安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖04民终2号上诉人（原审被告）：湖北民族建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区纱帽街汉南大道353号，统一社会信用代码914200001775969891。法定代表人：叶佳斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：高福平，男，该公司职员。委托诉讼代理人：吴俊国，湖北谦顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淮南市万祥置业有限公司，住所地安徽省淮南市潘集区夹沟乡华李新村。法定代表人：荀皓，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙李毅，男，该公司副总经理。上诉人湖北民族建设集团有限公司（以下简称湖北民族建设公司）因与被上诉人淮南市万祥置业有限公司（以下简称万祥置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2015）田民一初字第04027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湖北民族建设公司的委托诉讼代理人高福平、吴俊国，被上诉人万祥置业公司的委托诉讼代理人孙李毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖北民族建设公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回万祥置业公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由万祥置业公司承担。事实与理由：一、原判认定事实错误。1、《工程质量监督意见通知书》不能作为案争工程加固修复的依据。上述通知书内容与万祥置业公司诉称加固修复范围完全不一致。2、设计变更签证单无具体设计意见、变更意见，同时可以反映2013年11月11日加固工程尚未开始施工，承诺书中却称2013年10月1日加固工程已经完工。变更签证单和承诺书对具体实施加固施工的单位的记载也互相矛盾，设计变更签证单上的印章也是伪造的。另外，承诺书是万祥置业公司勾结案外人张劲波捏造的，内容违法。项目部的印章系伪造，张劲波作出的承诺不能代表湖北民族建设公司，张劲波也没有处分实体权利的权力，张劲波没有按照授权委托书的规定履行代理人职责，其行为属于无效代理。转款申请及证明、银行转款凭证等材料记录着荀皓及万祥置业公司与张劲波及郑传忠、张佩伍的转款往来情况，因张劲波持续对案争工程施工，与万祥置业公司有财务往来，不能证明该往来款项用于涉案工程的加固修复。故上述转款往来情况与湖北民族建设公司没有关联性。相关材料加盖的“湖北民族公司万祥天寓商住楼项目部”印章均系伪造。3、原判对复工报审表、复工令、授权委托书错误认定。万祥置业公司并不能提供案争工程由哪一家加固公司进行加固完成，也不能提供相应加固施工资料。设计变更签证单反映2013年11月11日案争工程尚未加固，而复工报审表上说明2013年11月15日已经加固完成，上述材料内容相互矛盾，且设计变更签证单上施工单位的印章、复工报审表上承包单位项目专用章印章、卢友余的签字均系伪造，不能证明客观事实。从授权委托书内容上看，授权时间是2013年9月26日，该授权委托书并未授权张劲波对该项目进行修复加固，仅授权其对案争工程进行施工管理，张劲波对案争工程作出的任何修复加固承诺与湖北民族建设公司无关。二、原审法院严重侵害湖北民族建设公司的诉讼权利。原审期间，湖北民族建设公司申请原审法院对万祥置业公司伪造的项目部印章进行司法鉴定，对案争修复工程进行造价鉴定，但一审法院均未予支持，侵害了湖北民族建设公司的诉讼权利。三、一审法院违法审理本案，违反相关法律规定。万祥置业公司伪造公章的犯罪行为，湖北民族建设公司当庭提出要求法院查处，但原审法院未将本案向公安机关移送，审理程序违法。