广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终5481号上诉人（原审原告、反诉被告）：肇庆市顺利达装饰工程有限公司，住所地广东省肇庆市前进南路18号水岸花城第二幢首层第五卡。法定代表人：李吉龙，该公司经理。委托诉讼代理人：陈秋琴，广东七星律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：苏杰明，男，1977年7月30日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。委托诉讼代理人：陶兴业，广东弘力律师事务所律师。上诉人肇庆市顺利达装饰工程有限公司（以下简称顺利达装饰公司）因与被上诉人苏杰明装饰装修合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初14911号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人顺利达装饰公司上诉请求：撤销一审判决，改判苏杰明向顺利达装饰公司赔偿经济损失合计1154517.09元。事实和理由：一、一审判决缺乏事实依据。1.苏杰明在工期履行过程中擅自停工，并单方面终止与上诉人签订的施工承包合同，未按期按质按量完成合同约定的全部内容，上诉人为继续完成剩余工程，必须聘请第三方完成该内容，因此必然会产生相应的工程款。2.上诉人聘请第三方继续施工前已与苏杰明解除涉案施工承包合同，并履行了通知手续。上诉人与该第三方已签订相关劳务合同，工程完工后与第三方办理了工程结算手续，并按约定向第三方支付了工程款，上诉人与该第三方才是劳务合同的合同当事人，无需经苏杰明确认。上诉人提交的证据已充分证明聘请第三方完成剩余工程的真实性、合法性和必要性。3.涉案合同约定的总工程款为3099700元，但因苏杰明中途撤场导致上诉人委托第三方接手继续完成涉案工程，为整个工程总支出了4254217.09元，故苏杰明中途撤场造成上诉人实际损失为1154517.09元。二、一审判决缺乏法律依据。1.基于上述事实，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，上诉人主张苏杰明赔偿实际经济损失具有法律依据。即使涉案施工承包合同为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，本案的过错方为苏杰明，其应向上诉人赔偿损失。2.“造价结算”不等于“已竣工验收合格”，双方对苏杰明已完成的部分工程进行结算不代表苏杰明已完成的工程通过了政府部门的验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，“经竣工验收合格”是支付工程款的必要条件，而苏杰明并未提供涉案工程已竣工验收合格的证据，应承担举证不能的责任，一审判决上诉人向苏杰明支付工程款988298元错误。三、陈锦平、何仔受苏杰明聘请在涉案工程中施工，上诉人才同意代苏杰明向该二人支付43600元，该二人与上诉人不存在任何法律关系，一审判决未认定该笔款项为上诉人已支付的工程款错误。被上诉人苏杰明辩称：一、苏杰明系因顺利达装饰公司恶意拖欠工程款，导致其聘请的班组和工人未能收取工资才不得已离场，苏杰明系行使不安抗辩权而提出解除涉案合同；二、一审认定苏杰明是基于劳务付出而具有对已完成的施工工程款项的请求权正确；三、陈锦平、何仔与顺利达装饰公司之间的款项往来在相关收款凭证上已经明确载明为顺利达装饰公司与相关人员的沟通协商，并未经得苏杰明同意。顺利达装饰公司向一审法院起诉请求：苏杰明向顺利达装饰公司支付违约金309970元。一审诉讼过程中，顺利达装饰公司变更诉讼请求为：苏杰明向顺利达装饰公司赔偿经济损失合计1154517.09元。苏杰明向一审法院反诉请求：1.顺利达装饰公司立即向苏杰明支付工程款1015000元；2.顺利达装饰公司向苏杰明赔偿经济损失1190000元。一审诉讼过程中，苏杰明变更其第1项诉讼请求为：顺利达装饰公司立即向苏杰明支付工程款988298元。一审法院认定事实：苏杰明不具备建筑施工企业或装饰装修企业的资质。