辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终10343号
上诉人（原审原告）：葫芦岛东北金城建设有限公司，住所地葫芦岛市连山区石油街南山二号楼。
法定代表人：赵殿安，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋晓锋，北京市盈科（大连）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李佳书，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳法姬娜置业有限公司，住所地辽宁省法库物流经济区。
法定代表人�潘高钊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：付忠华，辽宁博雅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：房玉才，男，1970年2月20日出生，汉族，该公司员工。
原审第三人：谭玉明，男，1975年6月17日出生，满族，住沈阳市铁西区。
委托诉讼代理人：盖春香，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
上诉人葫芦岛东北金城建设有限公司（以下简称葫芦岛东北金城公司）因与被上诉人沈阳法姬娜置业有限公司（以下简称法姬娜公司）、原审第三人谭玉明建设工程施工合同纠纷一案，不服法库县人民法院（2015）法民二初字第599号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
葫芦岛东北金城公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判法被上诉人法姬娜公司向上诉人支付工程款12880745.20元及逾期付款利息（利息计算方式：以12880745.20元为基数，参照中国人民银行同期贷款利率，字2011年11月16日期计算至实际给付之日），本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、双方签订的建设工程施工合同及补充协议就工程价款的计价标准和方法有明确的约定，双方应当按照约定结算工程款，一审法院在双方对合同的真实性均无异议的情况下无视双方约定的工程款计价标准和方法，导致一审法院作出错误判决；2、上诉人是适格的诉讼主体，根据合同的相对性我方是合同主体，谭玉明不是实际施工人，并且我公司对谭玉明并未授权对其进行的结算也不知情，结算结果严重侵害了我公司的利益，与双方约定的结算方式和标准也不相符；3、一审法院认定的关于14栋楼工程款的数额前后矛盾，一方面认定了谭玉明签订的确认书，同时也采纳了我�司的结算。我公司已向被上诉人提交了结算书，并且在一审中也提交了结算书，被上诉人没有提出任何异议。
法姬娜公司辩称，1、一审法院追加谭玉明为第三人及谭玉明是否为案涉工程的实际施工人作为本案的争议焦点进行审理的问题。谭玉明在一审中作为第三人参加审理是基于我方向法庭提出了谭玉明是本案的实际施工人，并且在工程完工后与谭玉明就工程款结算事宜签署总造价确认书，并向法庭提交了谭玉明是实际施工人的证据。2、本案应当以造价确认书作为结算的依据。谭玉明是与被上诉人协商确定涉案工程款的唯一相对人，本案的其它证据显示谭玉明应当是本案的实际施工人，而上诉人是谭玉明实际施工的挂靠单位，没有证据显示谭玉明是上诉人单位的职工。3、上诉人与第三人涉案恶意串通，望法庭审查是否为恶意诉讼。4、一审法院对部分楼号的竣工验收时间认定有误，导致对涉案工程是否全部超过质保期的认定错误，进而导致截止判决作出之日被上诉人是否拖欠上诉人工程款的事实认定出现错误，答辩人认为案涉22、23、24、28、29号楼的验收时间应当是2012年12月30日，而且有证据证明。5、一审判决关于欠付工程款的利息起算时间为2011年11月16日的认定，我方认为依据不足。我方对一审判决没有上诉。
