山东省荣成市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁1082民初264号
原告：于波，男，1967年6月5日出生，汉族，住荣成市。
委托诉讼代理人：姜德刚，山东华夏明德律师事务所律师。
被告：黄杰，男，1980年1月8日出生，汉族，住荣成市。
委托诉讼代理人：徐滨，荣成崖头法律服务所法律服务工作者。
第三人：荣成市市政工程有限公司，住所地：荣成市。
法定代表人：肖模军，该单位经理。
委托诉讼代理人：刘洁，山东荣顺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘鲁军，山东荣顺律师事务所律师。
原告于杰与被告黄杰、第三人荣成市市政工程有限公司追偿权纠纷一案,本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人姜德刚、被告委托诉讼代理人徐滨、第三人荣成市市政工程有限公司（以下简称为市政公司）委托诉讼代理人刘洁、潘鲁军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告向死者李荣河垫付的赔偿款60万元。事实和理由：2014年6月12日，被告承揽原告位于荣成市高铁站站前排水管道部分工程，被告挖掘机司机在吊装排水管作业时，致原告雇佣的工地作业人员李荣河受伤死亡。事后，被告承诺以其未结算工程款赔偿死者损失，由原告负责与死者家属协商赔偿事宜，原告因此支付死者李荣河家属赔偿款60万元，然而事后被告反悔拒不承担赔偿责任。综上所述，被告工程机械作业造成原告雇员李荣河受伤死亡，原告作为雇主承担了赔偿责任后，有权向被告追偿。为此原告请求法院判如所请。
被告辩称，被告不同意原告的诉讼请求，理由如下：一、原告租赁使用我方的挖掘机包括司机，司机主要作用是第一保障挖掘机正常运转，第二是为了记工时以便计算租金，司机在工地上干什么活、怎样干活完全听从原告方人员指挥安排，被告司机无自主权。二、死者李荣河是原告方雇员，原告方人员指挥被告司机干活过程中造成伤亡事故，由此产生的责任应当由原告承担。三、事发后原告表示自己这边死了雇员，要求用欠的租金抵顶，但如果被告索要租金他就要�诉要赔偿款，后被告起诉索要租金，原告这才提起本案诉讼。综上，请求法院原告的诉讼请求。
经被告申请，本院依职权追加荣成市市政工程有限公司作为无独立请求权第三人参加诉讼，第三人述称，市政公司与本案原、被告争议的诉讼标的即权利义务客体和内容没有法律关系，不符合民事诉讼法规定的追加无独立请求权第三人的条件，请求法院撤销追加，驳回对市政公司的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。由此本院查明：原告系组织农村劳动力从事简单建筑工程的个体施工业主，其没有办理施工的相关证照。原告与被告系业务关系，即被告向原告工地提供挖掘机及司机，报酬按小时计费，双方均为口头约定，未签订书面合同。2014年5月17日，原告承揽了荣成站前街道路排水、人行道、路沿石等工程。期间原告又使用被告的挖掘机及司机进行施工，报酬仍按小时计费，司机工资、挖掘机燃油及维修费用均由被告负责，施工事宜由原告队长王成飞（谐音）安排指挥，被告司机与王成飞核对工时。本案事故发生后，荣成市安全生产监督管理局组成事故调查组（以下简称为安监局调查组）对该起事故进行了调查，确认如下事实：2014年6月12日7时许，被告司机闫新民驾驶挖掘机往路边排水沟吊放排水泥管，原告雇员邹积勇在沟西地面捆绑水泥管并负责把钢丝绳挂在挖掘机抓斗上，原告雇员李荣河和于宝军在沟槽里负责调整水泥管。大约10时，邹积勇捆绑好水泥管，把钢丝绳挂好后，闫新民驾驶挖掘机吊起水泥管向东转往沟槽里放，水泥管在转动的时候发生�向大头一方，因此造成晃动，李荣河站在沟槽底部看到后就用手去扶水泥管，结果水泥管把李荣河挤压在沟槽东沿上，李荣河当场倒在沟槽底部。后李荣河被送至医院，经抢救无效当日死亡。