广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）穗中法刑二终字第112号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1984年11月23日出生，汉族，出生地江西省乐平市，文化程度小学，住江西省乐平市。因本案于2013年4月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月15日被广州市公安局天河区分局取保候审，2014年1月15日被广州市天河区人民法院取保候审。2014年12月30日被逮捕，现被羁押于广州市天河区看守所。
辩护人黄锋，广东凡立律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）彭某，男，1990年9月13日出生，汉族，出生地江西省乐平市，文化程度初中，住江西省乐平市。因本案于2013年4月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月15日被广州市公安局天河区分局取保候审。2014年1月8日被广州市天河区人民法院取保候审。2014年12月30日被逮捕，现被羁押于广州市天河区看守所。
辩护人王明晖，广东凡立律师事务所律师。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人张某、彭某犯假冒注册商标罪一案，于2014年12月30日作出（2014）穗天法知刑初字第2号刑事判决。原审被告人张某、彭某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：三星电子株式会社（英文名称：samsungelectronicsco，ltd，以下使用中文名称）在中华人民共和国注册的第3169824号“三星”商标核定使用商品为第9类电传打印机等，有效期限为2003年6月21日至2013年6月20日；第694540号“”商标核定使用商品为第9类触斜式、油墨喷射式或激光式打印机等，有效期限为2004年6月21日至2014年6月20日；第2021773号“s∧msung”商标核定使用商品为第9类触斜式、油墨喷射式或激光式打印机等，有效期限为2012年9月7日至2022年9月6日；第3038519号“samsung”商标核定使用商品为第9类与计算机连用的打印机等，有效期限为2003年3月14日至2013年3月13日止，续展注册有效期自2013年3月14日至2023年3月13日。
自2013年2月始，被告人张某在未经注册商标所有人三星电子株式会社许可及授权的情况下，租赁本市天河区员村二横路21号大院自编27号仓库为窝点，雇佣被告人彭某，将其购买的三星“samsung”商标粘贴于其所购买的打印机上并进行重新包装，以三星品牌的标志销售该打印机牟取利润。2013年4月8日，公安人员在上址抓获被告人张某、彭某，并在仓库内缴获假冒的三星“samsung”打印机341台（经鉴定，共价值人民币351584元）和作案工具datatraveleru盘1个、acer手提电脑1台、电烙铁1个、手电钻2个。
在案件审理过程中，被告人张某退出违法所得人民币3000元，被告人彭某退出违法所得人民币2000元。
原判决以原公诉机关提供的被害单位三星电子株式会社的授权书、代理人委托书、控告书，受委托单位北京新诤信知识产权服务有限公司的企业法人营业执照、承诺书以及该公司员工涂东原的报案陈述，新诤信公司出具的核定使用商品第9类、核定使用商品、核准续展注册证明、鉴定证明、情况说明、价格证明、未授权声明、关于认定“s∧msung”商标为驰名商标的批复，公安机关制作的搜查证、搜查笔录、现场勘验检查工作记录、案发地点、作案工具、赃物照片，扣押决定书、扣押清单，抓获经过、破案报告、情况说明，被告人张某、彭某的户籍材料，广州市天河区价格认证中心出具的价格鉴定结论书，证人董某的证言及其提供的租赁合同，病历材料、案款收据、无犯罪记录证明，被告人张某、彭某的供述等证据作为认定上述事实的依据。
原判认为，被告人张某、彭某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标并予以销售，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。被告人张某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人彭某受纠集参与作案，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条、第十三条的规定，判决：
一、被告人张某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
二、被告人彭某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
三、追缴被告人张某的违法所得人民币三千元、彭某的违法所得人民币二千元，上缴国库。
四、缴获的打印机341台及作案工具datatraveleru盘1个、acer手提电脑1台、电烙铁1个、手电钻2个予以没收，上缴国库。
上诉人张某及其辩护人提出的上诉、辩护意见是：1、缴获的341台打印机中，有190多台（型号为ml2165）并没有进行任何改动，改动过的机器合计金额不超过12万元，一审判决误将所有打印机都当作赃物计入假冒产品之中，有失公允。2、鉴定结论对涉案打印机的估价过高。3、原判量刑过重。
上诉人彭某及其辩护人提出的上诉、辩护意见是：彭某受纠合参与作案，是从犯，且认罪态度好，请求适用缓刑。
经审理查明：原审判决认定上诉人张某未经注册商标所有人许可及授权，纠合彭某将假冒的三星“samsung”商标粘贴于购买的打印机上，准备假冒三星品牌打印机予以销售，公安人员在其制假窝点缴获打印机341台（价值人民币351584元）的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合评判如下：
1、缴获的341台打印机全部贴有“s∧msung”商标，其中scx-4521hs型60台、scx-3401型18台、ml-2161型112台，是经上诉人张某、彭某改装过的假冒产品；ml-2165型45台、ml-2160型106台是未经改装的水货产品，不符合三星电子株式会社产品的出厂标准；张某供认购买来路不明的打印机，通过刷机装保证卡，将英文标识改为中文，然后装箱销售给客户。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定“在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额”，现有证据显示，张某、彭某准备将购买的水货产品假冒“s∧msung”产品予以销售，故未改装打印机的价值依法应当计入犯罪数额。
2、关于涉案打印机的价值。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定“侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”，本案没有证据证实涉案打印机的销售价格，鉴定机构依据市场法对打印机作出的鉴定结论合法有据，本院予以采信。
3、关于量刑。上诉人张某纠合彭某生产假冒“s∧msung”商标的打印机共价值351584元，依法应当判处“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，原判根据二人的犯罪情节，在共同犯罪中所起的作用，认罪态度等予以判决，量刑在法定的幅度之内，并无不当。
综上，上诉人张某、彭某及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张某、判决后未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标并予以销售，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。上诉人张某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人彭某起次要作用，是从犯，依法可减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 敏
审 判 员 邵军锋
代理审判员 唐军国
二〇一五年三月十七日
书 记 员 梁智杰