山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)鲁民提字第315号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：青岛润佳建设集团有限公司（原青岛润佳建筑工程有限公司）。住所地：青岛市即墨市。法定代表人：孙新合，经理。委托诉讼代理人：焦春艳，山东诚功（即墨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨名媛，山东诚功（崂山）律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：青岛亮泉植物油有限公司。住所地：山东省青岛市。法定代表人：王文宣，董事长。再审申请人青岛润佳建设集团有限公司（以下简称润佳公司）因与被申请人青岛亮泉植物油有限公司（以下简称亮泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2011）菏民一终字第599号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年8月6日作出（2015）鲁民提字第315号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人润佳公司的委托诉讼代理人焦春艳、杨名媛到庭参加诉讼，被申请人亮泉公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。润佳公司申请再审，请求：1.撤销一、二审判决；2.驳回亮泉公司的诉讼请求；3.改判亮泉公司支付工程款、押金、违约金共计1575742元；4.诉讼费由亮泉公司承担。事实和理由：（一）双方2009年3月13日签订的建设工程施工合同包括两个项目，分别为佳升淼项目和美塑料场区项目，合同总造价945万元。亮泉公司在未征得润佳公司同意的情况下，擅自将美塑料场区项目转包给案外人，虽然润佳公司于2009年4月知道亮泉公司擅自转包，但知道并不代表事前知道，更不能据此说明双方已经就该解除达成了合意。原审认定“双方合意解除美塑料场区项目，亮泉公司不构成违约”错误。（二）亮泉公司擅自转包美塑料场区项目的法律责任应由亮泉公司承担。在双方没有就合同条款的解除或变更达成合意前，亮泉公司有义务按照原合同的约定履行付款义务，即2009年4月30日前支付合同造价的50%。而亮泉公司直到合同解除，实际支付工程款260万元。亮泉公司迟延付款的行为，违反了合同约定，且该违约状态持续至合同解除时，亮泉公司应当向润佳公司承担违约责任。（三）山东永鼎司法鉴定中心无建设工程质量检测资质，其出具的涉案工程存在质量问题的鉴定意见，不具有合法性，不应采信。（四）二审法院重新委托的鉴定程序不当，所出具的鉴定意见不具有合法性、客观性、真实性，不应采信。（五）原审判令润佳公司承担质量维修费适用法律错误。亮泉公司作为发包人没有要求润佳公司就工程质量进行修理、返工或改建，对其主张不应支持。原审判决润佳公司承担质量维修费，属适用法律错误。（六）殷传章的借款与本案无关，原审判决将其从润佳公司应得工程款中扣除，属适用法律错误。（七）润佳公司于2009年12月25日发出解除合同通知书，亮泉公司如果对合同的解除有异议，可另行起诉。原审认定润佳公司解除合同的通知不具有法律效力，是对相关法律的错误适用。亮泉公司未到庭陈述答辩意见。亮泉公司向山东省曹县人民法院起诉请求：润佳公司未依约严格履行合同，造成工程延期。诉请解除合同并判令润佳公司支付违约金94.6万元。润佳公司答辩并反诉请求：造成工程延期及质量问题主要是亮泉公司未依约及时拨付工程款所致，是亮泉公司违约，润佳公司无违约事实。同意解除合同，亮泉公司其他诉求应予驳回；反诉请求：判令亮泉公司支付余欠工程款、押金、违约金共计1575742元。山东省曹县人民法院一审查明事实：经亮泉公司与润佳公司协商，亮泉公司将其拟在山东省曹县工业园设立的山东佳升焱植物油有限公司及山东美塑料制品有限公司土建工程发包给润佳公司施工，双方于2009年3月13日签订建设工程施工合同一份，详细约定了双方的权利义务。