北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终6030号
上诉人（原审原告）：江河创建集团股份有限公司，住所地北京市顺义区牛汇北五街5号。
法定代表人：刘载望，董事长。
委托诉讼代理人：姜涛，北京市浩东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国新兴建设开发有限责任公司，住所地北京市海淀区太平路44号。
法定代表人：马健峰，总经理。
委托诉讼代理人：郑菊芳，北京市格平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙世奇，北京市格平律师事务所律师。
上诉人江河创建集团股份有限公司（以下简称江河公司）、上诉人中国新兴建设开发有限责任公司（以下简称新兴公司）因建设工程合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初44376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江河公司的委托诉讼代理人姜涛、新兴公司的委托诉讼代理人郑菊芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江河公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.请求二审法院判令新兴公司给付江河公司工程款本金22419291元；3.请求判令新兴公司返还江河公司质量保证金10068199.40元；4.请求判令新兴公司给付江河公司逾期付款利息，暂计为1211310.18元（其中工程款的利息以22419291.85元基数，自2016年6月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付时止，暂时计算至起诉时为1153659.4元。质量保证金的利息以10068199.40元为基数，自2017年3月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付时止，暂时计算至起诉时为57650.78元）。5.一审、二审诉讼费用由新兴公司承担。事实与理由：一、关于让利问题。一审法院认定让利协议内容有效，从应付工程款中扣除让利款4280789.70元属于认定事实不清，适用法律不当，该笔让利金额不应从新兴公司应付工程款中扣除。1.双方达成让利协议时工程尚未开工，双方根本不可能知道工程具体有多少增项和变更，更不可能是一审法院所认定的“让利系双方在工程量增加的情况下作出真实意思表示”。2.双方签订让利《协议书》的行为系双方对合同价款的实质性变更，该行为违反了《中华人民共和国招投标法》第四十六条的禁止性规定，属无效行为。二、关于工程款的利息。按照正常的诉讼程序，在权利人提出诉讼请求以后人民法院才会依法进行审理，所以权利人提出的诉讼请求不可能与人民法院最终确认的金额完全一致。按照一审法院的逻辑，只要权利人提出的诉讼请求超出了人民法院认定的金额，法院就可以以“义务人并非无理由不支付，因为权利人作出了不合理请求所导致的争议”为由，判决债务人在债务履行期限届满时无需计付利息。目前我国没有任何一部法律规定，权利人的诉讼请求超出了人民法院认定的金额，可以作为给付义务人在债务履行期限届满时不向权利人履行给付义务的理由，从而认定给付义务人在债务履行期限届满后不支付债务利息，一审法院的裁决没有任何法律依据。最为重要的是，本案双方当事人对付款时间已经进行了约定，按照合同约定被上诉人应当付款而未付款时，其就应当依法向上诉人支付工程款的欠款利息。三、关于质保金。1.江河公司所承包的工程已经于2014年12月20日经施工单位、分包单位、设计单位、勘察单位、监理（建设）单位五方竣工验收完毕，这说明江河公司所承包的《幕墙分包合同》已经施工完毕，工程质量经验收合格。此时江河公司的合同义务已经履行完毕，此后因新兴公司单方的原因进行变更所增加的合同义务均应当由新兴公司承担，且不能因此增加江河公司的合同义务，否则将违背我国民商法的立法原则。2.一审法院以《建筑装饰装修分部工程质量验收记录表》所显示的2015年8月10日为竣工验收时间，无任何法律依据，属于认定事实不清。综合验收时间也同样不能作为其各个子分部的竣工验收时间，这是一个常识性问题。3.一审法院认为，根据《合同条款通用部分》37.4.2约定，认定江河公司应向新兴公司提交最终价款结算申请单并提供相关证明材料，而江河公司并没有履行相应的程序手续，在质保期款届满前径直向本起诉，故江河公司要求的质保金利息从本判决生效之日起计算的理由不能成立。这是一审法院对合同条款之间发生冲突时，对合同条款效力的判断错误。
