福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终911号
上诉人（原审被告、反诉原告）福建建超建安工程有限公司（原福建韬发建设工程有限公司），住所地福建省龙海市榜山镇普边村庄厝1号。
法定代表人洪明勇，总经理。
委托代理人蓝潮永，福建南州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）漳州市广厦混凝土有限公司，住所地福建省漳州市南靖县靖城镇319线261号。
法定代表人黄晓成，总经理。
委托代理人魏友展，福建悦华律师事务所律师。
原审被告陈义松，男，1970年11月19日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。
委托代理人蓝潮永，福建南州律师事务所律师。
上诉人福建建超建安工程有限公司因买卖合同纠纷一案，不服龙文区人民法院（2014）文民初字第2146号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福建建超建安工程有限公司及原审被告陈义松的委托代理人蓝潮永、原审被告陈义松、被上诉人漳州市广厦混凝土有限公司的委托代理人魏友展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年8月5日，原福建韬发建设工程有限公司与漳州市广厦混凝土有限公司签订合同编号为GX××××-28的《商品砼购销合同》，约定：“需方：福建韬发建设工程有限公司供方：漳州市广厦混凝土有限公司。需方因大闽食品（漳州）有限公司三期工程2、3号生产车间工程项目，向供方订购商品混凝土（约15000m3，以实际结算为准），经供需双方友好协商，订立如下合同：一、工程名称：大闽食品（漳州）有限公司三期工程2、3号生产车间工程部位：基础、梁、板、柱等。二、混凝土技术指标、数量及价格：……。六、混凝土的送货形式及计量方法：1、供方用砼搅拌车提供商品混凝土，运至需方工地现场，随车附有发货单一式五份，由需方委托的现场施工代表签字签收后，需方执一份，作为结算依据。2、供应量以需方施工现场签收发货单累计的实际数量为准，但需方有权随时以过磅方式对一车混凝土进行抽检。每方混凝土的重量以配合比资料数据为准，但允许±2%的误差。3、需方及监理方协同供方根据有关规范要求取样做试块，办理相关手续。试块拆模后由供方协助需方和监理方送至指定的检测机构集中标准养护，同条件拆模试块由需方自行保养送检，需方派代表交付检测费用并办理检测手续。七、结算及付款方式：1、每月25日为确认当月供应量的截止日，28日前供方凭需方已签收的混凝土发货单按合同第二条所列单价与需方办理结算。2、付款方式：月结75%的货款，需方应于每月10日前将上月已供砼的75%货款支付给供方，待该工程主体结构封顶后一个月内支付该工程80%货款给供方，剩余20%的货款应在主体结构验收后的四个月内全部付清给供方或于2015年5月31日前必须将全部货款付清给供方……八、……（二）供方责任1、供方须确保满足需方要求，按时、按质、按量供应混凝土。混凝土出厂质量不合格，所造成的经济损失，由供方承担。2、供方在供货过程中，需方可采用随机抽查过磅方式，对混凝土数量进行核实，混凝土密度以配合比资料数据为准。如实际抽查（三车）平均数量少于配合比资料数据的2%，则该批混凝土全部按实际抽查数计算（该“批次”是指当天所供货的同型号混凝土）。3、当需方对混凝土质量有异议时，供方应及时派技术人员进行调查分析，并采取必要的纠正和预防措施。见证取样要有供方现场质检人员参加……九、违约责任1、若因供方所供应的混凝土标准养护试块的强度达不到设计要求，供方负责委托有资质的检测机构进行实体检测，若检测结果还达不到设计要求，供方将负全部责任。如因需方现场管理不善、自行加水、或不严格按照国家和省市有关规范进行施工和养护而造成的工程质量问题，供方不承担任何责任。2、需方不按合同付款时，应每日按逾期付款总额的万分之七向供方支付违约金，需方逾期付款超过一个月的，供方有权单方面停止供货，待需方付清欠款及违约金后再继续执行合同。