辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终3785号
上诉人(原审原告）：沈阳进博发商贸有限公司，住所地沈阳市和平区。
法定代表人：林进土，该公司总经理。
委托代理人：王程程，辽宁万嘉律师事务所律师。
委托代理人：马静，辽宁万嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张静。
上诉人沈阳进博发商贸有限公司与上诉人张静劳动争议纠纷一案，均不服沈阳市和平区人民法院[2014]沈和民四初字第843号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王银华担任审判长并主审，审判员张春韬、代理审判员李元旬参加的合议庭对本案公开开庭进行了审理，现已审理终结。
原审中，沈阳进博发商贸有限公司起诉称：沈阳进博发商贸有限公司、张静之间不存在劳动关系。2013年2月1日起沈阳进博发商贸有限公司从江苏圣罗兰寝品有限公司接手在沈阳和平区太原街BHG北京百货华联商厦5楼专柜经营，张静一直在该处从事导购工作，在此期间，张静同时一直在同楼层下一代童装做导购员。根据我国相关法律规定，不应存在双重劳动关系，因此沈阳进博发商贸有限公司与张静之间不存在劳动关系。张静受伤与沈阳进博发商贸有限公司无因果关系。2013年6月27日，张静为上午班，沈阳进博发商贸有限公司并未安排张静必须在当天盘货，也未安排张静加班，因此张静发生事故时不是上班时间，不属于工伤，且张静以前腿部是否存在旧伤无法知晓，因此张静受伤与沈阳进博发商贸有限公司无因果关系。沈阳市第四人民医院沈阳市统一住院病历记录表显示，张静于2013年6月28日入院，但是现病史中诊断为“左髌骨脱位”，后2013年6月29日病历显示为“右髌骨脱位”，两次说法不一致，无法知晓张静是否造假。并且沈阳进博发商贸有限公司2013年6月27日晚去沈阳第四人民医院就诊，沈阳市第四人民医院影像学报告单显示“右侧胫骨近端前方点状密度增高影”并未出现右髌骨脱位现象，并且该报告单并未有复核医师签名，真实性有待考证。沈阳进博发商贸有限公司认为沈阳进博发商贸有限公司、张静不存在劳动关系，因此沈阳进博发商贸有限公司无须向张静支付经济补偿金，且张静不属于工伤，系张静自己疏忽大意受伤，沈阳进博发商贸有限公司认为张静住院费、医疗费、护理费、误工费不应由沈阳进博发商贸有限公司承担，并且也不存在伤残补助费用，张静停工留薪的基本工资应当按照1650元计算，因为沈阳进博发商贸有限公司承诺的工资为1650元每月，其他收入按照张静销售货物的数量来进行加成累计，但是在停工留薪期间，明显，张静不可能通过自己的销售手段来取得加成收入。因此停工留薪期间张静的月平均工资为1650元，日平均工资为55元。综上，望法院公正审理，维护沈阳进博发商贸有限公司合法权益。诉讼请求：1、请求法院依法撤销沈和劳人仲字[2014]71号仲裁裁决书，依法重新审理本案；2、依法确认沈阳进博发商贸有限公司、张静之间不存在劳动关系；3、依法确认张静受伤与沈阳进博发商贸有限公司无因果关系；4、判决张静承担本案全部诉讼费用。
原审中，沈阳进博发商贸有限公司增加诉讼请求：对张静的伤残等级申请重新鉴定。
原审中，张静辩称：我的伤残级别鉴定已经确定了。认同仲裁裁决。张静于原审庭审后放弃其第四项关于“补缴社会保险和住房公积金或进行赔偿”的仲裁申请。
原审法院经审理查明：张静在沈阳进博发商贸有限公司处从事导购员工作，双方未订立书面劳动合同，沈阳进博发商贸有限公司未为张静缴纳各项社会保险。张静于2013年6月27日在沈阳进博发商贸有限公司处受伤，2013年6月28日在沈阳市第四人民医院住院救治，2013年9月9日出院，共计住院73天，二级护理，发生医疗费26,118元。沈阳进博发商贸有限公司为张静垫付医疗费4000元。张静于2013年11月18日经沈阳市和平区人力资源和社会保障局认定为工伤，于2013年12月19日经沈阳市劳动鉴定康复管理办公室评定为伤残九级、无护理依赖。沈阳进博发商贸有限公司对工伤认定提出异议，2014年2月18日沈阳市人力资源和社会保障局对张静的工伤认定结果作出行政复议决定，对原《工伤认定决定》予以维持。沈阳进博发商贸有限公司对行政复议决定不服，以沈阳市和平区人力资源和社会保障局为张静，向该院提起行政诉讼，请求法院撤销沈和人社工认字[2013]第189号工伤认定决定书。2014年9月25日，该院作出[2014]沈和行初字第73号行政判决，判决驳回沈阳进博发商贸有限公司沈阳进博发商贸有限公司的诉讼请求。沈阳进博发商贸有限公司不服该判决提起上诉，2014年12月4日，本院作出[2014]沈中行终字第494号行政裁定，裁定撤销原判，发回重审。2015年7月14日，该院作出[2015]沈和行初重字第3号行政判决，判决驳回沈阳进博发商贸有限公司的诉讼请求。沈阳进博发商贸有限公司不服该判决提起上诉。2015年11月18日，本院作出[2015]沈中行终字第597号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。
