北京市海淀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）海刑初字第2471号
公诉机关北京市海淀区人民检察院。
被告人余跃跃，男，1990年5月11日，专科文化。因涉嫌诈骗罪，于2014年2月27日被羁押，同年4月5日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人吴广茹，北京市信杰律师事务所律师。
北京市海淀区人民检察院以京海检刑诉（2014）2393号起诉书指控被告人余跃跃犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2014年10月17日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市海淀区人民检察院指派检察员魏云出庭支持公诉，被告人余跃跃及其辩护人吴广茹到庭参加了诉讼。现已审理终结。
北京市海淀区人民检察院指控，2013年9月，被告人余跃跃使用其父母余×、陈靖新的名义注册成立了合肥跃丰资产管理有限公司，2013年11月至2014年2月间，被告人余跃跃在合肥跃丰资产管理有限公司设置虚假的贵金属交易平台天富银平台软件，以投资贵金属为名骗取被害人邢×的信任，使被害人邢×在本市海淀区采石路1号院玉海园三里21楼7门704号通过网银转账方式将人民币1250000元汇入深圳市快汇宝信息技术有限公司账户，后被告人余跃跃通过与深圳市快汇宝信息技术有限公司账户绑定银行卡的方式将资金占为己有，被害人邢×于2014年2月11日、12日收到被告人余跃跃通过个人账户转来的赎回资金分别为人民币100000元和200000元。
期间，被害人赵×以同样方式转入深圳市快汇宝信息技术有限公司账户人民币39000元被被告人余跃跃占为己有，2014年2月20日收到被告人余跃跃通过个人账户转来的赎回资金人民币5000元；被害人吴×以同样方式转入中移电子商务有限公司账户人民币70000元被被告人余跃跃占为己有，2014年1月14日收到被告人余跃跃通过个人账户转来的赎回资金人民币32975元。
被害人邢×报案后，被告人余跃跃于2014年2月27日被民警抓获。案发后，被告人余跃跃已退还被害人邢×人民币950000元，并取得被害人邢×谅解，其余赃款现未退赔。
针对上述指控，检察机关向本院提供了相应的证据材料，认为被告人余跃跃的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，数额特别巨大，提请本院依法对被告人余跃跃定罪处罚。
被告人余跃跃对起诉书指控的事实和罪名均提出异议，认为其行为不构成诈骗罪，应为非法经营罪。其辩护人认为，余跃跃的行为应构成非法经营罪，且其已经向被害人退还了大部分款项，并获得部分被害人的谅解，希望法庭对余跃跃从轻处罚。
经审理查明，被告人余跃跃于2013年9月，使用其父母余×、陈靖新的名义注册成立了合肥跃丰资产管理有限公司，2013年11月至2014年2月间，被告人余跃跃在合肥跃丰资产管理有限公司设置贵金属交易平台天富银平台软件，以投资贵金属为名骗取被害人邢×的信任，使被害人邢×在本市海淀区采石路1号院玉海园三里21楼7门704号通过网银转账方式将人民币1250000元汇入深圳市快汇宝信息技术有限公司账户，后被告人余跃跃通过与深圳市快汇宝信息技术有限公司账户绑定银行卡的方式将资金占为己有，被害人邢×于2014年2月11日、12日收到被告人余跃跃通过个人账户转来的赎回资金分别为人民币100000元和200000元。
期间，被害人赵×以同样方式转入深圳市快汇宝信息技术有限公司账户人民币39000元被被告人余跃跃占为己有，2014年2月20日收到被告人余跃跃通过个人账户转来的赎回资金人民币5000元；被害人吴×以同样方式转入中移电子商务有限公司账户人民币70000元被被告人余跃跃占为己有，2014年1月14日收到被告人余跃跃通过个人账户转来的赎回资金人民币32975元。
被害人邢×报案后，被告人余跃跃于2014年2月27日被民警抓获。案发后，被告人余跃跃已退还被害人邢×人民币950000元，并取得被害人邢×谅解，其余赃款现未退赔。
在庭审过程中，公诉人向法庭宣读并出示了由公安机关在侦查过程中依法调取的下列证据：
