江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终3364号上诉人(原审被告):连云港润桦轮胎有限公司，住所地连云港市海州区朝阳西路98号楼8号。法定代表人：徐树杭，该公司董事长。被上诉人(原审原告):陈剑英。委托诉讼代理人：刘永杰，江苏四季青律师事务所律师。原审被告:连云港天行健投资担保有限公司，住所地连云港市海州区南极南路129-3号楼一单元402室。法定代表人：邵足，该公司经理。第三人：邵足。第三人：李兵。第三人：朱海荣。第三人：凌捷。上诉人连云港润桦轮胎有限公司（以下简称润桦公司）因与被上诉人陈剑英、原审被告连云港天行健投资担保有限公司（以下简称天行健公司）、第三人邵足、李兵、朱海荣、凌捷执行异议之诉纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海商初字第00394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。上诉人润桦公司的法定代表人徐树航、被上诉人陈剑英及其诉讼代理人刘永杰到庭参加诉讼。原审被告天行健公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。第三人邵足、李兵、朱海荣、凌捷经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案审理。本案现已审理终结。上诉人润桦公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认陈剑英系天行健公司股东，或者发回重审。事实和理由：一审判决关于“陈剑英自认从未向天行健公司实际出资”的事实认定错误。1.（2015）海执异字第00017号案中已经作出过完全相反的自认。陈剑英在该案《执行异议申请书中》自认2008年10月27日向天行健公司在东方农村合作银行账户缴纳投资款600万元，只不过又在2009年2月10日将其股份转让给邵足和朱海荣。本案一审庭审中，陈剑英又作出“只有孙律师的委托书签名是我本人所签，别的都没有签过”的自认。鉴于陈剑英系完全行为能力人，应该知道在代理诉讼案件律师的委托书上签字的法律后果。2.陈剑英此次的反悔不符合法定撤回自认的规定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干意见》第八条关于“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任”的规定，无论陈剑英此后如何改变说法都无法达到撤回该自认的目的。二、陈剑英的鉴定请求完全不具有必要性。陈剑英申请笔迹鉴定的目的在于排除其作为天行健公司股东的身份，而笔迹鉴定即使认定非陈剑英本人签名，也只能证明工商登记资料中的陈剑英签名不是本人所为，公司登记文件和章程的记载并非确定股东身份的唯一依据。签署章程、股东名册、出资证明书等只是认定股东的形式条件，除此以外，还包括诸如股东协商一致等实质条件在内。一审时，本公司也就笔迹鉴定的必要性向一审法院进行说明，只是一审法院没有处理。三、其他股东与陈剑英在本案中明显恶意串通。陈剑英在一审庭审中称：邵足等人一再表示能够摘除陈剑英的一切责任，让陈剑英不要插手。显然，他们所追求的共同目的在于排除陈剑英的责任。四、一审结果与其他股东及公司的陈述相互矛盾。本案中，天行健公司及其他股东都自认陈剑英在2008年10月27日入股天行健公司而后转股的事实。陈剑英与其他股东当初投股的区别在于是为代持其子凌捷的股份。即使是真的代持凌捷股份，其实际投股并已经被载入公司股东名册，甚至被登记于具有公示性质的工商资料，陈剑英不能因此免责。五、程序违法。一审中，本公司递交了《关于书面笔迹鉴定必要性的说明》，该理由属于本公司答辩意见的组成部分，一审判决对此没有作出任何审查评判，显然程序错误。综上，请求二审法院查明事实依法改判或发回重审。被上诉人陈剑英辩称，一、代理人的陈述并不能必然认定为当事人陈述，当事人陈述与代理人陈述不一致的，应当以本人陈述为准，而在（2015）海执异字第00017号执行异议案件中，陈剑英并未参加该次庭审，而只是在委托书上签名，且该签名是在天行健公司法人邵足一再的保证之下签的，陈剑英在收到该异议裁定书后及时向海州区法院提起了诉讼，并亲自参加了一审庭审，其在一审的陈述应当作为其自己陈述的真实意思表示，代理人陈述与其不一致的，应当以陈剑英本人陈述为准，不存在陈剑英自认与反悔的问题；二、笔迹鉴定已经非常明确肯定了在天行健公司工商登记资料签名都不是陈剑英本人所签，在执行异议、案外人执行异议之诉一审过程中，润桦公司也没有向法庭提交有效证据，证明出资600万元是陈剑英本人所为，根据谁主张谁举证原则，润桦公司对此应当承担举证不能的后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法予以维持，请求二审驳回润桦公司上诉请求。原审被告天行健公司、第三人邵足、李兵、朱海荣、凌捷二审期间未作答辩。陈剑英向一审法院起诉请求：请求依法确认陈剑英非天行健公司股东。一审法院认定事实：2008年10月27日，邵足、李兵、朱海荣等人设立了天行健公司，公司章程载明的股东名称中，同时载有“陈剑英”之名，该公司注册资本为3000万元，其中，邵足以货币出资1200万元，李兵、朱海荣、他人以“陈剑英”名义分别以货币出资600万元，并于同日分别缴存天行健公司在江苏连云港东方农村合作银行通灌支行开立的人民币临时存款账户内。2008年10月29日，天行健公司的3000万元注册资本一经验资即以转账支票的方式，从上述账户转至邵足2500万元、转至连云港仲龙物资有限公司500万元。2009年2月10日，以“陈剑英”名义登记的全部天行健公司股份分别被转让给邵足、朱海荣，并办理了工商登记变更手续。