北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1651号
上诉人（原审原告）洛阳学堂油脂食品有限公司，住所地河南省洛阳市高新开发区东马沟工业园9号。
法定代表人张学堂，总经理。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李泽然。
原审第三人位东民，男，1978年10月19日出生。
上诉人洛阳学堂油脂食品有限公司（简称学堂公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1356号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：被异议商标为第5605743号“百年学堂”商标（详见附件），由位东民于2006年9月14日提出注册申请，指定使用在第29类肉、鱼制食品、水果罐头、芝麻酱、腌制蔬菜、蛋、牛奶饮料（以牛奶为主的）、食用油、熟芝麻、豆腐制品等商品上。
引证商标一为第3294978号“张学堂及图”商标（详见附件），由学堂公司于2002年9月3日申请注册，核定使用在第29类食品油脂、食用油、芝麻油、芝麻酱、花生油等商品上，商标权有效期至2023年9月6日止。
针对被异议商标，学堂公司在法定期限内向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。商标局作出（2011）商标异字第28987号《“百年学堂”商标异议裁定书》（简称第28987号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。
学堂公司不服商标局第28987号裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。学堂公司向商标评审委员会提交了学堂公司营业执照复印件等99组证据。
2013年11月11日，商标评审委员会作出商评字（2013）第101483号《关于第5605743号“百年学堂”商标异议复审裁定书》（简称第101483号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为，第632744号“张学堂及图”商标因期满未续展被注销，已丧失商标专用权，不构成被异议商标获准注册的在先权利障碍。被异议商标为“百年学堂”，指定使用商品为食用油等，引证商标一为“张学堂及图”，指定使用商品为食用油等。被异议商标与引证商标一相比较在呼叫、含义及整体上均有差异，指定使用在相同或类似商品上不易导致混淆误认，未构成相同或类似商品上的近似商标。学堂公司提交的证据亦不足以证明二者并存会导致混淆误认。学堂公司商号与被异议商标有区别，不易导致混淆误认，被异议商标的注册或使用不属于2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第三十一条所指“损害他人现有的在先权利”之情形。2001年《商标法》第三十一条有关“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，是对在先使用并有一定影响的未注册商标的保护条款。学堂公司商标与被异议商标未构成近似商标，且学堂公司未提交其在与被异议商标核定使用的“食用油”等相同或类似商品上在先使用“百年学堂”商标，并具有一定影响的证据。学堂公司请求依据2001年《商标法》第三十一条的上述规定不予核准被异议商标注册的主张缺乏事实依据，不能成立。依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
学堂公司不服并提起诉讼，请求撤销第101483裁定。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。
本案中，被异议商标由汉字“百年学堂”构成，引证商标一由汉字“张学堂”及菱形外框组成。被异议商标由图形和文字组合而成，且“学堂”为中文固有词汇，在之前附加不同汉字部分即可相互区分。被异议商标与引证商标一之间的区别，消费者施以一般注意力即可区分，不易造成混淆误认。学堂公司提交的关于引证商标知名度的证据，亦不足以证明消费者容易将被异议商标与引证商标混淆误认。被异议商标与引证商标一并不构成近似商标，被异议商标的注册申请，未违反2001年《商标法》第二十八条的规定。
2001年《商标法》第三十一条规定：被异议商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
首先，2001年《商标法》第三十一条中规定的“在先权利”应当理解为包括商号权，但只有在先形成并使用的字号在被异议商标申请注册前已经具有一定的知名度，被异议商标的注册使用可能引起相关公众的混淆误认，从而导致在先字号的权利人利益受损的情况下，其才能成为被异议商标注册的障碍。如前所述，被异议商标与学堂公司商号存在区别较容易区分，被异议商标的注册使用不会引起相关公众的混淆误认，不会导致在先字号的权利人利益受损，被异议商标的注册申请未违反了2001年《商标法》第三十一条的规定。故学堂公司关于被异议商标的注册申请侵犯其在先商号权的主张，不予支持。
其次，学堂公司引证商标一已在被异议商标申请日前已获准注册，并不存在位东民抢注其已使用商标的情形，因此学堂公司关于被异议商标属于抢注其已使用并有一定知名度商标的主张，不予支持。
综上所述，商标评审委员会作出第101483号裁定的主要证据充分，适用法律正确，依法应予维持。学堂公司的诉讼请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。
北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第101483号裁定。
学堂公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第101483裁定。其主要理由是：一、原审法院适用法律错误，本案应适用现行《商标法》，而不应适用2001年《商标法》。二、被异议商标与引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标。三、被异议商标的注册损害了学堂公司的在先商号权，并构成以不正当手段抢注学堂公司已经使用并有一定影响的商标。
商标评审委员会及位东民均服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标档案、引证商标档案、第28987号裁定、第101483裁定、当事人提交的证据及陈述等在案佐证，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。2013年8月30日修正的《商标法》于2014年5月1日施行。本案中，商标评审委员会第89114号裁定作出的时间为2013年11月11日，处于2001年《商标法》施行期间，故原审法院适用2001年《商标法》审理本案是正确的，学堂公司关于原审法院适用法律错误的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，被异议商标由汉字“百年学堂”构成，引证商标一由汉字“张学堂”及菱形外框组成。“百年学堂”与“张学堂”含义不同，被异议商标与引证商标即便使用在同一种或类似商品上，亦不会使消费者对商品来源产生混淆误认，商标评审委员会及原审法院认定被异议商标未违反2001年《商标法》第二十八条规定，并无不当。学堂公司所持相关上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
2001年《商标法》第三十一条规定：被异议商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
首先，2001年《商标法》第三十一条中规定的“在先权利”包括商号权，但只有在先形成并使用的字号在被异议商标申请注册前已经具有一定的知名度，并且被异议商标的注册使用可能引起相关公众的混淆误认，从而导致在先字号的权利人利益受损的情况下，才能成为被异议商标注册的障碍。鉴于被异议商标“百年学堂”与学堂公司商号“张学堂”存在差异，被异议商标的注册使用不会引起相关公众的混淆误认，故被异议商标的注册申请未违反2001年《商标法》第三十一条的“前半段”的规定。
其次，2001年《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”针对抢注他人未注册商标的情形，而引证商标一在被异议商标申请日前已获准注册，并不存在他人抢注的事实，故学堂公司所持相关上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，学堂公司的上诉主张因缺乏依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由洛阳学堂油脂食品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 袁相军
代理审判员 钟 鸣
二〇一五年六月十二日
法官 助理 李海山
书 记 员 王颖慧
附件：
被异议商标
引证商标一