湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第05616号
上诉人（原审原告）卜某（又名钟某），农民。
委托代理人孔梅生，浏阳市浏源法律服务所法律工作者。
委托代理人卢俊铜，浏阳市浏源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）xxxx林场。
代表人吴某，厂长。
上诉人卜某因与被上诉人xxxx林场林业承包合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2015）浏民初字第1223号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1995年1月16日，卜某之父卜某甲与xxxx林场签订《山林联营补充协议》（复印件，内容不清晰）。1995年4月9日，卜某就其承包的山林与xxxx林场签订《山林联营合同》（复印件，联营地域部分内容不清晰），约定联营期限50年，自1995年4月至2045年4月止；由xxxx林场对山林统一规划、统一管理、统一经营；双方亦约定了利润分配办法。2012年12月2日，xxxx林场因未办理企业年度检验，其营业执照被浏阳市工商行政管理局以浏工商字（2013）第xxx号行政处罚决定书决定吊销。2014年10月20日，卜某以挂号信函形式向xxxx林场发出《解除合同告知书》，依据《合同法》第九十四条告知其解除《山林联营合同》、《山林联营补充协议》，如有异议于15日内书面提出或在法定期限内起诉。邮件查询结果显示邮件系xxxx林场代表人吴某已签收，但吴某称其未收到邮件。另卜某称其违约损失6000元系其估算，xxxx林场对此不予认可。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。卜某提交的《山林联营合同》、《山林联营补充协议》系复印件，虽卜某对签订合同事实不持异议，但复印件内容模糊不清，致使原审法院无法核实xxxx林场依据《山林联营合同》、《山林联营补充协议》经营山林区域的四至界限或面积，卜某应承担举证不能的法律后果。卜某称《山林联营合同》、《山林联营补充协议》已解除的意见，原审法院认为，解除合同是对合同双方权利义务的重大改变，系守约方针对违约行为的一种救济，其行使应及时且符合法律规定或合同约定，以利于合同双方权利义务的确定，稳定市场秩序。本案中，卜某称xxxx林场签订合同（1995年）后就未开展经营活动，且自2002年起就未分配利润，自xxxx林场违约至2014年卜某发出解除合同告知书已逾12年，明显超过合理期限，卜某在xxxx林场违约后亦未予以催告，且xxxx林场否认收到解除合同通知书，故原审法院认为卜某单方具函解除合同的行为不具备法律效力，其称合同已解除的意见，原审法院不予采纳，卜某要求xxxx林场返还承包林地无法律依据。按法律规定，卜某可要求xxxx林场承担违约责任，但其称违约损失6000元系估算，亦未提供证据证明，xxxx林场不予认可，原审法院不予确认。综上，对卜某诉请返还承包林地及赔偿违约损失的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回卜某的诉讼请求。一审案件受理费300元，减半收取150元，由卜某负担。
上诉人卜某不服原审判决，向本院上诉称：一、一审认定事实错误。1、一审混淆了山林联营与林业承包经营两种不同的法律关系。林业承包经营的发包方不参与经营及利润分配，而本案双方参与经营及利润分配，分别为35%和65%。由此可见，上诉人与被上诉人的山林联营合同（协议）不仅合同名称有联营的概念，其内容也符合联营的基本特征。一审混淆两者不同的法律关系，导致将山林联营合同纠纷错误认定为林业承包合同纠纷。2、原审法院认为上诉人称被上诉人签订合同后未展开经营活动，属于认定事实错误，上诉人从来没有提过被上诉人未开展经营活动。3、原审法院认为合同内容模糊不清，应承担举证不能的不利后果，属于认定事实错误。虽然上诉人提交的合同部分模糊，但提交了其他证据和材料进行了弥补。被上诉人对联营山林范围没有异议，故不存在举证不能的问题。二、一审对本案的三个重要事实漏审。1、被上诉人自签订合同以来没有按照合同约定造林构成根本违约是显而易见的，一审对这一基本事实漏审；2、原审法院对上诉人主张被上诉人收到解除合同通知后三月内没有起诉这一事实没有审查；3、上诉人要求返还林地，被上诉人辩称系有偿取得承包林地，不可能无偿返还给上诉人。那么，被上诉人作为本案联营合同一方通过联营已经取得经营管理权，为什么还要承包？一审对该事实没有审查。三、原审法院适用法律不当，作出的判决错误。1、原审法院认定上诉人发出解除山林联营合同的书面通知明显超过合理期限没有法律依据；2、原审法院认定上诉人单方具函解除合同的行为不具备法律效力属于适用法律错误。上诉人严格按照合同法的要求，对被上诉人发出解除山林联营合同的书面通知，被上诉人在收到通知后没有在3个月内起诉，完全符合合同法第96条的情形。3、上诉人主张的事实除被上诉人是否履行造林义务被漏审之外，其他基本事实原审法院已基本查明，在合同已解除的前提下，上诉人要求被上诉人交还山林使用权事实清楚，于法有据。原审法院错误引用《合同法》第93条、第95条及《证据规定》第2条驳回诉讼请求，显属适用法律不当，导致判决不公。请求撤销原审判决，改判由被上诉人返还联营山林使用权。
被上诉人xxxx林场未答辩。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国农村土地承包法》第十条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”《中华人民共和国物权法》第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”根据上述规定，土地承包经营权可以依法、有偿流转，流转的主要方式有转包、出租、互换、转让或者其他方式。本案中，为了对林地进行统一规划、统一管理、统一经营，xxxx林场与卜某签订《山林联营合同》，由卜某将其承包林地转包给xxxx林场，双方在合同中虽约定了利润分配方式，但从合同的内容来看，山林由xxxx林场自主管理、经营，卜某不参与经营管理，仅以承包林地收取利润，卜某主张系双方联合经营，与事实不符。从xxxx林场与卜某合同约定及履行方式等方面综合分析，卜某将承包期内的山林，以一定条件转给xxxx林场从事经营，卜某与发包方的权利义务关系不变，xxxx林场按照合同约定对卜某负责，卜某从中获取一定收益，双方当事人之间的法律关系性质更符合林业合同中转包关系的特点，因此，本案纠纷应定性为林业承包合同纠纷。
《山林联营合同》系xxxx林场与卜某自愿签订，为双方当事人真实意思表示，该《山林联营合同》对双方当事人均具有约束力。卜某以xxxx林场未按照合同约定造林构成根本违约以及在收到解除合同通知后三个月内未起诉为由主张应解除《山林联营合同》，经审查，《山林联营合同》约定的转包期限为50年，未约定解除合同的条件，至于《山林联营合同》是否具备法定解除条件，从合同内容审查，合同约定：xxxx林场转包林地后进行统一规划管理，对山林应宜封则封，宜造则造，……，合同并未约定强制性造林的时间、地点、数量、范围，且根据当事人当庭陈述，xxxx林场在前几年曾有植树造林及进行过利润分配的情况，因此，卜某以xxxx林场未按照合同约定造林构成根本违约符合法定解除条件的依据并不充分。卜某主张xxxx林场存在未分配利润的违约行为，依据《山林联营合同》关于违约责任的约定，应先要求赔偿损失并进行合理催告，但卜某未履行法定程序，因此，其单方出具的解除合同的函告对xxxx林场不具有法律效力。为保障合同的稳定性，维护市场秩序，原审法院对卜某要求xxxx林场返还山林使用权的诉讼请求不予支持，处理恰当，本院予以维持。
综上所述，上诉人卜某的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人卜某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
审 判 员 游慧艳
代理审判员 高 进
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 文 慧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。