浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终1308号
原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张猛，男，1983年4月28日出生于河南省沈丘县，汉族，初中文化，原系苍南县西岸酒吧总经理，住沈丘县。因本案于2016年5月24日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
上诉人（原审被告人）黄益概，男，1987年1月20日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，原系苍南县西岸酒吧股东，住苍南县。因本案于2016年5月24日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人韩惠婷，浙江震瓯律师事务所律师。
原审被告人章华鹤，男，1988年12月8日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，原系苍南县西岸酒吧保安，住苍南县。因本案于2016年5月24日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。2017年11月23日因刑期届满被取保候审。
原审被告人李猛，男，1990年4月2日出生于河南省沈丘县，汉族，小学文化，原系苍南县西岸酒吧主管，住沈丘县。因本案于2016年5月24日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。2017年11月23日因刑期届满被取保候审。
原审被告人吴克真，男，1987年7月6日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，原系苍南县西岸酒吧保安副队长，住苍南县。因本案于2016年5月24日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。2017年10月23日因刑期届满被取保候审。
原审被告人姜滨，男，1990年12月12日出生于江西省进贤县，汉族，小学文化，原系苍南县西岸酒吧营销，住进贤县。因本案于2016年5月24日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。2017年9月23日因刑期届满被取保候审。
原审被告人韩毅，男，1983年3月27日出生于浙江省苍南县，汉族，中专文化，原系苍南县西岸酒吧保安队长，住苍南县。因本案于2016年5月24日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。2017年9月23日因刑期届满被取保候审。
原审被告人彭文钰，男，1995年11月5日出生于贵州省天柱县，侗族，初中文化，原系苍南县西岸酒吧服务员，住天柱县。因本案于2016年5月24日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。2017年8月23日因刑期届满被取保候审。
原审被告人冯芝伟，男，1979年12月6日出生于辽宁省沈阳市，汉族，小学文化，原系苍南县西岸酒吧保安，住沈阳市浑南区。因本案于2016年5月24日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。2017年8月23日因刑期届满被取保候审。
原审被告人叶其桥，男，1984年8月19日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，原系苍南县西岸酒吧营销，住苍南县。因本案于2016年5月24日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。2017年8月23日因刑期届满被取保候审。
原审被告人谢忠义，男，1994年11月23日出生于贵州省普安县，汉族，小学文化，原系苍南县西岸酒吧营销，住普安县。因本案于2016年5月24日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。2017年8月23日因刑期届满被取保候审。
