重庆市江北区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）江法行初字第00170号
原告重庆银昌房地产开发有限公司（组织机构代码70932038-6），住所地重庆市沙坪坝区双碑街88号附3号。
法定代表人周荣昌，董事长。
委托代理人邵磊，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
委托代理人孙兵，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
被告重庆市规划局（组织机构代码00927666-0），住所地重庆市江北区电测村237号。
法定代表人曹光辉，局长。
委托代理人陈静，女，重庆市规划局工作人员。
委托代理人蒲正春，重庆平正律师事务所律师。
第三人重庆市沙坪坝区井口镇人民政府（组织机构代码00929141-4），住所地重庆市沙坪坝区井口镇经济桥25号。
法定代表人黄可欣，镇长。
委托代理人ＸＸ，男，重庆市沙坪坝区井口镇人民政府工作人员。
原告重庆银昌房地产开发有限公司（下称银昌公司）不服被告重庆市规划局（下称市规划局）规划行政处罚一案，于2014年8月7日向本院提起行政诉讼。本院于2014年8月12日受理后，于2014年8月14日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。因重庆市沙坪坝区井口镇人民政府（下称井口镇政府）与本案有法律上的利害关系，本院依法追加其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2014年9月3日、9月16日公开开庭审理了本案。原告银昌公司的委托代理人邵磊、孙兵，被告市规划局的委托代理人陈静、蒲正春，第三人井口镇政府的委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉具体行政行为：2014年5月7日，市规划局作出渝规罚字（2014）第0001号《重庆市规划局查处违法建设行为行政处罚决定书》（下称《处罚决定书》），载明：“被处罚单位井口镇政府、银昌公司，建设单位未取得任何规划手续在沙坪坝区井口镇双碑村江家院社轻轨1号线双碑北站旁修建双碑休闲风情街（鼎盛天街），建筑面积99850.77平方米。双碑休闲风情街项目与规划不符，且还存在以下问题：1、违法用地（未供即用）；2、占压詹家溪河道；3、在规划公园绿地（约4.2万平方米）上建设；4、侵占了地铁1号线的用地红线和保护范围；5、侵占规划的轨道交通15号线；6、侵占部分市政道路控制边线（道路红线）；7、部分侵占特钢和嘉陵厂用地。因该项目属无法采取改正措施消除影响且不能拆除的违法建设，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对违法修建的99850.77平方米双碑休闲风情街没收实物，并处建设工程造价10％的罚款。罚款金额为壹仟贰佰肆拾叁万贰仟零拾玖元玖角柒分（99850.77平方米×1245.06元／平方米×10％=12432019.97元）”。
被告于2014年8月19日向本院提供如下证据、依据，并在庭审中举示、质证：
1、《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、《重庆市城乡规划条例》第六条的规定。
被告举示第1项依据证明其具有对城乡违法建设行为进行查处的行政职责。原告、第三人对被告具有该项行政职权无异议。
2、重庆市建筑综合执法总队于2012年3月22日出具的《关于“双碑休闲广场”项目违规建设相关情况的函》。
3、重庆市规划局查处违法建设行为案件登记表。
4、《重庆市规划局责令停止违法建设行为决定书》（下称《停止违法建设决定书》）及送达回证。
5、2012年4月19日，重庆市规划局执法人员对银昌公司的副总经理王非进行调查，并制作城乡规划行政案件调查询问笔录，王非陈述：双碑休闲风情街的建设单位是井口镇政府和银昌公司，是井口镇政府委托银昌公司对詹家溪河道进行综合治理而修建。该项目修建时间是2010年10月。河道整治有沙区农水局批复同意的意见，其他未办理手续。该项目占地60亩，总建筑规模9.6万平方米。地上6.2万平方米，地下3.4万平方米。地上局部5层，地下3层（其中负三层作防洪应急通道）。河道整治的设计单位是重庆宏源勘测设计有限公司，建筑设计单位是重庆大有建筑设计院。施工单位是重庆市沙坪坝井口建筑安装工程公司，监理单位是重庆西蒙兹工程咨询监理有限公司。
