四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川15刑终157号
原公诉机关四川省宜宾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）伍永超，男，1962年9月26日出生于四川省宜宾县，汉族，初中文化，农民，住宜宾县。因本案于2018年1月27日被逮捕，现押于宜宾县看守所。
指定辩护人陈川，四川鼎证律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人伍某1,男,1956年5月28日出生于四川省宜宾县，汉族，初中文化，农民，住宜宾县。系本案被害人。
四川省宜宾县人民法院审理宜宾县人民检察院指控原审被告人伍永超犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人伍某1提起附带民事诉讼一案，于2018年2月11日作出（2017）川1521刑初264号刑事附带民事判决。原审被告人伍永超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人伍永超，听取辩护人的意见，现已审理终结。
原判认定，被告人伍永超与被害人伍某1系兄弟关系，双方对其住宅前的土地存在争议。2017年4月1日下午17时，村委干部到双方家中调解土地纠纷未成离开后，双方发生争执，伍永超持木棒将伍某1打伤。经宜宾县公安局物证鉴定室鉴定，伍某1胸部损伤致左侧气胸属轻伤一级，致左胸肋骨骨折属轻伤二级。
案发后，伍某1即被送往宜宾县观音镇惠康医院医治，并于同日转到宜宾市第一人民医院住院治疗13天后于2017年4月13日出院，后又于2017年4月16日至4月19日、5月19日至5月24日到宜宾县隆兴乡卫生院住院治疗，期间到宜宾市第二人民医院门诊治疗，共用去120急救车费和治疗费13176.01元。2017年5月26日，经四川中正法医学司法鉴定所鉴定，被鉴定人伍某1构成十级伤残，后续医疗费需4000元。伍某1支付了伤残等级鉴定费1030元，后续医疗费鉴定费800元。
原判认定事实的证据有报案笔录、现场勘查资料、鉴定意见、被害人陈述、证人证言、被告人供述、住院病历、医药费发票、鉴定费发票、协议、户籍信息等。
原判认为，被告人伍永超故意伤害他人身体致人轻伤的事实清楚，证据确实、充分，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定，构成故意伤害罪。伍永超经口头通知到案，如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被害人伍某1先用竹棒击打伍永超之女伍某2，对引发本案有一定过错。对附带民事诉讼原告人伍某1起诉要求被告人伍永超赔偿的有医疗发票的医药费10966.56元（含宜宾县观音镇惠康医院医疗费用和120急救车费1009.8元，宜宾市第一人民医院住院医疗费和门诊医疗费9956.76元）予以支持。伍某1请求误工费计算至定残前一日，即按90天计算，符合法律的规定，伍某1受伤时已年满60周岁，按照本地标准计算，误工费应为60元/天×90天=5400元。伍某1请求护理费、伙食补助费、营养费计算天数为12天，系对其权利的自由处分，故护理费应为80元/天×12天=960元，住院伙食补助费应为30元/天×12天=360元，营养费应为30元/天×12天=360元。伍某1请求赔偿的残疾赔偿金、精神抚慰金不属于刑事附带民事诉讼赔偿的范围，不予支持。续医费4000元是后期必要的开支，后续医疗费鉴定费800元是实际支出，予以支持。伍某1请求赔偿的交通费虽没有票据，但根据实际情况必须支出，酌情考虑500元。综上，伍某1合理的经济损失有：医药费10966.56元、误工费5400元、护理费960元、住院伙食补助费360元、营养费360元、续医费4000元、鉴定费800元、交通费500元，合计23346.56元。