吉林省舒兰市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）舒刑初字第84号
公诉机关吉林省舒兰市人民检察院。
被告人杨忠安，男，1963年7月8日出生，汉族，大专文化，原系舒兰市×校长，住舒兰市。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪，于2014年4月23日被刑事拘留，经吉林市人民检察院批准，同年5月7日被逮捕，羁押于舒兰市公安局看守所。经本院决定，于2016年1月28日取保候审。
辩护人蔡仁鲁，吉林金梅律师事务所律师。
辩护人张铁雁，北京市世纪律师事务所律师。
吉林省舒兰市人民检察院以吉舒检刑诉[2014]193号起诉书指控被告人杨忠安涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪；被告人高云鹏、吴长林涉嫌犯贪污罪，于2014年12月1日向本院提起公诉，本院于2014年12月25日作出（2014）舒刑初字第244号刑事判决。因被告人杨忠安不服提出上诉，吉林省吉林市中级人民法院于2015年4月8日作出（2015）吉中刑终字第33号刑事裁定，以原审判决事实不清、证据不足为由，将本案发回我院重新审判。本院于2015年5月27日受理后依法重新组成合议庭，于2015年9月17日公开开庭进行了审理。舒兰市人民检察院指派检察员丛刚、张一智出庭支持公诉，被告人杨忠安及其辩护人蔡仁鲁、张铁雁，被告人高云鹏、吴长林到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，公诉机关要求延期审理，补充侦查二次。因相关司法解释出台，追诉数额发生变化，公诉机关于2016年7月22日对被告人高云鹏、吴长林撤回起诉。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人杨忠安在任舒兰市×校校长期间，指使高云鹏、吴长林利用职务之便，于2014年1月8日将以作假账的方式套取学校食堂结余款150000.00元拿到被告人杨忠安家中，被告人杨忠安给高云鹏、吴长林每人20000.00元，剩余110000.00元被其自己留下，扣除合理花销的煤款35000.00元、×食府饭费26000.00元、其他招待上级检查饭费
5850.00元，计66850.00元，杨忠安贪污款项为83150.00元。
2013年9月，被告人杨忠安挪用该校食堂结余款50000.00元借给其弟弟杨某1使用，案发后归还。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭讯问了被告人，宣读了被告人的供述与辩解、证人证言、被告人干部履历表、户籍证明、舒兰市纪委关于杨忠安违纪事实的调查过程、吉林省代收罚款专用票据以及重审期间由侦查机关调取的高某1、李某1询问笔录、舒兰市纪委谈话笔录等书证，出示了讯问全程同步录音录像光碟等证据。
公诉机关认为，被告人杨忠安身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物和挪用公款数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条，本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪、挪用公款罪追究被告人杨忠安的刑事责任。
被告人杨忠安辩解：1、食堂有结余款是学校精心管理、节约开支的结果，完全按标准收费，没有克扣过学生一分钱。学校雇用的员工少，现金和会计也参加食堂劳动。因为教育局不让有结余，所以通过作假账的方式把账面资金作平，作假账的目的不是为了贪污，是为了应付局里检查；2、高云鹏、吴长林是后勤人员，一直在食堂干活，我曾答应过每人每月补500.00元。吴长林自己有车，学校一直用他的车，二年来也没给他钱，这回有钱了，就补给他12000.00元油钱。高云鹏在学校住宿，我没有外聘人员看食堂，就让高云鹏连住宿再看食堂。给高云鹏、吴长林每人20000.00元钱是给他们的辛苦钱，就算是补助款，我们事前也没研究过。因为教育局不让有结余款，所以无法入账；3、我留下的110000.00元，当时和高云鹏、吴长林也说了，除偿还一些费用外，快春节了需要到给予学校帮助过的相关部门走动走动。其中：（1）学校建设时李某2为学校借了发电机，我个人与李某2没有任何经济往来，我为学校垫付借给李某230000.00元，后我从结余款中扣留了借给李某2的30000.00元；（2）支付×高某1煤款35000.00元；（3）支付×饭店饭费26000.00元；（4）支付×隋某饭店饭费10000.00元，实际饭费是将近8000.00元，多开的是为了处理买大米款；（5）支付×菜馆3700.00元；（6）支付×火锅8600.00元，其中600元是多开的，为了处理买大米款；（7）支付×饭店饭费11800.00元，实际饭费将近5000.00元，多开的是为了处理买大米款；（8）给教育局买大米款10000.00元；4、纪委调查时我没有说偿还学校饭费一事，因为吃喝也属于违纪，拿出100000.00元是想平息此事。
