山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第715号
上诉人（原审原告）中英人寿保险有限公司山东分公司，住所地济南市。
负责人姜志强，总经理。
委托代理人赵金玲，山东齐鲁律师事务所律师。
委托代理人胡相红，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）高淑琳，女，1984年6月23日出生，汉族，住青岛市。
上诉人中英人寿保险有限公司山东分公司（以下简称中英人寿山东分公司）因与被上诉人高淑琳劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历民初字第262号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人中英人寿山东分公司的委托代理人赵金玲，被上诉人高淑琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2012年7月6日，中英人寿山东分公司与高淑琳签订了无固定期限劳动合同，约定中英人寿山东分公司根据工作需要聘用高淑琳在山东分公司任职助理主任，月薪为5300元。合同签订后，高淑琳实际在中英人寿山东分公司青岛支公司工作，岗位为银行保险发展部业务督导。中英人寿山东分公司按月向高淑琳支付工资，原审庭审中，双方均认可高淑琳的月平均工资为5450元。
2013年9月29日，中英人寿山东分公司向高淑琳作出《劳动关系解除通知书》，主要内容为：高淑琳作为青岛支公司银行保险发展部业务督导，2013年业绩指标未达成公司要求，不能胜任该岗位。公司为此与高淑琳进行了充分的沟通，并正式通知高淑琳进入绩效行为提升计划，进行转岗安排。但经过反复沟通，高淑琳不同意公司的转岗及培训安排。依据国家法律法规和公司相关规定，公司决定自2013年10月11日起与高淑琳解除劳动关系，请高淑琳按照公司劳动合同解除流程在9月30日办理离职手续。同日，中英人寿保险有限公司工会向中英人寿山东分公司人事行政部作出《关于山东分公司与高淑琳解除劳动关系的回函》，载明：中英人寿保险有限公司工会对山东分公司与高淑琳的劳动关系解除无异议。2013年9月29日，中英人寿山东分公司通过EMS特快专递向高淑琳邮寄了上述《劳动关系解除通知书》，高淑琳称未收到该通知书，EMS快递回执上载明邮件退回的原因为“拒收”。
2013年10月28日，中英人寿山东分公司再次向高淑琳作出《劳动关系解除通知书》，主要内容为：高淑琳作为青岛支公司银行保险发展部业务督导，2013年业绩指标未达成公司要求，不能胜任该岗位。公司为此与高淑琳进行了充分沟通，并正式通知高淑琳进入绩效行为提升计划，进行转岗安排。但经过反复沟通，高淑琳不同意公司的转岗及培训安排。依据国家法律法规和公司相关规定，公司决定自2013年10月11日起与高淑琳解除劳动关系。依据劳动合同法规定，公司将支付高淑琳经济补偿金8792.82元，1个月代通知金5450元，公司带薪事假5天折扣成工资1252.87元，合计15495.69元，随10月份工资一起发放。请高淑琳按照公司劳动合同解除流程在10月31日前办理离职手续。同日，中英人寿山东分公司通过EMS特快专递向高淑琳邮寄了上述《劳动关系解除通知书》，高淑琳于2013年11月7日签收了该通知书。
2013年10月30日，中英人寿山东分公司通过银行转账的方式向高淑琳支付了2013年10月1日至10月11日的工资706.4元、经济补偿金8792.82元、代通知金5450元、公司带薪事假工资1252.87元，合计16202.09元。高淑琳认可收到了上述款项。
2013年9月29日，高淑琳在中英人寿山东分公司青岛支公司受伤，经中国人民解放军第四O一医院诊断为右脚跟腱开放性断裂。2013年9月29日至10月14日期间，高淑琳一直住院治疗。出院后，中国人民解放军第四O一医院分别于2013年10月14日、11月15日向高淑琳出具了诊断证明书，诊断意见均为：因右脚跟腱开放性断裂，建议高淑琳修养1个月。2013年12月15日和2014年1月2日，中国人民解放军第四O一医院再次向高淑琳出具了诊断证明书，诊断意见均为：因右脚跟腱开放性断裂，建议高淑琳修养半个月。自2013年9月29日受伤后，高淑琳未继续到中英人寿山东分公司上班。
