江苏省海安县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0621民初4795号
原告：海安县华润食品有限公司，住所地江苏省海安县城东镇黄河东路18号。
法定代表人：许映文，海安县华润食品有限公司经理。
委托代理人：范舒钰，江苏海陵律师事务所律师。
被告：烟台市顺达聚氨酯有限责任公司，住所地山东省烟台市芝罘区通黄路18号。
法定代表人：丁悦然，烟台市顺达聚氨酯有限责任公司董事长。
委托代理人：刘永在，烟台市顺达聚氨酯有限责任公司经理。
委托代理人：邹锋，北京大成（南通）律师事务所律师。
原告海安县华润食品有限公司（以下简称华润公司）与被告烟台市顺达聚氨酯有限责任公司（以下简称顺达公司）承揽合同纠纷一案，本院于2015年7月28日受理后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理，并于2015年12月8日作出（2015）安民初字第00264号民事判决。宣判后，被告不服，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉。2016年7月22日，江苏省南通市中级人民法院作出（2016）苏06民终724号民事裁定书，认为原审认定事实不清，程序不当，撤销原审判决，并发回本院重审。本院另行组成合议庭，于2016年10月10日公开开庭审理了本案。原告华润公司的法定代表人许映文及其委托代理人范舒钰，被告顺达公司的委托代理人刘永在、邹锋到庭参加诉讼。本院通知公众参审员周悦平、尤甲凤到庭参加庭审。本案现已审理终结。
原告华润公司向本院提出诉讼请求：请求判决解除原、被告于2013年9月4日签订的聚氨酯保温工程承包合同；被告顺达公司返还工程款155万元。
事实与理由：原、被告于2013年9月4日签订聚氨酯保温工程承包合同1份，约定被告以包工包料方式承包原告新建设的冷库保温工程，按每立方米850元计价；施工过程中，施工安全由承包人负责，承包方必须在施工现场显著位置设置防火警示标志，配备灭火器。合同签订后，被告于2014年4月2日进场施工，原告先后付款155万元。2014年6月4日上午8时12分，喷涂施工现场（冷库北侧从东向西第3个房间内）开始起火。由于被告现场施工喷涂的聚氨酯保温材料易燃，火势迅速蔓延至整个冷库。报警后海安县公安消防大队到场灭火。此次火灾给原告造成巨大经济损失。火灾发生后，海安县公安消防大队经勘验调查，作出火灾事故认定，认定起火部位位于华润公司生鲜冷链加工配送中心走道北侧从东向西第3个房间内，起火原因可以排除电气线路故障和用火不慎引起火灾的可能，不能排除高温灯具引燃周边可燃物引起火灾的可能。原告认为，双方所签订的合同属于承揽合同，承揽人应当妥善保管定作人提供的材料及完成的工作成果；因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担责任。而被告作为专业的聚氨酯喷涂施工单位，理应知道施工中存在极易发生火灾的危险，却未能按合同约定设置防火警示标志、配备灭火器，未按合同约定尽到施工安全防护责任；对已经喷涂的施工成果保管不善，导致火灾发生。被告至今未能交付施工成果，原告有权解除合同，并有权要求被告退还已经支付的工程款。
