贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民终790号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州遵义杨绿建筑工程有限公司，住所地遵义市新蒲新区新舟镇政府大院三楼。法定代表人：吴大波，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖宗贵，该公司员工。委托诉讼代理人：王乾，贵州汇能辉律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）遵义市永诚房地产开发有限公司，住所地遵义市红花岗区沙河小区11号楼C栋二层。法定代表人：陈学，该公司董事长。委托诉讼代理人：林东，该公司员工。委托诉讼代理人：胡良刚，贵州子尹律师事务所律师。上诉人贵州遵义杨绿建筑工程有限公司（以下简称杨绿公司）与上诉人遵义市永诚房地产开发有限公司（以下简称永诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2014）遵市法民二初字第2号民事判决。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。杨绿公司向本院上诉请求：一、请求撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求并驳回被上诉人的一审全部反诉请求；二、本案一审及二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、原审判决解除本案所涉《建设工程施工合同》适用法律错误。上诉人与被上诉人本案所涉的《建设工程施工合同》依法依约都没有达到法定的解除条件，且由上诉人继续施工更利于本案所涉工程的建设。首先，适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条之规定具有两个前提，一是客观情况发生变化，而本案中，该工程上诉人与被上诉人签订合同至今，合同的成就条件并未发生任何客观上的变化，该工程仍需按照原合同约定继续将所诉争工程施工至竣工验收合格并交付被上诉人为止；第二个前提是不属于商业风险的重大变化，根据一审查明的事实及本案的相关证据，该工程至今未予交付的原因是被上诉人在与上诉人前后签订几份相关协议后，都违约拒不履行支付工程款的义务，不属于“不属于商业风险”的情况。其次，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定提出解除《建设工程施工合同》的权利方应当为发包人，而在一审过程中，上诉人已经明确表示不需解除合同，要求继续履行合同的前提下，一审法院却适用该条款以解除合同错误。本案中，上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》中没有约定合同解除的条件，而《中华人民共和国合同法》第94条规定的当事人可以解除合同的条件，赋予了合同守约方对合同解除的请求权，而守约方的上诉人并未作出要求解除合同的意思表示。再次，经上诉人的努力，本案所涉的“沙河合同批发市场5、6号楼”先后于2007年2月8日、2008年4月28日主体分部验收合格以及主体验收合格；合同约定期限内，上诉人已经交付了的基础分部工程、主体结构分部工程都是经验收合格的，而且所诉争工程的所有验收资料、设计规划都在上诉人处，后续工程继续由上诉人施工更有利于工程的交付以及后期相关证件的办理。二、一审法院错误的采纳了《沙河小区综合批发市场5#、6#楼司法鉴定意见书》以及《评估报告》作为定案依据。最终的判决结果不符合本案的客观事实，应当予以纠正。本案所涉的沙河综合批发市场5、6号楼先后于2007年2月8日、2008年4月28日经施工、勘察、设计、建设、监理五个责任主体验收，并经质监站认定地基与基础分部工程、主体结构分部工程都验收合格。上诉人已经享有了根据合同约定主张被告支付工程款的请求权。而《沙河小区综合批发市场5#、6#楼司法鉴定意见书》以及《评估报告》主要涉及的是梁板柱保护层修复工程、门窗洞口尺寸纠偏工程的质量瑕疵与修复，恰恰证明了上诉人已经交付的基础分部工程、主体结构分部工程符合法律规定，没有任何安全隐患。而梁板柱保护层修复工程仅仅是一些施工瑕疵，不能够支撑被上诉人在一审中提出的反诉观点也达不到被上诉人的证明目的，另门窗洞口尺寸的要求实际上是一种设计要求，而非行业规范，其设计要求并非一成不变的，只要经上诉人与被上诉人以及设计方共同签字确认即可。