安徽省霍邱县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）霍民二初字第00417号
原告：霍邱县临淮新型建材有限公司
法定代表人：高俊舟，总经理。
委托代理人：刘礼忠，安徽兴隆律师事务所律师。
被告：张传贵
委托代理人：邓传红，安徽大鸣律师事务所律师。
原告霍邱县临淮新型建材有限公司（以下简称临淮公司）诉被告张传贵煤矸石购销合同纠纷一案，本院于2015年4月23日受理后，依法组成合议庭适用普通程序，于2015年7月24日公开开庭进行了审理。原告临淮公司委托代理人刘礼忠、被告张传贵及其委托代理人邓传红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告临淮公司诉称：2013年临淮公司与张传贵签订煤矸石购销合同，约定由张传贵向临淮公司供应煤矸石，约定煤矸石发热量不得低于800-1000大卡。张传贵提供的煤矸石达不到要求，临淮公司仍然按照标准计算价款，合计供应24465吨，货款为277.49万元。双方对煤矸石发热量问题约定友好协商解决。由于张传贵提供的煤矸石质量不合格，导致临淮公司损失巨大，经鉴定合计损失767174元。由于张传贵对此置之不理，现诉讼请求：1、张传贵赔偿临淮公司产品、停产等损失767174元；2、张传贵承担违约金10万元；3、张传贵承担诉本案讼费用。
被告张传贵辩称：1、张传贵与临淮公司签订的合同已于2013年12月31日供货完毕并经核算，已经申请强制执行临淮公司欠的货款，临淮公司一直未提质量问题也未提供证据证实煤矸石不符合质量要求，直到张传贵申请强制执行时，临淮公司才提出；2、临淮公司无证据证实张传贵提供的煤矸石不符合质量要求，鉴定所用的样本不是原、被告双方共同提取的，是临淮公司单方提供的，购销合同中约定若质量有问题应由双方共同委托有资质的机构进行鉴定。临淮公司的鉴定程序不对，结论也只是鉴定砖不合格并不是煤矸石不合格。
原告临淮公司为证明自己的主张提供以下证据：
1、企业法人营业执照及法定代表人身份证明各一份，证明原告的诉讼主体适格；
2、购销合同书一份，证明购销合同合法有效；
3、检验报告三份，证明原告受检的产品经霍邱县市场监督管理局委托检验产品主要指标不合格，原告因产品不合格所受经济损失的事实存在；
4、证明两份，证明①原告公司因被告供应煤矸石不合格造成停产的事实；②原告公司停产电费缴纳情况；
5、工资表一份，证明原告固定聘用长年工人的工资发放情况；
6、实物出入账一份，证明原告收到被告所供应货物中有相当部分货物不符合购销合同中双方约定，进而给原告造成损失且被告违约的事实；
7、价格鉴定结论书一份，证明因被告不按约定供货给原告造成损失共计767174元；
8、热量分析报告单一份，证明被告供应的煤矸石热量不符合约定；
9、判决书一份，证明双方争议相关事实其中实物出入账有驾驶员签字在判决书中被告是认可的。
10、证人王培富（原告窑厂所在地临淮岗乡后楼村民委员会主任）、证人马青元（原告窑厂的窑师）、证人田春梅（原告收煤矸石的检验员），三证人证明：被告提供的煤矸石内燃卡数低造成烧砖时熄火，原告窑厂停产受到损失的事实。
被告张传贵提供如下证据：证人李守好（被告送煤矸石驾驶员），证明原告提供的证据6实物出入账上驾驶员签字的时候并没记录大卡数。
被告张传贵对原告提供的证据质证认为：对证据1营业执照及法定代表人身份证明，无异议。对证据2购销合同，合同第二条对质量有明确约定，并且第六条对双方权利义务进行了约定，若有质量问题需要双方共同委托鉴定；现在原告单方提供检验报告、热量分析报告、价格鉴定，原告检验所用样本不是被告的供货产品，被告不认可。对证据3检验报告三份，达不到原告证明目的，合同中第六条已经约定检验事宜，原告单方的鉴定与被告产品无关联性。对证据4证明两份，有异议，村委会无资质对煤矸石是否合格做出认定；供电公司只是证明停电与被告产品无关联性。