浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终889号
上诉人（原审原告）：湖州凤凰街道恒辉防水涂料工程部（个体工商户），住所地湖州市机电路58号。
经营者：潘益良，男，汉族，1983年9月23日生，住浙江省湖州市南浔区。
委托代理人：叶国庆、张晋，浙江银湖律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：长业建设集团有限公司，住所地绍兴市解放南路1566号。
法定代表人：虞学泽，系该公司董事长。
委托代理人：吴建龙，浙江兴绍律师事务所律师。
上诉人湖州凤凰街道恒辉防水涂料工程部（以下简称恒辉工程部）与上诉人长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）因承揽合同纠纷一案，均不服浙江省安吉县人民法院（2015）湖安民初字第820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人恒辉工程部委托代理人张晋、叶国庆和上诉人长业公司委托代理人吴建龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒辉工程部上诉请求：1.请求二审法院在重新查明案件的基础上，撤销原判；支持恒辉工程部一审的全部诉讼请求；2.判令长业公司承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决关于竣工验收及是否具备付款条件一节中认定事实有误。理由如下：1.一审判决认定安吉县风情小镇旅游综合体工程尚未竣工验收存在错误。安吉县风情小镇项目已经实际对外经营，并且在安吉县对外经营的广告宣传，长业公司在一审庭审中对该节事实亦是认可的。2.即便是没有完成综合体竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。据此恒辉工程部在本案中主张的全部合同价款均符合协议中约定的付款条件，现一审法院驳回恒辉工程部对于剩余35%的工程价款请求显属不当。
长业公司辩称，1.竣工是一个法律上的概念，要有相应的部门出具相应的结论；2.关于发包人擅自使用问题，这个司法解释所规定的发包人擅自使用是针对承包方与发包方之间的，本案系建设工程分包合同，不适用该司法解释。因此，恒辉工程部的上诉请求不能成立。
长业公司上诉请求：依法撤销安吉县人民法院（2015）湖安民初字第820号民事判决，并改判驳回恒辉工程部的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认为长业公司与恒辉工程部之间成立承揽合同关系而非建设工程施工合同关系错误。一审认定，恒辉工程部是为长业公司承建的安吉县风情小镇旅游综合体工程I标段项目进行防水工程施工，根据《中华人民共和国建筑法》及建筑行业的相关规定，防水工程是建设工程中的分项工程，是建设工程整体中的一部分，因此，防水工程施工也属于建设工程施工，长业公司与恒辉工程部之间成立的是建设工程施工合同关系。2.一审认为案外人金关木出具的决算单有效错误。首先，安吉县风情小镇旅游综合体工程I标段项目与Ⅲ标段项目是分别独立的项目，每个标段项目都有各自的项目技术负责人。恒辉工程部没有证据证实金关木同时在I标段项目担任技术负责人。金关木作为安吉县风情小镇旅游综合体Ⅲ标段项目技术负责人，只是负责Ⅲ标段项目中的施工技术管理工作，I标段项目的施工技术管理工作金关木无权过问。其次，金关木作为项目技术负责人，质量管理工作不在其职责范围之内，且金关木也无权监督整体工程的施工，金关木对I标段项目工程完成情况不可能清楚明确。至于工程款的决算，更不在金关木作为技术负责人的职责范围之内。综上，长业公司与恒辉工程部成立的是建设工程施工合同关系，根据《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，长业公司与恒辉工程部之间的建设工程施工合同关系无效，只有在建设工程经竣工验收，恒辉工程部才可请求支付工程价款。现该工程尚未竣工验收，长业公司无权要求支付工程价款，且因案外人金关木无权出具决算单，本案所涉防水工程的工程价款尚不明确，即使以后本案所涉防水工程经竣工验收合格，工程价款也应由双方按实决算。
恒辉工程部辩称，长业公司的上诉请求及理由不能成立，请求驳回长业公司的上诉请求。
恒辉工程部向一审法院起诉称：1.判令长业公司立即支付防水工程款384179元；2.判令长业公司自2015年1月22日起按日万分之二点一支付逾期付款利息损失。3.判令一审诉讼费用由长业公司承担。
