广东省云浮市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）云中法刑二终字第2号
抗诉机关新兴县人民检察院。
原审被告人叶某甲，男，1966年3月6日出生，汉族，广东省新兴县人，高中文化，原任新兴县东成镇林业工作站站长，现任新兴县河头镇林业工作站站员，住新兴县。因本案于2013年6月4日被刑事拘留，同年6月9日被新兴县人民检察院决定取保候审，同年8月16日被新兴县人民法院决定取保候审。
新兴县人民法院审理新兴县人民检察院指控原审被告人叶某甲犯玩忽职守罪一案，于2013年10月18日作出（2013）云新法刑初字第95号刑事判决。宣判后，原审公诉机关新兴县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月6日公开开庭进行了审理，原审被告人叶某甲到庭参加诉讼，云浮市人民检察院助理检察员唐岚德、曾民海出庭支持抗诉。案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定。本案现已审理终结。
原判认定：被告人叶某甲于1995年12月28日经云浮市人事局批准，吸收其为聘用制干部。于2006年11月1日至2013年4月1日被任新兴县东成镇林业工作站站长，是由新兴县林业局报请新兴县人事局于2006年11月1日发文新人函（2006）38号任命。2013年4月2日，新兴县人力资源和社会保障局发文新人社函（2013）51号，免去叶某甲的东成镇林业工作站站长职务。东成林业工作站是受新兴县林业局和新兴县东成镇人民政府双重领导的基层事业单位，《林业工作站管理办法》第六条第（四）项规定的林业工作站的主要职责之一是：“协助林业行政主管部门管辖林木采伐工作，配合做好林木采伐的伐区调查设计，并参与监督伐区作业和步伐验收工作”。
东成镇双罗山等地的林木原为温某某（住佛山市顺德区龙江镇）于2002年5月18日向东成镇云敏村民小组承包，温某某于2007年11月8日转包给林某某（住肇庆市德庆县播植镇），林某某后于2011年11月18日转包给邝某甲（住新兴县东成镇）、叶某乙（住新兴县新城镇）；林权证登记是林某某的，后没有办理林权变更登记，新兴县林业局于2012年4月30日核发的新兴县（2012）采字0068号（NO：99213374）、0069号（NO：99213375）《林木采伐许可证》，登记采伐个人亦是林某某，采伐期限是2012年4月30日至2012年9月30日。新兴县林业局于2012年5月28日将核发《林木采伐许可证》的情况通知东成镇林业工作站。
2012年5月5日，叶某丙（已被判刑）以160万元人民币向原承包方邝某甲、叶某乙承包了新兴县东成镇云敏村委会云敏村民小组双罗山约1100亩桉树。同年5月7日，叶某丙和一个自称“罗某某”的外省男子持原承包方转让的26.2公顷（393亩）出材1510.7立方米的采伐许可证，雇请砍伐工人上山砍伐至7月底，将承包范围内的桉树全部砍伐完毕并运走销售。在此期间，时任新兴县东成镇林业工作站站长的被告人叶某甲，参与了新兴县东成镇人民政府的两项重点中心工作：省道S113线的路面大修工程东成段和江罗高速东成段的征地拆迁专项工作。其没有履行其巡护和监管职责，日常中没有对双罗山的采伐点进行巡查监督。叶某甲在2012年6月间途经双罗山时发现双罗山存在滥伐林木的情况后，打电话给其中一手林木承包者邝某甲，了解滥伐者的情况，本人没有到场也没有派员到场对滥伐行为进行监督及制止，也没有及时将滥伐情况上报新兴县林业局，放纵了叶某丙滥伐林木的行为。2012年8月初，新兴县林业局对其辖区内的采伐点进行抽查，才发现双罗山的林木被大面积滥伐。经新兴县林业局林业调查规划设计队对双罗山被滥伐林木进行鉴定，滥伐林木采伐面积45.2公顷，采伐立木蓄积量2620.018立方米。
