湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂宜昌中民二终字第00214号
上诉人（原审被告）刘世金。
委托代理人赵拥军，湖北三立律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）叶锦胜。
原审被告文洲。
委托代理人赵拥军，湖北三立律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告刘军。
原审被告宋士财。
上诉人刘世金因与被上诉人叶锦胜、原审被告文洲、刘军、宋士财合伙协议纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2011）伍民初字第1447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月25日立案受理后，依法组成由审判员李淑一担任审判长，审判员胡建华、代理审判员关俊峰参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定：2009年11月6日，刘世金、刘军、叶锦胜、文洲、宋士财签订《世金水果经营部章程》，该章程约定叶锦胜主管经营部的资金并对所有股东负责，同时约定个人合伙的债务按合伙人的出资比例承担。该章程对出资额的约定为：叶锦胜10万元，刘军10万元，宋士财5万元，刘世金除其租用的门店外另出资20万元，文洲不出资；约定按股东占股本总比例分配利润、承担亏损。实际出资情况为：刘世金10万元固定资产、15万元现金，刘军10万元现金，叶锦胜10万元现金，宋士财2万元现金，文洲3.8万元现金；实际利润分配情况为：刘军、叶锦胜、文洲、宋士财均按1个人头分配（即按同等比例进行分配），刘世金按1.5个人头分配（即按同等比例的1.5倍进行分配）。2009年11月8日，该水果经营部正式开始经营。2010年2月11日，叶锦胜因回当阳过春节，暂时无法管理经营部的资金，于是将现金交由刘世金保管。春节后，叶锦胜回到水果行，要求按章程约定继续管理资金，但刘世金以财务管理有问题为由拒绝转交资金，双方由此发生争议，叶锦胜要求退出合伙企业的经营，刘世金、刘军、文洲未予准许。
原审同时认定，刘世金有10万元的现金出资是其向他人的借款，2010年3月17日，刘世金用水果行的资金归还了该10万元借款。宋士财自2010年3月始便前往山西打工并再未实际参与水果经营部的经营。水果经营部的资金自2010年2月13日开始由刘世金、刘军、文洲三人共同管理。
2010年6月21日，叶锦胜、刘世金、刘军、文洲要求对该个人合伙的账目进行审计，宋士财放弃对审计机构的选择权，表示只要叶锦胜、刘世金、刘军、文洲四人协商一致即可，原审法院对此表示许可。2010年9月2日，叶锦胜与刘世金、刘军、文洲达成书面协议确定由湖北赛因特司法会计和评估司法鉴定所（以下称“赛因特所”）对该个人合伙经营期间的账目进行审计；同时，鉴于叶锦胜的退伙时间尚未确定，将账目分为三个时间段分别审计各阶段的现金余额、收支状况、库存余额和盈亏状况。赛因特所的鉴定报告表明：2009年11月8日至2010年2月11日个人合伙盈利27639.2元，2010年2月12日至2010年4月26日个人合伙亏损54790.5元，2010年4月27日至2010年7月30日亏损66421元。经庭审质证，刘世金、刘军、文洲对审计结果提出疑问，赛因特所随后进行了相关说明；经再次质证，刘世金、刘军、文洲仍对审计结果表示异议，遂单方委托宜昌诚信会计师事务所有限责任公司（以下称“诚信所”）对账目进行审计并将该所2010年11月28日作出的审计报告提交本院。对于诚信所作出的审计报告，叶锦胜表示：该次审计未经双方共同委托，程序上存在瑕疵，故不予质证，同时也对该审计报告与赛因特所作出的审计报告存在差异的原因进行了书面说明并提交该院。委托赛因特所出具审计报告的费用5000元由叶锦胜垫付。现叶锦胜起诉至人民法院，请求判令：1、刘世金、刘军、文洲、宋士财共同退还叶锦胜股金10万元；2、刘世金、刘军、文洲、宋士财共同承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为：一、“世金水果经营部”未经依法核准登记，但签订的章程实际为个人合伙协议且具备合伙的其他条件，属于个人合伙。本案为叶锦胜因刘世金、刘军、文洲违反合伙章程的约定而要求退出合伙经营，刘世金、刘军、文洲不予退还叶锦胜的出资所引发的纠纷，属于合伙协议纠纷。刘世金、刘军、文洲在未提出有力的证据证明叶锦胜所管理的资金出现混乱的情况下，违反协议约定拒绝将资金交由叶锦胜管理，引发了合伙人内部重大分歧，故叶锦胜以此为由要求退出该个人合伙企业的经营并无不妥，该行为不属于违约，无需承担违约责任，该个人合伙企业应在计算利润或亏损后将叶锦胜的出资予以退还。2010年4月26日，叶锦胜向法院提起诉讼要求退出该合伙企业的经营，但因《世金水果经营部章程》约定清算日为2010年7月30日，故该院确认2010年7月30日为其退伙时间。