河北省唐山市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）冀02民终775号
上诉人（原审被告）：刘其昌，男，1973年5月4日出生，汉族，现住迁安市。
委托诉讼代理人：陆晓静，河北康惠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王金双，河北康惠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：段玉明，男，1987年9月1日出生，汉族，现住秦皇岛市青龙满族自治县。
委托诉讼代理人：段九然，男，1962年5月1日出生，汉族，现住址同上。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司迁安支公司。
负责人：侯赛玉，该公司经理。
委托诉讼代理人：张宏彬，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘志超，该公司员工。
上诉人刘其昌因与被上诉人段玉明、中国人民财产保险股份有限公司迁安支公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省迁安市人民法院（2017）冀0283民初3191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘其昌的委托诉讼代理人陆晓静、王金双、被上诉人段玉明的委托诉讼代理人段九然、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司迁安支公司的委托诉讼代理人张宏彬、刘志超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘其昌上诉请求：1、请求二审法院将该案发回重审或依法改判。2、被上诉人承担本案的诉讼费用。上诉理由：一、保险公司对格式条款中其该承担的义务未尽完全的提示说明义务，一审法院对无效条款进行了有效认定，进而增加了上诉人的赔偿责任。被上诉人保险公司没有就赔偿分项事宜、分项限额、免赔额、分赔率等进行提示并说明。尤其是残疾等级赔偿方法、误工费不赔、免赔额、免赔率等进行提示、也未尽说明，对于以上格式条款免除自身责任的的条款并未完全明确告知，应该对该条款作出对提供方不利的解释。故保险公司应在24万元限额内承担赔偿责任，一审法院认定被上诉人段玉明对自身损失承担的责任比例为40%，明显过低。对于髋关节置换费因损失尚未确定发生，一审法院认为三次没有事实依据。根据事故认定书的认定，对于该事故的发生，综合事故经过，段玉明应负事故的全部责任，段玉明在提供劳务过程中受害，根据过错程度承担自身损失的责任。所以自担40%损失过低，其应承担自身损失的80%。法院认定的三次髋关节置换费依据不足，对于后两次置换费用是否能发生，以及什么时候发生都不确定，一审仅依据年龄就认定为三次，显然理据不足，对于该项损失应在实际发生后再另行主张，以免造成利益不平衡。上诉人在诉讼过程中增加以下上诉理由：1、根据雇主责任保险条款第4条保险责任，保险人对被保险人承担的医疗费及经济的赔偿责任在赔偿限额内予以赔偿。对于段玉明的髋关节置换费用属于保险赔偿范围，并且在一审开庭时候在判决书第3页第一段保险公司同意承担髋关节的置换费用，所以一审法院将该费用予以支持就应该由保险公司承担赔偿责任，而不是由刘其昌承担。2、根据雇主责任赔偿保险伤残赔偿额度表最后一页最后一条的规定，本案中是参照国家标准GB/T16180-2006职工工伤与职业病最后一条规定的，一审判决是按照该伤残赔偿表赔偿，段玉明是做的人身损害赔偿鉴定，段玉明按工伤赔偿应属于三级伤残，按65%进行赔偿，或者不应按该表进行赔偿，如果按照伤残赔偿比例的话段玉明应该按照工伤与职业病伤残工伤的标准进行鉴定，否则就是加重了刘其昌的赔偿责任。3、我方对段玉明进行反诉，我方提交书面的反诉状。
被上诉人段玉明答辩称：一、关于髋关节置换费，由一审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定单位对我的髋关节置换费用作出了明确的置换费用及置换周期说明，一审法院据此作出判决有事实依据和法律依据。其次根据民事诉讼法的规定，上诉人一审中未提及此事，现在提出不属于新的事实和理由，法院应当驳回该部分上诉请求。二、关于损失责任比例：这次事故的发生，我没有喝酒，也不存在其他严重违法违规行为，事故责任的划分是因意外产生，故刘其昌不能仅以事故占全责为由要求我承担自身损失，其次根据谁主张、谁举证原则，上诉人没有证据证明我存在重大故意或过失，故我也不应当承担自身损失的过高比例。