山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终3740号
上诉人（原审原告）：张鑫，男，1987年11月10日出生，汉族，农民，现住淄博市淄川区。
委托诉讼代理人：董汉良，淄川区法律援助中心律师。
委托诉讼代理人：张坤，淄川区法律援助中心实习律师。
上诉人（原审被告）：淄博新大陆陶瓷建材有限公司。住所地:淄博市淄川区双杨镇法家村南首。统一社会信用代码：913703023283556060.
法定代表人：闫即良，总经理。
委托诉讼代理人：刘苏婷，山东全正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周庆利，男，1969年9月16日出生，汉族，鲁宏机械制造厂职工，现住淄博市淄川区。
委托诉讼代理人：冯德国，山东子诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁学金，男，1964年2月17日出生，汉族，无业，现住淄博市淄川区。（未到庭）
委托诉讼代理人：刘坤锋，山东诚信德律师事务所律师。
原审第三人：淄博金辉机械设备有限公司。住所地：淄博市淄川区龙泉镇大土屋村。
法定代表人：梁哲，总经理。
上诉人张鑫、淄博新大陆陶瓷建材有限公司、周庆利因与被上诉人梁学金、原审第三人淄博金辉机械设备有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淄博市淄川区人民法院（2016）鲁0302民初2317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张鑫的委托诉讼代理人董汉良、张坤，淄博新大陆陶瓷建材有限公司的委托诉讼代理人刘苏婷，上诉人周庆利及其委托诉讼代理人冯德国，被上诉人梁学金的委托诉讼代理人刘坤锋，原审第三人淄博金辉机械设备有限公司的法定代表人梁哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张鑫上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人904459.03元。事实和理由：一、一审判决上诉人在本案中承担20%的责任是错误的，一审判决认为上诉人操作证件超过有效期限，但不能据此认定上诉人对事故的发生存有故意或重大过失，上诉人系因设备老化导致高空坠落受伤，与是否有证件毫无关系。二、一审判决的误工费、护理费、精神抚慰金的赔偿数额不符合法律规定。
淄博新大陆陶瓷建材有限公司辩称：张鑫在工作过程中没有佩戴安全帽、安全绳，没有按照操作规程工作导致受伤，因此应该自行承担责任。关于张鑫主张的日工资260元，没有提供相关证据，不应当支持。张鑫主张的残后护理费按照20年计算没有法律依据，其主张的精神损害抚慰金根据法律规定个人承担赔偿责任的，最高数额为5000元，其主张1万元于法无
据。
周庆利辩称：同意淄博新大陆建材有限公司的答辩意见。
梁学金辩称：同意淄博新大陆建材有限公司的答辩意见。
淄博金辉机械设备有限公司述称，同意淄博新大陆建材有限公司的答辩意见。
淄博新大陆陶瓷建材有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回张鑫对淄博新大陆陶瓷建材有限公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定合同的承包方为梁学金、周庆利错误。干燥塔设备改造合同和施工安全责任协议书的承包方应为淄博金辉机械设备有限公司，梁学金和周庆利作为代表人签字。张鑫受雇于淄博金辉设备有限公司，在工作期间受伤应当认定为工伤，张鑫在向劳动部门申请工伤认定过程中因无法提供劳动关系的证据而撤回工伤认定，之后向法院起诉，一审法院认定张鑫为梁学金、周庆利提供劳务，与事实不符。梁学金以设立中的淄博金辉设备有限公司的名义对外签订合同，其为监事，其子梁哲为法定代表人，公司应对张鑫承担赔偿责任。
张鑫辩称：《干燥塔设备改造合同》的签订时间为2015年12月21日，合同签订时淄博金辉设备有限公司尚未成立，故合同主体为梁学金、周庆利，而不是公司，同时张鑫不是合同当事人，本案涉及责任系侵权责任，并非合同责任，本案不适用公司法相关规定。
周庆利辩称：淄博新大陆陶瓷建材有限公司应该在本案中承担责任。
梁学金辩称：同意周庆利的答辩意见。
淄博金辉机械设备有限公司辩称：我公司注册于2015年12月24日，公司注册是为了抢注金辉这个名称，注册后并没有开展任何公司活动，公章、税务登记均未办理，对于2015年12月21日梁学金、周庆利与淄博新大陆陶瓷建材有限公司签订的《干燥塔设备改造合同》及2016年1月7日梁学金与淄博新大陆陶瓷建材有限公司签订施工安全责任协议书并不知情，也没有授权梁学金、周庆利代表我公司签订合同。