在停止供应混凝土期间，需方不得向第二家搅拌站（包括原一齐供应同一工程的其他搅拌站）要求供应混凝土。如需第二家供应时，应将所欠供方混凝土货款及违约金立即一次性付清，赔偿供方的相关经济损失。3、需方在正常施工的情况下，若超过一个月时间不再要求供方供货，供方有权单方面解除本合同，需方必须在供方最后一次向需方供货之日起30天内付清全部货款及相应违约金给供方，同时供方应向需方提供相应的技术质量资料……。”。2011年8月8日，原福建韬发建设工程有限公司与漳州市广厦混凝土有限公司签订编号为GX××××8-8的《商品砼购销合同》，约定：“需方：福建韬发建设工程有限公司供方：漳州市广厦混凝土有限公司，经供需双方友好协商，订立如下合同：一、工程名称：大闽食品（漳州）有限公司厂房扩建路面工程部位：厂内道路二、混凝土技术指标、数量及价格：……。六、混凝土的送货形式及计量方法：1、供方用砼搅拌车提供商品混凝土，运至需方工地现场，随车附有发货单一式五份，由需方委托的现场施工代表签字签收后，需方执一份，作为结算依据。2、供应量以需方施工现场签收发货单累计的实际数量为准，但需方有权随时以过磅方式对一车混凝土进行抽检。每方混凝土的重量以配合比资料数量为准，但允许±2%的误差。3、需方及监理方协同供方根据有关规范要求取样做试块，办理相关手续。试块拆模后由供方协助需方和监理方送至指定的检测机构集中标准养护，同条件拆模试块由需方自行保养送检，需方派代表交付检测费用并办理检测手续。七、结算及付款方式：1、每月25日为确认当月供应量的截止日，28日前供方凭需方已签收的混凝土发货单按合同第二条所列单价与需方办理结算。2、付款方式：需方应在供完混凝土之日算起3日内一次性付清已供砼的全部货款给供方或与2011年8月31日前付清所供砼款，以两者先到时间者为准。……八、各方责任（一）需方责任1、需方委派余志连为现场施工代表，负责产品质检、验收、校对混凝土数量与发货单；办理签收及货款核对确认的手续：以保证混凝土的顺利浇注。……。（二）供方责任1、供方须确保满足需方要求，按时、按质、按量供应混凝土。混凝土出厂质量不合格，所造成的经济损失，由供方承担。2、供方在供货过程中，需方可采用随机抽查过磅方式，对混凝土数量进行核实，混凝土密度以配合比资料数据为准。如实际抽查（三车）平均数量少于配合比资料数据的2%，则该批混凝土全部按实际抽查数计算（该“批次”是指当天所供货的同型号混凝土）。3、当需方对混凝土质量有异议时，供方应及时派技术人员进行调查分析，并采取必要的纠正和预防措施。见证取样要有供方现场质检人员参加。……九、违约责任1、若因供方所供应的混凝土标准养护试块的强度达不到设计要求，供方负责委托有资质的检测机构进行实体检测，若检测结果还达不到设计要求，供方将负全部责任。如因需方现场管理不善、自行加水、或不严格按照国家和省市有关规范进行施工和养护而造成的工程质量问题，供方不承担任何责任。2、需方不按合同付款时，应每日按逾期付款总额的万分之七向供方支付违约金，需方逾期付款超过一个月的，供方有权单方面停止供货，待需方付清欠款及违约金后再继续执行合同。在停止供应混凝土期间，需方不得向第二家搅拌站（包括原一齐供应同一工程的其他搅拌站）要求供应混凝土。如需第二家供应时，应将所欠供方混凝土货款及违约金立即一次性付清，赔偿供方的相关经济损失，合同终止后方可。3、需方在正常施工的情况下，若超过一个月时间不再要求供方供货，供方有权单方面解除本合同，需方必须在供方最后一次向需方供货之日起30天内付清全部货款及相应违约金给供方，同时供方应向需方提供相应的技术质量资料。……。”在漳州市广厦混凝土有限公司的混凝土发货单记载：“……1、混凝土运至工地，卸货前的品质、强度由本公司负责，卸货后由于施工单位原因造成品质不良或强度不足，本公司恕不负责。2、混凝土运至施工现场后，施工单位未能在90分钟内安排将全车混凝土卸出的，请与本公司实验室联系，以便作出适当安排，保证混凝土质量。3、发货单注明混凝土强度、方量，若有疑问请于卸料前提出……。”福建建超建安工程有限公司员工陈海泉在该混凝土发货单上签名确认。