杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭萧义商初字第262号
原告祝伟平。
委托代理人吴有灿，浙江曹娥江律师事务所律师。
被告浙江鼎华石材有限公司，组织机构代码58026961-1，住所地浙江省杭州市萧山区河庄街道新创村。
法定代表人卢明华，总经理。
委托代理人丁娜丽、彭辉，浙江民禾律师事务所律师。
原告祝伟平与被告浙江鼎华石材有限公司买卖合同纠纷一案，于2012年9月29日向浙�省上虞市人民法院提起诉讼。因被告提出管辖权异议，案件被依法移送本院审理。本院于2013年2月18日立案受理后，依法由审判员唐伟利适用简易程序于2013年4月2日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人吴有灿，被告的委托代理人彭辉到庭参加诉讼。后，原、被告申请庭外和解，但未果。因本案争议较大，案情较为复杂，故依法组成合议庭于2013年6月9日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人吴有灿，被告的委托代理人丁娜丽到庭参加诉讼。庭审中，原、被告为支持自己的主张，向本院申请延期举证。本院经审查后予以准许。2013年6月28日，原告向本院提出司法鉴定申请书，要求对位于绍兴滨海新城万峰滨江苑商铺外墙的黄金叶外墙板是否发生变色、褪色及其原因进行司法鉴定。对此，本院按照程序选定鉴定机构后，于2013年7月22日委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司进行鉴定。因原告在接到鉴定方案后提出异议，并拒绝缴纳鉴定费，无法完成鉴定而被退回。为此，本院继续组成合议庭于2014年1月6日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人吴有灿，被告的委托代理人丁娜丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告祝伟平诉称：原告因承包位于绍兴滨海新城滨海花苑商铺（现称万峰滨江苑）外墙面铺贴工程向被告订购黄金叶花岗岩外墙板2890平方米。为确保外墙板质量，双方订立质量保证协议一份，协议约定如在施工期间或完工后在雨淋日照的自然条件下发生花岗岩板面褪色或变色，被告能够自救的应当自救负责花岗岩板面养护，如不能够养护造成经济纠纷的一切损失都由被告负责承担赔偿。协议签订后，被告将上述外墙板送到原告施工现场，共计2890平方米，而原告已付清全部价款，共计525980元。之后，上述外墙板在铺贴上墙后，逐渐变色，随时间推移越来越严重，被工程监理单位责令更换板材、返工重作，给原告造成巨大的经济损失。原告多次与被告协商更换板材并赔偿返工重作损失事宜，但未果。综上，原告认为，1.原告起诉的事实理由和证据充分，外墙板存在变色、褪色，有相关的照片予以证明，原、被告之间关于该变色褪色是否允许的情况，在双方的合同中有明确约定，约定即使日晒雨淋也不得变色褪色，被告方应予以返修和赔偿；2.在程序方面，原告对外墙板存在变色、褪色发生的原因提出了鉴定申请，在申请中，原告曾经表明本来的照片已经证明存在变色、褪色，双方之间合同的约定是保证不得变色褪色，鉴定是为了进一步证明变色褪色的原因为材料本身造成的。3.关于被告提供的有关证据，无法证明系原告方的施工原因导致出现变色褪色。故向法院起诉要求被告更换�金叶花岗岩外墙板2890平方米，并赔偿返工重作损失费786700元。
被告浙江鼎华石材有限公司辩称：1.被告确实向原告出具过质量保证协议，但协议中明确只有在外墙板褪色或变色，且不能进行养护的前提下，供方承担赔偿责任。原告主张的质量问题并不包含在被告出具的质量保证协议中的变色、褪色，本案的实际情况是在幕墙外面形成了一层新的物质，是天然石材本身所有的特殊材料与空气、水进行氧化形成的，而这种情况完全是可以修复的，原告以此要求更换材料缺乏事实和法律依据。2.根据原告提供的相应证据，到目前为止，原告未产生任何实际损失。根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，如果确实是被告交付的标的存在瑕疵，给原告造成损失，也应该是实际发生的损失，而本案中原告并没有更换标的物，也没有产生任何修复费用，并未给原告造成实际�失；且经被告了解，该工程已经竣工验收，将于6月份交付使用，因此，原告是不可能对本案诉讼标的进行重作、修复的行为，原告要求赔偿返工、重作的费用没有依据。