河北省景县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）景刑重字第5号
公诉机关河北省景县人民检察院。
被告人于某。2008年10月起，任饶阳县春阳瓜菜果品交易市场服务有限公司出纳员。2014年3月28日因涉嫌犯贪污罪、对单位行贿罪被衡水市公安局刑事拘留，同年4月12日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。于2016年5月27日被本院取保候审。
辩护人何荣起，河北人民长城律师事务所律师。
本案根据衡水市中级人民法院指定管辖决定管辖，景县人民检察院于2014年8月21日以景检公诉刑诉（2014）190号起诉书向本院提起公诉。
本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2015年1月10日依法作出（2014）景刑初字第208号刑事判决。被告人不服，提起上诉，公诉机关提起抗诉。衡水市中级人民法院经审理认为本案部分事实不清，需要进一步查证，发回本院重审。于2015年8月1日、11月30日公诉机关建议本案延期审理，补充侦查。于同年9月1日、12月29日，提请本院恢复审理程序。2016年3月13日，经衡水市中级人民法院批准，延长审限三个月。本院依法另行组成合议庭，于2015年10月22日公开开庭审理了本案。景县人民检察院检察员袁瑾初出庭支持公诉，被告人于某及其辩护人何荣起到庭参加诉讼。现已审理终结。
景县人民检察院指控：
2011年12月19日，被告人于某利用担任饶阳县瓜菜果品交易市场出纳员的便利条件，侵吞本单位公款15万元。据此认为，于某之行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪，并提交了相应证据，提请本院依法惩处。
被告人于某对起诉书指控的犯罪事实无异议，其辩称，其系挪用性质的犯罪。
辩护人的辩护意见是：一、被告人不具有贪污罪的主体身份，不构成贪污罪。工商登记具有法定证明力，企业集体属性明确；涉案企业权属认定不适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，认定涉案企业为国有性质证据不足。二、认定于某具有非法占有故意证据不足，其不构成职务侵占罪。三、起诉书指控的15万元不实。本案在诉讼过程中，于2014年8月22日，于某所在单位将单位所有的104800元从以于某名义开户用于单位资金存储的中国银行账户中支取，自此与单位已经平账，现尚有81036.11元为于某个人资金。据此说明，于某亲属已经与其单位办理完于某所保管的款项交接；单位资金即已平账，办理完款项交接后该账户尚有于某个人资金，15万元涉案资金除13万元用于于某家庭支出外，还有2万元除于某口供外，无其他证据证明其支取的是单位资金、用于了个人支出，于某挪用资金数额应为13万元。案发前，于某用于归还单位15万元中，其所称支取单位2万元如确系单位所有与该账户资金余额相悖。因此，于某案发前向单位交还的个人资金应为7万元而非5万元。于某实际通过纪委向单位返还的资金为16万元，大于其所挪用的13万元。四、于某能够向纪检部门交待其主要犯罪事实，且当庭自愿认罪，如实坦白，应认定为自首，对于某依法从轻处罚。五、案发前于某已将涉案款项如数退还，挽回损失，且于某没有犯罪前科，系初犯、偶犯，应对其依法从轻处罚。
涉案单位并非全部由乡经委筹资构建，其所属财产的组成部分，还包括大官亭镇姚庄村集体的大幅集体土地使用权。
