湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民终565号
上诉人(原审原告、反诉被告）：厦门市点创房地产投资顾问有限公司永州分公司。
法定代表人：余方麟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周耀军，湖南君义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：常宁天顺房地产开发有限公司。
法定代表人：周安福，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘萍，湖南兴常律师事务所律师。
上诉人厦门市点创房地产投资顾问有限公司永州分公司（以下简称点创永州分公司）因与被上诉人常宁天顺房地产开发有限公司（以下简称天顺公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市中级人民法院（2015）衡中法民一初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人点创永州分公司法定代表人余方麟、委托诉讼代理人周耀军，被上诉人天顺公司委托诉讼代理人刘萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
点创永州分公司上诉请求：一、改判支持点创永州分公司全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由天顺公司承担。事实与理由：1.《营销代理合同》明确约定完成销售任务的起始时间自取得《商品房预售许可证》并开盘后计算，一审判决认定点创永州分公司未按约定完成“帝煌山庄”三期销售任务构成违约，系认定事实错误和明显偏袒天顺公司。“帝煌山庄”三期开盘时未取得《商品房预售许可证》的不利后果应由天顺公司承担，天顺公司对点创永州分公司已经代理销售的住宅应当结算支付佣金。2.点创永州分公司主张已代理销售的事实清楚，天顺公司欠付佣金1488273元明确无误，一审只判决支付2012年7、8、9月欠付佣金212570元，显属错判。天顺公司还应向点创永州分公司支付以下佣金：（1）二期欠付代理佣金14926元；（2）三期王座A、B住宅共欠付代理佣金1104773元；（3）已签约和已订购未签约房源分别欠付佣金67917元和88087元。3.天顺公司欠付佣金和擅自解除合同已构成违约，应当依约分别支付滞纳金和违约赔偿金。
天顺公司辩称：1.一审判决已查清事实，点创永州分公司在代理销售天顺公司开发建设的“帝煌山庄”三期（即王座）中存在违约是不争的事实，也正是因为点创永州分公司在“帝煌山庄”三期的销售过程中消极怠工，不积极履行合同义务，天顺公司才依约单方行使合同解除权。按照双方签订的《营销代理合同》第十一条第四款的约定，对预留金即合同解除后天顺公司收取的款项不予支付给点创永州分公司是符合合同约定的。同时，从权利、义务相统一的大原则来看，对点创永州分公司没有完成的事项不予支付报酬也合情合理。2.点创永州分公司主张的欠付佣金，未支付佣金的滞纳金及违约赔偿金都因缺乏事实和法律依据而不能得到支持。一审判决事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
点创永州分公司向一审法院起诉请求：一、天顺公司向点创永州分公司支付代理佣金1488273元、滞纳金2234500.1元（计算至2014年11月5日止，同时判令计算至支付完毕之日止）、违约赔偿金1764735.52元；二、本案诉讼费用由天顺公司承担。
天顺公司向一审法院反诉请求：一、点创永州分公司返还天顺公司已付的销售佣金982502元；二、本案诉讼费用由点创永州分公司承担。
一审法院认定事实：2009年3月8日，天顺公司与点创永州分公司签订《营销代理合同》。该合同约定：点创永州分公司全程代理天顺公司购买的0146号土地所开发的“帝煌山庄”项目，包括所有可售单元；本项目住宅建筑（或每期）代理期限为每栋建筑取得《商品房预售许可证》并开盘后的6个月内，在代理期内每栋总销售量达到销售总额的50%以上，开盘后的12个月内，在代理期限内每栋总销售量须达到销售总额的80%以上；天顺公司提供营业执照、资质证书、商品房开发销售的相关证件和资料，按时支付款项；点创永州分公司提供营业执照、营销策划方案，按时按量完成销售任务，指导购房户按揭资料，然后由点创永州分公司交给天顺公司办理按揭手续；销售价格按双方确认的底价，每平方米实际成交单价超出销售底价视为溢价，天顺公司应给点创永州分公司30%作为溢价提成，即（实际销售价-
