湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终5871号
上诉人（原审原告）：雷山，男，1985年6月9日出生，汉族。
委托诉讼代理人：李强，湖北泓峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉毅恒重工有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区庙山小区。
法定代表人：吴小林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑文文，男，该公司员工。
原审第三人：武汉支庙机械制造有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区庙山小区特1号。
法定代表人：吴小林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑文文，男，武汉毅恒重工有限公司员工。
上诉人雷山、上诉人武汉毅恒重工有限公司（以下简称毅恒公司）与原审第三人武汉支庙机械制造有限公司（以下简称支庙公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
雷山上诉请求：维持原判第一、二、三、四项，撤销原判第五项，并依法改判毅恒公司向其赔偿未依法缴纳失业保险以及办理失业保险领取手续导致的损失16740元；一、二审案件受理费均由毅恒公司负担。事实与理由：1、毅恒公司未按实际用工时间缴纳失业保险，而失业保险金领取的金额与缴纳失业保险的时间成正比，毅恒公司缴纳的失业保险少于雷山的实际工作时间，雷山失业的原因由用人单位造成，属于被迫解除劳动合同，符合领取失业金的法定条件。毅恒公司未向社保机构出具证明并在社保部门为雷山进行失业登记，个人自行办理失业保险金领取事宜时也被社保机构明确拒绝，导致一直无法领取失业金，侵害状态一直持续，不受一年仲裁时效的约束，故毅恒公司对失业金损失应承担赔偿责任。2、失业金损失是以保障劳动者失业期间的基本生活为目的，用人单位与社保部门不能相互推诿。而目前造成失业金领取困难主要原因在于用人单位不出具证明、不进行登记。另一个原因是社保部门片面理解领取失业金前提条件，认为劳动者主动辞职的不能领取失业金，也不论辞职的原因。社保部门的理解只有用人单位主动解除劳动关系才可以领取失业金损失。雷山是因毅恒公司不缴社保、不发工资、不提供劳动条件等原因解除劳动合同，并由劳动仲裁委员会、人民法院出具的法律文书所确认，符合领取失业金的条件。
毅恒公司上诉并辩称：请求撤销原判，依法改判毅恒公司不向雷山支付未签订书面劳动合同双倍工资39070.9元以及只需向其支付3个月的生活费900元；一、二审案件受理费均由雷山负担。事实与理由：1、原审法院判令毅恒公司支付雷山放假期间生活费2100元，与事实不符，于法无据。雷山的放假期间是2015年4月至2015年10月8日，共计6个月，而非原审认定的7个月。另，原审法院已查明公司放假人员的生活费发放标准是300元／月，毅恒公司已经支付其2015年4月至2015年6月三个月的生活费共计l200元，原审法院却仅以公司未对该事项提出异议起诉为由，判决支付7个月的生活费2100元，违背客观事实。原审法院对此在认定事实和适用法律上均存在错误。2、原审法院判令毅恒公司支付雷山未订立书面劳动合同二倍工资差额39070．9元，于法无据。首先，未签订书面劳动合同是指“用工之日”起超过l个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，雷山2007年10月25日入职后，双方已签订了一份2008年8月15日至2013年8月15日的书面劳动合同，履行签订合同的法定义务，且雷山关于双倍工资的主张已超过一年的仲裁时效，故不应予以支持。原审对雷山失业保险损失认定正确，实体处理恰当。
雷山针对毅恒公司上诉请求答辩称：毅恒公司上诉请求均无事实与法律依据。时效应从解除劳动关系时起算，毅恒公司也未对仲裁结果向原审法院起诉，放弃程序利益。
原审第三人支庙公司陈述意见同毅恒公司上诉意见相一致。
