广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂02民终802号
上诉人（一审被告）：刘艳华，女，1973年10月30日出生，汉族，住广西柳州市。
委托代理人：袁缘，广西银正（三江）律师事务所律师
被上诉人（一审原告）：陆干云，男，1967年8月26日出生，汉族，住广西柳州市。
委托代理人：陈文学，柳州市中大法律服务所法律工作者。
被上诉人：陈宝华，男，1978年10月8日出生，壮族，住广西南宁市。
一审被告：郑清，女，1981年8月26日出生，壮族，现住广西南宁市。
委托代理人：李滨，广西桂中天律师事务所。
上诉人刘艳华因与被上诉人陆干云、陈宝华、郑清案外人执行异议之诉一案，不服柳州市柳南区人民法院（2017）桂0204民初1082号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明：被告陈宝华、郑清为夫妻关系，二人于2004年9月28日登记结婚。柳州市桂中大道房屋（以下简称案涉房屋）为被告陈宝华名下房产，该房为被告陈宝华、郑清共同作为抵押人向中国银行按揭抵押贷款购买，按揭抵押的时间为2007年3月21日，贷款金额为448000元，贷款期限20年。
被告陈宝华、郑清曾为原告陆干云的学生，被告陈宝华多年来向原告数次借款作为生意资金周转，原告于2007年时以其名下一套象州房地私产为被告陈宝华向象州农村合作银行抵押担保借款，后因被告陈宝华未能清偿借款，于2010年1月29日又向银行续借700000元，原告名下象州房地私产（所有权证号：0xxx0）继续作为抵押担保物，担保的债权数额为300000元。
2009年10月10日，原告与被告陈宝华、郑清签订了一份《房地产交换合同》，约定：被告将其所有的案涉房屋与原告所有的坐落于广西象州县象州镇公园路xx号房产（建筑面积306㎡，所有权证号：xxxx，以下简称象州房地产）自愿交换，双方同意于合同签订之日起将上述房产交付给原告使用、管理，双方议定于5年内即2014年10月10日前办理过户手续，有关换产所需的税费，由甲乙双方按规定各自负责。合同签订当日，双方已向对方履行交付房屋义务，原告随即对案涉房屋进行装修入住，并自行缴纳相关物业等费用。2010年7月30日，原告作为卖方与案外人周翔签订《房屋买卖协议书》，约定：“原告以436000元将象州县象州镇东岗路的一栋三层半楼房（房屋所有权证：桂房证字第NO.00xxx0号，国有土地使用权证：象国用<2007>第00xxx-
xx号，建筑面积306㎡）及后面24㎡的空地使用权卖给案外人……原告必须于2011年2月前办妥过户手续给案外人……”协议还约定了其他事项，该房最终办理过户登记至周翔名下的时间为2016年6月16日，房屋坐落登记为“象州镇东园路39号”。由于被告陈宝华、郑清未能结清案涉房屋的抵押贷款，导致原告未能在约定期限内办理案涉房屋的过户登记手续。
被告陈宝华于2015年10月26日将案涉房屋剩余贷款结清，并于2015年11月20日以案涉房屋作为抵押向被告刘艳华借款，并办理了抵押登记手续，抵押权利价值为1000000元。后因被告陈宝华未能清偿借款，被告刘艳华于2016年诉至一审法院要求其还款，并提出诉讼保全申请，一审法院于2016年7月6日查封了案涉房屋（该查封行为为首封），后双方经法院组织调解于2016年8月11日达成调解协议，一审法院以（2016）桂0204民初1901号民事调解书确认双方调解协议效力。因被告陈宝华未履行该生效调解书确定的义务，被告刘艳华向一审法院申请强制执行，一审法院于2016年10月8日下发（2016）桂0204执1237号执行裁定书，裁定评估、拍卖案涉房屋。原告得知一审法院裁定拍卖案涉房屋后，向一审法院提出排除执行异议，一审法院于2017年4月5日作出（2017）桂0204执异4号执行裁定书，驳回了原告的异议申请。原告不服该裁定，在法定期限内向一审法院提起本案诉讼，请求判令涉案房屋归其所有并不得申请拍卖。
