四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）自民三终字第191号
上诉人（原审被告）四川牧天食品有限公司，住所地四川省自贡市自流井区荣边镇灵官殿社区54号。
法定代表人张荩，该公司董事长。
委托代理人谢谦，四川品诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）成都经典视线广告传媒有限公司，住所地四川省成都市青羊区鼓楼南街117号。
法定代表人徐志晖，该公司执行董事。
委托代理人米坤岚，四川聚贤律师事务所律师。
委托代理人程祖丽，四川聚贤律师事务所律师。
上诉人四川牧天食品有限公司（简称牧天食品公司）因与被上诉人成都经典视线广告传媒有限公司（简称经典广告公司）广告合同纠纷一案，不服四川省自贡市自流井区人民法院（2015）自流民初字第1934号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭并于2015年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人牧天食品公司委托代理人谢谦，被上诉人经典广告公司委托代理人程祖丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年1月17日，经典广告公司与牧天食品公司签订《经典视线车体广告发布合同》，约定：“广告名称：牧天食品；广告线路位置：成都市公交车体广告；广告数量：30台；广告发布时间：车身发布时间2014年3月1日至2014年5月30日，乙方（经典广告公司）流动赠送甲方（牧天食品公司）写字楼刷屏机媒体60个点位3个月，甲方每次上刊前需提前15日通知乙方投放数量，上刊后10个工作日内乙方向甲方提供电子版上刊报告；广告费：合同总金额为人民币360000元；支付时间及金额：合同签订5日内支付36000元，广告发布前10日支付108000元，2014年4月10日前支付108000元，2014年5月10日前支付72000元，广告结束后10个工作日内支付余下的36000元；广告验收：本合同所有车体广告安装完毕后，乙方向甲方送达“上线通知书及验收报告”，甲方在三个工作日内应进行验收，如甲方三个工作日内未予以验收或提出书面异议，乙方则视广告发布内容、数量经甲方验收合格，甲方不得再以任何理由提出异议；违约责任：甲方如未按期足额支付广告费用，每逾期一日，则按合同总金额的0.5%向乙方支付违约金，如逾期10日仍未支付应付的广告费用，乙方有权单方面解除本合同，并有权向甲方追讨全部发布期的广告费，同时甲方应向乙方支付合同总金额10%的违约金”等。2014年2月26日，经典广告公司取得成都市工商行政管理局颁发的（蓉）户外广登字第（J1403—0051）号《户外广告登记证》，载明：发布单位名称为经典广告公司；发布地点及具体位置为16、10、59、61、77路等；广告发布期限自2014年3月1日至2014年5月30日，广告形式为交通工具；广告数量30；广告名称：“牧天食品”。该登记证后附有相应的户外广告样件。2014年3月1日至2014年7月9日，牧天食品公司按照广告样件在30台公交车体上发布了“牧天食品”的宣传广告。
原审法院另查明，牧天食品公司于2014年1月21日向经典广告公司支付广告费36000元，2014年3月17日支付108000元，2014年9月16日支付72000元，2015年3月11日支付10000元。四次共计支付226000元。至今牧天食品公司尚欠经典广告公司广告费134000元。经典广告公司于2015年6月向原审法院提起诉讼，要求牧天食品公司支付广告费134000元及违约金36000元，并承担本案诉讼费。
原审法院认为，经典广告公司与牧天食品公司签订的广告合同，系双方真实意思表示，合法、有效，对双方均有约束力，合同双方应当按照合同约定履行自己的义务。合同签订后，经典广告公司按照合同约定积极履行了广告上刊发布义务，牧天食品公司亦应当按照约定及时、足额支付广告费用。牧天食品公司认为经典广告公司没有实际履行广告安装发布义务，也没有按约定先履行通知牧天食品公司进行验收才导致被告没有支付剩余款项，故牧天食品公司没有违约行为。牧天食品公司对广告上刊情况的验收程序，是为了就经典广告公司对合同主要义务的履行情况进行确认，虽经典广告公司没有证据证实履行了该通知义务，但牧天食品公司在广告宣传结束后分别两次向经典广告公司支付了广告费，其行为足以证明牧天食品公司对经典广告公司履行广告宣传义务的确认和认可。对此，牧天食品公司的抗辩理由不成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，牧天食品公司未按约定支付广告费，已构成违约，经典广告公司请求牧天食品公司支付广告费134000元，予以支持。根据双方签订的《经典视线车体广告发布合同》第九条第1款“甲方如未按期足额支付广告费用，每逾期一日，则按合同总金额的0.5%向乙方支付违约金，如逾期10日仍未支付应付的广告费用，乙方有权单方面解除本合同，并有权向甲方追讨全部发布期的广告费，同时甲方应向乙方支付合同总金额10%的违约金”的约定，经典广告公司请求牧天食品公司支付违约金36000元，未超过其约定计算标准，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，予以支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款的规定，判决：牧天食品公司于本判决生效之日起五日内支付经典广告公司广告费134000元及违约金36000元，合计170000元。案件受理费减半收取为1850元，由牧天食品公司负担。
