福建省厦门市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）闽02行终107号
上诉人（原审被告）厦门市国土资源与房产管理局，住所地厦门市湖滨中路518号。
法定代表人郭俊胜，局长。
委托代理人周朝阳，厦门市国土资源与房产管理局工作人员。
委托代理人梁洪流，福建衡兴明业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）叶清露，男，1965年8月5日出生，汉族，住厦门市同安区。
委托代理人卢少敦、黄家财，福建兴世通律师事务所律师。
上诉人厦门市国土资源与房产管理局（下称市国土房产局）因被上诉人叶清露诉其土地认定意见一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203行初82号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月10日公开开庭审理了本案。上诉人市国土房产局的委托代理人周朝阳、梁洪流，被上诉人叶清露的委托代理人黄家财，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2016年11月4日，厦门市国土资源与房产管理局同安分局（下称国土同安分局）工作人员巡查时发现叶清露在同安区五显镇厝村大泉自然村北侧违法搭盖猪舍三座，遂作出责令停止违法行为通知。叶清露不服，向市国土房产局申请复议。经复议，市国土房产局于2017年3月7日作出复议决定，维持了上述通知。
2016年12月31日，国土同安分局向市国土房产局作出《关于土地违法案件申请农用地破坏程度鉴定的请示》（同国土房【2016】120号），主要内容如下：国土同安分局在配合同安区城市管理行政执法局（下称同安区行政执法局）查处叶清露在同安区五显镇上厝村非法占地建设的案件过程中，需要对该地块农用地破坏程度进行鉴定。同时该请示还对案涉农用地具体情况描述如下：经厦门市测绘与基础地理信息中心同安站套图，叶清露非法总占地面积10804.14平方米（有建设部分为9236.83平方米，非建设部分为1567.31平方米），全部为农用地。其中耕地238.49平方米、园地1046.26平方米、其它农用地9519.39平方米。涉及占用基本农田1217.39平方米。
同日，高级农艺师黄某某、彭某某受市国土房产局委托对叶清露非法占地建设养猪场所等毁坏农用地能否复耕的程度现状进行实地勘察调查和技术鉴定，并形成农用地种植条件技术鉴定意见。该鉴定意见主要内容包括现场勘察情况及鉴定结论两部分，其中鉴定结论部分写明：该地块建筑及固化部分的农用地9236.83平方米（合13.85亩）耕作层已遭受严重毁坏，已不具备耕作、种植条件，不能复耕。
2017年1月4日，市国土房产局针对国土同安分局的上述请示作出《关于叶清露非法占地涉及农用地破坏程度认定的意见》（厦国土房[2017]3号），作出认定意见如下：一、地块总面积为10804.14平方米，地类情况为：耕地238.49平方米、园地1046.26平方米、其它农用地9519.39平方米。该地块占用基本农田1217.39平方米。二、根据专家鉴定意见，市国土房产局认定该地块9236.83平方米的耕作层已遭受严重毁坏，不具备耕作、种植条件，不能复耕。
原审再查明，2017年1月6日，同安区行政执法局以案涉认定意见为依据作出《关于叶清露非法占用农用地涉嫌犯罪案件移送函》（厦同城执[2017]函4号）。2017年1月9日，同安区行政执法局将叶清露涉嫌非法占用农用地案件移送厦门市公安局同安分局查处。
厦门市公安局同安分局于2017年1月10日对叶清露非法占用农用地案立案侦查，于2017年1月25日对叶清露执行逮捕，后将叶清露非法占用农用地案移送厦门市同安区人民检察院审查起诉。
原审法院认为，本案的审理焦点在于：一、有关案涉认定意见是否为行政诉讼受案范围。市国土房产局应国土同安分局的请示作出关于叶清露非法占地涉及农用地破坏程度认定的意见。后同安区行政执法局以案涉认定意见作为依据将叶清露涉嫌非法占用农用地案件移送厦门市公安局同安分局查处。案涉认定意见业已对叶清露的权利义务产生实质性影响，叶清露有权就行政确认行为提起本案诉讼。二、有关案涉认定意见的合法性。国土同安分局请示市国土房产局对土地违法案件涉及农用地破坏程度进行鉴定，市国土房产局作出案涉认定意见。案涉认定意见第一部分系根据测量报告列明地块面积及地类情况，该部分与国土同安分局申请农用地破坏程度鉴定的请示所载的内容基本一致。案涉认定意见第二部分，市国土房产局根据高级农艺师黄某某、彭某某的专家鉴定意见，认定上述地块破坏程度。可见，案涉认定意见并不涉及叶清露是否非法占用农用地及叶清露占地面积的认定，主要目的系对案涉地块破坏程度的认定。市国土房产局在未举示相关证据证明高级农艺师黄某某、彭某某具有农用地破坏程度鉴定的相关资质，亦未查明鉴定方法、过程及使用的规程、依据等的情形下，将高级农艺师黄某某、彭某某的意见作为专家鉴定意见，迳直作出案涉《关于叶清露非法占地涉及农用地破坏程度认定的意见》，该认定意见主要证据不足，认定事实不清。
