天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终4064号
上诉人（原审被告）:伍艳芳，农民。
委托诉讼代理人：董国江，河北省保定市蠡县方圆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：战鹏。
上诉人伍艳芳因与被上诉人战鹏居间合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2016）津0114民初1806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人伍艳芳的委托诉讼代理人董国江、被上诉人战鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
伍艳芳上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定事实不清。2015年9月19日上诉人与被上诉人签订《房屋买卖居间合同》，因为当时房价始终处于上涨的趋势，为了买卖公平，双方在约定房价为755000时，同时在本合同第九条约定以房管局评估价为准，多退少补。本条约定的字面意思既符当事人双方对追求交易公平平等的预期，也是对最终的房价发出的要约，而对方的签字即表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束，也是对后一份正式房产买卖协议中价格的约定进行了具有法律效力的承诺。2015年11月17日双方签订《天津市房产买卖协议》，双方按照约定履行给付房款780000元并办理过户手续。本案中，双方签订两份合同，从内容上看两份合同并不矛盾也不冲突。后一份协议是前一份合同的延续和约定的实现，房屋价款约定就是前一份合同所约定的以房管局评估价为准的真实体现。如两份协议对同一内容产生冲突时，基于意思表示最新最近，且不违反协议目的，应根据协议成立的先后，确定以后一协议为准。一审法院认定以755000元为实际成交价是明显错误的。2、原审判决适用法律错误。根据合同法的规定，合同签订后，经双方协商一致，可以变更合同。合同变更的内容约定明确的，以变更后的内容为准。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第七条的规定：下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。上述条款第（一）项中，确定某种做法是交易习惯的要求有两个：一个是客观条件，即“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用”，一个是主观要件，即“为交易对方订立合同时所知道或者应当知道”。交易习惯的认定强调该做法主观上为交易对方在订立合同时所知道或者应当知道。上述条款第（二）项确定某种做法是交易习惯要求该做法是“当事人双方经常使用的习惯做法”。而我方不知道也不认可该“交易习惯”。因本条解释已明确规定了对交易习惯的举证责任承担，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第7条的规定，法院在案件审理中应严格依照本条分配举证责任。在没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
再有，上诉人因生意资金周转困难使用贷款，在买卖房屋之前已经告诉对方因急需用钱偿还贷款，希望对方按时以评估价给付房款，双方在居间合同中第二条第5项约定，于2015年10月10日签署《天津市房产买卖协议》并办理银行贷款手续，但被上诉人在买卖房屋过程中数次违约，两次更换银行且未按约定的期限履行，延误数月给付房款，致使上诉人为此支付了更多的贷款利息，利益受到了不必要的损失，对此我方对被上诉人进行了明确告知并得到认可，该损失应当由被上诉人承担。综上，请求二审法院依法改判。
战鹏辩称，合同中并未约定以评估价格给付房款。755000元的价格是由上诉人直接给出的，被上诉人并未提出异议。并与上诉人通过中介签订《房屋买卖居间合同》，并支付给上诉人一万元定金。在签订《房屋买卖居间合同》期间武清区房屋价格并未出现明显上涨。贷款与房屋买卖行为无直接关系。使用高息贷款是上诉人个人行为，与被上诉人无关。被上诉人给付上诉人房款是采用公积金贷款方式，对于公积金贷款进度被上诉人无法掌控，被上诉人在贷款过程中不存在拖延情况，被上诉人在房屋买卖过程中不存在违约行为。上诉人产生的高息费用不应由被上诉人承担。
