黑龙江省鸡东县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑0321民初2219号
原告：鸡东县宏业塑料钢窗厂，住所地黑龙江省鸡东县鸡东镇银东三队。
经营者：王桂芬，女，1958年9月5日出生，汉族，住黑龙江省鸡东县鸡东镇。
委托诉讼代理人：王长发，男，该厂法律顾问。
委托诉讼代理人：张德才（系王桂芬丈夫），男，1953年11月29日出生，汉族，个体工商户，住黑龙江省鸡东县。
被告：鸡西市福缘房地产开发有限公司，住所地黑龙江省鸡东县。
法定代表人：王文俊，经理。
委托诉讼代理人：赵亮，该公司法律顾问。
原告鸡东县宏业塑料钢窗厂（以下简称宏业塑窗厂）与被告鸡西市福缘房地产开发有限公司（以下简称福缘房地产）抵押合同纠纷一案，本院于2017年10月26日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。双方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏业塑窗厂向本院提出诉讼请求：由福缘房地产承担违反抵押合同的违约责任，赔偿损失70万元及违约金30万元，合计100万元。事实和理由：案外人余定刚（挂靠使用北京首钢建设集团有限公司名义）因在农垦857农场开发房产项目，购买使用宏业塑窗厂生产的塑钢门窗，欠货款未付。2012年12月8日，双方签订《还款协议书》，明确余定刚共计欠货款70万元，并约定余定刚分三期归还，若逾期不还，按前款总额千分之三以日计算滞纳金。协议订立后，余定刚并未如约归还欠款。2014年1月13日，余定刚以福缘房地产福缘小区项目法人的身份，与宏业塑窗厂约定，将福缘房地产开发的鸡东县福缘家居小区五个房屋，即3号楼2单元202室、3号楼2单元302室、3号楼2单元402室、3号楼3单元203室、3号楼3单元303室，抵押给宏业塑窗厂，用以清偿上述欠款。但抵押协议达成后，福缘房地产至今未予履行，未给办理房屋抵押登记，只是与宏业塑窗厂订立了《买卖协议书》，向宏业塑窗厂出具了上述房屋的购买手续。
鸡东县福缘家居小区由福缘房地产开发建设。余定刚与福缘房地产是“合作开发”关系，双方订立《项目合作协议书》，余定刚对外是福缘房地产福缘家居小区的项目法人，福缘房地产对其有《建设项目法人授权委托书》，委托其代表福缘房地产“全权办理福缘家居小区开发、建设的相关事宜”。根据余定刚向宏业塑窗厂出具的上述《项目合作协议书》和《建设项目法人授权委托书》，宏业塑窗厂有理由相信余定刚有权利代理福缘房地产订立抵押协议，现因开发商一房数卖等原因，上述本来用于抵押的房屋，已经不可能继续办理抵押登记手续，即宏业塑窗厂与福缘房地产之间的抵押协议于事实上已经无法履行。故请求判令福缘房地产承担违反抵押协议的违约责任，在抵押房屋价值范围内赔偿宏业塑窗厂损失，即清偿欠款70万元及违约金30万元（按月利2分计算，从2012年12月18日至今，违约金月80万元，现只主张30万元）。
福缘房地产辩称，1.宏业塑窗厂起诉的理由不成立。没有证据证明宏业塑窗厂与福缘房地产存在抵押的法律事实，根据《担保法》第三十八条规定，抵押人与抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，这是法律强制性规定，宏业塑窗厂依据不存在的抵押合同提起诉讼的基础不存在，应依法驳回宏业塑窗厂的诉讼请求。2.福缘房地产的主体不适格。本案宏业塑窗厂与案外人余定刚是否存在债权债务关系跟福缘房地产无关。宏业塑窗厂、福缘房地产与余定刚三方之间不存在债权转让和债务承担的法律关系，宏业塑窗厂与余定刚之间的买卖合同关系与福缘房地产没有直接的法律关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，应驳回宏业塑窗厂的诉讼请求。3.宏业塑窗厂起诉的事实与理由不真实，宏业塑窗厂与余定刚是在双方原来的买卖合同中约定的违约条款，因无有效抵押协议，不能将买卖合同的违约条款转嫁到所谓的抵押合同中。4.无论宏业塑窗厂与余定刚存在怎样的法律关系，都不存在福缘房地产为余定刚偿还其与宏业塑窗厂之间买卖合同债务的义务。因此，宏业塑窗厂起诉福缘房地产没有事实和法律依据，请求驳回宏业塑窗厂的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏业塑窗厂向本院提交证据如下：证据1.订货合同、八五七北钢工地门窗结算单、还款协议书，证明案外人余定刚欠宏业塑窗厂货款70万元以及双方关于违约金的约定。证据2.余定刚给宏业塑窗厂出具的房屋买卖协议书5份，用来抵押欠款，证明宏业塑窗厂与福缘房地产存在抵押关系。证据3.项目合作协议书及建设项目法人授权委托书，证明余定刚有权代理福缘房地产处分福缘家居小区项目房地产。证据4.协议书，证明余定刚在2014年4月13日才正式退出福缘家居小区项目管理。
