浙江省温岭市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙1081民初8663号原告（反诉被告）：戚云法，男，1974年9月25日出生，汉族，住慈溪市。原告（反诉被告）：李加朋，男，1959年7月18日出生，汉族，住温岭市。二原告共同委托诉讼代理人（变更前）：赵永辉，浙江东方绿洲律师事务所律师。二原告共同委托诉讼代理人（变更前）：唐炳洪，浙江浙经律师事务所律师。二原告共同委托诉讼代理人（变更后）：唐炳洪，浙江浙经律师事务所律师。被告（反诉原告）：曙光建�有限公司，住所地温岭市太平街道三星大道158号1602室，统一社会信用代码331081100222250。法定代表人：林作川，系负责人。委托诉讼代理人：徐先宝、潘新国，北京中银（台州）律师事务所律师律师。原告（反诉被告）戚云法、李加朋诉被告（反诉原告）曙光建设有限公司（以下简称曙光建设公司）、曙光建设有限公司长兴分公司（以下简称曙光建设长兴分公司）挂靠经营合同纠纷一案，戚云法、李加朋于2016年2月29日向浙江省长兴县人民法院提起民事诉讼，浙江省长兴县人民法院受理后，曙光建设公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议。该院于2016年4月29日以（2016）浙0522民初1401号民事裁定书裁定将本案移送本院处理。戚云法、李加朋不服，向浙江省湖州市中级人民法院提起上诉，湖州市中级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原裁�。本院于2016年8月11日接受移送后，依法适用普通程序，组成合议庭。曙光建设公司于同年9月18日提起反诉，本院于同日受理后，与本诉合并审理。2016年11月24日，原告（反诉被告）戚云法、李加朋向本院提出撤回对被告曙光建设长兴分公司的起诉，本院书面裁定予以准许。本案于2016年11月24日在本院公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）戚云法、李加朋及其共同委托诉讼代理人唐炳洪、被告（反诉原告）曙光建设公司委托诉讼代理人徐先宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）戚云法、李加朋向本院提出诉讼请求：1.判令被告（反诉原告）归还原告投入的各项损失共计4920891.81元（利息暂计算至2月底，要求支付到实际支付之日止）；2.本案诉讼费用由二被告共同承担。事实与理由：2014年2月，为培育规模市场、拓展建筑施工业务，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）曙光建设公司协商一致，签订了《曙光控股集团有限公司分公司设立协议书（长兴分公司）》，约定：甲方负责提供长兴分公司所需的招投标等一切手续资料和分公司的工程技术支持，原告（反诉被告）作为曙光建设长兴分公司的实际经营人努力拓展施工业务，并承担所有在长兴县分公司经营过程中产生的一切费用和工程建设过程中的相关费用，包括税费、垫融资，纠纷处理及工程款催收。2014年4月18日，曙光建设长兴分公司经长兴县工商行政管理局核准注册，由原告（反诉被告）实际经营管理。2014年8月1日，被告（反诉原告）曙光建设公司与长兴县和平镇人民政府签订BT协议，即由被告（反诉原告）对长兴县和平镇人民政府发包的“长兴县第三人民医院”工程进行项目总承包建设施工。原告（反诉被告）作为曙光建设长兴分公司的实际�营人，按照与被告（反诉原告）之间《曙光控股集团有限公司分公司设立协议书（长兴分公司）》的约定组织施工，投入了大量的人力、物力和财力。但被告（反诉原告）严重违背协议约定，在2015年初无故强行收回曙光建设长兴分公司的公章及法人章，剥夺了原告（反诉被告）对曙光建设长兴分公司的经营管理权。