广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第835号
上诉人（原审原告）：广东国悦律师事务所。住所地：广东省东莞市南城区胜和健朗路1号大朗商业大厦七楼A东区。
负责人：石向卫。
委托代理人：林剑，广东国悦律师事务所律师。
委托代理人：钟思思，广东国悦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广西华盛集团桂林绮织服饰有限责任公司。住所地：广西壮族自治区桂林市七星区横塘路**号。
法定代表人：唐仁旺，总经理。
委托代理人：王荣，广西桂康律师事务所律师。
上诉人广东国悦律师事务所（以下简称国悦律所）因与被上诉人广西华盛集团桂林绮织服饰有限责任公司（以下简称绮织公司）诉讼代理合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法南民二初字第166号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
国悦律所向原审法院起诉称：2012年5月，案涉双方签订《委托代理合同》，约定由国悦律所代理绮织公司参加其与东莞市威驰针织有限公司（以下简称威驰公司）强制执行纠纷一案。国悦律所接受委托后，在指派律师的努力下，在2012年7月6日、2013年1月14日向绮织公司转去执行款项671609.52元，并查封威驰公司价值250余万元财产，冻结了其七家银行账户。但是，在2012年10月底至11月初，国悦律所发现绮织公司与威驰公司有恶意串通之嫌，又苦于缺乏证据，仍然在2013年1月14日向绮织公司转款500000元。2012年11月，国悦律所通过法院收到威驰公司执行案款100000元后，作为绮织公司支付律师费押金而未转给绮织公司。按照广西省桂林市七星区人民法院（2011）星民初字第977号民事判决书的判决结果，威驰公司应向绮织公司支付1530000元加工费，以及自2011年4月1日起至判决生效之日（2012年2月16日）止每日1530元滞纳金，威驰公司没有在判决生效十日内履行上述付款义务，从而导致执行案件标的再增加一项双倍利息。在案涉双方签订合同时，执行案件案款标的应当是2050000元以上，截止2013年5月28日，绮织公司执行案件标的额为2268358元。绮织公司在得到执行案款后拒不履行案涉双方的协议，遂国悦律所于2014年1月14日诉至法院，请求判令：1.绮织公司向国悦律所支付代理费256123元（代理费应为356123元，其中自2011年4月1日起至生效之日2012年2月16日止的违约金为445230元，利息按年利率7%×2／365天计算，自2012年2月26日起计至2013年5月28日止共267016元，代理费扣除国悦律所已收取的100000元，绮织公司尚欠256123元）及自起诉之日起至实际付清之日止的违约金每日3561.23元；2.本案诉讼费由绮织公司承担。
绮织公司向原审法院答辩称：一、案涉双方签订的《民事委托代理合同》，约定由国悦律所指派律师代理绮织公司与威驰公司强制执行一案，并约定执行案款转入绮织公司账户，但在代理过程中，承办律师在未告知绮织公司的情况下，私自收取执行案款100000元并汇入律师的个人账户，且一直未告知绮织公司，国悦律所的这一行为既违反了律师执业纪律和职业道德的规定，也违反了双方签订的民事委托代理合同的约定，已构成根本违约。二、由于绮织公司与威驰公司的执行案件久拖不结，2013年5月28日，绮织公司与威驰公司在法院主持下以和解方式处理执行案件，总执行案款为1666112元（含诉讼费），和解结案是为了有效的保障自身的权益，完全符合法律的规定，不构成违约，更不是恶意串通。三、案涉双方约定国悦律所按照执行案款标的减去1560000元后余额的50%向国悦律所支付代理费，该约定中所称的执行案款为执行程序中用于清偿申请执行人债权的款项，而非判决书确定的给付金额。因为案涉双方都无法保证案件进入执行程序后，绮织公司将来实际获得执行案款的具体数额，故双方在协商的基础上确定了代理费的计收标准。国悦律所诉讼请求直接以判决书中所确定的给付款项总额作为执行案款标的计算代理费，不符合双方的约定，不应得到法院的支持。四、国悦律所自身原因严重违约，仅为绮织公司执行到位的执行案款为671609.52元，事后绮织公司与威驰公司和解所得的款项，并非国悦律所的劳动成果，就此可以说明国悦律所没有按照约定完成1560000元以上的执行案款任务，绮织公司无需支付任何代理费。
原审法院经审理查明：绮织公司与威驰公司承揽合同纠纷一案，桂林市七星区人民法院于2011年12月30日作出（2011）星民初字第977号民事判决书，判决威驰公司支付绮织公司加工费1530000元及违约金（自2011年4月1日起，以1530000元为本金按每日千分之一计算至本案判决生效之日止），案件收取受理费21112元，保全费5000元，绮织公司已预交，由威驰公司负担，威驰公司在判决生效之日起十日内未履行完毕，逾期则应加倍支付延迟履行期间的债务利息。该民事判决书于2012年2月16日生效。