伍某1受伤医治的医院是宜宾市第一人民医院，却到宜宾市第二人民医院门诊治疗和宜宾县隆兴乡卫生院住院治疗，且未提供相应的病历，不能确定其是医治本次受伤的病情，故所产生的治疗费用应自行承担。残疾赔偿金不属于刑事附带民事诉讼赔偿的范围，故因此产生的鉴定费用也应自行承担。在本案中，因被害人有一定的过错，应自行承担30%的民事赔偿责任较为合理，即被告人伍永超应当赔偿伍某1的经济损失为23346.56×70%=16342.59元。原判根据被告人伍永超犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，结合其认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决：一、被告人伍永超犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；二、由被告人伍永超赔偿附带民事诉讼原告人伍某1医药费、误工费、护理费等各项经济损失共计一万六千三百四十二元五角九分。
伍永超的主要上诉理由：原判量刑过重，定性为故意伤害不当。其辩护人的主要辩护意见：伍永超有自首情节，有悔罪表现；被害人有严重过错；请求对伍永超适用缓刑。
经审理查明，上诉人（原审被告人）伍永超与原审附带民事诉讼原告人伍某1系兄弟关系，双方对其住宅前的土地存在争议。2017年4月1日下午，村委干部到双方家中调解土地纠纷，没有达成协议，遂离开。17时许，伍永超的妻子唐某英、女儿伍某2到争议土地上破坏伍某1家插好的竹篱笆，伍某1见状持竹竿上前阻拦，并用竹竿击打伍某2。伍永超看见后，即持木棒上前击打伍某1的左侧上身部位致伍某1受伤。经宜宾县公安局物证鉴定室鉴定，伍某1胸部损伤致左某胸属轻伤一级，胸部损伤致左胸肋骨骨折属轻伤二级。
案发后，原审附带民事诉讼原告人伍某1即被送往宜宾县观音镇惠康医院医治，因病情未见明显好转，于当日转到宜宾市第一人民医院住院治疗至2017年4月13日出院，共住院13天，用去120急救车费10966.56元。出院诊断为：胸部创伤（左侧多根肋骨骨折、气胸）。出院医嘱为：三个月注意休息,避免劳累,戒烟酒；两周内复查胸片等；门诊随访。2017年5月26日，经四川中正法医学司法鉴定所鉴定，被鉴定人伍某1构成十级伤残，后续医疗费需4000元。伍某1因此支付了后续医疗费鉴定费800元。伍某1因伤造成的经济损失还有交通费500元（酌定）、误工费5400元、护理费960元、住院伙食补助费360元、营养费360元。综上，上诉人（原审被告人）伍永超的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人伍某1造成的经济损失共计23346.56元。
上述事实，有经一审庭质证、认证的下列证据证实：
1.报案笔录、受案登记表、立案决定书，证实2017年4月1日17时30分，罗某向宜宾县隆兴乡派出所电话报案，称她和丈夫伍某1被伍永超一家人打伤了。同年5月24日，宜宾县公安局对本案立案侦查。
2.现场勘查材料，证实案发现场位于宜宾县隆兴乡新坝村勇跃组伍某1住宅外的道路上。
3.鉴定意见书：
（1）宜宾县公安局物证鉴定所鉴定意见，证实经鉴定，伍某1胸部损伤致左侧气胸属轻伤一级，胸部损伤致左胸肋骨骨折属轻伤二级。
（2）四川中正法医学司法鉴定所鉴定意见书及司法鉴定补正意见书、鉴定费发票，证实四川中正法医学司法鉴定所于2017年5月26日对伍某1的伤残等级和后续医疗费作出鉴定意见：①被鉴定人伍某1因外伤致左侧第4、7、8、9、10肋骨骨折，右侧第5、8肋骨骨折，评定为十级伤残；②后续医疗费约4000元。
