四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川19民终263号上诉人（原审被告）：平昌天豪投资有限公司。住所地：四川省平昌县西城新区信义大道上城丽景A2—8—3。法定代表人：王学明，该公司总经理。上诉人（原审被告）：四川成信天府教育投资有限公司。住所地：成都市天府新区仁寿视高经济开发区。法定代表人：蓝文才，该公司董事长。二上诉人共同委托诉讼代理人：ＸＸ，四川明炬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟克权，男，1974年1月7日出生，汉族，初中文化，住四川省金堂县。委托诉讼代理人：林建，四川致高律师事务所律师。上诉人平昌天豪投资有限公司、四川成信天府教育投资有限公司与被上诉人钟克权建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省平昌县人民法院（2016）川1923民初1953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人平昌天豪投资有限公司、四川成信天府教育投资有限公司之共同委托诉讼代理人ＸＸ，被上诉人钟克权及委托诉讼代理人林建到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人平昌天豪投资有限公司（以下简称平昌天豪公司）、四川成信天府教育投资有限公司（以下简称成信天府公司）的上诉请求：1.依法撤销四川省平昌县人民法院（2016）川1923民初1953号民事判决书；2.依法对本案进行改判，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人平昌天豪公司购买的被上诉人钟克权的工程是已验收合格且签证完善的工程，工程质量应当是合格的，一审法院以平昌天豪公司议价“打包”购买为由认定所购工程应包含未完工工程属认定事实错误。二、上诉人平昌天豪公司享有先履行抗辩权，有权拒绝支付钟克权剩余工程结算价款；继续付款并非对先履行抗辩权的放弃。三、《还款承诺书》系胁迫签订，属无效合同，成信天府公司不应承担承诺书中约定的保证责任。《支付协议书》中约定的成信天府公司应承担的保证责任期限已届满，成信天府公司不应再承担保证责任。四、钟克权应对本案的发生承担全部责任，上诉人不应承担违约金，即便承担，一审法院判决的违约金明显过高应予调减；一审法院认定《还款承诺书》中约定的200万元违约金是对2014年9月17日至该承诺书签订日期间违约金及利息的结算，属于认定事实错误，该部分违约金亦明显过高，应一并调减。综上，一审法院认定事实错误，钟克权应对本案的发生承担全部责任。恳请二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人钟克权辩称，一、一审认定的基本事实是清楚的，上诉人认为以“打包”的方式是错误的理由是不成立的。完成的产值是5000万元，被上诉人钟克权垫支这部分款项，导致在外借钱，不得已的情况下才以3000万元转给上诉人。不存在隐瞒、欺诈的行为。二、上诉人平昌天豪公司享有先履行抗辩权是没有法律依据的。三、上诉人在履约的过程中履行了部分，一审中上诉人又支付了200万元的工程款项，不存在胁迫或显示公平的情形。上诉人收到被上诉人特快专递要求成信天府公司承担担保责任也是清楚的，提出了催告才有新的还款承诺。四、一审中，对违约金的约定是来自2014年10月7日的支付协议及2016年1月22日的还款承诺，被上诉人也放弃了过高的部分，一审法院尊重被上诉人对实体权利放弃的处理方法是符合法律规定的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告钟克权向一审法院的起诉请求：1、请求判令被告平昌天豪公司支付下差原告钟克权工程款6400000元；2、请求判令被告平昌天豪公司支付原告钟克权逾期付款的违约金（按年率24%的标准从2016年2月3日开始计算至付清之日止）；3、请求判令被告成信天府公司对被告平昌天豪公司的支付责任承担连带责任。一审法院审理查明：2013年6月4日，平昌县人民政府与广东天豪投资有限公司签订了《平昌县金宝大道C段项目投资合作协议》，约定广东天豪投资有限公司为金宝大道C段的投资建设主体，并授权其在平昌县设立的项目公司平昌天豪投资有限公司负责对该项目的投资建设管理，平昌天豪投资有限公司确定广西华南建设集团有限公司为施工企业（实际施工人为钟克权）。