一、工程概况：工程名称山东佳升焱、山东美塑料场区内建筑工程，工程地点山东菏泽曹县工业园，工程内容图纸范围内的厂房建筑工程、办公楼、食堂、门卫室等工程；二、工程承包范围：图纸范围内的工程内容；三、合同工期：开工日期2009年3月15日，竣工日期办公楼、食堂为2009年7月12日，其余工程为2009年5月31日，合同工期总日历天数办公楼、食堂为120天，其余为78天；四、质量标准为合格；五、合同价款为945万元。在补充条款中双方约定：1.工程内容为办公楼、食堂、工具室、传达室2座、30米跨度厂房6处、24米跨度厂房5处、18米跨度厂房9处；2.中标价为大包价945万元，图纸范围内所有需列项的内容均应含在该造价中；3.材料价格以润佳公司提交的2009年3月10日投标书中价格为结算依据；4.其他变动情况应以现场签证为准，进行调增、减项、防水项目等，若发生有变动时，按综合项计入造价，其余套相关子目、96定额、2003年青岛市结算汇编，人工浮动30元/工日；5.因甲方原因及不可抗力工期可以顺延，否则不得拖延工期，因甲方原因造成的延误，承包方应在24小时内及时办理签证，无签证者视为承包方拖延工期，按2000元/天进行罚款；6.付款方式：合同签订承包方进场施工，2009年3月底付至合同造价的20%，2009年4月底付至合同造价的50%，2009年5月31日、7月工程竣工验收合格付至合同造价的70%，双方结算完毕付至合同造价的75%，余款作为保修金，按12.5%/年分两年结算，屋面防水保修期为五年，扣5000元期满还清；7.若发包方贷款资金有困难时，承包方不得停工及起诉，双方可协商解决，欠款期限为半个月；8.未尽事宜，双方协商解决；9.承包方所进材料必须符合工程质量技术要求，在保修期内工程出现任何质量问题，承包方必须无条件及时维修，所发生的费用及连带损失全部由承包方承担；10.在施工过程中发生的安全事故及产生费用、不可抗力导致费用、工程保险费用均由承包方承担。有冲突的条款，以补充条款为准。之前同年2月28日和3月11日，亮泉公司分两次收取润佳公司投标押金6万元，并分别为润佳公司出具加盖亮泉公司发票专用章的1万元和5万元收款收据各一份。3月15日，润佳公司组织施工人员进入工地施工，同年5月9日，润佳公司为亮泉公司出具的120万元收款收据上注明“曹县亮泉花生制品有限公司土建工程款，付支票1张”字样。同月11日，亮泉公司交付润佳公司项目经理逄振谦120万元中国农业银行股份有限公司转账支票一份，该款于2009年5月21日到达润佳公司项目经理逄振谦银行帐户。2009年6月25日润佳公司再次为亮泉公司出具100万元收款收据上注明“曹县佳升焱花生制品有限公司土建工程款”字样，亮泉公司于2009年7月11日、7月17日、7月24日分别往润佳公司项目经理逄振谦银行卡账户上转账存款30万元、30万元和40万元。2009年8月12日润佳公司再次为亮泉公司出具70万元收款收据上注明“曹县亮泉花生制品有限公司土建工程款（欠单据，付款40万元，欠30万元）”字样，亮泉公司于2009年8月21日、9月4日、9月29日分别往润佳公司项目经理逄振谦银行卡账户上转账存款12万元、13万元和15万元。润佳公司提交的施工日志显示，自佳升焱植物油厂2009年3月15日举行奠基仪式，至当月20日应由亮泉公司提供的“三通”均不通，3月21日工地接通自来水，3月24日施工现场接通电源。2009年12月14日，润佳公司给亮泉公司用特快专递邮寄支付工程款通知书一份，意为亮泉公司未按合同约定支付工程款，促请5日内将所欠工程款支付完毕，以便于工程正常施工，早日完工。同月25日，润佳公司又以特快专递给亮泉公司邮寄解除合同通知书一份，意为亮泉公司严重违约，没有足额支付工程款，致合同不能继续履行，促请3日内支付工程款，否则解除双方之间的合同，3日内不予答复，亦视为默许终止双方之间的合同。2009年12月27日，亮泉公司制作《关于要求润佳公司全面履行合同完成承建工程的通知书》，意为润佳公司不能按合同约定工期完工，且亮泉公司已超额支付工程款，促请润佳公司抓紧施工。后双方协商不成，亮泉公司即于2010年3月11日诉至法院，请求解除双方之间的建设工程施工合同并判令润佳公司支付违约金94.6万元。2010年3月11日，亮泉公司申请对案涉工程造价等问题进行鉴定。经一审法院技术室组织双方当事人选择鉴定机构后，由技术室委托山东永鼎司法鉴定中心对申请事项进行鉴定，5月25、26日鉴定人员在技术室人员陪同且双方均有代理人在场的情形下，对案涉工程现场进行了勘查，并于2010年8月20日出具鲁永司鉴中心[2010]建鉴字第28号鉴定意见书，结论为：1.