内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院民 事 判 决 书（2016）内0702民初417号原告（反诉被告）：徐州华夏建设工程有限公司，住所地徐州市铜山区。法定代表人：李忠学，职务经理。委托诉讼代理人：牛善军，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张殿君，内蒙古环通律师事务所律师。被告（反诉原告）：章智杰，男，住内蒙古自治区满洲里市。委托诉讼代理人：李丹，北京王玉梅律师事务所海拉尔分所律师。被告：赵晓春，男，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：鲁卓，北京王玉梅律师事务所海拉尔分所律师。第三人：牛善峰，男，住江苏省铜山县。原告（反诉被告）徐州华夏建设工程有限公司与被告（反诉原告）满洲里蓝天房地产开发有限责任公司（以下简称蓝天公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，蓝天公司注销工商登记。2017年6月21日,原告向本院提出申请变更当事人。本院于2017年7月10日作出民事裁定书，裁定准许章智杰替代蓝天公司作为本案本诉被告和反诉原告参加诉讼。依原告申请，本院追加赵晓春为本案的共同被告。依被告章智杰申请，本院依法追加牛善峰为本案的第三人。原告的委托诉讼代理人牛善军和张殿君、被告章智杰的委托诉讼代理人李丹、被告赵晓春的委托诉讼代理人鲁卓、第三人牛善峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州华夏建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：被告蓝天公司给付原告工程欠款4539003元，并支付拖欠工程款利息（按照银行同期同类贷款基准利率，自2010年1月10计算至被告给付之日）。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：被告章智杰、赵晓春连带给付原告工程欠款4357209元，并支付拖欠工程款利息（按照银行同期同类贷款基准利率，自2010年1月10起计算至被告给付之日止）。事实和理由：2009年5月8日，原告与蓝天公司签订建设工程施工合同。该合同约定，蓝天公司将其开发的海拉尔区天润蓝翔花园2号、3号、4号楼的建设工程承包给原告施工。因被告未能完成4号楼的拆迁，原告无法进行4号楼的施工。原告完成了2号楼、3号楼施工，施工面积为15460.76平方米。被告未能按照合同约定拨付原告施工款项，导致2号、3号楼建设工程顺延至2010年1月10日才完工并交付蓝天公司。截至2013年底，蓝天公司共计支付原告工程款现金11248604元，加上蓝天公司代原告交纳的税款838529元，原告认可共计收到蓝天公司支付的工程款12087133元。原告完成的2号、3号楼建设工程，扣除蓝天公司供应的材料价款以及分包给案外人的工程项目价款，经鉴定机构鉴定工程总造价为16444342元。经计算，蓝天公司尚欠原告工程款4357209元。因原告在2010年1月10日已将完成的2号、3号楼建设工程交付蓝天公司使用，故蓝天公司应从2010年1月10日开始支付原告欠付工程款利息。本案诉讼期间，蓝天公司于2017年2月22日注销工商登记。原告认为，二被告是蓝天公司注销前的股东，应当对蓝天公司的债务承担连带责任。章智杰辩称，一、呼伦贝尔市正平建设工程造价咨询有限责任公司作出的工程造价司法评估报告（以下简称评估报告）不能作为本案工程款的结算依据。2011年1月15日，原告与蓝天公司签订工程结算确认书，对天润蓝翔花园2#、3#楼施工工程进行了工程价款结算。其中明确双方按照910元/㎡价格，建筑面积1546.76㎡计算，工程总造价为14069291.60元。双方已经按照固定价对工程款进行了结算，不能再依据评估报告进行结算。二、原告主张的蓝天公司已支付的工程款数额与事实不符。按照工程结算确认书，原告已收取的工程款包括：（1）现金10988604元、（2）蓝天公司分包给案外人施工(包括防盗门、库房门、楼梯扶手及窗户栏)的项目价款280950元、（3）蓝天公司供应材料（电表箱、电表、消防箱、暖气片）价款397668元、（4）蓝天公司代原告交纳税费838529元、（5）自来水费、电费、住户电器赔偿费、审计费、住户拆迁费、取暖费共计269648元、（6）原告已实际接收蓝天公司的顶账房屋2#楼5单元701号房屋（房屋价款276955元）和2#楼3单元701号房屋（房屋价款286405元），抵顶工程价款合计563360元，原告已收取工程款项合计13338759.00元。