重庆市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）渝02刑终53号
原公诉机关重庆市忠县人民检察院。
上诉人（原审被告人）付记甫，男，1967年2月7日出生于湖北省仙桃市，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月21日被湖北省仙桃市公安局抓获归案并被重庆市忠县公安局刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于忠县看守所。
上诉人（原审被告人）曹勇，男，1979年8月5日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月10日到仙桃市公安局关投案并被重庆市忠县公安局刑事拘留，同年11月17日被执行逮捕。现羁押于重庆市忠县看守所。
上诉人（原审被告人）孙卫雄，男，1973年6月1日出生于湖北省仙桃市，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月28日被仙桃市公安局抓获归案，同年5月1日被指定居所执行监视居住，次日未经执行机关批准擅自离开监视居住地点，2016年11月3日被重庆市忠县公安局刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押于忠县看守所。
上诉人（原审被告人）王金雄，男，1984年5月21日出生于湖北省汉川市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月12日被重庆市忠县公安局刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于忠县看守所。
原审被告人张宇，男，1991年10月15日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月10日被湖北省仙桃市公安局抓获归案并被重庆市忠县公安局刑事拘留，同月16日被指定居所执行监视居住，同月21日被刑事拘留，同年12月14日被取保候审。经忠县人民法院决定于2017年12月20日被逮捕。现羁押于忠县看守所。
原审被告人王天科，男，1988年3月20日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月15日被河北省宽城满族自治县公安局抓获归案并被重庆市忠县公安局刑事拘留，同年12月14日被取保候审。2017年7月19日经忠县人民法院决定被继续取保候审。
忠县人民法院审理忠县人民检察院指控原审被告人付记甫、曹勇、孙卫雄、张宇、王金雄、王天科等人犯诈骗罪一案，于2017年12月20日作出（）渝0233刑初179号刑事判决，付记甫、曹勇、孙卫雄、王金雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
忠县人民法院判决认定，2015年9月至2016年6月期间，被告人付记甫、曹勇共谋各出资1万元，以扔刮奖卡片（附1张货物出库单）引诱他人根据卡片上电话联系“中奖”事宜，从而骗取他人钱财。付记甫负责购买手机、电话卡、银行卡等作案工具，联系印制刮奖卡片。付记甫、曹勇以每天200元的标准邀约被告人张宇、王金雄、王天科与同伙熊运祥、吴正涛（均已判决）、王某某（另案处理）等人参与，每两人一组，按照被告人付记甫的安排驾驶车辆到重庆市、四川省、贵州省等地扔卡片。
2015年10月至2016年4月，被告人张宇为帮助被告人付记甫、曹勇扔刮奖卡片，以每天200元的标准邀约被告人王金雄与吴某1、林某、彭某（均另案处理）等人到四川省、重庆市、安徽省、山东省、山西省、陕西省、甘肃省、辽宁省等地扔卡片。张宇按照骗取他人钱财数额的40%获取赃款。
在此过程中，被害人贾某、黄某、闫某某、邓某等人捡到前述刮奖卡片后，根据卡片载明的电话号码与对方联系“兑奖”事宜。与此同时，付记甫、曹勇等人冒充活动主办方、银行工作人员等接听被害人电话，并交流“兑奖”事宜，尔后以需要缴纳2800元、4200元至16800元不等的公证费、个人所得税为由，让被害人将费用转入付记甫指定的专门用于接收诈骗款的10张银行卡，卡号尾号分别为6457、0306、2553、1520、6456、8767、6733、9809、9692、6655。
经被告人付记甫邀约，被告人孙卫雄于2016年2月26日至4月7日持前述尾号为9809、9692、6655的3张银行卡在湖北省武汉市、仙桃市等地银行ATM机上取出诈骗款，然后交予被告人付记甫或转入其指定的其他银行卡，尔后按照取款数额的5%获取赃款。在此期间，付记甫、曹勇以上述方式骗取他人钱财共计647710元；孙卫雄参与金额共计167700元，从中分取11000元；张宇参与金额共计133000元；王金雄参与金额共计131000元；王天科参与金额共计8400元。具体事实如下：
