浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终4414号
上诉人（原审被告）：杨文法，男，1956年4月28日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
委托诉讼代理人：寿均华，浙江浣纱律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨秀国，男，1952年8月18日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
委托诉讼代理人：何云明，浙江越晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑水忠，男，1975年2月12日出生，汉族，住江西省玉山县。
上诉人杨文法因与被上诉人杨秀国、郑水忠合伙协议纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2015）绍诸草商初字第246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员陆卫东主持于2017年1月12日进行了法庭询问。上诉人杨文法及其委托诉讼代理人寿均华、被上诉人杨秀国及其委托诉讼代理人何云明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨文法上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人杨秀国的诉讼请求。事实和理由：一、以上诉人杨文法、被上诉人杨秀国为甲方，被上诉人郑水忠为乙方，自愿协商一致合伙承揽杭州市下沙开发区整治节制闸二期工程施工，并就合伙人分工、责任等事项进行约定，于2008年8月10日签订的合伙协议系双方真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效，一审认定无效于法无据，适用法律错误。挂靠浙江长江建设工程有限公司承揽工程或从浙江长江建设工程有限公司处转包工程的行为违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，导致挂靠或转包行为的效力被否定，不能就此推定合伙协议亦无效，因为，合伙行为与挂靠（或转包）行为系两个不同的民事法律行为，受不同法律的规制或调整，一审以违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定为由，认定合伙协议无效缺乏法律依据，系适用法律错误。既然合伙协议合法有效，也就不会产生财产返还的法律后果。二、杨文法为合伙人推举的负责人，在经营活动中实施的行为的民事责任应由全体合伙人承担，合伙人从未达成将承揽的工程转包给杨文法的协议，杨秀国投入的资金为合伙财产，不得要求抽回，只有在合伙事务结束并经清算后，才能实行盈余分配，现合伙事务虽已结束，但至今尚未清算，结果尚不明确，无法实行盈余分配，但不管清算结果如何，杨文法决无返还之义务。一审判决认定“根据本案的实际情况，确定工程款归杨文法所有，杨秀国投入的资金应由杨文法返还”缺乏相应的事实和法律依据。三、对一审认定的杨秀国的投入金额197万元有异议，主要是一审认定的前期投入99万元和通过郑水忠投入的12万元，该款项均不是经由杨文法投入，杨文法不予认可。
杨秀国辩称，一、一审认定杨文法与杨秀国、郑水忠间的合伙协议无效正确，杨文法理当承担返还杨秀国投资款及相应利息损失的责任。合伙协议约定了杨文法、杨秀国前期投入资金，但并非用于工程本身，而是用于招投标前期费用，目的是以非正常方式让杨文法成为实际承包者，一审时三方对于法庭关于合伙协议无效的释明均没有异议，一审判决是正确的。二、一审判决杨文法返还投资款认定事实清楚，适用法律正确。合伙协议约定以“浙ＸＸ成市政公用工程有限公司”名义承包工程，后实际中标的是浙江长江建设工程有限公司，后会议纪要载明由杨文法担任项目经理，全权负责与公司的财务结算、工程的亏损安全等事项并具法律责任，郑水忠也签名同意。三、杨秀国对项目实际如何运作不知情，其只负责前期的投资，前期资金是杨秀国与郑水忠按照杨文法的意思交到浙江长江建设工程有限公司。四、郑水忠对于工程的领款也是按照杨文法的意思向杨秀国或杨文法领取，进一步证明工程施工中，杨秀国没有实际决定权，也没有参与项目施工管理。五、上诉人制作的截止2009年1月20日工程汇总表由郑水忠或其他工程人员签字，符合合同关于工程在中标后两个月内完成的约定，工程造价已全部支付完毕，总额远超截止2009年1月20日的费用总额。六、杨秀国起诉要求杨文法返还本金的金额真实。七、杨秀国对于合伙项目没有参加，主要是负责出资，对于合伙协议的过错没有责任，工程都是杨文法负责，杨文法长期占用杨秀国的投标资金，应返还杨秀国的投入，并赔偿相应的损失。请求驳回上诉，维持原判。
