宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）卫民终字第271号
上诉人（原审原告）刘吉奎，男，住宁夏回族区中卫市沙坡头区。
委托代理人黄珊，宁夏鸣钟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司。住所地：湖北省武汉市洪山区。
法定代表人董鸿雁，该公司经理。
委托代理人丁云海，该公司法务部职员。
被上诉人（原审被告）雷恒远，男，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人刘吉奎、湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司（以下简称湖北三建公司）为与被上诉人雷恒远建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2014）沙民初字第975号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人刘吉奎及其委托代理人黄珊，上诉人湖北三建公司的委托代理人丁云海，被上诉人雷恒远到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年4月15日，湖北三建公司在宁夏银川市登记注册了湖北三建宁夏分公司，雷恒远系湖北三建宁夏分公司的原负责人，湖北三建公司总承包应理公司投资建设的中卫市美利工业生态园给水厂工艺管线安装工程。2009年10月15日，湖北三建宁夏分公司在承建施工中通过第三方将该工程的土建分项工程分包给刘吉奎负责施工完成。2011年10月，刘吉奎完成的工程进行了验收，与雷恒远进行了结算。2011年11月28日，湖北三建宁夏分公司被工商行政管理机关吊销证照。2013年4月，刘吉奎为索要工程款将雷恒远的一辆奥迪轿车扣走。后经双方协商约定：雷恒远将其所有的奥迪牌宁A218**号车以38万元顶账转让给刘吉奎，刘吉奎给雷恒远支付现金13万元，剩余款25万元通过应理公司从刘吉奎工程款里支付归雷恒远，雷恒远欠刘吉奎8万元款给刘吉奎出具欠条1份。在此期间，刘吉奎等人向中卫人社局请求清理该工程的农民工工资，中卫人社局向应理公司发出劳动保障监察建议书。2014年1月3日，应理公司应中卫人社局的要求对其建设工程中拖欠刘吉奎及王某某两个班组施工班组款项共计1447821元向中卫市劳动监察大队支付，代付刘吉奎等人，因此刘吉奎与雷恒远协议中约定的剩余款25万元通过应理公司从刘吉奎工程款里支付归雷恒远，该款项未能履行归雷恒远。刘吉奎于2014年1月7日在清理该工程农民工工资后，认为雷恒远和湖北三建公司仍然尚欠其工程款未付。为此，刘吉奎诉至原审法院请求：1.依法判令雷恒远和湖北三建公司连带支付刘吉奎工程欠款8万元；2.案件诉讼费用由雷恒远和湖北三建公司承担。
原审法院认为，刘吉奎通过第三方分包雷恒远负责的湖北三建公司承建施工应理公司投资建设的中卫市美利工业生态园给水厂工艺管线安装工程的土建分项工程，刘吉奎完成施工任务，双方进行了结算，该事实予以确认。刘吉奎属实际施工人，与湖北三建公司、雷恒远虽然没有签订建设工程承包合同，但与雷恒远和湖北三建公司形成了建设工程分包合同法律关系。但刘吉奎因没有劳务施工资质而承包劳务工程，双方的合同依法认定无效，但刘吉奎主张参照合同条款约定支付工程价款，应予支持。
本案争议的焦点为，雷恒远和湖北三建公司是否欠刘吉奎工程款8万元。2013年4月，刘吉奎为索要工程款将雷恒远的一辆奥迪轿车扣走。后双方经协商约定：雷恒远将其所有的奥迪牌宁A218**号车以38万元顶账转让给刘吉奎，刘吉奎给雷恒远支付现金13万元，剩余款25万元通过应理公司从刘吉奎工程款里支付归雷恒远，雷恒远欠刘吉奎8万元，给刘吉奎出具欠条1份。但是，在此之后，雷恒远享有的25万元由于建设单位应理公司应中卫人社局的要求对其建设工程中拖欠刘吉奎及王某某两个班组施工班组款项共计1447821元向刘吉奎支付，该款项未能通过应理公司从刘吉奎工程款里支付归雷恒远。而刘吉奎以雷恒远出具的该欠条起诉要求雷恒远和湖北三建公司共同支付刘吉奎工程款8万元，因该欠条上面的时间确有涂改，该证据证明刘吉奎主张的事实证据不足，刘吉奎无其它证据证明，其主张雷恒远和湖北三建公司支付工程款的理由不充分，雷恒远和湖北三建公司不承担民事责任。故对刘吉奎要求雷恒远和湖北三建公司共同支付其工程款8万元的诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，不予支持。