广元市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）广刑终字第100号
原公诉机关广元市利州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）全威，男，生于1990年10月18日，汉族，广元市利州区人，初中文化，无业。2012年11月15日因涉嫌犯聚众斗殴罪被批准逮捕，2013年2月25日由公安机关执行。现羁押于广元市看守所。
辩护人王瑞平，四川中玉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林某某，男，生于1993年5月2日，汉族，广元市昭化区人，小学文化，无业。2013年3月15日因涉嫌犯故意毁坏财物罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年4月2日被依法逮捕，现押于广元市看守所。
上诉人（原审被告人）李某，男，生于1992年9月9日，汉族，广元市利州区人，高中文化，无业。2013年2月25日因涉嫌犯故意毁坏财物罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年4月3日被依法取保候审。2013年10月15日经法院决定逮捕，当日由公安机关执行，现押于广元市看守所。
辩护人罗震，四川剑宏律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某某，男，生于1991年10月10日，汉族，广元市利州区人，初中文化，无业。2011年10月14日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年；2012年10月21日因违反法律规定被法院撤销缓刑（因在逃而未执行原判刑罚）。2013年5月2日因涉嫌犯故意毁坏财物罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，现押于广元市看守所。
广元市利州区人民法院审理广元市利州区人民检察院指控被告人全威犯聚众斗殴罪、故意毁坏财物罪，被告人林某某、李某、李某某犯故意毁坏财物罪一案，于2013年10月12日作出（2013）广利州刑初字第331号刑事判决。被告人全威、林某某、李某、李某某不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月19日公开开庭进行了审理。四川省广元市人民检察院指派代理检察员刘鸥毅出庭履行职务，上诉人（原审被告人）全威、林某某、李某、李某某及全威辩护人王瑞平、李某辩护人罗震到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年9月22日，罗某某（另案处理）在宝轮镇“神州”网吧与被告人周某某因口角引发纠纷，后周某某使用木棒殴打罗某某。罗某某遂叫来全威等人，并使用烟灰缸殴打周某某头部。周某某为报复全威等人，于当日22时40分许邀约岳某某（另案处理）、吴某某（另案处理）等人携带由其事先准备好的管制刀具及棍棒前往广元市利州区宝轮镇水电五局东院生活区，在该生活区内与同样准备好管制刀具及棍棒的被告人杨某某和全威等人斗殴。吴某某在追打杨某某的过程中，持刀将杨某某右脚拇指处砍伤。后经鉴定，杨某某的损伤属轻微伤。
2013年2月4日晚21时许，刘某（另案处理）的妹妹周某与宝轮镇“澜浪网吧”网管何某某因琐事发生纠纷，事后周某将此事告知刘某，刘某便电话邀约全威、林某某、李某、李某某、姜某（另案处理）、李某某A（另案处理）等人，到“澜浪网吧”找到何某某，期间双方发生争执并相互斗殴，何某某趁斗殴混乱中逃离现场。随后，刘某返回家中并带钓鱼包装上四把砍刀返回“澜浪网吧”外与姜某、全威、林某某、李某、李某某A、李某某等人会合，同时将钓鱼包内的四把砍刀分另发给姜某、全威、李某某A三人，林某某、李某某等人则在附近寻得木棒。由于何某某不在现场，姜某便提议去砸“澜浪网吧”，并与李某某A用砍刀将网吧玻璃门砍烂，姜某、全威、林某某、李某、李某某A、李某某等人随后冲进网吧内，分别对网吧内电脑主机、显示屏、键盘、饮水机、吧台等财物进行打砸，后几人迅速逃离现场。经鉴定：“澜浪网吧”经济损失为60155.00元。破案后，被告人全威、林某某、李某和李某某分别向“澜浪网吧”老板赵某某支付赔偿款10000.00元、10000.00元、5000.00元和5000.00元，同时取得了被害人谅解。
上列被告人在法庭上对指控的事实及意见亦无异议，且有以下证据予以证实：1.书证。①公安机关受理刑事案件、立、破案登记表，抓获被告人经过说明。该组书证主要证明案件来源，公安机关侦查取证活动合法和各被告人到案经过。②四被告人的户口信息表，证实了四被告人均系成年人，具有刑事责任能力。2.证人证言。证人岳某某、吴某某、王某某、刘某等人的证言。各证人证实的情况与审理查明的事实一致。3.四被告人在侦查阶段和当庭所作供述以及辩解，其供述内容与指控事实一致。4.法医学人体损伤鉴定意见，该证据证明被告人杨某某参与斗殴，并在其犯罪过程中自身身体受损伤的事实。5.辨认笔录、指认现场以及现场勘验笔录等。该证据证明作案环境状况。6.现场勘验笔录及被告人全威对现场的指认笔录及照片。7.截取的斗殴现场监控视频等视听资料。该证据证实双方斗殴行为实况。
上列证据来源合法，证据间相互印证，足以认定。
