广东省珠海市金湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0404刑初410号
公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
被告人罗某某，男，1966年4月13日出生，汉族，大学本科文化，户籍地广东省珠海市香洲区,因本案于2016年5月10日被羁押并被刑事拘留，同年5月17日被取保候审。
辩护人张利、方莉，北京盈科（珠海）律师事务所律师。
珠海市金湾区人民检察院以珠金检刑诉[2016]407号起诉书指控被告人罗某某犯贪污罪，于2016年12月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。珠海市金湾区人民检察院指派检察员孙晓红出庭支持公诉，被告人罗某某及辩护人张利、方莉到庭参加了诉讼。现已审理终结。
珠海市金湾区人民检察院指控，2012年4月，珠海市集装箱运输有限公司在珠海市平沙镇注册落户，根据珠海市和高栏港经济技术开发区关于招商引资奖励的有关规定，对招商引资引荐人可以给予奖励，但公务员、投资项目投资方或者决策人等不属于奖励对象。2013年3月份前后，为骗取上述投资项目的招商引资奖励，时任珠海市金湾区平沙镇镇委委员黄某某（另案处理）、珠海市平沙镇财政所所长何某（另案处理）和被告人罗某某经商量后，决定由被告人罗某某出面找到李某（另案处理）冒充引荐人，向珠海市平沙镇政府申请招商引资奖，何某、黄某利用各自职权，对招商引资奖励进行审批、确认和发放，骗取的奖金，约定被告人罗某某和何某、黄某各占30%，李某占10%。2013年4月17日，平沙镇政府确认按照珠海市集装箱运输有限公司每年对平沙镇财政实际贡献的25%的比例计算奖金。
2013年5月，被告人罗某某任职总经理的珠海港物流发展有限公司也在珠海市平沙镇落户，被告人罗某某伙同何某、黄某、李某，再次采取同样手段骗取招商引资奖励。
自2013年5月至2014年11月，被告人罗某某伙同何某、黄某、李某领取招商引资奖励共计人民币1,179,386.37元(以下所涉币种均为人民币)，扣除税款后，被告人罗某某按照约定分得256,500元。
公诉机关认为，被告人罗某某与国家工作人员勾结，利用国家工作人员职务上的便利，共同骗取公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人罗某某主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。提请依法判处。
被告人罗某某对指控的犯罪事实和罪名无异议，辩称其案发后主动投案，并如实供述犯罪事实，有自首情节，且已经退缴赃款，请求减轻处罚，并适用缓刑。
辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，就量刑提出如下辩护意见：1.被告人罗某某有如下从轻、减轻处罚情节：有自首情节；积极退赃；在犯罪中不具有犯罪条件，起辅助作用，系从犯；本案领取奖金的行为是连续的，被告人罗某某在2014年主动不再继续领取奖金，使国家的利益和财产不再继续受损，是犯罪中止；2.本案的贪污数额应扣除缴纳的税款324,103.82元，认定为855,282.55元；3.被告人罗某某系初犯，主观恶性小,悔罪态度好，对其适用缓刑不会有再犯的危险，对其所居住的社区没有重大不良影响。综上请求对被告人罗某某从轻或减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，为促进经济发展，珠海市政府和平沙镇政府均制定了招商引资奖励规定，对于向政府提供真实项目投资意向，协助政府与投资商直接联系，在项目洽谈中起到实质性促成作用，将具有投资意向的投资人或者企业引荐到平沙镇落户，履行了中介人职责的引荐人，可以向政府申请领取奖励，但公务员、投资项目投资方或者决策人等均不属于奖励对象。黄某某于2006年8月11日起担任中共珠海市金湾区平沙镇镇委委员，先后分管财政、金融、税务和招商引资等方面工作，同时分管平沙镇财政所、平沙镇政府会计结算中心和投资管理服务中心，并于2014年1月24日起担任珠海市经济技术开发区（高栏港经济区）管理委员会产业发展局（招商局）副局长。何某于2007年3月19日起担任平沙镇财政所所长。根据平沙镇政府对招商引资引荐人的审批流程，先由何某负责的平沙镇财政所核实引荐人相关材料，确定给予引荐人招商引资奖的具体比例，出具招商引资确认函，呈报给分管镇领导黄某审核后再报镇长审批，最后由平沙镇财政所交给平沙镇政府会计结算中心向引荐人支付招商引资奖励。
