湖北省汉江中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂96刑终120号
原公诉机关湖北省天门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨玲，女，1973年12月31日出生，汉族，大学专科文化，中共党员，河南省人，案发前任湖北省国营蒋湖农场财管所副所长兼出纳，住湖北省天门市。因涉嫌犯挪用公款罪于2017年4月14日被湖北省人民检察院汉江分院决定刑事拘留，同月21日被湖北省仙桃市公安局执行刑事拘留，同年5月8日经湖北省人民检察院批准逮捕，同日由仙桃市公安局执行，同年7月7日被湖北省人民检察院汉江分院决定取保候审。同年11月22日经湖北省天门市人民法院决定对其逮捕，同日由天门市公安局执行。现羁押于天门市看守所。
湖北省天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人杨玲犯挪用公款罪一案，于2018年4月26日作出（2017）鄂9006刑初430号刑事判决。杨玲于同年5月2日收到判决后，5月7日提出上诉。本院于同年5月24日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年3月至今，杨玲在担任湖北省国营蒋湖农场（以下简称蒋湖农场）副所长兼出纳期间，利用职务上的便利挪用公款8602207.09元，其中16776.7元归个人使用，且超过三个月未还，8585430.39元用于营利活动。分述如下：
1．挪用公款30万元给赵某1，用于缴纳工程投标保证金。
2014年4月，天门市蒋湖农场建筑工程个体户赵某1为取得蒋湖农场惠民小区建设工程承建资格，委托天门市南洋建筑工程有限公司经理徐某帮助其参与该工程的招投标事宜。因需要缴纳105万元投标保证金，赵某1尚缺30万元资金。赵某1便找时任蒋湖农场财管所所长赵某2，希望其帮忙从蒋湖农场账户中挪借公款30万元，并承诺投标保证金退回后立即归还。赵某2表示同意，并安排赵某1去找杨玲转款。杨玲在明知赵某2无权借款、与赵某1没有履行正规借款手续、亦未征得蒋湖农场任何领导同意的情况下，仍按照赵某2的安排，以支取备用金的名义从蒋湖农场在农业银行的17×××04账户中转款30万元至其个人账户，然后于同月10日将此30万元公款转给赵某1。赵某1将此30万元用于缴纳投标保证金。同年5月，赵某1在收到退还的投标保证金后，于同月15日将30万元归还给杨玲。杨玲将其中182860元转至蒋湖农场账户，余款用于了该农场的零星开支。
2.挪用蒋湖农场土地平整项目资金216776.7元，将其中16776.7元归个人使用，且超过三个月未还，其中20万元用于经营活动。
2013年至2014年，时任蒋湖农场党委书记蒋某、场长张某1、经济发展办主任曹某应（另案处理）等人开会决定将2013年、2014年结余的蒋湖农场土地平整项目业主管理费套取出来用于农场其他开支，经济发展办曹某应等人接受安排通过虚设土地协调人员工资支出和车辆租赁费用支出名义将结余的业主管理费套取出来，交给杨玲保管。
杨玲将通过虚设土地协调人员李某2、李某3、孙某等人所套取资金4.2万元、4.25万元、8.5万元共计169500元分别转入其农业银行个人账户。2016年6月20日，杨玲将其中的2723.3元用于开具租赁孙某汽车的税票。同年1月至同年8月31日，杨玲分多次将其中的10万元转给张某3，用于偿还其与丈夫李某1原经营棉花生意时向张某3的借款；同年2月，杨玲将其中的5万元转给陈某2，偿还了其与丈夫李某1原经营棉花生意时向陈某2的借款；剩余的16776.7元杨玲用于其个人日常生活。
2017年年初，杨玲的丈夫李某1在深圳做生意急需用钱，杨玲遂于同年1月20日从其保管的虚设的土地协调人员原某银行卡中取现3.6万元，同年2月28日从其保管的虚设的土地协调人员王某1的银行卡中取现2万元，同日将其中的5万元转给李某1用于经营车厢生意。
3.挪用蒋湖农场肉兔养殖工程款6万元。
2014年1月26日，杨玲从所套取蒋湖农场肉兔养殖工程款中转6万元给陈某2，偿还了其丈夫李某1经营棉花生意时向陈某2的部分借款。后杨玲将该6万元归还给蒋湖农场。
4.挪用蒋湖农场公款8025430.39元用于理财。
