.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）宁0302民初2439号原告(反诉被告)：姚红东，男，汉族，1970年2月4日出生，小学文化，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：吴照河，系宁夏清瞳律师事务所律师（特别授权）。被告（反诉原告）：吴世贤，男，汉族，1975年2月9日出生，初中文化，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：赵兴荣，系宁夏新中元律师事务所律师（特别授权）。原告姚红东诉被告吴世贤民间借贷纠纷一案，本院于2016年6月7日立案受理，2016年8月1日被告吴世贤申请追加梁某某为本案第三人，为查明本案事实本院予以准许。本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。2016年10月28日，本院作出（2016）宁0302民初2347号民事判决书，宣判后，被告吴世贤不服判决提起上诉。吴忠市中级人民法院审理后，以”一审判决认定基本事实不清”发回重审。2017年5月15日被告吴世贤提出反诉，2017年7月13日被告吴世贤申请撤回对第三人的起诉。本院依法另行组成合议庭合议后予以准许。后本院公开开庭进行了审理，原告(反诉被告)姚红东及其委托诉讼代理人吴照河、被告（反诉原告）吴世贤及其委托诉讼代理人赵兴荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告姚红东向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告欠款6万元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告系朋友关系。2014年11月，原告与案外人姚斌出资10万元，被告出资10万元共同经营青铜峡黄河渔村餐饮有限公司中卫一分店。2015年10月，原告、案外人姚斌退出经营，由被告一人经营该店。2015年10月18日，被告给原告出具8万元欠条一张，给姚斌支付现金2万元。后原告将外欠的酒水款2万元口头约定转让与被告偿还，下欠6万元经原告催要被告不予偿还。现原告为了维护自己的合法权益，诉至法院。被告吴世贤辩称，姚红东称吴世贤是2014年11月和其儿子姚斌出资合伙经营不属实，店面转让给我是2015年5月20日，我才正式接手经营。一、本案系合同转让关系，姚红东起诉民间借贷，人民法院应当依法驳回姚红东诉讼请求。二、姚红东起诉事实与理由不属实，应当依法驳回诉请。吴世贤向姚红东出具欠条是基于双方形成转让合同关系。2015年10月，姚红东与吴世贤经双方共同的朋友马宝喜、段某某、张涛共同协商、沟通，姚红东将青铜峡市黄河渔村餐饮有限公司中卫市分公司（以下简称黄河渔村中卫店）转让给吴世贤经营，转让费20万元（含已付14万元），同时约定姚红东将黄河渔村中卫店工商登记变更至吴世贤名下、补办餐饮许可证，餐厅内所有经营设施、设备归吴世贤所有。吴世贤向姚红东支付14万元，下欠6万元吴世贤向姚红东出具欠条。本案姚红东没有履行相应义务，吴世贤不应支付下剩欠款。根据《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。关于欠款6万元与补办餐饮许可证而言，应当是”补证”在先，付款在后，餐饮许可证是经营餐饮行业必备的条件。姚红东违约在先，吴世贤有权行使先履行抗辩权，吴世贤不应向姚红东支付6万元。姚红东应向吴世贤返还转让费14万元。故，姚红东诉请没有事实和法律依据，依法应予驳回。反诉原告吴世贤向本院提出诉讼请求：1.解除反诉人与被反诉人达成的转让合同；2.