山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民五终字第1930号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司。
负责人武长奎，职务总经理。
委托代理人孙泽青，山东海剑律师事务所律师。
委托代理人吕伟伟，山东海剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姜云枝。
委托代理人张英，山东文斌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛磊鑫混凝土有限公司。
法定代表人胡崇胜，职务董事长。
委托代理人李伯锋，男。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司因与被上诉人姜云枝、青岛磊鑫混凝土有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2013）李民初字第820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月14日立案受理后，由审判员高中日担任审判长，代理审判员徐永海担任本案主审，与审判员陈晓静共同组成合议庭，于2013年11月25日对本案进行了公开开庭审理，上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司之委托代理人吕伟伟、被上诉人姜云枝之委托代理人张英、被上诉人青岛磊鑫混凝土有限公司之委托代理人李伯锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告姜云枝在一审中诉称，2012年9月21日，原告在湘潭路推自行车步行时，被孙逵功驾驶的被告青岛磊鑫混凝土有限公司所有的鲁B×××××号车撞伤。故诉诸法院，请求依法判令被告赔偿原告经济损失人民币419323.09元（医疗费102110.79元、住院伙食补助费1380元、护理费7070元、交通费937元、误工费24933元、被扶养人生活费28598.3元、后续治疗费30000元、残疾赔偿金212157元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2100元、复印费37元），诉讼费由被告承担。
原审被告青岛磊鑫混凝土有限公司在一审中辩称，对交通事故无异议，针对原告的诉讼请求，在质证过程中一并答辩；我公司在被告保险公司投保交强险和商业险，在第三者商业险中购买了不计免赔险，原告的损失应由保险公司赔偿；我公司已向原告支付了5.6万元，要求原告返还。
原审被告保险公司在一审中辩称，被告青岛磊鑫混凝土有限公司在我公司投保交强险，我公司在交强险分项限额内承担赔偿责任，鉴定费、诉讼费不予承担；如被告青岛磊鑫混凝土有限公司在我公司投保商业险属实，根据商业条款规定，若机动货车在保险期间发生三次以上交通事故应当按照5%的比例扣减赔偿数额，对原告发生的自费药应当扣除，超出交强险的诉讼费保险公司不予承担；保险公司已为原告垫付10000元医疗费，要求在本次诉讼中扣除。
原审法院查明如下事实：
鲁B×××××号重型半挂牵引车、鲁B×××××挂车的登记所有人为被告青岛磊鑫混凝土有限公司，孙逵功系被告青岛磊鑫混凝土有限公司职工，鲁B×××××号重型半挂牵引车、鲁B×××××挂车均在被告保险公司投保机动车第三者责任强制保险和不计免赔第三者责任保险，机动车第三者责任强制保险限额为244000元，其中死亡伤残赔偿限额为220000元、医疗费赔偿限额为20000元、财产损失赔偿限额为4000元，第三者责任保险限额为1000000元；2012年9月21日7时50分，孙逵功驾驶鲁B×××××号重型半挂牵引车、鲁B×××××挂车沿湘潭路由东向西行驶至事故地点时，与推自行车同向步行至此的原告相撞，鲁B×××××号重型半挂牵引车、鲁B×××××挂车左侧与原告右脚相接触，致使原告受伤，孙逵功承担本次事故全部责任，孙逵功系在为被告青岛磊鑫混凝土有限公司履行职务行为过程中发生本次事故；事故发生后被告青岛磊鑫混凝土有限公司赔偿原告56000元、被告保险公司垫付原告医疗费10000元。
事故发生当天，原告姜云枝被送到解放军第四〇一医院救治，诊断为“足毁损伤（右）；足皮肤脱套伤（右）；腓骨粉碎性骨折（右）；内踝粉碎性骨折（右）；妊娠（18周＋）”，并自2012年9月21日至2012年11月6日住院治疗46天，原告2012年11月6日“因车祸过量用药，要求终止妊娠”，并转至该院妇产科“行注射引产术”住院至2012年11月15日共9天，原告于2012年11月24日、11月29日、12月5日、12月11日至解放军第四〇一医院复诊，并于2013年1月15日因“右足皮瓣修薄及克氏针取出术”在解放军第四〇一医院住院治疗14天。
