广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终1985号上诉人（原审被告）：广州市东门房地产发展有限公司，住所地广州市越秀区越秀中路越秀中街16号。法定代表人：唐朝宝，总经理。委托代理人：陈勇辉、蒋霆，广东合邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冼宝球，男，1956年4月30日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。委托代理人：徐清波、陈柏，广东合盛律师事务所律师。上诉人广州市东门房地产发展有限公司（以下简称东门公司）因与被上诉人冼宝球房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初6301号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。上诉人东门公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三、四项全部内容；2.一、二审的诉讼费用全部由冼宝球承担。事实与理由：一、一审法院所认定的东门公司与冼宝球签订的《租赁协议》至一审判决之日止合法有效，属于事实认定不清，适用法律错误。《租赁协议》已于2016年7月11日依法解除，且东门公司无需向冼宝球支付2016年7月11日的租金。首先，东门公司与冼宝球于2011年2月1日签订的《租赁协议》第三条约定，涉案《租赁协议》属于附解除条件的合同，解除条件为甲方(东门公司)逾期支付租金满30天，故涉案租赁协议的双方当事人享有约定的解除权。东门公司自2016年2月6日起开始逾期支付租金，直至2016年3月6日，逾期已满30天、东门公司于2016年7月6日通过EMS快递向冼宝球发出《解除房屋租赁协议通知》，声明东门公司提前终止租赁协议，将房屋返还给冼宝球。冼宝球于2016年7月11日回函东门公司，称其已收到《解除房屋租赁协议通知》。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条的规定，涉案租赁合同已约定解除权，且解除条件成就，东门公司通过EMS快递的方式向冼宝球主张解除合同，且该通知亦有效送达冼宝球，故涉案租赁合同已于2016年7月11日解除。其次，一审法院认为东门公司无证据表明东门公司按冼宝球之要求完成相应的事项，亦无证据显示东门公司与冼宝球曾就解除租赁合同达成一致意见，故不予采纳东门公司主张涉案租赁合同已于2016年7月11日已解除的抗辩意见。东门公司认为一审法院该观点明显有违法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，东门公司向冼宝球行使合同解除权并不以满足冼宝球创设的条件为前提，且不需与冼宝球达成一致的意见。因此一审法院认为东门公司与冼宝球签订的《租赁协议》至今存续有效，属于事实认定不清，适用法律错误。最后，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)法释(2009)5号第二十四条，东门公司已将解除原《租赁协议》的意思表示送达冼宝球，冼宝球亦在《回复函》已明确收到该通知，但冼宝球并未在收到该通知后3个月内对东门公司解除合同的效力提出异议，因此东门公司认为《租赁协议》已于2016年7月11日已依法解除，且解除程序合法有效。二、一审法院认为东门公司在涉案商铺完成不动产权属登记后，仍按照涉案租赁合同约定的租金标准向冼宝球支付租金，并未按权属登记中的套内面积重新与冼宝球核算租金标准。租赁双方在实际履行合同过程中变更了合同的约定，无事实与法律的依据。涉案《租赁协议》，第一段约定：商铺的套内建筑面积为44.25平方米。第三条约定：租金按照套内面积351.78元/平方米计算，每隔两年租金依据上一年度单价标准递增10%。经房屋部门实测后，套内建筑面积发生变更的，依据上述标准计算月租金，递增租金相应作出调整。根据涉案商铺的《房地产权证》记载，该商铺套内建筑面积是44.07平方米，约定的面积比实际记载的面积大了0.18平方米。涉案《租赁协议》是东门公司与冼宝球双方的真实意识表示，内容及形式均无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一方面《租赁协议》明确约定套内建筑面积发生变更的，租金以实际建筑面积作出调整；另一方面东门公司由始至终未与冼宝球之间就合同条款的变更达成任何合意。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，冼宝球应当就多收部分的租金兑换东门公司欠付冼宝球的租金。