广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤07刑终333号
原公诉机关广东省台山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）麻桂林，男，1959年11月5日出生于浙江省缙云县，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地：浙江省缙云县。因本案于2016年12月26日被台山市人民法院司法拘留十五日，2017年1月10日被台山市公安局刑事拘留，同月21日被台山市公安局取保候审，同年8月1日被台山市人民法院取保候审。
辩护人麦初明，广东时通律师事务所律师。
广东省台山市人民法院审理广东省台山市人民检察院指控原审被告人麻桂林犯拒不执行判决罪一案，于2017年10月27日作出（2017）粤0781刑初354号刑事判决。宣判后，原审被告人麻桂林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2016年12月19日，被告人麻桂林为逃避执行台山市人民法院作出的（2015）江台法民二重字第1号民事判决书所判定的台山市海宴镇七洲围养殖场鱼塘租金等费用，在与申请执行人海安县鹏程鳗业有限责任公司达成执行和解并约定上述鱼塘养虾收获时提前告知法院和申请人，同时要让客户直接将每批的购虾款直接汇入到法院的账户的情况下，被告人麻桂林擅自将部分虾出售，并对法院隐藏卖虾所得款项74757元改作他用；同月23日、25日，被告人麻桂林又将上述鱼塘所养虾出售，所得款项改作他用，导致该判决无法执行。
原判认定上述事实，有以下经原审庭审质证的证据证实：
1、公安机关出具的被告人麻桂林的户籍资料证实，被告人麻桂林的身份情况，其犯罪时已年满十八周岁。
2、台山市人民法院（2015）江台法民二重字第1号民事判决书、江门市中级人民法院（2016）粤07民终407号民事判决书及生效证明书证实，台山市人民法院于2015年12月11日作出判决，判决麻桂林向海安县鹏程鳗业有限责任公司支付相关的鱼塘租金和违约金及归还鱼塘；江门市中级人民法院于2016年5月19日作出终审判决，驳回麻桂林的上诉，维持原判。二审判决于2016年5月24日发生法律效力。
3、台山市人民法院出具的《强制执行申请书》证实，申请人海安县鹏程鳗业有限责任公司向台山市人民法院申请要求被申请人麻桂林履行（2016）粤07民终407号民事判决书。
4、广东省台山市人民法院执行通知书证实，台山市人民法院于2016年7月1日作出（2016）粤0781执1096号执行通知书，通知麻桂林收到该通知书之日起7天内前自觉履行以下义务：（1）向申请执行人海安县鹏程鳗业有限责任公司支付租金及违约金290448.77元、案件受理费2961.95元；（2）向海安县鹏程鳗业有限责任公司支付延迟履行期间加倍债务利息；（3）于2016年7月23日前将涉案鱼塘交还给申请执行人；（4）负担申请执行费4308.02元。
5、执行通知书、限制高消费令、申报财产通知书及送达回证证实，台山市人民法院于2016年8月5日将上述执行通知书等文书已送达麻桂林。
6、台山市人民法院执行拘留通知书证实，麻桂林因拒不履行台山市人民法院生效法律文书确定的义务，本院决定给予拘留15日。拘留期间自2016年12月26日起至2017年1月10日止。