原告（反诉被告）多次与被告（反诉原告）协商无果，致使原告（反诉被告）无法通过曙光建设长兴分公司对上述工程进行结算和后续管理，也无法进一步拓展建筑施工业务，造成了巨大的经济损失。被告（反诉原告）曙光建设公司承认与原告（反诉被告）戚云法、李加朋分别于2014年2月份、2014年11月份签订了《曙光控股集团有限公司分公司设立协议书（长兴分公司）》和《曙光建设有限公司分公司承包经营经济责任书》，协议书明确约定了经营的方式，即承包曙光建设长兴分公司的责任形式是自主经营、自负盈亏、独立核算，在经营过程中产生的债权债务、民工工资、材料款均由原告（反诉被告）自行承担；另外，办公场所、办公设备、工作人员等相关费用均由原告（反诉被告）承担；BT项目是先垫资再收工程款，由曙光建设长兴分公司及原告（反诉被告）戚云法、李加朋分包给余世海。辩称：1.根据协议约定，原告（反诉被告）戚云法、李加朋应承担人工工资、前期办公费用等费用。对原告（反诉被告）戚云法、李加朋主张的4920891.81元，其应自行承担；2.对原告（反诉被告）诉称曙光建设公司强行收回印章，剥夺了原告（反诉被告）对曙光建设长兴分公司的经营权，导致工程结算及后续管理无法实施有异议，该主张没有证据证实，且实际上曙光建设公司从未强行收回长兴分公司的印章及法人章，未剥夺原告（反诉被告）对曙光建设长兴分公司的经营管理权，也不存在对工程后续管理造成限制以及施工业务带来损失；3.曙光建设公司支付的3800000元民工工资，原本应由原告（反诉被告）戚云法、李加朋支付，到农历2014年12月24日民工工资仍支付不足，曙光建设公司垫付的3800000元，并非超额，而是应当支付的款项，且3800000元是汇款至和平镇政府，每一笔款项有余世海的签字确认。综上，应驳回原告（反诉被告）戚云法、李加朋的诉讼请求。被告（反诉原告）曙光建设公司向本院提出反诉请求：1.判令戚云法、李加朋支付垫资款10750760元，并支付自2015年2月23日起按月利率12‰计算至判决确定之日止的利息损失（暂算至2015年12月31日为827631.94元）。事实与理由：2014年2月，戚云法、李加朋与曙光控股集团有限公司签订了《曙光控股集团有限公司分公司设立协议书（长兴分公司）》，约定设立曙光控股集团有限公司长兴分公司，由戚云法、李加朋自主经营、自负盈亏；经营过程中所发生的债权债务、经济纠纷、质量安全事故、人工工资纠纷及相关费用均由戚云法、李加朋自行负责。2014年11月5日，曙光建设公司与戚云法、李加朋签订《曙光建设有限公司分公司承包经营经济责任协议书》，约定曙光建设长兴分公司由采取戚云法、李加朋自主经营、独立核算、自负盈亏的经营模式；经营过程中所发生的债权债务、经济纠纷、质量安全事故、民工工资纠纷及相关费用均由戚云法、李加朋自行负责处理和承担。戚云法、李加朋根据《曙光控股集团有限公司分公司设立协议书（长兴分公司）》、《曙光建设有限公司分公司承包经营经济责任协议书》设立分公司，承接了长兴县第三人民医院工程项目，并以BT模式进行建设。按照前述�议约定，戚云法、李加朋需要对长兴县第三人民医院工程先行垫资，但戚云法、李加朋在长兴县第三人民医院BT项目建设中，未按照BT合同以及《曙光控股集团有限公司分公司设立协议书（长兴分公司）》、《曙光建设有限公司分公司承包经营经济责任协议书》约定对工程项目进行管理及垫资，因戚云法、李加朋资金投入不足，拖欠农民工工资和材料款，造成严重不良的社会影响，曙光建设公司迫于无奈，为其垫付农民工工资及材料款。截止2015年12月31日，曙光建设公司为戚云法、李加朋垫付了10750760元（已扣除业主在2015年12月31日前支付的工程款）。原告（反诉被告）戚云法、李加朋辩称：被告（反诉原告）曙光建设公司的反诉没有事实和法律依据，其所支付的款项是曙光建设公司违约后自行管理项目而应支付的款项，其中380万元民工工资未经戚云法、�加朋同意，且超出了曙光建设长兴分公司与案外人余世海之间承包合同约定的付款进度和金额，系曙光建设公司擅自支付的行为，其后果应由其自行承担；对于其他在2015年2月12日之后所支付的款项，是曙光建设公司自行管理、控制曙光建设长兴分公司和长兴县第三人民医院项目期间根据其与第三方所签订的协议所应支付的款项，本不应由戚云法、李加朋承担。