广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂13民终250号
上诉人（一审原告）：李飞，男，1972年6月27日出生，汉族，住广西北流市。
被诉人（一审被告）：李雁，男，1973年7月9日出生，汉族，广西武宣县号。
委托诉讼代理人：赵鹏亮，广西仙城律师事务所律师。
被诉人（一审被告）：温燕生，男，l972年9月5日出生，汉族，住广西武宣县。
委托诉讼代理人：覃炳飞，广西仙城律师事务所律师。
被诉人（一审原告）：叶凯，男，1962年3月27日出生，汉族，住广西柳州市鱼峰区。
上诉人李飞因与被上诉人李雁、温燕生、叶凯分期付款买卖合同纠纷一案，不服武宣县人民法院（2017）桂1323民初1727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人李飞上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判被上诉人李雁、温燕生向上诉人返还定金200000元，支付2016年11月14日起至还清本款止按银行同期贷款利率计算的资金占用期利息，并支付违约金400000元；三、涉诉一、二审费用全部由被上诉人李雁、温燕生承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。第一，原审法院以上诉人向被上诉人温燕生出具的《欠条》认定上诉人构成违约错误，事实上《欠条》涉及的内容为上诉人个人与被上诉人温燕生之间的木材买卖合同纠纷，并不属于本案的受理范围，并且所木头款也以抵扣的方式还清，原审法院将不同的法律关系混同处理，是为事实认定不清。第二，由被上诉人李雁、温燕生提供的磅码单可知，被上诉人李雁、温燕生提供的磅码单都为2014年10月左右，在2014年以后被上诉人李雁、温燕生并未向上诉人提供木材，而这一事实原审法院并未查明。第三根据双方签订的合同约定上诉人交付定金后，被上诉人林场范围的松木都应供应给上诉人，在合同未解除的情况下，被上诉人无权对该山上的林木进行买卖，但被上诉人提供的证据证明其对木材进行了买卖，是违约的表现，且签订合同至今，被上诉人未向上诉人催告或向法院起诉上诉人拒收林木，也未提供证据证明上诉人拒收林木，则应认定被上诉人未履行合同提供木材的合同义务，应认定为被上诉人违约。二、原审对于定金性质的认定不清。合同约定该定金不作发货款，到最后结算时多退少补，则该定金可作为结算松木的预付款，如果欠款19322元与本案有关，则当然可以从定金中抵扣，而被上诉人李雁、温燕生以上诉人欠松木款19322元为由，停止向上诉人供货，应视为被上诉人违约。三、原审法院对上诉人诉请的违约金400000元认定错误，上诉人基于对被上诉人的信任，为了保证合同的履行，在交付地点对厂房建设及雇请人工等花费约400000元，现由于被上诉人未能按时按量提供相应木材给上诉人，造成上诉人损失，被上诉人应向被上诉人承担违约责任，违约责任包括上诉人的实际损失。四、原审法院认为上诉人在诉讼过程中明确表示不同意继续履行合同是违约表现，而事实是因为被上诉人李雁、温燕生未及时向上诉人提供相应木材，违约在先，造成上诉人损失，上诉人有权解除合同，并要求被上诉人赔偿损失。综上，本案一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实支持上诉人的上诉请求。
被上诉人李雁、温燕生答辩称：系叶凯、李飞违约。上诉人要求李雁、温燕生返还定金200000元及支付违约金400000元没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人叶凯答辩称：李雁、温燕生说叶凯和李飞欠木头款，不是事实，事实是李雁、温燕生不砍得出木头给叶凯和李飞，所以叶凯和李飞才不去拉木头，叶凯和李飞没有违约。叶凯之所以没有上诉，是因为没有钱交上诉费，一审的起诉费都是借的。
上诉人李飞、叶凯向一审法院起诉请求：一、判令李雁、温燕生立即连带返还定金200000元，并支付自2016年11月14日起至还清本款止按银行同期贷款利率的两倍结付利息；二、判令李雁、温燕生连带支付违约金400000元；三、李雁、温燕生承担本案的一切诉讼费用。
