云南省寻甸回族彝族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）寻民初字第1768号
原告寻甸回族彝族自治县仁德街道办事处建设社区沙坝塘村第七村�小组。以下简称沙坝塘村第七村民小组。
负责人赵某某，男，住寻甸回族彝族自治县。系沙坝塘村第七村民小组组长。
委托代理人张华伟，云南东风律师事务所律师。一般授权代理。
被告康菊花，女，住寻甸回族彝族自治县。
委托代理人张良，民族法律服务所法律工作者。特别授权代理。
原告沙坝塘村第七村民小组诉被告康菊花渔业承包合同纠纷一案，本院2014年11月19日受理后，依法适用普通程序，于同年12月4日公开开庭进行了审理。原告沙坝塘村第七村民小组负责人赵某某及其委托代理人张华伟、被告康菊花及其委托代理人张良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沙坝塘村第七村民小组诉称：被告的丈夫张某甲大约从1997年至2002年期间任沙坝塘村第七村民小组组长。2001年3月5日，张某甲未经村民�议讨论决定，不经民主议事程序就与自己的妻子康菊花签订“渔塘承包合同”，将本村集体的地名为“小塘”的一个鱼塘低价承包给自己的妻子康菊花经营。该合同第8条约定：“乙方承包渔塘后，在承包期内，不得私自改变渔塘的用途和改变渔塘的排灌渠道，如需改变，必须经得甲方的书面同意”。2012年10月份左右，被告家未经村小组同意就擅自拉土将其承包的鱼塘填埋了约1.57亩。并在已填埋的土地上建盖房屋等设施出租给他人使用。被告方不仅违法承包，而且擅自改变了鱼塘用途，其行为不仅违反了《中华人民共和国土地管理法》，而且违反了合同约定。为此向法院起诉，要求解除双方签订的“渔塘承包合同”，并判令被告将鱼塘及填埋鱼塘的土地归还给原告方使用。
被告康菊花辩称：一、根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条、第二十八条的规定，涉及集体村民利益的，必须要经过村民会议讨论决定。召开村民小组会议，应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意。属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项的办理，由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定，所作决定及实施情况应当及时向本村民小组的村民公布。而原告方起诉被告未经村民会议讨论决定，并不是全体村民的真实意思表示，只是现任组长的个人行为，不符合法定程序，属违法诉讼。二、事实上被告家从1982年就开始承包鱼塘至今，历届村组长都认可这一事实，其间被告家也都履行了缴纳承包费等相关义务。原被告之间的“渔塘承包合同”是依法签订的，对双方都具有约束力。目前合同尚未到期，双方都应按合同约定履行义务，不能擅自变更或解除合同。三、在被告家承包鱼塘期间，历届村小组组长都没有对鱼塘进行过实地丈量，也没有对鱼塘的面积和界限作出确定。被告家目前在鱼塘旁边所填埋的土地面积一部分是沙坝塘村第八村民小组村民李某甲转让给被告家的，另一部分是沙坝塘村第八村民小组村民李某乙出租给被告家使用的。该鱼塘现在的现状和界限与1982年被告家承包时完全一致。被告家既没有填埋和侵占着鱼塘，也没有改变合同约定的鱼塘用途。综上所述，原告方既无证据证实被告方对原告存在侵权行为，也无证据证实被告方违反合同约定，要求解除合同的理由不成立，而且原告方的诉讼违反法定程序，其请求没有事实依据和法律依据，要求驳回原告的诉讼请求。
综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：1、原告方的诉讼是否违反法定程序；2、被告方是否违反合同约定，原被告签订的“渔塘承包合同”是否应当解除；3、被告方承包时的鱼塘面积是多少，该鱼塘的原状如何界定；4、被告方是否填埋和侵占着鱼塘面积，是否应当将填埋的土地返还给原告。
