重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00881号
上诉人（原审原告）：重庆江夏建筑劳务有限公司，住所地重庆市涪陵区新妙镇群益路50号4-10室。
法定代表人：颜怀江，该公司总经理。
委托代理人：黄忠，该公司职工，男，汉族，49岁，住重庆市涪陵区。
委托代理人：向小波，重庆乾乙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘绍坤，男，汉族，40岁，住重庆市黔江区。
委托代理人：谯贤高，重庆市黔江区舟白法律服务所法律工作者。
上诉人江夏公司重庆江夏建筑劳务有限公司（以下简称江夏公司）因与被上诉人刘绍坤工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2014）黔法民初字第01373号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人江夏公司的委托代理人向小波、黄忠、被上诉人刘绍坤及其委托代理人谯贤高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市黔江区人民法院一审查明，2013年1月7日，刘绍坤在江夏公司的工地上因工受伤，随后被送往重庆市黔江区中医院住院治疗，治疗64天后出院。2013年9月3日，重庆市涪陵区人力资源和社会保障局作出涪人社伤险认决字（2013）537号认定工伤决定书，认定刘绍坤属工伤。2013年10月30日，重庆市涪陵区劳动鉴定委员会作出劳鉴（初／复）字（2013）452号劳动能力鉴定（确认）结论通知书，鉴定结论为刘绍坤系工伤九级。2013年11月14日，刘绍坤以书面方式向江夏公司邮寄解除劳动关系通知书。2013年12月13日，刘绍坤以江夏公司为被申请人申请至重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会，请求江夏公司支付停工留薪期工资、生活津贴、护理费、伙食补助费、一次性伤残补助金等损失共计147366.2元。重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会于2014年2月21日作出渝黔劳人仲案字（2014）第1号仲裁裁决书，裁决内容为：由江夏公司支付刘绍坤停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、交通费等共计124937.7元。另查明，江夏公司未为刘绍坤缴纳工伤保险，2012年重庆市社会月平均工资为3783元。江夏公司不服渝黔劳人仲案字（2014）第1号仲裁裁决，于2014年4月8日向重庆市黔江区人民法院起诉。
江夏公司一审诉称，黔江区劳动人事争议仲裁委员会作出的黔劳人仲案字（2014）第1号仲裁裁决书认定刘绍坤的工资标准为5000元／月错误。按双方签订的劳务内部分包协议约定，刘绍坤作为技工，其工资为60元／天，即1800元／月，不足社平工资的60%，则应按其因工受伤前十二个月社平工资的60%计算，即3783元／月×60%=2269.8元。刘绍坤住院期间无需护理，且未实际住院，故刘绍坤的护理费不应得到支持。刘绍坤的伤残等级应为十级。故请求人民法院判决江夏公司不支付刘绍坤的工伤保险待遇，并由刘绍坤承担本案诉讼费用。
刘绍坤一审辩称，刘绍坤的工资超过5000元／月，实际为6577.8元／月。江厦公司与刘绍坤之间的劳动关系经过劳动仲裁予以确认，且已经生效。涪陵区劳动部门对刘绍坤的劳动能力鉴定为工伤九级，且双方之间的劳动关系已经解除，江夏公司提出不支付护理费与法律规定不一致。江夏公司应向刘绍坤支付工伤保险待遇177528.3元。
重庆市黔江区人民法院一审认为，本案系工伤保险待遇纠纷，争议的焦点是刘绍坤的工资标准问题。刘绍坤提交的对童某某的调查笔录证实刘绍坤的工资为5000元／月，江夏公司认为刘绍坤每月5000元工资不真实，但其未提交证据证明刘绍坤的工资情况。刘绍坤辩称其工资为6577.8元，亦未提交证据予以证明，故确认刘绍坤的工资为5000元／月。刘绍坤在江夏公司的工地上受伤，依法被认定为工伤，且被鉴定为工伤九级，由于江夏公司未为刘绍坤缴纳工伤保险，应当依法承担相应的赔偿责任。刘绍坤可获得的赔偿分别为：1.停工留薪期工资，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，刘绍坤停工留薪期可考虑4个月，即5000元／月×4月=20000元；2.一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，计发9个月的本人工资，即5000元／月×9月=45000元；3.一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，参照《重庆市工伤保险实施办法》的相关规定，可以以重庆市上年度月平均工资计发4个月，即3783元／月×4月=15132元；4.一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，参照《重庆市工伤保险实施办法》的相关规定，可以以重庆市上年度月平均工资计发9个月，即3783元／月×9月=34047元；5.