山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终352号
上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛贝林建筑装饰工程有限公司。
法定代表人：郝培东，董事长。
委托诉讼代理人：刘振强，山东诚功（城阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙继红，山东诚功（城阳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：张可伟。
委托诉讼代理人：江岩，青岛市北鸿萱法律服务所法律工作者。
上诉人青岛贝林建筑装饰工程有限公司（以下简称贝林公司）因与上诉人张可伟装饰装修合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第2982号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人贝林公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判张可伟向贝林公司支付装修款35213.61元；诉讼费由张可伟承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。一审庭审中，双方均认可水电路费用为8000元，该费用不包括在工程总造价中，一审法院对该事实未予认定，存在疏漏。张可伟已支付的拆除费用2000元不包含在双方签订的《青岛市家具装饰装修施工合同》总造价中，是另外增加的费用，不应在工程总造价中扣减。二、一审认定的装饰装修工程款的计算方式有误。双方签订的《青岛市家具装饰装修施工合同》中虽明确约定了工程总造价为10万元，但合同履行过程中，因张可伟的原因导致合同的内容及履行情况发生了变更，装饰装修工程款的计算应按照合同的实际履行情况据实结算：工程施工费用54193.59元、税金3294.82元、水电路费用8000元、变更费用1954元、瓷砖费用27060.2元，再扣除张可伟已支付的6万元。
上诉人张可伟答辩并上诉称：一审对贝林公司所认定的事实是清楚的，判决正确。贝林公司上诉理由第二条所说与事实不符，合同履行情况发生变更是由于贝林公司多次违约造成，请二审法院依法驳回贝林公司的上诉，维持一审认定。并请求：依法撤销一审判决第二项并依法改判；诉讼费由贝林公司负担。事实和理由：首先，一审法院认为双方未在合同中就工期延误的违约金进行约定，故不支持张可伟的反诉请求是错误的。双方虽未对此数额进行约定，但根据相关司法解释规定，贝林公司应当根据其违约的程度及对张可伟造成的损失予以赔偿。其次，一审法院认为张可伟主张贝林公司赔偿租房损失未提交有效证据予以证实，也是错误的。张可伟在一审中提交了租赁合同及收款收据，证明由于贝林公司未能按合同约定将所装修房屋交付给张可伟，导致张可伟在外租房长达近半年时间。以上证据足以证明贝林公司违约及给张可伟造成损失的事实。一审法院以张可伟未提交有效证据为由做出了错误的判决。
针对张可伟的上诉，贝林公司答辩称，张可伟的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。
贝林公司向一审法院起诉请求：1、张可伟向贝林公司支付拖欠工程款35213.61元（包含工程施工费54193.59元、税金3294.82元、水电路费8000元、变更费用1945元、瓷砖费用27060.2元，再扣除张可伟已付的6万元）；2、本案诉讼费由张可伟承担。
张可伟向一审法院提出反诉请求：1、贝林公司支付张可伟违约金6000元；2、贝林公司赔偿张可伟租房损失12500元、换门损失2000元；3、本案反诉费用由贝林公司承担。
一审法院认定的事实：2013年10月10日，贝林公司与张可伟签订了《青岛市家居装饰装修施工合同》，约定由贝林公司为张可伟对位于青岛市市北区小港二路的晓港名城二期小区×号楼×单元×室的房屋进行装修，承包施工内容为清工辅料加部分主材，工程期限60天，开工日期为2013年10月10日(首期工程款到位后的第三日为开工日期)，竣工日期为2013年12月10日（按约定验收标准验收合格的日期为竣工日期）。合同中关于承包方式的约定为贝林公司包工、包部分材料，张可伟供部分材料，双方各自应当填写《工程预算材料报价单》，并各自承担因供应材料所引起的产品质量、空气质量等方面的责任。合同中关于工程款支付方式的约定为：1、对预算设计方案认可，在合同签订当日付款60%，金额6万元；2、工期过半，水、电管线隐蔽工程通过验收，油漆工进场前付款35%，金额3.5万元；3、竣工验收，在验收合格当天付款5%，金额5000元。合同附件预算书中记载：工程总造价（含工程直接费用、工程管理费、工程设计费等）54913.59元、税金3294.82元、主材总造价55343元（其中含客厅瓷砖、卫生间墙砖、卫生间地砖、厨房墙砖、厨房地砖共计13915元）。经双方协商一致，合同中约定的工程预算总造价为10万元。
