浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第356号
原公诉机关浙江省临安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲。因寻衅滋事于1998年8月13日被劳动教养二年，同年8月31日被释放；因犯敲诈勒索罪、诈骗罪于2003年7月2日被判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币2000元，2004年9月22日刑满释放。因本案于2014年7月24日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。2015年3月23日被取保候审。
辩护人曾永成。
浙江省临安市人民法院审理浙江省临安市人民检察院指控原审被告人王某甲犯非法占用农用地罪一案，于2015年2月12日作出（2014）杭临刑初字第770号刑事判决。原审被告人王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派检察员徐荣、代理检察员戴志洋出庭履行职务。上诉人王某甲及其辩护人曾永成到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定，2012年年初，被告人王某甲找到周某甲（另案处理），让周某甲和其一起做工程，周某甲表示同意。2012年上半年，被告人王某甲找到浙江奔腾交通工程有限公司（以下简称奔腾公司），让奔腾公司出面投标杭州临安新一代天气雷达上山道路工程。奔腾公司中标取得一标段工程后，将该工程以内部承包的方式承包给王某甲。2012年8月至10月期间，被告人王某甲与周某甲为了加快工程进度，未经审批，擅自雇佣他人开挖林地修建临时施工便道，该便道从淳安县瑶山乡天坪村原改田造地基地向上延伸至牵牛岗（九炎山范围内），造成原有植被严重破坏，共计占用林地23.18亩。
原审法院根据上述事实和法律规定，以非法占用农用地罪，判处被告人王某甲有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。
上诉人王某甲上诉称，临安市公安局、临安市人民检察院、临安市人民法院对于本案均无管辖权，临安市林业局无鉴定权，故本案一审所谓证据均应予以排除；其与周某甲并非合伙关系，周某甲只系工作人员；开挖2号施工便道系其提出，经指挥部同意并确认后开挖的，并非其擅自开挖；法律规定占用林地由建设单位审批，虽然招标文件有临时用地由承包单位审批的说法，但与法律相违背而无效，且招标文件称向土地管理部门审批，而开林道不需要向土地管理部门审批，故与本案亦无关系；涉案的2号施工便道在大明山滑雪场工程已有道路的基础上开挖，大部分植被早已被破坏，并非都系其开挖的责任；其开挖的2号施工便道路基宽在3米以上4米以下，仍属于其他农用地的范畴，未改变土地性质，不构成本罪；综上，请求依法改判无罪。
其辩护人提出，涉案土地的审批责任人并非上诉人王某甲，而应该系建设单位即指挥部；本案涉案工程有开工令，2012年3月7日临安市林业局做出临林（生产）许准（2012）003号林业生产设施使用林地审批同意书，明确林业主管部门同意在塔沙岗至牛岗修建林道，被告人王某甲向白果村支付了2号施工便道上的林木和植被的补偿款，涉案工程的业主、建设单位、监理单位共同出具的《施工技术（工艺试验）方案报审单》第8页2.3.1列明了以上单位同意案涉项目施工，并组织了设计方案，指挥部相关工作人员在被告人修2号施工便道过程中多次到现场，没有公开禁止和明示告知，可视为林业主管部门同意和默许，指挥部同意开工即意味着所有的审批手续已经完成，白果村出具的证明、众多证人证言亦证实指挥部同意开挖2号施工便道，被告人王某甲于2号施工便道开挖前收到朱某乙提供的2号施工便道的图纸（建议示意图），故被告人王某甲主观上确定涉案工程已经审批，不具有非法占用农用地的犯罪故意。涉案的2号施工便道范围在开工前已经为大明山滑雪场工程已有道路，相关植被早已被破坏，其郁闭度达不到法律规定的要求，现有植被状态并非王某甲在施工过程中雇佣工人开挖所致。涉案的2号施工便道系为了涉案工程施工而开挖，为工程顺利实施提供了便利，在工程施工结束后，该道路为当地村民生产、生活所用，为村民提供了便利，属于农村道路（含机耕道），仍属于农用地范畴，故被告人王某甲的行为没有改变土地权属，也没有改变土地农业用途，故不具备构成非法占用农用地罪的必备条件。涉案工程并非王某甲和周某甲合伙承包，周某甲系为王某甲打工，一审认定二人属于合伙关系的认定错误。综上，被告人王某甲不构成非法占用农用地罪，请求依法改判。
