浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙02民终1215号
上诉人（原审被告）：大荣建设集团有限公司第一分公司。住所地：宁波市鄞州区邱隘镇文卫西路。
代表人：刘启军，该分公司负责人。
上诉人（原审被告）：大荣建设集团有限公司。住所地：宁波市鄞州区首南街道茶亭庵村李花桥村*幢。
法定代表人：徐正荣，该公司执行董事。
两上诉人共同委托诉讼代理人：李信平，浙江李信平律师事务所律师。
两上诉人共同委托诉讼代理人：白旭霞，浙江李信平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁波胜余钢铁有限公司。住所地：宁波市江北区怡西街**号。
法定代表人：周雪娣，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：沈芳芳，浙江海泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈石，浙江海泰律师事务所律师。
上诉人大荣建设集团有限公司第一分公司（以下简称大荣第一分公司）、大荣建设集团有限公司（以下简称大荣公司）因与被上诉人宁波胜余钢铁有限公司（以下简称胜余公司）企业借贷纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2017）浙0205民初2716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大荣第一分公司、大荣公司上诉请求：撤销原审判决并依法改判或发回重审。
事实与理由：一、原审法院罔顾举证规则，认定大荣第一分公司、大荣公司现有证据不足以认定39060000元系钢材款本息结算金额，并以胜余公司单方所述事实否定大荣第一分公司、大荣公司依法享有的抵销权，存在严重错误。第一，大荣第一分公司、大荣公司已充分证明其向胜余公司支付的39060000元属钢材款本息并已理清。根据大荣公司与胜余公司签订的协议书二、三，双方间结算钢材款的惯例是开具增值税专用发票且结算内容包括钢材款利息，双方亦明确钢材款本息已于2014年8月31日理清，虽然胜余公司主张增值税专用发票金额不包含钢材款利息，也不能以发票金额确定双方间钢材款本金为39060000元，但其并未提供任何证据予以证明，其关于核算7年间的钢材款本息金额存在困难的意见，亦无任何证据支持，应承担举证不能的不利后果。第二，胜余公司尚欠大荣第一分公司、大荣公司39200000元。大荣第一分公司与胜余公司自2010年5月开始产生款项往来，并于2011年6月至2013年11月期间发生钢材买卖关系，原审法院也认定2010年6月17日至2014年9月5日期间，大荣第一分公司、大荣公司向胜余公司付款合计78260000元，扣除应付的39060000元钢材款本息，剩余39200000元属于大荣第一分公司、大荣公司对胜余公司享有的债权。第三、假定如胜余公司所称，大荣第一分公司、大荣公司向其支付的78260000元均为钢材款本息，因增值税专用发票对应的钢材款本金为39060000元，即便钢材采购期间上述本金从未支付也不会产生如此高额的利息，而且胜余公司未提交利息结算方式等证据，其相关主张不应予以采信。第四、大荣第一分公司与胜余公司间的借款从未约定利息，且从双方以往的资金往来惯例看，除钢材款支付利息外，其他往来款均不支付利息，故涉案借款也不应计付利息，否则大荣第一分公司、大荣公司主张抵销的款项也应依同一标准计算利息后进行抵销。二、原审法院在事实认定错误的情形下必然导致法律适用错误。三、原审法院程序违法，对于大荣第一分公司、大荣公司在原审审理中提起的反诉，其仅在判决书中写明“裁定不予受理”，但从未向大荣第一分公司、大荣公司送达。
胜余公司辩称：一、原审法院认定事实清楚。第一、本案属借贷纠纷，审理范围应限定在借贷法律关系内。胜余公司已举证证明借贷的合意及款项交付的事实，大荣第一分公司、大荣公司应围绕借款清偿来举证，其要求梳理双方间所有资金往来及钢材交易账目，本质上超出了审理范围，违反不告不理原则，其可另案主张相关权利。第二，大荣公司与胜余公司在2014年8月31日形成过两份结算性文件，一份是针对钢材款的最终结算，一份是针对双方未还借款的结算，这两份协议书已充分证明双方间未结清的钢材款、借款情况，假设大荣第一分公司、大荣公司对胜余公司享有39200000元债权，其在当时不可能再向胜余公司借款或不主张抵销钢材款。二、法律规定行使抵销权的首要条件是双方互负到期债务，且行使抵销权通知自到达对方后才生效，而上述要件在本案中明显不具备，故大荣第一分公司、大荣公司主张行使抵销权，不存在法律依据。三、原审法院对反诉作出不予受理裁定后，已依法向胜余公司送达，不存在程序违法。故请求驳回上诉，维持原判。