谭玉明辩称，本案的焦点是合同的结算问题，上诉人与被上诉人之间签订的合同及补充协议在庭审中双方均认定有效，原审判决也认定是合法有效的，争议的工程又经过了竣工验收合格，双方对已付工程款也没有任何异议，应当依照合同约定的结算方式进行结算，原审判决第8页一审法院认定双方应当按照合同约定的结算为准，采用08定额四类取费标准费率下浮2个点进行结算，现场签证和设计变更�照实际发生结算。而在原审中上诉人已经按照合同约定的计算方式提交了结算报告，被上诉人未提出任何异议，法院应当依据结算报告进行判决，上诉人为此提出造价鉴定的申请也未被法院认可。因此，原审判决的错误在于采信了没有任何法律依据的第三人谭玉明签字的确认书，导致原审判决前后互相矛盾。根据谭玉明签的确认书当中明确写明双方根据合同约定的结算方式必须经过双方审计认可的认可书及双方各楼号面积认可单进行结算造价，因此，该谭玉明签字的造价确认书并不能作为结算的依据，因为没有依据合同约定的结算方式进行结算，也未经双方审计公司审核确认单价，因此是无效的。2、谭玉明签字确认的结算单，因为原判决认定上诉人与被上诉人之间合同有效，只有认定谭玉明属于职务行为或者构成表见代理，其签字才能对上诉人有约束力。原审当�被上诉人没有任何证据证明谭玉明属于职务行为或表见代理行为，因此原审判决以谭玉明签字的确认书为依据是错误的。3、实际施工人不是一个法律概念，是在最高院关于审理建设工程司法解释第26条中为了保护农民工权利而提出了实际施工人的概念，实际施工人只有在合同被认定无效的情况中才能作为原告的诉讼资格，突破合同相对性。因此本案当中上诉人与被上诉人合同是有效的，谭玉明是否为实际施工人不能是本案审理的焦点。
葫芦岛东北金城公司向一审法院起诉请求：给付剩余工程款12880745.20元及违约金，违约金按同期贷款利率计算，从竣工验收之日即2011年11月15日起计算至实际支付之日止，法姬娜公司承担本案诉讼费用、鉴定费和保全费。
一审法院认定事实：法姬娜公司开发法库县东湖新城法姬娜欧洲城项目。2010年8月15日，法姬娜公司作为发包单位与作为承包单位的葫芦岛东北金城公司签订《建设施工承包合同》一份，约定工程名称为法库县法姬娜欧洲城项目，承包内容为工程施工图纸中的全部内容（装修部分甲方有权分包），承包方式为包工包料。承包面积为以甲方确认的乙方竣工面积为准等内容，尾部由甲方代表蔡金林、乙方代表谭玉明（本案第三人）签字，均未加盖公章。2010年10月8日葫芦岛东北金城公司就法姬娜公司开发的法姬娜欧洲城项目中标，2010年10月9日，葫芦岛东北金城公司、法姬娜公司签订《建设工程施工合同》,约定工程内容为法姬娜欧洲城1#-13#、16#、17#、20#、21#楼，开、竣工日期为2010年10月8日、2011年10月31日，合同价款40512960元；2011年4月20日，葫芦岛东北金城公司、法姬娜公司再次签订《建设工程施工合同》,约定工程内容为法姬娜欧洲城14#、15#、18#、19#、22#-32#主体工�，开、竣工日期为2011年7月20日、2011年12月20日，合同价款4500万元。以上两份合同发包方均加盖法定代表人潘高钊名章及公司公章，承包方均加盖法定代表人赵殿安名章及公司公章。两份合同共约定建造32栋楼，其中涉及本案的1#、2#、3#、6#、7#、8#、9#、12#、13#、22#、23#、24#、28#、29#共14栋，由谭玉明挂靠在葫芦岛东北金城公司名下实际施工。2011年6月15日，葫芦岛东北金城公司、法姬娜公司签订《补充协议》，约定工程价款以结算为准、采用08定额四类取费标准费率下浮二个点进行计算、现场签证和设计变更按实际发生结算。2011年11月15日，葫芦岛东北金城公司、法姬娜公司就涉案工程进行竣工验收，毕志援作为葫芦岛东北金城公司单位技术负责人签字。