河南省安阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）豫05刑终112号
抗诉机关安阳市殷都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）康磊，男，1987年10月18日出生，汉族，籍贯河南省安阳市，初中文化，无业，住安阳市北关区。2008年2月3日因犯盗窃罪，被安阳市龙安区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；2013年6月20日因犯盗窃罪被郑州市金水区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年10月13日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。
辩护人荣巧丽，河南兴邺律师事务所律师，系安阳市法律援助中心指派律师。
上诉人（原审被告人暨附带民事诉讼被告人）张立，男，1989年1月22日出生，汉族，籍贯河南省安阳市，初中文化，无业，住安阳市北关区。2013年6月20日因犯盗窃罪，被郑州市金水区人民法院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币八千元。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年10月13日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。
辩护人张彦利，河南国银律师事务所律师，系安阳市法律援助中心指派律师。
上诉人（原审被告人）高某，男，1976年2月24日出生，汉族，籍贯河南省安阳市，小学文化，无业，住安阳市文峰区。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年10月13日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。
辩护人张志海，河南安易律师事务所律师，系安阳市法律援助中心指派律师。
原审被告人张某，男，1992年7月4日出生，汉族，籍贯河南省安阳市，初中文化，无业，住安阳市北关区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2016年10月13日被刑事拘留，同年11月18日被安阳市公安局殷都分局取保候审，2017年1月17日被安阳市殷都区人民检察院取保候审，2017年6月15日被殷都区人民法院决定取保候审。
原审附带民事诉讼原告人刘某1，男，1974年6月23日出生，汉族，住河南省浚县，系本案被害人。
安阳市殷都区人民法院审理安阳市殷都区人民检察院指控原审被告人康磊、张立犯盗窃罪，被告人高某犯故意毁坏财物罪，被告人张某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪及附带民事诉讼原告人刘某1提起附带民事诉讼一案，于2018年1月8日作出（2017）豫0505刑初294号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人康磊、张立、高某提出上诉，安阳市殷都区人民检察院针对高某提起抗诉，在二审审理期间，原审被告人高某申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳市人民检察院指派检察员吴学军出庭支持抗诉，上诉人康磊及其辩护人荣巧丽，上诉人张立及其辩护人张彦利，上诉人高某及其辩护人张志海均到庭参加诉讼。现已审理终结。
安阳市殷都区人民法院认定：
1.被告人康磊、张立伙同张新峰（已判决）、张幸福（另案处理）开车至开封市金明东街金康苑小区58号楼门前，将被害人2016年1月20日李某1的白色丰田越野车（豫Ｂ×××××）的玻璃砸碎，盗窃三箱茅台酒、四条中华烟，价值人民币19700元。车损价值720元。
2.被告人康磊、张立伙同张新峰、张幸福开车至开封市金明东街速8酒店门口西侧慢车道，将被害人2016年1月20日任某的路虎车（豫Ｂ×××××）右后玻璃砸碎，盗窃10万元现金和两箱茅台酒，被盗茅台酒价值11400元。车损价值660元。案发后，从同案犯张新峰追缴退还任某人民币77000元。
