贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔六中刑三终字第00121号
原公诉机关贵州省六盘水市钟山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈应文，男，1974年6月14日出生于贵州省六盘水市钟山区，公民身份号码5202011974********，汉族，大学本科文化，原系六盘水市钟山区经济开发区红山片区办事处副主任、钟山经济开发区石桥社区服务中心主任，住贵州省六盘水市钟山区康乐北路**号附*号。因本案于2014年11月27日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕，现羁押于贵州省六盘水市第二看守所。
辩护人卢成东，贵州中创联律师事务所六盘水分所律师。
贵州省六盘水市钟山区人民法院审理贵州省六盘水市钟山区人民检察院指控原审被告人陈应文犯受贿罪一案，于2015年8月5日作出（2015）黔盘刑初字第392号刑事判决。原审被告人陈应文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省六盘水市人民检察院指派检察员程丰出庭履行职务，上诉人陈应文及其辩护人卢成东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，一、2011年，时任六盘水市钟山经济开发区红山片区办事处副主任（分管征地拆迁工作）的被告人陈应文，与吕某某、张某、梅某等人达成合伙开办驾校的协议，几人约定由陈应文负责协调驾校所用土地事宜、由张成负责驾校手续事宜，由吕某某、梅林实际出资并给陈应文、张成20%的干股。2011年9月1日，陈应文以其岳母雷辉琪的名义、张成以李建明的名义与吕某某、吕某签订公司章程，成立力航汽车驾驶员服务有限公司。之后由于梅林等人资金困难，陈应文与张成便邀约舒静柔、郭刚、赵义、陈某甲等人入股，因股东异议，李建明退出公司，公司作出股东变更登记，变更为雷辉琪代表陈应文占公司10%的干股。后陈应文积极与红桥新区相关领导协调，并给红山村支书朱某某“打招呼”，让其帮忙把力航驾校的土地征收快一点。后因股东资金出现问题，吕某某于2013年5月2日经股东会决议，将除吕方外的公司股东所占股份收回。吕某某为感谢陈应文在公司土地征用上提供的帮助，承诺给陈应文50万元作为感谢费。并于2013年5月安排其妻子梅艳汇款10万元人民币给陈应文的妻子陈某乙。2013年七八月份，陈应文在其位于六盘水市钟山区康乐北路的家楼下，收受了吕某某所送的40万元人民币。同时，朱某某、赵义、陈某甲为感谢陈应文在驾校土地征用上提供的帮助，在股份被吕某某收回后，以股份分红的名义送给陈应文8万元感谢费。
二、2011年四五月份，时任六盘水市钟山区经济开发区红山片区办事处副主任的陈应文，利用职务之便，将红山片区土石方平场工程安排给吴某某承包，吴某某承诺会酬谢。同年七八月，该工程顺利完工，吴某某结到工程款后，到陈应文办公室楼下，在其车上，送给陈应文2万元人民币作为感谢费。为感谢陈应文的帮助及日后继续得到陈应文的关照，吴某某于2013年春节，在六盘水市钟山区区府路一理发店送给陈应文1万元人民币。2014年6月，在云南省昆明市陈应文所住“南疆”宾馆的房间，送给陈应文2万元人民币。
三、2012年，个体商人戴文明在六盘水市红桥新区做“鑫钢源”项目，为了项目能尽快施工，戴某某找到陈应文，请陈应文帮忙安排尽快拆迁，陈应文同意后就安排红山村支书朱某某尽快做好老百姓思想工作并组织拆迁。2012年年底，戴某某的“鑫钢源”项目顺利拆迁完毕，其以拜年为由，在陈应文的办公室送给陈应文2万元人民币。
四、2012年五六月份，个体建筑商杨某找到时任六盘水市钟山经济开发区红山片区办事处副主任的陈应文，请其帮忙协调点安置房的工程做，于是陈应文便指示红山村支书朱某某帮忙协调，后朱某某安排杨蓉承建红山安置点的安置房。为感谢陈应文的帮助，杨某于2012年八九月份，在陈应文办公室送给其价值人民币28000元的金条1根，于2013年在陈应文办公室送给其男士“普拉达”挎包1个（无法作价格鉴定），于2013年三四月份，在陈应文办公室楼下送给其“巴宝莉”皮带1条（无法作价格鉴定），于2013年八九月份，在陈应文车上送给其价值人民币35500元的“欧米茄”手表1块。案发后已扣押赃物金条1根与手表1块。
五、2012年10月，朱某某为了承包六盘水市钟山经济开发区“鑫钢源”公司的平场工程，便找到时任六盘水市红桥新区公用事业有限公司副经理、红山片区办事处副主任的陈应文帮忙，于是陈应文给“鑫钢源”公司老板戴某某“打招呼”，让其在同等条件下把“鑫钢源”公司的平场工程交给朱某某做。朱某某顺利得到“鑫钢源”公司的平场工程。在工程做完后，朱某某到陈应文的办公室送给陈应文5万元人民币作为感谢费。
