江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终2341号上诉人（原审原告）：柏文广，男，1989年2月8日生，汉族，住河南省新蔡县。被上诉人（原审被告）：华宝通讯（南京）有限公司，住所地江苏省南京出口加工区（南区）。法定代表人：陈招成，该公司董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ，上海市金茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐丽锦，上海市金茂律师事务所律师。上诉人柏文广因与被上诉人华宝通讯（南京）有限公司（以下简称华宝公司）劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院于2017年12月7日作出的（2017）苏0115民初2566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柏文广上诉请求：撤销一审判决，改判华宝公司支付赔偿金24768元。事实与理由：柏文广平均工资4128元，华宝公司解除柏文广的劳动合同是违法解除。请求二审法院支持柏文广的上诉请求。华宝公司辩称，华宝公司对柏文广有固定排岗，华宝公司发现劳动者在要求的上班时间没有到固定的岗位，在一审时提供了相应的视频以及考勤记录、门禁记录、短信通知、派出所调解协议，根据公司出勤管理办法、奖惩管理办法等相关规定，柏文广已经属于严重违纪，故华宝公司解除与柏文广之间的劳动合同合法有据。综上，请求二审法院驳回柏文广的上诉请求。柏文广向一审法院起诉请求：华宝公司支付1.2016年11月26日至12月14日的工资3354.08元（以2015年12月至2016年11月的平均工资4128元计算-已发773.92元）；2.经济赔偿金24768元（4128元/月×3个月×2倍）。一审法院经审理认定事实如下：柏文广入职华宝公司，双方签订的最后一期劳动合同的期限至2017年4月25日，约定在警勤课岗位从事作业员-保安工作，实行白夜班轮班/倒班运转工作制，平均每天工作8小时，平均每周休息日为2日，月工资标准不低于1480元，加班费计算基数为1550元/月。工资通过银行转账形式发放。一个工资计算周期为本月26日至次月25日。上班分为早班、晚班两种，轮班倒班即上（班）5（天）休（息）2（天）。2016年12月14日，华宝公司在通知工会且工会复函同意后，向柏文广发《解除劳动合同的证明》，以柏文广严重违反用人单位的规章制度为由，依据《劳动合同法》第39-2条规定，解除与柏文广的劳动合同。同年12月19日，柏文广向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年2月16日，该委以宁宁劳人仲定字（2017）第236-238、244-247号仲裁决定书终结审理。柏文广于法定期限向一审法院提起诉讼。一审另查明，2016年11月17日，华宝公司召开第二届职工代表大会第二次会议，正式通过了《出勤管理办法》《奖惩管理办法》《薪资管理办法》，并进行了公示。《出勤管理办法》第5.5.1.4条规定：工作时间（不含加班加点）擅离岗位，脱岗、不在岗或串岗达4小时及以上；第5.5.2条规定：旷工情形持续达8小时记旷工一天；旷工情形持续达4小时记旷工半天。《奖惩管理办法》规定：第8.6E类“发生以下违纪行为之一者，公司有权单方解除其劳动合同”项下第6款：自然年度内连续旷工3天及以上、一个计薪周期内累计旷工3天及以上或自然年度内累计旷工7天及以上。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、关于工资华宝公司提供以下证据：1.柏文广自2016年11月26日至12月14日的考勤记录表，载明2016年11月27日-12月1日、12月4至8日、11-13日均有出勤记录（有晚班和早班），11月26日、12月2、3、9、10日均为例假（休息），2016年12月4-8、11、12日共计7天为旷工（每天480分钟）。柏文广除对其中记载旷工的部分有异议，对其他部分的真实性无异议。因双方对出勤时间无异议，故可以确认柏文广有出勤13天的记录。2.柏文广2016年11月26日至12月14日工资的计算表：本薪1165.52元（104小时÷174小时×1950元/月）+加班费710.18元[1850元/月÷174小时×150%×44.53小时（平时加班44.53小时+例假加班0小时+国假加班0小时）]+年资津贴119.54元（104小时÷174小时×200元/月）+夜班津贴8.0元（1天×8元/天）+贡献奖金71.72元[260元/月÷174小时×（104-56）小时]-627.59元（1950元/月÷174小时×56小时）=应发薪资1447.375元-养老金401.36元-失业金25.09元-医疗金110.34元-减项106.66元-个人用餐扣款30元=实发薪资773.92元。柏文广对工资表的真实性不认可，对工资计算方式不认可，主张按照2015年12月至2016年11月的平均工资4128元确定其工资。