北京市房山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京0111民初2294号
原告（反诉被告）：马斌，男，1973年7月15日出生。
委托诉讼代理人：孙吉，北京市瑞风律师事务所律师。
被告（反诉原告）：李玉梅，女，1967年7月20日出生。
委托诉讼代理人：李洋，男，1990年9月6日出生。
原告（反诉被告）马斌与被告（反诉原告）李玉梅农村建房施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）马斌及其委托诉讼代理人孙吉，被告（反诉原告）李玉梅及其委托诉讼代理人李洋均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）马斌向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告给付原告工程款198251.74元；2、要求被告给付10%的违约金19825元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告于2015年2月7日签订了建设工程施工合同，原告认为被告所在的位于房山区良乡东关村的旧房接二层工程进行施工，期间，被告要求再加第三层，合同款共计为587464元，工程于2015年8月底时完工，但原告多次找被告索要工程款时，被告只给付395000元，但就剩下的192464元的工程款被告以各种理由推脱，不予支付。被告鉴定的第12项中的第6项，就是双方在协议书中第二条第11项抹灰防水。原告鉴定的增高部分的即7847.71元，这个顶替了房屋抹灰的那项。为了维护原告的合法权益，故向贵院提起诉讼。
被告（反诉原告）李玉梅辩称：一、因原告在施工中存在偷工减料的现象，造成工程质量严重下降，影响房屋正常使用，且关于工程总款及剩余款存在异议，所以被告未对剩余工程款支付。房屋面积为555.8平方米，按照协议每平方米850元计算，工程总款应为472430元。已付工程款39500元，剩余工程款应为77430元。与原告所述工程剩余款192464元不符。现就暂时发现的工程质量问题作如下说明：1、二层房顶（三层地面）未做保温层，导致房屋保温性能严重下降，二层屋顶结露滴水（未按照协议书中第二大项第十一小项施工）。2、三层房顶未抹两公分保护层，导致房屋保温性能下降，严重缩短三层防水层的使用寿命（未按协议书中第二大项第十一小项施工）。3、新旧房连接柱、圈梁未植筋，导致房屋使用寿命严重下降，抗震系数严重降低（未按协议书中第二大项第三小项施工）。4、由于工人野蛮施工，导致原先老房整屋停电，至今无法使用。5、三层墙体开裂。6、二层排风管往室内返水。7、三层瓷砖脱落。二、因存在以上工程质量问题，与原告协商未果，被告准备自行另找人维修，现对维修部分作如下说明：1、二层房顶全部铲除，重新做保温层、防水层及保护层。2、对三层房顶、防水层以上全部抹灰。3、因新旧房连接部分未植筋，对新旧房连接部分进行二次加固。4、对一层老房重新开槽走暗线，重新穿线，恢复老房的整屋电路使用。5、对三层开裂的墙进行维修。6、维修二层排风管总管和房间的分管，直至解决问题为止。7、维修三层脱落部分的瓷砖。现请求法院对以上需要维修的部分进行司法价格评估认定，待价格评估认定后请求法院判定从原告剩余工程款中扣除所有费用。以上内容事实清楚，证据真实有效，请法院支持被告的诉求，经法院正常判定被告的诉求费用，从原告剩余工程款中扣除，扣除后的剩余款项被告会正常支付给原告，请求法院支持被告的诉讼请求。另外，被告不认可原告所说的房屋面积及工程总款，面积应以实际测量为准，上次所结的钱数是根据原告所提供的材料计算的，并不是准确的数字，与实际测量结果不符，所以不同意原告要求的面积和钱数。88000元是什么钱不清楚。违约金应该是我们主张，而不是我给对方违约金。
