湖南省长沙市岳麓区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）岳民初字第04026号
原告彭飞龙。
委托代理人贺灵芝，湖南开阳律师事务所律师。
被告谢钢。
被告湖南合泰科技有限公司，住所地湖南省长沙市开福区建湘路519号。
法定代表人杨帆。
上述二被告共同委托代理人刘国言，男，1968年6月29日出生，苗族。
被告中华联合财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地长沙市雨花区桂花路271号6、7、9、10楼。
公司负责人江炳忠，系该公司总经理。
委托代理人赵俊，湖南金州律师事务所律师。
原告彭飞龙诉被告谢钢、湖南合泰科技有限公司（以下简称合泰公司）、中华联合财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2013年11月11日立案受理后，依法由审判员谢伊妮适用简易程序于2013年12月31日公开开庭进行了审理，书记员郑婷担任法庭记录。原告彭飞龙及其委托代理人贺灵芝，被告谢钢及其委托代理人刘国言，被告合泰公司的委托代理人刘国言，被告保险公司的委托代理人赵俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年5月24日11时40分许，被告谢钢驾驶湘A×××××号机动车沿金星路辅道由北向南行驶，恰遇彭飞龙驾驶电动车搭乘贺洋辉沿金星路辅道由东向西行驶至此，发生两车碰撞，导致彭飞龙、贺洋辉受伤、电动车受损的交通事故。长沙市公安局交通警察支队岳麓交警大队出具道路交通事故认定书，认定被告谢钢承担此次事故的主要责任，彭飞龙承担次要责任，贺洋辉无责任。原告在中南大学湘雅三医院住院治疗24天（2013年5月25日-2013年6月18日），出院诊断：头部外伤：头皮裂伤（右顶部）；胸外伤：肋骨骨折；双侧髋臼骨折；全身多处皮肤软组织挫伤；胸、腰椎推行性变。出院医嘱：回家静养，加强饮食营养剂肢体功能锻炼；定期复查胸部及骨盆CT，看骨科门诊；定期复查，不适随诊。2013年8月26日，经长沙市岳麓区交警大队委托湖南省龙人司法鉴定中心对伤残、误工、护理期限及后续治疗费作出鉴定，该鉴定中心于2013年9月4日出具司法鉴定意见书认定：彭飞龙双侧胸部5根肋骨骨折，构成十级伤残；误工时间为4个月；护理期限为住院期间1人护理；后期康复、用药、复检费3000元。被告谢钢所驾机动车为被告湖南合泰有限公司所有，被告湖南合泰为机动车在被告中华联合保险公司购买了机动车交强险与商业险，根据相关法律规定，被告中华联合保险公司在交强险与商业险责任范围内直接向原告方承担赔偿责任。为维护原告权益，故诉至法院，请求判令：1、被告谢钢、被告湖南合泰科技有限公司赔偿原告因交通事故造成的损失86235.19元。2、被告中华联合财产保险股份有限公司湖南分公司在交强险与商业险范围内承担赔偿责任。3、被告谢钢、被告湖南合泰科技有限公司承担连带赔偿责任。4、三被告共同承担本案诉讼费用。
被告谢钢辩称：同意被告保险公司意见，但赔偿金额以已经支付的金额为限。
被告合泰公司辩称：同意被告保险公司意见，与被告谢钢承担连带责任。
被告保险公司辩称：1、应该按照保险合同约定来认定被告保险公司责任，不承担诉讼费、鉴定费。2、应该扣除医保外用药，医保外用药费用由侵权人承担。3、原告部分诉求没有事实和法律依据，数额过高。
经审理查明：2013年5月24日11时40分许，被告谢钢驾驶湘A×××××号机动车沿金星路辅道由北向南行驶，恰遇原告彭飞龙驾驶其所有的无牌电动车搭乘另案原告贺洋辉沿金星路辅道由东向西行驶至此，发生两车碰撞，彭飞龙、贺洋辉受伤的交通事故。长沙市公安局交警支队岳麓交警大队作出道路交通事故认定书，认定被告谢钢承担此次事故的主要责任，原告彭飞龙承担次要责任，贺洋辉无责任。
事故发生后，原告被送往中南大学湘雅三医院救治，住院治疗24天（2013年5月25日-2013年6月18日），后原告前往中南大学湘雅三医院、湖南航天医院复查，共发生医疗费41927.49元，被告谢钢垫付36797.09元，原告垫付5130.4元。
2013年8月26日，长沙市公安局交警支队岳麓大队委托湖南省龙人司法鉴定中心对彭飞龙的伤残、误工、护理期限及后续治疗费作出鉴定，该鉴定中心于2013年9月4日作出鉴定意见认为，彭飞龙双侧胸部5根肋骨骨折，构成十级伤残；伤后休息4个月，住院期间1人护理；后期康复、用药、复检费3000元。鉴定费1500元，由原告垫付。被告保险公司对该鉴定意见有异议，并提出重新鉴定的书面申请。在诉讼过程中，被告保险公司放弃该重新鉴定的申请。