2016年7月1日，顺利达装饰公司与苏杰明签订一份施工承包合同，约定：顺利达装饰公司将涉案工程以不含税固定总价包干发包给苏杰明；（承包范围）根据顺利达装饰公司指令及下发的涉案工程图纸完成本工程约定范围内的所有内容，包括完成图纸范围内的地面、墙面、柱面、天花部位的装饰装修工程，卫生间门制安、橱柜吊柜安装（不含橱柜吊柜）、卫生间洁具安装（不含洁具）、淋浴玻璃隔断安装（不含淋浴玻璃隔断及小五金等）、精装修（强电弱电）电气线路开关面板插座照明工程、给排水安装工程、卫生间防水工程、零星补洞、零星开孔、成品保护、完工垃圾清理外运、一切施工措施等一切施工内容，直至所完成的工程通过竣工验收合格，并负责完成保修期内的全部工程保修服务；（承包价格）不含税固定包干总价为每套公寓连人工及材料13900元，223套合计工程总价款为3099700元；工期自2016年7月1日至同年11月30日，苏杰明应严格按照顺利达装饰公司要求的工期完成各项工程内容并经顺利达装饰公司验收合格；苏杰明在进场后每月25日向顺利达装饰公司上报工程进度月报表，按月支付当期工程进度50%的进度款；苏杰明承诺不以任何理由和事项为借口拖欠本工程所有雇工工资，同时保证其雇工及相关人员不以任何理由到顺利达装饰公司的场所闹事，若因苏杰明拖欠雇工工资，导致雇工集体上告、上访、闹事，影响公共交通秩序、干扰政府正常办公及扰乱社会秩序等不良行为发生，苏杰明承诺每发生一次向顺利达装饰公司交纳合同结算价总价10%作为违约金；如因苏杰明未及时支付雇工工资而导致顺利达装饰公司承担相关垫付责任的，则苏杰明同意除向顺利达装饰公司偿还已垫付的工资款项外，还应向顺利达装饰公司支付合同结算总价10%的违约金，前述款项顺利达装饰公司有权在应付工程款中直接扣除；因顺利达装饰公司原因导致工程中途长时间暂停造成苏杰明工期不能按时完成的责任由顺利达装饰公司承担，苏杰明有权向顺利达装饰公司要求由此造成的经济补偿；合同还约定了其他事项。合同签订后，苏杰明依约进场施工。2016年11月7日，顺利达装饰公司向苏杰明发出一份继续履行合同义务通知书，以苏杰明自2016年10月28日起擅自停工、单方面终止合同为由，要求苏杰明继续履行合同。次日，苏杰明向顺利达装饰公司发出一份回复函，声明停工是因顺利达装饰公司拖欠工程进度款所致，并要求对已完成的工程进行结算，解除合同。同年11月17日，顺利达装饰公司与苏杰明及工人代表签订了一份补充协议书，约定：顺利达装饰公司与苏杰明同意在同年11月22日前共同对苏杰明已完成工程的工程量和单价进行收方核对，确定结算金额；顺利达装饰公司在同年11月22日支付500000元工程款给苏杰明，优先用于解决工人工资支付；苏杰明必须加强工人管理，确保所雇请的工人以合理合法的方式解决工资诉求，并承担相应的法律责任。同年12月6日，顺利达装饰公司向苏杰明发出一份复函，同意苏杰明提出的解除合同的要求。2016年12月22日，顺利达装饰公司与苏杰明共同委托的广东建宇工程咨询有限公司出具了一份结算审核报告，对涉案工程（含增加工程即5号楼14－17层、2号楼和3号楼装修工程）确定结算造价为2531737.26元。同年12月23日，顺利达装饰公司与苏杰明及工人代表签订了一份补充协议书（一），约定：顺利达装饰公司与苏杰明同意对涉案工程（含增加工程即5号楼14层04房、15层08房、16层07、08房装修工程和2号楼、3号楼及其他零星装修工程）的全部工程量以2700000元进行结算；截至本协议签订之日止，顺利达装饰公司已支付给苏杰明的工程款合计为1185000元，顺利达装饰公司需向苏杰明支付工程款1515000元；上述剩余工程款1515000元分三期支付，即第一期于2016年12月28日支付500000元，第二期于2017年1月17日支付500000元，第三期于2017年2月12日支付515000元。2016年12月29日，顺利达装饰公司与苏杰明及易海宇签订了一份三方协议书，约定：苏杰明与易海宇确认，截至本协议签订之日止，苏杰明尚欠易海宇班组工资合计116702元；顺利达装饰公司与苏杰明及易海宇同意，苏杰明尚欠易海宇班组的上述工资由顺利达装饰公司代苏杰明直接向易海宇支付，该款在补充协议书（一）中顺利达装饰公司应付给苏杰明的1515000元工程款中相应减除。