山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁05民终235号上诉人（原审原告）：朱红星，男，1957年1月26日出生，汉族，住东营市东营区。被上诉人（原审被告）：广饶县齐泽工贸有限公司，住所地山东省广饶县经济开发区。法定代表人：吕佃佐，总经理。委托诉讼代理人：张爱国，山东良远律师事务所律师。委托诉讼代理人：成君，山东良远律师事务所律师。上诉人朱红星因与被上诉人广饶县齐泽工贸有限公司（以下简称齐泽公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2017）鲁0523民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱红星及被上诉人齐泽公司的委托诉讼代理人张爱国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱红星上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人偿还68万元借款及利息；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误。1、23万元和5万元的借款收据上加盖的被上诉人的公章，已通过司法鉴定，公安局于2017年1月19日作出广公（刑）不立字（2017）10003号不予立案通知书，通知书内容为：“广饶县人民法院：你单位于2016年12月24日提出移送周国华涉嫌伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，我局经审查认为现有证据无法证实周国华有犯罪事实，决定不予立案”。由此可以认定借款收据所盖公章不是周国华私刻和伪造，而是被上诉人对外使用的公章。2、40万元借款收据上加盖的印章与被上诉人备案的财务印章一致，汇款记录可以证明该借款发生时间在2009年8月22日。在被上诉人认可的周国华任职期间内，系周国华代表被上诉人作出的职务行为。3、3张借款收据均盖有被上诉人公章或财务印章，并有对应的打款记录为证，上诉人举证责任已经完成，借据足以证明相关事实。4、适用法律错误。被上诉人齐泽公司辩称，1、上诉人提交的2份盖有“广饶县齐泽工贸有限公司”字样印章的收据，经司法鉴定，印章系伪造。上诉人主张该印章不是周国华伪造，上诉人就有责任举证证明或由司法机关查明印章的来源，由司法机关追究伪造印章人员的法律责任。上诉人主张该枚伪造的印章是被上诉人对外使用的印章不属实，且上诉人未提交证据证明。2、2011年8月22日出具的数额为40万的借款收据，是在周国华离开公司后约一年零四个月出具。上诉人在公安笔录中称2010年上半年周国华去了一个小额担保公司科力公司。上诉人知道从2010年上半年周国华在科力公司工作。周国华、上诉人在公安机关陈述，周国华与上诉人在2008年至2013年存在多笔交易，涉及两个公司，总额高达120万元。因此，上诉人主张时间为2011年8月22日数额为40万的收据对应时间为2009年8月22日数额为35万的银行存款回单不能成立。上诉人提交了2009年期间的多份存款回单，在当时，周国华是以何人名义出具的收据？当时的收据是否有被上诉人的印章以及印章是否真实均没有有效证据证明。不能凭上诉人的陈述就让被上诉人承担法律责任。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。朱红星向一审法院起诉请求：1、齐泽公司偿还朱红星借款本金68万元及利息（至实际偿付之日）；2、本案诉讼费用及其他费用由齐泽公司承担。一审法院认定事实：朱红星与周国华系同村并系朋友关系，周国华又名周刚。朱红星知悉周国华在东营市华义工贸有限责任公司（以下简称华义公司）、齐泽公司从事财务工作。周国华于1999年至2009年2月4日期间在华义公司财务部门工作。朱红星通过周国华要求将款放到齐泽公司以获取利息收入。周国华于2011年8月22日向朱红星出具了一张40万元的收据一张，该收据中载明：交款单位：朱红星，收款方式：现金，人民币：肆拾万元整，年息15%。单位盖章栏加盖有“广饶县齐泽工贸有限公司财务专用章”。