原审法院判决由我承担自身损失40%的比例有些高，不过为了减轻诉累，息事宁人，故没有上诉。综上所述，上诉人针对我上诉的部分不能成立，望依法驳回上诉请求，如发回重审，我保留要求刘其昌承担我全部损失的诉讼权利。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司迁安支公司答辩称：1、根据雇主责任险的保险单备注的内容以及特别约定的内容，明确显示本保险适用的条款名称是雇主责任险保险条款，但不承担误工补助的赔偿责任。指的是就赔偿医疗费和伤残赔偿金。投保人刘其昌在投保的时候，我司已经对免除保险人责任的条款，进行了明确的说明，并向其提供以及详细的介绍了雇主责任险的保险条款。刘其昌本人已经签字。2、对于上诉人补充的第一点髋关节的置换费用，我司主张在实际发生后在雇主责任险每人医疗费责任限额内进行承担。3、关于伤残鉴定，应以雇主责任险保险条款中伤残额度的赔偿表进行计算八级伤残，赔偿比例是10%。4、一审事实认定清楚，证据充分，请求法院驳回上诉，维持原判。
段玉明向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失337464.82元。2、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告系被告刘其昌雇佣的司机。2016年1月28日，被告刘其昌在被告保险公司处投保了雇主责任保险，累计责任限额：240000元，每人人身伤亡责任限额200000元，每人医疗费用免赔额100元，每人医药费用责任限额40000元，免赔率20%。保险期间自2016年1月29日零时起至2017年1月28日二十四时止。本保险合同指定车辆：×××号福田BJ3318DMPKC-3自卸货车。雇主责任保险条款第十条：在保险有效期内，发生保险责任范围内的时间，保险人根据被保险人提供的雇员名册，对发生伤、残、亡的雇员按下列标准赔偿：（一）死亡、永久丧失全部/部分工作能力：按保单所附伤残赔偿额度表规定的百分比（八级伤残，10%）乘以出险员工的死亡、伤残赔偿限额赔付。（三）医疗费用：保险赔偿包括挂号费、治疗费、手术费、床位费、检查费（以300元为限）及非自费医药部分。但不包括受伤员工的陪护费、伙食费、营养费、交通费、取暖费、空调费及安装假肢、假牙、假眼和残疾用具费用。除紧急抢救外，受伤员工均应在县级以上医院或政府有关部门或承保公司指定的医院就诊。第十四条：保险事故发生后，在保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对有关责任方请求赔偿权利的，保险人不承担赔偿责任。特别约定：1、本保险适用条款名称为《雇主责任保险条款》，但不承担误工补助的赔偿。2016年4月6日2时35分，原告驾驶×××号重型自卸货车沿北凌公路由于苇子沟方向往安达石方向行驶，当行驶至板城镇兆丰钢厂南院料厂前路段时，驾驶的车辆与停放于路边刘云江驾驶的无号牌货车相撞，造成原告受伤，双方车损的交通事故。2016年4月8日，宽城满族自治县公安交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定，此事故中原告驾驶机动车未保持安全车距，疏忽大意，观察不周，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条之规定，负事故的全部责任；刘云江无事故责任。经双方自行协商，达成如下协议：一、段玉明承担刘云江车辆修理费用1000元；二、由车主刘其昌承担段玉明医疗费、检查费、误工费、伙食补助费等所有费用（以保险核算为准）；三、段玉明车损自负（以评损为准）；四、此事故就此一次性解决，日后出现任何问题与对方无关，各方签字后生效。刘其昌为段玉明代签。经原告申请，法院依法对外委托唐山华北法医鉴定所对评残、髋关节置换费用及更换周期、误工损失日、护理期进行评定。2017年5月16日，唐山华北法医鉴定所出具临床鉴定（鉴定日期2017年4月21日），（1）、依据GB18667-2002标准，被鉴定人损伤符合4.8.10-f，评定为捌级伤残；另根据4.9.5-b及4.10.5-dIa值为10%。（2）右侧髋关节需行人工髋关节置换术并定期更换，按当前情况，通常国产普通型髋关节置换费用约需肆万元/次，十至十五年更换一次。（3）根据GA/T1193-2014标准，被鉴定人损伤符合10.2.8-b，误工损失日为自受伤之日起至鉴定前一日。（4）根据GA/T1193-2014标准，被鉴定人损伤符合10.2.8-b，护理期为自受伤之日起150日。