江苏省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）苏执复130号
复议申请人（申请执行人）：姜洋，男，汉族，1982年3月16日生，住所地江苏省淮安市清浦区。
委托诉讼代理人：卢伯和，江苏预原律师事务所律师。
被执行人：薛礼，男，汉族，1975年8月30日生，住所地江苏省睢宁县。
被执行人：曹辉，男，汉族，1975年6月18日生，住所地江苏省睢宁县。
利害关系人（异议人）：江苏睢宁农村商业银行股份有限公司成侯支行，住所地江苏省徐州市睢宁县。
负责人：张常宝，该支行行长。
委托诉讼代理人：朱军，该支行副行长。
委托诉讼代理人：吴治中，江苏仁台律师事务所律师。
复议申请人姜洋不服江苏省淮安市中级人民法院（以下简称淮安中院）（2016）苏08执异41号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。
淮安中院在执行申请执行人姜洋与被执行人薛礼、曹辉民间借贷纠纷一案过程中，裁定将被执行人曹辉名下位于江苏省睢宁县睢城镇红叶北路170号古汉国画院公寓综合楼5-209室房屋所有权及项下的国有土地使用权归姜洋所有，用以抵偿债务1752713元。江苏睢宁农村商业银行股份有限公司成侯支行（以下简称睢宁农商行成侯支行）主张其作为该房地产的抵押权人，对该房地产享有优先受偿的权利，故向淮安中院提出异议。
淮安中院查明：姜洋诉薛礼、曹辉民间借贷纠纷一案，淮安中院于2013年10月23日作出（2013）淮中民初字第0172号民事调解书：一、被告薛礼于2013年12月20日之前偿还原告姜洋本金245万元中的100万元；二、被告薛礼于2014年1月20日之前偿还原告姜洋本金245万元的剩余本金145万元中的100万元；三、被告薛礼于2014年2月20日之前偿还原告姜洋本金145万元的剩余本金45万元,另外自愿多给付原告姜洋55万元;四、被告薛礼于2014年3月20日之前偿还原告姜洋从2012年12月14日至2013年10月17日245万元的利息63.30万元（2013年10月17日之后利息按照借款合同约定计算利息至还清之日止）;五、如果被告薛礼不能按照上述还款期限履行还款义务，则另向原告姜洋支付除已偿还本金及利息以外所欠本金及利息总数额20%的违约金;六、双方再无其他争议；七、被告曹辉对被告薛礼的上述债务承担连带保证责任。
因薛礼、曹辉未履行生效法律文书确定的义务，姜洋申请执行，淮安中院于2014年1月2日立案受理。2014年2月24日，淮安中院作出（2014）淮中执字第0017号民事裁定：查封曹辉、胡梅位于睢宁县睢城镇××区××楼××室、××室以及睢宁县××红叶北路××国画院公寓综合楼××室房屋，并于同日向睢宁县房产交易中心送达了民事裁定书和协助执行通知书，查封期限从2014年2月24日起至2016年2月23日止。
2014年3月25日，淮安中院委托江苏苏瑞土地房地产评估有限公司（以下简称苏瑞评估公司）对曹辉、胡梅上述房地产以及被执行人薛礼位于睢宁县城红叶北路东侧电影公司综合楼五层圆弧部分房地产进行价值评估。2014年4月22日，苏瑞评估公司作出苏瑞房估字（2014）第04322号《房地产评估报告》，估价时点2014年4月17日的市场价值为440.3万元，其中，睢宁县睢城镇八一西路400号成侯花园B区21号楼2-203室房地产为107.16万元，睢宁县睢城镇八一西路400号成侯花园B区21号楼-1-5室房地产为14.85万元，睢宁县睢城镇红叶北路170号古汉国画公寓综合楼5-209室房地产为242.59万元，睢宁县睢城镇红叶北路东侧电影公司综合楼五层圆弧部分为75.7万元。
2014年6月9日，淮安中院裁定对被执行人曹辉位于睢宁县睢城镇八一西路400号成侯花园B区21号楼2-203室、-1-5室、睢宁县睢城镇红叶北路170号古汉国画院公寓综合楼5-209室房地产进行拍卖。同年6月24日，淮安中院在《江苏法制报》上刊登执行公告，向薛礼和曹辉公告送达执行通知书、财产申报令、评估报告和拍卖裁定书，限两被执行人自公告之日起六十日内来淮安中院领取上述文书，逾期不领的则视为送达。后淮安中院在淘宝网司法拍卖网络平台上对曹辉位于睢宁县睢城镇八一西路400号成侯花园B区21号楼2-203室、-1-5室、睢宁县睢城镇红叶北路170号古汉国画公寓综合楼5-209室房地产进行了三次拍卖，均因无人购买而流拍。
