江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第2955号
上诉人（原审原告）戴均。
被上诉人（原审被告）无锡市五爱大药房有限公司，住所地无锡市人民西路5-2B。
法定代表人王其军，该公司经理。
被上诉人（原审被告）《江南晚报》社，住所地无锡市学前东路*号。
法定代表人许扬，该社总编。
委托代理人彭飞，江苏敏惠律师事务所律师。
委托代理人朱湘芸，江苏敏惠律师事务所实习律师。
上诉人戴均与被上诉人无锡市五爱大药房有限公司（以下简称五爱大药房）、《江南晚报》社虚假宣传纠纷一案，不服无锡市南长区人民法院（2015）南民初字第958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：
2014年9月25日，戴均在五爱大药房购买了30盒“怀阿拉盐藻”，每盒单价99元，合计价款2970元。五爱大药房开具了3张金额分别为990元的发票，发票载明的付款单位为邓素莉。上述3张发票原件的持有人为戴均。
涉案商品的包装标签及产品说明书载明：商品名称为“怀阿拉盐藻”；配料表为盐藻、葡萄皮提取物（白藜芦醇）、红曲、大麦苗粉、淀粉、乳糖、食品添加剂（硬脂酸镁）；产品标准号为SB/T10347-2008，生产许可证编号为QS420113010128；……规格为15g（0.5g/片×30片/瓶），保质期24个月；不适用人群为婴幼儿；委托生产企业为武汉百龄ＸＸ物科技有限公司，受托生产企业为武汉源晨生物科技有限公司。
2015年6月，戴均诉至法院称：其多次在《江南晚报》的整版广告中看到“怀阿拉盐藻”对多种老年慢性病非常有效果，所以到广告指定的五爱大药房购买了30盒“怀阿拉盐藻”，经过9个多月的服用并没有广告所宣传的效果，经向相关人员了解上述产品仅是一般普通食品。国家明令禁止具有治病的宣传。故要求判令：1、五爱大药房根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条、第五十五条的规定退还购货款2970元并赔偿商品价款3倍的赔偿金8910元，共计11880元；2、五爱大药房、《江南晚报》社根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条的规定承担连带赔偿责任。
五爱大药房原审辩称：五爱大药房不是广告经营者和发布者，不存在五爱大药房利用虚假广告或其他虚假方式进行欺诈的行为。五爱大药房出售的涉案商品都是合法有效的，有正规的进货渠道，不是假冒产品。涉案商品是普通食品，五爱大药房在出售涉案商品时提供的标签及说明书与涉案商品是一致的，说明书上也未注明有任何功效，没有欺诈行为，也不存在现场虚假说明和掩饰以及夸大事实误导消费者的情况，因此五爱大药房不构成欺诈。况且涉案商品未对消费者造成损害。五爱大药房的协商方案是对于戴均尚存的完好的涉案商品同意作退货处理并退还相应货款，但是不同意赔偿，如协商不成，由法院依法判决并驳回戴均对五爱大药房的诉讼请求。
《江南晚报》社原审辩称：1、购货发票所载的买受人是邓素莉而非戴均，故戴均不是适格的原告。2、广告的内容由生产商提供，并非《江南晚报》社设计制作，在发布广告时《江南晚报》社也按规定向广告经营者索取了涉案商品的合法生产资料及生产商的营业执照、生产许可证等资料，从形式上尽到了审核的义务。3、从涉案商品的产品说明书及外包装上均可明确看出是食品而非药品，戴均作为成年人在购买涉案商品时完全具备对涉案商品适用及功效的认知，不能因为广告内容就认定为欺诈，况且五爱大药房在销售产品时并无欺诈行为，也没有任何证据证明食用涉案商品后对戴均造成任何损害。4、涉案商品不仅在《江南晚报》社有广告，在其他报社也做广告，还有其他宣传方式，戴均没有证据证明是看了《江南晚报》后才去购买涉案商品，广告发布与戴均购买行为之间没有必然的关系。5、五爱大药房未发布相关广告，亦未利用虚假广告或其他虚假宣传方式提供商品，不存在欺诈行为，戴均主张退一赔三无事实和法律依据，涉案商品未对戴均造成损害，戴均主张《江南晚报》社承担连带责任亦无事实和法律依据。综上，要求驳回戴均对《江南晚报》社的诉讼请求。
