江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）常商初字第231号 原告周罕。 委托代理人姜旭之，江苏常联律师事务所律师。 委托代理人王彬彬，江苏钟山明镜律师事务所律师。 被告溧阳市创世纪农业开发有限公司。住所地溧阳市溧城镇梅园村委104国道北侧。 法定代表人钟云才，该公司执行董事。 委托代理人蒋建平，江苏天目湖律师事务所律师。 委托代理人丁飞，江苏天目湖律师事务所律师。 原告周罕诉被告溧阳市创世纪农业开发有限公司（以下简称创世纪公司）股权转让纠纷一案，本院于2013年7月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年12月26日、2014年2月13日对本案进行了公开开庭审理。原告周罕及其委托代理人姜旭之、王彬彬，被告创世纪公司的委托代理人蒋建平、丁飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周罕诉称：2011年5月，创世纪公司以急需资金购买将要上市的马鞍山市中天新型建材有限公司（以下简称中天公司）原始股为由，向周罕借款3000万元，并承诺以创世纪公司的名义代周罕购买中天公司1000万元的股权。双方于2011年5月10日签订《股份代持协议》一份，约定：由周罕委托创世纪公司代购中天公司16.67%的股权，并代为行使相关股东权利，但未经周罕书面同意，创世纪公司不得将委托权转让给第三方，也不得将股权及收益转让给任何第三方。协议签订后，周罕于2011年6月15日将1000万元汇付给创世纪公司，创世纪公司于当日出具收条。创世纪公司在收款后没有根据协议约定将中天公司的经营情况、上市情况告知周罕，特别是在中天公司亏损、上市无望的情况下，创世纪公司未征得周罕同意，擅自于2012年12月6日将代周罕持有的1000万元股权转让给汤光金，且隐瞒转让的事实。当周罕得知该情况后，向创世纪公司催要，创世纪公司不但不返还该款，且想方设法转移资产。综上，周罕认为创世纪公司在为其代持股权期间，不但不履行告知义务，且在未征得周罕同意的情况下，擅自将代持股权转让给他人，转让所得拒不归还，严重侵害了周罕的合法权益。现诉至法院，请求依法判令：1、解除2011年5月10日周罕与创世纪公司签订的股份代持协议；2、创世纪公司返还代持股份的转让款1000万元，并承担违约金200万元和利息（计算至2013年7月6日的利息为129.78万元，自2013年7月7日起至付清之日止的利息，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；3、本案诉讼费由被告承担。 被告创世纪公司辩称：一、本案不属于民事诉讼案件，属于刑事案件，应依照法律规定移送溧阳市公安机关处理。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。同一案件事实，应先刑后民。本案既以涉嫌合同诈骗罪由公安机关作为刑事案件立案侦查，而一审法院审理的民事案件事实与刑事案件完全重合，故本案不应作为民事案件审理，希望法院依法移送。二、本案如果作为民事案件审理，应追加第三人汤光金参加诉讼，因为本案的处理结果与他有法律上的利害关系，他不参加诉讼，本案无法处理。三、周罕的诉请无事实和法律依据，应予驳回。 原告周罕为证明其主张提供如下证据： 1、2011年5月10日周罕与创世纪公司签订的股份代持协议1份，证明双方的权利义务关系。 2、现金解款单7份及进账单1份，其中2011年6月15日的1500万元中有1000万元为周罕的投资。 3、2011年6月15日创世纪公司出具的1000万元收条，载明用于购买中天公司股份，证明创世纪公司收到周罕1000万元购股款。 4、2012年12月6日创世纪公司与汤光金签订的股权转让协议1份，约定创世纪公司将其持有的中天公司25%的股权以原价2625万元转让给同为中天公司股东的汤光金，证明创世纪公司违约将股权擅自转让。 5、利息计算方式，从实际出借日起按同期人民银行贷款基准利率计算。 被告创世纪公司质证称：对证据1、2、3的真实性没有异议，但该证据不能证明周罕的诉讼请求，周罕所付款项未按约定时间支付，付款迟延，应承担违约责任。