吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终5522号
上诉人（原审原告）：李宝堂，住吉林省长春市南关区。
委托诉讼代理人：荀秀秀，北京德恒（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南关区林宇彤中医内科诊所，住所地吉林省长春市南关区亚泰大街中环19区*栋*号。
经营者：林宇彤，该诊所负责人。
委托诉讼代理人：李彦新，吉林功承律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林宇彤，住吉林省长春市朝阳区。
上诉人李宝堂因与被上诉人南关区林宇彤中医内科诊所、林宇彤医疗损害责任纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
李宝堂上诉请求：1.依法撤销长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初452号民事判决；2.依法改判支持李宝堂的一审请求或者发回重审；3.一、二审案件受理费由南关区林宇彤中医内科诊所、林宇彤承担。事实和理由：1.一审法院程序违法。吉林立民司法鉴定所得鉴定结论明显依据不足，李宝堂申请鉴定人员出庭接受质询时，已经发现鉴定意见缺乏依据，严重违法，我方要求重新鉴定，一审法院应当批准。2.一审法院认定事实不清。（1）吉林立民司法鉴定所出具的司法鉴定意见书当中，能够确认南关区林宇彤中医内科诊所、林宇彤的诊疗活动与损害后果有因果关系，南关区林宇彤中医内科诊所、林宇彤存在过错，但在参与度认定上，存在严重的错误，鉴定结论缺乏依据。现有材料中清晰可见蜈蚣的肾毒性作用，据百度文库中已经有相关肾毒性的记载，吉林立民司法鉴定所认为“在现有资料中未见蜈蚣的肾毒性作用”显然是错误的。（2）南关区林宇彤中医内科诊所提供的药方当中，蜈蚣的计量方式有误，导致蜈蚣用量过大，造成李宝堂的严重损害后果，鉴定意见中关于蜈蚣的计量方式陈述有误。根据《中国药典》（第357页）指出：生蜈蚣必须按照国家药品标准炮制再入药以杀菌消毒，且炮制要经“除竹片，洗净，微火焙黄，剪段”的标准程序。没有经过炮制的蜈蚣称作生蜈蚣，该品有细菌，有肾毒。南关区林宇彤中医内科诊所、林宇彤开具的七付七包中药，每包蜈蚣（背碧绿，长宽为15厘米×1厘米）都是生蜈蚣（已被一审法院、鉴定所和对方当事人所认定）。蜈蚣的用法违反了《中华人民共和国药品管理法》的第十条、第三十二条之规定以及《中国药典》的相关规定，存在过错，一审法院判决“林宇彤以蜈蚣用药不存在过错”是事实认定错误，并且鉴定报告中未体现蜈蚣用药过量，仅认定参与度为存在轻微过错属于严重失实。（3）三位鉴定专家都是西医，西医鉴定中医医疗损害赔偿案件违反了《医疗事故鉴定暂行办法》第三十九条之规定，不应当作为判案依据。（4）即使认定参与度为“轻微因素”，也应当将赔偿比例提高到20%至30%。
南关区林宇彤中医内科诊所辩称，一审法院程序合法，李宝堂主张重新鉴定没有事实依据；南关区林宇彤中医内科诊所在为李宝堂进行中医诊疗过程中不存在过错李宝堂未向林宇彤医生陈述国其肾功能不全5年以及多囊肾的病史；本案并非医疗事故鉴定，李宝堂主张适用《医疗事故技术鉴定暂行办法》是错误的；即便李宝堂有损失，因医疗水平限制，医疗机构也不应承担赔偿责任。
林宇彤辩称，1.李宝堂来就医前已有五年肾衰史，其在省医院的病历显示：肾功能不全五年，一年的肌酐在400—500之间，根据卫计委“十三五”规划教材新2版，关于“肾衰分期”共分四期，肌酐大于等于442，清除率小于10就是肾衰的最后一期，即第四期尿毒症期，需要透析或换肾治疗。李宝堂尿毒症已一年有余，毒素排不出去，必然会导致慢性肾衰的急性发作。李宝堂肾衰及其急性发作与用药无关，属疾病的自然发展规律，是不可抗拒的。2.诱发因素是明确的。李宝堂肾衰急性发作，外在诱因是肺内感染所致，是明确的诱因；不确定诱因跟静点西药及蜈蚣可能有关，既然有明确的诱因，就不能认定不确定的诱因。3.我方用药符合药典。《中华人民共和国药典》没有说明蜈蚣忌用于肾衰，其规定用量2.5—5克每日，而李宝堂平均日用量1.37克，远不及最低用量，并且蜈蚣是经过高温水煎煮，已经无毒。蜈蚣厂家的质检报告单合格，符合炮制的规范性及合法性。4.李宝堂公开在法庭上做假证。李宝堂病历主诉第一个词是“阳痿”，后续诊断治疗，用药一脉相承，没有错误。即便第二次来诊，我也多次问病史，李宝堂只说有吸烟史，但李宝堂多次在法庭上坚持称身体健康，无任何疾病，否认肾衰史，坚持称是服用蜈蚣所致的肾衰。
