福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第691号
上诉人（原审原告）中国农业银行股份有限公司福安市支行，住所地福建省福安市城关金山北路37号，组织机构代码85759641--3。
负责人张光城，行长。
委托代理人严琴。
委托代理人林斌，福建怀行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）詹庆须。
被上诉人（原审被告）福安市三泰嘉美房地产开发有限公司，住所地福建省福安市阳头工业路158号，组织机构代码75312779--4。
法定代表人林强，董事长。
上诉人中国农业银行股份有限公司福安市支行因与被上诉人詹庆须、福安市三泰嘉美房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，不服福建省福安市人民法院（2014）安民初字第4768号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人福安农行的委托代理人林斌到庭参加诉讼。被上诉人詹庆须、福安市三泰嘉美房地产开发有限公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，因购买房产需要，詹庆须向福安农行申请借款，双方于2011年8月30日签订《个人购房担保借款合同》（合同编号为35020520110008714）。合同约定：1、詹庆须向福安农行借款人民币80万元，借款期限为156个月。2、借款利率为浮动利率，按中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率的基础上上浮0%执行（遇中国人民银行贷款基准利率调整，借款执行利率自中国人民银行贷款基准利率调整后的次年1月1日起调整）；借款人未按本合同约定期限归还借款的，贷款人有权在本合同借款执行利率基础上上浮50%计收罚息；对借款期内产生的应付未付利息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利，自借款到期之日起，按逾期借款利率计算复利，逾期借款的应付未付利息，按逾期借款利率计算复利。3、还款方式为等额本息还款法，还款周期为一个月，还款日为每期借款发放日对应日（每个月的13日）。4、詹庆须以其坐落于福安市城区阳头工业路150号荣宏外滩C幢17层1702号房产为其上述借款提供抵押担保，担保范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金等费用。5、福安市三泰嘉美房地产开发有限公司为詹庆须的借款提供阶段性担保，即福安市三泰嘉美房地产开发有限公司自贷款发放之日起，至詹庆须取得房产权利证书，并办妥以福安农行为抵押权人的抵押登记手续之日止，为詹庆须的债务承担连带保证责任。6、借款人应协助配合贷款人自本合同签订之日起30日内办妥抵押预告登记，自房屋满足借款人与售房人约定交付条件之日起540日内办妥抵押登记。7、借款人未足额偿还借款本息超过90天，福安农行有权停止发放借款、提前收回已发放借款，有权提前行使担保权，有权宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下借款立即到期。借款合同签订后，2011年9月7日，福安农行、詹庆须就福安市城区阳头工业路150号荣宏外滩C幢17层1702号房产抵押担保事项办理了预购商品房抵押权预告登记手续，取得编号为“安房预按福安字第0020110558号”的抵押权预告登记证书。2012年3月13日，福安农行向詹庆须发放借款人民币80万元，借款到期日为2025年3月12日。詹庆须从2014年5月14日至2014年6月13日该期（月）起不能还款。截止2014年6月13日，詹庆须结欠福安农行借款本金人民币709342.27元及利息3568.39元（包含借款利息、罚息、复利）。至起诉之日，詹庆须未足额偿还借款本息已超过90天。另查明，詹庆须至今未与福安农行就福安市城区阳头工业路150号荣宏外滩C幢17层1702号房产抵押担保事项办理抵押登记手续，福安农行尚未取得房屋他项权证。
原审认为，福安农行、詹庆须之间签订的《个人购房担保借款合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有约束力。借款合同签订后，福安农行按约于2012年3月13日向詹庆须履行了借款发放义务，詹庆须作为借款人，应按约定全面履行还本付息义务。至今，詹庆须已经超过90天未能按期足额偿还借款本息，截止2014年6月13日尚欠福安农行借款本金人民币709342.27元、借款利息3379.2元、罚息99.59元、复利89.6元，其行为已构成违约，应承担违约责任。福安农行按照合同约定，宣布借款提前到期，要求詹庆须还款并支付相应利息、罚息、复利，该诉讼请求依据充分，予以支持。詹庆须在借款合同抵押人处签字确认，自愿以其坐落于福安市城区阳头工业路150号荣宏外滩C幢17层1702号房产为借款提供抵押担保，但因该抵押仅办理了预告抵押登记手续，根据《物权法》第二十条之规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。