2014年2月26日，张静以沈阳进博发商贸有限公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、解除与被申请人的劳动关系；2、支付工伤待遇，共计119,130.24元；其中包括：（1）停工留薪期工资15,853.98元；（2）伙食补助费2,214元；（3）护理费12,754.02元；（4）一次性伤残补助金20,061元；（5）一次性医疗补助金36,539.28元；（6）一次性伤残就业补助金31,707.96元。3、支付医药费26,126元；4、补缴社会保险和住房公积金或进行赔偿；5、支付未签订劳动合同二倍工资差额；6、支付解除劳动合同经济补偿金。该委于2014年4月20日作出沈劳人仲字[2014]71号仲裁裁决，裁决“一、申请人与被申请人自2014年4月8日起解除劳动关系；二、被申请人沈阳进博发商贸有限公司自本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人张静解除劳动合同经济补偿金3,963元整[2,642元+（2,642元÷2）]；三、被申请人沈阳进博发商贸有限公司自本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人张静停工留薪期工资14,911元（2,642元×5个月+2,642÷21.75×14天）；四、被申请人沈阳进博发商贸有限公司自本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人张静伙食补助费2,214元（1,300元×70%÷30天×73天）；五、被申请人沈阳进博发商贸有限公司自本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人张静护理费12,754元（3,800元÷21.75天×73天）；六、被申请人沈阳进博发商贸有限公司自本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人医药费22,126元（26,126元-4,000元）；七、被申请人沈阳进博发商贸有限公司自本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人张静一次性伤残补助金20,061元；八、被申请人沈阳进博发商贸有限公司自本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人张静一次性工伤医疗补助金36,539元（4,059.92元×9个月）；九、被申请人沈阳进博发商贸有限公司自本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人张静一次性伤残就业补助金31,704元（2,642元×12个月）；十、被申请人沈阳进博发商贸有限公司自本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人张静未签劳动合同双倍工资16,351元（2,236元+2,695元+1,993元+5,058元+2,215元+2,154元）；十一、被申请人沈阳进博发商贸有限公司自本裁决生效之日起三十日内为申请人张静补缴2013年2月1日至2014年4月8日期间的养老、医疗、失业、工伤、生育保险，具体金额以社会保险经办机构的核定为准，其中依法应由劳动者负担部分由申请人负担，由补缴产生的滞纳金由被申请人负担。十二、驳回申请人张静其他仲裁请求。”沈阳进博发商贸有限公司不服该裁决，起诉来院。
再查明：张静受伤后未再到沈阳进博发商贸有限公司处上班，并于2014年4月8日以沈阳进博发商贸有限公司未为其缴纳工伤保险为由提出解除劳动合同。
