广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0204刑初633号
公诉机关广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院。
被告人韦雄革（绰号“小方”、“平哥”），男，1980年12月28日出生于广西柳州市，壮族，小学文化，无业，户籍所在地广西柳州市柳北区，现住广西柳州市柳南区。曾因犯出售非法制造的发票罪，于2012年4月11日被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年。现因涉嫌犯非法经营罪，于2015年12月24日被来宾市公安局工业区分局刑事拘留，2016年1月30日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
辩护人刘俊义，广西广正大律师事务所律师。
辩护人李景玄，广西广正大律师事务所律师。
被告人周玉山（绰号“山哥”），男，1976年5月12日出生于广西来宾市，壮族，初中文化，无业，户籍所在地广西来宾市兴宾区，捕前暂住广西柳州市柳南区（新云村）一出租屋。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年12月24日被来宾市公安局工业区分局刑事拘留，2016年1月30日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
被告人麦成宇（曾用名麦小七，绰号“小七”），男，1984年10月12日出生于广西忻城县，壮族，初中文化，无业，户籍所在地广西来宾市忻城县，捕前暂住广西防城港市港口区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年2月25日被来宾市公安局工业区分局刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
公诉机关以柳南检公诉刑诉〔2016〕632号起诉书指控被告人韦雄革、周玉山、麦成宇犯非法经营罪，于2016年12月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员谭家烜、代检察员朱妤出庭支持公诉，被告人韦雄革、周玉山、麦成宇、辩护人刘俊义到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年11月至2015年12月期间，被告人麦成宇在未取得烟草专卖品准运证的情况下，利用一辆车牌号为桂Ａ×××××的奇瑞牌汽车，多次往返广西防城港市与广西柳州市两地，为无烟草专卖零售许可证的被告人周玉山、韦雄革从广西防城港市的一名叫“大哥”（“九哥”）的男子处购买无合法手续卷烟经营提供运输便利并获取相应报酬。
2015午12月22日11时许，被告人周玉山、韦雄革在柳州市柳南区和平路柳州铁道职业技术学院接收被告人麦成宇运输来的无合法手续的卷烟之后，被烟草专卖局工作人员和公安人员当场查获，其中查获被告人周玉山购买无合法手续卷烟650条（经鉴定，均为真品，价值人民币60945元），韦雄革购买的无合法手续卷烟730条（经鉴定，均为真品，价值人民币65399.4元）。之后，烟草专卖局工作人员和公安人员又在周玉山租赁的仓库内查获卷烟1588.8条（价值人民币150260.76元），在韦雄革租赁的三个仓库内查获卷烟1798条（价值人民币176099.02元）。麦成宇无证运输卷烟共计1380条，价值126344.4元。公诉机关针对其上述指控事实提供了相应的证据予以证明，并据此认为被告人韦雄革、周玉山、麦成宇的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人韦雄革、周玉山、麦成宇对公诉机关的指控没有异议。
辩护人刘俊义对公诉机关指控韦雄革的犯罪事实和罪名没有异议，但其提出因为被查获的卷烟尚未出售，所以韦雄革的行为是非法经营罪未遂。
经审理查明：2015年11月至12月期间，被告人周玉山、韦雄革在无烟草专卖零售许可证的情况下，以营利为目的，从广西防城港市购买香烟用于出售，并雇请麦成宇等人运输至柳州市。被告人麦成宇未取得烟草专卖品准运证，受雇期间，其利用一辆车牌号为桂Ａ×××××的奇瑞牌汽车，多次往返广西防城港市与广西柳州市两地，运输香烟共计1380条，价值126344.4元。
2015午12月22日11时许，被告人周玉山、韦雄革在柳州市柳南区和平路柳州铁道职业技术学院接收被告人麦成宇运输来的无合法手续的卷烟后，被烟草专卖局工作人员和公安人员当场查获，其中查获被告人周玉山购买的卷烟650条（经鉴定，均为真品，价值60945元），韦雄革购买的卷烟730条（经鉴定，均为真品，价值65399.4元）。之后，烟草专卖局工作人员和公安人员在柳州市柳南区革新路八区（新云村）一出租屋内查获周玉山存储的卷烟1588.8条，又在柳州市柳南区革新路革新小区一柴房内、柳州市柳南区南站路198号住宅小区一柴房内、柳州市永前路东四区10栋2单元柴房内查获韦雄革存储的卷烟1798条。经鉴定，查获周玉山的共2238.8条卷烟均为真品，总价值211205.76元；查获韦雄革的共2528条卷烟，其中2447条为真品，81条为假冒伪劣商品，总价值241498.42元。
2015年12月22日11时许，被告人韦雄革、周玉山在柳州市被公安人员当场抓获，被告人麦成宇逃离后，于2016年2月24日19时许在柳州市柳江县拉堡镇高速路口收费站被公安人员抓获。
