山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终3716号上诉人（原审被告）：马红亚。委托诉讼代理人：刘其站，江苏向德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈昌美。委托诉讼代理人：刘其站，江苏向德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高香丹。委托代理人：岳培培，山东运策律师事务所律师。上诉人马红亚、陈昌美与被上诉人高香丹因买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民初2495号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马红亚、陈昌美上诉请求：1、依法撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民事判决；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决的“继续履行”超出合同约定范围，违背事实。根据法律规定，合同可以对违约责任的承担方式进行该约定，且约定大于法定。但是，选择是一种形成权，一旦选择就不能改变。就本案而言，原、被告就违约责任的承担的形式已经在合同中明确约定：（1）定金与本金；（2）违约金。合同中根本没有“继续履行合同”的违约责任约定。故一审判决超出合同约定，违背事实。2、一审判决主观地对合同作出了“实质性变更”，无视合同对纠纷争议的预设约定。合同第七条明确约定了违约的责任承担方式，一审判决上诉人承担违约金是错误的。二、一审判决适用法律有失偏颇。上诉人夫妻在青岛工作，孩子也在青岛上学，仅有一套住房，在限购令颁布后，上诉人如果卖掉旧房子将无法购买新房子，因此上诉人愿意承担违约责任：退还本金并双倍返还定金。因此，本合同属于《合同法》第一百一十条规定的法律上或事实上不能履行，债务标的也不适于强制履行。三、本案属于《合同法解释二》规定的情势变更，当事人请求人民法院变更或者解除合同，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是变更或解除。四、涉案房屋系夫妻共同财产，作为夫妻一方无权擅自处理。涉案合同没有上诉人陈昌美的签字，也没有其授权，系上诉人高香丹擅自处分，且本案也不符合善意取得。被上诉人高香丹答辩称，一、一审判决认定事实正确，一审判决继续履行合同符合双方原本签订房屋买卖合同的意向，是双方原本的目的。二、一审判决并未对合同作出任何事实性变更，上诉人在合同履行过程中明确表示其违约，一审判决根据其违约行为认定违约金，与合同没有任何的更改。三、一审判决适用法律正确，上诉人称的违约原因不是法律规定的解除合同理由。四、涉案房屋虽然系夫妻共同财产，但是双方在办理银行贷款过程中均到银行签字，因此双方均同意出售该房产。高香丹一审中提出诉讼请求：要求判令1、马红亚、陈昌美继续履行与高香丹2017年1月17日签订的《房地产买卖契约》；2、马红亚、陈昌美协助高香丹到青岛市城阳区不动产登记中心办理青岛市城阳区湘潭路x号x幢x单元x户房屋所有权转移登记手续，并将上述房屋腾退交付给高香丹；3、马红亚、陈昌美自2017年3月21日起每天向高香丹支付违约金707.50元，直到马红亚、陈昌美协助高香丹办理房屋所有权转移登记手续止；4、本案诉讼费由马红亚、陈昌美承担。事实与理由：2017年1月17日，高香丹与马红亚双方签订《房地产买卖契约》，约定由高香丹购买马红亚位于青岛市城阳区湘潭路x号x幢x单元x户房屋，房屋成交价格为141.50万元，高香丹于签订合同当日支付定金5万元，2017年1月18日双方办理网签备案，2017年2月14日高香丹支付首付款65万元。2017年3月20日马红亚口头通知高香丹其要违约，不同意继续履行合同，后又书面进行通知。高香丹认为双方签订的买卖合同合法有效且已经完成网签备案手续，马红亚单方违约的行为损害了高香丹的合法权益，破坏了正常的市场交易秩序，践踏诚实信用的基本原则与精神，故提起诉讼。因陈昌美与马红亚系配偶关系，故追加陈昌美作为被告参加诉讼。马红亚一审中答辩称，高香丹与马红亚之间签订的房屋买卖合同，合同虽然成立，但是由于青岛市国土资源和房屋管理局等五部门于2017年3月16日联合下发了《关于保持和促进我市房地产市场平衡运行的通知》，也就是青岛市的限购令，限购令规定非本市户口，且在本市连续交纳12个月的社会保险，方可购房。因马红亚及丈夫陈昌美都非青岛市本地户口，因此，如果将唯一一套住房出卖后，再没有权利购买住房，这个合同没履行是因为合同订立时，高香丹与马红亚双方均未预见到政府的政策调控，导致合同无法履行，按照合同法解释二第26条规定，属于情势变更，如果合同履行，显失公平，合同应予以解除，互不承担违约责任。且违约金过高。因此，高香丹所诉无事实和法律根据，请求法院依法驳回原告的起诉。