在工地名称为大闽食品（漳州）有限公司厂房扩建路面的销售对账单中，福建建超建安工程有限公司员工陈海泉、陈义松在对账单中签名确认，累计供砼方量为501.5m3、累计供砼金额为213137.5元、累计未付金额为213137.5元。在工地名称为大闽食品（漳州）有限公司三期工程2、3号生产车间的销售对账单中，福建建超建安工程有限公司员工陈海泉、陈义松在对账单中签名确认，其中在2012年2月26日～2012年3月25日的销售对账单，陈义松在该对账单中签名确认，大闽食品（漳州）有限公司三期工程2、3号生产车间累计供砼方量为14823.5m3、供砼金额为5739632.5元、已付金额4212815元、未付金额为1526817.5元。自2011年9月30日起至2013年3月27日止，福建建超建安工程有限公司通过银行转帐支付给漳州市广厦混凝土有限公司4425952.5元，其中大闽食品（漳州）有限公司厂房扩建路面的货款为213137.5元，大闽食品（漳州）有限公司三期工程2、3号生产车间的货款为4212815元。福建建超建安工程有限公司至今尚欠漳州市广厦混凝土有限公司货款1526817.5元未付。
另查明，2015年3月20日，福建省龙海市工商行政管理局同意核准福建韬发建设工程有限公司名称变更为福建建超建安工程有限公司。2015年5月29日，福建建超建安工程有限公司向福建省龙海市工商行政管理局换发营业执照。
原审认为，漳州市广厦混凝土有限公司与福建建超建安工程有限公司之间发生的买卖合同关系，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，双方买卖合同关系合法有效。漳州市广厦混凝土有限公司作为出卖人，按照合同约定已履行了交货义务，福建建超建安工程有限公司应依约履行付款义务。但福建建超建安工程有限公司未完全依照合同约定履行付款义务，其行为已构成违约，应按双方约定继续履行付款义务。由于双方提交的证据无法证实主体结构封顶后的具体时间，但双方在合同中约定于2012年5月31日前必须将全部货款付清，故漳州市广厦混凝土有限公司主张福建建超建安工程有限公司支付尚欠的货款1526817.5元及自2012年6月1日起至还清款项之日按月利率2.1%计算的违约金，符合法律规定和双方约定，应予支持。由于双方二份《商品砼购销合同》中约定：“需方：福建韬发建设工程有限公司供方：漳州市广厦混凝土有限公司担保方：……。”其中担保方处未写被告陈义松，并结合双方在《商品砼购销合同》和销售对账单的签字盖章，陈义松在本案中的行为应视为代表福建建超建安工程有限公司履行职务行为，且福建建超建安工程有限公司在庭审中也认可陈义松是履行职务行为，故漳州市广厦混凝土有限公司要求陈义松承担连带清偿责任的诉讼请求缺乏依据，不予支持。福建建超建安工程有限公司关于漳州市广厦混凝土有限公司未按合同约定提供符合要求的混凝土，福建建超建安工程有限公司有权拒付不合格混凝土的货款的辩解，由于福建建超建安工程有限公司员工陈海泉、陈义松在销售对账单签字确认和陈海泉在漳州市广厦混凝土有限公司混凝土发货单中签字确认、该混凝土发货单已约定发货单注明混凝土强度和方量，若有疑问在卸料前提出，且福建建超建安工程有限公司提交的证据不足以证明该辩解，故对该辩解不予采纳。由于福建建超建安工程有限公司提交的证据不足以证明涉案工程屋面开裂的原因是归责于漳州市广厦混凝土有限公司，故福建建超建安工程有限公司关于要求漳州市广厦混凝土有限公司支付因修复涉案工程屋面裂缝及后续工作所花去的费用869771元的反诉请求，缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、被告福建建超建安工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告漳州市广厦混凝土有限公司支付尚欠的货款1526817.5元及自2012年6月1日起至2014年10月24日止按未付款项的2.1%／月计付违约金，以及自2014年10月27日起至本判决指定的履行期限届满之日止按未付款项的2.1%／月计付违约金。二、驳回原告漳州市广厦混凝土有限公司要求被告陈义松对上述款项承担连带责任的诉讼请求。三、驳回反诉原告福建建超建安工程有限公司的反诉请求。
