广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民三终字第256号
上诉人（原审被告）：谢莲娣，女，汉族，住广东省珠海市香洲区，公民身份号码：×××1825。
委托代理人：麦康杰，广东江林律师事务所律师。
委托代理人：朱华斌，广东江林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：珠海市展大房地产开发有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人：韩振捷，执行董事。
委托代理人：谢志伟，珠海市××开发有限公司法务。
委托代理人：陈宇江，珠海市××开发有限公司副总监。
上诉人谢莲娣与被上诉人珠海市展大房地产开发有限公司（以下简称展大公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，谢莲娣不服珠海市香洲区人民法院作出的（2015）珠香法民三初字第1645号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年展大公司取得湾仔中心路东、作物路南北侧，南湾大道西侧《建设用地批准书》及《建设用地规划许可证》。2009年9月21日，珠海市规划局《关于湾仔旧城改造项目有关事宜的意见》，答复展大公司：原则同意展大公司的湾仔旧城改造项目详细规划，同意上沙片区按报来规划深化设计，为上沙片区旧城改造做好前期准备工作。在改造范围内达到规定多数业主同意改造的前提下，按规定办理建设用地规划许可手续。2010年1月14日，市住房和城乡规划建设局香洲规划分局发函通知湾仔街道办事处，办事处作为湾仔旧城改造项目责任主体，对项目实施主体展大公司已签订同意进行旧城改造的单位或住户进行审核，符合改造条件的用地，请尽快申办建设用地规划许可证。
珠海市湾仔镇江海路7号房产登记在黄珍名下。2000年9月29日，黄珍通过公证方式立下《遗嘱》，自愿在死后将上述房产留给朋友谢莲娣。
2010年4月28日，展大公司（甲方）与谢莲娣（乙方）签订《珠海市香洲区湾仔旧城改造拆迁安置补偿协议（产权置换）》，约定：一、房屋现状为18.37平方米用地，32.39平方米建筑面积，雨篷、地砖共补助1062元整。二、乙方同意选择房屋产权置换作为房屋拆迁的补偿方式，具体如下：（一）甲方提供乙方产权置换房屋，房屋的建筑面积以双方确认的房产建筑面积为准，乙方获得补偿一楼商业用房建筑面积45平方米。（二）产权置换房屋位于湾仔改造片区中心路、南湾大道和火烧坑所围合的范围之内。（三）项目建筑方案确定并经有关部门批准后，置换房屋尽量接近应补偿面积，乙方选择安置用房比补偿面积少的不能大于5平方米，差值在5平方米内的甲方按项目同类型商品房当时市场平均价格向乙方退还差额；安置房屋面积大于应补偿面积，5平方米内乙方按房屋成本价结算补交差额，差值超过5平方米，超过部分按本项目同类型商品房当时市场平均价格补缴差额。差额付清期限为乙方确认安置房屋具体房号三天内。三、房屋拆迁临时安置补助，乙方自行安排过渡房屋，甲方每月支付补助费30元／平方米，补助面积45平方米，共计1350元，首月从交房当日开始计算（不足一个月按实际天数），并以自然月于每月15-25日期间支付一次，直至置换房屋竣工验收合格并通知乙方入伙之日止。四、房屋搬迁补助费，甲方一次性支付搬迁补助费450元，在交付房屋后与首月临时安置补助费一起支付。五、房屋装修补助一次性支付27000元，在交付房屋后15天内付清。六、甲方在取得当期《建筑工程施工许可证》之日起，36个月内交付安置用房给乙方。七、双方约定2010年10月1日交付给甲方，乙方必须在被拆迁房屋交付日期前自行搬迁完毕，腾空房屋，将甲方验收后，统一拆除，甲方开具《交房验收单》给乙方收执。全套产权证明原件待下沙改造片区统一拆除时移交至甲方，并以甲方的电话通知或书面通知为准。八、违约责任（一）因乙方原因未按期搬迁、腾退被拆迁房屋，甲方有权按拆迁面积计收乙方违约金1元／天／平方米，并予以拆除。（二）因甲方的原因未按期交付产权置换房屋，乙方有权按拆迁面积计收违约金1元／天／平方米，直至交房。（三）未经甲方书面同意，一番不按期缴纳房屋差价的，有权暂缓支付安置用房，停止支付安置补偿费。（五）甲方交付房产时，如未能提供房屋竣工验收合格文件的，乙方有权拒绝接受安置用房。
2011年11月15日，谢莲娣曾向展大公司提交申请，要求在商铺原位置进行置换。
