贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终5169号
上诉人（原审被告）：贵州日升混凝土有限责任公司，住所地贵州省贵阳市金阳新区（观山湖区）长岭路东侧阳关商贸物流园区。
法定代表人：周军，该公司经理。
委托代理人：袁建平，贵州泽丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李发明，男，1957年3月8日出生，穿青人�住贵州省贵阳市南明区。
委托代理人：张兵，贵州黔文律师事务所律师。
上诉人贵州日升混凝土有限责任公司（以下简称日升公司）因与被上诉人李发明提供劳务受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
日升公司上诉请求：1、撤销贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初890号民事判决，重新作出公正判决；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、根据上诉人公司内部管理规定，各车驾驶员对自己车辆的清洁卫生负责，公司仅为其提供清洁场地以及清洁工具，不能以公司提供场地及工具就认定公司是受益人，更不能以此认定李发明属于上诉人公司雇佣，而不是三位驾驶员雇佣；2、上诉人公司有车辆20台需要清洁，被上诉人李发明不可能为200元清洁费承担如此巨大的工作量，故李发明受雇于三位驾驶员，只承担三台车辆的清洁才是最合理的事实；3、李发明领取的200元报酬是从三位驾驶员工资中扣减后再支付给李发明，在工资表中也有体现，故李发明领取的工资并非上诉人发放。综上，原判认定事实不清，恳请二审法院依法改判。
被上诉人李发明答辩称:李发明的报酬由上诉人支付，至于该费用由哪里产生李发明不清楚，而且李发明的工作地点、工具均是上诉人提供，足以认定双方存雇佣关系。原判认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
李发明向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告一次性伤残赔偿金147477.84元、医疗费3887.26元、精神抚慰金21000元、误工费51034.48元、护理费5024.25元、营养费1800元、伙食费1800元、交通费2000元、后续治疗费10000元、鉴定费700元，合计244723.83元；2、本案诉讼费由被告承担。
原判查明，2015年2月6日上午，原告李发明在被告日升公司搅拌站清洗该公司所有的砼罐车时，从车顶掉落摔伤，事故发生后，李发明被当即送往贵阳金阳医院进行了门诊诊治，初步诊断为腰椎骨折，李发明支付挂号费等费用283.8元，随后在贵阳市第六人民医院住院2天，产生医疗费3597.43元，该费用由李发明自行支付；2015年2月8日，李发明转院至贵州省骨科医院住院治疗，2015年2月26日出院，共住院18天，期间共产生医疗费57826.85元，其中由被告日升公司代为支付57819.85元，李发明自行支付挂号费7元。出院时，贵州省骨科医院出具疾病诊断证明书，载明“注：1、继续卧床2周，2周后需佩戴支具适度下地活动。支具佩戴2个月。2个月内以卧床为主避免弯腰及负重，卧床期间需加强四肢活动，避免血栓形成；半年内避免腰部过度活动。2、定期来院复查（术后1、3、6、12个月）；3、骨折愈合后（一般1年半）来院手术取出内固定物；4、不适随诊。”
2015年8月17日，李发明通过贵阳市白云区法律服务所向贵阳医学院法医司法鉴定中心申请伤残等级鉴定，该鉴定中心于2015年9月20日作出贵医司法鉴定中心[2015]临鉴字第3718号法医临床鉴定意见书，鉴定结论为“李发明因高坠致腰2椎体压缩性骨折并腰1至腰3椎体内固定术后属八级伤残。”此次鉴定，原告李发明支付鉴定费700元。2016年3月31日，贵州省骨科医院出具疾病诊断证明书一份，载明“建议患者术后18个月返院复查，根据复查结果必要时行内固定取出，内固定取出费用为壹万圆左右。特此证明。”之后，原告向被告索要医疗费、伤残赔偿金等，双方协�未果，原告遂以前述事实及理由诉至法院提出诉请如前。
另查明，2015年7月8日，贵阳市南明区八公里居民委员会出具证明一份，载明“兹有贵州省清镇市流长苗族乡兴隆村煤水田组村民李发明（男，穿青族，身份证号：）于2006年5月7日居住在贵阳市××××至今。”同年8月3日，该居委会再次出具证明一份，内容与7月8日出具的证明基本一致，但增加了“李发明2015年2月8日在贵州省骨科医院住院后一直未在工作。靠妻子打临工维持生活”内容。
对于李发明是否受雇于被告日升公司，被告日升公司在庭审中提交了一份由“彭友祥、罗世军、陈治平”签名捺印的《关于李发明情况说明》一份，载明“李发明同志是车队驾驶员：罗世军、陈治平、彭友祥等以下简称（我们）介绍来专门清洁商混车，条件是以承包形式包给李发明，并以每辆车400元每月的价格承接，而付款方式是由我们车队驾驶员负责支付给李发明，是按驾驶员每人每月从自己的工资中拿出200元洗车费用支付给李发明，并不是由日升混凝土有限公司直接支付；由于此工作简单单一，当时也有与李发明协商过并多少次提出安全责任问题，李发明自身觉得没有问题，只要自己注意就可以了；李发明也未与我们签订相关协议与承包合同书。”
