湖北省利川市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂2802刑初49号
公诉机关利川市人民检察院
被告人罗辉祥，男，1976年9月25日出生于湖北省利川市，土家族，农民，住利川市。因犯盗窃罪，1996年被利川市人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯盗窃罪，2017年1月6日被利川市森林公安局取保候审。
被告人曹金权，男，1966年6月22日出生于湖北省利川市，汉族，个体经营户，住利川市。因涉嫌犯盗窃罪，2017年4月12日被利川市森林公安局取保候审。
辩护人刘箭，湖北立丰律师事务所律师。
利川市人民检察院以鄂利检刑诉〔2017〕417号起诉书指控被告人罗辉祥、曹金权犯盗窃罪，于2018年1月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。利川市人民检察院指派检察员胡健华出庭支持公诉，被告人罗辉祥、曹金权及其辩护人刘箭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
利川市人民检察院起诉指控，2016年5月下旬，被告人曹金权经徐某家介绍向被告人罗辉祥购买杜鹃，曹金权在购买罗辉祥自家院里的一株杜鹃后，得知罗辉祥所在的忠路镇太平村集体山林（小地名大烂池）还有此种杜鹃，便要求罗辉祥带其去查看，被告人曹金权选中几株杜鹃后，二人达成协议，由曹金权出资，罗辉祥雇请劳力将树采挖下山。曹金权知道是集体山林后，便问村里是否能处理好，罗辉祥直接告诉曹金权反正是集体的山，别人都在挖，没有问题。曹金权表态说林业站方面没有问题。不久，罗辉祥雇请劳力将第一株杜鹃采挖抬运下山，曹金权见杜鹃树有损伤，便安排他人联系挖机挖路和转运树木，同时支付罗辉祥人工工资和生活费3200元。在挖机到达的当天，曹金权给罗辉祥预付人工工资1万元。被采挖的杜鹃有3株被曹金权运至本市汪营镇白羊嘴村9组蒋启业家栽种，另外1株杜鹃经采挖后遗留现场，5月28日晚，曹金权在雇人运输另外3株杜鹃时被太平村委会的人员截住并报案。经利川市价格认证中心认定，被盗窃的7株杜鹃树价格为23800元。
案发后，已追回被盗杜鹃7株发还忠路镇太平村委会，该村委会表示谅解罗辉祥、曹金权的行为。2017年1月4日、4月20日，被告人罗辉祥、曹金权分别到利川市森林公安局投案自首。
公诉机关为证实上述事实，向本院移送了物证、书证、证人证言、被害人陈述及谅解意见，鉴定意见书及价格认证结论书，现场勘验、指认笔录，被告人供述及辩解等证据。公诉机关认为，被告人罗辉祥、曹金权盗窃集体山林树木，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，应当以盗窃罪追究其刑事责任，被告人罗辉祥、曹金权系投案自首，依法可以从轻或减轻处罚。
被告人罗辉祥对起诉指控的事实无异议，未提出辩解辩护意见。
被告人曹金权提出，指控挖树和运树的事实成立，但其是向罗辉祥买树，太平村是由罗辉祥负责。因此，被告人曹金权的行为不构成犯罪。
被告人曹金权的辩护人提出，被告人曹金权的行为不构成犯罪，被告人曹金权与罗辉祥之间是买卖关系。主观上，被告人曹金权没有非法占有的故意，客观上，被告人曹金权没有参与挖树。如果认定被告人曹金权的行为构成犯罪，其有投案自首，取得了被害人谅解，赃物已经退回，请求对其从轻处罚。