2015年8月27日，淮安中院向睢宁农商行成侯支行发函，告知睢宁县睢城镇红叶北路170号古汉国画公寓综合楼5-209室房屋经三次拍卖流拍后，申请执行人姜洋同意接受该房屋抵债。如有异议，请于15日内提出。
2015年8月28日，淮安中院对拍卖的房屋进行续封，查封期限自2015年8月28日起至2018年8月27日止。
后睢宁农商行成侯支行向淮安中院提出执行异议，称淮安中院的执行行为侵害了该行抵押优先权。2016年1月8日，淮安中院作出（2015）淮中执异字第00077号执行裁定书，以淮安中院尚未对睢宁农商行成侯支行的主张进行审查并作出抵债裁定，执行行为尚未发生，不存在损害抵押优先权的情况为由，驳回睢宁农商行成侯支行的申请。
2016年4月28日，睢宁农商行成侯支行向淮安中院提交《关于抵押贷款优先受偿权申请书》，对淮安中院查封的曹辉位于睢宁县睢城镇红叶北路170号古汉国画公寓综合楼5-209室房地产主张优先受偿权。
2016年5月9日，淮安中院作出（2014）淮中执字第0017-2号执行裁定书，裁定将被执行人曹辉位于江苏省睢宁县睢城镇红叶北路170号古汉国画院公寓综合楼5-209室房屋所有权及项下的国有土地使用权归姜洋所有，抵偿债务1752713元。睢宁农商行成侯支行于2016年5月16日向淮安中院提出异议。
另查明：2012年12月18日，中国银行业监督管理委员会江苏监督局作出《关于江苏睢宁农村商业银行股份有限公司开业的批复》，该批复第二条内容为：“江苏睢宁农村商业银行股份有限公司开业的同时，江苏睢宁农村合作银行自行终止，其债权债务转为江苏睢宁农村商业银行股份有限公司债权债务”。
2012年12月20日，ＸＸ、胡梅、曹辉、任思侠与江苏睢宁农村合作银行成候支行签订了《最高额个人担保借款合同》、《睢宁县房地产抵押合同》，期限二年，最高本金额为170万元。曹辉、胡梅以其所拥有的睢宁县睢城镇红叶北路170号古汉国画院公寓综合楼5-209室房地产作为抵押。当日，曹辉和胡梅为该笔贷款办理了房产及土地抵押登记手续，房屋他项权证号为徐房他证睢宁字第××号，土地他项权证号为睢土审他项（2012）第316号。2012年12月24日，江苏睢宁农村合作银行成候支行向ＸＸ放贷170万元，此款于2013年6月8日偿还。2013年6月9日，江苏睢宁农村合作银行成候支行又向ＸＸ放贷170万元，该款于2014年4月14日偿还。
2014年4月17日，睢宁农商行成候支行向ＸＸ放贷170万元。因ＸＸ未能还款，江苏省睢宁县公证处于2015年2月7日出具（2015）徐睢证执字第8号执行证书。该执行证书确认：至2015年1月20日，尚欠贷款本金170万元，利息107856.25元，被执行人为ＸＸ、任思侠、曹辉、胡梅。后睢宁农商行成候支行向江苏省睢宁县人民法院（以下简称睢宁法院）申请执行，该院于2015年3月11日立案执行。同年9月1日，睢宁法院终结该案本次执行程序。
再查明：淮安中院2014年2月24日查封曹辉抵押给睢宁农商行成候支行房地产后，未将查封情况及时通知抵押权人睢宁农商行成候支行。执行中，亦无证据证明睢宁农商行成侯支行在发放贷款时知道抵押房屋已被法院查封。
睢宁农商行成侯支行提出异议称：2012年12月20日，ＸＸ、胡梅、曹辉、任思侠与睢宁农商行成侯支行签订了《最高额个人担保借款合同》、《睢宁县房地产抵押合同》，期限二年，最高本金额为170万元。该笔借款由曹辉所拥有的睢宁县睢城镇红叶北路170号古汉国画院公寓综合楼5-209室房地产作为抵押。当日，曹辉为该笔贷款办理了房产及土地抵押手续，并由行政机关出具了登记证书。由此证明该笔贷款的抵押是合法有效的。ＸＸ分别于2012年12月24日和2013年6月9日各提款170万元，睢宁农商行成侯支行按照ＸＸ提款申请书要求进行了支付。《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加”。淮安中院于2014年2月24日查封涉案房产后，并没有及时尽到通知睢宁农商行成侯支行的义务，导致睢宁农商行成侯支行在善意的情况下于2014年4月17日对ＸＸ发放170万元贷款。睢宁农商行成侯支行于2015年8月底收到淮安中院《函》时才得知抵押房屋被查封一事。第三次贷款到期后，睢宁农商行成侯支行经多次催要，借款人至今尚未归还，为此，睢宁农商行成侯支行于2015年3月4日向睢宁法院申请强制执行，截至2015年8月31日，该笔贷款尚欠本金170万元，利息271931.70元。请求撤销淮安中院（2014）淮中执字第0017-2号执行裁定书，中止对曹辉位于江苏省睢宁县睢城镇红叶北路170号古汉国画院公寓综合楼5-209室房屋的执行，维护睢宁农商行成侯支行作为抵押权人所享有的优先受偿权。
