山东省济宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）济行终字第298号
上诉人（一审第三人）广东凯利天壬投资有限公司。
法定代表人林夏阳，董事长、总经理。
委托代理人许敬斌，北京观韬律师事务所律师。
委托代理人徐丙坚，北京观韬律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）上海舜达国际贸易有限公司。
法定代表人王洪斌，董事长。
委托代理人公冶庆贺，山东文思达律师事务所律师。
委托代理人曹阳，山东文思达律师事务所律师。
一审被告鱼台县工商行政管理局。
法定代表人阮作久，局长。
委托代理人刘敏、杨传君，山东英和律师事务所律师。
一审第三人孔府宴酒业有限公司。
法定代表人沈贵治，总经理。
委托代理人闫运林，该公司法律事务部部长。
上海舜达国际贸易有限公司诉鱼台县工商行政管理局工商行政登记一案，济宁高新技术产业开发区人民法院于2013年12月6日作出（2013）济高新区行初字第147号行政判决。一审第三人广东凯利天壬投资有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人许敬斌、徐丙坚，被上诉人的委托代理人公冶庆贺、曹阳，一审被告鱼台县工商行政管理局的委托代理人刘敏、杨传君到庭参加诉讼，一审第三人孔府宴酒业有限公司经本院传票传唤未到庭，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：原告上海舜达国际贸易有限公司与第三人广东凯利天壬投资有限公司于2010年11月28日签订《“孔府宴”项目合作协议》，双方就合作开展“孔府宴集团”项目事宜达成合作意向。协议签订后，第三人按照协议购买了中国长城资产管理公司济南办事处对“孔府宴集团”的债权，原告给予相应的资金支持。2011年3月14日，广东凯利天壬投资有限公司作为债权人与山东孔府宴有限公司、山东地球村纯净酒业有限公司、鱼台县酿酒厂、山东孔府宴酒厂、山东孔府宴鱼台综合服务有限公司五方签订资产转让协议，山东孔府宴有限公司、山东地球村纯净酒业有限公司、鱼台县酿酒厂、山东孔府宴酒厂、山东孔府宴鱼台综合服务有限公司将各自所有的机器设备一宗转让给广东凯利天壬投资有限公司，评估价值为25389343.48元。2011年3月18日，第三人广东凯利天壬投资有限公司与原告上海舜达国际贸易有限公司两股东拟分别以实物1780万元和货币3200万元的出资，向被告鱼台县工商行政管理局申请“孔府宴酒业有限公司”设立登记。第三人广东凯利天壬投资有限公司出资的实物系受让所得的机器设备，包括灌装设备4套、勾兑设备1套等，评估价值17879252.90元。被告依据《公司法》、《公司登记管理条例》和《企业登记程序规定》等法律法规的规定对申请人提交的公司设立登记申请书、孔府宴酒业有限公司章程、验资等申请材料进行了审查，经审查申请人提交的公司设立材料齐全、符合法定形式，遂于2011年3月22日依法作出了准予设立登记的决定。另查明，中国长城资产管理公司济南办事处申请执行山东地球村纯净酒业有限公司、山东孔府宴有限公司借款担保合同纠纷一案，由山东省高级人民法院执行，山东省高级人民法院作出查封二被执行人的财产的执行裁定书并送达被告鱼台县工商行政管理局要求协助执行，继续查封的期限自2010年10月22日至2011年4月21日。在第三人广东凯利天壬投资有限公司通过竞拍以受让方式取得对二被执行人的债权后，山东省高级人民法院于2011年3月4日裁定变更广东凯利天壬投资有限公司为该执行案件的申请执行人。2011年4月14日山东省东阿县人民法院作出继续查封二被执行人名下财产的执行裁定书并送达被告鱼台县工商行政管理局要求协助执行，继续查封的期限自2011年4月21日至2011年10月20日。鱼台县人民法院于2013年3月25日受理鱼台县农村信用合作社对山东孔府宴有限公司的破产清算申请，破产管理人委托山东天恒信有限责任会计师事务所对被破产企业作出审计报告。原告上海舜达国际贸易有限公司发现第三人广东凯利天壬投资有限公司向孔府宴酒业有限公司出资的机器设备仍属于破产清算的财产范围，即向本院提起行政诉讼，以广东凯利天壬投资有限公司未实际出资、严重损害其股东利益为由，请求人民法院依法撤销被告鱼台县工商行政管理局作出的为第三人孔府宴酒业有限公司股东的设立登记。