2015年1月30日，房玉才作为法姬娜公司代表人与谭玉明作为葫芦岛东北金城公司代表人签署关于涉案14栋楼的《欧洲城双方面积认可单》，载明1#、2#、3#、6#、12#、22#楼为“框架带砖混”合计29464.39平方米，7#、8#、9#、13#、23#、24#为“砖混”合计23336.96平方米，28#、29#为“小高层”合计14078.47平方米，23#“地下”为1296.26平方米，上述总面积为68176.08平方米。同日，潘良杰、房玉才、赵敏作为法姬娜公司代表人与谭玉明、王艳作为葫芦岛东北金城公司代表人，签署《欧洲城总造价确认书》，按《欧洲城双方面积认可单》中的分类和面积数，对“框架带砖混”、“砖混”、“小高层”分别计算了工程款，总计75826782.62元，并注明“以上总价不含地下室车库及双方协议总造价下浮2%”，“此单价不含签证”，“地下”1296.26平方米单价为空，未结算价格。2015年5月8日，房玉才作为法姬娜公司代表人与王艳、谭玉明作为葫芦岛东北金城公司代表人签署《现场已签字签证汇总确认书》，载明总�计人民币939616元。葫芦岛东北金城公司起诉前，法姬娜公司已付工程款72202007元，起诉后于2016年4月29日又支付500000元及2925000元，系葫芦岛东北金城公司单位财务负责人亲自领取并书写收据，收据载明款项内容为法姬娜欧洲城税款及管理费，并有“收潘良兴、谭玉明”、“替潘良兴、谭玉明代办”字样。
一审法院认为，本案争议焦点为：第三人谭玉明是否为涉案工程实际施工人，其与法姬娜公司的结算能否作为有效结算依据，剩余工程款数额。
关于第三人谭玉明，根据法庭审理，其与葫芦岛东北金城公司既无劳动关系，又非雇佣关系，而其却在葫芦岛东北金城公司、法姬娜公司就法姬娜公司开发的法姬娜欧洲城项目签订《建设工程施工合同》前，甚至是葫芦岛东北金城公司中标前就亲自与法姬娜公司签订《建设施工承包合同》，在日常施工中，与法姬娜公司的沟通、联系，处理农民工上访，从法姬娜公司处领取工程款等事项都由谭玉明亲自办理，本案诉请为葫芦岛东北金城公司、法姬娜公司间合同约定施工的32栋楼中的14栋，恰好为谭玉明施工内容，2015年1月30日就该14栋楼，谭玉明与法姬娜公司进行了结算，2016年4月29日，葫芦岛东北金城公司财务负责人从法姬娜公司处领取工程款单据中又注明与谭玉明之关系，尤其是葫芦岛东北金城公司不能证明施工材料中表明的主要技术负责人与其单位有劳动关系，综观上述事实，结合其就案件实质问题对法姬娜公司的答辩，足以认定谭玉明为涉案工程的实际施工人，其与法姬娜公司形成的书面结算手续可以作为有效的结算依据。
关于葫芦岛东北金城公司主张的14栋楼工程款数额的认定，葫芦岛东北金城公司、法姬娜公司签订了两份《建设工程施工合同》，�后又签订一份《补充协议》，这一系列行为说明，就涉案工程价款，双方同意据实结算，即以结算为准、采用08定额四类取费标准费率下浮二个点进行计算、现场签证和设计变更按实际发生结算。据此，在竣工验收后，谭玉明作为实际施工人与法姬娜公司于2015年1月30日及5月8日进行的结算应为合法有效，“框架带砖混”、“砖混”、“小高层”总计75826782.62元，下浮2%为74310246元，另外地下室及车库1296.26平方米，亦应补充计算。关于地下室及车库单价，法姬娜公司认可1400元/m²,而经审理查明，该部分位于23#楼，对于23#楼，葫芦岛东北金城公司在自行编纂的结算书中载明总面积为5222.83平方米，总工程款为7539109.94元，但其中含有太阳能管束24898.06元，鉴于地下室及车库无需太阳能管束的施工，故按照葫芦岛东北金城公司自行结算，23#楼每平方米单价应认定为1438.72元[（7539109.94元－24898.06元）÷5222.83平方米],据此，23#楼地下室及车库1296.26平方米价款合计为1864955.19元（1438.72元/m²×1296.26m²）。现场签证及23#楼地下室及车库因法姬娜公司认可不予下浮，一审法院按全额予以计算。综上，涉案14栋楼法姬娜公司应付总工程款构成为：“框架带砖混”、“砖混”、“小高层”总计75826782.62元，下浮2%为74310246元；现场签证合计人民币939616元；23#楼地下室及车库1864955.19元，工程款总额为77114817.19元（74310246元＋1864955.19元＋939616元）。已付工程款为75627007元（72202007元＋500000元＋2925000元），因质保期已过，故不再保留质保金，至此，法姬娜公司尚应支付工程款1487810.19元。至于法姬娜公司辩解垫付的维修费、借款等，可另诉。
