重庆市永川区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永法民初字第07724号
原告陈业明，男，1963年12月1日生，汉族，住重庆市永川区红炉镇红石村朱家坳村民小组，公民身份号码5102291963********。
委托代理人刘静，重庆渝康律师事务所律师。
被告重庆兆通建材厂（普通合伙），住所地重庆市永川区红炉镇红石村大屋基村民小组，组织机构代码79585730-6。
执行事务合伙人胡吉贵，厂长。
委托代理人徐海，重庆川伟律师事务所律师。
委托代理人粟峥嵘，重庆川伟律师事务所律师。
原告陈业明与被告重庆兆通建材厂劳动争议纠纷一案，本院于2015年10月12日立案受理后，依法由代理审判员张庆适用简易程序于2015年11月3日公开开庭进行了审理。原告陈业明及其委托代理人刘静，被告重庆兆通建材厂的委托代理人徐海、粟峥嵘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈业明诉称，其于2014年12月5日在被告处出窑捡砖时受伤，住院治疗40天。后其受伤性质被认定为工伤，伤残等级被评定为八级。其多次找被告解决工伤赔偿事宜均未果。被告既不支付其停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金等单位应当承担的费用，也不向工伤保险机构申办其应享有的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等工伤保险待遇，导致其至今未得到任何赔偿。其因治疗工伤产生医疗费67536.11元，工伤保险机构报销39727.54元，被告支付了15000元，其支付了12808.57元。被告未为其参加齐五项社会保险。另被告未按其实际工资参加工伤保险，导致其一次性伤残补助金产生差额12727元。其不服仲裁裁决，起诉要求解除与被告之间的劳动关系，由被告支付经济补偿4000元、一次性伤残就业补助金56856元（4738元／月×12个月）、停工留薪期工资16000元（4000元／月×4个月）、鉴定期间生活津贴6933元（4000元／月÷30天／月×52天）、2015年5月30日至今的生活津贴8000元、住院期间护理费3200元（80元／天×40天）、医疗费差额12808.57元、一次性伤残补助金差额12727元，要求被告协助原告向工伤保险机构申办一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费，并协助将该款支付原告。
被告重庆兆通建材厂辩称，同意解除双方之间的劳动关系，但原告申请仲裁时是为获得工伤保险待遇要求解除劳动关系，而不是以被告未为其购买社会保险为由要求解除劳动关系，被告不应支付经济补偿。同意支付原告一次性伤残就业补助金45485元（4738元／月×12个月×80%）。原告受伤前12个月平均工资为2500元／月，同意支付停工留薪期工资10000元（2500元／月×4个月）。原告住院期间被告已派人护理了17天，同意支付原告住院期间护理费1380元（60元／天×23天）。原告主张的鉴定期间的生活津贴及2015年5月30日之后的生活津贴于法无据，被告不应支付。原告要求被告协助其向工伤保险机构申办其应享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费，并协助将该款支付给原告及要求被告支付医疗费差额、一次性伤残补助金差额的请求未经过仲裁前置程序，且该请求中的费用应由工伤保险基金支付。另原告在被告处的借支15000元及被告向原告支付的17天住院期间伙食补助费136元（8元／天×17天）应当在本案中扣除。
经审理查明，原告从2014年3月起在被告处从事出窑工作。2014年12月5日，原告在工作中受伤，经重庆医科大学附属永川医院诊断为：腰2椎体压缩性骨折，急性腰肌损伤，骶管囊肿，慢性胃炎，创伤性白内障，左下肢骨折内固定术后2＋年。原告经住院治疗38天后出院，原告住院期间被告派人护理17天。原告受伤后未再上班。2014年12月24日，原告受伤性质被认定为工伤。2015年4月8日，原告向重庆市永川区劳动能力鉴定委员会申请对其进行劳动能力鉴定，该委于2015年5月29日作出鉴定结论，原告伤残等级为八级，无护理依赖。2015年7月31日，原告向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以其受工伤，与被告协商未果为由，要求解除原、被告之间的劳动关系，由被告支付一次性伤残补助金44000元、一次性工伤医疗补助金28428元、一次性伤残就业补助金56856元、停工留薪期工资16000元、评残期间生活津贴6933元、住院期间护理费3200元、伙食补助费320元、鉴定费400元、交通费500元、医疗费67536.11元、经济补偿4000元、2015年5月30日至今的生活津贴8000元。该委于2015年9月28日作出裁决，解除原、被告之间的劳动关系，由被告支付原告一次性伤残就业补助金45485元、停工留薪期工资14800元、鉴定期间生活津贴2590元、住院护理费1380元，驳回原告其他仲裁请求。后原告不服仲裁裁决起诉来院。被告于2015年10月21日收到本案仲裁裁决书，未向法院起诉。
另查明，原告为工伤保险参保职工。2014年12月8日，原告在被告处借支5000元，并出具借条载明“12月8日借到重庆兆通建材厂现金5000元。”2014年12月31日，原告在被告处借支10000元，并出具借条载明“今借到重庆兆通建材厂现金壹万元正。”原告住院期间产生医疗费共计67536.11元，原告自付27808.57元。
