广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第401号
上诉人（原审原告）：东莞市华宇汽车驾驶员培训有限公司。住所地：广东省东莞市寮步镇上屯西南路东莞市交通职业技术培训学校考训场综控楼*楼。
法定代表人：卢鸿辉，执行董事。
委托代理人：钟建辉，广东旗峰律师事务所律师。
委托代理人：刘健锋，广东旗峰律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审被告）：赖玩如，女。
委托代理人：杨洁，广东莞信律师事务所律师。
委托代理人：孔鹏程，广东莞信律师事务所辅助人员。
上诉人东莞市华宇汽车驾驶员培训有限公司（以下简称华宇公司）因与被上诉人赖玩如劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第8537号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，华宇公司主张赖玩如在公司成立之日即2006年6月20日入职；赖玩如主张华宇公司在办理营业执照前的名称为道滘同记培训班，其在华宇公司办理营业执照前已经入职，故入职时间应按劳动合同中载明的时间，即为2005年3月25日入职。
根据双方确认的工资表，赖玩如2012年5月至2013年5月领取的工资数额分别为3278.5元、3278.5元、3278.5元、3278.5元、3278.5元、3278元、3278元、2181元、3378元、2078元、2078元、2078元、1489元。其中，2013年2月至5月的工资于2013年6月8日领取，赖玩如在工资表中注明“我会保留一切我应有的权利”。
赖玩如主张每月固定工资3400元，扣除个人社保后实发工资是3278.5元／月，华宇公司在2013年2月至5月未足额发放工资，尚欠赖玩如工资共计5389元=1200元＊3个月＋1789元。华宇公司主张已足额发放工资，其在劳动仲裁时主张赖玩如在2013年2月至5月期间没有上班，因赖玩如去投诉华宇公司，华宇公司不想增加自己的麻烦，故按照2200元的标准支付工资给赖玩如。华宇公司在诉状中称赖玩如自2012年5月起每月工资合计3400元，在庭审时主张按出勤发放工资，并非是固定工资3278.5元／月。
华宇公司主张于2013年5月23日解雇赖玩如，解雇原因为赖玩如在2013年2月1日至5月23日期间在没有办理请假手续的情况下经常不上班，在公司于2013年5月9日及16日两次作出严重警告处分之后依旧屡教不改，严重影响公司的管理秩序。
赖玩如主张于2013年6月8日被华宇公司解雇，解雇当天结算了部分工资。
赖玩如提交的考勤确认表显示，其2013年2、3、4月的出勤天数分别为24天、26天、24天，该确认表由主管领导副总经理钟致颖签名，且表中备注“由于部分员工工作需要未能按规定实行电子打卡，需由主管领导确认”。华宇公司对考勤确认表的真实不予确认，并主张钟致颖不主管员工的考勤及请假，只是驾校的校长，管教练如何教学员，而教练不是公司员工，都是承包人，主管请假和考勤的是公司总经理谢秉林。
华宇公司提交的赖玩如及钟某某的打卡考勤记录或指纹考勤记录中，均未有当事人的签名确认，且赖玩如2012年12月份的考勤卡上有“钟致颖”的签名。
华宇公司提交的考勤记录显示赖玩如在2013年2月至5月期间仅在5月27至29日期间有签到记录，其余时间均没有考勤签到记录。赖玩如主张其因工作性质要经常外出，故公司将其列为不需要考勤的员工，无需打卡考勤。
赖玩如于2012年12月12日以怀孕保胎为由申请请假60天，于2013年3月16日以怀孕保胎为由申请请假14天。华宇公司主张对12月12日的请假申请批准了14天的假期，对3月16日的请假申请批准了14天的假期。赖玩如主张12月12日的请假申请获批10天左右的假期，3月16日的请假申请没有得到批准。
