河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民三终字第00217号
上诉人（原审原告）杨献中，男，1950年8月13日出生，汉族，农民，住温县。
委托代理人史美丽，河南新潮律师事务所律师。
上诉人（原审被告）温县第二人民医院，住所地：温县。
法定代表人张素芳，院长。
委托代理人杨海林，该院工作人员。
委托代理人成琴，河南豫星律师事务所律师。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司温县支公司，住所地：温县。
负责人白伶利，经理。
上诉人杨献中与上诉人温县第二人民医院（以下简称温县二医院）、原审被告中国人民财产保险股份有限公司温县支公司（以下简称财险温县公司）医疗损害责任纠纷一案，杨献中于2012年5月30日向温县人民法院提起诉讼，请求判令被告温县�医院、中国财险温县支公司：1、医疗费38614元（其中温县第二人民医院7143.11元、河南省人民医院28971.28元、上海检查费500元、其他检查费2000元）；2、误工费44286元；3、护理费3440元；4、住院伙食补助费2040元；5、残疾赔偿金128825元；6、精神抚慰金40000元；7、营养费430元、鉴定费700元、交通费2155元；8、被扶养人生活费7128元；9、食宿费1000元；10、引流袋费用1350元，合计269968元。温县人民法院于2014年6月11日作出（2012）温民初字第00758号民事判决，温县二医院、杨献中均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月16日受理后依法组成合议庭，于2014年8月11日公开开庭审理了本案，上诉人杨献中及其委托代理人史美丽，上诉人温县二医院的委托代理人杨海林、成琴到庭参加诉讼，原审被告中国财险温县支公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案�已审理终结。
原审法院查明：2010年10月3日，原告杨献中以“不能自主排尿1天伴尿道疼痛”入住温县第二人民医院，入院诊断为：1、泌尿系感染；2、前列腺增生症。2010年10月8日，被告温县第二人民医院对原告杨献中行前列腺切除术。同年10月21日，原告杨献中出院，出院诊断为：1、前列腺增生合并脓肿形成；2、泌尿系感染，睾丸乳头状瘤？原告杨献中在被告处住院19天，支付医疗费7143.11元。2011年4月11日，原告杨献中以“前列腺摘除术后大便从膀胱造瘘管口排出六个月”为主诉，入住河南省人民医院。入院诊断为：1、后尿道直肠瘘；2、前列腺摘除术后。2011年4月21日，河南省人民医院对原告杨献中行直肠尿道瘘修补术＋乙状结肠造瘘术。同年5月4日，原告杨献中出院，原告仍带膀胱造瘘管。出院诊断为：1、后尿道直肠瘘；2、前列腺摘除术后。原告杨献中支付医疗费28971.28元。之后，原告杨献中在温县人民医院、郑州大学第一附属医院等检查，支付医疗费计款1207元。原告杨献中支付洛阳、郑州、上海等地交通费计款1445元、住宿费280元、复印费130元。原告杨献中日常购买引流袋1350元。
2012年6月1日，原告杨献中向温县人民法院申请伤残等级鉴定，温县人民法院委托焦作太极法医临床司法鉴定所对原告杨献中伤残等级进行鉴定。2012年8月5日，焦作太极法医临床司法鉴定所作出太极司法鉴定所（2012）临鉴字第41号伤残鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人杨献中后尿道直肠瘘，行膀胱造瘘伤残等级为四级；结肠造瘘伤残等级为五级。原告杨献中支付鉴定费700元。同年7月6日，被告温县第二人民医院向温县法院申请医疗差错鉴定，鉴定事项为：被告的医疗行为是否具有过错；原告的现实病情是否与被告的医疗行为具有因果关系；如果�在因果关系，则过错参与度的程度。温县人民法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行法医学鉴定。2014年3月20日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出司鉴中心（2013）临鉴字第3775号鉴定意见书。