公司与永基公司认可每天18元。一审法院认为张树云此项主张符合相关标准，故依法对张树云主张的住院伙食补助费金额予以确认。3、营养费。张树云主张按鉴定营养期限90天，每天50元，诉请金额4500元。永基苏园分公司与永基公司认可每天16元。一审法院认为，张树云主张的营养费金额符合相关标准，一审法院依法对张树云主张的营养费金额予以确认。4、护理费。张树云主张按鉴定护理期限90天，每天120元，诉请金额10800元。永基苏园分公司与永基公司认可每天50元。一审法院认为，参照本地护工劳务报酬标准，结合张树云受伤情况，张树云主张的护理费金额符合相关标准，一审法院予以认定。5、误工费。一审法院认为，张树云虽已届退休年龄，但仍从事工作，合理的误工损失应予支持。张树云受伤前12个月的月平均工资为1993元，可作为计算误工损失的月度标准，但其受伤后依然领取的工资收入应扣除，结合鉴定意见，一审法院酌定张树云的误工费为6164.5元【1993×6-（1750-1993÷2）-5040】。6、交通费。一审法院酌情认定交通费金额为300元。7、残疾赔偿金。张树云提交司法鉴定意见书，要求按照江苏省城镇居民人均可支配收入标准40152元，结合残疾程度和张树云年龄，计算残疾赔偿金为68258.4元。永基苏园分公司与永基公司认为金额计算有误，还认为司法鉴定系张树云起诉前单方申请，故不予认可。一审法院认为，苏州同济司法鉴定所作为专业司法鉴定机构，其接受委托后，经过检验、分析，依法出具鉴定意见书。而永基苏园分公司与永基公司提出上述异议后，未能提出充分证据和理由推翻由专业鉴定机构作出的鉴定意见。故而，一审法院对永基苏园分公司与永基公司提出的异议难以采信。综上，综合张树云伤残等级、年龄、定残日期等因素，一审法院就张树云主张的残疾赔偿金金额予以认定。8、精神损害抚慰金。张树云提交司法鉴定意见书，要求依据残疾等级计算精神损害抚慰金5000元。一审法院认为张树云主张不超过相关标准，可予支持。9、残疾辅助器具费。一审法院认定残疾辅助器具费160元。10、鉴定费用。一审法院依据票据金额认定本案立案前的鉴定费为2520元。以上损失金额合计128173.66元。综上，永基苏园分公司应赔偿张树云1281**.66元，扣除已垫付的10000元，永基苏园分公司还应赔付张树云1181**.66元。永基苏园分公司登记并领取营业执照，依法应当对外承担相应的民事责任；因其不具有独立的法人资格，故永基公司作为永基苏园分公司的归属法人，应对永基苏园分公司的上述赔偿义务承担补充清偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条至第二十六条，《最高人民法院》第一条、第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、无锡永基物业股份有限公司苏州苏园分公司于判决生效之日起十日内支付张树云赔偿款118173.66元；二、无锡永基物业股份有限公司对无锡永基物业股份有限公司苏州苏园分公司的资产不足以清偿上述债务的部分，承担补充清偿责任;三、驳回张树云的其余诉讼请求。案件受理费减半收取553元，由张树云负担53元，无锡永基物业股份有限公司苏州苏园分公司、无锡永基物业股份有限公司负担500元。二审经审理查明的事实与一审相一致。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为：关于永基苏园分公司与张树云的关系，张树云在永基苏园分公司从事保洁工作,接受永基苏园分公司的劳动管理，从事永基苏园分公司安排的有报酬的劳动，其提供的劳动也是永基苏园分公司业务的组成部分，双方之间的关系符合劳动关系的特征。张树云虽然已超过退休年龄，但未享受基本养老保险待遇或领取退休金，其与永基苏园分公司之间构成特殊劳动关系。永基苏园分公司作为用人单位应在工伤发生后30日内负首先申报工伤的义务，不能因为此后张树云未申报工伤而免除用人单位的责任。永基苏园分公司未按法定期限申报工伤，张树云有权要求永基苏园分公司承担民事侵权赔偿责任。关于永基苏园分公司的责任，张树云在工作时间受伤，其主张受伤地点是在其负责打扫的楼梯处，永基苏园分公司未证明该地点并非张树云的工作范围，应认定张树云是因工作原因受伤。虽然张树云存在高血压病史及囊肿手术史，但永基苏园分公司主张事发时是因张树云自身突发疾病导致其摔倒没有证据。永基苏园公司认为张树云隐瞒病史、工作时未尽谨慎注意义务构成重大过失也依据不足。永基苏园分公司应承担依据侵权责任的赔偿项目及标准确定的全部赔偿责任。关于损失金额问题，虽然鉴定意见书是由张树云单方委托出具，但永基苏园分公司未能证明鉴定意见书存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等应予重新鉴定的情形，其在一审中也未申请重新鉴定，对鉴定结论本院予以采信。一审法院按照每天50元的标准计算住院伙食补助费和营养费及每天120元标准计算护理费适当，张树云认为赔偿标准过高的理由不能成立。此外,一审法院已办理了延长审限手续，程序合法。综上，永基苏园分公司、永基公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1106元，由上诉人无锡永基物业股份有限公司苏州苏园分公司、无锡永基物业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  杨 兵审判员  沈维佳二〇一八年四月二十三日书记员  陆晓婷