重庆市奉节县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）渝0236刑再1号
原公诉机关重庆市奉节县人民检察院。
原审被告人向伟（绰号“向毛毛”、“亲家”），男，1984年6月16日出生，汉族，重庆市奉节县人，中共党员，初中文化程度，无业，住重庆市奉节县。因犯诈骗罪，于2012年6月25日被重庆市云阳县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月1日15时许在重庆市石柱土家族自治县向民警投案，同日被重庆市石柱土家族自治县公安局刑事拘留，2016年4月1日被重庆市石柱土家族自治县公安局取保候审。因涉嫌犯开设赌场罪，重庆市奉节县公安局民警于2016年4月1日将被告人向伟带至吐祥派出所接受讯问，2016年4月2日被重庆市奉节县公安局刑事拘留，2016年5月6日经重庆市奉节县人民检察院批准，2016年5月6日由重庆市奉节县公安局执行逮捕。现押于重庆市万州三峡监狱。
辩护人向成新，男，生于1953年4月24日，汉族，重庆市奉节县人，住重庆市奉节县，系被告人向伟亲属。
奉节县人民检察院指控原审被告人向伟犯诈骗、开设赌场罪，被告人王明琼犯开设赌场罪一案，本院于2016年10月27日作出（2016）渝0236刑初字第238号刑事判决书，该判决发生法律效力后，被告人向伟对其诈骗罪提出申诉，经本院审判委员会讨论后决定再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。奉节县人民检察院检察员杨馗出庭履行职务，原审被告人向伟及其辩护人向成新到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审公诉机关指控：
一、开设赌场罪
2014年10月至2015年4月底，被告人向伟、王明琼伙同李贤白、李平、彭小平（均另案处理）等人，以盈利为目的，分别在奉节县青龙镇“平安茶楼”、青龙镇“红瓦屋”、吐祥镇“石笋山庄”、太和乡“陈明均家居民房”、云雾乡“鑫隆宾馆”等地开设流动赌场，场均纠集二十余人以“押九点”的方式聚众赌博，通过在开设的赌场内参股“抽水钱”的形式，非法获利数万元。
2016年3月1日15时许，被告人向伟在石柱县南宾镇工人俱乐部向石柱县公安局民警投案；2016年3月14日，被告人王明琼在奉节县吐祥镇加油站旁被民警抓获归案。
二、诈骗罪
2011年7月16日，被告人向伟伙同余都贵、李正文、朱义政、向大程（均另案处理）从湖北省利川市出发到石柱县南宾镇欲实施诈骗。当日11时许，在石柱县南宾镇七星桥公交车站旁，由被告人向伟以问路送货为由与被害人谭某搭讪，由向大程假冒检察院工作人员上前搭话，由余都贵假冒电信局工作人员，同时由朱义政和李正文在旁放哨。被告人向伟与李正文、向大程等以低价购买电脑芯片谋利为由，骗取被害人谭某现金人民币10000元。随后，被告人向伟与余都贵、李正文等人将骗得的赃款进行分赃，被告人向伟分得人民币1600元。
2016年3月1日15时许，被告人向伟主动前往石柱县公安局沙子派出所投案。
公诉机关认为，被告人向伟、王明琼违反社会管理秩序，以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，并从中抽头渔利，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究二被告人的刑事责任。被告人向伟以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人向伟、王明琼共同故意犯开设赌场罪，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定；被告人向伟自动投案，且如实供述自己的罪行，系自首，应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定；被告人向伟一人犯数罪，应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定；被告人向伟在缓刑考验期内犯开设赌场罪，应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条之规定；被告人向伟在判决宣告后刑罚执行完毕前还有诈骗罪没判决，应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条之规定；被告人王明琼在缓刑考验期内犯新罪，应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条之规定。提请本院依法判处。
