湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）湘高法民一终字第234号上诉人（一审原告）：李祥宝，男，1952年5月8日出生，汉族，住湖南省汨罗市天井乡车田村*组*号，公民身份号码4306811952********。委托代理人：彭国光，湖南碧灏律师事务所律师。上诉人（一审被告）：岳阳市公路桥梁基建总公司，住所地湖南省岳阳市五里牌白杨坡路。法定代表人：陈鹏，该公司总经理。委托代理人：周超，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。一审被告：广西水利电力建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道135号水电大厦。法定代表人：梁寿龄，该公司董事长。一审被告：广西水利电力建设集团高速公路有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道135号七楼。法定代表人：曾宪文，该公司董事长。李祥宝诉岳阳市公路桥梁基建总公司（以下简称岳阳路桥公司）、广西水利电力建设集团有限公司（以下简称广西水电集团）、广西水利电力建设集团高速公路有限公司（以下简称广西电力高速公路公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省岳阳市中级人民法院于2014年11月28日作出（2014）岳中民一初字第36号民事判决，李祥宝、岳阳路桥公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月2日进行了公开开庭审理，李祥宝及其委托代理人彭国光，岳阳路桥公司委托代理人周超到庭参加诉讼，广西水电集团、广西电力高速公路公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2004年8月，岳阳路桥公司中标广西水电集团的桂林至梧州高速公路钟山至马江段第12合同标段施工任务。9月15日，广西水电集团下属高速公路管理分公司与岳阳路桥公司签订《合同协议书》。12月1日，岳阳路桥公司以钟山至马江段第12合同标段项目部（甲方）的名义，将第12合同段部分施工任务分包给李祥宝（乙方）施工，并签订《富罗大桥施工管理合同》，约定：一、工作内容。1、主体工程包括桂梧高速公路钟山至马江段K212+029.57富罗大桥全桥下部结构的桩基、承台、横撑、墩台立柱、盖梁、梁体制作安装、桥面铺装、桥头搭板、防撞护栏、桥头锥坡护砌填筑、伸宿缝安装、桥台台背回填夯实等全部工程的施工。2、附属工程。1）梁体预制场场地和施工现场的场地建设及其所需水、电、便道的修建、保养、维修与完善；2）现场施工检测、检验必须的仪具设备及砼试件养护场所；3）上、下结构施工所需的一切机械设备；4）人工、材料、设备所需生活、办公、生产、储存的工地棚、库的搭建。3、工期2004年12月1日至2006年7月31日（含工程准备）。二、承包方式包工包料。三、施工责任：……2、甲方责任：1）根据业主的工程整体计划和要求，负责乙方承建工程的生产计划安排，并根据工程进展和业主的需要协助乙方随时调整生产计划，支持乙方的必要措施确保工期如期完成；2）负责办理乙方施工所需施工场地和施工便桥、便道用地的临时征用的手续及费用；3)提供设计施工图纸和相关文件资料并按各分项工程的需要进行施工技术交底和指导；4）提供施工测量放样资料及相关的原始数据；5）提供工程材料的检测、检验及砼配合比的数据资料；指导原材料采供结算方式、方法及品质质量和产地情况，以及材料进场后的规范管理要求，对不合格材料有权指令乙方自费废弃；6）提供施工组织设计施工方案，并进行现场施工技术指导，随时检查督促乙方工程计划执行落实情况，随时检查监督一方现场施工是否按规范施工、按规程操作，检查工程进度能否满足业主要求，否则指令乙方在保证工程质量的前提下，按实际情况调整计划、采取措施，保证工程按期完工；8）根据业主或当地供电能力，负责乙方场外的电线、电杆、变压器的购置、架设安装施工的协调联系及其费用（电费由乙方缴纳）；9）负责乙方的安全生产管理和检查、指导以及当地政府、村组群众和各施工队之间的协调，确保工程安全。