河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民二终字第00370号
上诉人（原审原告、反诉被告）窦桃小。
上诉人（原审被告、反诉原告）穆英锁。
委托代理人樊金荣（穆英锁之妻），1957年5月1日生。
上诉人窦桃小、穆英锁因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省井陉县人民法院（2013）井民一初字第00275号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理完结。
原审查明，穆英锁承揽了井陉县一中（即微水中学）食堂的装修工程后，就与窦桃小电话联系了换顶事宜。2010年7月17日下午，窦桃小在拆除食堂的旧顶时，从一高櫈迈向另一高櫈时，因地面光滑，摔到地上受伤。穆英锁闻讯从石家庄市赶到现场，并当即将窦桃小送到井陉县医院住院治疗，诊断为：双跟骨骨折，行左跟骨切开复位内固定术、右跟骨石膏固定，住院20天后于2010年8月6日好转出院，出院时医嘱其：功能锻炼，两周后复查。花门诊、住院医疗费6495.1元。窦桃小于2011年1月15日再次到井陉县医院住院治疗，行内固定物取出术，住院14天后于2011年1月29日好转出院，出院时医嘱其：功能锻炼，两周后复查。窦桃小第二次住院花医疗费2795.13元，除农合报销了1385.45元外，个人负担了1409.88元，共计7904.98元。窦桃小的住院押金是穆英锁支付的，上述医疗费票据也是穆英锁提供的。经窦桃小申请、本院委托，石家庄市第一司法医学鉴定中心根据《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级标准》于2011年6月6日作出了“窦桃小伤残程度为：九（9）级伤残”的石司鉴中心（2011）临鉴字第交420号伤残评定书，花鉴定费250元、鉴定检查费246元、挂号费6元，共计502元。对此鉴定结论，穆英锁在第一次庭审后就提出重新鉴定的书面申请；窦桃小认为鉴定程序合法、鉴定结论依据合法、正确，穆英锁提出的重新鉴定申请，不符合法律规定，不应支持。因窦桃小的坚持，未进行重新鉴定。本院在2013年5月22日庭审时告知穆英锁如对窦桃小提供的伤残鉴定结论有异议，应在庭审后七日内提交重新鉴定的书面申请，穆英锁于2013年5月23日向本院递交了重新鉴定的书面申请，经窦桃小同意后，案件承办庭于2013年8月15日向司法技术鉴定室递交了委托鉴定案件移送表，在双方均同意由井陉县司法医学鉴定中心重新鉴定后，司法技术鉴定室给窦桃小开具了到井陉县司法医学鉴定中心鉴定的委托鉴定函，但窦桃小又于2013年9月5日向本院递交了“重新鉴定理据不足的阐述”，窦桃小认为，窦桃小在规定的期限内向法院提出了鉴定申请，程序合法，符合《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，法院指定的司法鉴定机构即石家庄市第一司法医学鉴定中心、鉴定人员均具备鉴定资质；雇佣关系本质上就是一种劳动关系，在雇员受到伤害后，对劳动能力的鉴定，理应参照劳动关系方面的条文，《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的各类企业，有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”说明雇佣关系同样享受同劳动关系一样的待遇，双方的伤残理应参照《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病伤残等级标准》的规定做出鉴定结论，因此鉴定机构的依据是正确的。