广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂12民终1599号上诉人（原审被告）：黄大繁，男，1953年10月5日生，汉族，退休干部，住河池市。委托诉讼代理人：黄佳葭，女，1983年11月24日生，住河池市，系黄大繁之女。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司河池分行，住所地河池市新建路74号。负责人：楼志军，该银行行长。委托诉讼代理人：李建，广西维日律师事务所律师。原审被告：梁爱珍，女，1957年8月10日生，汉族，住河池市，系黄大繁妻子。委托诉讼代理人：黄佳葭，女，1983年11月24日生，住河池市，系梁爱珍之女。上诉人黄大繁因与被上诉人中国工商银行股份有限公司河池分行（以下简称工行河池分行）、原审被告梁爱珍金融借款合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2015）金民初字第1579号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年11月21日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄大繁及原审被告梁爱珍的委托诉讼代理人黄佳葭，被上诉人工行河池分行的委托诉讼代理人李建到庭参加诉讼。本案审理过程中，黄大繁与工行河池分行向本院申请庭外和解，依法扣除审理期限一个月。因补充调查、调取新证据，依法扣除审理期限一个月。本案经本院院长批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。黄大繁上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回工行河池分行的一审诉讼请求；3、一审、二审案件受理费及一审保全费由工行河池分行承担。事实与理由：一、一审判决遗漏当事人，审判程序违法。其一、在一审程序中，工行河池分行未有证据证明黄大繁与其签订了金融借款合同。黄大繁在申办尾号为2032的牡丹灵通卡时在工行河池分行处登记的手机号是135××××1124，而工行河池分行审批申办逸贷贷款登记的手机号是136××××8017，工行河池分行在没有完全核实逸贷贷款申办人的真实身份的情况下，就擅自发放逸贷贷款予他人（手机尾号为8017的机主），过错责任完全在于工行河池分行。其二、真正申办逸贷贷款的是手机尾号为8017的机主刘嘉，一审中黄大繁有工行河池分行职员在催偿借款的电话录音证实工行河池分行明知“逸贷”借款不是黄大繁，且刘嘉申办“逸贷”手机号与黄大繁当初申办牡丹灵通卡的手机号不一致，工行河池分行为何在未核实真实身份的情况下就擅自放款予刘嘉，在刘嘉下落不明不归还借款的时候才无理纠缠黄大繁。其三、黄大繁尾号2032的牡丹灵通借记卡不具备透支功能，即便给刘嘉持去作为临时转账用，黄大繁也只对卡内资金安全负责而不对账户外的资金承担任何责任。因为黄大繁并未委托刘嘉申办“逸贷”业务，也未有任何证据证明黄大繁委托了刘嘉办理“逸贷”业务。事实说明，真正申办“逸贷”并且实际得款的是刘嘉，刘嘉是本案不可或缺的当事人，对查清本案事实具有至关重要的作用，可见一审程序严重违法。黄大繁在一审曾多次提出追加刘嘉到庭诉讼，�予追加，致使遗漏了这一关键的当事人。二、一审判决事实不清，认定事实违背客观，无证据予以佐证，有悖法律规定。其一、一审判决认定工行河池分行与黄大繁签订了《“逸贷”协议》违背客观事实。黄大繁在开立个人专用账户尾号为2032的牡丹灵通卡时，只是设置了密码、领取了支付介质U盾，但并未申办开通“逸贷”业务，也未授权他人办理，这是不争的事实。其二、尾号为2032的卡只是借记卡，而不是信用卡，因此并不具备透支功能。既然如此，黄大繁给原女婿刘嘉借走尾号为2032的卡、U盾及密码作临时转账用，黄大繁只对卡内的资金承担安全责任，工行河池分行无证据证明黄大繁授权给刘嘉开通“逸贷”业务。黄大繁开通尾号为2032的卡时预留电话是135××××1124，而刘嘉申办“逸贷”的电话是136××××8017，信息明显不相符。就“逸贷”的性质而言，《逸贷协议》第一条明确观定：“逸贷是一种信贷业务”，那么工行河池分行就应当遵守《商业银行法》、《个人贷款管理暂行办法》、《电子银行业务管理办法》的有关规定，严格审查核实贷款人的真实身份。