出纳：吕，2012年8月22日付息6万元、2013年8月23日付息6万元。周国华于2010年3月18日向朱红星出具23万元收款收据一张，该收款收据中载明：借款（年息15%），结息到2011年3月18日、结息到2012年3月18日、结息到2014年3月18日。客户名称：朱红星，收款人吕，该收款收据单位名称栏加盖“广饶县齐泽工贸有限公司”字样公章。周国华于2012年5月12日向朱红星出具了5万元收款收据一张，收款收据载明：客户名称：朱红星，项目：借款（年息15%），金额：5万元，单位名称栏加盖“广饶县齐泽工贸有限公司”公章，2013年5月付息7500元，收款人吕霞，填票人：周刚。一、朱红星陈述上述两张收款收据、一张收据的形成过程：（一）23万元收据的形成过程：朱红星在公安机关笔录中称：“我于2008年其通过周国华存入华义公司23万元，利息是年利率15%，2009年春天周国华去齐泽公司干财务，经我同意周国华把这23万元带到齐泽公司，利息不变。收据是在齐泽公司财务室由周国华从财务室拿来交给朱红星的。是2010年3月8日朱红星应找周国华结算利息的时候因为晚了10天，所以于2010年3月18日朱红星出具了23万元的收据一张。朱红星在庭审中又称该23万元的收据所对应的打款记录为其当庭提交的2009年3月8日向周国华名下农村商业银行905030200010100985845账户的存款凭证。经一审法院核实，朱红星称上述23万元借款是2009年3月份放到齐泽公司的，当时在公安机关中就有关该笔款项的陈述有误，因为时间较长，朱红星比较着急没有陈述清楚。（二）40万元的收据形成过程：朱红星称：“2009年8月22日按周国华要求分四次打入周国华名下账户35万元后，又向周国华交付现金50000元，共计40万元，周国华于2011年8月22日结息时向朱红星出具40万元的收据一张，是周国华开好后捎给我的”。朱红星称：该张收据所对应的打款记录是四张2009年8月22日周国华名下在农村商业银行90×××20账户的存款凭证，共计存放35万元。朱红星当庭明确该款收据是从齐泽公司周国华的财务经理室拿的，当时朱红星打款35万元后又将5万元现金交到齐泽公司，当时是吕霞收的款后将收据开好后交给朱红星，齐泽公司老板的儿子吕爱军在中午为表示感谢还在齐泽公司旁边面粉厂边的饭店里请了朱红星的客。现在的收据是2011年结息时重新开具的。（三）5万元的收款收据的形成过程：朱红星称：“2012年5月份左右，朱红星通过周国华向齐泽公司放款5万元，收款收据是周国华给我送到家中的”。该收据所对应的打款记录系当日周国华名下农村商业银行90×××74账户的存款凭证一张。二、周国华的任职情况：周国华于2009年3月1日至2010年4月30日任齐泽公司财务总监。2010年6月到2012年9月份在广饶县科力投资担保公司工作，2012年10月份到广饶瑞丰信贷公司工作。庭审中，朱红星陈述通过周国华向齐泽公司处放款时，周国华在齐泽公司任财务经理职务，周国华从未说他离开过齐泽公司公司。只是朱红星起诉后才道周国华的任职情况。三、朱红星与齐泽公司之间发生诉讼情况及法院处理结果。朱红星曾于2014年2月26日以民间借贷纠纷为由将齐泽公司、周国华诉至一审法院，经审查认为周国华涉嫌诈骗犯罪并于2014年3月24日作出（2014）广民三初字第108号民事裁定书，驳回朱红星的起诉。朱红星又于2015年6月29日以民间借贷纠纷为由将齐泽公司诉至一审法院，经审查认为周国华涉嫌非法吸收公众存款罪并于2015年12月1日作出（2015）广民一初字第355号民事裁定书，驳回朱红星的起诉。朱红星不服该裁定上诉于本院，本院于2016年2月14日作出（2016）鲁05民终114号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。朱红星再次于2016年3月14日以民间借贷纠纷为由将齐泽公司诉至一审法院，经审查认为周国华涉嫌经济犯罪并于2016年12月23日作出（2016）鲁0523民初1323号民事裁定书，裁定驳回了朱红星的起诉，并将该案移送广饶县公安局。四、对朱红星提交的两张收款收据、一张收据中的公章鉴定情况。