山东省济南市长清区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0113民初213号原告（反诉被告）：吕良，男，1979年1月10日出生，汉族，居民，住济南市长清区。委托诉讼代理人：刘付利，山东天航律师事务所律师。委托诉讼代理人：李振华，山东天航律师事务所律师。被告（反诉原告）：山东赛德丽漆业集团有限公司，住所地山东省济宁市。法定代表人：胡宝文，总经理。委托诉讼代理人：肖成生，该公司职员，住济南市天桥区。委托诉讼代理人：周桂华，山东正唐律师事务所律师。原告吕良与被告山东赛德丽漆业集团有限公司(以下简称赛德丽公司)、济南佳福置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月10日立案受理，后原告吕良撤回对济南佳福置业有限公司的起诉。被告赛德丽公司提起反诉。本院依法适用普通程序，公开开庭进行审理。因原告吕良申请对工程造价进行鉴定，本案中止诉讼。鉴定结论作出后，于2017年10月17日再次公开开庭进行了审理。原告吕良及其委托诉讼代理人刘付利，被告赛德丽公司的委托诉讼代理人肖成生、周桂华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吕良向本院提出诉讼请求：1.判令被告赛德丽公司支付原告工程款1891487.59元，并自2012年5月2日起至付清欠款之日止，以1891487.59元为基数，按同期银行贷款年利率5.85%支付利息；2.判令被告赛德丽公司支付鉴定费45000元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年，被告赛德丽公司承包了济南佳福置业有限公司(以下简称佳福公司)开发的长清区文昌街道小柿子园社区居民委员会(以下简称小柿子园居委会)安置房1#、2#、3#楼外墙系统工程(外墙面砖、外墙涂料、外墙保温)。被告赛德丽公司与原告商定由原告具体施工，双方签订《外墙涂料工程施工合同》及《补充协议》，约定了造价费用、劳务费用等事项，并约定工程款项于2012年5月11日前付清。工程完工后，被告赛德丽公司仅支付工程款153万元，剩余款项不再支付。2014年5月，原告曾向法院提起诉讼，因赛德丽公司与佳福公司间的施工合同纠纷济南中院正在审理中，后原告撤回起诉。济南中院的判决书生效后，赛德丽公司仍拒绝与原告进行结算，特向法院提起诉讼。赛德丽公司辩称，依原告申请所作出的工程造价鉴定书，不是依工程设计图纸为依据而作出，不应作为定案依据，应当依设计图纸为依据进行鉴定，我公司要求重新进行鉴定。赛德丽公司向本院提出反诉请求：1.判令被反诉人吕良向反诉人赔偿工期延误、机械租赁、机械使用等损失共计376700元；2.反诉费用由被反诉人承担。事实和理由：反诉人赛德丽公司与佳福公司、小柿子园居民委员会于2011年6月23日签订《外墙系统工程施工合同》，约定佳福公司将小柿子园居民委员会安置房1#、2#、3#楼外墙、外墙面砖、外墙涂料及外墙保温工程发包给赛德丽公司，后由被反诉人吕良具体施工。在施工过程中，吕良未按照合同约定的工期完成施工，造成延误工期损失9万元；吕良因返工造成的租用吊篮的租金为278400元；吕良使用的小工具费8300元，以上共计376700元，要求被反诉人吕良承担。吕良针对赛德丽公司的反诉辩称，一、反诉被告没有延误工期，该工程从2011年3月底开始施工，当时因为工程具体内容未明确，一直到2011年6月份双方才对合同具体内容予以明确，当时对工期未进行约定。二、反诉被告在施工完毕后，后期的一些小补小修并没有使用反诉原告租用的吊栏等机械设备，因此不存在因反诉被告返工租用吊栏的费用。三、反诉被告使用小工具费用是5580元，而不是反诉原告陈述的8300元。