判令被反诉人返还反诉人转让费14万元、赔偿损失12600元（以14万元为基础，按照中国人民银行同期贷款年利率6%计算18个月，自2015年10月至2017年4月）；3.本案反诉讼费由被反诉人承担。事实及理由：2015年5月26日，经口头协商被反诉人将涉案的店面转让给反诉人经营，转让费为10万元，当时说的店里面的设施、设备归反诉人所有，办理餐饮许可证、工商登记变更至反诉人名下。因被反诉人一直没有办理，2015年10月，反诉人和朋友段某某、张涛、马宝喜（涉案店面的厨师）一起找到被反诉人，被反诉人意思是再支付16万元，经协商再支付10万元，将店面转让给反诉人。餐厅内设备归反诉人所有（新麻将机两台、保鲜柜、灶、供水塔、功放机各一台、空调三台），次日被反诉人为反诉人补办餐饮许可证、工商变更手续。被反诉人在2015年5月前经营时，欠了他人的酒款共计2万元，该笔欠款由反诉人支付，所以出具了8万元的欠条。被反诉人承诺反诉人出具欠条后给变更手续，但是被反诉人未给反诉人办理。以上约定由马宝喜、段某某、张涛参与协商、并促成谈判，三人均系反诉人与被反诉人的朋友。2015年11月左右，反诉人又给被反诉人支付2万元。因此尚欠被反诉人6万元。但是截至目前工商手续没有变更，餐饮许可证没有办理，导致反诉人现在无法正常经营。反诉人向被反诉人支付了转让费14万元，履行了主要义务，被反诉人没有按约履行其义务。后中卫市市场监督管理局进行检查，发现没有餐饮服务许可证，对反诉人进行了无证经营、罚款、补证、暂停营业行政处罚。经反诉人多次督促，被反诉人拒不履行补办餐饮许可证等义务，导致反诉人无法经营。反诉人认为，被反诉人的行为严重违约，导致合同目的不能实现，严重侵害了反诉人的合法权益，特向贵院提起反诉。反诉被告姚红东辩称，反诉人提出反诉，不符合法律规定，应当予以驳回。一、本案的基本事实是本诉原、被告之间于2014年11月结成合伙关系，共同经营黄河渔村中卫分店，截止2015年10月，本诉原告退出合伙，由本诉被告一人经营涉案店面，可以看出原、被告之间是基于合伙关系产生的纠纷。在退出合伙关系的同时，本诉被告给原告除了清偿2万元的欠款外，出具了8万元的欠条，而反诉人提起的反诉是基于合同关系，要求解除转让合同，显然不是同一法律关系。二、本诉原被告之间基于退伙的法律事实，由本诉被告向原告出具8万元的欠条形成债权债务关系，因此本诉被告负有履行债务的法律义务。三、由于反诉人提起的反诉与本诉不是同一法律关系，因此其反诉请求第二项没有法律依据及事实依据。2016年被反诉人办理餐饮许可证手续时，工商局说是厨房要整改，被反诉人通知了反诉人，反诉人说营业执照丢了。现在税务手续被反诉人已经办齐，并补办了营业执照。餐饮许可证因反诉人未整改厨房因此至今未办理。关于餐厅设施，被反诉人与梁某某达成的房屋出租合同被反诉人给了反诉人，反诉人是知晓的，其中冰柜、冷柜、空调这些设施都是属于梁某某的。张涛、段某某、马宝喜、吴世贤，我们几人有多年的关系，所以被反诉人贴了7万元跟反诉人达成协议，一共转让给反诉人的转让费为20万元。下剩的10万元有2万元抵顶了酒水，由反诉人支付。原告（反诉被告）姚红东提交证据如下：证据一、欠条1张（原件存于原一审卷中），以证明：2015年10月18日，由吴世贤向姚红东出具8万元的现金欠条的事实；证据二、房屋出租合同1份（复印件），以证明：2015年1月1日，姚红东与梁某某签订房屋出租合同的事实，在该合同中，明确了餐厅里原有的部分设备（新麻将机二台、保鲜柜一台、灶一台、空调三台、供水塔一台、功放机一个，原有走廊一个）属于梁某某个人财产，此出租合同由姚红东于2015年5月交于吴世贤。证据三、申请证人梁某某出庭，以证明：涉案餐厅现在没有停业、工商局也没有罚款，房屋出租合同2014年吴世贤就看过，2015年5月20日姚红东将租赁合同交给吴世贤，餐厅营业额可观。证人梁某某出庭作证证明：2015年1月1日我与姚红东签订《租房合同》，姚红东租赁我的房屋。