.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}河北省唐山市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2018）冀02民终26号上诉人（原审被告）：唐山市神州机械有限公司。法定代表人：李功民,该公司董事长。委托诉讼代理人：于书元，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：孙晓强，男，汉族，1972年6月19日出生，住唐山市。委托诉讼代理人：付小坤，河北天壹律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝秀娟，河北天壹律师事务所律师。上诉人唐山市神州机械有限公司因与被上诉人孙晓强劳动争议一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2017）冀0202民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐山市神州机械有限公司、被上诉人孙晓强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐山市神州机械有限公司上诉请求：一、撤销路南区人民法院(2017）冀0202民初1403号民民事判决第二、三项，依法改判；二、诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由:一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、在认定法律事实方面，一审法院存在有证不认、逻辑混乱、对事实认定不准的错误。被上诉人孙晓强的月工资额对各项赔偿及伤残津数额影响巨大，一审对此没有审理清楚。1、一审认定的被上诉人孙晓强的月工资4923.84元是否包含加班费、出差伙食补助费，没有审理。2、存有常识性错误。一是孙晓强工伤发生地在新疆自治区吉昌呼图壁县宽沟煤矿，职工出差享有出差伙食补助费是众所周知的。二是被上诉人孙晓强提供的《工资卡银行交易清单》最高的2014年3月收入7005.32元，低的为2013年5月3513.82，对如此巨大差额，尽管上诉人提出了审核请求及提交了相关证据，但没与审理。三是近十几年来，随着银行卡的普及各企事业单位将工资、加班费等各种款项直接汇入员工的个人银行账户，不再需要员工在领取现金工资时在工资表上签字，表明已领取了工资的形式已成为普遍现象。事实上，上诉人提交了孙晓强《工资表》、孙晓强本人社会养老保险卡，证人李某在原一审法庭的证人证言。多年前，上诉人由于给员工在银行设立了个人工资账户，员工书面签字领取工资的形式早已不存在了。第二，审核证据存在瑕疵。一是证据能力和证据力（证明力）有所混淆。本案孙晓强月工资额的关键证据，一审认定：1.原告提交的证据二中的第1组、孙晓强工资卡交易清单六页和《孙晓强月平均工资计算方法》一份，被告（上诉人）对该证据中的工资卡交易清单的真实性无异议，且其来源、形式符合法律规定，与本案具有关联性，故对其证明力予以认定。一审将此证据的证据能力和证据力（证明力）混淆了，庭审中上诉人反复强调该证据具有证据能力，对其合法、真实、关联性均无异议。但它的证据力（证明力）与上诉人提交的孙晓强《工资表》、孙晓强本人社会养老保险卡等证据综合审核，就会得出所证的事实，也就是被上诉人孙晓强的月工资为3300元。二是一审认定：上诉人应提供有原告签字的支付劳动者工资的书面记录，以证明原告工资的组成部分中包含出差伙食补助、加班费等，现被告未能提交该证据，应由其承担举证不能的不利后果，故对该项抗辩，不予采信。由于发放工资形式的变更，让上诉人提供有原告签字的支付劳动者工资的书面记录，是强人所难了。该证据形式早已不存在，更谈不上属于用人单位掌握管理的了。三是对上诉人提交的孙晓强《工资表》、孙晓强本人社会养老保险卡等证据，没有给予认证。二、适用法律或参照行政规章错误。一审认定依照《中华人民共和国安全生产法》第五十三条之规定，原告有权依照有关民事法律获得赔偿。原告因工伤致三级伤残，右下肢高位截肢，精神受到严重损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条之规定，原告主张精神损害抚慰金有事实及法律依据，依法应予支持，但原告主张5万元过高，对此，本院酌定2万元。一是《中华人民共和国安全生产法》第五十三条适用的对象是因生产安全事故受到损害的从业人员，而被上诉人孙晓强是在普通工事故中受伤，此条不应当适用。《国务院生产安全事故报告和调查处理条例》第三条对生产安全事故做出了明确定义：”根据生产安全事故造成的人员伤亡或者直接经济损失，事故一般分为以下等级：一般事故，是指造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的事故。”二是《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条适用不当。侵权法的无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定，不能随意扩大适用。