河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终1562号
上诉人（原审被告）：王花启，男，1968年8月7日生，汉族，住河南省宁陵县。
委托诉讼代理人：王明强，北京欣国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张红伟，河南平民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何伟敏，男，1962年10月10日生，汉族，现住浙江省象山县。
委托诉讼代理人：张利勇，河北张利勇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁建波，男，1984年6月1日生，汉族，住河北省平山县。
上诉人王花启因与被上诉人何伟敏合伙协议纠纷一案，王花启不服河北省平山县人民法院2016年6月12日作出（2016）冀0131民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日作出（2016）冀01民终6995号民事裁定书，将本案发回重审。石家庄市平山县人民法院于2017年12月4日作出（2017）冀0131民初212号民事判决，王花启不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月28日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。
王花启上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回何伟敏的诉讼请求；本案一二审上诉费由何伟敏负担。事实和理由：、一审法院认定事实错误。一审法院认定“2011年9月20日，平山县敬业冶炼有限公司与河南蓝天防腐安装有限公司直属二公司签订建设施工合同……2012年2月8日，河南蓝天防腐安装有限公司直属二公司将该工程分包给王花启。”中的“河南蓝天防腐安装有限公司直属二公司”这一主体是错误的；一审法院认定何伟敏与王花启存在合伙关系是错误的。首先，一审法院认定两份证明是错误的，该证据来源不明。其次，一审法院认定依据2015年11月19日平山县劳动保障监察大队的证明没有关于合伙关系的内容，一审法院不能以此认定合伙关系。再次，一审法院依据(2016)冀0131民初第2075号民事判决认定合伙关系存在，而该份判决书没有认定王花启和何伟敏之间是合伙关系。最后，王花启和何伟敏没有书面约定合伙承包建设工程，更不可能口头约定合伙承包建设工程。二、一审法院认定何伟敏垫付工程款1229821元和支出5375321元、王花启垫付1046788元工程款都是错误的。本案没有证据证明何伟敏垫付或支出工程款的事实，整个工程建设过程中均是王花启垫付的工程款，何伟敏仅仅是财务人员，其以来源不明的票据，谎称其垫付工程款，显然不符合客观事实。三、一审法院认定蓝天二公司给付王花启2961798.2元及利息作为合伙财产进行分割等事实是错误的。王花启与何伟敏之间不存在合伙关系，就不存在合伙财产的问题。蓝天二公司给付王花启2961798.2元的性质是工程款，而非合伙财产，更非合伙盈利。四、一审法院对何伟敏一再变更诉请、变更事实和提供虚假的证据视而不见。五、一审法院没有将变更诉讼请求释明、诉讼请求不明、没有缴纳诉讼费等明显属于程序违法。六、一审法院适用法律错误。综上所述，一审法院不仅认定事实错误，适用法律也不正确，请求二审法院明查事实依法驳回何伟敏的诉讼请求。
何伟敏辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
何伟敏向一审法院起诉请求：确认何伟敏与王花启系合伙承包该工程，依法确认合伙债务，王花启支付何伟敏垫付款1401688元，平均分割合伙盈利约600000元。
