山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）晋10刑终36号
原公诉机�山西省曲沃县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈存亮，男，1974年7月5日出生于山西省曲沃县，汉族，小学文化，住曲沃县。曾因犯贩卖毒品罪于2005年10月11日被曲沃县人民法院判处拘役五个月，并处罚金3000元；因犯贩卖毒品罪于2013年4月7日被曲沃县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金8000元，2016年2月12日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年8月11日被曲沃县公安局刑事拘留，同年9月14日被逮捕，现羁押于山西省曲沃县看守所。
山西省曲沃县人民法院审理山西省曲沃县人民检察院指控原审被告人陈存亮犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2017年12月29日作出（2017）晋1021刑初94号刑事判决。判后原审被告人陈存亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年8月10日被告人陈存亮贩卖土制海洛因1.01克给吸毒人员王某，非法获利500元。同日，曲沃�公安局对王某在陈存亮处购买的1.01克的土制海洛因依法予以扣押。2017年4月至8月期间，陈存亮贩卖土制海洛因给吸毒人员张某两次，约0.2克，非法获利200元；陈存亮贩卖土制海洛因给吸毒人员史某两次，约0.2克，非法获利200元；陈存亮贩卖土制海洛因给吸毒人员刘某两次，约0.2克，非法获利200元。陈存亮以价值300元的土制海洛因从吸毒人员官某处换取价值300元的冰毒。
2017年4月至8月期间，被告人陈存亮容留吸毒人员王某、官某、史某、刘某在其家中吸食毒品。
公安机关在陈存亮家扣押的电子秤、锡纸、冰壶已随案移交到一审法院，扣押的1.01克土制海洛因未随案移交。
原判采信的证据有：
1、物证。电子秤、锡�、冰壶，证明电子秤是陈存亮贩卖毒品时用于称重的工具，锡纸是其贩卖毒品时用于包装毒品的工具，冰壶是供陈存亮及他人吸食毒品的工具。
2、书证。①抓获经过，证明2017年8月10日17时30分，曲沃县公安局禁毒大队接特情耳目线索，家住曲沃县城西区的陈存亮涉嫌贩卖毒品，民警何明亮、黄琛于当日17时50分在陈存亮家中将其抓获。②扣押物品清单及照片，证明扣押冰壶一个、锡纸二卷、黑色电子秤一个。③现场称重记录，证明2017年8月10日，曲沃县公安局抓获涉嫌购买毒品的违法行为人王某。王某在陈存亮处购买土制海洛因两包。曲�县公安局民警对上述两包毒品进行称重，在见证人周士栋的见证下称重结果为1.01克（壹点零壹克）。④曲沃县公安局2017000013号、2017000029号、2017000031号、2017000043号现场检测报告书，证明刘某、王某、陈存亮、官某的检测样本经现场检测，结果均呈阳性，上述四人均为吸毒人员。⑤曲沃县公安局禁毒大队侦查人员拍摄于王某手机的微信图片，证明王某通过微信向陈存亮的微信账户（微信名称：往事随风）支付毒资500元。⑥（2005）曲刑初字第84号刑事判决书，证明2005年10月11日被告人陈存亮因犯贩卖毒品罪被判处拘役五个月，并处罚金3000元；（2013）曲刑初字第32号刑事判决书，证明2013年4月7日被告人陈存亮因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年，并处罚金8000元。⑦刑满释放证明书，证明被告人陈存亮于2016年2月12日刑满释放。⑧户籍证明，证明被告人陈存亮具备完全刑�责任能力。
