湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民再一终字第24号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司，住所地湖北省武汉市江汉区建设大道518号。
负责人：毕伟，该分公司总经理。
委托代理人：李屹，湖南天地人律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南省新一佳商业投资有限公司，住所地湖南省长沙市开福区开福寺路3号天福商务楼六楼。
法定代表人：李彬兰，该公司董事长。
委托代理人：谭军红，该公司员工。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：新一佳超市有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区深南东路鸿昌广场35层3508室。
法定代表人：李彬兰，该公司董事长。
委托代理人：谭军红，该公司员工。
中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称平安财保湖北分公司）因与湖南省新一佳商业投资有限公司（以下简称湖南新一佳公司）、新一佳超市有限公司（以下简称新一佳超市公司）追偿权纠纷一案，长沙市开福区人民法院于2014年3月17日作出（2013）开民二初字第01918号民事判决，湖南新一佳公司、新一佳超市公司不服，提出上诉。长沙市中级人民法院于2014年6月16日作出（2014）长中民二终字第02706号民事判决，该判决已经发生法律效力。平安财保湖北分公司不服向本院提出再审，本院于2015年5月29日作出（2015）湘高法民申字第195号民事裁定决定提审。本院依法组成合议庭于2015年10月20日公开开庭对本案进行了审理，平安财保湖北分公司的委托代理人李屹，湖南新一佳公司、新一佳超市公司的委托代理人谭军红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
长沙市开福区人民法院一审和长沙市中级人民法院二审均查明，2009年2月11日，湖南新一佳公司（甲方）与长沙肯德基有限公司（乙方）签订了一份租赁合同。合同约定：1、甲方将位于湖南省长沙市新开铺174号一层总计使用面积为351平方米的房产出租给乙方使用。甲方同时将房产之附属通道、楼梯、设施等提供给乙方使用。甲方同意乙方可将承租房产用于开设肯德基连锁餐厅。2、租赁期限为：自2009年2月12日至2024年2月11日止，其中2009年2月12日至2009年3月27日为免租期供乙方进行装修、设备安装调试和其他营业准备工作，乙方无需支付租金，但乙方装修期生产的临时用水用电由乙方承担。3、租金及支付方式。租金按营业额确定抽成比例。第1年-2年，如乙方在该处餐厅的每一租赁年度营业额在人民币800万元以下，则乙方按年营业额的6％的比例支付给甲方作为房屋租金；如每一年租赁年度营业额在人民币800万元以上，则乙方按年营业额的6.5％的比例支付房屋租金。第3年-15年，如乙方在该处餐厅的每一租赁年度营业额在人民币800万元以下，则乙方按年营业额的7％的比例支付给甲方作为房屋租金；如每一年租赁年度营业额在人民币800万元以上，则乙方按年营业额的7.5％的比例支付房屋租金。甲方应于每月10日前向乙方提供合法房屋租赁发票，以使乙方按凭证付款。乙方应于每月15日前向甲方交付上月租金。4、甲方应于2009年2月12日前向乙方交付已具备如附件所述之房产技术条件的完整房产。5、甲方保证及责任。