中华人民共和国最高人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）最高法执监335号
申诉人（申请执行人）：李建俊，女，汉族，1956年12月4日出生，住。
申诉人（申请执行人）：赵文萍，女，汉族，1967年4月23日出生，住山西省临汾市尧都区。
被执行人：郑旭合，男，汉族，1962年10月14日出生，住山西省侯马市。
被执行人：临汾市尚霖投资有限公司。
法定代表人：李合成。
被执行人：王荣华，女，汉族，1959年1月16日出生，住。
第三人：赵永明，男，汉族，1979年8月1日出生，住山西省侯马市。
委托诉讼代理人：李娟，山西启正律师事务所律师。
申诉人李建俊、赵文萍不服山西省高级人民法院（以下简称山西高院）(2017)晋执复42号执行裁定，向本院申诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。
李建俊、赵文萍与郑旭合、临汾市尚霖投资有限公司（以下简称尚霖投资）、王荣华借款合同纠纷一案，山西省临汾市中级人民法院（以下简称临汾中院）于2014年11月6日作出(2014)临民初字第00074号民事判决，判令：一、郑旭合在本判决生效之日起十日内归还李建俊、赵文萍1000万元，并支付利息，从2013年8月8日起至实际支付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍支付利息。郑旭合在本判决生效之日起十日内支付李建俊、赵文萍违约金200万元；二、郑旭合在本判决生效之日起十日内支付李建俊、赵文萍为实现债权所产生的律师代理费15万元，酌情支付差旅费3000元；三、尚霖投资、王荣华就上述全部款项承担连带偿还责任；四、尚霖投资、王荣华承担连带偿还责任后，可以向郑旭合进行追偿；五、李建俊、赵文萍对郑旭合位于侯马市新田路30号房产有优先受偿权。
上述法律文书生效后，因郑旭合未履行义务，李建俊、赵文萍向临汾中院申请执行，临汾中院立案执行。2015年7月29日，临汾中院以(2015)临执字第00016号执行裁定依法查封了被执行人郑旭合位于侯马市新田路30号的房产。2016年8月9日，临汾中院作出(2015)临执字第00016-2号执行裁定，裁定依法拍卖被执行人郑旭合位于侯马市新田路30号一层的房产，并于同日作出(2015)临执字第00016号通知，将查封房产拟”带租拍卖”情况通知申请执行人李建俊、赵文萍。
李建俊、赵文萍不服临汾中院(2015)临执字第00016号通知，于2016年8月11日向临汾中院提出异议，主要理由为：1.本案执行过程中，案外人赵永明提供其与郑旭合、侯马市家和商贸有限公司（以下简称侯马商贸）（案外人）之间签订的租赁合同及房屋现状来对抗李建俊、赵文萍对房屋的优先受偿权，对此，执行法院未作为执行异议对合同的真实性和合法性作出审查，而是将租赁合同提供给评估公司进行评估，程序错误；2.拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权不因拍卖而消灭，当该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖，李建俊、赵文萍的抵押权登记在赵永明和郑旭合的租赁合同生效之前，带租拍卖不能保证李建俊、赵文萍的优先受偿权和租金的实现；3.法院委托临汾平阳资产评估有限公司作出的晋平阳评报字(2015)第089号评估报告，依据图纸错误，没有折价计算，没有阶梯价格，没有考虑违规售出房内面积带来的不良后果，没有计算依据和方法，请求依法重新评估。据此，李建俊、赵文萍请求撤销(2015)临执字第00016号通知。
临汾中院查明：该院在向本案被执行人郑旭合送达执行通知书时，房屋的现状已有他人承租对外经营，据了解，被执行人郑旭合欠案外人赵永明款项，其以涉案房屋租金抵顶赵永明欠款，故承租人为赵永明，赵永明又转租给侯马市家和商贸有限公司，目前该公司对外经营。临汾中院委托临汾平阳资产评估有限公司对涉案房屋进行评估时，完全以原房屋抵押时在抵押登记机关登记时的状态为依据，同时对租赁现状的租金进行了评估。
临汾中院认为，本案执行过程中，该院并未对案外人赵永明与郑旭合之间的租赁合同作出是否合法有效的评判，只是对房屋的租赁现状作了评估作为执行参考。申请人是房屋抵押权人，但并不是房屋的所有权人，本案抵押物作为门店，会以出租的方式实现收益，抵押物一直由所有权人郑旭合管理使用，其对外出租给他人经营并无不妥，由此并不影响抵押权人实现优先受偿权。临汾中院通知拟带租拍卖符合房屋现状，不影响抵押权人实现债权，作出的(2015)临执字第00016号通知与是否赵永明租赁并无联系；关于该二人对鉴定评估报告的异议，鉴定评估部门已作出答复，本案不作处理。据此，临汾中院以（2016）晋10执异104号执行裁定驳回了李建俊、赵文萍的异议。