3、证人证言。①证人王某的证言，称2017年8月10日18时左右，我去曲沃县乐昌镇城西小学西陈存亮家中购买土制海洛因。我去了陈存亮家后，陈存亮问我要多少钱的东西，我说五百元的。他带我到他家北房东间，在客厅的茶几底下拿出来一个塑料纸包的东西，在茶几上拿了一个黑色电子秤，给我称了1克毒品就用一个锡纸包裹好给了我，然后塑料纸里剩下的一点毒品也让我拿上了。我从陈存亮手中购买了500元的毒品，我用我的微信（×××-521521）给他的微信（账号：×××，微信名：往事随风）转了500元的毒资。我在陈老五（陈存亮）家见过官某、解某、田某（虾米）、”刚娃”、史某、南关的小伟伟、刘某还有几个不认识的人向陈老五购买毒品。我见过官某、解某、田某、”刚娃”、史某、南关的小伟伟、刘某还有几个不认识的人在陈老五家锅炉房内吸食毒品。②证人史某的证言，称我在陈存亮处购买了10次左右的毒品，总共花了1000多元，每包100元人民币，每包约有1分的土制海洛因。2017年7月中旬我开始在陈存亮处购买毒品，每隔两、三天去他家的北房西间他居住的地方买一次。我给陈存亮现金支付了大概600元，通过我微信（微信号：×××，微信名：岁月的印记）给陈存亮微信（微信名：往事随风）支付了大概400、500元。我买下毒品后都是在陈存亮家的锅炉房内吸食了。我去陈存亮家购买毒品的时候，见过王某、田腊明（小虾米）、刘某（小名叫”胜”）还有两个不认识的年轻小孩向陈存亮购买毒品。我见过王某1、王某、田某、刘某还有两个年轻的小孩在陈存亮家东边偏房和北房中间的锅炉房内吸食毒品。③证人刘某的证言，称我大概2017年4月份开始在陈老五（陈存亮）手中购买土制海洛因，购买了大概1000元左右的毒品，100元一包，一包有1分重量的海洛因。每次都是我用电话和陈存亮联系，然后骑摩托车去他位于曲沃县乐昌镇城西的家中交易。我购买毒品后都是在陈老五家的锅炉房里吸食的。我还知道张某、田某、王某、还有一个小名叫”小木”的人在陈老五处购买毒品。我见过张某、王某在陈老五家的锅炉房里吸食过毒品。④证人温某的证言，称2017年6月份至7月份我开始在陈老五（陈存亮）手中购买毒品。我买了三、四次，每次买三包，一包里面有1分的毒品，每包100元，总共买了1000元左右的毒品，都是用现金支付的。我在陈老五家锅炉房里吸食过一次毒品。当时我找田腊明，他说在陈老五家，我到陈老五家后田某给我开的门，我给田某钱，他在陈老五手里买了毒品，我就和田某一起吸食了土制海洛因。⑤证人张某的证言，称我和陈存亮（又名陈老五）从小就认识，2017年5、6月份的时候，我在陈存亮手中购买过两次毒品。第一次我去他家买毒品，因为认识陈存亮我给他留了100元，从他手里买了1包约2分重的毒品。第二次我去他家花了200元买了一包约2分重的毒品。1分毒品就是0.1克的重量。每次交易都是我提前打电话联系陈存亮，他说在家，我就去他家，他出来把毒品给我，我把钱给他就走了。⑥证人官某的证言，称2017年8月份的一天，陈存亮打电话让我去他家给我说要300元的冰毒。我给了严某300元买了0.5克�毒，我拿上冰毒到陈存亮家中，从陈存亮手中换了300元的0.3克土制海洛因。我换到毒品后在陈存亮家北房和东房中间的锅炉房里吸食了。
4、搜查笔录。证明2017年8月10日侦查人员持搜查证在两名见证人的见证下，对位于曲沃县乐昌镇城西小学西陈存亮家进行搜查。侦查人员在陈存亮家北房东间客厅沙发边发现冰壶一个、锡纸二卷。在搜查中没有违法现象，被搜查家属能配合搜查工作。上述物品已依法扣押。
5、现场勘验检查笔录。证明现场位于××县陈存亮家，该处北侧为李某家，东侧为南北向胡同，南侧为李某1家，西侧为民宅。中心现场就位于××县陈存亮家客厅内，据陈存亮指认：2017年8月10日在该处因贩卖毒品被抓获。
6、鉴定意见。证明2017年8月10日，陈存亮贩卖毒品疑似物被抓获，侦查人员查获毒品疑似物，对该毒品疑似物（编号201705151-1）进行检验，检材201705151-1中检出海洛因成分。
7、辨认笔录，证明辨认人王某在侦查人员事先准备好的无规则排列的12张不同男性免冠照片中，指认出5号男子是陈存亮；辨认人史某在侦查人员事先准备好的无规则排列的12张不同男性免冠照片中，指认出9号就是卖给其毒品的陈存亮；辨认人刘某在侦查人员事先准备好的无规则排列的12张不同男性免冠照片中，指认出3号就是卖毒品给其的”陈老五”；辨认人温某在侦查人员事先准备好的无规则排列的12张不同男性免冠照片中，指认出7号是卖给其毒品的陈老五；辨认人张某在侦查人员事先准备好的无规则排列的12张不同男性免冠照片中，指认出2号是陈存亮。