2015年年底我过去看房子，吴世贤说姚红东将涉案店面转让给他和马宝喜，他与马宝喜合伙经营。我问他签合同了没，他说与马宝喜、姚斌合伙干的，没有签订合同。我问吴世贤是否知道我与姚红东签订的租房合同，并向吴世贤出示我与姚红东签订的租房合同，他说他知道呢。在租房合同里第九条写的财产明确说都是我的。我和吴世贤谈租房合同事情，他说合同以后再签，一直也未签。2016年1月，马宝喜、姚斌撤出了，由吴世贤一个人单干着呢。2017年7月20日我又去看了，已经不再经营了，我问吴世贤，吴世贤说在打官司。2017年8月我将房屋从吴世贤手中收回，该搬离的设备也由吴世贤搬走了。2017年上半年吴世贤应该是在经营，中途有无停业我不清楚。涉案店面是否被工商检查处罚一事我不知道，只是听吴世贤说赶快要把餐饮许可证办下来。吴世贤停止经营的原因一是政府说是拆迁，但还没拆，二是吴世贤给我说经营的证件不齐全，领不上票。吴世贤与姚红东之间是合伙关系还是转让关系，我不清楚。经质证，被告（反诉原告）吴世贤对证据一真实性没有异议，对证明目的有异议，因为吴世贤出具欠条时，同时约定姚红东要为涉案餐厅办理工商变更手续及补办餐饮许可证及设施设备归吴世贤所有，由于姚红东没有履行义务，导致餐厅无法继续经营，故吴世贤不应向姚红东支付该欠款，同时姚红东还应赔偿吴世贤损失及退还转让费14万元；对证据二真实性没有异议，对合同中约定的财产归梁某某所有，吴世贤于2016年5月搬离设备时，房东梁某某拿出该租赁合同，吴世贤才知晓合同内容。2015年5月双方协议转让时，吴世贤并没有看到该租赁合同，且姚红东称店内所有设备是姚红东自己的，转让后全部归吴世贤所有，因此对证据二的证明目的不予认可；对证据三证人证言的证明目的不予认可，证人为原一审的第三人，参与了原一审的庭审程序，现作为证人不适格。证人回答各方发问时均有矛盾之处，证人作为原审申请的第三人现作为姚红东证人，立场转变较大，证人并没有参与原、被告转让的事宜的洽谈过程，因此证人的大部分证言不应采信。证人认为涉案店面由姚红东转让给吴世贤，在之后的回答又说的与他人合伙，因此证人回答多处矛盾。因此姚红东的证明目的不成立。被告（反诉原告）吴世贤提交证据如下：证据一、黄河农村商业银行业务凭证2张、《欠条》1张（原件存于原一审卷中），证明：2015年5月20日，原、被告达成协议：姚红东将青铜峡市黄河渔村餐饮有限公司中卫市分公司转让给吴世贤经营，之前所有债务吴世贤不予承担，姚红东为吴世贤变更工商手续、补办餐饮许可证、店内所有设施设备等归吴世贤所有。姚红东将”黄河渔村中卫店”交给吴世贤经营，吴世贤于2015年5月26日向姚红东支付转让费10万元。姚红东的儿子姚斌代姚红东向吴世贤借现金8000元，姚红东于2015年5月24日向吴世贤出具欠条，载明”今借到吴世贤现金捌仟元整，欠款人姚斌”；证据二、出库单、入库单、欠条、收据、购货凭证、销货凭证、收款收据、清单、销货清单、提货单共计23张（其中22张原件，1张复印件均存于原一审卷中），证明：吴世贤经营”黄河渔村中卫店”期间为姚红东垫付转让之前姚红东所欠债务共计37612元（供食材款），该债务应由姚红东承担；证据三、《中卫市市场监督管理局食品安全网格化监管检查记录》（原件）、青铜峡市黄河渔村餐饮有限公司《餐饮服务许可证》（拍照打印件）、青铜峡市黄河渔村餐饮有限公司中卫市分公司《营业执照》（拍照打印件）各1份（均存于原一审卷中）、国家企业信用信息公示系统涉案的店面工商登记信息（打印件），证明：2016年4月11日中卫市市场监督管理局对”黄河渔村中卫店”进行检查，发现该店没有办理餐饮服务许可证，并冒用青铜峡市黄河渔村餐饮有限公司《餐饮服务许可证》办理了”黄河渔村中卫店”营业执照，对其进行了没收证件、罚款、补证、暂停营业等行政处罚；截止2017年8月23日涉案店面工商登记负责人仍为姚红东；证据四、”黄河渔村中卫店”2016