本案中，两份《竣工验收报告》中有设计单位和被告的签字认可，已经足以证明对门窗洞口尺寸的细微变更时予以认可的。其次，被上诉人在未经上诉人同意的情况下，已经安排第三人对门窗进行安装，对于门窗部分视为已经使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，被上诉人要求上诉人进行梁板柱保护层修复工程、门窗洞口尺寸纠偏工程的维修不符合本案事实和法律规定。一审法院以《鉴定意见》和《评估报告》作为定案依据不符合本案事实，对上诉人显失公平。三、一审法院事实认识错误，被上诉人尚欠工程款总额应为9150256.48元，违约金认定过低对上诉人显失公平。1、上诉人、被上诉人与遵义红四方签订的三方协议早已终止，并未实际履行；2、该笔费用高达50万元，被上诉人提供不出支付凭证，连财务凭证都未提供。3、被上诉人一审庭审中虽然辩称上诉人已向其出具的收据，且收据签发日期与签名时间不同，该收据系上诉人实际收到款项后向被上诉人补发的，但是在建设工程施工合同的工程款支付实践中，往往都是施工方将领款收据先行交付给建设方，在建设方同意支付并将款项支付给施工方后，整个付款行为才算完结，被上诉人举证的该笔款项仅仅只有前期的请款程序，而没有后期的付款依据，所以被上诉人该笔款项并未实际支付，因此被上诉人尚欠上诉人工程款总额应为9150256.48元；其次，上诉人在一审的诉讼请求中，已经主动调低了违约金，一审法院以违约金过高为由降低违约金的计算方式，对上诉人显失公平。永诚公司答辩请求：1、驳回被答辩人上诉请求；2、一审、二审诉讼费由被答辩人承担。（一）关于合同是否应解除。1、原审判决对合同解除的理由，论述充分。2、被答辩人最开始诉状观点“合同应解除”但后来（诉状中）变卦为“不解除合同”，出尔反尔。3、答辩人支付200万元，被答辩人已退场。（二）《沙河小区综合批发市场5＃、6#楼司法鉴定意见书》的确存在工程质量问题、《评估报告》的确存在质量必须修复的费用，原审法院对此采纳，符合案件实际，也符合法律规定。被上诉人作为承建方，应对涉案项目终身负责。（三）关于工程款数额事宜，在我公司上诉状中已经论述。（四）原审判决认定被上诉人不承担违约责任，属于认定事实错误。永诚公司向本院上诉请求:一、撤销原审判决，发回重审;二、或查清案件事实后，维持第一、第三、第四、第五项，改判第二项（支付工程款500万元但无利息）,撤销第六项，由被上诉人赔偿上诉人损失1100万元；三、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审后，我公司支付了200万元，杨绿公司因此退场。原审判决关于我公司已付的工程款，少算了100万元。我公司经过第三方支付部分工程款，其中有100万元已支付，但原审判决未认定。二、尽管双方确认涉案工程款数额，但上诉人已多次就涉案工程不合格的事情向被上诉人提出整改无果一直持续到今天，导致上诉人不能将涉案工程交付给拆迁户、购房户，损失巨大。因此被上诉人存在根本违约。被上诉人要求支付工程进度款及违约金的前提不成立。原审判决认定“结合鉴定报告和修复的意见，……，其关于杨绿公司承担违约金的反诉请求亦不成立。”认定事实错误。从2006年至2012年5月，在杨绿公司施工过程中，针对工程存在的严重质量问题，监理公司和我公司多次下发整改通知，但杨绿公司拒不整改、返工。在主体工程封顶后杨绿公司申请进行基础、主体工程验收时，验收组成员综合意见，要求杨绿公司必须对不合格的工程进行返工、整改。2010年5月，我公司以催告函催告杨绿公司在2010年6月10日前必须将存在严重质量问题的项目整改完毕，但杨绿公司一直拒不履行义务，将工程停工至今，给我公司造成重大经济损失。2013年10月23日由红花岗区质量监督站组织各方及相关部门对工程进行质量检测，遵义市建工检测中心于2013年11月3日对检测工程出具工程质量检测报告，检测部分严重超出国家建设工程规范标准，要求必须返工。我公司所付款符合合同约定，不属于违约行为，但杨绿公司承建工程存在质量问题且拒不整改，我公司才暂停拨付工程款。杨绿公司没有按期竣工交付工程导致我公司不能及时对拆迁还房户、购房户按时交房安置，由此增加拆迁过渡费等损失，应由杨绿公司承担。杨绿公司辩称，永诚公司所主张的全部反诉、上诉请求于法无据，与本案的客观事实相悖，依法应当全部驳回。一、认可已付的200万，但是在所拖欠的工程款利息当中予以扣除。协调意见书并非双方解除合同的法律依据和事实依据。1、在协调意见书中明确载明了上诉人只是暂时离场，而并非正式合同解除后的退场。