河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2015）红民二初字第10号原告北京英豪广告艺术有限公司，住所地北京市朝阳区华威北里甲16号楼117号。法定代表人高学杰，总经理。委托代理人高学永，该公司经理，特别授权。被告郑州美信不孕不育专科医院，住所地郑州市金水区东明路***号。法定代表人王广宇，院长。委托代理人林娜梅，该院职工，特别授权。原告北京英豪广告艺术有限公司（以下简称英豪公司）诉被告郑州美信不孕不育专科医院（以下简称美信医院）委托合同纠纷一案，本院于2010年6月5日作出（2009）红民二初字第269号民事判决，美信医院不服，上诉至新乡市中级人民法院，新乡市中级人民法院于2011年2月23日作出（2010）新中民二终字第373号民事裁定，撤销本院（2009）红民二初字第269号民事判决发回重审，本院于2012年11月5日作出（2011）红民二初字第251号民事判决，英豪公司不服，上诉至新乡市中级人民法院，新乡市中级人民法院于2013年11月29日作出（2013）新中民二终字第214号民事判决，已经发生法律效力。美信医院仍不服，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2014年7月9日作出（2014）豫法立二民申字第00235号民事裁定，指令新乡市中级人民法院再审，2014年12月16日，新乡市中人民法院作出（2014）新中民再字第107号民事裁定，撤销新乡市中级人民法院（2013）新中民二终字第214号民事判决和本院（2011）红民二初字第251号民事判决，发回重审。本院于2015年1月4日立案受理，依法向被告人美信医院送达了起诉书、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书，依法组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭进行了审理。原告英豪公司委托代理人高学永，被告美信医院委托代理人林娜梅到庭参加了诉讼，现本案已审理终结。原告英豪公司诉称：2006年12月原告与美信医院签订《广告代理合同》，美信医院2007年1月1日至2007年12月31日期间在新乡电视台1套投放广告事宜，委托英豪公司代理发布。合同签订后，英豪公司依约履行了全部义务，而美信医院却拒不按约定支付广告代理费，故诉至法院请求：判令美信医院支付广告代理费100725元及利息15000元，支付违约金82800元。被告美信医院辩称：英豪公司经理高学永写的《证明》可与河南省卫生厅文件、郑州市卫生局的卫生监督意见书及河南省卫生监督所的复函相印证，能证明英豪公司接到停播广告的通知时间是2007年1月12日，自此再没有播放。说明实际播放12天的客观事实，因为该广告违反行政法规强制性规定，不得继续播放，说明本案不存在违约的问题。我们不拖欠原告任何广告费。原告英豪公司向本院所举证据材料有：1、广告代理合同一份，证明双方约定的合同履约期限是一年，美信医院未按约支付广告费，致使广告停播，约定违约金不高；2、2007年4月16日新乡电视台广告部证明两份，证明英豪公司为美信医院播出广告的时间段，由此计算广告费；3、2008年1月5日付款存根，证明美信医院对英豪公司的播出是认可的，美信医院支付的50000元广告费，平均到新乡是12500元；4、河南电视台经济生活频道广告合同书及排期表，与河南电视台卫星频道广告合同书及订单各一份，证明美信医院还欠该两份合同的广告费和违约金，美信医院提出的50000元是该合同的广告费，与本案无关；5、偃师法院2009年第145号调解书与调解笔录、周口法院2009年1469号判决书、2009年10月30日收条一份，证明美信医院对英豪公司播出时间是认可的；6、2006年1月12日记账联一份，证明发生经济往来的时间是2006年1月12日，民事上诉状一份，证明美信医院认可是国家政策原因停播，而非英豪公司收到美信医院通知停播的；7、2007年12月15日付款存根一份，证明美信医院对2007年的广告播出是认可的并支付了广告费用，美信医院当日并没有要求英豪公司停播相应的广告，结合偃师法院的调解笔录，可以确认以后的广告未播出，是因为美信医院没有按期支付广告费；8、新乡电视台发票两张及汇款单据三张，证明英豪公司向新乡电视台支付了广告费用，电视跟踪监测报告一份，证明广告已播出，河南省卫生厅文件一份，证明英豪公司没有播出违法广告，新乡电视台广告播出协议书一份，证明英豪公司和新乡电视台已经履行协议，支付费用，河南省高级法院调查笔录，证明英豪公司没有播出违法广告；9、河南省高级人民法院（2011）豫法民提字第00309号民事判决书一份，证明英豪公司提交的六份证据是在（2011）豫法民提字第00309号民事案件中提交并经质证的证据，该判决已经对播出广告的实际天数进行调查核实。