7、广东省高级人民法院执行查控系统信息反馈表、台山市人民法院协助查询存款通知书回执、麻桂林邮政储蓄银行、农业银行交易明显、丁某农业银行交易明细证实，（1）本院执行人员经向各大银行查询麻桂林名下的银行存款情况，结果显示麻桂林在中国农业银行、中国邮政储蓄银行、中国银行、广东省农村信用社联合社有存款，其他银行经查询无反馈结果。其中，麻桂林名下有农行账户4个，余额共2925.97元；麻桂林名下有邮政储蓄银行账户6个，账户余额共1595.47元；麻桂林名下中国银行账户余额588.41元；麻桂林名下有广东省农村信用社联合社银行账户2个，余额共346.76元。（2）丁某的农行账户62×××77于2016年12月19日由梁某转存74757元，次日现支50000元，同月22至24日又现支四笔3000元，共12000元。同月23日由梁某转存2000元。
8、台山市不动产登记中心出具的房屋权属查询结果证明证实，被告人麻桂林名下暂未办理房屋产权登记。
9、麻桂林的三星手机的短信截图证实，2016年12月23日，麻桂林将丁某的账号62×××77发给“阿某”。同日，麻桂林的手机收到中国农业银行银行短信“您尾号9877的农行账户于12月23日10时52分完成一笔转存交易，金额为2000元”，次日，又收到相应短信提示该账户完成一笔现支交易，金额-3000元，证实丁某的银行账号绑定麻桂林的手机。
10、台山市人民法院执行局的执行笔录证实，麻桂林在2016年8月8日的执行笔录中表示其已收到法院的执行通知书，但认为法院判决不公，已申请广东省高院再审，若广东省高院还是维持判决，其还是不履行，必须要最高人民法院判决其才履行。笔录中，法院工作人员明确告知麻桂林从2016年8月8日起至该执行案执行完毕，其承包的虾塘无论在何时上市均必须要在上市前提前告知法院，并在该执行案执行标的范围内将其所有收入如数交到法院指定的银行账户并在指定的时间内将虾塘交回申请执行人。
在2016年10月11日的执行笔录中，法院工作人员告知麻桂林，鉴于其拒不履行人民法院生效判决，法院决定对其进行司法拘留，并于次日将强制将涉案鱼塘交回给申请执行人。同时，法院工作人员告知麻桂林再审程序不影响该执行案的执行，其可以先将钱汇到法院指定账户，然后法院根据再审的结果进行处理。麻桂林主动提出与申请执行人协商，经过协商，麻桂林同意每批虾收获的时候其会提前三日告知法院和申请人，会让客户直接将每批的购虾款直接汇入法院的账户，不会挪作他用，并且承诺虾上市以后，将全部收获的钱优先清偿申请执行人的债务，然后再去处理其他的债务。最后，法院工作人员告知麻桂林，若执行期间其将鱼塘收益全部转移或者不交到法院用于清偿申请执行人的债务，规避抗拒执行，法院将依法移送公安机关追究其刑事责任。
在2016年12月29、30日的执行笔录中，麻桂林承认其分三批将虾卖出，第一批卖虾所得由买家直接将货款打到丁某的账户，第二、三批货款，经过其同意后，由买家直接打到李某1的账户。
11、被告人麻桂林提供的中国农业银行转账业务客户回执证实，2016年10月14日，麻桂林向台山市人民法院的账户68×××32汇款15000元。
12、台山市人民法院执行人员关于该执行案的自述材料证实，执行人员于2016年12月23日接到申请执行人委托代理人来电，反映麻桂林违反执行和解协议，分别于2017年12月18日和来电当天在没有通知法院的情况下，擅自将承包鱼塘里的虾分两批卖掉，请求法院派员前往制止，接电话后法官与法警、陪审员共五人前往麻桂林承包的鱼塘，麻桂林妻子施某2正忙着与买主将先前捕获的虾在称重量，旁边还停放着一辆运虾车，麻桂林不知所踪，法院工作人员制止了双方的交易，同时向施某2询问麻桂林去向，但施某2含糊其词拒不告诉被执行人的下落，由于被执行人家属不配合，在鱼塘附近搜索后仍未发现麻桂林，便返回鱼塘明确告知施某2，要求麻桂林回来后迅速与法院取得联系并不得继续私自将鱼塘里的虾进行变卖，后离开现场。同月25日，申请执行人再次致电承办法官反映麻桂林继续私自变卖鱼塘里的虾。同月26日上午，承办法官与法警等人再次前去鱼塘寻找麻桂林，但仍不见其行路，承办人怀疑麻桂林有意规避执行而藏匿，遂请求派出所协助，当日中午，在民警配合下，在一间卖饲料商铺的厨房里找到了正与别人聊天的麻桂林，后对于实施司法拘留。