经审理查明：饶阳县瓜菜果品交易市场于2001年由原饶阳县大官亭乡经济委员会筹资构建。工商登记的经济性质为集体所有制，2008年10月间因该市场需现金出纳人员一名，市场负责人张某1以口头形式聘用被告人于某为交易市场现金出纳。2012年8月间，经饶阳县大官亭镇人民政府同意，该交易市场改制，企业名称变更为饶阳县春阳瓜菜果品交易市场服务有限公司。2011年12月19日，于某将本单位一般账户中的15万元以国内汇款的方式转至其在中国银行饶阳支行的存折（尾号8765）上，于当日支取2万元，2012年5月3日又将其余13万元转至同一银行其丈夫张某2名下的存折上，将15万元占为己有。2014年3月，于某得知衡水市纪委到其单位查账，于同年3月3日从其名下的另一中国银行存折（卡）中（账号尾号2143）支取8万余元（系县科技局退款存入的18万余元），2014年3月16日又在该存折中支取7万元（其中个人5万元，单位2万元），计15万元放到其单位财务室，后该15万元被衡水市纪委办案人员提取至衡水市纪委，于某之夫2014年4月2日退缴到衡水市纪委9万元，尚有1万元未退缴。
上述事实，有公诉机关当庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人于某2014年5月8日、2014年7月17日的供述与辩解，证实2008年5月份其通过招聘到饶阳县瓜菜果品交易市场工作，同年10月份至2012年8月交易市场改制后任现金出纳至今。交易市场开始可能是大官亭镇政府投资的单位，改制后为饶阳县春阳瓜菜果品交易市场服务有限公司。官亭镇政府占49%的股份，衡水绿色大地公司占有51%的股份。2008年10月份其只负责平时交易市场的收入、支出的管理，每月和会计对账。2010年6月份市场原会计肖某走了以后，其开始管理单位一般账户，定期向领导汇报单位账户情况。肖某刚走的一段时间，市场上没有会计，其将每个月的收入、支出票据用报纸包好放到单位财务室。过了两个月左右，会计赵战战上班，其就把票据交给了赵战战，我们进行了对账。单位一般账户基本上还是其管着。2011年12月份，在张某1离任前几天，单位一般账户里还剩下15万多元钱，其就把这15万元钱从单位一般账户上通过国内汇款的方式转到其在中国银行的存折上。因为单位的一般账户不能支取现金，支取现金必须先从一般账户转账到其他账户，然后才能取现。为了单位支取现金方便，其就用自己身份证办理了这张中国银行存折。我用这15万元没有其他人知道。我只知道这15万是市场原会计肖某走的时候剩余的钱。肖某走了以后，在其和会计对市场账的时候，这15万元不在市场的账上。后来的项目资金始终没有涉及到这15万元钱。张某1离任前，我跟他说市场上还剩1万来块钱，是市场上的现金，没跟他提剩余15万元的事。因为2010年6月份，肖某走了以后，我曾经跟他提过单位账户上有15万元钱，2011年12月份在张某1离任的时候，我就没再跟他提这15万元的事。2014年3月初，在申飞龙办公室，张某1给我打电话，他说听肖某说单位账户上有15万元钱，问我还有没有，我说有，他就把电话挂了。后来他还到我家来找过我，问那60万元的事。张某1和刘某是否交接我不知道，刘某上任后，他让我把市场的账目结一下，看看市场上有多少钱。我跟会计对账后，跟他说还有1万多元钱，是市场上的现金。当时市场上的一般账户上大概只有一两百元钱。后来我没有主动跟刘某汇报过这15万元钱的事，2012年8月份，市场改制时，我没有交出这15万元。市纪委查账的时候，刘某问我，张某1那15万元是怎么回事，我说这是张某1那任的事，你不知道。张某1走了以后，我陆续将这笔钱转账和取现了。其中有13万，是在2012年5月份，我到银行支取的现金，然后转存到了我丈夫张某2的中国银行存折上。其余2万我记不清什么时候取的了，也记不清是不是一次取的了。这15万元钱我都用于自己的日常生活和家庭开支了。大概是2014年3月中旬，纪委来查账，我害怕事情败露，就凑齐了15万元把单位的钱补上了，放在单位财务室铁皮柜里。纪委人员找我询问情况时，我主动说了单位铁皮柜里有这15万元钱，之后纪委工作人员就把这15万元钱提走了。