四川省德阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）德刑二终字第63号
原公诉机关什邡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪廷军，男，生于1967年7月28日，四川省什邡市人，汉族，小学文化，农民，住什邡市禾丰镇镇江村。2014年7月24日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年8月29日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于中江县看守所。
辩护人刘渝萍，四川维扬律师事务所律师。
原审被告人唐鸿端，男，生于1950年6月5日，四川省成都市人，汉族，初中文化，城镇居民，住成都市晋平街**号。2014年7月24日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年8月29日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于中江县看守所。
原审被告人李某某，男，生于1976年10月5日，四川省什邡市人，汉族，初中文化，农民。2014年7月24日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被取保候审。2015年2月12日经什邡市人民法院决定被逮捕，同年8月13日经什邡市人民法院决定取保候审。
原审被告人钟某某，女，生于1969年7月23日，四川省什邡市人，汉族，小学文化，农民。2014年7月24日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年8月21日经德阳市公安局决定取保候审。2015年2月12日经什邡市人民法院决定取保候审。
原审被告人赵某某，女，生于1975年7月1日，四川省什邡市人，汉族，小学文化，农民。2014年7月24日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年8月29日经德阳市公安局决定取保候审。2015年2月12日经什邡市人民法院决定取保候审。
原审被告人唐某某，男，生于1974年9月23日，四川省什邡市人，汉族，小学文化，农民。2014年8月19日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年8月21日经德阳市公安局决定取保候审。2015年2月12日经什邡市人民法院决定取保候审。
原审被告人陈某某，男，生于1961年1月5日，四川省彭州市人，汉族，高中文化，农民。2014年7月24日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年8月29日经德阳市公安局决定取保候审。2015年2月12日经什邡市人民法院决定取保候审。
什邡市人民法院审理什邡市人民检察院指控被告人汪廷军、唐鸿端、李某某、钟某某、赵某某、唐某某、陈某某犯非法经营罪一案，于2015年8月13日作出（2015）什邡刑初字第55号刑事判决。宣判后，被告人汪廷军不服，提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月13日公开开庭审理了本案，德阳市人民检察院指派检察员蔡军出庭履行职务，上诉人汪廷军及其辩护人刘渝萍、原审被告人唐鸿端到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
什邡市人民法院刑事判决认定：
（一）被告人汪廷军、唐鸿端、钟某某、赵某某、唐某某、陈某某非法经营的事实
