上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终5915号
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区沙头街道福华路中央西谷大厦2201。
负责人：纪东，总经理。
委托诉讼代理人：张旻浩，上海市华荣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐占水，男，1989年3月19日生，汉族，住江西省上饶市余干县。
委托诉讼代理人：金美霞，上海敏御律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：代凤文，男，1991年12月19日生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。
被上诉人（原审被告）：上海现泰新能源汽车服务有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区蔡伦路103号1幢308室。
法定代表人：袁肄，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：武奎元，广东晟典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩文生，广东晟典律师事务所律师。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称大地保险公司）因与被上诉人徐占水、代凤文、上海现泰新能源汽车服务有限公司（以下简称现泰公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初1998号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人大地保险公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判大地保险公司不承担赔偿责任。事实和理由：一是现泰公司作为机动车营运机构理应知道哪些许可证或必备证书，保险条款并不存在歧义；二是上诉人已经提供证据证明现泰公司知晓保险条款，已尽提示说明义务；三是代凤文提供的证照系伪造。故商业三者险的免责条款有效，上诉人不应承担赔偿责任。
被上诉人徐占水辩称，不同意上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人代凤文未答辩。
被上诉人现泰公司辩称，不同意上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
徐占水向一审法院起诉请求：判令代凤文、现泰公司、大地保险公司赔偿徐占水因交通事故造成的各项损失合计465,462.10元，其中由大地保险公司在保险范围内先行赔付，余款由代凤文、现泰公司连带赔偿。诉讼过程中，徐占水表示医疗费系计算错误，变更诉请金额为378,063.80元。
一审法院认定事实：1、2017年6月14日8时许，在奉贤区XX镇晨光文具厂内，代凤文驾驶沪BXXX**轻型封闭货车（登记车主为现泰公司）与行人徐占水发生交通事故，致使徐占水受伤。经交警部门认定，代凤文负事故全部责任。2、代凤文系劳务派遣至现泰公司处工作，事发时系在执行工作任务。3、事故车辆沪BXXX**在大地保险公司处投保了交强险及商业三者险100万元（含不计免赔），事故发生在保险期间。4、事发后，徐占水住院治疗79.5天，加上门急诊治疗，共支出医疗费368,357.88元（含康复医院的治疗费，且已扣除伙食费63.90元）。5、徐占水因本次事故还支出医疗器具费321元、日用品350元、餐饮住宿费2,381元、律师费5,000元。6、现泰公司事发后已垫付徐占水68,272.39元，大地保险公司事发后已垫付徐占水120,000元。
一审法院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人依法予以赔偿。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。本案中，代凤文系劳务派遣至现泰公司处工作，因执行工作任务造成他人损害，相关赔偿责任应由现泰公司承担。因事故车辆沪BXXX**在大地保险公司处投保了交强险及商业三者险，故徐占水的损失应由大地保险公司在保险范围内先行赔付，不足部分由现泰公司按责承担全部的赔偿责任。
对于大地保险公司提出的商业三者险拒赔的辩解意见，保险公司拒赔的理由系事故车辆为营运性质，代凤文驾驶该车未取得相应的道路运输从业资格证，按照商业险条款第二十四条约定，属于保险公司免责情形，且大地保险公司已就免责条款向投保人进行了提示说明。现泰公司认为，大地保险公司以格式条款的形式对自己的责任进行免除，应属无效，且大地保险公司并未实际履行提示告知义务。一审法院认为，大地保险公司以格式条款的形式来约定免责事项，其必须就免责条款的具体内容向投保人进行提示说明，否则该条款不发生法律效力。但根据大地保险公司提供的商业险条款来看，其中第二十四条内容表述为“驾驶营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”，具体为哪些证书，保险公司并未明确列明。因此大地保险公司必须就该条款内容向投保人进行详细说明，但从大地保险公司提供的投保人声明来看，该声明存在一定瑕疵，即投保人手书内容与大地保险公司要求的不一致，因此无法确认大地保险公司已经实际履行相应的提示说明义务。据此，一审法院认定大地保险公司提出的商业险拒赔理由不成立，其仍应在商业三者险限额内对徐占水的损失进行赔付。
对于徐占水的各项损失，其中医疗费368,357.88元，由相应的门急诊病历及医疗费票据等予以证明，予以确认；住院伙食补助费，按照20元/天及实际住院天数79.5天计算为1,590元；医疗器具费321元，系徐占水治疗所需，予以确认；日用品350元，系徐占水住院期间合理需要，予以确认；餐饮住宿费，缺乏相应的法律依据，不予支持；律师费5,000元，系徐占水为主张自己的权利而产生的合理损失，予以确认。
综上所述，徐占水的各项损失合计为375,618.88元，除日用品、律师费外，应由大地保险公司在交强险限额内先行赔付10,321元（包括医疗费用10,000元，伤残费用321元），不足部分359,947.88元，由大地保险公司在商业三者险限额内按责予以全额赔付；日用品350元及律师费5,000元，不属于保险赔付范围，应由现泰公司全额赔付。鉴于大地保险公司已经先行垫付120,000元，尚需支付250,268.88元。对于现泰公司已经垫付的68,272.39元，在扣除本次赔偿款5,350元后，余款62,922.39元因徐占水尚有损失未主张故暂不退还，可在之后的赔款中予以抵扣。
一审法院审理后，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、大地保险公司于判决生效之日起十日内在保险范围内赔偿徐占水损失250,268.88元；二、驳回徐占水的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,050元，减半收取计2,525元，由现泰公司负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，关于免责条款，商业险的条款并未明确具体的证书内容，保险公司作为该格式条款的提供方，有义务对免责条款的具体内容予以明确说明，否则在免责条款内容相对未固定的情况下，存在合同履行期间因保险公司的解释发生变化的可能。现上诉人提供的投保人声明，投保人仅写明其收到相关条款，但未记载保险公司有无进行提示说明，在保险公司无法就是否尽到提示说明义务进行补强证明的情况下，该免责条款不发生法律效力，一审法院的认定，于法不悖，本院依法予以确认。
综上所述，大地保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5,054元，由中国大地财产保险股份有限公司深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 建
审判员 吴慧琼
审判员 许鹏飞
二〇一八年六月十三日
书记员 张 琦
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……