宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁03民终357号
上诉人（原审被告）宁夏阳光置业有限公司，住所地宁夏回族自治区青铜峡市。
法定代表人强学军，系该公司经理。
委托代理人丁存贵，男，49岁，回族，住宁夏回族自治区青铜峡市，系该公司职员。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）赵学锋，男，1975年9月3日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
委托代理人庞小娟、文云波，北京中银(银川)律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告石嘴山市远达建筑有限公司，住所地宁夏回族自治区大武口区。
法定代表人张忠良，系该公司总经理。
委托代理人苏学锋，宁夏古峡律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人宁夏阳光置业有限公司（以下简称阳光公司）因与被上诉人赵学锋、原审被告石嘴山市远达建筑有限公司（以下简称远达建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市青铜峡市人民法院（2013）青民初字第296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人阳光公司的委托代理人丁存贵，被上诉人赵学锋及其委托代理人庞小娟、文云波，原审被告远达建筑公司的委托代理人苏学锋，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告为被告石嘴山远达建筑有限公司青铜峡分公司（以下简称远达建筑分公司）的第七项目部负责人。2009年，被告远达建筑公司承建被告阳光公司“阳光越秀湾”工程，并设立被告远达建筑分公司负责该项目的施工建设。后被告远达建筑分公司将该工程10#楼分包给原告进行施工，并签订建设工程施工合同，10#楼约定工程承包范围：设计施工图纸中的土建、上、下水、管网、暖、电及配套设施施工及安装，由发包人提出甩项的项目在补充条款中另外说明，并在造价中剔除；合同价款暂定3911141元（按补充协议条款规定实际工程量计取）；承包人向发包人承诺按合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担保修责任；发包人向承包人承诺，按合同约定的期限和方式，支付合同价款及其他应当支付款项，签订时间为2009年9月10日。同日在工程质量保修书中双方约定质量保修期从工程实际竣工之日算起；土建工程保修期为2年，屋面防水工程为5年；供热及供冷为2个采暖期及供冷期；工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%；同时原告与被告远达建筑分公司、阳光公司签订青铜峡市阳光越秀湾一期工程内部分包施工补充协议约定：1.工程发包价按预算价执行，砖混多层执行三类企业、三类工程取费，除甲供材料外其他执行施工期间《宁夏工程造价》的平均价格；2.根据进度按以下比例付款：①基础完工支付合同总造价20%；②主体施工到三层封顶支付合同总价的10%；③主体封顶支付合同总价的15%；④内外墙抹灰完成支付合同总价的15%；⑤外墙装饰、屋面完成、外墙拆除后支付合同总价的10%；⑥水暖电单体竣工验收后支付合同总价的10%；⑦工程竣工验收合格后余款6个月内付清，逾期甲方承担同期银行利息；⑧保修金为合同总价的5%，无质量问题到期后一次性付清；3.乙方向甲方交纳工程造价2%的管理费等。工程施工完毕后，被告阳光公司共支付原告10#楼工程款3893806元（含扣除的税金及管理费）。由于双方对工程价款发生争执，依双方的选择，一审法院于2013年4月9日委托瑞衡公司对10#楼的工程进行鉴定，该鉴定机构于2015年8月21日出具工程造价《司法鉴定补充意见书》，10#楼的鉴定意见为：（1）依据内部分包施工补充协议，青铜峡市“阳光越秀湾”10#住宅楼工程经调整后工程造价鉴定意见为3954415.46元；（2）依据2010年12月23日的结算原则，青铜峡市“阳光越秀湾”10#住宅楼工程经调整后工程造价鉴定意见为3903840.85元；（3）依据2011年1月7日的结算原则，青铜峡市“阳光越秀湾”10#住宅楼工程经调整后工程造价鉴定意见为3952670.10元；原告交纳鉴定费19700元。