一审法院认定事实：2015年1月22日，原审作出（2014）平民二初字第194号民事判决书，该判决认定：1、2011年9月20日，平山县敬业冶炼有限公司与河南蓝天防腐安装有限公司直属二公司签订《建设工程施工合同》，约定将平山县敬业冶炼有限公司三期料场挡墙、站台、排水、4、5、6＃转运站、高炉上料通廊土建及安装项目(又称260烧结土建工程)发包给河南蓝天防腐安装有限公司直属二公司。2、2012年2月8日，河南蓝天防腐安装有限公司直属二公司将该工程分包给王花启（即本案被告），并签订《建设工程施工合同》及分项工程承包协议。3、260烧结土建工程经平山县敬业冶炼有限公司验收并已投产使用，总工程款审计金额为12390039元，河南蓝天防腐安装有限公司直属二公司扣除已向王花启支付的工程款7130352元、管理费743402元、水电费270885.29元、税金470641元、钢筋亏损293224.7元、搅拌站473395元、审计费38540.81元、结构二队工程款7800元后，应再向王花启支付工程款2961798.2元，判决主文如下：（1）判决生效后十五日内，被告河南蓝天防腐安装有限公司支付尚欠原告王花启工程款2961798.2元及利息（利息自2014年2月26日起至判决确定给付之日止，按银行同期同贷款利率计付）；（2）被告平山县敬业冶炼有限公司对上述欠款承担连带责任。河南蓝天防腐安装有限公司不服上诉，河北省石家庄市中级人民法院判决维持原判。本案何伟敏认为260烧结土建工程系其与王花启合伙承包，于2016年2月29日提起诉讼。审理中，双方分别向本院提供了相关证据。一、双方是否系合伙关系的证据（一）何伟敏提供的证据：1、盖有河南省蓝天防腐安装有限公司直属二公司公章的“证明”两份：（1）2016年4月26日证明内容：2012年河南省蓝天防腐安装有限公司直属二公司在河北省平山县敬业钢厂承包三期料场260工程中土建部分由王花启与何伟敏共同负责，特此证明王花启与何伟敏在施工过程中为合伙人关系。（2）2013年2月4日证明内容：王花启在260烧结土建工程，现因甲方一审未结算，暂估壹仟万元结算，项目部给王花启大约结算陆佰万圆整，以实际王花启和蓝天财务对账为依据为准。剩余部分再算，等甲方结算后。暂付贰百伍拾万元整（2500000元）。签字何伟敏、王花启。公章盖在“同意杨光辉”处。2、2015年11月19日盖有平山县劳动保障监察大队公章的“王花启、何伟敏施工队在劳动监察大队支取工资明细”，王花启和何伟敏分四笔共支取工人工资1535380元，其中王花启支三笔共计415300元，何伟敏于2013年3月3日支一笔，款额1120000元，每笔支款后均写明附工资表，所附何伟敏支款工资表有欧吉武班组61万元、何伟敏代支预算员工资2万元、卞玉州班组28万元、沈桂喜班组18万元、张永忠班组3万元，并注明“王花启、何伟敏为同一施工队”。何伟敏称由其支取的上述款项在劳动监察大队已经全部由工人支取。（二）王花启提供的证据1、敬业集团（中国四冶）王花启工程队工资表。其中何伟敏支取额20000元，签名处写为王花启代支，该证据由平山县劳动保障监察大队提供。2、罚款通知单三份，签发单位均写为河南蓝天安装有限公司，但其中2012年3月8日公章名称为“河南省蓝天防腐安装有限公司直属二公司”，所写被罚款人均是“王花启土建队”。3、何伟敏给王花启出具的收条17张，总额415.85万元，其中：（1）2012年2月29日240000元由胡丽君出具，何伟敏认可该款包括在王花启给付他的工程款中。（2）何伟敏2013年3月3日从平山县劳动监察大队支款112万元，在王花启提供的证据清单中写作120万元。（三）原审调取了王花启作为原告起诉平山县敬业冶炼有限公司和河南蓝天防腐安装有限公司建设工程施工合同案（2014）平民二初字第32号和（2014）平民二初字第194号原一审和发回重审卷宗相关证据：1、2012年5月23日“证明”一份（以下简称该证明为“宁鑫证明”），内容：今欠河北凝鑫商灰款386663元叁拾捌万陆百陆拾叁元整王花启何伟敏河南兰天已付20万”。2、收据三份，两份时间均为2012年8月6日，一份未注明时间，所载交款单位均为王花启，收款事由为一份为262.7万元工程款税金，一份为8.7万元工程款贴息，第三份为10万工程款贴息，公章名称均为河南省蓝天防腐安装有限公司直属二公司财务专用章。3、北区三期料场内高3、4、5转运站土建工程“工程结算审定单”（一）、（二）和北区三期料场土建工程“工程结算审定单”（一）、（二），施工单位加盖的公章名称均为“河南省蓝天防腐安装有限公司直属二公司”，负责人签名为王花启。