陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第02456号
上诉人（原审被告）陈宝昌。
委托代理人郭永金，陕西庄威律师事务所律师。
委托代理人张静，陕西庄威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陕西卓翼实业有限公司。
法定代表人卓俭堂，该公司总经理。
委托代理人杨海川，陕西卓翼实业有限公司员工。
委托代理人郑永鑫，陕西鸿辰律师事务所律师。
上诉人陈宝昌因与陕西卓翼实业有限公司劳动争议一案，不服西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第02682号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告原名为陕西卓翼节能材料工程有限公司，2013年12月20日经陕西省工商行政管理局批准名称变更为陕西卓翼实业有限公司。2013年7月1日，原告与案外人袁俊富签订工程承揽协议，将陕西中医医院病房综合楼外墙内保温板安装劳务发包给袁俊富，袁俊富将此工程转包给案外人吴比财。2013年8月18日吴比财雇佣被告进入该工程从事保温板安装工作，工资由吴比财发放。2013年9月1日，被告在从事安装工作中不慎摔伤，经陕西省中医医院诊断为：右侧桡骨小头骨折、左侧气胸、闭合性颅脑损伤、左眼钝挫伤、全身多处擦挫伤（左侧颞部、左侧头面部、双上肢）。被告于2013年9月2日至9月13日期间在该院骨伤二科住院治疗11天。2013年9月16日至10月26日期间在西安市第四医院脑外科住院治疗40天，诊断为：轻型颅脑损伤、额窦骨折、额窦筛窦积血、左侧眶壁骨折、左侧视神经损伤、右侧桡骨小头骨折、左侧2-5肋肋骨骨折、左侧液气胸。原告支付被告住院期间医疗费1.5万元、吴比财承担了1.4万元。诉讼中被告认可其与吴比财口头约定每平方米14元、吴比财共支付其劳务费2000元的事实。
另查，被告因要求确认其与原告之间存在劳动关系，向西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2014年6月3日经西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会莲劳仲案字（2014）第018号仲裁裁决书裁决：申请人与被申请人之间存在劳动关系，并于2014年6月6日向原告送达了上述仲裁裁决书，原告于2014年6月20日诉至本院，要求判如所请。
原审上述事实，有西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会莲劳仲案字（2014）第018号仲裁裁决书、工程承揽协议及本院谈话笔录、庭审笔录等在卷为证。
原审法院认为，被告与吴比财口头约定，由被告在吴比财转包的陕西中医医院病房综合楼外墙的内保温板安装工程从事安装劳务，每平方米14元，有吴比财已支付被告劳务费2000元的事实以及被告的陈述及庭后本院向吴比财电话询问记录，对此本院予以认定。原告与案外人袁俊富签订工程承揽协议，将陕西中医医院病房综合楼外墙内保温板安装劳务发包给袁俊富，袁俊富将此工程转包给案外人吴比财，原告仅系该工程内保温板的供应商，故原告与被告之间不存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。故原告要求依法确认原、被告之间不存在劳动关系，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，判决如下：原告陕西卓翼实业有限公司与被告陈宝昌之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告负担。
宣判后，上诉人陈宝昌不服提起上诉称：一、一审判决查明事实不够全面细致，以致事实认定出现严重偏差。根据本案一审查明事实，被上诉人于2013年7月1日将陕西中医医院综合楼外墙内保温板安装的工程发包给袁俊富，再经袁俊富转包给吴比财。上诉人经吴比财介绍在该工地工作。2013年9月1日，上诉人在从事安装工作中不慎摔伤，经陕西省中医医院诊断为：右侧桡骨小头骨折、左侧气胸、闭合性颅脑损伤、左眼钝挫伤及全身多处擦伤。上诉人在该院住院1l天后，因为病情需要于2013年9月16日转至西安市第四人民医院，住院40天。住院期间，被上诉人支付上诉人医疗费1.5万元，吴比财支付1.4万元。但一审法院却忽略了本案中非常重要的一个事实，那就是，袁俊富和吴比财均属于没有任何资质的自然人，依法不具有承接此工程的主体资格和相应资质，根据2005年5月25日发布的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）112号）第四条明文规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”其用工主体责任应该由被上诉人承担，上诉人与被上诉人之间的劳动关系不言自明。二、一审判决法律明显适用不当，依法应予以改判。一审判决适用《劳动法》第二条的规定，判定上诉人与被上诉人之间不具有劳动关系，显属不当。《劳动法》第二条解决的是劳动法的适用范围问题，根本无法作为判断双方确定劳动关系的依据，所以适用此条款判决，法律适用明显不当。根据2005年5月25日发布的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条明文规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”依据本案事实对应该条二个条件，其一，被上诉人卓翼公司是获取法人营业执照的合法用人单位，上诉人陈宝昌是年满十六周岁以上的合法劳动者。其二，被上诉人卓翼公司通过与袁俊富签订的《工程承揽协议》第四条3、4、5项以及《安全生产管理协议》划‘施工作业实施管理，袁俊富、吴比财对从事施工作业的劳动者陈宝昌等实施具体管理，被上诉人卓翼公司对袁俊富按20元／平方米计付“承包费”，袁俊富、吴比财向劳动者给付具体劳动报酬。上诉人陈宝昌实际上受到被上诉人卓翼公司的劳动管理，从事被上诉人卓翼公司安排的有报酬的劳动。其三，上诉人陈宝昌所从事的“保温板安装”施工作业，是被上诉人承包的陕西中医医院病房综合楼（外墙内保温）工程的施工作业，上诉人陈宝昌提供的劳动是被上诉人卓翼公司业务不可分割的组成部分。因此，本案事实，完全符合劳社部发（2005）112号第一条的规定，应当依法确认被上诉人卓翼公司与上诉人陈宝昌之间劳动关系成立。综上，请求：一、撤销西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第02682号民事判决；二，依法确定上诉人与被上诉人之间的劳动关系；三、本案上诉费由被上诉人承担。
被上诉人陕西卓翼实业有限公司辩称：原审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系应以标志劳动关系存在的书面劳动合同、是否接受用工单位的考勤管理、业绩考核、按照月周期发放工资以及是否存在社保缴纳关系等固定的用工特征为判定依据。本案中，被上诉人陕西卓翼实业有限公司，将陕西中医医院病房综合楼外墙内保温板安装劳务发包给袁俊富，袁俊富将此工程转包给案外人吴比财。上诉人陈宝昌由吴比财直接雇佣从事保温板安装工作，工资由吴比财发放。其与被上诉人陕西卓翼实业有限公司并未建立直接的用工关系，也不接受陕西卓翼实业有限公司的考勤管理，更不存在标志劳动关系存在的社保缴纳关系等。因此，陈宝昌与被上诉人陕西卓翼实业有限公司之间不具有劳动合同法调整范畴内的劳动关系。综上，上诉人陈宝昌的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人陈宝昌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘志愿
代理审判员 牟凤燕
代理审判员 姜海燕
二〇一五年三月二日
书 记 员 梁 丹