李建俊、赵文萍不服上述裁定，向山西高院申请复议。主要理由为：（一）根据《最高人民法院关于人民法院办理执行信访案件若干问题的意见》第13条的规定，信访当事人未向执行法院提交《执行异议申请》，但以”申诉书”、”情况反映”等形式主张执行行为违反法律规定或对执行标的主张实体权利的，应当参照执行异议申请予以受理。所以案外人赵永明提供的材料，应视为执行异议，执行法院应当按照执行异议案件处理。（二）根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条的规定，拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。本案中赵永明20年租赁合同与申请人从侯马市人民法院（以下简称侯马市法院）和工商局调取的证明完全矛盾，租赁合同显然不成立。（三）即使合同是真实的，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国物权法》第一百九十条，租赁合同生效的时间应为2014年1月29日，在申请人抵押权之后，不能对抗抵押权。（四）根据(2004)16号《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第6条的规定，人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在五日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人。当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日以书面形式向人民法院提出。申请人2016年1月26日收到评估报告，2月1日向执行法院提出书面异议，因评估涉案房屋时图纸错误、面积错误等，要求对涉案房屋重新予以评估。
山西高院复议程序中查明的事实与临汾中院查明的事实一致。
山西高院认为，临汾中院在异议审查中未查明租赁关系是否真实存在以及租赁权与抵押权形成的时间顺序等焦点问题，于2017年2月6日作出(2016)晋执复90号执行裁定，裁定发回临汾中院重新审查。
临汾中院依法重新组成合议庭进行审查，并于2017年3月27日举行了听证，申诉人李建俊、赵文萍，被执行人郑旭合，第三人赵永明、委托代理人苗文峰参加了听证，双方均提交了相关证据材料。
临汾中院查明：第三人赵永明于2006年6月10日与被执行人郑旭合签订了《综合楼租赁合同》，合同约定：该综合楼租赁期自整楼验收合格并取得消防验收合格报告之日起计算，共20年，双方约定该房屋20年全部租金为2000万元，房租从取得该楼消防验收之日起起算。2011年4月25日，双方签订了《综合楼租赁补充协议》，赵永明分两次于2011年5月28日和2011年6月3日给郑旭合转款300万元。2012年12月25日，双方签订了《补充协议》，约定用20年租赁权抵顶郑旭合欠其的股权转让款和利息及违约金1700万元，郑旭合于2012年12月25日给赵永明出具了1700万元的收条。2012年1月6日，赵永明成立了嘉伦物业服务有限公司（以下简称嘉伦公司），对该综合楼进行管理。上述事实有赵永明提供的相关证据：l.《综合楼租赁合同》。2.综合楼补充协议。3.两次转款共300万元单据。4.二次补充协议。5.郑旭合出具的1700万元收条。6.嘉伦公司在侯马的营业执照副本。7.《侯马市嘉伦大厦消防工程合同》。8.嘉伦公司所交的电费发票等予以佐证。以上事实，被执行人郑旭合亦予以确认。
另查明，李建俊于2013年5月份在借给被执行人郑旭合775万元、赵文萍在借给被执行人郑旭合225万元，两人共借给郑旭合1000万元钱款的同时办理了对该涉案房屋的他项权登记，在借款和办理他项权登记时，二人明知该房屋有出租给他人的情况。
临汾中院认为，本案的重点在于该涉案房屋能否带租拍卖的问题，主要体现在两个方面的认定，第一是第三人赵永明与被执行人郑旭合之间的租赁关系是否真实存在，第二是第三人赵永明的租赁权与李建俊、赵文萍抵押权的冲突如何解决。首先，从第三人赵永明提交的证据材料来看，其与郑旭合在2006年6月10日签定了综合楼租赁合同，为行使租赁权先后对该涉案房屋进行了部分工程施工和装修、消防工程施工、电费的交纳、部分商铺的出租等行为，这些说明其对该综合楼已经实现了占有、使用、收益等权能，其与郑旭合之间的租赁合同已得到实际的履行。其次，关于租赁权与抵押权冲突问题，《中华人民共和国物权法》第一百九十六条规定：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。该条规定确立了解决租赁权与抵押权冲突的基本原则，何种权利设立优先即具有优先性。本案中，第一，第三人跟郑旭合所签定的综合楼租赁合同及二次补充协议均早于李建俊、赵文萍与郑旭合之间的抵押借款合同，且已实际履行。第二，李建俊、赵文萍在借给被执行人郑旭合钱款并办理他项权登记时，明知该房屋存在租赁给他人的情形，但仍然借款给郑旭合，其二人并没有对房屋的租赁的其他情况进行核实。至于李建俊、赵文萍对鉴定评估报告的异议，不属于执行异议的审查范围且鉴定评估部门已作出答复，本案不作处理。据此，临汾中院作出(2017)晋10执异10号执行裁定，驳回李建俊、赵文萍的异议。