雷山向原审法院起诉请求：1、确认雷山与毅恒公司之间的劳动关系于2015年10月8日解除，并由毅恒公司为雷山办理失业保险金领取事宜；2、毅恒公司支付雷山解除劳动合同的经济补偿金3.8万元；3、毅恒公司支付雷山从2015年4月至2015年10月放假期间的生活费4060元；4、毅恒公司支付雷山2007年10月至2008年10月、2015年9月至10月未缴纳失业保险的损失7140元；5、毅恒公司支付雷山从2007年10月至2015年10月期间的年休假补偿8735元；6、毅恒公司支付雷山从2013年8月16日至2015年10月8日期间未签订劳动合同的二倍工资12.35万元；7、毅恒公司承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：2007年10月25日，雷山入职毅恒公司，毅恒公司以支庙公司的名义与雷山签订了一份书面劳动合同，合同期限自2008年15日至2013年8月15日。2015年4月，毅恒公司因生产经营原因通知员工（含雷山）放假待工。毅恒公司向雷山发放了2015年4月至6月期间的生活费合计900元（300元／月）。2015年8月，毅恒公司为雷山办理了社会保险停保手续。2015年10月8日，雷山向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求毅恒公司支付解除劳动合同经济补偿金38000元、2015年4月至2015年10月放假期间的生活费3920元、失业保险损失7140元、2007年10月至2015年10月期间的未休年休假工资8735元、2013年8月16日至2015年10月8日期间未签订劳动合同二倍工资差额123500元。2015年12月21日，该委裁决：1、毅恒公司向雷山支付经济补偿金28415.2元、放假期间生活费2100元、未休年休假工资1633.1元；2、驳回雷山的其他仲裁请求。在原审审理过程中，雷山将未签订书面劳动合同二倍工资的请求标的由12.35万元变更为81693.7元（3551.9元／月×23个月）。
一审另查明，毅恒公司为雷山缴纳了2008年10月至2015年8月期间的社会保险。雷山离职前12个月的平均工资为3551.9元。
一审法院认为，根据双方当事人的争议焦点，具体评析如下：
一、关于未订立书面劳动合同二倍工资问题。
双方之间的劳动合同于2013年8月15日期满后未续签，雷山继续在毅恒公司上班，毅恒公司发放劳动报酬，双方之间建立了事实劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，故毅恒公司应向雷山支付未订立书面劳动合同二倍工资，未订立书面劳动合同二倍工资以11个月为限，即毅恒公司应支付雷山未订立书面劳动合同二倍工资差额39070.9元（3551.9元／月×11个月）
二、关于劳动关系解除时间、生活费、经济补偿金的问题。关于劳动关系解除时间问题，雷山于2015年10月8日向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求毅恒公司支付解除劳动关系经济补偿金，而在此之前并未明确表示解除双方之间的劳动关系，故确认雷山与毅恒公司之间的劳动关系于2015年10月8日解除。关于生活费问题，毅恒公司本应向雷山支付2015年7至10月的生活费合计1200元（300元／月），因毅恒公司未对仲裁裁决的2100元生活费提起诉讼，视为认可该结果，故认定毅恒公司向雷山支付生活费2100元。关于经济补偿金问题，毅恒公司在放假期间未支付雷山2015年7月至10月的生活费，雷山以此为由解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第六项、第四十六条第一项、第四十七条第一、三款的规定，毅恒公司应向雷山支付解除劳动关系经济补偿金28415.2元（3551.9元／月×8个月）。
三、关于失业保险的问题。关于失业保险损失问题，毅恒公司未给雷山缴纳2007年10月至2008年10月的失业保险，在2008年9月毅恒公司为其缴纳社会保险时，雷山便应知道其权利可能受到侵害，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，雷山直到2015年申请仲裁，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条规定，劳动争议仲裁委员会以当事人的仲裁申请超过期限为由，作出不予受理的，当事人不服，依法向人民法院起诉的，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求，故对于雷山主张的2007年8月至2008年8月的失业保险损失的请求不予支持。关于雷山所主张的2015年9月至10月的失业保险金损失，由于该期间不满一年，亦不予支持。关于雷山主张的要求毅恒公司协助办理失业保险金领取事宜的请求，根据失业金领取的相关政策，失业人员应在劳动合同终止和解除劳动合同60日内办理失业登记，失业人员未到经办机构接受失业状态确认和就业指导的，视同已重新就业，停止享受失业保险待遇，其未领完的失业保险金按规定予以保留，故对雷山的该请求不予支持。
