江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民终字第781号
上诉人（原审被告）芦路华。
委托代理人李金龙，江苏名扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱峰。
被上诉人（原审被告）范建培。
上诉人芦路华因与被上诉人朱峰、范建培民间借贷纠纷一案，不服金坛市人民法院（2011）坛民初字第656号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审情况：
朱峰诉称，2010年7月31日，范建培向我借款人民币30万元，约定月利率20‰，芦路华对该笔借款作了担保。现范建培下落不明，无力偿还借款。故请求判令芦路华归还借款30万元，支付利息2.4万元并承担本案的诉讼费用。
芦路华辩称，2010年7月31日，本人以担保人的名义在范建培出具的借条上签名是事实，但朱峰是否实际履行30万元借款内容，本人并不知情。2010年10月8日，范建培将坐落在溧阳市溧城镇盛世华城65幢2-402室房屋折价80万元抵给朱峰，该房价在同地段明显偏低，双方存在恶意串通之行为。2011年6月7日，朱峰与范建培未经本人书面同意，双方签订还款协议，协议内容发生了实质性变更。综上，本人不同意承担保证责任，要求驳回朱峰的诉讼请求。
范建培未作答辩。
原审法院经审理查明，2010年7月31日，范建培向朱峰出具借条一份，该份借条上载明：“今借到朱峰人民币现金叁拾万元整（300000元），月息2分，借款人范建培，2010年7月31日，担保人芦路华，2010.7.31”。嗣后，范建培、芦路华分文未还。庭审中，朱峰主张利息的时间从2010年8月1日起至2010年12月21日止，月利率按20‰计算。因范建培未到庭，本案未能调解。
原审又查明，朱峰与陈静系夫妻关系。2010年10月8日，朱峰、陈静共同与范建培签订房屋转让合同一份，该份合同约定，由范建培将其所有的位于溧阳市盛世华城65幢2-402室房屋（面积108.24平方米）转让给朱峰、陈静所有，房屋转让价80万元等内容。该份合同签订后，朱峰于2010年10月12日为范建培归还房屋贷款354439.38元，支付利息4287.45元，合计人民币358726.83元。同日，双方办理了上述房屋产权变更登记手续，现该房屋已登记在朱峰、陈静名下。
原审再查明，本案审理过程中，朱峰与范建培于2011年6月7日签订还款协议一份，该份还款协议载明：“在2009年9月1日至2010年7月31日间，范建培共向朱峰借款7笔，共计壹佰伍拾万元整。现朱峰本人与范建培协商如下，范建培在2011年8月底归还借款30万元，同年年底还清所有借款，如范建培确实在上述时间内归还借款，朱峰不得向二位担保人讨要借款，如没有在上述时间内归还借款，朱峰可以向二位担保人讨要借款，协商人朱峰、范建培，2011.6.7。”2011年6月7日，范建培向朱峰出具证明一份，该份证明载明：“范建培在2009年9月2日向朱峰借款壹拾万元整并由史翔担保；范建培在2010年7月3日向朱峰借款叁拾万元整并由史翔担保；范建培在2010年7月31日向朱峰借款叁拾万元整并由芦路华担保，本人在上述2009年9月2日、2010年7月3日、2010年7月31日确实借到朱峰现金借款三笔玖拾万元整，都是先借款后写借条，并由史翔、芦路华作担保，范建培，2011年6月7日”。
以上事实，有朱峰提供的借条3份、证明1份、溧阳工商银行还款凭证4份及个人住房贷款还清证明书1份，芦路华提供的视听资料1份、还款协议1份，法院依职权调取的房屋交易证明书1份、房屋转让合同1份、询问笔录1份以及双方当事人的庭审陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为，债务应当清偿。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据朱峰提供的由范建培出具的一份借条、一份证明以及由芦路华提供的一份还款协议，可以证明朱峰与范建培之间存在借贷关系。芦路华以担保人的名义在该份借条上签名，是其真实意思表示，应认定担保成立。由于双方对保证范围、保证方式没有约定，根据我国相关法律规定，应视为连带责任保证。由于本案借贷双方对借款期限没有约定，作为债权人即朱峰可以随时主张权利。双方约定月利率为20‰，该约定没有超过法律规定的标准，现朱峰按该利率主张利息，法院予以支持。我国合同法解释（二）第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全面债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。”本案中，范建培将坐落于溧阳市盛世华城65幢2-402室房屋以抵债形式转让给朱峰、陈静所有，该行为属于债务人履行债务，除溧阳工商银行优先受偿房屋贷款本息358726.83元外，剩余部分441273.17元应当优先抵充已到期的债务。经查，芦路华担保的该笔借款是不定期借贷，不属于已到期债务，现芦路华提出要求将剩余房款优先抵充该笔债务以及朱峰没有按借条内容实际履行等为由，要求驳回朱峰诉讼请求的答辩意见，因芦路华没有提供确凿充分的证据加以证明，法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：
