广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第1344号
上诉人（原审被告）深圳市都市宝贝早期教育咨询有限公司，住所地深圳市南山区。
法定代表人朱某，总经理。
上诉人（原审被告）杨利娟，女，汉族，系香港居民。
两上诉人共同委托代理人刘石明，广东君一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭芳，女，汉族，住广东省深圳市福田区。
委托代表人罗晓春，广东青泉律师事务所律师。
委托代理人贾阳霞，广东青泉律师事务所律师。
原审被告宋芬，女，汉族，1985年6月14日日出生，住湖南省长沙市宁乡县。
上诉人深圳市都市宝贝早期教育咨询有限公司、杨利娟因与被上诉人彭芳、原审被告宋芬合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市南山区法院作出的（2013）深南法沙民初字第412号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，2012年6月26日，原告作为乙方，被告都市宝贝早教公司作为甲方，双方签订《3q宝宝亲子坊经营合作协议书》，约定：甲乙双方合作的项目为在原深圳市××宝宝××坊基础上展开工作。双方约定在深圳市南山区某青少年宫内合作开办3q宝宝桃源亲子坊，开展0-5岁婴幼儿早期亲子课程等亲子教育合作项目：a）在甲方原开办的3q宝宝桃园亲子坊基础上进行，双方的合作方式以此协议为准；原告投入资金人民币150000元；2012年6月30日前资金到位。b）被告都市宝贝早教在原经营管理基础上，负责亲子坊的日常经营管理、招生、教学、服务、人事、行政，原告对相关事务具有监督管理以及参与决策的权利；都市宝贝早教公司负责原经营的3q宝宝桃园亲子坊的合法执照的办理和财务管理，原告应可以查账或监督；双方股权比例为：都市宝贝早教公司占51%，乙方占49%。……。e）双方合作的亲子坊以利润（收入减去营运开支）的45%和45%进行分红，另外10%作为付管理人员的奖励基金；账目按双方确定的财务流程日清月结，每天下午5：30前对账；每月10号前核对财务报表；每季度第一月的15号确定按上季度分红账目分红；严格按时间操作，若有延迟3日以上即为违约；若有此项违约，管理方向另一方缴纳人民币10000元违约金。为保证双方利益，对经营绩效提出要求，在2012年7月30日后，如出现持续3个月亏损，双方按利益分配比例分担亏损，并商议继续合作的方式。都市宝贝早教公司的权利与义务：……。7）机构行政变更（如企业名称变更、法人变更等，须提前30天告知原告，并办理相关手续）。原告的权利与义务：……。3）乙方有权对3q宝宝桃源亲子坊财务的监督与核实，有权查看或要求都市宝贝早教公司提供财务收支单据，审查财务报表。原告有权对日常经营管理建议监督，及其他条款。该协议落款处甲方有被告杨利娟作为授权代表签名、被告都市宝贝早教公司盖章，乙方原告彭芳签名。2012年7月2日、3日，原告将《3q宝宝亲子坊经营合作协议书》约定的资金分两次共计人民币150000元转账至被告杨利娟个人账户。2012年11月2日，原告向被告发出一份《律师函》载明：要求被告杨利娟在三日内向原告出示3q宝宝桃源亲子坊的经营账簿和财务管理账簿。2012年10月31日后3q宝宝桃源亲子坊经营所产生的费用，结算后不管是盈利还是亏损均与原告无关。原告主张该律师函证明了被告在多次违约的情况下，其向被告提出解除合伙协议及核对账目的事实。被告都市宝贝早教公司、被告杨利娟主张该律师函证明原告要求不再参与合作经营，原告违约在先的事实。原告主张以下事实：1、其将《3q宝宝亲子坊经营合作协议书》约定人民币150000元转账至被告杨利娟个人账户，被告都市宝贝早教公司与被告杨利娟公司财产混同，并向法院提交了工商银行转账单作为证据。被告都市宝贝早教公司、被告杨利娟对转账的真实性没有异议。2、被告都市宝贝早教公司经营婴幼儿教育培训中心，系违反了工商行政管理法规，并向法院提交了一份学童收费名单作为证据。被告都市宝贝早教公司、被告杨利娟对该证据的真实性不予确认。3、在合作期间，被告都市宝贝早教公司、被告杨利娟经营不善，造成亏损的事实，并向法院提交桃源亲子中心支出明细表作为证据。被告主张桃源亲子中心支出明细表以其提交的为准。4、被告于2012年9月份未经原告同意，将桃园亲子中心转让给案外人。