甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终3509号上诉人（原审被告）宗某某，男，1952年3月16日出生，回族，住兰州市七里河区。委托诉讼代理人：宗某某(宗某某之子)，男，1992年10月13日出生，回族，住兰州市七里河区。被上诉人（原审原告）李某，女，1976年8月5日出生，汉族，住兰州市七里河区。委托诉讼代理人：张兆军，甘肃韬合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李景良，甘肃韬合律师事务所律师。原审被告：兰州龙林房地产开发有限责任公司，住所地：兰州市七里河区。法定代表人：张立林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：左云，甘肃旭祥律师事务所律师。上诉人宗某某因与被上诉人李某、原审被告兰州龙林房地产开发有限责任公司(以下简称龙林公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（以下简称一审法院）（2017）0103民初844号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宗某某上诉请求：依法对李某施工的工程量、上诉人支付的工程款重新认定，依法认定李某应缴纳工程税款6.85万元，应在已支付的总工程价款中抵扣，由李某承担本案诉讼费用。事实和理由：第一，对工程量7916.45平方米的异议问题。2016年6月13日在上诉人宗某某没有参与的情况下，李某自行上报5、7号楼窗户安装工程量，由建设单位”建西花园保障性住房建设项目办公室”，监理单位”甘肃金城建设监理有限公司”盖章确认5楼、7号楼施工面积总计7916．45平方米工程审核程序违法。1.宗某某系兰州欧德塑业有限公司授权委托人，是2013年10月1日签订的《建西花园小区塑钢窗》合同书的合同主体一方代表人，而李某既不代表”兰州欧德塑业有限公司”，也与建设单位龙林公司没有直接的合同关系，与宗某某只是部分安装工程的分包合同关系，无权代表”兰州欧德塑业有限公司”与建设单位和监理单位办理工程量的决算审核。在上诉人宗某某既没有委托授权李某，自己也不知情，更没有参与的情况下，对上述三方确定的工程总量7916.45平方米的认定表示异议，不能接受。2．在李某已完成的工程量中包括了宗某某自行安排组织施工的副框部分，理应在总工程量中抵扣出来，其余部分才是李某结算的工程量。宗某某负责组织施工的副框部分工程量的认定，一审法院引用的证据之一是马中元书写的证明。事实是马中元并非上诉人宗某某的授权代表，也非兰州欧德塑业有限公司授权驻工程的项目负责人，仅仅是宗某某安排的材料供应业务员，而宗某某安排的副框施工负责人是周裕江，周裕江有证词可以佐证。所以，马中元没有资格对副框的工程量以及副框在总工程量中所占比例做出确认。第二，对工程款10万元的支付认定问题。2014年8月15日，宗某某向李某支付工程款20万元，当天转账和支付现金各10万元。2014年9月5日，宗某某又向李某支付5万元现金工程款，当时一并要求李某将2014年8月15日支付的l0万元现金工程款补打收条，李某也据此出具收条，其中也注明2014年8月15日收到工程款l0万元，合计15万元。但是，在一审法院审理中，李某辩称2014年8月15日收取的l0万元工程款即是宗某某转账支付的10万元工程款，否认是上诉人支付的10万元现金。宗某某声明如下：1．2014年8月15日向李某支付20万元工程款并非单独办理，造成双方各持一词，当时在场办理的有第三方参与者可以作证，即具体协助办理打条的是马文魁，其证词附后。2．一审认定”有违交易习惯”一词否定宗某某支付10万元现金的事实，在法律定义上是不准确的。就本案往来结算而言，宗某某在办理每笔转账支付工程款时都没有要求李某出具收条，因为每笔转账都有银行记录所证明，上诉人并不担心出现问题。相反，上诉人每次支付现金，上诉人都要求对方现场打条或者事后补条。况且，2014年8月15日在支付李某工程款之前，双方已经发生多次数笔多达几十万元的付款行为，并非第一笔付款业务。工程施工已经全面展开，双方已经建立互信关系，偶尔付款时发生的时间差再补充手续也在情理之中。那么，当出现互信遭到践踏再澄清事实真相的情况，就不能以”有违交易习惯”来笼统的定义，必须依据证据定性。2014年9月5日李某的收条上也没有特别注明是转账的支付方式，以往宗某某在办理转账工程款支付时，也没有要求李某出具收款收条，李某在以往接受转账支付的工程款时，也没有出具收款收条，却偏偏给2014年8月15日这一笔l0万元转账出具收条，而否认收取10万元工程款现金的事实，是李某在”有违交易习惯”。第三，一审法院认定已付工程款3万元的漏项问题。上诉人在给一审法院提交付款明细清单中，有一笔从甘肃农村信用社转账支付3万元的凭据，李某不予承认，当上诉人当庭出示转账记录单时，李某又予以承认，此款为甘肃农村信用社2015年11月7日向李某账户转账3万元。