辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）辽民一终字第00187号
上诉人(原审被告)：沈阳百能置地有限公司。
法定代表人：钟凯琳，该公司董事长。
委托代理人：朱竟，该公司副经理。
委托代理人：王建军，该公司副总经理。
被上诉人(原审原告)：沈阳双兴建设集团有限公司。
法定代表人：张卫国，该公司董事长。
委托代理人：孙宇，该公司工作人员。
委托代理人：李琴声，福建义全律师事务所律师。
上诉人沈阳百能置地有限公司与被上诉人沈阳双兴建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，沈阳百能置地有限公司不服沈阳市中级人民法院（2011）沈中民二初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月8日公开开庭审理了本案。上诉人沈阳百能置地有限公司委托代理人朱竟，被上诉人沈阳双兴建设集团有限公司委托代理人李琴声到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈阳双兴建设集团有限公司(以下简称双兴公司)一审诉称：沈阳百能置地有限公司（以下简称百能公司）于2010年7月就沈阳市辉山经济开发区人和街162号的商务酒店和城市广场拟开发建设工程项目对外公开招标，双兴公司于同年8月进行投标并中标。双方于8月16日签订了《建设工程施工合同》，约定：双兴公司承建该工程，总建筑面积31758.06平方米，含工程土建、水电安装及消防预埋等所有预埋管线，承包范围为发包人百能公司提供的施工图纸及工程量清单内容并包工包料，开工日期以发包人、监理、施工三方经现场实际情况确定，竣工日期为2011年8月30日，工程质量标准合格，工程价款暂定38,734,877.44元。合同专用条款第26条规定：每月5日前拨付经监理工程师审核确认工程总价的45%，工程竣工验收后拨付总工程价款的95%，剩余5%作为质保金，按规定返还。第35条约定发包人违约责任按通用条款执行。第37条争议约定按通用条款执行，而通用条款规定第二种解决方式是向有管辖权的人民法院起诉等等。合同签订后，双兴公司按照约定要求和工程施工规范组织施工，截至2010年11月5日完成了地下室、地上一层的工程量，累计工程价款高达2400多万元，按照通用条款约定45%工程进度款，百能公司应付超过11,000,000元工程款，但百能公司仅支付1,730,000元工程进度款，并在双兴公司被迫停工后代垫工人工资499,655元，直接导致双兴公司无法继续施工。因双方未对已完成工程量进行决算，经双兴公司委托辽宁蓝天工程造价咨询有限责任公司进行结算，结论为已完成工程结算编制金额为24,592,533元。根据该报告，扣减已付工程款及代垫费用，目前百能公司实际拖欠双兴公司工程款为22,362,878元。故请求法院判决：1、解除双兴公司和百能公司于2010年8月16日签订的《建设工程施工合同》；2、百能公司支付尚欠工程款人民币22,362,878元,并自2010年11月15日起至实际支付之日止按同期同类银行贷款利率支付违约金；3、百能公司赔偿因其违约导致双兴公司误工费、机械台班费、材料损失、水电无功运转等经济损失合计2,000,000元；4、百能公司承担全部诉讼费用。
百能公司一审辩称：实际施工人吴晓东没有施工资质而挂靠到福建享立建设集团，并以该集团名义于2009年11月19日与百能公司签订了《建设施工合同》，后因不能通过招投标取得合法施工资格，挂靠到沈阳双兴建设集团，通过形式上的招投标以其名义于2010年8月16日又与百能公司签订了一份《建设工程施工合同》，仍由吴晓东的施工队进行施工。因人工严重不足，降水及施工组织不利等原因，地下工程拖至2010年11月23日才浇注完工，后因冬季到来无法施工而停工。期间，百能公司于2010年12月19日至2011年2月28日分六次付给吴晓东工程款300万元。2011年3月恢复施工，2011年4月12日地上一层开始浇注混凝土，4月29日，吴晓东将塔吊拆除，整个施工期间双兴公司从未按月进度上报过工程，也未要求拨付工程款。5月5日因农民工上访，5月6日由管委会主持召开由百能公司及吴晓东、吴晓斌、现场施工负责人祁迎等人参加的协调会，会议协定结算目前工程量及工程款，明确依据二类取费2008年辽宁省定额；必须是合格的工程量，必要时提供相关部门的质检手续；如果不干，甲方付乙方工程款的80%双方认可的工程，余款待议。