重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝02民再20号
再审申请人（一审被告）:何家兴，男，1973年1月18日出生，汉族，住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：郑持忠，重庆帅风律师事务所律师（特别授权）。
再审申请人（一审被告）：赵富祥，男，1963年4月18日出生，汉族，住重庆市江北区。
委托诉讼代理人：郑持忠，重庆帅风律师事务所律师（特别授权）。
被申请人（一审原告）：张毅,男,1966年7月18日出生,汉族,住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：汪建平，重庆四方律师事务所律师（特别授权）。
被申请人（一审原告）:杨兆军,男,1968年7月27日出生,汉族,住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：汪建平，重庆四方律师事务所律师（特别授权）。
被申请人（一审原告）：阳书剑，男，1963年2月13日出生，汉族，住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：汪建平，重庆四方律师事务所律师（特别授权）。
被申请人（一审原告）：张邦辉，男，1971年1月27日出生，汉族，住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：汪建平，重庆四方律师事务所律师（特别授权）。
被申请人（一审原告）：陈坤山，男，1970年1月26日出生，汉族，住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：汪建平，重庆四方律师事务所律师（特别授权）。
被申请人（一审被告）：重庆金渝建设工程有限公司，住所地重庆市渝北区红锦大道611号B幢23�3号。统一社会信用代码91500000765939490F。
法定代表人：王正国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐丹，该公司员工。
再审申请人何家兴、赵富祥因与被申请人张毅、杨兆军、阳书剑、张邦辉、陈坤山、重庆金渝建设工程有限公司（以下简称金渝公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院(2016)渝0234民初4292号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月6日作出（2017）渝02民申172号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人何家兴、赵富祥及其委托诉讼代理人郑持忠，被申请人张毅、阳书剑及被申请人张毅、杨兆军、阳书剑、张邦辉、陈坤山的委托诉讼代理人汪建平，被申请人金渝公司的委托诉讼代理人唐丹到庭�加诉讼。本案现已审理终结。
何家兴、赵富祥申请再审称，虽然何家兴、赵富祥非法转包案涉工程有过错，但张毅、杨兆军、阳书剑、张邦辉、陈坤山明知其不具备资质而承包工程，其本身亦有过错。因此，对于工程转让款的资金占用费应当按过错责任原则承担。本案是同一标的物在不同的转包人之间形成的非法转包关系链条中的一环，且各个环节经过诉讼形成了三个一审判决，对资金占用费的判决一致。因其中一个判决经二审审理后改判转包人只支付何家兴、赵富祥50%的资金占用费，使得各转包人的利益失衡，该判决为新证据。原审判令由何家兴、赵富祥全额承担张毅、杨兆军、阳书剑、张邦辉、陈坤山资金占用费适用法律有误。再审请求：1.撤销重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初4292号民事判决第一项；2.改判由赵�祥、何家兴连带返还张毅、杨兆军、阳书剑、张邦辉、陈坤山转让费300万元，并从2014年4月16日起到2015年2月3日止按440万元为计算基数，从2015年2月4日起至付清日止，以300万元为计算基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，支付50%的资金占用费。
张毅、杨兆军、阳书剑、张邦辉、陈坤山辩称，本案与另外两案是同一法院同一审判组织对同一工程进行转包作出的判决，三个案件一审判决一致，但其中一个案件二审改判，导致利益失衡。我方无建设资质，主观上有一定过错，双方按过错各承担50%的资金占用费没有异议。但涉及到我方也要支付另案的资金占用费，我们也只能按50%支付。
金渝公司辩称，金渝公司对何家兴、赵富祥与张毅、杨兆军、阳书剑、张邦辉、陈坤山的转包协议不知情，金渝公司不应承担任何责任。
张毅、杨兆军、阳书剑、张邦辉、陈坤山向一审法院起诉请求：1.判令何家兴、赵富祥支付张毅、杨兆军、阳书剑、张邦辉、陈坤山工程转让款300万元；2.判令何家兴、赵富祥以本金300万元为基数，从2014年4月16日开始，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计付资金占用费到付清日止。以本金140万元为基数，从2014年4月16日开始，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计付资金占用费到2015年2月3日止；3.金渝公司对何家兴、赵富祥承担的义务负连带责任；4.本案诉讼费由何家兴、赵富祥、金渝公司承担。
一审法院认定事实：邱公云等人借用金渝公司中标承建开县移民生态二期基础设施建设项目场平工程（1#至3#地块），中标后，邱公云等人将该工程以260万元（应为230万元）转包给何家兴、赵富祥。此后，何家兴就以金渝公司的名义与开县金湖建设开发有限公司对接，并向开县金湖建设开发有限公司支付履约保证金140万元。因何家兴在开县临港工业园有工程要施工，何家兴、赵富祥将工程以440万元（含履约保证金140万元）转让给张毅（以张毅的名义，实为张毅、杨兆军、阳书剑、张邦辉、陈坤山合伙）。2014年4月16日，张毅向何家兴的帐户打款440万元。转让给张毅后，由张毅直接与金渝公司完善内部承包合同。2015年3月，因该项目进场施工不顺利，张毅和其他合伙人一起找到何家兴，要求将工程还给何家兴，并退还转让费。何家兴不同意，也无钱退还转让费。何家兴经工地上的工人唐兴洪介绍冯早军来承包工程，冯早军与张毅协商后，张毅以290万元将工程转包给冯早军。冯早军重新与金渝公司签订项目内部承包合同。此后，冯早军因无法进场施工，冯早军了解到业主方在2015年1月19日就与金渝公司达成协议，退还金渝公司保证金140万元。冯早军向重庆市万州区公安局经济犯罪侦察大队举报，通过立案前调查，重庆市万州区公安局经济犯罪侦察大队认为不构成诈骗，不予立案。另查明，因工程存在拆迁障碍，开县金湖建设开发有限公司与金渝公司达成协议，由开县金湖建设开发有限公司退还金渝公司履约保证金140万元。2015年2月3日，金渝公司退还张毅保证金140万元。
