北京市海淀区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京0108行初511号
原告北京假日阳光环球旅行社有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街甲43号1号楼15层1-26-1518。
法定代表人吴天斌，执行董事。
委托代理人涂志，北京市奕明律师事务所律师。
委托代理人周晓洁，北京市奕明律师事务所律师。
被告北京市工商行政管理局海淀分局，住所地北京市海淀区倒座庙9号。
法定代表人刘春梅，局长。
委托代理人郑文博，男，北京市工商行政管理局海淀分局干部。
委托代理人王俊林，男，北京市工商行政管理局海淀分局干部。
原告北京假日阳光环球旅行社有限公司（以下简称假日阳光公司）不服被告北京市工商行政管理局海淀分局（以下简称海淀工商分局）作出的行政处罚决定，向本院提起行政诉讼。本院于2017年7月10日受理后，依法组成合议庭。2017年8月17日，本院依法公开开庭审理了本案。原告阳光假日公司的委托代理人涂志、周晓洁，被告海淀工商分局的委托代理人郑文博、王俊林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年6月16日，海淀工商分局向阳光假日公司作出京工商海处字[2017]第773号行政处罚决定书（以下简称第773号行政处罚决定书），责令假日阳光公司停止发布违法广告，罚款206150元。
原告假日阳光公司诉称，一、关于自设性网站广告没有违法行为。被告认为原告在自设性网站发布“阳光车导专车私导第一品牌”、“阳光车导APP专车私导第一品牌为你提供最好的体验”的广告语，属于违反《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第9条第（三）项规定，构成使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的广告违法行为，属于定性错误。因为“第一品牌”不等于“国家级”、“最高级”、“最佳”范畴，至少没有明确的法律文件规定其属于该范畴，被告的定性没有法律依据。二、宣传单页并未实施虚假宣传行为。根据《广告法》第五十五条规定，对虚假广告课以处罚的前提是“发布”，被告以在原告经营场所存放宣传单行为视为广告发布行为，缺乏事实与法律依据，属于主观臆断。三、即使原告的行为涉嫌违法，也具有减轻及免除处罚的情形，应当免除处罚。1、原告具有减轻处罚的情形。原告在被告上门发现所谓的违法广告之后，立即对网站相关广告语进行修改，至少属于《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十七条第一款第（一）项规定的“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”情形，应当减轻处罚。2、原告具有免除处罚的情形。因原告及时对广告语进行修改，情节轻微且及时纠正，并未造成危害后果，属于《行政处罚法》第二十七条第二款规定的“违法行为轻微且及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的情形，应当不予行政处罚。综上所述，被告对原告的处罚缺乏足够的事实依据，定性明显错误，适用法律明显不当，且即使构成违法，原告也具有减轻及免除处罚的情形。因此，原告请求法院依法判令撤销海淀工商分局作出第773号行政处罚决定书，诉讼费由被告承担。
在本院指定的证据交换期限内，原告假日阳光公司未向本院提交证据。同时，原告出示工商广字[1997]225号《国家工商行政管理局关于立即停止发布含有“第一品牌”等内容广告的通知》、工商广字[1997]207号《国家工商行政管理局关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语问题的答复》、工商广字[1996]380号《国家工商行政管理局关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复》、工商办字[2016]98号《工商总局关于公布政策性文件清理结果的公告》作为支持其诉讼请求的法律规范依据。
被告海淀工商分局辩称，一、被告具体行政行为认定事实清楚、证据确凿。经查，网址为www.XXX.com的网站为原告的自设性网站，已于2016年8月29日经工业和信息化部网站备案审核通过，网站备案/许可证号为京I**备XXX号-1。原告在网址为www.XXX.com的公司官方网站上有“阳光车导专车私导第一品牌”、“阳光车导APP专车私导第一品牌为你提供最好的体验”的宣传语。再查，被告执法人员在原告经营场所发现了含有“阳光车导中国领先的网约导游平台国家旅游局指定—导游自由执业试点企业”宣传内容的宣传单页。被告执法人员于2017年3月10日向国家旅游局发出了《协助调查函》，国家旅游局监督管理司于2017年3月14日向被告回函称：我司收到假日阳光公司《关于参与导游自由执业试点工作的申请》，尚未予以回复。另，我们拟在上海、江苏、浙江、成都、三亚开展导游自由执业试点，在试点地区注册的导游可以在试点地区开展自由执业，非试点地区导游不能参与自由执业试点。原告印刷上述宣传单页共计花费2050元。