福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）南民初字第131号 原告：江西省银鹰建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰县工业园区洋口片上广公路边。 法定代表人：王为银，总经理。 委托诉讼代理人：王小虎，江西洪胜律师事务所律师。 被告：武夷山印象度假大酒店有限公司，住所地福建省武夷山市度假区玉女峰路43号。 法定代表人：彭琴，董事。 委托诉讼代理人：赖顺贵，福建欧菲亚律师事务所律师。 原告江西省银鹰建设工程有限公司（以下简称银鹰公司）与被告武夷山印象度假大酒店有限公司（以下简称印象酒店）装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年3月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告银鹰公司的委托诉讼代理人王小虎、被告印象酒店的委托诉讼代理人赖顺贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告银鹰公司向本院提出诉讼请求：1.印象酒店立即返还银鹰公司履约保证金200万元并自2011年4月18日起按银行同期贷款利率给付利息至本金还清之日止；2.印象酒店返还银鹰公司垫付款100万元并自2011年8月6日起按银行同期贷款利率给付利息至本金还清之日止；3.印象酒店支付银鹰公司工程款3702636.3元并自2011年9月20日起按银行同期贷款利率给付利息至工程款结清之日止；4.印象酒店赔偿银鹰公司违约金701631.8元；5.诉讼费用及评估鉴定费用由印象酒店承担。事实和理由：一、印象酒店将武夷山印象度假大酒店装修工程发包给银鹰公司施工，双方签订了《武夷山印象度假大酒店装修施工合同》（以下简称施工合同）。根据施工合同第九条约定，银鹰公司于合同签订当日即支付了200万元履约保证金，并于2011年4月7日进场施工，但印象酒店却未依约在银鹰公司进场开工后的10个工作日一次性将履约保证金返还给银鹰公司，也未按约每十天按实际工程进度造价的85%支付进度款。因印象酒店资金短缺，向银鹰公司借款，并约定借款后半个月内还本付息。为保证工期，银鹰公司筹集100万资金为印象酒店垫付材料款，印象酒店于2011年8月16日出具书面承诺，明确最迟不超过2011年9月2日将本金300万元（含履约保证金200万元）及利息一次性返还银鹰公司。后银鹰公司按约完成酒店装修，印象酒店于2011年9月20日试营业，同年10月1日正式营业，但至今未返还银鹰公司履约保证金及垫付款。二、印象酒店未与银鹰公司进行综合验收即擅自使用，以工程存在质量问题为由拒绝进行决算。根据施工合同、在施工过程中增加的工程量及材料升级等签证资料，涉案装修工程总决算为14032636.3元，但印象酒店仅支付了938万元，尚有4652636.3元工程款（其中100万元为垫付的材料款）未付。因印象酒店未及时支付工程款，造成部分农民工不能及时领取工资及材料供应商不能及时领到材料款，后经武夷山市政府部门及劳动保障部门督促，印象酒店仅在2013年春节前支付了95万的农民工工资。印象酒店的严重违约行为使银鹰公司资金周转困难，造成了重大经济损失。三、印象酒店未按施工合同约定返还履约保证金200万元、未依约支付工程进度款，根据施工合同第十六条规定，应支付银鹰公司合同工程总造价5%的违约金。 被告印象酒店辩称，一、银鹰公司要求印象酒店返还履约保证金200万元并支付相应利息，缺乏事实与法律依据。双方签订的施工合同虽约定应在进场施工10个工作日内一次性退还履约保证金，但在合同履行过程中，根据银鹰公司提交的承诺书，双方均同意将履约保证金变更为工程保证金，退还时间为工程结算后的第二天。因银鹰公司至今未与印象酒店办理工程结算，故无权要求印象酒店返还履约保证金及相应利息。二、银鹰公司要求印象酒店返还垫付款100万元并支付相应利息，缺乏事实与法律依据。