河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终1276号
上诉人（原审原告）：荣向园，男，1984年8月15日出生，汉族，个体，住河北省张家口市宣化区。
委托诉讼代理人：方义，河北京张律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张家口基业汽车销售有限公司，住所地河北省张家口经济开发区许家庄东北侧110国道南。
法定代表人：马向阳，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵志新，系该公司员工。
委托诉讼代理人：刘海东，河北华研律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北奔重型汽车集团有限公司，住所地内蒙古自治区包头市装备制造产业园区兵工东路9号。
法定代表人：王世宏，董事长。
委托诉讼代理人：邢利生，内蒙古鹿城律师事务所律师。
上诉人荣向园因与上诉人张家口基业汽车销售有限公司（以下简称基业公司）、及被上诉人北奔重型汽车集团有限公司（以下简称北奔公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省张家口市经济开发区人民法院（2016）冀0791民初1136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人荣向园及其委托诉讼代理人方义，上诉人基业公司的委托诉讼代理人赵志新、刘海东，被上诉人北奔公司的委托诉讼代理人邢利生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
荣向园上诉请求：撤销原判，依法改判，按照鉴定机构出具的意见赔偿。事实与理由：一审法院认定的参数错误。一审法院以2016年河北省交通运输业平均收入60548元计算其营运收入计算其车辆的营运损失是错误的，河北省交通运输业的平均收入60548元是发生机动车责任事故司乘人员的参考数据，并不是车辆的营运损失的参考数据，一审法院用以作为本案车辆的营运损失参考数据错误。根据最高人民法院相关法律规定，该车辆的营运损失应参照货物运输的营运。张家口市物价局价格认证中心出具的张价认[2016]095号价格认定书，结论为车辆日停运损失为739元，损失为从2014年7月8日至车辆经鉴定修复达标之日即2017年9月15日共计1166天的营运损失，共计861674元。
基业公司上诉请求：撤销原判，依法改判，对营运损失193421.83元及鉴定费用由被上诉人荣向园及被上诉人北奔公司按责任比例承担。事实理由如下：一、本案案由应当是侵权类案件的产品责任纠纷，被上诉人北奔公司为适格主体，应承担相应责任。本案一审判决所引用的法律依据是《中华人民共和国侵权责任法》，《中华人民共和国产品质量法》，这就足以证明本案性质是一起产品质量责任纠纷，本案涉及的两次鉴定都是为了查明涉案车辆的缺陷和故障，查明的目的也就是为了明确是非、区分责任。另依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条、《中华人民共和国产品质量法》第四十三条条款内容的规定，都是为了最大限度的保护消费者权益，既：受害人财产受到损害的，可以向产品生产者要求赔偿，也可以向产品销售者要求赔偿，所以受害人同时向产品生产者和产品销售者都主张赔偿是应受法律保护的，在判决时一审法院应明确责任、一步到位。二、产品责任纠纷应按过错承担相应责任，本案中两位被上诉人都应按比例承担相应责任，所有营运损失由上诉人承担明显不公。本案在一审过程中上诉人及两位被上诉人三方都已达成基本的调解意见，非常明确的文字表达是“荣向园主张的营运损失，以及荣向园拖欠车款问题三方再协商，协商不成依法判决。”