江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣05民终219号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司新余城东支行，住所地：新余市渝水区仙来东大道朝阳小区1号楼1-4店面。负责人：程飞，该支行行长。委托诉讼代理人:刘艳军，女，中国建设银行股份有限公司新余市分行风险部经理。被上诉人（原审原告）：刘金莲，女，1964年12月3日出生，汉族，无业，身份证住址为新余市渝水区，现住于新余市渝水区。委托诉讼代理人：廖志飞、王文滔，江西三江合律师事务所律师。上诉人中国建设银行股份有限公司新余城东支行与被上诉人刘金莲因银行卡纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2017）赣0502民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭于2018年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人中国建设银行股份有限公司新余城东支行（下称建行城东支行）的委托代理人刘艳军，被上诉人刘金莲的委托代理人廖志飞、王文滔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建行城东支行上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人刘金莲的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，前后矛盾。既认定诉争交易系“盗刷”、“伪卡交易”，同时又认定“交易密码确实存在外泄并被他人掌握的事实”；刘金莲在一审庭审中称其在美国仅刷卡3次，但根据银行流水显示，除去被“盗刷”的31次外，还有17次刷卡消费记录，可以推断刘金莲存在将银行卡交给他人使用的情形；根据银行调取的ATM机交易流水可以证实刘金莲报案时100元为无卡无折存款，说明案涉银行卡当时根本不在其手中。以上事实说明涉诉31笔交易并非被“盗刷”，案涉款项损失系刘金莲违反领用银行卡的保管及保密义务造成，损失应当自行承担。二、责任划分不准。一审法院认定刘金莲存在泄漏银行卡信息的事实，而建行“工作人员亦未提醒刘金莲采取相应的措施”对刘金莲的损失并无任何影响，损失系由刘金莲的泄漏行为所致，其应自行承担全部损失。刘金莲辩称:一、一审判决认定事实清楚。建行城东支行没有提供任何证据证明刘金莲在银行卡保管和保密方面存在过错，根据现有技术手段不能排除密码被破译或者其他方式破解可能性，并非刘金莲泄露了密码，而是存在密码泄露的事实；涉案银行卡一直在刘金莲手中，其在向公安局报案做笔录中有记载；银行卡被盗刷发生于2016年6月，而刘金莲于5月30日就已经回国，盗刷款项和自己消费的款项不存在混同；另关于其称在国外使用银行卡消费具体笔数与银行流水不符是因为时间久远，记忆存在出入，以银行流水为准。二、作为商业银行，开展储蓄业务，应当承担商业风险，把举证责任归于银行，有利于促进银行卡业务发展。故建行城东支行如果没有证据证明刘金莲在银行卡保管和保密上存在过错，应承担全部赔偿责任，一审判决建行城东支行承担60%的责任合法有据，建行城东支行的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。刘金莲向一审法院起诉请求：1、判令建行城东支行赔偿损失437819.05元；2、本案诉讼费用由建行城东支行承担。一审法院认定事实：2008年6月，刘金莲向建行城东支行申领中国建设银行乐当家理财卡并签订使用合约一份，卡号为52×××17。2016年6月5日-2017年6月8日，刘金莲名下尾号为1817的理财卡在境外陆续通过POS消费共计31笔66834.55美元，每笔款项发生后建行城东支行即时向刘金莲发送了短信通知。事情发生后，刘金莲向建行城东支行下设网点反映银行卡被盗刷一事，但未采取销户、挂失、取现等措施。2017年6月7日12时26分，刘金莲在自动取款机上完成一笔无卡无折存款100元交易。2017年6月7日17时45分，刘金莲向新余市公安局渝水分局经济犯罪侦查大队报警，称其卡号尾号为1817的理财卡一直在身上，于2016年6月5日、6日、7日在美国被盗刷消费40余万元人民币。渝水分局经济犯罪侦查大队于当日向刘金莲进行询问并制作接处警登记表。一审法院认为，本案属银行卡纠纷。本案的争议焦点为：一、刘金莲的诉请是否有事实和法律依据；二、本案损失的责任划分。关于焦点一，首先，本案诉争款项系通过境外POS消费，刘金莲已提交其及其家人护照、出入境记录证明诉争交易发生时其位于我国境内；其次，刘金莲在知悉其银行卡发生款项支出后向建行城东支行反映情况，并向公安机关报案，其行为属于在银行卡被盗刷后的合理反应。由于建行城东支行没有证据证明诉争交易系刘金莲委托他人所为，就证据高度盖然性而言，使用伪卡交易的可能性明显大于刘金莲委托他人使用真实银行卡交易的可能性。综上，虽然刘金莲没有直接证据证明其报案时持有原卡，但不能排除他人持伪卡进行了本案共计437819.05元的交易，故建行城东支行应承担责任。二、关于本案损失的责任划分。第一，建行城东支行作为发卡方应为保护卡内信息安全提供技术支持，并负有合理控制或防范风险、保护账户资金安全的合同义务。