天津市滨海新区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）滨行初字第0089号
原告李雪松。
被告中华人民共和国天津出入境检验检疫局，住所地天津市滨海新区开发区第二大街51号。
法定代表人兰影，局长。
委托代理人王栋，该局干部。
委托代理人孙洪涛，该局干部。
第三人诺天源（中国）贸易有限公司，住所地北京市朝阳区建国路89号华贸中心15号楼601室。
法定代表人哈维·卡米尔，董事长。
委托代理人李珺，北京市环球律师事务所律师。
原告李雪松不服被告中华人民共和国天津出入境检验检疫局（以下简称天津检验检疫局）作出的不予立案行政行为，于2015年5月4日向本院提起行政诉讼。本院于2015年5月4日受理后，于当日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年8月6日公开开庭审理了本案。原告李雪松，被告天津检验检疫局的委托代理人王栋、孙洪涛，第三人诺天源（中国）贸易有限公司（以下简称诺天源公司）的委托代理人李珺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年12月23日，原告使用电子邮件向被告举报诺天源公司进口的“自然之宝褪黑素片”超范围使用食品添加剂“硬脂酸镁”的违法行为。2015年2月2日，被告通过（2015）第16号政府信息公开告知书称，目前尚无食品安全标准对“硬脂酸镁”在被举报产品中的使用方法、添加限量等方面进行规定，被举报产品在2009年6月1日《食品安全法》正式实施前已有进口记录，举报的内容不实。原告认为，2011年6月2日实施的GB2760-2011《食品添加剂使用标准》规定“硬脂酸镁”可用于蜜钱凉果、可可制品、巧克力和巧克力制品（包括代可可脂巧克力及制品）以及糖果；胶基及其配料允许使用的物质名单。“自然之宝褪黑素片”构成超范围使用食品添加剂“硬脂酸镁”的违法行为。被告应当立案查处。但被告并未予以立案，请求撤销被告作出的不予立案的决定，判令被告重新作出行政处理决定。
原告向本院提交以下证据：
证据一、（2015）第16号《政府信息公开告知书》，证明被告作出不予立案的行政行为；
证据二、重庆市第五中级人民法院作出的（2014）渝五中法民终字第04951号民事判决书。
被告辩称，被告认为原告投诉举报进口食品不符合食品安全国家标准的违法事实不存在。理由如下：（一）《食品添加剂食用标准》（GB2760-2011）对食品添加剂范围的规定，并不适用于涉案产品。1、压片及胶囊状食品不属于GB2760中规定的食品类别。《食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）附表E中规定了适用于该标准的食品类别，经核对，涉案产品确实不在附表E范围内。因此，《食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）对食品添加剂食用范围的规定并不适用于涉案产品。可据参考的事例是，诺天源公司曾经向国家卫生计生委提交行政许可申请，并取得了卫生计生委《行政许可申请材料接受凭证》（编号2015G000001）申请将涉案产品列入《食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）中规定的硬脂酸镁可使用范围。国家卫生计生委在给诺天源公司出具的正式回复文件《不予行政许可决定书》（卫食添未准字（2015）0003号）和《行政许可技术审查意见告知书》（卫食添告字（2015）第0004号）中明确指出：“压片及胶囊状食品不属于GB2760中规定的食品类别。”涉案产品自然之宝褪黑素片为压片状食品。这个事例说明，涉案产品并不适用于《食品添加剂使用标准》（GB2760-2011），不仅仅是被告的理解，也是国务院食品安全综合协调部门、也是国务院食品安全国家标准主管部门的理解。2、《保健（功能）食品通用标准》（GB16740-1997）未规定保健食品食品添加剂范围。按照国家质检总局、卫生部《关于进口食品、食品添加剂检验有关适用问题的公告》第二条规定，被告对涉案产品参照《保健（功能）食品通用标准》（GB16740-1997）检验。《保健（功能）食品通用标准》第6.4.4条“食品添加剂和食品添加剂和食品营养强化剂的添加量，应符合GB2760和GB14880的规定”，而没有任何添加范围需要符合GB2760的规定。如果某种类食品中食品添加剂的添加范围需要符合GB2760的规定，那么在其对应国标中，会明确指出。例如乳粉，因适用于国标GB2760-2011，因此《食品安全国家标准乳粉》（GB19644-2010）第4.7.2条明确规定：“乳粉食品添加剂和营养强化剂的使用应符合GB2760和GB14880的规定。”3、《食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）中没有任何对保健食品添加剂使用范围的规定。