在项目实施过程中，因广东天豪投资有限公司投资不到位，2014年7月7日，平昌县人民政府解除了与广东天豪投资有限公司的投资协议，并于2014年7月8日与被告四川成信天府教育投资有限公司签订投资协议，四川成信天府教育投资有限公司入股平昌天豪投资有限公司，并100%控股继续投资建设金宝大道C段。之后，平昌天豪投资有限公司解除了与广西华南建设集团有限公司的施工合同，于2014年8月29日与四川宏吉建设工程有限公司签订了施工合同，约定四川宏吉建设工程有限公司为该项目的施工企业。平昌天豪投资有限公司解除与广西华南建设集团有限公司的施工合同后，因原告钟克权为广西华南建设集团有限公司承建该项目的实际施工人，就工程量的收购、结算问题，原、被告于2014年10月17日签订了《平昌县金宝大道二标段工程结算款支付协议书》（以下简称《结算协议》），该协议中被告平昌天豪投资有限公司为甲方，原告钟克权为乙方，被告四川成信天府教育投资有限公司为连带保证公司。其协议主要内容为：平昌县金宝大道C段二标段施工由原中标单位同意乙方于2013年8月进场施工，至2014年4月因原项目投资人投资款项不到位等问题致使乙方停止施工，乙方在此期间完成的二标段工程量经甲、乙双方共同确认，同意议价为5000万元（大写伍仟万元整）。在四川成信天府教育投资有限公司收购平昌天豪投资有限公司后，甲方以人民币3000万元（大写：叁仟万元整）对乙方已完成的议价为5000万元的工程量予以折价结算支付，乙方退出本项目施工。就该工程款项的支付及相关事宜达成协议。对“工程结算款项支付”约定为：1、首期款项：在本协议签订后3个工作日内，甲方除已支付款项1100万元外，再支付400万元。同时，支付乙方完成但未签证计量的工程补偿款70万元。2、第二期款项：在上述首期款支付完毕后的30日内，甲方支付乙方第二期款项600万元。同时支付因乙方的临时设施和剩余材料作价总计为30万元转让给甲方的费用。3、第三期款项：2014年1月15日前，甲方支付乙方第三期款项900万元。协议的“后续工作”部分第二条约定：乙方除对工程资料进行交接及退场费用外，不再承担其他任何费用，不承担的费用范围包括但不限于工程管理费、工程建安税、企业所得税、公关费等。但因转入乙方的资金所产生的个人所得税由乙方自行负责，另甲方对乙方移交的工程及其资料会同新进的施工单位于2014年11月15日之前完成检查和清理，对存在的问题和资料不齐的，乙方须在2014年12月15日之前无条件地配合进行处理和补齐。协议中“支付保障”部分约定：1、若甲方未按上述规定支付首期款项，则乙方有权禁止甲方及新的施工单位进场施工。2、第二期款项630万元的支付由四川成信天府教育投资有限公司及李键承担连带保证责任。3、第三期款项900万元的支付由四川成信天府教育投资有限公司承担连带保证责任。协议中“违约责任”约定：甲方逾期未支付首期款项，乙方概不退出施工现场，且甲方按未支付款项的千分之二每日向乙方支付违约金。第二期630万元逾期未支付，甲方按未支付款项的千分之二每日向乙方支付违约金。第三期900万元逾期未支付，甲方按未支付款项的千分之二每日向乙方支付违约金。原、被告签订协议后，被告平昌天豪投资有限公司支付了原告钟克权工程款2330万元，因被告平昌天豪投资有限公司未按《结算协议》约定的支付期限按时支付款项，原、被告又于2016年1月22日签订了《还款承诺书》，其内容为：“1、按照原金宝大道C2段工程结算款支付协议之条款，还下欠钟克权770万元本金。2、从2014年9月17日至今，未付款的违约金和利息共计为200万元，双方达成共识，并认可。3、上述两项款共计970万元，2016年1月25日支付200万元，2016年2月3日前付500万元，2016年5月1日前付清270万元，如到期不能支付，则违约金仍按原合同执行。4、本协议一式叁份，甲、乙双方签印后生效。5、本公司若不能按期支付上述款项，同意金宝管发会对本公司在C段的工程款代扣代付给乙方。”在该承诺书尾部原告钟克权以乙方身份签字、被告平昌天豪投资有限公司及其法定代表人王学明以甲方身份盖章并签字、被告四川成信天府教育投资有限公司以连带保证公司的身份盖章。原、被告签订《还款承诺书》后，被告平昌天豪投资有限公司法定代表人王学明于2016年1月27日给原告付款100万元；2016年2月4日被告平昌天豪投资有限公司委托平昌县金宝新区管理委员会给原告付款180万元；2016年7月29日被告四川成信天府教育投资有限公司给原告付款50万元，共计330万元。