一审法院认定事实：恒辉工程部（作为乙方）与长业公司（作为甲方）于2014年3月18日签订《安吉县风情小镇旅游综合体项目防水工程承包协议书》一份，约定由恒辉工程部为长业公司承建的安吉县风情小镇旅游综合体Ⅰ标段项目进行防水工程施工，决算依据为“三遍总厚为1.5mm的聚氨脂涂膜，决算单价为每平方27.7元，1.5mm厚自粘改性沥青防水卷材，决算单价为每平方28.13元，4mm厚SBS防水卷材决算单价为每平方27元，4mm厚耐根穿刺化学阻根防水卷材决算单价为每平方81元，决算面积按实际施工展开面积决算，搭接面积不予计算”，工程款支付办法为“乙方首次材料进场，甲方不支付工程预付款，待防水工程完成时甲方支付给乙方总工程款65%，其余到竣工验收后再支付总工程款的30%，剩余5%按业主大合同保修条款执行”。案外人金关木系安吉县风情小镇旅游综合体Ⅲ标段项目技术负责人，2015年1月22日，金关木与长业公司及案外人湖州凤凰龙翔防水涂料工程部施工班组的共同代表杨红勇进行了决算：“工程款：2.0厚自粘卷材：11458.18㎡×29元/1.5㎡=332287元；1.5厚自粘卷材：2480.45㎡×28.13元/㎡=69775元；聚氨酯防水涂料：11334.15㎡×27.7元/㎡=313956元；扣2#楼屋面渗漏注浆：28颗×16元/颗=-448元，合计：715570元；大写：柒拾壹万伍仟伍佰柒拾元（含已支付款，请财务付款时扣除已支付款）”。长业公司已支付恒辉工程部及案外人湖州凤凰龙翔防水涂料工程部25万元，恒辉工程部及案外人湖州凤凰龙翔防水涂料工程部（（2015）湖安民初字第821号案件）共同委托的委托代理人认可湖州凤凰龙翔防水涂料工程部收到长业公司25万元，恒辉工程部未收到款项。安吉县风情小镇旅游综合体工程现尚未竣工验收。
一审法院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。长业公司主张恒辉工程部、长业公司之间系无效的建设工程施工合同关系，一审认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二条之规定“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，根据该条款，恒辉工程部从事的防水工程施工并不属于建筑法的调整范围，恒辉工程部、长业公司之间并非建设工程施工合同关系。恒辉工程部实际就长业公司所承建工程的防水工程部分进行了施工，向长业公司交付工作成果，长业公司则应支付相应的工作报酬，双方成立承揽合同关系。长业公司在第一次庭审答辩阶段、辩论阶段及第二次庭审答辩阶段均主张长业公司、恒辉工程部已进行决算且长业公司已全额付清工程款但未提供任何书面证据，在第二次庭审辩论阶段又主张双方未进行过决算，认为应对涉案工程量进行评估鉴定，长业公司就本案争议的焦点事实陈述前后不一致，故一审就本案事实作不利于长业公司的推定，即认可恒辉工程部主张的事实——恒辉工程部、长业公司进行过决算且未结清工程款。由此涉及金关木出具的决算单的效力问题。一审认为，从该决算单内容上来看，该决算单载明的工程量清楚明确，工程项目名称及计算工程款的方式与长业公司、恒辉工程部之间签订的协议相符；就金关木签字的效力来来看，Ⅲ标段和I标段系同一工程项目下的两个标段，金关木系Ⅲ标段的项目技术负责人并不影响其同时在I标段的担任职务，且金关木作为长业公司的项目技术负责人，在施工过程中代表长业公司负责项目的技术、质量管理工作，监督整体工程的施工过程，对无从得知金关木具体负责职责的恒辉工程部来说，金关木在施工过程中的履职行为及为同一项目的其他施工班组朱国征、湖州凤凰龙翔防水涂料工程部出具决算单的行为，足以使恒辉工程部相信金关木具有决算的权利，故金关木在决算单上签字的行为构成表见代理，由此产生的法律后果应当由长业公司来承担。综上，一审对该决算单的效力予以认定。因长业公司、恒辉工程部均未举证证明涉案防水工程的完成时间，则一审推定金关木出具决算单的时间为涉案防水工程的完成时间。综上，因安吉县风情小镇旅游综合体工程现尚未竣工验收，根据恒辉工程部、长业公司签订的《防水工程承包协议书》，现长业公司应支付恒辉工程部总工程款的65%，计384179×65%=249716.35元。因长业公司迟延支付恒辉工程部工程款，理应支付相应的逾期付款利息，一审酌定由长业公司自2015年1月22日起按年利率6%支付逾期付款利息至款清之日止。长业公司诉请合理部分，予以支持，超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条之规定，判决：一、长业建设集团有限公司支付湖州凤凰街道恒辉防水涂料工程部249716.35元及逾期付款利息（按249716.35元，自2015年1月22日起按年利率6%支付至款清之日止，利随本清），限于判决生效之日起十日内支付。二、驳回湖州凤凰街道恒辉防水涂料工程部的其余诉讼请求。一审受理费3530元（已减半），财产保全费2520元，合计诉讼费6050元，由湖州凤凰街道恒辉防水涂料工程部负担2117元，由长业建设集团有限公司负担3933元，限于判决生效之日起五日内缴纳。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
