山西省襄汾县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）襄刑初字第00152号
公诉机关襄汾县人民检察院。
被告人路一X，女，汉族，1978年2月10日出生，小学文化程度，住址XX县XX镇XX村，农民。2014年12月9日因涉嫌非法经营被襄汾县公安局刑事拘留，2015年1月16日经襄汾县人民检察院批准逮捕。现羁押于尧都区看守所。
辩护人田红青，山西韩红旗律师事务所律师。
被告人杨XX，男，汉族，1978年5月1日出生，初中文化程度，住址XX县XX镇XX村，农民。2014年12月20日因涉嫌非法经营被襄汾县公安局刑事拘留，2015年1月16日经襄汾县人民检察院批准逮捕，2015年4月30日被襄汾县公安局取保候审，2015年7月22日被我院取保候审。
襄汾县人民检察院以襄检公诉刑诉（2015）138号起诉书指控被告人路一X、杨XX犯非法经营罪，于2015年7月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月17日公开开庭审理了本案。襄汾县人民检察院指派检察员陈伟出庭支持公诉，被告人路一X及其辩护人田红青、被告人杨XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
襄汾县人民检察院指控，2011年至2012年期间，被告人路一X、杨XX，在其XX县XX小区租住地通过互联网3D黑彩网站以报告投注、使用网银转账方式，同其上线王一X（另案处理）进行黑彩交易，同时使用网银转账方式与其下线进行黑彩交易。根据银行查询记录，路一X、杨XX使用银行卡进行黑彩的交易数额达18886898元。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。为支持公诉，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据。
被告人路一X辩称，对起诉书指控的交易数额有异议，其银行卡交易大多是做正常生意时的流水，只有转给王一X和王三X的钱才是用于了打黑彩。
被告人路一X的辩护人提出，1、被告人路一X、杨XX的行为构成赌博罪，而不是非法经营罪；2、本案的发起人和组织者均为王一X，被告人路一X起次要作用，应认定为从犯；3、起诉书认定路一X交易数额为18886832元，不能排除合理怀疑，应该予以核实；4、被告人路一X认罪态度较好，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险性，使用缓刑确实不致再危害社会，符合刑法第72条判处缓刑的有关规定，建议法院对被告人路一X宣告缓刑。其提供的证据有：证人冯XX、赵XX的证言各一份，证明经被告人路一X介绍，王一X与一妇女、儿童一家三口于2011年4月至2012年5月租住在XX县XX小区X楼X单元X室。
被告人杨XX对起诉书指控的事实无异议。
经审理查明，被告人路一X与被告人杨XX系同居关系，2011年前半年，路一X与杨XX在XX县XX小区租房居住，期间，路一X结识了在网上非法经营3D黑彩的王一X，并成为王一X下线，之后，其发展了下线闫XX、贾XX等人，在其租住房内，经杨XX协助，路一完芹通过电话记录投注人投注号，在王一X提供的互联网3D黑彩网站投注，根据国家正规3D彩票的开奖号码计算赔付，通过网银转账，进行3D黑彩交易。自2011年前半年至2012年间，被告人路一X使用其本人及路二X、杨忠勋的银行卡向王一X、王二X、王三X、孔XX、柴X的银行卡转帐数额达18886832元，非法获利50000余元。
案发后，被告人杨XX家属主动向襄汾县公安局交纳了现金100000元。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实，足以认定：
1、公安部经侦局通知证实，辽宁省鞍山市公安机关破获王一X等人通过3D黑彩网站非法经营黑彩一案，涉及山西、辽宁、河南、海南等地，涉案交易达1亿余元。其中含被告人路一X等人涉嫌非法经营黑彩交易的相关线索。
