中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民提字第148号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：鄂尔多斯市华莹房地产开发有限责任公司。
法定代表人：温晓虹，该公司总经理。
委托代理人：艾海峰，北京市中洲律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：鄂尔多斯市亿升建筑有限责任公司。
法定代表人：陈健，该公司董事长。
委托代理人：周以嵩，该公司员工。
委托代理人：陈秀红，该公司员工。
再审申请人鄂尔多斯市华莹房地产开发有限责任公司（以下简称华莹公司）因与被申请人鄂尔多斯市亿升建筑有限责任公司（以下简称亿升公司）装饰装修合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（以下简称鄂尔多斯中院）（2012）鄂商初字第90号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院（以下简称内蒙古高院）提起上诉。内蒙古高院做出（2013）内民一终字第196号民事判决。华莹公司不服，向本院提起再审申请。经审查，本院作出（2015）民申字第45号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了开庭审理，华莹公司委托代理人艾海峰，亿升公司委托代理人周以嵩、陈秀红到庭参加诉讼。
鄂尔多斯中院一审查明：2007年10月17日，亿升公司作为乙方与甲方华莹公司签订《工程承包合同》一份，合同约定：工程名称为康巴什热源厂综合服务楼装修工程，承包范围为康巴什热源厂综合服务楼1-6层全部内装饰工程。承包方式为包工包料。工期自2007年10月15日起至2007年12月15日止，总日历天数60天。质量要求达到建设单位竣工验收标准。合同价款约359万元。（备注：最终所有材料价格依甲方提供价格据实结算；最终工程量以实际完成量据实结算。）第四条承包工程付款与结算及税费约定：合同签订后，甲方付乙方工程总造价的40%以备材料款。待工程进行到一半时，即龙骨全部安装完毕后拨付工程总价的25%。工程完工后，乙方通知甲方验收，甲方需在一周内验收。工程竣工验收合格后据实结算完后付完余款。质量保证金10%，保修期为二年，逐年返还5%。税费经甲乙双方协商，由甲方承担。第五条双方责任约定：甲方责任为负责组织乙方、设计方、建设单位及监理等单位进行图纸会审、设计交底；负责审核预决算，按时支付月工程进度款，确保工期顺利进行；因甲方不能按期拨付月工程进度款，延误工期相应顺延，并承担窝工费等。乙方责任为严格按照现行国家施工规范、设计图纸及甲方要求施工；做好施工记录、隐蔽工程记录、汇集施工技术资料并移交甲方；工程竣工即日，乙方须提供4套竣工图，以及竣工资料；施工过程中必须接受监理的监督、评查、评定及验收。第六条材料供应约定：乙方按照图纸和变更及规范要求采购工程需要的材料，提供产品合格证及检测报告等相关资料。材料到场24小时前通知甲方代表验收。第十条违约责任约定：合同签订后，不经双方协商同意，任何一方不得随意变更或解除，否则，须赔偿因此而造成的一切经济损失。合同还对现场管理、安全文明施工验收及保修、附则等内容进行了约定。合同签订后，亿升公司进场施工，至2009年5月22日，华莹公司在未经竣工验收的情况下，实际占有了涉案装修工程。后将酒店转租他人，现涉案工程装修内容已经发生变动，华莹公司认可装修内容发生变动的事实，并认为装修内容变化不多，结合现场还可以鉴定，后向鄂尔多斯中院提出对其装修完成的康巴什热源厂综合服务楼1-6层装修工程造价进行鉴定的申请。鄂尔多斯中院依法委托鄂尔多斯市装饰装修工程质量预决算监审站对亿升公司申请事项进行鉴定。鉴定机构回函：无法对该装修工程进行造价鉴定。理由为：受理中发现该工程于2008年已完工，并未组织竣工验收，也无竣工资料，且2011年6月该装修工程进行了重新装修，对其原装修状况和内容完全不清楚，无法对装修工程进行造价鉴定。