甲方保证确实拥有房产的转租权和使用权，并保证其所承租的房产业主确实拥有房产的所有权及其土地使用权，并提供相应有效的法律证明文件于本合同后。……甲方房产应符合消防、环保要求，并（在乙方进场装修前）提供当地政府部门出具的消防、环保验收许可证书。……由于大楼本身之缺陷或损坏、或由于甲方负责提供的设施、公共管线在设置上的缺陷或损坏、由于甲方或甲方雇员、代理人行为失职或疏忽，而使乙方人员（包括乙方餐厅顾客或其它进入餐厅的人员）或财产受到损失时，甲方应对乙方负有完全的责任并赔偿乙方遭受的损失……6、乙方保证责任。……乙方应正常使用并爱护房产及甲方提供的各项设施，防止不正常损坏（正常磨损除外）。因乙方使用不当，引致属于甲方的房产或设施出现损坏或发生故障，乙方应负责及时维修或赔偿。乙方拒不维修或赔偿，甲方可代为维修，维修费用乙方承担……7、保险及赔偿保障……除本合同另有规定外，如果在乙方租赁房产以外但在甲方控制下的其他地方发生的非因乙方过错而引发的人身损害、死亡或财产损失导致对乙方索赔，并进而使乙方蒙受损失的，甲方将对乙方遭致的该等损失予以补偿。除本合同另有规定外，如果在乙方租赁房产内发生的非因甲方过错而引发的人身损害、死亡或财产损失导致对甲方索赔，并进而使甲方蒙受损失的，乙方将对甲方遭致的该等损失予以补偿……
另，新一佳超市公司向长沙肯德基有限公司出具连带责任担保书，内容为：我公司愿意作为贵公司“湖南省新一佳商业投资有限公司”签订的《租赁合同》中出租方“湖南省新一佳商业投资有限公司”的担保人，当“湖南省新一佳商业投资有限公司”履行与贵公司的《租赁合同》过程中出现以下状况时向贵公司承担连带赔偿责任：1、若因《租赁合同》中租赁房屋的所有权或出租权问题而导致合同无法正常履行，而导致贵公司遭受损失的……本公司承诺，本《连带责任担保书》均有效独立于贵公司与“湖南省新一佳商业投资有限公司”签订的上述《租赁合同》而单独存在。本《连带责任担保书》自我公司盖章之日起生效，至上述《租赁合同》履行完毕失效。
肯德基有限公司与平安财保湖北分公司签订了一份财产一切险保险单（保单号10976880103011000002），约定保险期间自2011年1月1日至2011年12月31日止，由平安财保湖北分公司承保一切风险造成长沙肯德基有限公司受到的直接物质损坏或灭失，以及营业中断期间的毛利润损失。
2011年8月8日6时37分许，湖南新一佳公司位于长沙市天心区新开铺路174号的长沙新开铺分店负一楼仓库发生火灾。经长沙市公安消防支队作出的长公消认字（2011）第W0003号火灾事故认定。火灾成因为：1、擅自将地下车库作为仓库使用，且仓库设置不符合消防规范要求，是导致火灾蔓延扩大的主要原因；2、自动喷水灭火系统损坏，不能正常运行，是火灾蔓延扩大的重要原因；3、消防控制室无人员值班致使火灾发现晚，报警迟，是导致火灾蔓延扩大的原因之一；4、发生火灾时机械排烟系统未能启动，是导致人员死亡的原因之一。
火灾事故发生后，长沙市天心区公安消防大队对湖南新一佳公司作出临时查封决定书，查封期限为2011年8月9日12时30分至2011年8月25日12时30分，并要求湖南新一佳公司对消防系统进行整改。由于湖南新一佳公司的消防系统控制着肯德基公司餐厅的消防系统，导致长沙肯德基有限公司餐厅的消防设施不能正常运行，亦导致长沙肯德基有限公司餐厅被查封，查封时间至2011年10月19日。期间长沙肯德基有限公司停业共计71天。
2011年12月28日长沙肯德基有限公司根据与湖南新一佳公司签订的租赁合同，向湖南新一佳公司发函一份，就此次事故导致2011年8月8日至2011年10月19日停业主张747473.12元的损失，并要求湖南新一佳公司免除其餐厅停业期间应付的租金。并提示湖南新一佳公司在收到该函后10日内未对其书面答复并对金额损失提出不同意见的，长沙肯德基有限公司将自行委托相关机构对其损失进行评估，并视为湖南新一佳公司认同其公司的经济损失。2012年1月15日，湖南新一佳公司的员工田启明代公司收到该函。湖南新一佳公司未对该函进行回复。
