广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民一终字第82号
上诉人（原审原告）罗某甲，住广东省广州市花都区。
委托代理人杜荣，广东粤兴律师事务所律师。
委托代理人吴国财，广东粤兴律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）罗某乙，住广东省广州市花都区。
委托代理人梁妙英，广东正善律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）邓某甲，住广东省广州市海珠区。
被上诉人（原审第三人）邓某乙，住广东省广州市海珠区。
被上诉人（原审第三人）邓某丙，住广东省广州市荔湾区。
被上诉人（原审第三人）邓某丁，住广东省广州市海珠区。
被上诉人（原审第三人）邓某戊，住广东省广州市越秀区。
被上诉人（原审第三人）邓某己，住广东省广州市荔湾区。
被上诉人（原审第三人）邓某庚，住广东省广州市海珠区。
上列七被上诉人的共同委托代理人龙淑芳，广东裕信律师事务所律师。
上诉人罗某甲因与被上诉人罗某乙、邓某甲、邓某乙、邓某丙、邓某丁、邓某戊、邓某己、邓某庚继承纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法沥民一初字第557号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理，根据《中华人民共和国继承法》第二条、第五条、第二十五条和《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第5条的规定，作出如下判决：驳回罗某甲的诉讼请求。一审因适用简易程序审结，案件受理费减半收取1865元（罗某甲已预交），由罗某甲负担。
上诉人罗某甲不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院没有认真审查分析三份遗嘱的形成过程，错误认为罗某丙1998年5月7日签订的《遗赠扶养协议书》、1998年5月8日立下的《公证遗嘱》（以下简称1998年《公证遗嘱》）、2013年6月3日立下的《公证遗嘱》（以下简称2013年《公证遗嘱》）均有法律效力，并以《遗赠扶养协议书》为依据驳回罗某甲诉讼请求。（一）涉案《遗赠扶养协议书》属于双务合同，1998年《公证遗嘱》与《遗赠扶养协议书》有着本质区别。在1998年《公证遗嘱》中，只是提到“现时的日常生活费用主要靠我的七个侄儿、侄女提供”，没有进一步要求邓某甲等七人继续负担照顾罗某丙将来生活以及承担生养死葬的义务，此遗嘱本质上是遗赠，不论邓某甲等七人是否扶养罗某丙，邓某甲等七人均将得到受赠房产。由于《遗赠扶养协议》中的遗赠人和遗嘱中的立遗嘱人都是罗某丙本人，且扶养人与受赠人均是邓某甲等七人，受赠遗产的权利都一样，只是罗某丙在立遗嘱过程中免除了扶养人的扶养义务。由于订立在后的公证遗嘱更有利于扶养人，且时间相隔只有1天，而邓某甲等七人持有1998年《遗嘱公证》确认上述事实，根据有关法律精神，应当视为双方协商后对之前《遗赠扶养协议书》变更解除，应以1998年《公证遗嘱》界定双方的权利义务。（二）罗某丙在2013年《公证遗嘱》笔录中明确载明：“上述房屋属于我的个人财产，没有设立担保物权，不属于遗赠扶养协议的赠与物”，再次证明罗某丙已经与邓某甲等七人协商一致解除《遗赠扶养协议书》。依据《中华人民共和国继承法》第二十条关于“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准”的规定，在《遗赠扶养协议书》已失效的情况下，本案应以2013年《公证遗嘱》作为审判依据。二、原审判决以罗某乙提供的证据3作为判决依据不当。（一）出庭作证的杜顺甜、汤惠萍、汪秀容出庭前已提供证人证言，这说明其对庭审已经达成共识，不会如实陈述事实真相。石容弟、杜树林并未出庭作证，其证人证言不能作为判决依据。（二）从白沙居委会和其他居民中了解到，2013年、2014年罗某甲曾多次照顾罗某丙，且罗某丙去世前的一个多月罗某甲都亲自照顾，直至罗某丙去世。而三位证人的证言极力否认这一事实，且证人证言与庭审所述不一致甚至自相矛盾。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条关于“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言”的规定，本案证人证言依法应不予采信。三、原审法院2013年9月2日到白沙居委会走访了解，所作的调查结论没有被调查人的签名，也未在庭上进行质证，且被调查人叶小姐表示“我所说的话都是个人了解和街坊反映”，其所述内容均为道听途说，与事实也不符，不应作为审判依据。