湖南省新化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1322刑初465号
公诉机关湖南省新化县人民检察院。
被告人杨芬，女，1977年12月30日出生于湖南省怀化市，汉族，本科文化，原系怀化市城市建设投资有限公司财务科长，住怀化市鹤城区。因犯受贿罪、行贿罪，于2016年6月22日被怀化市洪江人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币60万元。因涉嫌犯受贿罪，于2016年11月21日被冷水江市人民检察院指定居所监视居住，2017年1月10日被冷水江市公安局刑事拘留，同年1月24日被逮捕。现押娄底市看守所。
辩护人陈晓东，湖南迪坤律师事务所律师。
根据湖南省高级人民法院的指定，湖南省新化县人民检察院以新检公诉刑诉[2017]412号起诉书指控被告人杨芬犯受贿罪和挪用公款罪，于2017年11月1日向本院提起公诉,以新检公诉刑变诉（2018）19号变更起诉决定书指控被告人杨芬犯挪用公款罪，于2018年3月14日向本院提起变更起诉。本院受理后，依法组成由审判员陈正桥担任审判长，与人民陪审员李文华、龙辉参加的合议庭，于2017年11月29日公开开庭审理了本案，代理书记员曹晶担任记录。新化县人民检察院检察员方东恩、罗玉出庭支持公诉，被告人杨芬及其辩护人陈晓东均到庭参加诉讼。2017年12月15日，本院建议新化县人民检察院补充侦查，新化县人民检察院同意，并于2018年1月1日建议本院延期审理，2018年1月4日，重新移送本院。2018年4月2日，经娄底市中级人民法院批准，延长审限三个月。本院依法组成由审判员陈正桥担任审判长，与人民陪审员李文华、龙辉参加的合议庭，于2018年4月25日第二次公开开庭审理了本案，代理书记员曹晶担任记录。新化县人民检察院检察员罗玉出庭支持公诉，被告人杨芬及其辩护人陈晓东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省新化县人民检察院指控，2010年，“城投公司”向怀化市中国农业发展银行申请了2亿元贷款，按“城投公司”提款计划拨付。根据规定，贷款资金不能改变约定借款用途。为逃避银行监管，杨芬将其丈夫赵某设立的怀化市中博装饰有限公司的账户作为中转账户为“城投公司”回流资金，以便“城投公司”调剂使用所贷资金。
2011年7月份，“城投公司”向农业发展银行申请拨付工程款2052.99万元，后农业发展银行将2000万元拨付至施工单位一湖南省大宇水电建设工程有限公司账上。湖南省大宇水电建设工程有限公司按照杨芬的要求，又将其中的1500万元转至中博公司中国银行怀化市车站支行的账上。同年8月26日，杨芬安排赵某将该1500万元转至城投公司账上。当日正逢周五，赵某在中国银行怀化市车站支行办理该笔业务的过程中，被该银行代理行长黄某知晓，黄某联系杨芬，将该笔款项用于办理周末理财业务。杨芬应允，并安排赵某配合黄某完成该笔业务的办理。后赵某在中国银行怀化市车站支行购买了1499.9万元的周末理财产品。同年8月29日，中国银行将1499.9万元及1754.88元的收益转至赵某中国银行的个人账户。购买周末理财产品的收益1754.88元被杨芬、赵某用于个人开支。
为证明上述事实，公诉机关向本院提供了如下证据：书证，证人证言，被告人供述，视听资料。
公诉机关认为，被告人杨芬的行为构成了挪用公款罪，系漏罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第六十九条，第七十条之规定依法判处。
被告人杨芬对公诉机关指控其犯挪用公款罪的事实没有异议,但辩称，她不知道其行为构成了犯罪。
被告人杨芬的辩护人陈晓东的辩护意见是，被告人杨芬没有挪用公款的故意，也没有将1754.88元的收益占为已有，其行为不构成挪用公款罪。
经审理查明，2010年，“城投公司”以怀化市太平溪综合治理三期工程的名义向怀化市中国农业发展银行申请了2亿元贷款，按“城投公司”提款计划拨付。根据农业发展银行专项贷款的使用规定，贷款资金不能改变约定借款用途。为逃避银行监管，杨芬将其丈夫赵某设立的怀化市中博装饰有限公司的账户作为中转账户为“城投公司”回流资金，以便“城投公司”调剂使用所贷资金。
2011年7月份，“城投公司”向农业发展银行申请拨付太平溪三期工程款2052.99万元，后农业发展银行将2000万元拨付至太平溪三期施工单位一湖南省大宇水电建设工程有限公司太平溪项目部账上。湖南省大宇水电建设工程有限公司太平溪项目部按照杨芬的要求，又将其中的1500万元转至中博公司中国银行怀化市车站支行的账上。同年8月26日，杨芬安排赵某将该1500万元转至城投公司账上。当日正逢周五，赵某在中国银行怀化市车站支行办理该笔业务的过程中，被该银行代理行长黄某知晓，黄某便电话联系杨芬，问其能否将该笔款项用于办理周末理财业务，下周一就能将钱款返回至“城投公司”账上。杨芬应允，并安排赵某配合黄某完成该笔业务的办理。后赵某在中国银行怀化市车站支行购买了1499.9万元的周末理财产品。同年8月29日，中国银行将1499.9万元及1754.88元的收益转至赵某中国银行的个人账户。同年8月31日，赵某转400万元至中博公司的账户，用于支付“城投公司”的工程款；将余下的1100万元转至“城投公司”账上。购买周末理财产品的收益1754.88元被杨芬、赵某用于个人开支。2014年8月25日，杨芬将该1754.88元通过中博公司账户退还给了“城投公司”。