银鹰公司未提供可以证明印象酒店委托银鹰公司借款的委托合同、委托书等相关材料。承诺书记载“于2011年8月16日垫付的工程款壹佰万元”，该份函件出具日期为2011年8月16日，仅能证明双方约定银鹰公司为印象酒店垫付工程款，但无借款合同、银行转账凭证可以证明垫付确已履行。三、银鹰公司要求印象酒店支付工程款3702636.3元并支付相应利息，缺乏事实与法律依据。银鹰公司主张涉案装修工程决算价款为14032636.3元，但银鹰公司未提供决算材料为证。施工合同第2条约定：“二、承包形式：1、该工程总价：包工包料（以工程报价单的施工项目为准，除合同明确约定甲供主材外）”。第7条第1款规定“本工程合同总价人民币柒佰陆拾伍万元整，合同总价为完成本合同所附工程报价单所含项目的总费用，按照双方确定的工程报价单，如清单数量有上下浮动，应控制在10%以内，如不足10%的，发包商按10%补给承包商，如超10%的部分，承包商自行承担（以报价单中的面积数量为主）”。上述约定，结合《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第27条“建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的，如合同有效，工程款应按该约定结算”的规定，涉案工程总价应为765万。本案中，印象酒店已实际支付工程款高达9384318元，并代银鹰公司支付了95万元的农民工工资，还为涉案工程购买了大量的工程材料，并支付了相应材料款，银鹰公司领取的工程款已远超合同约定的包干总价。四、银鹰公司要求印象酒店赔偿违约金701631.8元的主张，缺乏事实与法律依据。印象酒店从2011年4月13日至11月4日先后向银鹰公司支付了41笔工程进度款共计847.7万元，另为银鹰公司代付材料款907318元，不存在拒不支付进度款情形。依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第23条“承包人对发包人逾期支付工程进度款没有异议并继续施工的，在发生纠纷后，承包人要求对方对此承担违约责任，不予支持”的规定，即使印象酒店未及时支付进度款，银鹰公司未提出异议并继续施工，现银鹰公司主张违约责任，不应支持。五、本案是一起典型的虚假诉讼，银鹰公司主张的五项诉求均无事实与法律依据，应依法驳回，并将该案移送相关机关追究相关人员的刑事责任。施工合同、增加工程项目补充协议均明确工程为包干价，但印象酒店的员工杨柏生等人与银鹰公司串通伪造一系列签证材料，致使印象酒店实际已支付的款项多达1034318元，损失巨大。印象酒店没有收到银鹰公司的200万元履约保证金。印象酒店的实际控制人陈久花担心印象酒店项目出问题，特委托王陆平、叶武、余建春于2011年6月1日进驻印象酒店的施工、质量、采购、财务等事项，同月15日财务部又下发严格财务制度，加强财务监督，且17日对银鹰公司的拨款报告做出答复，明确了相关管理人员的管理权限。未经印象酒店规定的人员签字并盖章的所有文件，含承诺书、伪造的签证材料等，均无法律效力，结果只能由银鹰公司承担。印象酒店负责人已于2011年5月17日对银鹰公司的材料升级报告明确答复，所有材料不提升级别，按原合同施工。银鹰公司故意不提供该份证据，以其与杨柏生等人伪造的系列证据进行诉讼，应认定本案是虚假诉讼。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.关于本案是否存在工程增量及工程增量的价款如何认定的问题。银鹰公司提供了土建工程清单、室外景观工程清单、室内装饰增加工程汇总表、室内零星装饰工程汇总表、周利忠签名的签证材料及银鹰公司编制的工程造价编制书、印象酒店编制的工程项目总价表，以证明涉案工程施工过程中存在工程增量，经银鹰公司核算，根据定额标准计涉案工程造价为14032636.3元（含施工合同约定的765万元）。