广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第775号
上诉人（原审被告）：李志鹏，男，1978年4月6日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人（原审被告）：陈树荣，男，1980年1月15日出生，汉族，住广东省中山市。
上述两名上诉人的共同委托代理人：刘瑾玮，广东皓粤律师事务所律师。
上述两名上诉人的共同委托代理人：陆佩珊，广东皓粤律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：罗新国，男，1966年11月12日出生，汉族，住湖南省祁东县。
被上诉人（原审原告）：肖想连，女，1964年6月4日出生，汉族，住湖南省祁东县。
被上诉人罗新国、肖想连的共同委托代理人：陈润，广东金丰华律师事务所律师。
被上诉人罗新国、肖想连的共同委托代理人：何涛，中山市民众镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中山市三乡镇前陇村新村股份合作经济社，住所地广东省中山市。
法定代表人：余少洲，该社治安队队长。
被上诉人（原审被告）：郑家航，男，1968年7月1日出生，汉族，住广东省珠海市。
被上诉人（原审被告）：郑家碧，女，1973年7月5日出生，汉族，住广东省珠海市。
上诉人李志鹏、陈树荣因与被上诉人罗新国、肖想连、中山市三乡镇前陇村新村股份合作经济社（以下简称新村经济社）、郑家航、郑家碧生命权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法三民一初字第828号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：1998年4月8日，中山市三乡镇前陇经济联合社作甲方与郑家碧作乙方签订一份《合同》，约定：甲方把位于前陇管理区内一块土地使用权有偿转让给乙方使用，转让土地为前陇新村山地（西山村村口牌坊北面）约10亩（具体面积和位置以国土局测量之红线为准）。合同还约定了其他事项。2013年4月15日，郑家航（郑家碧之兄，上述土地使用权实际购买人）作甲方与陈树荣、李志鹏作乙方签订《西山路口石山平整》，约定：双方所签合同（以合同所签订之日起），为期至2014年6月止，如遇国家部门干涉需停工，合同自动终止，乙方自备机械及所需要费用进行平整施工，平整高度不得低于旧105国道路面20厘米，乙方首先付给甲方10万元整，甲方转让给乙方开齿之角石为每车36元（以20方每车以内为准），合同期内，甲方不得再与第三方合作开采该石山。2013年4月28日，中山市三乡镇前陇社区新村村民小组（以下简称新村村民小组）作甲方与郑家航作乙方签订《协议书》，约定：甲方将新村水截头新会山（即新村牌坊对面）给乙方平整，平整时与公路标高一致，乙方需做好一切安全措施，若发生安全事故以甲方无关，一切经济损失由乙方负责，乙方补给甲方土石方款7000元，平整时间2013年5月1日至2013年12月30日，超过此时间段，本山土石方归甲方使用。2013年8月2日，罗新国、肖想连分别出具《收据》2份，内容分别为：兹收到郑家航交来罗某某死亡赔偿金垫付款60000元；兹收到李志鹏交来罗某某死亡赔偿金垫付款40000元。2013年8月2日，罗新国、肖想连作甲方，新村村民小组作乙方，郑家航作丙方，李志鹏作丁方，签订《协议书》，约定：丙方于2013年4月15日与丁方签订《西山路口石山平整》协议，约定由丁方进行石山开采，乙方与丙方于2013年4月28日签订《协议书》约定由乙方将新村水截头新会山（即新村牌坊对面）交给丙方平整，丙方之后将该工程交给丁方施工。2013年7月25日，死者罗某某（女，9岁）到上述工地玩耍时，在一水深2米的水坑内溺水身亡。