江西省宜黄县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民初字第167号
原告宜黄县振华粮食加工有限公司地址：宜黄县潭坊工业园区，组织机构代码：70578349-8。
法定代表人邵竹来，系该公司董事长。
委托代理人罗明联，男，宜黄县城关法律服务所法律工作者。
被告宜黄县纯美精制食用油有限�司，地址：宜黄县六里铺工业园区。
原法定代表人张德英（已故），系该公司董事长，现未有新的法定代表人。
原告宜黄县振华粮食加工有限公司（以下简称原告）与被告宜黄县纯美精制食用油有限公司（以下简称被告）确认合同效力纠纷一案，于2014年11月3日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员邹文胜担任审判长，与审判员贺红基、人民陪审员李庆明组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告法定代表人及其委托代理人罗明联到庭参加诉讼，因被告法定代表人已故，该企业已被工商部门吊销了营业执照。本院向股东送达了开庭传票，被告拒不到庭参加诉讼，且未提出正当理由。本案现已审理终结。
原告诉称：因2005年7月12日和2005年8月9日，被告法定代表人张德英分别向原告法定代表人邵竹来借款合计人民币40万元，用被告拥有的000010459号、00010460号、00010461号房产作抵押，后双方进行了具有强制性债权文书的公证，并办理了相关抵押的房屋他项权登记。后因该借款未按时归还而起诉到宜黄县人民法院，该院于2007年7月13日作出《民事判决书》认定“被告宜黄纯美精制食用油有限公司以其所有的房屋作抵押担保为合法有效，被告宜黄纯美精制食用油有限公司应当以其抵押的房屋承担担保责任”，并判决如下：“1、被告张德英偿还原告邵竹来借款本金400000元及利息和违约金256000元，此款限被告张德英在本判决生效之日起10日内付清；2、被告张德英如逾期未偿还原告的借款本息，以被告宜黄纯美精制食用油有限公司抵押的房屋折价或者拍卖、变卖该抵押物所得价款偿还原告借款本�。”。之后，由于被告仍没有以货币方式履行该《判决书》的判决义务，双方于2009年2月20日，经自愿协商一致，同意以该抵押房产合理作价转让给原告，签订了《房地产转让合同》。按照该《合同》约定：“甲方经全体股东同意将座落在六里铺工业园区纯美精制食用油有限公司的土地使用权及房产所有权，全部转让给乙方。该转让的房地产的土地证号分别为：宜-国用[2004]第084号，房屋所有权证号分别为：第一栋000010459号、第二栋00010460号、第三栋00010461号。甲方转让给乙方的房地产全部作价为人民币壹佰伍拾万元正。该款由乙方负责帮助甲方归还下列欠款：1、信用社用该买卖的土地抵押的借款归还叁拾万元；2、刘小荣的门岗的房产证1份抵押借款柒万元正；3、欧阳青云的水厂的机器设备抵押借款贰拾万元正，由于法院判决甲方欠乙方人民�柒拾万元正及其他开支贰拾万元正。余款叁万元正在房地产过户后一次性付给甲方”。之后，原告于2009年3月20日付给被告人民币57万元整，被告出具了《收条》1份，后原告正式接管使用上述房产，并在其中陆续投资维修、建设等人民币160多万元。后当原告要求被告派员协助办理本转让房屋过户手续时，被告方拒不派人协助办理，致使原告购得的该房屋至今难于确认其合法权益。现原告为维护权益，将来办理本房屋转让相关手续，特此先诉讼确认本《合同》效力。
被告未提供答辩。
原告为支持其主张，提供了如下证据：
1、营业执照、组织机构代码原件各1份，用于证明原告企业的基本信息；
2、法定代表人身份�明书原件1份，用于证明邵竹来系公司法定代表人；
3、借款合同复印件1份、（2005）宜证字第164号公证书原件1份、（2009）宜证字第18号公证书原件1份、他项权证书原件1份，用于证明被告企业曾向原告借款40万元，且以被告房产作抵押，并办理了房产抵押登记手续，且进行了公证。公证书证明了以借款有强制执行的效力。用于证明2009年2月22日经公证，被告法定代表人张德英委托原告法定代表人邵竹来办理转让手续的事实;