杨玲担任财管所副所长兼出纳后，蒋湖农场人社中心告诉蒋湖农场现在直接把钱转到社保专款账户程序比较繁琐、时间也有点久，最好把钱转到个人账户之后再到天门市地税局缴税大厅刷卡支付。杨玲就把职工缴纳医疗保险、养老保险的钱款先转到自己农业银行账户，再到天门市地税局缴税大厅刷卡缴费，有时杨玲也把钱款先转入其农业银行个人账户，再转给蒋湖农场人社中心工作人员安某，由他代缴。但杨玲农业银行个人账户（帐号为62×××10）开通了自动理财（理财产品名称为“天天理财”），杨玲明知自己的银行账户开通了自动理财功能，也没有取消或者提高自动理财的限额，而是在2014年至2015年期间先后多次将缴纳职工养老保险、医疗保险的公款转到其个人账户，停留一段时间进行理财，然后才去办理职工医疗保险、养老保险缴费事宜。经杨玲本人核算，其一共将8025430.39元用于缴纳养老保险、医疗保险的公款转到个人账户进行理财。分别是：2014年4月8日，将201236.91元公款转到个人账户进行理财；2014年7月11日，将249919.56元公款转到个人账户进行理财；2014年9月16日，将300万元转到个人账户进行理财；2014年11月25日，将2980438.35元公款转到个人账户进行理财；2015年2月20日，将98999元公款转到个人账户进行理财；2015年5月8日，将1494836.57元公款转到个人账户进行理财。
2016年蒋湖农场开展自查，发现杨玲将大量公款转入其个人账户，手中所保管备用现金比较多。杨玲遂主动向时任蒋湖农场财管所所长赵某2如实交待其挪用公款的事实，并将挪用公款所获得的理财收益3800元上交给了蒋湖农场。
2017年7月1日，杨玲的家属向天门市财政局蒋湖办事处退还了挪用的公款216776.7元。
原审法院认为，杨玲身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款8602207.09元，其中16776.7元归个人使用，且超过三个月未还，其中8585430.39元用于营利活动，数额特别巨大，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立，应当依法追究其刑事责任。杨玲犯罪后主动向其所在单位领导如实交待其挪用公款的主要事实，应视为自首，依法可以减轻处罚。杨玲在案发前归还大部分挪用款项及获取的利息，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第九十一条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第六条，《最高人民法院<关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释>》第二条的规定，判决：一、杨玲犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人杨玲的刑期自2017年11月22日起扣减先前被羁押的78日至2021年3月5日止）。二、没收杨玲挪用公款所得3800元，上缴国库。
杨玲上诉提出：一、原判认定杨玲挪用蒋湖农场公款8025430.39元用于理财，属于对行为性质认定错误。其一，杨玲将该款项从单位账户转入其农业银行账户的目的是方便工作，属公款公用，并非为了理财。其二，杨玲将该款项转入其个人账户缴费征得了单位领导同意。其三，杨玲农业银行账户上开通自助理财是在该款项转入个人账户之前已办理。该理财产品是超过一定数额后自动进入理财系统，不需要杨玲与银行再次签订理财合同，且该理财产品所得收益与银行存款利息差距不大，没有风险。其四，杨玲农业银行账户上的资金反映，有900万元是从单位账户转入个人账户后当日去缴纳相关费用，另800多万元当日没有及时去缴纳，有时是因为单位临时有事，有时是因为蒋湖农场社保中心工作人员安某不能和杨玲一同前往办理分解社会保险、医疗保险明细而耽搁，杨玲从未有将该款项挪作自用进行理财的目的。杨玲的该行为无论从主观目的还是客观表现都不符合挪用公款罪的犯罪特征。二、原审对杨玲从所套取蒋湖农场肉兔养殖工程款中转6万元给陈某2认定为挪用公款进行营利活动错误。偿还债务的行为不是营利行为，杨玲将挪用的6万元已在三个月内归还不构成挪用公款罪。三、挪用公款30万元的共同犯罪中，杨玲作为时任蒋湖农场财管所所长赵某2的下属，借款30万元给赵某1是赵某2的授意和安排，相对于赵某2的行为，杨玲明显处于从属地位，起次要或辅助作用，应认定为从犯。四、杨玲保管的58.7万元资金是单位套取的非法收入，不属于公款范畴，且该款项是与杨玲的私人存款一并存入银行，杨玲使用自己的银行存款无法分清是自己的存款还是单位套取的非法收入。原审认定杨玲挪用蒋湖农场土地平整项目资金216776.7元事实不清，该行为不构成挪用公款罪。综上，请求撤销原判，对杨玲在一年以内量刑，并适用缓刑。
