上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0112民初7326号原告：江宏亮。委托诉讼代理人：吴海寅，北京大成(上海)律师事务所律师。被告：上海天祥华侨城投资有限公司。法定代表人：吴学俊，董事长。委托诉讼代理人：张骥，上海市襄阳律师事务所律师。被告：中兴建设有限公司。法定代表人：倪道仁，总经理。委托诉讼代理人：赵海江，上海市ＸＸ律师事务所律师。原告江宏亮与被告上海天祥华侨城投资有限公司、中兴建设有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年3月9日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。本案审理期间，原告江宏亮申请对本案所涉工程中由原告实际施工的“浴霸、煤气管漏项；部分墙体工程的装饰工程”进行司法审价鉴定。本院依据申请，由上海市高级人民法院委托鉴定。后因案情复杂，依法组成合议庭并适用普通程序公开开庭进行了审理。原告江宏亮的委托诉讼代理人吴海寅，被告上海天祥华侨城投资有限公司的委托诉讼代理人张骥、中兴建设有限公司的委托诉讼代理人赵海江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江宏亮向本院提出诉讼请求：1.判令两被告共同向原告支付新浦江城XXX-XX#地块C户型和D户型样板房及公共空间精装修工程装修工程款余额人民币(以下币种相同)450,000元；2.两被告共同向原告支付以450,000元为本金，自涉案装修工程移交给被告之日，即2014年6月25日起至被告实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。庭审中，原告确认，第一项诉讼请求之结欠款项与第二项诉讼请求之本金金额为442,213元。事实和理由：2013年9月，被告上海天祥华侨城投资有限公司(以下简称华侨城公司)在闵行区浦江镇开工建设“新浦江城”项目，就新浦江城XXX-XX#地块C户型和D户型样板房及公共空间精装修工程，以邀请招标方式确定由被告中兴建设有限公司(以下简称中兴公司)作为承包方承接。但中兴公司中标后，并未自行完成装修工程，而是转手通过其经理于晓阳将工程转包给原告，由原告承担材料、人工费用，实际实施房屋内装修工程。原告承担了全部装修物料和人工工资，于2014年6月完成了装修工程并移交被告华侨城公司。然而，被告华侨城公司收到原告交付的装修工程后，拖延装修工程的审价进度及付款，在原告已经移交装修工程足足三年的情况下，被告华侨城公司仍未足额支付装修工程款。故原告提起本案之诉讼请求。被告上海天祥华侨城投资有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。第一，原告与被告华侨城公司没有任何合同关系，该工程是被告华侨城公司经招投标程序，与被告中兴公司签订了工程合同，依据合同约定，被告中兴公司没有权利将工程进行全部转包。第二，工程完工后，最终审定价格是1,019,426元，该价格合同双方均认可，且被告华侨城公司已经付清工程款。因此，被告华侨城公司没有义务向原告支付工程款，根据最高院司法解释，被告华侨城公司只是对未付工程款承担连带义务，并非直接支付工程款，而该案中，被告华侨城公司的工程款已经付清。被告中兴建设有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。被告中兴公司从被告华侨城公司承包新浦江城XXX-XX#地块装饰装修工程，材料及人工都由原告承包，但原告承诺要支付被告中兴公司25%的管理费。作为业主方的华侨城公司对该地块审定价为1,019,426元,全部工程款被告中兴公司都从被告华侨正公司收到了，已向原告支付了580,000元，但其中还存在管理费。庭审过程中，被告中兴公司又另行主张，其是以盈利为目的的，坚持管理费的约定，审价中本身也包含利润及管理费，这项费用不应由原告享有，项目中管理费、利润、税金等不应由原告享有，原告主张中必须扣除上述三项费用。本案审理期间，原告江宏亮申请对本案所涉工程中由原告实际施工的“浴霸、煤气管漏项；部分墙体工程的装饰工程”进行司法审价鉴定。本院依据原告申请，由上海市高级人民法院委托上海大华工程造价咨询有限公司(以下简称大华公司)对相关内容进行司法审价。大华公司于2017年1月20日出具《关于“浴霸、煤气管漏项；部分墙体工程的装饰工程审价”的鉴定意见书》。鉴定意见书载明鉴定结论为“浴霸、煤气管漏项；部分墙体工程的装饰工程”造价为1,394元。鉴定意见书说明，根据现场踏勘纪录，现场踏勘时进入的是C户型，D户型因已交房，无法进入踏勘，故本次鉴定仅对C户型进行计量、计价。原告江宏亮围绕诉讼请求依法提交了证据，包括：1.审价报告一份，证明本案中双方对于结算金额争议不大，应当由被告予以支付；2.由被告华侨城公司提供的工程审价结算报告一份，审核汇总表中，工程项目904,738.74元，措施两项中规费18,494.77元，税金32,824.53元，按照被告中兴公司的主张与认可，费用应当依据该汇总表的金额进行扣除。被告上海天祥华侨城投资有限公司围绕其抗辩理由与事实向本院提交证据，包括：1.装修工程合同一份，证明由被告华侨城公司与中兴公司签订，被告与原告之间没有任何合同关系，其只知道工程由被告中兴公司进行施工管理，原告与被告中兴公司之间的结算关系与被告华侨城公司无关；2.