一、范建培于判决生效之日起10日内返还朱峰借款30万元，支付利息24000元，合计人民币324000元。二、芦路华对上述第一项负连带清偿责任。案件受理费6200元，由范建培负担（朱峰同意其预交的案件受理费6200元，由范建培于判决生效之起10日内直接向其支付，法院不再退还）。如果范建培、芦路华未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人芦路华不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清，证据不足。根据担保法规定，担保人承担连带担保责任的前提之一是主债务是否客观存在。在本案中，2010年7月31日被上诉人范建培出具30万元借条给被上诉人朱峰，上诉人在借条上作为担保人署名后，借款当场没有实际交付，所以借条仅仅是书面形式，而原审却认定朱峰已实际交付借款。上诉人认为，结合范建培的录音和庭审调查，原审对该部分事实认定不清。1、借款的前提是担保问题。债权人要求债务人提供担保的目的，在于确保其债权的顺利实现。从朱峰在原审2011年4月11日、6月27日两次庭审中的陈述可以肯定：⑴2010年7月31日如要借款给范建培，前提必须要有担保人，否则不借；⑵在范建培写借条、担保人签字前，朱峰已把钱借给范建培。这两点显然十分矛盾，在范建培开口要借100万元的情况下，朱峰提到只要担保人肯签字就借，但上诉人与史翔分别只肯担保30万元和40万元。由此可见，担保人对担保借款的金额是当场商讨的，按朱峰的说法在只有担保人签字担保后，才有可能出借给范建培，而预先并没有商讨。因此，在范建培出具借条之前，其不可能借款给范建培。2、借款资金来源、金额。从朱峰在原审两次庭审中的陈述可以看出是矛盾的：⑴第一次庭审讲自己只有20万元，其余50万元为向朋友彭杰所借，第二次庭审讲全部为自己自有资金；⑵资金金额问题。第一次庭审讲2010年7月31日给付70万元，第二次庭审讲给付30万元；⑶资金交付地点问题。第一次庭审讲在建委下面一个施工队办公室，地址在平陵东路。第二次庭审讲在溧阳市建设局，而建设局的地点在燕园路，平陵路与燕园路相距较远，且没有交叉之处。对于民间借贷纠纷，在资金金额、来源、交付地点方面发生歧义，恰恰反映借款的客观事实需要进一步的核查。3、2011年5月24日，原审承办法官向范建培调查，询问其2010年7月31日由芦路华、史翔提供担保分别向朱峰借款30万元和40万元的情况，范建培明确陈述：出具借条的第二天开始，朱峰通过银行向其汇款，陆续汇款24万元，其向朱峰催要余款，朱峰将余款计为利息。法官问其没有收到70万元借款为何出具借条？范建培回答：朱峰说借条出具后立即打款。结合另案（朱峰诉史翔、范建培民间借贷纠纷案件）中范建培提及第一次向朱峰借款就存在银行汇款问题，说明范建培与朱峰之间借款应该存在银行划款的交易习惯，所以法院应该调出朱峰与范建培2010年7月31日之后的银行交易记录，但原审法院在庭审调查中没有查明。担保人只需对借款人实际借款金额承担担保责任，根据范建培所说2010年7月31日两笔借款，实际只借到银行汇款的24万元，按两笔同等比例，上诉人只需对其中的实际借款12万元承担担保责任。4、关于2011年6月7日范建培出具的证明问题。该证明是范建培在第一次庭审之后，也是承办法官于2011年5月24日对其询问之后出具的，证明其实际借到由上诉人担保的30万元。该证明与法院的调查截然相反，从证据角度来看，应以法院调查为准。同时，该证明的出具不排除范建培被朱峰胁迫或双方恶意串通损害担保人。5、关于2011年6月7日还款协议。从协议的字迹来看，除范建培的签名外，其余文字应为朱峰所写，不排除受朱峰胁迫，范建培才签名，或双方恶意串通。该协议内容与庭审中朱峰的陈述相矛盾，协议上写明2009年9月1日至2010年7月31日，范建培借朱峰7笔借款150万元，而第二次庭审中审判员问朱峰2010年7月30日前范建培有没有向借款，朱峰回答：担保的6次，一共有120万元，全由史翔担保，没有担保的借过34万元。如此计算，2010年7月30日之前有154万元，加上7月31日两笔担保借款70万元，就应该有224万元，而不是协议上的150万元。所以，朱峰陈述前后矛盾的合理解释是其与范建培之间的实际借款金额没有借据载明的金额那么多。6、朱峰在原审中承认让范建培补写收条，落款日期与借条日期一致，以证明款项已经交付。