6、2012年4月19日，重庆市规划局执法人员对井口镇政府的副镇长曾勇进行调查，并制作城乡规划行政案件调查询问笔录，曾勇陈述：双碑休闲风情街的建设单位是井口镇政府和银昌公司，是井口镇政府委托银昌公司对詹家溪河道进行综合治理而修建。该项目修建时间是2010年10月。河道整治有沙区农水局批复同意的意见，其他未办理手续。该项目占地60亩，总建筑规模9.6万平方米。地上6.2万平方米，地下3.4万平方米。地上局部5层，地下3层（其中负三层作防洪应急通道）。河道整治的设计单位是重庆宏源勘测设计有限公司，建筑设计单位是重庆大有建筑设计院。施工单位是重庆市沙坪坝井口建筑安装工程公司，监理单位是重庆西蒙兹工程咨询监理有限公司。
7、重庆市规划监察案件勘验笔录及附图。
8、《重庆市规划局查处违法建设行为行政处罚告知书》（下称《处罚告知书》）及送达回证。
9、《关于鼎盛风情街（九重锦）项目产权主体的情况说明》。
10、沙委办（2011）89号《关于调研井口镇的会议纪要》、沙府办发（2013）110号《沙坪坝区人民政府办公室关于井口镇双碑休闲风情街相关问题专题会议纪要》（下称110号《会议纪要》）、《关于特色风情街建设的会议纪要》。
11、《鼎盛天街项目建设框架协议书》（下称《框架协议书》）。
12、《查处违法建设行为行政处罚听证告知书》及送达回证。
13、行政处罚听证申请。
14、《查处违法建设行为行政处罚听证通知书》（下称《听证通知书》）。
15、听证会记录。
16、《建设工程设计合同》。
17、《建筑工程设计合同（一）》。
18、《詹家溪河道改造及商业街Ⅱ标段施工协议书》。
19、《詹家溪河道改造及商业街Ⅰ标段施工协议书》。
20、《建设工程委托监理合同》。
21、重庆市沙坪坝区审计局审计报告。
22、重庆天勤建设工程咨询有限公司（下称天勤公司）出具的天勤咨（2014）字第082号《双碑风情街工程单方造价测算编制报告》（下称第82号《单方造价测算报告》）
23、《处罚决定书》及送达回证。
24、渝府复（2014）405号《重庆市人民政府行政复议决定书》（下称《复议决定书》）。
被告举示第2-24项证据证明以下事实：（1）被告作出的《处罚决定书》程序、实体均合法。（2）审计报告、会议纪要及框架协议证明原告和第三人系联建关系，非承建关系。（3）原告以建设单位名义对外签订建设工程合同，证明原告与第三人系联建关系。
原告对被告举示的该组证据发表如下质证意见：（1）第2项证据是复印件，对真实性不予认可，不予质证。（2）第3项证据不具备证据的任何形式，不予质证。（3）对第4项证据的真实性无异议，对合法性有异议，被告没有展开调查无证据的情况下直接责令双方停止违法行为，系程序违法。（4）第5、6项证据载明第三人委托原告进行综合治理，但其中对建设单位是原告和第三人陈述与事实不符，对该两项证据的真实性不予认可。（5）对第7、8项证据的真实性无异议，但证明被告作出处罚告知书时仅有第5项证据无其他证据，故被告程序不合法，证据不足。（6）第8-11项证据系原告提交的证据，不是被告调查收集的证据，不能作为定案依据。《框架协议书》明确业主是第三人，承建单位是原告，建设方式是原告全额垫资修建，原告与第三人是委托代建关系，原告只是收取工程款和垫付资金的利息，不具备联建或者合作开发的任何形式要件。同时，框架协议明确该项目是第三人和城投公司共同建设。客观上原告也不可能取得建设用地和建设工程规划许可证。（7）对第12-14项证据的真实性、合法性、关联性没有异议。（8）对第15项证据有异议，从内容来看，听证会仅让双方陈述意见，并未让双方举证、质证，程序不合法。（9）对第16-20项证据的真实性、合法性无异议，但不能证明原告是建设单位，原告作为代建方与设计、施工方签订了协议，不能改变该项目的权属主体和建设单位是第三人的事实。（10）第21项证据与本案无关，原告在之前的处罚告知书和处罚决定书中均未看到该项证据，故该证据是否作为被告做出行政处罚的证据无从查知。同时，审计报告仅是财务审计，不能证明原告和第三人是共同违法行为主体。审计报告不仅记载合作开发协议书还记载框架协议书，被告仅采纳合作开发协议书认定原告和第三人是合作开发，与框架协议书的内容相冲突。按照合同效力原则，原告和第三人的权利义务关系应当以框架协议书为准。原告也有证据证明合作开发协议书不是双方的真实意思表示。（11）对第22项证据的真实性、合法性有异议，该测算报告无规划部门的委托书，将原告作为建设单位与事实不符，原告不清楚该测算报告的作出程序。（12）对第23-24项证据的真实性无异议，但被告作出处罚决定时，未分清原告与第三人的责任，系证据不足。
