青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）青28刑终3号
原公诉机关乌兰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）代青新，男，1979年6月17日出生，汉族，初中文化，无业。2011年5月20日因犯盗窃罪被青海省乌兰县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金5000元，2012年8月12日刑满释放。2015年1月9日因涉嫌非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪被乌兰县森林公安局刑事拘留，同年2月2日被乌兰县森林公安局取保候审，同年5月6日由乌兰县人民检察院继续取保候审，2015年9月12日经乌兰县人民检察院决定予以逮捕，现羁押于乌兰县公安局监管大队。
原审被告人罗某某，男，1971年9月13日出生，蒙古族，大专文化，系乌兰县国土资源局职工。2015年1月10日因涉嫌非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪被乌兰县森林公安局刑事拘留，同年1月28日被乌兰县森林公安局取保候审，同年5月6日由乌兰县人民检察院继续取保候审，2015年9月12日经乌兰县人民检察院决定予以逮捕，2015年12月10日被乌兰县人民法院取保候审。
原审被告人蔡某某，男，1966年12月4日出生，蒙古族，中专文化，系青海省德令哈车务段柯柯车站职工。2015年1月10日因涉嫌非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪被乌兰县森林公安局取保候审，同年5月6日由乌兰县人民检察院继续取保候审，2015年9月12日经乌兰县人民检察院决定予以逮捕，2015年12月10日被乌兰县人民法院取保候审。
乌兰县人民法院审理乌兰县人民检察院指控被告人代青新、罗某某、蔡某某犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2015年12月7日作出（2015）乌刑初字第28号刑事判决。宣判后，被告人代青新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人代青新、原审被告人罗某某、蔡某某，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
乌兰县人民法院认定：
一、2014年2月份，被告人代青新在青海省乌兰县柯柯镇市场附近，从他人处以每只200元的价格收购12只淡腹雪鸡（死体）藏匿于家中意欲食用。
经国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心鉴定为淡腹雪鸡12只，属国家二级重点保护动物。
二、2015年1月6日，被告人罗某某在青海省天峻县境内，从他人处非法收购野生动物肉制品，运输至乌兰县希里沟镇其住处，让被告人蔡某某联系买主，被告人蔡某某便联系到被告人代青新，欲将野生动物肉制品出售给被告人代青新。2015年1月9日，被告人罗某某联系到星某某（另案处理）、看某某某（另案处理）二人，二人驾驶罗某某提供的皮卡车将以上动物制品从乌兰县希里沟镇运输至柯柯镇代青新家中，以18900元的价格予以收购并将其藏匿于家中库房，在交易过程中，蔡某某经罗某某同意从18900元的交易现金中扣取好处费1100元；当日被公安机关查获，2015年3月5日被乌兰县公安局森林警察大队将查获的野生动物肉制品销毁。2015年1月10日被告人罗某某前往公安机关主动投案。经国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心鉴定：所查获的野生动物肉制品中有国家一级重点保护动物西藏野驴肉制品，国家二级重点保护动物马鹿肉制品。另查明，被告人代青新于2011年5月20日因犯盗窃罪被青海省乌兰县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金5000元，于2012年8月12日刑满释放。
原判认定上述事实的证据有：到案经过、受案登记表、移送案件通知书、立案决定书、情况说明、证人星某某、看某某某、木某证言，现场勘验检查工作记录、现场图、现场照片、搜查证、搜查笔录、指认笔录、指认照片、计量笔录、计量照片及说明、扣押决定书、扣押清单、随案移交物品清单情况说明、销毁笔录、销毁清单、野生动物肉销毁照片及说明、国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心出具的林刑鉴字（2015）71号物证鉴定书、林刑鉴字（2015）71号物证鉴定书、林刑鉴字（2015）101号物证鉴定书、刑事判决书、释放通知书、被告人供述等证据。
根据以上事实及证据，乌兰县人民法院认为，被告人代青新、罗某某、蔡某某违反野生动物保护法规，共同非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物马鹿、西藏野驴肉制品，另外，被告人代青新非法收购属于国家Ⅱ级重点保护动物制品淡腹雪鸡十二只，其行为破坏了国家对珍贵、濒危野生动物资源的保护，构成非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品罪。被告人代青新曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯。依法应当从重处罚。本案被告人罗某某主动投案，但其没有如实供述自己的罪行，不能认定为自首。关于林刑补鉴字（2015）001号补充鉴定意见，系公安机关在本案物证（动物肉）已经被销毁的情况下（全部涉案动物肉于2015年3月5日销毁）委托鉴定机构根据七张照片所做鉴定。