2、协调意见书违反法律规定，依法应认定无效。因为本案的上诉人杨绿公司承建该工程，取得了合法的建设工程施工许可证，是合法的建设主体。而永诚公司并没有相关的房屋承建资质，不能自主开始施工。二、本案的工程质量，符合法律规定以及双方的合同约定。延期交房的法律责任应当在被上诉人。而且在一审的过程中，被上诉人已经明确自认了上诉人和被上诉人签订了多份合同以及相关协议都是被上诉人没有按照协议约定支付工程进度款。因此，违约交房的责任义务应当在被上诉人。关于鉴定报告，以上诉状为准。杨绿公司向一审法院提出诉讼请求：一、解除双方签订的《建设工程施工合同》；二、判决永诚公司支付工程进度款13069591元(含应退保证金)；三、判决永诚公司赔偿违约金1965.54万元（以1927万元为基数按月利率2%从2013年1月15日暂计算至2017年1月15日，之后的计算至永诚公司支付完毕为止）。诉讼中，杨绿公司于2017年4月20日书面申请放弃关于解除《建设工程施工合同》的诉讼请求。永诚公司向一审法院提出反诉请求：1、判决对方承担整改费400万元（以鉴定结果确认的实际返工费为准）、逾期交付工程导致的损失（过渡费）10472714元及违约金70万元；2、诉讼费及工程质量鉴定费由对方承担；3、解除双方之间的《建设工程施工合同》。诉讼中，永诚公司对沙河小区综合批发市场5#、6#楼主体结构的施工质量提出鉴定申请，经一审法院委托贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所鉴定，该所于2016年3月对5#楼作出[2016]司鉴字第04号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、A区、B区、C区所检梁挠度、柱全高垂直度符合设计和相关规范要求，但柱层间垂直度不符合规范要求；2、A区、B区、C区框架柱、框架梁、楼板混凝土强度符合设计要求；3、A区、B区、C区框架梁、框架柱截面尺寸及楼板厚度偏差判定为合格；4、A区、B区、C区梁、柱、板钢筋保护层厚度的合格点率均小于90%，钢筋保护层厚度的检验结果判定为不合格；A区、B区、C区楼板负筋面积配置与设计相符，满足设计和相关规范要求；5、A区、B区、C区门窗洞口的尺寸偏差不合格。对6#楼作出[2016]司鉴字第03号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、A区、B区所检梁挠度、柱全高垂直度符合设计和相关规范要求，但柱层间垂直度不符合规范要求；2、A区、B区框架柱、框架梁、楼板混凝土强度符合设计要求；3、A区、B区框架梁、框架柱截面尺寸及楼板厚度偏差判定为合格；4、A区、B区梁、柱、板钢筋保护层厚度的合格点率均小于90%，钢筋保护层厚度的检验结果判定为不合格；A区、B区楼板负筋面积配置与设计相符，满足设计和相关规范要求；5、A区、B区门窗洞口的尺寸偏差不合格。同时，该所于2016年7月25日针对《沙河小区综合批发市场5#楼、6#楼司法鉴定意见书》鉴定不合格项目出具处理方案。经一审法院委托北京建亚恒泰房地产评估有限公司贵州分公司对该处理方案的修复费用进行评估，该评估公司于2016年12月30日出具评估报告，评估认为修复费用为499302元。因评估中存在遗漏，该评估公司于2017年3月30日出具补充评估报告，评估结果为：沙河小区综合批发市场5#、6#楼质量缺陷的全部修复费用为873741元。庭审后，永诚公司提供了质量鉴定费发票30万元和评估费发票10万元以及关于质量鉴定过程中打钻临时用工合同、支付42375元工资的付款依据。一审法院经审理查明，2006年5月23日，永诚公司与杨绿公司签订《建设工程施工合同》，约定永诚公司将沙河小区综合批发市场5#、6#楼发包给杨绿公司承建，合同价格为14000000元，最终价款以竣工结算为准，合同工期为450天；约定工程主体封顶并经验收合格后，发包人十五日内付完主体及三层以下基础总价的80%，工程完工验收合格后两个月内（除保修金外）付清工程尾款。同日，双方签订《五、六号商住楼施工合同补充协议》，其中约定：承包人向发包人交100万元保证金（已交），待承包人将主体修建至第三层完工后，发包人返还承包人保证金100万元，并结算附属工程的60%工程款；发包人到期未按合同规定支付工程进度款，承包人有权不交付工程，每月按所完成的工程总造价5%索赔。合同签订后，杨绿公司开始修建沙河小区综合批发市场5#、6#楼。2007年11月，5#、6#楼主体分部工程施工完成。