福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终2739号
上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司，住所地湖南省长沙市中意一路158号中建大厦，统一社会信用代码91430000183764483Y。
法定代表人：周勇，董事长。
委托诉讼代理人：柯一，公司员工。
委托诉讼代理人：江鹰，福建君立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈大星，男，1970年2月4日出生，汉族，住福建省尤溪县。
委托诉讼代理人：林生忠，福建嘉铠律师事务所律师。
原审被告：余友茂，男，1955年6月19日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：陈昱、陈文贤，福建联合信实律师事务所律师。
原审被告：厦门市万安智能有限公司，住所地厦门市软件园二期观日路28号101室，统一社会信用代码91350200612261906R。
法定代表人：邵晓燕，董事长。
委托诉讼代理人：陈昱、邱玲玲，福建联合信实律师事务所律师。
原审被告：厦门鸿盛集团有限公司，住所地厦门市湖里区枋湖路1号共和电子科技园。
法定代表人：蔡燕明。
上诉人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）因与被上诉人陈大星、原审被告余友茂、厦门市万安智能有限公司（以下简称万安公司）、厦门鸿盛集团有限公司（以下简称鸿盛公司）所有权纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民撤2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中建五局上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回陈大星一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定上诉人中建五局取得讼争房产所有权的时间迟于被上诉人陈大星并撤销（2009）湖民初字第3183号民事判决，属于认定事实错误、适用法律错误。一审判决书认定：“中建五局主张于1999年基于抵债协议获得讼争房产的所有权，其获得权利先于陈大星，但是根据《物权法》第九条规定'不动产无权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力'，中建五局未办理讼争房产的物权登记手续，讼争房产依法不发生物权转移的效力。陈大星通过购买讼争房产并办理了讼争房产的转移登记手续，讼争房产于2008年12月11日转移登记至陈大星名下。中建五局虽于2010年9月15日获得（2009）湖民初字第3183号民事判决确认讼争房产归其所有，但该时间迟于陈大星取得物权登记的时间”。上诉人认为，《物权法》于2007年10月1日正式实施，对该法实施之前的民事法律行为不具备溯及力，上诉人于1999年基于抵债协议取得厦门市湖里区兴隆路515号501房屋（下称讼争房产）的所有权，不受《物权法》第九条规定的约束，上诉人是否取得讼争房产所有权应当适用上诉人签订抵债协议并开始占用使用讼争房产时的法律。上诉人自1999年抵债协议签订后一直持续占有使用讼争房产，讼争房产早就已经被鸿盛公司交付给上诉人，依据《中华人民共和国民法通则》之第七十二条之规定“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”上诉人通过与原审被告鸿盛公司签订抵债协议并交付房产，具有变更讼争房产所有权的效力。因此，上诉人自1999年就已经合法取得讼争房产的所有权，远远早于被上诉人陈大星取得物权登记的时间。一审法院认定被上诉人陈大星取得物权的时间早于上诉人显然是错误的。从另一角度而言，（2009）湖民初字第3183号民事判决书的判决内容为“确认厦门市兴隆路515号402室、404室、501室、502室、504室的所有权归属于上诉人”，实际上是对上诉人已经享有的讼争房产的所有权的确认，而非变更了讼争房产的归属。依据《物权法》第二十八条规定“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”，依据法院生效法律文书确定物权归属的适用范围仅限于法律文书导致物权设立、变更、转让或者消灭的情形。一审法院根据（2009）湖民初字第3183号民事判决书的生效时间确定上诉人取得讼争房产的所有权系对上述判决的误读。因此，上诉人早在签订抵债协议并占用讼争房产之时就已经合法享有了讼争房产的所有权，远远早于被上诉人取得讼争房产取得物权登记的时间，一审法院认定上诉人取得讼争房产的所有权迟于被上诉人取得物权登记时间并由此撤销（2009）湖民初字第3183号民事判决显然是错误的。
