浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终8193号上诉人（原审原告）：丁利娃，女，1964年5月3日出生，汉族，住杭州市拱墅区。委托诉讼代理人：金卓，浙江海通联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周洪来，男，1971年6月2日出生，汉族，住杭州市江干区。上诉人丁利娃因与被上诉人周洪来合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初5445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。丁利娃上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审，并判令本案一、二审全部费用均由周洪来承担。事实和理由：一、一审判决程序违法，超过法定审限。本案是在2016年8月经一审法院诉前调解不成，于8月转正式立案，适用简易程序审理。案情并不复杂，标的额也较小，却被无故搁置一年多，期间没有收到任何转普通程序及中止的程序转换通知。经多次联系催促后，才于2017年10日宣判并送达一审判决，已超过法定审限，程序违法。此外，丁利娃因车辆转让给周洪来导致自身取证困难，向一审法院申请调取与案件有重大关联的证据，一审法院无正当理由予以驳回，程序违法。二、一审判决认定事实、适用法律错误。丁利娃在一审中已提供最初的出租车及随附经营转让协议、出租车承包经营合同，周洪来对真实性予以认可。文字及后续录音等均能周洪来明知20000元押金的事实且书面承诺作为出租车及随附经营转让协议的全部交易款之内，总金额是205000元。因当时周洪来不放心丁利娃，担心丁利娃不配合转让出租车所有权，故将该交易金额的一部分20000元的支付时间作为交换条件，且周洪来起草的协议明确约定不得以任何理由违约、否则赔偿对方违约金180000元，同时答应出租车不转出原出租公司。丁利娃认为既是老乡也有书面明文约定，才答应将车转卖给周洪来，当时丁利娃的车辆及经营随附权利等市场收购价可以完全高于205000元。但丁利娃配合将车辆产权过户后，周洪来却不肯支付按约应付的款项，且无故违约将车辆转出原出租车公司，转入自己出租车公司名下，由此造成的损失应由周洪来承担。一审法院故意错误地选择性使用证据，错误认定事实。此外，一审判决第四页、第五页对证据的认定记录有误，第五页、第六页对法律适用错误。周洪来辩称，一审判决正确，请求二审法院予以维持。丁利娃向一审法院起诉请求：1.周洪来支付丁利娃20000元；2.周洪来支付丁利娃违约金30000元；3.周洪来承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月29日，丁利娃作为甲方（卖车方）、周洪来作为乙方（买车方），双方签订《出租车及随附经营转让协议》一份。该协议约定：甲方将自己的一辆出租车（含出租车经营权）手续齐全的转让给周洪来，车型为北京现代，车牌号为浙Ａ×××××，发动机号为AB183583,车架号码为AX255590,道路运输证号为330101C03983；此车转让价格为185000元，款项于协议签订之日支付；车辆于2016年3月30日进行交付；乙方先支付甲方定金10000元，余下175000元等车辆交付与乙方时，乙方付清。（其中公司押金20000元，在完成车辆过户手续后，由乙方支付给甲方）；甲方不得以任何理由违约，如有违约，违约金十八万赔偿乙方，乙方不得以任何理由违约，如有违约，违约金十八万赔偿甲方；等等。该协议签订当日，周洪来支付丁利娃10000元，后又于2016年3月30日支付丁利娃175000元，丁利娃亦已将案涉出租车交付给周洪来。2016年5月18日，案涉出租车已过户登记至周洪来为经营者的个体工商户杭州市江干区俊应客运社名下。一审法院认为,本案中丁利娃、周洪来对于周洪来已支付丁利娃出租车转让款185000元、案涉出租车已交付给周洪来且已办理过户登记手续这一系列事实并无异议，本案的争议焦点是2016年3月29日丁利娃、周洪来签订的《出租车及随附经营转让协议》中第八条约定的“公司押金20000元人民币”周洪来是否需要支付给丁利娃。根据《出租车及随附经营转让协议》的约定，案涉浙Ａ×××××号出租车的转让价款为185000元，周洪来已经全额支付。