北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第01331号
上诉人（原审原告、原审被告）洪德强，男，1970年10月28日出生。
委托代理人金晓莲，北京市华伦律师事务所律师。
委托代理人宋亚萱，女，1990年11月28日出生。
上诉人（原审被告、原审原告）上海阿斯兰商旅服务有限公司，住所地上海市长宁区定西路657号1幢5层。
法定代表人陆兆禧，执行董事。
委托代理人刘正赫，北京市京悦律师事务所律师。
委托代理人代莉，北京市京悦律师事务所律师。
上诉人洪德强因与上诉人上海阿斯兰商旅服务有限公司（以下简称阿斯兰公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第20269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月7日受理后，依法组成由法官张丽新担任审判长，法官孙京、魏志斌参加的合议庭，于2015年1月22日公开开庭进行了审理，上诉人洪德强的委托代理人金晓莲，上诉人阿斯兰公司的委托代理人代莉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
洪德强在一审中诉称：洪德强于2013年1月4日入职阿斯兰公司，工作岗位为产品高级经理，月工资14480元，另有岗位津贴3630元。洪德强入职以后，工作勤勤恳恳，从未给公司造成任何损失。但在2013年8月30日，公司单方作出《除名决定》，以莫须有理由将洪德强除名，公司的除名行为没有事实及法律依据，是违法行为。工作期间，几乎天天安排洪德强加班，平均每天加班2个半小时左右，有时周末也安排加班。因此，洪德强现要求：1.支付2013年9月1日至2014年10月的工资202720元（14480元＊14个月），2013年9月1日至2014年1月3日期间的岗位津贴15020.7元（3620＊4个月＋3620／21.75＊3），以及25%经济补偿金54435.18元；2.支付加班费58772.99元（18810／21.75／8＊周末加班32小时＊200%＋18810／21.75／8＊延时加班334小时＊150%）及25%的经济补偿金14693.25元；3.本案诉讼费用由阿斯兰公司承担。
阿斯兰公司在一审中辩称并诉称：洪德强于2013年1月4日进入北京工作，并带领团队从事公司相关项目的具体开发任务。在项目进行过程中，因洪德强严重失职，致使北京团队未能完成公司交付的多个项目的工作任务，给公司造成重大损失，公司整个市场战略与经营计划受到影响，公司不得不寻找其他公司承接公司的项目开发工作，由此产生大额的费用（损失）。因北京团队从事的项目彻底失败，违背公司设立该团队的初衷，该团队无力进行开发，公司决定于2013年8月撤销整个项目团队，目前北京团队已经解散。在解散北京团队过程中，多名管理人员与洪德强沟通未果，公司以“除名通知”方式解除与其劳动合同。考虑北京团队已不存在，双方之间也不存在恢复劳动关系的基础。在洪德强被除名（解除劳动合同）后，洪德强未提供劳动，仲裁委按照原工资标准裁决支付工资，不具有合理性。因此，阿斯兰公司要求：1.判决《除名通知》具有解除劳动合同的效力，无需继续履行双方订立的劳动合同；2.判令无需支付洪德强2013年9月1日至2013年10月24日期间的工资33079.31元。另外，洪德强主张2013年10月以后工资、岗位津贴及25%经济补偿金未经仲裁程序，法院不应受理。
洪德强在一审中辩称：阿斯兰公司的请求没有事实及法律依据，应予驳回。
一审法院审理查明：洪德强于2013年1月4日入职阿斯兰公司，双方签订《劳动合同》一份，约定：期限自2013年1月4日至2016年1月3日，其中试用期为2013年1月4日至2013年4月3日；工作地点为北京市朝阳区；试用期月工资构成为基本工资11584元加绩效工资2896元，转正之后基本工资14480元加绩效工资3620元。