庭审中，被告举示了证明拟证实原告受伤前平均工资为2500元，该证明载明“重庆市兆通建材厂2014年3月至2014年12月期间出窑组工资由组长发给组员，平均工资在2000元至2500元之间，特此证明”，证明上组长处有黄兴云、黄官辉二人签字，组员处有蒋基禄、邹昌才、张方三人签字。原告陈述该证明上既无原告签字，也无被告加盖印章，落款日期也不详，对其真实性有异议。另原告陈述被告向原告支付的15000元系被告支付的医疗费，而非原告在被告处的借支。
上述事实，有双方当事人陈述、仲裁裁决书、证明、认定工伤决定书、劳动能力致残等级鉴定结论通知书、住院病案、参保证明、借条等证据在卷佐证，经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，原告在工作中受伤，其受伤性质被认定为工伤，伤残等级被评定为八级，其要求解除与被告之间的劳动关系并享受工伤保险待遇符合《工伤保险条例》规定。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，八级按12个月计发，终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付，距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的按90%支付，以此类推，每减少一年递减10%。原告申请仲裁要求解除双方劳动关系时，已经年满51周岁未满52周岁，2014年重庆市社平月工资为4738元，故原告的一次性伤残就业补助金为45485元（4738元／月×12个月×80%）。
按照《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据原告受伤部位，原告应享受4个月停工留薪期。对于原告受伤前12个月的平均工资，被告举示了证明证实原告工资情况，但该证明上没有原告名字，被告亦未举证证实证明上签字人员的身份，且签字人员也未到庭作证，故本院对被告举示的证明不予采信。原告陈述其受伤前平均工资为4000元／月，但未举证证明。双方对于原告受伤前平均工资均无证据证明，仲裁委按照3700元／月予以认定，该工资高于原告所在行业工资标准，且被告收到仲裁裁决书后亦未向法院起诉，应视为被告认可仲裁委裁决的工资标准，故对原告受伤前的平均工资本院酌情按照3700元／月予以主张，原告的停工留薪期工资为14800元（3700元／月×4个月）。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条之规定，停工留薪期满，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。2015年4月8日，原告向重庆市永川区劳动能力鉴定委员会申请对其进行劳动能力鉴定，该委于2015年5月29日作出鉴定结论，对于原告的生活津贴本院酌情主张1.5个月，故原告的生活津贴为3885元（3700元／月×70%×1.5个月）。原告伤残等级鉴定结论已于2015年5月29日作出，原告主张2015年5月30日之后的生活津贴于法无据，本院不予支持。原告住院治疗期间，被告已派人护理17天，现被告同意支付护理费1380元（60元／天×23天），本院予以支持。
根据《工伤保险条例》规定，因治疗工伤产生的医疗费及住院期间伙食补助费应由工伤保险基金支付，故对原告要求被告支付医疗费差额的诉讼请求，本院不作处理。被告要求在本案中抵扣其向原告支付的本应由工伤保险基金支付的伙食补助费，但其并未举证证明其向原告支付的伙食补助费具体金额，其要求在本案中抵扣无事实依据，本院不予支持。原告并未举证证明其一次性伤残补助金存在差额，故对原告要求被告支付一次性伤残补助金差额的诉讼请求，本院不予支持。原告在申请仲裁时并未以被告未为其购买社会保险为由要求解除劳动关系，现原告以此为由要求解除与被告之间的劳动关系并由被告支付经济补偿不符合法律规定，本院不予支持。
根据《重庆市工伤保险实施办法》规定，职工享受工伤保险待遇，由用人单位向社会保险经办机构申请（情况特殊的，工伤职工可直接申请），并提交工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论等材料。根据上述规定，对于职工享受的工伤保险待遇，用人单位及工伤职工均可以向社会保险经办机构申请。故对原告要求被告协助其向工伤保险机构申办一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费，并协助将该款支付原告的请求，本院不作处理。原告受伤后在被告处借支共计15000元，原告陈述该15000元为被告向其支付的医疗费，但原告向被告出具的借条上并未载明该借支为医疗费，且根据《工伤保险条例》规定，医疗费应由工伤保险基金支付。该15000元借支发生在原告受伤后，被告要求将该款作为其向原告先行垫付的工伤保险待遇在本案中予以抵扣并不违反相关规定，本院予以准许。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：
一、解除原告陈业明与被告重庆兆通建材厂之间的劳动关系；
二、由被告重庆兆通建材厂支付原告陈业明一次性伤残就业补助金45485元；
三、由被告重庆兆通建材厂支付原告陈业明停工留薪期工资14800元；
四、由被告重庆兆通建材厂支付原告陈业明生活津贴3885元；
五、由被告重庆兆通建材厂支付原告陈业明护理费1380元；
六、驳回原告陈业明其他诉讼请求。
上述二至五项共计65550元，扣除原告陈业明在被告重庆兆通建材厂的借支15000元，余下50550元，限被告重庆兆通建材厂于本判决生效后三日内支付原告陈业明。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆兆通建材厂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
代理审判员 张庆
二〇一五年十二月三日
书 记 员 袁旭