安徽省合肥市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）皖01行终196号
上诉人（原审原告）深圳市升阳升清洁服务有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市包河区桐城南路桐楠华苑4幢401，统一社会信用代码91340100581515087K（1-1）。
法定代表人何泽宽，总经理。
委托代理人王华，安徽同胜律师事务所律师。
委托代理人张征征，安徽同胜律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）合肥市包河区人力资源和社会保障局，住所地安徽省合肥市包河区包河大道118号，统一社会信用代码11340111002992648A。
法定代表人孙烨，局长。
委托代理人王俊，安徽皖和律师事务所律师。
原审第三人张发英，女，1954年8月15日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区，系许明发之妻。
原审第三人许章霞，女，1980年12月29日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区，系许明发之女。
原审第三人许张苹，女，1978年11月8日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区，系许明发之女。
原审第三人许德强，男，1982年10月24日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区，系许明发之子。
共同委托代理人季必林，安徽安泰达律师事务所律师。
上诉人深圳市升阳升清洁服务有限公司合肥分公司（以下简称升阳升合肥市分公司）因诉被上诉人合肥市包河区人力资源和社会保障局（以下简称为包河区人社局）行政确认一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111行初112号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭。本案现已审理终结。
原审审理查明，1954年12月19日，许明发出生。2011年8月18日，原告升阳升合肥市分公司经登记成立。2017年1月1日，该公司与许明发订立一份《临时聘用协议》，约定由许明发自即日起至2018年1月1日在包河项目从事清洁工作，月基本工资为1520元。2017年1月7日，许明发在合肥市××大道与××路交口北侧100米附近清扫道路时，被他人驾驶机动车撞伤，后送入医院经抢救无效于当日死亡。2017年2月14日，包河区人社局受理许明发之女许章霞提出的工伤认定申请。2017年2月16日，包河区人社局向升阳升合肥市分公司送达包河举【2017】0012号《工伤认定举证通知》。2017年3月2日，升阳升合肥市分公司向包河区人社局提出异议，认为许明发已经达到法定退休年龄，与该公司之间并非劳动关系而是劳务关系，许明发所受伤害不构成工伤。2017年3月21日，包河区人社局作出包河工认【2017】0207号《认定工伤决定书》，次日送达升阳升合肥市分公司。2017年8月23日，升阳升合肥市分公司不服该决定，提起诉讼。2017年10月25日，法院依法通知张发英、许章霞、许张苹、许德强作为第三人参加本案诉讼。
原审法院审理认为，《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”本案中，包河区人社局作为社会保险行政部门在受理第三人许章霞提出的工伤认定申请后，依法向作为用人单位升阳升合肥市分公司送达举证通知，其所举证据不能证明许明发所受伤害不属于工伤认定范围，于此情形，被告在确认相关事实的基础上，作出包河工认【2017】0207号《认定工伤决定书》，认定许明发所受伤害为工伤，并无违法之处。升阳升合肥市分公司以许明发超过法定退休年龄为由，认为其与许明发之间属于劳务关系，第三人不具备申请工伤认定的前提条件，该理由不能成立，理由为：1.法律既未规定超过法定退休年龄的人员即不具备劳动者的主体资格，亦未规定超过法定退休年龄的人员提供的劳动即应被理解为劳务。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，升阳升合肥市分公司虽然可以证明许明发属于超过法定退休年龄的人员，但未举证证明许明发属于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，本案不具备认定双方存在劳务关系的基础，因此，不能否定许明发作为劳动者的主体资格，不能否定双方存在劳动关系的事实。2.升阳升合肥市分公司诉称由于许明发的年龄因素而不能为其缴纳社会保险费，但即便如此，亦不能表明双方未建立劳动关系，因为参加社会保险系劳动者依法享有的权利，并非衡量劳动关系是否存在的标准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因此，不能由于许明发因故无法参加社会保险，即认定双方不能建立劳动关系。综上，依照《工伤保险条例》第十四条第（一）项、第十九条第二款，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回深圳市升阳升清洁服务有限公司合肥分公司要求撤销合肥市包河区人力资源和社会保障局作出的包河工认【2017】0207号《认定工伤决定书》的诉讼请求。
上诉人升阳升合肥市分公司上诉称：1.许明发生于1954年12月19日，2017年1月入职时已超过退休年龄，公司无法为其办理各项社会保险，双方系劳务关系，不是劳动关系；2.许明发是因交通事故受伤，还是由于其自身疾病等原因导致死亡，被上诉人并未查明具体原因；3.根据《安徽省高级人民法院〈关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见〉》第一条第二款规定：已过法定退休年龄的劳动者，初次到用人单位提供劳动的，其与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。综上所述，上诉人认为合肥市包河区人民法院作出的判决书、包河区人社局作出的决定书缺乏事实与法律依据，请求依法撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2017)皖0111行初112号行政判决书，请求依法撤销合肥市包河区人力资源和社会保障局包河工认【2017】0207号认定工伤决定书。
被上诉人包河区人社局答辩称，1.原审法院认定事实及适用法律正确，请二审法院维持。2.在工伤认定阶段，第三人向被上诉人申请工伤认定，被上诉人受理后依法向第三人及上诉人进行了送达，告知双方的权利义务，程序合法。根据双方提供的材料可以看出受伤职工许明发是上诉人单位的员工，从事保洁工作，在工作过程中发生交通事故死亡，依法应认定为工伤。虽然许明发达到法定的退休年龄，但是根据现行法律规定超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应认定为工伤。同时超过法定退休年龄但是未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员应认定双方之间存在劳动关系。所以，许明发虽超过法定退休年龄，但不影响对其进行工伤认定。综上，请求二审法院依法维持原审判决。
原审第三人张发英、许章霞、许张苹、许德强陈述意见：同意被上诉人的答辩意见，同时，许明发在2017年1月入职上诉人公司，并签有协议，上诉人以未办理保险否定劳动关系。一审法院的判决事实及法律依据充分，应予以维持。
经审理查明，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，许明发属于超过法定退休年龄的人员，但未有证据证明其已经依法享受养老保险待遇或领取退休金,因此不符合上述司法解释应按劳务关系处理的情形。许明发系进城务工农民，最高人民法院行政庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>请示的答复》，明确了用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。故上诉人以许明发已超过法定退休年龄为由，认为其不应认定为工伤的上诉理由不能成立。其次，被上诉人提供的《临时聘用协议》、道路交通事故认定书、死亡录、证明等相关证据材料可以证明许明发在工作时间、工作岗位、因为工作原因发生的交通事故，符合认定工伤的情形，上诉人认为被上诉人并未查明许明发死亡原因的上诉理由不成立。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决并无不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件诉讼费用50元，由上诉人深圳市升阳升清洁服务有限公司合肥分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟东升
审判员 黄 成
审判员 应道荣
二〇一八年六月十三日
书记员 杨 丽
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。