新兴公司辩称：江河公司的上诉请求均不成立，请予驳回。一、新兴公司系依据2015年3月28日签订的《协议书》约定，主张扣除让利款，该协议书合法有效。江河公司称，2012年涉及让利条款的协议书签订于分包合同签订之后、工程开工之前的陈述与事实不符。二、江河公司关于欠付工程款利息的主张不成立。2016年4月12日江河公司向新兴公司出具《承诺函》，承诺函中江河公司明确承诺：“贵我双方结算待上述审定签订表各方签字盖章后，根据贵我双方签订的相关协议及工期违约扣款另行办理。”分包合同专用部分补充条款第8条的约定表明，剩余工程本金，应先扣除江河公司应支付给新兴公司的所有费用；该《承诺函》进一步表明，对于工程款剩余本金金额，双方应进行结算，但时至今日双方仍未达成共识。三、江河公司无权主张质量保证金利息。涉案工程竣工日期为2015年8月10日。根据约定，质保金返还条件至今未成就，江河公司无权主张利息。分包合同通用条款第37.4.2条约定，缺陷责任终止后，承包人应当向发包人提交最终价款结清申请单，并提供相关证明材料。发包人按照本合同约定向承包人返还剩余的质量保证金，并办理最终价款结清手续。至今，江河公司也没有向新兴公司提交任何的申请单，因此，新兴公司无义务向江河公司支付质保金。此外，分包合同专用条款第22条的约定，新兴公司给江河公司的全部款项均按建设单位给新兴公司的拨款比例支付；同时，新兴公司一审时提交的建设单位人民日报社基建办公室出具的《证明》显示，建设单位尚未向新兴公司支付结算审定价5%的质保金。因此，新兴公司向江河公司支付质保金的条件尚未成就。
新兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判为驳回江河公司的全部诉讼请求；2.由江河公司承担案件受理费。事实与理由：一、工期延误违约金6040919.63元应当依法扣除。1.涉案工程约定了具体、明确的工期，该约定是新兴公司与江河公司的真实意思表示，江河公司应当恪守其按期完工的合同义务以及承诺。2.涉案工程的工期延误原因是由于江河公司施工人员长期不足、施工效率低下、长期不能按照计划工程量完工所导致，工程增项或变更并不足以导致工期延误如此之久。3.新兴公司关于工期延误违约金的主张具有相应的事实和法律依据，新兴公司按照合同价款的3%向江河公司主张工期延误违约金，相当于只向江河公司主张了工期延误30天的、日千分之一的违约金。该请求合理有拒，应当依法得到支持。二、质保金应当相应扣减且质保金的支付条件尚未成就。1.根据分包合同条款专用部分补充协议第22条的约定，新兴公司给江河公司的全部款项均按建设单位给新兴公司的拨款比例支付。同时，新兴公司提交的建设单位人民日报社基建办公室出具的《证明》显示，建设单位尚未向新兴公司支付结算审定价5%的质保金。因此，新兴公司向江河公司支付质保金的条件尚未成就。2.新兴公司提交的《工作联系单》等证据表明，涉案工程在缺陷责任期内频发多起诸如漏水、玻璃破碎等质量问题，然而江河公司在收到上述工作联系单后，拒不履行相应的质保义务，给新兴公司造成了巨大的经济损失。同时，新兴公司提交的建设单位人民日报社基建办公室出具的《证明》显示，保修期内由于江河公司未能及时进行返修所产生的费用将从质保金内扣除。可知，江河公司未履行保修义务不仅造成建设单位迟延向新兴公司支付质保金，还将导致建设单位扣减质保金。三、质保金之外的工程余款支付条件尚未成就。1.根据分包合同条款专用部分33.2.5条的约定，工程进度款经新兴公司审核确认后按85%支付，累计支付工程进度款至85%时不再支付，待涉案人民日报综合业务楼项目竣工验收合格后支付至审定价款的95%。由于涉案人民日报综合业务楼项目尚在施工且未进行竣工验收、审计，故此现阶段新兴公司仅需向江河公司支付工程款至涉案工程的85%即可。2.由于新兴公司有权从应当支付给江河公司的款项中扣除或抵销江河公司按照分包合同约定应当支付给新兴公司的任何款项，因此，新兴公司已累计向江河公司支付的工程款占幕墙分包工程结算审定价的89%，该比例已远超合同约定的付款进度，故此新兴公司尚无需向江河公司支付任何工程款。
江河公司辩称：请求二审法院驳回新兴公司的全部上诉请求。一、新兴公司主张江河公司工期违约的理由不能成立。合同约定本工程计划于2012年9月10日竣工，但在计划竣工前有2项变更，计划竣工日期以后至2012年底发生2项变更、2013年发生5项变更、2014年发生16项变更。本工程竣工验收后的2015年3月20日还有1次变更。由此可以看出，合同约定的计划竣工日期以后共发生了24项变更，且变更后双方再未另行约定竣工日期。众所周知，要认定工期违约必须先确定双方约定的工期，然后才涉及是否存在工期违约的情况。但新兴公司没有证据证明双方在众多变更后重新对工期进行了约定，故新兴公司的此项主张不能成立。另，本工程属于明显的三边工程（即边设计、边变更、边施工），事实上工期违约的责任方系新兴公司，而非江河公司。二、新兴公司主张质保金应当扣减的理由不能成立。1.新兴公司没有证据证明江河公司没有尽到保修义务，更为重要的是，虽然新兴公司出具了众多证据，但其扣减质保金的主张并没有任何合同和法律依据。2.新兴公司依据合同补充条款第22条主张质保金支付条件尚未成就的理由不能成立。新兴公司必须有直接证据证明建设方未向其支付相应款项（即建设方的应付金额及已付金额的相关证据或票据），不能仅依据建设方出具的“证明”来认定案件事实。新兴公司对于其没有怠于向建设方行使权利负有举证义务，但新兴公司没有证据予以佐证；新兴公司亦有义务证明其不存在对建设方的违约行为。由于新兴公司未能对以上问题提交证据，故其此项主张不能成立。3.合同对质保金的返还已经有明确约定。三、新兴公司依据分包合同条款专用部分第33.2.5条第（2）项主张质保金之外的工程款支付条件尚未成就的理由不能成立。