浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙06行终428号
上诉人（原审原告）李妹珍(曾用名李美珍),女,1966年10月20日出生,汉族,住绍兴市越城区。
委托代理人梁明富,浙江元培律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）绍兴市人力资源和社会保障局。住所地绍兴市越城区曲屯路***号。
法定代表人黄奇凡，局长。
委托代理人徐燕，女，该单位工作人员。
委托代理人倪伟永，男，该单位工作人员。
上诉人李妹珍因养老保险缴费年限行政核定一案，不服绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602行初137号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告于1981年5月进入原绍兴县鉴湖区服装厂工作，1992年10月经绍兴市越城区劳动人事局核准为县（区）属大集体职工，并核准工龄为11年1个月。1996年7月，绍兴市华丰针织印染实业总公司以未办理请假手续、未来企业上班、违反了企业制度为由，对原告作出了自动离厂的处理决定。2016年10月，经被告下属单位绍兴市社会保险事业管理局对原告的缴费年限核定，原告养老保险缴费年限由实际缴费年限和被征地农民折算5年职工养老保险组成，合计22年。绍兴市从1992年2月份起开始实行职工个人缴纳基本养老保险费制度。庭审中，原告向法庭出示了其持有的《职工养老保险手册》，该手册记载原告于1993年1月至1996年8月缴纳了职工基本养老保险费。为此，本案立即予以休庭。绍兴市越城区社会保险事业管理服务中心根据被告的指令，依据《越城区企业在职职工养老保险花名册》、《绍兴市企业在职职工养老保险人员增减情况表》以及原告持有的《职工养老保险手册》参保缴费记载情况等调查的事实，重新核定原告基本养老保险实际缴费时间为1992年11月开始至1996年8月，1999年11月至2016年10月，比原告持有的《职工养老保险手册》参保缴费记载时间多二个月；根据《绍兴市人民政府关于印发绍兴市区被征地农民养老保障制度并轨实施意见的通知》（绍政发[2013]42号）规定，根据原告系被征地农民的事实，其养老保障折算为职工基本养老保险缴费年限5年。
被告根据原浙江省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险〔1995〕221号）文件精神，结合原告自动离职的实际，对原告的连续工龄从其重新参加工作之日起予以计算，对其自动离职前未进行实际缴费年限的工龄不核准为原告的连续工龄。原告认为被告未将原告自动离职前未进行实际缴费年限的工龄不核准为连续工龄的行政行为，违反了原国家劳动部关于“因自动离职处理发生的争议应按除名处理”、“除名前的连续工龄与重新就业后的工作时间，可以合并计算为连续工龄”等相关规定，导致原告退休后的权益严重受损，遂成讼。诉讼中，原告申请对原浙江省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险〔1995〕221号）文件第一条、第二条规定的内容进行合法性审查。
原审法院审理认为，《浙江省职工基本养老保险条例》第六条规定：“县级以上劳动保障行政部门主管本行政区域内职工基本基本养老保险工作。”第十八条第二款规定：“……职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限。”故被告具有对本行政区域内职工基本养老保险缴费年限核准的法定职责。本案争议焦点是原告自动离职前未缴纳养老保险的工龄应是否视同为缴费年限的问题。
对自动离职的职工视同缴费年限计算的法律适用问题，主要由以下三个文件进行规范：一是原劳动部办公厅《关于除名职工重新参加工作后工龄计算问题的复函》（劳办发[1994]376号）规定：“由于违犯劳动纪律受到除名处理的职工，除名前的连续工龄与重新就业后的工作时间，可以合并计算为连续工龄。”二是原劳动部办公厅《对<关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示>的复函》（劳办发（1995）104号）第3条规定：“关于除名职工连续工龄计算时效的溯及力问题，我们意见，应从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间。”三是原浙江省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险〔1995〕221号）第一条规定：“职工受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职的，或者自动离职的，其连续工龄应从重新参加工作之日起计算。实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后，他们在受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职的，或者自动离职以前的实际缴费年限可与重新参加工作后的缴费年限合并计算。”第二条规定：“职工由于违反劳动纪律被除名的，其连续工龄和缴费年限按下列办法处理：1、在实行职工个人缴纳基本养老保险费制度之前被除名的，从重新参加工作之日起计算连续工龄。2、在实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后被除名的，除名职工个人缴纳养老保险费的时间，可与重新参加工作后的工作年限合并计算为连续工龄，其实际缴费年限也可以合并计算。”根据该三个文件规定，自动离职（除名）职工计算连续工龄的起始时间为职工个人实际缴纳养老保险费的时间，之前的工龄不能计算连续工龄即不能作为视同缴费年限计算。被告未认定原告李妹珍视同缴费年限问题符合上述规定。
关于原浙江省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险〔1995〕221号）文件的效力问题。《中华人民共和国社会保险法》第十三条规定：“国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。”但该条适用的前提是，确定为被视同缴费年限期间的情况下，应当缴纳的基本养老保险费的承担主体应当是政府，但并未对视同缴费年限的计算认定作出诠释。《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条第二款规定：“前款所称缴费年限，是指职工个人和其所在用人单位、城镇个体劳动者分别按规定足额缴纳基本养老保险费的年限。国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限。”根据地方性法规《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条第二款的规定，认定视同缴费年限应当符合国家和本省有关规定，故原告提请审查的规范性文件并没有与上位法相冲突，提请审查的规范性文件条款不存在违反法律规定的情形，原告要求确认违法的理由不成立，不予支持。至于原告在庭审中提出社会保险事业管理部门对其实际缴纳基本养老保险费核定有误的问题，因该事项不属本案审理范围，不作阐述。且被告已督促下级机关绍兴市越城区社会保险事业管理服务中心重新作出了正确的核定，原告可向社会保险事业管理部门申请办理。现依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告李妹珍的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告负担。
