重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终4538号上诉人（原审被告）：铜梁区延碧食品店，住所地重庆市铜梁区巴川街道办事处大北街**号，经营者：蒋明友，男，1971年8月28日出生，汉族，住重庆市璧山县大路镇高拱村*组，公民身份号码5102321971********。被上诉人（原审原告）：叶云兰。委托诉讼代理人：杨德智，重庆渝礼律师事务所律师。上诉人铜梁区延碧食品店（以下简称延碧食品店）因与被上诉人叶云兰劳动争议一案，不服重庆市铜梁区人民法院(2017)渝0151民初1331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人延碧食品店的经营者蒋明友，被上诉人叶云兰的代理人杨德智，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。延碧食品店上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回叶云兰要求延碧食品店支付经济补偿金12141元及未休年休假工资3721元的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费由叶云兰承担。事实和理由：一审认定事实不清，延碧食品店向叶云兰支付的工资中包含了社会保险费，不应再支付经济补偿金。叶云兰上班方式是上班一天，休息一天，也经常休假，不应支付未休年休假工资。叶云兰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。叶云兰向一审法院起诉请求：一、解除与延碧食品店的劳动合同关系；二、延碧食品店支付经济补偿金12141元；未缴纳失业保险待遇10500元；未休带薪年休假3721元；未签订无固定期限劳动合同双倍工资29678元；2017年2月份工资2698元，合计58738元。一审法院认定事实：叶云兰于2013年1月1日到延碧食品店工作至2017年3月4日止未再到延碧食品店工作。叶云兰在延碧食品店工作期间，延碧食品店未给叶云兰缴纳社会保险费，双方未签订书面劳动合同。2017年3月3日，叶云兰向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求解除与延碧食品店的劳动关系；延碧食品店支付其经济补偿金12141元、未缴纳失业保险待遇10500元、未休带薪年休假工资3721元、未签订固定期限劳动合同双倍工资29678元、2017年2月份工资2698元，合计58738元。该委于2017年3月13日向叶云兰出具逾期未作出决定案件证明书。叶云兰遂起诉至一审法院，一审法院于2017年3月27日将起诉状副本送达至延碧食品店。叶云兰2016年3月至2017年2月工资分别2068元、2191元、2242元、2660元、2738元、2118元、2230元、2691元、3413元、3000元、4329元、3102元，合计32782元，2016年3月至2017年2月平均工资为2731.83元/月。延碧食品店已支付叶云兰2017年2月工资。叶云兰系城镇居民家庭户口。庭审中，叶云兰撤回了要求延碧食品店支付其2017年2月工资2698元的诉讼请，一审法院当庭裁定准许叶云兰撤回该诉讼请求。一审法院认为，依法建立的劳动关系受法律保护。叶云兰在延碧食品店工作期间，延碧食品店未依法为叶云兰缴纳社会保险费，叶云兰以此为由要求解除与延碧食品店的劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项之规定，一审法院予以支持。叶云兰要求解除劳动合同关系的意思表示于2017年3月27日到达延碧食品店，一审法院确认叶云兰与延碧食品店的劳动合同关系于2017年3月27日解除。叶云兰根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定解除与延碧食品店的劳动合同关系，根据该法第四十六条第（一）项规定，延碧食品店应当支付叶云兰经济补偿。叶云兰于2013年1月1日到延碧食品店工作双方建立劳动关系至2017年3月27日解除，根据该法第四十七条第一款规定，延碧食品店应支付叶云兰4.5个月工资的经济补偿，根据该条第三款规定，经济补偿应参照叶云兰2016年3月至2017年2月的平均工资2731.83元/月计算。延碧食品店本应支付叶云兰经济补偿12293.24元（2731.83元/月×4.5月）。因叶云兰只请求支付12141元，一审法院予以确认。因此，延碧食品店应支付叶云兰经济补偿12141元。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定“劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、企业……有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。”叶云兰于2013年1月1日到延碧食品店工作，虽然叶云兰未举示向延碧食品店提供了在此之前其连续工作时间的依据，但延碧食品店最迟应在叶云兰工作满一年即2014年1月1日后安排叶云兰休年休假，延碧食品店未举示证据证明在2014年1月1日后安排叶云兰休年休假的事实，也未举示证据证明叶云兰因本人原因书面提出不休年休假的事实，应承担举证不能的法律后果，一审法院确认延碧食品店未安排叶云兰在2014年度至2017年度休年休假。叶云兰未举示证据证明其在2014年度至2017年度累计工作时间已满10年的事实，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，一审法院确认叶云兰2014年度至2017年度其累计工作年限按不满10年计算，每年度最多可享受年休假5天。叶云兰2014年度至2016年度均应享受5天年休假，延碧食品店2014年度至2016年度每年度均应支付叶云兰5天未休年休假工资。叶云兰2017年度工作至3月4日止，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一、二款规定，延碧食品店不支付叶云兰2017年度年休假工资。