江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终4019号
上诉人（原审原告）：阜宁协鑫环保热电有限公司，住所地在江苏省阜宁县经济开发区协鑫大道1号。
法定代表人：刘斐，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐加新，该公司员工。
委托诉讼代理人：代纪柱，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：江苏峰峰鸿运环保科技发展有限公司，住所地在江苏省东台市头灶镇高新技术园（头灶工业园区）振兴路北。
法定代表人：曹美，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨琐平，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：徐干平，东台市头灶法律服务所法律工作者。
上诉人阜宁协鑫环保热电有限公司（以下简称协鑫公司）因与被上诉人江苏峰峰鸿运环保科技发展有限公司（以下简称峰峰公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2016）苏0923民初4908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
协鑫公司上诉请求：1、撤销江苏省阜宁县人民法院（2016）苏0923民初4908号民事判决书，发回重审或判决被上诉人支付上诉人违约金和损失463万元。2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院认为“合同解除的法律效果是使合同关系归于消失，合同解除的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金”，即合同的解除和违约责任不能并存，进而适用《合同法》第97条规定，驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。1、一审法院认为合同的解除和违约责任不能并存，违反了下列现行法律和司法解释：《合同法》第98条规定；《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第8条规定；《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第26条规定；江苏省高级人民法院关于印发《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》的通知第24条。2、合同中的违约条款是上诉人和被上诉人自愿达成的，是当事人真实意思的表示，在现有法律、司法解释和案例明确合同的解除和违约责任可以并存的情况下，一审法院的法官擅自使用司法自由裁量权，违反了合同自愿原则、意思自治原则和诚实信用原则，致使法律适用的混乱。3、相关案例亦明确了合同解除的同时，非违约方可以根据合同约定的违约金条款主张违约金。二、一审法院断章取义，存在重大遗漏并且认定事实错误。1、上诉人在上诉状的诉讼请求为“判决被告支付原告违约金等损失463万元”，上诉人在起诉状中也明确了遭受损失的明细，并在最后明确“原告遭受了严重的损失，原告向被告酌情主张赔偿共计463万元”，可知上诉人向被上诉人不但主张了违约金，也主张了损失，然而一审法院仅仅驳回违约金请求，没有对损失部分评审并判决，属于重大遗漏。2、一审法院根据《总承包合同》第21.3.2条的约定，认为质量违约金不超过合同总价的10%，拖延违约金不超过合同总价的25%，属于认定事实错误。（1）根据《总承包合同》第26.1条的约定，质量违约金超过10%时或拖延违约金超过合同总价的25%，上诉人可以解除合同并要求赔偿，并且金额不受违约金限额的限制。三、上诉人向被上诉人发送的是《合同终止通知》而不是“解除合同通知”，合同终止的含义为未履行的权利和义务解除，已经履行和发生的并不消灭，这是合同终止的固有含义，所以被上诉人已经履行的义务并因此而产生的违约责任并不能消灭。四、主审法官在本案审理过程中大部分时间都不在审判庭，而是在另外的审判庭开庭；合议庭其他审判人员也不在本案审判庭审理，只有书记员记录案件情况；案件进入最后陈述阶段，主审法官和合议庭成员才回到本案的审判庭中，严重违反了审判程序。