一审中，戴均提供了2014年8月15日《江南晚报》B-20版1份、2014年8月18日《江南晚报》A-11版1份，上述报纸版面刊登了涉案商品广告，广告内容为：…“怀阿拉盐藻”是正规部门批准的新资源食品…；上等的原料…极致的功效（无论是久治不愈的中老年慢性病，还是难言之隐女人病，难受又查不出病因的亚健康，都有显著的改善）；盐藻已得到证实的效果：1、高血压、心脏病、高血脂、中风，2、对风湿骨病、关节炎非常有效（…风湿、类风湿、颈肩腰腿疼有着独特的效果，往往3个周期就能改善），3、食欲差、胃口不好…，很多人都说吃盐藻就是管用，一是快，胃舒服了，口腔溃疡很快就好了，4、…无论何种便秘，用盐藻都能收到奇效，5、…吃盐藻就能让你撒尿舒服了，6、改善糖尿病并发症，7、缓解潮热、心悸、出汗、眩晕…，8、皮肤变光泽，各种色斑减少变浅，9、抑肿瘤，10、保护视力，预防白内障，11、胖子变瘦，瘦子变结实，美白肌肤消除皱纹，12、提高机体免疫力……；盐藻，吃和不吃决定不一样，……吃怀阿拉盐藻片，会有想不到的奇迹；只需3周期，轻松甩掉“药罐子”，吃怀阿拉盐藻的人，即使到了75岁高龄，依然像50岁一样有活力…吃到3周期的时候，降压药、降糖药、消炎药都减量了，很多人都已经开始减服各种药物了；天然盐藻，倾情惠民，空降1万瓶让利无锡市民…原价要卖398，今天只需99元…每天1片小盐藻，健康长寿身体棒…七旬老中医拿盐藻当“药”吃…女人吃盐藻60变40,40变20……；无锡销售地点中山大药房（二院斜对面）、五爱大药房（人民西路5号西门桥堍）。
《江南晚报》社提供了广告刊户合同及广告经营者的营业执照，证明由广告经营者提供广告稿件并负责其真实性、合法性的情况。
戴均提供了邓素莉出具的说明，载明：五爱大药房2014年9月25日开具的3张发票载明邓素莉的名字，但事先戴均和邓素莉联系过，钱和货都是戴均出的和用的，戴均是“怀阿拉盐藻”的真正消费者，此事与邓素莉无关。后邓素莉至法院对上述说明的真实性予以了确认。
戴均陈述：其平时在南通生活，没有固定工作，在外面有时打打零工，无锡是旅游城市，平时经常会来无锡；2014年8月其看到《江南晚报》广告宣传涉案商品，戴均看了广告后认为降价幅度很大，宣传效果也很好，对于调节身体机能有帮助，对关节、眼睛、肥胖均有一定的效果，并认为涉案商品是药品，所以到报纸指定的销售地点五爱大药房购买了涉案商品，购买时提供了邓素莉的名字，由于涉案商品的效果很多，适合很多人食用，故购买了30盒涉案商品；其大病没有，但有风湿病、眼睛不好、肥胖，想通过涉案商品对上述毛病有治疗作用；购买时对涉案商品的包装标签及产品说明书所载的功效等内容没有仔细看，回去服用时看过产品说明书，对报纸宣传内容与产品说明书及标签也未识别比对，当时是抱着试试看的态度，相信报纸不会欺骗消费者的，服用后发现没有用，才知道上当了；现其服用了18盒，剩余12盒，服用后对身体没有不适或造成损害，但也没有益处，没有广告宣传的效果；本案中，基于虚假宣传法律关系主张权利，看报纸时戴均对涉案商品的性质不清楚，也是抱着试试看的态度，涉案产品是食品，在《江南晚报》社的宣传下“只要3周期，轻松甩掉药罐子”，“吃盐藻对风湿骨病、关节炎非常有效”，“对便秘上午吃下午通有奇效”，“对中风康复非常有效”，但广告与实际用途相差甚远，虚假广告宣传即为欺诈行为；明确在本案中不向广告主及广告经营者主张权利。
五爱大药房陈述：相关广告并非五爱大药房发布，不存在五爱大药房利用虚假广告或其他虚假方式进行欺诈的行为；涉案商品是普通食品，五爱大药房在出售涉案商品时提供的标签及说明书与涉案商品是一致的，包装标签及产品说明书上均未写明有任何功效，没有欺诈行为，且戴均服用涉案商品后并未造成损害。
