广西壮族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂行终638号
上诉人（一审原告）陆有喜，男，1956年9月13日出生，汉族，住南宁市青秀区。
委托代理人杨新辉，男，汉族，1946年10月14日出生，住南宁市。
被上诉人（一审被告）南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会。住所地：南宁市凤岭南路*号。组织机构代码：73516423-3。
法定代表人蓝飞，主任。
委托代理人唐楚安，广西谦行律师事务所律师。
委托代理人蒙旭军，广西谦行律师事务所律师。
上诉人陆有喜因诉被上诉人南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会（以下简称青秀山管委会）规划行政强制及行政赔偿一案，不服南宁市中级人民法院（2015）南市行一初字第192号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
南宁市中级人民法院一审查明：陆有喜未取得规划行政许可，在南宁市青秀区上琅村建设有一栋房屋。之后，因为国家建设需要，该房屋被纳入征地拆迁范围。征地办亦对该房屋及地上附着物进行了登记作价，登记测量结果为：砖混结构住房637.55平方米、砖木结构养殖房137.97平方米、PVC管（150）16米、PVC管（110）30米、红砖水池（批灰）4.992立方米、水泥地面360.84平方米。根据南府办函﹝2013﹞269号《关于印发实施青山、凤岭、三岸、三屋等四个园艺场集体土地统征工作实施方案的通知》所确定的补偿标准，确定涉案房屋的补偿数额为人民币1189787.5元，地上附着物的补偿金额为人民币27418.98元。
南宁市规划管理局认为涉案房屋需要进行规划检查，于2015年2月10日作出《规划检查通知书》，要求该房屋屋主三日内携带该房屋的相关证件手续到青秀山管委会接受检查。2015年2月15日，南宁市规划管理局认为涉案房屋未取得规划许可，违反了相关法律的规定，但由于无法确定该涉案房屋的建设人，南宁市规划管理局作出《关于责令违法建设工程的建设单位（所有人、管理人）依法接受处理的公告》，限涉案房屋的建设人15日内到青秀山管委会接受处理，否则将依法对涉案房屋进行强制拆除或者没收。2015年3月6日，南宁市规划管理局作出青山规决[2015]5号《行政处罚决定书》，认定涉案房屋为违法建设，限涉案房屋建设人三日内自行拆除该房屋。陆有喜对该《行政处罚决定书》不服申请行政复议，南宁市人民政府于2015年5月19日作出南府复议[2015]97号《行政复议决定书》，维持上述《行政处罚决定书》。2015年3月10日，青秀山管委会作出青山催[2015]3号《履行行政处罚决定催告书》，对涉案房屋的建设人进行催告，限其三日内自行拆除违法建设，逾期将强制拆除，同时也告知了陈述和申辩权。同日，青秀山管委会发布了青山强公[2015]3号《强制拆除违法建（构）筑物公告》，以督促上述违法建设的建设人三日内自行拆除违法建设。之后，青秀山管委会于当月对陆有喜的房屋实施了强制拆除行为。陆有喜不服，起诉至南宁市中级人民法院，请求：1、依法确认被告实施强制拆除原告居住房屋的行政行为违法；2、判令被告赔偿原告造成的直接经济损失3550000元；3、判令被告赔偿原告造成家具和电器用品等损失20000元；4、判令被告给原告解决居住问题。在诉讼中原告主张变更第二项诉讼请求为“判令被告赔偿原告的房屋及地上附着物损失”，并经被告青秀山管委会同意，一审法院予以准许。
南宁市中级人民法院一审认为：青秀山管委会作为南宁市人民政府的派出机构，根据《广西壮族自治区南宁青秀山保护条例》第五条第一款的授权，其依法享有对青秀山风景名胜区的保护和管理职权，因此，其具备以自身名义独立承担法律责任的能力。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”而南宁市整治违法用地违法建设协调领导小组办公室作出的南治两违办纪要[2014]3号《青秀山风景区“两违”执法工作协调会议纪要》第二项规定：“二、青秀山管委会为青秀山风景名胜区范围内违法建设的行政强制执行主体。”由此可见，南宁市人民政府作为县级以上地方人民政府已经将青秀山风景名胜区范围内违法建设的行政强制执行权责成给了青秀山管委会。因此，青秀山管委会具备对青秀山风景名胜区范围内违法建设进行强制拆除的法定职权。
关于陆有喜主体是否适格的问题。本案中，根据陆有喜所提交的南宁市青山园艺场所出具的证明，并经比对一审原、被告所提交的被拆除房屋的照片，可以认定陆有喜为涉案房屋、即编号为上062房屋的建设人。陆有喜不服青秀山管委会对其所建设房屋的强制拆除行为，有权以自己的名义提起诉讼，其具备本案适格的原告主体资格。青秀山管委会主张陆有喜不具备原告主体资格的主张不成立，不予以支持。
