福建省泉州市中级人民法院
� � 事 判 决 书
（2014）泉民终字第2199号
上诉人（原审原告）庄冰洪，男，汉族，住福建省泉州市泉港区。
委托代理人史羊拴，福建义全律师事务所律师。
上诉人（原审被告）福建省桦汇工程建设有限公司，住所地福建省福州市台江区广大路兰德大厦附楼。组织机构代码：15442236-1。
法定代表人陈旭华，该公司总经理。
委托代理人王明磊、林其奋，福建凌一律师事务所律师。
原审被告邱广立，男，汉族，住福建省连江县。
上诉人庄冰洪与上诉人福建省桦汇工程建设有限公司（下称桦汇公司）、原审被告邱广立建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2013）丰民初字第419号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，桦汇公司（原名福州市桦汇防火防爆有限公司）于2008年3月7日中标泉州�城东片区二期安置房金凤屿小区（B3-B4地块东区）消防、防排烟、通风及人防工程。桦汇公司与泉州市城建国有资产投资有限公司于2008年3月30日签订一份《泉州市城东片区二期安置房金凤屿小区（B3-B4地块）东区消防、防排烟及通风工程承包合同》，由桦汇公司承包施工上述工程。福州市桦汇防火防爆有限公司于2008年5月21日更名为福建省桦汇工程建设有限公司。庄冰洪与桦汇公司（泉州市城东片区二期安置房金凤屿小区B3-B4地块东区消防工程项目部）于2009年8月3日签订一份《消防工程（包工）承包合同》，桦汇公司将其中标的泉州市城东片区二期安置房金凤屿小区（B3-B4）地块东区消防工程部分工程以包工形式承包给庄冰洪的施工班组进行施工。合同约定：庄冰洪负责施工的工程范围包括消火栓系统、自动喷水灭火系统，火灾自动报警及消防联动系统；工程量计算�法按投标文件清单人工费计算。包工总价为投标文件清单人工费下浮15%。如施工过程中因变更产生工程量增减，工程量按现场实际发生的增减量经双方共同签证确认，工资款按投标时的定额计取人工费，然后再下浮15%作工资款结算依据。合同签订后，庄冰洪进驻工地进行施工。在施工过程中，桦汇公司分别于2012年2月8日和2012年2月12日向庄冰洪消防班组发送《通知》，要求庄冰洪对施工过程中存在问题进行整改。桦汇公司承建工程于2012年3月21日经过泉州市公安消防支队竣工验收合格。庄冰洪与桦汇公司于2009年11月3日签订一份《补充协议》，庄冰洪委托桦汇公司全权缴交社保及工会经费107000元。桦汇公司于2010年9月30日收取庄冰洪支付福建六建有限公司和福建建工集团管道补洞及卫生清理费66000元。在案件审理过程中，庄冰洪于2013年8月15日向法院提出申请，申请对桦�公司泉州市城东片区二期安置房金凤屿小区（B3-B4地块东区）消防、防排烟、通风及人防工程中标文件中人工费进行评估。法院依法委托泉州汇高工程造价咨询有限公司进行评估鉴定，泉州汇高工程造价咨询有限公司于2013年10月22日以汇高造价（2013）鉴字第05号《工程造价司法鉴定报告》作出鉴定结论：本案诉争工程项目人工费用为1923137元。依照合同约定，竣工验收合格后一个月内桦汇公司需付至总完成工程量的95%，即桦汇公司应支付工程款为1552933元（1923137元×（1－15%）×95%＝1552933元），庄冰洪自认桦汇公司己支付工程款为1361750元（1556703元-194953元＝1361750元，包括桦汇公司收取的卫生清理费66000元和社保工会费用107000元），桦汇公司还应支付庄冰洪工程款为191183元（1552933元-1361750元＝191183元），经庄冰洪催讨，桦汇公司未能支付，庄冰洪于2012年12月31日向法院提起诉讼。
另查明，邱广立以桦汇公司泉州市城东片区二期安置房金凤屿小区B3-B4地块东区消防工程项目部代表的名义在《消防工程包工承包合同》、《补充协议》上签字确认，并向庄冰洪出具收条，收取卫生清理费66000元。