长沙肯德基有限公司根据与平安财保湖北分公司签订了一份财产一切险保险合同。就此次事故的理赔，双方一致委托根宁翰保险公估（中国）有限公司就长沙肯德基有限公司在2011年8月8日火灾中造成的损失进行评估。2012年4月10日，根宁翰保险公估（中国）有限公司作出《根宁翰保险公估（中国）有限公司最终报告》，对长沙肯德基因此次火灾造成的总损失评估为533514.12元。平安财保湖北分公司根据《根宁翰保险公估（中国）有限公司最终报告》，于2012年6月4日向长沙肯德基赔偿保险金533514.12元。长沙肯德基有限公司向平安财保湖北分公司出具了赔付意向及权益转让书，双方约定平安财保湖北分公司作为保险人支付赔款后，长沙肯德基有限公司将赔款部分保险标的的一切合法权益转让给平安财保湖北分公司，平安财保湖北分公司依法取得代位求偿权。
平安财保湖北分公司认为，长沙肯德基餐厅停业是由于湖南新一佳公司的过错引发的火灾事故所导致，根据双方签订的《租赁合同》，湖南新一佳公司应对肯德基餐厅停业期间所受损失承担赔偿责任。另根据新一佳超市公司向肯德基出具的《连带责任保证书》，新一佳超市公司应对肯德基的损失承担连带赔偿责任。此外，根据《中华人民共和国保险法》相关规定，平安财保湖北分公司向肯德基赔偿保险金后，有代位肯德基向湖南新一佳公司请求赔偿的权利。湖南新一佳公司、新一佳超市公司一直没有承担赔偿责任。因此，平安财保湖北分公司诉至法院，请求依法判决：1、湖南新一佳公司向平安财保湖北分公司赔偿人民币500000元；2、新一佳超市公司承担连带赔偿责任；3、湖南新一佳公司、新一佳超市公司承担全部诉讼费、保全费。
一审庭审中，湖南新一佳公司对中国平安保险股份有限公司湖北分公司提供的《根宁翰保险公估（中国）有限公司最终报告》提出异议，并向一审法院就长沙肯德基有限公司在2011年8月8日到2011年10月20日期间的火灾损失重新评估。因双方无法提供上年度同期纳税申报表等相关税务证明的资料，该项评估无法做出，故终止重新评估，湖南新一佳公司亦未提交其他证明。
长沙市中级人民法院二审补充查明，《租赁合同》第2.1条约定，除非甲乙双方按第九章提前终止合同，本合同所约定的租赁期限为：自2009年2月12日至2024年2月11日止，其中2009年2月12日至2009年3月27日为免租期供乙方进行装修、设备安装调试和其他营业准备工作，乙方无需支付租金，但乙方装修期间产生的临时用水用电费由乙方承担。如果乙方餐厅在免租期内开业，则开业日为租金计算起始日，但是租期终止时间并不因此改变。免租期内发生的乙方实耗水、电费由乙方承担。若为乙方原因，乙方无法在免租期结束日前开业，乙方自免租期结束至开业之日前的租金，按固定租金推算。如果乙方在免租期内的装修施工因甲方原因受阻，甲方应负责解决，同时，乙方可相应顺延免租期。第2.2条约定，乙方承租五年以后，乙方有权根据经营需要进行装修改造。甲方承诺另行提供三十（30）天免租期供乙方用于装修改造，乙方停业改造期间无需支付租金。乙方应至少提前一（1）个月通知甲方装修改造事宜。第6.10条约定，在本合同有效期内甲方确需对房产所在大楼进行改建或者扩建，或对大楼公用设施（消防系统等）进行整改的，应以不影响乙方正常营业为前提。甲方应提前三个月将改扩建方案及施工时间书面通知乙方。如甲方之改扩建导致乙方不具备正常经营条件的，乙方可选择暂时停业，停业期间租金免除，租赁期间相应顺延。如乙方选择继续营业，但改扩建期间乙方营业额因此比往年同期减少10％以上，甲方应适当减免改造期间的租金。
