山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民一终字第533号
上诉人（原审被告）浙江昆仑建设集团股份有限公司临沂分公司，住所地临沂市兰山区金源路253号。
负责人劳震宇，经理。
委托代理人朱玉琳，山东启阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张金亮。
委托代理人杨震，山东上和律师事务所律师。
上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司临沂分公司因人身损害赔偿纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2012）临兰民初字第3954号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年3月中旬，原告张金亮经人介绍到被告临沂昆仑公司所在的颐高上海街二期项目部工作。4月7日23时许，原告在公司料场装卸钢筋时被砸伤，后入临沂市人民医院住院治疗81天。经医院诊断，原告损伤为右尺桡骨骨折，右胫腓骨下段粉碎性骨折，右胫前肌断裂。入院后行右尺桡骨、右胫腓骨骨折切开复位内固定术、胫前肌修补术。原告住院期间由其妻子戴俊娜护理，被告临沂昆仑公司为其全额垫付了医疗费84514.90元。原告的损伤经临沂沂蒙法医司法鉴定所鉴定构成八级伤残，其后期四处骨折内固定物行手术取出，预计费用需12000元。原告的损伤误工日经临沂沂蒙法医司法鉴定所鉴定为240日。原告为鉴定支付鉴定费1400元、法医门诊挂号费、检查费等30元、病案复印费52.20元，另支付交通费1100元。
2012年8月15日，原告张金亮诉至本院，要求被告赔偿原告误工费、护理费、残疾赔偿金、二次手术费用等共计18万元。被告临沂昆仑公司在诉讼过程中对原告的伤残程度、二次手术费以及住院期间用药明细和器材与治疗伤情之间的必要性、关联性、合理性申请重新鉴定，经本院委托山东医专附属医院司法鉴定所鉴定，其鉴定意见为：1、被鉴定人张金亮的损伤构成八级伤残。2、再次手术取出内固定钢板的费用以实际发生的为准或参考医院证明，预计约需12000元。3、被鉴定人张金亮在住院期间所用药物及所用器材均符合治疗本次外伤所需药物及器材。
原审法院认为，原告张金亮系被告临沂昆仑公司职工，双方未签订劳动合同。2012年4月7日23时许，原告在公司料场装卸钢筋时被砸伤，后入临沂市人民医院住院治疗81天。经司法鉴定，其损伤构成八级伤残，对此有住院病历、交通费单据、诊断证明书、司法鉴定意见书等证据予以证实，法院予以确认。因原被告双方存在劳动关系，原告系在为被告工作过程中受伤，其损伤应根据双方当事人的申请，由劳动部门进行工伤认定。根据《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤害发生之日30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。本案中，原告张金亮因公受伤后，被告临沂昆仑公司未能提供证据证明其已在法定期间内提出工伤认定申请，原告亦未申请工伤认定，在此情形下，原告可以选择对其有利的请求权提起诉讼，以期最大限度保护劳动者权益。现原告选择人身损害赔偿要求被告承担民事侵权责任，而不选择劳动争议处理，符合法律规定，本院应予准许。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”本案中，原告受伤后被送往临沂市人民医院住院治疗81天，被告为其全额垫付了医疗费84514.90元。原告的损伤经鉴定，构成八级伤残，误工损失日为240日。对此有原告提交的住院病历、诊断证明书、司法鉴定意见书予以证实，法院予以确认。原告因公受伤后不能参加劳动造成误工损失，其误工费可根据其要求的按城镇无固定收入每天62.44元计算，误工时间为240天。因此，原告应得的误工费应为14985.60元。原告住院期间由其妻子戴俊娜护理，戴俊娜为临沂市兰山区兴华织布厂职工，月工资收入3600元，故其护理费标准可按每天100元计算，共计8100元。经法院委托司法鉴定部门鉴定，原告的二次手术费约需12000元。原告受伤后并未出本市治疗，其住院期间的住院伙食补助费应按每天8元计算，共计648元。原告另支付了鉴定费1400元、交通费1100元。原告的损伤经鉴定，构成八级伤残，其应得的残疾赔偿金应为136752元（455840元×30%）。本案原告的损害已达到后果严重的程度，其要求被告赔偿精神损害抚慰金5000元，符合法律规定，本院予以支持。综上，法院共计认定原告如下损失：（1）二次手术费12000元；（2）误工费14985.60元；（3）护理费8100元；（4）住院伙食补助费648元；（5）残疾赔偿金136752元；（6）鉴定费1400元；（7）交通费1100元；（8）精神损害抚慰金5000元，共计179400元。判决：一、被告浙江昆仑建设集团股份有限公司临沂分公司于判决生效后十日内赔偿原告张金亮二次手术费12000元、误工费14985.60元、护理费8100元、住院伙食补助费648元、残疾赔偿金136752元、鉴定费1400元、交通费1100元、精神损害抚慰金5000元，共计179400元。二、驳回原告张金亮的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3900元，重新鉴定费1000元，由被告浙江昆仑建设集团股份有限公司临沂分公司负担。
浙江昆仑建设集团股份有限公司临沂分公司上诉称：一、本案应属劳动争议案件，一审法院将本案定为人身损害赔偿纠纷案由，按民事诉讼案件受理，并作出判决，严重违反诉讼程序。二、本案应将劳动争议仲裁前置，原审直接受理并作出判决，严重违反法定程序。三、原审法院未对上诉人提出的管辖权异议作出处理，严重违反法定程序。四、本案应当适用《中华人民共和国劳动法》、《工伤保险条例》的相关规定处理，而原审法院以民事案件受理，并适用《中华人民共和国侵权责任法》作出判决，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的起诉。
张金亮答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，被上诉人张金亮受雇于浙江昆仑建设集团股份有限公司临沂分公司，双方形成雇佣关系；被上诉人在从事雇佣活动中遭受人身损害。双方对该事实均无异议。双方争议的焦点是一审法院能否将本案以人身损害赔偿为由受理和作出裁决。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”雇员人身遭受损害赔偿适用《工伤保险条例》，并以劳动仲裁程序为前置的条件是用人单位的劳动者依法参加工伤保险统筹。上诉人并没有证据证明已为被上诉人投保工伤保险，且被上诉人在被上诉人受伤的法定期限内，未进行工伤认定申请。因此，一审法院根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，以人身损害赔偿纠纷受理、审理本案，符合法律规定。上诉人对此的上诉理由不能成立，本院不予采信。被上诉人在为上诉人提供劳务中遭受人身损害，上诉人作为接受劳务一方应当承担赔偿责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司临沂分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹海波
审判员 林传鹏
审判员 徐占理
二〇一四年七月八日
书记员 蔡明锋