贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔毕中民终字第779号
上诉人（原审被告）向祥文，男，1956年5月28日生，汉族，贵州省金沙县人，小学文化，农民，住金沙县安底镇。
委托代理人（特别授权）杨世卫，男，系贵州山一律师事务所律师。
委托代理人彭波，男，系贵州山一律师事务所实行律师。
被上诉人（原审原告）扈文玖，男，1970年9月5日生，汉族，贵州省金沙县人，小学文化，农民，住金沙县安底镇。
委托代理人（特别授权）陈大碧，女，1968年2月1日生，汉族，贵州省金沙县人，小学文化，农民，住址同上，与扈文玖系夫妻关系。
上诉人向祥文因与被上诉人扈文玖排除妨碍、赔偿损失纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2012）黔金民初字第246号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告扈文玖诉称：我家共八口人参加划分土地，分家时，扈文得负责母亲，并耕管母亲、扈文仙及其本人的土地。我负责父亲，并耕管父亲、扈文容及我本人的土地。扈文琼、扈文清出嫁后将分得的土地划出耕管。被告侵占我家的0.7亩耕地位于扈家丫口，泥土叫白善泥，适应生产砖瓦。1981年冬季，当地李光伦等曾租用该地建砖瓦窑生产砖瓦，砖瓦窑停产后，被告未经允许于1998年在该地建设房屋，原告出面阻止，经村支书杨应忠调解无效后，被告放弃。后来我家全家出去打工，耕地交给扈文清管理。2004年，被告又在该地建房，并建成三个排面的房子，被告的行为侵犯了我合法管理耕地的权利，请求被告恢复我的耕地面积，并赔偿损毁我砖瓦窑的经济损失共计60000元。
原审被告向祥文辩称：1、本案争议地使用权和所有权存在争议，说明是权属争议问题，理应由人民政府作出处理意见，人民法院不能直接受理；2、原告不能举证证明该争议地其具有承包经营权，其不具有原告的主体资格，应该予以驳回其诉讼请求；3、本案应该增加民主村委会或杨发贵作为第三人参加诉讼；4、本案经安底镇人民政府作出《处理决定》后恢复诉讼，我方认为根据“裁定书”“处理决定”及安底镇人民政府偷换争议主体，违法作出“处理决定”等均不能恢复本案诉讼。对于安底政府的处理意见的真实性无异议，但是对于处理决定上面的程序和实体有异议，没有对民主村和老场村两个村的所有权争议进行确认，剥夺了两个村集体的权利，对于实体上，1982年处理决定上原告的父亲耕种土地达20年，随后就将土地处理给原告，但事实是被告从1984年就开始在这个土地上面修建房屋，长达30年之久。答辩人使用诉争土地，是民主村后背槽村民组转让，答辩人已支付转让费5000元，属善意取得，依法不负有返还义务。综上，要求驳回原告的诉讼请求。
原审查明：原告扈文玖和被告向祥文系同村村民，原、被告诉争土地，被告向祥文已修建房屋。该地位于金沙县安底镇老场村和金沙县安底镇民主村交界处，地名扈家丫口，又名凹田，在土地承包到户之前，该地系原告扈文玖之父扈啟富划分的自留地，土地承包到户时未作变动，扈啟富常用于栽种叶子烟。被告向祥文的责任田与诉争地相连，诉争之地在前，即路边，而向祥文的承包田在诉争地之后。1981年的下半年，扈啟富把诉争之地租给李光伦等建成砖瓦窑生产砖瓦，租金为每年100斤包谷。砖瓦窑停产后，所占土地就由被占土地的农户自行管理。被告的房屋是分三次修成。第一次修房时，是修的小土墙房，原告之父扈啟富出面阻止，经村干部杨应忠协调，双方达成口头协议，每年由向祥文拿十斤土酒给扈啟富。原告之父扈啟富主持分家时，诉争之地由原告分得。扈啟富死后，原告外出打工，将诉争之地托妹妹扈文清管理，被告第二次在窑基上扩建房屋时，扈文清出面阻止，双方发生打架。经当地村委调解处理后停建，扈文清离家外出后，被告向祥文才第三次将房屋修成，共三个排面，前面是诉争之地，面积为117平米，后面是被告向祥文的承包地。