6月10日吴晓东向百能公司递交工程结算书，百能公司以该结算书没有盖章、没有结算编制说明，仅为复印件，内容模糊等回函双兴公司，要求双兴公司将结算书补充完整后再交百能公司审核。之后，由于百能公司对吴晓东提供的辽宁蓝天工程造价咨询公司审计的工程造价为24,592,533元的结论有异议，不同意按此给付工程款，从而发生纠纷。请求法院依法驳回双兴公司要求百能公司承担违约责任及赔偿经济损失200万元的诉求，并在法院的主持下，确认工程质量合格并核对工程量后，具实结算工程款，公平合理解决纠纷。
一审法院查明：2010年8月11日，本案涉诉工程在沈北新区建设工程交易中心开标，双兴公司于2010年8月16日接到百能公司递交的《建设工程施工招标中标通知书》。当日，双兴公司与百能公司签订《建设工程施工合同》，约定由双兴公司承建本案涉诉工程，总建筑面积31,758.06平方米，含工程土建、水电安装及消防预埋等所有预埋管线，承包范围为发包人百能公司提供的施工图纸及工程量清单内容并包工包料，开工日期以发包人、监理、施工三方经现场实际情况确定，竣工日期为2011年8月30日，工程质量标准合格，工程价款暂定38,734,877.44元。合同专用条款第26条规定：每月5日前拨付经监理工程师审核确认工程总价的45%，工程竣工验收后拨付总工程价款的95%，剩余5%作为质保金，按规定返还。第35条约定发包人违约责任按通用条款执行。
合同签订后，双兴公司、百能公司按约定组织施工，同年11月15日，双兴公司完成地下室、地上一层工程量。2010年11月11日，双兴公司向沈阳蒲河新城财政局预算外交纳农民工保障金127万元，收款收据标明的付款单位名称为：沈阳百能置地有限公司。同日，百能公司为双兴公司出具收款收据（NO.0031600），收款事由栏标明:往来款（代付农民工保障金）。百能公司于2010年12月19日至2011年2月28日分六次付给吴晓东工程款300万元。后因多种原因导致施工项目停工，2011年3月恢复施工。2011年5月5日因农民工上访，同年5月6日由管委会主持召开由百能公司及吴晓东、吴晓斌、现场施工负责人祁迎等人参加的协调会，会议协定结算目前工程量及工程款，明确：1、依据二类取费2008年辽宁省定额；2、必须是合格的工程量，必要时提供相关部门的质检手续；3、如果不干，甲方付乙方工程款的80%双方认可的工程，余款待议。
2011年6月10日，双兴公司向百能公司递交工程结算书，百能公司于2011年6月13日以该结算书没有盖章、没有结算编制说明，仅为复印件，内容模糊等回函双兴公司，要求双兴公司将结算书补充完整后再交百能公司审核。后双兴公司和百能公司对工程量及工程价款产生分歧，双兴公司委托辽宁蓝天工程造价咨询公司对工程造价进行结算，结论为24,592,533元，百能公司委托辽宁菁纬工程造价咨询公司对工程造价进行结算，结论为1009万余元，双方对对方的鉴定结论均不认同。
2011年8月3日，双兴公司以百能公司拖欠工程款为由，向一审法院提起民事诉讼，在审理过程中，百能公司提出申请，要求对本案涉诉工程量及工程质量进行司法鉴定，经本院依法释明后，百能公司撤回对工程质量进行司法鉴定的申请。2012年1月11日，一审法院依法委托辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司对涉诉工程进行造价鉴定，该所于2012年6月6日作出辽光造价审字第（2012）010号《司法鉴定报告》，双兴公司以参与本案的鉴定人员不具备司法鉴定资质，鉴定程序违法，报告中多项错误，有少项、漏项及计算错误等为主要理由，提出复议申请，同时百能公司亦以鉴定报告中关于签证费、误工费、运距、规费、消防工程的工程量、塔吊、取费、电机机械费等存在错误为由提出复议申请。2012年7月18日，辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司对原、百能公司提出的问题作出《复议申请的答复》，2012年7月30日，双兴公司向一审法院提交“关于《复议申请的答复》的意见书”，以本案参与鉴定人员不具有司法鉴定资格为由，提出重新鉴定申请，后经一审法院审查认为，鉴定人员不具备相关鉴定资格，于2012年9月12日作出[2011]沈中民二初字第88号通知书，准许双兴公司提出的重新鉴定申请。