4、（2007）宜民初字第232号民事判决书原件1件，用于证明经法院判决被告应向原告归还借款40万元及违约金、利息25万元的事实；确认本案原告可以优先从抵押房屋中优先受偿；被告未按期履行债务，应当加倍支付延期履行债务利息；本案诉讼费5182.5元由被告支付;
5、《房地产转让合同》原件1件，收条原件1份，用于证明判决生效后，被告并没有按判决规定以现金方式偿还债务；原告按判决书要求，通过与被告协商作价的方式，将被告抵押的房产作价150万元转让给原告，并签订了房地产转让合同；原告按房地产转让合同约定，除了抵扣的70万元本金利息等债务外，还现金支付了被告57万元，其他开支20万元，尚欠的3万元按约定在办理完过户登记手续支付的事实;
6、投资情况表1份，用于证明原告自2007年以来已实际接管了纯美公司的房产，自2009年以后截止至2014年9月份在该房地产上进行了基建等设施，共计160.5万元的事实;
7、被告企业信息1份，用于证明该企业的股东为徐丽文、栾成兄。
本院依职权调取了�告的《工商登记档案》，档案记载：注册号3625272100177。公司股东为栾成兄50%、张德英25%、徐丽文12.5%、徐丽琴12.5%。另调取了（2012）宜民初字第10号民事判决书。
对于上述第1、2、3、4、5、7组及被告的工商登记档案、（2012）宜民初字第10号民事判决书的真实性、合法性、关联性符合法律规定，本院予以采信；对于第6组证据，因其投资情况表中未提供具有资质的评估机构出具的评估报告相印证，为此，对此证据不予以采信。
根据原告在庭审中举证质证意见，可以查明如下事实：
2005年7月12日被告原法定代表人张德英向原告法定代表人邵竹来借款人民币30万元，被告原法定代表人张德英用被告拥有的房屋作抵押并办理了抵押登记手续（他项权证号为00010459号）。2005年8月9日被告法定代表人张德英向原告法定代表人邵竹来借款人民币10万元，用被告拥有的房屋作抵押并办理了抵押登记手续（他项权证号为00010460号、00010461号）。
后因该借款未按时归还而邵竹来起诉到宜黄县人民法院，本院于2007年7月13日作出（2007）宜民初字第232号民事判决书，判决如下：“一、被告张德英偿还原告邵竹来借款本金400000元及利息和违约金256000元，此款限被告张德英在本判决生效之日起10日内付清；二、被告张德英如逾期未偿还原告的借款本息，以被告宜黄纯美精制食用油有限公司抵押的房屋折价或者拍卖、变卖该抵押物所得价款偿还原告借款本息。”由于张德英未自动履行上述判决义务。原、被告双方于2009年2月20日，签订了《房地产转让合同》1份，合同约定：“甲方（宜黄纯美精制食用油有限公司）经全体股东同意将座落在六里蒲（铺）工业园区纯美精制食用油有限公司的土地使用权及房产所有权，全部转让给乙方（宜黄振华粮食加工有限公司）。该转让的房地产的土地证号分别为：宜-国用[2004]第084号，房屋所有权证号分别为：第一栋000010459号、第二栋00010460号、第三栋00010461号。经甲、乙双方协商订立如下合同，双方遵守：一、甲方转让给乙方的房地产全部作价为人民币壹佰伍拾万元正。该款由乙方负责帮助甲方归还下列欠款：1、信用社用该买卖的土地抵押的借款归还叁拾万元；2、刘小荣的门岗的房产证1份抵押借款柒万元正；3、欧阳青云的水厂的机器设备抵押借款贰拾万元正，由于法院判决甲方欠乙方人民币柒拾万元正及其他开支贰拾万元正。以上共计应归还欠款人民币壹佰肆拾柒万元正。余款叁万元正在房地�过户后一次性付给甲方。甲方张德英签了名并加盖了被告单位公章。乙方邵竹来签了名并加盖了原告单位公章。2009年2月22日经公证，被告法定代表人张德英委托原告法定代表人邵竹来办理《房地产转让合同》中相关转让手续。
上述合同签订后，原告于2009年3月20日给付被告现金人民币57万元整，被告出具了收条1张。原告已在上述房产中进行粮食收购、加工、销售。