2011年扈文玖回家得知窑地被占时，要求当地村委和安底镇人民政府处理。村民委员会认为，砖瓦窑荒废后，被告向祥文在废窑上修建了房屋，占用了扈文玖的土地，但扈文玖对土地管理不善，也有责任，于2011年12月26日作出调解意见，由向祥文补偿扈文玖现金7000元。原、被告对村调解意见不服，请求金沙县安底镇人民调解委员会调解，镇调解委员会调解无效后原告诉至法院。要求裁决。原告认为，该地系扈啟富1988年8月5日《承包证》上的边荒地，但《承包证》上没有记载边荒地的位置和地块。而原告举证的1998年11月20日《土地承包经营权证书》上记载：乙方承包耕地为裤裆田和番家土，面积为4.31亩，另有自留地0.54亩，但自留地的位置和地块，《土地承包经营权证书》上也未登记。被告向祥文认为，从扈啟富1984年7月的《农村生产联产承包合同书》上体现，该地不属原告之父扈啟富承包经营的范围，应属金沙县安底镇民主村的土地。诉讼中，金沙县安底镇民主村民委员会认为，原、被告争执的土地，属民主村所有。而安底镇老场村民委员会认为，诉争土地属老场村所有。由此，形成土地所有权争议，几经协调，两村对土地所有权未达成一致意见。原审法院经审理认为，土地承包经营权必须是发包方具有土地所有权或国有土地使用权。原告主张对诉争土地享有承包经营权，必须是发包方金沙县老场村对诉争地享有所有权。由于老场村与民主村对诉争地的所有权发生争议，导致本案的审理不能进行，遂裁定中止诉讼。待诉争之地权属明确后恢复诉讼。原告因此再次要求金沙县安底镇人民政府处理。2013年7月25日，安底镇人民政府作出《对扈文玖与向祥文土地权属争议作出处理决定》明确：一、该土地所有权属于老场村集体；二、该土地经营使用权属于老场村扈文玖；三、被申请人占用申请人土地产生法律后果，申请人可以依法向人民法院申请主张权力。”《处理决定》生效后，原告申请恢复诉讼，鉴于被告地已修成房屋，拆除房屋返还土地已不符合实际，经释明后原告变更诉讼请求，要求被告赔偿并申请对被占土地的价格价值进行鉴定。经委托金沙县价格认证中心对诉争之地的117平方米土地进行价值价格鉴定，鉴定结论为：“价格鉴定标的在价格鉴定基准日的价值价格金额为10530元。”庭审中，经当庭调解，双方各持己见。
原审认为：原告主张诉争之地在土地承包到户期间系扈啟富家承包，有证人扈文财、杨应忠、李光伦等的证言、扈啟富在该地中栽种叶子烟的事实、扈啟富原《土地承包证》、扈文玖的《土地承包经营权证书》为据，又有安底镇老场村民委员会2011年12月26日的《调解意见》和安底镇人民政府2013年7月25日的确权文件（《处理决定》）印证，证据充分，予以认定。被告主张“诉争土地属于民主村，不属扈文玖”缺乏事实依据，不能成立。诉争土地的使用权已经安底镇人民政府处理，权属明确。被告认为诉争地权属不明，不予采纳。镇人民政府的《处理决定》，行政相对方既未申请行政复议，也未提起行政诉讼，故已产生法律效力。被告主张《处理决定》违法，不能作为恢复诉争的理由，不予采纳。由于《处理决定》也明确诉争地属老场村，被告要求追加民主村或杨发贵为第三人参加诉讼，无事实依据，不能成立。被告在建房的过程中，先有扈啟富阻止，后与扈文清产生纠纷，被告明知诉争土地属扈家或与扈家存在权属争议，即便被告向后背槽组付款转让土地的事实存在，已不属善意。因此，被告主张善意取得不能成立。公民的承包经营权受法律保护，扈啟富主持分家时，将诉争地等分给原告是对承包经营权的分割，这一分割金沙县人民政府于1997年颁发《土地承包经营权证书》已进行了确认。《承包经营权证书》载明，有自留地0.54亩，虽然未登记地块和位置，但被告并未举证证明诉争之地不是《承包经营权证书》中的0.54亩自留地。因此，不能反驳原告的主张。