因本案是刑事案件，在刑事案件未处理完之前，拒绝质证。 被告创世纪公司为证明自己的主张提供如下证据： 1、溧阳市公安局溧公（城）立字［2013］2027号立案决定书和溧公（城）传唤字［2013］281号传唤证，证明本案是刑事案件。 2、汤光金的回函，载明汤光金因溧阳市公安局的要求暂不支付2000万元股权转让款给创世纪公司，证明本案应追加汤光金为第三人。 原告周罕质证称：对证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。从立案决定书和传唤证来看，当时是以合同诈骗立案，而本案是股权代持产生的纠纷，应当是一个侵占的概念，与公安立案并不矛盾。对于证据2，汤光金的说法没有事实依据。 经原告周罕申请，本院向溧阳市公安局调取相关证据如下： 1、中天公司内部记账凭证及对应的银行转账凭证，载明2011年5月至8月中天公司收到创世纪公司增资款、钟云才投资款合计4450万元，2012年4月中天公司借给创世纪公司1000万元，2012年12月至2013年1月汤光金通过中天公司及工作人员归还创世纪公司股权转让款1450万元。 2、创世纪公司、钟云才向周罕出具的借条、收条及承诺，其中创世纪公司于2011年5月12日出具金额为2000万元的借条1份、钟云才于2011年6月15日出具金额为500万元的借条1份及金额为1000万元的收条1张（载明用于代购中天公司股份，股数按实际股改为定）、2011年9月2日出具金额为500万元的借条1份；钟云才于2011年11月30日承诺，投资中天公司的4000万元人民币属周罕提供，投资该款项是用于中天公司上市，该款项所得收益归周罕所有。 3、2013年5月29日、8月13日钟云才的询问笔录，钟云才陈述其以创世纪公司名义在中天公司投资及退股等情况。 4、2013年6月4日汤光金的询问笔录，汤光金陈述了钟云才以创世纪公司名义在中天公司投资及退股等情况。 5、2013年6月4日郜兰英的询问笔录，郜兰英陈述了钟云才、创世纪公司与中天公司之间资金往来情况。 6、钟云才的银行往来流水，载明钟云才账户的资金流向。 原告周罕质证称：对上述证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。 被告创世纪公司质证称：根据法律规定，侦查阶段的刑事案件材料属于秘密材料，不得向外出示、泄露，更不能用于法庭质证。现在法庭出示的材料违反法律规定，程序违法。该材料不得质证，除非刑事案件结束。 本院对周罕、创世纪公司提供的证据及本院调取的证据认证如下： 原告周罕提供的股份代持协议、现金解款单、收条，被告创世纪公司对其真实性没有异议，本院予以确认。被告创世纪公司提供的立案决定书、传唤证、回函，原告周罕对其真实性没有异议，本院予以确认。本院向溧阳市公安局调取的中天公司内部账目、银行往来凭证、询问笔录等，是经公安机关刑事侦查程序取得，并未违反法律规定，可以作为民事案件裁判的依据。原告周罕提供的股份转让协议虽为复印件，但与钟云才、汤光金的询问笔录、中天公司的银行往来凭证等能相互印证，且被告创世纪公司未能提供证据反驳，故本院予以采信。 本院经审理查明： 2011年5月10日，周罕与创世纪公司签订一份股份代持协议，约定：周罕同意借款给创世纪公司，创世纪公司保证在入股中天公司时，周罕能同时入股，并保证周罕出资1000万元占中天公司注册资本的16.67%，本协议是借款协议签订的前提；周罕委托创世纪公司受让中天公司16.67%的股份，作为该股份的名义持有人，并代为行使相关股东权利；创世纪公司保证未经周罕事先书面同意，不得对代持股份及其所有权益进行转让、处分或设置任何形式的担保等；创世纪公司入股中天公司后，保证自2011年5月12日起三年内将中天公司获中国证监会批准挂牌上市，如中天公司三年内未挂牌上市，在三年到期日的一个月内，创世纪公司应按周罕出资额1000万元无条件受让周罕所持中天公司股份，并按银行贷款利率支付上述全部出资额利息给周罕；任何一方不履行或迟延履行，应赔偿给对方造成的一切损失，并支付对方代持股份相应投资额的违约金。同日，周罕还与创世纪公司、钟云才签订一份借款协议，约定创世纪公司向周罕借款人民币3000万元。周罕于2011年5月12日支付2000万元，于5月底前付2000万元（其中1000万元为购股款）。 