广西壮族自治区平乐县人民法院民 事 判 决 书（2017）桂0330民初637号原告：梁宗培，男，汉族，1956年7月21日出生，广西平乐县人，住广西平乐县。委托代理人：莫宪德，广西正宪律师事务所律师。被告：广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司，住所地：广西平乐县平乐镇安良街桥底西巷001号。法定代表人：朱济全，该公司总经理。委托代理人：唐业强，该公司副总经理。委托代理人：陈有枝，该公司法律顾问。原告诉被告劳动争议纠纷一案，本院于2017年5月8日受理后，依法组成由审判员莫凤强担任审判长、与审判员钟金梅、人民陪审员钟兰毅参加评议的合议庭，于2017年6月22日公开开庭进行了审理，书记员姚靖力担任法庭记录。原告梁宗培及其委托代理人莫宪德、被告的委托代理人唐业强、陈有枝到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告梁宗培诉称，原告于2013年7月1日正式被招聘进入被告公司任公交车驾驶员，前期跑青龙至二塘线路，后期跑平乐至沙子线路，初期工资为3000多元，至2016年7月工资（加提成）为4787.30元，平均每日工资220.11元（4787.37÷21.75天），每月只准轮休3天，每天延时加班80分钟，周末与法定节假日均要上班，但未发加班工资。为此，根据《劳动法》的规定，被告应支付原告2014年11月至2016年12月法定节假日加班工资；应支付2014年11月至2016年12月的延时加班工资；应支付2014年至2016年带薪年休假5天的双倍报酬。由于被告未解除与原告的劳动合同关系，也不安排原告工作，应支付2016年8月至2016年12月间的工资。为此，请法院判决：一、确认原告与被告2013年7月至2016年12月31日建立劳动合同关系；二、确认被告于2017年1月1日起非法解除与原告间的劳动关系；三、被告支付原告2014年11月1日至2016年7月30日期间延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资77902.40元，并支付带薪年休假工资2201.10元、失业保险金16800元、非法解除劳动合同关系经济赔偿金38298.96元，共计135202.49元；四、被告支付原告2016年8月1日至2016年12月31日间5个月最低工资5000元（每月1000元）。被告全顺公司辩称:一、原告请求确认2013年7月至2016年12月31日与被告有劳动关系没有事实依据。1.2016年1月前，被告公司所有公交车都是业主所有，业主与被告公司之间是承包（挂靠）关系，被告公司每月收取业主管理费、驾驶员的聘请、管理及工资发放，都是业主负责。因此，被告公司无法知道原告与业主是否有劳动关系。2.原告于2016年1月18日与被告公司签订无固定期限劳动合同，只有2016年1月1日起才与被告建立劳动关系；二、原告要求被告为其办理2013年7月10日至2016年12月31日的社会养老保险手续并交纳费用没有事实和法律依据。1.2016年以前，被告公司与原告没有劳动关系，被告无需为原告办理社会保险手续并缴费，原告只能向业主主张。2.2016年1月20日，原告与被告建立劳动关系，被告通知原告提交材料办理社会保险手续，原告不同意办理，被告已按标准给付了原告保险费；三、原告请求确认被告从2017年1月1日起非法解除其劳动关系无事实和法律依据。原告于2016年7月21日已满60周岁，达到了法定退休年龄，且法律、行政法规规定不能再从事公交车驾驶，也就是说，原、被告之间的劳动关系自2016年7月21日依法解除；四、原告诉请被告支付延时加班工资、法定节假日加班工资、双休日加班工资、带薪年休假工资、失业保险金、非法解除劳动合同关系经济赔偿金没有事实和法律依据。1.2013年7月1日至2015年12月31日，原告是否为业主工作，被告并不知晓，原告的考勤、工资都是由业主登记、发放。因此，原告依法应当向业主主张延时加班工资、法定节假日和双休日加班工资。2.2016年后，被告公司将车辆统一收回经营管理，原告的延时加班、双休日加班、法定节假日加班工资被告公司已按实际发放，被告公司发给原告的工资表中，已明确记载了延时加班、双休日加班、法定节假日加班的天数和加班工资的数目，原告也签字认可，证实被告公司已经足额给付了原告的加班工资。3.就算被告公司没有足额给付加班工资，计算加班工资时，也应当先减除票款提成（票款提成不属于工资组成）部分进行计算，计算延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资应当以日平均工资乘以法定的倍数减去已支付的日平均工资再减去已经发放的加班工资。4.原告2016年2月9日、10日休息，法定节假日为1天，3月5日、12日、26日、27日休息，周末加班为4天，4月4日休息，法定节假日为1天，因此，原告的休息日加班工资为4089.68元，节假日加班工资为104.30元；五、被告不承担给付原告带薪年休假工资685.69元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定计算，原告的带薪年休假工资应为453.23元（2464.46÷21.75天×2天×200%）；六、原被告的劳动关系于2016年9月终止，故，原告诉请支付失业保险金、非法解除劳动合同关系的经济赔偿金没有事实和法律依据；七、原告要求支付2016年8月1日至2016年12月31日的最低工资标准没有依据。