内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院民 事 判 决 书（2018）内25民终430号上诉人（原审被告）：戚贵芳，男，1959年12月23日出生，汉族，乌拉盖管理区人民医院工作人员，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：杨海军，内蒙古蒙中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张世林，男，1965年9月18日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：李俊彪，内蒙古睿骐律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：赵忠，男，1966年6月15日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区。被上诉人（原审第三人）：内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区通达街59号。法定代表人：智效贤，董事长兼总经理。上诉人戚贵芳因与被上诉人张世林、赵忠、内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司（以下简称诚泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2525民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人戚贵芳及其委托诉讼代理人吴雪梅、杨海军，被上诉人张世林的委托诉讼代理人李俊彪到庭参加诉讼。被上诉人赵忠、诚泰公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人戚贵芳上诉请求：1、撤销东乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2525民初883号民事判决，依法驳回张世林的全部诉讼请求。2、依法改判三被上诉人继续履行《建设工程施工承包协议》，按照协议第八条约定办理按揭贷款。3、判决三被上诉人继续履行双方签订的《建设工程施工承包协议》，立即将房屋所有权证和土地使用权证交付给戚贵芳。4、判决三被上诉人立即为建设的楼房的地下室、楼顶、窗户等进行免费维修，直至戚贵芳检验合格。5、判决三被上诉人立即向戚贵芳一次性连带支付逾期交工使用违约金299773．76元。6、一审和二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院认定主要事实是错误的。1、张世林的行为代表诚泰公司的行为。这一点诚泰公司认可委托张世林承建工程，并出具了两份授权委托书。因此，张世林单独作为原审原告主体不适格。2、张世林作为诚泰公司委托代理人，与戚贵芳签订的《建设工程施工承包协议》是合法有效的，不违反法律的效力性的强制性规定。因此，在剩余50％工程款支付方式上应当依约履行，张世林应当向银行办理按揭贷款。3、原审法院确认吴国宝与诚泰公司签订的编号为2011-069的《建设工程施工合同》无效。超出了张世林的诉讼请求。张世林的行为代表诚泰公司，该总合同当然也是合法有效的。4、张世林在原审中认可所建房屋存在楼顶漏雨、墙体裂缝、地下室渗水、楼房的根基长期在水中浸泡等多类质量问题。因此，戚贵芳有理由提出抗辩拒绝直接支付工程款。5、涉案工程延期交工，按约应当支付违约金；戚贵芳在本案第一次发回重审前，就已经向东乌旗人民法院乌拉盖法庭提起违约金诉讼，并进行了开庭审理。但至今原审法院还没有为戚贵芳出具判决。因此，原审法院认定张世林挂靠的事实是错误的，所作判决当然错误。二、原审判决严重违反法定程序。本案原审法院超出张世林的诉讼请求，确认案外人吴国宝与内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司签订的编号为2011-069的《建设工程施工合同》无效，属于程序违法。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法支持戚贵芳的上诉请求。被上诉人张世林辩称，本案中戚贵芳没有提出反诉，且其上诉中主张的权利已在另案审理中，在本案不应对此进行审理。张世林系涉案工程的实际施工人，根据法律规定，其主张权利主体适格，一审法院判决正确，应予以维持。被上诉人赵忠未到庭未有答辩意见。被上诉人诚泰公司未到庭未有答辩意见。张世林向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令戚贵芳给付拖欠张世林的工程款207000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付所欠利息（从2012年12月25日至给付完毕时止）；2、本案全部诉讼费用由戚贵芳承担。一审法院认定事实：2010年案外人吴国宝与诚泰公司签订了编号为2011-069的《建设工程施工合同》，约定由诚泰公司承建位于巴音胡硕大街的23户平改楼工程，工程期限为2011年5月18日至2011年11月30日。2011年4月20日，包括戚贵芳在内的23户巴音胡硕街南侧西街超市西侧居民委托张世林与乌拉盖管理区管委会签订了临街平房自拆自建改造协议，对23户平房改造工程的施工期限和总新建面积等事项进行了约定。2011年5月18日张世林以诚泰公司名义与戚贵芳签订了《建筑工程施工承包协议》，约定由张世林、赵忠承建被告戚贵芳位于乌拉盖管理区巴音胡硕镇西街的平改楼工程,并于当月开始施工。同时约定”剩余50%由承包方垫资，待楼房竣工后从银行办理按揭贷款。贷款直接转入承包方账户”（内容系原文引用）。2013年5月27日工程竣工后，经发包方、施工方、设计院、监理公司等各方验收后，出具意见为合格的竣工验收报告。