三、蓝天公司欠原告工程款为27067.60元，该欠款应当抵扣原告应赔偿其损失140000元。涉案工程交付使用以后，发现工程多处存在质量问题，蓝天公司多次电话通知，甚至采取了登报的方式要求原告及时履行回访和维修的义务，但原告均未进行维修。无奈蓝天公司自行组织维修,并为此支付了维修费568881元。由于涉案工程仍然存在诸多质量问题未予解决。因此，原告无权要求支付回访费703465元。按照工程结算确认书确定的工程总价款14069291.60元，减去已付款13338759元，减去不应支付的回访费703465元，蓝天公司尚欠原告工程款为27067.60元。业主赵某购买的××楼（房屋价款235206.40元）房屋出现墙体裂缝，该业主仅支付蓝天公司95206.40元，尚欠房款140000元未予支付，该部分损失应当由原告赔偿。该140000元的损失应当抵扣蓝天公司尚欠原告的工程款27067.60元，对此，答辩人已经提起反诉。四、原告要求支付利息的请求不能成立。双方约定的竣工日期为2009年10月15日，并且补充协议书约定”如发包人无力按约定支付承包人工程款时，发包人应以竣工的楼房作价给承包人抵扣工程款”，”承包人不得中途停工”等。因此，假设答辩人在无力支付原告工程款的情况下，答辩人应当以竣工的楼房向被答辩人抵账，不需要支付现金，也不存在延期支付工程款的情况。另外，根据《工程结算确认书》第五条第9项”住户拆迁费”，其中105户按照每户每月200元支付了3个月的延期交房损失、50户按照每月每户300元支付了3个月的延期交房损失，该延期交房的损失已经在该确认书中约定由原告承担，其原因是原告延期交付工程。原告延期交付工程的违约事实存在，其要求答辩人支付延期付款的利息损失没有依据。五、原告的起诉已经超过诉讼时效和除斥期间，不应得到支持。原告行使撤销权的除斥期间应当自2011年1月16日，也就是签订工程结算确认书的次日起开始计算。诉讼时效期间自被告向原告履行了最后一笔交付义务之后，也就是交付2号楼5单元701号房屋的时间，即2011年1月16日起开始计算。截至原告起诉，均超过了法定期间。赵晓春辩称，蓝天公司于2016年7月20日召开股东会，会议作出决议：蓝天公司注销后，其权利和义务由章智杰享有和承担。蓝天公司于2017年2月22日已经注销。因此，本案与我无关，应驳回原告对我的诉讼。牛善峰述称，当时我是工地的出纳员。工地的工人找我要工资。蓝天公司说了如果签订了工程结算确认书给钱快。为了给工人要工资，于是我就与蓝天公司签订了工程结算确认书。原告没有授权我签订工程结算确认书，该确认书无效。章智杰向本院提出反诉请求：1.反诉被告赔偿反诉原告经济损失140000元；2.反诉被告赔偿反诉原告利息损失203230.91元。2011年1月15日，蓝天公司与反诉被告签订工程结算确认书，对工程款进行了结算。事实和理由：涉案工程交付使用以后，发现工程多处存在质量问题。业主赵某购买的××楼（房屋价款235206.40元）房屋出现墙体裂缝，该业主仅支付蓝天公司95206.40元，剩余房款140000元拒绝支付，该部分损失应当由反诉被告赔偿。建筑施工合同约定的竣工日期为2009年10月15日，但反诉被告于2010年1月30日才交付工程，迟延交付达107天。按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，产生利息损失203230.91元。请求法院依法维护反诉原告的诉讼请求。徐州华夏建设工程有限公司对被告章智杰的反诉辩称，反诉被告未与蓝天公司签订工程结算确认书，第三人无权代表反诉被告签订工程结算确认书，不能推定第三人去取款签字就构成表见代理。该工程结算确认书不能作为结算工程款的依据。业主赵某拒绝缴纳购房余款与反诉被告没有关系。反诉原告应另案主张权利。反诉被告延期交工是因蓝天公司未按约定拨付工程款造成的，不能归责于答辩人，4号楼未进行施工，也是因为蓝天公司未完成拆迁工作导致。反诉被告已派人进行了回访维修。反诉原告证明损失的证据不具有证明力。请求法院依法驳回反诉原告的反诉请求。本院经审理认定事实如下：2009年5月5日,原告（合同乙方）与满洲里蓝天房地产开发有限责任公司（简称蓝天公司，合同甲方）签订建设工程施工合同。