云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）云33刑终5号
原公诉机关兰坪白族普米族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李正华，男，傈僳族，小学文化，农民，云南省兰坪县人，住兰坪县。因涉嫌犯非法运输国家重点保护植物罪，于2017年6月24日被兰坪县森林公安局刑事拘留，同年7月26日被依法逮捕。现羁押于兰坪县看守所。
辩护人和美寿，云南满易律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）和旭新，男，傈僳族，小学文化，农民，云南省兰坪县人，住兰坪县。因涉嫌犯非法运输国家重点保护植物罪，于2017年7月30日被兰坪县森林公安局刑事拘留，同年8月31日被依法逮捕，同年9月1日被兰坪县森林公安局取保候审，同年10月25日被兰坪县人民检察院取保候审，同年11月23日被本院取保候审。
辩护人宗新权，云南田钧律师事务所律师。
兰坪县法律援助中心律师。
原审被告人余才发，男，傈僳族，小学文化，农民，云南省兰坪县人，住兰坪县。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2017年7月30日被兰坪县森林公安局刑事拘留，同年8月31日被依法逮捕。现羁押于兰坪县看守所。
原审被告人蜂真全，男，傈僳族，文盲，农民，云南省兰坪县人，住兰坪县。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2017年8月16日被兰坪县森林公安局刑事拘留，同年8月31日被依法逮捕。现羁押于兰坪县看守所。
原审被告人蜂度发，男，傈僳族，文盲，农民，云南省兰坪县人，住兰坪县。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2017年8月16日被兰坪县森林公安局刑事拘留，同年8月31日被依法逮捕。现羁押于兰坪县看守所。
原审被告人杨树生，男，白族，初中文化，农民，云南省兰坪县人，住兰坪县。因涉嫌犯非法运输国家重点保护植物罪，于2017年8月4日被刑事拘留，同年8月31日被依法逮捕。现羁押于兰坪县看守所。
兰坪白族普米族自治县人民法院审理兰坪白族普米族自治县人民检察院指控被告人李正华、和旭新、余才发、蜂真全、蜂度发犯非法采伐国家重点保护植物罪,被告人李正华、杨树生犯非法运输国家重点保护植物罪一案。于2017年12月26日作出（2017）云3325刑初99号刑事判决，原审被告人李正华、和旭新不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月23日在兰坪白族普米族自治县人民法院第一审判法庭公开开庭审理了本案，怒江州人民检察院指派检察员吴晓棠、段芳英出庭履行职务，上诉人李正华、和旭新及其辩护人和美寿、宗新权，原审被告人余才发、蜂真全、蜂度发、杨树生到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审认定，1、2017年2月18日，被告人李正华雇请被告人杨树生到兰坪县中排乡拉运榧木锯材。杨树生驾驶李正华的云Ｑ×××××黑色三菱车（套牌）到中排乡（具体地名不详），装运了18件榧木锯材，欲根据李正华的指示运到兰坪县通甸镇通甸街。杨树生驾车途经兰坪县河西乡五十米大桥路段时被河西天保所工作人员发现，杨树生遂驾驶车辆逃至维西县美光岔路口四公里处弃车逃逸。经云南怒江绿峰林业司法鉴定中心鉴定，查获的18件涉案木材树种均为红豆杉科榧树属云南榧，属国家二级重点保护野生植物，立木材积为2.655m3。
2、2017年6月16日，被告人李正华、和旭新二人相互邀约砍伐榧木出售。尔后，和旭新到兰坪县河西乡玉狮村委会清水江林区看好要砍伐的榧木树后，二人定于同年6月21日晚上去砍伐。21日21时许，李正华雇请了被告人蜂真全、杨树生，蜂真全又邀约了被告人蜂度发。被告人和旭新雇请了被告人余才发背运榧木及放风。几人在河西街集中后，由被告人和旭新驾驶云Ｑ-×××××黑色哈弗车将蜂真全、蜂度发及余才发送到清水江林场一号道林区内用油锯进行采伐。在蜂真全、蜂度发砍伐、加工榧木期间，李正华在河西至玉狮岔路口放风，被告人和旭新则在玉狮村至中梁子的公路边放风，被告人余才发则在砍伐现场附近放风。至22日凌晨5时许，蜂真全、蜂度发二人将榧树伐倒并加工出榧木锯材5件，由被告人余才发背运至林区公路边，装在杨树生驾驶的皮卡车上，由被告人杨树生驾驶皮卡车将5件榧木锯材拉运到河西街。被告人和旭新则驾车将蜂真全、蜂度发、余才发送到河西街。尔后，被告人李正华支付给蜂真全、蜂度发二人人民币800元后二人离开。李正华、和旭新、余才发、杨树生4人则将5件榧木分装到被告人李正华驾驶的云Ｑ×××××及被告人和旭新驾驶的云Ｑ-×××××车上。四被告人将榧木锯材拉运至剑川县八十一以4800元的价格出售给“山鸡”（身份不详）。经云南怒江绿峰林业司法鉴定中心鉴定，采伐现场遗留的1株林木的树种为红豆杉科榧树属云南榧，属国家二级重点保护野生植物，立木蓄积为3.499m3。