申请执行人姜洋于2016年5月24日答辩称：一、依据《中华人民共和国担保法》第三十七条第（五）项规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得设立抵押，本案抵押物在查封前所担保的债权已经清偿完毕，故依法不能再进行抵押。二、依据《中华人民共和国物权法》第二百零六条规定，抵押财产被查封、扣押，抵押权人的债权确定。同样，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十一条，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。本案睢宁农商行成侯支行的债权确定之日应当是淮安中院查封之日，即2014年2月24日。睢宁农商行成侯支行的贷款日期为查封之后的2014年4月17日，故不应当属于担保债权。三、上述法律并没有规定睢宁农商行成侯支行所称的告知义务。2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》是基本法律，其法律效力远远大于2005年1月1日施行的《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》。要说告知义务，则应由抵押人根据最高额抵押合同的约定对抵押物是否已被查封等事宜进行告知。事实上，为了减少其他人与抵押人的交易风险，姜洋也曾于2014年6月在《江苏法制报》上进行公告。被执行人所欠睢宁农商行成侯支行170万元债务已经偿还，以后所产生的债务不能对抗淮安中院的查封。综上，淮安中院（2014）淮中执字第0017-2号执行裁定书既有事实依据，也有法律依据，请求驳回睢宁农商行成侯支行的异议。
淮安中院于2016年6月23日作出（2016）苏08执异41号执行裁定，认为：本案争议焦点为:法院查封被执行人设定最高额贷款抵押物后未通知抵押权人，又无证据证明抵押权人知道抵押物已被查封的，抵押权人对查封以后发生的贷款是否享有优先受偿权？该院认为：关于最高额抵押权人对抵押物是否享有优先受偿权问题。《中华人民共和国担保法》第五十九条规定：“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保”。《中华人民共和国物权法》第二百零三条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”故最高额抵押权人对抵押物在最高债权额限度内享有优先受偿权。关于最高额抵押权所担保的债权范围是否包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后发生的债权问题。2000年12月31日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十一条规定：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后发生的债权。”《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”因《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十一条规定与《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定抵触，故《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》自2005年1月1日施行后《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十一条规定不再执行。据此，最高额抵押物被法院查封后，如法院未将查封情况通知抵押权人，亦无证据证明抵押权人知道查封事实的，最高额抵押权所担保的债权范围包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后发生的债权。