因此，延碧食品店应支付叶云兰2014年度至2017年度共计15天未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款规定，叶云兰未休年休假工资应参照其2016年3月至2017年2月的平均工资2731.83元/月计算。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款和重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条规定，延碧食品店本应支付叶云兰2014年度至2017年度未休年休假工资3768.04元（2731.83元/月÷21.75天/月×15天×200%）。因叶云兰只请求支付3721元，一审法院予以确认。因此，延碧食品店应支付叶云兰未休年休假工资3721元。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条和《实施若干规定》（人社部13号令）第十三条第（五）项规定，叶云兰与延碧食品店解除劳动关系，属非因本人意愿中断就业，可以领取失业保险金。延碧食品店未给叶云兰缴纳失业保险费，叶云兰不能在社会保险经办机构领取失业保险金，由此造成的损失应由延碧食品店予以赔偿。叶云兰系城镇居民户口，根据《失业保险条例》第十六条第三款规定，失业保险金系按月发放。叶云兰与延碧食品店于2017年3月27日解除劳动合同关系，至本案第一审辩论终结前即2017年4月20日止，即使叶云兰符合领取失业保险金的条件，也不足一个月，还不能领取失业保险金。因失业人员重新就业后，停止领取失业保险金，叶云兰于2017年4月20日后是否失业不确定，如叶云兰在2017年4月20日以后持续失业，叶云兰可就失业保险待遇损失另行再要求延碧食品店赔偿。因此，叶云兰要求延碧食品店支付失业保险待遇，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，叶云兰于2013年1月1日到延碧食品店工作，双方虽然没有签订书面劳动合同，但从2014年1月1日起双方已视为订立了无固定期限劳动合同。该法第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”，但该条规定的用人单位支付劳动者双倍工资的实质是对用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的惩罚款项，劳动者请求支付双倍工资差额，不适用关于请求劳动报酬的仲裁时效规定，双倍工资差额仲裁时效应当以双倍工资差额的总额确定之日作为争议实际发生之日。本案中，延碧食品店未与叶云兰签订书面劳动合同，延碧食品店在2013年2月1日至12月31日期间应支付叶云兰双倍工资，但双倍工资差额总额确定之日为2013年12月31日。劳动争议仲裁调解法第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。叶云兰双倍工资差额总额于2013年12月31日确定，延碧食品店不支付其双倍工资，叶云兰至少应在该日知道其权利被侵害，叶云兰最迟应在2014年12月31日前向延碧食品店主张双倍工资差额，但叶云兰于2017年3月3日才提起劳动争议仲裁向延碧食品店主张双倍工资（差额），已超过仲裁时效。本案中，叶云兰要求蒋明熟食店支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资（差额）也无法律依据。因此，对叶云兰要求延碧食品店支付双倍工资（差额）29678元的诉讼请求一审法院不予支持。对延碧食品店关于支付叶云兰的工资中已包含其社会保险费的抗辩意见，叶云兰不予认可，延碧食品店也未举示证据证明该事实，一审法院对该抗辩意见不予采信；对叶云兰的工资中，还含有叶云兰为其他工作人员的代班工资的抗辩意见，延碧食品店未举示证据证明该事实，即使属实，也属叶云兰的劳动报酬，也应包含在叶云兰的工资总额的计算范围内，对该抗辩意见一审法院也不予采信；对关于叶云兰上班的方式是上班一天，休息一天，不应再休年休假的抗辩意见，一审法院认为，即使叶云兰的上班方式属实，该情形也不属于职工不享受年休假的情形，对该抗辩意见一审法院也不予采信；对叶云兰已重新就业的抗辩意见，延碧食品店未举示证据证明，一审法院也不予采信。一审法院判决如下：一、叶云兰与铜梁区延碧食品店的劳动合同关系于2017年3月27日解除；二、铜梁区延碧食品店在本判决生效之日起十日内支付叶云兰经济补偿12141元、未休带薪年休假工资3721元，共计15862元；三、驳回叶云兰的其余诉讼请求。铜梁区延碧食品店如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由铜梁区延碧食品店负担。本院二审期间，因延碧食品店对叶云兰一审认定的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，延碧食品店陈述，延碧食品店没有为叶云兰办理社会保险，在一审中没有举示安排叶云兰休年休假的证据，也没有证据证明叶云兰的工资中包含了社保费用。本院认为，根据我国劳动合同法的规定，劳动者可以以用人单位未依法缴纳社会保险费为由解除劳动关系，并有权要求用人单位支付经济补偿金。本案中，因延碧食品店没有为叶云兰办理社会保险，叶云兰以此解除与延碧食品店的劳动关系，有权要求延碧食品店支付经济补偿金，一审法院对此处理并无不当。虽然延碧食品店提出已发工资中包含了社会保险费的理由，但其没有举示证据证明，且为员工参加社会保险是其法定义务，即使其发放的工资中包含了应当缴纳的社会保险费，也不能因此否定没有依法为叶云兰办理社会保险的事实，其仍因按照法律规定承担相应的法律责任。对于未休年休假工资的问题。虽然延碧食品店提出叶云兰的工作方式为工作一天休息一天，但并不能因此认定延碧食品店安排了叶云兰带薪年休假的事实，且延碧食品店也没有举示其他证据证明已经安排了叶云兰带薪年休假，其应当向叶云兰支付未休年休假工资，一审法院对此的处理没有不当之处。其他认定同一审。综上所述，延碧食品店的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人铜梁区延碧食品店负担。本判决为终审判决。审判长  赵文建审判员  陈娅梅审判员  李 颖二〇一七年七月二十六日书记员  廖婧伊