贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔04民终155号上诉人（原审被告）:安顺翠麓房地产开发有限责任公司,住所：贵州省安顺市经济技术开发区北二环路口苏苑公寓A栋4单元612，统一社会信用代码：91520400722190256D。法定代表人：彭东，系该公司总经理。委托诉讼代理人：农黎波，贵州巨人律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：高霞，女，1976年10月21日生，汉族，重庆市人，住贵州省安顺市经济技术开发区。上诉人安顺翠麓房地产开发有限责任公司（以下简称翠麓房开）与被上诉人高霞委托合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2017）黔0402民初1241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。对当事人提交的证据二审已依法组织当事人质证并就案件事实进行询问。本案现已审理终结。翠麓房开向本院上诉请求：撤销原判第一项、第二项，依法改判为驳回被上诉人所有诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误，上诉人与被上诉人签订的《商品房营销代理合同》应为无效合同。根据我国《房地产管理法》、《商品房销售管理办法》的规定，被上诉人作为自然人，明显不具备从事房地产中介服务机构的主体资格，故双方签订的《商品房营销代理合同》因违反法律、法规禁止性规定而无效，不能作为本案判决的依据。2、一审认定被上诉人在合同期间完成120套房屋销售证据不足。一审将案外人杨某某、周某、高某、龚某、石某某、邹某等人的销售行为视为被上诉人高霞的销售行为证据不足，被上诉人并未向法庭提供其与上述销售人员存在雇佣、聘用法律关系的相关证据。被上诉人高霞虽然提供了2015年2月工资及提成表、2014年11月工资及提成表、业务员工资表（2014）等书面材料，但该组材料系高霞单方制作的文件，且没有其他证据予以佐证，不具备证据效力，且不能证明上述人员系被上诉人高霞雇佣或者聘用的销售人员。综上所述，一审认定事实错误、证据不足，请求二审依法改判，驳回被上诉人的所有诉讼请求。高霞二审辩称：1、一审判决认定事实清楚。2014年10月30日，双方签订《商品房营销代理合同》，约定答辩人承担被答辩人开发的翠麓阳光项目商品房的营销策划和销售代理，该合同是双方真实意思表示，并不违反法律效力性强制性规定，且答辩人已按合同约定履行义务，被答辩人也支付答辩人70万元，双方实际履行合同。现被答辩人以该合同主体不适格为由上诉，实属违背诚实信用原则。2、一审判定答辩人完成房屋销售证据充足。一审判决通过一系列证据，印证杨某某、周某等人是答辩人招聘的销售人员，答辩人为他们租房、对他们进行营销培训、向他们发放工资，被答辩人还向答辩人支付70万元，足以认定杨某某、周某等人的销售行为代表答辩人，是答辩人履行《商品房营销代理合同》的具体体现。3、答辩人对一审法院未认可翠麓阳光项目地下停车位及锦绣黔城项目二期住房销售的事实也有意见，由于答辩人在这三个项目的销售上借款预支过多，现经济能力有限，无力缴纳上诉费，故未提出上诉。综上所述，被答辩人上诉无理，请求上级人民法院依法驳回上诉，维持原判。高霞一审诉讼请求：1、被告向原告支付佣金746215元；2、被告向原告支付违约付款的的滞纳金394644.80元；3、诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：原、被告于2014年10月30日签订的《商品房营销代理合同》（以下简称《合同》），约定：第一条、项目名称：翠麓阳光；第四条、原告独家尾盘销售代理；第五条、委托期限：自2014年11月1日至2015年4月30日或销售率达到80%为止；第六条、被告派专人收取房款，原告未经被告允许，不得私自收取客户购房所有相关款项（被告超过15天未付原告佣金的除外）；第九条佣金的计算：代扣税后销售佣金=（住宅建筑面积×实际成交单价）×3%；结算方式：每月结算一次代理销售佣金，被告须在每月10日前核对并支付上月原告应提佣金，被告代扣税后支付，原告不提供佣金发票；原告在进场后，销售房源达到120套前，被告先暂时按双方核对后的《佣金结算表》支付85%给原告，扣取15%作为销售任务保证金；原告在代理期限内销售房源达到120套时，被告一次性全额补齐支付原告前期已成交的所有房源应结佣金，从第121套开始，被告每月按合同成交总金额×3%结算支付原告销售佣金，如原告未达到120套时，被告有权不支付前期所未结算的佣金，不再扣销售任务保证金；结算依据：一次性付款和分期付款的购房客户签定购房合同并交清首期款时，即符合全额结算佣金标准；按遏付款在客户签定购房合同交清首期款，在原告收齐银行认可的客户按遏相关资料时，即符合全额结算佣金标准；第十条被告的权利和义务派出专人配合销售，负责审核销售合同、收款，办理合同登记和房屋产权，办理按遏手续并落实购房人的合理要求等工作；提供本项目的所有《认购书》、《商品房买卖合同》、《补充协议》文本；指派专人负责销售的收款工作，所有款项由被告专人收取并开具财务凭证等内容；第十条原告的权利和义务：根据销售工作的实际需要，负责销售人员的工资、福利、保险等各种所有费用；每月定期向被告汇报销售阶段性分析；协助被告进行购房款和按遏资料催收工作；协助被告与购房人签订《商品房买卖合同》等，所有合同性质文件的文字需由被告审定认可等内容；第十一条被告违约责任：被告逾期未支付佣金则每超一日按应付金额的1%承担滞纳金，若超过15天未支付佣金，原告有权收取房款首先用于佣金支付，被告财务人员须配合原告开具收据给购房客户；本合同签订后被告不得再与第三方签订本项目同类合同，否则视为被告违约，原告可要求被告赔偿损失；原告违约责任：原告不得私收房款及预订款，原告有任何私收房款、预订款及挪用行为，视为违约（被告超过15天未付原告佣金的除外），被告有权立即终止合同并追究原告责任；第十二条非合同约定或法律规定，任何一方都不得单方终止合同，否则由违约方向另一方支付违约金500000元和相应损失。《合同》签订后，原告便组织人员以被告的名义进行房屋销售，销售涉及的相关凭证原件交由被告管理。原告从2014年11月7日至2015年10月11日共销售合同约定项目中价值共计为39009854元的房屋156套，其中，截止2015年4月12日共销售122套，2015年4月30日至2015年10月11日期间共销售15套。