被告顺达公司辩称：（1）案涉聚氨酯保温工程承包合同在法律性质上应属建设工程承包合同，而非承揽合同。本案系建设工程施工合同纠纷，案涉合同是否解除应当优先适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，原告要求解除合同缺乏事实和法律依据。（2）火灾的发生与被告无关，案涉标的物毁损、灭失的风险应当由原告自负，被告不应当承担违约责任。原告已经实际转移占有标的物，被告不应当承担保管不善的法律责任。根据施工进度，至2014年6月4日，被告已经完成了聚氨酯喷涂的绝大部分工作内容，施工合同已基本履行完毕；原告根据完成的工程量向被告分批给付了工程款并实际占有了已完工的房间。被告在施工过程中，原告采取的是分项验收的方式，即完工一间、验收一间、交付一间。同时，由于隐蔽工程施工的特殊需要，也只有在对被告的聚氨酯喷涂工程验收合格之后，才可能由其他后道工序跟进，故原告所称的至今未交付施工成果并验收无事实依据。且根据双方合同约定，原告提前或擅自使用的，视为验收合格。本案中，原告在被告已经完工并交付的区域内自行安排第三人进场施工管理，视为对被告工作成果的验收合格。根据合同约定工程验收后，安全防护由原告负责，因此标的物在交付后的安全防护责任应当由原告自行承担。案涉标的物毁损灭失的原因在原告及第三人，被告对此不应承担任何责任。被告已经根据合同，预先对其施工人员进行了必要的安全提示和教育，在走廊过道等显著位置也配备了相应的消防器材。原告违反合同中关于安全防护的约定，擅自允许没有资质的施工队伍进场施工。根据海安县消防大队在火灾事故发生后作出的调查报告以及火灾事故认定书以及高度盖然性规则，足以认定火灾就是彭金法、陈永成不当使用太阳灯（高温灯具）所引发的。第三人负有全部的过错责任。本案虽系合同纠纷，但原告在履行合同中的过错责任完全取决于第三人对于火灾的过错责任。毛忠华实际上为原告的代理人，其雇佣的工人对火灾的发生、蔓延和扩大存在过错，由于具体施工人是原告的雇员或者员工，最后的责任应当由作为雇主的原告承担。（3）原告要求被告返还已经支付的155万元工程款没有事实和法律依据。原告支付的155万元在性质上属于工程进度款而非预付款。根据合同约定，除第一笔15万元定金之外，其他付款原告均是根据合同约定按照工程进度和实测工程量分期支付工程款，原、被告之间无预付工程款的约定。施工期间，双方对案涉聚氨酯保温工程量进行了据实测量，确认工程量为1879.89立方米，工程造价为159.79065万元。被告编制了工程量计算书送给原告，原告未提出异议，并据此向被告支付工程款。原、被告之间的聚氨酯保温工程承包合同已经履行完毕，原告要求解除合同、返还工程款没有事实和法律依据。案涉工程除南1外其余房间均分项验收合格并交付原告，被告的合同权利义务已履行完毕，不存在保管不善和交付不能的违约情形。原告支付的155万元系双方确认工程量后交付的工程款，也是对被告履行合同的确认，该付款具有不可逆性。综上，被告不存在违约情形，原告要求解除合同、退还工程款的主张不成立，请求驳回原告的诉讼请求。
原审查明：2013年9月4日，原告华润公司（发包方）与被告顺达公司（承包方）就华润公司的冷库施工签订1份聚氨酯保温工程承包合同（以下简称保温合同），该合同约定，承包范围和内容为冷库顶、墙体、柱子聚氨酯保温，顶保温厚度15cm、墙5cm，柱子10cm（保鲜库）、15cm（冷藏库）及顶、墙体、柱子挂铁丝网；聚氨酯保温按每立方米850元（含普通发票）计算，工程量1600立方米左右；开工时间为11月20日左右，在此期间如有价格波动与顺达公司无关，顺达公司收到华润公司定金后不得涨价，无条件按合同执行价格；合同有效工期约为60天；签订合同时华润公司付给顺达公司15万元合同定金（可抵工程款）；施工人员和部分原料设备进入施工现场时，据实测算工程量，签订工程量确认书，根据工程量华润公司付30%的工程款，工程完成到总工程量的30%时付40%的工程款，工程进行到70%时付27%的工程款，工程完工验收合格、顺达公司撤离工地余3%工程总款作为质保金；一年后，无质量问题华润公司在3日内一次性付给顺达公司；工程按双方商定的工程质量标准验收，工程质量不符合合同约定的，承包方负责无偿修理或返工。关于安全防护，双方约定，1.华润公司为顺达公司创造良好的工作环境，保证顺达公司不受外界干扰；2.在施工过程中，施工安全由顺达公司负责，顺达公司必须在施工现场显著位置设置防火警示标志，配备灭火器；3.施工工地严禁明火，华润公司或第三方必须动火或电气焊作业时，要采取可靠的安全措施，在施工现场配备灭火器，防火沙或水等灭火装置；4.工程验收后，安全防护由华润公司负责；5.制冷设备的调试、降温过程中，要求华润公司配合设备调试人员严格按操作规程操作，如不按操作规程操作，导致的质量事故由华润公司负担。
