鄂尔多斯市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）内06行终81号
上诉人（原审第三人）奇三仁，男，1949年5月3日出生，身份号码×××，蒙古族，现住内蒙古鄂尔多斯市。
委托代理人武文平，准格尔旗法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）准格尔旗大路镇何家塔村阿拉不拉西社。负责人杨永清，社长。
委托代理人贾彬杰，内蒙古兰谨律师事务所律师。
委托代理人韩忠清，男，汉族，1947年2月20日出生。
原审被告准格尔旗大路镇人民政府。
所在地：准格尔旗大路镇。
法定代表人杜国华，镇长。
负责人吕向春，准格尔旗大路镇副镇长。
委托代理人刘军，准格尔旗大路镇司法所所长。
委托代理人奇海龙，内蒙古准格尔律师事务所律师。
上诉人奇三仁不服准格尔旗人民法院于2016年5月23日作出的(2016）内0622行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日公开开庭审理了本案，上诉人奇三仁及委托代理人武文平，被上诉人准格尔旗大路镇何家塔村阿拉不拉西社（下称阿拉不拉西社）负责人杨永清及委托代理人贾彬杰、韩忠清，原审被告准格尔旗大路镇人民政府负责人吕向春及委托代理人刘军、奇海龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：被告准格尔旗大路镇人民政府（原东孔兑镇人民政府）于2001年4月13日向第三人奇三仁颁发了《五荒土地使用证》，该《五荒土地使用证》中记载的土地使用
者是奇三仁；原土地类别为五荒地；批准用途为种值养殖、综合开发；批准使用年限30年自2000年7月1日至2030年7月1日；变更记事为韩虎、韩忠勇、韩深、韩二楞、等11户所拥有的五荒地，因无能力治理，11户联名申请，经镇人民政府同意，依照法律规定转给奇三仁，由奇三仁依照国家规定，负责组织实施生态综合治理，期限为人民政府颁发五荒土地使用证所规定的治理期限。第三人奇三仁与案外人韩虎等人签订了《转让五荒地协议书》，取得涉案五荒地的经营权。阿拉不拉村委会将转让事宜汇报了被告准格尔旗大路镇人民政府并获得该政府同意。准格尔旗大路镇人民政府依照上述协议向第三人奇三仁颁发了《五荒土地使用证》。
一审认为，因韩忠勇、韩虎等人无力经营治理五荒地，分别于2000年至2002年期间与第三人奇三仁签订了《转让五荒地协议书》将涉案土地流转给第三人奇三仁经营，第三人奇三仁取得涉案五荒地的经营权。第三人奇三仁与案外人韩虎等人之间进行的是土地流转，签订了土地流转合同，被告作为一级政府机关，对二者之间的土地流转进行了见证且备案。《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二条第一款规定，土地的所有权和使用权由县级以上人民政府确定，土地管理部门承办。被告准格尔旗大路镇人民政府向第三人奇三仁颁发《五荒土地使用权证》的行为属于超越职权的行为。另被告准格尔旗大路镇人民政府在法定期限内未向本院提供作出具体行政行为的事实依据和法律依据，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被告无证据，应当予以撤销。原告准格尔旗大路镇何家塔村阿拉不拉西社作为集体组织，通过法定的程序，向本院提起行政诉讼。属于行政案件中的行政相关人，有权提起行政诉讼，原告准格尔旗大路镇何家塔村阿拉不拉西社诉请撤销第三人奇三仁所持有的《五荒土地使用权证》的诉讼请求本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）、（四）项规定，判决：撤销被告准格尔旗大路镇人民政府（原东孔兑镇人民政府）于2001年4月13日向第三人奇三仁依法颁发的《五荒土地使用证》。
案件受理费50元，由被告准格尔旗大路镇人民政府承担。一审第三人不服向本院提起上诉。
上诉人奇三仁的上诉请求：撤销一审行政判决；依法驳回被上诉人的起诉或者诉讼请求。上诉理由：1、一审法院适用法律错误。集体土地承包经营权的取得是依据土地承包合同的方式取得，只要双方协商一致就取得了土地的使用权，无需任何行政审批程序。《确定土地所有权和使用权的若干规定》是国土资源部的规定，其规定不能适用此类纠纷。因此，一审法院适用法律错误。2、原审被告为上诉人出具《五荒土地使用证》的行为是鉴证和备案行为，是对双方承包经营权转让的鉴证，并不是确认使用权的行为，不是行政行为，不具有行政诉讼的可诉性。原审被告作为合同管理和鉴证的人民政府依据双方当事人的申请，对双方的合同行为进行鉴证，是正常的履行职责，符合法律法规的规定，未超越职权。3、被上诉人社集体对原审被告颁发给上诉人的《五荒土地使用证》不享有法律上的权利与义务关系，无权提起诉讼。本案的基本事实是被上诉人已经将争议的五荒土地经营权拍卖给了本社的村民，被上诉人已经处分了该土地的承包经营权。争议土地的如何经营是村民的民事权利，被上诉人己经无权决定争议土地的承包经营权。被上诉人不享有土地的经营权与本案无任何法律上的利害关系。综上，请求依法作出公正的判决。
