福建省连江县人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0122民初914号原告：黄自艳，男，1983年11月10日出生，汉族，住福建省连江县。委托诉讼代理人：黄丽华，福建师法律师事务所律师。被告：余盛兴，男，1968年3月3日出生，汉族，住福建省连江县。委托诉讼代理人：谢琼书，福建天福律师事务所律师。原告黄自艳与被告余盛兴劳务合同纠纷一案，本院于2017年2月14日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄自艳及其委托诉讼代理人黄丽华、被告余盛兴的委托诉讼代理人谢琼书到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄自艳向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告工程款人民币64625元及按银行同期同类贷款利率计算，赔偿从起诉之日起至还款之日止逾期还款的损失。事实与理由：被告余盛兴在连江县敖江镇小湾村兴建商品房，2016年3月份，被告将建筑工程安装模板项目发包给原告，双方未签订书面《建设工程承包合同》，口头约定基底安装模板每平方米按50元计算，楼层安装模板每平方米按100元计算。岂料，建筑楼层搭建至五层时，被告因违章建筑被责令停建，造成原告机械设备调迁，材料积压等损失。直至被告工程停建，原告工作有两个月余，完成工程量计价有184625元，除去期间原告已借支的工程款12万元，被告尚欠原告工程款人民币64625元。2016年8月9日14时许，原告向被告催讨欠款，双方发生打架，后经连江县公安局筱埕边防派出所调解，出具《连江县公安局现场治安调解协议书》，内容有：“2016年8月11日前余盛兴支付黄自艳工程款10000元人民币，9月10日前再次支付黄自艳工程款10000元人民币，12月10日前如工程项目无法继续动工，需支付黄自艳剩余工程款（如水泥出现打爆需黄自艳负责修好后还清余款）”。2016年8月11日，被告并不如期还款，原告向其催讨，被告不接电话，避而不见，没有还款诚意。根据我国《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行合同义务，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违责任”。被告的行为已表明其不可能履行合同，已构成的预期违约，应承担违约责任，被告应提前将欠款全部归还原告。为此，原告根据我国《民事诉讼法》第21条、第119之规定，具状诉请贵院立案审理。并请依据我国《合同法》第108条、第284条、第286条及相关法律规定，判如原告所请。余盛兴辩称，原告诉求被告支付人民币64625元，不是事实，请求驳回原告的诉讼请求。一、原告提供的“余盛兴工程数量计算书”中安装模板数量计算有出入。1、二层至五层模板每层为304.78㎡不是309.5㎡,四层共计多算18.8㎡。2、电梯间一层至五层未安装梁模板应扣除8㎡（1.6㎡*5），原告一层至五层安模板计算1568.22㎡应减去18.8㎡和8㎡两数，实际为1541.34㎡。二、模板单价有错误。1、原、被告口头约定安装模板每平方米为97元，不是100元。一层至五层安模板工程款为1541.34㎡*97元=149509.98元，安装地梁模板（基础）为302.07㎡。按约定地梁模板单价为安装楼层模板50%，即每平方米为48.5元。安地梁模板工程款为302.07㎡*48.5=14650.40元，原告安模板总工程款为149509.98元+14650.40元=164160.38元。三、原、被告不存在模板补贴之事实，原告主张①三套模板补贴10000元，②返工补贴2700元，两项补贴不成立。四、原告应留预防水泥爆料押金3000元，以后若无爆料可以返还，现在不能支付。五、原告应支付答辩人代垫费用。1.代垫房租5520元；2.代垫运模板车费1200元。六、答辩人已支付原告安装模板15万元。原告现可得剩余工程款为4440.38元（164160.38元-150000元-5520元-1200元-3000元=4440.38元）。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的如下证据:原告提供的照片、（2016）闽0122民初2850号民事裁定书，被告提供的银行账户交易记录、（2016）闽0122民初2850号案件民事起诉状，本院调取的（2016）闽0122民初2850号案件庭审笔录，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、黄自艳提供证据A1、连江县公安局现场治安调解协议书1份，证明原被告就工程款初步结算达成调解协议，被告至少给付原告工程款2万元以上。被告对证据A1的真实性没有异议，证明对象有异议。认为被告是因为存在纠纷打人了才签字的。协议书的内容并不明确，双方只是大约估算，被告承诺付相应款项，被告回头仔细结算后发现计算有误，无法实际支付。