山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第1731号
上诉人（原审原告）高某甲，男，汉族，住晋中市榆次区。
法定代理人秦某某，女，系上诉人高某甲之母。
法定代理人高某乙，男，系上诉人高某甲之父。
委托代理人李海，山西杏梅律师事务所律师。
上诉人（原审被告）晋中市妇幼保健院，住所地晋中市菜园西街**号。
法定代表人刘向东，院长。
委托代理人周斌，山西龙盛律师事务所律师。
委托代理人安瑞峰，男。
原审被告山西大医院，住所地太原市龙城大街**号。
法定代表人刘强，院长。
委托代理人张旭升，男。
委托代理人南晓琴，女。
上诉人高某甲、晋中市妇幼保健院因侵权责任纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2014）小民初字第02348号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高某甲的法定代理人秦某某、高某乙及委托代理人李海，上诉人晋中市妇幼保健院的委托代理人周斌、安瑞峰，原审被告山西大医院的委托代理人张旭升、南晓琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，该案系医疗损害责任纠纷，就原告出生后发病和在二被告及其他医疗机构进行治疗的事实经过，双方均无异议。对于被告在对原告的医疗行为中是否存在过错以及过错参与度的问题，经专门司法鉴定机构鉴定已有明确意见，现双方争议的焦点即是该鉴定结论能否作为认定本案责任承担的依据。对此，被告晋中市妇幼保健院的抗辩意见主要集中在两方面，一是鉴定程序方面，认为鉴定机构在司法鉴定书的检案摘要部分已先行认定晋中市妇幼保健院存在过错，但该部分内容只是鉴定机构根据原告申请、法院委托的司法鉴定委托书中原告对本案基本案情描述的摘录，该部分内容的记载只反映该鉴定案件的来源，既不代表双方的意见，更谈不到与最终鉴定结论有任何的逻辑关联性，故被告晋中市妇幼保健院以此认为鉴定程序违法，于法无据，不予采信；二是鉴定结论的依据方面，被告晋中市妇幼保健院认为鉴定机构认定的依据不足，但根据鉴定意见书记载的内容，鉴定机构是在组织医患双方及相关临床专家参加的听证会上充分听取各方意见和参阅原告在各医疗机构治疗病历的基础上作出的鉴定结论，且对于被告晋中市妇幼保健院提出的意见在书面答复中也已进一步做了解释说明，在此基础上，被告晋中市妇幼保健院仅以对原告发病成因有不同意见而不认可鉴定结论并提出重新鉴定的要求，事实与理由均不充分，且不符合法律规定提起重新鉴定的要件。故本案中司法鉴定结论足以作为医疗损害责任承担的依据，根据该鉴定结论，被告晋中市妇幼保健院对原告的诊断和治疗存在过错，与原告的脑损伤后果存在直接因果关系，依法应对原告所受损害承担赔偿责任，结合其参与度90%以上的鉴定结论，酌情认定由被告晋中市妇幼保健院承担95%的责任。被告山西大医院的临床诊断和治疗不存在过错，不承担赔偿责任。
