广东省封开县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤1225民初15号
原告：梁定标，男，1962年2月26日出生，汉族，住广东省封开县。
委托代理人：薛永佳，男，系封开县司法局河儿口司法所法律服务工作者。
被告：梁福兴，男，1966年10月24日出生，汉族，住广东省封开县。
委托代理人：梁权，男，住广东省封开县。（系被告梁福兴儿子）
被告：中国太平洋财产保险股份有限公司肇庆中心支公司。
住址：广东省肇庆市端州区和平路44号。
负责人：王华林。
委托代理人：陈永喜，男，系该公司理赔中心职员。
上列原、被告机动车交通事故责任纠纷一案，本院于依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告梁定标到庭参加诉讼，被告梁福兴委托代理人梁权到庭参加诉讼，被告中国太平洋财产保险股份有限公司肇庆中心支公司（以下简称：太平洋保险公司）委托代理人陈永喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告梁定标向本院提出诉讼请求：一、两被告连带赔偿原告因道路交通事故造成人身损害的住院治疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、辅助器具费、门诊诊疗费、检查费、交通费等损失168431.26元。在交强险残疾赔偿金项目优先赔付原告精神损失8000元；二、两被告承担本案诉讼费。
事实理由：2013年12月31日，被告梁福兴驾驶其所有的型号为东风牌ZN1022U2X牌粤Ｈ×××××号轻型货车由封开县河儿口镇七星村委会往河儿口镇行驶，当行驶至封××线××970ＭＳ时，与对向直行由陶悦驾驶的无号牌普通摩托车（搭乘原告梁定标）发生碰撞，造成原告受伤的交通事故，同日原告被送往梧州市工人医院治疗，2014年1月19日出院，出院后依照医嘱继续复查、治疗。同年6月原告向封开县人民法院提起民事诉讼，请求判决两被告赔偿原告住院治疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、辅助器具费、交通费等损失。2014年8月20日封开县人民法院作出(2014)肇封法渔民初字第173号民事判决书，判决确认原告2014年7月19日前住院治疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、辅助器具费、交通费等损失合计56434.03元，判决生效后两被告履行了义务。因原告的伤情未完全治疗终结，尚需复查、治疗，后续治疗费损失如下：2014年9月3日梧州市工人医院复查治疗，检查费115.40元，西药费187元，交通费60元；2014年12月10日梧州市工人医院复查治疗，检查费90元，西药费114.7元，交通费60元；2015年3月18日梧州市工人医院复查治疗费，检查费115.4元，交通费60元；2015年6月24日梧州市工人医院复查治疗，检查费90元，交通费60元；2016年3月2日梧州市工人医院复查治疗费，检查费90元，交通费60元；2015年8月4日梧州市工人医院复查治疗，检查费90元，交通费60元；2016年11月7日至2016年11月14日住院梧州市工人医院7天，行左胫骨下段骨折内固定术后，住院治疗费11214.96元，交通费60元，住院伙食费7天×100元/天=700元，护理费7天×80元/天=560元，营养费22天×50元/天=1100元；2016年11月13日辅助器具拐杖费163.80元；2016年11月29日到肇庆市广东明镜司法鉴定所进行伤情鉴定，评定原告为十级伤残，鉴定费1800元，交通费150元，残疾赔偿金20年×34757元×10%=69514元；2014年7月19日至2016年11月29日误工费81893元[(161天+365天+334天)×34757元÷365天=81893元]。以上损失合计168431.26元。《道路交通事故认定书》及封开县人民法院作出（2014）肇封法渔民初字第173号民事判决书确认被告梁福兴承担事故的全部责任，并且梁福兴在被告中国太平洋财产保险股份有限公司肇庆中心支公司购买了交强险及限额为10万元的商业险。
依据《道路交通安全法》、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，请求法院判令两被告连带赔偿原告的上列损失。
被告太平洋保险公司答辩称：一、被告梁福兴驾驶粤Ｈ×××××号车在保险公司出购买有交强险和商业第三者险10万元，保险期限为2013年3月5日至2014年3月4日，本次事故发生时尚在保险有效期内。
二、被告太平洋保险公司已于2014年9月9日、26日履行了原告第一次起诉的（2014）肇封法渔民初字第173号判决，在交强险限额内支付了33677.76元（含医疗限额10000元、伤残限额23677.76元），商业险限额内支付22756.27元，合计支付了56434.03元，收款单位为封开县人民法院，中国工商银行封开县支行，账号：20×××52，交强险医疗费限额已赔偿完。