1.如果按照新兴公司对该条款的解释，则该条款明显存在逻辑错误。如果按照新兴公司的意思将“本项目”解释为人民日报社综合业务楼整体工程，则此处的“审计部门审计”指的应当是对整体项目工程价款的审计。“审计定案价”指的亦应当是整体工程的全部价款。可想而知，此项目整体工程价款的金额要远远高于幕墙工程的价款，这不可能是双方的真实意思表示。2.依据对合同的整体解释，本案的付款条件已经成就，即根据分包合同条款专用部分第36.1.2条的约定，新兴公司应当于幕墙工程《审计结算报告》出具后的28天内按审计定案价支付工程款。（1）分包合同条款专用部分第36条系竣工结算的专用条款，而33.2.5条是对“工程进度款支付”的约定。众所周知“工程进度款”是指在工程实施过程中根据工程进度所支付的款项，而对于“竣工结算”问题第36条的效力要高于33.2.5（2）条的效力；（2）幕墙工程合同具有独立性，新兴公司应当依据本合同约定的内容向江河公司承担给付义务。（3）新兴公司通过个别合同条款约定不明，恶意拖欠工程款的主张不应得到人民法院的支持。
江河公司向一审法院起诉请求：1.请求判令新兴公司给付江河公司工程款33678232元；2.请求判令新兴公司返还江河公司工程质保金10068199.4元；3.请求新兴公司给付江河公司逾期付款利息，其中以33678232元为基数自2016年6月4日起算，以10068199.4元为基数自2017年3月21日起算，按银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。
一审法院认定事实：北京江河幕墙股份有限公司已更名为江河创建集团股份有限公司。中国新兴建设开发总公司已更名为中国新兴建设开发有限责任公司。
2011年，新兴公司就人民日报社报刊综合业务楼幕墙工程发出招标文件，该招标文件中列明投标人依据总承包人提供的管理协调、配合服务内容，合理自主确定其费率，费用包含在投标报价中。2011年12月16日，新兴公司向江河公司发出《中标通知书》，通知江河公司中标人民日报社报刊综合业务楼幕墙工程。2012年4月19日，江河公司（承包人）与新兴公司（发包人）正式签订《人民日报社报刊综合业务楼幕墙分包合同》（以下简称《幕墙分包合同》），《幕墙分包合同》包括《合同协议书》、《合同条款通用部分》、《合同条款专用部分》三部分，其中《合同协议书》约定：一、工程概况，工程名称：人民日报社报刊综合业务楼幕墙工程。工程地点：北京市朝阳区××号。工程规模：总建筑面积135797平方米（其中：地下建筑面积38969平方米，A区地上建筑面积88048平方米，B区地上建筑面积8780平方米）。……二、承包范围：1，A区：单元式玻璃幕墙、铝板幕墙、索结构桃棍幕墙、构件式桃棍幕墙、直立锁边金属屋面、构件式铝合金玻璃幕墙系统、钢结构点支式玻璃雨篷、开缝式不锈钢板吊顶，以上系统供货、安装、深化设计、验收和维保。地弹门、旋转门、铝合金门另行采购，承包人负责配合收口。2，B区：构件式桃棍幕墙系统、构件式铝合金隐框玻璃幕墙系统、断桥隔热铝合金窗、门及门斗，以上系统供货、安装、深化设计、验收和维保。3，陶棍及陶百叶材料由建设单位提供，承包人负责施工。三、合同价款：136642365.06元。……四、合同工期：合同工期306日历天，计划开工日期2011年11月10日（实际开工日期以监理通知书为准），计划竣工日期2012年9月10日。五、质量标准：合格。六、合同文件：本协议书与下列文件一起构成合同文件，1．中标通知书；2．投标函及其附录；3．已标价的工程量清单（含暂估价的材料和工程设备损耗率表）；4．合同条款专用部分；5．合同条款通用部分；6．技术标准和要求；7．合同图纸。双方在本合同履行中所共同签署或认可的符合现行法律、法规、规章及规范性文件，且符合本合同实质性约定的指令、洽商、纪要或同类性质的文件，均构成合同文件的有效补充。七、承包人承诺按照本合同约定进行施工、竣工并在缺陷责任期内对工程缺陷承担维修责任。八、发包人承诺按照本合同约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款。《合同条款通用部分》约定：1.1.1，本项目指发包人根据政府有关部门签发的相关批准文件而建设的工程项目。1.1.2，本工程指承包人按照本合同约定负责实施、竣工和修补质量缺陷的本项目内的有关工程，包括合同文件约定的所有暂估价的专业分包工程和暂估价的材料和工程设备在内。34工程竣工，34.1，竣工验收的条件，除非合同文件另有约定，只有当工程（或区段及部分）具备以下条件时，承包人方可按照本合同约定申请竣工验收：（1）本工程按照合同文件约定实施完毕；（2）申请竣工验收的资料齐备完整；（3）符合政府或有关管理机构规定的其他任何竣工条件。34.2竣工验收，34.2.1，当承包人认为本工程已具备第34.1款中约定的竣工验收条件时，应当提交竣工验收申请报告给监理人审查。34.2.2，监理人审查后认为已具备第34.1款约定的竣工验收条件时，应当在合同文件约定的时间内，提请发包人组织进行工程验收，发包人应当在合同文件约定的时间内，组织监理人、承包人、设计人及相关人员，按照国家有关法律、法规和北京市的有关规定和程序对工程进行竣工验收。