浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第963号
原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈耀兴。2008年12月1日因赌博被罚款五百元；2014年9月19日因吸食毒品被处行政拘留十四日（未执行）。因本案于2014年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）韩斌。2008年10月23日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15000元，2011年2月27日刑满释放。因本案于2014年9月5日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）王志坚。2014年9月19日因吸食毒品被处行政拘留十四日（未执行）。因本案于2014年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）丁某。2010年3月26日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年。2014年9月19日因吸食毒品被处行政拘留十四日（未执行）。因本案于2014年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人钱鹏。2009年2月27日因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币500元；2012年9月21日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年二个月，2013年3月25日刑满释放；2014年8月6日因吸食毒品被行政拘留十五日；2014年9月19日，因携带管制器具被处行政拘留五日（未执行）、因吸食毒品被处行政拘留十五日（未执行）。因本案于2014年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人周倩倩。2014年9月19日因吸食毒品被处行政拘留十四日（未执行）。因本案于2014年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人钱某。因本案于2014年9月27日被刑事拘留，同年9月28日被取保候审，2015年6月29日被逮捕，同日被取保候审（未予收押），同年8月19日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人陈耀兴犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、原审被告人钱鹏、韩斌、王志坚、周倩倩、钱某、丁某犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月19日作出（2015）杭余刑初字第446号刑事判决。原审被告人陈耀兴、韩斌、王志坚、丁某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）贩卖毒品事实
2014年8月20日左右的一天晚上，经被告人王志坚居间联系介绍后，被告人陈耀兴在杭州市余杭区瓶窑镇安庭宾馆，以人民币500元的价格将2克左右的甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给被告人韩斌。
同年8月25日，经被告人王志坚居间联系介绍后，被告人韩斌再次向被告人陈耀兴购买毒品，并将毒资人民币2000元汇入被告人陈耀兴的银行卡内。
被告人陈耀兴联系被告人钱鹏购买毒品，被告人钱鹏先后在杭州市下城区海川国际大酒店、余杭区勾庄收费站附近以人民币3200元的价格将20克左右的甲基苯丙胺贩卖给被告人陈耀兴。期间，被告人周倩倩以编辑短信等方式帮助被告人陈耀兴联系被告人钱鹏购买毒品，并帮助被告人陈耀兴发送陈耀兴的银行卡号给韩斌、支取韩斌汇入陈耀兴银行卡内的毒资；被告人钱某将人民币2100元借给被告人陈耀兴用于购买毒品（被告人陈耀兴将其中200元用于支付房费、300元支付给其朋友）；被告人丁某负责驾车并帮助被告人陈耀兴向钱某借钱购买毒品、帮助分装部分毒品。
当晚，被告人陈耀兴先后在杭州市余杭区瓶窑镇瓶窑老交警队、今天商务宾馆附近，以人民币2000元的价格将从被告人钱鹏处购得的其中9.8克左右的甲基苯丙胺贩卖给被告人韩斌；又在今天商务宾馆以人民币200元的价格将其中0.6克左右的甲基苯丙胺贩卖给付某，期间被告人周倩倩在今天商务宾馆房间内帮助收取付某支付的毒资人民币200元。
次日凌晨，被告人陈耀兴在今天商务宾馆房间内以人民币200元的价格将其中1克左右的甲基苯丙胺贩卖给付某，被告人钱某帮助收取付某支付的其中100元毒资。期间，被告人陈耀兴、王志坚、周倩倩、钱某等人吸食了被告人陈耀兴从被告人钱鹏处购得的其中2克左右的甲基苯丙胺。
同年8月25日晚至次日凌晨期间，被告人韩斌在浙江省安吉县塘浦菜场二楼王某甲的办公室内，以人民币1600元的价格将从陈耀兴处购得的其中3克左右的甲基苯丙胺贩卖给王某甲，后被告人韩斌及王某乙吸食了被告人韩斌从被告人陈耀兴处购得的其中0.5克左右的甲基苯丙胺。
同年8月26日，被告人钱鹏因涉嫌吸食毒品被抓获后如实供述了公安机关尚未掌握的上述贩卖毒品事实。同日，公安机关从被告人陈耀兴处扣押净重为0.0179克的甲基苯丙胺、称重器1只等物，从被告人钱鹏处扣押毒资人民币400元，从被告人周倩倩处扣押净重为0.6885克的甲基苯丙胺。案发后，查获的毒品已上交。
（二）容留他人吸毒事实
2014年8月25日晚至次日凌晨，被告人陈耀兴在其登记入住的杭州市余杭区瓶窑镇今天商务酒店1338房间内容留王志坚、周倩倩、钱某、丁某等人吸食甲基苯丙胺。
同年8月26日，被告人陈耀兴在其登记入住的今天商务酒店1318房间内容留周倩倩等人吸食甲基苯丙胺。
