湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民一终字第88号
上诉人（原审被告）郑智科。
被上诉人（原审原告）湘潭市东晨汽车销售服务有限公司。
法定代表人郭刚，该公司董事长。
委托代理人陈思雨。
上诉人郑智科因与被上诉人湘潭市东晨汽车销售服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2012）雨法民一初字第343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员朱卫平担任审判长，审判员任莉、代理审判员曾波毅参加的合议庭，书记员ＸＸ担任记录，于2013年4月11日公开开庭进行了审理。上诉人郑智科、被上诉人湘潭市东晨汽车销售服务有限公司的委托代理人陈思雨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年4月1日，原、被告签订了劳动合同书，双方约定“合同类型和期限。固定期限：自2008年4月1日起至2010年4月1日止。工作内容和工作地点：根据甲方（原告）工作需要，乙方（被告）同意从事销售经理岗位工作；乙方工作地点为湘潭市九华经济区吉利路16号；甲方根据生产和工作需要及乙方的身体状况、工作能力和表现，经双方协商，可以变更乙方的工作岗位和工作地点；乙方应按照甲方的要求，按时完成规定的工作数量，达到规定的质量标准。工资组成：基本工资1600元＋提成”等内容。合同签订后，双方已按合同约定履行。但原告未为被告缴纳4月至5月的社会保险费。合同期满后，原、被告又于2010年4月29日签订了劳动合同书，合同约定“合同类型和期限。固定期限：自2010年4月1日起至2013年3月31日止。工作内容和工作地点：（同上）。工资构成：底薪（双方认可每月1800元）＋提成。以下专项协议和规章制度作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力：（一）员工培训协议；（二）员工手册；（三）公司规章制度”等内容。合同签订后，双方已按合同约定履行，在履行合同过程中，被告从一线销售经理被原告调动为二线销售经理。据被告提供的销售部2012年1月提成明细，原告应支付被告2012年1月工资9259元（底薪1800元＋提成7459元），扣除被告应个人应缴社保199.05元，实发工资4955元，少发工资4104.95元；2012年3月28日原告实发被告2月工资3104元，被告未提供原告少发2月份工资的证据；原告未支付被告2012年3月的底薪工资，被告未提供3月的提成的证据。原告认为被告于2012年3月初只打卡不上班，3月9日至今杳无音信，原告未提供2012年3月的打卡考勤记录的证据；被告陈述是2012年3月31日离开原告公司，现已在湖南三鑫车业湘潭汽车城任职。原告提供的2011年7月至11月的工作联络单和考勤记录明细上有被告和其他工作人员的签名，认可了上下班无打卡的次数和无考勤记录的次数。被告要求原告补缴2008年1至5月各项社保或承担本人损失，未提供及时主张了权利的证据和损失的证据；要求补发2008年以来的加班工资119540元也未及时主张权利和提供相关证据；要求原告办理失业保险及承担未按时参保造成的损失7000元，在庭审中双方认可失业保险已办理，被告未提供造成损失的证据。原告向市仲裁委提出了反申请，在诉讼中提出要求被告赔偿原告经济损失30000元，但未提供具体损失明细的依据，且被告也未认可。原、被告在签订第二次劳动合同时未约定工资发放时间，据原告的陈述和被告提供的对私储蓄帐户明细帐，原告发放的工资是当月发放上月工资，2011年12月以前工资发放时间为每月的20日至30日不等。原告已为被告缴纳社会保险费至2012年3月，被告每月应缴纳个人社会保险费203.85元。
另查明：湘潭市劳动人事争议仲裁委员会于2012年3月23日受理了被告的仲裁申请，之前被告未向原告提出过要求解除劳动合同。2012年5月9日，市仲裁委作出了潭劳人仲案字（2012）第35号仲裁裁决书，原告收到仲裁裁决书后，不服仲裁裁决，为此，向法院提起上述诉讼请求。在审理过程中，原告认为被告有严重违反劳动纪律的行为，且被告已与其他用人单位建立了劳动关系，故表示同意解除与被告签订的劳动合同。
原审法院认为：原、被告所签订的劳动合同，是双方当事人真实意思的表示，合法有效，受法律保护。被告以原告未足额支付劳动报酬为由要求解除劳动合同的理由成立，法院予以支持。被告认为未协商一致原告变更了劳动合同内容，据双方提供的证据分析，被告仍是销售经理岗位，故不能认定原告的行为违法。被告要求原告补缴2008年1月至5月的各项社会保险或承担损失，其请求已超过了诉讼时效一年的法律规定，故其请求法院不予支持。被告要求原告补发2012年1月的工资差额，因原告未提供该月的提成明细，应承担举证不能的法律后果，故以被告提供的提成明细为准，被告的该项请求法院予以支持，数额以前面查明的为准。被告要求原告补发2008年以来的加班工资，未提供相关的证据证实，法院不予支持。被告要求原告按合同约定足额支付2012年2至3月的工资，2012年2月的工资原告已支付，被告未提供原告未足额支付的相关证据，故只能按原告已支付的工资确认；3月的工资原告未发放，原告提出未发放的理由是被告只打卡于3月9日，此后未上班，但未提供相关考勤记录的证据，其理由不能成立，应以被告陈述的上班时间为准，原告应当发给被告3月的底薪工资1800元，原告已为被告代缴纳了3月份的个人社会保险费，故应扣除被告个人应缴纳的社会保险203.85元。被告要求原告办理失业保险，并承担未及时参保造成的损失，原、被告在庭审中双方认可失业保险已办理，故不需再作处理；被告要求承担未及时参保造成的损失，未提供证据证实，法院不予支持。