另，2013年10月31日，高淑琳就所受伤害向青岛市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。同日，青岛市人力资源和社会保障局向高淑琳出具了编号为青人社伤受字（2013）第001993号《工伤认定申请受理通知书》，受理了高淑琳的工伤认定申请。2013年12月13日，青岛市人力资源和社会保障局向高淑琳出具了编号为青人社伤中通字（2013）第001993号《工伤认定中止通知书》，载明：“经审查，职工与用人单位就是否存在劳动关系发生争议，在依法定程序处理劳动争议期间，本机关决定中止该工伤认定。工伤认定中止的因素消除或申请人提供新的证据后，恢复工伤认定程序。”
2013年12月19日，高淑琳向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认2012年7月6日至2013年10月11日期间高淑琳与青岛恒信佳人力资源有限公司（以下简称青岛恒信佳公司）存在劳动关系；2、依法撤销中英人寿山东分公司作出的解聘决定，继续履行原劳动合同；3、中英人寿山东分公司支付2013年10月至12月期间的工资16350元。该委于2014年1月20日作出青劳人仲案字（2013）470号裁决书，查明青岛恒信佳公司与高淑琳系社保代缴关系，青岛恒信佳公司为高淑琳缴纳了2012年7月至2013年10月期间的社会保险费，认定高淑琳与中英人寿山东分公司存在劳动关系。裁决：1、撤销中英人寿山东分公司于2013年10月28日作出的《劳动关系解除通知书》，高淑琳与中英人寿山东分公司继续履行劳动合同；2、中英人寿山东分公司支付高淑琳2013年10月至12月期间的病假工资9440.4元，驳回了高淑琳的其他仲裁请求。中英人寿山东分公司对裁决不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，高淑琳与中英人寿山东分公司签订的劳动合同应系双方真实意思表示，合法有效，双方自2012年7月6日起建立劳动关系。中英人寿山东分公司分别于2013年9月29日和2013年10月28日向高淑琳作出《劳动关系解除通知书》，因2013年9月29日作出的该份通知书未向高淑琳送达到，故，本案争议的焦点在于中英人寿山东分公司于2013年10月28日向高淑琳作出《劳动关系解除通知书》是否合法有效，或者是否应当被撤销。中英人寿山东分公司诉称其作出的《劳动关系解除通知书》是合法有效的，因截至2013年7月31日高淑琳的业绩考核指标与中英人寿公司2013年绩效及发展计划表中的高淑琳所在岗位的绩效目标差额较大，说明高淑琳无法完成2013年度全年考核目标，其不能胜任工作，故中英人寿山东分公司对高淑琳作出了岗位调整决定，但高淑琳不服从调岗决定，根据《劳动合同法》的相关规定，中英人寿山东分公司在额外支付高淑琳一个月的工资后，才向高淑琳作出了《劳动关系解除通知书》，其解除程序是合法的。高淑琳则辩称，不认可中英人寿山东分公司单方制作的高淑琳绩效目标完成情况表，且认为中英人寿山东分公司要求双方于2013年10月11日解除劳动合同，高淑琳当时正处于受伤修养期间，中英人寿山东分公司单方解除劳动合同应系违法解除。原审法院认为，根据《劳动合同法》第四十条之规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，首先，中英人寿山东分公司仅以高淑琳的2013年1月至7月的工作情况推定高淑琳一定无法完成2013年度全年的考核目标，该推定结果不一定成立，不能仅以此就推定高淑琳不能胜任工作。其次，用人单位应提供证据证明劳动者不能胜任工作而对其进行岗位调整，但中英人寿山东分公司提交的证据5中的高淑琳绩效目标完成情况表上，没有高淑琳的签字确认，经庭审质证，高淑琳对该份证据亦不予认可。故，原审法院对中英人寿山东分公司认为高淑琳不能胜任工作的意见不予采信。第三，中英人寿山东分公司2013年10月28日作出《劳动关系解除通知书》中载明公司决定自2013年10月11日起与高淑琳解除劳动关系，而当时高淑琳因脚伤处于住院治疗期间，根据《劳动合同法》第四十二条之规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）……；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；…….”故，即使高淑琳符合《劳动合同法》第四十条规定之情形，中英人寿山东分公司也不应在高淑琳住院治疗期间与其解除劳动合同。另外，中英人寿山东分公司还诉称高淑琳受伤系自残、自伤所致，且中英人寿山东分公司已向公安机关报案，高淑琳不应享受医疗期和病假期待遇。但中英人寿山东分公司未能提供证据证明上述主张，且公安机关也未向中英人寿山东分公司出具相关的事故认定书，故，原审法院对中英人寿山东分公司的上述意见不予采信。综上，原审法院认为，中英人寿山东分公司2013年10月28日作出《劳动关系解除通知书》，无事实与法律依据，依法应当被撤销。根据《劳动合同法》第四十八条之规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行……”因此，中英人寿山东分公司应当继续履行与高淑琳签订的劳动合同。
