江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣10民终288号
上诉人（原审被告）：范福华，男，1970年8月25日出生，汉族，住江西省崇仁县。
上诉人（原审被告）：曾龙林，男，1976年2月14日出生，汉族，住江西省崇仁县。
上诉人（原审被告）：吴武奇，男，1964年10月5日出生，汉族，住江西省崇仁县。
委托诉讼代理人：付胜仁，江西省崇仁县城关法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：徐光孙，男，1971年8月18日出生，汉族，住江西省崇仁县。
被上诉人（原审被告）：陈香孙，男，1966年2月22日出生，汉族，住江西省崇仁县。
被上诉人（原审被告）：缪景华，男，1982年1月28日出生，汉族，住江西省崇仁县。
被上诉人（原审被告）：陈水明，男，1979年8月16日出生，汉族，住江西省崇仁县。
上诉人范福华、曾龙林、吴武奇因与被上诉人徐光孙、陈香孙、缪景华、陈水明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省崇仁县人民法院（2016）赣1024民初726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
范福华、曾龙林、吴武奇上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担任何赔偿�任，上诉费由被上诉人徐光孙、陈香孙负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人并非合作关系，从缪景华、陈水明与陈香孙签订的合同看，上诉人只是一个在场人签字，因上诉人是陈香孙的朋友，以前曾在崇仁群顺砂石公司共事，属同事关系，在陈香孙的请求下，上诉人才帮忙签了在场证明人。徐光孙提交的发货单跟上诉人没有任何关联，话费单是陈香孙花5元钱到移动公司帮曾龙林交的，流水账是陈香孙自己作为经营者记的流水账目，没有上诉人一个人签字认可。赔偿一事也是陈香孙与徐光孙两个利害关系人之间的事，两人是亲戚，与上诉人无关，根本没有上诉人任何手续和证据，证明上诉人参与了经营、销售、结账、分红等，只不过上诉人作为陈香孙的朋友，曾经帮助联系过有关业务而已，根本不能证明上诉人与被上诉人陈香孙、徐光孙�合伙人。二、徐光孙与陈香孙是加工承揽关系，并不是一审法院认定的雇佣关系。根据一审法院认定的事实，一审法院已认为缪景华、陈水明为甲方与陈香孙约定合伙投资创办马鞍茶园砂场，上诉人曾龙林、吴武奇和余永贵只是签了在场证明人，与合同无关。徐光孙以加工承揽方式采取每立方砂计4元采砂，然后和陈香孙结算，根本无任何证据证明本案中有任何当事人雇佣徐光孙多少钱一天做某项事。徐光孙做什么，什么时间采砂，提供工具全由自己决定，完全不受任何人支配。徐光孙作为完全民事行为能力人，明知自己作业过程中无上岗资质，仍操作机械采砂，也没有采取安全防护措施，造成的损失理应自行负担。三、一审判决引用法律错误。一审法院引用《民法通则》合伙推理，在本案中没有任何证据证明“陈香孙与徐光孙、范福华、曾龙林、吴武奇五人办砂�分6股，陈香孙占两股，其余每人一股”，仅凭陈香孙、徐光孙二人有利害关系的口供，没有任何旁证证明而武断，对合伙关系、雇佣关系、加工承揽关系的推论，混淆了法律关系。综上，上诉人只是在场证明人，作为陈香孙的朋友帮忙参与了协调调解工作，不负任何法律责任。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
徐光孙辩称，上诉人与被上诉人存在合伙关系，每个月结账上诉人都在场。
陈香孙辩称，上诉人与被上诉人是合伙，曾龙林管账，陈香孙管钱，账本的字全是曾龙林写的。因为生意不好所以大家都没有分到什么钱。
缪景华、陈水明未参加二审诉讼，表示由二审法院依法处理。
徐光孙向一审法院起诉请求：判令陈香孙、范福华、曾龙林、吴武奇、缪景华、陈水明赔偿其医疗费、误工费、伤残赔偿金等各项损失计176,989.95元；如其右尺桡骨骨折愈合不良，断端仍未连接好，需植骨等手术治疗，其保留诉权；诉讼费由陈香孙、范福华、曾龙林、吴武奇、缪景华、陈水明负担。
