福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终2349号
上诉人（原审原告）：福州雄丰驾训服务有限公司，住所地福建省福州市闽侯县上街镇联心村炭山仔。
法定代表人：郑存期，总经理。
委托诉讼代理人：赵秀芝，福建力群律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴丽玉，福建力群律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钟传胜，男，1968年4月7日出生，汉族，住江西省新余市分宜县。
委托诉讼代理人：高毓祥，福建海山律师事务所律师。
上诉人福州雄丰驾训服务有限公司（以下简称雄丰驾训公司）因与被上诉人钟传胜劳动争议一案，不服福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121民初3943号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
雄丰驾训公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或改判雄丰驾训公司无需向钟传胜支付任何费用。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。1.雄丰驾训公司于2015年3月8日已辞退钟传胜，双方已不存在劳动关系，钟传胜在被辞退后第二日发生交通事故并负全部责任，不应认定为工伤。2.退一万步说，停工留薪期满（2015年9月9日）后，钟传胜也未到雄丰驾训公司上班，双方已终止事实劳动关系。一审法院认定双方于2016年4月20日终止事实劳动关系，是错误的。二、钟传胜在试用期间不符合驾驶员要求，被雄丰驾训公司辞退，因而未签订书面劳动合同，钟传胜应自行承担后果。故钟传胜关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉求，应不予支持。三、一审判决雄丰驾训公司支付经济补偿金，缺乏依据。如前所述，钟传胜在试用期间不符合要求被雄丰驾训公司辞退，不存在应向劳动者支付经济补偿的法定情形。退一万步说，钟传胜停工留薪期满后未到雄丰驾训公司上班，即使存在经济补偿，也只能支持一个月（2015年3月5日至9月9日）。四、事故发生后，钟传胜已就机动车交通事故责任纠纷向人民法院起诉主张误工费、住院护理费、住院伙食补助费、医疗费等费用，并已收到上述赔偿款。上述费用不应重复赔偿。一审法院支持钟传胜获得重复赔偿，有违民法中受害人所受损失应当“填平损失”的理念。
钟传胜辩称，一、《工伤认定决定书》是已发生法律效力的具体行政行为，一审法院依据《工伤认定决定书》作出判决，是正确的。二、一审法院对双方事实劳动关系终止时间、经济补偿和未订立书面劳动合同二倍工资的判决，是正确的。三、钟传胜第一次住院的医疗费由保险公司赔偿。钟传胜在本案中主张的住院护理费、住院伙食补助费等均是二次手术产生的费用，不在保险公司的赔偿范围，不存在重复诉讼或获赔后再行主张权利的情形。
雄丰驾训公司向一审法院起诉请求：撤销侯劳仲决字（2016）第203号仲裁裁决第一项、第二项的内容，判决雄丰驾训公司无需向钟传胜支付一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金24516.25元、一次性伤残就业补助金24516.25元、停工留薪期工资30000元、住院护理费2100元、住院伙食补助费280元、劳动能力鉴定费320元、医疗费余额3564.16元、自2015年4月30日至2016年3月2日期间的二倍工资差额50689.7元、终止事实劳动关系经济补偿金7500元，合计188486.4元。
