江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民初86号
原告：和美酒店管理（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区龙东大道。
法定代表人：孙坚，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王锁成，江苏青创律师事务所律师。
被告：宿迁经济开发区如家旅社，住所地江苏省宿迁市经济技术开发区西湖路。
经营者：侯万坡。
委托诉讼代理人：张淑玲。
原告和美酒店管理（上海）有限公司（下称和美酒店）与被告宿迁经济开发区如家旅社（下称如家旅社）侵害商标专用权及不正当竞争纠纷一案，本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月1日公开开庭对本案进行了审理。原告和美酒店的委托诉讼代理人王锁成，被告如家旅社的经营者侯万坡及委托诉讼代理人张淑玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告和美酒店向本院提出诉讼请求：1、判令被告停止侵害商标权及不正当竞争行为，在其经营场所和宣传中立即停止使用侵犯原告“如家”注册商标专用权的文字、标识；2、被告变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“如家”文字；3、被告赔偿经济损失5万元及调查费1070元、律师代理费1000元、差旅费600元等合理开支；4、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：1、唐人酒店管理（香港）有限公司于2003年3月21日核准注册了第3052162号“如家”横排商标，2005年5月31日变更商标注册人为如家酒店连锁管理（香港）有限公司。2012年12月5日，该商标续展注册有效期至2023年3月20日止。如家酒店连锁管理（香港）有限公司与原告签订了商标排他独占许可合同及补充协议，授权原告使用横排“如家”商标，并授权原告对侵权行为进行调查、搜集证据，可以原告自己名义提起诉讼，授权期限至2023年3月20日止；2、“如家”商标具有极高的知名度和美誉度，多次获奖，2014年，如家酒店以4.2亿美元的品牌价值入选中国品牌100强，居酒店行业之首；3、原告发现被告经营的旅社名称为“如家旅社”，使用的“如家”文字与原告“如家”注册商标相同，被告使用的外观标识也含有“如家”标识，被告的上述行为侵犯了原告的注册商标专用权，并构成不正当竞争。
被告如家旅社答辩称，同意变更旅社名称，但请求驳回原告第3-5项诉讼请求。事实和理由：1、被告于2004年6月4日即注册了“宿迁经济开发区如家旅社”，当时并不知晓“如家”注册商标，同时根据原告提供的《商标使用许可合同备案通知书》，原告于2005年1月8日才取得“如家”商标的使用权，故被告并非故意侵犯原告的注册商标专用权；2、被告的旅社为低档次的家庭旅社，消费范围是5-20元之间，不会让原告的消费者产生混淆。旅社门头外观标识与“如家酒店”在字体、形状、搭配使用的图案等方面均不相同，不会误导顾客，不存在不正当竞争，亦不会给原告的经营带来损失；3、被告的经营者侯万坡2013年底因脑出血昏迷住院治疗后至今仍是半边身体瘫痪无自理能力，需定期入院治疗，此时，侯万坡停止了经营活动，并于2015年3月搬离旅社，将房屋交还房主，被告无力赔偿原告相关经济损失；4、2016年，因旅社所在地区面临拆迁，房主戴月琴女士为了保证房屋的性质定性为商业用房，对旅社进行了小规模翻新改造并继续进行经营。原告提供的视频资料中的经营者是戴月琴，相关经营行为与侯万坡无关；5、原告没有必要采取诉讼方式维权，如原告当时指出侵权问题，被告会及时解决此事。
原告和美酒店为证明其主张，提供了下列证据：
第一组证据：1、上海市卢湾公证处(2016)沪卢证经字第262号、第263号、第265号、第266号公证书。证明第3052162号“如家”注册商标的注册及许可使用情况，原告有权以自己的名义提起诉讼。
第二组证据：国家商标局《关于认定“如家”商标为驰名商标的批复》（商标驰字[2008]第79号）及中国商标网打印件《商标局2008年在商标管理案件中认定的136件驰名商标》，证明“如家”商标为驰名商标；
第三组证据：相关荣誉奖牌：1、2002年中国饭店业集团20强；2、2004年中国饭店业民族品牌先锋；3、2006年中国饭店业经济型酒店品牌先锋；4、2006年中国酒店星光奖；5、2016年中国自主创新经济型连锁酒店最具影响力第一品牌；6、2013年中国饭店协会信息化优秀示范企业和国际饭店业优秀品牌奖。证明如家品牌具有较高知名度。
第四组证据：1、被告开具的住宿发票；2、被告旅社的门头；3、入住被告旅社（消费）视频。证明被告实施了侵犯原告商标专用权及不正当竞争行为；
第五组证据：特许经营合同，代理费发票，调查费发票各一张。证明被告对原告造成的损失。
被告如家旅社对上述证据的真实性均予以认可，但坚持其答辩意见。
本院对双方当事人无异议的证据予以确定。对部分证据的证明效力将在裁判文书说理部分予以评判。
被告为证明其主张，提供了被告的工商营业执照、住院记录、残疾人证及戴月琴的当庭陈述等证据。
原告对上述证据不持异议，并认可其提供光盘中的旅社人员为戴月琴，但认为这些证据不能证明戴月琴为实际经营者。
本院对当事人无异议的证据予以确认，根据戴月琴的庭审陈述和原告提供的光盘可以认定戴月琴现为如家旅社的实际经营者。
