云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）昆民一终字第273号上诉人（原审被告）广东建粤工程有限公司。住所地：珠海市斗门区斗门大道北100号办公楼。法定代表人：林楚龙，董事长特别授权诉讼代理人杨柏，云南鼎易律师事务所律师。特别授权诉讼代理人郭凤，女，1980年7月6日生，汉族。被上诉人（原审原告）赵道奎，男，1966年9月3日生，汉族。特别授权诉讼代理人章剑雄，刘亚坪，北京盈科（昆明）律师事务所律师。原审被告广东建粤工程有限公司云南分公司。住所地：昆明市关上路169号A区5层。负责人：李日耀，总经理。特别授权诉讼代理人郭凤，女，1980年7月6日生，汉族。上诉人广东建粤工程有限公司因与被上诉人赵道奎，原告被告广东建粤工程有限公司云南分公司建设工程合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2013）官民三初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月26日受理后依法组成合议庭，于2014年6月9日对本案公开进行了审理，上诉人广东建粤工程有限公司的诉讼代理人杨柏、郭凤，被上诉人赵道奎，原审被告广东建粤工程有限公司云南分公司到庭参加了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理确认如下法律事实：2008年7月18日，昆明市土地开发投资经营有限责任公司将昆明市子君村经济适用房小区二期一标段工程发包给被告广东建粤工程有限公司（以下简称建粤公司），双方签订了《建设工程施工合同》。被告建粤公司又将该工程转包给其云南分公司(该公司机构类型为企业非法人)。2008年10月29日，被告云南分公司与原告在昆明签订《劳务合同书》，将该工程中的劳务工程承包给原告组织人员施工，即包工不包料。承包内容为2-2、2-3、2-5、2-6栋从基础开始的模板工程。双方约定，按建筑面积，承包单价为61元/平方米包干价，承包范围外的工程量双方另外协商。付款方式为按工程进度付款。第一次六楼按工程量的70%付款;第二次十三楼按工程量的70%付款;第三次主体封顶按工程量70%付款。脱架按工程量总价的85%付款。验收完毕按工程量95%付款。余款待审计完成一次付清。双方另在合同中约定了工期、安全、文明施工等奖惩条款。规定如发生违约，由违约方支付守约方10000元的违约金。2009年9月25日原告与被告签订《劳务合同补充协议》，对增加的工程量和人工费作了约定。原告组织人员进场施工后，合同内及合同外的零星工作任务单均由原告方及被告云南分公司工作人员ＸＸ同时签字确认。此次原告施工的总工程量的劳务费为4031068.77元。工程完工后，被告云南分公司共计支付原告劳务费2930000元。同时，被告云南分公司支付给原告方工人工程款和相应施工物品共计81150元。原告认为2012年5月25日双方已经验收。另查，实际情况为该工程已交付昆明市土地开发投资经营有限责任公司投入使用。其后原告诉至一审法院请求被告支付劳务费1171068.77元、违约金108954.42元。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。原告与被告云南分公司之间达成的劳务合同，意思表示真实，内容未违反相关法律法规禁止性规定，合法有效。被告云南分公司系建粤公司下设的非法人机构，其对外债权债务关系依法应由具有法人资格的建粤公司承担。关于劳务费的计算，根据双方依据确认的数额以及相关证据的显示以及合同的约定，除原告方实际收到的劳务费外，依合同约定，被告云南分公司支付给原告方工人工程款和相应施工物品共计81150元也应在劳务费中予以扣除。虽然被告方提出因该工程尚未经过验收审计，工程款已经按约支付，不存在任何违约行为。但被告方对其观点未提交相关证据予以证实，且该工程已实际交付使用，故一审法院对被告方的辩解意见不予采信，被告方即应支付原告剩余劳务费。关于违约金的支付，双方在合同中已经约定，如发生违约，由违约方支付守约方10000元的违约金，该约定系双方的自愿达成，内容于法无悖，故本案中的被告建粤公司未依约支付劳务费，其作为违约方即应该支付原告10000元的违约金。