河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鹤民终字第745号
上诉人（原审被告）：江苏东九重工股份有限公司（原盐城市锅炉制造有限公司），住所地江苏省盐城市。
法定代表人：刘祥斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张兰芳，该公司总工程师。
委托诉讼代理人：蔡胜华，江苏兴时代律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：淇县宏达化工有限公司，住所地河南省淇县铁西区。
法定代表人：崔海彬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：崔焕彬，该公司经理。
委托诉讼代理人：李艳，北京市炜衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：德州市科汇化工技术有限公司，住所地山东省德州市。
法定代表人：周振戎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周伟，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：周琼，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
上诉人江苏东九重工股份有限公司（以下简称东九公司）与被上诉人淇县宏达化工有限公司（以下简称宏达公司）、被上诉人德州市科汇化工技术有限公司（以下简称科汇公司）技术服务、买卖合同纠纷一案，河南省淇县人民法院于2011年12月6日作出（2009）淇民初字第326号民事判决，东九公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年9月11日作出（2012）鹤民二终字第152-1号民事裁定，发回淇县人民法院重审。河南省淇县人民法院重新受理后，于2015年9月16日作出（2014）淇民初字第924号民事判决。东九公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。东九公司的委托诉讼代理人蔡胜华、张兰芳，宏达公司的委托诉讼代理人李艳、崔焕彬，科汇公司的委托诉讼代理人周琼、周伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东九公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回宏达公司对东九公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由宏达公司承担。事实和理由：1、原审法院对本案无管辖权，原审判决认定上诉人对管辖权不持异议无事实依据。宏达公司多次变更诉讼请求，宏达公司诉讼标的不属于基层法院管辖范围。2、东九公司承揽加工制作的锅炉，其设计的技术参数是由宏达公司直接提供的，东九公司依照技术协议约定设计的锅炉完全符合宏达公司提供的技术参数要求，设计图纸报送江苏省锅炉设计文件鉴定机构审核认定，该图纸及技术资料提交给宏达公司，宏达公司无异议，东九公司制作的锅炉，按技术流程经江苏省特种设备安全监督检验院监督检验，并核发了检验合格证，是合格产品，涉案锅炉除五次检修停炉之外，一直正常运行至2010年底停用。不构成法定退货条件。另本案鉴定结论及鉴定机构向原审法院的复函均能证实，东九公司所设计的锅炉受热面积取值系数符合原国家工业部《锅炉机组热力计算标准》的相关技术指标。3、“过热器”顶部耐火层混凝土炸裂的原因未查明。科汇公司设计制作的“燃烧炉”工况指标存在严重缺陷，宏达公司未经核准登记、无证使用涉案锅炉，未提供司炉人员经过培训领取合格证、持证上岗的相关证据，违法使用涉案锅炉，引起的“过热器”顶部耐火层混凝土炸裂，不应由东九公司承担责任。4、原审判决以涉案锅炉“过热器”顶部耐火层混凝土炸裂停炉检修5次为由，认定东九公司违约，并判令东九公司承担宏达公司“补汽”损失7915070元错误。宏达公司所主张的购汽费用仅是票面金额，未提供供汽清单、交付记录，而且部分票据所显示的时间发生在2006年，其购汽的真实性无法认定。宏达公司诉称2007年1月为第一次停炉检修时间，完全是虚构的。宏达公司于2007年9月16日、10月3日两次向东九公司发出传真函，证实涉案锅炉2007年8月25日投入运行，9月5日停炉检修。第一次检修时间是2007年9月5日。宏达公司以自制的锅炉操作记录主张五次停炉的检修时间不成立。且该记录是宏达公司单方制作，未提供锅炉运行所对应的仪表电子记录。