2012年9月26日，一审法院依法重新委托辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司对本案涉诉工程进行造价鉴定，该所于2012年12月25日作出辽正大鉴字第（2012）14号《司法鉴定报告》，鉴定结论为：“辉山经济开发区商务酒店和广场”工程造价为14,362,972元，此造价不含以下四项争议部分，即：1、“2010年3月15日至7月1日误工签证单”百能公司不认可，共计185,944元；2、现场道路铺山皮石签证中只有2009年11月的签证单签定主材单价为16元/立方米，其余签证均摊未提及主材价格。百能公司认为按相似签证主材单价16元/立方米计入，双兴公司则认为应按当时现行信息价45/立方米（2010.6）、（2010.7）分别计入，相差83,178元；3、“塌方清理边坡重新喷锚和钢管桩签证单”百能公司不认可，共计296,699元；4、施工降水部分百能公司只承认“护坡降水工程决算书”总价为1,033,125元，双兴公司不同意。且双方各提供的施水降水台班工程量不符，我方套用2008机械台班定额结合降水井点合同按双兴公司提供的降水台班工程量，合计1,612,965元。相差579,841元。争议部分总计：1,145,661.40元。
2013年1月22日，双兴公司以鉴定报告遗漏部分土方工程量、撤场损失费及争议内容为由，提出复议申请。次日，百能公司亦以鉴定报告中关于预算本额部分和争议部分等内容存在错误为由提出复议申请。2013年2月27日，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司对双兴公司、百能公司提出的问题作出《复议申请的答复》，确认“签证单压灌桩钢筋”部分存在重复钢筋量8.897吨，合计44919元；“柱子配筋”部分修改后减少钢筋2.48吨，合计46707元，即：复议减少总价-91626.00元。
另查明：2011年5月6日，百能公司向沈阳蒲河新城会计核算中心交纳农民工工资200万元，收款收据（0183108）收款事由栏标明:农民工工资。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、2010年8月16日双兴公司和百能公司签订的《建设工程施工合同》是否有效，如果有效是否应当解除；2、双兴公司和百能公司在履约过程中谁存在违约，百能公司是否应向双兴公司支付工程款22,362,878元；3、百能公司是否应当赔偿双兴公司经济损失200万元。2010年8月16日双兴公司与百能公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效合同，双方均应严格按合同约定履行各自义务，现双兴公司按合同约定进场施工，百能公司未能按合同约定及时向双兴公司支付进度款，使得双方发生纠纷，最终导致合同无法继续履行，在百能公司没有足够证据证明双兴公司违约在先的情况下，百能公司应对本纠纷承担责任，即向双兴公司支付已完工程的工程款。
对于双兴公司提出解除双兴公司和百能公司于2010年8月16日签订《建设工程施工合同》的诉求,鉴于双兴公司已经撤出施工现场，双方签订的《建设工程施工合同》实际已无继续履行，且庭审中双兴公司和百能公司双方对解除合同均无异议，故对于该诉求，一审法院应予支持。
对于双兴公司要求百能公司支付尚欠工程款人民币22,362,878元,并自2010年11月15日起至实际支付之日止按同期同类银行贷款利率支付违约金的诉求，经查，双兴公司和百能公司对本案涉诉工程未最终结算，鉴于双方对双兴公司已完成的工程量及工程造价分歧较大，一审法院先后两次依法委托鉴定机构对本案涉诉工程进行司法鉴定，其中，辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司作出的辽光造价审字第（2012）010号《司法鉴定报告》，因鉴定人员不具备相关鉴定资格，该鉴定报告程序违法，不作为证据使用。