广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤2072民初2397号原告：中山市长实胶粘制品有限公司，住所地广东省中山市小榄镇*****。法定代表人：张再金，该司总经理。委托诉讼代理人：谭军峰，广东广鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶伟其，广东广鸿律师事务所律师。被告：钟兆桃，男，1953年5月9日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：邓华坚，广东广诚信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张景文，广东广诚信律师事务所实习律师。被告：邓佩霞，女，1954年2月3日出生，汉族，住广东省中山市。原告中山市长实胶粘制品有限公司与被告钟兆桃、邓佩霞民间借贷纠纷一案，本院于2017年3月1日立案后，依法适用普通程序，于2017年4月27日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人谭军峰，被告钟兆桃的委托诉讼代理人邓华坚到庭参加诉讼。被告邓佩霞经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：二被告向原告连带返还借款3545000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2010年11月28日起计算至清偿之日止）。事实和理由：原告成立于2003年5月9日，被告钟兆桃系原告的股东（占40%股份），也是原告的经营者与管理人之一。被告钟兆桃长期委派妻子邓佩霞、儿子钟毅文、亲信出纳梁金叶等人负责原告的主要财务工作。自2008年7月10日至2010年11月27日期间，被告钟兆桃因家庭建房需要，分多次从原告账户或原告货款中借支款项共计3545000元，由此加剧了被告钟兆桃与原告另一股东之间的矛盾。现原告经济紧张、经营困难，极需资金用于清偿债务及处理后续事宜。但经原告多次追讨借款，二被告均以各种理由拒绝。为维护自己的合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求法院依法判决。被告钟兆桃辩称，原告主张借款不属实，其没有向原告借款，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告邓佩霞未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2003年5月9日经工商行政管理机关核准登记成立，股东分别为张再金及被告钟兆桃。被告邓佩霞与被告钟兆桃系夫妻关系，二人于1985年3月2日登记结婚。二被告于2011年7月1日取得位于中山市小榄镇竹源竹桥聚源街28号房地产的权属登记。2011年12月15日，被告钟兆桃在原告名为“钟总建房支现”的账页（三栏帐）上以取款人名义签名，确认其从2008年7月10日至2010年11月27日止共从原告处取款3545000元。2012年6月15日至2013年1月18日间，原告的股东张再金及被告钟兆桃多次召开股东会，就原告的资产核算、分配及一方退出前的过渡期内运作达成了多份股东会决议。其中2012年8月15日的股东会决议内容主要为：一、经盘点乔山公司（上海乔山胶粘制品有限公司）总资产为5108309.41元（含2012年3月31日之前库存现金、折算固定资产价值、所有库存产品价值、已收货款；已扣项目包括2012年3月乔山公司的费用、不良品退货价值、乔山公司代原告支付的供应商货款、归还股东张再金现金750000元用于经营）；二、为方便独立经营，乔山公司总资产5108309.41元由股东张再金占有、管理、使用、收益，作为对价张再金应将乔山公司总资产的一半即2554154.71元支付给另一股东被告钟兆桃用于独立经营（于2012年9月16日前支付）；三、双方确认截止2012年8月8日乔山公司尚有1061084.38元货款没有回款，到2012年9月15日再处理；四、2012年4月1日之后乔山公司由张再金独立经营，该公司的一切资产、收益及负债均与被告钟兆桃无关。2013年1月18日的股东会决议内容主要为：一、原告的资产经盘点、分配到两股东各自用于独立经营的资产如下：1.两股东各自占有、管理、使用的车辆价值－张再金253000元，钟兆桃162000元；2.品检室仪器作价15100元归张再金；3.银行期票320000元归张再金；4.两股东各自代原告回收员工的借款－张再金322627.98元，钟兆桃104471元；5.原告的货款回收到两股东各自账户的金额－张再金2108537.27元，钟兆桃1615036.50元；6.姜国师欠原告的货款625353.97元由两股东平分（各占312676.98元），各自负责追回；7.截止2012年6月30日两股东各自账户内银行存款余额－张再金1221454.78元，钟兆桃559801.21元。以上1－7项共计：张再金4553397.01元，钟兆桃2753985.69元。二、以下款项应从两股东分配的资产中作相应扣除：1.搬运原告废料的老板向原告交付的押金30000元由张再金负责退还；2.张再金未提取的款项755000元；3.张再金代原告支付的律师服务费130000元；4.