就原告主张的各项损失，对于原告自付的医疗费34898.61元，有相关医疗费票据和病历佐证，予以确认；对于住院伙食补助费4200元，被告晋中市妇幼保健院予以认可，予以确认；对于营养费，结合原告住院天数酌情按每天50元计算为2100元；对于护理费，原告系新生儿且病情较重，需要父母两人照顾，故酌情对其住院和异地门诊治疗期间的护理费按二人护理计算六个月，其中护理人高某乙的误工证明未能体现误工期间工资扣发情况，依照山西省二〇一四年采矿业年收入68633元的标准计算六个月为34316.5元；护理人秦某某未提供误工证明，依照山西省二〇一四年居民服务业和其他服务业27476元的标准计算六个月为13738元，护理费合计48054.5元；对于交通费，结合原告治疗情况酌情确定为6000元；对于住宿费，考虑到原告异地治疗的情况，酌情确定为10000元；对于鉴定费8000元，有相关票据佐证，予以支持。上述费用合计113253.11元，根据前述责任比例，由被告晋中市妇幼保健院承担95%的责任即107590.45元，该款由被告晋中市妇幼保健院支付原告。据此判决：一、原告高某甲所受损失包括医疗费34898.61元、住院伙食补助费4200元、营养费2100元、护理费48054.5元、交通费6000元、住宿费10000元、鉴定费8000元，被告晋中市妇幼保健院于本判决生效之日起五日内赔偿原告高某甲107590.45元。二、驳回原告的其他诉讼请求。
高某甲、晋中市妇幼保健院均不服上述判决，分别提起上诉。
高某甲上诉称：一、一审未能充分考虑上诉人的实际护理情况，认定护理费数额明显不能弥补上诉人的实际损失。上诉人现在已经一岁半，但基本坐立根本无法完成，大小便不知，一天抽搐上百次。一审仅支持了上诉人住院及外出就诊期间的护理费，对上诉人日常护理问题根本未予考虑，明显不当。事实上由于上诉人严重病情，其日常生活护理任务繁重，其母亲和姥姥根本不能离开上诉人，当需要住院治疗时，基本上是三个人在护理。高某乙二〇一四年一月到十月工资误工115250元，年底奖金影响22666元，共计137916元；二〇一四年十一月到二〇一五年四月底，按二〇一四年居民服务、维修和其他服务业27476元÷12×6＝13738元，合计151654元。另一个护理费用二〇一四年一月到二〇一五年四月底，共36635元。两人合计188289元。二、一审认为上诉人提供的误工证明不能证明误工损失，未能按照上诉人的实际误工工资予以支持，对上诉人不公平。上诉人父亲向法庭提交了其在患儿出生前十二个月的工资收入证明，同时也提交了患者出生后十个月的工资损失证明，有银行流水予以佐证。该证据已达到确切、客观的证明程度，一审应予支持。三、关于住宿费用，一审未足额支持。上诉人一审主张住宿费28058元，其中有票据的数额为24258元，针对孩子在山西大医院住院和在省儿童医院住院期间，家人陪护住宿时没有票据，约3800元，恳请法院酌情考虑。一审晋中市妇幼保健院提到住宿收据是白条的情况，现上诉人前往北京杏槐苑宾馆开具了正式发票，请求二审予以考虑。四、关于交通费用。上诉人主张交通费票据共计18121元，其中有票据的为11651.5元，缺少二〇一四年一月到十月的汽油费和山西大医院住院期间汽油费约7000元。针对晋中市妇幼保健院不认可的汽油费和高速费，上诉人认为不合理。首先上诉人服用的精神类药物，其中绝大部分只有省儿童医院有，往返太原是必然的；其次上诉人一天二十四小时定点喝药不敢耽误，由于长期喝药对肝肾损害较大，需要定期测验肝肾功能和电解质情况，这一情况可见医嘱。再者由于上诉人服用德ＸＸ药物，需定期检查血药浓度，目前省内也只有省儿童医院才具备这条件，所以往返太原也是必然。最后，当最终确认上诉人病因是由晋中市妇幼保健院造成后，家长多次到该院协商处理，又经调解委员会调解，最终走向诉讼维权，往返太原也是必然的。恳请二审酌情考虑。五、关于伙食费。一审只支持了上诉人住院期间的伙食补助费4200元，未包括其父母在外地住院及门诊期间的伙食费，明显违反法律规定。上诉人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，上诉人及陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，合理部分应予赔偿。上诉人住院四十天，外地门诊期间四十九天，89×300＝26700元。六、关于鉴定费。上诉人支出了鉴定费10000元，有发票的8000元，没发票的2000元，这是基本事实，一审也了解情况，但只支持了8000元，明显不当。恳请二审予以改判。
