广西壮族自治区北海市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）桂05行终16号
上诉人（原审被告）合浦县常乐镇人民政府，住所地广西合浦县常乐镇常乐街。
法定代表人莫狄，镇长。
委托代理人刘锦平，合浦县常乐镇人民政府工作人员。
委托代理人张传卫，合浦县“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人蔡昭梅（原审原告），女，1970年12月24日出生，汉族，住广西合浦县。
原审第三人陈贻中，男，1970年9月20日出生，汉族，住广西合浦县。
原审第三人蔡昭颜，女，1973年12月19日出生，汉族，住广西合浦县。
被上诉人蔡昭梅诉上诉人合浦县常乐镇人民政府（以下简称常乐镇政府）不履行城建管理法定职责一案，上诉人不服合浦县人民法院（2017）桂0521行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理完毕。
原审法院查明，原告蔡昭梅认为第三人蔡昭颜、陈贻中违法占用公共用地，违法搭建铁棚，影响了原告的房屋建设，妨碍排水、通行，其于2016年10月、12月，2017年3月向被告常乐镇政府提出申请，要求被告依法履行职责，对第三人在常乐镇原国税局围墙附近违法占用90平方米公共用地乱搭乱建的铁架、铁棚予以拆除，并搬走堆放的木条，但被告一直都没有明确答复。因此，原告提起行政诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款规定：“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。”第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”本案被告常乐镇政府作为对乡镇规划负有相应职责的部门，对原告控告第三人违反城乡规划的行为进行核查、处理，属其法定职责，被告辩称不是其职责范围的主张，不予支持。被告于2017年5月14日对蔡昭梅信访情况的回复中，提到了蔡昭梅多次反映第三人违法建棚的问题，并要求被告履行拆除违法建筑的职责。
被告也多次回复。根据法律规定，被告应当向本院提交其受理原告申请事项以及答复的证据，但被告未向本院提交证据予以证明。由此可以认定，被告在接到原告的申请后，至今未对原告的申请作出答复或处理，属于行政不作为。因此，对于原告申请被告强制拆除第三人蔡昭颜、陈贻中的违法建筑的请求，被告应调查后重新作出处理。根据上述事实和理由，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题解释》第二十二条的规定，判决如下：被告合浦县常乐镇人民政府于本判决生效之日起二十日内，对原告蔡昭梅申请的事项作出处理。
上诉人常乐镇政府上诉称，一、被上诉人蔡昭梅以原审第三人陈贻中、蔡昭颜非法侵占公共用地90平方米搭建的铁棚妨害其通行、采光、排水而请求拆除该铁棚以排除妨害，对此问题上诉人和合浦县人民政府、北海市人民政府等相关部门曾多次作出答复，上诉人不存在行政不作为的情形。蔡昭梅所提供的《关于蔡昭梅反映情况的信访回复》已充分反映了这一事实。二、蔡昭梅请求拆除的铁棚并没有妨害其正常通行、采光和排水，其诉讼主张没有事实依据。相反，蔡昭梅自己的房屋超建占道1.9米宽，其超建的房屋才是危害性最严重的非法建筑物，陈贻中、蔡昭颜搭建的铁棚并没有蔡昭梅占道建造房屋的危害性大。因此，按道理应及时拆除蔡昭梅占道超建的房屋，而不是拆除原审第三人的铁棚。三、蔡昭梅请求拆除铁棚排除妨害的诉请主张，经合浦县人民法院（2014）合民一初字第150号民事判决和北海市中级人民法院（2014）北民一终字第291号民事判决予以驳回，蔡昭梅提起的本案行政诉讼是重复起诉，法院应当予以驳回。四、原审第三人搭建铁棚的90平方米土地是以合理价款善意取得的土地，不是非法占用的土地，其建设工程规划许可证被撤销不能改变土地来源的正当性，更不能作为必须拆除铁棚的充分理由。五、原审第三人搭建铁棚的土地位于常乐镇经济开发区用地，是城镇国有土地性质，与“乡、村规划土地”性质不同，上诉人没有强制拆除城镇国有土地建筑物的法定职权。六、原审判决以《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定判决上诉人根据蔡昭梅的申请履行强制拆除铁棚的法定职责属于适用法律不当。一方面是因为《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条只规定乡镇人民政府对乡、村庄规划区内的违法建筑“可以拆除”，该条文规定的是一种“可以拆除”、“也可以不拆除”的选择性法律规范，而不是“必须拆除”或“应当强制拆除”的强制性法律规范。另一方面是因为原审第三人铁棚所在地属于“城镇国有土地”，其性质不同于“乡、村庄规划区内的农村集体土地”，因此，原审判决以《城乡规划法》第六十五条规定判令上诉人履行拆除原审第三人铁棚的职责是错误的。据此，上诉人请求二审法院撤销原审判决，改判驳回蔡昭梅的原审诉讼请求。
被上诉人蔡昭梅辩称，一、上诉人上诉的内容毫无事实根据和法律依据，本人安置户公共用地共96平方米通行道路、排水通行，被原审第三人陈贻中、蔡昭颜夫妇非法占用90平方米。二、本人的房屋是旧房，是当时办证经报有关部门测量批准建的，详见本人一审证据11和证据14以及1999年4月李道贤的许可证、2000年建设用地批准书。本人的宅基地拥有合法的不动产权属，不存在超建。三、蔡昭颜夫妇伪造买卖协议，非法抢占公共用地90平方米，属于知法犯法。上述事实有2012年村民代表证明、蔡昭颜同胞兄弟蔡昭保签名以及2013年合浦县人民法院行政判决为证。四、蔡昭颜夫妇有三处违法建筑，其一是现仍独自侵占的原国税围墙附近即安置户门前的公共用地90平方米通行前路，在排水通行道路上违法搭建的铁棚，其二是爱国路2号土地即1997第06313号土地证载的占地70平方米超2米的建筑，其三是蔡昭颜大哥蔡昭河的三层向209国道超2米的建筑。五、2013年行政判决，2015年7月合浦县住建局、2016年12月合浦县土地局称上诉人有责任依法处罚与拆除，2016年9月北海市国土局称根据《中华人民共和国行政强制法》的有关规定不论单位或个人都要尊重行政法、土地法依法强制执行或依法向法院申请强制执行，以上证据皆能证实蔡昭颜夫妇违法抢占公共土地90平方米以及上诉人行政不作为的事实。综上，合浦县人民法院（2017）桂0521行初22号行政判决认定事实清楚，适用法律正确，据此，请求二审法院驳回上诉人诉讼请求，维持原判。
