山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）烟刑二终字第142号
原公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于某，男，1987年6月8日出生于吉林省白山市，汉族，高中文化，原系烟台外滩八八餐饮有限公司员工，户籍所在地吉林省白山市。2010年10月因犯诈骗罪被大连市旅顺口区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币6000元。2013年3月3日被刑事拘留，同年3月15日因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪被逮捕。现羁押于烟台市芝罘区看守所。
山东省烟台市芝罘区人民法院审理烟台市芝罘区人民检察院指控原审被告人于某犯盗窃罪、诈骗罪一案，于二0一三年十一月十八日作出（2013）烟芝刑初字第387号刑事判决。宣判后，原审被告人于某不服，提起上诉。经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、盗窃的事实
2012年10月至11月间，被告人于某在烟台市芝罘区外滩八八餐饮有限公司（以下简称外滩八八）工作期间，盗刷顾客张某某在该公司办理的储值消费卡，用于其个人消费，盗刷金额共计人民币11758元。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人于某在公安机关供述，张某某到其工作的“外滩八八”通过其办理消费卡时认识。张某某办卡后于当日消费完毕后将卡交给其结帐，因为张某某对其说过张的朋友来可以消费，并答应其朋友来也可以用张某某的卡进行消费，其就将张某某的消费卡留下。因为张某某需要开发票，其即将另一张消费卡（名字为薛某）给了张某某，让张某某或他的司机持卡到公司换发票，后来，其又补办了一张薛某的消费卡并消费了卡中的款项。张某某办卡后，来消费过几次，其余款项均被其个人消费。
2、失主张某某的陈述证实，2012年10月，其去“外滩八八”消费，通过时任该公司营运部长的于某办理了一张付款一万元送五千元（合计消费金额为15000元）的储值消费卡。当日消费后，其将卡交给于某结帐，后于某还给其一张消费卡。2012年11月9日，“外滩八八”的收银员告知其卡内款项全部消费完毕，其发现不对，经查询其所持消费卡是张作废卡，其怀疑是于某在持其卡结帐时掉包了。其记得自己仅到“外滩八八”消费过两次，花费共计1000余元。其从未对于某说过自己朋友来可以持卡消费，更没说过于某可持其卡消费，也没有让于某帮其开发票。
3、证人薛某的证言证实，于某曾以让其帮忙完成业绩为由，让其持身份证并交费1000元现金办理了1张1000元送500元的储值消费卡，当时于某给了其1张卡，并说以后再换个好的号码给其，后于某再未给其卡，其多次找于某索款，于某仅还给其部分款项，余款为其书写了欠条。后其到“外滩八八”查询始知于某给其的卡是张会员卡，不是消费卡。
4、证人孙某（外滩八八收银员）的证言证实，2012年11月9日，薛某到其公司查问她手中的会员卡为何没有钱时，其通过查询发现，2012年10月2日，于某以薛某名义办理了两张卡（一张储值卡、一张会员卡）。薛某找其公司经理谭某，谭经理怀疑与于某有关，遂让其打电话问张某某，发现张某某手中持有的是薛某的储值卡，但该卡已经作废并被补办成另一张卡。张某某到其公司核对消费明细后发现他储值卡内的款项仅剩余15元钱，其余均被花光了。还证实，于某一直在用张某某的名字和电话号码办理的储值消费卡消费。
5、证人谭某（系烟台外滩八八经理）的证言证实，因张某某办理的储值卡数额较大，由其本人签字后即可开具发票，无需持卡开发票。
6、证人赵某（系张某某的司机）的证言证实，张某某办理储值卡后过了很长时间才让其到“外滩八八”开具发票，但因其有其他事情一直未去办理，直到案发后才去补开了发票，其未与于某打过交道。
7、外滩八八餐饮有限公司出具的会员卡消费明细报表证实了张某某名下储值卡的消费记录情况。
8、被告人于某的辨认笔录证实，经其辨认张某某的储值卡消费明细表，认出张某某先后共到外滩八八消费过4次，价值共计人民币3227元，余额11758元（除卡内尚存15元外）均被其消费。
二、诈骗的事实
