湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终465号
上诉人（原审原告）：民发实业集团有限公司。住所地：襄阳市樊城区春园西路民发盛特区*幢**层。
法定代表人：林佺祥，民发实业集团有限公司董事长。
委托诉讼代理人：章成，男，汉族，1991年2月19日出生，住江西省南昌市红谷滩新区。
委托诉讼代理人：曹其国，湖北法正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈建锋，男，1979年12月12日出生，汉族，浙江省慈溪市人，住襄阳市樊城区，
委托诉讼代理人：汤金云，湖北长久律师事务所律师。
上诉人民发实业集团有限公司（以下简称民发公司）与被上诉人沈建锋房屋买卖合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606民初3256号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人民发公司的委托诉讼代理人曹其国、章成，被上诉人沈建锋的委托诉讼代理人汤金云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
民发公司上诉请求：1.请求人民法院撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审全部请求;2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：1.被上诉人违约事实清楚，《商品房买卖合同》约定的双方权利义务明确，被上诉人的违约情形符合《商品房买卖合同》约定的合同解除条件，原审法院就应根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”之规定判决解除双方之间的《商品房买卖合同》；一审法院以“民发公司要求解除与沈建锋签订的《商品房买卖合同》并收回涉案房屋，实际是要求变更涉案房屋权属现状”、“该房屋在民发公司起诉前已因另案被襄阳市中级人民法院查封，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条‘被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人’”为由，认为“该房屋已被人民法院限制了房屋权属移转及其他相关权利，故民发公司在查封期间要求解除与与沈建锋签订的《商品房买卖合同》并收回房屋的诉讼请求本院不予支持”。上诉人认为此裁判理由明显属于适用法律错误。目前涉案房屋初始登记仍在上诉人名下，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”该房屋的所有权自始至终都属于上诉人，无论是查封前还是查封后，双方关于该房屋的物权归属根本就没有任何争议，双方唯一有争议的是《商品房买卖合同》相关权利义务，即债权纠纷。因此上诉人的一审请求都是基于《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款及第九十七条之规定而提出的债权请求，而非确认涉案房屋物权归属或变更房屋权属现状。一审法院对上诉人提出的“收回房屋”之诉讼请求理解错误以至于误认为“民发公司要求解除与沈建锋签订的《商品房买卖合同》并收回涉案房屋，实际是要求变更涉案房屋权属现状”，上诉人的真实意思是根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，要求将已经交付的标的物实物返还，而非变动涉案房屋的物权归属。根据<最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知>(法〔2011〕42号)第二条第4款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第一条的规定，商品房买卖合同纠纷案件和物权纠纷案件是不同性质的两类案件，而本案正是商品房买卖合同纠纷案件，不涉及涉案房屋的物权权属争议，所以不存在变更房屋权属现状的问题，一审法院认定案件性质错误。一审法院以《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条否决上诉人依法已成就的合同解除权，属于适用法律错误。2.上诉人认为，不考虑合同是否应当依法解除的情况下，单就关于违约金的判决来讲，该条判决有违公平原则，且无任何法律依据；3关于上诉人请求被上诉人依据合同约定承担本案律师代理费，一审法院予以驳回，于法无据。
