江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01633号
上诉人（原审原告）姜淑娟。
委托代理人钱威，江苏信阳光律师事务所律师。
上诉人（原审被告）安邦财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市中山北路30号益来国际广场39层。
负责人全先刚，该分公司总经理。
委托代理人王龙春，该分公司职员。
被上诉人（原审被告）刘冲明。
原审被告丁院平。
上诉人安邦财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称安邦财险江苏分公司）、姜淑娟因与被上诉人刘冲明及原审被告丁院平机动车交通事故责任纠纷一案，均不服南通市通州区人民法院（2014）通仁民初字第0939号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年3月16日6时55分左右，刘冲明驾驶苏F×××××小型轿车，由东向西行驶至海平线41KM＋110M处南通市通州区西亭镇西亭居委会36组路段时，与同方向左转弯向南姜淑娟的无号牌凤凰牌电动自行车发生事故，造成姜淑娟受伤、两车不同程度损坏的交通事故。2014年4月18日，南通市通州区公安局交通巡逻警察大队以姜淑娟事故发生时的行驶状态无法查证为由作出通公交横证字（2014）第03号道路交通事故证明，未作事故责任认定。
姜淑娟受伤后即被送往南通市通州区人民医院住院治疗，于2014年4月9日出院，出院诊断为颅脑外伤、右侧额颞顶部硬膜下血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、两侧颞叶脑挫伤、左颞骨骨折、颅底骨折、左顶部头皮血肿、左侧距骨粉碎性骨折、左侧胫骨前踝撕脱性骨折、左侧外踝骨折、高血压病、脂肪肝。2014年4月29日，姜淑娟再次至南通市通州区人民医院住院治疗，5月15日出院，出院诊断为左足跟部软组织坏死伴感染、左距骨、跟距关节、胫距关节脱位术后。姜淑娟为治疗共发生医疗费71702.87元。
2014年9月29日，南通市第一人民医院司法鉴定所对姜淑娟的伤情作出鉴定意见：姜淑娟因交通事故致颅脑损伤、左距骨粉碎性骨折、左侧外踝骨折、胫骨下端前缘撕脱性骨折、遗有脑外伤后智能损害（钝智范畴）、脑外伤后综合征，构成交通事故十级伤残；其休息期为180日，护理期为90日，护理人数住院期间为2人、非住院期间为1人，营养期为60日；姜淑娟现左踝关节内固定在位，需择期手术取出，二次手术费约7000元，相关休息期限为30日，护理期为10日，护理人数为1人，营养期为10日。姜淑娟支付鉴定费3530元。
另查明，苏F×××××小型轿车行驶证登记所有人为丁院平，该车在安邦财险江苏分公司投保交强险及20万元限额的商业第三者责任险（含不计免赔率特约条款），本起事故发生在保险责任期间内。事故发生后，刘冲明为姜淑娟垫付54500元。
2014年11月27日，姜淑娟起诉至原审法院，请求判令安邦财险江苏分公司、刘冲明赔偿其因本起交通事故造成的损失86709.07元（安邦财险江苏分公司在交强险及商业三者险内承担赔偿责任，不足部分由刘冲明赔偿）。
原审认为，公民的生命、健康权依法受法律保护。姜淑娟因交通事故受伤所产生的损失，依法有权获得赔偿。本起交通事故由于姜淑娟事故发生时的行驶状态无法查证未作责任认定，双方亦均无有效证据证明事故发生时姜淑娟的行驶状态。本起事故中，刘冲明驾驶机动车应负担谨慎、仔细的安全注意义务，其未能注意道路情况确保安全驾驶是造成本起事故的主要原因，姜淑娟在未确保安全后通行的过错行为是造成本起事故的次要原因，综合考量双方的过错大小，原审认定刘冲明承担本起事故的主要责任，姜淑娟承担本起事故的次要责任。因苏F×××××小型轿车在安邦财险江苏分公司投保交强险和20万元限额的商业第三者责任险（含不计免赔），故姜淑娟的损失应由安邦财险江苏分公司在交强险责任限额（即医疗费用赔偿限额1万元，死亡伤残赔偿限额11万元，财产损失限额2000元）内承担全部赔偿责任。姜淑娟超出交强险责任限额的损失应按照80%的责任比例先由安邦财险江苏分公司在商业第三者责任险限额内承担，不足部分再由刘冲明承担。丁院平对本起事故的发生不存在相应过错，故其不承担赔偿责任。