3.对于原告提供的施工监理意见，监理方在施工规范中列举的9.43、9.414是对原告施工的要求，并不包括对外墙板本身的要求。综上，被告认为，1.原告一再强调的所谓的变色、褪色现象，只是提供了图片、没有准确说明变色褪色的程度，因为原告没有提供该现象的产生及发生的时间以及基准参照物的对比。被告作为卖方，只有因质量问题，才会承担赔偿责任，但原告方无法提供证据加以证明。2.法院已经赋予了原告申请及选择鉴定机构的权利，当双方无法达成一致的时候，由法院来选定鉴定机构，正是由于原告方的一再拖延并未缴纳鉴定费，才导致鉴定的无法进行。3.原告作为承接幕墙工程的人员，不具备幕墙施工资质，只要有该资质，就会清楚一些基本的情况。此外，在第一次庭审中，原告指出，被告向其提供了花岗岩2296.15平方米，其诉请却为2890平方米，故即使发生了变色褪色现象，也无法证明系被告供应的产品还是其他供应商提供的产品出现了质量问题。请求法院驳回原告的诉讼请求。
针对被告的辩称，原告述称：1.被告抗辩外墙板表面发生的问题是可以修复的。但原告认为这是外墙板本身的质量问题所引起的，所谓的修复在外观上来看只是暂时的，不能达到双方合同约定的保持不变色、不褪色的要求。而且被告也无法保证、无法证明修复之后就不会变色、褪色。2.被告抗辩损失应当是实际发生的，该说法不适用于本案的实际情况，如果外墙板修复了，外墙的问题就不存在了，原告不能先修复、重作。鉴于质量问题是客观存在的，损失是必然要发生的�根据相关法律规定，原告可以要求对产品质量不符合要求的标的物进行变更并赔偿损失。3.被告认为案涉工程已经竣工验收，但未提供相关证据加以证明；即使工程已经验收，也不能否定被告提供的外墙产品存在严重质量问题的事实。4.监理意见虽然是对施工的要求，但是其指出的问题实际上是外墙板的质量问题所造成，并非施工方面的失误。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1.被告制作的发货清单51份，欲证明被告供货给原告用在绍兴市滨海新城滨海花苑外墙工程上，是由驾驶员孙思文拉货的。经质证，被告对该证据的“三性”均有异议，上述发货清单并没有被告方盖章或相应负责人签字，只为原告单方面出具。
2.监理工程师通知单1份，欲证明被告供应的外墙板发生严重褪色，不符相应验收规范，监理单位通知返工重作，而�监理单位是原告承包的绍兴市滨海新城滨海花苑工程所在的监理单位的事实。经质证，被告对该证据的合法性无异议，但对真实性、关联性有异议，因为原告未能出具证据证明该监理公司为绍兴市滨海新城滨海花苑工程的监理单位，且该通知单也不能证明所涉的石材由被告供应。
3.律师函及国内特快专递邮件详情单各1份，欲证明原告委托本律师事务所因为被告提供的外墙板发生质量问题发出律师函，通知被告来处理的事实。经质证，被告自认收到过该律师函并对该组证据的合法性及形式上的真实性无异议，但对其实际内容的真实性、关联性有异议，因为该律师函仅为原告单方面向被告提供。
4.证人书面证言2份，欲证明被告提供的货物有质量问题且系用在绍兴市滨海新城滨海花苑工程上，被告曾派人来进行处理。经质证，被告对该组证据的“三性”均有异议，因�相关证人未出庭作证，且从内容上反映证人均为原告方提供或与原告方有利害关系。
5.浙江万峰建设工程有限公司出具的书面证明1份，欲证明施工单位浙江万峰建设工程有限公司把工程发包给原告，因为质量问题需要返工重作，浙江万峰建设工程有限公司约定扣款100万元。经质证，被告对该证据的“三性”均有异议，因为该证据只是浙江万峰建设工程有限公司单方面向原告出具，原告并未通过诉讼程序向浙江万峰建设工程有限公司追讨过，故对此不予认可。
6.订购质量保证协议1份，欲证明原、被告之间存在买卖关系，并对货物质量以及损害赔偿方面进行约定的事实。经质证，被告无异议。
7.照片21张，欲证明被告提供的外墙板砖发生严重褪色变色质量问题的事实。经质证，被告对该证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该证据不能证明该石材系被�提供，且上述石材系褪色、变色，还是石材本身吐锈不能分辨清楚。