顺利达装饰公司与苏杰明当庭一致确认，双方之间的施工承包合同为分包合同，但均表示不清楚分包是否经过原发包人同意。顺利达装饰公司当庭确认，其已另行聘请第三方完成工程施工。苏杰明当庭表示，若其缓交反诉费的申请不能获得批准，则其撤回第2项反诉请求。因此后一审法院对苏杰明缓交反诉费的申请未予批准，且在一审法院再次通知苏杰明缴纳反诉费后，其仅按第1项反诉请求缴纳了反诉费，故视为苏杰明撤回了第2项反诉请求。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：顺利达装饰公司当庭主张其已付工程款数额为1755302元，结合其提交的已付苏杰明施工队工程款明细表反映之内容，其主张的上述数额包含直接支付给苏杰明的工程款675000元、2016年11月23日直接支付给工人的500000元、2016年12月29日直接支付给工人的400000元、扣除的代付造价咨询费20000元、代付给易海宇班组的116702元及2016年11月23日支付到陈锦平、何仔账户的合计43600元。苏杰明当庭主张顺利达装饰公司已付工程款数额为1711702元，即其仅对顺利达装饰公司主张的数额中2016年11月23日支付到陈锦平、何仔账户的合计43600元不予确认，对其余数额均确认。因据顺利达装饰公司提交的相关工程款支付证据反映，除直接支付给苏杰明的工程款675000元外，顺利达装饰公司于2016年11月23日直接支付给工人的500000元已由苏杰明在2016年11月22日百汇时代广场装修工程工人工资收款凭证上签名确认及另行出具一份收据予以确认，顺利达装饰公司于2016年12月29日直接支付给工人的400000元已由苏杰明另行出具一份收据予以确认，扣除的代付造价咨询费20000元已由苏杰明另行出具一份收据予以确认，代付给易海宇班组的116702元亦已以三方协议书予以确认；而顺利达装饰公司主张的2016年11月23日支付到陈锦平、何仔账户的合计43600元未经苏杰明任何形式的确认，亦未反映在2016年11月22日百汇时代广场装修工程工人工资收款凭证上，仅有两份电子回单反映向陈锦平、何仔付款的记录，两份收据反映何文勇、陈鑑枝签名确认收到相关款项，并载明该款项为停工待工工资，无法充足有效地证实顺利达装饰公司支付的该43600元款项系顺利达装饰公司与苏杰明合意由苏杰明支出及由顺利达装饰公司代付，并可在顺利达装饰公司应付苏杰明的工程结算款中扣除。因此，一审法院对顺利达装饰公司主张的已付工程款数额1755302元不予认定，并对苏杰明主张的顺利达装饰公司已付工程款数额为1711702元予以认定。对顺利达装饰公司主张的其另行聘请第三方完成涉案工程，为此支付因苏杰明施工不合格需返工的工程款79812元和苏杰明未完成的剩余施工工程款2283402.67元之待证事实。虽然顺利达装饰公司提交了劳务合同、收据、转账凭证、返工工程量结算书和单位工程造价结算汇总表等证据为证，但因上述证据均产生于顺利达装饰公司与案外人之间，未经苏杰明确认；且顺利达装饰公司已当庭确认不存在对此进行司法鉴定或评估的基础。因此，顺利达装饰公司提交的证据无法充足有效地证实上述工程款产生的真实性、合理性和必要性，故一审法院对顺利达装饰公司该主张不予认定。由此，一审法院亦对顺利达装饰公司主张其因终止合同造成的损失为1154517.09元不予认定。一审法院认为，本案中，顺利达装饰公司与苏杰明签订施工承包合同，双方由此形成装饰装修合同关系。因作为承包人的苏杰明为自然人主体，不具备建筑施工企业或装饰装修企业的资质，且双方之间的施工承包合同为分包合同，双方均未主张并举证证实分包已经经过原发包人同意，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项和第四条规定，双方之间的装饰装修合同应认定无效。无效的合同自始没有法律约束力，故顺利达装饰公司以苏杰明单方面终止合同造成其经济损失为由主张苏杰明赔偿其实际经济损失没有法律依据。同时，其主张的实际经济损失数额亦未经一审法院认定。因此，顺利达装饰公司诉讼请求苏杰明赔偿经济损失1154517.09元无理，一审法院不予支持。