庭审时，原告陈述因被告陈宝华多年来向其借有多笔债务无力归还，而原告小孩要到柳州读书急需在柳州购房，被告陈宝华、郑清实际于2008年底时就将案涉房屋交付给原告使用，后经双方协商于2009年10月10日签订了本案《房地产交换合同》，被告陈宝华、郑清自愿将案涉房屋与原告名下的象州房地产进行交换，由于原告在换房之前于2007年就已经拿象州房地产为被告陈宝华向银行贷款作抵押担保，贷款到期后被告陈宝华无力清偿借款，2010年时又续借银行贷款，故在签订《房地产交换合同》时无法及时办理象州房地产的过户手续，同时考虑到过户税费问题，故之后被告陈宝华出售象州房地产给案外人周翔时，是陈宝华委托原告以原告名义签订合同出售房产，但是交易款由被告陈宝华收取；同时因被告陈宝华未能偿还案涉房屋的银行抵押贷款，导致双方在2014年10月10日前无法办理案涉房屋的过户手续。原告为证明其主张，向一审法院提交了从象州农村合作银行调取的被告陈宝华贷款资料及案外人周相国出具的情况说明。被告陈宝华、郑清对原告陈述的上述事实无异议。原告与被告陈宝华、郑清均确认双方换房后，加之被告陈宝华另向原告归还了部分借款，截止本案庭审辩论终结前被告陈宝华所欠原告借款已经清偿完毕。被告陈宝华自认其2015年10月26日将案涉房屋银行按揭贷款结清、同年11月20日另向被告刘艳华抵押借款未告知原告。
被告刘艳华认为陈宝华将案涉房屋向其抵押借款，并按法定程序办理了抵押登记手续，在双方抵押登记前案涉房屋并无抵押及查封，双方的债权债务关系经法院调解书确认，原告诉请无事实和法律依据，同时原告主张的象州房地产前后坐落位置不同，该房与本案不具有相关性，不同意原告的诉请。
一审法院审理认为，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：案外人是否系权利人；该权利的合法性与真实性；该权利能否排除执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，一审法院于2016年7月6日查封案涉房屋，原告与被告陈宝华、郑清早在2009年10月10日就签订了《房地产交换合同》，该合同系双方真实意思表示，且未违反法律规定，依法有效。双方签订书面换房合同的时间在法院查封之前。原告与被告陈宝华、郑清在签订换房合同时已履行了交付换房标的物义务，原告协助被告陈宝华于2016年6月16日将象州房地产过户至案外人周翔名下，被告陈宝华收取了象州房地产出售给案外人周翔的合同价款。原告在法院查封之前已合法占有案涉房屋，并已支付完毕合同对价。根据已查明的本案事实，原告未能就案涉房屋及时办理过户登记手续，非因原告自身原因，系因被告陈宝华、郑清未能及时结清银行按揭贷款，而被告陈宝华结清银行按揭贷款后并未告知原告，而是另向被告刘艳华抵押借款。则根据上述规定，原告对于案涉房屋享有足以排除执行的民事权益，应当判决不得执行该房屋。
虽然根据现有书证，象州房地产的具体坐落位置先后发生了两次路名变更，但是相关书证上注明的所有权证号等相关信息一致，可以认定原告与被告陈宝华、郑清签订的《房地产交换合同》约定的“广西象州县象州镇公园路xx号房产”与2010年7月30日原告作为卖方与案外人周翔签订《房屋买卖协议书》约定的“象州县象州镇东岗路的一栋三层半楼房”及最后登记到周翔名下的“象州镇东园路xx号房”系同一标的物。故对被告刘艳华提出的原告主张的象州房地产前后坐落位置不同，该房与本案不具有相关性的意见，一审法院不予采纳。
根据物权法第十六条、第十七条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，不动产权属证书是权利人享有不动产物权的证明；第九条还规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。案涉房屋目前为陈宝华名下房产，其为案涉房屋的物权人，本案并不存在所有权争议，原告亦认为被告陈宝华、郑清在签订换房协议后，应当按照约定履行合同协助其办理过户手续，在被告陈宝华、郑清履行过户义务前，案涉房屋的物权并未发生变动，但原告根据法律规定对案涉房屋享有排除执行的权利。现被告陈宝华、郑清未履行合同义务，原告得以另行诉讼要求履行合同义务来主张其权利，而不得在本案中直接请求确认物权归其所有，故对原告请求确认案涉房屋归其所有的请求，一审法院不予支持。