被告人罗某某案发前系珠海港物流发展有限公司总经理，珠海市集装箱运输有限公司副总经理。2012年4月25日，珠海市集装箱运输有限公司在珠海市平沙镇注册落户。2013年3月份，为骗取上述投资项目的招商引资奖励，黄某、何某找被告人罗某某商议，被告人罗某某同意，并同意负责出面找人冒充“引荐人”，向珠海市平沙镇政府申请招商引资奖励，何某和黄某再利用各自职权，对招商引资奖励进行审核、审批和发放，对于骗取的奖金，按照被告人罗某某和何某、黄某各占30%、“引荐人”占10%的比例进行分配。后被告人罗某某找到李某冒充“引荐人”，李某同意。何某根据李某的身份材料，准备了申领招商引资奖励的相关材料，并按照上述审批程序进行审批。2013年4月17日，平沙镇政府确认按照珠海市集装箱运输有限公司每年对平沙镇财政实际贡献的25%计算奖金，奖励给李某。2013年5月16日，珠海港物流发展有限公司在珠海市平沙镇落户，被告人罗某某伙同何某、黄某、李某继续采取上述手段骗取招商引资奖励，平沙镇政府确认按照珠海港物流发展有限公司每年对平沙镇财政实际贡献的25%计算奖金，奖励给李某。
2013年5月至2014年11月期间，李某按照被告人罗某某等人的指示，陆续从平沙镇政府领取招商引资奖励共计1,179,386.37元，缴纳税款324,103.82元，被告人罗某某和何某、黄某、李某实际获得款项共计855,282.55元。按照事先约定，被告人罗某某分得256,500元。
另查明，珠海市金湾区人民检察院在办理其他案件过程中，发现被告人罗某某有贪污犯罪嫌疑，于2016年5月10日对其涉嫌贪污罪立案侦查。同日，检察机关办案人员到位于珠海市香洲区吉大的珠海港股份有限公司，找到该公司负责人，让其通知被告人罗某某到珠海港股份有限公司，理由是检察机关的办案人员找其调查了解情况。被告人罗某某接通知后，从其位于珠海市香洲区南屏镇的办公地点来到珠海港股份有限公司，由办案人员将其带到检察院接受调查。被告人罗某某归案后，如实交代其犯罪事实，之后检察机关向其出示了相关法律文书。
被告人罗某某归案后，于2016年7月27日向珠海市金湾区人民检察院退缴赃款256,500元。
本院于2017年4月20日以贪污罪判处同案人李某有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金十五万元。
以上事实，有下列证据予以证实：1.被告人罗某某的供述；2.证人何某、黄某、李某、马某、彭某的证言；3.到案情况说明；4.户籍证明材料；5.被告人罗某某及黄某、何某的任职材料；6.招商引资相关文件规定；7.珠海港物流发展有限公司及珠海市集装箱运输有限公司的工商登记资料；8.关于申请兑现李某招商引资奖励的请示及文件呈批表、关于给予李某招商引资奖励的确认文件；9.珠海市平沙镇政府会计结算中心记账凭证、转账支票、进账单、税收发票及招商奖励汇总表；10.扣押财物、文件清单及收据；11.李某的《刑事判决书》。上述证据均经庭审举证、质证，各证据材料间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人罗某某伙同国家工作人员，利用国家工作人员职务上的便利，骗取公共财物非法占有，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人罗某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立。针对辩护人的辩护意见，本院评判如下：
1.本案的犯罪数额。经查，被告人罗某某等人虽然从平沙镇政府领取招商引资奖励1,179,386.37元，但为此缴纳了税款324,103.82元，实际获得款项为855,282.55元。根据平沙镇政府招商引资奖励的领取流程，被告人罗某某等人每次领取招商引资奖励之前，先要根据招商引资奖励的具体数额到税务部门缴纳相应税款，再持纳税凭证到平沙镇政府领取招商引资奖励，即先纳税再领款，在将税款扣除后，被告人罗某某等人再进行分配。被告人罗某某等人主观上明知要缴纳税款，无法对所有骗领的款项实现占有，客观上所缴纳的税款仍属于公共财产，性质并未改变，从而该款所代表的公共财物并未遭受损失，故不应当计入贪污数额，本案贪污犯罪数额应认定为855,282.55元（1,179,386.37元-324,103.82元）。公诉机关指控的数额不当，本院予以纠正。