李宝堂一审法院起诉请求：1.判令南关区林宇彤中医内科诊所、林宇彤赔偿因医疗事故发生的治疗费、住院费、继续治疗透析费，精神损害抚慰金，残疾费（二级甲等医疗事故）及其它杂费（交通、营养、人工）等费用15万元。2.判令南关区林宇彤中医内科诊所、林宇彤承担诉讼费，鉴定费等。
一审法院认定事实：2016年2月25日，李宝堂因后背发痒到南关区林宇彤中医内科诊所就诊，林宇彤为李宝堂开了含蜈蚣、仙茅等十几味中药7副，嘱其水煎服用。2016年3月中旬李宝堂开始服药，2016年3月25日李宝堂在服用第三副药后，觉身体不适，第四天晚上开始呕吐、腹泻后晕倒，被家属送至吉林省人民医院治疗，诊断为慢性肾衰竭（尿毒症期）在大药堂收银台交付400余元，服后引起中毒，于3月25日急诊去吉林省医院抢救，确诊为尿毒症，住院40天，支付住院费8741.90元、门诊费、药费共花费18303.47元。李宝堂支付鉴定费5900元、鉴定人出庭费500元。
2017年4月21日经双方共同选择由一审法院委托吉林立民司法鉴定所对林宇彤中医内科诊所在李宝堂的治疗过程中是否存在过错、因果关系、参与度进行司法鉴定。2017年5月19日吉林立民司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：肺内感染是被鉴定人李宝堂慢性肾功能衰竭急性发作的确定因素；是否应用过非甾体抗炎药：（阿司匹林、对乙酰氨基酚、双氯芬那酸等）；氨基糖苷类抗生素为被鉴定人李宝堂慢性肾功能衰竭急性发作的不确定诱发因素，亦不能排除低用量药物成分（蜈蚣）对特殊个体（慢性肾功能衰竭急性发作）的诱发影响。参与度：轻微因素。
一审法院认为，本案争议系医疗损害责任纠纷，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中林宇彤为南关区林宇彤中医内科诊所是实际经营者，李宝堂在诊疗活动中受到损害，应由存在过错的医疗机构即南关区林宇彤中医内科诊所承担赔偿责任。吉林立民司法鉴定所的鉴定意见，系一审法院委托，当事人共同参与，程序合法，内容客观公正，一审法院予以采信。双方对该鉴定有异议，李宝堂申请鉴定人出庭接受质询，未发现鉴定意见缺乏依据及鉴定程序违法。因此对南关区林宇彤中医内科诊所申请重新鉴定的意见不予支持。结合吉林立民司法鉴所的鉴定书意见，酌定南关区林宇彤中医内科诊所对李宝堂的各项经济损失承担10%的赔偿责任为宜。
侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支持的合理费用。结合李宝堂的证据，其损失范围为：1.医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。李宝堂提供的住院费、医疗费、药费票据金额为27045.37元，对非正规票据及票据仅有金额未载明药品名称的票据数额为391.38元（2016年6月21日吉林大药房240.08元、2016年6月7日吉林大药房18.3元、2016年7日11日吉林大药房29元非正规票据，不予支持。2016年6月7日西药费29元未载明药品名称，理疗仪75元，与本案缺少关联性，不予支持）。综上，医疗费数额应为26653.99元；2.交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗发生的费用计算。结合本案的实际情况，酌定保护500元。3.