4.被害人伍某1的陈述，证实2017年4月1日下午3时许,村干部到伍某1和伍永超家调解双方的土地纠纷问题，但未调解成功。下午5时许，伍某1看见伍永超的老婆唐某英和女儿伍某2扯争议土地上的竹篱笆，便拿竹棍前去阻拦，但没有打到她们。后伍某1被唐某英推倒在地上，双方扭打在一起。在扭打过程中，唐某英用棍子打了伍某1，当时就感觉晕得很。后警察赶到现场将伍某1送上了救护车。伍某1还证实，在他和唐某英母女三人扭打时，伍永超冲过去打了罗某，但怎么打的不清楚。整个打架过程中李摸某清都在场。
5.证人证言：
（1）唐某英的证言，证实案发当天下午，村干部来调解唐某英家与伍某1家的土地纠纷问题，但没有调解成功。村干部走后，唐某英和女儿与伍某1、罗某夫妻二人争执起来。后唐某英到争议土地上去扯竹篱笆时，看见伍某1拿着竹竿打她的女儿，她女儿被打后便蹲在地下，当时她女儿在平坝上看。唐某英见状冲过去抢下伍某1手中的竹竿，伍某1随即就用拳头打唐某英的头部。打了几下后，伍某1又回头去殴打并将唐某英的女儿推倒在地上。唐某英见状用力抱住并拉扯伍某1的一只腿，伍某1便摔倒在地上。伍某1倒地后一边用脚蹬唐某英，一边抓起地上的碎石、碎土来打唐某英的女儿。唐某英因自己的手前几天受伤了，控制不住伍某1，便大喊救命。后来伍某1就躺在地上不动，说唐某英母女打了他。唐某英还证实，她女儿的手和脚受了点伤，整个打架过程中李子清在场。
（2）罗某的证言，证实案发当天下午，村干部来调解罗某和伍永超两家的土地纠纷，但没有调解成功。村干部走后，唐某英和伍某2去扯罗某插好的竹篱笆。罗某见状在旁边用手机录像，罗某的丈夫伍某1则拿着竹棒棒去阻拦，叫唐某英和伍某2不要扯竹篱笆了。唐风英认为伍某1要打伍某2，就跑过去将伍某1被推倒在地上坐起，然后和伍某2一起殴打伍某1。当时唐风英的手中有一根竹棒棒。罗某见状准备过去抢唐风英手中的竹棒，但还没走拢就被伍永超拦住并推倒在地上。随后伍永超用木棒打了罗某的脑壳和身上几下，然后又过去打了伍某1几棒棒。当时伍某1侧起身子躺在地上，身体左边在上面。后来唐风英又拿着竹棒棒过来打罗某，罗某害怕肋骨被打中，便抬起双脚，结果唐风英的棒棒就打在了罗某的腿上。
（3）伍某2的证言，证实案发当天下午，村干部来调解伍某2和伍某1家的土地纠纷问题，但没有调解成功。村干部走后，伍某2的母亲唐某英就去扯争议土地上的竹篱笆，伍某2也扯了一根木桩子，罗某见状就用手机对着唐某英摄像。突然，伍某2听见母亲喊：“二妹，你伯伯来打你来了啊！”伍某2刚一回头，就被伯伯伍某1用竹竿打在了身上。唐某英见状冲上去抢伍某1手中的竹竿。在此过程中，伍某1仍然用竹竿打伍某2，之后伍某2就被打倒在地。没过多久，伍某1也倒在了地上。伍某1倒地后，一只手抱住伍某2的脚，一只手抓地上的碎土石来打伍某2的头部。伍某2一直侧着身子用手抵挡。后来因母亲紧紧抱住伍某1的脚，伍某2挣脱后站起来就跑了。伍某1和罗某则一直躺在地上不起来，说自己被打了。
（4）李某清的证言，证实案发当天下午,李某清逛到伍某1家附近发现村干部在调解伍某1和伍永超两家的土地纠纷的，但没有调解成功。村干部刚离开不久，唐某英就去扯争议土地上的竹篱笆，伍某2也去扯了搭竹篱笆的桩子。当时站在旁边的伍某1见状说：“你们硬是要欺负我吗？”并从地上捡了一根竹竿向伍某2的小腿打去。唐某英看见伍某2被打了，便跑过去拖伍某1的脚，伍某1因重心不稳就倒地了。这时伍永超也从家里跑过去在公路下面与罗某打了起来，不久就听见罗某在公路边上叫唤起来了。当时李某清所在位置看不清楚伍永超和罗某打架的过程。之后，李某清就看见伍永超走到伍某1旁边，顺手捡起地上的竹棒棒往伍某1的身上打了几下，随后把竹棒棒一丢就走了（后来伍永超喊伍某2将那根竹棒棒捡回家去了）。伍永超走到李子清面前时说：“二母舅，反正你是看到的哈，不是我先动的手。”随后伍某2和唐某英也站起来跟着伍永超回家了。伍某1和罗某受伤后就躺在地上，当时伍某2也受了点伤。
