呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内01民终2547号
上诉人（原审被告）：内蒙古大学，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区大学西路***号。
法定代表人：陈国庆，该校校长。
委托诉讼代理人：唐小冬，慧聪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘志勇，慧聪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：包志强，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：陈阵芳，经世律师事务所律师，系内蒙古自治区法律援助中心指派。
上诉人内蒙古大学因与被上诉人包志强劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初8880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月3日公开开庭进行了审理。上诉人内蒙古大学的委托诉讼代理人刘志勇，被上诉人包志强及其委托诉讼代理人陈阵芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
内蒙古大学上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2016）内0105民初8880号民事判决书中第二、三、四、五项判决；2、请求二审法院依法改判内蒙古大学无须支付包志强未签订书面劳动合同的二倍工资差额及违法解除劳动关系的经济赔偿金，对应支付包志强的加班费数额和带薪年休假工资数额重新作出认定；3、本案的一审、二审诉讼费由包志强承担。事实和理由：一、内蒙古大学多次要求与包志强签订书面劳动合同，但包志强以自己是下岗职工、已缴纳社会保险费为由，拒绝签订书面劳动合同。因此，内蒙古大学无须支付包志强未签订书面劳动合同的二倍工资差额。包志强到内蒙古大学处工作之后，内蒙古大学曾安排管理人员赛音乌力吉多次与包志强沟通签订书面劳动合同事宜，但包志强表示自己是一名下岗职工，已在社会保险经办机构缴纳社会保险费，无须与内蒙古大学签订书面劳动合同，不需要内蒙古大学为其缴纳社会保险。内蒙古自治区高级人民法院与内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会联合制定的《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第15条规定：”用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当依法向劳动者支付二倍工资，但有下列情形之一的除外：（8）确有证据证明，劳动者拒绝签订书面劳动合同的”。内蒙古大学在一审诉讼中，已提交充分证据证明与包志强未签订书面劳动合同的结果是包志强拒绝签订造成的，依据上述指导意见，内蒙古大学无须支付包志强未签订书面劳动合同的二倍工资差额。二、包志强因严重违反用人单位规章制度被解除劳动合同，内蒙古大学无须支付经济赔偿金。因为包志强严重违反用人单位的规章制度，所以内蒙古大学依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，与包志强解除劳动合同，无须支付经济赔偿金。内蒙古自治区劳动人事争议仲裁院作出的内劳人仲字【2016】90号仲裁裁决书认定”申请人表示见过值班室墙上有规章制度”，显然包志强已知悉规章制度的内容，却仍然屡次出现岗位值班过程中睡觉、吸烟、玩手机、不做交接班手续等严重违反楼宇值班和消防控制室管理制度的行为，符合上述法律规定的用人单位单方解除劳动合同的情形。内蒙古大学是依法与包志强解除劳动合同，无须向包志强支付经济赔偿金。三、一审判决对内蒙古大学应支付包志强休息日加班费、节假日加班费的数额认定错误。（一）关于休息日值班问题：包志强从事的工作岗位实行三班倒，上三天班之后会轮休一天。因此，包志强在休息日值班后，会在之后的正常工作日进行补休，从值班表可以确认，包志强每月至少休息7-8天。因内蒙古大学已安排包志强对休息日的值班进行了补休，因此依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定无须支付包志强休息日加班费。一审判决忽略了已经查明的内蒙古大学安排包志强补休的事实，判决内蒙古大学支付包志强105天休息日加班费，无事实和法律依据。（二）关于法定节假日值班问题：根据国务院《关于修改<全国年节及纪念日放假办法>的决定》的相关规定，全体公民放假的节日全年为11天。一审判决认定：包志强2015年法定节假日加班的天数为23天，2016年1月1日至5月25日期间法定节假日加班的天数为15天。该判决认定的包志强在2015年和2016年法定节假日的加班天数，已远远超过全体公民当年法定节假日的天数，明显与事实不符。以2015年4月为例，该月只有1个法定节假日即清明节（4月5日），而一审法院却认定包志强2015年4月共2个法定节假日加班。一审法院没有认真核实包志强准确的法定节假日加班情况，属于明显的认定事实错误和适用法律错误。四、一审判决对内蒙古大学应支付包志强的带薪年休假工资数额认定错误。由于内蒙古大学已将包志强正常工作期间的工资收入足额发放，因此包志强只能主张未休年休假天数的剩余200%的工资，而一审法院按300%予以认定，属于认定事实错误和适用法律错误。