监理人提请发包人组织进行工程验收的时间及发包人组织竣工验收的时间见“合同条款专用部分”。34.2.3，监理人审查后认为尚未达到第34.1款约定的竣工验收条件时，应当在合同文件约定的时间内，通知承包人还需进行和完善的工作内容，承包人完成监理人通知的全部工作内容后，应当再次提交竣工验收申请报告，直至监理人同意为止，监理人对承包人提交的竣工验收申请报告提出审查修改意见的时间见“合同条款专用部分”。34.3未能通过竣工验收，如果本工程或某区段未能通过竣工验收，则承包人应当根据验收结果对本工程或某区段进行整改或修复。整改修复完毕之后，重新办理验收。34.4通过竣工验收，34.4.1，如果本工程通过了第34.2款所述的竣工验收或第34.3款所述的重新验收，则发包人、监理人、承包人、设计人及相关人员共同签署竣工验收文件，竣工验收文件上应当写明竣工验收合格的日期，该日期即为本工程实际竣工日期；如果承包人按照第34.2款的约定向监理人提交了经监理人审查同意的竣工验收申请报告，但发包人未在第34.2款约定的时间内组织竣工验收，则承包人向监理人提交经监理人审查同意的竣工验收申请报告之日为实际竣工日期；如果承包人尚未按照第34.2款的约定向监理人提交经监理人审查同意的竣工验收申请报告，发包人擅自进驻或使用本工程之日为实际竣工日期。34.4.2，如果承包人书面承诺会履行余下的责任，在办理完竣工验收手续后，发包人有权允许承包人将少量不重要的工作在缺陷责任期内完成。承包人应当在指定的时间内完成该等剩余工作。37.2.3，保修期和缺陷责任期限应当从第34.4款提及的工程竣工验收合格之日起计算。由于承包人原因导致工程无法按照约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按照约定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。37.4.1，如果承包人己完全履行了本条约定的缺陷责任期内的保修义务，则在第37.2款中约定的缺陷责任期结束之日后14天内，发包人应当与承包人办理缺陷责任终止手续。37.4.2，缺陷责任终止后，承包人应当向发包人提交最终价款结清申请单，并提供相关证明材料。发包人按照本合同约定向承包人返还剩余的质量保证金，并办理最终价款结清手续。《合同条款专用部分》约定：33.2.5，工程进度款支付，除非合同文件另有约定，发包人在收到监理人按第33.2.4款提交的进度款付款单后，按照发包人确认的当期应当支付工程进度款，按照下述要求向承包人支付相应的工程进度款：（1）工程进度款支付比例：以发包人确认的承包人自行负责实施范围之内的工程进度款为基数，以当期应付工程款的85％支付工程进度款。（2）每月工程进度款经发包人审核确认后按上述支付比例在14个工作日内支付，累计支付工程进度款至85％时，不再支付，待本项目全部竣工验收合格并经审计部门审计通过后支付至审计定案价的95％。36.1.2，发包人应当在收到承包人提交的相关竣工结算报告和完整的竣工结算资料后提交给建设单位，建设单位进行竣工审计，形成审计报告后28天内按审计定案价支付工程款。36.3质量保证金，工程终期结算时扣除结算价的5％作为质量保证金，质量保证金不计付利息。缺陷责任期满后90天内扣除承包人的质量缺陷造成的索赔及雇佣其它施工单位修复费用（如有发生）后支付给承包人。37.2.1，本工程的缺陷责任期：2年，建设工程的保修期按照相关规定执行，自竣工验收合格之日起计算。《合同条款专用部分》另有补充条款23条，其中第8条约定，最终结算价以建设单位委托的审计机构出具的结算报告数扣除应支付给发包人的其他费用后为准。第9条约定，所有预埋件（含发包人已经安装的）均由承包人调整，由此产生的费用，由承包人自行承担，不得另行要求支付。承包人接手后续进场埋件的安装工作，并对已安装完的埋件进行复核处理。具体工程量由承包人与发包人按实际发生确认，结算时扣除。第11条约定，本合同签订前承包人向发包人以支票的形式交纳20万元安全生产及质量保证金，用于支付因承包人违反工期、质量、违反法律、法规和发包人的现场管理所受到的经济处罚，在幕墙工程竣工后15日内扣除因违反以上规定的处罚后不计利息退还承包人。《幕墙分包合同》于2012年5月1日进行了备案。
《幕墙分包合同》签订后，江河公司根据新兴公司通知，2012年4月10日进场开始施工。关于竣工验收合格时间，江河公司主张是2014年12月20日，其提交了2014年12月20日江河公司、新兴公司、监理单位、设计单位共同签订的《幕墙分部（子分部）工程质量验收记录表》予以证明，该记录表显示子分部（分项）工程包括玻璃幕墙、金属幕墙、桃棍幕墙，验收意见为幕墙子分部中各分项工程验收合格，各分项工程质量控制材料齐全，安全和功能检验报告均合格并同意验收，各分项工程观感质量良好并同意验收。新兴公司不认可此证据的证明目的，认为该表并不是工程的全部验收，全部工程竣工验收时间是2015年8月10日，新兴公司提交了两份验收表予以证明：2015年8月10日的《建筑装饰装修分部工程质量验收记录表》，该记录表显示子分部（分项）工程包括地面、抹灰、门窗、吊顶、轻质隔墙、饰面板（砖）、幕墙、涂饰、细部，验收意见为建筑装饰装修分部工程的各子分部工程验收合格，质量控制材料齐全、符合要求并验收合格，安全和功能检验（检测）报告符合要求、合格并验收合格，观感质量验收合格。