辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽08民终1850号
上诉人（原审原告，反诉被告）：杜洪峰，男，1958年2月25日出生，现住营口市西市区。
委托诉讼代理人：李晓岚，辽宁长弓律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：李茂森，男，1977年5月31日出生，现住沈阳市大东区。
委托诉讼代理人：姜伟，沈阳市大东区长安法律服务所法律工作者。
上诉人杜洪峰因与上诉人李茂森建设工程施工合同纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2016）辽0882民初3945号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人杜洪峰及其委托诉讼代理人李晓岚，上诉人李茂森及其委托诉讼代理人姜伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜洪峰上诉请求：1、请求在原审判决基础上判决被上诉人赔偿上诉人实际损失4.2万元；判决被上诉人承担本案全部修复损失。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定案件部分基本事实缺乏证据证明，判决错误。本案被上诉人修建的房盖不是吹坏，而是直接被吹落前院，不是过堂风形成，依据力学原理，过堂风仅能形成对墙壁的吹力，不能产生上升力，绝不可能因为窗户开着房盖就被吹落，这种推论违反基本建筑理论和生活常识，本案房盖被风吹落是因被上诉人施工存在严重问题，甚至房屋钢架仅放在砖缝中，没有做任何固定，圈梁与钢屋架没有连接，钢架本身焊接处断裂等等，这等于把房盖简单放在墙上，与上诉人将窗户开着没有关系，原审判决上诉人承担30%责任，缺乏证据和法律依据，还有本案鉴定修复费用的产生是对被上诉人施工质量的修复，与风无关，是被上诉人施工质量问题而产生的修复费用，原审判决让原告承担30%责任缺乏事实和法律依据。二、因被上诉人施工是将房盖插在墙缝中，直接造成春季风来即使不大也将房盖吹落在邻居家院内，直接压坏邻居家房屋、狗窝、稻苗床、砸伤狗，邻居两家找到上诉人，上诉人为平息民间纠纷，将两家损失4.2万元全部赔偿，有赔偿协议及照片证明损失存在，原审判决不予采信是错误的。上诉人请求判决被上诉人赔偿上诉人经济损失4.2万元。
李茂森辩称，被上诉人已付出劳务，并按上诉人指示完成上诉人安排的工作内容，上诉人在明知案涉工程具有瑕疵的情况下全部完成，双方所签合同已终结，上诉人对案涉工程具有维护管理义务，因上诉人未尽注意义务且使用不当造成的风险损失应由上诉人自担责任，被上诉人不应承担赔偿义务。2、通过原审内容可以看出，上诉人对案涉工程瑕疵事项完全明知，其接受工程以及自认自担风险等行为已完全免除被上诉人的责任和义务，上诉人要求被上诉人赔偿其损失，缺乏依据。
李茂森上诉请求：1、撤销大石桥市人民法院（2016）辽0882民初3945号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案及原审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：首先，原审认定事实不清：上诉人与被上诉人已签订《建房协议》，该协议明确如果在施工过程中，执法部门要求责令停止，所受损失与乙方无关，由甲方承担等内容。上诉人认为，该条款符合当事人意思自治原则，且没有违反我国法律、法规规定内容，应属有效。因此，根据案涉房屋受损事实，该损失应由被上诉人承担，原审判决上诉人承担责任，应属于认定事实不清且有违公平原则。其二，被上诉人具有重大过错，理应承担全部责任。上诉人在明知被上诉人没有建筑资质的情况下，雇佣上诉人建筑相关建筑物，被上诉人理应承担雇主责任。同时，在雇佣施工过程中，因被上诉人原因造成停工，且被上诉人已给付上诉人相关劳务费用，应属被上诉人已认可并接收未全面完工的工作成果，双方雇佣活动已经依法解除，被上诉人付款行为，能够证明被上诉人对上诉人已经完成工作成果部分表示认可，被上诉人对建筑物已完成部分具有所有权，具有管理、使用、收益的权利、义务，被上诉人缺乏日常生活经验而将窗户摘除等行为造成建筑物损坏，被上诉人理应自担责任。原审判决上诉人承担责任缺乏事实及法律依据。
