福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第991号
原公诉机关福建省永春县人民检察院。
上诉人（原审被告人）尤小平，男，1989年8月14日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，务工。曾因犯寻衅滋事罪于2009年11月20日被永春县人民法院判处有期徒刑二年二个月，2011年1月9日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2014年4月10日被抓获，次日被刑事拘留，2014年5月14日被逮捕。现羁押于永春县看守所。
永春县人民法院审理永春县人民检察院指控原审被告人尤小平犯盗窃罪一案，于2014年8月21日作出（2014）永刑初字第182号刑事判决。原审被告人尤小平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年10月5日至12月7日间，被告人尤小平单独或伙同吕永福、尤某杉先后4次驾乘租赁的现代伊兰特轿车、丰田花冠轿车、黑色广本雅阁轿车，窜至永春县桃城镇、蓬壶镇，分别采用撬门入户、撬窗入室等方式，盗走被害人郭某、尤某丙、郑某、林某（等4人的现金及香烟、金耳环、金项链、普通二轮摩托车等物品，总价值为人民币17904.1元（其中入户盗窃2起、价值人民币7304.1元）。具体分述如下：
1．2013年10月5日凌晨2时许，被告人尤小平从家中携带1支老虎钳，伙同吕永福驾乘所租赁的轿车窜至被害人郭某在永春县蓬壶镇蓬八路65号一楼经营的“龙津某”矿泉水店，被告人尤小平将轿车停放在店旁并在车上望风，吕永福从店后铁门上方的开口处翻入围墙内，用老虎钳撬开店后窗户上方的空气窗，再爬窗入店，盗走柜台抽屉内的现金人民币300余元以及中华、七匹狼等各种品牌的香烟。当日凌晨5时许，被告人尤小平又与吕永福驾乘轿车将所盗窃的香烟运至叶某在泉州市区朝天门附近即城北路475号经营的“中广烟酒行”，并以7000多元的价格将香烟卖给叶某。所得的赃款，除部分共同挥霍外，其余由二人平分。永春县价格认定局以公安机关委托鉴定的相关材料不齐全（既无实物又无产地规格型号、购置价格等）为由，于2014年2月21日作出不予受理被盗香烟的价格鉴定通知书。
2．2013年11月30日13时许，被告人尤小平与尤某杉到永春县蓬壶镇军兜村77号二楼吕永福的家中，吕永福提议到三楼盗窃其婶即被害人尤丽某中保险柜的财物。尤某杉先到一楼石板材店探听店中所安装的监控探头有否使用，被告人尤小平与吕永福到三楼用螺丝刀撬开被害人尤丽某的房门，进入卧室后分别用螺丝刀、菜刀、铁锹等工具撬开保险柜，盗走保险柜内的现金人民币2500余元以及1对金耳环（系2011年10月24日购买的、重1.53克、单价340元／克、价款为人民币555元）、1条金项链。随后，被告人尤小平又与吕永福、尤某杉驾乘所租赁的轿车到泉州市区大洋百货对面肖某经营的“鑫信黄金回收行”，并以1535元的价格（即单价220元／克）将重6.98克的1对金耳环及1条金项链卖给肖某。所得的赃款，已被三人共同挥霍。根据永春县价格认定局2014年1月6日出具的《黄金耳环价格鉴定结论书》中所确定的黄金价格245元／克，被盗的1对金耳环、1条金项链的价值为人民币1710.1元（其中黄金耳环重1.53克、鉴定价值人民币375元）。
3．2013年12月6日下午，被告人尤小平与吕永福、尤某杉驾乘所租赁的轿车到永春县桃城镇，并以被告人尤小平的名义登记入住永春县云紫商务宾馆303号客房。次日凌晨3时许，被告人尤小平独自沿着宾馆外墙与广告牌的间隙溜到被害人郑某入住的306号客房的窗外，趁被害人郑某熟睡之机，推开未关闭的窗户，盗走被害人郑某放在靠窗椅子上钱包内的现金人民币3300余元。被告人尤小平盗窃得手后，返回303号客房叫醒正在睡觉的吕永福、尤某杉，三人即退房并驾乘轿车到南安市诗山镇，被告人尤小平与吕永福用盗窃的赃款购买毒品海洛因共同吸食。