陈昌美一审中未作答辩，亦未向法庭提交证据。一审法院认定事实：2017年1月17日，高香丹（乙方）与马红亚（甲方）签订《房地产买卖契约》，双方约定：“马红亚将其位于青岛市城阳区湘潭路x号x幢x单元x户房屋出售给原告，房屋所有权证号为市2013148111号，建筑面积为125.69平方米，房屋成交价格为1415000元，购房定金5万元。自本契约生效之日起90日内，将上述房款分贰次付给甲方，具体付款时间为：1、2017年2月15日前支付首付款500000元（包含已付定金）。2、通过银行贷款支付剩余915000元。甲方应于2017年3月31日将房屋交付给乙方。乙方不能按期向甲方付清购房款或甲方不能按期向乙方交付房屋，每逾期一日，由违约一方向对方支付购房款万分之伍的违约金。任何一方逾期伍日以上未履约的，视为悔约。”2017年1月18日，高香丹与马红亚签订了青岛市存量房买卖合同（合同编号为298189），即双方办理网签手续。马红亚称其未办理过网签手续，该合同上的签名不是其本人所签，但在法院限期内未申请笔迹鉴定。另查明，2017年1月17日，马红亚收到原告高香丹购房定金50000元。2017年2月14日，马红亚收到高香丹涉案房屋首付款650000元。还查明，高香丹提交的其与马红亚在2017年3月20日的通话录音显示，马红亚以青岛市出台限购政策，其卖房后无法再购买其他房产为由拒绝继续履行涉案房屋买卖合同。陈昌美与马红亚系夫妻关系，均非青岛市本地居民户口。涉案房产青岛市城阳区湘潭路x号x幢x单元x户房屋于2013年12月4日登记在马红亚名下，该房屋在银行的抵押贷款已全部付清,银行已撤除抵押。再查明，2016年11月29日，高香丹将其自有的位于青岛市城阳区308国道216号水青木华小区x号楼x单元x户房产出售给孙夕帅，双方于2017年2月23日到青岛市城阳区不动产登记中心办理了过户手续。一审法院认为，本案系因房屋买卖而引发的纠纷，房屋买卖合同是一方转移房屋所有权给另一方，另一方支付房屋价款的合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，高香丹与马红亚签订的《房地产买卖契约》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依合同的约定履行各自的义务。该合同签订后，高香丹积极履行合同义务，已经支付了定金及部分购房款，且双方已经办理了网签手续，高香丹也同意可以全额支付剩余购房款，故高香丹要求马红亚、陈昌美继续履行该合同，办理涉案房屋过户手续的诉讼请求理由正当，于法有据，法院予以支持。关于马红亚辩称，其非青岛市当地居民户口，其出售涉案房屋后不能另行购买房屋，故请求解除双方签订的《房地产买卖契约》。法院认为，青土资房发[2017]6号通知自2017年3月31日起实施，双方在该通知实施前就涉案房屋已形成了交易，并办理了网签手续，高香丹亦于此前为履行合同支付了定金50000元及首付款650000元。马红亚、陈昌美虽不是青岛市当地居民，但其可以通过继续缴纳个人所得税或社会保险等方式逐步取得购房资格，高香丹也非青岛市当地居民户口，其为筹集购房款也将个人房产出售，如允许马红亚、陈昌美单方解除合同对高香丹显失公平。马红亚称其未办理过网签手续，对网签合同上本人签字的真实性不予认可，但经法院释明，马红亚未对其签字的真实性申请司法鉴定，其应承担举证不能的不利法律后果。故法院对马红亚的该抗辩意见不予采纳。关于高香丹主张的违约金，主张按双方约定的每逾期一日以购房款的万分之五，即以每日707.50元计算自2017年3月21日起至办理房屋所有权转移登记手续止的违约金，法院认为，该违约金约定的计算标准过高，应予适当调整，马红亚、陈昌美对违约金起算时间也不予认可，故高香丹主张的违约金以购房款1415000元为基数自高香丹起诉之日即2017年3月24日起至判决生效之日止按年利率6%计算为宜，超出部分法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、高香丹与马红亚就位于青岛市城阳区湘潭路x号x幢x单元x户房屋于2017年1月17日签订的《房地产买卖契约》合法有效，高香丹与马红亚、陈昌美应予继续履行。二、高香丹于判决生效之日起10日内向马红亚支付剩余购房款715000元。三、马红亚、陈昌美于高香丹履行完毕判决第二项所确定的该715000元购房款之日起10日内协助高香丹办理上述房产所有权登记变更手续，并将上述房屋腾出交付给高香丹。四、马红亚于判决生效之日起10日内向原告高香丹支付以购房款1415000元为基数自起诉之日即2017年3月24日起至判决生效之日止按年利率6%计算的违约金。五、驳回高香丹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17535元、保全费5000元，均由马红亚、陈昌美负担。二审期间，上诉人提交陈昌美乌鲁木齐至青岛的机票一宗，证明陈昌美常年在新疆工作，其对于其配偶上诉人马红亚擅自买卖房屋的行为并不知情。