峰峰公司辩称：一审法院判决驳回协鑫公司的诉讼请求正确。1、上诉人在案涉设备所有权未转移的情况下，作擅自拆除处理，导致设备质量无法鉴定；2、生效判决查明案涉设备已于2014年6月30日投入运行，峰峰公司未延误工期。故峰峰公司不应向协鑫公司支付违约金。
协鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令峰峰公司支付协鑫公司根本违约金88万元、工期延期违约金375万元，合计463万元；2.判令峰峰公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年3月，协鑫公司发布《阜宁协鑫环保热电有限公司热电厂2台75吨锅炉烟气脱硫系统工程EPC总承包招标文件》。2014年3月20日，峰峰公司对《阜宁协鑫脱硫技术评标咨询表》、《价格确认函》、《价格评标咨询表》、《商务咨询表》签字确认，其中“副产物脱水处理设备采用离心机”峰峰公司答复“响应”；氨法脱硫系统，最终报价390万元；“是否完全响应标书中要求”，峰峰公司答复“完全响应”。2014年3月31日，协鑫公司与峰峰公司签订《阜宁协鑫环保热电有限公司热电厂2×15MW燃煤发电机组烟气脱硫系统工程总承包合同》一份，协鑫公司将位于该公司内的该脱硫系统工程发包给峰峰公司承揽施工。该合同约定：承包方峰峰公司负责与项目有关的设计、采购、场地清理、土建、施工、安装、启动、考核及试验，并为完成本合同提供所有的材料、设备、机械、工具、劳力、运输、消耗品、公用设施、行政管理及其他服务。所有上述服务以固定价格、“交钥匙”的总承包方式。承包方保证并担保提供的设施及所有工作、材料、用品及设备的所有权在完成最终付款后转给发包方。承包方所采购的设备、材料必须由发包方或监理工程师审定方可采购和安装。施工质量必须达到本合同约定的质量目标。承包方负责材料、待安装的设备及工程本身的照管，在发包方接受全部工程后发包方负责。承包方对改造后的脱硫装置或配套设备按下列次序完成或配合完成检验、试验、系统检验和启动调试和性能试验：1.设备调试：由发包方就每一成功调试签发一份验收证。2.纠正缺陷：设备调试前或调试期间对任何及全部发现或怀疑有缺点或缺陷，承包方均应在继续调试前纠正直到发包方、监理工程师及试运指挥部满意。3.工厂检验：承包方采购的任何设备和装置性材料由发包方和监理工程师检验。4.系统检验和启动调试：每个系统及分系统予以试验。5.脱硫装置整套启动：满足本合同及适用的电力机构标准要求整套启动。脱硫装置试验：过程试验由承包方负责，性能考核试验由发包方负责；承包方完成所有合同要求的试验后，系统可进入168小时试运行，完成168小时试运，脱硫装置完工。竣工验收：在组脱硫系统装置完工实现后，承包方应将单位工程及分部、分项工程的验收资料按规定整理后提交发包方及监理工程师申请工程竣工验收，发包方及监理工程师在收到申请后将组织人员对工程进行竣工验收。价格与付款：合同总价款为390万元，承包方按要求进行安装、调试完成后，由双方组织竣工验收合格后30天内，支付合同价款90%货款，剩余10%作为设备质量保证金，于竣工验收合格后满24个月支付。工程变更：所有与本改造项目有关及为达到技术要求规定的技术经济指导的一切变更视为本合同的工作范围，所有的费用已包含在总价包干中，总价不得调整，对超出原系统范围（不属于烟气脱硫系统必须的）按地方定额全部计价后下浮15%作为结算价，对烟气脱硫系统以内的若发包人提出高设计等级及变化原规模而引起变更实行限额制即单笔（一事一办）费用在5万元以下，属于包干范围，合同价格不予调整，超过部分按原投标单价执行，没有单价按地方定额全部计价后下浮15%作为结算价。承包方违约：质量违约金为违约部分工程价值的20%，累计不得超过本合同总价款的10%；延误节点工期按照每天2万元处罚直至完成，总工期延迟每天5万元处罚，拖期违约金最高限额为本合同总价款的25%；发包方向承包方发出终止通知的14天后，可进驻现场和工程，将承包方驱逐出场，可自行完成剩余工程或雇佣其他人完成，可使用原承包人的一切设备、临时设施和材料，可以出售原承包人的设备、临时设施和未用的永久设备及材料，将出售收入作为按合同规定承包方应付或将付给发包方的相应数额款额，承包方可得到已合格完成的工作量并扣除发包方应得金额后的价款，但承包方严重违约时，发包方不再向承包方支付任何款项。发包方违约：发包方逾期付款且在到期日28天内仍未作出付款，该被拖欠的款额将按所欠天数逐日按逾期付款利率累计利息，如果没有付款是由于存在实在的争议，承包方无权终止合同，适用“争议的解决”。本合同产生任何争议，在争议通知之日后30日未能协商解决的，该争议提交当地法院进行仲裁，但双方的义务在工程施工过程中不得改变。合同附件N工程进度表载明：项目基建开工2014年4月3日，安装开始2014年5月1日，吸收塔安装完2014年5月25日，168小时试运，移交生产2014年6月10日。同日，协鑫公司和峰峰公司还签订了《技术协议》。