2012年5月，国悦律所作为乙方，绮织公司作为甲方，双方签订民事委托代理合同，约定乙方接受甲方委托，指派石向卫律师为甲方与威驰公司合同纠纷一案执行申请人的代理人，将执行案款以货币形式转入甲方账户；甲方授予乙方的代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代为提起反诉和上诉，代为签收法律文书，代为执行；代理期限为自本合同生效之日起至执行终结止；乙方在代理权限内，依法维护甲方的合法权益，勤勉履行代理义务；甲方应当全面、客观和及时地向乙方陈述与委托事项有关的情况，并提供相关证据材料，并保证其所提供的证据真实可靠，应当按时足额向乙方支付法律服务费和其他费用；甲方按《广东省律师服务收费标准》的规定，按照执行案款标的再减去1560000元后余额的50%向乙方支付代理费（36%为乙方律师费、4%为乙方基础办案费、10%为乙方的奖励）；甲方须于冻结案款到甲方账后两个工作日向乙方支付基础办案费5000元，在留置于甲方的产品变现后两个工作日内再向乙方支付基础办案费5000元（基础办案费含在前述代理费中），余下律师费按前述案款执行到位后十个工作日内向乙方支付；如果甲方超过约定时间三个月支付款项的，则乙方有权自约定甲方付款之日起，每日向甲方收取约定代理费总额1%的滞纳金。合同签订后，绮织公司向国悦律所支付基础办案费5000元。
2012年7月6日、2013年1月14日，法院分别将执行案款171609.62元、500000元汇入绮织公司账户。2013年5月27日，绮织公司向法院书写结案解封申请书，称绮织公司与威驰公司达成和解，申请解除对威驰公司财产的查封。2013年5月28日，绮织公司与威驰公司签订执行和解协议书，约定双方确认威驰公司拖欠绮织公司加工费1530000元，受理费和诉讼保全费26112元，共1556112元；截止签订本协议之日，威驰公司已支付绮织公司721609.62元（不包含绮织公司代理律师石向卫于2012年11月6日向威驰公司收取的100000元，绮织公司主张石向卫无权收取该100000元，另行处理）；在本协议签订之后，威驰公司应在三个工作日内向绮织公司支付余款834502.38元及利息110000元，款项支付完毕后，威驰公司即已履行了所有的付款义务，绮织公司不得再追究威驰公司任何责任。绮织公司确认威驰公司已经按照上述协议履行了付款义务，双方的执行案件以和解方式结案。
2014年3月3日，本案第一次开庭审理。案涉双方对于双方签订的委托代理合同中所约定的“代理费即执行案款标的减去1560000元后余额的50%”中所涉“执行案款标的”的理解和定义存在争议。国悦律所认为，执行案款系国悦律所代绮织公司向法院申请执行的标的即（2011）星民初字第977号民事判决书所确定威驰公司的给付义务，包括本金1530000元及违约金、延迟履行债务的利息，利息应计算至绮织公司与威驰公司执行案件结案的时间，就此执行案款标的为2268358元。国悦律所还主张绮织公司口头保证不会与威驰公司私下和解，国悦律所才同意上述代理费的计收标准。同时，国悦律所申请证人程某某出庭作证。程某某称其与国悦律所的负责人石向卫曾系同事关系，其又于2012年、2013年担任绮织公司的法律顾问，负责绮织公司与威驰公司的民事诉讼及在桂林的执行案件，后桂林法院委托东莞法院执行，由程某某为绮织公司推荐国悦律所的石向卫律师代理在东莞执行事宜；绮织公司在来莞前声称其执行底限是本金、诉讼费、保全费、违约金及延迟履行债务的双倍利息，绮织公司与程某某到莞后，石向卫提出按照执行到位标的的30%支付代理费，绮织公司不同意并提出把申请执行的款项减去本金、诉讼费、保全费后剩余平分，并口头表示放弃与威驰公司私下和解而损害国悦律所的利益。绮织公司则主张，执行案款标的是实际执行到位的款项，案涉双方之间属于风险代理，绮织公司没有向国悦律所作出关于自己不能与威驰公司调解的任何承诺，且与对方当事人进行和解亦是其自身的权利。同时，绮织公司确认收到威驰公司的执行款（含诉讼费）共计1666112元，但表示国悦律所主张的违约金标准过高。
另外，（2013）东一法民一初字第7525号威驰公司诉石向卫及绮织公司不当得利纠纷一案在本案第一次开庭时处于二审阶段，二审的案号为（2014）东中法民一终字第575号。该案在一审审理阶段，威驰公司诉称石向卫和绮织公司多收取其款项100000元。石向卫辩称该款项系威驰公司应付给绮织公司的执行案款，由绮织公司的代理律师石向卫代收。而绮织公司不确认该款项系执行案款，并称其对石向卫收款行为不知情，亦未授权石向卫收款。
2014年4月16日，东莞市中级人民法院作出（2014）东中法民一终字第575号民事判决书，要求石向卫向威驰公司退还不当得利100000元。
2014年5月28日，本案第二次开庭审理。国悦律所表示其起诉时主张代理费扣除国悦律所已收取绮织公司的押金100000元，已没有事实依据，故请求变更第1项诉讼请求为绮织公司向国悦律所支付代理费356123元。