原审判决认为，桦汇公司将其承包的泉州市城东片区二期安置房金凤屿小区（B3-B4）地块东区消防工程部分工程以包工形式承包给庄冰洪施工，邱广立代表桦汇公司与庄冰洪签订的《消防工程（包工）承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，但因庄冰洪不具有建筑工程施工资质，应认定为无效。庄冰洪在合同签订后，进行施工完毕，交付所承建工程并通过竣工验收，根据法院委托评估机构的评估结论，桦汇公司应支付庄冰洪的工程款为1552933元，扣除已支付工程款1361750元，桦汇公司尚欠庄冰洪工程款191183元，事实清楚，证据充分，足以认定。�汇公司在工程完工后未能按约定支付尚欠工程款，己构成违约，庄冰洪请求桦汇公司支付尚欠工程款，并按中国人民银行同期同贷款利率计算自工程验收合格一个月后即2012年4月21日起计算至实际支付之日止的利息损失，事实清楚，证据充分，应予支持。由于庄冰洪与桦汇公司之间的建设工程施工合同关系，有庄冰洪提供的相关工程承包合同、中标通知书等相互印证，桦汇公司主张邱广立与庄冰洪签订的《消防工程（包工）承包合同》中，既没有桦汇公司盖章，也没有法定代表人陈旭华的签名，其与庄冰洪不存在合同关系，承建工程系由桦汇公司自行施工，但未能提供诉争工程由其组织施工等相关证据予以证明。邱广立在合同上签字是代表桦汇公司履行职务行为，其行为产生的法律后果应由桦汇公司承担。因此，桦汇公司认为其不应承担支付工程款义务的辩解意见�缺乏事实和法律依据，不予采纳。庄冰洪请求邱广立对桦汇公司支付工程款承担连带责任的诉求，于法无据，不予支持。庄冰洪请求桦汇公司应退还收取卫生清理费66000元和社保工会费107000元，由于收取卫生清理费和代扣代缴社保工会费属于双方的另行约定，不属于本案建设工程施工合同纠纷的审理范围，经法院释明后，对庄冰洪的该部分诉求，可另行处理。桦汇公司关于庄冰洪己延误工期，按合同约定应以每日500元标准计付误工损失，但经法院释明，桦汇公司不提起反诉，故对此不作处理。邱广立经公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证等相关的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条的规定，判决：一、桦汇公司应在判决生效之日起十日内支付庄冰洪工程款191183元，并按中国人民银行同期同贷款利率计算自2012年4月21日起至判决确定支付款项之日止的利息损失；二、驳回庄冰洪的其他诉讼请求；三、驳回庄冰洪对邱广立的诉讼请求。案件受理费7182元，由庄冰洪负担3680元，桦汇公司负担3502元。鉴定费20000元，由桦汇公司负担，鉴于庄冰洪己先行支付，桦汇公司应直接支付庄冰洪。
原审判决宣判后，庄冰洪、桦汇公司均不服，向本院提起上诉。
庄冰洪上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、桦汇公司向庄冰洪出具的《补充协议》、《收条》等均属于双方于2009年8月3日签订的《承包合同》的补充协议。既然《承包合同》无效，则补充协议也属于无效。原审判决虽然认定收取卫生清理费和代扣代缴社保工会费属于双方的另行约定，但将其认定为有效约定，属于认定事实错误。二、桦汇公司代扣代缴社保工会费明显与本案事实不符。按照业主单位出具的《投标文件（副本）》，结合双方之前签订的协议实际为单纯劳务分包合同等事实，本案中双方约定的“人工费”和社保工会费等属于发包人总价款中并列的项目，不存在从“人工费”中再次扣除劳保费用的事实，上述事实在桦汇公司投标文件中的《规范分析计算表》中已明确，劳保费用是人工费之外的其他规费，且本案中，桦汇公司是以扣取社保工会费为名，行违法违规扣取工程款之实。三、即使认定有关代扣代缴社保工会费和收取卫生清理费的约定属于有效约定，桦汇公司也未提供其已经履行了上述�务的证据。因此，应承担相应举证不能的法律后果。综上，请求：撤销原审判决第二项，改判桦汇公司返还庄冰洪被扣人工费173000元，并由桦汇公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
桦汇公司答辩称：讼争的卫生清理费及社保费的费用均是邱广立收取的，与其无关。从庄冰洪提供的材料可以体现该部分费用是庄冰洪与邱广立之间的协议行为，且社保费为按月收取，但是否逐月扣除并无任何证据证明，因此，该部分费用属于其他法律关系，同时，也与桦汇公司无关。