诉讼中，经原告书面申请，法院依法委托青岛万方医学司法鉴定所对原告之伤是否构成伤残及伤残等级、后续治疗费进行司法鉴定，该所做出司法鉴定意见为“被鉴定人姜云枝交通事故致右下肢及右足损伤，远距离活动受限评为八级伤残；皮肤损伤致瘢痕形成评为十级伤残”，“被鉴定人姜云枝内固定取出后续治疗费为10000元；皮瓣休薄术2次，费用为每次10000元”，经质证，原告对该鉴定意见无异议，被告认为后续治疗费10000元过高。
原审原告为证明自己主张的损失数额提交以下证据和计算方式：
1、解放军四〇一医院门诊病历2张、住院病历3份、用药明细6张、医疗费票据14张计101932.79元，青岛市立医院门诊病历2张、报告单1张、门诊医疗费单据3张计178元，证明原告自2012年9月21日至2012年11月6日第一次住院46天、自2012年11月6日至2012年11月15日第二次住院9天、自2013年1月15日至2013年1月29日第三次住院14天，共计住院69天，花费医疗费102110.79元，主张住院伙食补助费1380元（20元／天×69天），交通费变更为730元（10元／天×73天）。
2、解放军四〇一医院诊断证明书1张、住院病历长期医嘱单1张、护理人员身份证复印件1张，证明原告住院期间需1人护理，主张护理费7070元（按2012年青岛市职工年平均工资37399元÷365天×69天）。
3、解放军四〇一医院诊断证明书原件6张，证明医生建议原告出院后休息7个月，原告主张至定残前一日为8个月的误工时间，主张误工费24933元（按2012年青岛市职工年平均工资37399元÷12个月×8个月）。
4、根据青万方司（2013）临鉴字第1904号司法鉴定意见书，原告因此次事故造成八级、十级伤残各一处，主张残疾赔偿金212157元（按2012年青岛市城镇居民人均年度可支配收入32145元×20年×33%），精神损害抚慰金10000元。
5、根据青万方司（2013）临鉴字第2167号司法鉴定意见书的鉴定意见，主张后续治疗费30000元。
6、姜竹三身份证复印件1张、常住人口登记卡复印件3张、证明1张、出生证明复印件1张，证明原告的父亲姜竹三1940年11月5日出生，有子女4人，其被扶养人生活费为11775.8元（按2012年青岛市城镇居民年人均消费性支出20391元×7年÷4人×33%），原告之子宋熙1999年9月26日出生，其被抚养人生活为16822.5元（按2012年青岛市城镇居民年人均消费性支出20391元×5年÷2人×33%），被扶养人生活费共计28598.3元。
7、鉴定费发票原件1张、解放军四〇一医院票据原件5张，证明原告支出鉴定费2100元、复印费37元。
被告保险公司的质证意见为：对医疗费证据的真实性无异议，从用药明细中可以看出原告有使用医保外用药，对此部分应当扣除，对青岛市立医院的门诊费用产生于出院后，不认可，对住院伙食补助费无异议；原告应当提供详细的诊断证明书记载其住院期间需一人陪护，原告的证据体现不出住院时间，且未提交陪护人员在青岛市居住一年以上的证明，不同意原告按照城镇户口计算护理费；原告误工时间过长，且应当按照农村标准计算赔偿数额；只认可住院69天的交通费，且按照每天6元计算；残疾赔偿金的计算系数应当为32%，且应当按照农村标准计算；被扶养人生活费计算标准应当按照农村居民消费性支出8653元，系数应当为32%；后续治疗费要求过高；保险公司并非直接侵权人，且精神损害抚慰金属于间接性费用，保险公司不予赔偿；鉴定费、复印费不属于保险公司赔偿范围。
被告青岛磊鑫混凝土有限公司的质证意见为：对医疗费证据真实性无异议，因本次事故发生的所有医疗费用均应由保险公司在交强险及商业险内赔偿；精神损害抚慰金应由保险公司在交强险范围内予以赔偿；鉴定费、复印费应由保险公司赔偿；其它同意保险公司意见。
被告保险公司提交以下证据证明其对原告损失的免赔金额：
1、人伤费用审核表原件3张，证明经保险公司审核，原告自费用药为43832.8元。
2、第三者责任保险条款原件1张，证明商业险的诉讼费保险人不应当赔偿，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，即医保外用药不属于保险公司的赔偿范围，保险条款为保险合同的组成部分，且在被告青岛磊鑫混凝土有限公司投保时，保险公司尽到了告知义务，在保单重要提示一栏中也明确说明被告青岛磊鑫混凝土有限公司一再详细阅读承保险种对应的保险条款，特别是责任免除及赔偿处理等规定，被告青岛磊鑫混凝土有限公司在保险公司处投保单上印有其单位的盖章予以证明，以上均说明对责任免赔条款的约定是符合保险合同保险条款法律规定的。
原告的质证意见为：自费用药金额属于保险公司自行核对的数据，与原告无关，被告应当全额按照责任认定书的全责来支付相应的费用；第三者责任保险条款系被告保险公司单方做出，原告不予认可，被告保险公司所称保险条款显失公平，对原告不适用。