上诉人唐山市神州机械有限公司在孙晓强在工伤事故中，是否存有过错或过错大小，这些都没有通过劳动仲裁及司法程序审理查明，就适用该法律条款，存在明显错误。三是一审认定参照《河北省工伤保险辅助器具配置项目及费用限额标准》（辅具编号：10026,名称：组件式髋离断假肢，最低使用年限：3年，最高支付32000元，是错误的。被上诉人受伤大腿髋关节得以保留，应参照有关大腿假肢的条款。三、依据事实与法律确定各项赔偿数额被上诉人孙晓强的工资每月为3300元。造成认定错误的原因，是将被上诉人的加班费、出差伙食补助费计入了工资。1、一次性伤残补助金应为75900元。依据《工伤保险条例》第三十三条，上诉人孙晓强一次性伤残补助金应该为3300元／月×23个月=75900元。2、停工留薪期间工资12个月应为11360元。留薪期工资39600元（本人工资3300元／个月×12个月=39600元）。3、停工留薪期满后的，伤残津贴为2640元。本人工资3300元／个月×80%(三级伤残为本人工资的80%)。4、停工留薪期间护理费应为28800元。依据《工伤保险条例》第三十三条第三款”生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，工伤职工在停工留薪期需要护理的，由用人单位负责。答辩人唐山市神州机械有限公司职工平均工资2400元／月×12个月（停工留薪期限）=28800元。5、配置辅助器具费用11150：依据《河北省工伤职工配置辅助器具管理暂行办法》、《河北省人力资源和社会保障厅关于印发的通知》(冀人社函〔2015〕184号)、《河北省工伤职工辅助器具配置项目及费用限额标准表》等有关规定，大腿假肢10000元；轮椅1000元；拐杖150元。合计11150元。6、精神损害抚慰金与法无据不应支付。孙晓强答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律准确，判决结果正确。1、关于答辩人孙晓强的月工资，一审法院认定4923.84元与事实相符，认定该事实正确。在一审中，答辩人为证实其自己的月工资情况，提交了工资卡银行流水和根据银行流水计算的月平均工资的证据。该工资卡是被答辩人为答辩人入职后在银行开立的工资卡，被答辩人在一审和上诉状中均予以认可。答辩人的工资流水与被答辩人提交的《工资表》的数额基本是相吻合，只有2013年7月工资除在7月25日发放的3251.75元外，在2015年3月6日发放了1144元；2013年9月工资除了在9月27日发放的3073.09元外，还支付了3500元的现金，这两个月工资被答辩人在仲裁庭审时也是认可的，并且在其提交的《工资表中》也有体现支取3500元现金的事实，在一审法院中法院对此给孙晓强也做了谈话笔录。所以，一审法院对答辩人提交的上述证据予以采信，并作为认定答辩人月平均工资的证据是符合法律规定。在正确认定答辩人月平均工资的基础上，判决的三级工伤待遇也是正确的。2、关于精神抚慰金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第六条的规定”人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求，如该诉讼请求与诉争的劳动争议案件具有不可分性，应当合并审理”，一审法院对答辩人增加的精神抚慰金的诉请一并审理并判决是符合上述法律规定的。一审法院适用《安全生产法》、《侵权责任法》的规定，根据答辩人的伤残级别、受伤中承受的身体和精神的痛苦及家庭为此带来的伤害，酌定支持2万元精神抚慰金符合事实和法律规定。3、关于配置辅助器具假肢、轮椅、双拐费用。答辩人在本次工伤受伤中，行右下肢高位截肢术后，右下肢残端软组合缺如。答辩人的上述症状符合《河北省工伤保险辅助器具配置项目及费用限额标准》（辅具编号：10026，名称组件式髋离断假肢，适用范围：适用于髋关节离断或大腿残肢过短的截肢者）规定，一审法院一次确定被答辩人一次配假肢费32000元、轮椅1300元和双拐费187.2元，在答辩人上述器具达到最低使用年限后，再找被答辩人要求更换，具有事实和法律依据。孙晓强向一审法院起诉请求：1.判令原告与被告保留劳动关系并签订无固定期限劳动合同；2.判令被告支付原告因工伤三级应获得的一次性工伤赔偿款共计755639.62元；3.判令被告每月支付原告因工伤致三级伤残应获得的伤残津贴4048元，从2015年7月31日开始至原告办理退休手续止；4.判令被告按月给付原告因工伤致三级伤残应享受的护理费1156元，从2015年9月24日护理等级初次（复查）鉴定结论书开始至原告办理退休手续止；5.本案的诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告将诉讼请求第2项变更为884224.02元，将第3项变更为判令被告从2017年6月1日开始，按月支付原告伤残津贴4175元，直至办理退休手续止。唐山市社会保险局对伤残津贴标准退休后，若养老金低于伤残津贴，由被告按月补足差额，将第4项变更为被告从2017年6月1日开始，按月支付原告生活护理费1310元，直至原告去世止，若唐山市工伤保险待遇定期调整护理费标准，被告应按新标准支付。原告增加一项诉讼请求：判令被告支付原告精神抚慰金5万元。