另查明，亿升公司认为华莹公司已付工程款数额为212万元，华莹公司认为已付工程款数额为322万元。亿升公司对华莹公司提交的付款凭证中的2008年10月16日的60万元借款凭证和2008年12月28日50万元借款凭证不认可，并向鄂尔多斯中院提出对上述两张借款凭证中杨继军的笔迹是否为杨继军所写及借款凭证年月日书写时间进行司法鉴定。鄂尔多斯中院依法委托天津市津实司法鉴定中心进行了司法鉴定，天津市津实司法鉴定中心以现有检材和样本比对，不能得出科学、正确的鉴定结论为由，退回了鄂尔多斯中院，鄂尔多斯中院征询亿升公司是否继续申请鉴定，亿升公司答复意见为不申请，并认为鉴定机构鉴定不出来，只能证明不是杨继军所写。华莹公司对该鉴定意见没有异议。
鄂尔多斯中院再查明，2009年8月7日，华莹公司召集包括亿升公司在内的消防、内装修、弱电、空调等单位开会，形成会议纪要，要求各单位在指定期限内对酒店装修遗留工程进行处理。并列举了需处理的具体问题。亿升公司认为在本次会议后，其已经对存在的遗留问题进行了整修。华莹公司认为没有整修。经法庭释明，双方均不申请对该会议纪要中存在的内装修问题维修费用为多少进行鉴定。
鄂尔多斯中院还查明，亿升公司于2011年11月5日向华莹公司提供了康巴什热源厂综合服务楼装修工程决算书一份，竣工图纸四份。华莹公司收到决算后未进行答复。本案在审理过程中，经释明，华莹公司明示不同意与亿升公司进行工程款的决算。亿升公司提供的康巴什热源厂综合服务楼装修决算书工程造价为7893158元（含地毯、窗帘、锁具），为亿升公司自行编制。华莹公司提供的鄂尔多斯市大华建筑（集团）有限责任公司编制的康巴什热源厂综合服务楼装修预（决）算书，除去地毯、窗帘及锁具外，工程造价为2548248元。地毯、窗帘及锁具由华莹公司方自行购买，共支出866287元。
亿升公司诉至鄂尔多斯中院，请求依法判令华莹公司向亿升公司支付尚欠装潢工程款5773518元及利息，并负担本案诉讼费。
鄂尔多斯中院认为，亿升公司与华莹公司双方签订的《工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，双方均应忠实履行。涉案工程未经竣工验收，华莹公司占有使用涉案工程，并转租他人，致使涉案工程质量及工程造价无法通过鉴定予以确认，华莹公司对此应承担责任。亿升公司于2011年11月5日按合同约定向华莹公司提供了竣工图纸四份及决算书，按照《建设工程价款结算暂行办法》第14条第3款规定：“单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。1、500万元以下从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天；2、500万元-2000万元从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天……。建设项目竣工结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完毕。”华莹公司应在收到竣工资料和决算书之日起30日内审查完毕并提出审查意见。但华莹公司未对决算书记载的内容进行答复，按照《建设工程价款结算暂行办法》第十六条的规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”因此，在涉案工程无法通过司法鉴定确定工程造价的情况下，鄂尔多斯中院对华莹公司未进行答复的亿升公司提供的决算书确定的工程造价予以采信。但应扣除地毯、窗帘及锁具的费用共计人民币866287元。故涉案工程造价为7893158元-866287元=7026871元。
关于已付工程款的问题，亿升公司对华莹公司提交的付款凭证中的2008年10月16日的60万元借款凭证和2008年12月28日的50万元借款凭证不认可，并向鄂尔多斯中院提出对上述两张借款凭证中杨继军的笔迹是否为杨继军所写及借款凭证年月日书写时间进行司法鉴定。鄂尔多斯中院依法进行了委托，天津市津实司法鉴定中心以现有检材和样本比对，以不能得出科学、正确的鉴定结论为由，退回了鄂尔多斯中院。鄂尔多斯中院认为，借款凭证中杨继军的签字是否为杨继军所写，鉴定机构依据有杨继军本人签字的五张借款凭证和杨继军快、中、慢三种笔速签字的笔迹与上述两张借款凭证中杨继军的签字进行比对，不能得出科学、正确的鉴定结论，退回了鄂尔多斯中院，鄂尔多斯中院无法确定上述两张借款凭证中杨继军的签字是否为杨继军所写，故对上述两张借款凭证暂不予采信。华莹公司已付工程款数额为212万元。
