浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙民终192号上诉人（原审被告）：湖南建工集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段788号。法定代表人：叶新平，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐朝晖，湖南中楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡昭君，湖南科云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：颜胜钢，男，1977年12月22日出生，汉族，住浙江省永康市。委托诉讼代理人：曾宣龙，浙江今日律师事务所律师。委托诉讼代理人：何姹，浙江今日律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘松云，男，1955年9月20日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。原审被告：鄂尔多斯凯威房地产有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区交通路办事处第十街坊区（伊金霍洛西街北）。法定代表人：贾严生，该公司执行董事。原审被告：贾严生，男，1964年6月13日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。原审被告：湖南多隆置业有限责任公司，住所地湖南省长沙市开福区四方坪商贸城A12栋东门。法定代表人：刘松云，该公司执行董事。原审被告：益阳市园林房地产有限公司，住所地湖南省益阳市海棠西路439号。法定代表人：杨光玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚渊，湖南大民律师事务所律师。上诉人湖南建工集团有限公司（以下简称湖南建工集团）因与被上诉人颜胜钢、刘松云及原审被告鄂尔多斯凯威房地产有限公司、贾严生、湖南多隆置业有限责任公司、益阳市园林房地产有限公司民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭。本院审理过程中，益阳市园林房地产有限公司申请减免、缓交上诉费未获本院准许，在收到本院送达的《催缴诉讼费用通知书》后，逾期仍不予缴纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，本案按益阳市园林房地产有限公司自动撤回上诉处理。本院于2017年9月1日开庭进行了审理。上诉人湖南建工集团的委托诉讼代理人唐朝晖、胡昭君，被上诉人颜胜钢的委托诉讼代理人曾宣龙到庭参加诉讼。益阳市园林房地产有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼；被上诉人刘松云及原审被告鄂尔多斯凯威房地产有限公司、贾严生、湖南多隆置业有限责任公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。湖南建工集团上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.诉讼费用由颜胜钢、刘松云承担。事实和理由：1.涉案《保证合同》中的湖南省建筑工程集团总公司铜川汽车博览园（Ⅱ期）重卡汽配市场工程项目经理部（以下简称湖南建工集团铜川项目部）印章系刘松云伪造，颜胜钢在明知湖南建工集团铜川项目部不具担保资格亦未有相关授权的情况下，未尽调查核实等审慎义务，其二人存在严重过错，应对合同无效承担全部责任；湖南建工集团铜川项目部系湖南建工集团内设的临时性机构而非分支机构，湖南建工集团对项目部及印章有严格健全的管理制度，对于刘松云伪造印章行为，湖南建工集团及其铜川项目部均不知情，亦非其监管能力所及，湖南建工集团对上述合同无效并无过错，不应承担赔偿责任。2.涉案《保证合同》所担保的款项直接被支付到刘松云个人银行账户，系刘松云个人债务，与湖南建工集团无涉，且款项全部用于鄂尔多斯凯威房地产有限公司开发的工程项目，该项目与湖南建工集团亦没有关联。湖南建工集团非涉案《保证合同》主体，与本案无法律上的利害关系，非本案适格当事人。3.本案因刘松云涉嫌犯罪应移送公安机关处理。4.涉案《保证合同》因属无效，其所涉借款每月按2%计息以及约定的2年保证期间，对湖南建工集团均不具法律约束力。原审判令湖南建工集团对此部分利息承担责任显失公平且缺乏依据，况且，颜胜钢在提起本案诉讼时，保证期间已过，湖南建工集团无需承担相应责任。