山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民一初字第79号
原告：金坛建工集团有限公司，住所地江苏省金坛市金城镇东环一路669号。
法定代表人：李连富，董事长。
委托诉讼代理人：王昊、吴泉，江苏东银律师事务所律师。
被告：威海卓达房地产开发有限公司，住所地山东省威海市文登区小观镇永安街17号。
法定代表人：谭步勇，董事长。
委托诉讼代理人：杨玉成，男，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：张少勇，男，该公司法律顾问。
原告金坛建工集团有限公司与被告威海卓达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金坛建工集团有限公司之委托诉讼代理人王昊，被告威海卓达房地产开发有限公司之委托诉讼代理人杨玉成、张少勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金坛建工集团有限公司提出诉讼请求：威海卓达房地产开发有限公司支付金坛建工集团有限公司案涉工程款21983148.44元，并支付逾期付款违约金989241.68元（以21983148.44元为本金，自2014年5月21日起至2014年10月31日止，按每日万分之二标准计算），合计22972390.12元。事实和理由：2011年4月10日，金坛建工集团有限公司与威海卓达房地产开发有限公司签订建设工程总承包合同一份，约定金坛建工集团有限公司承建威海卓达房地产开发有限公司开发的卓达香水海苏格兰城一期第一、六标段工程，合同价款采取固定单价计算，暂估总价为74349557.1元。合同签订后，金坛建工集团有限公司于2010年12月20日根据威海卓达房地产开发有限公司的要求开工，后于2014年5月8日竣工。2014年5月21日工程验收合格。金坛建工集团有限公司按合同约定向威海卓达房地产开发有限公司提交了结算申请，但威海卓达房地产开发有限公司既未提出异议也未支付剩余工程款，故其行为构成违约，应当向金坛建工集团有限公司支付剩余工程款并承担违约责任。
威海卓达房地产开发有限公司辩称，金坛建工集团有限公司主张的工程造价系其单方计算，与实际造价不符。根据威海卓达房地产开发有限公司的计算，其已经实际付清工程款，不存在违约情形。金坛建工集团有限公司未按约定期限完工，其行为构成违约。请求驳回金坛建工集团有限公司的诉讼请求。
威海卓达房地产开发有限公司提出反诉请求：1.金坛建工集团有限公司支付威海卓达房地产开发有限公司逾期完工违约金13043134.72元；2.金坛建工集团有限公司赔偿威海卓达房地产开发有限公司因逾期完工造成对购房者赔偿的延期交房损失508483.16元。事实和理由：双方签订的工程总承包合同约定，金坛建工集团有限公司应于2012年1月31日前竣工验收，但案涉工程直至2014年5月21日最终竣工验收，金坛建工集团有限公司工期延误791天，其应当按照约定支付违约金。同时，因金坛建工集团有限公司逾期完工，造成威海卓达房地产开发有限公司向购房者延期交房造成损失，亦应由金坛建工集团有限公司予以赔偿。
金坛建工集团有限公司辩称，双方在总承包合同中约定的竣工时间已经在招投标备案合同中协商变更为2013年4月20日，案涉工程的工期只顺延了95至146天，且工期顺延的原因在于威海卓达房地产开发有限公司未足额支付工程款，同时因为设计图纸变更、天气、工程量增加等原因，也造成工期延后，故金坛建工集团有限公司的行为不构成违约，威海卓达房地产开发有限公司主张的违约金及损失不应支持。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此查明以下事实：2010年12月20日起，金坛建工集团有限公司开始对威海卓达房地产开发有限公司开发的案涉卓达香水海苏格兰城一期工程入场施工。2011年4月10日，金坛建工集团有限公司与威海卓达房地产开发有限公司签订《卓达香水海苏格兰城一期第一、六标段建筑工程总承包合同》（以下简称总承包合同），约定金坛建工集团有限公司承建威海卓达房地产开发有限公司开发的卓达香水海苏格兰城一期工程，总面积约为48711.65平方米，内容包括土建、基坑开挖和回填、内外装饰、给排水、防水及消防等工程，开工日期暂定为2010年11月1日，工期为别墅及多层建筑于2011年12月31日前完成三方验收，2012年1月31日前竣工并交付使用。总价采取固定单价包死，别墅类为1700元/平方米，多层类为1330元/平方米，暂估总价为74349557.1元。该合同第二部分合同条款中第13条工期延误约定，总工期延误，若因金坛建工集团有限公司原因造成逾期竣工，金坛建工集团有限公司每逾期一天，按工程造价的万分之二支付违约金。合同附件2第2.1条约定，综合单价为包括直接费、措施费、组织措施费、管理费、规费等全费用含税综合单价（包含由威海卓达房地产开发有限公司代交的社会保障费），除约定调整内容外，不再计取其他任何费用。该合同另对双方的其他权利义务及质保条款进行了约定。合同签订后，金坛建工集团有限公司继续施工。
