湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂28民终300号
上诉人（原审被告）：新疆亿鸿达房地产开发有限公司，住所地新疆吐鲁番市高昌区新编九区幸福路南侧综合楼住宅楼695号。
法定代表人：潘兴红，公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：孟德胜，新疆胜坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈远绍，男,1955年10月21日出生，汉族，湖北省恩施市人，住湖北省恩施市。
委托诉讼代理人：刘德坤，湖北施州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：熊万珍，女，1956年2月26日出生，汉族，湖北省恩施市人，住湖北省恩施市。
委托诉讼代理人：刘德坤，湖北施州律师事务所律师。
原审被告：谢亚平，男，1961年7月6日出生，汉族，湖北省恩施市人，住湖北省恩施市。
委托诉讼代理人：李红旗，湖北拙卓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈超，湖北勇鑫律师事务所律师。
原审被告：谢锋，男，1987年7月7日出生，土家族，湖北省恩施市人，住湖北省恩施市。
委托诉讼代理人：李红旗，湖北拙卓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈超，湖北勇鑫律师事务所律师。
上诉人新疆亿鸿达房地产开发有限公司（以下简称亿鸿达公司）因与被上诉人陈远绍、熊万珍、原审被告谢亚平、谢锋民间借贷纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
亿鸿达公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法发回重审或改判驳回陈远绍、熊万珍对亿鸿达公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由陈远绍、熊万珍承担。事实及理由：一、一审判决程序违法，一审法院公告送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等后缺席审理违反法定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百二十五条规定应在立案五日内送达起诉状副本，一审法院未按法律规定向亿鸿达公司送达陈远绍、熊万珍的起诉状及相关证据材料，亿鸿达公司对陈远绍、熊万珍的起诉并不知情。民事诉讼法第一百三十六条规定应在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人，一审法院未依法向亿鸿达公司送达开庭传票。亿鸿达公司在工商备案登记有明确地址，一审法院按此地址向亿鸿达公司送达一审判决书，却在送达诉前准备阶段文书时采用公告方式，明显违反法律规定。二、一审认定事实不清。一审认定2016年2月16日亿鸿达公司为谢亚平、谢锋借款担保与事实不符，在本案的诉前财产保全程序中，亿鸿达公司已向法院提供证据证实，该《借款延期》上所加盖的公章系伪造。亿鸿达公司并未提供担保，谢亚平、谢锋借款远在2012年3月26日，该款项的使用与亿鸿达公司没有任何关系，一审判决错误，请求二审法院依法公正审理。
被上诉人陈远绍、熊万珍辩称：一审程序合法，一审诉讼阶段已经邮寄送达相关诉讼材料，但是亿鸿达公司拒收，因此无法送法，根据民诉法的规定，可以公告送达；亿鸿达公司所称借款延期加盖的公章系伪造显属错误；亿鸿达公司是连带责任保证人，不管对借款本金是否使用都应该承担保证责任。
原审被告谢亚平、谢锋述称：一、同意亿鸿达公司上诉状中的第一点上诉理由，一审程序违法，应该发回重审。亿鸿达公司并不存在下落不明的情形，一审法院也没有根据民事诉讼法的规定，采用其他的方式进行送达，公告送达的前提是其他方式无法送达时才可以适用，亿鸿达公司未参与一审的庭审无疑是剥夺了举证质证及辩论的权利，一审法院通过公告方式送达明显不当；二、一审判决事实不清，陈远绍、熊万珍所起诉的债权与2014年10月13日金旗煤矿给陈远绍出具的借条中载明的500万元系同一笔借款，该笔债务应由金旗公司承担，谢亚平、谢锋并非适格的债务人。
陈远绍、熊万珍向一审法院起诉请求：1、判令谢亚平、谢锋、亿鸿达公司共同支付陈远绍、熊万珍借款本金5400000元及按月利率2.5%支付自2015年11月20日起至借款付清之日止的利息；2、申请财产保全所需之担保费用、律师费用由谢亚平、谢锋、亿鸿达公司共同支付给陈远绍、熊万珍；3、本案的案件受理费、财产保全申请费等诉讼费用由谢亚平、谢锋、亿鸿达公司承担。
