中华人民共和国广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）江中法民一终字第460号上诉人（原审被告、反诉原告）：江门市东坑农场有限公司。法定代表人：陈某乙，该公司总经理。委托代理人：刘庭清，广东洋三律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：冒昌海，男，汉族，住江苏省东台市。原审被告（反诉第三人）：陈凌松，男，暂住广东省江门市新会区。委托代理人：刘庭清，广东洋三律师事务所律师。上诉人江门市东坑农场有限公司（以下简称“东坑公司”）因与被上诉人冒昌海、原审被告陈凌松合伙协议纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2014）江新法民一初字第297号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。当事人原审意见2014年7月1日，冒昌海向原审法院提起诉讼，请求判令东坑公司与陈凌松：1、连带赔偿合作项目收益款364.98万元及从起诉之日起至清偿完毕之日止按银行贷款利率计算的利息。2、承担本案诉讼费用。主要事实和理由是：冒昌海于2012年9月通过福建人王某某介绍认识香港冠华集团保华实业公司的老板陈凌松，并向陈凌松提出了在台山沿海拿出部分咸围改造成精养虾池出租赚取租金差的项目计划（咸围租金500元左右/亩/年，租出精养虾池为1700-2300元/亩/年）。经陈凌松三次组织考察后确定在台山进行该项目的开发，并逐步形成规模走公司加农户的道路，形成种苗供应、养殖成品、生产加工、品牌销售一条龙的有机农产品生产基地。2012年11月3日，双方签订了《合作协议》和《项目实施计划书》，约定：双方自愿合作经营咸围改造，由甲方（即陈凌松）负责投资、监管和财务核算管理，由乙方（即冒昌海）发展项目的开发、论证、组织实施、经营管理和市场销售；项目利润分配原则按甲方70%，乙方30%的比例；不得在合作期间随意终止协议，守约方有权要求违约方赔偿经济损失；甲方委派一名监督人员和一名财务，乙方由二至三人负责经营管理，双方均不在合作公司支付工资。协议签订后，陈凌松用保华实业公司的全资子公司东坑公司与冒昌海合作组建了台山项目部，陈凌松派出梁某甲、徐某甲，冒昌海一方由冒昌海和袁某甲两人，共同经营管理项目部，由冒昌海任项目部负责人，全面负责项目部的工作。冒昌海及其聘请的人员均不在合作公司领取工资。从合作开始至今，冒昌海经历了人生中从未经历过的辛苦。从土地的收租、规划、施工、协调、监督、验收，既要面对客户的要求，又要得到公司的同意认可，做了大量的工作，起早贪黑，面对恶劣的天气、很差的交通环境，全部野外施工，没有出一起安全事故，处处为了公司的利益精打细算、规范管理、守法经营，签约合同达80多份都经甲方公司盖章批准方才实施。冒昌海及其聘请的人员均不在合作公司领取工资。经过一年多的辛苦工作，已经完成以下咸围的承租、改造、出租、经营的工作成果：1、承租了计划书的两块咸围土地：（1）转租人李某甲，合计合同面积408亩，实际面积462亩，租期21年半，并组织开发成精养虾池。（2）转租人伍某甲，分两块：一块合同面积为210亩，租期4年半，实际面积390亩；另一块合同面积126亩，租期7年，实际面积148亩，并进行了精养虾池的开发，2013年陈凌松已组织人员进行南美白虾的养殖，2014又放养了鱼种进行养殖。2、2013年，对客户李某乙面积为2170亩的咸围进行承租，租期12年，在当年已完成分租产生了效益。3、经供电部门批准后，新拉了一条10KV的长近8KM可挂40台80K**的变压器的专有高压线路，形成送电后将产生很可观的利润。4、新建了8600多平方米的虾苗标粗池，租出后也可产生效益。正当项目如火如荼地开展，预期收益令人振奋时，陈凌松突然在2013年10月16日下午约见冒昌海谈项目部工作，要求冒昌海退出合作，并同意按协议对冒昌海进行补偿。要冒昌海先把项目部工作移交给陈某乙。当冒昌海移交工作后再次约见陈凌松以确定补偿和项目部的未尽事宜的处理，到同年11月1日冒昌海和麦某乙（是向陈凌松讨工资的人员）一起前往陈凌松一方的公司，陈凌松还说需等其考虑一个补偿结果再与冒昌海商谈。后来，冒昌海又数次电话联系陈凌松，陈凌松要么不接听、要么出差，对补偿一事置之不理，至今没有结果。