一审法院根据《中华人民共和国物权法》第九条、都十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、不得执行登记在被告陈宝华名下坐落于广西柳州市桂中大道房屋。二、驳回原告陆干云的其他诉讼请求。案件受理费11261元（原告已预交），由被告陈宝华、郑清共同负担并直接付给原告陆干云。
上诉人不服一审判决，上诉称：一、本案认定事实不清，证据不足。被上诉人陆千云与一审被告陈宝华签订的《房地产交换合同》应为无效合同。该合同签订时双方置换的房屋均设有抵押权。双方约定于5年内办理过户手续，而被上诉人在一审期间提交的《楼宇抵押借款合同》已经明确显示抵押期限为20年，按照常理不可能在5年内办理过户手续，因此上诉人认为这份房屋交换合同系双方恶意串通，损害上诉人利益的合同，应为无效合同。（二）被上诉人与一审被告并无实际交换房屋的行为。1、在一审中被上诉人并没有提供任何确切的证据证明其是该房的实际占有人。而其提供的物业管理费、水电费等票据完全可以通过串通实现其非法目的。2、截至目前，该房屋的权属登记人依然是一审被告陈宝华，双方签订的换房合同约定的5年登记时间早已过期，无法办理过户登记表示双方不存在实际交换房屋的行为。3、改房屋物业公司和楼宇管家证实该房屋一直由一审被告陈宝华占有使用。
二、一审适用法律错误。1、一审法院使用《担保法》第四十九条第一款的规定。但本案中，签订合同时的抵押权人银行对该交换合同不知情，该转让行为应认定为无效，该合同违反《担保法》的规定应视为无效合同。2、本案的置换房屋一座为市阳光壹佰面积为165平米的商品房，一座是象州县306平米的自建房。价值明显不对等，双方认定的价值均为64.0834万元。欠缺《执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。上诉人认为本案中的情况不属于该法条适用的情况。一是法条中列明的是买卖合同与本案的房屋交换合同有本质差别。二是法条列明的合法占有，而上诉人认为被上诉人陆千云并未实际占有该房屋。三是法条列明的是价款实际交付执行。而本案中仅仅为签订了换房合同并未支付任何价款。出售行为并未发生。四是法条列举“非因买受人自身原因未办理过户登记”本案中约定5年内办理过户登记。上诉人认为不属于“非因买受人自身原因未办理过户登记”合同约定时间到期出卖方无法按照合同约定率义务，作为买受人应该向法院主张要求解除合同或是继续履行合同或是向抵押权人主张代为清偿等，而不是放任对其不管，因此办理过户登记，系其自身原因所导致的。
三、上诉人系第一抵押权利人，按照法律规定行使抵押权人并无不当。陈宝华于2015.10.26将涉案房屋的银行压低按揭结算，于2015.11.20与上诉人办理抵押登记，上诉人系房屋的第一顺位的抵押权人。在办理涉案房屋抵押登记手续前，上诉人曾要求被告对该房屋所有权进行查档，查档结果为产权明晰，无抵押、无查封、无预告登记。陈宝华作为该房屋的权利登记人，与上诉人在不动产登记处所办理的抵押登记，经过公示，真实有效，陈宝华于陆千云的行为系恶意阻止上诉人行使权利。原审法院错误的适用相关法律法规，致使认为被上诉人对于涉案房屋享有足以排除执行的民事权益，应纠正。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法撤销，或将本案发回重审或判决驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人陆干云辩称：一、上诉人认为被上诉人之间签订的合同无效，认为是恶意串通，但并无确切证据证明被上诉人之间有恶意串通行为，这个观点没有事实依据。按照《物权法》第一九一条的规定，本案的被上诉人陈宝华已经提前消灭了抵押权。签订房屋交换合同时并不知道六年后陈宝华要向上诉人借款签订抵押合同。上诉人指责恶意串通没有依据。二、陆干云已经实际占有了房屋。一审已经提交了相关证据。三、未办理登记过户手续责任不在陆干云。一审法院综合全案证据，认定被上诉人签订房地产交换合同合法有效，认定未办理登记过户手续责任不在陆干云。故一审法院的判决适用法律正确，事实清楚，请求二审法院维持。