现甲方就死者的死亡赔偿问题与乙方、丙方、丁方发生纠纷，经中山市三乡镇综治信访维稳中心调解，四方达成如下协议：一、乙方、丙方、丁方三方对于本次意外事故的责任划分存在争议；二、经三乡镇综治维稳中心调处，丙方、丁方同意先行垫付10万元给甲方，其中丙方垫付60000元，丁方垫付40000元，上述款项在签订本协议当日一次性支付给甲方，甲方必须分别出具收据给丙方、丁方。协议还约定了甲方向法院起诉、按法院生效判决抵扣垫付款、甲方将尸体火化、丙方在案件执行完毕前不得施工等事项。2013年8月3日，罗某某被火化。2013年9月2日，罗新国、肖想连向原审法院提起诉讼，以事发工地没有设置安全警示标志，也没有采取必要的安全防护措施，导致罗某某溺水死亡的主要原因，因此作为该事发工地所属工程的发包方、承包方、实际施工方，均对罗某某的死亡结果承担相应法律责任为由，请求法院判令新村经济社、郑家航、李志鹏、陈树荣向罗新国、肖想连连带赔偿死亡赔偿金302267.1元，丧葬费13921元，精神抚慰金50000元，交通费500元，误工损失500元，合计367188.1元，本案诉讼费由新村经济社、郑家航、李志鹏、陈树荣承担。原审法院通知郑家碧作为原审被告参加诉讼后，罗新国、肖想连增加诉讼请求，要求郑家碧与新村经济社、郑家航、李志鹏、陈树荣承担连带责任。
原审法院另查明：中山市百事得运动器材有限公司出具《证明》，内容为：罗新国从2004年3月至2013年至今在该公司任职。中山市三乡东华学校出具《就读证明》，内容为：罗某某于2010年9月至2013年1月在该校就读。中山市三乡新民学校出具《就读证明》，内容为：罗某某于2013年3月1日至7月4日在该校就读。
原审法院再查明：新村经济社交给郑家航平整的土地与郑家碧购买的土地相邻。郑家航确认，出事水坑在自己的土地上，并称该水坑为陈树荣、李志鹏采石所挖、暴雨积水形成。经现场勘查，出事水坑已被郑家航填平。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。郑家航与陈树荣、李志鹏签订合同，将石山交陈树荣、李志鹏平整，并排除他人开采，足以认定该地块的土坑为陈树荣、李志鹏所挖。陈树荣、李志鹏否认该土坑为自己所挖，没有提供相反证据证实，不予认定。陈树荣、李志鹏按合同约定平整施工，应及时将所挖的坑回填，但其疏于管理未及时将坑回填平整，且没有采取防护措施，也未设立警示标志，致使罗新国、肖想连之女罗某某在陈树荣、李志鹏所挖的坑中游泳溺水死亡，陈树荣、李志鹏应承担相应赔偿责任；郑家航作为发包方，在陈树荣、李志鹏未将水坑回填平整时，没有督促陈树荣、李志鹏履行合同将水坑回填平整，也有一定的过错，也应承担相应的民事责任；罗新国、肖想连作为罗某某的监护人，没有尽到监护责任，也应承担相应的责任；新村经济社与罗某某的死亡没有过错，不应承担民事赔偿责任。因此，根据各方当事人的过错责任的大小，酌情按罗新国、肖想连与陈树荣、李志鹏及郑家航承担民事赔偿的比例按5：4：1为宜。郑家碧系事故土地的名义购买人，应对郑家航所承担的赔偿责任部分承担共同赔偿责任。罗新国、肖想连的损失中，罗某某在中山居住已满一年，其死亡赔偿金按广东省2012年度人身损害赔偿标准中的城镇居民人均可支配收入30226.71元计算20年，计604534.2元（30226.71元／年×20年）；丧葬费按广东省上一年度职工年平均工资标准55684元计算6个月，计27842元（55684元／年÷12个月／年×6个月）；交通费酌情支持300元；罗新国、肖想连没有提交证据证实其工资标准及误工时间，无法计算误工费，对误工费不予支持。罗某某的死亡给罗新国、肖想连造成了精神损失，综合本案的实际情况、并结合本地的经济水平，酌定计算精神损害抚慰金50000元。上述损失共计682676.2元，由陈树荣、李志鹏承担40%计273070.48元，郑家航承担10%计68267.62元。