福建省宁德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽09刑终31号
抗诉机关福建省寿宁县人民检察院。
原审被告人沈某某，男，1966年3月8日生于福建省寿宁县，汉族，初中文化，农民，住寿宁县。因犯拐卖妇女罪于1999年2月11日被寿宁县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币2000元，于2004年7月10日刑满释放。因本案于2015年5月13日被寿宁县公安局处以行政拘留十五日，因涉嫌犯赌博罪于同月26日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕，2016年1月12日经本院决定被取保候审。现在家。
寿宁县人民法院审理寿宁县人民检察院指控原审被告人沈某某犯赌博罪一案，于2015年12月23日作出（2015）寿刑初字第94号刑事判决。寿宁县人民检察院不服，于2015年12月28日以寿检诉诉刑抗（2016）1号刑事抗诉书向本院提出抗诉，宁德市人民检察院以宁检支刑抗（2016）支持抗诉意见书支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院指派检察员林晓瑜、代理检察员陈寒凝出庭履行职务。原审被告人沈某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年初，被告人沈某某在寿宁县下党乡碑坑村碑坑16号家中，从事“六合彩”揽注猜码活动，组织吴某甲、沈某甲、吴某乙、王某某、沈某乙、沈某丙、吴某丙、沈某丁、沈某戊、吴某丁、胡某某、吴某戊、吴某已、吴某庚等人投注猜码，至同年5月间共收注“六合彩”35期，收取投注金额累计56083元以上，非法营利3000元。
原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据：
1、证人吴某甲、沈某甲、吴某乙、王某某、沈某乙、沈某丙、吴某丙、沈某丁、沈某戊、吴某丁、胡某某、吴某戊、吴某已、吴某庚证言及辨认笔录，证实2015年初至同年5月间，其等人均在沈某某处进行“六合彩”投注。
2、寿宁县公安局检查笔录、收缴物品清单、证据保全决定书、证据保全清单及扣押记载“六合彩”投注猜码单据，证实2015年5月12日18时许，沈某某在寿宁县下党乡碑坑村碑坑16号沈某某家中从事“六合彩”揽注猜码活动被公安机关当场查获，并扣押相关记载押注“六合彩”单据30张，记载沈某某利用“六合彩”揽注猜码，从2015年21期至55期收取投注金额累计56083元以上。
3、现场照片，证实案发现场位于寿宁县下党乡碑坑村碑坑16号沈某某家中的情况。
4、行政处罚决定书，证实2015年5月13日，沈某某因本案被寿宁县公安局处以行政拘留十五日。
5、寿宁县人民法院（1999）寿刑初字第008号刑事判决书、罪犯档案资料，证实1999年2月11日，沈某某因犯拐卖妇女罪被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币2000元。于2004年7月10日刑满释放。
6、寿宁县公安局人员基本信息，证实被告人沈某某生于1966年3月8日，犯罪时已达法定刑事责任年龄。
7、到案经过、侦破经过，证实2015年5月12日18时许，沈某某在家中利用“六合彩”揽注猜码被公安民警当场查获及本案侦破情况。
8、被告人沈某某供述，2015年初，其在寿宁县下党乡碑坑村16号家中，组织吴通福等人“六合彩”投注猜码，自21期至55期，共收取投注金额累计56083元以上，从中营利3000元。
原判认为，被告人沈某某违反国家规定，组织多人进行“六合彩”揽注猜码非法经营活动，收取投注金额累计56083元以上，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。其曾犯拐卖妇女罪被判处刑罚，有犯罪前科，酌情从重处罚；归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人沈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币6000元；二、继续追缴被告人沈某某违法所得人民币3000元，上缴国库。
寿宁县人民检察院抗诉认为，沈某某的行为属于利用“六合彩”开奖信息与他人竞猜对赌，并非非法销售彩票，其行为应认定为赌博罪，原判定性有误。宁德市人民检察院支持其抗诉意见，并认为原判量刑适当。
经审理查明，原判认定2015年初，原审被告人沈某某利用“六合彩”开奖信息，招揽吴某甲、沈某甲、吴某乙、王某某、沈某乙、沈某丙、吴某丙、沈某丁、沈某戊、吴某丁、胡某某、吴某戊、吴某已、吴某庚等人投注猜码，累计收取投注金额56083元以上，非法营利3000元的事实清楚，证据确实、充分，且均经庭审举证、质证，本院予以确认。
关于本案定性的问题。经查，原审被告人沈某某供述，其以“六合彩”名义招揽多人投注，但事实上并无上、下线，每期参照“六合彩”开奖信息与投注人单独结算。原审被告人沈某某的行为实际上是利用“六合彩”信息与他人对赌，系侵犯社会管理秩序的行为，与香港“六合彩”彩票经营机构没有任何关联，并未侵犯到国家对于“六合彩”彩票发行的专营权，并未侵犯市场管理秩序，故其行为符合赌博罪的主客观要件，应以赌博罪认定。检察机关抗诉意见有理，予以支持；原判定性有误，予以变更。
本院认为，原审被告人沈某某以营利为目的，借用“六合彩”信息招揽多人对赌，金额累计56083元以上，其行为已构成赌博罪。其曾犯拐卖妇女罪被判处刑罚，有犯罪前科，酌情从重处罚；归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法从轻处罚。抗诉机关抗诉意见有理，予以采纳。原判量刑适当，审判程序合法，但对于原审被告人沈某某犯罪行为定罪错误，予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持寿宁县人民法院（2015）寿刑初字第94号刑事判决第二项，即继续追缴被告人沈某某违法所得人民币3000元，上缴国库；
二、撤销宁县人民法院（2015）寿刑初字第94号刑事判决第一项，即被告人沈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币6000元；
三、原审被告人沈某某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币6000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月13日起至2016年1月12日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 林雪义
审 判 员 陈 鑫
代理审判员 颜重阳
二〇一六年四月十八日
书 记 员 林映芳
附注：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。