一审法院审理认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提出诉讼。”所谓的“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的具体事项，作出的有关该公司、法人或者其他组织权利义务的行为。《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条规定：“工商行政管理机关是公司登记机关”。显然，第三人孔府宴酒业有限公司的登记行为是被告鱼台县工商行政管理局的具体行政行为。原告上海舜达国际贸易有限公司不是基于股权归属问题提起行政诉讼，而是认为被告鱼台县工商行政管理局在明知第三人以无所有权的实物进行出资的情况下核准公司登记的具体行为严重侵犯了自己的合法财产权益，从而提起行政诉讼要求撤销公司设立登记，原告具有行政诉讼主体资格，本案属于人民法院行政诉讼案件的受案范围。原告虽然知悉第三人受让债权和资产转让的事实，但无证据证明原告对第三人出资的实物被法院查封的事实是明知的，原告在获知第三人未获得出资实物的所有权后即提起行政诉讼，未超过法定的起诉期限。故被告和第三人关于原告无诉讼主体资格、本案不属于行政诉讼案件和受理范围及原告的起诉已经超过起诉期限的观点均不予支持。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第301条之规定“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务应当继续清偿。”及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十条之规定“查封、扣押、冻结期限届满，人民法院未办理延期手续的，查封、扣押、冻结的效力消灭。查封、扣押、冻结的财产已经被执行拍卖、变卖或者抵债的，查封、扣押、冻结的效力消灭。”的规定，被告和第三人广东凯利天壬投资有限公司基于与山东孔府宴有限公司、山东地球村纯净酒业有限公司、鱼台县酿酒厂、山东孔府宴酒厂、山东孔府宴鱼台综合服务有限公司五方签订的资产转让协议，主张人民法院的查封效力自动失效。本院认为，被告和第三人对“查封、扣押、冻结的财产已经被执行拍卖、变卖或者抵债的”的理解不当，该规定所确定的抵债行为应当是人民法院主持下的执行抵债行为，而不是申请执行人和被执行人私下的抵偿债务行为，在未得到人民法院确认的情形下，查封、扣押、冻结的法律效力并不自动解除。因此，在被告作出对孔府宴酒业有限公司核准登记时，第三人广东凯利天壬投资有限公司并未对其出资的财产机器设备一宗取得所有权，被告在已收到法院的协助执行通知书的情况下，对广东凯利天壬投资有限公司出资的实物被查封的事实是明知的，验资报告并不是机器设备所有权属的证明材料，被告鱼台县工商行政管理局未尽必要的审慎审查义务，其辩称对申请材料、出资等证明文件是否真实没有审查责任，只要申请人提交的“申请材料齐全、符合法定形式”就应当予以登记，其真实性应由申请人承担责任的理由不足，本院不予支持。故第三人广东凯利天壬投资有限公司隐瞒未实际取得出资财产所有权的事实，提交验资报告骗取工商行政登记，情节严重，被告核准“孔府宴酒业有限公司”设立登记行为的主要证据不足，依法应当予以撤销。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款第（八）项、第二十四条、第五十四条第（二）项第1目、《中华人民共和国行政许可法》第三十一条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条、第二十条、第六十九条、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十一条的规定，判决如下：撤销被告鱼台县工商行政管理局对第三人孔府宴酒业有限公司核准设立登记的具体行政行为。案件受理费50元由被告鱼台县工商行政管理局负担。
广东凯利天壬投资有限公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误，并且遗漏重要事实。1、一审法院曲解原告的诉由，牵强地将本案归于行政的受案范围。被上诉人在起诉状中称，原审被告的“违法行政许可行为”使得上诉人“窃取了孔府宴酒业有限公司的股权，违法获得了权益”。然而，一审法院在判决中自行修改被上诉人的诉由，称被上诉人“不是基于股权归属问题提起行政诉讼”，显然是替被上诉人不属于行政诉讼受案范围的诉由开脱。2、一审判决对行政诉讼的受案范围以偏概全。一审判决只对行政诉讼受案范围中必要条件之一“具体行政行为”作出解释，而对于另一必要条件被上诉人“被侵犯了何种合法权益”则只字未提。3、一审错误地认定上诉人用于出资的机器设备未取得所有权。上诉人作为申请执行人，与被执行人达成以物抵债，查封效力就自动解除。