8.回复函1份，欲证明原告对被告的催告函不予认可。经质证，被告对该证据的真实性无异议，同时该证据可以表明被告已经履行了催告的义务。
（注：以上证据1、2、3、4、5、6、7均系原告在第一次庭审中提供；以上证据8系原告在第二次庭审中提供。）
被告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1.光盘、情况说明各1份，欲证明被告于2013年4月16日在公司项目部经理陪同下，对案涉工程的幕墙进行处理，经过修复，外墙面恢复正常。经质证，原告对光盘形式上的真实性无异议，对证明对象有异议，并认为这次外墙修复是在第一次庭审后，按照法庭的指令时间由被告去修复的，没有设置前提条件，用什么修复、怎么修复，不需要经过原告同意。原告没有权利、义务去干涉。被告要求原告提供质量认证，原告是没有必要答复的。合同约定是外观色泽一致，保证不变色、不褪色，被告修复后也没有保证不会变色、褪色，原告无法进行答复。
2.催告函（复印件，原件寄给原告）、顺丰快运快递单1份，欲证明被告于2013年4月24日对石材修复后的质量向原告方进行确认。经质证，原告认为确实收到过该催告函，对该组证据的形式真实性无异议，但对证明对象有异议，不予认可。
3.杭州市福州商会意见书1份（附社会团体法人登记证书1份），欲证明本案所涉幕墙出现色差的原因与被告提供的石材质量无关。经质证，原告对该证据的合法性有异议，并认为杭州市福州商会是包括被告企业在内组成的商会，是单方面的，本案进入诉讼程序，进行鉴定，应经原、被告双方同意或法庭认可，其不具备对质量问题进行鉴定的资质。
（以上证据系被告在�二次庭审中提供。）
为查明本案事实，本院前往案涉标的物所在地（即现位于绍兴滨海新城万峰滨江苑商铺）对案涉标的物进行现场查勘，经查，目前标的物经原告切割加工已安装在外墙上，存在视觉上的深浅。同时，相关售楼处的工作人员告知本院，商铺以9000元／㎡的价格已售罄。之后，本院将根据上述调查所制作的调查说明和照片提供给原被告。
经质证，原告认为：1.照片中显示的外墙系原告承包施工的，所用的外墙板是被告供应的。2.原告无法认定调查说明中所涉的商铺以9000元／㎡的价格售罄。3.法院调查不能否定外墙板存在严重褪色、变色质量问题的客观事实。4.质量问题应由质量监督检查部门的检验评定报告或鉴定意见为准。
被告认为：1.照片中的外墙板系被告提供。2.原、被告之间系买卖合同关系，被告仅存在提供原告天然石材的义务。石材的切割�设计、施工均由原告自己处理。从法院提供的证据看，被告提供的石材确为天然石材。3.出现照片中的“色差”有不同原因，譬如天然石材无法在颜色和纹理上完全一致，设计切割安装的不合理，没有进行石材防护处理等。其根本原因是原告没有相应的幕墙施工资质，主要体现在：首先，其施工人员无法在一开始的幕墙设计安装上选用相同色系的石材，无法按照天然石材的颜色及纹理进行设计安装，从而减轻色差效果。其次，其施工人员无法根据天然石材的自然纹理走向进行切割，切割方向不同会影响石材的颜色色差，非专业人员无法规范地对石材进行切割；最后，其施工人员根本无法做到基本的石材护理义务，天然石材由不同的元素构成，含有多种金属元素，在自然条件下会与空气、雨水发生化学反应，这需要专业施工人员进行防护处理，最大限度地减少自然情况下天然石材的色泽变化。4.相关的商铺已经完成交付，部分已经出卖，业主也装修完毕，开始经营。原告诉求更换幕墙不切实际。同时，被告在第一次庭审后对幕墙进行了处理，收到了满意效果。原告无相应的幕墙施工资质，从而导致了石材出现所谓“色差”，其应对自己的行为负责，自己承担相应的责任，由其自身对石材进行修复处理。
以上证据，本院根据当事人的质证意见，围绕证据的“三性”特征，即真实性、合法性、关联性，以及证明效力，作如下认证：
一、本院收集的证据。该组证据内容客观明确，来源形式合法，与本案具有关联性，故予以采纳。需要说明的是，根据该组证据，可以认定原告将被告提供的天然石材进行切割制作成外墙板后进行安装，从外墙的整体效果看，颜色的确存在视觉上的深浅。
二、原告提供的证据。
1.证据1、6。该组证据�待证事实是原、被告签订天然花岗岩板材的买卖合同和被告履行合同。鉴于被告对证据1无异议，从交易规则来讲，证据1应原系被告制作，虽然证据1存在一定的瑕疵，但被告鉴于有能力但未提供反驳证据，故本院认为证据1、6对原告欲证明的对象形成证据链相互印证，且与本案具有关联性故予以采纳。
