云南省丽江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丽中民一终字第168号
上诉人（原审原告）和克军。
上诉人（原审原告）和金先。
二上诉人的委托代理人（特别授权）李廷友，云南新秀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）舒自忠。
被上诉人（原审第三人）郑荣华。
被上诉人（原审第三人）毛建明。
被上诉人（原审第三人）广东省阳江市建安集团有限公司。
法定代表人梁荣照。
原审第三人祝昌文。
上诉人和克军、和金先因与被上诉人舒自忠、郑荣华、毛建明、广东省阳江市建安集团有限公司（以下简称建安公司）原审第三人祝昌文恢复原状纠纷一案，不服玉龙县人民法院（2014）玉法民一初字第115号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年6月24日受理后，依法组成合议庭于2015年8月28日进行了公开开庭审理，上诉人和金先及其委托代理人李廷友、被上诉人舒自忠、原审第三人祝昌文到庭参加了诉讼，上诉人和克军、被上诉人郑荣华、毛建明、建安公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明的案件事实是：2013年初，本案第三人广东省阳江市建安集团有限公司派人到玉龙纳西族自治县鸣音镇洪门村民委员会洪门二组宣传承包土地开发油橄榄种植。在此过程中，由洪门村民委员会与村民商讨承包土地事宜，但与原告未能达成土地承包协议。2013年3月1日，原告与被告舒自忠达成租地协议，其中第一条规定：原告在洪门村洪门二组所属耕地、山地、林地、荒地全部地块（约20亩）一次性租给被告作施工用地，租金为10.8万元。双方在协议中没有就租地期限、恢复土地等作出约定。协议签订后，原告拿到了8万元租金。2013年3月5日，广东省阳江市建安集团有限公司与玉龙纳西族自治县鸣音镇洪门村民委员会就土地综合治理开发项目签订《招商合作协议书》。该《协议书》第一条约定合作开发项目内容为：洪门村境内金沙江江边荒山荒坡地综合治理，利用开发。（育苗、种植、深加工，研发衍生产品：橄榄油，橄榄酒，橄榄茶等系列产品）。第二条约定，合作开发时间为20年。第三条约定合作开发方式为甲方（即洪门村委会）以荒山荒坡地遵循平等自愿、有偿互利的原则合作入股，乙方（即广东省阳江市建安集团有限公司）出资，综合整理改造荒山、荒坡地，修建农用道路和兴修灌溉水利工程，种植加工橄榄系列产品。协议中甲方的代表人为和海军，乙方的委托人为郑荣华。2013年3月15日，广东省阳江市建安集团有限公司出具任命书，任命郑荣华为该项目负责人，毛建明为技术总工，之后又由熊新华代替郑荣华主管施工。2013年8月29日，玉龙县国土资源局接到有人在鸣音镇二组进行非法淘金的举报。2013年9月2日，玉龙县国土资源局向熊新华下达了责令停止违法行为通知书。2014年8月29日，玉龙县国土资源局将搜集到的相关证据移送玉龙县公安局，请求侦办。2015年2月4日，玉龙县公安局以达不到立案侦查条件为由作出不予受理的情况说明。2014年12月12日，原告起诉，请求判决被告恢复土地原状、平整土地，第三人承担连带责任。另查明，熊新华非法淘金地段为本案原告承包给被告的土地和另一农户的地块，在淘金过程中因需要采沙至土地遭到破坏。2013年8月16日，二原告以其土地遭到破坏，要求恢复平整土地及赔偿损失为由将第三人祝昌文所有的现代335-9T挖掘机予以扣押在鸣音镇洪门村委会洪门二组。经政府部门调解未果。原告一家系移民户，因金安桥水电站淹没影响区涉及原告一家耕地有5.7亩，耕地属于集体所有，现享受每人每月300元生活补助。原告一家在鸣音乡洪门二组还有151.3亩林地的使用权。
原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第十二条第一款规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续；第六十三条第一款规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。本案中，原、被告租地协议的第一条约定，原告方将在洪门村洪门二组所属耕地、山地、林地、荒地全部地块（约20亩）一次性租给被告作施工用地，租金为10.8万元。从协议内容来看，原告方将农民集体所有的土地出租给被告用于施工用地，改变了其用途，而原告方在出租前未办理改变土地用途变更登记手续，故其所出租的土地不能用于非农业建设，即不能出租给被告用于施工用地。故原、被告签订的协议违反了上述法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款、第二款第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。因此，原、被告签订的租地协议因违反了《中华人民共和国土地管理法》第十二条、第六十三条的强制性规定，属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定无效的合同自始没有法律约束力，第五十八条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返回；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原、被告双方对合同无效均有过错，应当各自承担相应的责任。故对原告要求被告恢复原状、平整土地的诉讼请求，依法不予支持，同时，因合同无效，原告要求第三人承担连带责任的诉讼请求，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国土地管理法》第十二条、第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告和金先、和克军的诉讼请求。案件受理费50元，由原告和金先、和克军负担。