综上，原审判决以湖南建工集团铜川项目部系分支机构且未经授权为刘松云向颜胜钢的借款提供保证，湖南建工集团对此监管不力且未及时向公安机关报案存在过错为由，判令湖南建工集团承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据。颜胜钢辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。刘松云未作答辩。鄂尔多斯凯威房地产有限公司、贾严生、湖南多隆置业有限责任公司、益阳市园林房地产有限公司均未作陈述。颜胜钢向一审法院起诉请求：1.刘松云立即归还借款本金4000万元，支付利息5280万元（已从2010年10月11日按月利率2%计算至2016年4月10日，之后的利息仍要求按月利率2%计算至实际归还之日止）；2.鄂尔多斯凯威房地产有限公司、原湖南省建筑工程集团总公司、贾严生、湖南多隆置业有限责任公司、益阳市园林房地产有限公司对上述债务承担连带清偿责任；3.由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2010年11月10日，颜胜钢与刘松云签订《保证借款合同》，约定刘松云向颜胜钢借款4000万元，借款用于流动资金周转，借款期限自2010年11月10日至2011年5月8日，按年利率25.2%计息。鄂尔多斯凯威房地产有限公司、贾严生作为保证人在《保证借款合同》中签名盖章，为前述借款本息及实现债权费用等提供连带责任保证，保证期限自借款到期之日起顺延二年。同日，湖南建工集团铜川项目部作为保证人与颜胜钢签订《保证合同》，约定湖南建工集团铜川项目部为前述借款本息及实现债权费用等提供连带责任保证，保证期间为二年，自借款合同履行期届满之日起计算。刘松云在《保证合同》中签名捺印，并加盖湖南建工集团铜川项目部印章。同日，湖南多隆置业有限责任公司、益阳市园林房地产有限公司又分别出具《担保函》，承诺：如上述借款刘松云到期未归还，此款由湖南多隆置业有限责任公司、益阳市园林房地产有限公司负责在2011年5月8日前全部归还，如到期未归还，一切经济责任、法律责任由湖南多隆置业有限责任公司、益阳市园林房地产有限公司承担。两份《担保函》中分别加盖了湖南多隆置业有限责任公司及编号为4309000006631的益阳市园林房地产有限公司印章，刘松云亦在两份《担保函》上签名捺印。2010年11月10日，颜胜钢委托浙江奥轮特进出口有限公司通过网上银行向刘松云账户转账交付借款本金4000万元。借款到期后，刘松云未还款，鄂尔多斯凯威房地产有限公司、原湖南省建筑工程集团总公司、贾严生、湖南多隆置业有限责任公司、益阳市园林房地产有限公司亦未承担保证责任。颜胜钢遂于2013年5月6日向一审法院提起诉讼，要求刘松云、鄂尔多斯凯威房地产有限公司、原湖南省建筑工程集团总公司、贾严生、湖南多隆置业有限责任公司、益阳市园林房地产有限公司支付借款本息及承担担保责任。2014年5月12日，颜胜钢以双方当事人正在案外协商为由，向该院申请撤诉，该院于同日作出裁定，准许颜胜钢撤回起诉。2016年4月20日，颜胜钢向该院再次提起诉讼。另查明，原湖南省建筑工程集团总公司以湖南建工集团铜川项目部员工刘松云私自伪造该公司印章与案外人陈静等签订借款担保合同并造成公司经济损失为由，向湖南省长沙市公安局天心分局报案，该局于2016年3月2日作出立案决定书，决定对刘松云涉嫌伪造公司印章案立案侦查。一审法院认为，颜胜钢与刘松云之间发生民间借贷关系，并由鄂尔多斯凯威房地产有限公司、贾严生、湖南多隆置业有限责任公司、益阳市园林房地产有限公司提供连带责任保证的事实清楚，应认定合法有效。刘松云在借款到期后未能还本付息，各保证人亦未履行担保责任，均已构成违约。现颜胜钢提出由刘松云归还本金4000万元并自借款之日起按月利率2%计付利息，以及由鄂尔多斯凯威房地产有限公司、贾严生、湖南多隆置业有限责任公司、益阳市园林房地产有限公司对上述债务承担连带保证责任的主张，符合法律规定，予以支持。益阳市园林房地产有限公司提出《担保函》中公司印章不实，其不承担担保责任的意见，因该《担保函》由时任法定代表人刘松云盖章、签名及捺印，使对方有理由相信印章的真实性以及具有公司意思表示的代表性，应认定刘松云系代表公司履行职务行为，由益阳市园林房地产有限公司承担担保责任，故对该公司的抗辩意见不予支持。关于原湖南省建筑工程集团总公司的责任问题。湖南建工集团铜川项目部系原湖南省建筑工程集团总公司为承建铜川项目而设立的组织，其有相对独立的经营管理财产、经营管理权限及综合性职能，具有与法人分支机构相同的特征。湖南建工集团铜川项目部未经原湖南省建筑工程集团总公司书面授权为刘松云向颜胜钢的借款提供保证，则保证合同无效。原湖南省建筑工程集团总公司提出本案《保证合同》中加盖的湖南建工集团铜川项目部印章与其备案的印章并非同一枚，系刘松云伪造，但根据其陈述，刘松云系湖南建工集团铜川项目部的技术负责人。