2011年6月15日，周罕以现金形式汇入创世纪公司账户1000万元。同日，创世纪公司向周罕出具一张收条，内容为收到周罕现金人民币1000万元（用于购买中天公司股份）股数按实际股改为定。 溧阳市公安局于2013年6月3日以溧公（城）立字［2013］2027号立案决定书对常州溧阳钟云才合同诈骗案立案侦查。据该案调查材料显示：钟云才以创世纪公司名义共在中天公司投资人民币4450万元，占中天公司25%的股份，工商登记的出资额为2625万元。中天公司账上记载，该4450万元的支付时间分别为2011年5月18日由创世纪公司支付2000万元、6月22日由钟云才支付500万元、6月29日由钟云才支付500万元、8月26日由钟云才支付200万元、8月31日由钟云才支付250万元、8月22日由汤光金代钟云才转投资款1000万元（钟云才于2011年12月27日、28日向汤光金支付两笔款项合计1000万元）。 2012年12月6日创世纪公司与汤光金签订一份股权转让协议，载明：创世纪公司、汤光金均是中天公司的股东。中天公司注册资本10500万元，其中创世纪公司出资2625万元，持有中天公司25%的股权；汤光金持有中天公司60%的股权。经公司股东会同意，创世纪公司将其持有的中天公司的全部股权转让给汤光金。双方达成如下协议：一、创世纪公司同意将其持有的中天公司25%的股权以原价2625万元转让给汤光金；二、汤光金在本协议签订之日起七日内将股权转让款2625万元一次性支付给创世纪公司；三、自本协议签订之日起，汤光金持有中天公司85%的股权，创世纪公司不再是中天公司的股东，不享有股东权利，也不履行股东义务。 创世纪公司将中天公司25%的股权转让给汤光金后，已办理了工商变更手续，并已经取得股权转让款2450万元，汤光金认可尚有2000万元股权转让款未付。据中天公司账上记载，该2450万元的支付时间为：其中1200万元冲抵了钟云才的两笔欠款，一笔为2012年4月27日中天公司会计赵德玲向钟云才付款1000万元；一笔为2012年8月14日中天公司代汤光金支付钟云才款项200万元。其余1250万元的支付时间分别为2012年12月19日赵德玲向钟云才付款500万元、2012年12月26日赵德玲向钟云才付款250万元、2013年2月1日马晓婕向钟云才付款500万元。 据钟云才在溧阳市公安局陈述：汤光金向其介绍中天公司的项目，钟云才决定投资中天公司并帮助中天公司上市，为此钟云才以创世纪公司名义向周罕借款，拟出资5000万元入股中天公司，占股25%，因上市不成，经过周罕的同意以原出资额退股。但钟云才拒绝在公安询问笔录上签名。 据汤光金在溧阳市公安局陈述：2011年5月，钟云才以创世纪公司名义出资4450万元，占公司股份25%。2012年8月，因钟云才与中天公司另一股东张家宝不合，汤光金又向钟云才催要2012年4月借给其的1000万元（即上述2012年4月27日中天公司会计赵德玲向钟云才的付款1000万元），钟云才还不出，就主动提出要把股份转让掉。2012年12月汤光金、张家宝、钟云才三人开股东会，汤光金同意承担钟云才的股份亏损，大家同意钟云才按照原来投资的价格把25%的股权转让给汤光金。同时钟云才将汤光金应付4450万元股份转让款中扣除借汤光金的1000万元和借中天公司的200万元，之后汤光金通过赵德玲和马晓婕转账给钟云才1250万元。目前尚有2000万元股份转让款未付给钟云才。另外，关于工商登记，中天公司原来注册资本是6000万元，投资后变更到8000万元，之后又变更增加到1.05亿元。工商登记显示钟云才股份是25%，出资是2625万元。之所以实际出资额与登记的不符，是因为中天公司资产实际超过1.5亿元，经与其他股东商量，创世纪公司出资5000万元，占股25%。另外，当时考察中天公司时，溧阳有一个副市长和姓周的也来的，但汤光金没有与姓周的谈投资，只与钟云才谈。当时入股的钱，钟云才说是他的，直到2012年12月退股时，才说有其他人的资金在内。关于上市的事情，因中天公司有一个推荐上市的名额，而钟云才承诺以其能力可以让中天公司上中小板，故三股东讨论同意中天公司准备上市，但与会计师事务所、律师事务所等签订合同后，因中天公司年利润为三千多万元，没有达到年利润五千多万元及在外地设立分公司等标准，后来终止上市，因上市花费一千多万元，列入中天公司当年亏损。 