再查明：根宁翰公估报告载明，本次事故损失的理算金额为533514.12元，具体为物质损失22981.11元，利润损失为566621.62元，免赔额33107.50元。
再审中，各方当事人对一、二审认定的事实均无异议，本院予以确认。
长沙市开福区人民法院一审认为，（一）关于损害赔偿的责任承担。长沙市公安消防支队出具的《火灾事故认定书》，系通过勘察现场后，根据相关规定依法作出的，有充分的事实依据和法律依据，可以作为认定事故责任的依据。该事故认定书认定火灾成因为湖南新一佳公司：1、擅自将地下车库作为仓库使用，且仓库设置不符合消防规范要求；2、自动喷水灭火系统损坏，不能正常运行；3、消防控制室无人员值班致使火灾发现晚，报警迟；4、发生火灾时机械排烟系统未能启动。故对于上述火灾成因，湖南新一佳公司作为消防系统的使用者和管理者，未尽到相关义务和责任，导致火灾发生，从而使长沙肯德基有限公司被查封，遭受停业的损失应当承担肯德基损失的赔偿责任。虽庭审中，湖南新一佳公司向法庭提交《建筑工程消防验收意见书》和《消防安全检查意见书》，证明其消防系统经消防部门验收合格，并非不符合规范。经核查，上述两份意见书签署时间均是2009年5月18日，只能证明该段时间湖南新一佳公司的消防系统符合规范，而不能证明本案火灾发生时的情况。湖南新一佳公司、新一佳超市公司另辩称认为起火原因系电器故障引发，系不可抗力造成的，但并未就该主张提交确实充分的证据予以证明，故对其主张不予采信。（二）关于平安财保湖北分公司向湖南新一佳公司主张的代位追偿权问题。保险代位追偿权，是指因第三者对保险标的损害而造成保险事故的，保险人向被保险人赔偿保险金之后，在赔偿金额范围内代位行使的被保险人对第三者请求赔偿的权利。肯德基有限公司与平安财保湖北分公司签订的财产一切险保险合同系有效保险合同，双方保险关系成立。平安财保湖北分公司向长沙肯德基有限公司赔付了保险金之后，长沙肯德基有限公司向平安财保湖北分公司转移了相应权利，平安财保湖北分公司依法取得了保险代位追偿权。该案中，因湖南新一佳公司的过错导致长沙肯德基有限公司遭受损失，平安财保湖北分公司根据保险合同向长沙肯德基有限公司支付保险金530000余元。根据《中华人民共和国保险法》第六十条第一款之规定，因第三者对保险标的损害而造成保险事故的，保险人向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。现平安财保湖北分公司在支付上述赔偿款后，依法取得代位求偿权，并可以自己名义向湖南新一佳公司追偿。据此，依法认定平安财保湖北分公司有向湖南新一佳公司追偿的权利。根据新一佳超市公司向长沙肯德基有限公司出具的《连带责任保证书》，此次事故中长沙肯德基有限公司因湖南新一佳公司的过错而被查封，导致出租的房屋由此出现权利障碍，租赁合同无法正常履行，故新一佳超市公司应与湖南新一佳公司承担连带赔偿责任。平安财保湖北分公司根据保险合同向长沙肯德基有限公司支付保险金530000余元，现平安财保湖北分公司主张湖南新一佳公司支付500000元，该项权利是平安财保湖北分公司对自己权利的处分，合法有效，予以确认。据此判决：湖南新一佳公司、新一佳超市公司连带赔偿平安财保湖北分公司500000元。