陈凌松和东坑公司的行为已属违约，冒昌海为了维护自己的合法权益，特提起诉讼。东坑公司、陈凌松共同答辩称：一、陈凌松的主体不适格。冒昌海是与东坑公司合作，与个人无关。据了解，香港冠华集团保华实业公司并不存在，相关联的老板也不是陈凌松。二、东坑公司从未主动解除与冒昌海的合作关系，从事实和证据上看都没有解除。从情理上看，由于东坑公司对咸围养殖不熟悉，而冒昌海在这方面有一定的技术基础，在东坑公司巨额投入资金后突然中断与冒昌海合作，就几乎等于前期投入白费，这是完全不合常理的。三、冒昌海的诉求与事实不符。冒昌海对项目未按合作协议进行科学论证可行性，编制项目计划书，盲目施工，导致项目大部分内容无法实施，实施内容与项目实施计划书完全不一致，致使东坑公司成本投入大，实际收入资金大打折扣，冒昌海编制的项目实施计划书预计的租金是2200元/亩/年，实际只达到500-600元左右。项目重点工程之一的电力线路，由于冒昌海没有科学论证、施工，至今无法用电，造成咸围完全无法出租，施工过程中不断出现挖泥船闹事、咸围租户闹事、村民阻拦等事件，这些都被媒体所报道，造成不良影响，冒昌海所认为的标粗池存在选址不当、严重漏水、高度不足以养虾等情况，目前已全部荒废。四、冒昌海的计算方法有误，同时，本案不存在没有功劳只有苦劳的利益分配方式。双方已明确约定不在项目中支取工资，这也就意味着完全以项目成功与否来决定双方的收益，双方所投入的人力、物力、财力则是履行合作的义务之一。东坑公司实际上提供了车辆和部分补助供冒昌海使用，因此，冒昌海的主张是完全没有事实和法律依据的，请求法院依法驳回。五、冒昌海自2013年11月起，在未告知东坑公司的情况下不辞而别，不与东坑公司联系，不就项目事宜进行沟通，不再按照《合作协议书》内容履行职责，其已以实际行动单方面违约终止了与东坑公司的合作关系，应当承担违约赔偿责任。六、冒昌海在合作期间违反约定，存在重大过错，导致东坑公司严重经济损失，应承担赔偿责任。东坑公司在法定期限内向原审法院提起反诉，请求判令冒昌海：1、返还部分承租人支付的租金62400元。2、返还公司的财物（美的空调两台、海尔冰箱一台、煤气炉一台、一台四椅的餐桌、双人床一张），折价1万元。3、支付赔偿金1412474元（截至2014年7月31日止）。4、承担本案诉讼费用。主要事实和理由是：一、东坑公司和冒昌海曾就经营咸围项目达成合作意向并签订合作协议书，由东坑公司负责投资、监管和财务核算管理，冒昌海则负责项目的开发、论证、组织实施、经营管理和市场销售。协议签订后，东坑公司积极履行协议，分期分批投入的各项资金累计高达15298088.9元（此乃不完全统计，目前由于部分项目仍未改造完成、无法投入使用，后续仍需继续投入）。冒昌海在东坑公司切实投入巨额资金的情况下，不严肃履行协议内容，不遵守项目实施计划书，对项目不进行科学论证，也不出具可行性研究报告、编制项目计划书，对咸围出租市场预估出现严重偏差，对项目改造施工不遵循法律规定造成停工赔偿，电力设施至今无法通电使用。冒昌海也没有根据当地实际情况进行项目改，造致使部分咸围改造后无法使用、无法出租，咸围大面积荒废。冒昌海不辞而别，东坑公司多次要求其前来就合作的相关事项进行洽谈处理，但冒昌海不予理会，导致该项目搁浅，无法维续，造成东坑公司巨大经济损失。二、冒昌海在合作期间利用职务之便，未经东坑公司同意而向承租人收取租金，并将部分租金占为己有，拒不归还东坑公司。这部分租金本应由东坑公司收取，但冒昌海向租户收取后并没有上缴给李某乙，也没有上缴给东坑公司。另外，冒昌海单方终止本项目之后，对东坑公司购买的空调、冰箱等财物也拒绝归还。综上，冒昌海严重违反协议的约定义务，未能慎重履行合作事项，且非法占有东坑公司的财物，擅自终止协议，造成东坑公司巨额经济损失。实际承租的2170亩咸围中，2013年的承租成本是438元/亩，但只有855亩可以转租，2014年的承租成本是448元/亩，只有1674亩可以转租；实际承租的其中408亩咸围中，承租成本每年为556元/亩，2013、2014年均未能出租；实际承租的210亩咸围中，承租成本每年为697.6元/亩，但2013、2014年也未能出租；实际承租的126亩咸围中，承租成本每年为907元/亩，2013、2014年亦未能出租。综上，冒昌海应当赔偿上述损失的70%，即1412474元（截至2014年7月31日止）给东坑公司。