三、一审法院判令东门公司向冼宝球支付2016年2月至本判决发生法律效力之日止的租金属于认定事实错误，涉案《租赁合同》已于2016年7月11日解除，东门公司仅需向被上诉支付2016年2月至2016年7月11日期间的租金。由于涉案租赁合同在2016年7月11日已经依法解除，涉案租赁合同于2016年7月l1日解除，故东门公司仅需向冼宝球支付2016年2月1日至2016年7月11日的租金，且租金应按照广州市国土资源与房屋管理局于2015年8月24日登记的房地产权证上记载的套内建筑面积44.07平方米计算租金标准。根据涉案租赁合同的约定，租金按照套内建筑面积351.78元/平方计算。因此，2016年2月至2016年7月的租金标准为18757.42元/月。因此，2016年2月至2016年7月11日的租金为100664.82元[18757.42*5+(18757.42/30*11)]另因东门公司曾向冼宝球支付押金45582元，在押金冲抵未付租金后，东门公司仅需向冼宝球支付租金55082.82元(100664.82－45582=55082.82)。四、一审法院判令自本判决发生法律效力之次日起至东门公司将前述商铺交还冼宝球之日止的房屋使用费由东门公司逐月支付冼宝球属于认定事实错误，东门公司无需向冼宝球支付房屋使用费。涉案《租赁协议》己于2016年7月11日解除，且东门公司已在解除通知中明确告知冼宝球于收到本通知后5天内亲临或委托代理人前来办理交接手续，逾期不办理，由此产生的相关责任及扩大责任由冼宝球负责。冼宝球应于2016年7月16日前，前来办理房屋交接手续，但冼宝球拒绝前来办理交接手续，怠于行使自身的权利。根据《合同法》第119条规定，冼宝球无权向东门公司主张2016年7月16日后的租金及房屋使用费。现系因冼宝球的自身原因，怠于行使自身权利，未接收涉案商铺，导致涉案商铺一直处于空置状态，且东门公司亦未在该段时间将商铺另作他用，故冼宝球应当对其不采取措施防止损失扩大的行为承担责任，而不应由东门公司向冼宝球支付房屋使用费。五、一审法院认为东门公司应向冼宝球支付自2016年2月6日起至今的逾期付款违约金(按519元/日计算)，适用法律错误，二审法院应当对该逾期付款违约金予以调整。首先，涉案《租赁协议》于2016年7月11日解除，冼宝球的实际损失为2016年2月、3月、4月、5月、6月、7月(11天)合计租金的利息损失。根据涉案《租赁协议》的约定，2016年2月、3月、4月、5月、6月、7月(11天)合计的租金为100664.82元。其次，冼宝球的实际损失为2016年2月、3月、4月、5月、6月、7月(11天)合计租金的利息损失。根据中国人民银行同期同类贷款利率计算，截止2017年3月2日止，冼宝球的租金利息损失为4816.8元(100664.82*396*4.35%/360=4816.8元)。现一审法院按519元/日的标准计算逾期付款违约金，已超过实际损失的百分之三十，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定，一审法院未综合考量本案的实际情况及冼宝球的灾际损失，而直接使用合同约定的“按519元/日的标准支付逾期违约金”系有悖于前述法律规定，明显损害东门公司的合法权益。被上诉人冼宝球答辩称：不同意东门公司的上诉请求。临街的墙不是玻璃幕墙，只是铝合金玻璃，双方在回迁协议中临街的门是在向街的最右面，玻璃是在门的另外一边，冼宝球一审提交的证据9回迁协议的附图，商铺的门开在临街正面墙的中间，门两侧的铝合金窗玻璃是和相邻的商铺连体的，也就是双方约定的铝合金玻璃，冼宝球是可以单独与门进行位置的调整，而现状冼宝球如果需要对于铝合金玻璃进行调整的话，那将涉及到相邻商铺的铝合金玻璃处理，也就是说东门公司交还的商铺与双方的约定不符。不利于冼宝球单独使用案涉商铺。冼宝球没有提出上诉，但认为法院应该按照冼宝球的意见进行处理。被上诉人冼宝球向一审法院提起诉讼，请求判令：1.解除冼宝球与东门公司双方于2011年2月1日签订的《租赁协议》；2.东门公司在上述租赁协议解除后三日内将涉案商铺按照房产证上间隔（用砖间隔至2楼楼底），将面向越秀中路的玻璃墙全部拆除并清理涉案商铺干净后交还给冼宝球；3.东门公司三日内向冼宝球支付自2016年2月1日至实际交还涉案商铺之日的租金；4.东门公司三日内向冼宝球支付自2016年2月1日起至实际交还涉案商铺之日的逾期违约金（以519元每日计算）。一审法院认定事实：座落在本市越秀区××X房是冼宝球通过拆迁补偿取得的房屋。