宏达公司答辩称，1、本案管辖是由河南省高级人民法院指定管辖的，淇县人民法院有管辖权。2、东九公司对锅炉五次倒塌无异议，前四次维修是由东九公司选定维修材料，第五次是由宏达公司指定的高规格材料维修，后再无倒塌，说明锅炉五次倒塌是因东九公司委托的安装公司维修不当导致。3、宏达公司购汽的损失应当由东九公司承担，宏达公司在锅炉倒塌期间购汽812万元多，宏达公司要求东九公司承担7915070元是合理的。请求驳回上诉，维持原判。
科汇公司答辩称，科汇公司设计的燃烧炉是正常的，是符合标准的，设计没有任何问题。本案与科汇公司没有关系。
宏达公司向一审法院起诉请求：1、依法判令东九公司返还锅炉款2006000元；2、东九公司、科汇公司连带赔偿宏达公司损失7915070元。
一审法院认定事实：2005年12月17日，宏达公司与科汇公司签订了一份《工程技术合同书》，约定宏达公司新上30吨吹风气回收装置，委托科汇公司承担此项工程设计、技术服务及700019250mm燃烧炉内衬包工包料施工。宏达公司提供的工艺设计条件为：8台26**-2800造气炉，助燃气3300-3500Nm3／h；……八、技术保证值：……3、烟气中可燃物质（CO＋H2）≤0.2%等。根据科汇公司提供的技术参数，宏达公司和盐城公司（现东九公司）于2006年2月15日签订了一份《技术协议书》，双方约定：宏达公司提供的主要参数：1、燃烧炉出口烟气温度850℃-880℃，额定蒸发量30t／h、额定蒸汽压力3.82Mpa、额定蒸汽温度450℃（＋10；-15）、排烟温度150℃……；2、盐城公司供货范围为水冷瓶、蒸汽过热器（带减温器）、余热锅炉、中温空气予热器……以及安装范围、设备运行参数的考核、售后服务承诺、技术图纸及资料的交付等具体内容。同日，宏达公司与盐城公司又签订了一份《工业品买卖合同》和一份《安装协议》，约定：由盐城公司为宏达公司提供30t／h吹风气余热锅炉壹台套，价款合计206万元（含运输费，运输费开运输费发票），履行地点为淇县……；安装费30万元，付款方式与商务合同同步……。随后，盐城公司委托定州市宏昌电力建设有限公司（以下简称宏昌公司）对该台30t／h吹风气余热锅炉进行了安装，同年11月10日施工完毕，验收合格后双方办理交接手续。该锅炉运行过程中，宏达公司发现该余热锅炉的蒸汽产量不足，平均每小时仅有17吨左右，且排烟温度经常维持在210℃以上，产出蒸汽温度仅有340℃左右，产出蒸汽压力在1.1Mpa上下浮动，均不能达到约定排烟温度在150℃以下、蒸汽温度450℃（＋10；-15）、蒸汽压力3.82Mpa等额定值。另2007年1月13日10时至2月19日22时、3月10日4时至4月13日24时、9月5日11时至10月8日19时、10月8日23时至11月11日15时、11月11日19时至12月15日24时，涉案锅炉均因过热器损坏漏烟，进行了五次停炉检修。其中前四次系由盐城公司提供更换损坏配件，委托宏昌公司派人购料检修，第五次系宏昌公司使用宏达公司指定的高规格材料，盐城公司提供更换损坏配件进行修复，此后，涉案锅炉未发生过类似事故造成停炉检修。关于停炉检修原因，盐城公司职工在宏达公司于2007年9月18日向盐城公司传真更换配件的收据上进行了明确的批注：“因安装公司责任，致使过热器烟道高温烟气泄漏，损坏上述叁只阀。”一年间，宏达公司因产气量小、停炉检修，向淇县恒力热电有限公司外购蒸汽满足正常生产，淇县恒力热电有限公司为其出具17张增值税发票，合计金额7915070元。后因三方就宏达公司的损失赔偿问题，不能达成一致意见，宏达公司向淇县人民法院提起诉讼。
