云南省保山市隆阳区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）云0502行初16号
原告杨永生，男，1968年3月11日生，汉族，保山市隆阳区人，住隆阳区。
委托代理人张爱慧、邱萍萍，北京京平律师事务所律师，特别授权代理。
被告保山市隆阳区永昌街道办事处，统一社会信用代码:11533001015257570G，住所地保山市隆阳区永昌街道办事处远征路保山学院南侧。
法定代表人李仕连，主任。
委托代理人杨双桥，云南吉昌律师事务所律师，特别授权代理。
原告杨永生诉被告保山市隆阳区永昌街道办事处行政强制执行一案，于2017年4月13日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理，依法组成合议庭，于2017年6月1日公开开庭审理了本案。原告委托代理人张爱慧、邱萍萍，被告保山市永昌街道办事处副主任王树鹏及委托代理人杨双桥到庭参加诉讼。因本案案情复杂，本院于2017年8月29日向云南省高级人民法院申请延长审理期限，云南省高级人民法院同意延长审限六个月。本案现已审理完毕。
被告保山市隆阳区永昌街道办事处于2017年3月28日对原告位于隆阳区××办事处下村社区××碑村的建筑物强制拆除。
原告杨永生诉称，原告是保山市隆阳区××办事处下村社区××碑村村民，在该村拥有合法房屋一处，2017年3月28日，永昌街道办事处主任带领大量人员，在没有任何合法法律手续的情况下，违法拆除了原告的合法房屋，将原告屋内财产随意丢弃导致毁坏，非法限制原告及家人人身自由。原告认为被告拆除其房屋的行政行为违反相关法律规定并严重侵害了原告的合法财产权益，故向法院提起行政诉讼，1、请求依法确认被告拆除原告房屋的行政行为违法；2、本案全部诉讼费用由被告承担。
原告向本院提交以下证据材料：1、身份证，证实原告的身份情况，主体资格。2、宅基地证明一份，证实宅基地的所有权人是杨永生。3、罚款通知以及罚款单，证实原告所建房屋已经进行罚款，一事不再罚。4、照片，证实原告房屋被强拆及限制人身自由的事实。
被告保山市隆阳区永昌街道办事处辩称，一、被告作出的行政行为符合《城乡规划法》、《行政强制法》及相关规范性文件的规定，原告拒不履行法定义务，违法事实清楚，证据确凿充分，被告对其作出“限期拆除违法建设通知书”的行政行为认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。二、原告的建筑物属于违法建筑。原告建盖的房屋属于违法建筑，未取得《建设工程规划许可证》没有向任何部门办理过相关建房审批手续，违反了《城乡规划法》第四十条的规定。被告根据以上法律及相关规范性文件的规定，对原告作出行政强制行为合法。三、原告诉状中称在该村有合法房屋有一处，与事实不符，原告是有一处合法房屋，但不是本案诉争的房屋，被告于2017年3月18日强拆原告的房屋是位于永昌街道下村社区××碑村的违法建筑。四、原告诉状中称拆迁人员对财产、物品进行丢弃不是事实，被告并没有丢弃财物，也没有限制原告及家人的人身自由。
被告保山市隆阳区永昌街道办事处向本院提交以下证据：一、主体资格方面的证据材料：1、《中共隆阳区委办公室、隆阳区人民政府办公室关于调整区级领导挂钩推进2016年重要工作和重大项目的通知》（隆办发[2016]101号）；2、《中共隆阳区委办公室、隆阳区人民政府办公室关于印发的通知》（隆办发[2016]106）；3、《隆阳区人民政府办公室关于印发隆阳区城乡违法违规建筑治理行动方案等5个文件的通知》（隆政办发[2016]214号）；4、《隆阳区人民政府关于印发隆阳区2017年违法违规建筑拆除行动方案的通知》（隆政发[2017]30号），以上证据证实被告的主体资格。二、被告作出行政行为事实方面的证据：5、询问当事人笔录、勘验笔录、照片；6、询问当事人笔录、勘验笔录、照片；7、隆阳区永昌街道办事处对原告作出永限拆字2017第（02）号“限期拆除违法建筑通知书”、工作记录照片；8、工作记录照片；9、强制拆迁过程工作记录照片，以上证据证实：第一，原告的房屋系违法建筑；第二，被告作出的行政行为是合法的。三、被告作出行政行为程序方面的证据：10、被告对原告作出永限拆字2017第（02）号“限期拆除违法建筑通知书”、工作记录照片；11、工作记录照片；12、强制拆迁过程工作记录照片，以上证据证实行政强拆程序合法。四、被告作出行政行为适用的法律法规：13、《城乡规划法》第四十条、第六十八条；14、《行政强制法》第四十四条；15、规范性文件：隆办发（2016）101号文件；隆办发（2016）106号文件；隆政办发（2016）214号文件；隆政办发（2017）30号文件。