山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）菏刑二终字第38号
原公诉机关山东省鄄城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）齐西英，原鄄城县教育局党组成员、主任科员，住鄄城县。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年5月14日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现押于鄄城县看守所。
辩护人王保忠，山东九洲苑律师事务所律师。
原审被告人汲海，原鄄城县住房和城乡建设局定额站站长，住鄄城县。因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪于2014年5�14日被刑事拘留，同年5月30日因涉嫌犯挪用公款罪被逮捕。现押于鄄城县看守所。
原审被告人王某，原鄄城县教育局妇委会主任、鄄城县教育用品管理服务中心报账员，住鄄城县。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年5月15日被取保候审。
山东省鄄城县人民法院审理山东省鄄城县人民检察院指控原审被告人汲海犯挪用公款罪、贪污罪，原审被告人齐西英、王某犯挪用公款罪一案，于二〇一五年一月二十一日作出（2014）鄄刑初字第215号刑事判决，被告人齐西英不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，审核全案证据材料，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、挪用公款罪
（一）2011年8月至2012年8月，被告人汲海利用担任鄄城县住房和城乡建设局定额站站长的职务便利，单独或与被告人齐西英共谋，多次将保管的安全防护、文明施工措施费借给鄄城县古泉街道东肖庄居民杜某甲用于山东龙鼎电子商务股份有限公司进行营利活动。其中，被告人汲海先后挪用公款6次，涉及金额260万元，被告人齐西英参与挪用公款1次，涉及金额30万元。案发前，上述挪用款项均已归还。具体犯罪事实如下：
1、2011年8月15日，被告人汲海利用职务便利，经与被
告人齐西英共谋，并通过被告人齐西英将其保管的安全防护、文明施工措施费中的人民币30万元借给杜某甲用于山东龙鼎电子商务股份有限公司进行营利活动。2011年8月22日，将上述款项归还。
2、2011年8月29日，被告人汲海利用职务便利，将保管的安全防护、文明施工措施费中的人民币50万元借给杜某甲用于山东龙鼎电子商务有限公司进行营利活动。
3、2011年10月25日，被告人汲海利用职务便利，将保管�安全防护、文明施工措施费中的人民币30万元借给山东龙鼎电子商务有限公司使用，进行营利活动。
4、2011年12月22日，被告人汲海利用职务便利，将保管的安全防护、文明施工措施费中的人民币50万元借给山东龙鼎电子商务有限公司使用，进行营利活动。2012年1月11日，将上述款项归还。
5、2012年7月9日，被告人汲海利用职务便利，将保管的安全防护、文明施工措施费中的人民币30万元、20万元借给山东龙鼎电子商务有限公司使用，进行营利活动。2012年7月23日，将上述款项归还。
6、2012年8月2日，被告人汲海利用职务便利，将保管的安全防护、文明施工措施费中的人民币50万元借给山东龙鼎电子商务有限公司使用，进行营利活动。2012年8月20日，将上述款项归还。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人证言
（1）杜某甲证实，2011年自己以丈�肖某某所在的山东龙鼎电子商务有限公司需要资金为由，通过姐姐杜某乙、姐夫齐西英先后5次向汲海借了共计200多万元现金，均是用于山东龙鼎电子商务有限公司使用，具体借款时间记不清了，以银行的交易记录为准。借款有汇入自己的银行卡转给张某的，有汇入张某提供的马某某、王某乙等人账号中的。借款都是齐西英或者杜某乙与汲海联系并打借据，借款利息都是用现金形式由杜某乙或齐西英支付给汲海。借款后来通过网银或银行转款都陆续归还了。