年3月现金日记账4页（拍照打印件存于原一审卷中），证明：”黄河渔村中卫店”2016年3月营业收入32758元，被处罚停业造成吴世贤停业损失131032元（暂计算4个月）；证据五、《房屋出租合同》一份（复印件）、照片10张（均存于原一审卷中），证明：经吴世贤多次敦促，姚红东仍未履行变更工商手续、补办餐饮许可证义务，致吴世贤无法继续经营”黄河渔村中卫店”，吴世贤对该店设施、设备进行搬离，房东以房屋租赁合同（姚红东和房东签订）为依据称”新麻将机两台、保鲜柜一台、灶一台、空调三台、供水塔一台、功放机一个”系房东所有，阻止吴世贤搬走。姚红东的违约行为造成吴世贤损失，姚红东应向吴世贤承担赔偿责任；证据六、段某某的证人证言（本次庭审中证人段某某未出庭，但在原一审中出庭作证，出示原一审证人证言的记录），证明：1、2015年10月吴世贤和马宝喜、段某某、张涛（三人均系原、被告朋友）从中卫到吴忠找姚红东督促”黄河渔村中卫店”办证事宜，由马宝喜牵头经各方协调，姚红东、吴世贤达成协议：吴世贤再向姚红东支付10万元，”黄河渔村中卫店”由吴世贤经营，姚红东为吴世贤变更工商手续、补办餐饮许可证，店内所有设施、设备归吴世贤所有。2、经吴世贤多次敦促，姚红东拒绝为吴世贤变更工商手续、补办餐饮许可证，致”黄河渔村中卫店”无法继续经营。证人段某某在原一审庭审中出庭作证证明：姚红东、吴世贤是朋友关系，我通过姚红东认识的吴世贤。2015年5月吴世贤到中卫和姚红东一起干。吴世贤2015年5月接手餐厅，接手后听吴世贤说给姚红东转过10万元转让费。到2015年10月，吴世贤说还欠姚红东10万元还是8万元，说给姚红东完善一下手续，就给姚红东打了一张条子。姚红东、吴世贤、马宝喜、张涛、我都在场。当时说欠的钱，经过朋友撮合，以8万元达成协议，吴世贤给出具手续，姚红东说出具手续后就给钱，吴世贤说让把餐厅手续（营业执照、过户的手续、完善负责人变更手续）办理完。姚红东、吴世贤是否签订书面合同我不清楚。我听朋友说餐厅被查封过，原因是没有营业许可证，证照不齐全。上述证据综合证明：姚红东将”黄河渔村中卫店”以20万元的价格转让给吴世贤经营，吴世贤已付14万元，吴世贤向姚红东出具6万元欠条，同时约定由姚红东将该店工商登记变更至吴世贤名下、补办餐饮许可证，店内所有设施设备等归吴世贤所有。姚红东未履行义务致合同目的不能实现，吴世贤不应向姚红东支付6万元，吴世贤有权要求解除合同，姚红东应退还转让费14万元并赔偿损失。姚红东应向吴世贤偿还借款8000元。经质证，原告（反诉被告）姚红东对证据一转账凭证2张的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，该证据证实在2015年5月26日，姚红东、吴世贤双方因退伙结算支付10万元的事实，欠条与本案无关；对证据二23张凭证与本案没有关联性，证明目的不成立；对证据三真实性、合法性没有异议，与本案诉争无关，且证明目的不成立，由于反诉方主张违约的证据不足，无法确定违约方的责任；对证据四真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，该证据没有原件且系吴世贤单方制作，也与本案的本诉及反诉没有关联性；对证据五租赁合同的真实性、合法性没有异议，对证明目的不予认可，租赁合同本身不能证明某一方存在违约行为；对证据六段某某的证人证言的真实性没有异议，对证明目的有异议，段某某本人在证词里没有做出上述陈述。经当庭举证、质证，本院依据证据规则及本案案情对双方当事人的证据综合分析认证如下：对原告（反诉被告）姚红东提交证据一、二的证据效力予以确认；对证据三的真实性、合法性及与本案关联性予以认定，对其证明目的不予确认。