云南省迪庆藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）迪民终字第13号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司。住所地：四川省成都市武侯区。
负责人范丹彦，该公司经理。
委托代理人鲁茸旺堆，男，藏族，1989年9月28日生，云南省香格里拉县人，系中国平安财产保险股份有限公司云南分公司迪庆中心支公司员工。委托权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）王喜全，男，汉族，l957年8月13日生，陕西省蒲城县人，系受害人王飞之父，现住陕西省蒲城县。
被上诉人（原审原告）刘秀云，女，汉族，l963年8月15日生，陕西省蒲城县人，系受害人王飞之母，现住陕西省蒲城县。
委托代理人王理乾，云南联宇律师事务所律师。委托权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）魏国杰，男，汉族，1978年7月10日生，河南省郑州市人，住河南省郑州市金水区。
被上诉人（原审被告）李永祥，男，汉族，l982年8月3日生，云南省巧家县人，住云南省昭通市巧家县。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司巧家支公司。住所地：云南省昭通市巧家县。
负责人姜林，该公司经理。
委托代理人陈志波，女，汉族，1987年5月15日生，云南省巧家县人，系该公司员工。委托权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）深圳市赢时通汽车服务有限公司成都分公司。住所地：四川省成都市高新区。
负责人范修斌，该公司经理。
委托代理人胡东良，男，汉族，1989年4月8日生，系该公司员工。委托权限：特别授权代理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司（以下简称平安财保锦城公司）与被上诉人王喜全、刘秀云、魏国杰、李永祥、中国人民财产保险股份有限公司巧家支公司（以下简称中国财保巧家公司）、深圳市赢时通汽车服务有限公司成都分公司（以下简称赢时通公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服香格里拉县人民法院（2014）香民初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月28日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2013年8月7日l8时2分，魏国杰驾驶川AIBY**号小型普通客车在西景线K2100＋370米处与李永祥驾驶的云Rl8917号重型仓栅式货车相撞，造成乘坐川AIBY**号车的乘车人王飞当场死亡，乘车人曹智霞等人受伤的道路交通事故。2013年9月4日，香格里拉县公安交通警察大队作出（2013）第00020号《道路交通事故认定书》认定魏国杰负此次事故的主要责任，李永祥负次要责任，王飞、曹智霞等人不负此次事故的责任。乘车人王飞在此事故发生前在中国科学院光电技术研究所人事教育处工作。另外，魏国杰在事故发生时已支付给王喜全、刘秀云各种费用共计300000.00元。2013年国有经济单位在岗职工平均工资为48997.00元。另查明，赢时通公司为川AIBY**号车辆向平安财保锦城公司购买了乘客座位险，限额为每座10000.00元，共4座，事故发生时在保险期限内。李永祥在中国财保巧家公司为云Rl8917号车辆购买了机动车强制保险，事故发生时在保险期限内。
原审法院认为：魏国杰驾驶车辆时未按道路交通安全法律、法规超速行驶，且操作不当，致使车辆失控，滑入对向车道而发生了交通事故，应负本案交通事故的主要责任，李永祥超速行驶是造成此次事故发生的次要原因，应负本案交通事故的次要责任，香格里拉县公安局交通警察大队在事故中的责任认定符合本案事实及相关法律规定，予以采信。另外，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”。本案中赢时通公司将车况良好的车辆出租给具有合法驾驶资格的魏国杰使用，在租赁期间，因承租人魏国杰的过错导致事故发生，赢时通公司在本案中并无过错，不应承担责任，故对赢时通公司关于无过错不承担责任的答辩意见予以采纳。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中王喜全、刘秀云仅提交了身份证及户口薄复印件，既不能证明已经达到法定的扶养年龄，也不能证明两人丧失劳动能力并无其他生活来源的事实，故关于王喜全、刘秀云要求五原审被告承担扶养费的诉讼请求不予支持。