被告美信医院向本院所举证据材料有：1、河南省卫生厅豫卫监（2007）73号文件，证明河南省卫生厅关于群众举报郑州美信不孕不育专科医院非法刊播医疗广告有关情况调查报告。河南省卫生厅按照国家有关部门指示，在2007年元月责成省卫生监督所对医疗广告监测，未发现该医院这则广告。2、郑州市卫生局《卫生监督意见书》，证明郑州市卫生局按照卫生部指示，依照《医疗广告管理办法》的规定，认为本案广告违法，责令“立即停止在各类媒体上发布治疗不孕不育的医疗广告”，这是该广告必须停播并应终止广告代理合同的根本原因，而不是原告自称的政策性停播。3、河南省卫生监督所《关于河南文丰律师事务所来函的复函》，证明“省、市卫生监督机构于2007年元月、2007年3月两次对全省发布医疗广告进行检测，未发现这则医疗广告刊播”。4、北京英豪广告艺术有限公司高学永经理写的“证明”，证明投放医院“地市07年广告自2007年元月1日起至2007年元月12日止（通知停播时间）播出12天”。并且是2007年元月12日接到了“通知播出时间”的事实。5、英豪公司法定代表人高学杰写的收条一份，证明“今收到郑州美信不孕不育医院广告费伍万元整”。6、广告费发票联一份，证明英豪公司收到郑州美信医院广告费16872元。7、周口市中级人民法院于2010年3月10日作出的1319号终审判决书，证明该院认为，英豪公司公司经理高学永写的证明播出12天（开封、偃师、新乡、周口）内容真实可信，按12天广告费进行了正确判决。8、河南省高级人民法院（2010）豫法民申字第03872号民事裁定书，载明“美信医院提供的英豪公司部门经理高学永出具的‘证明’证明广告实际播出12天真实可信。二审据此改判正确。高学永在一、二审中均代理英豪公司参加诉讼，没有对美信医院提供的证明申请鉴定，故英豪公司申请再审称二审据以认定事实的证明系美信医院伪造不予采信”。裁定驳回了英豪公司的再审申请。9、收据一份，证明英豪公司所讲河南卫视经济生活频道广告合同费已经支付。10、ctr公司数据统计一份，证明原告所提交的几个播出证明无法相互印证，对我们的播出有漏播现象，我们认可的是播出12天，但是原告实际播出11天半，并且原告公司给我们播出的是违法的，他们单方面说播出我们是不予认可的。原告出具的新乡电视台播出证明在证据形式上属于言词证据，并不是原始证明，不能证明原告所称的播出事实，原告提供的新乡电视台广告部前后几个证明前后时间不一致，相互矛盾。原告后提供的所谓权威ctr公司的播出证明只能证明原告在合同代理播出期间严重有偷播、漏播行为，按照数据统计累计播出时间是11天半，并且没有挂角，和我们主张的实际播出的12天时间不符合。11、原告给被告拍摄的广告片光盘一份，证明原告制作的广告是违法的，被告收到处罚后通知原告停止播出，原告就没有再播出。经庭审质证，被告美信医院对原告英豪公司所举证据1真实性无异议，但事实是由于群众举报引起国家和省卫生部门的检查为违法广告才引起停播，美信医院不欠广告费，对违法广告必须停播，双方必须解除合同。对证据2认为不能作为证据使用，新乡电视台广告部作为广告发布者是合同中额一方当事人，且与原告存在长期合作关系，属于利害关系人，不能作为证人，还没有播放记录支持，也没有其他证据相应证明。对证据3，该存根是英豪公司单方制作，英豪公司并未向美信医院开具该发票。对证据4认为与本案无关，广告费已经支付完毕。对证据5真实性无异议，但偃师法院的民事调解书及调解笔录不能作为证据使用，调解时作出很大让步，对收条真实性无异议，但当时是为了尽快终结案件，并不是对英豪公司播出时间的认可。对证据6上诉状真实性无异议，本案中的广告是违法广告，国家通知让停播，美信医院也通知英豪公司停播；对记账联称2006年美信医院未与英豪公司合作，不可能有记账联。