甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）武中民终字第353号
上诉人（原审被告）陈宗选。
委托代理人马建民，甘肃姜学濂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖廷红。
委托代理人焦平，甘肃华藏律师事务所律师。
上诉人陈宗选因农村建房施工合同纠纷一案，不服甘肃省天祝县人民法院（2014）天法民初字第694号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈宗选及其委托代理人马建民，被上诉人肖廷红及其委托代理人焦平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年4月12日，原告肖廷红和被告陈宗选签订了房屋建筑合同，原告为被告在天祝县华藏寺村修建带地下室的六层住宅楼，合同约定：每平方米造价为1280元、工期为2013年4月12日至2013年9月15日。负一层、一层为乙方全部垫资，二层混凝土浇顶付30万，三、四、五层混凝土浇顶各付20万元。其余的按工程进度付款，到工程完工支付总造价的70%的工程款，剩余款项等工程验收合格后一年内付清；工程建设补充内容及工程要求：负一层及一层室内有墙，二层无墙，负一层为挂暖；施工安全要求：乙方必须服从甲方及甲方指定的工程监理人员指导监管，并且严格按照施工要求完成所有工程；工程质量：乙方严格按照甲方提供的图纸施工；违约责任和争议解决办法：乙方承揽建设工程的质量达不到约定要求的，乙方要求赔偿修理、返工或重作，造成墙体裂缝、地基塌陷、房屋漏水等，乙方要及时修补，并且承担所发生的一切损失，包括原材料和营业用房停业造成的一切损失。合同约定承包方式为包工包料。在施工过程中，被告以支付原告现金、垫付人工工资、垫付工程水电费、采购工程材料款等方式给付了原告工程款共计1747042.18元（1675477元＋14878.8元＋922.38元＋12764元＋43000元）。在施工期间，被告陈宗选及其妻子始终在工地监工，双方对施工过程中出现的各种问题及时进行了协商处理。2013年9月15日工程完工后，被告陈宗选组织12人对该工程进行了验收，并形成书面验收材料，认为工程总体合格、并交付被告使用。
另查明：1.在庭审辩论结束前，原告肖廷红未提交其具有建筑施工企业资质的证明；2.该工程经被告验收，确定工程中楼梯扶手、层面防水、楼门工程量需继续施工完成；3.该修建房屋工程验收交工后，原告没有施工的工程量为地下室挂暖的安装、地下室隔墙的砌建。经征求原、被告的意见：双方当事人一致认为该两项工程量工程估算价款为17385元；4.被告陈宗选在楼层交付后对存在的卫生间防水及楼层漏水问题进行返工维修，产生的维修费用为24274元。
原审法院认为，原告肖廷红与被告陈宗选在意思表示真实的基础上签订了房屋建筑合同，原告肖廷红虽不具有建筑施工企业资质，但双方当事人对合同中约定的修建事项不持异议、并依约定履行各自的权利义务。现被告已将原告承建的房屋通过验收并投入使用，被告亦应按合同约定履行给付工程价款的义务。现对双方争执的三个争执焦点分析如下：1.原告是否将合同约定的工程量施工完成的争执。根据审理查明的案件事实，原告未完成的两项工程量为地下室挂暖及地下室隔墙的砌建。被告主张在工程价款中扣除未完成工程量价款的主张合理可行，予以采纳。2.工程是否存在质量问题争执。根据庭审查明的案件事实：在施工过程中，被告一直在工地监工至工程验收交付使用，双方对施工过程中出现的修建问题进行了协商处理，原告修建交付的房屋取得了被告的认同。该工程经被告验收，确定了交付工程中楼梯扶手、层面防水、楼门等工程量需继续施工完成，因此，对验收工程过程中确定的需继续施工的工程量由原告完成或由其承担继续完成的工程价款；另对工程交付后需返工维修产生的相关费用依据双方签订的合同约定应由原告进行维修并承担产生的相关费用或损失；3.被告拖欠原告的工程款争执。双方对房屋修建面积没有约定，对各自主张的面积都无据证实，应依据被告认可的修建面积2105.1612平方米为标准计算为宜。工程总价款：2105.1612平方米×1280元=2694606.3元；被告未给付原告工程价款为：工程总价款（2694606.3元）—已给付工程款（1747042.18元）—未完成合同约定的工程量价款（17385元）—返工维修费用（24274元）=905905.12元。原告主张的被告给付剩余工程价款的诉讼请求合法有据。依法予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款之规定，判决如下：被告陈宗选于本判决生效之日起十日内给付原告肖廷红剩余工程价款905905.12元。案件受理费17040元，原告肖廷红负担5256元，被告陈宗选负担11874元。