杜洪峰辩称，本案不存在执法部门责令停止的事项，经原审审理，也没有执法部门责令停止的证据，本案损失和停工也没有关系，本案损失是上诉人所建工程存在重大瑕疵，严重施工质量问题，在鉴定报告已体现完毕不再重述。上诉人应承担建筑质量的责任，且本案涉及的责任是房屋主体责任，上诉人必须承担，在合同签订过程中，被上诉人不存在过错，本案房屋是农村房屋上的增建部分，目前，对于农村房屋增建，国家没有强制性禁止规定，所以，双方合同有效。进一步讲，合同效力问题，不影响双方法律关系问题，无论上诉人是否有施工资质，被上诉人和上诉人之间是建筑施工合同法律关系，是固定的，不能因为上诉人没有资质改变双方法律关系，本案不存在雇佣关系，更不存在上诉人按被上诉人指令施工，因为被上诉人本身是机关人员，对建筑问题不懂，完全由上诉人自己施工，自己承担责任，被上诉人并没有验收和接收工程，不再重述。
杜洪峰向一审法院起诉请求：立即解除双方签订的《建房协议》。对被告（反诉原告）施工工程进行鉴定，如需拆除和修复，要求被告赔偿原告（反诉被告）全部损失约30万元。
李茂森向一审法院起诉请求：要求继续履行协议。
一审法院认定事实：2015年9月3日，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方签订《建房协议》，协议约定甲方委托乙方承建民房上边接二楼一栋。二层承建方式：1、主体3.7墙并水泥空心砖；2、地梁、圈梁；3、高度2.7M；4、里外抹灰；5、彩钢瓦房盖；6、每平方米人工费160。承建方式：1、甲方将其住宅主体工程以包工不包料的方式承包给乙方承建。2、甲方负责提供施工用的水源、钢材、水泥、砖、沙石、石灰等建筑材料，甲方应及时提供以上建筑材料，以免影响乙方正常施工进度。3、乙方自带建筑所需工具，4、甲方按工程进度为乙方拨款，工程完工后全部结清。5、如甲方签订协议后，另外加活，双方协商加款。6、如果乙方施工中，执法部门要求责令停止，所受到损失与乙方无关由甲方承担。7、本合同自签订之日生效。合同签订后，被告（反诉原告）开始为原告（反诉被告）施工，后因村民断电阻挠施工，工程停止。2016年5月3日，房盖被大风从中间吹掉一部分。经鉴定房盖修复费用为100344.38元。原告（反诉被告）称房盖将前院的二家房屋、狗窝、稻苗床砸坏，将狗砸伤，原告（反诉被告）已经赔偿4.2万元。另查明：原告（反诉被告）已经给付被告（反诉原告）人工费135000元。本院所确认的上述事实，有原、被告的陈述笔录，建房协议、收条等在卷为凭，并经当庭审查质证，可以采信。
一审法院认为，被告（反诉原告）反诉原告（反诉被告）要求继续履行合同，因合同约定的房屋已经由原告（反诉被告）自行修复完毕，双方的《建房协议》无需继续履行。故被告（反诉原告）的反诉请求本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第六十二条第规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依据本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。原、被告签订的《建房协议》虽然没有质量约定条款，但不代表所建房屋没有质量要求。任何建筑都应当符合通常的质量要求，就是要牢固安全。