协议第八条约定的“其中公司押金20000元人民币，在完成车辆过户手续后，由乙方支付给甲方”，该笔20000元公司押金并不包括在出租车转让价款185000元中，而应为在完成过户登记手续后，丁利娃将其在案涉出租车原挂靠经营单位杭州近江汽车运输有限公司（以下简称近江公司）享有的承包经营期满后的押金追索权转让给现任车主周洪来所有，并由周洪来直接支付丁利娃押金的相应权利义务，但丁利娃并未能提供证据证明其已向近江公司交纳押金20000元且未退还给丁利娃。交纳押金的凭证等证据丁利娃应自行收集并提交，其申请该院自近江公司调取的20000元押金交费凭证等证据，不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，对丁利娃的调查取证申请，该院亦不予准许。综上，虽案涉出租车已完成过户登记手续，但在丁利娃未能提供有效证据保证周洪来能够向案涉出租车原挂靠经营单位行使押金追索权的情况下，周洪来无需支付丁利娃20000元押金，该院对丁利娃的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条之规定，该院于2017年9月18日作出如下判决：驳回丁利娃的诉讼请求。案件受理费525元（已减半），由丁利娃负担。二审期间，丁利娃向本院提交以下证据：1.《出租汽车服务管理合同》一份，欲证明案涉车辆转让需征得近江公司同意且转让后的服务主体仍为近江公司，如下一轮经营者不与近江公司续签服务合同的，丁利娃所缴纳的20000元押金不予退还，且丁利娃赔偿近江公司由此而造成的相应损失；2.收据一份，欲证明丁利娃以现金方式向近江公司缴纳押金20000元，结合《出租车及随附经营转让协议》可以证明周洪来对此知情且承诺案涉车辆过户后由其直接支付给丁利娃该款项的事实。经质证，周洪来对证据1、2的真实性均无异议，认为仅能证明丁利娃在近江公司有20000元押金，且出租车已改革，出租车系丁利娃的个人财产，与近江公司没有关系，案涉车辆已不在近江公司，近江公司应退还丁利娃20000元押金，与周洪来无涉。本院经审查认为，证据1、2能证明本案相关事实，本院予以确认。周洪来未向本院提交证据。本院经审理查明的事实除与原审法院认定的事实一致外，另查明，丁利娃与近江公司之间于2015年12月30日签订《出租汽车服务管理合同》一份，约定近江公司为案涉出租车提供相关的营运服务，丁利娃向近江公司缴纳20000元的服务质量押金。合同签订后，丁利娃依约向近江公司缴纳押金20000元。本院认为，丁利娃与周洪来之间签订的《出租车及随附经营转让协议》系双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。根据该协议第八条的约定，丁利娃将其在案涉出租车服务管理公司即近江公司享有的服务质量押金20000元的追索权转让给周洪来所有，周洪来在完成车辆过户手续后直接向丁利娃支付押金20000元。现丁利娃已举证证明其向近江公司缴纳了服务质量押金20000元，而周洪来在案涉出租车完成过户登记后至今未向丁利娃支付该款项，显属违约，其理应承担相应的违约责任。周洪来关于该款项应由丁利娃自行向近江公司主张的意见，与合同约定不符，本院不予采信。周洪来辩称《出租车及随附经营转让协议》约定的违约金明显过高，且丁利娃亦未举证证明其因周洪来未按期付款所产生的实际损失，故本院结合合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，酌情将周洪来应向丁利娃支付的违约金调整为5000元。综上，丁利娃的上诉理由成立，本院对其上诉请求合理部分予以支持。一审判决认定事实清楚，本院基于二审中认定的事实对一审判决予以变更，一审判决不属于错案。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初5445号民事判决；二、周洪来于本判决生效之日起十日内向丁利娃支付押金20000元、违约金5000元，合计25000元；三、驳回丁利娃的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取525元，由丁利娃负担262元，周洪来负担263元。二审案件受理费1050元，由丁利娃负担524元，周洪来负担526元。丁利娃已预交1050元，于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费；周洪来于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。本判决为终审判决。审判长  程雪原审判员  朱晓阳审判员  舒 宁二〇一八年五月十六日书记员  张洁丽?*MERGEFORMAT?1?