被告自2014年12月15日至2016年2月6日共向原告支付700000元。一审法院认为：原、被告之间的委托合同明确。原告在《合同》约定的期间超额完成120套房屋的销售，现原告诉请被告支付佣金，因原告于2014年11月7日至2015年10月11日期间为被告销售《合同》约定项目中为价值39009854元的165套住房，按《合同》第九条，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条的规定：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息”，被告应向原告支付佣金1170296元，扣减被告已支付的700000元，还应支付470296元。原告诉请被告支付违约金，要求按合同约定的标准所计得到金额的10%支付，被告认为过高，要求调整为按银行同期同类贷款利率上浮30%计付，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第一款的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”及该条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：＂当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”,因以佣金746215元为基数,主张394644.80元的违约金的确明显过高，另，原告未能提供其损失的依据,故对被告关于违约金进行调整的主张予以支持，时间酌情从最后一套房屋销售的次日起算，即2015年10月12日起计。原告诉请被告支付车位及锦绣黔城住房的佣金，因未能举证证实其主张的事实，对其诉请，不予支持。被告辩称《合同》无效，因其未能举证进行反驳，对其辩称依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款及第二款、第三百九十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，判决：1、被告翠麓房开在判决生效之日起三日内向原告高霞支付佣金470296元；2、被告翠麓房开在判决生效之日起三日内向原告高霞支付违约金（以佣金470296元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%、从2015年11月12日起计至佣金付清日止）；3、驳回原告高霞要求被告翠麓房开支付车位、锦绣黔城项目住房佣金及违约金的诉请。案件受理费11262元，保全费5000元，共计16262元，原告负担10506元，被告负担5756元（该费用原告已预交，被告在判决生效三日内直接向原告支付，原告不再向一审法院退取）。上诉人翠麓房开在二审中未提交新证据。被上诉人高霞在二审中提交房屋租赁合同一份、收条一份、转账记录三份并申请证人周某、高某、龚某到庭陈述，拟证明被上诉人确实为上诉人代销房屋，证人为其打工以及为员工租赁宿舍、支付工资及提成。上诉人翠麓房开对该组证据的三性及证明目的均不予认可。本院认为，被上诉人提交的该组证据系补强证据，能够与一审被上诉人提交的证据相互印证，本院予以认定。二审查明：一审判决第5页正数第11行将“165套”笔误为“156套”，二审确认一审查明的其余事实。本院认为，二审应围绕当事人的上诉请求进行审理，对未提出上诉的视为服判。根据翠麓房开的上诉请求，本案二审争议焦点为：１、上诉人翠麓房开与被上诉人高霞签订的《商品房营销代理合同》是否有效；２、被上诉人高霞是否在《商品房营销代理合同》约定期间内完成120套房屋销售。关于《商品房营销代理合同》的效力，被上诉人高霞虽然不具有房地产中介服务机构资质，但《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十六条：“房地产中介服务机构包括房地产咨询机构、房地产价格评估机构、房地产经纪机构等。”、第五十七条：“房地产中介服务机构应当具备下列条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的服务场所；（三）有必要的财产和经费；（四）有足够数量的专业人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。设立房地产中介服务机构，应当向工商行政管理部门申请设立登记，领取营业执照后，方可开业。”、《城市房地产开发经营管理条例》第二十九条：“房地产开发企业委托中介机构代理销售商品房的，应当向中介机构出具委托书。”之规定均属于管理性规定，并非效力性强制性规定，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，故双方签订的《商品房营销代理合同》有效。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。关于被上诉人高霞是否在合同约定期间即2015年4月30日前销售120套房屋，上诉人对实际售房数量没有异议，只是对将杨某某、周某等人的销售行为视为被上诉人高霞的销售行为有异议。被上诉人高霞向销售人员杨某某、周某、高某、龚某等发放工资及提成，并为上述人员租赁员工宿舍，且周某、高某、龚某在二审询问中均陈述系被高霞雇佣进而销售翠麓阳光商品房，足以证明周某、高某、龚某等人是被上诉人高霞雇佣的销售人员，一审法院将上述人员的销售行为视为被上诉人高霞的销售行为合理。且被上诉人高霞作为自然人，无法在短时间内销售165套房屋，其组织团队进行销售符合客观实际。虽然上诉人主张165套房屋中有部分系翠麓房开销售，但其对于具体销售数量、销售人员均不清楚，也未提供相应证据加以证明，应当承担举证不能的责任。被上诉人已经按照合同约定完成商品房销售，上诉人应当按照合同约定支付被上诉人相应的佣金。综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费维持；二审案件受理费11262元，由上诉人安顺翠麓房地产开发有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长 谢    晖审判员 黄  光  美审判员 宋    颂二〇一八年三月二十九日书记员 袁文婷（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。