安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）滁刑终字第00098号
抗诉机关安徽省凤阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）巨世耀，男，1965年5月23日出生于安徽省凤阳县，汉族，中共党员，原凤阳县国家税务局总铺税务分局局长。因涉嫌犯徇私舞弊少征税款罪、受贿罪于2012年2月17日经凤阳县人民检察院批准被刑事拘留，同年3月1日经滁州市人民检察院决定被逮捕。现羁押于凤阳县看守所。
辩护人巨婷芳，系巨世耀之女。
辩护人周光成，安徽濠梁律师事务所律师。
安徽省凤阳县人民法院审理凤阳县人民检察院指控原审被告人巨世耀犯徇私舞弊少征税款罪、受贿罪一案，于2012年12月14日作出（2012）凤刑初字第00211号刑事判决，凤阳县人民检察院提出抗诉、原审被告人巨世耀提出上诉。本院于2013年7月19日作出（2013）滁刑终字第00063号刑事裁定，撤销原判，发回重审。凤阳县人民法院重审后于2014年3月13日作出（2013）凤刑初字第00239号刑事判决，宣判后，凤阳县人民检察院、原审被告人巨世耀均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月8日公开开庭审理了本案。滁州市人民检察院指派代理检察员王俊、王冬声出庭履行职务。上诉人巨世耀及其辩护人巨婷芳、周光成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2007年至2011年期间，被告人巨世耀在任凤阳县国家税务局总铺分局负责人期间，利用职务上的便利，非法收受他人现金4.1万元、超市购物卡价值1.9万元和价值3.5万元的车库一间。案发后，巨世耀自动投案，如实供述了主要犯罪事实，并退出全部违法所得。
原判根据庭审质证、认证后查明的上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第六十四条的规定，认定上诉人巨世耀犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产2万元；对已追缴的违法所得9.5万元，予以没收，上缴国库。
安徽省凤阳县人民检察院抗诉提出：原判未认定上诉人巨世耀构成徇私舞弊少征税款罪的事实错误，适用法律不当。其非法收受辖区内凤阳县“好又多”超市有限责任公司、凤阳县粉体材料厂、凤阳县百货大楼的财物后，不履行监管、检查、征收等职责，少征税款877131.58元，应当与受贿罪数罪并罚，请求二审法院依法改判。出庭的检察员支持抗诉机关的抗诉意见，并提出上诉人巨世耀受贿犯罪事实及量刑的上诉理由不能成立。
巨世耀上诉提出：车库3.5万元不能认定为受贿，其购房并获赠一间车库，是开发商的销售行为，而且相同案件相反判决，蒋国喜获赠车库无罪。其逢年过节收受他人财物是事实，但没有为他人谋利，应当不构成受贿罪。原判发回重审后却加重了对其的刑罚，并增加了附加刑，请求二审法院查明事实，依法公正判决。
其辩护人提出的辩护意见是：1、巨世耀不构成徇私舞弊少征税款罪，其没有犯罪的故意，没有征收税款、税务稽查的职责，没有舞弊的行为和事实。认定巨世耀少征税款87万余元依据税务部门内部的《税务稽查报告》，该报告只是初步意见报告，未经审理、批准、确定，该《税务稽查报告》不能作为定案的依据，且少缴税款已被检察机关收缴，未造成国家重大损失。2、没有证据证明巨世耀为他人谋取利益，尽管证人证言一致陈述是为了税收事务得到关某但没有具体的关照行为和关照内容，认定受贿罪证据不足。3、车库系商品房捆绑销售的附赠物，不是受贿物。4、巨世耀具自首情节，受贿数额较少，且都是逢年过节时的礼尚往来，巨世耀也没有为他们谋过任何利益，故社会危害性小，已全部退赔赃款，系初犯，认罪、悔罪态度较好，其案发前一贯表现较好，多次被评为先进模范，羁押期间表现较好。请求二审法院对其减轻处罚。
经审理查明，2007年至2011年期间，上诉人巨世耀在任凤阳县国家税务局总铺分局负责人期间，利用职务上的便利，非法收受他人现金4.1万元、超市购物卡价值1.9万元和价值3.5万元的车库一间。其具体犯罪事实如下：