其余341338.1元，由罗新国、肖想连自担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、陈树荣、李志鹏赔偿罗新国、肖想连损失273070.48元；二、郑家航赔偿罗新国、肖想连损失68267.62元；三、陈树荣、李志鹏与郑家航相互承担连带责任；四、郑家碧对郑家航承担的赔偿责任承担共同责任；五、驳回罗新国、肖想连的其他诉讼诉请求。若未按判决书指定的期间履行付款义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6808元，由罗新国、肖想连负担388元，陈树荣、李志鹏负担5136元，郑家航、郑家碧负担1284元，于原审判决生效后七日内向原审法院缴纳。
宣判后，上诉人李志鹏、陈树荣不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定各方当事人对罗某某死亡事故承担过错责任错误。1.本案死者罗某某为无民事行为能力人，罗新国、肖想连未尽监护人职责，其对罗某某在事故发生地游泳持放任态度，是导致罗某某死亡的最主要原因。且事故发生地点与罗某某家相距较远，中间相隔一条国道，若罗新国、肖想连监管到位便不会发生事故。事故发生于暑假期间，罗新国、肖想连作为监护人更应履行监护责任，但事故发生时罗某某由其13岁的姐姐看管。故罗新国、肖想连应对罗某某溺水死亡事故承担主要法律责任。2.新村经济社作为新村水截头新会山（即罗某某溺水死亡的工地）的所有权人，郑家航、郑家碧作为该土地实际使用人和受益人，未尽管理职责，应对事故发生承担相应法律责任。且中山市国土资源局已于2013年7月11日发出停工通知，事故发生时涉案工地已停止施工。3.郑家航与李志鹏、陈树荣签订的协议名称虽为《西山路口石山平整》，但从协议内容理解和协议履行来分析，双方法律关系应认定为买卖法律关系。李志鹏、陈树荣未违反双方合同约定，在此过程中不存在任何过错。二、原审判决酌定责任比例及承担赔偿责任适用法律错误。1.根据侵权责任法第二十六条规定并结合本案事实，罗新国、肖想连应承担70%的主要责任。2.根据侵权责任法第十一条规定，新村经济社、郑家航、郑家碧应连带承担30%的赔偿责任。3.退一步来说，如李志鹏、陈树荣需承担责任，也只对30%的责任承担连带责任，再根据李志鹏、陈树荣、新村经济社、郑家航、郑家碧的过错及收益情况来确定各自承担责任份额。三、罗新国、肖想连已于2013年8月2日确认收到李志鹏垫付的罗某某死亡赔偿金40000元，同时也确认收到郑家航垫付的60000元，该款项应当在30%的责任中予以抵扣。四、原审庭审记录及证据反映事故发生工地属前陇新村，根据郑家航陈述，工程由前陇村发包，前陇村属物权所有权人，应当承担相应管理责任。综上，请求二审法院判令：1.撤销原审判决，改判李志鹏、陈树荣无须承担罗某某死亡事故的赔偿责任；2.罗新国、肖想连、新村经济社、郑家航、郑家碧承担一审、二审诉讼费。
被上诉人罗新国、肖想连二审共同答辩称：关于责任认定问题，罗新国、肖想连认为工地实际施工人应当在涉案工地设置相应的警示标志，并采取必要的防护措施，但李志鹏、陈树荣并未实施上述防护措施，也是造成罗某某死亡的原因。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人新村经济社、郑家航、郑家碧二审期间未作答辩。
本院经审理查明：罗某某出生于2005年9月15日，本案事故发生时其仍未满9周岁。2013年7月25日下午4点多，罗某某与同学到涉案工地玩水，后掉下水坑溺亡。当天下午刚下过雨，雨停后罗某某便和同学到涉案工地玩耍，当时罗新国、肖想连正在上班。罗新国当天下午5点半下班回家后，知悉了罗某某溺水身亡的消息，便立即赶到涉案工地，并对罗某某进行了简单抢救，抢救无效后拨打了110报警电话。除上述事实外，原审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。