2、被告人路一X供述证实，2011年前半年，其在XX县XX镇X村租房子居住，期间，和杨XX经常到附近的一家福利彩票店买彩票，在彩票店认识了王一X，王一X说自己经营3D黑彩，3D黑彩的赔率高，并介绍了3D黑彩的规则，王一X让其和杨XX跟他经营3D黑彩，之后，其就在XX县XX小区租住了一套单元楼开始经营3D黑彩，王一X自己在互联网上有两个3D黑彩的网站，每天都在互联网上进行操作，王一X为其提供了一台笔记本电脑，王一X负责接听电话报号，记录投注人投注号，电话分一号线、二号线、三号线，三条线路不固定，有时只有一条线报号，有时三条线报号，接听电话的人有王一X、王一X妻子王三X及贾XX，收到投注号后，王一X负责在互联网3D黑彩网站上进行投注，每天晚上8点半，黑彩网站根据国家正规3D彩票开奖结果，自动计算出中奖额度及赔率，然后，其与王一X进行网银转账，其将没有中奖的投注资金转给王一X，王一X转给上家，中奖的资金由王一X的上家转给王一X，王一X转给其，然后王一X给其提供账号给投注人转账分配中奖资金。其不清楚通过电话报号投注人是谁，王一X不让其知道。其只知道3D黑彩的赔率比国家正规3D的赔率高，王一X和贾XX是具体操作的，其只负责网银转账。杨XX和其在一起居住，给其帮忙，有时其也用杨XX的银行卡同王一X进行网银转账。其和杨XX、贾XX三个人从中陆续获利大概五、六万元左右，其曾经一次给过贾XX黑彩获利的两万元，因其和杨XX在一起生活，获利的钱也没有细分过。
王一X是庄家，也就是上家，其和杨XX、贾XX是给王一X打工的，也是王一X的下家，期间，贾XX负责计算赔率，其给王一X提供的银行账号通过网银转账，王一X也给其提供的银行账号通过网银转账，王一X给其和杨XX、贾XX分配利润，分配规则按“水钱”分，具体是按多少“水钱”分配的其不清楚，王一X每次给其三个人分的钱不等，给其三个人分的钱大概有五、六万，其三个人同王一X之间的具体交易额记不清了，银行记录应该能查清。其自己的农行卡和建行卡、杨XX的建行卡、路二X的银行卡（具体哪个行不清楚）、闫XX、贾XX、路三X及王五X的卡同王一X、王三X间的交易都是黑彩交易，具体数额其不清楚，可从银行帐中查出。
3、被告人杨XX供述，2011年前半年，其和路一X是在XX县XX小区单元楼租房同居期间，路一X同东北人（名字记不清）开始通过互联网搞3D黑彩，具体操作都是由路一X操作的，路一X用过其的银行卡（农行和建行各一张）用于黑彩交易网银转账，具体交易数额其不清楚，时间大概一年左右，当时其不知道这种黑彩是违法的事。3D黑彩具体操作是由路一X操作的，用过其的银行卡，路一X是否还用其他人的银行卡进行交易其不清楚，XX县XX村的贾XX负责记账计算3D黑彩的赔率，路一X的哥哥路三X也是跟着帮忙搞3D黑彩的，具体路三X负责什么其不清楚。当时其给贾XX报过号投过注，贾XX也给其返过钱，具体数额其都记不清楚了，银行记录里应该有。
4、证人闫XX的证言证实，2011年上半年，其通过本村的贾XX认识了一个叫“孙XX”的东北人，男性，年龄大约34岁左右，“孙XX”自称是搞3D黑彩的，给了其两个3D黑彩网址，一个是“长江”，一个是“瑞泰国际”，然后其就在家通过电脑互联网进入这两个网站开始打黑彩，本村的贾XX搞3D黑彩比其早，贾XX教的其玩黑彩的规则，其本人自去年6月份到今年的7月份左右，通过这两个3D黑彩网站玩黑彩，有赔有挣，挣得最高一笔6万多元，赔的最多的一笔有几千块钱，赔挣得数额大约有几十万，具体数额记不清了，其在XX县农行和建行各办了一张卡，这两张都是用于3D黑彩打款用的，这两张卡上的数额就是具体交易的数额，可以通过银行查询到具体数额，最终其赔了钱了。当时其从“孙XX”那里得到3D黑彩网址后，“孙XX”给其讲他就是其的上线，每次投注后，给其的好处是从投注额中抽10%的“水钱”归其个人，每次投注中奖后，“孙XX”会把其实际中的钱数及投注额的10%的“水钱”通过网上银行返给其，如果未中奖时，其要将投注的10%的水钱留下，将投注额的90%通过网上银行转给其的上线“孙琳琳”，至于其的上线“孙XX”将钱转给谁及他从中抽取多少钱其不清楚，他给其的就是从投注额中抽取的10%水钱，不管投注中奖或未中奖都是从投注额中抽取10%的水钱归其。其除了用“孙XX”给其指定的银行卡有交易外，还同襄汾的路一X、贾XX、郭XX等人有过交易，都是3D黑彩交易，从银行查询能看到，交易中心如果是其转出去的钱都是未中奖赔的钱，别人给其转进来的钱都是中奖后得的奖金及水钱，其他人的也一样。其的上线最早时是郭红霞，接下来是路一完芹，再往后就是东北人“孙XX”，其同郭XX、路一X的交易都是她们本人名字的银行卡，同“孙XX”交易的有他指定的王一X、王三X、“孙XX”名字开户的银行卡，其没有下线，其是最底层的，是其自己投注挣“水钱”及中奖奖金。贾XX最早是跟着路一X干的3D黑彩，路一X每个月给她几千元工资让贾XX负责往回收投注的钱。
5、证人贾XX的证言，2010年后半年其经常去XX县XX东边的一个彩票店买彩票，在那里认识了路一X，2011年正月时路一X给其打电话说她经营3D黑彩，让和她一起研究3D黑彩的号，平时给她买个饭，还用其的卡帮她转账，每月给其1000多元工资，2012年的4月左右其和路一X因为工资的事闹矛盾了，就不跟她干了。路一X当时是在XX县汽车站对面XX小区租的房坐庄经营3D黑彩，她的上家是东北人王一X。路一X将打黑彩赔了的钱给王一X转过去，平时就是王一X给其提供账户，其通过其账户帮路一X给王一X转钱，中了奖王一X把钱转给其的账户，有时其就将钱取出来给了路一X，有时就不取，赔了就又给王一X转走了。