因该工资计算表对工资的计算有详细说明，故可以结合其他证据对工资数额是否合理进行确认。二、关于解除劳动合同是否违法华宝公司为证明柏文广有脱岗事实，岗位在吸烟区，脱岗时间12月5、6、7、8、11日，提供以下证据：1.手机短信（警勤科科长吴小兵发柏文广手机180××××1890），发短信时间分别是2016年12月5、6、7、8、11日，告知柏文广“你所分岗位为吸烟区，经查岗你一直不在岗位，什么原因没有请假直接离开岗位，请尽快提供请假手续，如仍（任）然不到岗位，按照公司出勤管理办法第5.5.1.4工作时间（不含加班加点）擅自离岗、脱岗、不在岗、或串岗时间达4小时以上规定，按照旷工计算。如有疑问请及时至公司处理或办理请假手续”。柏文广确认收到短信，但从信息上可以看出发信息时其还未到上班时间。因柏文广认可收到手机短信，故该证据可以证明柏文广在2016年12月5、6、7、8、11日期间收到过吴小兵告知其不在岗的通知；2.视频资料，12月5、6、7、8、11日柏文广均不在工作岗位的监控视频；3.警勤科科长吴小兵出庭作证，证言：“…队长会查岗，哪个人不在岗，队长会跟我报备，我就会给这个人发短信，发短信是为了通知这个人到岗…”4.排班表（2016年12月4-14日），证明柏文广的岗位在吸烟区，2016年12月5、6、7、8、11日均有脱岗的事实；5.录音资料，12月6日上午10：18柏文广的组长与柏文广的录音，内容：前一天晚班柏文广没有上班，组长问为什么不来，柏文广自己直接说不去了。柏文广对上述1-5项证据的真实性均不认可，其陈述：“…12月8、11、12日我都是夜班，吸烟区域是我的工作地带之一，…具体这三天在哪里上班，过时间太久了，我记不清楚了…之前组长确实有发信息给我，但是从信息时间上可以看出，我当时还没有到上班时间，他就已经发短信给我，说我不在岗…”。根据双方的举证、质证意见和双方的陈述，可以确认柏文广有脱岗达到旷工3天的事实。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于柏文广主张2016年11月26日至12月14日工资问题，应当由华宝公司承担举证责任。华宝公司提供了工资表、考勤表，华宝公司计算的工资的数额符合劳动合同的约定和法律规定，且扣发和已发放的工资数额亦不违反法律规定。柏文广主张按照2015年12月至2016年11月的平均工资4128为其工资数额，缺乏事实依据，故对柏文广主张支付其工资3354.08元，一审法院不予支持。关于华宝公司解除与柏文广的劳动合同是否合法问题，劳动者应当遵守用人单位的规章制度。华宝公司的规章制度经过民主程序制定并向员工公示，可以作为处理双方劳动争议的依据。华宝公司主张柏文广在上班期间有脱岗的事实，提供了视频资料、手机短信、录音资料、考勤表等证据，各项证据之间能够相互印证，并形成证据链，可以证明柏文广构成旷工，已达到解除的条件，华宝公司依照规章制度的规定，在通知工会后，解除与柏文广的劳动合同，并无不当，故柏文广主张华宝公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第三十条第一款、第三十九条第（二）项、第四十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《江苏省工资支付条例》第十二条、第五十一条规定，一审法院判决：驳回柏文广的诉讼请求。一审案件受理费10元，免予收取。二审中，当事人双方未提交新证据，亦对一审法院认定的无争议事实不持异议，本院对一审法院认定的无争议事实予以确认。二审中，柏文广陈述2016年12月4—14日其实际工作岗位由队长黄禹金安排在员工换工作服的门口维持秩序、在食堂、二楼厕所抓员工抽烟、在厂区外围马路查看车辆停车的情况。柏文广认可其收到了华宝公司提醒安排岗位和旷工的短信，收到短信后未向华宝公司反映相应情况。以上事实，有当事人双方陈述予以证实。本案二审的争议焦点为，华宝公司解除与柏文广之间的劳动合同是否符合法律规定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，华宝公司提供的排岗表载明柏文广涉案期间岗位为吸烟区，此期间，柏文广未在吸烟区岗位执勤。柏文广主张该期间由队长黄禹金安排在其他岗位，柏文广对此应承担举证责任。但柏文广未提供证据证明其被队长调整到支援岗，且在收到华宝公司发送的提醒安排岗位和旷工的短信情况下，柏文广亦不向华宝公司作出解释，故柏文广应承担不利后果。一审法院认定该期间柏文广旷工并无不当。华宝公司依据其经过公示程序的规章制度认定柏文广严重违反用人单位规章制度，解除其劳动合同具有事实与法律依据。一审法院判令驳回柏文广要求华宝公司支付违法解除赔偿金的请求正确，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。柏文广的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 雒继周二〇一八年五月十日书记员 顾 欢