被告青岛磊鑫混凝土有限公司的质证意见为：对自费用药金额证据的真实性无法确认，该审核表没有单位公章，系保险公司单方做出，不予认可；第三者责任保险保单的真实性无法确认，被告青岛磊鑫混凝土有限公司第一次见到该保险条款，在投保时，被告保险公司从未向被告青岛磊鑫混凝土有限公司出示过该条款，该保险条款约定对被告青岛磊鑫混凝土有限公司不具有约束力，退一步讲，即使被告保险公司有证据证明向被告青岛磊鑫混凝土有限公司出示过该条款，但该保险条款系被告保险公司单独做出的格式条款，相关约定明细显失公平，对被告青岛磊鑫混凝土有限公司不具有约束力，因被告青岛磊鑫混凝土有限公司在保险公司处购买的第三者责任险时，均购买了不计免赔险，所以说因本案产生的所有医疗费均应当由被告保险公司承担。
原告认可被告青岛磊鑫混凝土有限公司已赔付56000元、被告保险公司已垫付10000元，并表示已包含在诉讼请求中，同意在本案中一并处理。
原审法院认为，本案系因道路交通事故引发的人身损害赔偿纠纷，应在划分事故责任后，由赔偿义务人对原告的合理损失按责任比例进行赔偿。原、被告对由孙逵功承担事故全部责任均无异议，法院予以确认，孙逵功系被告青岛磊鑫混凝土有限公司的职工，且系在执行职务行为过程中发生本次事故，故应由被告青岛磊鑫混凝土有限公司对原告的合理损失进行赔偿。被告保险公司作为肇事车辆鲁B×××××号重型半挂牵引车、鲁B×××××挂车的机动车第三者责任强制的保险人和第三者责任保险的保险人，其应先在机动车第三者责任强制保险分项限额内赔偿原告的合理损失，不足部分，应由其根据第三者责任保险合同在第三者责任险限额内赔偿，限额不足或免赔部分，应由被告青岛磊鑫混凝土有限公司赔偿。
本案争议的焦点是：被告青岛磊鑫混凝土有限公司在被告保险公司投保的第三者责任保险的保险条款中责任免除部分的约定是否有效。
原审法院认为，由于保险合同具有高度专业性和技术性，为了平衡保险人与投保人之间因为信息不对称而给投保人带来的交易风险和不利因素，保险人在订约时要对保险条款尽到说明义务，对责任免除条款则要尽到明确说明义务。本案中被告青岛磊鑫混凝土有限公司向被告保险公司投保第三者责任保险，被告保险公司向被告青岛磊鑫混凝土有限公司签发保险单，双方之间依法成立保险合同关系，但被告保险公司未提交证据证明其已向被告青岛磊鑫混凝土有限公司明确说明第三者责任保险条款的责任免除条款的内容，无法证明其已经尽到明确说明义务，因此该保险条款中责任免除部分的约定对被告青岛磊鑫混凝土有限公司不产生效力，被告保险公司的免赔抗辩主张没有事实和法律依据，法院不予支持，原告的合理损失在机动车第三者责任强制保险分项限额内赔付后的不足部分，应由被告保险公司在第三者责任保险限额内赔偿。
关于原告主张的医疗费132110.79元（含后续治疗费30000元）：青岛市立医院的门诊费用187元有相关门诊病历佐证，且属于治疗因本次事故引起的伤情，法院予以支持；虽被告保险公司认为应扣除医保外用药金额，但未提交证据证明该些费用与治疗原告伤情无关，也无证据证明这些费用系原告自行扩大的损失，法院对被告的抗辩不予支持，对原告的医疗费102110.79元予以确认；原告的后续治疗费系本院经原告申请，依法委托具有相应鉴定资质的青岛万方医学司法鉴定所做出的鉴定意见，虽被告认为数额过高，但其未提交证据证明该鉴定的程序、方式及结论违法，故法院对被告的抗辩不予支持，对该鉴定意见书予以采信，对原告主张的后续治疗费30000元予以支持，该费用应计入医疗费。
因被告对原告主张的住院伙食补助费1380元无异议，法院予以确认。
关于原告主张的护理费7070元：原告提交的解放军四〇一医院诊断证明书和住院病历长期医嘱单能够证明原告住院69天期间需1人护理，但因原告未提交护理人员的劳动合同和收入减少证明，其护理费计算标准以按当地一般护工标准每天90元为宜，原告护理费应为6210元（90元／天×69天）。
关于原告主张的交通费730元：原告除住院69天期间需要护理外，出院后还进行过4次复诊，其主张护理人员和复诊的交通费用的计算标准和计算方法符合法律规定，法院予以支持。
关于原告主张的误工费24933元：根据解放军四〇一医院诊断证明书，原告误工时间应为事故发生之日2012年9月21日至2013年6月29日共计282天，但根据相关法律规定，原告的误工时间最多计算至定残前一日即2012年5月21日共243天，原告误工费应为24898.51元（按2012年青岛市职工年平均工资37399元÷365天×243天）。
关于原告主张的残疾赔偿金212157元和精神损害抚慰金10000元：根据原告的常住人口登记卡索引表，原告户口性质为非农业，根据司法鉴定意见书原告因此次事故造成八级、十级伤残各一处，根据相关规定其计算残疾赔偿金额的比例系数应为32%，其残疾赔偿金应为205728元（按2012年青岛市城镇居民人均可支配收入32145元／年×20年×32%）；原告因此次事故造成伤残二处，且因治疗本次事故伤情用药过量导致原告选择妊娠终止，给原告造成了严重精神损害，被告应予赔偿精神损害抚慰金，但原告主张数额过高，法院予以支持6000元。