一审法院认为，本案当事人争议的焦点：1.何家兴、赵富祥是否应承担返还转让费并承担资金利息？2.金渝公司是否应承担本案的连带责任。关于何家兴、赵富祥是否应承担返还转让费并承担资金利息的问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具有资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包……”何家兴、赵富祥，以及张毅、杨兆军、阳书剑、张邦辉、陈坤山均属自然人，无承包建设工程的相应资质，违法转包工程，其转包合同无效。何家兴、赵富祥因无效合同取得的财产应当返还。何家兴、赵富祥因无效合同占有张毅、杨兆军、阳书剑、张邦辉、陈坤山的资金，应当承担资金利息。关于金渝公司是否应承担本案的连带责任的问题，本院认为，金渝公司虽然违法借用资质存在过错，但该公司不是本案转包合同的相对方，也无证据证明该公司对违法转包的情况知情，在本案中金渝公司不应承担连带责任。综�所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告何家兴、赵富祥于本判决生效之日起十日内返还原告张毅、杨兆军、阳书剑、张邦辉、陈坤山工程转让费300万元，并支付资金占用费，从2014年4月16日起到2015年2月3日止的资金占用费以440万元为计算基数，从2015年2月4日起到付清日止的资金占用费，以300万元为计算基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。被告何家兴、赵富祥对上列债务承担连带责任。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费34932元，财产保全费5000元，合计39932元，由原告张毅、杨兆军、阳书剑、张邦辉、陈坤山负担4132元，被告何家兴�赵富祥各负担17900元。
再审审理过程中，何家兴、赵富祥向本院提交了（2017）渝02民终1158号民事判决书，拟证明本案张毅、杨兆军、阳书剑、张邦辉、陈坤山主张的工程转让费的资金占用费应由双方当事人各自承担50%。
张毅、杨兆军、阳书剑、张邦辉、陈坤山及金渝公司对该证据无异议，且该判决所涉转让工程与本案转让的工程为同一工程，故与本案具有关联性，本院予以采信。
本院再审审理查明的事实与原审认定的事实一致，予以确认。
另查明，关于何家兴、赵富祥因本案所涉工程转让起诉董俊、邱公云、重庆金渝建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，重庆市开州区人民法院于2016年10月8日作出（2016）渝0234民初5073号民事判决：一、原告何家兴、赵富祥与被告董俊、邱公云之间的口头转包协议无效；二、被告董俊、邱公云于本判决生效之日起十日内返还原告何家兴、赵富祥工程转让费230万元及资金占用费，资金占用费以230万元为基数，从2014年2月17日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日止，被告董俊、邱公云相互承担连带责；三、驳回原告何家兴、赵富祥的其他诉讼请求。董俊、邱公云不服提出上诉，本院于2017年6月22日作出（2017）渝02民终1158号民事判决，判决：一、维持重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初5073号民事判决第一项、第三项；二、撤销重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初5073号民事判决第二项；三、董俊于本判决生效之日起十日内返还何家兴、赵富祥工程转让费50万元，并支付50%的资金占用损失费（该资金占用损失费为以50万�为基数按中国人民银行同期贷款利率计算自2014年2月17日起至付清之日止的利息）。四、邱公云于本判决生效之日起十日内返还何家兴、赵富祥工程转让费180万元，并支付50%的资金占用损失费（该资金占用损失费为以180万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算自2014年2月17日起至付清之日止的利息）。
本院再审认为，何家兴、赵富祥与张毅、杨兆军、阳书剑、张邦辉、陈坤山之间的转包协议，由于双方均不具备建设工程相应的主体资质，应为无效。何家兴、赵富祥因无效合同取得的300万元应当返还。由此造成的资金占用费，应按双方的过错分担。本案双方当事人均明知已方不具备工程承包的相应资质却承包工程，双方过错相当，原审判决由何家兴、赵富祥承担全部资金占用费不当，本院予以纠正，酌定由双方平均分担。
综上所述，何家兴、赵富祥的再审请求成立。原审判决认定事实清楚，但部分裁判理由及结果不当，本院予以纠正。本案因出现新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、撤销重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初4292号民事判决；
二、何家兴、赵富祥于本判决生效之日起十日内返还张毅、杨兆军、阳书剑、张邦辉、陈坤山工程转让费300万元，并支付50%的资金占用费（该资金占用费从2014年4月16日起到2015年2月3日止以440万元为计算基数，从2015年2月4日起至付清之日止以300万元为计算基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。何家兴、赵富祥对上列债务�担连带责任。
三、驳回张毅、杨兆军、阳书剑、张邦辉、陈坤山的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费34932元，财产保全费5000元，合计39932元，由张毅、杨兆军、阳书剑、张邦辉、陈坤山负担4132元，何家兴、赵富祥各负担17900元。再审案件受理费7000元，由张毅、杨兆军、阳书剑、张邦辉、陈坤山负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐家清
审判员 冉世均
审判员 徐万祥
二〇一八年四月十六日
书记员 黄 洋