长沙市中级人民法院二审认为，首先，湖南新一佳公司与长沙肯德基有限公司签订的《租赁合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方均应全面履行各自的合同义务。湖南新一佳公司未依约尽到相关消防义务和消防责任，对于火灾导致的长沙肯德基有限公司所受损失，湖南新一佳公司应当赔偿。湖南新一佳公司、新一佳超市公司主张仓库使用是火灾蔓延扩大的重要原因，而不是起火原因，起火原因是由于不可抗力引起的，其不应承担赔偿责任，依据不足，不予采纳。其次，平安财保湖北分公司作为保险人，向被保险人长沙肯德基有限公司赔付了保险金之后，在赔偿金额范围内可以行使被保险人长沙肯德基有限公司对湖南新一佳公司、新一佳超市公司请求赔偿的权利。然而，保险人的代位求偿请求权与被保险人实际享有的损害赔偿请求权的权利范围并不完全一致。平安财保湖北分公司在本案中取得的代位求偿请求权不仅受到保险赔偿额的限制，而且也受到被保险人长沙肯德基有限公司实际享有的损害赔偿请求权权利范围的限制。对于损失赔偿额，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，物质损失22981.11元系火灾造成的直接损失，湖南新一佳公司应予赔偿。此外，根据《租赁合同》第6.10条之约定，湖南新一佳公司对消防系统进行整改导致长沙肯德基有限公司不具备正常营业条件的，长沙肯德基有限公司可选择暂时停业，停业期间租金免除。由此可见，对于湖南新一佳公司而言，租金损失在其预见范围之内，而营业收入损失则超过了其在订立合同时预见到或者应当预见到因违约造成长沙肯德基有限公司无法营业可能造成的损失，故对于长沙肯德基有限公司的营业收入损失，湖南新一佳公司可不予赔偿。湖南新一佳公司、新一佳超市公司上诉称原审判决以根宁翰公估报告认定肯德基的营业损失依据不足的理由部分成立，予以部分采纳。综上，湖南新一佳公司应向平安财保湖北分公司赔偿22981.11元，新一佳超市公司对此承担连带责任。判决：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开民二初字第01918号民事判决；二、限湖南省新一佳商业投资有限公司在本判决生效之日起10日内向中国平安保险股份有限公司湖北分公司赔偿人民币22981.11元；三、新一佳超市有限公司对本判决第二项债务承担连带责任；四、驳回中国平安保险股份有限公司湖北分公司的其他诉讼请求。
平安财保湖北分公司申请再审称：1、二审判决认定“湖南新一佳公司进行消防系统整改，肯德基餐厅可选择暂时停业”的事实缺乏证据证明。根据湖南新一佳公司与肯德基公司所签租赁合同6.10款“在本合同有效期内甲方（新一佳公司）确需对房产所在大楼进行改建或者扩建，或对大楼公用设施（消防系统等）进行整改的，应以不影响乙方（肯德基公司）正常营业为前提。甲方应提前三个月将改扩建方案及施工时间书面通知乙方。如甲方之改扩建导致乙方不具备正常经营条件的，乙方可选择暂时停业，停业期间租金免除，租赁期间相应顺延”的约定，湖南新一佳店铺大楼改扩建导致肯德基餐厅不具备正常经营条件的，肯德基餐厅可选择暂时停业是以湖南新一佳公司须提前3个月通知肯德基公司为前提条件的。而本案中，湖南新一佳公司店铺突发火灾导致肯德基餐厅被消防部门临时查封，湖南新一佳公司没有提前通知对大楼进行整改，肯德基餐厅根本无法提前采取任何措施避免营业损失。另外，根据租赁合同“第三章租金及支付方式”3.2款约定，租金是与肯德基餐厅的营业额挂钩的。店铺被查封期间，肯德基餐厅没有营业收入，根据合同约定是没有租金产生的，即不存在“肯德基餐厅停业期间湖南新一佳公司对肯德基公司免除了租金，由此产生租金损失”这一说法。二审判决认定“肯德基餐厅停业期间湖南新一佳公司免除了租金”缺乏证据证明。2、二审适用合同法第一百一十三条免除湖南新一佳公司对肯德基餐厅营业损失的赔偿责任属适用法律错误。合同法第一百一十三条规定违约方对守约方的赔偿额不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因其违约可能对守约方造成的损失。