辩护人蔡仁鲁辩护意见：1、杨忠安、高云鹏、吴长林等人没有共同贪污的故意，事前没有任何犯罪预谋，而且高云鹏对当天吴长林拿到杨忠安家多少钱都不知道。私分差额过大不合常理，很多人知道食堂有结余款，认定三人私分也不合常理。高云鹏、吴长林所得补助合理因二人为学校出力很多。2、杨忠安对食堂结余账外款并未占为己有，留下的110000.00元是为了到相关部门打点及偿还费用，均用于学校公务支出。3、杨忠安向纪委交纳的100000.00元资金，是其本人从魏某处的借款，并非是放在家里的食堂结余款，结余款已用于公务支出。将100000.00元交到纪委是为了大事化小，因笔录中体现纪委已明确告知杨忠安其行为是违纪。另外，杨忠安在纪委调查过程中被误导，认为交了钱只做违纪处理，因此对结余款的去向没有详细说明，被告人杨忠安的供述应该以在检察机关的供述为准。4、经过法庭审理，可见110000.00元食堂结余款均用于学校的公务支出，暂不论是否合理。公诉机关认定公务支出为66850.00元不正确，100000.00元大米款和其他饭费也应认定为公务支出。5、借钱给李某2应属于单位行为，杨忠安与李某2无经济往来，只是因为李某2出借给学校发电机，出于学校对李某2的回报才借钱给李某2的。后结余款在杨忠安手中，杨忠安扣回其个人为学校垫付的借款不能认定为贪污。
辩护人张铁雁辩护意见：1、杨忠安的行为不构成贪污罪，食堂结余款在学校控制之下，杨忠安违反规定自已决定，与高云鹏、吴长林无侵吞结余款意思联络也没有行为。150000.00元去向清楚，同时，不应以杨忠安取得款项在后，花销在前认定为贪污，先垫付后还款正常。2、杨忠安取得款项后均用于公务支出，只是滥用权力、违反规定的行为，应当用纪律处分处罚杨忠安。另外，公务支出的数额应当依法认定，而不应由公诉机关当庭认定。3、李某2与杨忠安个人是一般朋友，因为学校借用发电机而借款给李某2，不应认定此款为杨忠安个人给李某2借款，用结余款冲抵30000.00元借款合理。4、杨忠安在纪委谈话期间如实供述，应认定为自首。100000.00元交到纪委，没给学校造成损失；杨某1挪用款项于案发后归还，建议对杨忠安免于处罚。
本院经审理查明：被告人杨忠安在任舒兰市×校校长期间，学生食堂出现结余款二十余万元。按照教育局的要求，不允许学生食堂有结余款，被告人杨忠安让高云鹏、吴长林通过作假账将账面资金作平，以应付教育局检查。2014年1月8日，被告人杨忠安让吴长林取出150000.00元结余款到被告人杨忠安家中。被告人杨忠安以个人车辆为单位使用以及为食堂付出额外劳动补助的名义，给高云鹏、吴长林每人20000.00元人民币，剩余110000.00元人民币，被告人杨忠安用于支付×高某1煤款35000.00元；支付×饭店饭费26000.00元；给教育局买大米款10000.00元，以上支出总计71000.00元，余款被其贪污。
2013年9月，被告人杨忠安挪用学校账外款50000.00元借给其弟弟杨某1使用，案发后归还。
另查明：2014年4月19日，在舒兰市纪委对被告人杨忠安调查、谈话期间，被告人杨忠安从其同学魏某处借款100000.00元，主动交给纪委工作组。高云鹏、吴长林将各自分得的20000.00元一并交到纪律工作组。
上述事实，有如下经当庭举证、质证的证据予以证实：
1、被告人杨忠安书写的交待材料。
2、银行存取款查询结果单。
3、舒兰市×小学校食堂支出明细表。
4、被告人杨忠安干部履历表。
5、舒兰市教育局任免文件。
6、被告人户籍证明。
7、舒兰市纪委监察室关于杨忠安违纪事实的调查过程、谈话笔录。
8、舒兰市纪检委出具的吉林省代收罚款专用票据：杨忠安150000.00元，吴长林20000.00元，高云鹏20000.00元。
9、×校记账凭证。
10、讯问全程同步录音录像光碟。
11、证人高某1证言：我负责为×校供煤。2013-2014取暖季×校总煤款是200000.00元，我先供煤，然后×校给我转账，大部分煤款都是转账支付，有两次是给我现金，一共给我35000.00元。这两次现金都是×校的校长杨忠安亲手交给我的，第一次在×街里的一个诊所杨忠安给了我20000.00元，当时在场的有诊所的医生和患者，第二次给我15000.00元，在哪给的我忘了。
