广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终662号
上诉人（原审被告）：中山市采蝶轩食品有限公司，住所地广东省中山市石岐区东河北民科西路16号。
法定代表人：梁或，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘国伦，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘新兰，女，1971年9月19日出生，汉族，住广西壮族自治区贺州市八步区。
委托诉讼代理人：陈艳，广东雅商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄静，广东雅商律师事务所律师。
上诉人中山市采蝶轩食品有限公司（以下简称采蝶轩公司）因与被上诉人刘新兰工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初15776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
采蝶轩公司上诉请求：变更广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初15776号民事判决第一项为采蝶轩公司向刘新兰支付工伤待遇差额18423.37元。事实与理由：1.2015年12月刘新兰出勤只有4天，应按其实收的4天工资作为月工资计算，其受伤前平均工资应为2639元/月。2.护理费应按刘新兰请求的标准130元/天计算，17天的护理费应为2210元。3.刘新兰受伤后，采蝶轩公司从2016年2月22日至2017年3月16日每月支付工资共计26389.6元，一审仅认定23546.58元，未将采蝶轩公司代付的应由刘新兰缴纳的社会保险费个人承担部分4424.33元计入不当。4.刘新兰可获得工伤待遇总额应为49237.30元，扣减多付工资26389.60元及代缴社保费4424.33元后，刘新兰工伤待遇应为18423.37元。
刘新兰答辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回采蝶轩公司的上诉请求。2.平均工资经过仲裁及一审确认为3656.5元，与刘新兰实际工资一致，采蝶轩公司的上诉没有法律依据。3.购买社保是用人单位的法定义务，刘新兰收到的是实收工资，计算平均工资时不应扣除社保部分。
刘新兰向一审法院起诉请求：判令采蝶轩公司向刘新兰支付工伤待遇赔偿款80063.8元，具体赔偿项目如下：1.一次性伤残补助金28000元；2.一次性工伤医疗补助金4000元；3.一次性伤残就业补助金16000元；4.停工留薪期工资18000元；5.护理费4940元；6.住院伙食补助费3800元；7.医疗费823.8元；8.营养费3000元；9.交通费1500元。
一审法院认定事实：刘新兰于2015年10月17日入职采蝶轩公司，从事打蛋工作，双方已签订劳动合同，采蝶轩公司未为刘新兰参加社会保险。2016年2月21日3时30分，刘新兰在公司打蛋车间清理蛋壳时，被打蛋机压伤右手。事故发生后，刘新兰被送往中山市中医院治疗，经诊断为右手绞榨伤，右食指末节离断伤，右环指末节指骨骨折，右环指伸肌腱断裂等。刘新兰于2016年2月21日至同年3月9日期间、2016年6月13日至同月30日期间、2016年12月19日至同月23日期间在中山市中医院住院治疗17天、17天、4天，共计38天。2016年9月21日，中山市人力资源和社会保障局认定刘新兰该次受伤为工伤。2017年3月21日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定刘新兰为十级伤残。2017年5月27日，中山市劳动能力鉴定委员会确认刘新兰的停工留薪期为4.5个月。刘新兰自受伤后未返回采蝶轩公司上班。2017年6月19日，刘新兰向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求采蝶轩公司支付其：1.一次性伤残补助金28000元（4000元/月×7个月）；2.一次性工伤医疗补助金4000元（4000元/月×1个月）；3.一次性伤残就业补助金16000元（4000元/月×4个月）；4.停工留薪期工资18000元（4000元/月×4.5个月）；5.护理费4940元（130元/天×38天）；6.住院伙食补助费3800元（100元/月×38天）；7.营养费3000元；8.交通费1500元；9.医疗费823.8元。经审理，该仲裁委员会作出中劳人仲案字[2017]2209号终局裁决书，裁决：一、采蝶轩公司支付刘新兰包括护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费在内的应得工伤待遇差额26090.32元；二、驳回刘新兰的其余仲裁请求。刘新兰不服该裁决，于法定期限内诉至一审法院，主张前述实体权利。刘新兰2015年1月工作27天实发工资3655元，2015年12月工作4天实发工资604元，2016年1月工作26天实发工资3658元。采蝶轩公司已支付刘新兰2016年2月22日至2017年3月期间除2017年2月外的工资共23546.58元,2016年6月至2017年1月以及2017年3月每月实收工资均已扣减社保费用，2016年2月至2016年5月的工资表未显示扣社保费用情况。双方对刘新兰2015年12月仅出勤4天的原因存在争议，刘新兰称其在工作中受伤导致骨折，其已向主管递交请假单申请休病假；采蝶轩公司则称刘新兰请假时未说明系因受伤，但未举证证明刘新兰该月请假情况。刘新兰2016年2月21日至同年3月9日住院期间有陪人一名。
