天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）津02刑终554号
原公诉机关天津市河西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李伟。
辩护人李瑞鸿，天津睦宁律师事务所律师。
天津市河西区人民法院审理天津市河西区人民检察院指控原审被告人李伟犯受贿罪、贪污罪、非法经营罪一案，于二○一六年五月十一日作出（2015）西刑初字第316号刑事判决。被告人李伟不服，提出上诉。本院经审理，于二○一六年十二月二十九日作出（2016）津02刑终379号刑事裁定，撤销原判，发回天津市河西区人民法院重新审判。天津市河西区人民法院经审理，于二○一七年七月二十六日作出（2017）津0103刑初36号刑事判决。被告人李伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第二分院指派代理检察员徐某、李某1出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李伟及其辩护人李瑞鸿到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，中国工商银行股份有限公司天津港保税区分行系国家控股企业。2008年6月至2011年8月，经工商银行天津港保税区分行党委集体讨论决定，被告人李伟任该分行市场营销二部经理，主要负责该部全面工作。2011年9月至案发，被告人李伟任该分行市场营销一部经理，主要负责该部全面工作。被告人李伟在担任上述两个部门经理期间的工作职责为针对企业贷款，具体负责发展贷款业务客户、信贷客户平时维护、信贷档案的管理等工作。
2010年8、9月间，在被告人李伟为天津临港某某化工物流有限公司（以下简称“某某公司”）办理贷款的过程中，某某公司执行董事夏某1通过某某公司股东魏某在天津市河西区“某某清池”洗浴中心内将现金人民币30万元交予被告人李伟，被告人李伟将该款据为己有。直至2012年初，被告人李伟与其朋友吴某一起将该现金人民币30万元退还给魏某。
2012年8月间，被告人李伟在为天津滨海某某集团有限公司（以下简称“某某公司“）办理贷款的过程中，利用职务上的便利，让某某公司董事长刘某1为其办理天津某某高尔夫俱乐部会员卡，供其消费娱乐。后刘某1通过与其有业务关系的某某公司总经理李某2，为李伟办理了一张价值人民币15万元的天津某某高尔夫俱乐部会员卡，后被告人李伟一直使用该卡，直至其案发。本案原一审审理期间，经某某公司于2015年10月申请，天津某某高尔夫俱乐部将涉案高尔夫俱乐部会员卡的提名人李伟更名为他人。
2013年9月17日，天津市河西区检察院反贪局将李伟抓获。
认定以上事实的证据：
1、中国工商银行股份有限公司天津港保税区分行出具的营业执照、组织机构代码证、任命文件、干部履历表、审批表，中国共产党中国工商银行天津市分行纪律检查委员会提供的《关于印发〈中国工商银行股份有限公司天津市分行网点负责人选拔聘用考核及退出管理暂行办法〉的通知》、《关于印发〈中国工商银行股份有限公司天津市分行高中级管理人员选拔任用退出管理暂行办法〉的通知》、《中国工商银行股份有限公司天津市分行基层领导班子和高级管理人员年度考核评定暂行办法》等主体材料及被告人李伟的户籍材料，证实被告人李伟的主体身份情况，具有国家工作人员的身份。
2、证人夏某1的证言，证实2010年8月，李伟向其索贿30万元，后经某某公司股东夏某1、魏某、田某1山研究，决定由魏某将人民币30万元送给李伟。
3、证人魏某的证言，证实2010年8、9月间，经某某公司三名股东研究，决定由魏某送给李伟30万元。送款后其与李伟一直保持联系，2012年春节前的一天，李伟带着一名男子将30万元归还给魏某，李伟当时明确讲过夏某1和田某1山到处告他，因此将这笔钱退还。另证实，从给李伟30万元开始一直到李伟归还之前，其一直在天津没有长时间外出。
4、证人夏某2的证言，证实夏某1尾号755的工行卡2010年8月曾转出人民币34.7万元，后来得知其中30万元系李伟索要的好处费。