此外，在被告日升公司提交的2014年6月至12月共7个月的工资表上，罗世军表上有名，而彭友祥、陈治平二人则未见，另外原告李发明也未见其上，在罗世军个人工资具体情况中，备注栏写有“扣洗车费200元”内容，而备注栏内写有此内容的其他人员，与罗世军一样岗位均为“车队驾驶员”。
原判认为，公民的生命健康权依法受到保护。原告李发明受雇他人工作期间致伤，根据《最高人民法院关于审理�身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，其雇主应当承担相应责任，本案争议的焦点在于被告日升公司是否是原告李发明的雇主，双方是否存在劳务合同关系。
据原告李发明当庭陈述，其是从2013年3月1日开始在日升公司上班，清洗砼车是在日升公司专门的废料场进行，清洗工具由日升公司提供，报酬按月算，钱是到公司财务签字领取，而被告日升公司则表示李发明并非其公司雇员，在工资表上也无李发明的名字，清洗罐车的场地及设备虽是由被告公司提供，但李发明清洗罐车的报酬是由车队直接给付。法院认为，劳务关系的确立主要看提供劳务的对象以及劳动报酬的给付，根据庭审查明的事实，原告清洗的罐车为被告日升公司所有而非公司驾驶员个人所有，且清洗场地及设备均由被告日升公司提供，可以确认接受劳动成果的对象是被告日升公司而非公司的驾驶员；对于报酬给付，原告表示系在被告公司财务签字领取，被告则表示系由车队实际雇佣人彭友祥、罗世军、陈治平自行给付，并提供了此三人签名捺印的《关于李发明情况说明》证实实际雇主为彭友祥、罗世军、陈治平，从被告提交的证据形式来看，此情况说明属于证人证言性质，根据相关法律规定，证人应当出庭作证，现彭友祥、罗世军、陈治平三人并未出庭作证，且其与被告日升公司之间亦存在一定的利害关系，故对于日升公司提供的此份证据法院不予采信；对于日升公司提供的工资表，其上注有“�洗车费200元”内容，既然已经从车队驾驶员工资中扣除了洗车费，则被告所述李发明报酬由驾驶员从工资中自行给付的言词即与之相左，结合上述彭友祥、罗世军、陈治平签名捺印的《情况说明》法院未予采信，故其提供该工资表以证实原告李发明非其雇佣的意见法院亦不予采信。基于上述理由，法院确认原告李发明与被告日升公司之间存在劳务合同关系。
原告李发明在提供劳务过程中自己受到损害，而其所遭受的人身损害并非第三人造成，虽然原告自身对于损害结果存在未尽足够谨慎义务的过错，但被告未能提供完善的安全防护设备是造成原告损害发生的主要原因，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，法院确认被告日升公司对李发明的损害承担80%的赔偿责任。
对于原告李发明在提供劳务期间因伤造成的各项经济损失，其诉请的赔偿范围及数额法院意见如下：
1、医疗费原告主张3887.26元，根据庭审查明的事实，原告李发明受伤后总计产生医疗费61708.08元，其中被告日升公司代为支付57819.85元，李发明自行支付3888.23元，被告日升公司对于李发明因伤产生的医疗费数额无异议，法院予以确认；2、后续治疗费10000元，原告此项诉请系根据贵州省骨科医院出具的疾病诊断证明书上所载金额予以主张，被告对此无异议，法院对此予以确认；3、误工费51034.48元，原告未提供其计算标准及计算依据，根据庭审查明的事实，原告从事清洗罐车工作，可归属于服务业，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，对于原告李发明的误工时间，法院确认从2015年2月6日受伤至2015年9月19日定残前一天共计226天，按照贵州省2015年度居民服务业及其他服务业年平均工资标准为35528元计算，法院确认原告的此项损失为21998元；4、护理费5024.25元，原告虽未提供护理人员收入证明，但根据原告伤情，确需专人对其进行护理，原告现按护理人员一人计算护理费用符合法律规定，法院予以确认。对于计算标准，应按居民服务及其他服务业标准计算�贵州省2015年度居民服务业及其他服务业年平均工资标准为35528元，根据贵州省骨科医院在原告出院时出具的疾病诊断证明书记载，原告出院后仍需卧床2周，之后要佩戴支具2个月，原告现主张的护理费金额未超出合理范围，法院对此予以确认；5、交通费2000元，原告虽未提供证据证实此项费用的具体发生金额，但考虑到原告的具体情况，往返医院之间必然产生一定交通费用，对于原告的此项主张，法院酌情确认产生1000元；6、住院伙食补助费1800元，原告系按住院18天每天100元标准计算主张，被告对此无异议，且原告主张的天数及标准亦符合法律规定，法院对此予以确认；7、营养费1800元，原告按住院18天每天100元标准计算得出。