其次，交通费、住宿费、伙食费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，并以正规票据为准。本案受害人王飞的家属因此次事故从陕西到香格里拉处理受害人后事，并在香格里拉食宿，期间实际产生了交通费、住宿费、伙食费等费用，尽管没有正规票据及相关证据，但是属必要的支出，故结合五原审被告的经济能力，对该部分诉讼请求酌定四原审被告承担受害人家属陕西至香格里拉往返交通费按四人计算为4400.00元，在香格里拉办理后事期间食宿费四人每天按400.00元计算为5600.00元，上述两项共计10000.00元。另外，王喜全、刘秀云因此次事故失去了儿子，在精神和心灵上受到了极大的创伤，为弥补因此次事故给两人的伤害，适当减轻两人在精神上的打击，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条及云南省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要》第十四条的规定，对于王喜全、刘秀云要求原审被告承担精神抚慰金的诉求，酌定由五原审被告对两人承担精神抚慰金50000.00元。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十九条及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，参照《2013年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》因此次事故给王喜全、刘秀云造成的损失认定如下：丧葬费24498.50元；死亡赔偿金464720.00元；亲属误工费、住宿费、交通费共计10000.00元；精神抚慰金50000.00元，以上各项根据交强险保险条例的约定得出死亡赔偿金为24498.50＋464720.00＋50000.00＋10000.00=549218.50元。因此次交通事故不仅造成了受害人王飞死亡，还造成了（2014）香民初字第15号机动车交通事故责任纠纷中的原告曹智霞受伤，并且经确认曹智霞因此次事故造成的损失为：医疗费50425.56元，残疾赔偿金62132.00元。依据《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释理解与适用》第二十二条：“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额”的规定，王喜全、刘秀云在交强险责任限额内可赔偿的死亡赔偿金为：ll0000.00×（549218.50÷（549218.50＋62132.00）】=98821.00元。因李永祥在中国财保巧家公司投保了交强险，故中国财保巧家公司应赔偿给王喜全、刘秀云交强险赔偿金98821.00元。扣除中国财保巧家公司的交强险赔偿金98821.00元，超出部分为450397.50元，根据交通事故责任认定书及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，酌定魏国杰承担80％的主要责任，李永祥承担20％的次要责任，故魏国杰应承担450397.50元×80％=360318.00元，依据《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释理解与适用》第十六条规定，魏国杰应承担的份额，应先行在魏国杰、李永祥承保的保险公司在商业险保险责任限额内赔付，即：平安财保锦城公司应赔偿给王喜全、刘秀云乘客座位险赔偿金为l0000.00元。故扣除平安财保锦城公司乘客座位险赔偿金l0000.00元及魏国杰先行垫付的300000.00元，魏国杰还应赔偿给王喜全、刘秀云的损失为360318.00－300000.00－l0000.00=50318.00元；李永祥按责任比例应承担450397.50元×20％=90079.50元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释理解与适用》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国财保巧家公司赔偿给王喜全、刘秀云交强险赔偿金98821.00元，此款于本判决生效之日起十五日内一次性付清；二、平安财保锦城公司赔偿给王喜全、刘秀云乘客座位险赔偿金l0000.00元，此款于本判决生效之日起十五日内一次性付清；三、魏国杰赔偿给王喜全、刘秀云各项损失50318.00元，此款于本判决生效之日起十五日内一次性付清；四、李永祥赔偿给王喜全、刘秀云各项损失90079.50元，此款于本判决生效之日起十五日内一次性付清；五、赢时通公司不承担责任；六、驳回王喜全、刘秀云的其他诉讼请求。案件受理费依法征收1961.20元，王喜全、刘秀云承担261.20元；中国财保巧家公司承担700.00元，平安财保锦城公司承担100.00元，李永祥承担600.00元，魏国杰承担300.00元。
