吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民二终字第593号
上诉人（原审原告）吉林省外贸经贸公司，住所地吉林省长春市。
法定代表人王伟，清算组组长。
委托代理人李响，吉林济维律师事务所律师。
上诉人（原审被告）吉林省天马外贸经贸有限公司，住所地吉林省长春市南关区。
法定代表人吴超，总经理。
委托代理人王纯科，吉林阳光博舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴超，男，1962年1月11日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。
委托代理人王纯科，吉林阳光博舟律师事务所律师。
上诉人吉林省外贸经贸公司与上诉人吉林省天马外贸经贸有限公司、被上诉人吴超因借用合同纠纷一案，长春市南关区经人民法院2011年4月18日作出（2010）南民初字第1581号民事判决，吉林省外贸经贸公司不服，向本院提起上诉，本院2012年2月9日作出（2011）长民二终字第816号民事裁定，裁定撤销原判、发回重审。长春市南关区经人民法院于2014年5月12日作出（2012）南民重字第9号民事判决，吉林省外贸经贸公司与吉林省天马外贸经贸有限公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吉林省外贸经贸公司（以下简称外贸公司）的委托代理人李响，上诉人吉林省天马外贸经贸有限公司（以下简称天马公司）的委托代理人王纯科，被上诉人吴超及其委托代理人王纯科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告外贸公司原审诉称：原告前身长春经贸贸易公司于1986年购入长春市南关区东三马路81-1号房屋，产权证号是长房权字第00279**号。1994年7月18日，长春市南关房地产开发公司拆迁该房屋后，原地安置了另一处营业用房，位于长春市南关区东三马路923号2-15栋15-4号越层前16-20轴后1／211-20轴，建筑面积325.29平方米，并颁发了《房屋调配证》。因该房屋建设手续不全，至今仍未办理产权证。1997年被告天马公司成立时，原告将争议房屋暂借给其使用。2000年9月21日，天马公司被吊销营业执照并停业，被告吴超以个人名义私自占用房屋至今，故原告请求法院判令二被告立即迁出原告所有的位于长春市南关区东三马路923号2-15栋15-4号越层前16-20轴后1／211-20轴房屋；判令二被告赔偿原告因侵权造成的损失。案件受理费由被告负担。
原审被告天马公司和吴超原审共同辩称：原告所诉与事实不符，原告与被告天马公司均系外贸干校所属企业，天马公司是原告分离出来的公司，是原告经营转向，原告及外贸干校出具文件，将争议房屋给了被告天马公司，原告起诉毫无道理，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经原审法院审理查明：原告系吉林省外贸干校下属国有企业，成立于1993年2月，现已成立清算组申请注销。被告天马公司是由原告、被告吴超及案外人孙维宁、何凤龙共同组建的有限责任公司，原告占60%股份，被告吴超占20%股份，案外人孙维宁、何凤龙各占10%股份，原告实际没有投资，系名义股东，吴超是法定代表人。现该公司已被吊销营业执照，亦没有营业。在该公司工商档案中存有原告出具的证明，内容是：“吉林省外贸经贸公司原办公室南关区东三马路81-1号现转让给吉林省天马外贸有限公司使用，特此证明。”
另查明：争议房屋系长春经贸贸易公司在案外人李玉文处购买，坐落于长春市南关区东三马路81-1号。1989年5月15日，长春经贸贸易公司取得了该房屋的所有权证，建筑面积202平方米。1994年7月18日，该房屋被拆迁，长春市南关房地产开发公司与原告签订了《单位拆迁补偿、安置协议》。该房屋于1996-1997年间被原地回迁安置，现位于长春市东三马路923号。1998年6月4日，被告天马公司交纳了该房屋扩大面积款14万元，房屋面积增加到325.29平方米。现被告吴超占有、使用该房屋。
再查明：2007年，案外人钟淑芹以被告天马公司欠其68万元为由诉至原审法院，要求判令天马公司按约定因不按期还款以位于永春路923号房屋抵偿该欠款。2007年8月23日，原审法院以（2007）南民初字第853号民事判决书判决钟淑芹与天马公司所签《协议书》合法有效，判令该房屋归钟淑芹所有。2013年5月16日，原审法院以（2013）南民再字第1号民事判决撤销本院（2007）南民初字第853号民事判决，判决驳回钟淑芹在原审中的诉讼请求。