下差640万元（含双方认可的违约金200万元），被告平昌天豪投资有限公司未按约定期限给付，原告钟克权于2016年8月22日向本院提起诉讼，诉讼中，被告平昌天豪投资有限公司于2017年1月25日委托平昌县金宝新区管理委员会给原告付款200万元。同时，原告钟克权就原、被告签订《还款承诺书》后违约金的计算问题在闭庭后于2017年8月28日向本院来函表明：自愿放弃自2016年1月22日至2017年1月27日期间，因被告未按《还款承诺书》约定期限支付款项的违约金及利息，对2017年1月28日起至付清之日的违约金仍按《还款承诺书》约定予以计算支付。同时查明：原告钟克权向被告平昌天豪投资有限公司移交的工程资料中，其平昌县金宝大道建设项目C段二标段K1＋460~K1＋740段辅道换填工程验收记录记载反映“经自检符合设计及规范要求”。2016年8月31日，平昌县金宝新区管理委员会时任书记李兆全在该验收记录签字证实：该段辅道换填工程由四川宏吉建设工程有限公司完成。2016年11月3日，平昌县金宝新区管理委员会向平昌天豪投资有限公司出具的函件中说明：金宝大道建设项目C段二标段K1＋460~K1＋740段辅道换填工程由四川宏吉建设工程有限公司完成施工。被告平昌天豪投资有限公司认可四川宏吉建设工程有限公司于2015年9月完成金宝大道建设项目C段二标段K1＋460~K1＋740段辅道换填施工工程。一审法院认为，本案原、被告争议焦点是：被告平昌天豪投资有限公司以原告钟克权未实际完成平昌县金宝大道建设项目C段二标段K1＋460~K1＋740段辅道换填工程而拒付工程款的理由是否成立？根据本案查明的事实，原、被告于2014年10月17日签订《结算协议》，原、被告对原告钟克权施工完成的二标段工程量确认议价为5000万元，平昌天豪投资有限公司以3000万元价款予以收购。虽原告钟克权向被告平昌天豪投资有限公司移交的诉争K1＋460~K1＋740段辅道换填工程资料中记载已验收合格，而实际未完成施工，但因原、被告是以议价方式确认工程量，被告“打包”收购原告所完成的工程，其中就含有已完工及未完工工程，为此，并不能就此表明被告平昌天豪投资有限公司不知晓诉争工程未完工，被告也未提供证据证实原告移交的工程量价款不足5000万元。同时，诉争K1＋460~K1＋740段辅道换填工程四川宏吉建设工程有限公司于2015年9月就已经完工，因被告平昌天豪投资有限公司未按《结算协议》约定的支付期限按时支付款项，原、被告于2016年1月22日再次就下差工程款及违约金的支付签订了《还款承诺书》，该承诺书也未反应出原、被告对诉争工程款是否应支付产生争议，之后，二被告又陆续支付了工程款530万元。二被告的这一系列民事行为表明，被告方是对应付原告工程款数额的认可，综上事实和理由，原告主张由二被告按《还款承诺书》的约定支付工程款的理由成立，被告抗辩有权拒绝向原告支付剩余工程结算款的理由不成立。被告辩解的《还款承诺书》系胁迫签订，属无效合同，因未提供充分证据证实，且《还款承诺书》签订后，二被告仍在付款，如有胁迫情形存在，与常理不符，为此，被告这一辩解理由不成立。同时，被告四川成信天府教育投资有限公司以承诺书属无效，辩解不应当承担担保责任，也不予支持。关于违约金承担问题，2014年9月17日至原、被告签订《还款承诺书》之日的违约金、利息为200万元，双方达成共识并认可，这是双方对这期间违约金及利息的结算，体现双方的真实意思，一审法院予以确认。对原、被告签订《还款承诺书》后被告仍未按约定期限付款违约金如何计算的问题？违约金调整的基础是违约行为给守约方造成的实际损失，被告未按约定期限给原告付款，对原告造成的损失应当是逾期付款后的资金利息，参照民间借贷对逾期付款支付利息按年利率6%计算的规定，又结合违约金超过造成损失30%应认定过高的规定，而原、被告的约定逾期付款违约金仍按原合同执行（即每日千分之二），其违约金达年利率73%，明显过高，故被告辩称应予依法调整减少，其理由成立，予以支持。因原告已放弃2016年1月22日至2017年1月27日期间逾期付款支付违约金的主张，对被告下差本金240万元，在2017年1月27日后的违约金调整为按年利率6%×（1＋30%）的标准予以计算逾期付款违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、限被告平昌天豪投资有限公司在本判决生效后三十日内支付下差原告钟克权工程款240万元；二、限被告平昌天豪投资有限公司在本判决生效后三十日内支付原告钟克权2014年9月17日至2016年1月22日逾期付款的违约金200万元。