但工行河池分行未尽到审慎义务就擅自放款，明显违反了《电子银行业务管理办法》第40条：“金融机构应当采取适当的措施和采取适当的技术，识别与验证使用电子银行服务客户的真实、有效身份，并应依照与客户签订的有关协议对客户作业权限、资金转移或交易限额等实施有效管理。”的规定，这完全是工行河池分行的过错责任。其三、一审判决认为：“被告黄大繁开立了�人专用账户，注册了网上银行，设置了密码，领取了U盾，即应遵守：《中国工商银行借记卡章程》、《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》及相关业务规定，不得出借个人结算银行账户、卡给他人使用，妥善保管账户密码、电丁银行密码等”。如此认为未免过于偏颇：一是要求黄大繁遵守《章程》、《服务协议》及相关规定，工行河池分行就却不遵守《商业银行法》、《电子银行业务管理办法》及信贷的有关规定，按照工行河池分行的说法，仅凭卡号、密码正确就视为是本人申请，银行就不用审查核实贷款人的身份，这个理由简直荒谬。二是个人密码系个人隐私，黄大繁将个人密码告知他人临时使用此乃个人权利，法律无禁止性规定。其四、2008年4月24日，黄大繁在开立尾号为2032的借记卡时，工行河池分行并未对《中国工商银行借记卡章程》，�中国工商银行电子银行个人客户服务协议》及相关规定向黄大繁予以详尽说明，工行河池分行在后来推出“逸贷”业务时，也未告知黄大繁该卡可以申办“逸贷”，如果黄大繁懂得尾号为2032的卡可以如此轻易的申请开通“逸贷”业务的话，黄大繁是绝对不会给该卡予刘嘉转账用的。工行河池分行未尽告知义务，明显违反了《消费者权益保护法》第8条：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”工行河池分行作为经营者，黄大繁作为金融消费者，上诉人使用了被上诉人的商品——牡丹灵通卡，被上诉人开通“逸贷”业务时，并未向黄大繁告知，也没有任何的提示，这一点工行河池分行在第一次庭审时已经予以承认。从一审工行河池分行提供的证据证明，该“逸贷”贷款的所有提示和催收信息都是与刘嘉136××××8017的电话联系，因此黄大繁对自己账户中有贷款的事毫不知情。直到刘嘉失踪不还贷后，工行河池分行联系不上刘嘉才联系了使用135××××1124手机号码的黄大繁，此时黄大繁方才知晓继而产生纠纷。而黄大繁在知晓自己被他人冒名贷款后，立即于2015年的6月向公安机关报案，这一事实黄大繁也在一审中进行了说明并提交了报案手续证明。如果“逸贷”贷款是黄大繁办理或授权了刘嘉办理，怎么可能还会去向公安机关报案呢？这显然不符合常理。对工行河池分行侵犯黄大繁知情权的行为，一审视而不见，对案件事实不进行彻查，不追究工行河池分行的责任而盲目下判，判决明显有失公允。其五、众所周知，在现实生活中，凡个人到工商银行开立账户时，均必须按其事先拟定的“协议”约定签字，否则不予立户。工行河池分行的《逸贷协议》系如此，是典型的格式条款合同，应当视为无效。《合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，未与对方协商，注定了格式条款的附从性或定型化特征，即订约时对方要么接受，要么拒绝。工行河池分行“逸贷”协议对社会不特定众多的合同相对人反复使用，符合格式条款合同的本质特征。根据合同法第39条第1款的规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其�任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。但工行河池分行既没有告知黄大繁尾号为2032的卡可以办理“逸贷”，更没有告知和提请黄大繁注意《“逸贷”协议》的限制责任条款，明显违反了法律的强制性规定，该《“逸贷”协议》理当无效。其六、一审判决以工行河池分行《中国工商银行牡丹灵通卡章程》：“持卡人通过电子银行办理业务时，应遵守中国工商银行的相关规定。凡使用密码进行交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。”之约定及合同相对性原则，推定该五笔“逸贷”贷款视为黄大繁所为没有事实理由和法律依据。首先，如前所述，黄大繁根本不知道自己的尾号为2032的卡可以申办“逸贷”贷款，黄大繁在申办立卡和工行河池分行在后来推出“逸贷”业务时也未曾告知黄大繁；二是黄大繁根本没有申办过“逸贷”贷款，未曾作过任何的签字行为，不存在是合同的相对人这一说法；三是申办尾号为2032立卡时，工行河池分行根本没有就该《章程》之该约定告知黄大繁，更没有叫黄大繁详尽阅读明确其意，这是现实中工行河池分行对所有办卡人的真实情况；四是从工行河池分行在一审提供的证据5，即《信贷台账，电子借据》来看，该“逸贷”贷款首次两笔始于2014年5月10日共计16.9万元，借款期三年，贷款末笔为2014年8月13日0.45万元，借款期限二年。