广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终7093号
上诉人（原审被告）：广州市靓本清超市有限公司，住所地广东�广州市从化区经济开发区福从路18号。
法定代表人：张代贵，该公司总监。
委托诉讼代理人：吴振中，广东大钧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨欣荣，男，该公司职员。
被上诉人(原审原告)：谭栩斌，男，1972年6月5日出生，汉族，住广西梧州市蝶山区。
委托诉讼代理人：崔雅怡，广东金轮律师事务所律师。
上诉人广州市靓本清超市有限公司（下称靓本清公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初13487号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
靓本清公司上诉请求：撤销一审判决，驳回谭栩斌对该公司提起的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由谭栩斌承担。事实和理由：一、一审判决认定靓本清公司没有充分理由解雇谭栩�是错误的。1.靓本清公司制定的《员工手册》内容和程序合法，该手册经公司及工会审核通过，在公司晨会上进行公示公告，并通过办公系统发送给全体员工阅读签收，谭栩斌本人己通过系统阅读签收。2.谭栩斌严重违反《员工手册》，并已达到严重情形。谭栩斌第一次被调岗去KA部，其以未接触过新增的物流工作为由要求提高工资，否则拒绝安排。事实上，谭栩斌自2007年至2013年在KA部工作中已经手物流工作，且KA部重启工作量不多，按其工作经验完全可胜任。拖延三月后，靓本清公司以较低薪酬招聘到新人顺利接手KA部工作，由此可见谭栩斌拒绝调岗的理由不成立，影响了公司的正常运作。靓本清公司后两次对谭栩斌进行调岗，安排工作内容均极其简单，并安排了多次培训，派直属领导及同事多次指导协助，谭栩斌无理由不会做。调岗过程中，谭栩斌多次倚仗工龄长不工作不汇报，逼迫公司与其解除劳动合同并索要赔偿金。自2016年4月5日起，谭栩斌对于上级指派的工作任务均不按照要求完成，严重影响了公司正常经营。3.谭栩斌严重违反《员工手册》第二章第五条第3款规定，故靓本清公司根据《员工手册》，双方工作沟通记录、多份《警告信》、《违规处分通知单》、《解除劳动合同工会通知报告》等解除了与其的劳动合同。靓本清公司还将解除的决定提前告知了工会，工会对此未提出意见，解除程序也是按照《员工手册》的规定。故靓本清公司有充分理由解除双方劳动合同，符合《劳动合同法》第三十九条第二款规定。二、一审判决适用法律错误。如前所述，谭栩斌严重违反靓本清公司的《员工手册》和双方《劳动合同》的约定，该公司适用《劳动合同法》第三十九条第二款规定合法解除与谭栩斌的劳动关系，无需支付经济赔偿金，一审适用法律不当。
谭栩斌辩称，同意一审判决，请求驳回靓本清公司的上诉请求。事实与理由：一、谭栩斌不存在严重违纪的情形，不能适用《劳动合同法》第39条第2款的规定解除劳动合同。1.谭栩斌未收到靓本清公司的《员工手册》。靓本清公司提交的证据不足以证明该公司已将《员工手册》送达给谭栩斌，且谭栩斌己经阅读知悉该手册的内容。2.靓本清公司上诉主张的各种过错都是不存在的。谭栩斌入职后，在靓本清公司负责财务工作。2015年底，靓本清公司解散谭栩斌所在的督察部，在未与谭栩斌沟通的情况下，将其强行调岗，分别安排到电商部门及营销中心的销售工作。在收到调岗通知书后，谭栩斌提出不同意调任的回复，主因是该调整后的岗位与原工作岗位的工作内容及工作要求均相差太远，但该公司却以谭栩斌不服从工作为由，给其开出警告信和处分单。