河北省唐山市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）冀02民终8624号
上诉人（原审被告）：唐山盾石电气有限责任公司，住所地:唐山市高新技术产业园区大庆道35号。
法定代表人：南宏伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨欢，该公司人力资源管理主办。
委托诉讼代理人：李雪锋，河北陈大为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:高辉，男，1978年3月29日生，汉族，现住唐山市。
委托诉讼代理人：王彪，河北士兴律师事务所律师。
上诉人唐山盾石电气有限责任公司（以下简称盾石公司）因与被上诉人高辉劳动争议一案，不服河北省唐山高新技术产业开发区人民法院（2017）冀0291民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人唐山盾石电气有限责任公司上诉请求：1、依法撤销唐山市高新技术产业开发区人民法院（2017）冀0291民初518号民事判决书，依法改判或将本案发回重审。2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、原审判决认定被上诉人平时加班时间316.5小时，认定事实错误，证据不足。被上诉人加班事实不存在。上诉人提供的考勤表载明，2015年至2017年期间，被上诉人没有加班记录，被上诉人没有加班事实。依据上诉人（2011）10号文件规定，各部门的《月加班报表》需经部长审核签字、加盖部门章后报综合管理部，综合管理部核实后的结果作为加班员工调休的依据。被上诉人提供的统计表并非上诉人单位出具。上诉人对其真实性、来源的合法性都不予认可，且其形式不符合上诉人单位关于加班报表的规定不认可其效力。原审判决在上诉人提供的考勤表已经证明被上诉人无加班事实的情况下，依据来源不合法、不具有效力的所谓统计表认定被上诉人平时加班时间3l6.5小时，认定事实错误、证据不足。同时，原审法院也没有查清被上诉人所主张的加班工资发生在什么期间，认定事实不清。原审判决判令上诉人向上诉人支付加班工资8132元，于法无据，请二审予以改判。2、原审判决认定上诉人拖欠被上诉人绩效工资2653元认定事实错误。上诉人于2017年4月2l日下发”关于对米脂项目设备漏油事故的处罚通报”，对被上诉人进行经济处罚2.l万元。被上诉人未对该处罚提出异议，该处罚应当予以执行。被上诉人的绩效工资全部抵罚款仍欠上诉人l8347元，故原审判决认定上诉人拖欠被上诉人绩效工资2653元认定事实错误。3、原审判决未认定上诉人同意按照维持劳动合同约定条件续签劳动合同的事实，是错误的。上诉人于2017年5月9日向被上诉人送达”劳动合同续签通知书”，劳动合同约定技术经理工作岗位，被上诉人以不在技术部工作为由绝续订劳动合同。为证明上述事实，上诉人在一审中向法庭提交了”劳动合同续签通知书”、关于协商续签劳动合同的录音材料。上诉人的证据确实充分，而原审法院对上诉人提交的录音材料不予审查，仅以被上诉人不予认可为由，对上诉人与被上诉人协商继续维持原劳动合同条件的前提下签订劳动合同的事实不予认可，认定事实错误。上诉人维持原合同内容的前提下，与被上诉人协商续订劳动合同而被上诉人拒绝续签，根据《劳动合同法》第四十六条第五项规定，上诉人无需支付经济补偿金。原审判决在认定事实错误的基础上，判令上诉人向被上诉人支付经济补偿金是错误的，请二审法院依法予改判。4、原审判决认定上诉人少支付被上诉人工资330元，认定事实错误。工资是用人单位向劳动者支付的劳动报酬，是劳动者提供劳动的对价。劳动者未提供正常劳动的情况下，用人单位无向劳动者支付工资的义务。上诉人在被上诉人未提供正常劳动的前提下，按唐山市最低工资标准的80%向其发放生活费，符合《河北省工资支付规定》的规定，原审判决认定上诉人少支付被上诉人工资330元，于法无据，认定事实错误。请二审法院依法改判。二、原审判决程序违法。1、原审判决违背不诉不理的诉讼原则。被上诉人的第一项诉讼请求为：依法判令被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金。该诉请是依据劳动合同法第八十七条之规定，要求在确认上诉人存在违法解除劳动合同的情况下，向其支付赔偿金。