“逸贷”借款提示的电话均为刘嘉的136××××8017，而并非黄大繁2008年4月立卡时预留的电话135××�×1124，工行河池分行也未有证据能够证明黄大繁申请更改过预留电话号码；五是申请“逸贷”贷款的136××××8017的电话不是黄大繁当初立卡时预留的电话135××××1124，工行河池分行为何不核实；六是“逸贷”贷款被办理，工行河池分行不提示黄大繁立卡时的电话，也没有任何告知，而是到最后无法收贷时将债务转嫁到毫不知情黄大繁身上，一审判决继而认定是黄大繁的责任系错误的。其七、一审判决对《银行卡收单业务管理办法》视而不见，只字不提，明显偏袒了工行河池分行。《银行卡收单业务管理办法》第34条明确规定：“收单机构发现特约商户发生疑似银行卡套现、洗钱、欺诈、移机、留存或泄漏持卡人账户信息等风险事件的，应当对特约商户采取延迟资金结算、暂停银行卡交易或收回受理终端（关闭网络支付接口）等措施，并承担因未采取措施导致的风险损失责任；发现涉嫌违法犯罪活动的，应当及时向公安机关报案。”工行河池分行在一审提供《信贷台账、电子借据》表明，2014年5月10日，刘嘉当天冒名消费两笔共16.9万元，其中一笔8.4万元消费于金城江区筑巢家居饰品店。经调查和工商局的电脑咨询单注明，该店的经营范围是“装潢设计、王金、装饰材料、饰品零售”，经代理律师实地（南新东路93号）调查咨询，该店柜员说套现要到第二天中午12点前银行款到账才能给，事实说明，该饰品店存在套现行为。而刘嘉在该店刷卡消费，不可能购买8.4万元的装饰材料，这明显是在套现，作为收单机构的工行河池分行，应当知道这种套现但却不采取防范措施，依然对该“逸贷”放款，存在明显的过错。当天刘嘉另一笔消费8.5万元是在金城江区鸿宇凤鸡养殖办事处，经调查核实，该“办事处”的主营范围是“凤鸡雏禽批发零售和饲料批发”，经测算：消费8.5万元，如果是买鸡仔，按市场最高价5元／只，购买量达17000只，作为公职人员的黄大繁，不可能去消费购买这么多的鸡仔。再说，如果是消费购买鸡饲料，按市场批发价4元／公斤计算，8.5万元可购买21250公斤，即21.25吨，要两部大车来拉。按该“办事处”登记注明的经营场所“河池市颐园路93号一楼”，经代理律师实地调查，该处是一小区居民房，大车根本无法进入，何来几十吨的饲料。据该处现在美容按摩健身经营的业主反映，她们2013年4月份承租进入该房时已经是空房，证明该“办事处”早已人去楼空。事实说明，刘嘉冒名消费的是假，实质套现的是真。对同一天两笔不同的巨大消费，作为收单机构的被上诉人应当知道，也必然知道这是明显的套现行为，但却没有采取“延迟资金结算和暂停银行卡交易”的风险防范而依然放款，明显存在严重过错，应当承担因未采取措施导致的风险损失责任。其八、一审判决认定“原告根据其与黄大繁签订的《逸贷协议(标准版)》第五条约定，有权在黄大繁另立在中国工商银行的所有本外币账户中扣收相应款项用以清偿，直至黄大繁在本协议项下的所有债务全部清偿完毕为止”。如此认定，显然违背客观事实，令人不服。首先，如前所述，“逸贷”协议非黄大繁签订，也非其得款，因而引起纠纷；其次，是因为纠纷工行河池分行提起一审诉讼。众所周知，在诉讼中的权利和义务还处于不确定性，本案“逸贷”的损失到底是上诉人还是工行河池分行的责任还未有最终定论，即便是今天一审判决的错误裁判也尚不是终审，一审判决岂能支持工行河池分行先入为主扣收黄大繁相应款项以所谓清偿的违法行为？自引发纠纷以来，工行河池分行就横蛮无理地扣收黄大繁在工商银行的每月全部退休金，致使黄大繁生活无着落而四处举债，严重侵犯了黄大繁的合法权益。工行河池分行答辩称，1、2008年4月25日申请的银行卡办理协议只有黄大繁签字，根据合同相对性性原则，确定本案诉讼主体没有违反法律规定；2、黄大繁开立账户时工行河池分行已经在多处说明了使用该卡的注意事项以及法律后果，黄大繁在知情的情况下依然把卡借给他人使用，所以应当承担相应后果，综上一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。梁爱珍同意黄大繁的上诉请求及理由。工行河池分行向一审法院起诉请求：1、解除工行河池分行与黄大繁签订的《“逸贷”借款合同》，并由黄大繁、梁爱珍连带偿还工行河池分行贷款本金48769.88元，利息233.42元，2016年9月12日之后的贷款本息计付至本判决履行期届满之日止；2、黄大繁、梁爱珍赔偿工行河池分行实现债权追索所支出的律师费6177元；3、本案诉讼费由黄大繁、梁爱珍负担。