贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔01刑初147号
公诉机关贵州省贵阳市人民检察院。
被告人彭群，男，1988年10月18日出生于贵州省大方县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地：贵州省大方县。2016年4月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所；
辩护人杜思恩，执业证号：15201199810584329、肖维波，执业证号：15201201011822253，均系贵州致正律师事务所律师。
被告人余春发，曾用名余运享，男，1975年2月12日出生于贵州省织金县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地：贵州省织金县。2014年3月12日曾因犯非法持有毒品罪，被贵阳市云岩区人民法院判处有期徒刑八个月，2014年7月7日刑满释放。2016年4月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所；
辩护人陈友应，系贵州博文律师事务所律师，执业证号：15201200210564620。
贵州省贵阳市人民检察院以筑检刑诉[2016]123号起诉书指控被告人余春发、彭群犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月15日向本院提起公诉，本院立案后，依法组成合议庭，并于2017年1月11日公开开庭审理了本案。贵阳市人民检察院指派检察员杨红信出庭支持公诉，被告人余春发及其辩护人陈友应、被告人彭群及其辩护人杜思恩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贵阳市人民检察院指控:2016年4月25日14时许，被告人余春发通过被告人彭群在“卢某”处购买了147000元人民币的毒品海洛因，后二被告人驾车途经贵阳市花溪大道菊花洞红绿灯路口处时，被公安机关抓获，当场从二被告人驾驶的贵Ａ×××××的白色途观车副驾驶排挡杆处缴获了一紫色布口袋，并从该口袋内搜出二被告人此次交易购买的用黑色塑料袋包裹的两包毒品疑似物。经称量和毒品鉴定，查获的海洛因疑似物两包分别净重351.9克、49.9克，均检出二乙酰吗啡（海洛因）成分，含量分别为76.89％、77.12％。
为证明上述事实，公诉机关提交了物证（照片）、相关书证、被告人余春发、彭群的供述及辩解、鉴定意见、辨认笔录及照片等证据。公诉机关认为，被告人余春发、彭群违反国家对毒品的管制，贩卖毒品海洛因401克，应当以贩卖毒品罪追究二被告人的刑事责任。被告人余春发系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。综上，提请本院依法判处。
被告人余春发对公诉机关指控的犯罪事实和罪名有异议，辩称其并不知晓被告人彭群拿上车的是什么东西，其仅仅是应被告人彭群的邀请顺路去接他；公安机关对其进行讯问时，是在其毒瘾发作意识不清醒的时候所作，且在讯问过程中侦查人员存在使用毒品对其诱供的情形；
被告人余春发的辩护人提出“被告人余春发在公安机关的供述系侦查人员通过拿毒品让其吸食的方式进行诱供，属于非法证据，应予排除；公诉机关指控被告人余春发犯贩卖毒品罪的证据不足，全案整体上应认定为非法持有毒品”的辩护意见；
被告人彭群对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，仅辩称其并非与被告人余春发共同贩卖毒品，而是介绍余春发向上线“卢某”购买毒品海洛因，并当庭自愿认罪；
被告人彭群的辩护人提出“被告人彭群系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚”的辩护意见。