合同签订后，被告顺达公司于2014年4月2日进场施工，并已完成了大部分工程，但案涉工程尚未竣工验收。其间，原告华润公司陆续给付被告顺达公司工程款155万元。
2014年6月4日上午7时许，被告顺达公司的施工人员王利、秦国金、刘唐利等3人在施工现场南1房间喷涂保温材料。大约半个多小时后，秦国金听见外面有喊叫声。秦国金看到走道东边北侧房间有火往外喷，立即从内走道跑到室外。王利、刘唐利2人从南1房间侧门跑到室外。8时左右，有人拨打119报警，海安县119指挥中心立即调集人员现场扑救。火灾事故烧毁走道两侧房间墙面聚苯乙烯泡沫板、聚氨酯泡沫等。经海安县公安消防大队现场勘查显示，在建工程东西长约140米、南北宽约1米，建筑内分南北两边布房；中间为走道，走道两侧房间基本对称，各7间房间；东西两端为月台；冷库东西两端、月台上南北两侧分别为50平方米左右的房间，未过火（也为未保温区）；走道北侧从东向西房间编号分别为北1至北7，走道南侧房间从西向东编号分别为南1至南7；走道西端、两侧靠墙放置十多桶“白料”（即组合聚醚）、“黑料”（即聚合MDI）原料桶，原料基本用完，大部分为空桶；桶旁有空压机；南1房间内有喷枪（用于将黑白两种原料喷涂于墙面混合发泡）和太阳灯，喷枪及空压机外观有烟熏痕迹，外观基本完好；走道中间部位零散地有聚氨酯泡沫原料空桶，部分桶身已经裂开；南1至南7房间内墙面聚苯乙烯泡沫板及聚氨酯泡沫全部烧毁，屋顶及墙面裸露，水泥层基本完好；房间内立柱表面聚氨酯泡沫表面过火碳化，内部基本完好，地面残留约3厘米厚的碳化物；冷库走道北侧一排房间，部分北墙面已倒塌，为灭火救援需要破拆；北1至北7房间均过火，墙面聚苯乙烯泡沫及聚氨酯泡沫均烧毁。
海安县公安消防大队对该事故进行调查后，于2014年7月3日作出海公消火字[2014]第0010号火灾事故认定书，认定起火部位位于华润公司生鲜冷链加工配送中心走道北侧从东向西第3个房间内，起火原因可以排除电气线路故障和用火不慎引起火灾的可能，不能排除高温灯具引燃周边可燃物引起火灾的可能。综合本案全部证据，不能证明高温灯具的具体设置人员。被告顺达公司虽然主张该高温灯具为原告华润公司许可的后道工序施工人设置，原告华润公司否认。被告顺达公司对此未能举证证明。
上述火灾发生致顺达公司完成的工程全部毁损。火灾后，顺达公司的施工人员全部撤离施工现场，未再继续施工。事后，华润公司称其曾多次电话通知顺达公司继续施工，顺达公司不予理睬。但顺达公司否认华润公司通知其继续施工。庭审中，顺达公司表示，案涉合同按工程量已结算，顺达公司完成的施工已全部毁损，已不具备继续履行的条件，案涉合同不可能再履行，除非华润公司另行支付工程款并重新签订合同。
2014年下半年，华润公司曾向本院提起诉讼，要求顺达公司赔偿因火灾造成的财产损失。审理中，顺达公司提出了反诉，后华润公司、顺达公司分别撤回本、反诉。
以上事实，有原告华润公司提交聚氨酯保温工程承包合同、海公消火认字[2014]第0010号火灾事故认定书、火灾现场勘验笔录、火灾事故调查报告、增值税普通发票2份、付款申请单及网上银行电子回单各4份、收据和收条2份及银行承兑汇票3份、此前诉讼中的庭审笔录，被告提供的顺达公司防腐保温工程专业承包二级证书及证人史某、孙某、成某证言及当事人陈述在卷佐证。