四、关于未休年休假工资补偿问题。根据《工资支付暂行条例》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，用人单位应将向劳动者支付工资方面的相关资料保管两年。毅恒公司有义务保存雷山2014年度、2015年度的工资支付记录。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，本案中的雷山在2014年度应休年休假天数为5天，毅恒公司应向雷山支付2014年度未休年休假工资补偿1633.1元（3551.9元／月÷21.75天×5天×（300%-100%）】。关于2015年度的年休假，由于雷山在4月份开始放假待岗，其实际休息天数远大于其当年应休的年休假天数，毅恒公司无需向其支付该年度的未休年休假工资。关于2014年度之前的年休假问题，雷山也未提交证据证实其未休年休假，毅恒公司虽然没有提交2014年度之前的支付工资记录的证据，但其不应当就此承担举证不能的责任，故对雷山2014年度之前的未休年休假工资的请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第六项、第四十六条第一项、第四十七条第一、三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条之规定，原审判决：一、确认雷山与毅恒公司的劳动关系于2015年10月8日解除；二、毅恒公司于判决生效之日起十日内向雷山支付解除劳动合同经济补偿金28415.2元；三、毅恒公司于判决生效之日起十日内向雷山支付放假期间生活费2100元、未休年休假工资1633.1元；
四、毅恒公司于判决生效之日起十日内向雷山支付未订立书面劳动合同二倍工资差额39070.9元；五、驳回雷山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由毅恒公司负担。
二审期间，各方当事人均无新证据提交。
原审查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为：
关于毅恒公司应否向雷山支付未签订书面劳动合同双倍工资的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，无论是初次建立劳动合同关系还是劳动合同期满后事实劳动关系的延续，在双方劳动关系存续期间都具有连续订立书面劳动合同的法定义务。本案中，双方初次劳动合同期满后，仍继续保持用工关系，毅恒公司直至与雷山解除劳动关系时一直未续签书面劳动合同，双倍工资时效应从劳动关系解除时起算，毅恒公司应依法承担给付双倍工资的法定责任。毅恒公司主张时效应分段计算，时效已超过的上诉请求及理由，于法无据，本院不予支持。
关于毅恒公司主张只需支付生活费900元的问题。夏劳人仲裁字（2015）第287号仲裁裁决书，已裁决毅恒公司向雷山支付放假期间生活费2100元。并载明当事人不服该裁决，可以自收到裁决书之日起十五日内向有管辖权的人民法院起诉，明确告知各方当事人救济途径。但毅恒公司收到裁决书后未在法律规定的时间内向人民法院起诉，应视为对自身权益的处分，对该仲裁裁决结果予以认可。毅恒公司认为仲裁及原审对生活费的事实认定不清，裁决不公，但其怠于行使自身的诉权，则不能对抗法律所赋予双方当事人的程序利益。由此，原审法院基于维护裁判的稳定性和司法权威对此作出实体处理，适用法律和程序并无不当。对于毅恒公司的该项上诉请求和理由，于法无据，本院不予支持。
关于雷山主张赔偿失业保险损失16740元的问题。雷山诉请金额超过原审诉讼请求，毅恒公司明确表示不予调解。《失业保险条例》第十四条明确规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇”。本案中，雷山无证据证明符合上述领取失业保险待遇的条件和损失构成，应承担举证不能的不利后果。原审法院在认定事实的基础上，对其该项诉请未予支持，实体处理并无不当。另，雷山未上诉要求毅恒公司协助其办理失业保险金领取手续，毅恒公司、支庙公司在二审庭审中表示如果在政策、法律规定的范围内，且具有可操作性的情况下，可以协助雷山办理失业保险金的领取手续，本院对此予以准许。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。雷山、毅恒公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
武汉毅恒重工有限公司预缴的二审案件受理费10元，由其自行承担。对雷山应缴二审案件受理费10元，本院已予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 马海波
审判员 廖艳平
审判员 陶 歆
二〇一六年十一月二十二日
书记员 章 雯