恒辉工程部提交的证据：1.房产登记情况名单，拟证明安吉县风情小镇旅游综合体工程已经竣工验收并办理房产证的事实。2.工程竣工验收意见书，拟证明安吉县风情小镇旅游综合体工程已经竣工验收的事实。
长业公司质证认为，1.证据1所登记的抵押是在建工程抵押，并不是完工的房地产项目抵押，不能证明该房屋已经竣工。2.证据2，只是一份意见书，是单方提交上去的，上面只有设计单位；从验收意见书看也不能证实与本案所涉的工程能够一一对应。到目前为止，工程事实上还没有进行过竣工验收。
本院审查认为，房产登记情况名单显示案涉工程所涉的房产已办理房产证，结合工程竣工验收意见书上也有包括长业公司员工周彪、金关木在内的验收组人员签字确认综合验收合格，已形成证据链，可以证明案涉工程已经竣工验收；长业公司虽质证认为恒辉工程部承建工程与工程竣工验收意见书所涉工程不能一一对应，但其在二审庭审时也认可由于竣工验收的楼号与建设单位的楼号已经打乱，现已无法一一对应，故对长业公司该节质证意见，本院不予采信，对上述两证据，本院予以确认。
长业公司二审中未提交新的证据。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的除“安吉县风情小镇旅游综合体工程现尚未竣工验收”外事实予以确认。二审另查明，案涉工程所涉房产已办理房产证，案涉工程已综合验收合格。
本院认为，本案争议焦点为：一、恒辉工程部与长业公司是否成立承揽合同关系；二、金关木出具的决算单是否有效；三、长业公司应支付恒辉工程部的工程款数额。
关于焦点一，根据《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”之规定，防水工程不属于建筑活动，且建设工程施工合同亦属于承揽合同范围内，故一审认定恒辉工程部与长业公司之间成立承揽合同关系并无不妥。
关于焦点二，在一审庭审中，长业公司已认可双方就防水工程的工程款进行了决算，后又主张未与恒辉工程部进行决算，但未提交足以推翻之前陈述的相反的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，本院确认长业公司与恒辉工程部已进行决算。现恒辉工程部提交了长业公司验收组成员金关木签字确认的《安吉县风情小镇旅游综合体I标段防水工程决算单》，长业公司虽提出异议，但在一、二审期间均未提交其他与恒辉工程部决算的证据，故本院对长业公司的异议不予采信，对该决算单予以认定。
关于焦点三，长业公司是否应支付恒辉工程部剩余35%工程款在于恒辉工程部能否举证证明至起诉时已符合《安吉县风情小镇旅游综合体项目防水工程承包协议书》第八条关于工程款支付办法规定的条件。对于剩余5%的工程款，恒辉工程部一、二审均未提供证据证明其已符合支付条件，在上诉时亦未论述应支付的理由，故对恒辉工程部主张该部分工程款，本院不予支持。对于剩余30%的工程款，恒辉工程部在二审中已向本院提交了房产登记情况名单和工程竣工验收意见书用于证明符合支付条件，故长业公司应支付该部分工程款，一审判决不予支持不当，本院依法予以纠正。由于恒辉工程部与长业公司均未举证证明案涉工程竣工验收时间，故本院推定金关木出具决算单的时间即2015年1月22日为工程竣工验收时间。长业公司应支付恒辉工程部的工程款合计为364970.05元（384179元×95%）。因长业公司迟延支付恒辉工程部工程款，理应支付相应的逾期付款利息，本院酌定由长业公司自2015年1月22日起按年利率6%支付逾期付款利息至款清之日止。
综上，恒辉工程部的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省安吉县人民法院（2015）湖安民初字第820号民事判决；
二、长业建设集团有限公司支付湖州凤凰街道恒辉防水涂料工程部364970.05元及逾期付款利息（按364970.05元计算，自2015年1月22日起按年利率6%支付至款清之日止），限于本判决生效之日起十日内支付。
三、驳回湖州凤凰街道恒辉防水涂料工程部的其余诉讼请求。
如果长业建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费7060元，减半收取3530元，财产保全费2520元，合计6050元，由长业建设集团有限公司负担5747.5元，由湖州凤凰街道恒辉防水涂料工程部负担302.5元；二审案件受理费7060元，由长业建设集团有限公司负担6707元，由湖州凤凰街道恒辉防水涂料工程部负担353元。
本判决为终审判决。
审判长 沈国祥
审判员 潘嘉玲
审判员 沈 杰
二〇一七年二月十五日
书记员 谢敏飞