2012年，展大公司开发的南湾南路5001号2栋住宅楼经测绘确定面积。2014年，展大公司通知谢莲娣以上述房产中上沙路34号商铺作为回迁房屋。谢莲娣未能就该商铺与展大公司达成一致意见，未能接收安置房屋。展大公司遂提起本案诉讼。
另查明，谢莲娣委托广东江林律师事务所代理本案的诉讼，并支付代理费8000元，由广东江林律师事务所出具了发票。
谢莲娣在一审的诉讼请求为：1.判决2010年4月28日签订的《拆迁安置补偿协议》为无法律效力协议；2.判令展大公司支付律师费8000元、精神损失费1000元；3.展大公司承担诉讼费用。
原审法院认为：关于《拆迁安置补偿协议》的效力问题，谢莲娣认为协议违反《城市房屋拆迁管理条例》和《民法通则》而无效，首先，根据《合同法》第五十二条的规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定无效，该处的“强制性规定”是指“效力性强制性规定”。《城市房屋拆迁管理条例》中关于拆迁领取拆迁许可证是国家对于拆迁过程的行政管理程序要求，应定性为管理性规定，不应作为定性拆迁人与被拆迁人之间的合同效力的效力性规定的依据。其次，2011年1月21日，国务院颁布《国有土地上房屋征收与补偿条例》，同时废止2001年6月13日公布的《城市房屋拆迁管理条例》。虽然双方订立合同时《国有土地上房屋征收与补偿条例》尚未颁布，但《国有土地上房屋征收与补偿条例》颁布时废止了原规定，而新规定关于拆迁过程已经变更，并无要求拆迁人以领取拆迁许可证为前提。所以谢莲娣以协议违反《城市房屋拆迁管理条例》为由主张协议无效，原审法院不予支持。
协议为双方自行签订，系双方真实意思表示，2010年1月14日，珠海市住建规划局香洲规划分局通知函中认定展大公司作为湾仔旧城改造项目实施主体，且展大公司实际完成湾仔旧城改造项目的部分建设内容，并且在2013年至2014年已交付其他回迁置换的房产，与谢莲娣也一直在为具体的置换房产的地址进行交涉，双方对于协议背景及履行情况均清楚，现谢莲娣认为展大公司存在虚构情况欺诈行为，协议无效，事实依据不足，原审法院不予采纳。
展大公司的旧城改造规划已经政府部门批准，原定回迁区域的置换房产已经建成，且展大公司确定的34号商铺符合双方协议对于置换房产的约定，协议具备继续履行的条件，展大公司要求谢莲娣继续履行合同，交付协议中约定的被拆迁房屋，符合合同约定，原审法院予以支持。
协议约定谢莲娣应于2010年10月1日交付拆迁房屋，逾期按拆迁面积每日1元的标准计收违约金，但因合同履行时涉及到拆迁新旧规定的变更，且合同中对于置换房产具体情况的界定并不准确，展大公司也未能出具获得协议中《建筑工程许可证》的证据，谢莲娣在2011年提出具体的置换位置未能得到答复的情况下，拒绝交付房产属于行使抗辩权的内容，展大公司主张确定置换房产前的违约金，事实依据不足，展大公司也没有提供谢莲娣确认的通知收房具体时间的证据，所以，原审法院认定谢莲娣应从起诉之日2014年11月20日支付实际交付拆迁房屋之日的违约金，合同约定谢莲娣补偿的建筑面积45平方米，每天应该支付的违约金为45元。
谢莲娣反诉主张律师费8000元，没有合同约定或法律规定的依据，原审本院不予支持。双方为合同纠纷，各自依法承担因合同效力和履行的相应法律后果，精神损失费是因侵权损害导致精神损害的抚慰金性质，谢莲娣主张精神损失费1000元，没有法律依据，原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十八条、第一百零七条之规定，判决如下：一、展大公司与谢莲娣继续履行《拆迁安置补偿协议》，谢莲娣于本判决发生法律效力之日起十日内将珠海市香洲区江海路34号房屋交付展大公司。二、谢莲娣于本判决发生法律效力之日起十日内向展大公司支付违约金，以每天45元的标准自2014年11月20日计至实际交付房屋之日。三、驳回谢莲娣的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其它义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。本案受理费减半收取1313元，反诉受理费减半收取256元，均由谢莲娣负担。
