昌吉回族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）昌中刑终字第187号
原公诉机关吉木萨尔县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张学军，男，汉族，大学文化程度，原吉木萨尔县住房和城乡建设局环卫服务中心主任，兼任吉木萨尔县建洁环境卫生服务有限责任公司经理。2013年7月6日因涉嫌犯贪污罪被吉木萨尔县人民检察院决定刑事拘留，同年7月18日被依法逮捕。现羁押于吉木萨尔县看守所。
辩护人张燕荣，新疆旭达律师事务所律师。
吉木萨尔县人民法院审理吉木萨尔县人民检察院指控原审被告人张学军犯贪污罪一案，于2013年11月15日作出（2013）吉刑初字第93号刑事判决。原审被告人张学军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月21日、2月21日公开开庭审理了本案，昌吉州人民检察院指派检察员ＸＸ、陈晓睿出庭履行职务，上诉人张学军及其辩护人张燕荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2008年1月起，被告人张学军任吉木萨尔县建设局环境卫生服务中心主任。2012年1月12日，由吉木萨尔县建设局出资设立了吉木萨尔县建洁环境卫生服务有限责任公司，被告人张学军任公司经理。被告人张学军在任职期间负责城市垃圾的清运，其利用职务便利将建设局所有的备用垃圾箱及废旧垃圾箱出售，所得款项93400元非法占为己有，具体事实如下：一、2011年8月至2013年6月间，被告人张学军将建设局所有的16个备用垃圾箱出售给企业得款人民币79000元，非法占为己有。分别为：2011年以5000元或4000元不等的单价出售4个备用垃圾箱，得款人民币19000元；2012年以5000元的单价出售9个备用垃圾箱，得款人民币45000元；2013年以5000元的单价出售3个备用垃圾箱，得款人民币15000元。二、2013年2月，被告人张学军将建设局所有的一批废旧垃圾箱出卖得款人民币14400元，将所得款项非法占为己有。2013年7月29日，被告人向吉木萨尔县纪检委退缴了全部赃款。
根据以上事实，原审法院认为，被告人张学军的行为构成贪污罪，遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条第二款、第六十七条第三款之规定判决：被告人张学军犯贪污罪，判处有期徒刑五年又十个月。
上诉人张学军上诉称，原审认定其利用职务便利将吉木萨尔县建设局所有的备用垃圾箱及废旧垃圾箱非法出售得款93400元是事实，但其变卖建设局备用垃圾箱的数量应当认定为12个而不是16个，且变卖备用垃圾箱的所得款大部分用于公务开支，该部分款项应当从认定的贪污数额中予以冲减；案发后其积极退赃，在看守所表现良好，请求二审法院依法改判。
其辩护人认为，原审认定上诉人张学军贪污93400元数额有误，上诉人张学军私自出售的备用垃圾箱数量应当认定为14个而非16个，且其变卖备用垃圾箱所得款部分用于公物开支，该部分款项由于未进行冲减，导致一审认定的贪污数额错误；上诉人张学军在接到吉木萨尔县纪检部门的调查通知后，向纪检部门如实供述了全部犯罪事实，其行为属自首，应当依法减轻处罚，一审法院量刑过重，请求二审法院依法改判。
昌吉州人民检察院认为，原审认定上诉人张学军犯有贪污罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人张学军犯贪污罪的事实正确。
上述事实有公诉机关提供的下列证据予以证实：
（一）书证
1、吉木萨尔县人社局国家机关、事业单位工作人员工资档案登记表、工人履历表、工人岗位（等级）聘任书、任命文件，证实被告人张学军于2008年1月31日在吉木萨尔县建设局局属事业单位中层干部竞聘中被聘为环境卫生服务中心主任，2011年10月20日被任命为建洁环境卫生服务有限责任公司经理。