第三人对被告举示的该组证据发表如下质证意见：（1）原告与第三人系联建关系，被告认定原告与第三人均是违法行为主体正确。（2）被告作出的《停止违法建设决定书》的程序违法。（3）被告举行的听证会程序违法。
原告诉称，2010年12月10日，原告与第三人签订《框架协议书》，约定第三人作为“鼎盛天街”项目业主，原告作为承建单位，并全额垫资。项目建成后，权属归第三人所有，第三人以项目建成后的收益偿还原告投入的资金及利息。第三人对项目全程享有管理、审议和监督的权利，原告负责项目的前期准备工作和建设的具体实施。协议签订后，原告依约履行义务，将前述项目建成并交给第三人。2014年5月7日，被告以该项目未取得任何规划手续，违反《中华人民共和国城乡规划法》为由，认定原告与第三人系共同修建行为，对原告与第三人共同处以罚款。原告不服，向重庆市人民政府申请行政复议，该机关复议维持被告作出的《处罚决定书》。原告仍不服，依法提起行政诉讼，理由如下：被告处罚的依据是《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，但该条规定约束的主体是未取得建设工程许可证的单位。而建设工程规划许可证的法定申领单位是建设单位非承建单位，故被告处罚对象是建设单位。从《框架协议书》看，原告与第三人并非联合开发关系，原告系承建单位，第三人系项目业主，原告从收益中取得部分款项收回垫资的本金及利息。从实际情况看，从立项到用地，均由第三人作为项目主体。因此，原告系承建单位，受第三人的委托具体实施了建设行为，不是《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的处罚对象。被告将原告作为共同处罚对象，不符合法律规定。综上，请求撤销被告作出的《处罚决定书》。
原告在开庭审理前向本院提供了如下证据，并经庭审举示、质证：
1、《听证通知书》。
2、《处罚决定书》。
3、《复议决定书》。
4、信封、送达回证、国内挂号信函收据。
原告举示第1-4项证据证明以下事实：（1）原告系《处罚决定书》确定的行政相对人。（2）原告于2014年7月23日收到《行政复议决定书》，现原告提起行政诉讼符合法律规定。
被告及第三人对原告举示的该组证据无异议。
5、第三人于2010年3月31日出具的《通知》。
6、《关于特色风情街建设的会议纪要》。
7、重庆凰佳科技发展有限公司出具的委托书。
8、重庆市沙坪坝区人民政府詹家溪街道办事处出具的委托书。
9、第三人出具的委托书。
10、《鼎盛天街项目合作开发协议书》（下称《合作开发协议》）。
11、说明。
12、《框架协议书》。
原告举示第5-12项证据证明鼎盛天街项目经区委区政府立项，以第三人为开发主体，实施该项目的修建。该项目的用地系对詹家溪河道进行整治后取得。第三人无资金，由原告垫资代建，建成后产权归属第三人，原告与第三人系委托代建关系。故该项目业主即建设单位是第三人，其负有办理规划手续的义务。
被告对原告举示的该组证据发表如下质证意见：（1）对第5项证据的真实性无异议，对合法性不作评价。（2）第6项证据只能说明政府为主导实施项目建设，并未否认原告作为主体进行建设。（3）第7项证据证明原告为项目实施主体，原告不是垫资代建而是与第三人联建。（4）对第10、11项证据的真实性无异议，该两项证据明确原告与第三人是合作建设。（5）第12项证据证明原告与第三人采取BOT模式，原告取得一定期间的经营权，故原告不是代建者。（6）其余证据系复印件，不予质证。
第三人同意被告的质证意见，并称其与原告是联建关系，凰佳公司与本案无关。
13、第三人于2010年8月3日出具的函。
14、《关于审查沙坪坝区井口镇双碑詹家溪河道整治工程涉河建设方案及防洪评价报告的请示》。
15、第三人于2010年12月6日出具的函。
16、《关于詹家溪河道治理及休闲广场项目地下结构工程与轨道1号线双碑北站次入口工程同期建设的函》。
17、重庆市公共停车场备案登记证。
原告举示第13-17项证据证明在建设鼎盛天街项目过程中，协调事宜均由第三人对外实施，项目建成后权属登记为第三人所有，进一步证明原告系垫资代建，原告无义务申办规划手续，不应作为违反规划法的处罚对象。