被告人向伟对公诉机关指控其犯诈骗罪和开设赌场罪的事实和罪名无异议。认为已退赔受害人被诈骗的1600元并赔偿受害人损失1000元，得到受害人的谅解，系自首，请求从轻处罚。
被告人王明琼对公诉机关指控的事实提出没参与开设赌场、没分到钱，没犯开设赌场罪。
经审理查明：
一、开设赌场罪。2015年2月，李平联系曾宣国在吐祥开设赌场，即吐祥赌场，被告人王明琼与他人合伙参与该赌场，约3月许退出赌场；被告人向伟自2015年3月至2015年4月期间加入吐祥赌场。吐祥赌场先后在吐祥镇石笋村“石笋山庄”、太和乡陈明均家、云雾乡“鑫隆宾馆”等地开设流动赌场，以押“九点”的方式聚众赌博，通过抽水钱的方式抽头渔利，其中被告人向伟抽头渔利3000余元；
二、诈骗罪。被告人向伟犯诈骗罪的事实，与公诉机关指控的事实一致。
另查明：一、被告人向伟2013年8月16日被重庆市石柱县土家族自治县公安局上网追逃，2016年3月1日到重庆市石柱县土家族自治县公安局投案，如实供述犯诈骗罪的事实，还如实供述开设赌场的事实；二、被告人王明琼涉嫌犯开设赌场罪，于2014年5月14日被公安民警抓获，2014年5月15日被重庆市奉节县公安局刑事拘留，2014年6月11日由重庆市奉节县公安局取保候审；被告人向伟涉嫌犯诈骗罪，于2012年2月4日被刑事拘留，2012年3月3日被逮捕，2012年6月25日被宣告缓刑，共羁押143日。
指控被告人向伟、王明琼犯开设赌场罪，公诉人举示有下列证据：
1、重庆市奉节县公安局受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书、取保候审决定书，重庆市奉节县人民检察院批准逮捕决定书；
2、户籍证明、抓获经过、刑事判决书、违法信息查询表；
3、证人证言；
（1）证人李某1在2015年9月25日证实，2015年2月到吐祥开设赌场，2月中旬，彭小平和王平安退出吐祥赌场后几天，刘田、黎步念、张奎、杨刚、陈德儿、王明琼、向毛毛、罗俊等人陆续加入，赌场重新分配为7股，陈武帮和王明琼一股。
（2）证人柯某在2015年10月30日证实，2015年3月的一天李贤白同意柯举为股东，加入时陈武帮为股东。
（3）证人陈某1在2015年9月12日证实，在太和乡变电站附近农户家赌博后，李贤白叫股东进里面的屋分钱，在房间有陈永华、王明春、陈武帮、李贤白、李平、杨兰芳、柯举、曾国儿、小平子，李贤白先提出2000元，剩下平均分成四份，每份700元，陈武帮和小平子一股，由于王明春是陈武帮的情人，王明春的股份和陈武帮的算在一起。
（4）证人李某2在2015年6月10日证实，在青龙作为股东只搞了三场，王平安、陈武帮、小平子、王明春、登登、李贤白六个股份，每人分了2000余元。在吐祥，大哈宝输钱跑了之后剩下的股东有李贤白、陈武帮、王明春、登登、胡平子、柯举、柴火灶、亲家八人，陈武帮和王明春一股。俊娃子加入后，9个人开了十多天的赌场；2015年3月，王明春和陈武帮从吐祥赌场撤股。
（5）证人罗某在2015年7月1日证实，作为股东时知道吐祥赌场有八个人，陈武帮和王明春（真实名字王明琼）一股，每次由陈武帮领的水钱；罗俊和曾宣国一股，大哈包和小哈包一股，李贤白和李平一股。
（6）证人杨某1在2015年7月1日证实，2015年3月成为吐祥赌场的股东，股东有李贤白、登登、曾国儿、向伟、柯举、胡平子、王明春、刘田、黎猫子、俊娃子、陈武帮和杨春才。
（7）证人杨某2在2015年8月7日证实，2015年3月成为股东，知道李平、柯举、李贤白、罗俊、曾宣国、杨春才、胡平子、向毛毛是股东，后听说黎猫子、刘田也是股东。
（8）证人黎某在2015年8月20日证实，2015年3月成为股东，在谢坪赌博，李平分给黎步念900元，之后又分了1000元。在太和乡一家姓何的家里，陈武帮拿了9500元，称是陈武帮、王明琼、刘田、黎步念四人分得，黎步念和刘田分了4700元，陈武帮拿了4800元，并当时分了一叠钱给王明琼。
