贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第1187号
上诉人（原审原告）龙秀兰……
上诉人（原审第三人）曾平……
上诉人（原审第三人）杨维富……
被上诉人（原审被告）吴永诚……
被上诉人（原审被告）天柱县三星建筑安装水电工程有限责任公司。
法定代表人叶长明，该公司经理。
被上诉人（原审被告）镇远县金堡镇人民政府。
法定代表人骆绍勇，该镇镇长。
上诉人龙秀兰、曾平、杨维富因与被上诉人吴永诚、天柱县三星建筑安装水电工程有限责任公司（以下简称“天柱三星公司”）、镇远县金堡镇人民政府（以下简称“金堡政府”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省镇远县人民法院（2015）镇民初字第00115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月4日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：原告经询问后找到第三人曾平、杨维富（乳名杨明），与第三人曾平、杨维富商量，曾平、杨维富同意原告参与金堡政府老办公楼拆除工程的拆除工作，并约定工钱为每天100元。2014年6月29日，原告在拆除楼房的过程中，因该楼房楼枕倒塌压伤原告，于当天就诊于镇远县金堡镇卫生院，在该卫生院行额部伤口清创缝合术后转入镇远县人民医院住院治疗，于2014年7月21日出院，共住院22天。住院期间的医疗费已由被告吴永诚支付，吴永诚在庭审中表示不要求对其已支付的医疗费在本案中一并处理。原告出院时，镇远县人民医院的出院诊断为：1、脑震荡；2、颅底骨折并颅底血管损伤？；3、下唇部贯通伤；4、全身多处软组织伤；5、额部皮肤挫裂伤清创缝合术后。出院医嘱及注意事项：上级医院继续治疗。原告因颅底骨折损伤医治未愈于2014年7月26日到潘航民族医疗所治疗，2014年11月6日好转出院，共治疗104天，产生医疗费16965.10元。原告因头痛未得到缓解，于2014年7月27日到黔东南州人民医院做CT检查，产生检查费用650元。2015年1月12日，原告的伤情经黔东南州人民医院法医学司法鉴定所鉴定为十级伤残。
2014年5月16日，金堡政府因老办公楼及附属设施的拆除工程与持有天柱三星公司介绍信、授权委托书及相关资质材料的吴永诚签订了一份《金堡老办公楼拆除工程合同书》（以下简称《拆除合同书》），合同约定由天柱三星公司对金堡政府大院老办公楼及附属设施进行拆除施工和渣土清运。因吴永诚与天柱三星公司之间是事实上的挂靠关系，吴永诚常常以天柱三星公司名义承接工程，并交纳一定管理费用给天柱三星公司。故本案中金堡政府的办公楼拆除工程系被告吴永诚以被告天柱三星公司的名义承包，但实际上是吴永诚在施工，被告天柱三星公司对于被告吴永诚承包金堡政府老办公楼拆除工程一事并不知情，天柱三星公司也没有在《拆除合同书》上盖章。后吴永诚与第三人曾平、杨维富签订《拆楼合同》，合同约定以砖0.25元／块、瓦0.12元／块的工程价款将上述拆迁工程委托曾平、杨维富拆除。天柱三星公司的主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包三级，吴永诚、曾平、杨维富均不具备相应拆除工程的资质，吴永诚在将工程分包给曾平、杨维富时明知曾平、杨维富不具备相应资质。2014年8月3日，第三人曾平、杨维富将原告施工23天的工钱2300元支付给原告，由原告的委托代理人龙通光、龙润榜领取。
原告系农业户口，其长子雷帮祥出生于1995年1月17日，2014年2月25日经黔东南苗族侗族自治州残疾人委员会批准核发了残疾人证，其残疾类别为肢体残疾，残疾等级为一级。原告次子雷帮龙出生于1997年8月15日，现在施秉县马号中学读书。庭审中各被告认可原告次子雷帮龙还需要原告抚养一年。
原审法院认为要处理好本案，需要处理以下几个问题：
本案各方当事人之间的法律关系问题。被告金堡政府与被告天柱三星公司因楼房拆除工程签订合同书，系发包与承包的关系；被告吴永诚以天柱三星公司名义承接工程，并交纳一定管理费用给天柱三星公司，且被告吴永诚与天柱三星公司均认可双方系挂靠关系，故可以认定被告吴永诚与天柱三星公司系挂靠关系；被告吴永诚承包了该工程后，又以砖0.25元／块、瓦0.12元／块的工程价款将上述拆迁工程委托第三人曾平、杨维富拆除，从合同的内容来看，吴永诚与第三人曾平、杨维富的关系应该系发包与承包的关系。原告龙秀兰经与第三人曾平、杨维富商量并征得二人同意后以每天100元的工钱参与楼房拆除施工工作，原告每天工钱为100元系曾平、杨维富决定，实际上也由第三人曾平、杨维富支付，应认定第三人曾平、杨维富与原告之间存在雇佣关系。至于曾平与杨维富之间的法律关系，因二人共同与吴永诚签订拆楼合同，并约定该工程赚钱后平均分配，曾平与杨维富之间系个人合伙关系。
