河南省驻马店市驿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）驿刑初字第659号
公诉机关驻马店市驿城区人民检察院。
被告人戴新亚，曾用名代新亚，男，1965年6月12日出生，汉族，初中文化，住河南省郑州市金水区。因犯诈骗罪于1985年8月27日被郑州铁路运输法院判处有期徒刑五年。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月4日被抓获，同月6日被驻马店市公安局西园分局刑事拘留，同年7月10日被执行逮捕。现羁押于驻马店市看守所。
辩护人魏纪伟，河南均益律师事务所律师。
被告人孟某某，女，1952年10月4日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住河南省郑州市金水区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月4日被抓获，次日被驻马店市公安局西园分局刑事拘留，同年7月10日被执行逮捕。现羁押于驻马店市看守所。
辩护人王伟，河南北纬律师事务所律师。
驻马店市驿城区人民检察院以驻驿检刑诉（2013）747号起诉书指控被告人戴新亚、孟某某犯非法经营罪，于2013年11月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。驻马店市驿城区人民检察院指派检察员曾胜利出庭支持公诉，被告人戴新亚及其辩护人魏纪伟、被告人孟某某及其辩护人王伟到庭参加诉讼。期间，因公诉机关补充侦查，本案延期审理二次，并依法报请上级法院批准延长审理期限。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2013年6月4日10时许，公安机关与郑州市烟草专卖局工作人员在郑州市黄河路副食品批发市场孟某某经营的“锦锦商行”当场查获各种无规定防伪标志卷烟30多箱。次日，根据孟某某交代又在郑州天天物流查获3箱无规定防伪标志卷烟。两次共查获卷烟2030条，价值188705元。2013年6月5日，从戴新亚仓房内查获2800余条无规定防伪标志卷烟、从郑州粤东物流查获18件无规定防伪标志卷烟。两次共查获卷烟3555条，价值350681.2元。
针对上述指控，公诉机关提供的有被告人供述、证人证言、鉴别检验报告、抓获经过等证据，认为被告人戴新亚、孟某某的行为均已构成非法经营罪，提请本院依法判处。
被告人戴新亚、孟某某均当庭自愿认罪，均提出鉴定价格过高，其销售价格低。
二被告人辩护人均提出：1、卷烟鉴定价格过高；2、其中的伪劣卷烟应以生产、销售伪劣产品罪定罪；3、被告人有坦白情节。戴新亚辩护人另提出，未销售卷烟应定为未遂。孟某某辩护人另提出，司法机关扣押卷烟程序违法。
经审理查明，2013年5月9日，驻马店市烟草专卖局执法人员在公安部门配合下，在查处假烟案件过程中，掌握假烟来自郑州市德信烟酒店这一线索。同年6月1日，公安机关与驻马店市烟草专卖局共同对郑州市德信烟酒店进行突击检查，当场查获该店大量无规定防伪标志卷烟。经查，涉案烟草制品系由被告人戴新亚、孟某某提供。
同月4日10时许，公安机关与郑州市烟草专卖局工作人员共同对郑州市黄河路副食品批发市场孟某某经营的“锦锦商行”进行突击检查，当场查获店内各种无规定防伪标志卷烟三十多箱。次日，公安机关又根据孟某某交代将孟某某通过郑州天天物流购买的三箱无规定防伪标志卷烟查获。两次共查获卷烟2030条，价值188705元。
2013年6月5日凌晨，戴新亚被抓获后主动配合民警从其位于郑州市天明路与双铺路交叉口附近一小区内一车库房内查获各种无规定防伪标志卷烟2800余条。同日，公安民警根据戴新亚交代将戴新亚通过郑州粤东物流购买的无规定防伪标志的十八件卷烟查获。两次共查获卷烟3555条，价值350681.2元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
