广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终825号
上诉人（原审被告）：广州市白云区同和云友宾馆。
经营者：杨学强。
委托代理人：张建思，国信信扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄昌全。
委托代理人：游迪明，广东一粤律师事务所律师。
委托代理人：黄明莉，广东一粤律师事务所律师。
原审被告：徐华南。
上诉人广州市白云区同和云友宾馆（下称云友宾馆）因与被上诉人黄昌全、原审被告徐华南生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2016)粤0111民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：黄昌全主张2015年3月29日下午17时许，黄昌全在云友宾馆八楼拆除楼顶的围墙过程中受伤；徐华南雇请了黄昌全的弟弟黄某甲拆除事发楼顶的围墙，后因需增加人手，黄昌全参与拆除围墙工作；黄昌全主张因其2015年3月29日上午才到事发地点参与拆除围墙的工作，故尚未与徐华南商定工资数额，黄昌全主张其工资计算方式应与其弟弟黄某甲相同，即每天300元，按实际工作天数计算，由徐华南在完工后统一发放；黄昌全自行携带了拆除围墙的冲击钻和锤子；徐华南向云友宾馆承包了该宾馆楼顶的围墙的拆除和员工宿舍的建造工程。对此，黄昌全提交了以下证据：1、2015年3月31日广州日报，其中刊登了2015年3月29日下午17时许，黄昌全、黄梓初、陈朝晖在云友宾馆拆墙楼顶的围墙过程中，围墙倒塌导致黄昌全、黄某甲受伤；2、黄昌全弟弟黄某甲的证人证言；3、工友陈某甲的书面证人证言。
黄昌全受伤后被送往中国人民解放军第一五七医院住院治疗，于2015年4月15日出院，共计住院17天。出院诊断为：右肱骨近端粉碎性骨折、右肱骨干骨折伴桡神经损伤、右侧第8肋骨骨折、全身多处软组织挫伤。医生意见为：1、避免剧烈活动，严禁早期持重等，术后6月复查示骨折愈合情况决定持重活动时间，出院后加强营养，注意休息；2、患者住院期间陪护1人；3、神经损伤恢复缓慢，需长期门诊治疗，建议暂予全休6月，因患者伤及优势手，此期间需人护理，全休及护理时间可能示神经恢复情况行调整；4、建议每月回院复查神经恢复情况，不适随诊，出院后1、2、3、6、12月复查X线，示骨折愈合情况拆除手术内固定，拆除内固定需人民币1.5万元；5、加强患肢关节屈伸及肌肉功能锻炼；6、建议出院后在当地医院继续行神经营养、肌肉锻炼、针灸康复理疗等刺激神经恢复。黄昌全上述治疗期间的急诊及住院治疗期间的医疗费共计39047.9元。2015年4月30日，黄昌全支付复诊医疗费189.4元。2015年8月28日，黄昌全复查支付检查费272元。庭审中，黄昌全确认徐华南曾垫付5000元医疗费，但主张因黄昌全的弟弟黄某甲在事故中亦受伤，徐华南垫付的5000元为垫付给黄某甲，黄某甲对此予以确认。
2015年10月8日，广东衡正法医临床司法鉴定所作出《鉴定意见书》，认定黄昌全因钝性暴力致右肱骨近端粉碎性骨折骨折断端累及肱骨头、右肱骨干骨折伴桡神经重度损伤，现遗右肩关节活动受限，致右上肢活动功能丧失25%以上，评定为九级伤残。黄昌全为此支付鉴定费900元。
关于黄昌全受伤前的工作及居住情况，黄昌全提交了以下证据：1、房东钟某的证明，内容为黄昌全自2008年2月1日租住在其位于广州市番禺区陈村；2、江某的身份证复印件、广州市番禺区桥南军顺建筑装饰装修工程部的商事登记信息、营业执照及江某签名、广州市番禺区桥南军顺建筑装饰装修工程部盖章的证明，内容为黄昌全在该工程部已工作六年整，每天工资300元。庭审中，黄昌全陈述其在工程部的工作不固定，也可接其他工作。