2013年6月26日汤光金向创世纪公司出具一份回函，内容为：溧阳市公安局以钟云才涉嫌合同诈骗一案到中天公司调查，由此获悉创世纪公司及钟云才投资入股中天公司的4000多万元为他人提供。汤光金为收购创世纪公司股份已经支付股权转让款2450万元，为避免汤光金、中天公司可能出现的损失，根据公安办案人员交代：所欠创世纪公司的2000万元股权转让款须在钟云才涉嫌合同诈骗案结束后，根据届时具体情况才能考虑支付事宜。所以，现在不能按创世纪公司要求支付。 本案的争议焦点为：一、本案是否要移送溧阳市公安局？二、本案是否要追加汤光金为第三人？三、周罕主张解除股份代持协议的请求是否能够成立？四、周罕主张的违约金及利息能否得到支持？ 关于争议焦点一，本院认为，本案属经济纠纷，不需移送溧阳市公安局。第一，2011年5月10日周罕与创世纪公司签订的股份代持协议，是当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。根据双方签订的股份代持协议，创世纪公司应将周罕投资的1000万元投入中天公司，并以创世纪公司的名义代周罕持有相应份额的股权。而实际上，创世纪公司已经将该1000万元投入到中天公司，并取得中天公司股权。创世纪公司投资中天公司是真实的，并非虚假。第二，根据股份代持协议的约定，未经周罕书面同意，创世纪公司不得对代持股份及其所有权益进行转让、处分等。周罕主张创世纪公司在未经周罕书面同意的情况下，将所有股权转让给汤光金，违反了股份代持协议的约定，应承担违约责任。这涉及的法律关系是商事法律关系，属于经济纠纷案件。第三，公安部门立案侦查的钟云才涉嫌的合同诈骗案件，与本案经济纠纷属于两个法律关系，并不影响本院依法审理本案经济纠纷。对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应当是民商事法律规范。本案不需以刑事案件处理结果为依据，不需要移送溧阳市公安局或中止审理。 关于争议焦点二，本院认为，本案不需追加汤光金为第三人。第一，周罕与创世纪公司之间的股份代持纠纷和创世纪公司与汤光金之间的股权转让款支付纠纷，是两个相对独立的法律关系，本案中不能一并处理。第二，关于创世纪公司入股中天公司及转让股权的事实，汤光金在溧阳市公安局询问笔录中已作陈述。第三，本案的处理结果对汤光金没有法律上的利害关系。本案需要解决的是创世纪公司与周罕之间基于股份代持协议的履行产生的法律关系，周罕要求确认的是创世纪公司代持的1000万元股份的权益及擅自转让后的损失，而创世纪公司与汤光金之间要解决的是股权转让款的支付问题，这是创世纪公司自己的债权，周罕不能直接要求汤光金向其支付该股权转让款，除非通过生效判决和执行程序，故本案中不予追加汤光金为第三人。 关于争议焦点三，本院认为，周罕有权解除股份代持协议。第一，创世纪公司有违约行为。根据股份代持协议的约定，未经周罕书面同意，创世纪公司不得对代持股份及其所有权益进行转让、处分等。而创世纪公司在未经周罕书面同意的情况下，将所有股权转让给汤光金，违反了股份代持协议的约定。第二，因为创世纪公司的违约行为，导致周罕的合同目的无法实现。根据股份代持协议的约定，创世纪公司入股中天公司后，保证自2011年5月12日起三年内将中天公司获中国证监会批准挂牌上市，如中天公司三年内未挂牌上市，在三年到期日的一个月内，创世纪公司应按周罕出资额1000万元无条件受让周罕所持中天公司股份。从该条约定看，周罕要求创世纪公司代为入股中天公司的目的，是中天公司上市或三年之后无法上市由创世纪公司回购代持的股权。因此，创世纪公司代周罕持有中天公司的股权的最短期限应为三年，而如今三年未到，创世纪公司就在未经周罕书面同意的情况下将中天公司股权转让，周罕的合同目的已经无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。因创世纪公司违约行为导致周罕合同目的无法实现，周罕有权解除合同，提前收回投资款，并要求创世纪公司承担违约责任。 