原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人陈耀兴有期徒刑八年十个月，并处罚金人民币16000元，以容留他人吸毒罪，判处其有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，二罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币17000元；以贩卖毒品罪，分别判处被告人钱鹏有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币15000元，判处被告人韩斌有期徒刑七年，并处罚金人民币12000元，判处被告人王志坚有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币9000元，判处被告人周倩倩有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币7000元，判处被告人钱某有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币6000元，判处被告人丁某有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币6000元；并判令对扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人钱鹏的违法所得人民币400元及被告人陈耀兴的犯罪工具称重器1只，予以追缴、没收，由扣押机关处理。
上诉人陈耀兴上诉称，原判认定其贩卖毒品数量不准确，其从钱鹏处购买冰毒应该是16至18克，其中一部分是其与周倩倩等人自己吸食了，实际贩卖冰毒不足10克，原判量刑过重。
上诉人韩斌上诉称，原判认定其贩卖毒品数量错误，其购买的冰毒去向明确，除贩卖给王某甲不满3克、其与王某乙共同吸食0.5克以外，余下部分在宾馆民警检查时都冲进厕所马桶，不应计入其贩卖毒品的数量，原判量刑过重。
上诉人王志坚上诉称，其居间介绍贩卖毒品2次，参与贩卖毒品的实际重量不足10克，原判量刑过重。
上诉人丁某上诉称，贩卖毒品是陈耀兴和钱鹏的事，其只是以免费吸食毒品为目的帮忙借钱、驾车、分装毒品，原判量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人陈耀兴贩卖毒品、容留他人吸毒、上诉人韩斌、王志坚、丁某、原审被告人钱鹏、周倩倩、钱某贩卖毒品的事实，有证人付某、王某甲、王某乙的证言，辨认笔录及照片，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，调取证据清单、证据制作说明及银行监控视频资料（光盘），协助查询财产通知书及银行卡交易明细、调取证据清单及客房宾客消费清单，调取证据清单及借款合同，检测证书、毒品检验报告、毒品上交清单，公安机关出具的抓获、破案经过等情况说明，户籍证明、人口信息，前科劣迹证明材料、行政处罚决定书、社区戒毒决定书等证据予以证实。上诉人陈耀兴、韩斌、王志坚、丁某、原审被告人钱鹏、周倩倩、钱某亦有供述在案，所供主要情节能相互印证且与上述证据所反映的基本事实相符。上述证据，已经原审庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人陈耀兴、韩斌、王志坚分别所提原判认定其贩卖毒品数量有误的上诉理由。经查，（1）上诉人陈耀兴、韩斌均属于有吸毒情节的贩毒人员，应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖，而是已被吸食的，不计入其贩卖毒品的数量。（2）上诉人陈耀兴、韩斌购买的毒品数量是清楚的。原判根据各被告人之间相互印证的供述，认定：2014年8月20日左右的一天晚上，陈耀兴（经王志坚居间介绍）贩卖给韩斌甲基苯丙胺2克左右；同年8月25日晚，钱鹏贩卖给陈耀兴甲基苯丙胺20克左右；同日晚，陈耀兴（经王志坚居间介绍）贩卖给韩斌甲基苯丙胺9.8克左右。以上认定并无不当。其中，钱鹏第二次交付给陈耀兴的甲基苯丙胺10克，还曾经陈耀兴使用电子秤称重过的情节，有陈耀兴、王志坚、钱某等人的供述以及在陈耀兴处扣押的称重器1部予以证实。（3）确有证据证明，上诉人陈耀兴购买的部分毒品已被其等人吸食，数量在2克左右，这部分不计入其贩毒数量。（4）上诉人韩斌购买的毒品，除其与王某乙共同吸食的0.5克不计入其贩毒数量外，贩卖给王某甲的3克左右和其余在公安机关检查时为毁灭罪证而予以销毁的部分，应当认定为其贩卖毒品的数量。（5）上诉人王志坚明知陈耀兴实施贩卖毒品犯罪而为其居间介绍2次，联络、促成陈耀兴向韩斌贩卖甲基苯丙胺11.8克左右。综上，上述上诉理由与审理查明的案件事实和相关法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈耀兴、韩斌、王志坚、丁某、原审被告人钱鹏、周倩倩、钱某明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。部分系共同犯罪。其中，上诉人陈耀兴、王志坚、丁某、原审被告人钱鹏、周倩倩、钱某贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，原审被告人韩斌贩卖甲基苯丙胺不满十克，情节严重。上诉人陈耀兴为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人陈耀兴在判决宣告以前一人犯两罪，依法实行数罪并罚。在共同犯罪中，上诉人陈耀兴起主要作用，是主犯，按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人王志坚、丁某、原审被告人周倩倩、钱某起次要、辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。上诉人韩斌、原审被告人钱鹏在有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，其中韩斌因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，同时是累犯和毒品再犯，依法予以从重处罚。原审被告人钱鹏因涉嫌吸食毒品被抓获后如实供述司法机关尚未掌握的贩卖毒品罪行，是自首，依法予以从轻处罚。上诉人陈耀兴、韩斌、王志坚、丁某、原审被告人钱某如实供述自己罪行，依法亦予从轻处罚。关于上诉人陈耀兴、韩斌、王志坚、丁某分别所提原判量刑过重的上诉理由。经查，（1）上诉人陈耀兴系毒品共同犯罪中为主起意、纠集、实施者，且多次贩毒；上诉人韩斌系累犯、毒品再犯，主观恶性较深、人身危险性较大，对二人均应当依法从严惩处。（2）上诉人王志坚、丁某具有从犯、坦白等法定、酌定从宽处罚情节，原判已予减轻处罚，且幅度适中，符合罪刑相适应原则和宽严相济刑事政策，量刑并无不当。综上，四上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）陈耀兴、韩斌、王志坚、丁某之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 陈俊杰
代理审判员 高 强
二〇一五年十一月五日
书 记 员 钟 黎