1、2015年12月16日，在四川省广元市利州区水榭步行街，被害人贾某捡到林某、彭某所扔刮奖卡后，向卡号尾号6457银行卡转款37800元。
2、同年12月的一天，在贵州省铜仁市大十字马路边，被害人黄某捡到吴某2（另案处理，经被告人付记甫邀约参与）所扔刮奖卡后，于同年12月25日向卡号尾号0306银行卡转款21000元。
3、2016年1月的一天，在安徽省滁州市天长路附近，被害人闫某某捡到吴某1、彭某所扔刮奖卡后，于同年1月26日向卡号尾号2553银行卡转款4200元。
4、2016年1月的一天，在重庆市荣昌区新荣大厦，被害人蒋某某捡到王金雄与吴某2所扔刮奖卡后，于同年1月19日向卡号尾号0306银行卡转款21000元。
5、同年1月12日，在重庆市丰都县滨江路附近，被害人秦某捡到被告人王金雄与吴某2所扔刮奖卡后，于同年1月16日向卡号尾号0306银行卡转款12000元。
6、同年1月18日，在贵州省毕节市黔西县谷里镇附近，被害人陈某某捡到被告人王金雄与吴某2所扔刮奖卡后，于同年1月21日向卡号尾号1520银行卡转款7000元。
7、同年1月19日，在四川省泸州市龙马谭区石洞镇附近，被害人林某捡到被告人王金雄与吴某2所扔刮奖卡后，于同日向卡号尾号0306银行卡转款4200元。
8、同年1月的一天，在安徽省灵璧县，被害人崔某某捡到吴某1、彭某所扔刮奖卡后，于同年1月26日向卡号尾号6456银行卡转款4200元。
9、同年2月24日，在重庆市忠县中医院人行道附近，被害人邓某捡到熊运祥、吴正涛所扔刮奖卡后，于同月26日向卡号尾号9809银行卡转款4200元。
10、同年2月24日，在重庆市石柱县职教中心附近，被害人赵某某捡到熊运祥、吴正涛所扔刮奖卡后，其丈夫郭西于同月27日向卡号尾号9692银行卡转款37800元。
11、同年2月至3月的一天，在重庆市丰都县龙河镇卫生院附近，被害人向某某捡到熊运祥、吴正涛所扔刮奖卡后，于同年3月4日向卡号尾号9692银行卡转款21000元。
12、同年3月的一天，在重庆市酉阳县龚滩镇新华社区居委会四组614号附近，被害人冉某某捡到熊运祥、吴正涛所扔刮奖卡后，于同年3月5日向卡号尾号9809银行卡转款25900元。
13、同年3月5日，在陕西省延安市王家坪，被害人罗某某捡到被告人王金雄与吴某1所扔刮奖卡后，于2016年3月7日向卡号尾号8767银行卡转款37800元。
14、同年3月11日，在青海省西宁市城东区十里铺车站附近，被害人王某捡到被告人王金雄与吴某1所扔刮奖卡后，于同年3月17日向卡号尾号6456银行卡转款32200元。
15、同年4月4日，在重庆市梁平区梁山街道附近，被害人张某某捡到被告人王天科与王某某所扔刮奖卡后，于同年4月7日向卡号尾号6655银行卡转款4200元。
16、同年4月6日，在四川省金堂县赵镇永利村水厂附近，被害人邱某某捡到被告人王天科与王某某所扔刮奖卡后，于同年4月9日向卡号尾号6655银行卡转款4200元。
17、同年4月18日，在辽宁省凌海市，被害人张某某捡到被告人王金雄与张某某（另案处理）所扔刮奖卡后，于2016年4月19日向卡号尾号6733银行卡转款16800元。
被告人付记甫、曹勇等人将10张银行卡专门用于骗取并接受诈骗款，包括上述18名被害人在内，其间转入诈骗款共计647710元，即：2015年12月25日至2016年1月22日，卡号尾号0306银行卡转入83480元；2016年2月26日至3月5日，卡号尾号9809银行卡转入54300元；2016年3月7日至3月11日，卡号尾号8767银行卡转入58800元；2016年2月27日至3月4日，卡号尾号9692银行卡转入67200元；2016年3月31日至4月13日，卡号尾号6655银行卡转入80600元；2015年12月28日至2016年3月18日，卡号尾号6456银行卡转入50400元；2015年12月16日至24日，卡号尾号6457银行卡转入121600元；2016年1月18日至21日，卡号尾号1520银行卡转入54330元；2016年4月18日至22日，卡号尾号6733银行卡转入42000元；2016年1月26日至4月26日，卡号尾号2553银行卡转入35000元。
案发后，被告人王天科退缴8400元用于退赔被害人张某某、邱某某经济损失。
上述事实，有经庭审质证确认的户籍资料证明、扣押清单、抓获经过说明、在逃人员信息登记表、投案说明、伪造的刮奖卡、银行交易明细、通话清单、缴款凭证，辨认笔录、银行取款监控视频、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实，足以认定。