江河公司认可该表的真实性，江河公司、新兴公司均认可该表中的幕墙部分属于江河公司所做幕墙工程。2015年8月10日的《表B．0.1建筑节能分部工程质量验收表》，该表显示子分部（分项）工程包括墙体节能工程、幕墙节能工程、门窗节能工程、屋面节能工程、地面节能工程、采暖节能工程、通风与空调节能工程、空调与采暖系统的冷热源及管网节能工程、配电与照明节能工程、监测与控制节能工程，验收结论均为合格。江河公司不认可该表真实性，否认其公司参与节能验收，江河公司仅认可该表中幕墙节能工程是其所做，新兴公司称墙体节能工程、幕墙节能工程、门窗节能工程、屋面节能工程是江河公司所做。新兴公司称监理例会纪要明确记载截止到2015年8月仍然有更换玻璃、安装门窗等工程，真正竣工时间是2015年8月底。江河公司与新兴公司之间没有工程移交记录。新兴公司称2015年9月28日将包括江河公司所做幕墙工程在内的A区B区整个大楼移交给业主方使用。
北京中天恒达工程咨询有限责任公司受中直机关审计室的委托，对人民日报社报刊综合业务楼幕墙工程竣工结算进行了审计，2016年5月5日出具了中天恒达审字（2016）148-1号《人民日报社报刊综合业务楼幕墙工程竣工结算审计报告》，内容为：该工程经监理单位审核后工程竣工结算送审金额为212630314.69元，经审核并与建设单位、施工单位核对确认，核减结算金额11266327.33元，该工程竣工结算金额调整为201363987.36元。注明暂未包含工期延误违约金。该报告附有《竣工结算审定签署表》，江河公司、新兴公司、工程造价咨询企业、发包人均盖章确认。该报告显示甲方指定材料费审定结算金额为58670997.83元。该报告显示埋件A区和埋件B区共计金额为271075.2元，含税价款共计为280508.62元。新兴公司已经支付江河公司工程157617556元。关于剩余工程款，江河公司与新兴公司认可协商过，但是就款项数额无法达成一致。
新兴公司要求扣除工期延误的违约金6040919.63元，称江河公司逾期两年半，其现在主张的违约金只相当于延期30天的违约金。江河公司称有多次工程变更，并提交了工程洽商记录表26页，证明因为不停变更，所以根本不可能按照协议书约定2012年9月30日完工，大量变更后没有重新约定工期，工程洽商表显示日期跨度为2012年6月12日至2015年3月20日。新兴公司称工程有一些变化很正常，但江河公司存在人手不足、管理不到位的问题，已经远远超过正常变更时间。新兴公司提交了多份监理例会纪要证明江河公司因为管理不到位造成工程严重逾期，监理例会纪要显示日期跨度为2012年12月24日至2015年1月19日。江河公司认可监理例会纪要的真实性，但不认可证明目的，称一个数亿的工程，在施工中肯定有这样那样的问题，不能证明工期有无违约。新兴公司没有提交证据证明双方就工程变更事项明确约定了具体工期。
新兴公司主张扣除总包配合费8054559.49元、让利4280789.7元、脚手架费用2978872元，预埋件费用280508.62元（此数字为新兴公司更正后数字），同时要求扣除质保金。就其主张，新兴公司向法院提交了：一、2011年10月8日江河公司向新兴公司作出的《承诺书》，内容为：我单位参加的《人民日报社报刊综合业务楼幕墙》的招标工作，在此承诺投标报价中已包括应由建设单位支付给总承包单位的总包服务费（在投标书中此项费用不再单独列项），结算时按结算价（另含甲供材料价格）的4％支付给总包单位。总包服务配合的内容包括：1.提供现有施工所需消防水、施工道路、垂直及地面通道安全防护以及现有各种施工设施（含脚手架、爬梯）的使用，直至幕墙工程施工完毕；2.提供施工用水、用电接驳点（电源提供至施工所需具体楼层）、临时办公用地、材料、设备堆放场地，提供保证施工正常进行的条件；3.提供现有垂直运输设施；4.负责安全保卫，负责将分包方运至工地指定地点的垃圾统一运输及消纳；5.提供施工作业面和必要的测量点位；6.提供为幕墙顺利施工的管理协调和技术服务。二、江河公司、新兴公司签订的《协议书》（未显示签订日期），内容为：人民日报社报刊综合业务楼幕墙工程已发放中标通知书、双方也签订合同，双方就合同让利、工期等问题在此协商：1.工期：实际开工日期以建设单位、监理确定的开工日期为准，竣工日期2012年9月30日不变。如建设单位不支付由此发生的任何抢工措施费，承包人不得另行计取；2.承包人在招标前的《承诺书》中的投标报价已经包括建设单位应支付给总承包单位的总包服务费，在结算时按结算价（含建设单位供材料价格）的4％支付给总包单位即发包人；3.承包人承诺向发包人让利，让利金额为：结算价（含建设单位供材料价格）的3％：4.发包人负责提供主楼A区15层硬防护及现有垂直运输设施（结构封顶前））供共同使用；发包人负责水费、电费并提供临时办公用房和工人住宿；5.以上费用随拨付预付款、工程进度款、结算款的比例扣除；6.本协议一式六份，发包人、承包人双方各持三份，每份均具同等法律效力；7.本协议未尽事宜，双方本着互谅互助的精神协商解决。三、2015年3月28日江河公司与新兴公司签订的《协议书》，内容为：人民日报社报刊综合业务楼幕墙工程已经签订合同并签订让利协议书，现就之前签订的协议书进行修改：1.