包志强辩称，第一，关于未签劳动合同的双倍工资，包志强于2014年10月20日入职，这一事实一审法院予以认定且内蒙古大学也予以认可，但内蒙古大学却并未与包志强签订书面劳动合同。内蒙古大学上诉称是包志强不愿意签订书面劳动合同，这一抗辩不能免除内蒙古大学未签劳动合同支付双倍工资的义务。建立劳动关系后签订书面劳动合同是劳动者和用人单位的共同义务，如果劳动者不签书面劳动合同，用人单位应当终止双方的劳动关系。内蒙古大学没有充分的证据证明是包志强拒绝签订书面劳动合同，且内蒙古大学未书面通知包志强终止劳动关系，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定向劳动者每月支付二倍的工资。因此包志强主张的未签劳动合同的双倍工资的诉讼请求，于法有据，应当得到支持。第二，关于解除劳动合同的经济补偿金，内蒙古大学认为包志强违反单位的规章制度导致双方劳动合同关系的解除，但内蒙古大学没有证据证明其所依据的规章制度的制定经过了《中华人民共和国劳动合同法》规定的民主程序，没有证据证明该规章制度已经向包志强公示，因此不能作为其解除与包志强劳动关系的合法依据。内蒙古大学未依法解除与包志强的劳动合同关系，按照劳动合同法的相关规定，应当支付经济补偿金，且应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向劳动者支付赔偿金，二审法院对此项的判决应当予以维持。第三，关于加班费。内蒙古大学执行标准工时工作制度，每天工作不应超8小时，每周不应超40小时，每周应休息2天。在实际工作中，包志强工作严重超时，没有休息日和节假日，且内蒙古大学并未安排包志强补休，也未支付加班费用。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，延长工作时间、休息日、节假日安排劳动者工作又不能安排补休的应当支付包志强加班费。一审法院对于加班事实的认定与事实有出入，请二审法院予以纠正。第四，关于未休年假工资。2008年1月1日，《职工带薪年休假条例》开始实施，其立法本意为维护职工的休息休假权利。在本案中包志强符合享受年休假的法定条件，内蒙古大学应向包志强支付带薪年休假工资。此项内蒙古大学未就仲裁事项起诉，因此无权就此提出上诉。综上所述，内蒙古大学的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。
包志强向一审法院起诉请求：一、判决内蒙古大学向包志强支付违法解除劳动合同赔偿金6560元（月工资1640元×2个月×2=6560元）；二、判决内蒙古大学向包志强支付2014年10月20日至2016年5月25日加班费共40188.2元，其中：1、延时工作时间加班费12214.8元；2、休息日加班费24128元；3、节假日加班费3845.4元；三、判决内蒙古大学向包志强支付未签订劳动合同的双倍工资18040元（月工资1640元×11个月=18040元）；四、判决内蒙古大学从2016年5月26日开始向包志强按本地区最低工资标准的80%支付失业保险金直至包志强找到工作为止；五、判决内蒙古大学向包志强支付带薪年休假工资678.6元（日工资75.4元×3×300%=678.6元）。六、判决内蒙古大学为包志强补缴2014年10月20日至2016年5月25日期间的社会保险。
一审法院认定事实：包志强于2014年入职内蒙古大学工作，工作岗位为内蒙古大学综合楼保卫处工作人员，主要负责巡楼及火灾预防。包志强月工资为1640元，每月工资次月发放。包志强在内蒙古大学工作期间包志强、内蒙古大学未签订书面劳动合同，内蒙古大学未给包志强缴纳社会保险费。包志强在内蒙古大学工作期间包志强不享受内蒙古大学的寒暑假，内蒙古大学未为包志强安排年休假亦未征求包志强同意。2016年5月25日，包志强从内蒙古大学离职。包志强于2016年9月2日向内蒙古自治区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决：1、内蒙古大学向包志强支付解除劳动关系的经济赔偿金6560元；2、内蒙古大学向包志强支付2014年10月20日至2016年5月25日加班费共计12214.8元；3、内蒙古大学向包志强支付未签订劳动合同双倍工资18040元；4、内蒙古大学向包志强支付一个月的代通知金1640元；5、内蒙古大学从2016年5月26日开始向包志强按本地区最低工资标准的80%支付失业保险金直至包志强找到工作为止；6、内蒙古大学向包志强支付带薪年休假工资678.6元；7、内蒙古大学为包志强补缴2014年10月20日至2016年5月25日期间的社会保险。