由此可以看出被上诉人北奔公司也是积极投入解决此事，希望法院一次性将本案处理到位，谁也不愿意进行二次追偿的诉累。具体责任比例请求考虑以下因素：1、被上诉人荣向园应自己承担2014年7月8日至2017年1月11日之间的营运损失。首先，在此期间荣向园诉求召回涉案半挂货车，并退还购车款，诉求无理；其次，其擅自将涉案车辆停放在上诉人处，并没有提出修车申请办理交车手续，当时其停车的目的已经非常明确，就是要打官司解除合同，所以，因其过错扩大损失部分应由其自己承担。2、被上诉人北奔公司应承担2017年1月11日至2017年9月15日之间的营运损失。正如判决书所描述，在此期间北奔公司提出可以在调解的基础上对车辆进行维修，也正是这个时间被上诉人荣向园才同意将车辆钥匙交给上诉人。但由于多方面的原因，被上诉人不能及时维修，至2017年9月15日经鉴定才完全修复，所以修复时间过长是被上诉人北奔公司的原因造成，其应承担相应责任。综上，请求二审法院进一步查明案件事实，保护上诉人合法权益。
原告荣向园在原一审中向一审法院提出诉讼请求：1、解除与被告基业公司的买卖合同，要求被告基业公司召回涉案半挂货车，并退还原告购车款320980元；2、要求二被告对原告的营运损失承担连带责任；3、由二被告承担本案的诉讼费及鉴定等费用。本次发还重审过程中，变更第1项诉讼请求为解除与被告的买卖合同，或者由被告对车辆进行退货、换货。事实和理由：2013年4月3日，原告与被告基业公司签订购车合同，原告采用分期付款方式向被告基业公司购买北奔半挂牵引车一台，车牌号为冀Ｇ×××××/冀Ｇ×××××。当日，原告预交各种款项125600，其余采取每月支付16540元方式支付被告基业公司，后原告提车开始运营。不久，发现该车存在严重质量问题，保修期间被告基业公司多次为原告拆解修理发动机，更严重的是该车右二轮自由活动，不受方向机控制，致使车辆运营中2、3天便损毁一条轮胎，被告基业公司方面四次修理未果。原告多方检查咨询，得知该问题根本不能修复，建议停运，否则易引起交通事故，原告只好停运。时至今日，原告已经支付被告基业公司每月还款本息12个月共计195380元。经鉴定，车辆每日的停运损失为736元。根据《合同法》及《消费者权益保护法》第24条规定，经营者提供商品不符合国家规定标准的，消费者可以要求退货，经营者应当承担消费者损失。按照《国家质检总局关于家用汽车退货的规定》，汽车同一故障2次无法修复的，经营者应当退货。最终根据鉴定结果主张从2014年7月8日至2017年9月15日的营运损失，以每日736元计算。
一审法院认定事实如下：2013年4月3日，原告荣向园与被告基业公司签订分期付款销售合同，购买北奔半挂牵引车一辆，车辆售价358000元（主车224000元、挂车134000元）。对于该车款，原告荣向园向银行贷款249000元已经支付给被告基业公司，其余109000元，原告荣向园采用分期付款方式向基业公司支付。合同签订前，被告基业公司已经为原告荣向园开具了机动车销售统一发票，完成了车辆的交付。被告基业公司出售上述车辆时附有机动车整车出厂合格证，该合格证记载了车辆的生产厂家为被告北奔公司，制造日期为2012年12月24日，经过检验，符合Q/NB.J64399-2011《ND42400L23J牵引车技术条件》的要求，准予出厂等信息。原告购买车辆之后，于2013年4月2日在张家口市公安局交警支队注册登记，并于次日领取了机动车行驶证，后从事货物运输。根据被告基业公司提供售后服务处理单显示，该牵引车在使用过程中，于三包期内，进行过四次维修。第一次维修时间为2013年10月31日，故障现象描述为“打不动方向、吃胎”。故障产生原因及处理过程显示“该车转向二桥轮胎吃胎。检查发现“直拉杆无法调整球头间隙，导致不能进行轮胎定位致使吃胎。该次维修为原告车辆更换了转向纵拉杆。第二次维修时间为2013年11月7日，故障现象描述为“1、横拉杆弯曲、轮胎错位磨损，车辆无法行驶。2、车架横梁支架、邮箱支架断裂”。