山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第740号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘存家，城镇居民。
委托代理人：葛宏艳，城镇居民。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙广修，城镇居民。
上诉人刘存家因与被上诉人孙广修提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2010）蓬登民重初字第823号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘存家及其委托代理人葛宏艳，被上诉人孙广修到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告（反诉被告）孙广修诉称，我系被告雇佣的货车司机。2010年7月14日，被告指派我到蓬祥汽车公司车桥厂拉车桥，我在装车过程中左手中指被挤压受伤。伤后，被告送我至蓬莱同步骨科医院治疗，住院期间医疗费已由被告支付。出院后，我的伤势经鉴定为九级伤残，现要求被告赔偿我伤残赔偿金等各项损失合计83654元。因我与被告存在雇佣关系尚未解除，被告反诉要求我返还医疗费的主张不成立。
原审被告（反诉原告）刘存家辩称，原告的诉讼请求不成立，请求驳回原告的诉讼请求。我与原告孙广修已在2010年7月13日解除了雇佣关系，同年7月14日，双方已将工资结清。原告受伤当日下午给我打电话称其手被挤伤，让我帮忙拉他到医院。到了医院之后，原告声称没带钱，我为其垫付了医疗费6996.99元。因我与原告之间已不存在雇佣关系，现不同意原告的诉讼请求，同时反诉要求原告返还我为其垫付的医疗费。
原审法院审理查明，2010年5月至7月13日期间，被告雇佣原告为其驾驶鲁F×××××号半挂车运送货物，双方约定每月14日结算工资。2010年7月14日，原告左手中环指被挤伤。当日下午，原告电话联系被告，被告将原告送至蓬莱同步骨科医院住院治疗。住院押金2000元由原告交纳。原告在蓬莱同步骨科医院住院15天，花费医疗费6996.99元，此部分医疗费已由被告全部支付。同年9月10日，原告返院行内固定钢针取出术治疗，花费医疗费233元。2010年10月16日，原告委托烟台富运司法鉴定中心对其伤情进行鉴定。该中心鲁司鉴登字370604101号司法鉴定意见书的鉴定结论为：1、孙广修用药合理；2、孙广修伤后治疗时间为90日；3、孙广修伤后住院期间需一人护理；4、孙广修左手损伤为九级伤残。鉴定费1200元由原告支付。2010年11月3日，原告以与被告存在雇佣关系，其在从事雇佣活动中受伤，雇主应当承担责任为由，诉至本院，要求被告赔偿其各项损失合计83654元。
根据庭审情况，本案争议的焦点问题为：一、2010年7月14日即事发当日，原被告之间是否还存在雇佣关系；二、原告是否是在提供劳务的过程中受伤。
针对焦点问题一，原告主张2010年7月14日被告未按约定时间给付自己工资，自己提出不给工资就不干了。当日下午1时30分许，被告给付3500元工资并驾驶其轿车拉其到三运公司开已经修好的鲁F×××××号半挂车至山东蓬翔汽车有限公司（以下简称蓬翔公司）装车桥拉到安徽合肥市。故原告认为双方之间雇佣关系仍然存续。被告主张原告于2010年7月13日提出不干了，双方把工资结清，被告通过另一车主刘尊成雇佣司机刘德强为自己开车。7月14日下午原告又打电话说要干，当时答复是等买完风扇到蓬翔公司再说，等到了蓬翔公司门口，原告就说把手挤伤了。被告认为双方的雇佣关系已经在2010年7月13日终止。原告针对该问题提交的证据为与被告刘存家及其妻子葛宏艳的电话录音，医院的入院记录，其中与刘存家的录音中，刘存家说“……你是去装货打了，他们车间给打了，你去找车间”葛宏艳说“你是给俺家干活，不给俺家干活的话，我连药费也不给你出……”，蓬莱同步骨科医院病历首页联系人处联系人姓名为刘存家，关系为“雇主”。被告对上述证据不认可，称录音系受原告诱导所说，医院的病历上联系人处也未经其本人签字确认。被告为证实雇佣关系已经终止，提交刘尊成、刘德强、范钦铭的书面证言，刘尊成、刘德强证明被告刘存家在2010年7月13日即事发前一日曾称没有司机要找司机给开车，范钦铭证明7月13日因为被告刘存家没把钱给原告孙广修，双方吵起来了。
