浙江省绍兴市上虞区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0604刑初697号
公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
被告人王天胜，男，1978年4月3日出生于重庆市梁平县，汉族，初中文化，无业，住重庆市梁平县。因本案于2017年3月7日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人俞琰，绍兴市上虞区法律援助中心指派律师。
被告人周力波，男，1990年4月19日出生于绍兴市上虞区，汉族，小学文化，无业，住绍兴市上虞区。2011年3月3日因吸毒被上虞市公安局行政拘留20日，责令社区戒毒三年；2011年8月12日因吸毒被上虞市公安局行政拘留15日，决定强制隔离戒毒二年；2013年11月3日因吸毒被绍兴市上虞区公安局行政拘留15日，责令社区戒毒三年；2015年10月22日因吸毒被绍兴市上虞区公安局行政拘留15日，责令社区戒毒三年；2016年3月2日因吸毒被绍兴市上虞区公安局行政拘留15日，责令社区戒毒。因本案于2017年3月7日被刑事拘留，同月9日被监视居住，同月25日变更为取保候审。
辩护人潜勇，浙江国良律师事务所律师。
绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉[2017]627号起诉书指控被告人王天胜、周力波犯贩卖毒品罪，于2017年10月16日向本院提起公诉。本院即日立案，组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派检察员章子卿出庭支持公诉，被告人王天胜及其辩护人俞琰、被告人周力波及其辩护人潜勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市上虞区人民检察院指控，1、2017年1月27日，被告人周力波为谋取非法利益，在绍兴市上虞区舜泉锦悦大酒店，贩卖给王某200元的甲基苯丙胺（冰毒）。
2、2017年3月初的一天，被告人周力波为谋取非法利益，在浙江省余姚市和园假日酒店418房间内，贩卖给王某200元的甲基苯丙胺。
3、2017年3月3日，被告人周力波提供10000元给被告人王天胜，由王天胜向上家购买甲基苯丙胺。周力波欲以120元每克的价格购买其中的2000元至3000元甲基苯丙胺用于自己吸食、贩卖。2017年3月6日，王天胜在广东省汕尾市海丰县向上家购买277.87克甲基苯丙胺后，驾驶车牌号为渝Ｆ×××××汽车至交易地点浙江省丽水石帆收费站，准备与周力波进行交易时，两人先后被公安机关抓获。
为证明上述指控事实，公诉机关在庭上提交了相应证据。公诉机关认为，被告人王天胜、周力波违反国家毒品管理制度，其中王天胜贩卖甲基苯丙胺五十克以上；周力波贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。故提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三款之规定处罚，并建议对被告人王天胜判处十五年有期徒刑，并处没收财产；对被告人周力波判处七年以上九年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人王天胜对起诉书指控的罪名及犯罪事实均有异议，其认为购买毒品的毒资全部是由周力波提供，不是起诉书指控的二、三千元的毒资，认为自己是犯罪的，但不构成贩卖毒品罪。其辩护人提出的辩护意见是对起诉书指控的被告人王天胜犯贩卖毒品罪的罪名没有异议，就本案的犯罪事实提出如下辩护意见：1、本案中的毒资都是另一被告人周力波提供的，周力波没有事先说只要买二、三千元够了，与周力波的定罪量刑相比，对王天胜来说是不公平的。2、本案未做毒品含量的鉴定,对质量差的毒品，量刑时予以考虑。3、毒品被当场查获，应该比照既遂犯从轻量刑。4、本案毒品没有流入社会，量刑时应该予以考虑，5、被告人没有前科，量刑时予以考虑。6、被告人王天胜有检举揭发，予以查证。
被告人周力波对起诉书指控的罪名无异议。对起诉书指控的第一、二节事实也无异议，对第三节事实其认为只是向王天胜购买毒品，没有贩毒。其辩护人提出的辩护意见是对起诉书指控的被告人周力波犯贩卖毒品罪的事实和罪名没有异议。就量刑提出以下辩护意见：1、被告人周力波贩卖毒品的数量存在疑点，周力波和王天胜之间对毒品的数量和价格没有进行过约定，毒品没有交付给周力波，周力波购买毒品主要是为了吸食，为了贩卖是很小的一部分，在量刑时予以考虑。2、本案的交易没有实际的交付，是犯罪未遂。3、被告人周力波自愿认罪，对事实是认可的，只是对是计算方法不知道。4、基于被告人的身体原因，希望对其进行司法鉴定。
经审理查明：1、2017年1月27日，被告人周力波为谋取非法利益，在绍兴市上虞区舜泉锦悦大酒店，贩卖给王某200元的甲基苯丙胺（冰毒）。
