浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终1776号上诉人（原审被告）：温州市鹿城区大南街道荷花股份经济合作社，住所地：温州市鹿城区大南街道汇车桥底锦桂大厦4幢D-1室。法定代表人：金正中，合作社董事长。委托诉讼代理人：冯怀江，男，汉族，1955年6月14日出生，住温州市鹿城区，系上诉人政策法规顾问室顾问。被上诉人（原审原告）：温州市同建房地产开发有限公司，住所地：温州市鹿城区南郊乡洛河路15号A幢306室。法定代表人：朱本武，董事长。委托诉讼代理人：陈力，男，汉族，1971年12月27日出生，住温州市鹿城区，系该公司员工。上诉人温州市鹿城区大南街道荷花股份经济合作社（以下简称：荷花经济合作社）因与被上诉人温州市同建房地产开发有限公司（以下简称：同建房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初13749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有新的事实、证据和理由，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。荷花经济合作社上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.判令被上诉人立即履行合约义务，办理上诉人方购房社员的房产证；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人怠于行使民事权利，依法应当承担不利后果。被上诉人起诉主张的标的明确，是合同约定的购房尾款和增加工程的价款，数额确定。因此，对于所诉的标的，被上诉人应当及时催讨，而不是在2008年1月竣工八年后起诉。一审判决不依据被上诉人的诉求和实际表现认定其已严重超过诉讼时效期间，反而支持其利息诉求，违背了怠于行使民事权利者依法应当承担不利后果的法律精神。2.被上诉人办理产权证的义务不可免除、无法替代。被上诉人作为代建单位，代为办理相关手续本身就是接受委托的先决条件。《合同书》第四条也有明确约定“产权由乙方负责办理”。《合同书》约定的销售主体是“温州市国金房地产开发有限公司”。同时，在作为房屋产权初始登记依据的《房屋建筑工程竣工验收备案表》中，建设单位一栏为“温州市顺威房地产开发有限公司”，上诉人自己办理产权证是办不成的。因此，一审称上诉人为“业主单位”实为误判。3.被上诉人拒不履行合同义务，上诉人扣押尾款合理合法。上诉人在2010年10月25日与被上诉人再次对账核算后提出，公司要依约为购房村民办好房屋产权证后，才能领走剩余的尾款。此后，被上诉人不顾原荷花村委会和上诉人一再催促办证，一再拖延。在2016年10月11日，上诉人得知直接向被上诉人购房的案外人黄爱芬至今也未领取房产证。因此，上诉人扣押尾款是正确的。4.上诉人垫付工程水电费是事实，上诉人提供的证据充分。上诉人一审提交的2010年10月9日结算书上记载手写的“水电费86223.02”字样，金额与《牛山北路60-1号地块结算清单及附件》的记载完全一致。上诉人提供的补强证据明确显示，工地水电费开户名都是荷花村委会，电费直接在村银行户头托收，水费由村委现金交纳。5.一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》适用对象为建设工程发包方和建设工程承包方。而本案纠纷双方的关系为委托方和代建方、联合开发的合作方和物业售、买方。此外，双方合同约定应当分配联营利润，但是到现在还未分配。综上，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。同建房开公司辩称，1.关于是否超过诉讼时效的问题。被上诉人已及时提出了结算要求并出具结算书，但因为上诉人一直均未认可，直到一审开庭期间才在一审法院的组织下，才进行了结算并最终认定结算款项，结算未完成的原因在于上诉人，应由上诉人为此承担不利后果，诉讼时效应该从结算完成之日起开始计算。2.被上诉人是否有权办理产权证义务。上诉人主张被上诉人负责办理产权无法律依据。3.被上诉人已经依约履行完毕全部义务。4.上诉人是否垫付水电费问题。法院对上诉人二审提供的证据依法不予组织质证，并由其承担举证不利后果。5.合同中并不存在联营利润的约定，一审判决中没有提及利润问题，上诉人在一审期间对此也是承认的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。同建房开公司向一审法院起诉请求：1.