忠县人民法院判决认为，被告人付记甫、曹勇、张宇、王金雄、王天科以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，利用电信手段骗取他人财物，涉案数额较大或巨大或特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。孙卫雄明知付记甫实施诈骗作案，仍为其代为取款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且属电信网络诈骗共同犯罪。付记甫、曹勇涉案金额647710元，数额特别巨大，依法均应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”刑档内裁量刑罚；孙卫雄涉案金额167700元、张宇涉案金额133000元、王金雄涉案金额131000元，数额巨大，依法均应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”刑档内裁量刑罚；王天科涉案金额8400元，数额较大，依法应在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”刑档内裁量刑罚。在共同犯罪中，付记甫、曹勇起主要作用，是主犯；孙卫雄、张宇、王金雄、王天科起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。曹勇犯罪后主动到案并如实供述主要犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。孙卫雄、张宇、王金雄、王天科到案后如实供述主要犯罪事实，均可以从轻处罚。王天科已全部退赃，在量刑时予以评价。张宇邀约被告人王金雄等人扔刮奖卡，在量刑时予以考虑。付记甫当庭认罪，可酌情从轻处罚。综合上述量刑情节，本院决定对被告人曹勇减轻处罚，对被告人付记甫、孙卫雄、张宇、王金雄、王天科从轻处罚，对被告人王天科适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告人付记甫犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五万元人民币；二、被告人曹勇犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金四万元人民币；三、被告人孙卫雄犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万五千元人民币；四、被告人张宇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元人民币；五、被告人王金雄犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金一万八千元人民币；六、被告人王天科犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金五千元人民币；七、责令六被告人退赔被害人经济损失（详见退赔清单）。
上诉人付记甫提出一审判决认定的部分诈骗数额不符、量刑过重的上诉理由。
上诉人曹勇提出一审判决量刑太重、且认定的部分诈骗数额有误的上诉理由。
上诉人王金雄提出没有具体实施诈骗行为、一审判决量刑太重的上诉理由。
上诉人孙卫雄提出只是帮忙取款、不构成诈骗罪、一审判决量刑过重的上诉理由。
经本院二审审理查明上诉人付记甫、曹勇、孙卫雄、张宇、原审被告人王金雄、王天科采取丢撒“刮奖卡”骗取他人财物的事实、证据与一审判决认定的事实、证据相同，予以确认。
本院认为，上诉人付记甫、曹勇、王金雄、孙卫雄、原审被告人张宇、王天科等人采取丢刮奖卡虚构“获奖”的欺骗手段骗取他人财物，其中付记甫、曹勇参与诈骗数额特别巨大，王金雄、孙卫雄、张宇参与诈骗数额巨大，王天科参与诈骗数额较大，其行为均构成诈骗罪，是共同犯罪。付记甫、曹勇在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应对参与的全部犯罪处罚，王金雄、孙卫雄、张宇、王天科在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。曹勇在犯罪后自动投案并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻、减轻处罚。付记甫、曹勇长期采取虚构获奖信息并以电话方式骗取他人钱财、王金雄、张宇、王天科帮助参与丢虚假刮奖卡的方式实施诈骗、孙卫雄事前明知和应当明知所取银行卡上款项可能是诈骗款、仍事先约定并等候、并在事后听取安排多次帮忙取款、共同帮助同伙完成诈骗他人钱财的行为，上诉人、原审被告人的行为均构成诈骗罪，均达到犯罪数额及相应的量刑幅度。一审判决在量刑时根据付记甫、曹勇、王金雄、孙卫雄、张宇、王天科在诈骗行为中所起作用大小、主观恶性以及造成的社会危害程度，量刑适当，上诉人付记甫、曹勇、王金雄、孙卫雄的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谭 辉
审判员 翟 羽
审判员 余 华
二〇一八年三月十二日
书记员 牟其凤