江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民初15号原告：深圳茂业（集团）股份有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区深南东路4003号世界金融中心A座38楼。法定代表人：张静，该公司董事长。委托诉讼代理人：任维亮，广东港联律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁杰，广东港联律师事务所律师。被告：盐城市国有资产投资集团有限公司，住所地江苏省盐城市城南新区人民南路7号1幢。法定代表人：戴同彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏爱军，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：王洋，江苏鼎睿律师事务律师。原告深圳茂业（集团）股份有限公司（以下简称深圳茂业公司）与被告盐城市国有资产投资集团有限公司（以下简称盐城国投公司）股权转让合同纠纷一案，本院于2016年1月22日立案后，依法适用普通程序，分别于2016年7月28日、10月26日、11月30日公开开庭进行了审理。原告深圳茂业公司委托诉讼代理人任维亮、被告盐城国投公司委托诉讼代理人王洋三次庭审均到庭参加诉讼，被告盐城国投公司委托诉讼代理人夏爱军第一次庭审到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告深圳茂业公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认双方于2011年5月17日签订的《协议书》（下称“5.17协议”）已经解除；2.依法判令盐城国投公司双倍返还深圳茂业公司所付定金合计人民币4000万元；3.支付所付定金利息人民币5853305.56元（暂计至2015年12年25日，利息按中国人民银行同期贷款利率标准计算，并自2011年5月25日计至返还全部本息之日止）；4.判令盐城国投公司赔偿损失人民币92.25万元（庭审中深圳茂业公司称因计算有误，将该项请求变更为107.5万元）；5.判令盐城国投公司支付违约金人民币840万元；6.判令盐城国投公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2011年5月17日，双方就盐城市盐阜人民商场、电信公司等地块的开发建设事宜签订协议书一份。协议约定，盐城国投公司确认并保证拥有盐阜人民商场和电信公司两地块的国有土地使用权并已签署土地出让合同，并承诺其将为两地块的开发建设成立项目公司，并向深圳茂业公司或深圳茂业公司指定的关联公司转让项目公司100%股权，从而由深圳茂业公司或深圳茂业公司指定的关联公司参与项目的开发建设。深圳茂业公司依约应支付2000万元作为股权转让的签约保证金（具有定金性质，股权转让完成时，冲抵股权转让款）。盐城国投公司应于协议签订之日起两个月内，将两地块的土地出让合同变更至项目公司名下，并将项目公司股权转让登记至深圳茂业公司或其指定的关联公司名下。项目公司取得土地使用权且股权转让完成后一周内，深圳茂业公司支付4200万元作为项目公司100%股权转让之对价。协议并约定，盐城国投公司负有协助深圳茂业公司、项目公司的开发方案通过审批程序，享受政府有关招商引资和产业扶持政策。盐城国投公司还承诺在协议书签订一个月内，办好两地块的拆迁许可证。项目地块的拆迁由项目公司委托盐城国投公司实施。协议书并约定，若盐城国投公司不能如约向深圳茂业公司或深圳茂业公司指定的关联公司转让项目公司和移交项目地块相关资料，每逾期一日，应赔偿交易对价万分之五作为违约金。如因盐城国投公司原因，包括并不限于未按法律要求办结项目公司权属证照，导致合同无效或合同不能继续履行的，除应退还签约保证金（定金）及股权转让款外，还应承担违约责任，支付股权转让价款的20%的违约金。协议书签订后，深圳茂业公司依约于2011年5月24日支付了2000万元定金，盐城国投公司也用该笔款项设立了项目公司。深圳茂业公司为履行协议，还投入大量资金用于项目拆迁评估、规划、设计等工作。然而盐城国投公司至今未依约将土地出让合同变更至项目公司，也未与深圳茂业公司或其指定的关联公司签订有关项目公司股权转让合同和办理股权变更手续，土地拆迁工作也无法进行。由于盐城国投公司的违约行为，造成深圳茂业公司重大损失，依法应承担全部违约及赔偿责任。深圳茂业公司于2015年10月27日向盐城国投公司送达公函，解除协议书。被告盐城国投公司辩称，1.该公司已于2011年6月27日将两地块的国有土地使用权出让合同变更至盐城茂业置业有限公司（下称盐城茂业公司）名下，因此深圳茂业公司所称相应违约事实并不存在；2.未签订股权转让合同及变更股权主要是因为未取得盐城市国资委批复同意，并且案涉合同所涉及的股权转让违反了国有资产必须公开交易的强制性规定，属于无效合同；3.双方共同委托第三方评估拆迁费用以及深圳茂业公司垫付拆迁专项保证金是开展拆迁工作的前置条件，深圳茂业公司未垫付拆迁专项保证金是导致拆迁工作未进行的原因之一；4.