5、证人张某1的证言，证实2010年8月，魏某让其通过尾号为112的农行卡取现人民币30万元，并证实此后魏某没有长时间离开天津的情况。
6、证人吴某的证言，证实2012年春节前吴某陪同李伟在某某清池洗浴中心将30万元还给魏某的事实。
7、证人刘某1、张某2的证言，证实李伟自己承认曾收过夏某1、魏某等人给的30万元，其二人曾一起规劝李伟归还该款。
8、夏某1尾号为755的工行卡账目明细、田某2（田某山某）尾号为116的农行卡账目明细、魏某尾号为112的农行卡账目明细，证实涉案的人民币30万元转账及取款情况。
9、证人毕某、焦某的证言，二人时任工行保税区分行行长和纪委书记，证实在2011年7、8月份，听到有人举报李伟的情况，因此曾组织一次职务犯罪预防讲座，用于警示李伟，后将李伟从市场二部调到市场一部。李伟没有向领导讲过自己涉嫌违法犯罪的情况。
10、工商银行保税区分行与某某公司的贷款合同、工商银行天津市分行信贷审查委员会2010年6月23日的会议纪要以及分行信贷审查委员会意见审批表等书证，证实当时保税区分行上报评定某某公司最高授信额度是1.6亿元，前期发放贷款人民币7500万元，同时明确在项目进度达到条件后再办理在建工程抵押贷款。
11、我院（2012）二中保民初字第41号民事判决书，证实工行保税区分行诉某某公司、魏某、孙某琴借款合同纠纷一案，判决某某公司和魏某、孙某琴归还贷款的情况。
12、被告人李伟于2013年9月17日、9月18日所作的供述，李伟承认在2010年魏某以送茶叶的名义给其30万元现金，其过了一年多才将钱归还魏某。
13、证人刘某1、王某、李某2的证言，证实2012年下半年李伟向刘某1索要高尔夫球俱乐部的会员卡，后刘某1通过某某公司的李某2办理了会员卡，该款花费15万元由刘某1的某某公司支付。
14、会籍申请表及相关原始记录，证实申请表上有李伟身份证号等个人信息及李伟签字。
15、某某公司和工行保税区分行的合同书，证实双方存在业务关系。
16、某某高尔夫俱乐部出具的会籍的种类和权益证明，证实会员卡的性质及会员所享有的权益，该卡只能进行打折，办卡的15万元不能抵扣费用，会籍可以转让。
17、某某高尔夫俱乐部出具的李伟名下会员卡的消费账目影印件，证实2012年8月至2013年9月，李伟使用该卡打球80余次。
18、证人于某的证言，证实2012年某某公司在某某高尔夫俱乐部办理了三张会员卡，李伟是第三提名人，会籍费用15万元，都是某某公司支付的，会员打球时享受价格优惠等权益。
19、证人祝某、焦某、毕某、李某3的证言，工行保税区分行出具的情况说明，证实该银行没有在某某高尔夫俱乐部挂账或办理相关的会员卡等情况，招待客户是走正式的财务账的事实。
20、某某高尔夫俱乐部管理有限公司出具的情况说明，证实该公司没有工行保税区分行的会籍登记信息，仅有用餐消费情况。
21、公诉机关出具的案件来源及抓获经过，证实本案的案发及被告人李伟到案的事实经过。
李伟的辩护人在本案一审阶段提交了以下证据：
1、证人刘某1的亲笔陈述材料及其宣读亲笔陈述的视频光盘、截图，内容是刘某1与李伟是朋友，在2009年和李伟所在银行做信用证授信业务。后来刘某1曾求李伟帮忙融资，李伟把自己和亲属的钱借给刘某1，没有收取利息，部分本金也没有还。同时李伟还找他的朋友徐某某给刘某1融资5500万元。为感谢李伟，刘某1提出给李伟买车和钱，李伟都没有要。后李伟带家属去美国，刘某1给李伟换2万美金，是朋友之间的交往，与银行业务无任何关系。另证实李伟的某某高尔夫俱乐部会籍是某某公司出的钱，李伟无所有权。
2、李某2的证言，证实某某公司2012年在某某高尔夫俱乐部所办会籍是单位会籍，所有权属某某公司，李伟打球时可以便宜，但是没有处分权。李某2还证实某某公司实际的控制人是刘某1。
3、李伟在香港的购物发票，证实2012年10月26日李伟曾在香港购物。该证据是针对李伟的某某高尔夫俱乐部会员卡的消费记录，在2012年10月26日该卡在俱乐部有一次消费，该次肯定不是李伟消费的。
河西区法院根据辩护人的申请，调取了以下证据：