以上七张照片在公诉机关出示的刑事照片中不存在，公安机关在扣押涉案物品直至销毁的整个过程中也没有对动物肉的头数或只数进行过清点，在涉案动物肉销毁后根据不能说明来源的七张照片对涉案动物的头数进行鉴定违背科学的鉴定方法，且公诉机关无法做出合理解释。因此，此鉴定意见取证程序违法，内容不真实，不能排除合理怀疑，不能作为定案的依据，对该鉴定意见不予采信。对于公诉机关提交的国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心出具的林刑鉴字（2015）545号物证鉴定书，系在林刑补鉴字（2015）001号物证鉴定书的基础上做出的鉴定，缺乏客观依据，亦不予采信。综上，被告人罗某某、蔡某某的犯罪情节较轻，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。根据被告人罗某某、蔡某某的犯罪情节可对其适用缓刑。遂依据《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十五条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人代青新犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；被告人罗某某犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金3000元；被告人蔡某某犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金3000元；被告人罗某某、蔡某某的违法所得18900元予以追缴。
宣判后，被告人代青新上诉提出：1.其在购买动物肉制品时，并不知道所购肉制品是雪鸡及野驴肉，故不构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪；2.据以定案的林刑鉴字（2015）71号、81号、101号物证鉴定书不具备有合法性与真实性，不能作为定案根据；3.原判量刑过重。
经二审审理查明的事实与一审相同，在二审期间上诉人未提供新的证据。原判所列证据已经庭审质证、认证、合法有效，本院予以确认。
关于上诉人代青新提出其在购买动物肉制品时，并不知道所购肉制品是雪鸡及野驴肉，故不构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的上诉理由。经查，代青新在公安机关对其进行第一次讯问有关藏野驴肉制品的事实时，其主动供称在柯柯镇市场收购了12只雪鸡；此后又供认卖方曾对其说过出售的禽类为野鸡；在二审讯问过程中，其供述所收购的雪鸡形态完整，未做去毛处理，特征明显。此供述与从代青新处扣押12只雪鸡指认照片及现场刑事照片、现场搜查记录能够相互印证，其所称不知收购的动物制品是雪鸡的理由与客观事实不符。上诉人代青新、原审被告人蔡某某及罗某某在侦查阶段对所收购物品是西藏野驴肉制品主观持明知态度的事实均曾有供述，三人供述均能证明原审被告人蔡某某知道罗某某让其代售的肉制品是野驴肉，其后蔡某某将罗某某处野驴肉出售给了代青新，蔡某某与罗某某二人因此获利。在蔡某某向上诉人代青新出售野驴肉制品前，已向代青新表明是野驴肉，代青新也对收购野驴肉的事实予以自认。同时证人看某某某证实，其与星某某到罗某某处拉运物品时，罗某某告诉其拉运的物品是野驴肉，当时野驴肉已放入白色编织袋里装入车中，之后其与星某某将肉制品运往代青新处。证人星某某证实，看见其中一个编织袋中里的肉，肉比较瘦，不像牛、羊、猪肉等肉制品。上述证人证言及被告人供述与现场搜查记录和照片能够相互印证，上诉人代青新所提对非法收购西藏野驴肉制品不明知的辩解理由与查明事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人代青新提出据以定案的林刑鉴字（2015）71号、81号、101号物证鉴定书不具备合法性与真实性，不能作为定案根据的上诉理由。经查，本案的鉴定机构是国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心，该中心经国家林业局办公室批准成立，隶属国家林业局森林公安局，是从事各类森林和野生动植物案件中野生动植物物证鉴定的合法机构；作出上述物证鉴定书的鉴定人均具有与所从事的鉴定业务相关的高级专业技术职称，具备法定资格和条件。本案经适格鉴定人对乌兰县森林公安局送检样本所涉动物的种属及保护级别进行鉴定，结论为通过对送检组织样本进行检验，送检材料分别为马鹿、西藏野驴、淡腹雪鸡所有，分属国家一、二级重点保护动物，鉴定意见明确，与案件待证事实密切关联，该鉴定意见形式要件完备，鉴定主体、鉴定程序和鉴定内容均符合法律规定，且与本案其他证据能够相互印证，足以采信。上诉人所提林刑鉴字（2015）71号、81号、101号鉴定意见书不具备合法性与真实性，不能作为定案根据的上诉理由无法律依据，本院不予支持。
本院认为，上诉人代青新、原审被告人罗某某、蔡某某违反野生动物保护法规，收购、出售、运输国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，其中上诉人代青新又非法收购国家二级重点保护野生动物淡腹雪鸡12只，上述三人行为均已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。上诉人代青新在被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审根据本案的犯罪事实并考虑上述量刑情节，对上诉人代青新判处有期徒刑三年，并处罚金5000元，量刑并无不当。上诉人代青新所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 军
审判员 乔 巴 图
审判员 哈斯朝鲁
二〇一六年三月一日
书记员 何 仲 磊