原告上述违法行为截至2017年2月21日被告检查时仍在继续实施。原告在起诉状中称：“第一品牌”不等于“国家级”、“最高级”、“最佳”范畴，至少没有明确的法律文件规定其属于该范畴，被告的定性没有法律依据。被告认为，《广告法》规定不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语是因为广告应当真实、客观地介绍商品或者服务，不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对化用语。在广告中使用绝对化用语，不但容易误导消费者，而且可能不正当地贬低了同类商品或者服务，因此法律明确予以禁止。原告称“第一品牌”没有法律明文规定是缺少基本法律常识的表现，法[2004]96号最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定：“法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以“等”、“其他”等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。应该是指“等外等”，即是一种不完全列举的方式。被告认为“第一品牌”的广告用语，是与“最佳”含义相同的绝对化用语。无论其称号以何种形式、程序产生，均不得在广告中使用。二、被告具体行政行为适用法律正确、处罚幅度适当、程序合法。被告对原告的违法行为经过了授权立案、调查取证、听证告知、组织召开听证会、局长审批等，程序合法。原告的上述行为违反了《广告法》第九条第（三）项的规定，已构成使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的违法广告行为。同时也违反了《广告法》第二十八条第二款第（一）项的规定，已构成发布商品或者服务不存在的虚假广告的行为。原告认为对虚假广告处罚的前提是“发布”，其在经营场所存放宣传单，并未予以发布。对此，被告认为，原告印制含有“阳光车导中国领先的网约导游平台国家旅游局指定—导游自由执业试点企业”虚假宣传内容的宣传单页的行为完全符合商业广告活动的要件。因此，原告的虚假宣传行为属于《广告法》的调整范围。广告活动由设计、制作、代理、发布等环节组成，是一个整体的过程。原告的上述行为作为发布违法广告的前期准备，可以认定为已经开始了该广告违法行为。原告称没有发布该宣传单页，可以作为处罚幅度的一个考虑因素，但是并不影响将印制该宣传单页的行为认定为虚假宣传的行为。原告在明知没有得到、也不可能得到国家旅游局的相关批准文件的前提下，仍然印制含有“国家旅游局指定”的内容的宣传册，存在主观故意进行虚假宣传的重大嫌疑。这种广告主主观故意进行虚假宣传的行为是《广告法》和各级工商行政管理部门应该重点予以规范的。最后，被告于2017年2月21日到原告的经营场所进行检查时，就已经明确告知原告存在的违法行为，而原告直至2017年4月才将违法网站整改完毕，被告不认为原告是及时并主动改正违法行为。因此，原告的违法行为不具有从轻或者减轻的相关情节。综上，恳请法院驳回原告的诉讼请求，诉讼费用由原告负担。
在法定举证期限内，被告海淀工商分局提交如下证据并当庭出示：1、广告科案件线索移转单，证明案件来源；2、立案审批表，3、首次询问告知书，4、行政处罚建议审批，5、听证告知书，6、延期审批手续，7、听证材料，8、行政处罚决定审批手续，9、正式处罚决定书缴款书送达回证，以上证据证明被告符合法定程序；10、企业法人营业执照、经营许可证复印件，11、现场检查笔录，12、含有“国家旅游局指定”内容宣传页复印件，13、网页截屏打印件，14、银行客户回单，15、当事人官网ICP备案信息打印件，16、授权委托书、法定代表人身份证复印件、法定代表人身份证明及被委托人身份证明，17、情况说明，18、记账凭证、支出凭单及发票，19、询问（调查）笔录，20、协助调查函及回函，21、网站截屏复印件，22、证明材料，23、调查终结报告，以上证据证明违法事实的调查，听证过程。同时，被告海淀工商分局出示《广告法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》作为其作出行政行为的法律规范依据。
经庭审质证，原告假日阳光公司对被告海淀工商分局提交的证据5的证明目的不予认可，对其提交的其他证据没有异议。
依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条的规定，本院对经过庭审质证的证据进行评议后认为：
被告海淀工商分局提交的全部证据形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，与本案被诉的行政行为具有关联性，本院予以采信。
根据以上经过认证的证据以及庭审查明的情况，可以确认如下事实：
