河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终13号
上诉人（原审原告）：刘秋香。
委托代理人：刘照强，河南翰法律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司。住所地：洛阳市滨河路中段旗开新居*号楼***层。
负责人：何鸣，该支公司总经理。
委托代理人：白德营，河南森合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马建波。
上诉人刘秋香与上诉人中国平安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称平安财险洛阳公司）及被上诉人马建波机动车交通事故责任纠纷一案，刘秋香于2015年5月4日向栾川县人民法院提起诉讼，请求判令：1、二被告在保险限额内赔偿原告医疗费34099.41元、住院期间护理费3417.95元、出院后护理费13146.OO元、伙食补助费720.O0元、营养费3600.O0元、交通费1420.00元、误工费33578．85元、残疾赔偿金22598.64元、精神抚慰金10000.00元、鉴定费700.00元。以上共计123280.85元，保险赔偿不足部分由马建波承担赔偿责任；2、由马建波承担本案诉讼费用、鉴定费用。原审法院审理后于2015年10月30日作出（2015）栾民初字第498号民事判决，刘秋香、平安财险洛阳公司均不服原审判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘秋香的委托代理人刘照强，上诉人平安财险洛阳公司的委托代理人白德营，被上诉人马建波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年8月23日1O时许，被告马建波驾驶豫C×××××号小型轿车，沿景区道路由南向北行驶，倒车镜撞刮原告刘秋香造成原告受伤住院。该事故经栾川县公安局交通警察大队认定，被告马建波负该起事故的全部责任，原告刘秋香不负事故责任。被告马建波驾驶的车辆在被告平安财险洛阳公司投保交强险和商业三责险。原告刘秋香先后在栾川县人民医院住院4天（2014年8月25日至2014年8月28日）花去医药费1108.OO元；在河南省洛阳正骨医院住院2O天（2014年8月28日至2014年9月17日），需1人护理花去医药费32991.41元。原告刘秋香的伤情经鉴定其伤残等级为9级。事故发生时，原告刘秋香为68周岁。另查明，原告刘秋香为农村户口，住院期间被告马建波为其垫付27000.0O元。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护。被告马建波驾驶豫C×××××号小型轿车将原告刘秋香撞到，致使其受伤住院。被告马建波应按自身的过错程度对原告刘秋香的损害承担赔偿责任。原告刘秋香受伤后先后在栾川县人民医院和河南省洛阳正骨医院住院，花去医药费1108.0O元＋32991.41元=34099.41元，先后住院共24天，其住院伙食补助费参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，为3O元／天×24天=720.0O元；营养费按照每天2O元计算，为20元／天×24天=480.O0元。原告刘秋香住院期间由1人护理，其住院期间的护理费参照河南省上一年度居民服务业和其他服务业工资标准计算，为28472元／年÷365天×24天×1人=1872.13元。原告刘秋香因交通事故受伤，被诊断为“右股骨颈骨折”，出院评估及指导中标注其自理能力为“协助”，该院结合其伤情，确定其出院后的护理费为28472元／年÷365天×100天×50％×1人=3900.27元。原告刘秋香为农村户口，事故发生时年满68周岁，其伤残等级为九级，故其残疾赔偿金按照上一年度农村居民人均可支配收入计算，为9416.1O元／年×12年×2O％（伤残系数）=22598.64元。原告的伤残等级为九级，支出鉴定费700.00元，其精神损害抚慰金支持8000.00元。综上，原告刘秋香的各项费用为：医疗费用为34099.41元＋720.OO元＋480.0O元=35299.41元；护理费1872.13元＋3900.27元=5772.4O元；残疾赔偿金为22598.64元；精神损害抚慰金为8000.00元；交通费为1000.00元；鉴定费为700.00元。