湖南省宁乡县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民初字第01718号
原告湖南江元机械制造有限公司，住所地宁乡县金洲新区金水东路055号。
法定代表人周正，系公司总经理。
委托代理人于莹，女，汉族，1983年5月2日出生，住湖南省浏阳市永安镇永安社区新河路45号，系公司员工。
委托代理人李攀，北京赵湘宁（长沙）律师事务所律师。
被告向飞扬，男，汉族，1971年10月30日出生，住湖南省浏阳市社港镇石牛村。
委托代理人周华，湖南华夏方圆律师事务所律师。
原告湖南江元机械制造有限公司与被告向飞扬工伤保险待遇纠纷一案。本院于2015年4月21日受理，依法由审判员贺永中适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告委托代理人于莹、李攀，被告及其委托代理人周华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告向飞扬于2014年11月20日向宁乡县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年3月14日该会裁决由原告支付被告工伤保险待遇182339元。原告认为，一、仲裁裁决书不应依据长沙市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论书》裁决被告按九级计算工伤保险待遇。因为原告对鉴定的过程并不知情，系被告单方面申请鉴定，该鉴定违反了法定程序，且该鉴定结论并未描述被告的受伤位置及伤情。二、仲裁裁决书认定被告的停工留薪期间为11个月过长，被告故意拖延时间申请伤情鉴定，该期间应以3个月为宜。三、仲裁裁决书认定被告的月平均工资过高。被告在原告处仅上班两个月，不能简单的按所发放的工资来平均计算，而应按同行业的平均工资来计算。综上，原告认为宁乡县劳动人事争议仲裁委员会仲裁错误，缺乏事实和法律依据，特依法提起诉讼，请求：1、判令原告不支持被告的工伤保险待遇182339元，并由被告承担本案的诉讼费用；2、对被告劳动能力进行重新鉴定。
被告辩称：一、劳动者可以依法申请工伤认定和劳动能力认定，劳动能力鉴定结论书由有鉴定资格的机构作出，程序合法有效，原告没有在法定的期间提出重新鉴定，视为对这个鉴定的认可；二、答辩人是因为让自己的伤情稳定康复，才在2015年1月21日作出伤残鉴定。根据相关法律规定，停工留薪期间是从受伤之日起至伤残鉴定结论作出之日止，被告的停工留薪期间为11个月符合法律规定；被告在原告公司从事焊工，平均每个月5000元的工资是依据原告公司支付给被告的实际工资进行计算的，因此不存在计算工资过高。综上，请求人民法院依法支持劳动仲裁裁决。
经审理查明，2013年11月被告到原告处工作，2014年2月14日，被告在原告处工作时受伤。伤后被告住院治疗，原告支付医药费10000余元，被告自付医药费1416元。2014年9月15日，宁乡县人力资源和社会保障局认定被告向飞扬属工伤，2015年1月21日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出长劳鉴（2015）01024号劳动能力鉴定结论书认定被告向飞扬伤残等级为九级。原、被告双方收到鉴定书后均未提出异议。2015年3月24日，宁乡县劳动人事争议仲裁委员会根据被告申请作出宁劳人仲案字（2015）第51号仲裁裁决书，裁决结果为：被申请人在本裁决书生效后七日内支付申请人工伤保险待遇182339元，双方劳动关系解除，原告收到仲裁裁决书后，对该裁决书不服，起诉至本院。
上述事实，有到庭当事人的陈述、被告提交的工伤认定书、劳动能力鉴定结论书、宁乡县劳动人事争议仲裁委员会裁决书、银行流水单在卷予以证实，本院依法予以确认。
本院认为，双方争议的焦点在于：原告是否可以申请被告进行劳动能力重新鉴定；认定被告接受工伤医疗停工留薪期为11个月是否过长；认定被告的每月工资为5000元是否过高。一、原告不服长沙市劳动能力鉴定委员会对被告劳动能力的等级鉴定，但该鉴定是劳动争议仲裁前置程序，法律没有规定在诉讼中可以重新鉴定。《工伤保险条例》第二十六条规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。从上述规定可以看出，劳动能力鉴定程序不同于司法鉴定程序，应由专门的机构进行，当事人不能选择劳动能力鉴定机构，只能向劳动能力鉴定委员会提出申请。同时，《工伤保险条例》第二十六条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或其近亲属、所在单位或经办机构认为伤残情况发生变化后，可以申请劳动能力复查鉴定。依据该规定，申请劳动能力复查鉴定，该请求仍属于劳动能力鉴定范围，应向劳动能力鉴定委员会申请。故原告诉请法院对被告进行劳动能力复查鉴定的要求，仍属于仲裁前置程序，应在诉讼之前解决，故该项请求本院不予支持。二、根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害，需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资待遇福利不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。本案被告于2014年2月14日受伤接受治疗，2015年1月21日被评定为伤残等级，期间为11个月零七天。故原告认为仲裁裁决书认定被告11个月停工留薪过长，要求认定被告停工留薪期间为3个月的诉请，因无事实和法律依据，本院不予采纳。三、原告认为仲裁裁决书认定被告的本人工资过高，被告在原告处仅工作两个月，其本人工资应按同行业的平均工资来计算，原告的该项诉请，本院亦难以支持。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴纳工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资的300%，按统筹地区职工平均工资的300%计算。同时，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》（湘劳社政字（2005）22号）第十六条规定，本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴纳工资。如果在用人单位工作不满一年的，按照实际工作月份的平均工资计算。本案被告在原告处实际工作两个月，分别领取工资6020元、4182元，根据上述规定，被告本人工资为5101元。庭审中，被告对劳动仲裁确定的其本人接受工伤医疗停工留薪期为11个月及本人工资为5000元／月无异议，本院对此依法予以确认；原、被告双方对劳动仲裁确定的其他费用2339元（其中自付医药费1416元，住院护理费583元，伙食补助费140元，交通费200元）均无异议，本院予以采纳。综上，本院认定被告向飞扬因工致残依法应获得的工伤保险待遇项目及金额为：一次性伤残补助金45000元（5000元／月×9月）；一次性伤残就业补助金40000元（5000元／月×8月）；一次性工伤医疗补助金40000元（5000元／月×8月）；停工留薪期间工资55000元（5000元／月×11月）；其他费用2339元，共计182339元。综上，根据《工伤保险条例》第二十六条、第二十八条、第三十三条、第三十七条、第六十四条及《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》（湖南省人民政府令第267号）第二十六条之规定，判决如下：
一、原告湖南江元机械制造有限公司于本判决生效后十日内一次性支付被告向飞扬工伤保险待遇182339元，双方劳动关系解除；
二、驳回原告湖南江元机械制造有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告湖南江元机械制造有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审判员 贺永中
二０一五年七月二日
书记员 陈 峣
附相关法律条文：
《工伤保险条例》第二十六条申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。
第二十八条自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。
劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系》。
一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。
终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。