10）负责组织对已完工程报验、检测，及时申请计量，按计量数量提供必需的资金，确保工程资金周转及时，运转正常；11）因天灾水毁或不可预见的突发事故，造成乙方工程损失，甲方应主动报告业主或相关部门积极配合收集证据、整理资料请求保险索赔，力求补偿到位。2、乙方：1）根据甲方提供的施工图纸和工程施工计划进度安排，在业主总目标指导下，做好实施性工程计划安排和整体布局，确保工程按计划实施。2）根据甲方提供的施工场地、施工便道和临时用地，负责组织施工人员按工程计划要求进行场地、工棚、水、电、路的建设以及预制场地和施工便道的硬化施工及其施工期间的维修保养，保证工程顺利开工，上述工程费用乙方负责。3）签订合同后，根据甲方施工组织设计计划安排要求，乙方保证工程所需人、设备在限期内进场到位，严禁不适用人员设备进场充数。4）根据甲方提供的设计图纸和施工方案，乙方应积极组织施工，并按甲方要求配备具有一定施工经验、有一定技术素质水平和工作能力的现场施工员、专业技术员、质检员、试验人员，以及专（兼）职安全员长期驻守工地，会同甲方参与现场管理。5）乙方必须紧密配合甲方，尊重监理，支持督促自身施工人员的工程质量管理，严格按规范施工，按规程正确操作，确保高素质管理、高质量工程。……11）未经甲方同意，凡已进场的主要骨干人员和必需的机械设备乙方不得擅自调离撤场，否则产生后果乙方自负。……15）凡发生天灾水毁或不可预见的事件、事故，乙方应立即报告甲方，甲方据情协调处理，或呈请上级或相关部门处理索赔。四、工程数量与计量。一）以乙方承建完成的各分项工程完工验收、经驻地监理工程师检验审核、总监办、建设办审核认可的最后累计工程数量为甲乙双方工程量计量结算依据；甲乙双方呈报业主，总监审批同意的工程变更并已完工与验收，无论费用增减均作为工程量计算结算依据。二）计量、结算与结账及资金管理。1、中间计量。根据乙方实际完成的工程量清单中第400章桥梁部分的工程量（含变更工程量），按甲方与业主计量的工程量清单单价所发生的费用，甲方从中收取22.33%的管理费，乙方施工费用为77.67%，税金由甲方承担。按计量情况，暂扣留10%质保金，进行中间计量，完工后扣留2.5～5.0%质量保留金，待缺陷责任期满后扣除维修费（如发生）后返回。2、甲方暂代乙方代付代扣款的中间结账。2.1代扣代付款项内容：之一：因工程需要，由业主提供的工程材料、设备添置、桩基、预制梁的检测等费用，业主已从当月计量款扣除的代付代扣款，由甲方财务于每月月底分项核算后签发转账通知交乙方复核无误，签字后作为甲方应扣乙方款项的依据；之二：因乙方施工不当造成质量、安全经济损失赔偿或业主、监理检查所发生责任处分罚没款，为甲方暂时垫付款，按责任划分，在乙方结算款中予以扣除；之三：其他不可预见费的支付和乙方预借款。2.2中间结账：甲方财务根据完成工程量的计量款扣留质保金、扣除甲方管理费后，再扣除甲方上述代付代扣款后为乙方中间应结账款。2.3中间支付条件：之一：如甲、乙双方财务往来款，乙方在甲方账面有盈余，按甲方财务制度乙方可办理盈余部分90%的支付。之二：如甲乙双方财务往来款，乙方在甲方账面出现负数，如负值数额不多，且乙方正在施工或已完工程正待验收者，乙方可凭甲方工程计量预算金额值暂借其50-60%的待计量款；如乙方往来账在甲方财务账面出现较大负值，其正待验收工程计量款不能足以平衡甲方财务负值时，甲方可拒借，或为保证生产经双方协议酌情借支。3、最终决算结账。由甲方工程科负责，由甲方计量人员根据乙方各分项工程实际完成每期计量累计计算总工程量，作为甲乙双方最终决算依据，然后由甲方财务会同乙方按上述应扣应留金额进行结算，并交由甲方工程负责人开出工程完工结算红单（应含相关附件及其说明和本合同文件），乙方待此红单待业主扣质保金返回结束，再由甲方工程负责人核算最终付款数并开出最终工程结算红单，交甲方财务复核、项目经理审批付款结清。4、业主保质金的返还。如在业主约定的缺陷修复期内未发生质量缺陷修复费支付，待业主金额返退后，一次性支付给乙方。否则如发生修复费支付，则在质保金中扣除此费用后结清付款。