湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第409号
上诉人（原审原告）：夏先贤。
上诉人（原审原告）：夏劳山
上诉人（原审原告）：汪三容。
夏先贤、夏劳山、汪三容的委托代理人：王凡，湖北省通山县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：丁光华。
委托代理人：陈世月，湖北宁华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王清华。
委托代理人：胡培，湖北宁华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：方油顺。
上诉人夏先贤、夏劳山、汪三容与丁光华、王清华、方油顺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2014）鄂咸安民初字第3814号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2013年6月26日，王清华以其丈夫王正芳的名义将位于咸宁市银泉大道394号后排一处二层楼私房承包给丁光华加层施工。事后，丁光华将工程的内、外墙粉刷业务转包给方油顺建设。方油华雇请夏先贤粉刷外墙。2013年9月3日上午，夏先贤在王清华建设的私房三楼处粉刷墙面时，由于承载夏先贤的承跳板断裂致使其从三楼摔下严重受伤，夏先贤在施工时未佩戴安全帽。事后夏先贤被送往咸宁市中心医院住院治疗282天，经诊断夏先贤左侧额颞硬膜下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、多发脑挫伤、左侧额颞硬膜外血肿、脑室出血、多发颅骨骨折、脑疝、多发性肋骨骨折、肺挫伤、创伤性血气胸、肾挫伤、右侧桡骨粉碎性骨折、右股骨干骨折、有钩状骨骨折、动眼神经损伤、视神经损伤、视神经萎缩、肺部感染、创伤性胸腔积液、癫痫、脑积水、全身多次软组织受伤。经咸宁市中心医院法医司法鉴定所鉴定夏先贤构成五级伤残，休息时间以住院天数计算，后期治疗费24000元。
另查明，王清华的该工程建设是违法建设。丁光华和方油顺，不具备相关安全生产设备及安全生产条件。丁光华已经向夏先贤支付医疗费287370.74元（317370.74－30000王清华支付），王清华已经向夏先贤支付医疗费60000元，夏先贤自己支付医疗费102912.94元（其中医疗费发票金额79067.04元，鉴定费发票3000元，人造蛋白蛋6700元，其它药房票据14145.9元）。
根据上述事实，本院核定夏先贤、夏劳山、汪三容合理损失由以下几项组成：
1．医疗费450283.68元（含鉴定费3000元），后期治疗费24000元，合计医疗费474283.68元；
2．伤残赔偿金274872元，根据夏先贤的伤残情况结合2014年度当地城镇居民人均可支配收入确定即22906元／年×20年×60%=274872元；
3．住院伙食补助费14100元，根据当地住院伙食补助费标准确定50元／天×282天=14100元；
4．营养费4230元，根据夏先贤住院天数结合伤情确定282天×15元／天=4230元；
5．交通费4000元，根据夏先贤住院天数酌情确定；
6．误工费29950.72元，根据2014年度建筑行业标准确定38766元／年÷365×382天=29950.72元
7．护理费37873.85元，根据2014年度居民服务和其它服务行业人均平均收入确定26008元／年÷365×282=20093.85元，另武汉市江夏区康兴家政服务中心陪护费17780元已由夏先贤方实际支付；
8．残助辅助器具（含护理用品）3090.9元；
9．精神抚慰金15000元，根据夏先贤的伤残程度确定。
上述损失共计人民币857401.15元。
