.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2018）晋01民终558号上诉人（原审被告）：张博，男，1983年11月26日出生，汉族，无业，住太原市。委托诉讼代理人：裴建军，山西轩明律师事务所律师。委托诉讼代理人：张妮妮，山西轩明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宋亚楠，女，1984年11月15日出生，汉族，无业，住太原市。委托诉讼代理人：牛健，山西中都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴全生，男，1969年7月26日出生，汉族，无业，住太原市。委托诉讼代理人：冀斌凯，山西佳镜律师事务所律师。上诉人张博、上诉人宋亚楠与被上诉人吴全生合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张博的委托诉讼代理人裴建军、张妮妮，上诉人宋亚楠及其委托诉讼代理人牛健，被上诉人吴全生及其委托诉讼代理人冀斌凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张博的上诉请求：1、请求撤销原审判决;2、请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;3、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定基本事实错误，适用法律错误。一、关于本诉部分，一审判决基本事实认定错误。(一）上诉人己将100万元保证金归还被上诉人，但一审法院未认定此事实。上诉人已通过银行转账方式于2014年8月6日将100万元保证金归还被上诉人，并向法庭提交了转账凭证。被上诉人在一审过程中仅提供有变造痕迹的《收条》的复印件，用以反驳证明该100万元与100万元保证金不是一回事，上诉人不予认可。因此，一审法院采纳被上诉人的意见而认定上诉人没有归还被上诉人100万元的事实，属于基本事实认定错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品；”一审法院仅依据有变造痕迹的《收条》的复印件，就认定上诉人没有归还被上诉人保证金的事实，实属枉法裁判。此外，被上诉人提交的收条正文的下方写明“己还”，却由被上诉人给刻意撕掉，从其提交的复印件中也明显可以看出下半截被撕掉的痕迹。被上诉人提供虚假证据故意隐瞒事实真相，属于妨害诉讼行为。(二）本案的关键证据《协议书》系在胁迫的情形下签订，应予撤销。一审法院未认定此事实。首先，《协议书》是在2017年1月19日签订的，小店法院在1月22日下达了查封、冻结上诉人财产的民事裁定书。签订该协议书至被上诉人向法院提交诉前财产保全申请，中间仅间隔了2天时间。被上诉人在胁迫并哄骗的情况下，让上诉人签订了《协议书》，其意图就是依据协议书向上诉人索要其他款项，而非其本案中的100万元保证金。其次，2016年2月8日，3月25日，3月26日因被上诉人跟踪、围堵上诉人及其父母，造成上诉人和其父母无法回家及正常过年。为此，上诉人的父母曾多次报警。2017年1月19日又是临近春节的前一周，被上诉人又对上诉人进行跟踪围堵，在长治见面后，声称要是不签协议，今年过年时会继续骚扰上诉人及其家人。上诉人被逼无奈在被上诉人拿来的协议书上签了字（协议签订地点也并不在太原市小店区）。再结合本案证人董某的证言，足以认定《协议书》是在胁迫情形下签订的。二、本案反诉中，一审法院认定上诉人反诉证据不足，系举证责任分配错误，存在偏袒被上诉人的嫌疑。上诉人对提出的反诉请求提供了262000元的打款凭证作为证据，一审判决第8页第二段却以“未提供其与吴全生之间存在借款关系的基础证据，因此该打款凭证不能单独作为认定双方之间存在借款关系的证据”而认定上诉人的反诉请求证据不足。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“上诉人仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被上诉人抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被上诉人应当对其主张提供证据证明。被上诉人提供相应证据证明其主张后，上诉人仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”而一审诉讼过程中，被上诉人仅口头抗辩不认可该转账是借款，并未提供任何证据证明其主张。据此，一审法院就此认定上诉人反诉证据不足，系举证责任分配错误。《民诉法解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，上诉人对自己的反诉请求提供了证据予以证明，而被上诉人对其抗辩主张未提供任何证据予以证明，一审法院却判决驳回上诉人的反诉请求，存在偏袒被上诉人的嫌疑。