原告主张根据上述2-4项原因，解除了与被告之间的合作协议。被告主张原告已实际参与经营，提交了文件签收登记表、桃源亲子中心支出明细表、借款单、费用报销单作为证据。其中桃源亲子中心支出明细表载明：2012年6月30日收入人民币33354.28元；2012年7月2日至7月30日的收入为人民币16813.47元，支出为人民币28420.9元；2012年8月6日至8月31日的收入为人民币22404.9元，支出为人民币54026.6元；2012年9月3日至2012年9月29日的收入为人民币34606.09元，支出为人民币36194.14元（13254.14＋22940元）；2012年10月11日至10月28日的收入为人民币24192.41元，支出为人民币26891.26元；2012年11月3日至12月4日的收入为人民币15627.19元，支出为人民币37005.46元。上述明细表除了2012年11月3日至12月4日没有原告与被告都市宝贝早教公司、被告杨利娟共同签名盖章之外，其余对账单均为三个当事人的签名盖章，文件签收登记表记载原告签收了2012年6月28日至2012年10月30日期间的收入、支出明细表。原告对桃源亲子中心支出明细表中没有原告签名的支出明细表不予确认，其他有签名的真实性予以确认，认为没有签名的明细表显示的是11月份，原告在10月份因被告都市宝贝早教公司、被告杨利娟违约提出了解除合伙协议，声明10月31日开始亲子中心的经营及亏损与原告无关。原告在11月份签了几张支出明细表是因为被告都市宝贝早教公司、被告杨利娟承诺只要原告核对账目之后，就把钱退还给原告，所以原告是在被迫的情况下签订的。对于桃源村物资清单表、借款单、费用报销单，原告认为该证据不能证明原告参与经营的事实。另查，2008年9月5日，被告杨利娟与被告宋芬签订《股权代持协议》，约定：由被告宋芬代持被告都市宝贝早教公司的100%股权，被告宋芬作为挂名股东，是工商登记中名义的出资人。被告杨利娟作为公司实际出资人，享有公司资产的所有权和处分权，及其他条款。被告都市宝贝早教公司的工商登记信息显示，该公司为自然人独资的有限责任公司，股东为被告宋芬，法定代表人为被告杨利娟。再查，被告都市宝贝早教公司、被告杨利娟在庭审中确认于2012年9月将桃源亲子中心转让给了案外人黄京凤。被告都市宝贝早教公司、被告杨利娟主张已将转让事项告知原告，但未向法院提交证据予以证明。以上事实，有《3q宝宝亲子坊经营合作协议书》、《股份代持协议》、工商银行转账单、桃源亲子中心支出明细表等证据及庭审笔录在卷为证，足以认定。
原告彭芳的一审诉讼请求为：1、三被告连带返还投资款暂计人民币150000元及利息人民币10200元，共计人民币160200元；2、三被告共同支付违约金人民币10000元；3、三被告共同承担本案全部诉讼费。
原审认为，关于《3q宝宝亲子坊经营合作协议书》合同主体问题，原告主张该协议书系其与被告都市宝贝早教公司、被告杨利娟共同签订，被告都市宝贝早教公司、被告杨利娟确认了其真实性，因此，法院确认合作协议书系原告与被告都市宝贝早教公司、被告杨利娟共同签订，是各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应严格履行合同约定的义务。关于合同解除问题。被告都市宝贝早教公司、被告杨利娟于2012年9月将桃源亲子中心转让给了案外人，故原告与被告都市宝贝早教公司、被告杨利娟之间的合同关系已解除。关于返还投资款人民币150000元及利息问题，根据原告、被告都市宝贝早教公司、被告杨利娟提交的桃源亲子中心支付明细，2012年6月30至10月31日止的支出明细有原告、被告都市宝贝早教公司、被告杨利娟共同签字盖章确认，故对该期间的支出明细，予以确认。2011年11月1日至12月4日的支出明细表，仅有被告都市宝贝早教公司、被告杨利娟签字盖章，原告并无签字，故对该期间的支出明细，法院不予确认。经核算，2012年6月30日至10月31日，桃源亲子中心的收入为人民币131371.15元（33354.28元＋16813.47元＋22404.9元＋34606.09元＋24192.41元），支出为人民币145532.9元（28420.9元＋54026.6元＋36194.14元＋26891.26元），亏损人民币14161.75元（145532.9元-131371.15）。根据合作协议书约定，原告与被告都市宝贝早教公司、被告杨利娟利益分配比例为45%和45%，剩余10%作为管理人员的奖励基金。