（2）肖某某证实，2012年张某经营的山东龙鼎电子商务有限公司急需资金，自己通过齐西英借过两次款，共七八十万元，借款用了没多长时间就归还了，当时不知道齐西英是向汲海借的。
（3）张某证实，自己是山东龙鼎电子商务股份有限公司的董事长兼总经理。自己曾安排肖某某、尚某某、马某某、王某乙等人�公司经营运转筹借过资金，用过杜某甲、马某某、尚某某、王某乙的银行卡或存折转过账。
（4）马某某证实，自己的银行卡曾被张某多次转款使用。
（5）王某乙证实，自己的银行卡一直被姐夫马某某拿着使用，自己不清楚银行卡的交易情况。
（6）尚某某证实，2010年自己曾受张某安排，用自己名义办理过一张银行卡交给张某使用，卡上的交易情况自己不清楚。
（7）王某丙证实，2013年之前，汲海代表鄄城县住房和城乡建设局收取安全防护、文明施工措施费，2013年初，由自己开始负责收取。自己不清楚汲海挪用公款及收受他人好处费的事。
（8）成某某证实，自己从2007年至2012年12月份分管定额站，期间定额站收取及返还安全防护、文明施工措施费都是由汲海具体操作，对汲海挪用安全防护、文明施工措施费不知情。
（9）郅某某证实，自己对汲海收取和挪用�全防护、文明施工措施费不知情。
（10）张某乙证实，鄄城县住房和城乡建设局向房地产建筑企业收取安全防护、文明施工措施费，原来由汲海负责收取，从2013年初开始由王某丙负责收取。对汲海将安全防护、文明施工措施费借给他人用于经营活动并收受好处费不知情。
2、书证
（1）安全防护、文明施工措施费收据复印件，证实被告人汲海于2009年11月26日至2012年3月10日收取安全防护、文明施工措施费的情况。
（2）建筑企业账簿、凭证复印件，证实各建筑企业缴纳、退还安全防护、文明施工措施费的事实。
（3）被告人汲海的账户交易记录，证实被告人汲海收取、保管安全防护、文明施工措施费及挪用公款7笔给他人、归还部分挪用款的事实。
3、被告人供述
（1）被告人汲海供述，证实其受鄄城县住房和城乡建设局安排，从2010年7、8月份至2013年4月份向全县建筑企业收取安全防护、文明施工措施费，自己将收取的款存入几个个人名义的银行账户内。从2011年8月起，齐西英就找自己，说他有亲戚做生意需要资金周转，要求借用自己保管的安全防护、文明施工措施费。自己就先后6次挪用公款汇入齐西英或其妻子提供的账户内，每次借款都是齐西英或其妻子打欠条，用了时间不长就还了，每次借款都给好处费，共给了2万余元。
（2）被告人齐西英在侦查机关供述，证实大约是在2011年，因亲戚杜某甲在日照的公司急需资金运转，自己就联系汲海借款，汲海说他保管着20万元公款，答应借给杜某甲，因这笔钱是公款，汲海有顾虑，怕到期还不上，自己就让杜某甲与汲海进行了沟通，保证到期还款，并答应给汲海利息。后由自己向汲海打欠条，将人民币30万元转入杜某甲提供的账户内。大约一两个月后，杜某甲将这笔钱转账归还到�海的银行卡上。至于借款利息，是杜某甲以现金的方式通过妻子杜某乙转交给自己，自己又给的汲海，具体多少利息记不清了。之后，杜某甲又借款，都是杜某乙跟汲海联系的，自己没参与。
（二）2012年7月9日，被告人齐西英利用担任鄄城县教育局党组成员、副主任科员并分管该局妇委会的职务便利、被告人王某利用担任鄄城县教育局妇委会主任、鄄城县教育用品管理服务中心报账员的职务便利，二人经共谋后，将被告人王某负责收取并保管的作业本、报刊、教案本、学生服装等费用中的人民币30万元借给杜某甲用于山东龙鼎电子商务有限公司进行营利活动。2012年7月23日，将上述款项归还。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人证言
（1）史某某证实，鄄城县教育局教育用品管理服务中心职责范围是：负责征订、发放图书报刊、作业本�教案本教育用品等工作；负责收取从下面学校交来的相应费用，然后统一交到财政局预算外账户。王某具体负责收取和保管这些费用，一般在收取上述费用后到一定数额再上交。在此之前，王某将这些费用都暂时存放到她在银行开设的个人账户上，一年大约收二三百万元。自己不知道王某于2012年将其中的30万元借给齐西英用于个人经营活动，但印象着王某有一次跟自己说过齐西英借钱的事，具体什么时候借的，借多少，干什么用，什么时候还的不清楚。