（9）证人彭某在2015年6月11日证实，参与过青龙、吐祥、五马赌场；吐祥赌场的股东有彭小平、王平安、陈武帮、王明琼、李平、李贤白，彭小平和王平安算一股，陈武帮和王明琼算一股，吐祥赌场共分了5000元左右。
（10）证人王某在2015年7月11日证实，2014年10月至2015年1月，在青龙赌场，知道股东有张成林、李贤白、登登、陈武帮、王明春，王斯华与彭小平占一股，陈武帮和王明春占一股；2015年2月去河南，彭小平仍在吐祥赌场，还是和王斯华占一股，不清楚股东情况。2015年3月就没搞了。
（11）证人谢某在2015年7月28日证实，在太和一带赌场赌博时，知道股东有李贤白、柯举、胡平子、小哈包、曾国儿、王明春、陈武帮、小平子。
（12）证人谭某在2015年7月29日证实，通过自己观察和其他参赌人员的说法，知道股东有登登、李贤白、柯举、胡平子、小哈包、王明春、陈武帮、小平子、王平安、俊娃子。王明春和陈武帮常在一起，应是股东。
（13）证人张某在2015年7月31日证实，在赌场参赌时观察和听别人说，登登、李贤白、柯举、胡平子、王明春、陈武帮、黎步念、刘田是股东；陈武帮和王明春参赌。
（14）证人余某1在2015年7月30日证实，看见陈武帮、小哈包、大哈包、向毛毛、刘田在赌场结束后进一个小屋里，估计应该是分钱。
（15）证人杨某3在2015年5月6日证实，放高利的有“光头强”、“进娃子”、“俊娃子”、“凯哥”；吐祥赌场的老板有白哥、登哥、曾国儿。
（16）证人陈某2在2016年7月27日证实，王明琼是赌场股东，与王明琼一人拿一份股东分利的钱。
4、被告人的供述与辩解；
（1）被告人向伟在2016年4月2日供述，2015年2月到吐祥赌场赌了一段时间输了就没去了，3月许，李贤白、李平找到向伟邀请向伟加入作为股东。加入之前的股东中，王平安、彭小平、王明春、陈武帮几个青龙的人作为股东搞了一段时间就走了。加入当时的股东有李贤白、李平、杨春才、陈永华、杨兰芳、柯举、曾国宣，加入后，杨刚、罗俊、黎步念、刘晓虎、张奎也加入成为股东，其中杨刚、罗俊、黎步念和刘晓虎只搞了十多天。一共分了3000余元。
被告人向伟在2016年4月3日、5月6日对开设赌场的事实予以供认。
（2）被告人王明琼在2016年3月14日供述，李贤白、李平在吐祥开设赌场，没喊陈武帮，为此事王明琼打电话给李平，后来将王明琼和陈武帮喊去，分了一股，称这股分给陈武帮，因王明琼与陈武帮的关系，不管陈武帮和王明琼具体怎么分配。
被告人王明琼在2015年6月1日到奉节县公安局吐祥派出所投案称自己在2015年2月至3月到吐祥赌场参赌。
5、辨认笔录及照片。
上述证据经质证，被告人向伟除对证人余某1、李某2、刘某、黎某证实其参与赌场的时间和证人杨某3证实的放水的事实提出异议外，对公诉机关举示的其他证据及其证明内容均无异议；被告人王明琼对文书证据、书证以及证人杨某3、柯某、余某、杨某2的证言和自己的供述无异议外，对其他证据均提出介于与陈武帮之间的关系，证人和被告人向伟均认为王明琼系股东不属实，没分到钱，只是在吐祥参与赌博和放高利，在青龙不是股东也没有参与赌博。
指控被告人向伟犯诈骗罪，公诉人举示有下列证据：
1、重庆市石柱县公安局立案决定书、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、取保候审决定书、释放通知书；重庆市石柱县人民检察院不批准逮捕决定书；
2、刑事判决书、在逃人员信息表、抓获经过、认定自首审批表、办案说明；
3、证人余某2、向某、李某3、朱某的证言；
4、被害人谭某的陈述；
5、被告人向伟的供述与辩解；
被告人向伟在2016年3月1日投案后如实供述其在2011年7月与向大程、朱义政、余都贵、李正文在石柱县实施诈骗的行为；在2016年3月2日讯问时对诈骗事实供认不讳；在2016年3月3日的供述中，除供认诈骗事实之外，还供认在2015年3月至4月期间，与李贤白、李平、杨兰芳、杨刚、杨春才、刘晓虎在吐祥镇石笋河等地开设赌场，与他人合伙分得现金人民币14000余元。
6、辨认现场笔录及照片、辨认笔录及照片。
上述证据经质证，被告人向伟无异议。