印象酒店对银鹰公司提供的上述证据均有异议，认为土建工程清单、室外景观工程清单、室内装饰增加工程汇总表、室内零星装饰工程汇总表均为银鹰公司单方编制，且存在为本次诉讼而与印象酒店离职员工杨柏生串通的情形，不符合施工合同中对工程变更及现场签证资料的确认约定，没有印象酒店的盖章，不能作为施工合同外增加工程项目及价款的结算依据；厨房土建工程双方已签订了增加工程项目补充协议，明确包干价为14万元，而银鹰公司提供的土建清单载明工程造价为164091元，明显高于补充协议的约定；银鹰公司单方编制的工程造价编制书，没有依据，不能据此认定涉案工程的造价，而印象酒店编制的工程项目总价表系为双方协商调解而制作，且其中后续手写部分不是双方认可的内容，不能据此认定工程存在增量及造价。印象酒店提供了施工合同、增加工程项目补充协议、杨柏生辞职物品交接单、2011年4月7日印象酒店工程部建议等作为反驳证据，以证明除施工合同、增加工程项目补充协议约定工程量及工程造价765万元、14万元外，涉案工程不存在增量，银鹰公司提供的工程签证单均在杨柏生离职后所签，没有印象酒店方负责人的签字也未加盖的公章，不能作为工程结算的依据。对于印象酒店提供的反驳证据，银鹰公司均有异议，认为无法证明银鹰公司与杨柏生串通伪造签证。诉讼中，银鹰公司申请对施工合同外的材料升级签证工程、室内装修增加工程、室外景观工程、室内零星工程及附属土建工程的工程增量及造价进行鉴定。本院同意银鹰公司的鉴定申请，委托福建天泽司法鉴定所鉴定，该所出具了鉴定意见书（编号：天泽司法鉴定[2015]建筑鉴字第140号），确定银鹰公司施工合同外的附属土建工程、室外景观工程、室外装饰工程及室内零星装饰工程的造价为2858322元。本院经审查认为，双方在施工合同中明确约定了工程量及造价，并针对厨房土建工程签订了增加工程项目补充协议，此外的工程增量虽无协议，但从银鹰公司、印象酒店各自编制的工程造价书分析，涉案工程确存在协议外的增量，对于工程增量价款双方无法达成一致意见，鉴定机构已作出明确鉴定意见，而银鹰公司、印象酒店未提供足以推翻鉴定意见的证据，故本院对福建天泽司法鉴定所出具的鉴定意见书予以采信，据此认定本案存在施工合同外的工程增量，即附属土建工程、室外景观工程、室外装饰工程及室内零星装饰工程，造价为2858322元的事实。 2.关于涉案工程是否有材料升级的问题。银鹰公司提供了材料升级签证工程汇总表、印象酒店人员通讯录、周利忠签名的签证材料、石材造价工作报告购销合同、关于客房使用地毯及地板木的建议、地毯工作报告、墙纸工作报告、扶手报价工作报告、新增暗藏闭门器的工作报告、家具供货合同及附件、采购合同、供货合同、大堂旋转门订购清单，以证明施工过程存在材料升级。印象酒店对银鹰公司提供的上述证据均有异议，认为上述证据材料均为银鹰公司事后单方制作，且印象酒店已于2011年5月17日明确书面答复银鹰公司，所有材料不提升级别，按施工合同施工，故涉案工程不存在材料升级情况。印象酒店提供了申请报告、授权书、通知、报告及批示、经银鹰公司确认的函件、处罚通知、回复函等反驳证据，以证明涉案工程不存在材料升级。对印象酒店提供的上述反驳证据，银鹰公司均有异议，认为施工合同已明确印象酒店方的负责人是周利忠，所有材料升级的签证和报告均有周利忠的签名，可以认定涉案工程确有升级材料，而酒店内部的管理问题与本案无关联性。对材料升级问题，福建天泽司法鉴定所出具的鉴定意见书（编号：天泽司法鉴定[2015]建筑鉴字第140号）明确：未收到材料升级签证工程的相关材料采购单及发票等补充资料，对该工程的造价不作计算，若提供以上的补充资料，可对该工程进行下一步鉴定。其后，银鹰公司提供了补充资料，该所经分析、讨论，认为该部分补充资料中材料品牌、规范、单价等部分，没有双方签字确认，鉴定人员无法根据现有资料确定材料升级签证工程的材料品牌、规格、单价等。本院经审查认为，双方对涉案工程是否存在材料升级签证工程争议大，但银鹰公司提供的签证材料没有双方签字确认，无法明确材料升级的真实性及具体费用。故本院对鉴定意见书予以采信，因银鹰公司举证不能，无法认定涉案工程存在材料升级的事实。 