1.被告人余跃跃的供述，证明2013年下半年其成立合肥跃丰资产管理有限公司，做贵金属投资的，其公司有6个人，高洁是客服，都×是分析师兼总监，张文天、江×、杨×是销售拉客户。其一共从邢×处骗了125万元，后来她又取走30万元。2013年其在第三方公司深圳快汇宝有限公司申请了一个账户，绑定了其建行卡（卡号为6227001632010201756），投资人都把钱汇入快汇宝账户。其向投资人提供的交易平台是天富银，该软件是其在网上买的，由卖方负责维护，软件提供的银价走势数据从哪里来的其也不清楚。事主投资的钱其没有给转入国际白银交易市场，而是转入其自己的银行卡里。其给邢×的合同是其自己印的。天富银推广网站是其找人做的，网上都×的投资顾问照片是其放上去的，其不清楚都×的投资顾问资质是否真实。邢×投资的90万元钱，有50万元其投资到融通贸易场了，30万元存入其父亲的卡里，10万元给其女朋友黄×了。其没有做金属投资的市场资质，那些资质都是其编的。其未通过天富银平台从国际市场上买卖过白银，而且该平台也买卖不了国际市场上的白银。其之所以让客户将钱汇入第三方平台，是因为别的公司都这么做，否则客户不会相信。其还制作了话术单，是其从网上下载的，其让员工记熟。吴×好像也给其汇过钱，和邢×的情况一样。
2.被害人邢×的陈述，证明2013年11月，其经朋友介绍，通过QQ聊天认识天富银的咨询老师张老师，QQ号为×××，网名闻道天下，其向他咨询炒现货白银。张老师又介绍公司的首席经济师都×老师。聊完后，其将身份证、银行卡拍照后通过QQ传给“闻道天下”。对方称开户成功，并将交易系统传给其。2014年1月20日到2月7日间，其共向交易平台转入125万元。2月11日，其让对方出金10万元，但系统没有反应，后其致电张老师和客服，后从余跃跃的银行卡里给其汇款10万元。其想赎回120万元，天富银的客服称银行结算结束了，今天不能赎回了。2月12日，其又申请赎回20万元，但系统没有反应，张老师和都老师的QQ也不在线，客服也以各种理由推脱，让其等。后当日下午余跃跃的账户向其卡里汇入20万元。13日，其再赎回的时候又不行了，对方的QQ和电话都无法联系上了。另外，都×的QQ号关联了一个腾讯微博，名叫余跃跃。张老师给其寄来了合同，但没有章，合同里对方的名称是天富贵金属经营中心。其曾登陆过天富银的网站，有都×注册理财规划师的照片。
3.被害人赵×的陈述，证明其被合肥跃丰资产管理公司骗了34000元。2014年1月，其开户炒白银。1月20日左右，其向账户上汇入三万元，用来购买国际白银现货。2月10日，其又汇入九千元用来购买国际白银现货。2月12日，其发现网上的系统出问题了，导致不能平仓。到了2月18日，其发现爆仓不能正常平仓。其通过QQ和跃丰公司进行交流，对方称没有事，资金安全。过了一个星期后，其打开电脑发现爆仓，其资金没有了。2月23日，其去了合肥，得知北京的一个人被骗了95万元，其就报警了。
4.被害人吴×的陈述，证明2013年12月，其在网上了解到安徽跃丰资产投资管理有限公司有做白银投资的业务，公司承诺为正规平台，客户资金由第三方银行托管和结算。其于12月30日按照对方要求，把其身份证及银行卡复印件在网上提交给了对方公司进行开户，对方就给其一个账户，并提供了一个天富银投资交易软件，登陆后可以在交易平台进行白银买卖。其分三次转入该账户7万元，后提交申请取出32975元，其取钱必须告诉老板，他同意才可以取出来。2月12日左右，交易系统故障，客户无法登陆交易平台进行个人交易，其通过网上询问，该公司员工称系统故障，一周之后，其发现账户内只有4021元。后其报警了。其了解到跃丰公司没有炒黄金白银的资质，其平台为非法虚拟平台，客户资金根本没有真正进入黄金白银市场，而是在跃丰建立的网络平台上虚拟交易，然后说投资者都亏损了，实际上却是进入跃丰老板的口袋。该公司法人是余×，实际老板是余跃跃。
5.证人黄×的证言，证明其是余跃跃的女朋友，余跃跃是跃丰资产管理有限公司的老板，该公司是做白银投资的，有自己的白银交易平台（名为天富银）。其名下工行账户（6222021302008985441）里有约10万元，是余跃跃汇给其的。其不参与跃丰公司和天富银平台的经营。
6.证人杨×的证言，证明其是跃丰资产管理有限公司网销业务员，其是2013年12月入职跃丰公司的，其负责拉客户到公司的天富银交易平台买卖白银。其没见过跃丰公司有无买卖白银的资质。余跃跃是其公司的老板，张×1是其主管。其听说张×1拉来过一个客户，投了100多万。余跃跃还投资了另一个安徽融通贸易场公司。其不清楚客户把资金汇入天富银平台后，资金去向其不清楚。
7.证人江×的证言，证明其系跃丰资产管理有限公司的电销主管，负责用电话给公司拉客户，让客户通过天富银交易平台买卖白银。其是2013年11月16日入职。其不清楚跃丰公司是否有买卖白银的资质。其入职时，高洁给其几页话术单。从2014年2月15日起，其不去天徽大厦上班了，余跃跃又开了一个安徽融通贸易场公司，其去这边了。
