山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁02行终554号
上诉人（原审被告）青岛市国土资源和房屋管理局。
法定代表人张希田，局长。
委托代理人钟秋菊，青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局工作人员。
委托代理人刘曰刚，山东百佳信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局。
法定代表人于翠成，局长。
委托代理人钟秋菊，该局工作人员。
委托代理人孙玙，山东百佳信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛联宇时装有限公司。
法定代表人崔峰科，董事长。
委托代理人韩鸿恩，北京天稳律师事务所律师。
上诉人青岛市国土资源和房屋管理局、青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局因被上诉人青岛联宇时装有限公司诉其土地出让合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212行初55号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2017年8月10日、2017年9月8日在第二十七审判法庭公开开庭进行了审理。上诉人青岛市国土资源和房屋管理局（以下简称青岛市国土局）的委托代理人钟秋菊、刘曰刚，上诉人青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局（以下简称崂山国土分局）的委托代理人钟秋菊、孙玙，被上诉人青岛联宇时装有限公司（以下简称联宇公司）的委托代理人韩鸿恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告联宇公司诉青岛市崂山区人民政府、崂山国土资源分局土地出让合同纠纷一案，山东省即墨市人民法院于2013年6月26日作出（2013）即民初字第2343号民事判决：一、被告青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局和青岛新纪元学校继续履行于2005年5月31日订立的《国有土地使用权出让合同》及补充协议；二、青岛××学校（筹办）的发起人原告青岛联宇时装有限公司于本判决生效后十日内按照《国有土地使用权出让合同》及补充协议的约定，支付剩余的国有土地使用权出让金820.8844万元和相关税费；三、被告青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局在原告青岛联宇时装有限公司支付土地使用权出让金后三十日内按照《国有土地使用权出让合同》的约定交付土地，并办理土地登记手续。山东省青岛市中级人民法院于2013年11月25日作出(2013)青民一终字第1858号民事判决，维持了山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第2343号民事判决书。
2016年8月26日，青岛市国土局与联宇公司签订了《变更协议》，双方同意将主合同项下受让人调整为联宇公司，联宇公司自协议签订之日起60日内付清剩余土地出让金849.8488万元，并于2017年8月18日之前开工，在2020年8月17前竣工。2016年9月29日，青岛市崂山区不动产登记局为联宇公司颁发了鲁（2016）青岛市崂山区不动产权第××号不动产权证书。
2017年1月13日，针对联宇公司的咨询，青岛市规划局于2017年1月13日作出《关于青岛联宇时装有限公司<咨询确认函>的复函》，内容：青岛联宇时装有限公司，关于贵公司申请《咨询确认函》已收悉。现复函如下：来函中咨询的地块位于2010年5月6日市政府批复的《关于崂山区金家岭山公园及周边区域控制性详细规划调整的批复》中××地块及××部分地块范围内，规划用地性质为商业用地（1.7公顷）及高等学校用地（0.63公顷），目前《金家岭片区控制性详细规划》正在修编中，该地块用地性质及相关的指标以最终批准控规为准。
2017年1月15日，原告向青岛市国土局提出变更土地用途申请书，申请将鲁（2016）第××号不动产权证项下科教用地变更登记为商业用地，并调整该宗地出让金。
原审法院认为，虽然被告青岛市国土局与原告于2016年8月26日签订了《变更协议》，将出让的主体变更为原告。但是根据国土资源部于2008年4月29日下发的国土资发【2008】86号《国有建设用地使用权出让合同》示范文本的通知，要求各市、县国土资源部门按照《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（GF-2008-2601）的要求，规范签订国有建设用地使用权出让合同。同时，废止了2000年和2006年发布的《国有土地使用权出让合同》示范文本和《国有土地使用权出让合同补充协议》示范文本。因此，被告青岛市国土局于2016年与原告签订《变更协议》时，应当注意到原于2005年5月31日订立的《国有土地使用权出让合同》及补充协议的相关条款已经不符合《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（GF-2008-2601）的要求，应当依照规范签订变更协议。