3.关于银鹰公司是否依约支付履约保证金200万元的问题。银鹰公司提供了印象酒店出具的承诺书一份、2011年3月30日中国建设银行电汇凭证一份、厦门城益投资咨询有限公司企业详情一份，以证明2011年3月30日，银鹰公司将履约保证金200万元电汇至印象酒店项目负责人周利忠指定账户——厦门城益投资有限公司（周利忠为该公司法定代表人、执行董事兼总经理，2015年2月13日转让股权并办理工商变更登记）的账户，注明给付“履约金”，印象酒店在承诺书中确认已收到履约保证金。印象酒店对银鹰公司提供的上述证据均有异议，认为银鹰公司于2011年3月30日转给厦门城益投资有限公司的200万元，并非施工合同中约定的履约保证金，且无证据证明印象酒店指定了账户，印象酒店没有收到200万元履约保证金。 4.关于银鹰公司是否为印象酒店垫付100万元工程款的问题。银鹰公司提供了印象酒店出具的承诺书一份，以证明其为印象酒店垫付100万元工程款，印象酒店承诺在2011年9月2日前一次性返还，但至今未返还。印象酒店对银鹰公司提供的上述证据均有异议，认为承诺书载明的工程垫付款未实际发生，且该款已包含在工程款内，银鹰公司不能重复主张。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。本院经审查认为，印象酒店盖章的承诺书，明确其收到200万元履约保证金、100万元工程垫付款，并约定了还款的时间，另银鹰公司对于款项交付提供了相应的佐证、作了说明，而印象酒店未对其抗辩提供反驳证据，综上判断银鹰公司按约支付200万元履约保证金、代垫100万元工程款的事实具有高度可能性，故本院对银鹰公司所举上述证据予以采信，认定银鹰公司依约支付履约保证金200万元、银鹰公司为印象酒店垫付100万元工程款的事实。 5.关于印象酒店是否未依约支付工程进度款的问题。诉讼中，银鹰公司主张印象酒店未依约支付工程进度款，但其未提供证据证明工程进度情况、印象酒店付款情况等，无法证明印象酒店未依约支付工程进度款的事实确实存在。本院对该事实不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年3月，银鹰公司、印象酒店签订施工合同，约定：印象酒店将武夷山印象度假酒店主楼、副楼全部楼层的室内装修工程发包给银鹰公司施工；承包方式为包工包料；开工时间为2011年4月7日，工程竣工验收时间为2011年7月7日；工程合同总价为765万元；银鹰公司应支付双方约定的履约保证金200万元，印象酒店在银鹰公司进场施工后10个工作日内一次性全部退还；双方在履行过程中，承包商提出的各种书面要求、报告等（包括工期延长、工程价款变更、已完工程量报告、竣工结算报告、索赔等）均以发包商书面答复为准，未书面答复的视为发包商同意承包商的要求，在主合同中与本条相抵触的内容均作无效，双方按本条款执行（发包商回复期为收文两天内回复）；工程质量严格执行《建筑工程质量管理条例》和《工程建设标准强制性条文》的规定；工程保修按《建筑工程质量管理条例》和《房屋建设质量保修办法》执行；银鹰公司应向印象酒店提交工程竣工验收及工程结算的相关内业资料、文件，若竣工时间没有达到合同规定的工期要求，发包商单方面处罚承包商，每拖延一天，每天罚承包商1000元，按天累计计算；工程保修按《建设工程质量管理条例》和《房屋建设质量保修办法》执行，保修范围即承建范围，保修期自工程竣工验收移交发包商之日起计算，保修金按伍万预留，酒店在保修期内出现漏水，承包商应赔偿损失，每出现一处漏水，扣除保修金3000元，并由承包商负责修复，以此类推，在保修期内，前6个月承包商应每周派人回访，未按约回访，第一次发包商在承包商的保修金中扣1000元违约金，第二次扣2000元，以此类推；除合同约定情况外，发包商或者承包商未经对方同意单方撤销或终止合同、不按合同执行即违约，违约方应支付给对方本合同总造价5%的违约金；此外，合同还就其它条款作出了明确约定。上述合同签订后，银鹰公司进场施工。