而非依据劳动合同法第四十六条之规定，要求支付劳动合同解除的经济补偿金。赔偿金和补偿金的诉求，所依据的事实和法律各不相同、是两个彼此独立的诉请，不存在包含关系。原审法院查明上诉人不存在违法解除劳动合同的情形（事实上是被上诉人单方提出解除劳动合同）后，应当依法驳回被上诉人要求支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求。至于是否应当支付经济补偿金，则不是本案的审查范围。原审判决在上诉人没有主张的前提下，直接适用劳动合同法第四十六条规定判令上诉人向被上诉人支付经济补偿金，违背了不诉不理的诉讼原则程序违法，请二审法院依法予以纠正。2、原审判决违背了劳动仲裁前置的原则。本案劳动仲裁期间，被上诉人虽然提出了要求支付经济补偿的仲裁请求，但整个仲裁期间，上诉人与被上诉人的劳动合同关系都没有解除。关于劳动合同解除是否合法，以及由此而引发的是否应当支付补偿金、赔偿金等争议，劳动仲裁没有也不可能予以审理。劳动仲裁裁决后，双方劳动合同解除，被上诉人依据”劳动合同解除”这一事实要求支付经济补偿金也好、要求支付违法解除劳动合同的赔偿金也好，都应当首先申请劳动仲裁。被上诉人没有经过劳动仲裁，直接向法院起诉、要求上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金、违背劳动争议仲裁前置的原则。原审法院不应予以审理。原审法院在基于”劳动合同解除”这一事实而引发的劳动合同解除是否合法、是否应当支付经济补偿金、赔偿金等争议未经劳动仲裁委仲裁的情况下，直接对相关争议进行审理，违背了劳动争议仲裁前置的原则，程序违法，请二审法院依法予以纠正。综上，原审判决认定事实不清，程序违法，请二审法院依法改判或将本案发回重审。
高辉答辩称，”唐山高新技术产业开发区人民法院(2017)冀0291民初518号”民事判决书事实清楚、证据确凿、程序合法，但上诉人应对被上诉人出差期间加班20天给与补偿。一、原审认定事实清楚、证据确凿充分。(一)一审认定答辩人平时加班316.5小时属于认定事实清楚。答辩人提供的加班费统计表是被答辩人在其网站公开的数据，且该表有被答辩人的技术部分盖章，完全可以证明加班的事实。(二)被答辩人拖欠答辩人绩效工资2653元事实清楚。被答辩人在仲裁和一审中都承认拖欠绩效工资2653元的事实，但被答辩人以处理事故后发放，暂且不说事故处理的合法性，二者是两个法律问题，不应混在一起。况且，米脂漏油是发生在2016年底，答辩人因2017年3月公司竞聘降低了原劳动合同条件，撤销了答辩人液压控制系统部工程师岗位，才不同意续订劳动合同的，并申请了劳动仲裁。2017年4月21日，被答辩人下发了《唐山盾石电气有限责任公司关于米脂项目设备漏油事故的处罚通报》，且当时答辩人就提出了异议，答辩人有足够的理由不是答辩人的原因造成的事故，在续订劳动合同的考核中，答辩人是合格的，为何后又出现了处罚通报，答辩人认为这是打击报复。(三)被答辩人辩称维持劳动合同约定条件与答辩人续签劳动合同不符合事实。2017年3月13日，被答辩人提出对技术部门所有人员进行竞聘上岗，原有技术岗位38个，先缩减为25个，增设了销售员和装配工岗位，由于这次竞聘将答辩人所在的液压电气工程师取消，而改成销售员和装配工岗位，依据《劳动合同法》第三十八条规定，提出双方解除劳动合同关系。而被答辩人于2017年6月12日，出具的终止劳动合同通知书，反以答辩人不同意在维持原劳动条件下续订劳动合同为由，至一审时，答辩人还同意在维持以前的劳动合同条件下，愿意续订劳动合同，怎么会出现这样的理由。(四)一审认定支付330元工资款并无不妥。直到2017年6月答辩人一直按被答辩人的规定按时上下班，而被答辩人向答辩人发放的4月份工资为1320元，远低于河北省规定的最低工资标准1650元，补发330元不无不当。二、一审程序合法。(一)被答辩人辩称一审违背不诉不理的诉讼原则不符合事实。答辩人在诉请中的”依法判令被告支付原告违法解除劳动合同的经济补偿金7.5个月×3219.5(实际平均工资2016.5-2017.4)=24146.25。其中的”经济补偿金”只是笔误，事实上其中的计算方法是按经济补偿金计算主张的，在仲裁和一审中，答辩人一直主张的都是经济补偿金，而不是被答辩人辩称的”经济赔偿金”。因此，一审判决并无不妥。(二)关于劳动仲裁前置程序问题。