2、吉木萨尔县机构编制委员会【吉机编发（2007）26】《吉木萨尔县建设局所属事业单位分类改革方案通知》，证实张学军系事业单位工作人员。
3、吉木萨尔县建洁环境卫生服务有限责任公司工商资料，证实建洁环境卫生服务有限责任公司于2012年2月3日成立，法人代表系张学军。
4、《垃圾清运承包合同》三份，证实自2008年1月起，吉木萨尔县建设局与张学军先后签订垃圾清运承包合同，无偿向张学军提供垃圾车、垃圾箱及果皮箱，并由其管理使用，垃圾箱如因管理使用不当、丢失和损坏由张学军负责赔偿和修理。
5、非税收入专用收据4份，证实2011年张学军私自出售备用垃圾箱得款19000元，并分别为购买人开具了清运垃圾费的收据。
6、发票9张，证实2012年张学军私自出售备用垃圾箱共计45000元，张学军通过金邦达交通设施有限公司为购买人开具了发票。
7、发票3张，证实2013年张学军私自出售备用垃圾箱共计15000元，由张学军在税务机关为购买人代开了购买垃圾箱的发票。
8、张学军在吉木萨尔县纪检委调查笔录1份，证实其在2013年从生产垃圾箱的企业自行订购了22个垃圾箱，22个垃圾箱到货后的第二天其就给万成房产和宏远运输公司卖了两个，万成房产给其付了5000元，其给万成房产开了一张材料加工的票；宏远运输公司给其付了5000元，还没有开票。其自行订购的22个垃圾箱和其卖掉建设局的备用垃圾箱没有任何关系，其也没有想到要顶替以前卖掉的垃圾箱，直到2013年6月18日，其从重庆回来后听说组织上调查温某某的违纪问题时，才想用订购的垃圾箱顶替卖掉的垃圾箱，其抱侥幸心理，建设局的垃圾箱有200多个，分布在全县各个企业和小区，卖掉十几个垃圾箱，领导也不会发现，也没人核实这些垃圾箱的数量，即便其不干了，交接的时候也没人去数，再加上垃圾箱属易耗品，有报废的，也有新购的，数量不好控制，所以也不会被人发现其卖建设局垃圾箱的事。
9、加油发票9张，证实吕某某将从绿景佳园结回的5000元垃圾箱款用于垃圾清运车加油5100余元，后吕某某将加油票据给了张学军，张学军将加油发票通过单位财物作了报销处理。
10、银行账户清单，证实2012年8月16日，苏某某（张学军之妻）将张学军给其的30000元转汇给颜某某（张学军的妹夫）。
11、纪检委移送函、发案经过，证实案发及侦破、立案情况。
12、退赃说明和罚款收据各1份，证实张学军已经退赃款116400元。
13、吉木萨尔县住房和城乡建设局出具的证明一份，证实2014年1月21日该局给上诉人张学军出具了一份证明，该证明中所载明的上诉人张学军垫付的对讲机、工人贾某某丧葬费8600元、垃圾场犁地费用8000元以及清雪费50000元等与张学军私自卖掉单位16个备用垃圾箱款没有任何关系，且这部分费用的支付单位有记账，张学军随时可以在单位报销冲账，50000元的清雪费张学军已将部分票据在单位报销。张学军卖掉的16个备用垃圾箱属于国有资产，其没有权利出售。
14、收条一份，证实2013年6月15日吉木萨尔县环卫服务中心收到乌鲁木齐祥云世纪工贸有限责任公司的垃圾箱22个，收货人为上诉人张学军。
（二）证人证言
1、证人杨某的证言，证实2012年建设局为了收费方便，出资成立了建洁环境卫生服务有限责任公司，该公司与环卫中心是一班人马，两块牌子，环卫中心和建洁公司的财务均由建设局管理，财务支出须由建设局领导批准，开始是郭局长（郭某某）主管，后来由其主管。垃圾箱由建设局统一购买，一般根据环卫服务中心的报告，确定需要的数量，然后通过政府采购程序进行购买，买来后通知环卫中心张学军，垃圾箱直接拉到环卫中心的垃圾场卸下，由环卫中心负责具体使用，建设局不具体管理垃圾箱，也没有登记备案。2010年还是11年，建设局从发改委批了垃圾处理场建设项目，从项目资金上购买了一批垃圾箱，是从米泉的一个公司通过招标购买的，垃圾箱购买来后由建设局配给环卫服务中心使用，垃圾箱属于国有资产，不能私自变卖。废旧垃圾箱的处理要经过国资委批准才可以，其不知道张学军处理废旧垃圾箱。2014年1月21日单位给张学军出具证明中载明的费用只要张学军拿票到财物上就可以报销。
