山西省文水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）文刑初字第88号
公诉机关山西省文水县人民检察院。
被告人吕某，小名虎威，农民，中共党员，原山西省文水县北张乡苏家堡村委主任。因涉嫌犯贪污罪于2014年11月28日被刑事拘留，同年12月9日被取保候审。
辩护人李庆威，山西介治律师事务所律师。
山西省文水县人民检察院以文检刑诉（2015）第6号起诉书指控被告人吕某犯贪污罪，于2015年2月12日向本院提起公诉。本院受理后，于2015年3月31日作出（2015）文刑初字第15号刑事判决，被告人吕某不服上诉，山西省吕梁市中级人民法院于2015年7月2日作出（2015）吕刑终字第216号刑事裁定，撤销山西省文水县人民法院（2015）文刑初字第15号刑事判决，发回山西省文水县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。文水县人民检察院指派检察员张旭平、段娟出庭支持公诉，被告人吕某及其辩护人李庆威到庭参加了诉讼。现已审理终结。
山西省文水县人民检察院指控，2006年12月，吕梁百金堡科技化工工业园区管委会和文水县北张乡苏家堡村委签订征用土地协议书，由管委会征用苏家堡村542.06亩土地，用于该园区内山西金地煤焦有限公司的项目建设，并由管委会支付该村委每亩土地征用补偿款2万元。2007年6月到2009年1月，管委会分四次将总额为10841200元的补偿款汇入苏家堡村委账上。从2007年7月开始，村委利用该款硬化该村道路，12月，被告人吕某在与承包方结算工程款时，指使本村出纳苏某甲虚报出124500元，其中80465元被被告人吕某和该村支部书记胡某用于处理村委不合理开支，余款44035元被吕某据为己有。公诉机关认为被告人吕某身为村委主任，在协助政府从事土地征用过程中，采用虚报支出的办法贪污公款44035元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第三项之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任，并提供了相应的证据。
被告人吕某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，对罪名有异议，认为是职务侵占罪而不是贪污罪，并表示自愿认罪。
被告人吕某的辩护人辩称，被告人不是贪污罪的主体，应以职务侵占追究刑事责任；本案中被告人所占有的土地补偿费是集体财产而非国有财物；原审中由于被告人对法律的误解，作了自愿认贪污罪的陈述。但被告应承担的是职务侵占的刑事责任。并提供《曹建亮等职务侵占案——村干部侵吞土地补偿费的如何定性》一文作为证据。
经审理查明，2006年12月，吕梁百金堡科技化工工业园区管委会和文水县北张乡苏家堡村委签订征用土地协议书，由管委会征用苏家堡村542.06亩土地，用于该园区内山西金地煤焦有限公司的项目建设，并由管委会支付该村委每亩土地征用补偿款2万元。协议约定苏家堡村委获取土地征用费后，经乡党委、乡人民政府批准后由苏家堡村委按方案分配。2007年6月到2009年1月，管委会分四次将总额为10841200元的补偿款汇入苏家堡村委账上。2008年4月14日北张乡党委政府同意并批准苏家堡村委关于发放该土地征用费的方案分配。从2007年7月开始，村委利用该款硬化该村道路，同年12月，被告人吕某在与承包方结算工程款时，指使本村出纳苏某甲虚报出124500元，其中80465元被被告人吕某和该村支部书记胡某用于处理村委不合理开支，余款44035元被吕某据为己有。在本案审理过程中，被告人吕某主动缴纳赃款44035元。
上述事实，有公诉机关提供并经当庭举证、质证的下列证据予以证实。
1、户籍证明
主要内容，吕某出生于1964年3月5日。
2、文水县北张乡人民政府、北张乡党委出具的吕某同志任职证明材料
主要内容，吕某的任职情况。
3、苏家堡村委付款的有关票据及公路工程承包合同书
主要内容，苏家堡村委支付修路工程款情况及修路时合同的签订情况。
4、村内公路丈量的记录
主要内容，苏家堡村修路时的丈量情况。
5、吕某提供的开支票据
主要内容，吕某的开支情况及虚开票据的情况。
6、苏家堡村财务资料复印件、征用土地协议书及苏家堡村关于发放百金堡化工园区管委会征地补偿费的实施方案
主要内容，苏家堡村的账务情况及该村土地的征用情况、发放征地补偿费的情况,及北张乡人民政府审批情况。
7、证人胡某证言证实
主要内容，我于1996年至2011年一直是苏家堡村党支部书记，我村2007年修水泥路是经开会决定的。修路资金是用的金地公司给村里的土地补偿款，是通过文水县百金堡工业国区管委会拨给我们的，我在这项工程中没有具体负责的工作，主要是村长吕某负责的。用虚报的工程款给我处理了六万元，这六万元是我从会计苏某乙那里打条子借的，用于到省里跑推进村建设，处理六万元之前，吕某跟我商量过，但我不知道他虚报了124500元，处理条子时，我不在场，是吕某告我说把会计那里的六万元借条撤了。
