云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）玉中刑初字第95号
公诉机关玉溪市人民检察院。
被告人业应楷，男，1963年12月27日生，汉族，云南省江川县人，大学文化，原玉溪市食品药品监督管理局党组书记、局长。因本案于2014年2月21日被刑事拘留，同年3月6日经云南省人民检察院决定被逮捕。现羁押于玉溪市看守所。
辩护人赵明贵、谢实龙，云南滇玉律师事务所律师。
玉溪市人民检察院以玉检刑诉（2014）95号起诉书指控被告人业应楷犯受贿罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，于2014年8月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。玉溪市人民检察院指派检察员林家宏、代理检察员汪凌芳出庭支持公诉。被告人业应楷及其辩护人赵明贵、谢实龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
玉溪市人民检察院指控：
受贿犯罪事实
1、2000年春节前的一天，被告人业应楷利用担任玉溪
市卫生局药政中医科科长的职务便利，为玉溪市BHCT黄某诊所谋取利益，在玉溪红塔大酒店停车场收受了该诊所负责人黄某送给的人民币2万元。
2、2000年3、4月的一天，被告人业应楷利用担任玉溪市卫生局药政中医科科长的职务便利，为玉溪市BHCT黄某诊所谋取利益，在玉溪市卫生局附近收受了该诊所负责人黄某送给的人民币5万元。
3、2001年5月左右的一天，被告人业应楷利用担任玉溪市卫生局药政中医科科长的职务便利，为玉溪市BHCT黄某诊所谋取利益，在江川阳光海岸酒店收受了该诊所负责人黄某送给的人民币3万元。
4、2004年春节前的一天，被告人业应楷利用担任玉溪市药品监督管理局副局长的职务之便，为玉溪市BHCT黄某某诊所谋取利益，在玉溪市红塔区xx路x号吴某某家中，收受了该诊所经营者吴某某送给的人民币10万元。
5、2005年的春节前的一天，被告人业应楷利用担任玉溪市药品监督管理局副局长的职务之便，为玉溪市BHCT黄某某诊所谋取利益，在玉溪市红塔区xx路x号吴某某家中，收受了该诊所经营者吴某某送给的人民币3万元。
二、放纵制售伪劣商品犯罪行为犯罪事实
2000年至2006年4月，被告人业应楷在担任玉溪市卫生局药政中医科科长、玉溪市药品监督管理局（后更名为玉溪市食品药品监督管理局）副局长期间，明知玉溪市BHCT黄某诊所、黄某某诊所未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构制剂许可证》，违反《中华人民共和国药品管理法》的规定，擅自生产、销售“骨增风湿灵”、“骨增祛风散”等假药，而对以上两个诊所不依法查处，还违反规定，伪造批文时间办理“骨增风湿灵”、“骨增祛风散”的医疗机构配制制剂批准文号，长期放纵上述两个诊所生产、销售假药，销售范围涉及全国26个省、直辖市、自治区，给国家药品安全和人民群众生命健康造成严重威胁。
针对上述指控事实，公诉机关向法庭提供了相应证据。公诉机关认为被告人业应楷的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第四百一十四条的规定，应当以受贿罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当对被告人业应楷数罪并罚。同时认为被告人业应楷如实供述自己的罪行，可根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定从轻或者减轻处罚。
被告人业应楷辩称，对起诉书指控的受贿犯罪，提出第2起不是事实，该笔5万元钱其未收过；其主观上不想占有受贿的18万元钱，后来把这些钱捐给了扶贫点；其对“BHCT”的案件作了积极查处；其有自首和立功情节。综上，请求法庭对其从轻处理。其辩护人提出：1、现有证据不足以认定起诉书指控被告人业应楷受贿的第2起事实，受贿金额只有18万元；2、因被告人业应楷不是放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的适格主体，其主观上对“BHCT”非法销售伪劣商品的行为不明知，客观上BHCT黄某某诊所、黄某诊所行为性质及涉案数额没有最终认定，故其不构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪；3、被告人业应楷具有自首情节；4、被告人业应楷协助抓捕犯罪嫌疑人T某某，系重大立功；5、被告人业应楷将受贿赃款18万元捐出，应视为主动退赃；6、被告人业应楷系初犯、偶犯，如实供述，认罪态度较好。综上，建议法庭对其减轻处罚。
