广东省肇庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤12行终55号
上诉人（原审被告）肇庆高新技术产业开发区劳动和社会保障局。住所地：广东省肇庆市高新技术产业开发区政德大街**号。
法定代表人张集华，主要负责人。
委托代理人刘湘华，该局工作人员。
委托代理人马晓阳，广东志江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周跃华，女，汉族，1976年10月10日出生，住武汉市黄陂区。
委托代理人韩武，广东盛隽律师事务所律师。
原审第三人广东玛西尔电动科技有限公司。住所地：肇庆市高新区临江工业园（北江大道东面、工业大街北面）。
法定代表人董李，该公司董事长。
委托代理人陈豪，该公司副总经理。
上诉人肇庆高新技术产业开发区劳动和社会保障局（以下简称高新区劳社局）因与被上诉人周跃华、原审第三人广东玛西尔电动科技有限公司（以下简称玛西尔公司）工伤认定行政纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院（2016）粤1203行初122号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，周跃华与程某是夫妻关系。程某于2013年2月17日入职玛西尔公司，任组装部（生产部）经理。2015年1月19日，玛西尔公司召开会议，鉴于各部门人员紧缺，要求每个部门经理、主管、拉长包括员工都要出去宣导介绍亲戚朋友、以前老员工进厂，按照招人奖励政策文件进行奖励。根据高新区劳社局调查，证人谢某陈述程某曾在2015年1月18日到四会市大沙南江工业园与谢某介绍的分别姓刘、姓黄的两个招工对象面谈招聘事宜。证人李某、白某陈述2015年1月22日晚上7、8时左右，程某跟他们说有人给他介绍工友，其要出去一下。证人候某陈述2015年1月22日当晚8点多与程某会面，至9时40分左右程某离开。2015年1月22日22时36分许，程某驾驶摩托车在大××××大道光正铝业厂前路段与一辆重型自卸货车发生碰撞，致使程某当场死亡。该事故经四会市公安局交通警察大队调查后，作出《道路交通事故认定书》，认定程某在该事故中没有责任。程某因事故死亡后，玛西尔公司于2015年3月6日向周跃华出具一份《关于程某工伤认定说明》，说明鉴于当前员工极缺，且之前公司有下文件和开会要求每个部门责任人一定要想方设法去招工，根据员工证明，程某事故当晚是外出联系外聘员工事宜，公司认为该起事故可认定为工伤。周跃华于2015年2月12日向高新区劳社局申请认定程某于2015年1月22日发生交通事故死亡为工伤。高新区劳社局受理申请后，向周跃华、玛西尔公司、玛西尔公司员工及有关知情人员进行了调查。2015年4月22日，高新区劳社局作出肇高劳社工认字（2015）65号《不予认定工伤决定书》，认为程某于2015年1月22日晚外出，不是用人单位工作指派而是因私外出，不符合《广东省工伤保险条例》第九条第（五）项“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明”的规定，程某于2015年1月22日发生的交通事故死亡不属于工伤。周跃华不服，于2015年5月8日向四会市人民法院提起行政诉讼，四会市人民法院于2015年7月13日作出（2015）肇四法行初字第17号《行政判决书》，判决撤销高新区劳社局作出的肇高劳社工认字（2015）65号《不予认定工伤决定书》，并判决高新区劳社局在合理期限内重新对周跃华的申请作出行政行为。高新区劳社局不服，提起上诉，肇庆市中级人民法院于2015年11月16日作出（2015）肇中法行终字第130号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。之后，高新区劳社局重新启动认定程序，于2016年3月15日向佛山市苏宁云商销售有限公司发出《联系函》，请求该公司配合核实周某在职等情况，该公司于2016年3月21日作出回复，确认周某自2011年9月26日入职，2015年1月份的休息日为：1、4、7、11、16、18、25、26、30日，无请假记录；2016年3月23日，高新区劳社局再次对周某进行询问，周某否认其曾于2015年1月22日晚上与程某面谈工作事宜，之前所作证词是应表哥程小军要求，并不属实；2016年4月8日，高新区劳社局向玛西尔公司发出肇高劳社工举字[2016]7号《工伤认定举证通知书》，要求其提交相关证据材料。