若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费26402元、保全费5000元，均由被告福建建超建安工程有限公司负担。反诉案件受理费6249元，由反诉原告福建建超建安工程有限公司负担。
判决后，福建建超建安工程有限公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，发回重审，或者查清事实后改判上诉人向被上诉人支付货款443067.50元，驳回被上诉人的其他诉讼请求；判决被上诉人赔偿上诉人经济损失869771元（该赔偿款可以直接抵扣所欠被上诉人货款）。事实和理由是，一、被上诉人在一审期间没有提交其中2890立方C25P6（即未添加膨胀剂）的混凝土的《混凝土配合比设计报告》、《混凝土开盘鉴定证明》、《砼试块强度检验报告》，无法证实所供应2890立方C25P6（即未添加膨胀剂）的混凝土系上诉人订货并符合强度要求。上诉人在一审期间申请对2号、3号生产车间工程屋面板的强度进行司法鉴定，但原审法院拒绝委托鉴定机构进行鉴定。因此，原审法院认定被上诉人“按照合同约定已履行了交货义务”，基本事实不清，证据不足，程序违法。二、上诉人明确要求被上诉人供应的用于浇注2号、3号生产车间工程屋面板的混凝土应当添加SY-
G膨胀剂，但被上诉人实际供应的混凝土只有95立方添加了膨胀剂，其余2890立方混凝土均未添加膨胀剂，不符合基本要求，也不符合强度要求。对不符合基本要求和强度要求的混凝土，上诉人不应当承担向被上诉人支付货款1083750元（2890立方×375元／立方）的义务，只需向被上诉人支付货款443067.50元（1526817.50-1083750）。三、厦门市工程检测中心有限公司《关于﹤对外委托书﹥的复函》明确“砼屋面开裂原因有设计、材料、混凝土配合比、施工及现场养护、温度变化等各种因素，且各因素间相互影响，我司无法对砼屋面开裂原因进行准确分析鉴定”。既然被上诉人供应的混凝土未添加膨胀剂，不符合基本要求和强度要求，被上诉人就应当承担2号、3号生产车间屋面板大面积出现长短不一的不规则裂缝与混凝土不符合基本要求和强度要求不存在因果关系的举证责任，但被上诉人未能提供相关证据，应当承担举证不能的法律后果。因此，被上诉人应当赔偿因提供不符合基本要求和强度要求的混凝土给上诉人造成的经济损失869771元（该赔偿款可以直接抵扣所欠被上诉人货款）。四、双方因被上诉人提供不符合基本要求和强度要求的混凝土引发纠纷，上诉人不应当因此承担逾期付款的违约责任。
漳州市广厦混凝土有限公司辩称，一、根据《商品砼购销合同》第八条第（一）项第1目的约定，合同签订后，上诉人指派原审被告陈义松、案外人陈海泉为“现场施工代表，负责产品质检、验收、校队混凝土数量与发货单；办理签收及货款核对确认的手续；”被上诉人供应给上诉人每一车次的混凝土均由陈海泉在“混凝土发货单”上签名确认。《商品砼购销合同》第八条第（一）项第2目约定“每批混凝土供应前需方（上诉人）应提前24小时通知供方，并具体列出各施工部位的用量。”被上诉人供应的每一批次的混凝土，都是按照上诉人的通知生产的。“混凝土送货单”中均有说明“1、混凝土运至工地，卸货前的品质、强度由本公司负责，卸货后由于施工单位原因造成品质不良或强度不足，本公司恕不负责。2、混凝土运到施工现场后，施工单位未能在90分钟内安排将全车混凝土卸出的，请与本公司实验室联系，以便作出适当安排，保证混凝土质量。3、发货单注明混凝土强度、方量，若有疑问请于卸货前提出。……”被上诉人供应给上诉人的每一车次的混凝土均随车附有“混凝土送货单”，上诉人在混凝土验收、产品质检、数量校队中，从未对混凝土的等级、数量、技术指标提出异议。原审法院审理期间，依法委托厦门市工程检测中心有限公司、福建省建筑工程质量检测中心有限公司对涉案工程屋面开裂进行鉴定，因屋面开裂原因复杂且涉案工程经二次装修、投入使用，无法准确分析鉴定，故无法接受委托。