吉林省辽源市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）吉04刑终33号
抗诉机关吉林省东丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李春平，男，1974年3月4日生，吉林省东丰县人，住吉林省东丰县。因本案于2017年3月24日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于辽源市看守所。
原审被告人李海丰，男，1978年1月30日生，吉林省东丰县人，住吉林省东丰县。曾因犯容留他人吸毒罪、容留卖淫罪，于2015年被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，于2015年9月19日刑满释放。因本案于2017年3月24日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于辽源市看守所。
原审被告人姚畯文，男，1994年3月20日生，吉林省东辽县人，住吉林省辽源市。曾因犯故意伤害罪，于2013年被判处有期徒刑三年，缓刑五年。因吸食毒品，于2017年3月24日被行政拘留；因本案于2017年4月6日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于辽源市看守所。
原审被告人宋天龙，男，1988年5月30日生，吉林省东辽县人，住吉林省东辽县金州。曾因犯盗窃罪，分别于2007年被判处有期徒刑一年零六个月；于2008年判处有期徒刑一年零三个月；于2012年9月20日被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元，于2014年1月19日刑满释放。因吸食毒品，于2017年3月24日被行政拘留；因本案于2017年4月6日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕，2018年4月5日被取保候审。
原审被告人于海丰，男，1989年6月15日生，吉林省东丰县人，住吉林省东丰县。曾因犯容留他人吸毒罪，于2016年12月19日被判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。因本案于2017年3月24日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕，2018年2月14日被取保候审。
吉林省东丰县人民法院审理吉林省东丰县人民检察院指控原审被告人李春平、李海丰、姚畯文、宋天龙、于海丰犯贩卖、运输毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2018年1月19日作出（2017）吉0421刑初252号刑事判决，宣判后，东丰县人民检察院在法定期间内提出抗诉，原审被告人李春平提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月16日公开开庭进行了审理。辽源市人民检察院指派检察员李吏芹、于潍敏出庭履行职务，原审被告人李春平、于海丰等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人李春平于2017年3月15日左右，在东丰县如家宾馆以人民币300元的价格贩卖给李海丰甲基苯丙胺（冰毒）0.8克，被告人李海丰在如家宾馆又以200元的价格贩卖给姚畯文甲基苯丙胺0.6克。李春平还于2017年3月22日，在东丰县东丰镇山水名都小区以300元的价格将0.8克甲基苯丙胺贩卖给李海丰；于2017年3月23日下午1时左右，在山水名都小区以300元的价格将0.8克甲基苯丙胺贩卖给李海丰，李海丰以250元的价格在山水名都小区将0.58余克甲基苯丙胺贩卖给被告人姚畯文和宋天龙，姚畯文伙同宋天龙将毒品从东丰镇运送到辽源市龙山区馨悦家时尚宾馆后，二人以200元的价格贩卖给贺某0.3余克甲基苯丙胺。李春平又于2017年3月23日下午5时许，在山水名都小区以600元的价格将1.6克的甲基苯丙胺贩卖给李海丰，李海丰准备将毒品贩卖给姚畯文时被公安机关查获。李春平于2017年3月23日晚11时左右，在如家宾馆准备贩卖给李海丰甲基苯丙胺时被公安机关抓获，未交易成功。李春平共计贩卖给李海丰甲基苯丙胺4克，公安机关扣押甲基苯丙胺3.42克；李海丰共计贩卖甲基苯丙胺1.18余克，被公安机关查获1.666克；姚畯文、宋天龙共计贩卖甲基苯丙胺0.3余克。被告人于海丰于2017年3月22日在其所居住的山水名都23号楼5单元402室容留李海丰、张某吸食毒品，于3月23日容留李海丰、张某、姚畯文、宋天龙吸食毒品。公安机关将姚畯文抓获后，姚畯文配合公安机关将李海丰、于海丰抓获；李海丰配合公安机关将李春平抓获。
认定上述事实的主要证据有：
1.证人贺某的证言，证实2017年3月23日中午，因其想吸毒遂给宋天龙打电话联系购买冰毒，宋天龙说去东丰取冰毒，后其给宋转了200元的微信红包，期间宋天龙让其再发150元红包其没发，16时许宋天龙和姚畯文到馨悦家宾馆将用一元纸币包的冰毒交给其及姚畯文准备出门购买吸毒工具时三人被公安机关抓获的事实。
2.证人张某的证言，证实于2017年3月22日和李海丰到东丰镇山水名都小区23号楼5单元402室于海丰家中与于海丰一起吸食冰毒，3月23日，三人在于海丰家中又吸食了冰毒，后被公安机关抓获及吸食的毒品由李海丰提供的事实。
3.抓获经过，证实2017年3月23日公安机关将姚畯文、宋天龙抓获，后在姚畯文的配合下将李海丰抓获，在李海丰的配合下将李春平抓获的事实。
4.指认照片，证实被告人李春平、李海丰、姚畯文、于海丰指认毒品、吸毒工具及贺某指认购买的冰毒情况。
5.聊天记录、转账记录，证实贺某联系宋天龙购买毒品、宋天龙联系姚畯文、姚畯文联系李海丰及转账情况。
6.扣押清单，证实公安机关依法扣押被告人李春平、李海丰、姚畯文等人冰毒疑似物及相关物品情况。
7.称量笔录，证实李春平随身携带的毒品经称重为3.42克，姚畯文随身携带的毒品经称重为0.2419克，李海丰随身携带的毒品经称重为1.666克，贺某随身携带的毒品经称重为0.346克。
8.辽源市公安司法鉴定中心理化检验报告，证实经对李春平、李海丰、姚畯文、贺某随身携带的毒品进行鉴定，从中均检出甲基苯丙胺成分。
9.辨认笔录，证实贺某辨认出宋天龙、姚畯文，李海丰辨认出李春平，姚畯文辨认出李海丰、容留其吸毒的于海丰，宋天龙、张某辨认出于海丰的事实。
10.现场检测报告书，证实李春平、李海丰、姚畯文、宋天龙、于海丰、张某、贺某等人经检测结果为阳性。
11.刑事判决书、释放证明书，证实被告人姚畯文、于海丰、李海丰、宋天龙的前科前科。
12.辽源市公安局禁毒支队情况说明。
13.户籍证明，证实五被告人的身份情况。
14.各被告人的供述和辩解。
