辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终9351号
上诉人（原审被告）：大连市普兰店区杨树房街道办事处，住所地大连市普兰店区。
负责人：李丰明，主任。
委托诉讼代理人：康玉奇，辽宁东亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谷文华，男，1976年9月22日生，汉族，住大连市普兰店区。
委托诉讼代理人：林树茂，辽宁君子道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连市普兰店区杨树房街道赵家村村民委员会，住所地大连市普兰店区。
法定代表人：高宪良，主任。
委托诉讼代理人：王维毅，大连市普兰店区成毅法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中铁十九局集团第五工程有限公司，住所地大连市金州区。
法定代表人：张中明，总经理。
委托诉讼代理人：刘万锁，辽宁德济律师事务所律师。
上诉人大连市普兰店区杨树房街道办事处（以下简称杨树房街道办事处）因与被上诉人谷文华、大连市普兰店区杨树房街道赵家村村民委员会（以下简称赵家村委会）、中铁十九局集团第五工程有限公司（以下简称中铁十九局）财产损害赔偿纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2017）辽0214民初2324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨树房街道办事处的委托诉讼代理人康玉奇，被上诉人谷文华及委托诉讼代理人林树茂，被上诉人赵家村委会的委托诉讼代理人王维毅，被上诉人中铁十九局的委托诉讼代理人刘万锁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨树房街道办事处上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人谷文华的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原审审理本案程序违法。被上诉人谷文华本次以行政机关侵犯其财产权利为由提起诉讼，原审法院以民事诉讼审理本案，违反了国家赔偿法第四、第九条之规定及行政诉讼法第十二条十二款之规定，本案属于行政诉讼范畴。本案应当按照行政诉讼来审理，上诉人是国家机关，上诉人实施拔除葡萄苗的行为是具体行政行为，赔偿请求人要求赔偿应首先向赔偿义务机关提出，也可在申请行政复议一并提出。原审判决按照民事诉讼审理本案具有严重的缺项，因为行政诉讼首先由人民法院审查行政机关的具体行政行为是否合法，按照民事诉讼来审理就没有审查行政机关的具体行政行为是否合法，如果是合法的行政行为即使造成了损害也不给予赔偿。二、原审判决认定事实不准。原审判决规避了2011年2月21日调查表上无葡萄苗的事实，规避了中铁十九局于2013年3月18日正式进入现场施工，已经占有了现场进行施工的事实，2013年3月12日案涉的土地已经被转为国家所有，已不是被上诉人谷文华承包的土地，上诉人是受动迁单位普兰店丹大快铁动迁办公室的委托实施了拔除谷文华抢栽在国有土地上葡萄苗的行为。三、原审判决适用法律错误。原审判决认为上诉人在未告知被上诉人谷文华承包土地被征收，未将地上物调查表经谷文华确认的情况下就拔除葡萄苗的行为存在过错的观点错误。上诉人不是动迁单位，案涉土地是否征收由普兰店丹大快铁动迁办公室负责告知；地上物调查表是否经过谷文华确认与上诉人无关，该调查表是普兰店丹大快铁动迁办公室提供。谷文华是在案涉土地已转为国有且已交付施工单位的情况下抢栽了葡萄苗，被上诉人谷文华存在过错。原审判决认为上诉人拔除的为1-2年生葡萄苗错误。原审判决依据辽宁省发展改革委员会关于全省铁路建设征地动迁补偿实施方案的通知，酌定案涉3万株葡萄苗以每株8元的标准计算损失错误。原审判决认为普兰店丹大快铁动迁办公室出具的情况说明不是一份授权委托书，而是对事实的一种陈述错误，该情况说明证明了上诉人是受普兰店丹大快铁办公室的委托拔除了案涉土地上葡萄苗的事实。
谷文华辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
赵家村委会辩称，村委会没有实施参与拔除葡萄苗的行为，不应该承担赔偿义务，接受一审判决。
中铁十九局辩称，对上诉人的上诉没有意见，接受一审判决。
