广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）南市立民终字第473号
上诉人（一审第三人）邱惠玲。
委托代理人庄秋宁，广西桂科律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）谭勇邦。
委托代理人甘友思，广西思盛律师事务所律师。
委托代理人程杰章，广西思盛律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）宾阳县鼎盛房地产开发有限公司。
法定代表人张园，该公司总经理。
上诉人邱惠玲因与被上诉人谭勇邦、宾阳县鼎盛房地产开发有限公司（以下简称鼎盛公司）商品房预售合同纠纷一案，不服宾阳县人民法院（2012）宾民一初字第77号民事裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：原、被告于2008年1月18日签订《商品房买卖合同》，合同约定：原告以每平方米1350元，总价款146651元的价格购买被告预售的讼争房，该房面积108.63平方米；原告支付首期款48651元，余款向银行申请住房按揭贷款，如不能获得银行批准贷款，买受人又不退房的，则按一次性付款方式付款；房屋交付期限为2008年6月15日前，被告应在商品房交付使用后465个工作日内，将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案；被告逾期交房的，按日向原告支付房价款万分之一的违约金，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止；……。合同签订后，原告于当天向被告支付房屋首付款48651元，因被告的原因，未办理住房按揭贷款。2008年1月18日，被告又与第三人签订了《商品房买卖合同》，合同约定：第三人以每平方米800元，总价款86904元的价格购买被告预售的讼争房，第三人按一次性付款方式付款；房屋交付期限为2008年6月15日前，被告应在商品房交付使用后465个工作日内，将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案；被告逾期交房的，按日向第三人支付房价款万分之一的违约金，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止；……。合同签订后，被告于2008年1月22日向第三人出具1张收款收据，载明：兹收到邱惠玲交来购房款1792400元，同日在宾阳县房地产管理所进行了合同登记备案。2008年2月1日，被告与第三人又签订《商品房退款退房协议书》，约定：被告于2008年1月18日将位于宾阳县芦圩镇商贸城东一段466号鼎盛名门华府的商品房（商铺）卖给第三人，建筑面积为2240.5平方米，并与第三人签订《商品房买卖合同》，现因被告的原因要求第三人退回该商品房，被告将购房款退回给第三人；被告有权于2008年3月21日前以现金支付的方式，将第三人已交给被告的购房款全部退还给第三人，第三人也将购买的商品房（商铺）退还给被告，被告退还购房款的价格按双方签订的《商品房买卖合同》条款内的价格执行；在退还购房款期限内（2008年3月21日）前，第三人不能要求被告办理房屋产权证，不得拒绝被告退还的购房款，当被告将全部房款退还给第三人指定的私人帐户时，第三人在三个工作日内配合被告办理《商品房买卖合同》登记备案的注销手续，所产生缴纳税和费用，由被告负责承担，办理注销手续后，双方签订的《商品房买卖合同》即解除；……。约定的退款退房期限到期后，由于被告不能将有关款项退给第三人，被告与第三人于2008年3月20日、4月21日两次又签订《商品房退款退房协议书补充条款》，约定：被告与第三人于2008年2月1日签订的商品房退款退房协议书，因被告资金周转困难，无法按期退回购房款给第三人，被告要求将退回购房款给第三人的期限分别延期至2008年4月21日、2008年5月21日止，第三人同意被告的要求；其余条款仍按双方于2008年2月1日所签订的商品房退款退房协议书的条款执行。讼争房所在楼盘完成了主体工程后一直停工，未进行竣工验收，现原告等业主自行集资进行本该由被告负责的门窗、水电、楼梯扶手、围墙、地面硬化、排水排污设备等建设，并先后进行了房屋装修、使用。案件审理过程中，原、被告同意确认原告实际占用房屋的时间为2011年6月1日；原告要求先处理本案，其对门窗、水电、楼梯扶手、围墙、地面硬化、排水排污设备等建设的投入由其另行主张。
一审法院另查明，2008年1月18日，被告与第三人邱惠玲签订了26份《商品房买卖合同》，涉及的房屋有26套，其中2间车库和24套商品房（含本案争讼房），与崔志杰（另案第三人）签订了21份《商品房买卖合同》，涉及房屋21套，其中1间车库和20套商品房，均是以每平方米800元的价格购买，付款方式均为一次性付款。2009年4月14日鼎盛公司办理了变更登记手续，变更后的公司股东为韦干锋、张园，在2009年4月20日又变更为张园、江燕。2012年3月4日，本院作出（2011）宾刑初字第232号刑事判决书，将鼎盛公司及其法定代表人张园、股东江燕以隐瞒商品房（含本案讼争房）已售予他人的事实真相，又将上述商品房出卖给邱惠玲及另案当事人崔志杰，骗取崔、邱二人的人民币2868904元的行为，认定为以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，以“一房二卖”的方法骗取他人财物，构成合同诈骗罪，判决鼎盛公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币50万元；张园犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币20万元；江燕犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元。