12、证人李某1证言：我是×镇×食府的老板，×校建学校的时候杨忠安带人来吃的饭，吃饭的有老师和干活的，大概有一年多二年来的时间，吃多少次记不清了，饭费是
26000.00元。2014年1月份，杨忠安来饭店结账给的现款
26000.00元。
13、证人王某1证言：我是舒兰市×菜馆的老板。×校的人在我家吃过饭，3700.00元据是我家开的。吃饭时都是现金结账，后来有人要求统一开具收据。
14、证人李某3、刘某的证言：杨忠安经常来×镇×火锅吃饭，这8600.00元收据是李某3拿到后厨让刘某写的，这些钱大约有600.00多元钱是虚假的，剩下的都是实际的消费。
15、证人徐某证言：我是×镇×饭店的业主，这
7800.00元收据不是我和爱人高某2开的，我家的章和印泥等东西都在座上放着，有可能是客人自己签的。
16、证人杨某2证言:我是×镇×饭店的老板。杨忠安来吃饭都是签单，这11800.00元的收据是我开的，好像是过完年，不是杨忠安自己来的，正常的钱数是不到5000.00元，让多开一点，就开了11800.00元。
17、证人隋某证言：我是×镇×酒楼老板。杨忠安的学校开会、上面来人的时候经常在我的饭店吃饭。2014年春节前杨忠安用现金结了七、八千元钱。
18、证人张某1、王某2、孙某证言：我们是×镇中心校副校长或副书记，来检查时在食堂吃，少部分在学校对面的饭店吃。我们学校没有在×吃过饭。送礼的事我们不知道。
19、证人魏某、杜某证言：我们是×镇×店的业主。魏某和杨忠安是同学，2014年4月份的一天，因杨忠安急用，我们借给杨忠安人民币100000.00元。
20、证人于某1证言：我是高云鹏妻子。2014年4月18日晚饭后，高云鹏说，年前的时候杨忠安给了他和吴长林每人
20000.00元钱，今天杨忠安给他100000.00元钱，让放到单位办公室，杨忠安和他急了，他不敢不听。我让高云鹏给杨忠安送回去。第二天早上高云鹏给杨忠安打电话，去×将钱交给了杨忠安。后来我和高云鹏去×酒店找纪检部门，杨忠安打电话要求高云鹏将100000.00元一起带去，我们到×酒店，看到的杨忠安的车停在路边，高云鹏去取的钱，我们就一起走进了×酒店。
21、证人张某2证言：我是食堂管理员，食材都是在×镇×店采购的，我将需要的食材做计划，给他们打电话订购，送货后，我和出纳员吴长林负责验收，我俩签字后将三联单交给出纳员，由商店和出纳员结算货款。吴长林和我说食堂款有剩余，让我多开点发票把账做平，虚开次数太多了，多少回，多少钱我记不清了，我记得虚开的票据包括大米和副食。
22、证人杨某1证言：2013年8、9月份的时候我妻子需要到南京复查看病，我给我哥杨忠安打电话，问他能不能借我
50000.00元应急，我哥同意了，我借用龙某农村信用社存折账号，把钱汇过来了。
23、证人龙某证言：杨某1找到我，借用我农村信用社存折账号，汇过来50000.00元，第二天，我就到信用社把50000.00元取出来，交给了杨某1。
24、证人李某2证言：2013年12月初，我向杨忠安借过
30000.00元钱。
25、证人温某证言：2013年春节前杨忠安给过我一袋大米，50斤。我们检查时在×校食堂吃过两次，在×镇政府边上饭店吃过一次，花费四五百元，在五常×镇吃过一次，花费400.00元左右，在×镇吃过一次，花费100.00多元。
26、证人纪某证言：2013年春节前杨忠安给过我一袋大米，50斤。检查时在×校食堂吃过一次，在×镇吃过一次，大概花费200.00元钱，还在×左面的烤羊排吃过一次，花费400.00多元。
27、证人黄某证言：2013年春节前杨忠安给过我两袋大米，每袋50斤。去×校检查时，吃过3次饭，前两次是在五常×笨鸡店吃的，还有一次在×附近一个烤羊城吃的。每次大概花费三四百元，都是杨忠安去结账。
28、证人李某4证言：2013年春节前杨忠安给过我1袋大米，50斤。杨忠安招待我吃过三次饭，在×饭店吃过一次，在×的笨鸡店吃过两次。每次大概花费三四百元吧。
29、证人田某1证言：2013年春节前杨忠安给过我2袋大米，每袋50斤。
30、证人于某2证言：2013年春节前杨忠安给过我2袋大米，每袋50斤。