原审被告人林新向，男，1985年1月19日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，原系苍南县西岸酒吧营销，住苍南县。曾因犯抢劫罪于2004年3月20日被判处有期徒刑十一年，2010年12月27日刑满释放。因本案于2016年5月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。2017年8月23日因刑期届满被取保候审。
原审被告人谢中亨，男，1983年10月17日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，原系苍南县西岸酒吧保安，住苍南县。因本案于2016年5月24日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。2017年8月23日因刑期届满被取保候审。
浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人张猛、黄益概、章华鹤、李猛、吴克真、姜滨、韩毅、彭文钰、冯芝伟、叶其桥、谢忠义、林新向、谢中亨犯寻衅滋事罪一案，于2017年7月31日作出（2017）浙0327刑初140号刑事判决。原审被告人张猛、黄益概不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员郑某1到庭履行职务，上诉人张猛、黄益概及辩护人韩惠婷到庭参加诉讼。因温州市人民检察院补充侦查，本案延期审理二次。现已审理终结。
原判认定，2015年9月，被告人黄益概在苍南县岸酒吧任董事长助理，负责保安工作，参与下述第一节事实。2015年10月份，黄益概成为苍南县岸酒吧股东，酒吧聘任被告人张猛为总经理，在经营、管理过程中，黄益概、张猛授意或带领酒吧保安、营销等人员即被告人姜滨、谢忠义、李猛、叶其桥、冯芝伟、吴克真、韩毅、谢中亨、林新向、章华鹤、彭文钰与谷景涛、翟春雨、刘勇、温作忍、周俊粘、王俊豪、李路远（均已判刑）、王疆、张维泵（均另案处理）、杨某（又名乔某，案发时未满十六周岁）等人，对认为不服从酒吧管理规定的顾客，持橡皮棍等器械或用拳脚随意进行殴打，致多名顾客受伤，造成恶劣的社会影响。其中，章华鹤、吴克真参与三次，致二人轻伤，三人轻微伤；李猛参与三次，致一人轻伤，四人轻微伤；姜滨参与三次，致一人轻伤、二人轻微伤；韩毅参与二次至一人轻伤，三人轻微伤，彭文钰、谢中亨、林新向均参与二次，致一人轻伤，二人轻微伤；冯芝伟参与二次，致四人轻微伤；叶其桥参与二次，致二人轻伤，二人轻微伤，谢忠义参与二次，致一人轻伤，三人轻微伤。具体事实如下：
1.2015年9月26日0时许，章某、陈某3、苏某1、许某1、赖某（均已判决）等人在酒吧喝酒时，因许某1坐到酒吧DJ台且不听保安劝阻而与保安等工作人员发生冲突。被告人黄益概与周垂晓手持伸缩棍追打苏某1，章某、陈某3、苏某1、许某1、赖某等人被赶出酒吧后从车上取出棒球棍、伸缩棍回到酒吧冲向黄益概与周垂晓。黄益概见状跑回酒吧，周垂晓则手持伸缩棍殴打率先冲上来的章某，后被章某、苏某1、许某1、陈某3持械殴打。经法医鉴定，周垂晓损伤程度为轻伤一级，章某损伤程度为轻伤二级。
2.2016年1月15日凌晨1时许，因郑某2在酒吧舞者专用舞台跳舞且不听保安劝阻，被告人张猛、吴克真、韩毅、章华鹤、叶其桥与刘某、张维泵（另案处理）等人持橡皮棍对郑某3、郑某2、陈某1、陈某2等人进行殴打，致郑某2、郑某3、陈某1、陈某2受伤。经法医鉴定，郑某2伤致左侧颧弓骨折、右前额部挫伤、头部擦伤，损伤程度为轻伤二级，郑某3的损伤程度为轻微伤。本节民事部分已调解。
3.2016年3月4日凌晨2时许，因翁某2砸坏酒吧玻璃，被告人张猛、李猛、谢忠义与王某2等人对翁某2进行殴打，并殴打上前拉架的连某1、翁某1，致连某1、翁某1、翁某2多处受伤。经法医鉴定，翁某2、连某1损伤程度均为轻微伤。本节民事部分已调解。
