四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）攀民终字第691号
上诉人（原审被告）赵久存（曾用名赵清瑶），男，1986年11月9日出生，汉族，农村居民，住云南省丽江市华坪县。
委托代理人刘忠国，四川极宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川恒信融资担保有限责任公司。住所地：西昌市城南大道碧海蓝天*号。
法定代表人胡文明，该公司总经理。
委托代理人雷振宇，男，汉族，1986年2月2日生，住成都市青羊区，系该公司职员。
被上诉人（原审被告）谭远春，男，1975年2月9日出生，汉族，农村居民，住盐边县国胜乡。
被上诉人（原审被告）倪月琼，女，1983年7月20日出生，汉族，农村居民，住云南省丽江市华坪县。
上诉人赵久存因与被上诉人四川恒信融资担保有限责任公司（以下简称恒信公司）、谭远春、倪月琼保证合同纠纷一案，不服四川省盐边县人民法院（2014）盐边民初字第303号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年6月27日，恒信公司与赵清瑶签订《反担保合同》，同日，双方对《反担保合同》进行了公证。2012年9月29日，赵清瑶与凉山州商业银行签订《借款合同》，赵清瑶向凉山州商业银行贷款112万元用于购买三一重工SY365C型挖掘机，同日，恒信公司与凉山州商业银行签订《担保合同》，恒信公司为该笔贷款提供担保。谭远春与倪月琼系夫妻关系，两人自愿为赵清瑶的该笔借款向恒信公司提供无限连带责任保证。赵清瑶未按照合同约定还款，从2012年10月30日起至2014年3月31日止，恒信公司替赵清瑶向凉山州商业银行代偿18笔欠款，时间和金额分别为：1.2012年l0月30日36000元；2.2012年11月29日36000元；3.2012年12月29日36000元；4．2013年1月29日36000元；5.2013年2月27日36000元；6．2013年4月9日35412.76元；7.2013年5月6日35412.76元；8.2013年6月4日35412.76元；9.2013年6月26日35412.76元；10.2013年7月31日35460元；11.2013年8月28日35500元；12.2013年9月30日3500元；13．2013年10月29日35500元；14.2013年11月30日35412.76元；15.2013年12月30日35560元；16.2014年1月28日35600元；17.2014年2月28日35500元；18.2014年3月31日35412.76元，共计还款641371.04元。赵清瑶向恒信公司归还4笔欠款，时间和金额分别是：1.2012年11月2日36000元；2．2012年12月3日36000元；3．2013年1月5日36000元；4.2013年2月4日，25000元，共计还款133000元。赵清瑶未向恒信公司归还的贷款金额为508371.04元。
以上事实，一审法院采信《营业执照》、《组织机构代码》、《税务登记证》、《经营许可证》、《开户许可证》、《担保机构备案登记证书》、《借款合同》、《担保合同》、《债权文书公证书》、《反担保合同》、《承诺书》、《代偿函》、《保证书》、《电汇凭证》、《代偿证明》，以及各方当事人的陈述予以证明。
一审法院认为：本案涉及的《借款合同》、《担保合同》、《反担保合同》未违反法律规定，是各方当事人真实意思表示，上述合同均合法有效，各方当事人应按照合同约定履行合同义务。赵清瑶未按借款合同约定履行还款义务，恒信公司截止2014年3月31日已代赵清瑶偿还借款641371.04元，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，赵清瑶应当向恒信公司承担偿还欠款的责任。扣除赵清瑶已向恒信公司支付的133000元，赵清瑶还应偿还恒信公司截止2014年3月31日的欠款508371.04元。恒信公司主张22.4万元违约金，赵清瑶认为过高请求予以减少，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事入主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”之规定，恒信公司未向法院提交证据证明其损失金额，法院参照中国人民银行同期贷款利率计算恒信公司的损失，按恒信公司损失的130％确定违约金。经核算，赵清瑶应给付的违约金为22569.16元；恒信公司主张赵清瑶应按《反担保合同》约定提前归还余下贷款581368.39元，虽然《反担保合同》约定赵清瑶未按时还款恒信公司有权要求赵清瑶提前归还银行剩余贷款，但恒信公司并非《借款合同》当事人，未直接发放贷款给赵清瑶，在其尚未承担保证责任时，并不享有对赵清瑶的追偿权，且赵清瑶以后是否按约定期限还款还无法确定，故法院对恒信公司的该诉讼请求依法不予支持；恒信公司主张的律师费和差旅费，因恒信公司未提交正式票据，法院无法核实上述费用的真实性，故对恒信公司的该诉讼请求依法不予支持。综上所述，赵清瑶应偿还恒信公司欠款本金508371.04元，支付违约金22569.16元，谭远春、倪月琼对上述债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、赵清瑶于判决生效之日起十日内支付四川恒信融资担保有限责任公司欠款本金508371.04元、违约金22569.6元；二、谭远春、倪月琼对上述款项承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向赵清瑶追偿；三、驳回四川恒信融资担保有限责任公司其他诉讼请求。
