安徽省蚌埠市淮上区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）淮刑初字第00153号
公诉机关蚌埠市淮上区人民检察院。
被告人马某某，男，汉族，1970年8月1日出生于安徽省蚌埠市，本科文化，蚌埠市曹老集中学原总务处副主任，因涉嫌犯贪污罪于2014年5月22日经蚌埠市淮上区人民检察院决定被取保候审。
辩护人史怀畅，安徽史怀畅律师事务所律师。
辩护人吴杰，安徽史怀畅律师事务所实习律师。
蚌埠市淮上区人民检察院以蚌淮检刑诉（2014）132号起诉书指控被告人马某某犯贪污罪，于2014年11月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市淮上区人民检察院指派检察员朱渝出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人史怀畅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市淮上区人民检察院指控：2010年至2011年，被告人马某某在担任曹老集中学总务处副主任期间，伙同该校原校长焦某某（已起诉），利用固镇县三建公司承包该中学部分工程之机，利用职务便利，虚报工程款，共计侵吞公款60200元。在此期间，被告人马某某伙同焦某某利用学校给寄宿生辅导人员发补助的名义，侵吞公款23072元；利用学校购买图书之机，侵吞公款25010元。
被告人马某某主动到淮上区纪委交待组织上未掌握的其个人违法违纪问题。
针对上述指控，公诉机关出示了记账凭证、收条、淮上区教育局文件、收据等书证，证人焦某某、乔某某、甘某某等人的证言，被告人马某某供述和辩解等主要证据。
公诉机关认为，被告人马某某任曹老集中学总务处副主任期间，伙同他人，利用职务上的便利，共侵吞公款108282元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第（一）项、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人马某某在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当从轻、减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人马某某辩称：1.关于指控其侵吞60200元中，有据支出是20000多元，其只对剩余的40000余元有责任，且起辅助作用；2.关于指控的其侵吞23072元和25010元，这两笔钱是焦某某分别安排刘某、陈某某转给其保管的小金库，其不应承担责任。
辩护人提出的辩护意见是：1.关于指控被告人侵吞60200元，马某某只在焦某某贪污41050元中提供了便利和帮助，处于从属地位，系从犯；60200元中除焦某某贪污的，其他支出均为有据支出，马某某没有贪占一分，不构成贪污罪。2.关于指控被告人侵吞公款23072元和25010元，分别是曹老集中学原会计刘某、原教导处主任陈某某调任时，在校长焦某某的安排下，移交给马某某保管的，保管期间，没有证据证实马某某将上述两笔款项占为己有，指控不成立。综上，被告人马某某主观上无占有的故意，客观上没有将公共财物占为己有，其行为属于公款私存，应承担行政责任而非刑事责任，应认定马某某无罪。
经审理查明：
2010年10月至2012年1月，被告人马某某在担任蚌埠市曹老集中学总务处副主任期间，伙同该校原校长焦某某（已起诉），利用固镇县三建公司承包该中学部分工程之机，利用职务上的便利，虚报工程款60200元，虚报的工程款由焦某某安排被告人马某某保管。
2011年8月，在焦某某的安排下，刘某将其保管的虚报的寄宿生辅导费23072元，交由被告人马某某保管。
2011年7月15日，在焦某某的安排下，陈某某将其保管的教辅材料回扣款25010元，交由被告人马某某保管。
被告人马某某保管上述款项期间，焦某某分6次从被告人马某某处领走42550元占为己有。其中，被告人马某某分得1500元。
在中共蚌埠市淮上区纪委调查期间，被告人马某某主动交待组织上未掌握的其个人全部违法问题，并有检举揭发他人犯罪的行为。
上述事实，有公诉机关提供，并经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.户籍证明、身份证复印件、中共蚌埠市淮上区教育局委员会蚌淮教（2009）15号文件、蚌埠市事业单位工作人员考核登记表、干部履历表，证实被告人的身份、任职等情况。
2.中共蚌埠市淮上区纪律检查委员会出具的关于马某某表现情况的函、蚌埠市淮上区监察局出具的关于马某某主动交待问题的说明，证实被告人马某某主动向区纪委交待调查组尚未掌握的全部犯罪事实的情况。
3.蚌埠市淮上区监察局出具的关于马某某立功表现情况的说明、检举材料，证实被告人马某某在区纪委调查期间，检举他人犯罪的情况。
4.曹老集中学马某某经手的套取义保经费“小金库”收入明细账、有据支出明细账，证实从固镇县三建公司领得虚报工程款60200元，刘某转给被告人保管22400元和672元，陈某某转给被告人保管25010元；餐费、洗浴费等有据支出20682元的情况。
5.曹老集中学马某某经手的套取义保经费“小金库”无据支出明细账及马某某笔记本复印件，证实2010年10月至2011年10月，焦某某分6次从马某某处领取42550元，其中分给马某某1500元的情况。