经审理查明，2016年5月下旬，被告人曹金权经徐某家介绍向被告人罗辉祥购买杜鹃，曹金权在购买罗辉祥自家院里的一株杜鹃后，得知忠路镇太平村集体山林中还有此种杜鹃，便要求罗辉祥带其去查看，被告人曹金权选中7株杜鹃后，对其中的1株（涉案6号树）进行议价，被告人罗辉祥报价人民币5000元，曹金权认为价格太高，经过协商，二人达成协议，由罗辉祥雇请人员将该树采挖并抬运下山，曹金权按每天每人200元支付工资。不久，罗辉祥雇请人员将该树抬运下山，曹金权见树有损伤，便安排他人联系挖机挖路和转运树木，同时支付罗辉祥人工工资3200元。当徐某家提醒二被告人要给村委会和林业站打招呼时，曹金权问罗辉祥村里是否能处理好，罗辉祥直接告诉曹金权，反正是集体的山，别人都在挖，没有问题。在挖机到达当天，曹金权给罗辉祥预付人民币1万元。被采挖的杜鹃有3株被曹金权运至本市汪营镇白羊嘴村9组蒋启业家栽种，另1株杜鹃经采挖后遗留现场。5月28日晚，曹金权在雇人运输另外3根杜鹃时被太平村委会的人员拦截并报案。经利川市价格认证中心认定：被盗的7株杜鹃价值人民币23800元，其中，涉案6号杜鹃价值人民币1690元。
案发后，被拦截的3株杜鹃已发还给忠路镇太平村委会，被告人曹金权赔偿已被运至汪营栽种的3株杜鹃损失人民币10360元，该村委会表示谅解罗辉祥、曹金权的行为。2017年1月4日、4月20日，被告人罗辉祥、曹金权分别到利川市森林公安局投案自首。在诉讼过程中，被告人罗辉祥退缴违法所得人民币3990元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、扣押决定书及发还清单。载明利川市森林公安局扣押7株杜鹃树和该树发还给太平村委会情况。
2、非国有林林权登记审批表、太平村委会林权证复印件。证明二被告人采挖的杜鹃树属于太平村委会集体所有。
3、到案经过。载明2017年1月4日罗辉祥到利川市森林公安局汪营派出所投案自首；2017年4月20日曹金权到利川市森林公安局汪营派出所投案自首。
4、微信记录（照片截图）。主要内容为：罗辉祥与曹金权手机联系商量挖树、运树以及树被拦截后协调等情况。
5、人工工时记录。主要内容为：罗辉祥于5月21日至5月29日雇请人工数及开支情况。
6、刑事判决书。主要内容为：罗辉祥因犯盗窃罪，于1996年7月4日被利川市人民法院判处有期徒刑三年。
7、谅解书。主要内容为：忠路镇太平村民委员会对罗辉祥、曹金权采挖杜鹃的行为表示谅解，请求对二人从轻处罚。
8、户籍证明。载明罗辉祥、曹金权的身份情况。
9、太平村委会报告。主要内容为：太平村集体山林遭人毁坏。
10、收条及照片截图（被告人曹金权提交）。载明被告人曹金权赔偿树木款10360元的事实。
（二）证人证言
1、罗某1凤证言。主要内容为：2016年5月下旬，罗某1凤受罗辉祥雇请与其他人一起帮忙抬树、包树，每天工资150元，罗某1凤做了4天。第一次拉树的司机是张长远；过了3天左右，罗辉祥又喊去帮忙包树，当时还请了徐江的挖机去挖路和搬树，这次是由小河的司机运的2根树。接着第二天，罗某1凤、罗某2、谭某、罗辉祥4人又将三根树用草李子包扎好，最后一天将徐某家做有标记的一根树包扎好后，用挖机将4根树挖倒，其中3根用挖机运到雷打岩、是乔某的车子来拉的，拉树的车走到太平村委会就被村干部拦下来了，还有一根太大没有弄下来。
2、罗某2证言。主要内容与罗某1凤的证言一致。
3、谭某证言。主要内容与罗某1凤的证言一致。
4、徐江证言。主要内容为：2016年5月23日徐某家给徐江打电话讲要用徐江的挖机去太平村挖两天路，每小时180元的费用。挖机除了挖路外，还帮忙从山林中提树子，共提了5根树，挖机共工作了41小时，是与罗辉祥核对了的。
