安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖06民终365号
上诉人（原审原告）：淮北市博弈矿山机械有限公司，工商登记住所地安徽省淮北市相山区可伦国际公馆16栋912号，现住所地安徽省淮北市淮海东路龙溪水岸商业街39号。
法定代表人：李靖靖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐继斌，安徽亚星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郝朝皖，安徽亚星律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：安徽凯源建设集团有限责任公司，住所地安徽省合肥市长江东路999号。
法定代表人：杨邦凯，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：安徽凯源建设集团有限责任公司淮北分公司，住所地安徽省濉溪县岱河路东段北侧。
负责人：周金银，该分公司经理。
上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：夏玲，女，安徽凯源建设集团有限责任公司淮北分公司职工。
上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：高立胜，安徽启宇律师事务所律师。
上诉人淮北市博弈矿山机械有限公司（以下简称博弈公司）因与上诉人安徽凯源建设集团有限责任公司淮北分公司（以下简称凯源淮北分公司）、安徽凯源建设集团有限责任公司（以下简称凯源公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2017）皖0604民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博弈公司的委托诉讼代理人徐继斌、郝朝皖，上诉人凯源公司、凯源淮北分公司的委托诉讼代理人夏玲、高立胜到庭参加诉讼。上诉人博弈公司未在指定的期限内交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
凯源公司、凯源淮北分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回博弈公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费等由博弈公司承担。事实和理由：一审认定王忠（束永何）补盖印章错误，博弈公司证人郜某、司某证言不能证明王忠（束永何）补盖印章，王忠（束永何）对博弈公司称其补盖印章亦予以否认。一审判决凯源公司、凯源淮北分公司承担250410元及利息理由不当，博弈公司法定代表人以现金形式向梁爱华借款10万元，凯源公司、凯源淮北分公司提供担保，博弈公司以本案货款提供反担保，并约定从货款扣除，博弈公司法定代表人为职务行为，效力及与博弈公司；凯源公司、凯源淮北分公司及博弈公司和安徽神源煤化工有限公司存在委托付款的三方协议，博弈公司已从安徽神源煤化工有限公司收到180万元，扣除上述10万元，博弈公司应根据三方合意向安徽神源煤化工有限公司主张余款，并且凯源公司、凯源淮北分公司在安徽神源煤化工有限公司的工程款远多于未付货款；博弈公司不能同时向安徽神源煤化工有限公司与凯源公司、凯源淮北分公司两方主张，目前，博弈公司仍在向安徽神源煤化工有限公司主张，故无权向凯源公司、凯源淮北分公司主张。
博弈公司辩称，凯源公司、凯源淮北分公司所称的10万元借款实质上不是借款，凯源公司、凯源淮北分公司至今未能提供出借人交付款项的证明，该10万元是博弈公司的法定代表人李靖靖个人承诺给凯源淮北分公司负责人周金银的回扣，凯源公司、凯源淮北分公司主张10万元在本案中抵扣没有法律依据。委托付款不同于债务转移，凯源公司、凯源淮北分公司在上诉状中也认可委托安徽神源煤化工有限公司代付博弈公司货款，双方成立委托付款关系，如果受托人不能付款，相应的法律后果由委托人继续承担。郜某和司某作为一审的证人，已经出庭作证，两者的证言基本一致，证实了涉案的第二个合同公章系后期加盖的事实，其证言和合同可以相互印证。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
博弈公司向一审法院起诉请求：1.判令凯源公司、凯源淮北分公司共同支付博弈公司货款2100069元及逾期付款违约金1076985.39元,合计3177054.39元（违约金以同期中国人民银行贷款利率的四倍计算，自2014年1月1日暂计算至2016年3月29日,请求至付清货款时止）；2.诉讼费、保全费、律师费及由于诉讼产生的费用均由凯源公司、凯源淮北分公司承担。
