湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂孝感中民三终字第00008号
上诉人（原审原告）袁少锋，农民。
委托代理人袁继盛，男，1947年6月29日出生，汉族，农民。系原告之父。代理权限：承认、变更、放弃诉讼请求，调解、申诉、签收法律文书等。
委托代理人高声星。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）黄世超，个体工商户。
委托代理人徐其江，湖北勤才律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人袁少锋因与被上诉人黄世超土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服大悟县人民法院（2013）鄂大悟民初字第00546号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人袁少锋的委托代理人袁继盛、高声星，被上诉人黄世超及其代理人徐其江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2003年3月，黄世超计划创办吕王水泥制砖厂，选址为熊卜周、熊卜海、袁继平、袁继盛等四家位于吕王村三里公路至吕王变电站柏油路的承包地，并与四家自愿协商互换了土地。此后，原告耕种互换后的土地，被告黄世超将四家高低不平的地块推平，并向大悟县吕王镇人民政府提交用地申请。在申请上，有袁继平、袁继盛、熊卜周、熊卜海等群众代表签字盖章。2004年8月18日，县国土资源局批准了被告的申请，后为其颁发了悟集用（2004）字第071205070号集体土地使用证。2004年2月18日，大悟县住房保障和房屋管理局为其所建厂房办理了悟房字第××号房屋所有权证。袁少锋为袁继盛之子，父子分家析产，原由袁继盛承包的位于吕王村三里家公路至吕王变电站柏油路的承包地，2005年大悟县人民政府向袁少锋颁发了该宗土地的承包经营权证，但原告继续耕种互换后的土地，被告继续经营其水泥砖厂。2011年，原告认为被告在对该宗土地进行买卖，遂要求被告黄世超返还互换的土地，因被告拒绝而产生纠纷，经当地政府和有关部门多次协调未果，原告于2012年4月提起行政诉讼，法院撤销了悟集用（2004）字第071205070号集体土地使用证。袁少锋于2013年8月23日向原审法院提起民事诉讼，要求依法责令被告将土地恢复原状、返还给原告；判令被告承担原告土地承包未经营的损失10000元；由被告承担本案全部诉讼费和其他损失费。
原审法院认为，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取互换的方式进行流转。2003年原、被告将自己承包的土地与对方承包的土地进行了互换，互换土地后，均各自使用互换后的土地，2005年大悟县人民政府向原告颁发了该宗土地的承包经营权证后，原告仍然继续耕种互换后的土地，因此，原、被告间互换土地的行为成立。原告在互换土地十年后要求被告黄世超返还互换的土地，缺乏事实和法律依据，故不予支持。原告诉称被告有对该宗土地进行买卖等违法行为，属有关行政主管部门的管辖范围，不属人民法院管辖。根据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十八条、第五十一条之规定，判决如下：驳回原告袁少锋的诉讼请求。案件受理费100元，由原告袁少锋负担。
上诉人袁少锋不服原判决上诉称：1、本案一审判决认定事实错误、不清。被上诉人家是租用上诉人家的责任田，上诉人家是临时耕种被上诉人家的责任田，而非互换；一审不认定责任田用作砖厂是改变土地用途和性质，是事实认定错误；一审对悟房字第××号房屋所有权证予以充分采信，是对事实认定的严重错误；一审认定被告提交的证据三、四被生效的行政判决书确认，并予以采信，与事实不符。2、一审法院判决理由、适用法律错误，判决与生效判决、合法证据、自身认定前后矛盾。一审认为上诉人与被上诉人的责任田“互换事实”“行为成立”，根本没有考虑行为、合同的合法性，显然判决理由、适用法律错误。请求：1、依法撤销（2013）鄂大悟民初字第00546号民事判决；2、依法改判被上诉人黄世超将所占的上诉人袁少锋家的责任田恢复原状、返还给上诉人袁少锋家，并赔偿各项损失10000元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
袁少锋在二审期间提交房屋照片一张，用以证明黄世超在一审提交的悟房字第××号房屋所有权证上载明的房屋是黄世超居住的房屋，而不是争议土地上的房屋。
被上诉人黄世超答辩称：一审法院认定事实、采信证据正确，适用法律准确，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。答辩人的土地流转行为，并未违反法律的效力性强制性规定，流转行为依然合法有效。土地流转不得改变土地的农业用途只是原则性、管理性的规定，而不是效力性强制性规定，只是行政机关执法的依据。二是针对改变土地用途，主张权利的主体是土地的发包方，而不是上诉人。答辩人为了办水泥砖厂互换土地是事实，但是答辩人互换土地在先，互换土地待秋收后，答辩人才正式开始筹建水泥砖厂，并申请办理相关证件。互换土地与建水泥砖厂相距7个多月。互换（流转）土地的行为早己成立，此时土地的使用权己归答辩人所有，与上诉人无关。至于后来改变土地用途，主张权利的主体是土地的发包方（即村委会），而不是上诉人。上诉人应守诚信，请二审法院依法维护合同的严肃性。