一审法院认定事实：2014年6月30日，缪景华、陈水明（甲方）和陈香孙（乙方）签订一份协议，约定合伙投资创办马鞍茶园砂场。协议约定：甲方投资砂石资源开采权、租用场地、修路、用电立户、厂房，乙方投资运输船四艘、采砂船一艘、吊机两台、吊机墩子贰台；上述投资发生的费用和责任各自负担；甲方负责经营，乙方负责开采，开采和经营过程中的一切纠纷和关系由甲方协调解决，费用由甲方负担；经营和开采过程中出现安全责任事故由各自承担；甲方同乙方结算砂石的价格和方式。曾龙林、吴武奇和余永贵签了在场证明人。由于徐光孙会操作机械采砂，陈香孙出面聘请徐光孙采砂，报酬按�立方砂计4元。2015年11月23日，徐光孙一个人在砂船上从事采砂工作时，挖砂机的砂盘飞轮碎裂飞出来，打在徐光孙身上，导致徐光孙受伤。当天，徐光孙被送往崇仁县人民医院治疗，门诊花费医疗费2,239.4元，同日转入江西凤凰第一医院治疗，于2015年12月28日出院，住院35天。入院诊断为：右前臂开放性外伤。出院诊断为：右前臂开放性外伤。出院医嘱：1.出院后保持伤口清洁干燥，加强营养，注意休息；2.继续换药处理，必要时来院继续治疗；3.定期复查，不适随诊。徐光孙住院期间由妻子护理，其妻子无固定职业和收入。此次治疗花费医疗费113,466.76元、购买支具费用600元、租床费160元。2016年6月28日，经抚州文昌法医学司法鉴定所鉴定，徐光孙右前臂严重损伤，致右肘腕关节功能性障碍属九级伤残，致右手功能障碍属八级伤残；评定其后续治疗（取内固定）费用为4,000元；评定其误工期限为365日，护理期限为120日，营养期限为90日。本次鉴定费1,900元。
徐光孙系农业家庭户口，住崇仁县巴山××组，根据崇仁委文件规定，新建组属于县城规划区范围。徐光孙受伤前从事采砂工作。
陈香孙与徐光孙、范福华、曾龙林、吴武奇五人办砂场分6股，陈香孙占两股，其余每人一股。该砂场在筹办中，曾龙林参与了砂场的承台建设工作，并且在砂场经营过程中，曾龙林记载了流水账本。事故后陈香孙、范福华、曾龙林、吴武奇协商过赔偿事宜。陈香孙支付了医疗费40,000元，范福华、曾龙林、吴武奇共支付医疗费40,000元。该砂场至今未按要求办理河道采砂许可证。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、各方当事人在本案中的法律关系；二、当事人应承担的法律责任；三、徐光孙的诉请是否合法有据。
一、各方当事人在本案中的法律关系。缪景华、陈水明和陈香孙签订了一份协议，形式上是合伙协议，但《中华人民共和国民法通则》规定的合伙是指，两个公民以上的按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中双方并非合伙经营、共同劳动，而是缪景华、陈水明负责经营，陈香孙负责采砂，分开经营，各负盈亏。缪景华、陈水明将砂石资源开采权、场地等资产交由陈香孙使用，陈香孙将砂石以较低的价格卖给缪景华、陈水明，由缪景华、陈水明负责砂石对外经营，其实质是缪景华、陈水明将采砂的义务分包给陈香孙经营，系分包和接受分包的关系,而非合伙关系。对范福华、曾龙林、吴武奇与陈香孙、徐光孙之间是否存在合伙关系，根据徐光孙与陈香孙的陈述、及曾龙林、吴武奇在缪景华、陈水明和陈香孙合同上的签名、曾龙林参与砂场的筹办和管理、范福华、曾龙林、吴武奇赔付医疗费等可以推断出范福华、曾龙林、吴武奇与陈香孙、徐光孙是合伙关系。徐光孙作为合伙人，同时又为砂场务工，按照采每吨砂石4元钱计算劳务报酬，徐光孙向陈香孙、范福华、曾龙林、吴武奇提供的是劳务，其工作由合伙人管理和安排，故徐光孙与陈香孙、范福华、曾龙林、吴武奇系雇佣关系。
二、当事人应承担的法律责任。徐光孙作为雇员，其在从事采砂工作的过程中遭受损害，雇主应当承担赔偿责任，本案中，陈香孙、范福华、曾龙林、吴武奇作为雇主，又未向徐光孙履行安全保障义务，故陈香孙、范福华、曾龙林、吴武奇对徐光孙的损害承担赔偿责任。徐光孙作为采砂工作人员，在采砂时未注意到安全隐患，对事故的发生有一定的责任，酌定自身承担20%的责任，且由于其本身是合伙人之�，有16.67%的股份，故还应自己承担16.67%的责任。其余损失由陈香孙、范福华、曾龙林、吴武奇承担，承担比例为（1-20%）×（1-16.67%）＝66.67%。缪景华、陈水明明知陈香孙、范福华、曾龙林、吴武奇没有资质和没有安全生产条件却将采砂业务分包给陈香孙、范福华、曾龙林、吴武奇，造成徐光孙受伤的事故，应当与陈香孙、范福华、曾龙林、吴武奇承担连带赔偿责任。