针对焦点问题二，原告主张的受伤经过为：2010年7月14日下午3时许原告驾驶鲁F×××××号半挂车至蓬翔公司的车桥车间东门，然后将车倒进车间，车头朝东，车尾朝西停放好。该公司的行吊工（女的，自己不认识）驾驶行吊往鲁F×××××号半挂车车厢吊装车桥，为了多装车桥，把车桥装好，自己爬上车厢内帮助该公司车桥车间的工作人员杨增在车厢内摆放车桥。在第一套车桥（一套2根，中间用铁架隔开，铁架两侧各有一V形叉，用于托车桥，吊运时一套一起吊运）已摆放在车厢左侧，自己站在铁架右侧解铁架右侧的钢丝绳时，将左手放在上面铁架的右边，因铁架上一侧的V形叉缺失，车桥摆放不稳，车桥连带气室往西滚动，将自己的左手中环指压伤。自己简单包扎后一边往蓬翔公司北门走一边打电话给被告，被告让自己在蓬翔公司北门等他，一会儿被告与其妻子开车到了蓬翔公司北门，被告驾车将自己送至同步骨科医院治疗。
原告对其受伤经过提交的证据为：1、原告与被告及被告妻子葛宏艳的录音。在原、被告的谈话录音中，被告讲“你要是能找厂你是去装货打了，他们车间给打了，你去找车间”“我去给你找厂了……厂说你让他来找我，叫你去找厂是怎么打的，是桥打了”“我给你包7000元就够意思了，走哪都讲得过去，你要是再要什么，你去找车间，要是打官司，咱一块再查备案，让他包赔你的损失，不能光给我一个人要…凭良心讲，你是给我干活，是活干得不错…”。葛宏艳讲“你是给俺家干活，不给俺家干活的话，我连医疗费也不给你出…你不是说你好了后去找厂子吗，他把你手打了，他有责任，应该三家坐下商议…你在那里干活，我没看见，老刘也没看见，是他把你手打了，他不赔，你没去找他吗…”，原告主张上述录音能证实被告知晓原告受伤的事实；2、配送库物资到货通知单一份，证实被告所有的鲁F×××××号半挂车事发当日曾到过蓬翔公司车桥厂装货。被告对原告提交的上述证据均不认可，称录音系受原告诱导所说，对于原告提交的配送库物资到货通知单则另提交蓬翔公司员工贡义凡书写的证明，证明原告提交的发货回单系事发后在蓬翔公司复印所得。
庭审中，被告认可事发当日鲁F×××××号半挂车曾到车桥厂装货，对原告陈述的受伤经过不认可。被告陈述的事发当日的情况为：2010年7月14日下午15时左右，鲁F×××××号半挂车在蓬莱市南王丁寿军汽车配件经销处修理，当日18时许，车修好后由被告本人开车至车桥厂装车桥，装好后亲自开出。为证明原告陈述不属实及其所称的事实经过，被告提供蓬翔公司车桥发货单及刘尊成、李光杰、童明坤、范钦铭的书面证言、山东蓬翔汽车有限公司的证明、蓬莱市南王丁寿军汽车配件经销处的证明、蓬翔汽车公司车桥厂出具的证明、装配工序卡片、光盘、录音材料、车桥照片一宗等证据。上述证据证明蓬翔公司有专门人员吊运车桥，不允许驾驶员等外来人员装车，气室下线时已经安装固定在车桥上，吊运时不可能发生滚动的事实及被告自己进车间装桥的事实。原告对证人书面证言不认可，认为证人应当出庭作证；对于被告提交的发货单，认为与被告送原告去医院后回来装车并不矛盾；对于蓬翔汽车公司的证明、装配工序卡片等均不认可，称在实际操作中一个人根本放不好车桥，一般都是需要司机协助。
原审法院审理中先后调查了蓬翔公司的车桥厂厂长祝延玲、车桥厂党支部书记李平、公司法律顾问于东风、车间班长李光杰、行吊车间员工杨增。祝延玲陈述不了解2010年7月14日在车桥车间原告受伤一事，也没听说此事，公司有专门的发桥班，不需要驾驶员或车主帮忙装车，因时间太长，人员不固定，不好调查当日谁发车。李平陈述不知道2010年7月14日原告在车桥厂受伤一事，公司有专门的发桥班，不需要外来车辆的驾驶员或车主帮助装桥。于东风陈述当时不在现场，不知道原告受伤一事。李光杰陈述不知道2010年7月14日原告受伤一事，不需要外来车辆的驾驶员或车主帮助装桥，公司有专门的人员装桥。杨增陈述记不清2010年7月14日下午自己是否上班及有无人在车桥车间压伤手，公司的发桥班专门负责装桥，不允许车主或驾驶员动手装桥。