2004年2月10日，被告法定代表人之子徐智文以上海纯美食品有限公司兴建油厂为名与李明刚签订了建筑施工承包合同，合同约定：徐智文将油厂的车间、仓库、办公楼、围墙、传达室各一栋发包给李明刚承建，包工包料，约定开工时间为2004年2月14日，峻工时间为2004年7月31日。
2013年10月17日本院裁定拍�被执行人宜黄纯美精制食用油有限公司座落于宜黄××××里铺工业区工业用地11293.4平方米的土地使用权，土地使用权证号为：宜N国用（2004）第084号及附属的厂房和办公楼共四栋（房屋所有权证号分别为000010458号、000010459号、00010460号、00010461号）。土地使用权已于2004年在宜黄农村信用联社办理了抵押登记手续。到拍卖时，案外人邵竹来、董桂英、邵丽君、邵珊珊于2014年5月27日提出书面异议，认为法院拟拍卖的上述土地使用权及附属的厂房和办公楼属于他们所有，要求法院裁定终止对上述土地使用权及附属的厂房和办公楼的查封、拍卖。
根据当事人的举证、质证意见，本案当事人的争议焦点如下：
一、原、被告双方于2009年2月20日签订的《房屋转让协议》是否有效的问题。
1、房屋所有权、土地使用权分别抵押并登记的效力问题。
①、《担保法》（自1995年10月1日起施行）第三十六条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
尽管我国法律历来规定“房随地走、地随房走”的双向统一原则，但在实践中由于土地使用权与建筑物所有权两者登记机关和审查权限规定的不同，导致经常发生房地分别抵押并经合法登记的现象，法律关于土地使用权与建筑物所有权结合抵押的规定并不是一种强制性规定，为此，可以分别设置抵押。本案中，被告的房屋所有权于2005年7月抵押给原告，土地使用权于2004年4月-2005年5月抵押给宜黄农村信用合作联社，以上行为均发生在《物权法》（自2007年10月1日起施行）实施之前。产生了房屋所有权、土地使用权分别抵押并登记的现象，由于被告在两个抵押中都分别约定以土地使用权或者房屋所有权单独进行抵押，而且在登记时亦是分别登记，充分表明当事人不仅具有将土地使用权和房屋所有权分别抵押的合意，而且已经通过登记方式予以公示，因此，可以认为两个抵押皆为有效。
②、《担保法》第五十五条规定：城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。被告以其土地使用权设定抵押的时间分别为2004年2月份，而其与建筑施工方签订的《建筑施工承包合同》中约定开工时间为2004年2月14日，峻工时间为2004年7月31日。因在有关部门未找到被告上述建筑物的申请表、工程规划许可证等能证明被告何时开工的档案材料。从开工时间到设定土地使用权抵押时间看，短短十几天不可能建成多少建筑物，从此可以确认设定土地使用权抵押时，被告的车间、仓库、办公楼、围墙、传达室并未建或开工不久。为此，第一个抵押关系（宜黄农村信用合作联社的抵押贷款）中尽管抵押登记在先，但当事人在抵押中的意图明确指向土地使用权，而并不是以建筑物的所有权价值作抵押，因为此时的建筑物并未建成，所以在该抵押权实现时只能就土地使用权拍卖所获得的价款受偿。为此，本案中的两个抵押登记不属于重复抵押。
2、抵押期间能否转让房屋所有权、土地使用权的问题。
《物权法》第一百九十一条规定：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，被告在房屋所有权、土地使用权的转让时，房屋所有权的转让经过了抵押权人同意，土地使用权转让未经土地使用权抵押权人同意的情况下，房屋所有权、土地使用权同时转让的协议是否有效的问题上，本院认为，物权行为与债权行为有着本质的区别，转让抵押财产行为的实现，需要进行两个行为，即一个是签订转让抵押财产买卖合同的债权行为，另一个是抵押财产所有权变动的物权行为。而转让抵押财产债权行为并不是必须需要经过抵押权人的同意，因为抵押人与买受人签订转让抵押财产合同的行为，只是一个债权行为，并不会直接导致抵押财�物权变动的结果，抵押人未经抵押权人同意，与他人签订抵押财产转让合同行为并不会导致抵押权的消灭，抵押权人仍可以行使抵押权，抵押人仍是抵押物的所有权人，在转让协议中，转让是否经过抵押权人的同意不会对债权行为产生影响。因此，抵押人可以将抵押物自由转让给他人。《物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。此法条就是物权变动的无因性规则的立法体现，也是债权与物权相区分原则的表现。原、被告双方只要未违反法律禁止性效力规定，其约定均为有效，为此，原、被告之间签订的关于房屋所有权、土地使用权转让的合同有效。
