天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民初870号
原告:周敬淼，男，1956年3月22日出生，农民，住湖南省南县。
委托诉讼代理人:张悦,天津坤德律师事务所律师。
委托诉讼代理人:孙月,天津坤德律师事务所律师。
被告:天津浩地集团有限公司，住所地红桥区丁字沽一号路329号322。
法定代表人:段磊，董事长。
委托诉讼代理人:赵萍,女，公司职员。
委托诉讼代理人:李程成，天津津孚律师事务所律师。
第三人:湖南省第六工程有限公司，住所地长沙市天心区劳动西路296号7楼。
法定代表人：陈光乐，董事长。
委托诉讼代理人:杜果,北京市中创律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李剑鹏,北京市中创律师事务所律师。
原告周敬淼与被告天津浩地集团有限公司（以下简称浩地公司）及第三人湖南省第六工程有限公司（以下简称湖南第六工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月9日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周敬淼及其委托诉讼代理人张悦、孙月，被告浩地公司的委托诉讼代理人赵萍、李程成，第三人湖南第六工程公司的委托诉讼代理人杜果、李剑鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周敬淼向本院提出诉讼请求：一、判令湖南第六工程公司支付原告工程款57728085.96元并按中国人民银行同期贷款利率支付自2014年11月10日至判决生效之日止的逾期付款违约金；二、判令浩地公司在欠付工程款范围内承担给付责任；三、判令原告对涉诉工程折价或者拍卖的价款优先受偿；四、本案诉讼费用由湖南第六工程公司与浩地公司共同承担。审理期间，原告撤回对湖南第六工程公司的起诉，并变更诉讼请求为：一、判令被告浩地公司向原告周敬淼支付以下各项费用：1、向原告支付工程款35692460.4元及逾期付款利息（自2013年9月1日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、向原告赔偿以房抵债损失2401796元及逾期付款利息（自2012年6月12日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、向原告赔偿商品混凝土货款损失2718000元及逾期付款利息（自2015年7月25日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；4、向原告赔偿承兑汇票贴现利息损失1304050元及逾期付款利息（自2013年1月1日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；5、向原告赔偿停工期间所造成的人工、租赁费损失4690491元。二、判令原告对涉诉工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年6月16日，第三人湖南第六工程公司与被告浩地公司签订《天津市建设工程施工合同》，根据合同约定，第三人承包被告开发的坐落天津市宁河县的施工工程。开工日期2010年6月16日，竣工日期2011年11月30日，合同总价79683479元。合同签订后，原告进场施工。后由于被告未依约履行给付工程款义务且由于被告指定的分包工程延期及甲供材延误等原因，造成原告多次窝工，工期被迫顺延。2013年9月，因被告人去楼空，涉案工程彻底停工。三年多来，原告多次向被告主张权利，但均未得到解决。为维护自身合法权益，原告提出诉讼，望法院支持原告的诉讼请求。
被告浩地公司辩称，不同意向原告支付工程款。主要理由：1、原、被告以及第三人曾于2014年2月1日对涉诉工程已完工部分工程量进行过确认。依据天津市北方建设监理事务所出具的确认单，确认涉诉工程已完工程量为总工程量的84%，截至2013年1月31日，我公司已支付工程款为总工程量的69.5%，即已超出实际施工进度应付款金额；2、对于我公司已付款56133474.64元部分，其中包含涉诉工程在建房屋34-1401号房屋、44-1401号房屋分别冲抵的工程款1084324元、1317472元，以及蓝盾门的承诺款354756元；3、就本案涉诉工程向案外人唐山市嘉澍工贸有限公司（以下简称嘉澍公司）支付的混凝土货款部分，我公司已根据收到的承诺计入向原告支付的已付款中，因我公司实际未支付该笔费用，可以将原告主张的依据生效判决确认的混凝土货款及利息等损失共计2718000元在已付款中予以扣除，但鉴于存在893935元的承诺我公司尚未收到，应将该部分数额计入已付款中；4、对于承兑汇票贴现利息部分，被告接收承兑汇票的行为应视为其认可该种付款方式，不同意支付。对于承兑汇票系我公司出具以及原告主张的贴息数额没有异议。请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。
