湖南省长沙县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘0121刑初39号
公诉机关湖南省长沙县人民检察院。
被告人柳梦招，男，1986年10月29日出生于湖南省长沙县，汉族，高中文化，无业，住长沙县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年9月12日被抓获，同年9月14日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现押长沙市第二看守所。
湖南省长沙县人民检察院以长县检公诉刑诉[2018]66号起诉书指控被告人柳梦招犯非法经营罪，于2018年1月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。长沙县人民检察院指派检察员刘敏辉出庭支持公诉，被告人柳梦招到庭参加了诉讼。现已审理终结。
长沙县人民检察院指控，2017年3月至2017年9月期间，被告人柳梦招在不具备烟草专卖零售许可证的前提下，以牟利为目的，从上线处购进假冒伪劣卷烟存放于其租赁的位于长沙县的仓库，并在长沙县予以销售，非法经营额为563510.22元。具体事实分述如下：
1.被告人柳梦招分四次将40条黄盒芙蓉王香烟、40条精白沙香烟、30条软白沙香烟销售给在长沙县经营麻将馆的李某，销售金额为7820元；
2.被告人柳梦招将15条黄盒芙蓉王香烟、15条精白沙香烟、20条软白沙香烟销售给在长沙市开福区史家坡万国城附近经营非凡便利店的陈某，销售金额为2555元；
3.2017年9月12日，被告人柳梦招将其从上线处购进的假烟运输至长沙县其租赁的仓库时被长沙县烟草局工作人员当场查获，在其仓库内扣押芙蓉王香烟（硬）1430条、白沙香烟（精品）538条、中华香烟（硬）44条、中华香烟（软）59条、黄鹤楼香烟（软蓝）20条、南京香烟（红）20条、红塔山香烟（硬经典100）20条、云烟（紫）24条、云烟（软珍品）10条、双喜香烟（硬经典1906）7条、芙蓉王香烟（蓝）5条、玉溪香烟（软）10条、双喜香烟（软）16条、双喜香烟（软经典）4条、双喜香烟（硬经典）10条、白沙香烟（精品二代）23条、白沙香烟（硬）81条、白沙香烟（软）12条、白沙香烟（和天下）27条，并在其驾驶的车内扣押白沙香烟（软）950条、白沙香烟（精品）850条。经鉴定，该批假烟同等真烟价值为553135.22元。
2017年9月12日，民警至长沙县春华镇高丰塘村一民房内将被告人柳梦招抓获到案。
经湖南省烟草质量监督监测站鉴定，从被告人柳梦招处扣押的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
公诉机关针对以上指控向本院移送了书证、证人证言、辨认笔录、鉴定意见、被告人供述与辩解等证据材料，并认为被告人柳梦招未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱社会秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，且具有坦白情节，故提请本院依法判处。
被告人柳梦招对公诉机关指控的事实、罪名没有异议，并自愿认罪认罚，请求从轻处罚。
经审理查明，2017年3月至2017年9月期间，被告人柳梦招在不具备烟草专卖零售许可证的前提下，以牟利为目的，从上线处购进假冒伪劣卷烟存放于其租赁的位于长沙县的仓库，并在长沙县予以销售，已销售假冒伪劣卷烟数额10375元。具体事实分述如下：
1.2017年5月至8月期间，被告人柳梦招分四次共将40条黄盒芙蓉王香烟（每条120元）、40条精白沙香烟（每条50元）、30条软白沙香烟（每条34元）销售给在长沙县经营麻将馆的李某，销售金额为7820元。
2.2017年7月份的一天，被告人柳梦招将15条黄盒芙蓉王香烟（每条120元）、15条精白沙香烟（每条50元）、20条软白沙香烟（每条34元）销售给在长沙市开福区史家坡万国城附近经营非凡便利店的陈某，销售金额为2555元。
2017年9月12日，被告人柳梦招将其从上线处购进的假烟运输至长沙县其租赁的仓库时被长沙县烟草局工作人员当场查获，在其仓库内查获芙蓉王香烟（硬）1430条、白沙香烟（精品）538条、中华香烟（硬）44条、中华香烟（软）59条、黄鹤楼香烟（软蓝）20条、南京香烟（红）20条、红塔山香烟（硬经典100）20条、云烟（紫）24条、云烟（软珍品）10条、芙蓉王香烟（蓝）5条、玉溪香烟（软）10条、双喜香烟（软）16条、双喜香烟（软经典）4条、双喜香烟（硬经典）10条、白沙香烟（精品二代）23条、白沙香烟（硬）81条、白沙香烟（软）12条、白沙香烟（和天下）27条，并在其驾驶的车内查获白沙香烟（软）950条、白沙香烟（精品）850条，以上查获物品均已扣押在案。
2017年9月，经湖南省烟草质量监督监测站鉴定，以上被查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经湖南省烟草专卖局出具价格证明确定案涉卷烟指导零售价分别为：白沙（软）每条55元、白沙（精品）每条90元、芙蓉王（硬）每条250元、中华（硬）每条450元、中华（软）每条700元、黄鹤楼（软蓝）每条190元、南京（红）每条115元、红塔山（硬经典100）每条100元、云烟（紫）每条100元、云烟（软珍品）每条230元、双喜（硬经典1906）每条170元、芙蓉王（蓝）每条350元、玉溪（软）每条230元、双喜（软）每条65元、双喜（软经典）每条100元、双喜（硬经典）每条115元、白沙（精品二代）每条110元、白沙（硬）每条55元、白沙（和天下）每条1000元。