沈建锋辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告民发公司一审诉讼请求：1.解除民发公司与沈建锋签订的《商品房买卖合同》；2.判令沈建锋协助民发公司办理商品房买卖合同备案登记注销手续及预告、预抵押登记撤销手续；3.判令位于襄阳市樊城区民发·盛特公园7-1-2-1号房屋由民发公司收回；4.判令沈建锋支付民发公司违约金114593.7元及律师代理费37816元。
原审法院查明：2013年5月16日，民发公司作为出卖人与沈建锋作为买受人签订《商品房买卖合同》，合同主要约定：沈建锋以1145937元的价格购买民发公司开发的位于襄阳市樊城区民发·盛特公园第7幢1单元7-1-2-1号房屋一套；沈建锋于合同签订时支付首期购房款345937元，余款80万元办理银行按揭；若沈建锋未能履行其向银行应尽的义务而导致民发公司作为借款担保人承担担保责任的，沈建锋应在民发公司通知之日起3日内，将民发公司代其向按揭银行偿还的全部款项及民发公司因此支出的全部额外费用支付给民发公司，同时自民发公司实际承担上述款项之日起，至沈建锋实际向民发公司支付全部款项之日止，沈建锋应按日向民发公司承担相当于上述全部款项万分之五的违约金，若沈建锋逾期支付上述款项（包括违约金）30日以上的，民发公司有权解除合同，收回房屋，沈建锋并应向民发公司承担购房款总额10%的违约赔偿金。合同签订后，沈建锋向民发公司支付了首期购房款345937元，余款80万元向招商银行股份有限公司襄阳分行（以下简称招行襄阳分行）办理了按揭贷款，民发公司为沈建锋的借款向招行襄阳分行提供了连带责任保证。2013年7月4日，民发公司向沈建锋交付了房屋。自2014年10月起，沈建锋未再向招行襄阳分行偿还借款，招行襄阳分行即从该月起陆续从民发公司划扣款项用于偿还沈建锋的借款，至2016年8月26日，招行襄阳分行从民发公司划扣款项共计372415.15元。民发公司于沈建锋逾期还款三个月时要求沈建锋偿还代付款项，但沈建锋至今未向民发公司支付任何款项。襄阳市樊城区民发·盛特公园第7幢1单元7-1-2-1号房屋（即本案涉案房屋）因另案被襄阳市中级人民法院于2016年7月8日作出的〔2015〕鄂襄阳中执字第00004号之一执行裁定书裁定续行查封，查封期限为三年。
原审法院认为，民发公司要求解除与沈建锋签订的《商品房买卖合同》并收回涉案房屋，实际是要求变更涉案房屋权属现状，但经查明，该房屋在民发公司起诉前已因另案被襄阳市中级人民法院查封，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”的规定，该房屋已被人民法院限制了房屋权属移转及其他相关权利，故民发公司在查封期间要求解除与沈建锋签订的《商品房买卖合同》并收回房屋的诉讼请求本院不予支持。因民发公司在查封期间要求解除房屋买卖合同的诉讼请求本院不予支持，该公司在解除合同基础上衍生的要求沈建锋协助办理商品房买卖合同备案登记注销手续及预告、预抵押登记撤销手续的诉讼请求本院一并不予支持，民发公司可向沈建锋另行主张追偿权或待查封解除后再行主张相关权利。因律师代理费不是本案必然产生的损失，民发公司要求沈建锋支付律师代理费37816元的诉讼请求本院不予支持。沈建锋未按合同约定向招行襄阳分行偿还借款，导致民发公司承担了保证责任，民发公司要求沈建锋支付违约金的诉讼请求符合合同约定。沈建锋辩称民发公司主张的违约金过高，要求依法予以核减。根据相关法律规定，约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，故违约金应当以违约造成的损失为基准进行调整。因民发公司未向法院提交沈建锋的违约行为给其造成损失的相关证据，酌情按照中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率标准，以民发公司已支付的代偿款总额372415.15元为基数，自2016年8月26日起计算违约金至本判决生效之日止。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款之规定，判决如下：一、沈建锋于本判决生效之日起十五日内向民发实业集团有限公司支付违约金（违约金以372415.15元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率标准自2016年8月26日起计算至本判决生效之日止）。二、驳回民发实业集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16485元减半收取8243，由民发实业集团有限公司负担8218元，由沈建锋负担25元。