2012年1月，金坛建工集团有限公司经过招投标手续中标承建案涉工程。2014年1月7日，双方签订《卓达香水海苏格兰城一期第一、六标段建筑工程施工补充协议》（以下简称补充协议），对总承包合同中约定的网点类工程A13的计价标准及相应的付款方式进行了补充约定。2014年5月21日，案涉工程单体竣工验收合格。
诉讼中，双方对工程造价存有争议，金坛建工集团有限公司申请对案涉工程造价进行鉴定，本院委托鉴定机构鉴定过程中，金坛建工集团有限公司与威海卓达房地产开发有限公司对案涉工程造价达成一致意见并签订《苏格兰城一期第一、六标段工程造价确认协议书》，载明双方确认案涉工程造价为82447122.11元，其中甲供材为26301277.37元，金坛建工集团有限公司据此申请撤回了对工程造价的鉴定申请。双方当事人在庭审中均认可威海卓达房地产开发有限公司已付工程款数额为45988145元，均同意在工程总价的基础上，再扣减垃圾清理费40000元、维修费287000元、农民工工资保证金588324元、水费32541.12元、门窗渗漏鉴定费187.65元。
除上述费用外，双方对是否应当从欠付工程款中再扣除社会保障费及该费用的数额存有争议。威海卓达房地产开发有限公司主张其已就金坛建工集团有限公司施工的案涉工程向主管部门交纳社会保障费1274702元，对此提供威海南海新区财政局盖章出具的山东省资金往来结算票据一份，载明该局收取威海卓达房地产开发有限公司交纳的“预收建设规费”4000万元，威海卓达房地产开发有限公司同时提交《山东省建筑企业养老保障金财务管理办法》复印件一份，载明建筑企业养老保障金收入包括建设单位按建安工程造价2.6%缴纳的收入。威海卓达房地产开发有限公司主张其将包括社会保障费（即企业养老保障金）、规费等各项费用整合一次性向主管部门交纳4000万元，根据管理办法的规定，其自行计算上述4000万元中应有1274702元属于金坛建工集团有限公司施工工程的社会保障费（即建筑面积49027×7层以下每平方米1000元×2.6%）。经质证，金坛建工集团有限公司对上述证据不予认可，主张上述4000万元单据收取的款项为建设规费，无法证实威海卓达房地产开发有限公司已向主管部门交纳了案涉社会保障费，且威海卓达房地产开发有限公司主张的数额系其单方计算，缺乏依据。
关于威海卓达房地产开发有限公司的反诉请求，其主张金坛建工集团有限公司逾期完工并导致威海卓达房地产开发有限公司未按期向购房者交付房屋而支付违约金，对此提供总承包合同、开工报告、竣工验收报告单等证据，拟证实案涉工程于2014年5月21日才竣工验收，金坛建工集团有限公司逾期完工。威海卓达房地产开发有限公司另提交房屋买卖合同及转账凭证一宗，其中买卖合同的签订时间自2011年至2014年，约定的交房时间部分在合同签订后几个月，部分为同一天，部分约定为合同签订前。转账凭证中金额涵盖数百、数千及数万元，款项用途均为工资。威海卓达房地产开发有限公司拟以此证实其逾期向购房者交房导致支付违约金。经质证，金坛建工集团有限公司主张其于2013年6-9月陆续完工，验收时间晚于竣工时间；对于买卖合同及转账凭证，金坛建工集团有限公司认为与本案无关，也无法核实真实性，且合同约定交房时间早于合同签订时间，威海卓达房地产开发有限公司在明知工程施工进度的情况下做出上述约定负有过错。金坛建工集团有限公司主张其未逾期完工，且对工期顺延没有过错，对此提交房屋交接表、钥匙交接单、监理月报、监理会议纪要、往来信函、技术洽谈单等证据，拟证实案涉工程在2013年6月便已完工并交接，工期顺延系因天气、设计变更、甲方逾期供材料、逾期付款等原因造成。
另，双方认可案涉工程经过招投标并由金坛建工集团有限公司中标，但均未能提供备案合同。本院于2015年4月1日到威海市文登区建设局招标管理办公室调取相关资料，但未查到备案合同及相关招投标手续。