永诚公司于2007年12月28日出具主体分部工程质量评估报告，同意主体工程为合格工程。5#、6#楼的地基、基础分部工程以及主体结构分部工程分别于2007年2月8日、2008年4月21日由施工单位、勘查单位、设计单位、建设单位、监理单位进行验收，并形成验收合格的工程验收意见书。主体完工后，双方因工程款支付和质量整改问题发生争议，导致工程停工至今。2006年5月23日，廖宗贵向永诚公司出具《承诺书》，载明“廖宗贵承诺垫资基础、主体三层及附属工程，如永诚公司资金未到位，工程停止施工，廖宗贵不计任何经济赔偿，待永诚公司资金到位后继续施工”。2007年5月24日，杨绿公司工程项目部向永诚公司和遵义建工监理公司发出《停工报告》，以永诚公司没有按时支付工程款导致杨绿公司无法开展正常施工为由，要求永诚公司作出赔偿和拨付所欠工程款后再组织施工。2007年7月6日，永诚公司法定代表人陈学与杨绿公司代理人廖宗贵签订《借条》，其中载明“由于开发商陈学目前资金困难，无法支付所欠廖宗贵工程进度款肆佰万元，经双方协商，廖宗贵采取对外融资办法借款贰佰伍拾万元（计息三分五厘）来推动沙河小区综合批发市场5、6#楼工程。廖宗贵所借款产生的利息由永诚公司法定代表人陈学全部承担”。2009年10月14日，永诚公司法定代表人陈学和杨绿公司代理人廖宗贵签订《沙河综合批发市场5#、6#楼补充协议书》，其中约定永诚公司在2009年10月30日前拨付融资款利息230万元给杨绿公司，作为工程的启动资金；永诚公司所欠工程款按原合同支付；永诚公司在2009年12月30日前未付所欠工程款（所欠工程款暂按伍佰万元计算），则按月利率2%计算支付利息。2011年5月11日，永诚公司与杨绿公司签订《协议书》，其中约定永诚公司向杨绿公司支付工程款700万元，杨绿公司在签订合同之日起5个月内保证沙河综合批发市场5、6号楼承建范围内的工程竣工。该合同没有履行。2013年1月15日，永诚公司与杨绿公司对沙河综合批发市场5、6号楼工程进行结算，确认工程款金额为19279744.69元。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、关于永诚公司增加解除《建设工程施工合同》的反诉请求应否在本案中审理；二、双方签订的《建设工程施工合同》应否解除；三、永诚公司尚欠工程款金额为多少；四、永诚公司应否承担违约责任以及违约金如何计算；五、杨绿公司应否承担工程修复费用和永诚公司支付给拆迁户的过渡费。关于永诚公司增加解除《建设工程施工合同》的反诉请求应否在本案中审理的问题。杨绿公司在起诉时的第一项诉讼请求为解除双方签订的《建设工程施工合同》，后于2017年4月20日书面申请放弃该项诉讼请求，永诚公司在开庭陈述反诉请求时提出增加解除双方签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条关于“在案件受理后，法庭辩论结束前，杨绿公司增加诉讼请求，永诚公司提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，永诚公司增加解除《建设工程施工合同》的反诉请求符合法律规定，应在本案中一并审理。关于《建设工程施工合同》应否解除的问题。永诚公司与杨绿公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。沙河小区综合批发市场5#、6#楼于2007年12月主体完工验收后，双方因工程款支付和质量整改问题发生争议，导致工程停工至今已达十年。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条关于“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条关于“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”的规定，考虑双方约定的合同工期为450天，结合本案实际情况，显然双方合同已失去继续履行的基础，解除双方签订的合同较为符合我国合同法关于合同解除的立法精神。因此，永诚公司反诉解除双方之间签订的《建设工程施工合同》的请求，予以支持。关于永诚公司尚欠工程款金额的问题。对于杨绿公司已完成工程，经双方结算工程款为19279744.69元，双方均不持异议，予以确认。对于永诚公司已付工程款，永诚公司主张已付12429488.21元并提供了付款依据，杨绿公司基本认可，仅对两笔款项提出异议，即2010年1月6日杨绿公司出具的50万元收据和2010年1月26日杨绿公司出具的100万元收据,杨绿公司认为该150万元没有实际收到，对其余款项没有异议。