浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙03刑终457号
原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵开命，男，1976年2月2日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地苍南县。因赌博分别于2010年7月2日被罚款500元，2014年4月12日被行政拘留十二日，2015年2月10日被行政拘留三日。因本案于2017年2月23日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人周科立，北京京师（温州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王天图，男，1975年4月7日出生于浙江省平阳县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地平阳县。因犯开设赌场罪于2012年1月13日被判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年。因本案于2017年3月12日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
原审被告人赵苏伦，女，1972年6月4日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地苍南县。因本案于2017年4月11日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
原审被告人赵成概，男，1971年9月22日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地苍南县。因本案于2017年6月9日被刑事拘留，同年7月14日被取保候审。
浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人赵开命、赵苏伦、王天图、赵成概犯开设赌场罪，被告人赵开命犯聚众斗殴罪一案，于2017年2月8日作出（2017）浙0327刑初1375号刑事判决。被告人赵开命、王天图不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：
（一）开设赌场的犯罪事实
1.2016年7月－8月份左右，被告人赵苏伦在苍南县龙港镇龙湖路580号附近的套房内开设赌场供他人以“牌九”形式赌博并抽取头薪，该赌场开设了一个多月，每天两场，每场参赌人数十余人。
2.2016年10月份左右至2017年1月，被告人赵苏伦、赵开命等人在苍南县龙港镇振棋村陈府庙、龙港镇寿山村70号旁搭的一个竹棚、龙港镇林陈村庄河太阴宫附属一层房子里、钱库镇东夹头村153号旁的开花棚等地开设流动赌场供他人以“牌九”形式赌博并抽取头薪。其中，赵苏伦负责召集赌客等事项，赵开命负责召集周某2长、罗某、蔡某1闹、周某3、张某1、邹某等人帮忙维持秩序、望风、站七门角等事项并管理上述人员。该赌场每天摆两场，每场参赌人数少则十余人、多则三、四十人。赵成概提供苍南县钱库镇东夹头村153号旁的开花棚供赵苏伦等人摆赌场三次左右，后赵成概帮该赌场望风两次。
3.2017年1月份，被告人赵开命、王天图与李敢等人在开设赌场供他人以“牌九”形式赌博并抽取头薪，该赌场摆了四天左右，每天摆两场，每场参赌人数二十人左右。
4.2017年2月4日左右至2017年2月9日期间，被告人赵苏伦和林阿栳、郑华莲等人在苍南县龙港镇龙湖路517号602室、李家垟村478-1号等地开设赌场供他人以“牌九”形式赌博并抽取头薪，该赌场每天摆两场，每场参赌人数二十人左右。2017年2月9日17时许，苍南县公安局对该赌场进行检查，现场查获陈某2、金某1等十四名涉赌人员，收缴赌资人民币71150元。
案发后，被告人赵苏伦主动向公安机关投案，归案后如实供述了自己所犯罪行。
认定上述事实的证据，有被告人赵开命、赵苏伦、王天图、赵成概的供述，同案犯王少雁的供述，同案犯周某3、周某2长、林某4、罗某、张某2、周某4、汤克票、蔡某1闹、蔡某2的供述，同案犯郑某、林阿栳的供述，证人金某1、王某、许某、陈某1、方某、金某2、陈某2、黄某1、饶某、黄某2、章某、黄某3、陈某3、林某1、石某1、黄某4、石某2、周某1、岑某、潘某的证言，证人林某2、项某证言，证人陈某4的证言、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，辨认笔录，手机微信内容截图、鉴定文书，行政处罚决定书及罚没款专用票据，退赃凭证等。
（二）聚众斗殴的犯罪事实
2017年1月份的一天晚上，被告人赵开命因琐事与李敢发生纠纷，于是双方约定在苍南县瓯南大桥打架。后赵开命纠集张某2、周某3、周某1等人到苍南县瓯南大桥，与李敢纠集的四、五名男子互殴。其中赵开命等人持刀具与对方人员互殴。