对证据5工资表一份，真实性、合法性有异议，与被告产品没有关联性；对证据6实物出入账单一份，驾驶员李守好只是在经手人处签字，车数、煤矸石重量及其签字均属实，但煤矸石的大卡数是原告在驾驶员签字后另行补充的，因为驾驶员进场交货时是不可能知道每车煤矸石大卡数的，他只知道车数和重量；大卡数在双方结算的时候也没有写在实物出入单上，这是原告单方后补上去的；对证据7价格鉴定结论书一份，原告违反合同第六条的约定，对质量问题应经双方共同委托鉴定。鉴定结论书中送检日期是2015年1月31日，双方结算时间是2013年12月31日，有一年多的时间差，故原告无法证明其送检的样品就是被告提供的煤矸石，原告在供货结束结算时也未提出任何异议。价格鉴定结论书中原告生产的砖是否合格与被告提供的煤矸石没有关系，砖是否合格受多方因素影响，包括机械设备、气候、工人施工、自身的工作环境等多方因素均可造成砖不合格。原告如停产也是多方因素造成的，原告用的均是本地农民工，在农忙时也会停产，气候也会造成停产，原告的自身生产设备有问题也会造成其停产。因此，该鉴定与被告无关联。对证据8热量分析报告单，与本案不具有关联性，原告的检验单被告从未见过，原告所送检的样品被告也不知道，结算的时候原告也未提过有质量问题，现在突然拿出一个无关的报告单与被告明显无关联性。对证据9判决书一份，被告无异议，出货单上驾驶员签字就是属实的，被告一直认可，但是出货单内容中的大卡数是原告方单方后来加的，被告一直没有认可，判决书中也并未表述；早期被告是提出过一次质量问题，但双方按合同共同协商解决了，并且在结算的时候被告也给原告扣除了货款，后期就未出现过质量问题。判决书也证明原告拖欠被告货款。对证据10三位证人证言，对第一位证言，停产是听讲的，传来证据不可信，证人看的煤矸石化验单也是不能证明与被告有关联的；证人所讲的停产时间与后两位证人证言的停产时间也不一致，因此对其证言真实性有异议。对第二位证言，停产原因是证人主观臆断的，是不真实的，其陈述的煤矸石送检情况与第三位证言也是相互矛盾的，证言真实性有异议。对第三位证言，其陈述每车货均要化验与第二位证言是矛盾的；证人明确陈述被告提供的煤矸石原告已经用完了，原告现在取样化验的产品显然不是被告提供的煤矸石。
原告临淮公司对张传贵提供的证据质证认为：证人李守好证言大部分真实，其不真实的部分是陈述所供货物没有质量问题，因为被告自己讲出现过一次质量问题。
本院对原告的证据认证意见为：
证据1，双方无异议予以认定。
证据2、购销合同书一份，证明原、被告之间的购销关系，合同标的物是煤矸石，合同第六条双方明确约定对发生质量纠纷的解决方式，予以认定。
证据3检验报告三份、是原告单方取样的，被告方对其鉴定样本提出异议符合情理，证据无法证明被告方提供的煤矸石有质量问题，与本案的关联性无法认定，不予采纳。
证据4证明两份，供电所及村委会可以证明停产、停电的事实，但不能推定停产、停电是被告提供的煤矸石造成的，因此该证据不能达到原告的举证目的，不予采纳。
证据5工资表一份，因无法证明是被告提供的煤矸石有质量问题，该证据与本案无关联性，不予采纳。
证据6实物出入账一份，对该单据中的煤矸石大卡数记载仅是部分书写，并且被告方否认大卡数是送货时书写，因当时无法检测。本院评议认为仅凭供货时双方交接账单不能证明产品的质量问题，该证据无法达到原告的证明目的，不予采纳。
证据7价格鉴定结论书一份，该鉴定形成时间为2015年1月26日至2015年1月31日，该鉴定是对不合格砖、煤价值及停产费用的评估，由于鉴定抽取的煤矸石样本并不是原、被告双方均认可的样本，因此不能以此推定损失是因本案被告提供的煤矸石造成，对该证据不予采纳。
证据8热量分析报告单一份，认证意见同证据3。
证据9判决书一份，原告以此证明被告提供的产品出现过质量问题，对此被告认可双方按合同共同协商解决了，并且在结算的时候被告也给原告扣除了货款，后期就未出现过质量问题。双方陈述与判决书并无矛盾，予以认定。