2017年9月12日，民警至长沙县春华镇高丰塘村一民房内将被告人柳梦招抓获到案。
以上事实，有下列证据予以证实：
(1)证人李某的证言及辨认笔录，证明2017年5月至7月期间，每个月从被告人柳梦招处购买10条黄芙蓉王假烟、10条精白沙假烟、10条软白沙假烟。2017年8月份，从柳梦招处购买了10条黄芙蓉王假烟、10条精白沙假烟。购买价格为黄芙蓉王每条120元、精白沙每条50元、软白沙为每条34元。
(2)证人陈某的证言及辨认笔录，证明其妻子叫鲁志玲。2017年6月8日左右，其从被告人柳梦招处购买了黄芙蓉王、精白沙、软白沙假烟各20条，共付款3000元。2017年7月份的一天，其从柳梦招处再次购买黄芙蓉王、精白沙、软白沙假烟各20条，共付款3000元。购买价格为黄芙蓉王每条80元、精白沙每条43元、软白沙每条34元。
(3)证人田某的证言及辨认笔录，证明其曾向鲁志玲购买20条黄芙蓉王香烟，每条90元，后发现质量不好，就退给了她17条。
(4)长沙县烟草专卖局证明，证明被告人柳梦招在长沙县辖区内未持有烟草专卖许可证。
(5)扣押决定书、扣押物品文件清单、指认照片、长沙县烟草专卖局案件调查报告、检查勘验笔录、询问笔录、证据先行登记保存通知书、代为保管财物清单、案件移送函，证明查获假烟经过、数量、品牌、型号以及指认、财物保管情况。
(6)长沙市公安局雨花分局同升派出所情况说明，证明公安机关未查获被告人柳梦招购烟上线人员。
(7)湖南省烟草质量监督监测站湘烟鉴检201711455、201711456、201711457号卷烟鉴别检验报告，湖南省烟草专卖局湘烟价证[2017]455号价格证明，证明被告人柳梦招被查获的卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟以及同品牌型号卷烟指导零售单价。
(8)户籍证明、解除劳动教养证明，证明被告人柳梦招个人身份基本情况以及劣迹情况。
(9)到案经过，证明被告人柳梦招系被抓获到案。
(10)被告人柳梦招对本院查明的事实供认不讳。
以上证据，经庭审质证核实，其收集程序合法，证据客观真实，内容之间能够相互印证，形成了完整的证据链，本院予以采信。
本院认为，被告人柳梦招未经许可，经营法律、行政法规规定的专营专卖物品，扰乱社会秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控被告人柳梦招犯非法经营罪的罪名成立。关于被告人柳梦招非法经营数额的认定问题，本院综合全案证据，并结合法律规定，认定如下:（1）已销售部分。对已销售的伪劣卷烟品牌、型号、数量、单价有证人李某、陈某、田某的证言及辨认笔录证实，被告人柳梦招在侦查阶段以及庭审中均无异议。根据上述能相互印证的证据以及有利于被告人原则，认定柳梦招销售给李某40条黄盒芙蓉王香烟、40条精白沙香烟、30条软白沙香烟，销售金额为7820元；销售给陈某15条黄盒芙蓉王香烟、15条精白沙香烟、20条软白沙香烟，销售金额为2555元。已销售金额共为10375元。（2）未销售部分。①未销售且查清销售价格部分。对其中芙蓉王（硬）1430条、白沙（精品）1388条、白沙（软）962条，因被告人柳梦招已销售以上三种品牌型号的假烟给李某、陈某，根据有利于被告人原则就低认定销售单价为芙蓉王（硬）每条80元、白沙（精品）每条43元、白沙（软）每条34元，故认定此部分非法经营数额为206792元。②未销售且无法查清销售或者购买价格部分。对其中中华香烟（硬）44条、中华香烟（软）59条、黄鹤楼香烟（软蓝）20条、南京香烟（红）20条、红塔山香烟（硬经典100）20条、云烟（紫）24条、云烟（软珍品）10条、芙蓉王香烟（蓝）5条、玉溪香烟（软）10条、双喜香烟（软）16条、双喜香烟（软经典）4条、双喜香烟（硬经典）10条、白沙香烟（精品二代）23条、白沙香烟（硬）81条、白沙香烟（和天下）27条，因无法查清销售或者购买价格，故按照湖南省烟草专卖局价格证明确定的指导零售价计算，认定非法经营数额113825元。以上合计，柳梦招非法经营数额共计330992元（已销售部分10375元+未销售且查清销售价格部分206792元+未销售且无法查清销售或者购买价格部分113825元）。被告人柳梦招到案后能如实供述自己的罪行，庭审中亦认罪悔罪，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项，第四条之规定，判决如下：
一、被告人柳梦招犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月14日起至2023年9月11日止；罚金限在本判决生效后三十日内缴纳。）
二、扣押在案的假冒注册商标且伪劣的卷烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 卜俊勇
人民陪审员 郝 田
人民陪审员 吴 莎
二〇一八年四月十八日
书 记 员 张 素
附本判决书适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。