在上述（2016）鲁0523民初1323号案件庭审中，齐泽公司于2016年4月18日向一审法院提出司法鉴定申请，申请对朱红星提交的两张收款收据中加盖的“广饶县齐泽工贸有限公司”字样公章的真实性进行鉴定，对朱红星提交的一张收据中“广饶县齐泽工贸有限公司财务专用章”字样公章的真实性进行鉴定。一审法院经依法委托中天司法鉴定中心对齐泽公司申请的上述鉴定事项进行了鉴定，该所于2016年9月23日作出了中天司鉴中心[2016]文鉴字第121号文书鉴定意见书一份，该鉴定意见书检验过程为：2016年9月5日，我中心委派文检工作人员与法官分别到齐商银行广饶支行、广饶县公安局和华夏银行东营广饶支行，对广饶县齐泽工贸有限公司的印鉴档案进行了现场查验。鉴定意见为：检材收据中“广饶县齐泽工贸有限公司财务专用章”印文与相同内容样本印文是同一枚印章所盖印。检材收据中“广饶县齐泽工贸有限公司”印文与相同内容样本印文不是同一枚印章所盖印。即朱红星提交的40万元收据中所加盖的广饶县齐泽工贸有限公司财务专用章是齐泽公司真实印章，朱红星提交的23万元收款收据、5万元收款收据中所加盖的“广饶县齐泽工贸有限公司”与齐泽公司在公安机关备案公章不一致。五、周国华及朱红星在公安机关及庭审过程中就涉案借款情况的陈述，齐泽公司提出异议情况。周国华曾于2014年2月15日9时许向广饶县公安局稻庄派出所投案自首，其在讯问笔录中称：“我来投案自首，我挪用别人的钱了。2007年朱红星通过我存到华义公司20万元左右。2010年至2013年之间我的一些朋友通过我将钱存放到华义公司和齐泽公司，存入华义公司大约80万、存入齐泽公司288万，这些钱到我手之后我都没存入这两个公司，我将这些钱以借款形式借给了候全斌（男，东营区人），给我钱的人我通过以前在这两个公司财务工作时留下的盖好公章的空白收据给他们开的存款收据，借款利息是每年支付一次，也有部分人将利息当做本金继续存入，2013年12月份利息和本金侯全斌就不能及时给我结算了。我朋友主动找到我，他们认为我在华义公司和齐泽公司有关系。我手头上有华义公司和齐泽公司空白收据都有一两张”。2014年2月5日11时38分，周国华在广饶县公司局稻庄镇派出所的讯问笔录中陈述称：“我1994年至1998年在广饶县胜利石油化工厂工作，1999年至2008年在华义公司工作，2009年到2010年4月份到齐泽公司工作，2010年6月到2012年9月份在广饶县科力投资担保公司工作，2012年10月份到广饶瑞丰信贷公司工作，2014年1月份辞职。我来投案自首，涉及诈骗。自2010年以来，我的亲戚朋友委托我帮助他们往企业上放钱，我收到他们的钱后没放到企业上，而是放给了一个叫侯全斌的人，我用以前偷偷留下的在干过公司（华义公司和齐泽公司）盖公章的空白收据开给他们，骗他们说是放给了企业，后来侯全斌跑了。朱红星共四笔，以华义公司投放一笔52万元，年利息15%；齐泽公司名投放3笔共68万元，年利息15%”。问：”你为什么骗朱红星等人说是往华义、齐泽两个公司放钱，实际上却将钱放给了侯全斌”。周国华称：“当时朱红星他们知道我以前在华义、齐泽公司干过，想通过我往这两个企业上放钱挣个利息，我为了多挣点利息，就用以前盖有这两个公司公章的收据开给他们，让他们以为我把钱放到了这两个企业，然后我将这些钱都给了候全斌。我告诉他们，说把他们的钱都放到这两个公司了，然后把收据给他们”。问：“收据上盖的公章名称？”周国华称：“华义公司的两本收据盖的是单位公章，名称为东营市华义工贸有限责任公司，齐泽公司的收据盖章单位的公章一本，名称为广饶县齐泽工贸有限公司,盖有财务专用章的一本，名称为广饶县齐泽工贸有限公司财务专用章”。2014年2月15日12时许，广饶县公安局稻庄派出所对朱红星进行了询问，朱红星称：“我来反映一下通过周国华（周刚）给我往企业存钱的事。我与周国华没有亲属关系，只是一个村的朋友关系。我通过周国华存了四笔钱，一笔是52万，存在北塔村北侧的“东营市华义工贸有限责任公司”里。三笔一共有68万，存在原颜徐乡驻地齐泽公司里。大约在2008年，周国华在华义公司干财务主管，那时我们就认识并熟悉了。当时我就通过周国华存在“华义工贸”23万元，2009年春天周国华去“齐泽工贸”干财务，他经过我同意把这23万元带到了齐泽公司利息不变，并且周国华还说他还是华义公司的财务主管，但是不经常去华义公司了。2009年我弟弟卖了房子有40万元钱，当年8月22日，我就通过周国华把这40万元存在了齐泽公司，利息15%。