山东省烟台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）烟刑二终字第71号
抗诉机关山东省莱州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）仲跻光，中共党员，农民。2013年1月29日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，2013年2月8日被取保候审，2014年6月11日因犯挪用公款罪、非法经营罪被逮捕。现羁押于莱州市看守所。
辩护人刘成进，山东文济律师事务所律师。
莱州市人民法院审理莱州市人民检察院指控原审被告人仲跻光犯挪用公款罪、非法经营罪一案，于二0一四年六月十九日作出（2014）莱州刑初字第108号刑事判决。宣判后，检察院提出抗诉，原审被告人仲跻光亦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，烟台市人民检察院指派检察员丁昕出庭履行职务，原审被告人仲跻光及其辩护人刘成进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、挪用公款事实
被告人仲跻光在中国农业银行莱州支行路旺办事处工作期间，利用其作为柜员的职务之便，于2008年1月19日采取空存存单等手段擅自将储户侯某的122万元存款挪作己用，用于个人经营塑料生意。2012年4月份，被告人仲跻光辞职，2013年1月19日，侯某持122万元存单取款，本案案发。案发后，被告人仲跻光未归还挪用的公款，农业银行莱州支行已赔偿储户侯某存款本息1578420元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）发破案过程、立案决定书各一份，证实本案的发破案经过。
（2）中国农业银行存单、利息及代扣税款清单、银行凭证各1份，证实2006年11月6日陶春明在中国农业银行路旺办事处存入17480元整，2006年11月26日将本息17482.80元取出。
（3）中国农业银行存单、利息及代扣税款清单、银行凭证各1份，证实2006年11月20日谭永成在中国农业银行路旺办事处存入120000元整，2006年11月26日将本息120011.52元取出。
（4）中国农业银行存单、利息及代扣税款清单、银行凭证各1份，证实2006年11月19日侯国平在中国农业银行路旺办事处存入19500元整，2006年11月26日将本息19502.18元取出。
（5）中国农业银行存单、利息及代扣税款清单、银行凭证各1份，证实2004年11月26日侯某在中国农业银行路旺办事处存入500000元整，2006年11月26日将本息518162元取出。
（6）中国农业银行山东省分行取款凭条2份，证实2006年11月26日侯某在中国农业银行取出530000元整。
（7）中国农业银行山东省分行存款凭条2份，证实2006年11月26日侯某在中国农业银行存入1205158.5元整，存期5年。
（8）中国农业银行存单、利息及代扣税款清单、银行凭证各1份，证实2006年11月26日侯某在中国农业银行路旺办事处存入1205158.50元整，2007年6月27日将本息1209265.68元取出。
（9）中国农业银行山东省分行存款凭条4份，证实2007年6月27日侯某在中国农业银行存入500000元整，存期2年；2007年6月27日徐娟德在中国农业银行存入709265.68元，活期。
（10）中国农业银行存单、利息及代扣税款清单、银行凭证各1份，证实2007年6月27日侯某在中国农业银行路旺办事处存入500000元整，2007年8月17日将本息500462.37元取出。
（11）中国农业银行山东省分行存款凭条2份，证实2007年8月17日徐娟德在中国农业银行存入500462.37元整，活期。
（12）中国农业银行存单，证实存单号为（鲁）01-007127168的空白存单作废。
（13）中国农业银行山东省分行存款凭条2份，证实2008年1月19日戴秀良在中国农业银行存入1000元，凭证号码为01／007127167。
（14）存款凭条两份、记账凭证两份，证实2008年1月19日侯某存入中国农业银行122000元，但银行打印的存款单显示为1220000元，凭证号码为01／007127168，银行做了抹账，重新打印存款单为122000元。
（15）存款情况记录一份，证实2007年6月至9月期间，徐娟德银行账户支出情况。