（一）凤阳县粉体材料厂负责人沈某为了在税收事务上得到上诉人巨世耀的关某2007年至2010年春节前，先后4次送给巨世耀合计8000元购物卡。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人沈某证言，证明凤阳县凤城粉体材料厂在总铺分局辖区，近几年其分4次送给巨世耀共8000元钱的购物卡。公司逢年过节看看巨世耀，给他送点超市购物卡，主要是希望在具体税务处理上能够给予企业关照或方便。
2、上诉人巨世耀供述，供认凤阳县凤城粉体材料厂经营过程中的增值税属于国税局总铺分局管，该企业负责人沈某为了争取其对企业在税收上的照顾，从2007年开始，沈某每年都送给其2000元购物卡，一直延续到2010年。4次共送了8000元购物卡。
3、税务登记表、企业基本信息证，证明凤阳县粉体材料厂注册地址凤阳县总铺镇小北山、单位性质企业等情况。
（二）苏果超市的上级单位凤阳县百货大楼经理潘某甲为了在税收事务上得到上诉人巨世耀的关某2007年至2011年春节、中秋节前，先后9次送给巨世耀现金18000元。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人潘某甲证言，证明凤阳百货大楼在总铺国税分局管辖辖区内，巨世耀是凤阳县国税局总铺分局局长，为了和巨世耀更一步搞好联系，争取在税收上得到巨世耀的照顾，从2007年到2011年，其先后9次共送给巨世耀18000元。
2、证人侍某某证言，证明苏果超市是凤阳县百货大楼的下属企业，在税收方面属于总铺国税分局管辖。潘军是其的上级，其请潘某甲送给巨世耀大约2万元左右，是想和巨世耀协调好关系，每次都是在春节及中秋节前夕送2000元。
3、上诉人巨世耀供述，供认2005年9月，其任凤阳县国税局总铺分局局长，为了在税收工作中得到照顾，在2007年春节前的一天，百货大楼经理潘某甲送给其2000元。2007年中秋节、2008年春节和中秋节、2009年春节和中秋节、2010年春节和中秋节、2011年春节每次潘某甲都送给其2000元，共送九次，合计18000元。
4、税务登记表，证明凤阳县百货大楼苏果超市注册地址凤阳县府东街33号、单位性质企业等情况。
（三）凤阳县食品公司府城分公司经理马某甲为了在税收事务上得到上诉人巨世耀的关某2008年至2010年春节、中秋节前，先后6次送给上诉人巨世耀合计9000元。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人马某甲证言，证明其负责的府城食品站在总铺国税分局管辖辖区内，巨世耀是凤阳县国税局总铺分局局长，做企业的在税收上必须和税务部门搞好关系，从2008年到2010年，其先后6次共送给巨世耀9000元。
2、上诉人巨世耀供述，供认凤阳县食品公司府城分公司经理马某甲，为了在税收事务上得到关某马某甲在2008年春节前、中秋节、2009年春节和中秋节、2010年春节和中秋节，6次共送给其9000元。
（四）凤阳县九鼎置业有限公司经理王某为了在税收事务上得到上诉人巨世耀的关某2010年至2011年春节前，先后二次送给巨世耀“好又多”超市购物卡合计6000元。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人王某证言，证明为了在税收方面得到巨世耀关某2010年春节和2011年春节，其二次共送给巨世耀6000元好又多购物卡，送购物卡给巨世耀，一是争取他在税收方面对我们企业给予关某二是感谢他对其企业在税收方面的指导和帮助。
2、上诉人巨世耀供述，供认凤阳九鼎置业有限公司股东王某为了让其在税收征管工作中给予关某2010年春节前的一天，王某送给其3000元好又多超市购物卡。2011年春节前的一天，王某送给其3000元好又多购物卡。
（五）凤阳县中联经贸有限公司负责人杜某为了在税收事务上得到上诉人巨世耀的关某2008年至2010年春节前，先后三次送给巨世耀合计3000元。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人杜某证言，证明其公司的税收属凤阳县国税局总铺分局辖区管辖，巨世耀是总铺分局局长，在税务工作上为了得到巨世耀的关某在2008年、2009年、2010年，其共送给巨世耀3000元。
