山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终1846号
上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司，住所地济南市。
法定代表人：李良军，总经理。
委托诉讼代理人：朱大亮，男，1991年10月30日出生，汉族，该公司职工，住该公司宿舍。
被上诉人（原审原告）：谷吉军，男，1971年2月14日出生，汉族，住山东省平阴县。
委托诉讼代理人：卢定军，江苏苏通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔雷，江苏苏通律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：赵绪军，男，1972年1月9日出生，汉族，住山东省平阴县。
被上诉人（原审被告）：平阴县孝直镇人民政府，住所地山东省平阴县。
法定代表人：何作强，镇长。
委托诉讼代理人：孟光敏，山东光敏律师事务所律师。
委�诉讼代理人：张传伟，山东光敏律师事务所律师。
上诉人浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司（以下简称浙商财险济南公司）因与被上诉人谷吉军、赵绪军、平阴县孝直镇人民政府（以下简称孝直镇政府）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2016）鲁0124民初2294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭不公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
浙商财险济南公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，应依法撤销并予以改判。一、上诉人在一审中申请对被上诉人谷吉军医疗费的用药合理性及非医保用药进行鉴定，一审法院因工作失误，未在庭审笔录中予以记录，不同意�司进行鉴定，明显违反了相关法律规定，侵害了上诉人申请鉴定的权利。二、被上诉人谷吉军的户籍性质为农业户口，一审法院在被上诉人谷吉军未提交相关工作单位的营业执照、工资扣发证明、劳动合同等证据，仅仅依靠其提交的银行流水就认定其误工费为122.9元/天，按此计算其月工资已超过3500元，应当提交纳税证明予以证实。同时，在无法证明其工作地点及性质的情况下，一审法院就认定其伤残赔偿金按照城镇标准计算，是严重不合理的。三、一审在交强险医疗费项目满额的情况下，仍然将营养费、住院伙食补助费等费用判令上诉人在交强险内承担，严重有误。四、被上诉人孝直镇人民政府在上诉人处投保特种车第三者责任保险一份，驾驶员在驾驶特种车辆时应当具备特种车驾驶资格，但被上诉人赵绪军未能提供特种车操作证，我司不应当在商业险范围内承�赔偿责任。
谷吉军辩称：1、上诉人在一审举证期间内未申请鉴定，并且上诉人所称一审法院因工作失误不同意进行鉴定没有证据证实，我不认可上诉人的说法，我没有不合理用药，用药都是为了治疗这次伤害的。2、在一审期间，我的单位为了防止我搜集证据作工伤鉴定，拒不提供营业执照、劳动合同等证据，我在一审期间申请法院调取证据，法院认为我提供了银行流水系所在单位委托银行发放工资的流水，足以证明我的工作地点和性质、收入来源，所以按照城镇的残疾赔偿金标准进行赔偿是合理的。3、对于上诉人上诉的营养费和住院伙食补助费请求法院依法认定。4、对于上诉人上诉的第四项内容，请求法院依法认定。
赵绪军辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。我开的是自卸货车，不是特种�辆，不需要特种车辆驾驶资格，行车证上记载也不是特种车辆。
孝直镇政府辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。赵绪军驾驶的涉案车辆不是特种车辆，机动车行驶证记载是轻型自卸货车，对于车辆的性质在交警队责任认定时已经查清是轻型自卸货车，不是特种车，并且驾驶人赵绪军现在持有A2驾驶证，可以驾驶该车辆。并且他还有营运车辆的上岗证，所以符合该车辆的驾驶资格。对于上诉人诉称的保险单上注明的特种车辆，是上诉人自己标注的，与行驶证相矛盾时应以行驶证标注为准。
