科右中旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）右民初字第233号
原告包某，男科右中旗人
委托代理人田雨平，科右前旗148指挥中心法律服务所法律工作者。
被告赵某，男，科右中旗人。
委托代理人何宝玉，科右中旗148指挥中心法律服务所法律工作者。
被告岩某，男，科右中旗人。
委托代理人胡努斯吐，内蒙古卫益律师事务所律师。
原告包某诉被告赵某、岩某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年1月28日立案受理。2015年2月10日原告包某要求对伤残等级和是否导致职业妨害及后续治疗费、误工损失日进行司法鉴定，鉴定作出后被告赵某对原告伤残等级鉴定不服申请重新鉴定，并申请追加岩峰为本案被告。因岩峰在外地打工，具体地址不详，暂无法追加为被告无法送达相关法律文书诉讼无法继续，于2015年4月15日中止审理此案。岩某从外地回来后追加岩某为本案被告，被告赵某重新鉴定的申请亦被兴安盟中级人民法院司法鉴定技术中心退回，恢复审理此案。依法由审判员白黎明适用简易程序二次公开开庭进行了审理，原告包某及其委托代理人田雨平、被告赵某及其委托代理人何宝玉、被告岩某及其委托代理人胡努斯吐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告包某诉称，原告是具有营运资格的个体运输户，2014年9月28日被告赵某雇佣原告及其伐木工到布敦化一队采伐树，采伐当中伐木工的油锯不慎被树夹住无法运转，原告前去帮忙，推开树后运转的油锯锯齿扫在原告右腿，导致原告腿部粉碎性骨折，住院治疗73天。后经法医鉴定为十级伤残，造成职业妨害。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，结合原告是在工作时间、工作场所、工作原因受伤害的事实，被告赵某应承担赔偿责任。请求法院判令被告赔偿住院费28419.00元、护理费73天×103元＝7519.00元、伙食补贴73天×40元＝2923.00元、残疾赔偿金28350.00元×20年×10％＝62370.00元、职业妨害28350.00元×20年×10％＝62370.00元、误工补贴365天×300元＝121545.00元、父亲扶养费20年×9000元×20％÷2＝18000.00元、母亲扶养费20年×9000元×20％÷2＝18000.00元、长女抚养费9年×9000元×20％÷2＝8100.00元、次女抚养费13年×9000元×20％÷2＝11700.00元、法医鉴定费3230.00元、精神损害赔偿金6000.00元、后续治疗费5000.00元，合计355176.00元。
被告赵某辩称，一、原告起诉赵某主体错误，赵某妻子付某是木材加工厂的法定代表人，赵某受妻子指派去伐树，原告应向被告赵某妻子主张权利。被告赵某采伐的树已全部装完车，原告自己要架木杆求伐木工岩峰伐一棵树时，不慎被油锯将腿致伤，并不是被告赵某让伐的。原告及岩某等人虽然均受雇于被告赵某妻子，但并未在雇主授权或指示范围内从事劳务活动，与履行职务无内在联系，原告所受损伤与工作无关联性，被告赵某不应承担任何责任；二、原告要求被告赵某赔偿各项损失，无事实根据和法律依据。原告的伤不存在职业妨害，要求赔偿其父母的扶养费不切实际，被扶养人无劳动能力又无其他生活来源，达一定年龄的才可要求给付。原告后续治疗还未发生，不存在后续治疗费。原告要求给付二被抚养人抚养费过高，不应超过上一年度人均生活消费性支出额。本案原告受到损害的时间是2014年9月，应依照2014年的标准计算；三、原告应向岩某主张民事赔偿权利，赵某将采伐完的树装完车后，原告求岩某给自己采伐架木杆时不慎腿受伤，岩某应赔偿原告的各项经济损失。综上，原告起诉赵某属主体错误，赔偿标准以及要求职业妨害均不合理，应驳回原告的诉讼请求。
被告岩某辩称，一、本案中被告岩某不承担赔偿责任，应由雇主赵某承担赔偿责任。原告和岩某都是被告赵某的雇员，在他授意下干活，原告受害当中岩某不存在故意或重大过错行为，依据法律规定不承担赔偿责任；二、原告对自己的受害存在一定的过错，应自行承担部分责任；三、原告提出的索赔额计算有误，且部分赔偿请求无法律依据。