被告人叶某甲在未被采取强制措施时，于2013年6月4日8时35分自动到新兴县人民检察院投案，如实供述自己的罪行，于当天16时被刑事拘留。
以上事实，有经过庭审质证的如下证据证实：
1、书证：
（1）移送函、案件线索移送通报、立案决定书，证实：新兴县人民检察院公诉科在办理叶某丙滥伐林木一案中发现新兴县东成镇林业工作站相关工作人员涉嫌职务犯罪，后把线索移送该院反渎职侵权局。该院于2013年6月4日对叶某甲以涉嫌玩忽职守罪立案侦查。
（2）户籍资料，证实：叶某甲的身份及已经达到刑事责任年龄。
（3）到案经过、破案经过，证实：被告人叶某甲的到案情况和案件的破案情况。
（4）调取证据通知书、组织机构代码证、林业行政处罚委托书、林业站职责相关文件，证实：新兴县林业局是事业法人，东成镇林业工作站受新兴县林业局委托执行相关的行政处罚权。根据国家林业局《林业工作站管理办法》，林业站的职责包括协助林业行政主管部门管理林木采伐工作，配合做好林木采伐的伐区调查设计，并参与监督伐区作业和伐区验收工作。
（5）有关叶某甲的聘用制干部审批表、新兴县人事局任免干部复函等身份材料，证实：叶某甲于1982年2月至今在新兴县林业局工作，期间：1995年12月为聘用制干部，2006年11月至2013年4月任新兴县东成镇林业工作站站长，2013年4月免去叶某甲的东成镇林业工作站站长职务。
（6）调取证据通知书、双罗等山桉树被滥伐案台账资料，证实：新兴县林业局林政股于2012年5月28日向东成镇林业站发放一份关于林某某申请采伐云敏村委会云敏村双罗山等林木采伐许可证核发通知书、范围图及新兴县（2012）采字第68、69号广东省商品林采伐许可证复印件（林某某于2012年4月30日办理了东成云敏村委云敏村双罗山的采伐许可证，采伐面积共26.2公顷，出材量共1517立方米）。采伐验收证和木材采伐流通台帐空白。
（7）接受刑事案件登记表、案件移送函、立案决定书，证实：2012年8月20日，新兴县林业局向新兴县公安局移送新兴县东成镇云敏村委会云敏村“双罗山”桉树被滥伐一案，新兴县公安局于2012年8月29日立案侦查。
（8）投案自首经过，证实：本案的证人叶某丙于2012年11月14日主动来到新兴县公安局森林分局投案自首，如实供述其滥伐林木的犯罪事实。
（9）见证书、林木转让合同、林木转让协议书，证实：涉案林木的承包流转情况。
（10）林权证、森林林木林地状况登记表、新兴县林木采伐伐区作业设计书，证实：新兴县东成镇云敏村委会云敏村民小组双罗山等山地的林木的《林权证》登记为林某某。
（11）说明、罗某某户籍资料，证实：根据叶某丙供述的贵州人罗某某，经公安机关在公安部人口信息管理系统查询，贵州省只有一个罗某某，出生于2007年1月。公安机关至今未能把自称罗某某的人抓获归案。
（12）刑事判决书，证实：叶某丙因滥伐双罗山林木犯滥伐林木罪，被新兴县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金60000元。
（13）2012年东成镇政府机关工作人员岗位责任制文件、2012年干部职工驻村安排表，证实：东成镇政府机关工作人员考核的相关情况，叶某甲安排驻村是楠村村委会，谭某某安排驻村是三村村委会。
（14）东成镇人民政府于2013年8月8日、8月12日出具的证明，证实：叶某甲于2005年3月至2013年3月在东成镇林业站工作，除了负责林业站的工作外，还参与镇党委政府的中心工作，认真完成驻村（楠村村委会）的各项工作。2012年4－10月在省道S113线路面大修工作中，安排在第三组负责东成镇北面路段征地拆迁工作，2012年6月－2013年3月，负责江罗高速的都村、森村路段的征地拆迁工作，在征地过程中积极工作，团结同事。
（15）省道S113线的东成镇路段路面大修工作实施方案，证实：林业站工作人员叶某甲、谭某某参加工作组第三组，与其他8名人员负责东瑶至邮政储蓄的路段。