经审理本院认定：2011年3月小柿子园居委会作为业主，佳福公司作为甲方，赛德丽公司(原山东赛德丽涂料有限公司)作为乙方，三方签订《龙泉新都外墙系统工程分项施工合同》一份，赛德丽公司承包施工小柿子园居委会安置房工程1#、2#、3#楼外墙、外墙面砖、外墙涂料及外墙保温工程；外墙保温系统、面砖粘贴、外墙涂料共185元/㎡包干，工程量暂按20900㎡，地下室保温系统105元/㎡包干，工程量暂按6000㎡计算，工程总价暂按4496500元计算；整个工期为120天，开工日期暂定为2011年3月8日，保温交工日期为2011年7月8日，具体以甲方签证为准。2011年6月23日，三方签订《补充协议》，就外墙做法作出变更，工程单价相应进行调整。三方施工合同签订后，赛德丽公司与温俊河签订《工程施工合同》，约定由温俊河承包施工涉案工程。此后，赛德丽公司、温俊河、吕良商定由吕良具体施工，吕良向温俊河支付一定数额的中介费。2011年6月4日，赛德丽公司(甲方)与吕良(乙方)签订《补充协议》，约定“一、因甲方面砖尺寸和图纸做法有所变更，现将小柿子园‘龙泉新都’1#、2#、3#楼的人工费用调整，在原合同的基础上增加8元/㎡，外墙部位总价格为75元/㎡(不包括刷涂料和清洗外墙面砖，包含阳台内贴瓷砖)。二、1.内阳台粉刷涂料部位保温价格为50元/㎡(不包括刷涂料)，2.地下室保温价格不变，为17元/㎡。三、1.质量标准按设计图纸要求施工，并经甲方监理及监督站验收合格，达到合格工程标准，2.乙方负责贴砖整齐，表面平整干净，保证甲方合格交工，若该项工程出现质量问题等验收不合格的，所造成的经济损失由乙方负责。四、该项工程合格交工后，留总结算造价的5%作为工程质量保修金，验收合格后一年内返还(2012年5月1日前)”。2011年6月27日，赛德丽公司与吕良签订《外墙涂料工程施工合同》，约定“一、工程名称及要求：1.小柿子园回迁工程1#、2#、3#楼外墙涂料，2.乙方根据施工图纸和甲方要求，负责外墙涂料工程施工，3.乙方以包清工形式承包，乙方负责自用的设备工具(滑板及小工具)，甲方不提供架子和吊笼，所用设备费用由乙方自己承担，4.乙方要认真施工，施工过程中，如损坏及污染已粘贴好的面砖，应及时维修、清理，不能影响面砖的验收。二、工程价格及结算：1.工程量暂按实际平米，人工费按30元/㎡，2.附加阳台内墙涂料工程，人工费按10元/㎡，3.最终结算工程造价以实际施工面积展开计算为准。五、其他：甲方验收合格后付至涂料工程总造价的95%，留5%作为工程质量保修金，2012年5月11日前付清”。工程施工完毕，吕良自行编制结算单一份，工程造价3252499.97元。赛德丽公司对此不予认可。经核对账目双方均认可赛德丽公司已向吕良支付工程款153万元。赛德丽公司认为外墙保温系统、面砖粘贴、外墙涂料工程总面积为20900平方米，地下室保温系统总面积为6000平方米；吕良施工的外墙保温、面砖、涂料总价款应为1567500元，地下室保温工程款为102000元，两项共计1669500元。扣除已付款153万元、扣除5%的质保金，赛德丽公司已基本不欠吕良工程款。赛德丽公司就涉案工程款曾对佳福公司、小柿子园居委会，向济南市中级人民法院提起诉讼，济南市中级人民法院(2014)济民五初字第43号民事判决书，认定赛德丽公司承包施工涉案工程的总造价为8760010.17元。本案诉讼中，吕良申请对其施工1#、2#、3#楼保温及涂料工程造价进行鉴定。山东舜华房地产评估造价咨询有限公司于2017年6月13日出具造价鉴定书(征求意见稿)工程造价3223951.24元。双方对该征求意见稿均提出异议。综合双方意见，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司于2017年8月31日出具造价鉴定书，工程造价3421487.59元。吕良为此支付鉴定费45000元。最后一次庭审中赛德丽公司提出重新鉴定申请。庭审结束后，赛德丽公司又提出申请要求鉴定人员出庭接受质询。本院均未予准许。赛德丽公司提供与温俊河签订的工程施工合同及2012年1月18日新闻媒体报道长清区小柿子园531户居民正式回迁的材料一宗，以证明吕良延迟交工180天，每天罚款500元，应罚款9万元的事实。吕良的质证意见：其与赛德丽公司、温俊河三方商定由其施工后，赛德丽公司与其另行签订了《补充协议》、《外墙涂料工程施工合同》，双方所签施工合同并无工期要求及延迟交工的违约责任。