被告马建波的车辆在被告平安财险洛阳公司投保交强险，应由被告平安财险洛阳公司在交强险限额内赔偿原告刘秋香医疗费10000.00元；残疾赔偿金5772.40元＋22598.64元＋8000.00元＋1000.00元=37371.04元。对原告刘秋香超出交强险限额的医疗费用35299.41元-10000.00元=25299.41元，应根据双方在此次交通事故中的过错承担赔偿责任。因被告马建波负此起事故的全部责任，原告刘秋香不负事故责任，被告马建波所驾车辆在被告平安财险洛阳公司投保商业三责险，故对超出交强险的25299.41元医疗费仍应由被告平安财险洛阳公司在商业三责险限额内予以赔偿，故被告平安财险洛阳公司应在交强险和商业三责险限额内赔偿原告刘秋香各项费用共计为10000.00元＋37371.04元＋25299.41元=72670.45元。原告刘秋香从被告平安财险获得赔偿后应将被告马建波垫付的27000.00元费用予以返还。庭审中，原告刘秋香主张按照河南省上一年度农林牧渔业收入标准计算其误工损失，该院认为，事故发生时原告刘秋香已年满68周岁，入院时已被诊断为“高血压”，且原告并未提供其仍然从事农业生产的其他证据，故该院对其主张的误工损失不予支持。原告刘秋香主张其住院期间由其儿子李金阁护理，护理费用应按照李金阁的工资6500元／月的标准计算。该院认为，护理人员有收入的，护理费指护理人员因护理病人而减少的误工损失，而原告刘秋香提交的证明仅能证明李金阁请假及月工资6500元的事实，并不能证明因陪护而工资被停发的事实，故该院认为其护理费应参照河南省上一年度居民服务业和其他服务业工资标准计算为宜。原告刘秋香主张其营养费按照180天计算于法无据，该院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院关于《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司自本判决生效之日起15日内赔偿原告刘秋香72670.45元。二、原告刘秋香从被告中国平安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司获赔后3日内返还被告马建波垫付的27000.00元。三、驳回原告刘秋香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1300.00元，鉴定费700.00元均由被告马建波负担（暂由原告刘秋香垫付，待履行过程中一并返还）。
宣判后，刘秋香不服原审判决向本院提出上诉称：1、上诉人在发生交通事故时虽系农民，但与丈夫在本村重渡沟风景区经营家庭宾馆，且另经营小卖部，法律和司法解释均未排除老人的误工费求偿权，只要遭受了收入的丧失或减少，无论年龄多大都应当计算误工费，本案上诉人长期生活在农村，虽年事已高，但一直依赖自身取得劳动收入，并作为家庭主要生活来源。由于交通事故受伤，被迫停止劳动，其收入减少明显，应当计算误工费，我国现有的法律法规并未规定60岁以上的人丧失劳动能力的规定。因此，上诉人主张误工费于法不悖，应予支持。综上所述，1、原审法院未判赔上诉人误工费33578.85元，请求二审法院改判被上诉人予以赔偿；2、在本案诉讼期间，上诉人于2015年10月2日、10月3日到原诊治医院为治疗疾病花去医疗费709.97元，请求二审法院判决被上诉人予以赔偿；3、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人平安财险洛阳公司针对刘秋香的上诉答辩称：1、关于误工费，原审法院没有支持，认定事实清楚。刘秋香事故发生时已经68周岁，鉴定的时候已经69周岁，入院诊断有高血压、心脏病等自身疾病，且在原审开庭时，没有提供任何证据证明其从事农业生产或者其他误工损失证明，也没有提供任何证据证明其因本次交通事故造成了误工损失，所以关于误工费，原审法院没有支持适用法律正确，请求二审法院予以维持；2、关于刘秋香在上诉中提出新产生的709.97元医疗费不属于原审法院审理的事实，该费用也不属于二审法院主动审查的事实，应该告知刘秋香另案起诉。综上，请求二审法院驳回上诉人刘秋香的上诉请求。
