江苏省昆山市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆张民初字第0129号
原告凌明利。
委托代理人唐建，上海市为平律师事务所律师。
被告兰建平。
委托代理人金红梅，江苏华海中天律师事务所律师。
委托代理人王国敏。
第三人上海康厦建设发展有限公司，住所地上海市浦东新区秀浦路3999弄1号908室，组织机构代码13390498-6。
法定代表人闵伟强，该公司总经理。
第三人上海康周建筑工程有限公司，住所地上海市浦东新区康桥镇桥东路1号5幢二层93室，组织机构代码13392182-3。
法定代表人徐晓斌，该公司总经理。
第三人上海市安装工程集团有限公司（原上海市安装工程有限公司），住所地上海市浦东新区浦东北路1430号，组织机构代码13233079-X。
法定代表人倪永明，该公司总经理。
委托代理人唐建，上海市为平律师事务所律师，代理以上三个第三人。
第三人中盐昆山有限公司，住所地昆山市张浦镇振新东路8号，组织机构代码72653923-2。
法定代表人屈宪章，该公司董事长。
委托代理人张菊华。
原告凌明利与被告兰建平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年2月26日受理后，被告于2014年3月25日提起反诉，本案依法由审判员杨建勇适用简易程序，于2014年4月15日第一次公开开庭进行了审理，原告凌明利及其委托代理人唐建、被告兰建平及其委托代理人金红梅、王国敏到庭参加庭审，被告当庭撤回反诉，本院口头裁定予以准许。本院依法追加上海康周建筑工程有限公司（以下简称康周公司）、上海康厦建设发展有限公司（以下简称康厦公司）、上海市安装工程集团有限公司（以下简称上安集团公司）、中盐昆山有限公司（以下简称中盐昆山公司）为第三人参加本案诉讼。因案情复杂，本案依法组成合议庭，依法适用普通程序，于2014年12月3日进行第二次开庭庭审，被告兰建平在庭前撤回对王国敏的授权委托，原告凌明利及其委托代理人唐建、被告兰建平及其委托代理人金红梅、第三人康周公司、康厦公司、上安集团公司的委托代理人唐建、中盐昆山公司委托代理人张菊华到庭参加了庭审。本案现已审理终结。
原告凌明利诉称：原告于2013年承接了位于昆山市张浦镇的中盐3标段循环水及脱硫项目工程，后于2013年7月将工程中的脚手架工程（以下简称涉案工程）包给被告施工，双方口头约定完工后以定额按实结算，被告随后带人入场施工。2013年12月9日、12月16日、2014年1月10日三次被告以工人需生活费为由向原告支取402800元，2014年1月，被告纠集人员至张浦镇政府上访，因临近春节，原告被迫无奈，向被告直接支付了81万元。事后发觉部分领款职工从未在工地施工过，且原告委托专业人员对涉案工程按定额进行估算为489407元，现已支付被告1212800元。综上，现原告诉至法院，请求：1、确认原被告之间的建设工程施工合同关系无效；2、判令被告返还多领、冒领的工程款723393元；3、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告根据鉴定结果，调整诉讼请求的第二项为返还556137.67元。
被告兰建平辩称：1、中盐昆山3标段循环水和脱硫项目的工程，总承包是上海市安装工程有限公司（以下简称上安公司），而上安公司未将该工程分包给康周公司，康周公司也明确表示没有与凌明利签订过分包协议，所以本案中凌明利没有发包的资格，本案被告兰建平在该工程中是实际施工人，由于进场施工的时候管理不规范，没有签订书面的合同，所以根据法律规定兰建平只与上安公司发生实际的施工关系，请求驳回原告诉请；2、即使本案不驳回原告诉请，其中凌明利所述的被告兰建平的员工收到81万工资，依据工资发放表和承诺书，可以证明系上安集团公司支付，并且该费用的支付是在张浦建管局的监督下支付的，并不是原告凌明利支付，实际上该钱由谁支付仅对他们内部计算有效，与本案没有关系，不能作为凌明利的支付款扣除。
第三人康厦公司陈述：康厦公司从上安公司承包了循环水工程，从南京一家公司承包脱硫项目工程（脱硫项目上安公司未总包），承包后康厦公司将循环水及脱硫的土建工程包给了凌明利，81万是过年之前因为兰建平上访，凌明利一下没法拿钱出来，所以由康厦公司帮凌明利垫付了该款，事后在凌明利的工程款中予以扣除，81万的权利应该是由凌明利主张。