虽然涉案工程（含增加工程）没有完工即已实际终止履行，且虽然顺利达装饰公司主张苏杰明已完成的施工有部分不合格需返工，但因其未对此提供充足有效的证据予以证实，且其已在双方合同终止履行后另行聘请第三方完成工程施工。同时，双方已于2016年12月23日签订补充协议书（一）对涉案工程（含增加工程）已完成施工的部分进行造价结算。由此，应认定苏杰明已完成的施工已经竣工验收合格。因此，虽然双方之间的合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，苏杰明有权请求顺利达装饰公司参照合同约定支付工程价款。在双方已进行造价结算的情况下，亦即苏杰明有权请求按双方的结算造价支付工程价款。双方的结算造价为2700000元，一审法院上述已认定顺利达装饰公司已付工程款数额为1711702元，即顺利达装饰公司尚欠苏杰明工程款数额为988298元。因此，苏杰明反诉请求顺利达装饰公司支付工程款988298元有理，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：一、顺利达装饰公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向苏杰明支付工程款988298元；二、驳回顺利达装饰公司的全部诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15191元，诉讼保全费2069.85元，反诉费6967.50元，合计24228.35元，由顺利达装饰公司负担（顺利达装饰公司已付17260.85元，余款6967.50元已由苏杰明垫付，顺利达装饰公司应在一审判决生效之日起七日内一并迳付苏杰明，一审法院不另行收退）。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审判决审理查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。针对上诉人的上诉意见，本院作如下分析：关于顺利达装饰公司应否向苏杰明支付工程款的问题。承包人苏杰明为自然人主体，不具备建筑施工企业或装饰装修企业资质，故苏杰明与顺利达装饰公司之间的装饰装修合同无效。虽然双方签订的装饰装修合同无效，但施工方仍有权参照合同约定向发包方主张工程款。因此，本案中双方就施工工程进行结算等事项达成的清算协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。根据一审查明的双方均无争议的事实可见，双方在涉案工程未完工的情况下产生争议，达成一致意见终止合同履行，并共同委托广东建宇工程咨询有限公司对涉案工程造价进行评估，后达成结算协议。事后，顺利达装饰公司已按协议约定向苏杰明支付部分工程款。本院据此认为，顺利达装饰公司在双方共同委托第三方对已完工工程进行造价结算时，并未对工程质量提出异议，在双方达成结算协议并接收涉案工程后另行单方委托案外人继续施工，应视为顺利达装饰公司确认苏杰明已完成工程且验收合格。况且，顺利达装饰公司一审庭审中也确认对其主张有质量问题的部分工程不存在鉴定、评估的基础。故顺利达装饰公司以涉案工程质量不合格、未经竣工验收合格为由拒付工程款，理据不足，本院不予支持。关于顺利达装饰公司主张苏杰明赔偿损失1154517.09元的上诉意见，因顺利达装饰公司单方委托案外人继续施工，且苏杰明对顺利达装饰公司提交的相关案外人工程款凭证等证据不予确认，故其该点上诉请求，本院不予支持。关于顺利达装饰公司主张其向陈锦平、何仔支付43600元应计入已支付工程款的上诉意见，因苏杰明不予确认，仅凭付款凭证不足以证明该笔款项系代苏杰明支付、应计入已付工程款的事实，本院亦不予支持。综上所述，上诉人顺利达装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23943元（肇庆市顺利达装饰工程有限公司已预交），由肇庆市顺利达装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 官 琳审判员 吴合波审判员 马燕清二〇一八年五月七日书记员 张欣琪