谢莲娣不服原审判决，依法提起上诉，请求：一、依法撤销珠海市香洲区人民法院作出的（2014）香法民三初字第1645号《民事判决书》；二、依法裁定本案发回重审或判决确认谢莲娣与展大公司于2010年4月28日签订的《拆迁安置补偿协议》（产权置换）无效；三、判令展大公司赔偿谢莲娣因本案而支出的律师费8000元，精神损失费1000元；四、本案一、二审诉讼费用由展大公司承担。事实和理由如下：一、本案涉诉双方均不具有拆迁、受偿的责任主体资格，双方签订《拆迁安置补偿协议》无法律上意义，当属无效合同。1、本案中，展大公司属企业性操作拆迁行为，在未取得政府授权和许可情况下，对外所涉行政行为及民事行为不产生绝对效力。由展大公司提交的证据“珠规建香（2010）5号《关于加快办理规划用地手续的函》”中反映出，湾仔街道办才是拆迁责任主体，展大公司只是项目实施人，而拆迁安置、补偿等属国家行政机构与企业、自然人间的行政行为，在未经许可、授权情况下（无拆迁许可证），展大公司无权与被拆迁户签订拆迁补偿协议。2、谢莲娣对案涉物业，是基于之前的不动产权属人黄珍的遗嘱留得所取，但该房产土地权属集体土地使用性质，对于权属的变更（继承权）即受到一定程度的国家行政政策限制。也就是说，谢莲娣是否能够完全取得涉案房产的物权，并不能单一依据涉案房产的权属人黄珍的遗嘱予以确认，能否事实上的过房登记才是确权的唯一依据。根据《物权法》相关规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记才发生效力；未经登记，不发生效力。上诉人根据遗嘱取得房产而产生的“物权”仅仅享有对抗特定的人，而非对世（对外）权利；3、退一步讲，展大公司对于涉诉房屋的产权人（现合同的相对人）负有对该不动产消灭后所置换房产的所有权人登记义务，若其在现有法律关系范围内就根本不可能超越或解决这一重点问题时，其与谢莲娣签订的拆迁（产权置换）安置补偿协议，也就无法律上的意义，即应当确认为无效合同。二、原审判决曲解法律，在适用法律上存在错误。1、涉案拆迁协议签订时间为2010年1月14日，适时城市拆迁管理适用的是国务院《城市房屋拆迁管理条例》，依据该条例，拆迁房屋的单位应取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁，并应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布。但是，本案中展大公司作为“拆迁人”不但在拆迁过程中，至始至终未取得拆迁许可证，而且从未向社会公布拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等。取得房屋拆迁许可证，是签订拆迁安置补偿协议的前提条件，在没有取得房屋拆迁许可证情况下实施拆迁，难以保障被拆迁人的合法权益，从而危害社会公共利益。因此没有取得房屋拆迁许可证的前提下所签订的拆迁补偿安置协议显属无效，但原审法院却适用与理解法律错误，认定该拆迁协议具“合同效力”。2、2011年1月21日国务院颁布《国有土地上房屋征收与补偿条例》，同时废止2001年6月13日公布的《城市房屋拆迁管理条例》。根据新规定的第四条：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。”。第五条：“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任”。本案中展大公司不是拆迁补偿的责任主体，根本不具备拆迁主体资格。所以，其无权与谢莲娣签订《拆迁安置补偿协议》。再者，该条例附则第三十五条规定，本条例施行前已依法取房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。可见，国务院对依法取得房屋拆迁许可证的重视和认定其效力性的绝对性原则。三、原审判决未对涉诉拆迁房屋置换后的权属登记问题重点、综合审查便作出草率判决，导致谢莲娣取得置换房屋的权利基本丧失。因谢莲娣与展大公司签订的拆迁安置补偿协议是以产权置换方式设立，但存在因涉案房屋原产权人与置换后的谢莲娣非同一人，其当时的遗嘱与谢莲娣的民事身份不一，目前因我院房地产登记条例与制度限定，本案中的展大公司实际根本是无法办理所转换后房屋产权谢莲娣实名登记，因此，协议不具备继续履行的条件。四、原审判决规避展大公司的侵权法律责任，显失公正。展大公司是房地产公司，无论从专业知识及涉房地产法规、条例等远比上诉人本人专业，无论是从拆迁主体基础、拆迁必备的前置条件，还是拆迁置换房产的法律性等，这些在本案发生诉争之前就已经清楚，其在毫无法律依据和违背行政管理条例情况下，恶意隐瞒其未取得拆迁许可或授权的条件，擅自与谢莲娣签订协议，并发生因拆除房产产生的诉讼，其实对谢莲娣就是构成侵权，并因此使谢莲娣受到经济及精神上的损失。原审中不但未支持谢莲娣的反诉请求，相反，还判决“谢莲娣承担以置换房产面积为单位日付45元的协议违约金”，属显失公正、公平，请求二审法院予以纠正。