8、视听资料。证明对王某在被告人陈存亮处购买的两包土制海洛因的称重过程。
9、被告人的供述与辩解。被告人陈存亮辩称没有卖给官某、温某毒品，也没有容留官某、史某、温某、刘某在其家里吸食毒品，其他当庭供述与原判查明事实基本一致。
原判认为，被告人陈存亮违反国家管制毒品的法律法规，明知是毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人陈存亮在其家中容留多人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应予数罪并罚。陈存亮贩卖毒品多人多次，属《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的情节严重，且系累犯，依法应当从重处罚。为严厉打击毒品犯罪，确保国家对毒品的管制秩序和他人的身心健康，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十四条、第五十二条、第六十四条、第六十五条、第六十九条之规定，判处：一、被告人陈存亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年四个�，并处罚金五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金二千元，总和刑期有期徒刑七年八个月，并处罚金七千元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金七千元。二、被告人陈存亮违法所得一千一百元予以追缴。三、随案移送的违禁品和供犯罪所用的电子秤、锡纸、冰壶予以没收。四、扣押的土制海洛因1.01克由扣押机关依法处理。
上诉人陈存亮的主要上诉理由为：1、王某系公安机关的特情人员，故其向王某贩卖毒品的这一起事实不能认定。2、原判认定官某以300元的冰毒与其交换了300元土制海洛因，证据不足。3、其虽多次向多人贩卖毒品，但根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应在三至七年之间量刑，原判对其判处六年四个月，基本上属于顶格量刑，明显过重。4、原判认定其容留史某、刘某吸毒的事实不清，证据不足。
经审理查明：二审查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认并不再赘述。
关于上诉人的上诉理由，经查：1、根据最高人民法院关于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的精神：”对已持有毒品待售，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理”的规定，上诉人陈存亮在向王某贩卖毒品之前，已多次实施贩卖毒品的犯罪事实，属于持有毒品待售的情况，故依法应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。2、证人官某的证言证实，陈存亮打电话要300元的冰毒，其就从严某手中买了0.5克冰毒，到了陈存亮家中，因其也吸食海洛因，就从陈存亮手中换了300元的土制海洛因。上诉人陈存亮在侦查阶段承认官某带了冰毒来到其家中，在一审庭审时对该起事实又当庭表示认可，故原判依法认定该起犯罪事实并无不当，故对该项上诉理由，本院不予支持。3、上诉人陈存亮实施贩卖毒品，具有向多人、多�贩卖、毒品再犯、累犯等多个从重处罚的情节，原判依法对其判处有期徒刑六年四个月并无不当。4、史某、刘某均供述在陈存亮家中吸食毒品，证人王某证实其看见史某、刘某在陈存亮家中吸食毒品，史某亦证实看见刘某在陈存亮家中吸食毒品。上述证据能够印证上诉人陈存亮容留史某、刘某吸毒的犯罪事实，故对其该项上诉理由，本院不予支持。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人陈存亮所提上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长陈国鹏
审判员史晓鹏
审判员王小琴
二0一八年三月九日
书记员郭庆华