2、上诉人巨世耀供述，供认为了获得税收方面的关某凤阳县中联经贸有限公司的法人代表杜某，在2008年春节前的一天到其家，送给其1000元，2009年和2010年春节前的一天，杜某分别送给其1000元，三次共送了3000元。
（六）凤阳县海天粉体有限公司经理邓某为了在税收事务上得到上诉人巨世耀的关某2011年春节前夕，送给巨世耀2000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人邓某证言，证明其公司的税务属凤阳县国税局总铺分局管辖，巨世耀是总铺分局局长，为了和巨世耀搞好关系，争取他在税务征收工作中给予方便和关某2011年春节前的一天，其送给巨世耀2000元。
2、上诉人巨世耀供述，供认凤阳县海天粉体有限责任公司为了得到税收方面的照顾，2011年春节的一天，该公司老板邓泽林的儿子邓某送给其2000元。
（七）凤阳县金龙珠宝金行经理梁某为了在税收事务上得到上诉人巨世耀的关某2009年11月份的一天，送给巨世耀蚌埠市百货大楼的购物卡2000元。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人梁某证言，证明为争取巨世耀在税收征收工作中给予关某其在2009年11月份的一天，送给巨世耀2000元蚌埠百货大楼购物卡。
2、上诉人巨世耀供述，供认为了在税收事务上得到关某2009年下半年的一天，凤阳县人民商场一楼金龙珠宝金行的老板梁某送给其2000元蚌埠百货大楼购物卡。
（八）凤阳县光华织锦厂负责人耿广成的女婿代某为了在税收事务上得到上诉人巨世耀的关某2007年和2008年春节前夕，送给巨世耀2000元。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人代某证言，证明其岳父耿广成的凤阳县光华织棉有限公司税务上的事情一般是由其出面协调，为了和巨世耀搞好关系，让他在税务方面对公司给予关某2007年和2008年春节前的一天，其到巨世耀家，二次共送给他2000元。
2、上诉人巨世耀供述，供认凤阳总铺镇的凤阳县光华织绵厂老板耿广成的女婿代某，在2007年和2008年春节前的一天，二次共送给其2000元，目的是让其在税收方面对该厂给予照顾。
（九）凤阳县恒通面粉食品有限公司负责人潘某乙为了在税收事务上得到上诉人巨世耀的关某2010年春节前夕，送给巨世耀2000元。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人潘某乙证言，证明为了争取巨世耀在税收征收工作中对其公司的关某2010年春节前的一天，其送给巨世耀2000元。
2、上诉人巨世耀供述，供认为了让其在税收工作中给予关某凤阳县恒通面粉食品有限公司潘某乙于2010年春节前的一天下午送给其2000元。
（十）安徽洪武纸业有限公司负责人马某乙为了在税收事务上得到上诉人巨世耀的关某2010年春节前夕，送给巨世耀2000元。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人马某乙证言，证明为了争取巨世耀在税收征收工作中给予关某2010年春节前的一天，其送给巨世耀2000元。
2、上诉人巨世耀供述，供认为了让其在税收工作中给予关某安徽洪武纸业有限公司老板马某乙在2010年春节前的一天送给其2000元。
（十一）凤阳县鑫成粮油食品有限公司负责人曹某某为了在税收事务上得到上诉人巨世耀的关某2009年和2010年春节前夕，送给巨世耀现金2000元。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人曹某某证言，证明为了和巨世耀搞好关系，争取他在税收征收工作中给予关某2009年春节和2010年春节，其共送给巨世耀2000元。
2、上诉人巨世耀供述，供认为在税收工作中得到方便和照顾，在2009年春节前、2010年春节前的一天，凤阳县鑫成粮油有限公司老板曹某某总共送给其2000元。