万祥置业公司辩称，案争工程是质检站要求整理加固的，因为湖北民族建设公司施工过程中存在问题，万祥置业公司后期才需加固；相关印章是否虚假，是湖北民族建设公司管理上的问题，湖北民族建设公司称公章系伪造，其可用新、老公章比对；万祥置业公司把加固款付给张劲波，至于张劲波把钱给谁是他的事，张劲波是湖北民族建设公司的施工代理人，还有前期方磊打工程款，湖北民族建设公司也是认可的。万祥置业公司向一审法院起诉请求：1、确认双方之间有效解除“建设工程施工合同”；2、判令湖北民族建设公司立即偿还垫付的加固费用320万元；3、判令湖北民族建设公司赔偿利息损失289315元（320万元×5.5%÷365天×600天=289315元）；4、依照《施工合同》依法判令湖北民族建设公司因为施工质量不合格给万祥置业公司所造成的损失；5、依照《施工合同》依法判令湖北民族建设公司恶意停工给万祥置业公司所造成的损失；6、本案诉讼费由湖北民族建设公司承担。一审法院认定事实：万祥置业公司开发的“万祥·天寓”商住楼，经过招投标，湖北民族建设公司获得承包人资格。2012年10月20日，双方签订建设工程施工合同。之后，由湖北民族建设公司对涉案工程进行施工。2013年6月4日，工程在施工过程中，经淮南市建设工程质量监督站检测，向双方当事人以及安徽智昊建设监理咨询有限责任公司发出编号为2013-6-30号的工程质量监督意见通知书，内容为：你单位建设、监理、施工的万祥·天寓商住楼，根据淮南市建设工程质量监督检测中心出具的《混凝土抗压强度试验报告》，D-H~2-9轴七层项梁、板，D-H~2-9轴七层剪力墙、柱，混凝土同条件养护试件的混凝土强度代表值达不到设计要求。监督意见：1、要求施工单位在建设、监理单位的监督下按照《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300—2001的要求，认真分析原因，加强质量控制；2、该工程暂缓施工，对D-H~2-9轴七层项梁、板，D-H~2-9轴七层剪力墙、柱混凝土委托有资质的检测单位进行检测，将检测结果七个工作日内报我站备案，我站将视检测结果进行下一步处理。由于涉案工程质量出现问题，双方发生纠纷，后经双方协商，于2013年10月1日，湖北民族建设公司万祥.天寓商住楼项目部向万祥置业公司出具“承诺”一份，内容为：由于我项目部在施工过程中，造成天寓商住楼地下室、七、八层混凝土质量检测不合格，现建设单位委托设计单位依据取芯检测报告设计加固方案并重新计算，该加固由我项目部委托有加固资质公司完成，所涉及加固费用320万元由我项目部承担。现因我项目部资金紧张，特申请建设单位（万祥置业公司）先予垫付我项目部加固费用，所垫付的加固费用，待工程决算后从总价款中扣除并归还建设单位。后附承诺单位湖北民族建设公司万祥.天寓项目部印章及承诺人张劲波签名。2013年10月2日，湖北民族建设公司万祥.天寓商住楼项目部书写转款申请，内容为：万祥天寓商住楼在加固过程中需购买材料，请万祥置业公司根据我项目部申请将材料款直接转付郑传忠、张佩伍处。后附湖北民族建设公司万祥.天寓商住楼项目部印章及张劲波签名。2013年11月11日，设计变更签证单中记载，变更内容为地下室、七、八层因质量问题需要加固，包括设计费、施工费、其他费用等。要求尽快落实此事，包质量、包安全、包一次性验收合格……施工后验收一栏记载，此加固工程由张劲波项目部完成属实，由此产生相关一切费用承包一口价320万元。后附工程管理（项目）验收责任人刘某某、李某签名，以及双方当事人下属项目部及监理单位印章。2013年10月至2014年4月间，万祥置业公司陆续向张劲波、郑传忠等以现金及转账的方式支付320万元。2013年12月11日，湖北民族建设公司万祥.天寓商住楼项目部向监理公司书面要求复工，内容为：我方承建的淮南万祥·天寓综合楼工程，已于11月15日委托有加固资质的公司，对主楼……进行了加固，现已接近尾声，特此申请复工，请核查。审查意见为：同意复工。后附淮南市建设工程质量监督站及监理公司印章。一审另查明，2013年9月26日，湖北民族建设公司向万祥置业公司出具“授权委托书”，内容为：本授权委托书声明湖北民族建设公司现授权湖北民族建设公司淮南分公司张劲波为我的代理人，以本公司的名义负责淮南天寓商住楼工程施工管理……委托期限：本工程竣工止。后附湖北民族建设公司印章。