5、阳壮证言。主要内容为：阳壮是为徐江开挖机。大约在半个月前，曾在太平村挖路和吊树，共做了4天半时间。
6、乔某证言。主要内容为：乔某于2016年5月27日和29日两次拉树。其中，27日拉了2棵树到汪营小溪，29日拉三棵树刚到太平村委会办公室就被拦下了。
7、杨某勇证言。主要内容为：2016年5月25日罗辉祥讲，有老板要在杨某勇承包的水苔草基地上做事，修一条公路上去，要杨某勇表示下，买三条香烟，杨某勇没有答应。2016年5月30日，罗辉祥又打电话，说事情搞栽了，忠路林站在找罗辉祥等人，要杨某勇说挖路是杨某勇叫他搞的，并说如果这次帮了忙，老板要来感谢杨某勇。
8、徐某家证言。主要内容为：2016年5月中旬，叶某同和曹金权找徐某家去看棠梨子树，三人就到罗辉祥家，叶某同、曹金权与罗辉祥谈成5元一根棠梨子树，后叶某同和曹金权看到罗辉祥家栽有一株高山杜鹃，曹金权就问罗辉祥“你们这里还有这种树子”，罗辉祥讲“这种树子很多”，曹金权和叶某同要求去看一下，罗辉祥就领徐某家、叶某同、曹金权去山上看，当时叶某同和曹金权看中四根，并拍了照，这四根中其中有一根是倒起的，叶某同和曹金权就要罗辉祥找人把倒起的树抬到山下去，抬树的人是罗辉祥找的，共12个人，按每个人的工资200元计算。其工钱是叶某同和曹金权结给罗辉祥的。拉树当天在罗辉祥家吃饭的时候，徐某家给叶某同和曹金权讲，这样扛树子下来，树子伤得厉害，最后叶某同和曹金权经过商量后，决定先请挖机修路，挖的树再用挖机吊下山。徐某家还给叶某同和曹金权讲，挖路和挖树，一定要给村里和林业站打招呼。当时，曹金权问罗辉祥，村里这边你处理得平不？罗辉祥说“反正是集体的山林，村里这边没事，林业站搞不定”曹金权说“林业站这边没问题”，后叶某同打电话要徐某家联系1台挖机，徐某家便联系小河徐江的挖机，费用按180元/小时计算。第二天，挖机运到太平村途中，曹金权给罗辉祥1万元，用于修路和请工人开支。当天挖机就从山下往山林中挖路，没挖多远的地方就倒着1根高山杜鹃，叶某同和曹金权就叫挖机把该树搬到雷打岩准备装车运走，当晚乔某就把这根树运到汪营去了。5月29日这天，乔某又问徐某家有树子拉没有，徐某家打电话问罗辉祥，罗讲还有三根要拉，另有1根挖机提不起，以后再说。之后就联系乔某，要用他的车拉树子。挖机具体做了多少工时徐某家不清楚，至今叶某同也没有给徐江结工资。徐某家还带徐江去找叶某同和曹金权，他们说要等罗辉祥在一起的时候再算账。
在看完山上树子后，曹金权问罗辉祥“那棵树（倒在地上的杜鹃）要多少钱”，罗辉祥当时要5000元，曹金权当时嫌有点贵，双方就谈了一会儿，最后谈成由曹金权出劳力钱，由罗辉祥帮忙雇请工人，工钱按200元一天计算。走时，曹金权还交待：“你明天就安排人砍路，砍好后给我打电话，后天就把树子弄下来”。
9、叶某同证言。主要内容为：2016年5月中旬的一天，叶某同联系好徐某家后，就与曹金权一起到小河找到徐某家，三人一起到太平村罗辉祥家中，当时罗辉祥的院坝边栽着一根树，树上面正开着花有点好看，曹金权就喜欢这树了。罗辉祥当时就说“这种树在我们这里山上多的是，又没有人管，随便弄的是”。曹金权当时就想弄几根这样的树回去栽。罗辉祥就领叶某同、曹金权和徐某家到大山去看树，在山林中看到一棵倒了的树，曹金权讲“这树死了可惜了，这根树我要了”。在山上曹金权还看中了两三棵树，曹金权就给罗辉祥讲“先把这根倒起的树弄下去，你帮忙组织下劳力”。曹金权和罗辉祥谈请劳力弄树子的工钱问题，最后谈成按每人200元计算，等拉树时给罗辉祥结账。