结算报告一份，证明工程结束后，被告华侨城公司与中兴公司进行了审价结算，被告华侨城公司已经根据该结算报告履行了付款义务；3.付款凭证及汇总表一组，证明被告华侨城公司已经将工程款项结清。被告中兴建设有限公司未向本院提交证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。双方提交之证据真实合法，且与本案所需查明事实有关的证据，本院予以确认并在卷佐证。证据证明目的及对证明事项之证明力，结合本案全部证据一并核查、阐述。本院经审理认定事实如下：2013年11月20日，被告华侨城公司(甲方)与被告中兴公司(乙方)签订《新浦江城XXX-XX#地块样板房(C、D户型及E2公共部位)精装修工程施工合同》一份，约定乙方承包新浦江城XXX-XX#地块样板房(C、D户型及E2公共部位)精装修施工，承包方式为包工、包材料、包工期、包质量、包安全、包验收、保修。乙方项目经理为于晓阳。双方约定2013年9月1日进场开工，同年10月30日竣工验收合格。合同2.2条约定，自然灾害指四级以上地震及10年以上未发生过的连续五天的高温(或严寒)；合同8.2条约定，本工程合同暂定总价989,032元；8.3条约定，本合同原则上按照招标图纸包干(除材料替换及定价前变更之外)。如施工过程中设计图纸变更引起工程量增减变化，若变更项目为原报价项目，投标单价固定不变，造价调整仅考虑工程量的变化，工程量的增减数量将作为设计变更后申报变更费用和结算的唯一依据，决算时一并考虑。若变更项目为新增项目，则主材报业主核价，并套用《1993年上海市装饰工程定额》，管理费取6%，利润取6%；安装工程套用《1993年全国统一安装定额上海市单位估价汇总表》，按三类计费。被告中兴公司承包被告华侨城公司之新浦江城XXX-XX#地块样板房(C、D户型及E2公共部位)精装修工程后，通过其项目经理于晓阳将涉案工程转包给原告江宏亮实际施工。2014年6月10日，原告与被告华侨城公司进行了验收交接，且确认自2014年6月11日进入保修期。2015年10月26日，上海东方投资监理有限公司(以下简称东方监理公司)出具《新浦江城XXX-XX#地块样板房(C、D户型及E2公共部位)精装修工程竣工结算审价报告》，其依据被告华侨城公司委托，对涉案项目进行审价。审核结论为送审结算总价为1,130,216元，竣工日期为2013年10月30日，审核金额为1,019,426元，核减110,790元。另查明，被告华侨城公司于2013年12月27日向被告中兴公司支付工程款219,181.80元，于2014年1月26日向被告中兴公司支付工程款219,181.80元，于2014年7月2日(被告中兴公司请款时间为2014年6月13日)向被告中兴公司支付工程款402,313元，于2016年4月15日向被告中兴公司支付工程款153,262.75元，于2017年2月10日向被告中兴公司支付工程款25,485.65元。被告华侨城公司共计已向中兴公司支付工程款1,019,425元。被告中兴公司已向原告支付工程款584,544元。本院认为，被告中兴公司承包被告华侨城公司之新浦江城XXX-XX#地块样板房(C、D户型及E2公共部位)精装修工程后，通过其项目经理于晓阳将涉案工程转包给原告实际施工，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，或承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质登记的情况的，应认定无效。本案中，原告作为个人，并无进行装饰装修工程之资质与市场经营能力，因此，其与被告之间包括口头约定在内的合同均属无效。现争议焦点在于：第一，本案所涉装饰装修工程是否已由原告施工完毕，并经作为业主方的华侨城公司验收合格后，交付华侨城公司实际使用；第二，各方就所涉装饰装修工程是否已经结算，以及工程款结算的具体金额；第三，华侨城公司、中兴公司是否需对涉案装饰装修工程之应付工程款承担连带责任。关于争议焦点一，本院认为，承包人完成施工任务后，应由发包人进行竣工验收，确认合格后予以接收。本案中需要注意的是：第一，被告华侨城公司与被告中兴公司之间就涉案装饰装修工程签订了合同，除此之外，被告华侨城公司未委托其他案外人进行涉案施工；第二，被告中兴公司及其项目经理于晓阳均认可了原告实际进行施工的事实；第三，本案审理期间，被告华侨城公司与被告中兴公司确认，已就涉案装饰装修工程进行了结算，且就其双方结算金额已经支付完毕，而被告华侨城公司申请东方监理公司审价结算申报的竣工日期为2013年10月30日，与原告实际验收交接的日期为2014年6月10日；第四，涉案房屋作为新浦江城项目样板房，实际已由被告华侨城公司实际使用，现场勘验、司法审价过程中，再次确认了上述实际使用情况，且D户型已由被告华侨城公司再行出售。因此，结合上述客观事实，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之相关规定，作为业主方的被告华侨城公司之上述占有、使用，并部分转移行为，可视为其对被告中兴公司承包且由原告实际施工完成之装饰装修工程项目予以认可并验收。关于争议焦点二，本院认为，虽两被告经结算，确认涉案装饰装修工程之工程结算金额为1,019,425元，且被告华侨城公司已实际向被告中兴公司支付了1,019,425元，两被告认为涉案工程已经结算且支付完毕。