谷吉军向一审法院起诉请求：1、判令赵绪军承担本次交通事故的主要责任；2、判令赵绪军、孝直镇政府、浙商财险济南公司赔偿医疗费212506元、误工费44963元、护理费19200元、残疾赔偿金63090元、被抚养人生活费2187元、住院伙食补助费4400元、营养费5400元、交通费2000元、车辆损失500元、精神损害抚慰金2000元，鉴定费2500元，赵绪军应承担70%的责任，赵绪军、孝直镇政府、浙商财险济南公司应支付谷吉军296122元。3、诉讼费、送达费由赵绪军、孝直镇政府、浙商财险济南公司承担。
一审法院认定事实，2016年5月4日06时许，谷吉军驾驶鲁A8J7**“劲隆”牌二轮摩托车沿105国道由南向北行驶至930米处，因躲避公路东侧向北起步的车辆与赵绪军驾驶的鲁A713**“福田”牌轻型自卸货车发生交通事故，致使两车不同程度损坏，谷吉军受伤。平阴县交通警察大队出具平公交证字﹝2016﹞第00065号道路交通事故证明，证明记载2016年5月27日，湖北中机车辆司法鉴定所出具了鉴定意见书。鉴定意见是：1.发生事故时，鲁AA8J7**“劲隆”牌二轮摩托车车身右侧与鲁A713**“福田”牌轻型自卸�车车身前部右侧发生擦撞接触。2.事故发生时，鲁A713**“福田”牌轻型自卸货车的行驶速度约为54km/h；鲁AA8J7**“劲隆”牌二轮摩托车不具备车速鉴定条件。发生事故路段由北向南限速每小时40公里。谷吉军驾驶证状态为注销，准驾车型为C4。未认定事故双方应承担的责任比例。
事故发生后，谷吉军被送入平阴县人民医院治疗，住院15天，后转入山东省千佛山医院治疗，住院29天，共计住院44天，共计花费医药费212506元。谷吉军家属为给谷吉军治疗伤情向孝直镇政府借款3万元。
事故车辆鲁A713**“福田”牌轻型自卸货车登记车主为平阴县孝直镇人民政府，该车辆在浙商财险济南司处投保交强险及第三者责任险50万元且不计免赔。本次事故发生在保险期间。
诉讼中，谷吉军申请对其伤残等级、误工期间、护理期限及人数、营养期限、后期治疗�用进行鉴定，一审法院委托平阴县人民医院司法鉴定所进行鉴定，2016年11月13日，该鉴定机构出具了济平医司法鉴定所[2016]临鉴字第242号鉴定意见书，认定谷吉军右肋骨多发骨折，构成十级伤残；谷吉军误工期至评残前一日，后续手术误工期90日；护理期180日，其中2人护理60天，余一人护理；营养期限180日；谷吉军后续治疗费约计12000元。谷吉军因本次鉴定支付鉴定费2500元。事故发生时，谷吉军已年满45周岁。
事故发生前谷吉军系济南玫德铸造有限公司在岗职工，系济南金汇翔人力资源管理有限公司派遣工人。
另查明，事故车辆鲁A713**“福田”牌轻型自卸货车登记车主为平阴县孝直镇人民政府，赵绪军系孝直镇政府雇佣的工作人员，事故发生时赵绪军系在执行公务期间。
一审法院认为，2016年5月4日06时许，谷吉军驾驶鲁A8J7**“劲隆”牌�轮摩托车沿105国道由南向北行驶至930米处，因躲避公路东侧向北起步的车辆与赵绪军驾驶的鲁A713**“福田”牌轻型自卸货车发生交通事故，致使两车不同程度损坏，谷吉军受伤。平阴县交通警察大队出具平公交证字﹝2016﹞第00065号道路交通事故证明，未认定事故责任。根据道路交通事故证明及孝直镇政府提供的行车记录仪视频，谷吉军驾驶的鲁A8J7**“劲隆”牌二轮摩托车未投保交通事故责任强制保险且其驾驶证状态为注销，准驾车型为C4。本次事故中，谷吉军虽然存在躲避其他车辆的可能，但事故发生时谷吉军驾驶的车辆已经越过中实线，存在逆行行为。事故发生前赵绪军驾驶的鲁A713**“福田”牌轻型自卸货车虽然已进行鸣笛告知，但存在超速行为，对事故的发生存在过错。综上所述，对于本次交通事故的发生，一审法院酌情认定谷吉军承担主要责任（即60%的�任比例），赵绪军承担次要责任（即40%的责任比例）。此次事故中谷吉军因躲避其他车辆所遭受的损失可另行主张权利。
因事故车辆鲁A713**“福田”牌轻型自卸货车登记车主为平阴县孝直镇人民政府，该车辆在浙商财险济南公司处投保交强险及第三者责任险50万元且不计免赔，且本次事故发生在保险期间，故谷吉军主张的合理损失应由浙商财险济南公司在保险责任限额内先行赔付。不足部分由孝直镇政府依据事故责任划分承担赔偿责任。
谷吉军主张的医疗费212506元，证据充分，予以支持。谷吉军家属为给谷吉军治疗伤情向孝直镇政府所借的3万元应予以扣除。对于该3万元费用孝直镇政府可自行向保险公司主张权利。
谷吉军依据平阴县人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见书主张误工费计算至评残前一日，即自2016年5月4日至2016年11月12日为192天，后期误工期限为90天，共计282天，于法有据，一审法院予以支持。事故发生前谷吉军系济南玫德铸造有限公司在岗职工，系济南金汇翔人力资源管理有限公司派遣工人。根据谷吉军提交的前三年工资流水明细，谷吉军前三年的日平均工资收入为122.90元。谷吉军误工费为34657.8元（282天×122.90元）。
