文书内容内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内04民终3034号上诉人（原审原告）王润丛，住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审被告）赤峰市金方餐饮服务有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区哈达街西段北（原中级法院楼）。法定代表人魏森，总经理。委托代理人毕春峰，内蒙古松川律师事务所律师。上诉人王润丛与被上诉人赤峰市金方餐饮服务有限公司（以下简称金方公司）劳动争议一案，不服赤峰市红山区人民法院（2016）内0402民初1316号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王润丛，被上诉人金方公司的委托代理人毕春峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王润丛上诉请求：请求撤销红山区人民法院（2016）内0402民初1316号民事判决，依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院认定的上诉人入职时间错误。上诉人在庭审时出具了银行卡的流水，两张卡流水足以证明上诉人入职时间为2012年11月份。原审法院未对银行卡予以采纳，严重违反了程序法规定。另外，上诉人入职后每天上班都有考勤记录，但该考勤记录在被上诉人处保存，上诉人无法拿到，该份证据能够证明上诉人的入职时间，上诉人提出由被上诉人出具该证明，而原审法院却未予理睬。因此，原审法院认定双方于2013年5月至2014年4月存在劳动关系明显认定事实错误。二、原审法院适用法律错误。对于上诉人主张的工资、违法辞退经济补偿金及未签劳动合同的双倍工资原审法院不予支持是错误的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性应当合并审理”故原审法院对该项请求不予支持属于适用法律错误。具体如下：1、被上诉人从被盗当日起就每月从应发工资中扣除了上诉人500元，从2013年5月扣到2014年2月，共计扣了5000元。另外。2014年3月和4月的工资也未发。上诉人每月工资2000元，两月共计4000元，两项合计9000元。从上诉人所调出的银行流水中可以证明自2013年5月份被上诉人扣除500元后只发给上诉人1500元工资。2、上诉人自2012年11月2日入职后直到2014年4月底，被上诉人也没有跟上诉人签订劳动合同。被上诉人的做法明显违反劳动法的规定，其应当承担未签订劳动合同的双倍工资。3、2014年4月底，被上诉人违法辞退上诉人且无任何理由。根据《劳动合同法》第八十七条之规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。金方公司二审答辩表示服判。王润丛一审起诉请求：一、依法确认其与金方公司之间存在劳动关系；二、依法判决金方公司给付工资9000元、违法辞退经济补偿金10000元、未签订劳动合同的双倍工资22000元，合计41000元；三、本案的诉讼费用由金方公司承担。一审法院认定事实：王润丛向赤峰市人力资源和社会保险局投诉赤峰市金方大酒店拖欠工资，2014年12月18日，赤峰市人力资源和社会保障局作出劳动保障监察撤销案件决定书，决定撤销此案。同日，王润丛向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请确认其与赤峰市金方大酒店存在劳动关系。该委以仲裁请求超过仲裁申请时效为由，于2015年12月22日作出赤红劳人仲不字（2015）第12号不予受理案件通知书。因金方公司名称错误，2016年2月14日，王润丛再次向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与金方公司存在劳动关系。该委以仲裁请求超过仲裁申请时效为由，于2016年2月22日作出赤红劳人仲不字（2016）第4号不予受理案件通知书，通知王润丛可以就争议事项向人民法院起诉。王润丛在法定期限内起诉，请求：一、依法确认其与金方公司之间存在劳动关系；二、依法判决金方公司给付工资9000元、违法辞退经济补偿金10000元、未签订劳动合同的双倍工资22000元，合计41000元；三、本案的诉讼费用由金方公司承担。另查明，金方公司认可2013年5月至2014年2月与王润丛存在劳动关系，双方均认可王润丛工作期间的工资通过现金或者银行卡形式发放，但是何时采取何种形式不固定，且发放工资的银行明细显示王润丛工资的存入方式为现金存入。一审法院认为：王润丛与金方公司均具备劳动关系的主体资格。本案中双方曾经存在劳动关系是不争的事实，只是对存在劳动关系的期间各执一词。王润丛主张2012年11月2日至2014年4月底双方存在劳动关系，金方公司认可2013年5月至2014年2月双方存在劳动关系。因王润丛在金方公司处工作期间的工资发放方式既有现金方式又有银行转账方式，王润丛提供的发放工资的银行明细，不具有连续性，且工资存入方式为现金存入，无法证明其自2012年11月2日入职工作的事实成立，应认定自金方公司认可的时间即2013年5月入职工作。王润丛主张2014年4月底金方公司电话通知解除劳动关系，金方公司辩称王润丛已于2014年2月擅自离职。本案中双方对自己的主张均未提出有效证据予以证明。金方公司作为用人单位处于管理者地位的优势，如果出现王润丛作为劳动者自由离职的行为，其负有及时通知劳动者回公司工作的义务，以及依据规章制度对劳动者及时作出解除劳动关系或者相应处罚的权利。金方公司作为用人单位未尽到上述义务或者未保留好相应证据，均属于其疏于管理的表现，应承担相应的法律责任。