湖南省常德市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）湘07民终1502号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司澧县支行，住所地湖南省澧县澧州大道558号。主要负责人：郭方勤，该行行长。委托诉讼代理人：李向阳，男，该行工作人员。委托诉讼代理人：盛华，女，中国建设银行股份有限公司常德市分行工作人员。被上诉人（原审被告）：澧县东升房地产开发有限责任公司，住所地湖南省澧县澧阳镇棚场街居委会澧阳南路10号。法定代表人：肖波，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖大喜，湖南城头山律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：马进，男，1989年10月8日出生，汉族，湖南省澧县人，住湖南省澧县澧阳镇水德庙居委会。上诉人中国建设银行股份有限公司澧县支行（以下简称澧县建行）因与被上诉人澧县东升房地产开发有限责任公司（下称东升公司）、马进保证合同纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院（2017）湘0723民初130号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。澧县建行上诉请求：撤销一审民事裁定，指令一审法院对本案进行审理。事实和理由：一审法院认定澧县建行与东升公司金融借款合同纠纷一案违背《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定和“一事不再理”的诉讼原则，从而裁定驳回澧县建行的起诉，属于认定事实错误和适用法律不当。1.澧县建行根据赋予强制执行效力的公证债权文书申请强制执行，是运用法律强制力对主债务人马进的追索。一审法院经过强制执行后，于2016年3月12日以马进在澧县帝景苑小区房号为401的房屋无法拍卖、变卖，马进又无其他财产可供执行为由，以(2015)澧执字第97-1号执行裁定裁定终结本次执行程序，一审法院据此推定“如果对该诉讼受理并确认上述债权，势必形成两个标的相同的可执行依据，从而形成重复执行”不符合事实。2.连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期间没履行义务的，债权人可以要求债务人履行义务，也可要求保证人在其保证范围内承担保证责任。澧县建行在主债务人马进没有且经强制执行仍没有履行还款义务时，依据与东升公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》起诉要求东升公司履行连带保证责任，符合《中华人民共和国担保法》第十八条规定。一审法院以澧县建行与马进的公证债权文书的执行程序尚未终结为由否定澧县建行对连带责任保证人东升公司的诉讼权利，属于剥夺澧县建行的诉权。3.一审法院认定“澧县建行就同一事由又提起民事诉讼，试图对该债权进行重复确认，因诉讼主体与诉讼内容与公证债权文书所载明的当事人和法律关系实质同一”错误。澧县建行申请强制执行是依据与马进签订的《个人住房（商业用房）借款合同》和《具有强制执行效力的债权文书公证书》，而本次提起诉讼要求东升公司承担责任依据的是双方签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，并不存在重复；这两个程序是完全不同的法律责任确定，也不存在重复执行的条件。4.澧县建行起诉东升公司承担保证责任符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，也没有该法第一百二十四条规定的应作其他处理的情形，一审裁定适用《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定不当。澧县建行向一审法院起诉请求：1.东升公司偿还马进尚欠澧县建行的借款本息、罚息及违约金共计284665.61元（最终金额应计算借款全部还清之日止）；2.东升公司对借款人马进所有债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2011年2月1日，马进因购买澧县帝景苑401号房产，拟向澧县建行借款。双方经商议后签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，约定由澧县建行向马进借款280000元，按月还本付息，借款期限180个月。此前即2010年12月25日，东升公司与澧县建行签订了《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，自愿为购置座落于帝景苑项目所属住房或商业用房房产而与澧县建行发生借贷关系的全部债务人承担连带责任保证，保证最高额度为16000000元。2011年1月25日，澧县建行与马进到湖南省澧县公证处办理了《具有强制执行效力的债权文书公证书》。后马进未按借款合同约定偿还应付本息，澧县建行遂持已生效的强制执行公证债权文书向一审法院申请执行。2016年3月12日，一审法院作出（2015）澧执字第97-1号执行裁定，以马进在澧县帝景苑小区房号为401号的一套房屋无法拍卖、变卖，马进又无其他财产可供执行为由，裁定终结本次执行程序。