该合同约定，蓝天公司将海拉尔区天润蓝翔花园2#、3#、4#楼建设工程发包给原告进行施工，承包范围为本工程土建、给排水、采暖、电气及配套工程，工期自2009年5月8日至2009年10月15日，合同价款暂定19000000元。合同23.2款约定，本合同价款采用内蒙古2004年定额计价方式确定。结算依据竣工图纸，加现场经济签证，执行2008年度政府主管部门下达的结算文件，取费执行三类取费，材料调差按当地主管部门下发的预算价格进行调差，不足部分及钢材、水泥、红砖由甲方按进度工程量认价找差。合同24款工程预付款约定，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：工程竣工后，预付工程款额度达到暂定合同借款的80%。2009年5月6日，原告与蓝天公司又签订补充协议书。该协议书第2条约定，建筑工程结算的税金全部由发包人代扣代交。原告按照约定开始施工。原告与蓝天公司协议4号楼不再由原告进行施工。2010年1月30日，原告施工的海拉尔区天润蓝翔花园2#、3#建设工程经验收合格并交付使用。截至2013年底，原告已收取的涉案工程款项包括：现金10988604元，2#楼5单元701号房屋抵顶工程欠款276955元，蓝天公司代扣的税金838529元，合计12104088元。原告与蓝天公司因工程款结算发生纠纷，诉至本院。诉讼过程中，原告申请本院对其施工的海拉尔区天润蓝翔花园2#、3#建设工程进行工程造价鉴定。本院依法委托呼伦贝尔正平建设工程造价咨询有限责任公司（以下简称正平公司）进行鉴定。2017年2月19日，正平公司作出评估报告，扣除蓝天公司分包给案外人施工(包括防盗门、库房门、楼梯扶手及窗户栏材料安装)的项目价款280950元和蓝天公司供应材料（电表箱、电表、消防箱、暖气片）价款397668元，鉴定原告施工的海拉尔区天润蓝翔花园2#、3#建设工程总造价为16444342元。经计算，蓝天公司尚欠原告工程款4340254元（16444342元-12104088元）。另查明，被告章智杰和赵晓春为蓝天公司的股东。蓝天公司于2016年7月20日召开股东会，会议作出决议：1.全体股东一致同意依法注销蓝天公司；2.清算组成员为顾杰、朱爱华、章智杰，由朱爱华担任清算组组长；3.蓝天公司注销后，蓝天公司的权利和义务由章智杰享有和承担。2016年7月31日蓝天公司开始进行清算，于2016年12月20日作出清算报告，于2017年1月18日报送满洲里市食品药品监督和工商行政管理局，申请注销登记。2017年2月22日，满洲里市食品药品监督和工商行政管理局核准蓝天公司注销登记。再查明，原告具有建筑企业建筑工程施工总承包贰级质证。在呼伦贝尔市城市建设档案馆备案的建设工程施工合同是海拉尔天润房地产开发有限公司与哈尔滨建工建设有限公司签订的，该合同中关于合同价款及调整约定的内容与原告和蓝天公司签订的建设工程施工合同内容一致。徐州华夏建设工程有限公司为证明其主张，向法庭提交了如下证据：1.建设工程施工合同，证明双方签订建设工程施工合同，原告按照合同完成了2号、3号楼的施工，因蓝天公司未完成拆迁工作，导致原告未进行4号楼的施工。二被告对该证据的真实性无异议。第三人不发表质证意见。本院予以采信。2.评估报告一份，证明原告已完成的工程造价为16444342元，该工程造价中不包含蓝天公司在原告承包项目之外的分包项目价款280950元和蓝天公司供材价款397668元。二被告认为，蓝天公司与原告签订了工程结算确认书，双方按照工程结算确认书确定的固定价款已进行了结算，该评估报告不能作为双方结算的依据。第三人不发表质证意见。庭审中，依被告章智杰的申请，本院依法通知正平公司出庭接受质询。本院审核后认为，该评估报告鉴定程序合法，鉴定依据充分，予以采信。3.营业执照、建筑企业资质证书、安全生产许可证、江苏省建筑企业信用管理手册，证明原告具有相应等级的建筑企业施工资质。二被告对该证据的真实性无异议。第三人不发表质证意见。本院予以采信。4.鉴定费发票一张，证明原告预交鉴定费用98000元。二被告及第三人对该证据的真实性无异议。本院予以采信。章智杰为证明其主张，向法庭提交了如下证据：1.工程结算确认书，证明2011年1月15日，原告与蓝天公司对天润蓝翔花园2#、3#楼工程进行工程价款结算，签订工程结算确认书，确认涉案工程的总造价为14069291.60元。原告对工程结算确认书不认可，称工程结算确认书不是原告与被告签订的，牛善峰是原告负责管理材料款的工作人员，其未经原告授权与蓝天公司签订工程结算确认书，没有法律效力。