安监局调查组最终认定：1、于波安排挖掘机吊放水泥管，挖掘机转动导致水泥管重心发生偏离是事故发生的直接原因。2、市政公司没有对施工人员进行技术交底，把工程发包给不具有安全生产条件的于波施工队，于波没有对从业人员进行正规的安全生产教育和培训，都是事故发生的间接原因。市政公司与于波对事故发生均负有主要责任。在调查过程中，调查组曾对肇事司机闫新民进行了询问，闫新民称：其系黄杰个体施工队的挖掘机驾驶员，具备挖掘机驾驶证照，其知道按照挖掘机的操作规程不能用挖掘机吊重物，因为涉案工程简单，黄杰、于波以及市政公司均没有对包括其在内的施工人员进行过安全教育和培训。
2014年6月14日，原告与死者李荣河的亲属张淑芬、李光、李辉签订赔偿协议，约定：一、于波于2014年6月14日17时前一次性补偿李荣河亲属死亡赔偿金、丧葬费、交通费、处理丧葬事宜误工费、精神损害抚慰金、工资等共计60万元；二、李荣河后事由其亲属全部负责；三、于波赔偿款到位后双方代表及见证人签字，该协议生效，以后双方互不追究。原告于波与李荣河亲属三人均在该协议上签字确认，见证人李某、夏某、傅某亦在该协议上签字捺印。同日，原告配偶王渐新向原告银行卡转账60万元，原告向李荣河女儿李光银行卡账户三次转账，每次转账20万元，共计转账60万元。
庭审中，原告主张该60万元中包含欠付李荣河工资11000余元，剩余款项系估算数额。同时原告变更诉讼请求，要求被告与第三人依法承担赔偿责任。
对于有争议的证据和事实，本院认定如下：
1.死者李荣河的身份问题？原告为证实李荣河的身份向本院提供了（2011）荣崖民初字第552号（以下简称为522号）民事判决书一份，主张李荣河生前曾作为被告参与该案诉讼，522号判决书上记载的被告信息即为李荣河本人身份信息。被告对此表示不清楚，第三人对此无异议。本院依法调取了（2011）荣崖民初字第552号卷宗材料，其中显示：李荣河出生日期为1951年4月2日，身份证号为23232419510402xxxx，552号案件一审委托代理人之一为其配偶张淑芬，二审委托代理人之一为李辉，李荣河一家原籍黑龙江省望奎县，自1992年在荣成海崖村购房居住至2011年诉讼时，但一直未落户海崖村，后因所购房屋涉及拆�，原房主主张买卖无效，从而形成了522号案件。该案审结后李荣河一家获赔387335.65元，搬离了海崖村房屋，现张淑芬居住于荣成市人民医院东面家属区，具体地址不详。李荣河之女李辉居住于烟台市，具体地址不详。李荣河之女李光居住于荣成市滕家镇鲍村，其明确表示不参与本案诉讼，也拒不配合本院调查相关情况。本院认为，结合与原告签订赔偿协议的李荣河亲属信息看，522号案件的被告李荣河亲属信息与本案死者李荣河高度一致，故可以认定522号案件中的被告李荣河即为本案死者李荣河。
2.被告是否系独立完成其在涉案工程中的施工内容？原告主张被告系承揽施工，约定的承揽项目是管道沟的开挖及管道设施的吊装。被告主张原告系连人带车租用挖掘机，双方没有约定具体的施工内容，原告方雇员与被告挖掘机同在工地上干活，被告司机完全听从原告队长王成飞的安排指挥，被告并非独立完成相关施工项目。本院认为，从查明的事实看，被告挖掘机的施工由原告队长王成飞安排指挥，事发时原告工人与被告挖掘机同在施工现场且相互配合，由此可见被告挖掘机并非独立完成管道开挖、吊装等工程。再者结合被告挖掘机施工报酬的计算方式看，被告施工报酬与工程完成程度无关，仅与施工时间有关，据此应当认定被告并非独立完成其在涉案工程中的施工内容。