二、一审法院认定被上诉人未超过法定起诉期限显属有误。一审民事判决书认定“陈大星于2015年9月23日向法院档案室调取（2009）湖民初字第3183号民事判决书，应认定陈大星于该日才明确知道该判决侵害了其权利，并未超过法定的六个月的起诉时限”显然是错误的。首先，（2009）湖民初字第3183号判决于2011年2月14日生效，上诉人自1999年抵债协议签订至今，一直持续占有使用讼争房产，被上诉人陈大星2008年12月11日取得讼争房产的产权证，在如此长的时间段内不可能不知道上诉人占用、使用讼争房产并且被上述判决确认对讼争房产所有权的事实。上诉人在一审中提供的证人证言也证实，被上诉人早在2010年-2014年期间就已经知道（2009）湖民初字第3183号民事判决书确认了上诉人对讼争房产的所有权，被上诉人早就超过了法定的六个月起诉期限。此外，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定“第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼”，上述六个月的起诉期限的起算点是第三人“知道”或者“应当知道”民事权益受到侵害，而非一审判决书所述及的“明确知道”，一审法院在此处亦存在适用法律错误。
陈大星答辩称，一审判决认定事实清楚，采信证据正确，依法应予维持原判。一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、陈大星通过购买讼争房产，并于2008年12月11日办理好过户手续，取得厦门市国土资源与房产管理局核发的《厦门市土地房屋权证》（厦国土房证第00649975号），陈大星依法取得讼争房产的所有权；一审法院适用《中华人民共和国物权法》（下称“《物权法》”）第九条的规定是正确的。2、上诉人提交的关键证据“1999年元月22日《协议书》”，也就是上诉人所说的《抵债协议》，在一审庭审中上诉人就自认矛盾了，无法证明抵债前因后果，所以该证据没有证明力，不予认可。另外，我国《担保法(?http:?/??/?china.findlaw.cn?/?info?/?minshang?/?danbao?/?”\\\t”_blank?)》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人(?http:?/??/?china.findlaw.cn?/?info?/?minshang?/?zwzq?/?changshi?/?zqr?/?”\\\t”_blank?)所有。”第66条规定：“出质人和质权(?http:?/??/?china.findlaw.cn?/?info?/?wuquanfa?/?zhiquan?/?”\\\t”_blank?)人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”由此可见，我国《担保法》是禁止此类流质契约的。上诉人1999年元月22日《协议书》就涉嫌我国《担保法》此类的禁止性的规定，根据我国《合同法》第52条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”行为，确认其无效。3、上诉人口口声称的“合法占用”讼争房产，实际情况是上诉人在所谓的1999年元月22日《抵债协议》前的1998年就非法侵占讼争房产。4、退一步说，先暂且不论上诉人《抵债协议》的矛盾性和非法性，根据2007年修正前1995年1月1日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》第四章第三十五条“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记”，第五章第六十条“房地产转让或者变更时，应当向县级以上人民政府房产管理部门申请房产变更登记”，所以不应适用上诉人所说的《民法通则》第七十二条之规定。上诉人如果认为根据所谓的《抵债协议》就合法拥有了讼争房产的所有权，就应当办理权属登记，而上诉人在1999年至2008年长达十年间未办理，也没有法律法规为依据办理权属登记。进而上诉人却荒谬地在陈大星依法购买并于2008年12月11日办理权属登记后的2009年提起一个讼争房产所有人（即陈大星）根本不知情的厦门市湖里区人民法院（2009）湖民初字第3183号民事诉讼。所以上诉人自始自终根本没有取得讼争房产的所有权。5、上诉人在《民事上诉状》第2页第三段中引用了《物权法》，更印证了一审法院适用《物权法》第九条的规定是正确的。