针对原告的诉讼请求，根据GF-2008-2601《国有建设用地使用权出让合同》的示范文本第十八条的规定：受让人应当按照本合同约定的土地用途、容积率利用土地，不得擅自改变。在出让期限内，需要改变本合同约定的土地用途的，双方同意按照本条第（…）项规定办理：（一）由出让人有偿收回建设用地使用权；（二）依法办理改变土地用途批准手续，签订国有建设用地使用权出让合同变更协议或者重新签订国有建设用地使用权出让合同，由受让人按照批准改变时新土地用途下建设用地使用权评估市场价格与原土地用途下建设用地使用权评估市场价格的差额补缴国有建设用地使用权出让价款，办理土地变更登记。虽然被告青岛市国土局抗辩称，变更土地用途审批权限已经由被告崂山国土分局承担，但根据合同的相对性原则，被告青岛市国土局不能免责。因被告崂山国土分局举证并认可相关审批权限由其承担，因此应当与被告青岛国土局共同履行保护原告合法权益的职责，并依法采取补救措施。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十八条之规定，判决被告青岛市国土资源和房屋管理局、青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局于判决生效后60日内对原告名下宗地用途变更之合法权益履行法定保护职责，并采取补救措施。案件受理费50元，由被告负担。
上诉人青岛市国土局不服原审判决，上诉称：原审判决查明、认定事实错误。首先，上诉人在原审答辩时就已经明确被上诉人从未向上诉人提出过保护其权益或变更土地用途的申请，被上诉人开庭时仅提交了其单方出具的申请书，并未向法庭提交该申请书已送达上诉人的相关证据，上诉人对该申请书不予认可。但原审判决仍对被上诉人单方出具且未向上诉人提交过的申请书予以采纳，并认定2017年1月15日被上诉人向上诉人青岛市国土局提出变更土地用途申请书，明显证据不足，查明事实错误。其次，上诉人青岛市国土局于2016年8月26日与被上诉人签订土地使用权出让合同的变更协议，将涉案宗地受让人变更为被上诉人，崂山国土分局向被上诉人交付涉案土地，上诉人为被上诉人办理土地登记手续均是依法履行了生效判决所确定的司法协助义务。上述生效判决、法院执行裁定书以及协助执行通知书均是要求继续履行于2005年5月31日订立的《国有土地使用权出让合同》及补充协议，而原审法院却认为上诉人于2016年与被上诉人签订《变更协议》时，应当注意到原于2005年5月31日订立的《国有土地使用权出让合同》及补充协议的相关条款已经不符合《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（GF-2008-2601）的要求，应当依照规范签订变更协议，这一观点依法不能成立。法律尚不溯及既往，已经生效的民事判决、法院执行裁定书以及协助执行通知书明确“继续履行于2005年5月31日订立的《国有土地使用权出让合同》及补充协议”。上诉人与被上诉人签订的土地使用权出让合同的变更协议是履行生效判决确定的司法义务的司法协助行为，原审法院的上述认定违背基本法理，认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。上诉人向原审法院提交了《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》等大量的法律法规及规章依据，用以说明根据相关规定，变更土地用途必须由土地使用者在取得规划行政主管部门批准后，向土地行政主管部门提出申请，经土地行政主管部门初步审核后报有批准权的政府批准。商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。被上诉人取得建设用地使用权的土地用途为科教用地，如用途变更为商业，按照规定应当由政府收回土地使用权，重新以招拍挂方式依法出让。被上诉人要求上诉人与其变更或者重新签订国有建设用地使用权出让合同，直接变更涉案宗地土地用途、调整土地出让金、办理土地变更登记的主张，违反法律法规、规章和行政规定的强制性规定，上诉人依法不能办理。而原审判决并未适用相关行政法律法规，却根据GF-2008-2601《国有建设用地使用权出让合同》示范文本第十八条的规定，判决上诉人履行保护被上诉人合法权益的职责，并依法采取补救措施，这是司法权对行政权的严重干预，明显属于适用法律错误。综上，请求：1、依法撤销青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212行初55号行政判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令诉讼费由被上诉人承担。
上诉人崂山国土分局的上诉意见同上述上诉人青岛市国土局的上诉意见。
