浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）浙01行终228号
上诉人(原审原告)张德明，男，1963年12月25日出生，汉族，户籍地杭州市余杭区。
委托代理人张娜，女，1986年11月7日出生，汉族，户籍地杭州市余杭区。系张德明之女。
被上诉人（原审被告）杭州市公安局余杭区分局五常派出所，住所地杭州市余杭区五常街道联胜路39号。
法定代表人周立峰，该所所长。
委托代理人朱平、韩斌，杭州市公安局余杭区分局工作人员。
上诉人张德明因与杭州市公安局余杭区分局五常派出所其他行政行为一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110行初70号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
杭州市公安局余杭区分局五常派出所（以下简称五常派出所）于2017年5月16日作出余公（五）行传字[2017]11368号《传唤证》，传唤张德明于2017年5月16日10时30分前到杭州市公安局余杭区分局南苑派出所接受询问。
张德明于2017年7月6日向杭州市余杭区人民法院提起行政诉讼。请求判令：确认五常派出所作出的余公（五）行传字[2017]11368号《传唤证》违法，本案诉讼费由五常派出所承担。
原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：2017年5月16日8时许，五常派出所接五常街道办事处工作人员沈晓良报案称，五常街道办事处辖区张德明多次到北京市重点区域以越级上访的方式寻衅滋事。接到报案后，五常派出所依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十七条的规定以寻衅滋事为由进行受案登记。认为张德明涉嫌以越级上访的方式寻衅滋事，遂于2017年5月16日依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条规定作出余公（五）行传字[2017]11368号《传唤证》，传唤张德明于2017年5月16日10时30分前到杭州市公安局余杭区分局南苑派出所接受询问。五常派出所传唤张德明并经调查后认为，案情复杂且可能适用行政拘留处罚。五常派出所依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十三条之规定，经审批，延长询问查证时间至24小时。在调查中，杭州市公安局余杭区分局认为张德明涉嫌刑事犯罪，遂于当天作出余公（五）立字[2017]13538号《立案决定书》，以涉嫌寻衅滋事罪为由对张德明立案侦查。2017年5月16日23时15分许，五常派出所结束对张德明的询问查证。同时，杭州市公安局余杭区分局作出余公（五）拘字[2017]10861号《拘留证》，将张德明送达杭州市余杭区看守所羁押。2017年6月15日，杭州市公安局余杭区分局作出余公（五）取保字[2017]10580号《取保候审决定书》，决定对张德明取保候审。
原审法院认为，本案诉争的是五常派出所作出行政传唤的行政行为。《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条第一款规定“需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤……”，《公安机关办理行政案件程序规定》（公安部令第88号）第九条第一款规定“行政案件由违法行为发生地的公安机关管辖。由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖”。五常派出所作为张德明居住地的公安机关，有权对本行政区域内违反治安管理行为人进行传唤、调查。本案中，五常派出所在接到报案并受案后，发现张德明存在越级上访的方式寻衅滋事的嫌疑。因此，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条之规定作出被诉《传唤证》书面传唤张德明，符合法律规定。之后，在询问查证过程中，五常派出所认为案情复杂且可能适用行政拘留处罚，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十三条之规定，延长询问查证时间至24小时，符合法律规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条规定“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议”。在询问查证时间届满前，杭州市公安局余杭区分局发现原告涉嫌刑事犯罪遂予以刑事立案，并采取相应刑事强制措施，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》的上述规定。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条规定“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；……”。五常派出所以张德明被行政传唤后，因同一违法行为涉嫌刑事犯罪被转为刑事案件办理为由主张张德明提起的本次诉讼不属于行政诉讼受案范围。原审法院认为，五常派出所系基于张德明涉嫌违反治安管理法而作出被诉《传唤证》时，直到传唤张德明到案并经调查询问后才依法转为刑事案件办理。五常派出所作出被诉《传唤证》并非依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，故对五常派出所提出的该抗辩不予支持。张德明认为五常派出所作出被诉传唤证无事实依据，系滥用行政权力故意陷害张德明，缺乏事实依据和法律依据，不予采信。综上，张德明要求确认被诉传唤证违法的理由不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回张德明的诉讼请求。案件受理费50元，由张德明负担。
张德明不服原审判决提起上诉称，五常派出所没有任何事实依据证明其有到北京重点地区和敏感部位以非访的方式寻衅滋事，凭报案就进行了传唤，是对其人权的严重侵犯。根据行政诉讼法的规定，应当由被告证明其行政行为的合法性。原审法院判决认定事实不清，适用法律错误。故请求二审法院：1、撤销杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110行初70号行政判决；2、判决确认五常派出所作出的余公（五）行传字[2017]11368号《传唤证》违法；3、本案的诉讼费用由五常派出所承担。
被上诉人五常派出所在二审期间未提出新的答辩意见。
经审查，本案原审法院认定的事实及证据无误，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条第一款规定“需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤……”、《治安管理处罚法》第七条规定“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。治安案件的管辖由国务院公安部门规定。”、公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第九条第一款的规定“行政案件由违法行为发生地的公安机关管辖。由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖”。作为上诉人张德明的居住地公安机关的五常派出所有权对其所辖区域内违反治安管理行为人进行传唤、调查。本案中，五常派出所在接到报案并立案受理后，发现张德明存在以越级上访的方式寻衅滋事的嫌疑，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条之规定作出被诉《传唤证》书面传唤张德明，符合法律规定。五常派出所在2017年5月16日10时28分向张德明送达传唤证之后，在八小时内对其进行询问和查证；经过询问和查证认为案情复杂且可能适用行政拘留处罚，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十三条之规定，延长询问查证时间至24小时，并于当日23时15分结束对张德明的传唤询问，并未违反法律规定。
综上所述，上诉人张德明的上诉理由均不能成立，对其要求确认五常派出所作出余公（五）行传字[2017]11368号《传唤证》的行政行为违法的诉讼请求，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人张德明负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 洵
审判员 唐莹祺
审判员 李 云
二〇一八年五月十日
书记员 薛黄一
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国治安管理处罚法》
第七条国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。
治安案件的管辖由国务院公安部门规定。
第二十六条有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：
（一）结伙斗殴的；
（二）追逐、拦截他人的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；
（四）其他寻衅滋事行为。
中华人民共和国公安部《公安机关办理行政案件程序规定》
第九条行政案件由违法行为地的公安机关管辖。由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖，但是涉及卖淫、嫖娼、赌博、毒品的案件除外。
最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。
中华人民共和国行政诉讼法(2017修正)
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。