浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第725号
上诉人（原审原告）童益强。
被上诉人（原审被告）余正友。
委托代理人王永昌，浙江春秋联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）潘宇彬。
委托代理人黄赛仙，建德市红枫法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）方光喜。
上诉人童益强因与被上诉人余正友、潘宇彬、方光喜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2014）杭建寿民初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定事实如下：2012年11月5日下午2时许，童益强在方光喜家安装“不锈钢玻璃阳光棚”时，因需喝水，就准备从阳光棚顶部的空洞处通过“人字梯”下到地面（基础平面），在下的过程中，脚踩空，摔倒在地，造成右腕关节等多处受伤。后童益强到建德市第三人民医院、建德富春中医骨伤医院治疗，共住院60天，童益强支付医疗费12856.98元，潘宇彬已支付给童益强12500元。经浙江法会司法鉴定所鉴定，童益强因本次事故所受损伤评定为十级××。误工期限经浙江迪安司法鉴定中心鉴定为150天。童益强于2014年3月诉至原审法院，请求判令：余正友、潘宇彬、方光喜赔偿其人身损害赔偿金共计124778.12元，本案诉讼费由余正友、潘宇彬、方光喜负担。一审法院根据童益强诉请、损失情况并结合相关赔偿项目之标准，确定童益强因此次事故造成的合理损失为：医疗费12856.98元，误工费18000元（120元／天×150天），护理费6589.64元（40087／年×60天），××赔偿金75702元（37851元／年×20年×10%），住院伙食补助费3000元（50元／天×60天），营养费3000元（50元／天×60天），交通费酌定700元，鉴定费1200元，以上共计121048.62元。此外，童益强因此次事故造成××，精神上遭受到痛苦，原审法院酌情确定精神损害抚慰金为3000元。
原审法院认为，本案争议的焦点为：一、童益强与余正友、潘宇彬在本纠纷中是何种法律关系；二、童益强自身对本次事故的发生有无过错；三、方光喜是否存在选任过失。第一，雇佣关系是指受雇人向雇佣者提供劳务，雇佣者支付相应报酬而形成的权利义务关系。在雇佣关系中，受雇人通常是向雇佣者直接提供劳务，但也可以受雇佣者指派，为第三方提供劳务。在这种特殊的雇佣关系中，雇佣者与受雇人建立雇佣关系，但不直接用工，即不直接管理和指挥受雇人从事劳务，但需支付报酬。本案中，童益强虽然是帮助潘宇彬安装“阳光棚”，在提供劳务的过程中，也受潘宇彬的直接管理和指挥，但其是受余正友的指派而为潘宇彬提供劳务的，其提供劳务的报酬也由余正友支付，故童益强与余正友之间是雇佣关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务而使自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。童益强经常为余正友提供劳务，余正友对于童益强没有登高作业资质以及近年来没有受过相关安全培训的情况应当明知。在此情况下仍然指派童益强帮助潘宇彬安装需要登高作业的“阳光棚”，其存在一定过错。潘宇彬虽然与童益强不存在雇佣关系，但其直接管理和指挥童益强从事劳务，应当为童益强提供适于劳动的条件和安全保障，而在本案安装“阳光棚”的过程中，其未提供任何安全措施，故潘宇彬对损害的发生存在较大过错，应对童益强的损伤后果承担相应的赔偿责任。第二，童益强在方光喜家安装“阳光棚”已有二天时间，对现场情况也已熟知，其应知如何作业方为安全，并合理控制自身风险。童益强在作业中未系安全带，也未采取其它防高空坠落措施，更未尽到合理的安全注意义务，其不慎坠落摔伤，自身也存在过错。第三，定作人选任承揽人有过失的，应承担一定的赔偿责任。本案中，潘宇彬是以作坊式从事不锈钢“防盗网”和“阳光棚”的制作与安装，未办理营业执照，应认定其缺乏相应专业技术与安全生产条件，方光喜未尽合理审查义务就将其家的“阳光棚”工程承包给潘宇彬，存在选任过失。原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，余正友、潘宇彬、方光喜对童益强损害的发生均有过错，应承担侵权责任；童益强本人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。综合考虑本案的各项因素，原审法院确定童益强自身承担35%的责任，余正友承担20%的责任，潘宇彬承担35%的责任，方光喜承担10%的责任。童益强因伤所造成的合理损失共计121048.62元，由余正友赔偿24209.72元，由潘宇彬赔偿42367.02元，由方光喜赔偿12104.86元。此外，精神损害抚慰金3000元，由余正友赔偿923元，潘宇彬赔偿1615元，方光喜赔偿462元。扣除潘宇彬已支付的12500元，潘宇彬尚应支付赔偿款31482.02元，余正友应支付赔偿款25132.72元，方光喜应支付赔偿款12566.86元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、余正友于判决生效后十日内支付童益强赔偿款25132.72元。二、潘宇彬于判决生效后十日内再支付童益强赔偿款31482.02元。三、方光喜于判决生效后十日内支付童益强赔偿款12566.86元。四、驳回童益强的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2796元，由童益强负担1266元，余正友负担471元，潘宇彬负担824元，方光喜负担235元。