31、证人高云鹏证言：学校食堂一共结余22万余元，是2012开始结余的，钱由出纳员吴长林负责管理。我知道食堂有节余，算账时我也在场，就知道了。每个月都是将采购的数目多报来入账做平账目。我根据出纳吴长林给我提供的票据入账，也知道吴长林给我的票据是假的。2014年1月的一天上午9点多，杨忠安让我去他家吃饭，11点多吴长林也到了，他手里拎着一个黑色的塑料袋，放在茶几上，杨忠安把黑色塑料袋打开，里面全都是现金。杨忠安给了我和吴长林每人20000.00元，说今年食堂经营的不错，你们俩跑前跑后的，活干的不错，给你们每人20000.00元补助。2014年4月18日，杨忠安和我说他那里有100000.00元钱，本来打算办事用的，但是没用上，让我经管一下，我没好意思拒绝，就把钱拿到学校我的办公室，放在床下的纸盒箱里面。4月19日早上我给杨忠安打电话，说我不能经管这钱，我要去纪委交待那20000.00元的事情，杨忠安想了半天，让我直接去纪委把这100000.00元交上去，我就回到办公室取来钱，到家里取了20000.00元，然后我和我妻子一起到×酒店向纪委上交了120000.00元。
32、证人吴长林证言：2012年9月份开学时，我接管学校食堂的账目和现金管理，还有食堂保管员，校长杨忠安让我在食堂购买蔬菜等食材时虚构支出。杨忠安联系×镇×商店、建×米业、×米业、×店这些店铺，让他们成倍开票据，每次送货都是由×商店将其他店铺的货物一起送来，我们直接将钱交给×商店由他们负责将货款分发给其他店铺，由×商店老板魏某给我们开发票，我们把钱直接交给他，不与其他店铺算账。2013年一共套取了224310.00元。我将结余的钱存在×农村信用社我个人的存折中，2013年9月份，杨忠安找我，说他弟弟要用50000.00元钱，问结余款够不够，我说够。于是我将50000.00元钱转给了杨忠安的弟弟杨某1。2014年1月7号，杨忠安给我打电话，问我今年食堂共剩下多少钱，我告诉他去掉借走的50000.00元还剩下17万多一点，杨忠安说你明天取出150000.00元到我家里来。2014年1月8日我去×农村信用社取了150000.00元，去了杨忠安家。我将装钱的塑料袋放在茶几上，杨忠安拿出来8捆50元面值的40000.00元给我与高云鹏每人20000.00元，杨忠安讲你们两人干工作很辛苦，给你们两人拿点钱，杨忠安说这件事不要对外讲，我们两人就答应了。2013年春节，杨忠安从×南边的×村的卞某手买了10000.00元钱的大米，我不知道杨忠安给谁了。我们学校账户上一直都是有钱的，有能力支付煤款，支付煤款都是通过银行电汇。我们单位来客人，大多在食堂，个别时候在××饭店。
33、被告人杨忠安的供述和辩解：2014年学生放假之后，吴长林来到我办公室，跟我说现在食堂结余了22万多，这笔钱怎么办，我说以后再说。食堂结余款的事只有我、吴长林、高云鹏我们三人知道，我想给他俩点钱，让他俩别把这件事说出去。2014年1月7日，我给吴长林打电话，我让他第二天支出150000.00元食堂结余款带到我家，吴长林同意了。2014年1月8日早上，我又打电话让高云鹏来我家。近10点，高云鹏来了，过了半个多小时，吴长林来了，把装着150000.00元的黑色方便袋放在了我家的茶几上。我拿过来点了一下钱，是一大捆红色100元面值的，又分成十个小捆，共计100000.00元；一大捆绿色50元面值的，也分成十个小捆，共计50000.00元，总共是150000.00元。我就把50元面值的这一大捆拆开，给了吴长林、高云鹏每人4小捆，也就是每人20000.00元，和他俩说：你俩工作很辛苦，身兼多职，给你俩每人20000.00元做奖励，剩下的钱10000.00元得付饭费，还余下100000.00元，2014年春节前到上面打点打点，这个事别和别人说，哪怕是自己的老婆也不能说。吴长林和高云鹏都说你放心吧，肯定不能跟别人说。我用10000.00元支付×隋某饭店饭费，剩余的100000.00元我想拿出一部分到上面各部门跑跑关系，打点打点，剩下的部分我就想自己留下。2014年4月16日，纪委到我校调查时，我知道问题的严重性，害怕我们三个人分钱的事败露。在2014年4月18日，我给高云鹏打电话，让他先经管着100000.00元钱。高云鹏说纪委已经到他的办公室检查了，当时没有这笔钱，会计也不允许经管钱。过了一会我又给高云鹏打电话，我说，就说我让你经管的，不用怕，先放办公室吧。高云鹏同意了，就把这笔100000.00元钱拿到学校去了。2014年4月19日早晨，我给高云鹏打电话，让他拿着那100000.00元钱和他手中的20000.00元钱一起送到纪委，于是高云鹏和他妻子于某1把120000.00元钱送到了纪委。按照教育局收费标准，伙食费每个月都有结余，我和会计高云鹏、现金吴长林研究，以做假账的形式，将账目基本做平，略有盈余，真正的食堂账目在现金吴长林处。送交纪委的100000.00元钱是我向魏某借的。
2013年9月份，我弟弟杨某1给我打电话，说工程需要
50000.00元开销。我让吴长林用食堂结余款把50000.00元给打过去了。