4、2013年6月26日收款收据，所载客户为平山县敬业冶炼有限公司，商品名称为工程款，金额473395元。公章名称为河南省蓝天防腐安装有限公司直属二公司。原审查明，对上述2012年5月23日“凝鑫证明”所载灰款，河北凝鑫预拌混凝土有限公司对剩余的186663元提起诉讼，原审作出（2016）冀0131民初2075号民事判决书，认定王花启和何伟敏以河南省蓝天防腐有限公司直属二公司的名义，由王花启与河北省宁鑫预拌混凝土有限公司签订《预拌混凝土买卖合同》，王花启和何伟敏共同给河北凝鑫预拌混凝土有限公司出具了“凝鑫证明”，判决王花启、何伟敏给付河北凝鑫预拌混凝土有限公司货款186663元并承担利息，二人互负连带责任。王花启不服提出上诉，河北省石家庄市中级人民法院于2017年10月17日作出（2017）冀01民终6792号民事判决书，驳回上诉，维持原判。王花启向原审提出申请，要求对2016年4月26日河南省蓝天防腐安装有限公司直属二公司出具的证明上印章的真实性进行鉴定，经调查，无该公司工商登记信息和公章备案。二、双方在260烧结土建工程中各自投资款（一）何伟敏认为，蓝天公司共支付工程款现金7130352元，扣除通过平山县劳动监察大队给付的工人工资1535380元和何伟敏从王花启处支取款外，其余1469472元由王花启保管，何伟敏向外支付材料费、人工费等共计5521296元，减去何伟敏从王花启处支取费用4125500元外，余额1395796元是何伟敏的垫付款，提供了收据、货物销售单、出库单、收款条、借支单等472张现金支出凭证，但其中：（1）元月29日买海鲜送刘厂、吃饭、付小工、中夜饭等总计6775元的记录一页和关于劳动局贴息、送礼共计6.92万元的记录各一页，均无任何人签字。（2）有两张重复的2012年9月20日借段培杰现金贰万元的借据（注明由何伟敏代付）重复。（3）2012年5月4日何伟敏和王花启借杨光辉50000元借条、2012年3月29日王花启借胡丽君24000元借条。（4）2012年8月11日帅伟借王花启3000元生活费借条。（二）王花启提交的支出凭证分两部分，第一部分是工程款，支出凭证31份，第二部分是零星开支，支出凭证23份。1、王花启主张由其支付工程款5120560元，其所提供的支出凭证大多为康彦刚、苏小伟等人打的收到条，但其中：（1）2012年4月23日、4月28日都是欠康王亮工程款的证明，共计184000元，5月7日是欠康王亮9000元工程款的欠条。（2）2012年5月14日三期料场东挡墙、破碎16个树洞、机械工时费10000元整的证明。（3）2012年5月17日借款单，载明借款人为王花启，金额10000元，注明借款是办理签证。（4）2012年8月30日100000元是段沛杰与王花启所签借款协议。（5）2013年3月7日陆仟元刘金国出具的本次6000元工资、以前已结清的证明。（6）2012年3月3日是“欧吉武在河北敬业260工程施工中所有工程款共计1090000元，其中罚款28000元，实际工程款1062000元，以上工人工资已全部结清”的证明。（7）2012年8月2日是“今欠史进财商砼、水泥碎石稳层合计91万元的证明，已付15万元、已收1万元”的证明。（8）李建朝商品灰工程款100万元，王花启写明是由王花启出具收到条，让李建朝去蓝天直接领取工程款。（9）对韩文杰执行律师费26.83万元提供的是农行银行卡交易清单，其中针对韩文杰的共两笔，共计26.83万元，但只说明是转支，而其他有的支出则写明了手续费、劳务费等。（10）与蓝天公司一二审律师费23万元，提供了王花启与北京市浩东律师事务所委托代理协议，仅有“自被告交付委托人本案款后三日内，按每笔到账的百分之八十计提”，并未约定具体数额，也未提供律师收款收据。2、王花启提供52986元零星开支支凭证中2012年3月21日、4月3日、4月7日、4月10日是向外借款，共计39000元。3、2016年1月26日胡丽君证明，内容“今证明敬业260工程账已清”，王花启称胡丽君与何伟敏是夫妻，此证明可证实双方之间关于260工程的账已清，王花启不应再给付何伟敏任何款项。胡丽君出作证称，其与何伟敏不是夫妻，两人都与自己的配偶离婚了，曾在一起居住，这个证明是说王花启在260工程向胡丽君借的钱清了。王花启也未能提供何伟敏与胡丽君是夫妻的证据。