4.2016年3月19日21时许，因赵某1在酒吧刷卡套现，被告人张猛与赵某1发生争吵，并与赵某1朋友姜某发生拉扯。后被告人张猛、姜滨、彭文钰、李猛、林新向、冯芝伟与陈某6、王某2、谷某、翟某等人持棍对赵某1、姜某进行殴打。经法医鉴定，姜某、赵某1损伤程度均为轻微伤。本节民事部分已调解，得到被害人谅解。
5.2016年3月23日凌晨2时许，因李某1与酒吧营销人员谢某绵争吵并打了谢某绵一巴掌，被告人吴克真、谢中亨、章华鹤、彭文钰、李猛、林新向与王某2、谷某、王某3等人对李某1的朋友蔡某系进行殴打，后蔡某系被李某1等人带离酒吧。当日凌晨3时许，蔡某系同肖某（另案处理）、李某1等人返回酒吧要求查看被打监控时，因蔡某系讲话比较嚣张，被告人张猛、姜滨、李猛、彭文钰与王某2、谷某、杨某、翟某、郭某、李某2、于某持橡皮棍对蔡某系进行殴打。肖某见状到酒吧外面持关公刀冲进酒吧，与被告人张猛、姜滨对打，并致张猛受伤。被告人姜滨拿了一个脚手架帮助被告人张猛将肖某打跑。被告人张猛、姜滨等人追到酒吧门口时，发现蔡某系在酒吧隔壁小店门口，便对蔡某系进行殴打，致蔡某系身上多处受伤。经法医鉴定，蔡某系损伤程度为轻伤二级。本节民事部分已调解。
6.2016年5月17日凌晨，因曾某等人不服从酒吧保安管理与保安发生冲突，被告人吴克真、章华鹤、韩毅、冯芝伟、谢中亨与张维泵、温作忍、刘某、周俊粘对曾某、吴某进行殴打并致二人受伤。经法医鉴定，曾某、吴某的损伤程度均为轻微伤。
7.2016年1月30日凌晨0时50分许，酒吧客人潘某（另案处理）与岳某1、岳某2因琐事在酒吧内发生争吵。被告人谢忠义、叶其桥与潘某、郑某4（已判决）等人持啤酒瓶等工具随意殴打岳某1、岳某2，致使岳某1、岳某2受伤。经法医鉴定，被害人岳某1损伤程度为轻伤二级；岳某2损伤程度为轻微伤。
8.2016年1月份一天凌晨2时许，因女客户“盈盈”在酒吧门口被林某5调戏，被告人姜滨伙同他人对林某5、龚某等人进行殴打。本节民事部分已调解，林某5赔偿酒吧人员经济损失。
原审法院以寻衅滋事罪，分别判处被告人张猛有期徒刑五年，被告人黄益概有期徒刑五年，被告人章华鹤有期徒刑一年六个月，被告人李猛有期徒刑一年六个月，被告人吴克真有期徒刑一年五个月，被告人姜滨有期徒刑一年四个月，被告人韩毅有期徒刑一年四个月，被告人彭文钰有期徒刑一年三个月，被告人冯芝伟有期徒刑一年三个月，被告人叶其桥有期徒刑一年三个月，被告人谢忠义有期徒刑一年三个月，被告人林新向有期徒刑一年三个月，被告人谢中亨有期徒刑一年三个月。
原审被告人张猛上诉称：1.自己在2015年10月之后才到西岸酒吧上班，第1起事实与自己无关。2.第2-5起事实中，自己虽有参与，但从未主动打人，并且作为经理，没有也无权授意酒吧工作人员殴打客人。3.第6起事实中，自己交待保安报警，明确说不要动手，但保安队长未予听从；第7起事实中，自己在制止殴打，并不知道门口还有客人在打架；第8起事实系姜滨为客人出头引发，自己被人殴打。以上均不应归责于自己。4.酒吧客人滋事在先，工作人员在劝阻无效的情况下出手制止的行为与随意殴打明显有别，不应认定为寻衅滋事，更不属于“纠集他人多次实施寻衅滋事行为”严重破坏社会秩序的行为。5.自己系初犯，认罪、悔罪，并与相对人达成民事调解，对行为性质的辩解不应被认定为认罪态度差而予以酌情从重处罚。综上，请求从轻改判。
原审被告人黄益概上诉称：1.自己作为酒吧股东及管理人，只曾笼统说过在顾客闹事时可以动手还击，对本案大部分事实均未参与，也不知情，原判认定自己纠集他人多次殴打他人错误。2.本案事实大多因顾客酒后闹事引发，酒吧安保人员劝阻无效后出手还击具有一定防卫性质，不应认定为严重破坏社会秩序。3.自己系初犯，认罪悔罪，具有坦白情节，且已部分赔偿被害人经济损失并取得谅解。综上，请求从轻改判。
其辩护人辩称：1.本案第7节事实系谢忠义、叶其桥个人的寻衅滋事行为，与酒吧无关，不应由黄益概负责。2.酒吧作为经营场所具有维持秩序的义务，本案其他事实均系顾客先行闹事的情况下酒吧安保人员基于维持秩序目的实施的轻微暴力行为，不应认定为随意殴打他人的寻衅滋事犯罪，除1、2、5节事实勉强构成犯罪并应按故意伤害罪处罚外，其他均不构成犯罪。3.黄益概作为酒吧负责人，基于维持经营秩序对酒吧工作人员关于适当使用暴力的概括性授意不应认定为共同犯罪的纠集行为，原判认定其纠集他人多次寻衅滋事错误。综上，请求从轻改判。