以上事实，有国悦律所提交的委托代理合同书、授权委托书、代管款取款凭证、桂林市七星区人民法院判决书、送达回证、结案解封申请书、证人证言、强制执行申请书，绮织公司提交的东莞市第一人民法院判决书、收条、执行和解协议书，以及本案的庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：本案系诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷，案涉双方签订的委托代理书系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方应切实履行。本案的争议焦点在于案涉双方在合同中约定的代理费所涉“执行案款标的”一词应作何理解，绮织公司应否向国悦律所支付代理费及违约金，具体金额是多少。在司法实践中，一般所称的“执行案款”是指执行程序中用于清偿申请执行人债权的款项，包括被执行人的现款、人民法院将被执行人财产变现后的款项以及担保人用于执行担保的款项等，即执行案件中实际执行到位的款项。国悦律所作为专业从事法律业务的机构，理应知晓“执行案款”与“申请执行标的”的概念在涵义上是有区别的，且案涉双方在订立合同时，判决书判项中绮织公司对威驰公司的债权是能够确定的，再依照双方在合同第七条约定的代理费计算公式，完全可以计出绮织公司应当向国悦律所支付的代理费金额，但从合同中关于代理费的表述上看，双方对于具体数额是无法确定的，这与俗称的“执行案款标的”具有的不确定性相符。对于国悦律所主张“执行案款标的”应作申请执行标的的理解以及绮织公司口头放弃与威驰公司私下和解的权利，国悦律所唯一能够提供的证据就是证人程某某的证词，而程某某曾是绮织公司的法律顾问，案涉纠纷产生时，已不再担任绮织公司的法律顾问，但又与国悦律所负责人一直是朋友关系，因此，在程某某与案涉双方都有一定的利害关系，国悦律所又没有其他证据能够进一步佐证的情况下，原审法院不采纳程某某的证言。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第一款“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章”的规定，绮织公司与威驰公司享有自行和解的权利，绮织公司与威驰公司和解协议最终确定的威驰公司清偿绮织公司并全部实际履行的款项1666112元，为绮织公司与威驰公司执行案件的执行款标的。依照案涉双方约定的代理费即执行案款标的减去1560000元后余额的50%来计算，绮织公司应向国悦律所支付的代理费为（1666112元-1560000元）×50%=53056元。扣除绮织公司已向国悦律所支付的基础办案费5000元，绮织公司还应向国悦律所支付代理费48056元。由于绮织公司没有按照双方约定在收到威驰公司款项后十个工作日内向国悦律所付款，确实给国悦律所造成了一定的损失，但是双方约定每日1%的违约金标准较高，原审法院酌定绮织公司应向国悦律所支付违约金，以48056元为本金，按照中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率的四倍自2014年1月14日起计算至实际清偿之日止。对于国悦律所超出以上认定的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，原审判决如下：一、限绮织公司在判决发生法律效力之日起五日内向国悦律所支付代理费48056元及违约金（以48056元为本金，按照中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率的四倍自2014年1月14日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回国悦律所的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费3748元（已预交），由国悦律所负担3243元，由绮织公司负担505元。
上诉人国悦律所不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审中的证人程某某与国悦律所并没有利害关系，石向卫与程某某只是普通朋友，程某某在案涉案件中只是作为推荐人将石向卫推荐给绮织公司代理执行事宜，不能因为其与石向卫是普通朋友关系就不采纳其证言。二、关于“执行案款标的”，根据双方签订委托代理合同时的真实意思表示，是指申请执行的执行案款，并非指执行到位的款项。之所以使用该词，是因为签订代理合同时，无法确定迟延履行债务的双倍利息，因此合同中无法确定数额。综上，国悦律所上诉请求判令：1.撤销原审判决；2.绮织公司向国悦律所支付代理费及违约金合计357720.79元；3.本案诉讼费均由绮织公司承担。
