山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终447号
上诉人（原审被告）：丛培华。
委托诉讼代理人：李德泉，黑龙江正旗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：威海凯迪帕沃电力工程有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区火炬路213号创业基地C座601室。
法定代表人：李支柱，总经理。
委托诉讼代理人：单华强，系该公司法务部经理。
上诉人丛培华因与被上诉人威海凯迪帕沃电力工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2015）威高民初字第515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月9日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实或理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人丛培华上诉请求：撤销威海火炬高技术产业开发区人民法院（2015）威高民初字第515号民事判决，依法改判。事实和理由：上诉人与被上诉人之间并非是建设工程施工合同关系，而是雇佣关系，上诉人受被上诉人的指示履行工地管理职责，并非张飞的雇主。上诉人在赔偿协议书上签字的行为不代表上诉人认可其应该承担赔偿责任。故上诉人对张飞的死亡不应承担赔偿责任。
被上诉人威海凯迪帕沃电力工程有限公司辩称，上诉人是张飞的雇主，而被上诉人将涉案工程分包给不具备施工资质的上诉人，在承担赔偿责任后有权向上诉人追偿。请求依法驳回上诉，维持原判。
威海凯迪帕沃电力工程有限公司向一审法院起诉请求：要求被告支付原告威海凯迪帕沃电力工程有限公司先行向死者张飞支付的人身损害赔偿款63.6万元。
一审法院认定事实：原告承揽了威海高区初村镇冢子庄村农村电网改造工程，2015年4月15日开始施工，当月18日工人张飞在高处坠落身亡。当月21日，原告与二被告共同作为甲方，与张飞之子张尧、张飞之妻刘英作为乙方，签订《人身损害赔偿协议》，约定甲方一次性赔偿张飞亲属各项损失共计63.6万元，次日，原告通过银行转账向亲属支付了赔偿款63.6万元。
原告主张其与丛培华之间经常有施工合作，涉案的农村电网改造工程双方仅有口头约定，尚未签订书面合同，丛培华也领取了该工地部分建材。原告为证实其主张，提交：一、2014年4月5日《小区改造施工协议》一份，内容为丛培华为被告进行庙耩小区、西北山小区电网改造施工，原告给丛培华施工结算方式为每月清工资、干清工。工作时间为每日9小时，超出9小时每加班1小时，给工资每人10元（小工110元，大工150元，工头每日380元，包括车辆）等；二、2014年4月19日《圣浩外协施工协议》一份，内容为丛培华为原告圣浩置业土建施工，总价款17600元；三、材料计划表一份，拟证实丛培华领取涉案工地建材。经质证，被告丛培华对两份施工协议真实性无异议，但辩称，该两处工程内容主要是地面电缆沟、电缆井的开挖等，被告可以承揽，且均在开工前签订书面协议，而涉案工程属于高空架设低压线路，被告并无相关资质，故没有承揽该工程，而是受雇于原告，帮助原告突击该工程；对材料计划表真实性无异议，其确在原告处领取了材料，但均是按照原告要求在工地上使用。
一审诉讼中，原告与被告丛培华均认可李某仅是张飞的介绍人，原告申请撤回对被告李某的起诉，一审法院已裁定予以准许。丛培华辩称其是在张飞家属要求下在赔偿协议上签字，而李某作为介绍人，与本案无关，但也在赔偿协议上签字，进一步说明丛培华并非张飞雇主。丛培华为证实其主张，申请李某作为证人出庭作证，李某述称，其与丛培华系朋友关系，丛培华这两年主要靠包电力的活。2015年4月，丛培华打电话问是否有合适的人干清工，每天150元，并称系公司的活。李某遂介绍了张飞等三个老乡，四人一起到涉案工地干活。当时工地上还有丛培华找的另外几个人，一共8人，丛培华也在工地干活。4月18日，张飞坠亡后，其家属来处理后事及赔偿事宜，丛培华找李某让其安排家属住宿，李某遂将家属安排至文登邮政宾馆，并垫付了住宿费用5800元。当时丛培华称该费用将由公司结算。后原告与死者家属商谈赔偿事宜，具体赔偿多少李某并不清楚，最后签字时家属提出并不认识原告和丛培华，要求李某在协议上签字作为证明人。关于丛培华为何在赔偿协议上签字，李某述称，公司把这个事安排给丛培华，丛培华也不愿意，丛培华和公司什么关系李某并不清楚。因为张飞出事的第二天丛培华和李某与张飞家属接触，家属以为丛培华是公司的人，故也要求丛培华签字。
一审法院认定以上事实，有当事人陈述、人身损害赔偿协议、施工协议、材料计划表、证人证言等证据在案为凭。