（16）中国农业银行取款凭条，证实2007年6月27日在农行徐娟德取款120000，取款账号：37×××66。
（17）银行卡存款凭条，证实2007年6月27日卡号为62×××18银行卡转账存款120000元。
（18）中国农业银行取款凭条，证实2007年6月28日徐娟德取款289000元。
（19）中国农业银行存款凭条3份，证实2007年6月28日侯立金在农行分别存款67000元、100000元，侯某在农行存款122000元。
（20）被告人仲跻光与张宝君塑料颗粒生意明细账16页，证实被告人仲跻光支付塑料颗粒货款情况。
（21）收条一份，证实2013年2月8日侯某收到中国农业银行莱州市支行支付给其2008年1月19日五年存单本息1578420元。
（22）仲跻光个人简历一份，证实被告人仲跻光在农业银行的工作经历。
（23）身份证复印件一份，证实被告人仲跻光的身份情况。
2、证人证言
（1）证人侯某证实，2008年1月19日仲跻光给其一张存单（户名侯某，账号15×××22，存单编号01-007127167，金额122万元），2013年1月19日122万元存单到期，其到银行取钱，工作人员告知银行系统内没有122万元存款。之后，农业银行付给其存款本息1578420元。
（2）证人李同夕证实，其从2007年春天到2008年春天为仲跻光收购塑料颗粒，将100多万元的塑料颗粒销往寿光，仲跻光每吨给其50元辛苦费，其共收了200多吨塑料颗粒，每吨价格是六、七千元，听说寿光那边至今欠仲跻光货款未付。
（3）证人杨某甲（莱州市农业银行行长）证实，2013年1月份，客户侯某持122万元的存单到农业银行莱州支行路旺分理处取钱，但系统显示没有该笔存款，查账后发现是仲跻光办理的，银行领导找仲跻光谈话时，他承认这122万元的存单是他违规操作办理的，承诺出去要钱还上。此后银行派员、派车拉仲跻光到外地要钱，他把跟他的人甩了。后银行领导把仲跻光约到宾馆，他说没有钱并要离开，单位害怕他跑了，就将本案移送检察院。2013年春节前，银行将存单本息如数付给了客户。
（4）证人曲某（中国农业银行莱州支行副行长）证实，仲跻光原系农业银行莱州支行路旺分理处的员工，2012年4月份辞职。2013年1月份，仲跻光在银行分管纪检、监察的领导因122万元存款的事找其谈话时，承认采用虚假存单的手段，挪用储户122万元的经过。
（5）证人曹某（中国农业银行莱州支行过西分理处主管）证实，其和仲跻光于2008年上半年一起在路旺分理处共事过，其当时负责监督、授权。通过辨认相关凭证证实了仲跻光违规办理122万元存单的过程。
3、鉴定意见
山东省烟台市人民检察院检验鉴定文书，证实送检的9张中国农业银行山东省分行存款凭条（均为复印件）中“徐娟德”、“侯某”、“戴秀良”签名都是仲跻光所写。
4、被告人供述。被告人仲跻光的供述与上述证据相吻合。
被告人仲跻光的供述证实，其原系农业银行莱州市支行的职工，因妻子是农村妇女，儿子从小患病，每年治病花销挺大，因此参与经营塑料颗粒，其找到街坊侯某借钱。2006年11月26日，侯某将陶春明名下的17480元的存单、谭永成名下的12万元的存单、侯国平名下的19500元的存单、侯某名下的50万元的存单及侯某名下另一存折上的53万元提出，连同利息共1205158.50元，以侯某的名字存了张5年期存单，侯某将该张存单借给了自己。2007年6月27日其将存单上的120万余元全部取出，因暂时用不了那么多钱，就以侯某的名字存了50万元，剩余709265.68元其存到了徐娟德（虚构的人名）名下的存折上，该70万余元不久全部用于支付货款。2007年8月17日又将侯某名下的50万元存单本息共500462.37元取出，存入徐娟德名下，全部用于支付货款。2008年1月份，侯某跟其要钱，其手上没有这么多钱，就跟侯某说，给存个存单行不行，侯某同意。2008年1月19日，其拿出1000元以戴秀良的名字填写了张存1000元的存款凭条，凭证号码为007127167，打印存单时，其找了张白纸打了上去，而不是打印在存单号为（鲁）01-007127167的存单上。其又拿出12.2万元以侯某的名字填写了存款凭条，凭证号码为007127168，但在打印存单时，故意将12.2万元打印成122万元，且打印在存单号为（鲁）01-007127167的存单上。之后，其告诉主管因操作失误，其将单号为（鲁）01-007127168的存单金额打错了，导致该存单作废，做了抺账处理。该12.2万元其又重新开了张12.2万元的存单，之后其取了出来，而之前1000元的业务，因没有存单，其通过挂失方式将钱取了出来。之后，其将单号为（鲁）01-007127167的122万定期5年的存单给了侯某。其想以后有了钱把存单要回。但没想到后果这么严重。2012年其主动辞职，2013年1月19日空存的122万的存单到期，其犯罪事实被发现，原单位领导找其谈话，其承认了挪用储户存款的过程，但因货款没有要回，无法还款。