刘松云于2010年-2011年期间多次对外使用该枚项目部印章，涉及数笔巨额资金。原湖南省建筑工程集团总公司对其项目负责人及项目部对外担保的行为监管不力，且直至事发多年后才向公安机关报案，故虽然保证合同无效，但原湖南省建筑工程集团总公司仍存在过错，应承担赔偿责任。同时，颜胜钢在签订保证合同时，因疏于审查湖南建工集团铜川项目部的担保资质，亦存在过错。根据过错程度，该院酌定原湖南省建筑工程集团总公司对刘松云在本案债务及诉讼费用中不能清偿的部分承担40%的赔偿责任。关于保证期间及诉讼时效问题。根据各保证人签订的保证合同内容，应认定其提供连带责任保证。其中，鄂尔多斯凯威房地产有限公司、贾严生及原湖南省建筑工程集团总公司签订的保证合同均约定保证期间为借款合同履行期限届满之日起二年；湖南多隆置业有限责任公司及益阳市园林房地产有限公司虽未明确约定保证期间，但其承诺如刘松云到期未归还借款，则由其承担全部归还责任，故视为约定不明，保证期间应认定为主债务履行期届满之日起二年。本案借款期限于2011年5月8日届满，颜胜钢于2013年5月6日第一次起诉借款人及各保证人，未超出保证期间和诉讼时效，并发生时效中断。其于2014年5月12日撤诉，于2016年4月20日又提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。鄂尔多斯凯威房地产有限公司、贾严生、湖南多隆置业有限责任公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。判决：一、由刘松云归还颜胜钢借款本金4000万元并支付利息5200万元（利息已从2010年11月10日起按月利率2%计算至2016年4月10日，此后的利息按月利率2%计算至判决确定的给付之日止）；二、由鄂尔多斯凯威房地产有限公司、贾严生、湖南多隆置业有限责任公司、益阳市园林房地产有限公司对上述判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、由原湖南省建筑工程集团总公司对刘松云在上述判决第一项及刘松云应负的诉讼费用中不能清偿部分承担40%的赔偿责任；四、驳回颜胜钢的其他诉讼请求。以上款项限于判决生效之日起15日内履行完毕。本院二审期间，颜胜钢提交以下证据材料：《执行和解协议》及相应的支付凭证，拟证明在其它三个所涉印章与本案湖南建工集团铜川项目部印章系同一枚印章的案件中，原湖南省建筑工程集团总公司业已履行完毕。湖南建工集团对该证据材料的真实性无异议，对关联性有异议。认为其它三案所涉工程确系由原湖南省建筑工程集团总公司承包施工，而本案所涉工程与湖南建工集团无关，两者并无关联性。本院经审查，对上述证据的真实性予以确认。认定如下事实：2015年4月2日，原湖南省建筑工程集团总公司作为乙方（被执行人）与甲方（申请执行人）吕慧芳、陈静、俞伟荣达成执行和解协议，该协议载明，甲方诉刘松云、原湖南省建筑工程集团总公司等民间借贷纠纷案，经（2012）金永商初字第1036号、1037号、1038号生效判决判令刘松云对所涉借款承担还款责任，原湖南省建筑工程集团总公司对主债权及诉讼费用中刘松云不能清偿部分承担40%赔偿责任。在甲方申请强制执行过程中，经执行法院主持，双方达成执行和解协议，原湖南省建筑工程集团总公司放弃先诉抗辩权，就上述判决承担的补充清偿责任，同意在协议生效后15日内一次性向执行法院账户支付1300万元执行款项等。该执行款项已于2015年5月5日收付完毕。另查明，2017年6月26日，经湖南省工商行政管理局变更登记，原湖南省建筑工程集团总公司名称变更为湖南建工集团有限公司。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.湖南建工集团的保证及赔偿责任是否超出保证期间或诉讼时效；2.湖南建工集团对涉案《保证合同》无效是否应当承担民事责任及责任程度。1.关于争议焦点1。湖南建工集团提出，因涉案《保证合同》无效，其中约定的2年保证期间亦应无效。依6个月法定保证期间，颜胜钢应于2011年11月8日前提起诉讼，但其首次提起本案诉讼的时间2013年5月6日已超过保证期限，故湖南建工集团的保证及赔偿责任应予免除。本院认为，保证合同被确认无效，其中约定的保证期间仍然具有法律意义。原因在于，保证合同无效系在诉讼阶段才得以确认，债权人与保证人在订立合同时并不能预见保证合同无效，故保证合同中约定的保证期间是双方对各自权利行使期限的惟一合理预测，按照该期间确定双方的权利义务，符合双方的缔约本意。况且，既使以保证合同被确认无效致使保证期间丧失法律适用条件为由，排除约定保证期间的适用，基于同样理由，亦不宜适用法定保证期间之规定，而应适用承担民事责任诉讼时效的相关规定，即权利人应当在2年内向人民法院请求保证人承担民事责任。本案中，涉案借款期限至2011年5月8日届满，无论以何种方式计算，颜胜钢首次提起诉讼的时间均未超出时效期间。