被上诉人陈宝华、郑清辩称：一、一审法院已经查明了事实，交换合同是合法有效的。在2015.10.26原来的抵押已经解押。这是本案的重要事实。因此，不再适用《担保法.第四十九条的规定.另外，对交换合同的有效性异议，应当由银行来提，上诉人不享有提起异议的主体资格。本案已经还完了银行的借款，所以交换合同是有效的。二、被上诉人陆干云已经实际占有了房屋,同意被上诉人的代理人的意见.三、一审适用法律正确，请求维持原判。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案是因执行法院在执行刘艳华申请执行陈宝华、郑清借款纠纷一案时，裁定拍卖陈宝华名下位于柳州市桂中大道房屋，案外人即本案原告陆干云对涉案房屋主张权利要求停止拍卖而提起的案外人执行异议之诉。综合各方当事人的意见，本案二审的争议焦点是：陆干云对本案争议房屋是否享有足以排除执行的权利。
一审法院在审理本案中适用《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条来审理，认定陆干云对涉案房屋主张排除执行的权利，已符合该条款规定的签订合同、钱款付清、实际占有、未办理过户手续无过错等条件，故而判决对涉案房屋不得执行。二十八条第一款全文规定如下：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持”。适用该条款，应同时具备两个要件，一是“符合下列情形”，二是其权利能够排除执行。一审法院适用二十八条来处理本案时，仅是论述了“符合下列情形”的要件，没有考虑到在涉案房屋已经设置抵押权的情况下，其权利是否能够排除执行。对此，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条明确规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”故本案的上诉人刘艳云对涉案房屋享有抵押优先受偿权，其优先受偿权已足以对抗陆干云对该房屋所享有的权利，陆干云并不享有能够排除涉案房屋执行的权利；对其提出的排除涉案房屋的执行主张，依法不应予以支持。
综上所述，一审法院没有充分考虑到上诉人刘艳云对涉案房屋享有优先受偿权的情况下，判决对涉案房屋不予执行，适用法律不当，本院在二审中予以纠正。上诉人刘艳华上诉要求执行涉案房屋，符合法律规定，本院予以支持。一审法院对涉案房屋的物权认定正确，并据此判决驳回陆干云对涉案房屋要求确权的诉请，陆干云并没有就该项判决内容提起上诉，故本院在二审中予以维持。据此，依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销柳州市柳南区人民法院（2017）桂0204民初1082号民事判决的第一项；
二、维持柳州市柳南区人民法院（2017）桂0204民初1082号民事判决的第二项，即驳回原告陆干云的其他诉讼请求；
三、驳回陆干云要求停止对广西柳州市桂中大道房屋拍卖的诉讼请求。
一审案件受理费11261元（陆干云已预交）、二审案件受理费11261元（刘艳云已预交），由陆干云、陈宝华、郑清共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦飞宇
审 判 员 陶世聪
审 判 员 银邵东
二〇一八年四月二十四日
法官助理 招幸龙
书 记 员 罗 燕