关于湖北三建公司辩称湖北三建公司与刘吉奎之间不存在合同关系，刘吉奎诉求的款项已由建设单位付清，刘吉奎要求湖北三建公司支付工程款没有事实和法律依据，请求驳回刘吉奎对湖北三建公司的诉讼请求的意见，经核：刘吉奎完成了湖北三建宁夏分公司承建工程的分项工程施工任务，与湖北三建宁夏分公司虽然没有签订建设工程承包合同，但与湖北三建宁夏分公司形成了建设工程分包合同法律关系，湖北三建公司系宁夏分公司的设立单位，依法在分公司被撤销后应承担相应的义务和责任；但因刘吉奎诉求的款项已由建设单位依法向其代付清，刘吉奎要求湖北三建公司支付工程款的事实不清，证据不足，对湖北三建公司提出的驳回刘吉奎对湖北三建公司诉讼请求的意见予以采纳。关于雷恒远辩称因刘吉奎将雷恒远的奥迪车扣了，雷恒远与刘吉奎协议将车以38万元价格顶账给刘吉奎，协议中约定的剩余款25万元从刘吉奎在应理公司的工程款支付，但应理公司将该款转给中卫人社局向刘吉奎支付了，现在不欠刘吉奎8万元工程款的意见，经核：雷恒远辩称的该事实与刘吉奎陈述的部分事实能够相互印证；而刘吉奎主张雷恒远给其出具的欠条证明雷恒远欠其工程款8万元的事实，因该欠条上面的时间确有涂改，该证据不能证明刘吉奎主张的事实，故对雷恒远的该意见予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：驳回刘吉奎要求湖北三建公司、雷恒远共同支付工程款8万元的诉讼请求。案件受理费1800元，诉讼保全执行费870元，由刘吉奎负担。
刘吉奎不服上述一审判决，向本院提出上诉称：原审法院认定事实错误。2013年12月23日，中卫市劳动监察大队向中卫市应理集团下发了劳动保障监察建议书，2014年1月2日，中卫市应理集团按照监察建议书向中卫市劳动监察大队电汇农民工工资款，2014年1月3日，中卫市劳动监察大队向农民工支付了拖欠工资。根据湖北三建公司提交的《二手车交易协议书》，刘吉奎与雷恒远签订二手车交易协议（实际为以车顶付工程款）的时间是2014年1月13日，而原审法院查明在双方签订《二手车交易协议书》后的期间内，中卫市应理集团应中卫市人社局的要求，将湖北三建公司拖欠包括刘吉奎施工班组农民工工资在内的款项支付给了中卫市劳动监察大队，由中卫市劳动监察大队代付给刘吉奎及刘吉奎的工人，错误地认定刘吉奎主张的8万元工程欠款在中卫市应理集团转款给中卫市人社局支付刘吉奎施工班组农民工工资时已支付。另原审时雷恒远对欠条的出具时间提出异议，刘吉奎当庭明确表示，欠条中的时间确实是2014年1月7日，当时是雷恒远自己写错后自己当场修改的，刘吉奎没有涂改，欠条中见证人雍某某签字落款的时间也是2014年1月7日，能够与刘吉奎的主张互相印证，原审法院也找见证人雍某某进行了核实，但原审法院却认为欠条上的时间确有涂改，刘吉奎又无其他证据证明，未支持刘吉奎的诉讼请求。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判湖北三建公司和雷恒远连带支付刘吉奎工程款8万元。
湖北三建公司针对刘吉奎的上诉答辩称：湖北三建公司与刘吉奎不存在分包合同关系，也不拖欠刘吉奎的工程款，因此没有义务给刘吉奎支付工程款，刘吉奎出示的欠条时间存在涂改，原审中向法庭出示的证据不足。综上，请求二审法院依法驳回刘吉奎的上诉请求。
湖北三建公司不服上述一审判决，向本院提出上诉称：湖北三建公司及宁夏分公司和刘吉奎没有书面或者口头合同，湖北三建公司没有义务向刘吉奎支付工程款。湖北三建公司的宁夏分公司承建中卫市美利工业园区给水厂工程后，将部分工程分包给徐某某，刘吉奎是徐某某雇请的工人。湖北三建公司已向分包人徐某某付清所有工程款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。徐某某是该建设工程分包合同承包人，刘吉奎是徐某某雇请的工人，是徐某某的履行辅助人，而非实际施工人。原审法院认定刘吉奎是实际施工人，与湖北三建公司形成了建设工程分包合同法律关系，属事实认定错误。综上，请求二审法院依法撤销原判中将刘吉奎认定为实际施工人且与湖北三建公司形成建设工程施工分包合同关系的事实。
刘吉奎针对湖北三建公司的上诉答辩称：湖北三建公司陈述与刘吉奎没有合同关系，但是刘吉奎将涉案工程干完了。当时湖北三建公司赵某某负责涉案工程，找到刘吉奎后让建设工艺土建工程，徐某某施工的是工艺管线安装，后来徐某某找不见了，赵某某将刘吉奎找过去让刘吉奎接着徐某某剩余的工程继续干，干活过程中涉及王某某项目人工工资问题，劳动监察大队介入，应理公司支付了140多万元给劳动监察大队，其中90多万元支付了王某某所干工程的工人工资，剩余的55万元是雷恒远同意支付刘吉奎所干项目的农民工工资。经过算账，刘吉奎所干的工程除了已付工程款外还下剩88万元，核减劳动监察大队支付的55万元，雷恒远的车抵顶了38万元，相互折抵后刘吉奎倒欠雷恒远5万元，当时雷恒远说自己困难，经应理公司领导协调，让刘吉奎从抵顶的车款中给雷恒远13万元，就这样雷恒远给刘吉奎出具了8万元的欠条。出具欠条时雷恒远将落款时间写错了，刘吉奎要求雷恒远重新出具一个，雷恒远说没关系，同时雍某某也在场，以见证人的身份签字了。