原审认定上述事实，有经庭审质证认证的下列证据予以证实：1、接处警登记表、受案登记表、立案决定书；2、户口证明；3、抓获经过、到案经过；4、兰坪县公安局交通警察大队出具的“机动车信息查询结果单”；5、云南怒江绿峰林业司法鉴定中心木材司法鉴定意见书（绿峰林业司法鉴定中心[2017]木检字第15号）、鉴定意见通知书；6、云南怒江绿峰林业司法鉴定中心林木鉴定意见书（绿峰林业司法鉴定中心[2017]林某字第15号）、河西乡清水江林场1号道盗伐国家重点保护植物案伐桩及现场遗留物检尺记录清单、鉴定意见通知书；7、证人证言；8、赃物勘验笔录、木材检尺单、赃物勘验检查提取痕迹、物品登记表、提取笔录、刑事照片；9、现场勘验检笔录、现场勘验检查提取痕迹；10、辨认笔录、刑事照片；11、扣押笔录、扣押决定、扣押清单；12、被告人供述与辩解。
原审法院认为，被告人李正华、和旭新、余才发、蜂真全、蜂度发违反国家法律规定，在没有任何合法手续的情况下，非法采伐国家二级重点保护野生植物云南榧一株，立木蓄积为3.499m3，属情节严重。被告人李正华、和旭新、余才发、蜂真全、蜂度发的行为符合非法采伐国家重点保护植物罪的构成要件。被告人李正华、杨树生在没有任何合法手续的情况下，非法运输国家二级重点保护野生植物云南榧锯材，二人的行为符合非法运输国家重点保护植物罪的构成要件。公诉机关对上述六名被告人的指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予以支持。被告人李正华、和旭新在非法采伐国家重点保护野生植物云南榧的过程中起主要作用，属主犯，被告人余才发、蜂真全、蜂度发三人起次要作用，属从犯，应从轻或减轻处罚。在本案指控的二起犯罪过程中，被告人杨树生均只起到次要或辅助作用，属从犯，应从轻或减轻处罚。被告人李正华的行为在起诉指控的两起犯罪中均构成犯罪，应对其数罪并罚。被告人杨树生、余才发二人案发后主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，可从轻处罚。被告人蜂真全检举、揭发他人犯罪行为，有立功表现，可对其从轻处罚。
被告人李正华在起诉指控的第一起犯罪中虽然没有具体参与运输工作，但是其指使他人运输并提供运输车辆，属共同犯罪，对辩护人提出的被告人李正华的行为不构成非法运输国家重点保护植物罪的意见不予采信；被告人李正华是在同案其他被告人已供述其参与非法采伐国家重点保护植物、公安机关已掌握其参与非法采伐国家重点保护植物的线索后对其讯问过程中才承认其参与非法采伐国家重点保护植物的犯罪事实，故其行为不符合“主动交待尚未被司法机关掌握的罪行”的规定，对辩护人“被告人李正华的行为构成自首”的观点不予支持；被告人李正华供述了起诉指控的第一起犯罪中的云南榧锯材的卖主及第二起犯罪中收购云南榧锯材的买主，是对犯罪事实的供述，不属于检举、揭发他人的犯罪线索，故对被告人李正华有立功情节的辩护意见不予采信；从被告人李正华在起诉指控的两起犯罪过程中所处的地位、所起的作用综合分析，被告人李正华在起诉指控的第一起犯罪中，指使被告人杨树生拉运榧木锯材、提供运输工具，起到主要作用；在起诉指控的第二起犯罪中，被告人李正华、和旭新二人提出犯意、邀约他人、提供运输车辆、联系买主，起到主要作用，故对辩护人关于“公诉机关指控李正华为主犯的证据只有和旭新的供述，属孤证。”的辩护意见不予采信；被告人李正华及辩护人提出“2017年6月23日在接受侦查机关讯问过程中受到刑讯逼供，对此后的供述有影响”；依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第五条规定，被告人李正华在更换了侦查人员后以及在庭审中作了内容基本相同的有罪供述，在公诉机关将该证据当庭予以排除的情况下，综合其他证据，可以认定被告人李正华参与起诉指控的犯罪事实，故对被告人及其辩护人的上述意见不予采信。被告人和旭新在起诉指控的第二起犯罪中提出犯意、邀约、联系他人、提供运输车辆，起主要作用，故对其辩护人提出“被告人和旭新在共同犯罪中仅起到次要、辅助作用，属从犯。”的辩护意见不予采信。对二辩护人的量刑建议不予采信。二辩护人的其他辩护意见，本院已予以注意。鉴于被告人和旭新、余才发、蜂真全、蜂度发、杨树生在庭审中认罪态度较好，有一定悔罪表现，属初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。原审根据六被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，作出判决：