第三人湖南第六工程公司述称，同意原告的诉讼请求，在被告未支付工程款中，存在第三人应享有的部分，对此原告与第三人在案外已达成协议。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据和事实，本院认定如下：
原告向本院提供施工人员工资表、电梯租赁合同及付款确认单、脚手架租赁合同、空调栅栏制作合同、天津安达顺起重设备公司给原告与第三人的回函，证明原告的损失情况。被告对此真实性均不予认可。本院结合鉴定意见及补充说明对原告的损失部分予以确认。
被告向本院提供宁河朝阳花园施工项目对账单、情况说明、确认单，证明截至2013年1月31日，被告已向第三人支付工程款55364837.64元，工程款付款比例为69.5%。被告与第三人对被告提供的上述证据均不予认可，认为对账单出具的时间为2013年2月1日，但此后原告仍在继续组织施工，故对账单以及确认单等均不能作为最终结算依据。本院对上述证据的真实性予以确认。
第三人向本院提供协议一份，证明原告确认在收到被告支付款项中应优先向第三方支付工程款、材料费、劳务费、租赁费、税金以及代付投资费、管理费、资金占用费。原告对该协议的真实性认可。被告认为该协议与其无关。本院认为，该协议系原告与第三人签订，原告对该协议真实性不持异议，故本院对该协议的真实性予以确认。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:
2010年6月16日，被告浩地公司与第三人湖南第六工程公司签订《天津市建设工程施工合同》，约定：第三人承建被告开发建设的坐落于天津市宁河县的施工工程。施工范围包括设计图纸范围内的土建工程、装饰装修工程（初装修）、给排水工程（不含消防喷淋系统、消火栓系统、不含卫生洁具），给水工程到进口阀门采暖工程、电气照明工程（不含地下室配电间的开关柜、电表箱）以及非消防弱电工程（预埋线管、盒及管内穿铁丝）等，图纸所注明的全部工程（水电、电表、热计量表、打桩工程、消防工程、电梯等图纸有特殊注明的除外）。本合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款79683479元。开工日期2010年6月16日，竣工日期2011年11月30日。对于工程款（进度款）支付，双方约定，本工程开工后按施工进度付款，发包人每月接到承包人提交的已完工程量报表后七个工作日内，按照承包人的实际完成的工程进度支付工程款（按每月完成量的75%支付工程款），工程竣工验收合格后十日内，发包人累计向承包人付款至总造价的95%工程款，扣留5%作为工程质量保证金，发包人按照各分项工程保修时间届满时一个月内全部付清。
湖南第六工程公司与周敬淼签订《合作项目内部承包合同》，双方约定由湖南第六工程公司与浩地公司就涉诉工程签订施工合同，由周敬淼自筹资金、自担风险、自负盈亏，并承担和履行合同规定的承包人的全部责任和义务，负责施工项目从开工直至竣工验收结算完毕及工程保修期满全过程管理。湖南第六工程公司按本协议的规定向周敬淼收取管理费，在报建、招投标过程中应由施工单位承担的各项费用、施工过程中所发生和承担的各项费用、工程保修期间所发生的费用、直至该协议终止前所发生的其他应由施工单位承担的各项费用均由周敬淼承担，同时由周敬淼承担履行合同中所发生的各种赋税。周敬淼未取得建筑施工企业资质，本案涉诉工程由周敬淼实际施工，现该工程尚未完工，目前仍处于停工状态，桩基及主体工程已经通过质量验收。
2012年6月12日，被告与第三人签订以房抵（工程、材料）款协议书，约定将涉诉工程在建房屋34-1401号房屋、44-1401号房屋分别冲抵工程款1084324元、1317472元。原告主张对上述房屋冲抵的工程款予以清偿。第三人已将34-1401号房屋所抵工程款债权转让与案外人，不具备交付条件。44-1401号房屋已被查封。
案外人嘉澍公司为涉诉工程混凝土供货商，所涉货款及款项为甲供材料，由浩地公司承担。2014年9月，嘉澍公司将湖南第六工程公司及浩地公司诉至天津市宁河区人民法院，请求判令湖南第六工程公司、浩地公司共同给付混凝土货款3657450元以及给付逾期付款利息。天津市宁河区人民法院作出一审判决后，湖南第六工程公司向本院提起上诉，本院作出(2015)二中民二终字第192号生效判决，判决：“一、撤销天津市宁河县人民法院（2014）宁民初字第3295号民事判决；二、上诉人湖南省第六工程有限公司于本判决生效之日起给付被上诉人唐山市嘉澍工贸有限公司货款2560182.5元，并以2560182.5元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的标准给付自2014年9月28日至本判决确定给付之日止的利息；三、驳回被上诉人唐山市嘉澍工贸有限公司的其他诉讼请求。”2015年7月24日，天津市宁河县人民法院（2015）宁执字第2878号执行裁定书，冻结、扣划湖南省第六工程有限公司存款2718000元。
本案审理期间，经原、被告及第三人核对，截至2015年7月31日，被告浩地公司已支付工程款56133474.64元。在上述已付工程款中，包含涉诉工程在建房屋34-1401号、44-1401号房屋分别冲抵工程款1084324元、1317472元以及蓝盾门的承诺款354756元。对于嘉澍公司混凝土货款部分，浩地公司已将该部分所涉款项计入已付款中，但该部分货款已由湖南第六工程公司实际支付。
