浙江省缙云县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1122刑初136号
公诉机关浙江省缙云县人民检察院。
被告人潘斌，男，1987年9月18日出生，浙江省缙云县人，汉族，中专文化程度，农民，住浙江省缙云县。曾因吸毒于2015年1月7日、2016年3月9日分别被缙云县公安局行政拘留4日、12日。又因本案，于2016年10月12日被缙云县公安局刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押在缙云县看守所。
指派辩护人陈月勤，浙江新之亚律师事务所律师。
缙云县人民检察院以缙检刑诉[2017]118号起诉书指控被告人潘斌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2017年3月30日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，于2017年5月18日公开开庭审理了本案。缙云县人民检察院指派检察员林忠宝出庭支持公诉，被告人潘斌及其指派辩护人陈月勤到庭参加了诉讼。现已审理终结。
缙云县人民检察院指控，一、贩卖毒品事实。1、2016年2月19日，被告人潘斌贩卖给郑某,40.4克甲基苯丙胺，郑某,4通过微信转账给潘斌人民币400元。2、2016年2月23日，被告人潘斌贩卖给郑某,40.4克甲基苯丙胺，郑某,4通过微信转账给潘斌人民币400元。3、2016年3月27日，被告人潘斌贩卖给李某12.1克甲基苯丙胺，李某1通过微信转账给潘斌人民币1200元。4、2016年4月26日，被告人潘斌贩卖给李某11.4克甲基苯丙胺，李某1通过微信转账给潘斌人民币900元。5、2015年9月份的一天，被告人潘斌在舒某派出所门口以400元的价格贩卖给刘某,40.7克甲基苯丙胺。6、2016年2月初的一天，被告人潘斌帮助李某3从沈某处购买0.7克甲基苯丙胺并从中获得0.3克甲基苯丙胺作为报酬。二、容留他人吸毒事实。1、2013年的一天，被告人潘斌在其位于缙云县舒洪镇姓王村螺蛳岩自然村的家中容留李某1、李某4吸食甲基苯丙胺。2、2016年2月初的一天，被告人潘斌在其驾驶的银色商务丰田车内容留李某2、李某3吸食甲基苯丙胺。公诉机关为证明上述事实，当庭讯宣读和出示了被告人潘斌的供述，证人郑某,4、李某1、刘某,4、李某2、李某3、李某4的证言，行政处罚决定书，社区戒毒决定书，通话记录，归案经过，户籍信息及微信转账截图等证据。公诉机关认为其指控事实清楚，证据确实、充分。被告人潘斌违反国家禁毒法规，多次向多人贩卖毒品，情节严重，并为他人吸食毒品提供场所，其行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条之规定，应以贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪追究其刑事责任；被告人潘斌一人犯数罪，应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，实行数罪并罚；被告人具有立功情节，应适用《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定。提请本院依法判处。
被告人潘斌在庭审中对起诉指控的事实、罪名均无异议，并请求本院从轻处罚。其辩护人陈月勤的辩护意见是：1、本案第1-5起贩卖毒品事实中，被告人系受购毒者委托向贩毒者购买毒品，主观上没有贩卖毒品的故意，其收取部分费用仅是交通费等必要开支，故根据2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，应认定为非法持有毒品，且毒品克数未达到构罪标准，故该5起事实不构罪；2、被告人系初犯、偶犯，法律意识淡薄，归案后已彻底交代罪行，当庭自愿认罪，且其子女年幼，其系家中唯一劳动力。综上，请求法院对被告人作出罪行相当的处罚。
经审理查明，1、2016年2月19日，被告人潘斌贩卖给郑某,40.4克甲基苯丙胺，郑某,4通过微信转账给被告人潘斌400元。
2、2016年2月23日，被告人潘斌贩卖给郑某,40.4克甲基苯丙胺，郑某,4通过微信转账给被告人潘斌400元。
3、2016年3月27日，被告人潘斌贩卖给李某12.1克甲基苯丙胺，李某1通过微信转账给被告人潘斌1200元。
4、2016年4月26日，被告人潘斌贩卖给李某11.4克甲基苯丙胺，李某1通过微信转账给被告人潘斌900元。
5、2015年9月份的一天，被告人潘斌在舒某派出所门口以400元的价格贩卖给刘某,40.7克甲基苯丙胺。
6、2016年2月初的一天，被告人潘斌帮助李某3从沈某处购买0.7克甲基苯丙胺并从中获得0.3克甲基苯丙胺作为报酬。
另查明，2013年的一天，被告人潘斌在其位于缙云县舒洪镇姓王村螺蛳岩自然村的家中容留李某1、李某4吸食甲基苯丙胺；2016年2月初的一天，被告人潘斌在其驾驶的银色商务丰田车内容留李某2、李某3吸食甲基苯丙胺。
还查明，被告人潘斌在归案后向公安机关揭发他人犯罪行为，并经查证属实。
上述事实，有公诉机关当庭举证，并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被告人潘斌的供述证实：①2016年年初，其和李某2、李某3一起去丽水沈某处买甲基苯丙胺，甲基苯丙胺放在网吧附近一个花坛里；②2016年年初，其和郑某,4开车去丽水沈某处购买甲基苯丙胺，钱由其通过微信转账给沈某，其等人在汽车东站附近交易；③其和沈某进行毒品交易都是通过微信转账，沈某的微信号叫“我要的不多”等事实。
证人郑某,4的证言及微信转账截图证实：2016年2月19日、2月23日，其两次向潘斌购买甲基苯丙胺，毒资通过微信转账的方式支付给潘斌，每次400元，其拿到的毒品只有四五分的量。潘斌和其说他的毒品是从丽水的沈某那里拿的，他从丽水买来毒品后都会把毒品倒点放起来自己吸食等事实。