故障产生原因及处理过程显示“1、中桥横拉杆臂太短，转向力矩过大，横拉杆受力变形导致右侧轮胎错位倾斜，与地面摩擦受损。更换横拉杆、轮胎。2、车架横梁支架、油箱支架断裂，焊接补处理”，该次维修为原告车辆更换了转向横拉杆、邮箱托架及横梁等项目。第三次维修时间为2014年1月5日，故障现象描述为“1、前轮吃胎。2、左前门升降器发卡”。故障产生原因及处理过程显示“经检查：1、转向节主轴、压力轴承、外轴承异常磨损导致吃胎。2、车门升降器异常磨损导致发卡”，该次维修为原告车辆更换了转向节主轴等项目。第四次维修时间为2014年2月7日，故障现象描述为“1、离合不分离。2、消音器噪声大”。故障产生原因及处理过程显示“1、离合器总泵、分泵内部损坏导致离合不分离。更换离合器总泵、分泵。2、消音器腐蚀开裂导致噪声大。更换消音器”，该次维修为原告进行了更换离合器助力臂、消音器等事项。2014年7月8日，原告荣向园以车辆需要维修为由将车辆停放于被告基业公司院内，后其将挂车带离，牵引车一直停放在被告基业公司处。因双方未就牵引车处置问题达成一致意见，原告提起本案诉讼。原一审过程中，原告对于车辆故障相关问题申请司法鉴定，鉴定事项为：1、正常负荷情况下，车辆右二转向轮失控原因。2、按国家标准应当修复还是召回？后经本院委托，北京中机车辆司法鉴定中心出具[2015]鉴字第0053号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、车辆冀Ｇ×××××牵引车正常负荷情况下，右二轮转向轮失控因为：第二转向桥右侧轮胎（右二轮转向轮）向右转向的转向限位螺栓缺失，在向右打满方向盘时，导致车辆过度转向。同时，改装车辆第二轴悬架结构，影响转向系统正常工作。2、车辆冀Ｇ×××××牵引车可以进行修复，按照《缺陷汽车产品召回管理条例》等文件，该车不构成召回的条件。”原告为申请该次鉴定支付鉴定费5万元。同时，原告对于其主张的停运损失申请了司法鉴定，经本院委托，张家口市物价局价格认证中心出具张价认[2016]095号价格认定结论书显示该车辆日停运损失为736元。原告为申请该次鉴定花费鉴定费2000元。
本次发还重审过程中，北奔公司提出可以在调解的基础上对被告的车辆进行维修，后经三方协商就车辆维修等问题于达成一致意见如下：北奔公司负责对本案牵引车进行维修，维修后车辆是否合格以鉴定机构出具的鉴定意见为准，维修所需要的更换油液等费用由被告基业公司垫付。如果经鉴定车辆未修复合格，北奔公司为荣向园更换新车，修复费用由基业公司承担。如果经鉴定车辆修复合格，原告荣向园接收修复后的车辆，车辆修复过程中产生的费用由原告荣向园承担，被告基业公司先行垫付的原告荣向园予以返还。如果经鉴定车辆未修复合格，被告北奔公司为原告荣向园更换新车，修复过程中产生的费用由被告基业公司承担，原告荣向园不再返还。不论车辆是否修复合格，原告主张的营运损失由法院依法判决。被告基业公司及北奔公司按照上述约定于对车辆进行了修理，原告荣向园委托鉴定张家口科技事务司法鉴定中心鉴定并提出鉴定方案，原、被告均同意。2017年7月26日三方会同鉴定机构对车辆进行检验，鉴定机构提出车辆未整修完毕，不符合鉴定条件。经继续整修，2017年9月15日鉴定机构到场对车辆进行鉴定，经静态外观检验及动态检验、车轮定位检验，认为修理后的车辆原有第二右桥转向失控，轮胎吃胎的故障原因已经修复和排除，符合《机动车运行安全技术条件》等国家标准。在本次修复过程中，被告北奔公司解决了北京中机车辆司法鉴定中心出具[2015]鉴字第0053号司法鉴定意见书提出的引发车辆右二轮故障的原因，即二桥右轮限位螺栓缺失及二桥悬架结构问题，除此之外还为之更换了新的一、二桥总成。在鉴定过程中，被告基业公司垫付保险费、车辆油液更换费用6800元，原告荣向园同意返还。原告荣向园支付鉴定费10000元，被告基业公司同意承担三分之一。
