河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终2829号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司。
负责人：刘建军，该分公司总经理。
委托代理人：贺宪锋，河南诚然律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）：陈希盘，女，1961年12月6日出生，汉族。
委托代理人：付联委，河南鼎大律师事务所律师。特别授权。
委托代理人：刘元培，河南鼎大律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）许可知，男，1984年10月9日出生，汉族。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司（以下简称保险公司）为与被上诉人陈希盘、许可知机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人保险公司的委托代理人贺宪锋与被上诉人陈希盘的委托代理人付联委、刘元培，被上诉人许可知到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年9月11日17时20分左右，被告许可知驾驶姚跑跑所有的豫C×××××号小型轿车沿郑州路由北向南行驶时，与原告陈希盘驾驶电动自行车沿郑州路由南向西左转弯行驶相撞，致使小型轿车左前部与电动车前部接触，造成车辆受损、原告陈希盘受伤的交通事故。2015年9月25日，洛阳市公安局交警支队事故处理大队作出第20150941号道路交通事故认定书，认定被告许可知负事故主要责任，原告陈希盘承担事故次要责任。事故发生后，原告随即被送到河南科技大学第一附属医院进行救治，被诊断为：1、右踝关节骨折，2、头皮下血肿。2015年9月29日出院，住院治疗18天，住院期间2人陪护。原告陈希盘住院治疗期间支出医疗费及后续检查费等共计23442.2元；被告许可知为其垫付了1080元。原告起诉后，申请伤残等级及护理期限和护理人数鉴定。2016年2月19日，洛阳景华法医临床司法鉴定所作出了洛景华司鉴所（2016）临鉴字第33号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：陈希盘右裸关节骨折的伤情为X（十）级伤残；2、陈希盘出院后需1人护理，护理期限为42天。原告陈希盘为此支出鉴定费1300元。
原审法院另查明，事故车辆豫C×××××号小型轿车系姚跑跑从原车主贺鹏处购买，原车牌号为豫C×××××号，该车在被告保险公司投保有机动车辆交通事故责任强制险（以下简称交强险）。交强险的责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元。本事故发生在保险期间内。原告住院期间由梁宝珠、白国珍进行护理。
原审法院认为：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。洛阳市公安局交警支队事故处理大队对该起事故出具的《道路交通事故认定书》，具有证据的合法性、客观性和关联性，予以采信。《道路交通事故认定书》认定被告许可知承担事故的主要责任、原告陈希盘承担事故的次要责任，予以确认。被告许可知应对原告陈希盘因此次交通事故造成的损失承担赔偿责任。肇事车辆豫C×××××号小型轿车在被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司投保了交强险，因此被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司应在其承保的责任范围内予以赔偿。原告主张的后期治疗费用，因未实际发生，本案不予处理，可待实际发生后另行诉讼。原告陈希盘的合理损失有：1、医疗费23442.2元；2、住院伙食补助费540元（18天×30元／天）；3、营养费180元（18天×10元／天）；4、误工费12324.87元（28472元／年÷365天×158天）；5、护理费6206.02元［（29041元／年÷365天×18天×2人）＋（29041元／年÷365天×42天）］；6、残疾赔偿金51152元（25576元／年×20年×10%）；7、精神损害抚慰金5000元；8、交通费，本院酌定为500元；9、鉴定费1300元；以上共计100645.09元。本次交通事故造成原告受伤，医疗费用总额已超出交强险10000元医疗费用赔偿限额，超出的部分13442.2元应当按比例依法分配。被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司在交强险限额内赔偿给原告陈希盘87202.89元。超出交强险的13442.2元，由被告许可知按70%的责任比例赔偿给原告陈希盘9409.54元，但被告许可知为原告陈希盘垫付的1080元应予扣除。即由被告许可知再支付给原告陈希盘赔偿款8329.54元。鉴定费1300元由被告许可知承担70%即910元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第四十四条、第五十七条、第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司在本判决生效后五日内在保险限额内赔偿给原告陈希盘医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计87202.89元；二、被告许可知在本判决生效后五日内赔偿给原告陈希盘医疗费8329.54元、鉴定费910元；三、驳回原告陈希盘的其他诉讼请求。（如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。）本案诉讼费2477元，由原告陈希盘负担477元，被告许可知负担2000元。