原审法院认为，被告人李春平、李海丰多次贩卖甲基苯丙胺，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人姚畯文、宋天龙贩卖、运输甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；被告人于海丰容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控基本事实和罪名成立，本院予以支持；指控毒品克数以本院根据事实和证据查明的克数予以认定。关于李春平辩护人提出的其归案后主动交待犯罪事实、无前科劣迹的辩护意见成立，本院予以采信；辩护人提出的李春平系初犯、偶犯，有犯罪中止行为的辩护意见，经查，李春平先后多次实施贩卖毒品行为，不属于初犯、偶犯，其于2017年3月23日晚11时与李海丰的毒品交易行为因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂而非犯罪中止，故以上意见本院不予采信。李春平、李海丰部分犯罪因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，对该未遂部分可以比照既遂犯从轻处罚或者减轻处罚；李海丰、宋天龙在刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；姚畯文、于海丰在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪判处的刑罚，执行数罪并罚；姚畯文、李海丰犯罪后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，属立功，依法可以从轻或者减轻处罚。五被告人到案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十四条、第三百五十七条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十七条、第六十九条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、第十二条第一款第（一）项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，认定被告人李春平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元、被告人李海丰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；撤销吉林省辽源市西安区人民法院（2013）辽西刑初字第22号刑事判决书中对被告人姚畯文犯故意伤害罪判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分；被告人姚畯文犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；与原判有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币三千元；被告人宋天龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；撤销吉林省东丰县人民法院（2016）吉0421刑初269号刑事判决书中对被告人于海丰犯容留他人吸毒罪判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元的缓刑部分；被告人于海丰犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；与原判拘役六个月，并处罚金人民币五千元并罚，决定执行有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币七千元；扣押在案的被告人李春平的违法所得予以没收，上缴国库；扣押在案的毒品及吸毒工具依法予以没收。
东丰县人民检察院以原判适用法律不当、对被告人于海丰量刑过重为由提出抗诉。
辽源市人民检察院派员出庭履行职务，支持辽源市龙山区人民检察院关于适用法律错误、对被告人于海丰量刑畸重的抗诉意见，并认为原判对李春平量刑适当，建议对李春平维持原判。
上诉人李春平以原判量刑过重为由提出上诉。
原审被告人李海丰、姚畯文、宋天龙、于海丰在二审中没有提出辩解意见。
经审理查明，原审判决认定的原审被告人李春平、李海丰、姚畯文、宋天龙贩卖、运输毒品、于海丰容留他人吸食毒品的事实清楚，有鉴定意见、辨认笔录、证人证言、书证、被告人供述等证据证实，各被告人亦供认。以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的依据，证据确实、充分，足资认定。
关于抗诉机关东丰县人民检察院提出的原判适用法律错误、对被告人于海丰量刑畸重的抗诉意见，经查，被告人于海丰曾因犯容留他人吸毒罪被判处拘役六个月，缓刑六个月，其在缓刑考验期内重新犯罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。《中华人民共和国刑法》第六十九条第二款规定，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。于海丰在缓刑考验期内所犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，与撤销缓刑后的刑罚拘役六个月，数罪并罚，应只执行有期徒刑一年，罚金刑相加。原判判决执行有期徒刑一年四个月，显系适用法律错误，量刑畸重，应予纠正。故东丰县人民检察院的这一抗诉意见成立，本院予以支持。
关于上诉人李春平原判量刑过重的上诉理由，经查，李春平多次贩卖毒品给多人，情节严重，社会危害性较大，原判在量刑时已充分考虑李春平的认罪态度、未遂等情节，量刑并无不当，出庭检察员的意见正确，故上诉人的这一上诉理由，本院不予支持。
本院认为，原审被告人李春平、李海丰多次贩卖甲基苯丙胺，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪；原审被告人姚畯文、宋天龙贩卖、运输甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；被告人于海丰容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。李春平、李海丰部分犯罪因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂；李海丰、宋天龙在刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；姚畯文、于海丰在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪判处的刑罚，执行数罪并罚；姚畯文、李海丰犯罪后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，属立功，依法可以从轻或者减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但对原审被告人于海丰适用法律错误，量刑不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十四条、第三百五十七条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十七条、第六十九条第一款、第二款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
维持东丰县人民法院（2017）吉0421刑初252号刑事判决中第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第八项的判决。
维持东丰县人民法院（2017）吉0421刑初252号刑事判决中第七项对被告人于海丰定罪量刑部分的判决：被告人于海丰犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元。
撤销东丰县人民法院（2017）吉0421刑初252号刑事判决中第七项中对被告人于海丰数罪并罚，决定执行刑罚部分的判决。
原审被告人于海丰犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；与原判拘役六个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币七千元
本判决为终审判决。
审判长 曲吉忠
审判员 孙继炎
审判员 吴 俊
二〇一八年四月十六日
书记员 刘 铎