3.原告施工的涉案工程是否系从第三人处承揽？原告主张其从第三人处承揽了涉案工程，第三人辩称高铁站站前街建设整体工程形式上虽然系第三人承包，但第三人承包的范围仅为路面工程，排水、人行道、路沿石等工程是由原告与其他施工队负责，不属于第三人承包范围，第三人仅对整体工�的施工质量、施工进度进行监督管理及代扣税款，不承担任何费用，也未得到任何利益，因此第三人与原告之间不存在事实上的承包关系。经查实，安监局调查组调查确认于波施工的涉案工程系从市政公司处承包，针对涉案事故建议对市政公司予以行政处罚。此外，第三人在其提交的律师代理意见书中亦认可市政公司与原告于波之间系工程承包关系。结合以上情况，本院认为，市政公司虽否认自己与原告之间不存在承包关系，但首先其自认系高铁站站前街建设整体工程的发包方，原告系该整体工程中道路排水、人行道、路沿石等分包工程的承包施工人，在这种情况下第三人虽否认其与原告存在承包关系，却未提供证据证实自己的主张。其次，安监局调查组对本案事故已进行过调查，且确认原告系从第三人处承包了涉案工程，并据此建议对第三人进行行政处罚。再者，第三人提交的律师意见书中也出现了认可承包关系的自认陈述。据此应当认定原告与第三人之间就涉案工程形成了承包关系。
4.李荣河在本次事故中是否存在过错行为？被告主张当时系李荣河突然跳入沟底才导致事故发生，而且李荣河耳聋，事发时有人曾招呼他不要跳，但其没有听见。被告对该主张未举证证实。结合安监局调查组调查确认的事实，本院认为，李荣河在沟槽底部发现水泥管晃动不稳的情况下用手扶管，虽其本意系尽责，但在水泥管系重物且晃动的情况下，一般人应当具备危险防范意识，保持远离或躲避，待重物平稳后再予以配合。而李荣河用手把持晃动的水泥管，显然对自己的人身安全疏于保护。故李荣河本人对死亡结果的发生也存在过错。
5.原告向死者李荣河亲属支付赔偿款60万元是否合理？结合李荣河的身份信息，参照事发时的赔偿标准，本院认为李荣河作为外地来荣人员，主要从事非农行业，且当时居住地海崖村处于荣成城控区内，生活消费水平接近于城镇居民，故其死亡赔偿金应当参照2013年城镇居民家庭人均可支配收入额计算，丧葬费应当参照2013年城镇单位在岗职工年平均工资计算。经查，2013年山东省城镇居民家庭人均可支配收入额为28264元，城镇单位在岗职工年平均工资46386元。故李荣河的死亡赔偿金合理数额为480488元（28264元×17年），丧葬费合理数额为23193元（46386元÷2）。庭审中，原告自认60万元赔偿款中包含11000余元欠发死者工资，扣除该工资后，实际事故赔款额约为589000元。经核对，原告实际支付的赔款额与上述核算的死亡赔偿金、丧葬费累计额之间的差额约为85319元。对于该差额是否合理的问题，考虑�死者亲属的合理损失项目中还涉及到精神损害抚慰金、处理事故造成的误工费以及交通费，结合本案侵害人的主体性质、支付能力以及当地经济水平等因素，本院认为精神损害抚慰金以10000元为宜，亲属处理事故造成的误工费以3252元（28264元÷365天×3人×14天）为宜，交通费以1000元为宜，三项合计为14252元，故上述核算出的85319元差额过分高于合理数额，应予调整。据此李荣河死亡的合理损失应为517933元（480488元+23193元＋10000元+3252元+1000元）。
本院认为，李荣河受原告雇佣在高铁站站前街施工工程中提供劳务，在被告挖掘机吊装放置水泥管时，李荣河被吊起晃动的水泥管挤压在沟槽边致死，该事实清楚，足以认定。本案争议的焦点是：一、被告作为提供挖掘机的一方是否应当对李荣河的死亡承担相应赔偿责任；二、第三人作为工程发包方是否应当对李荣河的死亡承当相应赔偿责任。
在分析焦点问题前首先要明确一个法律关系：原、被告之间是租赁合同关系还是承揽合同关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。其特点是：1、承揽人以自己的设备、技术和劳动独立地为定作人完成一定工作，并交付成果。在承揽合同关系中，定作人所注重的是承揽人的人力、技术设备等劳动条件，因为这些劳动条件对工作成果起决定作用，而工作成果的质量决定着定作人的特殊物质利益能够得到保障的程度，所以，承揽人独立为定作人完成一定工作是承揽合同的特点之一。2、承揽合同的标的具有特定性。承揽合同的标的是承揽人完成并交付的工作成果，这一工作成果必须具有特定性，即工作内容�范围、类型甚至数量都是明确的，不能界限不清。反观租赁合同，租赁合同中让与的只是租赁物的使用权，本身并不涉及对于承租人使用租赁物具体情形的干预。但承揽合同并不让与租赁物的使用权，而是承揽人自己使用租赁物完成定作人交予的特殊工作，这种特殊工作往往对承揽人提出了特殊的技术要求。再者，租赁合同中承租人按照占用租赁物的实际时间支付租金，而承揽合同中定作人按照承揽人完成的工作成果支付费用。
