湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终856号
上诉人（原审原告）：胡华军，男，1988年9月16日出生。
委托诉讼代理人：李文斌，湖南五岭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:谢吉斗，男，1966年7月13日出生。
被上诉人（原审被告）：谢小毛，男，1961年3月23日出生。
被上诉人（原审被告）:谢仰高，男，1973年7月17日出生。
被上诉人（原审被告）:谢小金，男，1973年8月9日出生。
被上诉人（原审被告）:谢祥辉，男，1975年11月24日出生。
被上诉人（原审被告）：首弟雄，男，1969年12月8日出生。
被上诉人（原审被告）：谢祥海，男，1978年12月27日出生。
以上七被上诉人的委托诉讼代理人：吴海龙，湖南银光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郴州市苏仙区白露塘镇珠江桥村第七村民小组。
代表人：谢文涛，该组组长。
上诉人胡华军因与被上诉人郴州市苏仙区白露塘镇珠江桥村第七村民小组（以下简称“珠江桥村七组”）、谢吉斗、谢小毛、谢仰高、谢小金、谢祥辉、首弟雄、谢祥海合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第1679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡华军的委托诉讼代理人李文斌，被上诉人谢仰高、谢祥辉及被上诉人谢吉斗、谢小毛、谢仰高、谢小金、谢祥辉、首弟雄、谢祥海的委托诉讼代理人吴海龙到庭参加诉讼。被上诉人珠江桥村七组经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡华军上诉请求：请求撤销原审判决，并依法予以改判。事实及理由：一、上诉人与被上诉人签订的《合作开发小高层项目协议书》主要是一份关于工程建设及相关权利、义务、责任约定的合同，并非一份只以土地使用权转让或房地产买卖为主的合同。该协议书约定的主要事项如工程承建现都已完工，均履行完毕。因此，上诉人认为不能简单地适用一审法院判决书中提到的《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国城市房地产管理法》等相关法律规定，而直接认定合同全部无效，最多只能认定部分条款无效，而其他关于工程承建、权利、义务以及违约责任等约定应该还是合法的。且在签订协议书时，被上诉人从开始就存在欺骗行为，如因此出现协议部分无效，上诉人认为被上诉人应承担缔约过失责任。二、关于上诉人胡华军主张的要求被上诉人退还押金30,000元的诉请，一审法院在毫无事实依据的基础上，单凭被上诉人一方之词就将相应款项进行核减，原审法院判决错误。三、上诉人主张的“三通一平”费用，双方协议书明确约定三通一平由被上诉人完成，但事实上，被上诉人却无任何证据证明其完成了该义务。上诉人胡华军提供了一份收条，证明胡华军支付了16,000元的事实，对此诉请，一审法院最后无任何结论性定性。四、庭审时上诉人举证证明被上诉人收取了上诉人80,000元的事实，但被上诉人只是口头抗辩其已经帮上诉人方将该笔费用交纳至电力部门，但庭上未出示任何证据，而是在庭后出示一张所谓的“收据”，其真实性、合法性均值得怀疑。且该“收据”上也未注明该变压器的安装位置，与本案争议的变压器是否为同一标的物。因此，原审法院认定胡华军向谢吉斗交纳的80,000元作为安装变压器的费用且变压器已安装完毕的事实错误。五、一审法院判决遗漏主体，判决中对被上诉人珠江桥村七组是否应承担责任未作出任何认定，原审法院判决错误。
谢吉斗、谢小毛、谢仰高、谢小金、谢祥辉、首弟雄、谢祥海辩称，一、《合作开发小高层项目协议书》是违反法律强制性规定的无效合同，上诉人与被上诉人在签订协议的过程中双方均知道土地的性质，不存在欺骗上诉人的情形，关于缔约过失责任，上诉人在一审和二审中均未提出明确的诉讼请求，不在本案的审理范围之内。二、关于30,000元的押金问题，首弟雄已退还易新秋14,000元，作为代缴上诉人的设计费，易新秋代胡华军参与建筑建设的管理，易新秋的行为构成表见代理，该事实有相关证据予以证实。三、关于被上诉人谢吉斗收到胡华军80,000元，被上诉人已提供证据证实谢吉斗收到的80,000元用于安装变压器，且已使用多年，上诉人的该项上诉理由没有事实和法律依据。四、一审法院程序合法，不存在遗漏主体的问题，判决主文的第二项已经驳回胡华军的其他诉讼请求即包括胡华军对珠江桥村七组的诉请。综上，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
