广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深福法刑重字第9号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人李振高，男，1985年2月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省五华县，暂住深圳市，原系深圳市鑫鸿亮科技有限公司（以下简称鑫鸿亮公司）法定代表人。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年8月14日被抓获，2013年8月15日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年8月28日被逮捕。
辩护人李月辉，广东博伦律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检公一刑诉[2014]92号起诉书指控被告人李振高犯合同诈骗罪,于2014年4月25日向本院提起公诉。本院于2014年11月11日以（2014）深福法刑初字第665号刑事判决书做出判决。被告人李振高不服一审判决，向深圳市中级人民法院提起上诉。深圳市中级人民法院以（2014）深中法刑二终字第904号刑事裁定书将本案发回本院重新审理。本院于2015年3月20日重新受理,并依法另行组成合议庭,于2015年12月8日公开开庭进行了审理。深圳市福田区人民检察院指派检察员徐震出庭支持公诉，被告人李振高及辩护人李月辉均到庭参加诉讼。本案经公诉机关补充侦查并依法延长审限，现已审理终结。
公诉机关指控称：2012年8月23日，被告人李振高在深圳市福田区华强北东方时代广场A座1615，以鑫鸿亮公司名义与中国联合网络通信有限公司深圳分公司(以下简称联通深圳分公司）签订业务合同，开展业务合作。按照合同约定，由联通深圳分公司提供100台H**手机，鑫鸿亮公司担保客户购买合同约定的话费套餐，期限为两年，如果话费套餐使用期限达到合同约定期限，手机无偿赠送。被告人李振高在刚开始的几个月均履行了合同约定，并以此取得了联通深圳分公司的信任。
2012年10月15日，被告人李振高又以鑫鸿亮公司名义与联通深圳分公司签订业务合同，约定由联通深圳分公司增加供应400台手机（包括苹果4S，三星I9300等型号），手机交到客户后三个月内必须开通并使用套餐。2012年10月底，在联通深圳分公司将手机交付完毕后，被告人李振高开始不交之前100台H**手机的费用。2012年12月开始，被告人李振高不再使用之前的100台H**手机，并且也没有将后来的400台手机开通使用，而是占为已有。之后，被告人李振高一直逃避与联通深圳分公司协商。
2013年8月14日，被告人李振高被公安民警抓获归案。
公诉机关当庭提交了书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述及辩解、现场勘查笔录及照片等证据，并据此认为被告人李振高的行为已构成合同诈骗罪，应依法追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人李振高认为其行为可能涉嫌其他犯罪，辩称其从未想过骗取联通深圳分公司手机，其通过同乡张某诺认识了联通深圳分公司的刘某山（张某诺同学），刘某山称他与联通深圳分公司一个副总合作可以从联通深圳分公司搞一批手机出来卖，其想可以和联通深圳分公司合作就答应了，刘某山出钱给其并由张某诺介绍找中介购买了一家空壳公司，张某诺任监事，让其以法定代表人名义与联通深圳分公司签订业务合同，获取联通深圳分公司提供的手机，鑫鸿亮公司公章与其他资料均交由刘某山，其也未在任何合同上签字，均是刘某山与联通深圳分公司内部人员操作的，之后其与刘某山、张某诺将这些手机变卖，得款人民币160余万元，款项分别转入其本人和刘某山银行账户，其与张某诺分别得款约人民币19万元，其余交由刘某山，据刘某山称联通深圳分公司副总分得人民币50万元，如刘某山属于国有企业员工，他的行为应构成贪污罪，本案不应由其一人承担全部刑事责任，请求法庭从轻处罚。
辩护人发表如下辩护意见：一、有新的录音证据可以直接充分证明，刘某山和张某诺是本案共犯；二、被告人李振高是本案从犯而非主犯；1、本案犯罪的实质是联通深圳分公司有关掌权人利用其职权通过签订合同的欺骗手段达到侵占联通深圳分公司财产的目的，被告人李振高只是被利用充当了本案合同另一方当事人的法人代表角色；2、购买鑫鸿亮公司的主意和经费也出自刘某山和张某诺，从犯后的分赃比例也可明显判断，被告人李振高在整个共同犯罪中只起次要辅助作用；三、案发后被告人李振高一直想积极退赃，但无奈仅分得人民币19万元，另外约人民币150万元均在刘某山和张某诺手中；四、如本案其他主犯归案，本案的定罪有可能要改变，请求对被告人李振高减轻处罚。
经审理查明:2012年8月23日，被告人李振高等人在深圳市福田区华强北东方时代广场A座1615，以鑫鸿亮公司名义与联通深圳分公司签订业务合同，开展业务合作。按照合同约定，由联通深圳分公司提供100台H**手机，鑫鸿亮公司以单位身份入网，购买100个无预存3G合约计划，即购买话费套餐，且使用期限达到合同约定的两年，则手机无偿赠送。被告人李振高等人收取联通公司100台H**手机后，前几月按照合同约定存入套餐话费，并以此获取联通深圳分公司的信任。
2012年9月，被告人李振高等人再次向联通深圳分公司提出以同样方式获取手机，并以业务开展较急为由，要求联通深圳分公司在签订合同之前提供手机。联通深圳分公司遂于2012年9月份按照被告人李振高等人的要求提供了176台苹果4S手机和224台三星I9300手机（经鉴定，共价值人民币1504880元），并于2012年10月15日与被告人李振高等人代表的鑫鸿亮公司补签了业务合同。