2、证人吕某某的证言，证实2013年5月环卫中心给绿景佳苑小区拉过去一个垃圾箱，价格5000元，张学军在外出差让其把钱先拿上，根据张学军的指示，其将此款全部用于给垃圾清运车加油，共计5100多元，张学军出差回来后，其把发票给张学军了。
3、证人徐某某的证言，证实2011年吉木萨尔县政府垃圾处理项目招标，其所在的乌市米东区新疆金邦达交通设施有限公司销售公司中标。张学军是吉木萨尔县环卫中心主任，吉木萨尔县购买垃圾箱由张学军负责与其联系。从2011年开始，吉木萨尔县建设局在其公司购买垃圾箱、果皮箱都是通过政府采购程序，基本上都是批量购买，并给吉木萨尔县建设局开了总发票。2012年的9张发票是张学军提供的单位名称，公司给张学军开的发票。2013年6月份，张学军给其打电话要一车垃圾箱，其就给张学军拉去了22个垃圾箱，这22个垃圾箱没有付款，也没有开发票。
4、证人郭某某的证言，证实其于2009年至2013年4月份任吉木萨尔县建设局局长，张学军是建设局环卫站的站长，环卫站的垃圾箱是吉木萨尔县政府采购的，是国有资产，由建设局使用，未经国资部门的审批不能私自处理，要处置也要经局里研究后报国资部门审批。其不清楚张学军将一批垃圾箱处置变卖，张学军也没有给其说过，建设局的其他领导也没有给其说过。
5、证人卫某的证言，证实其自2008年1月至2009年初任吉木萨尔县建设局局长，其在建设局任职时买过一、二十个垃圾箱，没有对垃圾箱的管理、使用订立制度，环卫中心使用垃圾箱不需要报告、备案，其在任时对垃圾箱的使用等情况有过统计，但没有专门检查。建设局只是将垃圾收费清运承包给张学军。
6、证人张某某的证言，证实其是2012年4月到吉木萨尔县建洁环境卫生服务公司上班，系该公司兼职会计，负责公司账目管理。其到公司上班后公司一共买了三个垃圾箱，是给企业代买的，后来发给企业了，公司只是走了账。建洁公司的垃圾清运、扫雪等收入开支都进账目，开支都由建设局杨书记签字。张学军出事前给了一部分票，是出纳睢某某拿来的，这些票充了张学军的借款，其记不清是哪几张发票，如果张学军将油票交到财务上应该报销了或充了往来，不会欠。公司的正常支出，实报实销，由张学军和杨某签字就可以报销，保洁员的医疗费没有给张学军报销过。
7、证人睢某某的证言，证实其是吉木萨尔县建洁环境卫生服务有限责任公司出纳，公司正常的开支，有建设局杨某书记和张学军签字就可以报销，通过查账，7月份账面上有10000多元的油票，张学军没有给其交过变卖废旧垃圾箱的14400元。
8、证人王某的证言，证实其1998年至2013年6月任吉木萨尔县建设局报账员，2008年起建设局将垃圾清运承包给张学军，收取的垃圾清运费全额返还给张学军，收取的垃圾清运费先由环卫中心直接上交财政局专户，财政局经过审核后拨付到建设局帐户上，建设局再通过开支票返还给张学军。
9、证人甄某某的证言，证实其于2012年9月份到环境卫生服务中心上班，在环卫服务中心负责档案工作，中心对备用垃圾箱没有登记，对于领取垃圾箱，归还垃圾箱没有做过这方面的登记。
10、证人潘某某的证言，证实其是吉木萨尔县住建局的会计，除了建设局的账目，住建局下属的房管所和建洁公司的账目也于2013年9月交给其管理。张学军的油票已经全部报销，没有5000元未报销的情况。
11、证人苏某某的证词，证实2012年7月其回西安看望张学军的父母之前，张学军给其10000元。同年7、8月份，张学军的母亲在西安做手术，张学军给其30000元并由其汇到张学军妹妹的农行卡上。
12、证人亚某某的证言，证实其是新疆阿力玛纳斯房地产开发有限公司吉木萨尔县二分公司现代花园物业公司经理，2013年3月份，现代花园小区竣工后，为了解决居民倒垃圾的问题，其到建设局找到张学军买垃圾箱，张学军说一个垃圾箱5000元，其交钱后张学军给其出具了一张5000元的收条，之后，张学军他们就把垃圾箱送到现代小区了，后来张学军给其换了正式发票，发票号为02044971，其并辨认了该张发票。
13、证人胡某某的证言，证实其是新疆巴州和硕县宝鑫置业有限公司吉木萨尔县分公司销售部经理，2012年7、8月份龙壹华庭小区竣工后需要购买垃圾箱，他们联系建设局环卫处张学军主任，购买了一个垃圾箱，价值5000元。2013年4月份，他们又联系张学军以5000元给该小区9号楼购买了一个垃圾箱，这两个垃圾箱张学军都给他们开具了正式发票。