桦汇公司上诉称：一、原审判决未依法给予邱广立举证期限，程序违法，本案应当发回重审。原审诉讼过程中，桦汇公司曾提出管辖权异议并上诉，但邱广立在原审期间下落不明适用公告送达程序。根据民诉法的相关规定，公告送达及举证期限应不少于90天。但原审法院未依法给邱广立举证期限，程序�法。二、原审判决认定庄冰洪与桦汇公司签订了讼争的《消防工程（包工）承包合同》没有依据。讼争合同上没有桦汇公司或其法定代表人或授权人员的签章，在讼争合同中签字的是邱广立个人，邱广立也并非桦汇公司的员工，桦汇公司也未授权其签订合同，因此，合同的当事人应是邱广立和庄冰洪，与桦汇公司无关。三、原审判决错误的分配举证责任。庄冰洪主张其是实际施工人，并要求支付工程款，则庄冰洪应举证证明其实际施工的具体工程和相应的工程价款，以及是否如期完成并经过竣工验收，但庄冰洪并未尽到相应的举证责任。在桦汇公司提供了与建设单位签订的施工合同以及该合同的项目经理、技术负责人、施工人员等资料证明桦汇公司是讼争工程的施工主体后，原审法院仍错误的分配举证责任，明显错误。四、原审判决以桦汇公司未对庄冰洪的逾期竣工行为提出反诉，而未认定庄冰洪逾期竣工的责任，明显适用法律错误。本案讼争工程逾期完工是明显的，根据桦汇公司与建设单位订立的合同，消防工程的工期是750天，即应在2010年5月就应该竣工，而讼争工程直至2013年1月才竣工完成，明显逾期竣工。五、即使庄冰洪是讼争消防工程的实际施工人，相应的责任也应由邱广立承担，与桦汇公司无关。桦汇公司与庄冰洪不存在合同关系，也不存在发包和承包关系，无论庄冰洪是否是实际施工人，其均无权向桦汇公司要求赔偿。六、本案鉴定费用应由庄冰洪承担，讼争合同确定的工程造价鉴定属于庄冰洪应承担的举证责任的事项，因此，应当由其承担鉴定费。综上，请求判令：撤销原判，将本案发回重审或依法改判驳回庄冰洪原审诉讼请求，并由庄冰洪承担全部诉讼费用。
庄冰洪答辩称：一、原审法院依照相应程序进行公告并无不当。二、即使庄冰洪之前是与邱广立签订合同，但之后桦汇公司的项目部将庄冰洪班组作为管理对象，在报送的内档中，庄冰洪也是以施工班组的名义出现的，应当视为桦汇公司的追认。三、庄冰洪是讼争消防工程的施工班组，桦汇公司是施工单位，所有施工结算文件凭证、内档等均存放在桦汇公司处，庄冰洪已完成初步举证责任，作为桦汇公司并非否认合同关系就可以不承担举证责任。四、结合本案其他证据可以确认庄冰洪完成的工程量及数目，按照鉴定结论，相应的劳保费用是不包含在人工费内的，因此，鉴定费应由桦汇公司承担。五、有关逾期竣工问题，双方达成的工程施工内容在协议书已经明确，不包括社区活动中心，而且讼争工程也并非2013年1月才竣工。综上，桦汇公司的上诉不能成立，应予驳回。
二审期间，桦汇公司除了对原审查明认定的庄冰洪与桦汇公司（泉州市城东片区二期安置房金凤屿小区（B3-B4）地块东区消防工程项目部）于2009年8月3日签订一份《消防工程（包工）承包合同》，桦汇公司将其中标的泉州市城东片区二期安置房金凤屿小区（B3-B4）地块东区消防工程部分工程以包工形式承包给庄冰洪的施工班组进行施工，庄冰洪与桦汇公司于2009年11月3日签订一份《补充协议》，庄冰洪委托桦汇公司全权缴交社保及工会经费107000元以及邱广立以桦汇公司泉州安置房金凤屿小区（B3-B4）地块东区消防工程项目部代表的名义在《消防工程包工承包合同》、《补充协议》上签字确认，并向庄冰洪出具收条，收取庄冰洪卫生清理费66000元的事实有异议外，对原审查明认定的其他事实没有异议。庄冰洪对原审查明认定的事实没有异议。本院对双方无争议的事实予以确认。
二审期间，桦汇公司没有提交新�据。
二审期间，庄冰洪向本院提交：电线导管敷设报验申请表四份以及火灾自动报警及消防联动系统分项工程报验申请表五份，予以证明桦汇公司报送的验收记录中，庄冰洪为施工班组长，桦汇公司就是合同当事人。
桦汇公司质证后认为，对庄冰洪提供的证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，不能证明庄冰洪的主张。
本院认为，由于桦汇公司对庄冰洪二审提供的电线导管敷设报验申请表以及火灾自动报警及消防联动系统分项工程报验申请表的真实性没有异议，本院依法予以确认。至于是否与本案具有关联性，能否证明庄冰洪的主张，将结合争议焦点进行分析认定。