2、2017年3月初的一天，被告人周力波为谋取非法利益，在浙江省余姚市和园假日酒店418房间内，贩卖给王某200元的甲基苯丙胺。
3、2017年3月3日，被告人周力波提供10000元给被告人王天胜，由王天胜向上家购买甲基苯丙胺。周力波欲以120元每克的价格购买其中的2000元至3000元甲基苯丙胺用于自己吸食、贩卖。2017年3月6日，王天胜在广东省汕尾市海丰县向上家购买277.87克甲基苯丙胺后，驾驶车牌号为渝Ｆ×××××汽车至交易地点浙江省丽水石帆收费站，准备与周力波进行交易时，两人先后被公安机关抓获。
另查明，案发后，公安机关从被告人王天胜处扣押违禁品甲基苯丙胺277.87克、白色金立手机一部、金色OPPO手机一只，从被告人周力波处扣押白色三星手机一只。
上述事实，由公诉机关提交，并经庭审质证的下列证据予以证实：
被告人王天胜的供述、辨认笔录及照片，证实2017年3月6日其从广东省汕尾市海丰县买了冰毒，然后开车带着冰毒到了浙江，和“波波”（系周力波）约定好了的，在丽水石帆收费站交易的，结果其到石帆收费站就被警察抓住了。之前“波波”联系其说是问其买冰毒，但是其没钱进货，“波波”就说他给其筹钱，要其帮着到广东海丰买冰毒去，之后就转给其10000元钱，2017年3月3日或者4日微信转账给其的，其就拿着这个钱到海丰进货，路上的花销也是里面的，买冰毒花了8000元左右。其在海丰向上家买冰毒价格是30多元一克，给了其一大包冰毒，没有称过重量的，被抓后警察当着其的面称重是277克多。其去海丰之前和“波波”讲好的，其以80元一克的价格把冰毒卖给他，反正给他10000元钱的货，大概就是125克的样子，剩下的冰毒其就打算自己留着，等“波波”再要货的时候卖给他。他买去肯定是去卖的，他也在贩卖冰毒的，其知道的，但他卖给谁就不知道了。
被告人周力波的供述、辨认笔录及照片，证实2017年2月底的时候，“贵老板”（系王天胜）电话打给其说他想去广东上家那里进货，但是没有钱让其帮他筹点钱，到时候他货进来了，卖冰毒给其的时候会相对便宜点，其就帮他筹了10000元钱，在2017年3月3日通过微信转账给了“贵老板”。3月6日的时候，“贵老板”打电话给其说他进到货准备从广东回浙江了，叫其到丽水石帆收费站那边碰头，其就打了黑车去丽水，结果到了收费站就被抓住了。之前商量的时候“贵老板”说不会亏待其。其听到的价格是120多点一克，其想想自己买个二、三千元的样子也差不多了，但这个没有和他明说过的。其买冰毒基本上是自己吸食用的，要是有朋友来问其买，其肯定也会卖点给他们。另证实，2017年3月初的时候，当时其在余姚和园假日酒店418房间，“阿辉”（系王某）过来找其要买200元冰毒，就在房间里面卖给了他200元钱的冰毒。还有一次在2017年过年那段时间，应该是在舜泉酒店的4楼或者6楼的一个房间，当时是“阿辉”联系其，让其带点冰毒过去，他要买点，然后其就带了点冰毒过去，大概0.2克的样子，其到舜泉酒店就把冰毒给了“阿辉”，他就在一个游戏账号里面充值了200元钱，当做买冰毒的钱。
证人王某的证言及旅馆管理信息系统基本情况表，证实在2017年过年后的一段时间，当时其是在舜泉大酒店开了一个房间，开在6楼的，房间号不记得了，在微信上联系周力波让他到其房间来，冰毒带点来要买的。之后他就过来其房间，冰毒是放在房间门口的花盆里，让其自己去拿的，其拿到冰毒后就给周力波的游戏账号了充值200元当做购买冰毒的费用。另，2017年3月初的一天下午，其和周力波联系好，就到余姚的和园假日宾馆418房间去找周力波买冰毒了。当时其买了200元钱的冰毒，一小包塑料袋包装的，大概就是0.4-0.5克样子，钱是支付宝转账给周力波的。
证人董某证言，证实其是私家车在开滴滴车的，在2017年3月6日下午的时候一个女的打电话给其去余姚接她的朋友到丽水送个资料，接人的地址是余姚和园假日酒店，其接到男的就上高速往丽水去了，到了丽水的石帆收费站警察就把其的车拦住了。
搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单，证实公安民警从被告人王天胜处搜得一大包白色塑料袋包裹的可疑块状晶体、涉案手机2部、银行卡6张，从被告人周力波处搜得手机2部，并对上述物品予以扣押及拍照固定在卷。
检查笔录及照片，证实公安民警对被告人周力波的手机进行检查，并提取2017年3月3日其与微信好友“贵老板”的聊天记录及转账10000元的记录；对王某的手机进行检查，并提取2017年3月2日其转账给“浮夸太子”200元的交易记录。
称量、检材提取笔录和照片、物证检验报告及毒品上缴清单，证实在被告人王天胜处搜出的毒品疑似物检测出甲基苯丙胺成分，其净重为277.87克，并已将上述毒品移交给禁毒大队。
现场检测报告书，证实经人体尿样毒品检测，二被告人的检测样本结果呈阳性。
诊断报告和行政处罚决定书，证实被告人周力波患有相关疾病并有体内异物及其因吸毒等被行政处罚情况。