内蒙古自治区劳动人事争议仲裁院于2016年10月25日作出内劳人仲字【2016】90号仲裁裁决书，裁决：一、内蒙古大学应当支付包志强法定节假日加班费150.8元、休息日加班费527.8元，两项合计678.6元；二、内蒙古大学支付包志强未签订劳动合同的双倍工资2394元；三、内蒙古大学支付包志强失业保险金2624元；四、内蒙古大学支付包志强带薪年休假工资678.6元；五、内蒙古大学为包志强补缴2014年10月20日至2016年5月25日的社会保险费，具体金额以社会保险经办部门核定为准。
一审法院认为，内蒙古大学招用包志强担任内蒙古大学综合楼保卫处工作人员，包志强每月工资由内蒙古大学按月发放，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。包志强主张其于2014年10月21日入职内蒙古大学并提供工资卡账户明细佐证，该工资卡账户明细显示内蒙古大学于2014年12月为包志强发放的2014年11月工资超过包志强2014年11月应发工资，该工资卡交易明细能够与包志强所述相互印证，内蒙古大学未向该院提供包志强的入职登记表或相关证据，该院对包志强于2014年10月21日入职予以采信。包志强于2014年10月21日入职内蒙古大学工作，内蒙古大学应当在包志强入职后一个月内与包志强签订书面劳动合同，内蒙古大学未履行此义务，应向包志强支付2014年11月21日至2015年10月21日期间的二倍工资差额。劳动争议发生后，申请仲裁的时效为一年，而包志强直至2016年9月2日才申请仲裁，已使部分请求超过仲裁申请时效。内蒙古大学应当向包志强支付2015年9月2日至2015年10月21日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额。对于包志强的工资标准，包志强、内蒙古大学均认可包志强每月工资为1640元，故内蒙古大学应向包志强支付2015年9月2日至2015年10月21日期间的二倍工资差额2678.7元（1640元×1月+1640元÷30天×19天）。内蒙古大学以包志强违反内蒙古大学处规章制度为由与包志强解除劳动关系，并提供《内蒙古大学综合楼值班人员工作职责》《消防控制管理制度》《消防控制室值班人员职责》予以佐证，申请内蒙古大学工作人员孙建国、赛音乌力吉作为证人出庭作证。但内蒙古大学的证人为与内蒙古大学有利害关系的证人，内蒙古大学未提供其他证据证明包志强有违反上述规章制度的行为，亦未提供证据证明上述规章制度已告知包志强，内蒙古大学的主张证据不足，该院不予采纳。内蒙古大学违法与包志强解除劳动关系，应向包志强支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。包志强于2014年10月21日入职内蒙古大学处工作并于2016年5月25日从内蒙古大学处离职，内蒙古大学应向包志强支付违法解除劳动关系的经济赔偿金6560元（1640元×2月×2）。包志强对内蒙古大学提供的2014年11月-2016年5月《综合教学楼值班表》真实性认可。内蒙古大学处综合楼值班人员实行三班倒的工作制度，上3天班休息1天，包志强具体倒班顺序为第一天上中班，第二天上早班和晚班，第三天上晚班，第四天休息，并按照该顺序进行循环。该值班表显示早班为8：00-13：00，中班为13：00-19：00，夜班为19：00-次日8：00，包志强、内蒙古大学均认可包志强在值班时间于23：30检查完所有楼层并清楼后可以锁门休息，早6：30开门并交班，早班和中班值班人员为1人，夜班值班人员为2人。根据上述值班表早班工作时间为5小时，中班具体工作时间为6小时，除去清楼后休息时间夜班具体工作时间为4个半小时。根据值班表包志强平均每周工作时间不超过44小时，故对包志强要求内蒙古大学向其支付延长工作时间加班费的诉讼请求，该院不予支持。根据该值班表，每个值班人员上三天班轮休一天，包志强在内蒙古大学处工作2014年11月共有8个休息日加班，2014年12月共有6个休息日上班，2015年1月共有5个休息日上班，2015年2月共有4个休息日上班，2015年3月共有7个休息日上班，2015年4月共有5个休息日上班，2015年5月共有6个休息日上班，2015年6月共有4个休息日上班，2015年7月共有6个休息日上班，2015年8月共有7个休息日上班，2015年9月共有4个休息日上班，2015年10月共有6个休息日上班，2015年11月共有6个休息日上班，2015年12月共有6个休息上班，2016年1月共有6个休息日上班，2016年2月共有5个休息日上班，2016年3月共有6个休息日上班，2016年4月共有4个休息日上班，2016年5月共有4个休息日上班，以上共计105个休息日上班。