广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）惠中法民一终字第630号上诉人（原审被告）：林临汉，男，1962年6月10日出生，汉族，住惠东县。委托代理人：李瑜武、赖坤龙，均系惠东县第一法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：惠州市惠东县富诚小额贷款股份有限公司。住所地：惠东县新平大道**号。法定代表人：罗清。委托代理人：曾润强、曾群锋，均系广东通用律师事务所律师。上诉人林临汉因民间借贷纠纷一案，不服惠东县人民法院（2014）惠东法民一初字第1098号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。当事人原审意见惠州市惠东县富诚小额贷款股份有限公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告立即归还原告本金1500000元；2、被告向原告支付自2014年8月21日至还清本息之日止的利息，暂计至2014年10月15日利息为30250元；3、被告向原告支付自2014年5月20日起至还清本息之日止的违约金，暂计至2014年10月15日违约金为79750元；4、被告赔偿原告律师费30000元；5、本案的受理费、保全费、公告费等一切诉讼费用由被告承担。以上合计为：l640000元。主要事实和理由：被告因经营周转需要向原告借款，原被告于2013年11月21日签订了富诚借字(2013)A第084号《借款合同》，被告向原告借款150万元，借款期限为六个月(自2013年11月21日至2014年5月20日)，借款期间月利率为11‰。同日，被申请人委托申请人将150万万元借款直接转入何传军账户，申请人按被申请人的书面要求将150万元借款直接转入何传军账户后，被申请人向申请人出具了借款借据。借款到期后，被告至今未归�本金，且自2014年8月21日起未支付利息。林临汉答辩称：欠钱属实，但是现在资金周转困难，无法一次性偿还，希望把利息予以减少、并且把律师费免掉，然后分期偿还本金和利息。原审法院查明的事实原审法院经审理查明，原告惠州市惠东县富诚小额贷款股份有限公司系经批准登记成立可办理该项小额贷款业务的金融企业。2013年11月21日，被告林临汉以经营周转为由，作为借款人与原告（贷款人）签订了一份“富诚借字(2013)A第084号”《借款合同》，合同约定借款金额为人民币1500000元，借款期限为6个月，借款利率为月11‰，利息从实际提款日起计，并按实际用款天数计算。按月结息，每月的20日为结息日，21日为付息日。借款人须在借款期限届满日归还合同项下的全部借款本息和违约金。合同第十条第3款第（1）项对违约金�付方法约定：若借款人在借款期限届满日未归还全部或部分借款的，逾期部分的借款本金从逾期之日起除应按合同约定计付利息外，借款人还应按照合同第四条第1款约定的借款利率（11‰）的100%计付违约金给贷款人，直至清偿本金为止。合同第十四条第2款对费用约定：因借款人责任发生一切诉讼，贷款人有权决定是否聘请律师代理。如贷款人聘请律师代理并支付了律师代理费用的，借款人应承担该费用的全额赔偿责任。签订上述合同当日，被告林临汉向原告出具一份委托书，要求原告将上述被告向原告所借贷款1500000元直接转入何传军在惠东县农村信用合作联社的账户（账号：62×××49），原告亦于当日将借款人民币1500000元转账至给被告林临汉指定的银行账户，并向被告发出《借款借据》，被告林临汉在上述《借款借据》上盖章、捺印确认。上述借款期限届满后，被告林临汉未能按时偿付借款本金给原告，借款利息缴付至2014年8月20日止，自2014年8月21日起未再付息。2014年10月21日，原告向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。另查，2014年10月17日，原告（甲方）为解决与被告的借款纠纷，与广东通用律师事务所（乙方）签订（2014）粤点津民代字第126号《民事委托代理合同》，聘请乙方的律师作为案件的委托代理人参与诉讼。合同约定甲方采用一般代理的方式委托乙方代理甲方与被告之间的诉讼事务，代理阶段为一审阶段，律师代理费总额为人民币30000元。接受委托后，广东通用律师事务所指派该所律师曾润强、曾群锋承办案件代理工作。原告于庭审时向本院出示一份由广东通用律师事务所出具的付费发票，以证实原告在本案中已实际支付30000元律师代理费。又查，2013年11月21日的中国人民银行贷款基准贷款利率中6个月（含6个月）以下的年利率为5.60%。原审判决理由和结果原审法院认为，被告林临汉因经营需要向原告惠州市惠东县富诚小额贷款股份有限公司借款1500000元，与原告签订《借款合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的规定，合法有效，本院予以确认。被告林临汉在借款期限届满后，未能按约定期限偿还借款本金，已属违约，依照《合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。……”的规定，原告诉请被告林临汉归还借款本金1500000元，证据充足、理由充分，予以支持。合同约定的还款期限为2014年5月20日，借款逾期后被告林临汉支付利息至2014年8月20日止，从2014年8月21日起未再付息，原告依照合同约定要求被告支付利息和逾期付款违约金，理由充分，予以支持。