综上所述，市国土房产局作出的《关于叶清露非法占地涉及农用地破坏程度认定的意见》（厦国土房[2017]3号），主要证据不足，应予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决撤销市国土房产局于2017年1月4日作出的《关于叶清露非法占地涉及农用地破坏程度认定的意见》（厦国土房[2017]3号）。案件受理费50元，由市国土房产局负担。
上诉人市国土房产局不服原审判决，向本院上诉称，1.案涉认定意见不属于行政诉讼受案范围。市国土房产局是针对同安国土分局的请示，对被占用农用地破坏程度作出的认定意见，受文单位是同安国土分局，并非直接针对叶清露作出的。该认定意见属事实性认定，并未直接处分叶清露的权利、义务或者责任的内容，依法不属于人民法院行政诉讼的受案范围。同安区行政执法局将该认定意见移送给同安公安分局，不影响该认定意见是纯事实认定的性质。原审判决认为案涉认定意见对叶清露的权利义务产生实质性影响，叶清露有权提起本案诉讼属于认定事实不清。2.市国土房产局出具认定意见的行为并无违法之处，且叶清露并无能够推翻认定意见的相反证据，认定意见应予维持。法律法规并未就农用地被破坏程度进行认定所需的人员资质、鉴定方法、过程、规程、依据等作出明确的规定。原审判决要求市国土房产局对前述事项进行举示，并无法律依据。
被上诉人叶清露答辩称，1.市国土房产局作出认定意见后，由同安区行政执法局将该认定意见作为叶清露涉嫌非法占用农用地罪的材料移送给同安公安分局，后叶清露因涉嫌非法占用农用地罪被移送检察机关审查起诉。案涉认定意见已经对叶清露的权利义务产生实质性影响，叶清露依法有权提起本案诉讼。2.市国土房产局不仅未能举证证明有关鉴定人员具备相关鉴定资质，其作出的认定意见也缺乏鉴定检材，没有列明鉴定方法、分析过程和相应的标准，将该认定意见作为农用地破坏程度的认定意见，证据不足。
二审中，双方当事人向原审法院提交证据材料均随案移送本院。叶清露补充提供《解除取保候审决定书》（同检公诉解保〔2017〕41号）及《释放证明书》[字（2017）第2364号]。
根据本案有效证据，本院查明事实与原审查明事实一致。二审另查明：1.《国土资源部、最高人民检察院、公安部关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》（国土资发[2008]203号）规定：“为规范国土资源行政主管部门向人民检察院和公安机关移送涉嫌国土资源犯罪案件，依法惩处国土资源犯罪行为，依据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(国务院2001年第310号令)及有关规定，提出以下意见。……二、关于移送证据(三)移送涉嫌国土资源犯罪案件，……需要对耕地破坏程度进行鉴定的，由市(地)级或者省级国土资源行政主管部门出具鉴定结论。”2.2017年9月22日，叶清露被释放。2017年9月29日，因厦门市同安区人民检察院决定对叶清露不起诉，解除对叶清露的取保候审措施。
本院认为，根据《国土资源部、最高人民检察院、公安部关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》（国土资发[2008]203号）的规定，移送涉嫌国土资源犯罪案件，需要对耕地破坏程度进行鉴定的，由市（地）级或者省级国土资源行政主管部门出具鉴定结论。案涉认定意见，系市国土房产局针对同安国土分局《关于土地违法案件申请农用地破坏程度鉴定的请示》（同国土房〔2016〕120号）所作出的鉴定结论。该认定意见是国土资源部门作为当事人涉嫌国土资源犯罪向公安机关移送的证据材料，并非依行政职权作出的行政行为，依法不属于行政诉讼的受案范围。叶清露为此提起本案诉讼，不符合起诉条件，已经立案的，依法应驳回起诉。原审法院认定案涉认定意见属于可诉行政行为，并进入实体审理不当，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》的六十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、撤销厦门市思明区人民法院（2017）闽0203行初82号行政判决；
二、驳回原审原告叶清露于原审的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林琼弘
审 判 员 王义清
审 判 员 宋希凡
二〇一八年五月十七日
代书记员 王美云
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第四十九条提起诉讼应当符合下列条件：
……
（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》
第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：
不符合行政诉讼法第四十九条规定的；
……