《江南晚报》社陈述：涉案广告是生产商委托广告经营者到《江南晚报》社委托发布广告，广告主应当是生产商武汉百龄ＸＸ物科技有限公司，广告经营者是无锡市博智动力文化发展有限公司，广告发布者是《江南晚报》社；涉案商品是食品，不需要广告批文；《江南晚报》社根据广告经营者提供的广告稿件刊登广告，已就产品有无生产资格以及是否假冒伪劣尽到审核义务；戴均购买涉案商品，可以看到产品实物，也可以看到产品说明书，如果要治病应当遵照医嘱，不存在经营者欺诈的问题，涉案商品未对戴均造成损害，戴均主张《江南晚报》社承担连带责任亦无事实和法律依据。
另查明：“怀阿拉盐藻”的生产商为武汉百龄ＸＸ物科技有限公司，受托生产企业为武汉源晨生物科技有限公司。武汉百龄ＸＸ物科技有限公司依法取得食品流通许可证，武汉源晨生物科技有限公司依法取得全国工业产品生产许可证，就其糖果制品（糖果）的检验方式为自行检验，双方订立委托加工协议书明确加工产品为盐藻（批准文号SB/T10347-2008，0.5g/片），并报双方所在辖区食品药品监督管理局备案。
上述事实，有发票、商品实物及包装标签、产品说明书、2014年8月15日《江南晚报》、2014年8月18日《江南晚报》、食品流通许可证、全国工业产品生产许可证、委托加工协议书、说明及当事人陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：
消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。经审查，涉案商品“怀阿拉盐藻”系普通食品，生产商武汉源晨生物科技有限公司依法获批食品流通许可证等许可文件，受托生产企业为武汉源晨生物科技有限公司亦依法取得全国工业产品生产许可证并可自行检验，因此，根据现有证据，可认定“怀阿拉盐藻”是经过国家审批的食品，质量合格，并不存在不符合食品安全标准的情形。本案中，五爱大药房系“怀阿拉盐藻”的销售单位，并无证据证明五爱大药房在《江南晚报》上发布涉案商品广告，亦无证据证明五爱大药房存在利用该广告或其他虚假宣传方式进行宣传的欺诈行为，也不存在现场虚假说明和掩饰以及夸大事实误导消费者的情况，故对于戴均要求五爱大药房退还货款并作三倍赔偿金的诉请，不予支持。诉讼中，戴均明确在本案中不向广告主及广告经营者主张权利，系其真实意思表示，予以确认。关于广告发布者《江南晚报》社是否应当承担责任的问题，经审查，虽然涉案广告内容的表述方式和内容存在瑕疵，现有证据尚不足以认定涉案广告为虚假广告，该广告中已采用了诸如“很多人都说…很多人都已经开始减服各种药物了”等限制词，故不宜认定该广告对消费者构成欺诈。况且，戴均作为消费者在购买商品时享有自主选择权和决定权，其购买涉案商品亦应尽到谨慎注意义务，涉案商品的包装标签及产品说明书均明确涉案商品系食品，但并无证据证明戴均将广告内容与包装标签及产品说明书进行对照识别，且在此情形下戴均花费巨款购买大量涉案商品，应视为其是在排除误导因素后作出的自主选择。另外，戴均服用涉案商品后并未造成损害后果。由此，对于戴均主张广告发布者《江南晚报》社承担连带责任的诉请，证据不足，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、第四十五条第一、二款、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回戴均的诉讼请求。一审案件受理费97元，由戴均负担。
戴均不服一审判决，向本院提起上诉称：一、五爱大药房作为涉案产品的指定销售者应当依法承担赔偿责任。二、《江南晚报》社虽提供了广告刊户合同及其广告经营者的营业执照，但并不免除该社承担的法律责任。三、《江南晚报》社发布的广告内容明显违法，构成了对消费者的虚假宣传欺诈行为。四、一审法院加重消费者的注意义务，将受到欺诈的后果由消费者自行承担，完全背离了消费者权益保护法的立法精神。请求二审法院撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求。
