江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1974号
上诉人（原审被告）高立群。
委托代理人吕文俊，江苏剑群律师事务所律师。
委托代理人徐庭辉，江苏剑群律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蒋坤华。
上诉人高立群因与被上诉人蒋坤华身体权、健康权纠纷一案，不服金坛市人民法院（2014）坛水民初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
蒋坤华诉称，2012年1月9日，我受金坛市土木工程仪器厂（以下简称恒信仪器厂）之雇帮助其搬运机器。厂方租用高立群的叉车，在施工过程将我右小腿撞成粉碎性骨折。后我花费医疗费6万余元，该费用已由恒信仪器厂和高立群按7∶3的比例进行了赔偿。现就二次手术费用、伤残费、误工费、伙补、营养费、交通费等费用，诉请判令高立群按责赔偿我损失49504.36元，并负担诉讼费。
高立群辩称，蒋坤华的部分医疗费票据无病历和用药清单与之相对应，我不予认可。对鉴定意见书中误工期720天的鉴定意见有异议，根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第10.2.16胫腓骨骨折的误工期评定标准为120天，故我仅认可120天。蒋坤华提交的个体工商户营业执照不能证明其一直在经营，也不能证明其收入发生了减少，其应提交受伤前经营的利润表来比较，以证明经营上是否发生了损失。如经营未减少，则不应支持其误工费。蒋坤华的鉴定费损失不应由我承担。蒋坤华是农村户口，应按农村标准计算残疾赔偿金。对于护理费，蒋坤华未提供任何护理证明，不予认可。因蒋坤华自身有重大过错，且我是蒋坤华找去帮工的，故精神损害抚慰金不予认可。交通费蒋坤华未提供交通发票，不予认可。伙食补助费因蒋坤华未提交全部的住院天数证据，我无法计算。营养费认可10元每天。
一审查明，2012年1月9日上午，因恒信仪器厂搬迁新厂房需要，经该厂负责人贡兆俊与高立群协商，由高立群（未取得叉车的驾驶资格证书）驾驶其所有的叉车为恒信仪器厂搬运机器设备，时间为一上午，报酬为400元。搬运时，贡兆俊及其几个亲友（包括其岳父蒋坤华）和几个工人均在现场协助。在搬运一“压力机”时，机器发生摆动，致蒋坤华小腿粉碎性骨折。蒋坤华伤后即被送往无锡市第九人民医院进行救治，于2012年3月24日出院。蒋坤华出院后又陆续在无锡市第九人民医院、中国人民解放军第101医院治疗。2013年12月4日，因取内固定在金坛市人民医院接受住院治疗，并于2013年12月10日出院。2014年6月10日，常州市德安医院司法鉴定所对蒋坤华伤情所作的鉴定意见为：1.被鉴定人蒋坤华因人体损伤构成十级残疾；2.被鉴定人蒋坤华受伤后需设置的误工期以720日为宜，护理期以120日为宜，营养期以90日为宜。2012年8月2日，恒信仪器厂就其垫付蒋坤华第一次住院的医疗费诉至法院，要求高立群予以支付，法院于2012年10月30日作出（2012）坛水民初字第220号民事判决书。后双方上诉至常州市中级人民法院，该院于2013年7月26日作出（2013）常民终字第370号民事判决书，判决高立群支付恒信仪器厂垫付蒋坤华的医疗费款项19052元。
一审另查明，蒋坤华于2007年2月9日注册经营金坛市儒林坤华建材经营部，蒋坤华为该经营部的负责人。2012年度江苏省零售业在岗职业平均工资为36650元，2013年度江苏省城镇居民人均可支配收入为32538元。
一审法院认为，高立群操作自有的叉车，以自身的技术和经验向恒信仪器厂交付搬运机器设备的工作的成果，恒信仪器厂与高立群之间应为承揽合同关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承揽相应的赔偿责任。根据（2013）常民终字第370号民事判决书中确认的事实，损害发生时，蒋坤华和贡兆俊为搬运现场的主要指挥人员。恒信仪器厂作为被吊运机械设备的所有人、作业场地的提供者，未审核高立群是否具有操作叉车的资质，对现场作业人员未采取相应的保护措施。贡兆俊和蒋坤华作为现场主要指挥者，在履行职务的过程对现场的安全也未给予充分注意，故在本案中恒信仪器厂和蒋坤华应当承担事故的主要责任。高立群未经过相关培训、未申领相应的操作证书，在明知厂方指示的操作方法不正确的情况下，仍按厂方指示操作叉车以致事故发生，理应承担事故的次要责任。本案中，蒋坤华未对恒信仪器厂主张损害赔偿，仅向高立群主张赔偿相应的损失，故依据事故责任，确认蒋坤华的损失由高立群承担30%的赔偿责任。一审中，高立群对鉴定意见书有异议，仅认可误工期为120天，但鉴定意见书“关于被鉴定人蒋坤华误工期、护理期、营养期的评定”中载明：“。结合被鉴定人右胫腓骨开放粉碎性骨折伴肌腱损伤等实际医疗情况及病情其伤后因骨折愈合较慢，同时外固定长期在位，需要延长休息，设置护理，补充必要的营养物质，以提高治疗质量及加速损伤的康复。”，故认定误工期的鉴定意见合理，且高立群也未提供证据证明该鉴定意见存在需要重新鉴定之处，故对高立群的该项抗辩不予采纳。根据本起事故各方承担的责任比例，对蒋坤华主张的精神损害抚慰金不予支持。综上，确定蒋坤华本起事故中的损失如下：
