四川省南充市高坪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）高坪刑初字第97号
公诉机关南充市高坪区人民检察院。
被告人张某，男，汉族，初中文化，无业。因犯聚众斗殴罪，于2014年7月15日被本院判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年。因涉嫌犯开设赌场罪、容留他人吸毒罪，于2014年8月21日被刑事拘留，同年9月19日被执行逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人蒙绍贵，系被告人张某所在村委会推荐的人。
被告人钟某某，男，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪、容留他人吸毒罪，于2014年8月21日被刑事拘留，同年9月19日被执行逮捕。现羁押于南充市看守所。
被告人曾帆，曾用名杨帆，男，汉族，初中文化，无业。因犯抢劫罪、故意伤害罪、盗窃罪、寻衅滋事罪，于1999年7月6日被南充市中级人民法院判处有期徒刑二十年，2010年11月21日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪、容留他人吸毒罪，于2014年8月21日被刑事拘留，同年9月18日被执行逮捕。现羁押于南充市看守所。
南充市高坪区人民检察院以南高检公诉刑诉（2015）80号起诉书指控被告人张某、钟某某、曾帆犯开设赌场罪、容留他人吸毒罪，指控被告人钟某某犯信用卡诈骗罪于2015年3月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月15日公开开庭审理了本案。南充市高坪区人民检察院指派检察员宋智勇出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人蒙绍贵、被告人钟某某、曾帆到庭参加了诉讼，现已审理终结。
高坪区人民检察院指控：被告人张某、钟某某于2014年6月25日租用南充市高坪区东观镇新发街3单元602号住房用于摆放具有赌博功能的游戏机开设赌场，供人赌博，二人先与潘某共同经营，后潘某退出，张某又邀约被告人曾帆以带人来打游戏的方式入伙分成，至2014年8月21日凌晨被公安机关查获，赌场共营业一个多月时间，当场查获六座捕鱼机两台，翻牌机三台。同时查明，赌场一直容留参赌人员在赌场内吸食毒品。
同时查明：被告人钟某某于2012年9月18日在交通银行股份有限公司南充分行申办太平洋信用卡一张，卡号为6222535195386689，于2012年10月7日首次使用，同年11月27日最后一次使用，先后共14次消费和取现，从无一次还款，共计恶意透支人民币14700元（以下币种均指人民币），经银行多次催收，至今未归还。
公诉机关认为，被告人张某、钟某某、曾帆的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第三百五十四条之规定，应当以开设赌场罪、容留他人吸毒罪追究刑事责任并数罪并罚。钟某某的行为还触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任并数罪并罚。被告人张某在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑数罪并罚。曾帆刑满释放五年内又犯罪，属累犯，应当从重处罚。并以被告人的供述、证人证言、相关书证、物证等证据支持上列指控，诉请依法判处。
被告人张某对指控事实和罪名不持异议，但辩称系由潘某提议开设赌场，并当庭检举潘某一直在经营另一家赌场。
被告人钟某某对指控事实和罪名不持异议，但辩称其没有非法占有信用卡资金的故意，确系无力偿还。
被告人曾帆对指控的基本事实不持异议，辩称为其行为构成赌博罪而非开设赌场罪，其没有容留他人吸毒的行为。
经审理查明：
被告人张某、钟某某于2014年6月25日租用南充市高坪区东观镇新发街3单元602号住房用于摆放具有赌博功能的游戏机开设赌场，供人赌博，二人先与潘某（另案处理）共同经营，张某除支付1000元房租外，还出资购买赌博机、监控设备占50%股份，钟某某支付3000元房租、潘某出赌场底金各占25%股份，潘某叫来张某平负责给赌博机上分，赌场利润由张某按股份比例进行分配。同年8月初，因张某与潘某产生矛盾，潘某退出，张某平也不再负责上分。张某和钟某某又邀约被告人曾帆以带人来参赌的方式入股，顶替潘某占25%的股份，曾帆还叫来潘某春负责上分。至2014年8月21日凌晨被公安机关查获，曾帆共参与经营四次，带人参赌三次，获利1000元。赌场前后共营业一个多月时间，张某共获利6000元，钟某某共获利3000元。当场查获六座捕鱼机两台，翻牌机三台。同时查明，赌场内一直有参赌人员在吸食毒品，张某、钟某某、曾帆对此知情均未予阻止。查获当晚，曾帆也与在赌场内与参赌人员一道吸食毒品。
还查明，被告人张某因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年8月24日被刑事拘留，同年9月29日被取保候审，并于2014年7月15日被高坪区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年。被告人曾帆因犯抢劫罪、故意伤害罪、盗窃罪、寻衅滋事罪、故意毁坏公私财物罪于1999年7月6日被南充市中级人民法院判处有期徒刑二十年，并处罚金1000元。犯罪时，曾帆未满十八周岁。曾帆于2010年11月21日刑满释放。
上述事实有经庭审质证、认证的三被告人的供述，证人张某涛、聂某、彭某某、范某某、潘某春、张某平、刘某某、陈某某、吴某某等人的证言，尿液检查报告、行政处罚决定书、辨认笔录、房屋租赁合同、户籍证明、现场勘查笔录、现场照片、到案经过说明、曾帆刑事判决书、曾帆刑满释放证明书、张某刑事判决书等证据证实，足以认定。