一审法院认为，被告人全威、林某某、李某、李某某故意毁坏他人财物，数额巨大，其行为已构成故意毁坏财物罪；被告人全威伙同他人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；公诉机关指控四被告人的犯罪事实以及罪名成立，法院予以采纳。因被告人全威犯数罪，依法应数罪并罚；被告人李某某在缓刑考验期内违反法律规定，虽已被撤销缓刑，但尚未执行，故应数罪并罚；四被告人故意毁坏他人财物数额巨大、被告人全威持械聚众斗殴均属刑法中依法应从重处罚的情节，当在三年以上量刑；四被告人到案后均能如实供述全部犯罪事实，该行为系坦白，可依法从轻处罚；且能赔偿被害人大部份经济损失，取得被害人谅解，亦可酌情从轻处罚。据此，根据四被告人的犯罪事实、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条，第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条，第七十一条之规定，判决如下：一、被告人全威犯聚众斗殴在罪，判处有期徒刑三年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年。总和刑期有期徒刑六年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月。二、被告人林某某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年。三、被告人李某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年。四、被告人李某某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000.00元。总和刑期三年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币2000.00元。
被告人全威不服，上诉称：1、一审判决对聚众斗殴罪量刑过重，本罪中组织、邀约者未被起诉，全威却被处以三年有期徒刑；2、故意毁坏财物罪中金额过高，请求重新鉴定，损毁物品与鉴定真实情况不符。请求改判，从轻处罚。
被告人林某某不服，上诉称：案发后积极赔偿被害人经济损失，取得了被害人谅解，一审判决量刑过重。
被告人李某不服，上诉称：1、一审判决认定事实错误，一审认定损失数额与本案实际不符，毁坏财物不属于数额巨大；2、一审法院量刑过重，案发后，坦白自己的罪行，积极悔罪和积极赔偿，取得了受害人的书面谅解，系初犯、偶犯；3、在二审期间，亲友对一审其他被告人没有赔偿的部分再次进行了赔偿，受害人再次给予了谅解。请求撤销一审判决，改判缓刑。
被告人李某某不服，上诉称：一审判决认定故意毁坏财物罪的金额过高，与实际损失不相符，请求重新鉴定。请求撤销一审判决，改判较轻的刑罚。
二审经公开审理查明的犯罪事实和定案依据，除去一审判决认定的“澜浪网吧”经济损失为60155.00元及广元市利州区物价局价格认证中心广利价鉴（2013）47号价格鉴证没有向上诉人（原审被告人）李某某送达外，其他与一审判决认定一致。
庭审中，上诉人（原审被告人）李某的辩护人出示证据：1、谅解书，广元市利州区兰浪网吧赵某某证明，案发后，四被告人已赔偿3万元，后李某家人将余款全部赔偿，请求法院不追究李某刑事责任。2、广元市利州区宝轮镇紫兰社区居民委员会证明，李某在案发前表现较好，无违法犯罪行为，案发后积极赔偿，求得了谅解，请求法院判处缓刑，社区一定严格管教。3、照片16张，证明澜浪网吧主机系用铁栏保护，不会被上诉人毁损，鉴定金额有误。
出庭履行职务的代理检察员质证后认为：对谅解书无异议，对证明的真实性有异议，照片与本案无关联性。
上诉人（原审被告人）全威的辩护人发表辩护意见：1、一审法院对全威犯聚众斗殴罪的量刑畸重；2、一审法院对全威犯故意毁坏财物罪的事实认定错误，广元市利州区物价局价格认证中心广利价鉴（2013）47号价格鉴证认定的电脑主机10台没有证据。全威认罪、悔罪，积极赔偿被害人损失取得谅解，建议对其减轻或从轻处罚，并适用缓刑。
上诉人（原审被告人）李某的辩护人发表辩护意见：一审法院对李某犯故意毁坏财物罪的事实认定错误，广元市利州区物价局价格认证中心广利价鉴（2013）47号价格鉴证认定的10台电脑主机，公安机关现场勘验笔录中没有记载，接受刑事案件登记表中没有电脑主机砸坏的记录，请求从犯罪金额中减去；李某在二审阶段再次对受害人进行了赔偿并取得谅解，系初犯、偶犯，居委会也希望判处缓刑等，建议撤销原判，改判缓刑。
出庭履行职务的代理检察员发表出庭意见：对于一审法院采用的广元市利州区物价局价格认证中心广利价鉴（2013）47号价格鉴证意见，有证人证言，鉴定机构和程序合法，应予采信；全威聚众斗殴罪量刑适当。建议合议庭公正判决。
本院认为，上诉人（原审被告人）全威、林某某、李某、李某某故意毁坏他人财物，数额较大，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十五条的规定，其行为已构成故意毁坏财物罪；上诉人（原审被告人）全威持械伙同他人聚众斗殴，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项的规定，其行为已构成聚众斗殴罪。