赛德丽公司提供吊篮租赁合同(赛德丽公司与出租人签订)、吊栏配件送回详表、出场清单、计帐凭证、收到条等一宗，以证明吕良延迟交工造成赛德丽公司租赁吊篮时间延长，给其公司造成租赁费损失278400元。吕良质证意见：外墙保温、外墙面砖需使用吊篮，但双方所签《补充协议》未约定吊篮使用费用，应为无偿使用；外墙涂料施工无需使用吊篮，吊篮已拆除。赛德丽公司提供小工具出库单2张，1张注明金额5580元，1张未注明金额；以证明吕良使用小工具费8300元。吕良质证意见：认可5580元小工具费，未注明金额的工具使用后已交回，不应计算费用。本院认为，2011年6月4日、27日，赛德丽公司与吕良签订《补充协议》、《外墙涂料工程施工合同》，由吕良承包施工小柿子园居委会回迁工程1#、2#、3#楼外墙保温及涂料工程的事实清楚，当事人无争议，本院予以认定。当事人争议的焦点问题是：一、如何确定欠付工程款数额；二、赛德丽公司的反诉请求应否支持。一、关于焦点一，吕良作为自然人个人无从事建设工程施工的资质，其与赛德丽公司间的建设工程施工合同应为无效合同。建设工程施工合同无效，但工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已交付使用，吕良所施工外墙保温、外墙面砖、外墙涂料工程应视为合格，其要求赛德丽公司按合同约定支付工程价款，符合法律规定。工程施工完毕，吕良自行编制结算单工程造价为3252499.97元，但对方不予认可。赛德丽公司提出按各分项面积及单价计算工程价款1669500元，吕良不予认可并申请司法鉴定。鉴定过程中鉴定机构征求了双方的意见，并对双方提出的异议进行审查回复，最终出具造价鉴定书，该鉴定结论客观、公正、程序合法，应作为定案依据。如此计算赛德丽公司的应付工程款为3421487.59元-153万元=1891487.59元。《补充协议》约定“2012年5月1日前付清工程款”，《外墙涂料工程施工合同》约定“2012年5月11日前付清工程款”，本院确定由赛德丽公司自2012年5月12日起承担欠款利息。二、关于焦点二，赛德丽公司提出延迟交工罚款、延迟交工吊篮租赁费损失、小工具费用三项反诉请求。但赛德丽公司与吕良所签《补充协议》及《外墙涂料工程施工合同》，并无工期及延迟交工违约责任的约定，延迟交工的原因有很多，既可能因发包方的原因而引起，也可能因承包方的原因而引起，甚至因其他原因而引起，赛德丽公司应提供因吕良的原因而引起延迟交工的证据，否则，即应承担举证不能的法律后果。因此，其提出的前两项反诉请求，本院不予支持。其提出的小工具费用的反诉请求，对方认可5580元，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告山东赛德丽漆业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吕良工程款1891487.59元；二、由被告山东赛德丽漆业集团有限公司以1891487.59元为基数，自2012年5月12日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期银行贷款年利率5.85%向原告吕良支付利息；三、由被告山东赛德丽漆业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吕良鉴定费45000元；四、由反诉被告吕良于本判决生效之日起十日内支付反诉原告山东赛德丽漆业集团有限公司小工具费5580元；五、驳回反诉原告山东赛德丽漆业集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24318元，保全费5000元，均由被告山东赛德丽漆业集团有限公司负担；反诉费3476元，由反诉原告山东赛德丽漆业集团有限公司负担3000元，反诉被告吕良负担476元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  顾业友审 判 员  刘爱国人民陪审员  任立彬二〇一七年十月二十六日书 记 员  孟祥娜