但对�双方在借款合同中既约定利息又约定逾期还款违约金的，违约金应认定属于利息的一种。根据《最高人民法院关于》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定及结合本案两笔借款发生时的中国人民银行的同期同类贷款利率（年利率为5.60%）计算标准，从逾期之日即2014年5月21日起原告诉请支付的利息（月11‰）和违约金（月11‰）之和已超过银行的同期同类贷款利率四倍，对超出部分的利息，依法不予支持，故被告林临汉应自2014年5月21日起至还清款日止按按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计付利息（违约金）给原告（应扣除被告已支付从2014年5月21日起至2014年8月20日止按11%计付的利息）。被告林临汉逾期偿付借款本息，原告为实现债权向本院起诉，已委托广东通用律师事务所的律师代理原告与被告之间的诉讼事务，约定律师代理费总额为人民币30000元，原告并已实际支付上述律师代理费30000元。故根据原、被告签订的《借款合同》中第十四条第2款的约定，原告诉请被告林临汉支付上述律师代理费30000元，证据充足，理由充分，本院予以支持。综上，原告诉请的有理部分，予以支持，无理部分，予以驳回。为此，依照《合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于》第六条，《民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告林临汉在本判决生效后10日内一次性清偿借款本金人民�1500000元给原告惠州市惠东县富诚小额贷款股份有限公司，并按中国人民银行同期同类贷款利率四倍支付自2014年5月21日起计至还清款日止的利息（违约金）给原告（应扣除被告已支付从2014年5月21日起至2014年8月20日止按11%计付的利息）。二、被告林临汉应在本判决生效后10日内一次性支付律师代理费30000元给原告惠州市惠东县富诚小额贷款股份有限公司。三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19560元、保全费5000元共24560元，由被告林临汉负担。当事人二审意见上诉人林临汉不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实不清。2013年11月21日，上诉人林临汉因经�周转问题，向被上诉人借款1500000元，借款期限为6个月，借款利率为月11‰，并由周桂方、周建东作为连带责任保证人为上诉人林临汉的借款提供担保，周桂方、周建东分别与被上诉人签订了保证担保合同。但在庭审中，法庭遗漏两位保证人，没有追加两位保证人为被告，故一审判决认定事实不清。借款期间，上诉人一直有分期偿还借款，2013年12月30日，上诉人通过银行转账还款51850元；2014年3月4日，通过银行转账还款84250元；2014年4月3日，通过银行转账还款50150元；2014年4月30日，通过银行转账还款51850元；2014年5月21日，通过银行转账还款45950元；2014年6月29日，通过银行转账还款45550元；2014年7月29日，通过银行转账还款45950元；2014年9月1日，通过银行转账还款17050元。到2014年9月1日止，上诉人除了按时偿还利息之外已经偿还了392600元的本金，故应�借款150万元的总额内扣除，而一审判决认定事实不清。二、一审法院适用法律错误上诉人与被上诉人之间约定的利息是月11‰，但是一审法院在上诉人与被上诉人之间已经约定利息的情况下直接判令上诉人按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计付利息。这显然是一审法院曲解司法解释本意，滥用法官自由载量权的结果。综上，恳请二审法院在查清事实的基础上依法判令：一、撤销原审判决；二、被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。被上诉人惠州市惠东县富诚小额贷款股份有限公司答辩称,一、原审法院判决认定事实清楚。第一、被答辩人上诉称：“法庭遗漏两位保证人，没有追加两位保证人为被告，故一审判决认定事实不清。”依据《最高人民法院关于适用的司法解释》第六十六条之规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。”故，答辩人可以仅起诉被答辩人，而一审法院可只列被答辩人为被告，一审法院处理并无不当。第二，被答辩人上诉称：“上诉人一直有分期偿还借款，……到2014年9月1日止，上诉人除了按时偿还利息之外已经偿还了392600元的本金，故应在借款150万元的部额内扣除，而一审判决认定事实不清。”此说法与事实不符，纯属被答辩人想要逃避债务的小伎俩。首先，被答辩人在一审时并未提出过此抗辩理由，也未提交过相关的证据材料，从其上诉时提供的证据材料本身来看，其所捉供的均不属于新证据，暂且不说证据本身的三性问题，这显然是不符合民事诉讼程序及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第四十三条之规定，依法应当不予采纳。其次，被答辩人的说法是没有逻辑的，被答辩人上诉称：“其2013年12月30日通过银行转账还款51850元”但为何答辩人于2014年3月4日、4月3日出具的《收款收据》记载的借款金额依然是150万元呢?