二、原告因提供劳务受伤所受损失的责任分担问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”根据上述法律及司法解释的规定，原告龙秀兰在从事楼房拆除活动中遭受人身损害，作为雇主的曾平、杨维富，应承担主要赔偿责任；发包人吴永诚明知曾平、杨维富没有相应资质，也不具备相应安全生产条件，仍将楼房拆除工程分包给曾平、杨维富，在本案中有过错，应承担相应赔偿责任；被告吴永诚作为没有资质的实际施工人借用被告天柱三星公司的资质承包工程，该“借用资质”的行为系法律明文禁止，而天柱三星公司允许吴永诚借用资质的行为系帮助被告吴永诚规避法律，主观上有过错，也是造成本案事故的原因之一，应承担相应赔偿责任。对于发包方被告金堡政府，吴永诚作为天柱三星公司的委托代理人与金堡政府签订合同，并提供了天柱三星公司的营业执照等相关资质材料，被告金堡政府有理由相信天柱三星公司具备相应拆楼资质，故被告金堡政府在本案中没有过错，对于原告的损害后果不承担赔偿责任。根据本案各被告及第三人在本案中的过错程度，本院确定第三人曾平、杨维富共同承担60%的赔偿责任，被告吴永诚承担25%的赔偿责任，被告天柱三星公司承担15%的赔偿责任，且第三人曾平、第三人杨维富、被告吴永诚、被告天柱三星公司相互之间负连带清偿责任。
原告因此次事故所造成的各项损失计算如下：1、残疾赔偿金应计算为6671.22元／年×20年×10%=13342.44元。对于原告主张按照城镇居民年人均可支配收入22548.21元／年计算残疾赔偿金，无事实和法律依据，对其计算标准，本院不予支持；2、被扶养人雷邦祥的生活费，原告向本院提交雷邦祥的残疾人证，用以证明雷邦祥需要其抚养，本院认为，残疾人证并不是劳动能力等级鉴定，原告未能提供充分证据证明其子雷邦祥是否已经丧失劳动能力以及是否实际需要原告抚养，故对于雷邦祥的生活费，本院不予支持；3、被扶养人雷邦龙的生活费，各被告均认可雷帮龙还需要原告抚养一年，故对原告请求被扶养人雷邦龙一年的生活费298.51元（5970.25元×1年×10%÷2=298.51元），本院予以支持；4、误工费，原告主张每天100元的误工费无事实和法律依据，其属于农业户口，应参照农林渔牧业的平均工资标准计算。原告主张的误工天数为191天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案原告经鉴定为十级伤残，其误工时间应计算至2015年1月11日，误工天数为197天，原告仅主张191天，本院予以支持。原告的误工费为33590元／年÷365天×191天=17577.23元。5、医疗费（含鉴定费），原告在镇远县人民医院住院出院时医嘱为上级医院继续治疗，后原告因颅底骨折损伤医治未愈到凯里市潘航民族医疗所治疗，虽提供的票据仅为潘航民族医疗所出具的收据，但根据潘航民族医疗所的病历日志表、证明以及对该医疗所负责人潘航的调查笔录，可以认定原告到潘航民族医疗所治疗的事实以及在该医疗所的医疗费用为16965.10元。故原告因伤治疗、检查以及鉴定的费用共计18215.10元，本院予以支持。6、交通费227.50元，各被告及第三人予以认可，本院予以支持。7、护理费，根据原告的伤情，虽没有医院需要护理的意见，但根据日常生活法则，考虑一人护理为宜，至于护理期限，原告在镇远县人民医院住院22天，出院后又往返于贵阳检查，根据原告的受伤情况结合原告提供的交通费票据，可以认定原告往返贵阳期间需要一人护理，故对原告请求30天的护理费，本院予以支持，但原告以每天116.86元计算护理费没有事实和法律依据，应按贵州省上一年度居民服务及其他服务业职工平均工资28437元计算，即：28437元／年÷365天×30天＝2337.29元；8、住院伙食补助费，原告请求计算32天的住院伙食补助费，但根据原告提供的证据来看，原告仅在镇远县人民医院住院治疗22天，故对住院伙食补助费本院予以确认按22天计算，应为30元／天×22天=660元。
综上所述，原告因此次事故所产生的残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）、误工费、医疗费（含鉴定费）、交通费、护理费、住院伙食补助费共计52658.07元，第三人曾平、杨维富承担60%即52658.07元×60%=31594.84元，被告吴永诚承担25%即52658.07元×25%=13164.52元，被告天柱三星公司承担15%即52658.07元×15%=7898.71元。