从以上规定中可知，预告登记权利人即本案福安农行其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对詹庆须提供抵押的房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对詹庆须提供抵押的房屋的处分，但并非对提供抵押的房屋已享有现实的抵押权，故该预告登记不属于正式的抵押登记手续。根据《物权法》第一百八十七条之规定，抵押权自登记时设立。在本案中，詹庆须未与福安农行就福安市城区阳头工业路150号荣宏外滩C幢17层1702号房产抵押担保事项办理抵押登记手续，抵押权未依法设立。福安农行主张本案抵押权已设立并对该抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。根据借款合同约定，福安市三泰嘉美房地产开发有限公司为詹庆须的借款提供阶段性保证担保，即在詹庆须取得房产权利证书，并办妥以福安农行为抵押权人的抵押登记手续前，福安市三泰嘉美房地产开发有限公司对詹庆须的上述借款本息承担连带清偿责任。因本案抵押权登记手续至今未办理，现詹庆须未按合同约定偿还借款本息，福安农行有权要求福安市三泰嘉美房地产开发有限公司对詹庆须的借款本息承担连带清偿责任，福安市三泰嘉美房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向詹庆须追偿。福安农行要求詹庆须承担诉讼费以外的其他相关实现债权费用，但未提供证据证明存在实际发生实现债权的费用，不予支持。福安农行的诉讼请求，有事实和法律依据部分，予以支持，无依据部分，依法驳回。詹庆须、福安市三泰嘉美房地产开发有限公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，作出判决：1、詹庆须于判决生效之日起十日内偿还福安农行借款本金人民币709342.27元及利息（截止2014年6月13日利息为3568.39元，此后的利息按照合同约定标准计算至借款还清之日止）；2、福安市三泰嘉美房地产开发有限公司对詹庆须的上述借款本息承担连带偿还责任，并承担保证责任后，有权向詹庆须追偿；3、驳回福安农行的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10930元，由詹庆须、福安市三泰嘉美房地产开发有限公司共同负担。
一审宣判后，原审原告福安农行不服，向本院提出上诉称，上诉人福安农行对本案中的抵押物享有优先受偿权，一审法院认定上诉人福安农行不享有优先受偿权的理由是预告登记不属于正式的抵押登记手续，抵押权未依法设立，该理由没有事实和法律依据。请求撤销一审判决第三项，改判上诉人福安农行有权就本案抵押物优先受偿。
被上诉人詹庆须、福安市三泰嘉美房地产开发有限公司未作书面答辩。
经审理，二审查明的事实与一审一致。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第五项的规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：正在建造的建筑物、船舶、航空器。本案抵押物属于在建房屋，被上诉人詹庆须系该在建房屋有权处分人，故其提供位于福安市城区阳头工业路150号荣宏外滩C幢17层1702号房产为本案借款设置抵押，依法应当得到支持。另根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。2011年9月7日，福安农行、詹庆须已就福安市城区阳头工业路150号荣宏外滩C幢17层1702号房产抵押担保事项办理了预购商品房抵押权预告登记手续，取得编号为“安房预按福安字第0020110558号”的抵押权预告登记证书，故应认定本案抵押已经依法设立。如债务人未履行到期债务，债权人有权就抵押物优先受偿，因此上诉人福安农行对本案抵押物享有优先受偿权。
综上所述，本案抵押已依法设立，在债务人未履行到期债务的情况下，债权人福安农行有权就抵押物优先受偿。上诉人福安农行的上诉主张有理，应予支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予以更正。被上诉人詹庆须、福安市三泰嘉美房地产开发有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持福建省福安市人民法院（2014）安民初字第4768号民事判决第一、二项；
二、撤销福建省福安市人民法院（2014）安民初字第4768号民事判决第三项；
三、如果詹庆须未在本判决确定的期限内履行还款义务，原告中国农业银行股份有限公司福安市支行有权以其名下坐落于福安市城区阳头工业路150号荣宏外滩C幢17层1702号房产折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿。
二审案件受理费10930元，由被上诉人詹庆须负担。一审案件受理费按照原审确定的比例负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 勇
审 判 员 黄澄祥
代理审判员 刘为河
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 李巧彬
附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。