安徽省绩溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖1824刑初2号
公诉机关安徽省绩溪县人民检察院。
被告人汪龙华，男，汉族，1970年11月3日出生，安徽省绩溪县人，高中文化，务工，住安徽省绩溪县。被告人汪龙华因赌博，于2009年3月27日被绩溪县公安局罚款500元；因赌博，于2014年4月11日被绩溪县公安局行政拘留十五日，并处罚款3000元。被告人汪龙华因涉嫌诈骗罪，于2017年7月19日被绩溪县公安局刑事拘留，2017年8月23日经绩溪县人民检察院批准逮捕，次日由绩溪县公安局执行逮捕，现羁押于绩溪县看守所。
辩护人朱水银，安徽九邦律师事务所律师。
绩溪县人民检察院以绩检刑诉[2017]147号起诉书指控被告人汪龙华犯诈骗罪，于2017年12月25日向本院提起公诉。本院于2018年1月2日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭于2018年1月15日公开开庭进行了审理。绩溪县人民检察院指派检察员叶黎斌出庭支持公诉，被告人汪龙华及其辩护人朱水银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绩溪县人民检察院指控:2013年至2014年期间，被告人汪龙华因赌博欠下高额债务，为筹集资金归还债务，于2014年上半年在网上联系不法商家，提供了自己居住的绩溪县X房相关材料，购买了伪造的三份房屋所有权证及土地使用证，并以此作抵押，以生意资金周转为由，分别骗取被害人程某15万元、吴某6万元。
1、2014年6月29日，被告人汪龙华通过朋友汪某1介绍，以生意资金周转为由，用从网上买来的假房屋所有权证作抵押，向程某抵押借款10万元，用于赌博和还赌债。同年7月11日，汪龙华再次让他人冒充自己妻子许某在借条上签字，从程某处借款5万元，用于偿还赌债。之后汪龙华支付程某本息共41250元，后因无法偿还离开绩溪县。
2、2014年7月28日，被告人汪龙华通过朋友介绍，以生意资金周转为由，用从网上买来的假房屋所有权证及土地使用证作抵押，从被害人吴某处借得6万元，用于赌博及还赌债。至案发前，汪龙华共还本息26000元。
2015年10月份，因无力偿还债务，被告人汪龙华逃匿至厦门、杭州等地，一直失去联系。2017年7月18日被抓获归案。
为证明上述事实，公诉机关随案移送了相关证据予以证明。指控认为：被告人汪龙华以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财142750元，数额巨大，应以诈骗罪追究其刑事责任，并建议判处其有期徒刑四至五年。
被告人汪龙华对指控的罪名有异议，认为其没有以非法占有为目的，不构成诈骗罪。事实方面程某两笔借款共预扣4250元利息，其归还程某本息合计61000元，且后用鸡血石抵押给了程某，与程某间已无债务。与吴某的借款预扣3000元利息，其在2015年5月前还了24000元，2015年年底还了2000元，2016年年底开始还了23000元，合计还了49000元。其辩护人的辩护意见是：1、不构成诈骗罪；2、汪龙华在自己房屋的房产证已抵押情况下，为了借款，使用伪造自己房屋信息的房产证作为借款保证虽属不当行为，但未进行抵押登记，且尚有14万余元的房屋价值没有抵押，可作为向他人借款的担保；3、对指控事实中的借款数额无异议，但汪龙华向两位被害人的还款数额与指控事实不一致。表现在程某丈夫方某认可口头约定的借款利息是月息3分，从有利于被告人的原则出发，在汪龙华现金还款且程某未出具收条的情况下，应按月息3分计算汪龙华的付息数额即合计归还本息65250元。另外汪龙华与方某、程某间的鸡血石买卖没有体现，汪龙华曾卖鸡血石给方某，作价33万元，双方都是出于自愿，除去卖鸡血石前已支付程某的本金1万元，尚欠的14万元可用出售款全部清偿。与吴某间的还本付息，公诉机关将汪龙华2016年年底开始还的23000元，认为是汪在知道吴某报案后进行的退赃，而不是案发前的还本付息，事实中汪龙华不清楚公安机关是否立案侦查，故此23000元应从犯罪数额中扣除。向吴某借款时第一个月利息3000元，已从借款时就扣除，实际借款数额应是57000元，还款总数是49000元。综上指控汪龙华在主观上以非法占有为目的的证据不足，且事实中只欠8000元，故指控的罪名不成立。