2013年8月30日，阿斯兰公司向洪德强作出《关于洪德强的除名通知》，内容为“洪德强：你从2013年1月4日以高级产品经理职位加入公司后，公司对你寄予厚望，希望你能履行你的岗位职责，但是自从你从事该岗位以来，你疏于履行工作职责，并给公司经营造成重大损失，具体如下：1.你应于2013年完成客服部门知识库系统的建设工作，但是至今该客服部门根本无法正常使用，没有反映出客服部门的需求，导致相关任务无法完成，严重影响了客服部门的日常工作，公司不得不为此购买第三方的客服知识库系统，由此额外花费公司大量的人力物力和财力。因项目失败，将你换岗到公司票务支持系统的开发项目。2.你应于2013年6月完成票务支持系统的开发项目，但是你作为项目的经理至今未完成该开发项目，导致项目无法继续进展，严重影响了公司的主要运营工作，现在公司不得不为此聘用第三方公司处理此事，为此额外花费公司大量人力物力和财力。因项目失败，将你换岗到CFLY.COM网站的SEO开发项目。3.你应于2013年7月完成CFLY.COM网站的SEO项目开发，但是因你疏于工作职责，导致项目执行被迫终止，公司不得不另行组织团队重新进行项目开发。鉴于你到公司后疏于履行你的岗位职责，在多个项目中严重失职，已造成公司严重经济损失，公司现郑重通知你：即日对你做出除名的处理，并且保留追究因你疏于履行工作职责而造成公司重大损失的权利”。洪德强主张阿斯兰公司向其出具除名通知前未有人向其提过通知书中所写的3点内容，不认可除名通知所载内容。阿斯兰公司为证明其主张，出示了《关于票务支持系统需求设计流程》、《票务支持系统说明书》、《知识库使用说明》、《知识库系统工作流程说明》、《关于洪德强的工作结果考评鉴定及处理意见》等证据予以佐证。洪德强对阿斯兰公司的上述证据均不予认可，并主张公司没有考评标准及考评依据，考评结论不合法，处理意见也未向其送达。
洪德强主张阿斯兰公司规定的上班时间是九点三十分至十八点三十分，但在工作期间，公司强行要求每天二十点三十分下班，每天延时加班二小时，工作中均是指纹打卡记录考勤，并出示了考勤打卡记录予以佐证。阿斯兰公司对洪德强所述不予认可，主张门禁打卡记录只是出入门禁的记录，与是否存在加班无关联，员工加班需要填写书面申请并经公司进行审批。
阿斯兰公司主张洪德强所在的团队已于2013年8月解散，自2014年3月起公司已不再保留原产品团队相关的工作，公司在北京租用的办公场所于2014年5月14日到期，北京已无办公场所，故双方劳动合同已不存在履行的基础，并出示了2014年1月10日的《关于北京团队解散的说明》、2014年4月9日《关于吸收阿斯兰产品团队的说明》、2014年4月18日《关于吸收部分原阿斯兰北京团队人员的说明》、《租赁协议》（2014年5月14日到期）。洪德强对阿斯兰公司主张及上述证据均不予认可，主张租赁合同到期，不能证明无其他经营场所。
2013年9月13日，洪德强就本案争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出京朝劳仲字（2013）第11716号裁决书，裁决：阿斯兰公司撤销对洪德强作出的除名通知，继续履行双方所订立的《劳动合同》；阿斯兰公司支付洪德强2013年9月1日至2013年10月24日期间的工资损失33079.31元；驳回洪德强其他仲裁请求。双方均不服该裁决，提起诉讼。同时，洪德强在本案诉讼中又增加要求2013年10月之后的工资及津贴。