冒昌海答辩称：一、东坑公司与李某乙所约定的咸围是自2013年1月份开始的，由于之前的租金还没有收齐，故有关合同约定之前的未收取的租金可以由东坑公司收取。但合同签订后，租户都不愿意将租金直接交付给东坑公司，所以就由李某乙出具委托书给冒昌海及麦某，委托其二人代为收取2013年1月之前的租金。冒昌海及麦某为东坑公司收取了租金就一并交给李某乙本人，在冒昌海提交的证据“李某乙的说明”里面，李某乙也提及此事。因此，这些租金都已经清楚地交割了，如果有问题也是东坑公司与李某乙之间的问题，与冒昌海无关，故应驳回东坑公司的第一项反诉请求。二、东坑公司的证据没有显示冒昌海已经收到东坑公司所说的财物，而冒昌海提交的证据则显示冒昌海带去的人员李某丙、袁某甲所租的房子里本来就已经有了冰箱等家具，不需要东坑公司再提供，因此，东坑公司的第二项反诉请求也没有根据。三、（1）购买李某乙的咸围时只支付了300万元定金，而自2013年开始，李某乙的咸围已经出租给24户人，2013年全年的租金中，东坑公司只收到其中10户，余下14户还没有收到。未收到的部分，将由李某乙负责收取。因为东坑公司受让李某乙的咸围时还有606万元转让款没有支付，所以双方跟李某乙协商，余下14户的租金由李某乙直接收取，用来抵偿东坑公司未支付的606万元。2013年10月16日，陈凌松已经要求冒昌海退出合作，所以2014年李某乙的咸围收到多少租金的问题，冒昌海并不清楚。（2）伍某甲的咸围有一部分（具体亩数不清楚）从2013年8月开始已经被东坑公司的法定代表人陈某乙和徐某甲用来养虾，其应当缴纳租金，但是没有缴纳；其余部分是否出租，冒昌海不清楚。（3）李某甲的咸围。由于当时东坑公司聘请的开发人员工期延误，东坑公司在2014年4月已经结清了账目。该行为是东坑公司的行为，与冒昌海无关。在2013年8月之前，李某甲的咸围一直没有开发好，所以就一直没有出租。至于2013年10月16日之后的事情，冒昌海均不知情。（4）李某甲和伍某甲的咸围出租后还要投入改造才能出租，故东坑公司主张的赔偿金只是成本，并非损失。如果双方继续合作，很快就能将咸围改造并出租。改造期限最长一年，最短半年，且出租效益会很好；而李某乙的咸围受让后不需改造就能出租收益。因此，东坑公司的第三项反诉请求计算方法与事实不符。陈凌松对东坑公司的反诉没有异议。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：2012年11月3日，冒昌海作为乙方与东坑公司作为甲方签订《合作协议书》一份，约定双方自愿合作经营咸围改造（包括但不限于咸围改造项目）等，由东坑公司负责投资、监管和财务核算管理，冒昌海负责项目的开发、论证、组织实施、经营管理和市场销售。对于项目的利润分配方式约定为按收回投资优先的基础上，利润原则按东坑公司70%，冒昌海30%的比例分配。各项目具体总投资额、实施细则和分配方案参见双方经同意的项目计划书；合作中产生的亏损或者民事责任与利益分配原则一致。又约定协议到期后，双方均未提出终止协议要求的视作同意继续合作，协议继续有效，如果不再继续合作的，退出方应提前三个月向另一方提交退出的书面申请；合作期间不得随意终止协议，如果一方违反合同的任何条款，非违约方有权终止执行协议并依法要求违约方赔偿经济损失。在协议书的签署位置上，甲方签名处有东坑公司的盖章和陈凌松的签名，乙方签名处有冒昌海的签名。同日，冒昌海与东坑公司签订《项目实施计划书》，内容为咸围改造项目：计划改造咸围面积2508亩、投资估算首次投入18136960元（续签合同的租金未计入其中，续签合同每亩租金平均350元/亩左右），成本收回打算2013年还本后的净收入为2996373元，分配意向为东坑公司占70%即2097461元，冒昌海占30%即898912元。还约定公司构思大约需要资本2000万元左右（含首期咸围项目1800万元左右），总公司委派一名监督人员（兼资料人员）和一名财务，冒昌海方由二至三人负责经营管理，双方均不在合作公司支付工资。《项目实施计划书》落款“甲、乙双方签字”处，有冒昌海、陈凌松的签名和东坑公司的盖章。2012年12月5日，东坑公司出具《江门市东坑农场有限公司授权书》，其内容为授权该公司副总经理冒昌海代表该公司在台山地区负责洽谈、协商有关农业项目开发事宜；冒昌海代表该公司签字的合同、协议等需要加盖公司印章后具有法律效力。