宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）固民终字第9号
上诉人（原审原告）王路路，女，生于1969年7月5日，汉族，宁夏固原市人，文盲，居民，住固原市原州区。
委托代理人郭云安，宁夏信用律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）固原市气象局。住所地：固原市原州区。
法定代表人杜鑫，系该局局长。
委托代理人胡玉强，固原市气象局职工。特别授权代理。
委托代理人孙刚，宁夏萧关律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人王路路因劳动争议一案，不服固原市原州区人民法院（2014）原民初字第2035号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王路路及其委托代理人郭云安及、被上诉人固原市气象局的委托代理人胡玉强、孙刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2005年11月1日，被告固原市气象局雇佣原告王路路从事单位保洁工作，日常工作任务是打扫办公楼楼道（四层）、卫生间及会议室卫生，每周打扫一次办公楼大厅，双方没有签订书面用工合同。2008年1月1日，被告与原告签订为期一年的《用工协议》，约定原告为钟点工，每日工作时间为上午7-8时，下午13-14时，从事被告办公室保洁工作，具体工作任务为：办公楼楼道、卫生间、会议室保洁，除协议约定的时间外，原告从事其它工作不受被告约束，工资按月发放，每月360元。2009年1月1日，被告又与原告签订为期一年的《用工协议》，工种和工作时间及管理与以前一样，只是工作任务中增加了开会倒水、每周打扫一次大厅，工资每月400元。2010年、2011年被告又与原告分别签订为期一年的《用工协议》，工种、用工时间、工作任务、工资支付方式及管理均与以前一样，2010年的工资为700元，2011年1-3月份工资800元，4月至9月份为900元，2011年10月增加为1200元，2012年2月29日《用工协议》到期后，原、被告再未续签协议。2013年9月被告转换用工形式，要求后勤保障人员与指定的劳务派遣公司签订劳动合同被原告拒绝，但直到2014年3月这一期间原告仍继续在被告处从事以前的保洁工作，工作的性质和内容与以前约定相同。2012年6月至2014年3月工资为1000元。
2014年3月4日被告书面通知原告解除用工关系，同意支付原告经济补偿金8500元，原告拒绝领取，于当日离开工作岗位。原告因社会保险、劳动报酬、加班工资、赔偿金与被告发生争议，于2014年4月3日向宁夏回族自治区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委于2014年6月3日作出仲裁裁决，以原告系非全日制用工为由驳回了原告的仲裁请求。原告不服该裁决于2014年6月18日向本院提起诉讼。
另查明，被告单位在法定公休日、节假日正常休息不要求原告进行卫生保洁，如遇上级检查或单位开会临时通知原告倒水并支付加班工资。被告给原告发放2010年2月份休息日、元旦加班工资共300元、2010年3月春节加班工资180元、2012年和谐奖800元、2013年民族团结奖2100元（1300＋800）。2011年1月至2012年12月，原告在被告单位工作时又被政府解决为“4050”公益性人员，每月支付650元社会保障金，同时以“4050”人员身份缴纳了养老保险金。被告未给原告缴纳社会保险。
原审认为，原告王路路自2005年11月1日起在被告单位从事保洁工作，从双方约定的原告所从事的工作内容、工作时间、工资支付方式、工作性质、管理形式均符合非全日制用工形式。2008年1月1日起至2012年2月29日，原、被告共签订4份非全日制用工协议，2013年1月1日至2014年3月4日双方再未签订书面用工协议，原告仍从事以前的工作内容，工作任务、时间均没有变化。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意原条件继续履行劳动合同。被告在录用原告期间未向相关行政部门办理备案登记手续，但并不影响和改变原、被告之间长期形成的用工关系。原告诉称被告给其和其他正式职工一样发放过民族团结奖、和谐奖，应推定原告在被告单位是全日制用工，法律没有限制给非全日制劳动者发放各类奖励，同时鼓励用人单位最大可能的给劳动者给以关怀，就本案被告发放奖励时也没有言明以此改变非全日制用工性质。另外，原告以被告给其和单位正式职工一样每月支付工资不是按天按时支付，应当推定是全日制用工关系。根据相关法律规定非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算，被告每月给原告支付报酬并无不妥。劳动者在用人单位的用工性质主要决定于双方对工作内容、工作时间及工资数额的约定，只要劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时累计每周工作时间不超过24小时的用工形式是非全日制用工形式，原告在被告单位的具体工作时间有用工协议的约定，并没有超过法律规定的用工时间，而且原、被告之间明确约定原告为非全日制用工。所以原、被告之间是非全日制用工关系，对本案原、被告因社会保险、劳动报酬、加班工资、赔偿金所发生的争议，应以相关法律对非全日制用工的规定来解决。原告提供的证据《关于解除王路路同志临时用工（钟点工）关系后有关经济补偿的通知》，被告在解除与原告的用工关系后曾通知原告领取8500元经济补偿，被告也可以按当初通知履行，法律并不干涉。