一审法院认为，对于双方争议的两笔款项，永诚公司为证明已经支付，各提供了一份杨绿公司出具的收据，其中2010年1月6日的50万元收据除加盖有杨绿公司财务专用章外，还有杨绿公司经办人签名，且收款人签名时间为2010年1月13日，因收据上同意支付的签字均为2010年1月6日所签（含监理公司人员签字），如该款没有实际支付，杨绿公司负责收款的经办人不应于几日后在收据上补充签字确认收款，故认定该50万元已经实际支付。对于2010年1月26日的100万元收据，只加盖有杨绿公司财务专用章，没有经办人员签字确认，且与双方其余领款凭证和收据的交易习惯（即均有杨绿公司经办人员的签字）不一致，故认定该100万元没有实际支付。综上，永诚公司实际已付款11429488.21元（含退还的80万元保证金），扣除80万元保证金后实际已支付工程款10629488.21元，尚欠工程款8650256.48元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款关于“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”的规定，永诚公司应当向杨绿公司支付工程款8650256.48元。此外，杨绿公司向永诚公司交纳了100万元保证金，永诚公司已退还80万元，根据双方合同约定，且双方合同解除，故永诚公司应退还剩余20万元保证金。关于永诚公司应否承担违约责任及违约金如何计算的问题。按照双方约定，工程主体封顶并经验收合格后，发包人应在十五日内支付主体及三层以下基础总价的80%。2013年1月15日，永诚公司与杨绿公司经结算确认工程款为19279744.69元，按照80%计算，此时永诚公司应付的工程款约为1500万元，而永诚公司仅支付1100余万元，已构成违约，故永诚公司应承担逾期支付工程款及退还保证金的违约责任。庭审中，永诚公司认为杨绿公司主张的违约金过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，双方签订的《沙河综合批发市场5#、6#楼补充协议书》约定未付工程款按月利率2%计算支付利息，属约定违约金过高，综合本案实际情况，考虑工程于2007年12月主体完工验收后，双方因工程款支付及质量问题产生纠纷并导致工程停工至今，故酌情确定永诚公司按中国人民银行同期同类贷款利率（一年期）的两倍从2013年1月16日起计算至本判决确定的付款期限止承担逾期支付工程款的利息。关于杨绿公司应否承担工程修复费用和永诚公司支付给拆迁户的过渡费的问题。对于涉案5、6号楼的质量问题，经一审法院依法委托鉴定机构鉴定，确定存在钢筋保护层厚度不合格和门窗洞口的尺寸偏差不合格问题，经一审法院委托评估机构评估，认定修复费用为873741元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条关于“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”的规定，故该修复费用应由杨绿公司承担。至于永诚公司反诉主张的过渡费及违约金，根据本案查明的事实，可以认定永诚公司因资金困难而没有按照约定及时支付工程进度款，是导致涉案工程在2007年12月主体验收后停工的主要原因，尽管杨绿公司施工存在一定质量问题，但根据主体及基础分部工程已经施工单位、勘查单位、设计单位、建设单位、监理单位共同验收合格的事实，结合鉴定报告和修复的意见，施工存在的质量问题并不足以影响主体结构，可以进行修复处理，永诚公司以此作为拒付工程款的理由不能成立。因此，对于永诚公司因与拆迁户签订拆迁合同而支付的过渡费，应由其自行承担责任，其关于杨绿公司承担违约金的反诉请求亦不成立。关于鉴定费的问题。为确定涉案工程是否存在质量问题以及修复方案的工程造价，永诚公司支付了鉴定费30万元及评估费10万元，并在鉴定过程中为鉴定需要支付打钻工资42375元。因以上费用是为鉴定质量而产生，均应认定为鉴定费用，故本案鉴定费用为442375元。根据鉴定结论，杨绿公司施工的工程存在钢筋保护层厚度不合格问题，故由此产生的鉴定费用应由杨绿公司承担。