一审法院认定事实：原告孙晓强系被告神州公司员工，月平均工资4923.84元，被告为原告缴纳了养老保险，但未为原告缴纳工伤保险。2014年4月2日，被告在新疆维吾尔自治区昌吉市呼图壁县工作过程中受伤，在呼图壁县人民医院简单包扎后，被建议转入新疆医科大学第一附属医院，在该院住院治疗9天后，于2014年4月9日出院，并被建议转入乌鲁木齐市烧伤医院继续治疗，于2014年4月14日出院，并于当日再次转入新疆医科大学第一附属医院治疗，于同年4月22日出院，并又一次转入乌鲁木齐市烧伤医院继续治疗，于同年5月26日出院，被诊断为1.右下肢高位截肢术后；2.右下肢截肢残端软组织缺如；3.双侧睾丸外伤性缺如。出院注意事项为1.门诊随访；2.出院后于当地医院定期加强换药；3.加强锻炼，于出院后壹个月及叁个月复诊。2014年12月11日，原告向唐山市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局受理后于2015年1月13日作出认定工伤决定书（冀伤险认决字[2014]02020159号），认定原告所受事故伤害为工伤。2015年5月14日，唐山市劳动能力鉴定委员会对原告孙晓强的伤残情况作出初次（复查）鉴定结论书（唐山市劳鉴2015年001550号），鉴定结论为肆级伤残、停工留薪期拾贰个月、需配假肢、需配轮椅。原告为此支付鉴定费600元。原告对初次（复查）鉴定结论不服，向河北省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委于2015年7月31日作出再次鉴定结论书（冀劳鉴2015年178号），鉴定结论为三级伤残、停工留薪期12个月、需配假肢、需配轮椅、双拐。原告为此支付鉴定费1200元。2015年9月24日，唐山市劳动能力鉴定委员会对原告伤残情况作出初次（复查）鉴定结论书（唐山市劳鉴2015年141550号），鉴定结论为部分护理依赖。原告为此支付鉴定费600元。2015年11月5日，原告作为申请人，以被告作为被申请人向唐山市路南区劳动人事争议调解仲裁委员会提出申请，请求裁决：1.要求与被申请人保留劳动关系并完善无固定期限劳动合同，申请人退出工作岗位，裁决被申请人给付申请人工伤待遇；2.被申请人给付申请人工伤三级残待遇赔偿款共计759854.3元；3.裁决每月支付三级残应获得的伤残津贴4007.2元，从2015年7月31日至申请人办理退休手续止，若养老保险低于伤残津贴，由被申请人按月补足差额；4.裁决被申请人按月给付三级残应享受的护理费1276.2元，从2015年9月24日护理等级初次（复查）鉴定结论书开始至申请人办理退休手续止；5.裁决被申请人继续为申请人缴纳养老、医疗、住房公积金等社会保险费用，直到法律规定的缴纳期限止。该委于2016年1月20日作出仲裁裁决书（南劳人仲案[2015]147号），裁决：一、应保留申请人与被申请人的劳动关系，申请人退出工作岗位；二、被申请人一次性支付申请人以下伤残待遇：1.停工留薪工资36096元。2.工伤职工一次性伤残补助金96784元。3.伤残津贴每月3366元，护理费用为每月1156元，伤残津贴及护理费用支付至申请人办理退休手续止，若养老保险低于伤残津贴，由被申请人按月补足。4.被申请人应支付申请人住院期间及停工留薪期的护理费16800元。5.申请人申请的轮椅费1380元、双拐费187.2元、鉴定费2400元、工商档案查询费162元及申请人家属火车票1776.5元、新疆汽车票及汽车保险票57元。6.开滦医院医药费994.32元。7.按照法律规定为申请人配足义肢；三、被申请人为申请人依法缴纳社会保险，直至退休之日；四、驳回申请人其他仲裁请求。原、被告均对该仲裁裁决有异议，分别向本院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点之一为原告的月平均工资数额是多少。关于原告的月工资数额，依照《工伤保险条例》第六十四条第二款”本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”之规定，原告的月工资数额应为其受事故伤害前12个月平均月缴费工资，但因被告神州公司未为原告缴纳工伤保险，故原告的月工资数额应按照其受事故伤害前12个月平均工资计算，其2013年4月至2014年3月的工资总额为59086.05元，故原告受事故伤害前12个月的月平均工资为4923.84元。被告辩称原告的月工资不应包括出差伙食补助和加班费，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条”发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，被告应提供有原告签字的支付劳动者工资的书面记录，以证明原告工资的组成部分中包含出差伙食补助、加班费等，现被告未能提交该证据，应由其承担举证不能的不利后果，故对该项抗辩，不予采信。原告孙晓强在工作中受伤，并被认定为工伤，其主张工伤保险待遇，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款”劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。”