判令荷花经济合作社立即支付同建房开公司251.8497万元及相关利息损失；2.判令荷花经济合作社承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：同建房开公司原名为温州市国金房地产开发有限公司，于2003年3月18日变更名字为温州市顺威房地产开发有限公司，于2011年6月13日变更名字为温州市同建房地产开发有限公司。荷花经济合作社原系温州市鹿城区南门街道荷花村村民委员会，于2005年撤村改居，其权利义务由温州市鹿城区大南街道荷花村股份经济合作社继受。2002年7月8日，温州市鹿城区发展计划局作出《关于南门街道荷花村三产用房计划立项的批复》，同意2003年2月21日，同建房开公司（乙方）、荷花经济合作社（甲方）签订《联合开发荷花村三产用地项目合同书》，并在合同里明确以前所签订任何协议即合同均全部终止作废，按本合同执行。合同中约定：甲方根据温土纪字（1994）2号文件“关于西水东引工程征地问题现场联合办公会议的纪要”精神，该文件第三条明确将牛山北路60-1号5亩地划拨给荷花村兴办第三产业用地。该项目立项开发时需分别征用临边约1亩及2亩什基地作统一规划建设。甲方提供开发用地5亩地地价，配套等款付讫，并向土地局领取土地许可证。乙方投入工程土建资金，并实施房地产开发经营。甲、乙双方联合办理有关手续。本项目建成后优惠给甲方四间首层店面，共160㎡，单价为3000元/㎡；优惠给甲方2000㎡写字楼进行村委会办公使用，优惠给甲方2500㎡住宅安置房，单价为1380元/㎡。如5亩地内增加容积率后销售利润甲乙双方以6:4分成，增容费同样按6:4分摊。先办理5亩三产用地有关手续。该5亩地土地许可证领取后由乙方向银行抵押贷款，专款专用于该工程建设，利息乙方自负。产权由乙方负责办理，如政府有关部门根据政策需要补缴5亩地有关配套及地价款等，该费用由甲方自负。甲方按下列方式缴纳优惠价房款：进场开发施工首付总额30%，工程结构施工至1/2时付至30%，工程结构到顶时付20%，工程竣工后付20%。后原告进场施工。2008年1月18日，该工程竣工验收。2008年8月11日同建房开公司将全部钥匙移交荷花村负责人。2010年2月5日，双方对涉案工程增加的工程送审，经第三方咨询企业核算为642497元，双方签字并盖章确认。2010年8月16日，温州市顺威房地产开发有限公司出具《荷花村牛山北路60-1号地块结算书》一份，房款总价660900元，增加工程造价642497元按78%比例分摊为501148元，应进房开公司成本66091元按比例78%分摊为51550元，温州市顺威房地产开发有限公司前期成本320000元，按78%比例为249600元，以上合计7411298元。荷花村已付房款4814000元。荷花村自负费用45306元，温州市顺威房地产开发有限公司负担17项1409095元（其中向供电部门的预付款由荷花村负责结算退还给温州市顺威房地产开发有限公司）。荷花村前期及后期费用2157647元，按22%计算温州市顺威房地产开发有限公司负担474682元。结算尾款为7411298元-4814000元-1409095元-474682元＝713521元。该结算书由朱本武、伍自力等四人签字，由温州市顺威房地产开发有限公司盖章，荷花经济合作社未签字。2010年10月9日，温州市顺威房地产开发有限公司又出具《荷花村牛山北路60-1号地块结算书》一份，联建款为6609000元，增加工程量按78%分摊为501148元，温州市顺威房地产开发有限公司应向荷花村收回已支付款项66091元按比例78%分摊为51550元。合计7161698元。已支付4814000元，房开公司负担17项内容1409095元，荷花村前期及后期费用2157647元，按22%计算温州市顺威房地产开发有限公司负担474682元。值夜班费用297000元，按50%比例计算荷花村负担148500元。经结算尾款为612421元，该结算书由温州市顺威房地产开发有限公司盖章，荷花经济合作社未签字确认。一审另查明，温州市顺威房地产开发有限公司曾刊登报纸，其遗失编号为3303020008638号公章一枚，该公章声明作废。一审法院认为，双方签订的《联合开发荷花村三产用地项目合同书》，合同系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认有效。双方当事人应按照合同约定全面履行各自的义务。同建房开公司主张按照合同书，购房总价为669万元，荷花经济合作社仅支付481.4万元，且增加工程量经核算为64.2497万元，所以应支付款项为251.8497万元。