新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）和中民二终字第165号
上诉人（原审被告）新疆金廷智能科技有限公司。
法定代表人朱征明，职务：董事长。
委托代理人王元富，男，1959年5月生，汉族，高中文化程度，该公司员工，现住和田市。
委托代理人石遥，新疆玉都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）和田山水建材有限公司。
法定代表人王军，职务：董事长
委托代理人沈德华，新疆鼎泽律师事务所律师。
原审被告浙江省新东阳建设集团有限公司。
法定代表人卢大根，职务：董事长。
委托代理人金向荣，男，1978年8月生，汉族，大学文化程度，该公司员工，现住浙江省东阳市。
原审被告应江平，男，1973年5月出生，汉族，现住浙江省东阳市。
原审被告张鑫良，男，1960年10月出生，汉族，现住浙江省东阳市。
委托代理人厉建军，浙江新东阳律师事务所律师。
原审被告浙江省东阳市巨成建设有限公司。
法定代表人金晓亮，职务：董事长。
委托代理人厉安平，男，1980年7月出生，汉族，大学文化程度，该公司职工，现住浙江省东阳市。
委托代理人卢健民，男，1975年1月出生，汉族，该公司职工，现住浙江省东阳市。
上诉人新疆金廷智能科技有限公司（以下简称金廷公司）因与被上诉人和田山水建材有限公司、原审被告浙江省新东阳建设集团有限公司（以下简称新东阳公司）、应江平、张鑫良、浙江省东阳市巨成建设有限公司（以下简称巨成公司）买卖合同纠纷一案，不服洛浦县人民法院于2015年6月16日作出的（2015）洛民初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月8日公开开庭进行了审理。上诉人金廷公司的委托代理人王元福、石遥，被上诉人和田山水建材有限公司及其委托代理人沈德华，原审被告新东阳公司的委托代理人金向荣、巨成公司的委托代理人厉安平、卢健民、张鑫良的委托代理人厉建军到庭参加诉讼，原审被告应江平经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告金廷公司于2013年5月10日委
托浙江金廷智能科技股份有限公司对“年产50万套汽车自动防撞器”工程进行招标。在2013年6月被告应江平、张鑫良向被告巨成公司提供了被告金廷公司准备在新疆洛浦县建设公司厂房这一信息，被告巨成公司就该工程进行了投标，在2013年6月27日由浙江金廷公司智能科技股份有限公司给被告巨成公司下发了建设工程中标通知书，在中标通知书中明确了该工程的暂定价为8254.470781万元，并要求在3天后签订建设工程合同。随后双方签订了建设工程施工合同。被告巨成公司向浙江金廷公司智能科技股份有限公司缴纳了300万元的履约保证金。合同签订后被告巨成公司的相关人员与被告应江平、张鑫良来到洛浦县就该工程所施工的场所及当地人工工资等情况进行了视察，双方于2013年7月12日签订了补充协议，对于人工工资进行了确定。期间于2013年7月10日被告巨成公司向新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅就进疆施工提出备案申请，但该申请未通过审核。被告巨成公司在得知备案未通过时将在洛浦县实地考察的公司员工全部撤回。被告应江平、张鑫良没有离开洛浦县而是通过被告金廷公司相关人员联系了被告新东阳公司。在联系过程中被告张鑫良、应江平以被告新东阳公司的名义就该工程进行了前期的准备工作。但是因被告金廷公司和被告新东阳公司未达成一致意见，双方未签订工程施工合同。但被告张鑫良、应江平仍以被告新东阳公司的名义对该工程进行了施工，该工程至今未办理施工许可证等相关的手续。在被告应江平、张鑫良施工过程中被告金廷公司以工程借款的形式给被告应江平、张鑫良通过转账的方式支付了475万元的工程款并打入项目部财务人员吴丽芳个人账户内，向被告应江平、张鑫良支付了现金20万元，以代付人工工资及部分钢材、砖等建设材料款138.8190万元，其合计支付工程款633.8190万元。被告张鑫良、应江平自2015年1月15日离开洛浦后，涉案工程处于停工状态，由被告金廷公司雇人看管该工地。
2013年9月被告应江平、张鑫良与原告达成由原告和田山水建材有限公司按照工程所需提供的多孔砖的口头协议。原告按照约定自2013年9月22日至2013年10月25日给被告应江平、张鑫良负责施工的被告金廷公司在洛浦县北京工业园区内的工地运送多孔砖。在2014年1月14日由被告应江平、张鑫良书写了新疆金廷智能科技开发有限公司项目部由和田山水建材有限公司提供的砖块已核对清楚，其金额为324065元为内容的证明一份。现原告诉至法院，要求上述被告支付拖欠的砖款。
原审法院认为，被告应江平、张鑫良经原审法院依法送达起诉书、开庭传票后，两被告无故拒不出庭应诉，原审法院依法缺席审理，符合法律规定。被告应江平、张鑫良在施工过程中由于工程施工的需要与原告自愿达成口头买卖协议的行为实为买卖合同行为，该行为系合法有效的行为，应受法律保护。双方应按照约定履行自己的义务。原告按约定提供了货物，被告在享有权利时未履行付款义务应承担违约责任。被告金廷公司作为涉案工程的发包方，在被告巨成公司未能履行合同的情况下，应另行进行招、投标后签订建设工程施工合同，但被告金廷公司在没有签订合同的情形下由被告应江平、张鑫良对该工程进行了施工，被告金廷公司的行为违反了建筑法的规定，同时被告金廷公司以工程借款的形式向被告应江平、张鑫良支付了部分工程款并将该工程款支付给个人的行为违反了相关规定，被告金廷公司作为发包方未认真履行职责，故应承担一定的过错责任。综上，被告应江平、张鑫良应承担付款义务，被告金廷公司承担连带责任。故依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百零七条、十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决如下：一、被告应江平、张鑫良自本判决生效之日起十五内一次性向原告和田山水建材有限公司支付多孔砖款324065元；被告新疆金廷智能科技有限公司承担连带责任。二、驳回原告和田山水建材有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6161元，由被告应江平、张鑫良负担（该款由被告于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告）。
