广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂03民终901号
上诉人（原审被告）：李继梅，女，1979年1月10日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市七星区。
上诉人（原审被告）：韦斌，男，1977年6月9日出生，壮族，桂林市秀峰区城管大队公务员，住址同上。
二上诉人共同委托诉讼代理人：王星，广西利业律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：邓绵春，广西利业律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：胡光敏，女，1972年11月2日出生，苗族，个体户，住广西壮族自治区桂林市。
委托诉讼代理人蒋梦芳，广西昊旺律师事务所律师。
一审被告：蒋廷银，男，1970年6月12日出生，汉族，中国农业银行股份有限公司桂林分公司三里店支行员工，住广西壮族自治区桂林市象山区。
上诉人李继梅、韦斌因与被上诉人胡光敏等转让合同纠纷一案，不服桂林市七星区人民法院（2017)桂0305民初2831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成由审判员丁勇担任审判长，审判员潘文华、周霞参加的合议庭，于2018年3月26日公开开庭审理了本案。书记员盘林云担任法庭记录。上诉人李继梅、韦斌共同委托诉讼代理人王星、邓绵春，被上诉人胡光敏的委托诉讼代理人蒋梦芳到庭参加诉讼。一审被告蒋廷银经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人李继梅、韦斌的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人胡光敏的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：首先，《宾馆转让协议》实际上涉及两层内容，一是房屋经营权（承租）的转让，一是连同租户的装修、宾馆内物品的转让。宾馆内物品的所有权及上诉人的承租权对方均自认，上诉人有转让权，转让行为合法，一审判决适用法律错误，依法应当改判。从双方协议内容来看，并不包含字号或者行政许可的转让，约定上诉人将营业执照、已过期的卫生许可证等手续交给被上诉人，仅是为了说明经营房屋具备办理相关证照的条件。本案《宾馆转让协议》对标的物范围没有约定，应当按照交易习惯确定。个人经营的个体工商户变更经营者时，应当重新申请登记，并重新办理相关许可手续，所以协议的转让标的并没有包含对字号或者行政许可的转让。其次，被上诉人受让宾馆后进行经营，获得了一定经济利益，且拖欠了大额租金，一审判决上诉人全部返还转让费，违反公平原则，依法应当改判。另外，一审法院举证责任分配错误，导致适用法律错误，应予纠正。被上诉人自认收到了上诉人交付的《租赁协议》但一直未提交法庭，被上诉人无正当理由拒不提供，可以推定上诉人系该宾馆设施设备所有权人及承租权人，一审法院无视被上诉人自认的事实，认为上诉人无权对宾馆进行转让事实错误的。请求二审法院查明事实，公正判决。
被上诉人胡光敏答辩称，协议明确约定是宾馆转让，不能改变用途，并没有约定转让的是物品，上诉人回避是经营权的转让没有事实依据。涉案宾馆工商登记的经营者是周小雪，并非上诉人，上诉人没有法律上的转让主体资格。行政许可不得转让，因此本案宾馆转让无效。被上诉人没有获利，交纳了近三万元租金，自身存在损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。
一审被告蒋廷银经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未作出书面答辩。
胡光敏向一审法院起诉请求：1.依法确认三被告转让七星区天香园宾馆给原告的行为无效；2.依法判令三被告共同返还原告转让费18万元，并赔偿经济损失3万元，三被告承担连带责任；3.本案诉讼费、公告费由被告承担。
一审法院认定事实：被告蒋廷银受被告李继梅委托办理天香宾馆转让事宜，被告蒋廷银即在报纸上刊登了宾馆转让信息，并预留了自己的手机号码。原告为此与蒋廷银取得联系，并于2017年4月15日向蒋廷银交付押金1万元，蒋廷银向原告出具了收条。2017年4月16日，原告与被告李继梅签订宾馆转让协议书一份，约定李继梅将位于天香园宾馆转让给原告，转让费18万元，转让期从2017年4月到2019年8月23日，被告不能改变宾馆的用途，转让费一次付清（转让费包含甲方付给房东2.5万元押金）；租金的交付为每月一交，乙方每月5日前将房租19849元存入开户行：桂林漓江农村合作银行榕湖支行，户名：桂林市康庄物业服务有限公司，账号36×××599账户内，乙方不能以任何理由拖欠租金，如拖欠每天按千分之五计算滞纳金；合同条款按李继梅跟桂林市康庄物业服务有限公司在2014年6月6日签订（租赁协议）执行，另有李继梅跟桂林海盛旅游有限责任公司的房屋租赁协议一份一并转让给乙方，乙方自主经营、自负盈亏，甲方不得干涉。