2013年12月24日锡林郭勒盟室内环境监测中心为该工程出具室内环境中甲醛、苯、TVOC、氨、氡的检测值均符合标准的室内环境检测报告。2014年1月21日，乌拉盖管理区住建局出具竣工验收备案表。张世林分别于2013年12月20日和2014年4月22日为涉案房屋办理了国有土地使用权证和房屋所有权证。庭审中戚贵芳认可其于2013年8月5日入住房屋。2011年7月20日至2013年8月5日，戚贵芳向张世林支付工程款共计280244元。庭审中双方认可合同总价款为487437元，剩余未付工程款金额为207193元。张世林认可房屋存在漏水、裂缝、地下室渗水等问题。另查明，2014年6月30日苏尼特左旗人民法院作出（2014）苏左法立字第9、10号民事裁定书分别冻结张世林售房款2600000元、3348000元。2015年4月2日，苏尼特左旗人民法院向张世林调查了张世林与戚贵芳之间的债权债务情况。又查明，中国人民银行2013年8月6日同期3至5年期贷款利率为6.4%。一审法院认为，首先，本案属于建设工程施工合同纠纷，戚贵芳系发包方，张世林系建设方。张世林挂靠诚泰公司资质进行建设施工违反了法律法规的强制性规定，故双方签订的建设施工协议无效；其次，虽然双方订立的建设工程施工协议无效，但张世林按照约定完成了平改楼工程后，在建设主管部门进行了竣工验收备案，并交付被告使用，故戚贵芳应当参照合同约定向张世林支付剩余工程款，双方均认可剩余工程款为207193元，张世林仅要求戚贵芳支付207000元，该院予以支持；再次，因戚贵芳迟延给付工程款，存在过错，故应当赔偿张世林因此造成的利息损失。计息起始时间应从房屋交付使用开始计算，张世林主张房屋交付时间是2012年10月，但未提供证据证明。戚贵芳主张于2013年8月5日交付，结合涉案房屋于2013年5月27日竣工，该院认可房屋于2013年8月5日交付。故利息计算期间为2013年8月6日至工程款付清之日。利率按照同期中国人民银行3-5年期贷款利率6.4%计算；最后，关于戚贵芳提出房屋存在地下室漏水、门窗质量不合格等问题，张世林虽亦认可，但双方无法就维修费用达成一致，且双方均未申请鉴定，故该案中不予处理，戚贵芳可另行主张。另外，戚贵芳主张张世林逾期交房，但未提起反诉，该案中亦不予处理。关于戚贵芳辩称的双方协议约定由张世林负责协调办理贷款支付剩余工程款，因双方之间的协议无效，故对其依据无效合同提出的抗辩理由不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认2011年5月18日原告张世林、第三人赵忠与被告戚贵芳签订的，承包方落款处加盖内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司公章的《建筑工程施工承包协议》无效；二、确认2011年5月18日案外人吴国宝作为发包方与原告张世林签订的，第三人内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司作为承包方签订的编号为2011-069的《建设工程施工合同》无效；三、被告戚贵芳给付所欠原告张世林工程款207000元并赔偿相应利息损失（自2013年8月6日起至工程款付清之日按年利率6.4%计算），给付时间：本判决生效后五日内；四、驳回原告张世林其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4405元（原告张世林已预交2203元），由被告戚贵芳负担。二审中，当事人没有提交新证据。经当庭核实，戚贵芳已另案起诉张世林、诚泰公司，其诉讼请求为：”1、判决张世林、诚泰公司继续履行双方签订的《建设工程施工承包协议》，立即将房屋所有权和土地使用权证交付给原告。2、判决张世林、诚泰公司立即对原告建设的楼房的地下室、楼顶、窗户等进行免费维修，直至原告验收合格。3、判决张世林、诚泰公司立即向原告一次性连带支付逾期交工使用违约金299773.76元。...”经本院释明，因戚贵芳在另案中已经提起诉讼，故在本案中对其上诉请求的3-5项不在进行审理。本院认为，涉案工程系吴国宝代表戚贵芳等23户与诚泰公司签订了《建设工程施工合同》，张世林又以诚泰公司名义与戚贵芳签订了《建筑工程施工承包协议》，因张世林挂靠诚泰公司资质进行建设施工违反了法律法规的强制性规定，故上述合同均为无效合同，一审对此认定正确，本院予以确认。因双方均同意以张世林与戚贵芳签订的《建筑工程施工承包协议》作为结算依据，本院对此予以确认。二审的争议焦点为：戚贵芳主张继续履行《建设施工承包协议》，按照协议第八条约定办理按揭贷款的上诉请求应否予以支持。双方之间的施工协议因违法法律强制性规定而无效，但涉案工程已进行了竣工验收备案并交付使用，张世林请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。关于办理按揭贷款亦属于工程结算条款，但张世林未能办理贷款致使戚贵芳延期给付工程款，由此造成的利息损失应由张世林自行承担。一审对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，戚贵芳的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持东乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2525民初883号民事判决第一、二、四项。二、变更东乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2525民初883号民事判决第三项为，上诉人戚贵芳于本判决生效后十五日内给付被上诉人张世林工程款207000元。一审案件受理费4405元，二审案件受理费2203元，合计6608元，由张世林负担2203元，由上诉人戚贵芳负担4405元。本判决为终审判决。审判长  肖有才审判员  娜日苏审判员  程鹏皎二〇一八年四月十九日书记员  陈墨颖相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；