（2）苏某某、吕某某均证实，王某在教育局教育用品管理服务中心负责收取和保管下面学校交来的相关费用，不知道其挪用30万元给齐西英用于个人经营的事。
（3）马某某、张某、杜某甲等人均证实山东龙鼎电子商务股份有限公司曾借款的事实。
2、书证
（1）山东省非税收入缴款书78份，证实被告人王某收取教育用品款项的情况。
（2）转账凭证，证实被告人王某于2012年7月9日转款给马某某人民币30万元。
3、被告人供述
（1）被告人齐西英在侦查机关供述，2012年7月份，我妻妹杜某甲的公司需要资金运转，让我想办法给她借钱。于是我就找到时任鄄城县教育用品管理服务中心会计的王某，问她是否有二三十万元钱，我一个亲戚的公司需要资金周转一下，王某称她手头上有刚收的作业本费30万元，我说就用那个钱吧。后来，我和王某一块去了信用社办理了转账手续，将这笔30万元转到了杜某甲向我提供的一个账号上，我向王某打了一张内容大致是“今借款30万元”的借条，后来借款归还了。
（2）被告人王某供述，证实其在鄄城县教育用品管理服务中心的职责是：负责全县中小学学生的作业本印制、报刊的征订、学生校服的定做，收取保管费用并定期上交县财政局对公账户。每年收取接近300万元。为保管这些费用，我在银行开设了个人账户。2012年7月份的一天，在齐西英办公室，他问我是否有钱，他有一个亲戚做生意用，资金有些紧张，得二三十万，就用几天。我告诉他我个人没有这么多钱，但有刚收的下面学校交来的报刊费、作业本费，这样能行吗。他说没事，就用几天。过了没多长时间，齐西英打电话让我跟着他把款转一下，于是我就跟着齐西英到鄄二路老公路局楼下的信用社转款30万元，齐西英给打了借条。这笔钱齐西英用了大约十几天就归还了。
二、贪污罪
2011年2月至2013年5月，被告人汲海利用职务之便，将负责收取并保管的部分安全防护、文明施工措施费所生储蓄利息共计人民币38164.34元予以隐瞒，并据为己有。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人证言
（1）王某丙证实，2013年初，由自己开�负责收取安全防护、文明施工措施费，汲海没有向自己交接存款的利息。
（2）成某某证实，自己分管定额站期间，汲海保管安全防护、文明施工措施费所产生的利息没有向单位汇报过。
（3）郅某某、张某乙均证实，汲海代表鄄城县住房和城乡建设局曾向房地产建筑企业收取过安全防护、文明施工措施费，汲海保管安全防护、文明施工措施费所产生的利息没有向单位汇报，不知道有这笔钱，汲海也没有向王某丙交接。
2、书证
（1）山东省农村信用社个人业务存取款凭证，证实汲海所负责收取的安全防护、文明施工措施费在其保管期间产生利息共计38164.34元。
（2）银行账户交易记录，证实被告人汲海将所生利息存入其银行卡的事实。
（3）山东省行政事业单位资金往来结算收据，证实被告人汲海将贪污赃款退缴检察机关。
3、被告人汲海供述，证实其保管安全�护、文明施工措施费所产生的利息共计38164.34元，2013年向王某丙交接时没有交接该利息，其他人都不知道，自己想自用这些钱。
本案其他证据：
1、鄄城县人事局鄄人任（2005）11号文件，证实被告人汲海于2005年9月19日被鄄城县人事局任命为鄄城县定额站站长（股级）。
2、鄄城县人民政府鄄政任（2013）5号文件，证实被告人齐西英于2013年6月25日被鄄城县人民政府任命为鄄城县教育局主任科员。
3、鄄城县教育局证明，证实被告人齐西英2012年任鄄城县教育局党组成员，分管成职办、监察室、妇联；被告人王某2012年任鄄城县教育局妇委会主任、鄄城县教育用品管理服务中心报账员。
4、菏泽市建设局菏建（2008）84号文件，证实安全防护、文明施工措施费的性质及监管、使用规定。
5、户籍证明书，证实被告人汲海、齐西英、王某的年龄、住址等基本信息。
6、破案经过，证实该案件线索由中共鄄城县纪律检查委员会移送，鄄城县人民检察院于2014年5月14日立案侦查，并对被告人汲海、齐西英刑事拘留，5月15日对被告人王某取保候审。
7、中共鄄城县纪律检查委员会证明及调查笔录，证实鄄城县纪律检查委员会接群众举报，反映齐西英等人利用查处教师办辅导班的职务便利，收受办班老师给予的现金或购物卡。县纪委组织人员对举报的问题展开调查，王某在接受纪委谈话时，主动交代了不掌握的将30万元公款借给齐西英用于营利活动的犯
