河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终2891号
上诉人（原审被告）：河南金芒果地产有限公司，住所地郑州市管城回族区紫荆山路75号1号楼10楼32号。
法定代表人：苏照杰，执行董事。
委托诉讼代理人：祝世杰，河南金色阳光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺婉婷，河南金色阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙理波，男，1973年6月2日出生，汉族，住郑州市管城回族区。
委托诉讼代理人：李跃伟，河南裕达律师事务所律师。
上诉人河南金芒果地产有限公司（以下简称“金芒果公司”）因与被上诉人孙理波房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2017）豫0104民初6443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金芒果公司上诉请求：1、依法撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2017）豫0104民初6443号民事判决第三项“金芒果公司于本判决生效之日起三十日内向孙理波支付逾期利益损失1200000元”；2、一、二审诉讼费由孙理波承担。事实和理由：1、一审判决金芒果公司承担预期利益损失没有事实和法律依据。合同法第一百一十三条关于预期利益损失，是指被违约人因对方违约遭受的可得利益损失，其赔偿范围“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。结合本案案情，金芒果公司并非合同违约方，不应承担预期利益损失。一审法院在认定协议解除系因各方原因造成的情况下，仍旧认定由金芒果公司承担预期利益损失，明显不当。2、一审法院判定金芒果公司承担预期利益损失数额无事实和法律依据。金芒果公司作为地产开发商，在完全有条件以市场对价对外出售房屋的情况下，同意以低于当时市场价的7200元房屋单价向孙理波出售14套房屋，在签订案涉认购协议时，金芒果公司已经放弃了合同的预期利益。且截止目前，孙理波仅向金芒果公司支付了一半的房款。一审法院草率的以安居客网站公布的市场均价（13192元/m2）为计算标准来酌定预期利益损失，对金芒果公司明显不公，且远远超出了金芒果公司在订立案涉协议时能够预见或应当预见的风险。涉案房屋目前不具备交房条件，孙理波不存在依据合同约定取得利益的条件，且合同中明确约定，孙理波不能在认购阶段对外出售房屋，因此，孙理波不存在取得合同预期利益的条件。
孙理波辩称，1、一审在查明事实的基础上，综合了双方当事人的违约情况，判令金芒果公司赔偿预期利益损失符合法律规定；2、涉案协议书的实际订立时间是2012年，从2013年开始持续履行，本案中的协议书是2016年补签的。由于在2013年房屋还没有开始建设，出售的价格低于市场价格符合常理；3、在2014年金芒果公司取得商品房预售许可证，但一直到2016年补充签订协议时，金芒果公司都没有通知签订正式的商品房买卖合同，其原因是在2015年涉案房屋被第三人查封，而2016年限购政策出台，因此，金芒果公司违约在先；4、一审判决适用合同法第一百一十三条，按照解除合同时区域房屋市场价来确定差价，以确定房屋预期利益损失数额，是合理合法的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
孙理波向一审法院起诉请求：1、确认双方签订的《亿嘉未来国际公寓认购协议书》已解除；2、判令金芒果公司退还支付的购房款3596000元；3、判令金芒果公司赔偿逾期利益损失或重置房屋损失2596000元。4、本案诉讼费由金芒果公司负担。
一审法院认定事实：2016年4月29日，孙理波（××）与金芒果公司（甲方出卖人）签订《亿嘉未来国际公寓认购协议书》，主要约定：乙方认购甲方开发建设的位于郑州市未来路与陇海路交汇处的亿嘉未来国际公寓项目1号楼26层，建筑面积约860平方米，房屋单价7200元/平方米，总房款为6192000元；本协议签订时，乙方须向甲方支付认购金人民币3596000元，并在甲乙双方约定的时间内（具体时间须甲方提前一周时间通知乙方）携带本协议到甲方指定地点，与甲方签订正式《商品房买卖合同》……；双方还在协议中对双方的权利和义务等进行了约定。