1、证人刘某2（某某高尔夫俱乐部总经理）的证言，证实某某高尔夫俱乐部的公司会籍会员卡只能由公司申请变更提名人，提名人本人不能申请变更。2015年10月，经某某公司申请，将提名人李伟更名为刘某3。另证实，工行保税区分行在某某高尔夫俱乐部开过账户，预存过资金。
2、某某公司向某某高尔夫俱乐部提出的变更提名人的申请，证实李伟的提名人变更的事实。
3、某某高尔夫俱乐部出具的情况说明以及账单，证实2012年8月至2013年7月有李伟两笔消费共计人民币3562元，挂账单位为工行保税区分行。
上述证据，均经原审法院庭审质证，予以确认。
原审法院认为，被告人李伟收受魏某给予的30万元，和刘某1出资15万元办理的高尔夫俱乐部会员卡属于受贿犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项，《最高人民法院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条、第十九条第一款的规定，认定被告人李伟犯受贿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币20万元。
被告人李伟不服，提出上诉。李伟辩称：其一，魏某送给其30万元之时并未告知是现金，是以茶叶的名义送的，并放入李伟车辆的后备箱中，李伟发现该款之后即多次联系魏某要求退还该款，但魏某以不在天津为借口予以推托，至2012年初，李伟在朋友吴某陪同下到某某清池找到魏某，将该款退还。期间的时间只有两三个月，没有一年多。其二夏某1、田某1山曾多次给予李伟现金10万至30万元不等，但李伟均予以了拒绝，此次魏某以送茶叶为名，李伟在不知情的情况下才收受该款，且从未向夏某1等人索贿。其三，李伟没有使用某某高尔夫俱乐部的会员卡进行消费，该卡是刘某1借用李伟的名义办理的，实际使用人是刘某1。李伟曾在某某高尔夫俱乐部打球，是陪工行保税区分行的客户到该处进行消费，结账是使用工行保税区分行预存的资金。李伟的辩护人提出的辩护意见，与李伟辩解的内容相同。
天津市人民检察院第二分院经审查，认为原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院对认定本案犯罪事实的证据进行了当庭质证，证据的来源合法，内容客观、真实，各证据之间具有关联性。本院对原审判决认定的犯罪事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李伟利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪，应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人李伟辩称其在不知情的情况下收受魏某给予的30万元，且事后已将该款归还，其没有非法占有该款的故意，其行为不构成受贿罪的辩解，经查，上诉人李伟在2010年收到魏某给予的30万元之后，至2012年元旦前后才将该款退还，在一年多的时间内，李伟既未将该款退还，也没有将该款上交有关部门，应认定其具有非法占有的主观故意，该行为构成受贿罪。关于上诉人李伟辩称其没有实际控制和使用某某高尔夫俱乐部的会员卡，该卡的使用与其无关的上诉理由，经查，根据证人刘某1、李某2等人的证言，可以证实李伟向刘某1索要该会员卡的事实，且证人王某、于某等人的证言以及某某高尔夫俱乐部的情况说明、账单可以证实李伟实际使用该卡消费的事实，虽然李伟不具有该会员卡的所有权，但实际享有该卡的财产性利益，所以李伟的该行为应当为受贿罪。上诉人李伟的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持，上诉人李伟的辩护人所提与李伟上诉理由内容相同的辩护意见，本院亦不予以采纳。天津市人民检察院第二分院建议维持原判的意见正确，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁秉花
代理审判员 张 帆
代理审判员 张津隆
二〇一八年五月十七日
书 记 员 张 铮
速 录 员 李 萍