二、非法经营事实
2010年至2012年4月份，被告人仲跻光在明知未经国家有关主管部门批准，不得从事资金支付结算业务的情况下，私自为他人结算银行承兑汇票926万余元，其中为张某结算90万元、为原某乙结算80余万元、为乔亭亭结算100万元、为陈某结算100余万元、为杨某乙结算376万余元、为王某结算70余万元、为原某甲结算30余万元，为崔某结算50余万元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）案件来源、接受刑事案件登记表、立案决定书各一份，证实本案的发破案经过。
（2）被告人仲跻光归案情况说明一份，证实被告人仲跻光在被检察机关取保候审期间接公安机关电话通知后到案的情况。
（3）银行承兑汇票复印件五份，证实孙某乙提供的2012年1月20日从仲跻光处收到的100万元银行承兑汇票、崔某提供的从仲跻光处收到的三张银行承兑汇票、仲跻光收到张某承兑款90万元、原某乙提供的从仲跻光处收到的银行承兑汇票金额50万元、孙寿军提供的从仲跻光处收到的银行承兑汇票金额1699460元。
（5）情况说明一份，证实莱州市公安局经侦大队民警电话联系马德刚，该表示从未让仲跻光结算过银行承兑汇票，也不愿提供作证。
（6）民事判决书，证实孙某乙与乔婷婷曾因涉案的100万元的银行承兑汇票的归属问题提起民事诉讼。
2、证人证言
（1）证人崔某证实，2012年2月份，仲跻光找其要把五十万元的银行承兑汇票贴出现金，仲跻光给了一张由项玮的银行存单，现在还欠其十万元钱，之前其也找过仲跻光兑过银行承兑汇票，将近有200万元，以前的账目已结清。
（2）证人张某证实，其公司收到客户结算贷款用的银行承兑汇票，如果到银行办理贴现业务，时间长、费用高，因此其找仲跻光办理银行承兑汇票贴现，金额计人民币90万元，仲跻光欠其30万元，最后以一张票号为21467041的银行承兑汇票（出票单位是宁夏嘉诚兴业建材有限公司，金额30万元）抵顶欠款。
（3）证人原某甲证实，其找过仲跻光贴现银行承兑汇票大约30-40万元，仲跻光至今还欠其钱。
（4）证人杨某乙证实，其找仲跻光办过银行承兑汇票的贴现，总金额大约300万元左右，利息一般按3%扣除，仲跻光现在欠钱。
（5）证人王某证实，其找仲跻光办过银行承兑汇票的贴现，总金额70-80万元左右，利息一般按3%左右扣除，仲跻光现在欠钱。其曾挂失过一张30万元的承兑汇票，仲跻光给其30万元现金后，其取消了挂失。
（6）证人原某乙证实，其找仲跻光办过银行承兑汇票的贴现，总金额大约150万元左右，利息一般按2.8%到3%左右扣除，仲跻光至今欠钱未付。
（7）证人孙某甲证实，其帮仲跻光结算过银行承兑汇票，贴现的金额总共240余万元。其中通过私人贴现的金额有80万元左右，贴现的利率在4%左右。
（8）证人陈某证实，其为陈桂明找仲跻光办理银行承兑汇票贴现，金额为100万元左右，票号为3070005120497513的银行承兑汇票不是其为陈桂明找仲跻光办理贴现的银行承兑汇票中的一张。
（9）证人孙某乙证实，2012年1月20日，仲跻光找其贴息一张承兑汇票，其分四次付给仲跻光97.4万元现金，2012年5月25日之前，其到银行进行托收，2012年6月12日银行通知该承兑汇票已经挂失了，其联系不到仲跻光，因此报警。
4、被告人供述
被告人仲跻光的供述，证实其在明知未经国家有关主管部门批准，不得从事资金支付结算业务的情况下，仍然为张某、原某乙、孙某乙、陈某、乔亭亭、杨某乙、崔某、陈桂明、王某、原某甲等人从事银行承兑汇票结算业务及办理银行承兑汇票业务，期间挣2-3%贴息的经过。