一审法院判决认定：关于劳动合同的解除，阿斯兰公司主张洪德强疏于履行岗位职责、在多个项目中严重失职、造成严重的经济损失，对洪德强作出了除名的处理，并出示了《关于票务支持系统需求设计流程》、《票务支持系统说明书》、《知识库使用说明》、《知识库系统工作流程说明》、《关于洪德强的工作结果考评鉴定及处理意见》等予以证明，但洪德强对上述除名理由及证据均不予认可，阿斯兰公司未就洪德强的岗位职责及将上述材料向洪德强送达提供充足证据，故阿斯兰公司对洪德强作出除名的行为事实依据不足，已构成违法解除，故洪德强要求撤销《除名通知》，继续履行《劳动合同》的请求一审法院予以支持。但根据阿斯兰公司出示的《关于吸收阿斯兰产品团队的说明》、《关于吸收部分原阿斯兰北京团队人员的说明》、《租赁协议》显示，阿斯兰公司于2014年4月被收购，2014年5月14日租赁的办公场所到期，之后已不具备继续履行劳动合同的条件，故一审法院认定双方劳动合同应履行至2014年5月14日终止。
仲裁委裁决阿斯兰公司支付洪德强2013年9月1日至10月24日期间工资符合法律规定，应予维持；关于洪德强主张之后的工资待遇及涉及合同终止的法律后果问题，未经仲裁前置程序，且具有可分性，洪德强可另行主张。
关于洪德强主张的加班工资，其应对存在加班事实提供相关证据。洪德强仅提供了部分考勤卡打卡记录，没有提供其他证据加以佐证，证明力不足，不足以认定其存在加班事实，故对洪德强的该项要求一审法院不予支持。
关于洪德强主张的上述请求的25%补偿金，没有法律依据，该请求一审法院不予支持。
综上，判决：一、上海阿斯兰商旅服务有限公司撤销对洪德强作出的《除名通知》，双方所订立的《劳动合同》履行至2014年5月14日；二、上海阿斯兰商旅服务有限公司于判决书生效之日起7日内给付洪德强2013年9月1日至2013年10月24日工资33079.31元；三、驳回洪德强的其他诉讼请求；四、驳回上海阿斯兰商旅服务有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
洪德强、阿斯兰公司均不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。洪德强的主要上诉理由：洪德强在职期间长期加班的事实清楚，平均每天加班2个半小时，劳动者提供了考勤记录、加班晚饭的QQ截屏，足以证明加班事实的存在，应予认定。一审法院认定洪德强与阿斯兰公司劳动合同于2014年5月14日终止是错误的，不符合《劳动合同法》关于劳动合同终止的规定。洪德强在一审阶段增加请求要求阿斯兰公司支付仲裁开庭之后的工资及岗位津贴，该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，一审法院认定具有可分性不利于劳动争议案件的处理，请求二审法院合并审理，维护洪德强的合法权益。洪德强要求阿斯兰公司支付拖欠工资、岗位津贴及加班工资25%的经济补偿金有合法依据。故上诉请求：1.撤销原审判决第二项内容，依法改判阿斯兰公司向洪德强支付2013年9月至2014年5月14日期间的工资和岗位津贴共计137476.78元及25%的经济补偿金34369.2元；2.撤销原审判决第三项内容，依法改判阿斯兰公司向洪德强支付加班工资58772.99元及25%的经济补偿金14693.25元；3.本案的全部诉讼费用由阿斯兰公司承担。
阿斯兰公司针对洪德强的上诉请求答辩称：2013年8月30日双方已经合法解除劳动合同，不存在支付工资和补偿金的情况。2013年10月25日至2014年5月14日的工资未经仲裁程序。阿斯兰公司已如实支付劳动报酬，不同意支付加班费用及25%的经济补偿金。
阿斯兰公司的主要上诉理由：洪德强严重失职，给阿斯兰公司造成重大损失，阿斯兰公司解除其劳动合同的行为具有充分的事实及法律依据。洪德强于2013年1月4日进入阿斯兰公司，工作地点为北京市朝阳区和平街13区煤炭大厦，即北京团队当时的办公地点，担任公司产品部门产品高级经理职位，带领团队从事公司相关项目的具体开发任务。在项目进行过程中，因洪德强严重失职，致使北京团队未能完成公司交付的多个项目的工作任务，导致阿斯兰公司不得不在项目后期采取外包方式解决，给公司造成重大损失，使公司整个市场战略与经营计划受到影响。因北京团队从事的项目彻底失败，违背公司设立该团队的初衷，该团队无力进行开发，公司决定于2013年8月撤销整个项目团队，目前北京团队已经解散。