案涉工程已经施工完成工程量的工程造价为3800857.59元；2.该工程办公楼、食堂存在结构混凝土强度不符合图纸要求、楼板开裂、构造柱钢筋不合格，车间内墙面开裂、脱落、灰土垫层疏松及地面开裂、起砂等质量问题；3.维修方案详见分析说明2-4项；4.存在质量问题部分的修复费用为655710.23元。2010年10月16日，润佳公司对上述司法鉴定意见书提出多项异议申请并附详细异议理由及相关证据材料。经一审法院技术室将润佳公司上述异议申请及证据邮寄鉴定机构，鉴定机构又通知亮泉公司，并针对双方申请于2010年12月28日作出《关于对当事人提交鉴定申请书的答复》，结论为：原鉴定意见书涉案工程已完成工程造价更正为4171800.14元（详见工程造价汇总表及分项工程造价计算书），其中比原鉴定书增加了“未签证部分”项目工程造价为89598.59元。2011年1月20日，亮泉公司对上述司法鉴定意见书及答复提出多项异议申请并附详细异议理由及相关证据材料。经一审法院技术室将亮泉公司上述异议申请及证据邮寄鉴定机构，鉴定机构针对亮泉公司申请于2011年3月16日作出《关于对青岛亮泉植物油有限公司2011年1月24日申请书的答复》，结论为：2010年12月28日的申请书答复中食堂脚手架定额编号10-1-10有误，应更正为10-1-5，工程造价应减少97905.56元。亮泉公司为鉴定工程造价及维修等事宜共支付鉴定费20万元。庭审中，双方均提出该司法鉴定意见书存在鉴定程序不严谨、鉴定结论过于草率，以致于多次答复均有更正的现象，但均未举证证明该司法鉴定意见存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，一审法院也按照上述司法解释第二十九条的规定进行了审查，鉴定意见书内容完整。2010年2月，在案涉工地务工的农民工殷传章等人以未领到农民工工资为由上访，经曹县人民政府磐石街道办事处（以下简称办事处）协调，亮泉公司通过银行转汇部分款项，由办事处转交给殷传章。2010年2月11日，殷传章出具借据2份，证明借亮泉公司款170075元。审理期间，办事处出具证明，对此经过予以说明，但证明没有办事处负责人及经办人签字。为查明案件事实，一审法院向办事处调查取证,该办事处于2011年5月16日再次出具证明一份，证明2010年2月11日农民工代表殷传章从办事处借支的170075元现金中，包含亮泉公司亮泉公司的汇款10万元和亮泉公司亮泉公司借办事处的款项70075元。庭审中，亮泉公司提出，润佳公司未依约定对合同上两处工地同时施工，且施工进度缓慢，所以才延期付款，但未举证证明其行使了不安抗辩权，也未举证证明润佳公司施工方式不符合合同约定事宜。润佳公司则提出以何种方式施工是其权利而不是合同义务，先对佳升焱工地施工并不违背合同约定。山东省曹县人民法院一审认为，双方于2009年3月13日签订的建设工程施工合同，是双方真实意思的表示，不违背相关法律的禁止性规定，其效力应予确认。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。双方在合同中明确约定了各自的权利、义务，应予履行。亮泉公司诉请解除合同，润佳公司同意解除合同，予以准许。双方在合同中约定的付款方式中明确约定亮泉公司在2009年3月底付至合同造价的20%，即应付189万元，2009年4月底付至合同造价的50%，且注明若发包方贷款资金有困难时，延期付款半个月内承包方不得停工及起诉，由此可以推定，发包方首付款在2009年4月15日前应支付189万元，同年5月15日前付至合同造价的50%，即总共应付至472.5万元即视为未违反合同约定。本案双方当事人提交的工程款支付凭证显示亮泉公司至2009年5月21日首付款120万元，至2009年9月29日总共260万元工程款才陆续转至润佳公司指定的账户，亮泉公司未依约向润佳公司支付工程款，明显构成了违约，且一直处于违约状态。亮泉公司未依合同约定支付工程款，是造成合同未能全面履行的直接原因。双方虽未在合同中约定延期付款的违约后果，润佳公司也未提交证据证明其为此所受损失数额或计算方法，但按约定支付工程款是亮泉公司的主要合同义务，且支付工程款至合同造价的50%相对润佳公司完工应属履行在先，在合同履行期间没有证据表明亮泉公司行使了不安抗辩权，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，润佳公司享有先予履行抗辩权。