1、被告人供述
（1）戴新亚供述：他无烟草专卖许可证，从2012年下半年开始做香烟生意，从一广州人处进烟，以转账付款、物流发送的方式交易，所进香烟在市场上批发。他进的有520、爱喜、红金龙、金鹿、万宝路、雄狮、玉溪、黑魔鬼、红双喜、南京、骆驼、地图、树叶等品牌香烟。2012年底，“德信烟酒店”开始从他那进烟，总共卖给“德信烟酒店”1000多条烟，涉及520、ESSE系列烟、金龙、金鹿、万宝路、雄狮、玉溪庄园、黄金叶天叶、黑魔鬼等品牌。每种烟的价格从每条20元到50元不等。2013年5月底，广州的“小林”从粤东物流以服装名义给他发了六包货，约600条烟，从天天物流以皮具名义给他发了4件双叶、4件520、2件红硬盒万宝路。他还从广东省揭阳“小陈”处进十几次香烟，后转卖给“德信烟酒店”和孟某某等人。2013年6月4日晚，他带领公安机关和烟草局的人到他存储烟仓库搜出2800多条烟，涉及中华、黄果树、ESSE、万宝路、雄狮、南京、牡丹、双喜、520、阿斯玛、红梅、白沙、韩国树叶、黑魔鬼等品牌。这些烟有真烟，有假烟，但都是非标烟。每条烟的进价与销售价相差三、四元不等。
（2）孟某某供述：她在郑州市黄河路与东三街交叉口副食品批发市场经营“锦锦商行”，从2000年始在未办理烟草专卖许可证的情况下一直销售非标烟，涉及有雪莲、红山茶、双叶、红金龙、万宝路等十几个品牌。部分烟是她找人从外地带回的，部分是从戴新亚处买的。2012年底，广州“小林”通过天天物流以其他物品的名义给她发香烟，她把货款打到小林提供的账号。她在每条烟成本价基础上加价二、三元卖给郑州市“德信烟酒店”等处。
2、证人证言
（1）熊某证言：2013年5月9日9时许，驻马店市烟草专卖局和公安机关的工作人员在他办公室和家中搜出大量卷烟。这些烟大部分是他花1万多元从郑州新华书店旁“诚信名烟名酒店”进的。他无烟草销售许可证。
（2）贾某某证言：他在郑州市人民路与杜岭街交叉口的大上海城经营“德信烟酒店”。2012年9月份，他开始销售假烟，假烟部分是以物流发货、打款的方式与一广州人进行交易的。2013年2月底，他从戴新亚处进约七、八千元香烟。同年3月份，一瘸腿老年妇女给他供过几种不常见牌子的卷烟。
3、辨认、勘验检查笔录
（1）辨认笔录，证明被告人孟某某辨认出郑州市“德信烟酒店”女老板张某某的情况。
（2）郑州市烟草专卖局检查（勘验）笔录，证明2013年6月5日2时30分，郑州市烟草专卖局工作人员赵某、李某某和戴新亚一起在郑州市金水区双铺路与天明路北10米路东一家属院车库内在见证人胡某某的见证下，对现场进行检查勘验的情况。次日22时15分，郑州市烟草专卖局工作人员赵某、李某某和戴新亚一起对郑州市中原区大学路南段粤东物流进行检查勘验的情况。
（3）郑州市烟草专卖局检查（勘验）笔录，证明2013年6月4日10时，郑州市烟草专卖局工作人员赵某、李某某和孟某某一起在郑州市金水区东三街批发市场，在见证人胡某某、崔某某的见证下对锦锦商贸进行检查勘验的情况。被告人孟某某在此次的检查勘验笔录上拒绝签字。同月6日20时，郑州市烟草专卖局工作人员赵某、李某某和孟某某一起在见证人胡某某、崔某某的见证下，对郑州市管城区石化路东段天天物流进行检查勘验的情况。
4、鉴定意见
（1）鉴别检验报告，证明经鉴定，被告人戴新亚被查获的3555条卷烟价值350681.2元，其中354条为假冒注册商标且伪劣卷烟，8条为伪劣卷烟，价值35117.6元，其余为真品卷烟；被告人孟某某被查获的2030条卷烟价值188705元，其中193条为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值19966元，其余为真品卷烟。
（2）驻马店市烟草专卖局查获熊某的违规卷烟价格认定书，证明经鉴定，熊某违法销售的各种品牌卷烟价值5.59万元。