2016年11月4日,原告向本院递交鉴定申请，要求对原告施工的“天津市宁河县工程”已完工程造价（合同外变更部分）、相关损失费用（包括室外电梯租赁费用、脚手架租赁费用、人员工资费用进行鉴定。经原告、被告及第三人公开摇号选定河北光大工程造价咨询有限责任公司对本案工程进行鉴定。但在2017年5月初，原告及第三人向本院递交请求变更鉴定机构申请，被告亦同意变更鉴定机构。后，三方于2017年5月11日经过公开摇号选取天津滨海旺辉工程咨询有限公司作为鉴定单位对本案涉诉工程进行造价及相关损失鉴定。本院于2017年6月29日委托天津滨海旺辉工程咨询有限公司依据原告申请内容进行鉴定。2017年10月25日，天津滨海旺辉工程咨询有限公司出具鉴定意见书，结论为：“已完成工程造价及相关损失鉴定金额共计8403640元。其中损失数额为4690491元”。经本院主持对鉴定意见书进行质证，原告及第三人对鉴定部门出具的鉴定意见没有异议。被告对鉴定部门出具的鉴定意见中第九项关于保温材料变更产生的费用以及索赔损失、空调格栅损失、冬雨季施工损失存有异议，其他部分认可鉴定意见。对此，鉴定专家出庭接受质询，并对被告提出异议部分进行回复。根据该鉴定结论以及合同约定，原告已完工程造价为83396628元（79683479元+3713149元）。
2018年2月1日，天津滨海旺辉工程咨询有限公司向本院出具补充说明，将原告主张的索赔损失部分进行变更，变更后损失数额为2868296元。
本案审理期间，各方当事人均认可涉诉工程中涉及门窗工程系案外人分包施工，在本案造价鉴定中已包含门窗部分的工程价款。
本院认为，本案的争议焦点为：1、浩地公司未付工程款以及利息的认定；2、原告主张损失的认定；3、原告对涉诉工程折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权。围绕争议焦点，本院阐述如下：
1、关于工程款及逾期付款利息的认定。
订《天津市建设工程施工合同》，以及第三人湖南第六工程公司与原告周敬淼签订《合作项目内部承包合同》，将涉诉工程交由不具有建筑施工企业资质的周敬淼实际施工，周敬淼作为个人不具有对涉诉工程施工的资质而借用第三人湖南第六工程公司的资质承包了涉诉工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；。第四条规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，上述施工合同及内部承包合同应属无效合同。原告对涉诉工程进行了实际施工，该工程主体及桩基部分已经验收
原告对涉诉工程进行了实际施工，该工程主体及桩基部分已经验收合格，涉诉工程未能继续施工系被告所致，且其对原告已施工部分未提出工程质量抗辩，故被告应向原告支付已完工程款。结合合同约定及鉴定结论，原告已完工程造价为83396628元。对于已付款部分，经原、被告及第三人核对，截至2015年7月31日，被告浩地公司已支付工程款56133474.64元。在上述已付工程款中，包含涉诉工程在建房屋34-1401号、44-1401号房屋分别冲抵工程款1084324元、1317472元及蓝盾门的承诺款354756元。涉及蓝盾门的问题，三方已达成一致，将该部分作为已付工程款部分，不予扣减。对于34-1401号在建房屋冲抵工程款的问题，鉴于该房屋所涉债权已被转让，案外人已就该债权部分向被告提起诉讼，本院不予涉及。对于44-1401号在建房屋冲抵工程款1317472元，因被告并未履行《以房抵（工程、材料）款协议》，权利人以房抵债的目的未能实现，原告可以选择要求被告直接给付相应的工程款，故本院将该笔款项在已付工程款中予以扣除。
对于混凝土货款部分，原告主张依据合同约定，工程所涉货款为甲供材料，应由被告承担。根据(2015)二中民二终字第192号生效判决，判令由第三人湖南第六工程公司给付嘉澍公司货款2560182.5元，并以2560182.5元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的标准给付自2014年9月28日至该判决确定给付之日止的利息。法院冻结、扣划第三人湖南第六工程公司存款2718000元。故原告主张该笔费用被告并未实际支付，应在已付款中予以扣除，第三人认可由原告在本案中主张该笔费用。对此，被告对于嘉澍公司混凝土货款及损失部分2718000元计入已付款中无争议，但主张被告尚存893935元承诺并未收到，应在已付款中予以增加。本院认为，对于嘉澍公司混凝土货款，依据合同约定应由被告支付，但根据生效判决，被告公司已实际支付，虽被告主张尚有承诺并未收取，但对于该部分内容已由生效判决予以认定，故对被告的该项抗辩主张，本院不予支持。
原告撤回对湖南第六工程公司的起诉，系其真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以准许。
综上，浩地公司尚欠工程价款为31298625.4元[83396628元-（56133474.64元-1317472元-2718000元）]。