案涉2000万元的性质并非定金，深圳茂业公司无权主张双倍返还，同时深圳茂业公司诉请双倍返还定金、给付定金利息、违约金及损失赔偿存在重复交叉的情形，不应同时支持；5.本案合同履行中存在情势变更情形，并且直接导致合同目的不能实现，应予解除；6.深圳茂业公司所主张的设计费等损失不存在或应由其自行承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对2011年5月17日签订案涉协议、深圳茂业公司于2011年5月24日向盐城国投公司支付2000万元、盐城国投公司出资设立盐城茂业公司并于2011年6月27日将案涉地块土地使用权出让合同变更至盐城茂业公司名下、深圳茂业公司于2015年10月27日函告盐城国投公司解除案涉协议等基本事实均无异议，相关证据本院予以确认并在卷佐证。双方当事人争议的事实主要是：深圳茂业公司所主张的为履行协议先期支付的设计等费用合计107.5万元是否实际发生，是否与案涉协议有关？庭审中，深圳茂业公司对107.5万元的组成进行了说明，并提供了相应证据，具体为：1.与深圳市同济人建筑设计有限公司（以下简称同济人公司）分别于2010年4月28日、2011年7月26日签订了两份《设计委托协议》，并为此支付了24万元，另2011年7月26日协议项下还有20万元未支付，诉请金额中包括该未支付的20万元，即合计为44万元。证据为“原告证据清单”中证据7－13；2.与道格必凯设计咨询（上海）有限公司（以下简称道格必凯公司）于2014年1月2日签订《设计委托协议》，合同金额50万元，已经支付30万元，诉请金额为50万元。证据为“原告证据清单”中证据14－17、24；3.审计费用4万元，已经支付2万元，诉请金额为4万元，证据为“原告证据清单”中证据18、19、21；4.评估费用9.5万元，已经支付4.75万元，诉请金额为9.5万元，证据为“原告证据清单”中证据20－22。另深圳茂业公司为证明其已实际履行委托第三方设计及委托设计的必要性，还提供了规划委员会会议纪要、规划局答复等证据即“原告证据清单”中证据23。对深圳茂业公司的主张和提供的证据，盐城国投公司的质证意见主要是：对有关证据的真实性无法确认或者不予认可，并对关联性有异议。同时，同一项目委托多个公司重复设计不具有合理性，项目公司的股权并未转让，目前无法由项目公司对案涉地块进行开发，因此深圳茂业公司在股权转让前委托第三方设计属于扩大损失，应由其自行承担。关于上述争议事实及相关证据，本院分析认定如下：1.关于同济人公司设计费用问题。2010年4月28日《设计委托协议》是深圳茂业商厦有限公司与同济人公司所签订，时间发生于“5.17协议”之前，深圳茂业公司并未提交证据证明该行为系受盐城国投公司要求所为，因此2010年4月28日《设计委托协议》项下4万元设计费用即使发生，亦与“5.17协议”履行并无关联。另2011年7月26日《设计委托协议》签订于“5.17协议”之后，因“5.17协议”的实质系由深圳茂业公司受让目标公司股权后对项目进行开发，同时“5.17协议”中亦有“乙方（深圳茂业公司）须按盐城市规划部门的要求组织地块开发方案优化工作，功能定位和业态规划，引领盐城商业消费档次和水平”的约定，因此深圳茂业公司于“5.17协议”签订后与同济人公司签订的《设计委托协议》与本案具有关联性。同时，深圳茂业公司亦提供了有关《设计委托协议》、同济人公司的付款申请函、收款人为同济人公司的银行支票存根、同济人公司出具的设计费发票等证据原件，相关证据之间并无明显疑点，真实性、合法性均应予认定。因此，本院对深圳茂业公司所主张的与同济人公司签订《设计委托协议》，应支付40万元，已支付20万元的事实予以认定；2.关于道格必凯公司设计费用问题。审理中，深圳茂业公司提供了2014年1月2日与道格必凯公司签订的《设计委托协议》、道格必凯公司出具的设计费请款书和发票、收款人为道格必凯公司的银行电汇凭证等证据原件，并且深圳茂业公司提交的证据盐城市规划局答复中亦明确提到“在道格必凯公司设计方案基础上进一步优化”等内容，因此相关证据的真实性、合法性、关联性均予认定，深圳茂业公司有关合同金额50万元、已支付30万元的主张能够成立；3.关于审计费用问题。深圳茂业公司主张为报政府主管部门批准，由江苏富华会计师事务所有限公司对盐城茂业公司进行审计，审计费用4万元。审理中，深圳茂业公司提供了付款方为盐城茂业公司的4万元审计费发票复印件以及无锡茂业置业有限公司付款2万元的银行电汇凭证、情况说明，盐城国投公司表示盐城茂业公司从未委托江苏富华会计师事务所有限公司审计，盐城茂业公司亦无该发票原件。对此，深圳茂业公司未能提供发票原件，经本院释明亦未能对发票复印件来源提供相应证据证明，以及向本院提供有关审计合同和审计报告，同时“5.17协议”对相关费用的承担亦无明确约定，故现有证据尚不能证明该审计费用确实发生并与本案具有关联性，深圳茂业公司有关主张，缺乏充分依据，本院不予认定；4.关于评估费问题。深圳茂业公司所提供的证据与审计费用类似，基于相同理由，本院对深圳茂业公司有关主张亦不予认定。