一审法院认为，一、关于双方是否系合伙关系。盖有河南省蓝天防腐安装有限公司直属二公司公章的两份证明和平山县劳动保障监察大队证明能够相互印证，且原审生效判决也已认定敬业260烧结土建工程欠河北宁鑫预拌混凝土有限公司货款186663元由王花启、何伟敏共同给付，并互负连带责任，故应认定在敬业260烧结工程建设施工过程中双方系合伙关系。河南省蓝天防腐安装有限公司直属二公司虽无工商登记信息，也无公章备案，但从原审调取的王花启诉平山县敬业冶炼有限公司和河南蓝天防腐安装有限公司建设工程施工合同一案相关证据材料可看出，在敬业260烧结工程施工过程中，一直使用名称为“河南省蓝天防腐安装有限公司直属二公司”进行业务往来，王花启还在盖此公章的工程结算单上签字，在王花启提供的罚款通知单上所盖公章名称也是“河南省蓝天防腐安装有限公司直属二公司”，由此可说明该公章不但实际存在，王花启和河南蓝天防腐有限公司也是认可的，故对盖有该公章的证明原审应当予以采信。王花启提供的证据1，虽写明有何伟敏工资，但并无何伟敏签字支取或认可，且标明是中冶四建，不能确定是否与敬业260烧结土建工程是同一个工程，故不予采信。敬业260烧结土建工程由王花启出面签订，所以罚款单上只写“王花启土建队”、由王花启从河南蓝天防腐有限公司支取工程款、何伟敏支取时向王花启出具收条符合常理，故王花启提供的证据2和3并不能否定双方之间系合伙关系。二、双方在260烧结土建工程中各自投资款。双方的支出凭证大多为非正式票据，又未能提供详细的收支账目记录，故可认定双方各自保管的支出凭证所载数额为施工过程中原被告双方各自的支出款。1、由何伟敏支出的人工费、材料费等费用款额。在何伟敏提供的支出凭证中元月29日6775元和贴息送礼69200元因无任何人签字的、借段培杰现金2万元重复、借杨光辉50000元和胡丽君24000元系合伙对外债务，故均不应认定为何伟敏支出的费用，帅伟借王花启3000元生活费系由王花启支出，也不应认定为是由何伟敏支出，因此，由何伟敏支出的费用数额应为5375321元（5521296元-6775元-69200元-20000元-50000元-24000元）。2、由王花启支出的费用数额（1）2012年4月23日、4月28日、5月7日康王亮193000元工程款欠条、2012年5月17日10000元王花启借款单和2013年3月7日刘金国6000元工资共计209000元，均只是说明欠款存在，而不能证实已经由王花启偿还，2012年3月3日欧吉武1090000元实际支付1062000元、2012年8月2日史进财910000元实际支付160000元，应以实际支付数1222000元为依据，未支付款额778000元也不应认定为已由王花启给付，2012年8月30日段沛杰100000元、与蓝天公司一二审律师费230000元仅提供了借款协议或委托合同，并无收到此款项的收据或其他凭证，转给韩文杰的268300元也不能证明是与此工程有关，李建朝商品灰工程款1000000元是由蓝天公司支付的，所以上述不能认定为由王花启向外支付的工程款的数额总计2585300元（209000元+778000元+100000元+230000元+1000000元+268300元）。王花启提供的零星开支52986元凭证23份，有39000元是向外借款，也应认定为合伙债务，并非王花启向外支付的工程款。综上由王花启向外支付的工程款总额应认定为2496260元（5120560元-2585300元-39000元）。三、蓝天公司已支付给双方工程款7130352元的去向及双方的垫付款数额1、蓝天公司通过平山县劳动监察大队支付工人工资1535380元，除何伟敏代支预算员工资2万元外，其余1515380元因平山县劳动监察大队出具的支付清单均附有各班组工人工资表，故应认定，该153.5380万元已经作为工人工资全部支付。何伟敏未提供所代支20000元预算员工资已经给付预算员，故应仍应认定为由何伟敏持有。2、虽然双方系合伙，但因与蓝天公司的合同由王花启签订，所以由王花启从蓝天公司支取工程款，何伟敏使用工程款时从王花启处支取并出具收到条也符合情理，王花启提供的何伟敏收到条包括胡丽君收条共计总额4158500元，但有一张被王花启写成1200000元的收条（真实数额是1120000元）是何伟敏从平山县劳动监察大队所支，故应从王花启主张的何伟敏从王花启所支工程款4185000元中减去1200000元，得3038500元，因该数额低于何伟敏认可的4125500元，所以认定何伟敏从王花启处支取的工程款数额为4125500元。