另查明，润桦公司与天行健公司保证合同纠纷一案，经原新浦区人民法院（现海州区人民法院）调解，双方达成如下协议，天行健公司于2014年7月5日前返还润桦公司保证金225000元，如逾期给付承担利息2000元，诉讼费2375元随给付上述款项时一并给付，该协议被（2014）新商初字第00567号民事调解书确认。因天行健公司未按生效的民事调解书履行，润桦公司向法院申请执行。法院在执行过程中查明，天行健公司存在转移注册资金的行为，故作出（2014）新执字第01646-2号执行裁定书，裁定追加天行健公司股东邵足、李兵、朱海荣、陈剑英为该案被执行人；冻结被执行人邵足、李兵、朱海荣、陈剑英银行存款23万元。异议人邵足、李兵、朱海荣、陈剑英不服提出异议。异议人邵足、李兵、朱海荣异议称其三人系天行健公司的股东，在公司设立时足额履行了出资义务。陈剑英于2009年2月10日已将其拥有的天行健公司全部股份转让给邵足、朱海荣，不应被追加为被执行人。一审法院对异议人提出的执行异议进行审查后认为，根据法律规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。天行健公司注册资本3000万元，其股东虽然将注册资本于2008年10月27日汇入天行健公司开立在连云港东方农村合作银行通灌支行的账户，但是2008年10月29日，该笔款项即从上述账户转出，其行为应视为抽逃出资未履行出资义务，且异议人对该事实予以承认，故裁定追加异议人为本案被执行人，并在抽逃出资范围内承担责任。2015年2月11日，一审法院作出（2015）海执异字第00017号民事裁定书裁定，驳回异议人邵足、李兵、朱海荣、陈剑英异议。另，陈剑英自认从未向天行健公司实际出资。在审理过程中，经陈剑英申请，一审法院依法委托南京东南司法鉴定中心对天行健公司工商登记材料中“陈剑英”的签名是否系陈剑英本人所写进行笔迹鉴定。2015年12月2日，南京东南司法鉴定中心作[2015]文鉴字第835号鉴定意见书，鉴定结论为天行健公司工商登记材料中“陈剑英”的签名均非陈剑英本人所写。鉴定产生鉴定费4500元。一审法院认为，冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；被冒名登记为股东的不应承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任。润桦公司辩称陈剑英是天行健公司工商登记资料中载明的原始出资股东，并抽逃出资，应在其抽逃出资数额范围内承担责任。本案中，经司法鉴定天行健公司工商登记材料中“陈剑英”的签名均非陈剑英本人所写，陈剑英亦从未向天行健公司出资，陈剑英系被他人冒名登记为天行健公司的股东。润桦公司没有证据证明天行健公司工商登记资料中“陈剑英”的签名系陈剑英的授权行为。故对润桦公司的辩解意见，不予支持；对陈剑英要求确认其非天行健公司股东的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：确认陈剑英非天行健公司股东。案件受理费80元、鉴定费4500元，共计4580元，由天行健公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院依职权调取了（2015）海执异字第00017号案件及（2015）海商初字第430号案件的卷宗，本院认证意见为：对两组卷宗的真实性合法性关联性均予以确认。本院经审理查明：一审判决认定事实均属实，本院予以确认。本院另查明：陈剑英在（2015）海执异字第00017号案中系单独向一审法院提交的执行异议申请书，称其个人从未在天行健公司出资一分钱，天行健公司工商资料上的签名不是其本人所签，在该案卷宗中亦未出现陈剑英委托律师的授权委托书。（2015）海商初字第430号案中起诉状、送达地址确认书、授权委托书、撤诉申请书中显示的陈剑英签名，陈剑英均否认是其本人签名。本案二审争议焦点：一、陈剑英是否是天行健公司的股东；二、一审判决是否存在程序违法情形。关于争议焦点一。本院认为，润桦公司上诉称陈剑英曾自认向天行健公司出资的主张不能成立，理由如下：一、经司法鉴定，天行健公司工商登记材料中“陈剑英”的签名均非陈剑英本人所写；二、陈剑英在（2015）海执异字第00017号未认可其曾向天行健公司出资的事实；三、润桦公司所举证据亦不能证明陈剑英曾经对他人冒名将其登记为天行健公司股东的行为进行追认。故润桦公司称陈剑英系天行健公司股东的主张证据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。润桦公司上诉称一审期间其递交《关于书面笔迹鉴定必要性的说明》，要求对陈剑英笔迹鉴定申请不予准许，而一审法院未予回应，本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，即使当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，仍应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。因此，一审法院在收到《关于书面笔迹鉴定必要性的说明》后，组织双方收集鉴定检材，并委托鉴定机构对陈剑英笔迹依法进行鉴定的行为，即是对《关于书面笔迹鉴定必要性的说明》的回应。故润桦公司称一审判决违反法定程序的主张不能成立，本院不予支持。综上，上诉人润桦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，公告费800元，由上诉人连云港润桦轮胎有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周文博审判员  任 慧审判员  袁 辉二〇一七年一月二十三日书记员  许黎明法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。