由此可见，《食品添加剂使用标准》并不适用于保健食品以及参照保健食品标准检验的进口食品。（二）硬脂酸镁是食品安全国家标准规定的可食用食品添加剂和食品配料。《食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）第86页规定，硬脂酸镁可以作为乳化剂和抗结剂用于蜜饯凉果、可可制品、巧克力和巧克力制品（包括代可可脂巧克力及制品）以及糖果。第176页规定，硬脂酸镁可以作为配料应用在胶基糖果中。因此可见，硬脂酸镁本身对人体没有害处，其用于食品中，起到乳化和抗结的作用。（三）某品牌含硬脂酸镁的褪黑素片已获得国家食药总局保健食品批准证书。被告参照保健食品标准对涉案产品进行检验，已经取得了保健食品批准证书的类似产品，国家食药总局允许其使用硬脂酸镁。由此可见，硬脂酸镁无毒无害，被告参照保健食品标准对涉案产品进行检验，涉案产品添加了硬脂酸镁并没有问题。综上，原告投诉举报事项不存在违法事实，按照《中华人民共和国行政处罚法》第四条以及《出入境检验检疫行政处罚程序规定》（国家质检总局令第85号），不应当对不存在违法事实的行为实施行政处罚。另外，关于投诉举报事项的回复及诉求回应。针对原告的举报投诉，被告受理后，依照有关规定进行了核实，主要围绕举报事项与被告关联性、涉案产品法定检验情况核对及相关法规分析等进行，经查认定原告举报投诉的违法事实不存在后，在法定期限内书面答复了原告，不仅告知其认定结论，还全面细致地进行了解释、说明，并回应了全部的诉求，履行了关于举报投诉处理和政府信息公开申请答复的法定职责。不存在不作为和懈怠执法，也未侵犯原告的人身、财产权利。故请求驳回原告的诉讼请求。
被告天津检验检疫局向本院提交了以下证据、依据：
一、证据：
证据一-1、原告李雪松向被告投诉举报邮件截图；
证据一-2、《天津出入境检验检疫局业务举报处理单》（（2014）第61号）；
证据一-3、原告向被告提交的政府信息公开申请邮件截图；
证据一-4、原告向被告提交的政府信息公开申请内容；
证明被告作出行政行为的原因是原告向我局投诉举报和申请信息公开。
证据二-1、被告对第120000113141551号档案调档记录；
证据二-2、进口商进口申报材料及检验原始单据；
证据二-3、120000113141551号实验室检测报告；
证据二-4、120000113141551号卫生证书。
证据二证明被告对与原告举报内容进行了核实与调查。
证据三-1、诺天源公司向国家卫生计生委提交行政许可申请；
证据三-2、《行政许可申请材料接受凭证》（编号2015G000001）；
证据三-3、《不予行政许可决定书》（卫食添未准字（2015）0003号）；
证据三-4、《行政许可技术审查意见告知书》（卫食添告字（2015）0004号）；
证据三-5、某品牌含硬脂酸镁的褪黑素片国家食药总局保健食品批准证书；
证据三证明原告向被告投诉举报内容不属实，投诉举报的违法行为不存在。
证据四-1、《政府信息公开告知书》（（2015）第16号）；
证据四-2、被告邮箱回复原告政府信息公开申请截图。
证据四证明被告对原告诉讼及时、合理并合法地进行了答复。
证据五、北京市西城区法院作出的（2015）西民（商）初字第05741号民事判决书，作为法院参考，证明《食品添加剂食用标准》（GB2760-2011）不适用压片及胶囊状食品的限定。
证据六、《食品添加剂食用标准》（GB2760-2011）附表F，同证据五的证明目的。
证据七、天津市南开区人民法院作出的（2014）南民三初字第7269号民事判决书；
证据八、《保健（功能）食品通用标准》（GB16740-1997）第6.4.4：“食品添加剂和食品添加剂和食品营养强化剂的添加量，应符合GB2760和GB14880的规定”，证明涉案产品是保健食品，添加量上符合国家标准；
证据九、《食品安全国家标准乳粉》（GB19644-2010），证明如果添加量需要符合GB2760，会有特别规定。
二、依据：
依据一、《食品安全法》第六十二条第二款：
依据二、《食品安全法实施条例》第三十六条：
依据三、《进出口商品检验法》第十二条
依据四、《进出口商品检验法实施条例》第十六条：
依据五、《进出口食品安全管理办法》（国家质检总局令第144号）第十二条：
第三人诺天源公司述称，同意被告答辩意见。
第三人诺天源公司未向本院提交证据。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：
对原告提交的证据一，因系被告作出且经其认可，本院予以采信，对原告提交的证据二因系其他法院作出的判决书，真实性可以认定；对被告提交的证据，第三人均无异议，原告对证据一至证据七的真实性均予认可，证据八、证据九系食品安全标准，本院对上述证据均予以采信。