2011年2月1日，冼宝球（乙方）与东门公司（甲方）签订《租赁协议》，约定：根据双方同日签订的《回迁安置协议》，乙方同意将自有的××首层X号商铺（具体位置见附图，门面按照墙中对墙中计算距离不少于4.1米，即附图中“11轴向12轴3343mm，12轴向11轴957mm”之间所得的4.1米宽门面）在2011年1月1日起出租给甲方，商铺的套内建筑面积为44.25㎡；乙方回迁的上述商铺，乙方同意由甲方租赁并作商场的整体经营，具体用途、经营项目、方式由甲方根据市场需要而定，甲方保证合法经营，经营时商铺不设间墙；租赁期为十年,从2011年1月1日至2020年12月31日止；租金按照套内建筑面积351.78元/㎡计算，套内建筑面积为44.25㎡，月租15566元/套?月，每隔两年租金依据上一年度单价标准递增10%，经房管部门实测后，套内建筑面积发生变更的，依据上述标准计算月租金，递增租金相应作出调整，每月5日前甲方通过转账的方式支付当月租金，乙方中国建设银行账户，乙方若变更账号应书面通知甲方并确认，若甲方逾期支付租金，自逾期之日起，按519元/日支付逾期违约金，逾期满30天，乙方有权收回商铺，本协议解除，由此产生的一切费用及利息由甲方承担；签约当天甲方支付租赁期间内最后两个月的租金45582元作为押金，退租后一个月内，乙方无息返还甲方；租赁期满前4个月，双方协商是否续租及条件，若协商不成，甲方即在租赁期满前一个月内做好承租商铺间隔，并按约支付当月租金等。该合同附有图纸一份，冼宝球在其所有的X号商铺位置签名，东门公司则在该商铺的四角位置加盖有公章。2016年7月6日，东门公司向冼宝球发出《解除房屋租赁协议通知》，称由于经营困难，东门公司决定提前终止租赁协议并将涉案商铺返还给冼宝球，并要求冼宝球在收到通知后5天内办理交接手续等。同月11日，冼宝球作出《回复函》，写明：现贵司自2016年2月1日起开始拖欠我方租金，根据前述约定，自2016年2月1日起至今，违约金已累计84078元，现贵司提出提前解除租赁关系，对此，贵司如满足以下条件时提前解除租赁关系我方无异议：一、付清2016年2月1日起至2016年7月11日止的租金113010元及该期间产生的违约金84078元；二、将租赁物业按原图纸间隔好（规格：房宽4米，用砖间隔至2楼楼底），并将面向越秀中路的玻璃墙全部拆除，同时将室内所有电器设备及电线全部清除，对损坏的墙体进行修补；三、鉴于贵司提前解除合同，因此，贵司缴纳的押金将不予退还。请贵司在2016年7月20日前以书面形式回复我方。另查明：1998年3月3日，冼宝球（被拆迁人）与案外人广东岭南经济开发有限公司（拆迁人）签订《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》，约定由拆迁人拆除冼宝球座落在越秀中路124号的房屋，并将其自有的座落在征用范围新建大楼越秀中路商铺首层、西向住宅第20层的房屋、建筑面积146.64平方米用作拆除冼宝球原址房屋的产权调换（补偿）等。同月5日，双方再签订《房屋拆迁安置协议书》，其中约定安排回迁越秀中路所建大楼首层商铺建筑面积42.64平方米，门面宽度不少于4m等。该协议附件中《关于的规定》中明确拆迁于2002年5月1日前提供给冼宝球使用的42.64平方米商铺，住宅的结构质量应属于标准装修，商铺应位于新建大楼正负零零之上步首层商铺，于越秀中方向，入门处右侧第一个铺位，门面朝北座南，西向越秀中路侧，宽度不少于4米等。上述协议签订后，广东岭南经济开发有限公司经批准设立东门公司经营越秀中路以东地段5293平方米土地开发商住楼。2011年2月1日，冼宝球（乙方）与东门公司（甲方）签订《回迁安置协议》，约定：乙方同意回迁东越雅居首层面向越秀中路（现门牌××X号铺）商铺，回迁商铺的套内建筑面积为44.25㎡（门面按照墙中对墙中计算距离不少于4.1米，即附图中“11轴向12轴3343mm，12轴向11轴mm”之间所得的4.1米宽门面，具体位置附图并作为日后房产证附图依据）；甲方安置乙方回迁商铺租赁事宜，以双方另行签订的租赁协议为准，租赁期满甲方将商铺交回乙方时，应将商铺恢复间隔，之后的物业管理费由乙方支付等。2015年8月24日，广州市国土资源和房屋管理局核发编号为粤房地权证穗字第××号的《房地产权证》，载明：房屋坐落越秀区××X房，建筑面积51.33平方米、套内建筑面积44.07平方米，房地产权属人为冼宝球等。该产权证附有广州市房地产测绘院制作的《房地产平面附图》一份。此外，冼宝球为证明其曾就本案纠纷与东门公司进行协商以及涉案商铺的现状，向一审法院提交了如下证据：1.现场录音、录像及录音文字；2.现场照片。对于上述证据，东门公司质证认为：确认其确有谭姓工作人员，但对于录音的内容不予确认。至于现场的照片只能证实拍摄时的状况，涉案商铺的现状不能以照片为准。一审庭审中，冼宝球与东门公司均确认在涉案商铺的《房地产权证》出具后，双方未就调整租金进行过协商，东门公司仍按合同约定的租金标准支付租金。但东门公司称其不清楚冼宝球的办证情况。东门公司确认冼宝球诉请期间的租金没有支付，目前涉案商铺处于空置的状态。东门公司要求解除的原因是租金约定较高，其无力支付。