一审宣判后，牧天食品公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，证据不足，导致判决错误。原审法院认定“2014年3月1日至2014年7月9日，牧天食品公司按照广告样件在30台公交车体上发布了‘牧天食品’的宣传广告。”以及被上诉人已经“按照合同约定积极履行了广告发布的行为。”，该认定没有相应的证据。因经典广告公司未全部履行为上诉人发布广告的合同义务，上诉人不应支付经典广告公司广告费用。原审法院认定上诉人主动支付款项的行为是对方履行义务的确认和认可，是对上诉人诚信行为的亵渎。原审法院判决支付10％的违约金更是属于选择性确认合同内容。综上，因原审判决无事实和法律依据，其推理逻辑违背常识常理。请求二审法院依法撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人经典广告公司在庭审中答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。
在本案二审中，牧天食品公司自认经典广告公司履行双方合同中约定的部分义务，应属于二审新证据，本院予以采信。双方当事人未向本院提交其它二审新证据。
本院查明的案件事实与原审查明事实一致，对原审查明的案件事实本院予以确认。
本院另查明，经典广告公司在2014年3月1日至5月30日期间，按双方合同约定，在成都市25台公交汽车车体上发布了牧天食品公司产品的宣传广告。经典广告公司未发布与牧天食品公司合同约定的赠送广告即在流动写字楼刷屏机媒体上发布牧天食品公司产品的宣传广告。
本院认为，经典广告公司与牧天食品公司签订的广告合同，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律强制性规定，应合法有效。该合同对双方当事人均有约束力，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。按双方当事人合同约定经典广告公司根据牧天食品公司的要求，为牧天食品公司制作并发布宣传该公司产品的广告，该广告共两部分：一、在成都市30台公交汽车车体上发布牧天食品公司产品的宣传广告，时间为3个月，价款为360000元；二、在流动写字楼刷屏机媒体（60个点位）上发布牧天食品公司产品的宣传广告，时间为3个月，该广告属赠送性质。牧天食品公司上诉主张经典广告公司没有全面履行双方合同约定的义务，经典广告公司在原审中提供该广告刊登在成都市公交汽车车体上的照片25组等证据，只能证明经典广告公司在成都市25台公交汽车车体上发布了牧天食品公司产品的宣传广告，经典广告公司没有举证证明在另外5台公交汽车车体上发布了牧天食品公司产品的宣传广告，且经典广告公司在本案中未提供证据证明已履行双方合同约定在流动写字楼刷屏机媒体（60个点位）上发布牧天食品公司产品宣传广告的义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，因经典广告公司只在成都市25台公交汽车车体上发布了牧天食品公司产品的宣传广告以及未按双方合同约定发布赠送广告，经典广告公司未按双方合同的约定全面地履行自已的义务，经典广告公司的行为已构成违约，由于牧天食品公司在本案中未主张经典广告公司承担违约责任，关于经典广告公司的违约责任问题在本案中不予处理，属另案处理范畴。按双方合同约定，在30台公交汽车车体上发布宣传广告的广告费为360000元，平均每台汽车车体的广告费为12000元，经典广告公司只履行了在25台公交汽车车体上发布宣传广告的义务，牧天食品公司应支付给经典广告公司广告费为300000元，扣除牧天食品公司已支付给经典广告公司广告费226000元后，现牧天食品公司欠经典广告公司广告费为74000元。因经典广告公司违约在先，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，牧天食品公司未按约支付剩余的广告费并不构成违约，原审法院认定牧天食品公司构成违约并承担违约金36000元不当，本院应予纠正。
综上，上诉人牧天食品公司主张经典广告公司没有全面履行双方合同约定的义务以及经典广告公司首先违约不应承坦违约金的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院原判认定事实部分不清，适用法律不当，且实体处理错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省自贡市自流井区人民法院（2015）自流民初字第1934号民事判决；
二、上诉人四川牧天食品有限公司于本判决生效之日起五日内支付被上诉人成都经典视线广告传媒有限公司广告费74000元；
三、驳回被上诉人成都经典视线广告传媒有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费1850元，二审诉讼费3700元，共5550元。由上诉人四川牧天食品有限公司负担2400元，被上诉人成都经典视线广告传媒有限公司3150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 俊
审 判 员 何礼超
代理审判员 邓 秋
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 孙 良