亮泉公司未消除违约状态，则无权要求润佳公司按期完工交付使用。润佳公司分别于2009年12月14日、当月25日，用特快专递给亮泉公司邮寄支付工程款通知书、解除合同通知书各一份，亮泉公司亦于2009年12月27日制作《关于要求润佳公司全面履行合同完成承建工程的通知书》，一方面表明润佳公司认可亮泉公司的逾期支付工程款的事实、亮泉公司认可润佳公司逾期完工的事实，另一方面双方不是通过沟通协商而是相互以通知书方式留存证据也表明双方均已失去继续履行合同的意愿。因亮泉公司未举证证明润佳公司除未按期完工外有其他违约事实，故对亮泉公司请求判令润佳公司支付违约金94.6万元，不予支持。亮泉公司通过银行转汇给办事处的款项及向办事处借款70075元，由办事处转交给在案涉工地的务工人员殷传章等人，并有殷传章出具的借亮泉款170075元收据2份为证，但应视同亮泉公司代润佳公司预付了工地务工人员劳务报酬。至于润佳公司与劳务分包单位或者工程务工人员之间的争议，可另循法律途径解决。经一审法院技术室委托山东永鼎司法鉴定中心出具的鲁永司鉴中心[2010]建鉴字第28号建筑工程司法鉴定意见书及其两份答复，对案涉工程造价及修复费用作出明确评估，虽然双方均提出该司法鉴定意见书存在鉴定程序不严谨、鉴定结论过于草率，以致于多次答复均有更正的现象，但均未举证证明该司法鉴定意见存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，一审法院也按照上述司法解释第二十九条的规定进行了审查，鉴定意见书内容完整。考虑到鉴定机构系双方当事人在本案审理期间协商选定，一审法院对该司法鉴定意见书及两份答复予以确认。司法鉴定意见书认定案涉工程存在部分质量问题修复费用为655710.23元，考虑到鉴定勘验时间为2010年5月，之后尚必然存在损失继续扩大问题，而且亮泉公司履行合同有过错，一审法院酌定该鉴定认定的修复费用由润佳公司全部承担，新增的维修损失由亮泉公司自行承担。案涉工程已完成工程量造价为4073894.58元（4171800.14-97905.56），亮泉公司仅支付260万元，连同亮泉公司借支给工地务工人员的劳务报酬170075元，下余款扣除鉴定认定的应付修复费用后，仍需支付润佳公司648149.35元。亮泉公司收取的投标保证金6万元，其性质为约束润佳公司诚实投标及中标后及时与招标人签订合同，并非履约保证金，在合同签订后即应转化为合同标的款或者及时返还投标人。润佳公司主张返还，予以支持。润佳公司诉请亮泉公司支付违约金54万元，但双方在合同中未约定延期支付工程款的违约金计付方式，润佳公司也未举证证明其因亮泉公司延期支付工程款所造成的实际损失，宜按润佳公司认可亮泉公司违约延期未支付金额参照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计付，自2009年12月28日至本判决确定的履行期限届满。本案鉴定费20万元，是为评估案涉工程造价及质量问题维修造价，并不决定当事人胜诉于否，应由双方均等分担。综上，亮泉公司诉讼请求，因其自身存在严重违约行为，应由其自负，不予支持；亮泉公司应支付润佳公司工程款648149.35元，并应返还润佳公司投标保证金6万元。润佳公司诉请亮泉公司支付违约金应按违约未支付金额1954925元（472.5万元-260万元-170075元）按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计付,自2009年12月28日至本判决确定的履行期限届满之日。润佳公司的其他反诉请求，没有相应事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条之规定，山东省曹县人民法院于2011年5月27日作出（2010）曹民初字第381号民事判决：一、解除亮泉公司与润佳公司于2009年3月13日签订的“山东佳升焱、山东美塑料场区内建筑工程”建设工程施工合同；二、润佳公司支付亮泉公司鉴定费10万元，于判决生效后3日内付清；三、驳回亮泉公司其他诉讼请求；四、反诉被告亮泉公司支付反诉原告润佳公司工程款648149.35元，于判决生效后3日内付清；五、反诉被告亮泉公司返还反诉原告润佳公司投标保证金6万元，于判决生效后3日内付清；六、反诉被告亮泉公司支付反诉原告润佳公司逾期付款违约金按逾期付款额1954925元计付，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率，自2009年12月28日至判决确定的履行期限届满之日，于判决生效后3日内付清；七、驳回反诉原告润佳公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13620元，诉讼保全费5000元，共计18620元，由亮泉公司负担。