安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）淮刑终字第00020号
原公诉机关安徽省凤台县人民检察院。
上诉人（原审被告人）单维灵，男，1962年12月1日出生于安徽省凤台县，汉族，初中文化，农民，原凤台县尚塘乡朱庙村党支部书记。2012年8月28日因涉嫌犯挪用资金罪被凤台县人民检察院批准逮捕，在逃，2013年11月13日，在安徽省阜阳市被阜阳市公安局抓获，同日被凤台县公安局执行逮捕。现羁押于凤台县看守所。
辩护人周茂军，安徽百大律师事务所律师。
辩护人余潇，安徽百大律师事务所实习律师。
安徽省凤台县人民法院审理安徽省凤台县人民检察院指控原审被告人单维灵犯挪用资金罪、贪污罪一案，于2014年12月5日作出（2014）凤刑初字第00295号刑事判决。原审被告人单维灵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月18日公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派检察员平艳出庭履行职务。上诉人单维灵及其辩护人周茂军到庭参加诉讼。淮南市人民检察院因需要补充侦查，于2015年4月7日建议本院延期审理。本院依法同意。本案于2015年5月7日恢复审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明：
被告人单维灵在任凤台县尚塘乡朱庙村村书记期间，于2009年7月与单某甲（已判刑）及朱某甲、单某乙等十余人成立凤台县丹玉红薯专业合作社（下简称丹玉合作社），由单维灵任董事长。丹玉合作社成立后因资金不足，单维灵在没有召开村支两委会议和村民代表大会的情况下，即指使时任朱庙村会计暨合作社会计的单某甲在合作社需用钱时即从朱庙村集体资金中挪用，�续挪用村集体资金60余万元。2010年4月16日，丹玉合作社欲建粉丝厂、淀粉厂，因资金不足，被告人单维灵再次在未召开村支两委会议和村民代表大会的情况下，个人决定将朱庙村集体资金借给合作社使用，将之前已挪用的数额合计在一起，由合作社向朱庙村出具一张借款166万元的借条。至案发日，单维灵共指使单某甲从村资金中总计挪用166万元未还。
原判认定上述事实，有下列经庭审举证、质证，并查证属实的证据证实：
1、凤台县尚塘乡朱庙村记帐凭证证明，丹玉合作社借款166万元。
2、丹玉合作社借条证明，2010年4月16日丹玉合作社向凤台县尚塘乡朱庙村借款166万元。朱某甲等合作社成员以借款人身份签字。单维灵于同日签属“经研究同意借代”。
3、魏某某的借条证明，魏某某借丹玉合作社100万元，月息0.01%。后分三�还本金100万元，单维灵同意借款。
4、凤台县尚塘乡朱庙村村帐的记帐凭证、收据等证明，全村树木出售款173万元。
5、丹玉合作社记帐凭证证明，丹玉专业合作社收入为：借村款166万元，两次入股22.1万余元，其他收入为卖水稻、小麦等各种支出，至2012年4月19日，合作社帐上结余为11.95余万元，无还款记录。
6、企业基本信息、基本注册信息查询单、丹玉合作社股东大会会议纪要证明，2009年7月9日，丹玉合作社经核准成立，法定代表人单维灵，股东成员有朱某甲、单某甲等人。
7、阜阳市公安局颖州路派出所出具的抓获经过证明，2013年11月13日，该所民警在阜阳市颖州区蓝天商业街附近将单维灵抓获。
8、凤台县尚塘乡人民政府出具的单维灵个人简历证明，单维灵于1993年任凤台县尚塘乡朱庙村委员会主任；1994年至2010年11月任凤台县尚塘乡朱庙村党支部书记；2010年11月至2011年8月任凤台县尚塘乡敬老院院长；2011年8月至2012年4月任凤台县尚塘乡朱庙村党支部副书记、村委员会主任。
9、户籍证明证明，单维灵出生日期等基本情况。
10、证人朱某甲的证言证明，其是凤台县尚塘乡朱庙村副主任，村支部委员。2009年，丹玉合作社成立，其投资1万元。丹玉合作社要建粉丝厂，资金不够，单维灵提出从村里借166万，按银行利息付款，在村部写的借条，合作社成员基本都在，都在借条上签的字。村里借钱给合作社的事没有召开村民代表大会研究。后其又听单维灵讲丹玉合作社从村里借的钱，剩的100万元借给魏某某了。
11、证人单某乙的证言证明，其是凤台县尚塘乡朱庙村联队长，村民代表，也是丹玉合作社成员，单维灵是丹玉合作社董事长，单某甲是丹玉合作社�计。有一天单维灵喊其去签字，讲丹玉合作社要搞淀粉深加工，用村里100多万元卖树钱，加上以前用的总共166万元，算借村里钱，其看都在借条上签字，其也签了字。村集体财产的使用规定是，召开村支两委会议和村民代表大会研究决定，用这些钱没开村民代表大会研究。
12、证人袁某某的证言证明，其是凤台县尚塘乡朱庙村联队干部，又是丹玉合作社成员。丹玉合作社要建粉丝厂，就从朱庙村借了166万元，该款是村里卖树款，合作社成员都在借条上签字。借钱的事未召开村委会和村民代表大会研究。
