四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川08民终168号
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司广元中心支公司。
负责人陈如东，该公司总经理。
委托代理人何春莲，四川印诺律师事务所律师。
委托代理人唐丹，四川印诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苍溪县社会保险医院。
法定代表人童正，该医院董事长。
委托代理人邓加忠，该医院院长。
委托代理人黄晓波，四川达权律师事务所律师。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司广元中心支公司（以下简称联合财保广元公司）因保险合同纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院（2015）苍溪民初字第1561号民事判决向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案受理。因双方当事人及法律关系相同，经征求双方的意见，本院决定与（2016）川08民终169号及（2016）川08民终170号案件合并审理、分别处理。于2016年4月12日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，双方当事人的委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明，2013年1月，原告社保医院在被告联合财保广元公司购买了医疗责任保险，支付保险费共计22000元，被保险人为社保医院，保险期间从2013年1月10日起至2014年1月9日止。在被告提供的医疗责任保险投保单中约定“主险每人人身责任限额10万元，主险累计责任限额200万元，免赔额（元）／率%详见特约”，在该医疗责任保险投保单中载明“投保人声明：本人已经仔细阅读保险条款，尤其是字体加粗部分的条款内容，并对保险公司就保险条款内容的说明和提示完全理解，没有异议，申请投保（上述字体为印刷字体）。投保人：苍溪县社会保险医院（盖章）邓加忠2012年1月7日”。在保险单的特别约定中载明“1、每次索赔金额为0.5万元以上的事故，必须提供医疗事故技术鉴定报告；每次索赔金额为0.5万元以下的事故，对不能提供经国家批准或认可的医疗事故鉴定报告，根据卫生局等事故责任的认定结论，由医院、患者及保险公司三方协商处理，如医院负次要责任，我司最高赔偿限额不超过损失金额的30%；如医院负主要责任，我司最高赔偿限额不超过损失金额的70%。且一个保险期间累计协商赔付次数不超过3次。2、如发生保险事故，本保险单按照《医疗事故处理条例》标准进行赔偿。……5、每次事故每人绝对免赔1000元或损失金额的5%，两者以高者为准。6、索赔时，医务人员清单以投保时医院提供的清单为准。出险时，若投保床位数少于该院实际床位数，我公司按投保床位数与该院实际床位数的比例赔付。7、本保单适用《医疗责任保险条款》（中华联合（备案）（2009）N286号），条款附后）”，在特别约定中加盖有苍溪县社会保险医院的印章。在被告提供的《医疗责任保险条款》中约定“第三条：在本保险合同载明的保险期间或追溯期内以及在承保区域内，被保险人的投保医务人员在从事与其资格相符的诊疗护理工作中，因执业过失造成患者人身损害，由患者或患者代理人在保险期内首次向被保险人提出索赔申请，依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。第三十二条：除合同另有约定外，对每次事故法律费用的赔偿金额，以实际发生的费用金额为准，但不得超过本保险合同载明的每人人身伤亡责任限额的10%。在保险期内，保险人对被保险人多次索赔的法律费用累计赔偿金额不得超过本保险合同载明的责任限额的10%。”，同时原告向被告提供了《医疗责任保险投保人员清单》及《医疗责任保险投保床位清单》，在《医疗责任保险投保人员清单》中载明社保人员医生一共8位，包括“童正、杨强、罗颖、何小梅、柯东、汪刚先、余刚、李麟”。