晋中市妇幼保健院上诉称：一、一审认定基本案情事实有误。一审认为“该案系医疗损害责任纠纷，就高某甲出生后发病和在我院、山西大医院及其他医疗机构进行治疗的事实经过双方均无异议”有误，事实上，在一审中对治疗的事实经过存在原则、重大分歧：1、高某甲出生后的状况及喂养情况；2、高某甲何时发生了异常病症，医方是否及时处置以及是否有会诊记录；3、高某甲主张“新生儿低血糖脑病”的诊断经过及依据；4、对高某甲排除其他代谢遗传疾病的诊断经过及依据。以上诊疗事实及争议，都对医方是否存在过错及其因果关系及责任程度认定有重大影响。原审在以上基本案情事实不清、证据不足的情形下，简单依据同样事实不清、证据不足的鉴定意见作出判决，必然也是事实不清、证据不足的判决，难以令人信服。二、一审认定主要责任依据不足。鉴定意见“晋中市妇幼保健院对被鉴定人诊疗行为存在明显过错，是被鉴定人高某甲发生新生儿脑病的主要原因，其过错参与度为90%以上”依据不足。1、在检案摘要中，尚未鉴定就“根据司法鉴定委托书记载”直接认定医方存在过错“给原告及家人带来巨大损失”；2、在分析说明中，直接引用“家属诉称”认定重要病情变化争议事实、喂养护理争议事实以及错误认定“病历仅有请儿科医生会诊记载，但未见会诊记录”；3、认定“新生儿低血糖脑病”依据不足。高某甲系列、规范住院就诊的山西大医院、山西省儿童医院、北京市儿童医院，都没有对此作出诊断。高某甲提供的某些医院门诊的病历资料，其合法性、真实性都无法考证及认可，并且只有“印象”（IMP）而没有“诊断”，都不能与上述国家公立大型（三甲）医院的住院诊断相提并论，更不可能抗衡否定。所以，原鉴定认定我院过错是导致新生儿脑病的主要原因明显依据不足，已经符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》之二十七条重新鉴定规定，我院提出重新鉴定申请依法有据，一审不予支持以及完全采信鉴定意见的裁判理由不能成立。请求二审撤销原判，依法改判或发回重审。
针对高某甲的上诉，晋中市妇幼保健院同时答辩称：一、关于高某甲日常护理的基本护理费用问题。看护婴儿是家长必须履行的法律义务，如果因病增加的护理需要应当有专业鉴定意见根据，本案支持护理费依据不足。高某甲父亲误工证明工资损失的证据不足，一审支持已经过高；一审已经查明高某甲“住院和异地门诊治疗”九十一天，酌情支持六个月已经过高。二、关于“未能按照上诉人的实际误工工资予以支持”问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》明确规定，误工费是针对受害人而不是家长，家长已经在护理费项目支持；“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算”，高某甲法定代理人诉称“出生前十二个月的工资收入证明”显然不足，仅仅是银行流水佐证，本身也没有足以证明其工资收入事实，一审认定“高某乙的误工证明未能体现误工期间工资扣发情况”无可非议，且依照山西省二〇一四年采矿业收入的标准计算也过高了，尤其和通常适用的“居民服务业27476元的标准”相差甚远。