13、李某1提供的欠条、借据证实，麻桂林欠李某12015年饲料款65000元，定于2016年抓虾时还清；麻桂林于2016年3月8日向李某1借款50000元，定于当年抓虾时还清。
14、中国农业银行股份有限公司台山市支行出具的交易明细清单证实，李某1的农行账户62×××14于2016年12月23日收到梁某转存的83849元。
15、麻桂林提交的鱼塘租赁合同、变更用电业务受理表、供电局客户用电业务受理单、汇款回单等复印件证实麻桂林、朱某、吴某与江苏海安鹏程公司台山市海宴镇七洲鳗鱼场签订鱼塘租赁合同；王某1、李某2向台山市供电局申请办理高压暂停及高压暂停恢复业务；麻桂林通过邮政储蓄银行分四次向王某1、王某2汇款交纳虾塘租金共107527元。
16、广东省高院民事申请再审案件受理通知书证实，麻桂林不服江门市中级人民法院作出的（2016）粤07民终407号民事判决，向该院申请再审，该院已立案审查。
17、台山市公安局海宴边防派出所出具的情况说明证实，该所民警在侦办本案中，经向买虾卖虾的中介苏某了解，因收虾老板是外地人，其无法提供收虾老板的具体信息，故暂时无法找到买虾老板。丁某人目前在浙江，因为2016年在台山养虾亏本，因此今年暂无计划过来台山，难以找到其本人。
18、公安机关出具的情况说明证实，经民警联系“阿某”，其本人短期内无法前往台山市公安局海宴边防派出所做笔录。
19、公安机关出具的情况说明（附有麻桂林、施某1笔录）证实在民警向被告人麻桂林的妻子施某2调查本案相关情况时，发现施某2精神恍惚、神志不清，民警无法与其沟通，并向麻桂林、施某1求证证实了上述情况。
20、公安机关出具的抓获经过证实，2017年1月9日，台山市公安局海宴边防派出所接到台山市法制室转交台山市人民法院移送的《协助调查函》，麻桂林涉嫌恶意转移财产，规避法院执行，遂到台山市拘留所向麻桂林了解案件相关情况，麻桂林对拒不执行判决的事实供认不讳。
21、公安机关出具的现场勘验笔录、现场图及现场照片证实麻桂林养虾鱼塘的情况。
22、证人李某1的证言：麻桂林于2015年欠我饲料款65000元，2016年又问我借了50000元买虾苗。2016年12月24日，我从买虾卖虾的中介处得知麻桂林将于当日卖虾，于是我就去到他的咸围找到他，让他把卖虾得到的钱给我，他说可以。当时卖虾一共收到8万元，我就让收虾人直接把钱打到我名下的农行账户62×××14上。然后我问麻桂林，8万元不够还啊，怎么弄？他说明天还要再抓一次，让我再过去收钱。于是我就于2016年12月25日又去了他虾塘一次，他卖虾得到了4.9万，当时买虾老板给的是现金，我就拿到了4.9万。
12月24日麻桂林把虾卖给了“阿某”联系的老板，当时“阿某”也到了现场。12月25日麻桂林把虾卖给了苏某联系的老板，苏某当时没有过来。“阿某”和苏某他们充当买虾卖虾中介人的作用，收取中介费用。卖虾的一般都是联系这些中介人，具体哪个老板收虾，卖虾的也不是很清楚。麻桂林没有告知我这笔卖虾款要打到法院的账户上去。
23、证人苏某的证言：2016年12月的一天，麻桂林打电话给我让我去看看虾能卖多少钱，我就去他虾塘看了他的虾，商量好大约是26.7元一斤收虾。我就联系了外地收虾的老板。收虾老板就于2016年12月19日去他那里收虾，听说卖了两千多斤，但具体多少钱我不清楚。我第一次卖虾款好像是他自己收的，是转账的，但具体转到谁账户上就不清楚了。大约是于2016年12月24日那天，他联系上我，让我去收虾。我说26元的价格太高了，最后商定好17元一斤收虾。2016年12月25日，麻桂林打电话给我，问我能不能不收虾，说是法院打电话来了，让他把钱打给法院。于是我就劝他，你欠谁钱你就直接把卖虾款给他就行了。他说可以，于是我就联系了外地老板去买虾。卖虾时我当时不在现场，我听收虾的说，大约卖虾卖了3万多，以现金支付，当时付款直接付给了在场的另外一个人，那个人应该就是债主。我的佣金是买虾老板另外付的，三角一斤，与虾塘卖虾的没有关系。