石家庄院中院的通知无论效力还是适用范围，均不具有相关的效力和普遍适用的依据，不能作为提出重新鉴定的依据；井陉县法院在出判前，还请示过中院，他们说也不该重新鉴定了；总之，窦桃小向法院提供的鉴定结论，符合法律法规的规定，理应得到支持。穆英锁提出的重新鉴定申请，不符合法律的规定，不予支持。司法技术鉴定室于2013年10月14日以“你庭移送窦桃小诉穆英锁一案，涉及到穆英锁提出对窦桃小伤残等级重新评定一案，委托鉴定函已出，但窦桃小拒绝配合鉴定，导致鉴定程序无法正常进行，现将材料返还你庭”为由，将相关材料退回承办庭。就双方的关系，窦桃小称其从2003年就跟着穆英锁干活，由穆英锁给开工资，其是穆英锁的雇员，在穆英锁承揽了微水中学的食堂改造工程后，穆英锁就给窦桃小打电话，约定窦桃小干一天100元，张桃瑞干一天50元；窦桃小于2010年7月16日到微中干活，穆英锁安排其糊墙缝、拆顶，窦桃小按照穆英锁的安排在7月16日、7月17日把墙缝糊了后开始拆顶，当时干活的有陈林、刘吉年和原告夫妇等五人，现场没有人指挥，并提供了穆英锁书写的桃小2008年、2009年、2010年的施工费记录4份，该记录载明在各处的施工费，并以此证明穆英锁雇佣窦桃小干活、开工资的事实。对此穆英锁称，微中让其给介绍木工把顶换换，穆英锁就给窦桃小打电话说换顶，当时没说工钱，窦桃小叫谁去穆英锁也不管，双方不是雇佣关系，属承揽关系，改造工程的料是被告提供的，穆英锁也没有给窦桃小结算工钱；对窦桃小提供的2008年的施工条的真实性无异议，但这只是记帐明细，并不是工资表；并提供了窦桃小自己书写的装修情况表三份，该装修情况表记载了窦桃小在各地施工的期间及报酬数额，以此证明双方不是雇佣关系；证人谷彦廷、霍富荣出庭证实自己的房子是通过穆英锁联系由窦桃小装修的，工钱给了窦桃小，料钱给了穆英锁，认为双方之间是合伙关系。窦桃小对穆英锁提供的证据质证称，窦桃小自己记的工底，最后由穆英锁定工资；证人证言与本案无关，不能证明双方在微水中学装修中的关系。窦桃小现主张住院伙食补助费50元／天×34天=1700元、营养费50元／天×34天=1700元，误工费100元／天×324天：32400元（窦桃小要求按每天100元计算从受伤之日到定残前一日共324天的误工费）、护理费50元／天×94天=4700元（原告称其住院的34天及出院后休息的个月共94天由其妻张桃瑞一人护理，提供了井陉县医院于2012年2月23日出具的“窦桃小2010年7月17日至8月6日在我院住院治疗，住院期间陪床1人，出院后休息2个月，2个月间陪床1人”，并以此主张相应的护理费）、残疾赔偿金5958元／年×20年×20%=23832元、鉴定费503元、交通费76元等损失63791元。穆英锁对窦桃小主张的损失、提供的证据提出如下异议：对窦桃小主张的住院伙食补助费、鉴定费、交通费数额无异议；营养费数额过高；误工时间太长，应按农民标准计算；护理人员应提交误工证明；不认可残疾赔偿金；提交法庭的医疗费票据也是穆英锁提供的，住院押金也是穆英锁交的，其共给窦桃小垫付了医疗费、生活费11445元，其中第二次住院医疗费是3000元、生活费是3000元，该费用应由窦桃小返还给穆英锁。对此，窦桃小称，两次住院的医疗费是穆英锁垫付的，但医疗费票据在穆英锁手中，具体数额不清楚，穆英锁没有给过生活费，并认为双方系雇佣关系，不同意返还医疗费。上述事实，有当事人陈述、施工费记录、医疗费票据、诊断证明书、病历、用药清单、伤残评定书、重新鉴定申请书、证明等证实。