之规定，有事实和法律依据，应予支持。因被告神州公司未为原告孙晓强参加工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款”依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，原告孙晓强应享受的工伤保险待遇应由被告神州公司支付。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条”因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”之规定，原告主张的医药费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、伤残辅助器具费、生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、劳动能力鉴定费有法律依据。关于原告主张的医药费，其提交的开滦总医院的”河北省挂号及诊查费收费收据”上显示有病历初建费，但却并未提交病历予以证实医疗费与所受工伤之间的关联性，其提交的其它购药发票或收据，亦无法证实与本案的关联性，故该项主张缺乏事实依据，依法不予支持；关于原告主张的住院伙食补助费，因原告孙晓强在新疆受伤并住院治疗55天，依照《工伤保险条例》第三十条第四款”职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”之规定，并参照《河北省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实新修订有关问题的通知》（冀人社字〔2011〕4号）的规定，原告的住院伙食补助费应按每天35元计算，共计1925元；关于原告主张的交通费，对原告孙晓强治疗结束后与其家属返回本地的交通费用共计1736元，予以支持，原告提交的其它交通费票据，不能证明系原告因工伤到统筹地区以外就医产生的交通费，故不予支持；关于原告主张的住宿费，原告称系其家属在原告工伤住院期间产生的费用，该费用并非原告在外地就医时产生，与本案无关，故原告的该项主张缺乏事实依据，依法不予支持；关于原告主张的伤残辅助器具费，原告所受工伤经鉴定需配假肢、需配轮椅、双拐，故该三笔费用，均应由被告神州公司支付。关于辅助器具的费用数额，依照《工伤保险条例》第三十二条”工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”之规定，应按照国家规定的标准予以支付，参照《工伤保险辅助器具配置管理办法》第六条第一款”人力资源社会保障部根据社会经济发展水平、工伤职工日常生活和就业需要等，组织制定国家工伤保险辅助器具配置目录，确定配置项目、适用范围、最低使用年限等内容，并适时调整。”、第二款”省、自治区、直辖市人力资源社会保障行政部门可以结合本地区实际，在国家目录确定的配置项目基础上，制定省级工伤保险辅助器具配置目录，适当增加辅助器具配置项目，并确定本地区辅助器具配置最高支付限额等具体标准。”和《河北省工伤保险辅助器具配置项目及费用限额标准》（辅具编号：10026，名称：组件式髋离断假肢，最低使用年限：3年，最高支付限额：32000元；辅具编号：30015，名称：普通轮椅，最低使用年限：3年，最高支付限额：1300元；辅具编号：30006，名称：腋杖，最低使用年限：4年，最高支付限额：250元）之规定，被告神州公司应支付原告假肢、轮椅、双拐费用的最高限额为33550元，现原告主张安装一次的假肢费用（包括维修、训练陪护费）44184元、轮椅费1380元，已超过国家规定的最高支付限额，参照《工伤保险辅助器具配置管理办法》第十五条第一款”工伤职工配置辅助器具的费用包括安装、维修、训练等费用，按照规定由工伤保险基金支付。”和第二十四条第三项”有下列情形之一的，经办机构不予支付配置费用：（三）配置辅助器具超目录或者超出限额部分的；”之规定，对超出最高支付限额部分的费用，不应由被告神州公司支付，故对该部分诉请，不予支持，原告主张的双拐费187.2元，未超过国家规定的最高支付限额，依法予以支持。原告主张被告一次性支付假肢配置费用及相关维修、训练费用，参照《工伤保险辅助器具配置管理办法》第十六条第一款”辅助器具达到规定的最低使用年限的，工伤职工可以按照统筹地区人力资源社会保障行政部门的规定申请更换。”之规定，原告可在辅助器具达到规定的最低使用年限后，向被告提出更换辅助器具，其要求被告一次性支付辅助器具配置费用，理据不足，不予支持；关于原告主张的护理费，因原告所受工伤经鉴定为部分护理依赖，依照《工伤保险条例》第三十三条第三款”生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，原告在停工留薪期内，应由被告神州公司负责护理，但被告神州公司只派人护理原告6天，故被告应支付原告在停工留薪期内的其余时间的护理费用，护理费的数额应按照被告神州公司的职工平均工资计算，但被告未提供有效证据证明该公司的职工平均工资，故护理费按照原告的月平均工资计算，即停工留薪期内的护理费应为4923.84元／月×12月－（4923.84元／月÷21.5天×6天）=57711.98元；关于停工留薪期满后的生活护理费，依照《工伤保险条例》第三十四条第一款”工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”和第二款”生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”之规定，停工留薪期满后的生活护理费数额应为原告被鉴定为部分护理依赖时河北省上一年度（2014年）职工月平均工资3853.25元（46239元／年÷12个月）的30%，即每月1155.98元。