原审法院认为：争议房屋拆迁前所有权人虽登记在长春经贸贸易公司名下，但因该公司已经被注销，其投入资金注册成立外贸公司，拆迁人长春市南关房地产开发公司与原告签订了《单位拆迁补偿、安置协议》，说明原告系被拆迁人，故该房屋回迁后应安置给原告。1997年被告天马公司成立时，原告同意该房屋由其使用，现因原告不同意被告继续使用，主张收回国有资产应受法律保护。关于原告主张赔偿损失一节，因原告当时同意被告天马公司使用该房屋，不存在被告侵权，故原告该主张无依据，不予支持。关于被告天马公司主张的原告与被告天马公司不是平等主体一节，因两个公司均系独立法人单位，且天马公司已被工商部门吊销营业执照，公司亦停止经营，是被告吴超使用争议房屋，故被告天马公司该主张依法不予支持。关于被告天马公司主张的争议房屋是吉林省外贸干校决定归吴超所有一节，因被告天马公司提供的吉林省外贸干校1997年6月30日第23号文件在吉林省外贸干校档案中没有查到，吴超亦不能提供该原件，仅凭原告单位原法定代表人张某某以个人名义出庭证言不足以证明该主张，故被告天马公司的主张证据不足，不予支持。关于被告天马公司交纳的争议房屋扩大面积款14万元因其在本案中没有反诉，可另行主张。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告吉林省天马外贸经贸有限公司、吴超于本判决生效后30日内，将位于长春市南关区东三马路923号房屋返还给原告吉林省外贸经贸公司。二、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费13800元、公告费1020元，由被告负担（原告已垫付）。
宣判后，外贸公司、天马公司均不服，向我院提起上诉。
外贸公司上诉请求依法改判天马公司、吴超赔偿其自2010年7月9日起诉之日至上诉之日租金损失46万元，按月1万元房租计算。主要理由：从2000年9月21日天马公司被吊销营业执照，即该与吴超返还该房产，但仍占用至今，存在过错，构成侵权。争议房屋属四级地块，按《长春市非住宅房屋租赁指导租金标准》计算，每月租金损失14312.76元，其公司主张按每月1万元计算合理合法，应予支持。天马公司、吴超答辩称外贸公司请求无理因为其主张是借用，且房屋被案外人钟淑芹占用，我公司只租用其中一间。
天马公司上诉请求撤销原判，驳回外贸公司的诉讼请求。主要理由：1、原审判决程序错误。天马公司属于外贸公司国有企业改制分流，且外贸公司持有天马公司60%股份，两公司并非平等主体，本案不属人民法院受案范围；原审法院在核实吉外经贸干校字（1997）第23号文件过程中，通过外贸公司清算组组长进行，并以此否定文件真实性显失公平。2、原审判决认定事实错误。外贸公司给工商机关出具的将原办公室南关区东三马路81-1号现转让给天马公司使用的证明，已说明将诉争房屋转让我公司。吉外经贸干校字（1997）第23号文件也载明依据该文件我公司取得了诉争房屋。外贸公司法定代表人、清算组副组长张某某出庭作证当年外贸干校校长跟他说开会研究把三马路的房子给新成立的天马公司、给吴超他们了，不是借的。其证言应当采信。原判决对上述证据未予采信，认定外贸公司许可我公司使用诉争房屋错误；（2007）南民初字第853号民事判决诉争房屋归钟淑芹所有后，我公司将该房交付钟淑芹。该判决被（2013）南民再字第1号民事判决撤销后，钟淑芹并未将房屋退还我公司。现吴超使用该房是基于与钟淑芹的租赁关系。故原判决认定诉争房屋现由吴超占有、使用是混淆法律关系。3、原审判决适用法律错误。不应适用民法通则第七十三条。支持外贸公司主张，违反了公司法第21条规定。天马公司二审庭审中向本院递交了调查核实证据申请书，请求我院对1997年时任吉林省外贸干校校长的孙某某进行调查。
外贸公司答辩称原审判决认定双方为许可使用关系及吴超使用诉争房屋正确，认为天马公示举证时效已过，二审法院不应为其补充调查，对天马公司的上诉应予驳回。
吴超同意天马公司的上诉主张和理由。
本案经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明：本案所涉原长春市东三马路81-1号房屋为建筑面积202平方米，砖木结构二层楼房。1993年2月12日，吉林省对外贸易委员会发吉外贸劳（1993）12号文件《关于成立吉林外贸经贸公司的批复》，主要内容，同意成立外贸公司，营业地点长春市东三马路81-1号，注册资金50万元由原长春经贸贸易公司拨转，原长春经贸贸易公司注销。同日的外贸公司企业章程也载明了企业的住所为长春市东三马路81-1号，资金自筹50万元，另拥有固定资产二层楼一座，伏尔加轿车及北京1**吉普车各一辆等。1997年5月15日天马公司章程载明公司住所为长春市东三马路永春G区15号楼108号，注册资本50万元。1997年天马公司成立时外贸公司处于歇业状态，1997年10月30日外贸公司出具原办公室南关区东三马路81-1号现转让给天马公司使用证明时，本案诉争房屋尚在建设中，天马公司二审庭审陈述其公司入住该房在1998年6月，并没有向外贸公司交纳相应转让费用，但其公司交了回迁房的扩大面积款。