5、物证照片，证明公安机关根据被告人戴新亚、孟某某供述分别在2013年6月5日、6日于物流公司及戴新亚仓库查获的涉案卷烟情况。
6、书证
（1）报案材料，证明驻马店市烟草专卖局将熊某涉嫌销售无规定防伪标志卷烟一案的案件移送公安机关立案侦查情况。
（2）郑州市烟草专卖局先行登记保存通知书、扣押物品清单，证明郑州市烟草专卖局对查获的戴新亚、孟某某卷烟的先行登记保存，后被扣押的情况。
（3）销货清单、食品销售者进货及检查验收台账、银行存款凭证，证明被告人戴新亚、孟某某店非法购买、销售卷烟情况。
（4）抓获经过，证明2013年6月4日10时许，公安机关联合郑州市烟草专卖局，对郑州市黄河路副食品批发市场的“锦锦商行”进行突击检查，将该店老板孟某某当场抓获。当日11时许，在该店门前，将旁观者戴新亚当场抓获。后根据被告人戴新亚、孟某某供述分别从物流公司及戴新亚仓库里查获涉案香烟。
（5）户籍证明，证明被告人戴新亚、孟某某均达到完全刑事责任年龄及身份等情况。
（6）前科判决，证明被告人戴新亚因犯诈骗罪于1985年8月27日被郑州铁路运输法院判处有期徒刑五年。
上述证据，均经庭审查证属实，予以采信。
关于辩护人提交的卷烟报价单据、经销卷烟目录表以证明二被告人的涉案卷烟鉴定价值过高，经查，该证据来源不清，不符合证据要件，故不予采信。
本院认为，被告人戴新亚、孟某某未经许可非法经营卷烟，扰乱市场秩序，其中被告人被告人戴新亚非法经营数额350681.2元，情节特别严重；被告人孟某某非法经营数额188705元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控犯罪成立，予以支持。被告人戴新亚、孟某某如实供述自己的罪行，依法可对其从轻处罚，对二被告人辩护人提出的二被告人有坦白情节的意见予以采纳。
关于二被告人及其辩护人提出鉴定价格过高，其销售价格低的意见，经查，涉案卷烟鉴定程序合法，所查获的卷烟系二被告人尚未进行销售的卷烟，无销售价格，鉴定机关依照相关卷烟销售价格进行鉴定合法有效，故对该意见不予采纳。
关于二被告人辩护人提出的涉案伪劣卷烟应以生产、销售伪劣产品罪定罪的意见，本院认为，被告人未经行政许可经营卷烟，其中有伪劣卷烟，其行为同时触犯非法经营罪和销售伪劣产品罪两个罪名，依法应择一重罪处罚，经查，涉案伪劣卷烟数额小，情节轻，不构成犯罪，但具有非法经营性，应累计数额以非法经营罪定罪处罚，对该辩护意见不予采纳。
关于被告人戴新亚辩护人提出的涉案卷烟未销售，应定为未遂的意见，经查，被告人戴新亚案发前长期进行非法经营卷烟活动，本次亦系为非法经营卷烟而储存、购进大量卷烟，该购进卷烟的行为即为其实施非法经营卷烟犯罪活动的必要组成部分，而收购、运输、储存、保管、销售等行为均属非法经营行为的组成行为，凡以实施非法经营为目的而实施上述行为的，均构成非法经营罪，故对该意见不予采纳。
关于被告人孟某某辩护人提出的扣押卷烟证据收集程序违法的意见，经查，侦查机关扣押被告人孟某某涉案卷烟时程序合法，故对该意见不予采纳
根据二被告人参与犯罪程度、社会危害性、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：
一、被告人戴新亚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2013年6月4日起至2018年6月3日止）。
二、被告人孟某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2013年6月4日起至2015年6月3日止）。
三、扣押在案的卷烟，由扣押机关负责处理。
上述罚金均限判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 殷长河
审 判 员 耿梅红
人民陪审员 王 曼
二〇一四年十月十日
书 记 员 孙 洁