生活护理费应自停工留薪期满后，即自2015年4月2日起按月支付。原告主张停工留薪期满后至护理等级鉴定结论作出之日（2015年4月2日至2015年9月24日）的护理费按照2015年居民服务、修理和其它服务业的标准一次性给付，无理据，故对超出原告主张的该时间段的生活护理费的部分，不予支持。关于原告主张的一次性伤残补助金和伤残津贴，因原告所受工伤经鉴定为三级伤残，依照《工伤保险条例》第三十五条第一款”职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家规定享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的由工伤保险基金补足差额。”之规定，原告孙晓强与被告神州公司应保留劳动关系，被告神州公司应支付原告孙晓强23个月本人工资的一次性伤残补助金113248.32元（4923.84元×23个月），并自停工留薪期满之日起，即2015年4月2日起，按月支付本人工资80%的伤残津贴，即每月3939.07元（4923.84元×80%）至原告达到退休年龄并办理退休手续止，若基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由被告神州公司补足差额。原告主张自2015年7月31日起按月支付伤残津贴,不早于前述日期，对此，本院予以支持。另，依照《工伤保险条例》第四十条”伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。”之规定，并参照河北省人力资源和社会保障厅、河北省财政厅《关于调整工伤职工伤残津贴、供养亲属抚恤金和生活护理费标准有关问题的通知》（冀人社字[2017]20号）的规定，自2017年1月1日起，三级工伤职工伤残津贴每人每月增加160元，则原告的伤残津贴自2017年1月1日起应为4099.07元（3939.07元＋160元）；自2016年起，生活护理费按照年度进行调整，即当年的月生活护理费为河北省上一年度职工月平均工资的30%。关于原告主张的鉴定费，以其提供的票据为准，经核实共计2400元；关于原告主张的停工留薪期工资，因原告所受工伤经鉴定停工留薪期为12个月，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”之规定，原告的停工留薪期待遇为59086.08元（4923.84元×12个月），因被告在原告受伤后已支付原告停工留薪期工资18565元，故该部分数额应予以扣除；关于原告主张的生活器具费，无法律依据，不予支持；关于原告主张的工商档案查询费162元，虽无法律依据，但被告神州公司在答辩时称该费用以付款收据为准，即被告同意支付该笔费用，故对该项诉请，本院予以支持；关于原告主张的营养费，因无相关医嘱予以证实其有加强营养的必要，该主张缺乏事实依据，故不予支持；关于原告主张的精神损害抚慰金5万元，依照《中华人民共和国安全生产法》第五十三条”因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”之规定，原告有权依照有关民事法律获得赔偿。原告因工伤致三级伤残，右下肢高位截肢，精神受到严重损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条”侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”之规定，原告主张精神损害抚慰金有事实及法律依据，依法应予支持，但原告主张5万元过高，对此，本院酌定2万元。关于原告要求被告与其签订无固定期限劳动合同的诉请，依照《中华人民共和国劳动法》第九十八条”用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”之规定，应由劳动者向劳动行政监察部门申请解决，对此本案不予处理。遂判决：一、原告孙晓强与被告唐山市神州机械有限公司保留劳动关系；二、被告唐山市神州机械有限公司于本判决生效后十日内给付原告孙晓强住院伙食补助费1925元、交通费1736元、配假肢费32000元（最低使用年限为3年）、轮椅费1300元（最低使用年限为3年）、双拐费187.2元（最低使用年限为4年）、停工留薪期内的护理费57711.98元、一次性伤残补助金113248.32元、鉴定费2400元、停工留薪期工资40521.08元、工商档案查询费162元、精神损害抚慰金20000元，共计271191.58元；三、被告唐山市神州机械有限公司自2015年7月31日起至原告达到退休年龄并办理退休手续止，每月支付原告孙晓强伤残津贴（其中自2015年7月31日起至2016年12月31日止，每月3939.07元。