一审法院认定事实：黄大繁与梁爱珍系夫妻关系，案外人刘嘉于2015年元月份之前为黄大繁、梁爱珍女婿。2008年4月24日，黄大繁在工行河池分行新建支行开立卡折合一的个人结算账户牡丹灵通借记卡壹张，卡号为95×××32，对应的存折账号为21×××07，同时注册了个人网上银行，开通了对外转账功能及电子商务功能，申领了支付介质为U盾，注册手机号为135××××1124。在工行河池分行的开户银行留存单第一页第一联背面附了《中国工商银行牡丹灵通卡章程》及《中国工商银行个人银行结算账户管理协议》的条款。其中，《中国工商银行牡丹灵通卡章程》的第二条、第三条、第四条规定：“申请牡丹灵通卡必须设定密码。牡丹灵通卡内设基本账户和相关账户。持卡人可凭卡和密码在特约单位消费。……，持卡人可申请开通网上银行等电子银行服务，办理账户查询、转账结算等业务。持卡人通过电子银行办理业务时，应遵守中国工商银行的相关规定。”第五条规定：“�使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。依据密码等电子信息办理的各类结算交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭据。”第六条规定：“持卡人须妥善保管牡丹灵通卡和密码。……。”《中国工商银行个人银行结算账户管理协议》第二条规定：“甲方（开户申请人）在乙方（中国工商银行）开立、使用和撤销个人银行结算账户应遵守《人民币银行结算账户管理办法》经相关法律、法规的规定。甲方使用在乙方开立的个人银行结算账户办理各项业务时，还应遵守乙方的相关制度规定。”第五条规定：“甲方不得出租、出借在乙方开立的个人结算银行账户，不得利用在乙方开立的个人银行结算账户套�银行信用。”在银行留存单第二页第一联的“客户确认”一栏载明：“本人承诺所提供的开户资料真实、有效，如申请开立牡丹灵通卡，则自愿遵守《中国工商银行牡丹灵通卡章程》及相关业务规定；如申请个人银行结算账户，则自愿遵守《中国工商银行个人银行结算账户管理协议》及相关业务规定；如注册电子银行，则自愿遵守《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》及相关业务规定。对因违反规定而造成的损失和后果，本人愿意承担一切责任。电脑打印内容已核对正确，并已领取牡丹灵通卡或活期一本通存折；如同时申请网上银行客户证书的，则所领取U盾或者电子银行口令卡的序号与打印内容确认一致。”黄大繁在该栏“签名”空白处亲笔签名，并注明“08年4月24日”在该留存单的背面《填写说明》第五条“特别提示”载明：“客户应妥善保管牡丹灵通卡及存折。密码请牢记，切勿泄露。若牡丹灵通卡配发了活期一本通存折（含活期储蓄存折），则两者均可提取现金或对外支付。客户若同时申请开通电子银行业务，应妥善保管U盾或者电子银行口令卡。电子银行密码请牢记，切勿泄露。”黄大繁当日领取了其设立的牡丹灵通卡折，之后使用该卡进行银行存款、网购等业务至今。庭审中，黄大繁述称该卡从未发生过遗失、被盗等情况，其在使用该卡期间，曾借给其原女婿刘嘉进行银行转账、消费业务使用，并告知了该卡的密码，供其女婿刘嘉自己操作使用，用完其收回自用。发生本案纠纷的“逸贷”借款业务均是其原女婿刘嘉所为，其不知情，也未得使用“逸贷”借款合同所借的款项。从工行河池分行提供的黄大繁存折账号（21×××07）对应卡号（95×××32）在其业务网络系统的“资金流向跟踪明细信息”证据载明，该账户自2014年5月4日至2015年3月21日期间一直正常频繁使用。该结算账户尾号2032卡发生本案纠纷的“逸贷”借款业务共五笔，金额共计187，400元。其中，1、2014年5月10日14:49:31网上银行网转入账90，000元，14:58:27（POS交易）消费84，000元，15:00:04手机银行个人贷款84，000元；2、2014年5月10日15:08:10（POS交易）消费85，000元，15:09:10手机银行个人贷款85，000元；3、2014年6月13日22:00:29网上银行网转入账4900元，22:13:44（POS交易）消费4900元，22:22:46�上银行个人贷款4900元；4、2014年7月23日12:25:45网上银行网转入账9000元，12:26:27（POS交易）消费9000元，12:29:48手机银行个人贷款9000元；5、2014年8月13日15:40:29网上银行网转入账4500元，16:01:59（POS交易）消费4500元，16:04:38手机银行个人贷款4500元；提示电话已由注册手机号135××××1124更改为136××××8017（2014年被告黄大繁女婿刘嘉的原手机号码）。