一审法院认为，本案为工伤保险待遇纠纷。刘新兰因工受伤，达十级伤残，采蝶轩公司未为其参加社会保险，采蝶轩公司应向刘新兰支付相应的工伤保险待遇。关于刘新兰受伤前的平均工资，鉴于刘新兰2015年12月出勤异常，而双方均未能举证证明出勤异常的原因，故不宜将该月的工资收入计入刘新兰的月平均工资。现以刘新兰2015年11月及2016年1月的工资收入作为其受伤前平均工资的计算依据，认定刘新兰受伤前平均工资为3656.5元[（3655元+3658元）÷2]。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条规定，刘新兰应得的工伤保险待遇款项如下：1.一次性伤残补助金25595.5元（3656.5元/月×7个月）；2.一次性工伤医疗补助金3656.5元（3656.5元/月×1个月）；3.一次性伤残就业补助金14626元（3656.5元/月×4个月）；4.停工留薪期工资16454.25元（3656.5元/月×4.5个月）；5.护理费，参照2016年“中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位”中“医疗卫生”部分的护理人员月薪中位价，采蝶轩公司应支付刘新兰护理费2348.83元（4145元÷30天×17天）。6.住院伙食补助费2660元（70元/月×38天），依照中府办函〔2015〕144号通知规定，中山市工伤职工住院伙食补助费为每人每天70元。7.营养费，刘新兰该项诉求无法律依据，不予支持。8.交通费，由于刘新兰未提交证据证明工伤治疗期间有产生交通费，故该项诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。9.医疗费823.8元，采蝶轩公司确认并同意支付，予以支持。综上，刘新兰包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、医疗费在内的应得工伤待遇总额为66164.88元（25595.5元+3656.5元+14626元+16454.25元+2348.83元+2660元+823.8元）。由于刘新兰受伤后未回采蝶轩公司提供劳动，而采蝶轩公司已支付刘新兰2016年2月22日至2017年3月期间的工资共23546.58元，鉴于2016年6月至2017年1月以及2017年3月每月实收工资均已扣减社保费用，而采蝶轩公司未举证证明2016年2月至2016年5月代扣代缴社保费用情况，故对采蝶轩公司关于扣减社保费用的主张不予采信。因采蝶轩公司未为刘新兰参加社会保险，依照《广东省工伤保险条例》第五十七条规定，采蝶轩公司应支付刘新兰上述工伤待遇差额42618.3元（66164.88元-23546.58元）。综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、采蝶轩公司于判决生效之日起七日内向刘新兰支付包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、医疗费在内的工伤待遇差额42618.3元；二、驳回刘新兰其余诉讼请求。若未按判决书指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由采蝶轩公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对二审争议的事实本院认定如下：1.关于刘新兰受伤前平均工资。《广东省工伤保险条例》第六十六条规定，本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。“月缴费工资”应指以月为单位的工资水平，而不是指当月实收工资数额。刘新兰2015年12月仅工作4天，属于异常工作时间，若以此为标准计算当月21.75天或30天工资水平，则不能真实反映其当月工资水平。一审据此仅按正常工作月份工资收入认定刘新兰受伤前平均工资为3656.5元正确。2.关于采蝶轩公司代付刘新兰个人应缴纳的社会保险费问题。采蝶轩公司主张为刘新兰代付个人应缴纳部分费用4424.33元，但未提交相关证据，本院不予认定。刘新兰同意按每月205元的标准扣减5个月费用合计1025元。一审查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，基于上述认定的事实，采蝶轩公司上诉要求按月平均工资2639元计算刘新兰工伤保险待遇的请求不能成立。刘新兰起诉时请求按130元/天计算护理费，一审按指导价138.16元/月标准计算，超出了刘新兰诉讼请求范围，采蝶轩公司此点上诉请求成立。刘新兰护理费应调整为2210元（130元/月×17天）。二审期间，因刘新兰自认同意扣减1025元，加上采蝶轩公司已付工资23546.58元，合计应抵减24571.58元。刘新兰各项待遇合计为66026.05元（25595.5元+3656.5元+14626元+16454.25元+2210元+2660元+823.8元），扣减24571.58元后，采蝶轩公司还应支付41454.47元。
综上所述，采蝶轩公司的上诉请求部分成立，部分不能成立，一审判决本院作相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初15776号民事判决第二项；
二、变更广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初15776号民事判决第三项为：中山市采蝶轩食品有限公司于本判决生效之日起七日内向刘新兰支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、医疗费等工伤待遇差额41454.47元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由中山市采蝶轩食品有限公司负担；二审案件受理费10元，由中山市采蝶轩食品有限公司、刘新兰各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 苏代平
审判员 杨剑心
审判员 钟平春
二〇一八年三月三十日
书记员 欧贝贝