关于《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定与《中华人民共和国物权法》第二百零六条规定是否抵触问题。《中华人民共和国物权法》第二百零六条规定：有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（四）抵押财产被查封、扣押。尽管《中华人民共和国物权法》第二百零六条规定最高额抵押财产被查封后，抵押权人的债权确定，但该法条只是原则性规定，并不涉及抵押权人不知道抵押物被法院查封的情况下后发放的贷款是否享有优先权问题。《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定相对于《中华人民共和国物权法》更具体，与《中华人民共和国物权法》第二百零六条规定并不抵触，应继续适用。本案中，该院查封曹辉抵押给睢宁农商行成侯支行的房地产后未及时通知睢宁农商行成侯支行，亦无证据证明睢宁农商行成侯支行在发放贷款时知道法院查封抵押房地产的情况，故睢宁农商行成侯支行对该院处置给申请执行人的房地产享有优先受偿权。关于法院将被执行人设定最高额抵押的财产抵债给申请执行人是否合法问题。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条规定：“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。”本案中，该院在拍卖流拍后裁定将异议人依法享有优先受偿权的房地产直接抵给申请执行人，致睢宁农商行成侯支行的优先受偿权无法实现，该院的上述以房抵债执行行为违反了法律规定，应予纠正。综上所述，睢宁农商行成候支行的异议理由成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项之规定，裁定:撤销淮安中院2016年5月9日作出的（2014）淮中执字第0017-2号执行裁定书。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向江苏省高级人民法院申请复议。
姜洋不服上述执行裁定，向本院申请复议称：一、依据《中华人民共和国担保法》第三十七条第（五）项规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得设立抵押，本案抵押物在查封前所担保的债权已经清偿完毕，故依法不能再进行抵押。二、依据《中华人民共和国物权法》第二百零六条规定，抵押财产被查封、扣押，抵押权人的债权确定。同样，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十一条的规定，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。本案睢宁农商行成侯支行的债权确定之日应当是淮安中院查封之日，即2014年2月24日。睢宁农商行成侯支行于2014年4月17日发放的贷款发生在淮安中院查封之后，不属于担保债权。三、上述法律并没有规定睢宁农商行成侯支行所称的告知义务。2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》是基本法律，其法律效力远远大于2005年1月1日施行的《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》。要说告知义务，则应当由抵押人依据《抵押合同》的约定对抵押权进行告知。四、姜洋尽到了告知义务，事实上，为了减少其他人与抵押人的交易风险，姜洋也曾于2014年6月在《江苏法制报》上进行公告。并且睢宁农商行成侯支行多次来姜洋处洽谈，现睢宁农商行成侯支行称没有尽到告知义务与事实不符。五、睢宁农商行成侯支行作为商业银行，其内部有严格的贷款审查程序，在每笔贷款发放前均应全面客观进行风险评估和控制，睢宁农商行成侯支行应当主动查明抵押物是否被查封等风险事项，睢宁农商行成侯支行未尽此义务的，造成的损失应自行承担。综上所述，姜洋认为（2014）淮中执字第0017-2号执行裁定书既有事实依据，也有法律依据，请求撤销淮安中院（2016）苏08执异41号执行裁定。
