广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终3046号上诉人（原审原告）：江门市晨采纸业有限公司。法定代表人：区耀宗。委托诉讼代理人：苏玉鸿，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓丽，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕维康。委托诉讼代理人：李娴，广东天高律师事务所律师。上诉人江门市晨采纸业有限公司（以下简称“晨采公司”）因与被上诉人吕维康经济补偿金纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初4263-2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。晨采公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由吕维康负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，双方的劳动关系确立的时间应为2014年10月10日。吕维康作为晨采公司的实际控制人兼董事长，与晨采公司其他管理机构和人员形成单向度的控制关系，事实上不受晨采公司职工管理等规定约束，不存在人身、经济隶属关系，无需且不可能建立劳动关系。吕维康将其股权转让并卸任董事长及法定代表人后，双方才于2014年10月10日签订《江门市蓬江区劳动合同书》确立劳动关系。吕维康只提供了参保证明作为证明建立劳动关系的证据，并没有劳动合同、工资支付凭证等直接证明劳动关系的证据。若吕维康任股东期间与公司建立劳动关系，不可能没有收到任何工资，以及将社保挂靠在晨采公司，其主张2001年5月11日与晨采公司已建立劳动关系，但2001年8月的社保仍在江门市富甲发展有限公司，这与其主张自相矛盾。参保记录和“工作证”在认定劳动关系中仅具有参考价值，无法证明双方存在事实的人身隶属和经济从属关系，故无法证明双方劳动关系确立的时间。因此，根据双方签订的《江门市蓬江区劳动合同书》，双方劳动关系的确立时间为2014年10月10日。二、一审判决认定事实不清，晨采公司不存在违法解释劳动合同的情形，无需支付经济赔偿金给吕维康。吕维康协助黄某甲、吕某甲挪用和侵占晨采公司财产，且2015年11月30日被江门市江海区人民法院判处重大责任事故罪，其行为涉嫌刑事犯罪，且对晨采公司造成重大损失，符合法律关于解除劳动合同的规定，晨采公司有权解除与吕维康的关系，且晨采公司辞退吕维康所作的回复并不是唯一的依据，故晨采公司不存在违法解除劳动合同的情形，无需支付经济赔偿金。三、吕维康起诉前12个月的平均工资为1350元。吕维康提交的《薪酬调整通知书》无法证明晨采公司实际支付吕维康的工资情况。杨某甲的转帐记录并非工资支付，只是晨采公司授权杨某甲的帐户作为加工费收款帐户，并没有授权该帐户为发放工资的帐户。根据《江门市蓬江区劳动合同书》，双方约定的月工资为1350元，结合社保记录显示，吕维康2015年缴费月工资为1350元，故吕维康离职前12个月的平均工资为1350元。吕维康答辩称，1、吕维康提交的社保参保记录、工作证、工资支付凭证已证明其于2001年5月11日入职晨采公司，法律没有规定作为法定代表人、董事长以及股东不能与用人单位建立劳动关系。2、晨采公司是以吕维康涉嫌“黄某甲、吕某甲涉嫌职务侵占和挪用资金罪”一案为由将吕维康辞退，但晨采公司没有证据显示该案与吕维康有关，且没有证据证明吕维康有伪造印章的行为。3、吕维康提交的《薪资调整通知书》、银行流水明细等资料证明了吕维康的工资收入情况，晨采公司应按此标准支付赔偿金。晨采公司向一审法院起诉请求：晨采公司无须支付吕维康赔偿金240000元，诉讼费用由吕维康负担。一审法院认定事实：吕维康于2001年5月11日入职晨采公司，系晨采公司原法定代表人，晨采公司有为吕维康建立社会保险关系。吕维康的工资通过银行转账发放，需要签收。2015年9月22日，晨采公司向吕维康发出薪酬调整通知书，通知吕维康其工资从2015年10月1日起调整为8000元/月。2016年4月30日，晨采公司通知吕维康，以吕维康涉嫌“黄某甲、吕某甲涉嫌职务侵占罪及挪用资金罪”一案为由，对吕维康作开除处理，即日生效。吕维康在晨采公司工作至2016年4月30日，次日开始没有继续工作。2016年5月17日，吕维康向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，请求仲裁委裁决晨采公司支付违法解除劳动关系的赔偿金240000元（8000×15×2）。仲裁委经审理后作出《仲裁裁决书》，裁决：江门市晨采纸业有限公司应在本裁决生效之日起三日内支付吕维康违法解除劳动关系的赔偿金240000元。晨采公司不服该裁决，因此提起本案诉讼。原审法院认为：根据双方提交的证据以及争议的事实，本案应属经济补偿金纠纷。原审法院立案时所定案由“劳动争议”欠妥，原审法院现予以纠正。关于晨采公司、吕维康建立劳动关系时间的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”吕维康主张其于2001年5月11日入职晨采公司，并提交了社保参保记录、工作证等证据予以证明。晨采公司主张吕维康是2014年10月10日入职，吕维康于2001年5月至2006年5月期间为晨采公司法定代表人、董事长以及股东，双方是投资关系，并提交了劳动合同书、晨采公司设立登记申请及江门市工商行政管理局核准变更登记机读资料。原审法院认为，晨采公司提交的劳动合同书只能证实双方存在劳动关系的部分时段，最能反映吕维康入职情况的是入职登记表或报名表等，但是晨采公司未能对此进行举证，且法律并没有禁止法定代表人、董事长或股东与用人单位建立劳动关系；因此，晨采公司应承担举证不能的法律后果，原审法院对吕维康主张的入职时间（2001年5月11日）予以确认。关于晨采公司是否需支付违法解除劳动关系的赔偿金的问题。晨采公司以吕维康协助黄某甲、吕某甲挪用和侵占晨采公司财产，曾犯有重大事故责任罪，符合公司法解除劳动合同的规定，认为其解除吕维康的劳动关系是是合法的。