安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖08民终1061号
上诉人（原审原告）：中信银行股份有限公司安庆分行，住所地安徽省安庆市中兴大道。
负责人：赵良刚，该分行行长。
委托诉讼代理人：刘刚正，�京金诚同达（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：倪友波，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：怀宁县城鑫矿业有限责任公司，住所地安徽省安庆市怀宁县。
法定代表人：潘金才，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李帮国，安徽枞杨律师事务所律师。
上诉人中信银行股份有限公司安庆分行（以下简称中信银行）因与被上诉人怀宁县城鑫矿业有限责任公司（以下简称城鑫公司）抵押权纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2016）皖0811民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人中信银行的委托诉讼代理人刘刚正、倪友波，被上诉人城鑫公司的法定代表人潘金才及其委托诉讼代理人李帮国到庭参加诉讼。本案�已审理终结。
中信银行上诉请求：1、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2016）皖0811民初134号民事判决；2、改判为支持中信银行的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由城鑫公司承担。事实和理由：1、中信银行主债权至今未获清偿，损失在一审判决作出时已经发生，一审法院认为中信银行未能提供损失的相关证据，属认定事实错误。因案外人刘国庆向城鑫公司主张债权，并申请查封了案涉抵押物，最高额抵押合同因上述查封而未发生物权效力。城鑫公司因未能按最高额抵押合同的约定，履行办理抵押登记义务，构成违约，依法应当承担相应违约赔偿责任。中信银行损失为到期的1300万元借款本金及相应利息，该债权已为安庆市中级人民法院（以下简称安庆中院）生效的（2015）宜民二初字第00120号民事判决所确定，该案早已进入强制执行程序，但至今未获清�。2、一审法院举证责任分配不当。中信银行举出的证据五至七，已证明未获清偿债权金额，即中信银行的损失金额，已完成了举证责任。城鑫公司若对该金额有异议，应当提供反驳证据，但城鑫公司未举出反驳证据，故依法应承担举证不能的后果。3、一审即确认城鑫公司存在违约行为，却判决城鑫公司不承担责任，有违公平原则。合同签订时，中信银行能够预见到最高额抵押合同履行后可获得的利益为在主债务人安庆市沃特康环保科技有限公司（以下简称沃特康公司）不履行债务时，即可要求城鑫公司以案涉抵押物折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿，城鑫公司能够预见到自己的抵押物可能会替沃特康公司代为履行的债务。因此，若案涉抵押登记得以完成，沃特康公司不履行生效判决所确定的义务时，中信银行可要求对案涉抵押物处置并优先受偿，不需以对主债务人及其他担保人先行主张为前提。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判。
中信银行向一审法院起诉请求：1、判令城鑫公司在1300万元及利息（自2014年12月24日起至2015年11月13日止，按年利率7.8%计算；自2015年11月14日起至实际清偿之日止，按年利率11.7%计算；扣除中信银行已划扣的23854.71元）范围内向中信银行承担赔偿责任；2、本案诉讼费用由城鑫公司负担。
城鑫公司辩称：1、一审法院认定中信银行未提供损失证据正确。2014年11月14日怀宁县人民法院查封城鑫公司国有土地使用权［怀国有（2013）第415至422号］。同日，中信银行与城鑫公司同时在怀宁县房地产管理局办理上述国有土地使用权抵押登记注销后，准备再登记前，被怀宁县人民法院查封。当时，中信银行与城鑫公司都在怀宁县房地产管理局，城鑫公司是积极配�中信银行办理抵押登记的，但客观上，因被人民法院查封而无法办理抵押登记，城鑫公司在履行抵押合同中并无过错，中信银行主张的违约责任不存在。2、中信银行1300万元贷款及利息己为安庆中院（2015）宜民二初字第00120号民事判决所确认。该案起诉时，中信银行就申请查封、冻结了沃特康公司、安庆市半亩园商贸有限公司、徐长海、徐长林、安徽中宜科技开发（集团）股份有限公司、苏绍兴、王思桃的财产。该案目前虽未实际执行到位，但尚未执行终结，并不能确定中信银行已实际损失了1300万元及相应利息，故中信银行主张的损失不存在。3、一审法院举证责任分配正确。中信银行人提供的证据五至七，只能证明中信银行未取得执行款，但并不能证明其损失存在。未执行到位与损失系两个不同概念，未执行到位不等于损失。4、中信银行在办理案涉贷款过程中存�过错。银行发放贷款的流程为，首先必须办理好抵押登记后方能发放款项，中信银行违背其贷款流程，在案涉抵押物未办理抵押登记时就发放了贷款，明显存在过错，故即使存在所谓损失也应由其自行承担。请求驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：2014年11月14日，原告与案外人沃特康公司签订《综合授信合同》，约定沃特康公司在合同约定的综合授信额度使用期限内可向原告申请使用的综合授信额度为1300万元，综合授信额度使用期限为1年，自2014年11月14日至2015年11月14日止。同日，原告与被告签订《最高额抵押合同》约定：被告对沃特康公司与原告在2014年11月14日至2015年11月14日期间签订的一系列合同、协议及其他法律文件发生的债权提供最高额抵押担保，抵押物为被告所有的国有土地使用权（怀国用2013第415至422号）。2014年11月14日，原告与沃特康公司签订《人民币流动资金贷款合同》约定：借款金额1300万元，贷款期限自2014年11月14日至2015年11月13日止，利率为年利率7.8%。原告依约于2014年11月14日向沃特康公司发放了1300万元贷款。在原、被告办理抵押登记时，因被告涉及其他诉讼，案涉抵押物于2014年11月14日被怀宁县人民法院另案查封，致抵押登记无法办理。自2014年12月24日始，沃特康公司未按期偿还贷款利息，原告将沃特康公司及其担保人（包括本案被告）诉至安庆中院。