2010年上半年周国华去了一个小额担保公司科力公司，我去找他要利息时，周国华说他虽然在这个公司干，但是他还是齐泽公司的财务主管，并且齐泽公司在科力公司有股份，当时他也把利息给我了。到了2012年5月份左右，我去又通过周国华存在了齐泽公司5万元，利息15%。后来通过朋友知道，周国华已经不在科力公司了，而是去了一个担保公司干了。2013年8月份，我找周国华提那笔40万元的存款利息时，他说钱还在齐泽公司存着。我一直很相信他”。庭审中，齐泽公司对朱红星关于23万元收款收据的形成陈述提出异议：认为：1、是朱红星在公安机关陈述系存到华义公司23万元；2、2009年春天周国华经过朱红星同意把这23万元带到齐泽公司；3、上述两种情况与朱红星提交的2010年3月18日23万元的收款收据和2009年3月8日打款记录相矛盾。朱红星对此解释称：“齐泽公司刚才提到的2008年3月8日的借款，到现在为止，时间很长了，朱红星上述三笔借款放在齐泽公司，都是发生在周国华在齐泽公司的在职时间。对公安机关笔录的描述可能记不清楚了，也可能说错了，不代表真实过程的发生，不影响朱红星将借款放在齐泽公司处的真实性。周国华自始至终未告诉我他不在齐泽公司了”。六、司法机关对周国华的处理情况。（一）广饶县公安局立案侦查情况：广饶县公安局于2014年2月15日，以周国华涉嫌诈骗朱红星等人为由作出广公（刑）立字（2014）00086号立案决定书，侦查终结后向广饶县人民检察院提起广公（刑）诉字（2015）00003号起诉意见书，广饶县人民检察院于2015年1月12日作出广检案管不受理（2015）1号不予受理通知书。广饶县公安局后又于2015年8月21日以周国华涉嫌非法吸收公众存款罪向广饶县人民检察院提出广公（刑）诉字（2015）00139号起诉意见书。广饶县人民检察院认为周国华不构成犯罪不予受理，广饶县公安局于2016年3月9日撤销该案。（二）移送公安机关处理情况：一审法院于2016年12月21日作出（2016）鲁0523民初1323号移送函，内容：“周国华在齐泽公司处任职期间和离职后，用加盖了广饶县齐泽工贸有限公司公章和财务章的收据向朱红星及另案丁建梅、孙怀英、贾炳香、朱新民等收取借款，经齐泽公司申请鉴定，上述朱红星所提交收据上的部分印章与齐泽公司备案印章关非同一印章，周国华的行为是否构成犯罪由公安机关侦查和认定”。广饶县公安局收到一审法院发送的上述案件移送函后，经审查于2017年1月19日作出广公（刑）不立字（2017）10003号不予立案通知书，通知书内容为：“广饶县人民法院：你单位于2016年12月24日提出移送周国华涉嫌伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，我局经审查认为现有证据无法证实周国华有犯罪事实，决定不予立案”。另查明，齐泽公司公章及财务专用章在公安机关备案的时间为2008年4月23日。七、朱红星在庭审中明确其诉讼主张：朱红星主张其向周国华账户存入款项，是系周国华指示，周国华是齐泽公司的财务经理，其代为收款的行为朱红星认为是职务行为，并且由证人朱某证明其中40万元收据（其中350000元打款，50000元现金）是在齐泽公司处周国华财务办公室取得，在以后更换收据时2011年8月22日由周国华到东营捎给了朱红星，其他两张收据中的公章虽然与齐泽公司齐泽公司备案公章不一致，但是与朱红星无关。周国华的上述行为发生在其在齐泽公司任职期间,是代表齐泽公司的职务行为，不属于表见代理行为,要求齐泽公司承担还款责任。一审法院认为，朱红星所出具的23万元、5万元两张收据中所加盖的公章与齐泽公司在公安机关备案的公章不一致，虽然朱红星出具的向周国华名下打款的记录，但朱红星依据证明其与齐泽公司之间存在民间借贷法律关系证据不足，不予支持。朱红星所出具的40万元收据中所加盖的齐泽公司财务公章与齐泽公司在公安机关备案的财务公章一致，但该收据出具的时间系周国华离开齐泽公司公司时间，朱红星称该收据最先是在齐泽公司处周国华办公室办理，但未提交充足证据予以支持。故朱红星以此确认与齐泽公司之间存在民间借贷法律关系的主张依据不足，不予支持。对周国华在公安机关的陈述，一审法院认为，如果齐泽公司属公章管理上存在过失，则应按相应法律关系承担责任，与本案不属同一法律关系。