6.蚌埠市淮上区财政支付中心出具的记账凭证、建设工程结算书、承包合同、发票，证实曹老集中学在蚌埠市淮上区财政支付中心报销学校工程款的情况。
7.蚌埠市淮上区财政支付中心出具的记账凭证及附件，证实曹老集中学在单某某、迟某某、李某某名下报销住宿生辅导零工工资共44800元的情况。
8.安徽省行政事业单位资金往来结算票据，证实被告人马某某的退款情况。
9.证人焦某某的证言，证实经马某某提议，其同意，在固镇县三建公司承建曹老集中学相关工程中，虚报工程款60200元，并由马某某保管；2011年5月和7月，其分别安排刘某和陈某某将二人保管的22400元、25010元移交给万万刚，上述共108282元是想留着给老师发奖金的，但没有发。
10.证人乔某某、甘某某的证言，证实2010年8月左右至2012年初，固镇县三建公司承建曹老集中学池塘边护栏、水泥地坪、下水道等工程，在工程结算时，焦某某要求虚开工程款，虚开的工程款分别为12000元、21200元、10000元、5000元、12000元，共计60200元。
11.证人刘某的证言，证实其在焦某某的安排下将其保管的22400元和672元，共23072元移交给马某某。
12.证人陈某某的证言，证实2011年7月，其调任时，焦某某安排其将其保管的小金库结余款25010元移交给马某某。
13.证人单某某、迟某某、李某某的证言，证实曹老集中学2010年12月-2011年11月凭证及附件记载的，在三人名下共44800元的寄宿生辅导零工工资，三人均未领到。
14.被告人马某某的供述，证实2010年10月至2012年1月，在固镇县三建公司承包学校池塘护栏等工程中，焦某某安排其在工程结算时虚报工程款共60200元，领回的工程款焦某某让其保管。2011年5月份开始，焦某某安排学校会计刘某每月在年级组长单某某、迟某某、李某某名下造表发辅导费，共报账44800元，支出了21000多元。剩余的23072元，在2011年8月21日，刘某因调任，焦某某安排刘某移交给其。2011年7月15日，陈某某因调任，焦某某安排陈某某将教辅材料回扣款25010元移交给其。上述其保管的共108282元，其中42550元被焦某某于2010年10月至2011年10月分6次领走了，其分得1500元，每次其都记了流水账。六次分别是：（1）2010年10月，焦某某到其办公室说暂时需要5000元，让其从虚报套取的公款中给焦5000元，其就拿了5000元现金给焦，事后一周，焦还回来3500元，并说那1500元被他个人办事用掉了，具体什么事没说；（2）2011年1月份，焦某某让其拿出3500元用于两人个人买东西，其中焦分得2000元，其分得1500元；（3）2011年3月份，焦对其说要给“老黄”孩子结婚买床，问其要550元，其就给了焦550元现金；（4）2011年8月25日，焦找到其讲要出去办事，向其要5000元，其当时就给了焦5000元现金；（5）2011年9月8日，焦找其说要外出办事，向其要2000元，其就给了焦2000元现金；（6）2011年10月份的一天，焦找其说他有急事，让其给他30000元，过了一两天（2011年10月26日）其从银行取出27000元现金，连同其身上的备用金共计30000元，在焦办公室，其把30000元现金给了焦。焦每次都说是外出办事需要钱，也不讲具体办什么事，其让焦给其办手续，焦说不需要打条子，也不要记账，反正别人也不知道，焦还说拿钱的事就其二人知道就行了，别跟别人说了。
以上证据，收集程序合法，内容客观真实，与本案有关联，予以采信。
关于辩护人提出被告人马某某不构成贪污罪的辩护意见。经查，公诉机关当庭出示的被告人马某某的供述，马某某记账明细等证据证实，在被告人马某某保管虚报的工程款60200元、陈某某和刘某分别移交给马某某保管的23072元、25010元期间，焦某某分六次领走了42550元，其中被告人马某某分得1500元。被告人马某某参与了虚报工程款，且明知其保管的是虚报工程款、教辅材料回扣款等钱款，仍为焦某某领走公款占为己有提供便利和帮助，被告人马某某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，构成贪污罪。辩护人提出被告人马某某不构成犯罪的辩护意见不予采纳。
以上证据收集程序合法，内容客观真实，与本案有关联，予以采信。
本院认为：被告人马某某伙同他人，利用职务之便，侵吞公款42550元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出被告人马某某无罪的辩护意见，于法无据，不予采纳。被告人马某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人马某某主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人马某某检举揭发他人犯罪，经查属实，是立功，依法可以从轻处罚。被告人马某某，主动退出赃款，可以酌情从轻处罚。被告人马某某犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、被告人马某某违法所得1500元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 严启璋
代理审判员 陈小会
人民陪审员 王文瑞
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 胡 琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。