即使部分款项可能涉及到戚云法、李加朋管理期间应支付的部分，利息计算标准亦明显偏高，且没有证据支持。综上，应驳回被告（反诉原告）的全部反诉请求。双方当事人围绕诉讼请求和反诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无争议的证据，如《曙光控股集团有限公司分公司设立协议书（长兴分公司）》、长兴县第三人民医院BT合同、《长兴县第三人民医院工程�工承包协议书》，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、本诉中，被告（反诉原告）曙光建设公司对原告（反诉被告）戚云法、李加朋提交的会议纪要、费用列支清单有异议，认为会议纪要仅标明开会的事实，该纪要在形式上不具备证据的特征，没有相关人员的签字，该证据材料系单方陈述；费用清单上的金额及款项内容均不真实，曙光建设公司并不清楚这些费用有无实际发生，且这些费用与本案无关，包括前期的费用，按照合同约定，假设产生了费用，也应由原告（反诉被告）自行承担；支付的工资与事实亦不相符，若要支付工资，也应该是原告（反诉被告）自行承担，曙光建设公司没有雇请上述人员作为公司员工；借款的利息也不符合事实，本案中不存在借款，也就不存在利息之说，不应由被告（反诉原告）支付给原告（反�被告）。经审核，对会议纪要、费用列支清单的真实性无法核实，本院不予采纳。被告（反诉原告）曙光建设公司对原告（反诉被告）戚云法、李加朋提交的领条有异议，认为领条上朱文的签字无法确定是否是其本人书写，朱文是原告（反诉被告）经营管理的曙光建设长兴分公司的负责人，由原告（反诉被告）操控；且原告（反诉被告）无法证明是曙光建设公司强行收回长兴分公司的印章，也无法证明曙光建设公司剥夺了长兴分公司的经营权；从领条的字面理解仅说明领回印章，原告（反诉被告）将两枚印章交给朱文，并不存在着强行收回、剥夺管事权的事实，从原告（反诉被告）提交的费用清单第4页显示2015年2月14日至2015年6月9日期间长兴分公司产生了费用，原告（反诉被告）主张这四个月期间长兴分公司产生的费用由被告（反诉原告）赔偿来看，长兴分公司从2015年2月12日印章被领取之后的四个月仍在持续经营。经审核，本院对领条的真实性予以确认，具体认定在本院认为中阐述。被告（反诉原告）曙光建设公司对原告（反诉被告）戚云法、李加朋提交的《关于变更分公司名称的通知》，被告（反诉原告）承认曾出具过《关于变更分公司名称的通知》，但具体的演变及发生的权利义务变更，应以工商部门的登记材料为准。经审核，本院对该组证据材料予以确认，能够支持原告（反诉被告）的待证目的。二、反诉中，原告（反诉被告）戚云法、李加朋对被告（反诉原告）曙光建设公司提交的证据材料2《曙光建设有限公司分公司承包经营经济责任协议书》的真实性无异议，但对关联性有异议，认为该协议书上第五条约定了分公司的业务经营区域为山西省内，被告（反诉原告）将“山西省区域”部分划掉，且该份协议签订的时间为2014年11月5日，长兴县第三人民医院承包工程实际上是2014年3月16日就已开始。经审核，本院对该责任协议书的真实性予以确认。原告（反诉被告）戚云法、李加朋对被告（反诉原告）曙光建设公司提交的证据材料4银行汇款回单的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为长兴县第三人民医院的工程款是汇至被告（反诉原告）账户上，被告（反诉原告）再将相关款项用于项目就必然会汇款至长兴分公司账户，三份汇款凭证不能作为被告（反诉原告）向原告（反诉被告）垫付款项的依据。经审核，本院对真实性予以确认。原告（反诉被告）戚云法、李加朋对被告（反诉原告）曙光建设公司提交的证据材料5和平镇政府出具的收据、汇款凭证及工人领款凭证有异议，真实性无法确认，提出即使款项实际支出，也是被告（反诉原告）与第三人之间的关系，与原告（反诉被告）无关。