5、业主计量支付款全额到账后，甲方应及时通知乙方结算往来，保证乙方生产资金正常运行。6、奖励：如乙方在规定工期内按照业主和监理要求如质如量完成所有工程内容，甲方给予乙方一次性奖金50万元。若在业主评比中获奖，甲方将按获奖工程产值比例分配奖金给乙方。合同签订后，李祥宝进场施工，岳阳路桥公司现场管理。李祥宝按约施工富罗大桥工程外，还完成了工程量清单中100章工程的部分项目以及互通桥桥面铺装工程。2006年5月18日，李祥宝获得业主颁发的“奋战150天”劳动竞赛先进工区荣誉。2008年1月31日工程竣工，李祥宝在当年上半年交付诉争工程，2009年12月，李祥宝施工路段正式通车。2011年，广西电力高速公路公司与岳阳路桥公司结算时，在其《结算审核报告》说明工期延误的原因有：马江至梧州路段延迟开工对推动钟马路建设进程产生重大影响；广州至贺州高速公路的批准建设进一步打击业主对本路段建设的积极性；地质原因造成的设计变更方面的影响；气候环境、自然灾害方面的影响；工程建设周边外部环境的影响等。一审中，李祥宝与岳阳路桥公司对账，双方确认李祥宝借支13739015.20元、业主提供材料计款13247428.75元。但双方对李祥宝2006年12月13日在岳阳路桥公司20万元借款性质有分歧，李祥宝认为该款是另一工程借支，岳阳路桥公司则认为是合同约定工程的借支。2006年2月21日，广西电力高速公路公司经广西水电集团出资设立。3月29日，广西水电集团下发《关于撤销广西水利电力建设集团有限公司高速公路管理分公司的通知》，其决定该分公司撤销后所有业务（包含钟山至马江高速公路项目)由广西电力高速公路公司全权负责。一审开庭审理后，广西电力高速公路公司向法院寄来2014年部分付款凭证，并陈述已付清岳阳路桥公司全部工程款，岳阳路桥公司予以认可。经依法委托，湖南安信工程造价事务所有限公司对富罗大桥工程以及附属工程的工程造价以及相关损失进行评估鉴定，鉴定意见为：一、富罗大桥工程结算：1、富罗分离式立交桥工程造价为978365.62元；2、附属工程造价为141210元；3、按400章结算，富罗大桥工程造价为29765157.83元；按2010年1月8日李祥宝签字结算富罗大桥工程造价为28248028.72元。二、要求索赔部分（施工期间所发生索赔问题，无监理、业主签字详细数据及责任证明认定，该金额仅法院参考）：1、垮塌40米架桥机一台、报废2根40米T型梁，损失金额为1329926.39元；2、施工期间发生水灾事故，损失金额为280902.93元；3、施工工期延长18个月，民工停工损失1053000元。三、第100章总则费用（临时设施费）按12合同段占总造价比例分摊为1134102.52元。李祥宝认为鉴定中索赔金额少于实际损失，岳阳路桥公司认为鉴定报告中所列按400章以及按2010年1月8日李祥宝签字结算的金额、索赔金额、水灾及工期延长的金额，其均不予认可，第100章总则费用（临时设施费）的金额应以2010年1月8日李祥宝签字确认的“李祥宝施工队费用补偿和说明“中第7、8、9、11、12、13、14项确定的数额272200元为依据。鉴定机构就李祥宝的异议答复为：1、2根40米T型梁索赔金额，依据2014年5月21日法院调查笔录，设计图的数量，该工程的招标单价确定；40米架桥机单价是通过市场询价确定，金额没有少算。2、水灾损失仅有大概损失情况，无具体的详细数量、具体赔偿金额等内容，无法计算具体水灾损失，只能参照保险公司给岳阳市路桥公司的补偿金额计算。停工损失人数是按定额计算，工期延长补助是按建筑行业的一般标准及岳阳市标准计算。鉴定机构就岳阳路桥公司的异议答复为：富罗大桥工程结算提供两个鉴定金额由法院确定其中之一。现纠正第400章鉴定金额为29618277.83元（29765157.83元-146880元），因为之前钢材单价不是按4044.95元/吨计算的。垮塌的40米架桥机按重新买价评估，报废的2根40米T型梁按造价评估，该事故责任由法院认定。合同约定工期从2004年12月1日至2006年7月31日，而实际施工期是从2004年12月1日至2008年1月31日，延期18个月。