赖玩如就工资、赔偿金等问题向劳动仲裁庭申请仲裁，请求华宇公司支付：1、2013年2月份至5月份工资5389元及拖欠工资的经济补偿金5389元；2、2011年5月至2012年5月未签订书面劳动合同的双倍工资差额38341元；3、5、6月份工资没有按劳动法来计算的经济补偿500元；3、因华宇公司原因而导致赖玩如没有办法申请失业救济费的损失19671元；4、违法解除劳动关系的赔偿金52456元。仲裁庭作出东劳仲寮案字（2013）143号裁决书，裁决：一、确认双方劳动关系已解除；二、由华宇公司在收到裁决书之日起五日内通知并支付赖玩如如下款项：1、补发2013年2月至5月份工资差额4625元；2、解除劳动关系的经济补偿金24608元；三、驳回赖玩如的其他仲裁请求。华宇公司不服仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼。
原审法院查明以上事实，有宇公司提交的仲裁裁决书及送达回证、劳动合同（两份）、关于考勤及制度的通知、公司考勤规定及公告栏照片、纸卡考勤记录、指纹考勤记录、领取工资的通知、工资单、关于赖玩如违反劳动纪律的处分通报、工作交接通知、公告栏照片、劳动站备案登记表及附件资料、邮政邮件详情单、邮件查询情况、请假申请单（2012年12月12日）、人民医院检验报告单（复印件）、横沥医院病假单（复印件）、人民医院疾病休假证明书（复印件）、钟致颖请假单、辞职申请书、5月份工资单、证明、证明材料、东莞阳光网的举报材料（打印版），赖玩如提交的工作证、上岗证、名片、养老保险个人账户对账单、华宇工资表、考勤表、钟致颖名片、荣誉证书，证人钟某某、袁某某、祝某某的证人证言，以及一审庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为，赖玩如在华宇公司工作，由华宇公司每月支付劳动报酬，已形成劳动关系，都有义务自觉遵守劳动法律、法规。
一、关于入职时间的问题。
双方对入职时间存在争议，赖玩如主张华宇公司在办理营业执照前的名称为道滘同记培训班，当时已经入职该培训班，故入职时间应按劳动合同中载明的时间，即为2005年3月25日入职，但赖玩如对此主张没有提交相关证据予以证明。华宇公司主张赖玩如在公司成立之日即2006年6月20日入职。原审法院认为，赖玩如主张华宇公司与道滘同记培训班为同一主体，但没有提交相关证据予以证明，对此原审法院不予采信，而华宇公司为有限责任公司，自成立之日即2006年6月20日起取得法人资质，故原审法院依法采信华宇公司的说法，并依法认定赖玩如的入职时间为华宇公司成立之日即2006年6月20日。
二、关于离职时间的问题。
双方对离职时间存在争议，华宇公司主张赖玩如于2013年5月23日离职，赖玩如主张于2013年6月8日离职。原审法院认为，华宇公司于2013年5月23日发通报解雇赖玩如，后于2013年5月24日前往寮步镇上屯村人力资源服务站以赖玩如拒收通报为由要求对该解雇通报进行备案，结合赖玩如在劳动仲裁时未请求华宇公司支付6月份工资的情况，原审法院对赖玩如的主张不予采信，并依法认定赖玩如的离职时间为2013年5月23日，离职原因为华宇公司解雇赖玩如。
三、关于华宇公司解雇赖玩如是否合法的问题。
华宇公司解雇赖玩如的原因为赖玩如于2013年2月1日至5月23日期间在没有办理请假手续的情况下经常不上班，在公司于2013年5月9日及16日两次作出严重警告处分之后依旧屡教不改，严重影响公司的管理秩序。
华宇公司主张赖玩如的工作内容为将学员的资料提交给车管所、考试中心和交通局等部门，办理相关手续和证件。赖玩如主张其因工作性质要经常外出，故公司将其列为不需要考勤的员工，无需打卡考勤。
原审法院认为：首先，赖玩如于2013年3月16日以怀孕保胎为由申请请假14天，华宇公司主张对该次的请假申请批准了14天的假期，但在华宇公司向原审法院提交的指纹考勤记录中，赖玩如2013年3月份的考勤为空白。按常理理解，华宇公司既然主张在3月份批准了赖玩如的请假，那么赖玩如在3月份未请假的其他时间里应当有上班。
其次，华宇公司主张钟致颖为公司副总经理、驾校校长，不主管员工的考勤，但在华宇公司提交的赖玩如2012年12月1日至15日的考勤卡中却有钟致颖的签名，该考勤卡中12日至15日注明“无上班”，1日至7日的空白地方有钟致颖的签名。而赖玩如于2012年12月12日以怀孕保胎为由申请请假60天，华宇公司主张对该次请假申请批准了14天的假期，华宇公司虽未提交12月16日至31日的考勤记录，但从该考勤卡可以看出赖玩如在工作日并未打卡考勤，而是由钟致颖签名确认赖玩如的上班出勤情况。综上所述，并结合钟致颖的职务，原审法院对华宇公司主张钟致颖不主管考勤的说法不予采信。