13、证人单某丙的证言证明，其是朱庙村联队队长、村民代表，任联队干部多年。村里如开一事一议的代表会，其都参加。其不知道村里借钱给合作社的事，其记得也没有在村里会议上研究过借钱给合作社的事。
14、证人朱某乙、卢某甲�王某甲、王某乙的证言证明，其几人均是朱庙村联队队长、村民代表。2007年至2010年朱庙村卖树款约200万元，是集体财产，平时由村会计单某甲保管，但都是单维灵当家用钱。村集体财产的使用规定是开村支两委会议和村民代表大会研究决定。作为村民代表，不知道村集体资金被挪用的事。
15、证人魏某某的证言证明，其于2010年4月20日通过单维灵借丹玉合作社100万元。后于2010年10月20日、2011年5月20日、2011年10月20日分三次还给丹玉合作社会计单某甲，借钱时就单维灵在场。
16、证人单某丁的证言证明，其是凤台县尚塘乡朱庙村村委委员，民兵营长，未参加丹玉合作社，听讲朱庙村借钱给合作社用。
17、同案人单某甲的供述证明，1987年7月至2012年，其任朱庙村会计。2009年7月份，其和单维灵、单某戊等人一起成立丹玉合作社，成员13人，董事长单维灵，其任会计，单某戊任副董事长，成员有卢某乙、卢某甲、卢某丙、单某乙、单某己、袁某某、朱某甲、单某庚、朱某丙、孙某某，每人集资1万元。因丹玉合作社成立后没钱，单维灵叫其从村里先拿卖树款垫上，其就开始从村里拿卖树的钱给合作社使用。2009年至2010年初，其把村里的60多万元钱给合作社用，这些钱单维灵没和村干部、合作社成员讲。2010年4月份，单维灵准备让合作社建粉丝厂、淀粉厂，召集其、单某戊等合作社成员开会商议借村里钱，讲合作社前期已用了村里60多万元，建厂还得100多万元。合作社成员都同意借村里钱，一起签字给村里打了166万元的欠条。2010年粉丝厂建好后钱不够建淀粉厂，单维灵让其借100万元给魏某某，其就把100万元给了单维灵，单维灵自己把钱给魏某某后给其一张欠条，借钱给魏某某的事就其和单维灵知道。后来合作社用钱，魏某某分三次还了100万元，钱被合作社用了，至今未还村里的166万元。合作社借村里的钱，未开村委会研究，也未开村民代表大会研究。
18、被告人单维灵在侦查机关的供述证明，1995年至2010年11月份，其任凤台县尚塘乡朱庙村支部书记，2011年8月至2012年4月任朱庙村任副书记、村长。2009年7月，其和几名村干部成立丹玉合作社，成员有卢某乙、卢某甲、卢某丙、单某乙、单某己、袁某某、朱某甲、单某庚、朱某丙、孙某某等13人，其任董事长，单某戊任副董事长，单某甲任会计。合作社租地、建厂需要钱，向银行未借到钱，其就让单某甲拿村里资金钱先用。2009年到2010年初，丹玉合作社用村里资金60多万元。2010年4月份，其准备让合作社建粉丝厂和淀粉厂，就召集合作社成员一起开会商议借村里的钱，告诉合作社成员在前期合作社已经用了村里60多万�，建厂还得100多万元。合作社成员都同意借村里的钱，就一起签字借村里166万元集体资金。2010年建好粉丝厂后，发现钱不够就未建淀粉厂。魏某某找其借钱，其叫单某甲从合作社借100万元给魏某某，魏在2010年、2011年分三次还款给合作社。丹玉合作社使用朱庙村的166万元，未召开村委会和村民代表大会研究。该款至今未还。
一审法院认为：被告人单维灵在任凤台县尚塘乡朱庙村党支部书记期间，在没有召开村支两委会和村民代表大会情况下，利用职务上的便利，指使单某甲将村集体资金166万元挪用给其所在的丹玉合作社使用，进行营利活动，谋取利益，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，应依法惩处。凤台县人民检察院指控被告人单维灵犯挪用资金罪的事实及罪名成立，该院予以确认；但指控被告人单维灵利用职务之便，侵吞公共财物60550元的行为构�贪污罪，事实不清，证据不足，指控不能成立。被告人单维灵在共同犯罪中起主要作用，系主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚。经该院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条之规定，认定被告人单维灵犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年；被告人单维灵挪用资金166万元，予以追缴后返还凤台县尚塘乡朱庙村。