认定上述事实的证据，有被告人赵开命的供述，同案犯周某3、张某2、周某5、周某1、蔡某1闹的供述，证人林某3的证言及视频、制作光盘说明，辨认笔录，行政处罚决定书，刑事判决书，归案经过、情况说明，户籍证明等。
原审法院认定被告人赵开命犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币40000元，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币40000元；被告人赵苏伦犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币45000元；被告人王天图犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；被告人赵成概犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。暂扣于苍南县人民法院的被告人赵成概的违法所得1400元，予以没收，并上缴国库；暂扣于苍南县公安局的四部手机、一把黑色刀具、一部对讲机、一只照明灯、一只探照灯、45只夹子，予以没收；继续追缴被告人赵天命、赵苏伦、王天图的违法所得，均予以没收，上缴国库。
原审被告人赵开命上诉及其辩护人辩护称：（1）赵开命在原判认定的第二节开设赌场事实中不是股东，系从犯。（2）原判认定赵开命犯开设赌场罪情节严重不当；（3）虽然系结伙械斗，但规模不大，没有造成人身及财产的损害，不应构成聚众斗殴罪。（4）归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，现已认罪、悔罪。综上，请求改判。其辩护提出：
原审被告人王天图上诉称：（1）对原判认定的事实及定性均无异议。（2）虽与他人一起开设赌场，但未参与实际经营，实际为获利，中途主动退出，属于犯罪中止。（3）归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，现已认罪、悔罪。综上，请求改判。其辩护提出：
经二审审理认定的事实和证据，与原审判决认定的一致，本院予以确认。
上诉人赵开命、王天图及辩护人的上诉、辩护意见，本院综合评析如下：
（1）关于赵开命及其辩护人的上诉、辩护意见。经查，原判认定的第二节开设赌场事实中，赵开命负责召集周某2长、罗某、蔡某1闹、周某3、张某1、邹某等人帮忙维持秩序、望风、站七门角等事项并管理上述人员，其在共同犯罪中行为积极，作用大，原判认定其系主犯并无不当。赵开命除了自己开设赌场外，还有参与赵苏伦开设赌场犯罪中，且均系主犯，所涉开设赌场犯罪时间较长，参与赌博人次多，原判认定其开设赌场情节严重并无不当。赵开命结伙在公共场所持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，是否造成人员及财产损失不是本罪的必要构成条件。综上，赵开命及其辩护人的相关上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。
（2）关于王天图的上诉意见。经查，赵开命及王天图均供认合伙开设赌场四天左右，同案人员张某2、周某2长的供述亦印证了二被告人的供述，原判基于在案证据认定该赌场开设时间为四天左右，王天图关于其属于犯罪中止的上诉意见理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人赵开命、王天图及原审被告人赵苏伦、赵成概以牟利为目的，结伙开设赌场，其中赵开命、赵苏伦系情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；赵开命又结伙在公共场所持械聚众斗殴，其行为又构成聚众斗殴罪。赵开命犯有数罪，应予并罚。在开设赌场共同犯罪中，赵苏伦、王天图系赌场开设者，赵天命既自己开设赌场，又在赵苏伦开设的赌场里负责召集他人帮忙维持秩序、望风等事项并管理赌场，上述三被告人均在开设赌场共同犯罪中起主要作用，系主犯；赵成概起次要、辅助作用，系从犯。赵天命、王天图有前科劣迹，可酌情从重处罚。原判鉴于赵苏伦有自首情节，赵开命、王天图、赵成概在归案后能如实供述自己的犯罪事实，赵成概已退出违法所得，对四被告人均已予从轻处罚，并对赵成概适用缓刑。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。赵开命、王天图及辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条第一、三款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐建伟
审判员 陈 雁
审判员 占长斌
二〇一八年三月二十七日
书记员 郑佳立