14、证人常某某的证言，证实其是新疆华洋实业（集团）有限公司吉木萨尔县房地产开发公司绿景佳园小区物业主管，2013年6月份绿景佳苑10号、11号楼竣工验收，居委会让他们放置垃圾箱，其和建设局一个姓吕的人联系购买垃圾箱，价格是5000元。6月5日姓吕的人到公司的财务室，他们给姓吕的一张5000元转账支票，姓吕的给他们一张正式发票，之后便把垃圾箱送到了小区，通过辨认，票号为00804337的发票就是给其公司的。
（三）上诉人张学军供述（附同步录音录像光盘），证实2009年3月，其通过竞聘上岗任县环境卫生服务中心主任，2012年兼任吉木萨尔县建洁环境卫生服务有限责任公司经理，公司的运行和服务中心的职责是同样的，只是更名。公司的财务是独立核算，公司收取的垃圾清运费不再交给建设局。建洁公司由建设局出资成立，除了收取垃圾清运费之外，再没有其他收费项目。
垃圾箱由建设局统一购买，是通过政府采购的固定资产，所有权属于建设局，由其负责管理和配置，其没有权利处分。自2011年至2013年其共卖了16个垃圾箱，合计79000元占为己有，出卖废旧垃圾箱得款14400元占为己有。出售垃圾箱是其私自作主，没有给任何领导和同事讲过，他们也不知道这件事。出售垃圾箱的79000元没有入公司账，也没有入建设局的账，都存在其农业银行卡上，用于个人开销。其中，2011年卖了4个垃圾箱得款19000元，给吉木萨尔县银都房地产开发有限责任公司（宝丽华庭小区）卖了1个，给新疆华洋实业（集团）有限公司吉木萨尔房地产开发分公司（满城阳光小区）卖了1个，给新疆万城房地产开发有限公司吉木萨尔县分公司卖了1个，给新疆神旗房地产开发有限公司吉木萨尔分公司（阳光丽景小区）卖了1个。2012年卖了9个垃圾箱得款45000元，给吉木萨尔县创天房产开发有限责任公司卖了1个，给新疆金海岸房地产开发有限公司卖了1个，给新疆永昌房地产开发有限公司（董家湾小区）卖了4个，给和硕县宝鑫置业有限公司吉木萨尔县分公司（龙壹华庭小区）卖了1个，给新疆昊阳房地产开发有限公司吉木萨尔分公司卖了1个，给新疆华澳房地产开发有限公司卖了1个。其给房产开发公司出售垃圾箱，有的付现金，有些将钱转到其个人账户，还有3个房产公司将买垃圾箱的钱打到公司账户，其再将钱提出来。出售9个垃圾箱的45000元没有入建设局和公司的账，应该入建设局的账户，其为了占为己有没有入账。其在2012年卖的9个垃圾箱没有给领导汇报过。有30000元给其母亲看病，打到其父亲的账户上了，有10000元是其妻子拿上去西安看其父母了，剩余的用于个人日常开支了。2013年卖3个垃圾箱得款15000元，给新疆华洋实业（集团）有限公司吉木萨尔房地产开发分公司（绿景佳苑小区）卖了1个，给巴州和硕县宝鑫置业有限公司吉木萨尔县分公司（龙壹华庭小区）卖了1个，给新疆阿力玛房产开发有限公司吉木萨尔县二分公司（现代花园小区）卖了1个。华洋公司将钱转给了吕某某，其他两个公司给其付的现金。2013年5月底，吕某某给其打电话说绿景佳苑小区要垃圾箱，其说一个5000元，并安排吕某某经办。后来其去重庆出差，出差期间吕某某给其打电话说5000元已经结上了，其让吕某某拿上给垃圾清运车辆加油，其出差回来后，吕某某将5000元加油的票给其，其将油票拿到公司财务报销，公司财务还没有支付5000元。剩余的10000元存在其个人银行卡上，没有使用。2013年出售的3个垃圾箱也没有向领导汇报过。
2013年2月份，其给建设局书记杨某说有部分废旧垃圾箱在垃圾场上堆放，太占地方，看怎么处置，杨书记让其问局长郭某某怎么处理，郭某某让其找国资委看怎么处理，过了几天其又问郭某某怎么处理，郭说让其看着处理，处理后的收入作环卫公司的运行费用。其就给吕某某安排让他找个收废品的将废旧垃圾箱卖掉。几天后吕某某将卖废旧垃圾箱的14400元给予其。其卖了16个备用垃圾箱，一直想补回去，由于米泉生产垃圾箱的企业必须批量生产，且一次性买20个垃圾箱才行。2013年6月20日其就买回来了，因为当时被查了，没有来得及在内勤处登记。卖备用垃圾箱的79000元准备补回来，就没有入帐，这笔钱作为公司的周转资金用于日常开支，2013年春节前后为吉木萨尔县政府清扫积雪，其垫了5万元，票据在财务上，这些钱用做公司的资金周转，其认为自己不构成犯罪。