（16）东成镇2012年6月18日开展江罗高速东成段征地拆迁工作实施方案，证实：叶某甲为工作组第四组成员，参与都村、森村村委会路段征地拆迁补偿工作，谭某某为工作组第二组成员，参与思本村委会路段征地拆迁工作。
2、证人证言：
（1）叶某丙的证言，证实：2012年5月5日，其与邝某甲、叶某乙转让林木时，给其以林某某的名义办理的393亩林木采伐许可证，其与罗某某没有再办理过林木采伐许可证。超出批准砍伐范围滥伐桉树约900亩。从2012年5月初开始砍伐一直砍到2012年7月底，将双罗等山约1300亩桉树全部砍伐完并销售运走。在其和罗某某上山砍伐林木十几天后，大概是5月20号左右，有3个东成林业站的工作人员上山找到其和罗某某。他们是开一辆吉普车来的，他们查看了其和罗某某的采伐许可证，指出其和罗某某的采伐许可证只有393亩，而双罗等山共有一千多亩，若要采伐许可证范围外的林木便要继续办理采伐许可证。我们说现在已抓紧时间办理了。当时，我们砍伐的林木还在采伐许可证的范围内，因此林业站的人看过后便走了，没有制止我们砍伐。2012年6月中旬，林业站的人第二次上山，当时双罗等山的林木被砍伐了大概600多亩，已超出了采伐许可证许可的范围，超砍了大概有200多亩。但当时其不在场，只有罗某某在场。事后罗某某告诉其，东成林业站的人找过他，并跟他说要抓紧时间办理采伐许可证，但并没有制止他们砍伐林木。
（2）谭某某的证言，证实：2012年，东成镇林业工作站的人员有二人，叶某甲是站长，其是站员。其不知道双罗等山桉树被滥伐一事，采伐点是以林某某的名义申请采伐的，2012年4月底采伐许可证便批了下来，采伐许可证批下来后，林业局发了该采伐点的采伐档案下来，其印象中没有到过双罗等山巡查。东成镇林业工作站没有告知过其采伐许可证的界线及四至范围，采伐者自己应该知道的，有图纸看的。根据林业的相关规定，林业工作站是有职责在辖区范围内行使监督职能，定期或不定期检查监督采伐点是否存在滥伐行为。2012年下半年时，其曾和叶某甲及林业局林政股的陈某某、邓某某到过东成镇云敏村委。陈某某和叶某甲曾上过云敏村委的山地看过。当时其和邓某某坐在停在山脚下的汽车里等，陈某某和叶某甲上山查看。陈某某和叶某甲从山上下来后，也没有说过关于山上的情况，其不知道他们看到了什么。在辖区范围内出现滥伐现象，东成镇林业工作站存在监管不到位、不认真履行职责的情况，放纵了他们的滥伐行为。但这种情况的发生有客观原因，东成镇林业站人员少，工作繁多，同时还要协助镇政府工作，从而导致监管不到位的情况发生。
（3）陈某某的证言，证实：其是新兴县林业局林政股副股长，2012年8月上旬的一天，其和邓某某、东成镇林业站的叶某甲、谭某某四人进到双罗山后，发现该采伐点滥伐的面积、数量很大，目测有几百亩。其将此事首先向李某某汇报，然后再向苏某甲汇报。至于叶某甲和谭某某有没有将此事向领导汇报，其不知道。第二天，由苏某甲带队，与李某某和其三人再次到云敏村委会云敏村民小组双罗山采伐点进行检查，经过核查，发现双罗山确实存在林木被滥伐现象，且面积、数量很大，已达到了刑事立案标准。当时东成镇林业站的工作人员有二人，站长叶某甲，站员谭某某。其认为双罗山林木被滥伐一案发生有一定的现实原因，双罗山靠近高明方向，出材较为便利，因此存在监管困难的情况。客观来说，东成镇林业站工作人员有监管职责，但他们是否尽到了职责，其不确定。
（4）李某某的证言，证实：李某某任新兴县林业局林政股股长，2012年8月上旬，县林业局对全县采伐点进行抽查，陈某某到东成双罗山现场检查后发现该采伐点存在滥伐现象，面积巨大，陈某某汇报后第二天，由苏某甲副局长带队，其参与到双罗山看现场，发现该采伐点越界采伐，滥伐面积、数量较大。当时该采伐点的树都被砍伐光了，砍伐下来的树也全部被运走了，根据其观察，当时滥伐的面积已达到刑事立案标准。于2012年8月15日将该案线索及证据材料移送给新兴县公安局森林分局。东成镇林业站没有向其汇报过该案的相关情况。双罗山林木被滥伐一案的发生有主客观原因，客观原因是双罗山比较偏僻，在主干道无法看到山上的情况，而且林木运输可以经过森村、皮村走高明方向，绕过东成木材检查站，因此存在监管困难的情况；主观原因是东成镇林业站工作人员没有认真履行其监管职责，不能及时制止其滥伐行为，从而导致“双罗山”林木被大面积滥伐。