关于青秀山管委会的强制拆除行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”本案中，青秀山管委会未作出强制拆除决定书即对涉案房屋实施强制拆除行为，不符合上述法律的规定。该法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”此条是关于强制拆除违法建筑物在复议、诉讼期停止执行的特别例外规定。本案南宁市规划管理局于2015年3月6日作出青山规决[2015]5号《行政处罚决定书》后，青秀山管委会于当月便强制拆除了涉案房屋，该强制拆除行为尚在当事人提起行政复议或者提起行政诉讼的法定期限之内，违反了上述法律的规定。因此，青秀山管委会对涉案房屋的强制拆除行为程序违法。
关于陆有喜的赔偿请求是否有事实和法律依据的问题。陆有喜要求赔偿的损失主要包括两部分：一是被拆除的涉案房屋以及地上附着物的损失；二是青秀山管委会实施强制拆除时所造成的家具家电的损失。对于第一部分房屋及地上附着物的损失应否赔偿的问题，涉案房屋是在征地预公告发布之前建设于农村集体土地上，虽然未取得相关规划许可，但未能取得规划许可存在一定的历史原因，因此，根据本案的具体情况，不宜将其完全按照违法建设来处理。因此，青秀山管委会对于其违法拆除行为所造成的陆有喜房屋及其附着物的损失应当予以赔偿。对于上述损失数额如何确定的问题，由于涉案房屋已被强制拆除，不具备估价条件，而该房屋位于征地拆迁的范围内，因此，可以参照征地拆迁补偿标准来确定赔偿数额，根据南府办函﹝2013﹞269号《关于印发实施青山、凤岭、三岸、三屋等四个园艺场集体土地统征工作实施方案的通知》所确定的补偿标准，确定涉案房屋的赔偿数额为人民币1189787.5元，地上附着物的赔偿金额为人民币27418.98元。对于陆有喜所主张的第二部分家具、电器损失的问题，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据”的规定，陆有喜在行政赔偿中对自己的主张应当承担举证责任，本案中，陆有喜并未提交其家具、电器损失的相关证据，因此，对于陆有喜该赔偿主张，不予以支持。由于陆有喜要求赔偿房屋及地上附着物损失的主张已得到支持，因此，其要求青秀山管委会再给予陆有喜解决居住问题的主张不成立，不予以支持。
南宁市中级人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项、第七十六条的规定，判决：一、确认被告南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会于2015年3月强制拆除涉案房屋的行为违法；二、由被告南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会于本判决生效之日起60日内赔偿一审原告陆有喜房屋损失人民币1189787.5元、地上附着物损失人民币27418.98元；三、驳回原告陆有喜的其它诉讼请求。
上诉人陆有喜上诉称：一、一审判决认定基本事实不清，证据不足。1.一审判决认定上诉人的房屋被纳入征地拆迁范围没有证据支持。桂政土批函﹝2011﹞232号《广西壮族自治区人民政府关于青秀山风景名胜旅游区森林植物园一期工程项目用地的批复》仅同意征收青山园艺场1046.652亩，尚有二、三、四期工程项目用地共6529亩没有经过依法批准征收。此外被上诉人又未经批准占用青山园艺场集体土地1529.053亩，共8058亩。由于征地行为不合法，那么未经批准征收的集体土地不能认定已征收为国有，也无法称为“拆迁”；2.涉案房屋建于2007年间，应当按照当时施行的《中华人民共和国城市规划法》的有关规定予以认定和处理，涉案房屋不属于违法建筑。二、被上诉人强制拆除涉案房屋，造成上诉人房屋和其他财产损失，必须承担赔偿责任。1.涉案房屋虽然没有相关建房手续，但不属于违法建设，受法律保护；2.因本案不涉及征地拆迁，不能依据南宁市人民政府对征地拆迁制定的补偿标准计算房屋损失。即便涉及征地拆迁，也应当依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条的规定，按照不低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格进行补偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项、第三十六条第（八）项以及《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定，上诉人主张按5000元/m2进行赔偿是合理合法的；3.被上诉人在实施强拆行为时，没有将上诉人房屋内的家具和电器用品等物品搬出，造成物品损失，被上诉人也必须给予赔偿。三、被上诉人的强拆行为已触犯刑律，建议法院移送检察院处理。上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判；2、依法确认被上诉人实施强制拆除上诉人居住房屋的行政行为违法；3、判令被上诉人赔偿上诉人住房财产损失3187750元，家具电器用品损失20000元，共计3207750元。4、判令被上诉人承担本案的诉讼费用。