原审认为，提供劳务者受害责任是指个人之间存在劳务的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害，在提供劳务的一方向接受劳务的一方主张损害赔偿责任时，由双方根据各自的过错承担相应的民事责任。本案中，方油顺与夏先贤系雇佣关系，夏先贤提供劳务，方油顺接受劳务，王清华为发包人，丁光华为承包人，方油顺为次承包人。王清华与丁光华系承揽关系。1.丁光华作为承包人承建私房，不具备施工资质，将建设工程转包给没有施工资质的方油顺，对夏先贤发生的事故应承担相应的民事责任，结合本案，丁光华应承担夏先贤损失30%的民事责任；2.王清华作为建房工程的发包人，应当知道接受发包的丁光华有相应的资质或相应的安全生产条件，而王清华未予审查，具有选任过错，同时王清华建房系违法建设，具有一定过错，王清华以其丈夫王正芳名义与丁光华签订建设工程合同，王清华是本案适格被告，丁光华以签订合同当事人为王正芳要求追加王正芳为本案被告没有依据。结合本案，王清华应承担夏先贤损失20%的民事责任；3.方油顺作为夏先贤的雇主，不具有建设施工资质和安全生产条件，对夏先贤发生的事故应承担相应的民事责任，结合本案，方油顺应承担夏先贤损失30%的民事责任；4.夏先贤，在粉刷外墙过程中，未佩戴安全帽，未采取相应的防护措施，具有一定过错，应适当减轻侵权人的赔偿责任，结合本案，夏先贤对发生的事故应承担20%的民事责任；5.方油顺要求追加丁力为本案被告，没有证据支持，本院已当庭驳回；6.夏先贤主张后期护理费，没有证据证明夏先贤需要护理依赖，如夏先贤确实因病情需要护理依赖，可以另行主张权利。夏劳山、汪三容虽因智力残疾，但没有劳动能力鉴定，无法确认需要夏先贤抚养，计算抚养费依据不足，如确实需要夏先贤抚养，可以另行主张权利。据此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决如下：一、原告夏先贤总损失857401.15元。由被告丁光华赔偿原告夏先贤损失的30%即人民币257220.3元，被告丁光华已支付赔偿287370.74元，故被告丁光华在本案不再承担赔偿义务；被告王清华赔偿原告夏先贤损失的20%即人民币171480.23元，扣减已支付60000元，还应赔偿111480.23元；被告方油顺赔偿原告夏先贤损失的30%即人民币257220.3元。由原告夏先贤自己承担损失的20%，即人民币171480.23元。以上款项赔偿义务人王清华、被告方油顺在本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告夏先贤、夏劳山、汪三容的其他诉讼请求。本案案件受理费13620元，由原告承担2920元，被告丁光华承担4000元，被告王清华承担2700元，被告方油顺承担4000元。
原审判决书送达后，夏先贤、夏劳山、汪三容不服，向本院提起上诉称：一、原审判决适用过错责任原则认定上诉人承担20%的事故责任错误。1.夏先贤从事的工作都是听从丁光华等人指挥与安排，不以自己的意志为转移，夏先贤未戴安全帽与事故发生没有因果关系，因此，夏先贤不应承担责任；2.丁光华使用存在安全隐患的承跳板是事故发生的根本原因，且其也未为夏先贤提供安全帽，因此，提供生产条件的丁光华应承担主要责任。二、原审判决认定王清华等不承担连带赔偿责任，系认定事实错误，适用法律不当。三、原审判决驳回夏劳山、汪三容要求被上诉人赔付被扶养人生活费的请求错误。四、原审判决在计算夏先贤护理费、残疾器具费上存在适用法律错误，该费用应计算至人平均寿命年限。故请求二审法院依法撤销原审判决，判决支持上诉人的全部诉讼请求，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人丁光华答辩称：一、被上诉人丁光华已经尽最大的努力从死亡线上挽回了夏先贤的生命，支付了其医疗费，已经对得起夏先贤；二、丁光华在本案中，没有任何责任；三、尽管原审判决按城镇居民标准计算受害人损失没有依据，但还是服从原审判决。故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人王清华答辩称：被上诉人王清华是无辜的，不认识夏先贤，也没有雇请夏先贤，却也支付了60000元医疗费。房屋是包工包料给丁光华承建，与丁光华之间是承揽关系，没有选任过失，事故责任应由丁光华承担。
被上诉人方油顺答辩称：被上诉人方油顺只是一个做工的人，只是叫夏先贤一起去做事，所以没有责任。