针对洪德强严重失职、给公司造成重大损失，阿斯兰公司于2013年8月30日作出除名通知，单方解除与洪德强之间的劳动合同。退一步讲，假使阿斯兰公司解除行为构成违法，双方合同自2013年8月30日起解除，而非2014年5月14日终止，一审法院以判决形式认定合同于2014年5月14日终止并不属于法定终止条件之一，属认定事实及适用法律错误；一审法院已经认定双方合同不具备继续履行的情况下，洪德强未向阿斯兰公司提供正常劳动，按原标准向其支付高额工资，严重违背按劳分配的基本原则。故上诉请求：1.改判阿斯兰公司做出的《除名通知》具有解除劳动合同的效力，双方劳动合同自2013年8月30日起解除，无需继续履行双方订立的《劳动合同》；2.改判阿斯兰公司无需向洪德强支付2013年9月1日至2013年10月24日期间的工资33079.31元。
洪德强针对阿斯兰公司的上诉意见答辩称：阿斯兰公司违法解除劳动合同，应当继续履行合同，阿斯兰公司应当支付劳动报酬。一审判决认定合同终止存在错误。洪德强要求继续履行合同且可以继续履行，因此《除名通知》被撤销后洪德强未能提供劳动本身不存在过错，所以阿斯兰公司应当全额支付工资。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人陈述、上述所列证据等相关材料在案佐证。
本院认为：本案争议的主要焦点在于洪德强与阿斯兰公司之间的劳动合同能否继续履行、洪德强主张的费用应否支付以及阿斯兰公司做出的《除名通知》是否合法。关于阿斯兰公司提出其做出的《除名通知》合法一节。本院认为，阿斯兰公司未就洪德强的岗位职责及已将上述材料向洪德强送达提供充足证据，其提供的现有证据不能证明洪德强存在疏于履行岗位职责、在多个项目中严重失职的行为，亦不能证明洪德强给阿斯兰公司造成严重的经济损失，故阿斯兰公司对洪德强作出了除名的处理，事实依据不足，已构成违法解除。阿斯兰公司主张其做出的《除名通知》合法于法无据，本院不予支持。关于洪德强提出劳动合同应继续履行一节。本院认为，首先，根据阿斯兰公司出示的证据显示，阿斯兰公司于2014年4月被收购，2014年5月14日其在京租赁的办公场所到期，洪德强认可办公场所租赁期限到期的事实；其次，洪德强没有提供阿斯兰公司在北京有其他办公场所的证据；再次，阿斯兰公司与洪德强签订的劳动合同中约定“洪德强工作地点为北京市朝阳区”；综合以上情形，一审法院认定阿斯兰公司与洪德强之间的劳动合同自阿斯兰公司在京租赁的办公场所到期之日后已不具备继续履行劳动合同的条件进而认定双方劳动合同应履行至2014年5月14日终止并无不当。关于洪德强要求阿斯兰公司支付2013年9月1日至2014年5月14日的工资、加班工资、25%的经济补偿金一节。本院认为，因阿斯兰公司作出的《除名通知》没有合法依据，洪德强要求阿斯兰公司支付2013年9月1日至10月24日期间工资符合法律规定，应予支持；洪德强主张2013年10月24日之后的工资待遇及涉及洪德强与阿斯兰公司合同终止的法律后果问题，未经仲裁前置程序，且该项诉讼请求与本案争议具有可分性，一审法院认定洪德强就此应另行主张并无不当。关于洪德强主张的加班工资，其提供的现有证据不足以证明存在加班事实，一审法院对洪德强主张加班费的要求未予支持并无不当。洪德强主张25%经济补偿金没有法律依据，一审法院不予支持亦无不当。
综上所述，洪德强、阿斯兰公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由洪德强、上海阿斯兰商旅服务有限公司各负担5元（已交纳）。
二审案件受理费10元，由洪德强、上海阿斯兰商旅服务有限公司各负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽新
代理审判员 孙 京
代理审判员 魏志斌
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 赵 霄