合同签订后，峰峰公司于2014年4月12日将设备运抵现场，并组织人员安装施工。2014年6月20日，峰峰公司提出变更申请，将原有的过滤系统设计的两台离心机更换为真空皮带过滤机，因增加工程量，申请将工期延长至2014年8月30日。2014年7月24日，协鑫公司、峰峰公司召开《脱硫尾部处理系统整改方案》会议，确定：将离心机改为真空皮带过滤机；在8月30日前安装完成并开始调试；尾部处理系统调整所发生的相关费用在达标排放移交生产后双方协商解决。2014年7月29日，双方签署《脱硫系统后处理系统变更设计方案》。此项变更峰峰公司花去设备款36.6万元。2014年6月30日开始脱硫循环系统投入运行。在工程施工过程中，协鑫公司于2014年9月12日向峰峰公司发出《关于脱硫塔内部防腐等问题的函》，要求限期整改。2014年9月27日，协鑫公司、峰峰公司形成会议纪要，峰峰公司承诺于2014年10月15日前整改完成，峰峰公司的潘日喜、郭柏所、江勇在会议纪要上签字确认，峰峰公司的工作人员周礼良在会议纪要附件“脱硫系统设备整改项目汇总表”（583条缺陷）上签字确认。2014年10月19日，诉争项目监理方浙江德邻联合工程有限公司对峰峰公司的整改项目进行复查，仍有133项整改不到位或未整改。2014年10月22日，峰峰公司向协鑫公司、监理方提交脱硫系统运行验收申请，认为烟气脱硫工程建设安装工作已经完成，符合运行条件，申请验收。协鑫公司签署于2014年10月23日14时预验收。2014年10月23日，协鑫公司与峰峰公司及监理方浙江德邻联合工程有限公司三方形成会议纪要，确认诉争项目仍有133条未整改完成，峰峰公司承诺：2014年10月30日前完成整改；于2014年10月24日上午前提供脱硫装置整套启动及分系统启动调试方案，并从当日上午开始24小时对#1脱硫塔内管道、喷嘴和除雾器清堵；调试方案经监理、阜宁热电审核、批准后立即开始脱硫装置整套启动调试，2014年10月25日上午进入168小时考核试运行。2014年11月3日，监理方向协鑫公司出具确认函，认为诉争项目工程不具备168小时试运行条件，整套设备未能投入正常运行。2014年11月13日，协鑫公司向峰峰公司发出《合同终止通知》，称：贵公司承诺在2014年10月30日前完成系统存在的所有未处理缺陷，但未履行，构成违约，我司现通知贵司：1.根据承包方违约条款的约定，自本通知发出之日我司终止与贵司的《总承包合同》。2.合同终止后十四天内，贵司可与我司按照合同约定处理合同清理事宜，2014年11月27日前贵司必须退出工程现场。次日，峰峰公司函复《告知书》，载明：1.你公司单方终止合同，对我公司不产生效力；2.如你单方将我司现场管护设备人员催促离开，造成我司所供设备不能完好保持现状，发生的损坏、灭失一切责任由你公司承担。2014年11月15日，峰峰公司签署《关于将系统改造为石灰石石膏法的承诺函》，函称：系统经多次调试至今未能达到合同约定的质量验收标准，不能保证系统正常稳定运行。根据现场的实际情况和技术分析，我司计划在6天内将现有系统改造为石灰石石膏法脱硫，并对改造过程向贵司作如下承诺：1.现有的氨法脱硫系统按目前的运行方式已没有更好的解决方法，计划改造为石灰石石膏法，费用均由我司负责，改造、调试过程不影响贵司安全运行和环保数据达标上传。2.若试验不成功，我司承诺放弃现场所有设备、材料的所有权，并赔偿由此对贵司造成的各项损失。同意批后双方需增加补充协议。2014年11月27日，峰峰公司发出《郑重声明》，称：我司完成所有工作内容，设备已被你公司正常使用且具备验收交付条件，但你公司不验收、不接受、不付款，却终止合同，催我退场，改变设备现状，我司迫于压力无奈于2014年11月15日作出了违背事实与真实意思的承诺，现我司声明：1.承诺无效并撤回。2.你公司在收到声明一周内组织无利害关系的第三方验收，明确设备的自身质量和运行情况是否符合合同约定标准，否则视为符合合同约定标准。3.未验收前你司不得对我司制作的设备拆解和改动，否则后果由你司承担。4.你司催赶、限制管护人员进入，使已运行的设备脱管及设备内在损坏、缺失，产生设备在争议未解决之前存在明显缺陷或检测失去实际意义后果由你公司承担不利后果。5.你公司须在收到声明后二十日内向我公司支付合同款项。