上诉人金廷公司上诉称，原审被告应江平、张鑫良是上诉人工程的实际施工人，与上诉人之间并非聘用关系，不具有职务身份。应江平、张鑫良二人与和田山水建材有限公司之间达成口头买卖协议，没有经过上诉人的授权，也没有事后追认，我方与和田山水建材有限公司之间没有买卖合同关系，根据合同相对性来讲应当由合同双方当事人履行约定义务。原审法院认定上诉人在对外发包工程过程中违反相关规定，应当承担过错责任，以上认定事实与本案无关联性且适用法律错误。上诉人违法发包工程不是承担买卖合同连带付款责任的必然前提，违法发包工程的行为和买卖合同是不同的法律关系，两者之间没有因果承接关系。应江平、张鑫良二人作为买卖合同的当事人核实确认的324065元多孔砖的《证明》，仅能证明二人与和田山水建材有限公司之间的买卖合同关系，不能证明涉案材料是用到上诉人的工程上，更何况应江平、张鑫良二人均没有出庭，324065元多孔砖的《证明》的真实性无法确认。综上，请求二审法院撤销（2015）洛民初字第5号民事判决第一项，驳回和田山水建材有限公司要求上诉人承担民事责任的诉讼请求。
被上诉人和田山水建材有限公司辩称，1、上诉人新疆金廷智能科技有限公司与一审被告应江平、张鑫良之间存在事实上的发承包关系，但因为我国建筑法及合同法规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。由于实际施工人应江平、张鑫良二人没有法定施工的资质，所以他们之间属于非法的发承包关系，依照《合同法》第五十二条规定，是无效合同。这是法律通过强制性规范对承包人行为能力的限定，承包人不具备行为能力，必然导致建设工程施工合同的无效；2、上诉人新疆金廷智能科技有限公司与一审被告应江平、张鑫良故意违反法律的强制性规定，均存在过错。建筑法规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。本案上诉人没有取得施工许可证及明知应江平、张鑫良是自然人，不具备法定施工资质的行为能力，仍然先后支付二人633万余元工程款，其中包括人工工资及部分钢材、砖款等建设材料款138万余元，单独支付二人现金20万元，实际施工人应江平、张鑫良明知其不具备法定施工资质，仍然冒用其他公司的资质进行施工，上诉人与一审被告应江平、张鑫良均存在过错行为，且依照法律规定，建设单位施工前要取得施工许可证，一审法院已查明，涉案工程至今未取得施工许可证，所以上诉人的过错显然大于二位实际施工人，一审判决上诉人与应江平、张鑫良承担连带赔偿责任是完全正确的。综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律正确、审判程序合法，应当予以维持。
原审被告新东阳公司辩称，我公司未承建上诉人所称工程，亦未收到任何一项工程款，对涉案工程不知情，张鑫良、应江平不是我公司员工，与我方无任何关系，盗用我公司名义承建工程，应承担相应法律责任。故一审判决正确，请求予以维持。
原审被告巨成公司辩称，因巨成公司作为外地企业进疆施工未通过备案审核，故我方并未实际施工，巨成公司至今未收到任何工程款，上诉人提供支付工程款633万元，并未进入我方账户；我方提供了照片，证实了该工程是以新东阳公司名义进行施工；金庭公司在未另行招投标的前提下，坚持将涉案工程交付张鑫良、应江平两个自然人施工，违反相关规定，存在过错责任，因此一审判决金庭公司承担连带责任正确；合同可以书面、口头形式解除，我公司以口头形式解除合同，不应当履行合同约定的责任；根据合同相对性，我公司未对涉案工程进行承建，未授权张鑫良、应江平成立项目部，其二人亦不是我公司员工，无权代表我公司承揽合同，故巨成公司不承担付款责任。综上，原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
原审被告张鑫良辩称：我与应江平是实际施工人没有异议，但是，根据相关法律规定，工程是由合法法人公司承建，个人不能承建。作为我们是实际施工人，挂靠巨成公司名下，本案承包主体是巨成公司，故应由巨成公司承担责任。
本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，张鑫良、应江平与被上诉人和田山水建材有限公司达成口头买卖协议，该协议不违反法律规定，合法有效，本院予以确认。被上诉人和田山水建材有限公司履行了提供多孔砖施工材料，经张鑫良、应江平核实确认尚欠多孔砖材料款32.4065万元，并经金廷智能项目部确认，证明涉案多孔砖确因金廷公司涉案工程所用。张鑫良、应江平未经任何公司授权，与被上诉人和田山水建材有限公司达成口头买卖协议，应由其二人向和田山水建材有限公司支付多孔砖材料款32.4065万元。上诉人金廷公司应与合法合规且具备建筑资质建设施工单位签订施工合同，并按照建设施工相关规定完善一切施工过程中相关工作。其将该工程交由两自然人进行施工违反相关规定，存在过错，故应承担连带责任。综上，原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6161元，由上诉人新疆金廷智能科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫红梅
代理审判员 包建民
代理审判员 王红玲
二〇一六年一月十四日
书 记 员 陈建兵