自2013年1月31日起原告向个人的借款本金及利息两股东各自确认承担的金额－张再金571200元，钟兆桃90000元；2013年1月31日以前原告应向债权人支付的利息经双方核算后再处理；5.两股东各自代原告发放员工的保证金－张再金29901元，钟兆桃15210元。以上1－5项共计：张再金1516101元，钟兆桃105210元。三、根据前述一、二条，张再金实际占有、管理、使用、收益原告的资产总价值3037296.01元（4553397.01元－1516101元），钟兆桃实际占有、管理、使用、收益原告的资产总价值2648775.69元（2753985.69元－105210元），张再金多出钟兆桃388520.32元，多出部分的一半即194260.16元张再金须于3日内支付给钟兆桃。至此，原告的资产基本处理完毕[两股东各自占有、管理、使用设备的价值（含乔山公司）、两股东各自分得库存材料的价值、原告工行和埒东信用社账户资金、2012年6月30日以前原告盈利应缴纳的税费除外]。四、两股东独立经营期间（2012年7月1日至12月31日）属于各自的货款汇入原告工行和埒东信用社账户内的资金为：张再金489091.88元，钟兆桃347998.74元，该款项待会计核算出原告为两股东独立经营期间垫付的税费后再处理。五、原告在2012年6月30日以前的货款，截止2012年12月31日两股东名下还没有收回的金额为：张再金153665.71元，钟兆桃107833.40元。六、乔山公司未收回的货款下次处理。七、原告的企业名称和企业牌证的归属另行处理。八、两股东各自占有、管理、使用设备的价值（含乔山公司）、两股东各自分得库存材料的价值、2013年1月31日以前原告应向债权人支付的利息、双方代替原告支付的公共费用等，经过双方核算后于2013年1月24日通知律师再处理。上述股东会决议形成后，张再金的配偶周定梅分别于2012年8月16日、同年8月17日、同年9月20日和2013年1月21日代张再金向被告钟兆桃支付了2012年8月15日和2013年1月18日的股东会决议确定应付给被告钟兆桃的款项2554154.70元和194260元。原告与被告钟兆桃一致确认，现原告由张再金独自控制经营，被告钟兆桃已另外自行经营。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告钟兆桃当庭称，前述“钟总建房支现”账页所涉款项是其从原告处领取的利润分配、资金分红等，该账页没有明确的借贷意思表示，且只是原告保管的完整账册的一部分，原告隐瞒了另一股东张再金以相同形式获得分红及取现的事实；在张再金与被告钟兆桃的经营中，双方约定，被告钟兆桃从原告处提取若干款项后，张再金也会对等提取相应的款项。为此，被告钟兆桃提交了汇总表、明细、付款凭证、支票复印件等证据证明其上述主张。原告以被告钟兆桃提交的上述证据均没有原件可供核对为由表示不予确认。经本院释明，原告明确表示有完整的现金日记账，但认为与本案没有关联，故没有提交，此后也没有向本院补充提交。原告提交的付款凭证、客户回单反映，2010年2月6日、同年9月30日，被告钟兆桃曾分别从原告处领取分红款200000元、20000元。原告提交上述证据拟证明被告钟兆桃领取分红款另有签收凭证，与本案所涉款项（即前述“钟总建房支现”账页对应款项）在单据形式、内容上有明确区别。被告钟兆桃确认上述证据的真实性，并辩称上述证据中领取的分红款属于前述“钟总建房支现”账页的对应单据。但经查，前述“钟总建房支现”账页并无对应日期的领取款项记录，故本院对被告钟兆桃该抗辩意见不予认定。诉讼期间，原告的委托诉讼代理人提交书面代理词称，本案所涉款项（即前述“钟总建房支现”账页对应款项）事实上系被告钟兆桃利用职务之便自行提取用于建房，系先挪用，后转化为借用，原告系被迫同意该借款事实与借款行为，故双方之间构成民间借贷法律关系。本院认为，本案中，被告钟兆桃在2008年7月10日至2010年11月27日期间共从原告处取款3545000元是事实，原告据此主张其与被告钟兆桃之间构成民间借贷关系，而被告钟兆桃否认原告的主张，故本案的主要争议焦点为：原告主张的其与被告钟兆桃之间的民间借贷关系是否成立。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。又根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。故在本案中，原告应对其主张成立的民间借贷关系承担举证责任。结合民间借贷法律关系的特征及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款关于“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”的规定，应认为证明民间借贷法律关系成立的证据包含二个方面，即证明借贷合意形成及借款实际给付的证据。本案中，原告提交的证据仅有“钟总建房支现”账页证实被告钟兆桃在2008年7月10日至2010年11月27日期间从原告处取款3545000元的事实，即该证据仅可证实取款的事实及所取款项的用途（建房），而所取款项的性质不明。结合原告与被告钟兆桃之间的特定关系（后者是前者的股东）、双方的陈述及一般生活常理，该所取款项的性质存在多种可能，如原告所称的挪用、被告钟兆桃所称的利润分配、资金分红等。