诉争之地属原告的承包经营权，被告占用建房构成对原告土地承包经营权的侵权，应承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第一十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”《中华人民共和国民法通则》第八十条规定：“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条规定：“承包方享有下列权利：（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；（二）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；（三）法律、行政法规规定的其他权利。”鉴于被告的房屋已建成，拆除房屋返还原告的承包地不符合实际，原告要求被告赔偿符合上述规定，予以支持。被占承包地经司法鉴定，其价值价格为10530元，应由被告向原告赔偿，原告主张赔偿60000元，既缺乏证据支持，又不符合当地的实际，不予采纳。民事诉讼遵循“谁主张谁举证”的诉讼规则，举证不能或举证不足，均应承担不利后果。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第一十五条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告向祥文建房占用原告扈文玖的承包地117㎡，由被告赔偿原告人民币10530元，自本判决生效后一个月内履行；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1230元，鉴定费300.00元，合计1530元，由原告扈文玖负担1014元，被告向祥文负担516元。
向祥文不服原审判决，向本院上诉请求撤销原判，发回重审或查清事实后改判驳回被上诉人扈文玖的诉讼请求。事实和理由是：一、原判违反法定程序，应予撤销。原审法院调取的证据均未经上诉人质证。二、原判据以作出判决的安底府发（2013）35号《处理决定》的作出违反法定程序，且在原判中没有作为证据进行列举，故应撤销原判。三。原判认定事实错误，应予以撤销。诉争之地客观上是路边的荒地，不可能、也不是被上诉人的自留地。四、被上诉人起诉已经超过法定诉讼时效期间，应予撤销原判，驳回被上诉人的诉求。
经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审当事人争议的焦点是：原审程序是否合法；诉争之地是否为被上诉人扈文玖享有承包经营权；被上诉人起诉是否已经超过诉讼时效期间。
本院认为，关于原审程序是否合法的问题。上诉人向祥文上诉提出原审调取的证据未经质证、原审未列举安府发（2013）35号《处理决定》，原审程序违法。经查，原审依职权调取的证据在原审庭审中当事人双方作了质证，政府的《处理决定》也在原审庭审中经当事人双方作了质证，故原审审理程序合法，上诉人主张原审程序违法不成立，本院不予采信。
关于诉争之地是否为被上诉人扈文玖享有承包经营权的问题。本案诉争之地已经金沙县安底镇人民政府作出处理，明确该土地经营使用权属于被上诉人扈文玖，上诉人未举出充分证据推翻该认定，故本院依据政府的处理决定，认定诉争土地被上诉人享有承包经营权，原审对该事实认定并无错误，上诉人对此提出的异议不成立，本院不予采信。
关于被上诉人起诉是否已经超过诉讼时效期间的问题。上诉人占用本案诉争之地期间，被上诉人一直都在主张权利，并经村委会、镇调解委员会进行调解，2013年7月还经镇政府确权处理，被上诉人于2012年2月以上诉人为被告向原审人民法院提起了诉讼，其起诉并未超过诉讼时效期间。上诉人上诉主张被上诉人起诉超过诉讼时效期间不成立，其请求驳回被上诉人的诉求本院不予支持。
综上所述，上诉人向祥文上诉无理，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1230元，由上诉人向祥文负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 雄
审判员 彭 林 勇
审判员 罗珣二0一五年六月二十九日
书记员 喻 智