2017年2月13日，海淀工商分局收到国家工商总局互联网广告监测中心下派互联网广告涉嫌违法案件线索，内容为假日阳光公司涉嫌发布违法广告。同年2月21日，海淀工商分局执法人员对假日阳光公司位于北京市海淀区西直门北大街甲43号1号楼15层1-26-1518的经营场所进行现场检查，发现含有“阳光车导中国领先的网约导游平台国家旅游局指定—导游自由执业试点企业”宣传内容的宣传单页。假日阳光公司在网址为www.XXX.com的公司官方网站上有“阳光车导专车私导第一品牌”、“阳光车导APP专车私导第一品牌为你提供最好的体验”的宣传语。同年2月28日，海淀工商分局作出立案审批表，对假日阳光公司涉嫌违反《广告法》的行为予以立案。同日，海淀工商分局向假日阳光公司作出首次询问告知书。同年3月2日，假日阳光公司向海淀工商分局提交了情况说明及记账凭证等材料。材料显示假日阳光公司印制宣传单页共计花费2050元。同日，海淀工商分局对假日阳光公司委托代理人进行询问，对假日阳光公司发布广告的相关情况进行调查。经海淀工商分局调查，网址为www.XXX.com的网站为假日阳光公司的自设性网站，已于2016年8月29日经工业和信息化部网站备案审核通过，网站备案/许可证号为京I**备XXX号-1。该网站的日常维护及相关内容上传都是由假日阳光公司产品部和技术部共同维护，没有产生广告费。同年3月10日，海淀工商分局向中华人民共和国国家旅游局（以下简称国家旅游局）发出了《协助调查函》，国家旅游局监督管理司于同年3月14日向海淀工商分局回函称：“我司收到假日阳光公司《关于参与导游自由执业试点工作的申请》，尚未予以回复。另，我们拟在上海、江苏、浙江、成都、三亚开展导游自由执业试点，在试点地区注册的导游可以在试点地区开展自由执业，非试点地区导游不能参与自由执业试点。”
2017年5月5日，海淀工商分局向假日阳光公司送达行政处罚听证告知书，告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据及其享有的陈述、申辩和举行听证的权利。同年5月24日，海淀工商分局召开听证会，听取了假日阳光公司的陈述、申辩意见。次日，海淀工商分局经机关负责人批准和案件会审委员会集体讨论决定，延长案件办理期限至同年6月28日。同年6月16日，海淀工商分局作出第773号行政处罚决定书，认定假日阳光公司的行为违反了《广告法》第九条第（三）项的规定，已构成使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的违法广告行为，同时也违反了《广告法》第二十八条第二款第（一）项的规定，已构成发布商品或者服务不存在的虚假广告的行为。依据《广告法》第五十五条第一款、第五十七条第（一）项的规定，责令假日阳光公司停止发布违法广告，并罚款206150元。假日阳光公司对该处罚决定不服，于2017年7月10日向本院提起行政诉讼。
本院认为，依据《广告法》第六条第二款规定，海淀工商分局具有对其行政区域内的广告活动进行监督管理的法定职责。
《广告法》第九条第（三）项规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。根据该法第二十八条第二款第（一）规定，广告发布的商品或者服务不存在的，为虚假广告。本案中，假日阳光公司在网址为www.XXX.com的公司官方网站上有“阳光车导专车私导第一品牌”、“阳光车导APP专车私导第一品牌为你提供最好的体验”的宣传语。假日阳光公司使用的上述“第一品牌”的广告用语，是与“最佳”含义相同的绝对化用语，违反了《广告法》第九条第（三）项的禁止性规定。此外，假日阳光公司印制了含有“阳光车导中国领先的网约导游平台国家旅游局指定—导游自由执业试点企业”宣传内容的宣传单页。经海淀工商分局核实，假日阳光公司并非导游自由执业试点企业。因此，假日阳光公司的上述广告为虚假广告。综上，假日阳光公司的上述行为违反了《广告法》第九条第（三）项及第二十八条第二款第（一）的规定，应当予以处罚。
根据《行政处罚法》第四条第二款规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案中，假日阳光公司印制宣传单页共计花费2050元，网站的日常维护未产生广告费。海淀工商分局依据《广告法》第五十五条第一款、第五十七条第（一）项的规定，责令假日阳光公司停止发布广告，并在法定裁量幅度范围内对假日阳光公司作出206150元罚款，与假日阳光公司的违法事实、情节相当，处罚数额亦无不当。此外，海淀工商分局在对假日阳光公司进行行政处罚的过程中，履行了调查取证、告知、听证、延期、送达等行政程序，符合法律规定。
综上所述，海淀工商分局作出的第773号行政处罚决定书认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。
鉴此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告北京假日阳光环球旅行社有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告北京假日阳光环球旅行社有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，交纳上诉案件受理费50元，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王 茜
人民陪审员 张金海
人民陪审员 王叔洁
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 黄 越