我手中剩余的钱借给李某230000.00元钱，还了饭费
50000.00元钱，买了两万多元的东西，送给教育局局机关了，还给×化工厂的张某3送过2000.00元的几十斤狍子肉，给×派出所送去了1600.00元钱的面和油，都是我自己去送的。2013年春节，我还用食堂的结余款买了2000斤大米，每斤5.00元，花了10000.00元钱。都送给了教育局的三位局长，还有各科室领导，有于某2、田某2、温某、季某、于某3、王某3。
本院结合控辩双方的意见，对事实和证据进行全案审查后认为，公诉机关指控被告人杨忠安犯贪污罪、挪用公款罪的事实，有被告人供述与辩解、证人证言、书证、讯问全程同步录音录像光碟等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人杨忠安身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物数额较大之行为，已构成贪污罪；利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还的行为，已构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人杨忠安犯贪污罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，指控的罪名成立，应予支持。
关于被告人杨忠安的辩解意见，经查：1、2013-2014供暖季，×校增加了供热面积，同时整个冬季供热管道漏水，用煤量多于其他年度，被告人杨忠安以现金支付高某135000.00元煤款属实，此节有证人高某1证言证实，公诉机关亦予以认可。2、×校建设时李某2为学校借了发电机由学校使用，虽然被告人杨忠安是为了学校的利益而借用，但借给李某2款项
30000.00元并未入学校账目，应属于个人借款，对该款项属于学校借款的辩解意见本院不予采纳。3、支付×饭店饭费
26000.00元，控辩双方无异议，本院对该意见予以采纳。4、有证据证明，被告人杨忠安从魏某处借款100000.00元交到纪委工作组，印证了其误认为其行为属于违纪，而交款平息此事的心理，同时也说明了结余款并非放在其家中，而是用于了相应的公务支出。5、教育局规定学生食堂不允许有结余，×校通过作假账的方式把账面资金作平，是为了应付局里检查。可见作假账的目的并不是为了贪污，公诉机关认定以作假账的方式套取学校食堂结余款与事实不符，对被告人该辩解意见本院予以采信。
关于被告人杨忠安辩护人蔡仁鲁的辩护意见：1、杨忠安扣回其个人为学校垫付的李某2借款不能认定为贪污，该意见如上所述，本院不予采纳。2、有证据证明，10000.00元大米款已实际支出，对10000.00元大米款应认定为公务支出的辩护意见本院予以采纳。
关于被告人杨忠安辩护人张铁雁的辩护意见：1、被告人杨忠安明知结余款的公有性，采取秘密私分的方法侵吞公款，其行为已构成贪污罪。关于辩护人的关于杨忠安不构成贪污罪的辩护意见，本院不予采纳。2、杨忠安在纪委谈话期间的供述，不符合自首的法定条件，对辩护人关于杨忠安在纪委谈话期间如实供述，应认定为自首的辩护意见不予采纳。
被告人杨忠安已作为公务招待的合理支出，应予剔除。综合全案，被告人杨忠安犯有数罪，应数罪并罚。被告人已返还全部赃款，可酌定从轻处罚。被告人杨忠安如实供述司法机关还未掌握的其本人挪用公款的犯罪事实，应认定为自首，且案发后归还，犯罪情节轻微，对其挪用公款罪可免予刑事处罚。对被告人杨忠安适用缓刑不致再危害社会，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第九十一条、第六十七条、第六十九条、第三十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人杨忠安犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，免予刑事处罚。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元（已缴纳一万元，余款于本判决生效后一个月内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、已退还的赃款依法予以收缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 李世勇
审 判 员 姜成武
人民陪审员 李玉洲
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 王 丹