乙方在经营期间的一切经济、民事责任由乙方承担，甲方不承担任何责任。甲方移交给乙方七星区天香园宾馆营业执照正副本、特种行业许可证正副本、卫生许可证（过期）壹份、租赁协议原件二份、押金收条两张。同日，被告韦斌、李继梅向原告出具收据，载明：收到原告宾馆转让费18万元。协议与收据中李继梅的签名均系韦斌代签，庭审中，李继梅认可韦斌的该行为，称韦斌与其系夫妻关系，行使的是家事代理权。另查明，收据中载明的18万元，包含原告通过转账形式汇入李继梅账户的9.5万元和蒋廷银账户内的７万元及蒋廷银收取的1万元押金，被告韦斌、李继梅认可蒋廷银已将其收取的8万元于2017年6月12日转入李继梅账户。七星区天香园宾馆于2012年7月5日成立，2014年6月12日注销，又于2015年７月27日成立,经营者系周小雪，经营场所为桂林市七星号1栋2－1号，经营性质为个体工商户，经营范围为住宿（凭有效许可证经营）。
一审法院审理认为，对合同双方当事人签订的合同进行定性，应当以合同当事人的意思表示为基础，当事人的意思表示主要体现在签订合同的目的、合同名称、合同标的、合同所约定的双方权利义务及合同的履行等方面。本案中，被告李继梅、韦斌主张宾馆转让协议系宾馆经营场地的转租合同，该主张不能成立，一、该协议名称为宾馆转让协议，表明合同双方当事人在订立合同时即将经营权作为合同的标的，合同名称系对合同内容的总体概括，应系合同当事人的真实意思表示；二、从该转让协议的内容上看，转让协议中对原告不能改变宾馆用途的约定及交付营业执照、特种行业许可证等证照的行为，可以明确签订协议的当事人的真实意思表示是对宾馆经营权的转让，且该协议主要包括二种标的的转让，一是无形资产，即宾馆的字号，二是其他权利，包括将经营场所转租给原告，而这二种标的的共同指向即为宾馆的经营权，当事人实施的是宾馆经营权的整体转让行为，包括经营所需场所、经营所需的证照和代表经营信誉的字号，因此，本案当事人双方签订宾馆转让协议的目的系为了继续经营宾馆，符合经营权转让特征。同时，由于经营场地与经营权系不可分割的整体，虽然转让协议中有对关于租金交付及房屋租赁协议一并转让等内容，因被告韦斌、李继梅对原告所提交的涉及宾馆场地租赁的相关协议、租金收据、声明、解除协议等证据，以系复印件为由对真实性不予认可，原告与二被告又未能提交其他证据对房屋租赁情况予以证实，故本院无法确认涉案宾馆经营场地的原租赁人是否为二被告，原告及二被告亦未提交证据证明二被告是否系该场地的合法租赁人及是否合法转租，故对二被告转租场地的行为本院暂不作评价。经审理查明，涉案宾馆在工商登记备案及被告韦斌、李继梅交付给原告的各种证照中载明的经营者并非李继梅，被告李继梅、韦斌亦无证据证明其系该宾馆的合法经营者，因此，本案二被告并无权对宾馆进行转让，即使如二被告所称，涉案宾馆系其从他人处受让后经营，《中华人民共和国行政许可法》第九条明确规定，依法取得的行政许可，除法律、行政法规规定依照法定条件和程序可以依法转让外，不得转让，而经营资格是因行政许可而取得，因此，二被告的受让及转让行为均违反了我国法律的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条关于违反法律、法规强制性规定的合同无效，无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产应当予以返还，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任的规定，二被告在未取得经营许可证、未在工商管理部门注册登记，也没有办理营业执照情况下，与原告达成转让协议并进行了转让，故认定原、被告签订的转让宾馆的协议无效，二被告依据该无效协议取得的18万元转让费，应返还给原告，但原告未尽审慎注意义务，明知被告无照无证经营，仍然与被告签订转让协议，以致酿成纠纷，双方均应承担责任，对原告要求二被告赔偿经济损失的请求不予支持；被告蒋廷银系受被告李继梅委托发布转让宾馆的公告，原告自行与被告李继梅、韦斌签订宾馆转让协议，所交付的转让费最终亦由被告李继梅、韦斌收取，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为”、第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”的规定，原告要求被告蒋廷银承担连带责任于法无据，本院不予支持。依法判决：一、原告胡光敏与被告李继梅签订的宾馆转让协议无效；二、被告李继梅、韦斌返还原告胡光敏转让费18万元；三、驳回原告胡光敏的其他诉讼请求。本案案件受理费4450元（原告已预付本院），由原告承担。