2013年9月28日，张可伟向贝林公司支付订金1000元，2013年10月11日，张可伟向贝林公司支付装修首付款6万元、拆除费2000元。
在实际施工过程中，张可伟出资购买了大部分所需主材，贝林公司出资购买了装修所用瓷砖，双方经协商将瓷砖的预算价格变更为20300元。一审庭审中，贝林公司称是经双方协商一致后同意由张可伟购买除瓷砖以外的主材；但张可伟称是贝林公司不及时购买主材，经多次催告未果，张可伟无奈才自己购买主材。
一审另查明，至庭审时，尚有部分工程如影视墙造型（合同约定预算价格1800元）、射灯及开关安装（合同约定预算价格500元）贝林公司尚未进行施工，双方未进行竣工验收交接手续，但张可伟已入住诉争房屋。
一审法院认为，贝林公司与张可伟双方签订的装饰装修合同是双方真实意思表示，该合同合法、有效，对双方均具有法律约束力。根据合同的约定，工程总造价为10万元，但由于双方协商变更了瓷砖的预算价格，工程总造价应相应变更为106385元（10万元+20300元-13915元）。此外，根据合同约定，主要施工主材应由贝林公司购买，但在实际履行过程中，双方变更了合同内容，大部分主材由张可伟出资购买，在贝林公司、张可伟双方再无其他相关补充约定的前提下，该部分款项的预算金额41428元应从工程总造价中扣除，张可伟已支付贝林公司工程款6.3万元，尚未支付部分1957元，但因有部分装修工程贝林公司尚未依约完成，且根据庭审查明的事实，未完成部分的工程预算造价已经超过了张可伟尚未支付的工程款金额，故贝林公司向张可伟主张支付拖欠工程款的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。张可伟反诉主张贝林公司支付违约金，因双方未在合同中就工期延误的违约金进行约定，故一审法院对张可伟的该反诉请求不予支持。张可伟反诉主张贝林公司赔偿其租房损失及换门损失，但未提交有效证据予以证实，故一审法院认为张可伟的该项反诉请求缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，一审判决：一、驳回青岛贝林建筑装饰工程有限公司的诉讼请求；二、驳回张可伟的反诉诉讼请求。本诉案件受理费人民币573元，由青岛贝林建筑装饰工程有限公司负担；反诉案件受理费156元，由张可伟负担。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
二审查明的事实与一审查明事实一致。
本案经调解，双方当事人未能达成协议。
本院认为，贝林公司与张可伟双方签订的《青岛市家居装饰装修施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照该合同履行各自的权利义务。合同约定，涉案工程总造价为10万元；施工过程中如发生施工项目增减或变更，双方应协商一致，并签订《施工项目变更单》，同时调整相关工程费用及工期。但在实际履行过程中，双方对部分合同内容进行了变更，而并未依约签订相关补充协议。因双方约定的工程款的给付前提应是贝林公司按照合同约定将涉案房屋的装饰装修工程施工完毕，但贝林公司并未依约完成全部工程施工；且合同约定施工主材由贝林公司购买，而在合同履行过程中大部分主材实际由张可伟出资购买；由贝林公司购买的瓷砖价格也对预算价格进行了变更，其主张的瓷砖费用亦未得到张可伟的签字确认，故贝林公司现主张按其所称的计算方式计算装修工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审对贝林公司的诉讼请求予以驳回，认定得当，本院予以维持。对于张可伟要求贝林公司支付违约金的上诉请求，本院认为，虽然在合同中出现了违约责任条款，但是双方对违约金的数额或计算方法均未作明确约定，应视为约定不明，张可伟请求贝林公司支付工期延误的违约金缺乏合同依据，本院对此不予支持。对于张可伟要求贝林公司赔偿损失的上诉请求，本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，张可伟提交的相关证据不足以证明其损失的实际存在及发生的数额，故应承担举证不能的法律后果，本院对其该项上诉请求亦不予支持。综上，贝林公司和张可伟的上诉请求均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费836元，由上诉人青岛贝林建筑装饰工程有限公司承担680元，由张可伟承担156元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 骞
审 判 员 秦 明
代理审判员 王 蕾
二〇一六年十一月八日
书 记 员 王庆光
书 记 员 李珊珊