2011年4月17日，双方签订《武夷山印象度假酒店增加工程项目补充协议》，约定：印象酒店将武夷山印象度假酒店厨房土建工程发包给银鹰公司施工；开工时间为2011年4月16日，工程竣工验收时间为2011年5月16日；工程包干总价为14万元。2011年8月16日，印象酒店向银鹰公司出具书面承诺书，载明“贵方承接武夷山印象度假酒店装饰工程交付的工程保证金贰佰万元，以及于2011年8月16日垫付的工程款壹佰万元，合计人民币叁佰万元整。我方武夷山印象度假大酒店承诺：于工程结算后第二天（最迟不超过2011年9月2日）一次性返回人民币叁佰万元到贵公司账户上。贵方于2011年8月25日将室内装饰工程保质保量交付使用”，印象酒店在该承诺书上加盖公章。2011年6月3日，印象酒店的酒店筹备处向印象酒店股东发出了“关于酒店工程不能按期交付使用的报告”，虽然施工方每天加班至晚10点，仍无法按原定7月7日交付，具体原因有设计图纸与现场施工情况改动较大、新砌墙粉刷后需时间干透以便贴墙纸、洗手间须试水两次、雨季来临、家具定制需1个月时间等原因，预计于2011年8月完工，建议9月初进行试营业，9月中下旬正式开业。2011年6月6日，银鹰公司向印象酒店发出《关于酒店工程不能按期交付使用的工作报告》，提出无法按合同约定时间交付使用并说明不归责于银鹰公司的原因和理由，同时请求顺延工期至同年8月，并建议印象酒店在9月初进行试营业，9月中下旬正式开业。2011年8月10日，印象酒店向银鹰公司发文，提出因董事会要求9月5日试营业，10月1日正式营业，要求银鹰公司于8月20日前将工程交付。银鹰公司在文中签署意见：工期要按时完成，主要取决于甲方资金要及时配合到位。资金晚一天到位，工期就要拖一天完工。2011年8月18日，印象酒店再次向银鹰公司发文，要求银鹰公司于8月21日前作好卫生清理工作，以便印象酒店在9月5日如期进行试营业。2011年9月8日，银鹰公司向印象酒店发出《关于请求安排工程验收的工作报告》，通知印象酒店进行竣工验收；9月10日、9日16日，印象酒店对涉案工程进行了初步验收并提出整改意见；9月20日，印象酒店在未经组织正式竣工验收的情况下接收涉案工程并进行经营使用至今。2011年12月16日，印象酒店向银鹰公司发函，要求银鹰公司于7日内准备结算资料与印象酒店结算。2011年12月1日、12月11日，印象酒店两次向银鹰公司发出律师函，要求银鹰公司对涉案装修工程存在的质量瑕疵进行修复。2012年1月，经武夷山市劳动监察大队协调，印象酒店陆续向武夷山市劳动监察大队汇款95万元用于支付银鹰公司拖欠的农民工工资。另印象酒店已付银鹰公司工程款共计938万元。 因工程质量等问题，印象酒店向本院提起诉讼，请求判令：1.确认银鹰公司的行为已经违反双方签订的施工合同和《武夷山印象度假酒店增加工程项目补充协议》，构成违约；2.银鹰公司立即向印象酒店提交工程竣工验收及工程结算的相关内业资料、文件（包括但不限于竣工验收所需全部内业资料、竣工结算所需各类结算凭证等），并按约进行工程结算；3.银鹰公司立即履行合同约定的保修责任，对所承包工程中有质量缺陷的部分进行修复直至符合合同规定的质量标准，或者向印象酒店支付工程质量问题的修复费用198万元；4.银鹰公司立即返还从印象酒店处超领的工程材料和工程进度款（经印象酒店测算为1594318元，具体数额以法院委托的造价审定机构最终确认的数额为准）；5.银鹰公司赔偿因工程质量问题给印象酒店造成的损失237000元；6.银鹰公司支付未尽回访义务的违约金351000元，并按工程总造价的5%向印象酒店支付违约金389500元，共计740500元；7.银鹰公司立即向印象酒店双倍返还印象酒店代银鹰公司垫付的农民工工资共计190万元；8.印象酒店有权用银鹰公司缴交的履约保证金冲抵银鹰公司应支付给印象酒店的上述各项费用；9.银鹰公司承担全部诉讼费用（包括但不限于诉讼费、评估鉴定费等等）。在庭审中，印象酒店撤回第4项诉讼请求。