原告于2016年7月达到法定退休年龄，按规定已经不能从事公交车驾驶工作，双方的劳动关系已经依法解除，且2016年9月后，原告也没有在被告公司工作。综上，请法院依法驳回原告的诉请。经审理查明：原告于2013年7月1日到被告公司任公交车驾驶员，2016年1月18日双方签订无固定期限劳动合同。2013年12月10日至2015年12月31日，原告为业主开车、工资由业主发放。2016年后，被告将公交车收回统一经营管理，因原告2016年7月21日年满60周岁，达到法定退休年龄，2016年9月后，被告停止了原告的工作。原告2016年1至9月的工资为：1月的工资为3613.57元（其中：延时加班528元、周末加班672元）；2月的工资为3789.89元（其中：延时加班工资440元、周末加班工资80元、法定节假日加班工资600元）；3月份工资3618.52元（其中：延时加班工资552元，周末加班工资432元）；4月份工资3809.79元（其中：延时加班工资432元，周末加班工资672元，法定节假日加班工资576元）;5月份工资3836.72元（其中：延时加班工资528元，周末加班工资672元，法定节假日加班工资144元）；6月份工资3667.30元（其中：延时加班工资504元，周末加班工资576元，法定节假日加班工资144元）；7月份工资3734.80元（其中：延时加班工资528元，周末加班工资768元）；8月份工资3656.96元（其中：延时加班工资552元，周末加班工资480元）；9月份工资2622.70元（其中：延时加班工资432元）。被告支付原告2016年1至7月延时加班工资3512元、法定休息日加班工资3863元、法定节假日加班工资1464元，扣除各项加班工资，原告在该期间每月的平均工资为2461.66元。根据原、被告陈述及被告提供的驾驶员工资表，原告2016年1月至7月，延时加班150天×80分钟/天÷60=200小时，周末加班40.5天,法定节假日加班11天,但该期间仅有法定节假日7天。2013年7月1日至2015年12月31日的每月工资数额、是否存在加班的事实，原、被告均未向本院提交证据材料。另外，原告在被告公司工作期间，被告未安排原告年休假。以上事实有《劳动合同书》、2016年1—9月工资表、平劳人仲案字[2017]6号仲裁裁决书、原、被告陈述及庭审笔录等证据证实。本院认为，综合诉辩各方当事人的主张及本案整个案情，本案的争议焦点在于：一、原告与被告2013年7月至2015年12月31日是否存在劳动关系的问题；二、延时加班工资、法定休息日加班工资、法定节假日加班工资以及带薪年休假工资的计算问题；三、被告是否构成非法解除劳动合同，是否需要承担非法解除劳动合同关系的经济赔偿金、失业保险金损失的赔偿问题。一、关于原、被告是否存在劳动关系的问题。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条第（一）、（二）、（三）的规定“即用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的用工主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规定制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，2015年12月31日前，虽然原告每月的工资由车辆的承包者发放，但原告驾驶的公交车对外仍然属于被告公司，由被告公司进行管理并收取管理费，原告驾驶公交车的工作又是被告公司业务的主要组成部分，而车辆的承包者并不具备用工主体资格。故从2013年7月1日起至2015年12月31日期间，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，应承担相应的劳动关系法律责任。被告辩称该期间双方没有劳动关系，不应承担相应劳动关系法律责任的辩解理由不成立，本院不予采信。二、关于延时加班工资、法定休息日加班工资、法定节假日加班工资以及带薪年休假工资的计算问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”对原告主张2014年11月1日至2016年7月30日期间的加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）的规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利的后果”。本案中，2014年11月1日至2015年12月31日期间原告并未向本院提供证据证实其有加班的事实，该期间工资又是由车辆的承包者发放，被告公司并未掌握管理。故对原告请求2014年11月1至2015年12月31日期间的加班工资，本院不予支持。2016年1月至7月期间的延时加班、法定休息日加班及法定节假日加班等有工资表等证据证实，该期间的相关的加班费用，本院予以支持。