战鹏向一审法院起诉请求：一、判令两被告合同违约，返还原告已支付的定金10000元、房屋差价25000元，共计35000元；二、判令被告支付原告异地立案起诉的误工费及交通费1500元；三、判令诉讼费由两被告承担。
一审法院认定事实：2015年9月19日，战鹏与伍艳芳经过月星房产签订《房屋买卖居间合同》。合同约定战鹏购买伍艳芳所有的位于天津市武清区××花园××号房屋。合同第二条约定双方协商后该房屋实际成交价为755000元，包括储藏室6.16平方米。合同第九条约定双方承诺实际成交价与房管局评估价多退少补。合同签订后，战鹏给付伍艳芳定金10000元。后伍艳芳委托天津市中盛勃然房地产土地评估有限公司对该房屋进行评估，该房产被评估为780000元。2015年11月17日，战鹏与伍艳芳在天津市国土资源和房屋管理局签订《天津市房产买卖协议》。协议签订后，战鹏给付伍艳芳首付款300000元，剩余款项战鹏通过银行，以按揭贷款的方式，交付天津市私有房屋交易监管局480000元。战鹏在交完上述款项后，伍艳芳与战鹏办理了房屋过户手续，现该房屋在战鹏名下。此后，战鹏以双方约定该房以实际成交价与房管局评估价多退少补为由起诉，要求伍艳芳返还战鹏定金款10000元，退还房屋差价款25000元。给付战鹏异地起诉的误工费及交通费1500元，诉讼费由伍艳芳担负。
一审法院认为，2015年9月19日，战鹏与伍艳芳在平等自愿，相互协商的基础上签订的《房屋买卖居间合同》该合同系双方真实意思表示，合法有效，且已实际履行，依法应予维护。此合同确定该房屋实际成交价为755000元。同时合同第九条约定双方承诺实际成交价与房管局评估价多退少补。依照房屋买卖交易习惯，该约定应视为双方实际交易价格。故该约定对双方均有约束力，双方均应依约履行。战鹏在履行合同中实际给付伍艳芳房款790000元，超出实际成交价35000元，此款伍艳芳应当退给战鹏，拒绝退还是不妥的。战鹏主张要求伍艳芳给付战鹏异地起诉的误工费及交通费1500元，缺乏依据，法院对此不予支持。庭审中伍艳芳辩称，战鹏、伍艳芳协商以房管局评估价780000元为准，伍艳芳共收到战鹏790000元，同意退还10000元的辩解意见本院不予采纳。此案战鹏、伍艳芳均不同意调解，故法院依据《中华人民共和国合同法》第五条、第一百三十条、第一百三十二条之规定，判决：一、被告伍艳芳于本判决生效后5日内退还给原告战鹏多付的房款35000元。二、原告的其他诉讼请求不予支持。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费357元由被告担负。
本院二审期间，被上诉人战鹏向法院提交如下证据：1、监管资金收款凭证，用以证明被上诉人办理贷款期间不存在故意拖延和违约行为。2、微信聊天记录，用以证明上诉人想要被上诉人支付贷款期间使用资金产生的利息。一审法院认定的案件事实无误，本院予以确认。
本院认为，上诉人伍艳芳与被上诉人战鹏于2015年9月19日签订了《房屋买卖居间合同》，于2015年11月17日签订了《天津市房产买卖协议》。《房屋买卖居间合同》第二条第一款约定该房屋实际成交价为755000元。同时合同第九条约定双方承诺实际成交价与房管局评估价多退少补。《天津市房产买卖协议》第二条第（二）项约定，房价款为780000元。上诉人诉称，一审法院认定755000元为实际成交价系认定事实错误，本院认为，《房屋买卖居间合同》签订于《天津市房产买卖协议》之前，从合同文本书面意思理解，双方当事人约定的房屋买卖价格为755000元，在签订《天津市房产买卖协议》时，按照涉案房屋评估价多退少补。至此，可以认定《天津市房产买卖协议》的780000元应为评估价格，高出双方实际约定价格755000元计25000元，上诉人伍艳芳负有返还义务。故本院认为《房屋买卖居间合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。上诉人伍艳芳的上诉请求于法无据，本院不予采信。上诉人称，不认可一审法院认定的“交易习惯”，但是其未提供相应证据证明其主张，且综合《房屋买卖居间合同》、《天津市房产买卖协议》签订先后顺序、房屋买卖行为通常交易方式，可知《房屋买卖居间合同》系双方当事人真实意思表示，故对上诉人该主张，本院不予支持。
综上所述，伍艳芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费675元，由上诉人伍艳芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周全胜
代理审判员 赵永华
代理审判员 白俊勇
二〇一六年九月八日
书 记 员 韩晓燕
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；