江苏省淮安市淮安区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏0803民初312号
原告：陈马成,男,1966年4月20日生,汉族,住淮安市淮安区。
委托诉讼代理人：孙卫东（系原告陈马成之表弟），男，1970年12月2日生,汉族，住淮安市淮安区。
被告：孙旭，男，1989年12月5日生，汉族，住涟水县。
委托诉讼代理人：王馨，江苏山阳律师事务所律师。
原告陈马成与被告孙旭追偿权纠纷一案，本院于2018年1月15日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈马成及委托诉讼代理人孙卫东、被告孙旭及委托诉讼代理人王馨均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈马成向本院提出诉讼请求：请求法院判决判令被告赔偿原告损失101564元，并承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年4月1日原告雇佣的张某在淮安区××组张文金家建房时，被被告驾驶的吊装水泥混凝土的吊机斗从一楼西墙顶蹭碰，张某失去平衡从4米高的墙上摔下，导致张某受伤，共产生医疗费47463.42元（其中原告垫付20000元，被告垫付12000元）。后张某选择提供劳务损害关系向原告主张损失赔偿共计141397.42元，不含原告垫付的费用。经淮安区人民法院审理，作出（2017）苏0803民初435号民事调解书，原告赔偿张某各项损失100000元，诉讼费1564元，合计101564元。张某的伤害系被被告的吊机斗蹭碰从4米高的楼房上摔下所致。原告作为张某的雇主，已按替代赔偿责任依法向张某按责承担了赔偿责任，并经法院制作了调解书。原告除去垫付的20000元，已经赔偿了调解书约定的第一次的赔偿款和诉讼费。被告作为实际侵权人，应当对张某的损失承担直接的赔偿责任。故原告依法对被告享有追偿权，特诉至法院。
被告孙旭辩称：1、原告起诉被告无事实及法律依据，张某与原告系劳务关系，根据侵权责任法第35条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，故张某起诉原告赔偿合法合理，张某起诉时，诉称摔倒系被原告叫唤后自己失去平衡摔倒受伤，与本案被告无任何关系，且张某工作的地点系一层墙头两块木板中间是钢筋架距离仅24厘米。高度离地面约3.7米，属于高空作业，无任何保护措施，于二国也正是看出了该工作具有高度危险性，才拒绝工作，后原告才找来张某工作，并且依据出事现场照片来看，张某是主动跳下去，而非摔下去。2、即使法院认定张某系蹭摔，被告也不应当承担责任，被告与原告系劳务关系，被告的工作内容系驾驶吊车为原告运送混凝土，工作时原告与张某一起站在一层墙头上，被告坐在吊车中，根本无法看清外边的情况，全部依靠原告对讲机的指挥来控制吊车的运行方向，即使张某真的蹭摔，也是原告指挥失当，与被告无关。依据侵权责任法35条规定应该由原告承担责任。3、原告主张追偿的法律依据及时间不当，原告起诉依据的是人身损害赔偿解释第11条的规定，根据新法优于旧法的原则，不再使用人身损害赔偿解释，而是使用侵权责任法35条。原告与张某签订得的是分期给付协议，最后一期定于2019年9月13日前给付，现在起诉时间不当。综上，请求法院驳回原告对被告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院对当事人无异议的事实经审理确认如下：
原告陈马成系包工头，被告孙旭系吊车司机（被告孙旭自有吊机一台，但无吊机操作许可证）。双方合作已有五、六年之久，被告孙旭每次工作完成后均当场结算费用。涉案张文金家工地，被告孙旭在张文金主屋前、院子中心操作吊机吊往主屋西墙一层圈梁处（距离地面大约3.7米）运送混凝土，因被告孙旭视线被主屋南墙阻挡，故由他人通过对讲机指挥对其进行操作（该对讲机系由被告孙旭提供）在操作过程中致南北墙上进行圈梁作业的张某摔落至地面而受伤。
2017年1月20日，张某曾向本院起诉本案原告陈马成，要求陈马成向原告赔偿各项损失141397.42元，并承担本案诉讼费。后双方达成调解协议，本院于2017年8月23日出具（2017）苏0803民初435号调解书一份，载明：“…经审理查明：原告张某在包工头被告陈马成的施工队中从事泥瓦工。2015年4月1日,被告陈马成雇佣的原告张某在案外人张文金家建房时，被工地上吊机驾驶员孙旭驾驶的吊装混凝土吊机机斗从一楼西墙顶蹭碰，原告张某因失去平衡从四米高的墙上摔下，致原告张某腰4椎体压缩性骨折；双侧跟骨开放性粉碎性骨折。事故发生后，原告张某被送往淮安中院治疗，于2015年4月10日进行“右跟骨骨折切开复位内固定术+左足跟伤口清创缝合术”；于2015年4月16日进行“左跟骨骨折切开复位内固定”手术；于2015年5月1日出院，出院诊断为“中医诊断：骨折病（骨断筋伤，皮肉破损）西医诊断：1.