被告人李振高等人在收取上述手机后，将手机变卖至深圳市福田区华强北曼哈时代广场深圳市长宏时代贸易发展有限公司等店铺，并将所得款项占为己有并分赃。随后停止缴纳合同约定的话费套餐，经联通公司深圳分公司催缴仍然拒绝缴纳。2012年12月开始，被告人李振高不再使用之前的100台H**手机套餐，并且也没有将后来的400台手机套餐开通使用。之后，被告人李振高等人一直逃避与联通深圳分公司协商。2013年8月14日，被告人李振高被公安民警抓获归案。
另查明，被告人李振高以转账及现金存款等方式通过联通深圳分公司工作人员陈某滨向联通深圳分公司缴纳的话费共计人民币140914元。
上述事实清楚，且有公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、被告人李振高的身份资料、联通公司分支机构营业执照、税务登记证、组织机构代码副本、鑫鸿亮公司企业法人营业执照副本、组织机构代码证副本、开户许可证、税务登记证副本、登记及备案信息查询单、欠费明细表、号码明细表、使用说明、中国联通手机终端价格表、单位入网合同、补充合同、合约计划业务协议、客户入网登记表、发票复印件、手机串号对应发票明细、号码欠费明细表、缴费明细表、追缴欠费及违约金录音材料文字版、补充说明、说明、刘某山任职情况说明、联通公司业务洽谈及维系岗位职责证明、抓获经过、相关银行交易记录、缴费情况说明等书证；2、证人张某、胡某、张某诺的证言；3、被害单位委托人陈某滨的陈述；4、被告人李振高的供述与辩解；5、价格鉴证结论书；6、辨认笔录等。证据确实、充分，能够相互印证，已形成完整证据链条，足以认定。本院予以确认
本院认为，被告人李振高以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，结伙骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
被告人李振高及辩护人辩称本案系联通深圳分公司一位副总、刘某山、张某诺共同策划并指使其实施了本案，本案可能涉嫌其他共同犯罪。经查，被告人李振高不能明确其所称联通深圳分公司涉案副总的基本情况，而案发时刘某山任职联通公司光明新区分公司业务支撑室物业洽谈及维系岗，2012年8月31日离职，且尚未到案，现有证据无法认定联通深圳分公司有相关管理人员利用职务之便侵吞或骗取公司财物，本案定性为职务犯罪的证据不足。而被告人李振高等人利用经济合同诈骗联通公司财物的犯罪事实，有相关书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解、鉴定意见等证据证实，证据之间能够相互印证，足以认定，故公诉机关指控被告人李振高犯合同诈骗罪的定性准确，本院依法予以支持。
根据广东省《关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件座谈会纪要》，个人合同诈骗数额人民币150万元以上为数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑。本案中，被告人李振高等人结伙进行合同诈骗的数额为人民币1507866元（鉴定总价值人民币1648780元-缴纳话费人民币140914元=人民币1507866元），已达人民币150万元以上，属数额特别巨大，应判处十年以上有期徒刑。
另外，根据公安机关调取的被告人李振高、刘某山相关银行账户交易记录显示，案发期间确有多笔款项通过林某城、万某、胡某银行账户汇入被告人李振高及刘某山交通银行账户共计人民币1698060元，经胡某证实应为涉案手机销赃款项，与涉案手机鉴定价值亦基本一致。经查，该款项中有人民币836500元进入被告人李振高交通银行账户，人民币861560元进入刘某山交通银行账户，之后通过李振高、刘某山、张某诺银行账户互转，账面上显示最终有人民币339280元流入李振高账户（扣除李振高缴纳的话费人民币140914元，余款为人民币198366元），人民币1218780元流入刘某山账户，人民币140000元流入张某诺银行账户，与被告人李振高供述的分赃金额基本吻合，且李振高向陈某滨缴纳话费同期刘某山均有相近金额的款项汇给李振高，故现有证据不能排除被告人李振高系受人策划、指使而参与合同诈骗行为，事后仅分取较低比例好处费的合理怀疑。根据疑点利益归于被告人原则，本院认定被告人李振高在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚，可在十年以下有期徒刑范围幅度内量刑。被告人及辩护人关于从犯的辩护意见本院予以采纳
被告人李振高虽对公诉机关指控的合同诈骗罪名存有异议，但当庭基本能够如实供述所犯罪行，其部分辩解意见有证据印证，属法律认识不同，可以从轻处罚。综合本案被告人李振高的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）项、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人李振高犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月14日起至2020年2月13日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳完毕。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜菁菁
人民陪审员 彭 风
人民陪审员 戴自琳
二〇一六年三月十一日
书 记 员 李明哲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
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