原审法院认为，被告人仲跻光身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款归自己使用，情节严重，其行为已构成挪用公款罪；被告人仲跻光未经国家有关部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为又构成非法经营罪，依法应数罪并罚。但鉴于其归案后如实供述，当庭认罪、悔罪，可依法予以从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第六十九条之规定，以被告人仲跻光犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十八万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十八万元。
原审法院宣判后，原公诉机关提出抗诉，原审被告人仲跻光亦不服，提出上诉。
抗诉机关的抗诉理由：被告人仲跻光挪用公款数额巨大，且案发后不退还，应在十年以上量刑，一审判决适用法律错误，导致量刑偏轻。
上诉人的上诉理由：其行为不构成挪用公款罪，其是工作上疏忽将储户侯某存的12.2万元打成122万元的存单，又错误的将该存单给了侯某，所以其行为不是挪用公款。
辩护人的辩护意见：1、上诉人挪用公款事实不清；2、上诉人系初犯、偶犯，犯罪情节相对较轻，希望给予从轻处罚。
经二审审理查明的挪用公款事实：
上诉人仲跻光在中国农业银行莱州支行路旺办事处工作期间，利用其作为柜员的职务之便，于2008年1月19日制作一张五年期的122万元存单用于偿还个人借款。2012年4月份，被告人仲跻光辞职，2013年1月19日，侯某持122万元存单取款时案发。2013年2月8日农业银行莱州支行支付侯某存款本息1578420元。案发后，上诉人仲跻光未归还该款。
上述事实的证据及二审查明的非法经营犯罪的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人仲跻光身为国有公司从事公务的人员，利用职务便利，挪用公款数额巨大不退还，其行为已构成挪用公款罪；上诉人仲跻光未经国家有关部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为又构成非法经营罪，依法应数罪并罚。关于出庭检察员提出上诉人仲跻光挪用公款数额巨大，且案发后不退还，应在十年以上量刑，一审判决适用法律错误，导致量刑偏轻的抗诉理由，经查属实，本院依法予以支持。关于上诉人提出其行为不构成挪用公款罪，其是工作上疏忽将储户侯某存的12.2万元打成122万元的存单，又错误的将该存单给了侯某，所以其行为不是挪用公款的上诉理由，经查，上诉人利用职务便利及银行管理漏洞，制作出一张有效的存单，并交给侯某，导致银行损失157万余元，从其制作存单的过程及相关书证来看，上诉人的违规操作的故意非常明显，其行为并非工作失误，上诉人的该上诉理由不能采信，本院不予采纳。关于辩护人提出上诉人挪用公款事实不清的辩护意见，经查，该案事实清楚，在案证据确实、充分，能够相互印证，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出上诉人系初犯、偶犯，犯罪情节相对较轻，希望给予从轻处罚的辩护意见，经查，上诉人自2008年至2012年连续实施犯罪行为，给国家、个人造成巨大损失，主观恶性较深，且二审期间拒不认罪，不宜对其从轻处罚，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第六十九条、第九十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一、）（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省莱州市人民法院（2014）莱州刑初字第108号刑事判决中对上诉人仲跻光犯挪用公款罪的定罪部分和犯非法经营罪的定罪、量刑部分；
二、撤销山东省莱州市人民法院（2014）莱州刑初字第108号刑事判决中对上诉人仲跻光犯挪用公款罪的量刑部分；
三、上诉人仲跻光犯挪用公款罪，判处有期徒刑十一年；与犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月并罚，并处罚金人民币十八万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币十八万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年6月11日起至2026年5月30日止；罚金限判决生效后十日内交纳本院。）
本判决为终审判决。
审判长 纪华伦
审判员 宫凌云
审判员 梁科兴
二〇一四年十一月十二日
书记员 祝 苹