湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）益法刑二终字第76号
原公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某安，男，1969年2月3日出生，汉族，益阳市人，高中文化。因犯非法经营罪，于2007年3月30日被益阳市赫山区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金八千元；因犯寻衅滋事罪，于2008年8月18日被益阳市赫山区人民法院判处有期徒刑六个月；因犯开设赌场罪，于2014年9月26日被益阳市赫山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金四万元；又因涉嫌犯诈骗罪、合同诈骗罪、寻衅滋事罪于2014年12月20日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年12月31日被该局执行逮捕。现押于益阳市第一看守所。
益阳市赫山区人民法院审理益阳市人民检察院指控被告人胡某安犯诈骗罪、合同诈骗罪、寻衅滋事罪一案，于二0一五年八月十一日作出（2015）益赫刑二初字第75号刑事判决。胡某安不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二0一五年十一月十九日公开开庭进行了审理，益阳市人民检察院指派检察员李小兵、代理检查员伍倩出庭支持公诉。上诉人胡某安到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，被告人胡某安捏造其已中标益阳大道西路工程的事实，收取姚某40万元工程入股金，胡某安将40万元全部用于还债以及生活开支。被告人胡某安伪造北美阳光城5号楼1804号房屋的所有权证和国有土地使用证，将该套房屋抵押给蒋某辉以骗取其信任，从蒋某辉手中借得现金20万元。原判认定上述事实的证据有受害人姚某、蒋某辉的陈述、证人姚某、刘某国、刘某辉的证言、辨认笔录、借条、房屋产权情况、住房贷款合同、房屋所有权证与国有土地使用证、中标通知书复印件、协议书、收条、益阳市招标投标管理办公室证明、刑事判决书3份及释放证明书、抓获经过、户籍信息以及被告人胡某安的供述等。
原判认为，被告人胡某安以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人胡某安系累犯，应从重处罚。被告人胡某安刑罚执行完毕以前发现漏罪，依法应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决撤销益阳市赫山区人民法院（2014）赫刑一初字第246号刑事判决书对被告人胡某安所宣告的缓刑；以被告人胡某安犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元，与其犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四万元并罚，决定对被告人胡某安执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金十四万元（已缴纳四万元）。
上诉人胡某安提出，一审认定他诈骗姚某40万元错误，他没有诈骗姚某的主观故意和客观行为。
经审理查明，2012年4月至2014年1月，上诉人胡某安为了偿还个人债务与日常生活开支，采取伪造房屋产权证书或虚构中标工程等手段，骗取他人钱财共计44.7万元。具体犯罪事实如下：
1、2012年4月17日，上诉人胡某安隐瞒其与曾三元共同共有的北美阳光城5号楼1804室系向银行贷款购置，房产已抵押给银行的事实真相，伪造北美阳光城5号楼1804号房屋的所有权证和土地使用证，并将制作的假产权证书交付给受害人蒋某辉，获取了蒋某辉的信任后，胡某安骗取了蒋某辉现金20万元，后胡某安归还4.8万元。
2、2014年1月，上诉人胡某安为了取得受害人姚某的信任，谎称自己中标益阳大道西路（云树路至志溪河大桥工程A标段）工程项目，欲将所中工程项目的部分股权转让给姚某。2014年1月28日，胡某安邀约姚某、刘某辉、刘某国三人到世纪豪庭酒店，共同商议益阳大道西路工程项目的股份转让事宜，后胡某安与姚某签订了股份转让协议，约定胡某安与刘某辉等三人中标的益阳大道西路工程项目中胡某安所占股份的1／3转让给姚某，同日，姚某支付给胡某安入股金40万元，后姚某得知胡某安没有中标工程，向胡追要所骗的40万元，胡某安退还10.5万元。
