甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘10民终779号
上诉人(原审原告):周朋波，汉族，陕西省咸阳市人，住陕西省咸阳市。
委托诉讼代理人：周智发（系周朋波之父），陕西省咸阳市人，住陕西省咸阳市。
委托诉讼代理人：周航波（系周朋波之胞弟），陕西省咸阳市人，住陕西省咸阳市。
上诉人(原审被告):庆阳市人民医院，住所地：庆阳市西峰区南大街***号。
法定代表人：张志峰，该医院院长。
委托诉讼代理人：张晓越，男，庆阳市人民医院骨一科主任，住庆阳市。
上诉人周鹏因与被上诉人庆阳市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服西峰区人民法院（2015）庆西民初字第3210号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周朋波及其委托诉讼代理人周智发、周航波，被上诉人庆阳市人民医院的委托诉讼代理人张晓越到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
周朋波上诉请求：撤销原审判决，并依法改判支持上诉人一审的各项诉讼请求；本案各项诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决书的以下各项赔偿项目和标准与事实和法律规定不符，依法应当改判。一、误工费应当为193037元，但一审错误的判处为9495元。依据法律规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。上诉人从2011年7月25日受伤住院，到2016年8月11日作出鉴定结论，误工期限应为5年零5天。上诉人伤情先是肱骨骨折不错，但由于被上诉人的过错行为，导致病情加重而致七级伤残，需要置换人工肱骨头，故一审判决依据《人身损害受伤人员误工损失评定准则》认定肱骨骨折误工天数为90天明显不当；二、残疾赔偿金应当按陕西省的城镇标准计算为211362元，一审判决依据甘肃省农村标准判为55488元不当。上诉人虽身份为农民，但由于土地全部被征用，成为失地农民，已在陕西省咸阳市杨陵区购房并举家迁往城镇长期居住生活，上诉人户籍也随之迁往城镇，故上诉人的户籍所在地、经常居住地及收入来源地均在城镇，应当按照城镇居民的标准计算；三、一审判决认定的上诉人两个孩子的抚养费标准和数额均错误，依法应予改判。上诉人两个孩子均在陕西省咸阳市杨陵区市区上学，故抚养费应当按照陕西省城镇居民人均消费性支出标准计算为59084元；四、一审法院认定的护理费、住院伙食补助费、交通费、护理费后续治疗费等，也均与事实和法律规定不符，应当依法予以改判支持上诉人的一审请求数额。
庆阳市人民医院辩称：本院对鉴定意见有异议，其不符合医疗实践。上诉人大部分时间生活在农村，应当按照农村标准计算赔偿数额，故原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审人民法院维持原判，驳回上诉请求。
周朋波一审诉讼请求：1、被告赔偿原告各项损失共计547546元。其中医疗费17061.4元、医疗杂费489元，计17550.4元；住院期间伙食补助费1620元；住院期间营养补助费680元；住院及处理善后事宜的交通费6264.1元；住院及处理善后事宜的住宿费1746元；住院期间的护理费3980元；伤残赔偿金211362元、误工费193037元；被抚养人生活费115969元；后续治疗费210000元，精神损失费20000元，以上损失共计782208.5元，按70%计算为547546元。2、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院查明：2011年7月25日，周朋波因伤入住庆阳市人民医院治疗，伤情诊断为：1、左眼睑皮肤撕裂伤；2、额部头皮撕裂伤；3、颜面部软组织挫裂伤；4、右肱骨骨折并肩关节脱位。入院治疗7日后，周朋波于2011年8月1日好转出院。出院医嘱为：1、继续换药及抗炎治疗；2、定期复诊。共计花费医疗费用8372.7元。2012年2月23日，周朋波因右关节活动受限入住西安第四军医大学唐都医院治疗26天后于2012年3月20日出院，出院诊断为：1、右肱骨头陈旧性撕脱骨折；2、右肩关节陈旧性半脱位。花去医疗费用20855.4元，该笔费用已由庆阳市人民医院支付。2012年至2015年期间，周朋波在庆阳市人民医院、第四军医大学第二附属医院、唐都医院等门诊治疗，花去医疗费用1363.7元。本案在审理期间，周朋波于2015年10月以庆阳市人民医院在诊疗过程中存在过错为由，提出了鉴定申请，庆阳市中级人民法院对外委托西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定。2016年8月11日，西安交通大学法医学司法鉴定中心作出西交司法鉴定中心〔2016〕临鉴字第618号法医临床司法鉴定意见书，该鉴定意见为：1、庆阳市人民医院对周朋波的诊疗行为存在过错，该过错与周朋波右肩关节功能障碍之损害后果之间存在一定因果关系，医方应承担同等到主要责任，建议过错的参与度为50-60%。2、周朋波的伤残等级应属七级；3、周朋波后续医疗费用约需人民币70000元。本次鉴定费9600元，庆阳市人民医院已经预交。另查，周朋波与妻子育有一女，名周雪娇，1998年5月4日出生；育有一子，名周佳宇，2004年2月17日出生。周朋波兄弟姐妹共四人，其父周智发，1948年2月24日出生，其母蒋凤言，1950年5月2日出生，均系农村居民。周朋波在庆阳市人民医院住院治疗期间，其女13岁，其子7岁，其父63岁，其母61岁。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：”患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。