还查明：张静曾因确认劳动关系与沈阳进博发商贸有限公司发生争议，以沈阳进博发商贸有限公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年9月10日作出沈和劳人仲字[2012]112号仲裁裁决，确认沈阳进博发商贸有限公司、张静自2013年2月1日起存在劳动关系。该裁决已经发生法律效力。
又查明：根据沈阳进博发商贸有限公司提供的工资明细及张静提供的银行对账单，张静工资情况如下：2013年2月工资为2695元、2013年3月工资为1993元、2013年4月工资为5058元、2013年5月工资为2215元、2013年6月工资为2154元。张静受伤前月平均工资为2823元[（2695元+1993元+5058元+2215元+2154元）÷5个月]。
原审法院认为：关于沈阳进博发商贸有限公司主张的其与张静不存在劳动关系问题。因生效仲裁裁决已确认沈阳进博发商贸有限公司、张静自2013年2月1日起存在劳动关系，故对沈阳进博发商贸有限公司该项主张，该院不予支持。
关于沈阳进博发商贸有限公司主张的其与张静受伤无因果关系问题。是否存在因果关系系张静受伤能否认定工伤的判断依据，体现在张静是否被认定为工伤的案件结论中，而该案件已经由生效的裁判文书进行处理，故该案不予审理。
关于沈阳进博发商贸有限公司主张的对伤残等级申请重新鉴定问题。因该项诉讼请求不属于人民法院受理的劳动争议案件范围，亦不属于人民法院受理的其他民事案件范围，故本案不予审理。
关于支付经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，张静于2014年4月8日以沈阳进博发商贸有限公司未为其缴纳工伤保险为由提出解除劳动合同，符合上述法律规定，双方劳动关系于2014年4月8日解除，沈阳进博发商贸有限公司本应向张静支付经济补偿金4234.5元（2823元×1.5个月），但因张静对劳动争议仲裁裁决的经济补偿金数额3963元予以认可，属对自身权利的处分，并不违反相关法律规定，该院准予。
关于支付停工留薪期工资问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。……”本案中，应确认张静的停工留薪期为2013年6月28日至2013年12月19日（评残日），根据上述法律规定，沈阳进博发商贸有限公司本应向张静支付该期间工资15,932.1元（2823元×5个月+2823元÷21.75天×14天），但因张静对劳动争议仲裁裁决的停工留薪期工资数额14,911元予以认可，系属对自身权利的处分，并不违反相关法律规定，该院准予。
关于支付伤残待遇问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《辽宁省关于贯彻实施新<工伤保险条例>有关问题的通知》第六条规定：“……一次性工伤医疗补助金按工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数，从工伤保险基金中支付，其中五级为18个月，六级为16个月，七级13个月，八级为l1个月，九级为9个月，十级为7个月。……一次性伤残就业补助金的计发基数可按工伤职工受伤前12全月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，采取就高不就低的愿则计算工伤职工月平均工资，按照相应级别由用人单位支付一次性伤残就业补助金。即：五级为28个月，六级为24个月，七级为20个月，八级为16个月，九级为l2个月，十级为8个月。”本案中，张静被评定为伤残九级，根据上述规定，沈阳进博发商贸有限公司本应向张静支付一次性伤残补助金25,407元（2823元×9个月）、一次性工伤医疗补助金36,539.28元（4059.92元×9个月）、一次性伤残就业补助金33,876元（2823元×12个月），但因张静对劳动争议仲裁裁决的一次性伤残补助金20,061元、一次性工伤医疗补助金36,539元、一次性伤残就业补助金31,704元予以认可，系属对自身权利的处分，并不违反相关法律规定，该院准予。