延长工期人数是按定额计算，延长工期生活补贴是按建筑施工行业一般情况及岳阳市建筑施工行业标准计算，广西水电集团桂水电集办[2012]11号文件对该延期的原因进行了分析，该损失部分由法院判定。双方当事人在2014年5月21日法院调查笔录中都认可水毁，但鉴定机构无法确定水毁损失造价，由法院进行金额分摊。在鉴定意见书说明事项中，已对李祥宝完成100章工程量进行了说明，该100章总则费用分摊由法院决定。2012年12月24日，李祥宝起诉：岳阳路桥公司、广西水电集团支付税后工程款5954384元，赔偿水毁损失、架桥机及T梁报废损失、施工人员工伤损失、窝工损失、机械设备滞留损失及施工先进奖金等353万元，并承担欠付工程款利息（自应付之日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息）。一审中，李祥宝申请追加广西电力高速公路公司为被告，要求广西电力高速公路公司赔偿架桥机损失及承担租赁费用。一审法院认为，本案争议的焦点为：（一）《富罗大桥施工管理合同》的效力；（二）李祥宝工程款其利息，广西水电集团、广西电力高速公路公司应否承担责任；（三）李祥宝的施工损失。关于《富罗大桥施工管理合同》的效力。岳阳路桥公司承包广西水电集团第12合同段（K213+680至K217+150）工程后，将其中一部分工程交由李祥宝施工，双方形成建设工程施工合同关系。双方签订的《富罗大桥施工管理合同》实际为建设工程施工合同，李祥宝因不具备建筑施工企业资质，双方合同无效。建设工程施工合同虽无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人应参照合同约定支付工程价款。诉争工程已于2008年1月31日竣工，并于2008年上半年交付岳阳路桥公司，该路段2009年年底全线通车使用，李祥宝因此要求岳阳路桥公司支付工程款，予以支持。关于李祥宝工程款及利息和广西水电集团、广西电力高速公路公司应否承担责任。1、K212+029.57富罗大桥。《富罗大桥施工管理合同》约定“根据乙方实际完成的工程量清单中第400章桥梁部分的工程量（含变更工程量），按甲方与业主计量的工程量清单单价所发生的费用，甲方从中收取22.33%的管理费，乙方施工费用为77.67%，税金由甲方承担。按计量情况，暂扣留10%质保金，进行中间计量，完工后扣留2.5～5.0%质量保留金，待缺陷责任期满后扣除维修费（如发生）后返回。”根据该约定，李祥宝实际完成的工程量计价应当按照岳阳路桥公司与业主计量的工程量清单单价结算。因岳阳路桥公司不能提供双方认可的李祥宝完成工程的工程总量清单，而李祥宝、岳阳路桥公司均认可该工程全部由李祥宝完成，岳阳路桥公司与业主《结算审核报告》中确认的第400章工程量，可以认定为李祥宝完成的工程量。另双方均认可岳阳路桥公司与业主计量的工程量清单单价，故根据鉴定结论，该工程造价为29618277.83元。岳阳路桥公司认为应当按照2010年1月8日李祥宝签字的K212+029.57富罗大桥工程结算清单计算该工程造价的主张，因该结算清单非双方最终工程量结算单，不予采纳。因工程所需大部分材料实际由业主提供，李祥宝应得的工程款中实际不包含业主提供的材料所涉款额。又因岳阳路桥公司对工程进行了现场管理，根据上述合同约定岳阳路桥公司应向李祥宝收取22.33%管理费。对于业主提供材料部分，岳阳路桥公司不应收取22.33%的管理费。首先，《富罗大桥施工管理合同》约定的承包方式是包工包料，并在该合同第四、二）、1项确定了工程量计价及结算方式，而针对业主提供材料等情况，《富罗大桥施工管理合同》第四、二）、2项有特别约定，但没有特别约定该笔“代付代扣款”应当收取管理费。其次，岳阳路桥公司对李祥宝工程材料的管理主要体现在提供工程材料的检测、检验及砼配合比的数据资料，指导原材料采供结算方式、方法及品质质量和产地情况，以及材料进场后的规范管理要求等方面。对于业主单位提供的工程材料，岳阳路桥公司则没有该项管理义务。故李祥宝应得的工程款为（29618277.83元-13247428.75元）×（100-22.33）%=12715238.48元。2、K213+220富罗分离式立交桥。