宣判后，童益强不服，向本院提起上诉称：一审判决认定上诉人自身存在过错并承担35%的责任不当。上诉人自身不存在过错，有关安全措施及保护应由单位提供，且根据最高院的相关规定，只有在雇员存在重大过失的前提下，才能减轻侵权人的责任，本案上诉人不存在重大过失。即便上诉人存在部分过失，也应考虑到上诉人过错在本次事故中的作用及受害人承担责任的能力等因素来确定责任比例。上诉人因案涉事故无法从事原工作，只能从事城建协管工作，月收入从4000余元降为1400元。虽然鉴定结论认定误工期限为150天，但上诉人实际误工2年左右，因此上诉人要求对其误工期限重新鉴定。上诉人因案涉事故不仅身体受损，而且经济上损失巨大。一审判决也未按比例判决精神损害抚慰金。综上，上诉人童益强请求二审法院撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求。
被上诉人余正友辩称：、余正友与潘宇彬是合租门面房的关系，余正友的业务是铝合金，潘宇彬的业务是不锈钢，双方互相介绍业务。童益强主要是打零工，在与潘宇彬等人一起安装方光喜家不锈钢玻璃阳光棚时受伤。当时受伤的原因是童益强没有尽到注意义务，是酒后作业。方光喜家的不锈钢玻璃阳光棚是发包给潘宇彬的，余正友只是介绍牵线。当时不锈钢玻璃阳光棚的接洽、施工等均是潘宇彬和方光喜共同确定的。余正友没有参与具体的业务。方光喜家之前的铝合金业务确实是余正友做的，故最后一笔不锈钢玻璃阳光棚的款项打入了余正友帐户。当时余正友将工程款取出来后，扣除了代发给童益强的工资，余额全部支付给了潘宇彬。故余正友在不锈钢玻璃阳光棚工程中没有任何收益，童益强与潘宇彬之间的法律关系是雇佣关系，潘宇彬与方光喜之间是承揽关系。余正友与潘宇彬和童益强三者之间存在余正友受委托接收最后一笔工程款，代发、代扣童益强工资的法律关系。余正友对于一审法院认定童益强与余正友之间存在雇佣关系有异议，对于其他事实部分没有异议，但这与其他几方的赔偿责任没有关系，余正友尊重一审判决结果。一审的判决结果是客观公正的，考虑了各方的过错，也照顾了童益强的损失。一审法院委托了鉴定，对误工期限和金额的认定比较合理。综上，被上诉人余正友请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人潘宇彬辩称：对一审法院认定的本案案件基本事实及适用的法律没有异议，对一审法院认定童益强应承担的责任比例没有异议，但认为潘宇彬应承担责任的比例过高。因潘宇彬没有上诉，请求二审法院依法判决。
被上诉人方光喜辩称：一审法院认为方光喜作为房东存在选任过失，判决由方光喜承担10%的责任不当，方光喜不存在选任过失。案涉施工者是有营业地点、施工资质的，潘宇彬也承认是把安装的工作包给余正友的。方光喜在一审答辩意见中没有说过工程是包工包料给潘宇彬的，童益强、余正友与潘宇彬之间的关系，与方光喜无关。方光喜是与余正友之间存在包工包料的关系，方光喜的钱是汇给余正友的。童益强受伤的确需要同情，但童益强安装不锈钢玻璃阳光棚时，违背了工作底线，酒后施工发生了本案事故，应由其自己承担责任。不锈钢玻璃阳光棚总共是40块玻璃，高3米，已经安装了39块玻璃，剩下的缺口是作为通道的，而且是童益强本人提议留下这个缺口的，故其明确知道这里有危险，如果其不喝酒不粗心大意，是不会踩空掉下去的。综上所述，童益强应该承担主要责任，方光喜不应该承担赔偿责任。
上诉人童益强与被上诉人余正友、潘宇彬、方光喜在二审期间均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另，一审判决书第5页倒数第7-8行方光喜辩称部分中存在笔误，应将“但我是将我家的“阳光棚”工程包工包料承包给被告潘宇彬的”纠正为“但我是将我家的“阳光棚”工程包工包料承包给被告余正友的”。
本院认为，童益强作为施工人，自认常年从事“阳光棚”安装工作，且其在案涉方光喜家安装“阳光棚”已有两天时间，对现场情况应当熟知，故童益强应当知晓如何安全作业、如何合理控制自身风险，但童益强在作业时未系安全带或采取其他防止高空坠落的安全措施，且在下“人字梯”时未注意“人字梯”的具体情况而踩空摔伤，故应认定其未尽合理的安全注意义务，对自己受伤负有过错，应承担相应责任，一审法院根据各方的过错程度，酌情确定由其自负35%的责任并无不当，本院予以确认。对于误工期限，一审法院已经委托鉴定机构对童益强的误工期限进行鉴定，鉴定程序合法、结论依据充分，且经质证后，童益强虽有异议，但并未申请重新鉴定，并在一审庭审中明确表示不申请重新鉴定，故其二审中无正当理由或合理解释而提出重新鉴定的申请，本院不予采纳。一审判决对童益强因案涉事故造成的损失
项目、数额以及其他各方的责任比例认定并无不当，本院予以确认。此外，被上诉人余正友、潘宇彬、方光喜未对一审判决依法提起上诉，视为其对一审判决认可，其在二审答辩中对一审判决所持的异议，本院二审不予审查。综上，上诉人童益强的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由童益强负担，并于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亮
审 判 员 韩昱
代理审判员 韦薇
二〇一五年三月十六日
书 记 员 周佳