一审法院认为根据合同约定，工程竣工后，荷花经济合作社应支付全部剩余20%工程款，但因双方系联合开发，在工程进行过程中，均有对外支出款项，且增加工程量，故同建房开公司直接按照合同主张没有依据。根据荷花经济合作社提供的同建房开公司2010年8月16日出具的结算书，结算款为713521元，由同建房开公司法定代表人朱本武及其他的工作人员签字并盖公章确认，2010年10月9日出具的结算书为512421元，由温州市顺威房地产开发有限公司盖章确认。虽该结算金额未经荷花经济合作社确认，系同建房开公司单方出具，但系同建房开公司的自认行为。一审法院认为应以后一份结算书为准，对其中的项目予以认可，因荷花经济合作社对计算比例有异议，一审法院再进行核算。同建房开公司认为该份结算书系内部文件，公章在2009年5月27日已登报声明作废，故不应作为证据使用。一审法院认为第一份结算书，同建房开公司法定代表人及相关工作人员已签字并加盖公章，第二份结算书与第一份内容相类似，仅部分项目进行调整，同建房开公司以该结算书为内部文件进行辩称依据不足，不予支持，且温州市顺威房地产开发有限公司的编号为3303020008638公章，同建房开公司虽于2009年5月27日声明作废，但其公司在2010年8月16日仍在《结算书》中使用，且有法定代表人签字，于2012年2月5日《工程结算核定单》上盖章，且有工作人员签字，虽非法定代表人，但同建房开公司对该款项亦予以认可，说明该公章同建房开公司仍在使用。故同建房开公司主张公章遗失，相关的盖章不予认可不支持。根据同建房开公司出具的后一份结算书及荷花经济合作社出具的结算清单，联合开发后，同建房开公司取得面积1340㎡，荷花村取得店面110㎡，住宅面积4550㎡，合计4660㎡，荷花经济合作社辩称应按该比例4660㎡÷6000㎡＝0.7767对相关款项进行分摊，予以认可，总房款计算为6609000元，打桩等增加的工作量为642497元×0.7767＝499027元，房开支付费用分摊为66091元×0.7767＝51333元。06年-09年房开值班工资，同建房开公司结算书中主张双方各半承担，荷花经济合作社同意支付100000元，因双方对于该款项如何分摊没有进行约定，故以荷花经济合作社自认金额100000元为准，以上总计6609000元＋499027元＋51333元＋100000元＝7259360元。荷花经济合作社已支付的房款4814000元，代同建房开公司支付的款项17项1409095元，荷花村前期及后期的费用支出同建房开公司分摊为2157647元×（1-0.7767）＝481802元。荷花经济合作社辩称代付水电费86223.02元，因同建房开公司盖章的结算书中不存在该项目，且荷花经济合作社对于该部分水电费亦没有提供相应的证据，故不予认可。对于荷花经济合作社已支付的款项认定为4814000元＋481802元＋1409095元＝6704897元。因此荷花经济合作社应支付的工程款为7259360元－6704897元＝554463元。荷花经济合作社辩称涉案房屋产权由乙方负责办理，现涉案房屋产权未办理，故不同意支付剩余工程款，且同建房开公司主张已超过诉讼时效。一审法院认为，涉案工程业主单位为荷花经济合作社，相关的土地亦是划拨给荷花经济合作社，故相关的产权初始登记应为温州市鹿城区大南街道荷花股份经济合作社，故荷花经济合作社主张由同建房开公司负责办理产权无法律依据，且根据双方订立的合同，工程竣工后荷花经济合作社即应支付剩余的20%房款，款项付至100%，涉案工程已于2008年1月18日竣工验收，故荷花经济合作社应支付剩余款项。对于诉讼时效，一审法院认为，同建房开公司虽出具盖章的结算书，但荷花经济合作社一直未认可，故双方对于款项尚未结算，同建房开公司主张并未超过诉讼时效，对于荷花经济合作社该辩称不予采纳。关于利息损失，同建房开公司要求按照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率从2008年1月8日开始计算，一审法院认为，双方在合同中已约定付款时间，工程竣工后付剩余20%，故应从2008年1月19日开始按照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条第一款的规定，判决如下：一、被告温州市鹿城区大南街道荷花股份经济合作社于本判决生效之日起七日内支付原告温州市同建房地产开发有限公司工程款554463元及逾期付款利息（以本金554463元为基数，按照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率从2008年1月19日开始计算至本判决确定履行之日止）；二、驳回原告温州市同建房地产开发有限公司的其他诉讼请求。