2013年1月份的一天，被告人于某在烟台市芝罘区幸福“渝升腾”酒店，以到烟台市公安局芝罘分局经侦大队帮助刘某办理信用卡透支事项为由，骗取刘某现金人民币20000元。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人刘某的陈述证实，2012年11月，其接到烟台市公安局芝罘分局曹警官的电话，为其前夫郑某某信用卡透支的事情，让其到经侦大队做笔录，其男友于某告诉其不能去，否则会被拘留，并说他有朋友在公安局，让其凑钱通过公安机关帮助解决。2013年1月份，其前夫的父亲从银行提取现金55000元给其。其拿到钱后与于某一起到幸福“渝升腾酒店”向高某还款，期间，于某以要将钱交到经侦大队为由，从其手中拿走了20000元放在他自己的包里，余款35000元其还给了高某，后于某告诉其20000元已经交给了他在经侦大队工作的战友。于某以此为由先后共骗取了其人民币57600元，于某先是说这些钱还给了银行，后又说将钱交到了经侦大队。于某还骗走了其一些黄金首饰。其辨认笔录进一步证实，骗走其钱、物的人系被告人于某。
2、证人高某的证言证实，刘某的前夫郑某某曾向其借过钱，其因找不到郑某某就找刘某要钱。2013年1月的一天，在幸福“渝升腾”酒店，刘某和一名男子（指被告人于某）一起去还钱，当时该男子以要将钱送到经侦大队为由，从刘某手中拿走20000元装在自己包里，其余35000元刘某还给了其。当时还有赵某等人在场。
3、证人赵某的证言证实的内容与证人高某的证言内容一致。
4、证人高某、赵某的辨认笔录均证实，案发当日，在幸福“渝升腾”酒店，从刘某手中拿走20000元的人是被告人于某。
5、证人邹某的证言证实的被告人于某以到经侦大队办事为由从刘某手中拿走20000元的经过，与证人高某、赵某的证言内容基本一致。
6、被告人于某供述，刘某在向高某还钱时，其以刘某欠其钱为由从刘某手里拿走20000元，目的是为了帮助刘某少还债，事后其将钱全部还给了刘某。
7、公安机关出具的工作情况证实，烟台市公安局芝罘分局经侦大队的曹警官在接到光大银行关于信用卡透支的报案后，曾打电话让刘某到经侦大队说明情况，但刘某未到经侦大队，也无人为此事找过经侦大队的民警，民警也没有让刘某将款送到公安机关。
8、（2010）旅刑初字第222号刑事判决书证实了被告人于某的犯罪前科情况。
9、公安机关出具的工作情况证实，被告人于某系被抓获归案。
10、公安机关出具的户籍证明及人口信息查询记录证实了被告人于某的身份情况。
原审法院认为，被告人于某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大；采取虚构事实的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为均侵犯了公民的财产所有权，分别已构成盗窃罪和诈骗罪，依法应数罪并罚。关于被告人于某提出失主张某某主动将储值消费卡交给其并允许其个人消费的辩解理由，与庭审查明的事实不符，依法不予采信。关于被告人于某提出其行为不构成诈骗罪的辩解理由，经查，被害人刘某陈述的被告人于某以到经侦大队为其处理信用卡透支事项为由骗取其人民币20000元的经过，不仅与证人高某、赵某的证言相吻合，而且与被告人于某申请调取的证人邹某的证言亦相印证，公安机关出具的工作情况进一步佐证了被害人刘某的陈述，上述证据间能够形成完整的证据链，足以证实被告人于某采取虚构事实的手段骗取刘某现金人民币20000元的事实。被告人于某辩称其以刘某偿还其债务为由拿走钱及事后将钱全部还给了刘某的理由，不仅与被害人陈述及证人证言相矛盾，且无其他证据佐证，故其上述辩解理由显属狡辩，依法不予采信。鉴于被告人于某历史上曾因犯诈骗罪受过刑事处罚，刑罚执行完毕后不思悔改又实施犯罪，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条之规定，以被告人于某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。宣判后，被告人于某不服，以“没有对被害人进行诈骗，原审认定诈骗罪事实不清”
为主要理由提出上诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人于某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大；采取虚构事实的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为分别构成盗窃罪和诈骗罪，依法应数罪并罚。上诉人于某提出“没有对被害人进行诈骗，原审认定诈骗罪事实不清”的上诉理由，经查，被害人刘某陈述被于某诈骗的事实，且有证人高某、赵某、邹某等人的证言以及烟台市公安局芝罘分局的证明材料相印证，完全能够证实于某诈骗的犯罪事实，该上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 盖伯先
审判员 纪华伦
审判员 梁 栋
二〇一四年一月八日
书记员 祝 苹