浙江省天台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1023刑初376号
公诉机关天台县人民检察院。
被告人施永亮，男，1971年4月20日出生于浙江省磐安县，汉族，初中文化，农民，住天台县。2017年6月1日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年6月29日被取保候审。
辩护人何元炉，浙江同元律师事务所律师。
天台县人民检察院以天检公诉刑诉[2017]342号起诉书指控被告人施永亮犯非法经营罪。本院受理后�依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天台县人民检察院指派检察员毛某出庭支持公诉，被告人施永亮及其辩护人何元炉到庭参加诉讼。现已审理终结。
天台县人民检察院指控：2014年年初至2016年3月15日期间，被告人施永亮在其经营的天台县赤城街道中山西路337号青苹果敲背店内为张某、范某夫妇（均另案处理）非法销售六合彩，销售金额合计达50余万元，个人非法获利2万余元。综上，公诉机关认为被告人施永亮的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。
被告人施永亮对指控的事实及罪名均无异议。其辩护人提出指控被告人销售50余万元的证据不足，本案应定性为赌博罪，另被告人系从犯，有自首情节，无前科，建议对被告人从轻处罚并判处缓刑。
经审理查明：
2014年年初至2016年3�15日期间，被告人施永亮在其经营的天台县赤城街道中山西路337号青苹果敲背店内为张某、范某夫妇（均另案处理）非法销售六合彩，销售金额合计达12万余元，获利2000余元。
2017年6月1日，被告人施永亮主动到天台县公安局城东派出所投案，如实供述了自己的犯罪事实。
证明上述事实的证据有：
１、证人张某的证言，证明其和范某把罗某安排在其溪林春天的家住了一个多月，期间，罗某先后把一台笔记本电脑和两台传真机及一些有关六合彩赌博资料搬到其家里，其不知道是用来做什么的事实。
2、证人范某的证言，证明其没有参与经营六合彩，只知道张某2015年5月份左右在家里大厅放了一台传真机，不知道是干什么用的。到了2016年正月的时候，张某有一次出去了，手机放在餐桌上响起来，其接听了电话，电话那头有人把六合�的码报过来，然后其转告张某，其才知道张德在经营六合彩的事实。
3、证人罗某的证言，证明2015年5、6月份，张某叫其来天台。张某和他的妻子范某一起卖六合彩，其就是帮他们算账。张某下家拿的提成是3%和8%两档，有时候拿10%。张某不在家时，他的下家将购买六合彩的情况用传真机传到他家里的传真机，其将传真机的材料进行拍照并通过微信发给张某，让他自己过目，然后其就和范某一起在张某家中算账。一期销售额小的时候六七万元，多的时候十几万元，平均一期销售额有八九万，其帮忙记账六个多月时间，张某夫妻销售额600多万元。其见过“亮”、“云”、“伟”、“敏”、“珍”的事实。
4、证人姜某1的证言，证明其帮张某夫妻卖六合彩，另外知道许某、贾某1、贾某2、“大伟”及和平路敲背店的施永亮都是在卖六合彩的�实。
证人许某的证言，证明其帮张某夫妻卖六合彩，另外知道施永亮、贾某2、姜某1等人都在卖六合彩，施永亮还在卖马报的事实。
６、证人杨某1的证言，证明其是2013年开始就在施永亮的敲背店里购买六合彩了，一直买到2016年3月份为止，其累计购买了150多期的六合彩，累计花费有1万多的事实。
7、证人姜某2的证言，证明其在2014年时到和平路敲背店的施永亮处买过六合彩，买过20期多的事实。
8、证人黄某的证言，证明其是2014年开始在施永亮处购买六合彩，累计购买了100多期，买过七八千元的事实。
9、证人夏某的证言，证明其是2015年年底开始在施永亮处购买六合彩，买过五六次，累计购买过100多元的事实。
10、证人杨某2的证言，证明2015年下半年，张某曾向自己借用身份证，但未告知用途，案发后知晓其用于办理农业银行信用卡的事实。
11、证人汤某的证言，证明2009年前后在始丰新城农业银行大厅，曾将自己身份证借给张某使用的事实。
12、《通话记录》，证明2015年10月3日至2016年3月15日期间，施永亮的传真机057683889150与张某的传真机83911933有多次通话的情况。
13、《辨认笔录》，证明公安机关组织杨某1、黄某、夏某、丁绍余、姜某1辨认施永亮，组织罗某辨认张某的下线“亮”，组织施永亮、夏某辨认施永亮销售六合彩的地点的事实。
14、《农业银行明细账单》，证明被告人施永亮农业银行62×××73账号的明细情况。
15、《情况说明》，证明证人姜某2已死亡，无法对其购买六合彩的金额进行核实的事实。
16、《刑事判决书》，证明许式标因犯非法经营罪被本院判刑的事实。
17、《前科劣迹情况说明》，证明被告人施永亮没有犯罪前科的事实。
18、《归案经过》，证明2017年6月1日，被告人施永亮主动到城东派出所投案自首的事实。
19、《户籍证明》，证明被告人施永亮及其他涉案人员的身份情况。
20、被告人施永亮的供述与辩解，证明2013年的时候，其开始在中山西路经营一家店名是“青苹果”的敲背店，张某和其约定，除了买六肖和买单双这部分销售额给2%的提成，其他部分给10%的提成。张某跟范某是两夫妻，一起经营非法六合彩，罗某是跟在张某后面帮忙。刚开始的时候，其把六合彩销售情况统计好之后，把销售情况通过电话报给他，后来张某让其联系他妻子范某，其就开始用手机和范某联系。2015年上半年开始，其用传真机将码传给张某、范某。其从2014年年初一直经营到2016年3月份，平均下来每期能卖一二千元的�，累计销售了300期左右的非法六合彩，销售额有50万元左右。按照张某、范某夫妻给的2%到10%比例的分成来算，共获利2万多的事实。
以上证据，均由侦查机关经法定程序取得，其来源、形式合法，内容客观真实，并经庭审质证，能互相印证，具有真实性、合法性、关联性。故对其证明效力予以确认，依法采纳为定案依据。关于被告人施永亮销售“六合彩”的金额，就低按其在卷供述认定每期投注额为1000元左右，但其于2014年至2015年4月之间的营业额只有其本人的在卷供述，没有其他证据相佐证，故就低认定其在被告人罗某参与记账之后，施永亮的销售额为12万元左右，获利2000余元。故对起诉书关于被告人销售金额达50余万元，获利2万余元的指控，本院不予支持。
本院认为，被告人施永亮违反国家有关规定，伙同他人销售非法“六合彩”，�行为已构成非法经营罪，公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人有自首情节，依法可以从轻处罚；被告人在侦查阶段即自愿认罪认罚，可酌情从轻处罚；被告人犯罪情节较轻，且有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。其辩护人以上述同样理由建议对被告人从轻处罚并适用缓刑的意见，理由正当，本院予以采纳。但对其辩护人提出本案宜定赌博罪及被告人施永亮系从犯的意见，理由不当，本院不予采纳。对被告人施永亮的违法所得，依法应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人施永亮犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。（罚金已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、追缴被告人施永亮的违法所得人民币二千元。（已缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林桂燕
人民陪审员 齐 伟
人民陪审员 奚华超
二〇一七年十月二十四日
代书 记员 周晋莹
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下�期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。