本院于2013年12月17日作出（2012）南民初字第21号民事判决，判决：一、银鹰公司于判决生效后10日内向印象酒店提供竣工验收及工程结算所需的完整的工程结算资料（包括竣工图、决算书、全部工程内业资料及各类结算凭证等）；二、银鹰公司于判决生效后10日内按福建方成司法鉴定中心作出的闽方成司鉴中心（2013）评鉴（工质）字18号鉴定意见书的结论，依约对涉案工程存在质量缺陷的部分进行修复，并应于开工3个月内修复至涉案合同约定的质量标准；三、银鹰公司于判决生效后10日内向印象酒店支付违约金50000元，印象酒店可在银鹰公司的保修金中扣减；四、驳回印象酒店其它诉讼请求。银鹰公司、印象酒店均不服该判决，向福建省高级人民法院提起上诉，福建省高级人民法院于2014年11月20日作出（2014）闽民终字第1127号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 其后，因装饰装修合同纠纷，银鹰公司向本院起诉印象酒店，印象酒店在该案中提出反诉，银鹰公司、印象酒店分别于2014年11月18日、2014年11月25日提出撤诉申请，本院于2014年11月27日作出（2014）南民初字第67号民事裁定，裁定准许银鹰公司撤回起诉、准许印象酒店撤回反诉。 本案诉讼中，银鹰公司申请对施工合同外的材料升级签证工程、室内装修增加工程、室外景观工程、室内零星工程及附属土建工程的工程增量及造价进行鉴定。本院同意银鹰公司的鉴定申请，委托福建天泽司法鉴定所鉴定，该所出具了鉴定意见书（编号：天泽司法鉴定[2015]建筑鉴字第140号），确定：1.银鹰公司施工合同外的附属土建工程、室外景观工程、室外装饰工程及室内零星装饰工程的造价为2858322元；2.未收到材料升级签证工程的相关材料采购单及发票等补充资料，对该工程的造价不作计算，若提供以上的补充资料，可对该工程进行下一步鉴定。其后，银鹰公司提供了补充资料，福建天泽司法鉴定所鉴定经分析、讨论，认为该部分补充资料中材料品牌、规范、单价等部分，没有双方签字确认，鉴定人员无法根据现有资料确定材料升级签证工程的材料品牌、规格、单价等。银鹰公司支付鉴定费11万。 本院认为，本案的争议焦点是：一、银鹰公司要求印象酒店返还履约保证金200万元并自2011年4月18日起按银行同期贷款利率给付利息至本金还清之日止应否支持；二、银鹰公司要求印象酒店返还垫付款100万元并自2011年8月6日起按银行同期贷款利率给付利息至本金还清之日止应否支持；三、银鹰公司要求印象酒店支付工程款3702636.3元并自2011年9月20日起按银行同期贷款利率给付利息至工程款结清之日止应否支持；四、银鹰公司要求印象酒店赔偿违约金701631.8元应否支持。 一、银鹰公司要求印象酒店返还履约保证金200万元并自2011年4月18日起按银行同期贷款利率给付利息至本金还清之日止应否支持。 双方签订的施工合同内容系出自缔约双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为有效。根据施工合同的约定，印象酒店本应在在银鹰公司进场开工后的10个工作日一次性将履约保证金返还给银鹰公司。后印象酒店发函向银鹰公司承诺于工程结算后第二天（最迟不超过2011年9月2日）一次性返还履约保证金200万元，银鹰公司对此未提出异议，应视为双方对履约保证金的返还达成了新的一致意见，变更了返还时间。但印象酒店至今未返还，银鹰公司要求印象酒店返还履约保证金200万元，合法有据，应予支持，其提出的按银行同期贷款利率给付利息应自2011年9月3日起算。对银鹰公司超出此范围的诉求不予支持。 二、银鹰公司要求印象酒店返还垫付款100万元并自2011年8月6日起按银行同期贷款利率给付利息至本金还清之日止应否支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”印象酒店已发函向银鹰公司承诺于工程结算后第二天（最迟不超过2011年9月2日）一次性返还垫付款100万元，根据承诺书所载内容，即使涉案工程未结算，印象酒店也应于2011年9月2日前返还垫付款100万元，但印象公司至今未返还，故银鹰公司要求印象酒店返还垫付款100万元，有事实与法律依据，应予支持。