被告（反诉原告）李玉梅向本院提出反诉请求：1、从工程款中扣除鉴定出减项所需建造及维修费用87178.07元；2、被反诉人给付反诉人总工程款461150.5元的10%作为违约金，共计46115.05元；3、诉讼费由被反诉人承担；4、鉴定费由被反诉人承担。事实和理由：一、被反诉人与反诉人签订了建房协议，被反诉人违反了协议。1、一层东墙未按照协议做地梁，鉴定报告P7-1，协议第1页第3行。墙是承重墙，拆除、新建基础梁的难度、危险性极大，所以所需费用为鉴定费用6730.65元。2、一层两个厨房贴墙砖，两个卫生间粘墙砖、吊顶，改上下水、一层30平米墙，装两镗门均未做，鉴定报告P7-2价格8977.27元，P7-3价格5365.63元，共计14342.9元。协议第12条。3、二层东外墙，协议24公分，只做了12公分，鉴定报告表P7-4价格5458.47元，协议第4条。4、三层房顶防水不到位，房顶四周女儿墙未作防水，鉴定报告P7-5价格6780.57元，P7-6价格2923.22元，总价9703.79元。协议第11条。5、经鉴定三层层高3.18米，未按协议将层高做成3米，协议第4条，鉴定报告P7-11，价格26348.7元。6、二层、三层（除厨房、卫生间）未做吊顶，鉴定报告P7-12，价格9284.55元，协议第6条。7、大门口外原有下水道检查孔被堵死，施工之前就有，且正常房屋都有，鉴定报告P7-8，价格290.25元。8、房屋二层房顶未做保温层，鉴定报告P7-7，价格3236.76元，协议第11条。9、房屋三层屋顶未抹灰，鉴定报告P7-6，协议第11条，价格2923.22元。10、暴力施工造成一层断电，施工前房屋可正常使用，且施工前按照协议甲方负责事项第一项做好三通一平。鉴定报告P7-10，价格934.47元。二、签订协议前，被反诉人所承诺新、旧房连接处植筋，二层房顶做保温层，房屋层高三米等均未做到，尤其是植筋问题，直接影响房屋安全性，所以扣除总工程款的10%作为违约金46115.05元。现反诉人为维护自己的合法权益，向法院提出反诉。反诉人主张法院判令被反诉人赔偿反诉人工程减项造成的建造以及维修费用6730.65+8977.27+5458.47+9703.79+26348.7+9284.55+290.25+3236.76+2923.22。
原告（反诉被告）马斌针对反诉辩称，不认可反诉的诉讼请求及事实和理由。反诉请求是基于鉴定报告得出来的，反诉被告针对鉴定报告中的12项鉴定进行答辩。第一项鉴定内容是反诉被告在协议中第2项约定的，其他都是双方协商的，这是经过反诉原告认可的。合同中约定了是260平米，增加的面积是双方协商的。第二项鉴定内容，合同对此没有约定，反诉被告已经为反诉原告拆除了楼板。第三项鉴定内容，合同本来约定的是260平米建筑面积，反诉原告在阳台上单加的承重墙。第四项鉴定内容合同中没有约定。第五项鉴定内容关于3.3米层高的问题，约定是3米，后来反诉原告要求加高，反诉原告邻居的房屋都比反诉原告家的面积高，所以要求增加了层高。第六项鉴定内容，约定是过道和卫生间做吊顶，其他地方没约定做吊顶。第七项鉴定内容，没约定。第八项鉴定内容，鉴定结果是2208.26元，我们要求的是2000元。第九项鉴定内容，约定二层、三层不做保温，反诉原告要求反诉被告改下水后低5公分，并由2个下水口改为4个下水口。第十项鉴定内容，是口头约定好的。第十一项鉴定内容，双方在合同中没有约定，即使约定了旧房子也没办法植筋、圈梁。第十二项鉴定内容，反诉被告不认可，反诉原告一直住在一层，所以反诉被告不可能存在暴利施工的问题。反诉原告鉴定事项除了第8项认可外其他均不认可。