对于辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司作出的辽正大鉴字第（2012）14号《司法鉴定报告》结论，对无争议部分14,271,346.32元，双兴公司对百能公司复议后下调-91,626.00元部分存有异议，但对于该异议双兴公司没有提供足够证据加以证明，故一审法院对该鉴定结论无争议部分金额14,271,346.32元予以认定；对于鉴定结论有争议部分1,145,661.40元，即：1、对于2010年误工费185,943.65元部分，因双方分歧较大，但均无证据证明其主张，一审法院认为，鉴定机构参照租赁合同单价和每人45/天计取，符合公平公正原则，故对该数额本院予以认定，计入工程款总额；2、对于山皮石铺路差额（现行信息价与签证单价差值总价）83,177.94元部分，经查，该部分的《工程施工现场签证单》标明工程量已由双兴公司和百能公司及监理单位三方共同确认，双兴公司和百能公司又于2011年5月6日达成协定，约定结算套用2008年定额，故对此差价部分83,178元，本院予以认定，计入工程款总额；3、对于签证部分中的钢管桩锚索、喷锚签证，共计296,699元部分，《工程施工现场签证单》已由双兴公司和百能公司及监理单位三方共同确认，故对于该数额，一审法院予以认定，计入工程款总额；4、对于地下室施工降水差价579,841元部分，经查，关于降水台班部分的《工程施工现场签证单》上已载明由双兴公司、百能公司及监理单位三方共同确认。2011年5月6日，在管委会主持召开由双兴公司、百能公司参加的协调会上，已明确依据2008年辽宁省定额做为结算依据，该协定对双兴公司、百能公司双方均有约束力，故鉴定机构套用08定额核定造价，符合协议约定，对此差价579,841元，一审法院予以认定，计入工程款总额。百能公司已给付双兴公司工程款300万元，但双兴公司以百能公司名义向沈阳蒲河新城财政局预算外交纳农民工保障金127万元，收款收据标明的付款单位为百能公司。此款系政府向开发商即百能公司收取具有保障性质的费用，最终与百能公司结算。故此款应从百能公司支付的300万元中扣除。百能公司向沈阳蒲河新城会计核算中心交纳农民工工资200万元，因该款项应由双兴公司向农民工支付，百能公司已向农民工直接支付，此款应计算在百能公司给付双兴公司的工程款中。综上，百能公司共给付双兴公司工程款373万元，尚欠11,687,007.72元。按照相关法律规定，百能公司应向双兴公司支付拖欠工程款的相应利息，因百能公司主张双兴公司撤离现场为2011年4月29日，故百能公司应从2011年4月30日起向双兴公司支付欠款利息。
对于双兴公司提出百能公司赔偿因其违约导致双兴公司误工费、机械台班费、材料损失、水电无功运转等经济损失合计200万元的诉求，因证据不足，一审法院不予支持。
对于百能公司提出，实际施工人吴晓东没有施工资质而挂靠到沈阳双兴建设集团，2010年8月16日原、百能公司签订的《建设工程施工合同》应无效的观点，因无事实及法律依据，一审法院不予支持。
对于百能公司提出已实际支付工程款500万元的主张，双兴公司对其中373万元工程款无异议，一审法院予以支持，对其余127万元部分已进行论述，此处不再赘述。百能公司此项主张,因缺乏法律依据,一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决：一、解除原告沈阳双兴建设集团有限公司与被告沈阳百能置地有限公司于2010年8月16日签订的《建设工程施工合同》；二、被告沈阳百能置地有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告沈阳双兴建设集团有限公司工程款11,687,007.72元；三、被告沈阳百能置地有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告沈阳双兴建设集团有限公司工程款11,687,007.72元的利息（自2011年4月30日起至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；四、驳回原、被告的其他诉讼请求。如未按本判决第二、三项指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费163,614元，由沈阳双兴建设集团有限公司负担78,412元，沈阳百能置地有限公司负担85,202元。鉴定费150,000元、保全费5,000元，合计155,000元，由沈阳百能置地有限公司负担。