李建俊、赵文萍不服上述裁定，以相同理由再次向山西高院申请复议。主要理由为：（一）程序错误。1.临汾中院应对20年租赁合同进行立案裁定。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行信访案件若干问题的意见》第13条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第一条至第三条，赵永明提供的20年租赁合同应视为执行异议，执行法院应当按照执行异议案件处理。2.李建俊、赵文萍对评估报告提出异议后，执行法院应该对房产进行重新评估。（二）(2017)晋10执异10号裁定书认定20年租赁合同在先且已实际履行，与事实不符。1.李建俊、赵文萍在中院听证会提供的证据，裁定书中只字未提，没有列举也没有进行认定。2.李建俊、赵文萍提供的侯马市法院和侯马市工商局资料，证明20年租赁合同是虚假的。3.即使20年租赁合同是真实的，也不能对抗复议申请人。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国物权法》第一百九十条，租赁合同生效的时间应为2014年1月29日，在申请人抵押权之后，不能对抗抵押权；根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条规定，法院应该依法将20年租赁合同除去，并将自查封之日起的租金执行回法院。4.20年租赁费是以他人95%股权抵顶的，和赵永明没有关系，这是郑旭合和赵永明恶意串通变相实现债权，公然对抗优先受偿权。（三）要求重新评估。1.根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第六条：”人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在五日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人。当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日以书面形式向人民法院提出。”申请人2016年1月26日收到评估报告，2月1日向执行法院提出书面异议，在法定时间内，应予重新评估。2.因评估涉案房屋时图纸错误、面积错误、计算错误等，要求对涉案房屋重新予以评估。
山西高院复议程序中查明的事实与临汾中院查明的事实一致。
山西高院认为，该案的争议焦点：一、关于本案第三人赵永明与被执行人郑旭合签订的《综合楼租赁合同》是否为虚假合同及是否能对抗申请人的问题。1.在本案异议审查过程中，李建俊、赵文萍向执行法院提交了侯马市法院(2013)侯民初字第439号民事调解书、侯马市工商局档案资料及其他证据，以证明《综合楼租赁合同》为虚假合同。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第五条之规定，对于虚假合同的认定应通过诉讼程序或再审程序认定。本案中李建俊、赵文萍要求对《综合楼租赁合同》的真实性予以认定，显然不属于执行异议、复议的审查范畴。2.关于该租赁合同能否对抗申请人，并请求法院将该租赁合同除去。依据郑旭合与赵永明签订的《综合楼租赁合同》的约定及临汾市公安消防支队2014年1月29日出具的《建设工程消防验收意见书》，该综合楼的起租日期应为2014年1月29日。本案在执行过程中，执行法院对被执行人的房产予以查封并委托进行评估，是为了及时实现抵押权人的优先受偿权。依据拍卖优先和买卖不破租赁的原则，设定在该房产上的租赁关系并不因拍卖而消灭，抵押权并不与租赁权发生冲突，亦不会影响李建俊、赵文萍在拍卖价款中的优先受偿权。因此，李建俊、赵文萍请求将该房产上的租赁关系除去的复议理由于法无据，该院不予支持。二、关于对该房产的重新评估。山西高院认为，执行法院对执行标的委托评估是处置查封财产的法定程序，本案中执行法院对涉案房屋的委托评估程序符合法律规定。评估机构在申请执行人提出异议后，亦已作出书面答复。申请执行人请求重新评估应向执行法院提出，是否准许由执行法院审查决定，该请求不属执行复议的审查范围。据此，山西高院于2017年7月5日以(2017)晋执复42号执行裁定，驳回李建俊、赵文萍复议申请，维持临汾中院(2017)晋10执异10号执行裁定。