一审法院认定事实：钟传胜于2015年3月3日晚上到雄丰驾训公司报到，应聘接送车驾驶员工作，于2015年3月4日接受雄丰驾训公司入职考察，并于2015年3月5日开始正式上班。双方未签订书面劳动合同。雄丰驾训公司未为钟传胜办理并缴纳职工工伤保险费。2015年3月9日7时许，钟传胜驾驶雄丰驾训公司的闽Ａ×××××中型普通客车前往福建师范大学接学员，途经时，与陈新光驾驶的闽Ａ×××××大型普通客车发生碰撞，钟传胜负本次事故主要责任，事故造成钟传胜左脚受伤。钟传胜受伤后，先被送往福建省中医药大学附属第三人民医院门诊治疗，后到闽侯县青口镇文华村卫生所治疗。钟传胜因伤情不见好转，前往福州市第二医院进行住院治疗两次：第一次住院治疗10天（自2015年3月13日至2015年3月23日），入、出院诊断为：左髌骨骨折，该次住院医疗费用已由商业保险公司理赔；第二次住院治疗4天（自2016年4月7日至2016年4月11日），于2016年4月8日在硬腰联合麻醉下行“左髌骨骨折术后取内固定术”，入、出院诊断为：左髌骨骨折术后骨性愈合。出院医嘱：“1、每隔3天换药一次至术后2周，2周后返院拆线；……”，钟传胜此次住院期间共花去医疗费6372.96元，该费用由钟传胜自行垫付。钟传胜还自行垫付了2015年3月15日（闽侯县青口镇文华村卫生所）门诊费用80元、2016年4月10日（福州市第二医院）门诊费用27.2元、2016年4月22日（闽侯县人民医院）门诊费用84元。综上，钟传胜共垫付了门诊及住院医疗费用6564.16元。期间，雄丰驾训公司已支付钟传胜3000元医疗费。2016年2月17日，福州市人力资源和社会保障局作出榕侯人社伤险（决）字［2016］25号《认定工伤决定书》：认定钟传胜受到的事故伤害为工伤。雄丰驾训公司不服该榕侯人社伤险（决）字［2016］25号《认定工伤决定书》，遂向福州市仓山区人民法院提起行政诉讼申请，请求法院撤销福州市人力资源和社会保障局作出的榕侯人社伤险（决）字［2016］25号《认定工伤决定书》，并判决重新作出对钟传胜受伤的《不予认定工伤决定书》。2016年11月7日，福州市仓山区人民法院作出（2016）闽0104行初199号《行政判决书》，判决驳回雄丰驾训公司的诉讼请求。雄丰驾训公司不服该判决，遂又向福州市中级人民法院提起上诉。2017年3月9日，福州市中级人民法院作出（2017）闽01行终33号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。2016年3月17日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴伤字［2016］第411号《劳动能力鉴定结论书》：鉴定钟传胜伤情为伤残九级，停工留薪期自2015年3月9日至2015年9月9日止。钟传胜于2016年4月29日申请劳动争议仲裁时，主张于2016年4月20日与雄丰驾训公司终止事实劳动关系。另查明，《关于钟传胜欠薪说明》显示雄丰驾训公司曾于2015年12月15日向闽侯县劳动保障监察大队出具一份欠薪说明，该说明的内容为：“钟传胜于2015年3月5日应聘到我校上班，任职接送车驾驶员，待遇为月薪5000元，在我校上班时间仅为5天（试用期），……我校于2015年4月14日支付其五天工资：人民币捌佰叁拾叁元整（由其儿子钟小庆代领）”。庭审中，雄丰驾训公司据此主张钟传胜是在试用期，其实际月工资标准为3000元；钟传胜对雄丰驾训公司已支付其五天的工资额833元不持异议，但认为其工资标准为5000元/月。2015年度福州地区在岗职工年平均工资为62478元，月平均工资为5206.5元。福建省人口平均预期寿命男性为71.8岁。2016年4月29日，钟传胜向闽侯县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、确认钟传胜与雄丰驾训公司于2016年4月20日终止事实劳动关系；二、雄丰驾训公司依法向钟传胜支付各项费用共计190652.57元。2017年8月11日，闽侯县劳动人事争议仲裁委员会作出侯劳仲决字（2016）第203号仲裁裁决：一、钟传胜与福州雄丰驾训服务有限公司双方于2016年4月20日终止事实劳动关系。二、福州雄丰驾训服务有限公司应支付给钟传胜一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金24516.25元、一次性伤残就业补助金24516.25元、停工留薪期工资30000元、住院护理费2100元、住院伙食补助费280元、劳动能力鉴定费320元、医疗费余额3564.16元、自2015年4月30日至2016年3月2日期间的二倍工资差额为50689.7元、终止事实劳动关系经济补偿金7500元，合计188486.4元（壹拾捌万捌仟肆佰捌拾陆元肆角整）。该款应于本裁决生效之日起十日内一次性付清。三、驳回钟传胜的其他申诉请求。2017年8月24日，雄丰驾训公司不服仲裁裁决，向一审法院起诉。