二审经审理查明，王清华将本案涉案工程包工包料发包给丁光华承建，丁光华将其中的内外墙粉刷业务分包给方油顺承建，方油顺雇请了夏先贤等人施工，方油顺与丁光华结算，夏先贤的工钱由方油顺支付。2013年10月21日方油顺与丁光华就其粉刷的7个工地的费用进行结算，其中包括王清华工地，其结案单上注明“约定外墙20元／M2，内墙8元／M2”。2013年11月5日的开庭笔录记载，方油顺申请的证人程早生到庭作证证明，“工资是丁老板给方油顺，方油顺给我们，内墙7块，外墙8块”。
同时查明，2014年3月18日咸宁市中心医院法医司法鉴定所受夏劳山的委托，对夏先贤的损伤程度、伤残程度、休息时间、护理时间、后期治疗费用进行鉴定。2014年5月29日鉴定所出具法医学意见书，结论为：夏先贤2013年9月3日所受伤属重伤二级；一处评定为五级残疾，一处评定为八级残疾，综合评定为五级残疾；休息时间住院期间按实际住院天数计算，出院后按临床医师医嘱执行；护理时间按休息时间的1／2天数计算；后期治疗费用24000元或以医院实际发生费用为准。丁光华向夏先贤支付的医疗费为288670.74元，王清华向夏先贤支付的医疗费为60000元。
另查明，夏劳山、汪三容2014年3月31日取得残疾人证，为智力残疾人，该证由咸宁市中华人民共和国残疾人会批准，通山县残疾人联合会填发，残疾类别为智力，残疾等级为肆级。
一审认定的其他案件事实与二审查明的事实一致，本院继续予以确认。
本案双方当事人争议的焦点问题是：一、夏劳山、汪三容的被扶养人生活费是否应予支持；二、夏先贤的护理费、残疾器具费，原审判决是否正确；三、本案当事人的责任比例如何划分；王清华、丁光华、方油顺是否应互负连带赔偿责任。
争议焦点一，关于夏劳山、汪三容的被扶养人生活费应否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。……”之规定，受害人的成年近亲属的扶养费的支付，必须同时满足两个条件，即丧失劳动能力与无其他生活来源。本案中，夏劳山、汪三蓉虽被证明系低保户，智力残疾为四级，但根据中国残疾人联合会（1995）残联组联字第61号《关于统一制发中华人民共和国残疾人证的通知》所附的《中国残疾人实用评定标准（试用）》中智力残疾标准，四级的智力水平为“轻度”，适应行为水平为“轻度缺陷”，因此其是否必然属于已经丧失劳动能力，在没有劳动能力鉴定委员会的鉴定结论的情况下，尚不足以认定。因此，夏劳山、汪三蓉要求赔偿被扶养人生活费的诉讼请求，本院不予支持。
争议焦点二，关于夏先贤的护理费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三、四款规定：“护理期限应计算至受害人恢复时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制的情况确定护理级别”，2014年5月29日咸宁市中心医院法医司法鉴定所出具的法医学意见书结论为：夏先贤休息时间住院期间按实际住院天数计算，出院后按临床医师医嘱执行；护理时间按休息时间的1／2天数计算。因出院医嘱中有记载：注意休息，加强营养。但并未明确休息天数，因此，原审判决综合夏先贤病情诊断、住院天数等确定其护理时间为282天，护理费计算为37873.85元正确，本院继续予以确认。
关于夏先贤的残疾辅助器具费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”，因此，在原审判决已经对夏先贤购买、配备的生活自助器具轮椅费用予以确认，亦无相关鉴定机构、辅助器具配置机构提出夏先贤的伤情有另行配置辅助器具的需要的情况下，夏先贤主张残疾辅助器具费50000元，不应予支持。
争议焦点三，各当事人的责任比例如何划分的问题。1.承揽合同是指承揽人以自己的设备、技术和劳力按定作人的要求完成工作，交付成果，定作人给付报酬的合同。王清华以其丈夫王正芳的名义与丁光华签订《建筑工程合同》，将位于咸宁市银泉大道394号后排一处二层楼私房承包给丁光华加层施工，每平方米560元包干，所有用工材料费用及安全防护费用包含在此单价内，因此，王清华与丁光华之间形成承揽法律关系。开工后，丁光华将工程的内、外墙粉刷业务转包给方油顺建设施工，方油顺与丁光华之间的权利义务关系为方油顺向丁光华交付工作成果，丁光华支付其报酬，双方为承揽法律关系。而方油顺请夏先贤等人粉刷外墙，夏先贤是由方油顺安排到施工地点工作，在工作中接受方油顺的安排，从方油顺手上领取劳动报酬，其不是由丁光华、王清华选任，也不参与方油顺与丁光华之间对工程价格的商谈与给付，故方油顺应属于方油顺的雇员。