第三人康周公司陈述：工程先期康周公司进场过，后来退出来，由康厦公司进行施工。康周公司和康厦公司是关联公司。
第三人上安集团公司陈述：中盐3标段工程是由上安公司承包的，然后上安公司将循环水的土建包给了康周公司，后来经过协商，由康厦承接施工，上安公司和兰建平没有任何关系。上安公司变更为上安集团公司。81万元并不是上安集团公司支付给兰建平的，当时因为上安集团公司是总包单位，张浦建管局要求派人到场协商，所以张浦建管局打印的收条抬头上写了上安集团公司。
第三人中盐昆山公司陈述：对情况不清楚。
经审理查明，上安公司于2013年2月与中盐昆山有限公司（以下简称中盐昆山公司）签订建设工程施工合同，由上安公司承建中盐公司迁建年产60万吨纯碱项目合同标段（3标段）土建、安装总承包工程，合同总价93388538元。上海市安装工程有限公司（简称上安公司）于2013年5月15日变更为上海市安装工程集团有限公司（简称上安集团公司）。
庭审中，上安集团公司、康周公司、康厦公司、凌明利一致确认上安集团公司将所承包的循环水的土建部分分包给康周公司，后康周公司退出，由其关联公司康厦公司继续施工，康厦公司又把工程转包给原告凌明利，凌明利将脚手架工程转包给本案被告兰建平。被告兰建平对此予以否认，认为该工程系上安集团公司、康周公司承包给被告施工，与原告无关。以上当事人均未提供各自的承包合同。
康周公司提供了该公司与凌明利于2014年2月18日签订《结算书》一份，载明：“关于凌明利施工的中盐昆山3标段循环水工程，最终施工工程款为465万元，除去康周公司已支付的428万元，尚需再支付37万元，该款在5日内支付，至此，双方就中盐昆山3标段循环水工程结算完毕”。2014年3月4日，凌明利出具收条，收到康周公司工程款37万元。康周公司于2014年4月17日出具《情况说明》，载明该公司与兰建平没有任何关系，从来没有将工程包给过兰建平施工。
康厦公司于2014年12月2日出具《情况说明》，载明：“2014年春节前因兰建平恶意讨薪，凌明利又无法一下拿出钱来，故由我公司拿出81.743万元替凌明利垫付给了兰建平，现该笔81.743万元在凌明利与我公司之间的承包工程款结算中予以扣除”，并出具两份由康厦公司经理沈红平、原告凌明利签字的《支付凭证》，其中2014年1月22日支付447430元、2月20日支付370000元。
兰建平作为实际施工人进行了脚手架的搭建，共收到工程款1212800元，其中兰建平于2013年12月9日收到凌明利支付的272800元（其中200000元和2000元为支票，70800元为现金支付），于2013年12月23日收到凌明利银行转账20000元（收条日期2013年12月16日）；兰ＸＸ于2014年1月10日收到凌明利支付生活费110000元后转交给了兰建平；于2014年1月23日在昆山市张浦镇建管局收到810000元，24名职工及兰建平均在施工单位名称为上安集团公司的“中盐昆山有限公司3标段架子工工资发放表”上签名，同日出具承诺书，载明收到上安集团公司发放的涉案工程的脚手架人工工资。
因原被告双方发生纠纷，被告兰建平被阻止进场施工，有部分脚手架由原告搭设、拆除，原告认为多支付了工程款，故引起本案诉讼。
根据原告凌明利的申请，本院依法委托北京长青升工程设计咨询有限责任公司对被告搭设、拆除的脚手架（硫铵综合楼脚手架；循环水辅助车间脚手架；回收水池、吸水池脚手架；冷却水池、冷却塔脚手架；防护棚脚手架）进行了造价鉴定。因被告兰建平未在承诺的限期内提交涉案工程的招投标文件、标底资料（书面及电子档材料），鉴定机构采取了按实结算方式，即按照定额人工及材料消耗，考虑市场人工、钢管租赁价格方式进行费用鉴定，经鉴定造价为649642.33元。经过庭审质证，原被告对该签定报告均无异议。原告凌明利支付了鉴定费13000元。庭审中，原告凌明利对被告提供的有邱忠杰签名的工程增加点工确认单予认可，共计7020元。
再查明，原告凌明利、被告兰建平均未取得模板作业、脚手架作业分包资质。
还查明，昆山市住房和城乡建设局2014年2月25日的昆住建（2014）52号“关于2014春节前全市建设领域农民工工资清欠和纠纷调处情况的通报”4.用工管理不规范载明：“上海市安装工程有限公司承建中盐昆山有限公司中盐迁建年产60万纯碱项目合成标段（3标段）工程，施工总承包单位对分包的劳务公司和农民工工资管理不规范，劳务公司与架子工包工头只是口头协议，工资数额产生严重争议，演化成恶意讨薪，农民工连续两天上访市信访局。虽经多方协调得以平息，但产生了较大影响。”