关于违约金，依照相关规定，应从竣工验收之日起计算。
关于葫芦岛东北金城公司的请求权，尽�谭玉明为实际施工人，但诉讼中，其明确表示不主张权利，在此情况下，葫芦岛东北金城公司作为合同相对人，向法姬娜公司主张给付工程款，一审法院应予支持。综上，法姬娜公司应当支付剩余工程款及违约金。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告沈阳法姬娜置业有限公司于判决发生法律效力后三十日内给付原告葫芦岛东北金城建设有限公司工程款1487810.19元；二、被告沈阳法姬娜置业有限公司自2011年11月16日起至给付之日止，以1487810.19元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告葫芦岛东北金城建设有限公司利息；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106358元，由葫芦岛东北金城建设有限公司负担61358元,沈阳法姬娜置业有限公司负担45000元。诉讼保全费5000元,由沈阳法姬娜置业有限公司负担。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中，关于谭玉明是否是诉争工程的实际施工人，各方当事人存有争议。在签订合同阶段，谭玉明在上诉人葫芦岛东北金城公司中标之前便与法姬娜公司签订了施工合同。在施工过程中，谭玉明实际从被上诉人法姬娜公司处领取工程款，2016年4月29日上诉人工作人员从被上诉人法姬娜公司处领取工程款时也注明了款项性质和实际收款主体；同时，法库县东湖新城管委会于2016年3月24日出具书面证明，谭玉明向支付农民工实际支付工资；针对诉争工程产生的质量问题，谭玉明亦以自己的名义与业主进行沟通和调解。在施工结束后，谭玉明又与被上诉人法姬娜公司签订《欧洲城双方面积认可单》，对涉案工程的工程量进行计算，并确认了涉案14栋楼的工程总造价，谭玉明从事了对涉案工程的结算行为。另外，上诉人葫芦岛东北金城公司与原审第三人谭玉明均否认谭玉明是涉案工程的实际施工人，但却未能提供双方存在劳动关系或雇佣关系的有效证据。故应认定谭玉明是法姬娜公司欧洲城项目中14栋楼的实际施工人。
谭玉明在审理中一直称其不是实际施工人，并在原审中明确称不主张权利，现二审中又要求主张，没有正当理由，本院不予支持。在谭玉明未实际主张权利的情况下，作为施工合同中相对方的葫芦岛东北金城公司可对谭玉明实际施工的工程价款进行主张，但应限于实际施工人谭玉明确认�工程款部分。葫芦岛东北金城公司认为应按照合同约定的结算标准进行取费，但谭玉明作为实际施工人在结算时对结算标准进行了表更，并确定了价款总额，实际施工人谭玉明与法姬娜公司均对此进行了确认，现谭玉明称自己不具有代理权限、对结算内容表示反悔，本院不予支持。一审法院依据双方的结算材料确定涉案工程价款，对于未约定的23号楼地下室及车库的造价亦按照上诉人葫芦岛东北金城公司主张的方式进行计算，并无不当，而葫芦岛东北金城公司所主张的结算书是其单方自行制作的，不应作为确定工程款的依据。所以，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费106358元，由葫芦岛东北金城建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 冬
审判员 孙菁蔓
审判员 相 蒙
二〇一八年四月十九日
书记员 杨俊驰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。