底价）×销售面积×30%；销售佣金=实际销售价×销售面积×2.5%，佣金提成结算期为签订正式《商品房买卖合同》起按月结算，点创永州分公司将当月销售报表于次月5号前提交天顺公司，天顺公司审核确认并于次月10号前结算，并在10日内支付佣金款；住房销售佣金结算分为四个阶段，在代理销售指标完成度分别达到50%之前、50%-80%、80%以上、95%以上的情况下，先后按照实际销售额1.8%、2%、2.5%、2.5%的比例提取佣金，同时，前三个阶段还需按20%-10%的比例扣除部分佣金作为预留金，在第四个阶段全部返还；一期代理费用为业绩提成（销售佣金）与溢价提成之和；若购房户在正式签约前违约，其放弃的认购金或支付的违约金双方对半提成；天顺公司以转账形式支付佣金，点创永州分公司提供完税发票；天顺公司逾期支付佣金超过10天，按应付款2‰加收滞纳金，逾期付款超过2个月，天顺公司以等额房产冲抵并过户给点创永州分公司；任何一方擅自终止合同，应向对方支付总销售额的1%作为违约赔偿金；点创永州分公司未完成销售任务，天顺公司首先书面告知点创永州分公司并给予15天的整改期，如期满仍未改正，天顺公司有权单方终止合同，书面通知点创永州分公司，并在退场前一次性结清未结佣金、溢价提成等费用，所余预留金天顺公司有权扣除，作为点创永州分公司的违约金；因天顺公司责任购房户退房，该房由点创永州分公司继续销售，已收佣金不退，再次销售的佣金也无需支付；因点创永州分公司责任购房户退房，天顺公司可扣除佣金，该房再次销售后再支付佣金；在合同终止时点创永州分公司撤场前所收取的购房定金、诚意金即视为点创永州分公司代理成功，天顺公司须支付佣金。双方另对商铺代理销售及招商等权利义务进行了约定。
2010年3月22日，双方当事人签订《关于“帝煌山庄”营销代理合同的补充协议》（以下简称《补充协议（一）》。该协议约定：业绩提成（销售佣金）、溢价提成结算期为开始销售签订正式《商品房买卖合同》（即视为点创永州分公司代理成功）起按月结算，点创永州分公司将当月的销售到账款报表于次月5号前提交天顺公司，天顺公司给予审核确认，并于次月10号前按购房户付款比例结算该销售总额的相同比例的业绩提成、溢价提成给点创永州分公司、天顺公司不再预留款项。购房户一次性付款，天顺公司追加支付点创永州分公司销售总额0.5%的提成；本协议与《营销代理合同》具有同等法律效力。
2010年12月20日，双方当事人签订《关于“帝煌山庄”营销代理合同的补充协议》（以下简称《补充协议（二）》。该协议约定：自三期开始，住宅销售点按2%计算，一、二期计算方式按原合同执行。该协议其他条款与《补充协议（一）》相同。
上述合同及补充协议签订后，点创永州分公司先后代理销售了“帝煌山庄”一、二期住宅及三期（王座AB）部分住宅，天顺公司根据约定的结算标准支共支付了3144029元佣金及溢价款。
2012年9月29日，天顺公司向点创永州分公司送达《关于限期完成商品房销售任务的函》，该函载明：“点创永州分公司自2012年1月以来除4月份完成销售任务外，其余7个月均未能完成销售任务，另“帝煌山庄”三期7号楼也未完成销售任务；现给予点创永州分公司15天整改期，如逾期未完成销售任务，将解除《营销代理合同》。同年10月11日，点创永州分公司向天顺公司送达《“关于限期完成商品房销售任务”的回函》，该函载明：点创永州分公司已完全履行了合同义务，完成了约定的代理指标，不存在整改的问题；天顺公司如单方解除合同，属严重违约行为；天顺公司拖欠点创永州分公司2012年7-9月佣金共计212570元，望尽快支付。”之后，点创永州分公司未继续销售房屋，双方合同关系于同年11月已实际解除。
由于双方对于“帝煌山庄”项目佣金结算等问题发生争议，点创永州分公司遂于2014年11月21日向湖南省永州市中级人民法院提起诉讼。天顺公司提出管辖权异议。2015年3月23日，湖南省高级人民法院作出（2015）湘高法立民终字第55号民事裁定，裁定该案由衡阳市中级人民法院管辖。
另查明，“帝煌山庄”三期共7栋住宅楼，取得商品房预售许可证的时间均为2012年9月29日。其中3栋68套，于2011年10月1日开盘销售；7栋109套，于2011年5月1日开盘销售。截止于2012年9月，3栋、7栋的销售签约率分别为23.5%，61.5%。
一审法院认为，本案系商品房委托代理销售形成的合同纠纷。争议焦点为：
1．关于合同效力、销售任务完成标准及佣金、溢价款结算条件的问题。点创永州分公司与天顺公司签订的《营销代理合同》及《补充协议（一）》、《补充协议（二）》系双方当事人真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应全面履行。上述合同约定佣金及溢价款结算期为签订正式《商品房买卖合同》起按月结算，故销售任务的完成标准和佣金、溢价款结算条件为签订正式的《商品房买卖合同》。但在涉及“帝煌山庄”三期的住宅销售中，天顺公司未取得商品房预售许可证，尚不具备签订正式《商品房买卖合同》的条件，双方对该事实均是明知的，而双方并未按照原约定的销售任务标准及结算条件结算佣金和溢价款，而是仅以销售签约确定销售任务，按实际到账款进行结算，因双方对该合同履行方式均无异议，故应认定双方对合同原约定的销售任务标准和结算条件进行了变更，该变更亦合法有效。因此，天顺公司提出因未签订正式《商品房买卖合同》，点创永州分公司销售代理并未成功并应退还佣金的理由与客观事实不符，不予采纳。