原审判决宣判后，上诉人和克军、和金先不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判决，依法改判。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要的事实和理由是：1、一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人签订的是土地出租协议，《农村土地承包法》第三十二条规定，土地可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他的流转方式，上诉人出租土地是合法的，没有违反国家法律强制规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第三十八条规定，上诉人的土地开发为保护环境，符合法律规定。上诉人依据玉龙县鸣音乡洪门村委会的《招商合作协议书》的意向，出租土地是用于种植油橄榄，符合《中华人民共和国土地管理法》第十五条的规定。虽然毛建明当时没有出庭，但是他在答辩状中对协议中“使用期限一年，负责平整”一事完全认可，这也是上诉人为了防止被上诉人改变土地用途而特别约定的。一审法院将协议约定的“施工用地”扩充解释为“改变用途”，是想当然的、错误的认识。村委会动员出租土地的时候说的是搞种植，同村的其他农户签订的租地协议里面也明确约定种植油橄榄，只是上诉人的为了多拿点租金，单独签了协议，上诉人认为租地施工是为了种植油橄榄，符合法律规定。一审法院据此认定为无效合同属于事实不清。现在上诉人有新的证据证明毛建明本人在协议上签了字和按了手印，是被上诉人及第三人毛建明的真实意思表示。虽然签了两份协议，但上诉人持有的这份也是真实的意思表示，是完全对外公开的一份协议，属于正式的协议。而且在村委会的《汇报材料》中就明确写明“承包期限为一年”，与毛建明的答辩能相互印证，完全可以证实“期限一年，负责平整”也是合同的内容。一审法院认定协议为无效合同，双方都均有过错，应当各自承担相应的责任，被上诉人及第三人把土地破坏了，那么就应承担相应的破坏土地的责任，即赔偿或恢复土地原状。而且，协议是被上诉人打印后拿给上诉人签订的，属于格式合同，要说有过错也是主要错在被上诉人。2、适用法律错误。上诉人仅仅是租地，没有过错，土地是让被上诉人及第三人非法淘金破坏的，根据《中华人民共和国侵权责任法》的第六条，被上诉人应当承担侵权责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，被上诉人及第三人既然破坏了上诉人的土地，应当恢复原状或者折价赔偿，所以一审法院适用法律是错误的。其次，一审法院认定合同无效，按规定因无效合同取得的财产应当予以返还。被上诉人及第三人非法淘金5个月，取得的金子是否应当返还或折价补偿？综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求依法撤销原判决，支持上诉人的请求。
被上诉人舒自忠辩称：其在本案中只是帮他们签订租地协议，他们是否淘金，不清楚，其也没有参与过淘金，至于土地谁损害的应由谁去恢复，其不承担任何的责任。
被上诉人郑荣华、毛建明经本院合法传唤未到庭参加诉讼，并表示其答辩意见与一审时的一致。
被上诉人建安公司未向本院提交书面答辩意见。
原审第三人祝昌文辩称：其所有的挖掘机是租给熊新华的，对上诉人的土地问题，其不承担任何责任。
归纳各方诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人和克军、和金先的土地是否应予以恢复原状，应由谁来恢复？
二审中，上诉人和克军、和金先针对其上诉主张，向本院提交了如下证据材料：1、毛建明的录音一份，拟证明租地协议中修改部分是毛建明事后在工地上签订的，应视为变更合同内容，作为第四条未尽事宜另行协商的补充协议内容。2、国土局的询问笔录一份、和克军、和金香与舒自忠签订的协议书一份，拟证明舒自忠一直参与非法淘金。3、证人朱富权证言，拟证明毛建明受舒自忠、郑荣华的委托签订了补充协议。上诉人和克军、和金先申请本院到玉龙县纪委调取了熊新华、和金先、李国珍、和海军、舒自忠的谈话笔录及三份协议（该三份协议书二上诉人与被上诉人已提交过），拟证明被上诉人舒自忠参与了非法淘金。经质证，被上诉人舒自忠对二上诉人提交的证据材料1、2不予认可，对证人证言表示不知道，认为上诉人和克军、和金先申请本院调取的证据不能证明其拟证明的内容，被其仅仅帮忙签订了一份协议，并且已受到了处分。原审第三人祝昌文认为二上诉人提交的证据与其无关。本院认为，二上诉人提交的证据1不符合证据的形式要件，证据2与本案无关，证据3不能证明上诉人拟证明的内容，故本院均依法不予采信。二上诉人申请本院调取的证据材料，证实了二上诉人拟证明的内容，本院依法予以采信。被上诉人舒自忠、郑荣华、毛建明、建安公司、原审第三人祝昌文均未提交新的证据。
经二审审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条（三）项规定，起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人和克军、和金先与被上诉人舒自忠于2013年3月1日达成租地协议，将二上诉人位于洪门二组所属耕地、山地、林地、荒地全部地块约20亩租给被上诉人舒自忠作施工用地。现二上诉人认为被上诉人毁损了其出租了其出粗的土地，并主张要求四被上诉人及原审第三人将其土地恢复原状，经核实，二上诉人出租的土地有耕地、山地、林地、荒地，上述地块的性质各不相同，故恢复土地原状的表现形式也即各不相同，而在一、二审中二上诉人均未能明确四被上诉人及原审第三人应当如何恢复土地原状，且也未能提交证据证明其被毁损的土地有多少亩，其中耕地、山地、林地、荒地又各占多少亩。故原判对二上诉人的诉讼请求不予支持是正确的，但适用法律不当，本院依法予以纠正。二上诉人提出一审判决认定事实不清，毛建明补签的“期限一年，负责平整”是上诉人为了防止被上诉人改变土地用途而特别约定的理由，证据不足，本院依法不予采信。关于二上诉人提出一审法院适用法律错误的理由成立，本院予以采信。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。原审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律不当，但实体处理得当，本院依法予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人和克军、和金先承担。
本判决为终审判决。
审判长 何树兰
审判员 高精红
审判员 普丽仙
二〇一五年八月二十八日
书记员 赵万刚