根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年5月17日，盐城国投公司作为甲方，深圳茂业公司作为乙方签订协议书一份，协议书载明：鉴于盐城国投公司已于2009年9月30日通过出让竞买取得盐阜人民商场（地块一）和电信公司（地块二）的国有土地使用权，并于2010年10月8日签订了土地出让合同。两宗土地整理成净地后即可办理国有土地使用权证，合计76.3亩。经政府同意，将纯化路北、毓龙路南、亮月街东、盐城宾馆西共38.3亩（地块三）纳入地块一、地块二的统一规划、整体开发、分步实施。盐城国投为项目地块一、地块二的开发设立项目公司，并向深圳茂业公司或深圳茂业公司指定的关联公司转让该项目公司100%股权，项目公司取得地块三的开发权后整体开发。协议并约定，盐城国投公司先成立项目公司（暂定名：盐城茂业置业有限公司），注册资本2000万元。协议签订5个工作日内，由深圳茂业公司支付2000万元给盐城国投公司，作为股权转让的签约保证金（股权转让登记完成时，签约保证金冲抵股权转让款），项目公司应于协议签订之日起两个月内将上述地块一、地块二的土地出让合同变更为项目公司及股权转让登记到深圳茂业公司或深圳茂业公司指定的关联公司名下。项目公司取得上述地块一、地块二两宗地的土地使用权且股权转让完成后一周内，深圳茂业公司按盐城国投公司取得地块一、地块二两宗项目地块的毛地出让金总额支付本息4200万元作为项目公司100%股权转让之对价（本合同签订时的定金转为股权转让款）。项目地块拆迁由项目公司委托盐城国投公司实施（委托协议另行签订），拆迁总成本原则上不超过双方共同委托的第三方拆迁评估公司的评估报告评估值。项目地块拆迁所需资金全部由项目公司提供，盐城国投公司保证专款专用。协议还对双方的权利义务进行了专门约定，其中盐城国投公司权利义务中包括于协议签订之日起一个月内办好地块一、地块二的《拆迁许可证》（拆迁专项保证金由项目公司提供，深圳茂业公司垫付），开始项目地块拆迁工作。深圳茂业公司的权利义务中包括须按盐城市规划部门的要求组织地块开发方案优化工作，功能定位和业态规划，引领盐城商业消费档次和水平。协议在违约责任部分约定，在盐城国投公司按照协议约定履行其各项义务的前提下，如深圳茂业公司不按约定时间和数额支付各阶段应付款，则每逾期一日，应按照应付款额的万分之五支付违约金；在深圳茂业公司按照协议约定履行其各项义务的前提下，如盐城国投公司不能如约转让项目公司股权和移交项目地块相关材料，每逾期一日，盐城国投公司应赔偿交易对价的万分之五作为违约金；若因盐城国投公司原因，包括但不限于未按照法律要求办结项目公司权属证照，导致合同无效或合同无法继续履行的，盐城国投公司除应退还签约保证金及股权转让费外，还应承担违约责任，违约金为股权总价的20%；若因深圳茂业公司原因，包括但不限于未按照法律要求办结项目公司权属证照，导致合同无效或合同无法继续履行的，深圳茂业公司承担违约责任，违约金为股权总价的20%。上述协议签订后，深圳茂业公司于2011年5月24日向盐城国投公司支付2000万元，盐城国投公司向深圳茂业公司出具了收款事由为“定金”的收款收据。盐城国投公司后依约设立盐城茂业置业有限公司，注册资金2000万元。2011年6月27日，盐城国土资源局、盐城国投公司、盐城茂业公司签订两份《国有土地使用权出让补充协议》，约定由盐城茂业公司负责项目开发建设，土地使用权由盐城茂业公司持有。深圳茂业公司并先后委托同济人公司和道格必凯公司等单位对“盐城茂业项目”进行前期概念方案设计。政府有关主管部门也多次对项目规划等事宜进行研究。期间，盐城国投公司于2014年、2015年间多次报请国资主管部门审核盐城茂业公司股权转让事宜。因拆迁成本具有不确定性等因素，国资主管部门未予受理或批准。2015年10月27日，深圳茂业公司向盐城国投公司发出函件，解除“5.17协议”，函件于次日送达盐城国投公司。嗣后双方就有关事项进行了协商，但未取得一致意见。2016年8月29日，盐城国投公司以退保证金名义向深圳茂业公司退还2000万元。本院认为，深圳茂业公司以受让盐城国投公司拟设立的盐城茂业公司股权的方式，实现其房地产开发的经营目的，双方签订的“5.17协议”从内容、形式上均符合股权转让的特征，故本案案由应认定为股权转让合同纠纷。关于“5.17协议”的效力问题。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十四条第二款规定“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》(以下简称合同法司法解释一)第九条规定“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”，《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称企业国有资产法）第五十三条规定“国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准”。案涉“5.17协议”的主要内容是盐城国投公司向深圳茂业公司转让盐城茂业公司全部国有股权，应当报请政府批准，而迄今取得相关批准，因此该协议属于未生效协议。虽然协议约定经法定代表人签字加盖公章后立即生效，但合同法第四十四条和合同法司法解释（一）第九条对合同生效的要求，是合同的法定生效要件，属于强制性规定，不允许当事人通过约定的方式予以变更。