浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙杭刑终字第295号
原公诉机关浙江省富阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘艳。2006年3月因犯赌博罪被判处拘役五个月，并处罚金人民币5000元，2006年4月11日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2011年11月19日被刑事拘留，同年12月26日被转为取保候审，2014年4月1日被逮捕。现押于富阳市看守所。
辩护人凤恺。
浙江省富阳市人民法院审理浙江省富阳市人民检察院指控原审被告人刘艳犯诈骗罪一案，于2014年3月20日作出（2013）杭富刑初字第1137号刑事判决。原审被告人刘艳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年11月14日至2011年5月2日间，被告人刘艳谎称其能以55元／吨-58元／吨的价格帮助销售砂石为名，取得被害人方某、俞某甲信任，骗取被害人方某、俞某甲从富阳市新桐乡新发砂场码头和被害人方某从富阳市宏升建材有限公司码头、桐庐县杭州冠逸建材有限公司码头、富阳市新浦新江砂场码头、富阳市尖峰石料厂码头等地供货的成本价分别为51元／吨、50元／吨、48元／吨、47元／吨、45元／吨（以上均含运费）的砂石共计12528.7吨，总计价值人民币609089.9元。被告人刘艳将骗得的砂石以40元／吨、38元／吨、33元／吨不等的低于砂石成本价销售给沈宝福、郑建忠、杭州浮优混凝土有限公司（俞小强）、姚桂根，所得货款被被告人刘艳非法占为己有。案发后，被告人刘艳于2012年3月19日向富阳市公安局三山派出所退缴赃款人民币20000元，其余货款至今未归还。
原审以诈骗罪，判处被告人刘艳有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币180000元。并判令被告人刘艳退缴在富阳市公安局三山派出所的赃款人民币20000元予以发还被害人；责令被告人刘艳退赔被害人经济损失人民币589089.9元。
上诉人刘艳上诉称，（一）其没有虚构事实、隐瞒真相这一诈骗罪构成要素之一的行为。因为，原判仅以报案人方某、俞某甲的陈述及方某的妻弟俞某乙的证言，认定关于55元-58元每吨的价格代为销售砂石，而其从未作出过价格承诺；方某与俞某甲对于其如何作出承诺的陈述内容亦完全矛盾；俞某乙作为方某的妻弟，证言没有足够的真实性，俞某乙并不知晓其是否对价格作出承诺。（二）其与方某之间的短信往来内容不能作为其有罪的证据。因为，根据公诉机关提供的通话记录，其与方某之间通话、短信往来从未间断；在2011年5月5日，方某向其发出“如果不还款，三天之内便报警”的短信当日，方某与其有5次通话，此印证了其在原审庭审中所辩解的是因为方某家人发现方与其的情人关系，才故意发这样的短信，意图证明清白等，结合方某不会发短信，说明这些短信内容非方某的真实意思表示；其在同月26日回给方某的短信中提及购买砂石的下家“沈老板”，明确让方某去结账，足以证明方某是清楚砂石的购买者是沈宝福。（三）其提供的俞某甲在2011年10月发出的短信“目前出厂24元”，被原审法院进行了扩大解释，原审法院以俞某甲的笔录内容，认为该价格仅仅是收购价，还需加上水洗、人工等费用，实际出厂价应为35元每吨，显然不符合证据规则。其在公安阶段多次提及其知道出厂价为24元至28元每吨，与该短信内容是吻合的，完全有可能是方某通过俞某甲来故意报低运费，当时方某称是回程船，运费只有7、8元每吨，其绝无可能知道砂石的成本会高达50元每吨，显然不能认定其低于成本价销售砂石。此外，运费15元每吨不合理，且大部分并未结清，尚未实际发生，认定此价格的证据不足。（四）方某在一开始就参与了砂石销售的议价，其应当清楚当时的市场价是远低于55元-58元每吨，也低于其所谓的50元每吨的成本价；方某隐瞒与其的不正当男女关系，报案动机不纯，方某一开始的所作所为均是竭力要避免外人知晓与其的不正当性关系。故请求改判其无罪。