（十二）安徽亿鑫电器设备销售有限公司财务主管黄某为了在税收事务上得到上诉人巨世耀的关某2010年春节前，在巨世耀的办公室送给巨世耀“好又多”超市购物卡2000元。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人黄某证言，证明为了在税收事务上得到巨世耀的关某其送给巨世耀2000元超市购物卡。
2、上诉人巨世耀供述，供认2010年春节前的一天，凤阳亿鑫电器公司会计黄某到其办公室送给其2000元好又多超市购物卡。
（十三）凤阳县科技学院内的“华运”超市会计刘某为了在税收事务上得到上诉人巨世耀的关某2011年春节前，送给巨世耀现金1000元。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人刘某证言，证明为了争取在国税的税收方面对华运超市提供方便和关某2011年春节前的一天，其送给巨世耀1000元。
2、上诉人巨世耀供述，供认为了争取其在今后税收工作中能给予照顾，在2011年春节前的一天，安徽科技学院内的华运超市刘某送给其1000元。
（十四）凤阳县宏大工贸有限公司经理张某为了在税收事务上得到巨世耀的关某2009年春节前，送给巨世耀“苏果”超市购物卡1000元。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人张某证言，证明为争取巨世耀在税收征收工作中给予关某2009年春节前的一天，其送给巨世耀1000元购物卡。
2、上诉人巨世耀供述，供认为了争取在税收工作中得到照顾，2009年春节前的一天，凤阳县宏大工贸有限公司经理张某送给其1000元超市购物卡。
（十五）凤阳县鸿鑫房地产开发有限公司负责人魏某为了在税收事务上得到上诉人巨世耀的关某2008年12月底，该公司送给巨世耀一间价值3.5万元位于凤凰城小区的车库。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人魏某证言，证明其投资的凤阳县鸿鑫房地产开发有限公司在税收方面属于凤阳县国税局总铺分局管辖，巨世耀是该分局局长。在2008年12月底，巨世耀在凤凰城小区购买一套房子，财务经理朱某向其做了汇报，因为卖房没给巨世耀什么优惠，其安排朱某把小区建的配套车库送给巨世耀，这个车库没有房屋产权证，因为不符合相关规定，小区车库就没有办理产权证。这个车库的事情其安排朱某办的，公司和巨世耀妻子王华云签订了合同，车库是无偿送给巨世耀的。为了和巨世耀搞好关系，争取在税收方面得到他的关某其公司才送一间车库给巨世耀的。
2、证人朱某证言，证明其在凤阳县鸿鑫房地产开发有限公司担任财务经理期间，公司负责人魏某曾安排其送一间凤凰城小区车库给巨世耀，公司送车库给巨世耀是想让他在税收方面给予方便和关照。
3、上诉人巨世耀供述，供认2008年12月底，其在凤阳凤凰城小区购买了一套房子，买房后，凤阳鸿鑫房地产开发有限公司赠送给其一间车库。他们公司送一间车库是为了和其搞好关系，争取其能在税收方面给予该公司关照。其以妻子王华云名义签订的合同，实际都是其去谈的。
4、车库、储藏室买卖协议、商品房买卖合同及发票，证明上诉人巨世耀购买凤凰城22幢2单元202室房屋一套，收受车库一间。
5、凤阳县安阳房地产评估有限公司的评估报告及凤阳县检察院委托书，证明凤阳县凤凰城小区22幢2单元楼下车库的价格为3.5万元每间。
本案的综合证据还有：
1、户籍证明，证明巨世耀身份等基本情况。
2、干部履历表、国税局任职文件，证明巨世耀于1986年分配到原凤阳县税务局工作，1993年3月任总铺财税所所长，1994年9月任凤阳县国家税务局临淮所所长，1995年12月任凤阳县国家税务局稽查局局长，2006年1月19日任凤阳县国家税务局总铺税务分局局长。
3、中国共产党凤阳县纪律检查委员会、凤阳县人民检察院关于巨世耀到案经过的情况说明，证明巨世耀自动投案，主动交待了受贿和工作中存在的问题，经查属实，认罪态度较好，涉案款项也已全部退出。
4、缴款收据，证明巨世耀在凤阳县人民检察院缴纳退赃款9.5万元。
5、凤阳县看守所关于巨世耀在看守所表现鉴定，证明其在监所表现好，并建议对其从轻或减轻处罚。
