广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）桂05刑终18号
原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人李向富，男，1969年1月27日出生于广西北海市，汉族，小学文化，户籍地北海市海城区，现住合浦县。因犯盗窃罪于2015年2月5日被本院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月13日被合浦县公安局抓获归案，并于同日被合浦县公安局执行逮捕。现羁押于合浦县看守所。
辩护人陈诚，广西珠浦律师事务所律师。
广西壮族自治区合浦县人民法院审理广西壮族自治区合浦县人民检察院指控原审被告人李向富犯贩卖毒品罪一案，于二0一七年十二月二十七日作出（2017）桂0521刑初618号刑事判决。原审被告人李向富不服，在法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅全部案卷材料，讯问原审被告人李向富，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现己审理终结。
原审认定，2015年2月6日12时许，被告人李向富在合浦县其本人房屋内，先后向吸毒人员秦某出售20元的毒品甲基苯丙胺、向梁某出售20元的毒品甲基苯丙胺、向裴某出售20元的毒品甲基苯丙胺，并容留上述人员及翟某在其住宅内以“煲猪肉”的方式吸毒，吸毒人员文某1也来到李向富家。至15时许被合浦县公安局民警查获，除李向富逃跑外，其他吸毒人员均被抓获。民警从李向富家中缴获毒品甲基苯丙胺10.35克、电子称、刀具及吸毒工具等物品。
2017年3月13日15时许，被告人李向富在合浦县垃圾处理焚烧点附近，将0.09克毒品海洛因以100元的价钱贩卖给吸毒人员黄某时被民警当场查获，从李向富身上缴获毒资100元，从黄某身上缴获毒品海洛因0.09克。
另查明，被告人李向富于2015年1月20日因涉嫌犯盗窃罪被原审法院决定取保候审，同年2月5日被本院判处有期徒刑六个月。
上述事实，有如下证据证实：
1、户籍证明，证明被告人李向富于1969年1月27日出生等基本情况，案发时已年满十八周岁。
2、归案证明，证明被告人李向富因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月13日被合浦县公安局抓获归案。
3、合浦县法院（2015）合刑初字第70号刑事判决书、取保候审决定书、宣判笔录、送达回证、逮捕证，证明被告人李向富因涉嫌犯盗窃罪于2014年11月5日被刑事拘留，次日被合浦县公安局取保候审，2015年1月20日被合浦法院决定取保候审；2015年2月5日合浦法院作出（2015）合刑初字第70号刑事判决，同年2月6日16时50分宣判，以李向富犯盗窃罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。2015年2月6日决定对李向富进行逮捕,2017年3月13日，合浦县公安局对李向富执行逮捕。
4、提取笔录、称量笔录，证实公安机关于2015年2月6日14时许在合浦县西场镇裴屋村委会四队李向富房屋内提取到二个电子称、二把刀具、一包疑似毒品冰毒、二个针筒、一个自制吸食冰毒工具、打火机一个；经称量，提取的疑似毒品冰毒净重10.35克。
5、提取笔录、称量笔录、毒品取样笔录、扣押清单，证实2017年3月13日15时许公安机关抓获李向富、黄某，从黄某身上提取疑似毒品海洛因经称量净重0.09克；从李向富身上扣押毒资100元。
6、刑事照片，证实2015年2月6日14时许在合浦县李向富住宅抓获秦某、梁某、裴某、翟某、文某1时的情景，提取二个电子称、二把刀具、一包疑似毒品冰毒、二个针筒、一个自制吸食冰毒工具、打火机一个的样况；秦某、梁某、裴某、翟某、文某1指认称量疑似毒品冰毒的经过；被告人李向富指认称量2017年3月13日15时贩卖毒品重量的经过。
7、现场检测报告书，证实证人黄某、被告人李向富的尿液经现场检测均呈阳性。
8、证人秦某的证言，证实其于2015年2月6日12时许，毒瘾发作到李向富家购买了20元的“冰毒”，其准备以“煲猪肉”的方式吸食时同村的吸毒人员翟某也到该处向李向富购毒。翟某说他与梁某约好一起到李向富家。其二人抽过一轮“冰毒”后梁某来到向李向富购买了50元的“冰毒”，并与翟某一起以“煲猪肉”的方式吸食。过了一会儿，林屋村委的吸毒人员裴某也来到向李向富购买了“冰毒”并以“煲猪肉”的方式吸食。没多久，文屋村的吸毒人员文某1也来到李向富家，文某1尚未买到毒品，民警就出现了。李向富逃跑了，其与翟某、梁某、裴某、文某1均被抓获。民警当场在李向富住宅提取到“冰毒”一包、两个电子秤、自制吸毒工具、两把刀具；另外二个针筒不知是谁人的。
9、证人翟某的证言，证实其于2015年2月6日12时许，应朋友梁某电话邀约到李向富家玩，看到同村的吸毒人员秦某向李向富购买“冰毒”准备以“煲猪肉”的方式吸食，其凑上去等秦某吸过一轮后接着吸食。一会儿，梁某来到向李向富购买50元的“冰毒”，以“煲猪肉”的方式吸食一轮后其又凑上去接着吸食。约十分钟后，林屋村委的吸毒人员裴某也来到向李向富购买了“冰毒”并以“煲猪肉”的方式吸食。没多久，文屋村的吸毒人员文某1也来到李向富家，文某1尚未买到毒品，民警就出现了。李向富逃跑了，其与秦某、梁某、裴某、文某1均被抓获。民警当场在李向富住宅提取到“冰毒”一包、电子秤、自制吸毒工具、刀具和打火机。
10、证人梁某的证言，证实其于2015年2月6日13时许，毒瘾发作约翟某到李向富家购买毒品。其到李向富家时，看到翟某及与他同村的吸毒人员秦某已经在李向富家了。他们三人相继向李向富购买了“冰毒”，并当场轮流以“煲猪肉”的方式吸食。约十分钟后，林屋村委的吸毒人员裴某也来到向李向富购买了“冰毒”并以“煲猪肉”的方式吸食。没多久，文屋村的吸毒人员文某1也来到李向富家，文某1尚未买到毒品，民警就出现了。李向富逃跑了，其与秦某、翟某、裴某、文某1均被抓获。民警当场在李向富住宅提取到“冰毒”一包、两个电子秤、自制吸毒工具、两把刀具；另外二个针筒不知是谁人的。