被上诉人绮织公司向本院书面答辩称：一、原审判决认定事实清楚，使用法律正确，请求维持原判。二、证人程某某不仅与双方均存在利害关系，而且其证言自相矛盾，无法与其他证据互相印证，不应采信。三、关于“执行案款标的”的解释，虽然法律没有该词语的具体规定，但在法院的执行工作中，广泛使用“案款”或“执行案款”等概念。所谓“案款”或“执行案款”，通俗理解就是“到案的款项”，指法院实际控制并可用于清偿债权人的款项。《北京市高级人民法院关于执行案款管理的若干规定（试行）》、《河南省温县人民法院执行案款管理制度》中均对执行案款作出了解释，即指执行程序中用于清偿申请执行人债权的款项，包括被执行人的现款、人民法院将被执行人财产变现后的款项以及担保人用于执行担保的款项。可见“执行案款”是指实际执行到位的款项，并非当事人申请执行的金额。综上，请求驳回国悦律所的上诉请求，维持原判。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明：国悦律所确认案涉代理合同为风险代理。
以上另查事实，有二审庭审笔录附卷为证。
本院认为：本案为诉讼代理合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议焦点为：绮织公司应向国悦律所支付多少代理费及违约金。
关于案涉代理合同约定作为代理费计算基础的“执行案款标的”如何理解的问题。首先，原审法院以司法实践中对“执行案款”的通常理解来认定其与“申请执行标的”为两个不同概念，“执行案款”的含义应为执行案件中实际执行到位的款项，具有事实依据，本院予以支持。其次，案涉代理合同属于风险代理，而风险代理是指律师事务所在接受委托时，不收取或只收取基础费用，其余服务报酬待约定的委托事项实现的目标、效果和支付代理费的时间、比例、条件达成时，委托人再按约付款。因此，国悦律所在签订案涉风险代理合同时应承担计费基础不能确定以及支付时间不能确定的风险。如果按照国悦律所主张的“执行案款”是指申请执行的款项，那计费基础在签订代理合同时已经确定，并不符合风险代理中律师费无法确定的情形。再次，国悦律所对其该项主张只提交证人程某某的证言予以证明，证人程某某与双方当事人均存在利害关系，在没有其他证据予以佐证的情况下，本院对其证言不予采纳。综上，本院认定案涉代理合同中约定的“执行案款标的”是指实际执行到位的款项，而国悦律所主张的代理费应当建立在前述款项的基础之上。因此原审法院认定国悦律所应收取的代理费金额为48056元，具有事实和法律依据，本院予以维持。
另，关于违约金的问题。案涉代理合同约定的违约金标准为每日1%，绮织公司主张违约金过高，但在双方都没有提交证据证明绮织公司的实际损失的情况下，不存在《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的过分高于损失的情形，因此本院认为应以合同约定的计算标准为准，绮织公司应向国悦律所支付的违约金为：以48056元为本金，按每日1%的标准自起诉之日即2014年1月14日起计至实际清偿之日止，但以不超过欠款本金为限。按照前述方法计算至今，已超本金，因此本院认定绮织公司应向国悦律所支付违约金48056元。原审法院调整违约金计算标准，并无依据，本院予以纠正。
综上，国悦律所的上诉请求部分具有事实及法律依据，本院予以部分支持。原审判决关于违约金的认定有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照前述援引法条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法南民二初字第166号民事判决第二项；
二、变更广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法南民二初字第166号民事判决第一项为：限广西华盛集团桂林绮织服饰有限责任公司在本判决发生法律效力之日起五日内向广东国悦律师事务所支付代理费48056元及违约金48056元；
三、驳回广西华盛集团桂林绮织服饰有限责任公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费3748元，由广东国悦律师事务所承担2741元，由广西华盛集团桂林绮织服饰有限责任公司承担1007元；二审诉讼费5945元，由广东国悦律师事务所承担4348元，由广西华盛集团桂林绮织服饰有限责任公司承担1597元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓潮辉
代理审判员 邹凤丹
代理审判员 万思露
二〇一四年十月十四日
书 记 员 卢婕婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约金产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者建法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。