至于涉案商铺的交付标准，冼宝球称应按法律规定、四至清晰，符合房产证上通行、封闭的标准，由于涉案商铺一直由东门公司控制，东门公司将商铺打通后统一招租，故东门公司应按法定标准交还商铺。东门公司则称其已将涉案商铺砌墙间隔，但玻璃幕墙是规划时设立的，如拆除会影响周边商铺，建筑首层所载的间隔在规划时候是门，自建成后一直是玻璃幕墙。一审法院认为：冼宝球与东门公司签订的《租赁协议》是双方当事人的真实意思表示，内容及形式均无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守诚信、切实履行各自负担的合同义务。根据该《租赁协议》的约定，涉案商铺的租赁期限为十年，东门公司应于每月的5日前向冼宝球支付当月租金，但东门公司自2016年2月起即未再按时支付租金，即东门公司违约在先。虽然东门公司曾于2016年7月6日向冼宝球发出《解除房屋租赁协议通知》，但冼宝球接获该通知后即于同月11日明确函复，如果东门公司欲解除租赁合同的，须满足补足欠付租金并将涉案商铺间隔后交还等条件。现无证据表明东门公司曾按冼宝球之要求完成前述事项，亦无其他证据显示冼宝球与东门公司双方曾就解除租赁合同达成一致意见，故东门公司关于前述《租赁协议》在2016年7月11日已经解除的抗辩意见，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。现因东门公司长期欠付租金，冼宝球诉请要求解除双方之间的《租赁协议》、东门公司交还涉案商铺并支付自2016年2月1日起至实际交还商铺之日止的租金、房屋占用费，理据充分，一审法院予以支持。至于租金及房屋占用费的标准问题，虽然东门公司辩称根据《租赁协议》的约定，套内建筑面积发生变更的，应依据标准计算月租金，因此冼宝球诉请的租金应予调整。但从冼宝球提交的《房地产权证》可见，房管部门于2015年8月24日办理了涉案商铺的权属登记手续，明确该商铺的套内建筑面积为44.07平方米。东门公司作为涉案商铺所在楼盘的建设单位，其除负有建设并将涉案商铺交付给冼宝球的义务外，还应协助冼宝球办理涉案商铺的权属登记。因此，东门公司辩称其对冼宝球办理涉案商铺的权属证书的情况不清楚，显与事实不符，一审法院不予采信。东门公司在涉案商铺完成不动产权属登记后，仍按原合同约定的租金标准向冼宝球租金，并未按权属登记中的套内面积重新与冼宝球核算租金标准。租赁双方实际在履行合同的过程上，变更了合同的约定，故对东门公司辩称应按《房地产权证》记载的套内面积计算租金及房屋使用费标准，缺乏事实依据，一审法院不予采信。由于涉案的商铺是通过拆迁，由东门公司产权调换补偿给冼宝球所有。根据冼宝球与东门公司双方签订的《回迁安置协议》可见，涉案商铺并未实际交付冼宝球，而是由东门公司在明确回迁商铺后即与冼宝球订立前述《租赁协议》，将该商铺租赁承租以作统一经营。而冼宝球与广东岭南经济开发有限公司签订的《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》与《房屋拆迁安置协议》中亦未就产权调换给冼宝球的房屋的装修标准作出明确的约定，故冼宝球诉请要求东门公司按法律规定进行间隔以明确四至并无不当，一审法院予以支持。东门公司应按前述编号粤房地权证穗字第××号的《房地产权证》所附《房地产平面附图》将涉案商铺以砖墙进行间隔。至于冼宝球要求东门公司拆除面向越秀中路的玻璃幕墙的问题，诚如前面所述，双方并未明确该商铺的具体间隔方式，从冼宝球提交的现场照片来看，该玻璃幕墙与相邻其他商铺外立面均统一采用玻璃幕墙间隔，从节约社会成本、避免资源浪费的角度考虑，一审法院对于冼宝球诉请要求拆除该幕墙不予支持。至于冼宝球诉请要求东门公司支付的逾期违约金问题，根据前述《租赁协议》的约定，东门公司逾期支付租金的，按519元/日的标准支付逾期违约金。虽然东门公司辩称该违约金的标准过高，但东门公司并未能提供证据证明其主张。而且该违约金计付标准是双方在订立合同时即已明确的，即东门公司于合同履行过程中完全可以预见其违约时可能遭受的后果，但东门公司仍以租金过高为由欠付租金并提前解除合同，故冼宝球诉请要求东门公司按合同约定承担逾期付款违约金，符合合同的约定，一审法院予以支持。虽然冼宝球与东门公司双方均未就租赁保证金的处理提出诉求，但在本案庭审中冼宝球与东门公司均同意以保证金抵扣欠付的租金，为避免讼累，一审法院准予在本案中一并作出处理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十六条、第一百零七条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，作出如下判决：一、原告冼宝球与被告广州市东门房地产发展有限公司于2011年2月1日签订的《租赁协议》于本判决发生法律效力之日解除。