广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终17789号
上诉人（原审原告）：温州市龙湾三周蔬菜示范场，住所地浙江省温州市龙湾区。
负责人：周振林，该公司总经理。
委托代理人：林国，浙江东瓯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州荣兴工业微波设备有限公司，住所地广东省广州市花都区。
法定代表人：廖永琴，该公司总经理。
委托代理人：邢萍，广东誉理律师事务所律师。
上诉人温州市龙湾三周蔬菜示范场（以下简称三周蔬菜场）因与被上诉人广州荣兴工业微波设备有限公司（以下简称荣兴公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2015）穗花法民二初字第790号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年5月19日，荣某公司作为出卖人（甲方）与三周蔬菜场作为买受人（乙方）签订合同编号为2014-00519的《工业品买卖合同》，约定由甲方向乙方出售全自动特种蔬菜干燥设备一台，总金额为221000元（含税17%及运费）。质量标准执行国家GB10436-89标准，其他执行企业标准。甲方对质量负责的条件及期限：设备质量实行“三包”，保修期壹年内质量有问题的部件都要负责更换，超出保修期的设备维护费用由乙方承担，甲方提供终身技术服务。交货地点为浙江省温州市龙湾区海滨街道沙中村滨海大道路口，交（提）货时间为30天，运输及运费由甲方负责。检验标准：以附件及每次产量为800KG-1000KG，每天24小时出三炉，该设备所有的材质为304#不锈钢制造，罐体内径为1600mm，有效长度为6000mm，外形高度为2000mm为准。甲方负责产品的安装、调试、人员培训，直至乙方完全掌握设备技术为止并且食宿由需方承担。结算方式、时间：合同签订后，预付设备总款的40%，干燥设备产品检验要求要与第一次快递过来的样品质量一样，发货时通知乙方到甲方做实验合格后再付设备总款的50%，安装调试好后三个月付清余款并出具增值税发票。
2014年5月23日，三周蔬菜场向荣某公司支付了货款90000元；荣某公司在合同约定的30天期限内向三周蔬菜场交付了涉案设备。2014年8月12日，三周蔬菜场向荣某公司支付了货款110000元。以上共支付200000元。
收到上述设备后，三周蔬菜场主张该设备不能达到合同约定的产量标准而诉至法院成讼。
诉讼中，三周蔬菜场提交了录音光盘一份，荣某公司法定代表人杨某在录音中表示：“这个事这样，我们给你改一下，怎么样？……我给你改一下，达到300-400斤怎么样……你说的2000斤是达不到的，我给你改一下，你给个2000块，300-400斤应该可以……做一炉三、四百斤，这样，多了水出不来。”诉讼中，荣某公司确认上述录音中的声音为该公司法定代表人杨某的声音，但认为涉案设备是否符合合同约定应由专业机构鉴定，不同意仅凭上述录音内容认定涉案设备不合格。三周蔬菜场另提交了设备照片若干，但从照片中无法明确地看出设备是否存在质量问题。
诉讼中，三周蔬菜场向原审法院提出鉴定申请，请求法院委托鉴定机构对荣某公司出售给三周蔬菜场的蔬菜干燥设备是否符合合同约定标准进行鉴定。原审法院依法摇珠选定并委托深圳市质量技术监督评鉴事务所对该鉴定事项进行鉴定。后三周蔬菜场未在原审法院指定的期限内预交鉴定费，且三周蔬菜场以其他证据已经足以证明其主张为由，明确表示撤回上述鉴定申请。
庭审中，各方当事人均确认荣某公司提供给三周蔬菜场的涉案设备的规格、材质均与合同约定一致。
三周蔬菜场向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.解除三周蔬菜场与荣某公司之间的《工业品买卖合同》；2.荣某公司返还设备款200000元，荣某公司自行将设备从三周蔬菜场处运回；3.荣某公司赔偿三周蔬菜场的损失50000元；4.本案诉讼费由荣某公司承担。
原审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，三周蔬菜场主张荣某公司向其提供的涉案设备不能达到合同约定的标准，则三周蔬菜场对涉案设备不符合合同约定负有举证责任。三周蔬菜场对此仅提供了录音光盘一份，录音中荣某公司法定代表人杨某虽然承认“你说的2000斤是达不到的……我给你改一下，达到300-400斤怎么样”，但没有提供有证明力的其他证据，诉讼中荣某公司认为涉案设备是否符合合同约定应由专业机构鉴定，不同意凭上述录音内容认定涉案设备不合格。
《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；”三周蔬菜场提供的录音光盘属于视听资料，依照上述法律规定，视听资料须结合本案的其他佐证证据才能作为认定事实的根据。本案中，三周蔬菜场原申请对涉案设备的质量进行鉴定，后又撤回了该申请，而其提供的录音证据缺乏其他有证明力的证据佐证，故该录音证据依法不能作为认定涉案设备不合格的根据。如上所述，该举证不能的责任应由三周蔬菜场承担。