反诉费18982元，减半收取9491元，由反诉原告润佳公司负担5050元，反诉被告亮泉公司负担4441元。亮泉公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，予以改判；诉讼费用由润佳公司负担。润佳公司不服一审判决，上诉请求：请求撤销原判，予以改判；诉讼费用由亮泉公司负担。山东省菏泽市中级人民法院二审审理期间，亮泉公司提交以下证据：一、2009年5月亮泉公司与李某、赵付民签订的合同一份。二、与合同相对应的亮泉公司付款凭证。三、亮泉公司支付杨某的付款凭证。四、以曹县美塑料公司的名义付款的发票实际付款人是亮泉公司的证明一份，证明亮泉公司与润佳公司之间的行为表明认可解除了本案合同中约定的美塑料工程施工合同关系。五、二审期间委托的山东大信工程造价咨询有限公司出具的专业性意见，另附有营业执照、工程师注册证书。六、曹县气象局证明一份，证明亮泉公司的施工日志及润佳公司向亮泉公司提交的一份终止美塑料场区合同的书面申请因为台风找不到了。七、证人李某出庭作证，李某陈述称，美塑料三号车间系其施工。八、证人杨某出庭作证，杨某陈述称，美塑料一号、二号车间系其施工。润佳公司对上述证据有异议，对证据一，认为不知道该合同，亮泉公司在没有经过其同意的情况下将美塑料工程交给其他人施工，由于润佳公司当时提出了强烈抗议，该工程也没有完工，该证据也证明了亮泉公司存在违约行为。证据二与本案无关，真实性无法确定。证据三与本案无关。证据四该款项没有支付给润佳公司，与本案无关。证据五，对真实性没有异议，该结论能否否定一审鉴定结论有异议。证据六，即使是出现台风，施工日志也可以在台风之后继续施工的部分保留。证据七、八真实性有异议，且证人证言没有有效证明润佳公司放弃了对该工地的施工权利二审法院经审查认为，亮泉公司提交的证据一、二、三、四，均系原件，且与润佳公司陈述的知道亮泉公司将美塑料工程承包给他人施工事实一致，上述证据的证明效力予以认定。证据五，系亮泉公司自行委托有关机构作出的意见，且润佳公司提出质疑，该证据的证明效力不予认定。证据六不能证实亮泉公司的主张，该证据的证明效力不予认定。证据七、八，与证据一至四相互印证，对该证据的证明效力予以认定。二审法院于2013年7月24日对亮泉公司作调查笔录一份，亮泉公司陈述称，美塑料工地承包给他人施工是双方协商解除的，润佳公司给其发出过解除通知，因刮台风找不到了。美塑料工地工程款大约是400、500万元左右，并提供了美塑料工地、佳升焱工地两个项目的施工平面图，美塑料的土地平整工作是由曹县水利局平整的。润佳公司对亮泉公司的陈述有异议，认为是由于亮泉公司违约延期支付工程款，润佳公司不再垫付工程款时，亮泉公司强行终止了该项目合同，转包给他人，为此双方发生过激烈的争论，双方没有协商一致。美塑料场区的土地平整工作是由润佳公司施工。山东省菏泽市中级人民法院二审查明以下事实：亮泉公司与润佳公司签订建设工程施工合同后，亮泉公司将合同工程的美塑料工地项目转包给他人进行施工，润佳公司二审庭审时，明确认可2009年4月份知道了该事实，但表示从没有放弃过对该项目施工的权利。两个工程均没有施工完毕。争议双方签订的合同约定，整个工程的结算采用《1996年山东省建筑安装工程综合定额》，一审期间的涉案工程款鉴定报告采用了《2003年山东省建筑工工程消耗量定额》。亮泉公司申请对润佳公司已施工的工程价款及维修费用申请重新鉴定。法院对工程价款部分准许重新鉴定，因维修部分重新鉴定的理由不充分，不予准许。二审法院技术室委托菏泽正大工程经济咨询有限公司对涉案工程的工程量、工程价款进行重新鉴定。该机构经过鉴定及两次补充，于2013年5月29日作出最终鉴定意见，工程价款为3680431.92元。亮泉公司支付鉴定费用8万元。其他事实和一审法院查明的事实基本一致。山东省菏泽市中级人民法院二审认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要有以下争议焦点问题：一、润佳公司是否应承担工程延误工期的违约责任。