另查明：被告人钟某某于2012年9月18日在交通银行股份有限公司南充分行申办太平洋信用卡一张，卡号为6222535195386689，于2012年10月7日首次使用，同年11月27日最后一次使用，先后共14次消费和取现，从无一次还款，共计恶意透支14700元，经银行多次催收，至今未归还。
上述事实有经当庭质证、认证的交通银行报案材料、被告人钟某某的供述、申办信用卡资料、交易明细、催款记录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张某、钟某某、曾帆为非法获利，开设赌场，并容留他人在赌场中吸食毒品，其行为已构成开始赌场罪和容留他人吸毒罪。公诉机关指控三被告人犯开设赌场罪、容留他人吸毒罪的事实清楚、证据确实充分，罪名成立。被告人钟某某恶意透支信用卡，其行为已构成信用卡诈骗罪，公诉机关指控被告人钟某某犯信用卡诈骗罪的事实清楚、证据确实充分，罪名成立。三被告人在一审宣判前犯数罪，应当数罪并罚。三被告人虽未主动投案，但一审宣判前如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人张某在缓刑考验期内又故意犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人钟某某、曾帆在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。因被告人曾帆犯前罪时尚未年满十八周岁，因此不构成累犯，本院对起诉书关于曾帆属于累犯的指控不予认定。
关于被告人张某提出的系潘某提议开设赌场的辩解，本院已建议侦查机关对同案人潘某立案侦查，南充市公安局高坪区分局已于2015年4月23日对潘某开设赌场案立案侦查。关于张某提出的潘某一直在经营另一家赌场的检举意见，公安机关回函称无法查证属实，故本院对其立功检举不予认定。
关于被告人钟某某提出其不构成信用卡诈骗罪辩解意见，本院认为，现有证据反映，钟某某在2012年9月18日在交通银行股份有限公司南充分行申办一张信用卡后，在2012年10月7日至同年11月27日先后14次消费和取现共计14700元，期间无一次还款。2013年2月起，银行方多次电话催收，钟某某以不接听、言电话打错、不知晓等理由回复。同年10月22日后，钟某某更换电话号码，并未通知银行方，其所留其他联系方式也无法接通。本息至今未归还。因此，根据2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，其行为已构成信用卡诈骗罪。对其辩解不予采纳。
关于被告人曾帆提出其行为构成赌博罪不构成开设赌场罪和容留他人吸毒罪的辩解意见，经查，曾帆与张某、钟某某商定以带人参赌的方式顶替潘某占25%股份，并按所占股份分配利润，钟某某还证实不管曾帆有没有带人来打游戏捕鱼，都要参与分配利润，证人潘某春、聂荣也证实曾帆也是赌场的老板。因此，三被告人具有开设赌场的共同故意，属于共同犯罪。作为赌场经营者，查获当晚曾帆还帮忙打电话买来毒品与其他参赌人员一道吸食，其行为也构成容留他人吸毒罪。对其辩解，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百五十四条、第一百九十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）高坪刑初字第107号刑事判决书中对被告人张某的缓刑宣告，执行有期徒刑二年六个月。被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月21日起至2018年7月14日止；所判处的罚金限本判决生效后十日内向本院缴纳，上交国库。）
二、被告人钟某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金30000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月21日起至2016年8月20日止；所判处的罚金限本判决生效后十日内向本院缴纳，上交国库。）
三、被告人曾帆犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金4000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月21日起至2015年8月20日止；所判处的罚金限本判决生效后十日内向本院缴纳，上交国库。）
四、追缴被告人张某违法所得6000元、钟某某违法所得3000元、曾帆违法所得1000元；责令钟某某退赔交通银行股份有限公司南充分行14700元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵国勤
人民陪审员 杨 斌
人民陪审员 蒋国胜
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 唐 燕
附：相关法律条文
第三百零三条第二款【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十四条【容留他人吸毒罪】容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第一百九十六条第一、二款【信用卡诈骗罪】有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款【坦白】犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。