经审理查明：
一、受贿犯罪事实
1、2000年春节前的一天，被告人业应楷利用担任玉溪市卫生局药政中医科科长的职务便利，为玉溪市BHCT黄某诊所谋取利益，在玉溪红塔大酒店停车场收受了该诊所负责人黄某送给的人民币2万元。
2、2001年5月左右的一天，被告人业应楷利用担任玉溪市卫生局药政中医科科长的职务便利，为玉溪市BHCT黄某诊所谋取利益，在江川阳光海岸酒店收受了该诊所负责人黄某送给的人民币3万元。
3、2004年春节前的一天，被告人业应楷利用担任玉溪市药品监督管理局副局长的职务之便，为玉溪市BHCT黄某某诊所谋取利益，在玉溪市红塔区xx路x号吴某某家中，收受了该诊所经营者吴某某送给的人民币10万元。
4、2005年的春节前的一天，被告人业应楷利用担任玉溪市药品监督管理局副局长的职务之便，为玉溪市BHCT黄某某诊所谋取利益，在玉溪市红塔区xx路x号吴某某家中，收受了该诊所经营者吴某某送给的人民币3万元。
上述事实有下列证据予以证实：
1、被告人业应楷的供述与辩解。证实其曾任玉溪市卫生局药政中医科科长、玉溪市药品监督管理局副局长。2001年5、6月份的一天，为了帮黄某家的“骨增风湿灵”报批成国家的合法药品，其邀请省药监局的两位领导到江川阳光海岸酒店。晚饭后黄某拿给其3万元人民币叫其帮他家协调关系。其将其中1万分别拿给省药监局两位领导各5000元；2002年5、6月份的一天晚上，黄某约其去红塔大酒店，在酒店停车场送给其一个红色皮包，里面装着2万元人民币；2004年春节前的一天晚上，黄某的母亲吴某某在她家送给其10万元人民币及10条烟；2005年春节前的一天晚上，吴某某在她家送给其3万元人民币及几条烟。黄某、吴某某送钱给其是因为他们生产、销售的药品不符合规定，担心其去查处，还希望其设法把药品合法化。
2、证人黄某的证言。证实其系BHCT黄某诊所的经营者，BHCT黄某某诊所经营者系其母亲吴某某。1999年的一天，玉溪市卫生局药政中医科的T某某、W某某到诊所例行检查后对其说，其卖的药不符合规定，后来说只要给他们钱就可以继续生产、销售，还让其给业应楷一份钱。2000年春节前的一天，其在红塔大酒店停车场送给业应楷人民币2.5万元；2001年4、5月份的一天下午，业应楷让其到江川阳光海岸一起接待省里下来的领导，其送给业应楷人民币3万元。其送钱给业应楷是为了得到他的关照，不要来查处其制售药品的事情，业应楷等人收钱后就没来检查诊所，还积极帮其办理了药品的批文。
3、证人T某某的证言。证实2000年1月5日，其为黄某起草了申请制剂的有关申请报告和批准文件。黄某告诉其，他已经送了5万元钱给业应楷。其把申请文件拿给了业应楷签批，业应楷在文件上签署了同意的意见。
4、证人Y甲的证言。证实1999年底至2000年五六月份，黄某为了办理BHCT自制制剂的审批多次向其送钱，他说业应楷、W某某、T某某他们都已经收钱了。
5、证人李某乙的证言。证实1991年其与黄某结婚，1993年离婚，2002年复婚。其听黄某说，T某某曾说过BHCT的药不允许卖，黄某一次送了4万还是5万的钱给卫生局的一个姓业的科长后，药就继续销售了。
6、证人吴某某的证言。证实其系BHCT黄某某诊所的经营者。2004年春节前，其丈夫黄某某（已故）让其打电话让业应楷到其家xx路x号住处，其和黄某某送了10万元人民币，和10条玉溪烟给业应楷；2005年春节前，其打电话让业应楷到其家xx路x号住处，送给业应楷3万元和6条玉溪烟。其送钱的目的是诊所生产、销售的药品没有国家批文，希望药监局不要制止其违法生产、经营的行为。
7、玉溪市卫生局玉卫药发（1999）283号关于同意对“骨增风湿灵”、“骨增祛风散”进行临床研究的批复。证实玉溪市卫生局于1999年12月29日批复同意玉溪BHCT配制“骨增风湿灵”、“骨增祛风散”胶囊，该药品属于自拟处方制剂，仅限于科研和临床使用。
二、放纵制售伪劣商品犯罪行为事实
2000年至2006年4月，被告人业应楷在担任玉溪市卫生局药政中医科科长、玉溪市药品监督管理局（后更名为玉溪市食品药品监督管理局）副局长期间，明知玉溪市BHCT黄某某诊所、黄某诊所未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构制剂许可证》，违反《中华人民共和国药品管理法》的规定，擅自生产、销售“骨增风湿灵”、“骨增祛风散”等假药，而对以上两个诊所不依法查处，还违反规定，伙同他人伪造批文时间办理“骨增风湿灵”、“骨增祛风散”的医疗机构配制制剂批准文号，长期放纵上述两个诊所生产、销售假药，给国家药品安全和人民群众生命健康造成严重威胁。