原告包某向法庭提供如下证据：1、住院收费收据一枚、诊断书二份、住院病历一份、兴博司法鉴定所（2015）临鉴字第184号司法鉴定意见书一份、法医鉴定费发票二枚，主张证明原告受伤后住院治疗所花的费用及住院天数、医院的诊断情况以及经法医鉴定原告伤残程度为十级，并证明要求被告赔偿各项损失的依据；2、原告包某货物运输营业执照一份、巴镇敖尼斯台嘎查对原告近四年年平均收入证明一份以及对原告兄妹几人的证明一份、原告家庭户口薄及其父亲户口薄各一份、原告父亲包玉某CT片七张，证明原告的职业、收入情况及被扶（抚）养人自然情况，其父包玉某患脑梗无劳动能力；3、布敦化牧场派出所询问岩峰、白巴音巴特尔、冷建军笔录，证明本案发生的经过及原告受伤的事实。
经庭审质证，被告赵某对原告所提供的上述证据提出如下质证意见：对第1组证据被告质证认为对原告病历及法医鉴定费收据真实性无异议，医院诊断书建议原告休息和药费收据与被告赵某无关联性。司法鉴定书不规范，是否具备鉴定资格不清楚，原告的伤情不构成十级伤残，右踝关节功能受限无科学依据；对第2组证据的质证意见为原告提供的营业执照为副本未经年检，原告所在嘎查不能证明年收入情况。对户口薄及子女抚养费无异议，原告应提供其父母丧失劳动能力且没有经济来源的证明，CT片不能证明原告父亲患有脑梗；对第3组证据被告质证为被询问人没有如实陈述，哪位民警询问没写明，派出所没询问赵某和白玉庄。
被告岩某对原告提供的证据无异议，亦未向法庭提供证据。
被告赵某向法庭提供如下证据：1、转让协议书一份、结算清单三份，主张证明木材加工厂负责人是赵某妻子，原告起诉主体错误，案发时被告赵某正与树主进行结算；2、巴特尔、冷建军、朱国文、张国庆、刘合生、白福全等人证明材料，主张证明原告的腿伤是原告自己想要架木杆求岩峰伐树时受的伤；3、四张照片、录音光盘一份，主张证明树不是被告赵某要采伐的树，与树主结算时发生的事故；4、证人白福全、赖桂莲、付慧兰证言，主张证明原告车上缺架木杆，岩峰从付慧兰处拿走了所出具的证明，木材加工厂负责人是付慧兰。
经庭审质证，原告对被告赵某出具证据的质证意见为：对第1组证据原告质证转让协议书是被告败诉后为规避执行而签订的假协议，内容不真实，转让要进行登记。结算清单不能证明被告案发时不在现场；对第2组证据质证六名证人应出庭作证，其证言内容均一人书写，且不在现场不能证明案件事实，冷建军和巴特尔派出所询问时如实进行了陈述；对第3组证据质证为照片上的树不是岩某伐的树，是劈倒的树。岩某采伐的树是在赵某授意下采伐的。录音光盘不具有法律效力，被录音的人不在现场，不能证明案件事实；对第4组证人证言质证证人白福全不在案发现场，赖桂莲不能证明岩峰所出具条的内容，木材加工厂无营业执照，是家庭作坊式经营的加工厂，被告赵海青是雇主，是适格的被告。
被告岩某对被告赵某提供的证据没有质证意见。
本院对上述证据认证如下：原告向法庭提供的布敦化牧场派出所询问岩峰、白巴音巴特尔、冷建军笔录能够证实案发当时的情况，具有真实性本院予以确认；原告提供的住院收费收据、住院病历、诊断书、兴博司法鉴定所（2015）临鉴字第184号司法鉴定意见书、法医鉴定费发票、货物运输营业执照、原告家庭户口薄各一份与本案有关联性，本院予以确认。被告赵某虽对原告诉讼请求提出异议，但未能提供合法有效的证据加以证明其反驳主张，所提供的证据有瑕疵与事实不符，本院不予确认。
经审理查明，原告包某系个体货物运输户，2014年9月28日被告赵某雇佣原告包某及被告岩某、白某、冷某等人，前去布敦化牧场一队朱国文、白玉庄家采伐被告赵海青购买的树。下午伐树的时候被告岩峰的油锯被树夹住，原告包某前去帮忙推树，树倒的时候原告按惯性往前走了一小步，右腿碰到转动的油锯上受了伤，原告倒在地上流了不少血。伤后原告在科右中旗济困人民医院住院治疗74天，花去住院治疗费28419.05元。医院诊断为右胫腓骨开放性骨折，右小腿皮肤缺损。原告对其伤情申请鉴定后兴安盟博广司法鉴定所作出兴博司法鉴定所（2015）临鉴字第184号司法鉴定意见书，鉴定意见为包某伤残程度为十级、二次手术费为人民币10000.00元左右、误工损失日7个月、该损伤对汽车司机存在职业妨害，原告花去法医鉴定费3200.00元。另查明，原告长女包美婷出生于2005年10月5日，次女包美丽出生于2009年12月8日。其父亲包玉柱出生于1959年6月20日，母亲包呼吉雅出生于1962年6月1日，二夫妇有二个子女，均为农村户口。被告赵某及妻子付某的木材加工厂无营业执照。