伙食补助费为64天×8元／天=512元；6.护理费，本院酌情支持刘绍坤住院期间护理费60元／天，即64天×60元／天=3840元；7.刘绍坤支付的400元鉴定费，由江夏公司负担；8.交通费，酌情支持240元；9.江夏公司应支付刘绍坤从2013年5月7日至2013年10月30日期间的生活津贴5766.7元。综上，江夏公司应支付刘绍坤停工留薪期工资20000元、一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金15132元、一次性伤残就业补助金34047元、伙食补助费512元、护理费3840元、鉴定费400元、交通费240元、生活津贴5766.7元，合计124937.7元。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、由重庆江夏建筑劳务有限公司于判决生效后十日内支付刘绍坤停工留薪期工资20000元、一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金15132元、一次性伤残就业补助金34047元、伙食补助费512元、护理费3840元、鉴定费400元、交通费240元、生活津贴5766.7元，合计124937.7元；二、驳回重庆江夏建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由重庆江夏建筑劳务有限公司承担。
江夏公司上诉称，1.涪人社伤险认决字（2013）537号《认定工伤决定书》未依法向其送达，未生效，原审以该工伤决定书作为判决依据，程序严重违法；2.江夏公司在一审中举示的《劳务内部分包协议》可证明，双方之间是劳务承包关系，非劳动关系，江夏公司不应承担工伤赔偿责任；3.一审采信未出庭作证的证人的证言，认定刘绍坤的工资为5000元／月，缺乏事实依据。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法，判决结果错误，请求依法改判。
刘绍坤辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，江夏公司的上诉理由不成立，依法应当驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案二审争议的焦点有三，分别评述如下：
（一）关于工伤认定。首先，江夏公司在一审中未对工伤认定提出事实和理由予以抗辩，而只对刘绍坤的工资标准及工伤等级提出异议；其次，江夏公司在一审质证时认可该证据的真实性，并没有提出未收到涪人社伤险认决字（2013）537号《认定工伤决定书》，更未主张该决定书来源不合法、不得采信，并举示证据加以证明。综上，根据江夏公司在一审中的上述诉讼行为，应当确认其已收到该决定书，并对工伤认定的予以认可。而且，工伤认定是劳动行政部门依职权作出的具体行政行为，一经作出即具有法律效力，可以作为人民法院认定案件事实的依据。因此，一审采信该决定书，确认工伤事实，不违反法律规定。在二审中，江夏公司仅以该决定书未依法向其送达为由，否认其在一审中认可的事实，违反了《中华人民共和国民诉法》第十三条第二款的规定，且无证据证明《认定工伤决定书》未依法向其送达。故其否定工伤认定的主张，依法不应支持。
（二）关于双方之间是劳动关系还是劳务关系。首先，渝黔劳人仲案字（2013）第49号仲裁裁决于2013年5月27日作出，该裁决书裁决双方之间是劳动关系，江夏公司对该裁决一直未依法申请撤销，该裁决已经生效；其次，江夏公司举示的《劳务内部分包协议》明确载明为“内部分包”，是江夏公司用于内部工程管理的文书，与不同主体之间签订的劳务分包截然不同，刘绍坤也无承包劳务的资质，且该协议对劳务工程工期等基本内容均未作出约定，故该协议不是劳务分包合同，不能证明双方之间存在劳务关系。综上，刘绍坤与江夏公司之间是劳动关系。
（三）关于刘绍坤的工资标准。首先，江夏公司举示的《劳务内部分包协议》约定刘绍坤的工资不采用计时工资制，采用计件工资制，并将计件单价列表详细载明，结合刘绍坤的《存款历史交易明细清单》记载江夏公司支付给刘绍坤的工资情况，刘绍坤的工资不是江夏公司主张的60元／天、1800元／月，而是超过5000元／月；其次，作为用人单位的江夏公司没有提供证据证明刘绍坤的工资，而证人证言证明的5000元／月，与当时黔江区建筑行业木工工资的实际相符。因此，一审在双方均无确凿证据证明刘绍坤的工资情况下，采信证人证言，认定刘绍坤的工资5000元／月并无不妥。
综上所述，江夏公司的上诉理由不成立，其上诉请求依法不应支持；原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆江夏建筑劳务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
代理审判员 尹宏桂
代理审判员 冉 华
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 坚会新