一审法院审理查明：2013年11月13日，温燕生、李雁作为供方（甲方）与叶凯、李飞作为购方（乙方）签订《松原木购销协议书》，合同约定：一、甲方将位于武宣县六峰山林场古晴站范围的松木约6000亩出村约30000立方米的松原木正材全部供应给乙方。二、定金、验收、付款方式：1、乙方须向甲方交付定金为人民币200000元存入甲方指定的账户，该定金之不作发货款，到最后结账时（结）账，多退少补。2、乙方派代表到甲方伐区实地验收，乙方代表负责监督量方，并由乙方代表签字认可当天调运木材的车数、数量、规格。3、木材运出伐区后，视为乙方接收，木材由甲方负责运到六峰山总厂的货场。4、当天木材运到货场后，3天内由乙方付清当天的木材款给甲方（如2013年12月5日运到货场的木材款要在2013年12月8日前结算清楚，并将12月5日的木材款汇到甲方指定的账号）；否则，甲方有权停止向乙方供货，所造成的损失由乙方负责。如因此造成损失的，由乙方赔偿给甲方。如不遵守此条约未付清款的，乙方不能将货场的木材调运出货场。5、如乙方要将木材调运出货场的（包括半成品），甲方负责办理木材调运手续，但甲方只负责乙方付清给甲方货款的那部分木材(如货场有500立方木材，乙方已付450立方的货款，甲方负责办理450立方的木材调运手续)。三、木材规格及单价1、正材8cm-2cm?每立方620元，l4cm-18cm?每立方720元，20cm以上?每立方870元，等外材每吨510元。以上单价不包括装车费。四、检量方法：在伐区内公路旁检量，径级双码尺进位检量。例如：7.5cm为8cm，9.5cm为10cm，11.5cm为12cm，逢5进1，以此类推。五、交货时间及地点1.交货时间：2013年11月13日至2016年11月13日止（或签订合同并付清定金15天内交货，直至甲方砍完为止）。2、交货地点：在伐区检尺后，甲方负责将木材当天检量运到六峰山林场部货场交货，场地费用由甲方负责，其他一切费用由乙方负责。3．甲方木材下山到林道路边，不超过叁佰立方米。甲方用手机短信或电话等联系方式通知乙方后，在天气良好的情况下，五个工作日内，如乙方不及时在此时间派员调材，则以甲方自行检量数据为准，乙方必须接收甲方自行检量数据并按此数据结算，视为乙方接收。六、甲方必须把在六峰林场古晴站属甲方经营有松木正材，出材量大约30000立方米的松原木全部供给乙方。(柴火、杂木由甲方自行处理)。七、甲方负责按实际检量的数办理木材区内和出省的运输证80%左右，办证的一切税费用由甲方支付。(但半成品费用由乙方负责)。八、甲方必须在伐区生产工作中搞好周边的安全环境，如出现群众的堵路、围攻、哄抢，由甲方负责解决，由此产生的费用由甲方承担。九、违约责任（如乙方在途中放弃，甲方不负责退还定金）。1、乙方违反协议中任意一项的，甲方有权中终止合同，并且禁止乙方调运货场的木材（如乙方不按制定条例或违约）。2、甲方不得将木材卖或抵押他人，不得以任何理由涨价，不按制定条例或违约协议中任意一项条例，不得干扰乙方的正常生产经营，不得中途毁约，如有违反，甲方将木材定金如数退还乙方，并处罚2倍定金的违约金给乙方作为经济损失赔偿。十、协议执行期间，甲乙双方均不得变更或解除合同，合同如有未尽事宜，须经双方共同协商，作出补充规定，补充规定与本合同具有同等效力。十一、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，在甲乙双方签字并由乙方将定金汇到甲方指定账户后本协议立即生效，具有同等法律效力。合同签订后，叶凯依约于2013年11月19号将定金200000元汇入温燕生指定的账户。2014年1月22日，温燕生为李飞出具收条。至2014年底，双方依约进行了部分交易。2014年12月20日，李飞向温燕生出具《欠条》一张，《欠条》载明：“今欠温燕生古晴站工地松木款（￥19322.00）壹万染仟叁佰元贰拾贰元整”。2014年12月30日，李飞向温燕生出具《借条》一张，《借条》载明：今借温燕生人民币120000元，定于2016年元月1日前一次性还清，如果因借款人到期不还清引起诉讼的，所有的诉讼费包括但不限于聘请律师的代理费，全部由借款人承担，同时从借款之日起，按银行同期贷款利息四倍付给温燕生。李雁于2016年5月9日、5月12日、7月8日、12月26日分别办理了六峰山林场古晴分场的《林木采伐许可证》共26份，其中采伐蓄积共10969立方米，出材量共7259立方米。