（凑15万元的情况是），2014年3月16日，我从我的中国银行的存折上取出了7万（其中个人5万，单位的2万，存折里的钱有单位的也有我个人的），从科技局崔某拿回来的19万中拿了8万现金。大概在2014年3月初的一天，饶阳县科技局张洪恩、崔劲峰在市场财务室交给了我19万元钱。我存到银行187000多元（具体数记不大清了）。这个数是会计赵战战核算出来的，剩下的2000多元我就先拿着了。第二天，刘某问我这钱放哪了，我说存银行了，他又让我支出现金来，后来这笔钱我给了刘某10万，其中8万元我用来补以前用的单位那15万元钱了。在纪委把我叫走之前，我让我丈夫张某2向一个叫赵旭光的朋友借了10万元，准备把之前从科技局崔某那19ＸＸ拿出来的8万补上，另外2万，补还我中行卡取的单位的2万元钱。但还没来得急补上，市纪委的人员就把我从单位叫到衡水了。这钱我丈夫张某2已经准备好了，存在他工商银行卡上，我记得银行卡的尾号为83×××79。原来供述的将15万元交给张某1的情况与事实不符。
2、被告人于某2011年12月19日从单位一般账户向其个人账户转15万元的记录。
3、于某名下存折（尾号7564）存款历史交易明细清单，证实2011年12月19日其存折进款15万元，当天取现金2万元，2012年5月3日取现金13万元。
4、张某2名下存折（尾号4359）的BANCS存款历史交易明细清单，证实2012年5月3日存入13万元。
5、于某名下存折（尾号2143）的交易明细清单，证实其2014年3月2日存入现金187426元，同年3月3日支取现金87426元，证实于某交到单位的15万元中有科技局退给交易市场的款。
6、证人张某12014年4月2日的证言，证实其于2003年4月至2011年12月任大官亭乡党委书记兼饶阳县瓜菜果品交易市场管委会主任，2011年离岗。其在任职期间或离任前，于某从没有给其说过15万元的事。其知道这个事是今年3月初市纪委调查上级拨付给市场的60万元借款贴息的情况，其说不知道。过了几天，原大官亭乡党委书记申飞龙给其打电话，其就去了他的办公室，他问其15万元花没花，其说不知道什么钱也没有花。其就用申飞龙办公室的座机给于某打电话，问她15万元有没有？她说有，其就撂了电话，其对申说了有这笔钱。申啊了一声没说别的，其就离开了申的办公室。其当时没有问申飞龙这15万元是什么钱。3月中旬的一个晚上，其去她家找过于某，其问她60万元是什么钱？她说也不知道，其说你知道不知道不管，反正其不知道。说完后其就走了，当时在她家门口还碰到了刘某，也没有说话。其从市场离任时没有找于某问过市场还有多少钱。其跟下任刘某没有书面交接，有口头交接。
证人张某12014年4月11日的证言，证实可能是2008年下半年，详细时间我记不清了，我和杨某、郭某开会研究过，因为原现金出纳不是很机灵，一直想换一个，我通过卖文具的宋聚会认识的于某，于某和宋聚会也熟悉，经宋聚会介绍说于某懂会计，我就让于某来了。于某任现金出纳没有聘书和劳动合同，她拿和原来出纳一样的工资。我们那里招来的人都没有聘书和劳动合同。于某熟悉了一段时间就一直当出纳至今。于某负责市场的收入和支出，个体收入包括过磅费和交易费，这些收入都是由过磅员收取以后给她，她再给他们开收据，这些收入和支出都经过于某；另外瓜菜果品交易市场一般账户（开户行在中国银行饶阳县支行）也是由于某管理，具体包括一般账户上现金存、取、转、支、保管等工作。其它与出纳有关的工作也都由于某来完成。我在任职期间，上面的专项资金打到交易市场的一般账户，这些资金也是由于某来管理。
7、证人刘某的证言，证实其2011年12月任大官亭镇人大主席兼瓜菜果品交易市场管委会主任，其和张某1没有进行账目交接。交易市场改制以后，其是总经理。2011年12月22下午，公布完班子后，其给于某说把市场的账目结一下，看看市场还有多少钱。一两天后她给其汇报说市场还有1万多元钱。于某从来没有给我提过市场账户上还有15万元的事。我单位改制的时候及市纪委到我们市场调查时，于某没有给我说过15万元的事。市纪委查出这15万元后，于某都没有给我说过这15万元的事，但我问过于某，她说这是原来的事，你不知道，我也没有再细问。