利害关系人睢宁农商行成侯支行答辩称：一、《复议申请书》中有关本案法律适用的复议理由，淮安中院（2016）苏08执异41号执行裁定中作了充分阐述，《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》均为原则性规定，《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》系专门针对法院查封事项实施的细则，故本案应适用该规定。二、《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》设定最高额抵押制度的目的除了保护抵押权人利益，亦为方便抵押权人、抵押人，简化抵押权设定程序。故在最高额抵押期限内，除非抵押权人知道抵押财产被法院查封的事实，抵押权人无需在每次放款前再行核实抵押财产状况，否则即违背了法律设定最高额抵押制度的目的。为此，《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》进行了明确规定，该规定符合最高额抵押制度立法精神和法律制度原则。本案中，无论是法院通知，还是法院对外公布的执行公告，均在睢宁农商行成侯支行实际放款之后，睢宁农商行成侯支行在放款时确实不知道抵押财产被查封的情况，没有过错，故睢宁农商行成侯支行享有抵押权是合法有效的。综上，姜洋的复议请求与理由不能成立，淮安中院（2016）苏08执异41号执行裁定正确，应予维持。
本院查明：2012年12月20日，借款人ＸＸ、贷款人江苏睢宁农村合作银行成候支行与担保人胡梅、曹辉、任思侠签订了《最高额个人担保借款合同》，在违约责任部分约定：如抵押物存在共有、争议、有隐蔽瑕疵、被查封、被监管、被扣押、出租、拖欠税款或工程款等情况，给贷款人造成经济损失，应给予全额赔偿。
2012年12月20日，抵押人胡梅、曹辉与抵押权人江苏睢宁农村合作银行成候支行签订了《睢宁县房地产抵押合同》，第九条约定：抵押人隐瞒抵押的房地产存在共有、产权争议或者被查封、扣押等情况的，抵押人应当承担由此产生的法律责任。
2014年12月25日，贷款人（甲方）睢宁农商行成侯支行与借款人（乙方）ＸＸ、任思侠及担保人（丙方）胡梅、曹辉签订了《还款协议》，载明：甲方、乙方、丙方于2012年12月20日在睢宁农商行成侯支行签订《最高额个人担保借款合同》，合同编号睢合银高个借字（2012）第12203808001号，合同约定借款期间为2012年12月20日至2014年12月20日。乙方以丙方位于睢宁县睢城镇红叶北路170号古汉国画院公寓综合楼5-209的合法房地产抵押给甲方……乙方于2014年4月17日提款170万元整，到期日为2014年12月10日，至今乙方未按照约定到期日期还本付息，经三方结算截止到2014年12月21日，乙方尚欠贷款本金170万元及利息86551.63元。三方友好协商就还款达成如下协议：第一条，还款内容：1.还款金额：本金人民币170万元整及至协议日期止所产生的全部利息及实现债权的费用。2.还款期限及方式：自签订此协议之日起至2014年12月31日前，一次性还清贷款本息；3.乙方未能按照协议约定还款的，按照年利率14.31%计息（季度欠息计复息）直至还清为止。第二条，债务的担保仍按照原三方所签订的担保合同执行。第三条，违约责任：如乙方逾期还款的，乙、丙双方自愿放弃抗辩权，接受法院强制执行。第四条，本合同一式四份，协议三方和公证处各执一份，具有同等效力，本协议自双方签字之日生效。
2014年12月25日，江苏省睢宁县公证处出具（2014）徐睢证经内字第27674号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，载明：“兹证明借款人ＸＸ、任思侠与贷款人睢宁农商行成侯支行的代表人胡晖及担保人胡梅、曹辉于2014年12月25日签订了前面的《还款协议》。经查，上述当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定；合同上当事人的签名、盖章、按指纹属实；合同内容符合《中华人民共和国合同法》的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定，本公证书具有强制执行的效力”。