第十六条规定：”侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。庆阳市人民医院在对周朋波的医疗行为中存在过错，其过错与周朋波右肩关节功能障碍之损害后果之间存在因果关系，故庆阳市人民医院应当承担与其过错相适应民事赔偿责任。关于医疗费的计算，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：”医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”周朋波在庆阳市人民医院、第四军医大学第二附属医院、唐都医院等的医疗费庆阳市人民医院应按过错比例赔偿，对于周朋波所提交的医院门诊检查、治疗费用票据，予以认定；周朋波住院及门诊医疗费有效票据金额为30591.8元（包含庆阳市人民医院垫付的在唐都医院医疗费20855.4元）。周朋波向法庭提交的复印、扫描病历等票据共计489元，与本案并未关联，故对其此项请求不予支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。但本案中周朋波无证据证实因伤残持续误工至定残之日。参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，肱骨骨折的误工损失日为90天，故周朋波的误工天数应认定为90天。周朋波无固定收入，其主张的误工费应参照农林业人均工资每天105.5元计算，其误工费计算为9495元。关于护理费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条”护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”故周朋波主张的护理费应按实际住院天数参照甘肃省道路交通事故损害赔偿有关费用计算标准中所列举的相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，护理费应为38502元÷365天×33天＝3481元。周朋波实际在庆阳市人民医院住院7天，其住院伙食补助费应按每天40元计算为280元，在西安唐都医院住院26天，其住院伙食补助费应按每天50元计算为1300元，合计1580元。关于营养费，周朋波住院累计天数为33天，按每天20元计算，合计660元。周朋波提供的交通费票据及住宿票据虽然有瑕疵，但在治疗期间这两笔费用是客观发生的，故对其主张的交通费及住宿费，应酌情予以考虑。因周朋波系农业户口，故残疾赔偿金计算标准应按受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入计算为6936元×20年×0.4=55488元。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条”被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”之规定，周朋波系农村户口，故被抚养人生活费共计47164.8元〔6936元×（女儿5年+儿子11年）÷2人×0.4+6936元×（父亲17年+母亲19年）÷4人×0.4）〕。周朋波虽然主张后续治疗费需210000元，但在审理期间，周朋波同意庆阳市人民医院按法医临床司法鉴定意见书中认定的后续治疗费70000元予以支付，对此，本院予以确认。关于精神损害抚慰金，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：”侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。本案中，正是由于庆阳市人民医院的过错，导致了周朋波的损害，给周朋波的精神造成了较大的伤害，故其要求精神损害抚慰金的请求予以支持，但在确定赔偿数额时则应考虑庆阳市人民医院的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节及侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素，本案将精神损害抚慰金确定为15000元。庆阳市人民医院辩称诉讼时效已过，《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。2014年9月29日周朋波收到中华医学会《关于不受理周朋波医疗事故争议案急速见的复函》至2015年9月24日起诉，期间并未超过一年，仍在诉讼时效范围内，故庆阳市人民医院的辩解理由不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：周朋波的医疗费30591.8元、误工费9495元、护理费3481元、住院伙食补助费1580元、营养费660元、交通费2000元、住宿费1500元、残疾赔偿金55488元、被抚养人生活费47164.8元、后续治疗费70000元，精神损害抚慰金15000元，以上共计236960.6元，由庆阳市人民医院赔偿142176.36元，其余部分由周朋波自行负担。（庆阳市人民医院已支付20855.4元）。案件受理费2937元，鉴定费9600元，合计12537元，由周朋波负担5014元，庆阳市人民医院负担7523元。
双方当事人在一审中提交的证据已经庭审举证、质证，本院予以确认。
上诉人周朋波为证明其主张，在二审中提交的证据为：1、杨陵区大寨街道办事处康乐西路社区居民委员会证明一份及杨陵区五泉镇人民政府、周李村村民委员会证明一份，用以证实上诉人周朋波家庭土地全部流转属失地农民，因伤致残后一直失业在家养伤的事实；2、《商品房买卖合同》复印件一份及物业费收据复印件三份，用以证实上诉人于2011年3月28日购买商品楼房一套并长期居住在城镇的事实；3、学籍证明两份，用以证实上诉人两个子女均在城镇上学的事实。