综上所述，一审法院对基本事实认定错误，且适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，维护法律的尊严请求二审法院对一审判决依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人宋亚楠辩称，同意张博的上诉理由，与事实相符。被上诉人吴全生辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、100万元是张博归还被上诉人其他的钱，不是保证金，被上诉人在一审中提交了张博的100万元不是同一笔款项的证据，证明张博没有归还100万的保证金。二、该协议书是签订三方真实意思的表示，不存在胁迫情形。被上诉人曾经报过案，张博是通过诉讼延迟债务，一审法院判决客观公正，应予维持。三、26.2万元与100万元的保证金是不同的法律关系，张博无权提起反诉。26.2万元是张博偿还被上诉人的其他款项。上诉人宋亚楠的上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：上诉人与被上诉人张博于2012年3月21日在小店区民政部门办理了结婚登记，2014年6月被上诉人以借贷名义骗取上诉人父母180余万元无法归还，因此上诉人向被上诉人提出离婚并长期分居，2015年11月被上诉人吴全生纠集多名社会闲散人员向张博逼债，要求我提供张博住址，我当即告知吴全生，我与张博业已分居且己提出离婚，并告知被上诉人吴全生对案中所涉欠款并不知情，2017年5月因与被上诉人张博协议离婚无果的情况下，依法向小店区人民法院提起诉讼离婚，小店区人民法院多次向被上诉人张博送达法律文书，被上诉人拒绝签收，2017年10月27日上诉人收到小店区人民法院（2017)晋0105民初954号民事判决，被上诉人因从未收到小店区人民法院送达的相关文书，并且对案中所涉欠款纠纷事实并不知情向小店区人民法院查询相关法律文书，经现场辨认《送达回证》签字并非上诉人本人签署，被上诉人的委托代理人裴建军系被上诉人张博的亲戚，且对上诉人与被上诉人张博长期分居的事实是明知的，在诉讼中明知人民法院未依法送达相关文书的情况下恶意隐瞒事实，向法院进行虚假陈述，致使人民法院认定事实不清，导致缺席判决，根据《民事诉讼法》第一百四十三条之规定，本案并不符合缺席判决的前提。综上所述，请求发回重审。宋亚楠对欠款并不知情，打欠条的时候，张博和宋亚楠已经分居。上诉人张博辩称，1、保证金已经支付给吴全生；2、即便是答辩人承担责任，该债务属于答辩人和宋亚楠夫妻共同债务，不应由答辩人一人承担；3、答辩人代法院通知过上诉人宋亚楠应诉和领传票，但上诉人宋亚楠拒绝领取，答辩人也将该情况反馈给了一审法院；4、上诉人宋亚楠未在一审中对答辩人提出诉讼请求，而在二审中对答辩人进行上诉，没有民事诉讼法依据。被上诉人吴全生辩称，1、一审送达法律文书时，宋亚楠与张博仍为夫妻关系，根据相关规定，家属可以代收，程序并不违反；2、被上诉人从未向宋亚楠去逼过债，没有带过社会闲散人员；3、张博收到55万元保证金时确实转账给了宋亚楠，证明张博将这部分钱用于夫妻共同生活，应当作为夫妻共同债务来处理。被上诉人吴全生向一审法院起诉请求：1、判令二被告立即偿还原告25万元；2、诉讼费用、保全费由二被告承担。一审法院认定事实：吴全生与张博之前曾经有过合作经营。张博与宋亚楠是夫妻关系。2014年吴全生、张博就山西医科大学食堂改造工程项目进行合作，并借用山西省建筑工程第三建筑公司第九分公司的资质，由张博与第三建筑公司签订了施工合同。2014年6月26日，经吴全生与张博协商，由吴全生出资，并以案外人赵立雯的名义向第三建筑公司支付保证金100万元。在项目竣工后，第三建筑公司向张博退还保证金，2015年12月30日第三建筑公司向张博的民生银行长治路支行的银行卡退还了55万元，经吴全生多次向张博催促返还上述款项，但张博未返还。2017年1月19日经吴全生（乙方）、张博（甲方）与赵立雯（丙方）共同协商一致，并签订协议书一份，约定：三方共同确认第三建筑公司应退还的保证金总额为100万元，其中第三建筑公司已向甲方支付了55万元。现三方同意第三建筑公司将剩余保证金45万元直接汇入丙方指定的银行帐户，再由丙方归还乙方。由于乙方是保证金的实际出资人，因此三方同意甲方将已领取的55万元保证金退还给乙方，但由于甲方资金紧张，特承诺其中的25万元由第三建筑公司支付给乙方，剩余30万元在2017年7月31日之前一次性返还乙方，若逾期支付则按月息二分利息的标准向乙方支付逾期利息，直到付清之日止。协议签订后，2017年1月24日第三建筑公司返还赵立雯25万元、1月26日第三建筑公司第九分公司返还赵立雯20万元。后经吴全生与第三建筑公司协商，第三建筑公司称所有工程款必须直接支付给张博，而张博一直未向吴全生支付上述款项。庭审中张博称，该协议书是由于其家人受到吴全生的骚扰胁迫，在被逼无奈的情况下在协议书上签了字，协议书内容完全是由吴全生捏造的，与事实不符。而且这100万元已经在2014年8月6日归还了吴全生。吴全生称，2014年8月6日归还的100万元与保证金是两码事，是张博归还之前借的100万元，并提供了收条复印件以证明。张博反诉的262000元借款，其诉称分别于2015年6月26日通过大额汇路转帐给吴全生60000元、7月1日通过网络互联转给吴全生2000元，2016年2月17日、22日、23日、24日通过手机转账给吴全生200000元，上述累计262000元。