李建俊、赵文萍不服上述裁定，向本院申诉，请求撤销山西高院(2017)晋执复42号复议裁定、临汾中院(2017)晋10执异10号异议裁定、(2015)临执字第00016号通知，纠正错误执行程序，并对涉案房产进行重新评估。主要理由为：（一）执行程序错误。1.临汾中院应对赵永明20年租赁合同作为案外人异议进行立案裁定。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行信访案件若干问题的意见》第13条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第一条至第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，赵永明提供的20年租赁合同应视为执行异议，执行法院应当按照案外人异议案件处理。2.申诉人对评估报告提出异议后，执行法院应依法对房产进行重新评估。（二）(2017)晋10执异10号裁定认定20年租赁合同在先且已实际履行，与事实不符。1.申诉人在临汾中院听证会提供的证据，裁定书中只字未提，没有列举也没有进行认定。2.申诉人提供的侯马市法院和侯马市工商局资料，证明20年租赁合同是虚假的，且申诉人作他项抵押权登记时赵永明实际未占有该房产，赵永明提供的材料，没有任何证明其已占有的效力。3.即使20年租赁合同是真实的，也不能对抗申诉人。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国物权法》第一百九十条，租赁合同生效的时间应为2014年1月29日，在申请人抵押权之后，不能对抗抵押权；根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条规定，法院应依法将20年租赁合同除去，并将自查封之日起的租金执行回法院。4.20年租赁费是以他人95%股权抵顶，和赵永明没有关系，是郑旭合和赵永明恶意串通变相实现债权，公然对抗优先受偿权。（三）山西高院(2017)晋执复42号裁定对案件焦点归纳错误，裁定内容与事实不符。1.裁定对赵永明是否”实际占有”不谈，置”程序错误问题”的焦点不谈，对临汾中院的错误不认定、不纠正，而把焦点归纳为赵永明20年合同的真假问题，要求申诉人通过诉讼解决，把法院错误的执行程序造成的后果，强加给申诉人承担，这完全违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五、第二百二十七条的立法本意。2.裁定认为将房产以20年”带租拍卖”的形式进行拍卖，并不影响申诉人优先受偿权的实现，是完全错误的认定。赵永明己拿股权抵顶的债权产生的1700万利息抵顶了20年租赁费，哪一个拍买人能接受20年没有收益的房产。
本院对山西高院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：案外人赵永明与被执行人郑旭合之间的租赁关系是否合法有效以及是否能够对抗抵押权。
本案被执行人系郑旭合，涉案房产登记在其名下，执行法院临汾中院可以执行该房产。在该案的执行过程中，案外人赵永明向临汾中院提出对涉案房屋享有20年租赁权，且20年租金已一次性支付给房产所有权人郑旭合的异议。案外人于案件执行过程中对涉案房产主张租赁权，本质是阻却房产的交付，属案外人针对执行标的提出的异议，执行法院应对此进行立案审查，并作出裁定；当事人如对审查结果不服可提起案外人异议之诉，通过异议之诉程序解决涉案房产租赁权相关争议。临汾中院未针对赵永明提出的20年”以债抵租”合同作为案外人异议立案审查，而直接认定租赁关系成立并可对抗抵押权，属程序违法，应予纠正。同时，执行法院由此拟”带租拍卖”的行为亦会对涉案房产的评估拍卖价格产生较大影响，不利于李建俊、赵文萍债权的顺利实现。故，李建俊、赵文萍主张执行法院应对赵永明提出的20年租赁合同问题，作为案外人异议，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定进行审查的申诉理由成立，应予支持。
综上，李建俊、赵文萍的申诉理由部分成立。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、根据《最高人民法院关于人民法院执行工作问题的规定（试行）》第129条之规定，裁定如下：
一、撤销山西省高级人民法院(2017)晋执复42号执行裁定；
二、撤销临汾市中级人民法院(2017)晋10执异10号执行裁定；
三、撤销临汾市中级人民法院(2015)临执字第00016号通知。
四、本案由临汾市中级人民法院重新审查。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘雅玲
审 判 员 薛贵忠
审 判 员 邱 鹏
二〇一八年四月十九日
法官助理 付雪银
书 记 员 陈晓宇