2015年2月7日，江苏省睢宁县公证出具（2015）徐睢证执字第8号执行证书，载明：“经查，申请执行人睢宁农商行成侯支行于2014年12月25日与被申请人ＸＸ、任思侠及抵押人曹辉、胡梅签订了《还款协议》。该协议经本公证处赋予强制执行效力[公证书编号：（2014）徐睢证经内字第27674号]。根据该协议，借款人ＸＸ、任思侠应于2014年12月31日前一次性还清贷款本息及实现债权的费用。抵押人曹辉、胡梅自愿将坐落在睢宁县睢城镇红叶北路170号古汉国画公寓综合楼5-209的房产作为偿还170万元整和支付利息、违约金、损害赔偿及损害赔偿金费用提供担保……经查实，借款人违反该协议的约定至2015年1月20日尚欠贷款本金170万元，利息107856.25元”。
另查明：2016年1月7日，淮安中院组织睢宁农商行成侯支行进行谈话，睢宁农商行成侯支行确认：1.2012年12月20日签订的《房地产抵押合同》约定的抵押期限是2012年12月20日至2014年12月20日止；2.ＸＸ于2012年12月24日按照睢宁农商行成侯支行相关规定签订了提款申请书与支付委托书，睢宁农商行成侯支行采用电汇的方式将贷款170万汇至ＸＸ的交易对象江苏八方钢材贸易有限公司，该款于2013年6月8号还款170万本金及利息8774.04元；睢宁农商行成侯支行于2013年6月9日放贷的170万元亦是汇至江苏八方钢材贸易有限公司，该款于2014年4月14日偿还贷款本金170万及利息10875.74元；2014年4月17日，睢宁农商行成侯支行将170万贷款汇至江苏八方钢材贸易有限公司。第一次贷款期限为2012年12月24日至2013年6月15日，第二次贷款期限为2013年6月9号至2014年4月15日，第三次贷款期限为2014年4月17日至2014年12月10日，第三次贷款至今未还。上述贷款并非借新还旧，而是还款以后再放贷的；3.睢宁农商行成侯支行放贷常规需要办理如下手续：办理最高额借款合同之初，需要按照正常的贷款手续办理贷前调查、审批、签订借款合同、办理抵押登记手续，在最高额贷款合同履行期间，银行一般根据借款人的申请在不超过最高额限额内直接办理提放款手续。在本案合同约定的2年期限内，在不超过170万元的范围内，借款人可循环使用借款额度，无需逐笔办理借款合同和抵押登记手续，凭借款人的提款申请和支付委托书可直接办理，但银行没有相关规定；4.睢宁农商行成侯支行向睢宁法院申请执行一案的执行依据是2012年办理第一笔最高额借款时，江苏省睢宁县公证处出具的赋予强制执行效力的公证债权文书，在最高额借款期限届满后，也就是2014年又办理了强制执行效力的公证书；5.ＸＸ、曹辉、胡梅在案涉房屋被淮安中院查封的情况下，没有通知睢宁农商行成侯支行。
本案争议焦点是：淮安中院根据《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条的规定，认定无证据证明睢宁农商行成侯支行发放贷款时知道法院查封抵押房地产的情形，故睢宁农商行成侯支行对抵押房地产享有优先受偿权，从而撤销淮安中院（2014）淮中执字第0017-2号执行裁定，是否有事实和法律依据；二、本案是否应当发回淮安中院重新审查。
本院认为：一、淮安中院根据《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条的规定，认定无证据证明睢宁农商行成侯支行发放贷款时知道法院查封抵押房地产的情形，故睢宁农商行成侯支行对抵押房地产享有优先受偿权，从而撤销淮安中院（2014）淮中执字第0017-2号执行裁定，没有事实和法律依据。
1.睢宁农商行成侯支行与债务人就2014年4月17日发生的借款，将淮安中院已于2014年2月24日查封的房地产作为抵押物，没有法律依据。睢宁农商行成侯支行申请执行一案的执行依据是江苏省睢宁县公证处于2014年12月25日出具的（2014）徐睢证经内字第27674号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，该公证书系对睢宁农商行成侯支行与借款人ＸＸ、任思侠及抵押人曹辉、胡梅于2014年12月25日签订的《还款协议》的公证，而《还款协议》则是对睢宁农商行成侯支行于2014年4月17日放款170万元、债务人到期未还、三方经结算而就还款事项达成的协议。故《还款协议》所涉借款发生时间为2014年4月17日，而淮安中院于此之前，即2014年2月24日已经在执行中查封了《还款协议》第二条关于“债务的担保仍按照原三方所签订的担保合同执行”约定所涉的抵押物。《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第一款第（五）项规定：“下列财产不得抵押：……（五）依法被查封、扣押、监管的财产”，现睢宁农商行成侯支行依据淮安中院查封后发生的借款，向淮安中院主张抵押优先受偿权，没有法律依据。