一审法院认定事实：安徽神源煤化工有限公司邹庄煤矿5#职工宿舍楼工程由凯源公司承建。2012年5月24日，凯源淮北分公司与张化奎签订《工程内部承包合同》，将工程转包给张化奎施工。2013年5月5日，张化奎与李兵签订建设工程劳务分包合同，将上述工程中的内装饰工程以包工包料的形式分包给李兵。2013年9月22日，博弈公司（甲方）与凯源淮北分公司（乙方）签订《供需合同》，合同约定：甲方提供金舵Tpd6502淡黄色600*600瓷砖38元/片（含黑色踢脚线）。总量约16000㎡；合同此数量为约数，最终结算金额根据实际供货数量进行结算。倒角磨边的加工费另行计算；供货时间为合同签订日起第二天，并在30日内供货完毕；付款方式为乙方办理代付手续，由业主方代扣付款。博弈公司及凯源淮北分公司分别在该合同甲乙方处加盖印章。博弈公司向凯源淮北分公司供货，供（收）货清单的收货方处加盖安徽凯源邹庄煤矿5#职工宿舍楼工程项目部（以下简称项目部）的印章。2013年10月22日，经结算，确定货款合计为2050410元，2013年11月6日凯源公司出具付款委托书，委托安徽神源煤化工有限公司（发包方）支付博弈公司货款2050410元，后安徽神源煤化工有限公司实际支付博弈公司180万元。
博弈公司提供了2013年10月21日的瓷砖供应合同一份，该合同载明：甲方为博弈公司，乙方为张化奎。约定工程名称为神源煤化工5#公寓工程项目，购买的货物名称为金舵品牌瓷砖；合同面积1600平方米（以实际面积计算），用于电梯间，同时约定了每片瓷砖的单价、规格等。郜某在甲方处签字,博弈公司加盖印章，张化奎在乙方（代表）处签名。大约2015年8月份，在张化奎的签名处加盖项目部的印章。
2013年10月24日开始，博弈公司向涉案工地供货，李亨法等人在供（收）货清单的收货方处签字,部分供(收)货清单上有“属实王忠”字样。2013年11月9日、20日，张峰与李亨法又签订3份《合同书》，向博弈公司购买水龙头、铝直角、集成吊顶厨卫灯等建材。2014年2月10日博弈公司对货款（即案涉2013年10月22日之后的货款）进行结算，货款总额为1849659元，博弈公司单方制作了安徽神源煤化瓷砖供应数量清单。大约2015年8月份，在该供应数量清单的总承包单位处加盖项目部的印章。
2014年10月29日，博弈公司就2013年10月22日之后的货款以李兵为被告向安徽省淮北市中级人民法院提起诉讼，诉称：李兵分包安徽神源煤化工有限公司邹庄煤矿5#宿舍楼内装饰工程，向博弈公司购买瓷砖、面盆等装饰材料，价款为1798059.5元，已支付30万元。要求李兵支付剩余货款1498059.5元及逾期付款利息。博弈公司为支持其诉讼请求提供了下列证据：1、张化奎与李兵于2013年5月5日签订的建设工程劳务分包合同，分包的内容为涉案工程的内装饰工程；2、张峰与李亨法签订的合同书；3、2013年10月22日的安徽神源煤化瓷砖供应数量清单及2013年10月22日之后的供（收）货清单；4、支付凭证；5、2014年4月4日，李兵向博弈公司出具的欠条，载明欠博弈公司材料款1498059.5元；6、李兵的情况说明、承诺书、证明。李兵情况说明的内容为：2013年李兵从张化奎处分包安徽神源煤化工公寓楼装饰工程，李兵的哥哥李亨法作为工地李兵的收料员。在施工的过程中，与博弈公司订立了瓷砖、灯具、卫浴等装饰材料合同，直至工程完工时，李兵还欠博弈公司材料款170多万元，已支付30万元，截至2014年4月5日，李兵尚欠博弈公司材料款149万余元等内容。2014年12月19日，博弈公司与李兵就该案达成如下调解协议：1、李兵给付博弈公司货款150万元及违约金30万元，共计180万元；2、李兵于2014年12月30日之前给付博弈公司100万元，2015年1月30日之前给付博弈公司80万元等内容。同日，安徽省淮北市中级人民法院对双方达成的协议进行确认，并出具（2014）淮民二初字第00225号民事调解书，该民事调解书已发生法律效力。2017年11月23日，博弈公司申请诉讼保全，支出保全申请费5000元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、博弈公司针对2013年10月22日之后的货款提起的诉讼是否属于重复诉讼；二、案涉2013年10月22日之前未付货款的支付主体及违约金如何计算；三、凯源公司、凯源淮北分公司对案涉2013年10月22日之后的货款是否应承担支付责任；四、博弈公司要求凯源公司、凯源淮北分公司承担保全费、律师费及因诉讼产生的费用的诉讼请求应否支持。