上述五笔“逸贷”贷款发生期间，黄大繁女婿刘嘉未与其女儿离婚，该五笔“逸贷”贷款发生拖欠纠纷后，工行河池分行根据“逸贷”协议（标准版）第五条之约定，从黄大繁在其银行开设的个人结算账户卡号95×××32（账号21×××07）及账号21×××25扣款偿还上述五笔“逸贷”借款的本息。庭审后，工行河池分行于2015年12月30日补交了“黄大繁逸贷贷款材料补充”载明，截止2015年12月29日止，从黄大繁在其银行开户的账户扣款情况，共扣款还“逸贷”贷款本息109，333.81元（本金：94469.43元，利息14，864.38元），其中：⑴在卡号为95×××32（账号21×××07）设置分期还款共还款48，190.27元（本金40，779.96元，利息7410.31元）；⑵在账号为21×××25账户共扣收欠款本息61，143.54元（本金53，689.47元、利息7454.07元）。截至2015年12月29日贷款余额：92,930.57元、积欠利息917.69元。2016年9月12日，工行河池分行又补交了“黄大繁贷款情况”载明其继续扣款，至2016年9月11日，黄大繁共欠原告“逸贷”贷款二笔，贷款本金48,769.88元，利息233.42元，�中：⑴原贷款金额85,000元，现余额22,759.14元，利息0元；⑵原贷款金额84,000元，现余额26,010.74元，利息233.42元；另查明：1、工行河池分行从其总行提取了该行与黄大繁签订的“逸贷”协议(标准版)，以及黄大繁账户尾号2032卡或尾号0124卡自2014年5月9日至2016年1月13日期间在原告总行的电子终端交易平台发生的资金交易信息变化等情况，其中包含了黄大繁的账户尾号2032卡在2014年5月10日、6月13日、7月23日、8月13日发生五笔“逸贷”业务的详细信息记载，其尾号2032卡账户在2014年5月9日发生了提示电话由注册手机号135××××1124更改为136××××8017（黄大繁原女婿刘嘉号码），并添加到黄大繁的工银信使手机号码列表，今后将可使用该号码定制工银信使服务。双方的“逸贷”协议(标准版)的主要内容载明：甲方黄大繁，乙方其为中国工商银行股份有限公司。一、“逸贷”是指甲方持乙方借记卡、存折、信用卡在特定的实体特约商户或网络特约商户进行消费，并通过网上银行、手机银行、短信银行、短息认证等方式申办及时到帐、分期偿还的消费信贷业务。二、甲方申请“逸贷”，最高额不超过20万元，……，不得超过对应的该笔消费金额；期限不超过三年。“逸贷”的金额、利率（或手续费）、期限、发放日、还款日、还款账户等要素以办理过程中形成的网上银行、手机银行或短息、POS凭条等形式载明的信息记录为准�相关信息记录及乙方发布的“逸贷”业务规则均为本协议的组成部分。三、甲方使用借记卡或存折申办“逸贷”的，相关约定如下：㈠甲方在特约商户进行消费时，须确保所持借记卡或存折账户内可用活期存款足以支付消费款项。甲方全额支付该笔消费款项并申请贷款后，乙方有权根据甲方资信等情况决定是否发放贷款。㈡贷款利率以人民银行同期同档次贷款利率为基准利率上浮10%确定，……。贷款发放后遇基准利率调整并适用于本协议项下贷款的，贷款利率按以下方式处理：……；贷款期限一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率（如基准利率在一个日历年度内经两次或两次以上调整的，以该日历年度内最后一次调整的基准利率为准）及上浮10%的比例确定并执行新的利率。㈢甲方应从贷款发放的次月开始按月等额本息还款。㈣……。㈤……。㈥甲方资信状况变化或未按合同约定偿还贷款本息及费用的，乙方有权中止或解除本协议，宣布本协议项下所有贷款立即到期，并有权按罚息利率按日计收利息；对不按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率在本条第㈡项约定的利率基础上加收30%。㈦……。㈧若甲方为乙方代发工资客户，须绑定代发工资账户作为“逸贷”还款账户。如甲方未按照本协议约定偿还贷款本息及费用的，甲方授权乙方从甲方代发工资账户中直接扣款用于偿付本息及费用。若甲方非乙方代发工资客户，“逸贷”还款账户为该笔消费所用借记卡或存折的基本账户。