江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终724号
上诉人（原审被告）：甘纪芳，女，1971年5月24日生，汉族，住上海市虹口区。
委托诉讼代理人：张秉峰，上海市迅峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐捷，女，1979年6月14日生，汉族，住上海市长宁区。
委托诉讼代理人：彭旭，上海尤里卡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪帅男，上海尤里卡律师事务所实习律师。
上诉人甘纪芳因与被上诉人徐捷房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2016)苏0583民初13658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
甘纪芳上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、双方约定被上诉人支付首期房款27万元为上诉人办理原银行的贷款注销手续，原审法院对此没有予以调查。2、自签订协议至7月22日期间上诉人多次要求被上诉人及中介办理网签均被拒绝。3、2016年11月7日庭审中被上诉人变更了诉请，此时已经超过了15天的举证期限，在2016年11月15日，上诉人收到了被上诉人第二次要求变更诉请申请书。上诉人认为举证期限已过，一审明显存在程序不当。4、按照合同法第116条规定，乙方违约时，可以选择定金条款或违约金，一审法院既支持违约金又支持定金，没有依据。4、上诉人在签订协议时并没有签订其他约定，且上诉人并没有合同文本。
徐捷辩称：1、双方签订居间协议上明确约定房地产买卖合同是本协议不可分割的一部分，与本协议具有同等法律效力，上诉人在房地产居间协议上签字，却声称没有看到附件合同内容是不合理的。2、从短信内容、律师函可以看出，被上诉人一致在催促交易进行，不存在拒绝网签的情形。
徐捷向一审法院起诉请求：一、解除甘纪芳、徐捷之间订立的《房地产买卖协议》；二、甘纪芳向徐捷双倍返还已支付的定金，共计人民币6万元；三、甘纪芳向徐捷支付违约金人民币10.8万元；四、本案诉讼费由甘纪芳承担。
一审法院认定事实：坐落于江苏省昆山市花桥镇泗泾路218号宏图国际花苑7号楼2619室，建筑面积54.89平方米，房屋所有权人登记为甘纪芳单独所有。
2016年7月10日，出卖方甘纪芳甲方（即本案被告，下文同）、买受方徐捷乙方（即本案原告，下文同）及居间方昆山创居房地产经纪有限公司丙方三方签订《房地产买卖居间协议》一份，约定甲、乙双方经丙方居间介绍，就下述房地产的买卖事宜协商一致，达成本协议：一、意向金：乙方为表示对下述房地产之购买诚意，向丙方支付意向金计人民币／元，作为与甲方进行洽谈之用；二、房地产的基本情况：1、坐落昆山市花桥镇泗泾路218号宏图国际花苑7号楼2619室；2、权利人：甘纪芳，建筑面积54.89平方米；3、房地产权证编号：昆房权证花桥字第××;三、交易条件：总房价款为人民币540000元（大写：伍拾肆万元整）；合同第五条转定金约定：如甲方在本协议上签字，则乙方交付的意向金转为定金。甲方同意将前述定金交丙方保管。待甲方签订本协议后／日内，乙方应补足定金人民币30000元(叁万元整)，甲方同意将该定金继续交丙方保管。若甲方将该房地产权证原件交丙方保管，则乙方同意甲方可以从丙方处取回由丙方保管的定金。若甲方违约不出售该房产，则应向乙方双倍返还定金；若乙方违约不购买该房地产，则已支付甲方的定金不予返还；合同第六条约定居间成功：《房地产买卖协议》（附件一）成立即表示买卖合同成立，丙方居间成功。