案发后，上诉人胡某安被公安机关抓获归案。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受害人蒋某辉的陈述，证明2012年4月17日，胡某安将其名下位于北美阳光城一套房屋的房产证和国土证交给了她，她在胡某安所经营的“阳光海岸商务宾馆”二楼茶座里将20万元现金给了胡某安，胡某安答应每月给她0.4万元利息。她当时提出要胡某安同他一起去房管局作他项手续，胡某安说没必要出几千元的手续费，要她相信自己，她便放弃了这个念头。后胡某安支付了4.8万元利息后就没有支付利息了。2014年年初，她拿着胡某安给她的房产证和国土证去有关部门咨询才得知这两本证是假的。
2、受害人姚某的陈述，证明2013年12月份，胡某安多次对他说自己已与刘某辉、万总三人一起合作了益阳大道的A标段工程，并且将中标通知书拿给他看了。胡某安的意思就是要他投资入股，即转让1／3的股份给他。他拿到中标通知书的原件后，觉得这是个赚钱的好机会。2014年1月28日，他和刘某辉、刘某国三人在世纪豪庭酒店的客房里与胡某安签订了协议书。协议书约定胡某安将其中标工程即益阳大道西（云树路至志溪河大桥工程A标段）所占1／3股份中的1／3转让给他，他成为这个项目的实际投资人，按总投资额的11％支付投资款，并按11％的比例享受盈利总额与承担亏损，他向胡某安支付了40万元的现金作为工程入股金。至2014年3月份，这个工程仍没有开工，他询问了很多部门和朋友，别人均回复说这个中标是假的。后来他在龙州路风向标茶餐厅找到了胡某安，胡某安当时承认这个工程是假的，因胡缺钱，才骗他的钱用来周转，后来胡某安陆陆续续给了他10.5万元。中标通知书的原件被刘某辉拿走了。另，2011年年底，他介绍蒋某辉认识了胡某安。2014年3月份左右，蒋某辉对他说胡某安欠她的钱，胡用名下北美阳光城的房产证作抵押，从她处拿走了20万元。他知道胡某安在北美阳光城买了一套房子，但是房子是贷款买的，于是他将这个情况告诉了蒋某辉。大约6、7月份，蒋某辉告诉他，她去房管部门查了胡某安给她的房产证是假的。
3、证人刘某国的证言，证明2014年1月份，姚某对他说有个朋友在益阳中标了一个工程标段，这个标段有钱赚，只是手头没这么多钱，要他一起投资这个工程。2014年1月中旬的一天，他到了益阳，姚某带着他和胡某安、刘某辉在世纪豪庭酒店见面，胡某安对他和姚某说自己与刘某辉还有另外一个人一起中了益阳大道到益阳电厂路段的标，胡某安占1／3的股份。之后姚某拿出一份中标通知书给他看，姚某说这是胡某安提供的中标通知书，胡某安看到姚某拿出中标通知书后，就讲这个标段有很大的利润，并称这个标是其与刘某辉等三人一起中的，但现在还差点钱。接着，姚某和胡某安签了协议，约定姚某支付部分入股金，等工程正式准备开工的时候再支付后续资金，当时姚某和胡某安都在协议书上签字。过了年之后，他听姚某说被胡某安骗了40万元，胡某安根本就没有中标。
4、证人刘某辉的证言，证明2014年1月中旬，他与姚某、胡某安以及姚某的妹夫刘某国在世纪豪庭酒店见了面，姚某当时和胡某安商量，姚某借200万给胡某安，胡某安转让益阳大道西工程的部分股权给姚某，之后姚某打了份协议出来，协议的内容是姚某借钱给胡某安，胡某安自愿转让他在益阳大道西这个工程的部分股权给姚某，后胡某安在姚某手中拿了40万元。
5、中标通知书复印件，证明中标通知书上有湖南长沙玉潭建筑安装有限公司为益阳大道西路（云树路一志溪河大桥工程）（A标段）的中标人的内容。
6、协议书，证明2014年1月28日，胡某安与姚某签订协议，协议中写明胡某安实际占益阳大道西路（云树路一志溪河大桥工程）（A标段）工程股份1／3，现胡某安将其所占股份中的1／3（即占总标段股份的11％）转让给姚某。
7、收条，证明胡某安于2014年1月28日收到姚某现金40万元。
8、招标证明，证实经益阳市招标投标管理办公室核实，益阳大道西路（云树路一志溪河大桥工程）（A标段）至2014年12月2日为止仍未进行施工招标。
9、辨认笔录，证明经蒋某辉、姚某辨认，胡某安系诈骗他们钱财的人。
10、借条，证明2012年4月17日，胡某安收取了蒋某辉现金20万元。