一审法院认定事实：谢锋系谢亚平之子。谢亚平原系湖北民族学院教师，后离岗创业，从事建设工程、房地产开发和煤矿投资等业务。亿鸿达公司系于2014年4月30日在吐鲁番市高昌区工商行政管理局登记成立的有限责任公司（自然人投资或控股）类型企业法人，谢锋在该公司2015年10月23日办理登记时系该公司登记法定代表人。
谢亚平自2009年起因工程业务往来与陈远绍、熊万珍相识并成为朋友关系，此后因业务需要多次向陈远绍、熊万珍借款，双方之间相关资金支付均通过银行转账方式。2012年3月26日，谢亚平、谢锋给陈远绍、熊万珍出具《借条》一份，内容为“今借到陈远绍、熊万珍夫妇人民币伍佰肆拾万元整（540万），期限壹年，月利息二分五厘，每月按壹分结息，余壹分伍厘壹年期到一次结算结清，到期还清本金伍佰肆拾万元整（540万），借款用途为鹤峰县容阳半岛（林业小区）项目和凤阳煤矿周转，以鹤峰容阳半岛（林业小区）40%股份、贵州凤冈县凤阳煤矿20%、金旗煤矿10%股份作为抵押。此据”，该借条上盖有“凤冈县绥阳镇凤阳煤矿”印章。此后，谢亚平、谢锋曾以签名方式在前述借条下方加注，内容为“备：1、2012年3月26日收到转账壹佰肆拾万元整（140万）。2、2012年4月19日收到转账贰佰万元整（200万）。3、2012年4月24日收到转账贰佰万元整（200万）”。2013年4月10日，谢亚平再次在前述借条上加注“利息已付至2013年4月10日，借款延期壹年即2014年4月9日”，同年4月28日谢锋在该加注处签名捺印。
2016年2月16日，谢亚平、谢峰给陈远绍、熊万珍出具《借款延期》一份，内容为“于2012年3月26日借陈远绍、熊万珍夫妇人民币540万元，月利率2.5分，现利息结清至2015年11月20日，现延期至2016年8月20日还清本息。由新疆亿鸿达房地产开发有限公司担保，对此借款本息承担连带还款责任直至偿还所有本息为止”，该《借款延期》由谢亚平、谢锋在借款人处签名，由亿鸿达公司在担保人处盖章并由时任法定代表人谢锋签名。后因谢亚平、谢锋未如约还款，担保人也未向陈远绍、熊万珍履行还款义务，现陈远绍、熊万珍具状诉至法院，请求判准前述请求。
本案立案前，经陈远绍、熊万珍申请，恩施市人民法院于2016年12月19日作出（2016）鄂2801财保97号之一《民事裁定书》一份，裁定扣押谢亚平在恩施州正中房地产开发有限责任公司关于咸丰县正中大厦房地产开发项目中的利润分红700万元暂不支付，期限为二年。审理中，陈远绍、熊万珍放弃要求谢亚平、谢锋支付律师费的诉讼请求。
一审法院认为，法律保护合法的民间借贷。谢亚平、谢锋向陈远绍、熊万珍借款的事实，虽谢锋、亿鸿达公司未到庭参加诉讼，但到庭的谢亚平予以承认，且陈远绍、熊万珍提交了借条及收款备注、借款延期及相关转账凭证等证据予以证明，并陈述了借款的缘由和形成过程，应认定谢亚平和谢锋向陈远绍、熊万珍借款的事实成立，双方之间债权债务关系明确。《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”；因此对陈远绍、熊万珍要求谢亚平、谢锋偿还借款的主张，予以支持。
《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一项规定“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿”，亿鸿达公司在谢亚平、谢锋向陈远绍、熊万珍出具《借款延期》时在担保人处加盖公司印章并由时任法定代表人签名，应认定其在谢亚平、谢锋就借款与陈远绍、熊万珍达成新的协议时提供连带责任保证，谢亚平辩称亿鸿达公司的印章是其为融资而使用，因亿鸿达公司未到庭应诉，谢亚平的意见只是其作为借款人的单方面意见，且有谢锋作为时任法定代表人签字，因此对谢亚平的此项辩解，不予采纳，亿鸿达公司应就本案借款本息向陈远绍、熊万珍承担连带保证责任。
关于本案的借款本金，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利率约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”；第二十七条规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，陈远绍、熊万珍主张谢亚平、谢锋向其借款5400000元，双方认可此借款来源清楚，且不存在前述法律规定的扣减本金情形，因此应认定双方借贷关系成立时的借款本金为人民币5400000元，至利息付至时的2015年11月20日和出具《借款延期》时的2016年2月16日仍为5400000元。