（5）范某的证言，证实范某是隆兴乡新坝村的村支书。案发当天下午，范某等村委干部到伍永超和伍某1家中调解土地纠纷，但调解了一下午双方都没有协商成功，范某等人就走了。后来范某接到民警的电话说伍永超与伍某1两兄弟打架，就等着民警赶到后一同去现场。范某到达现场后看见伍某1、罗某倒在上坡的土地上。那块土地就是他们兄弟有纠纷的土地。范某就上前问怎么回事，伍某1说伍永超一家人打了他，他受伤严重。范某掀开伍某1的衣服看见他左边肋骨上有几根红色的印子。不久救护车来了，范某等人就把伍某1送上了救护车，罗某也跟着上了车。随后，范某等人就到伍永超家中了解情况，伍永超说伍某1先拿竹竿打他女儿伍某2，然双方就打起架了。当时范某看见伍某2的手上和脚上有擦伤。
（6）张某的证言，证实张某是隆兴乡新坝村的副村主任。2016年下半年，伍某1因为修房子与伍永超互换了部分承包地，双方签订有换土协议。伍某1为了修房把他房前上坡的土地压平修成了能过车的路。房子修好后，因罗某要把这条路复耕重新种菜，伍永超不同意，双方因此产生了矛盾。后经村委调解，双方达成调解协议，伍某1与伍永超均在调解协议上签字认可，但罗某不认可，第二天就把协议还给张来了。后来，双方为这件事一直闹矛盾。案发当天下午，张某等村干部又到伍永超和伍某1家中调解土地问题，也没有调解成功，后来就发生了打架的事情。
6.上诉人（原审被告人）伍永超的供述，证实2017年4月1日下午，伍永超请村干部来调解他与伍某1的土地纠纷问题，但没有调解成功。当日17时许，村干部离开后，伍永超的妻子唐某英和女儿伍某2就去扯争议土地上的竹篱笆，伍永超在他家屋檐下看见伍某1在地上捡了一根竹竿来打了伍某2两下，一下打在腰部，一下打在腿上。唐某英随即过去抢伍某1手里的竹竿，伍永超也随手从地上捡了一根杉木棒过去帮忙。这时罗某拿着棍子想过去打唐某英和伍某2，伍永超便冲过去阻拦。伍永超刚走到罗某面前，就被罗某用棍子打中了腰部，随即也用木棒还击打了罗某两下，罗某就倒在地上了。伍永超转身看见伍某1与唐某英和伍某2扭打在地上，唐风英抱着伍某1的脚，伍某1压着伍某2的脚并用地上的碎土砸伍某2的头部，就问伍某1是不是还要打，伍某1说“打了要咋子”，伍永超冒火了就用棍子打了伍某1几下，打在伍某1的左半边身上。之后伍永超叫上唐某英和伍某2就回家了，没有管躺在地上的伍某1和罗某。
7.伍某1住院病历、医药费发票、鉴定费发票，证实伍某1受伤后在宜宾县惠某医院医治，用去医救费用1009.8元；当日转到宜宾市第一人民医院住院治疗至2017年4月13日出院，实际住院13天，用去医药费9956.76元。
8.到案说明，证实2017年4月2日，伍永超根据民警的口头通知到隆兴乡派出所接受调查。
9.协议（2张），证实伍某1、伍永超因土地纠纷达成的协议及纠纷产生的原因。
10.申请，证实2017年5月24日，伍某1申请司法机关对本案进行公诉。
11.户籍信息，证实上诉人（原审被告人）伍永超作案时已达应负完全刑事责任年龄，以及原审附带民事诉讼原告人伍某1的身份情况。
本院认为，上诉人（原审被告人）伍永超因邻里纠纷持木棒故意损害他人身体健康致一人轻伤的行为，构成故意伤害罪。原审附带民事诉讼原告人伍某1在纠纷中首先持竹竿击打伍某2的行为虽对引发本案有一定过错，但不属刑法意义上的“严重过错”，且不是伍永超持木棒击打伍某1致轻伤的理由。因此，伍永超应对其行为后果承担刑事法律责任，其称原判定性其行为为故意伤害不当的上诉理由不能成立，其辩护人提出的“被害人有严重过错”的辩护意见不能成立。原判在量处刑罚时，已充分考虑了伍永超有自首情节、被害人对引发本案有一定过错等法定和酌定的从轻处罚情节，量刑适当，故伍永超称原判量刑过重的上诉理由不能成立。案发后，伍永超一直拒绝赔偿被害人的经济损失，没有悔罪表现，且根据本案事实及其认罪、悔罪态度，不宜对其适用缓刑，因此，对辩护人以伍永超有悔罪表现为由请求对其适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 权
审判员 何劲松
审判员 朱 琳
二〇一八年四月十二日
书记员 温 涛