江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣04民终743号
上诉人(原审被告)：恒邦财产保险股份有限公司九江中心支公司，住所地江西省九江市濂溪区长虹大道528号，统一社会信用代码913604023520714517。
负责人：晏飞，总经理。
委托诉讼代理人：万小元，该公司法务。
被上诉人(原审原告)：孔祥生，男，1967年11月12日出生，汉族，住江西省九江市濂溪区。
委托诉讼代理人：王林杰，江西柴郡律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：袁柱明，男，1973年5月10日出生，汉族，住江西省九江市，身份证住址湖北省黄梅县。
上诉人恒邦财产保险股份有限公司九江中心支公司因与被上诉人孔祥生等机动车交通事故责任纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2017）赣0403民初806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人恒邦财产保险股份有限公司九江中心支公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判上诉人少赔付96507.4元。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院未查明事实，该起交通事故认定书认定事故形成原因是被上诉人袁柱明驾驶机动车发生事故未保护现场、有逃逸嫌疑，鉴于未保护现场是此次交通事故的全部原因，根据商业险保险合同及其免责条款约定，事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或遗弃被保险机动车离开事故现场的情况保险公司免赔。
被上诉人孔祥生辩称，按照民诉法谁主张谁举证原则，上诉人对其主张的袁柱明未保护现场的事实及未保护现场属于保险公司免责范围及保险公司对免责条款尽到说明义务，在一审举证期限届满前应当提供相应证据，而对于上述事实在原审诉讼中上诉人既没有举证也未提出抗辩，故原审认定事实清楚，适用法律正确，且上述所称袁柱明未保护现场是本次事故的全部原因与事实不符，事故认定书认定袁柱明驾驶机动车未确保安全，本次事故系袁柱明追尾孔祥生驾驶的摩托车，故袁柱明是否保护现场均不影响其承担本次事故的全部责任，综上，恳请二审法院驳回上诉人诉讼请求。
被上诉人袁柱明辩称，发生事故后我确实没有保护现场，发生事故后我将孔祥生送到医院，事故发生时袁柱明的摩托车在前面，我的面包车在后面，是我的车追尾。保险公司在商业险部分应当承担责任。
孔祥生向一审法院起诉请求：一、判决被告袁柱明赔偿原告因交通事故遭受的各项损失共计248509．3元（具体赔偿项目：1、医疗费：55717．3元-被告袁柱明垫付46000元=9717．3元，2、护理费：123元×150天=18450元，3、营养费：30元×180天=5400元，4、住院伙食补助费：30元×115天=3450元，5、交通费：10元×115天=1150元，6、误工费：7500元÷30天×300天=75000元，7、伤残赔偿金：28673元×20％×20年=114692元，8、残疾辅助器具：150元，9、精神抚慰金：4000元，10、鉴定费：2000元，11、后续治疗费：14000元，12、财物损失：500元）；二、判决被告恒邦保险公司在保险限额范围内承担赔付责任。
一审法院认定事实：2016年10月24日17时10分，被告袁柱明驾驶赣Ｇ×××××小型客车沿长虹东大道由东向西方向行驶，行驶至长虹东大道铁路桥前下路段时，与同方向原告驾驶的剑牌二轮燃油助力车发生交通事故，致原告受伤、二车损坏。后原告被送至中国人民解放军第一七一医院住院治疗，于2017年2月16日出院，共计住院115天，共花去医疗费55717．3元（被告袁柱明已垫付47300元）。出院医嘱：1、全休3个月，渐行功能锻炼；2、股骨头可能存在坏死可能，建议密切关注；3、加强营养；4、不适随诊。2016年10月25日，九江市公安局交通管理支队第一大队出具赣公交认字［2016］第01061号《道路交通事故认定书》，认定被告袁柱明负此次事故全部责任，原告不承担责任。2017年2月22日，经九江正青法医学司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》认定，原告右下肢损伤伤残等级为九级，伤后误工时限为300日，护理时限为150日，营养时限为180日，后续治疗费14000元。原告为此花去鉴定费2000元。