2.《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，夏先贤作为提供劳务的一方，应当对高空作业具有一定危险性有认识，但其在没有任何防护措施的情况下冒险作业，疏忽大意、怠于防范，以致坠落受伤，对损害的发生，其自身亦存在一定过错，理应承担相应责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”，夏先贤在实施劳务过程中遭受人身损害，方油顺作为雇主，雇请没有施工资质的夏先贤进行施工，存在过错，对夏先贤在施工期间受伤造成的合理损失，理应依法承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款规定：“连带责任根据各自责任大小确定相应的赔偿责任。……”，丁光华在本案涉案工程的施工过程中，疏于工地管理和安全防范，存在过错，对夏先贤的损失依法应承担赔偿责任。而发包方王清华，明知丁光华没有从事建筑工程的施工资质，仍违法发包，存在选任上的过错。因此，方油顺、丁光华、王清华的过错共同结合，构成共同侵权，应根据各自过错大小承担相应的赔偿责任，并互负连带责任。至于王清华、丁光华、方油顺、夏先贤之间的责任承担比例，原审判决综合案件经过、损害结果，确定夏先贤自行承担20%的责任，方油顺承担30%的责任，丁光华承担30%的责任，王清华承担20%的责任并无不当，本院继续予以确认。
综上，上诉人夏先贤的上诉理由部分成立，本院支持其相应部分；其余上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，但判决不当，本院予以纠正。故依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、第二十八条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2014）鄂咸安民初字第3814号民事判决第二项；
二、变更湖北省咸宁市咸安区人民法院（2014）鄂咸安民初字第3814号民事判决第一项为：夏先贤因本案事故造成的损失为857401.15元，由丁光华赔偿30%即257220.3元；由王清华赔偿20%即171480.23元；由方油顺赔偿30%即257220.3元。由夏先贤自己承担损失的20%，即171480.23元。丁光华已赔偿的288670.74元，王清华已赔偿的60000元，在执行时予以扣减。以上款项，由各赔偿义务人于本判决生效后十五日内履行完毕。
三、方油顺、丁光华、王清华对上述第二项的赔偿金额互负连带赔偿责任。
四、驳回夏先贤、夏劳山、汪三容的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一案件受理费4436.76元，由夏先贤负担887.35元，由方油顺负担1331.03元，由丁光华负担1331.03元，由王清华负担887.35元；二审案件受理费2022元，由夏先贤负担，决定免交。
本判决为终审判决。
审判长 徐金美
审判员 孙 兰
审判员 陈继高
二〇一五年十月十日
书记员 章 婷
附：相关法律和司法解释条文
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一、二款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第二十一条第三、四款护理期限应计算至受害人恢复时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制的情况确定护理级别。
第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
第二十八条第二款被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。……
《中华人民共和国侵权责任法》
第十四条第一款连带责任根据各自责任大小确定相应的赔偿责任。……
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。