本案中，已经劳动仲裁前置程序，事实上，答辩人也到唐山高新技术产业开发区劳动人事争议调解仲裁委员会就经济补偿问题申请仲裁，而该委答复证明本案关于经济补偿金问题已经过仲裁，完成了前置程序，可以直接到法院诉讼解决。如果重复仲裁，不仅会浪费司法资源，同时是不合法的。三、经济补偿金问题2017年3月13日，被答辩人提出对技术部所有人员进行竞聘上岗，由于这次竞聘将答辩人所在的液压电气工程师取消，原有技术岗位38个，先缩减为25个，增设了销售员和装配工岗位，这种情况下答辩人参加竞聘，也只能去竞聘销售员或装配工岗位，这明显是降低了答辩人原劳动合同条件。因此，答辩人可以依据《劳动合同法》第四十六条第(五)项之规定提出解除劳动合同。”劳人仲案[2017]第81号”仲裁裁决已查明被答辩人”未及时足额支付劳动报酬。，符合《劳动合同法》第三十八条第2款之规定。被答辩人违反《劳动合同法》第八十五条规定。首先是未按合同约定集市足额支付答辩人劳动报酬其次是在竞聘后，要求答辩人正式上班的情况下，发放低于最低工资标准的工资第三是被答辩人安排答辩人加班却不支付加班费。综上，根据《劳动合同法》第三十八条第1.2款，第四十六条第(五)项之规定，被答辩人应向答辩人支付经济补偿。以上答辩意见，望法院予以采纳。
高辉向一审法院起诉请求：1.判令被告支付违法解除劳动合同的经济补偿金7.5个月×3219.5元=24146元；2.判令被告支付加班工资15803.6元；3.判令被告支付绩效工资2653元和少发的工资756元。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对双方有争议的证据，本院认定如下：1.关于原告提交的工资表，被告对真实性无异议，但认为计算12个月的平均工资应截止到2017年2月。本院认为，计算12个月的平均工资依法应计算到劳动合同解除或终止之时，被告向原告发出终止劳动合同通知书在2017年6月12日，故应从2016年6月至2017年5月计算原告12个月的平均工资，经计算原告12个月的平均工资为2981元。2.对原告提交的加班时间表，被告有异议，认为该加班表未经综合部审批，没有部长签字，也无备案，被告不予认可。本院认为，该表系原告从被告系统平台上下载打印，且有原告所在的技术部盖章，故本院予以采纳，该表显示原告加班时间为316.5小时。3.关于被告提交的《续订劳动合同通知》，原告称未收到该通知，被告未提交证据证明原告收到该通知，故本院认为该通知书是被告单方面作出，没有证明效力。4.关于被告提交的《关于对米脂项目设备漏油事故的处罚通报》，被告以此证明原告应向被告赔偿21000元，赔偿后被告再向原告支付剩余的绩效工资2653元。原告对此不予认可，认为处罚与本案无关，应另案处理。本院认为，被告对原告的处罚应另行解决，在本案中不予处理。本院认定本案事实如下：原告高辉于2011年4月到被告唐山盾石电气有限责任公司工作，与被告签订了劳动合同。2014年4月劳动合同到期后，双方再次签订《劳动合同书》，约定原告在被告处的技术（部门、项目、车间、单位）从事技术经理工作，合同期限为固定期限，自2014年4月27日起至2017年4月26日止，工时工作制为综合计算工时工作制。2017年3月，被告公司对技术、销售、生产岗位进行竞聘工作，原告未报名参加竞聘。同年4月21日，被告作出《关于对米脂项目设备漏油事故的处罚通报》，对原告处罚21000元赔偿款。2017年4月24日，原告向唐山高新技术产业开发区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求唐山盾石电气有限责任公司支付经济补偿金24146元、加班费15803.6元、补发工资756元、绩效工资2653元。6月7日，唐山高新技术产业开发区劳动人事争议调解仲裁委员会作出劳人仲案字[2017]80号仲裁裁决书，裁决唐山盾石电气有限责任公司支付高辉工资报酬2653元、支付加班工资2960元，对其他请求事项不予支持。6月12日，被告作出终止与原告劳动合同的通知书。另查明，被告向原告支付2017年4月工资数额为1320元。被告向原告发放工资到2017年5月。被告未支付原告绩效工资2653元。原告平时加班时间累计为316.5小时。原告于2016年12月10日至2017年1月21日、2017年2月10日至3月2日受被告指派到陕西米脂进行设备调试、维修。