1.关于亮泉公司是否应按照合同约定的数额、日期支付工程款的问题。首先，双方于2009年3月13日签订的建设工程施工合同，约定了由润佳公司负责施工位于曹县工业园区内的佳升焱、美塑料场区两个工地，合同总价款为945万元，并约定了付款时间、付款比例。协议双方应按照合同约定履行各自的权利义务。亮泉公司主张润佳公司只施工了佳升焱工地，双方解除了美塑料工地施工项目。润佳公司一审庭审时主张从来没有和亮泉公司解除美塑料工地，只是由于亮泉公司工程款未及时拨付，先进行的佳升焱工地的施工。润佳公司二审庭审时明确认可，2009年4月知道了亮泉公司将美塑料工地的工程承包给了他人施工。应当认定亮泉公司事实上在2009年4月份已将美塑料工地项目承包给他人，并由他人进行了施工。亮泉公司与润佳公司之间合同约定的工程项目发生了事实上的变更，工程款数额相应的发生了变化，工程竣工期限、付款时间和付款比例等其它内容则没有发生变动。在工程项目变更前，亮泉公司应当按照合同约定的付款时间、付款比例支付工程款；在工程项目发生变更之后，亮泉公司按照合同约定的工程进度支付给润佳公司工程款数额，不应再以合同约定的945万元为基数计算，而应当按照变更后的工程项目价款为基数计算。润佳公司主张没有放弃过美塑料工地的施工权利，当时向亮泉公司提出了抗议，但在双方没有协商一致的情况下，润佳公司没有有效的阻止亮泉公司的工程转包行为，导致美塑料工地由他人进行了施工，该理由不能成为其要求亮泉公司按照合同约定的全部工程价款支付相应工程进度款项的抗辩主张。因为其没有对合同约定的全部两个工地同时进行施工，润佳公司如认为亮泉公司将美塑料工地承包给他人的行为构成违约，可另行主张相应的权利。其次，由于涉案的佳升焱工地和由他人施工的美塑料工地均没有施工完毕，两个工地的实际工程价款不能认定，现只能根据亮泉公司提供的施工平面图进行区分。平面图显示，佳升焱工地的施工面积应为34699.266平方米，美塑料工地的施工面积应为28685.073平方米。佳升焱工地占合同约定全部建筑面积的54.744%。由于两个工地的类型大体相同，因此，润佳公司施工的佳升焱工地项目工程款应为517.33万元。双方合同通用条款8.1款约定，发包方即亮泉公司负责平整施工场地。润佳公司主张，自己施工了美塑料工地的土地平整工作，但其没有提供相应的证据，该主张不予采信。按照合同约定，亮泉公司在2009年3月底付至合同造价的20%，2009年4月底付至合同造价的50%，且注明若发包方贷款资金有困难时，双方协商解决，延期付款半个月，承包方不得停工及起诉。因此，亮泉公司最迟应当在2009年4月15日前支付首批工程款，由于当时合同项目没有变更，其支付的数额应按照合同造价945万元的20%计算，即189万元。亮泉公司应当于2009年5月15日前支付至工程造价的50%，由于合同项目发生了变更，润佳公司施工的项目价款为517.33万元，因此亮泉公司此时应付款至工程价款517.33万元的50%，即258.665万元。亮泉公司在2009年4月15日没有付款，从2009年4月16日开始处于违约状态，2009年5月15日的时候也没有付款，自2009年5月21日开始支付首批工程款，直到2009年9月29日付款至260万元，达到了佳升焱工程价款的50%。因此，亮泉公司自2009年4月16日起至2009年9月29日处于持续违约状态，之后付款至工程造价的50%，即消除了违约状态。2.润佳公司是否存在工程延误工期的违约行为。《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。亮泉公司应当在2009年4月15日之前付款至工程造价的20%，2009年5月15日之前付款至工程造价的50%，实际是2009年5月21日开始付款，2009年9月29日付款至工程造价的50%，逾期付款167天（即从2009年4月16日至2009年9月29日），按照合同约定，办公楼、食堂应当自2009年3月15日开工，2009年7月12日竣工，工期120天，其余工程在2009年5月31日竣工，工期78天。食堂和办公楼工期自2009年7月13日开始顺延167天，工期应顺延至2009年12月26日；其余工程工期自2009年6月1日开始顺延167天，工期顺延至2009年11月14日。2009年12月14日，润佳公司发出付款通知书，同月25日再次发出通知，要求亮泉公司三日内付款，否则解除合同。