六、2012年至2014年，被告人陈应文在任六盘水市钟山经济开发区红山片区办事处副主任，钟山经济开发区红山社区服务中心党委副书记、主任期间，利用职务之便，指示辖区内红山村支书朱某某安排红山安置房给蹇良芳承建，并于2012年春节期间，在其办公室收受蹇良芳以过节为由所送2000元人民币、两瓶红花郎酒与两条富贵烟（烟与酒无实物、无发票，无法作价格鉴定）；于2012年中秋节前，在钟山区城中湾畔饭馆门前收受蹇良芳以过节为由所送的1万元人民币；于2013年春节，在其办公室收受蹇良芳以过节为由所送的1万元人民币；于2013年中秋节，在其办公室收受蹇良芳以过节为由所送的2万元人民币；于2014年春节，在其位于钟山区面粉厂对面家楼下朱某某的车上收受蹇良芳以过节为由所送的3万元人民币。
七、2013年6月，因“杭瑞”高速公路的修建要占用位于六盘水市钟山经济开发区红山片区的“玉云超细方解”石粉厂，在红山社区服务中心与该厂老板石正云谈拆迁赔偿的过程中，石正云为了尽快得到赔偿款，找到时任红山村支书朱某某，让其帮忙找领导帮忙，并商定将拆迁赔偿款400万元人民币的10%即40万元人民币作为感谢费。后朱某某找到时任钟山经济开发区红山社区服务中心党委副书记、副主任的陈应文帮忙，并承诺酬谢，陈应文便答应帮忙并向相关人员打招呼。2013年年底，石正云顺利拿到赔偿款后，便打电话约朱某某在红山村昌脚组“玉云超细方解”石粉厂旁见面，见面后石正云拿了40万人民币给朱某某，朱正文收下40万元后于当日来到陈应文办公室，告诉陈应文“玉云超细方解”石粉厂老板送了30万元感谢费并将其中10万元给了陈应文。另查明，陈应文妻子陈某乙于2014年3月20日向朱某某借款10万元，后于2014年10月左右将借款10万元还给朱某某。
原审法院根据上述事实及相应证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第九十三条，第六十七条第三款，第六十四条的规定，以被告人陈应文犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币六万元；上缴的赃款12万元及扣押的赃物手表一块、金条一根予以没收，上缴国库；未上缴的赃款81.55万元及其他未追回的赃物继续追缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人陈应文不服，以“收受吕某某所送的50万元属于违反纪律入股经商的收益，不应认定为贿赂款；一审判决书第10页第一行引用的证据出处来源不明；收受朱某某送的8万元，是以普通人身份向朱某某介绍商业项目，没有利用职务或身份关系，不应认定为受贿，且一审判决未认定朱正元退还给朱某某10万元与事实不符；收受吴某某的款项没有利用职务便利，不能认定为受贿；一审判定陈应文上缴赃款81.55万元不当；具有自首情节”为由，提出上诉。其辩护人提出相同辩护意见。
出庭检察员发表出庭意见认为，一审判决认定事实清楚、证据充分，量刑适当，但是在认定退缴金额时有误，建议二审法院在纠正该错误的情况下，依法裁判。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈应文身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币93.55万元，为他人谋取利益的犯罪事实清楚。原审法院已在一审判决书中分项列述了认定本案事实的相应证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人陈应文及其辩护人未提出新的证据，对原判认定的事实和所列证据，本院予以确认。
另查明，本院审理期间，上诉人陈应文亲属主动代其退缴赃款75.2万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的上诉人陈应文亲属代其退缴赃款75.2万元的收据予以证实。
对于上诉人陈应文及其辩护人所提“收受吕某某所送的50万元属于违反纪律入股经商的收益，不应认定为贿赂款”的上诉理由及辩护意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院《对于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定：“干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额”。本案中，证人吕某某、张某某、朱某某、陈某甲、赵某某的证言及上诉人陈应文的供述相互印证，证实陈应文并未向力航汽车驾驶员服务公司实际出资，陈应文利用职务上的便利为开办该公司所需土地进行协调，占有该公司10%的干股，吕某某所送的50万元系其所持10%干股的收益，应认定为受贿数额。故此上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。
对于上诉人陈应文及其辩护人所提“一审判决书第10页第一行引用的证据出处来源不明”的上诉理由及辩护意见。经查，证人吕某某的询问笔录第7页证实，吕某某原文陈述为“我就想找陈应文打一个150万元的借条给我，陈应文和其他股东的关系是可以的，以后其他股东不把我继续投资的钱给我，我就去找陈应文，让陈应文去协调其他股东，把我继续投的钱要回来，因为我继续凤的钱实际上是大家股东都要出的。……”，一审判决将此节陈述归纳为“……如果其他股东日后不把我继续投进去的钱给我的话，我好喊陈应文帮忙协调。”并无不当，不能据此认定一审判决书上的证据出处来源不明。故此上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。