对证据7真实性有异议，该证据是偃师法院调解的结果，且系英豪公司自己开具，不能作为证据使用。对证据8，两份发票收款单位是新乡市广电传媒有限公司，合同签订方是新乡电视台广告部，与本案无关；对监视报告称没有监播机构的资质证明，其来源不合法，形式不合法，且不具有真实性；对河南省卫生厅文件和河南省高级人民法院调查笔录真实性无异议，只能证明英豪公司2007年元月12号以后没有再播出违法广告。对证据9真实性无异议。原告英豪公司对被告美信医院所举证据1证明目的有异议，不能否定英豪公司没有给美信医院播出广告。对证据2、3有异议，不能否认英豪公司播出广告的事实，2007年元月因政府原因停播几天广告。对证据4有异议，2008年1月5日的收据说明美信医院仍在付款，证明英豪公司在2007年1月不是仅播出了12天的广告的事实。对证据5认为与本案无关，系英豪公司提供的证据4所指的广告费用。对证据6有异议，该发票的日期被美信医院撕掉，发票不完整不能证明美信医院目的。对证据7、8真实性无异议。对证据9有异议，美信医院提供的收据英豪公司也有存根，实际是美信医院支付的河南卫视经济生活频道广告的部分费用，后边表述还有22335元未结。对证据10认为原审中对方认可1号到12号是播出时间，我们不认为我们违约，高院已经在北京调查了广告播出方面的问题，证明了我们是按照合同播出的，新乡市电视台还是ctr机构，都具有法人资格，可以证明广告是播出的以及没有违法的。对证据11认为广告带与本案没有关系，广告执行合同中第二款明确规定，广告带由甲方提供，代理合同不包含广告带的制作，广告带是否合法和本案没有关系。依据当事人质证意见，本院对原告英豪公司所举证据1因美信医院对证据真实性无异议，且双方并未对依据该合同进行广告代理的事实，故对该证据作为有效证据予以确认。对证据2虽然新乡电视台与原告之间存在利害关系，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，该证据只是不能作为单独定案的依据，故对该证据真实性予以认定，对证明问题将结合本案其它证据和当事人当庭陈述再予以认定。对证据3虽然被告予以否认，但是庭审中被告承认该证据在开封法院审理质证时予以认可，本案审理中又未提供足以推翻原认证证据的证据，故对该证据作为有效证据予以确认。对证据4原告庭审中也承认该两份合同与本案无关，故不作为有效证据予以确认。对证据5中调解书和调解笔录，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条的规定，不得在后续诉讼中作为对其不利的根据，故不作为有效证据予以确认；对判决书、收条，被告并未否认其真实性，故对证据的真实性予以确认，对于证明问题将结合本案其它证据和当事人当庭陈述再予以认定。对证据6上诉状因被告对真实性予以认，双方均承认系国家政策原因停播，故对该证据作为有效证据予以确认；对记账联，虽形式合法，但发生日期为2006年1月12日，与本案缺乏关联性，不作为有效证据予以确认。对证据7因没有其他证据相互印证，不能证明案件事实，且与本案缺乏关联性，对该证据不作为有效证据予以确认。对证据8原告虽称六份证据在河南省高级人民法院（2011）豫法民提字第00309号民事案件中提交并经质证的证据，但该判决书中并未反映，且高院审理确定的是开封电视台的播出天数，与本案并无关联性，两份发票也不能证明与本案存在关联性，故对发票不作为有效证据予以确认；监视报告显示有时间段、时长、前后节目广告名称，内容详实，但该机构不能确定为权威监测机构，对该证据将结合本案其它证据和当事人当庭陈述再予以认定；卫生厅文件和省高院调查笔录客观真实，形式合法，本院作为有效证据予以确认。对证据9因客观真实，本院作为有效证据予以确认。对于美信医院所举证据1-3，因三份证据均为行政机关作出的行政文书，客观真实，形式合法，故作为有效证据予以确认。对证据4，本次庭审中，英豪公司代理人高学永当庭承认该证明系其本人所写，对2009年3月26日的书写时间无异议，只是称证明是在被告口述下写的，不是真实意思表示，本院认为高学永作为成年人应当明知其出具书面证明的后果，在其没有证据证明是受胁迫、威胁等情况下出具该证明，应当是其真实意思表示，该证明虽然下半部分存在撕掉的痕迹，但是美信医院当庭说明系高学永写完撕掉下半部分擦手所用，高学永虽予以否认但并未说明撕掉部分其是否书写有内容，不能证明美信医院对证据进行了变造，故对该证据作为有效证据予以确认。