关于2009年8月7日会议纪要中所反映的内装修遗留问题。华莹公司经法庭释明，不申请法院对该会议纪要中存在的内装修遗留问题维修费用为多少进行鉴定。鄂尔多斯中院无法从本案下欠工程款中予以扣除。华莹公司可另案主张。
综上，华莹公司下欠亿升公司工程款4906871元。亿升公司诉请华莹公司支付下欠工程款产生的利息，经审查，双方签订的《工程承包合同》对支付工程款的时间未做约定。鄂尔多斯中院综合审查全案，对亿升公司该项请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十九条之规定，鄂尔多斯中院判决：一、华莹公司于判决生效之日起15日内向亿升公司支付工程款4906871元；二、驳回亿升公司的其他诉讼请求。案件受理费52214元，由华莹公司负担45000元，亿升公司负担7214元。
华莹公司不服，提起上诉，请求驳回亿升公司的诉讼请求，理由：1、一审判决认定事实不清，证据不足。（1）一审判决认定华莹公司于2009年5月22日实际占有涉案工程错误；（2）华莹公司从未收到亿升公司提交的工程决算书及工程竣工图纸。（3）鄂尔多斯中院以亿升公司提交的决算书作为定案依据错误，该决算书系亿升公司单方制作，内容虚假；（4）鄂尔多斯中院对华莹公司提交2008年10月16日的60万元借款凭证和2008年12月28日的50万元借款凭证不予采信错误。2、一审判决适用法律错误。（1）《建设工程价款结算暂行办法》系部门规章，不属于法律、法规，不能直接作为法律引用；（2）双方在合同中对发包人审定决算书的期限没有约定，不能简单推论发包人在收到竣工结算文件一定期限内不予答复视为认可；（3）亿升公司未能提供签证文件证明工程量实际发生的情况。3、亿升公司的诉讼请求，缺乏事实及法律依据。（1）亿升公司主张华莹公司给付工程款5773518元的诉讼请求没有事实和法律依据；（2）亿升公司没有按期完成交工义务，华莹公司有权不予结算相关工程款；（3）亿升公司的违约行为给华莹公司造成极大的经济损失。
亿升公司答辩称，1、工程延期完工是因为华莹公司没有按时支付工程款；2、华莹公司于2009年5月22日已经实际占有使用了房屋；3、双方约定由亿升公司制作决算书，且决算书和图纸已给华莹公司送达；4、亿升公司没有收到110万元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
内蒙古高院二审审理查明：2008年10月16日，华莹公司向亿升公司付款60万元；2008年12月28日，华莹公司向亿升公司付款50万元；2009年4月13日，华莹公司向亿升公司付款5万元，故华莹公司向亿升公司支付工程款的数额共计327万元。
二审查明的其他事实和一审认定的事实一致，予以确认。
内蒙古高院认为，根据当事人的上诉理由和答辩意见，并经双方当事人同意确定本案的争议焦点为：华莹公司是否尚欠亿升公司工程款及尚欠工程款的数额问题。亿升公司与华莹公司签订的《工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为有效合同，双方均应按照合同约定履行。涉案工程未经竣工验收，华莹公司擅自进驻，并转租他人，导致工程量发生变化，失去鉴定条件，无法确认工程造价。亿升公司已将工程决算书送达华莹公司，华莹公司未及时答复，按照《建设工程价款结算暂行办法》第十六条的规定，应视为华莹公司认可，鄂尔多斯中院对亿升公司提供的决算书予以采信，并扣除地毯、窗帘、锁具费用并无不当，故涉案工程造价为7026871元。华莹公司主张亿升公司没有按期完成交工任务，但没有证据证实其上诉请求，且通过华莹公司提交的付款证据来看，华莹公司也并未严格按照合同约定付款。