杭州市人民检察院认为，本案所涉2号施工便道建在九炎山，属于淳安县行政区划范围，但本案的主体工程、业主单位都在临安境内，绝大部分证据都在临安取得，被告人王某甲居住地也在临安，故本案由临安法院管辖符合法律规定。根据招标文件的规定，临时用地由承包人向当地政府土地管理部门申请，该约定系发包方和承包方之间的约定，并未超出法律规定，具有法律效力，王某甲系杭州临安新一代天气雷达上山道路工程一标段的实际承包及施工负责人，对临时用地具有负责审批的职责，且2号施工便道并不在原本的实施方案之内，系王某甲为了方便施工自行开挖，指挥部是否同意开挖2号施工便道对本案没有影响，被告人王某甲违反土地管理法规，未经审批，擅自占用林地开挖便道，造成原有林地植被完全毁坏，非法占用林地数量巨大，其行为构成非法占用农用地罪。综上，一审判决认定的事实清楚，定性准确，量刑适当，建议维持原判。
庭审中，经上诉人王某甲及辩护人申请，本院审查同意后，证人周某甲、洪某、童某、江某、田某出庭作证。证人江某作证称，其在王某甲处打工，在工地管理挖机，指挥部平常来的人其基本都认识的，但名字报不出来，2号施工便道在山上开挖了500米之后指挥部的人来看过，要求加快工程尽快做好，当时2号施工便道的线路还没有完全确定好，2号施工便道开挖过程中指挥部的人员经常会来看。证人洪某作证称，其在工地负责送挖机柴油，2号施工便道开挖前指挥部的人就来走过，开挖过程中也经常来并要求加快工程进度；证人田某作证称，其在工地开挖机，2号便道开挖前，江某跟其说带领导去看过线路，中午吃饭的时候也听到在说上面有些坡度不要太急，第二天挖机也进来了，其修的2号施工便道是灌木和草没有大树；证人童某作证称，其在工地上烧饭，指挥部有几个有一点认识，指挥部的人来，就是到山上去，他们在吃饭时其上菜时听到他们讲要抓紧时间及早完成，施工期间指挥部的人也来过好几次；证人周某甲作证称其在施工过程中负责后勤保障，其和王某甲没有签过合伙协议，资金系其出的，其系打工者；王某甲让其去白果村交了15000元的补偿费用，交给陈某乙，作为青苗补偿费，后其告诉王某甲手续办好了。
上诉人王某甲向法庭提交了1号便道的设计施工图，欲证明设计施工图系很简单的，没有其他特别的设计图纸，朱某乙给其画的2号施工便道的建议示意图与之相同，故2号施工便道的设计也是经过指挥部设计变更的。
经审理查明，2012年年初，被告人王某甲找到周某甲（另案处理），让周某甲和其一起做工程，周某甲表示同意。2012年上半年，被告人王某甲找到浙江奔腾交通工程有限公司（以下简称奔腾公司），让奔腾公司出面投标杭州临安新一代天气雷达上山道路工程。奔腾公司中标取得一标段工程后，将该工程以内部承包的方式承包给王某甲。2012年8月至10月期间，被告人王某甲为了加快工程进度，拟修建临时施工便道，该便道从淳安县瑶山乡天坪村原改田造地基地向上延伸至牵牛岗（九炎山范围内），该便道被俗称为2号施工便道，但未得到业主单位杭州临安新一代天气雷达上山道路工程建设指挥部（以下简称指挥部）书面的同意意见。在指挥部加快工程进度的要求下，被告人王某甲安排周某甲支付临安市清凉峰镇白果村青苗补偿款15000元，但未经相关部门审批，即雇佣他人开挖林地修建上述施工便道，造成原有植被严重破坏，共计占用林地23.18亩。
证明上述事实的证据有证人周某甲、邓某、梁某、徐某、王某乙、阮某甲、江某、金某、阮某乙、洪某、陈某甲、王某丙、陈某乙、王某丁、王某戊、朱某甲、张某甲、楼某、王某己、朱某乙、周某乙、张某乙、郑某、章某的证言，辨认笔录，现场勘验笔录及图片说明、现场勘查示意图，鉴定意见，临安市价格认证中心价格鉴定结论书，调取证据清单、杭州临安新一代天气雷达上山道路工程一标段施工招标文件、实施性施工组织设计、信访材料、工程建立合同协议书、合同协议书等、发还文件清单，接受证据清单及一标段实施性施工组织设计、招标文件、一标段项目部文件、开工报告、清凉峰镇白果村委会出具的证明，调取证据清单及杭州临安