根据鉴定结论，岳阳路桥公司应支付工程款978365.62元。3、附属工程。根据鉴定机关的鉴定结论，岳阳路桥公司应支付工程款为141210元。4、100章费用分摊（临时设施费）。在合同履行过程中，李祥宝完成了100章部分临时设施工程。《富罗大桥施工管理合同》第三条“双方责任”第3点“乙方责任”第2项约定“根据甲方提供的施工场地、施工便道和临时用地，负责组织施工人员按工程计划要求进行场地、工棚、水、电、路的建设以及预制场地和施工便道的硬化施工及其施工期间的维修保养，保证工程顺利开工，上述工程费用乙方负责”的内容包含了该临时设施工程的结算方式，岳阳路桥公司认为根据该约定该部分临时设施费用应由李祥宝自负的主张，予以采纳。另外，李祥宝是否还完成了合同约定外的100章工程项目，双方存在争议，且李祥宝不能提供充分证据证明，故对鉴定机关的该项鉴定结论，不予采纳。但岳阳路桥公司就李祥宝完成100章部分工程在2010年1月8日认可另行补偿李祥宝272200元，予以采纳。对上述2、3、4项，岳阳路桥公司应当支付工程款为1391775.62元（978365.62元+141210元+272200元)，加上岳阳路桥公司应付富罗大桥工程款12715238.48元，岳阳路桥公司应向李祥宝支付14107014.10元。岳阳路桥公司已付款中李祥宝借支13739015.20元，双方没有异议。另李祥宝2006年12月13日在岳阳路桥公司借支20万元，李祥宝认为系其代领的另一工程借支，但不能提供相应的证据证明，故认定该20万元为李祥宝在该工程的借支款。据此，岳阳路桥公司已付工程款为13739015.20元+200000元=13939015.20元。尚欠167998.90元。因双方对付款时间约定不明，依法可认定工程交付时间为应付款时间，自2008年7月1日起按照中国人民银行同类贷款利率计算工程欠款利息。广西电力高速公路公司已付清岳阳路桥公司工程款，李祥宝要求广西水电集团、广西电力高速公路公司对其承担责任的主张没有法律依据，不予支持。关于李祥宝施工损失。建设工程施工合同确认无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任”的规定，本案中有过错一方，应当向对方承担损害赔偿责任。1、岳阳路桥公司对李祥宝在施工过程中发生了架桥机垮塌以及T型梁报废的事实没有异议，但认为非其原因造成。因为，李祥宝系不具有建筑施工企业资质的实际施工人，施工过程中发生架桥机垮塌以及T型梁报废的生产安全事故，岳阳路桥公司、李祥宝均有过错。李祥宝未尽安全施工之责，岳阳路桥公司为施工现场管理方，未尽安全生产管理之责，均是事故发生的重要原因。参照鉴定金额，酌情认定岳阳路桥公司承担李祥宝该项损失的40%即531970元。2、李祥宝与岳阳路桥公司对工期延期18个月的事实均无异议。李祥宝认为工期延期系为业主供料不及时和相邻标段进度协调不力，以及岳阳路桥公司资金不到位、甲方材料不到位、材料存在质量问题以及多次发洪水所致。岳阳路桥公司认为是业主供料不及时和相邻标段进度协调不力所致，或水灾和李祥宝自身原因造成。但岳阳路桥公司并未提供系李祥宝的原因的证据。结合广西电力高速公路公司对总工期延期原因的分析，认定诉争工程工期延期非李祥宝自身原因造成。除自然灾害属不可抗力，由此导致实际施工人停工的费用损失由双方合理分担外，因承包人或者发包人的原因造成工期延期，根据合同的相对性原则，实际施工人可要求其合同相对方岳阳路桥公司承担停工损失，故酌情认定岳阳路桥公司承担工期损失90%的责任，即947700元。施工过程中，数次发生水灾，业主向岳阳路桥公司理赔280902.93元。因岳阳路桥公司认可水灾给李祥宝施工造成损失，且其不能证明十二标段其他路段亦因水灾造成了损失，故该理赔款应全部支付给李祥宝。李祥宝提出还有其他损失的主张，因其未提供充分的证据证明，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十八条第一项的规定，判决：由岳阳路桥公司支付李祥宝工程款167998.90元及利息（自2008年7月1日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），赔偿李祥宝经济损失1760572.93元。