关于陈远绍、熊万珍请求的利息支付，《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”，双方约定和自行履行期间的利息超出了前述法定标准，现陈远绍、熊万珍要求谢亚平、谢锋自2015年11月20日起按月息率2.5%支付利息也超出前述法定标准，依照上述法律规定，应确定本案的利息自原已付至利息的2015年11月20日起按月利率2%计付到实际还款之日止。
陈远绍、熊万珍要求谢亚平、谢锋支付诉讼保全的保险费，没有约定或者法定依据，对该项请求不予支持。
谢锋、亿鸿达公司经法院合法传唤后不到庭参加诉讼，应视其为放弃和处分自有的诉讼权利，不影响法院在查明事实的基础上依法作出判决。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、谢亚平、谢锋于判决生效之日起十日内一次性偿还陈远绍、熊万珍借款人民币5400000元，并以此本金自2015年11月20日起以月利率2%计付利息至债务全部清偿之日止。二、新疆亿鸿达房地产开发有限公司对谢亚平和谢锋的前述借款本息承担连带偿还责任。三、驳回陈远绍、熊万珍的其他诉讼请求。案件受理费49600元，诉讼保全申请费5000元，公告费600元，以上共计55200元，由谢亚平、谢锋、新疆亿鸿达房地产开发有限公司共同负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人陈远绍、熊万珍提交的亿鸿达公司的营业执照复印件能证实谢锋系亿鸿达公司法定代表人的事实，予以采信。原审被告谢亚平、谢锋提交的证据一中国农业银行取款业务回单、金旗煤矿出具的借条，经审查业务回单上所涉款项系谢亚平支付案外人屈国军的款项，与本案不具关联性，金旗煤矿出具的借条中在备注栏记载的债务形成时间与本案所涉债务形成时间无法一一对应，无法证实该笔债务即是本案债务；证据二抵偿协议所记载债务为550万元，且谢亚平、谢锋未举证证实股权抵偿已在工商部门办理变更登记，承诺书以及房屋过户协议均只能证实双方约定以房屋和金旗煤矿股权对欠陈远绍、熊万珍债务进行抵押担保，并不能证实谢亚平、谢锋已经偿还本案所涉债务；证据三与本案不具备关联性。综上对谢亚平、谢锋提交的证据本院不予采信。
经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合上诉人亿鸿达公司的上诉理由和陈远绍、熊万珍的答辩意见，本案各方争议的焦点为：一、一审审理程序是否违法；二、亿鸿达公司应否承担担保责任。
一、一审审理程序是否违法。民事诉讼法第九十二条第一款规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”经审查，本案一审法院在向亿鸿达公司送达开庭传票等文书时，按照亿鸿达公司工商注册登记地址进行邮寄送达，在收件人单位姓名一栏明确载明亿鸿达公司的全称，但亿鸿达公司拒收。在该情况下一审法院才向人民法院报登报公告送达。一审法院该送达程序符合民事诉讼法的规定，并无不当。在公告的开庭之日，亿鸿达公司无正当理由不到庭，一审法院进行缺席审理处理正确。
二、亿鸿达公司应否承担担保责任。亿鸿达公司上诉认为谢亚平、谢锋出具的《借款延期》上担保人处的盖章系伪造，并称二审中亿鸿达公司授权其诉讼代理人的授权委托书中的公司盖章与《借款延期》上的盖章明显不同。经审查，二审中亿鸿达公司出具的授权委托书中的盖章确与《借款延期》中的公章有区别，但并不能证实在2016年2月16日签订《借款延期》时公司的公章情况，亿鸿达公司也未举出其他有效证据证实《借款延期》中公章系伪造。且在本案庭审调查中，谢锋明确认可《借款延期》上谢锋的签字和公司公章系其加盖，而谢锋时任亿鸿达公司法定代表人，作为法定代表人，其所实施的行为代表亿鸿达公司，该行为后果归属亿鸿达公司承担。综合上述情况，亿鸿达公司应当对本案所涉债务承担担保责任。
关于谢亚平、谢锋称本案所涉债务已转移给金旗煤矿，因所举证据不能证实金旗煤矿出具借条中的债务与本案债务具有同一性，在其未举出其他有效证据证实的情况下，对该抗辩理由不予采信。且在一审诉讼中，谢亚平明确认可本案所涉债务系谢亚平、谢锋所借，并未提及债务移转以及被告主体资格不适格的问题，一审判决后也未对债务真实性提起上诉。
综上所述，上诉人亿鸿达公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49600元，由上诉人新疆亿鸿达房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 向 蕾
审判员 吴 卫
审判员 宋九龙
二〇一八年三月七日
书记员 赖宏为