新一代雷达上山道路工程一标段工程项目内部承包合同、中标通知书、合同协议书、廉政合同、安全生产合同、工程质量责任合同、工程资金监管协议、企业法人营业执照、招标文件，接受证据材料清单及二号便道的事实情况汇报、关于二号便道未报批的情况说明、报告、证明，调取证据清单、浙江省杭州市农村集体经济组织统一收据、山林所有权证，随案移交物品清单，《杭州临安新一代天气雷达上山道路工程驻地监理办第三次工地例会汇报材料》，杭州临安新一代天气雷达上山道路工程建设指挥部《第三期简报》、《第四期简报》，抓获经过、归案经过，杭州市劳动教养管理委员会批准劳动教养通知书、释放证明、刑事判决书，户籍证明等证据证实。上诉人王某甲亦有供述在案，所供部分与上述证据所反映的事实一致。上述证据，原审及二审已予庭审质证，本院予以确认。二审期间另核实了证人童某、田某的证言，本院予以确认。
关于诉辩意见及出庭意见，经查，（一）关于管辖，本案所涉的2号施工便道在九炎山范围内，行政区划上虽属于淳安县范围，林权证由浙江省淳安县人民政府颁发，但林权证上确认九炎山为临安县顺溪公社里仁大队所有，本案2号施工便道所依附的主体工程、业主单位均在临安境内，上诉人王某甲居住地在临安，故临安的相关公安部门有权管辖，临安市人民法院亦有权管辖。上诉人王某甲所提的管辖异议及提出全案证据因违反管辖均应排除的意见，本院不予采纳。（二）临安市公安局森林警察大队出具的案件情况说明及相关文件、示意图照片，证实2012年2月3日临安市林业局做出的《临林<2012>9号》文件关于同意修建塔沙岗至牵牛岗林区道路立项的批复，同年3月7日临安市林业局做出审批决定《临林（生产）许准（2012）003号》林业生产设施使用林地审批同意书，同意清凉峰白果村村民委员会在其村塔沙岗至牵牛岗修建林道，占用林地面积6.4251公顷，而本案的2号施工便道具体违法地点位于淳安县瑶山乡天坪村九炎山，所涉及到的林地小班号为天坪1-6号、1-7号、1-8号，虽然所占用的林地权属归临安市清凉峰镇白果村村民委员会所有，但行政范围座落于淳安县瑶山乡天坪村范围内，上述《临林（生产）许准（2012）003号》同意修建林道的范围不包括淳安县瑶山乡天坪村九炎山,故辩护人提出涉案的2号施工便道已经临安市林业局审批同意的意见与事实不符，本院不予采纳。(三）证人梁某、朱某甲、张某甲、朱某乙、王某戊、楼某、王某己、周某乙、张某乙的证言，临安天气雷达上山道路工程、浙江奔腾交通工程有限公司一标段项目部（2012）第001号文件《关于要求增设施工便道的报告》与003号文件《关于要求对一标段二号便道补助的报告》，两个版本的《实施性施工组织设计》能够相互印证，证实《实施性施工组织设计》里原来没有2号施工便道，2014年6月5日王某戊为王某甲到指挥部将指挥部保存的《实时性施工组织设计》拿出，更换了相应的2页纸的内容，即《实施性施工组织设计》中表述为“作为爆破施工、机械进场、材料进场的主要便道”的词句被改为“汇塘里经九线山至牵牛岗便道约6.5公里”，辩护人提出涉案工程的业主、建设单位、监理单位共同出具的《施工技术（工艺试验）方案报审单》第8页2.3.1列明了以上单位同意案涉项目施工，并组织了设计方案的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。（四）证人朱某乙的证言证实，2号施工便道施工之前，王某甲找到其要求设计2号施工便道的图纸，因没有正式委托，其在谷歌地图打印了一张建议示意图，标明了2号施工便道大致示意走向，当时王某甲告知其称朱某甲不同意开挖该便道，系王某甲自己为了加快施工进度而开挖；2号便道正式施工之后，王某戊、王某己、楼某、张某甲、张某乙及三个标段的项目经理包括王某甲等人在大明山山脚的一个山庄里开会，开会期间王某戊提出2号施工便道的事情，经过讨论要求其设计单位提供设计，其当时即表明其设计单位不能提供设计方案，之后也一直没有提供该2号施工便道的设计方案，王某甲及指挥部均未就2号施工便道设计工作支付过任何费用，故上诉人王某甲二审庭审中提交的1号便道的设计施工图不能证实指挥部已经书面同意修建2号施工便道，对此项证据本院不予采信。