二审中，上诉人提交了一份2014年5月1日周小雪、史贵贤与李继梅签订的《天香园宾馆转让协议》复印件，证明宾馆转让是承租权转让并不是经营权转让，且该宾馆还有另一承租人海盛公司。被上诉人胡光敏对该证据的真实性不予认可，认为即使存在这份转让协议，该协议第一条也约定转让的是宾馆经营权，无法证明上诉人的观点。本院经审查认为，上诉人该份证据是复印件，无法核实其真实性，且被上诉人亦不认可证据的真实性，故本院对该份证据不予采信。各方当事人对一审判决认定的事实均未提出异议，本院予以确认。
本案二审诉讼争议焦点是：1、上诉人与被上诉人胡光敏签订的《宾馆转让协议》如何定性？2、本案涉案的转让费180000元该如何处理？
本院认为，首先，关于上诉人李继梅与被上诉人胡光敏签订的《宾馆转让协议》的性质问题。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。判断合同的性质，应以合同具体内容呈现的合同当事人的意思表示为基础。本案中，从上诉人李继梅与被上诉人胡光敏签订的《宾馆转让协议》约定来看，合同一方面约定受让人不能改变宾馆的用途，转让人将宾馆营业执照正副本、特种行业许可证正副本、卫生许可证等宾馆经营所需证照移交给受让人；另一方面约定双方当事人按上诉人与桂林市康庄物业服务有限公司在2014年6月6日签订的《租赁协议》执行，包括上诉人跟桂林海盛旅游有限责任公司的房屋租赁协议一并转让给被上诉人，并且房屋租赁的相关协议和押金收条等均一并移交给被上诉人。本案涉案的《宾馆转让协议》既有宾馆经营权转让的内容，又有经营房屋转租的内容。根据《中华人民共和国行政许可法》的规定，依法取得的行政许可，除法律、行政法规规定依照法定条件和程序可以依法转让外，不得转让。本案所涉及的宾馆经营资格是因行政许可而取得，当事人之间转让经营权的行为因违反法律法规强制性规定而无效。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”未经出租人同意将租赁房屋转租给他人的转租合同，只要承租人与次承租人订立的转租合同不存在合同法规定的无效情形，即为有效合同。出租人依法解除其与承租人之间的租赁合同导致承租人与次承租人之间的转租合同不能履行造成的损失，按承租人与次承租人导致合同不能履行的过错大小分担。本案中，上诉人李继梅未征得出租人同意将租赁房屋转租给被上诉人胡光敏，在出租人桂林市物业服务有限公司解除了与上诉人李继梅之间的《租赁协议》的情况下，上诉人李继梅与被上诉人胡光敏之间的租赁房屋转租合同亦无法继续履行，由此造成的损失应由上诉人李继梅与被上诉人胡光敏根据过错大小予以分担。鉴于本案仅为被上诉人胡光敏提起的确认合同效力及返还转让费的诉讼，当事人并未就转租合同无法继续履行造成的相关损失提出诉请，权利人可另行主张权利。因此，上诉人李继梅与被上诉人胡光敏签订的《宾馆转让协议》涉及经营权转让部分无效，涉及房屋转租部分有效但合同已终止。上诉人提出其与被上诉人胡光敏之间的《宾馆转让协议》是承租权和宾馆内物品的转让的主张，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定该合同全部无效欠妥，本院予以纠正。
其次，关于转让费180000元的处理问题。根据上诉人李继梅与被上诉人胡光敏签订的《宾馆转让协议》约定，转让费180000元中包含上诉人李继梅支付给房东桂林市康庄物业服务有限公司的房屋租赁押金25000元，该押金应由本案双方当事人向涉案房屋房东桂林市康庄物业服务有限公司依据房屋租赁合同关系主张权利，不属于本案双方当事人因《宾馆转让协议》产生的转让费。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中《宾馆转让协议》中有关宾馆经营权转让的部分无效，上诉人因此取得的转让费应返还给被上诉人胡光敏。由于双方当事人在协议中未明确宾馆经营权转让、房屋转租的转让费金额，故本院根据合同性质、内容及案件实际情况酌定上诉人返还被上诉人胡光敏转让费100000元。上诉人提出不应全额返还转让费的主张，与本院对涉案合同性质的认定相符，本院予以部分支持。一审判决全额返还180000元转让费欠妥，本院予以纠正。
综上，上诉人李继梅与被上诉人胡光敏签订的《宾馆转让协议》有关宾馆经营权转让部分无效，上诉人依据合同取得的转让费应部分予以返还。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销桂林市七星区人民法院（2017）桂0305民初2831号民事判决；
二、上诉人李继梅与被上诉人胡光敏签订的《宾馆转让协议》中有关宾馆经营权转让部分无效；
三、上诉人李继梅、韦斌返还被上诉人胡光敏转让费100000元；
四、驳回被上诉人胡光敏的其他诉讼请求。
一审案件受理费4450元，二审案件受理费4450元，合计8900元，由上诉人李继梅负担4450元，由被上诉人胡光敏负担4450元。
上述债务，义务人应于本案生效判决送达之日起15日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 丁 勇
审判员 潘文华
审判员 周 霞
二〇一八年五月七日
书记员 盘林云