原审审理期间，罗新国称罗某某平常由13周岁的姐姐照看。二审审理期间，罗新国称：其后来从罗某某同学处得知，罗某某经常到涉案工地玩耍；该工地与罗某某家相隔几百米，中间有105国道相隔，若直接横穿105国道到涉案工地仅需几分钟时间；涉案工地是一个开放性工地，没有任何围栏及警示标志，事故发生时以及事故发生后对罗某某进行抢救时，李志鹏、陈树荣、新村经济社、郑家航、郑家碧均未在现场。李志鹏、陈树荣确认涉案工地是开放的，没有任何围栏，亦未设置警示标志，但李志鹏、陈树荣主张：其并非施工方，其与郑家航之间属于买卖关系；事故发生时李志鹏、陈树荣未在现场；如果直接横穿105国道，涉案工地与罗某某家相距10分钟路，但经过现场勘查，由于地面存在3至5米落差，故从罗某某家是无法横穿105国道直接到达涉案工地的，从罗某某家到达涉案工地需要从村口绕道，时间约为15分钟；李志鹏、陈树荣不清楚涉案水坑由谁开挖。
本院另查明：2013年8月2日，罗新国、肖想连分别向李志鹏、郑家航出具《收据》，确认已收取李志鹏垫付的罗某某死亡赔偿款40000元以及郑家航垫付的罗某某死亡赔偿款60000元。罗新国、肖想连二审诉讼期间表示，其起诉所主张的赔偿数额中并未扣除上述二人已垫付的10万元。
本院再查明：涉案水坑现已被填平，涉案工地现没有进行其他施工。
本院认为：本案系生命权纠纷，现二审争议焦点为：一、各方当事人对本案事故的责任承担；二、本案事故损害赔偿给付范围。
一、本案各方当事人的事故责任承担
涉案事故发生时罗某某尚未满9周岁，系无民事行为能力人，罗新国、肖想连作为罗某某的法定监护人，应对罗某某的人身安全履行监护责任。但涉案事故发生时，罗新国、肖想连正在上班，把未满9周岁的罗某某托付给年仅13周岁的姐姐照看，二人未对罗某某进行充分的保护和照顾，且因罗新国、肖想连疏于对罗某某履行安全教育及监管义务，罗某某多次到离家仅约十分钟路程的涉案工地玩耍，并于2013年7月25日在该工地水坑中发生溺亡事故，故因罗新国、肖想连未尽监护职责，二人应对罗某某的死亡后果承担相应责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。发生罗某某溺亡事故的水坑位于李志鹏、陈树荣负责平整施工的土地范围内，该工地系一个开放性工地，周围没有任何围栏，且事故发生时涉案工地及发生罗某某溺亡事故的水坑周围亦未设置相应的警示标志，结合郑家航与李志鹏、陈树荣于2013年4月15日签订的《西山路口石山平整》协议中关于排除第三方在涉案土地进行平整土地施工的约定，李志鹏、陈树荣作为涉案工地的唯一施工人，无论事故发生时李志鹏、陈树荣是否已停止施工，根据上述法律规定，均应对罗某某的死亡后果承担侵权责任。郑家航在受让取得涉案土地后，将涉案土地交由李志鹏、陈树荣进行平整施工，其作为涉案土地平整工程的发包方（定作人），将工程发包于没有相应资质的自然人李志鹏、陈树荣进行平整土地施工，因李志鹏、陈树荣未及时对土地进行回填平整，致使该土坑因积水而变为水深2米的水坑，并导致罗某某的死亡后果，故郑家航应对罗某某的死亡后果承担相应责任。郑家碧并非涉案土地实际购买人，且本案其他各方当事人均无举证证实郑家碧对涉案事故的发生存在过错，故郑家碧无需对罗某某的死亡后果承担责任。
三乡镇前陇经济联合社已于1998年将涉案土地有偿转让给郑家碧（实际购买人为郑家航），且李志鹏、陈树荣、罗新国、肖想连及郑家航未提交证据证实新村经济社对涉案事故的发生存在过错，故李志鹏、陈树荣要求新村经济社承担事故责任，本院不予支持。