这显然也不是符合交易习惯的，其说法是与事实不符的。再次，被答辩人所提供的证据材料显示其是转账到钟运南及蔡运来所有的账号的，与其所说的还款有何关联性?如此看来，被答辩人的说法实在无法令人信服，非但不应当予以采信，更不应当进行质证。二、一审法院适用法律正确。被答辩人上诉称：“上诉人与被上诉人之间约定的利息是月ll‰……，这显然是一审法院曲解司法解释的本意，”这显然是被答辩人对法律无知的表现，答辩人与被答辩人在《借款合同》第十条第3点已约定了逾期还款的利息计算方式。参照《上海高级人民法院关于民间借贷纠纷中利息、违约金等问题的解答(沪高法民一[2007]2l号)第5点：“当事人既约定逾期利息，又约定违约金的处理：当事人既约定逾期利息，又约定违约金的，法院应尊重当事人约定，可一并予以支持。但当事人以两者相加明显过高为由请求调整的，法院可参考银行同类贷款利率的4倍予以调整。”因此，一审法院判令被答辩人按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计付利息适用法律是正确的，依法应当予以维持。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持；被答辩�提出的上诉请求及事实和理由没有依据，依法应当不予支持，故应驳回被答辩人的上诉。本院查明的事实经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人提交了3张收款收据和8张银行转账凭条，以证明其曾向被上诉人还款392600元。被上诉人对上诉人提交的证据均不予质证。根据上诉人提交的8张银行转账凭条的记载内容，8张银行转账凭条的收款人分别为蔡运来和钟运南。本院另查，根据上诉人提交的3张收款收据，上诉人曾于2013年12月30日、2014年3月4日和4月3日分别向被上诉人还款16500元、34100元和15400元，合计66000元。本院判决理由和结果本院认为，双方当事人对上诉人借款150万元和案外人周建东、周桂方对上诉人的借款自愿提供连带责任保证的事实，均不持异议，本院予以确认。上诉人借款后除向被上诉人偿还过66000元外，再未偿还欠款，已构成违约，依法应承担清偿欠款本息及支付违约金的责任。即上诉人应按借款合同的约定向被上诉人清偿借款本金150万元本金及利息，并向被上诉人支付逾期还款的违约金。利息从2013年11月21日起计算，但因被上诉人认可借款的利息已偿还至2014年8月20日，故上诉人仍应支付从2014年8月21日之后至欠款还清日止的利息。违约金的则应从2014年5月21日起计算，如从2014年5月21日后计算的利息和违约金两项合计超过中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍，则超出部分不予支持。且本案一审中，上诉人的答辩是认可欠款属实、并没有提出已经偿还本金及超额利息等问题。本案二审中提交的付款证明材料，不属于新证据；且上诉人提交的8张银行转账凭条的收款人分别为蔡运来和钟运南，而蔡运来和钟运南是否与被上诉�有关，即蔡运来和钟运南是否代表被上诉人收取了转账凭条中的款项，上诉人并未提交任何证据证明。而被上诉人又否认收到过该8张银行转账凭条的款项。故上诉人主张该8张银行转账凭条记载的款项系其偿还给被上诉人的款项，理由不成立，本院不予采信。对于上诉人提交的三张收款收据中的款项，因该三张收款收据记录的是被上诉人收到上诉人支付的借款利息，故上诉人主张该三张收款收据中的款项是其偿还给被上诉人的本金，理由亦不成立，本院不予采纳。据此，上诉人认为其已偿还392600元本金，缺乏依据，本院不予支持。另外，上诉人主张借款利息（违约金）均应按月息ll‰的标准计算，缺乏依据，本院不予支持。至于原审判决是否遗漏当事人的问题，本案借贷关系实际涉及两个连带保证人，但因被上诉人在向原审法院起诉时只请求被保证人（�诉人）偿还所欠借款，依照《最高人民法院关于适用的司法解释》第六十六条“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。”的规定，原审判决未将两名保证人列为本案共同被告，并无不当，本院依法支持。上诉人认为原审遗漏当事人，理由不成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实和实体处理均正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费19560元，由�诉人林临汉负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 杰审 判 员  邓耀辉代理审判员  寇 倩二〇一五年七月二十四日书 记 员  黄美静彭科梅附相关法律条文1、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。2、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。3、《最高人民法院关于适用的司法解释》第六十六条因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十条第一款第二项原判决、认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；