一审判决认定上诉人已支付工程款188万元，却没有将这笔当庭认可的3万元计入总支付款金额中，属于漏项。在此，请求依法予以追加。第四，被上诉人工程税款的抵扣问题。《塑钢窗协议书》第十五条规定，李某应承担工程税款。截止目前，按上诉人实际支付工程款201.1万元计算，其税款为6.85万元，上诉人应在已支付的201.1万元工程款中予以抵扣，该项目税金统一由上诉人申报纳税。李某辩称，一审法院认定事实清楚，判决依据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。1.一审法院认定被上诉人负责施工的工程量为7916.45平方米清楚，有工程量结算单、安装工程联系单、工程联系单及马中元的证人证言予以证明。至于上诉人提出的工程审核程序违法与本案不是同一法律关系，工程审核程序的问题，上诉人如果有异议，可以另案起诉；其次，上诉人不能以工程审核程序对抗被上诉人，被上诉人作为实际施工人，按照合同约定有权在工程竣工后提出结算，上诉人作为承包方，怠于与发包方进行结算时，为避免实施施工人的合法权益遭受损害，被上诉人可以与发包方结算。最后，建设单位和监理单位对李某作为实际承包人的地位是认可的，结算程序也是合法的。二、对于10万元现金工程款。上诉人宗某某的主张既不符合交易习惯，也提供不了证据予以证明，根据举证规则，一审法院认定是正确的。三、对于工程税款6.85万元属于上诉人新增的诉讼请求，不属于本案二审审理的范围，应另行起诉。龙林公司述称，李某和宗某某均与本公司无合同关系、业务关系，本案上诉人的上诉请求与我方无关。李某向一审法院起诉请求：1.判令被告宗某某支付工程款307441.5元、被告龙林公司支付三性检测费97200元；2.二被告对上述债务承担连带责任；3.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：兰州市七里河区建西东路”建西花园”小区为龙林公司开发，由兰州欧德塑业有限公司承建。2013年10月18日，兰州欧德塑业有限公司全权委托被告宗某某作为建西花园五至八号楼经济适用房门窗工程的负责人。2014年3月14日，宗某某经中间人马中元介绍与原告李某签订塑钢窗协议书，约定工程项目：建西花园经济适用房住宅小区5、7号住宅楼；工程地点：兰州市七里河建西东路；承包方式：包工包料；工程造价：综合单价每平方米270元；工程款结算、支付：工程竣工结算时门窗综合单位不变，工程量按窗宽外围面积计算；工程造价不包含三性检测费，本工程不支付工程预付款，首栋楼全部完工，付单体楼总造价的80%，待第二栋楼窗材料进场，再付前栋楼总造价的17%，第二栋楼窗框装完，前栋楼窗框留3%质保金后其余全部付清；待第二栋楼装完付第二栋单体楼总造价17%，待验收后留3%的保修款其余全部付清。工程保修期一年，保修期十天内付清全部款项。同时合同对使用材料、产品标准、质量标准、安装标准等均做了约定。合同签订后，双方即开始履行合同，原告李某施工窗框外围（主框）部分（副框部分由马中元施工）。2014年8月15日被告宗某某以转账方式支付原告工程款10万元，后又陆续转账支付部分工程款，包括龙林公司支付原告的工程款。经核对，原、被告对183万元的付款无异议。被告宗某某称李某除收到转账款外，另收取15万元现金，并提交2014年9月5日李某签名的收条，内容为”今从宗某某手中收到兰州市七里河区建西东路”建西花园”窗子预付款5万元整（50000）元，另于2014年8月15日收到预付款壹拾万元整（100000元）合计壹拾伍万元整（150000元）”。原告李某提出异议，称是按被告要求在收条上签名，2014年8月15日只收到转账款10万元，为此补打了收条，并未收到15万元的现金。2016年6月13日，李某完成5号楼和7号楼房的窗户装饰工程，建设单位建西花园保障性住房建设项目办公室、监理单位甘肃金城建设监理有限责任公司建西花园十八项目部在6月27日建西花园住宅小区外墙窗安装工程量的结算单盖章确认，5号楼施工面积为4112.972平方米、7号楼施工面积为3803.478平方米，总计7916.45平方米。被告宗某某认为该面积包括了马中元所施工的副框部分，且结算单未经其签字确认不予认可。审理中，马中元书写证明，内容为”副框由马中元制作安装，李某作了主框，总计7916.45平方内中含有副框数量比例0.98，现主框的实际数量为7758.121平方，本项目于2016年6月13日竣工甲方做了验收，现质保期已超过一年”。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订的塑钢窗协议书，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效协议。协议签订后，原告按合同约定履行了义务，被告应按约定向原告支付工程款。本案争议焦点：原告已完成的工作量的确认以及被告实际付款的数额。