重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第01725号
上诉人（原审原告）冯某某，男，1948年4月7日出生。
上诉人（原审原告）胡某，女，1949年11月13日出生，汉族。
委托代理人卢家兰，女，职业不详。
上诉人（原审原告）冯某，男，1984年2月28日出生，汉族。
委托代理人卢家兰，女，职业不详。
被上诉人（原审被告）王某某，女，1963年3月31日出生，汉族。
委托代理人王成冬，女，1962年12月21日出生。
被上诉人（原审被告）王某，男，1989年9月18日出生，汉族。
委托代理人康某某，女，1938年8月26日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）康某某，女，1938年8月26日出生，汉族。
上诉人冯某某、胡某、冯某与被上诉人王某某、王某、康某某排除妨碍纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2013年10月17日作出（2013）沙法民初字第08173号民事判决。冯某某、胡某、冯某对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月10日对本案进行了审理。上诉人冯某某，上诉人胡某、冯某的代理人卢家兰，被上诉人王某某的代理人王成冬、被上诉人王某的代理人康某某以及被上诉人康某某到庭参加了本案审理。本案现已审理终结。
冯某某、胡某、冯某在一审中诉称，根据一中院4583号判决，冯某某取得小龙坎正街XX号附X号X-
X号房屋4／6的产权，胡某、冯某取得1／6的产权，康某某取得1／6的产权，但康某某达数年未在该房内居住，由王某某、王某占据，康某某取得1／6的产权及9.18平方米，王某现居住的房屋大于9.18平方米，要求责令王某某搬到厨房正面的最小一间卧室去。
王某某、王某、康某某在一审中辩称，我们是康某某和冯某甲结婚的时候就搬到现在住户（小龙坎正街XX号附X号X-X）居住直到现在没有变过，冯某甲去世的时候沙区法院的判决2011沙法民初字44号判决，没有按照婚姻法的原则来判，新婚姻法是2011年8月13日开始实施，判决是6月8日判的，不符合法律规定，按照旧婚姻法康某某的继承份额远远不够，所以康某某要维护自己的合法权益，这个事情一定要上诉的，得到最终公平的解决。请求法庭不支持冯某某、胡某、冯某现在的诉讼请求。我们是绝对不会搬走的，维持原状。
一审审理查明，2009年6月1日，在冯某某与牟某某、牟某甲、傅某、傅甲、第三人康某某的所有权确认案中，重庆市沙坪坝区人民法院以（2008）沙民初字第2594号民事判决书确认，“一、原告冯某某与李某某于2000年3月26日签订的《房屋转让书》有效。二、重庆市沙坪坝区小龙坎正街XX号附X号X-
X房屋一半的所有权归原告冯某某所有。”牟某某不服上诉，重庆市第一中级人民法院以（2009）渝一中法民终字第4583号民事判决书确认，驳回上诉，维持原判。牟某甲申诉，重庆市高级人民法院于2009年12月10日以（2009）渝高法民申字第2111号民事裁定书确认，驳回牟某甲的再审申请。牟某某申诉两次，一次于2009年12月10日撤回申诉，第二次重庆市高级人民法院于2010年12月16日以（2010）渝高法民申字第1942号民事裁定书确认，驳回牟某某的再审申请。
2011年4月20日，重庆市沙坪坝区人民法院以（2011）沙法民初字第972号民事裁定书确认，“牟某某对人民法院判决已经发生法律效力的案件申诉后又起诉，违反了民事诉讼“一事不再理”的原则。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款（四）项的规定，裁定：驳回原告牟某某的起诉。”牟某某上诉后又撤回了上诉。
2012年4月17日，重庆市沙坪坝区人民法院对牟某某相关类似的诉讼以（2012）沙法民初字第03266号民事裁定书确认，“牟某某的民事起诉已经生效判决裁决，并经申诉复查维持，已无诉权。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百一十一条第（五）项的规定，裁定如下：驳回原告牟某某的起诉。”
2011年6月8日，重庆市沙坪坝区人民法院在康某某与重庆市第八中学校、第三人冯某某、胡某、冯某的所有权确认案中以（2011）沙法民初字第44号民事判决书确认，“当事人的法定继承权应当依法受到保护。本案名为房屋所有权确认纠纷，实为冯某甲遗产分割之诉。针对双方当事人的争议焦点，本院分别评述如下：关于讼争房屋作为冯某甲遗产分割范围确定的问题。本案讼争房屋已被本院作出的（2008）沙法民初字第2594号生效民事判决认定为冯某甲与李某某的夫妻共同财产。而该判决亦基于李某某生前与冯某某签订的《房屋转让书》，判决确认原李某某所有的讼争房屋的份额为冯某某所有，即冯某某现拥有该房屋一半的产权。因该房屋系冯某甲与康某某结婚前由冯某甲购得，环属于冯某甲与康某某的夫妻共同财产。故该房屋剩余的一半产权应当全部作为冯某甲的遗产进行分割。介于本院生效判决已就冯某某所有的讼争房屋一半份额进行了处理，本案可仅就房屋剩余一半产权的分割进行判决。关于冯某甲的遗产分割应当属于遗嘱继承还是法定继承的问题。根据《中华人民共和国继承法》的第五条之规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。即确立了遗嘱继承优先于法定继承的遗产分割原则。庭审中，第三人冯某某向本院举示了冯某甲生前所留遗嘱。该遗嘱载明：“我的意愿及嘱托：……5．学校XX号X幢X-
