山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋03民终541号
上诉人（原审原告）孔建军，男，1970年9月8日生，汉族，住阳泉市。
上诉人（原审被告）葛广华，男，1946年7月27日生，汉族，住南通市。
上诉人孔建军与上诉人葛广华因买卖合同纠纷一案，均不服阳泉市矿区人民法院（2017）晋0303民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孔建军、被上诉人葛广华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年9月份，原、被告经中间人张某介绍认识，通过电话联系后，双方口头约定，由原告孔建军负责组织煤炭货源，并运送至江苏南通市，由被告葛广华联系需方进行销售。2014年10月28日，原告孔建军通过汽运的方式向被告葛广华指定的江苏省南通市运送第一车煤炭，重量为39.73吨，单价为920元/吨(包括运费)，经被告联系需方并过磅验收后，被告于当日支付货车司机运费9160元，并于同年10月30日通过银行借记卡转账向原告支付煤款21200元。同年11月底，原告通过上述汽运方式向被告指定的江苏省南通市运送第二车煤炭，重量为40.06吨，单价为1020元/吨(包括运费)，被告于当日支付货车司机运费11919元，并于同年12月1日通过银行借记卡转账向原告支付煤款及过磅费24900元。同年12月23日，原告第三次通过汽运方式向被告指定的江苏南通市运送第三车煤炭，重量为38.82吨，单价为1020元/吨(包括运费)，被告于当日支付货车司机运费11600元，该车煤款21351元至今未支付原告。
2014年12月27日，被告葛广华通过电话联系原告称，案外人陈某(即需方)提出原告运送的第二车煤炭存在质量问题。通话中，原告认可第二车煤炭确实存在质量问题，并通过电话委托被告葛广华与案外人陈某处理第二车煤炭质量事宜。并表示对被告葛广华代其处理结果予以认可。
2015年4月18日，经被告葛广华，案外人陈某就原告孔建军运送的第二车煤炭质量问题进行协商，并由被告葛广华起草《协议书》一份，协议首先确定由原告孔建军运送的第二车无烟块煤存在质量问题。同时还约定，为了长期合作，不退货，不计损失，该车块煤按10000元结账，并结清2014年货款;还约定，本协议一式三份，特立此据为凭，经签字后生效。协议落款人为供方孔建军(代)，需方陈某，出资方葛广华签字。其中合同中显示“供方孔建军(代)”的签字系由被告葛广华代签。之后被告葛广华也未将该协议书转交给原告，并由原告签字予以确认。
另查明，2016年3月22日，南通市通州区人民法院受理了原告孔建军与被告葛广华买卖合同纠纷一案后，于2017年4月25日公开开庭进行了审理，原、被告均到庭参加了诉讼，并对案件事实进行了当庭陈述。之后，原告于当日撤回对被告葛广华的起诉，南通市通州区人民法院于当日以原告孔建军撤回对被告葛广华的起诉，系对诉讼权利的处分，符合法律规定为由，裁定准予原告孔建军撤诉。
再查明，原告运送的三车煤炭均按被告要求运至案外人陈某处。在被告支付原告部分煤款46100元及货车司机全部运费32679元后，由被告另行与案外人陈某进行结算。且被告支付原告第1、2车煤款，均系不含税费的价款。该税费被告当庭陈述已由其在南通市综合治税中心缴纳。
原判认为，本案争议焦点为:1、原、被告之间是买卖合同关系，还是委托合同关系。2、原告运送的第二车煤炭是否存在质量问题，以及因质量问题所形成实质到期债务与本案因买卖合同所形成的合同之债，是否适用债务抵销原则。关于焦点1,原、被告之间是买卖合同关系，还是委托合同关系。本案中，因原、被告双方均未提供合法有效的书面合同，但通过庭审，双方均对原告运送三车煤炭至江苏省南通市的事实不持异议，且通过双方收、验货及被告支付原告煤款，支付货车司机运费，缴纳税费，并且被告与需方陈某进行最终结算等一系列行为，不难看出，上述程序符合买卖关系中的一般交易习惯，故可认定原、被告之间系买卖合同关系。原告在按照被告要求运送三车煤炭至被告指定的案外人陈某处后，由被告在支付部分货款后，未将剩余煤款21351元及时给付原告，是酿成此次纠纷的重要原因。庭审中，被告提出本案原、被告之间系委托关系，并提供通州区法院庭审笔录一份，该笔录中，原告曾陈述“被告引我到厂家…”,从而以此来证明双方系委托关系的抗辩，因“…被告引导我到厂家…”仅是原告陈述事实时的一种语言表达方式，具体“引导”二字的含义在汉语中并没有解释为“委托”的意思，且整个庭审笔录中原告始终未认可双方系委托关系，故被告关于双方系委托关系，而非买卖关系的解释理由不足，不予采信。