建行城东支行未能识别出伪卡即同意发生共437819.05元的交易，说明建行城东支行对银行卡真伪的鉴别存在缺陷，建行城东支行对此应承担相应的违约责任；第二，刘金莲作为持卡人，应当履行妥善保管交易密码及谨慎使用的注意义务。本案伪卡交易成功，表明刘金莲的交易密码确实存在外泄并被他人掌握的事实。据此，酌情认定刘金莲对储蓄卡信息的泄露存在一定的过错，应承担与其过错相当的责任；第三，本案诉争交易发生于2017年6月5日至2017年6月8日期间，刘金莲于2017年6月7日才报警，并且刘金莲在发生交易后未及时采取挂失、销户、取现或其他止损措施，对账户后续损失存在过错。而建行城东支行工作人员亦未提醒刘金莲采取相应的措施，对账户后续损失亦存在过错，应承担相应的责任。综上，由于刘金莲与建行城东支行对诉争款项被盗均存在过错，综合双方过错程度，酌定建行城东支行对款项损失承担60%的赔偿责任，即建行城东支行应赔偿刘金莲损失262691.43元（437819.05元×60%）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国商业银行法》第四条第一款、第六条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、建行城东支行于判决生效后十日内赔偿刘金莲储蓄存款损失262691.43元。二、驳回刘金莲其他诉讼请求。案件受理费7868元，由刘金莲承担2628元，建行城东支行承担5240元。二审期间，刘金莲当庭向本院提交一组证据：110警情信息、新余市公安局渝水分局立案告知书、询问笔录，证明涉案银行卡一直在刘金莲身上，不存在被他人使用的情形，诉争31笔交易系伪卡交易。建行城东支行质证称110警情信息的报警人不是刘金莲；对立案告知书、询问笔录没有异议，但是认为该证据不能证明银行卡当场展示过，故不能达到其证明目的。本院认为，报警人黎师，系刘金莲的儿子，报警内容为其母刘金莲银行卡被盗刷一事，报警时间为2016年6月7日11时41分；报案后，新余市公安局渝水分局依法立案并于2016年6月7日16时59分对刘金莲进行了询问；询问笔录中载明公安局询问人员确认了被盗刷款项银行卡的卡号及刘金莲一直持有该银行卡等事实情况，故该组证据真实，合法，且与本案具有关联，应予采信。建行城东支行没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案属银行卡纠纷。综合双方的诉辩意见，归纳本案主要争议焦点为诉争的31笔境外消费是否为伪卡交易及建行城东支行与刘金莲对涉案银行卡资金盗刷之责任认定及对损失的承担比例问题。关于诉争的31笔境外消费是否为伪卡交易的问题。根据刘金莲二审提供的110警情信息、新余市公安局渝水分局立案告知书、询问笔录可以得知，公安局询问人员于2016年6月7日16时59分在对刘金莲询问时对被盗刷款项银行卡的卡号及刘金莲一直持有该银行卡的事实进行了确认；同时，结合涉案银行卡在境外被盗刷之时间、空间状态来看，盗刷发生于2016年6月4日至6月7日，刘金莲及其家人早已于2016年5月31日回国，此期间不可能出现在美国，且建行城东支行并无任何证据证明刘金莲存在将涉案银行卡交由他人使用情形，故一审法院将本案争议情形认定为伪卡交易具有事实依据，本院对此予以认定。对于建行城东支行提出诉争31笔交易并非被盗刷，而是因刘金莲违反银行卡保管及保密义务造成的上诉主张，因其提供的证据均非直接证据，在没有其他证据佐证的情况下，不能达到其证明目的，对该主张不予支持。关于建行城东支行与刘金莲对涉案银行卡资金盗刷之责任认定及对损失的承担比例问题。一方面，建行城东支行与刘金莲之间存在真实有效的储蓄存款合同关系，建设银行作为涉案银行卡之发卡机关，掌握或应当掌握银行卡的制作技术和加密技术，具备识别真伪的技术能力和硬件设施，应当承担对银行卡真伪的实质审查义务,保障银行卡内数据信息安全以及资金安全。现刘金莲持有的银行卡被他人利用、通过制造伪卡而能够在交易系统使用并完成交易，可知该银行卡不具有唯一的可识别性，银行卡信息存在被复制的安全隐患及交易系统无法识别伪卡的技术缺陷，即在合同履行过程中，建行城东支行未充分尽到安全保障义务，系伪卡制造及盗刷行为得以出现的首要原因，应对刘金莲之资金损失承担主要责任。另一方面，刘金莲在2016年6月5日到6月7日之间于每笔款项盗刷之后均陆续收到建设银行短信提醒，在此期间其未能及时采取挂失、销户、取现等有效救济手段来确保资金安全，避免损失扩大，故对于损失的扩大，刘金莲亦存在一定过失，应承担与其过错相适应之责任。另，虽短信提醒服务客观上有助于刘金莲发现银行卡是否被盗刷，但该举旨在保障客户对账户变动信息的知情权，并不能推导出自银行业务系统发送短信之时起即被免除了保障客户资金安全的责任，否则将过分加重客户之注意义务。故一审法院酌情判定由建行城东支行承担60%的损失，刘金莲自行承担40%损失合理有据，本院对此亦予以认定。建行城东支行要求刘金莲承担全部损失的上诉主张没有事实及法律依据，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5241元，由上诉人中国建设银行股份有限公司新余城东支行承担。本判决为终审判决。审判长  毛建平审判员  傅惠君审判员  朱 伟二〇一八年五月十六日书记员  敖蒙娜