云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民三终字第23号
上诉人（原审原告）任立华，女，汉族，云南省昆明市人，现住昆明市五华区。
上诉人（原审原告）昆明憨夯民间手工艺品有限公司。
住所地：昆明市西坝新村。
法定代表人任立华，该公司总经理。
两上诉人的共同委托代理人邓金荣，云南乾太律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）田玉琳，女，汉族，云南省昆明市人，住昆明市五华区，系个体工商户。
被上诉人（原审被告）冯水良，男，汉族，浙江省绍兴市人，身份证住址为浙江省绍兴市，现住昆明市西山区，系昆明新螺蛳湾国际商贸城商铺业主。
两被上诉人的共同委托代理人张朝虎，云南国平律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人任立华、昆明憨夯民间手工艺品有限公司（以下简称憨夯公司）因与被上诉人田玉琳、冯水良侵害外观设计专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月4日受理后依法组成合议庭，于2015年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人任立华、憨夯公司的共同委托代理人邓金荣，被上诉人田玉琳、冯水良及其共同委托代理人张朝虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年11月25日，任立华向国家知识产权局申请名称为布依族卡通娃的外观设计专利，2011年6月8日获得授权，专利号为Z1201030633348.7，该专利现处于保护期内。该专利图片中呈现一个头大身体小，佩戴和穿着有样式、配饰及图案设计较为复杂的头饰和裙装的民族卡通娃形象。2012年4月15日，任立华授权憨夯公司排他实施该专利，有效期至2017年4月14日。
2012年7月，任立华及憨夯公司向原审法院起诉田玉琳擅自制造、销售侵犯涉案专利的卡通娃，田玉琳则辩称其销售的卡通娃是从任立华及憨夯公司处购进的，并在庭审中确认已经没有库存，原审法院采信了田玉琳的主张，于2012年11月做出判决，判定田玉琳的销售行为不构成侵权。
2013年11月20日任立华申请公证处在昆明长水机场27号登机口附近门头标示有“东南亚商品”的店铺内公证购买到包括被控侵权卡通娃在内的5件商品，该商铺经营者为案外人昆明嘉龙文化传播有限公司机场分公司。2014年2月，任立华向昆明市知识产权局申请处理专利侵权纠纷，处理中昆明嘉龙文化传播有限公司（以下简称嘉龙公司）书面答辩称涉嫌侵权产品系从田玉琳和冯水良处购进的，并提供了昆明市西山区春城民族玩具厂出具的日期记载为“2013年8月14日”的调拨单一份，商品名称中列有“站娃”等，同时提交了冯水良出具的日期为“2013年8月12日”、名称为“卡通娃”的入库单及销售清单各一份。任立华、憨夯公司遂诉至法院，请求判令：一、田玉琳、冯水良立即停止制造、销售侵犯其卡通娃（布依族）外观设计专利权产品的行为，并对已经生产的侵权产品予以销毁；二、田玉琳、冯水良赔偿经济损失人民币5万元；三、田玉琳、冯水良赔偿因维权而支出的公证费、律师费、工商查询费、购货费及交通费人民币7000元；四、案件受理费由田玉琳、冯水良承担。
原审庭审中，田玉琳、冯水良认可曾向案外人嘉龙公司出售过卡通娃娃，但两人均不能确认被控侵权卡通娃系其出售的。
原审法院认为：《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二条第四款规定，外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计；第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。涉案Z1201030633348.7号专利，其具有显著个性化的美术设计元素集中在卡通娃的头饰和服饰部分，应当比对被控侵权卡通娃的对应性设计部分来评判两者是否构成相同或近似。经比对，被控侵权卡通娃的头饰与服饰同涉案外观设计专利的对应性部分设计不相同，而且两者之间的差别比较明显，以普通消费者的视觉观察力，会产生两者不相似的认识。因此，被控侵权卡通娃未落入涉案专利保护范围。
综上，由于被控侵权卡通娃未落入涉案专利保护范围，任立华及憨夯公司的诉讼主张缺乏事实依据，不能得到支持，其余争议问题无需再审查。
综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款之规定，判决如下：驳回任立华、憨夯公司的诉讼请求。案件受理费人民币1225元及证据保全费人民币570元，由任立华、憨夯公司负担。
原审判决宣判后，原审原告任立华、憨夯公司不服上诉，其主要上诉理由是：原判认定被控侵权卡通娃未落入涉案专利保护范围是错误的。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》确立了整体视觉效果模式，即人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被控侵权设计的设计特征，以外观设计的整体效果进行综合判断。该判断标准是在混淆标准和新颖点标准基础上发展起来的。混淆标准注重外观设计的艺术美感，而新颖点标准注重外观设计的实用创新设计。如果简单适用一种标准会得出不合理的结论，故最高人民法院的司法解释采取了折中方法，确立了整体视觉效果标准。现实生活中，侵权产品往往改头换面，很少照搬照抄，如形状、大小、图案有所改变。在判断此类产品是否与涉案专利近似时，需要通过整体观察、综合判断的方法进行比较。本案中，被控侵权卡通娃与涉案专利卡通娃设计形象完全相同，头饰和服饰的形状、图案、色彩或者其结合所反映的富于美感的新设计要部非常近似。原判对此认定错误。据此，请求二审法院：一、撤销原判，改判支持任立华、憨夯公司的全部诉讼请求；二、本案原审、二审案件受理费及证据保全费由田玉琳、冯水良全部承担。