协议签订后，双方完成如下事项：（1）2013年1月7日，出让方李某乙与受让方东坑公司签订《协议书》，约定李某乙将从都斛镇海洋经济发展有限公司承包的2170亩咸围转让给东坑公司，转让实际价为8961920元，合同签订后支付定金300万元，余下5961920元在东坑公司与都斛镇海洋经济发展有限公司转签合同及取得海域使用权过户手续后当天结清等，转让期限为2013年1月7日至2024年12月31日。受让方签名处有冒昌海的签名和东坑公司的盖章。（2）2012年11月23日，出让方李某甲（甲方）与受让方冒昌海（乙方）签订《协议书》，约定李某甲将从都斛镇海洋经济发展有限公司承包的325.7亩咸围转让给乙方，转让价3925040元，合同签订后支付按金200万元，余下1925040元在乙方与都斛镇海洋经济发展有限公司转签合同当日结清等，转让期限为2012年11月23日至2034年12月30日。乙方签名处有冒昌海的签名和“江门市东坑农场有限公司项目开发部”的盖章。2012年12月20日，出让方伍某丙、梁某丙与受让方东坑公司签订《协议书》，约定将出让方从李某甲处承包的82.3亩咸围转让给东坑公司，转让价格949336元，协议签订后付定金50万元，余下449336元在东坑公司与都斛镇海洋经济发展有限公司转签合同当日结清等，转让期限为2013年7月2日至2034年12月30日。受让方签名处有冒昌海的签名和东坑公司的盖章。（3）2012年11月22日，东坑公司与伍某甲签订《合作协议》两份，均约定合作后咸围改养的全部出资和债权债务由东坑公司负责，与伍某甲无关。第一份协议约定东坑公司需支付纯利润58.6万元给伍某甲（210亩咸围），签订合同时付定金20万元，余下38.6万元在2012年12月26日前交围时付清；伍某甲原签订合同时交付给金吉示村的5万元归东坑公司。第二份协议约定东坑公司需支付纯利润80万元（126.2亩），签订合同时付定金30万元，余下50万元在2012年12月26日付清；伍某甲原签订合同时交付给金三林南北的2万元归东坑公司。两份协议均约定“合作期限由2012年11月22日至各发包方原合同期满止”。受让方签名处有冒昌海的签名和东坑公司的盖章。2012年12月19日的《付款申请书》上有“注：其中126.2亩承包期2012年12月至2020年12月；210亩承包期2012年12月至2016年12月”的字样。庭审中，各方当事人确认第一份协议的合同期限为4年，第二份协议的合同期限为8年。对于上述（1）、（2）、（3）项下的协议，根据各方确认的《付款申请书》，与李某乙签订的《协议书》已支付300万元定金，余下5961920元未有支付；与李某甲签订的《协议书》转让款3925040元已经支付；与伍某丙、梁某丙签订的《协议书》转让款949336元已经支付；与伍某甲签订的两份《合作协议》，转让款合共138.6万元已经支付。2013年初，东坑公司将位于都斛沙头涌以北坑仔口以南的部分咸围出租给莫某1、莫某2、梁某1、莫某3、闫某1、莫某4、唐某1、段某1、莫某5、唐某2十人并分别签订《合作合同》，根据上述合同约定2013年度每亩租金550元/年，出租面积775亩，东坑公司的租金收入合计应为426250元，应收保证金合共76000元。合同期限均自2013年1月4日至2013年12月31日止。东坑公司认为2013年收到的租金为399300元，尚有租金26950元未有收到。2012年12月至2013年10月期间，东坑公司台山项目部的日常开支费用中，冒昌海签名确认的费用为338631.12元；2012年11月至2013年10月期间，东坑公司台山项目部的合同款、工程款、设备款等支出合计13526086.44元，其中冒昌海签名确认的费用为13326086.44元，冒昌海没有签名确认的只有于2013年9月4日申请的支付给李某乙的一笔20万元。另外，2013年期间，东坑公司因电力线路支出的损失和补助费用合共215200元。另查明，东坑公司成立日期为2012年4月6日，经营范围：树木种植、水产养殖，投资人为江门市新会区保华实业有限公司，该公司占投资比例100%。江门市新会区保华实业有限公司成立于2001年7月9日，法定代表人为陈优君，投资者陈优君占投资比例91.667%，许奕谋占投资比例8.333%。