二、一审法院认定被上诉人未超过法定起诉期限是完全正确的。1、陈大星以总价38.74万元购买讼争房产后发现该房产存在质量问题，就找开发商，开发商答应负责解决而将登记过户手续一直拖到2008年。关于该房产质量问题，上诉人提供的证人朗秀春在一审2016年10月18日的庭审笔录第14页的证言得到印证“当时就知道房屋质量不好，漏水，而且很乱”。2、陈大星去收讼争房产时才知道有人侵占讼争房产，后经多方了解才知道实际侵占人是上诉人，但当时根本不知道所谓的厦门市湖里区人民法院（2009）湖民初字第3183号民事判决书。上诉人为此提供两个证人：第一个证人张某系上诉人的保管员，该证人证言存在两个问题，其一张某现在还是上诉人单位职工，他的证言不足信，况且张某都不记得哪一年、如何提供该判决书给陈大星，其二2015年9月22日陈大星到讼争房产小区，矛盾都激化到报警了，110警察都来现场了，在事发现场的张某也没有将厦门市湖里区人民法院（2009）湖民初字第3183号民事判决书的原件或复印件给陈大星看，更说明了张某在此之前不可能将厦门市湖里区人民法院（2009）湖民初字第3183号民事判决书的复印件提交给陈大星看；第二个证人朗秀春手上根本没有厦门市湖里区人民法院（2009）湖民初字第3183号民事判决书的原件或复印件，她甚至都不知道该判决书的案号，根本无法证明她用什么办法使陈大星知道厦门市湖里区人民法院（2009）湖民初字第3183号民事判决书。3、2015年9月21日陈大星拟以所有人身份收回讼争房产，请了厦门市鹭江公证处保存现场证据，并请锁匠更换讼争房产大门钥匙。公证书证明当时讼争房屋也是空置的。陈大星在2015年9月22日得知讼争房产又被侵占后，与上诉人发生争执并报警，警号为202371的警员开着闽Ｄ×××××号警车来现场协调下，陈大星才被告知厦门市湖里区人民法院（2009）湖民初字第3183号民事判决书的案号，陈大星连该判决书的复印件都没能看到。直到第二天，也就是2015年9月23日，陈大星携带本人身份证原件及讼争房产产权证原件去找厦门市湖里区人民法院调取该判决书，才见到厦门市湖里区人民法院（2009）湖民初字第3183号民事判决书的真面目。甚至刚申请时，厦门市湖里区人民法院档案管理员还不让调取，理由是：陈大星既不是该判决书载明的原告，也不是该判决书载明的被告。后经陈大星再三请求，并提交陈大星身份证原件及讼争房产产权证原件给档案管理员核对，确定该判决书的确与陈大星有关联时，陈大星才得以调取并复印。所以一审认定“陈大星于2015年9月23日向本院档案室调取（2009）湖民初字第3183号民事判决书，应认定陈大星于该日才明确知道该判决侵害了其权利，陈大星于2016年3月18日向本院办理起诉送件手续，并未超过法定的六个月的起诉期限。”是完全正确的。
三、本案主要焦点在于重大程序缺失的厦门市湖里区人民法院（2009）湖民初字第3183号民事判决撤销是否正确的问题。显然从陈大星提供的讼争房产产权证原件显示：在2008年陈大星就取得该房产的所有权了，之后厦门市湖里区人民法院2009年才立案的判决在枉顾房产登记部门的房产公示信息，也未向陈大星调查了解，甚至连通知陈大星都没有，就将本该属于陈大星的讼争房产错误判决给上诉人。直接导致司法部门与行政部门不必要的矛盾。所以，一审法院“撤销（2009）湖民初字第3183号民事判决第一项中'确认厦门市兴隆路515号501室的房屋所有权归属于中国建筑第五工程局有限公司'的判决”是正确的。退一万步讲，根据《中华人民共和国物权法》第106条的规定，陈大星购房办证，应该拥有讼争房产的所有权。