胜余公司向原审法院起诉请求判令：1.大荣第一分公司归还胜余公司借款本金5000000元及利息1200000元（利息以5000000元为基数按年利率6%暂自2013年4月8日计算至2017年4月7日，最终计算至借款本息清偿之日止）；2.大荣公司对上述债务承担清偿责任。
原审法院认定事实：2013年4月7日，大荣第一分公司向胜余公司出具借条一份，确认大荣第一分公司于当日向胜余公司借款5000000元，于2013年7月7日归还。该借条上加盖了大荣第一分公司的公章，大荣第一分公司当时的负责人颜福利亦在该借条上签名。同日，胜余公司向大荣第一分公司交付了5000000元转账支票，次日，该笔5000000元从胜余公司账户转入大荣第一分公司账户。大荣第一分公司银行明细对账单上该笔5000000元对应的摘要部分记载的内容为“借款”。2014年6月18日，胜余公司与大荣公司签订了协议书一，达成协议如下：一、因胜余公司向大荣公司主张云龙2#工程供应钢材材料的货款，现经双方协商胜余公司同意大荣公司先支付7000000元；二、该7000000元的协商款项，双方约定支付时间为2014年6月30日支付；三、双方就钢材货款（欠款）1316867元已确认，但利息未能完成对账，待利息完成对账后另行协商支付欠款和利息。2014年8月31日，胜余公司和大荣公司签订了协议书二，就前述5000000元达成协议如下：一、2014年9月30日前大荣公司必须查明事实情况，核定此事，认定责任方；二、如确定大荣公司责任的，2014年10月30日前大荣公司向胜余公司归还此借款。同日，胜余公司和大荣公司还签订了协议书三，达成协议如下：一、因胜余公司向大荣公司主张云龙地块、西花园、新升装饰、奥特莱斯、利时商业地块五个工程供应钢材的钢材款，现经双方协议胜余公司同意大荣公司支付4060000元；二、该4060000元整的协商款项，双方约定支付时间为2014年8月31日前向胜余公司支付2000000元，2014年9月5日前向胜余公司支付2060000元，增值税专用发票抬头为大荣公司；三、上述条款履行完毕，关于钢材供需双方材料款项的债权债务均已理清。2014年9月2日和2014年9月5日，大荣公司分别向胜余公司支付2000000元和2060000元（共计4060000元）用于履行协议书三。2016年4月，胜余公司就该案争议的5000000元借款向原审法院提起诉讼，该院于2016年4月18日受理后于2016年5月30日向胜余公司发送通知书，告知该院决定将该案件移送公安机关侦查。2017年6月30日，宁波市鄞州区人民法院就颜福利涉嫌诈骗罪、非法吸收公众存款一案作出（2016）浙0212刑初1322号判决，该判决已经生效。上述判决涉及的颜福利犯罪事实中不包括该案争议的5000000元。另查明，2011年8月26日至2014年8月29日期间，胜余公司共向大荣第一分公司和大荣公司开具了总金额为39060000元的增值税专用发票。2010年6月17日至2014年9月5日期间，大荣公司和大荣第一分公司共向胜余公司支付78260000元。
原审法院认为：该案争议焦点在于：一、该案所涉5000000元的性质是借款还是过账款，如是借款，利息起算时间是何时。二、大荣第一分公司或大荣公司是否对胜余公司享有债权，是否可对胜余公司行使抵销权。关于争议焦点一，该案所涉5000000元的性质是借款还是过账款，如是借款，利息起算时间是何时。胜余公司认为其向大荣第一分公司出借5000000元，大荣第一分公司、大荣公司认为该笔5000000元并非借款，而是过账款。原审法院认为，胜余公司提供的大荣第一分公司出具且经大荣第一分公司当时负责人颜福利签名的借条明确载明大荣第一分公司向胜余公司借款5000000元，且大荣第一分公司、大荣公司提供的大荣第一分公司银行明细对账单上该笔5000000元对应的摘要部分记载的内容为“借款”，上述证据可以证明该笔5000000元的性质为借款。