腰4椎体压缩性骨折；2.双侧跟骨开放性粉碎性骨折”，期间共住院31天，花费医疗费总计38420.51元（其中原告张某垫付医疗费6420.51元，被告陈马成垫付20000元，吊车驾驶员孙旭垫付12000元）；于2016年3月份去茭陵乡卫生院、淮安医院检查，共花去370元；后又于2016年11月22日在淮安市淮安医院住院，入院诊断为“左、右跟骨骨折愈合术后内固定断裂”；于2016年11月23日，进行“左、右跟骨骨折切开取内固定术”；于2016年11月29日出院，出院诊断为“左、右跟骨骨折愈合术后内固定断裂”，期间共住院8天，花费医疗费8610.91元。2017年6月2日，淮安市第一人民医院司法鉴定所对原告张某伤残等级、误工、营养和护理期限进行了司法鉴定，并作出淮安一院司鉴所[2017]临鉴字第231号鉴定意见书，鉴定意见为：原告张某外伤致双足跟骨开放性粉碎性骨折，遗留左足足弓结构破坏构成九级伤残；误工期限240天，护理期限90天，营养期限90天。双方协商未果，原告遂诉至本院。本案在审理过程中，经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、被告陈马成赔偿原告张某医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等费用，合计100000元，被告陈马成已垫付原告张某医疗费20000元扣除后余额80000元，被告陈马成于2017年8月24日前给付原告张某10000元，于2018年2月16日前给付原告张某20000元，于2019年2月5日前给付原告张某25000元，于2019年9月13日前给付25000元。二、如若被告陈马成不按期履行第一条，原告张某可就剩余标的额一次性申请执行；二、本起纠纷双方一次性解决；三、原告张某放弃其他诉讼请求；四、其他无争议；五、诉讼费3128元，减半收取1564元（原告已预交1564元），由被告陈马成负担…”。
庭审中，原告陈马成陈述：被告孙旭系涉案工地房主张文金联系，且施工指挥亦由张文金进行，张某从楼上摔下系因孙旭驾驶的吊机碰撞所致；被告孙旭陈述：其受原告陈马成雇佣，涉案工地因其所在位置视线受阻，由原告陈马成指挥进行作业，张某系害怕被蹭刮主动下跳。
本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案被告孙旭与其父亲均常年驾驶自有吊机对外接活，既往多年多次为原告陈马成在承建的工地上进行阶段性运送建筑材料作业，且每次都当场结算费用，原、被告间的法律关系应系承揽关系。
承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案定作人即原告陈马成明知吊机驾驶员孙旭不具有操作吊机资质仍选任被告孙旭从事吊机作业，且作为接受劳务一方，其未为张某高空作业提供安全防护措施；本案承揽人即被告孙旭，不具有操作吊机资质仍从事吊机运送材料，且因考虑视线被阻，自行将对讲机带至工作现场并委托他人通过对讲机指挥操作，原、被告的行为共同导致张某受伤。故本院综合考量原、被告的过错程度，酌定原、被告对张某的损失各负50%的责任。
依据（2017）苏0803民初435号民事调解书，本案原告陈马成共应赔偿张某各项费用100000元，故被告孙旭应按责承担50000元（100000元×50%），扣除被告孙旭已垫付的12000元，被告孙旭还应赔偿张某38000元。由于（2017）苏0803民初435号民事调解书中原告陈马成赔付的数额包含了被告孙旭的赔付数额，所以孙旭应将38000元给付原告陈马成。
关于原告陈马成主张（2017）苏0803民初435号民事调解书中的诉讼费问题，本院认为，（2017）苏0803民初435号民事诉讼的诉讼费是本案原告陈马成怠于履行雇主赔付义务产生的诉讼成本，原告陈马成要求被告孙旭承担没有事实依据，本院不予支持。
关于被告孙旭辩称张某系从离地约3.7米高的墙头跳下受伤没有提供证据予以支持，对该辩称本院不予采信。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告孙旭于本判决生效之日起三日内返还原告陈马成38000元；
二、驳回原告陈马成的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2332元（原告已预交），减半收取1166元，由原告陈马成负担791元，被告孙旭负担375元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审判员 陶文花
二〇一八年四月四日
书记员 孔建军
附:裁判所依据的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。