一审法院认为，本案中雄丰驾训公司未能提供有效证据证明其已于2015年3月8日将钟传胜正式解聘，福州市人力资源和社会保障局已于2016年2月17日作出榕侯人社伤险（决）字【2016】25号《认定工伤决定书》，认定钟传胜所受到的事故伤害为工伤，且该工伤认定文书已经发生法律效力，确认了两个基本事实：一是该文书涉及的劳动者钟传胜与雄丰驾训公司之间存在劳动关系；二是该劳动者钟传胜受到的事故伤害的情形属于工伤，劳动者钟传胜可以依法享受工伤保险待遇。钟传胜在雄丰驾训公司从事接送车驾驶员工作，双方虽未签订书面劳动合同，但钟传胜所提供的劳动是雄丰驾训公司业务的组成部分，钟传胜与雄丰驾训公司已形成事实劳动关系，故钟传胜的相关劳动权益受劳动法律、法规的保护。雄丰驾训公司未为钟传胜办理工伤保险，因此，雄丰驾训公司应按《工伤保险条例》所规定的相关待遇和标准向钟传胜支付费用。关于钟传胜的工资标准与离职时间问题。钟传胜于2015年3月3日晚到雄丰驾训公司应聘报到，并于2015年3月4日经过雄丰驾训公司的简单入职考察后，自2015年3月5日开始正式在雄丰驾训公司从事接送车驾驶员工作。其在正式工作的第五天上午7时在驾驶雄丰驾训公司的闽Ｂ×××××中型普通客车前往福建师范大学接学员的途中即发生了工伤事故。雄丰驾训公司已于2015年4月14日支付了钟传胜5天的工资额833元，并据此主张钟传胜是在试用期，其实际月工资标准为3000元。钟传胜与雄丰驾训公司双方并未签订书面劳动合同，而雄丰驾训公司主张钟传胜处于试用期并无事实与法律依据。而据雄丰驾训公司于2015年12月15日向闽侯县劳动保障监察大队出具的《关于钟传胜欠薪说明》显示雄丰驾训公司亦认可钟传胜的薪资待遇为月薪5000元。钟传胜在雄丰驾训公司正式从事接送车驾驶员的第5天上午7时即发生了工伤事故，而雄丰驾训公司以钟传胜正式工作前5天的工作量与工资额否定其曾与钟传胜口头约定的月薪标准5000元，该主张缺乏事实依据，一审法院不予认可。因钟传胜与雄丰驾训公司双方并未签订书面劳动合同，钟传胜主张于二次手术后两周左右的2016年4月20日与雄丰驾训公司终止事实劳动关系并不违反法律规定，一审法院予以支持。关于一次性伤残补助金问题。钟传胜为九级伤残，故雄丰驾训公司应支付给钟传胜的一次性伤残补助金应为45000元（即：5000元/月×9个月=45000元）。故对雄丰驾训公司该主张一审法院不予支持。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。经计算，钟传胜与雄丰驾训公司终止事实劳动关系时的年龄为48岁。雄丰驾训公司支付给钟传胜的一次性工伤医疗补助金24516.25元与一次性伤残就业补助金24516.25元均未超出规定标准，故对雄丰驾训公司该主张一审法院不予支持。关于停工留薪期工资问题。本案钟传胜的停工留薪期经福州市劳动能力鉴定委员会鉴定为自2015年3月9日至2015年9月9日止，故雄丰驾训公司应支付钟传胜的停工留薪期工资为30000元（即：5000元/月×6个月=30000元）符合规定，故对雄丰驾训公司该主张一审法院不予支持。关于住院护理费的问题。钟传胜在福州市第二医院住院治疗前后两次共计14天，参照福州地区2015年度在岗职工月平均工资（5206.5元/月）的标准，雄丰驾训公司支付给钟传胜的住院护理费2100元并未超过该标准，故对雄丰驾训公司该主张一审法院不予支持。关于住院伙食补助费问题。钟传胜在福州市第二医院住院治疗前后两次共计14天，故雄丰驾训公司应支付给钟传胜的住院伙食补助费为280元（即：20元/天×14天=280元）。故对雄丰驾训公司该主张一审法院不予支持。关于劳动能力鉴定费320元问题。雄丰驾训公司未支付钟传胜该费用，钟传胜的劳动能力鉴定费320元，雄丰驾训公司应当予以支付，故对雄丰驾训公司该主张一审法院不予支持。关于医疗费问题。钟传胜在福州市第二医院救治期间花去住院医疗费6372.96元与门诊费用27.2元，在闽侯县青口镇文华村卫生所花去门诊治疗费80元、在闽侯县人民医院花去门诊费用84元，以上钟传胜共垫付门诊及住院医疗费用6564.16元。因雄丰驾训公司未为钟传胜办理并缴纳工伤保险费，且医疗费属于工伤保险基金的赔付范围，故钟传胜的医疗费雄丰驾训公司应予承担。在扣除雄丰驾训公司已支付钟传胜的部分医疗费3000元后，雄丰驾训公司实际还应支付钟传胜医疗费余额为3564.16元。