本院认为，案涉工程于2012年1月由金坛建工集团有限公司中标建设，但在2011年4月10日，金坛建工集团有限公司便与威海卓达房地产开发有限公司签订了总承包合同，且合同签订之前金坛建工集团有限公司已经开工，即招标人威海卓达房地产开发有限公司与投标人金坛建工集团有限公司在招投标手续之前已经协商确定了案涉工程的承建人，损害其他投标人的合法权益，属于“先定后招”情形，违反了招投标法的强制性规定，故案涉总承包合同虽系双方当事人的真实意思表示，但违反了法律的强制性规定，属无效合同。金坛建工集团有限公司已经实际进行了施工，案涉工程也已竣工验收合格，故威海卓达房地产开发有限公司应当支付金坛建工集团有限公司案涉工程的工程款。对于工程总造价，金坛建工集团有限公司在鉴定过程中与威海卓达房地产开发有限公司达成一致意见，确认案涉工程造价为82447122.11元，其中甲供材为26301277.37元，在庭审中双方也认可威海卓达房地产开发有限公司已付工程款数额为45988145元，均同意在工程总价的基础上，再扣减垃圾清理费40000元、维修费287000元、农民工工资保证金588324元、水费32541.12元、门窗渗漏鉴定费187.65元。上述约定系双方当事人在诉讼中达成的新的合意，为双方当事人的真实意思表示，本院予以照准。双方当事人对威海卓达房地产开发有限公司所缴纳的社会保障费是否应予扣除有争议。从威海卓达房地产开发有限公司提供的收据看，其载明的款项性质为建设规费，并非单独的社会保障费或企业养老保障金，而威海卓达房地产开发有限公司提供的收费文件和计算依据，也只能证实计算社会保障费的标准，不足以证实威海卓达房地产开发有限公司针对金坛建工集团有限公司所建工程实际交纳的费用数额，即便如威海卓达房地产开发有限公司所述，其在建设初期将所有费用汇总一起交纳给相关主管部门，仅凭4000万元的收据无法区分各项费用的具体数额，也不能确定威海卓达房地产开发有限公司是否已经实际交纳了案涉工程的社会保障费，且按照惯例各项费用的收取应有明确标准，而威海卓达房地产开发有限公司交纳的数额为4000万元整，也表明其在交费时未严格按照标准计算数额，在此情况下，本院认为威海卓达房地产开发有限公司的证据无法证明其主张，即在无法确定威海卓达房地产开发有限公司主张的社会保障费是否已经实际交纳及数额的情况下，不应从欠付工程款中予以扣减。据此，威海卓达房地产开发有限公司应付金坛建工集团有限公司的工程款数额为9209646.97元（总造价82447122.11元-甲供材26301277.37元-已付工程款45988145元-垃圾清理费40000元-维修费287000元-农民工工资保证金588324元-水费32541.12元-门窗渗漏鉴定费187.65元）。关于金坛建工集团有限公司主张的逾期付款违约金，案涉总承包合同确认为无效合同，相关违约责任条款也归于无效，诉讼中金坛建工集团有限公司经释明亦未变更诉讼请求，其主张自工程竣工验收之日起支付逾期付款违约金无事实及法律依据，本院不予支持。
关于威海卓达房地产开发有限公司的反诉请求。因违约责任条款无效，威海卓达房地产开发有限公司根据合同约定主张违约金，依据不足，本院不予支持。针对威海卓达房地产开发有限公司主张的损失，其提供了与购房者签订的房屋买卖合同及转款凭证等证据，拟证实因逾期交房而产生违约金损失，但从房屋买卖合同的约定看，部分合同约定的交房时间为签订合同的当天甚至之前，而此时威海卓达房地产开发有限公司应当知晓工程建设进度，其仍然做出上述约定导致逾期交房，自身存在过错，且威海卓达房地产开发有限公司逾期付款，也是造成工期顺延的原因，不可完全归责于金坛建工集团有限公司。同时，威海卓达房地产开发有限公司主张其已实际向购房者支付了违约金，但其提供的转账凭证载明的付款事由为工资，与其主张的违约金相悖，在无其他证据予以佐证的情况下，该转账凭证不足以认定威海卓达房地产开发有限公司已经实际支付了违约金。据此，威海卓达房地产开发有限公司提供的证据无法证实其存在实际损失，也不能确定造成损失的原因在于金坛建工集团有限公司，其反诉请求证据不足，理由不当，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：
一、威海卓达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付金坛建工集团有限公司工程款9209646.97元；
二、驳回金坛建工集团有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回威海卓达房地产开发有限公司的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费156662元，由金坛建工集团有限公司负担93856元，威海卓达房地产开发有限公司负担62806元；反诉案件受理费51555元，由威海卓达房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 于大海
审 判 员 蒋 涛
人民陪审员 黄爱琴
二〇一七年六月十四日
书 记 员 江嘉鑫