4．2013年12月7日15时许，被告人尤小平与吕永福、尤某杉驾乘所租赁的轿车途经永春县蓬壶镇观山村被害人林某家时，被告人尤小平将轿车停放在附近并在车上望风，吕永福、尤某杉下车察看到被害人林某家中无人后，用铁条撬断一楼后面厕所窗户的木栏杆并翻窗入室，吕永福先到二楼卧室盗走梳妆台抽屉内大、小玉手镯各1个，后又到一楼客厅与尤某杉共同盗走闽C×××××号三友牌普通二轮摩托车1部。随后，吕永福拿走所盗窃的2个玉手镯并驾驶所盗窃的二轮摩托车，跟随被告人尤小平与尤某杉所驾乘的轿车到南安市诗山镇，被告人尤小平与吕永福用该摩托车向他人换取1克毒品海洛因（价格约700元）共同吸食。永春县价格认定局于2014年1月6日出具三友牌二轮摩托车价格鉴定结论书，即被盗的闽C×××××号三友牌二轮摩托车的价值为人民币3094元；永春县价格认定局又以公安机关委托鉴定的相关材料不齐全（既无实物又无产地规格型号、购置时间、购置价格等）为由，于当日作出不予受理被盗的2个玉手镯的价格鉴定通知书。
案发当日，被害人郭某、尤某丙、郑某、林某分别向永春县公安局蓬壶、桃城派出所报案。永春县公安局分别于2013年10月8日、12月2日、12月9日决定对上述被盗案立案侦查后，于同年12月8日在永春县达埔镇三郊线设卡时抓获涉了同案犯吕永福，于同年12月29日在永春县蓬壶镇抓获了同案人尤某杉，于同年12月31日决定对被告人尤小平刑事拘留并对其上网追逃。南安市公安局刑事侦查大队诗山中队的巡逻民警于2014年4月10日18时许在南安市诗山镇社一村农商银行附近抓获在逃的被告人尤小平后，于次日将其移交给永春县公安局刑事侦查大队带回永春县审查。归案后，被告人尤小平如实交代了自己的犯罪事实。2014年5月21日，在永春县人民检察院的主持下，同案人尤某杉的法定代理人尤某楷与被害人尤某丙、林某自愿达成和解协议，即由尤某杉分别赔偿被害人尤某丙4200元、被害人林某2000元，被害人尤某丙、林某请求对尤某杉从宽处理；同年5月23日，永春县人民检察院决定对参与本案中第二、四起盗窃的同案人尤某杉附条件不起诉。同年6月5日，被害人郭某出具谅解书即对同案犯吕永福的盗窃行为表示谅解、请求对其从轻处罚并自愿放弃向其索赔损失的权利，被害人尤某丙、林某也出具谅解书即以同案犯吕永福已经赔偿其余的损失为由而对其盗窃行为表示谅解并请求对其从轻处罚；同案犯吕永福因参与本案中第一、二、四起盗窃（盗窃财物价值为人民币14604.1元），于同年6月12日被永春县人民法院以其犯盗窃罪判处有期徒刑九个月并处罚金人民币2000元。
此外，被告人尤小平因2009年5月10日下午先后2次伙同他人在永春县蓬壶街道无事生非、持械巡打他人、任意毁坏他人财物，于同年11月20日被永春县人民法院以其犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年二个月。被告人尤小平在福建省泉州监狱服刑后，于2011年1月9日刑满释放。
原判认定上述事实的证据有：被告人尤小平的供述和辩解，辨认盗窃作案现场、销赃地点的辨认笔录和现场照片，辨认同案犯吕永福、同案人尤某杉的辨认笔录和照片；同案犯吕永福的供述，辨认盗窃作案现场、销赃地点的辨认笔录和现场照片，辨认被告人尤小平及同案人尤某杉、被害人郭某及尤某丙以及向其购香烟的叶某的辨认笔录和照片；同案人尤某杉的供述，辨认被告人尤小平、同案犯吕永福的辨认笔录和照片，辨认盗窃作案现场的辨认笔录和现场照片；被害人郑某的报案书，被害人郭某、尤某丙、郑某、林某的陈述，被害人尤某丙提供的其向玲玲珠宝金行购买金耳环的金类保证单，被害人林某提供的被盗三友牌二轮摩托车的行驶证；证人尤某乙、叶某、肖某的证言，证人叶某辨认其收购香烟的对象（即被告人尤小平、同案犯吕永福）的辨认笔录和照片，证人肖某辨认其收购黄金首饰的对象（即被告人尤小平、同案犯吕永福）的辨认笔录和照片，证人肖某提供的“鑫信黄金回收行”收购黄金首饰（即金耳环、金项链）的专用收据，证人尤某乙提供的向其租车的同案犯吕永福及王国辉的机动车驾驶证、汽车租赁合同，证人尤某乙辨认向其租车的被告人尤小平、同案犯吕永福的辨认笔录和照片；永春县价格认定局出具的关于被盗的三友牌二轮摩托车、黄金耳环的价格鉴定结论书及其价格鉴定清单，不予受理被盗的香烟、玉手镯、黄金项链的价格鉴定通知书及委托价格评估物品清单；永春县公安局出具的受案登记表、立案决定书，检查笔录，盗窃作案现场勘验检查工作记录、现场平面示意图及现场照片，鉴定聘请书、鉴定意见通知书，调取证据通知书、调取证据清单，被盗的二轮摩托车注册登记查询信息，接受证据材料（即被害人郑某的报案书、被盗的二轮摩托车行驶证复印件）清单，到案经过、破案经过、工作说明，被告人尤小平及同案犯吕永福、同案人尤某杉的户籍证明；南安市公安局刑事侦查大队出具的抓获（即被告人尤小平）经过；永春县人民检察院永检未检附不诉（2014）1001号附条件不起诉决定书；永春县人民法院（2009）永刑初字第221号刑事判决书、（2014）永刑初字第129号刑事判决书，福建省泉州监狱狱政管理科出具的罪犯（被告人尤小平）档案资料。