该鉴定报告分析说明中载明：根据委托人提供的现有资料，包括病史，结合本中心鉴定人检验所见并专家会诊意见，综合分析如下：被鉴定人杨献中为老年男性，于2010年10月3日因“不能自主排尿1天，伴尿道疼痛”至温县第二人民医院就诊，术前诊断为“泌尿系感染；前列腺增生症”，于2010年10月8日为杨献中施行“前列腺摘除术”。杨献中术后出现“尿道直肠瘘”，并于2011年4月2日在河南省人民医院行“直肠尿道瘘修补术、结肠造瘘术”。本中心复阅杨献中病史，其术前临床诊断为“急性前列腺炎伴脓肿形成，前列腺增生症”，其术后出现“尿道直肠瘘�的后果亦可以明确......。本例中，杨献中起病较急，因急性潴留1天就诊，伴有体温升高，血常规提示白细胞及中性粒细胞比例明显升高，B超提示“前列腺体积增大，可探及3个囊肿包块回声”，其临床诊断为“急性前列腺炎伴脓肿形成，前列腺增生症”，同时考虑其急性潴留的主要原因因为急性前列前炎所致。以杨献中当时的实际情况，温县第二人民医院应在保留导尿的前提下，进行抗生素感染治疗，如出现脓肿波动则可以进行穿刺引流。即使杨献中不伴有前列腺脓肿，在仅有一次急性尿潴留病史，没有针对前列腺增生症进行规范药物治疗的情况下，也不应急于为其行“耻骨上前列腺摘除术”。据此，温县第二人民医院对杨献中的诊疗过程中手术适应症掌握不够严格，存在医疗过错。就现有资料，本中心分析认为，根据前列腺与直肠的解剖关系，在行耻骨上前列腺摘除术时可能伤及直肠。就本例而言，杨献中的前列腺因急性炎症及脓肿存在而较难剥离，医方在手术过程中亦存在操作不当，导致直肠损伤。同时，医方亦未在术中行直肠指检，故未能及时发现直肠损伤并予以修补，其后瘘口窦道逐步形成，最终导致尿道直肠瘘的发生，并因反复炎症，造成修补相当困难。综上所述，温县第二人民医院在对杨献中实施的过程中存在医疗过错；该过错与杨献中尿道直肠瘘的不良后果之间存在直接的因果关系（过错参与度拟为96%-100%）。鉴定意见为：温县第二人民医院在对被鉴定人杨献中实施的诊疗过程中存在医疗过错；其过错与杨献中尿道直肠瘘的不良后果之间存在直接因果关系（参与度拟为96%-100%）。
2010年3月4日，被告温县第二人民医院在被告中国人民财产保险股份有限公司温县支公司投保医疗责任保险，合同约定：医疗责任赔�限额每人基准赔偿限额100000元，其中精神损害每次赔偿限额为医疗责任赔偿限额的30%，免赔额（率）1000元；原告杨献中父亲杨国义（1930年11月13日出生）、母亲王云青（1930年11月26日出生），原告杨献中兄妹六人；原告杨献中主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费按照2013年农村居民年纯收入和年生活性消费标准计算。2013年河南省农村居民人均年纯收入为8475.34元，农村居民人均年生活消费支出为5032.14元，河南省居民服务业和其他服务业职工年平均工资29041元。
原审法院认为：一、本案民事责任承担问题。本案是医疗损害责任纠纷，应适用过错原则。本案中，原告杨献中与被告温县第二人民医院争执的关键问题在于被告的医疗行为有无过错，被告的医疗行为与原告的损害后果之间有无因果关系；如果有过错，被告医疗行为的过错程度认定。根据司法鉴定科学技术研究�司法鉴定中心的鉴定意见，被告温县第二人民医院对杨献中的诊疗过程中手术适应症掌握不够严格，杨献中前列腺因急性炎症及脓肿存在而较难剥离，被告温县第二人民医院在手术过程中存在操作不当，导致直肠损伤；同时，被告温县第二人民医院未在术中行直肠指检，未能及时发现直肠损伤并予以修补，后瘘口窦道逐步形成，最终导致尿道直肠瘘的发生。因此，温县第二人民医院在对杨献中医疗行为存在过错，该过错与杨献中尿道直肠瘘的不良后果之间存在直接的因果关系，被告温县第二人民医院应当承担过错责任，应当对原告杨献中的损失承担96%的民事责任。温县第二人民医院在中国人民财产保险股份有限公司温县支公司投保医疗责任保险100000元，被告中国人民财产保险股份有限公司温县支公司应在其投保的限额范围内对原告杨献中承担赔付责任。温县第二�民医院和中国人民财产保险股份有限公司温县支公司保险合同中约定免赔额按每人赔偿金额1000元扣减，故中国人民财产保险股份有限公司温县支公司应在赔偿限额99000元范围内赔偿原告损失。其余损失由被告温县第二人民医院对原告杨献中承担民事赔偿责任；