亮泉公司于2009年12月27日发出通知，要求润佳公司履行合同。上述情况表明双方并没有就是否解除合同达成一致，润佳公司要求解除合同的通知不具有法律效力，其仍应当按期竣工。润佳公司没有按期完工，应承担工程延期的违约责任。根据合同补充条款第五条约定，润佳公司迟延工期，应按2000元/天计算。由于涉案工程办公楼、食堂与其它工程的工期不一致，双方没有约定办公楼、食堂与其它工程分别延期的责任，润佳公司承担工程延期责任的起算时间应以工程应当最后竣工的时间之次日起为准，即自2009年12月27日始，至亮泉公司2010年3月11日起诉要求解除合同之日止，润佳公司同意解除合同，合同不再履行，共计75天（2009年12月27日至2010年3月11日）。润佳公司应支付工程延期违约金15万元（2000元/天×75天）。二、亮泉公司是否应支付逾期付款违约金及违约金数额认定的问题。首先，亮泉公司逾期付款事实清楚，应承担相应的违约责任。润佳公司主张逾期付款违约金，实质上是一种因亮泉公司违约造成的损失。由于双方没有约定逾期付款的违约责任，一审判决按照中国人民银行同期贷款利率计算该损失，符合法律规定，应予支持。其次，亮泉公司应当在2009年4月15日前付款至合同总价款的20%，即189万元；2009年5月15日之前付款至佳升焱工地工程造价的50%，即为258.665万元。2009年4月16日起至2009年5月15日，亮泉公司逾期付款30日，其应承担逾期付款违约金应当按违约未支付的金额189万元计算30天；2009年5月16日起至2009年9月29日，亮泉公司付款至260万元，逾期137天，其应承担逾期付款违约金应当按违约未支付的金额258.665万元计算137天。一审判决认定计付违约金的逾期付款金额基数及起止时间不当。三、关于涉案工程价款的认定问题。首先，一审鉴定报告采用的是2003定额，并非合同约定的96定额。虽然双方签订合同时，建设部废止了96定额，但在合同发生争议后，计算工程量及工程价款取费标准时应当以当事人“缔约自治”原则选择适用。一审鉴定报告采用2003定额错误。二审期间，亮泉公司申请重新鉴定。法院技术室委托菏泽正大工程经济咨询有限公司对涉案工程的工程量、工程价款进行重新鉴定。2013年1月17日，该鉴定机构作出菏正鉴字（2013）第002号鉴定报告，结论为：工程价款为3507304.19元。该鉴定意见书经双方质证，均提出异议，鉴定机构根据双方的质证意见，于2013年4月11日作出补充说明，将工程款增加356955.09元。后经双方质证，双方对补充说明均有异议，鉴定机构于2013年5月29日又作出第二次补充说明，将工程款更改为3680431.92元。经质证，双方当事人仍有异议，但提出的问题均是前两次质证提出的问题，法院不予再次责成鉴定机构补充审查。该鉴定最终鉴定意见程序合法，内容真实完整，应当作为本案定案的依据。其次，亮泉公司二审期间对涉案工程的维修费用提出重新鉴定申请，但一审鉴定已作出结论，亮泉公司不能证实该鉴定部分存在着程序上、内容上的瑕疵之处，因此，应不予准许。涉案工程的维修费用为655710.23元。亮泉公司应当支付的工程款应为3024721.69元（3680431.92元—655710.23元），扣除已支付的260万元，还应支付424721.69元。四、关于鉴定费用负担的问题。一审鉴定费用20万元，亮泉公司认为超付了工程款，且工程存在质量问题提出了鉴定申请，该鉴定解决的是工程价款的认定问题，而该问题也是润佳公司一审反诉主张支付工程款的依据，润佳公司也对其反诉主张负有举证责任，因此，一审判决该费用由争议双方平均负担较为公正，应予以认可。基于上述理由，本案鉴定费用8万元，亦应由争议双方平均负担。五、关于亮泉公司借支农民工的170075元是否应当予以扣减的问题。亮泉公司通过办事处支付农民工殷传章等工资款170075元事实清楚。该费用系亮泉公司作为发包方为帮助政府解决农民工讨薪上访事宜直接支付的农民工工资，该款应由工程承包方支付，但实际上已由发包方垫付，应当从亮泉公司支付的工程价款中予以扣减。亮泉公司已支付的工程款最终应为254646.69元（424721.69元—170075元）。综上，润佳公司的上诉理由不能成立，不予支持。亮泉公司的上诉理由部分成立，其要求润佳公司支付工程延期违约金及变更实际工程价款的上诉主张应予以支持。