湖北民族建设公司在诉讼过程中，向一审法院提出两份鉴定申请：1、对涉案项目部印章进行鉴定；2、对加固工程进行造价鉴定。一审再查明，一、安徽省淮南市中级人民法院对于双方就工程量及工程款问题，于2016年4月22日作出（2015）淮民一初字第00126号民事判决，该判决现已发生法律效力。该判决中认定：1、双方已无继续履行合同的合意，可以确定双方合同权利义务终止。2、双方对案争工程存在质量问题，对7、8层实施加固修复的事实陈述一致。3、经过加固和修复，案争工程质量已经符合续建要求，符合法律规定的工程款支付条件。4、修复费用已经另案诉讼，本院不予处理。5、万祥置业公司向湖北民族建设公司支付工程款4185730.59元。二、庭审中，一审法院要求万祥置业公司明确其诉讼请求第4项（依照《施工合同》依法判令湖北民族建设公司因为施工质量不合格给万祥置业公司所造成的损失）及第5项（依照《施工合同》依法判令湖北民族建设公司恶意停工给万祥置业公司所造成的损失）的具体数额，但万祥置业公司当庭表示，暂时无法计算。一审法院认为，双方建设工程施工合同的法律关系明确，万祥置业公司系发包人，湖北民族建设公司为施工人，双方应当按照合同约定，各自履行合同义务。本案中，湖北民族建设公司在施工过程中，应当按照国家《建筑法》等规定，保质保量完成施工任务，但湖北民族建设公司承建的楼房，在施工过程中，由于混凝土质量不合格，经相关有权部门检测，出现质量问题，并且被暂缓停工。因此，湖北民族建设公司在履行合同的过程中，存在过错，对该过错行为，应当承担相应责任。质量问题出现后，双方发生纠纷，万祥置业公司停止支付工程款，湖北民族建设公司向安徽省淮南市中级人民法院提起民事诉讼，经（2015）淮民一初字第00126号民事判决认定，双方已无继续履行合同的合意，可以确定双方合同权利义务终止。因此，万祥置业公司在本次诉讼中，其要求确认双方之间有效解除“建设工程施工合同”的诉请，已由生效法律文书确认，本案不再审理。涉案房屋建设过程中，质量问题出现后，湖北民族建设公司下设项目部与万祥置业公司协商，并且双方达成一致意见，由湖北民族建设公司下设项目部自行委托相关部门完成加固工程，并承担加固费用，万祥置业公司先行垫付加固费用320万元，待工程完工后，从工程款中冲抵。万祥置业公司以此承诺，向法院提起诉讼，要求湖北民族建设公司承担加固费用，但湖北民族建设公司认为其下设项目部存在伪造印章的情形，对该项目部的行为不予认可。因此，湖北民族建设公司是否应当向万祥置业公司给付垫付的加固款320万元，是本案审理的焦点。涉案楼房出现质量问题，需要对七、八层进行加固，该事实，双方均予认可。湖北民族建设公司系承建单位，对施工不合格的建筑，应当承担民事责任。湖北民族建设公司下设项目部，由湖北民族建设公司授权委托的张劲松，向万祥置业公司出具“承诺”，对工程质量的后续事宜给予加固等处理意见，同时要求万祥置业公司先行垫付加固工程款，并在工程决算时，对于加固款进行扣除。该承诺系湖北民族建设公司对于施工不合格建筑的补救措施，经万祥置业公司同意认可。通过安徽省淮南市中级人民法院（2015）淮民一初字第00126号民事判决认定，涉案楼房经过加固和修复，案争工程质量已经符合续建要求。另外，通过复工报审表可以看出，监理公司与质量监督部门已同意复工。该两份证据可印证湖北民族建设公司下设项目部，已按其承诺，对涉案楼房进行了修复和加固，工程质量问题，已得到解决，已全部履行了承诺中关于修复和加固的义务。万祥置业公司按照“承诺”以及工程项目部出具的转款申请，向其指定的帐户陆续支付加固费用320万元，亦全部履行了承诺中的给付义务。且通过张劲松的证词可印证，其已收到万祥置业公司向其支付320万元的加固费用。综上，双方均按照“承诺”的内容，各自履行了相关权利和义务，万祥置业公司垫付了加固费用，湖北民族建设公司解决了工程质量问题。现因湖北民族建设公司向人民法院提起诉讼，经判决，双方因纠纷对于原签订的建设工程施工合同，权利义务已终止，由万祥置业公司向湖北民族建设公司给付工程款400余万元。即“承诺”中，加固款抵付工程款的条件已经成就，现万祥置业公司按“承诺”的内容，要求湖北民族建设公司给付加固款的请求，依法予以支持。关于湖北民族建设公司辩称双方均没有实施加固的意见。