2.淮安中院于2014年2月24日查封之日，案涉最高额抵押担保的债权范围即已确定，在此之后发生的债权不在最高额抵押权所担保的债权范围之内。《中华人民共和国物权法》第二百零六条第一款第（四）项规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定……（四）抵押财产被查封、扣押”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十一条规定：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权”。本案中，淮安中院于2014年2月24日查封抵押房地产之日，因睢宁农商行成侯支行于2013年6月9日向ＸＸ放贷的170万元尚未归还，故最高额抵押权所担保的债权范围即为该170万元及利息、相关费用，但该款已于2014年4月14日偿还，故至此淮安中院查封时最高额抵押权所担保的债权已经因清偿而消灭。睢宁农商行成侯支行于淮安中院查封之后又重新于2014年4月17日发放的借款，尽管属于2012年12月20日《最高额个人担保借款合同》借款期限之内的借款，但因经法院查封后最高额抵押权所担保的债权范围就已确定，故淮安中院查封后新发生的贷款不属于最高额抵押权所担保的债权范围。睢宁农商行成侯支行就该笔贷款向淮安中院主张抵押权人所享有的优先受偿权，没有事实和法律依据。
3.关于《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条在本案中适用的问题。该第二十七条规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加”，本案中，在抵押物被淮安中院查封的情况下，抵押人依约负有及时将该情况向抵押权人如实告知的义务，抵押权人亦有权进行调查。另外，《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》仅为司法解释，在其后试行的《中华人民共和国物权法》则属于法律，无论是根据上位法优于下位法，还是根据新法优于旧法的原理，淮安中院仅依据《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条的规定而认定睢宁农商行成侯支行仍然对抵押物享有优先受偿权，没有法律依据。
二、本案应发回淮安中院重新审查。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条第二款规定：“有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额”，本案的核心在于考察淮安中院（2014）淮中执字第0017-2号以物抵债裁定是否合法有效，睢宁农商行成侯支行虽对该以物抵债裁定所涉房地产不享有优先受偿的权利，但如果睢宁农商行成侯支行仍是曹辉的一般债权人，则根据上述法律规定，本案仍须以抽签方式决定姜洋、睢宁农商行成侯支行谁为以物抵债的承受人，故该节事实决定着淮安中院（2014）淮中执字第0017-2号执行裁定是否合法有效。但对于该问题淮安中院并未进行审查、亦未作出判断，本案应发回淮安中院重新审查，在查明该节事实的基础上作出认定。
综上，姜洋的复议理由成立，淮安中院（2016）苏08执异41号执行裁定认定事实不清，适用法律不当，本案应依法发回重新审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销江苏省淮安市中级人民法院（2016）苏08执异41号执行裁定；
二、发回江苏省淮安市中级人民法院重新审查。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈 燕
审 判 长 沈 燕
审 判 员 苏 峰
代理审判员 孙 凯
二〇一七年十一月十四日
书 记 员 沈晓雯