经二审审理查明的事实，与原判认定的一致。相应事实有被告人张猛、黄益概、章华鹤、李猛、韩毅、吴克真、姜滨、彭文钰、冯芝伟、叶其桥、谢忠义、林新向、谢中亨及同案犯周垂晓、刘某、王某2、王某3、翟某、陈某6、谷某、杨某、郭某、温作忍、周俊粘、刘某的供述，被害人章某、郑某3、郑某2、翁某1、翁某2、连某1、赵某1、姜某、蔡某系、曾某、吴某、郑某4、岳某1、岳某2的陈述，证人苏某1、陈某3、许某1、林某1、许某2、陈某4、林某2、戴某、林某3、林某4灼、余某、李某1、肖某、吕某、苏某2、王某1、龚某、陈某5的证言，辨认笔录，检查笔录及照片，现场勘验检查笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，监控录像视频及截图，调解协议书，收条，谅解书，行政处罚决定书，刑事附带民事判决书，工商变更登记情况，分公司登记基本情况，抓获经过，刑事判决书，户籍证明等证据予以证实，本院予以确认。
关于上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于张猛、黄益概及辩护人辩称部分犯罪事实与其无关的意见。经查：（1）黄益概、张猛及多名同案犯的供述印证证实，张猛于2015年10月来到西岸酒吧工作并担任总经理，原判对此亦已予确认。张猛关于自己与2015年9月发生第1节事实无关的意见查有实据，予以采纳。（2）张猛、黄益概及多名同案犯在侦查阶段的供述印证证实，张猛、黄益概作为酒吧管理人员，在开会时授意保安、营销等人员，对不服从管理的闹事顾客，可以进行必要的殴打，但不要打重要部位，赔偿由酒吧负责。本案多节事实均在酒吧营业时发生，由酒吧保安、营销等人员基于上述授意及工作职责在工作时间内实施，因此张猛、黄益概作为授意者应对上述殴打事实及后果承担刑事责任。两被告人关于相应事实与其无关的上诉意见，不予采纳。
2.被告人行为的定性问题。黄益概的辩护人辩称本案系酒吧工作人员基于维持酒吧秩序目的实施的轻微暴力行为，不应认定为随意殴打他人的寻衅滋事，本案第1、2、5节事实应构成故意伤害罪，其余事实则不构成犯罪。经查：被告人等作为酒吧管理人员，案发时具有明显的人数及地利优势，针对不服从管理的个别顾客，其完全具备以其他合法合理方式应对的条件，却实施殴打，部分事实中还一并殴打顾客的随行同伴，有明显的随意性，符合寻衅滋事中逞强耍横的特征。原判关于被告人等行为构成寻衅滋事罪的认定准确，黄益概辩护人的相关意见与法律规定不符，不予采纳。
3.张猛、黄益概的行为是否属于刑法第二百九十三条第二款规定的“纠集他人多次实施寻衅滋事，严重破坏社会秩序”的问题。张猛、黄益概及辩护人均否认张猛、黄益概对酒吧工作人员的授意属于“纠集”，其行为严重破坏社会秩序。经查：（1）《刑法修正案（八）》增加了该第二款规定，主要目的系着眼于打击共同犯罪，对共同犯罪的组织者予以加重处罚。本案中，张猛、黄益概授意酒吧工作人员实施共同犯罪的事实清楚，张猛、黄益概作为酒吧管理人员，在共同犯罪中的地位符合组织者的特征。（2）除第8节事实外，被告人等实施的7次犯罪行为均造成被害人1人以上轻伤或者2人以上轻微伤的后果，对社会秩序的破坏程度严重。综上，原判关于张猛、黄益概“纠集他人多次实施寻衅滋事，严重破坏社会秩序”的认定准确，张猛、黄益概及辩护人的相关意见与法律规定不符，不予采纳。
本院认为，上诉人张猛、黄益概及原审被告人章华鹤、李猛、韩毅、吴克真、姜滨、彭文钰、冯芝伟、叶其桥、谢忠义、林新向、谢中亨分别结伙多次随意殴打酒吧顾客，多次致一人轻伤或二人轻微伤以上后果，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人张猛、黄益概作为酒吧管理人员，纠集酒吧工作人员多次寻衅滋事，严重破坏社会秩序，应予严惩。张猛、黄益概及辩护人否认寻衅滋事及纠集他人犯罪，与法律规定不符，不予采纳。原判鉴于本案部分犯罪事实的民事部分已调解；根据各被告人在共同犯罪中的作用、认罪态度及前科劣迹情况，已经给予不同程度的从轻或减轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘建国
审判员 南凌志
审判员 林方芳
二〇一八年二月六日
书记员 梁洛强