二、原告杨献中主张的各项损失计算认定如下：原告诉讼请求中要求被告温县第二人民医院赔偿杨献中治疗原发疾病的医疗费7143.11元、护理费、营养费等，不予认定。1、原告支付河南省人民医院住院医疗费28971.28元，支付温县人民医院、郑州大学第一附属医院等医疗、检查费1207元，合计30178.28元，予以认定。2、误工费：原告杨献中因病于2010年10月3日在温县第二人民医院住院治疗，其出生于1950年8月，已经年满六十周岁，原告杨献中要求被告温县第二人民医院赔偿误工费，不予支持。3、护理费：原告杨献中在�南省人民医院行“直肠尿道瘘修补术、结肠造瘘术”住院25天，护理费按照河南省居民服务业和其他服务业职工年平均工资29041元计算，计款1989元。4、住院伙食补助费：原告在河南省人民医院住院25天，每天按照30元计算，计款750元。5、残疾赔偿金：原告杨献中经鉴定伤残等级为后尿道直肠瘘、行膀胱造瘘伤残等级四级，结肠造瘘伤残等级为五级，参照2013年河南省农村居民人均年纯收入为8475.34元计算20年，残疾赔偿金计算为：128825元。6、营养费：原告杨献中在河南省人民医院住院25天，每天按照10元计算，计款250元。7、被扶养人生活费：原告杨献中父母年龄均超过75周岁，原告主张的生活费损失各计算五年，参照2013年河南省农村居民人均年生活消费支出5032.14元，考虑原告残疾程度、实际扶养人的人数，原告父母生活费损失计款6374元，该部分损失计入原告杨献中主张的残疾赔偿金。8、交通费：1445元。9、原告要求被告支付郑州、上海食宿补助费1000元，原告提交去上海鉴定期间住宿费票据280元，予以认定；其它费用没有条据证明，不予认定。10、引流袋费用1350元。11、鉴定费700元。12、精神损害抚慰金：在医疗损害赔偿诉讼中，医方即使有过错，但其主观上不存在恶意，而是善意，在善意的治疗过程中，发生了与预期治疗效果相违背的结果。本案中，温县第二人民医院对原告的治疗存在一定过错，该过错造成原告精神、肉体遭受到一定的痛苦，被告应适当赔偿原告精神损害抚慰金。根据本案案情，本院认定被告赔偿精神损害抚慰金5000元。以上原告杨献中物质损失合计172141.28元。本院确认被告温县第二人民医院对原告杨献中物质损失承担96%民事责任，被告温县第二人民医院应赔偿原告杨献中医疗费、护理费、残疾赔偿金、交通�等计款165256元，并赔偿原告杨献中精神损害抚慰金5000元。中国人民财产保险股份有限公司温县支公司在赔偿限额99000元范围内赔偿对温县第二人民医院应赔偿原告损失承担赔付责任，故中国人民财产保险股份有限公司温县支公司应赔偿原告杨献中款99000元，被告温县第二人民医院应赔偿原告杨献中款71256元。
原审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司温县支公司应赔付原告杨献中款99000元，被告温县第二人民医院应赔偿原告杨献中款71256元，在判决生效后10日内履行；二、驳回原告杨献中的其它诉讼请求。案件受理费5349元，原告杨献中负担1349元，被告温县第二人民医院负担4000元。
杨献中不服一审判决提起上诉称：1、根据鉴定意见分析和论证，从全面保护受害人的角度考虑，不应减轻温县二医院的民事赔偿责任，其应当承担全部责任；2、杨献中身体�到损害之前，身体健康，具备劳动能力，有稳定的收入来源，温县二医院的行为使其丧失了大部分劳动能力，误工损失是客观存在的，应当支持误工费；3、由于温县二医院的过错，导致杨献中两处伤残，不仅无法过正常人的生活，而且丧失了大部分劳动能力，精神十分痛苦。温县二医院的过错程度属于重大过失，给杨献中造成的人身损害后果也是极其严重的，应当赔偿杨献中40000元精神抚慰金；4、杨献中在温县二医院处支付7000余元，虽然用于治疗原发疾病，但温县二医院不但没有治好，还给杨献中造成了重大健康损害，应当依法返还；5、被扶养人生活费应当适用“上一年度”即2013年度农村人均生活消费支出的标准计算，原审法院适用2012年度标准是错误的。故请求依法判令：1、温县二医院承担事故的全部民事赔偿责任；2、温县二医院赔偿杨献中误工费，增加赔偿精神抚慰金、医疗费、被扶养人生活费。以上共计269968元。