原告因伤经济损失有：1、医疗费48698.1元2、住院伙食补助费3050元3、护理费：9036元（60.24元/天×150天）4、误工费62868.52元（165.88元/天×379天）5、伤残赔偿金95352元（11919元/年×20年×40%）6、被扶养人生活费66626.4元[（女儿段研君，2011年8月16日生，被扶养人生活费9798元/年×14年×40%÷2=27434.4元）+（母亲潘素平，1957年12月7日生，被扶养人生活费9798元/年×20年×40%÷2=39192元）]7、髋关节置换费120000元（40000元/次×3次）8、交通费2000元9、鉴定费3200元10、精神损害抚慰金20000元。以上损失共计430831.02元。被告刘其昌为原告垫付费用26700元。另查明：2016年4月3日，被告刘其昌为其所有的×××号自卸货车在被告保险公司投保了车上人员责任险（司机），责任限额50000元/座×1座，附加不计免赔,保险期间自2016年4月4日0时起至2017年4月3日24时止。原告已向本院提起诉讼，要求二被告承担车上人员座位险50000元【案号（2017）冀0283民初2890号】。一审法院认为：原告与被告刘其昌之间的争议系提供劳务者受害责任纠纷。原告作为雇员在雇佣活动中因疏忽大意导致交通事故的发生，应对自身的损失承担相应的责任（责任比例40%），被告刘其昌作为雇主应对原告的其余损失承担赔偿责任（责任比例60%）。被告刘其昌主张被告保险公司就免责条款未尽到提示和明确说明义务，被告保险公司提交了被告刘其昌签字的投保人声明和特别约定证明其尽到了上述义务，故对被告刘其昌主张本院不予支持。交通事故对方（刘云江）应在死亡伤残赔偿限额和医疗费用赔偿限额内赔偿原告损失11000元，因被告刘其昌已与事故对方达成协议，该部分损失由被告刘其昌负担。因被告刘其昌在被告保险公司处投保了车上人员座位险且原告已起诉二被告要求承担保险责任，故在计算本案原告损失时应扣除保险责任50000元。原告主张4次髋关节置换费，结合原告的年龄，伤残等级及更换周期等情况，本院酌定原告残疾辅助器具的更换次数为3次。原告超出上述赔偿期限发生的残疾辅助器具费用，原告可另行主张。本案事故发生在保险期间，被告保险公司应当在雇主责任险限额内赔偿原告各项损失37643.43元（医疗费用17643.43元+残疾赔偿金20000元）。扣除被告刘其昌已垫付费用26700元，被告刘其昌还应赔偿原告各项损失168555.18元。剩余损失原告自行负担。判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司迁安支公司给付原段玉明因伤经济损失37643.43元，于判决生效后十日内履行；二、被告刘其昌赔偿原告段玉明因伤经济损失168555.18元，于判决生效后十日内履行；三、原告段玉明的其他损失自行负担。案件受理费994元，由原告段玉明负担387元，由被告刘其昌负担607元。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司迁安支公司在一审时提交了雇主责任保险条款，上诉人在一审时对该保险条款并未提出异议，上诉人在二审时亦认可雇主责任保险投保单中的签字为刘其昌本人所签，故能够认定保险人就其保险条款已经尽到了提示说明义务。上诉人应当在医疗费赔偿限额内以及伤残赔偿限额内承担赔偿责任。上诉人刘其昌以保险人未尽到提示说明义务而保险条款无效的主张理据不足，本院不予支持。段玉明的伤残等级经迁安市人民法院司法技术辅助室委托唐山华北法医鉴定所鉴定为捌级伤残,段玉明对该伤残等级并无意见，该鉴定结论可以作为认定段玉明伤残等级的依据。该鉴定意见还载明：右侧髋关节需行人工髋关节置换术并定期更换，按当前状况......，十至十五年更换一次。该费用虽未实际发生，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。故一审法院结合伤者年龄认定的髋关节置换费用符合法律规定。一审法院酌定段玉明对自身损失承担40%的责任属于一审法院的自由裁量，并无不妥。上诉人在二审诉讼过程中提出反诉，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条之规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。故刘其昌就其反诉部分可以另行起诉，本案不予涉及。综上所述，上诉人刘其昌的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1143元，由上诉人刘其昌负担。
本判决为终审判决。
审判长任素霞
审判员李贵志
审判员邹辉平
二〇一八年二月五日
书记员徐铭悦