广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终5789号上诉人(原审被告）：佛山市永新房地产开发置业有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：马献鸿，该司董事长。委托诉讼代理人:陈刚，广东天伦（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人:姜耀广，广东天伦（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市南海区农汤菜馆,住所地广东省佛山市南海区。经营者：梁伟坤。委托诉讼代理人：申桂树，广东广立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁羽妍，广东广立信律师事务所律师。原审被告：佛山市左岸餐饮休闲服务有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：冯建华。上诉人佛山市永新房地产开发置业有限公司（以下简称永新公司）因与被上诉人佛山市南海区农汤菜馆（以下简称农汤菜馆），以及原审被告佛山市左岸餐饮休闲服务有限公司（以下简称左岸公司）联营合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初7570号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。农汤菜馆向一审法院起诉请求：1.判令左岸公司、永新公司共同支付永新公司向佛山市某开发建设有限公司（以下简称某公司）收取的和解金、退场时某西厨餐厅剩余合伙财产的价值2363485元，并从2014年8月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计付利息（利息以2363485元为本金，按年利率6.4%计算，暂计至2017年5月12日为426897.91元)；2.本案诉讼费、保全费等由左岸公司、永新公司共同承担。一审法院审理查明：2009年8月28日，某公司与永新公司签订《佛山公园（休闲区、滨河区）可利用资源运营服务采购项目合同书》（合同编号：FSHT-0907DP001J），约定，项目名称为佛山公园（休闲区、滨河区）可利用资源运营服务采购项目；项目编号为FSHT-0907DP001J；服务地点为佛山公园（休闲区、滨河区）；服务运营范围（包括休闲区和滨河区）总建筑面积1430平方米，附属面积398平米；采取先付费后运营的方式支付运营费；合同期限为2009年9月1日至2017年8月31日。同时约定，永新公司不得将本项目全部或任何部分内容以任何形式向他人转让、转包、分包（如永新公司不具备或确不能取得餐饮业经营资格或资质，经永新公司书面申请并经某公司书面同意，永新公司可将本合同运营服务范围内的餐饮业委托给永新公司自身专门设立的公司运营，永新公司对该公司经营运营服务负责，并对该公司经营运营服务向某公司承担连带责任）；合同由双方签订，自永新公司按合同规定按期支付第一年运营费及履约保证金之日起生效。2009年11月19日，永新公司向某公司出具《关于专门设立公司对佛山公园（休闲区、滨海区）可利用资源运营的申请》，提出将专门成立拟名为“佛山市左岸餐饮休闲公司”的餐饮公司，并申请将与某公司签订的合同的运营服务范围内的餐饮业等委托该公司运营。2010年，永新公司出具《无偿使用证明》，决定将佛山市顺德区乐从镇东平新城佛山公园内的场地无偿提供给何某某、冯建华使用，使用时间从2009年9月1日至2017年8月31日止。2010年7月8日，左岸公司经佛山市顺德区工商行政管理局批准成立，法定代表人为冯建华。2012年3月13日，佛山市佛山新城建设管理委员会向某公司出具佛新城委函[2012]22号《关于变更“佛山公园可利用资源运营服务”的通知》，限某公司于2012年4月15日前解除《佛山公园（休闲区、滨河区）可利用资源运营服务采购项目合同》，并收回上述合同中涉及物业以便用作工业服务示范合作基地。2012年3月14日，某公司向永新公司出具佛东城司函[2012]28号《关于解除合同的函》，提出解除《佛山公园（休闲区、滨河区）可利用资源运营服务采购项目》合同，并需于2012年4月14日前收回合同所述相关物业。2012年3月14日，永新公司向某公司出具《关于对收回佛山公园（休闲区、滨河区）可利用资源运营服务权的申诉说明》，要求暂缓收回其在佛山公园（休闲区、滨河区）可利用资源的运营服务权。2012年3月21日，某公司委托律师事务所出具（2012）粤古今来律函字第076号《律师函》，要求解除合同，并收回相关物业。