2013年10月28日，患者何开全因发现右侧腘窝生长包块1月到原告社保医院入院治疗，在入院通知单上记载初步诊断结果为“右侧腘窝包块”，医生签名为“罗颖”。同年10月29日，社保医院为何开全行腘窝囊肿切除术，其主刀医师为童正，记录医师为罗宇。术后诊断为“右侧腘窝囊肿”，同年10月30日下午何开全因独自起床小便后突然昏倒在床上，经社保医院抢救无效后于次日死亡。当日，原告与死者何开全的家属在苍溪县医疗纠纷人民调解委员会的主持下达成赔偿协议，甲方为社保医院，乙方为死者家属。协议约定：“一、甲乙双方同意不通过鉴定明确争议的原因和责任的情况下，由医调会组织双方协商解决。二、甲方赔偿乙方共计人民币陆万元（60000.00元）整，并退还所交住院押金3000.00元，该费用包括死者生前在我院产生的各种医疗费用及丧葬费、死亡补偿金、精神抚慰金等。三、补偿款给付时间：2013年10月31日。……”，2013年11月3日，苍溪县医疗纠纷人民调解委员会委托苍溪县医学会对何开全在社保医院治疗过程中，医方诊疗行为是否存在过错，是否构成医疗事故进行鉴定。2013年11月9日苍溪县医学会作出苍医会［19］号医疗事故技术鉴定书，认为：患者死亡与医方诊疗行为有直接因果关系，医方对患者的死亡应当承担全部责任。2014年9月3日苍溪县医疗纠纷人民调解委员会出具说明“……在调解中死者家属不同意尸检和医疗过错鉴定，理由是按当地民俗应尽量保证给死者一个全尸及早日入土为安……”。由于原告在被告处购买了医疗责任险，因此申请被告理赔，但至今未果，因此原告诉至本院主张前述请求。
在审理过程中，由于本案所涉（2013）19号医疗事故技术鉴定书已于2014年8月8日被苍溪县医学会发函作废。因此，原告提出重新鉴定申请，本院准许，并向被告送达通知书要求被告派员在指定时间在本院协商确定鉴定机构，否则视为放弃选择，本院将依法指定鉴定机构进行鉴定。被告在收到通知后未在指定时间派员到场协商鉴定机构。本院依法委托广元永泰司法鉴定所对“何开全在苍溪县社保医院死亡，其死亡结果与苍溪县社保医院的医疗行为有无因果关系？是否存在过错？其过错责任参与度是多少？”进行鉴定，该所于2015年1月20日作出广永司鉴所（2015）临鉴字22号司法鉴定意见书，其鉴定意见为“患者何开全在苍溪县社保医院就诊期间死亡，与苍溪县社保医院的诊疗行为存在因果关系；其医疗行为存在过错；其过错责任为主要责任”。原告为此支付鉴定费用4300元，其鉴定费用原告认为应当按照本次医疗行为的责任比例来进行承担。对于上述鉴定意见被告提出异议，申请对死者何开全是否属于医疗事故等定性进行重新鉴定。本院委托广元市医会学对死者何开全的医疗行为是否构成医疗事故及事故等级，与医院的医疗行为有无因果关系，医方的责任程度等进行鉴定。广元市医学会于2015年8月4日作出书面答复以何开全等三人在死亡后未进行尸体解剖检验，如鉴定可能直接影响医疗事故技术鉴定结论的准确性等为由于当日向本院退回了本案鉴定材料。
同时查明：2010年由司法部、卫生部、保监会发布的司发通（2010）5号文件《关于加强医疗纠纷人民调解工作的意见》：为进一步发挥新时期人民调解工作在化解医疗纠纷、和谐医患关系、促进平安医院建设、构建社会主义和社会中的重要作用，现就加强医疗纠纷人民调解工作提出如下意见：……七、进一步健全和完善医疗责任保险制度……保监部门要鼓励、支持和引导保险公司积极依托医疗纠纷人民调解机制，处理涉及医疗责任保险的有关保险赔案，在医疗纠纷调解委员会主持下达成的调解协议，是医疗责任保险理赔的依据……。
原审认为，原告社保医院在被告联合财保广元公司处购买了医疗责任保险，并支付了保险费，双方保险合同关系成立。在本案中双方争议的主要焦点是：
一、患者何开全在保险期间因“右侧腘窝囊肿”到社保医院诊疗后死亡，原告索赔是否必须提供医疗事故技术鉴定报告。由于原告在被告处购买的是医疗责任保险，《医疗责任保险条款》第三条约定“……被保险人的投保医务人员在从事与其资格相符的诊疗护理工作中，因执业过失造成患者人身损害，……应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。”，根据广元永泰司法鉴定所出具的鉴定意见书，社保医院在本次医疗行为中存在过错，据此原告的医务人员因执业过失造成患者死亡，本保险合同的理赔条件已经成就，被告应当向原告支付保险金。虽然被告认为根据特别约定原告索赔应当提供医疗事故技术鉴定报告，但是广元市医学会的答复称由于何开全死亡后未进行尸检，如鉴定可能直接影响医疗事故技术鉴定结论的准确性和公正性。而未进行尸检的原因是死者家属认为按照当地民俗不同意进行尸检。依照《医疗事故处理条例》第十八条“……尸检应当经死者近亲属同意并签字”。故是否进行尸检必须取决于死者家属的态度，原告不能强行要求进行尸检。因此就本案的实际情况，只能采用广元永泰司法鉴定所作出的司法鉴定意见书作为本案理赔依据。
二、被告的赔偿范围是否应当根据特别约定按照《医疗事故处理条例》的标准进行赔付。依照该条例的规定，死亡赔偿金不属于医疗事故赔偿范围。而自《中华人民共和国侵权责任法》颁布后，医患纠纷的鉴定和赔偿均已按照侵权责任法的规定进行，若患者在诊疗活动中死亡，医方应当向患者赔偿死亡赔偿金，而被告要求按照《医疗事故处理条例》的标准进行赔付事实上免除了保险人赔付死亡赔偿金的责任，对于该条款被告应当作详细解释和说明，但在特别约定中只约定了按照《医疗事故处理条例》的标准进行赔付，对免责部分未按保险法的规定作出引起投保人注意的提示和说明，因此被告未对该免责条款尽到说明义务，对原告不产生效力。其赔偿范围亦应依照《中华人民共和国侵权责任法》的相关标准进行赔付。
