福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽06民终568号
上诉人(原审原告)：黄炳山，男，1968年6月24日出生，汉族，农民，住福建省南靖县山城镇下碑村茶仔林***号，现住福建省南靖县。
法定代理人：刘爱文（系黄炳山的妻子），女，汉族，农民，住福建省南靖县山城镇下碑村茶仔林***号，现住福建省南靖县。
委托诉讼代理人：王全辉，福建鹭靖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建省金泉建设集团有限公司，住所地福建省南安市河滨路420号，组织机构代码：76179387-7。
法定代表人：黄国生，总经理。
委托诉讼代理人：苏雄飞，福建盖普律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林章华，福建盖普律师事务所律师。
上诉人黄炳山因与被上诉人福建省金泉建设集团有限公司（以下简称福建金泉公司）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院（2017）0627民初第2104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄炳山上诉请求：撤销原判，依法改判福建金泉公司赔偿黄炳山医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等合计279185.55元。事实与理由：1、上诉人构成五级伤残系原伤情导致继发性癫痫造成，原审法院按参与度40%计算赔偿金，认定事实不清；2、原审判决不支持上诉人的误工费请求，认定事实不清；3、原审法院对护理事实、护理费的认定及判决有误。
福建金泉公司辩称：1、寻真司法鉴定意见书依法�予采信，残疾赔偿金应按参与度比例计算；2、第一次判决已判赔误工费和残疾赔偿金，上诉人的误工费请求重复主张，不应支持；3、出院后护理费的计算日期是2015年8月6日，已支付的护理费应予扣除。
黄炳山向一审法院起诉请求：1.请求判令福建金泉公司赔偿黄炳山医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等费用合计1957539.29元，福建金泉公司对上述经济损失依过错程度承担30%赔偿责任，即赔偿595905.3元。2.后续产生的治疗费、护理费另案处理。
一审法院认定事实：2015年6月16日3时00分许，黄炳山无证驾驶未登记二轮摩托车沿山旧线由山城往牛崎头方向行驶至山旧线5KM+300M路段，于路中碰撞到福建金泉公司设置在道路中的施工水泥柱，造成车辆受�，黄炳山受伤的单方交通事故。经南靖县交通管理大队认定，黄炳山负本事故全部责任，福建金泉公司免负本事故责任。黄炳山受伤后，被送往中国人民解放军第一七五医院住院治疗，于2015年8月6日出院，共住院51天，2015年9月21日，黄炳山申请对伤残等级、护理依赖程度、护理期限、误工期限、后续治疗费进行鉴定。福建寻真司法鉴定所于2015年10月15日出具[2015]临鉴字第1252号鉴定意见书，鉴定意见为：“黄炳山伤残等级评定为柒级伤残；附加三项拾级伤残。黄炳山缺损颅脑修补费用评定为35000元。黄炳山属部分护理依赖；评定出院后护理期为一年六个月；误工期评定为2015年6月16日-2015年10月14日。”2015年11月3日，黄炳山申请对脑损伤智力缺损和精神障碍程度进行鉴定。2015年12月31日，龙岩市第三医院司法鉴定室作出精神医学鉴定报告：“颅脑外伤后智能低下。”2016年1月11日，黄炳山申请对伤残等级（智力损害）及因智力损害所需护理程度及护理期限进行鉴定。2016年1月27日，福建寻真司法鉴定所于2015年10月15日出具[2016]临鉴字第0075号鉴定意见书，鉴定意见为：“黄炳山智力轻度缺损，伤残等级评定为捌级伤残。黄炳山轻度智力缺损，属部分护理依赖；护理期限评定为二年。”2015年9月21日，黄炳山第一次向本院起诉福建金泉公司，本院认定黄炳山各项损失为：医疗费130901.04元、后续治疗费35000元、住院伙食补助费1020元、营养费12000元、误工费11733.96元（122天×96.18元/天）、护理费38664.36元（37天×96.18元/天+出院后730天×148.6元/天×50%）、交通费700元、残疾赔偿金（七级伤残，附加三项十级伤残）108791.72元[12650.2元/年×20年×（40%+3%+1%+1%+1%）]、精神损害抚慰金23000元，合计361811.08元。