3.靓本清公司违法解除的目的是为了不支付经济补偿金，就解除与谭栩斌的无固定期限劳动合同。由于谭栩斌工龄长，工资收入比同岗位的新员工要高，且双方己签订无固定期限劳动合同。靓本清公司在解散了督察部后，就考虑如何达到无需支付经济补偿金就解除劳动合同的目的。从上诉状的陈述“公司以较低薪酬招聘到新人顺利接手KA部工作”也可以看出，谭栩斌的高工资是靓本清公司解除的重要诱因。由此可见，靓本清公司解除谭栩斌劳动合同的理由不成立，属于违法解除，应当向其支付经济补偿金。二、靓本清公司需调整与谭栩斌劳动合同约定的岗位，应当协商一致。靓本清公司单方变动谭栩斌的工作岗位，且故意安排谭栩斌从事不能胜任的工作，属于惩罚性安排，系违法行为。正因双方未协商一致就调整岗位，谭栩斌告知靓本清公司不同意该决定，且明确告知将不执行新岗位的工作是合情合理的，该公司据此解除双方劳动合同是违法行为。三、本案争议焦点是靓本清公司是否可以调整谭栩斌的岗位。从《劳动合同法》第三十五条来看，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。因此靓本清公司不能无故单方面调整谭栩斌的工作岗位。根据同法第四十条第二款规定，只有在劳动者不能胜任工作的情况下，才可以对员工作出培训或者调整工作岗位。谭栩斌不存在不能胜任工作的情形，因此，靓本清公司不能单方面调整谭栩斌的工作岗位。现实情况是靓本清公司因部门裁减，无法提供给谭栩斌相适应的职位。因此该公司本可以根据《劳动合同法》第四十条的规定，可以与谭栩斌协商解除劳动合同，但该公司为了逃避责任，恶意编造理由，违法�除劳动合同，应当承担支付违法解除劳动合同的赔偿金。
谭栩斌一审诉讼请求为：靓本清公司向谭栩斌支付违法解除劳动合同赔偿金139872元。
一审法院查明如下事实：
一、工作年限：2004年8月25日至2016年4月25日，11年半以上不满12年。
二、解除劳动关系情形：
本案争议发生前，谭栩斌在靓本清公司的督察部工作，负责财务工作。因督察部被解散，2016年1月1日，靓本清公司将谭栩斌调往KA事业部（靓本清公司表示因财务岗位已满，且考虑到谭栩斌曾在该处工作过若干年，学习并接触过其他相关业务）负责财务及物流配送工作。谭栩斌当时向靓本清公司反映，其原先在该部门仅负责财务工作，现安排的还有其他工作，工作内容和工作量谭栩斌均无法承受。双方曾就此进行沟通，但问题未能解决。
2016年3月25日�靓本清公司发出调岗通知书，将谭栩斌调任为CS事业中心的电商专员（工资不变）。谭栩斌当时反映，因岗位性质不同故不接受。另，靓本清公司提交了一份由其他员工签字的培训登记表，拟证明已对谭栩斌进行培训，但谭栩斌不同意签字。
2016年4月5日，靓本清公司要求谭栩斌在淘宝上搜索所有销售索芙特产品的店铺，并填写相关信息。谭栩斌当时反映其未接触过电商方面的工作，不懂如何操作。随后，另一同事亦向谭栩斌发送了具体操作说明，谭栩斌仍作前述反映，并表示正在和人资部协商。
靓本清公司提交的工作会议纪要显示：2016年4月11日，靓本清公司工会就谭栩斌提出的申请进行调解，谭栩斌表示希望公司安排与财务有关联、对口的工作岗位，否则希望返回督察部工作，靓本清公司表示已考虑谭栩斌情况，故将其安排到KA事业部，但因其不接受，后又先后安排到进口品事业中心和CS事业中心，但谭栩斌不接受培训。谭栩斌对该会议纪要不予确认。
2016年4月14日起，靓本清公司将谭栩斌调任进口品事业中心KA业务助理职位，并安排了若干任务。谭栩斌当时表示先前早已沟通过，该岗位并不适合谭栩斌，故不接受。
靓本清公司自2016年4月5日起陆续发送了5次警告信，于2016年4月19日补发了2016年4月6日、8日、11日的处分单。
