河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2018）豫10民终1101号
上诉人(原审被告)：张文杰，男，汉族，1971年6月10日出生，住许昌市。
委托诉讼代理人：高迎姣，女，1986年12月25日出生，汉族，住河南省鄢陵县。
被上诉人(原审原告)：袁绍山，男，汉族，1969年1月1日出生，住许昌县。
委托诉讼代理人：常振环，男，汉族，1972年6月1日出生，住许昌市魏都区。
原审被告：中原电气谷（许昌）投资有限责任公司，住所地：许昌中原电气谷核心区创业园服务大楼四层。
法定代表人：尹志安，任该公司董事长。
委托诉讼代理人：赖健，河南世纪风律师事务所律师。
原审被告：许昌腾飞建设工程集团有限公司，住所地：许昌市魏都民营科技园区腾飞大道中段。
法定代表人：曾瑞，任该公司总经理。
委托诉讼代理人：李超，河南世纪风律师事务所律师。
上诉人张文杰因与被上诉人袁绍山、原审被告许昌腾飞建设工程集团有限公司、中原电气谷（许昌）投资有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2017）豫1003民初2294号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人(原审被告)张文杰及其委托代理人高迎姣，被上诉人袁绍山的委托代理人常振环，原审被告中原电气谷（许昌）投资有限责任公司的委托代理人赖健，原审被告许昌腾飞建设工程集团有限公司的委托代理人李超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张文杰上诉请求：一、请求撤销许昌市建安区人民法院院(2017)1003民初2294号民事判决,在查清事实的基础上依法改判;二、请求法院对涉案合同的工程量进行审核;三、因涉案工程涉及到腾飞公司,导致腾公司没有及时支付上诉人(张文杰)项目工程款,要求被上诉人依法赔偿上诉人相关损失;四、本案一、二审诉讼费、保全费等相关费用全部由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审判决认定的工程量错误。上诉人与被上诉人签订的《水电安装工程施工合同》第二项第2款中约定了被上诉人的承包范围主要是服务大楼,不包含公寓楼1#、2#的管线预埋。同时,合同中明确约定了“结算工程量以图纸实际建筑面积和实际施工内容为基准,经甲乙双方共同测算签字确认,也可以按甲乙双方共同认可的决算员核算工程量计算确认。”工程量应以合同约定的承包范围为基准,以双方共同测算确认的实际工程量进行计算,而一审法院按照全部工程量的审计结果来进行裁决,严重违背了案件的客观事实。二、工程款的决算应当优先扣除上诉人所交纳的管理费税金等。上诉人与被上诉人签订的《水电安装工程施工合同》第六条明确约定“甲方(张文杰)按工程决算价下浮15%后付给乙方”,“结算金额:甲方支付乙方工程款时应先按比例扣除甲方所交纳的管理费、税金等”。故此,根据合同的约定,上诉人向许昌腾飞建设工程集团有限公司交纳的工程价格的10%的管理费等费用,亦应当在上诉人与被上诉人的工程价款中优先按比例扣除。三、工程价款的结算应当按照合同约定,遵循合同的相对性原则,而不是依据审计报告裁判。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,××请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”可见,即使上诉人与被上诉人之间的合同被认定为无效合同,那么也应当根据合同的约定对双方的工程价款进行决算,而不是依照与合同双方无关的审计报告进行价格的评定。《中华人民共和国合同法》第八条:“依法成立的合同,对当事人具有法律约東力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。”合同双方基于平等、自愿的基础上签订的合同,对于双方均具有约束力,然而,一审法院却依照合同之外的标准对案件进行裁判,突破了合同的相对性,严重损害了上诉人的合法权益。综上所述,一审判决认定事实错误,请求二审法院依法查明事实。
被上诉人袁绍山答辩称，张文杰上诉称工程量错误与事实不符。工程量是确定的，原告向法庭提供有充分的证据。答辩人与被答辩人2012年8月24日补签的施工合同中对公寓楼包含强弱电的安装项目。对管线预埋应计算到答辩人的工程量中双方是明确的，没有分歧，不然的话在被上诉人主导的合同中予以排除。另外，在答辩人的竣工资料中，这部分施工量由被答辩人和监理方的确认。被上诉人整个工程中的工程量也是明确的。在证据如此充分的情况下，一审开庭时被答辩人仍不认可答辩人施工量，试图将自己前期选任错误造成的损失推给答辩人承担的做法，被一审判决查明后予以否定。关于应扣除相关的管理费税金的上诉理由和结算应该按照约定的理由，不能成立。首先，被答辩人所声称的合同是2012年8月24日双方后补的合同，在答辩人施工时，被答辩人是不给答辩人签订合同的。