当事人围绕诉讼请求提交了如下证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的工程结算清单。被告不认可，认为当时签订的是包工包料，计算应该是面积乘以850元，补款不知道是怎么来的。2、原告提交的送货单、装饰产品订货单，证明被告三层楼梯、更换楼板都是原告出的钱，被告之前的陈述与事实不符。被告认为送货单是收据，收据真实性不能确定，送货单与本案的关联性不能确定，可能确实有过这些货物，但是不能确定是否用在了我的工程上。3、原告提交的谈话笔录，证明双方达成一致意见，认可总面积是582.05平方米。被告陈述认可的面积包括屋檐下的面积，后来进行工程量鉴定时测量的房屋长度、宽度和三层小院的长度、宽度可以计算出工程的总面积。4、原告提交的开庭笔录，证明被告说工程款总计58万多元，现在已经给了39万元，被告认可尚欠原告17万元未给。被告陈述当时审理这起案件时，已经判定被告与该案无关，工程总款未计算，而是由原告提供的数据计算的，没有经过实际测量，所以没有给准确的数字。5、被告提交的照片，证明房屋存在质量问题。原告认为房屋漏水问题，可以进行避水实验，如果是原告的问题同意进行维修，但被告说是冬天不让动。原告认为不漏水，被告说漏。原告认为房屋是新建的，潮气大，不认可房屋有质量问题。6、被告提交的防盗门收据，证明协议中约定防盗门由原告负责，但是钱是由被告出的，应由原告退回。原告认为与本案无关。7、被告提交的工程质量鉴定报告、减项造价鉴定报告，证明原告认可了减项内容及造价问题。原告对真实性认可，但对证明目的不认可。8、被告提交鉴定费发票。原告对真实性认可，不同意由原告负担。
本院认为，证据1系原告自行制作，无法证明双方之间的工程结算情况。证据2，仅能证明原告在施工过程中的采购情况，无法证明工程款的数额。证据3，本院予以采纳。证据4系被告在其他案件中的陈述，且并未明确具体数额，故对原告的证明目的本院不予采纳。证据5系被告自行制作，本院对其真实性予以认可，但认为仅凭照片无法证明房屋质量存在问题。对证据6，鉴于被告认可三层的防盗门在实际施工过程中没有按照协议，而是更换了较厚的防盗门，且虽被告陈述已给付差价，但是没有证据予以证明，故结合被告陈述，对该证据的真实性、合法性及关联性本院予以采纳。对证据7、证据8的真实性、合法性、关联性，本院予以采纳。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年2月7日李玉梅（甲方）与马斌（乙方）签订《协议书》，约定经甲乙双方友好协商，乙方以包工包料的方式承包甲方在北京市房山区良乡东关村在原旧房的基础上接二层。面积约260平方米，每平方米按850元计算。有防震柱。地、圈梁。一、甲方负责事项：1、动工前做好“三通一平”即电通、水通、路通，垫好放料地和施工地，并负责水电费。2、盖房要经过各部门许可，若造成停工，甲方要负责乙方的一切经济损失。3、备份图纸，如若在施工中甲方随意变更，超过的造价甲方向乙方当时补上差价。4、外跨楼梯由甲方施工，大门由甲方安装，厨卫具由甲方负责。5、若有采暖，由甲方负责。6、外跨钢制楼梯有预埋，要求有图纸说明。二、乙方负责事项：1、施工安全、机械设备、脚手架等。生产生活、施工当中一切伤亡与甲方无关。2、施工中，每一道工序甲方随时可验收，如果不规范施工双方互相研究解决。3、圈梁及立柱用240㎜×240㎜用国际14#螺纹四根，打混凝土用425水泥及水沙、石子。新旧房连接柱及圈梁深度为200㎜，用专用植筋胶施工。4、主体部分：砖混结构，层高三米。外墙24㎝，内承重墙24㎝，内不承重墙12㎝。红砖墙。砌抹墙水泥砂浆用房山本地325#水泥。5、上下水，房内乙方负责，散水以外甲方负责。