上述证据经庭审质证，上诉人张学军除对其在吉木萨尔县纪检委所作的调查笔录提出异议外，对其他证据无异议。上述证据来源合法，证据之间相互印证并形成证据锁链，能够证实上诉人的犯罪事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张学军身为国家工作人员，利用经手管理公共财物的职务便利，私自变卖公共财产，非法侵吞变卖款共计93400元，其行为已构成贪污罪。原审定性正确。依公诉机关提供的上诉人张学军以吉木萨尔县环卫中心名义出具给乌鲁木齐祥云世纪工贸有限责任公司的收条及证人杨某的证言和上诉人张学军的供述可以证实，上诉人张学军以吉木萨尔县环卫中心名义收到乌鲁木齐祥云世纪工贸有限责任公司垃圾箱的时间是2013年6月15日，而张学军出具给购买人的发票、证人常某某、亚某某、胡某某等人的证言以及上诉人张学军的供述相互印证，可以证实上诉人张学军2011年和2012年私自出售的13个备用垃圾箱以及其在2013年出售给新疆阿力玛纳斯房地产开发有限公司吉木萨尔县二分公司（现代花园物业公司）、新疆巴州和硕县宝鑫置业有限公司吉木萨尔县分公司（龙壹华庭小区）、新疆华洋实业（集团）有限公司吉木萨尔县房地产开发公司（绿景佳园小区）的3个垃圾箱均在其私自从乌鲁木齐祥云世纪工贸有限责任公司购买的垃圾箱之前，且根据上诉人张学军的供述，其在2013年出售给现代花园物业公司、龙壹华庭小区、绿景佳园小区3个垃圾箱，并给上述购买单位出具了垃圾箱的税务发票，在22个垃圾箱到货后的第二天给万成房产和宏远运输公司卖了两个，万成房产给其支付了5000元，其给万成房产开了一张材料加工票据，宏远运输公司给其付了5000元，还没有开票。另外吉木萨尔县建设局拿走两个垃圾箱放在公用地段，订购的22个垃圾箱和其卖掉建设局的16个备用垃圾箱没有任何关系，这一事实与吉木萨尔县建设局出具的证明、证人杨某、张某某、睢某某、潘某某的证言可以相互印证，据此可以认定上诉人自2011年至2013年私自售出的16个垃圾箱，系吉木萨尔县建设局提供给上诉人并由其管理的备用垃圾箱，属国有财产，上诉人张学军上诉称其私自出售的备用垃圾箱数量应当认定为12个以及其辩护人认为上诉人出卖的垃圾箱应当认定为14个的意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人张学军私自变卖公共财物，并实际控制变卖钱款，其行为已构成贪污罪，对于上诉人张学军事后对变卖钱款的处理，并不影响其贪污罪的构成，故上诉人张学军及其辩护人认为上诉人变卖备用垃圾箱的部分款项用于公务开支，该部分款项应当从贪污总额中予以冲减的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。依吉木萨尔县纪检委及侦查机关出具的发破案经过，可以证实吉木萨尔县纪检委在通知张学军到纪检委接受调查前已经掌握上诉人张学军私自出售备用垃圾箱和废旧垃圾箱的事实，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交待办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”，据此，上诉人张学军的行为不构成自首，其辩护人所称上诉人张学军的行为构成自首，应当减轻处罚的意见不能成立，本院不予支持。上诉人张学军的贪污数额为93400元，原审综合考虑其如实供述、全部退赃等情节，已对其予以了从轻处罚，上诉人认为原判量刑过重要求从轻处罚的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李佩隶
审 判 员 马 健
代理审判员 刘艳蓉
二〇一四年二月二十五日
书 记 员 孙有静