郑水忠在二审中未提出答辩意见。
杨秀国向一审法院起诉请求：1、杨文法、郑水忠连带支付尚欠杨秀国建设工程投入资金93.5万元，并赔偿本金153.5万元自2008年11月6日至2013年12月底、本金123.5万元自2014年1月1日起至12月底、本金95.3万元自2015年1月1日起至判决确定的归还日止，均按月息1.5%计算的利息损失；2、杨文法、郑水忠支付杨秀国按30%计算的可分配收益（2702311元×30%）。审理中，杨秀国认为双方订立的合伙协议无效，该案所有资金的收入和支出均由杨文法掌控，故将诉讼请求变更为：1、杨文法返还杨秀国建设工程投入资金合计93.5万元，并赔偿本金153.5万元自2008年11月6日至2013年12月底、本金123.5万元自2014年1月1日起至12月底、本金95.3万元自2015年1月1日起至判决确定的归还日止，均以月息1.5%计算的利息损失；2、郑水忠对上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：杨秀国、杨文法、郑水忠于2008年8月10日签订合伙协议一份。该协议书以杨秀国及杨文法为甲方，郑水忠为乙方。双方约定以“浙ＸＸ成市政公用工程有限公司”名义承包杭州市下沙开发区整治节制闸二期工程施工项目；前期项目经费200万元由甲方垫付，从支付日起二个月内收回（工程款到位后提前支取，利息按月利率1.5%计算）；利润由甲方得60%，乙方得40%；甲方负责财务管理，乙方负责工程施工及协调。2008年11月1日，双方以会议纪要形式进一步明确了分工，由杨文法“担任项目经理，全权负责与公司的财务结算、工程的亏损安全等事项并具法律责任”。协议签订后，杨秀国与杨文法陆续投入资金，其中杨秀国于2008年9月25日前投入99万元，后支付给杨文法86万元，通过郑水忠投入工程12万元，共计197万元，有负责工程财务账目的杨来灿出具的清单为凭。后杨文法从工程款中支付给杨秀国45万元，在前案诉讼过程中支付给杨秀国60万元，共计105万元。另，杨秀国与杨文法在合伙承包工程期间，杨文法曾向杨秀国汇款60万元，双方认可为借款；杨文法陈述，杨秀国已归还40万元，尚欠20万元；杨秀国同意在该案中扣除该款。杭州市下沙开发区整治节制闸二期工程施工项目实际中标单位系浙江长江建设工程有限公司，具体施工及工程款支付结算等均由杨文法实施。因双方对于工程的盈亏及各自的投入不能达成一致意见，杨秀国于2012年9月向该院提起诉讼。审理中，经协商，杨秀国从杨文法及工程款中共取得60万元，杨秀国于2014年6月以“与杨文法、郑水忠初步达成和解”为由申请撤诉，该院裁定予以准许。后杨秀国再次向该院提起该案之诉讼。
一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止任何建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。杨秀国、杨文法、郑水忠在工程投标前即订立合伙协议书，以“浙ＸＸ成市政公用工程有限公司”名义承包杭州市下沙开发区河道整治节制闸二期工程，并对资金投入、利润分配、职责分工等事项作了约定。后工程实际中标单位为“浙江长江建设工程有限公司”。该合伙协议违反国家法律的强制性规定，应认定无效。当事人因该无效协议取得的财产应当予以返还。在工程施工过程中，杨文法担任“项目经理”，工程的具体施工及财务支付结算均由杨文法负责。杨秀国未实际参与工程施工，工程款亦全部由杨文法出面领取。根据该案实际情况，确定工程款归杨文法所有，杨秀国投入的资金应由杨文法返还。杨秀国投入资金后，杨文法从领取的工程款中支付了部分给杨秀国，现尚有差额72万元。杨文法认为其返还给杨秀国的款项已超过投入，依据不足，不予采信。在前案诉讼过程中，杨秀国曾以“初步达成和解”为由申请撤诉，杨文法也未能提供证据证明双方已达成解决本案纠纷的最终协议，故杨秀国再次提起诉讼，并无不当。杨秀国对造成合伙协议无效亦有明显过错，且双方订立该协议的目的是投入工程，故杨秀国要求赔偿利息损失的诉讼请求没有法律依据，不予支持。郑水忠向杨秀国领取的款项系投入工程，郑水忠亦无权领取建筑公司的工程款，故杨秀国要求郑水忠承担连带责任的诉讼请求依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决：一、杨文法应返还杨秀国因履行合伙协议书所投入的资金计人民币72万元，款限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回杨秀国的其余诉讼请求。