华莹公司主张亿升公司违约行为给其造成极大的经济损失，亦未提供证据支持其上诉请求。华莹公司一审时主张曾向亿升公司付款110万元，并提供了付款凭证，亿升公司虽否认收到110万元，但不能提供相关证据予以反驳，且通过笔迹鉴定亦不能得出科学的结论。华莹公司二审时主张还曾向亿升公司付款5万元，并提供了付款凭证，亿升公司予以否认，但并不能提供相关证据予以反驳，且亿升公司明确表示不申请笔迹鉴定，根据证据规则，上述115万元华莹公司已履行了举证责任，亿升公司无证据予以反驳，应予认定，故华莹公司已付工程款数额为327万元，华莹公司尚欠亿升公司工程款3756871元。
综上，一审判决认定事实有误，应予改判。华莹公司的上诉理由其合理部分，应予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持鄂尔多斯中院（2012）鄂商初字第90号民事判决的第二项；二、撤销鄂尔多斯中院（2012）鄂商初字第90号民事判决的第一项；三、华莹公司于判决生效之日起15日内向亿升公司支付工程款3756871元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52214元，二审案件受理费46055元，共计98269元，由亿升公司负担10000元，由华莹公司负担88269元。
华莹公司不服内蒙古高院作出的（2013）内民一终字第196号民事判决，根据《民事诉讼法》第二百条第（二）项的规定，向本院申请再审。请求一、撤销内蒙古高院（2013）内民一终字第196号民事判决；二、驳回亿升公司的全部诉讼请求。事实和理由：
（一）亿升公司出具的工程造价为7893158元的《决算书》不能作为双方结算工程款的依据。双方签订的《工程承包合同》第三条约定承包合同价款大约为359万元，此数额是依据亿升公司当时提供的报价约定的，亿升公司在承包康巴什热源厂综合服务楼室内装修工程时，向华莹公司提交的工程预算表中上述装饰工程预算价款为3590721元（不含税），这与双方合同约定的工程总价款是一致的。亿升公司在施工过程中一再拖延工程工期，在华莹公司及监理单位鄂尔多斯市恒盛建筑工程监理有限责任公司多次以开会及书面敦促的情况下，亿升公司依然一拖再拖，不能按要求完工。为了避免因亿升公司延期交工造成的损失继续扩大，华莹公司无奈于2009年9月30日要求亿升公司离场，并将该房屋对外出租，涉案装修工程随之交由承租方进行完成。2009年10月20日，华莹公司根据亿升公司实际完成的工程量并扣除亿升公司支付的地毯、窗帘及锁具费用866287元后作出上述装饰工程预（决）算书，工程造价为2548248元。华莹公司认为该项预（决）算书是根据亿升公司实际完成的工程量编制的，也符合双方在《工程承包合同》中对工程价款的约定，应当作为双方结算工程款的依据。而亿升公司出具的《决算书》工程造价高达7893158元，比合同约定的造价高出4303158元，高出的部分既没有双方或监理单位确认的工程增项洽商资料，也没有工程量变更的其他依据，完全是亿升公司凭空捏造的。《决算书》的内容完全不真实，与亿升公司实际完成的工程量严重不符，鄂尔多斯中院、内蒙古高院将其作为双方结算工程款的依据是错误的。
（二）内蒙古高院认定亿升公司已将工程决算书送达华莹公司，华莹公司未及时答复，按照《建设工程价款结算暂行办法》第十六条的规定，应视为华莹公司认可，这一认定完全与事实不符。事实上，华莹公司从未收到过亿升公司制作的所谓工程《决算书》，这份《决算书》是华莹公司在一审开庭时才见到的。在一、二审过程中，可以证明以下事实：亿升公司将自行编制的《决算书》于2011年11月5日交给了“大华集团”公司的高健。但高健不是华莹公司的职员，与华莹公司没有任何关系，且“大华集团”公司和华莹公司也是两个完全独立的企业法人。再者，高健也从未将所谓的《决算书》转交给华莹公司。亿升公司将《决算书》交给了“大华集团”的职员高健，一、二审判决即认定亿升公司已将工程决算书送达给了华莹公司，没有依据。
（三）华莹公司于2009年6月2日前分十笔向亿升公司支付工程款327万元，已超额支付了亿升公司实际完成工程量的工程价款。因此，华莹公司不应再承担给付责任。