谷文华向一审法院起诉请求：1、判令被告中铁十九局赔偿原告牛蛙养殖场损失50000元、1台铲车损失10000元、2间房子损失24000元，共计84000元；2、请求判令三被告共同赔偿原告3万株葡萄苗损失1500000元。
一审法院认定事实：2009年12月9日，原告通过诉讼，经大连市两级法院判决，取得了葛连财与赵家村委会签订的老残果园及附属设施、杨树转让合同的承包经营权。2009年12月12日，原告谷文华与赵家村委会签订了承包合同补充条款协议，该协议明确了承包土地四至及每年承包费用4000元等内容。2013年9月10日向村委会交纳2013年土地承包金4000元,2015年向村委会交纳2014年的土地承包金3142.4元。2010年7月15日，原告取得了普兰店市赵家林蛙养殖场的个体工商户营业执照，修建了水塘。2011年2月21日，有关单位因为要建设丹大高铁需征收部分土地，故组织对需要征收土地的动迁户现有地上物进行调查，原告承包的部分土地在征收之列，在调查原告动迁地地上物时，原告不在场，姜德平在调查表上签字。2011年3月22日至24日，普兰店市丹大快速铁路征地动迁工作办公室在普兰店电视台以滚动字幕形式播出《关于丹大快铁禁止抢栽抢建的通告》，严禁任何单位和个人在铁路定测确定的红线内新建建筑物、开垦耕地和抢栽抢种农作物......否则，在该项目征地动迁时，一律不予办理补偿登记。之后修建高铁一事缓建，未开工。2013年3月12日，赵家村委会与普兰店市国土资源局签订征地动迁协议书。2013年3月15日，中铁十九局与普兰店动迁办办理了施工现场的交付，2013年3月18日，正式进入施工现场施工。2012年4月27日，原告在徐勇处购买红提葡萄拐子13000株；2013年4月1日，原告从徐庆林处购买贝达两年生葡萄苗22000株。2013年4月3日，原告在其承包地上大面积种植葡萄苗，2013年4月7日，杨树房街道办事处组织人力将原告承包地上约30000株葡萄苗拔除。随后原告在施工地安置活动板房，2014年7月31日，被告中铁十九局施工人员将活动板房吊离。2014年8月4日，原告组织人力将一辆铲车开到施工现场，后期由被告中铁十九局将原告的铲车清理出现场。另查：辽宁省人民政府办公厅文件辽政办发（2006）26号辽宁省人民政府办公厅转发省发展改革委员会关于全省铁路建设征地动迁补偿实施方案的通知，通知中第五项果树补偿标准4.葡萄苗培育期（1-2年）平均每株补偿5-10元；初果期（3-5年）平均每株补偿10-90元。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案的争议焦点为被告杨树房街道办事处拔除原告在涉案土地栽种的葡萄苗后，是否应当承担赔偿责任。2013年3月12日，赵家村委会与普兰店市国土资源局签订征地动迁协议书，土地性质由农村集体所有转变为土地国家所有。原告主张不知道其承包的部分土地被征收，被告辩称原告已经知晓该事实，并提供地上物调查表证明原告的代理人姜德平已在该表上签字，但原告辩称其在调查地上物时不在现场，姜德平也不是其代理人，被告应对姜德平是否为原告的代理人这一事实承担举证责任，但其未提供证据证明该节事实，故应认定为原告不知道自己承包的部分土地被征收。被告杨树房街道提供关于2011年3月22至24日普兰店市电视台的滚动公告，拟证明原告应自行承担在公告发布后抢栽葡萄苗的损失。因为电视台公告针对的是不特定主体进行的公告，可以认定原告知道了该公告内容，但是该公告内容并没有对征收具体的每户地段进行明确，被告也自认公告内容没有明确”红线”内土地的具体范围，那么原告也不应该知道自己承包的土地被征收部分的位置和四至，故不能据此认定原告知道自己承包的部分土地被征收。在土地性质由农村集体所有转变为土地国家所有之后的2013年9月10日，被告赵家村委会仍然向原告收取全额的土地承包金，不符合常理。综上，被告关于已向原告通知其承包的部分土地被征收的答辩意见，不予采信。根据国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）中规定：”在征地过程中，要维护农民集体土地所有权和农民土地承包经营权的权益。在征地依法报批前，要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农民；对拟征土地现状的调查结果须经被征地农村集体经济组织和农户确认...”被告杨树房街道办事处在未告知原告承包的土地被征收，且未将地上物调查表经原告确认的情况下就拔除葡萄苗的行为存在过错，应对原告的合理损失予以赔偿。关于原告主张葡萄苗系3年生，以每株50元的标准计算一节。