2.证据2。根据所涉的内容，所谓色差的问题，并不能完全归责于案涉标的物。理由如下：从该证据中“颜色不协调一致，且有明显色差及严重褪色现象”的文字表述，所谓的色差问题至少有两个原因，而褪色并非唯一的原因。其中颜色不协调一致的问题，按照天然石材的自然属性和特征，在切割成墙板后，再进行铺设时，如果不注意布局，视觉上的颜色不协调难免会产生，其责任不应归责于提供天然石材一方，落实到本案即被告。同时，该证据中所表述的褪色问题，�然从形式上看，是工程监理方的意思表示，但其非具有相应资质的鉴定机构，其指出的褪色问题，并不具备相应的效力。综上，即便该证据确系与案涉标的物有关工程的监理方出具，但从其内容来分析，对原告的待证事实尚缺乏充分的证明效力。
3.证据3。该证据符合有效证据的“三性”特征，对原告的待证事实具有证明效力，故本院予以采纳。
4.证据4系证人书面证言，鉴于相关证人未到庭作证，且无法认定该组证据确系所谓的孙思文、徐曙彪本人出具，故无法认定该组证据形式上的真实性，本院不予采纳。
5.证据5系书面证言，即便该证据确系浙江万峰建设工程有限公司出具，但由于被告未提供浙江万峰建设工程有限公司扣款的原始凭据，故从形式上看，该证据系孤证，不能直接证明被告被扣款100万元的事实。
6、证据7。结合本院依职权收集的相关证据，该证�内容客观明确，来源形式合法，但对其欲证明的对象尚缺乏充分的证明效力。因为该证据能够证明其向被告购买的天然石材经切割成外墙板进行铺设后，产生了视觉上的颜色深浅，但无法证明这一颜色深浅系案涉标的物存在褪色所造成的。同时，需要指出的是褪色和变色是两个不同的概念，褪色是指物体表面的颜色逐渐变淡，变色是指改变颜色。根据该组证据的显示画面和本院依职权收集的证据表明，无法认定案涉标的物发生变色的事实。
7、证据8符合有效证据的“三性”特征，故予以采纳。
三、被告提供的证据。
1.证据1、2来源形式合法，内容客观明确，且与本案具有关联性，故本院予以采纳。
2.证据3。该证据系由具有社会团体法人资格的杭州市福州商会出具，但由于其不具备案涉标的物质量监督的资质，因此该证据不能作为支持被告待证事实的直接证据。
根据以上对证据的认证和法庭调查，本院认定如下事实：原告因承建位于绍兴滨海新城滨海花苑（现称万峰滨江苑）商铺外墙面铺贴工程向被告订购品种为黄金叶的天然花岗岩外墙板。为此，原、被告于2012年2月16日签订《订购质量保证协议》，书面约定：被告确保花岗岩在雨淋日照的自然反应条件下永不褪色；如在施工期间或者完工后，在雨淋日照的自然条件下发生花岗岩板面褪色或者变色，被告能够自救的应当自救负责花岗岩板面养护，如不能够养护因质量变色造成经济纠纷的一切损失都有被告负责承担赔偿。上述《协议》签订后，被告按约将价值525980元的花岗岩板材送到原告承建的上述工程的施工现场，而原告也付清了全部价款。2012年5月18日，原告以上述花岗岩出现质量问题为由，委托律师向被告发出《律师函》。因未果，原告于2012年9月29日向法院提起诉讼。本案在审理过程中，原、被告虽在本院主持下达成由被告在一个月内就外墙板存在的色彩差异进行处理，但未果。
另查明，原告不具备承建上述工程的相应资质。目前已铺设在绍兴滨海新城滨海花苑商铺的外墙板系将向原告所购的花岗岩切割后进行铺设的。
本院认为：原、被告之间签订的《订购质量保证协议》具有合同性质，系双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方均具有约束力。本案主要争议的焦点是案涉标的物是否出现变色、褪色的质量问题。对此，原告负有举证责任。结合本案的审理情况，原告主张的事实理由和诉讼请求，证据尚不充分，故本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回祝伟平的诉讼�求。
案件受理费11488元，由祝伟平负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费11488元。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）
审 判 长 唐伟利
代理审判员 郦金晶
人民陪审员 戴志庆
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 裘龙波