综上所述，杨绿公司的诉讼请求和永诚公司的反诉请求部分成立，相应予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条、第二十九条规定，判决如下：一、解除遵义市永诚房地产开发有限公司与贵州遵义杨绿建筑工程有限公司于2006年5月23日签订的《建设工程施工合同》；二、由遵义市永诚房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付贵州遵义杨绿建筑工程有限公司工程款8650256.48元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍从2013年1月16日起计算至本判决确定的付款之日止）；三、由遵义市永诚房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内退还贵州遵义杨绿建筑工程有限公司保证金20万元；四、由贵州遵义杨绿建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付遵义市永诚房地产开发有限公司修复费用873741元及鉴定费用442375元；五、驳回贵州遵义杨绿建筑工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回遵义市永诚房地产开发有限公司的其他反诉请求。案件受理费164322元，由遵义市永诚房地产开发有限公司负担120000元，贵州遵义杨绿建筑工程有限公司负担44322元；反诉费56455元，由贵州遵义杨绿建筑工程有限公司负担13000元，遵义市永诚房地产开发有限公司负担43455元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：永诚公司向本院提交了一份2016年10月11日中国农业银行客户回单，拟证明一审少算了10万元的评估费。杨绿公司认为与本案无关。本院认为，该银行客户回单上未注明收款人为评估机构，也未注明款项用途，不能证明与本案的关系，永诚公司也未提供其他证据予以佐证，因此不予采纳。双方当事人向本院提交了《关于永诚5、6号楼复工事宜协调意见书》，本院予以确认。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，2017年5月23日，双方当事人达成《关于永诚5、6号楼复工事宜协调意见书》，主要内容为“2017年5月23日下午，区电子政办主任邱瑾在区政府5楼候会室，组织区法制办、区住建局、长征办、永诚公司代表蒋嘉林、杨绿公司廖宗贵等，召开关于永诚5、6号楼复工所涉及永诚公司与杨绿公司廖宗贵工程欠款问题的协调会，并达成以下协调意见：一、永诚公司同意从已到外环路指挥部帐上500万元资金中，支付200万元给杨绿公司廖宗贵，用于支付民工工资及材料商的部分款项。二、杨绿公司廖宗贵书面作出承诺暂时离场，并保证不干扰永诚公司5、6号楼的正常施工秩序，复工工程由永诚公司自行组织，所需资金由永城公司自筹。三、待遵义市中级法院对双方工程款等经济纠纷判决后双方根据判决结果依法向相对方主张权利和履行义务。四、经杨绿公司廖宗贵同意，以前施工遗留在5、6号楼现场的机械、物料等，由永诚公司根据复工需要全权处理。”该协调意见书签订后，杨绿公司退场，永诚公司另行组织人员进行了施工，永诚公司称外装修已结束。2017年7月3日，永诚公司向杨绿公司支付了200万元。根据双方二审诉辩，归纳本案二审争议焦点：（一）合同是否应当解除；（二）欠付工程款的金额；（三）欠付工程款的利息；（四）杨绿公司是否应承担修复费用873741元及鉴定费用442375元；（五）永诚公司主张的逾期交工导致的损失1100万元是否应当支持。（一）关于合同是否应当解除本院认为，双方当事人于2017年5月13日签订的《关于永诚5、6号楼复工事宜协调意见书》第二条的约定，虽表述为杨绿公司承诺暂时离场，但同时约定复工工程由永诚公司自行组织，所需资金由永诚公司自筹，这表明双方当事人已对杨绿公司不再负责后续施工达成了一致意见。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，双方当事人签订的《建设工程施工合同》应当解除。同时，前述协调意见书签订后，永诚公司已经另行组织了施工，客观上杨绿公司也不可能再进行施工。杨绿公司主张继续履行合同，无事实和法律依据，本院不予支持。（二）关于欠付工程款的金额双方当事人对于总工程款为19279744.69元不持异议。针对杨绿公司、永诚公司二审中有争议的已付款项，本院认为：1、杨绿公司二审中提出，2009年5月26日的转账支票上记载的50万元未收到，永诚公司二审中认可该转账支票未实际支付，但之后以现金支付了该笔50万元，在其他收据中体现。