胡华军向一审法院起诉请求：一、判令珠江桥村七组、谢吉斗、谢小毛、谢仰高、谢小金、谢祥辉、首弟雄、谢祥海依法履行合同义务，即胡华军、珠江桥村七组、谢吉斗、谢小毛、谢仰高、谢小金、谢祥辉、首弟雄、谢祥海于2010年5月29日签订的《合作开发小高层项目协议书》第三条的3.1“甲方责任义务”项内容；二、判令珠江桥村七组、谢吉斗、谢小毛、谢仰高、谢小金、谢祥辉、首弟雄、谢祥海支付该合同标的物工程项目的三通一平工程款费用16,000元整；三、判令珠江桥村七组、谢吉斗、谢小毛、谢仰高、谢小金、谢祥辉、首弟雄、谢祥海退还胡华军押金叁万元整；四、判令珠江桥村七组、谢吉斗、谢小毛、谢仰高、谢小金、谢祥辉、首弟雄、谢祥海支付胡华军垫付的“三通一平”安装变压器费用捌万元整；五、判令本案诉讼费由珠江桥村七组、谢吉斗、谢小毛、谢仰高、谢小金、谢祥辉、首弟雄、谢祥海负担。
一审法院认定事实：胡华军、珠江桥村七组、谢吉斗、谢小毛、谢仰高、谢小金、谢祥辉、首弟雄、谢祥海为了开发位于郴州市苏仙区白露塘镇郴资桂公路旁农贸市场对面的一块土地，双方在2010年5月29日签订《合作开发小高层项目协议书》。协议书约定，珠江桥村七组、谢吉斗、谢小毛、谢仰高、谢小金、谢祥辉、首弟雄、谢祥海以一栋高为12层，面积约8400平方米的商品房项目作为合作投入条件，由胡华军负责本项目的建设全部资金（包括施工、销售）作为合作条件。该栋房屋建成后1-2层归甲方即珠江桥村七组、谢吉斗、谢小毛、谢仰高、谢小金、谢祥辉、首弟雄、谢祥海所有，其余楼层归乙方即胡华军所有，由胡华军自行定价销售，作为投资回报及工资报酬。在双方责任义务项上，甲乙双方约定甲方的责任义务包括：“承担本项目的国土、规划、设计、勘察、地皮、建设部门等费用（如交税，各负其责），无偿提供给胡华军建设施工，负责搞好三通一平并协调处理好当地政府和有关部门及周边关系，确保该建设项目的合法性。”乙方的责任义务包括：“承担本项目建设的全部资金；负责本合作项目的建设、销售、售后服务，并承担本项目施工中的一切安全事故。”另双方在协议书上约定，签订合同时乙方向甲方交纳押金三万元，在完成房屋第二层时，返还押金。合同签订当日，胡华军向首弟雄交纳押金30,000元。2010年9月14日，首弟雄向胡华军的岳父易新秋交纳14,000元设计费用以冲抵押金。2013年12月16日，胡华军向谢吉斗交纳80,000元作为安装变压器的费用，现该变压器已经安装好并投入使用。案涉合作开发协议所指向的土地为珠江桥村七组所有的集体土地，珠江桥村七组已经将该块土地分配给本案谢吉斗等七人作为他们的建设用地。本案首弟雄收取押金以及谢吉斗收取安装变压器费用均系代表谢吉斗等人所为。
一审法院认为，本案的争议焦点为：胡华军与珠江桥村七组、谢吉斗、谢小毛、谢仰高、谢小金、谢祥辉、首弟雄、谢祥海签订的《合作开发小高层项目协议书》是否有效。首先，珠江桥村七组、谢吉斗、谢小毛、谢仰高、谢小金、谢祥辉、首弟雄、谢祥海将案涉土地使用权投入开发小高层项目的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。其次，《合作开发小高层项目协议书》中关于房屋分配方案的约定，亦违背了《中华人民共和国土地管理法》的规定。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，房地产转让，其所依附的土地使用权随之转移。亦即我国采取的是地随房走的原则。而《合作开发小高层项目协议书》中约定除了房屋的1、2层归珠江桥村七组、谢吉斗、谢小毛、谢仰高、谢小金、谢祥辉、首弟雄、谢祥海所有外，其他的楼层归胡华军所有，意味着相应的土地使用权亦归胡华军所有，与《中华人民共和国土地管理法》中的规定不符。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，该《合作开发小高层项目协议书》归于无效。胡华军诉请要求按照协议约定履行义务已无依据。胡华军可基于协议无效，要求谢吉斗、谢小毛、谢仰高、谢小金、谢祥辉、首弟雄、谢祥海退还押金16,000元。至于胡华军因为《合作开发小高层项目协议书》无效所受到的其他损失，可另行主张权利。珠江桥村七组、谢吉斗、谢小毛、谢仰高、谢小金、谢祥辉、首弟雄、谢祥海辩称的本案原告不单胡华军一人，还包括王得名、易新秋、何德文，无相关依据，且并不影响《合作开发小高层项目协议书》的效力认定。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十二条之规定，判决：“一、被告谢吉斗、谢小毛、谢仰高、谢小金、谢祥辉、首弟雄、谢祥海于本判决生效后十日内退还原告胡华军押金16,000元。二、驳回原告胡华军的其他诉讼请求。如被告未在本判决指定的上述期限履行金钱给付义务的，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2620元，由原告胡华军负担1310元，由谢吉斗、谢小毛、谢仰高、谢小金、谢祥辉、首弟雄、谢祥海共同负担1310元。”