8、证人肖某的证言，证实其于2008年初至2010年3月在饶阳县瓜菜果品市场任兼职会计，2009年5月13日、7月16日，上级通过官亭乡财政所分两次共拨付给交易市场60万元贷款贴息资金，这些款没有入单位的正式账，单记了一套账。60万元是做的假中行转账，是2009年7月24日转28万元，7月25日转32万元，60万元的支出是25万元维修市场大棚，20万顶了乡财政所的票据，剩下的15万元后来怎么用了我不清楚，我2010年4月不担任会计，将所有账目整理齐全锁在市场财务室的柜子里，把钥匙交给了于某。
9、证人张某2的证言，证实于某没有和其说过她单位钱的事情。对户名张某2，账号尾号0917的中国银行饶阳县支行的活期存折没印象。2012年5月3日于某向该存折存款13万元的事其不知道，平时家里的钱都是于某管着，存折也都在她手里。2014年3月20日左右，于某和其说她用了单位点钱，现在需要赶紧给单位补上，她让我给她借钱，其就向叫赵旭光的朋友给她借了10万元钱。其没有给赵旭光打条，赵旭光直接把钱转到我工商银行卡上了，然后其把这个银行卡（尾号3879）和卡的密码交给了于某。
10、中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单，证实2014年3月21日户名为张某2（尾号3879）的卡上交易额10万元。
11、衡水金正会计师事务所有限公司验资报告、瓜菜果品交易市场工商注册登记资料、注册资本实收情况明细表、饶阳县大官亭镇出具的证明二份、饶阳县瓜菜果品交易市场企业法人营业执照，以及其申请、设立、登记、变更、改制相关工商资料，载明大官亭镇经委向饶阳县瓜菜果品交易市场实物出资100万元的情况。
12、于某任职情况证明三份，证实于某于2008年10月任出纳至案发。
13、中共衡水市纪律检查委员会第四纪检监察室出具的证明、情况说明、扣押清单各一份，证实在办案期间收取于某涉案资金15万元，于某之丈夫张某2交到第四纪检监察室9万元。
14、侦查机关在纪委调取的记账凭证、饶阳县春阳瓜菜果品市场升级改造项目60万元专账。证明该60万元帐面收支相平。
15、户籍证明、发、破案报告，证实于某的身份情况及其被传唤到案的情况。
对公诉机关提交的证据，被告人于某的质证意见是，对张某1的证言提出其是在肖某走了之后才管理的一般账户，之前没管过，他知道15万元钱的事。其跟张某1说过一般账户上有15万元。对衡水市纪委第四室出具的证明二份和扣押清单一份，提出其没往家拿的异议，对数额没意见。对其他证据没有异议。
辩护人的质证意见，对于某的供述提出15万元资金中2万元仅有于某的供述，无直接证据证明于某支取了单位2万元用于个人家庭支出的异议。对于某名下存折（尾号7564）的明细清单无异议，提出因于某在单位任现金出纳，且个人账户用于保管单位资金，因此单位部分现金及单位的存款在其账户中的部分不能体现于某有挪用、占有的事实及故意的辩护意见。对张某1的证言同于某的意见，另提出其证言不具有真实性，饶阳县瓜菜果品市场时任领导为支收方便，通过虚列支出等方式在账中多出了这15万元，其时任领导即是该行为的组织者、行为人也组织其他相关人员参与了部分行为，饶阳县瓜菜果品交易市场领导，会计，出纳及相关人员均知情且有会计账目以外的其他账目记载的异议。对饶阳县瓜菜果品交易市场的工商登记资料的真实性无异议。对衡水市金正会计事务所出具的验资报告、注册资本、实收情况明细表等资料、工商登记资料、企业法人、营业执照、大官亭乡政府出具的证明的真实性无异议，验资报告中大官亭乡出资100万元不实，与大官亭乡出具的证明相矛盾，该证据载明涉案单位系由乡经委筹资构建并非出资的辩护意见。对其他证据没有异议。
