江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终1129号
上诉人(原审被告）：季风高，男，1961年06月14日出生，汉族，个体户，住盱眙县。
委托诉讼代理人：郭龙盛，江苏宗泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于佩，江苏宗泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:张泰松，男，1972年03月19日出生，汉族，住盱眙县。
委托诉讼代理人：刘立东，江苏法嘉德律师事务所律师。
原审第三人：江苏之江化工有限公司，住所地：响水县陈家港镇化工区。
法定代表人：孙国栋，职务不详。
上诉人季风高因与被上诉人张泰松、原审第三人江苏之江化工有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2017）苏0830民初3739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人季风高上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人赔偿被上诉人损失16095.6元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人并未安排被上诉人卸货，仅约定货物运输，一审判决将雇佣关系内容扩大至“保管货物安全、协助办理货物交接手续”与事实不符，亦加重了上诉人负担；2、被上诉人超出工作范围导致其受伤，上诉人并无严重过错，一审法院判决精神损害抚慰金1万元过高。3、一审判决归责原则适用错误，上诉人在本起事故中应承担30%以下的次要责任。首先，被上诉人每次将货物运输至江苏之江化工有限公司，均由该公司安排叉车卸货，上诉人并未安排被上诉人卸货，被上诉人超出雇佣范围导致受伤属于个人行为，与上诉人无关；其次，江苏之江化工有限公司提供的《安全管理制度汇编》职责部分第三条第一款相关规定，从事运输、装卸和储存危险化学品的人员，必须接受有关法律、法规、规章和安全知识、专业技术、职业卫生防护和应急救援知识的培训，并经考核合格，方可上岗作业。被上诉人未经任何考核上岗操作，导致受伤，该后果由上诉人承担与侵权责任法规定不符。
被上诉人张泰松辩称，被上诉人刚到上诉人处工作时，上诉人即多次带被上诉人到原审第三人处卸货，并指导被上诉人如何卸货。后上诉人不再前往原审第三人处，而是安排一审中出庭的证人常某与被上诉人送货并协助原审第三人卸货。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人未作陈述。
张泰松向一审法院起诉要求：1、判令原审被告就原审原告因提供劳务所受损失208359.84元承担80%的赔偿责任，即赔偿原审原告166687.87元；诉讼费用由原审被告承担。
一审法院经审理查明：1、2015年1月起季风高雇佣张泰松作为其营运的车牌号为苏Ｎ×××××半挂货车驾驶员，从事危险品运输工作，月工资5500元。2015年6月5日，张泰松驾驶上述车辆拖运氯乙烷至江苏之江化工有限公司，同车人员还有押运员常某。氯乙烷系一种易燃气体，需压缩在钢制气瓶中运输。张泰松拖运物品为：每瓶都重达近一吨、两米多长的装有氯乙烷的钢制气瓶，上述气瓶被以品字的形状堆放在货车车篓中，上下两层，共计27罐。张泰松驾驶车辆到达江苏之江化工有限公司厂区卸货区后，其站在车篓尾部协助原审第三人安排的叉车卸货。张泰松手持铁质撬棍撬钢制气瓶，然后气瓶滚入叉车上，在张泰松协助卸完两罐气瓶，撬完第三罐气瓶时，由于气瓶滚落速度太快，张泰松来不及躲避，只能选择跳车。张泰松摔伤后当天入住盱眙县人民医院，住院治疗28天，并行左侧pilon骨折切开复位钢板螺钉内固定术。2017年6月5日，张泰松再次入住盱眙县人民医院住院治疗7天，并行钢板螺丝钉取出术。张泰松受伤后，季风高支付了其第一次住院医疗费用40203.35元以及误工费用24000元，合计64203.35元。
2、2017年9月12日，张泰松伤情经淮安市第一人民医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：张泰松高处坠落致左胫骨远端粉碎性骨折（骨折线累及关节面），遗留左踝关节功能丧失50%以上（75%以下）构成九级残疾。误工期限210日，护理期限90日，营养期限90日。
3、张泰松主张的各项损失，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的赔偿范围及标准，作如下认定：医疗费44855.19元（40203.35元+4511.84元+140元）；住院伙食补助费1400元【（28天+7天）×40元/天】；营养费1800元（90天×20元/天）；护理费8100元（90天×90元/天）；误工费38500元（210天×5500元/月÷30天），张泰松受伤前系货运驾驶员，从事道路运输行业，其主张的误工费并未超过2016年度江苏省道路运输行业在岗职工的年平均工资，故予以支持；精神损害抚慰金10000元；残疾赔偿金160608元（40152元/年×20年×0.2）；交通费300元；鉴定费2100元，以上合计267663.19元。