上述事实有下列证据予以证实：
1、证人黄某的证言。证实BHCT黄某某诊所是1990年成立的，1994年以前由其父黄某某负责，1994年后由其母吴某某负责；黄某诊所是1996年成立的，由其负责经营，两个诊所都是玉溪市卫生局药政中医科的监管对象，业应楷系科长。从1997年开始黄某某诊所一直都在制售“骨增风湿灵”，其的诊所从1998年开始制售“骨增祛风散”，2007年其父黄某某去世后，其诊所也开始制售“骨增风湿灵”。1999年年底业应楷带着T某某、W某某来检查，发现其家销售的“骨增祛风散”、“骨增风湿灵”，未取得相关合法手续，不能继续制售。为了取得业应楷等人的关照，其多次向他们送钱。业应楷等人收钱后，仅在2003年来诊所检查过一次，但未作出处罚决定。那次检查后，其的药一直生产销售至案发，诊所也未被查封。业应楷等人还主动帮其办理“骨增风湿灵”、“骨增祛风散”的玉卫准字号批文。其诊所不具备生产、销售药品及配制医疗制剂的条件。
2、证人吴某某的证言。证实其丈夫黄某某和其子黄某经营的“BHCT”主要抓中药汤药，出售的有“骨增风湿灵”等中成药，其家的药主要是以邮寄的方式向全国各地销售。“骨增风湿灵”申请过国家专利许可，但是因为没有批文，没有生产和经营的权限。药监局是管理诊所的部门，平时还会对其药品进行抽查，其希望经营过程中得到业应楷的关照和帮助，不要制止其出售药品，所以才会送钱给业应楷等人。业应楷在其生产、经营药品办理批文过程中利用职权帮其出过主意，没有查封过其的诊所。其诊所不具备生产、销售药品及配制医疗制剂的条件。
3、证人T某某的证言。证实1999年下半年黄某到药政中医科来找W某某，要办“骨增风湿灵”、“骨增祛风散”制剂批文。1999年其和W某某去黄某诊所象征性例行检查了几次，发现黄某诊所在销售“骨增风湿灵”、“骨增祛风散”，也没做什么记录，没有采取过什么措施。黄某某诊所和黄某诊所既没有药学技术人员、没有制剂室、没有相应的设备，也没有相应的检验仪器。按照相关法律法规的规定，他们两家诊所是不能配制制剂的。市卫生局批准办理医院制剂批准文号的权限于1999年12月31日被省卫生厅收回，而药政科在2000年1月份才为黄某家办理了医院制剂批准文号。尽管当时在文件上用的是1999年的发文号，但这是造假。药政科工作人员没有定期对黄某家的制剂进行监督检查，使制剂处于无人监管状态。
4、证人W某某的证言。证实1999年经药政科检查，发现黄某某诊所和黄某诊所在违法销售“骨增风湿灵”、“骨增祛风散”。上述药品存在未取得药准字文号、添加激素类药品“强的松”、擅自改变剂型等问题，依法不能进行生产销售，其和T某某向科长业应楷汇报过。2000年，分管的副局长Y甲、业应楷、T某某和其开会讨论是否发给批文时，其不同意，其他三人都同意帮黄某家办这份医院制剂的批文，后来就办理了《关于同意对“骨增风湿灵”、“骨增祛风散”进行临床研究的批复》（玉卫药发（1999）283号）的批文。该批文发文前，药政科未对制剂配制条件进行过实地调查，也未将药品送市药检所进行技术复核。黄某诊所和黄某某诊所配制的“骨增祛风散”、“骨增风湿灵”就一直在市场上销售。
5、证人Y甲的证言。证实其由于收受黄某家的钱，违反了有关规定，签批了玉溪BHCT“骨增祛风散”、“骨增风湿灵”药品临床研究资质的批文。该批文及相关资料是2000年才形成的，但因为从2000年1月起各地州市卫生局无权审批自制制剂的临床研究，其和药政科的业应楷、T某某把落款时间提前到了1999年。BHCT不具备配制制剂的条件，却以该批文在全国各地大肆宣传药品疗效，将药品销售到全国各地。
6、证人袁某某的证言。证实1997年至2006年期间，其在黄某诊所打工，与其他小工一起帮黄某配药。其在诊所打工期间，未见黄某诊所配药的相关文件，黄某诊所配制的“骨增祛风散”中含有克感敏、强的松成分。药品主要是通过邮寄方式销售。其只见过卫生局还是药监局的工作人员来过一次诊所，没收了一些药品。
7、证人任某某的证言。证实其是黄某前妻。约1999年底、2000年初，因为卫生局不允许诊所生产销售添加过强的松、克感敏的药，加上黄某没有医师资格，不允许开诊所，黄某就从其处拿了7.5万元现金，说是要送给卫生局的老W和老T，黄某送了没有其不清楚。其和黄某经营诊所期间，诊所从未受到过卫生、药监等部门的处罚。