百能公司的上诉理由及请求是：一、双方签订的《建设工程施工合同》属无效合同，没有资质的实际施工人吴晓东借用有资质的双兴公司的名义签订的建设工程施工合同。二、双兴公司于2011年4月29日擅自停工撤场，违反了合同约定，该事实足以证明双兴公司在履行合同过程中违约在先。双兴公司擅自停工撤场前，从未向百能公司上报过进度工程量，一审认定百能公司应承担违约责任是错误的。三、双兴公司未提交相关部门的质检手续和质量合格的相关资料，一审在没有查清和确认工程质量是否合格的情况下，就判令百能公司给付工程款是错误的。四、一审对鉴定结论争议4个部分合计1,145,661.40元认定是错误的。即：1、对2010年误工费185,943.65元，一审以鉴定机构参照租赁合同单价和每人45元/天计取是错误的。双兴公司使用的机械设备是施工方必备的生产工具，不是租赁物，也不是向百能公司出租的设备，因此参照租赁合同单价来核算是错误的。2、对于山皮石铺路差额83177.94元，该山皮石铺路不是合同约定范围内的工程，不应套用2008年定额，而应以现场签证单签证的三方认可的每立方米16元计算，一审的这一认定是错误的。3、对于签证部分中的钢管锚索、喷锚签证共计296,699元部分，一审以现场签证单已由双兴公司、百能公司及监理单位三方共同确认为由，予以认定是错误的。事实上，实际施工中并没有用这些锚索，上述三方2010年8月15日签证的BN—022号现场签证单，已明确记载了在工程施工中没有使用锚索的事实。4、对于地下室施工降水差价579,841元，一审以“关于降水台班部分《现场签证单》已载明由双兴公司、百能公司及监理单位三方共同确认；协调会已明确依据2008年定额作为结算依据，该协定对双方均有约束力，故套用2008年定额核定造价符合协议约定，对此差价5798841元，本院予以支持”的认定是错误的。该降水工程双兴公司外包给了辽宁正基岩土工程有限公司进行施工，不是双兴公司施工的工程，该降水工程外包工程价款为1033125元，因此不应以2008定额和所谓的《现场签证单》为依据进行核算，而应以外包实际价款1033125元进行结算。现场签证单上的降水台班工程量，均已包含在外包的降水工程之内，再以现场签证单的降水台班进行核算，属重复计算。五、百能公司给付双兴公司工程款不是373万元，而是500万元。六、一审违反合同的约定判令百能公司给付双兴公司100%的工程款是错误的。一审已查明双方签订的《建设工程施工合同》中已约定“工程竣工验收后拨付总工程款的95%，剩余5%作质保金”，然而原审在工程尚未验收交付，质保期尚未开始计算，不扣除5%的质保金，就判令上诉人给付100%的工程款是错误的。七、一审判令支付利息起始时间是错误的。最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三款对利息计付的规定是：“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”该工程尚未交付，工程质量尚未检验合格，工程价款也未结算，因此本案利息的计付应当从确认工程质量合格之日起计付。而一审却以双兴公司撤场时间即2011年4月30日起计付，违反了法律规定，系适用法律错误。八、一审判令鉴定费15万元全部由百能公司承担是错误的，应当按照过错责任比例分担。请求撤销一审判决，发回重审。由双兴公司承担上诉费。
双兴公司二审答辩称：一、双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，吴晓东不是实际施工人，吴晓东是项目负责人，本案不存在无施工资质借用有施工资质企业名义的情况。二、双兴公司在履行合同过程中没有违约，百能公司违约在先，一审认定百能公司应承担违约责任是正确的。三、如果百能公司认为双兴公司已施工完成的工程存在质量问题，百能公司应当依法向一审法院提出反诉。按照法律程序，一审法院可以将本诉与反诉合并审理，并一并作出裁决。但是，百能公司未依法提出反诉，双兴公司施工的已完工程根本不存在工程质量问题。百能公司委托沈阳市建设工程质量检测中心对双兴公司已施工完成的工程进行工程检测，检测结果工程质量全部合格，双兴公司已经拿到了沈阳市建设工程质量检测中心出具的沈建质检（鉴）字（2013）第191号检测报告的原件。四、一审对鉴定结论争议4个部分合计1,145,661.40元认定是正确的。