（5）苏某甲的证言，证实：其担任新兴县林业局副局长，2008年6月至2012年9月分管林政股、木材检查站、新兴县各乡镇的林业站；2012年8月初，县林业局决定对采伐点进行抽查，陈某某检查后发现双罗山桉树有滥伐现象，便即时向其汇报。第二天，由其带队，和林政股的李某某、陈某某3人再次到双罗山进行检查，发现双罗山的树木全部被砍伐完了，经核查，双罗山存在大面积的滥伐现象。其立即打电话责问叶某甲双罗山林木是谁滥伐的，叶某甲说工作忙，对双罗山跟踪巡查不到位，叶某甲及谭某某均从未向其汇报过双罗山桉树被滥伐一事。2012年8月15日，将该案移送给县公安局森林分局。叶某甲当时作为东成镇林业站站长，责任心不够，没有认真履行其监管职责，不能及时制止对双罗山桉树的滥伐行为，也没有将双罗山出现滥伐情况向其汇报，以致出现双罗山林木被大面积滥伐的情况，叶某甲负有相应的责任。
（6）邝某乙的证言，证实：其任新兴县东成镇云敏村委会支书，邝某甲和叶某乙于2012年将双罗等山的桉树转包给东成镇布乾村人叶某丙砍伐。从2012年5月初开始砍到7月底，双罗山上的桉树全被砍伐完了。双罗山桉树被砍伐期间，其没有看到过也没有听说过新兴县林业局或新兴县东成镇林业工作站的工作人员来到过现场进行检查或执法，也没有看到叶某甲和谭某某到现场巡查过。村委没有将双罗山的砍伐情况向林业部门反映过。
（7）苏某乙的证言，证实：其于2012年下半年开始兼任东成镇云敏村委会护林员。据其所知，双罗山的最后承包者为邝某甲和叶某乙。邝某甲和叶某乙于2012年将双罗山的林木承包给开平市大沙镇人砍伐，砍伐工人都是外省人。在砍伐期间，其没有上山看过砍伐情况，东成镇林业工作站的工作人员也没有曾监督双罗山林木砍伐的情况，双罗山桉树被砍伐期间，其没有看到过也没有听说过新兴县林业局或新兴县东成镇林业工作站的工作人员来到过现场进行检查或执法，也没有看到叶某甲和谭某某到现场巡查过。村委没有将双罗山的砍伐情况向县林业局或东成镇林业站的工作人员反映过。
（8）叶某乙的证言，证实：其和邝某甲于2012年5月将双罗等山约1100亩的桉树以160万元人民币转包给了东成镇布乾村的叶某丙。已经办好了393亩的采伐许可证，在合同中明确了双罗等山余下的采伐许可证由叶某丙自己办理，其和邝某甲可协助叶某丙办理。但叶某丙一直没有找其和邝某甲协助办理余下的采伐许可证。其和邝某甲将双罗等山的桉树转包给叶某丙后，东成林业站的工作人员没有找其了解过情况，其不认识叶某甲和谭某某。
（9）邝某甲的证言，证实：2012年5月初，其与叶某乙将桉树转包给叶某丙后，叶某丙便立即上山开始砍伐了。在2012年8月份其等人运幼树苗上山补种时，发现双罗等山的林木已砍伐完了，现场已没有工人在场。其和叶某乙将双罗等山的桉树转包给叶某丙前，已经办好了393亩的采伐许可证，是林某某向林业局申请采伐许可证的。在合同中明确了双罗等山余下的采伐许可证由叶某丙自己办理，其和叶某乙可协助叶某丙办理。叶某丙一直没有找其和叶某乙协助办理余下的采伐许可证。至于叶某丙自己有没有办理余下的采伐许可证不清楚。桉树转包给叶某丙后，东成林业站站长叶某甲曾找过其问双罗等山谁是砍伐老板的事，其如实告诉砍伐老板是叶某丙，并将叶某丙的手机号码给了叶某甲，是打电话还是面对面了解记不清了。
（10）邝某丙的证言，证实：双罗等山的桉树从2012年5月份开始砍伐，大概七月份底就结束了，那些砍伐工人都是用油锯砍伐，边砍边用车运走，砍伐的进度很快。