说明朱峰是可以找到范建培的，庭审时范建培又不出庭参加诉讼，双方串通，故意搅局。在有借条、还款协议的情况下，书写收条多此一举。7、在2010年7月31日，上诉人与史翔分别担保30万元和40万元时，担保人曾询问朱峰和范建培以前范建培借的款项是否已经归还，朱峰和范建培均称已经归还，所以担保人才同意担保的。可实际上范建培并未归还朱峰的几十万元借款。通常情况下，前面借款未能归还，朱峰又出借70万元，与常理不符，借款是否交付存疑。二、原审法院适用法律错误。由于范建培未能及时归还朱峰借款，在朱峰急于起诉借款人和担保人的情况下，迫于朱峰压力，范建培于2010年10月8日将盛世华城的房屋以明显不合理的价格抵偿给朱峰。对此，范建培在法院调查笔录中陈述：2010年8、9月份，朱峰向我催要借款利息，没有办法，只好将该房屋过户给他，没有说多少钱。朱峰当时说，只要把钱还了，将来就把房子还给我。2011年6月7日的还款协议上载明，如范建培于2011年年底还清借款，朱峰不得向担保人讨要借款。上诉人认为，作为主债务人的范建培主观意思很明显，房款是抵销其向朱峰的借款，目的是为了不要起诉担保人。而上诉人与史翔同为担保人，所以房款应为抵销担保债权，按担保金额的比例抵充，即使上诉人担保的30万元债务存在，那么也应按30%抵充147091元。原审判决以合同法解释（二）第二十条规定，将房款441273.17元抵充另案史翔担保60万元的借款，系适用法律错误。此外，在原审判决之前，范建培于2011年9月1日通过银行汇款方式归还朱峰借款20万元，如果上诉人担保的借款客观存在，该20万元汇款应从担保债务中抵充。原审法院已掌握该银行汇款的情况，却没有判决抵充，是错误的。结合房款抵销债务，上诉人担保的30万元债务已全部抵销，超过部分抵销另案史翔的担保债务。综上所述，请求二审法院查明本案事实，撤销原审判决，改判上诉人不需要承担连带担保责任。
被上诉人朱峰辩称，原审判决正确，事实清楚。
被上诉人范建培辩称，同意上诉人的意见。
二审审理中，被上诉人朱峰、范建培未提供新的证据。上诉人芦路华向本院提供的证据有：1、询问笔录1份，上诉人代理人李金龙于2012年11月28日询问范建培，范建培陈述：朱峰向法院起诉后，其从农行卡上汇给朱峰20万元，这笔钱是归还芦路华所担保的借款的；2、中国农业银行银行卡取款业务回单1份，载明2011年9月1日范建培通过银行卡卡卡转账方式转入朱峰账户20万元。被上诉人朱峰对询问笔录中范建培关于归还20万元的事实及银行卡取款业务回单没有异议，认可收到过范建培这笔20万元汇款，但范建培并没有说是归还芦路华所担保的借款。
此外，本院依法至溧阳监狱对范建培进行了询问，其亦明确表示2011年9月1日通过银行汇款给朱峰的20万元，是归还芦路华提供担保的30万元借款中一部分。
本院认为，一、关于本案担保借款的金额问题。范建培于2010年7月31日向朱峰出具1张借条，言明借到朱峰人民币现金30万元整，月息2分，并由芦路华作为担保人签名。2011年6月7日，朱峰与范建培签订1份还款协议，对上述借款事实予以明确。芦路华认为朱峰实际只出借给范建培24万元而不是30万元，但并没有提供充分的证据加以证明，其对于自己所主张的事实应承担不利的后果。二、关于范建培将其房屋抵偿债务问题。范建培将其坐落于溧阳市盛世华城的住房抵偿给朱峰，扣除应归还的银行购房贷款本息后，剩余部分款项，应优先抵充已到期的债务或债务负担较重的债务。结合芦路华和史翔分别担保的借款来看，史翔担保的借款时间在前，借款金额也大于30万元，故原审法院将余款优先抵充史翔担保借款的本金并无不当。三、关于本案尚欠借款本金的认定问题。在原审诉讼过程中，范建培已通过银行向朱峰汇款20万元，朱峰承认其收取的该20万元系范建培的还款，但认为范建培并没有说是归还芦路华所担保的借款。二审期间，鉴于范建培已明确表示该20万元是归还由芦路华提供担保的30万元借款中一部分，结合相关新的证据，本案中范建培尚欠朱峰借款本金应认定为10万元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销金坛市人民法院（2011）坛民初字第656号民事判决。
二、范建培于本判决生效之日起10日内归还朱峰借款本金10万元，并支付利息24000元，合计124000元。
三、芦路华对范建培的上述还款义务负连带清偿责任。
四、驳回朱峰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6200元，由范建培负担。二审案件受理费6200元，由芦路华负担1900元，朱峰负担4300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 洋
代理审判员 刘岳庆
代理审判员 袁海燕
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 熊水莲