原告（反诉被告）戚云法、李加朋对被告（反诉原告）曙光建设公司提交的证据材料6-9，付款申请表、领（付）款凭证、电子银行交易回单、长兴分公司收款收据的真实性、合法性均有异议，提出证据材料上显示的时间2015年4月17日、2015年4月29日、2015年6月2日，这时期长兴县第三人民医院项目已经由被告（反诉原告）自行管理建设，即使发生了相关费用也不应该由原告（反诉被告）承担。原告（反诉被告）戚云法、李加朋对被告（反诉原告）曙光建设公司提交的证据材料10农业银行支付凭证、法院结算收据、民事判决书、执行通知书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，提出民事判决书所涉及的款项是被告在接受中凯公司长兴第三人民医院项目转移时对中凯公司对外发生的债务按照协议应承担的款项，并非为原告承包施工所发生的垫资。原告（反诉被告）戚云法、李加朋对被告（反诉原告）曙光建设公司提交的证据材料11-18付款申请表、收款收据、领款凭证、付款回单的“三性”均有异议，款项发生时间在2015年8月份之后，系被告（反诉原告）施工管理长兴县第三人民医院项目期间所发生的与施工有关的费用，这些费用与原告无关。经审核，证据5-9、11-18系被告（反诉原告）与第三人之间发生，本院对款项的性质及用途等无法认定，对证据材料10的真实性予以确认，但上述款项发生在被告（反诉原告）与宁波中凯建设工程有限公司之间，与原告负责经营的长兴县第三人民医院项目无关，无法支持被告（反诉原告）的待证目的。原告（反诉被告）戚云法、李加朋对被告（反诉原告）曙光建设公司提交的证据材料19建设银行客户专用回单真实性无异议，提出涉及的款项应该是1250万，系原告施工期间所产生的工�进度款，该款项即使被告（反诉原告）汇款到曙光建设长兴分公司亦属于工程上应该支出的款项，不是被告垫付的款项。经审核，本院对该组证据材料的真实性予以确认。原告（反诉被告）戚云法、李加朋对被告（反诉原告）曙光建设公司提交的证据材料20情况说明的真实性有异议，提出内容真实性无法确认，这是曙光控股集团公司出具的情况说明，与本案无关，不能作为被告（反诉原告）向原告（反诉被告）垫付款项的依据。经审核，该情况说明不符合证据形式要求，本院不予认定。结合上述认定的证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：曙光控股集团有限公司成立于1999年8月31日；曙光控股集团有限公司长兴分公司，成立时间为2013年12月16日，注销时间为2014年11月12日。曙光建设公司成立日期为2013年9月9日；经营范围包括房屋建筑工程、市政公用工程、机电设备安装工程、建筑装修装饰工程、地基与基础工程、园林古建筑工程、消防设施工程施工；工业与民用建筑工程设计。2014年4月9日，曙光控股集团有限公司发布曙光控股【2014】17号《关于变更分公司名称的通知》的文件，载明曙光控股集团有限公司长兴分公司更名为曙光建设集团有限公司长兴分公司。曙光建设集团有限公司长兴分公司成立时间为2014年4月18日，负责人是朱文。2013年12月，原告（反诉被告，乙方）戚云法、李加朋与（甲方）曙光控股集团有限公司签订了《曙光控股集团有限公司分公司设立协议书（长兴分公司）》一份，约定“…设立曙光控股集团有限公司长兴分公司，甲方授予乙方经营管理权，乙方对分公司的经营管理及其经济责任负总责；甲方负责提供成立长兴分公司所需的一切手续资料、分公司投标所需的相关资料及�关工程技术支持，由此产生的相关费用均由乙方负责承担；乙方为成立分公司提供办公场所、工作人员和办公条件，并承担办公、业务所需费用以及办公人员的薪资；分公司实行自主经营、自负盈亏，经营过程中所发生的债权债务、经济纠纷、质量安全事故、人工工资纠纷及其相关费用均由乙方自行负责处理和承担，与甲方无涉；出现的经济诉讼案，法律主体是甲方；甲方应据理力争，但费用及经济责任由乙方自行负责；分公司备案保证金（共陆拾万元）先由乙方出资交予甲方，再由甲方代向当地建设部门缴纳…”。