发生亏损按利益分配比例分担，前述利益分配比例不足100%，因双方合作协议已实际终止，因此另外10%的亏损虽无明确约定分担比例，但是按照利益分配比例的原则以及公平原则，剩余10%的亏损也应由双方同等比例分担，即双方确定分担亏损的比例为50%和50%，因此，原告与被告都市宝贝早教公司、被告杨利娟应分别承担的亏损为人民币7080.88元。原告支付的投资款为人民币150000元，扣除应承担的亏损人民币7080.88元，被告都市宝贝早教公司、被告杨利娟应向原告返还人民币142919.1元及利息，利息以人民币142919.1元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2012年11月1日计算至实际履行之日止。关于支付违约金问题。合作协议书约定对账是原告、被告都市宝贝早教公司、被告杨利娟共同享有的权利，双方均可以依约行使，原告与被告都市宝贝早教公司、被告杨利娟均未能提供证据证明各方每一天主动对账权或保存账簿的一方拒绝履行对账义务，因此，原告、被告都市宝贝早教公司、被告杨利娟均不能证明各方对此存在违约行为。关于办理营业执照，合作协议书未就办理的期限作出约定，属于合同履行期限约定不明，原告有权催告履行，但其没有证据证明已给予被告都市宝贝早教公司、杨利娟办理的期限，该两被告拒绝履行。因此，原告主张违约金，证据不足，法院不予支持。关于被告宋芬是否承担连带责任问题，原告要求被告宋芬返还投资款及利息、违约金，没有事实和法律依据，法院不予支持。被告宋芬经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证答辩的权利，法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告深圳市都市宝贝早期教育咨询有限公司、被告杨利娟应于判决生效之日起十日内向原告彭芳返还投资款人民币142919.1元及利息（利息以人民币142919.1元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2012年11月1日计算至实际履行之日止）；二、驳回原告彭芳的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3704元，由原告彭芳负担人民币395元，由被告深圳市都市宝贝早期教育咨询有限公司、被告杨利娟负担人民币3309元。此款原告彭芳已预交，被告都市宝贝早教公司、被告杨利娟应负担之数于本判决生效之日起十日内迳付原告彭芳。
一审宣判后，深圳市都市宝贝早期教育咨询有限公司、杨利娟不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2013）深南法沙民初字第412号民事判决书。2、判令被上诉人支付本案诉讼费用。事实与理由为：一、一审法院认定事实不清，主要体现在：l、上诉人2012年9月并未将桃园亲予中心转让给案外人黄京凤，直至现在桃园亲子中心仍由上诉人委托他人在管理，仅同案外人签订过转让协议，且是在被上诉人明确告知不愿继续合作的前提下，为防止损失的进一步过大而采取的一种自救措施，对此被上诉人也是知晓的，目前该案已被深圳市中级人民法院发回重审，案号为：（2013）深中法涉外终字第85号，目前仍在深圳市罗湖区人民法院诉讼中。2、原审法院一方面确认2012年6月至10月31日期间的支出明细中的支出及被上诉人的签名，也就是说即便是到了10月底被上诉人仍然在参与亲子中心的管理，但同时原审法院又确认涉案的桃园亲子中心于2012年9月转让给案外人黄京凤，双方的合同关系已解除，显然自相矛盾。3、原审法院亏损核算是错误的，首先对11月、12月的支出明细中涉及9月份、10月份的教师工资、房租、水电没有计入，尽管没有被上诉人的签名确认，但这是企业经营的必要开支，只是由于计费的滞后性没有在当月结算，应当依法计入。其次，合伙协议开展的是0-5岁婴幼儿早期亲子课程，收费是按照学期总课时收费的，所收的学费并不是当月的收入而是学期的收入，即便是原审原告提交的证据中也清楚载明了实际上课时及未来还需继续的课时，同时原审原告在该份证据中也签字认可截止到10月26日的实际收入为60284.05元，何来的原审法院认定的131371.15元？原审法院的认定错误，依法应予以纠正。二、本案一审法院超范围审理，适用法律错误。