甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘01民终875号
上诉人（原审被告）：浙江宏成建设集团有限公司宁夏分公司，住所地甘肃省银川市兴庆区。
负责人：吴生洪，系该公司经理。
委托诉讼代理人：万婷婷、吴妍，北京市中银（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：兰州东海荣发商贸有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区。
法定代表人：张进海，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨耀东，甘肃正峰律师事务所律师。
原审被告：浙江宏成建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市。
法定代表人：楼仲世，系该公司经理。
委托诉讼代理人：万婷婷、吴妍，北京市中银（银川）律师事务所律师。
原审被告应南平，男，汉族，1968年2月18日出生，住浙江省东阳市。
上诉人浙江宏成建设集团有限公司宁夏分公司（以下简称”宏成宁夏分公司”）因与被上诉人兰州东海荣发商贸有限公司（以下简称”东海荣发公司”）买卖合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2017）甘0103民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人宏成宁夏分公司上诉请求：请求二审法院依法改判甘肃省兰州市七里河区人民法院作出的(2017)甘0103民初533号民事判决书中的第一项判决内容，将上诉人在2017年8月30日支付的10万元货款从支付金额中扣减，并调整降低违约金的支付。事实及理由：一、一审遗漏重要证据，导致一审判决部分事实认定不清；一审法院查明，在上诉人与被上诉人兰州东海荣发商贸有限公司签订《补充协议书》后，上诉人于2017年5月27日付款30万元，2017年7月31日付款10万元，之后再未付款。实际上，2017年8月30日，上诉人还曾向被上诉人兰州东海荣发商贸有限公司支付了10万元材料款，此款项并未在欠款本金中予以扣减，一审遗漏证据，事实没有查清，应该在欠款本金中扣减10万元，上诉人只需给付被上诉人兰州东海荣发商贸有限公司货款2,586,086.63元，并在此基础上计算违约金。二、一审判决对于违约金的认定过高，应当进行适当调整。上诉人认为，无论是资金占用费还是违约金双方在协议中都约定过高，且货款本金中还含有部分资金占用费，之后再次计算利息，属于利息算利息。且上诉人在履约过程中并非恶意违约，相反一直进行积极的协商处理，但是一方面整个建筑行业大环境很差，公司暂时处于困难时期，另一方面本案涉及的建设工程，建设单位长期拖欠工程款，未按合同约定的期限支付工程款才造成了本案的钢材款无法支付。在此情况下综合考虑，一审判决对于违约金的认定过高，应当进行适当调整。为此上诉人特上诉至二审法院，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人东海荣发公司答辩称：1、上诉人如能提供2017年8月30日支付10万元材料款的证明，被上诉人予以认可，反之则不予认可。如该10万元的付款属实，且该证据不是上诉人在一审期间无法提供的证据，那么该证据属于上诉人由于重大过失不予提交的证据，是浪费司法资源的行为，我们主张应对其进行训诫并罚款；2、一审法院按照双方达成的补充协议的相关约定并参照民间借贷利率，判定年利率24%的利率计算合理合法应予以维持。
原审原告东海荣发公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告货款本金3086086.63元，利息412146.36元，合计3498232.99元，并以货款本金3086086.63元为基数、以年利率24%为标准支付自2017年8月17日至全部货款付清日期间所产生的利息；2、判令被告应南平对上述款项承担连带担保责任；3、本案案件受理费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年4月20日，原告东海荣发公司和被告宏成宁夏分公司签订了《购销合同》。合同约定：一、1.名称、规格、数量、单价、金额具体供货情况以《付款承诺书》为准。2.价格约定：供需双方以供货当日市场价为准议价定价。价格构成=按供方发货前双方以手机短信、报价单等方式约定的价格+每吨35元吊运费+自供货当日起80元/吨/月资金占用费。需方如提前付款应按实际占用天数计算结算款；七、付款期限：1.每批货物从需方签收之日起120日内付清货款。2.具体付款金额以《付款承诺书》为准。3.需方未能按期付款，供方有权按本合同逾期付款条款计收违约金并有权停止供货、解除合同。4.需方未能按期付款，按照本合同约定已产生逾期付款违约金的，应当对已产生的逾期付款违约金进行确认，否则供方有权停止供货、解除合同。5.需方逾期付款的支付的款项先偿付此前所产生的违约金，剩余部分用于清偿货款本金。6.需方所欠货款不得超过450万元，超过的供方有权停止供货、解除合同并按本合同逾期付款条款计收违约金；九、逾期付款：需方未在本合同第七条约定的期限付清货款的，逾期则按欠款金额每日千分之一标准向供方支付逾期付款违约金；十一、担保事项：担保方承担连带不可撤销的担保责任，担保方需按本合同约定履行义务，担保人承担担保责任直至约定的本金、资金占用费及违约金全部付清时为止。合同生效后，原告于2016年4月23日至2016年7月8日向被告累计交付1928.212吨钢材，均由合同指定的收货人在《供货确认单》上确认签收。2016年7月5日、2016年10月20日，被告向原告分别付款100万元、150万元。2017年5月23日，就付款事宜原、被告又签订了《补充协议》，协议约定：一、合同签订后，甲方累计向乙方供应钢材1928.212吨，钢材总价款为5520808.21元。截止2017年5月19日，乙方（宏成宁夏分公司）拖欠甲方（东海荣发公司）钢材款本金3086086.63元，逾期付款违约金643440.29元，合计3729526.92元。二、上述款项乙方共分五期支付给甲方：2017年5月25日前支付30万元，2017年6月25日前支付100万元；2017年7月25日前支付60万元；2017年8月25日前支付80万元;2017年9月25日前支付剩余全部款项；在乙方分期付款期间内，未付钢材本金按照年利率24%计收违约金，乙方在最后一期支付时一并支付给甲方。丙方（应南平）为以上债务承担连带担保责任，担保期为本协议约定的最后一期债务履行期限届满之日起五年内。补充协议签订后，被告于2017年5月27日付款30万元、于2017年7月31日付款10万元。截止2017年8月16日，被告欠原告货款本金2686086.63元(3086086.63元－40万元)及补充协议双方确定逾期付款违约金643440.29元，至今未付。