一审法院审理认为，叶凯、李飞和温燕生、李雁双方是在公平、自愿的基础上签订的《松原木购销协议书》，该合同对交易金额、履行期限、付款方式、违约责任等均有约定，双方意思表示真实，合同内容没有违反法律法规的规定，该合同合法有效，双方应按合同约定履行各自义务，合同对双方均具有法律约束力。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，叶凯、李飞认为温燕生、李雁以松木未能砍伐或手续正在办理为由，拒绝履行合同义务，且温燕生、李雁没有足够的木头，违反了合同的第一条、第六条的约定，因叶凯、李飞无相关的证据予以证实，且庭审中温燕生、李雁要求叶凯、李飞继续按协议履行，但叶凯、李飞认为现在市场价低于合同价，不同意继续履行，因此，其认为被告违约的观点难以采纳。温燕生、李雁抗辩叶凯、李飞尚欠其木材款139322元未付，不同意按协议约定的价格履行，已经构成违约，应当承担违约责任，一审法院认为，李飞无证据证实已经偿还了尚欠温燕生、李雁的木材款19322元，已经构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方当事人可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。本案中，协议第五条交付时间约定为：2013年11月13日至2016年11月13日止（或签订合同并付清定金15天内交货，直至甲方砍完为止），诉讼过程中温燕生、李雁认为山止仍有木材，要求叶凯、李飞按原协议履行，但叶凯、李飞明确表示不同意继续履行，属于中途放弃，亦是违约的表现。综上，在庭审中叶凯、李飞明确选择定金条款，因叶凯、李飞违约，其林木定金200000元，温燕生、李雁无需退还，叶凯、李飞的其他诉讼请求，因无事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零八条、第一百一十五条、第一百一十六条、第一百三十条、一百五十九条、一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十条的规定，判决：驳回叶凯、李飞的其他诉讼请求。案件受理费9800元、申请保全费1770元，合计11570元，由叶凯、李飞负担。
二审期间，上诉人向法庭提交以下新证据：5张磅码单，证明欠条所写的欠19322元已用废料抵数清楚给李雁和温燕生。
被上诉人李雁、温燕生质证认为，该证据与本案无关，不能证明上诉人已经还清欠条的19322元，并且磅码单的日期均在欠条之前，写欠条是双方结算清楚才写的。
被上诉人叶凯质证认为，磅码单上的签字是其签，当时确实退了几车废料，当时的结算方式，收到木材先结账，清点木材时发现有废料就退回，然后对方就退回相应废料的钱，当时的木材款其都已经打款清楚了，如果还欠木材款，会来问其要钱的，到现在都没有问，其不知道欠条的事，所以其认为欠条不是木材款，而是李飞与温燕生打架后，派出所要求双方协商所写的。
本院认为，以上证据不能证明本案的事实，不予以采信。
二审查明的事实与一审查明的一致。
根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人李飞请求被上诉人李雁、温燕生返还200000元定金并支付违约金是否有事实和法律依据。
本院认为，上诉人李飞认为被上诉人李雁、温燕生未能按合同约定提供松木，构成违约，应按合同约定退还定金并处罚2倍定金的违约金，但上诉人李飞却未能提供确实充分的证据予以证明，而被上诉人李雁、温燕生不予以认可其存在违约，并提供相应证据证实系上诉人李飞、被上诉人叶凯未能按合同约定及时付清松木款，先构成违约，被上诉人李雁、温燕生按合同约定未将货场木材调运给上诉人李飞及被上诉人叶凯。因此，上诉人李飞未能提供确实充分的证据证实被上诉人李雁、温燕生存在违约行为，则其要求被上诉人李雁、温燕生退还定金并支付违约金的主张，不予以支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，不予以支持。一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费9800元，由上诉人李飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓 媚
审判员 石晓志
审判员 黄月秀
二〇一八年四月二十四日
书记员 龙 莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。