罪问题。
8、案件线索转办函、受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、讯问笔录、询问笔录、山东省农村信用社转账凭证、交易明细，证实被告人王某检举孙某某挪用资金犯罪已立案，孙某某已被采取取保候审强制措施的事实。
9、侦查人员李某某出具的证明，证实在2014年5月29日9时30分�11时10分讯问了被告人齐西英，讯问过程全程同步录音录像，对被告人齐西英进行了长时间的法律政策教育，但被告人齐西英没有作出实质性回答，故办案人员没有制作笔录。讯问结束后，李某某没有单独与被告人齐西英进行谈话。
原审法院认为，被告人汲海、王某作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，被告人齐西英与他人共谋，参与策划或利用职务之便指使他人挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为侵犯了公共财物的使用权，均已构成挪用公款罪。被告人汲海将保管的公款所生孳息予以隐匿并实际控制，其行为侵犯了公共财物的所有权和职务的廉洁性，已构成贪污罪。关于被告人汲海辩解的“不构成贪污罪”，辩护人“贪污罪名不成立及如构成贪污罪也应属自首”的辩护意见，经审查认为，�告人汲海将保管防护、文明施工措施费所产生的利息私自隐匿，不向单位领导汇报，也不交接，已实际控制至案发时间长达一年，属贪污既遂；被告人汲海在侦查机关掌握其隐匿利息接受讯问时才如实供述该犯罪事实，依法不能构成自首，故被告人汲海及辩护人的上述意见，不予采纳。被告人汲海认罪态度较好，且积极退赃，酌情对其从轻处罚，其辩护人“建议从轻处罚”的辩护意见，予以采纳。关于被告人齐西英“不知道是公款，自己没有使用，没有盈利”、辩护人“事实不清、证据不足，罪名不能成立”的辩解及辩护意见，经审查认为，被告人齐西英明知被告人汲海保管公款而提出借用，虽用款人不是被告人齐西英，但用款人与被告人汲海不认识，是被告人齐西英与被告人汲海商议借款、提供转账账户、出具借条、支付利息，被告人齐西英的行为符合挪用公款共同犯罪的构成要件，依法认定被告人齐西英挪用公款罪名成立。被告人齐西英供述自己在2014年5月29日上午提审后又与办案人员李某某单独会谈，在得到能取保候审的许诺后，下午才做出与王某共同挪用公款的供述，被告人齐西英未能提供其他相关证据证实，而侦查人员李某某出具证明证实其在讯问结束后没有单独与被告人齐西英进行谈话，故诱供不能成立。被告人齐西英2014年5月30日被逮捕后在侦查阶段的供述和审查起诉阶段的供述，也均供述自己明知被告人王某有公款而借用，结合被告人王某在鄄城县纪律检查委员会的调查笔录、在侦查阶段的供述，足以认定被告人齐西英与被告人王某共谋挪用公款事实成立。被告人齐西英是以亲属搞经营活动需周转资金而借款，被告人齐西英是否盈利不影响挪用公款罪的构成，事实上借款也最终用于了公司经营，符合挪用公款进行营利活动的构成要件。故被告人齐西英及辩护人的上述辩解或辩护意见，不予采纳。
被告人王某在纪检机关调查其他事情时主动交代自己伙同他人挪用公款的事实，依法应认定为自首；其主动检举孙某某挪用资金，经公安机关侦查，2014年12月25日鄄城县公安局依法对孙某某涉嫌挪用资金案立案侦查，2014年12月30日对孙某某取保候审，依法认定被告人王某具有立功表现。被告人王某具有自首和立功情节，且挪用公款是经单位分管领导齐西英提议，挪用公款时间较短，案发前已归还，犯罪情节轻微，依法对其免予刑事处罚。辩护人“建议免予刑事处罚”的辩护意见，本院予以采纳。