其次，关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程款价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：…（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案涉诉工程尚未交付,且在诉讼前双方未就工程款进行结算,故原告主张的逾期付款利息应自其起诉之日即自2016年11月9日起算。本院支持原告自2016年11月9日至判决确认实际给付之日，以工程欠款31298625.4元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的诉讼请求，对于原告超出该部分请求，本院不予支持。
2、关于原告主张停工损失以及承兑汇票损失的认定。
首先，对于停工损失的认定。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术材料的，承包人可以顺延工程工期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。原告主张其存在人工损失、脚手架及电梯租赁损失，并申请进行损失鉴定。鉴定部门进行现场勘查，结合原告提供的租赁合同对索赔损失鉴定数额为4690491元。之后，鉴定单位于2018年2月1日向我院递交补充说明，对索赔损失的鉴定意见进行了变更及说明，变更数额为2868296元。本庭组织当事人进行质证，周敬淼及湖南第六工程公司对该变更损失数额不予认可，浩地公司认为不应支付该项损失。对此，本院认为，本案中，原告作为实际施工方，完成了桩基工程、主体工程等工程施工后，因浩地公司原因致涉诉工程停工，后经相关政府部门协调，涉诉工程至今仍处于停工状态，故原告产生相应的停工、窝工损失，被告应负有赔偿责任。关于损失部分，因涉诉工程停工，原告采取指派人员留守等措施有利于保护涉诉工程现场，产生的人工工资以及机械租赁费用均属客观损失。虽原告单方提供的租赁合同等证据不能足以证明原告的损失情况，但鉴定单位在鉴定时已结合市场价格因素，对损失的计算采取相对较低标准。且综合考虑涉诉工程停工的原因、鉴定意见、补充说明以及考虑到在涉诉工程停工后租赁机械长达多年，原告，对于由此发生的机械租赁费亦存在扩大损失的过错等情况，鉴定结论客观、公允。故本院认定被告支付原告停工损失2868296元。
其次，对于承兑汇票贴现利息损失问题。原告主张被告应以现金或支票的方式及时支付工程款，但被告以承兑汇票的形式支付部分工程款，以致原告产生贴现利息损失1304050元。对此，被告对于以承兑汇票支付部分工程款以及贴息产生的数额不持异议，但当庭陈述虽合同有约定，但在被告以承兑汇票方式向原告支付工程款时，原告也接收了，应视为其同意该种方式的给付，由此产生的贴息损失应由原告自行承担。对此，本院认为，被告给付原告承兑汇票之时已经负有给付工程款的义务，原告收取承兑汇票不能及时兑现，承兑期限就是被告逾期给付工程款的期限，由此产生的利息损失，系客观发生的损失，应由被告承担。故对于原告对承兑汇票贴现利息损失1304050元的主张，本院予以支持。对于超出该部分主张，本院不予支持。
3、关于原告对涉诉工程折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权。
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。故，原告就涉诉工程主张优先受偿，符合法律规定，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条、第十七条、第十八条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，判决如下：
一、本判决生效之日起十日内，被告天津浩地集团有限公司支付原告周敬淼工程款31298625.4元,并向原告周敬淼支付欠付工程款利息，自2016年11月9日至判决确认给付之日止，以工程款31298625.4元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；
二、本判决生效之日起十日内，被告天津浩地集团有限公司赔偿原告周敬淼停工损2868296元；
三、本判决生效之日起十日内，被告天津浩地集团有限公司赔偿原告周敬淼承兑汇票贴现利息损失1304050元；
四、原告周敬淼就“天津市宁河县”已完工程折价或者拍卖的价款有权优先受偿；
五、驳回原告周敬淼其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费357861元，原告周敬淼负担75151元、天津浩地集团有限公司负担282710元；鉴定费共计426200元，原告周敬淼负担264244元、被告天津浩地集团有限公司负担161956元。
如不服本判决，可在收到本判决之日起十五日内向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。
审 判 长 张晓彤
代理审判员 苏美玉
人民审判员 王秀惠
二〇一八年二月九日
书 记 员 穆 艺