山东省寿光市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）寿民初字第2569号
原告寿光市房泰建筑安装有限公司。
法定代表人王庆海。
委托代理人刘广学，山东国宗律师事务所律师。
委托代理人徐庆伟。
被告闫兴玉。
委托代理人陈林，山东潍青律师事务所律师。
被告青州市宏达建筑工程有限公司。
法定代表人马军。
委托代理人王德琳，山东海岱律师事务所律师。
原告寿光市房泰建筑安装有限公司诉被告闫兴玉、青州市宏达建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，于2015年6月19日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告寿光市房泰建筑安装有限公司的委托代理人刘光学、徐庆伟、被告闫兴玉及其委托代理人陈林、被告青州市宏达建筑工程有限公司的法定代表人马军及其委托代理人王德琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告寿光市房泰建筑安装有限公司诉称，2013年6月13日，原告与被告闫兴玉签订工程项目承包经营协议，约定被告闫兴玉（乙方）承包原告的潍坊北大科技园建设开发有限公司开发的海德公馆6号、7号楼项目，建筑面积14774.08平方米，工程造价14774.08万元，承包范围为施工图内全部工作内容（甲方分包除外），承包形式为据实结算。工期为2012年10月25日至2014年9月30日，同时约定：闫兴玉（乙方）对该项目自主经营、自负盈亏，负责本合同约定工地全面工作，施工过程中，乙方不得拖欠供应商材料款和工人工资。乙方对质量安全事故、质量标准事故等一切民事及刑事责任承担责任。被告青州市宏达建筑工程有限公司作为乙方担保单位与乙方共同对甲方承担连带责任。因履行本协议发生的争议，双方协商解决，如协商不成，由工程所在地人民法院处理。在施工过程中，被告闫兴玉购买寿光市环宇混凝土有限公司多种型号的混凝土，累计欠款1538805元及违约金。该纠纷经寿光市人民法院审理，并作出（2014）寿商初字第1160号民事判决书，判决寿光市房泰建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内支付寿光市环宇混凝土有限公司货款1538805元及违约金。后寿光市环宇混凝土有限公司申请执行，寿光市人民法院于2015年6月12日、6月17日扣划原告银行存款1891600元，至此原告方得知欠款事实，根据原被告签订的工程项目承包经营协议，该款应由二被告承担。但二被告无理拒不支付给原告。请求依法判令被告闫兴玉赔偿原告损失2130000元，被告青州市宏达建筑工程有限公司承担连带责任。
被告闫兴玉辩称，原告所诉与事实不符，在海德公馆项目中闫兴玉是青州市宏达建筑有限公司委派的项目经理，其行为系职务行为。2013年11月份，闫兴玉离开了该公司及工地，公司也指派了其他项目经理去了该工地，故原告起诉闫兴玉承担赔偿责任无事实依据。请求依法驳回原告对被告闫兴玉的诉讼请求。
被告青州市宏达建筑工程有限公司辩称，1、闫兴玉与原告签订合同时系第二被告的项目经理，是全权代理第二被告签订的，合同主体是原告与第二被告。合同约定原告每次按约定扣除管理费外，将项目业主单位所拨付的工程款拨付给被告，但至今已有多笔工程款并未拨付，也有几笔工程款拨付给他人，是原告违约在先。合同约定第二被告有自主经营权，但第二被告无自主经营权。
经审理查明，2012年，被告青州市宏达建筑工程有限公司委托其职工闫兴玉与原告商谈海德公馆6号、7号楼的分包事宜，因被告青州市宏达建筑工程有限公司资质不够，原、被告协商以被告闫兴玉施工项目部的名义承建海德公馆6号、7号楼，被告青州市宏达建筑工程有限公司作为担保单位。原告与两被告于2013年6月13日签订工程项目承包经营协议书，约定：甲方（寿光市房泰建筑安装有限公司）收取乙方（闫兴玉施工项目部）工程总造价6%的管理费（含税），如果开发商代扣税金，则从管理费中相应扣除。