本院认为，一审中，永诚公司主张的已付工程款中，并未包含2009年5月26日转账支票中的50万元，一审法院认定的已付工程款中本身就未包含该50万元。2、关于2010年1月6日的50万元，2010年1月6日的收据上加盖了杨绿公司的财务专用章，经永诚公司签字同意支付，并经监理公司签字同意支付，最后杨绿公司的经办人于2010年1月13日在收据上签字确认，一审认定永诚公司支付了该50万元正确，本院予以维持。3、关于2010年1月26日的100万元，2010年1月26日的收据上只加盖了杨绿公司的财务专用章，永诚公司法定代表人陈学签字同意支付的时间是1月29日，晚于该收据上打印的时间2010年1月26日，无杨绿公司经办人的签字确认，这与杨绿公司分别于2009年12月22日、2010年1月6日、2011年8月11日出具的收据上除加盖杨绿公司财务专用章外，杨绿公司的经办人还签字确认的惯例不符，故一审法院认定该100万元没有实际支付正确，本院予以维持。4、2017年7月3日永诚公司支付了200万元，杨绿公司主张该款应在利息中扣除，不应认定为工程款。本院认为，《关于永诚5、6号楼复工事宜协调意见书》第一条约定，永诚公司支付200万元给杨绿公司廖宗贵，用于支付民工工资及材料商的部分款项，该约定并未指明200万元为工程款利息。因此，杨绿公司该主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审认定的欠付工程款金额，应再扣减2017年7月3日支付的200万元，即为8650256.48元－200万元＝6650256.48元。（三）关于欠付工程款的利息永诚公司上诉主张不应计付利息。本院认为，第一，永诚公司存在欠付工程款的情形，永诚公司与杨绿公司于2006年5月23日签订的《五、六号商住楼施工合同补充协议》第3条约定“发包人到期未按合同规定要求支付给承建人工程进度款，承建人有权不交付该工程，每月按所完成的工程总造价5%索赔给承建人”，那么永诚公司应当承担逾期支付工程款的利息损失。第二，关于利息计算标准，杨绿公司起诉时主动调整为按月利率2%计算支付利息，根据一审法院委托的贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，杨绿公司施工的工程存在一定的质量问题，一审法院结合本案实际情况，酌情确定逾期支付工程款的利息计算标准，符合法律规定。但一审法院在本院认为部分表述为按中国人民银行同期同类贷款利率（一年期）的两倍，在判决主文部分表述为按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍，前后不一致。本院认为，就本案案涉工程，双方当事人于2013年1月14日已经进行结算，至今已有4年多的时间，按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算更加合理，本院确定按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算逾期支付工程款的利息。第三，关于利息计算截止时间。1、因永诚公司于2017年7月3日支付了200万，对该200万的利息应只计算至实际支付之日，即2017年7月3日。2、对其余尚欠的6650256.48元的利息截止时间，本院认为，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条“根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间。”明确规定了被执行人未按照法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息的计算方法与标准，与生效法律文书确定的一般债务利息计算并不冲突也不重复，两者应当分别适用。一审法院将利息截止时间表述为判决确定的履行期届满之日止，可能导致当事人在判决确定的履行期内实际支付款项的，依然要计算利息或履行期届满后不履行生效判决，却不需继续支付一般债务利息的后果，本院予以纠正。综上，永诚公司上诉主张不应计付利息，无事实和法律依据，本院不予支持。（四）关于杨绿公司是否应承担修复费用873741元及鉴定费用442375元本院认为，《沙河小区综合批发市场5#、6#楼司法鉴定意见书》以及《评估报告》，系一审法院依照永诚公司的申请，委托有资质的机构作出，杨绿公司亦未就其内容提出具体的异议及相应的依据，因此应作为定案依据。