二审经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
另查明，沈建锋在2014年10月之前共计向银行偿还206397.41元。沈建锋在接受本院询问时表示如果法院判决解除合同，希望能够对房屋装修价值在本案中一并处理，并对房屋的现价予以考虑。后经本院出示双方签订的《商品房买卖合同》附件四-1.4，并向沈建锋释明双方在合同中已明确约定出卖人解除合同，收回该商品房，须买受人腾退该房屋的，买受人应当将该房屋恢复至原装，并解除该房屋所设定的任何权利负担。沈建锋表示愿意按照合同约定办理。
再查明，民发公司鉴于沈建锋已无力偿还贷款且已要求解除双方签订的买卖合同的事实，为避免损失（利息）继续扩大，于2017年5月将全部款项偿还完毕，民发公司共计代还718080.06元（含利息、滞纳金）。2017年5月22日，民发公司向本院出具“说明”一份，表示基于与沈建锋过去良好关系，自愿放弃向沈建锋主张违约金的请求。
本院认为，民发公司与沈建锋签订的《商品房买卖合同》及相关补充协议、《招商银行个人购房贷款合作协议书》均系双方当事人的真实意思表示，内容合法，本院予以确认。沈建锋在支付首付款345937元及2014年10月之前的银行按揭款后，未再进行还款，导致截止2016年8月26日，招行银行襄阳分行根据《招商银行个人购房贷款合作协议书》的约定从民发公司保证金账户划扣款项共计372415.15元，且民发公司目前仍然在继续承担沈建锋个人购房贷款还款的连带担保责任。沈建锋未按照约定偿还按揭贷款及利息，违背了其与民发公司于2013年5月16日订立的合同义务。沈建锋主张该房因另一民事生效判决，目前被人民法院查封而无法进行返还。本院认为，本案中的人民法院执行保全依据为（2014）鄂襄阳中民三初字第00117号民事调解书，而本案诉争房屋民发公司已于2013年出售给沈建锋，且双方在2013年5月16日的合同中明确约定了民发公司在特殊情况下的收回权和解除权，诉争房屋虽然在房屋登记机关进行了登记，但房屋的初始产权证仍然登记在民发公司名下，招商银行襄阳分行虽然同意为沈建锋办理按揭贷款，但从其与民发公司签订的担保协议可以看出，其办理按揭的一个主要前提是民发公司同意连带担保。因此，民发公司现要求解除双方签订的《商品房买卖合同》，并要求沈建锋配合办理商品房买卖合同备案注销登记手续，由沈建锋返还诉争的商品房符合双方约定，本院予以支持。民发公司虽然没有提出腾空房屋的请求，但从减少诉累及便于执行的角度出发，本院在本次判决结果中予以明确。沈建锋返还房屋后，民发公司亦应当对沈建锋支付的首付款和偿还的银行按揭款予以返还，沈建锋虽然没有提起反诉要求返还，为减少诉累，本院在本案中一并处理。但民发公司在返还沈建锋款项时，对银行按揭款的利息及滞纳金应当由沈建锋承担，故本院按照总房款减去民发公司代偿款的方式予以计算返还款，即427856.94元（1145937元-718080.06元）。对民发公司自愿放弃违约金，系其对自己权利的行使，本院予以支持。对民发公司主张的律师代理费因没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人民发公司的部分上诉请求于法有据，本院予以支持。一审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606民初3256号民事判决第一、二项；
二、解除2013年5月16日民发实业集团有限公司与沈建锋签订的《商品房买卖合同》；沈建锋于本判决生效后三十日内按照合同约定腾空房屋并配合民发实业集团有限公司办理商品房买卖合同备案登记手续；
三、沈建锋将襄阳市樊城区民发·盛特公园7-1-2-1号房屋腾空完毕后交付（返还）给民发实业集团有限公司（腾空完毕以沈建锋向民发实业集团有限公司送达房屋已腾空完毕的书面通知为标准），民发实业集团有限公司接受房屋后1日内返还沈建锋427856.94元（1145937元-718080.06元）；
四、驳回民发实业集团有限公司除违约金之外的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8243元（已减半收取），由民发公司承担8218元，沈建锋承担25元。二审案件受理费16485元，由民发公司承担10000元，沈建锋承担6485元。
本判决为终审判决。
审判长 彭云飞
审判员 魏 俊
审判员 苏 轶
二〇一七年六月九日
书记员 岳伟峰