本院二审期间，胡华军提交了证据两份，即湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第361号民事判决书及（2015）郴民一终字第388号民事判决书。以上两份证据拟证明该两份判决书认可了双方合作开发行为的合法性，且对双方签订的《合作开发小高层项目协议书》予以了认可，同时证明双方合作建设工程的合法性，相关手续在办理过程中，但由于被上诉人原因，至今一直未办理成功的事实。
谢吉斗、谢小毛、谢仰高、谢小金、谢祥辉、首弟雄、谢祥海质证认为：证据1、2真实性没有异议，但对该证据的证明方向有异议，该两份证据均未审理开发协议，只是对房屋租赁协议进行了审理。
根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：经本院核实，该两份判决均未对《合作开发小高层项目协议书》进行审理，与本案无关，故该两份证据本院不予采信。
本院二审查明：胡华军的岳父易新秋参与了涉案建筑建设的管理。其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点有两个方面：一、上诉人与被上诉人签订的《合作开发小高层项目协议书》是否有效；二、原审判决审理程序是否违法。
关于争议焦点一。本案中，谢吉斗等人与胡华军签订的《合作开发小高层项目协议书》中所涉土地系郴州市苏仙区白露塘镇珠江桥村七组的集体所有土地，而集体所有土地的使用权是禁止转让的。双方签订的《合作开发小高层项目协议书》约定：该栋房屋建成后1-2层归甲方即被上诉人谢吉斗等人所有，其余楼层归乙方即上诉人胡华军所有，由胡华军自行定价销售，作为投资回报及工资报酬。该行为必然导致房屋占用范围内的土地使用权同时转让，故该《合作开发小高层项目协议书》违反法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。故该《合作开发小高层项目协议书》依法应认定无效，上诉人胡华军请求确认《合作开发小高层项目协议书》有效无法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案诉争协议无效，珠江桥村七组、谢吉斗、谢小毛、谢仰高、谢小金、谢祥辉、首弟雄、谢祥海对因该合同取得的财产应返还胡华军。胡华军请求法院判令被上诉人支付三通一平工程款16,000元所提交的证据系阳安华出具的一张收条，因阳安华并非本案当事人，且胡华军未提供证据证明阳安华系珠江桥村七组组民或与本案有关联，故胡华军的该诉请证据不足，本院不予支持。胡华军请求判令珠江桥村七组、谢吉斗、谢小毛、谢仰高、谢小金、谢祥辉、首弟雄、谢祥海退还押金30,000元的诉讼请求，因易新秋于2010年9月14日出具收条证实易新秋收到本案当事人首弟雄14,000元，易新秋系胡华军的岳父并参与涉案建筑建设的管理，易新秋的行为构成表见代理，可视为胡华军已收到14,000元，原审法院认定该14,000元应折抵押金，判决谢吉斗、谢小毛、谢仰高、谢小金、谢祥辉、首弟雄、谢祥海返还胡华军押金16,000元正确，本院予以维持。上诉人胡华军主张被上诉人退还变压器费用80,000元，但被上诉人提供了湖南湘中输变电建设公司出具的收据，该收据证明该80,000元已用于安装变压器，故原审法院依此认定胡华军向谢吉斗交纳的80,000元已作为安装变压器的费用且变压器已安装完毕的事实正确，本院予以维持。
关于争议焦点二。原审法院在判决主文部分已驳回胡华军的其他诉讼请求，其中包括胡华军对珠江桥村七组的诉讼请求，故上诉人胡华军上诉称原审法院判决遗漏诉讼主体珠江桥村七组的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
至于上诉人胡华军在二审中提出要求被上诉人承担缔约过失责任及胡华军因《合作开发小高层项目协议书》无效所受到的其他损失，因为胡华军在原审法院审理时并未提出上述诉讼请求，所以不属于本案审理的范围，但胡华军可另行向法院起诉。
综上所述，胡华军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人胡华军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄小峰
审 判 员 徐作顺
代理审判员 曹 颖
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 梅 璐
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。