事实上，罗某丙生前所住房屋1990年由罗某甲部分出资并帮助建成，当时邓某甲等七人甚至还未认亲，不可能出资为罗某丙重建，而罗某丙在村里有低保（每月约400元）、股金分红（每月约1000元）等，收入可观，根本不需要邓某甲等七人再出资扶养。四、罗某丙于2013在南海公证处办理公证遗嘱时，公证人员为罗某丙做笔录时曾问罗某丙立遗嘱的原因，罗某丙明确陈述称“我现在的亲人不多，罗某甲现在照顾我，也经常来看望我的”，罗某丙该陈述是其生前真实意思表示，是证明罗某甲扶养罗某丙的直接证据，也是排除前述三名证人证言和被调查人叶小姐陈述真实性的证据。五、邓某甲等七人主张《遗赠扶养协议书》生效且其已经履行协议义务，但其并未举证证明，原审判决以邓某丙在庭审中所称“一个月看一次，逢年过节，每个月都请她出去吃饭，大家一起凑钱”来证明其已经履行扶养义务没有事实依据。邓某甲等七人和罗某丙是亲戚关系，罗某丙是长辈，逢年过节亲戚来往及偶尔嘘寒问暖很正常，并不足以认定邓某甲等七人已尽扶养义务。事实上，邓某甲等七人并未尽扶养义务，罗某丙的大部分衣物、棉被等，都是在其要求下由白沙社区计生办分发，罗某丙生病需治疗时邓某甲等七人也未出现，更无从说起陪护或者支付医疗费用。如果邓某甲等七人履行协议，其不可能不知道罗某丙的身体状况，亦不可能不知道罗某丙出殡费用需要其支付。事实上邓某甲等七人并未支付罗某丙之前的住院费用及出殡费用等。综上，请求二审法院撤销原审判，改判涉案房屋由罗某甲继承；本案诉讼费用由罗某乙、邓某甲、邓某乙、邓某丙、邓某丁、邓某戊、邓某己、邓某庚八人负担。
被上诉人罗某乙答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、原审判决只是认定《遗赠扶养协议书》和1998年《公证遗嘱》具有法律效力，并非两份公证遗嘱均具有法律效力，2013年《公证遗嘱》因与协议约定相抵触而无效。二、2013年《公证遗嘱》在形式和实体上都不具备遗嘱的有效条件，应属无效，罗某甲要求继承涉案房产缺乏事实和法律依据。《遗嘱公证细则》第六条规定规定：“遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理，由其中一名公证员在公证书上署名。”第十六条规定：“公证人员发现有下列情形之一的，公证人员在与遗嘱人谈话时应当录音或者录像：（一）遗嘱人年老体弱；……”《公证程序规则》第五十三条规定：“公证机构办理遗嘱公证，应当由二人共同办理。承办公证员应当全程亲自办理。”根据上述规定，基于罗某丙的实际情况，有效的公证遗嘱应当有两名公证人员共同办理且录音录像，但2013年《公证遗嘱》只有一名公证人员办理，更无相关的录音录像印证，该公证遗嘱不符合法律要求。《中华人民共和国继承法》第二十二条规定：“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。”2013年《公证遗嘱》是罗某丙在其意识不清或受胁迫、欺骗的情况下作出，并非罗某丙的真实意愿。三、罗某甲为达到私吞罗某丙财产的目的，实施诸多不道德甚至违法的行为，其无权继承涉案房产。罗某丙在世时，罗某甲很少照顾罗某丙，即使罗某丙主动要求其照顾，其也拒绝前往探望。罗某丙临终前，罗某甲乘人之危指使其子罗志广将罗某丙多年积攒下来的二十余万元转账至罗志广名下账户，侵吞罗某丙的财产。罗某甲恶意隐瞒罗某丙病危及死亡的事实，刻意阻止邓某甲等人照顾和安葬罗某丙。四、证人证言符合客观事实，一审法院予以采信并无不当。本案三位证人与罗某丙是多年邻居，熟悉罗某丙的情况，该三位证人均到庭接受法庭、双方当事人的询问，如实、客观作答。五、罗某丙是否具有经济能力并不影响《遗赠扶养协议书》的效力和履行。《遗赠扶养协议书》是罗某丙和邓某甲等人在原南海市黄岐区法律服务所的见证下自愿签订，合法有效。《遗赠扶养协议》并不以罗某丙经济困难为必要条件，邓某甲等人履行协议约定的生养死葬等义务并不受罗某丙的经济能力影响。六、据罗某乙了解，邓某甲等人已尽扶养义务，原审法官的走访以及证人证言、村民的反映均证实邓某甲等人长期扶养罗某丙的事实。
被上诉人邓某甲、邓某乙、邓某丙、邓某丁、邓某戊、邓某己、邓某庚答辩称：原审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回罗某甲的上诉。原审判决已经明确说明第二份公证遗嘱与之前公证遗嘱相抵触，《遗赠抚养协议》自始至终没有解除，与1998年的《公证遗嘱》亦不冲突。本案证人是罗某丙多年邻居，熟悉罗某丙，证人已经接受法院及双方当事人的询问，证言应该予以采信。邓某甲等七人已尽扶养义务，法官通过走访亦可证明。
上诉人罗某甲二审期间提交以下证据：
证据一：南海农商银行存折、低保证、股权证书、股权证、社会保障卡各1份，以证明：罗某丙自1994年开始已有股份分红，其中2012年8月至2014年1月期间平均每月分红近1000元；罗某丙每月享有低保待遇400元；罗某丙并不需要邓某甲等七人扶养。
