广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终2322号上诉人（原审被告）：江门市蓬江区松兴达五金制品有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区杜阮镇松园工业区，组织机构代码66651780-7。法定代表人：尹国华，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱子豪，江门市蓬江区司法局杜阮法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：余汉伟，男，1973年1月29日出生，汉族，住江西省赣州市定南县，委托诉讼代理人：黄勇，广东五邑律师事务所律师。上诉人江门市蓬江区松兴达五金制品有限公司（以下简称松兴达公司）因与被上诉人余汉伟劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人松兴达公司的委托诉讼代理人朱子豪、被上诉人余汉伟的委托诉讼代理人黄勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人松兴达公司上诉请求：判决松兴达公司无需向余汉伟支付违法解除劳动合同的经济补偿金16298元。事实和理由：松兴达公司解除与余汉伟的劳动关系是由于余汉伟因工作问题殴打质检主管，其行为已严重违反公司的规章制度，影响到松兴达公司正常的生产秩序以及管理，松兴达公司的处理行为没有违反劳动法及劳动合同的规定，依法无需支付余汉伟违法解除劳动合同的经济赔偿金。被上诉人余汉伟口头辩称：松兴达公司没有证据证明余汉伟在职期间殴打质检主管的事实；松兴达公司也没有提供相关的公司规章制度证实余汉伟违反其规章制度，影响其正常的生产秩序和管理。因此，一审判决认定松兴达公司违法解除劳动合同，依法有据，应予支持。松兴达公司的上诉缺乏事实和法律依据，依法应予驳回，请求二审法院驳回松兴达公司的上诉。被上诉人余汉伟向一审法院起诉请求：1、确认余汉伟、松兴达公司之间在2013年10月8日至2015年8月31日期间存在劳动关系；2、松兴达公司支付余汉伟违法解除劳动合同赔偿金25000元（2013年10月至2015年8月，按2.5年计，即2.5年×5000元/月×2）；3、松兴达公司向余汉伟支付未签订书面劳动合同的另一倍工资95000元（2013年11月至2015年5月，按19个月计，即19个月×5000元/月）；4、松兴达公司向余汉伟支付2013年10月8日至2015年8月31日的加班工资34493元；5、松兴达公司向余汉伟支付2015年8月份的劳动报酬4601元；6、松兴达公司向余汉伟支付高温补贴1350元[从2013年10月至2015年8月，150元+（150元×5）+（150元×3）=1350元]；7、松兴达公司支付余汉伟未休年休假劳动报酬1000元。上诉人松兴达公司向一审法院起诉请求：1、松兴达公司无需向余汉伟支付违法解除劳动合同的赔偿金16298元；2、本案诉讼费用由余汉伟承担。一审法院认定事实：余汉伟于2013年10月8日入职松兴达公司，岗位为打磨抛光师傅。双方签订了劳动合同，但松兴达公司并未与余汉伟建立社会保险关系。余汉伟的工资2014年8月前是松兴达公司通过现金方式支付的，2014年9月后则是通过银行转账的方式支付的。双方确认2014年9月至2015年8月松兴达公司向余汉伟应发的工资数额为：4933元、4270元、3380元、1466元、3375元、1555元、7908元、4662元、4553元、4276元、3109元、4657元。余汉伟确认其领取的工资是计件工资，并对江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会核算的其离职前12个月的月平均工资为4074.5元无异议。松兴达公司已于2016年2月4日通过银行转账的形式实发余汉伟2015年8月的工资4601元。余汉伟在松兴达公司工作至2015年8月31日，双方的劳动关系于2015年9月1日解除。余汉伟于2015年11月3日向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求该委员会依法确认双方在2013年10月8日至2015年8月31日期间存在劳动关系，并依法裁决松兴达公司向余汉伟支付：1.违法解除劳动合同赔偿金25000元；2.2013年11月至2015年5月未签订劳动合同的另一倍工资95000元；3.2013年10月至2015年8月高温补贴1350元；4.2015年8月的劳动报酬4601元。余汉伟于2015年11月25日第一次仲裁庭审时当庭增加仲裁请求，因请求不明确，后于同月27日提交了书面增加仲裁请求申请书，请求松兴达公司支付：1.2013年10月8日至2015年8月31日期间延长工作时间工资8795元、休息日加班工资22926元、法定节假日加班工资2772元；2.2013年10月8日至2015年8月31日未休年休假工资1000元。江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会于同年12月3日受理余汉伟上述增加的仲裁请求。