（11）叶某丁的证言，证实：2012年5月份的一天，其哥哥叶某丙对其说与一个贵州砍伐老板合股在东成镇云敏村委会云敏村民小组向当地人邝某甲承包按树砍伐，2012年7月底，叶某丙对其说桉树已经砍伐完。
3、现场勘验笔录、现场方位图及现场图，证实：双罗山被滥伐林木一案的案发现场、方位、特征等情况。
4、鉴定意见，证实：涉案被滥伐的林木树种、采伐方式、面积、林木蓄积量等经新兴县林业调查规划设计队调查鉴定，采伐林种是速生丰产林，采伐树种是桉树，林龄7年，采伐方式为皆伐，采伐面积45.2公顷，采伐林木蓄积量2620.018立方米。
5、被告人叶某甲供述和辩解。2006年11月至2013年3月任东成林业工作站站长。2012年该站的工作人员有2人，其是站长，负责全面工作，站员是谭某某。林业工作站的职责是负责辖区范围内的林业保护，对采伐点进行巡查执法，以及协助林业局工作。另外，根据采伐者的申请为其发放《木材运输证》，采伐者必须凭《木材运输证》才可在市内运输木材。根据林业局的相关规定，对采伐点要做到伐前踏查、伐中检查、伐后验收。发放采伐许可证的同时，林业局会向采伐点所在地的林业站发放一个采伐档案，档案里有发放采伐许可证的通知、一张表格、一份采伐点的图纸和验收表，里面的内容有采伐者的姓名、批准采伐的面积及数量。林业站根据采伐档案的数据监督采伐点的采伐情况。采伐林木期间林业站工作人员要定期或不定期检查监督采伐者是否有滥伐行为，如发现存在滥伐行为，林业站工作人员必须责令其停止违法行为，及时将发生滥伐的情况向县林业局分管林业站的领导或林政股的正副股长汇报。
双罗等山的采伐许可证大概于2012年4月底批了下来，以采伐档案为准。其于2012年5月份，曾随东成镇政府的工作队下乡工作，处理新稔公路、江罗高速、国际动漫城的山地勘界等相关工作。经过云敏村委的双罗等山，当时发现双罗等山已开始砍伐林木。于2012年6月份时，其再一次随镇政府的工作队下乡经过双罗等山，其在双罗等山的山脚下，经过目测发现双罗等山存在滥伐的现象，但因为上山的路被一扇铁门拦住，其上不去，而且是随镇政府的工作队下乡的，有其他任务，因此，其没有上去制止双罗等山的滥伐行为。回到林业站后，其曾打电话给邝某甲和云敏村委的支书邝某乙，问双罗等山的砍伐老板是谁，并叫邝某甲通知砍伐老板到林业站了解情况。他们告诉其双罗等山的砍伐老板是林某某，但林某某一直没有到林业站。由于其被东成镇政府的领导安排参与镇政府的工作，工作繁多，这件事便放下来了。
在双罗等山被砍伐期间，其没有到过或安排过工作人员到双罗等山进行执法检查，也没有书面或口头上制止过双罗等山的滥伐行为，林业工作站工作人员有职责到双罗等山林木采伐地巡查执法并制止其滥伐行为。若要将滥伐情况报告给林业局，首先需要林业站了解到谁是砍伐老板，然后找砍伐老板了解了情况后，再向林业局报告的，但其一直找不到砍伐老板，不清楚双罗山的砍伐情况，所以其没有将双罗山的滥伐情况报告给林业局。但其有时上县林业局林政股时，有没有将此事在林政股的办公室以口头的方式说过，记不清楚了。2012年8月初，其和谭某某、林业局林政股的陈某某等到双罗山查看该采伐点的砍伐情况。当时陈某某和其上去看的，但由于上山的路被一扇铁门拦住，我们过不去，因此就在外面看。在外面看时，目测发现双罗山出现滥伐林木的情况。事后，陈某某将该情况向县林业局的领导汇报后，县林业局派人来核查，发现双罗山确实存在被大面积滥伐林木的情况。发生双罗山林木被滥伐一事，林业指标少是其中一个最重要的因素。另外，其没有认真履行监管职责，监管不到位也放纵了其滥伐的行为，东成镇林业站人员少，工作繁多，同时协助镇政府工作，导致监管不到位。