且上诉人的以物抵债就是在执行法院的主导下进行的。4、一审法院对原审被告及被上诉人提交的证据的认定标准不同，且认定错误。一审法院在判决书中称，被告提交的孔府宴酒业有限公司年检报告书和审计报告形成于“核准设立登记之后，不能作为证明设立登记行为的合法性的证据”。对于被上诉人使用的证据《山东孔府宴有限公司审计报告》系于2013年6月20日作出，同样是在核准设立登记之后，则被一审法院据以引用。二、一审判决适用法律错误。1、一审法院对《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》相关条款的理解是严重错误的。该司法解释明确规定了在执行中以物抵债行为可以使查封效力自动消灭，但没有规定以物抵债一定要在法院的主导下进行才发生自动解封的效力，一审法院对规定做扩大解释，超越权限。2、一审法院认为上诉人“隐瞒未实际取得出资财产所有权的事实，提交验资报告骗取工商行政登记，情节严重”，依据《行政许可法》、《行政诉讼法》、《公司登记管理条例》等规定判决撤销原审被告对孔府宴酒业有限公司核准登记的具体行政行为，但未说明“情节严重”表现在什么地方，到什么程度。三、原审判决程序错误。1、一审法院超越行政诉讼审判的权限，上诉人对相关机器设备的所有权是否合法有效，应由上诉人的执行法院判定，而不是由一审法院在行政诉讼中判定。2、原审判决以遗漏、曲解、断章取义的方式偏袒被上诉人。四、一审判决撤销核准设立登记将引起不良的社会影响。其后果严重影响了企业的经营发展，给企业带来毁灭性的打击，导致职工失去工作和生存的基本条件，对地方经济的发展带来极坏的负面影响。请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人上海舜达国际贸易有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、被上诉人没有基于股权归属提起诉讼，而是由于工商局作出的行政许可基于未转移财产所有权这一错误内容侵犯了被上诉人的财产权益而提起的诉讼，属于行政诉讼的受案范围。二、上诉人虚假出资的设备属于查封状态下的财产，无法转移所有权，不能进行出资，一审法院认定事实是清楚的。三、一审法院并没有判决财产的归属，仅是对各方诉争的行政许可行为作出了处理，没有超出行政诉讼的审判权限，程序合法。
一审被告鱼台县工商行政管理局述称：一、上海舜达国际贸易有限公司认为上诉人的出资不到位而引起的纠纷，是民事纠纷，如果是上诉人对孔府宴酒业有限公司出资不到位，孔府宴酒业有限公司可要求上诉人在一定期限内补缴，如在期限内不能补缴，孔府宴酒业有限公司可根据股东会决议解除上诉人的股东资格。二、上诉人广东凯利天壬投资有限公司与山东孔府宴有限公司、山东地球村纯净酒业有限公司、鱼台县酿酒厂、山东孔府宴酒厂、山东孔府宴鱼台综合服务有限公司签订的资产转让协议合法有效。申请执行人与被申请执行人达成的抵债协议实际是执行和解协议，完全取决于当事人意思自治，只要不违反法律的强制性规定就为有效。资产转让协议项下的设备等资产均为动产，按《物权法》规定：动产自交付之日其所有权转移。自孔府宴酒业有限公司成立之日起孔府宴酒业有限公司就一直使用资产转让协议项下的资产，所有权已转移至孔府宴酒业有限公司。三、一审判决认定答辩人核准设立公司登记时明知上诉人广东凯利天壬投资有限公司的出资实物无所有权的认定，无依据。四、答辩人对公司设立登记是行政许可，对设立公司登记材料的审查，除法定条件需进行审慎审查的义务外，其他材料为形式审查，只要符合法定形式就应作出行政许可，一审法院认为答辩人应对出资实物所有权的真实性履行审慎审查的义务，无法律依据，其认定超越行政许可法的规定，是错误的。五、一审法院撤销公司设立登记违反公司法设立公司的立法精神和司法实践不符。公司法的立法目的是规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。孔府宴酒业有限公司自2011年3月22日设立至今已正常经营近三年的时间，业务正常开展，对其设立撤销使其不复存在，势必造成诸多不良后果，与公司法的立法目的相悖。六、上海舜达国际贸易有限公司起诉超过法定诉讼时效。本案的上海舜达国际贸易有限公司是设立公司的股东，上海舜达国际贸易有限公司当然知道作出具体行政行为的时间为2011年3月22日，上海舜达国际贸易有限公司应在2013年3月22日之前提起行政诉讼。请求依法撤销一审行政判决，依法改判维持答辩人对孔府宴酒业有限公司核准设立登记的具体行政行为，驳回上海舜达国际贸易有限公司的起诉。