24、证人王某1的证言：2010年至2013年，具体时间我记不清了，当时麻桂林不转塘租给公司，于是按照公司规定，就不给麻桂林的鱼塘供电了，停麻桂林电的时候是在一月到三月之间，那时候鱼塘是不生产什么东西的，后来他就自己供电了。2010年至2017年，麻桂林这段时间就交了一万元塘租，具体哪一年我记不清了，2010年之前，和麻桂林合租鱼塘的一个养虾人没交塘租就跑了，这件事后我公司出了新规定，承包款一律交给公司财务，并且我公司也正式发文通知了麻桂林，收款账号也给了麻桂林，但麻桂林一直没有向我公司汇款，2013年麻桂林和我公司纠纷一审期间，麻桂林以纠纷为由故意不缴纳塘租。2010年以来麻桂林也没有亲自交现金承包款给我但我拒收的情况。另外，麻桂林在一审之前收虾用的都是自己的银行卡，2013年一审开始之后收虾款都打到别人的账户上去了。
25、被告人麻桂林的供述与辩解：我有不执行法院判决的行为。我知道我与海安县鹏程鳗业有限责任公司土地承包经营权纠纷一案败诉，需要赔付公司29万余元这个事情，我没有钱，所以没有履行这个判决。大约两个月前，法院的工作人员找到我，让我执行判决，我当时没钱，就先向法院指定的账户汇了15000元。法院的工作人员当时看到我的鱼塘里有虾，但还没有长大，于是告知我等虾长大了，法院再过来执行，并通知我在出售虾之前要跟法院报告，并把钱汇入指定账户还债。
我承包了47.79亩，总共四个塘用来养虾。我是在2016年12月19日，2016年12月23日（后称是24日），2016年12月25日分三次卖光所有的虾，得款约18万。第一次是我想还私人的账，不想让法院知道，所以忘记通知法院。2016年12月19日，我以每斤26.7元的价格将虾卖给了海宴镇的苏某，得款74757元，我让收虾人直接将款项打到我外甥女丁某在中国农业银行的卡上。第二、三次我都拨打了法院的电话，因为刚好是周末，法院没人上班，所以没人接电话。于是我问原告公司老板王某1要了一个陈姓法官的电话号码，我拨通了他的电话叫他过来收钱，他回复我说直接把卖虾得到的钱打到法院账上就可以了。我知道周末法院不上班，但是因为我在周六（2016年12月24日）发现有死虾，我就知道虾得病了，因为病会有传染性，不赶紧卖掉会死完，于是我就赶紧打电话叫收虾的人过来收虾，所以第二次（2016年12月24日）将虾卖给了广海镇的“阿某”，卖了8万多元。第三次（2016年12月25日）将虾卖给了海宴镇的苏某，卖了大约3万元。由于我欠李某1饲料款6.5万元和虾苗款5万元，所以李某1在我第二、三次卖虾的时候就亲自过来把这两次卖虾的钱都收走了，我说要打到法院账户上，但李某1硬要收钱，我没办法，只好让买主将所有卖虾得到的钱打到李某1的卡上，就没有按照陈姓法官的要求把钱打到法院账户上。
2016年10月14日，我向丁某借款5万元，之后开始使用丁某的银行卡，我的其他卡里都没有钱了。第一次卖虾后我就取了5万元给丁某，剩余的2万元卖虾款，后用了一部分用来还虾药款，过年的时候用了一些，卡里剩下的8千元需要用于日常的开销。丁某现在已经回浙江了，我欠丁某的5万元，没有凭证。
我知道法院的判决生效了，但我不服，并也向广东省高级人民法院申请了再审，法院也受理了，我认为我打过电话给法院，法院不接电话和不来收钱，我就是履行判决了。我现在没有任何财产可以执行，没有现金，没有存款、车、房，所以现在没有能力可以执行，现在每个月赚约3000元，只够家庭花费。
原审判决认为，被告人麻桂林无视国家法律，对人民法院的判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决罪，应依法惩处。被告人麻桂林因本案被先行羁押二十七日，应折抵相应的刑期。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决如下：被告人麻桂林犯拒不执行判决罪，判处有期徒刑十个月。