2014年8月1日，被告（反诉原告）曙光建设公司作为承包人与发包人长兴县和平镇人民政府签订《长兴县第三人民医院BT合同》一份，约定“工程名称为长兴县第三人民医院，工程地点为长兴县和平镇；合同期限从合同签订生效之日起至合同履�完毕（包含质量保修期）；施工期限为合同工期12个月，以合同签订日期起算；合同总价5000万元；付款方式为工程总价款及融资费用利息均在主体竣工验收合格后10天内，由发包人支付第一笔（工程合同总价格的25%，第一笔不计取利息）；以后三笔由发包人在该项目工程综合验收合格并移交发包人的第13、25、37个月的第一个15天内，按照本项目建安费最终审计价，平均分别支付给承包人（后三期开始计算利息，发包人已付款项不得重复计算利息）；第一笔工程款暂按合同总价25%支付，第二笔工程款支付案审计结果修正，如果第二笔付款时审计未完成可以暂按合同总价25%支付，第三笔工程款支付时必须按审计结果修正，第三笔工程款付到审计报告价款的75%，同时扣除第一笔第二笔支付的价款（支付第三笔工程款待审计报告完成再付）。”2014�11月5日，原告（反诉被告，乙方）戚云法、李加朋与被告（反诉原告，甲方）曙光建设公司补签《曙光建设有限公司分公司承包经营经济责任协议书》一份，约定“甲方授予乙方对分公司的经营和管理权，乙方对分公司的经营管理及其经济责任负责；甲方负责提供设立分公司所需的一切手续资料，乙方指定专人负责办理工商注册、进城备案、税务登记等手续，由此产生的（含甲方派员）交通差旅费用、注册费用、备案保证金、欠薪保证金等费用和押金均由乙方自行负责；分公司实行自主经营、独立核算、自负盈亏的经营模式，经营活动中所发生的债权债务、经济纠纷、质量安全事故、民工工资纠纷及其相关费用均由乙方自行负责处理和承担，与甲方无涉。…乙方应遵守甲方财务管理的相关规定，所有工程款必须首先汇入甲方账户，再由甲方账户划拨至分公司账户；乙方自行建账、独立核算、自负盈亏。甲方应全力支持乙方的经营活动，乙方要自觉接受甲方的监督、检查，管理和考核，对乙方出现违法经营危机企业利益等情况，甲方有权终止本协议的履行，直至随时注销分公司的工商登记。乙方承包经营期限为五年，即自2014年11月1日至2019年10月30日止…”。原告（反诉被告）戚云法、李加朋承接长兴县第三人民医院工程项目后，并以BT模式进行建设。2015年2月12日，被告（反诉原告）曙光建设公司长兴分公司负责人朱文收走曙光建设分公司的公章和法人章各一枚，并出具领条一张。另，原告（反诉被告）戚云法、李加朋与被告（反诉原告）曙光建设公司间的财务账目未核对结算。本院认为，案涉《曙光控股集团有限公司分公司设立协议书（长兴分公司）》、《曙光建设有限公司分公司承包经营经�责任协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，各方应当按约履行各自的义务。关于本案当事人之间的法律关系问题。协议书中虽写明被告（反诉原告）曙光建设公司聘任原告（反诉被告）戚云法、李加朋为分公司总经理，仍无法认定原告（反诉被告）属于被告（反诉原告）公司的职工及双方当事人之间存在劳动关系，且从协议书的内容看，就前期准备工作看，原告（反诉被告）借被告（反诉原告）公司的名义缴纳保证金，以及进场施工的费用，如人工费等前期费用由原告（反诉被告）在支付；协议同时约定“分公司实行自主经营、独立核算、自负盈亏的经营模式，经营活动中所发生的债权债务、经济纠纷、质量安全事故、民工工资纠纷及其相关费用均由原告（反诉被告）自行负责处理和承担，与被告（反诉原告）无涉。”被告（反诉原告）公司在前期并未在资金、技术、设备、人力等方面给予原告（反诉被告）支持。