3.2016年2月10日凌晨，被告人康磊、高某驾驶一辆白色轿车至安阳市殷都区文峰大道西段路南四方房地产有限公司门前，将被害人王某的黑色路虎越野车（豫Ｅ×××××）左后玻璃砸碎，盗窃三瓶茅台酒和两箱茶叶。王某维修被砸毁玻璃花费3800元。
4.2016年2月10日凌晨，被告人康磊、高某驾驶一辆白色轿车至安阳市殷都区钢花路中段路西宋河粮液门市门口，将被害人李某2的白色本田CRV（豫Ｅ×××××）后玻璃砸碎，盗窃十八盒硬中华香烟，一提金骏眉茶叶和一个不锈钢保温壶。李某2维修被砸毁玻璃花费1280元。
5.2016年2月10日凌晨，被告人康磊、高某驾驶一辆白色轿车至安阳市殷都区钢二路中信银行门前，将被害人李某3的白色本田CRV（豫Ｅ×××××）后玻璃砸碎，盗窃两条软中华香烟、一箱水井坊酒和两瓶53度飞天茅台酒。李某3维修被砸毁玻璃花费6512元。
6.2016年7月27日凌晨，被告人康磊、高某、张立开车至安阳市文峰区迎春东街嘉和花园门口，将被害人李某4的黑色大众途锐车（豫Ｇ×××××）后玻璃砸碎，盗窃一箱五粮液白酒。李某4维修被砸毁玻璃花费10874元。
7.2016年7月27日凌晨，被告人康磊、高某、张立开车至安阳市文峰区万达广场金街南入口对面路上，将被害人吕某1的黑色宝马车（豫Ｅ×××××）后玻璃砸碎，盗窃一条黄鹤楼香烟。吕某1维修被砸毁玻璃花费2259.6元。
8.2016年8月3日凌晨，被告人康磊、高某、张立开车至安阳市文峰区紫薇大道喜鹊旅馆后院停车场，将被害人曹某1的黑色奔驰R350商务车（豫Ａ×××××）后备箱玻璃砸碎，盗窃一箱茅台酒和三条软中华香烟。
9.2016年8月3日凌晨，被告人康磊、高某、张立开车至安阳市文峰区建安街农贸市场门口南街，将被害人杨某的白色本田CRV（豫Ｅ×××××）后玻璃砸碎，盗窃一箱五粮醇白酒。杨某维修被砸毁玻璃花费1650元。
10.2016年8月3日凌晨，被告人康磊、高某、张立开车至安阳市文峰区朝霞路金土苑小区西门南侧，将被害人吕某2的黑色奥迪Q7车（豫Ｅ×××××）左后玻璃砸碎，盗窃四瓶飞天茅台白酒。吕某2维修被砸毁玻璃花费1625元。
11.2016年8月21日凌晨，被告人康磊、高某、张立开车至安阳市文峰区中华路熹园酒店对面，将被害人贾某的白色别克车（豫AB56**）后玻璃砸碎，盗窃两瓶五粮液白酒、两个砚台和两个鼎。
12.2016年8月23日凌晨，被告人高某、张立开车至安阳市文峰区富泉街华城国际小区南门便道，将被害人范某的黑色奔驰GL450（京Ａ×××××）后玻璃砸碎，盗窃两瓶五粮液白酒。
13.2016年8月23日凌晨，被告人高某、张立开车至安阳市文峰区紫薇大道紫薇一号小区南门东侧，将被害人周淑宾得棕色本田（豫Ｅ×××××）后玻璃砸碎，盗窃四瓶茅台酒。
14.2016年8月25日凌晨，被告人康磊、高某、张立开车至安阳市文峰区朝霞路与建安街交叉口建安市场前官场，将被害人郜某的白色丰田进口塞纳（豫Ｅ×××××）后玻璃砸碎，盗窃一箱天之蓝白酒和八盒软中华香烟。
15.2016年8月25日凌晨，被告人康磊、高某、张立开车至安阳市文峰区香格里拉小区南门西侧，将被害人张某1的白色丰田RAV4车（豫Ｅ×××××）后玻璃砸碎，盗窃四瓶茅台陈酿白酒。
16.2016年8月27日凌晨，被告人高某、张立开车至安阳市文峰区京林小区东门路西便道，将被害人栗宇航的白色本田CRV（豫Ｅ×××××）后玻璃砸碎，盗窃两箱茅台酒和两条软中华烟。栗宇航维修被砸毁玻璃花费800元。
17.2016年9月1日凌晨，被告人康磊、高某、张立开车至安阳市文峰区文峰大道东段迎宾馆写字楼前，将附带民事诉讼原告人刘某1的奥迪Q7（豫Ｆ×××××）后玻璃砸碎，盗窃三瓶53度剑南春白酒。刘某1维修被砸毁玻璃花费4141.16元。
18.2016年9月1日凌晨，被告人康磊、高某、张立开车至安阳市文峰区京林小区西门北路东，将被害人薛某的白色奔驰E200（豫E325**）后玻璃砸碎，未盗窃物品。薛某维修被砸毁玻璃花费2700元。
19.2016年9月8日凌晨，被告人康磊、高某开车至安阳市文峰区紫薇大道加油站东路北，将被害人司某的灰色路虎（豫Ｅ×××××）右后玻璃砸碎，盗窃两条软中华香烟和一颗玉白菜工艺品。
20.2016年9月9日凌晨，被告人康磊、高某、张立开车至安阳市开发区黄河大道天骄华府小区对面，将被害人李某5的黑色奥迪A8（豫Ｅ×××××）撬开，盗窃两瓶五粮液白酒和19盒软中华香烟。