二审审理查明，杨玲自2013年3月始担任蒋湖农场财管所副所长兼出纳，其工作职责之一就是为蒋湖农场职工代缴医疗保险金和养老保险金。2013年底之前，蒋湖农场财管所均系通过银行转账的形式，将职工的医疗保险金和养老保险金转入天门市地税局，过一段时间后才能到天门市地税局去领取发票。2014年初，由于天门市地税局缴费系统接口升级，蒋湖农场财管所需要先经过天门市社保局核定缴费金额并制作核定单，电子核定单传送到天门市地税局后，才能缴费。蒋湖农场人社中心鉴于按以前的办法直接把钱款转到社保专款账户办理缴费事宜程序较繁琐、时间也拖得久，遂向蒋湖农场财管所建议，为方便工作，最好是把要缴纳的医疗保险金和养老保险金转到个人账户之后，再到天门市地税局缴税大厅刷卡支付。杨玲经时任蒋湖农场财管所所长赵某2同意，便按此便捷方式操作，先把要缴纳的医疗保险金和养老保险金转入其农业银行个人账户（帐号为62×××10，杨玲于此前的2013年11月对该账户开通了自动理财功能，理财产品名称为“天天理财”），再到天门市地税局缴税大厅刷卡缴费。有时杨玲也将钱款先转入其本人上述账户，再转给蒋湖农场人社中心工作人员安某，由安某代缴。2014年至2015年期间，杨玲经手缴纳保险金1800万元，其中有六次转入个人账户后，不是当日前往天门市地税局缴纳，进入自动理财环节的资金共计8025430.39元。分别为：1.2014年4月8日，公款201236.91元进入理财环节，同月10日转出；2.2014年7月11日（星期五），公款249919.56元进入理财环节，同月14日转出；3.2014年9月16日，公款300万元进入理财环节，同月18日转出；4.2014年11月25日，公款2980438.35元进入理财环节，同月28日转出；5.2015年2月25日，公款98999元进入理财环节，同月28日转出；6.2015年5月8日（星期五），公款1494836.57元进入理财环节，同月12日转出。
上述六次进入理财环节的资金共产生利息类理财收益3800元。
原审认定的其他事实属实。
上述事实，有经一、二审审查核实的下列证据证明：
杨玲的户籍证明，蒋湖农场的营业执照、任命文件、人事档案，银行账户的开户信息、交易流水，蒋湖农场惠民小区建设工程合同、中标文件，蒋湖农场财务凭证、土地平整项目的清账说明、蒋湖农场土地平整项目聘请现场协调人员工资明细表、车辆租赁合同，蒋湖农场肉兔养殖基地项目合同、发票，蒋湖农场出具的杨玲利用公款进行理财的情况说明，杨玲农行账户开通理财产品的开户记录、理财的收益表、退还赃款凭证等书证；证人赵某2、赵某1、曹某应、胡某1、刘某1、张某1、雷某、蒋某、徐某、李某2、李某3、张某2、胡某2、王某1、原某、荣某、史某、王某2、陈某1、潘某、孙某、刘某2、李某1、张某3、陈某2、安某等人的证言；杨玲的供述与辩解等。
关于上诉人杨玲提出原判认定其挪用蒋湖农场公款8025430.39元用于理财，属于对行为性质认定错误的上诉理由。审理查明的事实表明，杨玲于2014年至2015年期间使用其个人银行账户缴纳职工医疗保险金和养老保险金共计1800万元，其中有六次转入其个人银行账户后，不是当日前往天门市地税局缴纳，有一次是1个工作日内缴纳，有三次系2个工作日内缴纳，有二次系3个工作日内缴纳，进入自动理财环节的资金共计8025430.39元。杨玲使用其个人银行账户办理职工医疗保险金和养老保险金缴纳事宜，虽违反财务管理有关规定，但系出于方便工作的目的，且经时任蒋湖农场财管所所长赵某2云同意，应属正当履职行为。公款在其个人银行账户中存在短暂存留，杨玲解释为有时是因为单位临时有事，有时是因为蒋湖农场社保中心工作人员安某不能和其一同前往办理分解社会保险、医疗保险明细而耽搁，该解释具有合理性，杨玲延迟几日办理缴费事宜，尚在正当履职的合理范畴。公款存留期间势必会产生银行利息或者利息类收益，该银行利息或者利息类收益应属公款。现有证据不足以证明杨玲具有挪用该公款的主观故意，但杨玲将8025430.39元公款存留期间产生的利息类收益予以非法占有，是一种贪污行为。鉴于杨玲贪污的利息类收益3800元数额较小，未达到定罪量刑标准，且该收益已于案发前上交蒋湖农场，对杨玲不以贪污罪论处。杨玲的该上诉理由成立，本院予以采纳。