2015年9月1日安庆中院判决，沃特康公司偿还原告借款1300万元及相应利息，保证人对沃特康公司上述债务承担连带清偿责任；但以案涉抵押物未依法办理抵押登记为由，驳回了原告要求对案涉抵押物折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿的诉讼请求。该判决已生效并进入执行程序，截止2016年1月12日，原告未取得执行款。一审法院认为，�事人对自己提出的主张应当提供证据。原告未能提供其损失的相关证据，故其要求被告在1300万元及相应利息范围内承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。案经一审法院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回中信银行股份有限公司安庆分行的诉讼请求。案件受理费99800元，保全费5000元，合计104800元，由中信银行股份有限公司安庆分行负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对中信银行所举的本院执行庭出具的《说明》和怀宁县人民法院（2015）怀民一初字第00908号民事判决书的证据三性，城鑫公司无异议，只是对证明目的有异议。因该两证据均为公文文书，且城鑫公司对其证据三性无异议，故予以认定。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2014年11月14日，城鑫公司（甲方、抵押人）与中信银行（乙方、抵押权人）签订（2014）信安银最抵字第14aqA-
b号《最高额抵押合同》约定：为确保乙方与沃特康公司一定期限内连续发生的多笔债务的履行，保障乙方债权的实现，甲方同意以其财产为主合同债务人履行债务提供最高额抵押担保。甲方在本合同项下担保的债权是指乙方依据主合同债务人在2014年11月14日至2015年11月14日期间所签署的主合同而享有的一系列债权。甲方在本合同项下担保的债权最高额限度为债权本金1300万元和相应利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权、抵押权等所发生的费用。抵押物为城鑫公司所有的国有土地使用权［怀国用（2013）第415至422号］。甲方以抵押物设立本抵押不会受到任何限制或�禁止，不会有不合法的情形。甲方对本合同项下的抵押物拥有完全的、有效的、合法的所有权和处分处，不存在任何争议或任何权属瑕疵，未被依法查封、扣押、监管、抵押或被采取其他强制性措施；甲方没有任何影响本合同履行的任何负债，或者其他重大影响其资产的重大事宜未向乙方披露。本合同有效期内，甲方应定期向乙方书面通知抵押物状态。如抵押物发生被查封、扣押、留置或者被采取其他强制措施，权属争议、受到或可能受到来自任何第三方的侵害、安全或完好状态受到或可能受到不利影响等情形，甲方应该立即书面通知乙方并视乙方需要提供乙方认可的其他担保，因此造成乙方的损失，甲方应该在抵押担保范围内承担赔偿责任。
本院认为，综合当事人的上诉请求及诉辩理由，本案二审争议焦点为：1、中信银行是否存在损失；2、城鑫公司�否承担赔偿责任。
关于争议焦点一，案涉《最高额抵押合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。本案中，城鑫公司对中信银行至今未收回1300万元贷款本息的事实无异议，只是认为该1300万元本息已为本院（2015）宜民二初字第00120号民事判决所确认，并查封、冻结了沃特康公司及担保人的财产，该案现尚在执行阶段中，并未执行终结，现未取得执行款，并不代表发生了实际损失，故中信银行损失并不存在。对此，本院认为，因沃特康公司未偿还到期债务，中信银行于2015年3月3日起诉至本院，2015年11月9日本院立案受理中信银行的执行申请，但至目前为止，沃特康公司及其担保人均未履行本院（2015）宜民二初字第00120号民事判决所确定的义务。中信银行虽申请查封、冻结了沃特康公司及担保人部分财产，但该查封、冻结的财产能否执行到位，何时到位，目前均处于不确定的或然状态，且从该案进入强制执行程序已历时10个多月，仍未能执行到位的情况来看，该案执行到位应为困难，故城鑫公司的中信银行不存在损失的抗辩理由与事实不符，本院不予采纳。但中信银行的损失应为借款本金1300万元及相应利息（自2014年12月24日起至2015年11月13日止，按年利率7.8%计算；自2015年11月14日起至实际清偿之日止，按年利率11.7%计算；扣除中信银行已划扣的23854.71元）未受清偿的部分。
关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。由于涉案的《最高额抵押合同》合法有效，对合同双方当事人均有约束力。根�《最高额抵押合同》中“在合同有效期内，如抵押物发生被查封、扣押、留置或者被采取其他强制措施，权属争议、受到或可能受到来自任何第三方的侵害、安全或完好状态受到或可能受到不利影响等情形，甲方应立即书面通知乙方并视乙方需要提供乙方认可的其他担保，因此造成乙方的损失，甲方应该在抵押担保范围内承担赔偿责任”的约定来看，只要在最高额抵押合同有效期内，发生了案涉抵押物被采取强制措施造成中信银行损失的，抵押人城鑫公司就应在抵押担保范围内承担赔偿责任。
综上，中信银行上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：
一、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2016）皖0811民初134号民事判决；
二、被上诉人怀宁县城鑫矿业有限责任公司对上诉人中信银行股份有限公司安庆分行在借款本金1300万元及相应利息（自2014年12月24日起至2015年11月13日止，按年利率7.8%计算；自2015年11月14日起至实际清偿之日止，按年利率11.7%计算；扣除中信银行已划扣的23854.71元）未受清偿的部分承担补充赔偿责任；
三、驳回上诉人中信银行股份有限公司安庆分行其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费99800元，保全费5000元，合计104800元，由怀宁县城鑫矿业有限责任公司。二审案件受理费99800元，由怀宁县城鑫矿业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨再松
�判员查世庆
审判员 王纯兵
二〇一六年九月二十二日
书记员 江 远