山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临商终字第863号
上诉人（原审原告）：李传为，居民。
上诉人（原审被告）：李公乐，居民。
委托代理人：董金爱，山东铭星律师事务所律师。
上诉人李传为因委托合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2014）临兰商初字第3595号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李传为一审诉称，2013年5月24日，原告李传为与被告协商合伙购买木材一批，同日被告以个人的名义和木材供应方签订供销合同，原告李传为按约定向木材供应方以银行转账的形式支付了50000元定金。后被告无故不履行合同，造成50000元定金经济损失。原告多次找被告协商，被告同意承担一半的订金损失即25000元，原告多次催要，被告迟迟不还。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求依法判令被告返还原告垫付的订金25000元及利息，并承担本案诉讼费用。诉讼期间，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿订金损失25000元及利息。
李公乐一审辩称，一、原、被告从未签订过合伙协议，也不存在合伙关系。二、被告从未和木材供应商签订过供销合同，原告支付的50000元定金是原告和木材供应商形成的买卖合同关系，与被告无关联性。原告诉求事实与理由缺乏事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明，原告李传为系经营旋皮厂的个体经营者，被告李公乐系常驻张家港的木材销售中间商。2013年5月24日，原告李传为与被告李公乐电话联系，委托被告向第三方购买木材，原告同意每方给予被告代理费10元。同日，被告李公乐（乙方）与张家港港区天宇木材经营部（甲方）签订销售合同一份，约定乙方购买甲方富森船原木450立方米，总价为600000元，交货地点为张家港码头。合同签订后，乙方应于2013年5月24日前给付订金6万元于甲方，并于2013年6月30日前付清全部货款并提走全部货物，逾期按照1%收取利息，产生的堆存费也由乙方承担。若乙方未能在约定的时间内履行付款义务，甲方有权没收订金并有权单方面处理合同货物；若合同依约履行，则订金可在最后一次提货时充抵货物款。合同签订后，被告通知原告支付订金，同日原告李传为通过中国农业银行转账向供方提供账户预付订金50000元。后因市场行情变化，所购木材价格下跌，原、被告未按上述销售合同约定付款并及时提货，原告所交订金50000元被木材供方没收。原告与被告就上述50000元损失与被告协商未果，后诉至法院，要求被告赔偿其预付订金一半损失25000元及利息。
庭审中，原告称其当时和被告约定只要200多方木头，但被告和第三方签订了400多方的木材销售合同，被告答应将中间的差数由其自行出卖，原告只需支付200余方的木材价款，剩余部分应由被告支付。由于木材价格下跌，按照原先商定价格得赔钱，故被告也不打算支付中间的差数，致使合同未能履行。被告对原告上述陈述不予认可，认为原告对于上述销售合同的货物数量及价值均是认可的，上述销售合同未履行的原因系原告没有履行支付货款和及时提货义务造成的。原告另提供其妻杜庆梅与被告李公乐于2014年7月15日的通话录音一份，以此证实其当时只要一部分木材及被告曾将预售合同中木材给予卖掉部分的事实，同时证实被告在履行代理行为时代理不当给原告造成了损失，原告与被告协商时，被告曾答应赔偿原告订金损失一半25000元的事实。被告对原告提供录音证据的真实性不予认可，但认可其应原告要求为原告帮忙减少损失处理过一部分木材的事实，并主张其从来没有同意给原告补偿订金的表示。
原审法院认为，原告李传为委托被告李公乐向第三方购买木材，原告同意按木材方量支付报酬，故双方之间形成有偿委托合同关系。被告李公乐接受委托后，以自己名义与供货方签订了木材销售合同，并将与第三人签订合同的内容向原告李传为进行了披露，故被告李公乐与供货方签订销售合同的内容对原告具有约束力。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。…受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”原告关于被告李公乐超出委托数量权限与供货方订立合同的主张，因被告不予认可，原告亦无其他证据相佐证，故不予采纳。原告虽然提供证据证实其因涉案木材购买合同损失订金50000元，但原、被告关于涉案销售合同未能履行的原因表述不一致，且原告提供现有证据亦不足以证实其订金损失系由于被告李公乐的过错行为所造成，故原告要求被告赔偿货物订金损失25000元的诉讼请求，因证据不足，不予支持。原告诉称其与被告合伙购买木材，因被告予以否认，原告亦未能提供相应证据证实，故原告关于与被告合伙购买木材的主张不支持。据此依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十六条、第四百零六条规定判决：驳回原告李传为的诉讼请求。案件受理费425元，诉讼保全费270元，由原告李传为负担。
李传为不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人定金损失25000元及利息，诉讼费等费用由被上诉人承担。理由如下：一、被上诉人明确认可其在委托合同中存有过错。被上诉人系专业销售木材的中间商，其对木材的价格等因素非常了解，在其为上诉人签订好销售合同并由上诉人支付了定金后，因其过错导致上诉人的定金被他人没收，对其过错行为，其在电话录音中明确认可存有过错，如“悬殊该咱事，操作不当事”。二、被上诉人明确认可了其过错行为应当赔偿给上诉人的损失额25000元，其在电话中明确地表示同意并称“行”，因为上诉人与被上诉人原先就此事曾商量过，被上诉人答应给上诉人赔偿一半订金的损失，称不要让上诉人起诉，上诉人要求其出具一份书面的欠条或其他书面材料，他没有给上诉人写，后来上诉人要求其给付这笔钱，被上诉人拖延不给所以才造成上诉人起诉。三、电话录音中通篇的语气都是被上诉人感到歉意的语气，应该结合电话录音陈述的事实及相应的语调来判定该案事实。
李公乐答辩称，上诉人的上诉理由与事实不符，被上诉人在委托合同中并不存在过错。且对于上诉人主张的损失，被上诉人只是出于道义协助其减少损失。请求二审法院驳回上诉人的请求，维持一审判决。
本院查明的案件事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，综合上诉人李传为的上诉请求和被上诉人李公乐的答辩意见以及本案相关事实，本案在二审期间争议的焦点是：一、上诉人与被上诉人是否系合伙关系。二、对于上诉人的订金损失被上诉人是否存在过错。
对于第一个争议的焦点问题，被上诉人系常驻张家港的木材销售中间商，上诉人委托被上诉人购买木材，并同意按木材方量支付报酬，双方虽未签订合同，但形成了事实上的委托合同关系。上诉人主张其与被上诉人系合伙关系，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”现上诉人未提供任何证据证明双方存在提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动的合伙关系，因此，对上诉人主张与被上诉人系合伙关系的理由不成立，本院不予支持。
对于第二个争议的焦点问题，被上诉人以自己的名义，在上诉人的授权范围内与第三人签订木材销售合同后，将合同交付给上诉人。上诉人在向第三人支付订金后未再履行合同，造成订金损失。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”上诉人主张合同中约定450方木材由双方平均分配，被上诉人予以否认。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定：“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，人民法院应当确认其证明力。”本案中上诉人提交的录音，被上诉人对其真实性有异议，且上诉人未提交其他证据佐证，本院对其证明效力不予确认。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费425元，由上诉人李传为负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 骏
审判员 李言涛
审判员 张念国
二〇一五年八月三十一日
书记员 刘晓光