山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁10民终826号
上诉人(原审被告)：威海盛乾新材料有限公司，住所地威海市南海新区现代路北、龙跃路东。
法定代表人：朱月强，总经理。
委托诉讼代理人：迟志磊，山东昀明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙春健，男，1979年3月8日出生，汉族，住威海市经济技术开发区。
委托诉讼代理人：张芙蓉，山东德平律师事务所律师。
原审被告：徐伟，男，1966年12月10日出生，汉族，住威海市环翠区。
上诉人威海盛乾新材料有限公司(以下简称盛乾公司)因与被上诉人孙春健、原审被告徐伟建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2017）鲁1003民初3849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
盛乾公司上诉请求：撤销原判决，改判驳回孙春健要求其承担付款责任的诉请。事实与理由：1.盛乾公司与文登市泽头建筑工程公司（以下简称泽头公司）签订建设工程施工合同，将工程合法分包给泽头公司且已付清工程款，故盛乾公司对本案不应承担付款责任。陈磊并非公司的财务人员，其陈述的工程款数额与事实不符。涉案工程多处需要维修，盛乾公司通知泽头公司维修未果，自行进行了修整，支出的费用超过了保修金，故无需额外向泽头公司再支付保修金，一审法院认定盛乾公司未全额支付工程款是错误的。2.最高院关于建设工程施工合同的司法解释第26条第二款是仅在违法分包导致合同无效的情况下对实际施工人的救济途径，盛乾公司系合法分包，不应适用上述条款。3.盛乾公司系合法分包，泽头公司是否违法分包或允许他人借用资质盛乾公司不知情，在未追加该公司为被告的情况下，一审法院认定徐伟系借用（或挂靠）泽头公司的认定是错误的，且程序违法。
孙春健辩称，原判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
徐伟未予述辩。
孙春健向一审法院提出诉讼请求：判令盛乾公司、徐伟连带支付工程款112000元及自起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
一审法院认定事实：2013年10月，威海华腾新陶建材有限公司（现更名为威海盛乾新材料有限公司）与文登市泽头建筑工程公司签订了建设工程施工合同，约定：威海华腾新陶建材有限公司2#、3#、17#车间工程由文登市泽头建筑工程公司承建。合同另约定了其他事项。
孙春健为证实徐伟系借用文登市泽头建筑工程公司的建筑资质实际履行上述合同的事实，举证如下：
1.孙春健与郑军的通话录音，其内容有“……孙：这个单你不能给我补一张吗？郑：都承认这个数，你补一张有什么用，你补了你没想么的，我肯定不能给你开。孙：内墙2000个平方。郑：我知道2000个平方。孙：外墙4270。郑：对，那不都有单吗？你等等，不用着急，等两天看看怎么弄。他这两天上监管处去，监管处不知道是没找你。吕科长说还希望多照顾你，说不行按比例分，在这发愁怎么分，这么两个钱……孙：徐伟，你给我个话啊，我问的监管处那个吕科长，只要徐伟他说话，他说给我钱，他说什么时候给，我二话没有，我去借高利贷，我先把工人的工资发了，要不工人工资天天打电话。郑：是这么个事，我知道。现在他该我的钱比你还多可能是。孙：哪个？郑：我的工资比你的多，我都没当个事，真的。我知道他也没有钱。……”。
2.2016年12月22日，郑军签字确认的2#、17#楼外墙腻子4270㎡的单据一份；2017年5月26日，徐伟签字确认的外墙涂料每平方米26元、内墙每平米18元的工程价格确认单一份。
孙春健提交上述证据拟证实工程价款为2000平方米X18元/平方米+4270平方米X26元/平方米=147020元（孙春健按147000元主张），兑除已支付35000元，尚欠112000元。
经质证，徐伟的质证意见为：对证据1、2的真实性无异议，郑军系泽头建筑公司负责涉案工程的技术负责人，该证据只确认了工程量及价款。盛乾公司的质证意见为：不清楚孙春健与徐伟之间约定的单价及工程量，录音中多次提到其公司未结清工程款，但其公司已结清了涉案工程的工程款。
3.孙春健与陈磊的通话录音，其内容有“孙：哎，你好，陈总，我是给徐伟干外墙的孙春健。陈：你好。孙：你好，你好，陈总。你看徐伟这面的钱搁公司还有多少？陈：公司、20多万、40多万，现在就是连保修的话还有60-70万，连保修的，连欠条、公司盖章，税票什么的，应该是。孙：徐伟现在不给钱这怎么办？……”。
经质证，徐伟的质证意见为：对此录音无异议，其需要与陈磊进行对质。盛乾公司的质证意见为：首先，需要与陈磊落实是否系其本人与孙春健进行的通话；其次，即使录音是真实的，合同约定的付款中约有40万元为保修金，未到付款时间，除保修金外，其他工程款已结清。
4.中国农业银行交易明细一份，记载：徐伟通过银行转账的方式支付孙春健共计30000元。孙春健同时称，徐伟以现金方式支付5000元。