看完树后在罗辉祥家吃饭时，徐某家说“树子是公山（村里集体）上的，你们弄树要给村里和林业站打好招呼”。曹金权当时还问罗辉祥“村里这边你处理得平不”。罗辉祥说“反正是公山，村里这边没事，林业站这边我搞不定”。曹金权当时就说“林业站这边没有问题”。大约过了个把星期，罗辉祥就给曹金权打电话去拉树，曹金权便喊叶某同、徐某家一起去，曹金权看到抬树对树伤得厉害，便说“这样弄不行，树子弄伤了栽不活”。罗辉祥就说“最好请挖机把树叼下来”。曹金权就要叶某同帮忙找一台挖机，叶某同便叫徐某家帮到请一台挖机。当天曹金权和叶某同就把这根树拖回汪营白羊嘴村蒋启业家土里栽植起了，拉树时曹金权给罗辉祥付了3000多元树钱。又过了两三天时间，徐某家讲挖机请到了，叶某同与曹金权、徐某家一起去太平村，在半路遇到请的挖机，当时罗辉祥也在那里，曹金权又给罗辉祥1万元钱作为开支预付。挖机到太平山下就开始挖路，叶某同还叫罗辉祥帮到记一下挖机的工时，罗辉祥当时也答应了。大约过了两三天，徐某家又帮忙请了另外一个司机来拉两根树到蒋启业家栽植。大约又过了两天的晚上，罗辉祥打电话说“这次拉了3根树被村民拦住了不准走，要我们想办法”，叶某同和曹金权没有理会，也没有和罗辉祥联系过。挖机是曹金权叫叶某同帮到他请的，具体做了多少工时不清楚，叶某同、曹金权还没有与罗辉祥算账，所以到现在也还没有给挖机结清工钱。
10、张长远证言。主要内容为：5月下旬的一个晚上，罗辉祥给张长远打电话说“明天帮一个老板抬一下树子”。第二天有12个人抬树子，当天下午4、5点钟左右的时候，张长远开车将树子拉到汪营，结运费550元。
11、罗某1瑜证言。主要内容为：罗某1瑜系太平村委会主任，罗辉祥、曹金权采挖的7株杜鹃中有3株已枯死，村委会就没有拉回村里。
12、罗某1宏证言。主要内容为：罗某1宏系太平村委委员。2016年5月29日村主任罗某1瑜打电话说有人用挖机在集体山里挖树，要罗光宏等人赶到村办公室组织人员拦截。罗某1宏将此情况给工作站和林业站进行了汇报。晚上八点钟左右，林业站的工作人员就到村办公室了，等了不到一个小时，拉树子的车就到村办公室，林业站的人员将车拦下，当时车上装了三根高山杜鹃，林业站的人员就将车和树扣下了。挖山林中的树没有经过村支两委同意。现要求赔偿、补种树木，依法处理这种行为。
（三）鉴定意见
1、价格认证结论书。主要内容为：7株杜鹃价值人民币23800元，其中：1号树价值6330元；2号树价值3090元；3号树价值1620元；4号树价值2400元；5号树价值5960元；6号树价值1690元；7号树价值2710元。
2、物证鉴定意见。主要内容为：①涉案7株杜鹃不属于《国家重点保护野生植物名录（第一批）》中重点保护植物；②1号树龄为124±5年，属于古树名木，为三级古树。
（四）勘验、指证笔录及照片。载明7株杜鹃的情况。
（五）被告人供述
1、被告人罗辉祥供述。主要内容为：2016年5月17日，徐某家带叶某同和一个姓曹的到罗辉祥家中，开始是去看海棠树，叶某同看到有株倒在地上的高山杜鹃，就说：这树倒在地上可惜了。徐某家说山上这种树子多的是。于是，叶某同等人要罗辉祥带到山上去看。在选树过程中，其中有1根已倒了，姓曹的讲这根树倒在地上可惜了。选好树后就往回走，走到雷打岩时，姓曹的问罗辉祥那根倒了的树子帮到弄出来要多少钱，罗辉祥讲要5000元，姓曹的对罗辉祥讲，我们是一面之交，如果罗辉祥跟着他干，一定会找到钱的，罗辉祥便讲，既然是这样，如果姓曹的信得过罗辉祥，罗辉祥找人帮他抬出来，工资按每人200元一天算，姓曹的也同意了。