该《房地产买卖居间协议》附件一《房地产买卖协议》第一条买卖条件及本协议履行约定：1.1、总房价款人民币540000元（大写伍拾肆万元整）；1.2.2、首期房价款：乙方通过如下方式支付首期房价款计人民币270000元（大写贰拾柒万元整）【（含已支付的全部定金；是否包含尾款，是，尾款计人民币10000元，大写壹万元整由丙方代为保管）】；1.2.3申请贷款（若有）：乙方应于签订买卖合同示范文本并申请办理公证手续（若需）后七日内向贷款银行申请贷款，签订一切相关协议，办理公证及其他一切相关手续。1.2.4、交易过户：甲、乙双方应于贷款申请审批通过（若有），买卖合同示范文本公证书（若有），借款抵押合同（若有）出具，抵押登记（若有）注销后／个工作日内，赴该房地产所在区交易中心申请产权过户及抵押登记（若有）；1.2.5、第二期房价款：乙方通过如下方式支付第二期房价款计人民币270000元。【银行贷款】应于取得以贷款银行为抵押权人的他项权证后由贷款银行支付，放款银行以贷款银行为准。1.2.6、交房及尾款：双方应于该房地产所在区房地产交易中心出具以乙方权利人的房地产权证后五日内，对该房地产进行验看清点，确认无误后，由甲方交付给乙方，并由乙方自行或通过丙方支付尾款10000元。1.3.1、若甲方已经将维修基金、管理费押金、电话初将费、煤气初装费、有线电视申请费、物业、水、电等费用给相关部门，则该费用均已包含在房价款内，不再另行结算，但以上各项的更名费用由乙方承担。二、保证和承诺：甲方保证有权出售该房地产，并在签订本协议时已征得该房产地产全体权利人的同意；若因甲方无权或越权处分等原因造成本协议未能履行，甲方承诺按本协议第三条承担违约责任。本条款独立发生法律效力。三、违约责任：本协议生效后，甲、乙双方应诚意履行。如任何一方未按本协议约定履行，经另一方书面催告后仍不履行的，另一方有权要求继续履行或单方面解除本协议。若守约方解除本协议的，违约方应按照本协议第1.1条所述总房价款的20%向守约方支付违约金。四、约定冲突：本协议空白处填写文字与铅印文字具有同等法律效力，若填写文字与铅印文字有冲突，以填写文字为准。若填写或修改文字增加丙方义务或责任的，则需经丙方加盖合同专用章方可生效。五、生效：本协议作为《房地产买卖居间协议》的附件，与《房地产买卖居间协议》同时成立，并作为买卖合同成立，独立发生法律效力。本协议约定与《房地产买卖居间协议》约定不一致的，以本协议约定为准。六、其他约定：甲、乙双方一致协议，甲方以到手价540000元出售此房屋，不涉及合同费用，乙方承担所有税费及中介费。双方协议，在乙方申请银行贷款通过审批后，应支付甲方首付，用于偿还银行贷款，甲方应及时注销抵押，双方安排过户，双方协议，全款到账，交付房屋。
一审另查明，徐捷在签订《房地产买卖居间协议》及《房地产买卖协议》后当日，徐捷依约通过支付宝转账向徐捷指定的收款人沈某支付购房定金30000元，甘纪芳对于徐捷支付的该30000元购房定金也向徐捷出具了出据。该收据载明：今收到徐捷（身份证号）购昆山市花桥镇泗泾路218号宏图国际花苑7号楼2619室购房定金30000元（叁万元整），收款人：甘纪芳。
一审另查明，徐捷庭审中称，双方约定于2016年7月22日前往中介处办理涉案房屋的申请贷款相关事宜，因当日甘纪芳对中介方的资质提出异议，并与中介产生矛盾，后涉案房屋的原有抵押贷款及徐捷的房屋贷款等事宜均未能处理，《房地产买卖居间协议》及《房地产买卖协议》中均未再继续履行。在2016年7月22日后，徐捷向甘纪芳或通过中介方多次要求甘纪芳继续履行双方签订的《房地产买卖协议》，但甘纪芳总以要求更换中介方才愿意与徐捷继续履行《房地产买卖协议》，徐捷未同意甘纪芳更换中介的意见。此后，徐捷多次要求甘纪芳继续履行合同，但甘纪芳总以种种理由推辞至今未能履行该合同。