从2014年8月开始到2014年12月30日止，协鑫公司自行监测并上传至江苏省环境保护厅监测站的监测报告数据显示状态为“正常”。2015年1月12日，盐城市环境保护局发文件《关于核查2014年12月盐城市国控重点污染源自动监控平台超标报警情况的通知》（盐环办[2015]17号），其中协鑫公司2014年12月份省污染源自动监控平台烟尘、氮氧化物超标报警1169次。2015年3月9日，王秋霞对协鑫公司从2014年1月1日至12月31日排放不达标的问题实名举报。2015年3月19日，阜宁县环境保护局对协鑫公司2014年12月超标排放处罚5万元。
2015年3月11日，协鑫公司向峰峰公司发出《关于拆除氨法脱硫设备通知》，称：贵司未按约定在2014年6月10日前完工，且提供的设备和系统经多次调试至今达不到约定的质量验收标准，我司已于2014年11月13日向贵司发出终止合同的通知。由于脱硫系统不能满足连续稳定运行和环保的要求，我司被迫对脱硫系统进行改造，计划于2015年3月15日开始对脱硫系统停运并进行拆除、改造，请贵司在3月15日前安排专人到我司现场，与施工监理单位一起对贵司完成的工程和安装的设备进行确认。2015年3月13日，峰峰公司向协鑫公司发出《关于拒绝拆除氨法脱硫设备的函》，称：1.我司按合同约定的义务已全部履行完毕。设备于2014年6月20日开始不间断地运行至今，多次书面要求你公司组织有资质且无利益关系的第三方验收并付款，你司以种种借口阻止验收，并单方终止合同，然就终止合同后的付款等后续事宜未拿出具体处理方案，双方未形成合意。在未经验收的情况下，贵司强调的“质量达不到合同约定的标准”无从谈起。2.我司诉讼，案件现仍在审理阶段，未最终定论，你司若将我司投入的四百多万元的设备拆除，造成日后设备质量无法检验以及损失进一步扩大等后果，由你公司担负。综上，拒绝你公司在争议解决之前拆除我公司的设备。2015年3月15日，协鑫公司对峰峰公司的设备进行拆除改造，由另一家公司在峰峰公司提供的设备基础上将氨法脱硫改造为石灰石石膏法脱硫。
在本案审理过程中，根据协鑫公司的申请，一审法院于2017年2月10日作出(2016)苏0923民初4908号民事裁定书，裁定冻结峰峰公司的存款200万元。
一审法院认为，协鑫公司与峰峰公司签订的《阜宁协鑫环保热电有限公司热电厂2×15MW燃煤发电机组烟气脱硫系统工程总承包合同》及《技术协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照合同、协议的约定和法律的规定全面履行自己的义务。
峰峰公司按照协鑫公司的招标文件、双方签订的承包合同、技术协议，承揽氨法脱硫系统工程，峰峰公司于2014年10月22日申请验收，协鑫公司于次日开始“预验收”。当日，协鑫公司、峰峰公司及监理方三方形成会议纪要，确认诉争项目仍有133条未整改完成，峰峰公司承诺：2014年10月30日前完成整改，2014年10月25日上午进入168小时考核试运行。监理方于2014年11月3日向协鑫公司出具确认函，认为诉争项目工程不具备168小时试运行条件，整套设备未能投入正常运行。因峰峰公司未能按时履行整改义务，构成违约，协鑫公司根据诉争合同中承包方违约条款的约定于2014年11月13日向峰峰公司发出《合同终止通知》。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”因此，本案符合约定解除合同的条件。峰峰公司虽有异议，但没有请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，诉争合同自《合同终止通知》到达对方时解除。