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”及该条第二款:“前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”之规定，双方发生劳动争议之日为2014年4月，争议发生后，王润丛向赤峰市人力资源和社会保障局投诉赤峰市金方大酒店拖欠工资，2014年12月18日，赤峰市人力资源和社会保障局出具劳动保障监察撤销案件决定书，2015年12月18日，原告向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与赤峰市金方大酒店存在劳动关系，2015年12月22日，该委作出赤红劳人仲不字（2015）第12号不予受理案件通知书后，王润丛起诉，因被告名称错误，王润丛又于2016年2月14日重新申请仲裁，该委作出赤红劳人仲不字（2016）第4号不予受理案件通知书后，王润丛起诉，因此，王润丛的诉讼请求未过法律规定的仲裁时效。参照劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”因此，应认定2013年5月至2014年4月期间双方之间存在劳动关系。王润丛要求金方公司给付工资9000元、违法辞退经济补偿金10000元、未签订劳动合同的双倍工资22000元，合计41000元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”之规定，王润丛申请仲裁时，其仲裁请求事项未主张上述事项，其该项请求不符合法定仲裁前置程序，依法不予支持。综上，并依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：一、王润丛与赤峰市金方餐饮服务有限公司自2013年5月至2014年4月期间存在劳动关系；二、驳回王润丛的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：1、关于王润丛的工作期限，一审法院结合本案证据情况认定王润丛的工作期间为2013年5月至2014年4月，认定事实清楚，本院予以确认。王润丛原审及上诉主张其入职时间为2012年11月2日证据不足，本院不予采信。2、关于王润丛的工资数额，因双方均认可王润丛工作期间的工资通过现金或者银行卡形式发放，但是何时采取何种形式不固定，且发放工资的银行明细显示王润丛工资的存入方式为现金存入，结合金方公司的自认及王润丛提供的银行卡明细，应认定王润丛的月工资数额为1500元，且该工资数额不低于本地区职工最低工资标准，本院予以确认。3、关于金方公司是否每月扣留王润丛工资500元，及王润丛主张其月工资为2000元的问题，结合上述第2项中关于王润丛工资的认定及本案证据情况，应认定王润丛主张的月工资2000元及金方公司每月扣其工资500元的事实不存在。4、关于王润丛2014年3月、4月即最后两个月的工资金方公司是否支付的问题，金方公司一审称王润丛自2014年2月擅自离职，且对工资是否已经支付用人单位依法负有举证责任，金方公司并未举证证明王润丛2014年3月、4月工资已经支付，故应认定王润丛主张的金方公司并未支付其2014年3月、4月工资的事实成立。本院二审查明的其余事实与原判认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，结合本院二审查明的事实，王润丛与金方公司自2013年5月至2014年4月期间存在劳动关系，原审判决第一项认定事实及适用法律正确，应予维持。关于王润丛一审及上诉主张的其他请求，即请求支付拖欠工资、未签订劳动合同二倍工资、违法解除劳动关系经济赔偿金，是否在本案中一并处理的问题，二审认为，王润丛在两次申请仲裁时事实及理由部分，均对上述拖欠工资的问题予以陈述，结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性应当合并审理；····”，为减少当事人诉累，应一并处理。原审并未一并审理，适用法律不当，应予纠正。关于王润丛主张的拖欠工资问题，结合二审审理查明的事实，金方公司应按每月1500元的数额支付王润丛2014年3月、4月工资，合计3000元。对于王润丛主张此项的其余部分，不予支持。关于王润丛主张的未签订劳动合同二倍工资问题，因双方自2013年5月至2014年4月期间存在劳动关系，且金方公司并未与王润丛签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，同时依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款关于申请仲裁时效及中断的规定，金方公司应支付王润丛未签订劳动合同二倍工资1500元×11个月=16500元。对于王润丛以月工资2000元作为本项计算基数的主张，不予支持。关于王润丛主张违法辞退经济赔偿金问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，金方公司对其主张的王润丛擅自离职，或者双方劳动关系合法解除并未提举证据证明，依据上述规定应承担举证不能的不利后果，即应认定金方公司违法解除与王润丛劳动关系的事实存在。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”金方公司应向王润丛支付违法解除劳动关系经济赔偿金1500元×2=3000元。对于王润丛主张本项为10000元，本院支持上述合法部分即3000元。综上，王润丛的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、第八十七条、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持赤峰市红山区人民法院（2016）内0402民初1316号民事判决第一项，即：王润丛与赤峰市金方餐饮服务有限公司自2013年5月至2014年4月期间存在劳动关系；二、赤峰市金方餐饮服务有限公司自本判决生效后立即支付王润丛工资款3000元，未签订劳动合同二倍工资16500元，违法解除劳动关系经济赔偿金3000元，以上合计22500元；三、驳回王润丛其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由王润丛、赤峰市金方餐饮服务有限公司各负担5元。邮寄送达费40元，由王润丛、赤峰市金方餐饮服务有限公司各负担20元。本判决为终审判决。审判长  李国辉审判员  崔明明审判员  郭 宇二〇一六年九月二十七日书记员  刘亚文