一审还查明，2016年7月22日，徐捷委托上海尤里卡律师事务所彭旭、汪帅男律师向甘纪芳发出律师函一份，载明：上海尤里卡律师事务所接受徐捷（以下简称“我方委托人”）的委托，指派本律师就您不履行房地产买卖协议之事宜出具本律师函，我方委托人支付定金后，贵我双方协商约定于2016年7月22日，共同办理房屋网签协议，我方按约如期前往，但贵方却无故拒绝办理上述网签协议。现特此函告如下：请贵方于2016年7月29日之前履行配合我方委托人办理该房屋过户网签手续的义务；于2016年8月1日之前履行配合我方委托代理人办理该房屋过户手续的义务。甘纪芳已于2016年7月23日签收了该律师函，但甘纪芳未与徐捷取得联系。后徐捷又于2016年8月4日再次向甘纪芳发出律师函，并抄送了昆山创居房地产经纪有限公司，要求甘纪芳于2016年8月9日之前履行配合办理该房屋买卖网签手续的义务；于2016年8月11日之前履行配合办理该房屋过户之义务，但该份律师函甘纪芳并未签收。
上述事实有房地产买卖居间协议、房地产买卖协议、收据、房屋所有权证，邢偑偑、王丽仙证人证言、律师函，微信往来记录及徐捷、甘纪芳一审庭审陈述等证据在案佐证。
一审法院认为，徐捷与甘纪芳签订的《房地产买卖居间协议》及《房地产房屋买卖协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律、法规的强制性规定，是合法有效的，合同当事人均应依法、依约行使各自的权利和履行各自的义务。现徐捷已经按合同约定向甘纪芳支付购房定金30000元，甘纪芳也收取了该30000元。此后，徐捷按合同约定向通过中介方要求甘纪芳继续履行《房地产买卖协议》,后甘纪芳以更换中介方才肯与徐捷继续双方面的房屋买卖，徐捷对于甘纪芳的该主张不予同意，此后又通过委托律师向甘纪芳发出“律师函”要求甘纪芳继续履行合同，甘纪芳至今未能协助徐捷继续履行双方签订的《房地产买卖协议》中约定的内容，配合徐捷办理银行贷款、注销涉案房屋原有的抵押贷款等义务，并至今不协助徐捷办理涉案房屋的网签。虽然甘纪芳现仍辩称其并未称将涉案房屋不出卖给徐捷，只是要求徐捷更换中介后才肯出卖，甘纪芳不存在违约。甘纪芳的该辩称意见与甘纪芳的实际行为相违背。甘纪芳已经以其实际行为迟延履行房屋买卖合同的主要债务，且经徐捷向甘纪芳发送“律师函”向甘纪芳催告后，甘纪芳在合理期限内仍未履行双方房屋买卖合同的主要义务，现甘纪芳诉请一审法院判决解除双方之间订立的《房地产买卖协议》具有事实和法律依据，一审法院予以支持。
徐捷、甘纪芳签订的《房地产买卖协议》解除后，甘纪芳收取徐捷给付的30000元应向徐捷返还。双方签订的《房地产买卖协议》因甘纪芳违约解除，甘纪芳应当承担违约责任，根据双方合同约定甘纪芳应承担的违约责任为房屋买卖合同约定总房价的20%。现徐捷同时诉请合同违约方甘纪芳双倍返还购房定金60000元及甘纪芳向徐捷支付违约金108000元。对此一审法院认为，徐捷因甘纪芳违约造成的损失超过约定的违约金包括定金罚则时，可以补足实际损失。现徐捷未能举证证明其实际损失超过其约定的违约金，且本案约定的违约金金额已包含定金罚则,故对于徐捷的该两项请求一审法院支持两倍返还定金60000元，对于违约金108000元扣除定金罚则中的30000元一审法院支持78000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零八条、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐捷与甘纪芳于2016年7月10日签订的《房地产买卖协议》解除；二、甘纪芳于判决生效后十日内向徐捷双倍返还购房定金60000元；三、甘纪芳于判决生效后十日内向徐捷支付违约金78000元；四、驳回徐捷的其他诉讼请求。一审案件受理费9200元，减半收取4600元,由甘纪芳承担。