对合同解除后的责任承担问题，协鑫公司诉请峰峰公司支付根本违约金88万元、工期延期违约金375万元，合计463万元。因本案合同解除是基于峰峰公司的违约事实而产生的法律后果，解除合同不属于违约责任方式，而属于合同违约后的一种补救措施；合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，合同解除的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金，而是主要表现为包括不当得利返还和损害赔偿的民事责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，对协鑫公司诉请峰峰公司支付根本违约金88万元、工期延期违约金375万元，合计463万元的诉讼请求，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条规定，作出判决：驳回协鑫公司的诉讼请求。案件受理费43840元、保全费5000元，合计48840元，由协鑫公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与原审法院查明的事实相同，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本案争议焦点为峰峰公司是否应当向协鑫公司支付根本违约金88万元和工期延期违约金375万元。
本院认为：在履行《阜宁协鑫环保热电有限公司热电厂2×15MW燃煤发电机组烟气脱硫系统工程总承包合同》过程中，峰峰公司所提供的设备经过多次整改，仍未能达到合同约定的质量要求，在此情形下，协鑫公司作为守约方向峰峰公司发出了解除合同的通知，该通知到达峰峰公司时双方合同解除。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，协鑫公司在合同解除后有权向峰峰公司主张违约责任。一审法院虽然认定合同已经解除，但是认为协鑫公司不能要求峰峰公司承担违约金的说理不正确，应予纠正。关于协鑫公司向峰峰公司主张根本违约金88万元的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，违约金条款是协鑫公司与峰峰公司在订立合同时事先约定的，当违约情形发生时，违约金数额可能低于或者高于对方的实际损失数额，而给对方造成的实际损失是确定违约金数额的参考标准。在生效的（2015）阜商初字第00470号和（2016）苏09民终3305号民事判决中，一二审法院既考虑到峰峰公司交付的工程存在质量问题，同时又考虑到协鑫公司在双方对设备尚未验收，设备质量问题仍存在争议的情况下，将设备拆除，导致无法对设备进行质量鉴定的情况下，在合同总价款426.6万元的基础上酌情减少30%即127.98万元。协鑫公司现在主张的根本违约金88万元明显低于上述案件中减少合同总价款30%即127.98万元，现协鑫公司在没有证据证明其损失超过127.98万元价款之上的情况下，其要求峰峰公司支付根本违约金88万元依据不足，就该上诉理由，本院不予支持。关于工期延期违约金的问题。协鑫公司与峰峰公司签订的合同中约定工期移交时间为2014年6月10日，但在合同履行中，由于增加工程量，应峰峰公司申请，要求将工期延长至2014年8月30日。双方就《脱硫尾部处理系统整改方案》召开会议，确定：将离心机改为真空皮带过滤机；在8月30日前安装完成并开始调试。该会议形成的决定，是双方当事人的真实意思表示，开始调试的时间应认定从2014年8月30日开始。从已经查明的事实看，2014年6月30日脱硫循环系统已经投入运行，只是在运行过程中存在一些问题需要整改，并不能据此认为峰峰公司延长了工期。况且，在此后双方的会议纪要上双方也多次协商限期整改，而且由于峰峰公司未整改到位，2014年11月13日，协鑫公司向峰峰公司发出《合同终止通知》，该合同已经终止。对协鑫公司的损失，在生效的（2015）阜商初字第00470号和（2016）苏09民终3305号民事判决中，已经以减少价款的方式进行了弥补，因此，协鑫公司要求峰峰公司承担工期延期违约金的上诉理由依据不充分，本院不予支持。关于上诉人提出一审法院庭审存在程序违法的问题，结合双方当事人签字确认的庭审笔录，未发现一审庭审存在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，故上诉人的该项上诉理由依据不充分，本院不予支持。
综上，协鑫公司的上诉理由证据不足，本院不予采信。原审判决事实基本清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费43840元，由阜宁协鑫环保热电有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳维群
审判员 胥 霞
审判员 钟红梅
二〇一八年一月十八日
书记员 唐 飞