本院认证认为，公诉人举示指控二被告人犯开设赌场罪的证据，来源合法，具备关联性，证明被告人向伟参与开设赌场的时间外，其余证明内容客观真实，证据效力予以认定。所认证证据，证人证言均证实陈武帮参与在青龙镇和吐祥镇开设赌场，因陈武帮和王明琼之间有较为特殊的关系，结合被告人王明琼第二次供述、证人黎某等的证言，以陈武帮为名与王明琼共同为吐祥赌场事实上的股东的事实予以认定。被告人王明琼的没参与青龙赌场的辩解理由成立；其在吐祥赌场中放高利的事实无证据证实，该辩解理由不成立。所认证证据证明：2015年2月，李平联系曾宣国在吐祥开设赌场，即吐祥赌场，被告人王明琼与他人合伙参与该赌场，约3月许退出赌场；被告人向伟从2015年3月至2015年4月期间参与吐祥赌场；吐祥赌场先后在吐祥石笋村“石笋山庄”、太和乡陈明均家、云雾乡“鑫隆宾馆”等地开设流动赌场，以押“九点”的方式聚众赌博，通过在赌场内参股抽水钱的方式抽头渔利，被告人向伟抽头渔利3000余元。公诉机关指控被告人向伟犯诈骗罪的证据，被告人质证无异议，其证据效力予以认定。被告人向伟犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人向伟、王明琼以获取非法利益为目的，开设赌场，从中抽头渔利，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪，且系共同犯罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当受到刑罚处罚。被告人向伟以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人钱财，数额较大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，应当受到刑罚处罚。公诉机关指控的被告人向伟、王明琼犯开设赌场罪和被告人向伟犯诈骗罪的罪名成立。被告人向伟在判决宣告后刑罚执行完毕前还有诈骗罪没判决，应当对新罪作出判决，与前罪实行数罪并罚；被告人向伟在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，与前罪未执行的刑罚数罪并罚；被告人向伟自动投案并如实供述自己犯开设赌场罪、诈骗罪的事实，系自首，对所犯罪名均依法从轻处罚。被告人王明琼到案后在侦查机关如实供述自己的犯罪事实，庭审中对自己的供述无异议，提出没参与开设赌场，不应属如实供述自己的罪行；被告人王明琼因犯罪被判处刑罚，在缓刑考验期限内再犯罪，应当撤销缓刑，对新罪作出判决，并依法数罪并罚。二被告人有犯罪前科，均酌定从重处罚。
关于被告人向伟退赃和得到谅解的问题。向伟提出2013年向重庆市石柱土家族自治县公安局退赃1600元并赔偿受害人的损失，得到受害人的谅解，现公诉机关没补充到相关证据，被告人向伟亦不能举示证据，无证据证明该事实。
综上，本院根据被告人向伟、王明琼犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，以及在共同犯罪中的地位和作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十九条，第七十条，第七十一条，第七十七条第一款，第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市云阳县人民法院（2012）云法刑初字第00181号刑事判决书判决主文第一条“被告人向伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元”中的缓刑部分；
被告人向伟犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；被告人向伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；与被告人向伟犯诈骗罪被判处的有期徒刑三年、并处罚金人民币一万五千元并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万五千元（罚金限判决生效后十日内缴纳，已缴纳的罚金予以扣减）；
二、撤销重庆市奉节县人民法院（2014）奉法刑初字第00316号刑事判决书判决主文第三条“被告人王明琼犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元”中的缓刑部分；
被告人王明琼犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。与被告人王明琼犯开设赌场罪被判处的拘役五个月、并处罚金人民币一万元数罪并罚，决定执行有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元（罚金限判决生效后十日内缴纳，已缴纳的罚金予以扣减）；
