广东省湛江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤08刑终79号
抗诉机关广东省湛江市赤坎区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯洁耀，男，1969年5月26日出生于广东省湛江市，汉族，大专文化，案发前任湛江市城市管理行政执法局赤坎分局督察股股长，住湛江市赤坎区。因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪于2014年6月9日被刑事拘留，同月20日被湛江市赤坎区人民检察院变更强制措施为取保候审。2015年8月5日被原审法院决定取保候审。
广东省湛江市赤坎区人民法院审理广东省湛江市赤坎区人民检察院指控原审被告人冯洁耀犯受贿罪、滥用职权罪一案，于二0一六年十二月二十八日作出（2015）湛赤法刑初字第151号刑事判决。宣判后，湛江市赤坎区人民检察院、被告人冯洁耀�不服，分别提出抗诉、上诉。审理期间，湛江市人民检察院以抗诉不当为由决定撤回抗诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年8月至2013年1月，被告人冯洁耀在担任湛江市城市管理行政执法局赤坎分局规划中队队长期间，利用职务之便，非法收受工程承建商庞某行贿款共计人民币3万元，对庞某承建的违法建设房屋工程予以关照，导致赤坎区拥军路162号、拥军路三巷6号两处房屋得以违规重建。
1.冯洁耀放松对赤坎区拥军路162号违建房屋的监管，收受庞某人民币1万元。赤坎区拥军路162号原是谢某1、谢卡明所有的1层砖木结构房屋。2010年3月9日，湛江市城市规划局批准将该处房屋按原层数、原面积、原四至维修加固。2012年8月，冯洁耀在巡查中发现赤坎区拥军路162号房屋被违法拆除重建并已建好2层，于是对该违建工程进行执法，制止其施工。承建该房屋的工头庞某（另案处理）向冯洁耀求情，要求其关照该房屋建设以建好3层封顶，并表示事后送好处费予以感谢。冯洁耀答应，后在工作中不积极履行职责，在巡查和执法时放松了对该违建房屋的监管。在冯洁耀的关照下，该违建房屋建好3层封顶。在该房屋封顶后的一天晚上，庞某约冯洁耀在赤坎区“大榕树美食坊”吃饭。饭席间，庞某感谢冯洁耀关照其承建的赤坎区拥军路162号违建房屋工程，送给冯洁耀1万元人民币现金。
2.冯洁耀放松对赤坎区拥军路三巷6号房屋的监管，收受庞某人民币2万元。赤坎区拥军路三巷6号原是许某1等五人所有的1层砖木及混合结构房屋。2010年9月15日，湛江市城市规划局批准将该房屋维修加固。2012年8月，冯洁耀巡查发现赤坎区拥军路三巷6号房屋被拆�重建并在建第3层，于是对该违建工程进行执法，制止其施工。承建该房屋的工头庞某找到冯洁耀求情，要求其关照该房屋建设以建好5层，并表示事后送好处费予以感谢。于是，冯洁耀在工作中不积极履行职责，放松了对该违建房屋的监管。该违建房屋建好第3层之后的一天晚上，庞某在赤坎区东方豪庭小区门口送给冯洁耀1万元人民币现金，作为其关照该违建房屋工程的感谢费，并让其继续关照该房屋工程以建好5层。2013年1月，赤坎区拥军路三巷6号建好第5层后的一天晚上，庞某在赤坎区东方豪庭小区门口又送给冯洁耀人民币1万元，作为其关照该违建房屋工程的感谢费。之后，庞某继续违法加建，至该房屋建到6层封顶。
案发后，被告人冯洁耀已退清赃款人民币3万元。
原审判决认定上述事实，有被告人冯洁耀的供述、证人庞某、许某1、谢某1、陈某等人的证言，房屋产权情况表、规划许可材料、违建查处材料、赃款暂扣单、立案决定书、到案经过等证据证实。