经审理查明：
2013年至2014年期间，被告人汪龙华因赌博欠下高额债务，为筹集资金归还债务，在自己名下的X房已进行抵押的情况下，于2014年上半年在网上联系不法商家，提供了名下房屋的相关信息材料，购买了伪造的三份房屋所有权证及土地使用证，并以此作抵押，分别骗取被害人程某145750元、吴某57000元。
1、2014年6月29日，被告人汪龙华通过朋友汪某1介绍，以生意资金周转为由，用从网上买来的假房屋所有权证作抵押，并让她人冒充自己妻子许某在借条上签字，向程某抵押借款97000元，用于赌博和还赌债。同年7月11日，汪龙华再次让她人冒充自己妻子许某在借条上签字，从程某处借款48750元，用于偿还赌债。
借款后，汪龙华支付了两笔借款利息46750元。2015年8月的一天，汪龙华从张某处拿了一块鸡血石代卖。后汪龙华请胡某1代卖并将鸡血石交给胡某1。胡某1在不清楚汪龙华与方某借贷关系的情况下，邀约方某进行购买，后鸡血石被方某拿走，张某、汪龙华均讨要无果。2015年8月11日，在张某、胡某1在场的情况下，汪龙华作为甲方与作为乙方的方某、程某签订抵押借款协议，约定因甲方资金困难需要借款，特用鸡血石作抵押给乙方。甲方向乙方借款33万元，以鸡血石作价33万元进行抵押，抵押期限为三个月，到期不取，则乙方有权处理。因甲方原欠乙方18万元（含胡某1欠方某的3万元），现乙方支付甲方15万元即可。胡某1作为中证人在该协议上签名。汪龙华与张某间另约定，若鸡血石无法要回，则汪龙华需支付鸡血石24万元的本钱，除去方某、程某尚需支付的15万元，汪龙华另打了张9万元的欠条给张某。2015年8月12日，胡某1收到程某人民币5万元。同日，张某收到胡某1代汪龙华转交的鸡血石预付款5万元。后方某、程某以鸡血石不值钱为由，未继续支付抵押尾款，并催促汪龙华还钱，2015年9月、10月，汪龙华偿还本金1万元。张某在向方某催讨尾款未果且无法联系汪龙华后，已向本院起诉汪龙华。
2、2014年7月28日，被告人汪龙华通过朋友介绍，以资金周转为由，用从网上买来的假房屋所有权证及土地使用证作抵押，从被害人吴某处借得57000元，用于赌博及还赌债。至案发前，汪龙华共还本息23000元。
2015年10月份，因无力偿还债务，被告人汪龙华逃匿至厦门、杭州等地，一直失去联系。
2017年1月18日，吴某至绩溪县公安局报案称被骗事实。2017年1月20日，绩溪县公安局决定立案侦查。被告人汪龙华知道立案情况后，于2017年1月28日至7月3日，通过微信转账还给吴某20000元。
2017年7月18日，被告人汪龙华在杭州市余杭区崇贤街道被余杭区崇贤派出所民警抓获归案，并于当日临时羁押于余杭区看守所。
证明上述事实的证据有：
一、书证
(1）户籍证明，证明被告人汪龙华的基本情况，已达完全刑事责任年龄；
(2）绩溪县公安局行政处罚决定书，证明汪龙华于2009年3月27日因赌博被罚款500元并没收赌资，2014年4月11日因赌博被行政拘留十五日，并处罚款3000元；
(3）立案登记表、立案决定书、抓获经过,证明吴某于2017年1月18日向绩溪县公安局报案称被汪龙华诈骗，后公安局于2017年1月20日立案侦查。2017年7月18日17时许，杭州余杭区崇贤派出所接联勤中心指令，前往杭州余杭区崇贤街道沿山村王家门XX号XX室抓获逃犯汪龙华；
(4）绩溪县房地产管理局出具的汪龙华的房屋所有权证和土地使用权证复印件、各类房地产抵押权设立登记申请书、抵押物价值认定协议、房地产抵押具结书、授权书、房屋他项权证存根等复印件，证明汪龙华名下坐落于城区X屋于2014年11月6日作抵押，房屋他项权利人为范某，现房屋所有权证、土地使用权证原件存于房地产管理局；
（5）证人范某提交的个人无限连带责任担保函、借条、征信约定、委托扣款授权书、借款咨询及管理服务协议（借款人）、房产抵押借款合同等复印件，证明汪龙华与其妻子于2014年11月3日在安徽宏泽信息咨询有限公司宣城分公司以房产抵押借款289000元；