二审期间，双方当事人争议的焦点是：一、原审诉讼程序是否违法。二、桦汇公司是否应当支付庄冰洪工程款，如果应支付，具体数额是多少。三、庄冰洪要求桦汇公司返还收取的卫�清理费及社保费173000元的请求能否成立。四、桦汇公司要求庄冰洪按每日500元的标准支付自2012年6月1日起至2013年1月30日止逾期完工违约金的请求能否成立。
双方当事人对本案争议焦点的意见与其上诉、答辩主张基本一致。
本院认为，桦汇公司虽然上诉认为原审判决未依法给予邱广立举证期限，程序违法，但是原审法院于2013年5月9日依法向邱广立公告送达传票，并依法指定相应的举证期限，邱广立的举证期限届满之日系2013年8月12日，即原审法院第一次开庭的时间，原审法院并未剥夺给予邱广立的相应举证期限，邱广立经法院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的举证质证权利，因此，原审诉讼程序并不违法。本案讼争工程是由桦汇公司所承接，庄冰洪二审提供的桦汇公司向有关部门报送的电线导管敷设报验申请表以及火灾自动报警及消�联动系统分项工程报验申请表中均体现讼争消防工程施工班组长为庄冰洪，桦汇公司对庄冰洪二审提供的上述证据的真实性均予以认可，足以认定讼争消防工程是由庄冰洪的施工班组所实际施工，虽然讼争的《消防工程（包工）承包合同》的合同主体体现是由邱广立代表桦汇公司项目部的名义与庄冰洪签订的，但是庄冰洪在本案中无法提供相应证据证明邱广立是桦汇公司的员工或者桦汇公司有授权邱广立订立合同，在桦汇公司不予认可的情况下，无法直接认定邱广立的行为系代表桦汇公司履行职务的行为，原审判决对该事实的认定缺乏依据，本院予以纠正。但即使庄冰洪无法提供证据证明邱广立的行为是代桦汇公司履行职务的行为，桦汇公司作为讼争工程的承接人，庄冰洪作为讼争消防工程的实际施工人的事实是确定的，在桦汇公司无法提供相关证据证明讼争消防工程系由其自行施工的情况下，即使庄冰洪无法提供证据证明邱广立与其签订合同的行为系代桦汇公司履行职务行为，也可以认定桦汇公司与庄冰洪之间存在事实上的建设工程施工合同关系，就本案讼争消防工程庄冰洪已全部实际施工完毕。由于庄冰洪不具有建筑工程施工资质，因此，其与桦汇公司之间事实上的建设工程施工合同关系应认定无效，但是双方之间的建设工程施工合同关系无效并不影响桦汇公司应向庄冰洪履行支付工程款的义务。故原审判决桦汇公司应支付庄冰洪讼争工程款191183元是正确的。本案鉴定费20000元，依法也应当由桦汇公司承担。但由于庄冰洪未能提供证据证明邱广立的行为系代桦汇公司履行职务的行为，也无法证明桦汇公司与邱广立之间具体是什么关系，因此，其要求邱广立对讼争工程款承担连带责任缺乏相应依据，不予支持。在庄冰洪�能举证证明桦汇公司已实际收取该笔卫生清理费66000元，同时，也未能举证证明其主张的桦汇公司有代扣代缴社保工会费107000元，并已由桦汇公司按月在工程进度款中予以扣除，且桦汇公司均不予认可的情况下，应承担相应举证不能的法律后果，故其有关桦汇公司应返还上述卫生清理费66000元及社保工会费107000元的诉讼请求应予以驳回。原审判决有关该笔卫生清理费66000元及社保工会费107000元系庄冰洪与桦汇公司的另行约定，并让庄冰洪另行主张权利的认定和处理错误，本院依法予以纠正。虽然桦汇公司提出讼争工程存在逾期竣工的情形，庄冰洪应按每日500元的标准支付自2012年6月1日起至2013年1月30日止逾期完工的违约金，但是原审法院已经依法向桦汇公司进行释明，桦汇公司对该项主张应以反诉提出，但桦汇公司经释明后，又未依法提出反诉，故原审判决对桦汇公�有关庄冰洪因逾期完工应承担相应违约金的主张不予处理是正确的。
综上，桦汇公司及庄冰洪的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。原审认定事实虽然部分有误，但程序合法，判决正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费人民币7182元，由上诉人福建省桦汇工程建设有限公司、庄冰洪各负担一半。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 海 清
代理审判员 戴剑萍代理审判员付莉苹
二〇一四年八月十九日
书 记 员 鲍 冬 凡
附本案主要法律条文及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。