被上诉人五爱大药房辩称：涉案广告不是其发布的，其在出售涉案商品时提供的包装标签及说明书与涉案商品是一致的，并没有夸大产品的功效，所以没有欺诈行为。根据消费者权益保护法，消费者购买商品有质量问题或者出现伤害其要承担责任，现戴均服用涉案商品后没有任何副作用、损害，所以其不需要承担责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人《江南晚报》社辩称：戴均并不是单纯的消费者，而是以此作为谋生的手段，向各地药房以及媒体主张赔偿。涉案广告目前没有任何部门认定为虚假广告，虽然广告语句存在瑕疵，但在广告中也说明“怀阿拉盐藻”是食品而非药品，产品说明书以及外包装上也对此明确注明。戴均作为成年人在购买涉案商品时完全具备对涉案商品适用及功效的认知，且涉案商品并未对戴均造成损害，戴均主张其承担连带责任亦无事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审争议焦点是：一、涉案广告是否构成虚假广告；二、五爱大药房和《江南晚报》社应否承担赔偿责任。
本院认为：
关于争议焦点一，根据《中华人民共和国广告法》第二十八条的规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。本案中，涉案商品的包装标签及产品说明书均明确“怀阿拉盐藻”系普通食品，但涉案广告内容中对“怀阿拉盐藻”的功效进行夸大宣传，在“已得到证实的效果”中列举了对高血压、心脏病、风湿骨病、关节炎等非常有效，并称降压药、降糖药、消炎药都减量了，违反了食品广告不得涉及疾病预防、治疗功能的规定，存在严重误导消费者的可能，构成虚假广告。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品价款或者接受服务服务的费用的三倍。本案中，涉案商品“怀阿拉盐藻”是经过国家审批的食品，质量合格，并不存在不符合食品安全标准的情形。五爱大药房虽系涉案商品“怀阿拉盐藻”的销售单位之一，但戴均并无证据证明涉案虚假广告系五爱大药房在《江南晚报》上发布，亦无证据证明五爱大药房存在以其他虚假宣传方式误导消费者的欺诈行为，故对于戴均要求五爱大药房退还货款并支付三倍赔偿金的上诉请求，本院不予支持。
根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条第一、二款的规定，消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。该条所称经营者，也就是广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行设计、制作、发布广告或者进行其他虚假宣传，以及委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。《江南晚报》社虽系涉案商品广告的发布者，但《江南晚报》社已提供了广告主及广告经营者的真实名称、地址和有效联系方式。另外，戴均服用涉案商品后也未造成损害后果。因此，对于戴均主张广告发布者《江南晚报》社承担连带责任的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审法院认定涉案广告不构成虚假广告不当，本院予以更正。因戴均一审明确在本案中不向广告主及广告经营者主张权利，故原审判决驳回其对五爱大药房与《江南晚报》社的诉讼请求并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费97元（戴均已预交），由上诉人戴均负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林中辉
审 判 员 王一川
代理审判员 刘翼洲
二〇一六年三月十日
书 记 员 汪丽敏