三、对徐光孙的损失认定如下：1.徐光孙主张医疗费共计131,608.84元，其医疗费票据为131,278.84元，认定131,278.84元；2.徐光孙主张误工费24,445.21元，误工时间计算至定残前为215天，以215天按采矿业41,500元/年计算，其计算方式无误，予以认定；3.徐光孙主张护理费6,146.3元，其实际住院天数为35天，考虑到其伤情比较严重，在出院后仍需护理一段时间，酌定护理天数为15天，其护理人员无固定收入，参照2015年度江西省其他服务业平均工资44,868元/年标准计算，故对徐光孙的主张予以认定；4.徐光孙主张营养费1,500元，以50天按30元/天计算，符合其伤情，予以认定；5.徐光孙主张住院伙食补助费2,500元，以50天按50元/天计算过高，应按照住院35天计算为1,750元；6.徐光孙主张伤残赔偿金169,600元，以2015年城镇居民人均可支配收入26,500元/年、伤残系数32%计算，因其未提交证据证明经济收入来源于城镇，故应以2015年度农村居民人均可支配收入11,139元/年计算为71,289.6元（11,139×20×32%）；7.徐光孙主张精神抚慰金12,000元，符合其伤情及当地生活水平，予以认定；8.徐光孙主张鉴定费1,900元，由于抚州文昌法医学司法鉴定所鉴定意见部分未被采信，鉴定费酌定为1,200元；9.徐光孙主张交通费1,000元，考虑到本案情况，酌定为1,000元；10.徐光孙主张后续治疗费4,000元，有抚州文昌法医学司法鉴定所的鉴定意见，故认定为4,000元；11.徐光孙主张购买支具费用600元，有发票为凭，予以认定；12.租床费160元，各方均无异议，予以认定。综上，徐光孙的损失共计255,369.95元。
根据责任划分，徐光孙的损失由陈香孙、范福华、曾龙林、吴武奇承担66.67%的赔偿责任，计170,255.15元，因其已支付赔偿款80,000元，故还需支付90,255.15元。缪景华、陈水明对陈香孙、范福华、曾龙林、吴武奇的赔偿责任承担连带责任。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条�规定，判决：一、陈香孙、范福华、曾龙林、吴武奇赔偿徐光孙各项损失90,255.15元；二、缪景华、陈水明对陈香孙、范福华、曾龙林、吴武奇的赔偿责任承担连带责任。以上款项限于本判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,839.8元，由徐光孙负担1,881.71元，缪景华、陈水明、陈香孙、范福华、曾龙林、吴武奇负担1,958.09元。
二审中，各方当事人没有提交证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于范福华、曾龙林、吴武奇与徐光孙、陈香孙是否为合伙关系。1.由于陈香孙主张合伙的账本是曾龙林记录，曾龙林否认系其记录，陈香孙向本院口头提出可以鉴定，而曾龙林却未按本院要求�合提交鉴定依据。且曾龙林在一审庭审中未否认该账本系其记录，对该账本进行质证时仅认为证据形式不合法，不能反映该笔费用的具体花费到哪些地方。故本院推定陈香孙的陈述属实。2.中国移动的话费发票及崇仁群福混泥土搅拌有限公司发货单（结算凭证）可以证明曾龙林参与负责砂场的业务联系。因此，结合范福华、曾龙林、吴武奇支付医疗费40,000元，曾龙林、吴武奇在协议上作为在场证明人签名以及电话录音，本院认为范福华、曾龙林、吴武奇与徐光孙、陈香孙之间为合伙关系具有高度盖然性，并对范福华、曾龙林、吴武奇否认系合伙关系的主张不予支持。故本院二审对一审查明的事实予以确认。
二审另查明：徐光孙在二审中陈述其采一方砂卖出去后才得4元，没有卖出则没有钱。
本院认为，当事人二审争议的焦点为：一、范福华、曾�林、吴武奇与徐光孙、陈香孙之间的法律关系；二、本案责任的分担。
一、关于范福华、曾龙林、吴武奇与徐光孙、陈香孙之间法律关系的问题。
本院认为，范福华、曾龙林、吴武奇与徐光孙、陈香孙共同开办砂场，共享收益，共担分险，各方之间成立合伙关系。但是，徐光孙另行由合伙人聘请采砂，根据合伙人安排提供劳务，且按每方砂4元钱另计报酬，故徐光孙与陈香孙、范福华、曾龙林、吴武奇之间还因此而存在雇佣法律关系。一审判决对各方之间的法律关系认定正确，本院予以维持。
二、关于本案责任分担的问题。
本院认为，陈香孙、范福华、曾龙林、吴武奇对负责采砂的徐光孙没有尽到安全保障义务，且未对徐光孙是否具有操作采砂机械的资质进行合理审查，对本次事故的发生过错较大，应当承担主要的赔偿责�。一审判决认定陈香孙、范福华、曾龙林、吴武奇共同承担66.67%的赔偿责任，分担责任适当，本院亦予维持。
此外，关于徐光孙在一审中提出其要求保留有关诉权的诉讼请求。本院认为，该诉讼请求缺乏法律依据，且民事诉讼权利属于法定权利，应由当事人依法行使。
综上所述，范福华、曾龙林、吴武奇的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,056.4元，由上诉人范福华、曾龙林、吴武奇负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘长峰
审判员 邹志伟
审判员 刘志军
二〇一七年五月八日
书记员 华丽娜