综上所述，在处分权上，被告所转�的房产已取得了所有权，所转让的土地使用权已经过出让取得了使用权，为此，被告具有了处分自己财产的处分权；在真实意思表示上。《合同法》第四十四条第一款规定：依法成立的合同，自成立时生效。原、被告双方于2009年2月20日签订《房屋转让协议》后，原、被告双方于2009年2月22日经公证，被告法定代表人张德英委托原告法定代表人邵竹来办理《房地产转让合同》中相关转让手续。从公证机关的公证内容上分析，更能得出签订《房屋转让协议》是原、被告双方真实意思的表示；在合法性上，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定：被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。本案中，原、被告双方于2009年2月20日签订了《房屋转让协议》，本院查封的时间为2013年，上述时间表明原告是在法院查封之前就与被告签订了《房屋转让协议》。被告在财产未被法院查封的情况下可以对自己的财产作出合法的处分。《房屋转让协议》中约定的转让款为150万元，在定价上一般未出现过低的现象。为此，具有合法性；在合同实际履行上，原告于2007年12月份租赁被告厂房，自2009年2月20日签订《房屋转让协议》后对房屋进行了一定的改造。为此，原、被告之间于2009年2月20日签订的《房屋转让协议》为有效合同。
二、原告债权实现的问题。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使�押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。本案中，原、被告之间签订的《房屋转让协议》虽然有效，但确认合同的有效性与确定物权是两个法律关系，不动产物权的取得应经依法登记才发生效力，未经登记，不发生效力。在实际履行合同时，因土地使用权部分已在宜黄信用合作联社设置了抵押，合同的有效性并未发生物权的转移，其不能剥夺第三人实现抵押权，只有在涤除抵押物权时才发生物权的转移的效力。
三、本案案由是确认合同效力之诉还是案外人执行异议之诉的问题。
案外人执行异议之诉是指案外人对于执行依据所确定的执行标的主张自己享有实体上的权利，而本案中原告的诉讼请求为确认《房屋转�协议》效力，并未提出对执行标的救济方法。为此，本案的案由应变更为确认合同效力之诉。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第八十条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百九十一条，《中华人民共和国担保法》（自1995年10月1日起施行）第五十五条、第三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
确认原告宜黄县振华粮食加工有限公司与被告宜黄县纯美精制食用油有限公司于2009年2月20日签订的《房屋转让协议》为有效合同（原告宜黄县振华粮食加工有限公�实现债权时不得对抗已登记物权的第三人实现物权）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费50元，由被告宜黄县纯美精制食用油有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。
审 判 长 邹文胜
审 判 员 贺红基
人民陪审员 李庆明
二〇一五年一月四日
书 记 员 张惠英