一审法院认为，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；……”，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条进一步明确，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”。本案第三人与被告间的商品房买卖已被本院生效的（2011）宾刑初字第232号刑事判决认定为诈骗，鼎盛公司的法定代表人张园、江燕因以“一房二卖”的方法骗取他人财物，犯合同诈骗罪，被判处有期徒刑，故邱惠玲的损失应通过刑事诉讼途径予以弥补和解决，其通过民事诉讼请求履行商品房买卖合同不符合法律规定。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第139条第1款规定，起诉不符合条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。综上，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第139条第1款的规定，裁定驳回第三人邱惠玲的起诉。
上诉人邱惠玲不服一审裁定，向本院上诉称：上诉人与被上诉人谭勇邦均属广西宾阳县法院（2011）宾刑初字第232号刑事判决所指控鼎盛公司一房二卖诈骗案39名被害人之一，双方所处法律地位平等，均系因该房屋的出售产生了一系列损失，该房屋涉及双方的财产利益，无论如何处置该房屋，应统筹安排，至少不能单一判给谭勇邦。一审法院就同一事实作出不同判决显失公平，裁定驳回上诉人的起诉，是剥夺上诉人诉权的错误裁定。上诉人认为，该房屋虽为一房两卖，但根据现有法律事实及法律依据应当判给上诉人，而不是谭勇邦。理由如下：一、本案上诉人已因合同正式成为房屋所有权人并经房管部门登记备案，合法取得该房，谭勇邦由于未交足房款，且未正式签订购房合同而不能成为房屋所有权人，其不能实现合同目的，应按最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条第2款规定与鼎盛公司解除关系。二、一审判决认定谭勇邦与鼎盛公司的买卖合同有效无法律依据，应当予以撤销。1、谭勇邦仅举证首付款收据一张，无其他证据证明其有购房合同，一审法院认定合同有效错误。虽然鼎盛公司在第二次开庭提交了合同，但双方均承认合同未交付给买受人而存放在鼎盛公司。一审法院在此情形下认定合同有效有失公平、公正。2、谭勇邦与鼎盛公司购房关系未成立且无效。谭勇邦在首付款支付7天内未办按揭贷款手续，根据买卖双方的权利义务表明放弃了买房行为，而且在其交付首期房款时鼎盛公司尚未取得商品房预售许可证，根据上述司法解释第2条规定，出卖人未取得商品房预售许可证与买受人订立的商品房屋预售合同，应认定无效。3、谭勇邦买房行为未经备案，不能成为房屋所有权人。一审法院仅凭谭勇邦交了23552元首期房款而判决该房归其所有违反物权法关于登记制度的规定，登记备案具有公示效力。上诉人的购房合同已经备案，成为物业所有人，谭勇邦的购房行为未完成备案程序，不可以通过法院以公权方式将权属改变，将原本属于上诉人的房屋所有权进行侵占，严重违反物权法的规定。三、上诉人与鼎盛公司的购房已完全成立应受法律保护。上诉人向一审法院提交的商品房买卖合同、一次性付清购房款收据、商品房备案登记证明均真实、合法、有效，其关联性证明了上诉人与鼎盛公司的买卖行为己完成并有效，上诉人依法有权请求保护财产权利并以诉讼当事人身份参加诉讼。即使鼎盛公司不为上诉人办理房产证也不能改变房屋的权属，也不影响上诉人自行办理房屋所有权证。因此，一审法院裁定驳回上诉人起诉是错误的，应当撤销。四、一审法院裁定驳回上诉人起诉，适用法律错误。一审法院违背法律事实而错误认定上诉人为一房两卖的受害人，缺乏事实证据及法律依据。首先，上诉人不认为鼎盛公司有诈骗行为，其次也未存在被鼎盛公司诈骗事实。因为被骗的是谭勇邦，其购房行为未被法律认定，无法实现合同目的，谭勇邦应通过其它途径解决纠纷，一审法院应当驳回谭勇邦的起诉及请求。综上，一审法院裁定错误，剥夺上诉人的合法诉权，其判决显失公平、公正，有滥用公权之嫌，请求二审法院撤销一审裁定，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，并驳回谭勇邦的起诉。
本院经审查认为，被上诉人鼎盛公司与被上诉人谭勇邦于2007年8月24日签订《商品房买卖合同》后，鼎盛公司隐瞒讼争房屋已售予被上诉人谭勇邦的事实，又于2008年1月18日与上诉人签订《商品房买卖合同》。鼎盛公司及其法定代表人张园、股东江燕在签订、履行合同过程中，以非法占有为目的，以“一房二卖”方式骗取他人财物，其行为被一审法院（2011）宾刑初字第232号刑事判决认定构成合同诈骗罪，鼎盛公司及张园、江燕因此受到刑事处罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；……”及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”的规定，上诉人的财产被鼎盛公司及张园、江燕非法处置，应当通过刑事诉讼途径予以解决。现上诉人通过民事诉讼方式请求判令鼎盛公司履行商品房买卖合同并向其交付涉诉房屋，不符合法律规定。一审法院审理后发现上诉人的起诉不符合法律规定，遂裁定驳回上诉人的起诉，并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 涛
审 判 员 韦卓胜
代理审判员 孟 英
二〇一五年十二月十日
书 记 员 刁静茜