2015年12月8日，原审作出（2015）安民初字第00264号民事判决。原审认为，原、被告订立合法有效的承揽合同，在承揽人向定作人交付定作物并验收之前，定作人既可以行使任意解除权，也可以行使违约解除权；从华润公司的诉讼请求来分析，原告华润公司并未援引《合同法》有关定作人任意解除权的规定，行使承揽合同的任意解除权，而是行使违约解除权；被告顺达公司不能完成定作任务，不能完成向定作人交付定作成果的义务，并明示不再履行原合同；双方对于支付工程进度款没有约定为对已经完工工程的竣工验收或视为对已完工工程的竣工验收；案涉工程在施工过程中，固然可能存在分项验收问题，但并不因此认定承揽人向定作人交付分项验收的工程；合同约定的完成承揽任务，指向的是整个案涉工程；故原告华润公司支付工程进度款，不视为对被告顺达公司已完工工程的竣工验收；本起事故并无证据证明系可归责于原告华润公司的原因，按照公安机关认定的火灾事故原因，排除电气线路故障和用火不慎引起火灾的可能，不能排除高温灯具引燃周边可燃物引起火灾的可能，对于起火点高温灯具的设置者，并无明确证据证明；退一步说，被告顺达公司作为保温工程的专业施工企业，对于施工场所存在易燃或不阻燃隐患应当明知，而原告华润公司并无此专业知识，在此情况下，即便原告华润公司许可其他不具有专业知识的人员进入属于本应由被告顺达公司控制且警示的场所施工，被告顺达公司为安全计理应阻止或有效提示说明；被告顺达公司在合同履行完结之前由于不可归责于原告华润公司的原因，导致不能向原告华润公司履行交付定作成果的义务，且明示不再继续履行原合同；被告顺达公司的行为构成违约，原告华润公司有权解除合同；合同解除后，被告顺达公司因被解除合同收取原告华润公司的金钱及财物，应当向原告华润公司返还；对于事故造成的损失，被告顺达公司若有证据，可以另行向责任者追偿。本院遂判决：原、被告于2013年9月4日签订的聚氨酯保温工程承包合同解除；被告顺达公司返还原告华润公司工程款155万元。宣判后，被告顺达公司不服，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉。
2016年7月22日，江苏省南通市中级人民法院作出（2016）苏06民终724号民事裁定书，认为原审认定事实不清，程序不当，撤销原审判决，并发回本院重审。
本院另行组成合议庭审理后，查明原审查明的事实属实。
重审中，本院另查明：2013年6月2日，案外人毛忠华（男，1972年9月23日生，居民身份证号码，住启东市吕四港镇海晏村十三组80号）与华润公司签订冷库蒸发排管制作安装承揽合同，华润公司将案涉冷库工程的蒸发排管制作安装发包给毛忠华，工程期限为2013年6月5日至2014年5月20日。原、被告签订案涉合同时，案外人毛忠华并未施工完毕。
原、被告合同签订后，被告顺达公司于2014年4月2日进场施工。原告华润公司分别于2013年10月9日，2014年4月4日、4月21日、4月30日、5月9日向被告顺达公司支付15万元、40万元、40万元、40万元、20万元。华润公司共向被告顺达公司支付工程款155万元。
2014年6月4日，案涉工程发生火灾。根据海安县消防大队调查，事故发生前，在建筑内施工的人员共10人。其中，南1房间3人、北3房间2人、南1房间外走道部位4人、走道中间部位1人。上述人员中，既有毛忠华施工队的人员，也有被告顺达公司的施工人员。7点左右，陈永成、彭金法来到北3房间门口，打开太阳灯，并将太阳灯放在南墙施工洞北侧，然后将堆放在内走道的薄膜拿到北3房间内铺开。两人从东向西，将卷起来的薄膜从南墙推到北墙。当铺到第三张时，彭金法看到有烟，就从内走道向西跑出去。陈永成则从北墙施工洞跑到室外，并将塔吊处闸刀拉掉。陈永成随后回到房间拽了几下塑料薄膜。看到烟变大后，扔下薄膜，逃到室外。除走道南侧房间内部分立柱保温材料表面碳化未烧毁外，其它墙面保温材料全部烧毁。