经质证，被上诉人庆阳市人民医院对上述证据真实性均无异议，但对证明目的提出异议，上述证明证实周朋波为失地农民，进而说明其身份仍为农民，故一审判决标准正确。经审查，被上诉人对上诉人周朋波提交的上述证据真实性均无异议，作为本案认定事实的依据，对上诉人主张的证明目的，将综合全案证据分析认定。
综上，本院二审查明的事实除与一审判决认定一致外，另查明：2011年3月28日，周朋波与杨陵大有房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》一份，购买该公司在陕西省咸阳市杨泉路以东、高干渠以南地块开发建设的楼房一套予以居住，并交纳了该房屋自2012年6月1日起至2016年5月31日止的物业管理费。周朋波女儿周雪娇于2013年9月起就读于咸阳职业技术学院，儿子周佳宇就读于咸阳市杨陵区张家岗小学。
本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：”患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”据此，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为；二是医务人员的过错；三是患者的损害；四是诊疗行为与损害后果之间的因果关系。经西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定意见为：1、庆阳市人民医院对周朋波的诊疗行为存在过错，该过错与周朋波右肩关节功能障碍之损害后果之间存在一定因果关系，医方应承担同等到主要责任，建议过错的参与度为50-60%。2、周朋波的伤残等级应属七级；3、周朋波后续医疗费用约需人民币70000元。综上，庆阳市人民医院因诊疗行为存在过错而与周朋波受到的损害后果存在因果关系，对造成的损害应承担赔偿责任。本案双方在二审中主要争议焦点为上诉人周朋波的残疾赔偿金、被扶养人生活费应按何标准计算及误工时间如何认定的问题。
从二审查明的事实看，上诉人周朋波属失地农民，在陕西省咸阳市购买房屋长期居住，子女均在咸阳市区居住生活。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，并参照《最高人民法院关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，对于残疾赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇或者农村居民标准。本案二审庭审查明周朋波自2010年后一直在甘肃省庆城县打工，其经常居住地及主要经济来源所在地均在甘肃省庆城县，故其残疾赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算，一审判决按受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金与本案实际不符，应予纠正，但上诉人要求按陕西省城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金的请求不成立，本院不予支持。故本院确认周朋波残疾赔偿金为190136元（23767×20年×0.4）。上诉人周朋波认为两个孩子均在陕西省咸阳市杨陵区市区上学，故被扶养人生活费应当按照陕西省城镇居民人均消费性支出标准计算的请求，经查周朋波两个子女均长期在陕西省咸阳市上学生活，居住地及日常消费支出地均在城镇，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定，周朋波举证证明其被扶养人住所地或经常居住地收入标准高于受诉法院所在地标准的，可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。综合本案查明事实，应按陕西省上年度城镇居民人均消费性支出18464元计算被扶养人生活费更符合本案实际。但周朋波之女周雪娇出生于1998年5月4日，至定残日2016年8月11日，已满18周岁，故一审判决支付其被扶养人生活费不当，应予纠正。周朋波之子周佳宇出生于2004年2月17日，至定残日已满12周岁，其被扶养人生活费应按6年计算为22156.8元（18464元×6年÷2人×0.4）。综上，本院确定其被扶养人生活费为47126.4元（子22156.8元+父母24969.6元）。关于误工期限的认定，周朋波受伤后从2011年至2015年期间，多次在庆阳市人民医院、第四军医大学第二附属医院、唐都医院进行治疗，肱骨骨折后造成右肩关节功能障碍，被鉴定为七级伤残，一审按90天确定误工期限不当，综合其伤情治疗的具体情况及所受伤残程度，本院酌情认定其误工期限为150天较为适宜，故其误工费应为15825元（105.5×150天）。
综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但对部分赔偿项目的判处不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第3210号民事判决；
二、周朋波的医疗费30591.8元、误工费15825元、护理费3481元、住院伙食补助费1580元、营养费660元、交通费2000元、住宿费1500元、残疾赔偿金190136元、被抚养人生活费47126.4元、后续治疗费70000元，精神损害抚慰金15000元，以上共计377900.2元，由庆阳市人民医院赔偿226740.12元（含庆阳市人民医院已支付20855.4元），其余部分由周朋波自行负担。
一审案件受理费2937元，二审案件受理费2937元，共计5874元，由周朋波负担2350元，庆阳市人民医院负担3524元；鉴定费9600元由庆阳市人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 王金发
审判员 盖冬梅
审判员 胡光远
二〇一七年十月十三日
书记员 李永洁