原审被告陈宗选上诉称，涉诉楼房并未真正验收，亦未进行造价决算；被上诉人未按约定完成工程，工程存在质量问题；被上诉人未按合同约定垫付工程款，上诉人支付的部分工程款未认定。双方签订的《房屋建设合同》因未竣工验收属无效合同。
被上诉人肖廷红辩称，原判认定事实清楚，判处适当，要求维持原判。
二审诉讼中，上诉人提供了以下证据：1、证人苗某某、罗某某、张某某出庭作证，以证明涉案工程未验收的事实。2、照片20张，以证明工程存在不同程度的缺陷。3、工程预算书一份，以证明未完工程量。4、照片1张，证明未完的工程上诉人已另行进行了修建。5、销售单据等29张及证人苟某某、胥某的证言，以证明上诉人曾垫付了材料款及人工工资的事实。
法庭组织双方当事人对上诉人提供的证据进行了质证，被上诉人对证据1的真实性无异议，但认为该证据反而证明了工程已验收的事实；对证据2，被上诉人认为照片不能证明工程存在质量问题；对证据3、被上诉人认为系上诉人垫付制作，不能作为未完工程量的认定依据；对证据4，被上诉人认为照片中的工程在合同之外，不属于被上诉人应完成的工程；对证据5，被上诉人认为证据形式不合法，且材料费系上诉人在使用过程中所产生的费用，证人苟某某系上诉人亲属，存在利害关系，不应采信，证人胥某的证言与本案无关。
本院认为，因被上诉人对上诉人提供的证据1的真实性无异议，故对其真实性予以确认，但因三证人均证明其参加了涉案工程的交工仪式，并在交工仪式书面材料上签了字，故三证人证言不能证明工程未验收，证人虽证明不懂工程验收，但却均证明涉案工程经验收并交付的事实。证据2只能证明工程的外貌情况，不能证明内在的质量问题。证据3系上诉人单方制作，不能作为有效证据使用。因上诉人提供的图纸和房屋建筑合同不能证明五楼楼顶出口房屋修建工程包括在施工合同中，且上诉人在验收交工时并未对五楼楼顶出口房屋修建提出异议，故其提供的证据4不能证明被上诉人未完成五楼楼顶出口房屋的修建。因上诉人在一审审理期间提供的已付工程款证据表明，被上诉人在收到上诉人提供的材料时，被上诉人向上诉人出具了条据，故上诉人提供的证据5，只能证明上诉人购买了材料，不能证明材料交给了被上诉人，亦不能证明材料款未包括在被上诉人出具的收到材料的条据中，被上诉人是否拖欠证人苟某某的工资，属另一法律关系，应另行主张。
二审经审理查明的事实和原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，约定根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的……。”第二条规定“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案中，被上诉人肖廷红在未取得建筑施工资质的情况下，与上诉人陈宗选签订了房屋建筑合同，该合同属无效合同。2013年9月15日上诉人组织人员对涉诉工程进行了交工仪式，并形成书面材料，注明工程“总体合格”，并确认交付的工程中楼梯扶手、层面防水、粉刷、楼门等工程量需继续施工完成，表明涉诉建设工程已经竣工验收并已交付，故被上诉人要求按合同约定支付工程款的请求应予以支持。因上诉人未提供有效证据证明涉诉的建设工程存在质量问题，且该建设工程已由上诉人占用、使用，故上诉人提出的建设工程质量不符合约定的主张不予支持。从双方在履行合同时的交易习惯来看，被上诉人在收到上诉人的通风管道材料、卷闸门、砖等建筑材料时，均向上诉人出具了条据，现上诉人提供的购买材料的销售清单包括施工期间的，亦包括交工以后的，上诉人又不能提供被上诉人出具的收到其材料的证据，故上诉人提出要求扣除其支付的材料款的请求不予支持。因一审审理期间，上诉人就提供了其支付民工工资的条据，并经双方核算确认，在二审中又提出其还支付了电工苟永海的工资，但未提供被上诉人是否拖欠苟永海工资的证据，故上诉人要求扣除其支付苟永海工资的请求不予支持，应由苟永海另行主张。因在一审审理期间双方已对未完工程量进行了确认，上诉人又未提供有效证据证明尚有未完工程，故其要求对未完工程量进行评估的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17040元，由上诉人陈宗选负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈忠清
代理审判员 蒋辉明
代理审判员 胡春芳
二〇一五年九月十四日
书 记 员 薛 锋