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：被告提交的证据材料，经质证，原告对证据1至4，认为被告提交的都是隆阳区政府区委办公室的规范性文件，不是法律和行政法规，根据行政法的相关规定，行政机关只有在法律和行政法规的授权下才可以实施行政行为，规范性文件不能够作为被告具有强制拆除原告房屋的合法依据，根据《城乡规划法》《行政强制法》规定，有权作出行政规划认定的主体是行政规划主管部门，对城市规划区内进行强制拆除只有县区级政府有权实施，被告实施强制拆除的行为没有法律依据。原告对证据5的合法性、关联性不认可。理由：笔录中的案由是未经审批擅自建房，对是否是未经审批擅自建房是由城乡规划部门负责，同时制作笔录的单位是城市管理综合执法局，不是本案的被告。根据《城乡规划法》第六十四条、六十五条的规定，有权作出的机关是城乡规划主管部门和乡镇政府，被告无权作出。笔录中询问人、记录人没有附执法证件，也没有工作证件的编号，执法人员是否有执法权，无法确定。询问笔录只是询问房屋的情况，当事人是否按照要求提交了相关的材料，勘验的只是简单询问建房的时间、面积、结构，勘验笔录中没有见证人，勘验笔录中没有相关负责人在场的情况下进行的勘验，该行为不符合勘验笔录的法定要求。照片作为证据，应该提交原始载体，故对其真实性，合法性、关联性不认可。原告对证据6的合法性、关联性不认可。理由：认为询问笔录无案由，原告不清楚该笔录是哪个行政机关因何事由进行的笔录，没有城管局的盖章，没有提交询问人、记录人员的身份证件，无法核实。城市综合执法局也没有对房屋进行认定是合法的还是违建。笔录也不是被告制作的，被告也没有提交任何委托授权综合执法局进行该项职权的依据。勘验笔录没有陪同人员的职务说明，没有见证人签字，勘验笔录不符合勘验笔录法定的形式要求。照片质证意见同证据5。原告对证据7，认为该通知书盖有两个章，一个是永昌街道办事处，一个是下村社区居民委员会，作出主体是违法的。原告所在村组已经村改居。原告房屋所在土地是属于城市规划范围，城市规划区范围内房屋合法性的认定权限由城乡规划主管部门行使，被告作出“通知”文书是违法的。证据8、9质证意见同上。对证据10-12原告认为被告的程序严重违法，根据《行政强制法》第三十四条至第三十八条的规定，执行的系列行为是“下发催告书，告知当事人申辩、听证权利”等义务。证据13-15，原告对法律的真实性、合法性没有异议，对关联性、证明目的不认可，不能够达到被告的证明目的，《城乡规划法》第四十条规定的是城乡规划主管部门实施的，原告的房屋在城市管理规划范围内，应该由城乡规划部门作出，被告没有权利作出。从《行政强制法》第四十四条的规定看出，被告没有行政强制权，被告错误的适用了法律规定。规范性文件质证意见同主体质证意见。同时也证实被告强拆行为从程序、实体都不符合自己提交的法律依据，被告实施的行为严重违法。本院认为，被告提交的证据1、2与本案无关，故本院不作为本案证据使用。证据3、4虽为规范性文件，但根据《城乡规划法》第六十八条的规定，该规范性文件系区政府“责成”相关部门对违法建筑的拆除，故本院予以采信。证据5、6不符合证据形式要件，故本院不予采信。证据7、10，因被告不是作出限期拆除违法建筑通知书的主体，故本院不予采信。证据8、9、11、12来源合法，客观真实，能证明本案待证事实，本院予以采信，但对被告的证明目的不予采信。证据13《城乡规划法》第六十八条，证据14及证据15中的隆政办发（2016）214号、隆政办发（2017）30号文件，本院予以采信。原告提交的证据材料，经质证，被告对证据1无异议。对证据2的合法性、真实性、客观性及证明目的持有异议，认为不是物权凭证，不能够证实土地就是本案诉争的土地，也不能够证实原告的房屋合法。对证据3的真实性、合法性不持有异议，关联性、证明目的持有异议，该证据和本案没有关联性，对原告的处罚是行政处罚，本案是行政强制。不能够证实原告一事不再罚。同时也证实原告的房屋属于违法建筑。证据4合法性、真实性、客观性及证明目的持有异议，照片并不能够证实谁强拆了原告的房屋。本院认为，证据1来源合法，客观真实，能证明原告的身份信息，被告无异议，本院予以采信。证据2不符合证据形式，本院不予采信。证据3、4来源合法，客观真实，能证实本案待证事实，被告无异议，本院予以采信，但对原告的证明目的本院不予采信。
经审理查明：原告杨永生的房屋位于保山市隆阳区××办事处下村社区××碑村。2013年5月28日保山市国土资源局隆阳分局以原告未经批准擅自在永昌街道××下村社区中村小组集体土地上建房的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六的规定，对原告作出1、责令原告改正违法行为；2、对原告擅自占地200平方米土地建房的违法行为处于罚款金额6000元的行政处罚。2013年5月28日隆阳区城市管理综合行政执法局以原告未经建设规划部门批准擅自新建住宅，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对原告作出1、处罚金18400元；2、处罚后做违法确认登记的行政处罚。原告交纳了部分罚款。2017年3月28日，被告以原告的房屋属于违法建筑物进行强制拆除。原告认为被告拆除其房屋的行政行为违反相关法律规定并严重侵害了原告的合法财产权益，故向法院提起行政诉讼，1、请求依法确认被告拆除原告房屋的行政行为违法；2、本案全部诉讼费用由被告承担。