11、房屋产权情况、房屋他项权证列表，证明胡某安位于北美阳光城5号楼1804室的房屋已抵押给了银行，相关证件原件均由银行保管。
12、住房贷款合同，证明胡某安于2011年11月24日与中国银行签订贷款合同，贷款期限为20年，其位于北美阳光城的房屋仍在还贷之中，房屋产权证均已抵押给银行。
13、房屋所有权证与国有土地使用证，证明经益阳市房管局与国土局查实，胡某安提供给受害人蒋某辉位于北美阳光城5号楼1804室房屋的产权证与国土证系假证。
14、刑事判决书3份，证明上诉人胡某安曾因犯非法经营罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪判处刑罚的情况。
15、刑满释放证明，证明上诉人胡某安因犯寻衅滋事罪被判处刑罚后于2008年9月25日刑满释放。
16、抓获经过，证明2014年12月19日，胡某安被公安机关抓获归案。
17、户籍信息，证明上诉人胡某安的身份信息。
18、上诉人胡某安的供述，胡某安供称2014年1月份，他为了资金周转找姚某借钱，就与姚某在世纪豪庭大酒店签订了一份协议书，在场的有刘某辉和刘某国二人。他当时对姚某说，若姚某借几百万给他，他自愿转让所占益阳大道西路（云树路一志溪河大桥工程）（A标段）股权的1／3给姚某。实际上，当时他既没有中标也没有股权，他和姚某签订股权转让协议书是为了让姚某的妹夫刘某国看，让刘某国投钱进来。后来，姚某给了40万元给他，他出具了收条。这40万元并没有用于益阳大道西（云树路一志溪河大桥工程）（A标段）工程，一部分资金用于了还债，一部分资金在过年的时候用了。2014年8月份后，他陆续向姚某支付了约11万元。2012年4月17日，他因为缺钱曾向蒋某辉借得20万元现金，且出具了借条。当时约定以北美阳光城的房产证作抵，也将这个约定写入了借条。
以上证据均经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人胡某安以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人胡某安在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。上诉人胡某安在缓刑考验期内发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚进行并罚。上诉人胡某安提出，一审认定他诈骗姚某40万元错误，他没有诈骗姚某的主观故意和客观行为，经查，胡某安为了达到骗取钱财的目的，虚构自己已经中标工程的事实，还谎称将中标工程的股份转让给受害人，且实施了签订协议书的手段，取得受害人信任后，收取受害人40万元用于归还个人债务以及日常生活开支，其行为完全符合诈骗罪的主、客观构成要件，应构成诈骗罪。因此，上诉人胡某安的上诉意见本院不予采纳。本案案发前，上诉人胡某安已归还被害人姚某10.5万元、归还蒋某辉4.8万元，应从诈骗总额中予以剔除，胡某安骗取他人钱财共计44.7万元，数额巨大，一审法院认定数额特别巨大错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持益阳市赫山区人民法院（2015）益赫刑二初字第75号刑事判决对上诉人（原审被告人）胡某安的定罪以及撤销益阳市赫山区人民法院（2014）赫刑一初字第246号刑事判决对上诉人（原审被告人）胡某安所宣告的缓刑；
二、撤销益阳市赫山区人民法院（2015）益赫刑二初字第75号刑事判决对上诉人（原审被告人）胡某安的量刑；
三、上诉人（原审被告人）胡某安犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元，与其犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四万元并罚，决定对上诉人胡某安执行有期徒刑十年六个月，并处罚金十四万元（已缴纳四万元）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）。
本判决为终审判决。
审 判 长 练川南
代理审判员 夏 勇
代理审判员 邹 隽
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 田 蜜