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳朱红星的诉讼请求。案件受理费10600元，由朱红星负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，23万元借款利息归还至2013年3月18日。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理制度要求代理人的代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，在公安机关对周国华进行讯问时，周国华认可其以齐泽公司名义向朱红星借款3笔共计68万元。朱红星提交了出具时间为2010年3月18日，金额为23万元的收据，且提交了对应的于2009年3月8日向周国华银行账户汇入23万元的银行存款回单，主张2010年3月18出具的收据实际借款时间为2009年3月8日。朱红星提交了出具时间为2011年8月22日，金额为40万元的收据，且提交了对应的于2009年8月22日向周国华银行账户汇入35万元的银行存款回单，主张2011年8月22出具的收据实际借款时间为2009年8月22日。朱红星提交的上述银行存款回单、借款收据与周国华的陈述可以相互印证，能够证明上述两笔借款的实际发生时间为2009年3月8日及2009年8月22日,仅是因每年周国华支付利息时，为朱红星更换收据，朱红星现在持有的收据时间才为2010年3月18日及2011年8月22日。齐泽公司认可周国华于2009年3月1日至2010年4月30日期间任齐泽公司财务总监。两笔借款发生在周国华在齐泽公司任财务总监期间，且周国华向朱红星出具的收据上盖有齐泽公司印章，因此周国华在任职期间以齐泽公司名义借款，并出具收据的行为客观上具有代理权的表象。根据上述客观表现，朱红星有理由相信周国华对齐泽公司的对外借款有代理权，朱红星在主观上是善意且无过失。因此，对上述两笔借款齐泽公司应承担责任。23万借款利息归还至2013年3月18日，40万元借款归还至2013年8月23日，故利息计算方式为：以23万元为基数，自2013年3月19日至借款本息实际给付之日，按年利率15%计收利息。以40万元为基数，自2013年8月24日至借款本息实际给付之日，按年利率15%计收利息。关于2012年5月12日借款的责任承担问题，结合朱红星提交的银行存款回单，能够证实该借款的实际发生时间即是2012年5月12日。朱红星在公安机关陈述，“2010年上半年周国华去了一个小额担保公司科力公司，周国华说他虽然在这个公司干，但他还是齐泽公司的财务主管。”在朱红星已经知道周国华在2010年上半年已经就职于其他公司的情况下，在未核实周国华身份的情况下，在2012年仍出借给周国华借款。此时，周国华再以齐泽公司名义出具收据，朱红星未尽到合理的注意义务。故朱红星在主观上存在过失。因此，周国华以齐泽公司名义借贷的该笔款项，不符合表见代理的构成要件，齐泽公司不承担责任。综上所述，齐泽公司应对23万元及40万元借款本息承担还款责任，对5万元借款本息不承担责任。上诉人朱红星的部分上诉请求成立；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销山东省广饶县人民法院（2017）鲁0523民初518号民事判决；二、被上诉人广饶县齐泽工贸有限公司本判决生效之日起十日内偿还上诉人朱红星借款63万元及利息（利息计算方式：以23万元为基数，自2013年3月19日至借款本息实际给付之日，按年利率15%计收利息。以40万元为基数，自2013年8月24日至借款本息实际给付之日，按年利率15%计收利息）；三、驳回上诉人朱红星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10600元，由被上诉人广饶县齐泽工贸有限公司承担9820元，上诉人朱红星承担780元；二审案件受理费10600元，由被上诉人广饶县齐泽工贸有限公司承担9820元，上诉人朱红星承担780元。本判决为终审判决。审判长  隋美玲审判员  李万海审判员  郭芳芳二〇一八年四月十三日书记员  于 燕