湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民一终字第406号
上诉人（原审被告）李罡。
委托代理人刘朝阳，湖南惟明律师事务所律师。
委托代理人叶宇林，湖南惟明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路36号。
法定代表人谈毅，该公司董事长。
委托代理人赵敏。
原审被告李宁湘。
委托代理人雍明富。
上诉人李罡因与被上诉人湖南省第三工程有限公司、原审被告李宁湘建设工程施工合同纠纷一案不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2013）岳民商初字第239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月29日受理后，依法组成由审判员陈卫平担任审判长，审判员肖锋、罗亮参加的合议庭，于2013年11月14日公开开庭进行了审理，代理书记员刘欣担任记录。上诉人李罡及其委托代理人刘朝阳、叶宇林，被上诉人湖南省第三工程有限公司的委托代理人赵敏，原审被告李宁湘的委托代理人雍明富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：原告湖南省第三工程有限公司承建湘潭九华经济区学府西路工程。2007年12月28日，原告与被告李宁湘签订《湘潭九华经济区学府路路基工程及明渠土方工程分包协议》，协议约定将原告方承建工程中的路基工程的部分工作承包给李宁湘施工。2009年1月12日，原告与被告李罡、李宁湘签订《分包协议》，协议约定原告将原由李宁湘承包的学府西路路基工程及明渠土方工程的未完成部分转交由被告李罡承包施工，被告李宁湘退出工程承包。《分包协议》第十三条约定原告与两被告协商一致，被告李宁湘将自己有关湘潭九华经济区学府路路基工程及明渠土方工程分包的所有债权债务全部转让给被告李罡。《分包协议》第十四条约定，被告李罡向原告缴纳信誉保证金400万元之日起生效。《分包协议》签订后，被告李罡未向原告缴纳信誉保证金。2009年3月8日，原告向被告李罡发出催缴保证金的函，被告李罡拒绝签收，保证金至今亦未缴纳。该工程现已施工完毕。被告李罡与原告之间就工程承包发生纠纷后，2011年6月6日，李罡向岳塘区人民法院提起诉讼，要求湖南省第三工程公司支付工程款，经审理查明李罡提供的证据不能证实双方就工程施工进行了验收、结算，李罡提供的结算，系其单方作出，不具有法律效力，李罡起诉湖南省第三工程有限公司支付工程款没有具体的诉讼请求和事实理由，岳塘区人民法院以（2012）岳民商初字第259-1号民事裁定书裁定驳回了李罡的起诉。李罡不服提起上诉，湘潭市中级人民法院以（2013）潭中民一终字第48号民事裁定书裁定驳回了李罡的上诉，维持原裁定。原告认为李罡在《分包协议》签订后不履行缴纳信誉保证金的义务致使合同目的不能实现，却恶意提起诉讼，侵犯原告的合法权益，故原告提起诉讼，诉请法院确认原、被告三方签订的《分包协议》未生效，并判令解除《分包协议》。
原判认为：《分包协议》系原告湖南省第三工程有限公司与被告李罡、李宁湘自愿签订，合同中约定被告李罡应当向原告缴纳信誉保证金400万元，《分包协议》属于生效条件的合同。在民事活动中当事人可以对合同的效力约定附条件，被告李罡没有缴纳信誉保证金，合同中约定的生效条件未成就，则合同未生效，原告诉请法院确认《分包协议》未生效符合法律规定，予以支持。被告李罡辩称合同中约定的债权债务全部转让给了李罡，保证金也就应当一并转让给被告李罡，不存在继续缴纳的问题，该辩称与合同对生效条件的约定不符，合同中的第十三条只有在第十四条中的生效条件成就后才发生法律效力，即应当是在被告李罡将信誉保证金向原告缴纳后，被告李宁湘才将自己有关湘潭九华经济区学府路路基工程及明渠工程分包的所有债权债务全部转让给被告李罡，缴纳信誉保证金是生效条件，信誉保证金不是合同中转让的债权债务指向的对象，被告李罡的辩称不符合合同三方的真实意思表示，亦不符合逻辑，不予采纳。原告主张合同未生效，被告李宁湘主张合同不具备生效条件已解除，被告李罡主张合同已生效应继续履行。经查明，原、被告之间的纠纷系被告李罡未按《分包协议》缴纳信誉保证金引起，被告李罡应承担本案全部责任。原告与被告李罡、李宁湘在签订《分包协议》后，被告李罡经催缴后一直没有缴纳信誉保证金，《分包协议》一直没有生效，现《分包协议》中约定的工程已实际施工完毕，被告李罡所举证据也不足以证明其系实际施工人实际履行了合同义务，《分包协议》已无生效可能，《分包协议》作为一个自始至终未生效且无生效可能的合同，原告诉请解除与法律规定不符且已无实际意义，对原告的该诉请法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十五条之规定，遂判决：一、原告湖南省第三工程有限公司与被告李罡、李宁湘签订的《湘潭市九华经济区学府西路路基工程及明渠土方工程分包协议》未生效；二、驳回原告湖南省第三工程有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费20000元，由被告李罡负担。。