乙方应严格遵守甲方财务管理制度，对于项目业主单位所拨付的工程款，甲方每次按约定比例扣除管理费后，拨付给乙方，乙方应及时到甲方财务科办理相关转账和内部结算手续，乙方应把工程款支付用途材料原件上交甲方财务部分，否则，每拖延一日按该款额的万分之三对乙方进行罚款，甲方应积极配合。乙方对该项目自主经营，自负盈亏，负责本合同约定工地的全面工作，施工中发生的一切费用与责任全部由乙方承担，甲方不承担任何责任。在施工过程中，乙方不得拖欠供应商材料款和工人工资。如引发诉讼或发生农民工上访事件，乙方在接到上级主管部门或甲方通知后应按通知时间派专人到通知地点进行处理，否则，一切责任由乙方负责，甲方有权给予乙方2000元以上10000元以下罚款。本协议自双方当事人签字或盖章后生效，至工程竣工验收、交付使用，工程结算完毕，工程款全部收回，双方工程款结清完毕后协议终止，农民工工资支付完毕，保证金无息退还；但对工程质量及安全等建筑法规定相应内容仍负有终身责任。青州市宏达建筑工程有限公司作为乙方的担保单位，与乙方共同对甲方承担连带责任。原告、被告闫兴玉、被告青州市宏达建筑工程有限公司分别在甲方、乙方、担保单位处签名、盖章。协议签订后，被告青州市宏达建筑工程有限公司组织人员进行了施工，被告闫兴玉为施工工程的项目经理。被告在施工上述工程期间，因欠寿光市环宇混凝土有限公司的货款，寿光市环宇混凝土有限公司于2014年4月23日将寿光市房泰建筑安装有限公司诉至本院，本院判决：寿光市房泰建筑安装工程有限公司支付寿光市环宇混凝土有限公司货款1538805元，并从2014年1月8日按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍支付逾期付款违约金，承担案件受理费20034元。上述案件在执行过程中，本院从原告账户共扣划了1891600元，支付了寿光市环宇混凝土有限公司的欠款及违约金。以上款项经原告催要，被告至今未偿还。
另查明，2013年12月14日，被告青州市宏达建筑工程有限公司给原告授权委托书一份，内容为：本授权委托书声明：我马军系青州市宏达建筑工程有限公司的法定代表人，现变更委托人，由闫兴玉变更为我公司的于文泉为我公司海德公馆工程法定代表人授权的委托代理人。代理人无转委托权，特此委托。此后，被告闫兴玉离开海德公馆工地，由于文泉及被告青州市宏达建筑有限公司的财务人员李莲与原告进行财务往来。被告闫兴玉在任上述工程项目经理期间，以虚开钢材收料单的方式侵吞被告青州市宏达建筑工程有限公司货款111700元，2015年5月8日，本院判决其犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年缓刑三年。
上述事实，有原告提交的工程项目承包经营协议书、（2014）寿商初字第1160号民事判决书、中国建设银行特种转账借方凭证、中国农业银行对公活期账户强制扣划通知单、寿光市人民法院过付款专用收据、授权委托书、本院调取的（2014）寿刑初字第710号刑事判决书及当事人陈述记录在案为证。
本院认为，原、被告签订的工程项目承包经营协议书中双方当事人为原告与被告闫兴玉，被告青州市宏达建筑工程有限公司为担保单位，但协议的实际履行方为被告青州市宏达建筑工程有限公司，被告闫兴玉为该公司项目经理。原、被告约定被告应自主经营、自负盈亏，但被告青州市宏达建筑工程有限公司在施工过程中拖欠寿光市环宇混凝土有限公司的货款，致使原告垫付执行款项1891600元，此款被告应予返还。原告诉求的其他款项，无证据证实，本院不予支持。被告闫兴玉为被告青州市宏达建筑工程有限公司的工作人员，其在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告青州市宏达建筑工程有限公司返还原告寿光市房泰建筑安装有限公司垫付款1891600元，于本判决生效后十日内履行；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费23840元，由原告负担2016元，由被告青州市宏达建筑工程有限公司负担21824元。保全费5000元，由被告青州市宏达建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 李学锋
审 判 员 李永惠
人民陪审员 崔维国
二〇一五年九月十五日
书 记 员 刘晓燕