6、凤阳县国税局关于巨世耀平时工作表现的证明，证明巨世耀平时表现较好，记三等功一次，并连续五年在公务员考核中获优秀等次，其所在总铺分局多次被县、市授予文明先进单位荣誉，建议对其从轻处罚。
7、好又多超市购物卡优惠幅度证明，证明其A类卡优惠9.5折，B类卡优惠9.3折。
上述所列各项事实的证据均经一、二审庭审质证、认证，合法属实，且能相互印证，足以证实本院查明的事实，应予确认。
针对抗诉意见、巨世耀及其辩护人提出上诉理由、辩护意见及二审检察员的意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合述评如下：
关于本案是否构成徇私舞弊少征税款罪的问题。经查，上诉人巨世耀所在国税分局负有税务登记及纳税申报的调查核实、进行税源预测和分析、日常检查、催收催缴、组织实施纳税评估等职责。上诉人没有安排、组织过税务管理人员对涉案单位进行检查，其案发后供述“几家企业可能存在少交税款，以实际检查核实数据为准”，因此，上诉人对涉案单位少缴税款在主观上系不明知，本案亦无证据证明上诉人通过舞弊手段，帮助纳税人规避正常缴纳义务、少计纳税人各税种的应纳税额；或者明知不具备减税条件而弄虚作假擅自决定减税，达到少缴税款的目的。故本案在客观要件和主观要件上不符合徇私舞弊少征税款罪的构成要件。
关于车库价值3.5万元应否计入为受贿数额的问题。经查，证人凤阳县鸿鑫房地产开发有限公司经理魏某及财务经理朱某证实公司送车库给巨世耀是想让他在税收方面给予方便和关某与上诉人巨世耀主动到检察机关投案在侦查阶段的供述“是为了和我搞好关系，争取我能在税收方面给予该公司关照。朱会计跟我说‘你在我们小区买房子，我们也没有给予优惠，这间车库就当是我们公司送给你的’”相互印证，故上诉人利用职务便利，收受他人财物，承诺为他人谋利，其行为已构成受贿罪。
关于上诉人及其辩护人提出未为他人谋利，是否构成受贿罪的问题。经审理认为，上诉人身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，各行贿人在其任职期间利用职务上形成的便利条件而送现金或购物卡希望得到关某受贿人巨世耀明知行贿人有求于自己的职务行为时，仍收受行贿人的财物，其行为已损害了国家工作人员职务行为的廉洁性，符合受贿罪的构成要件。至于上诉人是否实际为他人谋取了利益，谋取的利益是否正当，均不影响对上诉人受贿行为的定性。且上述事实有行贿人证言、上诉人供述等证据佐证，故该上诉理由和辩护意见不成立，不予支持。
关于本案重审后刑罚处罚问题。经查，原一审判决认定上诉人巨世耀受贿6.9万元，犯受贿罪减轻处罚判处有期徒刑四年，犯徇私舞弊少征税款罪，判处有期徒刑一年，合并执行有期徒刑四年六个月，检察机关提出抗诉，重审后认定巨世耀受贿9.5万元，本案重审认定犯罪数额增加，对上诉人从轻判处有期徒刑五年，并处没收财产刑2万元，罪行相适应，并无不当。
本院认为：上诉人巨世耀身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共9.5万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。对检察机关认为巨世耀的行为构成徇私舞弊少征税款罪的抗诉意见，现有证据不足以证实本案少征税款行为符合徇私舞弊少征税款罪的法定构成要件。巨世耀主动投案自首，并退清全部受贿款，依法应当从轻处罚。出庭履行职务检察员发表的关于巨世耀的受贿犯罪事实及量刑情节部分的意见与事实和法律相符，本院予以采纳。巨世耀的辩护人提出的本案不构成徇私舞弊少征税款的辩护意见成立，本院予以采纳。综上，抗诉机关的抗诉理由及上诉人的上诉理由均不能成立，辩护人受贿犯罪事实的辩护意见不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，程序合法，应予维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姜维安
审 判 员 樊朝勇
代理审判员 闫 真
二〇一四年十月三十日
书 记 员 王 丽
附：本案适用的法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审理。