“一、被告人李正华犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币8000.00元。犯非法运输国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币4000.00元，数罪并罚，总和刑期有期徒刑四年七个月，决定执行有期徒刑四年，罚金人民币12000.00元(已缴纳3000.00元)；二、被告人和旭新犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币8000.00元（已缴纳）；三、被告人余才发犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000.00元（已缴纳）；四、被告人蜂真全犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000.00元（已缴纳）；五、被告人蜂度发犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000.00元（已缴纳）；六、被告人杨树生犯非法运输国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币6000.00元（已缴纳）；七、扣押在案的涉案车辆云Ｑ-×××××、云Ｑ-×××××、云Ｑ-×××××依法没收，上缴国库；八、扣押在案的油锯机二台、榧木锯材18件依法没收，由扣押机关上缴国库”。
宣判后，原审被告人李正华、和旭新，以一审判决量刑过重为由提出上诉，请求二审依法改判减轻处罚。
上诉人李正华及其辩护人认为，1、原审认定部分事实错误，适用法律错误，不构成非法运输国家重点保护植物罪，理由是在第一起犯罪事实中，认定上诉人为主犯的证据只有同案犯杨树生的供述，其证据（证人证言、鉴定意见）只能证明有犯罪事实发生，不能证明上诉人在本案中起主要作用，上诉人是受他人委托，自己并没有直接参与到犯罪过程中，上诉人在该起案件中仅提供了车辆，仅起到帮助犯的作用；2、根据重罪吸收轻罪原则，李正华只构成非法采伐国家重点保护植物罪；3、上诉人有自首、坦白、当庭认罪、举报“拉嘎鲁”、“山鸡”犯罪线索，有立功表现等情节；4、林业鉴定有违法性，属“自侦自鉴”，鉴定内容不规范，没有按规定出具鉴定结论（报告）；5、上诉人家庭经济极为困难，其系家里顶梁柱，上有老下有小，希望从轻处罚；6、原审判处没收两张车不当，理由“云Q.723**”车系其岳父出资购买登记在其妻子名下的家庭用车。
上诉人和旭新及其辩护人认为，1、上诉人在本案中应属从犯，理由是上诉人只起到放风的作用，其本身为残疾人，没有参与具体的采伐、装车、销售行为；2、上诉人认罪态度好并已积极缴纳罚金、其本身属残疾人，应当判处缓刑不致危害社会；3、对立木蓄积3.499立方米的鉴定结论持异议，理由是鉴定人员没有亲自到案发现场勘验，而是通过侦查机关提供的照片和查获的涉案木材推定得出的结论；4、原审判处没收云Q.QQ8**车辆不当，理由是该车属家庭财产，判罚没收家庭财产严重侵犯其他家庭成员合法权益。
怒江州人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分；一审判决定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法；上诉人的上诉理由不成立，建议二审驳回上诉，维持原判。理由1、本案证据不仅证实了上诉人犯罪的时间、地点、原因、动机等犯罪事实的基本要素，也充分证实了上诉人犯罪的主体身份、主观故意，客观行为和侵害的客体等犯罪构成的法定要件；2、上诉人李正华、和旭新在商做榧木生意，并邀约原审被告人余才发、蜂真全、蜂度发、杨树生参与的整个过程中，二上诉人组织分工明确，起主要作用，属主犯，其他人员起辅助作用为从犯。上诉人李正华在起诉指控的第一起犯罪中虽然没有具体参与运输，但其指使他人运输并提供运输车辆行为，仍属共同犯罪中的组织者，在案件中起主要作用；3、上诉人李正华是在同案犯已供述其参与非法采伐国家重点保护植物，公安机关已掌握其犯罪线索后对其讯问过程中才承认的犯罪事实，故，不属于检举、揭发他人的犯罪线索；4、鉴定机构根据侦查人员现场勘验的数据，现场照片、现场伐桩、采伐剩余物检尺记录、现场提取的木材、枝叶样本、锯末等作出的鉴定结论，具有科学、客观、真实性和合法性。
经二审审理查明：本案事实和证据与一审一致，原判所列的证据，收集合法且经法定程序查证属实，证据与案件具有关联性，能够证明案件事实，本院予以确认。
本院认为，被告人李正华、和旭新、余才发、蜂真全、蜂度发，为获取非法经济利益，不顾国家法律规定，非法采伐国家重点保护野生植物云南榧一株，立木蓄积为3.499m3的行为和被告人李正华、杨树生在没有任何合法手续的情况下，非法运输国家重点保护野生植物云南榧锯材，立木材积为2.655m3的行为，已触犯刑律，被告人李正华、和旭新、余才发、蜂真全、蜂度发构成非法采伐国家二级重点保护野生植物罪，被告人李正华、杨树生构成非法运输国家二级重点保护野生植物罪，应依法予以惩处。二上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，怒江州人民检察院二审出庭意见逐一作了反驳，与本案查明的事实相符，本院予以采纳。上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，不能成立。原审根据六被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度,所作出的判决，认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张文灿
审判员 和建春
审判员 郁石晶
二〇一八年四月十三日
书记员 高 勇