2.被告人罗某某是否属于从犯。被告人罗某某在犯罪前参与共谋，并找李某参与犯罪，事后其所分得违法所得份额和何某、黄某相同，因此，在事先共谋、事中参与、事后分配的犯罪过程中，被告人罗某某均不是起次要或者辅助作用的从犯，对该辩护意见不予采纳。但本案犯罪实施的关键环节，即虚列招商引资奖的申请、确认、审批流程，只能由具有国家工作人员身份的何某、黄某完成，被告人罗某某无法参与，故其属于共同犯罪中所起作用相对较小的主犯，该情节在量刑时应予考量。
3.被告人罗某某是否具有犯罪中止情节。犯罪中止是指在实施犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，即因行为人的自动放弃行为或自动有效防止行为，致使行为人所追求的犯罪结果并未发生。本案被告人罗某某基于贪污犯罪故意，连续实施性质相同的数个贪污行为，犯罪结果均已发生，应以贪污罪既遂论处，不应认定为犯罪中止。对该辩护意见不予采纳。
4.被告人罗某某是否具有自首情节。要成立自首，必须同时具备自动投案和如实供述犯罪事实两个要件。被告人罗某某归案后如实供述其犯罪事实，故需审查其是否自动投案。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中关于自动投案的认定，要求犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。根据被告人罗某某的供述与侦查机关出具的到案情况说明，可以证实侦查机关在查办其他案件过程中掌握到被告人罗某某有犯罪嫌疑，便到其公司总部，通过公司总部领导要求被告人罗某某前来接受调查，被告人罗某某明知司法机关要求其就骗领招商引资奖一事进行说明，仍主动赶往公司总部，后跟随办案人员到检察机关接受调查。在其如实供述之后，侦查机关向其出示相关法律手续。故被告人罗某某属于自动投案，其行为应认定为自首。对公诉机关及辩护人该意见予以采纳。
被告人罗某某的犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之前，但根据其犯罪性质及数额，适用新法对被告人罗某某更有利，依据从旧兼从轻的原则，本案应当适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正后刑法的规定。被告人罗某某在提起公诉前如实供述、真诚悔罪、积极退赃、减少损害结果发生，依法可以从轻处罚。结合被告人罗某某的犯罪性质及情节，可以对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第三款、第二十五条、第二十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，判决如下：
一、被告人罗某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
二、将被告人罗某某向检察机关退缴的赃款人民币二十五万六千五百元应发还被害单位珠海市平沙镇人民政府。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹文艳
人民陪审员 张水金
人民陪审员 余春媛
二〇一七年七月八日
书 记 员 谢吉常
梁逸翩
附相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》有关条文：
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条【贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的确定根据】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条【缓刑的适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【缓刑考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十五条【缓刑犯应遵守的规定】被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（三）遵守考察机关关于会客的规定；
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
第七十六条【缓刑的考验及其积极后果】对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
二、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金