原告主张的损失有：医疗费7229.99元（包括被告已支付的6996.99元、原告自己支付的二次手术费233元），误工费10500元（3个月，每月3500元计算），护理费731.85元（由其妻子赵艳萍护理15天，每天48.79元计算），住院伙食补助费180元（15天，2人，每天6元计算），残疾赔偿金71244元（按2010年城镇居民人均可支配收入每年17811元，20年，20%计算），交通费20元，鉴定费1200元，共计91105.84元。同时原告在庭审中又增加诉讼请求至147410元。但对其增加的诉讼请求部分未缴纳相应的诉讼费。被告以原告受伤与其无关为由，对原告主张的损失均不予认可。对于被告已支付的医疗费，现反诉提出要求原告返还。经查，入院后，原告交纳住院押金2000元。2010年7月22日上午被告女儿在蓬莱市中医院打点滴，因住院押金的交纳问题，原告到了蓬莱市中医院与被告妻子葛宏艳发生争执，葛宏艳当即报警，蓬莱市公安局登州派出所民警出警并进行劝解。派出所民警走后，葛宏艳给付原告5000元，但主张是为避免原告干扰自己女儿的治疗借给原告的，当时忘了让原告出具借条。原告出院后自己又借给原告2000元，原告将医疗费单据给了自己也没让原告出具借条。
原审法院认为，对于原被告双方争执的焦点问题一、关于雇佣关系是否存续：根据原告在庭审中提交的与被告刘存家及其妻子葛宏艳的电话录音，医院的入院记录，其中与刘存家的录音中，刘存家说“……你是去装货打了，他们车间给打了，你去找车间”葛宏艳说“你是给俺家干活，不给俺家干活的话，我连药费也不给你出……”，蓬莱同步骨科医院病历首页联系人处联系人姓名为刘存家，关系为“雇主”。可以认定双方雇佣关系仍然存续。被告提交的刘尊成、刘德强、范钦铭的书面证言只能证明原、被告曾因工资问题起过冲突，并不能证实双方的雇佣关系结束，故对于被告提出的双方已解除雇佣关系的主张，不予采信。
二、关于原告是否是在给被告提供劳务过程中受伤：原告提交的录音证据中，与被告的谈话录音，被告讲“你要是能找厂你是去装货打了，他们车间给打了，你去找车间”“我去给你找厂了……厂说你让他来找我，叫你去找厂是怎么打的，是桥打了”“我给你包7000元就够意思了，走哪都讲得过去，你要是再要什么，你去找车间，要是打官司，咱一块再查备案，让他包赔你的损失，不能光给我一个人要……”。葛宏艳讲“你是给俺家干活，不给俺家干活的话，我连医疗费也不给你出…你不是说你好了后去找厂子吗，他把你手打了，他有责任，应该三家坐下商议…你在那里干活，我没看见，老刘也没看见，是他把你手打了，他不赔，你没去找他吗…”，从上述录音可以看出被告对于原告在车桥厂“桥伤手”的事实知情，结合原告在同步骨科医院入院主诉“机器挤伤左手”，联系人“雇主”，可以认定原告系在给被告提供劳务过程中受伤。对于被告提交的蓬翔公司车桥发货单及刘尊成、李光杰、童明坤、范钦铭的书面证言、山东蓬翔汽车有限公司的证明、蓬莱市南王丁寿军汽车配件经销处的证明、蓬翔汽车公司车桥厂出具的证明、装配工序卡片、光盘、录音材料、车桥照片一宗等证据，因以个人名义证实案件事实的刘尊成、李光杰、童明坤、范钦铭的书面证言、蓬莱市南王丁寿军汽车配件经销处的证明、蓬翔汽车公司车桥厂出具的证明等证据未有出具证明的人员出庭予以证实，法院对其证明效力不予采信。蓬翔公司车桥发货单、山东蓬翔汽车有限公司的证明、装配工序卡片、光盘、录音材料、车桥照片等证据能证实一般情况下蓬翔公司车桥厂的作业情况，但并不能反应事发当日的情况，法院亦不予采信。法院认为，被告提交的上述证据其效力均不能反驳与原告谈话中认可的事实。
三、对于责任分成问题。
根据原审法院调查的蓬翔公司车桥厂的李平、祝延玲、李光洁及蓬翔公司出具的证明，可以证实蓬翔公司车桥厂内部规定装桥由专人负责，不需司机帮忙。原告作为货车司机违反公司规定，私自上车装桥，对于损害的发生过错较大，应当由原告自行承担大部分责任，被告承担30%责任为宜。
原告对其主张的损失91105.84元提供了医疗费单据、病历、司法鉴定意见书，证据充分，于法有据，法院予以认定。对于其增加的诉讼请求部分，因未缴纳诉讼费，法院不予审理。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及其他民事法律法规之规定，原审法院于2015年2月3日判决：一、被告刘存家赔偿原告孙广修各项损失27332元，扣除已付款7000元，余款20332元限于判决生效后十日内付清。二、驳回被告刘存家的反诉请求。诉讼保全费857元，由被告承担。案件受理费1891元，由原告承担1408元，被告承担483元。反诉费25元由被告承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，上诉人刘存家不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清。