经核实，2016年１月至7月原告延时加班200小时，休息日加班40.5天，法定节假日加班11天，但该期间仅有法定节假日7天，应以7天计算法定节假日加班工资。由于原告的月工资总额包含有延时加班工资、周未加班工资、法定节假日加班工资。根据相关规定，计算原告的加班工资应扣除已发放的延时加班工资、周未加班工资、法定节假日加班工资，原告2016年1至7月的平均基础工资为2461.66元。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）规定，月计薪天数为21.75天。日工资为月工资收入÷月计薪天数。小时工资为月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。因此，被告应当支付给原告的延时加班工资为4244.24元（2461.66元÷21.75天÷8小时×200小时×150%），休息日加班工资9167.56元（2461.66元÷21.75天×40.5天×200%），法定节假日加班工资2376.78元（2461.66元÷21.75天×7天×300%），合计15788.58元。被告已支付原告2016年1至7月延时加班费3512元、法定休息日加班费3863元、法定节假日加班费1464元，应当予以扣除。即被告需要再向原告支付延时加班工资、周未加班工资、法定节假日加班工资共计6949.58元。原告在被告公司工作期间未安排年休假，根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，被告应支付原告带薪年休假452.72元（2461.66元÷21.75天×2天×200%）三、关于被告是否构成非法解除劳动合同，是否需要承担非法解除劳动合同关系的经济赔偿金、失业保险金损失的赔偿问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。本案中，原告出生于1956年7月21日，至2016年7月21日止已满60周岁，达到法定退休年龄，应退出工作岗位，劳动合同自然终止。因此，被告不存在违法解除原告劳动合同的行为，原告主张违法解除劳动合同的经济赔偿金无法律依据。原告达到法定退休年龄后，按国家规定，可享受退休人员的相关待遇，故也不存在失业，原告主张赔偿失业保险金损失没有法律依据，本院不予支持。因原告2016年7月21日已达到法定退休年龄，劳动合同已经终止，原告主张2016年8月1日至12月31日期间的工资亦没有事实依据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条之规定，判决如下：一、原告梁宗培与被告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司2013年7月至2016年7月21日劳动关系成立；二、被告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司于本判决生效后十日内支付原告梁宗培延时加班工资、法定休息日加班工资、法定节假日加班工资共计人民币6949.58元；三、被告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司于本判决生效后十日内支付原告梁宗培应休未休年休假工资452.72元；四、驳回原告梁宗培的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司负担。上述给付款项，义务人应按期给付，逾期不履行给付义务，则应支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费人民币10元（收款单位：桂林市中级人民法院。帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。审 判 长  莫凤强审 判 员  钟金梅人民陪审员  钟兰毅二〇一七年六月二十八日书 记 员  姚靖力附相关的法律条文：《中华人民共和国劳动法》第三十六条：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度第三十八条：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日第四十条：用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日;第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第四十五条国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《职工带薪年休假条例》第三条：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期第五条：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利的后果。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十二条：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回