原审法院认为，首先，晨采公司当时是以吕维康涉嫌“黄某甲、吕某甲涉嫌职务侵占罪及挪用资金罪”一案为由开除吕维康的，而并非系晨采公司本次诉讼主张的理由；其次，晨采公司并没有证据证实吕维康与“黄某甲、吕某甲涉嫌职务侵占罪及挪用资金罪”一案有关；故原审法院认定晨采公司当时以吕维康涉嫌“黄某甲、吕某甲涉嫌职务侵占罪及挪用资金罪”一案为由解除与吕维康的劳动关系的理据不足，其行为显属违法解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款和第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”据此，晨采公司依法应向吕维康支付违法解除劳动关系的赔偿金。吕维康的工作年限为2001年5月11日至2016年4月30日，其主张按8000元/月计算赔偿金为240000元（8000×15×2），符合法律的规定，原审法院予以支持。晨采公司认为根据劳动合同书的约定，吕维康2015年度每月应发工资为1350元，但因其未能提交吕维康的工资台账及签收记录等佐证，故原审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款和第三款、第八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：江门市晨采纸业有限公司应在判决生效之日起五日内支付违法解除劳动关系的赔偿金240000元给吕维康。如果江门市晨采纸业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给吕维康。本案受理费10元，由江门市晨采纸业有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新的证据。原审认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是经济补偿金纠纷，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院围绕晨采公司的上诉请求进行审理，结合双方当事人的诉辩陈述及本案的相关证据，本案的争议焦点是：1、吕维康与晨采公司劳动关系的存续时间问题；2、关于经济赔偿金的相关问题。一、关于吕维康与晨采公司劳动关系的存续时间问题。本案中，晨采公司与吕维康对在2014年10月10日至2016年4月30日双方存在劳动关系均无异议，本院予以确认。对于吕维康主张2001年5月11日至2014年10月9日双方也存在劳动关系的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”、《劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，该期间双方没有签订书面的劳动合同，但吕维康提交了盖有晨采公司公章的工作证、2001年8月至2016年4月在晨采公司参保记录以证明自己的主张，晨采公司提及在上述存续期间吕维康亦与江门市富甲发展有限公司存在参保记录以及吕维康是晨采公司的法定代表人、董事长、股东等事由，并不足以证明吕维康与晨采公司不存在劳动关系，故其主张理据不足，本院不予采纳。因此，本院确认，吕维康与晨采公司于2001年5月11日至2016年4月30日存在劳动关系。二、关于经济赔偿金的相关问题。2016年4月30日，晨采公司向吕维康发出“涉嫌‘黄某甲、吕某甲涉嫌职务侵占罪及挪用资金罪’一案，江门市公安局受理案号：2016-001，以公司董事会研究决定：对你作出开除处理。特此通知，即日生效”的通知书，解除双方的劳动关系，但晨采公司没有提交证据证明吕维康存在上述情形。二审中，晨采公司又以吕维康犯有重大责任事故罪而主张解除双方的劳动关系，经查，对于吕维康在该案的犯罪行为，晨采公司已作出了谅解的意见，并且上述案件在2015年11月30日作出判决后，晨采公司并没有依据吕维康该行为解除双方的劳动关系，而是继续履行合同至2016年4月30日，晨采公司才以吕维康涉嫌“黄某甲、吕某甲涉嫌职务侵占罪及挪用资金罪”一案为由解除与吕维康的劳动关系，可见，双方劳动关系的解除显然并非晨采公司二审所主张解除的理由。因此，晨采公司的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》所规定用人单位可依法解除劳动关系的情形，其应承担相关的责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款和第三款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，晨采公司依法应向吕维康支付违法解除劳动关系的赔偿金。对于吕维康2015年5月至2016年9月的工资标准，吕维康提交了其借记卡帐户记录，证明晨采公司通过不同帐户向其发放工资，经计算其每个月的工资总额均超过了8000元，晨采公司否认吕维康的工资发放记录，但没有提交吕维康的工资台帐及签收记录予以证明；对于2015年10月之后的工资，晨采公司在2015年9月22日向吕维康发出《薪酬调整通知书》，将吕维康的工资从2015年10月1日起调整为8000元/月（含基本工资、社保福利、加班工资、绩效工资）。据此，吕维康主张其在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为8000元，是其自行主张的权利，应予确认。进而，晨采公司认为应按《江门市蓬江区劳动合同书》约定的1350元/月的计算理据不足，本院不予采纳。综上，根据本院确定的吕维康的工作年限、劳动合同解除前十二个月的平均工资标准，晨采公司应支付经济赔偿金240000元（8000×15×2=240000）给吕维康。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。晨采公司的上诉理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由晨采公司负担。本判决为终审判决。审判长  李立辉审判员  李雁羽审判员  许世清二〇一七年三月二日书记员  冯雪莹