再查明，兰建平以康周公司、上安集团公司为被告另行提起诉讼，要求支付脚手架剩余工程款1775456元及违约金100000元，案号为（2014）昆张民初字第00417号，后因兰建平未在期限内补交诉讼费，该案按撤诉处理。
上述事实，有鉴（2014）1002鉴定报告书、（2014）昆张民初字第00417号庭审笔录、收条、工程增加点工确认单、情况说明、昆山市住房和城乡建设局的（2014）52号文件及原被告、第三人在庭审中的陈述等予以佐证。
本案的争议焦点为：一是原告凌利明与被告兰建平是否存在承包合同关系；二是被告是否应当向原告返还多领的工程款。
针对焦点一，被告辩称其与上安集团公司、康周公司存在承包合同关系，但仅提供了一份盖有康周公司合同章的钢管租赁合同，康周公司只认可是对租赁合同的担保，不表明双方存在发包关系，上安集团公司也否认与兰建平存在承包合同关系。另根据兰建平反诉状中的诉称“被反诉人（凌明利）雇佣反诉人（兰建平）负责脚手架工程，约定由反诉人包工包料……”尽管被告已撤回反诉，但被告的这一表述与被告辩称相矛盾，故本院对被告该辩称不予支持。另综合考虑以下事实：被告兰建平书写并签名的292800元的收条，该收条载明：“昆山中盐环循水（应为循环水）”、“架子工”，现收条原件在凌明利处且该款被告兰建平确认收到；案外人兰ＸＸ出具的收到凌明利支付110000元生活费的收条，被告确认该款已由兰ＸＸ转交；被告及其工人收取的810000元工资款的事实，尽管工资发放表施工单位名称为上安集团公司，被告认为是上安集团公司支付的工资款，但上安公司、康周公司、康厦公司一致陈述当时处理职工工资纠纷时，上安集团公司作为总包单位，是应张浦政府通知到场协助处理，并一致认可该款项实际来源是原告凌明利，应由原告主张权利，以上陈述与原告凌明利的陈述可以相互印证，故本院认定原告凌明利与被告兰建平存在事实上的承包合同关系。
关于原告要求确认原被告之间的建设工程施工合同关系无效的主张，本院认为，根据法律规定，从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。本案中，因原被告不具备相应模板、脚手架搭设资质，原被告之间的脚手架施工合同应属无效，故本院对原告该主张予以支持。
针对焦点二，原告要求被告返还工程款556137.67元的主张，本院认为，建设施工合同无效，但鉴于相应工程已完工，被告可按实际完成工程量依法主张权利。经本院依法委托相关机构进行鉴定，被告所完成工程量的鉴定造价为649642.33元，另原告确认增加点工7020元，故原告应向被告支付656662.33元，现被告实际已收到原告支付工程款1212800元，多收556137.67元。因被告取得多余的款项没有合法根据，造成原告损失，故本院对原告主张要求被告返还多领工程款556137.67元的诉讼请求予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条、第七十二条、第七十六条之规定，判决如下：
一、原告凌明利与被告兰建平之间的建设工程施工合同无效；
二、被告兰建平于本判决生效后十日内返还原告凌明利556137.67元。
如采用转账方式支付，请汇入原告凌明利指定账户；或汇入昆山市人民法院财务结算中心，开户行：中国建设银行昆山市支行营业部，账号：32×××60。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11014元，鉴定费13000元，合计24014元，由被告兰建平负担19361元，原告凌明利负担4653元，被告负担部分原告已预交，本院不再退还，被告在履行上述判决时一并支付原告。
如果义务方未按本判决书指定的期间履行义务的，权利方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于本判决书规定的履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99。
审 判 长 杨建勇
人民陪审员 徐明芳
人民陪审员 盛永林
二〇一五年一月五日
书 记 员 陆翔宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。
第页共页