原协议书中第二条，承包人承诺向发包人让利，让利金额为：结算价（含建设单位供材料价格）的3％；修改为：承包人承诺向发包人让利，计利金额为：结算价（不含建设单付供材料价格桃棍及陶百叶）的3％：2.施工过程中国新兴建设开发总公司钢结构公司使用江河创建集团股份有限公司的脚手架，费用55000元，经钢结构经理王宪章确认，在结算中承包人支付发包人的脚手架费用扣除55000元，暂由发包人代钢结构公司支付，在与钢结构公司结算时扣除55000元；3.经双方现场确认，承包人支付发包人脚手架费用，共计2978872元；4.其他条款执行原协议书；5.本协议一式六份，发包人、承包人双方各持三份，每份均具同等法律效力；6.本协议自双方签字盖章之日起生效。江河公司、新兴公司均认可“建设单付供材料价格桃棍乃陶百叶”的价款为《人民日报社报刊综合业务楼幕墙工程竣工结算审计报告》中所列的甲方指定材料费。江河公司称新兴公司作为发包方，故意损害分包方利益，违反招投标法规定，以租赁脚手架的名义对合同价格进行了实质性的变更，新兴公司不予认可，江河公司也没有提交证据证明脚手架费用没有实际发生，新兴公司提交了江河公司、新兴公司签字认可的《关于江河幕墙租赁脚手架、卡扣、脚手板、上托费用汇总表（2012年8月至2014年11月））》予以佐证，该表内容详细列明了费用的组成情况。新兴公司同意支付中国新兴建设开发总公司钢结构公司使用江河公司脚手架费用55000元，江河公司同意不再向中国新兴建设开发总公司钢结构公司主张。关于预埋件，双方均认可系新兴公司所做，金额为《人民日报社报刊综合业务楼幕墙工程竣工结算审计报告》所列的埋件A区和埋件B区金额。
关于质保问题，新兴公司提交了：2016年7月20日发生漏水的多张照片，显示有幕墙漏水发生；2016年1月20日，新兴公司给江河公司发出的《工作联系单》，要求江河公司对于A楼低区层间封堵、阳台门上方封堵。江河公司认可真实性，但称此不属于维修范畴，而属于新增工作。2016年5月30日，新兴公司给江河公司发出的《工作联系单》，要求江河公司对于本工程主楼幕墙开启扇安排专人维修。2016年7月27日，新兴公司给江河公司发出的《工作联系单》，要求江河公司对于本工程A区、B区玻璃幕墙漏水进行维修。江河公司认可上述两份《工作联系单》，称已经维修完毕。2017年6月26日，新兴公司给江河公司发出的《工作联系单》，显示：事由，关于本工程A区玻璃幕墙漏水维修事宜；内容，本工程A区玻璃幕墙仍存在多处漏水，而且现在正处在雨季季节，幕墙玻璃漏水已经影响到租户正常办公，并且给租户带来了一定的经济损失，租户已多次向建设单位、物业和施工单位反映该问题，总包单位也向贵公司发送过整改清单。截止到目前为止，漏水问题一直没有彻底解决。为了确保租户安全使用和财产不受损失，要求贵公司2017年7月10号之前派专人负责整改完毕，以避免给租户和贵公司带来不必要损失，具体漏水位置与金台物业核对。2017年7月13日，新兴公司给江河公司发出的《工作联系单》，显示：事由，关于本工程A区玻璃幕墙漏水、楼层间玻璃破碎、马道检修门、B区1层玻璃门锁芯开焊维修事宜；内容，一、幕墙玻璃漏水，本工程A区玻璃幕墙仍存在多处漏水，而且现在正处在雨季季节，幕墙玻璃漏水已经影响到租户正常办公，并且给租户带来了一定的经济损失，租户已多次向建设单位、物业和施工单位反映该问题，总包单位也向贵公司发送过整改清单。截止到目前为止，漏水问题一直没有彻底解决。二、幕墙玻璃损坏，本工程A区楼内幕墙玻璃原损坏7块，于5月26号-6月l号更换3块，还有4块未更换，后经物业公司清洗幕墙玻璃时新发现17块玻璃损坏，现在需更换玻璃共计21块。三、马道检修门，本工程A区22-32层检修间马道门存在问题、需要对其进行检修。四、B区l层玻璃门问题，本工程B区1层14#，31#玻璃门锁芯开焊，27#，28#门地锁无法锁闭，监控室玻璃门的过门石安装不平，地簧过高。为了确保租户安全使用和财产不受损失，要求贵公司在2017年8月10号之前派专人负责整改完毕，以避免给租户和贵公司带来不必要损失。具体维修事宜与金台物业核对。如到期未整改完毕或未整改，建设单位和物业单位将延长质保期，到时所产生的一切后果将由贵公司承担。2017年9月5日，新兴公司给江河公司发出的《工作联系单》，显示：事由，关于本工程A区玻璃幕墙漏水、楼层间玻璃破碎、马道检修门、南侧擦窗机、B区1层玻璃门锁芯开焊维修事宜；内容，一、幕墙玻璃漏水，本工程A区玻璃幕墙仍存在多处漏水，幕墙玻璃漏水已经影响到租户正常办公，并且给租户带来了一定的经济损失，租户已多次向建设单位、物业和施工单位反映该问题，总包单位也向贵公司发送过整改清单。截止到目前为止，漏水问题一直没有彻底解决。二、幕墙玻璃损坏，本工程A区楼内幕墙玻璃原损坏7块，于5月26号至6月l号更换3块，还有4块未更换，后经物业公司清洗幕墙玻璃时新发现28块玻璃损坏，现在需更换玻璃共计32块。三、马道检修门，本工程A区22-32层检修间马道门存在问题（门关不上、门锁不上、钥匙不全、门下方漏水），需要对其进行检修。四、B区l层玻璃门问题，本工程B区1层14#，31#玻璃门锁芯开焊，27#，28#门地锁无法锁闭，监控室玻璃门的过门石安装不平，地簧过高。五、擦窗机维修问题，大厦顶层南侧擦窗机从去年出现故障，至今没有进行维修。