1、关于2010年误工签证单185943.65元的问题。双兴公司提供了监理单位及百能公司施工代表李广范认可签字出具的签证单，该签证单符合双方合同专用条款的约定，是有效的签证单。2、关于山皮石到底是适用16元/平方米，还是套用2008年定额问题，此部分造价相差83177.94元。对于山皮石的量双方没有争议，争议的问题在于到底套用16元/平方米，还是套用2008年定额。双兴公司认为，双方于2011年5月6日会议纪要达成协定，约定结算套用2008年定额。而百能公司提出的理由是历史上有一纸签证单是双方认可每平方米16元，但庭审过程中百能公司仅仅拿出一纸复印件，对此，双兴公司认为该单据不真实，不予质证。3、关于塌方清理边坡重新喷锚和钢管桩签证单，百能公司不认可，相差296699元问题。该问题也是是否认可监理单位、施工方及百能公司代表人员签字的效力问题。依据双方专用条款的约定，只要经过监理单位及百能公司认可的签证单，都是有效的签证单。4、关于降水问题认识的不一致而导致相差579841元。会议纪要协定按2008年定额核定，本项应按2008年定额核算是符合双方真实意思表示的。五、百能公司给付双兴公司工程款是373万元，不是500万元。六、一审判令百能公司给付双兴公司工程款不应该预留5%的质保金，因为是双兴公司依法提前解除合同，不存在预留5%质保金的问题。预留5%质保金是指在合同正常履行的情况下，才按照合同约定办理的事项。但本案与正常履约不同，是双兴公司依照合同约定启动解约之诉，并得到法院支持，因此，根本不存在预留质保金的问题。七、关于一审判令支付利息起始时间双兴公司主张起息日是2010年11月15日施工完成至±00节点时开始起计。虽然不服一审法院从2011年4月30日起计，但考虑到息讼宁人，双兴公司只好接受该项判决内容。八、一审判令鉴定费15万元全部由百能公司承担正确。因百能公司拖欠巨额工程款，达到一千多万元，构成严重违约。司法鉴定环节是百能公司不诚信所引起的，因此，诉讼中所发生的15万元鉴定费应由百能公司全部负担。请二审法院在查明事实的基础上，判决驳回上诉，维持原判。
本院审理查明：一审认定的事实基本属实。
另查明:沈阳市建设工程质量检测中心在2013年10月17日出具的沈建质检（鉴）字（2013）第191号《检测报告》的内容是：工程名称百能商务酒店和城市广场，工程地点沈北新区人和街，委托单位百能公司，检测结论为：1、建筑结构布置。该工程已施工完成的柱、剪力墙、梁、现浇楼板等主要受力构件布置均符合甲方提供的设计图纸。2、轴线尺寸与层高。该工程现轴线尺寸与层高符合甲方提供的设计图纸，符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（2010年版）的要求。3、建筑物宏观检测。该工程现主体结构承重稳定，受力良好，未发现结构构件存在受力变形和开裂现象，均可正常工作，未发现基础不均匀沉降，楼体内外无明显结构裂缝。4、混凝土构件几何尺寸。该工程受检柱、剪力墙、梁截面尺寸。楼板厚度平均值大部分超过或接近设计截面尺寸，符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002(2010年版)的要求。5、构件混凝土现龄期强度。该工程受检柱、剪力墙、梁、现浇板混凝土现龄期强度满足设计强度等级要求，具体见正文。6、钢筋配置情况。该工程柱、剪力墙、梁、现浇板受检处钢筋保护层厚度、钢筋间距、钢筋直径、箍筋加密区长度均符合设计及《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（2010年版）的要求。该工程存在钢筋锈蚀现象，经检查其直径、力学性满足规范及设计要求，下一步施工前应对锈蚀钢筋进行除锈处理。7、变形与损伤。该工程现混凝土主体结构及构件受检处的变形和损伤情况，符合《混凝土结构工程施工质量检测验收规范》GB50204-2002（2010年版）的要求。