经审理查明：2003年3月21日，唐人酒店管理（香港）有限公司经核准注册了第3052162号“如家”横排文字商标，核定服务项目第42类：饭店、餐馆、会议室出租、室内装潢设计、计算机软件设计、摄影、提供展览设施、活动房屋出租、旅馆预订、计算机软件出租、计算机软件保护、住所（旅馆、供膳寄宿处）。注册有效期限自2003年3月21日至于2013年3月20日。2005年5月31日，经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（下称国家商标局）核准，“如家”横批文字商标的注册人变更为如家酒店连锁管理（香港）有限公司。2012年12月5日，该注册商标经国家商标局核准续展注册有效期至2023年3月20日。2008年，如家注册商标被国家商标局认定为驰名商标。原告及如家酒店连锁管理（香港）有限公司获得了包括2006年中国经济型酒店品牌先锋、中国金鼎奖等多项品牌。
如家酒店连锁管理（香港）有限公司与原告签订《商标使用许可合同》及《商标使用许可合同补充协议》，授权原告排他使用包括本案第3052162号“如家”商标，并授权原告对任何第三人侵害如家酒店连锁管理（香港）有限公司商标权利的行为……3、向人民法院提起诉讼，授权期限截止至2023年3月20日。
被告如家旅社注册日期为2004年6月4日，登记经营者为侯万坡，登记类型为个体工商户。2013年底，侯万坡因脑出血入院治疗，治疗后遗留半边身体瘫痪，并于2014年1月3日领取残疾证。2015年4月，案外人戴月琴接手经营该店。
2016年10月29日，原告的工作人员入住被告旅社，并支付住宿费50元。在被告旅社门头及二楼玻璃窗上多处使用“如家旅社”字样。
本院另查明，2017年6月5日，被告已经将其名称变更为“宿迁经济技术开发区候家旅社”。后原告撤回了起诉状中第二项“被告变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有'如家'文字”的诉讼请求。另，经本院释明，原告不同意追加案外人戴月琴为本案的被告。
本案的争议焦点为：被告宿迁经济开发区如家旅社在其名称中使用“如家”是否构成不正当竞争，被告在旅社上使用“如家”字样是否构成商标侵权，如构成不正当竞争及商标侵权，被告应当承担何种责任。
本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”本案中，“如家”注册商标于2003年3月21日核准注册，早于被告如家旅社注册日期2004年6月4日，故被告抗辩其使用在先的理由不能成立。“如家”注册商标经长期宣传、使用，被国家商标局认定为驰名商标，具有较高的市场知名度，虽然被告如家旅社的经营特点和住宿条件等与被告存在较大差异，一般不会引起消费者混淆和误认，但消费者也必须在实际考察被告的旅社情况之后才会消除混淆，被告在其旅社名称中使用“如家”字样同样存在引起混淆的可能性，其行为构成不正当竞争。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的侵犯他人注册商标专用权的行为。本案中，被告如家旅社在门头和二楼窗户玻璃上突出使用“如家旅社”字样，容易吸引想入住如家连锁酒店顾客的注意，存在混淆的可能性，构成对如家注册商标权的侵犯。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条、《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，原告有权要求被告赔偿损失。侯万坡虽然自生病后不再经营该旅社，但实际经营者系用如家旅社的名义从事经营活动，故其仍应当承担赔偿责任。由于由被告因商标侵权及不正当竞争所获利益以及原告和美酒店因侵权所遭受损失均难以确定，因此本院酌定被告如家旅社赔偿和美酒店经济损失及维权支出的合理费用合计人民币4000元，主要考虑如下因素：1、如家商标的知名度；2、被告注册如家旅社时，如家注册商标知名度不大，被告的侵权故意不明显；3、被告的旅社为小旅馆，住宿条件和价格与原告存在较大差距，入住群体和原告明显不同，虽然使用如家旅社的名称容易造成事先混淆，但不会造成实际混淆，混淆程度很小；4、由于被告的住宿条件等与原告存在较大差异，故原告提供的特许经营合同价格不能作为本案赔偿的参考依据。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告宿迁经济开发区如家旅社立即停止侵犯“如家”注册商标专用权的行为；
二、被告宿迁经济开发区如家旅社于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告和美酒店管理（上海）有限公司经济损失及合理开支共计4000元；
三、驳回和美酒店管理（上海）有限公司其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1117元[和美酒店管理（上海）有限公司已预交]，由和美酒店管理（上海）有限公司负担1000元，由宿迁经济开发区如家旅社负担117元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。按照《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费1117元，江苏省高级人民法院开户行及账号：中国农业银行南京山西路支行，10-113301040002475。
审判长 徐 宁
审判员 曹智勇
审判员 周栋才
二〇一七年九月十八日
书记员 王 秀
附：相关法律条文
《中华人民共和国商标法》
第五十七条将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。
第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。
《中华人民共和国反不正当竞争法》
第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。
第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
（一）假冒他人的注册商标；
（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
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