故对雄丰驾训公司该主张一审法院不予支持。关于因未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。经计算，自2015年4月30日至2016年3月2日期间为10个月零3个工作日。因此，雄丰驾训公司应支付钟传胜自2015年4月30日至2016年3月2日期间的二倍工资差额为50689.7元（即：5000元/月×10个月＋5000元/月÷21.75天/月×３天＝50689.7元）。故对雄丰驾训公司该主张一审法院不予支持。关于终止事实劳动关系经济补偿金的问题。雄丰驾训公司未为钟传胜办理工伤保险等社会保险，双方未签订书面劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定的劳动者可解除劳动关系的情形。钟传胜据此提出于2016年4月20日与雄丰驾训公司终止事实劳动关系，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定主张经济补偿于法有据，一审法院予以支持。钟传胜于2015年3月3日到雄丰驾训公司应聘，双方于2016年4月20日终止事实劳动关系，钟传胜在雄丰驾训公司的工作年限为一年零1个多月，故钟传胜的经济补偿金应计算为1.5个月的“本人工资”计7500元，故对雄丰驾训公司该主张一审法院不予支持。综上所述，钟传胜所遭受的各项经济损失合计188486.4元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、钟传胜与福州雄丰驾训服务有限公司双方于2016年4月20日终止事实劳动关系。二、福州雄丰驾训服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给钟传胜一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金24516.25元、一次性伤残就业补助金24516.25元、停工留薪期工资30000元、住院护理费2100元、住院伙食补助费280元、劳动能力鉴定费320元、医疗费余额3564.16元、自2015年4月30日至2016年3月2日期间的二倍工资差额为50689.7元、终止事实劳动关系经济补偿金7500元，以上合计188486.4元。三、驳回福州雄丰驾训服务有限公司诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由福州雄丰驾训服务有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，2015年11月6日福建省闽侯县人民法院立案受理了钟传胜诉福州市公共交通集团有限责任公司、中国人民财产保险股份有限公司福州市晋安支公司机动车交通事故责任纠纷一案，案件审理过程中，各方达成调解协议：中国人民财产保险股份有限公司福州市晋安支公司于调解书送达之日起十五日内赔偿钟传胜残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计33000元；该起交通事故赔偿事宜全部了结，钟传胜不得再向福州市公共交通集团有限责任公司、中国人民财产保险股份有限公司福州市晋安支公司主张任何权益。2015年12月9日，福建省闽侯县人民法院作出（2015）侯民初字第3649号民事调解书，对上述调解协议予以确认。该调解书中还查明，2015年4月21日，钟传胜委托钟肖伟与福州市公共交通集团有限责任公司签订《道路交通事故损害赔偿协议》，后钟传胜领取赔偿款23214.72元。
二审中，雄丰驾训公司申请本院委托福建省劳动能力鉴定委员会对钟传胜的伤残等级进行重新鉴定。本院经审查认为，《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”若雄丰驾训公司认为钟传胜的伤残情况发生变化，可自行依法向劳动能力鉴定委员会申请复查鉴定。故对雄丰驾训公司的上述申请，本院不予准许。
本院认为，关于事故发生时钟传胜与雄丰驾训公司是否存在劳动关系、钟传胜受到的事故伤害是否属于工伤的问题。钟传胜于2015年3月5日开始到雄丰驾训公司上班，双方对此事实均无异议。雄丰驾训公司主张其已于事故发生前一日（即2015年3月8日）辞退了钟传胜、事故发生时双方已不存在劳动关系，但其未提交相关证据予以证实，本院对其该主张不予采信。福州市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定钟传胜所受到的事故伤害为工伤。该《认定工伤决定书》已发生法律效力。雄丰驾训公司关于钟传胜受到的事故伤害不属于工伤的上诉主张，不能成立，本院不予采信。