辩护人辩称，（一）刘艳无非法占有的故意。虽然其结走了砂石销售款，且供述将其中10万元还给方某，其余与方某共同花用缺乏证据证实，但刘艳的行为并不说明其有非法占有的故意。首先，如果刘艳要侵吞砂石款，理应隐瞒下家的具体信息，以便其结清货款后逃离，但刘艳均告知收货地址、名称等信息，且生意一直持续到刘艳与方某产生矛盾，刘艳收款后并没有逃离或回避。其次，方某从事砂石生意多年，应该对砂石价格有一定了解，且参与谈判、协商，刘艳不可能以高价欺骗方某，此后刘艳的短信亦将砂石信息告知方某。再次，俞某甲的短信告诉刘艳24元每吨出厂价，既然实际加上成本等要35元每吨，为什么还要发这样的短信内容，从方某隐瞒与刘艳之间有性关系的行为看，真正有主观恶意的是方某。（二）构成诈骗罪的要素是虚构事实、隐瞒真相，而原判对此认定仅仅依据的是报案人方某、俞某甲的陈述及方某的妻弟俞某乙的证言，从三人的证言看，首先，俞某甲与刘艳没有砂石交易，涉及俞某甲的六船砂石款应该是方某拖欠的，不能认定俞某甲为被害人。其次，方、俞二人陈述刘艳是在何时何地以何种形式作出过价格承诺出入颇大、漏洞颇多。再次，俞某乙证实其没有参与商谈砂石生意，其证词中有关价格的内容来源于方某。因此，未查清刘艳是否有虚构事实的行为。（三）本案中还有一个关键人物严至善未调查，找到此人能够查清方某到底有否参与商谈砂石售价，所谓的承诺垫资是否属实。此外，原审第三次开庭时出示了方某提供的手机原件，但该手机无人会操作，其内短信记录极其混乱。总之，种种证据显示方某清楚交易的各个环节，其清楚砂石发往并非是严至善所在的华江公司，其对刘艳收取砂石款是知情和默许的，因此，即便刘艳占有了砂石款，也不能认定其构成诈骗罪。故请求改判刘艳无罪。
经审理查明，原判认定上诉人刘艳诈骗的事实，有被害人方某、俞某甲的陈述，证人俞某乙、颜某、王某、汪某、陈某、俞某丙、来某、徐某、郑某、沈某、闻某、姚某等人的证言，场地租赁合同、合作经营协议、企业法人营业执照复印件、组织机构代码证复印件，送货单、送货回单及收款收据、收货凭证、汇款凭证、收条、付款凭证，闻其福提供的笔记复印件，被害人方某提供的手机及手机短信记录，接受刑事案件登记表，宾馆住宿查询记录，通话清单，公安机关出具的抓获经过情况说明，上诉人刘艳的前科材料及户籍证明等证据予以证实。上诉人刘艳有供述在案，所供其帮助方某销售砂石，方某所发的砂石数量及由其结清货款和结算价格等相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人刘艳提出不能采信方某等人的陈述认定其低于成本价销售砂石，其没有虚构事实、隐瞒真相的行为，不能以其与方某之间的短信内容作为认定其有罪的证据等上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见及辩护人提出刘无非法占有故意的辩护意见，经查，（1）被害人俞某甲的陈述及证人颜某等人的证言和收款收据、送货单等，证实方某和俞某甲从富阳市新桐乡新发砂场码头所发的砂石价格及方某从富阳市宏升建材有限公司等单位购买的砂石价格在36元／吨、35元／吨、33元／吨、32元／吨、30元／吨不等，且是上船价，船运由方某负责，除方某、俞某甲发的6船砂石外，其余方某购买的砂石货款均已付清；证人来某的证言及送货单、送货回单及收货凭证等，证实来为方某运输砂石到余杭和杭州康桥的杭州华江混凝土有限公司等单位，运费是15元／吨。上述证据与方某的陈述能够互相印证证实方某与俞某甲合作销售的砂石及方某购买的砂石运至余杭、杭州康桥的成本需45元／吨至51元／吨不等；（2）方某陈述系上诉人刘艳提出帮助其销售砂石，报价是55元／吨至58元／吨，其成本价是48元／吨至50元／吨，因有利润其才做此砂石业务，但上诉人刘艳最后是以38元／吨、40元／吨等价格出售，货款被上诉人刘艳结走，其曾联系上诉人刘艳，刘表示会想办法把钱还了，但之后失去联系，而上诉人刘艳亦最终供认其为方某销售砂石；（3）证人沈某、郑某等人的证言，证实他们各自系向上诉人刘艳购买砂石，货款均系上诉人刘艳结走。他们还证实上诉人刘艳给的销售价格是不很正常的价格，一个是上诉人刘艳给的价格比他们在当地购买的价格要低一、二元，还有一个就是他们其他购买的砂石都是当地出产的砂石，是当地运到码头上的价格。虽然有证人讲到富阳等地的砂石质量差些，但从富阳等地远途运来的砂石加上运费，要比当地出产的砂石价格还要低，显然不符常理；（4）方某在2011年5月5日发给上诉人刘艳的短信内容中提及“销售价格损失”，而上诉人刘艳在同月26日在给方某的短信内容中提及是其不好造成这样的结果，表示除尚未结的货款87900元让方去结外，剩余钱会慢慢还。