二审期间，上诉人甘纪芳向本院提供了自己向徐捷发送的短信记录，证明自己仍想将房子卖给徐捷，自己并不存在违约。另，甘纪芳提供了自己与徐捷（138××××2197）通话的电话单，证明7月23日自己联系过徐捷，与徐捷沟通首付款支付问题，自己一直在积极磋商。被上诉人徐捷质证认为，短信记录真实性无异议，但仅凭短信无法证明上诉人甘纪芳积极履约的事实，通过短信内容得知，甘纪芳还是坚持更换中介。对于电话单，徐捷认可138××××2197为自己的号码，但认为只能证明双方进行过通话，无法证明电话的内容。上诉人甘纪芳在二审中申请证人沈某出庭作证，证明双方口头约定了支付首付款的时间为签约后三四天，被上诉人质证认为合同中对首付款支付时间没有明确约定。以上事实有短信记录、电话单、沈某证人证言、调查笔录予以证实。
二审另查明，房地产买卖协议最右侧注明，第一联（白）居间方收执联第二联（红）业主方收执联第三联（黄）客户方收执联，但二审中徐捷提供了第二联业主方收执联。
二审查明其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，徐捷、甘纪芳签订的房地产买卖居间协议及房地产买卖协议成立生效，双方应按照合同约定行使权利履行义务。现徐捷已经按合同约定向甘纪芳支付购房定金30000元，甘纪芳也收取了该30000元。但在合同履行过程中，甘纪芳明确表示更换中介方才肯与徐捷继续履行房屋买卖，并至今不协助徐捷办理涉案房屋的网签，后徐捷发送“律师函”向甘纪芳催告，甘纪芳在合理期限内仍未履行双方房屋买卖合同的主要义务，徐捷请求解除合同于法有据，本院予以支持。
关于甘纪芳认为自己并未签订房地产买卖协议，自己对买卖协议内容并不清楚，本院认为买卖协议作为居间协议的附件，该买卖协议与居间协议位于一张A3纸上，且在居间协议中明确注明附件一《房地产买卖协议》是本协议不可分割的部分，与本协议具有同等法律效力，甲乙双方均同意按照该附件内容履行。甘纪芳在居间协议落款处签字捺印，其行为已经明确表示对于附件一房地产买卖协议的认可，甘纪芳认为自己并未签订房地产买卖协议，协议内容为后加上的没有充足的证据加以证明，本院不予采信。
关于定金和违约金的适用，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。徐捷要求双倍返还定金60000元符合法律规定，本院予以支持。关于违约金，本院认为，房地产买卖协议中关于网签时间、银行贷款审批、首付款支付时间并未明确，双方房屋买卖合同的约定本身有一定瑕疵，徐捷亦未能举证证明其实际损失，且甘纪芳双倍返还定金对于徐捷的损失亦有一定的弥补功能，故一审对于定金和违约金同时适用属于法律适用不当，本院予以纠正。
综上所述，甘纪芳的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有所不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初13658号民事判决第一项、第二项；
二、撤销江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初13658号民事判决第三项；
四、驳回徐捷的其他诉讼请求。
一审案件受理费4600元，由甘纪芳负担2000元，由徐捷负担2600元。二审案件受理费9200元，甘纪芳负担4000元，徐捷负担5200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
代理审判员 黄源榕
代理审判员 柳 璐
二〇一七年五月十五日
书 记 员 孟 桢