11、证人裴某的证言，证实其于2015年2月6日13时许，毒瘾发作就自己一个人到李向富家购买毒品。其到李向富家时看到秦某、翟某、梁某三人刚刚以“煲猪肉”的方式吸食“冰毒”。其与他们三人打了招呼后向李向富赊购了20元的“冰毒”并以“煲猪肉”的方式吸食。没多久，文屋村的吸毒人员文某1也来到李向富家，文某1尚未买到毒品，民警就出现了。李向富逃跑了，其与秦某、翟某、梁某、文某1均被抓获。民警当场在李向富住宅提取到“冰毒”一包、两个电子秤、自制吸毒工具、两把刀具；另外二个针筒不知是谁人的。
12、证人文某1的证言，证实其于2015年2月6日14时许，其毒瘾发作就去李向富家准备购买毒品吸食。其刚到李向富家，民警就出现了。李向富逃跑了，其与翟某、秦某、梁某、裴某均被抓获。民警当场在李向富住宅提取到“冰毒”一包、两个电子秤、自制吸毒工具、两把刀具。
13、证人黄某的证言，证明2017年3月13日15时许，其在合浦县垃圾处理焚烧点附近，以100元的价格向李向富购买0.09克海洛因，交易结束时其二人当场被民警查获。
14、被告人李向富在侦查阶段供述和辩解，证实其于2015年2月6日12时许，大坡村委的吸毒人员秦某到其家要求购买毒品“冰毒”，因秦某没钱其不同意。当时其刚好以“煲猪肉”的方式吸食“冰毒”，其看到秦某毒瘾上来了就从一个透明塑料袋包装好的“冰毒”中切了一小小块给秦某，秦某直接在其家找到吸毒工具吸食。过一会，大坡村委的另一个吸毒人员翟某也来到其家，翟某看到其与秦某在吸毒，他也凑过来吸了几口“冰毒”。这时梁某也来到其家向其购买了20元的“冰毒”，梁某接到“冰毒”后找到吸毒工具就马上将那小块“冰毒”吸食了，翟某又凑过去与梁某一起吸食。约过十分钟，林屋村委的裴某来到其家想购买毒品“冰毒”，因裴某没钱其不同意，裴某见吸毒工具瓶子里还有“冰毒”的烟萦绕，也吸了几口。之后裴屋村委会的文某1来到其家想购买毒品，但其未与文某1交易公安民警来到了，其跑了；后听说秦某、翟某、梁某、文某1、裴某均被抓获。公安机关在其家缴获的一包“冰毒”是其于2015年2月4日晚在廉州镇以人民币780元向“猪头”购买的，重量是9克。2017年3月13日15时许，其在合浦县垃圾处理焚烧点附近，以100元的价格卖给一个吸毒人员0.09克海洛因（共二个），交易结束时其二人当场被民警查获。庭审中，其称2015年2月6日宣判后至2017年3月13日其被逮捕前其一直在海上捕鱼作业。
15、理化检验报告及鉴定意见通知书，证实经鉴定，公安机关于2015年2月6日扣押的毒品中检出甲基苯丙胺；2017年3月13日扣押的毒品中检出海洛因。鉴定结果已告知被告人李向富。
16、现场勘验笔录，证实案发现场分别位于合浦县李向富住宅、垃圾处理焚烧点附近。
17、辨认笔录，证实秦某、翟某、梁某、裴某、文某1、黄某辨认出被告人李向富，李向富辨认出黄某。
原判认为，被告人李向富违反国家对毒品的管理规定，多次非法向他人销售毒品甲基苯丙胺和海洛因，数量大，其行为构成贩卖毒品罪，并且情节严重；一次为多人吸食毒品提供场所，其行为构成容留他人吸毒罪。李向富已犯数罪；在其盗窃犯罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，还有其他罪没有判决;在其盗窃犯罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又犯罪，依法均应当实行数罪并罚。李向富于2015年2月6日多次贩卖毒品和容留多人吸食毒品的事实，有其本人在侦查阶段的供述，证人秦某、翟某、梁某、裴某、文某1的证言，提取笔录、称量笔录，刑事照片，理化检验报告，现场勘验笔录等证据相互印证证实。该日提取的毒品经称量重量为10.35克。李向富以贩养吸，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。李向富归案后，能如实供述其2017年3月13日贩卖毒品的事实，依法可以对该次犯罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条第一款和第二款、第七十条、第七十一条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（一）项之规定，判决：被告人李向富2015年2月6日犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币10000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元;原犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；合并有期徒刑八年十个月，并处罚金人民币17000元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币17000元，扣除李向富因盗窃被羁押的2日（2014年11月5日至同年11月6日被刑事拘留二日），余刑七年十一个月零二十八日，并处罚金人民币17000元。李向富2017年3月13日犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元，与余刑七年十一个月零二十八日，并处罚金人民币17000元合并有期徒刑八年六个月二十八日，并处罚金人民币22000元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币22000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月13日起至2025年3月12日止；罚金限于本判决生效后五日内缴纳，逾期不缴纳的，则强制缴纳）。