原审认为，穆英锁承揽了微水中学的食堂改造工程后，窦桃小按照穆英锁的要求拆除微水中学的食堂旧顶，在拆除食堂的旧顶过程中从一高櫈迈向另一高櫈时摔到地上受伤，是事实。穆英锁虽称在此工程中其与窦桃小系承揽关系，但双方未签订书面协议，窦桃小也不认可，穆英锁提供的证人证言及其他证据材料也不能证实双方在此工程中的关系，故穆英锁关于双方系承揽关系的陈述，理据不足，不予认定。窦桃小是在提供劳务时因劳务自己受到了损害，作为接受劳务的穆英锁理应对该事故给窦桃小造成的损失承担相应的赔偿责任，但窦桃小在此事故中存在过错，应酌情减轻接受劳务的穆英锁的责任。根据当事人提供的证据确定原告两次住院的医疗费为7905元、住院伙食补助费为34天×50元／天=1700元、营养费为34天×20元／天=680元、交通费为76元、鉴定费为502元。根据窦桃小提供的证据、结合其实际情况（窦桃小第一次出院时右跟骨仍石膏固定），其误工时间可确定为两次住院的34天、第一次出院后休息的两个月、第二次出院后休息的两周，共计108天，其要求按100元／天计算误工费，符合实际情况，应予支持，其误工费确定为10800元。根据窦桃小第一次出院时右跟骨仍石膏固定的实际情况，确定窦桃小两次住院的34天、第一次出院后一个月内由其妻一人护理，护理费确定为50元／天×64天=3200元。窦桃小的伤虽进行了伤残鉴定，但穆英锁不认可该伤残鉴定结论，并在指定期限内提出了重新鉴定的书面申请，是法律赋予穆英锁的权利，窦桃小应积极配合进行重新鉴定，以确定其伤残等级，但原告不配合，导致不能进行重新鉴定，窦桃小提供的伤残评定结论不能作为定案依据，就其主张的残疾赔偿金可待重新鉴定确定伤残等级后另行主张。窦桃小的上述损失共计24863元。根据双方的过错情况，确定穆英锁承担70%的责任、窦桃小自负30%的责任，被告应赔偿给窦桃小17404元，穆英锁除已承担的医疗费7905元外，再赔偿给窦桃小9499元。窦桃小应自负7459元。穆英锁所称垫付给窦桃小的其他费用，窦桃小不认可，穆英锁也未提交其他证据证实，不予认定。原审判决：一、被告穆英锁除已支付原告窦桃小的医疗费7905元外，在本判决生效后十日内再赔偿给原告窦桃小9499元。二、驳回原告窦桃小的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告穆英锁的反诉请求。案件受理费1590元，由窦桃小负担1090元，穆英锁负担500元。反诉费150元，由被告穆英锁负担。
判后，窦桃小、穆英锁均不服，分别提起上诉。窦桃小上诉称：原判在计算误工费天数上存在错误，理应计算至评残的前一天，即应增加216天的误工损失，原判未让穆英锁赔偿伤残赔偿金欠妥，请求依法改判。穆英锁上诉称：窦桃小在微水中学食堂改造工程中受伤，并非为我提供劳务，我没有赔偿窦桃小损失的责任和义务；窦桃小受伤其自身存在重大过失，原审让我承担70%的责任欠当；窦桃小没有提供误工费、护理费标准的证据，原审按每天100元计算误工费、按每天50元计算护理费缺乏证据证明，请求依法驳回窦桃小的诉讼请求。
经审理查明，基本事实同一审查明。
本院认为，井陉县微水中学的食堂改造工程系由穆英锁承揽，窦桃小系在食堂改造工程中受伤，穆英锁称其与窦桃小间系承揽关系，然其没有充分的证据予以证明，原审认定双方间为劳务关系，合乎情理，应予维持。窦桃小受伤其自身存在过错，原审根据窦桃小受伤原因，酌情减轻接受劳动的穆英锁的责任，确定穆英锁担责70%、窦桃小自担30%，客观公正。窦桃小因伤住院两次计34天，原审按第一次出院后休息两个月、第二次出院休息两周确定误工时间为108天妥当，窦桃小要求再增加216天的误工损失，有悖情况，本院不予支持。原审中，因窦桃小不配合重新进行伤残鉴定，原审就窦桃小主张的残疾赔偿金让其待重新鉴定后另行主张，并无不妥。窦桃小从事木工工作，原审按100元的标准计算误工费，符合实际，窦桃小受伤治疗期间由其妻张桃瑞护理，原审确定每天护理费50元，合情合理。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3480元，由窦桃小、穆英锁各负担1740元。
本判决为终审判决。
审判长 李荣水
审判员 颜景山
审判员 孟志刚
二〇一四年六月六日
书记员 高翼鹏