温县二医院辩称：1、杨献中的病情是前列腺脓肿，后来演变成尿道直肠瘘，温县二医院虽然存在过错，但不是直接的过错和因果关系，只应当承担30%的责任。原审法院违背法定程序未让鉴定人出庭作证，导致温县二医院承担96%的责任是不当的；2、杨献中已经年满60周岁，根据国家规定，应该享受退休养老保险待遇，不存在赔偿误工费问题，不应当支持误工费；3、杨献中在温县二医院花费的医疗费是其治疗前列腺脓肿等原发疾病所需要的必要的医疗费，应当由其自行承担；4、原审认定精神抚慰金5000元是适当的。
温县二医院不服一审判决提起上诉称：温县二医院对原审法院所依据的两个鉴定意见有异议，提出了重新鉴定的申请，而一审法院却无任何释明，也未要求鉴定人出庭作证接受质询，径行判决，�夺了温县二医院的诉讼权利，严重违反程序。故请求：依法撤销一审判决，直接改判驳回一审原告的诉讼请求或发回重审。
杨献中辩称：法院根据证据规则规定和案情需要，结合双方的事实情况，委托鉴定中心作出了鉴定意见，并不违反法定程序。温县二医院称其在一审时申请鉴定人出庭作证，但并没有提出相关证据予以证明，其请求不能成立，应当不予支持。
根据当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、原审法院所依据的鉴定意见是否违反法定程序；2、温县二医院应当承担多少责任？3、杨献中所主张的误工费和其在温县二医院治疗期间的医疗费是否应当支持；4、杨献中所主张的被扶养人生活费是否应当支持；5、原审判决5000元精神抚慰金是否适当。
二审中，上诉人杨献中向本院提交以下证据：
安乐寨村村委会证明一份。拟证明：杨献中原来具�劳动能力且有稳定收入。
温县二医院对以上证据质证称：对其真实性无异议，但不属于新证据，不能证明杨献中具有劳动能力。年龄达到60岁的老年人，根据规定享有养老金，不存在误工费的问题。
上诉人温县二医院向本院提交以下证据：
咨询意见书一份。拟证明：3775号鉴定意见结论是错误的，应当予以纠正。温县二医院在手术过程中存在一定过错，但不是直接因果关系，应当重新鉴定或鉴定人出庭作证。
杨献中对以上证据质证称：对其真实性、合法性和关联性均不认可。该咨询书落款的医生没有相应资质，不具备咨询能力，也没有捺指纹，且是其单方出具，不能对抗鉴定机构作出的鉴定。
证据分析与认定：对杨献中提供的村委会证明，不能证明杨献中收入状况，本院不予采信；对温县二医院提供的咨询意见，没有提供出具人的资质和身份证明，本院不予�信。
针对本案争议焦点，上诉人杨献中与上诉人温县二医院的上诉意见和答辩意见相同。
本院经审理查明的案件事实与原审查明的案件事实相同。
本院认为：原审中温县二医院对鉴定意见提出了重新鉴定的书面申请，原审法院对该申请未予采纳，其并未提出要求鉴定人员出庭作证的申请，且鉴定机构和鉴定人员具备资质，鉴定程序合法，鉴定意见依法可以采信，故对温县二医院认为原审法院因未通知鉴定人出庭作证接受质询而违反法定程序的理由不能成立，本院不予采纳；司鉴中心（2013）临鉴字第3775号鉴定意见书结论为：温县第二人民医院在对被鉴定人杨献中实施的诊疗过程中存在医疗过错，其过错与杨献中尿道直肠瘘的不良后果之间存在直接因果关系，参与程度为96%-100%。原审法院据此认定温县二医院承担96%的责任并无不当，对杨献中要求温县二医院承担�部责任的上诉请求本院不予支持；杨献中在温县二医院住院期间的医疗费属于治疗原发病的费用，应当由其自行承担，故本院对其要求温县二医院支付原发病治疗费的请求不予支持；杨献中为农村居民，无固定收入，住院治疗时已年满60周岁，依法不应当支持误工费，原审判决并无不当，其要求支持误工费的请求本院不予支持；原审法院根据温县二医院的过错程度、病人病情及受诉法院所在地平均生活水平等因素综合判断，酌定温县二医院赔偿杨献中精神抚慰金5000元并无不当，杨献中要求40000元精神抚慰金的上诉请求不能成立，本院不予支持；本案一审法庭辩论终结时为2014年4月23日，杨献中要求被扶养人生活费应当适用“上一年度”即2013年度农村人均生活消费支出的标准计算，应予支持，但鉴于河南省统计局尚未公布2013年度农村人均生活消费支出标准，故原审法院适用了2012年度标准，原审处理并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5349元，由上诉人杨献中负担1349元，上诉人温县第二人民医院负担4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭春明
审 判 员 王国星
代理审判员 金 莹
二〇一四年十月十日
书 记 员 马 捷