被上诉人辩称：镇人民政府无权颁发土地证，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。
一审被告辩称：镇人民政府颁发本案五荒证有上级授权；颁证是仅为合同的鉴证和备案行为，并非确权行为；颁证事实清楚，适用法律正确，应予维持，其余意见与一审一致。
本院查明的事实与原审查明事实基本一致。本院予以确认。另查明，本案五荒证变更记事栏内除韩虎、韩忠勇、韩深、韩二楞、等11户所拥有的五荒地，因无能力治理，11户联名申请，经镇人民政府同意，依照法律规定转给奇三仁，由奇三仁依照国家规定，负责组织实施生态综合治理，期限为人民政府颁发五荒土地使用证所规定的治理期限外，韩虎等十几人签名并捺印。本案《五荒土地使用证》登记用地面积1838.4亩。准格尔旗农牧业经济委员会以准旗农改工作领导小组办公室的名义于1998年3月13日作出了准政农改发(1998)4号《关于对农村产权制度改革使用证书加盖公章的通知》，五荒土地使用证加盖乡人民政府公章后生效。
本院认为：本案的争议焦点之一是镇人民政府是否有权颁发《五荒土地使用证》。国务院办公厅国办发〔1996〕23号《关于治理开发农村四荒资源进一步加强水土保持工作》规定，承包和租赁治理开发四荒，农村集体经济组织要与承包、承租者签订合同，经乡（镇）人民政府审核，报县级人民政府批准。合同要明确承包方与发包方、承租方与出租方的权利与义务。拍卖使用权的，要标定拍卖底价，实行公开竞价，拍卖后买卖双方要签订拍卖协议，办理交款手续，由县级人民政府依法核发或更换土地使用权证书。该条规定明确四荒土地使用权证由县级人民政府依法核发。国家土地管理局〔1995〕国土〔籍〕字第26号《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二条第一款规定，土地的所有权和使用权由县级以上人民政府确定，土地管理部门承办。准格尔旗人民政府在1997年进行五荒拍卖时作出的准政发（1997）9号文件规定五荒拍卖合同由准格尔旗土地部门统一印制。工商部门鉴证后，由准格尔旗人民政府颁发《五荒土地使用证》。准政发（1997）9号文件属于行政规范性文件，与当时施行的土地管理法规并不矛盾，应当作为本级与下级行政机构作出行政行为的的有效依据。准格尔旗人民政府并未授权下级行政机关在此类使用权证上加盖公章，准格尔旗农牧业经济委员会以准旗农改工作领导小组办公室的名义授权乡镇人民可以在此类证件上加盖公章，不属于合法规范的行政授权，且该规定与上位法矛盾不能作为本案裁判的合法依据。一审被告镇人民政府作为下级人民政府并未获得法定颁证主体的合法授权，其颁证行为缺乏法律依据。一审判决认为颁证超越职权的意见并无不妥。
本案的争议焦点之二是镇政府颁发《五荒土地使用证》的行为是证和备案行为还是对土地使用权的确认行为。合同鉴证是指行政机关根据合同双方当事人的自愿申请，对双方所立合同的真实性和合法性进行审查的一种制度，审查认为合同真实合法的予以加注鉴证意见，但鉴证无权颁发权属凭证。备案是存档备查，让有关机构知道某件事,不是行使行政职权，不是具体行政行为，不需备案机关批准同意，更无权颁发权属证件。行政确权是行政机关对行政管理相对人就自然资源所有权或使用权的归属依法予以确认的行为，确权必须由法定机关颁发正式权属文件。鉴证备案行为与颁发使用权证的行为形式上明显不同，适用的法律依据不同，鉴证和备案行为均不能采用颁发使用权证的形式，本案的使用权证也未记明鉴证和备案的内容。《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第三条规定，承包耕地、园地、荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地从事种植业生产活动，承包方依法取得农村土地承包经营权后，应颁发农村土地承包经营权证予以确认，且本案《五荒土地使用证》已经明确依据《土地管理法》颁发的使用证，即为享有用益物权的使用权确认凭证，上诉人的该项上诉意见将鉴证备案与权属确认行为性质和概念混淆，故上诉人该项意见不予采纳。被上诉人作为涉案土地所有权主体与本案存在法律上的关系，可以作为原告起诉，上诉人认为无权起诉的意见也不能成立。本案颁证违法主要由颁证主体超越职权行为造成，镇人民政府作为颁证主体应在原证撤销后及时依法重新审查采取必要补救措施。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝玉林
审判员 罗月新
审判员 牛 强
二〇一六年九月二十一日
书记员 娜 琴