余友茂述称，一、已经判决生效的（2009）湖民初字第3183号案件（以下简称3183号案件）事实上与余友茂无关。厦门市湖里区人民法院受理的3183号案件是上诉人诉万安公司、余友茂、厦门鸿盛集团有限公司所有权确认纠纷一案。余友茂虽是该案被告，但事实上与该案毫无关系。上诉人是接受鸿盛公司的委托对厦门兴鸿广场进行施工的，后因鸿盛公司拖欠上诉人工程款，便用其与科技公司（后更名为公海置业公司）合作开发的科技村（邨）项目中归鸿盛公司所有的商品房抵工程款。3183号案件，上诉人起诉要求确认商品房所有权权属，应以鸿盛公司为被告，余友茂本就不该成为该案的被告。首先，与该案有关的用于折抵工程款的科技村商品房的所有权均属于鸿盛公司，并不属于科技公司；其次，上诉人是接受厦门鸿盛集团有限公司的委托，科技公司并非委托方，该事实上诉人在本案一审阶段也已再次确认，故科技公司显然不是上诉人工程款债权的债务人；第三，公海置业公司（即科技公司）系通过合法清算，依法注销的，余友茂作为注销企业的原股东，依法应承担的注销企业的清算责任也已履行完毕，不应再对原注销企业承担法律责任。事实上，3183号案件纠纷系由于上诉人本身的原因导致其签订的协议书未得以履行，无论从何种角度而言，余友茂对该案纠纷及诉讼均没有任何过错。厦门市湖里区人民法院也已于2010年9月15日就该案作出判决，判决确认了厦门市兴隆路515号402室、404室、501室、502室、504室的所有权归属于上诉人，并且也驳回了上诉人对万安公司、余友茂的诉讼请求。故余友茂确实与该案件无关。二、余友茂与本案也无关系，亦不应成为本案原审的被告。首先，本案原审原告起诉要求撤销3183号案件判决书第一项内容，但3183号案件判决书内容第一项与余友茂没有任何关系，且3183号案件判决也驳回了上诉人对万安公司、余友茂的诉讼请求。余友茂与原审原告起诉要求撤销的该部分内容没有任何关联。其次，3183号案件判决已于2011年2月14日生效，上诉人在本案一审庭审过程中也再次确认了3183号案件查明的事实，上诉人明确表示对该案判决书查明的事项没有任何异议，故余友茂就不应该成为本案原审的被告，余友茂确实与本案纠纷不存在任何关联，更对本次诉讼没有任何过错。三、关于案涉房屋（厦门市兴隆路515号的501室）权属归属的问题，余友茂请求法院以事实为依据，依法作出裁判。
万安公司同意余友茂的陈述意见。
鸿盛公司未到庭，亦未提交陈述意见。
陈大星向一审法院提起诉讼，请求判令：撤销厦门市湖里区人民法院（2009）湖民初字第3183号民事判决第一项中的“确认厦门市兴隆路515号501室的所有权归属于中国建筑第五工程局有限公司”。
一审法院认定事实：陈大星于2015年9月23日向一审法院档案室调取（2009）湖民初字第3183号民事判决书。陈大星于2016年3月18日至一审法院办理起诉送件手续，一审法院于2016年4月18日立案受理本案。中建五局为证明陈大星早在2010年至2014年期间就知道（2009）湖民初字第3183号民事判决，至起诉时已经超过六个月的起诉时限，向本院提供证人证言作为证据。
2001年6月22日，陈大星向厦门科技邨筹建处缴交了讼争房屋的购房款352,811元。2008年11月17日，陈大星缴交了讼争房屋契税5811元。厦门市国土资源与房产管理局于2008年11月17日受理了陈大星关于讼争房屋的转移登记申请。2008年12月11日，陈大星成为讼争房屋的登记权属人。
2010年9月15日，一审法院作出（2009）湖民初字第3183号民事判决，认定鸿盛公司依法有权处分科技邨商品房，中建五局与鸿盛公司签订的以工程款抵扣购买科技村商品房房款的协议书合法有效，且中建五局厦门分公司已实际占有、使用厦门市兴隆路515号402室、404室、501室、502室、504室的房屋，判决确认厦门市兴隆路515号402室、404室、501室、502室、504室的所有权归属于中建五局。
一审法院认为，人民法院的审判机构审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况。第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决部分错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决的人民法院提起诉讼。鸿盛公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为自愿放弃抗辩权利，法院依法缺席审理和判决。中建五局提供的证人证言不足以证明陈大星于2010年至2014年期间明确知道（2009）湖民初字第3183号民事判决的内容及该判决侵害了其权利的事实，陈大星主张2015年9月中建五局有关人员告知其由法院判决讼争房产所有权属于中建五局，其于2015年9月23日才查询到一审法院（2009）湖民初字第3183号民事判决书判决讼争房产所有权属于中建五局，法院予以采信。