黄世超在二审期间未提交新的证据。
经二审庭审质证，黄世超认为袁少锋提交的照片不属于新的证据，且对其真实性、合法性、关联性均有异议。经审查，袁少锋向本院提交的黄世超现居住房屋的照片不属于新的证据，本院不予采信。
本院经审理查明，原审判决认定事实属实。
本案双方当事人争议的焦点：1、双方对争议土地的流转行为是否为互换？2、双方对争议土地的流转是否有效？3、黄世超是否应将通过土地流转取得袁少锋的土地返还给袁少锋并赔偿其损失？
本院认为，2003年3月，黄世超为兴办水泥砖厂，经与本组村民袁继盛、袁继平、熊卜周、熊卜海协商，用自己及兄弟承包经营的耕地与该四户承包经营的耕地进行互换的事实属实。黄世超与袁少锋的父亲袁继盛虽未签订书面土地互换协议，但双方已实际履行口头约定，将用于互换的土地交付对方使用，双方的行为符合土地承包经营权互换的特征。袁少锋上诉称黄世超是租用其责任田，上诉人家是临时耕种黄世超家的责任田，而非互换的理由，因与事实不符，本院不予采信。袁少锋上诉提出原审对黄世超所提交证据的采信错误，经查无据，本院亦不予采信。黄世超与袁少锋之父袁继盛互换耕地属于本集体经济组织成员之间对土地承包经营权进行流转的行为，双方虽然未办理土地承包经营权变更登记，但吕王村委会当时向土地管理部门出具的证明材料可以证实，村委会了解并认可双方土地互换事实，应视为已向发包方备案。《中华人民共和国农村土地承包法》对土地流转的变更登记并未作强制性规定，即使2005年办理第二轮延包土地承包经营权证时，袁少锋家仍将已换给黄世超的土地登记在袁少锋名下，也不影响其互换协议的效力，故双方的土地互换协议有效。黄世超在互换得到的土地上办水泥砖厂的行为违返了《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第（二）项关于土地承包经营权流转“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”的规定，依照该法第六十条规定，其应承担的责任包括，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚；如给承包地造成永久性损害的，发包方（即村委会）有权制止，并有权要求其赔偿由此造成的损失。黄世超的该行为不属于影响双方互换协议效力的行为。因此，上诉人提出一审法院判决理由、适用法律错误，判决与生效判决、合法证据、自身认定前后矛盾，一审认为上诉人与被上诉人的责任田“互换事实”“行为成立”，根本没有考虑行为、合同的合法性，显然判决理由、适用法律错误的上诉理由不能成立。由于双方互换承包经营土地的协议有效，故上诉人要求撤销原判，改判被上诉人黄世超将所占的上诉人袁少锋家的责任田恢复原状、返还给上诉人袁少锋家，并赔偿各项损失10000元的上诉请求无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人袁少锋承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨忠东
审 判 员 肖建成
代理审判员 彭 湃
二〇一四年四月三日
书 记 员 祝苗苗
附录
《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
《中华人民共和国农村土地承包法》
第三十二条通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。
第三十八条土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。
第五十一条因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。
当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。
第三十三条土地承包经营权流转应当遵循以下原则：
（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；
（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；
（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；
（四）受让方须有农业经营能力；
（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。
第六十条承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。
承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。