21.2016年9月16日凌晨，被告人康磊、高某、张立开车至安阳市文峰区兴泰路与紫薇大道交叉口向北50米路西，将被害人霍某1的黑色奥迪A8（豫Ｅ×××××）撬开，盗窃四瓶五粮液白酒和一条青莲香烟。
22.2016年10月5日凌晨，被告人康磊、高某开车至安阳市文峰区京林小区外东侧路北，将被害人霍某2的黑色起亚商务轿车（豫Ｅ×××××）后玻璃砸碎，盗窃两箱茅台酒和一箱钧瓷白酒。霍某2维修被砸毁玻璃花费3800元。
23.2016年10月12日凌晨，被告人康磊、高某开车至安阳市人民大道西段恒基苑小区门口的停车场，将被害人刘某2的吉普越野车（京Ｑ×××××）的右后玻璃砸碎，盗窃三瓶茅台酒和一条半硬中华烟。刘某2维修被砸毁玻璃花费2200元。
24.2016年10月12日凌晨，被告人康磊、高某开车至安阳市彰德路机械厂门口向北约30米路西，将被害人曹某2的黑色奥迪Q7（豫Ｅ×××××）后玻璃砸碎，盗窃两箱共12瓶飞天茅台酒，价值16800元。曹某2维修被砸毁玻璃花费1280元。
25.2016年10月12日凌晨，被告人康磊、高某开车至安阳市三角湖南名士豪庭附近，将被害人张某2的白色雷诺越野（豫Ｅ×××××）的右后玻璃砸碎，盗窃500元现金，两瓶五粮液1618酒。
26.2016年10月12日凌晨，被告人康磊、高某开车至安阳市开发区黄河大道与东风路交叉口万汇大酒店停车场，将被害人张某3的黑色斯巴鲁（豫Ｅ×××××）撬开，盗窃一箱国窖1573酒和两瓶茅台酒。
27.2016年10月12日凌晨，被告人康磊、高某开车至安阳市开发区安钢御景园北门口，将被害人赵某的奥迪（豫Ｅ×××××）撬开，盗窃三箱彩陶坊地利酒。
28.2016年10月12日凌晨，被告人康磊、高某开车至安阳市开发区弦歌大道和华强城3期丁字路口路东，将被害人张某4的别克（豫Ｅ×××××）后备箱玻璃砸碎，盗窃五瓶茅台白金酱世酒。张某4维修被砸毁玻璃花费1200元。
29.2016年10月12日下午，被告人张某在安阳市文峰区安馨园二期大门东的金卓金融交流中心内，明知是犯罪所得时，对被告人康磊、张立、高某盗窃来的烟酒予以低价收购，以13400元的价格收购十六瓶茅台、四瓶五粮液、一条硬中华香烟、六盒软中华香烟，款项给了康磊，高某分得1800元。张某在2016年1月20日至2016年10月5日期间，在明知康磊、张立、高某向其出售的物品是赃物的情况下，先后三次收购对方盗窃的烟酒。
案发后，侦查机关从被告人康磊处扣押五粮液酒13瓶、茅台飞天白酒38瓶、中华软盒香烟8条，因真伪未确定，未予鉴定；彩陶防白酒6瓶、茅台白金窖龄白酒1瓶、茅台酱世白酒1瓶，因市场未找到，未予鉴定；甲骨文工艺品1套。另外，扣押康磊作案工具丁字锥3个，锺起锤2个、小手电6个、汽车起锁器10套、车牌照9副，分别是豫Ａ×××××、豫Ａ×××××、豫Ｅ×××××、豫Ｅ×××××、豫Ｅ×××××、豫Ｅ×××××、冀Ｄ×××××、冀Ｄ×××××、WJ0200419。扣押被告人高某飞天茅台酒16瓶价值16800元、五粮液酒4瓶价值2920元、硬中华香烟1条价值400元、软中华香烟6盒价值354元、国窖1573白酒1箱共6瓶价值3720元、现金人民币1800元。扣押张某现金2900元。上述扣押物品，侦查机关发还被害人张某3国国窖1573酒一箱、发还被害人曹某2飞天茅台酒两箱共12瓶、发还被害人王某3瓶茅台酒、发还被害人李某26盒硬中华香烟、发还被害人李某32瓶茅台酒和8盒软中华香烟、发还被害人李某4一箱（6瓶）五粮液白酒，发还曹某15瓶茅台酒和24盒软中华香烟、发还吕某23瓶飞天茅台酒、发还被害人范某2瓶五粮液、发还贾某2瓶五粮液和一套甲骨文工艺品、发还周淑宾3瓶茅台酒、发还郜某6盒软中华香烟、发还栗宇航10瓶茅台酒和16盒软中华香烟、发还司某16盒软中华香烟和一颗玉白菜工艺品、发还李某52瓶五粮液和16盒软中华香烟、发还霍某14瓶五粮液白酒、发还霍某211瓶茅台酒、发还刘某23瓶茅台酒和4盒硬中华香烟、发还张某32瓶茅台酒、发还赵某一箱（6瓶）彩陶坊地利酒、发还张某41瓶茅台白金酱世酒。
除已查明的被盗物品价值外，其他被盗物品因无实物且不知物品真伪，未进行价值鉴定。
综上，被告人康磊参与盗窃25起，盗窃财物价值共计155294元，盗窃期间采取破坏性手段毁坏财物实施盗窃21次，被毁财物价值44701.76元。被告人张立参与盗窃18起，盗窃财物价值共计131100元，盗窃期间采取破坏性手段毁坏财物实施盗窃16次，被毁财物价值25429.76元。被告人高某参与盗窃26起，盗窃财物价值共计24194元，盗窃期间采取破坏性手段毁坏财物实施盗窃22次，被毁财物价值44121.76元。