原告方为支持自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据：
1、寻甸县仁德街道办事处纪检监察室的上访人员情况说明及回复函各1份、寻甸县仁德街道办事处建设社区居民委员会的证明1份、原告沙坝塘村第七村民小组现任组长赵某某的身份证复印件1份。一方面证明本案是由于部分村民上访后，在仁德街道办事处纪检监察室的建议下，原告方才提起诉讼。另一方面证明原告的诉讼主体资格。被告对该组证据的真实性无异议，但认为原告的诉讼未经村民会议或村民代表会讨论通过，违反了法定程序，与本案无关联性，不予认可�本院认为，该组证据来源合法，反映了原告起诉的背景及原告的主体资格，符合案件的实际情况，本院对该组证据所证明的事实予以确认。
2、“渔塘承包合同”复印件和租赁合同复印件各1份。证明2001年3月5日，当时的村小组组长张某甲与自己的妻子康菊花签订“渔塘承包合同”，将本村集体的地名为“小塘”的一个鱼塘承包给自己的妻子康菊花经营，承包期为：2001年1月1日至2016年1月1日。该合同第8条约定：“乙方承包渔塘后，在承包期内，不得私自改变渔塘的用途和改变渔塘的排灌渠道，如需改变，必须经得甲方的书面同意”。2012年10月份左右，被告家未经村小组同意就擅自拉土将其承包的鱼塘填埋了部分面积，并将已填埋的土地出租给他人使用，擅自改变了鱼塘用途，违反了合同约定。被告方对该组证据的真实性、合法性和关联性均予以认可，认为�组证据证明了双方的“渔塘承包合同”是依法签订的，现在该合同并未到期，但该组证据并不能证明被告家填埋着鱼塘这一事实，对这一证明目的不予认可。本院认为，该组证据只能证明原被告双方签订过“渔塘承包合同”及被告方将自己填埋的土地出租给他人使用这一事实，本院对这一事实予以确认，至于被告家是否存在填埋着鱼塘这一事实，本院结合其他证据予以认定。
3、仁德街道办事处纪检监察室对被告的丈夫张某甲的谈话笔录2份。证明仁德街道办事处纪检监察室向被告的丈夫张某甲了解情况时，张某甲承认被告方填埋着鱼塘面积约200平方米。被告对该组证据的真实性和合法性予以认可，但认为被告方填埋的土地是被告家有偿转让和租来的，并未填埋着集体的鱼塘。本院认为，该组证据是被告的丈夫张某甲签字认可的有效证据，证明了被告家在�土时填埋着部分鱼塘面积这一事实，本院对这一事实予以确认。
4、仁德街道办事处纪检监察室对现任组长赵某某的谈话笔录1份。证明仁德街道办事处纪检监察室向赵某某了解情况时，赵某某认为被告家所填埋的土地面积中，约有1000平方米属于集体的鱼塘，约有100平方米是被告家有偿转让来的。被告对该组证据的来源予以认可，但认为赵某某代表一方当事人，与本案存在利害关系，所作的陈述不真实，不予认可。本院认为，由于赵某某在本案中代表一方当事人，与本案存在利害关系，所作的陈述只能代表原告方的观点，并不能作为定案的依据，本院不予认定。
5、仁德街道办事处纪检监察室对原组长王某某的谈话笔录1份。证明被告家填鱼塘前未经村小组同意，后被告家填埋了约380平方米的鱼塘面积。被告对该组证据的来源无异议，但认为内容�真实，不予认可。本院认为，该组证据的部分内容能与张某甲的陈述相印证，本院对该组证据酌情予以认定。