三、原告梁定标于2014年12月基本可以评残并确定损失，但原告一直拖到2016年才申请评残，根据“《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第168条，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤之日起算；伤害当时未曾出现，后经检查确诊并能证明是由侵权引起的，从伤势确诊之日起算。”之规定，原告的主张已超过诉讼时效，请法院驳回原告的各项请求。
四、根据“GA中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》”第10.2.14.C之规定胫腓骨双骨折，误工期应为120-180天，而原告第一次起诉时，（2014）肇封法渔民初字第173号判决书已支持199天，已达到法定休息时间，原告对此有异议，被告太平洋保险公司将申请误工期鉴定。
五、针对原告的具体诉求，被告太平洋保险公司答辩如下：
（一）医疗费：原告主张的医疗费用按保险条款约定医疗费需按《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和《国家基本医疗保险标准》计算，需扣除非医保的用药，按以往判例和相关以往司法鉴定结果应该扣除10%较为合理，且发生在2014年9月前的医疗费被告太平洋保险公司已履行。2014年9月-2015年12月的90元、144.7、115.4元、187元等4张发票均已超过诉讼时效，被告太平洋保险公司不予承担，请法院予以扣除。
（二）交通费，依《最高人民法院关于审理损害赔偿案件适用若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，原告受伤后一直在本地治疗，且没有提供具体票据，主张依据不足，鉴于发生的必要性，拟在200元内赔偿较为合理。
（三）护理费，原告住院7天，由1人陪护，根据（2014）肇封法渔民初字第173号民事判决书，护理费应为45.87元/天，即45.87元×7天=321.09元。
（四）残疾鉴定费，根据保险条款约定不属于保险责任，不应由被告太平洋保险公司承担。
（五）误工费，原告主张83893元误工费无依据。根据“GA中华人民共和国公共安全行业标准<人身损害误工期、护理期、营养期评定规范>”第10.2.14.C之规定胫腓骨双骨折，误工期应为120-180天，而原告第一次起诉时，法院的（2014）肇封法渔民初字第173号民事判决书已支持了199天，已达到法定休息时间，因此，被告太平洋保险公司不再承担误工费。
（六）残疾赔偿金，原告主张69514元依据不足，原告第一次起诉是提供了2013年6月-2013年12月的工作证明，第一次判决时法院也认定了这个事实，且没有其他证据证明事故发生前一年城镇居住、工作满一年以上，不符合广东省公安厅关于《道路交通安全法》施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见第27条之规定，应按户籍标准13360.4元/年计算。13360.4×20×0.1=26720.8元。
（七）诉讼费，被告太平洋保险公司不承担本次案件的诉讼费。被告太平洋保险公司不是侵权人，也从未在任何场合口头或书面形式表示过对本事故不承担责任范围内损失，根据被告太平洋保险公司与被告梁福兴签订的《机动车交通事故责任强制保险条款》合同中第十条（四）项约定“因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其它相关费用”属于责任免除，和《机动车第三者责任保险条款》第九条下列人身伤亡，财产损失的费用，保险人不负责赔偿：”律师费、诉讼费、仲裁费、罚款、罚金或惩罚性赔款，以及未经保险人事先书面同意的检验费，鉴定费，评估费”。因此诉讼费不应由被告太平洋保险公司承担。
本案第一次开庭时，经我方申请和法院依法支持对原告的误工期鉴定后，2017年4月28日广东明镜司法鉴定所出具鉴定意见确认原告梁定标的误工期为120天，而原告2014年第一次起诉时法院作出（2014）肇封法渔民初字第173号判决，已认定原告的工资为3200元/月，和误工时间为199天，被告太平洋保险公司已经履行了该判决，其中包含原告的21226.7元的误工费，现原告鉴定的伤后误工期为120天，本次审理不但不应支持原告重复主张的误工费，还需将之前超出赔偿范围的79天误工费的赔款在本次赔偿中抵扣，即应为8426元[3200÷30×（199-120）]。本次鉴定费1180元，是因为原告夸大损失直接导致需要鉴定误工费的结果，与原告的行为有因果关系，因此该鉴定费应由原告承担。
被告梁福兴答辩称：被告梁福兴对原告梁定标的诉讼请求没有意见，但我之前给支付给原告3万元，现在还有1万元在原告那里，对于该1万元，有5000元是我个人赠与给原告的，原告需退回剩下的5000元给我。对于其他的意见以保险公司为主。
本院经审理认定事实如下：2013年12月31日16时35分，被告梁福兴驾驶车牌号为粤Ｈ×××××的轻型货车，由封开县河儿口镇七星村委会往河儿口镇方向行驶，当行驶至封××线××970Ｍ时，与对向直行的陶悦驾驶的无号牌普通摩托车发生碰撞，造成无号牌摩托车乘客梁定标受伤及两车不同程度损坏的交通事故。封开县公安局交警大队作出被告梁福兴承担全部责任；驾驶人陶悦、乘客原告梁定标无责任的认定。2014年原告就本次事故向本院提起诉讼，本院根据原告提出的诉讼请求，依法认定原告的损失为医疗费31806.27元；住院伙食补助费950元；交通费500元；护理费1710元；误工费21227元；残疾辅助器具费208元，以上合计56401.27元。判决被告太平洋保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿23645元，在第三者商业保险限额内赔偿22756.27元，三共56401.27元，判决生效后，双方都没有提起上诉，在判决生效后，被告按照判决的内容履行了判决确定的义务。
