江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终868号
上诉人（原审原告）：陆凯，男，1944年7月26日生，汉族，住南通市崇川区。
委托诉讼代理人：曹美华（系陆凯之妻），女，1950年5月2日生，汉族，住南通市崇川区。
委托诉讼代理人：顾东阳，江苏圣典（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通市融升科技小额贷款有限公司，住所地南通开发区。
法定代表人：马磊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姜飙，江苏通成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通久发农业生态科技有限公司，住所地南通市港闸区。
法定代表人：张建新，该公司董事长。
诉讼代表人：南通久发农业生态科技有限公司管理人江苏金平川律师事务所。
负责人：单正益，管理人小组组长。
委托诉讼代理人：任晓峰，江苏金平川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通市久发房地产开发有限公司，住所地南通市。
法定代表人：张树清，该公司董事长。
诉讼代表人：南通市久发房地产开发有限公司管理人江苏金平川律师事务所。
负责人：单正益，管理人小组组长。
委托诉讼代理人：任晓峰，江苏金平川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张建新，男，1980年11月23日生，汉族，住南通市崇川区。
被上诉人（原审被告）：张树清，男，1951年1月11日生，汉族，住南通市崇川区。
上诉人陆凯因与被上诉人南通市融升科技小额贷款有限公司（以下简称融升公司）、南通久发农业生态科技有限公司（以下简称久发农科公司）、南通市久发房地产开发有限公司（以下简称久发房产公司）、张建新、张树清第三人撤销之诉纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2016）苏0691民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
陆凯上诉请求：撤销原判，改判撤销南通经济技术开发区人民法院（2014）开商初字第00153号民事调解书对调解协议第四条的确认。事实和理由：1、调解书部分内容错误，损害了陆凯的民事权益。首先，久发房产公司将案涉房屋登记在其自己名下时，早在九年前就已将该房屋出卖并交付给陆凯占有使用，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第二条的规定，陆凯才是案涉房屋的真实权利人。久发房产公司将该房屋登记在其自己名下并提供抵押，该项房产证记载的内容与真实权利状况不符，不能作为认定其为真实权利人的依据。调解书依据房产证登记确认久发房产公司为案涉房屋的所有权人以及抵押有效，显属确认内容错误，也违反了诚实信用原则。其次，一审判决只确认融升公司对案涉房屋享有抵押权及优先受偿权，并未否定陆凯作为商品房购房人的合法权利，但由于调解书确认抵押效力，致使陆凯无法对所购房屋办理产权过户手续，民事权益已受到损害。2、一审未履行第三人撤销之诉程序纠错职能。一审法院在不知情的情况下以（2014）开商初字第00153号民事调解书第四项对上述抵押行为予以确认，但在2016年陆凯提起第三人撤销之诉后，法院已经查明且认定久发房产公司早已将案涉房屋卖出并交付给陆凯居住使用至今，案涉房屋登记权利内容与真实权利状态不符，根据相关司法解释规定，陆凯对案涉房屋享有的权利能够阻却对该房屋的执行，同样能够阻却对该房屋设置的抵押。在此情况下，一审仍维持原调解书第四项，显属错判。
融升公司辩称，在办理抵押登记的情况下，其享有案涉房屋的抵押权。陆凯享有的是合同之债，在合同之债与物权之债发生冲突的时候，物权之债应该优先于合同之债，陆凯的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
久发农科公司、久发房产公司共同辩称，1、陆凯与久发房产公司于1999年2月14日签订《销售商品房合同》是事实，但根据久发房产公司的财务记录，陆凯仅支付购房款7.5万元，余款没有结清；2、久发房产公司将案涉房屋于2012年1月20日抵押给融升公司是事实，陆凯已经在南通市港闸区人民法院就讼争房屋提起确权之诉，故陆凯应该撤回上诉，等待确权之诉的实体判决。
张树清辩称，同意久发农科公司、久发房产公司的答辩意见。
张建新未答辩。
陆凯向一审法院起诉请求：依法撤销（2014）开商初字第00153号民事调解书对调解协议第四项的确认。
