湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂06刑终131号
原公诉机关湖北省南漳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余小磊，又名余磊，男，出生于湖北省南漳县，汉族，大学文化，南漳县人民医院检验员。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年3月26日被监视居住；同年8月18日被取保候审；同年9月23日被逮捕，同年12月8日被取保候审；2016年4月26日被逮捕。现羁押于南漳县第一看守所。
辩护人郭勇，湖北君谐律师事务所律师。
湖北省南漳县人民法院审理湖北省南漳县人民检察院指控被告人余小磊犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月26日作出（2015）鄂南漳刑初字第00142号刑事判决。宣判后，南漳县人民检察院提出抗诉，原审被告人余小磊提出上诉。本院于2016年1月26日作出（2015）鄂襄阳中刑终字第00258号刑事裁定，撤销原判，发回重审。南漳县人民法院于2016年4月29日作出（2016）鄂0624刑初32号刑事判决书。宣判后，原审被告人余小磊提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年3月20日，被告人余小磊电话联系贩毒人员马某某要求购买12克毒品，马同意。次日余将1400元通过支付宝转账到马的账号。随后余安排出租车司机朱某某分两次从马某某处将购买的12克毒品取回。
2015年3月22日12时许，吸毒人员田某某给被告人余小磊打电话要求购买200元毒品，余同意并约定在南漳县人民医院篮球场交易。次日，田某某再次给余小磊打电话要求购买200元毒品，余同意并约定在南漳县人民医院急诊科门前交易。当晚19时许，被告人余小磊携带毒品到达交易地点时被民警当场抓获，当场从余小磊身上及家中缴获白色晶体6.32克、红色药丸0.65克，共计6.97克，从中均检出“甲基苯丙胺”成分。经南漳县公安局禁毒大队民警现场检测（尿液），余小磊甲基安非他明试剂检测结果呈阳性。
另查明，被告人余小磊到案后如实供述自己的犯罪事实并提供线索，协助公安机关抓获贩毒人员马某某，已被南漳县人民法院判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币20000元。
原判认定的上述事实，被告人余小磊在开庭审理过程中亦无异议，且有证人马某某、朱某某、田某某等人的证言，受案登记表、发案经过、抓获证明、立功证明、扣押清单、户籍证明、物证照片、南漳县人民法院刑事判决书等书证，襄阳市公安司法鉴定中心理化检验意见书、南漳县公安局禁毒大队现场检测（尿液）报告书，视听资料，被告人余小磊的供述与辩解等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人余小磊贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人余小磊协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可减轻处罚，被告人余小磊当庭自愿认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：（一）被告人余小磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元；（二）对扣押在案的含有甲基苯丙胺类成份的白色晶体6.32克、红色药丸0.65克，予以没收。
上诉人余小磊上诉称其购买的毒品有约4.43克被其吸食，不应认定其贩卖毒品的数量；原判认定其贩卖毒品数量12克事实不清，其只贩卖毒品0.6克，原判量刑过重。
其辩护人除提出相同的辩护意见外，还提出余小磊应属重大立功，一审认定为一般立功错误。
经二审审理查明，2015年3月20日，上诉人余小磊电话联系贩毒人员马某某（已判决）要求购买12克毒品，马同意。次日余将1400元通过支付宝转账到马的账号。随后余安排出租车司机朱某某分两次从马某某处将购买的12克毒品取回。
2015年3月22日12时许，吸毒人员田某某给上诉人余小磊打电话要求购买200元毒品，余同意并约定在南漳县人民医院篮球场交易。田到达交易地点后，余小磊以200元价格将一小袋毒品出售给田某某。次日，田某某再次给余小磊打电话要求购买200元毒品，余同意并约定在南漳县人民医院急诊科门前交易。当晚19时许，余小磊携带毒品到达交易地点时被民警当场抓获，当场从余小磊身上缴获白色晶体2小袋，红色药丸4粒。随后民警在余的住处缴获白色晶体1大袋4小袋，红色药丸3粒。经襄阳市公安局毒品检验鉴定中心鉴定：从余小磊身上及家中缴获的白色晶体6.32克、红色药丸0.65克，共计6.97克中均检出“甲基苯丙胺”成分。经南漳县公安局禁毒大队民警现场检测（尿液），余小磊甲基安非他明试剂检测结果呈阳性。
另查明，上诉人余小磊到案后如实供述自己的犯罪事实并提供线索，协助公安机关抓获贩毒人员马某某，已被南漳县人民法院判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币20000元。
认定上述事实的证据有：