吴全生不认可上述款项是借款。一审法院认为：本案争议的焦点有1、2017年1月19日吴全生、张博与赵立雯签订的协议书是否是存在胁迫的情形，该协议的效力，保证金100万元张博是否已经退还吴全生吴全生。2、张博反诉吴全生的借款262000元是否存在。就争议的第一个焦点问题，结合本案的全部证据材料，可以认定吴全生曾经以赵立雯名义向山西省建筑工程第三建筑公司交纳100万元作为山西医科大学食堂改造工程项目的保证金，2014年8月6日张博打入吴全生帐户的100万元，就该100万元，因张博与吴全生还有其他项目合作，吴全生不认可是归还的保证金，并且提供了100万元的欠条用以反驳证明该100万元与保证金100万元不是一回事，张博也没有更直接有效的证据证明其主张，故对张博的在2014年8月6日已经归还100万元保证金的抗辨意见，本院不予采纳。对该协议书的效力问题，张博提出“是由于其家人受到吴全生的骚扰胁迫，在被逼无奈的情况下在协议书上签了字，协议书内容完全是由吴全生捏造的，与事实不符”，并提供了其父母张建龙、牛芝英，以及董某的证人证言，其父母的证人证言仅能证明在2016年初吴全生想通过张建龙、牛芝英找张博要求解决两人之间的经济纠纷，但从吴全生实施上述行为到协议书的签订将近一年时间，期间因吴全生找不到张博，吴全生向公安机关报警，请求公安机关解决两人之间的纠纷。而张博除其父母的证言外，不能提供更有效的证据来证明吴全生实施了胁迫行为。在协议书签订的当天，张博提供的董某的证人证言也不足以证明吴全生实施了胁迫行为，因此张博的该抗辨意见证据不足，本院不予采纳。另外，协议书是三方协议，赵立雯作为协议的丙方已经按照协议书的约定领取了45万元，如果确认协议书无效，会影响到案外人赵立雯的权益。综上，张博提出的协议无效的理由和证据不足，本院不予采纳。吴全生与张博及案外人赵立雯签订的协议书是有效协议。山西省建筑工程第三建筑公司不是协议书的当事方，不具有按协议支付吴全生保证金的义务，在山西省建筑工程第三建筑公司不同意支付吴全生款项的情况下，张博应当按照协议书返还吴全生保证金。因张博和宋亚楠系夫妻关系，在婚姻关系存续期间产生的债务为夫妻共同债务，依法应当由张博和宋亚楠共同偿还。吴全生现主张由张博、宋亚楠返还25万元保证金的理由和证据充分，本院予以支持。宋亚楠经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃自己的诉讼权利，当缺席判决。张博反诉要求确认协议无效的反诉请求，理由和证据不足，本院不予支持。关于第二个焦点问题，张博仅仅提供了262000元的打款凭证，而未提供其与吴全生之间存在借款关系的基础证据，因此该打款凭证不能单独作为认定双方之间存在借款关系的证据，只能证明双方之间有过262000元的款项往来，张博的该反诉请求证据不足，本院不予支持。判决：一、被告张博和被告宋亚楠在判决生效后三日内共同偿还原告吴全生25万元。二、驳回被告张博的反诉请求。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为,关于上诉人张博的上诉请求部分，结合本案的主要证据和双方陈述，上诉人张博与被上诉人吴全生除在本案所涉山西医科大学食堂改造工程项目进行合作外，双方还有其他的业务合作和经济往来；张博承诺退还吴全生以案外人赵丽雯名义向第三建筑公司支付的保证金100万元，并签订了协议，即应按约定履行还款义务；张博主张该协议系受胁迫情形下签订，但未提交有效的证据予以证明，本院不予采信。太原市公安局小店分局营盘责任区刑警队于2016年5月11日对张博的询问笔录中，张博陈述关于本案山西医科大学食堂改造工程项目尚未结算，与张博主张已于2014年8月6日将100万元保证金归还吴全生的主张相矛盾，故该上诉理由，本院不予采信；由于双方之间存在其他业务合作和经济往来，张博在仅有262000元银行转账凭证，无借据等其他证据证明的情形下，应承担举证不利的法律后果；张博主张的262000元借款，结合本案情况，张博应承担全部的举证责任，而不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件运用法律若干问题的规定》第十七条的规定。关于上诉人宋亚楠的上诉请求部分，张博与宋亚楠系夫妻关系，宋亚楠在原审中的法律文书，已由张博代收，在无证据证明二人在婚姻关系存续期间未共同生活时，依照民事诉讼法的规定，原审送达程序合法。张博在庭审中提交的银行转账凭证，证明其在收到第三建筑公司返还的保证金55万元的当日，即将其中的45万元转账给了宋亚楠，宋亚楠认可收到45万元，称系张博还其父的借款，但未提交证据，本院不予采信；本案吴全生主张的25万元债权，应认定为张博与宋亚楠夫妻共同债务，宋亚楠应与张博共同承担还款责任。综上，上诉人张博、宋亚楠的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12715元，由上诉人张博负担7665元，上诉人宋亚楠负担5050元。本判决为终审判决。审判长王丰毅审判员张军红审判员米青山二〇一八年三月十九日书记员李梦瑶