陈大星于2015年9月23日向法院档案室调取（2009）湖民初字第3183号民事判决书，应认定陈大星于该日才明确知道该判决侵害了其权利，陈大星于2016年3月18日向本院办理起诉送件手续，并未超过法定的六个月的起诉时限。中建五局主张其于1999年基于抵债协议获得讼争房产的所有权，其获得权利先于陈大星，但是根据《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”，中建五局未办理讼争房产的物权登记手续，讼争房产依法不发生物权转移的效力。陈大星通过购买讼争房产并办理了讼争房产的转移登记手续，讼争房产于2008年12月11日转移登记至陈大星名下，依法发生了物权转移的效力。中建五局虽于2010年9月15日获得（2009）湖民初字第3183号民事判决确认讼争房产归其所有，但该时间迟于陈大星取得物权登记的时间，故（2009）湖民初字第3183号民事判决确认讼争房产归中建五局所有有误，依法应予以撤销。陈大星请求判令撤销（2009）湖民初字第3183号民事判决第一项中“确认厦门市兴隆路515号501室的所有权归属于中国建筑第五工程局有限公司”，有事实和法律依据，应予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第九第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第二项之规定，判决：撤销（2009）湖民初字第3183号民事判决第一项中“确认厦门市兴隆路515号501室的所有权归属于中国建筑第五工程局有限公司”。本案一审案件受理费100元，由中国建筑第五工程局有限公司负担。
陈大星、余友茂、万安公司、鸿盛公司于二审中均未提交新证据。
中建五局于二审中提交一份物业费收据，证明其目前还占有使用讼争房屋。陈大星质证认为该收据没有原件，真实性不认可，即使是真实的，也只能证明中建五局至今还强占着讼争房屋。余友茂、万安公司认为与其无关，不发表意见。
二审经审理查明，陈大星、中建五局、余友茂、万安公司、对一审判决查明的事实无异议，鸿盛公司未到庭，亦未提出意见。本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，围绕中建五局的上诉请求及理由，分析如下：一、陈大星未参与中建五局提起的（2009）湖民初字第3183号案件的诉讼，中建五局庭审中亦承认在陈大星多次就讼争房屋事宜与中建五局进行沟通、协商中，并不理会陈大星，直到陈大星2015年报警后才理会他。因此，中建五局仅以证人的证词来证明陈大星在2010年至2014年间知道或应当知道（2009）湖民初字第3183号致其民事权益受到损害，证据不足，本院不予采信。一审认定陈大星提起本案诉讼未超过法定期限正确。二、1994年颁布的《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，我国实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度，房地产转让或者变更时，应当向房产管理部门申请办理房产变更登记。中建五局依协议以讼争房屋抵偿其应收工程款，但未办理房屋变更登记手续，因此，讼争房屋的所有权尚未发生转移的法律效力，中建五局尚未取得该房屋的所有权。而陈大星购买讼争房屋后依法办理了讼争房屋的转移登记手续，取得了讼争房屋的所有权。陈大星早在中建五局提起（2009）湖民初字第3183号诉讼之前已取得讼争房屋的所有权，（2009）湖民初字第3183号案判决确认讼争房屋归中建五局所有错误，应予撤销。中建五局认为其占有讼争房屋即取得了讼争房屋的所有权，以讼争房屋的交付时间作为其取得讼争房屋所有权的时间，缺乏法律依据，不能成立。综上，中建五局的上诉请求缺乏事实与法律依据，应予驳回。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由中建五局负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 聆
审判员 柯艳雪
审判员 章 毅
二〇一七年九月十八日
书记员 林加仁
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。