(6）被害人程某提交的借条两张、假房产证一份及汪龙华身份证复印件一张，证明汪龙华以房产证（015082）作抵押，于2014年6月29日在其处借款10万元，借期三个月，月息两分五，并出具借条一张，由汪某1作担保人，“许某”在借条上签名，2014年7月11日汪龙华在其处借款5万元，约定借期一年，月息两分五，“许某”作为担保人签名；
(7）抵押借款协议及收条，证明2015年8月11日，汪龙华作为甲方与作为乙方的方某、程某约定，甲方将鸡血石抵押给乙方，抵押款为33万元整，抵押期限为三个月，到期不取，则乙方有权处理，每月支付利息一万元整。因甲方尚欠乙方18万元，现乙方支付甲方15万元即可，胡某1作为中证人在该协议上签名。2015年8月12日，胡某1收到程某人民币5万元。同日，张某收到胡某1代汪龙华转交的鸡血石预付款5万元；
(8）被害人吴某提交的假房产证一份、国有土地使用证及借款抵押担保合同，部分微信转账还款截图，证明汪龙华于2014年7月28日以假房产证(015082）作抵押，在其处借款6万元，借期3月及利息约定等情况，后汪龙华在2017年1月28日至2017年7月3日通过微信共归还2万元的事实；
(9）证人胡某1、汪某2提供的借条，判决书，证明汪龙华于2015年5月30日向向胡某1借款6万元，2015年8月31日向胡某1借款18900元，2015年8月31日向胡某1借款3万元，2016年12月13日，本院民事判决汪龙华，许某归还胡某1209228.06元。2016年4月18日，本院民事判决汪龙华，许某归还汪某221万元；
(10）移动公司出具的汪龙华移动电话清单，证明2015年10月后，汪龙华离开绩溪并停用之前的联系方式移动电话187XX****XX，导致两被害人无法与其取得联系。
二、证人证言
(1）证人许某的证言，系汪龙华前妻，证明汪龙华喜欢赌博且输了不少钱，真的房产证在2013年拿到宣城市办理抵押贷款了。两人已于2015年10月7日协议离婚，并约定将名下房产留给孩子。二人离婚后，汪龙华偶尔通过QQ和其联系孩子生活费的事情，后给其尾号2795的外地号码，但不清楚汪龙华在外面的情况。吴某借条上的字是其签的，但未到方某家签过借条。2017年初，吴某到其家要债时说，没钱还就走法律程序，后其通过尾号2795的号码告知汪龙华吴某要报警，并说了用假房产证借钱的利害关系，可能要受法律制裁。后汪龙华让其找吴某，要吴某不要报警，汪龙华会慢慢还钱，但事后其没有联系到吴某；
(2）证人范某的证言，证明汪龙华在其公司用房产证抵押借款20多万元，已归还部分，现仍欠19万元的情况；
(3）证人胡某1的证言，证明汪龙华以要其帮忙在徽商银行担保20万元的贷款，拿去还在宣城担保公司以房产证抵押的贷款，将房产证拿出后交给其去办理公积金贷款为诱饵骗其担保的事实，后汪龙华跑路，银行就催其还钱。另汪龙华曾在张某处拿了鸡血石代卖，并要其寻找买家，其找到方某，后来才知道汪龙华欠方某钱。之后，汪龙华没有经过张某同意将鸡血石抵债给了方某，张某知道后就找汪龙华和方某闹，并找到其，让其找方某把鸡血石作价，后来汪龙华和方某谈好鸡血石价格33万元，除去汪龙华欠方某的18万元，方某还需拿出15万元给张某，后在其与方某、张某、汪龙华都在场的时候，方某给了张某5万元；
(4）证人张某的证言，证明汪龙华以代卖鸡血石的名义，从其处拿走一块鸡血石，同时约定限期两月，到期未卖掉就返还鸡血石或付40万元。后汪龙华擅自将鸡血石抵债给方某，其知道后就找方某要回鸡血石，未果后，找到汪龙华称鸡血石要不回来就给将24万元本钱给其，汪称鸡血石抵了33万元，除去债务18万元，方某还要付他15万元，等他从方某处拿到15万元后就给其，余9万元汪龙华打了张欠条，后方某通过中间人胡某1给了其5万元，余款未再支付。之后汪龙华跑路了，再找方某要钱的时候，方某称鸡血石不要了，让汪龙华退钱。其多番索要无果后，已向法院起诉汪龙华；
(5）证人胡某2证言，证明2015年通过汪某3永认识了汪龙华，汪龙华为在徽商银行贷款，借其店面房证明其是做生意经商，事后汪龙华在贷款里面拿出2万借给其；
(6）证人陈某证言，证明汪龙华好赌且输了很多钱，后多次向其借钱，目前尚欠其18万元，2015年10月以后就找不到汪龙华了，去杭州寻找也没找到。
三、被害人陈述