庭审中，各方均确认的有：自合伙开始至合伙关系终止，合伙项目处于投入阶段，没有实际盈利，没有进行过利润的分配；“江门市东坑农场有限公司项目开发部”的印章没有经过有关部门备案，在2013年7月之前由东坑公司指派的人员梁某甲持有，之后由陈某乙持有，合伙项目对外一般使用东坑公司的名义和公章，与租户签订合作合同则使用“江门市东坑农场有限公司项目开发部”的印章。另外，冒昌海认为东坑公司、陈凌松于2013年7月10日要求冒昌海交出出纳资料，于9月5日要求冒昌海停止在台山项目部的工作，于10月16日提出要求冒昌海退伙，冒昌海要求得到补偿并于当日同意退伙，故双方合伙的终止时间是2013年10月16日；东坑公司、陈凌松认为其二人截至庭审都没有向冒昌海提出退伙要求，冒昌海是因为项目投资大、收益低、周期长、工作不好开展等原因自2013年11月开始不辞而别，以实际行动单方终止与东坑公司的合伙，因11月1日双方还进行过面谈，故合伙的终止时间是2013年11月2日。原审法院判决理由和结果原审法院认为：本案是合伙协议纠纷。陈凌松是香港居民，本案为涉港民事案件。因东坑公司的住所地在广东省××××区，故原审法院对本案享有管辖权。另外，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有密切联系的法律”的规定，本案适用中华人民共和国内地法律调整。本案的争议焦点：一、涉案法律关系的性质及主体的问题。二、涉案法律关系是否终止的问题。三、冒昌海主张东坑公司、陈凌松连带赔偿合作项目收益款金是否有理的问题。四、东坑公司请求冒昌海返还代收的部分租金62400元、返还占用的公司财物、赔偿在合伙期间因从事合伙事务不当和擅自退伙造成的损失是否合法有据的问题。一、关于第一个争议焦点。涉案《合作协议书》约定由东坑公司负责投资、监管和财务核算管理，冒昌海负责项目的开发、论证、组织实施、经营管理和市场销售；对于项目的利润分配方式约定为按收回投资优先的基础上，利润原则按东坑公司70%，冒昌海30%的比例分配；合作中产生的亏损或者民事责任与利益分配原则一致。冒昌海和东坑公司之间的上述约定符合合伙特征，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条关于“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条关于“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者是提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”的规定，两者构成合伙关系。至于陈凌松的身份问题，由于《合作协议书》、《项目实施计划书》均没有显示陈凌松是合伙项目的合伙人之一，且冒昌海没有其他证据证明陈凌松有资金、实物、技术、劳动等投入及约定参与合伙盈余分配，故陈凌松不符合合伙人的特征，不是涉案合伙关系的主体。二、关于第二个争议焦点。诉讼中，冒昌海和东坑公司均认为已终止合伙关系，只是对关系终止的时间及原因主张不一致，由此可以认定双方对终止合伙关系已形成合意，故此根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第二项关于“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（二）合同解除”、第九十三条第一款关于“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，无论双方就终止合伙关系后的违约或赔偿事宜是否能达成一致，都不影响涉案《合作协议书》解除的效力，故原审法院认定涉案合伙关系已终止。三、关于第三个争议焦点。对于冒昌海主张东坑公司、陈凌松连带赔偿参照《合作协议书》、《项目实施计划书》约定的，计划标准实施后所得预期利润的30%（364.98万元）及利息的问题。由于冒昌海和东坑公司确认截至合伙关系终止，涉案合伙项目还没有产生利润，而且双方的合伙项目投入大、合伙时间短、咸围完成改造时间不确定、市场风险大，能否取得预期利润受诸多条件制约，故冒昌海的诉求理据不足，原审法院不予支持。另外，陈凌松并非涉案合伙关系的主体，故冒昌海主张陈凌松承担赔偿责任没有事实和法律依据，原审法院亦不予支持。四、关于第四个争议焦点。