6、寻甸县国土资源局﹤关于落实《仁德街道办事处请求帮助核实鱼塘面积的函》情况的复函﹥1份、仁德街道办事处提供的鱼塘面积勘测图3份。对于本案争议的鱼塘，寻甸县国土资源局的复函登载：该局2009年影像勘测的面积为5060.05平方米（7.59亩），2012年影像勘测的面积为4011.36平方米（6.02亩），上述面积是在影像勘测图上量算的，与实地鱼塘面积存在一定出入；寻甸县仁德街道办事处2014年勘测的鱼塘面积为3178.23平方米（4.7674亩），被告家的填土面积为1163.25平方米（1.7449亩）；中国建材地质勘查中心云南总队勘测的鱼塘面积为3922.94平方米。被告认为，寻甸县国土资源局2009年影像勘测时，由于被告方有偿转让和租来的土地长期被水侵泡，与鱼塘�水面连成片而导致土地与鱼塘的界限不明显，从而将被告方有偿转让和租来的土地勘测在鱼塘面积内，侵害了被告方的合法权益，而且复函内已载明勘测结论与实地鱼塘面积存在一定出入，所作出的勘测结论与仁德街道办事处提供的勘测面积也不一致，所以该组证据所登载的面积都不准确，对该组证据所要证明的事实都不予认可。本院认为，该组证据的三份勘测结论虽是具有相关资质的部门作出的，但对鱼塘的勘测面积都不一致，无法对鱼塘的实际面积和界限作出确定，本院不予认定。
被告方为支持自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据：
1、被告的身份证复印件1份。证明被告的诉讼主体资格。原告对该组证据无异议，本院对该组证据所证明的事实予以确认。
2、“渔塘承包合同”复印件1份、寻甸县城关乡法律服务所的见证书1份。证明被告的丈夫张某甲任组长期间，代表村集体与被告签订了“渔塘承包合同”，该合同经法律服务所见证是合法有效的合同。原告方认为，由于签订合同时未经村民会议讨论通过，违反了《村民委员会组织法》的规定，所以该合同不具有合法性。由于合同的签订程序违法，所以见证书属于违法见证。本院认为，与村集体签订“渔塘承包合同”前，被告家已经营该鱼塘多年，签订后的后二任组长也认可该合同，其间又长期无人提出异议，应视为村集体对该合同的认可，本院对该组证据所证明的事实予以认定。
3、人民政府农林特产农业税收据复印件6份。证明争议的鱼塘最初是由张某甲的父亲张乙承包，后由张某甲和被告延续承包，在1991年至1995年期间，被告家曾向当地财政所缴纳过水产税。原告方对该组证据的真实性无异议，但认为该组证据与本案无关联�，不予认可。本院认为，双方争议的是2001年签订的“渔塘承包合同”，该组证据与本案无关联性，本院不予认定。
4、农村土地承包经营权证复印件2份、征地协议书2份、租用协议复印件1份、收条复印件1份、协议复印件1份、照片11张。证明沙坝塘村第六村民小组村民康某甲家在地名为“中沟小塘”的地方有一块承包田，第八村民小组任某某及其妻子李某乙在地名为“小塘边”的地方也有一块承包田，这两家的上述二块承包田都位于被告康菊花家承包的鱼塘旁边。2009年，政府沿中灵路分别征用了这两家上述二块土地中11米宽的面积作为中灵路的绿化带。之后康某甲家将上述被征用后剩余的土地转让给李某甲家使用，2012年6月28日，李某甲又将该土地中的326平方米转让给被告家使用。2009年4月17日，任某某及其妻子李某乙将上述被征用后剩余的田长期租给被告�管理使用。为便于使用，被告家才对这二块土地进行了填埋，所以被告家填埋的土地是被告家转让和租来的。原告方认为该组证据所涉及的是案外人的承包土地，与本案无关，不予认可。本院认为，该组证据虽然能证明被告有转让和租赁土地这一事实，但并不能证明被告使用这二块土地的范围及界限，无法对该土地与鱼塘的界限和实际面积进行确定，本院不予认定。
5、①照片5张。证明被告家填埋后租给他人使用的场地实际是占用着中灵路旁的大部分绿化带，并未占着鱼塘面积；②照片2张。证明李某甲向被告家转让了326平方米土地后，将其剩余的土地准备用作建房用地；③照片4张。证明被告家填埋后租给他人做棚架的场地长为33米、宽为31米，合计面积1023平方米，与李某乙家出租给被告家及李某甲家转让给被告家的土地合计面积相符；④照片16张，证明�告家填埋后租给他人使用的场地是李某乙家出租给被告家及李某甲家转让给被告家的土地，合计面积1.539亩；⑤照片1张。证明被告家并未侵占着鱼塘面积；⑥照片19张。证明被告家承包鱼塘至今，历届村领导都没有对争议的鱼塘面积进行过丈量，该鱼塘的原状与现状完全一致。原告方认为被告提供的该组证据与本案无关联性，不予认可。本院认为，该组证据只能反映争议的鱼塘及被告家填埋的土地现状，并不能完全证明被告方所要证明的问题，本院只对该组证据所反映的鱼塘及被告家填埋土地的现状予以确认。