原审被告人李向富不服原审判决，上诉称，一审认定上诉人于2015年2月6日多次贩卖毒品及容留他人吸毒，情节严重，证据不足，证人证言之间有矛盾，所扣押的毒品没有当场称量，重量应当只有9克，被查获的毒品不能计入贩卖数量。
辩护人持上诉人上诉的意见，同时认为，退一万步即使认定上诉人李向富2015年2月6日贩卖毒品也不能进而推出在上诉人家中搜出的9克毒品也是用于贩毒。
二审审理期间上诉人没有提供新的证据，检察机关也没有提出新的证据，本院二审查明的事实和证据与一审的一致，定案的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人李向富违反国家对毒品的管理规定，向他人多次非法销售毒品甲基苯丙胺和海洛因，其行为构成贩卖毒品罪，且情节严重；李向富还为多人吸食毒品提供场所，其行为构成容留他人吸毒罪。李向富上诉否认2015年2月6日多次贩卖毒品和容留多人吸食毒品的事实，经查，该事实有其本人在侦查阶段的供述，有证人秦某、翟某、梁某、裴某、文某1的证言，有提取笔录、称量笔录，刑事照片，理化检验报告，现场勘验笔录等证据相互印证予以证实，本院予以认定。李向富及其辩护人还提出公安机关扣押毒品的数量问题，经查，公安机关于2015年2月6日查获该案及当场扣押的毒品时，李向富畏罪逃跑，公安机关于同晚对查获扣押的毒品进行称量，当日所提取的毒品重量为10.35克。整个称量过程有见证人吴某，其他在场人员梁某、秦某、翟某、裴某、文某1证实，并不违反《公安机关缴获毒品管理规定》的相关规定，本院予确认。上诉人以2016年7月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》来否认称量毒品的数量本院不予采纳。李向富在2015年2月6日犯贩卖毒品罪及容留他人吸毒罪未经处理，又于2017年3月13日犯贩卖毒品罪，根据刑法第三百四十七条第七款规定，对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。原审法院对李向富两次贩卖毒品犯罪分别计算量刑，再进行数罪并罚适用法律不当，本院予以纠正。应当对两次贩卖毒品数量累计计算，与容留他人吸毒罪进行数罪并罚。此外，上诉人李向富在2017年3月17日因毒品犯罪被查获之前还犯盗窃罪，被原审法院一审判处有期徒刑六个月，判决已发生法律效力。对该判决执行期间，李向富又犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，根据刑法第七十一条规定，应当对李向富新犯的贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪作出判决，数罪并罚，把之前盗窃罪没有执行的刑罚（只执行两天）和后罪贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
综上，原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，但对数罪并罚的适用法律上略有不当，本院应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十四条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第七十一条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销合浦县人民法院（2017）桂0521刑初618号刑事判决；
二、上诉人李向富犯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币15000元；原犯盗窃罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，合并有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币17000元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币17000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月13日起至2024年9月10日止；罚金限于本判决生效后五日内缴纳，逾期不缴纳的，则强制缴纳）。
本判决为终审裁定。
审 判 长 廖辉凯
审 判 员 洪 祖
审 判 员 廖 红
二〇一八年二月七日
法官助理 丘 泽
书 记 员 黄 珏
附：本裁定书引用的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
二、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第十二条容留他人吸食、注射毒品，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十四条的规定，以容留他人吸毒罪定罪处罚：
（一）一次容留多人吸食、注射毒品的；
（二）二年内多次容留他人吸食、注射毒品的；
（三）二年内曾因容留他人吸食、注射毒品受过行政处罚的；
（四）容留未成年人吸食、注射毒品的；
（五）以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的；
（六）容留他人吸食、注射毒品造成严重后果的；
（七）其他应当追究刑事责任的情形。
向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品，符合前款规定的容留他人吸毒罪的定罪条件的，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。
容留近亲属吸食、注射毒品，情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理；需要追究刑事责任的，可以酌情从宽处罚。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。