原判认为，新兴县东成镇林业工作站是基层事业单位，负有协助新兴县林业局管理林木采伐工作、配合做好林木采伐的伐区调查设计，并参与监督伐区作业的法定职责。被告人叶某甲身为新兴县东成镇林业工作站站长，在履行以上法定职责过程中，是属事业单位从事公务的人员，依法应以国家工作人员论。被告人叶某甲在发现有滥伐林木行为后只是找相关人员了解情况，没有及时上报给林业行政主管部门，没有认真履行监督伐区作业，不正确履行职责，造成桉树林木被滥伐45.2公顷，采伐林木蓄积量2620.018立方米，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。论罪处三年以下有期徒刑或者拘役。被告人叶某甲犯罪后在未被采取强制措施时，主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。2012年5月至2012年7月林木被滥伐期间，被告人叶某甲参与东成镇人民政府省道S113线路面大修工程的工作及江罗高速的征地拆迁的专项工作。东成林业工作站站员谭某某亦参与该二项工作。被告人叶某甲在2012年6月间发现桉树被滥伐后，只是找相关人员了解情况，不正确履行职责，没有及时上报给林业行政主管部门，没有认真监督伐区作业，才导致发生了滥伐林木的后果，犯罪情节轻微。被告人叶某甲有自首情节，犯罪情节轻微，可不需要判处刑罚，因此，依法对被告人叶某甲免予刑事处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第三十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（四）项的规定，判决：被告人叶某甲犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
新兴县人民检察院抗诉提出，原审法院判决认定事实确有错误，适用法律不当，量刑畸轻。理由如下：
1、认定事实有误，适用法律不当。新兴县人民法院判决书认定“被告人叶某甲犯罪后在未被采取强制措施时，主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。检察院审查认为，叶某甲不构成自首，侦查机关通知叶某甲到案前已经掌握其犯罪事实，其在侦查人员电话通知其到案时才交代问题，不属于自动投案，因此，叶某甲不具备自动投案要件，依法不能认定为自首，新兴县人民法院在没有相关证据证实叶某甲自动投案的情况下认定叶某甲是自首，属认定事实错误，适用法律不当。
2、量刑畸轻
一审判决书认定“2012年5月至2012年7月林木被滥伐期间，被告人叶某甲参与东成镇人民政府省道S113线路面大修工程的工作及江罗高速的征地拆迁专项工作，东成林业工作站站员谭某某也参与该二项工作，被告人在2012年6月期间发现桉树被滥伐后，只是找相关人员了解情况，不正确履行职责，没即使上报给林业行政主管部门，没认真监督伐区作业，才导致发生了滥伐林木的后果，犯罪情节轻微。”本案中被告人叶某甲玩忽职守，在发现有滥伐林木行为后只是找到相关人员了解情况，不正确履行职责，造成桉树林木被滥伐45.2公顷，采伐林木蓄积量2620.018立方米。致使国家和人民利益遭受重大损失，不属于犯罪情节轻微。新兴县人民法院错误认定叶某甲有自首情节，犯罪情节轻微，对叶某甲免予刑事处罚是量刑畸轻，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条规定，特提出抗诉，请依法判处。
云浮市人民检察院支持抗诉认为：（一）本案犯罪事实清楚，证据确实充分，原审被告人叶某甲的行为已构成了玩忽职守罪，一审判决对本案的基本犯罪事实及性质的认定准确无误。（二）一审法院认定原审被告人叶某甲自首的事实、适用法律、免予刑事处罚错误，量刑畸轻。1、新兴县人民法院认为，原审被告人叶某甲犯罪后在未被采取强制措施时，于2013年6月4日8时35分自动到新兴县人民检察院投案，如实供述自己的罪行，认定其构成自首。结合本案的证据，原审被告人叶某甲到案前，侦查机关已经掌握了叶某甲的犯罪事实，叶某甲是在侦查人员电话通知其到案时才到案交代自己的犯罪事实，其归案不具备《刑法》第六十七条规定自首的必须具备的要件——自动性，依法不能认定为自首，一审法院的认定属于认定事实错误。