8.证人余×的证言，证明其系余跃跃的父亲，其儿子在合肥开了一家跃丰投资管理有限公司做买卖白银的生意，该公司是余跃跃用其名字注册的，具体经营其不知道。2月21日，其儿子给其银行卡（账号9558801302106306961）转账25万元。
9.证人都×的证言，证明2013年12月其到跃丰资产管理公司工作，做分析师，其有一个证券从业资质。该公司实际从事的经营是利用天富银交易平台从事白银现货交易。其怀疑跃丰公司管理的天富银现货白银交易平台有问题，其老板余跃跃通过后台程序修改客户的交易，使客户资金交易账户订单爆仓，这样平台可以强制平仓，客户的投资损失就直接变成余跃跃的实际收益。客户的实际资金是通过天富银交易平台进入一个第三方交易平台，第三方交易平台绑定的是一张余跃跃的建设银行卡，客户资金实质上是汇入余跃跃的银行账户，而交易平台上显示的客户资金是余跃跃自己输入的数字，其曾无意间见到余跃跃这样操作。其没有投资白银的资质。其公司网站上其所谓的投资白银的资质是余跃跃挂上去的，其曾反对，但余跃跃坚持挂在网上。2014年1月，张×1曾拉进来一个叫邢×的客户，其指导过她两次交易，她挣了大约10多万元，后来她追加了投资，余跃跃就不让其联系她了。余跃跃让其以黄老师的名义和邢×联系。2014年2月10日，余跃跃对其称邢女士挣了50多玩想出金，让其稳住她，别让她把资金撤出去，其并未照做。12日上午，天富银系统出了问题，交易平台数据无法刷新。当日下午，余跃跃就让其把公司搬到别处，其问为什么搬家，余跃跃称客户出问题了，怕客户找到天徽大厦闹事。
10.证人张×1的证言，证明2013年下半年，其系跃丰公司网销主管，负责从互联网上拉客户，用其公司平台做白银投资，这个平台叫天富银。客户只要安装其公司的交易软件就可以在天富银平台里买卖白银价格。其有一个“金相投资”QQ群的QQ号，昵称叫“仰笑人生”，其与一个叫“雪花飘飘”的联系，其建议她炒白银，她同意了。后她在天富银平台里入金了，其就告诉了其公司老板余跃跃。之后其就不再联系她了。2014年2月初，她用QQ跟其说家里有急事要退金，其问余跃跃，他说银行系统有问题，后余跃跃退了其30万元。
除了上述证据之外，公诉人还向法庭宣读并出示了由公安机关在侦查过程中依法调取的证人张×2的证言，受案登记表，照片复印件，银行交易明细，房屋租赁合同，客户协议书，QQ聊天记录，余跃跃腾讯微博截图、网页截图，证明，照片，谅解书，工商登记材料，办案说明，情况说明，到案经过，户籍材料等证据。
经当庭质证，被告人余跃跃对上述证据中的部分证据提出异议，辩称客户的钱只能跟其个人账户对接，其必须把钱取出来，平台也是和国际接轨的；软件其花了20万从软件公司购买，其忘记是什么公司了；平台上的钱都是虚拟财产；都×的证言不属实。其辩护人认为，企业执照、审计报告、公司章程等证据可以证明被告人主观上没有诈骗故意；被害人之前是盈利的，后来因为操作不当亏损。
法庭认为，控方提供的证据均由公安机关在侦查过程中依法调取，形式、来源合法，均可作为定案依据使用。对被告人余跃跃及其辩护人的质证意见将与其辩护意见在下文一并论述。
本院认为，被告人余跃跃以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人余跃跃犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。关于被告人余跃跃及其辩护人称其不构成诈骗罪而是非法经营罪的辩护意见，本院认为，被告人余跃跃在侦查阶段的多次供述内容稳定、一致，结合其它证据，可以证实其将被害人的钱汇入其自己实际控制的个人账户，并未转入国际白银交易市场，且将上述钱款挪作他用；相关证人的证言也能够佐证余跃跃曾私自修改平台数据。可见余跃跃主观上具有明显的诈骗犯罪故意，其所谓的被害人曾赎回部分款项的行为，实质上是其通过返还一定数额的款项而骗取被害人的信任，从而骗取更大数额钱款的作案手段而已。因此，其行为完全符合诈骗犯罪的构成要件，故本院对上述辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余跃跃犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年，罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月27日起至2024年8月26日止。罚金限自本判决生效之次日起三个月内缴纳。）
二、责令被告人余跃跃向被害人赵×退赔人民币三万四千元，向被害人吴×退赔人民币三万七千零二十五元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 于 洋
人民陪审员 华 静
人民陪审员 李金凤
二〇一四年十二月二日
书 记 员 吕瑶菲