原审中，经鹤壁市中级人民法院委托，河南中远产品质量（机电）司法鉴定所，于2010年10月10日就涉案锅炉质量鉴定出具了一份司法鉴定书。其主要结论性内容为：1、根据原始设计工况参数（烟气流量86000Nm3／h，进口温度880℃）计算，涉案锅炉蒸发量为29.38t／h，达不到30t／h额定蒸发量的合同约定；2、涉案锅炉实际受热面积2760.02（2706.02m2系笔误），不能满足原始设计工矿参数下计算蒸发量29.38t／h的要求；但可以认定的是：涉案锅炉设计受热面积不足是造成其排烟温度过高的主要原因之一。2010年12月29日盐城公司对该司法鉴定提出异议，并请求鉴定机构对额定蒸发量、受热面积、参数选择等问题进行答复。2011年1月25日该鉴定机构出具的答复意见，在充分解答上述问题后，最终是维持了鉴定意见书结论的正确性。
另查明，盐城市锅炉制造有限公司于2015年4月17日经江苏省盐城工商行政管理局登记变更为江苏东九重工股份有限公司。至今，宏达公司共给付东九公司200.6万元。
淇县人民法院一审认为：依法成立的合同，自成立时生效；当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务；当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应向债权人承担违约责任；质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任；对违约责任没有约定或者约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案中，东九公司负责为宏达公司设计、制造、安装的30t／h吹风气余热锅炉蒸发量、产出蒸汽温度及压力多项不能达到买卖合同及技术协议的约定指标；因换热面积不足致使排烟温度过高；因东九公司委托的宏昌公司未尽到妥善的安装、维修义务，致使涉案锅炉过热器在2007年一年内累计发生五次同样损坏而停炉检修，因此，东九公司应承担相应的违约责任，故对宏达公司要求退回涉案锅炉，东九公司返还锅炉款的诉讼请求，于法有据，予以支持，但仅限于宏达公司已支付的200.6万元，其中按约定含已付的安装费亦属于锅炉款的范围，应一并返还。结合宏达公司五次停炉检修时间；2007年5月、6月、7月、8月四个完整生产月份的平均产气量／小时；每次停产期间的平均单价／吨（税后），经计算，宏达公司单停炉检修期间的理论补气损失就达810多万元，现主张东九公司赔偿7915070元损失的诉讼请求，符合法律规定，亦予支持；关于宏达公司主张的科汇公司应承担连带赔偿责任的诉讼请求，因未提供科汇公司在履约过程中存在过错的证据，故不予支持。
关于东九公司辩称的四点意见，淇县人民法院认为：1、其为宏达公司设计、制造、安装的30t／h余热锅炉经过相关权威部门认证和严格的检测程序验收，是合格产品的意见。由于东九公司仅提供了涉案锅炉交付前的验收合格的相关证据，不能排除涉案锅炉在实际运行中暴露出的问题不是其产品的质量问题和安装问题；其公司职工钱逊明确自认：“因安装公司责任，致使过热器烟道高温烟气泄漏……”；五次锅炉过热器毁损位置相同、事故表现一致，后三次损害具有连续性；司法鉴定书明确指出：“涉案锅炉设计受热面积不足是造成其排烟温度过高的主要原因之一。”故该抗辩理由不能成立。2、根据宏达公司提供的工况参数计算，涉案锅炉蒸发量仅有29.38t／h，属于先天缺陷，不属于其产品质量问题的意见。根据29.38t／h的实际工况而要求制造比实际稍大即30t／h的余热锅炉，是一般人能作出的正常选择，故宏达公司对此并无过错。3、涉案余热锅炉前道程序燃烧炉内可燃气体未充分燃烧，在过热器内发生微爆或爆轰，是导致过热器顶损坏、排气温度过高的主要原因；宏达公司实际停炉检修时间是2007年9月、10月、11月，2008年1月、5月；宏达公司不当操作引发余热锅炉过热器损坏；宏达公司外购的蒸汽是为其生产所需，实际不存在停产和减产损失，其公司不应承担赔偿责任的意见。东九公司未提供维修日志、有宏达公司签字认可事故原因分析及处理意见文书等有效证据或其他事实依据予以支撑，另宏达公司购买该余热锅炉的目的就是为了循环利用资源，自产蒸汽满足生产需要，不必外购蒸汽，故该抗辩理由亦不能成立。4、宏达公司使用锅炉系特种设备，但宏达公司没有到相关职权机关登记备案，也没有有关单位发放的特种设备使用证，按照《中华人民共和国特种设备安全法》，宏达公司属于违法使用的意见。由于该法律于2013年6月29日颁布，2014年1月1日起实施，且不具有溯及力，东九公司依此认定宏达公司属于违法使用锅炉，不予支持。