8、证人Y丙的证言。证实地市级卫生局医疗制剂的审批许可权被收回一事确实存在，从BHCT当时申报的材料看，BHCT不具备配制制剂的条件。
9、证人Y乙的证言。证实其曾在省卫生厅药政处工作。从2000年开始，医院制剂审批权集中到省药监局，地州市卫生行政部门就没有再审批过医院制剂了。
10、证人Y某某的证言。证实其曾在市卫生局办公室从事档案管理工作，局里所有的发文都需要进行登记。
11、证人C某某的证言。证实市医院配制制剂在1993年前是由省卫生厅来审批，1993年至1999年底是由市卫生局审批，因为省药监局成立，从2000年开始市卫生局不再审批。玉卫药发（1999）282号制剂批文是市医院最后一次向市卫生局报批的。其没有听说过私人诊所申报医疗制剂配制，也没有听说过私人诊所可以搞临床研究。
12、证人王某某、李某甲、冯某某、康某的证言。证实2003年收到市长热线交办函后，市药监局与工商部门配合查处了BHCT两个诊所，没收销毁了可疑药品，但没有采取其他行政处罚，也未将相关情况移送公安部门。李某甲还证实在查处后的情况汇报会上，业应楷说BHCT这个案件关系到很多方面，要等省里面的意见后再做进一步决定。
13、证人L某某、M某某的证言。证实市食品药品监督管理局在接到BHCT销售假药的举报和市长热线交办后，着手查处BHCT案件，并将案件移交玉溪市公安局红塔分局，2013年BHCT被立案侦查。
14、被告人业应楷的供述。证实BHCT黄某某诊所、黄某诊所生产的中成药“骨增风湿灵”用于临床使用是经过市卫生局批准，是合法的，但药政科没有对他们对外销售药品的行为进行过调查处理；2002年1月至2004年12月，其任玉溪市药品监督管理局副局长，分管全市的药品管理工作。由于涉及的部门之间相互不配合，其查处的权力、手段有限，导致了BHCT黄某某诊所、黄某诊所违法生产、销售药品的行为一直没有得到有效查处；2009年6月至今，其担任玉溪市食品药品监督管理局局长、党组书记，负责主持局里的全盘工作，积极促使公安机关立案并予以配合，查处了BHCT的案子。
15、玉溪地区行政公署玉署办（1996）41号关于印发《玉溪地区行政公署卫生局职能配置、内设机构和人员编制方案》的通知，玉溪市人民政府办公室玉政办发（2002）26号关于印发《玉溪市卫生局职能配置、内设机构和人员编制方案》的通知，云南省药品监督管理局、云南省机构编制委员会办公室云药监发（2002）57号关于印发《云南省玉溪市药品监督管理系统职能配置、内设机构和人员编制的规定》的通知，玉溪市人民政府办公室玉政办发（2010）273号关于印发玉溪市食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知、玉溪市人民政府玉政办发（2013）273号关于组建玉溪市食品药品监督管理局的通知。证实玉溪市卫生局药政中医科的工作职责包括：负责全区药品检验机构的业务管理指导，药品卫生执法，依法对药品的生产经营、使用环节进行质量监督，负责药品生产品种、药品广告、新药、进口药、特殊药品的审批和管理，查处假劣药品等；玉溪市药品监督管理局于2002年成立，主要工作职责包括：依法对药品的科研、生产、经营、使用进行监督管理，依法查处制售假劣药品；玉溪市食品药品监督管理局于2005年成立，主要工作职责包括：依法查处制售假劣药品的违法行为和责任人，负责查处药品安全的违法行为。
16、玉溪市卫生局文件玉卫药发（1999）283号关于同意对“骨增风湿灵”、“骨增祛风散”进行临床研究的批复。证实玉溪市卫生局于1999年12月29日批复同意玉溪BHCT配制“骨增风湿灵”、“骨增祛风散”胶囊，该药品属于自拟处方制剂，仅限于科研和临床使用。其中，其中“骨增风湿灵”制剂批准文号为“玉卫药剂字（99）17第237号”、“骨增祛风散”制剂批准文号为“玉卫药剂字（99）17第238号”。
17、玉溪市人民检察院文书鉴定意见书、鉴定意见通知书。证实经鉴定，《玉溪地区行署卫生局行文审批处理签》拟稿人栏中的“T某某”三字是T某某的笔迹，核稿人栏中的“业应楷”三字是业应楷的笔迹，领导批示栏中“Y甲”二字是Y甲的笔迹。
18、玉溪市卫生局情况说明、打印文件登记簿。证实玉溪市卫生局未查到《关于同意对“骨增风湿灵”、“骨增祛风散”进行临床研究的批复》（玉卫药发（1999）283号）发文登记、档案及用印登记。