综上，根据本案犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第�十九条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第三十七条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人汲海犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年零六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月；决定执行有期徒刑六年。二、被告人齐西英犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。三、被告人王某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。四、被告人汲海退缴至检察机关的赃款人民币38164.34元予以追缴，上缴国库。
宣判后，被告人齐西英不服，提出上诉。其主要上诉理由及辩护人的辩护意见是：
1、上诉人齐西英不是挪用公款单位的人员，未与汲海共谋，也不是实际使用人，而是介绍人，未得到任何好处，不构成挪用公款罪。
2、原判认定上诉人齐西英与王某共谋挪用公款30万元，是侦查机关答应为自己办理取保候审才承认的，系侦查机关诱供。
3、上诉人齐西英对使用人实际用途不清，在没有超过三个月的情况下，不构成挪用公款罪；即使构成犯罪，其量刑也不应重于王某。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，原审被告人汲海、王某作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，上诉人齐西英与他人共谋，参与策划或利用职务之便指使他人挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为均已构成挪用公款罪，原判定罪准确，依法应予惩处。
关于上诉人齐西英及其辩护人提出“其不是挪用公款单位的人员，未与汲海共谋，也不是实际使用人，而是介绍人，未得到任何好处，不构成挪用公款罪”的上诉理由。经查，在2011年8月15日，上诉人齐西英与原审被告人汲海共谋，挪用30万元公款给杜某甲使用进行营利活动的事实中，上诉人齐西英虽不是挪用公款�位人员，也不是公款实际使用人，但是，其在本起犯罪事实中起到了关键性作用，因其居间撮合介绍，才促成了挪用人与使用人之间的联系，促使原审被告人汲海将公款挪用给他人使用，也就造成了本起犯罪事实的发生。上诉人齐西英与原审被告人汲海具有共同的犯罪故意，而且在本起犯罪事实中又实施了积极的帮助行为，根据共同犯罪理论，上诉人齐西英构成挪用公款罪的共犯。上诉人齐西英及其辩护人提出“其为介绍人，不构成挪用公款罪”的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人齐西英及其辩护人提出的“原判认定其与王某共谋挪用公款30万元，是侦查机关答应为自己办理取保候审才承认的，系侦查机关诱供”的上诉理由。经查，原判认定的该起犯罪事实，有经庭审查实的银行转账凭证、杜某甲证言、同案犯王某供述、上诉人齐西英供�等证据予以证实，以上供证相互印证，足以认定。且王某与杜某甲之前并不认识，上诉人齐西英否认通过其介绍挪用该30万元公款，与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人齐西英辩解关于对该起事实的供述系侦查机关诱供所得，原审法院已就此进行调查，上诉人齐西英及其辩护人该上诉理由及意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人齐西英及其辩护人提出的“实际使用人实际用途不清，在没有超过三个月的情况下，不构成挪用公款罪；即使构成犯罪，其量刑也不应重于王某”的上诉理由。经查，在原判认定上诉人齐西英参与的两次挪用公款犯罪中，挪用人与使用人均证实他们明知所挪用款项系用于公司经营活动，且上诉人齐西英对使用人使用挪用款项进行公司资金周转的事实予以供认，上述供证相互印证，上诉人齐西英对使用人用款实际用途不清的辩解，�查明的事实不符，本院不予采纳。一审期间，原审被告人王某具有自首和立功等情节，原判根据本案犯罪事实、情节和对于社会的危害程度，依法对各被告人判处刑罚，量刑并无不当。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李昌安
审 判 员 张 浩
代理审判员 郝银刚
二〇一五年五月四日
书 记 员 邓黎明