另外何伟敏保管的预算员工资20000元也应计入何伟敏实际支取的工程款，共计4145500元。3、蓝天公司向双方支付实际工程款数额为7130352元，扣除平山县劳动监察大队1535380元和何伟敏支取的4145500元外尚余1449472元，该款应认定为由王花启保管，而王花启已向外支付的工程款2496260元，故应认定不足部分1046788元为王花启垫付的工程款，而何伟敏垫付工程款数额为1229821元（5375321元-4145500元）。因双方没有书面合伙协议，没有对合伙份额作出明确约定，应视为双方之间系等额合伙，故因此判决蓝天二公司给付王花启的2961798.2元及利息，应当归双方合伙所有，王花启应将收到的2961798.2元及利息给付何伟敏二分之一，即1480899.1元和利息的一半。何伟敏垫付的工程款1229821元，王花启垫付工程款1036788元，由王花启再给付何伟敏96516.5元即可达到各自出资一半的的程度。至于双方所欠合伙债务，待债权人主张权利时，由双方共同偿付。判决：一、王花启给付何伟敏工程款1480899.1元及2961798.2元工程款利息的一半；二、王花启给付原告何伟敏垫付款96516.5元；上述一、二项于本判决生效后十日内给付；三、合伙债务由何伟敏与王花启共同承担；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费17137元，保全费4270元，何伟敏承担4270元，王花启承担17137元，判决生效后五日内交纳。
二审查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案为合伙协议纠纷，何伟敏一审诉求为确认何伟敏与王花启系合伙承包该工程，依法确认合伙债务，王花启支付何伟敏垫付款及平均分割合伙盈利。鉴于此，本案首先应解决双方当事人之间的合伙关系是否成立的问题。原审依据何伟敏提供的盖有河南蓝天防腐安装有限公司直属二公司公章的两份“证明”、平山县劳动保障监察大队证明及另案（2016）冀0131民初2075号判决书确认了双方当事人存在合伙关系。但盖有河南蓝天防腐安装有限公司直属二公司公章的两份“证明”的盖章主体未经工商登记，且何伟敏原审自认该公章为何伟敏提供，由王花启使用（原审正卷第43页），现何伟敏提交仅加盖上述公章却无负责人或制作人签字的证明，本院无法核实该证明的真实性，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的依据”的规定；故对该证据，本院不予采信。何伟敏提供的2015年11月19日盖有平山县劳动监察大队公章的“王花启、何伟敏施工队在劳动监察大队支取工资明细”也不能证明双方为合伙关系。另案（2016）冀0131民初2075号判决书虽已生效，但该生效判决并未明确双方当事人为合伙关系，判决王花启承担连带责任不能当然推断双方合伙关系成立。故，本案无法认定双方当事人合伙关系成立，何伟敏请求确认合伙关系成立，理据不足，原审支持该项诉讼请求不妥。既然无法认定合伙关系成立，那么关于何伟敏基于合伙关系请求确认合伙债务及平均分割合伙盈利的诉求，不应支持。何伟敏主张的垫付款属于债务纠纷，与本案不是同一法律关系，何伟敏应当另行主张，另案解决。
综上所述，王花启的上诉请求成立，应当予以支持。一审判决认定部分事实有误，判决不当，应予纠证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河北省平山县人民法院（2017）冀0131民初212号民事判决书；
二、驳回被上诉人何伟敏的诉讼请求。
一审案件受理费17137元，保全费4270元，由被上诉人何伟敏负担；二审案件受理费17137元，由被上诉人何伟敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙丽娜
审判员 申 玉
审判员 于 英
二〇一八年四月十七日
书记员 乔秀艳