被上诉人联宇公司答辩称：一、依据涉案土地出让合同第十七条约定，上诉人应当对被上诉人名下宗地用途变更之合法权益履行法定保护职责，并采取补救措施。2005年5月31日上诉人崂山国土分局与被上诉人出资筹建的青岛××学校签订涉案土地出让合同。出让宗地位于××路西、××学校东，面积23334.5平方米，土地用途为教育用地。合同第十七条约定，在出让期限内，需要改变本合同规定的土地用途和土地使用条件的，必须依法办理有关批准手续，并向出让人申请，取得出让人同意，签订土地使用权出让合同变更协议或重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金，办理土地变更登记。
2016年8月26日，青岛市国土局与被上诉人签订变更协议，双方同意由原告继续履行土地出让合同。2016年9月29日，被上诉人取得涉案出让宗地不动产权证书，证号鲁（2016）青岛市崂山区不动产权第××号。2017年1月13日青岛市规划局函告被上诉人，根据2010年5月6日青岛市政府《关于崂山区金家岭山公园及周边区域控制性详细规划调整的批复》，该出让宗地用途由科教用地调整为商业用地。被上诉人于2017年1月15日向青岛市国土局提出变更土地用途申请书，申请将自己名下出让宗地用途由科教用地变更登记为商业用地，并调整该地块土地出让金，但上诉人青岛市国土局至今没有任何答复。二、根据相关法律之规定，上诉人应当对被上诉人名下宗地用途变更之合法权益履行法定保护职责，并采取补救措施。根据《物权法》、《合同法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》，参照目前执行的《国有建设用地使用权出让合同》（GF-2008-2601）第十八条规定，非受让人原因改变土地用途的，受让人应申请办理批准手续，并与出让人签订建设用地出让合同变更协议或重新签订国有建设用地使用权出让合同。由受让人按照批准改变时新土地用途下建设用地使用权评估市场价格与原土地用途下建设用地使用权评估市场价格的差额，补缴国有建设用地使用权出让价款，办理土地变更登记。结合被上诉人的变更土地用途申请以及涉案出让合同第十七条约定和相关法律之规定，上诉人应对被上诉人名下宗地用途变更之合法权益履行法定保护职责，并采取补救措施，与被上诉人变更或者重新签订国有建设用地使用权出让合同。被上诉人按照批准改变时新土地用途下建设用地使用权评估市场价格与原土地用途下建设用地使用权评估市场价格的差额，补缴国有建设用地使用权出让价款，办理土地变更登记。综上，请求维持原判。
对于原审法院的审判程序，上诉人均未提出异议，经本院审查，确认原审法院审判程序合法。
各方当事人在原审中提交的证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见并据此确认原审认定事实成立。本院另查明：2010年5月6日青岛市人民政府作出青政字[2010]31号《青岛市人民政府关于崂山区金家岭山公园及周边区域控制性详细规划调整的批复》,其中第七条规定:“该规划批复后，原则上不得变更用地性质、容积率等规定性指标，若需调整，必须结合建设的实际情况和项目周边的规划条件，编制拟调整地块所在片区的规划论证方案，组织专家和相关部门进行充分分析与评估，按程序进行调整并纳入控制性详细规划成果，确保规划的严肃性和合理性，发挥规划的宏观调控作用。”与该批复相应的《崂山区金家岭山公园及周边区域控制性详细规划调整
--控制指标表》载明，涉案的××地块面积中1.7公顷土地的用地性质被规划为商业用地，剩余0.63公顷为高等学校用地。
本院认为，山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第2343号民事判决书，判决上诉人崂山国土分局与被上诉人继续履行涉案《国有土地使用权出让合同》及补充协议并按照合同的约定交付土地，办理有关土地登记手续。该判决已经发生法律效力，上诉人崂山国土分局和变更协议签订当事人青岛市国土局应当履行该生效判决确定的法律义务。
涉案《国有土地使用权出让合同》第十七条约定,在出让期限内,受让人必须按照本合同规定的土地用途和土地使用条件利用土地,需要改变本合同规定的土地用途和土地使用条件的,必须依法办理有关批准手续,并向出让人申请,取得出让人同意,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同,相应调整土地使用权出让金,办理土地变更登记。依据该条约定，当出现改变合同规定的土地用途和土地使用条件情形时，为被上诉人依法办理有关土地变更登记也是合同约定的上诉人应承担的义务。
《不动产登记条例》第二条规定,本条例所称的不动产登记，是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。本条例所称不动产，是指土地、海域以及房屋、林木等定着物。第三条规定，不动产首次登记、变更登记、转移登记、……,适用本条例。根据上述规定,土地的变更登记行为应为上诉人青岛市国土局和崂山国土分局的法定职责。本案中，被上诉人根据规划内容申请变更涉案土地用途的申请,根据当时职能设置应向上诉人青岛市国土局（现职能又调整为崂山国土分局）提出。其在诉讼中出示了2017年1月15日的《青岛联宇公司名下不动产权证书鲁（2016）第××号变更土地用途申请书》，并称该申请已经提交给上诉人青岛市国土局，经审查，因上诉人青岛市国土局登记制度不完备未能提交同期收件登记簿，故本院视为被上诉人向上诉人青岛市国土局提交了上述申请。
