浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖民终字第777号
上诉人（原审被告）：王槐青。
委托代理人：王文，安徽兴皖律师事务所律师。
委托代理人：许马飞，安徽兴皖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：季卫华。
委托代理人：郁文冲，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。
原审被告：浙江中屹建设集团有限公司，住所地浙江省湖州市经济开发区凤凰西区33号地块（创业大道南侧）。
法定代表人：凌泉根。
委托代理人：韩建明，系公司员工。
委托代理人：朱锋锋，系公司员工。
原审被告：安吉华阳房地产开发有限公司，住所地浙江省安吉县梅溪镇晓墅昆晓路9号。
法定代表人：沈建中。
委托代理人：喻继发，安吉县梅溪法律服务所法律工作者。
原审被告：吕金祥。
上诉人王槐青因与被上诉人季卫华、原审被告浙江中屹建设集团有限公司（以下简称中屹公司）、安吉华阳房地产开发有限公司（以下简称华阳公司）、吕金祥建设工程分包合同纠纷一案，不服安吉县人民法院（2015）湖安民初字第638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月24日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，华阳公司与中屹公司于2011年9月10日签订《建筑工程施工补充协议》一份，合同约定华阳公司作为发包人，由中屹公司承包华阳公司开发的安吉晓墅梅陇花园（北地块）1-11号楼及地下室工程（其中1-8号楼为一期工程，9-11号楼及地下室为二期工程）；中屹公司向华阳公司交纳履约保证金200万元，该保证金在一期、二期工程全部验收合格退还；200万元履约保证金中质量占35%，工期占30%，文明施工及安全生产占25%，项目经理到位率占10%；在补充协议与本工程建设工程施工合同、承诺书等其他相关内容有矛盾之处，以本协议为准。2011年9月16日，王槐青与季卫华签订《水电安装分包工程承包协议》一份，合同约定：由季卫华承包施工梅陇花园北侧的商住小区工程的水电安装工程，承包内容根据王槐青签订的总承包合同内的水电安装内容施工；季卫华向王槐青交纳水电安装工程质保金80万元，一期到二层结构封顶结束退质保金20万元，一期工程封顶退20万元，剩余部分按总包合同执行；如工程不能按时开工和竣工，王槐青无条件退还季卫华质保金80万元，由吕金祥担保。同日，季卫华向王槐青交纳质保金80万元。2011年9月19日，王槐青向中屹公司交纳保证金200万元。2011年10月31日，华阳公司作为发包人，中屹公司作为承包人，签订《“梅陇花园北区”1-8#楼工程施工承包合同》一份，约定由中屹公司承包“梅陇花园北区”1-8楼土建及安装工程，工程开工时间为2011年10月30日（具体以开工报告为准），竣工时间为2012年8月30日。2012年5月17日，王槐青与中屹公司签订《公司内部工程经济承包协议》一份，约定由王槐青承包梅陇花园1、5、6、8号楼土建及安装工程；王槐青对该工程实行风险承包，工程盈亏自负；建设单位工程款支付中屹公司后，中屹公司扣除所得工程款额8%后，再支付给王槐青。2011年11月28日，梅陇花园工程开工。季卫华就梅陇花园1、5、6、8号楼水电安装工程进行实际施工。梅陇花园1、5、6、8号楼工程于2013年12月2日验收合格。2013年2月7日，王槐青让案外人王某向季卫华汇款20万元。华阳公司分别于2013年4月10日、2013年12月15日退还中屹公司保证金200万元。另查明，王槐青非中屹公司员工，系梅陇花园1、5、6、8号楼项目负责人。
原审认为：王槐青非中屹公司员工，其与中屹公司签订的《公司内部工程经济承包协议》不属于内部承包合同，王槐青与中屹公司之间的法律关系实质系王槐青借用中屹公司资质参与建筑施工，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定，双方之间的行为应属无效。季卫华系个人承建了梅陇花园1、5、6、8号楼水电安装工程，其不具备承揽该工程相应等级的资质证书，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，其与王槐青签订的《水电安装分包工程承包协议》亦为无效。王槐青应返还季卫华80万元质保金及法定孳息，但因季卫华已就梅陇花园1、5、6、8号楼水电安装工程实际施工，双方未就工程质量保证金作出其他约定，根据分包协议中“按照总包合同执行”的约定，该院参照华阳公司与中屹公司签订的《建筑工程施工补充协议》履约保证金中“质量占35%”的约定，酌情将80万元质保金中28万元认定为质量保证金，为该水电工程质量提供担保。