根据海安县公安消防大队火灾现场勘验笔录显示，北1至北3房间较北4至北7房间过火严重，北4至北7房间内虽墙面泡沫烧毁，但有残留物；北4、北5房间内中部均堆有挤塑板，仅表面有烧焦的痕迹，部分变形，未完全烧毁；北1至北3房间墙面泡沫全部烧毁，北3房间内铺于地面的挤塑板及塑料薄膜全部过火碳化，顶部冷凝管向下弯曲；北3房间南墙面施工洞南侧走道内有一配电箱，未过火，内部有一插座与配电箱开关连接，太阳灯电源插头插在插座内，配电箱开关处于开启状态；北3房间内南墙施工洞北侧不到1米处有残留的太阳灯木质支架，支架已经碳化，灯泡安装罩面高温烘烤变色，线路已经烧断，电源线残留的金属铜芯与地面黑色结块状物体黏在一起。
海安县公安消防大队于2014年7月3日作出海公消火认字[2014]第0010号火灾事故认定书，认定火灾烧毁走道两侧房间内墙面聚苯乙烯泡沫板、聚氨酯泡沫等；起火部位位于华润公司生鲜冷链加工配送中心走道北侧从东向西第3个房间内，起火原因可以排除电气线路故障和用火不慎引起火灾的可能，不能排除高温灯具引燃周边可燃物引起火灾的可能。综合本案全部证据，不能证明高温灯具的具体设置人员。重审庭审中，被告顺达公司陈述其不知道着火房间（北3）的太阳灯的设置者，其在施工过程中使用的是同种类型的灯具，但是其在一个房间工程结束之后会将灯带到另一个房间，火灾发生地点的太阳灯并非其设置。
2014年7月5日（火灾发生后），被告顺达公司向原告华润公司开具增值税普通发票2张，合计金额155万元。
庭审中，经本院询问，被告顺达公司陈述案涉工程并未最终验收且工程亦无需最终验收，双方采取的分项验收，但未能提供相关的分项验收约定及分项验收、交付证据。
根据海安县消防大队2014年6月7日对毛忠华的询问笔录，以及2014年6月10日对陈永成、彭金法的询问笔录，陈永成、彭金法系毛忠华请的小工，主要搬管道、铺地面的挤塑板和塑料薄膜等。
重审中，本院欲追加案外人毛忠华为第三人参加诉讼，但发现其已于2015年4月27日因死亡而注销户籍。
重审中，被告顺达公司提供聚氨酯保温工程量计算书。根据该计算书保温工程量为1879.89立方米，工程造价约为1597906.5元。顺达公司陈述该计算书已经向原告华润公司送达，但并未提供相关证据予以佐证。同时，被告顺达公司陈述按照该工程量计算书仅有3%的工程没有完成。
重审中，双方对于施工流程存在争议。原告陈述，被告施工必须与毛忠华施工队配合进行，被告先将顶棚发泡喷涂后，由毛忠华施工队安装冷凝管，对墙面铺设聚苯乙烯；再由被告对墙面施工（只做3.6米），此后被告撤出该房间到其他房间施工；继续由毛忠华施工队在该房间铺设挤塑板、薄膜，然后做地坪；最后被告再回到该房间继续对墙面3.6米以下的部分进行发泡喷涂，冷库工程才能结束。被告陈述，原告先安排其他施工方铺设聚苯乙烯，然后被告发泡喷涂聚氨酯，喷涂顶层、墙面；然后，被告在该房间工程即结束，撤出该房间；原告再安排其他施工方安装冷凝管、铺设地面挤塑板、在挤塑板上覆盖薄膜等；被告对距离地面有1.5米的墙面确实没有发泡喷涂，但这部分合同中没有约定由被告施工。同时被告陈述其知道在保温工程施工完毕后有施工队进场安装挤塑板、冷凝管。
原审判决作出后，二审案卷移送前，根据原告华润公司的申请，裁定冻结被告顺达公司银行存款155万元或者查封、扣押其等值的财产。
参与本案审理的公众参审员认为，原告已经依约支付工程款，被告未尽到相应的安全防护责任，工程亦未经验收，应承担主要责任（违约责任），建议法院调查火灾责任后调解结案。