一、博弈公司针对2013年10月22日之后的货款提起的诉讼是否属于重复诉讼的问题。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，构成重复起诉必须同时具备三个条件：1、后诉与前诉的当事人相同；2、后诉与前诉的诉讼标的相同；3、后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案当事人与（2014）淮民二初字第00225号案件的当事人不同，诉讼请求亦不同，故不构成重复诉讼。
二、案涉2013年10月22日之前未付货款的支付主体及逾期付款违约金如何计算的问题。
2013年9月22日，凯源淮北分公司与博弈公司签订供需合同，向博弈公司购买瓷砖，该合同的买受人为凯源淮北分公司。2013年10月22日经结算，博弈公司供货总额为2050410元。因凯源淮北分公司不具备独立的法人资格，故给付上述货款的责任应由凯源淮北分公司与其开设单位凯源公司共同承担。根据凯源公司的委托，安徽神源煤化工有限公司向博弈公司支付了180万元货款，该笔货款尚欠250410元。凯源公司、凯源淮北分公司主张根据委托付款协议，剩余的250410元货款应由安徽神源煤化工有限公司支付。一审法院认为，从委托付款协议的内容来看，已明确本案买卖合同主体双方系博弈公司与凯源公司、凯源淮北分公司。凯源公司委托安徽神源煤化工有限公司代为支付原合同项下的2050410元货款，安徽神源煤化工有限公司系受托方，其付款行为代表凯源公司、凯源淮北分公司，安徽神源煤化工有限公司未完全履行货款的代付义务，其相应的法律后果应由委托方承担。安徽神源煤化工有限公司与博弈公司之间不具有直接的债权债务关系。故未支付的250410元仍应由凯源公司、凯源淮北分公司支付。
凯源公司、凯源淮北分公司主张：博弈公司的法定代表人以现金形式向梁爱华借款10万元，凯源公司、凯源淮北分公司提供担保，博弈公司以本案货款向凯源公司、凯源淮北分公司提供反担保，并约定从货款中扣除，故该10万元应从250410元中予以扣除。一审法院认为，博弈公司主张的该笔借款从欠条的形式上看借款主体为个人，且凯源公司、凯源淮北分公司提供的证据无法证明博弈公司以本案货款向凯源公司、凯源淮北分公司提供反担保，故对凯源公司、凯源淮北分公司的上述主张不予采纳。
关于逾期付款违约金如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。博弈公司提供的证据无法证明双方对逾期付款违约金或者该违约金的计算方法是如何约定的，但本案凯源公司、凯源淮北分公司未及时付款，存在一定的违约行为，凯源公司、凯源淮北分公司应赔偿博弈公司逾期付款的损失。逾期付款损失的计算方式应适用上述司法解释的规定。权衡考量本案所涉及的各种因素，酌定以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮50%计算。《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定，买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。博弈公司、凯源淮北分公司在合同中未约定货款支付时间。2013年10月22日双方对货款进行了结算，2013年11月6日，凯源公司给博弈公司出具付款委托书，根据上述法律规定及本案的结算、委托付款的情况,博弈公司要求凯源公司、凯源淮北分公司自2014年1月1日起支付逾期付款违约金，符合法律规定，予以支持。
三、凯源公司、凯源淮北分公司对案涉2013年10月22日之后的货款应否承担支付责任。
博弈公司与李兵就2013年10月22日之后的货款,已达成调解协议,并经安徽省淮北市中级人民法院予以确认。博弈公司主张博弈公司与李兵上述案件结束后，凯源公司的项目经理王忠在2013年10月21日的瓷砖供应合同及瓷砖供应数量清单上又加盖了“安徽凯源邹庄煤矿5#职工宿舍楼工程项目部”的印章，补盖印章的行为，对凯源公司、凯源淮北分公司来说构成了债的加入或者是一种自愿承担。一审法院认为，债务加入是债务承担的一种形式，需要债务加入人作出明确的意思表示方能得以认定。瓷砖供应合同显示乙方为张化奎，该项目部的印章加盖在张化奎的签名处。瓷砖供应数量清单显示该项目部的印章加盖在总承包单位的位置。该两份证据从形式及内容上均无凯源公司、凯源淮北分公司自愿成为共同债务人或对该笔债务自愿加入的意思表示，故根据现有证据尚不能证明在瓷砖供应合同和供应数量清单上补盖项目部印章的行为系对该笔债务的自愿承担或债务加入。因案涉2013年10月22日之后货款的买受人及货款的数额已为法院生效文书所确认，在博弈公司与张化奎签订的瓷砖供应合同及结算数量清单上加盖项目部的印章，不能改变买卖合同的买方主体，亦不构成新的合同之债。故博弈公司要求上述货款由凯源公司、凯源淮北分公司支付的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。