工程竣工交付发包方使用后，答辩人包工、包料、包机械、包工期、包质量、包进度，垫资入场。答辩人无力支付工人工资和料款，债主围门，被答辩人挤牙膏式的给付部分款项，不够答辩人支付外账。竣工后，答辩人几十次要求被答辩人算账，给付工程款。被答辩人却以各种理由推脱躲避，直至2017年答辩人提出起诉。在答辩人第一次起诉后，被答辩人张文杰又许诺作测算核对，使案件一拖再拖，致使审限期满答辩人不得不撤诉后再次起诉。这次庭审，一审法院对答辩人应支付的相关费用经庭审审查确定为20.7%，答辩人已无利润，被答辩人又主张其答辩人还应承担所谓其该给腾飞集团的10%“管理费”，既无事实依据，更背离法律。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条对此明确予以否定，通常做法是将“管理费”作为非法所得予以收缴。其次，被答辩人上诉再次声称工程价款的决算应按照合同约定，力主合同相对性原则，明显属于狡辩，一审查明的证据中有准确工程量和审计造价，查明确认税费和管理费，足已查明答辩人工程款的金额。在被答辩人恶意推脱，拒不与答辩人算账情况下，一审判决准确采信已有证据，按照公正，公平的原则判决此案，应该得到二审维持。上诉人所诉称的管理费应是其该给腾飞的管理费。
原审被告许昌腾飞建设工程集团有限公司称：1、中原电气谷在袁绍山第一次起诉后我公司支付560万元工程款，不存在腾飞公司未及时支付张文杰工程款的情况，我公司并未收到项目××的相应工程款，因此没有支付给上诉人。在被上诉人起诉后我公司不知道将该工程款支付给何人，现在工程款还在我公司未支付给任何人。2、上诉人至今未将收到的工程款发票开具给我公司，我公司也无义务将后续工程款支付给上诉人。
原审被告中原电气谷（许昌）投资有限责任公司称，1、我公司已按照许昌市审计局审计的数额足额支付腾飞和张文杰工程价款5090万元，按照我公司和腾飞的协议可以将工程款支付给张文杰。工程造价结算价是4863万元，我们支付的里边还含的有利息，已全额支付。按照法律规定我公司不应承担责任。2、上诉人与被上诉人纠纷与我公司无关。3、上诉人与被上诉人均从未向我公司主张权利，一审亦未判决我公司承担责任，请求维持一审对我公司的判决。
被上诉人(原审原告)袁绍山向一审法院起诉请求：被告张文杰、腾飞公司偿付拖欠工程款92.46万元及利息（自2016年2月6日起至还款之日止按同期银行贷款利率计算）。
原审法院认定事实，被告中原电气谷与许昌市腾飞市政工程集团有限公司（以下简称腾飞市政公司）签订工程项目资产收购协议，双方约定由腾飞市政公司全额垫资建设电气谷创业园服务大楼、公寓楼及其附属配套工程，工程竣工验收合格后，由被告中原电气谷接收管理涉案项目。项目直接投资费用暂估3520万元（以最终竣工审计决算为准），自收购之日起，由被告中原电气谷分三年进行偿还，第一年、第二年分别偿还工程总投资额的35％，第三年偿还工程总投资额全部余款。2013年7月29日，被告中原电气谷与腾飞市政公司签订“电气谷创业园创业服务大楼、公寓楼及其附属配套工程”工程项目资产收购协议补充协议书，双方约定：收购基准日为2012年6月1日；在许昌市审计局出具竣工结算审计结果后，中原电气谷将该合同项目下3500万以内的直接投资费用及投资回报、投资利息、管理费按照合同约定直接支付给腾飞市政公司，如果许昌市审计局出具的竣工决算审计结果超过3500万元，腾飞市政公司授权中原电气谷将超出3500万元部分的款项直接支付给张文杰。被告中原电气谷与腾飞市政公司签订工程项目资产收购协议，腾飞市政公司将该项目中的创业园服务大楼、公寓楼及其附属配套工程中的部分工程分包给被告张文杰。张文杰将其中中原电气谷创业孵化园公寓1#楼、2#楼和中原电气谷创业园创业服务大楼水电安装工程交由案外人施工，当案外人将预埋工程施工完毕后，因案外人施工不合格，被告张文杰将其清场后交由原告袁绍山施工。2010年4月10日至2010年7月1日期间，原告袁绍山对中原电气谷创业孵化园公寓1#楼、2#楼和中原电气谷创业园创业服务大楼水电安装和工程安全施工设计编制计划，该编制计划经被告腾飞公司、监理机构和监理工程签字同意。涉案整个工程项目于2010年5月开工，2012年3月竣工，2013年3月份投入使用。2012年8月24日，被告张文杰与原告补签《水电安装工程施工合同》一份，合同约定：甲方（××）为张文杰，乙方（××）为袁绍山；承包方式为，包人工、包施工机械、包工期、包主辅料、保质量、包进度等；工程内容和承包范围为服务大楼分项工程水（不含消防）、强电、弱点（电话、电脑、电视）、消防弱电管预埋，防雷，公寓楼1#、2#分项工程水（含消防）、强电、弱电（电话、电脑、电视），防雷以及暖气安装；合同价款、工程量的计算及结算方式为，乙方所施工的工程内容的资料、验收、结算等发生的费用由乙方承担，甲方先期垫付的，从乙方工程中扣除；结算工程量，以图纸实际建筑面积和实际施工内容为基准，经甲、乙双方共同测算核对签字确认，也可以按甲、乙双方共同认可的决算员核算工程量计算确认（甲方按工程决算价下浮15％后付给乙方）；工程款的支付办法为，工程竣工，乙方移交全部竣工资料（包括全部结算资料），经政府相关职能部门及甲方相关部门验收合格后开始办理决算手续；结算金额为，甲方支付乙方工程款时应先按比例扣除甲方所交纳的管理费、税金等，结算方式为，甲方在工程竣工验收交付使用后，根据决算总价支付70％的比例给乙方，此次支付后三个月内再次支付给乙方10％的工程款，下余20％的款项于一年后开始支付，并在随后的一个年度内分批支付完。