本院认为：（一）关于案涉合同的性质。原告认为系承揽合同，被告认为是建设工程合同。虽然我国成文法《合同法》分则部分既规定了承揽合同，又规定了建设工程合同，但两者系一般与特殊的逻辑关系，建设工程合同本质上为承揽合同之一特定类型，两者本质上并不相互排斥。基于我国土地公有的基本国情，及为建设工程质量计，国家对于建设工程采取强力干预政策，即建设工程合同的标的物（建设工程）需要相应的行政许可（如土地及土地规划、建设工程规划等）、施工人需要具备一定的施工资质，符合上述两个条件的合同，纳入建设工程合同处理；否则纳入一般承揽合同并加以处理。案涉合同，对于将厂房改造为冷库工程本身，国家并未设定行政许可，故虽然具体从事以化工原料混合发泡施工工艺的实施者可能需要具备一定的资质，但双方因案涉项目订立的合同是承揽合同而非建设工程施工合同。双方案涉合同因不违反法律、行政法规禁止性的规定，应当认定为合法有效。被告顺达公司所辩案涉合同属于建设工程施工合同，没有事实与法律依据，本院不予采信。
原告华润公司作为定作方应当按照合同约定支付报酬；被告顺达公司作为承揽方应当按照定作人的要求完成工作、交付工作成果。承揽人在交付定作成果或视为交付定作成果前，应当承担定作物风险。
（二）关于案涉工程是否交付验收问题。本院认为并未验收、交付。第一，虽然被告顺达公司主张案涉项目经过分项验收交付，但是其既未提供证据证明双方存在分项验收的明确约定，亦未提供证据证明双方实际进行过分项验收并交付的事实。第二，案涉合同指向的是整个工程，并未将各个房间割裂视为单独的工程。若将分割且相对独立的14个单元房间视作单独的个体，不仅不成其为冷库，而且在现实中，也找不到如此冷库的设置与施工方式。第三，从公安机关火灾发生后调查的情况来看，案发时现场既有毛忠华的施工人员，也有被告顺达公司的施工人员；不论是案外人毛忠华还是被告顺达公司施工的场所，甚至是公共走道内，杂乱堆放着已用化工产品包装以及未用的化工产品，显然与被告顺达公司所主张的已经清理交付原告华润公司的事实不相符合。第四，按照被告顺达公司的陈述，案涉工程不仅尚有3%未完工，而且火灾过火的各个房屋墙面均存在至少1.5米高没有发泡喷涂，足见被告未完工面积远非3%。第五，原告华润公司并未实际占有使用案涉工程，毛忠华施工队对案涉工程的施工不能视为原告对工程的擅自使用。原告与毛忠华施工队签订合同在先、履行在先，而被告的合同签订在后、履行在后。按照原告与毛忠华的合同，在被告顺达公司进入施工场所时，毛忠华的施工尚未结束。对照原告与案外人毛忠华以及原告与被告的合同内容，案外人毛忠华在破坏被告顺达公司的工作成果的情况下施工并不符合三方的合同预期，也不符合常理，故承担案涉冷库扫尾的应当是被告顺达公司而非案外人毛忠华。从原、被告及原告与案外人的合同内容来看，应当认定案外人毛忠华是前道工序，而后被告与案外人相互穿插施工，最后由被告顺达公司收尾。故原告所诉施工工序较为客观真实。
综上，被告顺达公司所辩，不符合一般公众的普遍认知，本院不予采信，被告顺达公司作为定作人并未向原告华润公司交付工作成果。
（三）原告华润公司是否应当对于案涉工程的损毁承担责任问题。
第一，根据双方合同的约定，施工过程中施工安全由被告顺达公司负责，工程验收后，安全防护由原告华润公司负责。如前所述，案涉工程尚未交付，被告顺达公司应对整个工程的安全负责。因此，案涉工程的损毁、灭失不应当由原告华润公司负责。
第二，火灾事故认定书中并未明确起火原因，综合全案对于火灾的发生并无证据证明是由原告华润公司引起的。被告顺达公司主张后一道工序的施工人（毛忠华）对火灾的发生、蔓延和扩大存在过错，实际上最终的雇主责任应当由原告承担。对此，本院认为，毛忠华作为独立的另一合同相对方，是独立的施工人，并非原告公司的雇员。且并无证据证明毛忠华应当对火灾的发生、蔓延和扩大承担责任。