本院认为，本案被告以原告的房屋属于违法建筑物进行强制拆除，根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条第一款“行政强制执行由法律设定。”此条明确规定行政强制执行只能通过法律设定，取消了行政法规已有的行政强制执行设定权。被告永昌街道办事处未提交其强制拆除原告房屋的职权依据。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，强制拆除违法建筑应当先由城乡规划主管部门认定为违法建筑并作出责令限期拆除决定后，当事人不履行拆除义务，行政机关才能实施强制拆除行为，本案被告并未提交证据证明原告所涉案房屋已由规划部门作出认定。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条的程序规定，即行政机关在强制执行前应当履行作出事先催告书并依法送达、充分听取当事人陈述申辩、作出强制执行决定书并依法送达、告知当事人申请行政复议或提起行政诉讼的权利和期限等义务。本案被告在实施强制拆除行为前，未作出限期拆除公告、催告书和强制执行决定书，未给予原告申请行政复议或提起行政诉讼的期限。在实施强制拆除行为过程中，亦未给予原告陈述、申辩的权利。综上所述，被告强制拆除原告房屋的行为主要证据不足，违反法定程序，应当撤销该行为，因无撤销的内容，故确认该行为违法。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条第一、二款、第三十八条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项、第（四）项、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：
确认被告保山市隆阳区永昌街道办事处于2017年3月28日强制拆除原告杨永生位于隆阳区永昌街道办事处下村社区双碑村房屋的行为违法。
本案案件受理费50元，由被告保山市隆阳区永昌街道办事处负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。
审 判 长 杨幸丽
审 判 员 张为军
人民陪审员 杨丽翠
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 张丽娅
附：本判决适用的相关法律依据
1、《中华人民共和国城乡规划法》
第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或限期拆除的决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。
2、《中华人民共和国行政强制法》
第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人改造义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）履行义务的期限；
（二）履行义务的方式；
（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；
（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制强制执行决定。
强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项；
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）强制执行的理由和依据；
（三）强制执行的方式和时间；
（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（五）行政机关的名称、印章和日期。
在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。
第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。
3、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。