19、玉溪地区行政公署卫生局玉卫药发（1993）194号《转发“关于下达〈云南省医疗单位配制制剂管理办法〉的通知”的通知》。证实根据省、市文件规定，凡未取得《制剂许可证》的任何单位不得配制制剂；在卫生行政部门指定的药品检验所对其配制条件实地调查和对制剂样品进行技术复核后，经卫生行政部门认为该制剂安全有效的，核发制剂批准文号。
20、刑事判决书。证实被告人黄某、吴某某因犯生产销售伪劣产品罪分别被判处有期徒刑十五年。
此外，还有如下公共证据：
1、立案决定书、到案情况说明。证实2014年2月初，玉溪市人民检察院在调查玉溪“BHCT”销售假药案背后是否有渎职犯罪的过程中，发现被告人业应楷涉嫌受贿犯罪。2014年2月18日以市纪委组织协调成立了专案组，同日专案组将业应楷从单位带到办案点进行谈话。玉溪市人民检察院于2014年2月21日决定对其立案侦查。
2、情况说明、起诉书。证实在侦查机关办理T某某渎职案件过程中，被告人业应楷协助侦查人员打电话稳住T某某，后侦查人员从玉溪前往T某某老家抓获T某某。T某某涉嫌受贿、放纵制售伪劣商品犯罪行为案，玉溪市红塔区检察院已向红塔区人民法院提起公诉。
3、户口证明。证实被告人业应楷的基本情况。
4、组织机构代码证、干部履历表、干部任免审批表、任职文件等书证。证实业应楷系国家机关工作人员。
上述证据，经当庭质证、认证，证据证实的内容客观真实，予以确认。
本院认为，被告人业应楷身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币18万元的行为构成受贿罪。同时，被告人业应楷作为对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，伙同他人违规为BHCT黄某某诊所、黄某诊所取得医疗机构制剂批文，并放任其制售假药，其行为构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。起诉书指控被告人业应楷受贿的第2起犯罪，因有罪证据均系传来证据，且无相关证据加以印证，故对被告人业应楷及其辩护人关于该起不是事实的辩解及辩护意见，予以采纳。在案证据证明，办案机关在掌握了被告人业应楷受贿、渎职犯罪线索后，对其进行调查，故被告人业应楷不具备自动投案的条件，自首不成立，故被告人业应楷及其辩护人提出应认定自首的辩解及辩护意见，不予采纳。被告人业应楷作为药品监管部门机关的负责人，对生产、销售伪劣商品犯罪不履行法律规定的查处职责，并违规发放批文，情节严重，其行为符合放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的全部构成要件，故被告人业应楷及其辩护人提出不构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的辩解及辩护意见，不予采纳。被告人业应楷收受贿赂后又捐出部分款项的行为属实，但捐赠行为系对赃款的自由处分，不能认定为退赃，故对辩护人关于捐赠行为系退赃的辩护意见，不予采纳。被告人业应楷积极协助办案机关抓捕犯罪嫌疑人T某某，因T某某触犯罪名不属重大案件，应认定为一般立功，故对被告人业应楷的辩护人提出系重大立功的辩护意见不予采纳。被告人业应楷受贿多次，放纵行为造成了严重后果，其犯罪的主观恶性大，鉴于其有立功表现，对其减轻处罚。被告人业应楷一人犯数罪，对其数罪并罚。为维护国家工作人员职务的廉洁性，根据本案犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第四百一十四条、第九十三条、第六十八条、第六十三条第一款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、被告人业应楷犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币10万元；犯放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处没收财产10万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月21日至2020年2月20日。）
二、涉案赃款18万元，依法继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省高级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马 武
审 判 员 常 明
代理审判员 刘 强
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 赵义红