经审理查明,2016年4月21日，被告人余春发电话联系被告人彭群购买毒品400克，被告人彭群答应后，遂帮忙联系其上线“卢某”购买毒品海洛因事宜。2016年4月25日，被告人余春发、彭群携带购买毒品的资金147000元驾车前往贵阳市南明区甘荫塘九州巷与“卢某”交易毒品海洛因。当日14时许，被告人余春发、彭群与“卢某”见面后，由被告人彭群将毒资147000元带走与“卢某”进行交易后，将从“卢某”处购买到的毒品海洛因带回被告人余春发驾驶的车上，放置于该车副驾驶排挡杆处。后二被告人在贵阳市南明区花溪大道菊花洞红绿灯路口处时，被公安机关当场抓获，并从被告人余春发驾驶的贵Ａ×××××的白色途观越野车副驾驶排挡杆处查获一块黄色塑料胶带包裹的毒品海洛因疑似物、一包白色卫生纸包装的毒品海洛因疑似物。经称量和毒品鉴定，查获的海洛因疑似物两包分别净重351.9克、49.9克，均检出二乙酰吗啡（海洛因）成分，含量分别为76.89％、77.12％。
庭审中，被告人余春发的辩护人以“公安机关对被告人余春发讯问时，利用被告人余春发毒瘾发作时，以提供毒品给被告人余春发吸食的方式进行诱供而取得被告人余春发的有罪供述”为由，申请将被告人余春发2016年4月26日8时30分至9时25分所作有罪供述予以排除。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条第二款、第五十七条之规定，本院依法启动排除非法证据程序，并对证据收集的合法性进行法庭调查。经审查，被告人余春发于2016年4月26日8时30分至9时25分作出有罪供述后，于当日13时被送看守所羁押，在此之后，被告人余春发于2016年4月28日、6月3日在羁押场所接受侦查机关讯问时，均否认实施了贩卖毒品海洛因的行为。法庭调查中，公诉机关、侦查机关均未能够提供证明侦查机关收集证据合法性的证据，侦查机关在对被告人余春发讯问时所作同步录音、录像不能提交，亦不能作出合理解释和说明。合议庭认为，不能排除存在《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条规定的以非法方法收集证据的情形，对被告人余春发于2016年4月26日8时30分至9时25分所作供述，依法应予排除。
认定上述事实的证据有：
（一）物证（照片），
公安机关抓获被告人余春发、彭群时查获的黄色胶带包装的毒品疑似物一块、白色卫生纸包装的毒品疑似物一包、白色OPPO手机一部，证实：公安机关从二被告人处查获的毒品和被告人余春发犯罪时使用的手机的外观情况；
（二）书证
1、受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、逮捕证等程序性书证，证实：公安机关对本案立案侦查、对被告人余春发、彭群采取刑事拘留、逮捕强制措施的情况；
2、公安机关出具的《抓获经过》，证实：公安机关抓获被告人余春发、彭群的经过；
3、被告人余春发、彭群的户籍证明材料，证实：被告人余春发、彭群在犯罪时均已达完全刑事责任能力年龄；
4、现场检测报告书，证实：经现场检测，被告人余春发的检测样本结果呈阳性，被告人彭群的检测样本结果呈阴性；
5、被告人余春发的前罪判决书及释放证明书，证实：被告人余春发于2014年3月12日因犯非法持有毒品罪，被贵阳市云岩区人民法院判处有期徒刑八个月，2014年7月7日刑满释放；
6、毒品收据，证实：涉案的毒品海洛因共计401克已于2016年5月4日移送贵州省公安厅禁毒工作总队；
7、扣押决定书、扣押物品、文件清单，证实：公安机关对查获的海洛因疑似物401克、被告人余春发犯罪时使用的通讯工具白色OPPO手机一部依法予以扣押；
8、通话清单，证实：2016年4月21日至4月25日期间，被告人彭群与被告人余春发有频繁电话联系；
9、贵州省公安监管场所被监管人员健康档案，证实：被告人余春发、彭群在被送看守所羁押时，身体健康无异常；
10、公安机关出具的情况说明，证实：（1）本案涉及毒品犯罪的上线卢某及下线“小吴”未被抓获归案；（2）被告人彭群的第一次讯问视频在移送过程中不慎遗失；
11、领条，证实：被告人余春发案发时驾驶的贵Ａ×××××白色大众越野车，已由贵阳市公安局经济技术开发区分局禁毒大队发还给车主余运恒。
（三）鉴定意见
贵阳市公安局毒品检验中心《毒品检验报告》，证实：经鉴定，公安机关从被告人余春发、彭群处查获的毒品海洛因疑似物两块（包）均检出二乙酰吗啡（海洛因），百分含量为77.12％、76.86％；
（四）勘验、检查、辨认笔录