本院认为，该调解协议书是在双方连江县公安局筱埕边防派出所签订的，双方在调解协议上均签字“同意调解”，该调解协议没有违反法律规定，本院予以确认。调解协议书第2条内容为：“2016年8月11日前余盛兴支付黄自艳工程款10000元人民币，9月10日前再次支付黄自艳工程款10000元人民币，12月10日前如工程项目无法继续动工，需支付黄自艳剩余工程款（如水泥出现打爆需黄自艳负责修好后还清余款）”。可以证明双方已就工程款支付问题达成初步协议。2、黄自艳提供证据A2、工程量计算书复印件，证明被告欠原告工程款64525元。被告认为该工程量计算书是原告自行书写并计算的，与实际工程款有出入，不能作为本案定案依据。本院对被告的质证意见予以采信，对该证据不予认定。3、黄自艳提供证据A3、租赁合同、收款收据，证明原告为完成工作中实际支付的住宿费用、水电费等。被告对证据A3租赁合同的真实性有异议，原告没有与被告陈述过有关租赁的事实。即便存在租赁，也是原告应自行负担的费用，不能作为原告诉求的一项。对水电费收款收据有异议，当时约定的是被告为原告代为租房，由原告负担该费用。因为原告是外地人，在本地没有住房，因此需要通过他人支付水电费。原告支付该款项没有事实依据。本院认为，因双方均不能举证证明双方对住宿费用、水电费由谁支付曾有过约定，本院对此不予认定。4、余盛兴提供证据B1、收款收据复印件1份，证明被告为原告代垫房租、电费5520元。证据B2、领款单，证明被告为原告代垫模板运费1200元。原告对证据B2的真实性和证明对象有异议，认为不能证明被告为原告代垫房租、电费的事实。且该笔费用根据原被告的约定本身应是被告承担的。对证据3的真实性和证明对象有异议，认为不能证明被告为原告代垫模板运费，这费用都是原告自行承担的，有原告的第四组证据可以证明。本院认为，因双方均不能举证证明双方对这些费用由谁支付曾有过约定，本院对此不予认定。5、余盛兴提供证据B3、林剑出具的收条1张，证明房东林剑曾代余盛兴支付黄自艳工程款3万元。原告对证据B3真实性有异议。认为林剑与余盛兴之间是否存在工程款代垫与原告无关。这3万元款项是林剑给黄自艳的三层模板补贴与返工费用。本院认为，原告在庭审中承认原告有收取林剑这3万元，在（2016）闽0122民初2850号案件的民事起诉状和庭审笔录均陈述被告支付的工程款包含这3万元共计是15万元。且林剑到庭证实这3万元款项是林剑代余盛兴支付给黄自艳的工程款。本院对该证据予以认定，据此认定被告已支付原告工程款15万元。据本院确认的上述证据及原、被告陈述，本院查明本案如下事实：被告余盛兴在连江县敖江镇小湾村为林剑兴建商品房，2016年3月份，被告将建筑工程安装模板项目发包给原告，双方未签订书面合同，只进行了口头约定。原告工作有两个月余，工程停建后双方未进行结算。原告在施工期间，共收取被告工程款15万元（包含林剑代垫的3万元）。2016年8月9日，原告向被告催讨欠款，双方发生打架，后经连江县公安局筱埕边防派出所调解，出具《连江县公安局现场治安调解协议书》，内容有：“2016年8月11日前余盛兴支付黄自艳工程款10000元人民币，9月10日前再次支付黄自艳工程款10000元人民币，12月10日前如工程项目无法继续动工，需支付黄自艳剩余工程款（如水泥出现打爆需黄自艳负责修好后还清余款）”。2016年8月，原告曾向本院起诉要求被告归还工程款，后撤诉。本院认为，原告黄自艳与被告余盛兴之间虽未签订书面合同，但双方已形成事实上的劳务合同关系。虽然双方对口头约定的内容各执一词，导致对工程量的计算也各执一词，但双方在连江县公安局筱埕边防派出所调解时，已达成调解协议，双方均应按协议履行自己的义务。从协议的内容可以认定被告至少欠原告2万元以上的工程款，因此对这2万元工程款被告应当支付，剩余工程款今后原告如有证据可另行主张。原告要求被告赔偿从起诉之日起至还款之日止逾期还款的损失，因双方对此没有约定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条规定，判决如下：一、被告余盛兴欠原告黄自艳工程款2万元，应在本判决生效后十日内还清；二、驳回原告黄自艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1416元，减半收取708元，由余盛兴负担250元，由黄自艳负担458元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起的十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。审判员  吴忠二〇一七年三月十四日书记员  何君附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示：1、《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条（申请执行提示）申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。