故在原告未提交任何能够证明双方借贷合意形成的证据（如借款合同、借款协议、借据等）的场合，无法充足有效地认定该所取款项的性质为借款。因此，原告提交的证据不足以证实其主张的民间借贷关系成立。另外，即使原告所称被告钟兆桃利用职务之便挪用该所取款项用于建房属实且不存在张再金对等提取相应款项的场合，但在其主张的后转化为借款未经被告钟兆桃确认，且同样没有证据证实的情况下，其主张的转化为民间借贷关系也不能成立。其次，虽然原告提起本案民间借贷诉讼系依据“钟总建房支现”账页而非依据金融机构的转账凭证，但毕竟“钟总建房支现”账页反映被告钟兆桃从原告处取款属实，故参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条关于“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定精神，在被告钟兆桃抗辩所取款项为利润分配、资金分红的场合，其也应当对自己的主张提供证据证明，但不能因此免除原告就借贷关系成立应承担的举证责任。为证明自己所称的“钟总建房支现”账页领取的款项系利润分配、资金分红，“钟总建房支现”账页只是原告保管的完整账册的一部分，原告隐瞒了另一股东张再金以相同形式获得分红及取现（在张再金与被告钟兆桃的经营中，双方约定，被告钟兆桃从原告处提取若干款项后，张再金也会对等提取相应的款项）的事实，被告钟兆桃提交了汇总表、明细、付款凭证、支票复印件等证据。虽然原告以上述证据均没有原件可供核对为由表示不予确认，但因其已确认有完整的现金日记账，却经本院释明未向本院补充提交，导致本院无法核实相关事实；且双方提交的由被告钟兆桃与原告的另一股东张再金于2013年1月18日形成的股东会决议反映，原告的另一股东张再金也存在向原告提取款项的事实（张再金未提取的款项755000元，在原告的两个股东即张再金与被告钟兆桃核算、分配原告资产时补充提取）。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，并结合原告现由张再金独自控制经营的事实，可以推定被告钟兆桃所称的原告隐瞒了另一股东张再金以相同形式获得分红及取现（在张再金与被告钟兆桃的经营中，双方约定，被告钟兆桃从原告处提取若干款项后，张再金也会对等提取相应的款项）成立。同时，虽然原告提交的付款凭证、客户回单反映，被告钟兆桃曾分别于2010年2月6日、同年9月30日从原告处领取分红款200000元、20000元，且该分红记录未对应于“钟总建房支现”账页，但在原告的两个股东即张再金与被告钟兆桃均存在向原告提取款项的事实成立的场合，也无法排除被告钟兆桃在“钟总建房支现”账页中所提取的款项是利润分配、资金分红的可能。再次，从原告的两个股东即张再金与被告钟兆桃于“钟总建房支现”账页所示被告钟兆桃提取相关款项后在2012年6月15日至2013年1月18日间核算、分配原告资产时所形成的一系列股东会决议内容看，原告的两个股东即张再金与被告钟兆桃对原告的所有资产基本处理完毕[两股东各自占有、管理、使用设备的价值（含乔山公司）、两股东各自分得库存材料的价值、原告工行和埒东信用社账户资金、2012年6月30日以前原告盈利应缴纳的税费除外]，包括原告出借给员工的借款及原告向个人所借的借款债务；而对于未处理的资产，包括未收回的货款（债权），甚至企业名称和企业牌证的归属，均作了处理安排。若如原告主张，本案借贷关系属实，原告的两个股东却唯独对金额如此巨大的债权未作出处理或处理安排，明显不符合一般生活常理。最后，虽然上述认定的事实如原告的两个股东均存在向原告提取款项的事实，以及据以作为事实认定依据的事实如原告的两个股东通过股东会决议对原告资产所作的核算、分配处理等，其行为效力如何（是否符合公司法的规定）有待商榷，因不属本案审理范畴，故本院不作审查认定，但不影响对本案事实的认定。综上所述，原告提交的证据仅能证实款项的给付（提取）事实，不能充足有效地证实其主张的借贷关系成立，且其主张借贷关系成立有违一般生活常理；而被告钟兆桃抗辩主张提取的款项为利润分配、资金分红，虽然同样没有充足有效的证据证实，却不能排除其可能；且在此场合，依法不能免除原告就借贷关系成立应承担的举证责任。因此，应由原告承担举证不能的不利后果，本院认定原告主张的其与被告钟兆桃之间的民间借贷关系不成立，其据此提出的全部诉讼请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。同时，因原告主张的其与被告钟兆桃之间的民间借贷关系不能成立，公安机关对钟兆桃被职务侵占一案的侦查结果不影响本案的处理，故本院对钟兆桃的中止审理申请不予准许。被告邓佩霞经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩和质证的权利，由此产生的法律后果应由其自己承担。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项、第一百零五条规定，判决如下：驳回原告中山市长实胶粘制品有限公司的全部诉讼请求。案件受理费39960元，由原告中山市长实胶粘制品有限公司负担（已付）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  张庆争审判员  伍执娟审判员  林钰琼二〇一七年八月二十一日书记员  何尧敏书记员  吴少绵