经审理查明，2014年12月23日，原告李雪松以电子邮件的方式向本案被告天津出入境检验检疫局投诉诺天源公司进口的“自然之宝褪黑素片”超范围使用食品添加剂“硬脂酸镁”，不符合食品安全标准，要求依法查处被投诉人。因未得到被告的举报回复，原告于2015年1月13日，通过向被告公众邮箱发送电子邮件的方式提交政府信息公开申请，申请公开被告对其投诉的违法行为进行立案查处的具体时间。被告于2015年2月2日以电子邮件的方式，通过（2015）第16号《政府信息公开告知书》对原告投诉举报事项和信息公开申请事项一并进行了答复，告知其举报内容不属实，申请公开的内容不存在。原告不服，诉至本院。
本院认为，《食品安全法》第十条规定：“任何组织或者个人有权举报食品生产经营中违反本法的行为，有权向有关部门了解食品安全信息，对食品安全监督管理工作提出意见和建议。”因此，原告具有举报食品安全违法行为的权利。第八十条规定：“县级以上卫生行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门接到咨询、投诉、举报，对属于本部门职责的，应当受理，并及时进行答复、核实、处理。”《出入境检验检疫行政处罚程序规定》第四条第二款规定：“各直属出入境检验检疫局依据职责，负责本机构的行政处罚工作，并对所属分支机构行政处罚工作实施监督检查。”据此，被告具有对属于其监管范围内的进口食品安全违法行为进行查处的职责。
被告在接到原告的投诉后，依法进行了调查核实，后经原告申请信息公开后，被告以《政府信息公开告知书》的形式告知原告其投诉处理结果，本院认为根据《食品安全法》第八十条的规定，受理机关应当对举报人的投诉及时予以答复，该举报答复与信息公开申请和答复系不同的行政法律关系，信息公开答复并非食品安全违法行为举报的恰当答复方式，但鉴于本案三方当事人对此均无异议，且关于食品安全违法行为举报答复方式并未有明确的法律规定，故本院认为被告以信息公开告知书的方式答复原告投诉属于程序瑕疵，被告应在以后的工作中予以注意。
关于对原告的投诉，被告是否做出了不予立案决定的问题。在庭审中，被告明确承认其所作的告知书中虽未有“不予立案”的文字表述，但该告知书确实包含不予立案的意思表示。在被告作出的《政府信息公开告知书》中，原告要求公开立案查处的具体时间，被告告知原告举报的内容不属实、申请公开的内容不存在，可见被告在事实上未对原告的举报进行立案，可以确认被告对原告的举报作出了原告举报的内容不属实的认定。
关于原告举报是否属实的问题，本案中能够确认的事实是第三人进口的“自然之宝褪黑素片”中确实添加了“硬脂酸镁”，被告虽主张其按照保健食品对涉案产品进行了检验，该产品并未取得保健食品证书，与此类似产品取得保健食品证书不能视作涉案产品已取得保健食品证书，故涉案产品应当视为普通食品。《食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）的第1条规定：“本标准规定了食品添加剂的使用原则、允许使用的食品添加剂品种、使用范围及最大使用量或残留量”。本案中“硬脂酸镁”确系该标准中规定的食品添加剂，其使用范围应当符合该标准。《食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）中关于食品添加剂“硬脂酸镁”的适用范围为“蜜钱凉果、可可制品、巧克力和巧克力制品（包括代可可脂巧克力及制品）以及糖果；胶基及其配料允许使用的物质名单。”另据国家卫生计生委在给第三人诺天源公司出具的卫食添未准字（2015）0003号《不予行政许可决定书》和卫食添告字（2015）第0004号《行政许可技术审查意见告知书》中明确指出：“压片及胶囊状食品不属于GB2760中规定的食品类别。”涉案产品自然之宝褪黑素片为压片状食品，故在涉案产品中使用“硬脂酸镁”属于超范围使用食品添加剂，不符合食品安全标准。被告认定原告举报的内容不属实无法律依据。另，因被告系事实上具有不予立案的意思表示，但实际并未作出符合形式要求的不予立案决定，不具有明确具体的可撤销内容，对原告的举报如何处理仍需被告依法调查考量，故本院仅依法确认被告作出的行政行为违法。
综上，被告以《政府信息公开告知书》的形式作出认定原告举报内容不属实的行政行为违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告中华人民共和国天津出入境检验检疫局于2015年2月2日作出的认定原告举报内容不属实的行政行为违法。
案件受理费50元由被告中华人民共和国天津出入境检验检疫局承担（原告已预交本院）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数递交上诉状副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
审 判 长 宋春香
代理审判员 田瑞刚
人民陪审员 张永芝
二〇一五年九月十六日
书 记 员 于玲玲
附：本判决适用的相关法律依据
1.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。