上诉人李妹珍上诉称：一、一审判决以《浙江省职工基本养老保险条例》循环自证浙劳险〔1995〕221号文件合法性系适用法律错误。根据被上诉人答辩及举证，浙劳险〔1995〕221号文件是其作出被诉行政行为的唯一依据，上诉人于一审中对该文件合法性提出审查要求，然一审法院未将其作为焦点之一进行裁判。1.该文件系省级政府部门的规范性文件，不能作为行政诉讼依据，其规定把“可以合并计算连续工龄”的情况强行分为实行养老保险制度之前与之后两类，并作出不同规定，缩小了上位法规定的权利主体范围，与上位法严重抵触，且违反了劳动法第七十条及国发［1995］6号文件规定的劳动者享受社会养老保险待遇的基本原则，同时违反立法法第九十三条法不溯及既往和有利于相对人利益的基本原则。2.《中华人民共和国社会保险法》、《浙江省职工基本养老保险条例》等法律法规均未对视同缴费年限的计算认定作出诠释，一审在认定浙劳险〔1995〕221号文件合法性时，引用《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条第二款规定直接得出不冲突的结论，属于循环自证。二、一审判决遗漏事项。我市自1992年2月起实行职工养老保险个人缴费制度，上诉人于1992年11月起实际缴费，故上诉人自1981年5月至1992年10月的工龄应依法作为视同缴费年限予以确认。一审在查明被上诉人认定上诉人实际缴费年限存在错误的情况下，未作任何处理，有违行政诉讼法。三、一审判决严重违反法定程序。1.被上诉人行政负责人未到庭，但一审判决书中却出现了“被上诉人负责人梁吉慧（副局长）到庭”的表述。2.一审在被上诉人未提交《浙江省职工基本养老保险基本条例》的情况下，认定其为被上诉人作出被诉行政行为的规范性文件依据，有违程序公正。请求撤销一审判决，依法改判并支持上诉人一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人于二审中更正一审第一项诉讼请求为“于1981年5月至1992年1月的工龄为视同缴费年限”。
被上诉人绍兴市人力资源和社会保障局答辩称：1.被上诉人所作决定符合法律规定。上诉人于1981年5月进入鉴湖区服装厂工作，1992年10月经越城区劳动人事局批准转为县以上大集体身份（核定其连续工龄为11年1个月），1996年7月绍兴市华丰针织印染实业总公司对原告作出自动离厂的处理决定。根据原省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险〔1995〕221号文件）规定，在实行职工个人缴纳基本养老保险费制度之前自动离职的，从重新参加工作之日起计算连续工龄；在实行职工个人缴纳基本养老保险费制度之后自动离职的，职工个人缴纳养老保险费的时间，可与重新参加工作后的工作年限合并计算为连续工龄，其实际缴费年限也可以合并计算。2016年10月经被上诉人下属单位绍兴市社会保险事业管理局对其缴费年限核定，上诉人养老保险费年限由实际缴费年限（1999年11月-2016年10月）和被征地农民折算5年职工养老保险组成，合计22年。2.一审判决不存在漏判情形。依据《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条第二款规定，被上诉人对上诉人只作出了视作缴费年限认定这一行政行为。上诉人的实际缴费年限由越城区社保中心查询所得，并非被上诉人作出。3.将未缴费年限视作缴费年限应有依据。视作缴费年限系将职工未缴费工龄视为缴费，有严格要求，上诉人应提供政策依据证明其情形可视作缴费年限。本案被上诉人依据浙劳险〔1995〕221号文件将其部分工作年限不视作缴费年限符合规定。此外，被上诉人行政机关负责人一审确未出庭应诉，但不影响行政行为合法性。请求驳回上诉，维持原判。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：根据《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条第二款规定，国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限。故对于上诉人李妹珍是否存在视同缴费年限情形，被上诉人绍兴市人力资源和社会保障局有权根据包含浙劳险〔1995〕221号《浙江省劳动厅关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》在内的相关规范性文件作出认定。
关于连续工龄与视同缴费年限的关系，国发［1995］6号《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》附件二《企业职工基本养老保险社会统筹与个人账户相结合实施办法之二》中明确，实行个人缴费制度前，职工的连续工龄可视同缴费年限。至于连续工龄计算问题，根据《劳动保险条例实施细则修正草案》第三十九条等规定，除经组织调动等特殊情形外，职工离开企业前的工作时间不计算连续工龄。对此，劳办发（1995）104号《劳动部办公厅对“关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示”的复函》中亦明确，关于除名职工连续工龄计算时效的溯及力问题，应从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间。故浙劳险〔1995〕221号《浙江省劳动厅关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》既未违反上位法立法精神，亦未破坏职工基本养老保险制度相关政策统一性，上诉人认为该文件违反上位法的主张本院不予支持。本案中，1996年7月，绍兴市华丰针织印染实业总公司对上诉人作出自动离厂的处理决定，被上诉人认定其此前的工龄不得计算为连续工龄，故不能视同缴费年限，并无明显不当。
上诉人实际缴费年限认定是否正确不属于本案审查范围，上诉人相关上诉意见本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，结论并无不当，但经二审核实，一审判决关于被上诉人负责人到庭情况的记载确实有误，梁吉慧并非被上诉人法定代表人，也未到庭参加一审诉讼活动，本院对此予以指正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李妹珍负担。
本判决为终审判决。
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审判长 范卓娅
审判员 傅芝兰
审判员 蒋 瑛
二〇一七年十二月二十六日
书记员 王雪莹