根据前面论述，李志鹏、陈树荣作为涉案土地平整工程施工人，其在开放性工地挖坑但没有设置明显标志和采取安全措施，应对罗某某的死亡后果承担赔偿责任。罗新国、肖想连未尽监护职责，对涉案事故的发生具有一定过错，可适当减轻李志鹏、陈树荣的赔偿责任。故李志鹏及陈树荣、罗新国及肖想连应根据各自的过错程度承担相应责任，结合本案具体案情以及公平合理的原则，本院酌情确定罗新国、肖想连承担其损失50%的责任，李志鹏、陈树荣承担50%的责任。而郑家航作为定作人仅仅是因选任了无资质的李志鹏、陈树荣从事工程施工，其与李志鹏、陈树荣并没有共同的故意或者共同的过失，因而不是共同侵权，其应承担仅是其选任过失的相应赔偿责任，是单方过错责任，本院酌定郑家航承担李志鹏、陈树荣赔偿责任中20%的责任。综上，因郑家航承担责任基于选任过失的过错责任，李志鹏、陈树荣承担赔偿责任基于地面施工致人损害责任，由于两方均负有独立承担各自赔偿责任的义务，故郑家航一方与李志鹏、陈树荣一方在承担其应负的赔偿责任后并不享有追偿权，即其不能向另一方追偿；同时对罗新国、肖想连而言，只要郑家航与李志鹏、陈树荣其中一方承担其赔偿责任后，另一方的该部分赔偿责任即可免除。此外，原审法院认定郑家碧对郑家航承担的赔偿责任承担共同责任有误，但鉴于郑家碧未提起上诉，本院可予维持。
二、本案事故损害赔偿给付范围
首先，本案各方当事人对原审法院核定的涉案事故损害赔偿项目及数额合计682676.2元均未提出异议，本院予以维持。李志鹏、陈树荣承担50%的事故责任即为341338.1元（682676.2元×50%），郑家航承担陈树荣、李志鹏事故责任中的20%即为68267.62元（341338.1元×20%）。其次，涉案事故发生后，根据罗新国、肖想连、新村村民小组、郑家航、李志鹏于2013年8月2日签订的《协议书》约定，李志鹏、郑家航已分别向罗新国、肖想连支付罗某某死亡赔偿款40000元、60000元，罗新国、肖想连亦已于2013年8月2日分别向李志鹏、郑家航出具《收据》确认上述收款事实，且罗新国、肖想连起诉所主张的赔偿数额中并未扣减上述二人已垫付的10万元，故扣减上述款项后，李志鹏、陈树荣仍应向罗新国、肖想连支付赔偿款241338.1元（341338.1－100000元），郑家航仍应承担上述241338.1元赔偿款中的8267.62元（68267.62元-60000元），李志鹏及陈树荣、郑家航均负有各自独立承担各自赔偿的责任，如李志鹏及陈树荣、郑家航其中一方承担了其应承担的赔偿责任，另一方的该部分赔偿责任归于消灭。
综上，原审法院认定有误，致实体处理不当，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省中山市（2013）中一法三民一初字第828号民事判决第四项；
二、撤销广东省中山市（2013）中一法三民一初字第828号民事判决第一、二、三、五项；
三、上诉人李志鹏、陈树荣于本判决发生法律效力之日起7日内向被上诉人罗新国、肖想连赔偿241338.1元；
四、被上诉人郑家航于本判决发生法律效力之日起7日内向被上诉人罗新国、肖想连赔偿8267.62元；
五、若上述第三项判决义务由上诉人李志鹏、陈树荣履行，则免除被上诉人郑家航第四项中相应部分的义务；若上述第四项判决义务由被上诉人郑家航履行，则免除上诉人李志鹏、陈树荣相应部分的义务；
六、驳回被上诉人罗新国、肖想连的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6808元（罗新国、肖想连已向原审法院预交），由被上诉人罗新国、肖想连负担2335元，由上诉人李志鹏、陈树荣负担4473元，由被上诉人郑家航、郑家碧负担上诉人李志鹏、陈树荣负担部分中的895元（李志鹏、陈树荣、郑家航、郑家碧于判决生效之日起七日内向原审法院交纳）；二审案件受理费6420元（李志鹏、陈树荣已向本院预交5396元），由被上诉人罗新国、肖想连负担1881元，由上诉人李志鹏、陈树荣负担4539元，由被上诉人郑家航、郑家碧负担上诉人李志鹏、陈树荣负担部分中的908元（罗新国、肖想连、郑家航、郑家碧于判决生效之日起七日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
审 判 员 曾 玲
代理审判员 赖晓筠
二〇一四年十月十日
书 记 员 钱绮丽