但应当考虑到：第一，两被告之间签订的精装修施工合同约定，工程款原则上按图纸包干，材料替换、项目变更等另行决算，且双方实际按照其认定的实际施工量进行了结算，两被告之间约定价款之性质显属开口价合同，应对工程按实结算；第二，原告系实际施工人，被告中兴公司将涉案工程转包给其，双方并未签订合同，被告中兴公司未能提供证据证明其将涉案工程转包时，已经告知了涉案工程之工程造价预算，结合两被告之间“开口价”约定，原告与被告中兴公司以实际工程项目工程量结算符合常理；第三，原告作为实际施工人，被告中兴公司亦未提供证据证明其向原告告知涉案工程承包之相关约定，因此，两被告之间结算不当然约束或限制原告与被告中兴公司之间的结算；第四，原告实际施工过程中，确实存在项目变更或要求变更，且形成工程签证单。因此，两被告之间依据施工合同完成结算，并不能代替或代表原告与被告中兴公司之间当然地完成了涉案工程之结算，双方未对工程款之具体金额达成一致意见。因此，在双方对涉案工程未能完成按实结算的情况下，鉴于原告认可两被告已结算部分，并提出了未结算的漏项部分，本案审理期间，委托大华公司对两被告结算未涉及之“浴霸、煤气管漏项，以及部分墙体工程的装饰进行了司法审价鉴定。鉴定确认，因D户型已交房，无法进入踏勘，仅对C户型进行计量、计价的情况下，故该部分造价为1,394元。对此，考虑到C、D户型的具有类似性或一定程度的共同性；浴霸、煤气管系房屋装修在通常情况下的必备项；而作为业主方在实际接收、使用D户型并出售的情况下，未能提供D户型出售交接的状况，且D户型不再具有验收交付状况的当然性，本院采纳鉴定报告之意见，并参考C户型确认D户型的鉴定项金额为1,394元。原告就涉案装饰装修工程实际施工的款项金额为1,022,213元(1,019,425元＋1,394元＋1,394元)。对于被告中兴公司提出，两被告之间约定对管理费、利润、税金的结算金额，不应由原告享有的抗辩意见，原告系以其实际施工量向被告主张权利，而两被告结算依约包含了管理费、利润与税金，被告中兴公司之抗辩理由具有客观性与合理性，故本院酌情依据合同约定与鉴定报告之相应比例，即管理费6%、利润6%、税金3.41%(司法鉴定部分税金已扣减，不重复扣减)相关费用。综上所述，被告中兴公司应就涉案装饰装修工程向原告支付工程款864,785.05元(1,019,425元×84.59%＝862,331.61元；2,788元×88%＝2,453.44元；862,331.61元＋2,453.44元＝864,785.05元)。鉴于被告中兴公司已向原告支付584,544元，故被告中兴公司仍应向原告支付280,241.05元。关于原告要求被告中兴公司支付自涉案装修工程移交之日，即2014年6月25日起至被告实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方对付款时间没有约定，被告华侨城公司作为业主方，占有使用涉案装饰装修工程之实际使用行为，可视为其对涉案施工之工程项目予以认可，原告之实际施工已达成验收并实际交付，在双方确认的验收交接时间为2014年6月10日的情况下，原告要求自2014年6月25日支付利息的诉讼请求，于法有据，本院予以支持，被告中兴公司应向原告支付以280,241.05元为本金，自2014年6月25日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。关于争议焦点三，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，如上述争议焦点一、二之阐述，原告应得涉案工程款款项金额为864,785.05元，而被告华侨城公司作为发包人，实际已向转包人(承包人)被告中兴公司支付了工程款1,019,425元，故原告要求被告华侨城公司承担连带责任，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：一、被告中兴建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江宏亮支付结欠的装饰装修工程款人民币280,241.05元；二、被告中兴建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江宏亮支付以280,241.05元为本金，自2014年6月25日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；三、驳回原告江宏亮的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费计人民币8,050元，由被告中兴建设有限公司负担；司法审价鉴定费人民币3,000元，由被告中兴建设有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  章国栋人民陪审员  尹 萍人民陪审员  徐 洋二〇一七年九月二十五日书 记 员  张 辰附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。三、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。