再查明：鉴定机构辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出具的《情况说明》内容是：“关于辉山经济开发区商务酒店和城市广场工程塌方清理基础梁推土即签证一（BN-030工程施工现场签证单）和钢管桩签证即签证二（BN-027工程施工现场签证单）的鉴定说明。签证单鉴定造价总计为296,699.05元：其中签证一是针对签证内容的第2项“已破坏边坡重新喷锚”工程造价的鉴定，鉴定造价30,322.05元；签证二内容包括8-12轴之间设置钢管桩103根（未设置锚索）和15-18轴间设置钢管56根，鉴定造价266,377元。其中签证二的鉴定范围只是计取钢管桩159根，合计造价255,322.61元，15-18轴之间锚索22.6m，合计造价11,054.39元。”
《BN-030工程施工现场签证单》内容是：“工程名称沈阳市辉山经济开发区商务酒店和城市广场,签证单编号BN-030，施工单位双兴公司，建设单位百能公司，签证事由塌方清理基础梁推土，签证内容：1、已划×（取消）。2、已破坏边坡重新喷锚，喷锚面积709㎡。”
《BN-027工程施工现场签证单》内容是：“工程名称沈阳市辉山经济开发区商务酒店和城市广场,签证单编号BN-027，施工单位双兴公司，建设单位百能公司，签证事由钢管桩，签证内容：1、由于连续雨天，造成西侧护坡塌方，为防止意外事故发生，在L轴外侧设置钢管桩、锚索防护。钢管桩选用∮159㎜，壁厚6㎜，桩长9m。15轴至18轴间设置钢管56根。8轴至12轴间设置钢管103根。8轴至12轴依据甲方要求未设置锚索。2、已划×（取消）。附件：钢管桩支护设计方案2份。1、8轴至12轴支护方案：1份。2、15轴至18轴支护方案：1份。
《BN-022工程施工现场签证单》内容是：“工程名称沈阳市辉山经济开发区商务酒店和城市广场,签证单编号BN-022，施工单位双兴公司，建设单位百能公司，签证事由锚索撤场发生费用，签证内容：依据甲方要求原定103根钢管桩施工完毕后,原设计锚索取消造成如下进出场费用发生。1、锚索往返费用1000元；2、锚头往返费用200元；3、水泥差价22t×（原有价格290元/t－现有价格270元/t）＝440元，合计1640元。附件：详见2010年7月27日关于锚索撤销相关问题。
上述事实有沈阳市建设工程质量检测中心出具的沈建质检（鉴）字（2013）第191号《检测报告》、鉴定机构辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出具的《情况说明》、《BN-030工程施工现场签证单》、《BN-027工程施工现场签证单》、《BN-022工程施工现场签证单》、质证笔录、询问笔录在卷佐证，经开庭质证和审查，本院予以确认。
本院认为，一、关于双方签订的建设工程施工合同是否合法有效，吴晓东是否是没有资质的实际施工人问题。百能公司的商务酒店和城市广场建筑工程施工项目通过邀请招标的方式在沈北新区建设工程交易中心开标，双兴公司中标。双兴公司和百能公司也签订了《建设工程施工合同》，该合同是双方当事人真实意思表示，没有违反相关法律规定，一审认定合法有效正确。吴晓东系双兴公司的项目经理，百能公司主张吴晓东为涉案工程的实际施工人，缺乏充分的事实依据，其该项上诉主张，本院不予支持。
二、关于双兴公司施工的工程质量是否验收合格的问题。百能公司以建设单位名义在2013年10月17日委托沈阳市建设工程质量检测中心对其商务酒店和城市广场进行了工程质量的检测，检测结论为工程质量合格。虽然该次检测是百能公司的单方检测，双兴公司没有参加，但双兴公司对该次检测结论认可。因此，百能公司关于双兴公司施工的工程质量不合格的上诉理由没有事实和法律依据。
三、关于双方当事人对鉴定结论有争议的4项问题。
1、关于2010年误工费185,943.65元的问题。由于2010年3月15日至7月1日图纸设计变更原因造成双兴公司无法正常施工，百能公司、双兴公司及监理单位三方共同签字确认发生了误工费的《工程施工现场签证单》，鉴定机构依据该误工签证单，将案涉机械设备按租赁价格确定、人工费按45元/天计算并无不当，百能公司对此有异议，没有提出合理的理由，本院不予支持。
2、关于山皮石铺路差额83,177.94元的问题。百能公司认为，应该按双方确认的签证单每平方米16元计算。但在一审庭审中，百能公司提供的每平方米16元签证单是复印件，双兴公司对该签证单复印件有异议。在本院庭审中，百能公司也没有提供该签证单的原件。2011年5月6日，在管委会主持召开由百能公司和双兴公司参加的协调会上，已明确约定依据2008年辽宁省定额做为结算依据。因此，一审认定应套用2008年定额计算此部分差价有事实依据。