根据鉴定意见书谷吉军主张护理期限为180日，其中2人护理60天，余一人护理，事实清楚，一审法院酌定按照本地区同级别护工平均工资每天80元为标准计算护理费。谷吉军护理费为19200元（60天×80×2+120天×80）。
鉴定意见书认定谷吉军右肋骨多发骨折，构成十级伤残，谷吉军主张残疾赔偿金事实清楚，于法有据。因谷吉军系济南玫德铸造有限公司在岗职工，其主要经济来源不以农村收入为主，故谷吉军主张残疾赔偿金按照上年度山东省城镇居�人均可支配收入进行计算，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款之规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”事故发生时，谷吉军年满45周岁，因此谷吉军的残疾赔偿金应按20年计算。谷吉军的残疾赔偿金应为63090元（31545元×20年×10%）。
根据《道路交通事故处理办法》第三十七条第（九）项之规定，“被抚养人生活费：以死者生前或者丧失劳动能力前实际扶养的、没有其他生活来源的人为限……”。因谷吉军未提供其丧失劳动能力的证明，对于谷吉军主张被扶养人生活费的诉讼请求，一审法院不予支持。
谷吉军主张住院伙食补�费为每日100元，按照本地一般国家工作人员出差伙食补助标准，一审法院予以支持。谷吉军住院伙食补助费为4400元（44天×100元）。
谷吉军根据鉴定意见书主张营养期限为180日，于法有据，谷吉军主张按照每日30元的标准计算营养费，不违反法律规定，一审法院予以支持。谷吉军的营养费为5400元（180天×30元）。
谷吉军主张交通费2000元，车辆损失500元，因未提供相关证据予以证实，对于上述两项诉讼请求一审法院不予支持。
谷吉军根据鉴定意见书主张后续治疗费12000元，于法有据，一审法院予以支持。
谷吉军构成十级伤残一处，精神确实遭受侵害，因谷吉军对本次事故的发生承担主要责任，结合谷吉军的伤残程度，一审法院酌定为1000元。
谷吉军因鉴定支付的2500元系因诉讼支付的必要合理费用，于法有据，一审法院予以支持。
因孝直镇政府、赵绪军、浙商财险济南公司均未能及时履行赔付义务而引发诉讼，且经审理孝直镇政府、赵绪军、浙商财险济南公司均应承担赔偿责任，故本案的诉讼费用根据各方当事人对诉讼标的的利害关系，按照实际承担的赔偿数额比例分担。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制险范围内赔偿谷吉军医药费10000元。二、浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制险范围内赔偿谷吉军误工费34657.8元。三、浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制险范围内赔偿谷吉军护理费1452.2元。四、浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制险范围内赔偿谷吉军残疾赔偿金63090元。五、浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制险范围内赔偿谷吉军住院伙食补助费4400元。六、浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制险�围内赔偿谷吉军营养费5400元。七、浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制险范围内赔偿谷吉军精神损害抚慰金1000元。八、浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效后十日内在第三者责任保险范围内赔偿谷吉军医药费51002.4元【（212506-10000）×40%-30000】。九、浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效后十日内在第三者责任保险范围内赔偿谷吉军护理费7099.12元【（19200-1452.2）×40%】。十、浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效后十日内在第三者责任保险范围内赔偿谷吉军后续治疗费4800元（12000×40%）。十一、平阴县孝直镇人民政府于判决生效后十日内赔偿谷吉军鉴定费1000元（2500×40%）。