大荣第一分公司、大荣公司认为该笔款项并非借款，并提供了袁君书面证言、大荣第一分公司记账凭证及转账支票复印件，同时申请该院调取了颜福利在公安机关的询问笔录。袁君虽然认为该笔5000000元不是借款，而是颜福利在省二建公司承包工程，5000000元是省二建公司多开的承兑款，但袁君未到庭作证，具体身份也无证据印证，其书面证言证明力极弱。大荣第一分公司记账凭证系公司制作，即使属实，该记账凭证中也未附有可以证明5000000元系多开的承兑款的凭证。虽然大荣公司申请法院向省二建公司调查其在2013年4月1日至2013年4月8日向胜余公司开出的承兑汇票的金额，但该调查内容与本案缺乏关联，即使该院查实上述承兑汇票金额在5000000元以上，也不能证明胜余公司虚开增值税发票，省二建公司在接受虚开的增值税发票后多开了承兑汇票，故原审法院对大荣公司该调证申请未予准许。关于颜福利在讯问笔录中的陈述，鉴于颜福利是大荣第一分公司当时的负责人，且制作讯问笔录的背景处于颜福利涉嫌诈骗罪、非法吸收公众存款一案的公安侦查阶段，其在讯问笔录中的陈述的证明力也较弱。综合比较胜余公司与大荣第一分公司、大荣公司提供的上述证据的证明力，原审法院认定该案所涉5000000元的性质为借款。胜余公司与大荣第一分公司间存在民间借贷关系，且胜余公司已经交付5000000元，双方民间借贷关系合法有效，应受法律保护。现借条载明的还款期限（2013年7月7日）早已届满，大荣第一分公司应归还胜余公司该笔借款本金并应支付逾期利息。胜余公司要求大荣第一分公司支付自2013年4月8日起的借期内利息和逾期利息，因借条未载明利息，胜余公司自认双方在借款时均未提起利息，故原审法院认定双方未约定利息，该院对胜余公司关于大荣第一分公司支付借期内利息的诉讼请求不予支持，对关于归还本金并支付自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的诉讼请求予以支持。分公司不具有法人资格，故该院对胜余公司要求大荣公司对大荣第一分公司上述债务承担清偿责任的诉讼请求予以支持。关于争议焦点二，大荣第一分公司或大荣公司是否对胜余公司享有债权，是否可对胜余公司行使抵销权。大荣第一分公司、大荣公司认为其向胜余公司总共支付78260000元，减去应支付给胜余公司的39060000元钢材款本息，减去其向胜余公司所借9000000元（含本案5000000元），尚余30200000元，该30200000元均为胜余公司尚欠大荣第一分公司、大荣公司的借款，故大荣公司支付给胜余公司的多余款项已足够概括抵销胜余公司主张的5000000元债务。原审法院认为，大荣第一分公司、大荣公司并未提交胜余公司出具的金额为30200000元或35200000元（30200000元+5000000元）的借条，其认为对胜余公司享有债权的重要理由是大荣第一分公司、大荣公司与胜余公司往来过程中存在多余款项。要查明大荣第一分公司、大荣公司与胜余公司往来过程中是否存在多余款项，就需要查明大荣第一分公司、大荣公司支付的78260000元款项中包含的钢材款本息金额。胜余公司和大荣第一分公司、大荣公司就此存在重大争议。大荣第一分公司、大荣公司认为其提供的增值税发票金额（39060000元）系双方间钢材款本金和利息的总额，并认为协议书一显示大荣第一分公司、大荣公司所欠钢材款为1316867元，利息未能对账完成，协议书三对钢材款债权债务进行了全部对账，大荣第一分公司、大荣公司债务金额为4060000元，并以4060000元作为增值税专用发票的金额，可以证明钢材款利息已经计入增值税专用发票金额。至于利息和本金的金额各是多少，大荣第一分公司、大荣公司并未陈述相应金额或计算方式，在向法庭提供的书面意见中一直以假定以多少本金计算利息的表述方法，而利率标准也是以参照颜福利与其他钢材商签订的采购合同一般月利率为1.5%的表述方法。胜余公司认为上述增值税发票金额不包含利息金额，也不是全部的钢材款金额，但钢材本息金额已经无法核算。原审法院认为，协议书一记载的尚欠钢材款1316867元以及未完成对账的利息均指向云龙2#工程，而协议书三记载的4060000元指向云龙地块、西花园、新升装饰、奥特莱斯、利时商业地块5个工程，且4060000元的用语为钢材款，在没有4060000元相应买卖合同、送货单佐证的情况下，不能得出协议书三的4060000元由协议书一的所欠钢材款和利息转变而来的结论。