关于上诉人杨玲提出原审对其从所套取蒋湖农场肉兔养殖工程款中转6万元给陈某2认定为挪用公款进行营利活动错误的上诉理由。参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四条第（五）款规定，挪用公款归还个人进行营利活动产生的欠款，应当认定为挪用公款进行营利活动。杨玲提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨玲提出挪用公款30万元系受领导赵某2的授意和安排、应认定为从犯的上诉理由。审理查明的事实表明，根据蒋湖农场相关财务管理制度规定，赵某2没有出借公款的权限，杨玲作为蒋湖农场财管所的出纳，系明知的，但其在未征得蒋湖农场任何领导同意的情况下，仍按照赵某2的安排以支取备用金的名义，私自借款30万元给赵某1。赵某1与杨玲没有履行正规借款手续，杨玲在与赵某2的共同犯罪中并非起次要或辅助作用，不能认定为从犯。杨玲提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨玲提出原审认定其挪用蒋湖农场土地平整项目资金216776.7元事实不清、该行为不构成挪用公款罪的上诉理由。经查，杨玲保管的58.7万元系单位通过非法手段套取的国家资金，属于公款范畴。杨玲将其中的20万元挪用归还个人进行营利活动产生的欠款，属于挪用公款进行营利活动；将其中16776.7元归个人使用，且超过三个月未还。该事实有蒋湖农场财务凭证、土地平整项目的清账说明、蒋湖农场土地平整项目聘请现场协调人员工资明细表、车辆租赁合同，证人赵某2、曹某应、张某1、蒋某、李某2、李某3、王某1、原某、孙某、李某1、张某3、陈某2等人的证言，杨玲的供述与辩解等证据证实，事实清楚，足以认定。杨玲提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，上诉人杨玲身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款56万元进行营利活动，数额较大，挪用公款16776.7元归个人使用，且超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立，应当依法追究其刑事责任。杨玲犯罪后主动向其所在单位领导如实交待其挪用公款的主要事实，应视为自首，依法可以从轻处罚。杨玲在案发前归还大部分挪用款项，依法可以从轻处罚。原审认定的部分事实不清，导致量刑不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第九十一条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第六条，《最高人民法院<关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释>》第二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省天门市人民法院（2017）鄂9006刑初430号刑事判决。
二、上诉人杨玲犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即杨玲的刑期自2017年11月22日起，扣减先前被羁押的78日，至2018年9月4日止）。
本判决为终审判决。
审判长 王秀斌
审判员 肖志祥
审判员 印 坤
二〇一八年六月二十五日
书记员 颜 曼
附相关法条：
（一）《中华人民共和国刑法》
第九十三条【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十四条【挪用公款罪】国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第九十一条【公共财产】本法所称公共财产，是指下列财产：
（一）国有财产；
（二）劳动群众集体所有的财产；
（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。
在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
（二）《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审理。
……
（三）《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。