一审法院认为，原告高辉与被告唐山盾石电气有限责任公司的劳动合同至2017年4月26日期满，双方未就续签劳动合同达成一致意见，被告主张与原告协商时同意按照维持劳动合同约定条件续签劳动合同，但原告不予认可，被告又无法提交充足证据证明，故本院对该事实不予认定。劳动合同期满，被告应依法向原告支付经济补偿金，经济补偿金数额为按原告在被告工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付，不满六个月的部分，支付半个月的工资，原告在被告处工作6年2个月，故被告应支付原告经济补偿金19376.5元（月平均工资2981元×6.5个月=19376.5元）。被告安排原告加班，应当按照国家规定向原告支付加班费，原告平时加班时间为316.5小时，故被告应支付原告加班费8132元（每小时工资17.13元×316.5小时×1.5倍=8132元）。原告主张出差期间加班20天，因原告未提交证据证明出差期间休息日在工作，另外被告已向原告发放出差期间的补助，故本院对原告该部分的主张不予支持。被告向原告发放的2017年4月的工资为1320元，少于最低工资标准1650元，故被告应向原告补发330元。被告另拖欠原告绩效工资2653元，应予支付。被告主张原告应赔偿其21000元，本院认为，被告对原告的处罚应另行解决，在本案中不予处理。综上所述，被告唐山盾石电气有限责任公司应支付给原告高辉经济补偿金19376.5元、加班工资8132元、少支付工资330元、绩效工资2653元，以上共计30491.5元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条第一款、第三款的规定，判决如下：一、被告唐山盾石电气有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告高辉支付经济补偿金19376.5元、加班工资8132元、少支付工资330元、绩效工资2653元，以上共计30491.5元；二、驳回原告高辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告唐山盾石电气有限责任公司负担。
经审理查明，双方当事人均未提交新证据，二审认定事实与原判认定事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述所证实，并记录在卷。
本院认为，双方当事人争议的焦点为：上诉人是否应支付被上诉人经济补偿金、加班工资、绩效工资及少支付的工资等。
公民的合法权益受法律保护，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，举证不能将承担不利后果。本案中，上诉人向被上诉人发放的2017年4月的工资为1320元，少于最低工资标准1650元，上诉人主张四月份被上诉人没有提供劳动，应以生活费支付，被上诉人对此不予认可，上诉人没有提供证据证实其主张，故一审法院认定上诉人应向被上诉人补发330元并无不当。一审中被上诉人提交了加班时间表，该表系被上诉人从上诉人系统平台上下载打印，且有上诉人所在的技术部盖章，本院予以采纳，该表显示被上诉人加班时间为316.5小时，故上诉人应支付被上诉人加班费8132元（每小时工资17.13元×316.5小时×1.5倍=8132元）。关于绩效工资事项，上诉人提交了《关于对米脂项目设备漏油事故的处罚通报》，上诉人以此证明被上诉人应向上诉人赔偿21000元，绩效工资2653元全部抵销罚款后，仍欠上诉人18347元。本院认为，上诉人对被上诉人的处罚应另行解决，在本案中不予处理，一审法院认定上诉人支付被上诉人绩效工资2653元理据充分，本院予以确认。被上诉人曾到唐山高新技术产业开发区劳动人事争议调解仲裁委员会就经济补偿问题申请过仲裁，也就经济补偿问题在一审中提出过请求，上诉人主张原审判决违背了劳动仲裁前置的原则和不诉不理的诉讼原则理据不足，本院不予采信。因上诉人未及时足额支付被上诉人劳动报酬，且上诉人未提供充足证据证实其同意维持或提高原劳动合同标准继续录用被上诉人，故一审法院认定上诉人应向被上诉人支付经济补偿金并无不当。
综上所述，唐山盾石电气有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.0元。由上诉人唐山盾石电气有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘江静
审判员周文
审判员周丽
二〇一七年十二月十一日
书记员张倩