被告人杨芬到案后，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。
另查明，被告人杨芬曾因犯行贿罪和受贿罪，于2014年11月7日被拘传，11月8日被刑事拘留，11月25日被逮捕。2016年6月22日，被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六十万元。2016年6月24日被释放。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证并且查证属实的如下证据证明：
1、书证
（1）、常口信息证明，杨芬于1977年12月30日出生。
（2）、杨芬基本情况查抄表、干部任免审批表、机关、事业单位增人计划通知单、怀化市城市建设投资有限公司文件《怀化市城市建设投资有限公司关于张某等同志聘用的通知》、怀化市城市建设投资有限公司文件《怀化市城市建设投资有限公司关于杨芬等同志职务任免的通知》、怀化市城市建设投资管理中心人事科出具的《杨芬个人基本情况》证明，杨芬于2000年4月至2008年5月，抽调到市“城投公司”财务工作，2008年6月调入怀化市城市建设投资管理中心工作，2009年4月至2010年8月，任财务科副科长。2010年8月26日以后任市城市建设投资公司财务科科长。
（3）、湖南省洪江人民法院(2015)怀洪刑初字第32号刑事判决书证明，杨芬犯受贿罪、行贿罪于2016年6月22日被怀化市洪江人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六十万元，2016年6月24日被释放。
（4）、贷款申请资料以及贷款发放凭据：怀化市城市建设投资有限公司董事会决议、怀化市城建投关于怀化太平溪综合治理三期工程项目中国农业发展银行借款申请书、怀化市人民政府关于提请审议太平溪综合治理三期工程项目建设资金有关问题的议案、决定、固定资产借款合同、借款凭证、支付审批资料、银行进账单证明，怀化市城市建设投资有限公司以太平溪三期项目名义贷款5亿元。2011年7月，“城投公司”向农业发展银行申请拨付太平溪三期工程款2052.99万元，农业发展银行将2000万元拨付至太平溪项目部账上。
(5)、湖南省大宇水电建设工程有限公司怀化市太平溪右岸土建工程（综合治理二期延长线）内部承包协议书、湖南省大宇水电建设工程有限公司安全生产责任状证明，2010年9月9日，大宇公司怀化市太平溪右岸土建项目负责人曾某向湖南省大宇水电建设工程有限公司承包了该工程，支付50万元管理费给大宇水电建设工程公司。
(6)、赵某47×××51(2008年至2014年银行交易明细）、怀化市中博装饰有限公司（账号61×××77)2011年至2012年银行交易明细、银行凭证证明，2011年8月怀化市中博装饰有限公司从湖南省大宇水电建设工程有限公司太平溪二期工程项目部收得1500万元。怀化市中博装饰有限公司将上述1500万元转账给赵某（账号47×××51)；赵某将400万转回中博公司；将1100万元转账给怀化市城市建设投资有限公司。
(7)、怀化市城市建设投资公司的账户证明，2014年8月25日，杨芬通过中博装饰有限公司退还理财产品产生的收益1754.88元，另转入公司账户8814.93元。
（8）、到案经过证明，杨芬于2016年8月15日被中方县公安局以涉嫌隐匿、故意销毁会计凭证监视居住在娄底市办案管理中心。2016年11月21日，办案人员在娄底市办案管理中心将杨芬传唤到案。到案后，杨芬如实供述了自己的犯罪事实。
中共怀化市纪律检查委员会出具的《关于办理杨芬案相关情况的说明》、杨芬在怀化市调查期间的供述材料证明，在纪委监察局调查期间，杨芬主动交代了组织已掌握的违规放贷获利的问题，另主动交代了组织尚未掌握的行贿、受贿、挪用公款等其他问题。
2、证人证言
(1)、证人陈某的证言证明，他们公司与怀化市城建投公司没有直接业务往来。曾某没有资质，曾靠挂他们公司做过怀化市太平溪项目，并以太平铺项目部名义开设了临时账户，与业主方城建投的工程款结算都是通过该临时账户，工程款都没有进入公司账户，公司也没有做账。
(2)、证人曾某（男，怀化市太平溪右岸土建项目部负责人)的证言证明，他曾靠挂湖南大宇水电建设工程有限公司承包了太平溪项目。大宇公司以太平溪项目部的名义设立了一个临时账户，交他管理。太平溪项目的工程款是由“城投公司”在银行的贷款账户直接支付到临时账户上。
他与中博装饰公司没有业务往来。临时账户上的1500万元是“城投公司”的过账资金，是按照城投公司杨芬的指示转到中博公司的账户上去的。
(3)、证人黄某（男，中国银行怀化市车站支行行长）的证言证明，2011年，杨芬所在的怀化“城投公司”在他们那里开设了对公账户，杨芬老公赵某的中博装饰公司也是同时在他们支行开了户。
2011年的8月份，他从中国银行后台系统中发现中博公司到账了1500万元，当时正好有个周末理财任务没有完成，就打电话给赵某，看方不方便用这笔钱作一个周末理财。赵某说这1500万元是“城投公司”的钱，要问杨芬。他又跟杨芬打了电话，杨芬同意购买周末理财产品，由赵某办理了这个周末理财业务。