根据原告伤情，确需加强营养，原告的计算标准并不违反法律规定，且被告对此未提出异议，法院予以确认；8、残疾赔偿金147477.84元，原告伤�经鉴定为八级伤残，且从2006年起即在城镇生活居住，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，原告的此项损失本院计算为：24579.64元/年（2015年贵州省城镇居民人民可支配性收入）×30%（八级伤残）×20年=147477.84元，原告的此项主张，法院予以确认；9、精神抚慰金21000元。原告伤情为八级伤残，要求被告赔偿精神抚慰金符合法律规定，根据我省目前的司法实践及其伤情具体情况，对于原告李发明主张的该项金额，法院按15000元予以确认；10、鉴定费700元，被告对此项费用无异议且有正式发票予以证实，法院对此予以确认。
以上1-10项原告因伤产生的各项损失法院确认金额总计266508.17元，按照被告承担80%责任的比例，被告应当向原告支付的赔偿金额为213206.54元，扣除被告已向原告支付的医疗费57819.85元，被告还应向原告支付155386.69元。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州日升混凝土有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付原告李发明受雇期间因伤造成的各项经济损失共计155386.69元；二、驳回原告李发明的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2254元（原告预交2254元），由原告李发明负担834元，被告贵州日升混凝土有限责任公司负担1420元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人申请证人黄某到庭作证，黄某作证称：“我2012年8月30日到2016年8月30日在上诉人公司上班，担任车队长，李发明是我叫去公司帮驾驶员洗车的，驾驶员工资中包含了200元洗车费，驾驶员不愿意洗车，就将200元扣除，由我支付给李发明。李明发每月按每个驾驶员200元、每台车400元计算领取洗车费，有多少驾驶员领工资，就相应扣除多少钱给李发明，即使李发明没有实际洗车也会从驾驶员工资中扣除支付给他。公司20多台罐车都是李发明在清洁，清洁工具由公司出钱购买，我提供给李发明”。上诉人认为证人证实了李发明是驾驶员自己聘请，所得的洗车费也是驾驶员自己支付，虽然清洁工具由车队长提供，但仅是借给李发明使用。被上诉人认为证人证明了李发明的报酬实际支付人为上诉人，而且证人陈述的内容与上诉人所主张的李发明由三位驾驶员聘请的说法相矛盾，李发明实际上是上诉人直接聘用。被上诉人提交过磅单4份，证明李发明给上诉人洗车的同时还给车辆清罐，按照清罐的吨数支付相应的报酬。上诉人对磅单真实性无异议，但认为公司磅单都是打印而非手工填写，磅单上的人也不是公司员工。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下�关于李发明是否为日升公司雇佣的工人的问题，上诉人主张李发明受三位驾驶员雇佣，主要证据就是一审中三位驾驶员提交的情况说明和二审中申请的证人黄某的证词，但原判对情况说明的性质已明确表示属于证人证言，而三位驾驶员没有出庭接受质证，对该情况说明不予采信，对此本院也予以认可。至于证人黄某的证词，其在二审中明确表示李发明是由他叫去洗车，费用也是由他在驾驶员工资中扣除后支付给李发明，并且李发明清洁的罐车是并非仅有三台，而是日升公司所有的20多台罐车，所以本院认为上诉人申请的证人黄某的证词并不能证明李发明受三位驾驶员雇佣、报酬由三位驾驶员直接支付的事实。原判认定李明发与日升公司存在雇佣关系并无不当，本院予以维持。
二审审理查明的事实与原判认定的事实基本一致。另，二审中李发明称其给日升�司罐车清罐的费用是按100元/吨计算，基本上一个月清一次罐。上诉人认可李发明给公司罐车清罐，但认为并非支付报酬，而是根据李发明清罐清出的料的重量，按1000元/吨回收。
上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人上诉称其与李发明不存在雇佣关系，故不应承担雇主责任，对李发明的损失进行赔偿。但根据本院二审查明的事实，上诉人申请的证人不足以证明李发明受三位驾驶员雇佣的事实，且上诉人所说的李发明给公司车辆清罐，清出的材料按重量回收的说法也不符合常理，因为该罐车及罐车中的混凝土本就属于日升公司所有，李发明仅是把材料从罐车中清理出来，由日升公司再次利用，上诉人按重量支付的费用更符合李发明的说法，即支付给李发明的清罐劳务报酬。各方当事人�原判计算的各项赔偿费用并无异议，本院予以维持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4508元，由上诉人贵州日升混凝土有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚国智
代理审判员 王书建
代理审判员 符黎音
二〇一六年十二月一日
书 记 员 陆治杭