对证据5因英豪公司对其法定代表人高学杰出具收条并未否认，本院作为有效证据予以确认。对证据6因双方同时在新乡、偃师、周口、开封存在代理广告发布的合同关系，该发票并未注明系何地广告发布费用，且发票上也未显示日期，不能证明支付时间，故不作为有效证据予以确认。对证据7、8因英豪公司对真实性无异议，故作为有效证据予以确认。对证据9因该证据与本案缺乏关联性，不作为有效证据予以确认。对证据10该证据系美信医院根据英豪公司举证ctr公司数据汇总制作，对该证据将结合本案其它证据和当事人当庭陈述再予以认定。对证据11，因美信医院不能证明该广告带系双方约定在新乡电视台播放的广告带，不能证明与本案的关联性，故不作为有效证据予以确认。经审理查明：2006年英豪公司作为乙方与作为甲方的美信医院签订《广告代理合同》一份，约定美信医院委托英豪公司在河南新乡电视台一套代理发布广告，投放时间未2007年元月1日至2007年12月31日，广告款按每月69000元支付，先播出后付款，播出后当月25日前付款，如遇价格不符，随之调整按65000元结；还约定甲方应当具有并提供真实、合法、有效的有关广告发布证明件以及成品样带，乙方有权对广告内容、表现形式和广告带质量以及相关证明文件进行审查，对不符合相关法律、法规规定和乙方播出要求的，乙方有权拒绝播出，由此造成的一切损失由甲方承担…；在广告活动中及播出后，凡因该广告内容虚假、错误、违法对第三方或社会构成危害的，由甲方承担一切法律后果。另约定如甲方不能如期如数付款，乙方有权随时停播广告或终止合同，广告播出完毕，甲方可以向乙方索要广告播出证明，如对广告播出有异议，应在30天内查询，逾期将视为正常播出，单方违约，违约方需向对方支付合同额的10%计违约金。合同签订后，英豪公司即在新乡电视台一套节目中为美信医院代理发布广告。2008年4月8日，英豪公司法定代表人高学杰出具收到美信医院50000元的收条。本案，英豪公司主张为美信医院代理在新乡电视台播出55天要求美信医院支付广告代理费及利息、违约金而诉至本院。庭审中，美信医院认可广告在新乡电视台播出12天，英豪公司认可收到美信医院广告代理费50000元，平均到新乡为12500元。2007年1月17日，郑州市卫生局对美信医院出具0017670号卫生监督意见书，载明：根据卫生部医疗广告记录单对你院发布医疗广告的记录情况，依照《医疗广告管理办法》的相关规定，对你院提出以下监督意见：1、未取得《医疗广告审查证明》不得发布医疗广告。2、立即停止在各类媒体上发布治疗不孕不育的医疗广告。3、请负责人于3日内写出整改报告及情况说明报郑州市卫生监督所。2010年1月19日，河南省卫生监督所对河南文丰律师事务所复函中载明：…1、河南省卫生监督所于2007年就医疗广告个案对郑州美信不孕不育专科医院进行卫生执法检查，检查情况已于2007年5月23日报河南省政府。2、…该则广告内容严重违反了《医疗广告管理办法》，卫生监督执法人员现场告知医院负责人不得刊播此类医疗广告。3、卫生监督执法时（询问笔录），该医院负责人陈述：“2006年6月，北京英豪艺术广告有限公司与美信医院合作，由北京英豪艺术广告有限公司为医院制作了这则医疗广告，由于发现该广告明显违反医疗广告法规定，医院没有安排此则广告的播出”。4、省、市卫生监督机构于2007年元月、2007年3月两次对全省发布医疗广告进行监测检查，监测检查未发现郑州美信不孕不育专科医院发布的这则医疗广告刊播。5、按照《医疗广告管理办法》规定，医疗机构发布医疗广告，发布单位应报送医疗广告样本及相关资料到省级卫生行政部门申请，取得《医疗广告审查证明》后，方可依据审批内容发布医疗广告…。2009年3月26日，英豪公司经理即本案代理人高学永出具证明，载明：北京英豪广告艺术有限公司投放我院（郑州美信医院）地市07年广告自2007年元月1日起至2007年元月12日止（通知停播时间）播出12天（开封、偃师、新乡、周口）。本院认为，英豪公司与美信医院签订的《广告代理合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，双方应当按照合同约定履行各自的义务。