(1）被害人方某的陈述，证明其与程某系夫妻关系，2014年6、7月的一天，汪某1带着汪龙华去其店里借钱，后谈好用房产证作抵押，并要汪龙华夫妻都在借条上签字。当天午饭后，汪龙华带了一个女的到其店中，那个女的在抵押借款协议上签的是“许某”，汪某1作为担保人也签了字，后来其依约拿了10万现金给汪龙华，这10万的借期是三个月，利息3分，这三个月的利息都交了。2014年7月11日，汪龙华带着上次借钱签字的女的到其店中，称再借5万元，其想有房产证抵押，就答应借钱，因钱不够，就找妻子程某拿了5万元，后汪龙华和那个女的都签字了，女的签的是“许某”，这个5万的借期是一年，利息3分，利息给了两个月，后来就未付本息了。10万元的借条到期后，汪龙华未还本金，其去汪龙华家中找他时，发现汪龙华妻子与到其店中签字的女的不是同一个人。之后有一天，胡某1打电话要其去看鸡血石，得知鸡血石是汪龙华拿去的，就把鸡血石拿走了，后汪龙华称鸡血石值35万，先抵押给其，再借5万元，其就又借了5万元。2015年10月份后就找不到汪龙华了；
(2）被害人程某的陈述，证明2014年6月29日，汪龙华和一个冒充他妻子的女的到其店中借10万元，并在借条上签字，这10万元的利息是每月2500元，当场扣了一个月利息。2014年7月11日，二人再去其店中借了5万元，这5万元每月利息1250元，当场扣了一个月利息。后一直找汪龙华要他还本付息，共要到七个月利息26250元，本金15000元，合计41250元，其没有书面记录，但是心里清楚。2015年8月11日，汪龙华、胡某1和一个卖鸡血石的老板到其店中谈鸡血石的事情，并写了个协议，约定汪龙华若三个月不还钱，就将鸡血石卖了抵债，后来发现鸡血石不值钱，就于2015年9月开始继续找汪龙华讨债，并说明不要鸡血石抵，之后就联系不上汪龙华了；
(3）被害人吴某的陈述，证明2014年7月28日，汪龙华用房产证和土地使用证作抵押，向其借款6万元，借期三个月，汪的妻子许某也签字了，张红光是担保人。借条到期后汪龙华未按期还本付息，之后就联系不上他了，后来知道两证都是假的，就在2017年1月18日去公安局报案了，没过几天，汪龙华通过微信联系其，让其撤案，并称按每月3000元还钱。后汪龙华陆陆续续还了2万元，加上之前还的1万元和通过银行卡转账的3000元，一起还了33000元。
四、被告人的供述和辩解
被告人汪龙华的供述和辩解，证明其因赌博输了一百多万元。为能顺利借到钱，就到网上联系了做假证的，并提供自己居住的绩溪县X方的房产证复印件，制作了三套假的房产证和土地使用证。后拿了其中一套假证作抵押，向吴某借款6万元，在拿钱时，吴某扣了第一个月利息3000元，其实际拿到57000元，其在跑路前共支付利息24000元，2015年年底，通过银行卡转账还了2000元，共还了26000元，2017年开始又通过微信转账的方式还钱。又拿另一套假证到方某处抵押贷款10万元，在方某处借款时，找了个女的冒充其妻子在借条上签字，后来方某妻子程某知道了假证的事，但是因为的确有房产，后来再找方某借5万元的时候，他也同意了，两次借钱都当场扣了第一个月利息，分别是3000元、1250元，还款供述有两次，一次为还本1万元和12个月每月4250元的利息，合计61000元，一次为还本金1万元和13个月每月4250元的利息，合计65250元，中途2015年8月，其从张某处拿了鸡血石并找胡某1代卖，后被方某知道，就将鸡血石拿回家了，后只能将鸡血石抵押给方某。2015年10月，其因无力还钱就跑路了，中途换了几个手机号码，就没人联系的到了，直到2017年通过其前妻许某知道吴某到公安机关立案了，就主动通过微信联系他，称会还钱并要他去公安机关撤案。
上述证据均经庭审举证、质证，证据间能相互印证，本院均予以认定，作为认定案件事实的依据予以采用。
关于被告人汪龙华以借款名义骗取的本金数额。对程某的借款事实，汪龙华当庭供述称借10万元时，按3分利预扣3000元利息，借5万元时，按2.5分利预扣1250元利息，合计预扣利息4250元。程某侦查阶段称两次借款均按2.5分合计预扣利息3750元。程某丈夫方某称借给汪龙华的利息是3分。对吴某的借款事实，汪龙华供述称借款6万元时预扣利息3000元，吴某本人未陈述预扣利息。从有利于被告人原则出发，采信汪龙华在程某处两笔借款预扣利息是4250元，在吴某处借款时预扣利息是3000元。对预先在本金中扣除利息的，应将实际出借的金额认定为本金，即在程某处借款本金为145750元，在吴某处借款本金为57000元。