黄昌全为农业家庭户口。诉讼中，黄昌全提交了衡阳县民政局盖章的《亲属关系证明》，内容为黄昌全的家庭成员为：母亲李某、弟弟黄某甲、弟弟黄某乙，无其他兄弟姐妹，母亲李某现无劳动能力和收入来源，依靠黄昌全、黄某甲、黄某乙三兄弟共同赡养。庭审中，黄昌全确认其母亲有五个子女，三个儿子及两个女儿。庭审后，经原审法院释明举证责任及法律后果，黄昌全表示无法提交亲属关系证明，且愿意承担由此导致的法律后果。
以上事实，有报纸、证人证言、病历、医疗费发票、费用清单、诊断证明、鉴定意见书、鉴定费发票、工作证明、营业执照以及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：黄昌全主张徐华南雇请其进行拆除围墙的工作，并按每天300元的标准支付劳动报酬，黄昌全就此提交了新闻报道、证人证言，虽然黄昌全的证据相对薄弱，但徐华南经原审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未就黄昌全的主张提出任何形式的异议，依法视为放弃其诉讼权利，故原审法院对黄昌全的主张予以采信，依法认定黄昌全与徐华南之间为劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”由于黄昌全是在从事劳务活动中受伤，徐华南作为接受劳务一方应与黄昌全根据双方各自的过错承担相应的责任。黄昌全在没有采取安全保护措施的情况下拆除围墙，对事故的发生存在过错；徐华南在明知黄昌全不具备相应的施工资质的情况下，要求黄昌全为其提供劳务，且亦未为黄昌全提供保障安全的相应条件，对事故的发生亦存在过错。根据黄昌全及徐华南的过错程度，原审法院依法认定对因此给黄昌全造成的人身损害黄昌全承担30%的责任，徐华南承担70%的责任。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，黄昌全主张徐华南向云友宾馆承包了该宾馆八楼楼顶的围墙的拆除和员工宿舍的搭建工程，因此云友宾馆作为发包人，应当对承包人资质或安全生产条件予以审查，徐华南作为个人不可能具备从事在八楼楼顶拆除围墙及搭建员工宿舍的相应资质，云友宾馆明知徐华南无相应资质或安全生产条件而仍然将涉案工程交由徐华南承包，其应对于黄昌全因施工过程中受伤所造成的损失与徐华南承担连带赔偿责任。
由于本次事故造成黄昌全人身损害，黄昌全现起诉要求赔偿事故造成其医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金等项目损失合法，原审法院对此予以支持。经审查，按广东省2016年度人身损害赔偿标准（下称赔偿标准）计算，原审法院对黄昌全上述赔偿项目的具体损失认定如下：1、医疗费。黄昌全住院及复诊治疗期间的医疗费39509.3元，对此黄昌全已提交病历、诊断证明、住院费用明细、医疗费发票等就费用发生的必要性和合理性予以证实，故原审法院对该费用数额以及与本次事故的关联性予以认定。黄昌全主张徐华南垫付的5000元医疗费为垫付给黄某甲，考虑到黄某甲在事故中亦受伤，徐华南对此亦未提出不同主张，原审法院对黄昌全的主张予以采信。2、后续治疗费。医院医嘱注明黄昌全需“示骨折愈合情况拆除手术内固定，拆除内固定需人民币1.5万元”，故原审法院对黄昌全后续治疗的必要性予以认定，但由于黄昌全现尚未进行拆除内固定的手术，后续治疗费用尚未实际发生，参照广东省司法鉴定协会《人身损害医疗费的审核与评定准则》，黄昌全拆除内固定钢板的费用为8000至10000元，故原审法院对黄昌全的该项费用酌情认定为10000元。3、住院伙食补助费。事故发生后，黄昌全共计住院治疗17天，按每天100元的标准计算，该项损失应为1700元。4、营养费。黄昌全因本次事故受伤，医嘱建议“加强营养”，结合黄昌全的实际伤势，原审法院对黄昌全主张营养费1000元予以认定。5、护理费。黄昌全因事故造成“右肱骨近端粉碎性骨折、右肱骨干骨折伴桡神经损伤、右侧第8肋骨骨折、全身多处软组织挫伤”，医嘱建议“住院期间陪护一人”，故原审法院对黄昌全住院期间需要护理的必要性予以认定。