浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终2957号上诉人（原审原告、执行案外人）：陈美娜，女，1954年1月3日出生，汉族，住浙江省桐庐县。委托诉讼代理人：徐国赢，浙江春江明珠律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：北京银行股份有限公司杭州分行，住所地浙江省杭州市江干区五星路66号。负责人：魏煜，行长。委托诉讼代理人：赵军良，浙江凯运律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：浙江元泰投资股份有限公司，住所地浙江省杭州市延安路528号标力大厦25楼。法定代表人：方里元，董事长。原审第三人（被执行人）：浙江富春房地产开发有限公司，住所地浙江省桐庐经济开发区。法定代表人：刘皇辉，总经理。原审第三人（被执行人）：方里元，男，1963年7月20日出生，汉族，住浙江省桐庐县。上述原审第三人共同委托诉讼代理人：李凌峰，浙ＸＸ茂律师事务所律师。上诉人陈美娜因与被上诉人北京银行股份有限公司杭州分行（以下简称北京银行杭州分行）、原审第三人浙江元泰投资股份有限公司（以下简称元泰公司）、浙江富春房地产开发有限公司（以下简称富春公司）、方里元案外人执行异议之诉一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初6713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈美娜上诉请求：1、撤销一审判决，改判停止对桐庐县桐庐装饰灯具市场2号第一层第4号营业房的强制执行，并解除查封；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人所有的营业房在被执行查封之前，与富春公司已经签订了合法有效的房屋买卖合同。二、在查封营业房之前，上诉人已经按合同约定付清所有购房款。三、法院执行查封之前上诉人已经合法占有营业房。四、营业房未办理过户手续不是上诉人的过错。五、被上诉人的债权除了本案营业房作为抵押外，还有其他抵押物，且其他抵押物完全能够清偿债务。六、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》第17条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，上诉人的诉请有明确依据，原判适用法律不当。北京银行杭州分行辩称，上诉人的请求与法律规定不符，上诉人就涉案房屋签订了买卖合同，支付了房款，但在抵押登记之前没有办理登记过户手续，房屋买卖不具有法律效力，且涉案房屋是营业用房，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，请求驳回上诉，维持原判。元泰公司、富春公司及方里元述称，上诉人与富春公司签订有真实有效的房屋�卖合同，且上诉人已全额支付了房款，富春公司也已交付房屋并由上诉人实际占有。至今十五年时间，上诉人一直在享受租金收益，没有办理产权登记手续是富春公司的过错所致。原审适用法律不当，应支持上诉人的请求。陈美娜向一审法院起诉请求：1、判令停止对桐庐县桐庐装饰灯具市场2号第一层第4号营业房的强制执行，并解除查封；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2001年1月10日，陈美娜与富春公司签订了《商品房购销合同》一份，合同约定陈美娜向富春公司购买桐庐县桐庐装饰五金灯具市场2号第一层第4号营业房,建筑面积84.97平方米,总金额为人民币271054元。2002年1月10日陈美娜与富春公司签订了商铺租赁合同一份，合同约定陈美娜出租位于灯具市场B104,建筑面积为82.48平方米的商铺给富春公司，租赁期限从2002年1月1日至2008年12月31日。2002年12月28日，富春公司开具了销售不动产专用发票，发票上载明营业房的建筑面积为82.48平方米,金额人民币263111元。2016年5月30日桐庐县民政局颁发给陈美娜地址变更为桐庐县新市路29号的营业房门牌证。2016年6月6日陈美娜与两个女儿在桐庐县公证处办理了继承公证，将陈美娜丈夫林加松遗留的位于桐庐县半遗产由陈美娜继承。同日，陈美娜缴纳了房产契税人民币7893.33元,办理了桐庐县新市路29号房屋的契证。但该房屋至今未办理房屋产权登记。另查明，2012年1月18日北京银行杭州分行与富春公司就坐落于桐庐镇春江路房屋产权证号为桐房权证城字第××号的房产（含桐庐县新市路29号房屋），办理了最高额为人民币2690万元的最高额抵押登记，他项权利人为北京银行杭州分行。本案在执行过程中，原审法院于2016年4月22日作出（2012）杭江执民字第1947号之二执行裁定，裁定拍卖富春公司所有的位于桐庐镇春江路的房屋（含桐庐县房屋）。2016年7月18日陈美娜向原审法院提出了执行异议，原审法院于2016年8月9日作出裁定，驳回了陈美娜的执行异议申请。陈美娜遂提起本案诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”同时第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异�，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”买受人的排除执行异议同时符合上述（一）、（二）、（三）项规定的情形的，才予以支持。本案中陈美娜与富春公司的房屋买卖未依法登记，而北京银行杭州分行与第三人之间为金钱债权执行案件，富春公司属于房地产开发企业，陈美娜系案涉房屋买受人，案涉房屋为营业用房，并非用于居住，不符合“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的规定，且北京银行杭州分行对执行标的案涉房屋享有对抗案外人的担保物权，故陈美娜的诉请不成立，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，判决：驳回原告陈美娜的诉讼请求。案件受理费人民币6550元，由原告陈美娜负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院二审对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案系原审法院作出驳回陈美娜执行异议的裁定后，陈美娜对执行标的，即桐庐县桐庐装饰五金灯具市场2号第一层第4号营业房主张实体权利而提起的案外人执行异议之诉。本案的争议焦点是陈美娜对案涉营业房是否享有足以排除强制执行的民事权益。2015年5月5日起施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中第二十八、二十九条之规定，是对《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》第17条的进一步修改和完善，人民法院在审理执行异议之诉案件时应予以参照适用。上诉人陈美娜提出异议的案涉房屋系登记在被执行人房地产开发企业富春公司名下，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。因上诉人陈美娜所购案涉房屋系营业房，并非用于居住，不符合“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”之情形，且被上诉人北京银行杭州分行对案涉营业房享有对抗案外人的抵押权，故上诉人陈美娜基于《商品房购销合同》及付清全部购房款的事实，对案涉房屋主张权利，仍不足以排除强制执行。根据《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条的规定，案涉营业房至今未办理房产变更登记，应视为物权转让行为未能成就，陈美娜基于协议而取得的权利仍属�债权，应另行向富春公司主张。综上所述，陈美娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币6550元，由上诉人陈美娜负担。本判决为终审判决。审判长  楼继文审判员  张喜妹审判员  寿凯迎二〇一七年五月二十三日书记员  胡 丁?*MERGEFORMAT?7?