2014年3月初，被告人汪廷军、唐鸿端共谋生产假冒香烟，并由被告人唐鸿端负责带被告人汪廷军到福建省购买生产假冒香烟的机器。后由被告人汪廷军出资人民币38000元购得制烟用接嘴机一台（32000元）、切嘴机二台（6000元），并将机器运至彭州市隆丰镇高皇村三组村民雷某某家中安装。2014年4月至6月27日，被告人汪廷军在成都购买哈德门、天下秀等低价香烟，通过用切嘴机切掉低价烟烟嘴，再用接嘴机接上云烟、玉溪、骄子等高价烟烟嘴的方式制造假冒香烟。之后，被告人汪廷军将接嘴机、切嘴机搬运至德阳市旌阳区天元镇歇月村八组一居民房继续以同样的方式生产假冒香烟。在生产过程中，被告人汪廷军以每包装一条假冒香烟支付人民币4元或5元的工钱雇佣被告人赵某某、唐某某合计包装假冒香烟1200条，二人各挣得工钱人民币2000元。同时以人民币50元一天的工资雇佣被告人钟某某帮助其生产假冒香烟30天，合计生产假冒香烟900条，挣得工钱人民币1500元。被告人汪廷军将生产出的假冒香烟以每条人民币61元的价格销售给被告人唐鸿端等人，被告人唐鸿端收到假冒香烟后，再予以销售。期间，制造假冒香烟所需的盒皮、过滤嘴棒等辅料由被告人汪廷军、唐鸿端从福建省购得。为方便运输假冒香烟，被告人汪廷军、唐鸿端各出资人民币2000元，雇佣被告人陈某某从2014年7月1日起，将生产的假冒香烟运给被告人唐鸿端销售，被告人陈某某明知运输的是假冒香烟，仍然帮助被告人汪廷军、唐鸿端运输假冒香烟合计850条。
2014年7月23日22时许，德阳市公安局在德阳市旌阳区天元镇歇月村八组一居民房内，查获切嘴机一台、烟用接嘴机一台、龙凤呈祥香烟0.48万支、天下秀（金名品）0.78万支、玉溪（软）1.582万支、云烟（软珍品）0.08万支、天下秀（佳品）0.12万支、黄鹤楼（硬金砂）0.02万支、川FBD0**长安之星灰色面包车一辆及制造假烟用盘纸、过滤嘴棒等物品。2014年7月24日1时许，德阳市公安局在被告人汪廷军存放假冒香烟的什邡市马祖镇化机厂宿舍2栋201号查获娇子（锦绣）1.564万支、玉溪（软）0.268万支、玉溪（硬）0.452万支及制造假冒香烟用盒皮、玻璃纸等物品。2014年7月24日0时许，德阳市公安局在被告人汪廷军存放假冒香烟的什邡市洛水镇联合村35号住宅内查获黄鹤楼（硬金砂）1.98万支、云烟（软珍品）0.5万支、玉溪（软）0.38万支、玉溪（硬）0.82万支、娇子（软黄天子）0.46万支、天下秀（金名品）0.02万支及制造假冒香烟用盒皮等物品。2014年7月23日23时许，德阳市公安局在什邡市禾丰镇松柏（镇江）村被告人汪廷军家中查获天下秀（金名品）4万支、天下秀（金名品）1.3万支、娇子（时代阳光）0.22万支及制造假冒香烟用盒皮、口花等物品。2014年7月23日22时许，德阳市公安局在什邡市双盛镇柏林村六组被告人赵某某、唐某某家中，查获娇子（锦绣）0.36万支、娇子（软黄天子）0.002万支、玉溪（软）0.012万支、玉溪（硬）0.006万支、云烟（软珍品）0.014万支、云烟（紫）0.006万支、娇子（蓝）0.014万支。经四川省烟草质量监督检测站鉴定，上述香烟除天下秀（佳品）6条、天下秀（金名品）305条、娇子（时代阳光）11条、龙凤呈祥24条是真品卷烟外，剩余427.4条香烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟。经德阳市价格认证中心鉴定，从被告人汪廷军生产、包装、储存假冒香烟处查获的黄鹤楼（硬金砂）、云烟（软珍品）、玉溪（软）、玉溪（硬）、娇子（软黄天子）、娇子（锦绣）、娇子（蓝）、云烟（紫）、天下秀（金名品）、娇子（时代阳光）、龙凤呈祥、天下秀（佳品）价值合计人民币114190.5元。
被告人汪廷军、唐鸿端销售假冒香烟合计985条，其中被告人汪廷军销售给被告人唐鸿端950条，被告人唐鸿端再予以销售；被告人汪廷军还向赵天祥、陈某某销售合计35条。被告人汪廷军、唐鸿端均未取得烟草专卖批发、零售许可证、烟草专卖生产企业许可证。
（二）被告人汪廷军、唐鸿端、李某某非法经营事实
被告人汪廷军、唐鸿端在生产、销售假冒香烟过程中，二被告人商定从凉山彝族自治州购买烟叶加工成烟丝销售。
1.2014年5月15日，被告人汪廷军、唐鸿端出资在凉山彝族自治州会东县以每吨人民币1000元的价格购得烟叶7.03吨，同年5月16日2时40分，该7.03吨烟叶被会东县烟草专卖局收缴。
2.2014年6月，被告人汪廷军、唐鸿端又出资在凉山彝族自治州会东县以每吨人民币2000元的价格购得烟叶6.1吨，二被告人将购得烟叶6.1吨交由什邡市马祖镇黄安村二组村民任某某加工成烟丝，任某某加工成烟丝2吨后，被告人唐鸿端将2吨烟丝销售至福建，并以每吨人民币10000元的价格换购生产假冒香烟用盒皮、过滤嘴棒。
3.2014年7月，被告人汪廷军、唐鸿端再次出资在凉山彝族自治州会东县以每吨人民币1000元的价格购得烟叶6.3吨，二被告人将购得烟叶6.3吨交由什邡市马祖镇黄安村一组村民被告人李某某加工成烟丝，被告人李某某加工成烟丝3.55吨后，被告人唐鸿端将其中2吨烟丝销售至福建，并以每吨人民币10000元的价格换购生产假冒香烟用盒皮、过滤嘴棒。被告人李某某获利人民币3000元。