1、2010年7月14日，上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系。2010年5月15日至7月13日，上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，对此，双方并无争议。但2010年7月13日，被上诉人提出不干了，双方己把工资结清，至此，双方雇佣关系已解除。上诉人通过另一车主雇佣了司机刘德强为自己开车。上述事实有刘尊成、刘德强的证言可以证实。因此，并不存在被上诉人所称的2010年7月14日其到蓬翔公司拉车桥的事实。实际上，2010年7月14日是上诉人自己到蓬翔公司拉的车桥。上述事实有车桥发货单、修车人的证明等予以证实。2、被上诉人受伤不是发生在雇佣活动中。被上诉人称手指受伤系在雇佣活动中导致，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，被上诉人应提供充分的证据来证实所称的事实，而不是由上诉人反证其没有受伤。如果被上诉人举证不能，则要承担不利的法律后果。原审中，被上诉人称手系装车桥时受伤，由于车桥气室滚动挤伤手指，其受伤的时间、地点及过程均为口头陈述，并无任何证据予以证实。相反，上诉人为证明被上诉人不是在雇佣活动中受伤，举出了大量证据，包括蓬翔公司领导、业务负责人、2010年7月14日当天车桥吊装人员及其他相关人员的调查笔录、通话录音及证明、车桥发货单、吊装车桥录像光盘，装配工序卡片，修车人的证明及调查笔录等证据。上述证据充分证明了以下事实：2010年7月14日，被上诉人并没有到所谓的事发现场，而是上诉人于当天下午6点左右，自己开车进厂拉的车桥；蓬翔公司规定安装车轿由专门的发桥班人员吊装，绝不允许外人帮忙；车桥气室在吊装前己固定，不会发生滚动，且车桥气室离吊装架有十几公分的距离，无论如何不会发生被上诉人所称的在此间隙中手指被挤的事实；2010年7月14日当天，车桥吊装现场并无任何人员受伤。综上所述，2010年7月14日，不存在被上诉人为上诉人从事雇佣活动，也不存在雇佣活动中受伤的事实。3、从程序上讲，如被上诉人认为其是在车桥吊装过程受伤，其应选择同时或单独起诉蓬翔公司，因为直接侵权人是蓬翔公司。而在本案中，被上诉人并没有这样做，从反面也证明其并不是在车轿安装过程中受的伤，而是由于其他不能言明的原因致伤。原审判决在没有任何证据证实的情况下，利用法官的内心推定及确认，想当然的认为被上诉人是在从事雇佣活动中受伤，没有任何法律依据。二、被上诉人伤残鉴定标准错误。根据最高人民法院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》中规定“雇员在雇佣活动中遭受人身损害，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，可参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行伤残程度评定”，本案被上诉人的伤残等级不应按工伤标准，而应按交通事故标准定残。另外，原审法院漏判原审上诉费用，二审应一并纠正。综上，请求二审法院查清事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人孙广修辩称，被上诉人与上诉人系雇佣关系清楚，被上诉人系从事雇佣活动时受伤。原审法院调查时，蓬翔公司为了推卸责任主张外人不能进车间装货，但是蓬翔公司没有告知被上诉人不能进车间装货，且没有警告标志，事实是司机把车倒进车间上车协助装货，被上诉人协助装货没有过错。
本院审理期间，上诉人主张其没有给被上诉人支付医疗费，而是借款给被上诉人，但是被上诉人没有出具欠条，而将医药费单据给了上诉人。被上诉人提出异议，主张在医院是上诉人结的账，所以单据在上诉人手中，而不是上诉人所主张的被上诉人向上诉人借款。上诉人还主张被上诉人主张其手指受伤是被车桥和车桥上的气室挤伤，而车桥是固定在架子上，气室是固定在车桥上的配件，不会左右、上下移动，不存在挤伤被上诉人手指的可能性，申请法院召集双方当事人和相关人员到现场作模拟实验。
本院经审理查明的其他案件事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人争执的焦点问题是：一、2010年7月14日上诉人与被上诉人是否仍存在雇佣关系。二、被上诉人是否在雇佣活动中受伤。3、被上诉人伤残鉴定应依照何标准进行鉴定。
