河北省邢台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）邢刑终字第28号
抗诉机关河北省南宫市人民检察院。
原审被告人苏某甲，男，1985年11月28日出生于河北省南宫市，汉族，初中文化，农民，住南宫市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月19日被刑事拘留，同年9月3日被南宫市公安局取保候审，2014年9月4日被南宫市人民检察院取保候审，同年9月30日经南宫市人民法院院决定被逮捕。现羁押于南宫市看守所。
原审被告人牛某甲，男，1980年11月12日出生于河北省南宫市，汉族，初中文化，农民，住南宫市。因涉嫌犯诈骗罪于2013年9月14日被刑事拘留，同年9月18日被南宫市公安局取保候审，2014年8月18日被南宫市人民检察院取保候审，同年9月30日经南宫市人民法院决定被逮捕。现羁押于南宫市看守所。
原审被告人程某甲，男，1966年1月25日出生于河北省南宫市，汉族，小学文化，个体经商户，住南宫市。因涉嫌犯诈骗罪于2013年9月14日被刑事拘留，同年9月18日被南宫市公安局取保候审，2014年9月4日被南宫市人民检察院取保候审，同年9月30日经南宫市人民法院决定被逮捕。现羁押于南宫市看守所。
河北省南宫市人民法院审理河北省南宫市人民检察院指控原审被告人苏某甲、牛某甲、程某甲犯诈骗罪一案，于2014年12月10日作出（2014）南刑初字第100号刑事判决。河北省南宫市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省邢台市人民检察院指派检察员陈某出庭履行职务。原审被告人苏某甲、牛某甲、程某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年7月的一天，彭某某（另案处理）带着一套赌博用的电子设备（包括摄像头、发射器、微型耳机、监控设备和一副牌九）来到南宫市。与被告人苏某甲联系称用该套设备赌博可以赢钱，苏某甲答应后找到被告人牛某甲，在牛某甲开的位于南宫市凤凰路的玉生堂足疗店内，苏某甲和牛某甲组织另外两个人进行赌博，彭某某在赌局隔壁房间操控电子监控设备，牛某甲戴上带有摄像头的特制腰带、发射器和微型耳机，彭某某通过监控设备观看到赌局上特制赌具的点数，再通过微型耳机将信息传给牛某甲。使用该方法获利2000余元，苏某甲、牛某甲、彭某某三人瓜分。
2013年8月29日，被告人苏某甲让程某甲联系赌客，在南宫市十里铺村被告人牛某甲家组织赌局，由牛某甲戴上有摄像头的特制腰带、发射器和微型耳机，彭某某在邻家院内操作监控设备，利用上述设备在赌博过程中赢得杜某某等人赌资30000元左右。后由苏某甲分与牛某甲6000元、程某甲6000元、彭某某6000元，苏某甲得赃款10000余元。2013年8月30日彭某某和被告人苏某甲、牛某甲、程某甲使用同样的方法组织赌局进行诈骗，在赌博过程中被南宫市公安局巡警大队民警当场抓获。并从现场收缴赌博诈骗的犯罪工具一套、赌资5960元。
案发后，被告人苏某甲向南宫市人民检察院退交赃款10000元，被告人程某甲向南宫市人民检察院退交赃款15000元。苏某甲自愿赔偿被害人杜某某20000元，杜某某出具谅解书表示谅解。庭审结束后，被告人牛某甲的家属代其向南宫市人民法院退交赃款7000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的被告人苏某甲、牛某甲、程某甲供述，证人彭某某、贾某某、袁某某、张某某、牛某乙证言，被害人杜某某的陈述，群众报案登记表，南宫市公安局检查证、检查笔录、扣押笔录，辨认笔录及照片、侦查实验笔录、现场勘查笔录、现场方位图、现场照片、南宫市公安局北胡派出所出具的到案经过，南宫市公安局行政处罚决定书、行政拘留执行回执、罚款收据、收缴物品清单，被告人苏某甲、牛某甲、程某甲的户籍证明、收据及谅解书等证据予以证实，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人苏某甲、牛某甲、程某甲以非法占有为目的，共同预谋设置赌局，使用电子设备利用赌博的形式骗取他人人民币32000余元，数额较大，三被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控三被告人2013年8月30日实施的犯罪，因当场被公安机关抓获，使得犯罪行为未能实施终了，属犯罪未遂。