一审法院认定事实：1999年2月14日，陆凯与久发房产公司签订《销售商品房合同》一份，双方约定陆凯购买久发房产公司开发的龙王桥小区24号205室（施工编号，后公安编号为学田北苑36幢205室），建筑面积85.97平方米，售价162483.30元。结算：抵算王佐雷房款。1999年2月25日，王佐雷出具收条一份，载明陆凯购房款全部结清。此后久发房产公司将案涉房屋交付给陆凯居住、使用至今。
经久发房产公司申请产权登记，南通市房产管理局产权监理处于2008年1月21日将学田北苑36幢205室产权登记在久发房产公司名下。
2012年1月，久发农科公司向融升公司借款，由久发房产公司、张树清、张建新为上述借款提供担保，久发房产公司以其名下部分房产提供抵押，并于2012年1月20日在南通市房屋产权监理登记中心办理了房屋房产抵押权他项权证（南通房他证字第1200007**号）。借款到期后，久发农科公司未能还本付息，融升公司于2014年5月22日诉至一审法院，请求久发农科公司、久发房产公司、张树清、张建新偿还借款本息2923439.5元并就相关的抵押物享有优先权，诉讼费由久发农科公司、久发房产公司、张树清、张建新承担。诉讼过程中，经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成协议：一、久发农科公司确认截止2014年2月20日尚欠融升公司借款本金2100000元及利息823439.5元，久发农科公司于2014年7月10日前给付融升公司欠款利息823439.5元，于2014年12月30日前给付融升公司本金2100000元及自2014年2月21日至2014年12月30日产生的利息（以19.95‰的月利率计算）；二、如久发农科公司不能按期履行第一条的利息给付义务，则融升公司可就尚欠的本金及利息立即申请法院强制执行（2014年2月20日以后的利息仍然按照尚欠本金以19.95‰的月利率计算至还清之日）；三、张建新、张树清对久发农科公司的上述所有债务承担连带责任；四、融升公司对久发房产公司名下的房产证号为12××04（位于学田北苑36幢205室）、12113418（位于万象新村8幢202室）、12106520（位于北濠桥新村116幢402室、北濠桥新村116幢601室）的房产享有抵押权，可就久发农科公司在本案中的所有债务在案涉房产的变价款中优先受偿；五、本纠纷一次性处理完毕。调解协议达成后，久发农科公司、久发房产公司、张树清、张建新未能给付上述借款。
2015年1月23日，南通市港闸区人民法院裁定受理久发房产公司破产清算一案，并指定江苏金平川律师事务所担任久发房产公司管理人，同年6月16日，该院裁定久发农科公司、南通建筑材料有限公司等八家关联企业与久发房产公司合并破产清算。陆凯曾于2015年4月向法院提起第三人撤销之诉，后于2016年1月撤诉，后再次向一审法院提起诉讼。
一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定：“第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”据此，本案应审查的争议焦点有二，一是调解书中“融升公司对久发房产公司名下房产证号为12××04（学田北苑36幢205室）享有抵押权及变价款的优先受偿”的内容是否损害陆凯的合法权益；二是陆凯主张撤销的调解书内容是否存在事实错误或者适用法律错误。
对于争议焦点一，陆凯基于商品房买卖合同对案涉房屋享有相应的权利，如债权人实现抵押权，则损害陆凯作为商品房购买人的合法权益，陆凯不知道融升公司与久发农科公司等当事人之间的借款纠纷，在原诉讼中未参加，故其有权提起第三人撤销之诉。
对于争议焦点二，一审认为调解书内容正确，理由如下：
（一）陆凯向久发房产公司购买案涉房产，双方已实际履行商品房买卖合同中交付房屋和支付房款的行为，陆凯并实际入住该房屋，由于未办理产权变更登记手续，房屋所有权并未发生完全转移。久发房产公司将案涉房屋产权登记在其名下，在权利外观上久发房产公司仍为该房屋的合法所有人。
（二）久发房产公司用案涉房产为久发农科公司的借款进行担保，并进行了抵押登记，不违反法律规定，抵押成立生效。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”久发房产公司用其名下的房产为他人借款提供抵押，并进行了抵押登记，目前无证据证明融升公司在抵押合同签订过程中存在过错或者其他导致抵押合同无效的情形，应当认定抵押成立生效。在久发农科公司未能偿还借款的情况下，融升公司有权就该抵押物优先受偿。（2014）开商初字第00153号民事调解书只是确认了融升公司对案涉房屋享有抵押权及变价款的优先受偿权，该优先受偿权仅相对于普通债权而言，故此表述符合法律规定，并非否定陆凯作为商品房购房人的合法权利。至于陆凯的合法权利与融升公司享有的抵押权发生冲突时，其债权清偿顺序非本案审查范畴，应由当事人另行主张。
综上，（2014）开商初字第00153号调解书的内容正确，陆凯要求撤销该调解书第四项关于行使案涉房屋抵押权的请求不成立。判决：驳回陆凯的诉讼请求等。