二、被告广州市东门房地产发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起三十日内将座落于本市越秀区××X房按粤房地权证穗字第××号《房地产权证》所附《房地产平面附图》以砖墙进行间隔后交还给原告冼宝球。三、被告广州市东门房地产发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内一次性向原告冼宝球支付2016年2月至本判决发生法律效力之日止的租金（其中2016年12月31日前按18835元/月计算；若本判决在2018年12月31日前生效的，则自2017年1月1日至2018年12月31日的租金按20719元/月计算；若本判决在2019年1月1日后生效的，则自2019年1月1日至2020年12月31日期间的租金按22791元/月的标准计算）；自本判决发生法律效力之次日起至被告广州市东门房地产发展有限公司将前述商铺交还原告冼宝球之日止的房屋使用费由被告广州市东门房地产发展有限公司逐月支付予原告冼宝球（其中2017年1月1日至2018年12月31日期间按20719元/月的标准计算；2019年1月1日至2020年12月31日期间按22791元/月的标准计算）。四、被告广州市东门房地产发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内一次性向原告冼宝球支付自2016年2月6日起至实际清付欠付租金或房屋使用费之日止的逾期付款违约金（按519元/日的标准计算）。五、驳回原告冼宝球的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8097元，由被告广州市东门房地产发展有限公司负担。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，关于双方是否同意按现状交接案涉商铺的问题。冼宝球表示愿意按照现状接收案涉商铺，其他问题可以另行处理。东门公司也表示愿意按照现状交付案涉商铺，但交接时间在三个工作日内告知法院。本院告知东门公司若东门公司在三个工作日内未告知本院具体的交接时间，则视为东门公司不同意将涉案商铺交还给冼宝球，但东门公司一直未告知本院其愿意交付涉案商铺的时间。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对当事人提出的上诉请求进行审查。本案争议的焦点之一为东门公司应支付涉案商铺的租金或房屋使用费至何时止的问题。虽冼宝球于2016年7月11日就东门公司发出的《解除房屋租赁协议通知》作出了回函，但东门公司事实上一直未将涉案商铺交回给冼宝球，在本院指定的期限内亦未能确定将涉案商铺交回给冼宝球的时间，即涉案商铺仍在东门公司控制之中，东门公司理应支付租金或占用费，故一审法院在判决东门公司在交付涉案商铺的同时判决东门公司支付租金或使用费至实际交还商铺之日止正确，东门公司认为其只需支付相关费用至2016年7月11日理由显然不能成立，本院不予支持。本案争议的另一焦点为计付违约金标准的问题。双方所签订的合同约定每逾期一日按519天计算逾期交租违约金，鉴于2016年2月至2018年12月的租金每月分别为18835元至20719元，即每逾期一日按当月租金的2.75%至2.5%计付逾期交租违约金，该违约金确属过高，东门公司现上诉要求调整违约金，且冼宝球亦未提供其他证据证明其实际损失，本院酌情调整为按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮50%的标准计付逾期交租违约金。综上所述，东门公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初6301号民事判决第一、二、三、五项；二、变更广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初6301号民事判决第四项为：广州市东门房地产发展有限公司应于本判决送达之日起五日内一次性向冼宝球支付自2016年2月6日起至实际清付欠付租金或房屋使用费之日止的逾期付款违约金（以当时实际欠付的租金数额为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率上浮50%的标准计付；违约金数额以不超过实际欠付的租金数额为限）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各8097元，均由上诉人广州市东门房地产发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚伟华审判员  吴国庆审判员  黄 嵩二〇一八年五月十七日书记员  徐毅敏