宣判后，上诉人平安财险洛阳公司不服原审判决向本院提出上诉称：关于上诉人刘秋香主张的残疾赔偿金问题，原审法院在适用法律、计算赔偿标准上有误。本案交通事故的事发时间根据栾川县公安局交警大队作出的事故认定书显示为2014年8月23日10时许，记载本案的上诉人刘秋香年龄为68岁，同时根据上诉人刘秋香提交的河南科技大学司法鉴定中心出具伤残等级司法鉴定意见书的时间为2015年8月3日，残疾赔偿金的时间计算应自定残之日起，即本案上诉人刘秋香的年龄应以69岁予以计算，残疾赔偿金为20715.42元，但原审法院判决的残疾赔偿金22598.64元却是按事故发生时的上诉人刘秋香的年龄68岁予以计算，显然违反法律规定，原审法院因为适用法律、计算赔偿标准错误而多出的1883.22元，上诉人平安财险洛阳公司不予承担。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决第一项，改判上诉人平安财险洛阳公司在交强险内不承担多计算的残疾赔偿金1883.22元，本案二审上诉费用由被上诉人承担。
上诉人刘秋香针对平安财险洛阳公司的上诉意见答辩称：原审判决刘秋香的残疾赔偿金计算正确，应当予以支持。刘秋香案件发生的时候68岁，鉴定部门出具的时间刘秋香是69岁。在本案中，受伤日期是确定的，定残时间是不确定的，根据以往案件，是根据案件发生日期来确定赔偿金的。
被上诉人马建波针对刘秋香、平安财险洛阳公司的上诉答辩称：所有赔偿应由保险公司来赔偿。
经审理查明：马建波在栾川县公安局交通警察大队交付的20000元押金被刘秋香取走10000元。本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：马建波驾驶豫C×××××号小型轿车将刘秋香撞倒，致使其受伤住院，该事故经栾川县公安局交通警察大队认定马建波负事故全部责任，刘秋香不负事故责任。马建波驾驶的豫C×××××号小型轿车在平安财险洛阳公司投保有交强险和商业三责险，刘秋香所受损失应先由平安财险洛阳公司在交强险限额内赔付，不足部分由平安财险洛阳公司根据保险合同在商业三责险限额内赔付。关于上诉人刘秋香上诉提出平安财险洛阳公司应当赔付其误工费的问题，鉴于刘秋香在二审提交的有关重渡沟景区家庭宾馆及百货商店的营业执照及栾川重渡沟风景区村民委员会出具的证明，能够证实刘秋香仍然在自家经营的家庭宾馆百货店从事劳动并因此次事故造成其劳动收入损失，其误工损失应从事故发生之日2014年8月23日计算至其定残前一日2015年8月2日，共计345天，其误工费按照2014年度农、林、牧、渔业职工平均工资25402元／年计算，为：25402元／年÷365天×345天=24010.11元，原审法院对此处理不当，本院予以纠正。关于刘秋香上诉提出其在本案诉讼过程中又到原诊治医院治疗支付医疗费709.97元的问题，鉴于该费用未经原审法院审理且双方当事人对此无法达成调解，故该项费用刘秋香应另行解决。关于上诉人平安财险洛阳公司上诉提出残疾赔偿金的计算问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入，自定残之日起按二十年计算”，据此可知残疾赔偿金应当自定残之日起计算，故本案刘秋香的残疾赔偿金应当自2015年8月3日起计算，9416.10元／年×11年×20%（伤残系数）=20715.42元，原审对此处理不当，本院予以纠正。关于在刘秋香在住院期间马建波为其垫付27000元及刘秋香从栾川县公安局交通警察大队取走的押金10000元，鉴于双方对此不持异议，故刘秋香从平安财险洛阳公司获赔后应返还马建波37000元。综上，上诉人刘秋香、平安财险洛阳公司的上诉主张部分予以支持，原审法院判决处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持栾川县人民法院（2015）栾民初字第498号民事判决第三项；
二、变更栾川县人民法院（2015）栾民初字第498号民事判决第一项为“中国平安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司自本判决生效之日起15日内赔偿刘秋香94797.34元。”
三、变更栾川县人民法院（2015）栾民初字第498号民事判决第二项为“刘秋香从中国平安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司获赔后3日内返还马建波垫付的37000元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2000元，由被上诉人马建波负担，二审案件受理费343元，由上诉人刘秋香负担143元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘龙杰
审 判 员 杨元卿
代理审判员 李 慧
二〇一六年三月一日
书 记 员 王 璐