2016年4月13日，玛西尔公司针对上述通知书作出回复，称虽有员工及程某妻子证实，但公司并不知道程某出事当晚外出是否为招聘人员，并否定了公司于2015年3月6日所开《证明》；高新区劳社局又重新对玛西尔公司的员工梁晓霞、刘仕宏、李锋、谢某进行补充调查询问，并于2016年4月27日作出肇高劳社工认字（2016）98号《不予认定工伤决定书》，认为程某2015年1月22日晚20时30分左右从公司外出并没有受到公司安排，而是自行外出处理个人事务，与工作无关，程某2015年1月22日晚36时30分发生的造成其当场死亡的交通事故不符合《广东省工伤保险条例》第九条第（五）项“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明”的规定，不予认定程某当晚发生的交通事故致死亡为工伤。
原审法院审理认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，高新区劳社局有对工伤事故作出工伤认定的职权。程某是玛西尔公司组装（生产）部经理。根据周跃华提供证据和高新区劳社局的调查可知，玛西尔公司确有要求其各部门经理、主管、拉长包括员工都要宣导介绍亲戚朋友等进来工作，介绍人按奖励政策进行奖励。证人候某的证言证实其在程某发生交通事故当晚的8点多在四会南江广场与程某见过面，且程某于9点40分左右与其分开的事实。据《道路交通事故认定书》可知，程某在2015年1月22日22时36分左右，在四会大沙镇南江大道光正铝业厂前路段发生交通事故，程某与候某分开的时间距离事故发生接近一小时，虽然高新区劳社局重新调查确认周某的证言是虚假陈述，否定了当晚程某与周某见面商谈招聘工作事宜的事实，但目前的证据并不能排除在这一小时左右的时间内，程某约见其他招聘对象的可能性。并且玛西尔公司在事发几天后及周跃华申请工伤认定时两次就事发当晚程某是外出接洽招聘事宜作了确认和说明并加盖了公章，虽然在后来高新区劳社局重新调查时否定了上述说明，但未能提供充分的证据证明，根据《广东省工伤保险条例》第十五条第三款：“职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”的规定，应由玛西尔公司承担举证不能的法律后果。因此，高新区劳社局认为程某2015年1月22日20时30分左右从公司外出并没有受到公司安排，而是自行外出处理个人事务，与工作无关，对周跃华的工伤认定申请不予认定工伤的决定，主要证据不足。周跃华请求予以撤销，理由正当，应予支持。
对于高新区劳社局提出的周跃华伪造证据、涉嫌骗保的意见，经查，高新区劳社局重新调查时对证人周某的询问笔录证实周某的证言是虚假陈述，即周跃华向高新区劳社局提供的周某证言证明2015年1月22日晚9时30分左右程某约谈招聘对象周某的事实不成立，但周跃华提供的证据不成立的，不免除高新区劳社局对被诉具体行政行为合法性的举证责任；并且本案是行政案件，是对高新区劳社局作出的《不予认定工伤决定书》的行政行为是否合法进行审查，周跃华是否涉嫌骗保与本案属不同的法律关系，不作审查。
综上所述，高新区劳社局作出肇高劳社工认字（2016）98号《不予认定工伤决定书》认为程某当晚是因私外出，从而作出不予认定工伤的决定，事实不清、主要证据不足。周跃华请求撤销上述《不予认定工伤决定书》并责令高新区劳社局重新作出具体行政行为的诉讼请求，理由正当，予以支持。高新区劳社局的抗辩理由不充分，不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项的规定，作出如下判决：一、撤销肇庆高新技术产业开发区劳动和社会保障局作出的肇高劳社工认字（2016）98号《不予认定工伤决定书》。二、由肇庆高新技术产业开发区劳动和社会保障局在本判决发生法律效力之日起六十日内，对周跃华的工伤认定申请重新作出具体行政行为。
上诉人高新区劳社局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决审理查明的关键事实虚假，直接导致错误认定程某系因工外出，最终导致判决错误。一审判决审理查明：“根据被告调查，证人谢某陈述程某曾在2015年1月18日到四会市大沙南江工业园与谢某介绍的分别姓刘、姓黄的两个招工对象面谈招聘事宜。证人李某、白某陈述2015年1月22日晚上7、8时左右，程某跟他们说有人给他介绍工友，其要出去一下”。“第三人于2015年3月6日向原告出具一份《关于程某工伤认定说明》，公司认为该起事故可认定为工伤”。