被告赵晓春对该证据认可。第三人认为其未经原告授权与蓝天公司签定的结算确认书没有法律效力。本院审核后认为，经过法庭调查核实，工程结算确认书是蓝天公司的代表王某与第三人牛善峰签订的，而牛善峰未经原告授权，该确认书也未盖有原告的公章，该工程结算确认书对原告不具有约束力，不能作为本案工程款结算的依据，本院不予采信。2.呼伦贝尔日报（复印件，原件在呼伦贝尔市中级法院保存），证明涉案工程交付蓝天公司后，原告一直未予回访，无奈被告于2011年9月21日在呼伦贝尔日报上发布公告，告知原告针对涉案工程进行回访维修，但原告至今未回访维修。原告认为报纸公告不能作为证据使用，在此期间原告工作人员一直在向蓝天公司追讨工程款项，对方为了规避法律责任才在报纸上刊登公告。工程交付后，原告派2名工作人员在被告处负责维修。被告赵晓春对该证据无异议。第三人不发表质证意见。本院对该证据的真实性予以确认。3.天润蓝翔花园2#、3#楼维修费用统计表和票据（176张）证明，由于原告未对涉案工程予以回访和维修，被告为此自行组织维修，自2011年9月23日至2015年8月25日期间支付维修费用共计568881元。原告认为，该组证据都是白条，不是正规票据，不能作为证据使用。被告赵晓春对该证据无异议。第三人不发表质证意见。本院审核后认为，该组证据都是案外人出具的，不能核实其真实性，不予采信。4.记账凭证和收据，证明原告已实际接收蓝天公司交付的2#楼5单元701号房屋（房款总价276955元）、2#楼3单元701号房屋（房款总价286405元），抵顶工程价款共计563360元，对此牛善峰于2011年1月15日已向被告出具了收据，明确了2#5单元701号房屋价款为276955元。原告对该证据的真实性认可，但称蓝天公司将2#楼5单元701号房屋卖掉后，只交给原告260000元现金，原告也不同意被告用2#楼3单元701号房屋折抵工程款。被告赵晓春对该组证据无异议。第三人承认是其向蓝天公司出具的收据，但称只收到260000元现金。本院采信该组证据，原告和第三人称只收到260000元现金，但未举出证据加以作证，因牛善峰向蓝天公司出具的收据显示2#楼5单元701号房屋价款为276955元，故对蓝天公司用2#楼5单元701号房屋抵顶原告工程欠款276955元的事实予以确认，但对原告主张另一处房产折抵工程款的事实不予确认。5.2号楼、3号楼工程款统计表及收据，证明自2009年7月2日至2010年11月17日期间，原被告双方均认可，被告以现金的方式共支付给原告工程款10988604元，其中第三人牛善峰领取工程款6292204元，原告出具的收据有牛善峰本人的签字，并加盖了原告的财务专用章。被告有理由相信牛善峰系原告的代理人。从而，牛善峰签订工程结算确认书的行为属于表见代理，工程结算确认书合法有效，双方应当按照工程结算确认书确定工程款。原告对该组收据的真实性认可，承认收到了现金10988604元，但原告并未授权第三人签订工程结算确认书，不能因第三人作为原告的财务人员去取款签字，就推定构成表见代理。被告赵晓春对该组证据无异议。第三人不发表质证意见。本院采信该组收据，对蓝天公司交付原告10988604元工程款的事实予以确认。但原告主张第三人牛善峰在工程结算确认书上签字的行为构成表见代理的意见不成立，本院不予采纳。6.补充协议书，证明补充协议书约定，如发包人无力按约定支付承包人工程款时，发包人应当以竣工的楼房给承包人作价抵付工程款，承包人不得中途停工，因此假设蓝天公司在无力支付原告工程款的情况下，蓝天公司应当以竣工的楼房给被原告抵账，原告不得中途停工。但原告延期交工时间长达107天，应当向反诉人承担违约责任。原告对补充协议的真实性认可，但称蓝天公司并未按照补充协议书履行，延期交付工程是由于对方未及时拨付工程款造成的。被告赵晓春对组证据无异议。第三人不发表质证意见。本院予以采信。7.3号楼的整体外墙照片（3张原件）、3号楼3单元701室外墙照片（3张复印件），证明原告的施工质量不合格，尤其是天润蓝翔花园小区3号楼墙体严重裂缝，经过多次维修，均无法恢复。原告认为该组照片未显示拍摄时间和地点，部分是复印件，不能作为证据使用。被告赵晓春对组证据无异议。第三人不发表质证意见。本院审核后认为，该组照片不能反映原告欲证明的问题，不予采信。8.工程结算确认书、收据存根，证明由于原告的施工质量问题，导致业主赵某至今拒绝向反诉人支付剩余购房款140000元，该损失应当由原告承担。