2016年11月7日，原告因左胫骨下段骨折切复内固定术后约2年再次入院治疗，至2016年11月14日出院，住院治疗14天，用去医疗费11214.96元，出院医嘱及建议：1.回当地医院继续治疗，行伤口换药护理，术后14天行伤口拆线。2.患肢肢体1月内避免剧烈负重活动，1月后复查X线。3.3月内患肢避免剧烈活动。4.加强营养支持，不适随诊。4.住院期间需陪人护理。5.建议全休3个月。
另外，原告出院后于2016年11月29日自行委托广东明镜司法鉴定所对其伤情进行鉴定，经鉴定，原告在本次事故中达到10级伤残，用去了鉴定费1800元。
在本案的审理过程中，被告中国太平洋财产保险股份有限公司肇庆中心支公司对原告主张的日期提出异议，认为原告有拖延进行鉴定扩大损失的嫌疑，故申请本院对原告的误工期作委托鉴定，经本院委托广东明镜司法鉴定所对原告的误工损失日评定，原告梁定标的全案误工损失日评定为120日。
另被告梁福兴在诉前支付了10000元给原告，其中5000元作为赠与给原告，另5000元要求在处理本案时予以退回。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷一案，对事故的责任认定双方都没有异议，本院予以确认。
本案双方的争议焦点是：原告的误工期怎样认定？采信原告主治医生的建议还是采信司法鉴定的意见？对超出误工日期已赔偿费用怎样处理？
首先对于误工日期的认定问题。
本案从2013年12月31日发案时起至本案诉讼时止，原告经历了两次的手术治疗，两次诉讼，原告两次住院医生都给出了全休3个月的休息建议。在第一次诉讼时，因没有鉴定机构对原告的误工日期进行鉴定评估，本院对原告的误工日期采纳医生的建议，认定误工期为199天，误工费用为21226.7元，对此，两被告在本院作出判决后都没有提出异议且自动履行了生效的判决。但在原告提起本次诉讼时，被告保险公司一方对原告提出的误工期限提出异议，要求本院对误工期进行委托鉴定，在本院委托鉴定后，鉴定机构评定的意见为全案的误工日期为120日，由于两者的意见不一，误工期的认定分歧甚大，采纳医生的建议还是采纳鉴定所的意见成为重要的争议焦点。对此，本院认为，应采纳司法鉴定的意见。其理由是：本院委托的“广东明镜司法鉴定所”是依法成立的司法鉴定机构，具有对“误工日期”的评定资质，而机构对原告的误工日期评定是严格按照《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003－2011）、《法医临床影像学检验实施规范》（SF/ZJD0103006－2014）进行，采用的评定标准为《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（GA/T521－2004），采用的鉴定标准准确，鉴定机构所进行的程序合法，评定的结果是较为合理，故对广东明镜司法鉴定所出具的鉴定意见，本院予以采纳。而为原告治疗的主治医生所出具的休息建议也具有一定的合理性，但其是凭借个人的治疗经验并结合病人的实际病情进行估算，带有一定的随意性，并没有一整套严紧的标准规范进行参照指引，其建议并不够科学也不够严紧，故在建议与鉴定意见不一致时，本院更倾向于采纳鉴定机构所出具的鉴定意见。
二、对超出误工日期已赔偿费用怎样处理问题。
原告在进行第一次诉讼时本院对原告的误工期认定为199天，在第二诉讼时鉴定机构所评定两案的误工日期120日，原告超领了79天的误工补偿，对此，被告保险公司一方要求在本案所赔偿的费用中予以抵扣。对此，本院认为，被告在本院对上一案作出判决后，对本院所认定的误工期没有提出异议，且在判决生效后已自动履行了判决书所确定的义务，现原告又以误工期认定错误为由要求予以抵扣，其理据不足，本院不予支持。
三、关于原告的损失认定。
1、关于医疗费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”。本院认定本次医疗费用为12160.46元。
2、关于护理费问题。依据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，原告住院7天，原告主张护理费为560元（80元/天×7天＝560元），其请求合理，本院予以支持。
3、关于误工费问题。经鉴定机构的鉴定，原告两案的总误工期为120日，在原告提起第一次诉讼时本院已支持199天的误工日，原告再次主张误工损失，已超出其鉴定所评定的误工期，对此，本院不予支持。
4、关于住院伙食补助费问题。依据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，原告住院7天，主张伙食费100元/天，共700元，其请求合理，本院予支持。
5关于营养费的问题。依据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，原告主张营养费50元/天，22天共1100元，由于原告在手术出院后，医生医嘱明确原告要加强营养疗理身体，故对其主张营养费1100元，本院予以支持。