关于争议焦点四，周罕要求创世纪公司承担违约金200万元及自2011年6月15日起以1000万元为基数按银行同期贷款基准利率计算的利息，其主张的依据为股份代持协议约定的“如中天公司三年内未挂牌上市，在三年到期日的一个月内，创世纪公司应按周罕出资额1000万元无条件受让周罕所持中天公司股份，并按银行贷款利率支付上述全部出资额利息给周罕；任何一方不履行或迟延履行，应赔偿给对方造成的一切损失，并支付对方代持股份相应投资额的违约金。”因约定的1000万元违约金过高，其自动调整为投资额的20%即200万元。创世纪公司则认为1000万元股权转让款仍在汤光金处，周罕应向汤光金主张；周罕主张利息没有依据，因为股权不产生利息；创世纪公司按周罕的要求购买了股权，按周罕的要求转让股权，其并没有违约。周罕按约应于2011年5月底支付1000万元，但直至2011年6月15日才支付，有迟延履行的违约行为，应承担违约责任。对此，本院认为，1000万元股权转让款目前仍属于创世纪公司的债权，虽然汤光金未实际支付，但并不影响周罕向创世纪公司主张该款项；虽然周罕支付1000万元投资款的时间迟于约定时间十五天，但根据创世纪公司入股中天公司的情况，该1000万元在周罕汇入创世纪公司之后作为投资款汇入中天公司，总共4450万元投资款到位后，创世纪公司获得中天公司25%的股权。创世纪公司未能提供因周罕迟延十五天付款造成其损失的依据，故创世纪公司要求周罕承担相应违约责任的主张，本院不予支持。关于周罕主张的自2011年6月15日起按银行同期贷款基准利率计算的利息，因创世纪公司在股份代持协议中保证能够让中天公司在三年内上市，如不能上市则满三年后回购周罕的1000万元出资额，并按银行同期贷款利率赔偿周罕的损失，故周罕有权主张出资额1000万元按银行同期贷款基准利率计算的利息；关于周罕主张的违约金，应与其损失相适应。自2012年12月6日之后，因创世纪公司擅自转让其股权，周罕有权提前收回出资。因创世纪公司未及时归还周罕投资款1000万元，周罕自2012年12月7日起被占用资金1000万元的实际损失，参照民间借贷的最高利率即中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，再扣除前述已经计算的利息，周罕主张的200万元违约金并未高于其实际损失。结合合同的履行情况、创世纪公司的过错程度以及周罕的预期利益等因素，本院对周罕主张的200万元违约金予以支持。 综上，原告周罕要求解除合同、返还1000万元投资款，由创世纪公司承担违约金和利息的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、解除2011年5月10日周罕与溧阳市创世纪农业开发有限公司签订的股份代持协议； 二、被告溧阳市创世纪农业开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告周罕归还投资款1000万元及支付该款自2011年6月15日起至判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的利息； 三、被告溧阳市创世纪农业开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告周罕支付违约金200万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费101587元，由被告创世纪公司负担。创世纪公司于本判决生效之日起十日内将应负担的诉讼费101587元迳付周罕。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时按《诉讼费用交纳办法》的规定向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省高级人民法院，开户行：中国农业银行南京山西路支行，账号：10×××75）。 审 判 长  吴红娥 代理审判员  郑 仪 人民陪审员  韩锡荣 二〇一四年四月三十日 书 记 员  李 佳 附录法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： …… （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。