X是我和李某某共同出资购买的房子，李某某在2000年去世前已由冯某某付与李某某所出资款项，其权利已由冯某某继承。6．我去世后，康某某可在八中居住其终，王家其他人均无权染指，康仅有居住权，所有权属冯某某。”认定该遗嘱的真实性与合法性，就成为确认冯某甲的遗产分割是属于遗嘱继承还是法定继承问题的关键。根据《中华人民共和国继承法》的第十七条之规定，自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写、签名，并注明年月日；代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书注明年月日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。冯某某在庭审中陈述该遗嘱是其代冯某甲所书写，即该遗嘱属代书遗嘱。从该代书遗嘱的形式上看，首先，该遗嘱的代书人冯某某本系冯某甲遗产继承人之一，与冯某甲的遗产分割有利害关系。其次，遗嘱人冯某甲在该遗嘱落款处的签名字迹潦草不清，根本无法识别该签名的内容，亦无法核实该签名的真实性。再次，该遗嘱不仅没有代书人签名，更重要的是没有见证人到场见证并签名确认，不符合继承法规定的代书遗嘱的形式要件。据此，本院对冯某某举示的冯某甲生前所留遗嘱不予采信，讼争房屋涉冯某甲遗产份额的分割应当按照法定继承进行。关于继承人的确定及各自继承之份额。根据《中华人民共和国继承法》的第十条之规定，遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母；第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。第十三条规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第五十二条规定，继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。本案中，被继承人冯某甲死亡时的配偶是康某某，子女有冯某乙、冯某某，故应当由康某某、冯某乙和冯某某各自继承1／3的遗产份额。由于继承人冯某乙已于2010年5月去世，其配偶胡某和婚生子冯某应当共同继承冯某乙本应当继承的遗产份额，即两人各自继承1／6的遗产份额。据此，依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第十三条、第十七条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第五十二条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项之规定，判决：一、座落于重庆市沙坪坝区小龙坎正街XX号附X号X—X号房屋的1／2所有权由原告康某某、第三人冯某某、第三人胡某和第三人冯某按份共有。其中，原告康某某和第三人冯某某各自占有1／3的份额、第三人胡某和冯某各自占有1／6的份额。二、驳回原告康某某的其他诉讼请求。三、驳回第三人冯某某的其他诉讼请求。原告康某某、第三人冯某某不服上诉，重庆市第一中级人民法院以（2011）渝一中法民终字第06053号民事判决书确认，驳回上诉，维持原判。
从2011年3月至2012年3月，冯某某先后五次以王某某、王某、康某某侵占房屋为由起诉要求赔偿房屋占用费、搬迁、赔偿占用期间产生的水电费、收购房屋份额或房屋划分使用范围，后均撤回了起诉。
2013年1月18日，重庆市沙坪坝区人民法院对冯某某、胡某、冯某与王某某、王某、康某某排除妨碍附带赔偿案以（2012）沙法民初字第05356号民事判决书确认，（2011）沙法民初字第44号民事判决书及（2011）渝一中法民终字第06053号民事判决书己判决确认，重庆市沙坪坝区小龙坎正街XX号附X号X—X号房屋由原告及第三人按份共有，但至今未办理房地产权证，各按份共有人对诉争房屋也未进行分割。二被告经第三人同意居住该房，原告要求二被告搬出该房及赔偿损失的请求不当，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告冯某某、胡某、冯某的诉讼请求。”冯某某、胡某、冯某不服上诉，后又撤回了上诉。
一审法院认为，冯某某、胡某、冯某的诉讼请求要求责令王某某搬到厨房正面的最小一间卧室去，其实质是对共有物的分割使用。由于本案共有物权各共有人是按份共有，共有人之间并未对共有物的分割方式协商达成一致，且共有物也未实际分割，冯某某、胡某、冯某的诉请需以分割完成为基础，故不予支持。为此，依据《中华人民共和国民法通则》第七十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，遂判决：驳回原告冯某某、胡某、冯某的诉讼请求。案件受理费40元（原告已预交），由原告负担。
宣判后，原审原告冯某某、胡某、冯某不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉主要理由：经过司法确认和产权登记机关登记确认冯某某取得小龙坎正街XX号附X号X-
X号房屋4／6的产权，胡某、冯某取得1／6的产权，康某某取得1／6的产权，但康某某、王某某、王某两间房屋其中王某某占居一间15.84平方米，王某占居一间9.57平方米，要求按产权面积对应使用面积。
被上诉人王某某、王某、康某某答辩称：服从一审判决。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案涉案房屋为冯某某、胡某、冯某与被上诉人康某某按份共有，共有人之间并未对共有物的分割方式协商达成一致，且共有物也未实际分割。现冯某某、胡某、冯某的诉讼请求要求责令王某某搬到厨房正面的最小一间卧室去的诉讼请求，必需以房屋产权分割完成为基础。因此，在房屋按份共有尚未分割前，冯某某、胡某、冯某的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人冯某某、胡某、冯某的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律及处理得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人冯某某、胡某、冯某负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔繁树
审判员 申和平
审判员 晏 芳
二〇一四年五月二十八日
书记员 韩 微