可见，双方不属于内部承包经营关系，涉案《曙光建设有限公司分公司承包经营经济责任协议书》具有名为承包实为挂靠经营的性质，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）之间属于借用建筑施工企业资质的挂靠经营关系，设立长兴分公司及提供分公司的公章和法人章均系为开展挂靠经营活动提供便利，据此，在本案中，被告（反诉原告）曙光建设有限公司为被挂靠企业，原告（反诉被告）为挂靠人。挂靠双方的挂靠行为系基于一定的合意，当挂靠经营合同依法有效时，这一合意的内容就是处理挂靠双方民事法律纠纷的依据。关于原告（反诉被告）是否有权主张被告（反诉原告）承担其各项损失的问题。《曙光控股集团有限公司分公司设立协议书（长兴分公司�》、《曙光建设有限公司分公司承包经营经济责任协议书》两份协议书内容基本相同，均约定“分公司实行自主经营、独立核算、自负盈亏的经营模式，经营活动中所发生的债权债务、经济纠纷、质量安全事故、民工工资纠纷及其相关费用均由原告（反诉被告）自行负责处理和承担，与被告（反诉原告）无涉”。原告（反诉被告）戚云法、李加朋现主张在案涉工程项目中投入的各项损失计4920891.81元，除被告（反诉原告）认可600000元备案保证金系由原告（反诉被告）缴纳外，原告（反诉被告）仅提供费用列支清单，并未提交更为充分的证据证明是否实际发生以及明确数额，且根据两份协议书的约定，经营过程中所发生的相关费用由原告（反诉被告）自行承担。故原告（反诉被告）的本诉诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。关于被告（反诉原告）要求原告�反诉被告）支付垫付款的反诉请求。原告（反诉被告）提出被告（反诉原告）无故强行收回曙光建设长兴分公司的公章及法人章，剥夺了原告（反诉被告）对曙光建设长兴分公司的经营管理权，被告（反诉原告）收回印章后其为长兴县第三人民医院工程项目投入的款项不应该由原告（反诉被告）来承担。本院认为，朱文系被告（反诉原告）曙光建设公司委派到长兴分公司的工作人员，其收回长兴分公司印章的行为致使原告（反诉被告）无法对分公司进行实际经营与管理，原告与被告之间的挂靠经营关系于2015年2月12日事实上已经终止。案涉工程于2015年2月12日起实际施工人为被告（反诉原告）曙光建设公司。被告（反诉原告）提出其垫付的款项分为两个时间段，其一2015年2月12日之前的垫资共12062500元（具体是于2014年11月13日向曙光建设长兴分公司转账8202500元；于2014�12月10日向曙光建设长兴分公司转账1447500元；于2015年1月28日向曙光建设长兴分公司转账2412500元）；其二是2015年2月12日之后的垫资共11190760元。对于2015年2月12日之前被告（反诉原告）向曙光建设长兴分公司汇款的12062500元，银行凭证上载明系工程款，且被告（反诉原告）并未举证证明款项用途等，结合案涉工程施工进度，对该12062500元系垫资性质，本院不予认定。故被告（反诉原告）的反诉诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。因原告（反诉被告）、被告（反诉原告）均确认双方之间内部承包的款项至今未结算，双方对债权债务并未进行结算，对原告（反诉被告）投入的财产以及应该从被告（反诉原告）曙光建设公司获取的收益等问题，本院无法审查，该部分款项双方可依法另案主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）戚云法、李加朋的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）曙光建设有限公司的反诉请求。本诉案件受理费46167元，由原告（反诉被告）戚云法、李加朋负担；反诉案件受理费101010元，保全费5000元，合计106010元，由被告（反诉原告）曙光建设有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 长  应 巧人民陪审员  季晓燕人民陪审员  王建华二〇一七年九月二十二日代书 记员  郭金艳