据以上事实和证据，原审法院认为，滥用职权罪是以“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”为构成要件，本案中，被告人冯洁耀的行为并未“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”,亦未造成恶劣的社会影响，其行为不构成滥用职权罪。被告人冯洁耀身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物人民币3万元，数额较大，其行为已构成受贿罪。鉴于被告人冯洁耀受贿的犯罪金额较少，情节较轻，归案后能如实供述自己的犯罪事实，真诚悔罪、积极退赃，依法可从轻或者减轻处罚并宣告缓刑。综上，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、第十九条之规定，判决：1、被告人冯洁耀犯受贿罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币十万元。2、暂扣被告人冯洁耀所退的赃款三万元人民币予以没收，上缴国库。
一审宣判后，湛江市赤坎区人民检察院不服，以原审判决量刑标准不统一，量刑失衡，导致对冯洁耀量刑过重，适用刑罚明显不当为由提出抗诉。案经湛江市人民检察院阅卷审查，湛江市人民检察院认为抗诉不当，决定撤回抗诉。被告人冯洁耀对公诉机关指控其的犯罪事实及构成受贿罪没有异议，但对量刑部分有异议，其认为一审判决适用法律不准、量刑不当，罚金数额过大，故请求二审法院改判其免予刑事处罚。
经审理查明：原审判决认定原审被告人冯洁耀在担任湛江市城市管理行政执法局赤坎分局规划中队队长期间，利用职务之便，收受违建房屋承建商庞某（另案处理）贿赂款共人民币3万元，冯洁耀明知他人有具体请托事项而接受他人贿赂，并在受贿后承诺对庞某承建的违法建设房屋工程予以关照，放松监管，导致庞某承建的二栋1层本应仅维修加固的房屋在违法状态中顺利重建至多层封顶的事实清楚，证据确实、充分，予以确认。
上述事实，原审被告人冯洁耀在庭审中亦无异议，并有经一审庭审质证、认证的以下证据予以证实：
（一）书证
1.立案决定书，主要内容为：2014年6月8日，湛江市赤坎区人民检察院决定对冯洁耀涉嫌受贿罪、玩忽职守罪一案立案侦查。
2.询问通知书、到案经过，主要内容为：湛江市赤坎区人民检察院在办理其他案件中发现冯洁耀涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪，该院于2014年6月7日传唤原审被告人冯洁耀到案；同月8日决定对原审被告人冯洁耀以涉嫌受贿罪、玩忽职守罪进行立案侦查；同月9日，对冯洁耀执行刑事拘留。
3.房屋产权情况表，主要内容为：赤坎区拥军路162号产权所有人为谢某1、谢某2明，建筑层数为一层；赤坎区拥军路三巷六号产权所有为许某1等五人，建筑层数为一层。
4.由郑瑞喜、谢某1提供的湛房鉴字[2009]330号房屋安全鉴定报告、建字第440802201000012号中华人民共和国建设工程规划许可证、编号440802201206010101中华人民共和国建筑工程施工许可证、《私房报建审批、竣工验收表》等材料，主要内容为：赤坎区拥军路162号被评定为局部危房，经申请，许可谢某1、谢某2明按原层数、原面积、原四至维修，但不能拆除墙体和开挖新基础。赤坎区拥军路三巷六号建设规划许可均为住宅维修。
5.人口信息资料，主要内容为：原审被告人冯洁耀出生于1969年5月26日，作案时已满十八周岁。
6.由湛江市城市管理行政执法局提供的冯洁耀的公务员登记表、干部任免审批表、关于赤坎分局中队领导职务任免的通知、关于分局中层领导干部任免的通知等人事档案材料，主要内容为：原审被告人冯洁耀于1987年11月参加工作；2004年11月任湛江市城市管理行政执法局赤坎分局副中队长，2012年2月24日任命为中队长，行政级别：股级；其中2012年8月16日至2013年1月16日任规划中队中队长。
7.由甲方许某1、乙方庞某于2012年5月11日共同签订的《建筑工程施工协议》，主要内容为：甲方将位于赤坎拥军路三巷6号的一幢私房土建工程承包给乙方施工。
8.由甲方�某1、乙方庞某于2012年5月12日共同签订的《承包工程协议施工协议》，主要内容为：甲方将位于赤坎拥军路162号的一幢私房土建工程承包给乙方施工。
9.赤坎区人民检察院调取证据通知书及由湛江市城市管理行政执法局赤坎分局提供的对赤坎区拥军路162号、赤坎区拥军路三巷六号违建的查处材料，主要内容为：湛江市城市管理行政执法局赤坎分局责令赤坎区拥军路162号、赤坎区拥军路三巷六号户主停止建设工程施工的情况。