关于雄丰驾训公司是否应向钟传胜支付工伤保险待遇的问题。钟传胜在雄丰驾训公司工作期间发生工伤，雄丰驾训公司未为钟传胜办理工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，其应按《工伤保险条例》所规定的工伤保险待遇项目和标准向钟传胜支付费用。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”根据该司法解释规定的精神，用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤的，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。故钟传胜关于停工留薪期工资、住院护理费、住院伙食补助费的主张，并不违反法律规定。钟传胜在本案中主张的医疗费绝大部分系（2015）侯民初字第3649号案件审结后产生的后续医疗费，以及钟传胜自行垫付的2015年3月15日门诊费用80元，侵权人均未向钟传胜支付过。故雄丰驾训公司关于该笔医疗费不应由其承担的上诉主张于法无据，本院不予支持。
关于双方事实劳动关系的终止时间及经济补偿的问题。如前所述，雄丰驾训公司主张其已于事故发生前一日辞退了钟传胜，但未提交相关证据证明其主张。雄丰驾训公司未为钟传胜办理工伤保险等社会保险，钟传胜可以据此解除双方的事实劳动关系，其主张于工伤二次手术后两周左右的2016年4月20日与雄丰驾训公司终止事实劳动关系，未违反法律规定，一审法院对此予以支持，并无不当。钟传胜主张终止事实劳动关系的经济补偿7500元，于法有据，一审法院予以支持，是正确的。
关于未订立书面劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”上述法律规定了订立书面劳动合同的一个月宽限期，旨在督促用人单位及时与劳动者订立书面劳动合同。本案中，钟传胜在雄丰驾训公司工作不到一个月即发生工伤，此后即停工接受治疗，停工留薪期满后钟传胜亦未再到雄丰驾训公司上班，雄丰驾训公司客观上无法与钟传胜协商确定劳动合同的主要内容从而订立书面劳动合同。钟传胜亦无证据证明其在该期间曾向雄丰驾训公司提出订立书面劳动合同的要求。综合上述因素，本院认为雄丰驾训公司无需向钟传胜支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额。
综上所述，雄丰驾训公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121民初3943号民事判决第一项；
二、变更福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121民初3943号民事判决第二项为：“福州雄丰驾训服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给钟传胜一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金24516.25元、一次性伤残就业补助金24516.25元、停工留薪期工资30000元、住院护理费2100元、住院伙食补助费280元、劳动能力鉴定费320元、医疗费余额3564.16元、终止事实劳动关系经济补偿金7500元，以上合计137796.7元。”；
三、撤销福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121民初3943号民事判决第三项；
四、驳回福州雄丰驾训服务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取计5元，二审案件受理费10元，均由福州雄丰驾训服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 薇
审 判 员 黄 锋
审 判 员 陈碧珍
二〇一八年四月××日
法官助理 刘玲玲
书 记 员 张华真