(4)、证人赵某（男，杨芬的丈夫，中博装饰公司法人）的证言证明，2011年8月26日，黄某打电话给他说中博公司账上有1500万要他帮忙完成周末理财任务，他说钱是城建投的钱，要和杨芬联系。杨芬打电话要他用中博账上的1500万帮黄某完成周末理财任务，他从中博账上转了1499.9万元到他私人账上，然后黄某安排银行工作人员告诉他签订了中国银行的周末理财协议。
到2011年8月29日，这1499.9万元及1754.88元的收益全返回了他的私人账户上。理财产生的收益1754.88元就留在私人账户上作日常生活开支了。
3、被告人的供述
2011年，“城投公司”从国开行或者农发行的一笔贷款资金1500万元转到了一家施工单位的账上，因为贷款需要专款专用，“城投公司”为规避银行贷款检查，这笔钱不能直接由施工单位转到“城投公司”银行账上，她当时要施工单位将钱转到了她老公赵某经营的怀化市中博装饰有限公司（以下简称“中博公司”）在中国银行怀化车站支行的账上。中博公司在收到从施工单位转来的1500万后，她要她老公赵某把1500万元先转到他在中国银行怀化车站支行的私人账户上，然后再以缴土地款的形式转到“城投公司”在中国银行怀化车站支行的账户上。不久，她就接到了中国银行怀化车站支行的代理行长黄某的电话，黄某说，赵哥(指赵某）有1500万元要转到“城投公司”的账上，已到周末了，“城投公司”也用不到这笔钱，不如先帮他完成一个理财产品任务，并告诉她，该理财产品很安全，没有什么风险，并且就周末两天，周一就可以将资金连本带利还回来，不会影响对该笔资金的正常使用。她同意了并告诉了赵某，说只要不影响“城投公司”在周一正常使用这笔资金就可以。她同意后赵某就用那1500万元在黄某那里购买了周末理财产品。周一，那1500万元也付到了“城投公司”的账上。具体购买该周末理财产品是赵某在操作的，收益也留在赵某账户上。2014年她听说纪委在查中博公司的银行帐后，她就要赵某去把中博公司的银行流水打出来看，发现了购买该笔理财产品的收益，就存5000元左右到“城投公司”的帐上。当时之所以存钱到“城投公司”账上，是因为纪委在查中博公司的银行帐，她意识到用城投公司的公款购买理财产品可能是一个违纪行为，“城投公司”放在中博公司账上的钱产生的利息也应该及时交到“城投公司”，而她没有及时上交，于是她就想进行事后补救。
本院认为，被告人杨芬身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人杨芬犯挪用公款罪的事实及罪名成立，依法应当追究其法律责任。被告人杨芬有自首情节，可以减轻处罚。被告人杨芬系在缓刑考验期间发现在判决宣告以前还有其他罪行没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。辩护人陈晓东辩称，被告人杨芬没有挪用公款的故意，也没有将1754.88元的收益占为已有，其行为不构成挪用公款罪。经查，被告人杨芬主观上有挪用公款的故意，客观上将1754.88元占为已有，这一事实，有书证，证人证言，被告人的供述，可以认定。对辩护人的这一辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第六十九条第一、三款，第七十条，第六十七条第二款之规定，判决如下：
被告人杨芬犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年，与洪江人民法院（2015）怀洪刑初字第32号刑事判决书，被告人杨芬犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十五万元，犯行贿罪，判决有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的1年7个月18天，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住1个月20日，两日折抵刑期一日，折抵刑期25日。即自2017年1月10日起至2020年4月26日止。罚金限在本判决生效后一个月内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈正桥
人民陪审员 龙 辉
人民陪审员 李文华
二〇一八年四月二十五日
法官 助理 康兰玉
代理书记员 曹 晶
附：本判决适用的相关法律：
对《中华人民共和国刑法》的适用：
1、第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
2、第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制的，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
3、第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
4、第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。