项目标准、期限金额（元）备注医疗费9349.32蒋坤华主张的医疗费用有相应的票据，予以认可住院伙食补助费15元／天
81天1350两次住院天数总计为81天，标准根据其诉请及本地一般标准计算营养费10元／天
90天900期限根据鉴定报告，标准根据本地一般标准误工费36650元／年
720天72295.9根据蒋坤华提供的个体工商户营业执照，确定其从事建材零售业，参照2012年度江苏省零售业在岗职业平均工资计算其误工损失护理费60元／天
120天7200根据本地护工标准，期限根据鉴定报告交通费500根据蒋坤华的治疗情况酌情确定残疾赔偿金32538元／年＊19＊0.161822.2蒋坤华虽为农村户籍，但其在城镇从事建村零售业务，故参照2013年度江苏省城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金。鉴定时蒋坤华为61岁，故期限计算19年。蒋坤华构成十级伤残，系数确定为0.1。鉴定费2520根据鉴定费票据合计蒋坤华因该起事故在本案中的损失为155937.42元，该损失由高立群按30%的责任比例赔偿46781元（取整）。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、高立群于本判决生效之日起15日内支付蒋坤华的损失人民币46781元。二、驳回蒋坤华的其余诉讼请求。案件受理费人民币519元，由蒋坤华负担29元，高立群负担490元。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人高立群不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审对于蒋坤华的误工损失事实认定不清。首先，一审法院对于误工期限认定错误。本案中，蒋坤华受伤入院后，住院90天，鉴定结论中的护理期限为120天，营养期为90天。由此可见，其伤情并不十分严重。鉴定报告中将误工期认定为720天缺乏事实和法律依据，一审法院应不予采纳。其次，一审法院对于蒋坤华是否存在误工损失未加审查，认定错误。蒋坤华提交的证据并不能说明其产生了误工损失，一审法院以其提交的个体工商户营业执照就认定其误工损失显然不公。二、一审判决适用法律错误。本案应由雇主承担赔偿责任，我不应承担。综上，请求撤销原判，改判驳回蒋坤华一审中的诉讼请求，一、二审的诉讼费用由蒋坤华承担。
被上诉人蒋坤华答辩称，1、关于误工期720天，是按照鉴定结果来的，依法有据；2、关于误工证明，我方提交了充分的证据，是有事实依据的；3、关于责任承担问题，上诉人在我们没有提醒的情况下擅自作主起动机器，理应承担相应的责任。
二审中，双方均未提交新证据。
二审中，针对高立群对鉴定结论确定的蒋坤华的误工期为720天的异议，本院依法向常州市德安医院司法鉴定所发函咨询。该鉴定所回函称：被鉴定人蒋坤华于2012年1月9日外伤致右胫腓骨开放粉碎性骨折伴肌腱损伤，右小腿皮肤撕脱伴缺损，下肢损伤较重，住院期间行胫腓骨内固定、外固定等手术，于2013年12月5日行内外固定去除术，内外固定在位约23个月，由于外固定支架裸露在外，对伤者的日常生活（如行走、穿衣洗漱等）存在严重影响，在日常实际情况下是无法进行正常工作的，考虑到被鉴定人在内外固定取出后伤口需愈合等情况，应当再设置一定时间的误工期，因此本所将误工期设置为720日是客观、公正的。
二审查明的其他事实与原审一致，本院对此依法予以确认。
本案在二审的争议焦点为：一、鉴定结论中蒋坤华720天的误工期是否应予采纳。二、蒋坤华的误工损失如何认定。三、高立群是否应承担赔偿责任。
本院认为，关于争议焦点一，高立群认为，根据蒋坤华的伤情，参照相关的规定，误工期不应超过120天。对此异议，常州市德安医院司法鉴定所进行了回复。本院认为，因个体伤情特殊，人与人的身体恢复功能亦存在差异，不应笼统、机械套用书面规定，而应根据客观情况据实认定。常州市德安医院司法鉴定所针对其鉴定意见作出的解释，符合情理，本院予以采信。关于争议焦点二，因蒋坤华系个体工商户，一审法院根据其提交的营业执照，确定其从事建材零售业，参照2012年度江苏省零售业在岗职业平均工资计算其误工损失，并无不当之处。高立群虽对此不予认可，但未能提交相关的证据予以反驳，故本院对高立群的该上诉意见不予支持。关于争议焦点三，2012年7月26日，本院出具的（2013）常民终字第370号民事判决书中认定：本起事故中高立群应承担事故30%的赔偿责任，该民事判决书业已生效，一审法院据此作出赔偿责任的认定依法有据。综上，高立群的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，判决结果并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1038元，由上诉人高立群负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万扬飞
审 判 员 奚 旭
代理审判员 袁海燕
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 陈 娟