三、追缴被告人向伟违法所得人民币3000元上缴国库；
四、责令被告人向伟于判决生效后十日内退赔受害人谭某人民币1600元。
经本院再审，被告人向伟提交新证据：石柱土家族自治县公安局刑侦大队出具的情况说明，证明向伟退赃及赔偿受害人的事实。
经庭审质证，公诉机关认为该情况说明形式要件不合法，无收条及谅解书形成证据锁链。本院认为，该情况说明真实、合法、有效，且与原审中公诉机关提交的证据即重庆市石柱县人民检察院不批准逮捕决定书中查明的事实一致，能够达到被告人的证明目的，应予以采信。
经再审查明，被告人向伟对原公诉机关指控的诈骗罪犯罪事实和罪名无异议，对于被告人向伟2013年向重庆市石柱土家族自治县公安局退赃1600元并赔偿受害人的损失1000元，得到受害人谅解的情况，现有重庆市石柱土家族自治县公安局刑侦大队出具的情况说明予以佐证。原审查明的其他事实本院予以确认。
本院再审认为：原审对被告人向伟、王明琼共同犯罪行为认定事实清楚，定性量刑准确，应予维持，对被告人向伟犯诈骗罪定性准确，由于本案再审中出现新证据，被告人向伟在2013年向重庆市石柱土家族自治县公安局退赃1600元并赔偿受害人的损失1000元，得到受害人谅解。原审认定，该情况公诉机关没收集到相关证据，被告人向伟亦不能举示证据证明该事实，故没有认定退赃行为。现有证据能证实被告人对受害人进行了退赃并赔偿，取得受害方谅解的事实，可酌定从轻处罚。为维护法律的尊严，教育公民自觉遵守法律，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（一）款、第二百四十五条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第三百七十六条第（二）项、第三百八十三条、三百八十五条，《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第七十条、第七十一条、第七十七条第一款、第六十四条、第二百六十六条、三百零三条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销（2016）渝0236刑初字第238号刑事判决书判决主文第一项中“被告人向伟犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；被告人向伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；与被告人向伟犯诈骗罪被判处的有期徒刑三年、并处罚金人民币一万五千元并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万五千元（罚金限判决生效后十日内缴纳，已缴纳的罚金予以扣减）”；
二、撤销（2016）渝0236刑初字第238号刑事判决书判决主文第四项；
三、维持（2016）渝0236刑初字第238号刑事判决书判决主文第二、三项；
四、维持（2016）渝0236刑初字第238号刑事判决书判决主文第一项中“撤销重庆市云阳县人民法院（2012）云法刑初字第00181号刑事判决书判决主文第一条‘被告人向伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元’中的缓刑部分”；
五、被告人向伟犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；被告人向伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；与被告人向伟犯诈骗罪被判处的有期徒刑三年、并处罚金人民币一万五千元并罚，决定执行有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币二万五千元（罚金限判决生效后十日内缴纳，已缴纳的罚金予以扣减）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 朱文安
人民陪审员 冉春林
人民陪审员 蒋瑞凤
二〇一八年三月三十日
法官 助理 田 丽
书 记 员 田 雨