2016年1月7日，江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会作出蓬江劳人仲字[2015]2881号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、确认申请人余汉伟与被申请人松兴达公司在2013年10月8日至2015年8月31日期间存在劳动关系；二、被申请人松兴达公司应在本裁决生效之日起三日内支付申请人余汉伟2015年8月工资4601元；三、被申请人松兴达公司应在本裁决生效之日起三日内支付申请人余汉伟2014年6月至10月、2015年6月至8月的高温津贴共1200元；四、被申请人松兴达公司应在本裁决生效之日起三日内支付申请人余汉伟2014年和2015年未休年休假工资共259.77元；五、被申请人松兴达公司应在本裁决生效之日起三日内支付申请人余汉伟违法解除劳动合同的赔偿金16298元，驳回申请人余汉伟超出本委裁决数额部分的请求。六、驳回申请人余汉伟的其他仲裁请求。另查明，余汉伟在第一次庭审过程中当庭提出申请，要求对松兴达公司提交的三份劳动合同中的签名与印章的形成时间进行鉴定，后申请撤回鉴定申请。一审法院认为，余汉伟、松兴达公司对于双方自2013年10月8日至2015年8月31日期间存在劳动关系没有异议，予以确认。至于余汉伟请求松兴达公司支付2015年8月的劳动报酬4601元，因松兴达公司已于2016年2月4日向余汉伟转账支付上述工资，余汉伟对此予以认可，亦予以确认。本案争议的焦点是松兴达公司是否应向余汉伟支付未签订劳动合同的另一倍工资、加班工资、未休年休假工资、高温补贴、违法解除劳动合同的赔偿金。关于松兴达公司应否向余汉伟支付2013年11月至2015年5月未签订劳动合同的另一倍工资95000元的问题。在本案中，松兴达公司提交了三份劳动合同以证明双方签订了书面劳动合同，余汉伟确认该三份劳动合同中最后乙方其本人签名的真实性，但认为该三份劳动合同是松兴达公司欺骗余汉伟为其补交2013年10月8日之后的社会保险，均在2015年5月7日签订的，并向本院申请对上述劳动合同的形成时间进行鉴定，但之后其撤回鉴定申请，在余汉伟未提交其他相关证据证明其主张的情况下，理应承担相应的举证不能的法律后果。故余汉伟的上述请求，缺乏事实依据，不予支持。关于余汉伟要求松兴达公司支付2013年10月8日至2015年8月31日的加班工资34493元的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，劳动者追索二年前的加班工资，应负举证责任；劳动者主张近二年的加班工资，用人单位否认劳动者有加班的，用人单位对劳动者未加班的事实负举证责任；劳动者和用人单位若举证不能，应承担不利后果。本案中，余汉伟于2015年11月3日申请仲裁，并于同月25日增加仲裁请求，其应对松兴达公司欠发其2013年10月加班工资承担举证责任，但余汉伟对此未能提供有效的证据，应承担举证不能的法律后果。对于余汉伟请求的2013年11月1日至2015年8月31日的加班工资，松兴达公司认为其已全额支付余汉伟在职期间的加班工资，并提供了考勤记录、工资发放记录等证据予以证明，余汉伟则认为松兴达公司并未发放其在职期间的加班工资，但也不记得在职期间的出勤天数，无法明确其具体的加班时间。对此，根据松兴达公司提交的考勤记录及双方确认的工资数额可以看出，有些月份余汉伟几乎没有打卡，但其当月工资并无异常，松兴达公司亦确认有时候余汉伟有上班但没有打卡，公司核实后也会按照其工作量发放工资，故松兴达公司提交的考勤记录不能如实反映余汉伟的上班时间。另外，余汉伟的工资计算方式为计件工资，即以工作产量计算工资，余汉伟对其在职期间领取的工资数额亦未提出异议，故对余汉伟的该项请求，依据不足，不予支持。关于余汉伟要求松兴达公司支付2013年10月8日至2015年8月31日的未休年休假工资1000元的问题。首先，根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”、第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”以及第四条“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”的规定，因余汉伟未提交证据证明其在入职松兴达公司之前的工作情况，应承担举证不能的法律后果，根据其在松兴达公司的入职时间和工作年限确定其可享受的年休假天数。因余汉伟于2013年10月8日入职松兴达公司，2015年8月31日离职，工作年限不足10年，其应于2014年10月8日开始享受带薪年休假，且依法应享有5天的年休假。其次，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”的规定，余汉伟2014年的年休假天数应为1天（85天÷365天×5天）。再次，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数”的规定，余汉伟2015年的年休假天数应为3天（243天÷365天×5天－0天）。综上，余汉伟在职期间可享受的年休假天数为4天。最后，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”、第二款“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”的规定，余汉伟主张按照双方签订的劳动合同的正常时间工资数为基数计算其未休年休假工资，是对其权利的自由处分，且未违反上述法律规定，予以支持。因松兴达公司未提供证据证明余汉伟已休年假及已向余汉伟依法发放其2014年、2015年的未休年休假工资，余汉伟向松兴达公司提供了劳动，松兴达公司也支付了正常工作的工资给余汉伟，因此，松兴达公司只需再另行支付二倍，即松兴达公司应向余汉伟支付2014年和2015年未休年休假工资为496.55元（1350元/月÷21.75天×4天×200%）。关于余汉伟要求松兴达公司支付2013年10月至2015年8月期间的高温补贴的问题。