6、关于辅助器具费的问题。依据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，因原告在术后行动不便确需辅助器具辅助行动，其请求163.80元的辅助器费用赔偿，其请求合理，本院予以支持。
7、关于交通费问题。虽然原告没有提供票据予以证明支出了交通费用，但原告再次入院施行手术，确实会产生交通费用，依据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，故本院酌情认定原告所支出的交通费用为400元。
8、关于精神损害抚慰金问题。原告因本次的交通事故造成了损害，经过鉴定所的鉴定其伤残为10级，精神上确实受到了一定的伤害，原告主张被告赔偿精神损害抚慰金8000元，其请求合理，本院予以支持。
9、关于残疾赔偿金问题。原告因本次交通事故造成了十级的伤残，原告以“广东省2016年度人身损害赔偿城镇居民一般地区标准”计算损失，请求被告赔偿残疾赔偿金69514元（34757.2元/年×10%×20年＝69514元），因原告在受伤前在广东佛山市工作，有固定的收入且在城镇居住时间也超过一年以上，原告以城镇居民计算残疾赔偿，依据广东省高级人民法院、广东省公安厅《关于＜道路交通安全法＞施行后处理交通事故案件若干问题的意见》第二十七条的规定，其理据充分，本院予以支持。被告主张原告应以农村居民计算残疾赔偿金，其理据不足，本院不予采纳。
9、关于鉴定费问题。原告为伤残鉴定所支出的1800元费用，有鉴定所出具的票据为凭，本院予以确认。
认定原告在本案的总损失为1、医疗费12160.46元；2、护理费560元；3、住院伙食补助费700元；4、营养费1100元；5、辅助器具费163.80元；6、交通费400元；7、精神损害抚慰金8000元；8、残疾赔偿金69514；9、鉴定费1800元；
以上1至9相加共94398.26元。
四、关于责任的承担问题。
交通警察部门认定被告梁福兴承担此事故的全部责任，原告梁定标在此事故中无责任。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿。因肇事车辆粤Ｈ×××××轻型货车购买了交强险和10万元保额的商业第三者责任险，所以先由被告保险公司在交强险责任限额内先予以赔偿，不足部分在商业第三者责任险限额内予以赔偿。由于交强险的医疗费用赔偿限额在（2014）肇封法渔民初字第173号案中已赔付完毕，故本案的医疗费12160.46元应由被告中国太平洋财产保险股份有限公司肇庆中心支公司在其承保的商业第三者责任险中予以赔偿，而对于原告的护理费560元、营养费1100元、辅助器具费163.80元、交通费400元、精神损害抚慰金8000元；8、残疾赔偿金69514元，合共79737.8元，应由被告中国太平洋财产保险股份有限公司肇庆中心支公司在其承保的交强险死亡伤残赔偿限额内予以赔偿，而交强险赔偿不足的医疗费12160.46、住院伙食补助费700元、鉴定费1800元，合共14660.46元则由被告中国太平洋财产保险股份有限公司肇庆中心支公司在其承保的商业第三者责任保险限额内予以赔偿。
至于诉讼费用的承担问题。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，被告不愿意承担败诉后应承担的诉讼费用，并无法律依据，本院不予支持。
对于被告要求原告退回诉前支付的5000元，并不属于本院的处理范围，原、被告双方可自行协商解决。
综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《侵权责任法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条及的规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司肇庆中心支公司在本判决生效后五天内在交强险的死亡伤残限额内赔偿原告梁定标护理费560元、营养费1100元、辅助器具费163.80元、交通费400元、精神损害抚慰金8000元；8、残疾赔偿金69514元，合共79737.8元。
二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司肇庆中心支公司在本判决生效后五天内在其承保的第三者商业险责任限额范围内赔偿原告梁定标医疗费12160.46、住院伙食补助费700元、鉴定费1800元合共14660.46元。
三、驳回原告梁定标的其他诉讼请求。
本案受理费3828元，减半收取1914.31元，鉴定费1180元，合共3094.31元，由原告梁定标负担2022元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司肇庆中心支公司负担1072.31元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
当事人对财产案件上诉的，应当在递交上诉状次日起七日内按不服一审判决部分的上诉请求款全额向广东省肇庆市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 袁武衡
二〇一七年六月二十九日
书记员 黎耀添