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各方各自的过错承担相应的责任。本案中，双方当事人之间形成个人劳务关系，对于该事实双方不持异议。本案争议焦点在于张泰松受伤是否系其提供劳务时导致的，以及双方对于张泰松的损害结果有无过错和过错大小。首先，提供劳务活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。张泰松系季风高雇佣的货车驾驶员，负责按照季风高的要求将货物托运至江苏之江化工有限公司处，后张泰松完成了季风高指示的工作。张泰松在协助江苏之江化工有限公司卸货时因货物滚落而躲避不及跳车受伤，季风高辩称张泰松协助卸货的行为并非提供劳务的行为，故其不应当承担过错责任。一审法院对于季风高的辩称不予采信，理由为：双方之间形成的系个人劳务关系，对于张泰松的职责没有书面明确的约定，主要系负责车辆驾驶工作，但根据张泰松的工作形态，季风高并未参与货物运输和交接，故张泰松的工作应当并不仅限于货物运输，还应当包括保管货物安全、协助办理货物交接手续等内容。张泰松将货物送至江苏之江化工有限公司厂内指定卸货区域后，站在车厢尾部协助卸货，虽然超过了其驾驶车辆的主要职责，但是其表现形式与履行其货物运输职务存在内在的联系，故也应当属于从事雇佣活动的范畴。
其次，张泰松明知其运输的系装有氯乙烷的钢制气瓶，从事的系危险物品运输，应当严格遵守危险物品运输和卸载的规范要求，尽到较严格的注意和防范义务。但其却在未采取任何保护措施的情况下使用非专业卸载危险物品的器具协助卸载装有氯乙烷的钢制气瓶，未能有效的防范和控制风险后导致跳车摔伤，其自身对于受伤的损害结果应当承担过错责任。季风高作为雇主，雇佣张泰松从事危险品运输工作，应当按时对张泰松进行风险告知及督促张泰松按照操作规范履行职责，并为张泰松提供必要的危险品保管和装卸、防护工具等，但季风高未能举证证明其履行了雇主责任，故对于张泰松受伤的损害结果也存在一定的过错。综上，张泰松受伤的结果系双方混合过错导致的，双方应当对自己的过错承担相应的民事责任。综合双方的行为及张泰松的受伤情况，酌情认定季风高应当就张泰松的损失承担60%的赔偿责任，其余损失由张泰松自行负担，即由季风高赔偿张泰松医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、精神抚慰金、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等各项损失160597.9元（267663.19元×0.6）。因季风高已经支付张泰松64203.35元，折抵后季风高仍应当赔偿张泰松96394.55元（160597.9元-64203.35元）。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第九条第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出一审判决：一、季风高于判决生效后十日内赔偿张泰松各项损失96394.55元；二、驳回张泰松其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3634元，由张泰松负担1532元，由季风高负担2102元。
本院二审确认一审查明的事实。
二审中，被上诉人陈述：我们平时卸货的工具是随车带的撬棍，该撬棍是上诉人提供的。上诉人陈述：许多卡车上都有撬棍，可以撬动本次事故的罐子，也可以在车辆行驶过程中基于行驶需要而使用，是随车工具。
本院认为：第一，关于“协助第三人卸货”是否属于“被上诉人向上诉人提供劳务范畴”的问题，被上诉人陈述上诉人曾与其一同将货物运输至原审第三人处，上诉人指导其如何协助卸货，且涉案撬棍即为卸货工具，上诉人虽否认其要求被上诉人协助卸货，但认可涉案撬棍系随车工具。上诉人在不认可撬棍系卸货工具的情况下亦未明确撬棍的实际用途，且押车人员常某在一审出庭时亦陈述平时其与被上诉人一起卸货，有叉车协作。故一审判决认定协助卸货属于被上诉人向上诉人提供劳务的范畴并无不当。第二，一审判决认定本案精神损害抚慰金为1万元是否合理的问题，本案中受害人因本起事故构成九级伤残，一审法院认定精神损害抚慰金为1万元属行使自由裁量权范畴，且并无明显不当。第三、一审判决认定责任比例是否正确的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中上诉人作为接受劳务的一方，是受害人工作的直接组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务一方的活动应负有直接的安全注意和劳动保护义务，而本案中，上诉人知晓涉案劳务属于高风险的劳务，更应加强对提供劳务人员的培训、指导，提高其风险防范能力；受害人在提供劳务的过程中亦未尽到更高注意义务而遭受人身损害，自身亦有过错。一审判决适用过错责任原则，综合考量双方的过错程度认定双方民事责任比例并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2102元，由上诉人季风高负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋其文
审判员 季明丽
审判员 宋慧林
二〇一八年五月二十七日
书记员 王 倩