5.威海市文登区社会保险服务中心出具的证明记载：徐伟在威海市文登区社会保险服务中心未参加或缴纳职工养老保险。
经质证，徐伟的质证意见为：对上述证据的真实性无异议，但不能证明其是发包方，其既不是公司的法定代表人，也不是负责人，其是泽头建筑公司聘请的员工，未缴纳社保费用。盛乾公司的质证意见为：对上述证据的真实性无异议，但该部分证据与其无关。
6.孙春健与宋修芹的通话录音，其内容有“……孙：你七万是谁给你的。宋：是我家工人，我干活的第二年是15年还是16年，俺工人上南海去闹。孙：盛乾瓷砖啊？宋：不，以前化腾。孙：以前叫化腾，现在叫盛乾瓷砖。宋：上监管处去闹，监管处去闹，厂子以前的老总，发了五万，以前开始干的时候，徐伟给了我一万了块钱，反正，厂子能给我五万，一共是七万块钱。孙：徐伟给你现金还是转账？宋：一开始啊？他给我啊？转账。孙：嗯，使他的卡给你的？宋：嗯，使他的卡转给我的，……”。
7.孙春健与殷长征的通话录音，其内容有“……孙：再以后给钱打卡吗？殷：没有给钱，给我瓷砖。孙：哦。这个活是徐伟包的，还是徐伟给别人干的？殷：徐伟包的。孙：那怎么他对外说他是给泽头建筑公司干活，不是他包的。殷：他用别人的资质。孙：是这么个事啊。咱说实话，咱挣个钱不容易。……”
经质证，徐伟的质证意见为：其不清楚上述录音的内容，但确实是这个人，保温合同不是与其签订的，而是与泽头建筑公司签订的，无其他异议。盛乾公司的质证意见为：不清楚录音内容，也与本案无关。
徐伟为其抗辩主张，举证如下：
授权委托书复印件一份，主要内容有：授权徐伟办理盛乾公司2#17#车间工程。
经质证，孙春健的质证意见为：该证据系复印件，不认可其真实性。盛乾公司的质证意见为：对其真实性无异议，徐伟系受泽头建筑公司指派与其公司进行工程的沟通、付款等。
盛乾公司为其抗辩主张，提交的主要举证为：
2017年7月15日，徐伟向其公司出具的证明一份，内容有：其公司与文登市泽头建筑工程公司（徐伟项目部）关于2#17#楼工程款已结清。文登市泽头建筑工程公司（徐伟项目部）所发生任何债务纠纷与其公司无关。
经质证，孙春健的质证意见为：对该证据的真实性有异议，孙春健提交的其与陈磊的通话录音内容可证实盛乾公司未全额支付工程款。徐伟的质证意见为：对该证据无异议。
2017年11月20日，一审法院告知徐伟应就其主张的其与泽头建筑公司存在劳务关系的事实进一步举证（如可要求该公司的法定代表人等相关人员到庭陈述相关事实等）证明，并指定举证期限为3日内。届时，徐伟未提供相关证据。
本案的事实争议焦点为：1.徐伟是否系借用（或挂靠）泽头建筑工程有限公司的资质；2.盛乾公司是否仍欠付工程款。
一审法院认为，关于焦点1，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”；第一百零五条规定“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”；第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当能认定该事实不存在”。本案中，首先，孙春健与郑军的通话录音中有徐伟欠付郑军工资的内容等，孙春健与宋修芹、殷长征的通话录音中有徐伟支付相应工程款、借用资质的内容等，证实了徐伟有支配工程款的给付事宜、支付他人工资等事实；其次，徐伟自其个人账户支付孙春健工程款30000元，进一步证实了其具有支配工程款的给付事宜的事实；再次，因徐伟为其抗辩主张，提交的主要证据为授权委托书复印件一份，其证明力较低，而孙春健亦不认可，故一审法院要求其就其主张的其与泽头建筑工程有限公司存在劳务关系的事实进一步举证（如可要求该公司的法定代表人等相关人员到庭陈述相关事实等）证明，并指定举证期限为3日内。届时，徐伟未提供相关证据。按常理，该证明事项，并不困难，只要泽头建筑工程有限公司的法定代表人等相关人员到庭说明或通过其他方式等证明，该事实即可明朗。故此徐伟应承担举证不能的法律责任。综上，采信孙春健的主张，认定徐伟系借用（或挂靠）泽头建筑工程有限公司的资质。
关于焦点2，虽然盛乾公司为其抗辩主张，提交徐伟于2017年7月15日向其公司出具的证明一份予以证实，但是孙春健与陈磊（盛乾公司的工作人员）的通话录音中有尚欠部分工程款的内容，盛乾公司在庭审发表质证意见时称：尚有40万元的保修金未到付款期限。由此，盛乾公司提交的证明与其工作人员在录音中的陈述及其庭审中的陈述相矛盾，不足以证实其主张，故采信孙春健的主张，认定盛乾公司尚未全额支付工程款。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”【注：合同法第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定】。本案中，孙春健无资质，其与徐伟间形成的合同关系违反了法律法规的强制性规定，当属无效。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，孙春健分包的抹灰工程，其添附的劳务费应予以返还，故孙春健要求支付尚余工程款112000元的诉求，应予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。据此，孙春健要求自起诉之日起（即自2017年8月14日起）按中国人民银行同期贷款利率的标准计付利息的诉求，有事实和法律依据，应予支持。