四、㈠～㈥……，㈦“逸贷”还款账户为该笔消费所用信用卡账户。如甲方签订《自动还款业务协议书》，则甲方授权乙方从甲方指定账户中定期扣款以偿还“逸贷”欠款。㈧如甲方为乙方代发工资客户，且《自动还款业务协议书》中指定的账户不能足额扣款偿还“逸贷”欠款及信用卡当期应还款项的，甲方授权乙方从甲方代发工资账户中直接扣款偿还“逸贷”欠款及信用卡当期应还款项。㈨对本协议未尽事宜，甲方还应遵守《中国工商银行牡丹信用卡章程》、《牡丹卡领用合约》等有关约定。五、甲方未按照约定偿还本协议项下到期（包括被宣布提前到期）“逸贷”本金、利息、罚息、违约金、补偿金、手续费、超限费、滞纳金、年费、追索费或其他费用，乙方有权从甲方开立在中国工商银行的所有本外币账户中扣收相应款项用以清偿，直至甲方在本协议项下的所有债务全部清偿完毕为止，并有权解除本协议。2、工行总行对其电子银行业务方面出台了相关的规定，其《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》（ICBC〔总〕01017201501）、电子银行业务管理规定（2013年版）工银办发〔2013〕292号、网站管理办法（2013年版）工银办发〔2013〕538号等；对其发行的借记卡，为规范借记卡的发行和使用，制定了《中国工商银行借记卡章程》及《中国工商银行借记卡业务管理办法》，上述协�、规定、章程及办法中，规定要求客户开通电子银行，需设置身份认证方式，包括静态密码、动态口令、数字认证。另外客户应妥善保管牡丹灵通卡及存折，对开通电子银行的，应妥善保管U盾或者电子银行口令卡。不得出租、出借、出售银行口令卡、U盾、工银电子密码器。且规定：“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。依据密码等电子信息办理的各类结算交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭据。”一审法院认为：首先，当事人订立合同采取要约、承诺方式。承诺生效时合同成立。黄大繁在工行河池分行新建支行开立了个人专用账户，同时注册个人网上银行，设置了交易密码及领取支付介质U盾后，即应遵守工行河池分行的《中国工商银行借记卡章程》、《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》及相关业务规定，不得出借个人结算银行账户、卡给他人使用，并妥善保管个人账户密码、电子银行密码等。本案庭审中，黄大繁承认其个人卡（卡号为95×××32）从未发生过遗失、被盗等情况，其在使用该卡期间，曾借给其原女婿刘嘉进行银行转账、消费业务使用，并告知了该卡的密码，供其女婿刘嘉自己操作使用，用完其收回自用。而本案纠纷所涉的“逸贷”贷款业务发生在2014年其女婿刘嘉与其女儿的婚姻关系存续期间，基于黄大繁与其女婿刘嘉当时之间的岳婿关系，黄大繁将其尾号2032卡交给女婿刘嘉进行银行转账、消费业务使用，并告知密码，亦即当时即便是案外人刘嘉利用黄大繁的尾号2032卡进行“逸贷”贷款或代其签名的行为，亦属于黄大繁违反了其与工行河池分行之间的�同约定，导致发生逸贷借款风险由其自行承担。根据《中国工商银行牡丹灵通卡章程》规定：“持卡人通过电子银行办理业务时，应遵守中国工商银行的相关规定。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。”之约定及合同相对性原则，推定该五笔“逸贷”贷款视为黄大繁所为。另外，对工行河池分行在网上银行或手机银行开通的“逸贷”借款业务，有严格的操作流程，本案黄大繁的尾号2032卡与工行河池分行发生“逸贷”借款业务，如操作人不对“逸贷”借款协议的内容阅读认可，不进行密码输入及U盾确认，即无法完成“逸贷”借款交易，故黄大繁抗辩该协议为格式合同条款，工行河池分行未提醒其注意“逸贷”协议的限制性责任的条款，违反法律的强制性规定而无效的理由不成立，不予采信。况且，工行河池分行提供其总行的电子终端交易平台也证实黄大繁的尾号2032卡与工行河池分行签订了“逸贷”协议(标准版)，合同的甲方电子签名为黄大繁，该签名符合《中华人民共和国电子签名法》的相关规定，故该《逸贷协议（标准版）》即成为双方之合法有效合同，双方均应当按约定全面履行各自的义务。因此，黄大繁抗辩工行河池分行开通“逸贷”协议与其无关，理由不成立，不予采信。