重新认定期间，上诉人调取了与本案无利害关系的车架部经理刘仕宏的证言，其证实，案发第二天晚上练歌前，梁晓霞总经理曾向大家询问当晚程某的外出原因，当时李锋及白某均在场，但在场的人均未说什么。这也证实，李锋、白某均不清楚案发当晚程某的外出原因，其出具给被上诉人的证言是虚假陈述。谢某在2015年3月3日的询问笔录中称是他老家的王姓同学打电话给他，说四会南江某铝厂工作的姓刘、姓黄的两老乡想换工作，他将该信息告诉程某，并在1月18日他与程某见面后，当场提供了一个电话给程某，由程某打电话通知姓刘、姓黄的两老乡在南江一个小超市里面碰头，中午还一起吃了个便饭，但谢某未提供王姓同学，刘姓、黄姓老乡的联系方式及相关信息给我局核实。而被上诉人提供的程某的唯一通话记录显示2015年1月18日当天与程某联系的全部是公司内部短号，未与公司外部人员进行联系。该份通话记录充分证实，谢某的证言为虚假陈述。而且，谢某在2015年3月3日的证言中称，程某出事后，是董爱武于1月23日电话告知他的，但董爱武在证言中却说她并未打电话给谢某，而是在殡仪馆才见到谢某。因此，谢某存在故意作虚假陈述的事实，其证言不应予以采信。重新认定期间，原审第三人以关于《工伤认定举证通知书》的回复明确“第三人并不知道程某出事当晚外出是否就为招聘人员而去的”。程某的直属领导，运营部经理梁晓霞也证实，上述《关于程某工伤认定说明》的出具，其并不清楚，案发当晚其也未派程某外出招工，该份证明应该是管理公章的人事行政部刘涛私自出具的。刘涛在2015年3月23日出具的证言中也自认，该份《证明》是其应程某家属（程小军、周跃华）的要求，为了方便其认定工伤而出具的。该事实被上诉人周跃华在2015年4月3日的笔录也予以承认。综上，谢某、李某、白某等人的证言及《关于程某工伤认定说明》系被上诉人通过各种手段取得的虚假证据。一审判决全部予以采信，直接导致一审判决错误认定程某系因工外出，最终导致判决错误。二、一审法院以被上诉人是否涉嫌骗保与本案属不同的法律关系为由，拒绝将本案涉及的骗保问题移交公安机关侦查，系适用法律错误，程序违法。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零八条规定，任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。……公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人……。《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第五十一条规定在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：……（六）案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的……。本案中被上诉人为了达到将程某发生的交通事故认定为工伤的目的，要求刘涛利用职务之便出具虚假的《关于程某工伤认定说明》，要求周某出具虚假《证明》，要求谢某、董爱武、李锋、白某等人配合作证，提供虚假证言，存在骗取社会保险基金的重大嫌疑。一审期间，上诉人根据重新调查的事实及庭审情况，当庭申请一审法院中止本案的审理，就该案涉及的骗取社会保险基金的犯罪行为移送公安机关立案侦查。但是，一审法院枉顾上述法律规定，以被上诉人是否涉嫌骗保与本案属不同的法律关系为由，拒绝将本案涉及的骗保问题移交公安机关侦查，系适用法律错误，程序违法。三、本案中，程某不构成因工作外出、因工作原因而发生交通事故，不构成工伤。《广东省工伤保险条例》第九条第（五）项规定因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的应当认定为工伤。正确适用该条的前提是，工伤认定申请人必须举证证实事故受伤害人员是因工外出，且是因工作原因受到伤害或者发生事故下落不明。如果简单理解原审第三人全员招工的通知，不考虑是否因工外出，是否因工发生事故，那就是无限放大《广东省工伤保险条例》第九条第（五）项的工伤认定范围，是对法条的错误适用。一审判决认定程某系因工外出的关键证据系谢某、李某、白某等人的证言及原审第三人出具的《关于程某工伤认定说明》，但如上所述该类证据系典型的虚假证据，依法不应予以采纳。本案中，被上诉人提供的程某的通话记录及侯某的证言相互印证，证实案发当晚8时49分后程某与侯某在一起待了相当长一段时间，并非外出招工。综上，程某不构成因工作外出、因工作原因而发生交通事故，不构成工伤。综上所述，一审判决认定事实不清，采信的关键事实虚假，适用法律错误，程序违法，请法院依法予以撤销，改判维持上诉人作出的肇高劳社工认字（2016)98号《不予认定工伤决定书》。