宣判后，保险公司不服并提起上诉称：一、鉴定费、住院伙食补助费、营养费不应由上诉人承担。原审法院将鉴定费1300元、住院伙食补助费540元、营养费180元重复计算在上诉人的赔偿金额内，该认定错误。根据法律规定，交强险医疗费用赔偿限额10000元，包括医疗费、住院伙食补助费、营养费，因此，住院伙食补助费、营养费上诉人不应承担。鉴定费属于间接损失，根据保险条款约定间接损失上诉人不予赔偿。因此，上述2020元费用，上诉人不应承担。二、误工费没有证据，不应被支持。原判认定陈希盘误工费12324.87元事实不清，证据不足，适用法律错误。首先，陈希盘事故发生时年龄54岁，超过法定女工退休年龄50岁。其次，陈希盘在庭审中没有提供任何证据证明自己有工作收入，并因交通事故导致误工损失。根据法律规定，不能按照服务行业标准计算误工损失，其主张的误工费不应被支持。三、精神损害抚慰金赔偿过高。原判认定陈希盘精神损害抚慰金5000元过高。许可知在交通事故中承担主要责任，根据陈希盘的伤残等级以及许可知的过错程度，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中的相关规定，上诉人应承担3500元。综上，请求1、撤销原判，改判上诉人赔偿陈希盘损失71358.02元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人陈希盘辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依法应当予以维持。一、答辩人陈希盘上有年迈的父母需要赡养，下有孩子读大学巨额的学费需要支付，其收入作为家庭主要经济来源，平时在市区从事零散的家庭保洁服务工作。答辩人并未丧失劳动能力，一审法院正是考虑到答辩人的实际情况，按照居民服务业和其他服务业的平均工资计算误工费12324.87元，认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。二、该次交通事故造成答辩人右踝关节骨折，头皮下血肿，住院治疗18天，使答辩人身体上和精神上均遭受了巨大的伤害。一审法院正是综合考虑被上诉人许可知在该次交通事故中承担的责任、过错程度以及答辩人的伤残等级等因素，认定精神损害抚慰金5000元并无不当之处，应当依法予以支持。
被上诉人许可知辩称：答辩人垫付了1080元，再加上保险公司理赔的，应该够上诉人的损失。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为：根据《机动车交通事故责任强制保险条款》的相关规定，交强险中的医疗费用赔偿限额包括医疗费、住院伙食补助费、营养费，一审对此计算错误，本院予以纠正。超出交强险医疗费用赔偿限额10000元的费用为14162.2元，由被上诉人许可知按70%的责任比例赔偿给被上诉人陈希盘9913.54元。一审法院将1300元的鉴定费计算在保险公司的交强险赔偿限额内不当，本院予以纠正。误工费根据受害人的收入状况确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，一审根据陈希盘的实际情况，按照服务业年均收入标准计算误工费并无不妥。至于精神损害抚慰金，鉴于陈希盘已构成十级伤残，一审酌定5000元并无不当，本院予以维持。综上，保险公司的上诉请求，均依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初21号民事判决第（三）项及诉讼费分担部分；
二、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初21号民事判决第（一）项为中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司在本判决生效后五日内在保险限额内赔偿给陈希盘医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计85182.89元；
三、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初21号民事判决第（二）项为许可知在本判决生效后五日内赔偿给陈希盘医疗费、住院伙食补助费、营养费8833.54元、鉴定费910元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审受理费196元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴爱国
审判员 索如意
审判员 赵淑婷
二〇一六年八月八日
书记员 高一菲