在上诉人履行生效判决和协议过程中，虽然2016年上诉人青岛市国土局依职责调整与被上诉人签订《变更协议》并办理了涉案土地登记手续，但在上述生效民事判决作出以前，青岛市人民政府已经于2010年5月6日作出青政字[2010]31号《青岛市人民政府关于崂山区金家岭山公园及周边区域控制性详细规划调整的批复》,已将涉案土地的开发利用规划进行了调整，且明确要求该规划批复后，原则上不得变更用地性质、容积率等规定性指标，若需调整，必须结合建设的实际情况和项目周边的规划条件，编制拟调整地块所在片区的规划论证方案，组织专家和相关部门进行充分分析与评估，按程序进行调整并纳入控制性详细规划成果。因此，上诉人应当按照上述《青岛市人民政府关于崂山区金家岭山公园及周边区域控制性详细规划调整的批复》的要求为上诉人办理有关土地变更登记手续。虽然上诉人辩称其当时系按照法院执行裁定和协助执行通知书的要求为被上诉人办理的土地变更登记手续，但不论生效民事判决还是执行裁定、协助执行通知书并没有对上诉人具体如何依职、依法办理有关土地登记手续作出裁判，上诉人应当遵循其法定职责，并严格按照有关法律法规的规定为被上诉人办理有关土地登记手续，故上诉人的该上诉理由不成立。同时，2008年4月29日国土资源部就已经作出国土资发[2008]86号《关于发布国有建设用地使用权出让合同示范文本的通知》，要求各市、县国土资源部门按照《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（GF-2008-2601）的要求，规范签订国有建设用地使用权出让合同，并废止了2000年和2006年发布的《国有土地使用权出让合同》示范文本和《国有土地使用权出让合同补充协议》示范文本。因此，上诉人青岛市国土局于2016年与原告签订《变更协议》时，应当依照上述通知的要求签订变更协议并办理此后有关土地登记手续。由此可见，上诉人青岛市国土局并没有严格按照有关规定和批复的要求履行生效民事判决和合同约定的义务。
关于上诉人主张的被上诉人未取得规划部门同意，被上诉人取得建设用地使用权的土地用途为科教用地，如用途变更为商业，按照规定应当由政府收回土地使用权，重新以招拍挂方式依法出让的上诉理由。本院认为,《中华人民共和国土地管理法》及现行国有土地出让的有关规定，均是对于国有土地使用权出让方式必须采取招拍挂的规定。本案中，根据生效民事判决及涉案法院执行裁定，涉案国有土地使用权的权利人已经确定为本案被上诉人联宇公司所有，对于在国有土地使用权人未发生变更的情况下，《中华人民共和国土地管理法》及相关土地行政法规并未强制性规定国有土地使用权人变更土地用途也必须经过招拍挂程序。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条的规定，在取得出让方和市、县城市规划行政主管部门的同意后，可以采取签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金的方式，并非必须要经过招拍挂程序，故上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
《中华人民共和国土地管理法》第五十六条规定，建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地。确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。本案涉案土地在城市规划区内，根据上述规定，被上诉人需改变涉案土地建设用途，应当先经上诉人也即涉案合同的土地出让方和有关城市规划行政主管部门同意后，再报原批准用地的人民政府批准。因此上诉人的“同意”行为应是报上级政府批准的必经程序。上诉人在城市规划主管部门已经明确涉案宗地规划用途已经发生变更的情况下，仍以被上诉人未经规划部门同意为由拒绝受理被上诉人的土地用途变更申请，缺乏法律依据。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十五条第一款规定，原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施。本案争议并非由于被上诉人主动申请变更涉案土地规划用途引发，而是客观上由于涉案土地控制性规划发生变化导致其名下合法土地使用权益无法实现，作为涉案土地合同的出让方及土地行政管理部门的上诉人，均有义务和法定职责协助被上诉人以实现其合法权益。由于上诉人青岛市国土局并没有受理被上诉人的变更申请，没有按照合同约定的义务依法履行其职责，原审法院认定上诉人青岛市国土局未依照有关规范签订变更协议，并根据合同相对性原则，判决上诉人崂山国土分局与上诉人青岛市国土局共同履行保护被上诉人合法权益的职责，并依法采取补救措施，是从实际解决行政争议的角度让二上诉人依职、依法履行协议约定的义务，符合法律规定，应予以维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人青岛市国土资源和房屋管理局、青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙志刚
审判员 李玉兰
审判员 高沛沛
二〇一七年九月二十二日
书记员 赵洪峰
书记员 王倩倩