即使不能用国家标准来衡量被告（反诉原告）给原告（反诉被告）建设的房屋质量，但是被告（反诉原告）的施工亦应当达到通常的建筑质量要求。而司法鉴定现场勘查记载：“构造柱表面粗糙，混凝土密实不严，局部受力钢筋外露”。“砌体墙顶部未见混凝土圈梁，轻集料混凝土空心砌块和红砖不规则摆放，且砌块与砌块之间未见抹灰砂浆，缝隙较大，有明显松动现象，未见用于连接刚架的埋件”。“部分屋面刚架未见与构造柱预留钢筋焊接，直接搭放在构造柱顶面，周围摆放红砖约束刚架”等。可见即使按通常标准衡量，亦存在施工质量问题,故被告（反诉原告）李茂森应承担赔偿责任。因原告（反诉被告）将已经安装好的窗户卸下导致屋内产生过堂风，过堂风亦是造成房盖被风吹坏的因素，故原告（反诉被告）亦应对屋面部分被风吹掉承担次要责任。综上，被告（反诉原告）李茂森应赔偿原告（反诉被告）杜洪峰修复费用（鉴定数）100344.38元的70%，共计70241元。原告（反诉被告）提供的“调解书”系原告与案外人之间的赔偿协议，不能证明砸坏前院的二家房屋、狗窝、稻苗床，砸伤狗的实际损失，该证据本院不予采信。故原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）赔偿“房盖将前院的二家房屋、狗窝、稻苗床砸坏，将狗砸伤，已经赔偿4.2万元”的主张因证据不足本院不予支持。据此判决：一、解除杜洪峰与李茂森签订的《建房协议》；二、李茂森于本判决生效之日起十日内赔偿杜洪峰70241元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，保全费1520元，鉴定费25500元，合计29320元，李茂森负担20524元，杜洪峰负担8796元。反诉费150元由李茂森负担。
本院二审查明的事实、证据与原审查明的事实及证据相一致。
本院认为，根据上诉人的上诉请求，本案的争议焦点为：1、修复房盖的费用应由谁承担；2、上诉人杜洪峰主张的向他人赔偿的4.2万元是否应由李茂森承担。
关于争议焦点1，首先，本案案涉房屋虽然不能以国家标准严格衡量，但李茂森作为施工人至少应保证所建房屋达到一般意义上的的质量标准，根据原审期间经委托作出的鉴定报告的鉴定意见，案涉房屋显然存在明显的质量问题。对于李茂森主张的已经交付工作成果，杜洪峰接收便视为认可的问题，本院认为，房盖系属整个房屋的重要组成部分，如果房盖质量不合格，将导致整个房屋无法居住使用，即便如李茂森所称的杜洪峰接收了未全面完工的工作成果，在房盖存在严重质量问题的情况下，杜洪峰仍有权要求李茂森赔偿相应损失。而且无论李茂森因何种原因撤场，其作为工人在撤场时都应保证其此前所施工部分的工程质量合格，并且保证房屋的牢固安全。综上，李茂森作为施工方应当对于房盖修复损失承担赔偿责任。其次，杜洪峰作为发包方，其明知李茂森无施工资质仍将房屋发包给李茂森，并且杜洪峰在李茂森停止施工后未确认工程是否存在问题，在此之后又自行将已经安装好的窗户拆下产生过堂风。其亦应自行承担部分房盖修复费用。关于双方应承担的修复费用比例问题，李茂森作为施工方，其应对房屋质量负主要责任，杜洪峰作为发包方，其应对其过错负次要责任。原审综合本案双方过错及责任大小认定李茂森应承担70%的赔偿责任，杜洪峰应自负30%的责任并无不当。
关于争议焦点2，杜洪峰主张向他人赔偿的4.2万元应由李茂森承担，但其提供的“调解书”系与案外人之间的赔偿协议，无法证明此即为实际损失，故本院对其该上诉主张不予支持。
综上所述，上诉人杜洪峰、上诉人李茂森的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2556元，由上诉人杜洪峰负担850元，由上诉人李茂森负担1706元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵洪稷
审 判 员 秦振敏
审 判 员 朱隆升
二〇一八年五月十日
法官助理 陆玮齐
书 记 员 宋洪峰