金芒果公司于2013年12月11日、2015年9月9日分别向孙理波出具“收据”，主要载明：兹收到孙理波交来定金2096000元、购房款500000元、购房款1000000元。孙理波对此解释为：2013年，孙理波申请购买金芒果公司开发建设的位于郑州市未来路与陇海路交汇处的亿嘉未来国际公寓项目1号楼26层的房屋，建筑面积约860平方米，房屋单价7200元/平方米，总房款为6192000元。孙理波共向金芒果公司支付购房款3596000元，金芒果公司收到款项后向其出具上述收据三份，双方于2016年4月29日补签《亿嘉未来国际公寓认购协议书》。金芒果公司对此未提出异议。
2014年11月18日，金芒果公司取得包括案涉房屋在内的房屋“商品房预售许可证”，但双方至今未签订正式《商品房买卖合同》。对于其中的原因，孙理波称其自补签认购协议后一直未接到金芒果公司的通知，所以没签订。而金芒果公司则称，孙理波向其缴纳房款的时间多发生在2015年至2016年期间，在孙理波支付主要认购金款项时，金芒果公司已具备签订正式商品房买卖合同的资格和条件；若此时孙理波全额支付购房款，双方完全可以直接签订正式的商品房买卖合同，而非认购协议书；正是由于孙理波没有全额支付购房款，又担心金芒果公司将房屋卖给第三人，在此情况下，孙理波才主张与金芒果公司签订认购协议书，以此来限制金芒果公司对外买卖涉案房屋；签订认购协议书后，孙理波仍无法支付全额购房款，也无法取得银行贷款，没有和金芒果公司继续履行合同，因此，导致双方至今未签订正式商品房买卖合同的原因由孙理波所导致，且孙理波现不具备在郑州市进行购房的资格。
孙理波于2017年6月29日向金芒果公司邮寄送达“解除合同通知”，该通知于同年的6月30日送达金芒果公司，金芒果公司至今未提出异议。
另，因金芒果公司与案外他人之间存在经济纠纷，包括涉案房屋在内的楼盘于2014年4月前后被郑州市中级人民法院执行查封，现仍在查封当中。
审理中，孙理波提交其在安居客网站打印的有关2017年管城房价走势图、郑州管城二手房价格的资料一页，显示：管城11月二手房均价13233元/平方米，管城12月二手房均价13193元/平方米，环比上月下跌0.30%，同比去年同期上涨10.37%。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。根据认定的事实，孙理波于2013年向金芒果公司申请购买其开发建设的涉案房屋，并先后支付购房款共计3596000元；双方于2016年4月29日补签《亿嘉未来国际公寓认购协议书》，该协议系双方的真实意思表示，不违背相关法律、法规的强制性规定，合法有效。该协议载明了购买房屋的具体位置、具体的建筑面积、出售单价等，具备基本的合同性质。各方均应按协议约定履行各自义务。金芒果公司于2014年11月取得包括涉案房屋在内的商品房预售许可证，即双方补签《亿嘉未来国际公寓认购协议书》时已具备签订正式《商品房买卖合同》的条件，双方至今未签订商品房买卖合同的原因，根据双方的陈述，原因系多方面的：首先，双方签订的“认购协议”对签订正式商品房买卖合同的时间约定不明，导致金芒果公司在已具备签订条件时未及时通知孙理波；其次，也存在孙理波当时资金不足，计划用银行按揭贷款方式支付剩余购房款，导致办理贷款手续时间较长的原因；第三，时至今日，又逢郑州市人民政府出台商品房限购的通知，孙理波的购房资格受限；第四，现涉案房屋因金芒果公司与案外人之间存在经济纠纷而被郑州市中级人民法院另案查封，无法正常签订合同及办理过户等手续。基于以上情况，合同目的暂时无法实现，为此孙理波向金芒果公司送达了解除合同通知，金芒果公司收到后未提出异议，故双方于2016年4月29日补签的《亿嘉未来国际公寓认购协议书》，自金芒果公司于2017年6月30日收到解除通知后予以解除。金芒果公司应在协议解除后向孙理波返还已支付的购房款3596000元。
关于孙理波主张的逾期利益损失。根据我国《合同法》有关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故本案中孙理波主张的利益损失于法有据，予以支持。孙理波的利益损失主要是房屋差价损失，即合同约定价格与房屋现在市场价之间的差额。结合上述造成双方之间至今未签订正式商品房买卖合同的原因分析，从保护守约方的利益出发，以守约方的请求为基础，综合考虑到合同约定的房屋价格与涉案房屋目前市场价格（参考安居客网站关于房屋售价信息）的差额；结合双方的履约情况、违约方的过错程度、违约方签订合同时能够预见或应当预见到其违约可给守约方造成的因房屋价值变动而产生的损失及守约方是否已采取必要措施防止损失扩大等因素，并考虑金芒果公司占用孙理波支付资金的数额及时间的实际情况，综合以上因素，酌定逾期利益损失为1200000元。