一审法院认为，原、被告签订的《购销合同》、《补充协议》系双方当事人的真实意思，不违反国家的法律规定，为有效协议，该协议对当事人双方均具有约束力。双方当事人应当按照协议约定全面履行自己的义务。原告东海荣发公司依约履行了交货义务，被告宏成宁夏分公司指定收货人分别在原告东海荣发公司的十三份《付款承诺书》中盖章和签字，应视为被告对原告供货数量、价款予以确认。东海荣发公司依据《购销合同》、《付款承诺书》、《确认书》、《补充协议》主张的供货价款符合协议约定，本院予以支持。本案争议的焦点为，被告认为原告计算资金占用费、违约金是重复计算经济损失，且在合同中约定过高。根据合同法第114条之规定，当事人约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案是买卖合同纠纷，虽然《购销合同》、《补充协议》中既约定资金占用费又约定违约金，但在计算违约损失时原告只按日千分之一计算违约金，确认书中确认的资金占用费即为违约金，故原告未重复计算损失。原告主张的违约金是否过高，如参照民间借贷利率24%计算违约金为573357元（2016年10月21日至2017年5月27日，3020808.21元×24%÷365×218天=433010元；2017年5月28日至2017年7月31日，2720808.21元×24%÷365×64天=114498元；2016年8月1日至2017年8月16日，2620808.21元×24%÷365×15天=25849元；），原告根据日千分之一计算2016年10月21日至2017年8月16日违约金为643440.29元，略高于按利率24%计算的违约金573357元。故本案违约金应为573357元，本院予以认定。关于2017年5月27日、7月31日被告付款40万元，原告认为是支付违约金，但《补充协议》中对之后还款未约定先支付违约金，因此40万元还款应认定为支付货款较为合理。即被告实际欠货款为2686086.63元。被告应南平经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未向本院递交答辩状和提供证据，视为放弃抗辩及举证、质证的权利，应承担相应法律后果。被告应南平在《购销合同》、《补充协议》的担保人处签字真实自愿，应对其自愿担保承担连带担保责任。综上所述，原告主张货款和违约金的数额计算有误，应纠正为被告支付货款2686，086.63元、支付违约金573357元，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十九条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条第一款规定，判决：一、被告浙江宏成建设集团有限公司、浙江宏成建设集团有限公司宁夏分公司于本判决生效之日起十日内向原告兰州东海荣发商贸有限公司给付货款2686086.63元、支付违约金573357元，并支付2017年8月17日以后违约金，以未付货款为基数按照年利率24%计算；二、被告应南平对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费34786元，减半收取17393元、诉讼保全费5000元,合计22393元由被告浙江宏成建设集团有限公司负担。此款项已由原告兰州东海荣发商贸有限公司预付，被告应于本判决生效之日起十日内偿付原告。
二审中本院组织当事人进行了证据交换与质证。上诉人宏成宁夏分公司围绕上诉请求提交了一组新证据：2017年8月30日银行转账汇款的电子回单；证明目的：宏成宁夏分公司向东海荣发公司支付10万元货款的事实。被上诉人东海荣发公司对该组证据的真实性与证明目的均予以认可。经本院审查，对该组证据予以认定。
二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。另在二审中被上诉人东海荣发公司自愿放弃上诉人宏成宁夏分公司于2017年8月30日支付的10万元货款自2017年8月17日至2017年8月30日的违约金。
本院认为，关于2017年8月30日上诉人宏成宁夏分公司向被上诉人东海荣发公司付款10万元的事实，因上诉人宏成宁夏分公司在二审中提交了支付凭证，被上诉人东海荣发公司予以认可，应在所欠的总货款中予以扣减，上诉人宏成宁夏分公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。但该证据在一审期间已形成，上诉人宏成宁夏分公司在一审期间未提供，应承担相应责任。被上诉人东海荣发公司自愿放弃该10万元货款自2017年8月17日至2017年8月30日的违约金，符合法律规定，本院予以确认。一审法院参照民间借贷年利率24%计算违约金适当，上诉人宏成宁夏分公司上诉认为违约金认定过高应予调整的上诉理由不能成立，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持兰州市七里河区人民法院（2017）甘0103民初533号民事判决第二项和案件受理费承担部分；
二、撤销兰州市七里河区人民法院（2017）甘0103民初533号民事判决第一项；
三、变更兰州市七里河区人民法院（2017）甘0103民初533号民事判决第一项为：原审被告浙江宏成建设集团有限公司、上诉人浙江宏成建设集团有限公司宁夏分公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人兰州东海荣发商贸有限公司给付货款2586086.63元、支付违约金573357元，并支付2017年8月17日以后的违约金（以未付货款2586086.63元为基数按照年利率24%计算）。
二审案件受理费2300元，由上诉人浙江宏成建设集团有限公司宁夏分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王雨青
审判员 魏长青
审判员 赵建华
二〇一八年五月二十二日
书记员 郑文婷
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