被上诉人雷恒远针对上诉人刘吉奎和湖北三建公司的上诉共同答辩称：1、刘吉奎建工程时没有找过雷恒远和湖北三建公司，雷恒远将全部工艺管线的土建、安装工程分包给了徐某某，在施工过程中刘吉奎和徐某某签订了合同，是徐某某将部分工程分包给了刘吉奎，因此，刘吉奎和徐某某有合同关系，与雷恒远和湖北三建公司均没有合同关系。2、徐某某在施工中因为价格方面的原因与发包方协商不成，导致应理公司将剩余的工程收回，同时应理公司给刘吉奎许诺，让刘吉奎接着徐某某剩余的工程继续干。因此，雷恒远没有和刘吉奎进行过结算。2013年4月，刘吉奎将雷恒远的车扣走了，双方经协商车作价38万元，刘吉奎给雷恒远返还现金13万元，剩余的25万元由应理公司给雷恒远支付，但下徐某某的账，因为雷恒远要和徐某某结账。2013年徐某某结算账目的时候，雷恒远问徐某某差刘吉奎多少钱，徐某某说欠刘吉奎8万元，所以雷恒远就扣了徐某某8万元账，给刘吉奎出具了8万元的条子。但是应理公司在2014年1月份，利用劳动执法大队处理王某某所干工程人工工资时将140多万元转给了劳动执法大队，劳动执法大队将钱支付给王某某80万元，给刘吉奎支付了55万元，但是给刘吉奎支付55万元没有结算依据，劳动执法大队给刘吉奎支付55万元没有通过雷恒远的同意，也没有相关的结算手续，欠条上记载的8万元刘吉奎已经拿走了。综上，请求二审法院驳回刘吉奎的上诉，维持原判。
二审中，上诉人刘吉奎提供证人雍某某的当庭证言，证明刘吉奎一审出示的欠条时间是2014年1月7日，落款时间是雷恒远当场修改的，雷恒远出具欠条时双方已经从劳动监察大队办理完付款手续并进行结算。经当庭质证，湖北三建公司认为证人证言不属二审新证据，且与刘吉奎的当庭陈述相互矛盾，应不予采信；雷恒远认为证人证言不属实。
上诉人湖北三建公司与被上诉人雷恒远在二审中均未提交新的证据。
本院认为，上诉人刘吉奎提供的雍某某的当庭证言，与原审时法院调取的雍某某的笔录内容一致，故对其证明效力本院予以采信。
经二审审理，除对一审审理查明的事实予以确认外，另查明，雷恒远于2014年1月7日给刘吉奎出具欠其工程款8万元的欠条一张，雍某某于当日作为见证人在欠条上面签字证明。
本院认为，本案的争议焦点为雷恒远和湖北三建公司是否还欠刘吉奎8万元工程款未付。根据一、二审双方当事人的陈述、提交的证据及查明的事实，刘吉奎建设涉案工程时虽然没有签订合同，但其实际完成了部分涉案工程的建设并对已完工程进行了结算是事实，后刘吉奎依据2014年1月7日雷恒远给其出具的8万元欠条向雷恒远和湖北三建公司主张权利。因雷恒远是在2014年1月7日给刘吉奎出具的该欠条，刘吉奎和雷恒远协议以车顶账并签订二手车交易协议书的时间是在2014年1月13日，该协议书中明确记载雷恒远给刘吉奎一次性支付现金13万元，剩余的车款通过应理公司从刘吉奎的工程款里支付归雷恒远。但中卫市应理城乡市政产业集团公司实际于2014年1月3日就已通过委托中卫市人力资源和社会保障局劳动监察支队向刘吉奎支付工程款559011元，应该归雷恒远的25万元实际并没有支付归雷恒远，而是直接支付给刘吉奎，故刘吉奎再要求雷恒远和湖北三建公司支付其剩余工程款8万元没有事实依据，对该请求本院不予支持。
对湖北三建公司上诉认为其和刘吉奎不存在合同关系，刘吉奎也不是实际施工人，原审认定刘吉奎为实际施工人且与湖北三建公司形成建设工程施工分包合同关系的事实错误的意见，因刘吉奎完成部分涉案工程的建设是事实，且在建设方中卫市应理城乡市政产业公司给中卫市人力资源和社会保障局劳动监察大队出具代付农民工工资委托函时，明确记载刘吉奎为其中一个施工班组，故刘吉奎在没有签订合同的情况下完成部分涉案工程的建设并不影响其作为实际施工人身份的认定，也不影响其与湖北三建公司形成事实上的建设工程分包合同关系，因此对湖北三建公司的该上诉意见本院不予采纳。
综上，原审判决认定部分事实不清，但判决结果得当，应依法予以维持。上诉人刘吉奎和湖北三建公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人刘吉奎、湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李斌
代理审判员 孙静
代理审判员 杨涛
二〇一五年九月六日
书 记 员 王军
本案使用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。