本院认为：一、关于天马公司上诉主张的原审程序问题。天马公司在原审庭审中为证明其公司成立及使用诉争房屋的依据，提供了吉外经贸干校字（1997）第23号文件的复印件，在外贸公司否认该文件的真实性情况下，其不能提供该文件原件，又不能对其将原件交与外贸公司清算组组长王伟的主张进行事实陈述和举证证明。原审法院为核实该复印文件的真实性，只能去该复印文件上标的发文单位吉林省外贸干校现已更名为省国际商务学校去调查，调查结果为学校档案没查到此件。该证据真实性无法确定是天马公司举证不足造成，法院调查无果的不利后果也应由天马公司承担。另，国有企业改制分流需经主管部门审批、进行国有资产的评估作价，才能实现改制为有限公司。本案中天马公司对此并无举证，故本案不属企业改制案件法院不应受案范围。同时，本案外贸公司虽名义对天马公司投资60%。但并无实际投资。两公司为独立的法人公司，故外贸公司以其公司财产受到侵害主张权利属于平等主体间的财产争议，属于人民法院受案范围。二、关于天马公司上诉主张的原审判决认定事实错误问题。1、天马公司原审提供的吉外经贸干校字（1997）第23号文件复印件，因不能提供原件，不能单独作为定案依据，属于需要补强的证据。天马公司在原审庭审中不能陈述将原件交与外贸公司清算组组长王伟的过程及举证证明该事实主张，原审法院在省国际商校档案中也没有查到该文件。张某某在原审出庭作证时作证内容并未提及该文件。只在天马公司对证人发问时，向其出示了该文件复印件其回答在学校见过。故张某某的证人证言不足以佐证该文件复印件的真实性。本案中，外贸公司提供的吉林省对外贸易委员会发吉外贸劳（1993）12号文件《关于成立吉林外贸经贸公司的批复》、公司章程、《单位拆迁补偿、安置协议》足以证明诉争房屋为外贸公司享有占有、使用、收益、处分权的国有资产。天马公司主张经吉林省外贸干校调整划拨取得该房屋，其所提供的现有证据无法支持该事实主张。且其所举证的公司章程未载明有该固定资产，也不能提供工商部门登记证明其公司存在该固定资产的增资。至于1997年10月30日外贸公司出具原办公室南关区东三马路81-1号现转让给天马公司使用证明中转让使用的性质，因双方未发生实际转让法律关系，天马公司也未对取得房屋向外贸公司支付相应对价，且该房屋属国有资产，外贸公司无意思也无权将该房屋转让归天马公司所有，故原判决认定外贸公司该“转让使用”为同意天马公司使用正确。2、关于原审判决吴超占有、使用诉争房屋的事实认定，从外贸公司的现有举证看，现无法作出该事实成立的认定。但（2007）南民初字第853号将诉争房屋判归钟淑芹所有的民事判决被（2013）南民再字第1号民事判决撤销，并判决驳回钟淑芹要求判令天马公司按约定因不按期还款以位于永春路923号房屋抵偿该欠款的诉讼请求后，该房屋即恢复先前由天马公司享有占有、使用权状态。现外贸公司诉请结束许可天马公司、吴超使用诉争房屋，因天马公司已被吊销营业执照，故原审判决天马公司、吴超返还该房屋并无不当。天马公司以其未实际占有使用房屋为抗辩，理由不足成立。三、关于外贸公司主张的房屋租金损失问题。因天马公司是基于外贸公司的同意“转让使用”而使用诉争房屋，双方对该“转让使用”是转归所有还是借用存有异议，故在未经诉讼程序确认该使用性质的情况下，天马公司不构成侵权。故外贸公司请求租金损失的上诉主张，本院不予支持。最后，关于二审庭审中，天马公司申请我院对1997年时任吉林省外贸干校校长孙某某进行调查，因本案已经一、二审法院多次审理，其申请法院调查取证已超过《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定期限，也不能提出延期申请的正当理由。故对天马公司的调查申请，本院不予准许。综上，外贸公司、天马公司的上诉主张理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，裁判结果无误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22000.00元，由上诉人吉林省外贸经贸公司负担8200.00元，由吉林省天马外贸经贸有限公司负担13800.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 华子琳
代理审判员 周翠翠
代理审判员 陈大为
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 邢春鹤