2014年7月24日20时许，德阳市公安局在什邡市马祖镇黄安村一组村民被告人李某某家中，查获烟丝1.55吨、烟叶9.7725吨、自制切丝机2台。查获的烟丝，按照被告人唐鸿端已销往福建烟丝的价格计算，合计人民币15500元。查获的烟叶9.7725吨，经德阳市价格认证中心鉴定，价值人民币88042元。经查实，被告人李某某未取得烟草专卖生产企业许可证，被告人汪廷军、唐鸿端未被任何烟草公司委托收购烟叶。
被告人汪廷军、唐鸿端非法经营数额合计人民币268805.5元；被告人李某某非法经营数额合计人民币123542元；被告人钟某某非法经营数额合计人民币128188.10元；被告人赵某某、唐某某非法经营数额合计人民币73200元；被告人陈某某非法经营数额合计人民币51850元。
2014年7月23日22时许，德阳市公安局在德阳市旌阳区天元镇歇月村八组一居民房内，将正在生产假冒香烟的被告人汪廷军、钟某某抓获；2014年7月23日22时许，德阳市公安局在什邡市双盛镇柏林村六组被告人赵某某、唐某某家中，挡获被告人赵某某；2014年7月23日，被告人陈某某在彭州市龙锦小区被德阳市公安局民警抓获；2014年7月24日，被告人唐鸿端在成都市广厦小区被德阳市公安局民警抓获；2014年7月24日20时许，被告人李某某在什邡市马祖镇黄安村一组家中被德阳市公安局民警挡获；2014年8月19日，被告人唐某某向德阳市公安局投案。被告人汪廷军、唐鸿端、李某某、钟某某、赵某某、唐某某、陈某某均如实供述犯罪事实。
另查明：1.被告人陈某某于1991年5月27日因盗窃罪被原彭县人民法院判处无期徒刑，2008年2月3日刑满释放。被告人陈某某具有立功表现。
2.被告人汪廷军与其前妻钟红芳于2013年5月3日离婚，其川FBD0**灰色面包车一辆分割给钟红芳。
原判认定上述事实的证据有常住人口登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书、归案情况说明、证人证言、扣押决定书、扣押清单、鉴定意见书、离婚协议书、离婚证、释放证明书、被告人汪廷军、唐鸿端、李某某、钟某某、赵某某、唐某某、陈某某供述等。原判认定1.被告人汪廷军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；2.被告人唐鸿端犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；3.被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币六千元；4.被告人钟某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月缓刑一年又八个月，并处罚金人民币六千元；5.被告人赵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月缓刑一年又四个月，并处罚金人民币四千元；6.被告人唐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月缓刑一年又二个月，并处罚金人民币四千元；7.被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金人民币三千元；8.被告人李某某违法所得人民币三千元、赵某某和唐某某违法所得合计人民币四千元、钟某某违法所得人民币一千五百元予以追缴；9.随案移送的账本三本、收据一本予以没收，依法扣押在案的香烟、假冒香烟、烟叶、烟丝、盒皮、过滤嘴棒、接嘴机一台、切嘴机一台、切丝机二台等予以没收；10.随案移送的川FBD0**灰色面包车一辆发还钟红芳。
宣判后，被告人汪廷军不服，提起上诉称：1.上诉人的行为应构成生产、销售伪劣产品罪；2.一审判决量刑偏重，上诉人具有的法定、酌定量刑情节在判决书中未作认定，量刑时也未考虑；3.犯罪数额认定不准确。请求从轻改判。
二审庭审中，上诉人汪廷军又提出查获的香烟也应按照61元每条进行计算的辩解意见。其辩护人提出了以下辩护意见：1.上诉人的行为应构成生产、销售伪劣产品罪；2.查获的香烟应当按照61元每条进行计算，且属犯罪未遂；3.上诉人如实供述自己的罪行，认罪态度好，应当从轻处理。原审被告人唐鸿端提出查获的香烟也应按照61元每条进行计算的辩解意见。