（五）《招标文件》将办理临时用地包括临时便道的手续义务人确定为承包人，同时约定发包人（也即指挥部）对此予以协调，该约定并不违反法律的禁止性规定，系合法、有效，而上诉人王某甲作为实际承包人及实际施工人承接项目后对此约定系明知且予以接受，开挖2号施工便道前报请审批系其所应尽的义务，指挥部默认并催促上诉人王某甲加快道路施工并不免除上诉人王某甲的该项义务，其仅和白果村谈妥补偿款并予以支付完成并不等同于获得林业主管部门的相应审批，亦不足以推定王某甲确认已经获得林业主管部门的相应审批，上诉人王某甲明知开挖2号施工便道涉及占用林地需要获得林业部门的相关审批手续，在未获得审批的情况下即开挖林地，足以认定其主观上具有非法占用林地的故意，上诉人王某甲及其辩护人提出指挥部同意的情况下，审批职责在于指挥部以及王某甲以为已经取得审批，故不应认定王某甲具有非法占用林地的故意的意见，与查明的事实不符，不能成立。（六）证人金某的证言证实2号施工便道有5、6公里长，其中有2公里左右本来就有路，上面的3、4公里原本没有路，都是小的灌木和杂草，并辨认出2号施工便道地点位于清凉峰镇白果村牵牛岗至淳安县瑶山乡天坪村九炎山，开挖起点是九炎山造田改地基地边，终点是牵牛岗山山顶；证人陈某甲、王某丙的证言证实2号施工便道经过的地方原来都是山林，没有路；证人陈某乙的证言证实2号施工便道经过九炎山的路线原来没有路，都是山林地；证人田某二审开庭时的证言亦证实其开挖机修的2号施工便道为灌木及草，但没有大树；证人江某的辨认笔录证实2号施工便道由天坪村九炎山、江塘里延伸至白果村牵牛岗，其中3处是与原大明山造滑雪场的挖掘机路重叠；现场勘查笔录及图片说明、现场勘查示意图证实，2号施工便道现场位于淳安县瑶山乡天坪村九炎山，四面临山，现场留有一条宽约4.5米的林道，从江塘里开始，经九炎山，一直延伸至山顶牵牛岗，全长6.5千米；另有1条挖机开过形成的路，宽2.5米，经九炎山，一直延伸至山顶牵牛岗，其中3处与2号施工便道重叠，长度分别为15米、12米、150米；现场勘验笔录及图片说明证实，临安市清凉峰镇白果村九炎山至牵牛岗，四面临山，该块山林为薪炭林和用材林，开有一条林道，下至九炎山与淳安县瑶山乡天坪村交界处，上至牵牛岗，全长约3500米，路面宽度约4米。林地已经被开挖成道路，原有植被被全部挖除，原有植被严重毁坏，路面上的植被已经全部被损坏；鉴定意见证实，经实地勘察后鉴定，杭州临安新一代天气雷达上山道路工程一标段2号施工便道，长度3400米，平均宽度4.46米。占用林地面积为22.75亩；因修建2号施工便道，造成便道内侧四处边坡植被破坏；以上两项合计占用林地面积23.84亩。上述证据能够相互印证，原判认定本案非法占用林地的面积时已扣除上述三处重叠部分的面积，计算方式合理，认定上诉人王某甲非法占用林地23.18亩正确，上诉人王某甲及其辩护人提出其开挖的2号施工便道大部分系之前修建大明山滑雪场时进场的挖机形成的诉辩意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。（七）白果村拟在工程结束由村集体上报审批将2号施工便道作为村永久性林道，此系事后行为；上诉人王某甲破坏林地开挖建成2号施工便道系违反土地管理法规，非法改变土地用途的行为，且使原有林地植被完全毁坏，上诉人王某甲提出其开挖的2号施工便道路基宽在3米以上4米以下，仍属于其他农用地的范畴，未改变土地性质，辩护人提出在工程施工结束后，该2号施工便道为当地村民生产、生活所用，为村民提供了便利，属于农村道路（含机耕道），仍属于农用地范畴，王某甲的行为没有改变土地权属，也没有改变土地农业用途故不符合非法占用农地罪构成要件等意见，与相关法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人王某甲违反土地管理法规，非法占用林地，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。原判定罪及适用法律正确。原判根据本案犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度对上诉人王某甲所处刑罚系在法定量刑幅度内，并无不当。原审审判程序合法。对于浙江省杭州市人民检察院提出驳回上诉、维持原判的建议，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 郑 庚
二〇一五年八月四日
书 记 员 方世宏