吉林省镇赉县人民法院民 事 判 决 书（2016）吉0821民初806号原告：吉林省昊源水利水电工程有限公司，住所地：长春市宽城区西广小区。法定代表人：高海涛，该公司董事长。原告：吉林省水利水电工程局，住所地：长春市朝阳区宽平大路1346号。法定代表人：曲文星，该局局长。委托诉讼代理人：赵刚，男，该局职工。现住长春市绿园区青石路*号。以上二原告诉讼委托代理人：王卫星，吉林升圆律师事务所律师。被告：罗晓明，男，汉族，无职业。现住吉林省镇赉县镇赉镇三街十三委*组。委托诉讼代理人：蒋福铭，吉林镜鉴律师事务所律师。原告吉林省昊源水利水电工程有限公司（以下简称昊源公司）、吉林省水利水电工程局（以下简称工程局）诉被告罗晓明合同纠纷一案，昊源公司、工程局于2016年4月13日提起诉讼，罗晓明在法定期间内向本院提出反诉，后又撤回反诉。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。二原告委托诉讼代理人、被告及其诉讼委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昊源公司、工程局向本院提出诉讼请求：1.要求依法解除原、被告于2014年4月29日签订的“土方施工工程合同”；2.请求人民法院依法判令被告向原告支付违约金100000元；3.要求被告给原告出具已付工程款相应的税务发票；4.要求被告返还多付出的工程款73072元。诉讼过程中，昊源公司、工程局放弃第4项诉讼请求。事实与理由：昊源公司于2014年7月16日中标“引嫩入白”标段。为便于施工管理，统一将所中标段的劳务分包交由上级母公司工程局进行管理，并以其名义对外发包。工程局在施工管理中，于2014年4月29日同罗晓明签订了一份“土方施工工程合同”。合同约定，一、甲方（工程局）将渠道土方工程分包给乙方（罗晓明），乙方负责工程的施工管理、作业、料源的选取及一切费用，并接受甲方的工作安排及管理；二、工程地点位于莫莫格湿地境内；三、单价15元/立方米土，其中包括：料底、装车、运输8元/立方米，平土碾压2元/立方米，削坡整形2元/立方米，排水、施工道路修筑及其他3元/立方米；四、施工内容：工程渠道断面成型；五、工程量176244立方米（详见附表）；施工工期、质量要求：在该合同签订之日起2个月内完成；要求乙方分段完成，每段工作面积比大于1.5公里。整形后再进行下一段工程；七、工程款支付：按业主给甲方拨款同比例付款，甲方另预留10%，等业主验收合格后一次性付款；八、……乙方不允许将施工承包内容再转包给他人，否则，甲方有权终止合同，由此造成的损失，由乙方承担……；九、违约与合同纠纷：如果乙方没有达到以上要求，甲方有权终止合同，并追缴乙方违约金100000元。合同签订后，双方随即开始履行合同。但被告未能按约定找到土源而由业主单位出面解决，按当时的市场价，土源应为3元/立方米。按合同约定，解决土源问题是承包价格的构成要素之一，也是被告的义务。在被告没有解决土源问题的前提下，相应的合同价格也应当进行调整，否则对原告不公平。根据市场价应当调减为12元/立方米结算，总土方量176244立方米，相应的总工程造价为2114928元。在实际施工过程中，被告完成土方进场176244立方米（包括运输、平整、排水施工管道及其他、及部分碾压和削坡成型），相应工程价款为1943678元，其中运输费881220元、平整304048元、排水施工道路及其他528732元、削坡完成114839立方米，价款为229678元。而原告已付2016750元，超额支付73072元。施工中，被告未经原告许可，于2015年3月25日与王显臣私自签订了一份“土方施工工程合同”，将该合同项下的一部分（1200延长米）转包。根据合同第八条第6项约定，该工程不得对外转包，否则原告有权终止合同。据此，对未完成部分工程原告要求终止履行。再者被告未能按照合同约定的施工期限完工，构成违约，应按照合同约定承担违约责任，即向原告支付违约金100000元。原告认为，原、被告签订的“土方施工合同”是双方的真实意思表示，内容符合国家法律、法规规定，应认定为有效合同。双方在该合同签订后，原告按照现场负责人赵刚提出的进度向承包人即向被告支付了部分工程款，原告积极履行自己的合同义务，因该合同是一项服务民生的“引嫩入白”水利工程，如不能按期完成，将给公共利益造成损害。据此，原告诉至法院，请求根据《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，依法终止原、被告双方签订的“土方施工工程合同”未完成部分的履行。同时判令被告赔偿原告实际经济损失并承担违约责任，根据合同法的规定，为付款方开具发票是被告应当履行的合同附随义务，虽然合同没有约定，但这是被告应当履行的法定义务，所以请求法院判令被告向原告提供相应的发票。罗晓明辩称，1、请求驳回二原告的告诉。二原告与罗晓明没有签过土方施工工程合同，与被告签订土方施工合同的一方是赵刚个人，从合同上看，赵刚与本案二原告没有任何关系。