（不包括龙头、节门、水表等）。下水主管道通化粪池，管道留三个检查口。（上水用PPR管，下水用PVC管）。6、装修工程包括：外墙西面贴砖，后面推光，内过道贴墙砖150㎝高，吊顶用孔棉板。卫生间贴墙地砖，PVC吊顶。房间内贴600㎜×600㎜地砖，内墙抹灰粘地板砖，地板砖按每平方米12元计算，墙砖按每平方米15元计算，房间内四白落地刮两遍腻子。7、电线安装，每户一表带漏电，插座，普通灯，开关，网线，有线（主线6㎡，户线4㎡，照明、插座2.5㎡）。每层安装网线、有线、控制箱一个。室内暗线安装，过道顶内明线。8、门窗：户门、防盗门每樘四百元，窗户110/㎡元（若有超出部分，当时补上差价）。9、卫生间做防水试验，二十四小时为合格验收。10、卫生间、厨房留排风管道。11、楼顶：珍珠岩加水泥做保温，压实做防水，防水上抹2㎝灰（若粘砖，工料另计）。12、一层改造：轻型板换楼板，拆运，砌墙（大约30㎡），装两镗门，两个厨房贴墙砖，两个卫生间粘墙地砖、吊顶，改上下水。三、结算方式：按建筑物实际面积计算。四、付款方式：签订合同付一万，动工三天付五万，一层平口付五万，二层平口付十万，外墙粉刷到底付五万，其余完工后付清。五、不履行合同，违约方付给对方10%的违约金（此项只针对施工开始有效）。六、不尽事宜双方协商解决。尾款贰万元贰零壹伍年年底前付清。合同签订后，马斌组织工人进场施工，于2015年8月撤出施工场地。李玉梅已给付马斌工程款395000元。
本案审理中，经本院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心鉴定，对北京市房山区拱辰街道铁路东北里51号房屋工程质量的鉴定意见如下：（1）涉案房屋二层屋面平台未做外保温，不符合双方签订的“协议书”中的相关约定。（2）涉案房屋三层屋面防水层施工完成后，未施工20㎜厚抹灰层，不符合双方签订的“协议书”中的相关约定。（3）涉案房屋①-⑦×Ⓒ-Ⓔ范围加层部位与原房屋结构连接位置未植筋，但因涉案房屋无相关加建图纸资料，是否符合设计要求，无法判定。（4）涉案房屋一层①-⑦×Ⓒ-Ⓔ范围内未通电。经本院委托中建精诚工程咨询有限公司鉴定，涉案房屋二层屋面平台未做外保温的修复造价为3592.8元；涉案房屋三层屋面防水层施工完成后，未施工20㎜厚抹灰层的修复造价为10771.21元；涉案房屋一层①-⑦×Ⓒ-Ⓔ范围内未通电的修复造价为1037.26元。马斌申请鉴定的第三层原有的基础上增高30公分的造价为8710.96元。李玉梅为此支付鉴定费共计30000元。
马斌与李玉梅均认可涉案工程房屋面积为582.85平方米。
马斌与李玉梅均认可化粪池为协议外增加的工程量，工程造价为2000元。三楼墙、地砖增加的工程造价为2228元。就一层南墙50厘米，马斌与李玉梅均认可属于增项，马斌主张价款为100元，李玉梅不予认可，双方就价款未协商一致。就一层六根（南墙）结构柱，马斌主张包括地下地梁、柱子放大角，属于增项，价款应为62977.2元；李玉梅仅认可六根柱子（不包括地梁、圈梁）为增项。马斌为购买涉案房屋三层防盗门花费800元。
马斌与李玉梅均认可一层两个门、两个卫生间、两个厨房间墙地砖未做，两个卫生间吊顶、改上下水，一层30平方米墙未做，对应的工程造价为8977.27元和5365.63元。
经本院询问，李玉梅称其原使用的为一层老房，但是施工导致一层断电，于是其在马斌起诉后入住涉案房屋。马斌与李玉梅均认可涉案房屋未进行交付验收。
本院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