各方当事人在一审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件基本事实。
在二审审理期间，上诉人提交了如下证据：证据1、山东恒诚拍卖公司的拍卖公告，公告时间是2010年11月16日。证明上诉人和被上诉人去竞拍该债权时就知道该资产已经在人民法院的查封状态。证据2、东阿县人民法院于2014年4月10日出具的案件执行情况说明。证明上诉人在执行过程中达成了以物抵债的和解协议，并征得了人民法院的同意。证据3、2012年3月10日财务收费票据，是依法收取的执行费。证据4、东阿县人民法院出具的证明，上诉人通过银行汇款代地球村公司交纳执行费。证据5、资产评估报告书，即东阿县人民法院在2011年11月委托聊城光月事务所所作的资产评估报告书，证明法院对此资产也是认可的。被上诉人对上诉人提交的证据发表如下质证意见：除证据2之外其他证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十条规定，不属新证据，不予质证。对于证据2，根据出具时间来看明显是为了本次诉讼出具的，该说明是依据上诉人的主张出具的，没有出具抵债裁定，该说明没有取消查封的事实，不能说明在核准登记时查封事实不存在。一审被告对上诉人提交的该组证据无异议。本院对上诉人提交的上述证据作如下确认：对于证据1、3、4、5，因上诉人在一审中未提交，且无正当理由，该组证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的规定，本院不予采纳。对证据2的真实性予以确认，但该证据不能证明本案具体行政行为作出时上诉人作为出资的资产已解除查封。
本院另查明，2011年3月14日，广东凯利天壬投资有限公司作为债权人与山东孔府宴有限公司、山东地球村纯净酒业有限公司、鱼台县酿酒厂、山东孔府宴酒厂、山东孔府宴鱼台综合服务有限公司五方签订资产转让协议，山东孔府宴有限公司、山东地球村纯净酒业有限公司、鱼台县酿酒厂、山东孔府宴酒厂、山东孔府宴鱼台综合服务有限公司将各自所有的机器设备一宗转让给广东凯利天壬投资有限公司，评估价值为19204169.65元，一审认定为25389343.48元有误。
本院认为，根据《中华人民共和国行政许可法》第十二条的规定：“下列事项可以设定行政许可：……（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；”本案中，一审被告鱼台县工商行政管理局作出对孔府宴酒业有限公司核准登记的行为属行政许可行为。根据《中华人民共和国行政许可法》第七条的规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼……”《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提出诉讼。”故本案属于人民法院行政诉讼案件受案范围，被上诉人具备原告的诉讼主体资格。被上诉人上海舜达国际贸易有限公司虽然知悉上诉人受让债权和资产转让的事实，但无证据证明被上诉人对上诉人出资的实物资产被法院查封的事实是明知的，被上诉人在2013年6月因案外人山东孔府宴有限公司破产还债一案的审计中，得知上诉人用于出资的资产仍属于山东孔府宴有限公司破产清算的财产，上诉人未获得出资实物的所有权，被上诉人始知道其权利被侵害，于2013年9月9日提起本案的行政诉讼。被上诉人知道作出具体行政行为的时间为2011年3月22日，但知道权利受侵害的时间是2013年6月，对于该授益类行政许可行为，当事人知道作出具体行政行为的时间与知道权利受到侵害的时间不一致的，起诉期限以知道权利受到侵害的时间为准。故一审法院认为被上诉人的起诉未超过二年的起诉期限并无不当。在一审被告作出对孔府宴酒业有限公司核准登记时，上诉人广东凯利天壬投资有限公司作为出资的财产机器设备一宗仍处在法院查封的状态下。一审被告在已收到法院的协助执行通知书的情况下，仍允许上诉人以被法院查封的财产作为注册资金出资，显然未尽到必要的审慎审查义务。一审被告鱼台县工商行政管理局核准“孔府宴酒业有限公司”设立登记行为的主要证据不足，依法应当予以撤销。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，经本院审判委员会研究，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人广东凯利天壬投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 彤
审 判 员 张 鹏
代理审判员 惠 慧
二〇一四年十二月八日
书 记 员 汪孟菊