赵久存不服一审判决，提起上诉的主要理由为：本案是因为赵久存没有按时偿还凉山州商业银行贷款本息，恒信公司代赵久存偿还后，恒信公司依据《反担保合同》向赵久存主张代偿债权。本案中，不仅恒信公司于2013年6月16日已经将《反担保合同》约定赵久存提供的抵押物挖掘机收归其掌管，并且恒信公司与赵久存之间于2012年6月27日就《反担保合同》办理了《具有强制执行效力的债权文书公证书》。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，恒信公司应当依法及时处置其已经掌控的抵押物挖掘机，并以抵押物拍卖或者变卖后所得款项在清偿《反担保合同》约定的款项后，才能根据债权清偿情况，决定是向赵久存返还剩余款项，还是就未能清偿部分债权主张权利，而不是占有抵押物长达9个月不处置放任损失扩大，径直要求赵久存和另外两位担保人承担连带保证责任。请求撤销原判，改判驳回恒信公司的全部诉讼请求，并由恒信公司承担全部诉讼费用。
恒信公司二审答辩称：赵存久既引用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，又陈述恒信公司应当先以抵押物拍卖或者变卖后的款项进行清偿，然后根据实际情况多退少补，而恒信公司只是按照《反担保合同》的约定暂时控制抵押物，并没有权利拍卖、变卖抵押物，恒信公司只能协助法院对抵押物进行处置，由于一审判决没有发生法律效力，恒信公司也无法申请强制执行。谭远春、倪月琼两人承担的是无限连带责任保证，合同已经约定很明确。请求维持原判。
谭远春、倪月琼二审答辩称：同意赵存久的上诉意见。
本院二审中，各方当事人对一审审理查明事实均无异议，本院依法予以确认。
本院二审另查明：2012年6月27日，恒信公司作为担保人，赵清瑶作为被担保人和反担保人，双方签订《反担保合同》。《反担保合同》约定“第三条反担保一、赵清瑶反担保方式为抵押担保。（1）赵清瑶同意用所购买的三一重工液压挖掘机作为抵押物，向恒信公司作反担保。（2）上述抵押物暂作价人民币壹佰壹拾贰万元，抵押物的最终价值以抵押权实现时实际处理抵押物的变现净值为准。二、反担保的范围：反担保的范围包括主合项下的债务本金、利息、滞纳金、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等实现债权的一切费用。”。同日，赵清瑶、恒信公司在四川省凉山彝族自治州法中公证处办理了《具有强制执行效力的债权文书公证书》，该公证书载明“公证事项：反担保合同。本公证书具有强制执行效力，当反担保人不能按《反担保合同》的约定履行义务时，担保人可持本公证书向本公证处申请办理强制执行公证，并凭本公证书及执行证书向人民法院申请强制执行”。恒信公司分别与谭远春、倪月琼签订的《个人无限连带责任保证书》均约定“一、本人同意对《反担保合同》及今后可能发生的修改、补充条款中债务人的所有债务承担无限连带责任；如债务人未按《反担保合同》中的承诺按期足额偿还全部债务，导致贵公司损失的，本人保证在收到贵公司索款通知后七日内无条件将上述款项支付给贵公司。……六、本保证书自本人签字之日起生效，直至贵公司根据《反担保合同》所提供的担保债权被全部清偿为止。”
上述事实，本院采信各方当事人对案件事实作出的新的一致陈述，以及《反担保合同》、《具有强制执行效力的债权文书公证书》、《个人无限连带责任保证书》予以证明。
本院认为：本案二审中各方当事人均认可对于涉案恒信公司被担保的债权，债务人赵久存自己提供了三一重工SY365C型挖掘机这一物的担保这个新的事实，同时保证人谭远春、倪月琼还提供了人的担保。因恒信公司与赵久存签订的《反担保合同》，以及恒信公司与谭远春、倪月琼签订的《个人无限连带责任保证书》中均未明确约定实现担保物权的情形，按照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，在人保与物保并存情形下，对实现担保物权没有约定或者约定不明确时，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，而后在不能完全受偿的余额范围内再向保证人主张，即保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。因此，恒信公司在未先就债务人赵久存提供的物的担保实现债权的情况下，要求赵久存、谭远春、倪月琼连带清偿债务的诉讼请求不符合上述法律规定，赵久存的上诉理由成立，恒信公司的一审诉讼主张应依法予以驳回。
综上，因二审中各方当事人均认可本案被担保债权的债务人赵久存自己提供了挖掘机这一物的担保这一新的事实，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销盐边县人民法院（2014）盐边民初字第303号民事判决；
二、驳回四川恒信融资担保有限责任公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费16623.65元，二审案件受理费9109元，均由四川恒信融资担保有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 涛
审判员 廖兴品
审判员 张渝婕
二〇一四年十月十六日
书记员 彭 铄