山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终2632号
上诉人（原审原告）：张祥禄，男，1965年11月1日生，汉族，新华社职工，住北京市西城区。
委托诉讼代理人：吴继林，山东众星为民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贾云哲，女，1969年11月8日生，汉族，临清电业公司职工，住临清市。
委托诉讼代理人：周福杰，临清志同法律服务所法律工作者。
原审第三人：张建新，男，1967年9月16日生，汉族，居民，住临清市。
上诉人张祥禄因与被上诉人贾云哲、原审第三人张建新执行异议之诉一案，不服山东省临清市人民法院（2017）鲁1581民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张祥禄上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，予以改判准予对证号为新私字04××11号的一处房产，采取强制执行措施,或发回重审；2、被上诉人承担本案的一切上诉费用和实际支出费用。
事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、张祥禄与张建新、贾云哲民间借贷纠纷一案已作出判决，判令张建新和贾云哲共同偿还张祥禄本金119000元和一二审案件受理费1114元，张建新个人负担2164元；一审财产保全费2320元由张建新、贾云哲共同负担。2、1991年，贾云哲和张建新结婚。新私字04××11号的房产，一直登记在其二人名下，属于夫妻共同共有财产。2005年4月21日，张建新、贾云哲虽然办理离婚手续，但是，二人至今仍共同租赁该房产，并生活在一起。事实上，涉案房产至今未办理物权变更登记，张建新所欠的债务大部分都是由贾云哲替张建新偿还的。同时，在张建新有病期间，贾云哲都是以妻子的名义予以伺候护理；一些签证也是贾云哲以家属的身份签字确认。以上情况足以证实，张建新和贾云哲之间是虚假离婚，离婚时对财产的分割，目的是为了逃避债务。根据我国物权法第九条规定，我国对房产是以登记为生效要件的，本案所涉房产登记在张建新、贾云哲名下，未办理任何过户登记，原审法院依法查封并处置房产，于法有据。我国法律保护的是诚信当事人的合法权益，对于主观上无过错方在“不知客观真实状况”的情况下，其利益应予法律保护。对于虚假诉讼的，其财产应该用来偿还一方所欠的债务。3、2011年2月13日贾云哲签署了保证书，2011年8月9日贾云哲与张祥禄签订的协议书，2016年12月26日，贾云哲又以被执行人的身份与张祥禄达成了执行和解协议，贾云哲同意与张建新共同偿还张祥禄的38万元。这充分证明，贾云哲对涉案债务的保证担保，也是对涉案债务系张建新、贾云哲共有债务事实的认可。
一审法院适用法律不当。一审法院在认定事实不清的基础上，错误地适用相关条款予以判决，作出判决结果，偏袒了被上诉人。从而，侵害了上诉人的合法权益，显然，适用法律错误。
一审法院对涉案被查封房产予以执行，于法有据。贾云哲是本案的被执行人并不是案外人，事实上，在执行过程中，被上诉人和上诉人达成和解协议，之后贾云哲又拒不执行，这不只是对法院执行局和上诉人的戏弄，也是对法律的蔑视。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定，一审法院对涉案房产予以执行，于法有据。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
贾云哲辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院依据民诉法第一百七十条的规定，判决驳回上诉，维持原判。
张建新述称同贾云哲的答辩意见。
张祥禄向一审法院起诉请求：1、要求撤销（2017）鲁1581民执字11号民事裁定书，判令准予对证号为新私字04××11号房产一处的执行；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告贾云哲与第三人张建新于1991年3月29日结婚，于2005年4月21日在临清市人民法院协议离婚，婚生女由被告贾云哲抚养，第三人张建新每月支付抚养费；双方的共同财产楼房二处，坐落于临清市贵雅园的楼房（即本案争议房产）价值10万元，归贾云哲所有，购置楼房的贷款由贾云哲偿还，坐落临清市检察院东邻的工商银行家属楼一处，价值三万元，归张建新所有。
2010年3月，第三人张建新向原告借款458000元，约定月息3%，每月一结算，三个月一直未结算，经原告向第三人多次催要，第三人偿还了一部分。2011年2月13日被告签订保证书一份，保证与第三人共同偿还欠款，并承担连带责任，保证在60天内将第三人欠原告的款项偿还给原告，并自愿将座落在新华办事处果园街的房产04××11号作为抵押，如果不能在规定期限内偿还，被告自愿将该房产抵偿给原告，如房产价值不够，由被告继续偿还。2011年8月19日，被告、第三人与原告签订了一份协议，甲方张祥禄、乙方张建新、贾云哲，经双方协商，用以下方式还清甲方欠款47万元，一、乙方将临清市绿洲小区2号楼2单元3楼西户房屋卖出，乙方用其中壹拾伍万元，剩余款项归甲方所用，所差款项在徐向东案子中抽取（共计肆拾伍万元），剩余款项归乙方所有。二、在吴建国案件中抽取贰万元。三、协议一式两份，以办房产抵押为准。四、吴建国剩余款项归乙方所有。五、此协议生效后，张建新和贾云哲与张祥禄所签协议全部作废。协议签订后，因办理房产过户费用由原告垫付，协议没有履行，原告继续要求其偿还全部欠款。