第三，如前所述，原告华润公司与毛忠华签订、履行合同在先，与被告顺达公司签订、履行合同在后。作为不从事冷库施工的原告华润公司而言，其并不一定知道此种施工工序存在的潜在的风险，但作为有着专业施工技术的被告顺达公司而言，其对案涉施工风险的认知与原告华润公司不可同日而语。根据原告与毛忠华之间的合同，在被告顺达公司进场施工时，毛忠华施工队的施工尚未结束。在此情况下，如果被告顺达公司认为原告华润公司未为其创造良好的工作环境，被告顺达公司完全可以拒绝进入施工场所，但被告顺达公司仍然进场施工。即便按照被告顺达公司所陈述的工序，毛忠华施工队是在其撤出一个房间后再进场，其亦明知此后施工队的存在。因此，即便毛忠华施工队是原告华润公司许可进入属于本应由被告顺达公司控制且警示的场所施工，被告顺达公司为安全计，理应阻止或有效提示说明。从案件审理中查明的事实来看，并无被告顺达公司有效提示风险或阻止的证据。
综上，被告顺达公司明知施工风险而接受案涉的施工工艺、明知施工风险又不提示、说明，同时又违反了双方合同中对于安全的约定。故顺达公司在具有优势地位、明知不利于己的事实不提示、不说明，且违反合同约定的行为给付义务（安全义务）的情形下，再以此作免责抗辩，不符合法律的规定，本院不予支持。
此外，即便果如被告顺达公司所言，本案系建设工程施工合同，在建设工程尚未验收并交付发包人的情况下，其灭失、毁损风险也应当由承包人负责，得不出承包人免责的结论。
虽然本院在重审过程中试图追加案外人毛忠华以查明事实，无奈案外人毛忠华已经死亡，追加其为第三人已经毫无意义。加之，即便毛忠华对火灾有责任，目前并无证据证明原告华润公司对此有过错；公安机关并未能查明火灾系由于毛忠华引起，即使毛忠华对于火灾发生存在过错，也属于被告顺达公司与毛忠华分担责任或顺达公司向毛忠华追偿问题。本案中，双方当事人之间系合同纠纷，考量的是原、被告双方是否存在违约行为以及各自违约行为与损害后果之间的因果关系。而顺达公司向案外人主张的是侵权责任，考量的是侵权行为的有无、行为是否认定为过错及过错与损害后果之间的因果关系、各自过错行为对损害的作用程度等等。两类案件采用的是不同的归责原则及因果关系认定规则。若被告顺达公司坚持向责任者主张权利，可以依法另行向责任者追偿。
基于上述原因，在不可归责于原告华润公司的情况下，被告顺达公司在合同履行结束前不能交付工作成果，且明示不再继续履行合同，已经构成违约。原告华润公司行使违约解除权要求解除双方之间的承揽合同并无不当。案涉承揽合同解除后，原告华润公司已经向被告顺达公司预付的155万元工程款应当返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第二项、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、原、被告于2013年9月4日签订的聚氨酯保温工程承包合同解除。
二、被告烟台市顺达聚氨酯有限责任公司返还原告海安县华润食品有限公司工程款155万元，于本判决发生法律效力后15日内履行。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18750元、保全费5000元，合计23750元，由被告烟台市顺达聚氨酯有限责任公司负担（已由原告代垫，被告在履行上述义务时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费18750元（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，账号：47×××82）。
审 判 长 王 欢
代理审判员 孙ＸＸ
人民陪审员 周龙明
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 陈小菁
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实中，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。