2015年度内蒙古自治区城镇居民可支配收入人民币28350.00元，农、林、牧、渔业职工年平均工资为人民币32896.00元（每日90.12元），农牧区居民人均年生活消费支出为人民币9972.00元。
本院认为，原告包某、被告岩某与被告赵某系雇员与雇主关系，被告赵某雇佣原告及被告岩某采伐其所购买的树，在采伐树的过程当中由于被告岩峰的油锯被树夹住，原告包某前去帮忙推树，不慎被油锯致伤右腿。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定以及结合原告是在工作时间、工作场所、工作原因受伤害的事实，被告赵某作为雇主及受益人，未尽到安全保障义务应当承担第一赔偿责任，适用无过错责任原则。被告赵某辩解原告起诉主体错误，原告应向被告赵某妻子付某及被告岩某主张权利，原告是在为自己伐架木杆时受伤的反驳观点未提供有效证件加以佐证，被告赵某及其妻子付某经营的木材加工厂无营业执照，是家庭作坊式的加工厂，被告赵某作为雇主主体适格，对其反驳观点本院不予支持。被告岩某主张不存在故意或重大过失，不承担赔偿责任，但在本案中原告包某与被告岩某分别实施的行为间接结合发生原告受伤的后果，应当根据过失大小或者原因比例各自承担相应的责任，且原告及被告岩某未尽到安全注意谨慎义务，有一定过错二人应各承担5％的责任，其余90％的责任由被告赵某承担。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”的规定，原告包某作为个体运输户，此次事故造成原告右胫腓骨开放性骨折致右踝关节活动功能丧失及右足感觉功能障碍，对原告司机职业造成较大伤害，法医鉴定存在职业妨害，本院依法对其残疾赔偿金进行调整，酌定赔偿指数为20％为宜。根据兴安盟博广司法鉴定所作出兴博司法鉴定所（2015）临鉴字第184号司法鉴定意见书，原告误工损失日为6个月，另二次手术误工限时1个月，综合评定误工损失日为7个月。原告后续治疗费待实际发生后可另行起诉，故误工损失日以6个月计算为宜。原告要求给付其父母扶养费，但未向法庭提供有效证据证明其父母已丧失劳动能力又无其他生活来源，对此项诉求本院不予保护。精神损害抚慰金一般情况下最高额为50000.00元，鉴于原告伤残等级为十级，酌情保护5000.00元。原告诉求的赔偿数额计算有误，其合理部分为住院医疗费28419.05元、住院护理费74天×90.12元＝6668.88元、住院伙食补助费74天×40元＝2960.00元、残疾赔偿金28350.00元×20年×20％＝113400.00元、误工费180天×90.12元＝16221.60元、长女抚养费8年×9972元×10％÷2＝3988.80元、次女抚养费12年×9972元×10％÷2＝5983.20元、精神损害抚慰金5000.00元，合计182641.53元，由被告赵某承担90％，即164377.38元，被告岩某承担5％，即9132.08元，原告自行承担5％，即9132.08元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：
一、被告赵某于本判决生效后三十日内给付原告包某上述各项费用赔偿款164377.38元。
二、被告岩某于本判决生效后三十日内给付原告包某上述各项费用赔偿款9132.08元。
三、原告包某自行承担各项费用9132.08元。
四、驳回原告包某的其他诉讼请求。
案件受理费5730.00元、法医鉴定费3200.00元，合计8930.00元，由被告赵某承担8037.00元，被告岩某承担446.50元，原告包某自行承担446.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。
审判员 白黎明
二〇一六年三月三十日
书记员 博 凯
附：本判决所引用相关法律条款内容
《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条第一款、第二款受害人遭受人身损害因就医治疗支出的各项费用以及误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要康复护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条第一款被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
此案件为已上诉案件