对于上诉人陈应文及其辩护人所提“收受朱某某送的8万元，是以普通人身份向朱某某介绍商业项目，没有利用职务或身份关系，不应认定为受贿，且一审判决未认定陈应文退还给朱某某10万元与事实不符”的上诉理由及辩护意见。经查，证人朱某某的证言及上诉人陈应文在侦查机关的供述证实，朱某某送8万元给陈应文是因为陈应文介绍力航汽车驾驶员服务公司项目给他，并且项目是陈应文等人做的前期工作，王成奎是书记、陈应文是副主任并分管拆迁工作，他们帮忙协调项目立项、用地征地。综上，陈应文收受朱某某的此8万元利用了其职务上的便利，为他人谋取了利益，其行为符合受贿罪的构成要件，应认定为受贿数额；证人朱某某、陈某乙的证言及陈某乙向朱某打的一张借款10万元的借条证实，陈应文之妻陈某乙于2014年3月20日向朱某某借款10万元，于同年10月将此款还给朱某某，此10万元与本案所涉款项无关。故此上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。
对于上诉人陈应文及其辩护人所提“收受吴某某的款项没有利用职务便利，不能认定为受贿”的上诉理由及辩护意见。经查，证人吴某某、朱某某的证言及上诉人陈应文在侦查机关的供述相互印证，证实吴某某送钱给陈应文是为了感谢陈应文利用职务上的便利帮助其承包工程，希望日后继续得到陈应文的关照，陈应文明知吴某某送钱的目的而将钱收下，其行为符合受贿罪的构成要件，应认定为受贿罪。故此上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。
对于上诉人陈应文及其辩护人所提“具有自首情节”的上诉理由及辩护意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条规定：“没有自动投案，在办案机关调查、谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索或针对的事实的，不能认定为自首”；《意见》中的办案机关包括纪检、监察、公安、检察等法定职能部门。本案中，六盘水市纪委掌握上诉人陈应文收受证人吕某50万元贿赂的线索后，通知陈应文到八一宾馆接受调查，其陆续交代了本案全部受贿的犯罪事实，其行为属于被动归案后交代了办案机关已掌握的同种罪行，只能认定为坦白而不能认定为自首。故此上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。
对于上诉人陈应文及其辩护人所提“一审判定陈应文上缴赃款81.55万元不当”的上诉理由及辩护意见。经查，一审判决未上缴的赃款81.55万元及其他赃物继续追缴，未将已扣押的手表一块，金条一根的价值共计6.35万元扣除不当，应予纠正。故此上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人陈应文身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物93.55万元，为他人谋取利益的行为构成受贿罪。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，依据《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施前《中华人民共和国刑法》第三百八十三条的规定对陈应文的量刑适当，审判程序合法。二审中，《中华人民共和国刑法修正案（九）》生效实施，且所规定受贿犯罪的处刑较轻，依照《中华人民共和国刑法》第十二条规定的“从旧兼从轻”原则，本院对本案适用修订后的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条及相关司法解释的规定予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院对于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2015）黔钟刑初字第392号刑事判决主文，即一、被告人陈应文犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币六万元；二、上缴的赃款12万元及扣押的赃物手表一块、金条一根予以没收，上缴国库；未上缴的赃款81.55万元及其他未追回的赃物继续追缴，上缴国库。
二、上诉人（原审被告人）陈应文犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月27日至2018年11月26日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
三、退缴的赃款87.2万元及扣押的赃物手表一块、金条一根予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗远进
审 判 员 武晓华
代理审判员 张 丽
二〇一六年五月三十日
书 记 员 严 维