安徽省淮南市中级人民法院（2015）淮民一初字第00126号民事判决认定，双方对案争工程存在质量问题，对7、8层实施加因修复的事实陈述一致。经过加固和修复，案争工程质量已经符合续建要求。即涉案楼房出现质量问题，及需要进行加固和修复，已经生效判决确认。故湖北民族建设公司的该辩解理由，不能成立。对于320万元的加固款，系双方对于加固款一口价的约定。湖北民族建设公司当庭不认可其项目部及张劲松的行为。因张劲松系湖北民族建设公司授权的项目部负责人，代表湖北民族建设公司处理相关事务，万祥置业公司有理由相信其有权处理涉案工程的事务，即张劲松的行为属于湖北民族建设公司的内部行为，对外，仍然由湖北民族建设公司承担相关责任。现湖北民族建设公司要求对涉案加固费用进行鉴定的理由，不够充分，依法不予支持。对于湖北民族建设公司提出的公章鉴定申请，对于该枚印章，系湖北民族建设公司持有，如授权委托人张劲松私刻印章，也系湖北民族建设公司内部管理不当，且张劲松系湖北民族建设公司的授权委托人，事实清楚。因此，该申请与本案无关联性，依法不予支持。综上，湖北民族建设公司在对涉案楼房进行施工的过程中，因工程质量不合格而被停工，以及对七、八层楼房需要进行加固的事实清楚，湖北民族建设公司有义务对不合格的建筑进行修复。张劲松系涉案工程项目部负责人，有权对工程施工过程中出现的事务进行处理。万祥置业公司按要求履行垫付加固款的行为，符合双方的约定。案经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告湖北民族建设集团有限公司于本判决生效后十五日内一次性向原告淮南万祥置业有限公司给付加固工程款320万元；二、驳回原告淮南万祥置业有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定证据的意见和理由符合法律规定，认定事实清楚，本院二审予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，涉案工程由湖北民族建设公司承包施工，湖北民族建设公司亦设立涉案项目部。张劲波作为湖北民族建设公司的委托代理人，于2013年10月1日向万祥置业公司出具的“承诺”有其本人签名，并加盖湖北民族建设公司万祥.天寓商住楼项目部印章，该“承诺”真实有效。“承诺”中涉及的相关权利义务应当由湖北民族建设公司万祥.天寓商住楼项目部承担，因该项目部系非法人单位，无法独立承担民事责任，应由其设立机构即湖北民族建设公司承担相关权利义务。涉案工程存在质量问题，经过加固和修复，涉案工程质量已经符合续建要求，符合法律规定的工程款支付条件。该事实已经本院（2015）淮民一初字第00126号民事判决认定。综上，一审法院对本案事实的认定符合法律规定，本院予以确认。故湖北民族建设公司认为原判认定事实不清的上诉理由不能成立，本院不予支持。湖北民族建设公司认为涉案项目部印章系张劲松伪造，但其未能提供充分证据予以证明，亦未向公安机关报案。故一审法院对湖北民族建设公司对涉案项目部印章要求司法鉴定的申请不予支持并无不当，本院予以确认。从张劲松出具的“承诺”以及经湖北民族建设公司万祥.天寓商住楼项目部、万祥置业公司天寓项目部、涉案监理单位确认的设计变更签证单可以看出，双方对加固工程相关费用确定为320万元，该事实清楚，已无鉴定必要。故一审法院对湖北民族建设公司要求对涉案加固费用进行鉴定的申请不予支持并无不当，本院予以确认。湖北民族建设公司认为一审法院严重侵害其诉讼权利的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案审理过程中，湖北民族建设公司并未提交充分证据证明本案存在经济犯罪嫌疑，一审法院对本案进行审理并无不当，故湖北民族建设公司认为一审法院违法审理本案的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，湖北民族建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32400元，由湖北民族建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  石兴辉代理审判员  焦 波代理审判员  陈 燕二〇一七年三月二日书 记 员  倪龙书