上述事实，被告人韦雄革、周玉山、麦成宇、辩护人刘俊义在开庭审理的过程中均无异议，并有户籍证明、抓获经过、高速路口汽车进出记录、通话记录、车辆轨迹说明、刑事判决书、行政执法材料、暂时扣留财物的相关材料、2015年卷烟价格目录、涉案卷烟核价表及告知书、国家烟草专卖局文件、情况说明、车辆信息、麦成宇出入看守所体检记录、证人陈某、韦某1、黄某、韦某2、郑某、石某的证言、鉴定意见、辨认笔录、被告人供述等经庭审质证的证据证实，足以认定。
本院认为，被告人韦雄革、周玉山违反国家规定，未经许可经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人麦成宇明知被告人周玉山、韦雄革未经许可经营烟草制品而仍然为其运输提供便利，麦成宇的行为亦构成非法经营罪。公诉机关对韦雄革、周玉山、麦成宇的指控，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于辩护人提出韦雄革被查获的香烟尚未出售，其行为是非法经营罪未遂的意见，本院认为，经营行为是复合行为，包括生产环节以及流通环节的收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列活动，虽然本罪要求行为人主观具有牟利目的的特征，但实际是否销售并不影响本罪的犯罪构成。本案庭审已查明，韦雄革确有主观牟利之目的，客观上亦已实施储存香烟行为，而储存行为是经营行为的具体表现之一，故韦雄革的行为构成非法经营罪既遂，辩护人的上述辩护意见，不予采纳。韦雄革、周玉山、麦成宇当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。鉴于被查获的香烟尚未销售，对韦雄革、周玉山、麦成宇可以酌情从轻处罚。综上情节，本院决定对被告人韦雄革、周玉山、麦成宇予以从轻处罚。辩护人提出的对韦雄革从轻处罚的意见，予以采纳。根据被告人周玉山、麦成宇的犯罪情节、悔罪表现及监管条件，决定对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一)项、第六条之规定，判决如下：
一、被告人韦雄革犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月22日起至2019年6月21日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人周玉山犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人麦成宇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
四、暂扣于来宾市烟草专卖局的被告人韦雄革、周玉山的4766.8条卷烟（具体牌号及数量详见清单），依法予以没收。（判决生效后由暂扣机关执行）
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 熊柳清
人民陪审员 黄惠芳
人民陪审员 程珍英
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 梁文博
附：本案涉案卷烟清单
品名规格
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数量（单位：条）
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被查获人
---|---|---
红塔山经典100（专供出口）
|
485
|
韦雄革
云烟（如意）（专供出口）
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319
|
韦雄革
硬盒白沙（专供出口）
|
143
|
韦雄革
红河
|
389
|
韦雄革
南洋双喜
|
305
|
韦雄革
恭贺新禧
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430
|
韦雄革
硬盒红塔山经典1956
|
171
|
韦雄革
金鹿
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75
|
韦雄革
阿诗玛
|
71
|
韦雄革
硬红梅
|
59
|
韦雄革
软玉溪
|
8
|
韦雄革
硬芙蓉王
|
23
|
韦雄革
白沙（精品二代）（专供出口）
|
50
|
韦雄革
小计
|
2528
|
韦雄革
红河
|
150
|
周玉山
红塔山经典100（专供出口）
|
150
|
周玉山
恭贺新禧
|
450.7
|
周玉山
阿诗玛
|
372
|
周玉山
硬盒白沙（专供出口）
|
170.3
|
周玉山
红河（硬）
|
271
|
周玉山
南洋双喜
|
122
|
周玉山
扁盒红塔山经典100（专供出口）
|
162.8
|
周玉山
云烟（如意）（专供出口）
|
127
|
周玉山
硬盒红塔山经典1956
|
102
|
周玉山
硬盒玉溪（金）（专供出口）
|
10
|
周玉山
红塔山（新势力）
|
51
|
周玉山
硬盒红塔山经典150（专供出口）
|
50
|
周玉山
阿诗玛（金）
|
50
|
周玉山
小计
|
2238.8
|
周玉山
合计
|
4766.8
|
附本案援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。