被上诉人质证后认为，该证据无法证明与本案有关，被上诉人与上诉人签订房屋买卖合同、到中介签订合同、到银行办理贷款审批手续时二上诉人夫妻双方均在场，这足以证明双方均同意出售该房屋。如果办理撤押以及办理银行贷款审批手续时，上诉人陈昌美不在场的话，也无法办理相关手续。本院认为，二上诉人系夫妻关系，陈昌美是否在青岛工作与其对卖房行为是否知情无必然因果关系，上诉人的该证据不足以证明其主张，本院依法不予采信。二审查明，高香丹与马红亚于2017年1月17日签订的《房地产买卖契约》，合同第七条以约定：“本契约签订后，乙方（买方）中途毁约，应书面通知甲方（卖方），甲方应在五日内将乙方的已付款（不计利息）退还给乙方，但购房定金归甲方所有，甲方中途毁约，应书面通知乙方，并自悔约之日起的五日内将双倍定金及已付款返还给乙方。乙方不能按期向甲方付清购房款或甲方不能按期向乙方交付房屋，每逾期一日，由违约一方向对反该支付购房款万分之五的违约金。任何一方逾期五日以上未履约的，视为毁约，违约方应按本条款第一款的规定承担责任，但双方另有约定的除外。”二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点包括：1、上诉人陈昌美对马红亚出售房屋行为一事是否知情；2、合同是否属于情势变更应否解除；3、一审法院判决继续履行合同并支付违约金是否违反法律及合同规定。关于第一个焦点问题，上诉人上诉称陈昌美对马红亚的出售房屋行为不知情，对此本院认为，涉案房屋房产证上的登记权利人为马红亚个人，因此在签订《房地产买卖契约》及网签合同时仅有马红亚个人符合交易习惯，被上诉人对此也并无过错。二上诉人系夫妻关系，具有法定代理权，纵观整个交易过程，上诉人在收取定金、收取购房款、解除银行抵押权等获益行为时，并未主张陈昌美对此不知情，在提出拒绝继续履行合同时，也仅以限购政策为由，并未提出陈昌美对该交易不知情，在一审诉讼中，陈昌美也未以该理由进行答辩，现二审中，陈昌美提出对交易不知情，明显有违诚实信用原则，也不符合客观实际，因此，上诉人主张陈昌美常年在外地因此对交易不知情的上诉理由，本院依法不予支持。关于第二个焦点问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。情势变更中的需要公权力介入调整的显失公平必须达到相当的严重程度，当事人因不可预见的情势变更，其履行对于当事人一方成为非常巨大的负担。本案中，限购政策的出台虽然给被告马红亚、陈昌美新购房屋造成一定的困难，但该种情况对于被上诉人高香丹同样存在。且非青岛市当地居民，可以通过继续缴纳个人所得税或社会保险等方式逐步取得购房资格，该政策并未剥夺上诉人的购房权利的获取。且截止2017年2月14日，高香丹已支付被告70万元房款，是合同约定房款的近50%，远超过合同约定的首付款数额，继续履行合同对被上诉人而言并未因此获得重大利益，对被上诉人而言增加的负担也并未严重失衡，相反，若解除合同，反而会对上诉人造成不公平。因此，上诉人主张合同符合情势变更且合同在法律上、事实上不能履行、不适于强制执行的上诉理由，本院依法不予支持。关于第三个焦点问题，《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。同时，合同法也赋予守约方解除合同并要求赔偿损失的权利。因此，《合同法》基于诚实信用原则，对合同守约方给予更多的保护，其可以选择继续履行合同或者解除合同，且无论选择解除合同还是继续履行合同，均可主张违约方赔偿损失、承担违约责任。继续履行合同是法律赋予守约方的权利，并不需要合同予以单独约定，上诉人主张合同第七条的约定未明确守约方可以选择继续履行合同是对合同及法律的恶意曲解，对该上诉理由，本院依法不予支持。关于违约金的数额，通观协议第七条约定，规定了定金条款、违约金计算方式以及逾期五日的视为悔约适用定金条款。本院认为，该条的文意解释及订立目的，均非上诉人所理解的守约方在对方违约时仅能选择定金条款，而不能适用合同约定的违约金的计算方式。且在双方继续履行合同的情况下，定金已转化为购房款的一部分，并不适于返还；单纯的以定金返还数额作为违约金计算上限也无法弥补被上诉人的损失。法律规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院适当减少。被上诉人基于其损失主张被上诉人承担违约金赔偿责任，该数额高于定金数额，但一审法院也应上诉人的要求对数额予以调整，其调整的数额对被上诉人而言并未存在不公，因此，一审法院判令上诉人承担违约金及其计算方法，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17535元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  王颖颖审判员  于 梦审判员  张晓华二〇一八年五月二十九日书记员  赵 帅