十二、驳回谷吉军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义�，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4488元，由谷吉军承担2450元，由浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司承担2000元，平阴县孝直镇人民政府承担38元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人浙商财险济南公司提交了浙商财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款、机动车交通事故责任强制保险投保提示书及投保人声明各一份，证明保险公司已尽提示和告知义务。被上诉人孝直镇政府质证称，投保时上诉人没有向我方出示保险条款，没有明示说明、宣读；即使有该条款，也属于上诉人制定的格式条款，是免除上诉人义务的条款，不应当被支持。机动车交通事故责任强制保险投保提示书上面只有模糊的公章，�有被上诉人代表人的签字，不认可；对投保人声明有异议，声明中没有被上诉人经办人的签字确认，只有一个模糊的公章，不能证明是被上诉人个人所为，公章比较模糊，无法确认是我方的公章，并且投保人声明和综合商业保险单是分体的，投保人声明中记载的已向本人详细介绍是不存在的，在没有具体签订人的情况下，这份声明是无效的。谷吉军称其不是保险合同的当事人，对真实性、合法性不发表意见，请求法院认定。
本院认为，为了控制医疗保险药品费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品的使用范围。而第三者责任保险合同是一份商业性的保险合同，保险人收取的保险费金额远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远高于国家基本医疗保险，保险公司按照商业性保险收取保险费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，明显降低了保险公司的义务，限制了被保险人的权利，不利于被保险人和受益人。因该格式条款排除了投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利，不宜用是否尽到明确说明义务来衡量，所以对于医生开具的药物的费用，应当纳入保险赔偿范围予以确定，此时应该相信医生是出于善意的目的。本案中，鉴于浙商财险济南公司不能举证证明医疗机构使用的药物系谷吉军要求使用的本案损害之外的药物或非医保用药之外的药物，故对浙商财险济南公司关于谷吉军用药合理性及非医保用药的上诉理由，本院不予支持。谷吉军虽为农业户籍，但其提供的银行工资发放流水可以证明谷吉军以城镇收入为经济来源，故一审法院按照山东省城镇居民人均可支配收入计算谷吉军的残疾赔偿金符合法律规定。孝直镇政府提供的行驶证载明，事故车辆为轻型自卸货车，赵绪军驾驶证载明其�有A2驾驶资格，根据《机动车驾驶证申领和使用规定》，赵绪军具有驾驶本案事故车辆的资格。因此，对于浙商财险济南公司关于驾驶员无该车驾驶资格的主张，本院不予支持。因浙商财险济南公司已在交强险限额内承担了10000元的医疗费，故一审再判令浙商财险济南公司在交强险限额内承担营养费和住院伙食补助费不当，该两项费用应由浙商财险济南公司在第三者责任保险范围内承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持平阴县人民法院（2016）鲁0124民初2294号民事判决第一、二、三、四、七、八、九、十、十一项及诉讼费的负担；
二、撤销平阴县人民法院（2016）鲁0124民初2294号民事判决第五、六项；
三、上诉人浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司于本判决生效之日起十日�在第三者责任保险范围内赔偿被上诉人谷吉军住院伙食补助费4400元；
四、上诉人浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任保险范围内赔偿被上诉人谷吉军营养费5400元；
五、驳回被上诉人谷吉军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4488元，由上诉人浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘彦亭
审 判 员 陈李丽
代理审判员 宋文华
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 杨 燕