本案施工过程中，被告司机的施工行为有原告队长进行指挥，原告工人进行配合，其按照工地方即原告的要求进行作业，换言之，挖掘机虽由被告司机驾驶，但挖掘机的运行实际由原告方人员控制支配，而且挖掘机报酬按工作小时结算，而不是以挖掘机完成了多少工作任务来支付。由此可见，被告挖掘机的施工行为不具备承揽合同中独立自主完成工作成果的特征要求。再者，原告虽主张其与被告约定了工作内容，但在被告否认的情况下，原告也未提供证据证实双方约定了明确的工作内容。在这种情况下，无法认定被告的施工内容明确、范围清晰，换言之，被告挖掘机的施工行为不具备承揽合同中标的特定的特征要求。综上，应当认定原、被告之间形成的是租赁合同关系。本案中的租赁物是需要特定人员驾驶的挖掘机，该类标的物非一般人员能够操作，基于租赁物的特殊属性，被告随车配司机的行为既符合常理，也与现实中使用他人挖掘机的交易习惯相吻合。故虽被告承担了挖掘机燃油、维修费用及司机工资，但并不影响原、被告之间租赁合同关系的确立。
下面针对焦点问题进行分析。被告司机在施工时造成原告雇员李荣河死亡，�当认定被告司机的侵害行为系李荣河死亡的直接原因。原告对挖掘机租赁使用，施工中挖掘机受原告人员指挥安排，而原告没有对其工人进行过正规的安全教育培训，且违反挖掘机操作规定派人指挥使用挖掘机吊重物，应当认定原告的行为对事故发生存在较严重过错，是李荣河死亡的重要原因。第三人作为工程发包方，将该工程发包给没有施工资质的原告个人组织施工，亦没有对施工人员进行技术交底，应当认定第三人的行为对事故发生也存在过错，亦是李荣河死亡的间接原因。李荣河作为施工人员，事故中自己也存在过错，亦是死亡结果发生的间接原因。综合以上分析，应当认定李荣河的死亡是各方面原因间接结合导致的损害后果，各过错方应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。肇事司机系被告雇员，其作为专业司机明知原告安排用挖掘�吊装水泥管不符合操作规定，但仍不提异议且服从安排，故被告作为其雇主，在操作注意事项上存在教育上的疏忽。而且司机系受被告指示到原告工地驾驶挖掘机及记工时，被告从司机的行为中获利，司机工资也由被告发放，应当认定被告司机在原告工地的施工行为系从事雇佣活动，现司机在雇佣活动中致人损害，应当由其雇主即被告承担相应的赔偿责任。结合案情以及致事故发生的原因力，本院认为各过错方对本案事故损失以原告承担60%、被告承担20%，第三人承担15%，李荣河自负5%为宜。结合李荣河死亡造成的合理损失，被告应当承担的赔偿数额为103586.6元（517933元×20%），第三人应当承担的赔偿数额为77689.95元（517933元×15%）。现原告已向李荣河亲属超额支付了赔偿款，其有权追偿各责任方应当承担的赔偿额。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第九条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条规定，判决如下：
一、被告支付原告赔偿款103586.6元；
二、第三人支付原告赔偿款77689.95元。
以上各方应履行之付款义务，均于本判决生效之日起十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9800元，由原告负担5686元，被告负担2372元，第三人负担1742元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。
审 判 长 慈方铭
人民陪审员 于培波
人民陪审员 刘柏妤
二０一七年八月二十二日
书 记 员 颜 芳
书 记 员 滕真真