山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋市法民终字第716号
上诉人（原审第三人）高建英，女，1980年6月14日生，汉族。
委托代理人焦建军、孙校娟，山西长宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张振奎，男，1948年1月2日生，汉族。
委托代理人陈仲忠，山西高斯通律师事务所律师。
原审被告张治京，男，1979年4月20日生，汉族。
上诉人高建英因返还原物纠纷一案，不服晋城市城区人民法院于2013年8月23日作出的（2013）城民初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月11日作出（2013）晋市法民终字第595号民事裁定，裁定：撤销晋城市城区人民法院（2013）城民初字第19号民事判决；发回晋城市城区人民法院重审。晋城市城区人民法院于2014年7月4日作出（2014）城民初字第60号民事判决。判后，原审第三人高建英不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高建英及其委托代理人焦建军、孙校娟，被上诉人张振奎及其委托代理人陈仲忠，原审被告张治京均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明的事实：被告张治京系原告张振奎二儿子，第三人高建英系被告张治京前妻，被告张治京与第三人高建英于2001年登记结婚，于2012年离婚。2007年3月16日原告张振奎因养老问题与其三个儿子达成分家协议，协议中约定二儿子张治京分得本村火车路下南北楼房全院，并对其他两个儿子的房产分配也进行了约定，协议中还约定养老期间父母想到那里住就到那里住，儿子不得阻止，如果有哪个儿子不赡养父母，父母有权收回其房屋，协议作废。另将来父母过世后一切费用由二儿子和三儿子分摊，如有哪个儿子不分摊费用，分得房产不得享有。
另查明，本案诉争房屋东谢匠村282号的集体土地使用证的使用权人，以及晋城市房地产管理处的房屋所有权登记的所有权人均系原告张振奎。现原告张振奎因赡养问题诉请法院，要求收回分给被告张治京的东谢匠村282号房屋。
原审审理过程中，原告张振奎向城区人民法院提出对2007年翻修该房屋价值进行鉴定的申请，经山西元恒司法鉴定所于2013年5月28日作出（2013）评鉴字第007号委估资产司法鉴定意见书，鉴定意见为：位于东谢匠村282号房产在2007年5月20日所表现的市场价值约173000元（不包括土地使用权价值）。
原审法院认为，赠与可以附义务，受赠人应当按照约定履行义务。如不履行赠与合同约定的义务，赠与人可以撤销赠与。本案系附条件的赠与合同，即原告张振奎依《分家协议书》以及《养老送终协议书》，将晋城市城区钟家庄办事处东谢匠村282号房屋赠与被告张治京，但是该赠与系附有条件，即如被告张治京不赡养父母，父母有权收回其所分得的房屋，协议作废。原告张振奎因被告张治京不履行协议中约定的赡养义务，要求收回房屋的主张，经法院审理，被告张治京承认未尽赡养义务，第三人高建英虽主张尽了赡养义务，但《养老送终协议书》中约定：“被告张治京支付每月600元养老费，父母过世后承担50%的费用，如不孝敬，原告张振奎有权收回房产，协议作废，房产只能居住，不得买卖，产权归原告张振奎，原告张振奎过世后，留遗书为证。”协议中约定本案房屋的所有权归原告张振奎，只有在原告张振奎夫妻百年，且被告张治京尽了赡养及养老送终的义务后，房屋所有权才转移。因此，原告张振奎要求收回房屋的主张，予以支持。关于被告张治京与第三人高建英在婚姻关系存续期间分得此房后，对该房屋进行拆除翻修。第三人高建英提出该房屋经翻修后应属于夫妻共同财产的主张，该院认为，（2012）城民初字第157号民事判决书（原告张治京诉被告高建英离婚一案）中表述的：“……位于晋城市城区钟家庄办事处东谢匠村282号的住房全院（约400平方米）系原告分家所得，原、被告共同出资进行翻修，应属于夫妻共同财产。……”此判决书第二页第八行载明：“……之后原、被告共同出资将该房进行了翻修，但该房现有土地证等证件登记所有人仍为原告父亲张振奎。”说明是对所有权人进行的确认。因此，属于被告张治京和第三人高建英的夫妻共同财产应理解为该房屋翻修所投入资金的部分。鉴于该房屋已进行翻修，因此，原告张振奎在收回该房屋时，应当给付被告张治京以及第三人高建英翻修该房的相关价款。根据山西元恒司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，鉴定结论为：位于东谢匠村282号房产在2007年5月20日所表现的市场价值约173000元（不包括土地使用权价值）。因此，原告张振奎应当给付被告张治京以及第三人高建英翻修该房的价款173000元。依据《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第六十二条、《中华人民共和国合同法》第一百九十条、第一百九十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，遂判决：一、确认位于晋城市城区钟家庄办事处东谢匠村282号的房屋归原告张振奎所有，被告张治京、第三人高建英于本判决生效后十日内将该房屋返还给原告张振奎。二、原告张振奎在得到返还的房屋后十日内分别支付给被告张治京、第三人高建英房屋翻修款各86500元。
判后，原审第三人高建英不服，向本院提出上诉。上诉理由为：（2012）城民初字第157号生效判决书已认定诉争房屋属我与前夫张治京的夫妻共同财产，与被上诉人张振奎无关。我对山西元恒司法鉴定所的鉴定意见书不予认可，原审认定事实错误，将属于我的房产判给被上诉人张振奎，有失公允，也侵犯了妇女、儿童权益，请求依法改判。
经审理，二审查明的事实与原审查明的事实一致，且双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点为：被上诉人张振奎要求上诉人高建英返还诉争房屋的诉讼请求能否成立？针对上诉人高建英的上诉请求，结合本案事实，评判如下：
（1）山西省晋城市城区人民法院（2012）城民初字第157号生效民事判决书，在本院认为部分已明确认定：“位于钟家庄办事处东谢匠村282号的住房全院（约400平方米）系原告张治京分家所得，原、被告（高建英）共同出资进行翻修，应属于夫妻共同财产。双方对房屋的分割可以另案处理。”被上诉人张振奎对上诉人高建英与原审被告张治京共同翻修房屋的事实从未提出过异议，自2007年翻修房屋至2012年6月高建英与张治京离婚生效判决作出之前，被上诉人张振奎均未提出过因儿子张治京与高建英不履行2007年的《养老送终协议书》内容而收回房屋的事由。故被上诉人张振奎现起诉以儿子张治京未尽赡养义务为由缺乏依据，本院不予支持。
（2）被上诉人张振奎的诉讼请求为要求被告张治京返还原告曾分给其的位于钟家庄村火车路下南北楼（现东谢匠村282号）的房屋。因张振奎要求返还的房屋已于2007年由上诉人高建英与原审被告张治京进行了整体拆旧翻新，原房屋标的物已灭失，被上诉人张振奎要求返还原物的客观基础已不存在。根据《中华人民共和国物权法》第三十条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。原审被告张治京依据2007年3月16日的《分家协议书》取得原有房屋的所有权，之后张治京与上诉人高建英通过拆除房屋、合法建造这一事实行为，设立了新的物权。故被上诉人张振奎要求返还诉争房屋的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
综上，经本院审判委员会讨论认为，原审判决适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
驳回被上诉人张振奎的诉讼请求。
一审案件受理费1800元、二审案件受理费1800元、鉴定费2000元，共计5600元，由被上诉人张振奎负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 晋
审判员 郭永会
审判员 张 钰
二〇一四年十一月七日
书记员 赵 丽