证据10证人证言，证人王培富、马青元的证言，因证人不是专业鉴定人员其证言不能证明本案产品质量问题，不予采纳。证人田春梅是原告方收煤矸石的检验员，其证明被告送的每车煤矸石几乎均要检验，是田春梅用机器检验，只能读数打不出单据，被告方驾驶员在送货账单上签字，每车都签字。本案原告现在所用煤矸石是另一家颍上县提供的货，被告所供给原告的煤矸石已经完全没有了。对该证人证明的以上事实部分本院予以认定，证明交易双方并未按约定对有争议的产品质量共同委托鉴定，并且被告所供给原告的煤矸石已经完全没有了。
本院对被告的证据认证意见为：
被告驾驶员李守好证言，其证明第一次供货是2013年2月17日，最后一次供货是2013年12月31日。每次送货李守好拿袋子取样留存，若对方有异议，可以用留存的样品复检，但从未复检过，并且留存的样品已经扔掉了。对该证人证明的以上事实部分本院予以认定，证明双方并未按约定对有争议的产品质量共同委托鉴定。
基于上述证据的认定及庭审中当事人的陈述，审理查明的事实如下：2013年2月17日临淮公司与张传贵签订煤矸石购销合同，约定由张传贵向临淮公司供应煤矸石，合同对产品价格、质量、数量、付款方式、合同期限均作了明确约定，合同第六条双方明确约定对发生质量纠纷的解决方式：甲方（临淮公司）必须按时结算乙方（张传贵）货款，不得拖欠，如有特殊情况可以向乙方协商解决并征得乙方同意。乙方必须保质保量供应甲方煤矸石，如有特殊情况可以向甲方协商解决并征得甲方同意。煤矸石必须确保干度，及其相应的燃烧值，抽检为五车的平均值，若一方对数量及质量有异议，可另外委托经双方认可的具有相应资质的质检机构进行再次确认。合同签订之后2013年2月17日至2013年12月31日，被告陆续为原告供货。2013年12月31日，经双方结算临淮公司负责财务的沈纪芳给张传贵出具欠条一份，明确欠货款189.49万元。后经张传贵催要，至2014年9月7日临淮公司合计支付货款101万元。2015年1月6日张传贵诉讼要求临淮公司支付下欠的88.49万元货款，2015年2月13日临淮公司在应诉答辩中提出张传贵所供煤矸石有质量问题。之后法院判决临淮公司支付下欠张传贵的88.49万元货款。2015年4月23日临淮公司以张传贵提供的煤矸石有质量问题给其造成损失，要求张传贵赔偿各项损失合计767174元及违约金10万元诉讼来院。
另查明，本案张传贵提供给临淮公司的煤矸石现已无实物存在，双方均未留存样本。
本院认为：本案争议的焦点是1、原告方提供的证据能否证明被告提供的煤矸石不合格，进而给原告造成了损失。2、被告方作为供货方是否可以免去产品合格的举证责任。
关于焦点1：原告方提供的检验报告、热量分析报告、价格鉴定结论书所依据的样本煤矸石均不是双方共同取样，事后也未得到被告认可，因此以上证据与被告提供的煤矸石关联性无法认定，不能证明被告提供的煤矸石不合格，进而无法证明原告损失与被告供货之间的因果关系。
关于焦点2：原、被告签订的买卖煤矸石合同对发生质量纠纷的解决方式作出了明确约定，即协商或共同委托鉴定。2013年2月17日至2013年12月31日，被告方供货期有10个月之多，被告提供的煤矸石是原告当时使用的燃料，原告作为买受人应该能够及时发现质量问题，在合理时间通知被告并依合同约定的方式进行取样鉴定。虽然没有约定检验期间的货物买卖，买受人可以在两年内提出质量异议，但本案被告提供的煤矸石已经被原告全部使用完毕，无法取样鉴定，原告作为买受人怠于履行自己的义务，造成符合程序的鉴定不能进行，对此应由其承担举证不能的后果。
综上，原告诉求无证据支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告霍邱县临淮新型建材有限公司的诉讼请求。
案件受理费12472元，由原告霍邱县临淮新型建材有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审 判 长 墨 力
审 判 员 孙 敏
人民陪审员 杨 浩
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 张保友（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。