三、关于“住宿费用未足额支持”问题。原审中高某甲提供的九张票据主张28058元，其中八张是白条收据，只有一张发票还没有姓名。答辩人同意酌情支持，一审酌情确定为10000元已经很高了。高某甲在二审补充既往发票证据不属于“新的证据”，答辩人不予认可；一审并非按照正规住宿发票否认其住宿费，已经“考虑到原告异地治疗的情况”的需要，即使该证据成立，也不能否定一审“酌情确定为10000元”的认定意见。四、关于交通费用问题。高某甲主张票据二百一十张计18621元，规范公共交通票据只有3942元，一审酌情支持6000元也已经很高。五、关于伙食费问题。根据司法解释，该赔偿项目为“住院伙食补助费”，仅指住院患者及住院事项。对于陪护人员，在已经得到陪护费（工资）支持的前提下，已经不属于司法解释“合理部分应予赔偿”的范围，非住院期间的伙食费问题，肯定存在，但不属于该项目赔偿范围。六、打官司打证据，明显只有8000元鉴定费票据，主张10000元一审未予支持有何问题？
针对晋中市妇幼保健院的上诉，高某甲代理人答辩称：一、孩子出生后一切正常，第三天十点多出现抽搐，医生过来不太相信，让观察，下午又抽搐，就找儿科，医院没有采取任何措施，抽搐得特别厉害才给打了一针、吸氧并让我方转院，出租车听到后都不敢载，医院也不给派救护车帮助转院。在北京3**医院，医生说孩子血糖太低耽误了治疗，新世纪儿童医院给出的是低血糖脑病。二、孩子在医院都做过遗传检查，并没有此类病状。三、一审法院指定去天津鉴定，双方表示同意，不能说鉴定意见不利于对方，就不承认。四、会诊记录中家属诉称都是病历中的内容，摘要是依据法院委托书写的内容，鉴定机构并没有以此作为鉴定，这不是否定该鉴定的理由。
原审被告山西大医院述称：我方在诊疗过程中没有过错，服从一审判决。
经审理查明，上诉人高某甲之母秦某某于二〇一四年一月三日因宫内妊娠40周待产入住上诉人晋中市妇幼保健院，一月四日经剖宫产手术产下一子即高某甲。一月六日下午，高某甲出现排尿时哭闹伴口周青紫、出汗等症状发作加重，晋中市妇幼保健院考虑新生儿惊厥，立即给予吸氧等救治措施，并将高某甲送往原审被告山西大医院住院治疗十三天，经诊断：高某甲为新生儿脑病、新生儿低血糖症、新生儿肺炎、新生儿高胆红素血症。一月二十三日高某甲在山西省儿童医院住院一天，经诊断为新生儿惊厥、巨大儿。同年五月二十七日，高某甲前往北京市儿童医院住院治疗二十三天，经诊断为癫痫（部分发作泛化全身）、婴儿痉挛症（围产期脑损伤可能性大）。六月三十日，高某甲在北京新世纪儿童医院就诊，门诊病历记载为IMP：症状性癫痫；婴儿痉挛症，部分性发作泛化；脑瘫，原因：新生儿低血糖脑病，枕叶脑损伤。七月十六日，高某甲在北京3**医院就诊，门诊病历记载为：婴儿痉挛症；新生儿低血糖脑病；枕叶坏死。在此期间，共发生医疗费51999.69元，其中医疗保险报销17101.08元，高某甲法定代理人自付34898.61元。
一审审理期间，高某甲法定代理人申请对晋中市妇幼保健院、山西大医院在对高某甲的诊治过程中是否存在过错及过错参与度和高某甲伤残等级申请司法鉴定。经双方协商一致，原审法院委托天津市开平司法鉴定中心进行鉴定。后天津市开平司法鉴定中心答复：因被鉴定人高某甲仍在治疗期间，并发症尚未治疗终结，暂不能做出伤残等级鉴定。高某甲法定代理人撤回伤残等级鉴定申请。