关于审计报告的效力问题，原审法院作如下确认：1、赛因特所出具审计报告的权利来源于各方的共同委托，结论依据于各方经过庭审质证认可的会计账目，其审计程序合法，审计内容未表现出明显不合理。2、诚信所出具审计报告的权利来源于刘世金、刘军的委托，结论依据于该二人向该所提交的会计账目，从程序上说，该委托未经文洲、叶锦胜、宋士财的书面认可，其提交给诚信所进行审计的账目是否属之前经庭审质证的完整账目无从知晓；且从内容上说，存在问题有三：第一、诚信所认为由于第一阶段的财务资料填写欠规范等原因，经营收入无法根据委托人提供的资料进行核实，故该阶段中所涉销售单价按照市场中等价格确定，即诚信所未严格依据本案所涉财务账目进行审计，该院认为其客观性难以保证。第二、在销售数量计数单位不一致的情况下，第一阶段仍然按品种计算财务数据，且销售数量的计算未将水果行业必然发生的货损除开；第二阶段诚信所在考虑货损的前提下，自行确定了该阶段的毛利率并依此毛利率倒推经营成本。即诚信所对相同状况下的不同审计阶段采用了不同的计算方法，该院认为其公平性难以保证。第三、诚信所对三个审计阶段采用不同的计算方法计算经营收入，但未说明采用不同方法的理由，该院认为其准确性难以保证。综上，原审法院认为刘世金、刘军单方委托诚信所作出的审计报告不足以推翻赛因特所作出的审计报告，因此，对赛因特所的审计报告予以采信。根据赛因特所的审计报告结论，截至2010年7月30日，“世金水果经营部”亏损93572.30元。该院认为，叶锦胜未经协商擅自决定撤出合伙，应当对亏损承担一定的责任，人民法院依法酌情考虑由叶锦胜对总损失93572.30元承担20%的责任即18714.46元。同时个人合伙的债务，对外应由各合伙人承担连带责任，对内应当按照章程约定承担按份责任。即在个人合伙企业内部，刘世金应承担余下亏损的总额74857.84元承担49%即36680.34元，刘军应承担余下亏损的总额74857.84元的20%即14971.57元，叶锦胜应承担余下亏损的总额74857.84元的20%即14971.57元，文洲应承担亏损的7%即5240.05元，宋士财应承担余下亏损的总额74857.84元的4%即2994.31元。因此，该个人合伙应退还叶锦胜的出资为66313.97元（100000元-18714.46元-147971.57元）。又由于自2010年2月13日起，该个人合伙的资金由刘世金、刘军、文洲三人共同管理，故刘世金、刘军、文洲应对退还叶锦胜的出资承担连带责任。基于上述理由，原审遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、刘世金、刘军、文洲于判决生效之日起10日内连带退还叶锦胜66313.97元。二、驳回叶锦胜的其他诉讼请求。
刘世金不服原审判决，向本院提起上诉称：原审采纳赛因特所审计报告错误。赛因特所报告本身明显自相矛盾、报告数据失真。原审认定叶锦胜退伙只承担一定的责任错误，叶锦胜退伙系擅自行为，是违约行为。因此，请求二审人民法院撤销原判，依法改判驳回叶锦胜的诉讼请求。
叶锦胜答辩认为：原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
刘军、文洲答辩意见与刘世金一致。
宋士财经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。
经审理查明，原审认定的事实属实。
本院认为，本案争议的焦点是应采纳赛因特所的鉴定报告还是应采纳诚信所的鉴定报告作为本案判案的依据。本院就此焦点评述如下：1、赛因特所是经各方共同协商确定的鉴定机构，其产生程序合法，其鉴定依据亦是根据经各方质证过的合伙期间的财务账目。而诚信所为刘世金、刘军单方聘请的鉴定机构，从聘任程序上即存在瑕疵，且其鉴定所依据的检材未经各方当事人质证。2、诚信所作出的鉴定报告存在对三个审计阶段采用不同的计算方法计算经营收入，但又未说明采用不同方法的理由，在鉴定方法上存在瑕疵。3、尽管刘世金、刘军、文洲认为赛因特所作出的鉴定报告本身存在明显自相矛盾，但其并未举出反证以证明其观点。据此，本院认为本案应采纳赛因特所作出的鉴定报告作为本案的判案依据。叶锦胜提出退伙是基于刘世金、刘军、文洲未按合伙协议的约定将合伙账目由其保管，刘世金、刘军、文洲违约在先，因此，叶锦胜不应承担违约责任。原审酌情认定叶锦胜承担损失的20%的违约责任属适用法律不当，但考虑到叶锦胜并未就此提起上诉，视为其认同原审判决，本院对此予以维持。综上所述，原审虽适用法律错误，但实体处理公平、公正，本院予以维持。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条、第一百四十二条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600元（刘世金已预交），由刘世金负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李淑一
审 判 员 胡建华
代理审判员 关俊峰
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 张鹏炜