10.赃款暂扣单，主要内容为：湛江市赤坎区人民检察院于2014年6月19日暂扣冯洁耀款项人民币3万元。
11.由湛江市城市管理行政执法局赤坎分局于2015年2月5日出具的《关于湛江市城市管理行政执法局赤坎分局2010年至2014年查处违法建设情况的说明》，主要内容为：在2010年7月后，该分局正式接管查处赤坎区违法建设工作，迅即成立规划中队专职负责赤坎区查违控违拆违工作，……2014年1月起，按照区领导的指示精神，违法建设的查处工作从规划中队专项负责转交由各街道辖区中队负责，……。
12.湛机编[2010]54号《湛江市城市管理行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》（2010年12月31日），主要内容为：湛江市城市管理行政执法局的主要职责包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章的行政处罚权。设直属分局、赤坎分局等派出机构。
13.粤府[2004]36号《关于在湛江市开展相对集中行政处罚权工作的公告》，主要内容为：湛江市城市管理行政执法局为市人民政府负责集中行使行政处罚权的行政机关。具体职责包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章的行政处罚权。
14.湛府[2012]19号《湛江市查处违法建设工作过错责任追究办法》，主要内容为：区城管执法部门按照分工，在查处违反城乡规划相关法律法规的违法建设时，应当履行下列职责：（一）负责本区城市规划区内违法建设的日常巡查，对巡查发现或接到政府交办、有关部门移交、通报或群众投诉举报的违法建设行为，要及时制止、查办；…（四）对违法建设依法采取强制措施或者提请区政府审批强制执行。
（二）证人证言
1.证人庞某的证言，主要内容为：我先后三次送给冯洁耀人民币3万元。1）2012年7月份我承建谢某1位于拥军路162号的违建房屋，我主动约冯洁耀，在2012年下半年的一天，我约冯洁耀在大榕树美食坊吃饭，将预先准备好的1万元送给他。2）2012年5、6月份的时候，许某1要求将他位于拥军路三巷6号的房屋推倒重建为六层新楼，为了能顺利开展施工，在8、9月份的一天，我约冯洁耀在海田路东方豪庭小区正门对面的路边�面，将1万元送给他。3）我在承建拥军路三巷6号时，为了顺利封顶，在2013年1、2月份左右，我约冯洁耀在东方豪庭门口见面，将1万元交给他。
2.证人许某1的证言，主要内容为：在我拥军路三巷6号楼房修建过程中，我先后分四次给庞某“茶水费”75000元。因为我报建的是危房修善，按照规定不能修建新的6层楼房，属于违章建筑；庞某说他能够“打点”时任规划中队队长冯洁耀的关系，于是我把钱交给他去打点。
3.证人谢某1的证言，主要内容为：2012年5月我与庞某签订施工协议，2012年在房屋开始动工前，庞某代办取得建设部门的施工许可证。规划部门出具的许可证只能按原层数、原面积、原四至进行维修，不能拆除墙体和开挖新地基，所以我的房屋加建成三层，属于违建工程。在房屋建设过程中，执法局等相关部门来检查，庞某告诉我，他已和�队打过招呼，并打点“茶水费”，他们只是做表面执法。实际上我见到执法人员确实只是收缴一些小工具，意思一下就走了，不会影响房屋的施工。庞某对我说，我支付给他1250元/平方的价钱实际上已包含打点执法局等相关人员的“茶水费”，在房屋封顶后，庞某对我说，他已打点给“冯队”（冯洁耀）1万元“茶水费”。
4.证人陈某的证言，主要内容为：我是2012年4月开始任湛江市城市管理行政执法局赤坎分局副局长，2012年8月至2013年1月在分管规划中队工作期间，我要求中队长冯洁耀对辖区进行日常巡查，发现违建行为时，我们都进行制止。赤坎区拥军路三巷6号违法建筑建到6层时我带冯洁耀执法过一次，剪断钢筋、拆除模板。但他们仍然违法加建，应该是违建者通过夜间抢建的。冯洁耀在发现和查处违建房屋没有向我汇报，基本上是违法加建好建筑主体后我才发现，并上报区政府组织拆除。我觉得冯洁耀任规划中队长，负责违建查处工作，其应负主要责任。