住院伙食补助费4000元（100元/天×40天）；4.护理费4832.80元（120.82元/天×40天）；5.精神损害抚慰金。虽然李宝堂未构成伤残，但考虑到南关区林宇彤中医内科诊所对李宝堂的损害后果存在轻微责任，结合李宝堂的年龄、治疗过程、痛苦程度对精神损害抚慰金酌定支持3000元为宜；6.司法鉴定费、鉴定人出庭费。结合本案的具体情况，酌定支持5000元。关于李宝堂主张住宿费、营养费、残疾赔偿金其未提供相关证据，不能认定相关事实，故对该项主张不予支持。关于李宝堂主张后续治疗费一节，由于该笔款项尚未发生，待实际发生后由李宝堂另行主张。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十九条规定，一审法院判决如下：
一、南关区林宇彤中医内科诊所于本判决生效后三日内赔偿李宝堂各项经济损失11238.68元{（医疗费26653.99元＋交通费500元＋护理费4832.80元＋住院伙食补助400元）*10%为3238.68元＋司法鉴定费5000元＋精神损害抚慰金3000元）}；二、驳回李宝堂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2970元，由李宝堂负担2697元，由南关区林宇彤中医内科诊所负担223元。
本院二审查明：2016年3月25日李宝堂被家属送至吉林省人民医院治疗，诊断为慢性肾衰竭（尿毒症期）。其他事实与一审认定事实一致。
本院认为，吉林立民司法鉴定所出具的鉴定意见为经长春市南关区人民法院委托，双方当事人共同参与，鉴定检材经双方核实质证，鉴定人员具备相应资质，鉴定结论经合法程序作出，依法可以采信。
第一，本案一审审理中，鉴定人出庭接受质询，三位司法鉴定人均具备司法鉴定执业资格，符合司法鉴定要求。李宝堂在一审阶段并未申请重新鉴定。
第二，关于李宝堂提出的蜈蚣存在肾毒性且未经炮制以及蜈蚣用量过大导致损害的问题。鉴定结论中认定“肺内感染是被鉴定人李宝堂慢性肾功能衰竭急性发作的确定因素；是否应用过非甾体抗炎药：（阿司匹林、对乙酰氨基酚、双氯芬那酸等）；氨基糖苷类抗生素为被鉴定人李宝堂慢性肾功能衰竭急性发作的不确定诱发因素，亦不能排除低用量药物成分（蜈蚣）对特殊个体（慢性肾功能衰竭急性发作）的诱发影响。参与度：轻微因素。”另外，在鉴定意见书中明确记载了“在医患双方共同见证（全程录像）情况下，选用医患双方共同认可的称重工具进行称量。”“比对被鉴定人李宝堂第一次用药3条蜈蚣称重（贰点伍克）2.50g。因此认定南关区林宇彤中医内科诊所第一次药物中蜈蚣剂量即使为3条，亦在药店规定剂量范围内。”一审法院认定南关区林宇彤中医内科诊所承担10%的责任，已经是考虑到了林宇彤开具的药方中使用了蜈蚣，对李宝堂造成了一定的损害，故而由南关区林宇彤中医内科诊所对李宝堂的各项经济损失承担10%的赔偿责任。因此，李宝堂主张因蜈蚣具有肾毒性且未经炮制以及用量过大不应认定存在轻微过错参与度的主张不予支持。
第三，李宝堂对一审未予保护的住宿费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费提出异议，一二审中亦未提供充足证据，无法认定相关事实，一审法院对住宿费、营养费、残疾赔偿金不予支持并无不当，应予维持；关于后续治疗费，一审法院认定待实际发生此项费用后再另行主张并无不当，应予维持。
第四，关于赔偿比例问题。李宝堂主张赔偿比例应当提高为20%至30%，一审法院结合鉴定结论参与度“轻微因素”及本案实际情况，认定南关区林宇彤中医内科诊所承担10%的责任比例适当，依法应予维持。
综上所述，李宝堂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3075.00元，由上诉人李宝堂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵溪
代理审判员 吴丹
代理审判员 宫平
二〇一七年十二月六日
书 记 员 高飞