对原告所诉请的补缴各项社会保险费，因社会保险既是一种社会保障机制，也是一种行政管理行为，根据劳社部《（2003）12号〈劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见〉》第8条规定“非全日制用工的小时最低工资标准应当综合参考当地政府颁布的最低标准，和单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费”，第10条规定“非全日制的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行”，第11条规定“从事非全日制工作的劳动者可以个人身份参加基本医疗保险”，第12条规定“用人单位应当按照有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险”；《中华人民共和国社会保险法》第十条规定“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其它灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费”，所以养老保险和医疗保险应当由原告个人缴纳，该项请求本院不予支持；原告诉请被告按最低工资标准支付2005年11月至2014年3月的差额工资3351元，被告支付给原告的约定工资并未低于固原市非全日制最低小时工资标准，本院不予支持；原告诉请经济赔偿金19550元，《中华人民共和国劳动合同法》，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿，被告在与原告的用工关系期间不存在违反法律、法规规定的情形，故原告的该项请求本院不予支持；原告诉请的2005年11月至2014年3月周末和法定节假日加班工资67585.5元，原告在被告单位从事钟点保洁工作，被告没有对其进行考勤管理登记，原告未向法庭提供其在法定节假日、休息日具体加班的相关证据，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告的该项请求不能成立，本院不予支持；对原告要求支付从2008年2月至2014年3月的双倍工资56350元的请求，原、被告之间自2008年1月1日至2012年2月29日签订四份书面用工协议，此期间不存在非法用工现象，自2012年3月至2014年3月期间，双方虽未签订书面用工协议，但原告所从事的工作内容、时间、性质均与以前协议约定的一样，没有变化，应视为双方口头约定的非全日制用工关系，《中华人民共和国劳动合同法》规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，因此被告并未违反《中华人民共和国劳动法》的强制性规定，不存在支付双倍工资的情形，原告的该项请求本院不予支持；对原告支付2014年3月4日至4月4日代通知金1150元的请求，《中华人民共和国劳动合同法》规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工关系，本案中被告通知原告正式解除用工关系，未违反法律规定，本案不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，无需支付代通知金，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国社会保险法》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决，驳回原告王路路的诉讼请求。
上诉人王路路上诉称，一审判决对上诉人与被上诉人之间的用工关系认定错误。一审判决书第6页本院认为中“……从双方约定的原告所从事的工作内容、工作时间、工资支付方式、工作性质、管理形式均符合非全日制用工形式”，该认定完全错误，仅有上诉人作为弱势群体被迫与被上诉人之间签订了四次非全日制合同不足以认定上述事实。1、非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。而全日制用工的，工资应当至少每月支付一次，上诉人的工资是按月发的，至于一审法院在判决书第7页第7行“根据相关法律规定，非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周、或月为单位结算，被告每月给原告支付劳动报酬并无不妥”，而上诉人始终没有找到该“相关法律规定”是什么法律规定的，故该认定无法律依据。2、从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同，而全日制用工劳动者只能与一个用人单位订立劳动合同。本案中，上诉人仅与被上诉人一个用人单位订立了劳动合同。3、被上诉人单位向上诉人和其他员工一样发放民族团结奖、和谐奖等奖金，这一点符合全日制用工形式。4、被上诉人曾在2010年3月春节向上诉人发放2月份休息日、元旦加班工资300元，这一点符合全日制用工形式。5、上诉人持有被上诉人单位办公室钥匙，足以证明上诉人在打扫被上诉人单位楼道、卫生间、会议室及办公室等全部保洁工作，每天实际工作时间超过非全日制用工关系规定的4小时。6、证人段云汉、兰玉琴的证言，足以证明上诉人每天在被上诉人单位工作的时间超过4小时，且被上诉人单位组织集体劳动时，上诉人也参与劳动（这有被上诉人在办公室楼道内悬挂的工作后集体照的照片为证）。7、《关于非全日制用工若干问题的意见第一条第五项，用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用手续，但是被上诉人并未出示证据证明该事实。8、上诉人与被上诉人之间约定的工资支付方式为按照一定工作量作为其计算工资的方式，即上诉人必须每天完成打扫被上诉人南楼2200平方米的卫生后才算其完成了其工作。那么，这种以完成工作量为计酬方式的工作能否适用非全日制用工形式？