关于焦点2，原告运送的第二车煤炭是否存在质量问题以及因质量问题所形成实质到期债务与本案因买卖合同形成的合同之债是否适用债务抵销原则的问题。被告认为，原告运送的第二车煤炭因存在质量问题，致使被告仅从案外人陈某(需方)处结算第二车煤款10000元，根据债务抵销规定，被告实际已将代收的第三车煤款21351元通过债务抵销转付给原告。同时提供原、被告及案外人陈某三方的通话录音资料及由被告起草，供方(指孔建军)，需方(指陈某)，出资方(指葛广华)三方签订的《协议书》予以佐证。由于原告对上述通话录音不持异议，即原告在通话录音中认可第二车煤炭存在质量问题，但对三方签订的《协议书》提出异议，认为该协议中，“供方孔建军”处并非其本人签字，故对协议中约定的第二车煤款仅结算10000元不予认可。且《协议书》第四条约定“本协议一式三份，特立此据为凭，经签字后生效”，据此，由于原告作为供方，未在《协议书》上签字，且在被告代原告签字后，未告知原告且也未经原告事后进行追认，故上述《协议书》因原告未签字，且未在事后进行追认的情况下而未生效，协议内容仍属待证事实。即因第二车煤炭质量问题未形成实际到期债务。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务相抵销。当事人主张抵销的，应当通知对方。据此，被告提出因第二车煤炭存在质量问题，被告只从买方处收到10000元煤款，故第二车煤炭被告已经为原告垫付了26819元，该款及利息原告至今未付。据此，根据债务抵销的相关法律规定，被告实际已将代收的第三车煤款21351元转付了原告，且原告至今仍欠被告垫付款5468元及其利息的观点，因双方之间就质量问题未真正形成实质到期债务，而不能与本案因买卖合同而形成的债务相抵销，且被告亦未按法律规定向原告发出抵销通知。故该债务抵销因不符合法律规定，不予采信。至于原告运送的第二车煤炭因原告不否认被告提出的质量问题，由此给被告造成一定的损失，又因第二车煤炭已被需方使用而不复存在，且也无法要求被告继续退货，被告的具体损失现已无法进一步核实，故酌情考虑因第二车煤炭质量问题给被告造成的部分损失，应由原告自行承担一定数额为妥。即原告自行承担损失的数额，酌情确定为8000元。原告认为三方的通话录音系原告按照被告要求，为了配合被告尽快从案外人陈某处结清煤款，在违背事实的情况下的一种陈述，并非原告的真实意思表示，因其不能举证，不予采信。关于原告提出因被告拖欠煤款利息的主张，因双方未书面约定具体付款期限，且原告也未提供双方确认的具体欠款金额及向被告进行过催要欠款的相关证据，故对该主张，不予支持。根据本案具体情况，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百五十九条、第一百一十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条之规定，判决:一、被告葛广华于判决生效后十日内一次性支付原告孔建军第三车煤款21351元。二、原告孔建军于判决生效后十日内一次性赔偿被告葛广华第二车煤炭质量损失款8000元。三、驳回原告孔建军其他诉讼请求。以上第一、二项给付内容可在执行时予以折抵，由被告葛广华于判决生效后十日内给付原告孔建军煤款13351元。案件受理费167元，由原告孔建军承担50元，由被告葛广华承担117元。
一审判决送达后，孔建军、葛广华均不服，向本院提起上诉。
上诉人孔建军的上诉请求：1.请求二审法院撤销一审法院作出的（2017）晋0303民初373号民事判决书，改判被上诉人葛广华给付所欠上诉人孔建军的煤款21351元；2.判令被上诉人葛广华给付上诉人孔建军拖欠煤款21351元3年逾期付款违约金计5967元；3.本案诉讼费由被上诉人葛广华承担。具体理由：1.一审判决认定事实不清，被上诉人葛广华提供的证据1即上诉人孔建军与案外人陈某的通话录音与事实不符（是被上诉人对上诉人提前诱导授意的复述），并不是上诉人的真实意思表示，该证据不具备法律效力。2.被上诉人葛广华提出的第二车煤出现质量问题，没有提供实质性证据，由上诉人孔建军负担8000元的损失缺乏事实依据、法律依据。3.关于对拖欠煤款逾期付款违约金的主张，上诉人认为，此买卖合同双方约定为货到付款，第三车煤款经上诉人多次催要未果，故被上诉人除应给付拖欠上诉人的煤款外，还应该支付逾期付款违约金，违约金应以货到之日起计算。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者改违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”且2013年12月10日《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》载明，逾期贷款罚息利率为借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。故逾期付款违约金计算为：21351×0.06（2014年银行贷款基准年利率1-5年期）×1.5（罚息利率标准按加收50%计算）÷360×1118（逾期天数）＝5967元。