上诉人及其辩护人关于故意毁坏财物罪中定罪金额过高，电脑主机没有损毁依据的上诉理由和辩护意见，本案中，公安机关现场勘验检查笔录、现场勘验检查提取痕迹物品登记表、现场照片中均无电脑主机损毁记载，接受刑事案件登记表中也没有电脑主机损毁的记录，与各被告人供述吻合一致，仅证人“广元市月安照”电脑工作室的赵某证明其在2013年2月6日在维护“澜浪网吧”时发现有10台电脑主机损坏，系进水和外力原因所致，该证人证言与本案其他证据相矛盾，且没有证据相印证，不能作为认定案件事实的依据。广元市利州区物价局价格认证中心却依据赵某证言，在广利价鉴（2013）47号价格鉴证意见中确认电脑主机10台价值人民币29200元，该价值确认错误，不予采信。扣减该款项后，“澜浪网吧”经济损失为30955.00，未达到数额巨大的标准，一审判决以故意毁坏公私财物罪数额巨大追究各上诉人刑事责任不当。上诉人及其辩护人对此的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采信；关于上诉人及其辩护请求重新鉴定的上诉理由，本院对广元市利州区物价局价格认证中心广利价鉴（2013）47号价格鉴证意见中错误的部分已予扣减，重新鉴定已无必要，故上诉人及其辩护人对此的上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人（原审被告人）全威及其辩护人认为一审法院对全威犯聚众斗殴罪的量刑畸重的上诉理由和辩护意见：经审理查明，上诉人全威持械参与聚众斗殴，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项的规定，应在三年以上判处刑罚，一审法院根据其在犯罪中的作用、地位，归案后能坦白认罪等情节，对其判处有期徒刑三年并无不当，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）李某及其辩护人认为：“一审法院量刑过重，案发后，坦白自己的罪行，积极悔罪和积极赔偿，取得了受害人的书面谅解，系初犯、偶犯；在二审期间，亲友对一审其他被告人没有赔偿的部分再次进行了赔偿，受害人再次给予了谅解。请求从轻判处。”的上诉理由和辩护意见，符合本案实际，可对其从轻处罚；其请求改判缓刑的上诉理由及辩护，经本院委托广元市利州区司法局对李某是否适用缓刑进行评估，其评估意见为不同意适用缓刑。故改判缓刑的请求，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实部分不清、证据不足，应予改判。出庭履行职务的代理检察员发表的出庭意见中，“对于一审法院采用的广元市利州区物价局价格认证中心广利价鉴（2013）47号价格鉴证意见，有证人证言，鉴定机构和程序合法，应予采信。”的出庭意见，与本案查明事实不符，不予采信；其他意见本院予以采信。经本院审判委员会研究决定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销广元市利州区人民法院（2013）广利州刑初字第331号刑事判决，即：第一、被告人全威犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年。总和刑期有期徒刑六年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月。第二、被告人林某某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年。第三、被告人李某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年。第四、被告人李某某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000.00元。总和刑期三年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币2000.00元。
二、上诉人（原审被告人）全威犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月；总和刑期，有期徒刑四年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年2月25日起至2017年2月24日止。）
三、上诉人（原审被告人）林某某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年3月15日起至2014年9月14日止。）
四、上诉人（原审被告人）李某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年10月15日起至2015年3月7日止。）
五、上诉人（原审被告人）李某某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000.00元（刑期尚未执行）。总和刑期，有期徒刑二年，并处罚金人民币2000.00元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币2000.00元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年5月2日起至2015年2月1日止。）
本判决为终审判决。
审判长 李 敏
审判员 王仲坚
审判员 李 林
二〇一四年四月十日
书记员 何志强