在合同中明确约定美信医院应当具有并提供真实、合法、有效的有关广告发布证明件以及成品样带，在广告活动中及播出后，凡因该广告内容虚假、错误、违法对第三方或社会构成危害的，由美信医院承担一切法律后果，故美信医院有义务向英豪公司提供符合法律、法规规定的广告带及相关发布证明文件。本案因美信医院未取得《医疗广告审查证明》，违反《医疗广告管理办法》被卫生行政机关责令停播广告，在2007年元月12日停播前英豪公司并无过错，造成的损失应当由美信医院自行承担，美信医院应当支付停播前产生的广告代理费用，美信医院庭审中对2007年元月1日至2007年元月12日播出的事实也予以认可，故本院对英豪公司关于该期间的代理广告费诉求予以支持。关于本案广告播出时间，虽然美信医院称新乡电视台几份证明播出时间不一致，但是结合英豪公司提供的ctr跟踪监测报告等证据，能够相互印证播放广告51天的事实，故实际播放时间应为51天，美信医院虽主张依据英豪公司提供ctr数据显示有漏播，但根据合同约定，应“以甲方提供的第三方播出证明为准”，而美信医院未提供相应证据，故对美信医院该主张不予采信。庭审中，英豪公司称“停播是因为电视台通知停播的，是因为国家让所有医疗广告停播”，通知停播的原因是“因为要应对全国电视广告大检查”，如果该广告符合法律规定显然不会因此停播，从此可以看出英豪公司应当在收到通知之日确认美信医院违约未提供符合相关法律、法规规定的广告，那么作为受托人一方面有义务将停播事项告知委托人，一方面应当采取措施，防止损失进一步扩大，根据我国合同法第一百一十九条的规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，而英豪公司怠于行使该项合同权利，且在知晓国家让所有医疗广告停播和本案代理播出的广告不符合法律规定之后，于2007年元月23日开始再次在新乡电视台播出该广告，致使相应费用进一步增加，损失进一步扩大，扩大的损失英豪公司依法不得向美信医院主张。庭审中，英豪公司认可收到美信医院广告代理费50000元，平均到新乡为12500元，美信医院并无证据能够证明已将新乡电视台刊播广告费用支付英豪公司，故本院对英豪公司此项主张予以采信，根据双方合同约定按每月65000元结，那么每月按30天计算，已播出的12天广告代理费应为65000元÷30天×12天=26000元，减去英豪公司认可收到的12500元，尚余13500元未支付。根据双方合同约定，付款截止时间应为当月25日，美信医院在2007年1月25日前未支付广告代理费，应当承担逾期付款利息，因双方对付款利息并无约定，故利息应从逾期之日起，即2007年1月26日起算，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算为宜。因美信医院未提供符合法律规定的广告，未如期支付应支付的广告代理费，已经构成违约，根据双方合同约定美信医院应当承担合同额10%的违约金，双方合同实际履行12天，实际履行合同额为26000元，故违约金应为2600元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条的规定，判决如下：一、郑州美信不孕不育专科医院于本判决生效之日起五日内支付北京英豪广告艺术有限公司广告代理费13500元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2007年1月26日起至2008年4月8日止，以26000元为基数计息；自2008年4月9日至本判决确定的履行期间内实际给付之日止以13500元为基数计息），并支付违约金2600元。二、驳回北京英豪广告艺术有限公司其它诉讼请求。如果郑州美信不孕不育专科医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4270元，由郑州美信不孕不育专科医院承担500元，北京英豪广告艺术有限公司承担3770元。为简便手续，原告北京英豪广告艺术有限公司预交的诉讼费用不再退还，待执行时一并由郑州美信不孕不育专科医院向原告结清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  林 铎审 判 员  李艳利人民陪审员  赵 定二〇一五年三月十日书 记 员  孟春雨