一审法院认为，原告向被告基业公司购买车辆，双方形成买卖合同法律关系，该法律关系合法有效，本院予以确认。被告基业公司出售给原告的牵引车在车辆三包期内就右二轮问题进行了三次维修后，故障仍然存在，严重影响车辆的正常安全使用，直至2017年9月15日，经生产厂商及鉴定机构参与才将故障排除，其修复过程除解决二桥右轮限位螺栓缺失及二桥悬架结构问题外，还要更换新的一、二桥总成。被告基业公司作为销售商向原告出售的汽车不具备该产品应当具备的正常使用性能，未能及时有效地维修、更换，因此给原告荣向园造成了经济损失，被告基业公司作为销售商应承担赔偿责任。
对于原告荣向园主张的营运损失，虽然其申请鉴定机构对日营运损失进行了司法鉴定，但其未能提交其他证据证实其车辆实际营运状况，其实际月营运天数及实际营运收入等无法确定，故本院参照2016年河北省交通运输业平均收入60548元计算其营运收入，支持从其实际停运之日即2014年7月8日至车辆经鉴定修复达标之日即2017年9月15日共计1166天的营运损失，共计193421.83元。原告荣向园同意返还被告基业公司在本次维修过程中垫付的费用6800元从上述赔偿数额中予以扣除。
原告荣向园因鉴定车辆日营运损失的费用2000元由其自行承担。因鉴定车辆故障原因的费用50000元，原告承担38730.64元，被告承担11269.36元。因鉴定车辆修复情况的费用10000元，系经双方协商同意所做鉴定，原告承担5000元，被告承担5000元。原告荣向园已经垫付的部分，被告基业公司根据上述金额予以返还共计16269.36元。
综上，被告基业公司仍应赔偿原告经济损失共计202891.19元。原告要求被告北奔公司作为生产商承担连带责任的诉求没有法律依据，本院不予支持。综上，经本院审判委员会研究讨论，依照《侵权责任法》第四十三条、《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款第一项，判决如下：一、被告基业公司赔偿原告荣向园营运损失及鉴定费用共计202891.19元；二、驳回原告荣向园的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12382元，由被告张家口基业汽车销售有限公司负担2927元，原告荣向园承担9455元。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、荣向园上诉请求应按照鉴定机构出具的意见赔偿其营运损失。虽然荣向园申请鉴定机构对日营运损失进行了司法鉴定，但荣向园未能提交其他证据证实其车辆实际营运状况，其实际月营运天数及实际营运收入等无法确定，故原审参照2016年河北省交通运输业平均收入60548元计算其营运收入，支持从其实际停运之日即2014年7月8日至车辆经鉴定修复达标之日即2017年9月15日共计1166天的营运损失，共计193421.83元，并无不当，荣向园的上诉理由不能成立，应予驳回。二、基业公司上诉请求对营运损失193421.83元及鉴定费用由被上诉人荣向园及被上诉人北奔公司按责任比例承担。荣向园向基业公司购买车辆，双方形成买卖合同法律关系，基业公司出售给荣向园的牵引车在车辆三包期内存在故障，严重影响车辆的正常安全使用，给荣向园造成了经济损失，基业公司作为销售商应承担赔偿责任，如果是北奔公司的责任，其可以向北奔公司追偿。基业公司上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12382元，由荣向园负担9455元，张家口基业汽车销售有限公司负担2927元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 巍
审判员 姜建龙
审判员 姜 兵
二〇一八年五月二十一日
书记员 刘致航
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉、维持原判决、裁定。