辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）抚中刑二抗字第00029号
抗诉机关（原公诉机关）抚顺市东洲区人民检察院。
原审被告人吴某河，男，1970年4月20日出生，汉族，初中文化，系粮农，住抚顺市东洲区。1995年因犯抢劫罪被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑十一年。因本案于2013年11月14日被刑事拘留，同年11月28日被执行逮捕。2014年7月23日由抚顺市东洲区人民法院决定取保候审。
抚顺市东洲区人民法院审理抚顺市东洲区人民检察院指控原审被告人吴某河犯滥伐林木罪、妨害作证罪一案，于2014年7月22日作出（2014）抚东刑初字第00067号刑事判决。宣判后，在法定期限内，抚顺市东洲区人民检察院提出抗诉，原审被告人吴某河未提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。抚顺市人民检察院指派检察员宋锐、窦威出庭履行职务。原审被告人吴某河到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人吴某河于2013年9月末至11月初期间，通过转让协议获得位于抚顺市东洲区章党镇洼子村辖子伙洛组于家东沟的林地使用权后，在未办理采伐许可证的情况下，擅自带领人员用油锯砍伐林木共计151.2687立方米。
被告人吴某河于2013年11月间，在公安机关调查其涉嫌滥伐林木案过程中，因找不到当时山上干活的装卸工而先后找来孟某某、夏某某顶替当时现场的装卸工张某良、朱某某，并指使马某学、马某友等人向公安机关作伪证。
被告人吴某河于2013年11月14日经公安机关电话传唤到案，且如实供述了自己的罪行。
原审判决认定上述事实的证据有：案件来源、到案情况说明，证实案发及被告人吴某河经电话传唤到案的相关情况；证人马某学、马某满、周某某、张某安、谢某某的证言，证实受吴某河的雇佣帮忙用马车拉木头的事实；证人王某某的证言，证实帮助上山检尺的事实；证人张某静、解某某、张某军的证言，证实受吴某河雇佣上山用油锯伐木头的事实；证人耿某某、吴某的证言，证实受吴某河雇佣运输木材的事实；证人杨某某、王某某、张某良、朱某某的证言，证实受吴某河雇佣装车的事实；证人高某海、时某某、高某新、李某某、刘某某的证言，证实发现吴某河滥伐林木的事实；证人吴某忠、夏某某、郭某某的证言，证实吴某河与郭某某签订转让林木协议的事实；现场勘查、鉴定书，证实吴某河滥伐林木的数量；证人孟某某、夏某的证言，证实吴某河因找不到装卸工，让二人顶替作证的事实；证人马某学、马某满的证言，证实吴某河让二人作伪证的事实。以上证据材料能够相互印证，足资认定。
原审法院认为，被告人吴某河未经林业主管部门批准并核发林木采伐许可证，任意采伐林木共计151.2687立方米，数量巨大，其行为已构成滥伐林木罪；被告人吴某河在司法机关对其涉嫌犯罪进行调查时指使他人作伪证，其行为已构成妨害作证罪，应与滥伐林木罪实行数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人有前科，可酌情从重处罚；结合本案的具体情节，被告人的妨害作证行为情节轻微，可免予刑事处罚；被告人自动投案，如实供述自己的罪行，系自首；主动缴纳罚金，并经社区评估建议对其适用非监禁刑，可依法从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第三百零七条第一款、第三十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（一）项、第六条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人吴某河犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金100000元；犯妨害作证罪，免予刑事处罚，按照数罪并罚原则，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金100000元。
抚顺市东洲区人民法院提出的抗诉意见是：抚顺市东洲区人民法院（2014）抚东刑初字第00067号刑事判决认定事实清楚，但适用法律错误。理由如下：1、在适用法律上，该判决书未引用《中华人民共和国刑法》第六十九条，但在判决主文中却表述了“按数罪并罚的原则”；2、适用法律错误，违反了缓刑的适用原则。依照法律规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，符合缓刑条件的，可以宣告缓刑。这里说的拘役、三年以下有期徒刑，均指的是宣告刑，而该判决书对滥伐林木罪判处的有期徒刑三年，而非宣告刑，对其直接宣告缓刑，不符合《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十二条、第七十三条关于数罪并罚及缓刑的规定。应当对被告人吴某河所犯的数罪，并罚后决定执行的刑期作为宣告刑，如宣告刑符合缓刑条件，则可宣告缓刑，而不能对其中一罪宣告缓刑，为维护司法公正，准确惩治犯罪，特提出抗诉，请依法判处。
抚顺市人民检察院的意见是：1、一审判决对原审被告人吴某河犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10万元，属适用法律错误。依法应对该罪与妨害作证罪数罪并罚确定的宣告刑，再决定是否适用缓刑；2、根据当前的刑事政策，原审被告人吴某河滥伐林木共计151.2687立方米，属数量巨大，且超过数量巨大标准3倍多，虽有自首、积极缴纳罚金的从轻处罚情节，但不符合缓刑适用条件，依法不应判处缓刑。一审判决对吴某河适用缓刑，属适用法律错误，导致量刑不当。请依法作出公正的裁决。
经审理查明，抚顺市东洲区人民法院认定原审被告人吴某河上述犯罪的事实清楚，但认定吴某河指使马某友作伪证错误，应更正为马某满。一审判决书中列明经庭审质证认定本案事实的证据，在二审审理期间未发生变化，本院予以确认。在本院审理过程中，抚顺市人民检察院、原审被告人吴某河均未向法庭提供新的证据。
本院认为，原审被告人吴某河未经林业主管部门批准并核发林木采伐许可证，擅自采伐林木共计151.2687立方米，数量巨大，其行为已构成滥伐林木罪，应当依法惩处。原审被告人吴某河在司法机关对其涉嫌犯罪进行调查时，其指使他人作伪证，其行为亦构成妨害作证罪，应当与其所犯滥伐林木罪实行并罚。原审被告人吴某河曾因抢劫犯罪被判刑，可酌情从重处罚；原审被告人吴某河妨害作证行为情节轻微，可免予刑事处罚。原审被告人吴某河自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可依法从轻处罚。对于抚顺市人民检察院提出一审判决对原审被告人吴某河犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10万元，属适用法律错误。依法应对该罪与妨害作证罪数罪并罚确定的宣告刑，再决定是否适用缓刑的抗诉意见，经查该抗诉意见正确，本院予以支持。对于抚顺市人民检察院提出根据当前的刑事政策，原审被告人吴某河滥伐林木共计151.2687立方米，属数量巨大，且超过数量巨大标准3倍多，虽有自首、积极缴纳罚金的从轻处罚情节，但不符合缓刑适用条件，依法不应判处缓刑的抗诉意见，本院予以采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，对原审被告人吴某河宣告缓刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第三百零七条第一款、第三十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款（一）项、第六条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持抚顺市东洲区人民法院（2014）抚东刑初字第00067号刑事判决的定罪部分。
二、撤销抚顺市东洲区人民法院（2014）抚东刑初字第00067号刑事判决的量刑部分。
三、原审被告人吴某河犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元；犯妨害作证罪，免予刑事处罚。按照数罪并罚原则，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邱忠翠
代理审判员 肖 怡
代理审判员 于红滨
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 张丽娟