内蒙古大学应向包志强支付休息日加班费7917.2元（1640元÷21.75×105天×200%-1640元÷21.75×105天×100%）。根据值班表，内蒙古大学于2014年11月至2014年12月无法定节假日加班的情形。内蒙古大学于2015年1月共有2个法定节假日加班，2015年2月共有5个法定节假日加班，2015年3月无法定节假日加班的情形，2015年4月共2个法定节假日加班，2015年5月共有2个法定节假日加班，2015年6月共有3个法定节假日加班，2015年7月无法定节假日加班的情形，2015年8月无法定节假日加班的情形，2015年9月共有4个法定节假日加班，2015年10月共有5个法定节假日加班，2015年11月无法定节假日加班的情形，2015年12月无法定节假日加班的情形，2016年1月共有3个法定节假日加班，2016年2月共有6个法定节假日加班，2016年3月无法定节假日加班的情形，2016年4月共有4个法定节假日加班，2016年5月共有2个法定节假日上班，以上共计38个法定节假日加班。内蒙古大学应向包志强支付法定节假日加班费5730.6元（1640元÷21.75×38天×300%-1640元÷21.75×38天×100%）。以上加班费共计13647.8元。包志强主张2014年10月亦有加班的情形，但内蒙古大学提供的2014年10月值班表无包志强加班情况，包志强对内蒙古大学提供的2014年10月值班表不认可且未提供其他证据佐证，包志强的该主张证据不足，该院不予采纳。内蒙古大学对本案所涉仲裁裁决第四项”内蒙古大学支付包志强带薪年休假未休假工资678.6元”未提出诉讼请求，包志强对该项裁决金额亦无异议，该院予以确认。包志强未举证证明社会保险经办机构不能补办包志强的失业保险费，故对包志强要求内蒙古大学向其支付失业保险金的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。包志强在内蒙古大学处工作期间，内蒙古大学未给包志强缴纳社会保险费，包志强应向相关劳动行政部门申请解决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条之规定，判决：一、包志强与内蒙古大学于2015年5月26日解除了劳动合同；二、内蒙古大学于本判决生效之日起十五日内向包志强支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额2678.7元；三、内蒙古大学于本判决生效之日起十五日内向包志强支付加班费13647.8元；四、内蒙古大学于本判决生效之日起十五日内向包志强支付违法解除劳动关系的经济赔偿金6560元；五、内蒙古大学于本判决生效之日起十五日内向包志强支付带薪年休假工资678.6元；六、驳回包志强的其他诉讼请求。案件受理费10元（包志强已预交），由内蒙古大学负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。另查明，在内蒙古大学工作期间，包志强2015年法定节假日工作100小时，其中新年工作13小时（1月1日0：00-8：00，19：00-24：00），春节工作27小时（2月18日0：00-8：00，2月18日19：00-2月19日8：00，2月20日13：00-19：00），清明节工作6小时（4月5日13：00-19：00），劳动节工作13小时（5月1日0：00-8：00，19：00-24：00），端午节工作6小时（6月20日13：00-19：00），中秋节工作6小时（9月27日13：00-19：00），国庆节工作29小时（10月1日13：00-19：00，10月2日8：00-13：00，10月2日19：00-10月3日8：00，10月3日19：00-24：00）；2016年法定节假日工作52小时，其中新年工作6小时（1月1日13：00-19：00），春节工作31小时（2月7日8：00-13：00，2月7日19：00-2月8日8：00，2月8日19：00-2月9日8：00），清明节工作5小时（4月4日19：00-24：00），劳动节工作10小时（5月1日8：00-13：00，19：00-24：00）。
本院认为，本案争议焦点为：一、内蒙古大学是否向包志强支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；二、内蒙古大学是否向包志强支付违法解除劳动关系的经济赔偿金；三、内蒙古大学应付包志强加班费及带薪年休假工资的具体数额是多少。