2．关于合同解除的违约责任问题。《营销代理合同》约定：点创永州分公司应在开盘后的12个月内，每栋总销售量须达到销售总额的80%以上，如未完成销售任务，在天顺公司给予的15天的整改期内仍未改正，天顺公司有权单方终止合同，并在退场前一次性结清未结佣金、溢价提成等费用，所余预留金作为违约金扣除。由于双方在合同履行过程中已将住宅销售任务标准变更为销售签约率，故点创永州分公司未按约定完成“帝煌山庄”三期3栋、7栋的销售任务，其已构成违约，天顺公司在给予15天整改期后，点创永州分公司仍未完成销售任务，天顺公司有权解除合同，并按已到账款结算佣金、溢价款，对解除合同之后天顺公司收取的款项，点创永州分公司无权要求结算。点创永州分公司提出天顺公司解除合同构成违约并应支付违约金的理由于法无据，不予采纳。
3．关于天顺公司欠付点创永州分公司佣金和溢价款的问题。涉案合同于2012年11月解除后，双方因佣金、溢价款的结算标准发生争议，点创永州分公司于2014年11月提起诉讼，并未超过诉讼时效。天顺公司提出点创永州分公司起诉已超过诉讼时效的理由于法无据，不予采纳。根据点创永州分公司于2012年10月11日向天顺公司送达的《“关于限期完成商品房销售任务”的回函》，2012年9月之前天顺公司欠付的佣金及溢价款为212570元，天顺公司对该数额本身无异议，故应将212570元支付点创永州分公司。天顺公司未及时支付该款项，其已构成违约，故应根据《营销代理合同》的约定，从2012年10月30日起向点创永州分公司支付滞纳金。由于合同约定的2‰/天滞纳金标准过高，酌情按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍进行计算。因此，对于点创永州分公司诉请的佣金、溢价款及滞纳金的合理部分，予以支持。判决：一、天顺公司在判决生效后十日内支付点创永州分公司佣金、溢价款212570元，以及该款从2012年10月30日至付清之日按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算的利息；二、驳回点创永州分公司的其他诉讼请求；三、驳回天顺公司的反讼请求。
二审中，本院要求点创永州分公司对双方解除合同后的退房情况及对应佣金进行统计，点创永州分公司向本院提交了《天顺公司提供的合同和退房款收据与点创公司主张销售的三期王座AB住宅情况对照表(三)、(四)》，本院将该表送达给天顺公司进行了质证，天顺公司发表了书面质证意见，认为点创永州分公司统计的63户中有11户签约时间与客观事实不符，且成交总价均低于天顺公司提供的成交总价。本院认证认为，点创永州分公司统计表中涉及的63户，均系在双方解除合同后已退房并由天顺公司重新签订销售合同，点创永州分公司提供的成交价与天顺公司提供的成交价不符属于正常情况，且其中11户提供的签约时间与天顺公司提供的签约时间不符，也不影响对初次成交价格及佣金的计算认定，故对该统计表本院予以采信。
本院二审查明，在双方解除合同后，点创永州分公司所售房屋有63户退房，该63户由天顺公司与其他客户重新签订购房合同并办理相关手续。按照点创永州分公司销售时的价格计算，该63户佣金为238865.89元。
对一审查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点如下：
一、双方在解除合同后应如何结算代理佣金。双方签订的《营销代理合同》约定：“点创永州分公司未完成销售任务，整改期满仍未改正，天顺公司有权单方终止合同，在退场前一次性结清未结佣金、溢价提成等费用；在合同终止时点创永州分公司撤场前所收取的购房定金、诚意金即视为点创永州分公司代理成功，天顺公司须支付佣金。”该约定明确终止合同时天顺公司已经收取购房定金、诚意金的应视为代理成功，天顺公司应支付佣金，并应在点创永州分公司退场前一次性结清。双方签订的《补充协议（一）》约定：“业绩提成（销售佣金）、溢价提成结算期为开始销售签订正式《商品房买卖合同》（即视为点创永州分公司代理成功）起按月结算，点创永州分公司将当月的销售到账款报表于次月5号前提交天顺公司，天顺公司给予审核确认，并于次月10号前按购房户付款比例结算该销售总额的相同比例的业绩提成、溢价提成给点创永州分公司、天顺公司不再预留款项。”该补充协议中双方约定对以到账款按月结算佣金，只是对佣金的结算方式进行了补充约定，并没有对《营销代理合同》关于解除合同后已经收取购房定金、诚意金的应支付佣金的约定进行变更。故在双方合同解除后佣金是否应予计算，仍应按照《营销代理合同》的约定，对收取购房定金、诚意金的房屋按总价计算佣金支付给点创永州分公司。