被告对原告举示的该组证据发表如下质证意见：（1）对第14、17项证据的真实性、合法性无异议，但与本案无关。（2）第17项证据载明管理单位是银创物业管理公司，而《框架协议书》载明管理单位是瑞工物业管理公司，证明《框架协议书》没有实际执行。（3）其余证据系复印件，不予质证。
第三人同意被告的质证意见，并称其与原告是联建关系，凰佳公司与本案无关。
18、《关于双碑鼎盛天街（九重锦）项目处理建议的报告》。
19、沙坪坝区审计局《关于沙坪坝区井口镇双碑休闲风情街建设成本审计的审计决定》。
20、重庆市沙坪坝区审计局审计报告。
21、110号《会议纪要》。
22、沙府办发（2014）18号《关于双碑风情街暨九重锦项目完善手续协调会纪要》。
原告举示第18-22项证据证明以下事实：（1）鼎盛天街项目业主单位为第三人，原告仅作为承建单位出资代为建设。（2）原告受第三人的委托签订施工合同、设计合同。（3）第三人作为建设单位，系违法建设的主体。
被告对原告举示的该组证据发表如下质证意见：（1）对第19、20项证据的真实性、合法性无异议，但与本案无关。该两证据形成时，鼎盛天街项目主体已完工。（2）其余证据系复印件，不予质证。
第三人同意被告的质证意见，称其与原告是联建关系。
23、《关于完善井口镇双碑休闲风情街项目相关手续的请示》。
24、原告出具的《紧急报告》。
原告举示第23-24项证据证明以下事实：（1）因项目手续未完善，导致作为经营管理单位的原告无法正常经营，不能取得经营收益，上亿元投入不能收回，现还面临上千万元的行政处罚。（2）原告受第三人委托实施修建行为，解决政府资金不足的问题，其在修建过程中获取资金利息而没有获得其他利益，现造成巨大的损失的情况下还遭受巨额行政处罚显然不公平。
被告认为原告举示的该组证据系复印件，不予质证。
第三人同意被告的质证意见。
被告辩称，依据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、《重庆市城乡规划条例》第六条的规定，被告具有对原告违反城乡规划管理进行建设的行为进行查处的职权。2012年3月，被告接到举报，称有单位在詹家溪修建房屋。被告遂立案调查，查明涉案房屋位于沙坪坝区井口镇双碑村江家院社轻轨1号线双碑北站旁，项目名称为双碑休闲风情街（鼎盛天街），建筑面积99850.77平方米，系原告和第三人共同修建，且未办理规划审批手续。经责令停工、调查询问、勘验、处罚告知、听证告知以及召开听证会等程序后，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出《处罚决定书》并送达原告。故被告作出的《处罚决定书》事实清楚、程序合法、适用法律正确。原告与第三人签订的《框架协议书》载明：每年经营利润在扣除管理成本费用外，第三人定额抽取利润，其余收益用于支付原告工程款及资金利息，支付年限暂定为30年。《审计报告》载明：项目资产及利润分配按照原告、第三人初步估算的出资比例及承担的责任和分工，双方协商确定，项目建成后对整个项目的资产和今后经营期间所得的利润，原则上在原告收回投资总额后，再按照井口镇政府占有40%，原告占有60%的比例进行分配。110号《会议纪要》载明：原告作为实际经营者对安全生产负有安全责任。综上，原告虽未作为名义上的项目业主，但其作为该项目的经营者并参与后期的利润分配。同时，原告作为委托方与相关单位签订了施工合同、设计合同以及监理合同，主导整个项目实施，已成为该项目的实际实施者。故被告将原告与第三人认定为违法主体正确。请求驳回原告的诉讼请求。
第三人述称，依据《合作开发协议》，原告与第三人对鼎盛天街进行了联合开发，故被告认定原告和第三人系违法建设主体正确。被告于2013年针对鼎盛天街项目作出行政处罚，2014年又对该项目作出行政处罚，系对同一事实作出两次相同的具体行政行为。请求驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，本院对被告、原告举示的证据作如下认证：
被告举示的第5-7项、第10-11项、第16-22项证据未在听证会中交与原告质证，系程序违法，依法不予确认。被告举示的其余证据，原告举示的第1-17项证据与本案有关，内容客观真实，收集程序合法，依法予以确认。
本院根据以上有效证据、当事人的质证意见及庭审记录认定如下事实：