被告在原告处工作任职期间，据原告提供的工作联络单和考勤记录，被告长时间无打卡考勤记录，且被告也在多次的工作联络单和考勤记录上签字认可，其行为违反了相关的法律规定及原告的规章制度和劳动纪律，且被告未书面通知原告解除劳动合同和在未依法确认解除劳动合同前，又与其他用人单位建立了劳动关系，其行为也不符合相关法律规定，处理不妥，故被告要求原告支付经济补偿金的理由不足，根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第39条及相关法律规定，原告的该项请求法院不予支持。原告要求被告赔偿经济损失，不属于劳动争议的范畴，法院不予审查处理。法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、第二十八条、第三十一条、第五十条、第五十一条、第八十二条、第八十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条第一款（二）项、第三十九条（二）项、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，遂判决如下：
一、从本判决生效之日解除原告湘潭市东晨汽车销售服务有限公司与被告郑智科于2010年4月29日所签订的劳动合同；
二、由原告湘潭市东晨汽车销售服务有限公司在本判决生效之日起五天内，一次性支付被告郑智科工资5701.10元；
三、驳回原告湘潭市东晨汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回被告郑智科的其他请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，法院决定免交。
宣判后，郑智科不服，上诉称：上诉人于2007年11月进入被上诉人湘潭市东晨汽车销售服务有限公司工作，2008年4月1日与被上诉人签订劳动合同，合同期限两年，工作岗位为销售经理，工资为底薪加1600元加提成。2010年4月1日续签劳动合同，期限叁年，工作岗位仍是销售经理，工资为底薪1800元加提成。2012年1月，被上诉人未与上诉人协商就调整上诉人的岗位并降低工资待遇。被上诉人违反劳动合同法第三十条的规定，未及时足额支付劳动报酬，还违反了双方签订的劳动合同第二条、第五条的约定。根据劳动合同法第三十八条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。被上诉人拖欠工资的事实湘潭市劳动人事争议仲裁委员会和湘潭市雨湖区人民法院都予以了确认。
根据劳动合同法的第四十六条第一款的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，但一审法院认定被上诉人拖欠工资，却判被上诉人不支付补偿金。
综上，特提起上诉，请求二审法院撤销原判，判决被上诉人支付上诉人2012年1月欠发的工资4600元，足额支付2012年2月、3月工资，并支付经济补偿金24000元。
被上诉人湘潭市东晨汽车销售服务有限公司答辩称：
1、一审判决认定事实清楚，证据充分。依据一审判决，2012年1月份被上诉人少发上诉人工资4104.95元，3月份应发工资为1800元，扣除社保203.85元，上诉人2月份工资已足额支付。
2、上诉人在任职期间，根据答辩人提供的工作联络单和考勤记录，上诉人长时间无打卡考勤记录，上诉人本人也多次在工作联络单和考勤记录上签字认可，其行为违反了相关的法律规定及答辩人的规章制度和劳动纪律。此外，上诉人未书面通知答辩人解除劳动合同和未依法确认解除劳动合同前，又与其他用人单位建立了劳动关系，其行为也不符合相关法律规定，故上诉人要求答辩人支付经济补偿金的理由不足，不应支持。
二审期间，上诉人和被上诉人均未向法庭提交证据，但上诉人对被上诉人一审提交的证据7考勤记录明细补充发表了如下意见：从考勤记录可以看出，销售部的员工都有没打卡的情况，按照惯例，销售部员工可事后说明没打卡的情况就可以不计旷工。被上诉人应提供不打卡视为旷工的规章制度，同时提供告知员工的证据。
本院经审理查明：在上诉人签字认可的工作联络单及考勤记录明细表上，上诉人多次未对月度考勤记录中其本人无考勤记录的原因作出说明。
此外，原审查明的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，本案主要有两个焦点。一、被上诉人还应支付给上诉人2012年1月至3月的工资数额是多少。上诉人在上诉状中请求被上诉人支付2012年1月欠发的工资4600元，原审依据上诉人自己提交的相关证据核定上诉人1月份少发的工资为4104.95元；关于上诉人提出的足额支付2012年2月份和3月份工资的问题，因上诉人在原审和二审中均未提出被上诉人未足额支付2月份工资的证据，故本院认可被上诉人已足额发放了上诉人2月份的工资；原审法院根据实际情况核定2013年3月份被上诉人应发上诉人的工资为1596.15元并无不妥。因此，被上诉人应支付上诉人2012年1月至3月的工资为5701.1元，原审认定正确。
二、被上诉人是否应支付经济补偿金给上诉人。上诉人在被上诉人处工作期间，存在长时间无打卡考勤记录的现象，其行为违反了相关的法律规定以及劳动合同的约定。而且，上诉人在未依法确认与被上诉人之间的劳动合同解除之前，即与其他用人单位建立劳动关系，其行为亦不妥当，故原审判决对上诉人要求支付经济补偿金的请求不予支持并无不妥。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，本院决定免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱卫平
审 判 员 任 莉
代理审判员 曾波毅
二〇一三年六月十四日
书 记 员 王 芳
附法律条文如下：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
……