对于东坑公司主张冒昌海返还没有上缴的部分承租人支付的租金62400元问题。原审法院认为，从东坑公司提供的收条和结账说明内容可见，该款项属于2013年之前的咸围租金，合伙体对此不享有权益，且从冒昌海提交的证据19之委托书和公证书可见，李某乙曾委托冒昌海代为收取租金，故东坑公司没有证据证明该租金应当由其所有或李某乙委托其代为收取，故东坑公司的该主张缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。对于东坑公司主张冒昌海返还公司财物（美的空调两台、海尔冰箱一台、煤气炉一台、一台四椅的餐桌、双人床一张），折价1万元的问题。由于东坑公司没有提交证据证明冒昌海侵占上述财物，且冒昌海亦予以否认，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，东坑公司应承担举证不能的不利后果，原审法院对该主张亦不予支持。对于东坑公司认为冒昌海不严肃履行协议、不遵守项目实施计划书、不进行科学论证、对出租市场预估严重偏差等造成大面积咸围荒废，且后来冒昌海不辞而别导致项目搁浅，造成东坑公司巨大经济损失，从而请求冒昌海赔偿2013年和2014年（截止2014年7月31日）受让咸围的租金成本的70%（1412474元）的问题。原审法院认为：首先，关于东坑公司主张赔偿因合伙期间履职不当造成的损失。一方面，东坑公司没有提供足够证据证明租金成本的支出等同于履职不当所造成的损失；另一方面，在合伙期间，冒昌海获得东坑公司的授权而代表该公司在台山地区负责洽谈、协商有关农业项目开发事宜，所签订的合同、协议等均由东坑公司加盖公章或其持有管理的“江门市东坑农场有限公司项目开发部”印章，特别是据以主张受让的咸围租金成本的协议分别为2013年1月7日与李某乙签订的《协议书》、2012年11月23日与李某甲签订的《协议书》、2012年12月20日与伍某丙、梁某丙签订的《协议书》、2012年11月22日与伍某甲签订的两份《合作协议》，均经过东坑公司的确认，且冒昌海申请东坑公司进行付款、报销也经东坑公司的同意。可见，东坑公司实际上参与了有关业务的决策和开展，从另一个角度也反映了涉案合伙项目的主要业务开展仅靠冒昌海个人是无法实现的，故东坑公司所说因冒昌海个人履职不当造成损失，理由不充分，亦缺乏相应的证据支持，故原审法院不予采纳。其次，关于东坑公司主张冒昌海赔偿不辞而别而造成的损失，实际上是主张冒昌海擅自退伙而造成的损失。鉴于东坑公司没有举证证明造成损失的情况以及损失与合伙关系终止之间的因果关系，故原审法院对该主张也不予采纳。因此，按上述两点意见，东坑公司以冒昌海的行为存在过错为由主张其承担赔偿责任，理据不足，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条，《中华人民共和国合同法》第九十一条第二项、第九十三条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，于2015年4月27日作出（2014）江新法民一初字第297号民事判决：一、驳回冒昌海的全部本诉诉讼请求；二、驳回东坑公司的全部反诉诉讼请求。本案本诉受理费17999元，由冒昌海负担；反诉受理费9461元，由东坑公司负担。当事人二审的意见东坑公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、改判冒昌海向东坑公司返还部分承租人支付的租金62400元。2、改判冒昌海支付赔偿款1412474元（截至2014年7月31日止）。3、冒昌海承担本案诉讼费用。事实与理由如下：一、冒昌海应返还其所收取的部分承租人支付的租金62400元。一审判决对东坑公司提交的收条和结账说明证据已予确认，并且也作为定案证据采纳，而冒昌海对该份证据的真实性予以确认并承认收取了部分承租人的租金62400元。前述冒昌海所确认的《收条》日期已经清楚显示时间是2013年1月至2月期间，而李某乙授权冒昌海代收租金的《公证书》的时间为2013年4月25日，此时，冒昌海既未经东坑公司同意，也未获得李某乙授权，故其擅自收取款项且拒不返还的行为，显然于法相悖，且相关金额在冒昌海出具的《结账说明》中并未包含在内。