另查明，被告人康磊于2008年2月3日因犯盗窃罪，被安阳市龙安区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；2013年6月20日因犯盗窃罪被郑州市金水区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，2015年2月5日刑满释放。被告人张立于2013年6月20日因犯盗窃罪，被郑州市金水区人民法院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币八千元。2014年9月5日刑满释放。
认定上述事实的证据有被告人康磊、张立、高某的供述，被害人李某1、任某、王某、刘某1等人的陈述，证人孙某的证言，河南省开封市金明区人民法院（2016）豫0211刑初143号刑事判决书、开封新区价格认证中心价格认定结论书、开封市公安局金明池分局情况说明、赃款票据，视频录像，前科判决书，扣押、发还物品清单、安阳市殷都区价格认证中心安殷价认字（2016）060号、(2017)067号价格认定结论书、情况说明，扣押、发还物品清单、价格评估鉴定意见书，附带民事诉讼原告人刘某1及其他被害人提供的车辆维修单据，被告人的户籍证明，辨认笔录，照片等。
殷都区人民法院认为，被告人康磊、张立多次采取破坏性手段盗窃他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪，被告人高某多次采取破坏性手段盗窃他人财物，情节特别严重，其行为构成故意毁坏财物罪，被告人张某明知是犯罪所得而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。康磊、张立、高某系共同犯罪。康磊、张立参与盗窃犯罪数额达到数额巨大，按照盗窃罪从重处罚。高某参与盗窃的犯罪数额仅达到数额较大的标准，因此，按照故意毁坏财物罪从重处罚。康磊、张立系累犯，予以从重处罚。康磊、张立、高某到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，予以从轻处罚。被盗财物，已作出价格评估的财物及扣押赃物予以追缴、退赔。康磊、张立、高某应赔偿刘某1修车费用4141.16元。张某具备社区矫正条件。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十五条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一项的规定，作出判决：一、被告人康磊犯盗窃罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币七万元。二、被告人张立犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人高某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。四、被告人张某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。五、公安机关查扣的赃款、赃物予以追缴，返还被害人。六、限被告人康磊、张立、高某于本判决生效后十日内，赔偿附带民事诉讼原告人刘某1损失人民币四千一百四十一元一角六分。
抗诉机关的抗诉理由及出庭检察员的出庭意见，被告人高某犯故意损坏财物罪，不应判处罚金，一审适用法律错误，致量刑不当；同时认为除抗诉意见外，一审认定事实清楚，适用法律正确。
上诉人康磊、张立的上诉理由及辩护人的辩护意见：1、认定的第一起犯罪事实中，盗窃了李某1的两箱茅台酒，一审认定三箱茅台酒和四条中华烟，属事实认定错误；2、量刑过重。
上诉人张立的辩护人另行提出：张立在共同犯罪中负责开车，属从犯，应从轻处罚。
上诉人高某的辩护人的辩护意见：1、高某为盗窃破坏车辆，应构成盗窃罪；2、一审量刑重。