因擦窗机无法使用，导致大厦南侧损坏玻璃无法进行更换，幕墙玻璃漏雨无法进行维修。六、放在大厦通往项目部通道的玻璃派人挪到安全位置，防止围挡被压塌。为了确保租户安全使用和财产不受损失，要求贵公司在2017年9月28号之前派专人负责整改毕，以避免给租户和贵公司带来不必要损失。具体维修事宜与金台物业核对。如到期未整改完毕或未整改，到时所产生的一切后果将由贵公司承担。江河公司认可照片真实性，不认可收到2017年6月26日、7月13日、9月5日的《工作联系单》，但称即使过了保修期，江河公司仍然对于上述问题进行了维修。截止到一审辩论结束，江河公司没有提交证据证明其按照《合同条款通用部分》37.4.2约定，向发包人提交最终价款结清申请单，并提供相关证明材料，要求新兴公司支付质保金。但新兴公司亦未提交充分证据证明仍然存在严重质保问题。
一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。根据审计报告、监理例会纪要、工程洽商记录表，可以认定工程有大量的增项或变更，在江河公司、新兴公司对此并没有明确约定工期的情况下，新兴公司主张江河公司逾期，法院不予采信。关于竣工验收时间，因为工程有增项，故江河公司主张以2014年12月20日的《幕墙分部（子分部）工程质量验收记录表》认定为竣工验收时间法院不予采纳，应该以双方均认可的《建筑装饰装修分部工程质量验收记录表》所显示的2015年8月10日为竣工验收时间，并据此计算保修期和缺陷责任期限，现保修期限已到，新兴公司的证据不足以证明仍然存在严重的质保事件，故新兴公司要求扣除质保金，法院不予支持。但根据《合同条款通用部分》37.4.2约定，江河公司应向新兴公司提交最终价款结算申请单并提供相关证明材料，而江河公司并没有履行相应的程序手续，在质保期未届满前径直向法院起诉，故江河公司要求的质保金利息从本判决生效之日起算。关于新兴公司主张应该扣除总包配合费、脚手架费用，预埋件费用，法院认为合法有据，予以支持。关于让利，法院认为系双方在工程量增加的情况下所作出的真实意思表示，法院不持异议，新兴公司主张扣除亦予以支持。关于江河公司所主张的除质保金外的工程款利息，法院认为，根据查明事实，可以认定新兴公司并非无理由不支付，而是因为江河公司作出了不合理请求导致双方发生争议，故利息应该从本判决生效之日起算。关于新兴公司抗辩应该以其承包的整个工程经审计后支付江河公司款项，法院认为不符合《幕墙分包合同》的约定，不予采纳。
一审法院判决如下：一、新兴公司于判决生效之日起七日内给付江河公司工程款二千八百二十万六千七百零一元五角六分及自判决生效之日起至实际给付之日止的利息；二、驳回江河公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，新兴公司提交了江河公司于2016年4月12日出具的承诺函，证明江河公司要求支付工程款尾款及利息缺乏依据。江河公司对上述证据不予认可，认为无法实现新兴公司的证明目的。本院经审核，认为该证据与本案具有关联性，且真实、合法，本院予以采纳。
本院对一审法院认定的事实予以确认。本院补充查明以下事实：江河公司于2016年4月12日向新兴公司出具承诺函，内容如下：“致中国新兴建设开发总公司我司承诺审定日期为2016年4月8日《人民日报社报刊综合业务楼工程幕墙工程竣工结算审定签署表》，结算金额为201363987.36元为与业主方人民日报社基建办公室确定的最终结算金额，不含工期违约扣款等，贵我双方结算待上述审定签署表各方签字盖章后，根据贵我双方签署的相关协议及工期违约扣款另行处理……”
本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、工程尾款的金额；二、工程尾款及相应利息的支付条件是否已成就；三、质保金及相应利息的支付条件是否成就。
一、工程尾款的金额
在本案二审中，江河公司及新兴公司对工程尾款金额的主要争议点在于是否应当扣除工期违约扣款和让利两个部分。
其一，关于延误工期违约金。江河公司主张本案不存在工期延误违约金，工程延期系因大量变更、增项造成；新兴公司则主张工程延期系江河公司人手不足、效率低下造成，应当按照合同约定的3%扣除工期延误违约金。对此，本院认为，双方均认可江河公司自2012年4月10日进场开始施工，且双方均未再约定新的竣工日期；无论是从按照江河公司所主张以《幕墙分部（子分部）工程质量验收记录表》的形成时间2014年12月20日作为幕墙工程竣工时间，还是以新兴公司所主张的以《建筑装饰装修分部工程质量验收记录表》和《建筑节能分部工程质量验收表》的形成时间2015年8月10日作为幕墙工程竣工时间，均已远远超过合同约定的竣工日期2012年9月10日，故客观上存在工期延误的情形。同时，审计报告明确暂未包含工期延误违约金，且从对江河公司于2016年4月12日向新兴公司出具承诺函的文义解释，本院有理由相信，江河公司亦认可存在工期延误违约金，只是承诺待审定签署表各方签字盖章后另行处理。
合同条款专用部分17.3.1约定，工期每延误一天，承包人应当向发包人赔偿人民币按合同价款的千分之一元/天整计算，不足一天按一天计。误期违约金的最高限额：合同价款的3%。考虑到案涉幕墙工程客观上存在相当数量的变更和增项，表现为案涉合同的最终结算价相比合同价上涨近50%，故本院酌定新兴公司有权按照合同审计价款的1.5%扣除工期延误违约金。