姜淑娟因本起交通事故造成的损失经双方庭审举证、质证，原审审核认定如下：1、医疗费78197.87元（含二次手术费7000元）。姜淑娟住院期间的伙食费505元不属于医疗费范畴，应予剔除；安邦财险江苏分公司主张扣除非医保费用，但未能提供有效证据证明其公司就非医保费用不予赔偿向投保人进行了明确说明，亦未能提供有效证据证明非医保用药的具体明细及在医保范围内合理替代品的价格，故对其主张不予采信。姜淑娟主张二次手术费7000元系参考鉴定意见得出且系其后续治疗必然发生的医疗费，为减少当事人诉累，可在本案中一并处理。姜淑娟主张的其余医疗费，依法予以支持。2、住院伙食补助费720元。姜淑娟住院共计40天，按18元／天计算。3、营养费700元。姜淑娟营养期限参照鉴定意见共计70天（含二次手术所需10天），按10元／天计算。4、护理费11200元。姜淑娟护理期限及人次参照鉴定意见共计140天人次（含二次手术所需10天），按80元／天计算。5、误工费不予支持。姜淑娟已过劳动年龄，未能提供有效证据证明其因休息存在收入减少的情况，故对该项主张不予支持。6、残疾赔偿金25836.2元。姜淑娟因本起交通事故构成十级伤残，主张参照江苏省上一年度农村居民人均纯收入13598元／年计算19年，符合法律规定，法院照准。7、精神损害抚慰金4000元。该项损失在交强险内优先赔付。8、交通费500元。根据姜淑娟的伤情、治疗情况，酌定500元。9、财产损失（停车费）220元。姜淑娟的电动自行车因本起事故停放产生上述损失，予以支持。10、鉴定费3530元。该费用列入诉讼费用，由双方依法分担。
姜淑娟上述1-9项损失合计121374.07元，由安邦财险江苏分公司在交强险责任限额范围内承担51756.2元，在商业第三者责任险限额内承担55694.30元，合计107450.5元，其余损失由姜淑娟自担。刘冲明为姜淑娟垫付的54500元，姜淑娟应予返还，该款由安邦财险江苏分公司从赔偿款中直接返还刘冲明。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、安邦财险江苏分公司于判决发生法律效力之日起十五日内分别赔偿姜淑娟52950.5元、给付刘冲明54500元。二、驳回姜淑娟的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取384元、鉴定费3530元，合计3914元，由姜淑娟负担1523元，由安邦保险江苏分公司负担2391元。（该分公司负担部分已由姜淑娟代垫，待执行时一并给付姜淑娟）。
宣判后，姜淑娟与安邦保险江苏分公司均不服，向本院提起上诉。
姜淑娟上诉称：一审法院适用法律错误。交警部门未对本起事故的责任作出认定，庭审过程中也未有证据证明可以减轻机动车一方责任的相关证据，按照相关规定，应由机动车一方承担事故的全部责任，一审法院仅凭主观臆断，酌定减轻机动车一方20%的民事赔偿责任无任何事实和法律依据，滥用自由裁量权。请求二审法院发回重审，或者依法改判刘冲明承担事故的全部责任，安邦财险江苏分公司需在赔偿其医疗费13923.57元。
安邦财险江苏分公司答辩称：一审判决对事故责任的划分符合法律规定，姜淑娟的上诉理由不能成立。请求二审法院予以驳回。
安邦财险江苏分公司上诉称：1.机动车交通事故责任保险条款第十九条规定，保险事故发生后，保险人根据国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额；机动车第三者责任保险条款第二十七条第二款规定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。因此，姜淑娟的医疗费用应当扣除非医保用药。一审时，其公司提交了相关条款以及被保险人签字的投保单，同时提交了非医保用药清单并申请法院委托鉴定机构或医保中心进行非医保用药及其替代药品的审核，依法有据。2.其公司不应承担诉讼费用和鉴定费用。根据保险条款，诉讼费用以及其他相关费用不属于保险赔偿范围，其公司不是直接侵权人，保险范围以外的损失应由直接侵权人承担。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