由于三周蔬菜场所举证据不足以证明其主张，故原审法院对三周蔬菜场基于该主张而提出的各项诉讼请求均不予支持。为此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，于2016年4月21日作出判决：驳回三周蔬菜场的全部诉讼请求。原审案件受理费5050元，由三周蔬菜场负担。
上诉人三周蔬菜场不服原审判决，向本院提起上诉称：一、荣某公司在原审法庭的审理过程中对涉案机器设备不合格的事实构成自认。对于涉案机器设备不合格事实清楚，证据确凿理应支持三周蔬菜场的诉求。2014年5月19日，荣某公司作为出卖人(甲方)与三周蔬菜场作为买受人(乙方)签订合同编号为2014-00519的《工业品买卖合同》，约定由甲方向乙方出售全自动特种蔬菜干燥设备一台，总金额为221000元(含税17％及运费)。甲方对质量负责的条件及期限：设备质量实行“三包”，保修期一年内质量有问题的部件都要负责更换。但荣某公司在向三周蔬菜场提交的产品根本不符合该产品的质量标准，因为三周蔬菜场购买的标的是全自动特种蔬菜干燥设备。但质量标准执行国家GB10436-89B标准是微波标准。另自从机器设备运至三周蔬菜场处以后就不能正常运行，荣某公司就于2014年6月、10月，2015年3月派人来调试维修仍然不能解决质量问题（三周蔬菜场发给荣某公司的函件可证明）。在庭审中荣某公司也承认录音内容承认质量达不到要求。在原审法院的审理过程中，三周蔬菜场向法庭出示了一份录音光盘，荣某公司法定代表人杨某在录音中表示：“这个事这样，我们给你改一下，怎么样?……我给你改一下，达到300—400斤怎么样……你说的2000斤是达不到的……”。在诉讼中，荣某公司确认上述录音中的声音为该公司法定代表人杨某的声音，所述内容也符合实际情况，从上述内容可以看出，荣某公司已对上述机器的质量不符合合同的约定已构成自认，符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十二条第一款的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。同时三周蔬菜场也提供了若干设备维修和不能正常运转的照片，从中也可看出设备存在严重质量问题，与合同要求达到的质量标准相差很大。而在原审诉讼过程中三周蔬菜场曾申请鉴定机构对涉案设备进行鉴定，但是鉴定费用畸高并且要求三周蔬菜场先行承担，三周蔬菜场作为农民根本难以承担，考虑到有机器设备严重质量的现实状况，当事人也自认，庭审中三周蔬菜场也提到这台涉案设备是否合格达到合同标准可以现场试验。因此对于涉案机器设备不合格事实非常明确，理应支持三周蔬菜场的诉讼请求。
二、本案系合同买卖关系并非承揽关系事实清楚，涉案机器工作效率与合同约定大相径庭，合同目的根本不能实现，事实清楚证据确凿。根据三周蔬菜场和荣某公司签订的《工业品买卖合同》第十条检验标准：以附件及每次产量为800-1000KG，每天24小时出三炉。但在三周蔬菜场付款以后，按照合同约定由荣某公司派人安装调试，但安装人员在无法调试成功就偷偷离开三周蔬菜场处，后来多次催告荣某公司来调试均没有办法完成，机器设备无法运转，因此，从荣某公司自认的事实，其生产的机器(其法定代表人承诺调试后)每次产量为300-400斤，实际只有几十斤，与本合同第十条所约定的每次产量800KG-1000KG相差甚远，根本没办法实现合同目的。同时原审法院将本案的案由定为承揽合同纠纷明显不当，对于承揽合同的定义应为承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而本案中，三周蔬菜场是通过淘宝网订购涉案机器设备，然后签订工业品购销合同，该设备是荣某公司自行生产的固有物，其生产标准型号生产能力性能等多是既定的。根据《消费者权益保护法》第23条第2款的规定：“经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。”。而荣某公司偷梁换柱的行为明显是欺诈行为，是违约行为。同时荣某公司也没有向三周蔬菜场提交产品合格证、产品质量合格和使用说明书，并且没有调试成功。故三周蔬菜场与荣某公司之间是买卖合同关系并非承揽合同关系，荣某公司过来安装，并没调试成功。故从一开始涉案机器的工作产量与合同上第十条所约定的机器应有的工作产量相差甚远，故对于之前三周蔬菜场所支付的价款应当如数返还应同时赔偿相应的损失。
综上，三周蔬菜场上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。2.一审、二审诉讼费用全部由荣某公司承担。
被上诉人荣某公司答辩称：同意原审判决。涉案合同第十二条约定了结算方式、时间，合同签订后三周蔬菜场也到荣某公司看过两次设备，因此设备不存在任何质量问题。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
