河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终860号
上诉人（原审被告）中国建设银行股份有限公司平顶山平东支行，住所地平顶山市卫东区。
代表人李延定，该行行长。
委托代理人林柳兵。系该行职工。
委托代理人马书斌，河南首位律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姚庆彬，男，1977年6月25日出生，汉族。
上诉人姚庆彬与被上诉人中国建设银行股份有限公司平顶山平东支行（以下简称建行平东支行）银行卡纠纷一案，姚庆彬于2015年6月24日向平顶山市卫东区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、建行平东支行赔偿姚庆彬在其处开户的储蓄卡中的15800元。2、诉讼费用由建行平东支行承担。平顶山市卫东区人民法院于2015年12月20日作出（2015）卫民初字第837号民事判决。建行平东支行不服，向本院提起上诉。原审法院于2016年2月17日将本案移送至本院，本院于2016年2月29日受理后，依法组成合议庭于2016年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人建行平东支行的委托代理人林柳兵、马书斌，被上诉人姚庆彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，姚庆彬在建行平东支行办理开户了卡号为62×××64的借记卡，并开通了网上银行、手机银行、短信提醒的业务。2015年5月6日至2015年5月9日，该银行卡在姚庆彬未接收到银行短信提醒的情况下通过手机银行在第三方支付平台分25次被盗刷共计21336.48元，其中退回5笔交易共计6396.2元，共损失14940.28元。2015年5月9日姚庆彬在得知银行卡被盗刷后向公安机关报案，又到手机售后重装手机系统，便可以接收到银行短信提醒。案件受理后，建行平东支行积极进行协调处理并与第三方支付平台联系，已经帮助姚庆彬退回了部分盗刷金额，现还剩余4835.8元未追回。
原审另查明，交易人在使用第三方支付平台付款时，只需填写正确第三方支付平台向自己在银行预留的手机号码上发送的验证码，就可验证支付，不需要提供其他任何信息。原审再查明，现公安机关对姚庆彬在建行平东支行处的银行卡被盗刷一案尚无处理结果。
原审认为，《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”姚庆彬通过向建行平东支行申办借记卡后，双方即形成了储蓄存款、委托结算的法律关系，双方应按照约定各自履行自己的义务。现姚庆彬的借记卡中的存款通过手机银行在第三方支付平台上被盗刷，对于盗刷的原因，现公安机关尚无处理结果，双方在本案审理过程中均不能证明自己已经充分尽到合同义务或对方负有过错。
对于姚庆彬的损失，可通过刑事和民事两条救济途径，虽然公安机关已经立案受理刑事案件，但是根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条的规定，可将民事纠纷和犯罪嫌疑案件分别处理，无须先刑后民而中止本案的审理。关于民事救济，姚庆彬可要求银行承担未能履行保障银行卡内资金安全义务的违约责任，或要求实际盗刷银行卡的第三人及银行承担侵权责任。一、如果请求银行承担违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，适用严格责任归责原则，原告只需证明卡内资金被盗，无需证明建行平东支行是否有过错。二、如果请求盗刷银行卡的第三人及银行承担侵权责任，则应当证明侵权人有过错。本案中，因公安机关尚未侦破盗刷人的身份，姚庆彬现只要求建行平东支行承担赔偿责任。对于建行平东支行有无过错及过错对姚庆彬损失因果关系的举证责任分配，原审法院进行以下分析：一、在现代化大生产情况下，科技日新月异，金融产品、网络、通信技术不断更新换代，姚庆彬作为普通消费者，处于弱势地位，很难对建行平东支行银行的过错举证。如果将举证责任分配给姚庆彬，则不能体现法律保护弱者、实现实质公平的价值目标。二、银行为客户办理借记卡，并提供网上银行、手机银行等服务时，产生了风险、并获得了收益。因风险产生了损失，不能证明过错责任的，根据权利义务对等性的原则，应由获得收益方承担。三、在金融市场上，银行方具有优势地位，其了解金融的使用性能。故将建行平东支行有无过错的举证责任分配给建行平东支行，由建行平东支行承担举证不能的责任。另外，作为从事法定金融业务的主体，银行具有较强的资信能力和防范风险的能力。其有雄厚的经济实力提高银行卡交易系统和设备的安全性，也具备有足够的实力和相应的制度进行风险预测、预防和自保。正因为此，较之于持卡人而言，发卡行处于优势地位，承担风险的能力更强。故持卡人银行卡被盗刷的损失应由银行首先承担赔偿责任，并可向实际盗刷的第三人追偿。