再者，华宇公司提交的赖玩如和钟某某的考勤卡和指纹考勤记录中，均没有员工的签名确认。而赖玩如提交的考勤记录中注明“由于部分员工工作需要未能按规定实行电子打卡，需由主管领导确认”，且有华宇公司副总经理、驾校校长钟致颖的签名确认。从双方提交的考勤记录来看，并结合赖玩如2012年12月、2013年3月请假及请假当月的考勤情况，以及赖玩如的工作性质，原审法院认为赖玩如提交的考勤确认表的证据证明力明显高于华宇公司提交的考勤记录。
综上，原审法院依法采信赖玩如主张其本人无需打卡考勤的说法，并依据赖玩如提交的考勤确认表认定赖玩如在2013年2月、3月、4月均有上班，且上班无需打卡考勤。故华宇公司以赖玩如于2013年2月1日至5月23日期间在没有办理请假手续的情况下经常不上班、未按公司规定执行考勤制度为由解雇赖玩如不符合法律规定，属于违法解雇。
四、关于月平均工资的问题。
赖玩如主张每月固定工资3400元，扣除个人社保后实发工资是3278.5元／月，华宇公司在起诉状中称赖玩如自2012年5月起每月工资合计3400元，在庭审时主张按出勤发放工资，并非是固定工资3278.5元／月。而双方没有争议的赖玩如2012年5月至2013年1月领取的工资数额分别为3278.5元、3278.5元、3278.5元、3278.5元、3278.5元、3278元、3278元、2181元、3378元。原审法院认为，双方对赖玩如2012年5月至2013年1月的工资数额没有争议，故在计算赖玩如的月平均工资时，应当以上述月份的工资数额为基数，故赖玩如的月平均工资为：3167.5元／月=（3278.5＋3278.5＋3278.5＋3278.5＋3278.5＋3278＋3278＋2181＋3378）元÷9个月。
五、关于经济补偿金的问题。
华宇公司违法解雇赖玩如，应当支付违法解除劳动关系的二倍赔偿金给赖玩如。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，赖玩如于2006年6月20日入职，于2013年5月23日离职，故华宇公司应当支付给赖玩如的二倍赔偿金数额为：44345元=3167.5元／月＊7个月＊2倍。因领取劳动仲裁裁决书后，赖玩如没有在法定期限内起诉，应视为其放弃部分二倍赔偿金的数额请求，且该放弃行为是赖玩如对自身诉讼权利的处分，不违反法律的规定，原审法院予以准许。故华宇公司应当支付赖玩如违法解除劳动关系的二倍赔偿金数额为24608元。
六、关于工资差额的问题。
双方确认赖玩如2013年2月至5月的实发工资数额分别为：2078元、2078元、2078元、1489元，赖玩如主张华宇公司在2013年2月至5月未足额发放工资，尚欠赖玩如工资共计5389元=1200元＊3个月＋1789元。原审法院认为，依照《广东省工资支付条例》第十三条的规定“用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资。”华宇公司解雇赖玩如后，应当及时结算，并一次性发放完赖玩如的工资，赖玩如的月平均工资为3167.5元／月，华宇公司于2013年2月至5月发放给赖玩如的工资数额均低于此月平均工资数额，存在少发工资的情况，工资差额部分应当予以补足，故华宇公司应当支付给赖玩如的2013年2月至5月的工资差额为：4155.13元=3167.5元／月＊（3＋23／31）个月-（2078＋2078＋2078＋1489）元，超出此数额部分，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认东莞市华宇汽车驾驶员培训有限公司与赖玩如的劳动关系已解除；二、东莞市华宇汽车驾驶员培训有限公司于判决生效之日起五日内向赖玩如支付2013年2月至5月的工资差额4155.13元；三、东莞市华宇汽车驾驶员培训有限公司于判决生效之日起五日内向赖玩如支付违法解除劳动合同的二倍赔偿金24608元；四、驳回东莞市华宇汽车驾驶员培训有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，由东莞市华宇汽车驾驶员培训有限公司承担。