关于焦点一，本院认为，被上诉人为证明2010年7月14日上诉人与被上诉人仍存在雇佣关系，原审时提交其与上诉人及其妻子葛宏艳的电话录音、医院的入院记录。在电话中上诉人主张“你要是能找厂你是去装货打了，他们车间给打了，你去找车间”“我去给你找厂了……厂说你让他来找我，叫你去找厂是怎么打的，是桥打了”“我给你包7000元就够意思了，走哪都讲得过去，你要是再要什么，你去找车间，要是打官司，咱一块再查备案，让他包赔你的损失，不能光给我一个人要…凭良心讲，你是给我干活，是活干得不错…”。葛宏艳讲“你是给俺家干活，不给俺家干活的话，我连医疗费也不给你出…。”另外，蓬莱同步骨科医院病历首页联系人处联系人姓名为刘存家，关系为“雇主”。从以上证据应当认定2010年7月14日上诉人与被上诉人仍存在雇佣关系。上诉人主张双方已解除雇佣关系，与事实不符，本院不予采信。
关于焦点二，本院认为，从上述被上诉人提交的录音可以反映上诉人及其妻子葛宏艳均认可被上诉人在上诉人处干活，上诉人对于被上诉人在车桥厂手指受伤的事实知情，并且，双方曾协商赔偿事宜。结合被上诉人在蓬莱同步骨科医院入院主诉“机器挤伤左手”，联系人“雇主”，应当认定被上诉人系在给上诉人提供劳务活动中受伤。上诉人虽在原审时提交了蓬翔公司车桥发货单及刘尊成、李光杰、童明坤、范钦铭的书面证言、山东蓬翔汽车有限公司的证明、蓬莱市南王丁寿军汽车配件经销处的证明、蓬翔汽车公司车桥厂出具的证明、装配工序卡片、光盘、录音材料、车桥照片一宗等证据。因证人未出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”之规定，本院对于上述证人证言不予采信。而蓬翔公司车桥发货单、山东蓬翔汽车有限公司的证明、装配工序卡片、光盘、录音材料、车桥照片等证据只能证实一般情况下蓬翔公司车桥厂的作业情况，但并不能反映事发当日的情况，故本院亦不予采信。本院审理期间，上诉人申请本院召集双方当事人到现场作模拟实验，对此，本院认为，因现在蓬翔公司车桥厂并非当时的事发现场，上诉人的该项申请不具有可操作性，且存在一定的安全隐患，故对于上诉人的该项申请，本院不予支持。上诉人上诉主张被上诉人非在雇佣过程中受伤，理由不成立，本院不予支持。
关于焦点三，本院认为，本案被上诉人于2010年7月14日受伤，同年10月16日被上诉人委托烟台富运司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，该鉴定中心参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》九级23条之规定，认定被上诉人构成九级伤残，用药合理，休治时间为90天。上诉人上诉主张应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》予以鉴定，对此，本院认为，被上诉人申请鉴定烟台富运司法鉴定中心的时间是2010年10月，而最高人民法院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》发布的时间是2013年，当时烟台富运司法鉴定中心参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》九级23条之规定予以鉴定并无不当。上诉人没有证据证明该鉴定程序违法、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格等，亦没有证据足以反驳该鉴定结论，现二审审理期间对此提出异议，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》有关重新鉴定的情形，故烟台富运司法鉴定中心出具的鉴定意见书应当作为本案定案依据。上诉人该项上诉主张，于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人上诉主张均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费946元，由上诉人刘存家负担。
本判决为终审判决。
审判长 门 伟
审判员 于 青
审判员 徐怀育
二〇一五年五月二十九日
书记员 李燕平