关于被告人汪龙华还本付息的数额。对程某的还款事实，汪龙华侦查阶段供述共两次，一次为还本1万元和12个月每月4250元的利息，合计61000元，一次为还本金1万元和13个月每月4250元的利息，合计65250元，当庭供述称还本息61000元。程某称归还本金15000元和7个月每月3750元的利息，合计41250元。鉴于双方陈述均无书面记录补强，从供述的一致性兼有利于被告人角度出发，采信被告人的当庭供述，因供述的还本付息含预扣利息部分，故扣除两笔借款的预付利息4250元后，合计对程某还本付息是56750元。对吴某的还款事实，汪龙华供述以现金和银行卡转账还款合计26000元，后以微信转账方式还款，吴某陈述以现金和银行卡方式还款13000元，因现金还款部分无其他证据佐证，从有利于被告人角度出发，采信被告人的供述，同理扣除预付利息3000元后，合计对吴某还本付息是23000元。
本院认为：在第一起事实中，汪龙华擅用张某的鸡血石抵债，并与方某、程某达成抵押借款协议，从汪龙华与张某的约定及张某事后接受方某托胡某1转交的5万元鸡血石预付款可知，抵押借款协议已得到张某的追认，系有效合同。汪龙华与方某间的抵押借款协议，约定了以鸡血石进行抵押，抵押期限为三个月，到期不取，则方某有权处理，因鸡血石价格是随市场行情变化的，借款到期后，方某可以选择拿鸡血石抵债或直接讨要借款，故协议本身无直接以鸡血石抵债的意思表示。本案结合鸡血石已在方某处的事实，可知该抵押借款协议实质为质押协议，约定的总借款是33万元，除签订协议时已获取的18万元（含胡某1欠方某的3万元）及事后方某托人转交张某的5万元外，汪龙华未再继续获得款项。不论是汪龙华与方某约定的鸡血石作价33万元，还是汪龙华与张某约定的鸡血石价款24万元，汪龙华实际从方某处获得的借款都未超过鸡血石价格。在现有证据排除鸡血石是假的的情况下，汪龙华拿鸡血石质押的行为可看出其具有还款意图，即在向方某、程某借款时主观上没有非法占有的故意，故该笔借款不构成诈骗。
在第二起事实中，汪龙华因赌博欠下高额债务，仍利用假房产证骗取被害人吴某的信任，从而获取资金57000元，在支付本息23000元后，逃匿并与被害人切断联系，其主观上已经具有非法占有的故意，对被告人及辩护人认为此起事实不具有非法占有目的的辩护意见不予采纳。关于被告人汪龙华对吴某的微信还款20000元，综合许某的证言，吴某的陈述及汪龙华的供述可知，在微信还款前，汪龙华已断绝与吴某间的联系，后在知道吴某已报案且公安机关已立案的情况下才开始还款，故该部分不应从犯罪数额中予以扣除，而应视为退赃。对被告人汪龙华在公安机关立案前的还款，从诈骗数额中予以扣除。
综上，被告人汪龙华以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物34000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，绩溪县人民检察院指控的罪名成立，本院予以支持。被告人汪龙华到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。其于案发后退赔被害人损失，可酌情从轻处罚。据此，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汪龙华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币八千元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月18日起至2019年3月17日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人汪龙华于判决书生效之日起十日内退赔被害人吴某人民币一万四千元。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉书状正本一份,副本二份。
审 判 长 汪国栋
审 判 员 胡德红
人民陪审员 汪 勤
二〇一八年三月二十日
书 记 员 黄文静
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。