限岳阳路桥公司于判决生效之日起十日内付清。如逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费76090元，财产保全费5000元，合计81090元，由李祥宝负担46090元，由岳阳路桥公司负担35000元；鉴定费用203658元，由李祥宝负担91829元，由岳阳路桥公司负担111829元。李祥宝上诉称：（一）一审认定事实错误，应将第100章工程价款全部判付给其。李祥宝请求依《中华人民共和国合同法》第五十八条规定对其施工工程折价赔偿，而非以合同约定支付价款。岳阳路桥公司在诉讼前就明确表示要对李祥宝施工的100章部分工程补偿，表明双方变更原约定。因双方施工合同并未约定100章部分工程价款金额或结算办法，一审却将李祥宝提供材料和人工施工、维护的100章部分高达76%的工程价款判归岳阳路桥公司，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“建设工程施工合同无效，人民法院应当依法收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，显失公平。（二）设备报废损失应全部由岳阳路桥公司承担，因此产生的租赁费55万元亦应由双方共同分担。架桥机垮塌主要是岳阳路桥公司提供的施工场地狭小所造成，一审认定该事故主要原因是岳阳路桥公司未尽安全管理职责，但仅认定岳阳路桥公司承担40%责任及损失款，明显不公。请求撤销一审判决，改判支付工程款1029901.42元及利息（自2008年7月1日起至付款之日止按银行同期同类贷款利率计息），赔偿经济损失2356558.76元。岳阳路桥公司答辩称：我国法律规定合同无效时，履约损失折价补偿的原则。因合同无效双方均有过错，承包人不能因合同无效而获取高于合同的利益。本案中，李祥宝结算签字是双方的真实意思表示，法院没有必要以其他的结算方式来强行干预双方行为。岳阳路桥公司仅收取了22.33%的工程管理费，根据湖南省建设工程计价办法第17条规定，管理费与人工费、材料费、设备费等都归纳为工程成本不是利润。岳阳路桥公司对李祥宝分包项目实施了全面管理，产生了管理成本，理应获取相应的管理费用，不属于非法获利。工程量清单报价100章费用涵盖整个第二合同标段的费用，该项在总承包人投标文书、招标文书、总施工合同中已经明确，总承包合同有1.3个亿，包括两座桥梁，分包合同仅仅施工了总标段里面的桥梁部分，李祥宝要求100章工程款的全部没有依据。分包合同结算部分以及工程范围中已经明确界定，李祥宝在分包合同范围内的工作包括在第400章的费用由其自行承担，双方结算时应该参照。在前期支付款项的结算中，双方已经依据分包合同将包括100章在内的费用结算给了李祥宝，李祥宝再要求支付属于重复支付。其上诉认为：1、应从工程量清单第400章工程造价中，以甲供材料为基数按22.33%扣除管理费。1、综合单价是指单位工程量所需的人工工资、材料费、机械费、管理费和利润等费用的总和，其中只有人工工资和材料费是直接发生的费用，其他费用都是直接乘以相应系数所得。本案中，岳阳路桥公司根据定额规定，以甲供材料费为基数给付了李祥宝机械费、管理费及利润，并承担了税金，理应以包括该材料费在内的所有工程款为基数收取22.33%的管理费。业主虽提供了部分材料，但该材料费已经进入了综合单价，成为了李祥宝计取机械费、管理费以及利润的基数，这与李祥宝自购材料没有区别，故李祥宝400章工程款中应扣除甲供材料22.33%作管理费用。2、富罗大桥工程造价应按李祥宝结算签字造价结算。因为，该结算签字章上的工程量双方均认可，它能准确反映现场施工情况，且根据合同相对性原则，工程量结算应是分包合同双方权利义务行为，应以双方签证的效力优先；岳阳路桥公司与业主结算工程量并不必然等于李祥宝实际完成工程量，这里涉及到岳阳路桥公司与业主结算时协商定量定价的问题，是另一合同关系。3、本案没有证据证明岳阳路桥公司对垮塌的40米架桥机、报废2根40米T型梁损失存在过错，其不应承担责任。