一审宣判后，李罡不服上诉称：1、原判认定事实错误，双方签订的合同符合法律规定，是一份依法成立的生效合同，上诉人已履行了自己的义务，被上诉人所述的合同不生效的理由不符合客观事实，依法不能成立；2、原判适用法律错误，被上诉人既请求确认合同未生效，又请求解除合同，属于诉讼请求不明。综上请求二审撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人湖南省第三工程有限公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
原审被告李宁湘答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
二审期间被上诉人湖南省第三工程有限公司申请证人黄意德出庭作证，拟证明本案所涉及工程系李宁湘实际施工。上诉人质证认为证人与当事人之间有利害关系，证言不真实，被上诉人湖南省第三工程有限公司、原审被告李宁湘对证人证言没有异议。
本院认为，证人黄意德的证言与本案的处理没有关联性，不予采信。
经审理查明，原判认定的事实基本清楚，证据确凿、充分，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第四条的规定，禁止未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的承包人承包建设工程，以及承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人或将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中湖南省第三工程有限公司与李罡、李宁湘20**年1月12日签订的《湘潭市九华经济区学府西路路基工程及明渠土方工程分包协议》，其合同约定湖南省第三工程有限公司将分包给李宁湘承建的学府路工程中的路基施工、明渠土方工程的未完成部分转包给李罡，该行为不属于一般的劳务发包，而是一种建设工程分包，且李罡作为个人不具有建筑施工企业资质，故湖南省第三工程有限公司与李罡、李宁湘20**年1月12日签订的《湘潭市九华经济区学府西路路基工程及明渠土方工程分包协议》违反了违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同，合同的效力问题是法律问题而非事实问题，人民法院可依职权认定合同无效。因此湖南省第三工程有限公司起诉请求确认合同未生效，并判令解除的诉讼请求不应予以支持，李罡上诉称合同依法成立并生效，上诉人已实际履行合同义务的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，但适用法律错误，处理不当。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2013）岳民商初字第239号民事判决；
二、被上诉人湖南省第三工程有限公司与上诉人李罡、原审被告李宁湘20**年1月12日签订的《湘潭市九华经济区学府西路路基工程及明渠土方工程分包协议》无效；
三、驳回被上诉人湖南省第三工程有限公司请求确认湖南省第三工程有限公司与上诉人李罡、原审被告李宁湘20**年1月12日签订的《湘潭市九华经济区学府西路路基工程及明渠土方工程分包协议》未生效并判令解除的诉讼请求。
本案一审案件受理费20000元，二审案件受理费20000元，合计40000元，由上诉人李罡负担13000元，被上诉人湖南省第三工程有限公司负担14000元，原审被告李宁湘负担13000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫平
审 判 员 肖 锋
审 判 员 罗 亮
二〇一四年四月九日
代理书记员 刘 欣
附依据法律条文：
《中华人民共和国建筑法》
第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”
《中华人民共和国合同法》
第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”
第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（二）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；…”