2011年9月16日，被告与第三人还了23万元，2012年1月18日偿还了7万元，2012年7月17日、9月20日分别偿还19500元，共偿还339000元，尚欠本金119000元及利息。原告起诉至临清市人民法院，要求被告贾云哲、第三人张建新偿还。经临清市人法院审理，2014年1月23日作出（2012）临民一初字第1537号，判决由被告及第三人共同偿还本金119000元及利息；后双方不服上诉，经聊城市中级人民法院审理，发还临清市人民法院重审，经临清市法院审理，2015年5月21日作出（2014）临民一重初字第16号判决，判决由被告及第三人共同偿还本金119000及利息；双方不服上诉至聊城市中级人民法院，经中院审理，认为，涉案借款是发生在张建新离婚之后，贾云哲2011年2月13日的保证书已失效，张祥禄要求贾云哲偿还利息的诉求，不予支持，2016年4月19日作出（2015）聊民一终字第591号民事判决，判决撤销了原判决第一项、第二项，判决由张建新、贾云哲于本判决生效后十日内偿还张祥禄本金119000元；由张建新于判决生效后十日内按月利率2%，偿还张祥禄利息。判决生效后，原告申请执行，在申请执行过程中，被告贾云哲按照判决给付了128028元，包括应偿还本金及诉讼费用。第三人未给付。原告申请查封张建新名下的座落在新华办事处果园街的房产04××11号，被告提出异议，认为该房产属于其个人所有，其所欠原告款已按照判决履行完毕，要求法院解除查封。临清市人民法院于2017年3月3日作出（2017）鲁1581执异11号执行裁定书、裁定中止对临清市新华办事处果园街房产的执行，原告张祥禄对该裁定不服，提起执行异议之诉。
同时查明，涉案临清市新华办事处果园街的房产04××11号房产即为被告与第三人离婚协议中的临清市贵雅园的楼房。
双方争议的问题，原告要求查封坐落于新华办事处果园街的房产04××11号房产有无依据。
原告称，被告与第三人离婚的财产分割不公平，二人是为躲避债务，并且房产一直未过户，登记在张建新名下，被告贾云哲在保证书承诺以该房产作为抵押，并且二人一直共同生活，在执行中，法院对该楼房的租赁人进行了询问，证明是张建新、贾云哲的楼房。同时被告贾云哲已给付的，应是二人共同偿还，不是贾云哲自己偿还，因此，剩余的款项其不予执行，应对该房产予以查封执行。被告贾云哲称，该案借款发生在与第三人离婚后，离婚的财产分割不存在不公平，被告贾云哲还需要还贷款，根据（2015）聊民一终字第591号民事判决，贾云哲的保证书已失效，根据离婚协议，房产没过户，但已归被告贾云哲所有，被告贾云哲已经按照生效判决履行给付义务，再查封已归属被告贾云哲的房产没有依据，租房者不知道具体房产是谁的，不能作为房产归属的依据。
一审法院认为：首先，原、被告及第三人对于（2015）聊民一终字第591号民事判决已生效，没有异议，根据贾云哲提交的转款手续，被告贾云哲已按照判决履行给付义务；其次，根据该判决，认定了被告贾云哲自愿以新华办事处果园街的04××11号房产作为抵押的保证书已失效；三，被告与第三人在该涉案债务前离婚，经法院调解离婚进行了财产分割，虽没有房产办理过户手续，但法院的调解书已经确定了房产的归属。综上，被告贾云哲已经按照生效判决履行给付义务，涉案房产归属于被告贾云哲，原告对本院作出的（2017）鲁1581执异11号执行裁定书提出异议，要求查封并执行新华办事处果园街的04××11号房产证据不足，对其诉讼请求，予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十三条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费100元，由原告张祥禄负担。
本院二审时，张祥禄提交了2016年12月26日张祥禄与贾云哲达成的执行和解协议复印件一份。贾云哲发表如下质证意见：有达成执行和解协议这个事，双方达成和解协议后被上诉人的亲朋曾承诺借给被上诉人，被上诉人亲朋要求看和解协议，看到和解协议后款项远远大于被上诉人所说的10万元，后其亲朋不同意借给被上诉人钱，故被上诉人不能够按执行和解协议履行，一审法院根据民诉法第二百三十条的规定恢复了原生效法律文书的执行，被上诉人按二审生效的判决书履行了其义务，即支付给上诉人128028元，据此被上诉人认为对该生效的判决书已履行完毕，上诉人起诉无事实根据和法律依据。张建新未作质证。贾云哲和张建新未提交新证据。
本院认为：本案二审争议的焦点问题为本案所涉房产是否应作为临清市人民法院（2016）鲁1581执418号案件的被执行财产。
本案所涉房产虽登记在贾云哲和张建新二人名下，但此属于贾云哲和张建新离婚之前的一个房产登记。贾云哲和张建新离婚时，双方将该房产约定为归贾云哲所有，法院以民事调解书的形式对该约定进行了确认，该约定具有法律效力，贾云哲对涉案房产具有合法所有权，如贾云哲作为临清市人民法院（2016）鲁1581执418号案件的案外人，则其对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益。张祥禄请求对涉案房产进行执行，一审法院未予支持，并无不当。
如张祥禄认为贾云哲不是临清市人民法院（2016）鲁1581执418号案件的案外人而是被执行人之一，则不属于案外人执行异议之诉的审理范围，张祥禄可向一审法院执行机构另行主张权利。
综上所述，张祥禄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由张祥禄负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙久强
审判员 石 鑫
审判员 郭召勇
二〇一八年三月二十六日
书记员 郑银银