综上，原审法院作出认定“原告漳州市广厦混凝土有限公司作为出卖人，按照合同约定已履行了付货义务，被告福建建超建安工程有限公司应依约履行付款义务。”事实清楚、证据确实充分，程序合法。二、被上诉人作为出卖人，按照合同约定已履行了付货义务，上诉人应依约履行付款义务。三、混凝土在送到上诉人施工场地卸货前，由上诉人指定的陈海泉对混凝土强度等级、数量、坍落度等质量技术指标进行验收，在每月对当月供应的混凝土数量、等级、单价、货款金额核对中，陈义松、陈海泉均在“销售对账单”上签名确认，从未对混凝土质量提出异议。同时，各方还按照《商品砼购销合同》的约定，由上诉人、被上诉人及监理方根据有关规范要求，对混凝土共同取样做试块，集中养护后，由上诉人委托漳州市和泰工程检测有限公司对混凝土进行检测鉴定，经检测鉴定，混凝土均符合合同约定的质量标准。上诉人反诉要求被上诉人赔偿因提供不符合基本要求和强度要求的混凝土造成的经济损失，没有事实依据。四、上诉人应当根据合同约定，承担逾期付款的违约责任。请求二审法院驳回上诉、维持原判。
原审被告陈义松同意福建建超建安工程有限公司的上诉主张。
在本院审理中，各方当事人对原判认定的事实无异议，本院予以确认。本院另查明，GX××××-28《商品砼购销合同》还约定“每批混凝土供应前需方应提前24小时通知供方，并具体列出各施工部位的用量”。
本案双方当事人争议焦点是，一、漳州市广厦混凝土有限公司提供的2890立方混凝土质量是否符合约定；二、福建建超建安工程有限公司是否要承担逾期付款的违约责任。
本院认为，漳州市广厦混凝土有限公司与福建建超建安工程有限公司所订的买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，该买卖合同合法有效，当事人应依约履行。双方当事人在GX××××-28《商品砼购销合同》约定“每批混凝土供应前需方应提前24小时通知供方，并具体列出各施工部位的用量”。漳州市广厦混凝土有限公司在混凝土发货单也注明发货单记载了混凝土强度和方量，若有疑问在卸料前提出。福建建超建安工程有限公司已实际接收货物，并投入使用，无证据证明福建建超建安工程有限公司在收货的当时对混凝土强度和方量有异议，且其员工陈海泉、陈义松在漳州市广厦混凝土有限公司混凝土发货单、销售对账单签字确认，陈海泉、陈义松的确认行为系履行职务，该行为的法律后果应由福建建超建安工程有限公司承担，故福建建超建安工程有限公司上诉主张漳州市广厦混凝土有限公司提供的2890立方混凝土质量不符合约定理由不能成立。因砼屋面开裂原因有设计、材料、混凝土配合比、施工及现场养护、温度变化等各种因素，且各因素间相互影响，福建建超建安工程有限公司提交的证据不足以证明涉案工程屋面开裂的原因可归责于漳州市广厦混凝土有限公司，其要求漳州市广厦混凝土有限公司支付因修复涉案工程屋面裂缝及后续工作所支出的869771元的请求缺乏依据，本院不予支持。漳州市广厦混凝土有限公司依约履行了交货义务，福建建超建安工程有限公司理应依约付款。但福建建超建安工程有限公司未完全依照约定履行付款义务，其行为已构成违约。双方当事人在合同中约定于2012年5月31日前必须将全部货款付清，故漳州市广厦混凝土有限公司主张福建建超建安工程有限公司支付尚欠的货款1526817.5元及自2012年6月1日起至还清款项之日按月利率2.1%计算违约金，符合法律规定和双方约定，应予支持。原判认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。福建建超建安工程有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费16615.55元由上诉人福建建超建安工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周洪福
审 判 员 林良志
代理审判员 张阿娇
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 谢建才
判决引用的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。