公诉人对辩护人提交的证据1、涉案单位以于某名义开立的账户，开户行：中国银行饶阳县支行，账号尾号2143，截止到2015年9月21日，该账户余额为81461.22元，欲证明于某在该账户中有钱。2、饶阳县春阳瓜菜果品交易市场服务有限公司出具的收条一份，欲证明于某的存折上既有单位的钱也有个人的钱及15万元中的2万元，于某支出后有可能用于单位，的质证意见是：于某没把15万元转到尾号为2143的存折上，与尾号7564的存折没关系，收条一份与本案无关联。
关于控辩双方争议的被告人于某主体身份问题，经查，于某到饶阳县瓜菜果品交易市场工作是基于该企业负责人口头聘用，将其按受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员理解，证据不足。关于控辩双方争议的饶阳县瓜菜果品交易市场经济性质的问题，经查，根据《关于划分企业登记注册类型的规定》，国有企业是指企业全部资产归国家所有，本案中没证据证明饶阳县瓜菜果品交易市场由国家出资等方式设立，在监督管理模式、人员任用方面也不符合国有企业特征（包括企业重组、股份制改造、经国资部门审核批准、国有企业产权登记）。且该企业自设立至改制前，其经济性质均登记或记载为集体所有制。鉴于该企业成立时的特定历史条件，应对工商登记中该企业的性质予以认定。关于辩护人提出的于某没有非法占有的故意及犯罪数额问题，经查，于某私自将单位15万元转入个人存折全部支取，其已实际控制，在领导过问及企业改制完成后仍隐瞒、占有，具有非法占有的故意。辩护人提出的于某犯罪数额为13万元，与本院查明的事实不符。关于于某的退赃数额问题，经查，辩护人提出的退缴数额与事实不符。
本院认为，被告人于某利用职务上的便利，将单位资金15万元转入个人存折账户并支出使用，在企业改制过程中及改制完成后仍隐匿，在其得知纪检监察部门到其单位查账，才将赃款退还，其具有非法占有的故意。于某将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，景县人民检察院指控的罪名应予变更。于某及辩护人提出于某之行为属于挪用资金罪的意见，无事实及法律依据，对该辩解及辩护意见不予采纳。关于辩护人提出于某构成自首的辩护意见，经查，于某到案后初期并没有如实供述其犯罪事实，后来如实供述，构成坦白，对于某构成自首的意见不予采纳。综上，于某及其辩护人对公诉机关提交证据的异议与本院查明的事实不符，对其异议及异议意见不予采纳，对辩护人提交的证据公诉人提出了与本案无关联的异议，经查，公诉人所提异议成立，对公诉人的异议予以采纳，对辩护人提交的证据与本案的关联性不予采信。因涉案企业系集体所有制性质，涉案款物应返还给该企业。鉴于于某有坦白情节，当庭自愿认罪，态度较好，于某之亲属已退缴大部分赃款，依法可对其从轻处罚。辩护人提出的对其判处缓刑的意见，本院不予采纳。综上，本院为保护公私财产所有权不受侵犯，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第一条之规定，判决如下：
一、被告人于某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月28日起至2016年5月27日）。
二、继续追缴被告人于某违法所得人民币10，000元，返还给饶阳县春阳瓜菜果品交易市场服务有限公司（限判决生效后30日内履行）；其余140000元由原收缴机关返还给饶阳县春阳瓜菜果品交易市场服务有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省衡水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 刘智华
审判员 姜爱民
审判员 隽保东
二〇一六年六月三日
书记员 张振楠