在二审审理过程中，三周蔬菜场向本院提交光盘一张，光盘内容为机器烘干实验，证明荣某公司设备无法实现合同目的。荣某公司发表质证意见称：对光盘三性不予确认，合同是2014年签订的，设备早已交付给三周蔬菜场使用，质量是否符合标准仅凭三周蔬菜场单方提交证据不足以证明，应由具有鉴定资质的机构才有权作鉴定。
另查明，据2016年1月15日原审法院开庭笔录记载，三周蔬菜场陈述，机器设备基本上是属于定作的性质，荣某公司在查看场地之后，根据现场情况确定机器的规格然后制作。
本院认为，关于本案双方之间合同的性质。该合同名义上是买卖合同，但据三周蔬菜场陈述，机器设备基本上是属于定作的性质，且合同约定荣某公司负责产品的安装、调试、人员培训，直至三周蔬菜场完全掌握设备技术为止，荣某公司提供终身技术服务。原审法院将本案定为承揽合同纠纷，并无不当。本案二审争议焦点为：涉案设备是否符合合同约定标准；三周蔬菜场是否有权解除合同并要求荣某公司返还设备款并赔偿损失。
三周蔬菜场主张荣某公司向其提供的涉案设备不能达到合同约定的标准，并为此提供了录音光盘一份，录音中荣某公司法定代表人杨某承认“你说的2000斤是达不到的……我给你改一下，达到300-400斤怎么样”，荣某公司确认上述录音中的声音为该公司法定代表人杨某的声音，可见荣某公司对录音的真实性并不否认，对录音内容中确认的事实是认可的，但不同意仅凭上述录音内容认定涉案设备不合格。现无证据证明三周蔬菜场在取得该录音时采用了强制等非法手段，因此，该录音证据可以作为认定本案事实的根据。原审法院不予采信该录音证据不当，本院予以纠正。双方合同约定的检验标准为：每次产量为800KG-1000KG，每天24小时出三炉。即便按照荣某公司法定代表人杨某在录音中承诺的改后的每次产量可达300-400斤，也与合同约定产量标准差距较大，况且荣某公司并未对设备进行成功改造。结合三周蔬菜场对该录音时间的陈述，可见在荣某公司杨某承认设备产量达不到合同约定标准时，该设备仍在一年保修期内。虽涉案设备未经鉴定，但涉案设备实际产量达不到合同约定标准的事实，是客观存在的，且荣某公司也没有确切证据证实实际产量达不到合同约定标准是三周蔬菜场自身原因造成。因此，可以认定荣某公司交付涉案设备存在违约行为，致使三周蔬菜场不能实现合同目的。虽然作为承揽人荣某公司派人对设备进行了调试，但不能仅以定作人三周蔬菜场已陆续支付大部分设备款的行为主张定作设备符合合同约定。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，但现无证据证明定荣某公司对涉案设备进行了成功改造并达到合同要求，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”，三周蔬菜场主张解除双方签订的《工业品买卖合同》，符合法律规定，本院予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。考虑到涉案设备交付至今已近两年，三周蔬菜场确实使用过设备，同时也考虑到合同解除后荣兴公司不须再提供终身技术服务，本院酌情确定荣某公司向三周蔬菜场返还设备款80000元，同时，三周蔬菜场应将涉案设备退还荣某公司，由荣某公司自行将设备从三周蔬菜场处运回。
关于三周蔬菜场主张的赔偿损失50000元，因三周蔬菜场提交的证据不足以证明其主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决查明事实基本清楚，但适用法律和处理结果不当，本院予以纠正。三周蔬菜场上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持，不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市花都区人民法院(2015)穗花法民二初字第790号民事判决；
二、解除上诉人温州市龙湾三周蔬菜示范场与被上诉人广州荣兴工业微波设备有限公司于2014年5月19日签订的《工业品买卖合同》；
三、被上诉人广州荣兴工业微波设备有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人温州市龙湾三周蔬菜示范场返还设备款80000元；
四、上诉人温州市龙湾三周蔬菜示范场向被上诉人广州荣兴工业微波设备有限公司退还涉案设备，由被上诉人广州荣兴工业微波设备有限公司于本判决生效之日起三十日内至上诉人温州市龙湾三周蔬菜示范场处自行运回涉案设备，上诉人温州市龙湾三周蔬菜示范场予以协助；
五、驳回上诉人温州市龙湾三周蔬菜示范场的其他诉讼请求。
如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5050元，由上诉人温州市龙湾三周蔬菜示范场负担3434元，被上诉人广州荣兴工业微波设备有限公司负担1616元。二审案件受理费5050元，由上诉人温州市龙湾三周蔬菜示范场负担3434元，被上诉人广州荣兴工业微波设备有限公司负担1616元。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 张朝晖
审判员 练长仁
二〇一七年二月二十二日
书记员 张罗澜
蔡静雯