根据原告提供的2013年4月1日从徐庆林处购买贝达两年生葡萄苗22000株的证据，可以看出原告购买的葡萄苗为2年生，并于当年4月3日将这部分葡萄苗进行栽种，当年4月7日被告杨树房街道拔除该批葡萄苗，从栽种之日至拔除之日止仅有4天，那么该批葡萄苗应为2年生。根据原告提供的2012年4月27日从徐勇处购买葡萄拐子13000株的收据可以认定，原告在2012年购买了葡萄拐子，葡萄拐子实际上是葡萄枝，用来培苗使用，培育1年即是1年生葡萄苗，培育2年即是2年生葡萄苗，如果原告从购买当日就进行栽种，那么计算至拔除之日，原告对葡萄拐子培育了近1年，这13000株葡萄苗应认定为1年生葡萄苗。综上可以认定被告杨树房街道办事处拔除的葡萄苗均为1-2年生葡萄苗，故对原告关于其种植的葡萄苗为3年生成苗的主张，不予支持。被告杨树房街道办事处辩称拔除的葡萄苗为葡萄枝，不足2年生，但是其未提供证据予以佐证，故应承担举证不能的法律后果。参考辽宁省发展改革委员会关于全省铁路建设征地动迁补偿实施方案的通知中有关葡萄苗的补偿标准，培育期（1-2年）平均每株补偿5-10元，结合本案实际情况，酌定案涉30000株葡萄苗以每株8元的标准计算损失较为合理。故原告葡萄苗的合理损失为240000元（30000株×8元/株）。关于被告杨树房街道办事处辩称其拔苗行为是受普兰店市丹大快铁动迁办公室委托一节，被告提供了一份普兰店市丹大快铁动迁办公室出具的情况说明。首先，该情况说明并不是一份授权委托书，只是对事实的一种陈述。其次，如果该份证据是一种委托，那么根据该证据内容记载普兰店市丹大快铁动迁办公室委托街道协助动迁工作，同时对抢栽、抢种、抢建等行为进行监管、处置。因为被告杨树房街道办事处并没有执法权限，发现问题后应及时向相关部门通报，而不是自行实施侵权行为，被告杨树房街道办事处应对自己实施的侵权行为承担赔偿责任，其法律后果应由其自行承担，故对被告的答辩意见，一审法院不予支持。关于原告要求被告中铁十九局赔偿损失84000元的诉讼请求，因原告未在举证期限内提供证据证明其林蛙养殖场、铲车、两间房子的实际损失，原告应对此承担举证不能的法律后果，故对原告的该诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告要求三被告共同赔偿原告30000株葡萄苗损失1500000元的诉讼请求，因为只有被告杨树房街道办事处实施了拔除葡萄苗的行为，其他二被告并没有参与实施，原告的此项诉讼请求，没有事实依据，不予支持。综上,一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告大连市普兰店区杨树房街道办事处于本判决生效后十五日内赔偿原告谷文华葡萄苗损失240000元；二、驳回原告谷文华的其他诉讼请求。一审案件受理费19056元,由原告谷文华负担14156元，被告大连市普兰店区杨树房街道办事处负担4900元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人谷文华与被上诉人赵家村委会签订了土地承包合同，依法取得了土地承包经营权，其土地承包经营权受法律保护。丹大快速铁路是国家和地方为振兴辽宁经济而修建，必然需要征收途径地域的相关土地，但征地拆迁需要依法依规实施。被上诉人谷文华的承包地有部分在被征收范围内，关于动迁补偿事宜，应由负责动迁的主体与被动迁人谷文华签订动迁补偿协议。本案中，被上诉人赵家村委会作为被上诉人谷文华承包地的发包方，虽然在2011年2月21日派人参加对相关拟被征收的地块进行了调查，但并未有被上诉人谷文华的签字确认，被上诉人谷文华此后仍正常向村委会交纳土地承包费。在没有任何动迁主体与被动迁人谷文华签订动迁补偿协议的情况下，上诉人组织人力将被上诉人谷文华栽种的葡萄苗拔除，侵犯了被上诉人谷文华的财产权益，依法应当承担赔偿责任，被上诉人谷文华主张民事赔偿，符合法律规定。上诉人主张本案不属于民事案件受理范围，没有法律依据，本院不予支持。上诉人未将拔除的葡萄苗予以提存而灭失，致使葡萄苗的价值无法通过鉴定等方式确定，一审法院结合案件实际情况，参考省内相关部门发布的补偿标准，酌定按每株8元的标准对被上诉人谷文华进行赔偿，公平合理，本院予以确认。
综上所述，大连市普兰店区杨树房街道办事处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4900元，由大连市普兰店区杨树房街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审判长杨学超
审判员金艳
审判员司玉峰
二〇一七年十二月十五日
书记员郑爽