本院二审期间，围绕上诉请求，陆凯提交一审法院向王佐雷所做的调查笔录复印件，以证明其付清了全部房款。
经质证，久发房产公司、久发农科公司认为，对调查笔录形式上的真实性没有异议，但对其内容有异议，即使陆凯将钱交给了王佐雷，也不能证明陆凯付清了房款，从财务记录上看，王佐雷的房款只有7.5万元，超过7.5万元的部分，其不认可是购房款。融升公司、张树清均同意久发房产公司、久发农科公司的质证意见。
本院认证如下，融升公司、久发房产公司、久发农科公司、张树清对该调查笔录的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。
本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，就讼争房屋的权利归属，陆凯已另行提起确权之诉。
本案的争议焦点为：南通经济技术开发区人民法院（2014）开商初字第00153号民事调解书第四项是否存在可撤销的情形？
本院认为：融升公司虽然享有案涉房产的抵押权，但其不享有案涉房产变价款的优先受偿权。具体理由如下：1、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）规定：（1）人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。（2）消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。最高人民法院颁布的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条也赋予了在人民法院查封房屋前已与房地产开发企业签订合法有效的书面合同，所购商品房系用于居住而名下无其他用于居住的房屋，已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十的买受人排除强制执行的权利。上述规范性文件和司法解释体现了法律保障公民基本居住权利的精神，在确认房屋交易关系真实有效，交易目的严格限制在解决居住而非改善居住或其他，以及买受人已经完全履行或者大部分履行自己义务的条件下，赋予买受人特殊的法律地位，以对抗其他优先权利，排除人民法院强制执行。2、案涉房屋系商品房，根据一审查明的事实，久发房产公司与陆凯于1999年2月14日签订《销售商品房合同》，双方已实际履行商品房买卖合同中交付房屋和支付房款的行为，陆凯取得房屋后居住、使用至今，故其享有案涉房屋的合法居住、使用权。因陆凯已就讼争房屋的权利归属另行提起确权之诉，故本院对案涉房屋的产权归属不予置评。3、久发房产公司为案涉房产的登记所有权人，其用该房产为他人借款提供抵押担保，并进行抵押登记，目前无证据证明存在导致抵押合同无效的情形，故抵押合同有效，而案涉房屋又办理了抵押权登记，则融升公司享有案涉房产的抵押权。4、根据上述司法解释的规定，交付了全部或者大部分房款的房屋买受人的权利优先于承包人享有的工程价款优先受偿权，承包人享有的工程价款优先受偿权又优先于抵押权，则房屋买受人享有的居住、使用权优先于抵押权。案涉抵押权相对于其他普通债权仍享有优先权，如房屋买受人的权利小于抵押权，则就两者差额部分抵押权人仍享有相对其他普通债权人而言的优先受偿权，如撤销抵押权的优先受偿权，则会导致抵押权人丧失对其他普通债权人享有的差额部分的优先受偿权，但本案中陆凯对整套房屋享有的居住、使用权与抵押权的权利范围一致，故无需再考虑撤销抵押权的优先受偿权是否会影响其对其他普通债权人的优先受偿权。综上，（2014）开商初字第00153号民事调解书第四项确认融升公司对久发房产公司名下房产证号为12××04（学田北苑36幢205室）的房屋享有抵押物变价款的优先受偿权不当，对该部分内容应予撤销。
综上所述，陆凯的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销南通经济技术开发区人民法院（2016）苏0691民撤1号民事判决。
二、撤销南通经济技术开发区人民法院（2014）开商初字第00153号民事调解书第四项中有关南通市融升科技小额贷款有限公司可就南通久发农业生态科技有限公司的债务对南通市久发房地产开发有限公司名下房产证号为12××04（学田北苑36幢205室）的房屋享有变价款的优先受偿权的内容。
三、驳回陆凯的其他诉讼请求。
一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，均由南通市融升科技小额贷款有限公司、南通久发农业生态科技有限公司、南通市久发房地产开发有限公司、张建新、张树清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴志霞
审 判 员 陈 卓
代理审判员 李晓晴
二〇一七年八月十六日
书 记 员 陆 佳