浙江省湖州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙05刑终43号
原公诉机关长兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张晓艳，男，1986年5月23日出生，汉族，江苏省新沂市人，小学文化，无业，住新沂市。2006年12月25日因犯诈骗罪被江苏省新沂市人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币三千元；2008年3月31日因犯诈骗罪、盗窃罪被江苏省新沂市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；2011年6月16日因犯盗窃罪被江苏省新沂市人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万元，于2016年5月31日刑满释放。2017年4月19日因本案被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押于长兴县看守所。
上诉人（原审被告人）胡庆俊，男，1976年10月18日出生，汉族，山东省新泰市人，小学文化，无业，住新泰市。2011年1月28日因犯交通肇事罪被山东省兖州市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2013年8月9日因犯故意伤害罪被江苏省南京市高淳区人民法院判处有期徒刑九个月（撤销缓刑数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月），于2015年11月13日刑满释放。2017年4月19日因本案被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押于长兴县看守所。
长兴县人民法院审理长兴县人民检察院指控的原审被告人张晓艳、胡庆俊犯盗窃罪一案，于2018年1月3日作出（2017）浙0522刑初638号刑事判决。原审被告人张晓艳、胡庆俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，并听取了湖州市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
被告人张晓艳、胡庆俊二人经商定，以假装在饭店吃饭订餐、订香烟，并要求店家将香烟放置于其订餐的包厢内，二人再用随身携带的假香烟换走店家真香烟的方式盗窃。具体盗窃事实如下：
1、2017年3月14日18时许，被告人张晓艳、胡庆俊结伙驾车至江苏省盱眙县盱城镇，由张晓艳到该镇“盱眙印象”饭店，通过订餐订烟的方式盗窃饭店的1条软盒中华香烟。
2、2017年3月15日19时许，被告人张晓艳、胡庆俊结伙驾车至江苏省南京市六合区，由胡庆俊到该区雄州街道“客福来”饭店，通过订餐订烟的方式盗窃饭店的5包软盒中华香烟。
3、2017年3月16日12时许，被告人张晓艳、胡庆俊结伙驾车至江苏省南京市浦口区，由胡庆俊到该区金盛国际家居“乐和”酒店，通过订餐订烟的方式盗窃酒店的1条软盒中华香烟。
4、2017年3月19日16时许，被告人张晓艳、胡庆俊结伙驾车至江苏省句容市华阳镇，由胡庆俊到该镇“御湖风景”饭店，通过订餐订烟的方式盗窃饭店的1条软盒中华香烟。
5、2017年3月21日18时至19时左右，被告人张晓艳、胡庆俊结伙驾车至江苏省溧阳市天目湖镇，由胡庆俊到该镇“天悦农家菜馆”饭店，通过订餐订烟的方式盗窃被害人钱某的1条软盒中华香烟。
6、2017年3月21日19时许，被告人张晓艳、胡庆俊结伙驾车至江苏省溧阳市天目湖镇，由胡庆俊到该镇“天目湖土菜馆”饭店，通过订餐订烟的方式盗窃被害人程某1的1条软盒中华香烟。
7、2017年3月22日17时许，被告人张晓艳、胡庆俊结伙驾车至江苏省常州市钟楼区，由张晓艳到该区“海码头”海鲜餐厅，通过订餐订烟的方式盗窃餐厅的1条软盒中华香烟。
8、2017年4月2日17时许，被告人张晓艳、胡庆俊结伙驾车至江苏省张家港市，由胡庆俊到该市“沙洲风情”饭店，以订餐订烟的方式盗窃饭店的1条软盒中华香烟。
9、2017年4月2日17时许，被告人张晓艳、胡庆俊结伙驾车至江苏省张家港市，由胡庆俊到该市“我爱我家”饭店，以订餐订烟的方式盗窃被害人毕某的1条软盒中华香烟。
10、2017年4月11日17时许，被告人张晓艳、胡庆俊结伙驾车至浙江省嘉兴市南湖区，由张晓艳到该区“江家菜馆”饭店，以订餐订烟的方式盗窃被害人江某1的11包软盒中华香烟。
11、2017年4月11日18时许，被告人张晓艳、胡庆俊结伙驾车至浙江省嘉兴市南湖区，由胡庆俊到该区梅湾街“威威2号”饭店，以订餐订烟的方式盗窃饭店的1条软盒中华香烟。
12、2017年4月13日11时许，被告人张晓艳、胡庆俊结伙驾车至浙江省嘉兴市濮院镇，由胡庆俊到该镇“天地花园”酒店，以订餐订烟的方式盗窃被害人魏某的1条软盒中华香烟。
13、2017年4月13日11时许，被告人张晓艳、胡庆俊结伙驾车至浙江省嘉兴市桐乡市，由胡庆俊到该市梧桐街道“凤凰湖私房菜”饭店，以订餐订烟的方式盗窃被害人郑某的1条软盒中华香烟。
14、2017年4月15日12时许，被告人张晓艳、胡庆俊结伙驾车至浙江省湖州市开发区，由胡庆俊到该区“新时代”酒店，以订餐订烟的方式盗窃被害人葛某的8包软盒中华香烟。
