中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016）最高法民申2310号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：天津市君谊互动广告发展有限公司。住所地：天津市和平区保定道35号新华大厦1101室。法定代表人：范军，该公司经理。委托代理人：车行义，北京市盈科律师事务所律师。委托代理人：王建一，天津市君谊互动广告发展有限公司副经理。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：天津市公交广告有限公司。住所地：天津市河北区正义道与红星路交口公交汽车站内。法定代表人：张家明，该公司总经理。委托代理人：张盈，天津张盈律师事务所律师。委托代理人：王萌，天津张盈律师事务所律师。再审申请人天津市君谊互动广告发展有限公司（以下简称君谊公司）因与被申请人天津市公交广告有限公司（以下简称公交公司）联营合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院（2015）津高民二终字第0028号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。君谊公司申请再审称：（一）一、二审判决认定部分基本事实缺乏证据证明。君谊公司履约费用包括日常性工作开支[君谊公司依据涉案《公交站杆站牌项目合作合同》（以下简称合作合同）约定产生的履约费用]和特殊性工作开支（依据公交公司下达的相关派工单产生的履约费用），具体工作项目是合同约定的“全市2400个站点维修、维护（包括日常清洁）、开线、延线、调线”，与之相对应的费用是必然的支出。相关派工单、工作单、收款“白条”形成证据链条，君谊公司履约的证据确实充分，应当认定具体数额为11308876.36元，但一、二审判决对于君谊公司直接损失中的维修、清洁、开、延、调站杆站牌费用的认定，片面地仅以发票、收据为据，只认定3105289元不当。（二）一、二审判决适用法律确有错误。公交公司于2010年11月单方提出解除合同，君谊公司对此并未认可。但公交公司单方解约在业内影响巨大,直接导致广告客户不再与君谊公司签订广告合同，以致合作合同的履行处于有名无实的状态。君谊公司为了避免损失的进一步扩大，保持该700个站点站杆牌广告位置不空置及美化市容等多方面考虑，粘贴了公益广告。一、二审判决不予认定已建成700个站杆站牌的经营损失错误。公交公司未交付1604个公交站点属于根本性违约，导致君谊公司的合同目的无法实现。一、二审判决查明公交公司的保底分成为450万元，却在否定君谊公司主张的预期可得利益损失时均以保底分成45万元为依据，明显错误。因公交公司违约，自2005年至2008年只陆续“批准”建杆点位700个，不能反映700个站杆的准确成本和经营利润，君谊公司2010年的经营成本高于上年，故选择经营成本较高的2010年，又进一步选择经营成本最高的7月份损益表（由税务机关备案）为标准，并增列了利息成本（民间借贷的资金成本），由此计算每个站杆每月广告经营利润是430元。该430元是最保守的利润数，作为预期可得利益的赔偿标准，符合法律规定的证据采信规则，一、二审判决不予认定不当。一、二审判决对于君谊公司主张的预期可得利益（间接损失）赔偿不予支持或酌定补偿，明显违反合同约定和法律规定。综上，君谊公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。公交公司提交意见称：（一）公交公司没有违约行为，不应承担赔偿责任。根据合作合同的约定，站杆站牌建设经营的审批手续应由君谊公司全面负责，公交公司仅在收到通知后履行必要的协助义务。站杆站牌的更新建设不需要公交公司向君谊公司交付。导致合作合同约定的建杆数量未能实现的原因是君谊公司未能在合同约定时间内完成站杆站牌的更新。（二）君谊公司存在严重违约行为。君谊公司实际经营站杆站牌广告并取得经营收入，其应当按照合作合同的约定承担站杆站牌的全部维修维护义务，并向公交公司支付广告收益保底分成、冠名业务收入及更新250个新型站杆站牌的补偿款，但君谊公司未依约履行。（三）君谊公司在再审申请中提出的三项损失主张均不能成立。按照合作合同的约定，君谊公司应当承担全部相关费用，其主张由公交公司承担其提出的全部费用无理。且其提出的全部费用11308876.36元主张已经包含了一、二审判决已支持其建设700个站杆站牌的投资损失3495842元，君谊公司重复主张不合理；而且直接损失应为君谊公司履行合同义务时对建设站杆站牌的直接成本投入，但君谊公司主张的11308876.36元费用包括其正常开支和对站杆站牌的维修维护等费用，其在举证中将购买饮用水、印刷名片、购买办公用品等费用均列入直接损失，其一般性日常开支不应作为直接损失由公交公司承担。