因盛乾公司系涉案工程的发包人，故盛乾公司应在欠付工程价款范围内承担偿付责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条之规定，判决：一、徐伟于判决生效后十日内支付孙春健工程款112000元，并按中国人民银行同期贷款利率的标准计付自2017年8月14日起至实际付款之日止的利息；二、威海盛乾新材料有限公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1270元，保全费1170元，由徐伟负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.一审时，徐伟于2017年7月15日向盛乾公司出具此前关于2#、17#工程款已经结清的证明，盛乾公司提供泽头公司于2017年7月10日出具金额为7580569.08元的工程款收据，而盛乾公司提供的付款明细表中记载2017年9月7日其共向徐伟或泽头公司等支付工程款7718313.61元，盛乾公司拟以上述证据证实其已向泽头公司或徐伟全额支付了涉案工程款，但上述付款明细表与徐伟出具的工程款已结清的证明和泽头公司的工程款收据在付款时间、付款金额等均相互矛盾，盛乾公司对此未作出合理解释。2.盛乾公司认可涉案合同中约定的工程价款系暂定价，涉案工程完工后至今未与泽头公司进行工程造价结算，经本院释明，盛乾公司在本院指定期限内亦未能提供证据证实其已全额付清工程款。3.孙春健主张工程目前已经完工交付，且投入使用，盛乾公司认可工程已基本完工并投入使用。4.一审中，徐伟未能提供授权委托书原件，亦未能提供据（如通知泽头公司法定代表人出庭作证）证实其与泽头公司系劳务关系，经一审法院调查核实，泽头公司法定代表人赵锦松证实徐伟系借用其公司资质承包涉案工程。5.涉案工程已取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于徐伟、泽头公司之间就涉案工程是何法律关系问题。一审时，徐伟提供的授权委书是复印件，诉讼中未能提供原件，该复印件不能作为有效证据予以采纳，不能认定其与泽头公司之间系委托代理关系；经一审释明，徐伟在指定期限内未能提供证据证实其与泽头公司存在劳务关系，徐伟应对此承担举证不能的法律后果；经一审法院核实，泽头公司法定代表人赵锦松证实徐伟系借用该公司资质承包涉案工程，再结合二审中盛乾公司提供的付款明细表中记载部分工程款系直接支付给徐伟，涉案35000元款项亦系徐伟直接给付孙春健，上述证据相互印证，可以认定徐伟系借用泽头公司资质实际承揽涉案工程。在现有事实和证据可以认定徐伟与泽头公司之间系借用资质关系的情况下，一审认为无必要通知泽头公司参加诉讼，其程序并不违法。据上，原判决认定徐伟与泽头公司就涉案工程系挂靠关系正确，予以确认。至此，盛乾公司主张其与泽头公司之间存在施工合同关系，与徐伟之间无直接合同关系，与事实不符，不予采纳。
关于盛乾公司对诉争工程款是否应承担责任及如何承担责任问题。首先，徐伟系借用泽头公司的资质从盛乾公司处承揽涉案工程，后又将涉案工程违法分包给孙春健施工，孙春健亦无施工资质，故孙春健与徐伟之间的施工合同无效。但涉案工程已完工并交付盛乾公司使用，徐伟理应对徐春健已物化在涉案工程中劳务成果参照合同约定支付相应的工程价款。而盛乾公司作为发包人，基于徐伟将工程又违法分包给孙春健的事实，应在欠付徐伟工程款的范围内对孙春健的工程欠款承担付款责任；其次，关于盛乾公司是否欠付工程款及责任承担问题。第一，徐伟出具的收款收据、工程款已结清的证明和付款明细表，拟证实其不欠付泽头公司或徐伟工程款，但其提交的上述证据在付款时间、付款金额上均相互矛盾，盛乾公司对此未能作出合理解释，故该三份证据不足以证实盛乾公司已付清工程款的主张成立。第二，盛乾公司诉讼中认可至今未就涉案工程与泽头公司或徐伟进行结算，而合同中约定的价款系暂定价格，经本院释明，盛乾公司在本院指定期限内亦未能提供其与泽头公司或徐伟已进行工程款结算并已付清工程款的有效证据。第三，盛乾公司的工作人员陈磊在与孙春健的通话录音中亦称，连保修金还有60-70万元工程款未付，且盛乾公司在上诉状中亦自认其尚有40万元的保修金未支付，而保修金从性质上看亦为工程款的一部分，表明盛乾公司仍存在欠付泽头公司和徐伟工程款的情况，盛乾公司主张已不欠付工程款与证人所证事实不符。据上，一审认定盛乾公司欠付徐伟工程款且其数额已超出徐伟欠付孙春健工程款的数额正确。故，孙春健为涉案工程的实际施工人，其有权要求发包人盛乾公司在欠付徐伟工程价款范围内对涉案工程款承担付款责任。
综上，盛乾公司之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2540元，由威海盛乾新材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯进荣
审判员 于大海
审判员 王军志
二〇一八年四月二十六日
书记员 刘双双