2、电话通知到案不是自动投案。首先国家权力既可能表现为强制性的，也可能是非强制性的，它既可以使用暴力和实施制裁，但又不一定真正使用暴力和实施制裁，电话通知到案虽不直接表现为暴力，但同样是以军队、警察、法庭、监狱等国家机器为后盾。电话通知到案虽非传唤，也非强制措施，但属于传唤、强制措施的前置行为，其服务、服从于传唤或强制措施，是司法活动的组成部分，是行使国家权力的具体表现。其次电话通知到案是被动归案。自动性是自首的本质要求，投案自首一定要有主动性和自愿性。广东省高级人民法院2011年8月4日《关于进一步加强职务犯罪审判工作的若干意见》明确规定：“要严格规范自首、立功等量刑情节的认定。要严格依照刑法及相关司法解释的规定准确认定被告人的自首、立功等量刑情节，不能人为地放宽认定标准。被告人在接到办案机关电话通知后到指定地点交代办案机关已经掌握的犯罪事实的，因不具备自动投案要件，依法不能认定为自首。”那种认为只有采取强制措施使犯罪嫌疑人归案才是被动归案的观点只是将国家权力理解为“赤裸裸的暴力”，没有充分考虑电话通知到案对犯罪嫌疑人的影响力、威慑力，更没有充分考虑电话通知与强制措施的关系——只有先找到犯罪嫌疑人，才能对其采取强制措施。实践中还有一些不用采取强制措施的“直接起诉”案件，按这种错误的观点理解，所有“直接起诉”案件都可以认定为自首。3、新兴县人民法院认为，原审被告人叶某甲在2012年5月至2012年7月林木被滥伐期间参与东成镇人民政府省道S113线路面大修工程的工作及江罗高速的征地拆迁的专项工作，在2012年6月间发现桉树被滥伐后，只是找相关人员了解情况，不正确履行职责，没有及时上报给林业行政主管部门，没有认真监督伐区作业，才导致发生滥伐林木的后果属于犯罪情节轻微。结合本案，原审被告人叶某甲主动放弃履行职守，不履行职务，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为直接损害了国家机关工作人员职务的严肃性，严重妨碍了国家机关正常管理活动和秩序，其参与新兴县东成镇人民政府的两项重点中心工作——省道S113线的路面大修工程东成段和江罗高速东成段的征地拆迁专项工作，不影响其履行作为新兴县东成镇林业工作站站长的职责，这种情形不属于其法定或酌定从轻处罚的法定事由，其犯罪情节并不轻微。新兴县人民法院在没有其它相关证据予以证实的情况下认定叶某甲犯罪情节轻微，也属于认定事实错误。4、适用免予刑事处罚错误、量刑畸轻。原审法院认为原审被告人叶某甲没有认真履行监督伐区作业，不正确履行职责，造成桉树林木被滥伐45.2公顷，采伐林木蓄积量2620.018立方米，致使国家和人民利益遭受重大损失。根据《刑法》第三百九十七条第一款规定，应当以玩忽职守罪处以三年以下有期徒刑或者拘役，但原审法院错误认为原审被告叶某甲人的行为构成自首、犯罪情节轻微，从而对其判处免予刑事处罚。叶某甲的行为依法不构成自首，也不属于犯罪情节轻微，原审法院应在法律规定的幅度内量刑，不能擅自突破相关规定而适用免予刑事处罚。
综上，综合全案对原审被告人叶某甲的量刑，检察院认为一审判决对叶某甲的量刑畸轻、适用法律、认定事实以及适用免予刑事处罚缓刑均错误，建议对原审被告人叶某甲判处有期徒刑一年刑罚。
经本院审理查明：原审判决认定原审被告人叶某甲犯玩忽职守罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于新兴县人民检察院和云浮市人民检察院所提抗诉意见，本院现综合评判如下：1、关于原审被告人叶某甲是否具有自首情节的问题，经查，2013年4月1日，新兴县人民检察院公诉科在审查叶某丙涉嫌滥伐林木罪一案中发现，新兴县东成镇林业站相关工作人员涉嫌职务犯罪，将线索移送新兴县人民检察院反渎职侵权局，反渎职侵权局对该线索进行初查，提取相关证据和询问有关证人，并于2013年6月4日电话通知叶某甲到新兴县人民检察院接受询问，叶某甲在接受询问时如实供述犯罪事实。