合作合同从2010年11月至2013年1月28日期间持续有效，双方在一审中均认可合同效力至2013年2月1日期满终止。在此期间，君谊公司一直在经营广告，并未丧失经营收入，甚至在合同履行期满后的延展期结束后仍经营广告获利，君谊公司主张已建成700个站杆站牌26个月的经营收入损失782.6万元没有事实和法律依据。君谊公司主张对1604个公交站点的广告经营损失47905440元，应以投入资金等成本为前提，但其没有任何投入，且以每个站杆站牌每月广告经营利润为430元为计算标准没有事实依据。综上，请求驳回君谊公司的再审申请。本院认为：本案为联营合同纠纷。根据君谊公司的再审申请和公交公司的意见，本案审查的重点是违约行为和损失的认定。君谊公司在一审起诉时主张：双方在合作合同中约定公交公司将天津市2400个公交站杆点位交给君谊公司建设并经营广告业务，而公交公司仅给君谊公司批建站杆点位700个（另有96个站杆点位经公交公司同意转出由他人经营），尚有1604个站杆点位未交付君谊公司建设，上述违约行为给君谊公司造成经济损失。但是，涉案合作合同仅约定公交公司“同意”君谊公司建设并经营公交公司所属的公交站杆站牌广告业务，并没有约定“交付”。涉案标的物公交站杆站牌处于公共场所，双方履行涉案合作合同，无需像履行买卖合同那样存在转移标的物占有的交付，只需要双方明确公交站杆站牌范围位置和办理行政审批手续使得合同可以正常履行即可。君谊公司主张公交公司违反合同约定的交付义务，没有事实依据，且与相关交易实践不符。合作合同明确约定由君谊公司负责办理行政报批手续，公交公司承担必要的协助义务。君谊公司主张公交公司违反行政报批义务，与合同约定不符，没有事实依据。公交公司于2010年11月9日书面通知君谊公司解除合同，符合合作合同第七条第三款关于政府政策与行业管理变化致使合同约定的广告业务无法履行时双方互不承担违约责任的约定。而且，之后双方仍实际履行合同，并未实际解除合同。君谊公司主张公交公司违约，缺乏事实依据。按照合作合同的约定，君谊公司应当负担完成站杆站牌的制作、安装、增设、调整、维护工作的全部费用。在合同全部履行的情况下，公交公司无须补偿君谊公司的上述费用成本，君谊公司的履行利益是通过经营公交站牌广告收入填补成本支出并赚取利润（净收益），同时还与公交公司按照约定进行利润分配。在合作合同部分履行情况下，君谊公司的预期利益不能全部实现，君谊公司已经利用700个公交站杆站牌从事广告经营，取得部分经营收入，其由此所遭受的损失应当是其整个合同下的预期净收益与已经实际取得的净收益（经营收入减去成本）之差额。在合作合同并非全部没有履行，也并非完全没有产生经营收入的情况下，君谊公司不能不计实际收入而单独直接请求赔偿成本支出。君谊公司对该700个站杆站牌投入应当列入成本计算亏损或者盈利。君谊公司实际经营700个公交站杆站牌广告业务，却没有提供其客观准确的经营收入，单独请求经营投入费用11308876.36元，缺乏事实依据。君谊公司主张因公交公司单方解除合同导致广告客户不再与君谊公司签订广告合同，进而遭受700个站杆站牌26个月的广告经营损失782.6万元，但君谊公司没有举证证明公交公司解除合同的通知当时已经向社会或者相关行业散布并造成实际不利影响，其主张上述经营收入损失，缺乏事实依据。君谊公司以其单方制作的广告招商册作为计算站杆站牌广告收入的依据，并从其单方制作的财务报表中择一月份作为计算站杆站牌成本的依据，而没有提供其广告收入的直接证据，一、二审判决不认定其主张每个站杆站牌每月广告经营利润为430元的客观真实性，亦并无不当。鉴于君谊公司不能证明其主张每个站杆站牌每月广告经营利润430元的收益水平，君谊公司以此为标准主张1604个公交站点的广告经营损失47905440元，亦缺乏事实依据。虽然合作合同约定君谊公司在合同履行期间应当给付公交公司保底分成450万元，一、二审判决在否定君谊公司主张上述损失的公平合理性时，鉴于君谊公司举证不能，酌定公交公司对此另行给付君谊公司补偿金200万元，对君谊公司并无不利影响。综上，君谊公司主张公交公司违约和有关损失，均缺乏事实和法律依据，一、二审判决认定公交公司应给付君谊公司损失6601131元和补偿金200万元的处理结果，对君谊公司并无不利，君谊公司申请再审的理由不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回天津市君谊互动广告发展有限公司的再审申请。审 判 长  余晓汉代理审判员  黄西武代理审判员  郭载宇二〇一六年十二月二十一日书 记 员  赵 迪