8、证人苏某甲证言证实
主要内容，我于1992年至2008年在村委担任出纳。2007年夏我们村修路时，我参与的工作是记载实际铺路的面积，记载完后向九耀、虎威汇报，然后他俩告我虚加工程量，算下来，虚加的工程款为124500元。工程款是会计苏某乙付的，我没付过，虚报的钱也没见过。
9、证人苏某乙证言证实
主要内容，我从1988年至今任村委报帐员。2007年夏，我们村修了水泥路，是用收到化工园区的土地补偿款修建的。在修路工程中，我主要就是筹款，负责给施工队工程款，关于虚加的情况刚开始时我不知道，但最后一次结算工程款时，虎威说了句把九耀的条子算进来吧，我就知道了，结算工程款时，给我留下60000元，九耀的条子同时也撤走了，我给他们的工程款都是信用社帐上的款。
10、证人马某证言证实
主要内容，2007年夏，我和卢精强给苏家堡修过水泥路，我们是合伙做的，工程合同是由卢精强跟村委签订的，工程款已结算清了，一般是由我和卢精强两人到会计家取的，在工程就要最后决算时，村长吕某跟我说他和支书九耀手中有一些因为跑项目和过节日送领导的开支，不能转帐处理，让我给他多开些工程款，最后一次结算时，在会计家中，我们俩取了三十几万，剩余的一部分留给会计，一部分我给了我舅舅吕某，是从会计家出来给的。
11、证人孔某证言证实
主要内容，我经营的烟酒商店，名称是山西省文水县百金堡解放烟酒商店，在2014年的十月二十大几号了，虎威找到我，让我给他虚开几张收据，我就按他的要求虚开了这三张收据，并盖上了我店铺的公章，这三张收据中所列的事项都是假的。
12、证人郭某证言证实
主要内容，关于2006年1月23日6900元，2007年1月16日6200元的文水县北张乡兴发副食商店的两张收据是吕某来我商店要我开的，上面的酒不是吕某实际购买的，就是虚开的。
13、证人范某证言证实
主要内容，我从2006年任村干部至今，2007年因为修路开过会，但内容记不清了，当时胡某、吕某没有说过要在修路这项工程上虚报数量，也没跟我单独说过，我就不知道有虚报的情况。
14、证人苏某丙证言证实
主要内容，我从1992年开始任村干部至今，2007年修路时开过会，会上没说要虚报工程量，跟我个人也没说过，我不知道。
15、证人苏某丁证言证实
主要内容，我2006年至2011年任村党支部委员，修路时开过会，但没说要虚报维修路的米数。
16、被告人吕某供述证实
主要内容，我叫吕某，小名虎威，文水县北张乡苏家堡村人，曾任村委主任，村党支部书记，在我村修建水泥路过程中，有虚报工程款的行为，共虚报124500元，是我指使原出纳苏某甲虚报的，最后一次结算时，我告诉马某让他给我在工程款中虚加124500元，告他村里有些不好处理的开支要在工程中处理。我跟增江说让他把六万元给扣下，用于顶了九耀在他那里的借条六万元。因为我知道他在增江那里取钱是用于为村里跑项目的开支。出来后，马某、卢精强他们就把剩余的64500元给了我。开支票中有一些是虚开的，其中只有购买山药的票和北张供销社百货商店的票是真实的，是原来的开支票。合计是20465元，剩余44035元用于日常我自己的开支了。
上述证据，本院予以确认。
被告人辩护人还提供证据《曹建亮等职务侵占案——村干部侵吞土地补偿费的如何定性》一文，因与本案无关联性，本院不予采信。
本院认为，被告人吕某身为村委主任，在协助人民政府从事土地征用过程中，采用虚报支出的办法贪污公款44035元，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，被告人吕某的行为构成贪污罪。被告人吕某在开庭审理过程中如实供述自己的罪行，并积极退赃，可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，对其居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。被告人吕某及其辩护人关于本案定性应为职务侵占的辩解，因证据不足，本院不予采纳。据此，经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第五十三条、六十四条、第七十二条、第七十六条之规定，判决如下：
一、被告人吕某犯贪污罪，判处有期徒刑半年，缓刑一年，并处罚金100000元（已缴纳）；
二、赃款44035元，依法予以没收，上缴国库。
（缓刑考验期从判决执行之日起计算，缓刑考验期内依法实行社区矫正。罚金于判决生效之日起一月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审 判 长 武荣强
审 判 员 张晓娟
人民陪审员 武政一
二〇一六年七月六日
书 记 员 李丽君