葛广华辩称：1.一审法院对我提供的证据（即通话录音）予以确认，该认定事实清楚。2.一审法院认定第二车煤炭存在质量问题，对此造成的损失应由对方自行承担一定数额，该认定事实清楚、证据确凿，但认定的损失为8000元太少，不合理。3.对方主张逾期付款利息，无事实和法律依据。
上诉人葛广华的上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回一审法院重审或改判驳回原审原告的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。具体理由：（一）一审判决认定事实不清。1.一审法院认定双方之间为买卖合同关系是错误的，应为委托合同关系。案涉煤炭交易的双方为被上诉人和案外人陈某，上诉人并非煤炭的买方。本案中无法否认被上诉人的煤炭并未卖给上诉人，而是卖给了案外人。如果本案双方是买卖合同的当事方，则双方直接交易即可，无需将被上诉人“引导到厂家”再进行交易。另因案涉第二车煤炭发生质量问题，如本案双方是买卖合同的当事人，直接沟通质量问题即可，无需案外人陈某介入，更无需被上诉人通过电话委托上诉人与案外人陈某处理质量问题。本案中，被上诉人为委托人，上诉人为受托方，被上诉人委托上诉人处理其与买方（即案外人陈某）之间的买卖煤炭相关事宜（同时包括处理煤炭的质量问题），上诉人将处理委托事务取得的财产转交给被上诉人，符合委托合同关系的一般特征。2.第二车煤存在质量问题造成的损失应为26819元，一审法院认定损失为8000元明显不合理。3.一审判决关于双方就质量问题未真正形成实质到期债务且原审被告未按照法律规定发出抵消通知的认定，是错误的。2014年上诉人已垫付第二车煤炭费用共计36819元，2015年4月18日上诉人受被上诉人的委托与案外人陈某就质量问题达成《协议书》约定该车煤炭按10000元结账，故就质量问题已形成实质的到期债务数额为26819元。关于抵消通知的问题，2017年4月25日被上诉人向南通市通州区人民法院就本案纠纷开庭过程中，上诉人以答辩的形式已经通知了被上诉人关于债务抵消的问题。（二）一审判决适用法律错误。上诉人认为，其与被上诉人之间为委托合同关系，故应当适用委托合同的相关法律规定。1.上诉人在委托事项范围内处理委托事务，无需被上诉人事后追认。2.因第二车煤炭质量问题产生的损失26819元，应由委托人即本案被上诉人自行承担。3.被上诉人应当偿还上诉人处理委托事务垫付的费用26819元及其利息。4.双方互负到期债务，符合债务抵消的相关法律规定，应予以相应的抵消。
孔建军辩称：1、双方之间是买卖合同关系，而不是对方上诉状中所说的委托合同。2、2014年12月27日上午9：02分的电话录音内容与合同履行事实不符，不能真正体现双方当事人与陈某之间的关系。3、关于煤炭质量问题，我从货源组织到运输都不存在质量问题。
经二审审理，本院对原审查明的基本事实予以确认。
本院认为，本案双方虽未签订书面合同，然双方间由孔建军将煤炭的所有权转移于葛广华、葛广华支付对应价款的行为，符合买卖合同的构成要件，双方间系买卖合同关系。葛广华欠付孔建军的第三车煤款21351元，应予支付，因双方并未对买卖合同中违约责任等内容进行约定，故孔建军主张的逾期付款违约金，本院不予支持。葛广华虽称双方系委托合同关系，但双方并无委托的意思表示，葛广华所赚取的亦非委托费用，而是转卖煤炭的差价，故葛广华关于双方系委托合同关系的上诉理由不能成立。关于第二车煤炭的质量问题，根据通话录音等证据可以认定，孔建军虽称录音与事实不符，但未提供充分证据证明，本院不予采信。关于质量问题所造成的损失数额，一审中葛广华提供“协议”证明，但该协议并未经孔建军亲笔签字确认，且未进行事后追认，故该协议对孔建军不产生效力，原审根据案件实际情况，酌定损失数额8000元，并无不当。本案双方所争议的两笔款项，即第二车、第三车煤款，均属同一买卖合同法律关系，应一并予以计算支付，不存在债务抵消与否的问题。综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费668元，由孔建军、葛广华各负担334元。
本判决为终审判决。
审判长 郝连昱
审判员 张敏芳
审判员 任晓辉
二〇一八年六月一日
书记员 任怀青