依照《民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，山东省菏泽市中级人民法院于2013年8月15日作出（2011）菏民一终字第599号民事判决：一、维持山东省曹县人民法院(2O10)曹民初字第381号民事判决第一项、第三项、第五项、第七项；二、润佳公司于判决生效后三日内支付亮泉公司工程延误工期违约金15万元；三、变更山东省曹县人民法院(2O10)曹民初字第381号民事判决第二项为：润佳公司于判决生效后三日内支付亮泉公司鉴定费14万元（10万元+4万元）；四、变更山东省曹县人民法院(2O10)曹民初字第381号民事判决第四项为：亮泉公司于判决生效后三日内支付润佳公司工程款254646.69元；五、变更山东省曹县人民法院(2O10)曹民初字第381号民事判决第六项为：亮泉公司于判决生效后三日内支付润佳公司按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计付逾期付款违约金（2009年4月16日起至2009年5月15日，按逾期付款金额189万元计算30天；2009年5月16日起至2009年9月29日，按逾期付款金额258.665万元计算137天）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13620元，诉讼保全费5000元，共计18620元，由亮泉公司负担16848.54元，润佳公司负担1771.46元。一审反诉费18982元，减半收取9491元，由亮泉公司负担7246元，润佳公司负担2245元。二审案件受理费24051元，由亮泉公司负担18701元，润佳公司负担5350元。本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。本院再审认为,关于润佳公司再审主张亮泉公司擅自将美塑料场区项目转包给他人施工，构成严重违约问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第四百零五条第一款规定：人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可另行起诉。润佳公司一审期间，针对亮泉公司的主张，所提出的答辩意见及反诉主张，是基于亮泉公司未依据合同约定支付工程进度款，导致润佳公司停工，亮泉公司严重违约，其责任应由亮泉公司承担。二审期间，法院认为，如果润佳公司认为亮泉公司将美塑料场区项目转包给他人的行为构成违约，可另行主张相应的权利。润佳公司再审期间提出的该项主张，超出了原审反诉请求范围，本院不予审理。关于原审判决依据一审鉴定报告，对润佳公司施工的工程因质量问题产生的维修费用以及二审法院对工程款重新鉴定是否正确。纠纷发生后，在双方对违约责任、工程价款及维修费用存在争议的情况下，原审法院根据合同的约定及双方提交的证据，委托司法鉴定机构对争议的问题进行了鉴定。鉴定机构针对双方争议的上述问题进行了鉴定、质证、补充审查及说明，原审法院最终依据一审鉴定报告认定了涉案工程维修费用655710.23元，本院予以确认。因双方签订的建设工程施工合同中约定了采用96定额，在亮泉公司对一审鉴定报告依据2003定额提出异议的情况下，二审法院委托鉴定机构对工程款进行重新鉴定是基于合同约定。该鉴定意见程序合法，内容真实完整，应当作为认定本案事实的依据。对此，本院予以确认。关于殷传章的借款应否从润佳公司工程款中扣除问题。润佳公司称将其施工的劳务工程部分承包给连云港众发建筑劳务工程有限公司，殷传章作为该公司委派到工地的施工负责人。在殷传章与润佳公司没有结算的情况下，为解决农民工工资问题，在办事处协调下，由亮泉公司作为发包方直接支付了农民工工资，该款应从润佳公司的工程款中扣减。综上，原审判决对双方的违约责任、工程质量修复费用、鉴定报告以及合同解除等均作出详细的论述，本院予以确认。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。润佳公司的再审请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持菏泽市中级人民法院（2011）菏民一终字第599民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  范 勇审 判 员  刘 敏代理审判员  司晓伟二〇一六年十二月十九日书 记 员  邢 雯