15、2017年4月15日17时许，被告人张晓艳、胡庆俊结伙驾车至浙江省湖州市长兴县，由张晓艳、胡庆俊到本县雉城街道“蒸不同”饭店，以订餐订烟的方式盗窃被害人王某1的1条软盒中华香烟。
16、2017年4月16日11时许，被告人张晓艳、胡庆俊结伙驾车至浙江省湖州市长兴县，由胡庆俊到本县太湖街道“康某”酒店，以订餐订烟的方式盗窃被害人陈某的1条软盒中华香烟。
17、2017年4月16日11时许，被告人张晓艳、胡庆俊结伙驾车至浙江省湖州市长兴县，由张晓艳、胡庆俊到本县太湖街道“银杏宴会厅”酒店，以订餐订烟的方式盗窃酒店的1条软盒中华香烟。
18、2017年4月16日19时许，被告人张晓艳、胡庆俊结伙驾车至江苏省宜兴市，由胡庆俊到该市“港丽”酒店，以订餐订烟的方式盗窃酒店的1条软盒中华香烟。
19、2017年4月16日19时许，被告人张晓艳、胡庆俊结伙驾车至江苏省宜兴市，由张晓艳到该市“荆邑人家”酒店，以订餐订烟的方式盗窃被害人胡某的5包软盒中华香烟。
2017年4月18日9时40分，公安机关在安徽省宣城市抓获张晓艳、胡庆俊，从二人驾驶的奔腾苏Ｃ×××××轿车上查获软盒中华香烟7条、软盒中华香烟散烟258包。依法扣押。
经浙江省烟草质量监督监测站鉴定，从被告人张晓艳、胡庆俊作案轿车中扣押的香烟中，真品卷烟有242包，假冒注册商标且伪劣卷烟有7条。
经浙江省烟草质量监督监测站鉴定，从涉案饭店调取“中华”香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
经长兴县价格认证中心认定，涉案的软盒中华香烟价值人民币70元/包。
综上，被告人张晓艳、胡庆俊盗窃作案19起，涉案价值人民币共计12530元。
原判认定上述事实的证据有：香烟、全省旅馆住宿查询信息、铁路旅客购票查询记录、抓获经过、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明等物证、书证；证人周某、李某1、江某2、邱某1、李某2、程某2、赵某、李某3、李某4、王某2、李某5、刘某1、刘某2等的证言；被害人程某1、钱某、毕某、江某1、陆某、魏某、郑某、葛某、王某1、陈某、胡某的陈述；浙江省烟草质量监督监测站鉴定意见、长兴县价格认证中心认定意见；现场勘验笔录、辨认笔录；监控视频等；被告人张晓艳、胡庆俊的供述等。原判认为被告人张晓艳、胡庆俊的行为均已构成盗窃罪。被告人张晓艳、胡庆俊是累犯，依法从重处罚；庭审中能自愿认罪，酌情从轻处罚。原判以盗窃罪分别判处被告人张晓艳、胡庆俊有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元；责令被告人张晓艳、胡庆俊退出赃款人民币12530元，发还被害人；扣押在案的真品卷烟222包，假冒注册商标且伪劣卷烟7条，由扣押机关予以没收，依法处理。
上诉人张晓艳、胡庆俊均提出：原判量刑过重，扣押的香烟没有退还被害人而予以没收，同时责令二人退赔赃款12530元不当，请求二审改判。上诉人胡庆俊另提出其到案后如实供述，属于坦白，应当减轻处罚。
湖州市人民检察院阅卷后认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，惟责令二被告人退赔被害人损失12530元和没收被扣押的真香烟同时适用，是双重评价，属于法律适用错误，建议二审法院依法改判。
经审理查明，原判认定的上诉人张晓艳、胡庆俊结伙盗窃作案19起，盗窃香烟179包，共计价值人民币12530元，案发后，公安机关扣押真品卷烟242包以及假冒注册商标且伪劣卷烟7条16包的事实，能得到原判所采信的证据证实，本院予以确认。
另查明，案发后，公安机关发还被害人“康某”酒店陈姗姗、“银杏宴会厅”酒店软盒中华香烟各10包，共计20包。本节事实，有扣押清单证实。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人张晓艳、胡庆俊以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原判定罪正确。关于上诉意见，审理认为：1.上诉人张晓艳、胡庆俊曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；上诉人张晓艳、胡庆俊到案后均未及时如实供述自己全部罪行，不能认定为坦白，一审庭审时自愿认罪，可以酌情从轻处罚；2.原判根据上诉人张晓艳、胡庆俊犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及犯罪后的表现，所处量刑并无不当，上诉人张晓艳、胡庆俊关于原判量刑过重，请求再予从轻处罚的意见，理由不足，不予照准；3.原判责令上诉人退赔被害人经济损失，同时对扣押在案的真品卷烟没收不当，本案应将扣押在案的真品香烟发还被害人，不需另外责令上诉人张晓艳、胡庆俊退赔。上诉人张晓艳、胡庆俊及湖州市人民检察院的相关意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持长兴县人民法院（2017）浙0522刑初638号刑事判决第一项对上诉人张晓艳、胡庆俊的定罪及量刑部分，撤销第二项。
二、扣押在案的真品软中华香烟159包由公安机关发还各被害人；假冒注册商标且伪劣卷烟予以没收；其余真品软中华香烟由扣押机关依法处理。
本判决为终审判决。
审判长 陈克娥
审判员 张 燕
审判员 黄 帆
二〇一八年三月十五日
书记员 任飞飞