2013年12月26被告远达建筑分公司被青铜峡市工商局注销。另查明，工程造价鉴定意见汇总表中，10#楼工程总价扣除了甲方管理费81393.21元。原告与被告远达建筑分公司签订的补充合同约定的基础砂石垫层回填每平米30元，外墙保温包干价98元，均不计算任何费率，在拨付本项工程款的时候被告阳光公司扣除原告2%的管理费，10#楼砂石垫层是895.7立方米（具体见10#楼《司法鉴定意见书》建设单位定价的分项工程预算书中的第1项目），每平米30元，总价是26871元，扣除了2%的管理费，为537.42元；外墙保温，10#楼外墙保温双层网片及贴砖人工费辅助材料是2447.14平米（具体见10#楼《司法鉴定意见书》建设单位定价的分项工程预算书中的第2项目），每平米98元，总价是239819.72元，被告阳光公司扣除管理费239819.72元×2%=4796.39元，总计扣除该分项工程管理费5333.81元。
一审法院认为，原告为被告远达建筑分公司的项目部负责人，代表被告远达建筑分公司进行项目建设，系工程的实际施工人。被告远达建筑分公司虽现在已注销，但其权利义务应当由其法人承受，即被告远达建筑公司应对其分公司的权利义务予以承接。被告阳光公司作为发包人，将涉案工程发包给被告远达建筑分公司，原告作为实际施工人有权向被告远达建筑公司主张，被告阳光公司依法应在欠付工程款的范围内对拖欠的工程款承担连带责任。双方争议的10#楼工程造价，按照双方最后在2011年1月7日签字的结算原则为依据计算出的工程造价符合客观事实，在瑞衡公司计算的工程造价中，将甲方管理费作为扣除项，但在被告阳光公司已付工程款中，被告阳光公司已经扣除了甲方管理费，鉴定意见中再行扣除属于重复计算，工程总造价不应扣除。原告施工的10#楼工程造价为3952670.10元（10#楼）+81393.21元（10#楼扣除的管理费）=4034063.31元，减去已支付的工程款3893806元，被告远达建筑公司下欠原告工程款140257.31元；原告主张的分包合同当中关于外墙保温包干价98元/平米和基础沙石垫层回填30元/平米的计价方式中不计任何费率，经审核，该项规定实际是确定的包干价，并没有明确税金的负担方式，没有明确的应按照通常施工标准理解，计价方式中不计任何费率应理解为该分项工程不应当收取管理费，故原告要求被告返还由于该项规定的工程量产生管理费的诉讼请求，予以支持；双方对10#楼竣工的时间说法不一，结合“阳光越秀湾”小区的实际状况，以双方在2011年1月7日的签订的结算原则时间为准，可有利于保护原、被告双方的权益，利息从2011年1月7日计算至判决确定之日，即从2011年1月7日计算至判决确定之日2016年1月25日，利息为140257.31元×1843天÷365天×6.15%=43554.51元，同时原告应当按照合同约定支付下欠款的管理费与税金。被告认为未按合同约定时间竣工，但原告予以否认，被告阳光公司要求原告赔偿损失属于另一个法律关系，本案不予处理；被告要求在保修期限内原告支付维修费用3098元，应从工程款中扣除，并未提交相关证据证明属于保修期间需要维修的事实，被告阳光公司可另行解决；被告认为应当在鉴定价款中扣除257028.35元、鉴定中西夏水泥材料价差有误应在鉴定中扣除24494.77元、鉴定中70厚水泥发泡保温地面鉴定价格有误，应扣除101998.25元、鉴定单位没有按规定及被告阳光公司的申请对工程量进行核对的理由，经审查作为鉴定机构的瑞衡公司出庭答复并在补充意见及调整说明中予以解释，且鉴定采用的标准是依据国家相关的法律法规及现行的定额标准进行鉴定，并不考虑一般企业自行惯例的结算方式，被告阳光公司不能以自己的企业标准来衡量鉴定意见，被告阳光公司的上述辩解理由不予采信；被告主张应当扣留质保金，非涉及工程主体质量问题，鉴于涉案工程到法庭辩论之日已过质保期，被告阳光公司的该项理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条第二款的规定，判决：一、被告石嘴山市远达建筑有限公司支付原告赵学锋下欠工程款140257