长沙市公安局交警支队岳麓大队委托长沙市价格认证中心对原告的电动车进行价格鉴证。该中心于2013年11月4日作出价格鉴定结论书认为，经勘查，该车车架、电瓶、外壳已无修复价值，故推定全损，评估价值为2721元。鉴定费200元，由原告垫付。
另查明：1、湘A×××××号车在系被告合泰公司所有，该车在被告保险公司投保了交强险和商业三者险（赔偿限额500000元，不计免赔），事故发生在保险期间。2、被告谢钢系被告合泰公司员工，被告谢钢事发时驾车系职务行为。3、原告为非农户口，事故发生前系长沙正洪电器销售有限公司员工。4、庭审中，被告谢钢与被告保险公司就医保外用药达成一致处理意见，即原告总的医药费的15%为医保外用药，由被告谢钢自行承担。
上述事实，有当事人当庭陈述，原告提交并经庭审质证的身份证、常住人口登记卡、驾驶证、行驶证、组织机构代码证、保单、道路交通事故认定书、司法鉴定意见书、鉴定费票据、医疗费票据、收条、住院及病历资料、价格鉴定结论书、劳动合同，被告谢钢提交并经庭审质证的医疗费票据，被告保险公司提交并经庭审质证的保险条款等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：
关于侵权责任承担的认定
首先，此次交通事故中，被告谢钢负事故的主要责任，原告负次要责任。根据侵权责任法、道路交通安全法的相关规定，原告的各项损失应先由被告保险公司在交强险范围内予以赔偿；不足部分应由肇事双方根据事故责任划分情况承担相应责任。另，《湖南省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第三十八条规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，机动车一方按照以下规定承担赔偿责任：（一）机动车一方负主要责任的，承担百分之八十；……”，故原告超过交强险赔偿范围的损失，应由湘A×××××号车方承担80%的赔偿责任，原告自行承担20%的赔偿责任。
其次，又因湘A×××××号车在被告保险公司投保了商业三者险，因此根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，原告超过交强险范围的损失，在划分责任后由被告保险公司根据保险合同在商业三者险赔偿范围内予以赔偿。
被告保险公司辩称，其按照商业三者险保险合同约定只承担70%的赔偿责任，并提交了投保单以证明其尽了说明提示义务。本院认为，首先，被告保险公司未提供投保单原件以供核对。其次，被告保险公司提交的《机动车第三者责任保险条款》系格式条款，该格式条款的第二十六条约定“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%；······”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条的规定，该条款为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。而该条款位于“赔偿处理”这一部分中，并未使用加黑加粗字体，亦没有使用其他明显标志作出提示，不足以引起投保人注意，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第一款的规定，不能认定被告保险公司尽到了提示义务。再次，保险条款系被告保险公司单方提供，条文众多，内容复杂，投保人通常难以读懂。投保单上有如下打印字样“投保人声明：本人已仔细阅读保险条款，尤其是字体加粗部分的条款内容，并对保险公司就保险条款内容的说明和提示完全理解，没有异议，申请投保”，但是，由于该字样系打印在投保单上的，不论保险人有没有对投保人进行提示和说明，投保人需要投保都必然会签字。而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第二款的规定，保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果的说明，必须达到常人能够理解的程度。在本案中，被告保险公司并未举证证明其以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明。故不能认定被告保险公司尽到了明确说明义务。因此，在本案中，该条款对投保人、被保险人即被告合泰公司无效。对于原告超过交强险部分的损失，被告保险公司承担80%的赔偿责任（在商业三者险的责任限额内）。对于被告保险公司该抗辩理由，本院不予采纳。