原审判决宣判后，平安财保锦城公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担赔偿金额10000.00元；2、上诉费由被上诉人承担。
其主要上诉理由是：赢时通公司所证明的、法院所认为的“将车辆出租给魏国杰”的事实，属于保险合同特别约定的免责情形。平安财保锦城公司依约不应承担赔偿责任。而一审法院对该事实并未查明，存在事实认定不清的错误。一、赢时通公司在投保时未履行如实告知义务，也未履行危险程度增加的通知义务。平安财保锦城公司与赢时通公司订立保险合同时，投保人对车辆使用性质约定为“非营运”。保险人据此信息评估了车辆风险，并收取对应保费，担负对应程度风险。一审中，赢时通公司提供了“汽车租赁合同、保证书、车辆交接清单”等证据，承认了车辆从事租赁活动事实。平安财保锦城公司认为，该情形使得保险标的风险程度明显增加，而赢时通公司未履行告知或通知义务。依据保险法第十六条、第五十二条，平安财保锦城公司不承担保险责任。二、保险合同双方约定，该情形下保险人不承担赔偿责任。保险合同为双方平等自愿订立，内容上虽有格式条款内容，但保险人对免责条款已向投保人履行了提示及明确说明义务。合同特别约定“4）非营业车辆如从事营业性运输或租赁活动，发生保险责任范围内的事故，本公司不负责赔偿。”赢时通公司的行为属于将车辆从事租赁活动，根据合同约定，保险人不承担赔偿责任。综上，一审法院存在事实错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人王喜全、刘秀云、魏国杰、李永祥、中国财保巧家公司、赢时通公司均未提交书面答辩状。
本院审理查明的事实与原审认定的一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人平安财保锦城公司是否对保险合同中格式条款所约定的免责条款向被上诉人赢时通公司履行其明确说明义务？
本院认为，保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议，保险合同依据当事人合意即可成立并生效。本案中，被上诉人赢时通公司与上诉人平安财保锦城公司于2012年11月16日签订了机动车辆保险单，赢时通公司为其车牌为川AlBY83号小型普通客车购买了车辆损失险、全车盗抢险（主险）、第三者责任险、车上人员责任险（乘客）、车上人员责任险（司机）、玻璃单独破碎险（国产玻璃），并向平安财保锦城公司缴纳了保险费3069.70元，保险期限一年，保险合同即成立和生效。保险合同系格式条款合同，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”因本案中的保险合同是由平安财保锦城公司提供的格式条款，并非合同双方协议达成的，故平安财保锦城公司应对保险条款履行说明义务，其说明义务本身并不是合同订立后产生的一种约定性义务，而是一种通过法律明文化的法定义务，也是一种缔约前的法定义务。本案中，平安财保锦城公司称机动车辆保险单（正本）“明示告知”一栏中第四条已明确载明“保险车辆被转卖、转让、赠与或变更用途。增加危险程度等，应书面通知本公司并办理批改手续。”这一免责条款，而赢时通公司未经书面通知而擅自改变被保车辆的使用性质，使保险标的风险程度明显增加，故不应承担赔偿责任。平安财保锦城公司未能提交其向赢时通公司提供投保单时对免责条款向赢时通公司做出了足以引起其注意提示的相关证据，而且投保单中并没有记载投保人已领阅保险条款、保险人对全部条款已作明确说明、投保人已知悉免除保险人责任的条款的含义、同意投保、投保人声明栏等内容，在这份保险单上仅有赢时通公司的法人章，也没有具体的经办人签名。同时，保险单中对于该免责条款，也并未以足以引起赢时通公司注意的文字、字体、符号或者其他明显标志做出提示，故不能认定平安财保锦城公司就免责条款履行了“明确说明”义务。平安财保锦城公司没有证据证明对保险合同中格式条款所约定的有关免责条款作了明确说明，该约定对平安财保锦城公司不产生效力，应由其承担举证不能的责任。平安财保锦城公司认为已向赢时通公司告知相关免责条款而不承担理赔责任的上诉理由本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，适用法律准确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费1961.20元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
审判长 孙黎明
审判员 李学全
审判员 松晓芳
二〇一五年四月二十四日
书记员 徐鹏程