综上所述，由于建行平东支行未能尽到对持卡人进行金融交易时的全面审查义务和交易时的安全保障义务，应当承担相应的赔偿责任。姚庆彬要求建行平东支行赔偿4835.8元的诉讼请求予以支持。已经追回的，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十二条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：建行平东支行于判决发生法律效力起十日内赔偿姚庆彬人民币4835.8元。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费195元，由姚庆彬承担145元，建行平东支行承担50元。
建行平东支行不服原审判决，向本院提起上诉。请求：二审法院依法撤销一审判决，改判建行平东支行不承担责任或发回重审。事实与理由：一、一审程序违法。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，当出现侵权与违约竞合时，由受害方选择是提起违约之诉或是侵权之诉。原审法院没有把选择权交由姚庆彬，而且分配举证责任不当。原审已查明涉案银行卡中被盗刷的钱是由第三方支付平台按照姚庆彬预留的手机号码发送验证，并由该手机号码发回支付验证码后完成支付。姚庆彬的手机是姚庆彬自己使用的，建行平东支行无从得知验证码的发送情况，因此姚庆彬应当对其主张的建行平东支行存在过错承担举证责任。二、一审法院认定事实错误。涉案银行卡被盗刷的前提是持卡人设定有网上银行、手机银行，另外还需犯罪嫌疑人往持卡人手机上发送验证码，上述两个条件都决定了建行平东支行无法防范犯罪嫌疑人完成盗刷且没有任何过错。原审法院在衡量双方过错程度时，没有认定各自的过错程度，就片面认为建行平东支行未尽到对持卡人进行金融交易的全面审查义务和安全保障义务，没有事实依据。三、一审法院适用法律错误。原审法院是按照侵权之诉审理本案，但却引用合同法第一百零七条关于合同义务的履行的规定，属于适用法律错误。
姚庆彬答辩称：姚庆彬的钱存在建行平东支行，建行平东支行有保管的义务，因此钱被盗刷多少就应当由建行赔偿。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案系银行卡纠纷。姚庆彬在建行平东支行办理了借记卡一张，双方由此形成了储蓄存款合同关系。现姚庆彬的借记卡中的存款被他人盗刷，其被盗刷的原因虽未经公安部门认定，姚庆彬本人亦不认可自己在银行卡被盗刷过程中存在过错，但一审庭审中姚庆彬陈述其借记卡被盗刷的四天中未收到任何支付信息，后对其手机进行刷机杀毒后恢复正常，结合本案被盗刷的款项均是通过姚庆彬开通的手机银行从第三方支付平台支付给盗刷者的事实，能够证实姚庆彬的借记卡被盗刷与其本人操作不当导致手机中病毒、支付验证码被他人截获存在关联性，因此姚庆彬对其借记卡被盗刷存在一定的过错。建行平东支行作为储蓄服务的提供者，有义务保障储户的资金安全，并在签订银行卡合同时负有告知持卡人网上支付功能存在交易风险及法律责任的义务，建行平东支行在本案一、二审审理期间均未提供任何证据证明其已履行了上述义务，建行平东支行作为金融服务主体，应当具有较强的风险防范能力，有责任、有义务不断提高金融交易系统安全，保障银行卡交易安全和储户的合法权益。因此姚庆彬的借记卡被盗刷建行平东支行亦存在一定的过错。综合上述分析，本院认为，姚庆彬系其手机的持有人，对其本人疏忽大意、操作不当行为导致被盗刷的4835.8元应承担50%的责任，建行平东支行因其提供的服务不完善缺乏风险防范亦应对姚庆彬被盗刷的4835.8元承担50%的赔偿责任，即：2417.9元。
综上，原审判决适用法律错误，实体处理不当。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，经本院审判委员会研究，判决如下：
一、撤销平顶山市卫东区人民法院（2015）卫民初字第837号民事判决；
二、中国建设银行股份有限公司平顶山平东支行于本判决生效之日起十日内赔偿姚庆彬2417.9元。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费195元，由中国建设银行股份有限公司平顶山平东支行负担30元，姚庆彬负担165元；二审案件受理费50元，由中国建设银行股份有限公司平顶山平东支行负担50元，姚庆彬负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 谢 磊
审判员 赵红燕
审判员 杜跃进
二〇一六年五月三十一日
书记员 宁绿原
后附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。