一审法院认为，本案的争议焦点在于涉案农村电网改造工程是否系原告转包给了被告丛培华、张飞是否系丛培华雇员。丛培华与原告一起作为甲方在《人身损害赔偿协议》签字，明确承诺赔偿张飞家属63.6万元，说明其认可应承担赔偿责任。关于李某在协议书上签字的问题，李某系张飞的老乡及介绍人，其述称张飞家属因不认识原告及丛培华而要求李某签字作为证明人，符合情理，且原、被告均认可李某系介绍人，原告亦撤回了对其的起诉，所以其虽然签字，但不代表应承担赔偿责任。而根据李某所述，张飞家属并不认识丛培华，根据常理，即使按照李某证言称误以为丛培华系原告职工，在原告已在协议上签字确认的情况下，亦没有必要要求丛培华签字，丛培华亦没有必要答应签字。故丛培华辩称其仅是在张飞家属要求下签字、不应承担赔偿责任，不予采纳。从原告提交的两份施工协议看，丛培华多次承揽过原告电力施工工程，这也与李某所述丛培华这两年靠包电力的活相互一致，由此可见丛培华的主要工作为承包电力施工工程。根据李某的证言，涉案工地上的工人，包括李某、张飞等人均是丛培华所找，可见该工地工人均是由丛培华组织。而根据原告提交的材料计划表可见，丛培华也领取了涉案工地的建材，而本案所涉工程与原告提交的2014年4月5日《小区改造施工协议》结算方式相似，以上事实足以说明涉案工程系由原告转包给丛培华，张飞系丛培华的雇员。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任……”，丛培华应对雇员张飞的死亡承担赔偿责任，原告将涉案工程分包给没有高空作业资质、安全条件的丛培华，亦应承担相应的责任。综合案情，以原告承担30%、丛培华承担70%责任为宜。现原告已先行支付了赔偿款63.6万元，有权就丛培华应承担部分即44.52万元（63.6万元×70%）向其追偿，故对原告诉讼请求中合理部分，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款之规定，判决：一、被告丛培华于本判决生效后十日内支付原告威海凯迪帕沃电力工程有限公司损害赔偿款44.52万元；二、驳回原告超出部分诉讼请求。如果被告丛培华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5080元，保全费1020元，共计6100元，由原告负担1830元、被告丛培华负担4270元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人争议的焦点为上诉人与被上诉人之间系雇佣关系还是建设工程分包合同关系，被上诉人是否有权向上诉人追偿及其数额。
关于上诉人与被上诉人之间的关系问题。现查明，上诉人曾承包被上诉人的工程。本案中，涉案工程系由上诉人与被上诉人接洽并协商报酬数额，上诉人负责招用施工人员，在施工过程中其负责开车接送、管理施工人员、负责给施工人员发放劳务报酬，证人李某亦陈述上诉人“这两年主要靠包电力的活”。上述情形均符合建设工程分包合同关系的特征，一审法院认定相关事实正确，本院予以维持。上诉人主张其与被上诉人之间系雇佣关系，与事实不符，本院不予采纳。
被上诉人作为将涉案工程分包给没有施工资质的分包人，已依据与张飞亲属及上诉人共同签订的人身损害赔偿协议向张飞亲属赔偿63.6万元，其有权对张飞的雇主即上诉人行使追偿权。因电力工程施工与普通劳务的危险性不同，被上诉人作为专业的电力工程施工企业，在明知电力工程施工具有高度危险性的情形下仍将涉案工程分包给没有高空作业及电力工程施工资质的上诉人，在选任方面存有重大过错，对张飞的死亡应承担主要责任，以70%为宜；上诉人丛培华作为张飞的雇主，应承担次要责任，以30%为宜。一审法院认定当事人的责任比例不当，本院予以调整。据此，被上诉人有权向上诉人追偿的数额为190800元（636000元×30%）。
综上所述，上诉人丛培华的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销威海火炬高技术产业开发区人民法院（2015）威高民初字第515号民事判决；
二、上诉人丛培华于本判决生效后十日内支付被上诉人威海凯迪帕沃电力工程有限公司人身损害赔偿款190800元；
三、驳回被上诉人威海凯迪帕沃电力工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费5080元，诉讼保全费1020元，共计6100元，由上诉人丛培华负担1830元，由被上诉人威海凯迪帕沃电力工程有限公司负担4270元；二审案件受理费10160元，由上诉人丛培华负担3048元，被上诉人威海凯迪帕沃电力工程有限公司负担7112元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
审 判 员 侯善斌
代理审判员 许 萍
二〇一六年八月三十日
书 记 员 刘东锦