关于支付医疗费和伙食补助费问题。《工伤保险条例》第六十二条规定：“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。……”第三十条规定：“……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，保经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。……”《辽宁省关于贯彻实施新<工伤保险条例>有关问题的通知》第六条规定：“……职工在本市住院治疗工伤的日伙食补助费标准，按照统筹地区月最低工资标准乘以70%再除以30天计算。……”本案中，沈阳进博发商贸有限公司未为张静缴纳工伤保险，故根据上述规定，沈阳进博发商贸有限公司应承担张静的医疗费，扣除张静住院期间沈阳进博发商贸有限公司垫付的4000元，沈阳进博发商贸有限公司还应支付医疗费22,118元（26,118元-4000元）和伙食补助费2214元（1300元×70%÷30天×73天）。
关于支付住院期间护理费问题。按照医嘱记载，沈阳进博发商贸有限公司住院期间（共计73天）为“二级护理”（按1人护理计算）。因沈阳进博发商贸有限公司未提供护理人员的身份证明及其收入状况证明等，该院根据当年度辽宁省城镇居民服务业年均收入标准予以认定。据此，沈阳进博发商贸有限公司的护理费应为6604.2元（33,021元/年÷365天/年×73天×1人）。
关于未签劳动合同双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案中，沈阳进博发商贸有限公司、张静自2013年2月1日起建立劳动关系，双方未签订劳动合同，故根据上述规定，沈阳进博发商贸有限公司应向张静支付自2013年3月1日起未签劳动合同双倍工资差额11,420元（1993元+5058元+2215元+2154元）。
张静于庭审后向法院提出放弃其第四项关于“补缴社会保险和住房公积金或进行赔偿”的仲裁申请，系属对自身权利的处分，并不违反相关法律规定，该院准予。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条、《辽宁省关于贯彻实施新<工伤保险条例>有关问题的通知》第六条之规定，判决如下：一、原告沈阳进博发商贸有限公司与被告张静自2014年4月8日起解除劳动关系；二、原告沈阳进博发商贸有限公司于本判决生效后十日内一次性支付被告张静经济补偿金3,963元；三、原告沈阳进博发商贸有限公司于本判决生效后十日内一次性支付被告张静停工留薪期工资14,911元；四、原告沈阳进博发商贸有限公司于本判决生效后十日内一次性支付被告张静伙食补助费2,214元；五、原告沈阳进博发商贸有限公司于本判决生效后十日内一次性支付被告张静医疗费22,118元；六、原告沈阳进博发商贸有限公司于本判决生效后十日内一次性支付被告张静一次性伤残补助金20,061元；七、原告沈阳进博发商贸有限公司于本判决生效后十日内一次性支付被告张静一次性工伤医疗补助金36,539元；八、原告沈阳进博发商贸有限公司于本判决生效后十日内一次性支付被告张静一次性伤残就业补助金31,704元；九、原告沈阳进博发商贸有限公司于本判决生效后十日内一次性支付被告张静住院期间护理费6,604.2元；十、原告沈阳进博发商贸有限公司于本判决生效后十日内一次性支付被告张静未签劳动合同双倍工资差额11,420元；十一、驳回被告其他仲裁请求。如原告未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担。
宣判后，沈阳进博发商贸有限公司、张静均不服，沈阳进博发商贸有限公司向本院提出上诉称：沈阳进博发商贸有限公司与张静之间不存在劳动关系；张静受伤不是工伤；工伤伤残鉴定为九级过高；停工留薪期期间没有销售提成，因此，张静停工留薪期工资为1650元/月。
张静上诉并答辩称：一审中张静虽然对仲裁裁决结果没有异议，但是，鉴于张静对于法律的不了解，并不了解实际应判决的数额比仲裁结果高，因此，张静的真实意思并不是处分了自己的权利，一审法院未对法院的判决结果高于仲裁结果进行释明，因此，应判决支付一次性伤残补助金25,407元、一次性就业补助金33876元、停工留薪期工资15932.1元、解除合同经济补偿金4234.5元；应判决支付住院期间护理费12,754元；计算未签订劳动合同二倍工资时，应当包含停工留薪期间的未签订劳动合同二倍工资。
沈阳进博发商贸有限公司答辩称：
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
上述事实，有庭审笔录、住院病历、银行对账单、伤残程度鉴定结论通知单、仲裁裁决书、民事判决书、民事裁定书等证据在一审、二审卷宗佐证，经质证，本院予以确认。