2012年3月22日，某公司出具佛东城司函[2012]37号《关于停止“某名厨”餐厅营业的函》，要求永新公司自接通知之日起停止“某名厨”餐厅的营业。就《佛山公园（休闲区、滨河区）可利用资源运营服务采购项目合同》，某公司与永新公司之间曾提起（2013）佛顺法民一初字第180号、（2013）佛顺法民一初字第356号案件，最终，在（2013）佛顺法民一初字第356号案件中签订调解书，主要内容如下：……一、双方一致同意双方于2009年8月28日签订的《佛山公园（休闲区、滨河区）可利用资源运营服务资格采购项目合同书》（合同编号：FSHT-0907DP001J）自2012年6月30日起解除，永新公司退出合同书约定项目的运营，并返还案涉项目的现有物业；二、某公司同意自民事调解书生效后三个月向永新公司支付一揽子解除合同和解金4726970元，和解金包括如下款项：1.经双方一致认可的佛山市瑞土地房地产资产评估有限公司出具的佛瑞正房估字[2014]第004号评估报告所确认的永新公司退出案涉项目的资产评估金额补偿4226970元；2.永新公司退出案涉项目支付给员工的遣散费及永新公司留守员工在合同解除日前的工资等一系列人工费用50万元；3.永新公司确认：不再要求某公司支付除和解金之外的任何其他款项，包括但不限于员工遣散费、员工工资及福利、退出案涉项目的劳务费、运输费等费用、案涉项目对第三方的任何应付款项、债务、各类税费等；三、永新公司同意在收到某公司支付的上述和解金之日起五日内按现状交还上述物业，并将相关钥匙交给某公司，某公司在收到钥匙并书面确认永新公司已按现状交还上述物业之日起三日内，将永新公司交纳的履约保证金10万元退还给永新公司。已交还的案涉物业内未搬走的非固定资产，视为永新公司自行放弃；四、某公司应将和解金和永新公司履约保证金支付至永新公司指定账户；五、双方已支付的因本案发生的律师费及其他相关费用由双方各自承担；六、双方确认，本协议履行完毕后，双方在合同书项下的权利义务已全部履行完毕，任何一方均不得再就合同书主张任何权利。在法院依据本协议出具民事调解书并履行完毕后，即为本案已全部了结。任何一方不得再就本案本诉和反诉所涉及的全部诉讼请求向另一方追究任何法律责任；七、永新公司承诺，若左岸公司向某公司提出任何赔偿要求，相关责任全部由永新公司承担。该约定仅对本案的原被告双方发生法律约束力，不能作为限制案外人权利的依据……。2011年，左岸公司作为甲方、农汤菜馆作为乙方，双方曾签订一份《某西厨餐厅经营合作合同》，主要约定如下：……为促使某西厨餐厅有效益的健康发展，更好展示餐饮服务和商业价值，现本着诚信务实，风险共担，利润共享的双赢合作精神，经甲乙双方友好协商一致，就某西厨餐厅的经营合作事项，达成如下协议，并由双方互相遵守之。一、合作标的：某西厨餐厅。本餐厅的装修、设备及器具购置现值为219万元。二、合作时间：6年2个月（按原承包经营期合同的剩余时间计算）。三、在乙方与甲方合作前的债权债务由甲方承担，与乙方无关。四、在合作期间内，甲方负责本合同涉及的相关经营证件的年审、变更等事宜，产生费用由双方共担。五、具体合作方式：在本合同合作期内，(一）由乙方在合作期间内按每月提取折旧费1万元给甲方，按6年2个月（74个月）计算，共计金额74万元。(二）甲方资产扣除上述折旧费后的余额按现值80万元作为合作资本；乙方出资现金80万元作为合作资本。先对现有餐厅作必要的装修改造，剩余部分留为备用金，待本餐厅期满结算时，作为双方盈余分配，各自占50%权益。（三）租金承担：2011年7月1日至2011年8月31日应交运营费34503.6元；2011年9月1日至2012年8月31应交运营费207021.6元;2012年9月1日至2013年8月31应交运营费207021.6元;2013年9月1日至2014年8月31应交运营费218272.68元;2014年9月1日至2015年8月31应交运营费229523.76元;2015年9月1日至2016年8月31应交运营费240774.84元;2016年9月1日至2017年8月31应交运营费252025.92元;上述费用，平均每三个月作为一个租金周期支付给东平新城建设开发公司，此租金计入经营成本中。如果基于甲方原因导致经营权被收回，甲方应向乙方补偿剩余合作期间的剩余折旧部分的损失。(四）由乙方负责本餐厅的日常经营管理事务，在许可经营范围内依法合规经营，如果乙方需要超出场地经营，应经双方协商一致。由甲乙双方共同管理本餐厅财务账务，甲方对乙方的经营管理活动有监督权。(五）利润分配：在本合同经营期内，以一个季度作为一个分红周期，根据当期经营情况和形势，协商利润是否提留后，按1：1比例分红。如果需要增加流动资金注入，也需要按1：1比例增加资金。六、对合作期内的重大事项由双方协商共同决定。其他未尽事宜由双方另行友好商议。七、本合同一式两份；由双方签字并盖章后生效……。