四、关于博弈公司要求凯源公司、凯源淮北分公司承担保全费、律师费及因诉讼产生的费用的诉讼请求是否应支持的问题。
博弈公司申请诉讼保全支出的保全申请费5000元,凯源公司、凯源淮北分公司应支付给博弈公司。博弈公司未提供证据证明其律师费及其他因诉讼产生费用的支出情况,且双方在合同中对该费用的承担亦未进行约定,故对博弈公司要求凯源公司、凯源淮北分公司支付律师费及其他因诉讼产生费用的诉讼请求，不予支持。
综上所述,经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、安徽凯源建设集团有限责任公司淮北分公司、安徽凯源建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付淮北市博弈矿山机械有限公司货款250410元及逾期付款违约金(违约金以250410元为基数,自2014年1月1日起,按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的150%计算至货款实际付清之日止)；二、安徽凯源建设集团有限责任公司淮北分公司、安徽凯源建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付淮北市博弈矿山机械有限公司保全申请费5000元；三、驳回淮北市博弈矿山机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32216元，由淮北市博弈矿山机械有限公司负担25944元,安徽凯源建设集团有限责任公司淮北分公司、安徽凯源建设集团有限责任公司负担6272元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：凯源公司、凯源淮北分公司提交了束永何出具的《情况说明》，证明束永何（王忠）对博弈公司所称其补盖印章予以否认，并愿对证明的事实承担法律责任。博弈公司发表质证意见，王忠的部分陈述是虚假的，博弈公司只认可其中的两点，一是王忠与束永何是同一人，二是王忠认可瓷砖供应数量清单上签名的真实性，除此之外均为虚假陈述。经审查，《情况说明》系凯源公司、凯源淮北分公司单方提供，在束永何未出庭的情况下，真实性无法核实，在博弈公司不予认可的情况下，达不到证明目的，本院不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是凯源公司、凯源淮北分公司应否支付博弈公司250410元。一审时，博弈公司的证人郜某、司某出庭作证结算单上的项目部印章系王忠后期补盖的，证言与合同能相互印证；凯源公司、凯源淮北分公司提供的《情况说明》，在一审时已经提交，且因没其他证据予以佐证，达不到证明目的，对凯源公司、凯源淮北分公司关于对王忠补盖印章的真实性予以否认的上诉理由，本院不予支持。本案中，李靖靖借款10万元，能否在涉案工程款中扣除，结合本案证据，李靖靖所签的欠条上，没有博弈公司的公章，同时也没有证据证明案涉10万元用于了公司的生产经营活动，故一审法院未予抵扣并无不当。2013年11月6日，凯源公司委托安徽神源煤化工有限公司向博弈公司支付2050410元，安徽神源煤化工有限公司在被委托人处盖章确认，博弈公司予以认可。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。该委托付款合同，并不改变本案买卖合同关系的主体，受托人在受托范围内的行为所产生的法律后果由委托人承担，受托人安徽神源煤化工有限公司已支付博弈公司180万元，剩余250410元未予支付，该项付款责任理应由凯源公司、凯源淮北分公司继续履行。凯源公司、凯源淮北分公司上诉认为博弈公司选择向安徽神源化工有限公司主张付款后，就不能再向凯源公司、凯源淮北分公司主张付款，凯源公司、凯源淮北分公司不再承担付款责任的理由不成立，本院不予支持。
综上，凯源公司、凯源淮北分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6272元，由安徽凯源建设集团有限责任公司、安徽凯源建设集团有限责任公司淮北分公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 晓 光
审 判 员 张春茹审判员范向阳
二〇一八年五月二十八日
法官助理 郑 泽 恩
书 记 员 宋 念
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。