本案案涉基础、主体工程虽已验收合格，但根据前述鉴定意见，存在一定的质量问题，根据《建设工程质量管理条例》第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”，又根据双方《建设工程施工合同》专用条款第35.2条约定“如工程质量未达到合格标准，返工费由承包人承担”的约定，杨绿公司作为施工人，应当承担《评估报告》意见书中确定的修复费用873741元。关于442375元鉴定费，系因对案涉工程质量是否存在问题及修复方案、修复费用进行鉴定、评估而产生的费用，根据鉴定意见，杨绿公司施工的工程确实存在一定的质量问题，因此杨绿公司应承担相应的鉴定费用。但因鉴定费属于诉讼费用范畴，一审法院在主文部分判决由杨绿公司支付永诚公司鉴定费用的表述不当，本院予以纠正。（五）关于永诚公司主张的逾期交工导致的损失1100万元是否应当支持本院认为，根据2007年5月24日杨绿公司给永诚公司的《停工报告》中“由于贵公司迟迟没有按照所签定的施工合同按时支付工程款而造成违约……”、2007年7月6日的《借条》“由于开发商陈学目前资金困难，无法支付所欠廖宗贵工程进度款肆佰万元”、2009年10月14日《沙河综合批发市场5#、6#楼补充协议书》第三条第2点“甲方所欠工程款按原合同支付”等内容，可见本案停工的原因主要系永诚公司拖欠工程款。关于永诚公司提出的质量问题，在5号楼、6号楼的两份《（主体结构分部）工程验收意见书》中记载的“经原初验过程中存在质量问题整改完后评定为合格”、永诚公司加盖印章并签署“已整改完……同意该工程主体合格”的内容可见，主体已经整改并验收合格。根据一审中贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所出具的处理方案及北京建亚恒泰房地产评估有限公司贵州分公司对处理方案修复费用出具的《评估报告》，贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所出具的《沙河小区综合批发市场5#、6#楼司法鉴定意见书》中指出的质量问题可以进行修复处理。因此，案涉工程逾期交付的责任主要在于永诚公司，产生的损失应由永诚公司自行承担。一审法院认定永诚公司因与拆迁户签订拆迁合同而支付的过渡费，应由其自行承担责任，本院予以维持。综上，永诚公司的上诉理由部分成立，予以支持；杨绿公司的上诉理由不成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2014）遵市法民二初字第2号民事判决第一项、第三项、第六项；二、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2014）遵市法民二初字第2号民事判决第二项、第四项、第五项；三、由遵义市永诚房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付贵州遵义杨绿建筑工程有限公司工程款6650256.48元及利息（1、200万元的利息，以200万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍从2013年1月16日起计算至2017年7月3日；2、6650256.48元的利息，以6650256.48元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍从2013年1月16日起计算至付清之日止）；四、由贵州遵义杨绿建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付遵义市永诚房地产开发有限公司修复费用873741元；五、驳回贵州遵义杨绿建筑工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回贵州遵义杨绿建筑工程有限公司的上诉请求；七、驳回遵义市永诚房地产开发有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费164322元，由遵义市永诚房地产开发有限公司负担120000元，贵州遵义杨绿建筑工程有限公司负担44322元；反诉案件受理费56455元，由贵州遵义杨绿建筑工程有限公司负担13000元，遵义市永诚房地产开发有限公司负担43455元；鉴定费、评估费442375元，由贵州遵义杨绿建筑工程有限公司负担。二审案件受理费163652元，由遵义市永诚房地产开发有限公司负担80000元，由贵州遵义杨绿建筑工程有限公司负担83652元。本判决为终审判决。审判长 赵 君审判员 伍 静审判员 贾鸿雁二〇一七年十一月十日书记员 陈佳俊