孙理波主张过高部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及其他法律规定，判决：一、孙理波与金芒果公司于2016年4月29日签订的《亿嘉未来国际公寓认购协议书》于2017年6月30日已解除；二、金芒果公司于判决生效之日起十日内向孙理波退还购房款3596000元；三、金芒果公司于判决生效之日起三十日内向孙理波支付逾期利益损失1200000元；四、驳回孙理波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27622元（减半收取）、保全费5000元，由孙理波负担5622元，金芒果公司负担27000元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，金芒果公司对郑州市限购政策无法预判，孙理波根据签订合同时的商品房交易情况，也无法确定银行会对按揭贷款进行规制，故，合同不能继续履行，双方均有过错。一审法院依据目前商品房交易的政策规定，依照双方当事人解除合同所达成的合意，判令孙理波与金芒果公司之间的认购协议书予以解除，并无不当。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。由此可见，可预见规则既是对实际损失的赔偿的限制，也是对可得利益赔偿的限制。就孙理波所主张的预期利益损失，首先，就涉案房屋买卖的情况来看，孙理波在2016年4月29日与金芒果公司签订《认购协议书》中的第三项第二款明确约定“如乙方（孙理波）因政策原因无法签订《商品房买卖合同》的，则甲方（金芒果公司）无息退还乙方所交纳认购金，本协议自动失效，乙方所购房屋，甲方则自行安排出售”，系涉案双方当事人对合同可能存在不能继续履行风险的合理预见，以及对合同因故不能履行后风险承担的自我认知。其次，《认购协议书》第三项第一款明确约定“甲方（金芒果公司）须为乙方（孙理波）保留房屋至签订正式《商品房买卖合同》，且不得与第三方签订该房屋的《商品房买卖合同》，并承诺在乙方携本协议书与甲方签订正式《商品房买卖合同》时，甲方将完全履行本协议中约定的房屋位置、面积、价款。”结合双方交易房屋的位置、单价、面积，以及金芒果公司就涉案房屋不得与孙理波之外的第三方进行交易的自我限制，孙理波“关于金芒果公司无息退还所交纳认购金”的意思表示，是建立在金芒果公司对自身预期利益让渡的基础之上，并将自己可得利益作为对价的一种交换；第三，可预见利益损失应以合同对价为基础，结合交易及行业习惯予以确定。而孙理波所提交的安居客网站公布的《2017管城房价走势图》，仅是网站对某个时期内房屋价格的一种分析，并非法定机构的房屋价格的评估结论，其客观性与真实性，以及与涉案房屋的关联性，均处于不确定状态。一审法院在认定双方均有过错，均对可能存在的风险有预见，且就预见利益以各自利益作为对价进行约束达成合意的情况下，仅以孙理波单方提供的房价走势图标注的房屋价格为标准酌定金芒果公司应承担预期利益损失，适用法律错误，应予纠正。本院考虑双方履行协议的过错，结合孙理波分期支付款项的事实、金芒果公司实际占用资金的期限，以及双方在认购协议书中达成的合意，同时，考虑交易习惯，确定金芒果公司向孙理波支付的损失为：以金芒果公司实际占用款项金额为基数，以实际占用款项的时间为期限，按中国人民银行同期贷款利率予以计算。对孙理波主张的预期利益损失，本院不予支持。
综上所述，金芒果公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2017）豫0104民初6443号民事判决第（一）、（二）项；
二、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2017）豫0104民初6443号民事判决第（三）项，即“被告河南金芒果地产有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告孙理波支付逾期利益损失1200000元”；第（四）项，即“驳回原告孙理波的其他诉讼请求”；
三、河南金芒果地产有限公司以2096000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向孙理波支付利息损失，期限自2013年12月11日至实际付款之日；以1500000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向孙理波支付利息损失，期限自2015年9月9日至实际付款之日；
四、驳回孙理波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27622元，保全费5000元，二审案件受理费15600元，共计48222元，由上诉人河南金芒果地产有限公司负担34584元，被上诉人孙理波负担13638元。
本判决为终审判决。
审判长 石红振
审判员 马常有
审判员 李文兵
二〇一八年五月八日
书记员 周 晗