周庆利上诉请求：撤销一审判决，依法改判周庆利在本案中不承担责任。事实和理由：上诉人与张鑫之间既没有雇佣关系也没有其他形式的劳务关系，一审法院认定周庆利与梁学金之间存在合伙关系没有事实和法律依据。即使存在合伙关系，也只是在干燥塔设备改造合同中存在合伙关系，而该份合同明确约定的合同终止日期为2016年2月22日，事实上该合同的权利义务在该日期之前就已经完成了，而张鑫的受伤时间是在2016年3月3日。周庆利为张鑫支付的12000元是在张鑫发生事故多日之后从被人口中得知的，并不是梁学金告知，××期间，张鑫的母亲说没钱治病问周庆利借款，因为两人存在亲戚关系，周庆利才会借与现金，一审法院认定系支付的医药费无事实和法律依据。
张鑫辩称：梁学金、周庆利与淄博新大陆陶瓷建材有限公司签订了《干燥塔设备改造合同》，结合一审证人证言，证实张鑫受雇于梁学金、周庆利的事实。张鑫系在进行脱硫塔设备维修时受伤，根据合同内容，脱硫塔设备维修属于合同范围之内，张鑫受伤后，周庆利支付了12000元医疗费，关于其借款12000元的说法不成立。
淄博新大陆陶瓷建材有限公司辩称：对周庆利在诉状中陈述与梁学金系与答辩人签订合同有异议，答辩人实际系与第三人金辉公司签订合同，因金辉公司未刻公章，因此双方在合同中均是代表人签字，双方均未盖公章。梁学金系金辉公司的监事，其在签订合同时向答辩人提供了金辉公司正在注册中的资料，新大陆公司也按照合同约定完全支付了工程款，金辉公司具有施工资质，答辩人不应该承担责任。
梁学金辩称：本案中答辩人与周庆利合伙与淄博新大陆公司签订了干燥塔改造设备合同，合同中约定的期限是2015年12月20日至2016月2月22日，但是张鑫受伤时所从事的是原改造合同中漏下的未完成的工作，并非上诉人周庆利所说答辩人与新大陆签订了新的合同。
淄博金辉机械设备有限公司述称，答辩人不知情，与答辩人无关，不应该承担责任。
张鑫向一审法院起诉请求：1、要求三被告共同赔偿原告医疗费91435.61元、误工费56420元、残疾赔偿金444792元、护理费41230元、交通费2000元、住院伙食补助费2010元、营养费3350元、鉴定费3720元、后续治疗费12000元、残疾用具费980元、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费279931元、护理依赖费664320元，合计1612193元，但原告最终要求三被告赔偿796708.11元。不要求第三人承担责任。
一审法院认定事实：一、梁学金、周庆利是否为合伙关系，原告及其申请出庭作证的王某、刘训江均陈述受雇于梁学金、周庆利，梁学金主张其与周庆利系合伙关系，周庆利辩称其受雇于梁学金，但无证据印证，综合分析，应当认定梁学金、周庆利系合伙关系。二、关于签订于2015年12月21日的干燥塔设备改造合同，合同中甲方为新大陆公司，对于乙方，合同第一页上方原文载明为淄博市淄川区龙泉金鑫建筑器材厂（预备改名淄博金辉机械设备有限公司），合同第二页下方乙方代表人处由梁学金、周庆利签名，淄博市淄川区龙泉金鑫建筑器材厂登记分类为个体工商户，梁学金系业主，在2011年2月11日被吊销营业执照后，已无资格进行相应的经营活动，且其经营范围不包括本案所涉的此类工程，而淄博金辉机械设备有限公司在签订合同时尚未成立，故该合同的乙方即承包方应为梁学金、周庆利。三、原告主张其日劳动报酬数额为260元，证据不足，不能成立，应按梁学金及证人王某所述200元予以认定。四、关于周庆利支付原告的12000元，周庆利辩称系出借给原告治疗急用，证据不足，不予采纳，并应认定系周庆利支付原告的医疗费用。
一审法院认为，原告作为提供劳务方，向作为接受劳务方的梁学金、周庆利提供劳务，因梁学金、周庆利无相应的资质及未提供相应的安全生产条件，原告在工作中受到伤害，梁学金、周庆利应承担责任。原告的工作范围包括电气焊操作等，虽然原告有相应的操作证件，但已超过相关部门规定的有效期限，故原告在此情形下进行电焊作业，违反安全操作规程，忽视自身安全，身体受到伤害，亦应承担相应的责任。对于原告受伤造成的损失，酌定梁学金、周庆利赔偿份额为80%，原告负担份额为20%。新大陆公司作为发包人，应当知道承包人梁学金、周庆利无相应资质及欠缺安全生产条件，对于梁学金、周庆利赔偿的损失，新大陆公司应承担连带赔偿责任。第三人不承担责任。
原告主张的各项费用认定如下：（一）、医疗费，原告于2016年3月3日在淄博矿业集团有限责任公司中心医院支出门诊医疗费601元，在该院住院治疗支出医疗费75155.61元，及在山东大学第二医院住院治疗支出医疗费4391.50元，合计80148.11元，扣除梁学金支付43100元及周庆利支付的12000元医疗费，余款25048.11元，予以认定，其余费用无病例印证，不予认定。（二）、误工费，经鉴定原告的误工期间为自受伤至评残前一日，即自2016年3月4日至2016年10月9日，计220日，原告主张217日，并无不当，予以认定，按每日200元，计款43400元。（三）、残疾赔偿金，根据原告的伤残鉴定情况，伤残系数按88%计算，参照2016年山东省农村居民人均可支配收入13954.00元，计款245590.40元（139××××0×88%）。