5月21日罗辉祥找人砍路，22日喊12人抬树。这根树是一根4个分叉的树子。22日姓曹的把树子弄走后，23日就又给罗辉祥打电话说这样弄树下来树子各干了，划不来。罗辉祥就说只有用挖掘机叼下来，于是姓曹的便要罗辉祥找挖机，没有找到，罗辉祥便打电话叫徐某家去解决挖掘机的问题，后请的徐江的挖掘机，一共工作41.1个小时。24日挖掘机到太平村去的时候，在偏嵌村姓曹的碰到罗辉祥，并从车里拿出1万元给罗辉祥，当时姓曹的还说：拿点钱心里踏实一些。姓曹的一共给了13900元。第一天抬树子花了12个劳动力，砍树花了4个劳动力，每个劳动力按200元/天计算。罗辉祥请人是按150元/天结算的。挖树之前没有给村里打招呼。
在运第一根树时，曹金权结了3900元的账（劳力16个，工时3200元，饭钱100元，3株海棠100元，1株黄杨木100元，1根杜鹃300元）。曹金权中途付的10000元是预付的劳力钱。大约开支了6、7千元，到至今双方还没有算过账。
2、被告人曹金权供述。主要内容为：2016年5月中旬的一天，曹金权、叶某同、徐某家三人到罗辉祥家，当时曹看到院坝前斜栽着一根树，树子正开着花，觉得好看，就对罗辉祥讲“树这样栽起死了可惜了”。罗辉祥讲“这样的树在我们这里山上多的是，树子是长在大山上的，没有人管，随便弄就是”。曹金权当时觉得很好看，就想买几根回来试一下。接着，罗就带曹金权、徐某家、叶某同到山林中去看树，没有进去多远，就看到山林里倒着那样的树，曹觉得可惜了，便讲“这棵树我要了，不然死了就可惜了，并叫罗组织劳力弄到山下路边去，等我们请车来拖”。当时曹金权等人还看中了5、6根同样的树，并给罗讲这几根树曹都要了，之后曹金权和罗辉祥谈好了请劳力的工钱，每个劳力按200元一天计算，劳力由罗辉祥负责请。当天看完树后，曹就给罗讲，过几天就上来拉树，再把钱结给罗辉祥。随后，在罗辉祥家吃饭时，徐某家说树子是公山上的，你们要给村里和林业站打好招呼”。曹金权就给罗辉祥说“村里这边你处理得平不”，罗辉祥说“反正是公山上的山林，村里这边没事，林业站这边我搞不定”。曹便给罗讲“林业站这边没问题”。大约过了个把星期时间，罗便给曹打电话讲有一根树已搞好了，可以上来拉走了。第二天，曹金权、叶某同和徐某家就到太平村，看到罗辉祥和请的劳力正在把树往山下抬，曹见树子被弄伤了，就说“这样搞把树子弄伤了影响存活率，后面的树子要用其它的方式弄出来，这样弄不行”。罗辉祥就说“如果树子不损伤，最好是用挖机把路修好了再把树子吊出来”。曹金权当时表示同意，并安排叶某同去联系挖机来弄树。当天就将这根树拉走了，当时曹金权给罗辉祥结了工钱，一共给了3900元。这3900元中有曹买罗院坝的3根海棠和1根杜鹃树合计300元，另给罗100元的生活费，剩余的就是罗请人抬树的工钱。又过了2、3天，叶某同讲徐某家帮忙把挖机请好了，曹又和叶某同、徐某家到太平山，上去的途中还遇到所请的挖机把路边的电线刮断了，在扯皮，罗辉祥当时也在那里，曹当时还给罗给了1万元作为弄树子的开支，包含人工工资，树子钱和挖机费用。大约过了2、3天晚上，又拉了两棵树到汪营白羊嘴曹的岳父那里。又过了2、3天晚上（大约是5月29日），罗给曹讲这次拖树搞麻烦了，拉的3根树在村委会门口被拦住了，问曹怎么办，曹当时回答“当初你说那是公山，谁都在挖，没有人管，现在出事了，你自己负责”。在这次后罗还给曹联系过一次，是为挖机的费用，曹当时对罗讲“你不是说村里没问题吗？现在搞成这样，你自己负责，我不管了”。挖机是曹金权叫叶某同联系的，费用由曹金权负责结算，请工人由罗辉祥负责，挖机的工时是曹金权叫罗辉祥帮忙记的，曹金权一共给罗辉祥13900元，双方之间到现在还没有结算。