另外,《营销代理合同》还约定：“因天顺公司责任购房户退房，该房由点创永州分公司继续销售，已收佣金不退，再次销售的佣金也无需支付；因点创永州分公司责任购房户退房，天顺公司可扣除佣金，该房再次销售后再支付佣金。”根据该约定，发生退房的情况无论是哪一方的责任，点创永州分公司两次销售只能收取一次佣金，而事实上在双方合同解除后，天顺公司未向点创永州分公司支付该部分佣金，点创永州分公司也没有再完成退房后的第二次销售，第二次销售由天顺公司自己完成，故对该部分款项天顺公司可不再支付，对应的佣金238865.89元，应从天顺公司应支付佣金中予以扣除。
二、天顺公司还应支付多少佣金。点创永州分公司起诉天顺公司应付佣金1488273元，其中212570是在诉讼时已到账且天顺公司确认的欠款数额，一审已经支持该部分诉求。二审在扣除该部分后，点创永州分公司主张天顺公司还应支付的佣金为1275703元。点创永州分公司陈述，该数额包括三部分：1.二期欠付代理佣金14926元。对该部分天顺公司不予认可，点创永州分公司亦未提交双方核对确认的依据，故对该部分请求不予支持。2.三期王座A、B住宅共欠付代理佣金1104773元，该部分是在双方解除合同时仍未到账的购房款计算得出的佣金，在一审时点创永州分公司提交了对照表，天顺公司进行了核对，对金额并未提出异议，二审亦就此询问了天顺公司，天顺公司未提异议，故对该数额应予认定。二审中，本院对双方合同解除后已退房部分进行了统计核对，涉及佣金为238865.89元，在扣除该部分后，天顺公司还应支付佣金数额为865907.11元（1104773元-238865.89元）。3.已签约和已订购未签约房源分别欠付佣金67917元和88087元。双方均陈述该部分是公司股东、关系户购房，在购房当时几方认可不计算佣金。既然各方有口头约定不予支付佣金，各方应该遵守该约定，故对点创永州分公司该项诉求本院不予支持。综上，天顺公司应该支付给点创永州分公司的佣金数额为1078477.11元（212570＋865907.11）。
三、点创永州分公司主张违约金及滞纳金能否得到支持。一审判决认定点创永州分公司未完成约定的销售任务构成违约，且在整改期满仍未完成，故天顺公司有权解除合同。点创永州分公司在二审提出，计算代理销售的时间起点应从取得《商品房预售许可证》的2012年9月29日开始计算。本院认为，虽然《营销代理合同》约定，“每栋住宅建筑代理期限为每栋建筑取得《商品房预售许可证》并开盘后……”，但从各方提交的证据来看，案涉房屋在未取得预售许可证的情况下分别于2010年、2011年即已开盘销售，点创永州分公司并未因天顺公司未取得《商品房预售许可证》而拒绝销售，事实已接受委托并完成大部分的销售任务，应视为双方已默认放弃取得《商品房预售许可证》这一开盘条件，计算销售任务的时间起点应从开盘时起算。而根据开盘时间点计算，在点创永州分公司未完成“帝煌山庄”三期3栋、7栋销售任务的情况下，天顺公司有权限期整改，整改仍未完成任务则有权单方解除合同。故点创永州分公司提出天顺公司单方解除合同已构成违约，应支付违约金的理由不能成立，本院不予支持。
关于滞纳金部分。按照合同的约定，天顺公司应在解除合同时点创永州分公司退场前结清佣金及溢价款，天顺公司未按约结清，应支付滞纳金。一审认定双方约定滞纳金标准过高，并酌情按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍予以调整滞纳金恰当，本院予以维持。
综上，点创永州分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市中级人民法院（2015）衡中法民一初字第45号判决第二、三项；
二、变更湖南省衡阳市中级人民法院（2015）衡中法民一初字第45号判决第一项为：常宁天顺房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付厦门市点创房地产投资顾问有限公司永州分公司佣金、溢价款1078477.11元及滞纳金（以1078477.11元为基数，从2012年10月30日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费36582元，由厦门市点创房地产投资顾问有限公司永州分公司负担23413元，由常宁天顺房地产开发有限公司负担13169元，反诉受理费6813元，由常宁天顺房地产开发有限公司负担；二审案件受理费36582元，由厦门市点创房地产投资顾问有限公司永州分公司负担23413元，由常宁天顺房地产开发有限公司负担13169元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱湘归
代理审判员 程似锦
代理审判员 罗 荇
二〇一六年十月九日
书 记 员 谢昊皓