上诉人汪廷军及其辩护人、原审被告人唐鸿端及出庭履行职务的检察员均没有向本院递交新的证据。
德阳市人民检察院认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见、原审被告人唐鸿端的辩解意见均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实及认定的证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）汪廷军、原审被告人唐鸿端、李某某、钟某某、赵某某、唐某某、陈某某违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证、非法经营烟草专卖品，其中，上诉人汪廷军及原审被告人唐鸿端属情节特别严重，原审被告人李某某、钟某某、赵某某、唐某某、陈某某属情节严重，其行为均构成非法经营罪。原审被告人钟某某、赵某某、唐某某、陈某某在犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。原审被告人唐某某犯罪后自动投案，并如实供述其罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。原审被告人陈某某有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。上诉人汪廷军、原审被告人唐鸿端、李某某、钟某某、赵某某、陈某某如实供述其罪行，可以从轻处罚。原审被告人陈某某有犯罪前科，可酌情从重处罚。综合原审被告人李某某、钟某某、赵某某、唐某某、陈某某犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度，五人犯罪情节较轻，认罪、悔罪态度较好，没有再犯罪的危险，可适用缓刑。
关于上诉人汪廷军是否构成生产、销售伪劣产品罪的问题，经查，根据刑法第一百四十条及第二百二十五条的规定，上诉人汪廷军的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪，属想象竞合犯，应择一重罪论处。上诉人汪廷军的非法经营数额为26.88055万元，以非法经营罪对其处罚重于生产、销售伪劣产品罪，故应当以非法经营罪追究其刑事责任，原判对此定性准确，上诉人及其辩护人的此点上诉理由不予支持。
关于上诉人提出的其具有法定、酌定量刑情节在判决书中未作认定，一审量刑偏重的上诉理由，及辩护人提出上诉人如实供述罪行，认罪态度好的辩护意见，经查，一审判决书中已明确认定其如实供述其罪行，可以从轻处罚，原判根据其犯罪数额、认罪态度等情节，对其在量刑起点上判决五年有期徒刑，并处罚金三万元，属量刑适当，故该上诉理由及辩护意见亦不能成立，本院不予支持。
关于查获的香烟是否也应当按照每条61元的价格进行计算的问题，本院认为，非法经营的数额以查证属实的金额计算，原判对上诉人销售出去的香烟，依据上诉人与原审被告人唐鸿端二人供述，按照有利于被告人的原则，以每条61元计算出了其销售金额，但对查获的香烟，无法计算出销售价格，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款规定：“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”，原判根据鉴定价格的计算方法正确，本院予以确认。上诉人及其辩护人、原审被告人唐鸿端的该项上诉理由、辩解意见、辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于辩护人提出被会东县烟草专卖局收缴的烟叶不应计入上诉人的犯罪数额，经查，上诉人汪廷军与原审被告人唐鸿端于2014年5月15日购买烟叶，虽当时被会东县烟草专卖局查获，但犯罪形态已经属于既遂，且未经处理，其犯罪数额应当累计计算，故该辩护意见不予支持。
关于辩护人提出的查获的香烟未销售属犯罪未遂的辩护意见，本院认为，查获的香烟虽未销售，但非法经营不仅包括销售行为，也包括购买、加工等行为，故该意见不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 青加彬
代理审判员 李 庆
代理审判员 黄一珍
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 周禄凤