6、部分村民代表和村民签字的情况反映1份、村民代表身份证复印件6份。证明原告方起诉被告未经村民会议讨论决定，并不是全体村民的真实意思表示，只是现任组长的个人行为，不符合法定程序，属违法诉讼。原告方认为，该组证据的形式要件和�源不合法，签字的村民也未出庭作证，不能确定签字和意思表示的真实性，不予认可。本院认为，该组证据由于来源和形式要件存在瑕疵，不符合证据规则的合法性原则，难以确定是否是全体村民的真实意思表示，本院不予认定。
7、证人王某某、蔡某某、张某丙出庭作证。证明被告家填埋的土地是被告家向他人转让和租来的，在填埋的过程中是占着一部分鱼塘，但不清楚实际占用了多少面积。在本案诉讼过程中，现任组长就诉讼事项并未召开过村民会议。原告方对证人蔡某某和张某丙的证言表示认可，但认为证人王某某的证言不真实，对该证言不予认可。本院认为，该组证据能与双方在诉讼过程中提出的相关事实相印证，能证明案件的主要事实，本院结合其他证据对该组证据酌情予以认定。
8、证人任某某和李某甲出庭作证。证明任某某及其�子李某乙出租过1.05亩承包地给被告家使用，李某甲家通过调换的方式转让过326平方米土地给被告家使用。原告方认为，该组证据只能证明上述两个证人出租和调换给被告家的土地属于被告家已填埋土地的一部分，并不能证明被告家未侵占着鱼塘。本院认为，该组证据证明了被告家已填埋的土地包含了上述两个证人出租和调换给被告家的土地面积，本院对这一事实予以确认，但无法确定这二块土地与鱼塘的界限，不能认定除这二块土地外被告家是否占着鱼塘这一事实，本院结合其他证据对该组证据只酌情予以认定。
为查明案件事实，庭审中出示了本院依法调取的下列诉讼证据：
1、本院的现场勘察照片6张。证明双方争议的鱼塘及被告家填埋的土地现状。双方当事人对该组证据无异议，本院对该组证据所证明的案件事实予以确认。
2、本�对被告康菊花的询问笔录一份。证明被告家承包和经营鱼塘的过程。原被告对该组证据无异议，本院对该组证据所证明的事实予以确认。
3、本院对被告的丈夫张某甲的询问笔录1份。证明被告家在承包和经营鱼塘的过程中并未填埋着鱼塘。被告对该组证据无异议。原告方认为，证人张某甲在该笔录中的陈述与他在仁德街道办事处纪检监察部门的陈述不一致，不予认可。本院认为，由于该笔录的部分内容与张某甲在仁德街道办事处纪检监察部门的陈述不一致，难以确认其真实性，本院只对有证据相印证的内容酌情予以认定。
4、本院对仁德街道办事处建设社区现任支书李某丙的询问笔录1份。证明被告家在经营鱼塘的过程中填埋着鱼塘的部分面积。原告对该组证据无异议。被告方认为证人李某丙并非本村集体成员，并不清楚鱼塘的原状，其陈述不真�，不予认可。本院认为，该笔录的部分内容能与其他证据相印证，但证人的陈述缺乏完整性，本院只对该证据酌情予以认定。
5、本院对被告家承包鱼塘期间原组长韩某某和康某乙的询问笔录各1份。证明现任组长赵某某前的历任组长都认可被告家承包鱼塘这一事实，其间被告家并未填埋着鱼塘。被告对该组证据无异议。原告方认为，这二份笔录的证人与被告家有利害关系，所作的陈述不真实，不予认可。本院认为，这二份笔录的部分内容能与其他证据相印证，但部分内容无法确认其真实性，本院只对该组证据酌情予以认定。