亿升公司答辩称，1、虽然合同约定了359万元，但同时备注说明最终所有材料价格依甲方提供价格据实结算；最终工程量以实际完成量据实结算。因为后期的工程材料是由华莹公司选定的价格高，所以工程造价相应提高了，超过了合同约定价格。最终我们是根据装潢本身竣工资料所确定数字核算的，提交的决算报告。2、由于华莹公司涉案房屋租赁给他人，把我们前期的装修全部破坏，重新装修，无法鉴定，我们是依据竣工材料和施工图纸的相关材料确定的决算报告，并送给大华公司的高健，他是受集团公司委派在华莹公司负责工程的。3、拖延工期是华莹公司不按期支付工程款造成的。原审判决正确，应当驳回华莹公司的申请。
本院再审查明的事实与一审、二审查明的事实相同。
根据华莹公司再审请求和庭审答辩，本案争议的焦点问题：亿升公司自行编制的工程决算书能否作为涉案工程款结算的依据。
本院认为，按照双方当事人签订的《工程承包合同》第三条约定承包合同价款约359万元，最终所有材料价格依甲方提供价格据实结算；最终工程量以实际完成量据实结算。根据查明的案件事实，该项数额是依据亿升公司在承包康巴什热源厂综合服务楼室内装修工程时，向华莹公司提交的工程预算表中上述装饰工程预算价款为3590721元（不含税）而确定的。后因双方发生纠纷，涉案工程未经竣工验收，华莹公司就实际占有了涉案装修工程并转租他人进行了装修，导致无法对装修工程进行造价鉴定。
一审、二审认定，亿升公司于2011年11月5日向华莹公司提供了康巴什热源厂综合服务楼装修工程决算书一份，竣工图纸四份。华莹公司收到决算后未进行答复，按照《建设工程价款结算暂行办法》第14条第3款、第16条的规定，华莹公司收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定的或合同约定的期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。但根据华莹公司提交的内蒙古高院在二审期间向高健的询问笔录显示，亿升公司将自行编制的康巴什热源厂综合服务楼装修工程决算书一份，竣工图纸四份交给了大华建筑有限责任公司的企业管理中心经理高健，而该公司与华莹公司是毫无关联的两个完全独立的企业法人，高健也没有在华莹公司任职，同时，也没有证据证实大华建筑有限责任公司将决算书和竣工图纸转交给华莹公司。一审、二审认定事实不清。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。本案案件事实表明，双方当事人在《工程承包合同》并没有约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的内容。而且亿升公司自行编制的决算书，所依据的材料没有双方或监理单位确认的工程资料，也没有直接送交华莹公司经过双方协商核算确认，内蒙古高院在双方当事人没有约定收到竣工结算文件后在约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，而且没有证据证明华莹公司收到亿升公司自行编制的决算书的情况下，没有组织当事人对亿升公司自行编制的决算书和华莹公司编制的结算书进行质证，依据《建设工程价款结算暂行办法》的规定，直接以亿升公司自行编制的决算书进行涉案工程款的结算，没有事实依据和法律依据。
综上，内蒙古高院、鄂尔多斯中院对涉案工程款结算的认定问题上，判决所依据的基本事实认定不清。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：
一、撤销内蒙古自治区高级人民法院（2013）内民一终字第196号民事判决、内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2012）鄂商初字第90号民事判决；
二、本案发回内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院重审。
审 判 长 韩延斌
代理审判员 王林清
代理审判员 于 蒙
二〇一五年十一月十四日
书 记 员 柳 凝