自2017年1月1日起，每月4099.07元，并按照河北省社会保险行政部门对伤残津贴调整的规定进行调整），若基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由被告唐山市神州机械有限公司补足差额；四、被告唐山市神州机械有限公司自2015年4月2日起至原告孙晓强失去享受生活护理费待遇的条件时止，每月支付原告孙晓强生活护理费（其中自2015年4月2日起至2015年12月31日止，每月1155.98元。自2016年起，生活护理费按照年度进行调整，即当年的月生活护理费为河北省上一年度职工月平均工资的30%）；以上第三、四项给付事项中，本判决生效之前的给付义务，由被告唐山市神州机械有限公司于本判决生效后十日内履行，本判决生效之后的给付义务，由被告唐山市神州机械有限公司在履行期限内于每月20日之前履行。五、驳回原告孙晓强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告孙晓强和被告唐山市神州机械有限公司各负担10元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审审理的争议焦点为：1、被上诉人孙晓强月平均工资的具体数额应为多少。2、是否应判决由上诉人给付被上诉人精神抚慰金。关于被上诉人孙晓强工伤保险待遇中月平均工资的具体数额问题，上诉人主张应将被上诉人的加班费和出差补贴从打到孙晓强银行卡中的数额中扣除，每月应按3300元的标准计算被上诉人的工伤保险待遇，对此，被上诉人不予认可。上诉人主张被上诉人每月3300元工资的主要依据是《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条，下列各项不列入工资总额的范围：（六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费；并有一审提交的统筹基数、工资表以及一审的证人证言、法庭的谈话笔录等证据予以证明。本院认为，工伤保险费的缴纳基数为2400元，是在用人单位缴纳工伤保险费的情况下计算工伤保险待遇的基数，而本案不属于此种情况；上诉人提交的工资表本身为上诉人单方制作，被上诉人不予认可，即使是客观真实的事实，上面亦没有列明出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费的项目及数额；而法庭的调查笔录，也没有出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费的项目及数额，对于外出多出来的每天三四十元，在二审审理中被上诉人解释为不同地区之间的工资差异；而证人证言因其本身的特性为主观随意性强，又无其他相应的客观性证据相互印证，故本院不予采信，上诉人对于打入被上诉人工资卡中的钱款包含有出差伙食补助费、误餐补助等费用并无充分确实的证据予以证明，故对上诉人的该项主张不予支持。关于是否应判决由上诉人给付被上诉人精神抚慰金的问题，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定，违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。承担侵权责任以当事人主观上是否有过错为原则，而本案案由为劳动争议中的工伤保险待遇纠纷，劳动争议案件实行的是无过错责任原则，即不论劳动者受工伤时本人是否有过错，用人单位在未为其缴纳工伤保险费的情况下，都应当承担责任。作为被上诉人的劳动者在工伤事故中虽然受到了精神损害，但重审判决给付精神损害抚慰金适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律大部分正确，依法予以维持。唐山市神州机械有限公司的上诉请求部分成立，对于原审判决适用法律错误部分，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持河北省唐山市路南区人民法院（2017）冀0202民初1403号民事判决第一、三、四、五项；二、变更河北省唐山市路南区人民法院（2017）冀0202民初1403号民事判决第二项为上诉人唐山市神州机械有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人孙晓强住院伙食补助费1925元、交通费1736元、配假肢费32000元（最低使用年限为3年）、轮椅费1300元（最低使用年限为3年）、双拐费187.2元（最低使用年限为4年）、停工留薪期内的护理费57711.98元、一次性伤残补助金113248.32元、鉴定费2400元、停工留薪期工资40521.08元、工商档案查询费162元，共计251191.58元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由被上诉人孙晓强和上诉人唐山市神州机械有限公司各负担10元。二审案件受理费10元，由上诉人唐山市神州机械有限公司负担本判决为终审判决。审判长孙海双审判员周丽审判员周文二〇一八年三月一日法官助理徐伊璐书记员李嘉慧