关于原告主张的被扶养人生活费28598.3元：同残疾赔偿金的计算方法，被扶养人生活费的计算比例系数也应为32%，根据原告提交的户口簿和常住人口登记卡索引表，原告之父姜竹三系农业家庭户，其被扶养人生活费应按农村标准计算为4845.68元（按2012年青岛市农村居民年人均消费性支出8653元×7年÷4人×32%），其子宋熙户口性质为非农业，其被扶养人生活费应按城镇标准计算为16312.8元（按2012年青岛市城镇居民年人均消费性支出20391元×5年÷2人×32%），被扶养人生活费共计21158.48元，该款项应计入残疾赔偿金。
关于原告主张的鉴定费2100元、复印费37元：该些费用属于本次交通事故给原告造成的合理损失，被告应当予以赔偿。
关于被告青岛磊鑫混凝土有限公司已赔偿原告的56000元、被告保险公司已垫付的医疗费10000元，因已包含在原告的诉讼请求中，且原告同意在应赔偿数额中相互折抵，符合有关法律规定，为减少当事人诉累，法院予以一并处理。
综上，原告姜云枝在本次事故中的合理损失应为医疗费132110.79元、住院伙食补助费1380元，共计133490.79元，超出机动车第三者责任强制保险医疗费20000元的限额，应由被告保险公司在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿20000元；护理费6210元、交通费730元、误工费24898.51元、残疾赔偿金226886.48元（含被扶养人生活费21158.48元）、精神损害抚慰金6000元、鉴定费2100元、复印费37元，共计266861.99元，超出机动车第三者责任强制保险死亡残疾赔偿金220000元的限额，应由被告保险公司在机动车第三者责任强制保险死亡残疾赔偿金限额内赔偿220000元（含精神损害抚慰金6000元）；原告剩余的损失160352.78元（133490.79元-20000元＋266861.99元-220000元），未超出第三者责任保险1000000元的限额，应由被告保险公司在第三者责任保险限额内赔偿，上述赔偿数额中包含被告青岛磊鑫混凝土有限公司已赔偿原告的56000元，原告应返还被告青岛磊鑫混凝土有限公司，包含被告保险公司垫付的医疗费10000元，应从保险公司应赔偿的数额中扣除。综上，被告保险公司应在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿原告人民币230000元（含精神损害抚慰金6000元）、在第三者责任商业保险限额内赔偿原告人民币160352.78元；原告返还被告青岛磊鑫混凝土有限公司人民币56000元。
原审法院据此依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国合同法》第三十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国保险法》第十条、第十七条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿原告姜云枝经济损失人民币230000元（含精神损害抚慰金6000元），于判决书生效之日起10日内付清。二、被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司在第三者责任保险限额内赔偿原告姜云枝经济损失人民币160352.78元，于判决书生效之日起10日内付清。三、原告姜云枝返还被告青岛磊鑫混凝土有限公司人民币56000元，于判决书生效之日起10日内付清。四、驳回原告姜云枝对被告青岛磊鑫混凝土有限公司的诉讼请求。五、驳回原告姜云枝的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7590元（原告已预交），由原告姜云枝负担524元，被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司负担7066元，于判决书生效之日起10日内给付原告。
原审宣判后，原审被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司不服，向本院提起上诉，请求依法改判原审判决第二项。其主要上诉理由为：按照保险合同的约定，上诉人对医保外用药费用不予赔偿。本案中，姜云枝医保外用药43832.80元，扣除交强险赔偿的20000元，剩余23832.80元应由青岛磊鑫混凝土有限公司赔偿。