（三）上诉人冯洁耀的供述与辩解，主要内容为：2012年8月份的一天，我在违建巡查中发现赤坎拥军路162号房屋工程有违法加建行为，于是制止，后来该工程建筑工头庞某找到我求情，在之后的巡查中我放松了监管，在该房屋建好3层封顶后的一天晚上，庞某约我在赤坎“大榕树美食坊”一间包厢吃饭，庞某为了感谢我的关照，让其承建的162号违建房屋工程顺利建好3层封顶，拿出1万元送给我。2012年8月份，赤坎拥军路三巷6号违法加建到第3层时，庞某向我求情，让我关照，在东方豪庭小区门口送给我1万元。2013年1月在该房屋第5层建好后的一天晚上，庞某约我在赤坎区东方豪庭小区门口见面，又送给我1万元。后来，庞某为了该房屋加建到第6层一事找我�当时我们在东方豪庭小区门口见面，他再次拿出1万元送给我，我拒绝了。因为当初说好建5层，但让他建好之后又要加层，我觉得他言而无信就不答应他的要求。
（四）现场照片，主要内容为：违建建筑工程现场位于赤坎区拥军路162号、拥军路三巷6号。
本院认为，湛江市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定，应予准许。上诉人冯洁耀在担任湛江市城市管理行政执法局赤坎分局规划中队队长，负责巡查和处理赤坎辖区的违法建设工作期间，利用职务之便，非法收受他人贿赂款人民币3万元，数额较大，受贿后违法为行贿人谋取不正当利益，其行为构成受贿罪。上诉人冯洁耀归案后能够如实供述自己的犯罪事实，积极退清赃款，依法可以从轻处罚。上诉人冯洁耀受贿后放松监管，导致行贿人承建的违建房屋在违法状态中顺利建成，其受贿后的�法行为所导致的危害结果、不良社会影响目前仍然无法消除。综合考量冯洁耀受贿的数额、情节，受贿后的违法行为所导致的危害结果、社会影响，其犯罪情节已经不能认定为犯罪情节较轻或者犯罪情节轻微，故虽然其具有坦白、退赃情节，依法亦不能对其免予刑事处罚，依法对其可从轻处罚并适用缓刑。原审判决对其量刑时已经充分考虑其受贿的数额、坦白、退赃情节以及认罪、悔罪态度，对其量刑在法定刑期幅度之内，量刑适当，并无不妥。冯洁耀上诉提出原审量刑过重，要求撤销原判，改判对其免予刑事处罚的理由不充分、据理不足，不予支持。综上,依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、�七十三条第二款和第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条第二款、第二百二十五条第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零七条之规定，裁定如下：
一、准许湛江市人民检察院撤回抗诉。
二、驳回上诉人冯洁耀的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李非白
审判员 何素兰
审判员 许广恩
二〇一七年六月十四日
书记员 林兴龙
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款第（一）项和第三款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不�全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款和第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款和第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿�额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十一条第二款上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院�告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。