同日，新兴县人民检察院对叶某甲采取强制措施。以上事实，有新兴县人民检察院举报中心移送函、案件线索移送通报、立案决定书、拘留决定书、到案经过、询问笔录等证据予以证实。原审被告人叶某甲接到新兴县人民检察院的电话通知后主动到检察院接受询问并如实供述，根据1998年4月17日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条“根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”的规定，叶某甲在接到电话通知后主动到新兴县人民检察院接受询问并如实供述犯罪事实，依法可以认定为自首。
2、关于量刑问题，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”，原审被告人叶某甲身为新兴县东成镇林业工作站站长，负有协助新兴县林业局管理林木采伐工作、配合做好林木采伐的伐区调查设计，并参与监督伐区作业的法定职责，在工作中疏于巡查及履行监督伐区作业，且在发现有滥伐林木行为后没有及时上报给林业行政主管部门，造成桉树林木被滥伐45.2公顷，采伐林木蓄积量2620.018立方米，其行为已构成玩忽职守，论罪处三年以下有期徒刑或者拘役。鉴于原审被告人叶某甲如实供述犯罪事实，且东成镇林业站的所有工作人员均在2012年5月至2012年7月林木被滥伐期间，参与东成镇人民政府省道S113线路面大修工程的工作及江罗高速的征地拆迁的专项工作，可酌情从轻处罚；被滥伐林木的林权属私人，滥伐所造成国家利益遭受重大损失与滥伐同等数量权属国家或集体林权的行为存在一定区别，可认定为犯罪情节轻微。综合原审被告人叶某甲的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及其悔罪表现，原审判决量刑符合罪刑相适应原则。
综上，检察院所提抗诉意见理由不成立，不予采纳。
本院认为，新兴县东成镇林业工作站负有协助新兴县林业局管理林木采伐工作、配合做好林木采伐的伐区调查设计，并参与监督伐区作业的法定职责。原审被告人叶某甲身为新兴县东成镇林业工作站站长，没有认真履行监督伐区作业的职责，在发现有滥伐林木行为后，没有及时制止和上报给林业行政主管部门，造成桉树林木被滥伐45.2公顷，采伐林木蓄积量2620.018立方米，其行为已构成玩忽职守罪。原审被告人叶某甲在未被办案机关采取强制措施之前，自动接受调查询问，如实供述罪行，构成自首，依法可以减轻处罚；原审被告人叶某甲不正确履行协管职责，致使大面积的林木被他人越界滥伐，但本案滥伐林木行为是发生在已合法取得经营权的山场内，这种危害后果不同于社会上其他盗伐、滥伐国有、集体林木所造成的危害后果，可酌情从轻处罚。林木被滥伐期间，其接受行政安排参与东成镇人民政府省道S113线路面大修工程的工作及江罗高速的征地拆迁的专项工作，对履行本职工作造成一定影响，依法可酌情从轻处罚；由于林业站是林业局与镇政府双重领导的部门，且林业站的法定职责只是协助和配合林业局的相关工作，只对滥伐5立方米林木以下才有处罚权，巡查、制止滥伐的主要职能在上级林业部门，对其量刑应与实际职责相对应。原审被告人叶某甲虽有怠于行使职责的行为，但情节轻微，一审判决定罪量刑并无不当，原判认定原审被告人叶某甲犯玩忽职守罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。检察院的抗诉意见，理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄灿明
审 判 员 陈伟扬
代理审判员 罗 杰
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 赵飞凤