本案中，所谓的“租金损失”是出租人湖南新一佳公司在肯德基餐厅停业期间没产生租金收益，是对湖南新一佳公司自身而言所形成的损失，并非肯德基公司停业期间所受的损失，二审判决认定租金损失是被申请人湖南新一佳公司可以预见到的对肯德基餐厅造成的损失，存在逻辑错误。并且，根据租赁合同3.2款约定，租金是与肯德基餐厅的营业额挂钩的，店铺被查封期间，肯德基餐厅没有营业收入，也就没有租金产生，所以不存在“肯德基餐厅停业期间新一佳公司对肯德基公司免除了租金，由此产生租金损失”这一说法。营业损失是肯德基公司餐厅遭受的主要财产损失，这是门面租赁过程中由于出租人原因导致门面无法正常使用给承租人造成的主要损失，该类损失显然是出租人在订立租赁合同时预见或应当预见的，二审判决错误地适用法律免除了湖南新一佳公司对肯德基公司营业损失的赔偿责任显失公平。3、二审判决违反法律规定，剥夺了申请人的辩论权。在一审、二审中两被申请人自始至终没有以合同法第一百一十三条为由提出对肯德基公司的营业损失不承担赔偿责任，二审法院也从未就营业损失是否属于被申请人订立合同时可以预见的、依据合同法第一百一十三条被申请人是否应对营业收入损失进行赔偿这样的焦点问题组织双方辩论，而二审判决却径直适用合同法第一百一十三条认定肯德基餐厅的营业收入损失超出了被申请人订立合同时预见或应当预见到其违约对肯德基餐厅造成损失的范围，剥夺了申请人的辩论权。故请求依法改判。
湖南新一佳公司、新一佳超市公司答辩称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请。
本院再审认为，本案系追偿权纠纷，根据平安财保湖北分公司再审请求，本案各方争议的主要焦点是本案系侵权之诉还是违约之诉？平安财保湖北分公司主张的追偿权应否支持？损失赔偿数额如何确定？
（一）本案系侵权赔偿之诉，平安财保湖北分公司主张的追偿权应予支持。首先，本案存在侵权责任与合同违约责任的竞合问题，是按侵权责任还是违约责任主张权利，选择权依法归长沙肯德基有限公司享有。虽然湖南新一佳公司、新一佳超市公司与长沙肯德基有限公司之间签订《租赁合同》，但本案火灾事故发生后，从长沙肯德基有限公司的一系列行为来看，长沙肯德基有限公司并未就合同违约主张权利，而是主张的侵权责任。本案中，从平安财保湖北分公司的一审诉求及一审双方的诉辩主张来看，双方当事人均是按侵权责任来进行对待和处理的，一审按照侵权之诉进行判决后，湖南新一佳公司、新一佳超市公司在其上诉请求中也并未要求按违约责任进行处理，没有要求应按租赁合同中的装修约定来主张权利，故本案为侵权责任之诉，应围绕侵权责任与损害结果进行审理。其次，平安财保湖北分公司主张的追偿权应予支持。本案纠纷系出租人湖南新一佳公司长沙新开铺分店发生火灾事故导致承租人长沙肯德基有限公司餐厅被查封停业71天造成损失所致，现事故已经长沙市公安消防支队出具《火灾事故认定书》认定责任方在湖南新一佳公司，本案侵权责任方为新一佳公司，长沙肯德基有限公司就损失发函向湖南新一佳公司主张了权利，但湖南新一佳公司对此并未回应。长沙肯德基有限公司则根据保险合同向平安财保湖北分公司请求赔偿，双方按理赔的合法程序委托权威机构评估该损失为533514.12元，该赔偿保险金已实际支付到位，现平安财保湖北分公司根据长沙肯德基有限公司的授权主张的追偿权符合《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定，因第三者对保险标的损害而造成保险事故的，保险人向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。平安财保湖北分公司向长沙肯德基有限公司赔付了保险金之后，长沙肯德基有限公司向平安财保湖北分公司转移的也是有关侵权责任的相应权利，平安财保湖北分公司依法取得保险代位追偿权。