本案工行河池分行已按合同约定向黄大繁发放贷款五笔共计187，400.00元的义务，但黄大繁自发放贷款后，只偿还2014年6月13日、7月23日、8月13日三笔“逸贷”的贷款本息，�其于2014年5月10日所借的两笔贷款已连续违约6个月，累计违约11个月，已构成违约，故工行河池分行请求解除双方之间的逸贷借款合同，有事实和法律依据，予以支持。其次，本案工行河池分行根据其与黄大繁签订的《逸贷协议（标准版）》第五条约定，有权在黄大繁开立在中国工商银行的所有本外币账户中扣收相应款项用以清偿，直至黄大繁在本协议项下的所有债务全部清偿完毕为止，并有权解除本协议，故工行河池分行的扣款行为符合合同约定。另外，根据双方合同约定及本案工行河池分行实际对黄大繁账户存款的扣款情况，至2016年9月11日，黄大繁尚欠工行河池分行2014年5月10日所借的“逸贷”贷款二笔，贷款本金48,769.88元，利息233.42元，故黄大繁有义务履行偿还责任，并根据合同约定之利率继续偿�2016年9月12日之后的剩余贷款本息至本判决生效履行期限届满之日止。第三、本案工行河池分行与黄大繁之间发生“逸贷”贷款业务系金融借款合同纠纷，黄大繁是持卡人，其通过银行卡向工行河池分行办理逸贷业务，在贷款到期后其有义务偿还，而梁爱珍与工行河池分行之间不存在“逸贷”贷款合同关系，其也未在《逸贷协议（标准版）》上签名，故根据合同相对性原则，工行河池分行请求梁爱珍承担偿还尚欠的“逸贷”贷款本息责任，没有事实和法律依据，不予支持。另外，因双方在合同中并未约定支付律师费，故对工行河池分行请求黄大繁支付的律师费，不予支持。由于工行河池分行已在第二次庭审中变更诉讼请求，减少诉讼标的，故应按其减少�诉讼标的收取案件受理费，多收部分予以退回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十三条、第二十五条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国电子签名法》第二条、第四条、第五条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十六条之规定，判决:一、解除工行河池分行与黄大繁于2014年5月10日签订的两份《逸贷协议（标准版）》；二、黄大繁偿还工行河池分行尚欠的贷款本金48,769.88元，利息233.42元，本息合计49,003.30元（截止2016年9月11日）；2016年9月12日之尚欠的贷款本息，黄大繁仍应依据双方“逸贷”协议之约定继续偿还至本判决生效履行期限届�之日止；三、驳回工行河池分行的其他诉讼请求。应收案件受理费1591元、保全费1181元，由黄大繁负担案件受理费1000元及保全费1181元，工行河池分行负担案件受理费591元，多收的案件受理费1232元退回给工河池分行。双方当事人二审均没有提供新证据。本院依职权向工行河池分行银行中心业务主管陈琅、银行中心经理助理进行询问，制作《询问笔录》1份。黄大繁、梁爱珍对上述证据的真实性、合法性没有异议，但认为工行河池分行在审批逸贷时没有尽到审查义务。本院认为，黄大繁、梁爱珍对上述证据的真实性、合法性没有异议，该证据予以认定。二审另查明，黄大繁在申办涉案银行�时预留的手机号码135××××1124没有开通短信提醒业务。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、黄大繁应否对涉案“逸贷”借款承担责任；2、本案是否遗漏当事人。关于黄大繁应否对涉案“逸贷”借款承担责任的问题。第一、本院认为黄大繁系“逸贷”的借款人，应承担本案的还款责任。理由为：一、工行河池分行在黄大繁申办卡号为95×××32的牡丹灵通卡、申领U盾和开通网上银行时已经履行了核实身份的义务。该银行卡系黄大繁于2008年4月24日在工行河池分行新建支行申请的，申请时提交了相关身份认证材料，工行河池分行在核实黄大繁身份信息后，给予办理银行卡，黄大繁设置了密码，同时开通了网上银行功能，申请了U盾，注册手机号码为135××××1124，没有开通短信提醒业务。二、黄大繁负有保管银行卡及密码、U盾及网上银行密码的责任。黄大繁在申领银行卡时在本人承诺事项中签字，承诺遵守《中国工商银行牡丹灵通卡章程》《中国工商银行个人银行结算账户管理协议》《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》，如因违反规定而造成的损失和后果，其愿意承担一切责任。《中国工商银行牡丹灵通卡章程》五条规定：“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为出卡人本人所为”，第六条规定：“持卡人必须妥善保管牡丹灵通卡和密码。”