故本案以实际诈骗所得数额32000元对三被告人进行量刑，诈骗未遂部分作为从重处罚的情节。依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。被告人苏某甲、牛某甲、程某甲当庭自愿认罪，积极退赃，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。因赌博属违法行为，被告人所得赃款应依法予以没收。南宫市公安局已经给予被告人程某甲、牛某甲各三千元的罚款，应当依法折抵罚金。综上，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、认罪态度及在共同犯罪中所起的作用和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款第三款，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告人苏某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人牛某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万三千元。三、被告人程某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万三千元。四、被告人苏某甲、牛某甲、程某甲所退赃款三万二千元予以没收，上缴国库。
河北省南宫市人民检察院以原判决部分事实认定错误、适用法律错误为由提出抗诉。河北省邢台市人民检察院支持抗诉。原审被告人苏某甲、牛某甲、程某甲要求维持原判。
经审理查明，2013年7月的一天，彭某某（另案处理）带着一套赌博用的电子设备（包括摄像头、发射器、微型耳机、监控设备和一副牌九）来到南宫市。与原审被告人苏某甲联系称用该套设备赌博可以赢钱，苏某甲答应后找到原审被告人牛某甲，在牛某甲开的位于南宫市凤凰路的玉生堂足疗店内，苏某甲和牛某甲组织另外两个人进行赌博，彭某某在赌局隔壁房间操控电子监控设备，牛某甲戴上带有摄像头的特制腰带、发射器和微型耳机，彭某某通过监控设备观看到赌局上特制赌具的点数，再通过微型耳机将信息传给牛某甲。使用该方法获利2000余元，苏某甲、牛某甲、彭某某三人瓜分。
2013年8月29日，苏某甲让原审被告人程某甲联系赌客，在南宫市十里铺村牛某甲家组织赌局，由牛某甲戴上有摄像头的特制腰带、发射器和微型耳机，彭某某在邻家院内操作监控设备，利用上述设备在赌博过程中赢得杜某某等人赌资30000元左右。后由苏某甲分与牛某甲6000元、程某甲6000元、彭某某6000元，苏某甲得赃款10000余元。
2013年8月30日彭某某和被告人苏某甲、牛某甲、程某甲使用同样的方法组织赌局进行诈骗，在赌博过程中被南宫市公安局巡警大队民警当场抓获。并从现场收缴赌博诈骗的犯罪工具一套、赌资5960元。
案发后，原审被告人牛某甲的家属代其向南宫市人民法院退交赃款7000元。原审被告人苏某甲向南宫市人民检察院退交赃款10000元，苏某甲自愿赔偿被害人杜某某20000元，杜某某出具谅解书表示谅解。原审被告人程某甲向南宫市人民检察院退交赃款15000元。
认定上述事实的证据有：
1、原审被告人苏某甲的供述证实，2013年7月份的一天，彭某某给他打电话说弄了一套设备，可以用于推牌九时作弊赢钱，他让彭某某拿过来看看。后来他和彭某某一起去了牛某甲的足疗店，向牛某甲介绍了该设备，并说明他们的想法，牛某甲同意后，三人便在足疗店内调试设备。彭某某将设备安装到牛某甲身上，并教给牛某甲使用方法。下午六七点钟，有两个熟人来足疗店做足疗，他想试试设备，便提议推牌九，他和牛某甲及那两个人在足疗店的一个套间内玩，设备在牛某甲身上装着，彭某某在另一个套间操作设备，大约玩了一个小时就散了。这次他和牛某甲一共赢了2000元多一点，分给彭某某500元，剩下的他和牛某甲平分了。2013年8月29日，程某甲给他打电话说欠了别人几千元的赌账，能不能在赌局上把账平了，他答应了。