本院认为，被上诉人蔡昭梅诉请法院判决上诉人常乐镇政府依法履行职责，对原审第三人陈贻中、蔡昭颜位于常乐镇原国税局围墙附近违法占用90平方米公共用地搭建的铁棚予以拆除。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款、第二款“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的”之规定，原告起诉行政机关不作为的行政案件，应当提供其向行政机关申请履行法定职责的证据材料。法信超链：国家法律2篇案例10篇期刊30篇×经查，蔡昭梅向原审法院提供的证据，均为其就原审第三人搭建的铁棚的问题反复向合浦县住房和城乡建设局、合浦县国土资源局、合浦县信访局、北海市国土资源局等部门信访及答复等材料，其据以起诉的《关于蔡昭梅信反映情况的信访回复》是上诉人根据合浦县信访局批转的蔡昭梅的信访材料作出的信访回复。根据《最高人民法院关于不服县级以上人民政府信访行政管理部门、负责受理信访事项的行政管理机关以及镇(乡)人民政府作出的处理意见或者不再受理决定而提起的行政诉讼人民法院是否受理的批复》“二、对信访事项有权处理的行政机关根据《信访条例》作出的处理意见、复查意见、复核意见和不再受理决定，信访人不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理”的规定，行政机关根据《信访条例》对信访事项作出的答复，不属于人民法院受案范围。蔡昭梅没有提供证据证明其就原审第三人搭建的铁棚向上诉人提出过举报或者控告，其提起本案行政诉讼缺乏事实根据，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项“提起诉讼应当符合下列条件：（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”规定的起诉条件，本应不予立案，已经立案的，依法应当裁定驳回起诉。原审法院进行实体判决适用法律错误，应予以撤销。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项、第九十三条第一款、第一百二十三条第（一）项之规定，裁定如下：
一、撤销合浦县人民法院（2017）桂0521行初22号行政判决；
二、驳回被上诉人（原审原告）蔡昭梅的起诉。
一审案件受理费50元，退还一审原告蔡昭梅；上诉人合浦县常乐镇人民政府预交的二审案件受理费50元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 慧
审 判 员 席淑燕
审 判 员 侯应蓉
二〇一八年三月三十日
法官助理 高树梅
书 记 员 陈奔虹
附：本裁定书引用的法律条文
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》
第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：
（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；
（二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的；
（三）错列被告且拒绝变更的；
（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；
（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；
（六）重复起诉的；
（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；
（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；
（九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的；
（十）其他不符合法定起诉条件的情形。
前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法审理。
人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。
第九十三条原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。
人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉。
第一百二十三条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院立案、不予立案或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理：
（一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当立案的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以迳行驳回起诉；
（二）第二审人民法院维持第一审人民法院不予立案裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院受理；
（三）第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理。