东坑公司与李某乙于2013年1月7日签订的《协议书》之第四条第四点明确约定，相关租金由东坑公司代收，也即意味着东坑公司获得了李某乙授权，有权收取租金，且有权对冒昌海非法收取的租金主张返还。二、东坑公司要求冒昌海赔偿损失有事实和法律依据：1、冒昌海负责项目直接管理，东坑公司并不直接参与实际经营。首先，东坑公司与冒昌海签订的《合作协议书》第一条明确约定了双方的分工系“甲方（即东坑公司）负责投资、监管和财务核算管理，由乙方（即冒昌海）负责项目的开发、论证、组织实施、经营管理和市场销售”。结合庭审查明的事实可知，东坑公司实际上并不直接参与实际经营管理，直至2013年8月份冒昌海在承租人管理方面出现重大问题而导致承租人闹事后，东坑公司方才予以协调、共同监管。而根据冒昌海所提供的起诉状、证据显示，冒昌海也一直主张一系列重大项目均系由其直接洽谈、实施的。至于一审判决认为相关协议、付款有东坑公司盖章确认即代表东坑公司也参与了决策，东坑公司认为这样理解是与事实不符的。因为，双方签订的《合作协议书》已经明确了分工，且秉持用人不疑的原则，冒昌海履职过程中所谈定的事务，东坑公司是予以充分信任和支持的，对外签订协议需要加盖公司印章（否则协议相对方何以相信）、支付相关款项也有相应的审批流程，这些都是配合冒昌海更好的履行职责，并非代表东坑公司就直接参与实际经营管理。这在东坑公司提供的证据1、2已可充分体现。即只要冒昌海签字申请的，东坑公司均积极安排付款。2、冒昌海存在严重的履职过错。《合作协议书》第四条约定“在乙方（即冒昌海）进行的项目论证或可行性研究报告完成并经甲方（即东坑公司）同意后……项目方可进行开发”。项目的论证和可行性研究报告是项目进行的重要依据，将成为东坑公司作为投资人经营决策的重要依据，但遗憾的是从始至终冒昌海从未提供过任何论证方案或可行性研究报告，直接造成多项重点工程成为烂尾工程：由冒昌海直接负责的花费300多万元的电力设施工程从2013年1月开始至今仍未通电，直接导致咸围无人承租；由冒昌海负责改造的精养虾池和标粗池严重不达标，至今大面积荒废；冒昌海编制的《项目实施计划书》所预计的成本投入和逾期租金收入与事实完全不符，存在重大失误。这些项目根据分工应当是由冒昌海负责履行，且事实上也是由其负责开展的，东坑公司和冒昌海对此均无异议。并且，冒昌海还特别强调其在开展上述工作时付出了所谓的“从未经历过的辛苦”，故其存在严重的履职过错是有事实依据和证据予以证明的。3、冒昌海擅自终止合作，不辞而别造成了项目损失有事实依据。根据东坑公司提供的证据，冒昌海在2013年11月1日之后便不再与东坑公司联系，不再履行应尽合作职责，造成合作项目停滞。由冒昌海负责的电力施工工程半途而废，应由其负责销售出租的咸围未能如期出租，且还出现需要无条件继续向发包人支付租金却无任何收入的情形。这与冒昌海终止合作关系存在显而易见的联系。因此，东坑公司要求冒昌海赔偿损失是符合《合作协议书》第八条关于“协议双方不得在合作期间随意终止协议，如果一方违反本合同的任何条款……要求违约方赔偿经济损失”的约定的。4、东坑公司仅仅请求冒昌海承担部分责任。根据《合作协议书》第二条关于“合作中产生的亏损或者民事责任与利益分配原则一致”的约定，东坑公司并非主张该项目所出现的全部损失责任均由冒昌海承担，而只是请求冒昌海依照协议约定承担部分损失，故该请求合情、合理、合法。综上所述，冒昌海未按约定履行职责，负责项目事务过程中存在严重过错，单方面终止合作协议是有事实和证据予以证实，东坑公司要求冒昌海依约定赔偿相应损失是符合法律规定，因此恳请依法改判支持东坑公司的请求。陈凌松同意东坑公司的上诉。冒昌海在二审阶段无作答辩。各方当事人在二审阶段均没有提供新的证据。本院查明的事实、判决理由和结果本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，鉴于冒昌海对原审判决没有上诉提出异议，而东坑公司则对原审判决驳回其关于返还财物的诉讼请求没有异议，故本案二审争议焦点应当归纳为：东坑公司请求冒昌海返还代收租金和赔偿违约损失是否具有事实和法律依据的问题。一、关于代收租金部分问题。首先，结合原审查明事实及当事人的诉讼陈述可知，冒昌海和东坑公司均非有关租金的实际权属人，且两者收取有关租金均有李某乙所出具的书面委托授权作为依据。因此，在有关冒昌海的书面授权合法有效，而关于东坑公司的授权内容又没有排他性和唯一性的情况下，与所涉租金有关的权利应当由李某乙向冒昌海进行主张。