实际可参照广州市同期护理费标准，并结合黄昌全的实际伤势，黄昌全主张住院期间的护理费可按1人陪护、每天70元的标准计算合理，该项损失应为1190元（17天×70元/天）。6、误工费。2015年3月29日下午发生事故后黄昌全住院治疗，2015年4月15日出院时医嘱建议“暂予全休6月”，2015年10月8日确定伤残等级，现黄昌全主张事故发生之日至评残前一天（2015年10月7日）的误工损失合理，误工期共计192天。对于误工费的计算标准，在黄昌全未提交劳动合同、工资发放证明等证据辅证的情况下，黄昌全提交的工作证明证明效力薄弱。结合黄昌全工作并非每天都固定有收入的实际情况，可按广州市同期最低月工资标准计算黄昌全误工损失。经计算，黄昌全该项损失应为11760元（1550元/月÷30天×32天+1895元/月÷30天×160天）。7、鉴定费。黄昌全因本次事故致残，其因伤残等级评定发生的鉴定费900元亦属本次事故造成的直接损失，故原审法院对黄昌全该项损失数额予以认定。8、残疾赔偿金。黄昌全因本次事故造成九级伤残，伤残系数为0.2。黄昌全户籍虽为农村居民，但黄昌全提交了居住证明、工作证明，综合黄昌全的工作性质及证人证言等，原审法院依法认定黄昌全事发前已在广州居住生活一年以上，故黄昌全的该项损失应参照城镇居民标准计算。按上述赔偿标准中一般地区城镇居民年人均可支配收入34757.2元的标准，以伤残系数0.2算20年，黄昌全该部分损失应为139028.8元（34757.2元/年×20年×0.2），黄昌全现主张120771.6元属于对其自身权利的处分，原审法院对其主张予以采纳。对于黄昌全主张的被扶养人生活费，黄昌全虽提交了衡阳县民政局盖章的《亲属关系证明》，但该证明内容与黄昌全的庭审陈述不一致，且在经原审法院释明举证责任及法律后果，黄昌全表示无法重新提交亲属关系证明，且愿意承担由此导致的法律后果，故现有证据无法认定黄昌全被扶养人的抚养义务人情况，原审法院对黄昌全主张的被抚养人生活费暂不予支持。9、交通费。诉讼中，黄昌全就其主张的交通费未提交证据证实，但考虑到事故处理、住院陪护、伤残鉴定的实际需要，结合选择乘坐交通工具的合理性，该项损失酌情认定为500元。10、精神损害抚慰金。黄昌全因事故构成九级伤残，其因此造成的精神损害已实际存在。考虑到事故责任以及实际损害后果，原审法院对黄昌全主张的精神损害抚慰金酌情认定为14000元。以上合计，黄昌全上述项目的损失为201330.9元，其中30%（即60399.27元）由黄昌全自行承担，70%（即140931.63元）由徐华南赔偿黄昌全，云友宾馆在140931.63元的范围内对黄昌全的损失承担连带赔偿责任。徐华南下落不明，经原审法院公告送达起诉书副本及开庭传票，期满未到庭参加诉讼；云友宾馆经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定，于2016年10月12日作出如下判决：一、在判决生效之日起五日内，徐华南赔偿黄昌全医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残鉴定费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金，共计140931.63元；二、在判决生效之日起五日内，云友宾馆对判决第一项确定的赔偿数额140931.63元承担连带赔偿责任；三、驳回黄昌全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1816元，由黄昌全负担840元，徐华南、云友宾馆共同负担976元。