关于原告完成的工作量，原告提交了由建设单位建西花园保障性住房建设项目办公室、监理单位甘肃金城建设监理有限责任公司建西花园十八项目部盖章确认的”建西花园住宅小区5号楼、7号楼外墙窗安装工程量的结算单”，确认施工面积7916.45平方米。审理中，外墙窗副框施工人马中元确认副框面积比例为0.97，主框的实际数量为7758.121平方米，以此可以确认原告施工主框面积为7758.121平方米。关于被告实际付款的数额,被告宗某某提交的2014年9月5日原告李某出具的付款收条，欲证明李某收取现金15万元。依收条反映的内容”今从宗某某手中收到窗子预付款伍万元整”，可以确认李某收到5万元的事实；对收条反映的”另于2014年8月15日收到预付款的壹拾万元整”，本院认为，该份”收条”是原告李某补打的2014年8月15日收款情况，而当日被告宗某某银行转账支付李某10万元，双方没有异议，宗某某称收条中的10万元是支付现金，但未能提交另行交付10万元现金的证据。8月15日当天转账和支付现金各10万元，且支付现金不要求出具收条，有违交易习惯，故对李某称收条与转账的10万元是同一笔款的主张，本院予以采纳,被告宗某某已支付工程款188万元。原告要求兰州龙林房地产开发有限责任公司承担三性检测费97200元及连带承担支付工程款的诉请，无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，原告实际施工面积7758.121平方米，宗某某已支付工程款188万元，对原告要求支付工程款中的合理部分，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告宗某某于本判决书生效后十日内支付原告李某工程款214692.67元；二、驳回原告李某的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7370元，由原告李某承担2000元，被告宗某某承担5370元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人宗某某申请证人周裕江出庭作证，证明涉案塑钢窗的副框安装是由周裕江完成，每平方米单价24元，总施工面积7860平方米，副框占窗户总面积的5%。李某对周裕江的证言不予认可，认为宗某某一审中认可副框是马中元干的，龙林公司对证言不予认可，认为与公司无关。本院认为,宗某某一审询问笔录没有签字，二审中申请周裕江出庭作证，应对周裕江证言涉及副框完成人为本人和副框占窗户总面积的5%予以认定。对于二审争议事实本院认定如下：1.副框的施工人为周裕江，副框占窗户总面积的比例为5%；2.总施工面积有建设单位建西花园保障性住房建设项目办公室、监理单位甘肃金城建设监理有限责任公司建西花园十八项目部盖章确认的”建西花园住宅小区5号楼、7号楼外墙窗安装工程量的结算单”为证，窗户总面积为7916.45平方米；3.关于宗某某向李某的付款总金额。宗某某提交的2014年9月5日李某出具的收条，仅能证明李某收取现金5万元，另外10万元与银行交易流水重复，宗某某未提供其他证据佐证，故对其上诉理由不予采纳。双方确认李某收到183万元，加上一审法院漏算的李某一审庭审笔录认可的甘肃农村信用社2015年11月7日向李某账户转账3万元，以及2014年9月5日李某收取现金5万元，宗某某共计向李某付款191万元。一审判决除对前述认定事实不当外，其他基本事实认定清楚，本院予以确认。本院认为，债务应当及时履行。李某与宗某某因分包塑钢窗产生纠纷，宗某某未能及时和李某核算面积、结算款项有违合同约定，依法依约应承担还款责任。关于宗某某应向李某支付剩余款项的数额。根据查明事实，李某和案外人周裕江共完成的窗户总面积为7916.45平方米，减去副框5%的面积，李某完成面积为7520.6275平方米，按约定每平方米270元计算，宗某某应向李某付款2030569.42元，已支付191万元，尚欠120569.42元，应由宗某某向李某支付。一审判决对副框面积的计算无依据，对已付款3万元漏算，二审予以变更。关于工程税款6.85万元的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：”在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”由于宗某某未提出反诉，且税款问题由税务部门监管，本案不予处理。综上所述，宗某某的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持兰州市七里河区人民法院（2017）0103民初844号民事判决第二项及案件受理费部分；二、撤销兰州市七里河区人民法院（2017）0103民初844号民事判决第一项；三、变更兰州市七里河区人民法院（2017）0103民初844号民事判决第一项为”宗某某于本判决书生效后十日内支付李某工程款120569.42元”。二审案件受理费10740元，由宗某某负担7518元，李某负担3222元。本判决为终审判决。审判长  王瑞莲审判员  石 林审判员  张煜枫二〇一八年四月二十五日书记员  徐 倩????????1