其二，关于让利。江河公司与新兴公司曾经签署两份协议书，均明确约定江河公司向新兴公司让利3%，两份协议仅对于让利的计算基数有所调整。因此，可以认定，该让利的合意系双方真实意思表示，就其金额、项目等而言，尚难认定违反《中华人民共和国招投标法》第四十六条的规定。因此，新兴公司有权在工程总价款中按照双方约定的让利金额扣除工程尾款。
二、工程尾款及相应利息的支付条件
江河公司主张，按照分包合同条款专用部分第36.1.2条的约定“发包人应当在收到承包人提交的相关竣工结算报告和完整的竣工结算资料后，提交给建设单位，建设单位进行竣工审计，形成审计报告后28天内按审计定案价支付工程款”，因2016年5月5日审计报告形成，故新兴公司应当在该日开始满28天后，向江河公司支付迟延支付工程款的利息。新兴公司则主张，根据分包合同条款专用部分33.2.5条的约定，目前已支付金额加应扣除金额已经超过85%，剩余款项需要等待人民日报社全部工程验收合格后支付至95%，因此支付工程尾款的条件尚未构成，亦不存在逾期付款利息的问题。
对此，本院认为，分包合同条款专用部分33.2.5条约定，“工程进度款……累计支付工程进度款至85%时不再支付，待本项目全部竣工验收合格并经审计部门审计通过后支付至审计定案价的95%”，对于“本项目全部竣工验收并经审计部门审计通过后”这一时间节点的理解应当结合涉案合同的整体进行解释。案涉合同仅针对幕墙分部，并不涉及整个工程的其他部分，且在江河公司向新兴公司提交相关审计资料时，新兴公司亦未提出异议，故新兴公司应当在形成审计报告后28天内向江河公司支付工程尾款至95%。但鉴于工程尾款的确切金额双方一直存在争议，故本院酌定新兴公司根据本判决确定的工程尾款金额，自本判决生效之日起支付工程尾款的利息。
三、质保金及相应利息的支付条件
江河公司主张，分包合同条款专用部分第37.2.1条约定“缺陷责任期2年，自竣工验收合格之日起计算”；第36.3条约定“……缺陷责任期满后90天内扣除承包人质量缺陷造成的索赔及雇佣其他施工单位修复费用（如有发生）后支付给承包人”，故新兴公司应当以《幕墙分部（子分部）工程质量验收记录表》的形成时间2014年12月20日为起点，开始计算2年的缺陷责任期，并在缺陷责任期满90内支付质保金；超过上述期限的，还应当支付质保金的利息。新兴公司主张，分包合同条款专用部分补充条款第22条的约定，总包方的付款进度应当按照业主方的付款进度来确定。因人民日报社基建办公室出具的《证明》显示，建设单位尚未向新兴公司支付结算审定价5%的质保金，因此，新兴公司向江河公司支付质保金的条件尚未成就。
对此，本院认为，结合上述条款的内容，关于质保金的支付条件，双方实际确定了至少两个条件，一是缺陷责任期已届满；二是业主单位亦已支付质保金。关于缺陷责任期是否已届满，本院认为，相关主体从不同角度、按照不同的标准对于案涉的幕墙工程进行了多项竣工验收，故幕墙工程的最终竣工验收时间，应当从涉及幕墙工程的最后一项验收合格之日开始计算。本案中，新兴公司提交的最后一项涉及幕墙工程的竣工验收合格时间为2015年8月10日，故缺陷责任期应从该日开始计算。关于业主单位的支付情况，新兴公司提交了人民日报社基建办公室出具的《证明》显示，业主方尚未向新兴公司支付5%的质保金，对此江河公司并未提出反证，亦未提供充分证据证明新兴公司存在怠于行使向业主单位请求支付质保金的情形，故可以认定虽然在本案中缺陷责任期已经届满，但支付质保金的条件仍未成就，支付质保金利息的条件相应亦未成就。
综上所述，江河公司的上诉主张不能不成立，本院不予支持；新兴公司的上诉请求部分成立，对于成立部分本院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初44376号民事判决；
二、中国新兴建设开发有限责任公司于本判决生效之日起七日内给付江河创建集团股份有限公司工程款一千五百一十一万八千零四十二元三角九分及利息（以一千五百一十一万八千零四十二元三角九分为基数，按中国人民银行同期贷款利息自本判决生效之日起计算至实际给付之日止）；
三、驳回江河创建集团股份有限公司的上诉请求；
四、驳回中国新兴建设开发有限责任公司的其他上诉请求；
五、驳回江河创建集团股份有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费134476元，由江河创建集团股份有限公司负担88001元（已交纳），由中国新兴建设开发有限责任公司负担46475元（于本判决生效之日起七日内交纳）；
二审案件受理费231824元，由江河创建集团股份有限公司负担132210元（已交纳100000元，剩余32210元于本判决生效之日起七日内交纳），由中国新兴建设开发有限责任公司负担99614元（已交纳）。
保全费5000元，由江河创建集团股份有限公司负担2500元（已交纳），由中国新兴建设开发有限责任公司负担2500元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 巴晶焱
审 判 员 蒋 巍
审 判 员 曹 炜
二〇一八年六月十二日
法官助理 田 晔
书 记 员 刘怡然