本案中，马斌与李玉梅签订的协议书虽书面约定施工内容为在原旧房的基础上接二层，但在实际施工过程中变更了该合同内容，实际建设三层房屋，按照相关规定，建设该工程应当由具备建筑施工资质的施工方进行施工，现马斌无相应资质，其与李玉梅签订的协议书应属无效。合同虽属无效，但鉴于马斌实际施工，故李玉梅应参照合同约定，给付马斌相应的工程款。对于马斌未完成协议约定内施工的部分及因房屋存在问题需要修复的费用，应当从李玉梅应给付的工程款中予以扣除。
对于房屋的总面积582.85平方米，鉴于马斌与李玉梅已在本案审理过程中协商一致，故本院亦不持异议。对于李玉梅在随后又不予认可该面积数额，本院认为违反了禁止反言的原则，故本院不予采纳。
对于马斌要求李玉梅支付的工程款8710.96元，因李玉梅认可超出协议约定范围，本院予以支持。李玉梅虽称该施工内容未经过其同意，要求马斌予以拆除，但鉴于李玉梅未提供证据证明在施工过程中对增高墙体提出异议，现已施工完成，故对于其主张，本院不予采纳。对于马斌与李玉梅均认可的化粪池为协议外增加的工程量，工程造价为2000元和三楼墙、地砖增加的工程造价为2228元，本院亦不持异议。对于一层南墙50厘米，鉴于马斌与李玉梅均认可属于增项，具体价款由本院根据协议书约定，结合本地区建筑行业农村建房施工一般施工费用标准予以酌定。就一层六根（南墙）结构柱，鉴于双方方协议对地梁、圈梁等进行了约定，故对于马斌主张地下地梁等超出协议范围，本院不予采纳；对于六根结构柱的具体价款，由本院根据协议书约定，结合本地区建筑行业农村建房施工一般施工费用标准予以酌定。对于马斌主张的三层防盗门，鉴于双方在协议中约定防盗门每樘四百元，超出部分补差价，故李玉梅应给付马斌差价款400元，对马斌过高的诉讼请求，本院不予支持。对于马斌主张的其他增项，未提供充分证据证明，本院不予采纳。
对于鉴定报告所确认的涉案房屋二层屋面平台未做外保温的修复造价3592.8元、涉案房屋三层屋面防水层施工完成后未施工20㎜厚抹灰层的修复造价为10771.21元以及涉案房屋一层①-⑦×Ⓒ-Ⓔ范围内未通电的修复造价1037.26元，因确系房屋质量存在的问题造成的合理损失，故对于该数额本院予以采纳。对于马斌与李玉梅均认可一层两个门、两个卫生间、两个厨房间墙地砖未做，两个卫生间吊顶、改上下水，一层30平方米墙未做，对应的工程造价为8977.27元和5365.63元，本院亦不持异议。对于李玉梅主张的其他减项，马斌不予认可，李玉梅亦未提供充分证据予以证明，故本院不予支持。
对于马斌要求的违约金和李玉梅要求的违约金，均于法无据，本院均不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、扣除原告（反诉被告）马斌应给付被告（反诉原告）李玉梅的二万九千七百四十四元一角七分外，被告（反诉原告）李玉梅于本判决生效后七日内给付原告（反诉被告）马斌工程款九万零一百一十七元二角九分。
二、驳回原告（反诉被告）马斌的其他诉讼请求。
三、驳回被告（反诉原告）李玉梅的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费二千二百三十八元，由原告（反诉被告）马斌负担一千二百一十二元（已交纳），由被告（反诉原告）李玉梅负担一千零二十六元（于本判决生效后七日内交纳）。
反诉案件受理费一千七百八十三元，由被告（反诉原告）李玉梅负担一千五百一十五元（已交纳），由原告（反诉被告）马斌负担二百六十八元（于本判决生效后七日内交纳）。
鉴定费二万元，由原告（反诉被告）马斌负担（于本判决生效后七日内交纳）。
鉴定费一万元，由被告（反诉原告）李玉梅负担六千六百元（已交纳），由原告（反诉被告）马斌负担三千四百元（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。
审判员 冯 淼
二〇一七年十二月二十六日
书记员 孙震颐