广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终1306号上诉人（原审原告）：韦天美，女，1969年5月8日出生，布依族，住贵州省安龙县。委托诉讼代理人：黄仁亮（系韦天美的丈夫），男，1969年8月11日出生，布依族，住贵州省安龙县。被上诉人（原审被告）：开平市积雨卫浴实业有限公司，住所地：广东省开平市水口镇嘉兴工业区嘉兴南路60号。法定代表人：谭国新，该公司经理。委托诉讼代理人：黄健辉，开平市水口镇法律服务所法律工作者。上诉人韦天美因与被上诉人开平市积雨卫浴实业有限公司（以下简称积雨公司）劳动争议一案，不服广东省开平市人民法院（2017）粤0783民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韦天美上诉请求：1.积雨公司向韦天美支付拖欠的2016年10月份工资2420.15元、11月份2593.2元的工资，合计5013.35元；2.积雨公司向韦天美支付未签订劳动合同的另一倍工资，韦天美月平均工资为2600元，从2016年3月24日至2016年11月30日，246天×86.7元/天=21328.2元。事实和理由：韦天美于2016年2月24日入职积雨公司，为其安装车间的安装员工，工资计件，没有签订书面劳动合同，没有星期日休假。2016年11月30日积雨公司解雇韦天美，并拖欠韦天美10月份、11月份的工资。双方多次交涉，积雨公司要求韦天美写离职书，韦天美不想离职，并在韦天美谈到工资本时，积雨公司将韦天美的工资本撕破。积雨公司的行为严重违反了《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关规定，没有为韦天美办理入职登记手续、参保手续，也没有制作工作证等，只有安装车间主管阿秀手写的工资记录本，积雨公司已侵犯了韦天美劳动合法权利。积雨公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持原判。韦天美向一审法院起诉请求：1.请求积雨公司支付韦天美2016年10月和11月工资合计为5013.35元；2.请求积雨公司支付韦天美2016年3月24日至2016年11月30日期间的另一倍工资26341.35元。一审法院认定事实：积雨公司是2014年11月20日注册成立的有限责任公司（自然人独资），法定代表人是谭国新，经营范围是生产、加工、销售：卫浴器材、五金器材、五金制品、塑料制品、锌合金制品、硅胶制品、橡胶制品、塑料模具。韦天美自称：于2016年2月24日入职积雨公司，从事安装工作，双方没有签订劳动合同，月工资按件计算，积雨公司以现金形式支付月工资，积雨公司没有为其购买社会保险，2016年11月30日回到公司上班，被老板告知以后不用上班。另查，韦天美于2016年12月5日向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.积雨公司支付韦天美2016年10月至11月工资合计5013.35元；2.积雨公司支付韦天美2016年3月24日至2016年11月30日期间的另一倍工资26341.35元，该仲裁委于2016年12月29日作出开劳人仲案终字（2017）002号仲裁裁决书，裁决驳回韦天美的全部仲裁请求。韦天美不服，于2017年1月3日诉至一审法院。一审法院认为，本案属劳动争议纠纷。根据双方当事人的诉辩，本案的争议焦点为：韦天美与积雨公司是否存在事实劳动关系。认定双方是否存在事实劳动关系，应参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”及第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定予以认定。从韦天美提供的现有证据来看，并不能证明其与积雨公司存在事实劳动关系。因此，对韦天美要求积雨公司支付其2016年10月和11月工资合计为5013.35元及要求积雨公司支付其2016年3月24日至2016年11月30日期间的另一倍工资21328.20元的请求，一审法院不予支持。一审法院经审理，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条、第二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回韦天美的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，由韦天美负担。本院二审期间，积雨公司提交了公司员工“王伟仔”的《3月份考勤》记录一份，拟证明若韦天美系积雨公司的员工，韦天美也应该有同样的考勤表，韦天美对上述证据质证认为积雨公司原来是没有考勤表的，其在该公司已经工作十年，去年还没有考勤表，工作时老板安排阿秀负责给员工的工作进行计数。韦天美没有提交新证据。