.31元、利息43554.51元，合计183811.82元，于判决生效之日起十日内支付；二、被告宁夏阳光置业有限公司退还原告赵学锋管理费5333.81元,于判决生效之日起十日内支付；三、被告宁夏阳光置业有限公司在未付被告石嘴山市远达建筑有限公司工程款范围内对原告赵学锋承担责任；四、驳回原告赵学锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8518元、财产保全申请费5000元、鉴定费19700元，共计33218元，原告赵学锋负担19921元，被告石嘴山市远达建筑有限公司负担13297元。
宣判后，原审被告阳光公司不服原审判决提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。主要理由：一、本案一审判决10#楼结算总价3952670.10元存在错误。还应扣减214532.27元，增加存在错误多扣管理费4290.65元，扣减后结算总价为3742428.48元，加上2%管理费价款74848.57，总造价3817277.05元。应扣减项及理由如下：1、鉴定中安装工程地暖盘管主材价格多计9062.60元。2、鉴定中《西夏水泥》材料价差有误还应扣除20598.69元。3、鉴定中70厚水泥发泡保温地面鉴定价格有误，应扣除84870.98元。4、鉴定否决了上诉人对工程量进行核对的请求，由此导致多计10万元。二、一审判决上诉人返还管理费是错误的，分包合同中外墙保温包干价98元/㎡和基础砂石垫层回填包干价30元/㎡的计价方式中明确“不计任何费率”。三、一审判决所涉利息从2011年1月7日计算至判决确定之日2016年1月25日止，利息共计43554.51元是错误的。四、应当按照合同扣留5%保修金190863.85元。五、被上诉人未按照合同约定时间竣工，应按合同约定进行判决。六、越秀湾10#楼采暖、给排水均为甲供材料，如果自购材料是不享受价差优惠的，应扣除甲供材料款32022.72元。七、一审判决的案件受理费、鉴定费承担有失公平。八、2013年3月8日被上诉人与曹怀军申请财产保全，一审法院依法对上诉人阳光财产公司的存款2539790.68元予以冻结，但最终标的远远不及冻结总额，请求依法判定被上诉人承担冻结款项最终差额部分所发生的同期银行利息。
被上诉人赵学锋答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。主要理由：一、一审法院认定被上诉人作为越秀湾10#楼工程的实际施工人，按时将涉案工程验收合格交付使用，原审被告远达建筑公司、分公司理应按照合同约定支付下剩的工程款，上诉人作为发包方应在欠付工程款范围内对拖欠的工程款承担责任。在诉讼过程中，一审法院依法委托相关鉴定部门做出了工程造价鉴定，对欠款及利息被上诉人有权要求原审被告及上诉人予以支付。二、上诉人所提上诉理由不能成立。一审法院采纳鉴定结论中的第三种鉴定结论作为工程价款判决依据，亦是上诉人在一审开庭审理中予以认可的，不存在判决错误的问题。地暖盘管主材、西夏水泥的计价、水泥发泡保温地面的计价、工程量计算等问题，均是按照鉴定程序，经鉴定部门、法院及双方多次现场核实，鉴定机关依据法律、法规、双方提交的证据及鉴定程序和规范做出的工程造价鉴定意见，在鉴定意见及补充意见、庭审中，鉴定人员多次出庭对上诉人提出的上述问题均已有明确的答复和说明，一审法院庭审笔录及其他笔录、鉴定意见的说明中对此均有清晰记录。三、关于外墙保温和砂石回填不计任何费率的问题，一审法院的认定尊重双方当事人的合意并予以确认返还，是对事实和证据的肯定。四、关于上诉人所提上诉理由三、四、五、六，一审采信的第三种鉴定结论是依据上诉人的结算原则而定的，一审法院认定鉴定机关采用的标准是依据国家相关的法律法规及现行的定额标准进行鉴定，并不考虑一般企业自行惯例的结算方式。被上诉人作为涉案工程的实际施工人，没有拖延交工，但上诉人没有一次是按时付款的。被上诉人没有申报竣工验收的权利和义务，我们只负责交付完工的工程，上交工程资料，组织竣工验收、报备审核是承包方远达建筑公司及远达分公司的工作任务。被上诉人从未收到任何关于工程保修的通知要求。一审判决以双方最后一次结算日作为利息起算日并无不妥。五、关于上诉人所提上诉理由七、八。本案提出诉讼保全申请是按照起诉的标的申请的，本案在诉讼过程诉讼请求虽有变更，但三案变更后的诉讼标的依然达202多万元，最终法院只冻结了上诉人在建设银行账户上的198万元，保全数额没有超出诉讼标的。且本案是由于上诉人的拒付行为才引起的诉讼，一审法院对鉴定费、诉讼费的判决并无不当。六、由于上诉人久拖不付的行为，致使架子工、水暖分项工程的施工人将被上诉人诉至法院，致使被上诉人承担高额的欠款利息和诉讼费用，更是扩大增加了被上诉人的损失和诉累。