在实际履行合同过程中，工程款的支付都是赵刚指定的账户和赵刚个人现金支付，虽然在付款过程中有吉林昊源公司的付款，但这一付款是受合同一方当事人赵刚的委托支付的，而不是履行合同义务的过程。因此我方认为，无论从合同的实际履行还是合同的签订，二原告均不符合主体资格。2、二原告的诉讼请求不成立，原告诉讼请求的第一项是解除土方工程合同，但这份合同是被告和赵刚个人签订的施工合同，经过镇赉县法院（2016）吉0821民初296号案件的审理，清楚的确定，赵刚只是一个代理人，赵刚不是引嫩入莫的承包人和中标人，因此赵刚无权将引嫩入莫发包给本案的被告，所以，这份合同应认定无效。原告起诉要求承担违约金100000元，依据的事实是被告在履行施工合同中有转包行为，但所说的转包不成立，被告是在雇佣王显臣进行施工的，不存在转包的行为。3、要求支付相应的发票，由于这起工程还没有做最后的工程结算，被告是可以出具发票的，但是发票只能对赵刚出具，而不能对本案的原告出具。4、要求我方返还多付工程款70000元，二原告依据的事实是合同中约定的工程量乘以合同造价得出总工程款再减去二原告认为已完成的工程量乘以二原告认为的合同单价得出一个造价，它俩相减得出来的，被告认为已完成工程量和每平方米造价是原告单方认定，被告不予认可，所以二原告要求返还多付工程款是不成立的。本案争议的焦点为1、原、被告签订的合同是否有效，及是否应予解除；2、二原告是否具备诉讼主体资格；3、二原告的诉讼请求是否符合法律规定、是否应予支持。当事人围绕诉讼请求及争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：昊源公司、工程局提供的证据1、2、3客观、真实、合法，并与本案相关联，可以证明昊源公司、工程局具备诉讼主体资格，予以确认；证据4为复印件，无法核实真实性，不予确认；证据6可以证明罗晓明收到工程款总计1957000元；证据9“已完成工程量明细”无任何签字盖章，不予认定。罗晓明提供的证人证言、照片、录音录像资料不能证明增加工程量。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年4月29日，工程局与罗晓明签订“土方工程施工合同”，工程局将位于镇赉县莫莫格湿地境内6+700—10+500共计3800元渠道土方工程发包给罗晓明（该工程系工程局的子公司昊源公司中标取得，昊源公司委托工程局进行管理该工程，并以工程局的名义对外发包）。约定罗晓明负责工程的施工管理、作业、料原的选取等事项，总单价15元/立方米，其中料底、装车、运输8元/立方米，工程量为176244立方米，约定如发生争议，以双方签订合同中已确认的工程量为准。施工工期为两个月，如雨季提前到来，影响工期较长，施工期可以顺延。罗晓明完成部分工程量，昊源公司、工程局支付工程款1957000元。本院认为，涉案工程系昊源公司中标取得，委托其母公司工程局进行管理该工程，并以工程局的名义对外发包，赵刚系工程局职工，其以工程局的名义与罗晓明签订“土方工程施工合同”，合同上只有工程局字样，无工程局印章，后经工程局、昊源公司追认，应认定昊源公司及工程局系涉案合同主体。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”。据此规定，工程局、昊源公司将涉案工程转包给无资质的罗晓明，应认定合同无效，无效的合同自始没有约束力，不存在解除的情形。该法第二条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该法第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，据此规定，双方当事人对涉案工程已完成工程量发生争议，涉案工程双方未决算，未经双方组织验收，无法确定质量是否合格，亦无法确定是否存在修复问题，故工程局、昊源公司应待涉案工程已完工程量确定、验收后主张权利，其要求罗晓明开具相应发票，于法无据，不予支持，要求罗晓明支付违约金100000元，未提供充足证据证明，不予支持；涉案工程工程量固定为176244立方米，双方当事人约定如发生争议，以双方签订合同中已确认的工程量为准，且罗晓明已撤回本案的反诉，故对罗晓明申请增加工程量进行评估的申请不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二条、第二十二条规定,判决如下：一、吉林省昊源水利水电工程有限公司、吉林省水利水电工程局与罗晓明签订的土方工程施工合同无效。二、驳回吉林省昊源水利水电工程有限公司、吉林省水利水电工程局其他诉讼请求。案件受理费3761元，由吉林省昊源水利水电工程有限公司、吉林省水利水电工程局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。审判长  孙国利审判员  肖 彬审判员  鲍占仓二〇一七年五月三十一日书记员  徐珊珊