根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温补贴。所需费用在企业成本费用中列支”、《关于高温补贴发放的管理办法》第十一条“用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况以及高温补贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况以及高温补贴发放情况，由用人单位承担举证责任”以及《关于公布我省高温补贴标准的通知》（粤人社发[2012]118号）公布的我省高温补贴标准为每人每月150元的规定，由于松兴达公司未能举证余汉伟在2014年6月至10月、2015年6月至8月期间工作场所温度低于33℃，且松兴达公司提交的工资台账不能证明其已经向余汉伟发放高温补贴的事实，应承担举证不能的法律后果。一审法院确认，松兴达公司应向余汉伟支付2014年6月至10月、2015年6月至8月期间的高温补贴1200元（150元/月×8个月）。关于余汉伟要求松兴达公司支付违法解除劳动合同赔偿金25000元的问题。首先，关于松兴达公司是否属于违法解除与余汉伟的劳动关系的问题。在劳动争议案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。松兴达公司以余汉伟在2015年8月31日下午上班时间因工作上的问题先动手打质检主管，严重违反公司规章制度为由对余汉伟作出开除决定，但松兴达公司未就上述主张提供有效的证据予以证明，因此，松兴达公司在此情况下单方面作出解除劳动合同之行为，显属不当，理应向余汉伟支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院依法认定余汉伟在松兴达公司的工作年限为1年10个月（从2013年10月8日起至2015年8月31日止），根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定，松兴达公司应向余汉伟支付相当于2个月工资2倍的违法解除劳动合同经济赔偿金。其次，关于余汉伟离职前12个月的月平均工资标准问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”以及第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，本案中，双方对于2014年9月至2015年8月的应发工资数额没有异议，予以确认。但松兴达公司抗辩认为其每月实发工资中包含300元的社保补贴和50元的高温补贴，该部分不属于工资范畴，应予以扣减，经折算后余汉伟离职前的月平均工资应为3662元。对此，松兴达公司提交的工资台账为其单方制作，没有余汉伟的签名确认，对其真实性不予确认，故对其上述抗辩意见不予采纳。因此，余汉伟离职前12个月的平均工资应为4074.5元[(4933+4270+3380+1466+3375+1555+7908+4662+4553+4276+3109+4657)+(150×5)]÷12]。综上，松兴达公司应向余汉伟支付违法解除劳动合同的赔偿金16298元（4074.5元/月×2个月×2倍）。据此，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认余汉伟与江门市蓬江区松兴达五金制品有限公司在2013年10月8日至2015年8月31日期间存在劳动关系。二、江门市蓬江区松兴达五金制品有限公司应自原审判决生效之日起十日内向余汉伟支付2014年6月至10月、2015年6月至8月期间的高温补贴1200元。三、江门市蓬江区松兴达五金制品有限公司应自原审判决生效之日起十日内向余汉伟支付2014年和2015年未休年休假工资496.55元。四、江门市蓬江区松兴达五金制品有限公司应自原审判决生效之日起十日内向余汉伟支付违法解除劳动合同的经济赔偿金16298元。五、驳回余汉伟的其他诉讼请求。六、驳回江门市蓬江区松兴达五金制品有限公司的全部诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20元，由余汉伟承担10元，江门市蓬江区松兴达五金制品有限公司承担10元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案属于劳动争议纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人松兴达公司的上诉主张进行审查，对于各方当事人均无提出上诉的问题不予审查。松兴达公司上诉称其解除与余汉伟的劳动关系是由于余汉伟殴打质检主管，严重违反公司的规章制度，松兴达公司的处理行为没有违反法律规定，依法无需支付经济赔偿金。经审查，松兴达公司对其主张并没有提供证据证实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，松兴达公司应当承担举证不能的不利后果。松兴达公司单方面解除其与余汉伟的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，松兴达公司应向余汉伟支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。一审法院对此处理正确，本院予以维持。综上所述，松兴达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人江门市蓬江区松兴达五金制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢敏忠审判员  罗志彬审判员  甄锦瑜二〇一六年十一月二十九日书记员  江继业