1.证人马某某的证言。证实南漳的余小磊在其处买了几次毒品，最近一次是余小磊通过支付宝转给其1400元钱，其分两次给了余12克冰毒，第一次5克，第二次7克，两次都是通过姓朱的出租车司机送过去的。其出租屋的电子称是用于称毒品重量的。
2.朱某某的证言。证实其开出租车，给余小磊送过几次货。每次都是余小磊给其打电话带东西。然后襄阳的这个人（即马某某）电话联系其在哪取货，其取到货后交给余小磊，余付给其车费。货每次都是用烟盒装好，外面用胶带封死。今天从抓获现场看到警察从襄阳这个送货人（即马某某）的车上和身上搜出一些毒品。
3.田某某的证言。证实2015年3月22日其问杨虎子从哪儿能买到毒品，杨虎子把余小磊的电话号码给了其，并说给余说好了，让其自己联系。12点多其给余小磊打电话要200元的冰毒，余让其到南漳县人民医院后面的篮球场拿货。余给其一袋冰毒，其给了余200元钱。其说太少了，余上楼扔了一颗麻古下来。23日余先发信息后打电话说下午有毒品，让其去买。
4.受案登记表、发案经过及抓获证明。证实2015年3月25日民警在办理田某某吸毒案时，田供述其毒品系从余小磊处购买。当日7时许在南漳县人民医院门前将前来送毒品的余小磊抓获，当场从余身上查获冰毒1.22克，麻古0.37克，在余家中查获毒品5.1克，麻古0.28克。
5.立功证明及南漳县人民法院刑事判决书。证实余小磊被抓获后配合侦查人员抓获其上线贩毒嫌疑人马某某，当场缴获毒品50余克。2015年10月15日马某某被南漳县人民法院以贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币20000元。
6.扣押清单、物证照片及襄阳市公安司法鉴定中心理化检验意见书。证实从余小磊身上扣押的白色晶体2袋（重1.22克）、红色药丸4粒（重0.37克）、从余小磊家中扣押的白色晶体1大袋4小袋（重5.10克）、红色药丸3粒（重0.28克），从余小磊身上及家中缴获的白色晶体6.32克、红色药丸0.65克，共计6.97克中均检出“甲基苯丙胺”成分。
7.常住人口基本信息。证实余小磊出生于1987年7月8日，系具有完全刑事责任年龄的人。
8.余小磊支付宝记录截屏。证实余小磊2015年3月21日通过支付宝转给马某某人民币1400元。
9.南漳县公安局禁毒大队现场检测（尿液）报告书。证实余小磊的检测样本经现场检测，结果呈阳性。
10.上诉人余小磊的供述。供认其毒品是从襄阳人马某某处买的，共计五次。2015年3月20日准备买十个“包子”（10克冰毒）回来卖了赚点钱还信用卡，结果马某某分两次给了其12克，20日给了5克，22日给了7克，其通过支付宝一次性付马人民币1400元。22日中午杨虎子给其打电话说姓田的（即田某某）要买毒品，其让杨把其电话给田。12点田给其打电话要200元的货，其拿了一小袋冰毒在南漳县人民医院篮球场给了田，田说有点少，其上楼后又甩了一颗“麻果”给田。22日下午六点多其从襄阳又进了一批货，23日上午其先发信息后打电话给田说下午要到一批货，头一天少的货今天补上。约好晚上七点到南漳县人民医院急诊科门口拿货。后其在急诊科门口停车场被警察抓获。还供认每次给其送货的出租车司机姓朱。
上述证据均经一审开庭举证、质证，证据来源合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人余小磊贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人余小磊协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，属立功，依法可以减轻处罚。上诉人余小磊当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。上诉人余小磊上诉及辩护人辩护称其购买的毒品有约4.43克被其吸食，不应认定其贩卖毒品的数量；原判认定其贩卖毒品数量12克事实不清，其只贩卖毒品0.6克。经查，认定上诉人余小磊贩卖毒品12克有证人马某某和朱某某的证言证实，还有支付宝记录印证，且交易的价格与当地的毒品交易行情相符，其多次供述与上述证据均能相互印证。根据相关法律规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩卖毒品数量。因无证据证明余小磊购买的部分毒品并非用于贩卖，原判按其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。辩护人辩护称余小磊应属重大立功，一审认定为一般立功错误。经查，被检举人马某某已被法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币20000元。从马某某的判决书上看，马除了自愿认罪可酌情从轻处罚外，无其它法定减轻、从轻处罚情节，一审认定余小磊为一般立功符合法律规定。故该辩护意见亦不能成立，本院不予支持。上诉人余小磊上诉及辩护人辩护称原判量刑过重。经查，原判根据其犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，并充分考虑其立功和自愿认罪等减轻、从轻处罚情节对其减轻处罚，量刑并无不当，故该上诉理由及辩护意见亦不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡永涛
审判员 黄淑荣
审判员 闫建华
二〇一六年七月四日
书记员 姜 柯