后被告保险公司向本院申请对原告的伤残等级、后续治疗费进行重新鉴定，本院依法予以受理并委托江西人民法医学鉴定所进行鉴定。2017年7月31日，江西人民法医学鉴定所出具《法医鉴定意见书》，认定原告伤残等级为九级，后续治疗费为10000元。后在审理过程中，原告向本院申请撤回要求被告赔偿后续治疗费的诉请，并表示后续治疗费待实际发生后再另行主张。另查明：被告袁柱明系赣Ｇ×××××车辆的驾驶人和所有权人，事故发生时，该车辆在被告恒邦保险公司投保了交强险和第三者责任险限额50万元及不计免赔率特约条款。另在庭审中，被告袁柱明与被告恒邦保险公司协商一致同意对超出交强险限额的医疗费按15％的比例核减非医保范围用药部分。再查明：原告为居民家庭户口，户籍住址为九江市××区五里街道××组团堡垅，其家中土地被依法征收，属失地农民。原告自2016年7月20日起在九江市庐山区五里建筑工程公司（企业类型为集体所有制）工作，工作岗位为架子工，因在此次交通事故中受伤未能上班，公司停发工资。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。被告袁柱明在驾驶车辆过程中，与原告发生交通事故，致原告受伤，依法应对原告的实际损失承担相应赔偿责任。鉴于肇事车辆在被告恒邦保险公司投保了交强险和第三者责任险限额50万元及不计免赔率特约条款，故被告恒邦保险公司应先在交强险项下各具体限额内予以赔付，对于超出交强险各具体限额的损失，应由原告与被告袁柱明按双方过错比例分担。因交通管理部门出具《道路交通事故认定书》认定被告袁柱明负此次事故全部责任、原告不承担责任，故超出交强险各具体限额的损失应由被告恒邦保险公司依据第三者责任保险条款予以赔付，超出第三者责任险赔付范围的损失由被告袁柱明赔偿。另，被告袁柱明与被告恒邦保险公司一致同意对超出交强险范围的医疗费用按15％的比例核减非医保范围用药部分，不违反法律规定，本院予以确认。现本院对原告的各项损失认定如下：1、原告受伤产生医疗费共计55717．3元（含被告袁柱明垫付47300元），有相应发票予以证实，本院予以认定；2、原告诉请的住院伙食补助费3450元，计算标准偏高，本院按20元／天×115天即2300元认定；3、原告诉请的营养费5400元，营养时限180天有出院医嘱和司法鉴定意见书印证，但计算标准偏高，本院按24元／天×180天即4320元认定；4、原告诉请的护理费18450元，计算标准未超出上年度江西省服务业在岗职工平均工资标准，但计算天数偏长，本院按123元／天×115天即14145元认定；5、原告诉请的误工费75000元，计算标准偏高，天数偏长，原告虽提供证据证实其在九江市庐山区五里建筑工程公司工作并因事故受伤导致收入减少，但未提供充分证据证明其有固定收入或近三年平均收入情况，故本院按（上年度城镇非私营单位建筑业就业人员平均工资）50108元／年÷360天×（住院115天＋医嘱全休90天）即28533．7元；6、原告诉请的交通费1150元偏高，本院按4元／天×115天＋40元即500元认定；7、原告诉请的伤残赔偿金114692元，其伤残等级有《鉴定意见书》证实，且五里村委会、五里街道办、五里街道土管所共同出具证明证实原告为失地农民，其经济收入也来源于城镇，故可以按江西省城镇居民人均可支配收入计算，故予以认定；8、原告诉请的残疾辅助器具150元，有收款收据证实，且确属伤情需要，故予以认定；9、原告诉请的鉴定费2000元，有相应发票予以证实，故予以认定；10、原告诉请的精神损害抚慰金4000元，与其损伤后果相适应，故予以认定；11、原告诉请的衣物损失500元，未提供充分证据证实，故不予认定。12、对于后续治疗费，原告申请撤回，不违反法律规定，故予以准许。以上各项损失合计226358元。由被告恒邦保险公司在交强险范围内赔付120000元，在第三者责任险范围内赔付：医疗费项下（55717．3元＋2300元＋4320元-10000元）×85％＋伤残项下（14145元＋28533．7元＋500元＋114692元＋150元＋4000元-110000元）=96507．4元，即被告恒邦保险公司共计赔付：120000元＋96507．4元=216507．4元。被告袁柱明赔偿：医疗费项下（55717．3元＋2300元＋4320元-10000元）×15％＋鉴定费2000元=9850．6元，因被告袁柱明已付47300元，故原告应在获得保险公司赔付款后向被告袁柱明返还37449．4元。