福缘房地产未向本院提交证据。
福缘房地产对宏业塑窗厂提交的证据质证意见如下：证据1因案外人余定刚未出庭，无法证实证据的真实性，无法证实余定刚是否已经全额偿还货款。证据2买卖协议不是福缘房地产出具的，没有加盖福缘房地产公章，也没有相关人员签字，是余定刚个人制定。余定刚不是福缘房地产的工作人员，其无权以公司的名义出售房屋，不能证明宏业塑窗厂与福缘房地产形成抵押关系。对证据3的真实性无异议，但认为处分房地产应该由福缘房地产出具合法有效的手续，而不是余定刚出具手续。余定刚与宏业塑窗厂是口头抵押协议，这是宏业塑窗厂自已的主张，福缘房地产没有授权委托余定刚与宏业塑窗厂或他人订立抵押事宜。对证据4的真实性有异议，该协议书是复印件且该协议没有当事人签字。
本院对双方当事人举证、质证意见认证如下：对于证据1案外人余定刚是否欠宏业塑窗厂货款及双方如何约定违约金，是余定刚与宏业塑窗厂间债权债务关系，与本案是两个法律关系，因此，对宏业塑窗厂提交的证据1真实性和证明目的在本案中不予评审。对于证据2买卖协议书中仅有余定刚名章及“宋晓春”签字，既没有宏业塑窗厂公章及负责人签字，也没有福缘房地产公章及法定代表人签字，买卖协议书不能证明宏业塑窗厂与福缘房地产存在抵押关系。对于证据3的真实性，福缘房地产没有异议，对证据的真实性本院予以采信。福缘房地产授权余定刚权利的期限是2012年2月26日至2013年12月31日，而余定刚出具买卖协议书的时间是2014年1月13日，且福缘房地产对余定刚出具的买卖协议的行为不予追认，故对证明目的不予采信。对于证据4因该协议书上没有各方当事人的签字，对该证据的真实性及证明目的不予采信。
根据本院对证据的以上认证意见，本院认定本案事实如下：2012年元月4日，案外人余定刚与福缘房地产签订了《项目合作协议书》，协议书中约定了各自的权利义务。2012年2月25日，福缘房地产为余定刚出具《建设项目法人授权委托书》，委托余定刚为鸡东县“福缘家居”小区（经济适用房）建设项目代理人，全权办理福缘家居小区开发、建设的相关事宜。（此授权仅限于王文俊与余定刚2012年元月4日签订的《项目合作协议书》约定的范围之内）。授权期限为2012年2月26日至2013年12月31日。2014年1月13日，余定刚将鸡东县福缘家居小区五个房屋，即3号楼2单元202室、3号楼2单元302室、3号楼2单元402室、3号楼3单元203室、3号楼3单元303室的买卖协议书交付给宏业塑窗厂。
本院认为，根据《物权法》第一百八十五条规定“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。”抵押合同的订立应当采取书面形式，抵押合同属要式合同。宏业塑窗厂依据余定刚提供的《项目合作协议书》和《建设项目法人授权委托书》认为余定刚有权利订立抵押协议，但宏业塑窗厂既未提供与余定刚签订的书面抵押协议，也未提供与福缘房地产签订的书面抵押协议。宏业塑窗厂与福缘房地产没有抵押房屋的意思表示，宏业塑窗厂所述的抵押合同并未成立，余定刚为宏业塑窗厂出具的“买卖协议书”亦不具备抵押合同应具备的特征和要求。故宏业塑窗厂要求福缘房地产承担违反抵押合同的违约责任，没有事实和法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十五条、《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条规定，判决如下：
驳回鸡东县宏业塑料钢窗厂的诉讼请求。
案件受理费6900元，由鸡东县宏业塑料钢窗厂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鸡西市中级人民法院。
审 判 员 吕仙华
二〇一八年一月二日
法官助理 黄 晗
书 记 员 徐梓涵