被告平昌天豪投资有限公司在本判决生效后三十日内支付原告2017年1月27日后逾期付款的违约金，其计算方法为：以本金240万元为基数，从2017年1月28日开始按年利率7.8%的标准计算至本判决确定的本金给付之日止。若未按本判决确定的给付之日给付本金，该违约金计算至本金付清之日止；三、被告四川成信天府教育投资有限公司对被告平昌天豪投资有限公司上述一、二项支付义务承担连带支付义务；四、驳回原告钟克权其他诉讼请求。本案案件受理费61640元，由二被告共同负担。二审中各方当事人都没有提交新证据；二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：一、上诉人平昌天豪公司所收购工程项目是否包含未完工工程及上诉人平昌天豪公司拒付工程款的理由是否成立的问题。根据已查明的事实，上诉人与被上诉人于2014年10月17日签订《结算协议》，对被上诉人钟克权施工完成的二标段工程量确认议价为5000万元，上诉人平昌天豪公司以3000万元价款予以折价收购，虽被上诉人钟克权向上诉人平昌天豪公司移交的工程项目中诉争K1＋460~K1＋740段辅道换填工程资料中记载已验收合格，而实际未完成施工，但因上诉人、被上诉人是以议价方式确认工程量，上诉人应对该工程项目进行检查验收，事先预判是否存在隐含未完工程，上诉人平昌天豪公司在双方议定的工程量价款5000万元之基础上折价3000万元收购被上诉人钟克权所完成的工程，知道或应当知道该工程项目含有已完工工程及未完工工程。上诉人平昌天豪公司未提供证据证实被上诉人钟克权移交的工程量价款不足5000万元，因此上诉人平昌天豪公司与被上诉人钟克权签订的《结算协议》工程项目中应包含已完工程及未完工程。同时，诉争K1＋460~K1＋740段辅道换填工程，四川宏吉建设工程有限公司于2015年9月就已经完工。因上诉人平昌天豪公司未按《结算协议》约定的支付期限按时支付款项，上诉人与被上诉人于2016年1月22日再次就下差工程款及违约金的支付签订了《还款承诺书》，该承诺书也未反映出上诉人与被上诉人之间对诉争工程款是否应支付产生争议，之后，上诉人又陆续支付了工程款530万元。上诉人的这一系列民事行为表明，上诉人是对应付被上诉人钟克权工程款数额的认可。故被上诉人钟克权主张由上诉人按《还款承诺书》的约定支付工程款的理由成立，上诉人抗辩有权拒绝向被上诉人钟克权支付剩余工程结算款的理由不成立，本院不予支持。二、《还款承诺书》的效力问题。上诉人上诉称《还款承诺书》系胁迫签订，属无效合同。因未提供充分证据证实，且《还款承诺书》签订后，上诉人仍在付款，如有胁迫情形存在，这与常理相悖。因此，上诉人这一上诉理由不成立。三、上诉人成信天府公司是否承担连带责任的问题。上诉人成信天府公司在《结算协议》、《还款承诺书》上均以担保人的身份签字并加盖印章，上诉人成信天府公司以《还款承诺书》属无效合同，不应当承担担保责任。而根据《中华人民共和国担保法》第一十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，因此上诉人成信天府公司应承担连带责任保证。四、关于违约金的问题。上诉人与被上诉人在《还款承诺书》上约定的违约金、利息200万元，系双方对违约金及利息的结算，是双方的真实意思，本院予以确认。上诉人与被上诉人约定逾期付款违约金仍按原合同执行（即每日千分之二），明显过高，因被上诉人已放弃2016年1月22日至2017年1月27日期间逾期付款支付违约金的主张。一审法院依法调减2017年1月27日之后的违约金及计算方法正确，本院予以确认。综上所述，上诉人平昌天豪投资有限公司、四川成信天府教育投资有限公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费负担不变。二审案件受理费61640元，由上诉人平昌天豪投资有限公司、四川成信天府教育投资有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 立审 判 员  赖 敏审 判 员  吴 全二〇一八年四月十七日法官助理  朱 彬书 记 员  杨相国