因此，王槐青应在季卫华汇款次日返还52万元，于工程验收合格后即2013年12月2日返还28万元，逾期返还的，应承担季卫华的利息损失。另，王槐青于2013年2月7日向季卫华支付20万元，季卫华认为该笔款项系工程款但未能举证证明，该院以质保金认定，应予扣除。吕金祥作为担保人，应对该质保金的退还承担保证责任，季卫华要求吕金祥对王槐青上述支付义务承担补充责任，系自行处分权利，该院予以支持。本案所涉工程的发包人为华阳公司，中屹公司、王槐青均只为承包人，季卫华作为实际施工人，其仅能参照《水电安装分包工程承包协议》的约定主张退还质保金，王槐青以自己的名义与季卫华签订分包合同，不存在代理行为，且季卫华也主张王槐青与中屹公司间系挂靠关系，王槐青系实际施工人，故对季卫华现又主张王槐青与中屹公司间形成表见代理，该院不予采信。因此，季卫华仅能向分包合同相对方王槐青主张退还质保金，季卫华要求中屹公司承担连带责任的诉请于法无据，该院不予支持。本案中，发包人华阳公司已全额退还200万元履约保证金，季卫华就质保金的诉请，不属于工程款范围，其要求华阳公司在未付工程款范围内承担责任，无法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王槐青支付季卫华质保金人民币60元及逾期付款利息（以52万元为基数自2011年9月17日起计算至2013年2月6日止；以32万元为基数自2013年2月7日起计算至2013年12月1日止；以60万元为基数自2013年12月2日起计算至款清之日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算，利随本清），限于判决生效之日起十日内支付；二、吕金祥在王槐青对判决第一项不足清偿部分承担清偿责任；三、驳回季卫华其他诉讼请求。如王槐青、吕金祥未按判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费6860元（已减半），由季卫华负担2000元，王槐青、吕金祥负担4860元，限于判决生效之日起十日内交纳。
宣判后，王槐青不服，向本院提起上诉称：一、王槐青已经支付季卫华保证金60万元，一审中王槐青已提交相应证据，但一审法院没有认定，属于认定事实错误和适用法律不当；二、28万元质量保证金付款期限和条件不具备。涉案工程验收合格时间不是2013年12月2日，而是2015年7月，根据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定，水电工程质量保证金28万元的保证期为2年，因此28万元付款期限和条件不具备；三、一审法院判令王槐青支付逾期付款利息属于适用法律错误，合同无效后逾期付款利息属于损失，应按照过错责任承担。季卫华明知自己没有资质仍然承揽工程，具有重大过错，该损失应由季卫华自行承担。综上，请求二审法院依法撤销原判决第一项和第二项内容，改判驳回季卫华对王槐青的所有诉讼请求，上诉费用由季卫华负担。
季卫华二审答辩称：一、王槐青到目前为止没有支付过任何质保金，在一审中王槐青提供的证据均为复印件而非原件。根据王槐青和季卫华的约定，王槐青应当与甲方同比例、同时间支付季卫华工程款，王槐青将该工程款与质保金混为一谈。二、关于28万元付款期限的条件是否具备，由于双方签订的水电安装合同是无效合同，无效合同自始不具有合同效力，也即是说从一开始王槐青就负有返还质保金的责任，其诉称质保金支付条件不成就是不成立的。退一步说即使按照合同约定，王槐青也应当退还质保金，因为涉案工程不仅开工逾期、竣工也逾期了。王槐青认为该工程是2015年7月竣工验收，事实上该工程是在2013年12月2日验收的。三、关于质保金的利息问题，王槐青也认为双方合同无效，根据无效合同处理原则，王槐青应当返还质保金及其法定孳息即利息，王槐青收受季卫华的质保金并使用至今，其产生的利息应当返还而不应计入损失。综上，请求二审维持原判。
中屹公司二审答辩称：请求二审依法判决。
华阳公司二审答辩称：一、华阳公司作为本案工程发包人，将该工程发包给中屹公司建设，王槐青与季卫华签订的合同并未经过华阳公司同意，华阳公司对此并不知情，系王槐青个人行为，与华阳公司无关；二、工程已经过审计，华阳公司已付工程款超过审计数额，不存在华阳公司未付工程款的情况；三、华阳公司向中屹公司收取200万元保证金，并分别于2013年4月10日、2013年12月15日将保证金全部退还给中屹公司，季卫华要求的质保金与华阳公司无关。综上，一审认定事实清楚，季卫华请求华阳公司对质保金承担连带责任没有法律依据，应当予以驳回。
吕金祥二审未作答辩。
二审中，王槐青向本院提交已付工程款、质保金清单及汇款凭证，用于证明王槐青已经将80万元质保金支付给季卫华。