二〇一五年一月二十八日，天津市开平司法鉴定中心出具了津开平（2015）司鉴字第028号司法鉴定意见书，该意见书中“四、分析说明”部分载明：1、根据被鉴定人高某甲在晋中市妇幼保健院的住院病历记载，二〇一四年一月四日被鉴定人系孕40周剖宫产出生，生后体重为4300g。新生儿出生体重大于4000g就属于巨大儿，剖宫产后的巨大儿易发生低血糖、红细胞增多症、高胆红素血症和其他疾病。巨大儿的诊疗常规需要检测血糖，发现低血糖应及早给予糖水及喂乳，被鉴定人病历虽有“指导喂乳记录”，但无每次喂入量记录；出生后至转入山西大医院期间从未进行血糖监测及喂入糖水记录。家属诉称：二〇一四年一月六日十一时许，被鉴定人出现尖叫、抽搐、口周发紫，此后连续几次发生上述情况，病历仅有请儿科医生会诊记载，但未见会诊记录，只有建议喂水，观察，指导喂乳。一月六日十七时许，被鉴定人再次出现口周青紫、出血等症状，给予吸氧及鲁米那肌注，并转诊山西大医院。山西大医院检查血糖值为1.6mmo1／1，头颅MRI显示：胼胝体、双侧额叶、颞叶皮层下白质及顶叶、枕叶、基地节弥漫性对称异常信号，临床诊断为新生儿脑病、新生儿低血糖症。此后在北京市儿童医院、北京新世纪儿童医院、301医院等多家医院就诊，被诊断为症状性癫痫（部分发作泛化全身），新生儿围产期脑损伤。2、根据被鉴定人高某甲的病史、临床表现及影像学检查，临床诊断新生儿低血糖脑病并发癫痫是有客观依据的。分析认为：被鉴定人出生后体重4300g，为巨大儿，需按照常规检测血糖，当血糖低于2.2mmo1／1，应及时纠正，若不及时纠正低血糖就可能导致新生儿惊厥、昏迷及脑损伤。低血糖易引发脑损伤，导致低血糖脑病，造成不可逆行中枢神经系统损伤。持续低血糖，未得到及时纠正，则可能造成永久性脑伤。晋中市妇幼保健院对已经出现的巨大儿未引起重视，在诊疗中未及时发现低血糖，不按常规进行血糖检测，致使被鉴定人出现低血糖，由于不能及时纠正，导致低血糖脑病造成中枢神经系统损伤，被鉴定人高某甲出现尖叫、抽搐、口周发紫等脑损伤的症状和体征时，晋中市妇幼保健院仍未考虑到低血糖问题，最终导致新生儿脑病发生并加重病情发展，鉴定认为：晋中市妇幼保健院对被鉴定人会诊行为存在明显错误，是被鉴定人高某甲发生新生儿脑病的主要原因。其过错参与度为90%以上。3、山西大医院依据被鉴定人的临床症状和体征，入院诊断为“抽搐原因待查，新生儿低血糖，电解质紊乱，新生儿脑病？”并收入院，入院后及时进行血糖检查，并进行头颅CT及MRI检查：依据胼胝体、双侧额叶、颞叶皮层下白质及顶叶、枕叶、基地节弥漫性对称异常信号，确定诊断为：新生儿脑病，新生儿低血糖症，并给予鼻导管吸氧，镇静止惊，降低颅内压，纠正低血糖及抗感染、脑苷钛营养神经等对症支持治疗，符合新生儿脑病诊疗常规。新生儿脑病是指新生儿出现的脑功能障碍综合症的统称，其中包括新生儿低血糖脑病，缺氧性脑病等多种病因造成的脑损伤的综合诊断，山西大医院对被鉴定人高某甲的诊断及治疗过程不存在过错。该鉴定意见结论为：1、晋中市妇幼保健院在对被鉴定人高某甲的诊断和治疗过程存在过错，其诊疗的错误行为与被鉴定人脑损伤后果存在直接因果关系，参与度为90%以上；2、山西大医院的临床诊断和治疗过程不存在过错。
晋中市妇幼保健院在收到上述鉴定意见书后对鉴定结论不服，认为：1、存在鉴定程序违法，在检案摘要中就对高某甲的主张观点直接认定支持。2、本病例最终经北京市儿童医院出院诊断癫痫、婴儿痉挛症，是权威可靠的诊断结论，其他门诊资料的权威可靠性是不能相提并论的，对此鉴定人没有正面回应，认定低血糖脑病缺乏客观证据。3、鉴定依据没有考虑到高某甲疾病发病原因的复杂性等情况，该鉴定没有正面回答山西大医院方面提出的巨大儿本身原因、胎盘功能问题、宫内缺氧问题的三方面可能发病原因，认定低血糖脑病根据明显不足。其在本案临床工作中，虽然没有检测血糖，但根据临床经验护理新生儿还是尽到了注意义务，在一定程度上弥补了检测血糖的不足。