被上诉人田玉琳、冯水良口头答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人任立华及憨夯公司明确放弃对冯水良的全部诉讼请求。
经核实，双方当事人对原判认定的事实均无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人任立华及憨夯公司提交了以下证据：一、涉案专利年费发票，以证明涉案专利现处于有效期；二、憨夯公司基本情况及卡通娃系列产品简介、外交部驻外机构供应处感谢信、2011年《商务风》期刊、2015年2月21日《云南日报》。该组证据用以证明涉案专利创作艰辛，含金量高，专利产品深受国内外客商青睐并多次获得政府多部门表彰；三、2013年11月13日《春城晚报》，用以证明涉案外观设计遭受多家单位侵权，侵权单位获利颇丰，专利权人损失较大且维权过程异常艰难，故应对侵权者在法定最低赔偿数额之上承担责任。
经质证，被上诉人田玉琳、冯水良对证据一的真实性、合法性、关联性予以认可；对证据二、三的关联性不予认可。
本院认为，证据一系国家知识产权局出具，应予采信；证据二、三与本案事实无直接关联，应不予采信。
被上诉人田玉琳提交了以下证据：一、《“巨型娃”每天巡游1.8公里，26个民大小伙是幕后英雄》、《绮彩云南大型花车巡游》的新闻报道资料，用以证明涉案专利于2008年公开，专利无效；二、国家知识产权局《授予外观设计专利权通知书》、（2014）云昆真元证字第8188号公证书，用以证明被原审法院保全的产品均已获得专利授权；三、（2012）云昆真元证字第10264号公证书、销货清单，上述证据用以证明任立华及憨夯公司的产品2008年就在网上进行销售。
经质证，任立华及憨夯公司认为：证据一与本案无关；认可证据二的真实性，但不认可其关联性。该组证据中的《授予外观设计专利权通知书》不是专利证书，缺乏专利图片进行比对；认可证据三中公证书的真实性，但不认可关联性，不认可销货清单的真实性、关联性、合法性。
被上诉人冯水良对田玉琳提交的证据未发表质证意见。
本院认为，证据一系新闻报道，报道内容均无法与涉案专利进行比对，不能证明涉案专利于2008年已经公开，应不予采信；证据二系国家机关及公证机关出具，应予采信；证据三，（2012）云昆真元证字第10264号公证书载明，此次公证系由田玉琳申请于2012年9月7日进行。从公证时间上看，田玉琳要通过此次公证证明任立华及憨夯公司的产品在2008年就在网上销售是不适当的。销货清单无购销主体的名称或签章，无法确认行为主体及与本案事实的关联。故对上述证据应不予采信。
本院认为，《专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”、第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素”、第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”、第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑”。本案中，根据涉案外观设计的简要说明，该设计产品主要用于外观装饰属观赏品，而被控侵权卡通娃与其属于同类产品。经比对，被控侵权卡通娃和涉案专利都是具有强烈面部特征并佩戴头巾头饰、裙装裙饰的少数民族女孩形象。通过各部分的比较观察可见：一、在面部特征方面，二者的面部形状及大眼睛小嘴并涂有腮红的设计特征近似，仅存在瞳孔、嘴型及睫毛形状的细微差别。二、在头巾及头饰方面，首先，二者的头巾均从左至右有一条弯曲的花边装饰，花边中间的上方有三个饰物，沿整条花边下缘缀有多条较短的串珠；其次，二者头巾左右两侧各悬挂下坠两条串珠，但二者的串珠形状及组合方式差异较大；再次，二者头巾上部均有三个折扇形装饰，但二者折扇形装饰的排列差异较大，涉案专利的两个折扇形装饰分别在头巾上部左右两侧，中间空出一段距离，第三个折扇形装饰居中位于空出的位置，比左右两个折扇形装饰位置略靠前，大致呈“一”字排开；而被控侵权卡通娃的两个折扇形装饰在头巾上部左右紧挨，中间未空出一段距离，第三个折扇形装饰虽居中，但位于两个折扇形装饰之下，呈两层分布。三、在裙装裙饰方面，首先，二者上衣、裙子的样式近似；其次，涉案专利上衣前襟横挂有一条串珠，串珠上的珠子大小基本一致，而被控侵权卡通娃上衣前襟横挂有上下两条串珠，每条串珠中间有一颗较大的珠子；再次，涉案专利菱形围裙中间为两个十字交叉的装饰，围裙最下端垂挂有两条串珠，而被控侵权卡通娃菱形围裙中间为圆形装饰，串珠围绕围裙下部边缘加以点缀。根据上述比对情况，虽然二者有部分近似的特征，但是考虑到涉案专利头巾上折扇形装饰铺开的排列方式以及从头巾处悬挂下坠的复杂而硕大的串珠形象，给人以强烈的视觉观感。而被控侵权卡通娃的相应装饰较为简约和紧凑，二者在此部位的观感确有不同。此外，二者在上衣及围裙正面装饰上也存在差异。普通消费者加以一般注意，应该能够加以区别。因此，被控侵权卡通娃未落入涉案专利的保护范围。
因被控侵权卡通娃未落入涉案专利保护范围，任立华及憨夯公司的诉讼主张缺乏事实依据，应不予支持。对于田玉琳提出的抗辩主张以及被任立华及憨夯公司放弃全部诉讼请求的冯水良的行为是否构成侵权，本院将不再予以评判。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人任立华及憨夯公司的上诉理由均不能成立，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费及保全费按原审判决承担，二审案件受理费人民币1225元，由任立华、昆明憨夯民间手工艺品有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔 斌
代理审判员 沈 灵
代理审判员 陈 姣
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 王晓菁