被上诉人姜云枝答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人青岛磊鑫混凝土有限公司答辩称，根据保险合同的约定，姜云枝的所有损失均应由保险公司承担。自费药是上诉人单方制作，不能作为认定本案事实的依据。一审认定事实清楚，应予维持。
二审经审理查明，中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司在承保时，关于格式条款的相关内容，已对投保人青岛磊鑫混凝土有限公司进行了提示与说明。该事实有中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司庭审时提交的投保单原件在案佐证，并经当事人质证，可以采信。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
二审期间，本案经调解未果。
本院认为，综合当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于原审关于医保外用药费用承担主体的认定是否正确。保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。依法成立的保险合同受法律保护。本案中，青岛磊鑫混凝土有限公司与中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司订立的机动车第三者责任保险合同是双方真实意思的合意，对双方具有法律约束力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款”。本案中，被上诉人青岛磊鑫混凝土有限公司认为保险公司不赔偿医保外用药的条款属于“免除保险人责任的条款”的主张于法无据，本院不予确认。原审法院对此认定不当，属于适用法律错误，本院予以纠正。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被上诉人青岛磊鑫混凝土有限公司对上诉人在一审期间提交的医保外用药明细及数额虽然提出异议，但未提交相应证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。本院对上诉人提交的该份证据予以采信。中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司在第三者责任保险限额应赔偿姜云枝136519.98元，医保外用药费用中的23832.80元应由青岛磊鑫混凝土有限公司负担。因青岛磊鑫混凝土有限公司已向受害人垫付56000元，两项费用经折抵后，姜云枝应向青岛磊鑫混凝土有限公司返还32167.20元，青岛磊鑫混凝土有限公司可以直接从中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司赔付的保险金中领取该项费用。
综上，上诉人关于医保外用药费用不应由其负担的上诉理由成立，对其该项上诉请求，本院予以支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律欠妥，本院予以部分纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市李沧区人民法院（2013）李民初字第820号民事判决第一项；
二、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2013）李民初字第820号民事判决第三项、第四项、第五项；
三、变更山东省青岛市李沧区人民法院（2013）李民初字第820号民事判决第二项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司在第三者责任保险限额内于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人姜云枝136519.98元（其中的32167.20元由被上诉人青岛磊鑫混凝土有限公司领取）；
如果上诉人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回被上诉人姜云枝的一审其他诉讼请求。
姜云枝预交的一审案件受理费7590元，由姜云枝负担524元，由中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司负担6635元，由青岛磊鑫混凝土有限公司负担431元；中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司预交的二审案件受理费733元，由青岛磊鑫混凝土有限公司负担。负担方应于本判决生效之日起10日内履行完毕。
本判决为终审判决。
审 判 长 高中日
代理审判员 徐永海
审 判 员 陈晓静
二〇一四年三月七日
书 记 员 岳峰婷
书 记 员 魏 威