关于中英人寿山东分公司是否应当支付高淑琳2013年10月11日至12月31日的工资，原审法院认为，2013年10月11日至12月31日期间，高淑琳处于受伤修养期间，未向中英人寿山东分公司提供劳动，故，中英人寿山东分公司不应按照高淑琳正常工作期间的工资标准向高淑琳支付工资。但是高淑琳所受伤害的性质目前尚未确定，根据我国的相关法律规定，如果高淑琳系非因工负伤，其病假工资和医疗待遇等应适用医疗期的有关规定；如果高淑琳所受伤害认定为工伤，则应适用工伤保险待遇的有关规定。因高淑琳已向劳动行政部门提出工伤认定申请，相关劳动行政部门尚未作出工伤认定结论，故，原审法院无法确定高淑琳所受伤害的性质。因此，对高淑琳要求中英人寿山东分公司2013年10月至12月期间的工资16350元的请求，不予处理。高淑琳可待劳动行政部门作出工伤认定结论后，另行主张权利。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十二条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条及国家有关民事政策之规定，判决：撤销原告中英人寿保险有限公司山东分公司2013年10月28日作出的《劳动关系解除通知书》，原告中英人寿保险有限公司山东分公司与被告高淑琳继续履行双方于2012年7月6日签订的劳动合同；案件受理费人民币10元，由原告中英人寿保险有限公司山东分公司负担。
上诉人中英人寿山东分公司不服原审判决上诉称：原审判决认定事实错误，证据不足。上诉人作出的解除与被上诉人劳动合同的决定，符合法律规定的程序和条件，合法有效。被上诉人不能胜任本职工作，且不同意调整工作岗位，符合《劳动合同法》第四十条用人单位解除劳动合同的条件。上诉人与被上诉人解除劳动合同，程序合法。由于被上诉人不能胜任工作且不同意调整工作岗位，上诉人根据《劳动合同法》第四十三条的规定，在事先征求单位工会同意后，于2013年9月29日分别通过EMS特快专递和电子向被上诉人发出了《营运关系解除通知书》，决定从2013年10月11日起与被上诉人解除劳动合同。上诉人与被上诉人解除合同的程序合法，应予支持。请求二审法院依法撤销原判，认定上诉人与被上诉人的劳动关系已于2013年10月11日依法解除。
被上诉人高淑琳辩称：1、上诉人说被上诉人不胜任工作，没有书面证据证明被上诉人不同意调整工作岗位，也没有证据证明被上诉人不胜任本职工作，当时是7月份，在7月份之前，上诉人连续更换三任领导人，使被上诉人工作无法开展，当时被上诉人是做团队管理，以致被上诉人7月份的绩效与年初有差距。在新领导上任后，被上诉人与他进行业务沟通达成一致，有信心在年底达成全年绩效指标。2、上诉人说被上诉人是自伤，但是在被上诉人受伤后，上诉人没有派任何人到医院看被上诉人和沟通，一直认定被上诉人是自伤，这是上诉人在推责任，派出所进行调查，也没有具体证明被上诉人是自伤行为。3、上诉人说与被上诉人解除，是在被上诉人不知情的情况下单方面解除的，程序不合法，而且是在被上诉人受伤的情况下单方面解除的，违背了《劳动合同法》的规定。请求二审法院维持原判。
经审理本院认定，原审认定事实属实，本院予以确认。
二审另查明，高淑琳因跟腱开庭性断裂于2013年9月29日至2013年10月10月14日在中国人民解放军第四O一医院住院治疗。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。本案中，上诉人虽提供证据证明高淑琳不能胜任工作，但其并未提交证据证明高淑琳经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。因此，上诉人仅以高淑琳不能胜任工作为由即与其解除劳动合同不符合法律规定。且高淑琳于2013年9月29日至2013年10月10月14日一直住院治病，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，上诉人亦不应与高淑琳解除劳动合同。上诉人与高淑琳解除劳动合同的决定不符合法律规定，原审法院认定双方应继续履行劳动合同正确，本院予以确认。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中英人寿保险有限公司山东分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
代理审判员 程军玲
代理审判员 王立强
二〇一四年十月十一日
书 记 员 杨 云