经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人康磊、张立及辩护人所提“针对认定的第一起犯罪事实，其盗窃了李某1的两箱茅台酒，一审认定三箱茅台酒和四条中华烟，属事实认定错误”的上诉理由和辩护意见。经查，对于该犯罪事实已有河南省开封市金明区人民法院（2016）豫0211刑初143号刑事判决予以认定，且现场监控录像及被害人李某1的陈述能够相互印证。故上诉人康磊、张立的该上诉理由及辩护人该辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人康磊、张立、高某多次采取破坏性手段盗窃他人财物，其中康磊参与盗窃25起，盗窃财物价值共计155294元，张立参与盗窃18起，盗窃财物价值共计131100元，二人盗窃数额巨大，均构成盗窃罪，高某参与盗窃26起，盗窃财物价值共计24194元，盗窃期间采取破坏性手段毁坏财物实施盗窃22次，被毁财物价值44121.76元，高某同时构成盗窃罪和故意损坏财物罪，其在故意损坏财物罪中属情节特别严重，根据择一重罪的原则，其行为构成故意损坏财物罪，故高某的辩护人认为构成盗窃罪的辩护意见不能成立；原审被告人张某明知是犯罪所得而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。康磊、张立、高某系共同犯罪，且均积极参与，均属主犯，张立辩护人认为张立构成从犯的辩护意见不能成立。康磊、张立系累犯，予以从重处罚。康磊、张立、高某为盗取财物，破坏刘某1车辆，对此造成的财产损失应予赔偿。上诉人高某犯故意损坏财物罪，一审判处罚金，属适用法律错误，本院予以纠正。上诉人高某在审理期间，自行申请撤回上诉，经审查符合法律规定，本院予以准许。抗诉机关的抗诉理由及出庭检察员的出庭意见，予以采纳，上诉人张立的上诉理由及其辩护人的辩护意见，上诉人康磊的上诉理由及其辩护人的辩护意见，上诉人高某的辩护人的辩护意见，均不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十五条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第三百零五条第一款、第三百零八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、准许上诉人高某撤回上诉；
二、维持安阳市殷都区人民法院（2017）豫0505刑初294号刑事附带民事判决第一、二、四、五、六项及第三项对高某的定罪量刑部分，即“一、被告人康磊犯盗窃罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币七万元。二、被告人张立犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人高某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六年。四、被告人张某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。五、公安机关查扣的赃款、赃物予以追缴，返还被害人。六、限被告人康磊、张立、高某于本判决生效后十日内，赔偿附带民事诉讼原告人刘某1损失人民币四千一百四十一元一角六分”；
（上诉人康磊刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月13日起至2025年10月12日止。罚金于本判决生效后三十日缴纳）
（上诉人张立刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月13日起至2024年4月12日止。罚金于本判决生效后三十日缴纳）
（原审被告人张某缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金于本判决生效后三十日缴纳）
三、撤销安阳市殷都区人民法院（2017）豫0505刑初294号刑事附带民事判决第三项对高某判处罚金部分，即“并处罚金人民币五万元”；
四、原审被告人高某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六年。
（原审被告人高某的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月13日起至2022年10月12日止）
本判决为终审判决。
审判长 廖奇志
审判员 崔 伟
审判员 申江波
二〇一八年三月三十日
书记员 庞薇薇