对被告（反诉原告）吴世贤提交证据一中黄河农村商业银行业务凭证2张的证据效力予以认定，证据一中姚斌出具的欠条与本案缺乏关联性，对其证据效力不予确认；对证据二、三、四的证明目的不予确认；对证据五中租房合同的证据效力予以确认，对证据五中照片的证明目的不予确认；对证据六的证明目的不予确认。根据当事人陈述及本院认定的证据，本院确认如下事实：2015年1月1日，姚红东（乙方）与梁某某（甲方）签订《房屋出租合同》，约定：出租期五年，自2015年1月1日至2019年12月30日，年租金3万元；如政府拆迁，所有拆迁权归甲方所有，甲方不承担乙方任何经济损失；甲方签订拆迁合同后，乙方将自己的投资财产运走，将房屋归还甲方，合同终止。合同中明确了房屋内甲方原有设备为新麻将机二台、保鲜柜一台、灶一台、空调三台、供水塔一台、功放机一个，原有走廊一个。姚红东租赁该房屋用于开办青铜峡市黄河渔村餐饮有限公司中卫市分公司，该公司于2015年3月16日成立。2015年5月20日吴世贤接手经营该餐厅。2015年5月26日，吴世贤分二次通过银行转账方式向姚红东支付10万元。2015年10月18日吴世贤向姚红东出具欠条一张，载明：”欠条，今欠到姚红东现金80000元（捌万元整）。欠款人：吴世贤。2010年10月18日。”双方均认可出具欠条的时间实际为2015年。另约定姚红东外欠2万元酒水款由吴世贤支付。后吴世贤向姚红东支付2万元，尚欠60000元未支付。本院认为，一、关于本案案由。根据当事人陈述及本案查明事实，2015年10月18日吴世贤向姚红东出具欠条的行为并非基于民间借贷法律关系，姚红东、吴世贤之间不存在民间借贷关系。该欠条中所涉款项是因退伙纠纷产生的还是因转让餐厅的合同纠纷产生的？现姚红东主张双方是合伙关系，吴世贤主张是合同转让关系，但均未提交证据予以证实。并且，吴世贤在原一审庭审中辩称：”我跟姚红东是多年的朋友关系，2015年我去姚红东餐厅吃饭，姚红东餐厅由于各种原因无法经营，我就投资10万元去干姚红东的餐厅。2015年5月20日我正式进入餐厅并接手，没有变更手续，经营还是按照姚红东以前的模式。”从该表述看，吴世贤应该先是投资10万元入伙，后接手经营餐厅。证人段某某在原一审出庭作证时陈述：”姚红东、吴世贤是朋友，2015年5月吴世贤到中卫，吴世贤和姚红东一起干。”从该表述看，吴世贤与姚红东前期应是合伙关系。故本案案由应为退伙纠纷。二、关于双方诉讼请求。姚红东、吴世贤均认可尚欠6万元未付。姚红东要求吴世贤继续支付。吴世贤辩解：1.在其经营过程中为姚红东垫付其接手餐厅前欠款37612元，且双方约定餐厅内所有经营设施、设备归吴世贤所有，姚红东将黄河渔村中卫店工商登记变更至吴世贤名下、补办餐饮许可证；2.餐饮许可证作为经营餐饮行业必备的条件，应当是”补证”在先，付款在后。故姚红东违约在先，吴世贤有权行使先履行抗辩权，吴世贤不应向姚红东支付6万元。本院认为因吴世贤垫付欠款的事实，事前未经姚红东确认，事后姚红东也不予认可，且餐厅内除梁某某的设备外其余设备吴世贤已搬走，吴世贤亦未能提交证据证实餐厅停业的主要原因是姚红东未能为其办理餐饮许可证，故吴世贤的辩解理由不能成立。姚红东要求吴世贤支付欠款6万元的诉讼请求应予支持。吴世贤要求解除转让合同，返还已支付转让费14万元，赔偿损失12600元的反诉请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条之规定，经本院审判委员会研究决定判决如下:一、被告吴世贤支付原告姚红东退伙资金6万元，限被告吴世贤于判决生效后10日内付清；二、驳回反诉原告吴世贤的反诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费1300元，由被告吴世贤负担。反诉费1676元由反诉原告吴世贤负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院。审判长金彩玲审判员何少红人民陪审员张茜二〇一七年十月十三日书记员白秀秀