（四）、护理费分段计算，定残前的护理费，按鉴定意见书，原告住院期间及出院后至评残前一日，为2人护理，实际由原告妻子孙倩、母亲何翠萍护理，护理期限计217日；孙倩在2015年12月-2016年2月的月平均工资为3292.33元，因孙倩护理产生的护理费为23814.52（3292.33/30×217）元；参照淄博市从事同等级别护理护工月收入2400元计算，因何翠萍护理产生的护理费为17360（2400/30×217）元；定残后的护理费，考虑原告的伤情，酌定护理期限10年，参照2016年山东省城镇单位在岗职工年平均工资63562元，计款254248元（63562×40%×10），护理费合计295422.52元；到期后如仍需继续护理，可另行处理。（五）、住院伙食补助费，原告主张住院治疗67日，按每日30元，计款2010元，予以支持。（六）、鉴定费，按原告提交单据，计款3720元。（七）、后续治疗费，按鉴定意见书，计款12000元。（八）、精神损害抚慰金，考虑原、被告的关系、原告的伤情、受伤原因等因素，酌情支持5000元。上述费用合计632191.03元,被告梁学金、周庆利赔偿80%，计款505752.82元。原告主张的交通费，无单据印证，不予支持。营养费、残疾辅助器具费，无医疗机构意见，不予支持。关于被扶养人生活费，因原告主张的被扶养人即其父母均有劳动能力且有生活来源，不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：一、被告梁学金、周庆利赔偿原告张鑫医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金合计505752.82元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告张鑫的其他诉讼请求；三、被告淄博新大陆陶瓷建材有限公司承担连带赔偿责任；四、第三人淄博金辉机械设备有限公司不承担责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11767元，原告张鑫负担2909元，被告梁学金、周庆利负担8858元。
本院二审期间，被上诉人梁学金提交了2013年12月20日和2014年1月1日周庆利、梁学金与华润建陶签订的干燥塔合同复印件一份。证明2013年起梁学金和周庆利两人一起合伙干干燥塔维修工程。本院组织各方当事人进行了质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：上诉人张鑫的质证意见为，对证据的真实性无异议；上诉人淄博新大陆陶瓷建材有限公司的质证意见为，对证据的真实性无异议。我方认为与本案无关，即使梁学金和周庆利曾经是合伙关系，也不能证实周庆利与新大陆公司有关；上诉人周庆利的质证意见为，对证据的真实性无异议，是我签的。签订协议时是让我给梁学金干活，领着工人干活，抓好质量，梁学金说除了工资外，工程完毕后给我部分奖金，所以协议上我才签的字；原审第三人淄博金辉机械设备有限公司的质证意见为，对证据的真实性不清楚，我方不知情。本院认为，原审被告梁学金当庭提交的证据虽为复印件，但各方当事人对证据的真实性均未提异议，该证据与本案具有关联性，本院予以采信。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致，依法予以确认。
本院认为，关于一审判决张鑫在本案中承担20%的责任是否正确的问题。张鑫既然有相应的操作证件，那其本人应对涉及生产所需的资质要求及安全生产条件、操作规程是明知的，但其在操作证书已超过相关部门规定的有效期限，安全生产条件不具备的情况下，贸然操作，对涉案事故的发生存有重大过失，一审法院判决其承担20%的赔偿责任并无不当。
关于误工费、护理费、精神抚慰金应如何确定的问题。张新主张其日劳动报酬为260元，但并未提交证据予以证明，一审法院依据梁学金及证人王某叙述认定日劳动报酬为200元并无不当，而关于护理期限为10年及精神抚慰金5000元系一审法院综合案件审理情况依法作出认定，张鑫主张护理期应为20年且精神抚慰金应为10000元无事实和法律依据，在无证据证明一审法院认定存在明显错误的情况下，依法应予支持。
关于淄博新大陆陶瓷建材有限公司、周庆利在本案中是否应承担赔偿责任的问题。《干燥塔设备改造合同》系梁学金、周庆利与淄博新大陆陶瓷建材有限公司签订，淄博新大陆陶瓷建材有限公司作为发包人，应当知道承包人梁学金、周庆利无相应资质及欠缺安全生产条件，一审法院判决其对赔偿责任承担连带赔偿责任并无不当。周庆利作为合同实际签订人，且证人均陈述受雇于梁学金、周庆利，事故发生后周庆利支付12000元医疗费，一审法院综合案件审理情况认定梁学金与周庆利之间的关系为合伙关系并无不当。淄博金辉机械设备有限公司在涉案合同签订时尚未成立，且签订人并非公司法定代表人而是梁学金、周庆利，一审法院认定其在本案中不承担赔偿责任并无不当。
综上所述，上诉人张鑫、淄博新大陆陶瓷建材有限公司、周庆利的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8858元，由上诉人淄博新大陆陶瓷建材有限公司负担4429元，上诉人周庆利负担4429元。
本判决为终审判决。
审判长 李兴民
审判员 胡 静
审判员 徐连宏
二〇一八年二月二日
书记员 白杉杉