3、证人李某1的证言及微信转账截图证实：①2016年3月27日、4月26日，其两次向潘斌购买甲基苯丙胺，并通过微信转账的方式向潘斌支付了毒资1200元、900元。毒品都是其开车和潘斌到丽水拿来的。其没有见到过丽水的卖家，都是潘斌接到电话后出去拿毒品给其。其前后两次分别向潘斌购买的毒品是3个、2个，其听说丽水的毒品都是卖300元钱一个，而潘斌给其的毒品都不是足量的，只有七分左右一个。②2013年，其和李某4到潘斌家玩，看见潘斌在吸食毒品，其二人也上去吸了等事实。
4、证人刘某,4的证言证实：2015年9月份，其和李某3一起在舒某派出所附近路口向潘斌购买了一个甲基苯丙胺，大概6、7分重，其支付了400元的毒资等事实。
5、证人李某3的证言证实：①2015年9月至10月份的一天，其和刘某,4在舒某派出所门口向潘斌购买了一个甲基苯丙胺，重约0.7克，刘某,4支付了400元钱。②2016年大年初一，其给潘斌400元购买一个甲基苯丙胺，潘斌联系丽水卖毒品的人后，就通过自助银行取款机将钱汇到对方账户，后潘斌开车搭其和李某2去丽水宇雷路附近的一家网吧边上的花坛里拿事先放好的毒品。拿到毒品后，其三人在潘斌的车上吸食毒品，剩下的三分左右的毒品被潘斌拿走了。③其之前向沈某购买的毒品都是300元一个，潘斌卖给其是400元，且毒品的重量都是不足的，只有七分左右等事实。
6、证人李某2的证言证实：2016年年初的时候，潘斌带其去接李某3，李某3递给潘斌四五百元钱，潘斌开车带其二人到镇东菜市场边上的邮政自助取款机汇钱，后又开车带其二人去丽水。快到丽水时，潘斌电话联系卖毒品的人后直接开车到丽水一个网吧附近，在花坛边上将丽水人事先放好的毒品拿回来，后其三人就在潘斌的车上吸食起来。吸完后，潘斌将剩下的三分左右的毒品带走等事实。
7、证人李某4的证言证实：2013年，其和李某1去潘斌家里玩，潘斌刚好在吸食毒品，其和李某1就一起上去吸了等事实。
8、立功材料证实：被告人潘斌归案后向公安机关揭发他人犯罪行为，并经查证属实的事实。
9、行政处罚决定书、社区戒毒决定书证实：被告人潘斌曾因吸毒于2015年1月7日、2016年3月9日分别被缙云县公安局行政拘留4日、12日，后于2016年7月27日被缙云县公安局决定社区戒毒三年的情况。
10、通话记录证实：被告人潘斌与贩卖毒品的上下家联系的情况。
11、归案经过证实：2016年10月12日，缙云县公安局舒某中心派出所民警将被告人潘斌抓获归案的事实。
12、户籍证明证实：被告人、证人的自然身份情况。
13、被告人潘斌的当庭供述亦记录在卷。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，一、关于起诉指控贩卖毒品事实中第1-5起事实的定性。经查，首先，根据被告人的供述、相关的证人证言、微信转账记录等证据均能证实本案购毒者系直接向被告人潘斌购买毒品，而被告人潘斌也直接向购毒者交付毒品和收取毒资，并从中获利。其次，关于被告人潘斌的获利系交通费的意见无相应证据予以证实。故起诉指控第1-5起事实属于贩卖毒品事实，辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。二、关于被告人潘斌是否构成容留他人吸毒罪的认定问题。经查，2013年和2016年2月，被告人潘斌在其住处、车上共两次容留他人吸食毒品，每次仅两人，而根据现有证据又无法证实被告人潘斌系以牟利为目的容留他人在其车上吸食毒品。因此，公诉机关起诉指控的被告人容留他人吸毒的犯罪事实不符合《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》规定的容留他人吸毒罪的构罪要件，即被告人潘斌不构成容留他人吸毒罪。
综上，被告人潘斌违反国家禁毒法规，明知是毒品而多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪且属于情节严重。公诉机关指控被告人潘斌构成贩卖毒品罪罪名成立，本院予以支持；但其指控被告人潘斌犯容留他人吸毒罪证据不足，本院不予认定。被告人曾因吸毒被行政处罚，可酌情从重处罚；被告人归案后向公安机关揭发他人犯罪行为，并经查证属实，具有立功表现，依法可以从轻处罚；被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、情节及性质，本院决定对其从轻处罚。故被告人请求本院从轻处罚的意见有理，本院予以采纳。被告人在本案判决宣告前尚未退出的违法所得人民币3300元，应继续予以追缴。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（五）项的规定，判决如下：
一、被告人潘斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月12日起至2020年10月11日止。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。
二、继续向被告人潘斌追缴尚未退出的违法所得人民币3300元，由本院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 媛
人民陪审员 周土亮
人民陪审员 麻建平
二〇一七年五月十八日
代书 记员 刘 镱
附裁判文书适用法律条文依据：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一、四款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条第（一）项走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第二百四十一条第一款第（五）项对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；