6、证人路三X的证言，2011年下半年，其妹妹路一X和杨XX让给他们经营的3D黑彩收投注人的投注号和投注资金，每个月给其2000元工资，其每天晚上7点半开始收投注号及投注资金，收完后交给其妹妹路一X，等到晚上8点半国家正规的3D福彩开奖后，以3D福彩开奖的结果作为黑彩的开奖结果，然后其计算出投注人的赔率，如果赔了他就把钱给王一X转过去，如果赢了的，她的上家王一X就把钱给她转过来，每天晚上8点半开奖后到9点半左右就要结算完。同样的，每天路一X同上家结算完后，她又计算出在她这里投注人的输赢金额，同投注人再结算，大部分都是通过银行网银结算的。其只是手上计算一下每一个投注单子的中奖赔率，用笔在投注单上标出赔率金额，其干了一年左右，其不清楚路一X和杨XX经营3D黑彩的具体数额。3D黑彩主要是路一X和杨XX通过电脑在互联网上操作，给上家报号、转钱、结算，然后由其收号收钱，由路一和杨XX给投注人具体结算，3D黑彩的网站、密码只有路一X和杨XX知道。其认识王一X，知道王一X是其妹妹路一X的上家。主要是路一X和杨XX联系投注人，由他们购买了几部手机，投注人通过打这几部手机报号，其负责接听一部手机的电话进行收号、收钱，当时收号、收钱的地点不固定，有在XX县XX家属院路一X租住的单元房里收的，还有在XX县XX镇XX村、XX县XX镇XX村和其本村收的，在每一个地方只停一段时间就换地方了，收号、收钱有时用其自己的轿车（车号是晋LXX**），有时用路一X的车（白色丰田RAV4）。
7、情况说明证实，王四X过其妻子王五X认识的路一X，后其与路一X进行的3D黑彩交易是其自己所为，其妻子不知情。
8、证人王四X的证言，2011年XX县XX镇XX村的路一X（女，30多岁）找到其，说给其找个挣钱的路子，让其挣点钱，让其给她交5000元押金，然后她给其提供一个黑彩网站的账号及密码，让其在本村给她收投注黑彩的钱，通过电话给她报投注号及投注金额，以每天国家的福利彩票开奖结果为标准，私下经营黑彩，路一X承诺给其个人按投注金额的8%-12%返还点钱，其就在自己家中进行黑彩的投注，时间一长，知道的人多了，有一部分人在其这里投注黑彩，其把投注的钱通过银行转账的方式交给路一X，路一X也通过银行转账的方式将投注黑彩获利的钱返还给其，一直到2013年2月份左右，其才不干了。其所称的黑彩是指路一X个人私下搞的彩票投注，是未经国家相关部门批准的，以国家正规福利彩票开奖结果作为黑彩开奖结果，用现金投注按赔率多少进行获利的行为。因为国家正规的福利彩票的中奖率比较低，而黑彩的中奖赔率比较高，路一完芹给其这里的黑彩具体规则是：有投注10三个数定位（按顺序）的赔6000元钱，有投注三个数组合不定位（不按顺序）赔1000元的，有投注10元的两个数组合不定位赔140元的，有投注10元钱四个数组合中三个数不定位赔280元，有投注10元五个数组合中三个数不定位赔130元，有投注10元钱六个数组合中三个数不定位赔65元的，有投注10元定位一个数的赔70元钱，有投注10元七个数组合中三个数不定位的赔35元钱。国家正规福利彩票的投注额每注是以2元为起点的，而黑彩的投注额每注是以10元为起点的。黑彩投注是每天晚上7点以前期给路一X电话报投注号及投注金额，每天国家正规福利彩票是晚上八点半开奖，开奖结果出来后，其就和路一X计算中奖赔率及金额，如果其这里未中奖，就把投注黑彩的钱通过网银转账交给路一X，同时就把给其返的点钱扣下，如果有中奖的，路一X就通过网银转账把中奖的钱转给其。在黑彩投注过程中有一部分是其直接在路一X给其提供的黑彩网站上投注的，网上投注时，其直接就把其的点钱扣下了，网上的点钱少，还有部分是其通过电话给路一X报号投注的，路一X按8%-12%给其返点钱，也是在其给路一X转账时直接扣除的。其在农行办理的卡号为622848129035061XXXX，因为路一X要求其和她之间的黑彩交易要通过银行转账的方式进行，其和路一X及路二X的交易全是黑彩的交易，其中其给路完芹转过去的钱是扣除点钱以后的黑彩投注额，路一完芹给其转过来的钱是投注黑彩中奖后钱，其不认识路二X本人，是路一X告诉其通过这个账号转的钱。其记得有一个“长江”的网站。其和路一X的之间的黑彩交易主要就是其本人同路一X交易，另外还有几个外村的人其都叫不上名字。
9、证人王一X的证言证实，其在路一X租住的XX县XX区X楼X单元X楼经营过黑彩，后将路一X、闫XX发展为下线，他们都是XX省XX市XX县人，其和路一X是通过其、妻子王三X、王二X、孔XX、柴X的银行卡及路一X提供的闫XX、贾XX、路二X、路三X、杨XX、王五X的老公的银行卡进行的黑彩钱款交易，卡号其没记住。