如杨文法未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13150元，由杨秀国负担6150元，杨文法负担7000元。
本院二审期间，被上诉人杨秀国、郑水忠未提交新的证据，上诉人杨文法围绕上诉请求依法提交了《退工程项目领款单》复印件一份，复自浙江长江建设工程有限公司，显示2014年12月16日，上诉人杨文法与被上诉人杨秀国共同到浙江长江建设工程有限公司办理工程项目履约保证金的退款手续并共同签署了这份领款单，拟证明杨秀国在共同参与合伙事务，并没有退伙，也不存在将合伙经营的工程项目承包给杨文法的事实。被上诉人杨秀国质证认为，对于真实性无异议，对上诉人的证明目的不能认同，该证据进一步证明合伙协议前期投入的资金用于违规操作。根据草塔法庭的要求，被上诉人才去退的款，现在退回的款项尚在草塔法庭中，共有107万元，之后上诉人与被上诉人进行了分配，被上诉人拿到60万元，现在法庭还有20余万元。
本院认证认为，虽然被上诉人杨秀国对该领款单的真实性无异议，但该证据与本案事实无关联，本院不予认定。经审理，本院二审查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本院对本案争议焦点分析如下：
一、关于《杭州市下沙开发区河道整治节制闸二期工程施工合伙协议书》的法律效力。杨文法上诉认为，挂靠或转包工程行为因违反《中华人民共和国建筑法》的规定而无效，不能就此推定合伙协议亦无效，两者系不同的民事法律关系。经查，合伙协议约定杨文法、杨秀国为甲方，郑水忠为乙方，双方以浙ＸＸ成市政公用工程有限公司名义承包杭州市下沙开发区整治节制闸二期工程施工工程项目，前期项目经费需200万元，由甲方垫付，甲方投资款从支付日起二个月内收回（在工程款到位后提前支取），一审法院根据上述事实和相关法律规定，认为合伙协议无效并向各方当事人释明，杨文法及杨秀国、郑水忠均无异议。一审法院以其审查认定的民事行为的效力与杨秀国的主张不一致而向其释明，杨秀国表示认可并相应变更诉讼请求，是对其自身实体权利和诉讼权利的处分，一审中杨文法对此未提出异议，现二审中主张合伙协议有效，明显违反民事诉讼禁反言原则，本院对此不予采信。
二、关于杨文法是否应当向杨秀国返还投资款。杨文法认为其作为三合伙人推举的项目经理，其管理工程各项行为与结果均应由三合伙人共同承担，合伙事务尚未清算，盈亏不明，上诉人无需向杨秀国退还投资款，杨秀国亦无权主张。如上所述，本案合伙协议应认定无效。2008年11月1日会议纪要载明，涉诉工程由杨文法担任项目经理，全权负责与公司的财务结算，工程的亏损安全等事项并具法律责任。后该工程由杨文法实际管理并完成，杨秀国除了投入部分资金外，并未参与工程管理。工程的竣工日期，按被上诉人杨秀国主张，为2009年1月，按上诉人杨文法主张，为2011年12月，即使按上诉人的主张，工程亦早已竣工，期间，上诉人未按合伙协议约定向被上诉人返还投资款，亦未主动与杨秀国、郑水忠进行合伙清算，又不能出示各方认可的财务账目，一审认定工程款归杨文法所有，杨秀国投入的资金由杨文法返还并无不当。
三、关于杨文法应返还给杨秀国投入款的金额。相关证据显示，杨秀国于2008年9月25日前投入99万元，后支付给杨文法86万元，通过郑水忠投入工程12万元，共计197万元，杨文法现对其中99万元和12万元提出的异议，与本案事实不符，本院亦不予采信。
综上所述，杨文法的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11000元，由上诉人杨文法负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 靓
审 判 员 陆卫东
代理审判员 王 瑜
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 曹颖颖