2016年4月22日，靓本清公司向谭栩斌发出解除劳动合同的通知，以其自2016年4月5日起，不完成工作任务，不接受培训指导、协助，严重影响公司正常经营运作，严重违法公司规章制度，且在公司已发出五次警告信、四次处分单后，仍拒绝服从安排为由，根据员工手册第四章第二条第3.4款第8项“拒不服从上司合理指导和工作安排，情节恶劣，经二次以上（含两次�书面通知处分仍拒不改正的，属D类过失”，决定于2016年4月25日解除劳动关系。
另，根据靓本清公司提交的办公系统的公证书，谭栩斌已阅读了员工手册。
三、离职前十二个月平均工资：5828元。
四、谭栩斌申请仲裁时间：2016年5月3日。
五、谭栩斌仲裁请求：靓本清公司支付违法解除劳动关系赔偿金139892元、代通知金5828.83元，2016年4月工资4425元及25%补偿金1106.25元；靓本清公司为谭栩斌办理解除劳动合同手续、开具离职证明，退回挂账的190.3元。
六、仲裁结果:广州市劳动人事争议仲裁委员会作出的穗劳人仲案[2016]2204号裁决：靓本清公司向谭栩斌支付2016年4月工资4287.87元并开具离职证明，驳回谭栩斌的其他仲裁请求。经查，靓本清公司已向谭栩斌支付该4287.87元。
七、诉讼请求：靓本清公司向谭栩斌支�违法解除劳动合同赔偿金139872元。
一审法院认为：劳动者与用人单位的合法权益均受到法律保护。根据以上查明事实，靓本清公司因客观原因调整谭栩斌岗位到KA事业部，但谭栩斌表示其不能胜任工作而不接受，考虑到靓本清公司安排的工作确实有不同于谭栩斌旧岗位的内容，谭栩斌不接受的行为具有一定的合理性；谭栩斌再被调整工作岗位后，仍表示不能胜任工作，同理，其本身并无过失；目前查明的事实无法充分证实谭栩斌拒不服从靓本清公司的合理指导和工作安排。在该情形下，靓本清公司可以依照《劳动合同法》第四十条第二项的规定解雇谭栩斌，但靓本清公司却以上述没有充分依据的理由解雇了谭栩斌。故靓本清公司解雇谭栩斌没有合法依据，靓本清公司应向谭栩斌支付经济赔偿金139872元（5828×12×2）。
据此，一审法院于2017年12月15日作出判决：一、自本判决生效之日起10日内，靓本清公司向谭栩斌支付经济赔偿金139872元；二、自本判决生效之日起10日内，靓本清公司向谭栩斌开具离职证明。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由靓本清公司负担。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”靓本清公司因谭栩斌原所在部门被撤销而导致需要变更谭栩斌的工作岗位，属于变更劳动合同的行为，应当依照前引法律与谭栩斌协商一致解决。但从本案查明事实看，双方未就变更谭栩斌的工作岗位达成协商一致。在此情形下，如一审判决指出的，靓本清公司本可以依据同法第四十条的相关规定解除双方劳动关系，但靓本清公司以谭栩斌自2016年4月5日起不完成工作任务、不接受培训指导、协助，严重影响公司正常经营运作，严重违反公司规章制度为由解除双方劳动关系，此与本案双方至少就变更工作岗位协商至同年4月11日的基本事实不符，靓本清公司以上述理由解除劳动关系缺乏充分的事实依据，不具有合法性。一审判决认定靓本清公司违法解除劳动关系认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由广州市靓本清超市有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 年亚
�判员崔利平
审判员 乔营
二〇一八年五月二十一日
书记员 何晶
曾凡峰