当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26948元，减半收取13474元，由原告温州市同建房地产开发有限公司负担8800元，被告温州市鹿城区大南街道荷花股份经济合作社负担4674元。本院审理期间，荷花经济合作社提交了以下证据：1.《国有土地使用权出让合同》，证明纠纷涉案地块为出让而非划拨，故涉案小区的房屋并非小产权房；2.竣工备案表封面及《说明》，证明备案表为房屋产权登记的依据；3.《购房意向书》及《国金公司承诺函》，证明涉案物业的房地产权证应由被上诉人办理；4.《施工许可证》，证明与备案表一样，“建设单位”都填了顺威房开；5.《固定资产投资批件》，证明批复容积率为1.5，建筑面积为5000平方米；6.《顺威公司致律师函》，证明涉案物业当时市场价为8500元左右；7.顺威公司的《已核对可转账数》，证明被上诉人认可上诉人已支付的相关费用。本院认为，同建房开公司仅对证据7的真实性提出异议，本院对其他证据的真实性予以确认。荷花经济合作社提供的证据1-6与房屋产权办理以及项目销售利润分配有关，本院将在下文进行综合分析。证据7的真实性存疑，且未见同建房开公司签字或盖章确认，不能证明同建房开公司已认可该证据中记载的结算金额，对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方的诉辩，本案主要有以下争议问题，本院予以分别论述。关于诉讼时效。同建房开公司曾分别于2010年8月16日以及同年10月9日向荷花经济合作社出具结算书要求结算工程款，但是荷花经济合作社均未进行确认。可见，双方尚未进行结算，荷花经济合作社认为同建房开公司的请求超过了诉讼时效期间的主张，于法无据，本院不予支持。关于荷花经济合作社能否拒付工程款的问题。根据双方签订的《联合开发荷花村三产用地项目合同书》第五条约定，“进场开发施工首付总额30%；工程结构施工至1/2时付30%；工程结构到顶时付20%；工程竣工后付20%。”可见，工程价款以工程施工进度作为支付节点，与同建房开公司是否办理产权无关。因此，荷花经济合作社以同建房开公司未为涉案房屋办理产权登记手续为由，认为其无需支付剩余工程款的主张，与合同约定不符，本院不予支持。另外，荷花经济合作社提交的证据1-4旨在证明涉案房屋产权能够办理且应当由同建房开公司办理，该代证事实并不能成为荷花经济合作社拒付工程款的理由，本院对该四组证据，不予采纳。待涉案房屋产权的办理条件成就时，同建房开公司应当予以协助。关于工程款的金额及其利息。荷花经济合作社提供的《牛山北路60-1号地块结算清单》以及《已核对可转账数》均无同建房开公司盖章或负责人签字，不能证明同建房开公司认可荷花经济合作社垫付水电费支出的争议事实。同时，荷花经济合作社也未提供其他证据证明该事实。因此，荷花经济合作社要求在应付工程款中扣减其所垫付的水电费的主张，依据不足，本院不予支持。利息从应付工程价款之日计付。本案中，双方约定最后一期工程款支付节点为竣工验收后，根据《房屋建筑工程竣工验收备案表》记载，涉案工程竣工验收的日期为2008年1月18日。因此，一审判决从2008年1月19日开始计算工程价款的利息，于法有据，本院予以维持。关于销售利润分配。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中，荷花经济合作社在一审中并未提出反诉，其在二审中提出要求分配销售利润的主张，属于前述司法解释规定的“原审被告提出反诉的”的情形，本院不予审查。荷花经济合作社可另行起诉进行主张。荷花经济合作社提供证据5、6旨在支持其关于同建房开公司应当分配部分销售利润的主张，因该主张不属于本案二审审理范围，对该两组证据，本院不予采纳。关于法律适用。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案双方签订的合同虽然名为《联合开发荷花村三产用地项目合同书》，但在实质上仍为同建房开公司进行施工，荷花经济合作社支付价款的合同，符合建设工程合同的特征。荷花经济合作社认为一审判决适用法律错误的意见，于法无据，本院不予采纳。综上所述，荷花经济合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9344.63元，由上诉人温州市鹿城区大南街道荷花股份经济合作社负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨际平审 判 员  柯丽梦代理审判员  包 锋二〇一七年五月十一日书 记 员  梁芳芳