对被告人及辩护人的辩解辩护意见，本院综合评析如下：
关于被告人曹金权及其辩护人提出被告人曹金权不构成盗窃罪的问题。从本案证据分析，2016年5月下旬的一天，被告人罗辉祥带被告人曹金权到忠路镇太平村集体山林中查看杜鹃，当被告人曹金权选中7根杜鹃后，二被告人对其中1株已倒在地上的杜鹃（涉案6号树，价值1690元）进行议价，双方达成协议，由被告人罗辉祥雇请工人将该树搬运至山下，曹金权按每人每天200元支付人工工资，后被告人曹金权在运走该株杜鹃时仅给被告人罗辉祥支付了3200元人工工资。由此可见，被告人曹金权给被告人罗辉祥支付的3200元是不含该涉案树木款。被告人曹金权明知是太平村集体所有的杜鹃，而给被告人罗辉祥只支付人工工资，就将该树运走，既不给太平村委会打招呼，也不支付该树款，其行为已构成盗窃罪。因此，被告人曹金权及辩护人提出被告人曹金权与被告人罗辉祥之间系买卖关系的理由不成立，本院不予采纳。对其他6株涉案杜鹃的认定问题。一是被告人曹金权在运走第一株高山杜鹃后，双方并未对其他6株涉案杜鹃进行议价。二是被告人曹金权给被告人罗辉祥支付人民币1万元是属什么性质款项，二被告人供述不一致，被告人罗辉祥供述是预付的人工工资；被告人曹金权供述是“弄树”的开支，包含人工工资、树木款和挖机的相关费用，且二被告人之间尚未进行结算。现有证据不能充分证明被告人曹金权给付的1万元不包含树木款。三是被告人曹金权问被告人罗辉祥村里能否处理好，被告人罗辉祥承诺太平村里没有问题，被告人曹金权表态林业部门由其负责，可见，二被告人有明确分工，太平村是由被告人罗辉祥负责。综上，起诉指控被告人曹金权伙同被告人罗辉祥盗窃涉案1、2、3、4、5、7号高山杜鹃的证据不确实、不充分，不能合理排除罗辉祥与曹金权之间系买卖关系的可能。对该项指控，本院不予支持。
本院认为，被告人罗辉祥、曹金权以非法占有为目的，采取秘密窃取手段，窃取太平村集体树木，数额较大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。但指控被告人曹金权盗窃涉案1、2、3、4、5、7号杜鹃的证据不充分，不能合理排除被告人曹金权与被告人罗辉祥之间系买卖关系的可能，故指控被告人曹金权的犯罪数额不予全部支持。被告人罗辉祥有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人罗辉祥在对涉案1、2、3、4棵杜鹃实施盗窃犯罪中，由于意志以外的原因，犯罪未得逞，属未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。案发后，被告人罗辉祥、曹金权自动到公安机关投案，并如实供述自己的主要罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人曹金权积极赔偿被害人经济损失，二被告人均取得太平村委会谅解，可酌情从轻处罚。结合被告人罗辉祥的犯罪情节、悔罪表现，本院决定对其宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人罗辉祥犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
被告人曹金权犯盗窃罪，判处罚金人民币2000元。
二、追缴被告人罗辉祥违法所得人民币3990元，上缴国库。
审 判 长 李晓兵
人民陪审员 幸乾德
人民陪审员 李明祥
二〇一八年四月十三日
书 记 员 张林立