（二）平安财保湖北分公司根据保险合同及委托评估结果向长沙肯德基有限公司支付了保险金，现本案中平安财保湖北分公司向湖南新一佳公司主张支付500000元损失赔偿款应予支持。第一，长沙肯德基有限公司在火灾造成停业损失后，曾向湖南新一佳公司发函就损失赔偿及评估问题进行过主张。第二，由于湖南新一佳公司收到通知函后不予答复，长沙肯德基有限公司即依据保险合同向平安财保湖北分公司主张赔偿，双方经委托权威机构评估该损失为533514.12元，该损失的评估是按理赔的合法程序进行的。第三，一审中，湖南新一佳公司提出重新鉴定，因双方未在法定期间提交长沙肯德基有限公司上年度同期纳税申报表等相关税务证明资料，该项评估无法做出，故一审终止重新评估。现湖南新一佳公司也不能提交其他证据推翻该评估内容的情况下，一审以平安财保湖北分公司主张的50万元的损失确定赔偿数额应予确认。第四，二审按违约责任之诉审理本案并以此确定赔偿数额与本案主张的侵权赔偿责任之诉存在矛盾。二审依据租赁合同6.10款“在本合同有效期内甲方（新一佳公司）确需对房产所在大楼进行改建或者扩建，或对大楼公用设施（消防系统等）进行整改的，应以不影响乙方（肯德基公司）正常营业为前提。甲方应提前三个月将改扩建方案及施工时间书面通知乙方。如甲方之改扩建导致乙方不具备正常经营条件的，乙方可选择暂时停业，停业期间租金免除，租赁期间相应顺延”的内容认定涉案损失超出新一佳公司订立合同时预见到对肯德基公司造成损失的范围，但本案中该合同条款约定的条件并不成就，即不存在改扩建情形，该认定与原合同当事人签订合同的真实意思不相符合，且忽略了合同中对新一佳公司责任及义务约定“甲方保证确实拥有房产的转租权和使用权，并保证其所承租的房产业主确实拥有房产的所有权及其土地使用权，并提供相应有效的法律证明文件于本合同后。……甲方房产应符合消防、环保要求，并（在乙方进场装修前）提供当地政府部门出具的消防、环保验收许可证书。……由于大楼本身之缺陷或损坏、或由于甲方负责提供的设施，公共管线在设置上的缺陷或损坏、由于甲方或甲方雇员、代理人行为失职或疏忽，而使乙方人员（包括乙方餐厅顾客或其它进入餐厅的人员）或财产受到损失时，甲方应对乙方负有完全的责任并赔偿乙方遭受的损失……”的内容。第五，如前所述，本案为侵权之诉，应围绕侵权责任与损害结果进行审理，二审仅依据合同中部分条款且均为履行中条件不成就的合同条款就按合同法第113条规定，即违约方对守约方的赔偿额不得超过违约方订立合同时预见或者预见到的因其违约可能对守约方造成的损失，在当事人双方均未提出主张和抗辩下，减少损失赔偿没有事实依据和法律依据，违背了当事人订立合同的真实意思。且二审处理结果与双方当事人的诉辩主张不符。故平安财保湖北分公司申请再审的该理由成立，原一审对损失数额的处理正确应予维持。
综上，平安财保湖北分公司申请再审的理由部分成立。原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原二审判决对赔偿数额的处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销长沙市中级人民法院（2014）长中民二终字第02706号民事判决；
二、维持长沙市开福区人民法院（2013）开民二初字第01918号民事判决。
本案一、二审案件受理费合计17600元，由湖南省新一佳商业投资有限公司、新一佳超市有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴爱莲
审判员 谢丽华
审判员 彭春玲
二〇一五年十一月三日
书记员 陈 莹