因双方对垫资的利息未作明确约定，银鹰公司要求印象酒店自2011年8月6日起按银行同期贷款利率给付利息至本金还清之日止，缺乏法律依据，不予支持。 三、银鹰公司要求印象酒店支付工程款3702636.3元并自2011年9月20日起按银行同期贷款利率给付利息至工程款结清之日止应否支持。 本案虽然是工程总价包干的合同，但从正常施工的情况看，没有业主的要求，施工方擅自增加项目、增加投入不符合商业交易追逐利益的本质。涉案工程在施工过程中，作为业主的印象酒店代表始终在场，如果施工方擅自增加工程量，通常业主代表会及时向施工方提出异议。从银鹰公司、印象酒店各自编制的工程造价书分析，涉案工程确存在协议外的增量，且本案工程已实际交付使用，如果不如实计算价款，不符合等价有偿的公平原则。故银鹰公司主张存在工程增量、要求印象酒店支付剩余工程款的理由成立，但工程增量的价款应依照福建天泽司法鉴定所的鉴定结论中施工合同外的附属土建工程、室外景观工程、室外装饰工程及室内零星装饰工程的造价为2858322元为依据，结合施工合同约定的工程造价765万元，扣除印象酒店已付银鹰公司工程款938万元、代垫的农民工工资95万元，印象酒店需支付银鹰公司工程款为178322元。对银鹰公司超出此范围的工程款诉求，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，印象酒店在未经组织正式竣工验收的情况下于2011年9月20日接收涉案工程并进行经营使用至今，故2011年9月20日依法即为应付工程价款之日，因双方对欠付工程价款利息计付标准未作约定的，故印象公司应自2011年9月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率付息。 四、银鹰公司要求印象酒店赔偿违约金701631.8元应否支持。 本案中，印象酒店已就未及时返还履约保证金、未足额支付工程价款等违约问题分别承担了相应的利息，且银鹰公司未就印象酒店存在违反施工合同约定的其他行为、造成其损失举证证明，故银鹰公司要求印象酒店按照施工合同约定向其支付违约金701631.8元，本院不予支持。 综上所述，对银鹰公司要求印象酒店返还履约保证金200万元并支付利息、返还垫付款100万元、支付工程款178322元并支付利息的主张，予以支持，其他诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、被告武夷山印象度假大酒店有限公司于本判决生效后10日内向原告江西省银鹰建设工程有限公司返还履约保证金2000000元，并自2011年9月3日起按银行同期贷款利率给付利息至本判决确定之日止； 二、被告武夷山印象度假大酒店有限公司于本判决生效后10日内向原告江西省银鹰建设工程有限公司返还代垫款1000000元； 三、被告武夷山印象度假大酒店有限公司于本判决生效后10日内向原告江西省银鹰建设工程有限公司支付工程款178322元，并2011年9月20日起按银行同期贷款利率给付利息至本判决确定之日止； 四、驳回原告江西省银鹰建设工程有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行付款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费74383元，由原告江西省银鹰建设工程有限公司负担43871元，由被告武夷山印象度假大酒店有限公司负担30512元。鉴定费110000元，由原告江西省银鹰建设工程有限公司负担63000元，由被告武夷山印象度假大酒店有限公司负担47000元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审判长  陈君精 审判员  江 舟 审判员  张聪荣 二〇一七年七月十四日 书记员  任云卿