2016年5月25日，本院作出（2015）靖民初字第2886号民事判决，判决认为：对因道路施工作业而发生损害的事故，《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零五条规定：“道路施工作业或者道路出现损毁，未及时设置警示标志、未采取防护措施，或者应当设置交通信号灯、交通标志、交通标线而没有设置或者应当及时变更交通信号灯、交通标志、交通标线而没有及时变更，致使通行的人员、车辆及其他财产遭受损失的，负有相关职责的单位应当依法承担赔偿责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”。本案中，被告福建金泉公司作为路面施工的施工方，如果能够证明其设置了明显标志和采取了必要的安全措施，则方可免除施工造成他人损害的责任，反之则应承担侵权责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条的规定，交通事故认定书是公安机关交通管理部门根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。可见，交通事故认定书只是证实事故发生的一份证据，属于事实认定的范畴，而不是民事赔偿责任份额确定的依据。民事赔偿责任应由人民法院根据事实和法律规定来确定。也就是说即使在道路交通事故中被告福建金泉公司没有责任，也不能当然认为对交通事故当事人不承担任何责任，其是否应承担责任应由人民法院根据事实和法律规定来确定。本院调取的交警部门制作的交通事故现场图、现场照片显示福建金泉公司作为施工方在距离施工路段19.4米处设置了“前方施工注意安全”的交通警示牌、爆闪灯、减速标准，距离施工路段14.7米处设置了减速带，但根据《道路交通标志和标线》GB5768-1999国家标准规定，道路施工应当严格按照道路施工安全设施设置示例设置施工标志与安全标志：在离施工地点1公里的位置设置前方施工的标识牌，在离施工地点300米的位置再次设置前方施工的标识牌，在离施工地点200米的位置设置前方施工的标识牌，在离施工地点50米的位置设置车辆慢行的标识牌，然后设置锥形交通标，且锥形交通标要绕开施工路段，此外还要安装夜间施工警告灯。可见福建金泉公司在施工现场设置的防护措施也不足以避免和防范他人在通常情况下经过该路段可能发生跌落而受伤的危险，因此其行为违反了设置明显标志和采取安全措施的注意义务，对本案损害后果的发生，福建金泉公司不存在免责情形，依法应当承担赔偿责任。但是由于黄炳山作为车辆驾驶人在此次事故中也存在过错行为,即在驾驶摩托车过程中疏于注意路旁的警示标志,且没有注意路面状况,遇况采取措施不力,依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条之规定:“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。”综上事实,本院根据本案的实际情况,认定黄炳山对事故承担主要的过错责任,福建金泉公司承担次要责任。据此责任划分,酌定黄炳山承担70%的民事责任,福建金泉公司承担30%的民事责任，即赔偿黄炳山108543.32元（361811.08元×30%）。因此判决：一、福建省金泉建设集团有限公司应赔偿黄炳山医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养�、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失的30%合计人民币108543.32元，款项于本判决生效后十日内支付。二、驳回黄炳山的其他诉讼请求。一审判决后，黄炳山不服该判决，向漳州市中级人民法院提起上诉，认为残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。漳州市中级人民法院经审理认为，黄炳山损害发生前城镇居住生活务工长达一年以上的事实清楚，证据充分，应予认定。因此黄炳山残疾赔偿金应调整为276498元（30722元/年×20年×45%）。2016年9月12日，漳州市中级人民法院作出（2016）闽06民终1735号民事判决：一、维持福建省南靖县人民法院（2015）靖民初字第2886号民事判决的第二项，变更福建省南靖县人民法院（2015）靖民初字第2886号民事判决的第一项为：被上诉人福建省金泉建设集团有限公司应于本判决生效发生法律效力之日内，赔偿黄炳山158855.2元。上述赔偿款项已全部付清。2016年7月4日8时左右，黄炳山在卫生间摔倒，伴四肢抽搐、口吐白沫，持续10分钟后醒来，醒后不能言语。于次日到中国人民解放军第一七五医院住院治疗，诊断：“脑梗死；2.继发性癲痫；3.脑动脉硬化；4.假性球麻痹；5.肺部感染；6.颅脑去骨瓣术后”。2016年7月22日，黄炳山出院，共住院17天。出院医嘱：“1.注意休息、营养，适当锻炼，注意保暖；2.定期神经内科门诊随诊，规则服用药物，如有不适，随时就诊……”。本案在审理过程中，根据黄炳山的申请，本院依法委托厦门市仙岳医院按照《人体损伤致残程度分级》对黄炳山的精神伤残等级进行鉴定；委托福建闽南司法鉴定所对黄炳山进行伤残程度评定，误工期限、护理期限及护理依赖程度时行评定；另外根据福建金泉公司申请，对黄炳山现有病情是否系原伤情的待续及是否有其他因素参与导致其病情恶化及参与程度比例大小进行鉴定。