综合双方当事人的主张及本案的相关证据，本院确认以下法律事实：被告康菊花系原告沙坝塘村第七村民小组村民。大约从1982年开始，被告家就承包了本村集体的地名为“小塘”的一个鱼塘至2001年，当时并未签订承包合同。1997年至2002年期间，被告的丈夫张某甲任沙坝塘村第七村民小组组长。2001年3月5日，张某甲代表村集体与自己的妻子康菊花签订“渔塘承包合同”，继续将上述鱼塘承包给被告康菊花经营。承包期为2001年1月1日至2016年1月1日。该合同第8条约定：“乙方承包渔塘后，在承包期内，不得私自改变渔塘的用途和改变渔塘的排灌渠道，如需改变，必须经得甲方的书面同意”。之后被告家一直在该鱼塘内从事渔业养殖至今。在此期间，其他两户村民通过有偿转让和租赁方式将自己位于鱼塘旁边的部分承包田转给被告家使用。2012年10月份左右，被告家对自己租用和转来的土地进行填埋时，填埋着村集体承包给被告的部分鱼塘面积，并在已填埋的土地上建盖房屋等设施出租给他人使用，在一定程度上改变了鱼塘的约定用途。其间村集体对被告家的填土行为提出过异议，后寻甸县国�资源局、寻甸县仁德街道办事处和中国建材地质勘查中心云南总队对被告家承包的鱼塘分别进行了勘测，但勘测的数据结论都不一致。
本院认为，村集体作为集体土地的所有者，有权将本集体的土地承包给本集体经济组织成员使用。《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植、林业、畜牧业、渔业生产。……承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。”被告家从1982年就开始承包鱼塘至今，初次承包及后来签订承包合同时虽未经村民会议或村民代表会议讨论，但在此之前的历任村组长都认可被告家承包鱼塘这一事实，多年来也没有村民提出异议，其间被告家也履行了缴纳承包费等相关义务，按照法律规定，�视为村集体成员对被告家承包鱼塘这一事实的同意和认可，所以原被告之间签订的“渔塘承包合同”是合法有效的合同，对双方都具有约束力。但在经营过程中，按照被告的丈夫在仁德街道办事处纪检监察室的陈述，证实被告家在对自己租用和转来的土地进行填埋时，填埋着村集体承包给被告的部分鱼塘面积，在客观上改变了鱼塘的约定用途，违反了法律规定和合同约定，所以对于原告的诉讼请求，本院予以支持。通过庭审虽然可确定被告家在客观上填埋着部分鱼塘面积这一事实，但原告方提供的寻甸县国土资源局、寻甸县仁德街道办事处和中国建材地质勘查中心云南总队的勘测结论不一致，无法确定被告家侵占鱼塘的实际面积，该面积的确定属于行政机关的职能，并不属于法院的确权范围，所以被告方应退还的被填埋的鱼塘面积和界限应由行政机关进行处理，本院不作确定。关于被告方认为原告方起诉被告未经村民会议讨论决定，属于违法诉讼的主张，由于被告方在客观上存在违约和侵权行为，按照近几年来村小组办理日常事务的惯例，现任组长代表村集体进行诉讼符合维护集体利益的法律精神，对该主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款、第八十一条第二款、第一百一十七条第一款、《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《诉讼费用交纳办法》第十六条、第二十九条之规定，判决如下：
一、解除原告沙坝塘村第七村民小组与被告康菊花2001年3月5日签订的“渔塘承包合同”。
二、由被告康菊花将承包的鱼塘及填埋鱼塘的土地面积归
还给�告沙坝塘村第七村民小组管理和使用。
案件受理费100元，由被告康菊花负担。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
当事人申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行金钱给付义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
审 判 长 范天赋
审 判 员 李宏伟
人民陪审员 马世文
二〇一五年四月八日
书 记 员 王艳芳