让程某甲组织人来玩钱，他又跟彭某某联系，他又与牛某甲商量，赌博地点定在牛某甲家。中午彭某某到南宫后，他将其送到牛某甲家，就离开了，赌博时他没在现场。到晚上七八点钟，牛某甲打电话告诉他赌博结束了，一共赢了30000元左右。当晚牛某甲在博悦宾馆将赢的钱交给他，他分给程某甲7500元，分给牛某甲6000元，分给彭某某6000元，剩下一万余元留在他手中。30日下午程某甲说昨天输钱的那两个人还要玩，他就联系牛某甲，又组织了赌局，地点还在牛某甲家，彭某某跟着牛某甲去的，他一直在宾馆等着。大约五六点钟，牛某甲给他打电话说公安机关去抓人了，牛某甲跑了出来，随后他也躲了起来。
2、原审被告人牛某甲的供述证实，2013年8月29日和30日，苏某甲组织他和程某甲、彭某某，利用电子监控设备通过赌博骗取杜某某等人钱，赌局设在他家中，当时他系上带有摄像头的腰带，对赌局上的特制牌九进行录制，然后传给彭某某，彭某某通过显示器可以看到现场，并把其他人的出牌情况用对讲机告诉他，他耳朵里装有一个微型耳机，通过这种方法可以赢钱。29号大约赢了30000元，杜某某输了28000元。8月30日正在赌博期间，公安机关人员出现在现场，他趁乱溜了出来。在2013年7月份还有过一次，是一天晚上七八点钟，苏某甲带彭某某来到凤凰路他的“玉足堂”足疗店内，说试试设备。苏某甲找来两个他不认识的人，玩了一个小时就散了，当时他跟苏某甲一共赢了2000元左右，分给彭某某500元，他分了600元，其他钱苏某甲要了。
3、原审被告人程某甲的供述证实，2013年8月下旬，苏某甲找他说让他找几个人来玩钱，有方法准能赢，当时正好他欠贾某某的赌账，苏某甲答应他在赌桌上帮他把账平了。2013年8月28日晚上，他和苏某甲到足疗店找到牛某甲，三人商量了赌博骗钱的事。2013年8月29日中午12点多，他联系好贾某某等人到牛某甲家推牌九赌博，后贾某某又叫来杜某某。他和牛某甲在现场赌，苏某甲没在现场，到下午18时左右赌局结束，苏某甲给他打电话让他去博悦宾馆，分给他6000元。8月30日下午两点多，还是在牛某甲家，杜某某、牛某甲、袁某某、张某某和他又开始赌博，杜某某总是输，还没结束就被公安机关抓了。
4、同案犯彭某某的供述证实，他在石家庄新华市场见到有许多微型的电子视听仪器，便组装了一套赌博用的设备。2013年7月份他告诉苏某甲说自己做了一套电子设备在用牌九赌博时可以用。在苏某甲的要求下他来到南宫市，苏某甲带他到了牛某甲的足疗店，试用了一次他的设备，没有挣多少钱，分给他500元。2013年8月29日上午苏某甲给他打电话，让他带着设备来南宫市，中午13时多，苏某甲带他到牛某甲家，在牛某甲的对门邻居家东屋里安装好监控设备。后他们开始赌博，牛某甲耳朵里带有微型耳机，身上系着一条装有摄像头的腰带，录制牌桌上的牌九，由于牌九是特制的，他通过监控可以看到牌上的点数，然后再用对讲机告知牛某甲，增加牛某甲赢钱的概率。当天晚上苏某甲分给他6000元。第二天下午14时左右，他们在同一个地方用同种方式再次进行赌博时，被公安机关当场抓获。2013年8月29日和30日，苏某甲均未在赌博现场。
5、被害人杜某某的陈述证实，2013年8月29日和30日他在牛某甲家参加了两次赌博，是他的一个叫辉的朋友带他去的。8月29日他输了28000余元，他随身带了8000多元，后来从银行支取了20000元，牛某甲赢得比较多。
6、证人贾某某证实，他在牛某甲家参加了2013年8月29日和30日的赌博，是程某甲叫他去的，杜某某是他打电话叫去的，袁某某去送饼卷时也参加了赌博，29日他输了2000元现金，30日赢了3000元。那两天牛某甲的手气都特别好，一直赢钱。
7、证人袁某某的证言证实，2013年8月29日和30日两次在牛某甲家中参加了赌博，参加赌博的有牛某甲、程某甲、杜某某，还有不认识的人，那两天他一共输了2000元左右。
8、证人张某某证实，2013年8月30日，他在牛某甲家参加赌博，赢了2400元，后被公安机关当场抓获，扣押他的赌资2800元。
9、证人牛某乙（牛某甲的伯父）证实，他与牛某甲家是对门，2013年8月29日上午，牛某甲领着一个外地人去他家，带着电脑直接进了他家东屋，他问牛某甲是干什么的，牛某甲说没事，叫他别管，那个人一直在他家待到下午6点多，接了个电话后拾掇东西就走了。2013年8月30日上午10点多，牛某甲领着那个外地人又来到他家，还是带着电脑进了东屋，当天下午5点多公安人员去牛某甲家，将那个人带走。