被上诉人周跃华答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回高新区劳社局的诉讼请求。一审法院认定，原审第三人确有要求其各部门经理、主管、拉长包括员工都要宣传介绍亲戚朋友等进来工作，介绍人按奖励政策进行奖励。证人侯某的证言证实其在程某发生交通事故当晚8点多在四会南江广场与程某见过面，程某9点40分左右与其分开。程某于2015年1月22日22时36分左右发生交通事故，与侯某分开的时间距离事故发生将近一小时。此期间并不能排除程某约见其他招聘的对象的可能性。原审第三人在事发几天后及答辩人申请工伤认定时两次就事发当晚程某外出接洽招聘事宜作了确认和说明并加盖了公章，虽然在后来重新调查时否定了上述说明，但未提供充分的证据。因此，一审法院根据《广东省工伤保险条例》第十五条第三款：“职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，认定由原审第三人承担举证不能的法律后果，适用法律正确。二、关于答辩人是否涉嫌骗保需要经公安机关认定。在一审期间，被答辩人向一审法院陈述，有向公安机关进行报案，但其未提交公安机关受理的证据，对于公安机关未予受理的案件，一审法院不予移送是正确的。综上，本案中，程某于2015年1月22日36分左右发生交通事故应认定为工伤，请二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
原审第三人玛西尔公司二审没有答辩。
本院二审查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：本案被诉的高新区劳社局作出的肇高劳社工认字（2016）98号《不予认定工伤决定书》事实是否清楚，证据是否确实充分。
本案的基本事实是：程某生前是原审第三人玛西尔公司的员工，任组装部（生产部）经理。2015年1月19日，玛西尔公司召开会议，鉴于各部门人员紧缺，要求每个部门经理、主管、拉长包括员工都要出去宣导介绍亲戚朋友、以前老员工进厂，按照招人奖励政策文件进行奖励。根据高新区劳社局第一次的调查及当事人的举证，证人谢某陈述程某曾在2015年1月18日到四会市大沙南江工业园与谢某介绍的分别姓刘、姓黄的两个招工对象面谈招聘事宜。证人李某、白某陈述2015年1月22日晚上7、8时左右，程某跟他们说有人给他介绍工友，其要出去一下。证人候某陈述2015年1月22日当晚8点多与程某会面，至9时40分左右程某离开。2015年1月22日22时36分许，程某发生交通事故死亡，四会市公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定程某在该事故中没有责任。玛西尔公司于2015年3月6日向高新区劳社局出具一份《关于程某工伤认定说明》，说明鉴于当前员工极缺，且之前公司有下文件和开会要求每个部门责任人一定要想方设法去招工，根据员工证明，程某事故当晚是外出联系外聘员工事宜，公司认为该起事故可认定为工伤。高新区劳社局作出的肇高劳社工认字（2015）65号《不予认定工伤决定书》被法院撤销后，高新区劳社局重新对案件进行调查，推翻原有的证据，但没有确实充分的证据予以支持。不能排除原有证人因某些原因改变所作的证言或作出否定原有证据的意思表示。在没有确实充分的证据推翻原有证据的情况下，第一次举证的原始证据的可信程度高于后来举证的补充证据，应采纳第一次举证的原始证据作为定案依据。高新区劳社局作出的肇高劳社工认字（2016）98号《不予认定工伤决定书》事实不清，证据不足，应予撤销重作。
对于高新区劳社局提出周跃华伪造证据、涉嫌骗保的问题，高新区劳社局有向公安机关报案，但其未提交公安机关受理的证据，对于公安机关未予受理的案件，一审法院不予移送和中止审理并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律恰当，处理正确，本院予以维持。上诉人上诉请求改判的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由被上诉人高新区劳社局负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭卓腾
审判员 高永宏
审判员 张国良
二〇一七年七月二十八日
书记员 黄丹莉