1、搜查笔录、提取笔录、扣押笔录，证实：2016年4月25日14时许，贵阳市公安局经济技术开发区分局禁毒大队在贵阳市花溪大道菊花洞红绿灯路口处，当场在被告人余春发驾驶的贵Ａ×××××白色途观轿车副驾驶排挡杆处缴获一紫色布口袋，并从口袋内搜出一黑色塑料袋，又从黑色塑料袋内搜出一块用黄色塑料胶带包装的毒品疑似物，经称量净重为351.1克、一包用卫生纸包装的毒品疑似物，经称量净重为49.9克；公安机关对查获的上述两块（包）毒品疑似物予以提取、扣押，同时扣押了被告人余春发犯罪时使用的通讯工具OPPOR7手机一部；
2、毒品疑似物扣押及计量记录，证实：公安机关在被告人余春发、彭群在场的情况下，当场对查获的毒品海洛因疑似物进行称量、扣押。经称量，查获的黄色胶带包装的疑似物净重共计351.1克、白色卫生纸包裹的毒品疑似物净重共计49.9克；
3、辨认笔录二份，证实：经辨认，被告人余春发辨认出被告人彭群就是帮其购买毒品海洛因的人；被告人彭群辨认出被告人余春发就是让其帮忙联系购买毒品海洛因的人；
（五）被告人的供述及辩解
1、被告人彭群的供述，证实：2016年4月25日早上9点40分左右，一个织金人，我在电话里存的是“大哥大大”（余春发），真名我不知道，他用电话155××××0498打我的电话187××××2218，问我能不能买到毒品海洛因，我说要先打个电话问一下。我给一个叫卢某的男子打电话（号码为157××××3958），但是没有打通。到了中午13点过，我打通了上家卢某的电话，联系好后，我就给余春发打电话要他把钱先准备好，余春发说钱已经准备好的，我说我在小河中曹司大桥脚这里，让他来接我，我跟他一起去上线卢某那里交易。余春发接到我后，卢某让我带着钱到甘荫塘九州巷，他会来接我。14时10分总有，我和余春发就一起到了甘荫塘九州巷，到路口的时候我就给卢某打电话，过了大概5分钟的样子，卢某就来和我们见面了。见面之后，卢某就提起钱只让我跟着他去他家交易，我就让余春发在车上等我。我和卢某到他家后，卢某就先把我们用于交易的147000元钱清点好以后，就让他老婆把毒品海洛因交给了我，毒品是用一个紫色的布口袋提的。我拿到毒品以后就离开卢某家，然后就接到余春发的电话问我交易完没有。我说交易完了，让他把车开到前面一个叫小街上的路口等我，我到路口后就上了余春发的车。我把毒品交给了他，他就把毒品放在了车子排挡杆的位置上，我们就开着车顺着花溪大道往前走，在花溪大道菊花洞的红绿灯路口就被公安机关抓了，并当场从我们驾驶的车上排挡杆位置缴获了毒品。毒品是用一个紫色布口袋装的，里面是用黑色塑料袋包裹起来的，一块整的是用黄色塑料胶带包装好的，还有一包是用卫生纸包的。因为我和卢某是老乡，我们就通过老乡认识的，认识以后他就给我讲，他那里可以买到海洛因，如果有人要买，可以找他买。我和余春发也是通过朋友介绍认识的，他以前问过我是否能买到毒品，我说帮他问一下，今天打电话给我，我就联系了卢某。在交易前卢某就说交易完了给我1000元的介绍费，余春发答应我交易完了给我2000元的介绍费。
在2016年4月21日，余春发就找过我商量购买毒品的事，我就把余春发介绍给卢某认识，购买的是400克毒品，是147000元钱的。介绍他们认识当天，卢某就带去和余春发去金阳准备购买毒品，在路上的时候，余春发就给卢某说，他要400克毒品，卢某就说要147000元钱，因余春发身上没有147000元，所以那天就没有交易成，直到2016年4月25日，余春发又打电话找我联系购买毒品，我就联系了卢某，卢某就让我告诉余春发要把购买毒品的147000元钱准备好，他要先得到钱后才会把毒品拿给他。
庭审中，被告彭群供述其使用的电话是187××××2218，其没有从事卖米等职业。
2、被告人余春发的供述，证实：公安机关在我驾驶的车上的排挡杆处缴获的毒品是彭群提上车放在那里的，我不知道他提的是什么东西，我也没有给过彭群钱用于购买毒品。2016年4月25日，彭群让我开车在贵阳市甘荫塘九州巷路口等他，他拿着一个紫色布口袋放在我车上，里面装的是什么我不知道，也没有看。当天是彭群打电话给我让我去中曹司大桥脚接他，接到以后彭群让我送他到甘荫塘九州巷路口，到路口后彭群就一个人下车了，他让我在车上等他。过了几分钟，大约14时左右，我就打电话问他回来没有，他说马上回来，并让我在前面一段路等他，然后我就把车顺着花溪大道往前面开了一小段接到了彭群，他上车后我们就走了。公安机关搜出的紫色布袋里面的毒品是彭群提上车的，我不清楚里面是什么，直到被公安机关抓了以后，把口袋打开，我才知道是毒品。