10、银行账户交易明细查询单显示，杜某某于2013年8月29日分四次从ATM机支取现金20000元。
10、受案登记表证实，2013年8月30日18时，南宫市公安局巡特警大队接到群众举报称十里铺村有人赌博。
11、南宫市公安局检查证、检查笔录、扣押笔录证实，2013年8月30日18时30分至18时58分，南宫市公安局巡特警大队民警先后对位于南宫市十里铺村的被告人牛某甲家及牛某乙家进行检查。在牛某甲家西屋桌子上有牌九一副，现场人员有牛某甲、袁某某、张某某、程某甲、杜某某、贾某某，查获赌资杜某某2300元、程某甲120元、张某某2840元、袁某某700元。在牛某乙家检查，东屋内有对讲机及电脑显示器各一部，现场人员是彭某某。检查人员从现场将牌九、赌资、对讲机、显示器、带摄像头的腰带进行了扣押。
12、辨认笔录及照片证实，公安机关将五组照片分别让原审被告人程某甲进行辨认，程某甲从中指出贾某某、张某某、袁某某、杜某某就是案发时在牛某甲家一起赌博的人；彭某某经对一组照片进行辨认，从中指出打电话让其来南宫的就是原审被告人苏某甲；公安机关将四组照片分别让袁某某进行辨认，袁某某从中指出程某甲、张某某、贾某某、杜某某就是案发时在牛某甲家一起赌博的人；张某某经对一组照片进行辨认，从中指出打电话让他到牛某甲家赌博的就是程某甲；公安机关将五组照片分别让杜某某进行辨认，杜某某从中指出贾某某、张某某、袁某某、程某甲、牛某甲就是案发时在牛某甲家一起赌博的人；牛某乙经对一组照片进行辨认，从中指出彭某某就是案发当天带着电脑被牛某甲安排在其家东屋的外地人。
13、侦查实验笔录证实，2013年9月15日经南宫市公安局巡特警大队民警对从现场扣押的监控设备进行侦查实验，通过该设备确实能够看清“牌九”上的数字。
14、现场勘查笔录、现场方位图、现场照片，证实2013年12月11日，南宫市公安局技术室人员对现场进行了补查，第一起作案现场位于南宫市凤凰路东侧玉生堂足疗店，左邻地税营业厅，右邻通达饭店。第二起作案现场位于南宫市凤岗办事处十里铺村牛某乙家和被告人牛某甲家，北邻谢培新家和谢五家。现场方位图、现场照片经被告人辨认无误。
15、南宫市公安局北胡派出所出具的到案经过证实，2014年8月19日在南宫市育才路乐派克快餐店将被告人苏某甲抓获。
16、南宫市公安局巡特警大队出具的抓获经过证实，2013年9月11日晚20时，该队民警在南宫市胜利大街七天快捷宾馆旁将被告人牛某甲抓获。
17、南宫市公安局行政处罚决定书、行政拘留执行回执、罚款收据、收缴物品清单证实，2013年8月31日被告人程某甲被处行政拘留十五日，罚款3000元；2013年9月11日被告人牛某甲被处行政拘留十五日，罚款3000元。现场扣押的犯罪工具及赌资已依法予以收缴。
18、被告人苏某甲、牛某甲、程某甲的户籍、历史证明证实，三被告人的户籍信息与本判决所列被告人的基本情况一致，牛某甲、程某甲无违法犯罪记录，被告人苏某甲于2013年4月因赌博被南宫市公安局行政拘留十日，并处罚款3000元。
19、收据及谅解书证实，原审被告人苏某甲向南宫市人民检察院退交赃款10000元，原审被告人程某甲向南宫市人民检察院退交赃款15000元。苏某甲退赔被害人杜某某20000元，杜某某对苏某甲等人表示谅解。
上述证据相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人苏某甲、牛某甲、程某甲以非法占有为目的，共同预谋设置赌局，使用电子设备利用赌博的形式骗取他人钱财，三人的行为均已构成诈骗罪，且数额较大。三人2014年8月30日实施的第三次犯罪，因当场被公安机关抓获，苏某甲、牛某甲、程某甲均供称公安人员当场把赌资控制，并对他们进行搜身，随卷移送的南宫市公安局出具的检查笔录、扣押笔录已证实出警人员当场查获涉案钱财，原审法院认定此次犯罪未遂并无不当。三人当庭自愿认罪，积极退赃、交纳罚金有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王佳培
代理审判员 陈勤耕
代理审判员 田建兴
二〇一五年二月三日
书 记 员 樊 博