李祥宝既然参照分包合同结算了工程价款，故岳阳路桥公司不应再依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定承担赔偿责任。4、其不应承担工期延误损失。李祥宝工期延误损失，并无工人数、误工时段的证据证明，且鉴定报告写明“延长工期人数是按定额计算，延长工期人工生活补贴是按建筑行业一般情况及岳阳市建筑施工行业标准计算”，因此，工期延误实际损失，并无有效证据证明。一审根据鉴定理论数据认定由岳阳路桥公司赔偿李祥宝90%的损失，没有事实和法律依据。另一审已将岳阳路桥公司从业主获取的水灾理赔款280902.93元判决支付给李祥宝，李祥宝工期延误损失已经得到相应的补偿。请求撤销一审判决，依法改判驳回李祥宝的上诉请求。李祥宝答辩称：岳阳路桥公司的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。广西水电集团、广西电力高速公路均未予答辩。二审中，李祥宝提供的证据有：工程款结算单、架桥结算平衡表、架桥机结账明细表各一份及施工日志记录，拟证明李祥宝自有架桥机垮塌后，其另行租赁架桥机并为此支付租赁费55万元。岳阳路桥公司质证认为：对上述证据的真实性、合法性均有异议，不能证明李祥宝实际上履行了租赁权利义务，工程款结算单上的公司名称以及施工单位落款名称不是本案当事人，看不出这些款项是由李祥宝支付出去的，也看不出支付给谁，不能达到所证目的，与本案没有关联。平衡表和结算明细表都是手写的，无法确定是何时写的，该证据不属于新证据，因为一审时该证据即存在，对方未提交，已超过举证期限。本院认证认为：该证据需结合本案其他证据综合进行认定。二审中，李祥宝、岳阳路桥公司均对一审查明的案件事实表示无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审双方争议的焦点为：（一）本案工程款应如何结算；（二）应如何确定施工损失。关于本案工程款应如何结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，所签订的建设工程施工合同无效。本案中，岳阳路桥公司作为承包人与业主签订施工合同后，将工程分包给无资质实际施工人李祥宝施工，因岳阳路桥公司签约前对此明知，仍与李祥宝签订施工合同，且在签订合同过程中起决定性作用，一审认定岳阳路桥公司对合同无效承担主要责任，李祥宝承担次要责任正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”李祥宝施工的工程已经竣工验收并交付使用，李祥宝要求按约支付工程价款，依法应予支持。鉴定机构在鉴定报告中，就富罗大桥工程造价，提供两种结算结论供法院裁决：1、按400章造价为29765157.83元；2、按李祥宝结算签字为28248028.72元。岳阳路桥公司上诉称双方应按李祥宝结算签字的28248028.72元结算。因李祥宝结算签字的工程量，与岳阳路桥公司与业主《结算审核报告》载明的工程量不一，且双方施工合同约定李祥宝承担22.33%的管理费，是在业主与岳阳路桥公司结算款中直接扣除，故一审采信业主确认的400章工程量鉴定造价29765157.83元作为本案结算依据，并无不当。岳阳路桥公司上诉称应从工程造价中对甲供材料按22.33%扣除管理费。经查，鉴定报告载明富罗大桥工程造价29618277.83元中，业主提供施工材料价款为13247428.75元。双方施工合同虽约定扣除22.33%的管理费，但前提条件是李祥宝包工包料施工。而本案中，业主提供了大部分施工材料，根据鉴定报告，该材料价款几乎占李祥宝完工量价款的一半。因施工材料由李祥宝自行购买，则其可以获取材料差价利润，现材料系主业提供，则其无法控制材料差价利润。鉴于李祥宝对甲供材料需投入机械设备、人工、管理成本，若从甲供材料中扣除22.33%的管理费，施工方利润所剩无几，违法分包人则因此获得巨额利润，有失公允，故对岳阳路桥公司该上诉不予支持。关于应如何确定施工损失。