浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台民终字第627号
上诉人（原审原告）：刘玉祥。
委托代理人：陈城，浙江海贸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：台州市宏宇建筑安装工程有限公司。
法定代表人：管康透。
委托代理人：何美玲，浙江利群律师事务所律师。
委托代理人：江湾，浙江利群律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：台州市威翔塑胶有限公司。
法定代表人：吴承西。
被上诉人（原审被告）：陶云保。
上诉人刘玉祥因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2015）台椒民初字第1125号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人刘玉祥及其委托代理人陈城、被上诉人台州市宏宇建筑安装工程有限公司（以下简称宏宇公司）的委托代理人何美玲到庭参加诉讼。被上诉人台州市威翔塑胶有限公司（以下简称威翔公司）、陶云保经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年8月1日，刘玉祥与宏宇公司的项目部负责人陶云保签订协议书，双方约定，将威翔公司1、2、3、4号楼厂房工程的内墙批灰工程以�工包料方式交由刘玉祥施工，工程结算单价为5.5元／平方米，工程量以实际所做平方面积计算，以及付款方式等。2009年8月份，工程验收合格。2010年2月8日，刘玉祥出具承诺书，载明刘玉祥在威翔公司总批灰面积为27342平方米、工程款为150381元、总借支117000元、总余款为33500元。同日，宏宇公司支付给刘玉祥33500元。后刘玉祥先后两次起诉宏宇公司要求支付工程款，第一次起诉后撤诉，第二次起诉被判决驳回诉讼请求。在第二次诉讼中，刘玉祥认为其施工的批灰面积为32740.2平方米、抹灰面积为13980.5平方米、地脚线为3700米，宏宇公司应支付工程款304455.35元，扣除已支付的140381元，要求宏宇公司支付拖欠的工程款164074.35元，并认为，刘玉祥支付了履约押金5000元，帮刘国文垫付了履约押金5000元，该10000元保证金应予归还。该院审理后认为，刘玉祥施工的批灰工程部分工�款已经结算，宏宇公司已付清；刘玉祥主张施工其他工程，依据不足，不予支持；履约保证金部分，刘玉祥未提供已经支付的依据，要求返还不予支持；故判决驳回刘玉祥的诉讼请求。判决后，刘玉祥不服，提起上诉。台州市中级人民法院经审理后，判决驳回上诉、维持原判。刘玉祥向浙江省高级人民法院申请再审，被裁定予以驳回。
原审法院审理认为：陶云保作为宏宇公司的代表与刘玉祥签订协议后，刘玉祥与宏宇公司之间形成建设工程分包合同关系。根据建筑法的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得资质证书。刘玉祥未取得建筑施工企业资质，其与宏宇公司之间的建设工程分包合同违反法律规定，应为无效。即使建设工程分包合同无效，但工程经竣工验收合格，仍可参照合同约定支付工程价款。刘玉祥要求按竣工结算文件结算工程款，于法�据，不予支持。本案系合同纠纷案件，根据合同的相对性原则，刘玉祥应向宏宇公司主张权利，其要求威翔公司、陶云保承担责任，缺乏依据，不予支持。对于刘玉祥主张的3#、4#天棚顶粉刷抹灰工程13980.5平方米、1#、2#、3#、4#车间地脚线3700米、借支生活费10000元以及履约押金10000元，已在之前案件中处理，现刘玉祥再次主张，违反了一事不再理的原则，不再处理。对于刘玉祥主张的批灰工程46720.7平方米，虽然与之前案件所主张的工程量不一致，但两案据以主张的证据材料一致，前案也已作出处理，在本案中亦不再处理。刘玉祥在前案中所主张的工程款不能成立，其在本案中再主张利息损失，不予支持。刘玉祥主张的3#、4#车间小梁抹灰粉刷工程的工程款及利息部分，其依据威翔公司于2012年9月6日出具的证明，但该证明威翔公司已向公安机关报案否认了证明的内容，刘玉祥再以此为由主张工程款，不能成立。刘玉祥还主张应支付白水泥和胶水的材料款及税款，以及施工中他人向刘玉祥借用上述材料的损失。因刘玉祥与宏宇公司约定的施工方式为包工包料，协议也未约定白水泥和胶水的款项由宏宇公司支付，刘玉祥要求宏宇公司另行支付材料款或购买材料的税款以及相应的利息损失，不能成立。而他人向刘玉祥借用材料造成的损失，刘玉祥应向他人主张权利，其要求宏宇公司支付，缺乏依据。威翔公司、陶云保经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，不影响本案的正常审理。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于民�诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、刘玉祥与宏宇公司于2008年8月1日达成的协议书无效；二、驳回刘玉祥的其他诉讼请求。案件受理费8047元（已减半，刘玉祥已缓交），由刘玉祥负担。