姜淑娟答辩称，安邦财险江苏分公司不能证明姜淑娟花费的医药费中哪些属于基本用药，哪些属于非基本用药，不能举证非基本用药等相关替代用药。一审法院未扣除非医保用药正确。诉讼费用和鉴定费用是当事人的诉讼成本，法院有权决定双方合理分担。综上所述，安邦财险江苏分公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉。
被上诉人刘冲明对两位上诉人的上诉一并答辩称：1.事故责任问题，其认可安邦财险江苏分公司的意见。姜淑娟上诉要求其承担全责，没有法律依据。交警部门未认定责任是渎职。姜淑娟理赔款项中有220元停车费，根据《中华人民共和国行政强制法》第25条、第26条规定，应该由南通市通州区公安局承担，所以该费用应予剔除。2.安邦财险江苏分公司上诉要求其承担诉讼费及鉴定费不成立。因为其在安邦财险江苏分公司投保了交强险及商业险，并无诉讼费和鉴定费要求其承担的说法。按照一般处理事故的方式，出了事故绝大部分通过诉讼解决，而且其所投保的三者险中有不计免赔条款，所以一审判决其承担的所有费用应该由安邦财险江苏分公司全额支付。
原审被告丁院平未予答辩。
本院二审对原审查明的基本事实予以确认。
二审另查明，南通市通州区公安局对案涉事故痕迹检验意见为，苏F×××××小型轿车前部右侧与无号牌凤凰电动自行车左后部发生碰撞。该事实有南通市通州区公安局公（通州）鉴（车痕）字（2014）HG7号道路交通事故痕迹检验意见书为证，各方均未有异议。
经当事人确认，二审中本案的争议焦点是：1.原审判决对事故责任认定以及减轻机动车方20%的赔偿责任是否正确？2.原审未扣除非医保用药是否正确？3.原审判决安邦财险江苏分公司分担案件受理费和鉴定费是否正确？
本院认为：关于原审对事故责任认定以及减轻机动车方20%的赔偿责任是否正确的问题。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条第一款规定，驾驶自行车、电动自行车、三轮车在路段上横过机动车道，应当下车推行，有人行横道或者行人过街设施的，应当从人行横道或者行人过街设施通过；没有人行横道、没有行人过街设施或者不便使用行人过街设施的，在确认安全后直行通过。本案中，在没有人行横道、没有行人过街设施或者不便使用行人过街设施的情况下，姜淑娟驾驶电动车在路段上横过机动车道时，没有注意观察，没有在确认安全后通过，故原审认定其负事故的次要责任，并减轻机动车方20%的赔偿责任并无不当。
关于非医保用药费的问题。安邦财险江苏分公司一审中提交的交强险条款第十九条和机动车第三者责任保险条款第二十七条第二款规定，保险人按照国家基本医疗保险标准核定人身伤亡的赔偿金额以及医疗费用的赔偿金额。因该条款系免责条款，但是该公司并没有证据证明已履行《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的提示义务，而且该公司一审中提交的提示书以及投保单（上有投保人丁院平签名）的内容均不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条第二款规定，尚不足以认定该公司已经履行了明确说明义务。因此该条款不产生效力。综上，原审未扣除非医保用药并无不当。
关于诉讼费用包括鉴定费的负担问题。鉴定费系受害人委托鉴定所发生，依照《诉讼费用交费办法》的规定性质上属于诉讼费用。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定的，由保险人承担。”安邦财险江苏分公司提供的交强险条款第十条第（四）项以及商业三者险条款第七条第（七）项规定保险人不负责赔偿仲裁或者诉讼费用及其他相关费用，但该公司提供的提示书以及投保单不足以证明该公司履行了《中华人民共和国保险法》第十七条规定的说明义务，因此，上述条款不产生效力。安邦财险江苏分公司应负担诉讼费用包括鉴定费。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。安邦财险江苏分公司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费768元（安邦财产保险股份有限公司江苏分公司已预交768元，姜淑娟已预交400元），由安邦财产保险股份有限公司江苏分公司与姜淑娟各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 任蕴涵