原告称工程结算确认书不是其与蓝天公司签订的，反诉人以案外人赵某未给付购房款为由，来向原告索赔无法律依据。被告赵晓春对组证据无异议。第三人不发表质证意见。本院审核后认为，收据存根涉及案外人，不能核实其真实性，工程结算确认书已在前面认证了，不再重复。赵晓春为证明其主张，向法庭提交了满洲里蓝天房地产开发有限责任公司股东会决议、企业信息公示报告，证明2016年7月20日蓝天公司召开股东会议，决议蓝天公司注销后，其权利义务由章智杰享有或承担，并且该公司于2017年2月22日予以注销，因此其不应当与章智杰承担连带责任。原告对该组证据的真实性无异议，但认为股东对于公司存续期间发生的债权债务应当承担连带责任。被告赵晓春对组证据无异议。第三人不发表质证意见。本院予以采信。本院依职权于呼伦贝尔市城市建设档案馆调取了中标通知书、建设工程施工合同、两份建筑工程竣工验收书，原告及二被告对该组证据的真实性均无异议。第三人不发表质证意见。本院予以采信。本院认为，原告与蓝天公司签订的建设工程施工合同合法有效。双方对应付工程款的时间没有具体约定，因原告承包的海拉尔区天润蓝翔花园2#、3#楼建设工程于2010年1月30日经验收合格并交付使用，蓝天公司依法应当按照工程交付使用时间（2010年1月30日）支付原告工程欠款4340254元，逾期蓝天公司依法应当支付原告欠付工程款利息。双方对欠付工程款利息计息标准没有约定，蓝天公司依法应按照中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率，从2010年1月30日起计息。原告主张的工程欠款数额超过4340254元的部分不予支持。蓝天公司经过清算程序注销登记后，其债权债务由被告章智杰承继。蓝天公司欠原告的债务应由被告章智杰承担。原告请求被告赵晓春承担连带责任，于法无据，本院不予支持。关于本案工程款结算依据问题，本案原告与蓝天公司在建设工程施工合同中约定合同价款采用内蒙古2004年定额计价方式确定，鉴定机构依照内蒙古自治区2004年定额计价方式对涉案工程造价作出了鉴定结论（评估报告），该评估报告确定的工程造价应作为本案工程款结算的依据。被告章智杰主张应当以工程结算确认书中确定的工程造价作为工程款结算的依据，因该工程结算确认书是蓝天公司与第三人签订的，而第三人未有原告的授权，该工程结算确认书对本案原告不具有约束力，故被告章智杰的上述抗辩意见本院不予采纳。关于蓝天公司已付原告工程款数额问题，根据双方的陈述和举证情况，本院确定蓝天公司已付原告工程款数额为12104088元，具体理由在证据认证和事实认定中已论述，此处不再赘述。关于本案诉讼时效问题,本案诉讼时效应当从双方进行工程款结算的时间起开始计算，因原告与蓝天公司在建设工程施工合同中并未约定工程款结算的时间，双方一直也未进行工程款结算。故被告章智杰主张原告起诉超过诉讼时效的意见，本院不予采纳。被告章智杰主张因原告完成工程的质量存在问题，但未举出有效的证据加以证明，其请求原告赔偿其经济损失140000元的诉讼请求，本院不予支持。被告章智杰反诉原告赔偿其逾期交工产生的利息损失，于法无据，本院不予支持。综上所述，被告应给付原告工程欠款4340254元，并支付欠款利息（利息计算方法：工程欠款4340254元为本金，按照中国人民银行发布的银行同期同类贷款基准利率，自2010年1月30日起计算至被告章智杰给付之日）。被告的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告章智杰于本判决生效之日给付原告徐州华夏建设工程有限公司工程欠款4340254元，并支付欠款利息（利息计算方法：工程欠款4340254元为本金，按照中国人民银行发布的银行同期同类贷款基准利率，自2010年1月30日起计算至被告章智杰给付之日）；二、驳回原告徐州华夏建设工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告章智杰的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费43112元，由原告徐州华夏建设工程有限公司负担1590元，由被告章智杰负担41522元；反诉案件受理费3224元，由被告章智杰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  蔡井福人民陪审员  厉 晶人民陪审员  杜树林二〇一七年九月二十日书 记 员  何 峤