另，因被告保险公司申请对原告的伤残等级、后续治疗费进行重新鉴定，被告保险公司花去重新鉴定费2310元，原告因此花去加油费、高速过路费、停车费计216元，即重新鉴定费用合计2526元，因重新鉴定的意见未改变原鉴定意见评定的伤残等级，而原告又申请撤回后续治疗费的诉请，且根据现有证据无法对重新鉴定费用按鉴定项目进行拆分，故本院酌定由原告与被告恒邦保险公司各负担一半即1263元，即原告应付给被告恒邦保险公司1263元-216元=1047元。综上，被告恒邦保险公司还应向原告赔付216507．4元-1047元=215460．4元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决如下：一、被告恒邦财产保险股份有限公司九江中心支公司于本判决生效后十日内向原告孔祥生赔付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、辅助器具费合计人民币215460．4元。二、原告孔祥生在获得被告恒邦财产保险股份有限公司九江中心支公司的上述赔付款后立即向被告袁柱明返还多垫付的费用37449．4元。三、案件受理费5028元由原告孔祥生负担1426元，由被告袁柱明负担3602元。四、综上一至三项，按以下方式履行：被告恒邦财产保险股份有限公司九江中心支公司于本判决生效后十日内向原告孔祥生支付181613元，被告恒邦财产保险股份有限公司九江中心支公司于本判决生效后十日内向被告袁柱明支付33847．4元。如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，上诉人恒邦财产保险股份有限公司九江中心支公司提交二组证据。第一组：一份商业险免责事项说明书，证明未保护现场符合商业三者险免责事由。第二组：公安部发布的交通事故处理程序规定，对逃逸进行了解释，被上诉人袁柱明有逃逸嫌疑。无论是未保护现场还是逃逸，均符合商业三者险免责条款事由。
被上诉人孔祥生质证认为对公安部发布的交通事故处理程序无异议，由法院对袁柱明的行为进行认定。对免责事项说明书三性均有异议，该说明书没有袁柱明签字，与本案无关。根据法律规定，二审的新证据包括一审庭审结束后新发生的证据，当事人在一审举证届满前申请法院调查未获准许的证据，其二审法院经审查认为应当准许并应当事人申请调取的证据，故一方面说，保险公司提交的免责说明书不属于法律规定的二审新证据，另一方面，该免责说明书由保险公司掌管和控制，完全可在一审时提供，而上诉人并未提供增加了当事人诉累，浪费司法资源，故对其合法性有异议。根据保险法规定，保险公司对其免责条款应当做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款内容以书面或口头形式向投保人做出明确说明，否则不发生效力，该免责事项说明书并没有袁柱明签字认可，达不到其所述免赔证明目的。
被上诉人袁柱明质证认为，该份说明书我没有看到过，保险是卖车的店里买的，不是我签的字。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，被上诉人袁柱明在驾驶车辆过程中，与被上诉人孔祥生发生交通事故，致孔祥生受伤。袁柱明依法应对孔祥生的实际损失承担相应赔偿责任。因袁柱明驾驶的肇事车辆在上诉人恒邦保险公司投保了交强险和第三者责任险限额50万元及不计免赔率特约条款，故上诉人恒邦保险公司应先在交强险和第三者责任险项下予以赔付，对于超出交强险和第三者责任险的损失，应由被上诉人袁柱明承担。上诉人上诉提出一审法院未查明事实，该起交通事故认定书认定事故形成原因是被上诉人袁柱明驾驶机动车发生事故未保护现场、有逃逸嫌疑，鉴于未保护现场是此次交通事故的全部原因，根据商业险保险合同及其免责条款约定，事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或遗弃被保险机动车离开事故现场的情况保险公司免赔。经查，根据《中华人民共和国保险法》第十八条的规定，“保险合同中规定有保险责任免除条款的，保险人应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”，上诉人在一审和二审中均未提供充分证据证明其对保险合同机动车第三者责任保险条款中的“责任免除”条款向投保人进行了明确说明，故该条款对投保人不产生效力，上诉人要求免责的上诉理由本院不予采纳。
综上所述，上诉人恒邦财产保险股份有限公司九江中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2212元，由上诉人恒邦财产保险股份有限公司九江中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈江颖
审判员 周 炜
审判员 熊 涛
二〇一八年三月二十八日
书记员 陈沁榕