湖南建工集团理由不能成立，不予支持。2.关于争议焦点2。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第一款规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理；《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本院认为，基于以下理由，原审判决认定湖南建工集团对涉案《保证合同》无效存在过错并无不当。关于湖南建工集团铜川项目部的性质认定。本院认为，法人的分支机构一般是由法人设立的、有固定经营场所和相对独立的经营管理的财产、以自己名义直接对外从事经营活动的法人组成部分。该项目部系湖南建工集团为承建铜川项目而设立的组织，有固定的场所和相对独立的经营管理财产及机构，亦具有材料采购、租赁及工程相关业务等经营管理权限及综合性职能，具有法人分支机构的特征，原审判决认定其为湖南建工集团的分支机构并无不当。湖南建工集团关于其非涉案《保证合同》主体及非本案适格当事人的主张亦不能成立。关于湖南建工集团对涉案《保证合同》无效是否存在过错。刘松云于2010年-2011年期间多次使用涉案印章与他人订立合同，涉及数笔巨额资金。据《执行和解协议》及所载的生效判决文书，涉案《保证合同》订立之前，湖南建工集团铜川项目部印章亦曾被使用在刘松云与陈静等案外人订立的相关借款合同中的保证人盖章处，湖南建工集团亦认可该印章与本案所涉印章系同一枚印章。且据湖南建工集团陈述，陈静等案外人与刘松云、原湖南省建筑工程集团总公司等民间借贷纠纷中，所涉工程确系由原湖南省建筑工程集团总公司承包施工。因此，原湖南省建筑工程集团总公司在承包施工相关工程项目及使用有关款项时，对其铜川项目部对外融资、担保的行为及涉案印章的使用情况应予知悉。湖南建工集团在本案中主张，其及其铜川项目部对刘松云伪造并使用涉案印章的行为均不知情，显然不能成立。即便如其所述，其亦存在监管不力的问题。湖南建工集团的主张不能成立，原审判决认定其对涉案《保证合同》无效存在过错并无不当。湖南建工集团还提出，涉案《保证合同》所担保的款项系刘松云个人债务，与湖南建工集团无涉，且款项用途与湖南建工集团亦无关联，并以此否认其应当承担的法律责任；并指出本案有经济犯罪嫌疑，应移送公安机关处理。本院认为，湖南建工集团以涉案借款及用途与其无关为由，否认其因涉案《保证合同》所应承担的法律责任，缺乏相应的法律依据；原审法院对本案作为经济纠纷案件进行审理并作出判决，亦无不当。湖南建工集团主张不能成立，不予支持。综上，湖南建工集团对涉案《保证合同》无效存在过错，应当根据其过错程度承担相应的民事责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条之规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。因所涉借款利息亦属刘松云不能清偿的部分，原审判决将刘松云借款本金及利息一并计入湖南建工集团承担赔偿责任的基数，并无不当。但鉴于本案涉案借款实际用途与湖南建工集团并无关联，颜胜钢对湖南建工集团铜川项目部的担保资质及其所担保款项的相关用途疏于审查，存在过错较为明显，原审判决酌定原湖南省建筑工程集团总公司对刘松云在本案债务及诉讼费用中不能清偿的部分承担40%的赔偿责任，比例明显偏高。根据过错程度，本院酌定将前述比例调整为20%。综上所述，湖南建工集团的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民初330号民事判决第一项、第二项、第四项，即：由刘松云归还颜胜钢借款本金4000万元并支付利息5200万元（利息已从2010年11月10日起按月利率2%计算至2016年4月10日，此后的利息按月利率2%计算至判决确定的给付之日止）；由鄂尔多斯凯威房地产有限公司、贾严生、湖南多隆置业有限责任公司、益阳市园林房地产有限公司对上述判决确定的债务承担连带清偿责任；驳回颜胜钢的其他诉讼请求。变更浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民初330号民事判决第三项为由湖南建工集团有限公司对刘松云在上述判决第一项及刘松云应负的诉讼费用中不能清偿部分承担20%的赔偿责任。以上款项限于本判决送达之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费225800元，由湖南建工集团有限公司负担112900元，由颜胜钢负担112900元。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  范启其审 判 员  徐乐盛代理审判员  王晓波二〇一七年十一月二十七日书 记 员  王雅倩