被上诉人青秀山管委会答辩称：一、一审判决认定被上诉人具备行政强制法定拆除职权正确。被上诉人是南宁市政府的派出机构，经上级行政机构的授权，具有对青秀山风景名胜区范围内违法建设强制拆除的法定职权。二、涉案房屋属于违法建筑，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条和《南宁市违法建设查处条例》第六条的规定，不应给予赔偿。三、即使如一审判决所述的对涉案房屋“不宜完全按照违法建设来处理”，上诉人提出的赔偿请求也没有事实和法律依据。答辩请求：驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致外，另查明，南宁市青秀区人民政府以青政发〔2008〕24号文件印发《南宁市青秀区人民政府关于整体搬迁青山园艺场的房屋拆迁补偿安置方案》，该方案明确规定“由于历史原因，青山园艺场所有房屋都无用地及建房批准手续，因此，在本次拆迁中首先涉及对群众现有房屋可给予货币补偿面积的确认，……按照这样的标准，住宅房屋的人均建筑面积应确认为80平方米”。南宁市人民政府南府发〔2009〕62号《南宁市人民政府关于推进被征地拆迁农民补偿安置工作的指导意见》记载：“没有或仅有部分建房手续证明的房屋，应从尊重历史事实，维护村民合法权益的角度考虑，对房屋的建设情况进行鉴定和审查，符合建设规定的，给予补办相关手续证明并给予补偿”。
本院认为：关于本案被诉行政强制拆除行为的合法性问题。青秀山管委会对其辖区内涉案建筑进行行政强制执行的职权，有《广西壮族自治区南宁青秀山保护条例》第五条第一款规定，以及南宁市整治违法用地违法建设协调领导小组办公室作出的南治两违办纪要〔2014〕3号《青秀山风景区“两违”执法工作协调会议纪要》第二项规定为依据。虽然青秀山管委会具有相应职权，并且其作出被诉强制执行行为有南宁市规划管理局青山规决〔2015〕5号《行政处罚决定书》为依据，但由于其作出涉案强制拆除行为时，尚在当事人提起行政复议或者提起行政诉讼的法定期限之内，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，一审判决确认青秀山管委会的强拆行为违法是正确的，本院予以维持。
关于陆有喜提出的赔偿请求是否应当支持的问题。涉案房屋因未办理用地和建房手续，已被南宁市规划管理局认定为违法建筑并给予行政处罚，本不应给予补偿。但是，基于南宁市青秀区人民政府青政发〔2008〕24号《南宁市青秀区人民政府关于整体搬迁青山园艺场的房屋拆迁补偿安置方案》作出“由于历史原因，青山园艺场所有房屋都无用地及建房批准手续，因此，在本次拆迁中首先涉及对群众现有房屋可给予货币补偿面积的确认，……按照这样的标准，住宅房屋的人均建筑面积应确认为80平方米”的规定以及南宁市人民政府南府发〔2009〕62号《南宁市人民政府关于推进被征地拆迁农民补偿安置工作的指导意见》提出“没有或仅有部分建房手续证明的房屋，应从尊重历史事实，维护村民合法权益的角度考虑，对房屋的建设情况进行鉴定和审查，符合建设规定的，给予补办相关手续证明并给予补偿”的意见，一审法院根据该房屋位于征地拆迁范围内的事实，从公平角度出发，参照南府办函〔2013〕269号《关于印发实施青山、凤岭、三岸、三屋等四个园艺场集体土地统征工作实施方案的通知》所确定的补偿标准，由青秀山管委会赔偿陆有喜房屋损失1189787.50元和地上附着物损失27418.98元，其赔偿标准合法，并无不当。一般情况下，集体土地上的房屋，因为集体土地被征收而作为地上附着物列入补偿范围，有相应的地上附着物补偿标准，所以上诉人提出应当依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条的规定，以不得低于房屋征收决定公告之后被征收房屋类似房地产的市场价格即5000元/m2来进行赔偿的意见，于法无据，本院不予支持。关于家具、电器的损失问题，陆有喜依法应负有举证责任，但其未能提交证据证明其存在损失，一审法院对该项请求不予支持，并无不当。陆有喜主张解决居住的问题，属于安置问题，不属本案审理范围，其提出该项请求的理由不能成立，一审判决对其提出解决居住问题的诉讼请求不予支持并无不当。
关于上诉人提出涉案建筑物不属于违法建设，应当适用《中华人民共和国城市规划法》来进行认定和处理的意见，由于青山规决〔2015〕5号《行政处罚决定书》是南宁市规划管理局作出，该《行政处罚决定书》不是本案的审查对象，上诉人提出的上诉意见不是本案的审查范围。同理，由于征地行为不属本案的审查范围，因此上诉人陆有喜主张征地行为不合法，涉案房屋所在的集体土地未经征收的问题本院不予审查。上诉人陆有喜主张青秀山管委会的强拆行为已触犯刑律应移送检察处理的问题，由于不属于本案的审理范围，本院也不予审查。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。陆有喜提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陆有喜负担。
本判决为终审判决。
审判长 周善能
审判员 王小成
审判员 张丽丽
二〇一七年八月十六日
书记员 许 青