抓获经过，证实2017年3月6日晚上，公安民警在丽水市青田县口附近分别将二被告人抓获。
户籍信息，证实二被告人的基本身份信息及犯罪时均已达完全刑事责任年龄。
上述证据之间能够相互印证，本院依法予以确认。
关于被告人王天胜是否构成贩卖毒品罪的问题。本院认为，被告人王天胜应认定为贩卖毒品罪，理由如下：首先，根据收集在案的被告人王天胜、周力波供述，被告人王天胜向上家购买毒品之后是准备卖给周力波的，而被告人周力波之所以去丽水石帆收费站亦是向王天胜购买毒品，故被告人王天胜主观上具有贩卖毒品的故意。其次，被告人王天胜低价向上家购买毒品之后，又准备以高价卖给被告人周力波，并且将毒品带至了双方约定的交易地点丽水石帆收费站，准备与周力波进行交易，该事实被告人王天胜亦供认不讳，又由被告人周力波的供述，抓获经过，查获毒品数量等证据予以印证，故被告人王天胜的行为在客观上亦符合贩卖毒品的构成要件。至于毒资由谁提供，并不影响其贩卖毒品罪的成立。
关于被告人周力波贩毒数量的认定问题。本院认为，根据第一、二节犯罪事实，可认定被告人周力波系贩毒人员，同时，被告人周力波有吸毒劣迹，其系具有吸毒情节的贩毒人员，应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，故第三节犯罪事实中其欲以120元每克的价格购买2000元至3000元的甲基苯丙胺，该部分毒品数量亦应计入其贩卖毒品的数量中去。
对被告人王天胜的辩护人提出的未做毒品含量鉴定和有检举揭发立功行为的辩护意见，因查获毒品为甲基苯丙胺，不是新类型毒品且不属按照相关规定要作毒品含量鉴定的范围，故毒品数量应以查证属实贩卖毒品的数量计算。至于检举揭发立功行为，公安机关尚未查证。故该辩护意见不予采纳。
对被告人周力波的辩护人提出的本案的交易没有实际交付﹙指第三节事实﹚，是犯罪未遂的辩护意见，贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准。本案被告人王天胜、周力波已经分别到达了约定的丽水市青田县口附近，至于双方有否见面，不影响进入交易环节的认定，故应认定为既遂。
对两辩护人提出其余相关量刑情节的辩护意见本院将作总体考量。
本院认为，被告人王天胜、周力波侵犯国家对毒品的管理制度，贩卖毒品，其中王天胜贩卖甲基苯丙胺五十克以上；周力波贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人周力波有吸毒被行政处罚劣迹，可酌情从重处罚。本案中存在以查获的毒品数量认定其贩卖毒品数量的情形，同时考虑二被告人系有吸毒情节的贩毒人员，故对二被告人在量刑时予以酌情考虑,故辩护人提出的要求对被告人从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；其余辩护意见与法律和事实不符，本院不予采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三款、第三百五十七条、第五十六条第一款，第五十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王天胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币七万元，剥夺政治权利二年（判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一七年三月七日起至二〇三二年三月六日止；没收财产在判决生效后立即执行；附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑执行完毕之日或假释之日起计算）；
二、被告人周力波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间监视居住、取保候审的，刑期终止日相应顺延；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
三、违禁品甲基苯丙胺277.87克（现扣押在绍兴市公安局上虞区分局），予以没收；作案工具白色金立手机一部、金色OPPO手机一只、白色三星手机一只（现扣押在绍兴市公安局上虞区分局），予以没收；被告人周力波违法所得人民币四百元，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯尧土
人民陪审员 李越虎
人民陪审员 胡岳夫
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 丁晶莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第五十八条附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。
被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。