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告吴永诚于本判决生效之日起十五日内赔偿原告龙秀兰残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）、误工费、医疗费（含鉴定费）、交通费、护理费、住院伙食补助费共计13164.52元；二、被告天柱三星公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告龙秀兰残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）、误工费、医疗费（含鉴定费）、交通费、护理费、住院伙食补助费共计7898.71元；三、第三人曾平、杨维富于本判决生效之日起十五日内共同赔偿原告龙秀兰残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）、误工费、医疗费（含鉴定费）、交通费、护理费、住院伙食补助费共计31594.84元；四、被告吴永诚、被告天柱三星公司、第三人曾平、第三人杨维富相互之间承担连带清偿责任；五、驳回原告龙秀兰的其他诉讼请求。案件受理费378元，减半收取189元，被告吴永诚承担47元，被告天柱三星公司承担28元，第三人曾平、杨维富共同承担114元。
一审宣判后，原审原告龙秀兰，原审第三人曾平和杨维富均不服，分别向本院提起上诉。
龙秀兰的上诉理由和请求：1、一审法院按农村居民标准计算残疾赔偿金适用法律错误。2、一级肢体残疾，就是丧失劳动能力的凭证。一审判决不给受害人龙秀兰小孩雷邦祥的被抚养生活费错误。3、三星公司根本没有拆迁房屋资质向金堡政府提供，一审判决三星公司已具备相应拆楼资质无事实和法律依据。金堡政府依法应承担赔偿责任。
曾平和杨维富一起上诉称：一审判决认定本案的雇主错误，认定委托拆楼合同为发包与承包合同错误，认定三星公司的建筑水电安装资质为相应拆楼资质错误，同时对发生安全生产事故的原因认定不清，导致判决结果错误。请求撤销一审判决，改判由三星公司、吴永诚与金堡政府承担本案的损害赔偿责任。第三人曾平、杨维富不承担责任。
天柱三星公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，应当予以驳回。
金堡政府答辩称：三上诉人均提出三星公司需要具备拆迁资质这个问题，因金堡政府的老楼拆除并不是一个大型的拆迁工程，三星公司的经营范围“可承担14层以下、单跨24米以下的房屋建筑工程：建筑面积6万平方米及以下的住宅小区或群体，”由于三星公司具备这种大型的建筑工程资质，所以答辩人有理由相信三星公司具备拆除金堡政府老楼的资质，发包给三星公司并无过错。而且，本案中龙秀兰并不是答辩人所雇佣，与答辩人没有形成劳务关系。综上，答辩人在发包过程中没有过错，不应承担赔偿责任。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告吴永诚未作答辩。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：关于一审法院按农村居民标准计算残疾赔偿金是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，因龙秀兰系农村居民，一审法院按农村居民标准计算残疾赔偿金符合法律规定，本院予以确认。
关于一审未支持龙秀兰小孩雷邦祥的扶养费是否正确的问题。虽然龙秀兰向一审法院提交了其儿子雷邦祥系一级肢体残疾的证据，但其未能提交证据证明其子雷邦祥已经丧失劳动能力，故一审未支持此项费用并无不当。
关于金堡政府是否存在选任不当的问题。经查三星公司的经营范围是：“房屋建筑工程总承包叁级；水利水电工程施工总承包叁级；可承担14层以下、单跨24米以下的房屋建筑工程；建筑面积6万平方米及以下的住宅小区或群体；预制构件生产销售（仅限分支机构经营）。市政工程、土地开发、复垦、整理施工。可承担不同类型的大坝、电站厂房、引水和泄水建筑物、涵洞、施工公路、工程施工。”按照《建设工程安全生产管理条例》第十一条：“建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位。”之规定，金堡政府将其老办公楼的拆除工程发包给三星公司施工，并无过错，不存在选任不当的问题。
关于一审认定龙秀兰与曾平、杨维富之间存在雇佣关系是否正确的问题。由于曾平、杨维富同意龙秀兰参与楼房拆除工作，按天计发工资100元，并且龙秀兰做工23天的工资2300元是曾平和杨维富发放，故可以认定龙秀兰与曾平、杨维富之间存在雇佣关系。
综上，三上诉人提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律和判决正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1178元，由上诉人龙秀兰负担800元，曾平、杨维富共同负担378元。
本判决为终审判决。
审判长 李 南 楠
审判员 杨 德 丽
审判员 王 山 地
二〇一六年一月二十二日
书记员 罗安松（代）