展大公司答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，希望维持原判。
双方在二审期间均未向本院提供新的证据。
经审理查明，湾仔街道办事处为湾仔旧城改造项目的责任主体，展大公司为项目的实施主体。湾仔旧城的其他住户均是与展大公司签订《拆迁安置补偿协议》。本院经现场调查，部分拆迁户已接收展大公司置换之新房产，办妥相关产权证书并开始正常生活和经营。在二审庭审调查过程中，谢莲娣陈述，现拟置换房产的面积虽符合协议，但临街铺面太小，无法进行经营活动。《拆迁安置补偿协议》对谢莲娣置换房的面积和位置范围进行了约定，但对临街铺面的长短宽度未约定。本院经现场勘查，展大公司拟置换给谢莲娣房产的临街铺面宽度最窄，为1.7米左右，而其他同街临街铺面宽度为2.6米左右。双方对原审查明的其他事实无异议，本院予以确认。
本院认为，综合双方的上诉与抗辩意见，本案二审阶段的主要争议焦点为双方签订的《拆迁安置补偿协议》是否有效的问题。本院评析如下：
《拆迁安置补偿协议》是谢莲娣与展大公司对双方之间的民事权利义务进行约定的民事合同。谢莲娣为完全民事行为能力人，展大公司为法人，《拆迁安置补偿协议》是双方真实意思表示，没有《合同法》第五十二条关于“有下情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”规定的情形，应为有效之合同。
关于谢莲娣提出的展大公司违反《城市房屋拆迁管理上条例》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，未取得拆迁许可证，不具备拆迁主体资格，其与谢莲娣签订《拆迁安置补偿协议》，应认定为无效的主张。本院认为，展大公司与谢莲娣签订的《拆迁安置补偿协议》，是对产权置换以及相关经济补偿的民事权利义务进行约定，是民事合同。《城市房屋拆迁管理条例》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》中关于拆迁应领取拆迁许可证等规定是对拆迁行为的行政管理程序要求。是否违反该规定，不影响民事主体之间就双方民事权利义务进行约定的合同效力认定。况且，展大公司作为湾仔旧城改造项目的实施主体，已得到行政部门的确认，湾仔旧城的其他住户均是与展大公司签订《拆迁安置补偿协议》并履行完毕。因此，本院对谢莲娣的该主张不予支持。
关于谢莲娣提出的其不是受偿主体，因此《拆迁安置补偿协议》无效的主张。2000年9月29日，黄珍通过公证方式立下《遗嘱》，自愿在死后案涉房产留给朋友谢莲娣。案涉房产虽然未办理产权证书，但谢莲娣通过继承已获得案涉房产的所有权，谢莲娣是案涉房产的唯一处分权利人。谢莲娣作为完全民事行为能力人，应当意识到自已行为的法律后果。谢莲娣在签订《拆迁安置补偿协议》后，又以自己不是受偿主体主张协议无效，有违诚信原则。因此，本院对谢莲娣提出的该主张不予支持。
关于谢莲娣提出展大公司根本无法将所置换后的房屋产权办理到其名下，协议不具备继续履行的条件，主张协议无效的问题。本院认为，谢莲娣的主张属于合同履行的问题，与合同效力无关。况且，谢莲娣对其主张也没有提供证据证明，而展大公司却主张可以将置换后的房屋产权办理到谢莲娣的名下。因此，本院对谢莲娣提出的该主张同样不予支持。
依《拆迁安置补偿协议》的约定，交付案涉房屋是谢莲娣先履行义务，谢莲娣应当诚信履行。至于谢莲娣履行房屋交付义务之后，展大公司拟置换给谢莲娣之房产，是否有显失公平或违约情形，谢莲娣可另寻法律途径解决。
依上所述，谢莲娣提出的关于《拆迁安置补偿协议》无效的全部主张，本院均不予支持。原审判决认定《拆迁安置补偿协议》有效，正确无误，本院予以维持。关于谢莲娣认为展大公司对其构成侵权，要求赔偿律师费8000元和精神损失费1000元的问题，本院认为，本案属于合同纠纷，谢莲娣主张的侵权纠纷属于另一法律关系，不属于本案审理范围，故本院对该主张不予审处。
综上，谢莲娣的上诉请求无事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2776元，由谢莲娣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卫星
审 判 员 周 利
代理审判员 葛阳辉
二〇一五年八月十七日
书 记 员 李立荣