2017年9月28日，厦门市仙岳医院出具鉴定意见：按照《人体损伤致残程度分级》，被鉴定人黄炳山目前患有“器质性轻度智能损害”及“部分人格改变”评定为七级伤残。2017年11月15日，福建闽南司法鉴定所作出闽南司鉴【2017】临鉴字第0648号司法鉴定意见书，分析认为：“①被鉴定人黄炳山严重颅脑损伤，继发性脑疝、脑干损伤、外伤性脑梗塞，继发癲痫发生，其颅脑损伤部位与运动性语言中枢功能区相符合，目前遗留完全运动性失语，参照《人体损伤致残程度分级》第5.5.1.2）条款规定，评定其伤残等级为第五级。②被鉴定人黄炳山严重颅脑损伤后遗留左侧肢体偏瘫，目前左上肢肌力4级，左手肌力3级，左下肢肌力5级，参照《人体损伤残残程度分级》第5.8.1.5）条款规定，评定其伤残等级为第八级。③被鉴定人黄炳山右锁骨中外段骨折，右肩胛骨骨折，目前遗留右肩关节功能部分丧失，经测量计算，其功能丧失达25%以上（未达50%），参照《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11）条款规定，评定其伤残等级为第十级”。鉴定意见：“被鉴定人黄炳山的损伤评定为五级伤残，附加一处八级伤残、一处十级伤残；2.被鉴定人黄炳山的护理依赖程度为大部分护理依赖，护理期限为长期、误工期限以受伤后至伤残评定前一日为宜”。2017年6月22日，福建寻真司法鉴定所出具鉴定意见：“2016年7月5日黄炳山到一七五医院住院治疗与原伤情存在直接内在关联，是原伤情的延续；黄炳山原伤情导致继发性癲痫的参与度评定为100%。黄炳山损伤至新鲜脑梗参与度评定为60%，原患有疾病至新鲜脑梗参与度评定为40%”。
一审法院认为：福建金泉公司作为路面施工的施工方，在施工过程中未设置明显标志和采取安全措施，对本案损害后果的发生，应当承担赔偿责任；黄炳山作为车辆驾驶人在此次事故中也存在过错行为,即在驾驶摩托车过程中疏于注意路旁的警示标志,且没有注意路面状况,遇况采取措施不力，对于损害的发生也有过错的。根据本案的实际情况,本院认定黄炳山对事故承担主要的过错责任,福建金泉公司承担次要责任。据此责任划分,酌定黄炳山承担70%的民事责任,福建金泉公司承担30%的民事责任。黄炳山颅脑损伤引发癲痫导致运动性失语及因颅脑损后遗留左侧肢体偏瘫等症状的原因�脑出血及脑梗，根据鉴定意见：“原患有疾病至新鲜脑梗参与度评定为40%”，综上本院确定金泉公司应赔偿黄炳山86791.44元（723262.05元×40%×30%），其中已付19091.73（护理费）应予抵扣，故尚应赔偿67699.71元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条、第一百零五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第九十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条规定，判决如下：一、福建省金泉建设集团有限公司应赔偿黄炳山医疗费、住院伙食补助�、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失合计67699.71元，款项于本判决生效后十日内支付。二、驳回黄炳山的其他诉讼请求。
本院对一审查明的事实予以确认。二审中，各方当事人没有提交新证据。
本院认为：福建寻真司法鉴定所出具鉴定意见：2016年7月5日黄炳山到一七五医院住院治疗与原伤情存在直接内在关联，是原伤情的延续；黄炳山原伤情导致继发性癲痫的参与度评定为100%。黄炳山损伤至新鲜脑梗参与度评定为60%，原患有疾病至新鲜脑梗参与度评定为40%。也即，本次黄炳山此次摔伤导致脑梗其中60%是因为其不慎摔伤引起的，而原有的因事故受伤后造成的疾病在其中占40%的因素，故一审按40%的比例计算其各项损失正确，上诉人认为应按总损失乘以60%而非40%的上诉理由缺乏依据，不予采纳；因残疾赔偿金包含误工费的损失在内，上诉人又不能举证证明其误工费的损失大于因劳动能力受损导致的收入减少，且一审也按新的鉴定意见计算上诉人的残疾赔偿金，故上诉人主张应赔偿其第二次受伤的误工费的上诉理由与法相悖，不予采纳；关于护理费的计算问题，一审根据新的鉴定意见重新确定护理期限为十年，并扣除之前重复计算的护理费，该处理结果并无不当，上诉人认为原审法院对护理事实、护理费的认定及判决有误的上诉理由不能成立，不予采信。
综上，黄炳山的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4472.29元，由黄炳山负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐志忠
审判员 陈天明
审判员 谢旭耀
二〇一八年五月二日
书记员 吴茵婷