季卫华经质证认为，王槐青二审中提供的证据不属于新证据，上述证据也不能达到证明目的。王槐青将工程款和保证金相混淆，一审时其承认已付保证金32.6万元，二审又变更为80万元，其中有数笔已支付的费用实际是不存在的。且根据季卫华的计算，其应得工程款约为180万元，即使王槐青提供的169.2万元支付款全部成立，也不足以冲抵季卫华的工程款，因此王槐青并未支付80万元质保金。中屹公司经质证认为，该组证据是真实的，至于性质是返还保证金抑或支付工程款则由法院认定。华阳公司、吕金祥二审未发表质证意见。
上述证据，本院经审查认为，王槐青提供的清单为自行制作的书证，至于汇款凭证大部分均注明用途为“水电款”、“水电费”、“水电工程款”“水电工费”等字样，其余凭证未注明用途，且部分汇款的收款人为陈金志、王觉民、严赛云，王槐青未能证明该三名人员与季卫华的关系，季卫华对该三名人员代己收款亦不认可，故上述证据不足以证明王槐青的汇款系保证金，不能达到相关证明目的，故对该组证据的证明效力本院不予认定。
季卫华、中屹公司、华阳公司、吕金祥二审中未向本院提交新的证据。
本院二审审理查明的事实与一审认定的一致，对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、王槐青已经返还保证金的数额；二、28万元工程质量保证金的付款期限和条件是否已经具备；三、王槐青应否支付逾期返还保证金所产生的利息。
关于争议焦点一，王槐青借用中屹公司资质参与建筑施工，违反《中华人民共和国建筑法》强制性规定，其又与没有相关资质的季卫华签订《水电安装分包工程承包协议》并由季卫华对水电安装工程进行实际施工。王槐青与季卫华所签订的《水电安装分包工程承包协议》违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，属于无效合同。季卫华因该合同向王槐青预交80万元保证金，对此王槐青应予返还。现王槐青虽然向本院提供清单及汇款凭证，但上述证据不足以证明王槐青所支付款项包含应返还的保证金，在双方存在大量工程款未结清的情况下，本院难以采信王槐青已付清80万元保证金的主张，王槐青应对此承担举证不能的不利后果。但王槐青曾在一审中提供证人王某的证言，证明其于2013年2月7日已经支付20万元质保金，季卫华一审虽认为该笔款项属于工程款，然一审认定王槐青已返还保证金20万元后，季卫华对此并未提出上诉。综上，本院认定王槐青已经返还季卫华的保证金为20万元。
关于争议焦点二，季卫华和王槐青未就工程质量保证金作出明确约定，一审参照华阳公司与中屹公司签订的《建筑工程施工补充协议》履约保证金中“质量占35%”的约定，酌定80万元保证金中28万元为质量保证金。王槐青诉称涉案工程于2015年7月验收合格，根据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定，水电工程质量保证金28万元的保证期为2年，故质量保证金的支付条件未成就。但在二审中，王槐青亦认可季卫华实际施工的水电安装工程已经于2013年12月验收合格，这与季卫华的陈述相吻合。另外，《房屋建筑工程质量保修办法》主要是针对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现质量缺陷予以修复的规定，并未涉及质量保证金的内容，故案涉质量保证金的返还应适用《建设工程质量保证金管理暂行办法》。参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，质量保证金系保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现缺陷进行维修的资金，相应质量保证金应当依照当事人约定的缺陷责任期进行返还，不适用王槐青主张的2年保修期。王槐青和季卫华未就质量保证金返还的缺陷责任期作出明确约定，故参照华阳公司与中屹公司签订的《建筑工程施工补充协议》，质量保证金应在工程验收合格后退还。现季卫华实际施工的水电部分已经于2013年12月验收合格，故王槐青返还28万元质量保证金的条件已经成就，一审判决并无不当。
关于争议焦点三，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现王槐青诉称，因逾期返还质保金产生的利息属于损失，应按照过错责任承担。本院认为，王槐青在取得保证金后获取一定的利息，应当认定为孳息，属于“因合同取得的财产”，故王槐青应当将相应利息返还季卫华。对王槐青的该项上诉理由本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币13720元，由上诉人王槐青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 费思杰
代理审判员 周寅潇
代理审判员 周辰晨
二〇一六年四月五日
书 记 员 贾艳红