3、关于签证部分中的钢管桩锚索、喷锚签证，共计296,699元的问题。在本院庭审中，百能公司提供了编号为BN-022《工程施工现场签证单（锚索撤场发生费用）》，证明鉴定机构以该签证单计算出296,699元是错误的。鉴定机构向本院出具情况说明陈述：其是按照编号BN-030《工程施工现场签证单（已破坏边坡重新喷锚）》和编号BN-027《工程施工现场签证单（钢管桩159根）》计算出296,699.05元。百能公司对鉴定机构出具的《情况说明》及BN-030《工程施工现场签证单》、BN-027《工程施工现场签证单》没有异议，百能公司认为鉴定机构陈述属实。BN-030《工程施工现场签证单》、BN-027《工程施工现场签证单》已由百能公司、双兴公司及监理单位三方共同签字确认。百能公司关于鉴定机构以BN-022《工程施工现场签证单》计算出296,699元的上诉理由不能成立，本院不予支持。
4、关于地下室施工降水差价579,841元的问题。关于此部分工程有百能公司、双兴公司及监理单位三方共同签字确认的《工程施工现场签证单》为据，百能公司主张重复计算没有依据。套用2008年定额计算此部分工程造价有2011年5月6日会议纪要为据。分包价是发包单位与外包单位之间的关系，与百能公司无关。百能公司主张以外包价计算此部分工程造价的上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、关于百能公司给付双兴公司工程款是373万元，还是500万元的问题。双兴公司的项目经理吴晓东收到百能公司工程款300万元，百能公司向沈阳蒲河新城会计核算中心交纳农民工工资200万元，百能公司已付给双兴公司工程款合计是500万元，扣除双兴公司代百能公司付的农民工保障金127万元，百能公司已付双兴公司工程款数额是373万元。
五、关于双兴公司在履行合同过程中是否违约在先，一审认定百能公司应承担违约责任是否正确及一审判令百能公司给付双兴公司工程款是否应该预留5%的质保金问题。百能公司和双兴公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条规定：双方约定的工程进度款支付的方式和时间：每月5日前拨付，经监理工程师审核确认工程总价款的45％。工程竣工验收后拨付总工程价款的95％，剩余5％作为质保金，按规定返还。”合同签订后，双兴公司按合同约定进场施工，完成了地下室、地上一层工程量，该工程量的工程造价是15,417,007.72元。百能公司共付给双兴公司3,730,000元，尚欠工程款11,687,007.72元。由此可以认定百能公司没有按合同约定及时向双兴公司支付进度款，最终导致合同无法继续履行。百能公司没有足够证据证明双兴公司违约在先，一审认定百能公司应承担违约责任并无不当。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”因此，百能公司应向双兴公司支付已完工程的工程款11,687,007.72元。百能公司关于其给付双兴公司工程款11,687,007.72元应该预留5%质保金的上诉理由没有事实和法律依据。
六、关于一审判令支付利息起始时间是否违反法律规定问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”百能公司主张双兴公司撤离现场时间是2011年4月29日，一审认定百能公司应从2011年4月30日起向双兴公司支付欠款利息符合法律规定。
七、关于一审判令鉴定费15万元全部由百能公司承担是否错误问题。双兴公司按合同约定完成了地下室、地上一层工程量，百能公司未能按合同约定向双兴公司支付工程进度款，迫使双兴公司以百能公司拖欠工程款为由提起民事诉讼，百能公司提出申请要求对本案工程造价进行鉴定，鉴定结论是百能公司拖欠双兴公司工程款一千多万元，本案的司法鉴定是由于百能公司违约所引起的，因此，诉讼中所发生的15万元鉴定费一审认定应由百能公司承担并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费91,922.00元，由沈阳百能置地有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡光甲
审判员 郭玉兰
审判员 刘 军
二〇一三年十二月二十五日
书记员 林 敏