判后，云友宾馆不服，向本院提起上诉，认为:1、上诉人无须承担连带赔偿责任。上诉人与徐华南之间是承揽合同关系，法律无强制性要求承揽人从事围墙的拆除工作需具备何种资质。承揽合同关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段；承揽合同中承揽人在完成工作中具有独立性，如何完成工作，由承揽人自己决定，不受定作人的监控，承揽人主要是依靠自己的技术力量和能力来完成工作，双方之间不存在支配与服从关系；承揽人的工作具有独立性。劳动条件、生产工具一般由承揽人提供，承揽人只要向定作人支付劳动成果即可。上诉人与徐华南双方之间约定以包工包料的方式完成宾馆楼顶的维修，完成维修后，上诉人支付报酬，明确要求徐华南在完成工作过程中须采用必要的安全防护和消防措施，保障施工人员的安全。法律没有明确要求相对简单的楼顶维修工作的承揽人须具备何种资质，且徐华南长期在同和地区从事装修工作，上诉人有理由相信其具备相应的安全生产条件。原审认定上诉人明知徐华南无相应资质或安全生产条件而仍将涉案工程交由徐华南承包，其应对黄昌全因施工过程中受伤所造成的损失与徐华南承担连带赔偿责任显然是错误的。2、黄昌全对于自己伤害的形成存在重大过错，须承担至少一半的责任。黄昌全在完成工作过程中造成的伤害，其自身存在重大过错。黄昌全在徐华南和上诉人工作人员的多次警告下仍然我行我素，大吵大闹，拒不采取足够的安全措施，而且其在工作前有喝酒的行为，这些是造成事故的根本性原因。根据《侵权责任法》第26条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”据此，黄昌全对自己伤害的造成存在重大过错，根据过错程度来看，黄昌全应当承担主要责任，然而原审法院只判决黄昌全承担30%的责任，是不公正的。3、原审法院按照城镇居民人均可支配收入来计算黄昌全的残疾赔偿金没有事实依据，应以农业人口标准计算。仅凭黄昌全提供的所谓的房东证明和广州市番禺区桥南军顺建筑装饰装修工程部的证明不足以证实黄昌全在事发前在广州居住生活一年以上，上述两份证据属证人证言，内容矛盾百出，且证人未出庭作证的情况下，其证言无证据效力。所谓的房东证明的内容描述黄昌全自2008年2月1日租住在番禺区陈村。在长达八年多的租期内，没有租赁合同，没有在出租屋管理服务中心备案，没有办理居住证，显然不合常理。广州市番禺区桥南军顺建筑装饰装修工程部的证明的内容为黄昌全在该工程部已工作了六年整，但黄昌全却陈述其在工程部的工作不固定，也可接其他工作，本身就自相矛盾，且没有劳动合同、工资收入凭证、纳税证明等，远不足于证实其工作情况。4、事故发生后，徐华南支付了黄昌全5000元，应在赔偿款内抵扣。据此，云友宾馆上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判残疾赔偿金按照农村标准计算；2、撤销原审判决第二项，改判云友宾馆无须承担连带赔偿责任；3、本案一、二审受理费由被上诉人负担。
被上诉人黄昌全答辩称：同意原审法院判决。
原审被告徐华南经本院公告送达传票，没有到庭应诉答辩。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，关于云友宾馆上诉认为无须对黄昌全承担连带赔偿责任、黄昌全应自负一半以上的责任、残疾赔偿金应按农村居民的标准及应抵扣5000元赔偿款的问题，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据，对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，云友宾馆既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对云友宾馆的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1816元，由广州市白云区同和云友宾馆负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 璟
审判员 邹殷涛
审判员 杨玉芬
二〇一七年四月二十五日
书记员 郭文蕾