2017年2月8日，澧县建行将东升公司列为被告，将马进列为第三人提起诉讼，确定争议关系为金融借款合同纠纷。一审法院认为，澧县建行的本起诉讼，发生在已申请执行其与马进办理的强制执行公证债权文书之后，如对该诉讼受理并确认上述债权，势必形成两个标的相同的可执行依据，从而可能形成重复执行。澧县建行作为赋予强制执行效力的公证债权文书权利人申请法院对本案债务强制执行，因该公证债权文书的执行程序尚未终结，无法通过诉讼确定连带责任保证人东升房产公司尚应承担的保证责任。澧县建行就同一事由又提起民事诉讼，试图对该债权进行重复确认，因诉讼主体与诉讼内容与公证债权文书所载明的当事人和法律关系实质同一，其诉讼违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定和“一事不再理”的诉讼原则。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定驳回澧县建行的起诉。本院审理查明，澧县建行起诉状中已明确起诉依据是其与东升公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，请求的是东升公司对马进的债务承担连带保证责任；澧县建行没有将案由自定为金融借款合同纠纷。澧县建行与马进签订的《个人住房（商业用房）借款合同》第二十条约定：本合同项下借款人与抵押人相同的，借款人同意贷款人在保证人履行完毕义务后，有权将借款人交付的相关证书、资料原件及复印件交付于保证人。马进已将其预购东升公司开发建设的澧县帝景苑小区401号房屋一套抵押给澧县建行，并办理了预购商品房抵押预告登记。澧县建行与东升公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第七条第一、二项分别约定：“如果主合同项下债务到期或者乙方根据主合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同的其他约定，甲方（即东升公司）应在保证范围内立即承担连带保证责任。”“无论乙方（即澧县建行）对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、不论其他担保是否由债务人自己所提供、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担连带保证责任，甲方不提出任何异议。”本案其他事实，同一审法院认定，本院予以确认。本院认为，澧县建行依据其与东升公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》起诉，请求东升公司对马进的债务承担连带保证责任，虽涉及未履行的主债务，但没有就主合同和保证合同同时起诉，故本案不应以主合同确定案由，而应以保证合同确定；本案案由为保证合同纠纷，一审确定本案为金融借款合同纠纷不符合事实和《民事案件案由规定》。担保的宗旨是保障债权的实现。《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》等法律规定了多种担保方式并允许多种担保方式并存，且赋予债权人一定的自由选择权，目的就是为保障并方便被担保债权的实现。只要被担保的主债权不消灭，且没有法定或约定的免责情形出现，担保人的责任就继续存在。本案中，澧县建行虽已依其与马进签订的《个人住房（商业用房）借款合同》和《具有强制执行效力的债权文书公证书》向法院申请强制执行，以其他担保权利实现债权，但被担保的债权未被清偿，依然存在，其仍然享有是否选择由保证人承担责任的权利。在主债务人马进自己提供预购商品房抵押的情况下，澧县建行先选择向主债务人主张权利，在权利不能实现时再选择保证人承担相应责任，不违反《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定。至于澧县建行是否重复受偿，虽存在该种可能，但可以避免，也可以救济。澧县建行如在对马进的强制执行程序中部分或全额受偿，其有通知保证人的义务，按约定其可将相关权利凭证交付保证人，令保证人知晓主债务的履行情况，避免重复清偿；即使重复清偿，仍有救济途径；法院不能依此剥夺澧县建行仍然享有的诉讼权利。由于东升公司承担的是连带保证责任，所以不存在一审法院认为的“因该公证债权文书的执行程序尚未终结，无法通过诉讼确定连带责任保证人东升房产公司尚应承担的保证责任”这一属诉讼中止的情形。综上所述，由于澧县建行被担保的主债权没有消灭，其仍然可以向保证人东升公司主张权利；澧县建行依据保证合同法律关系，请求东升公司承担连带保证责任，与其依主合同向马进主张权利，虽有牵连，且基于消灭同一债权的目的，但不是基于同一法律关系，也不是相同的当事人和相同的诉讼请求，而是法律允许的不同的实现途径，而且其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，法院应受理并进行审理。澧县建行上诉理由成立，应予支持。原裁定适用法律和处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销湖南省澧县人民法院（2017）湘0723民初130号民事裁定；二、本案指令湖南省澧县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  文国银审 判 员  喻译婵代理审判员  张 利二〇一七年十月十七日书 记 员  方 芳