其次，对于东坑公司主张冒昌海无权代收授权书落款日期之前租金的问题。结合本案实际情况，李某乙事前对于租户欠缴及冒昌海参与催缴等与租金有关的事宜应当知情，这有李某乙在原审庭审过程中关于其在2013年1月15日已经向冒昌海出具过一份授权委托书的陈述可予印证。而由李某乙其后公证授权冒昌海“一、代为管理上述咸围；二、代为支付或收取与上述咸围有关的款项；三、代为收回上述咸围的使用权”及无明确约定冒昌海在该授权文件出具之前不得实施代收行为的事实进行初步判断，李某乙对于冒昌海实施的代收行为也予追认。在此情况下，即使李某乙事后通过合法途径撤销对冒昌海的授权，按照法律关于委托代理的有关规定，撤销之前已经实施的代理行为仍属合法有效。况且，冒昌海和东坑公司系以合伙体的名义与李某乙签订《协议书》，故冒昌海及东坑公司作为合伙人均可执行包括代收租金在内的合伙事务，但行为效果归于合伙体而不是合伙人东坑公司。综上，东坑公司的此点主张与查明事实不符，本院不予采纳。再次，承上所述，东坑公司在收取欠缴租金方面只是李某乙的委托代理人之一，若李某乙确需通过法律途径追究冒昌海拒不返还代收租金的责任，依法也应由李某乙以本人名义起诉主张。东坑公司在本案主张冒昌海承担返还代收租金的责任，于法无据，依法不应支持。二、关于赔偿违约损失部分问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条关于“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，东坑公司与冒昌海协商一致以一方出资、一方出力的形式共同开发经营咸围整合出租项目，并实际以东坑公司的名义对外执行事务，其约定及行为的合法性应当予以确认。对于东坑公司请求冒昌海赔偿损失的主张，本院分析认为：1、东坑公司与冒昌海在原审过程中对于谁擅自终止履行合同的问题各执一词，且双方举证均不能达到优势证据标准，故本院对东坑公司关于涉案项目因为冒昌海的个人行为而停滞不前的主张不予采纳，进而，其主张冒昌海赔偿由此而导致的损失亦缺乏事实基础，应当不予支持。2、结合东坑公司二审提供的损失计算方案进行分析，东坑公司、冒昌海在《合作协议书》及《项目实施计划书》中虽然对项目的成本及收益进行了约定，但鉴于经营风险的客观存在，有关约定应当理解为双方对经营项目的成本估算和前景展望，而不能认定为合同相对人之间的保底承诺。故在实际履行与预计情况发生偏差的情况下，东坑公司不能仅以此为由要求冒昌海承担违约责任。3、东坑公司作为依法成立的经营主体，其对合伙盈亏的不确定性应当具备充分的认知能力，对经营活动所客观存在的风险也应早有预见和积极规避，故若合伙经营确实发生亏损，双方也应按照共担风险的合伙法律规定及《合作协议书》关于盈亏分成比例之约定进行分担而不能单方要求冒昌海进行赔偿。4、根据《合作协议书》的约定，东坑公司对冒昌海的履行行为有权进行监管和审核，而从一般经营主体谨慎交易的观念出发，东坑公司也应对冒昌海以该公司名义对外从事民事活动的行为加以积极关注和合理制限。现东坑公司述称其对冒昌海的活动只予配合而毫不知情和限制，实非客观可信，且即使东坑公司放弃前述权利或怠于履行前述义务，亦不能据此免除其对相应责任的承担。5、从原审查明事实可见，冒昌海在订立《合作协议书》之后已经实际履行对外洽谈、订约、收款和指导施工等合同义务，且履行活动亦持续处于东坑公司的监管和审核之下，这有东坑公司盖章订立的合同、双方提供的往来单据及在案证言等证据可予印证。因此，东坑公司主张其没有参与实际经营与事实不符，本院不予支持。进而，在没有充分证据显示东坑公司明确表示反对的情况下，即使冒昌海的履行不完全符合合同约定，也不能因此而认定冒昌海违约。据此，东坑公司请求冒昌海赔偿损失理据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，实体处理恰当，本院依法予以维持；东坑公司的上诉理据不足，本院依法驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9461元，由江门市东坑农场有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李立辉审 判 员  李雁羽代理审判员  林瑞环二〇一六年八月十一日书 记 员  刘现流