退一步讲，即使4060000元包含了利息，也不能以一次的结算推断之前所有的增值税专用发票均包含了利息，双方的货款金额和利息仍应由双方的买卖合同、送货单等在交易过程中直接形成的证据进行证明。鉴于现欠缺上述证据，该院根据现有证据不足以认定39060000元系胜余公司和大荣第一分公司、大荣公司间的钢材款本息结算金额，也就无法认定大荣第一分公司、大荣公司与胜余公司往来过程中是否存在多余款项，也无法认定大荣第一分公司、大荣公司是否对胜余公司享有债权。据此，大荣第一分公司、大荣公司主张对胜余公司行使抵销权，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十九条第二款第一项规定，原审法院于2018年1月29日作出如下判决：一、大荣第一分公司于判决生效之日起十日内偿还胜余公司借款本金5000000元，并支付自2013年7月8日起至实际清偿之日止以尚欠借款本金为基数按年利率6%计算的逾期利息；二、大荣公司对大荣第一分公司上述债务承担清偿责任；三、驳回胜余公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55200元，由胜余公司负担518元，大荣第一分公司、大荣公司负担54682元。
本院二审期间，大荣第一分公司、大荣公司、胜余公司均未向本院提供新的证据材料。
本院对原审查明事实予以确认。
另查明：涉案款项39200000元系大荣第一分公司向胜余公司的付款。
本院认为，在胜余公司已充分证明涉案借贷事实成立且借款尚未清偿的情况下，大荣第一分公司、大荣公司要主张抵销权必须证明其对胜余公司享有债权。大荣第一分公司、大荣公司向胜余公司付款合计78260000元，其主张其中39060000元为应付的钢材款本息，剩余款项39200000元属于胜余公司应归还的款项，大荣第一分公司、大荣公司因此对胜余公司享有债权。首先，39200000元的付款主体是大荣第一分公司，从大荣第一分公司、大荣公司提供的大荣第一分公司与胜余公司的款项往来凭证看，双方对款项性质明确的付款会有备注说明，但现有证据中39200000元的付款凭证并不符合上述条件，且大荣第一分公司、大荣公司也未能提供其他债权凭证证明39200000元属于胜余公司向大荣第一分公司所借款项。其次，涉案开票金额39060000元的付款主体包括大荣第一分公司和大荣公司，而大荣第一分公司、大荣公司并未提供直接证据证明大荣第一分公司与胜余公司之间结算钢材款的惯例，包括付款凭证上注明的“钢材款”、“货款”包含利息、胜余公司开票金额包含利息及双方间的钢材款本息总额等。即便大荣公司与胜余公司于2014年8月31日结算了钢材款本息并由胜余公司相应开具增值税专用发票，也无法据此推出大荣第一分公司与胜余公司间的结算惯例，故大荣第一分公司、大荣公司并未充分证明双方间的钢材款本息金额仅为39060000元而间接证明其对胜余公司享有39200000元的债权。最后，假设39200000元属于胜余公司应还款项，大荣第一分公司、大荣公司在结算钢材款时未提出以上述款项抵扣钢材款并由胜余公司一直计收钢材款利息，不符合常理。故大荣第一分公司、大荣公司关于在本案中行使抵销权的上诉理由，依据不足，本院不予采信，其可通过另案起诉方式向胜余公司主张相关权利。涉案借条上明确约定了还款时间，大荣第一分公司、大荣公司逾期未还，胜余公司有权主张自逾期还款之日起按年利率6%计算资金占用期间的利息，大荣第一分公司、大荣公司关于不能计息的上诉理由，与法无据，本院亦不予采信。
至于大荣第一分公司、大荣公司提出的原审法院未送达不予受理反诉的民事裁定，违反程序并侵害其诉讼权益的上诉理由，本院认为，原审法院在原审庭审中已口头裁定不予受理，大荣第一分公司、大荣公司之后还提交了撤回反诉的申请，而且因上述反诉内容本质上属于抗辩范围，原审判决对该部分意见也进行了充分说理，故大荣第一分公司、大荣公司相关上诉理由不成立，本院不予采信。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，大荣第一分公司、大荣公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由上诉人大荣建设集团有限公司第一分公司、大荣建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘丹涛
审 判 员 毛坚儿
审 判 员 魏金汉
二〇一八年五月二十一日
法官助理 吴文雯
代书记员 王沂丞