2012年3月22日，重庆市建筑综合执法总队出具《关于“双碑休闲广场”项目违规建设相关情况的函》，告诉重庆市规划监察执法总队银昌公司建设的“双碑休闲广场”违规施工。2012年4月9日，重庆市规划局对井口镇政府、银昌公司违法修建双碑休闲风情街的行为进行立案。同日，市规划局作出《停止违法建设决定书》，载明：井口镇政府、银昌公司未办理任何手续修建双碑休闲风情街，责令其停止违法建设行为。2012年4月10日，市规划局向井口镇政府、银昌公司送达该停止违法建设行为决定书。2012年4月19日，市规划局行政执法人员分别向银昌公司副总经理王非、井口镇政府副镇长曾勇进行调查，并制作调查询问笔录。2012年5月10日至5月12日，重庆市勘测院工作人员对双碑休闲风情街工程进行了勘验，重庆市规划局工作人员王静参与此次勘验，查明该工程位于地铁一号线和规划轨道交通十五号线保护范围、占用詹家溪河道和规划的市政道路，总建筑面积99850.77平方米，井口镇政府在勘验笔录上加盖公章。2014年4月1日，天勤公司作出第82号《单方造价测算报告》，载明：该公司受重庆市规划监察执法总队的委托，对双碑风情街工程进行了单方造价测算编制工作，确定本次编制范围建筑面积99850.77平方米，该工程单方造价为1245.06元／平方米，建设工程造价为124320199.7元。2014年4月2日，市规划局分别向井口镇政府、银昌公司送达《处罚告知书》和《听证通知书》，告知井口镇政府、银昌公司，市规划局对双碑风情街项目拟作出没收实物，并处建设工程造价10%的罚款的行政处罚，井口镇政府、银昌公司对此享有陈述、申辩以及要求听证的权利。2014年4月3日，银昌公司向市规划局递交《关于鼎盛风情街（九重锦）项目产权主体的情况说明》，载明：鼎盛风情街（九重锦）是以井口镇政府为业主，采用BOT模式建设的项目，银昌公司全额投资修建，以经营租金收回投资成本。沙区政府在沙府办（2013）110号文件中已经明确该项目产权归井口镇政府所有，故银昌公司不是违法建设的主体，并附《关于特色风情街建设的会议纪要》、沙委办（2011）89号文、沙府办（2013）110号文、《合作开发协议》。后，银昌公司向市规划局递交听证申请。2014年4月14日，市规划局作出《听证通知书》，并向银昌公司送达。2014年4月25日，市规划局举行听证会，其间，市规划局案件承办人陈述意见，银昌公司总经理杨小涛陈述意见。2014年5月7日，市规划局作出《处罚决定书》，并于同月12日分别向井口镇政府、银昌公司送达。银昌公司不服该处罚，向重庆市人民政府申请行政复议。重庆市人民政府于2014年7月21日作出《复议决定书》，维持《处罚决定书》。
另《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：
……（六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；……。
《重庆市行政处罚听证程序规定》第二十三条规定：举行听证时，由案件调查人员提出当事人违法事实、违法证据和适用听证程序的行政处罚建议；当事人进行陈述、申辩和质证。
《重庆市行政处罚听证程序规定》第二十四条规定：听证的证据包括书证、物证、证人证言、鉴定结论、勘验检查笔录、视听资料、当事人的陈述。
所有与认定案件事实相关的证据都应当在听证中出示，并经质证后确认。
本院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款、第六十四条的规定，被告作为重庆市城乡规划主管部门，具有对未取得建设工程规划许可证进行建设的违法行为进行行政处罚的法定职权。按照《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条、《重庆市行政处罚听证程序规定》第二十三条、第二十四条的规定，被告在举行听证时应当由案件调查人员提出当事人违法事实、违法证据和适用听证程序的行政处罚建议，并由当事人进行陈述、申辩和质证。被告依原告申请举行听证会过程中，仅有案件承办人员陈述违法事实，并未将证据交由原告质证，影响到原告的陈述权、申辩权，系程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目的规定，判决如下：
撤销被告重庆市规划局于2014年5月7日作出的渝规罚字（2014）第0001号《重庆市规划局查处违法建设行为行政处罚决定书》。
本案受理费50元，由被告重庆市规划局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审 判 长 江朝丽
审 判 员 杨 楠
人民陪审员 陈 刚
二〇一四年十一月四日
书 记 员 颜瑶莎