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第八十八条、第一百零六条第一款、第一百一十二条第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、由被告广东建粤工程有限公司于判决生效后十五日内支付原告赵道奎劳务费1019918.77元；二、由被告广东建粤工程有限公司于判决生效后十五日内支付原告赵道奎拖欠劳务费的违约金10000元；三、被告广东建粤工程有限公司云南分公司在本案中不承担民事赔偿责任；四、驳回原告赵道奎的其他诉讼请求。案件受理费人民币16320元，由被告广东建粤工程有限公司承担。一审宣判后，广东建粤工程有限公司不服一审判决提出上诉称：一审法院认定总工程量的劳务费为4031068.77元与客观事实不符，依法应当予以纠正；同时，在该劳务费中应该扣减安全事故赔款、扣件赔偿、安全罚款和鉴定费，上诉人也不应该承担违约金。综上，请求撤销一审判决并依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人赵道奎答辩称：上诉人的上诉请求不尊重事实，不遵守双方约定，企图混淆是非，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求和理由。原审被告广东建粤工程有限公司云南分公司陈述：其同意上诉人的上诉请求。二审中，上诉人、被上诉人及原审被告均未向法庭提交新的证据。经审理，二审查明的主要事实与一审查明事实一致，上诉人与被上诉人及原审原告之间争议部分的事实本院将在下文进行综合评述。本案的争议焦点为：一、上诉人建粤公司应该支付给被上诉人赵道奎的工程款是多少？二、上诉人建粤公司是否应该向被上诉人赵道奎支付违约金？三、一审过程中的鉴定费用是否应该由被上诉人赵道奎承担？针对第一个争议焦点，本院认为，上诉人认为一审法院确定的工程款中存在重复计算的问题，上诉人应该对此承担举证责任，但上诉人并未提交有效证据证明其主张，故上诉人的该主张因缺乏事实依据而不能成立，本案中上诉人应向被上诉人支付的工程款为人民币4031068.77元。关于应该扣减的部分，除了一审法院扣除的部分外，上诉人主张的安全事故赔款与本案并非同一法律关系，故在被上诉人不同意扣减的前提下，上诉人应另行主张权利；上诉人主张的扣件扣款并未实际产生，也不能在本案中主张；上诉人主张的安全罚款系上诉人单方制作的罚款通知，被上诉人并未签字认可，故该部分因证据不足本院也不予支持。故本案中上诉人应向被上诉人支付工程款人民币1019918.77元。针对第二个争议焦点，本院认为，本案中，被上诉人赵道奎作为自然人没有相应的劳务分包资质，本案中原审被告广东建粤工程有限公司云南分公司与原告签订的《劳务合同书》因违反法律的强制性规定而无效，故被上诉人也不能依据无效的合同来主张违约金，一审法院对此认定错误，本院予以改判。针对第三个争议焦点，本院认为，本案在一审审理过程中，系因被上诉人的否认上诉人提交的材料的真实性而产生的鉴定，根据法律的相关规定，该笔费用应该由被上诉人承担。综上所述，一审法院认定事实清楚，但法律适用错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，第一百一十八条之规定，判决如下：一、维持昆明市官渡区人民法院（2013）官民三初字第72号民事判决第一、三、四项，即：“一、由被告广东建粤工程有限公司于判决生效后十五日内支付原告赵道奎劳务费1019918.77元；三、被告广东建粤工程有限公司云南分公司在本案中不承担民事赔偿责任；四、驳回原告赵道奎的其他诉讼请求。”；二、撤销昆明市官渡区人民法院（2013）官民三初字第72号民事判决第二项，即：“二、由被告广东建粤工程有限公司于判决生效后十五日内支付原告赵道奎拖欠劳务费的违约金10000元；”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费人民币30389.27元，由上诉人被告广东建粤工程有限公司承担人民币24214.27元，由被上诉人赵道奎承担人民币6175元。鉴定费人民币2000元由被上诉人赵道奎承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审 判 长 汤       名       哲审 判 员 郑       会       利代理审判员 杜       明       豫二〇一四年六月二十四日书 记 员 马娜