原审被告人单维灵上诉及其辩护人辩护提出以下相同或相似的意见：一、单维灵不存在指使单某甲挪用资金的行为，其行为属于提议行为。1、单某甲系村党支部委员、副书记，同时又是村委会委员、副村长，兼村会计，如单某甲不同意单维灵借出资金，完全可以不予听从，并且有权力制止。单某甲是合作社理事、会计，属于合作社重要成员之一，而借�村集体资金目的是用于合作社的使用，单某甲本人有便利借出村集体资金归合作社使用的主观动机和客观能力。因此，不存在单维灵指使单某甲挪用资金。2、事实上，单维灵只是提议合作社可以借用村集体资金，单某甲等村支两委成员认为可行，予以同意。3、单某甲作为村副书记、副村长、村会计，违反财务管理的相关规定，在单维灵未签字同意的情况下，私自转款给合作社，直接导致村委会集体资金转移给合作社使用，应由单某甲承担挪用资金的责任。二、村集体资金借给合作社使用，村两委班子成员之间虽然未召开专门会议，但是相互之间通过气，均知道借款的事。村委会借款给合作社的行为不是单维灵个人擅自作主的行为，而是村委会班子成员通过气后形成的结果。1、村支两委成员基本都是合作社股东，而且在合作社担任理事以上职务。合作社成员和村支两委成员的职责存在交叉。合作社开会，某种程度上可以说代表村支两委成员在一起开会研究工作。2、2010年4月16日的借条，反映出合作社成员签名中包括村支两委的成员，因此，村支两委领导班子成员对合作社借村委会的集体资金是知情的，且反映出村支两委成员代表村委会同意借款给合作社，村支两委同时又代表合作社愿意接受村委会的借款。三、单维灵提议村委会借款给合作社的行为，不是个人名义将村集体资金借给合作社使用的行为。1、合作社未给单维灵个人打借据或收条，2、现有材料也不能证明单维灵明确告知合作社成员或者村委会成员，该笔借款是以其个人名义借贷给合作社使用，3、借条明确反映借贷双方是合作社借用村集体资金，而并非是借用单维灵的资金，4、虽借款程序上未经村支两委或者村民代表大会研究，确实存在瑕疵，违反村委会财务管�的规定，但并不能否认单维灵提议以村委会名义将集体资金借出的事实。四、借条反映村委会和合作社之间形成有效的民事借贷法律关系，不是单维灵个人使用的行为，且不构成犯罪。五、单维灵不构成挪用资金罪。1、单维灵未将村委会资金供本人、亲友或者其他自然人使用，2、单维灵未以个人名义将村委会资金供其他单位使用，3、单维灵未个人决定以单位名义将村委会资金供其他单位使用，并谋取个人利益。（1）单维灵不存在个人决定、指使单某甲挪用资金的行为，属于提议，（2）单维灵未谋取个人利益。综上，单维灵的行为不符合挪用资金归个人使用的情形，不构成挪用资金罪。
出庭检察员意见：原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
经二审审理查明：一审法院认定上诉人单维灵在任凤台�尚塘乡朱庙村村书记期间，因其和朱某甲、单某乙等人成立的并由其担任董事长的凤台县丹玉红薯专业合作社（以下简称丹玉合作社）资金不足，在没有召开村支两委会议和村民代表大会的情况下，指使时任朱庙村会计暨合作社会计的单某甲陆续挪用村集体资金60余万元，及于2010年4月16日，又因丹玉合作社欲建粉丝厂、淀粉厂，因资金不足，单维灵再次在未召开村支两委会议和村民代表大会的情况下，个人决定将朱庙村集体资金借给合作社使用，将之前已挪用的数额合计在一起，由合作社向朱庙村出具一张借款166万元的借条。至案发日，单维灵共指使单某甲从村资金中共计挪用166万元未还的事实，有经一审法院庭审举证、质证的相关书证、证人证言、被告人在侦查阶段的供述等证据证实。本院对一审判决书认定的事实及所列的证据予以确认。
本院认为：�诉人单维灵身为凤台县尚塘乡朱庙村党支部书记，利用其职务上的便利，在没有召开村支两委会和村民代表大会情况下，指使单某甲挪用本单位资金166万元归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，应依法惩处，且系主犯。对于单维灵及其辩护人提出的单维灵不构成挪用资金罪的上诉理由、辩护意见，经查：丹玉合作社借条证明，合作社成员在借条上签字的身份为借款人，而非村支两委成员，且研究事项为合作社向朱庙村借款，而非朱庙村借款给合作社；证人朱某甲、单某乙、袁某某、单某丙、朱某乙、卢某甲、王某甲、王某乙、单某丁的证言、同案人单某甲的供述与上诉人单维灵在侦查机关的供述相印证，证明朱庙村借款给合作社的事未经村支两委会和村民代表大会研究决定；单维灵身为村书记的身份特殊性，其让单某甲将村集体资金转给合作社使用，系指使行为，且系个人行为；企业基本信息证明合作社系农民专业合作经济组织，具有营利性，单维灵作为合作社的法定代表人，对合作社具有个人期待利益，同时，谋取利益并非要得到现实的利益。综上，单维灵在未召开村支两委会和村民代表大会情况下，指使单某甲将村集体资金挪用给其所在的凤台县丹玉红薯专业合作社使用，进行营利活动，谋取利益的行为，构成挪用资金罪。故此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 坤
审 判 员 肖 丽
代理审判员 葛新亮
二〇一五年六月十六日
书 记 员 李 林
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；