庭审中，被告人余春发供述其使用的电话号码是155××××0498，其没有给被告人彭群打过电话联系过买米等事项。
以上证据来源合法，内容客观、真实，证据之间形成完整的证据锁链，并经庭审举证、质证，应作为本案的定案证据。
关于被告人余春发所提其并不知晓被告人彭群拿上车的是什么东西，其仅仅是应被告人彭群的邀请顺路去接他的辩解理由，经查，根据被告人彭群的供述，以及经审判人员庭外核实的相关技术侦查材料，能够证实被告人余春发准备毒资人民币147000元，通过被告人彭群购买毒品海洛因401克的犯罪事实，被告人余春发的辩解理由没有事实和法律上的依据。故被告人余春发所提该辩解理由不能成立，本院不予采纳；
关于被告人余春发的辩护人所提“公诉机关指控被告人余春发犯贩卖毒品罪的证据不足，全案整体上应认定为非法持有毒品”的辩护意见，经查，根据公诉机关提交的全案证据，及被告人彭群的供述不能证实被告人余春发具有贩卖毒品海洛因的行为，且本案的毒品来源“卢某”及下线“小吴”均未归案，被告人余春发亦非在贩卖毒品海洛因的过程中被抓获，因此，公诉机关指控被告人余春发构成贩卖毒品罪的证据不足。故被告人余春发的辩护人所提该辩护意见能够成立，本院予以采纳；
关于被告人彭群的辩护人所提“被告人彭群系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚”的辩护意见，经查，被告人彭群在接受被告人余春发购买毒品的邀约后，遂联系其上线“卢某”购买毒品海洛因，并从中牟取利益。在此过程中，被告人彭群积极、主动联系毒品来源、陪同并主要由其交付毒资，接收毒品海洛因，系贩卖毒品犯罪行为的积极实施者，依法不应认定为从犯。故被告人彭群的辩护人所提该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人彭群违反国家对毒品的禁制，为谋取非法利益，贩卖毒品海洛因401克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人余春发明知是毒品而购买、持有，其行为已构成非法持有毒品罪，均应依法惩处。公诉机关指控被告人彭群犯贩卖毒品罪的罪名成立，本院予以确认；但公诉机关指控被告人余春发犯贩卖毒品罪的证据不足，被告人余春发的行为应构成非法持有毒品罪，本院依法予以变更。被告人余春发曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯非法持有毒品罪，系累犯和再犯，依法应当从重处罚。被告人彭群在归案后，能够如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，认罪态度较好，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人余春发所提辩解理由不能成立，本院不予采纳；被告人余春发的辩护人所提辩护意见能够成立，本院予以采纳；被告人彭群的辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百八十四条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十六条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第五十九条第一款、以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第一款、第五十八条、第一百五十二条、第一百九十五条第（一）项、第二百一十六条之规定，判决如下：
一、被告人彭群犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2016年4月26日起至2031年4月25日止）；
二、被告人余春发犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2016年4月26日起至2028年4月25日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）；
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张祥虎
审 判 员 杨 坤
代理审判员 冯婷婷
二〇一七年三月六日
书 记 员 纪泽请