2016年1月14日，经许昌市审计局审计，涉案整个工程项目工程结算金额核定为4863.630182万元。其中服务大楼水施工工程审定造价39.338756万元，电施工工程审定造价为113.967335万元，安装变更签证1审定造价为48．397435万元，安装变更签证2审定造价为7.334534万元；1#公寓水、电、暖工程审定造价分别为21.641020万元、53.313931万元、19.572396万元，2#公寓水、电、暖施工工程审定造价分别为21.641020万元、53.313931万元、19.572396万元，合计403.219465万元。被告张文杰支付原告袁绍山工程款266.14708万元。另查明，截止到2017年4月10日，被告中原电气谷已支付被告腾飞公司工程款5090万元（含利息）。再查，2013年11月7日，许昌市腾飞市政工程集团有限公司变更为许昌腾飞建设工程集团有限公司。
原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止××将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案被告腾飞公司将其承包建设的被告中原电气谷电气谷位于许昌市魏武大道与尚德路交叉口中原电气谷留学生创业园的创业园服务大楼、公寓楼及其附属配套工程的部分工程分包给被告张文杰，被告张文杰将该工程中的公寓1#楼、2#楼和创业服务大楼的水电暖安装工程分包给原告袁绍山。被告腾飞公司没有提交证据证明被告张文杰、原告袁绍山具有相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，被告腾飞公司与被告张文杰之间的分包合同和被告张文杰与原告袁绍山之间签订的《水电安装工程施工合同》均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告袁绍山已经完成了其与被告张文杰约定的水电安装工程的施工，该工程已经竣工验收合格。故对原告要求参照其与被告张文杰签订的《水电安装施工合同》约定的价格支付工程款，本院予以支持。根据原告与被告张文杰签订的《水电安装施工合同》约定：工程竣工，袁绍山移交全部竣工资料，经政府相关职能部门验收合格后开始办理决算手续。涉案全部工程已于2012年12月经竣工验收合格，自2013年1月1日起，被告张文杰应与原告袁绍山办理决算手续。根据河南智信工程造价咨询有限公司对本案涉案工程中原告施工部分审定的金额，扣除原告应承担税金和管理费，再下浮15％支付工程款。因原告袁绍山和被告张文杰在庭审中均认定原告应缴纳的税金为原告施工工程总造价的5.7％，故原告支付的税金比例按原告施工工程总造价的5.7％计算。被告应支付原告工程款的金额为：403．219465万元－403．219465万元×5.7％-403.219465万元×15％-266.14708万元=53.605955万元。被告张文杰未及时支付工程款，应当按照中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率向原告支付利息。关于利息的起算时间，根据原告与被告张文杰签订的《水电安装施工合同》约定，工程款的支付方式为；自审计决算之日（2016年1月14日）起三个月内付工程造价的80％，其余工程款一年内付清。被告张文杰应自2017年4月15日起支付利息。被告腾飞公司在原告编制的本案涉案工程《水电安装施工组织设计》报告中作为审核单位加盖印章，对原告作为实际施工人实际承建其分包给被告张文杰的水电安装是明知的，故对被告张文杰拖欠原告袁绍山的工程款，有连带支付的义务。被告张文杰辩称，按照合同约定，原告施工的工程量和工程款未结算，不具备付款条件、并申请对原告施工的工程量进行鉴定、待原告施工的工程量确定后在确定付款金额的意见，因原告在2010年开始组织施工，被告腾飞公司提交的《中原电气谷留学人员创业园工程结算审计报告》显示涉案工程于2012年3月竣工，原告与被告张文杰签订的《水电安装施工合同》的时间在2012年8月24日，说明原告是在竣工后与被告张文杰补签的合同，该合同中写明的施工内容是对原告袁绍山实际施工工程量的确认，且在庭审中，被告张文杰认可原告提交的竣工资料的真实性，该竣工资料显示原告施工工程的具体工程量和所用材料，故原告施工的工程量确定，没有必要重新鉴定，对被告张文杰要求原告施工工程量进行鉴定的意见，本院不予支持。被告张文杰的辩称河南智信工程造价咨询有限公司的鉴定意见不适用原告与被告张文杰之间的结算的意见，没有依据，本院不予支持；被告张文杰辩称，按照合同约定，已支付全部工程款的意见，没有证据证明，本院不予支持。