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，鉴定报告确认李祥宝架桥机及2根T梁损失1329926.39元，水灾理赔款280902.93元，工期延误损失105.3万元，100章工程分摊费用1134102.52元。李祥宝对于一审认定其100章工程款只为272200元提出上诉，要求全部予以认定。岳阳路桥公司对于一审认定其承担架桥机及2根T梁损失款1329926.39元的60%提出上诉。本院认为，本案合同无效，岳阳路桥公司应承担主要过错责任，其对李祥宝施工损失，应当给予相应的赔偿。1、关于工期延误损失。岳阳路桥公司上诉称一审认定其承担90%的工期延误损失错误。因岳阳路桥公司作为施工管理方，已安排专人管理工程施工，该施工过程中，施工方实际用工量及报酬其均应履行签证责任。现在，业主广西电力高速公路公司在其《结算审核报告》中，对于工期延误形成原因的几点意见中，并无施工方拖延施工的情形，说明工期延长与李祥宝没有关联。对于鉴定机构确认李祥宝工期延误损失，以定额确定用工人数和以建筑行业标准及当地建筑市场标准确认人工工价，岳阳路桥公司并未提供相应的施工签证文件等证据推翻，鉴定机构工期损失计价方式并非明显不公。岳阳路桥公司认为李祥宝已获取水毁理赔280902.93元，该款可抵扣工期延误损失。因工期损失属于窝工费用，是停工期间施工方支付的民工工资、设备闲置、管理等费用，而水毁理赔款是施工重建或修复费用，二者性质不同，不能抵扣延误损失。岳阳路桥公司理由不成立，不予支持。2、关于设施损失。鉴定机构确认架桥机及2根T型梁损失共1329926.39元。岳阳路桥公司上诉称，施工过程中发生安全事故造成架桥机及2根T型梁损失与合同效力无关，一审认定该项损失1329926.39元以及判令其承担其中60%错误。二审中，双方当事人对一审查明的事实没有表示异议，且从一审认定的“由于相邻第十一标段施工进度明显慢于十二标段，土石方工程未能及时完工，致使原告施工场地狭小。如等第十一标段完成土石方工程，需半年以上时间，两被告为赶工期，仍要求原告按期铺设。由于场地狭小，以致发生架桥机与T梁相撞事故，造成原告的架桥机与T梁报废，损失达137万元”的内容看，架桥机及2根T型梁发生安全事与场地狭小有着直接的关系，而岳阳路桥公司就李祥宝所称发包方未按定额标准提供施工场地导致架桥机与T梁报废，未予提供其他证据进行反驳。鉴于李祥宝损失架桥机及2根T型梁客观存在，岳阳路桥公司未按约定提供施工作业场地存在关联，鉴定机构按买入价确认架桥机损失、T型梁按造价确认损失132万余元，一审仅认定岳阳路桥公司承担该款的60%，并非明显不公，本院予以维持。3、关于100章分摊费用。李祥宝上诉称一审未全部支持其100章工程费用1134102.52元不公。经查，鉴定报告称该1134102.52元为100章总则（临时设施费），系按12合同段占总造价比例分摊计取。因100章工程系合同外约定工程，李祥宝虽对100章工程临时设施部分施工，但其完工量及结算并无双方签证资料证实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，李祥宝主张100章工程费用1134102.52元的证据不足。但一审法院依据岳阳路桥公司认可李祥宝完成100章部分工程和同意补偿272200元，认定李祥宝100章工程项目工程款272200元，已充分考虑了李祥宝该项施工费用，故予以维持。李祥宝上诉称其承租设备费55万元应由岳阳路桥公司承担。因双方合同约定李祥宝提供施工所需一切设备，且其设备报废损失已在本案中获得赔偿，故设备租赁费应自行负担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果并无不当，李祥宝、岳阳路桥公司的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40077元，由李祥宝负担17920元，由岳阳市公路桥梁基建总公司负担22157元。本判决为终审判决。审 判 长  李金霞代理审判员  周春梅代理审判员  梁昕昕二〇一五年九月五日书 记 员  龙 菲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…………