本院认为：关于沈阳进博发商贸有限公司提出的沈阳进博发商贸有限公司与张静之间不存在劳动关系的上诉主张，业已生效的沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会沈和劳人仲字[2012]112号仲裁裁决已经确认了双方之间存在劳动关系，因此，上诉人的该项上诉主张无事实依据，本院不予支持。
关于沈阳进博发商贸有限公司提出的张静受伤不是工伤的上诉主张，业已生效的沈阳市中级人民法院作出[2015]沈中行终字第597号行政判决已经认定张静属于工伤，因此，上诉人的该项上诉主张无事实依据，本院不予支持。
关于沈阳进博发商贸有限公司提出的工伤伤残鉴定为九级过高的上诉主张，工伤伤残鉴定定级问题不属于人民法院劳动争议民事案件的审理范围，因此，上诉人的该项上诉主张本院不予审理。
关于沈阳进博发商贸有限公司提出的停工留薪期期间没有销售提成，因此，张静停工留薪期工资为1650元/月，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”张静受伤前的工资包含有销售提成，加上销售提成后的工资是张静受伤前的原工资福利待遇，因此，一审法院关于张静停工留薪期工资的计算并无不当，上诉人的该项上诉主张无事实依据，本院不予支持。
关于上诉人张静提出的一审中张静虽然对仲裁裁决结果没有异议，但是，鉴于张静对于法律的不了解，并不了解实际应判决的数额比仲裁结果高，因此，张静的真实意思并不是处分了自己的权利，一审法院未对法院的判决结果高于仲裁结果进行释明，因此，应判决支付一次性伤残补助金25,407元、一次性就业补助金33876元、停工留薪期工资15932.1元、解除合同经济补偿金4234.5元之上诉主张，上诉人张静未对仲裁裁决起诉，且一审庭审中表示认同仲裁裁决结果，上诉人的该项上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。
关于上诉人张静提出的应判决支付住院期间护理费12,754元之上诉主张，张静要求按照3800元每月的工资标准支付护理费缺乏证据证明，张静虽主张是其爱人护理，但并未提供其爱人被停发工资的证明，一审法院判决并无不当，上诉人张静的该项上诉主张本院不予支持。
关于上诉人提出的计算未签订劳动合同二倍工资时，应当包含停工留薪期间的未签订劳动合同二倍工资之上诉主张，沈阳进博发商贸有限公司与张静自始至终未签订劳动合同，张静2013年3月1日入职，2014年4月8日双方解除劳动合同，因此沈阳进博发商贸有限公司应支付张静2013年4月至2014年3月份共计11个月份的未签订劳动合同二倍工资。在计算未签订劳动合同二倍工资时，2013年4月至2013年6月份为实发工资，2013年7月至2014年3月按平均工资计算，数额为2823元/月。按上述标准计算数额已超出仲裁裁决结果，因仲裁裁决沈阳进博发商贸有限公司支付张静未签订劳动合同二倍工资16,351元，张静并未起诉，一审庭审中，张静亦表示认同仲裁裁决；二审中，张静要求支付的包含停工留薪期间的未签订劳动合同二倍工资已经超过了仲裁裁决数额。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”鉴于张静并未对仲裁裁决提起诉讼，表明其认同仲裁裁决结果，因此，沈阳进博发商贸有限公司应支付给张静的未签订劳动合同二倍工资数额不能超过仲裁裁决数额。故沈阳进博发商贸有限公司应支付给张静未签订劳动合同二倍工资16,351元，一审法院该项判决不当之处，本院予以改正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院[2014]沈和民四初字第843号民事判决第十一项；
二、维持沈阳市和平区人民法院[2014]沈和民四初字第843号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项；
三、变更沈阳市和平区人民法院[2014]沈和民四初字第843号民事判决第十项为：沈阳进博发商贸有限公司于本判决生效后十日内一次性支付张静未签劳动合同双倍工资差额16,351元。
一审、二审案件受理费共计30元，由上诉人沈阳进博发商贸有限公司承担20元；由上诉人张静承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王银华
审 判 员 张春韬
代理审判员 李元旬
二〇一六年六月七日
书 记 员 谢 媛