同时，诉讼前深圳茂业公司已经函告盐城国投公司解除协议，而盐城国投公司诉讼中亦表示协议应当解除，故“5.17协议”虽成立，但已经于2015年10月28日解除，深圳茂业公司有关确认协议解除的诉讼请求应予支持。关于2000万元抵充顺序问题。盐城国投公司于2016年8月29日以退保证金名义向深圳茂业公司退还2000万元并主张系返还本金，深圳茂业公司认为该2000万元应做为双倍返还定金中的一部分，虽然深圳茂业公司所主张的双倍返还定金不能成立，但亦可表明其并不认同该款项应优先抵充本金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条之规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵充，故该2000万元应先抵充利息后抵充本金，经计算2011年5月25日至2016年8月29日按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息总额为6670805.56元，抵充后其余13329194.44元应抵充本金。因此，盐城国投公司还应偿还深圳茂业公司本金6670805.56元，并按中国人民银行同期同档贷利率标准承担自2016年8月30日起至实际偿还之日止的利息。关于深圳茂业公司诉请的双倍返还定金和承担违约金的问题。诉讼中双方对2011年5月24日深圳茂业公司给付的2000万元的性质是否为定金存在争议，虽然盐城国投公司出具的收据中载明是定金，但“5.17协议”中对该2000万元有不同表述，在合同条文中既有签约保证金的表述也有定金的表述，本院认为即使为定金，性质上亦为违约定金，而案涉“5.17协议”未生效而被解除，当事人承担的是缔约过失责任，并非合同生效后的违约责任，故不能适用定金罚则，因此深圳茂业公司有关双倍返还定金的诉请不能成立，本院不予支持。同理，深圳茂业公司有关请求判令盐城国投公司承担违约金的诉请，亦因协议未生效，违约金条款无适用余地，而不应予以支持。关于设计费等损失赔偿问题。如上所述深圳茂业公司主张的审计费、评估费以及同济人公司4万元设计费因缺乏充分事实依据不能认定外，所支付的同济人公司20万元设计费用和道格必凯公司30万元设计费用与案涉协议具有关联性且客观发生。对于上述50万元以及深圳茂业公司所主张的与同济人公司、道格必凯公司合同中应支付未支付的40万元费用，综合考虑股权转让报批义务主体应为盐城国投公司、深圳茂业公司进行先期设计虽有一定合理性，但于批准前即委托多家单位进行设计仍有失审慎、深圳茂业公司未能提供证据证明同济人公司的设计成果情况、部分费用未实际发生以及是否必然发生的证据尚不充分等因素，本院酌情认定盐城国投公司应赔偿深圳茂业公司40万元设计费用。综上所述，深圳茂业公司部分诉请应予支持，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，《中华人民共和国企业国有资产法》第五十三条之规定，判决如下：一、确认原告深圳茂业（集团）股份有限公司与被告盐城市国有资产投资集团有限公司于2011年5月17日签订的协议书解除；二、被告盐城市国有资产投资集团有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告深圳茂业（集团）股份有限公司6670805.56元，并承担自2016年8月30日起至实际偿还之日起按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息；三、被告盐城市国有资产投资集团有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告深圳茂业（集团）股份有限公司40万元设计费用损失；四、驳回原告深圳茂业（集团）股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费325304元，由原告深圳茂业（集团）股份有限公司负担160235元，由被告盐城市国有资产投资集团有限公司负担165069元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。审 判 长  丁益钧审 判 员  樊丽萍代理审判员  周 陇二〇一七年四月二十七日书 记 员  甫 明附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。2.《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第九条依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。3.《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。4.《中华人民共和国企业国有资产法》第五十三条国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。5.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。