本院认为，积雨公司提供的该份证据，与双方之间是否存在劳动关系的待证事实无关，本院不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：除了对双方之间是否存在劳动关系的认定外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对韦天美的上诉请求进行审查，对各方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：一、积雨公司与韦天美之间是否存在劳动关系；二、积雨公司是否需要向韦天美支付2016年10月、11月的工资5013.35元；三、积雨公司是否需要向韦天美支付2016年3月24日至11月30日期间未签订劳动合同的另一倍工资26341.35元。一、关于积雨公司与韦天美之间是否存在劳动关系的问题。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，韦天美主张2016年2月24日至2016年11月30日期间在积雨公司上班，并提供“厂服”、“计件工资本”等证据以证实双方之间存在劳动关系，且其在二审庭审中对上述证据的来源及形成过程能作出合理解释和说明，也能详细说明其在积雨公司的工作情况，故韦天美作为劳动者已完成其初步举证责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，积雨公司主张与韦天美之间不存在劳动关系，但其既无提供证据证明，又未能提供证据反驳韦天美的主张，应承担举证不能的法律后果，故本院采信韦天美的主张，确认其2016年2月24日至2016年11月30日期间与积雨公司之间存在劳动关系，一审法院认定双方之间不存在劳动关系有误，本院予以纠正。二、关于积雨公司是否需要向韦天美支付2016年10月、11月工资5013.35元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，积雨公司应提供证据证明已经向韦天美支付了2016年10月、11月的工资，但积雨公司并未就此举证，应承担举证不能的法律后果，故本院认定积雨公司未向韦天美支付上述两个月的工资。结合韦天美提供的“计件工资本”，韦天美2016年10月份工资为2420.15元、2016年11月份工资为2593.2元，两个月工资合计为5013.35元。因此积雨公司需向韦天美支付2016年10月、11月的工资5013.35元。三、关于积雨公司是否需要向韦天美支付2016年3月24日至11月30日期间未签订劳动合同的另一倍工资21328.20元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，韦天美于2016年2月24日入职，积雨公司应于2016年3月23日前与韦天美协商签订劳动合同，但是至韦天美离职之日（2016年11月30日），积雨公司也未能举证证明与韦天美签订了劳动合同，故积雨公司应当向韦天美支付2016年3月24日至11月30日期间未签订书面劳动合同的另一倍工资。由于积雨公司未能提交证据证明韦天美3、4月份的工资，故本院按照其5月至11月实发工资的月平均数计算。结合“计件工资本”的记录，韦天美2016年5月份至11月份的工资为：5月份2470元、6月份1700元、7月份1820元、8月份2740元、9月份2780元、10月份2420.15元、11月份2593.2元，计算其月平均工资为2360.48元。韦天美3月份的另一倍工资系从3月24日起算至3月31日，其另一倍工资为609.16元（2360.48元/月÷31天×8天）；4月份工资为2360.48元；5月份至11月份的另一倍工资为16523.35元（2470元+1700元+1820元+2740元+2780元+2420.15元+2593.2元）。综上，积雨公司需要向韦天美支付2016年3月24日至11月30日期间的另一倍工资为19493元（609.16元+2360.48元+16523.35元）。韦天美上诉主张2016年3月24日至11月30日期间的另一倍工资为21328.20元，超出本院核算的部分，本院不予支持。综上所述，韦天美的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款，第八十二条第一款，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销广东省开平市人民法院（2017）粤0783民初11号民事判决；二、开平市积雨卫浴实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向韦天美支付2016年10月、11月的工资5013.35元；三、开平市积雨卫浴实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向韦天美支付2016年3月24日至11月30日期间未签订劳动合同的另一倍工资19493元；四、驳回韦天美的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，均由开平市积雨卫浴实业有限公司负担。韦天美二审多预交的案件受理费10元，由本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  李 翔审 判 员  熊昌波代理审判员  张媛花二〇一七年六月三十日法官 助理  冯春桃书 记 员  薛佩珠