民事诉讼中不告不理已经是众所周知的原则，本案中被上诉人在《民事起诉状》中已清楚表明是上诉人违约，并依此为由要求解除合同、退还投资款并支付违约金，原审法院应当围绕是否存在违约事实进行审理，现法院已查明上诉人并不存在违约事实，依法应当驳回被上诉人的诉讼请求，而不是越俎代庖超范围审理。综上，一审法院审理过程中，认定事实不清，适用法律错误，为此恳请法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人彭芳二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的所有上诉请求，维持原判。
经本院二审审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
另查明，上诉人深圳市都市宝贝早期教育咨询有限公司、杨利娟在本案二审诉讼中称一审认定的双方合伙支出中少算了2012年11月支出明细表中的以下三项：1、11月3日付考燕霞9月份工资及手续费1492.87元；2、11月28日付木子文化10月份水电费以及手续费1842.31元；3、11月28日付桃源教职工10月份工资、杨老师10月份工资总计13468.28元。被上诉人彭芳称该表格为上诉人深圳市都市宝贝早期教育咨询有限公司、杨利娟单方制作，没有其签名，对其真实性不予认可。
本院认为，本案为合伙协议纠纷。对于有关双方合伙协议解除问题，因上诉人深圳市都市宝贝早期教育咨询有限公司、杨利娟已于2012年9月将桃源亲子中心转让给了案外人，2012年11月5日有关各方亦已进行了对账，对应认定双方合伙基础已经不存在，双方合伙关系于2012年11月5日解除。对于合伙关系解除后的损失分担问题，有关各方共同签字确认的2012年6月30日至2012年10月31日的收支明细理应作为认定双方损失的依据。上诉人深圳市都市宝贝早期教育咨询有限公司、杨利娟主张应按学生收费汇总表计算收益部分，依据不足，本院不予支持。至于上诉人深圳市都市宝贝早期教育咨询有限公司、杨利娟提出原审少算了2012年11月支出明细表中的三项双方合伙期间支出项目问题，虽然该支出明细表未经被上诉人彭芳签字确认，但按照日常生活经验，上诉人深圳市都市宝贝早期教育咨询有限公司、杨利娟关于2012年11月会结算一些之前月份的工资、水电等费用开支并不违反生活常理。对于该部分开支，本院酌定支持15838.25元。故被上诉人彭芳在合伙期间应当分担的亏损为15000元【（14161.75元＋15838.25元）÷2】，上诉人深圳市都市宝贝早期教育咨询有限公司、杨利娟还应返还被上诉人彭芳投资款135000元（150000元-15000元），并从2012年11月6日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。原审判决认定部分事实不清，处理部分不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更广东省深圳市南山区人民法院作出的（2013）深南法沙民初字第412号民事判决第一项为：上诉人深圳市都市宝贝早期教育咨询有限公司、杨利娟应于本判决生效之日起十日内向被上诉人彭芳返还投资款135000元及利息（利息以135000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2012年11月6日起支付至本判决确定的给付之日）；
二、撤销广东省深圳市南山区人民法院作出的（2013）深南法沙民初字第412号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人彭芳的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理3704元，由上诉人深圳市都市宝贝早期教育咨询有限公司、杨利娟负担3200元，由被上诉人彭芳504元；二审案件受理3704元，由上诉人深圳市都市宝贝早期教育咨询有限公司、杨利娟负担3200元，由被上诉人彭芳504元。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟 墨
代理审判员 李 东 慧
代理审判员 谢 佳
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 王硕（兼）