针对上述情况，根据原审法院要求，天津市开平司法鉴定中心对晋中市妇幼保健院提出的问题进行了书面答复，该答复表示：1、鉴定意见书“检案摘要”是摘录法院委托书鉴定要求部分的内容，属于司法鉴定书的书写程序，不是鉴定意见的客观依据；鉴定意见是依据病历资料、医患双方陈述、专家听证，经过专家和司法鉴定人共同分析论证而做出，不存在鉴定程序不合法的问题。2、根据住院病历记载：被鉴定人高某甲为巨大儿。巨大儿的诊疗常规：生后一小时内测血糖，第三、六、十二、二十四小时监测血糖；能进食者早喂乳，生后半小时内给予10%葡萄糖5-10ml／kg；低于2.2mmo1／1按低血糖常规处理，及时纠正，有症状的、血糖值低的给予静脉滴注葡萄糖。巨大儿易患低血糖，低血糖可以导致新生儿惊厥、昏迷及脑损伤；持续低血糖如不及时纠正，会造成永久性脑损伤。晋中市妇幼保健院对于巨大儿未按常规进行血糖检测，没有及时发现低血糖并给予及时纠正，当高某甲出现尖叫、抽搐、口周发紫表现后，仍然未考虑低血糖问题，并给予及时检查纠正，其诊疗行为明显出现错误。按晋中市妇幼保健院所说已经给予指导喂乳、观测病情变化，那么两日后转入山西大医院时，测血糖值为1.6mmo1／1，低于正常值，说明低血糖情况存在。至于低血糖持续时间由于医院未检测，所以不能估计。3、关于胎盘功能不全，胎儿在宫内窘迫造成脑病可能。根据病历记载，被鉴定人高某甲的母亲在产前检查中未见胎盘功能不全记载，胎心检查正常，被鉴定人出生时，阿氏评分为10分，说明产后无窒息，即使有胎儿宫内窘迫，也可代偿。如按晋中市妇幼保健院所说有上述情况发生，阿氏评分正常就无法解释。该院最终诊断中也未作出对“胎儿宫内窘迫”、“胎盘功能不全”的诊断。如考虑胎儿宫内缺氧造成脑病，生后即应给予改善缺氧及脑神经损伤治疗，以预防不良后果发生，对此在产后病程中也无记载。
晋中市妇幼保健院不认可该答复意见，表示认可在本案医疗行为中存在违规缺陷，但认为与高某甲发病没有直接因果关系，愿意对高某甲的不良预后结果承担30%的责任。
以上事实有原审卷中常住人口登记卡、出生医学证明、住院病历、门诊收费票据、城镇居民医疗保险结算收据、证明、交通费票据、鉴定费发票、医疗门诊收费票据、山西新景矿公司员工收入证明、门诊医药费统一收据、天津市开平司法鉴定中心津开平（2015）司鉴字第028号司法鉴定意见书等及双方当事人陈述在案佐证。
本院认为，对于高某甲主张的各项赔偿项目和赔偿数额，原审根据案情及相应证据，所适用赔偿标准、区间计算合理、准确，酌情确定的费用部分亦无不当。高某甲对此上诉理由不能成立。关于晋中市妇幼保健院诊疗过错与高某甲脑损伤后果是否存在直接因果关系及参与度的争议，鉴定机构出具的司法鉴定意见，程序合法，分析客观、详实，可以作为定案依据，晋中市妇幼保健院质疑意见不足以影响鉴定结论的证明效力，原审认定事实清楚，论述明晰，裁判正确。故高某甲、晋中市妇幼保健院上诉主张均不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费共2028元，由上诉人高某甲、晋中市妇幼保健院各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦跃峰
审 判 员 雷 晨
代理审判员 王笙太
二〇一五年十一月五日
书 记 员 赵梓余