原告要求被告中原电气谷支付拖欠工程款的诉讼请求，因被告中原电气谷已全部支付工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二十六规定，不再对原告承担支付工程款的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告张文杰于本判决生效之日起十日内支付原告袁绍山工程款53．605955万元及利息；被告许昌腾飞建设工程集团有限公司对被告张文杰的上述借款本息承担连带偿还责任；驳回原告袁绍山的其他诉讼请求。案件受理费13046元，由被告张文杰承担7564元，原告袁绍山承担5482元。
二审中上诉人张文杰提供了电气谷给质量监督站出具的函。证明：预埋的工程量不是袁绍山干的，一审该部分工程量算到袁绍山所干的工程量里，我与袁绍山签订合同的时间是2012年8月14日，一审把2015年到2012年附属工程的工程量都算到了袁绍山里，实际预埋的工程在此之前已预埋完毕。在许昌市住建局质监站卷宗中主体验收合同中，证明工程袁绍山说的全部返工并不存在，质监站已全部验收完毕。
被上诉人袁绍山针对上诉人张文杰出示的证据发表质证意见为：服务大楼都是我干的这一点上诉人也是认可的，公寓楼1、2号预埋是上诉人找人干的，没有干到底，干的不合格也是上诉人给撵走了，我全部重新返工，后期工程也都是我干的，有竣工报告监理签字。函不能客观反映2010到2012年被上诉人没有施工，实际2010年8月被上诉人已进入工地，要钱时候不给钱上诉人补签了一个2012年的合同，一审已查明公寓楼预埋是上诉人找的人，找的人干的不合格，找的被上诉人，被上诉人重新施工了，在竣工资料中经过监理及上诉人确认，已确认了是被上诉人干的。函不能证明被上诉人没有施工。
原审被告许昌腾飞建设工程集团有限公司针对上诉人张文杰出示的证据发表质证意见为：我公司不知情。
原审被告中原电气谷（许昌）投资有限责任公司针对上诉人张文杰出示的证据发表质证意见为：是我公司出的函，但是对双方的争议没有牵连，这是我方对质量监督站出具的。
本院针对上诉人张文杰出示的证据经审核后认为，上诉人提供的电气谷给质量监督站出具的函无其他证据佐证，不能证明上诉人张文杰的待证目的，且不属于二审新证据范畴，故本院不予采信。
本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。
本院认为，涉案工程于2012年3月竣工，袁绍山与张文杰签订的《水电安装施工合同》的时间是2012年8月24日，该时间段是上诉人张文杰在涉案工程竣工后与被上诉人袁绍山补签的合同，该合同中写明的施工内容是对袁绍山实际施工工程量的确认，且一审庭审中，张文杰认可袁绍山提交的竣工资料的真实性，该竣工资料显示了袁绍山施工工程的具体工程量和所用材料，故一审未准许张文杰要求对袁绍山施工工程量进行鉴定的请求并无不当。上诉人张文杰该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。虽上诉人张文杰提出被上诉人袁绍山应按合同约定承担其向许昌腾飞建设工程集团有限公司交纳的管理费，但本案中许昌腾飞建设工程集团有限公司将涉案工程分包给没有资质的张文杰，其转包行为无效，许昌腾飞建设工程集团有限公司无权收取管理费，张文杰主张管理费应扣减无法律依据，且张文杰亦未提供其向许昌腾飞建设工程集团有限公司交纳管理费的证据，腾飞公司对此亦不认可，故张文杰主张扣减管理费的诉求不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，张文杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7564元，由上诉人张文杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋家康
审判员 尤 薇
审判员 刘 兵
二〇一八年四月二十五日
书记员 付艳娜
执行催告通知书
履行义务人：
根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：
1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。
3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。
4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。
5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。
7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。
邮编：461000
地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口