再次，对于超过商业三者险部分的损失，因被告谢钢事发时驾车系职务行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故原告超过商业三者险范围的各项损失应由被告合泰公司予以赔偿。对于原告要求被告谢钢承担赔偿责任的请求，本院不予支持。对于被告合泰公司要求被告谢钢承担连带责任的抗辩理由，本院不予采纳。
关于原告各项损失的认定
医疗费，根据有效票据确定医疗费共计41927.49元。因被告谢钢与被告保险公司约定总医疗费的15%作为医保外用药费用，由被告谢钢承担，即谢钢承担6289元（41927.49×15%=6289元），医保范围内医疗费用为35638.49元（41927.49-6289=35638.49元）。2.后续治疗费，结合鉴定意见确定为3000元。3.住院伙食补助费，原告主张720元合理合法，本院予以确认。4.营养费，本院根据原告的伤情酌情认定为1000元。5.残疾赔偿金，结合原告的伤残等级、年龄及户口等认定为21319元／年×20年×10%=42638元。6.误工费，因原告未能提供有效证据证明其事故前后的收入情况，本院参照湖南省城镇私营单位就业人员年平均工资认定为24396元／年÷12个月×4个月=8132元。7.护理费，结合鉴定意见认定为36067元／年÷365天×24天=2372元。8.交通费，根据原告的就医情况本院酌情认定为600元。9.精神损害抚慰金，本院根据原告的受伤情况、被告的过错程度及居民生活水平等综合因素认定为4000元。10.财产损失，根据鉴定结论，认定为2721元。11.鉴定费，根据有效票据认定为1700元。
综上，原告的上述损失合计为102521.49元（不含医保外用药），其中医疗费项下的损失为40358.49元（医疗费35638.49元、后续治疗费3000元、住院伙食补助费720元、营养费1000元），另一伤者贺洋辉医疗费项下的损失为11849.39元，由被告保险公司在交强险范围内赔偿7700元（40358.49／（40358.49＋11849.39）×10000=7700元］［注：40358.49／（40358.49＋11849.39）约等于0.77］；伤残项下的损失为57742元（残疾赔偿金42638元、误工费8132元、护理费2372元、交通费600元、精神损害抚慰金4000元），另一伤者贺洋辉伤残项下的损失为23258元，由被告保险公司在交强险范围内赔偿57742元；财产项下损失为2721元，由被告保险公司在交强险范围内赔偿2000元。故被告保险公司在交强险范围内赔偿原告67442元（7700＋57742＋2000=67442元）。原告超过交强险范围的损失为35079.39元（102521.49-67442=35079.39元），由湘A×××××号车方承担80%的赔偿责任，即28064元（35079.39×80%=28064元）。又因湘A×××××号车在被告保险公司投保了商业三者险，而另一伤者贺洋辉由湘A×××××号车方承担的损失为7640元，而该车赔偿限额为500000元，且该车购买不计免赔，故被告保险公司在商业三者险范围内赔偿原告28064元。根据被告谢刚与被告保险公司约定，谢刚自愿承担医保外用药费用6289元，而被告谢刚已经垫付了36797.09元，故其无需再向原告赔偿，其多垫付的款项应当从被告保险公司赔偿款中予以扣除，即30508.09元（36797.09-6289=30508.09元）。故被告保险公司应实际赔偿原告各项损失共计64997.91元（67442＋28064-30508.09=64997.91元）。
另被告谢刚主张车辆维修费、拖车费，本院认为，此损失不宜在本案中予以处理，被告谢刚可另行向原告彭飞龙主张权利。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条、第十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
被告中华联合财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效后十日内支付原告彭飞龙赔偿款64997.91元；
驳回原告彭飞龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费662元，减半收取331元，由原告彭飞龙承担61元，由被告湖南合泰科技有限公司承担270元，此款原告彭飞龙已经垫付，由被告湖南合泰科技有限公司于本判决生效后十日内支付给原告彭飞龙。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审判员 谢伊妮
二０一四年一月二十二日
书记员 郑 婷