三、涉案“逸贷”业务系合法的银行业务。“逸贷”业务系经批准开展的先以银行卡余额消费，�费以后经持卡人申请、银行审批同意后将消费的金额以贷款方式发放到消费银行卡的一种合法消费信贷业务，该过程均在网上完成；四、黄大繁与工行河池分行形成了“逸贷”合同关系。涉案“逸贷”借款共经历四步：第一步是登陆工行网上银行申办“逸贷”业务；第二步是添加联系方式并开通工银信使服务；第三步是刷卡消费；第四步是根据银行提示办理“逸贷”。首先，涉案“逸贷”协议是登陆黄大繁网上银行操作进行的，如果黄大繁非本人操作或者授权他人操作，无法签订本案“逸贷”协议，而本案的“逸贷”协议正是使用了“黄大繁”网上银行的电子签名与中国工商银行形成了“逸贷”合同关系；其次、涉案“逸贷”业务使用的联系方式是通过黄大繁网上银行账户操作添加的，并开通了工银信使服务。中国工商银行允许网上银行客户通过网上银行账户操作添加联系方式、开通工银信使服务并不违反法律、行政法律的有关规定；再次，涉案黄大繁的银行卡进行了刷卡消费；最后、刷卡消费后通过手机办理了“逸贷”业务。据此，涉案“逸贷”业务系通过黄大繁工行网上银行账户签订的，因工行河池分行在开户时已进行了身份认证、同时黄大繁负有保管账号、密码的责任，通过其网上银行操作形成的“逸贷”协议应视为黄大繁操作，黄大繁与工行河池分行形成“逸贷”合同关系。第二、黄大繁认为其不是“逸贷”借款人的理由不成立。黄大繁认为其不是逸贷借款人主要理由是：1、工行河池分行审批办理逸贷业务的手机号码系136××××8017，该手机号机主为刘嘉，而非黄大繁，工行河池分行没有核实申办人身份就发放逸贷，应负责任。2、工行河池分行催款人员在向黄大繁催款时陈述其是知道申办逸贷的人是刘嘉而非黄大繁；3、黄大繁涉案银行卡系借记卡，不具备透支功能，工行河池分行没有告知黄大繁涉案银行卡可以开通逸贷业务；黄大繁也没有委托刘嘉办理逸贷业务，不应对信贷的逸贷承担责任；4、逸贷协议属于格式合同，应属无效；5、刘嘉有两笔大数额的消费属于不正常消费，工行河池分行没有尽到审查义务，发放贷款，存在明显过错；6、工行河池分行在法�没有判决前擅自从黄大繁另外的账号划扣资金，严重侵犯了黄大繁的合法权益。针对黄大繁以上理由，本院认为：1、涉案“逸贷”所使用的联系方式系通过黄大繁工行网上银行账号操作添加的，工行网上银行允许通过网上银行账号变更联系方式并开通工银信使服务并不违反法律规定，工行河池分行在黄大繁开通网上银行时已进行身份核实，要求工行河池分行在申办“逸贷”时再核对身份无法定或者约定的义务；2、工行河池分行在涉案贷款没有按时偿还时，银行按申办预留号码催款符合常理，因“逸贷”系通过网上操作完成，银行在催款时知道操作申办人是刘嘉，不能推定银行办理“逸贷”时就知道申办人是刘嘉；3、虽然黄大繁申办的是借记卡，不具备透支功能�但本案“逸贷”是先以银行卡内余额消费，后才通过申请逸贷将消费金额以贷款的方式发放到消费的银行卡中，这与银行卡是否具备透支功能无关。且“逸贷”是通过黄大繁网上银行账户与工行签订的，是新的合同、新的业务，并不是伴随银行卡的业务；4、并非所用格式合同都无效，只有在限制对方权利，免除自身义务的格式合同才无效。本案黄大繁仅以格式合同为由主张合同无效的理由不成立；5、黄大繁涉案银行卡系借记卡，而不是信用卡，不存在套现的问题，而且“逸贷”系先以自有资金消费再申请的贷款，银行无责任审查银行卡余额的消费情况；6、逸贷协议中有工行河池分行可以划扣其他账户款项用于清偿债务的约定，因此，工行河池分行划扣黄大繁工行其他账户款项用于偿还�案“逸贷”借款符合合同约定。综上，黄大繁主张其不是逸贷借款人，银行存在过错的理由不成立，涉案逸贷借款人应为黄大繁，黄大繁应承担偿还涉案逸贷的还款责任。关于本案是否遗漏当事人的问题。综上分析得出，涉案“逸贷”系通过黄大繁网上银行账户申办的，无论是黄大繁本人操作还是授权他人操作，黄大繁均为“逸贷”协议的合同相对人，刘嘉并非“逸贷”协议的合同相对人，刘嘉并非本案的必要共同诉讼参加人，因此，本案没有遗漏当事人。综上所述，黄大繁的上诉不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法、实�处理恰当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1025元，由上诉人黄大繁负担。本判决为终审判决。审 判 长  韦海平代理审判员  吴利萍代理审判员  陈一锋二〇一七年七月十四日书 记 员  张恒瑞