《某西厨餐厅经营合作合同》签订后，从2011年7月12日至2012年1月31日，农汤菜馆共投入资金200万元，左岸公司共出具7份《收据》予以确认。另查明，在（2013）佛顺法民一初字第356号民事调解书中提及的“佛瑞正房估字[2014]第004号评估报告”，所评估的是为某公司与永新公司解除《佛山公园（休闲区、滨河区）可利用资源运营服务资格采购项目合同书》（合同编号：FSHT-0907DP001J）而涉及的新建构筑物（含装修）、绿化工程机配套设施补偿价值提供参考。估价对象为：1.高级餐厅（某西厨）；2.绿e士多；3.武术馆。最终估价结果为4583766元。根据该评估报告的计算方式，估价结果4583766元中，高级餐厅（某西厨）应占4260205元、绿e士多应占63823元、武术馆应占259738元。一审法院认为，农汤菜馆与左岸公司所签订的《某西厨餐厅经营合作合同》是双方真实意思表示，内容合法有效，双方应按约定全面履行自身义务。鉴于双方合作的基础“《佛山公园（休闲区、滨河区）可利用资源运营服务资格采购项目合同书》（合同编号：FSHT-0907DP001J）”已在（2013）佛顺法民一初字第356号民事调解书中协议解除，从而导致双方合作经营的“某西厨餐厅”项目提前于约定的合作期限内终止，双方应按《某西厨餐厅经营合作合同》的约定确定双方的权利义务和盈亏分配比例。《某西厨餐厅经营合作合同》的签订主体虽然记载为农汤菜馆与左岸公司，但综合查明的事实，左岸公司实际为永新公司所投资成立，为此永新公司也直接作为当事人参与到（2013）佛顺法民一初字第180号、（2013）佛顺法民一初字第356号案件的审理中并直接作为收取和解金的一方。为此，农汤菜馆主张左岸公司、永新公司对案涉款项承担共同责任合理有据。综合《某西厨餐厅经营合作合同》以及（2013）佛顺法民一初字第356号民事调解书，一审法院认为左岸公司、永新公司应支付给农汤菜馆的和解金以1664297.34元为宜，计算方式为：（4260205÷4583766）×4226970元÷2-30万元=1664297.34元。对农汤菜馆主张超出上述数额的，法院不予支持。据此，判决：一、左岸公司、永新公司应于判决发生法律效力之日起5日内，向农汤菜馆支付1664297.34元及逾期利息（从2014年8月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计至还款日止）；二、驳回农汤菜馆的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29123.06元、财产保全费5000元，两项合计34123.06元，由农汤菜馆负担10094.59元，左岸公司、永新公司负担24028.47元。永新公司上诉请求：1.变更一审判决第一项，改判永新公司无需向农汤菜馆支付任何费用；2.由农汤菜馆承担二审诉讼费用。事实与理由：首先，案涉《某西厨餐厅经营合作合同》由左岸公司与农汤菜馆所签订，一审法院判令永新公司向农汤菜馆支付系争款项缺乏法律依据。左岸公司是具有独立承担民事责任能力的企业法人，若农汤菜馆与左岸公司因合作合同发生纠纷，且农汤菜馆认为左岸公司应向其承担责任，则根据合同相对性原则，农汤菜馆应向左岸公司主张权利。其次，左岸公司实际上并非由永新公司投资设立，一审认定事实错误。左岸公司由其股东何某某、冯建华投资设立，永新公司与左岸公司是各自独立的法人主体。第三，永新公司参与到相关案件的审理并收取和解金，是其作为相关案件涉案合同的当事人向某公司主张权利的合法行为，该行为与农汤菜馆无关，一审法院据此判令永新公司向农汤菜馆支付案涉款项没有法律依据。（2013）佛顺法民一初字第180号、（2013）佛顺法民一初字第356号案件，是永新公司与某公司之间的合同纠纷。永新公司与某公司签订的《佛山公园（休闲区、滨河区）可利用资源运营服务资格采购项目合同书》合法有效，某公司违反合同约定要求永新公司提前退出项目运营并返还项目所涉物业，严重违约且侵犯了永新公司的合法权益。永新公司要求某公司赔偿违约损失，是前者主张权利的合法行为，该行为与农汤菜馆无关。第四，“某西厨”餐厅的经营场所是永新公司先通过竞标方式从某公司处获得运营、使用权，然后再提供给左岸公司使用，故某公司对于“某西厨”餐厅的补偿款由永新公司收取合法有据，农汤菜馆无权直接向永新公司主张分配前述补偿款。退一步讲，即使农汤菜馆认为其和左岸公司对“某西厨”餐厅均有投资，应当分得部分和解金（补偿款），则根据合同相对性原则，亦应由永新公司与左岸公司先就和解金进行分配，再由农汤菜馆根据其与左岸公司之间的约定，向左岸公司主张分配左岸公司所得的和解金，而不应由其直接向永新公司主张分配和解金。最后，据永新公司所知，左岸公司对“某西厨”餐厅前后共投资约933万元，而农汤菜馆仅投入200万元。