一审宣判后，华宇公司不服，向本院提起上诉称：一审在关于华宇公司解雇赖玩如是否合法的问题上认定事实错误，采信证据不当。一、赖玩如自2012年8月份起应当按照华宇公司的规定打卡考勤。赖玩如在2013年1月份前大部分时间有打卡，只是部分上下班时间没有打卡。2013年2月份起，华宇公司执行指纹考勤方式，赖玩如的指纹也录入了指纹考勤系统，但在2013年2月份至5月23日期间均没有赖玩如的任何考勤记录，而华宇公司于2013年5月23日决定与赖玩如解除劳动关系后，赖玩如在5月27日至29日期间有四次指纹考勤记录，由此可证明赖玩如应当且可以执行指纹打卡考勤，但因为赖玩如没有上班及不执行考勤制度，所以在2013年2月至5月23日期间没有任何考勤记录。二、钟致颖签名的考勤确认表是虚假的，一审采信考勤确认表不当。钟致颖自2012年12月份起退出华宇公司股东，没有权利管理公司员工的考勤，赖玩如提供的2012年12月份和2013年3月份的两份请假单，钟致颖无权批准。三、华宇公司解雇赖玩如属合法解除劳动关系，无需向其支付经济补偿金及赔偿金。四、华宇公司无需补发2013年2月至5月份工资差额4155.13元给赖玩如。上诉请求：撤销原审判决第二、三、四项，改判华宇公司无需向赖玩如支付2013年2月至5月份工资差额4155.13元、赔偿金24608元。
被上诉人赖玩如答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确。二、赖玩如严格遵守华宇公司规章制度，没有旷班现象。华宇公司无故克扣赖玩如的工资没有事实依据，华宇公司应补发2013年2月至5月工资差额。三、华宇公司违法解雇赖玩如，应当支付经济补偿金和赔偿金。
二审期间，华宇公司向本院提交了核准变更登记通知书以及股东会决议两份证据拟证明钟致颖的职权问题。
经二审审理，本院对原审查明清楚的事实予以确认。
本院认为，华宇公司在二审期间提交的证据不是新证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条规定“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”，本院不予采纳。本案为劳动争议纠纷。本案的焦点是华宇公司是否应向赖玩如支付违法解除劳动关系赔偿金及2013年2月至5月工资差额。
首先，关于解除劳动关系赔偿金问题。华宇公司主张赖玩如于2013年2月至5月期间在没有办理请假等任何手续的情况下经常不上班且未按公司规定的执行考勤制度等，赖玩如的行为严重违反了公司的规章制度和劳动纪律等。但是，华宇公司为此提交的考勤记录、处分通报等均系华宇公司单方制作，赖玩如并不确认，华宇公司提交的证据不足以证明赖玩如存在上述行为。相反，赖玩如主张上述期间其均有上班且上班无需打卡考勤更为可信。因此，原审法院结合双方的主张及举证采信赖玩如主张并认定华宇公司违法解雇赖玩如并无不当，依法华宇公司应向赖玩如支付违法解除劳动关系的赔偿金。华宇公司主张无需向赖玩如支付违法解除劳动关系的赔偿金，本院不予支持。
另外，关于赖玩如2013年2月至5月的工资差额问题。承上所述，本案中，华宇公司并不能有效证明赖玩如在2013年2月至5月期间没有正常出勤，华宇公司实际只支付赖玩如2013年2月至5月工资2078元＋2078元＋2078元＋1489元=7723元依据不足。又结合赖玩如的月平均工资为3167.5元／月的事实，华宇公司应向赖玩如支付2013年2月至5月工资差额4155.13元，原审法院的处理正确，因此，华宇公司主张无需向赖玩如支付工资差额，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人华宇公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决的实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由华宇公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 胡文轩
代理审判员 陈 龙
二〇一四年四月四日
书 记 员 李晓彬