证据二：诊断证明书、出院证明书、出院小结、广东省医疗费票据、住院费用结算单、低保医疗补助结算单各1份，以证明：罗某丙生病期间由罗某甲照顾，罗某甲儿子罗志广支付了罗某丙全部住院医疗费，罗某丙生病期间邓某甲等七人并未照顾。
证据三：骨灰寄存收据、殡仪馆发票及业务清单各1份，以证明：罗某丙的丧事由罗某甲全权负责，罗某甲支付了丧葬费、骨灰寄存费约4000元，邓某甲等七人未尽到遗赠抚养协议中约定的死葬义务。
证据四：通话清单一份，以证明罗某甲扶养罗某丙，罗某甲与村委、证人汤惠萍有紧密联系，罗某乙等提交的证人证言虚假。
被上诉人罗某乙质证认为：罗某甲二审提交的证据不属于新证据。关于证据一，对其真实性和合法性无异议，对其关联性和所要证明的内容有异议。罗某丙自身经济能力并不影响《遗赠扶养协议书》的效力和履行，邓某甲等七人一直都有履行协议义务；罗某丙的股份分红很少，罗某甲称罗某丙每月分红1000元并不属实；2010年4月1日才发放《低保证》，并非罗某甲所称的罗某丙多年来一直享受最低生活保障待遇，从侧面证实罗某丙的经济水平低下，需要邓某甲等七人扶养；社保卡并不当然保障经济水平，也不能直接折现或每月供应生活所需，罗某甲称罗某丙并不需要邓某甲等七人扶养缺乏依据。关于证据二，对其真实性无异议，对其关联性、合法性和主张证明的内容有异议。罗某甲恶意隐瞒罗某丙生病事实，刻意阻止邓某甲等照顾罗某丙；罗某丙仅仅住院两天，在“骨折、低钾血症、右下肺炎、食道癌、冠心病”等多种疾病未治愈、病情危重的情况下，罗某甲仍为其办理出院手续，出院后也没有遵照“建议当地医院继续治疗”的医嘱，致使罗某丙出院第三天即病故，罗某甲负有照顾不周、加速罗某丙死亡的过错责任；罗某丙住院期间，罗某甲仅仅支付612.46元，相对于数千元的治疗费和邓某甲等七人多年的经济扶持数额非常小。关于证据三，对其真实性无异议，对其关联性、合法性和主张证明的内容有异议。根据丧葬费清单，罗某甲并没有为罗某丙办理丧葬仪式，直接火化了事，未能尊重逝者；罗某甲故意隐瞒罗某丙病故的消息，导致邓某甲等七人不能尽丧葬义务；丧葬费是罗某甲从罗某丙留存的现金中支付，该现金属罗某丙的遗产，并非罗某甲所称其支付了丧葬费和骨灰寄存费。关于证据四，对其真实性、合法性和关联性均有异议。该号码机主是罗志广而非罗某甲，不能证明通话对象就是村委和汤惠萍，与本案无关。
被上诉人邓某甲、邓某乙、邓某丙、邓某丁、邓某戊、邓某己、邓某庚质证认为，其质证意见与罗某乙质证意见一致。
经审查，因罗某乙及邓某甲、邓某乙、邓某丙、邓某丁、邓某戊、邓某己、邓某庚对罗某甲提交的证据一、二、三的真实性均无异议，本院对证据一、二、三的真实性予以确认，至于该证据是否能够证明罗某甲的主张，本院在后文结合相关事实予以分析。证据四与本案无关，本院不予采信。
被上诉人罗某乙及邓某甲、邓某乙、邓某丙、邓某丁、邓某戊、邓某己、邓某庚二审期间均未向本院提交新证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院二审予以确认。
本院认为，本案中，罗某丙于1998年与邓某甲等七人签订《遗赠扶养协议书》并办理了遗嘱公证，明确由邓某甲等七人负责其生养死葬，待百年归老后将涉案房产遗留给邓某甲等七人所有。根据本案证人证言，签订扶养协议后邓某甲等七人一直按照协议约定长期供养及照顾罗某丙。罗某丙与邓某甲等七人签订协议时年事已高，罗某丙即使有一定的分红收入，也不能因此表明其无需他人扶养照顾；罗某丙与罗某甲系姐弟关系，罗某甲为罗某丙支付少额医疗费用属情理之中；另外，邓某甲等七人之所以未能履行殡葬的义务，主要是由于罗某甲隐瞒罗某丙去世的事实导致。基于以上分析，罗某甲二审提交的银行存折、医疗票据等证据不足以证明邓某甲等七人未履行扶养协议。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第5条规定：“被继承人生前与他人订有遗赠扶养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理；如果有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或部分无效”。鉴于邓某甲等七人对罗某丙已经尽到《遗赠扶养协议书》约定的绝大部分义务，罗某丙于2013年办理的遗嘱公证与涉案扶养协议约定相抵触而无效，罗某甲又无证据证明罗某丙生前已与邓某甲等七人协议解除扶养协议，原审判决驳回罗某甲要求分割罗某丙遗产的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。
综上，罗某甲上诉所提，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3730元（罗某甲已预交），由上诉人罗某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 维
审 判 员 吴绮擎
代理审判员 陈星星
二〇一五年三月十一日
书 记 员 杜嘉敏