上诉人麻桂林上诉提出：1、其2016年12月19日卖虾所得7万多元，是用于偿还虾药费、支付生产电费及一般生活开支，不是用于高消费；2、其2016年12月23日卖虾所得8万多元，及同月25日卖虾所得3万多元，都是用于偿还私人债务，不是用于高消费；3、其负债累累，确实无经济能力履行生效判决，其不属于有能力而拒不执行。综上，其犯罪情节显著轻微，社会危害性不大，原判量刑过重，请求撤销原判量刑部分，对其减轻处罚并适用缓刑。
上诉人麻桂林的辩护人提出：1、麻桂林如实供述罪行，认罪；2、麻桂林是初犯；3、麻桂林虽然将卖虾款挪作他用，但不是用于高消费；4、麻桂林妻子出现精神障碍状态未痊愈。综上，麻桂林犯罪情节较轻，社会危害性不大，宣告缓刑没有重大不良影响。原判量刑过重，请求对上诉人麻桂林从轻、减轻处罚，适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人麻桂林犯拒不执行判决罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
二审期间，上诉人麻桂林向本院提交民事监督案件受理通知书一份，证明其已就本院作出的（2016）粤07民终407号民事判决一案向江门市人民检察院申请监督，江门市人民检察院已决定受理。
对上诉人麻桂林及其辩护人所提意见，综合评析如下：上诉人麻桂林对生效判决不服，在执行人员明确告知其申诉不影响生效判决的情况下，仍称要申诉至最高人民法院维持原判才愿意履行。在执行部门准备对其实施拘留强制执行时，其才提出与申请执行人协商。其与申请执行人达成和解协议，承诺在虾上市两三天前会将交易客户的信息告知法院和申请执行人，并由客户直接将虾款汇进法院指定账户，优先履行生效判决。但虾上市时，其并没有按协议履行，擅自将虾款改作他用。案发后，对于2016年12月19日的卖虾交易，其向办案人员隐瞒事实，谎称交易因死虾过多没有成功。办案人员查实其使用的银行账户该日卖虾得款7万多元后，其对该7万多元的用途的供述又前后矛盾，先称账户支出的5万元是用于偿还丁某的欠款，后称该5万元是用于偿还虾药费、支付生产电费等。对该7万多元的用途，其也没有提供证据证实。对2016年12月23日、25日的卖虾款，其虽是用于偿还私人债务，但生效判决确定的债务具有强制执行力，其也承诺卖虾款优先用于履行生效判决，其却仍将该卖虾款挪作他用。上诉人麻桂林对法院的判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决罪。上诉人麻桂林拒不执行判决，不仅侵犯了当事人海安县鹏程鳗业有限责任公司的合法权益，也损害了国家司法的权威性和严肃性，情节严重，应予惩处。上诉人麻桂林所犯罪行情节严重，不符合适用缓刑的条件。原判在法定刑幅度内对上诉人麻桂林进行处罚并无不当。上诉人麻桂林及其辩护人所提原判量刑过重，请求对上诉人麻桂林从轻、减轻处罚并适用缓刑的意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人麻桂林对人民法院的生效判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决罪。为打击犯罪，维护当事人的合法权益和司法权威，应依法惩处。上诉人麻桂林及其辩护人所提意见，理据不足，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林慕恒
审 判 员 李均成
审 判 员 何小萍
二〇一七年十二月二十二日
法官助理 覃乃友
书 记 员 张佩珊