三、本案中被告应向原告赔偿的具体数额。由于原告与死者何开全的家属已在苍溪县医疗纠纷人民调解委员会的主持下达成调解协议，并支付了赔偿款6万元，该调解协议所达成的赔偿数额在法律规定的赔偿范围内，且符合有关政策规定，合法有效。应当作为本次医疗责任保险的理赔依据。根据双方在投保单中的特别约定，因原告在本次医疗行为中负主要责任，其理赔金额应为损失金额的70%，同时应减扣绝对免赔金额（1000元或损失金额的5%，两者以高者为准）。因此被告应当向原告支付保险金39000元（即6万元70%-6万元5%），同时被告还应向原告支付鉴定费用3010元（即4300元70%）。原告在诉讼中称特别约定中的损失金额为患者死亡后原告应当赔偿的损失，而不是原告实际赔偿的损失，由于应赔偿的数额远远超过调解达成的赔偿数额，即便在本案中承担70%的赔偿数额也已超过6万元，因此赔偿数额应为6万元为限，减扣5%的绝对免赔金额后进行理赔。但根据特别约定的内容来看，损失金额应为原告实际发生的损失数额，且原告在计算本次诉讼主张的赔偿金额时，在减扣绝对免赔金额时也是以实际损失金额为基础计算的。故对该诉称理由本院不予采信。
四、被告辩称原告医师周宇不在投保医务人员名单中不属于理赔范围的理由是否成立的问题。鉴于医疗机构人员的流动性，且医师周颖、主刀医师童正也参与了本次医疗行为，上述两位医师在医疗责任保险投保人员清单中，因此被告的该项辩称理由不能成立。
综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十六条、第七十一条；《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条四款、第十九条、第六十六条；《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第九条第一款、第十一条、第十三条之规定，判决：被告中华联合财产保险股份有限公司广元中心支公司应当向原告苍溪县社会保险医院支付保险金39000元，鉴定费用3010元，以上共计42010元，限在判决生效后立即付清。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司广元中心支公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担被上诉人提出的赔偿。理由是双方签订的是一起商业保险合同，合同一经签订，就应严格依照合同履行。而本案事故发生后，被上诉人在未通知上诉人的情况下即与对方协商进行了赔偿。按照双方的约定，因被上诉人未及时通知上诉人的，上诉人就不应赔偿。同时，此次事故因被上诉人提供鉴定的资料不全未作医疗事故鉴定而仅作了医疗过错鉴定，不符合保险赔偿的必备条件，故上诉人不应承担赔偿责任。
被上诉人苍溪县社会保险医院答辩称，双方建立的是医疗责任保险，故上诉人的赔偿不应仅限于作医疗事故鉴定，未作尸检的原因在原审时已查明，对死者家属的赔偿是在当地医调委主持下进行的。故请求驳回上诉，维持原判。
本院审理时，双方均未提供新证据。对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人基于其在上诉人处购买的医疗责任保险向上诉人主张赔付责任，上诉人要求按照合同约定由被上诉人提供必需的资料包括医疗事故鉴定报告等并无不妥，但鉴于本案存在以下事实，上诉人应当承担赔付责任。这些事实包括：1、根据当地医疗纠纷调解委员会的说明，本案未对死者作尸检的原因在于死者家属坚持不同意，责任不在被上诉人；2、广元医学会给原审法院的答复。其不作医疗事故鉴定的主要原因在于未作尸检将影响鉴定的准确性；3、根据相关司法鉴定机构的鉴定，被上诉人对死亡事故的发生存在过错；4、死亡赔偿是在当地医疗纠纷调解委员会主持下进行的。根据司法部、卫生部、保监会发布的司发通（2010）5号文件《关于加强医疗纠纷人民调解工作的意见》，在医疗纠纷调解委员会主持下达成的调解协议是医疗责任保险理赔的依据。上诉人上诉理由不充分，本院不予支持。原审认定事实清楚，实体处理适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费850元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏茂中
审 判 员 熊剑洪
代理审判员 徐小雁
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 黄 琴