淇县人民法院一审判决：一、东九公司于判决生效之日起三十日内返还宏达公司锅炉款2006000元，并自行拆除为宏达公司设计、生产、安装的30t／h吹风气余热锅炉一台（套）；二、东九公司于判决生效之日起十日内赔偿宏达公司损失7915070元；三、驳回宏达公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，宏达公司提交了鹤壁市环保局向宏达公司下达的三次整改通知书，拟证明锅炉损坏具体日期及时间长度。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：各方当事人对过热器发生五次损坏无异议，但对五次损坏的起始时间和终止时间有异议。双方提交的证据均不能充分证明过热器损坏的具体时间，宏达公司二审期间提交的鹤壁市环保局向宏达公司下达的三次整改通知书，不能证明过热器损坏的具体时间，本院不予采信。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，宏达公司和东九公司签订《工业品买卖合同》、《安装协议》，由东九公司向宏达公司提供30t／h吹风气余热锅炉壹台套，并进行安装。但涉案锅炉在使用过程中，过热器发生故障，五次停运检修。经河南中远产品质量（机电）司法鉴定所作出鉴定，涉案锅炉蒸发量为29.38t／h，达不到30t／h额定蒸发量的合同约定；涉案锅炉实际受热面积2760.02m2，不能满足原始设计工况参数下计算蒸发量29.38t／h的要求。根据上述事实，可以认定涉案锅炉存在质量问题且锅炉过热器发生故障的事实存在。但涉案锅炉过热器经过第五次维修后能正常使用，且之后再没有出现故障，不构成退货的条件，故宏达公司请求退还锅炉并要求东九公司返还锅炉款没有事实和法律依据。
关于宏达公司诉称的因停炉造成的损失，宏达公司仅提供了购汽发票，未提供销售记录、销售清单等其他证据与其印证。且宏达公司提交的增值税发票与其主张的停炉时间也有诸多矛盾。故，宏达公司提供的增值税发票不能作为要求赔偿损失的依据。但考虑到涉案锅炉在安装后过热器发生五次故障的事实存在，涉案锅炉停炉检修五次，必定会给宏达公司造成一定经济损失。双方对于过热器发生故障的具体时间持有不同意见。东九公司主张每次停炉检修时间是7天左右，宏达公司主张每次需30多天，本院经调查相关企业，每次停炉检修酌定为15天。宏达公司主张涉案锅炉平均制造蒸汽量为17.5吨／小时，2007年淇县蒸汽税后价格平均为110元／吨，本院根据以上情况，酌定宏达公司停炉损失为5次15天／次24小时／天17.5吨／小时110元／吨=3465000元。关于东九公司上诉所称的管辖权问题，河南省淇县人民法院在一审时，经本院请示河南省高级人民法院，河南省高级人民法院复函，同意由淇县人民法院管辖，故河南省淇县人民法院对本案有管辖权，东九公司该上诉理由本院不予支持。
综上，东九公司的上诉理由部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销河南省淇县人民法院（2014）淇民初字第924号民事判决；
江苏东九重工股份有限公司自本判决生效之日起三十日内赔偿淇县宏达化工有限公司损失3465000元；
驳回淇县宏达化工有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费81247元，鉴定费45000元，财产保全费5000元，共计131247元，由江苏东九重工股份有限公司负担78347元，由淇县宏达化工有限公司负担52900元；二审案件受理费81247元，由江苏东九重工股份有限公司负担28347元，由淇县宏达化工有限公司负担52900元。
本判决为终审判决。
审判长 单明霞
审判员 罗惠莉
审判员 程世勇
二〇一六年八月二十六日
书记员 申 霞