此印证了方某所述的上诉人刘艳实际销售的价格并非系其要销售的价格及上诉人刘艳系擅自从购买砂石方处结款的情况。而上诉人刘艳以方某不会发短信为由，提出其与方某之间的短信内容是其与方某商量好为向方某家人证明方与其之间是清白的而故意所发的辩解，并无证据证实；（5）上诉人刘艳在上述5月26日给方某的短信中还提及购买砂石的下家“沈老板”，让方某去结账，但沈某的证言证实其并不认识方某，因此，上诉人刘艳的上述短信内容并不能证实方某认识沈某。除沈某外，其他购买砂石的郑某等人亦未证实他们和方某做砂石生意，因此，没有证据证实方某清楚购买砂石的这些下家的情况；（6）根据公安机关调取的通话清单反映，2011年6月初后，上诉人刘艳与方某之间再无通信往来，并非如上诉人刘艳辩解的其与方某之间的通话、短信往来从未间断过；（7）上诉人刘艳辩解其结算的货款中，还给方某10万元，另外系其与方某一起花用，但并不能提供证据证实。而且在上诉人刘艳已知道方某控告其诈骗，并在公安机关以其涉嫌诈骗对其取保候审的情况下，还将剩余的8.7万余元货款中的8.5万元结走，至今基本不归还所有货款，显然，上诉人刘艳将所有结走的货款非法占为己有。综上，没有证据证实方某系有意让上诉人刘艳以低于成本价的价格销售砂石且销售货款让上诉人刘艳结走，应采证方某、俞某甲的陈述及证人俞某乙、沈某、颜某等人的证言和相关书证、短信证据，认定上诉人刘艳系故意以低价销售砂石并将货款结走占为己有。故上述诉辩意见不能成立，本院不予采信。
关于上诉人刘艳提出俞某甲曾发给其的短信内容可证实其不知道砂石的成本价高达50元每吨，不应采信俞某甲的解释的上诉理由，经查，俞某甲曾给上诉人刘艳发过内容为“目前出厂二十四元”的短信，对此短信内容，俞某甲解释是他的砂场采购砂石的价格，采购后还要经过洗涤、精筛等步骤，最终他销售的成本价格是33元／吨至35元／吨。结合方某从富阳市宏升建材有限公司等单位购买的砂石价格，与俞某甲解释的成本价格相差不大。俞某甲作为砂场的经营者，其解释具有合理性，因此，不能以该短信内容来确定上诉人刘艳不知方某购买的砂石的成本价。故上述上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于上诉人刘艳提出方某故意隐瞒与其的不正当男女关系，报案动机不纯，方某一开始即竭力避免外人知晓两人的不正当关系的上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见，经查，方某报案时没有陈述其与上诉人刘艳之间有不正当男女关系，但此行为并不能必然导出方某报假案的结论，关键是现有收集在案的证据是否足以证实方某的报案内容是真实的，方某有否被骗，而上诉人刘艳恰恰正是利用了其与方某之间的不正当男女关系，使得方某轻信其并和其做生意。故上诉人刘艳以此来否定其系诈骗的上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见不能成立，本院不予采信。
关于辩护人提出找到严至善此人能够查清方某到底有否参与商谈砂石售价，所谓的承诺垫资是否属实并以此认为严至善可证实上诉人刘艳的辩解的辩护意见，经本院找到严至善并向其调查，严至善证实从没有和上诉人刘艳或方某商谈砂石的销售价格、数量等，其仅是将上诉人刘艳介绍给沈某。故上述辩护意见不能成立，本院不予采信。
关于辩护人提出不能认定俞某甲是被害人的辩护意见，经查，本案中俞某甲所发的6船砂石是其与方某合伙所做业务，虽然上诉人刘艳仅与方某发生直接关系，但此6船砂石被骗实际亦造成了俞某甲的损失，因此，将俞某甲认定为被害人并无不当。故上述辩护意见不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人刘艳以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人刘艳提出其不构成诈骗罪的上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见，与查证的事实及有关法律规定不符，本院不予采纳。对据此提出改判无罪的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
代理审判员 高 强
代理审判员 张茂鑫
二〇一四年六月十二日
书 记 员 曲振家