10、证人王二X的证言证实，2010年6、7月时其身份证丢失过，其未去过山西省让其妹夫使用身份证办过银行卡，其不知道王一X经营黑彩。
11、证人王三X的证言证实，其对丈夫王一X经营黑彩一事不是很清楚，丈夫用其身份证办理过一张银行卡用于经营黑彩的汇款转帐，其他事情其不清楚。
12、柴X的情况说明证实，2011年其在XX县理发店打工时，通过QQ认识一东北人，自称在XX县工作，借其的身份证办了一带网银的银行卡，其当时年少不懂事，糊里糊涂就把身份证借给了别人，被别人利用干了违法的事，其本人未参与过黑彩。
13、襄汾县公安局经济犯罪侦查大队出具的情况说明证实，依据王一X及路一X供述，被告人路一X使用本人及路二X、杨XX的银行卡向王一X、王二X、王三X、孔XX、柴X的银行卡中转帐进行投注，数额高达18886832元。
14、路一X使用农行卡号622848129020864XXXX的交易明细，证实该卡的交易额为4571424元。
15、路一X使用过的将卡号524094035000XXXX的交易明细，证实该卡的交易额为14719013元。
16、路一X使用过的将卡号622700035401010XXXX的交易明细，证实该卡的交易额为5345400元。
17、路一X使用过的将卡号622700035403003XXXX的交易明细，证实该卡的交易额为7950899元。
18、路二X使用的建行卡号622700035401018XXXX的交易明细，证实该卡的交易额为2007030元。
19、杨XX使用的建行卡号622700035403003XXXX的交易明细，证实该卡的交易额为2774630元。
20、襄汾县公安局查询存款通知书回执及明细，证实贾XX在中国农业银行股份有限公司山西省分行存款的明细往来。
21、襄汾县公安局查询存款通知书回执及明细，证实路一X在中国建设银行股份有限公司山西省分行的存款的明细往来。
22、山西省襄汾县人民法院刑事判决书证实，闫XX、贾XX、路三X因非法经营罪被都依法判处相应的刑事处罚。
23、襄汾县公安局扣押决定书证实，公安局人员依法从杨XX处扣得非法所得10万元。
24、户籍证明证实，二被告人的基本情况。
25、冯XX、赵XX的证言证明，经被告人路一X介绍，王一X与一妇女、儿童一家三口于2011年4月至2012年5月租住在XX县XX小区X楼X单元X室。
对于被告人及其辩护人提出的涉案数额不符的意见，经查，公诉机关指控的数额仅是路一X、路二X、杨XX的银行卡向王一X、王二X、王三X、孔XX、柴X的银行卡中转帐的金额，而非其名下或使用的卡之间的互转金额，故对该辩护意见本院不予采信。对于辩护人提出的被告人是从犯的意见，因被告人路一X与王一X仅是同一性质的非法经营业务上的上下游关系，而非依从、协助关系，被告人路一X利用其自身人脉发展人员非法经营从中渔利，应承担相应的刑事责任，对辩护人的该意见本院不予支持。对于辩护人的被告人路一X认罪、悔罪的意见，与本院审理查明的事实一致，本院予以采信。
本院认为，被告人路一X、杨XX违法国家规定，扰乱市场秩序进行黑彩交易，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。二被告人认罪、悔罪，依法可从轻处罚。被告人杨XX在犯罪中所起作用较小，应认定为从犯，且其家属主动为其上交非法所得，依法可对被告人杨XX从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人路一X犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金200000元（罚金于本判决生效之日起十日内缴清）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人杨XX犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金50000元。（襄汾县公安局扣押，由扣押单位上缴国库）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、追缴被告人路一X、杨XX非法所得50000元（襄汾县公安局扣押，由扣押单位上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 贺岩峰
审 判 员 姚仙萍
人民陪审员 秦华峰
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 李 瑞