因此，即使农汤菜馆应当分得部分和解金，亦应当在左岸公司应分得和解金的基础上，根据左岸公司与农汤菜馆对“某西厨”餐厅的投资比例（即933:200）进行分配，而非按各50％的比例分配，否则对左岸公司明显不公。被上诉人农汤菜馆辩称：一、左岸公司由永新公司开办，永新公司与左岸公司存在财产混同、人员混同、责任混同，应当对左岸公司的本案债务承担共同清偿责任。永新公司以合同相对性抗辩，违反法律规定。二、永新公司基于（2013）佛顺法民一初字第356号案件收取的和解金中，绝大部分是对左岸公司经营某西厨餐厅的补偿。而某西厨餐厅由农汤菜馆与左岸公司合作经营，各占50%的权益。因此，永新公司主张其收取的和解金与农汤菜馆无关，是错误的。恰恰相反，永新公司无权收取全额和解金，农汤菜馆有权基于享有某西厨餐厅50%的权益而收取和解金中对某西厨餐厅补偿的一半。三、永新公司上诉提及的由农汤菜馆直接向左岸公司主张相关权利，实际上是逃避支付义务的诡辩，违反我国民法的公平原则与诚实信用原则，且必然会导致农汤菜馆的债权受到损害。四、永新公司主张按933:200的比例对和解金进行分配，缺乏事实与法律依据。综上所述，一审认定事实清楚，判决公平合理。请求驳回永新公司的上诉，维持原判。原审被告左岸公司未作陈述。各方当事人在二审期间均未提供新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合永新公司提出的上诉请求与理由，本案二审争议焦点与审理范围为其对农汤菜馆是否负有支付责任及其责任范围问题。农汤菜馆与左岸公司签订的《某西厨餐厅经营合作合同》，其缔约主体适格，内容无违反法律法规的效力性强制性规定，意思表示真实合致，依法有效成立。鉴于双方合作的标的项目“某西厨餐厅”，因某公司与永新公司签订的《佛山公园（休闲区、滨河区）可利用资源运营服务资格采购项目合同书》在另案中被协议解除，而提前于约定的合作期限内终止。农汤菜馆由此有权依据合作合同的约定主张合作项目的资产、盈余分配等。合作合同的缔约主体虽为农汤菜馆与左岸公司，但根据《佛山公园（休闲区、滨河区）可利用资源运营服务资格采购项目合同书》中关于“如乙方（永新公司）不具备或确不能取得餐饮业经营资格或资质，经乙方书面申请并经甲方（某公司）书面同意，乙方可将本合同运营服务范围内的餐饮业委托给乙方自身专门设立的公司运营，乙方对该公司经营运营服务负责，并对该公司经营运营服务向甲方承担连带责任”的约定，与永新公司嗣后向某公司出具的《关于专门设立公司对佛山公园（休闲区、滨海区）可利用资源运营的申请》中关于“我司将专门成立餐饮公司，拟名为佛山市左岸餐饮休闲服务有限公司，并将合同运营服务范围内的餐饮业等委托该公司运营，我司将对该公司经营运营服务负责”的记载，以及永新公司在（2013）佛顺法民一初字第180号案中答辩认为“特别是对某名厨餐厅，永新公司投入了数百万元进行了装修、装饰，并且不停地追加投资，累计各项投入达700多万元”的内容，可知就案涉“某西厨餐厅”的项目运营而言，左岸公司仅系受托方，委托人为永新公司。亦即，左岸公司受永新公司委托，以自己的名义运营《佛山公园（休闲区、滨河区）可利用资源运营服务资格采购项目合同书》项下约定的餐饮项目，包括与农汤菜馆缔约合作经营“某西厨餐厅”。左岸公司在代理权限内实施的民事法律行为，依法对委托人永新公司发生效力。是故，永新公司与某公司达成调解协议，收取包括“某西厨餐厅”项目在内的资产评估金额补偿等，具有法律及合同依据。同理，农汤菜馆现要求委托人永新公司分配支付“某西厨餐厅”退场时的相应资产价值，亦不违背《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款的规定，应予支持。永新公司以与农汤菜馆不存在合同关系为由，上诉主张后者无权向其请求支付系争款项，与法相悖，本院不予采纳。鉴于受托人左岸公司对一审判令其承担支付责任未上诉提出异议，应视为其对该项判决认可及权利放弃，故本院对左岸公司的责任负担问题不作实质审处。合作合同约定“待本餐厅期满结算时，作为双方盈余分配，各自占50%权益。”一审法院据此约定比例计算农汤菜馆可分得的合作项目资产价值款，恰当合理，本院予以确认。永新公司认为应以933:200的比例进行分配，缺乏事实及合同依据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。永新公司上诉所提，理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29123.06元，由上诉人佛山市永新房地产开发置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 林炜烽审 判 员 罗 睿审 判 员 陈儒峰二〇一八年六月十三日法官助理 梁 哲书 记 员 骆静霖