针对第一个争议焦点，内蒙古大学主张其未与包志强签订书面劳动合同的原因是包志强拒绝签订劳动合同，并申请证人赛音乌力吉出庭予以证明。因赛音乌力吉是内蒙古大学工作人员，其与内蒙古大学有利害关系，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项之规定赛音乌力吉出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。鉴于内蒙古大学就包志强拒绝签订书面劳动合同的事实没有提供其他证据加以佐证，故依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定其应当承担举证不能的不利法律后果。一审判决内蒙古大学向包志强支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额2678.7元不违反法律规定，本院予以维持。
针对第二个争议焦点，根据内蒙古大学保卫处向包志强出具的《解聘通知书》，内蒙古大学与包志强解除劳动关系的理由是严重违反规章制度。为证明包志强存在严重违反规章制度的事实，内蒙古大学提供了《内蒙古大学综合楼值班人员工作职责》《消防控制室管理制度》《消防控制室值班人员职责》予以证明，并申请证人孙建国出庭作证。鉴于内蒙古大学不能证明上述规章制度系经过《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的程序而产生，且证人孙建国作为内蒙古大学工作人员与内蒙古大学有利害关系，故内蒙古大学提供的证据不足以证明包志强严重违反规章制度。一审判决内蒙古大学向包志强支付违法解除劳动关系的经济赔偿金不违反法律规定，本院予以维持。
针对第三个争议焦点，内蒙古大学主张一审判决对其应支付包志强的休息日加班费及法定节假日加班费数额认定错误。关于休息日加班费，内蒙古大学主张包志强工作岗位实行三班倒，休息日值班后会在正常工作日进行补休，但根据内蒙古大学提供且包志强认可的2014年11月至2016年5月《综合楼值班表》计算可知，包志强在上述期间内每月的工作小时数均多于法定的每月工作小时数166.64小时（月工作日20.83天×8小时），故该值班表不足以证明包志强休息日工作后内蒙古大学安排其补休的事实，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定内蒙古大学应当承担举证不能的不利法律后果。鉴于包志强小时工资为1640元÷（21.75天×8小时）=9.43元，根据该小时工资计算的包志强休息日加班费高于一审判决确定的7917.2元，且包志强未就休息日加班费提起上诉，故内蒙古大学应向包志强支付休息日加班费的具体数额为7917.2元。关于法定节假日加班费，根据《全国年节及纪念日放假办法》第二条规定全体公民放假的节日为11天，一审判决认定包志强在38个法定节假日加班适用法律错误。根据内蒙古大学提供的《综合楼值班表》包志强在法定节假日共加班152小时，故内蒙古大学应向包志强支付法定节假日加班费4300.08元（9.43元/小时×152小时×300%）。鉴于包志强劳动仲裁及一审起诉时请求的节假日加班费为3845.4元，低于其应得数额，故内蒙古大学向包志强支付法定节假日加班费的具体数额应以包志强请求数额即3845.4元为准。综上，内蒙古大学应向包志强支付加班费11762.6元。至于带薪年休假工资的具体数额，因内劳人仲字【2016】90号仲裁裁决书裁决内蒙古大学支付包志强带薪年休假工资678.6元，就该裁决内容内蒙古大学并未提起诉讼，故其二审请求重新认定带薪年休假工资数额不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，内蒙古大学关于法定节假日加班费数额认定错误的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决对加班费的具体数额确定有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初8880号民事判决第一、二、四、五、六项，即”包志强与内蒙古大学于2015年5月26日解除了劳动合同”；”内蒙古大学于本判决生效之日起十五日内向包志强支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额2678.7元”；”内蒙古大学于本判决生效之日起十五日内向包志强支付违法解除劳动关系的经济赔偿金6560元”；”内蒙古大学于本判决生效之日起十五日内向包志强支付带薪年休假工资678.6元”；”驳回包志强的其他诉讼请求”。
二、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初8880号民事判决第三项”内蒙古大学于本判决生效之日起十五日内向包志强支付加班费13647.8元”为”内蒙古大学于本判决生效之日起十五日内向包志强支付加班费11762.6元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由内蒙古大学负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡世杰
审判员 郭籽良
审判员 何建军
二〇一七年八月二十三日
书记员 张竹馨