宣判后，刘玉祥不服，向本院提起上诉称：一、原审法院以承诺书为依据认定1#-4#厂房内墙批灰工程面积及工程款已付清属认定事实错误。2010年2月8日的承诺书的真实意思是为了解决班组人员工资纠纷而不是对本案工程的结算。二、原审法院未认定应按实结算本案1#-4#厂房内墙批灰工程施工面积明显错误。2008年8月1日的协议书第七条约定，工程量结算从实际所做的平方面积计算。涉案工程业主单位负责人吴永祥于2011年1月24日出具的证明可以证明刘玉祥实际施工的厂房内墙批灰工程面积为46720.7平方米。如果原审法院对业主单位的证明不认可，也应当要�宏宇公司提供竣工结算报告，查清实际面积。三、原审法院未认定3#、4#厂房天棚顶、小梁粉刷抹灰工程13980.5平方米、1#-4#厂房地脚线3700米为刘玉祥实际施工属认定事实错误。业主单位负责人吴永祥2012年9月6日出具的证明可以证实，并且这些工作不在协议书约定的批灰工作之内。虽威翔公司后向公安机关报案否认证明内容，但证明出具在前，其真实性一般强于之后出具的公安笔录。四、原审法院未认定刘玉祥已预交履约押金5000元属认定事实错误。协议书第六条明确约定，工程履约押金5000元，此款在工程验收合格后全额退还。该条表明刘玉祥已预交5000元工程履约押金。五、原审法院未认定刘玉祥税额支付和购买白水泥、胶水以及其他班组借用胶水等实际支出材料费不当。综上，原审法院罔顾事实，以承诺书作为结算的依据，进而对本案事实作出错误的认定；适用证�规则错误，并错误地分配举证责任，导致事实严重错误。请求二审法院撤销原判，依法改判支持刘玉祥的上诉请求。
被上诉人宏宇公司在法定答辩期间未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：本案已在（2012）台椒民初字第1996号民事判决书中涉及，该案经过一审、二审、再审都是维持原判或者驳回。在本案中，原审事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回刘玉祥的上诉请求。
被上诉人陶云保答辩称：一、刘玉祥多次故意捏造事实，将依法追究刑事责任。二、在各级法院生效的裁判文书中，对刘玉祥的工程款已结算并全额支付的事实早已审查清楚。刘玉祥完全不顾事实，进行重复起诉，显属无理缠诉。三、陶云保不是本案合同相对人，主体不适格。四、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人威翔公司未作答辩。
在二审庭审中，上诉人刘玉祥向本院提交了1#车间二层梁配筋图、2#车间二层、三层梁配筋图、3#、4#车间建筑设计总说明、3#、4#车间屋顶梁平面配筋图，拟证明刘玉祥是按照建筑设计总说明施工并且施工面积与承诺书载明的面积不符。
被上诉人宏宇公司质证认为：对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，无法确认是涉案工程，而且图纸没有相关单位盖章。
被上诉人威翔公司、陶云保经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证权利。
本院认证认为，上述证据材料未加盖公司出图签章，真实性无法确认，而且不属新的证据，故对其证明效力不予认定。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，刘玉祥与陶云�于2008年8月1日签订协议书约定由刘玉祥承包威翔公司1#-4#楼厂房批灰工程是实，宏宇公司对陶云保的职务代理行为予以认可，故刘玉祥与宏宇公司之间形成建设工程分包合同关系。因刘玉祥不具有经营建筑活动主体资格，其与宏宇公司的建设工程分包合同应认定无效。但鉴于工程已经竣工验收合格，刘玉祥仍可参照合同约定要求宏宇公司支付工程价款。针对本案各方争议事项：一、关于承诺书。宏宇公司以2010年2月8日刘玉祥出具的承诺书为据主张工程价款已经结清，刘玉祥抗辩出具承诺书系为了解决班组人员工资纠纷。从承诺书内容看，明确记载了刘玉祥在威翔公司总批灰面积为27342平方米、工程款为150381元（27342㎡＊5.5元／㎡）、总借支为117000元、总余款为33500元，与双方在协议书中约定的工程结算单价为5.5元／平方米亦相符，故可以认定承诺书实质为宏宇公司与刘玉祥的结算单。二、关于工程量。刘玉祥主张实际施工超过双方合同约定内容，其中包括3#、4#厂房天棚顶、小梁粉刷抹灰工程13980.5平方米、1#-4#厂房地脚线3700米等，并要求按实结算1#-4#厂房内墙批灰工程施工面积。但威翔公司通过向公安机关报案、另行出具证明方式对两份加盖威翔公司合同专用章的证明内容不予认可，且刘玉祥在一、二审中均未能提供其他有效证据予以证明，相关诉请亦经（2012）台椒民初字第1996号、（2013）浙台民终字第15号、（2013）浙民申字第1076号案件审查处理，故对刘玉祥的该上诉主张本院不予支持。三、关于履约保证金。刘玉祥主张已预交履约保证金5000元，虽然协议书第六条有明确约定，但并不能据此推定刘玉祥已实际交付，在刘玉祥未提供其他证据佐证的情形下，原审法院未予认定并无不当。四、关于税款、材料款等其他费用。刘玉�主张税款、材料款及他人借用材料损失，因协议约定的施工方式为包工包料，原审法院未予支持并无不当。综上，上诉人刘玉祥的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16094元（缓交），由上诉人刘玉祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 谦
代理审判员 柯星霞
代理审判员 黄 磊
二〇一五年十月二十八日
代书 记员 郭巧燕