原审被告远达公司陈述意见，一、远达分公司已经于2013年12月26日注销，所以一审法院把远达分公司列为当事人不正确。二、涉案工程在2011年6月13日阳光公司和远达建筑公司已经进行了结算，并经第三方审定确认。一审法院判决远达建筑公司按鉴定造价向被上诉人支付工程款，却没有判决阳光公司向远达公司按鉴定造价支付工程款，导致建设单位阳光公司向远达建筑公司支付工程款小于远达建筑公司向被上诉人支付的工程款，一审判决不公。三、一审判决关于利息开始的时间和结束时间都超出了被上诉人所主张的时间，且依据补充协议第四条第七、八项约定，计付利息的总数基数当中要从总价中减去5%的保修金，一审法院没有从中减去，导致计息基础不符合约定。四、原审判决由远达建筑公司向实际施工人承担付款责任，因此对判决中的一些事实，同意阳光公司的上诉意见。
二审中，双方当事人均未向法庭提交证据。
一审法院查明的事实有相关证据予以印证，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，原审被告远达建筑公司虽然在二审庭审中陈述意见，认为一审法院认定部分事实错误且判决不公，但是其并未提出上诉，本院不予审查。阳光公司不服一审判决，以赵学锋为被上诉人提起上诉，本院依法对阳光公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。现阳光公司上诉，上诉理由并非主张其承担责任不当，而是对一审判决的应付工程价款及利息、对鉴定意见中的部分事项的采信意见等提出上诉。本院认为，本案当事人各方对一审法院查明的基础事实均无异议，涉案工程由上诉人阳光公司发包给原审被告远达建筑公司承建，二者之间形成直接的建设工程施工合同纠纷；后原审被告远达建筑公司设立远达建筑分公司，并由远达建筑分公司将涉案工程转包给被上诉人赵学锋进行施工，被上诉人赵学锋系工程实际施工人，二者之间形成工程转包关系；上诉人阳光公司与被上诉人赵学锋之间，并无直接合同关系。故，一审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决由原审被告远达建筑有限公司支付被上诉人赵学锋工程款及利息，判决由上诉人阳光公司在未付工程款范围内对被上诉人赵学锋承担责任，并无不当。一审法院按照法律规定判令承担直接工程款给付责任的是原审被告远达建筑公司，并非上诉人阳光公司，而原审被告远达建筑公司并未提出上诉，视为认可一审判决，故对阳光公司的上诉请求不予支持。且，一审法院采信鉴定机构以2011年1月7日形成的结算原则为依据进行计价的鉴定意见，符合本案实际，对于上诉人阳光公司上诉理由中针对鉴定意见提出的几个问题，鉴定机构人员在一审庭审中出庭接受了当事人的质询，并对阳光公司上诉提出的问题在庭审中以及《司法鉴定意见书》和《补充鉴定意见书》中均一一予以说明，而上诉人阳光公司在诉讼中也未提交足以反驳鉴定意见的相反证据，故一审法院对第三种鉴定意见完全予以采纳，并无不当。阳光公司还对一审法院判决由原审被告远达建筑公司退还被上诉人赵学锋管理费部分等内容提起上诉，本院认为该部分判决内容并非由上诉人阳光公司承担给付义务，对该上诉请求不予支持。另，一审法院已经查明2013年12月26日远达建筑分公司被青铜峡市工商局注销，自注销之日起其民事主体资格就不存在了，不应再将其列为被告。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4634元，由上诉人宁夏阳光置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永生
审 判 员 韩 芬
代理审判员 马春燕
二〇一六年六月二十日
书 记 员 王丽荣
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。