原审法院认为，被告人尤小平的行为已构成盗窃罪。被人尤小平在共同盗窃犯罪中行为积极，应按其在共同犯罪中所处的地位及所起的作用，判处相应的刑罚。被告人尤小平曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应予从重处罚；被告人尤小平与同案犯吕永福盗窃所得的大部分赃款用于购买毒品吸食，可对被告人尤小平酌情予以从重处罚。被告人尤小平归案后如实供述了自己的犯罪事实，庭审中又自愿认罪，依法予以从轻处罚；鉴于同案犯吕永福、同案人尤某杉已分别退赔本案被害人尤某丙、林某的全部经济损失，可对其酌情予以从轻处罚。被告人尤小平分别参与共同盗窃被害人郭某、单独某被害人郑某的财物，其中被害人郭某也仅对同案犯吕永福的盗窃行为表示谅解并放弃对其索赔损失的权利，因此本案中仍应依法责令被告人尤小平向被害人郭某、郑某退赔或折价退赔被盗财物的经济损失。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人尤小平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币3000元；二、责令被告人尤小平分别退赔给被害人郭某7300元、郑某3300元。
上诉人尤小平诉称：其在第一、四起盗窃中均在车上望风，在共同犯罪中起次要作用；被害人郭某已对同案犯吕永福放弃索赔，判决其退赔数额应减少同案犯应该承担的退赔部分；归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，原判量刑偏重，请求从轻处罚。
经审理查明，原审法院认定上诉人尤小平在2013年10月5日至12月7日间单独或伙同吕永福等人，到永春县桃城镇、蓬壶镇，采用撬门入户、撬窗入室等方式，盗走被害人郭某等人的现金、香烟、金耳环、金项链、摩托车等物品，共作案4起，赃款赃物总价值人民币17904.10元的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人尤小平以非法占有为目的，单独或伙同他人采用秘密手段，窃取被害人的财物，价值人民币17904.10元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人尤小平与同案犯均行为积极，依照分工互相配合共同完成盗窃行为，并非起次要作用，故尤小平提出其起次要作用的意见不予采纳。上诉人尤小平在前罪刑罚执行完毕后五年内再故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。上诉人尤小平多次盗窃、入户盗窃，且盗窃所得的大部分赃款用于购买毒品吸食，酌情予以从重处罚。上诉人尤小平归案后如实供述了自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。同案犯已退赔被害人尤某丙、林某的全部经济损失，酌情予以从轻处罚。本案中，上诉人尤小平的盗窃行为造成被害人郭某的经济损失7300元，根据刑法第六十四条的规定，被告人非法占有被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔，原判依法责令尤小平退赔被害人郭某的经济损失7300元并无不当，故上诉人尤小平提出原判判处退赔数额有误的意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人尤小平提出从轻处罚的上诉意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯志同
审 判 员 张 黛
代理审判员 夏 简
二〇一四年九月十八日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用法律的条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。