而且在合同中明确了在开会期间倒水等工作任务，这种超过工作时间的工作量又是怎样认定为非全日制用工的。因此原审判决认定事实完全错误。以上足以看出上诉人与被上诉人之间虽签订了非全日制用工合同，但实质是全日制用工合同关系，应当按照《劳动合同法》的规定为原告缴纳社会保险，支付补偿金、加班工资、双倍工资及代通知金。故一审法院驳回上诉人的诉讼请求是错误的。望二审法院以事实为根据，以法律为准绳，依法撤销（2014）原民初字第2035号民事判决，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果准确，上诉人的上诉理由不能成立。2005年答辩人单位新建办公楼建成并投入使用，需要雇佣保洁人员，上诉人报名应聘。2005年11月将上诉人雇佣到答辩人单位从事保洁服务工作，双方虽未签订书面用工协议，但是明确约定上诉人的用工形式为临时钟点工。工作时间为每天上午07—08时，下午13—14时，工作2个小时，工作任务是打扫办公楼（四层）楼道及卫生间的卫生。若单位开会，临时通知打扫会议室卫生。除约定的工作时间外，乙方可从事其他工作，不受答辩人的约束。2008年1月1日，双方签订《用工协议》，以书面的形式再次明确了上诉人的用工形式（钟点工）。此后双方分别于2009年1月1日、2010年1月1日、2011年3月1日签订《用工协议》，用工形式均为钟点工。自建立用工关系至2014年2月底，上诉人在答辩人单位从事保洁工作共8年3个月。在此期间，答辩人一直对上诉人按照非全日制用工进行管理，并且上诉人租用答辩人单位的营业房从事理发工作。所以，双方之间建立的是非全日制用工关系。上诉人的上诉理由不能成立，请依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实与原审查明的事实及证据一致。
本案在审理过程中，经多次调解，双方未达成一致意见。
本院认为，本案争议的焦点是，上诉人与被上诉人之间的用工关系是全日制用工关系还是非全日制用工关系。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定“非全日制用工，是指劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”。法律对此已作出了明确规定。上诉人王路路自2005年11月1日起至2014年3月4日双方解除用工关系，在被上诉人单位从事保洁工作。期间，双方于2008年1月1日、2009年1月1日、2010年3月1日、2011年3月1日签订四份非全日制用工合同。最后一份合同于2012年2月29日到期，此后至2014年3月4日双方解除用工时未签订合同。双方签订的《用工协议》中约定的上诉人所从事的工作内容、工作时间、工作性质、管理形式均符合非全日制用工形式。2005年11月1日至2008年1月1日双方虽未签订用工合同，但其在签订2008年1月1日非全日制用工合同时，其没有对2005年11月1日至2008年1月1日的用工形式提出异议，也未提供证据予以证明其属全日制用工。2012年2月29日至2014年3月4日双方也未签订合同，但其所从事的保洁工作、每天工作时间两小时、开会倒水等和以前所签订的《用工协议》中所约定的工作没有变化。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意原条件继续履行劳动合同，而且也符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条规定“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”的用工形式。据此，上诉人王路路在被上诉人单位所从事的工作是“非全日制用工”。上诉人王路路上诉称，被上诉人在录用上诉人期间未向相关行政部门办理备案登记手续，但并不影响和改变上诉人与被上诉人之间长期形成的用工关系。其对此上诉理由不能成立。上诉人称被上诉人给其和其他正式职工一样发放过民族团结奖、和谐奖，应推定原告在被告单位是全日制用工，但法律没有限制给非全日制劳动者发放各类奖励，就本案被上诉人发放奖励时也没有言明以此改变非全日制用工性质。另外，上诉人以被上诉人给其和单位正式职工一样每月支付工资不是按天按时支付，应当推定是全日制用工关系。但从双方签订的《用工协议》中，约定是每月支付工资，所以被上诉人每月给上诉人按月支付报酬并无不妥，上诉人对此上诉理由不能成立。上诉人称其持有被上诉人单位办公室钥匙，足以证明上诉人在打扫被上诉人单位楼道、卫生间、会议室及办公室等全部保洁工作，每天实际工作时间超过非全日制用工关系规定的4小时、证人证言足以证明上诉人每天在被上诉人单位工作的时间超过4小时、被上诉人单位组织集体劳动时，上诉人也参加、被上诉人曾向上诉人发放加班工资等，符合全日制用工形式。但是，劳动者在用人单位的用工性质主要决定于双方对工作内容、工作时间及工资数额的约定，只要劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时累计每周工作时间不超过24小时的用工形式是非全日制用工形式。上诉人在被上诉人单位的具体工作时间有《用工协议》的约定，而且双方明确约定为钟点工。因此，其不能以持有被上诉人单位办公室钥匙、支付加班工资等，而推定为全日制用工。所以上诉人与被上诉人之间是非全日制用工关系。上诉人对此上诉理由也不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处理妥当。上诉人王路路的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人王路路承担。
本判决为终审判决。
审判长 何军民
审判员 谢国兵
审判员 张风兰
二〇一五年三月四日
书记员 丁 淼