江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审二民申字第01302号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：江苏苹果置业有限公司。住所地：江苏省扬州市宝应县商业广场*楼。
法定代表人：罗忠林，董事长。
委托代理人：杨淑能。
委托代理人：刘咏桦，江苏刘咏桦律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：宝应县亚细亚商城有限公司。住所地：江苏省扬州市宝应县工商银行大楼*楼。
法定代表人：万宝顺，董事长。
再审申请人江苏苹果置业有限公司（以下简称苹果公司）因与被申请人宝应县亚细亚商城有限公司（以下简称亚细亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2013）扬民终字第1253号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。
苹果公司申请再审称：1、原判决认定苹果公司代建亚细亚商城的对价缺乏证据证明。2、在施工过程中，亚细亚公司不断改变和增加工程范围，以致苹果公司比约定多支出数百万元工程款，该部分工程款应由亚细亚公司负责；3、原判决确认苹果公司与亚细亚公司之间为委托代建合同关系，却判决代建方苹果公司承担工程款，适用法律错误。请求撤销原判决，依法再审。
在本院审查期间，苹果公司提出上述申请理由的第二条主要是指如下内容：在原判决判令苹果公司支付的工程款4373845.1万元中，苹果公司多支付了消防排烟费用442200.66元、四楼外墙装饰费用873592.87元、变配电工程费用1116422.50元、高可靠性供电费用等费用445300.00元、雨水（虹吸排水）费用105508.49元、两部升降电梯的费用高出了正常通用的电梯价格，亚细亚公司擅自增加了一层楼房的相应费用。苹果公司不应支付招标投标代理费4.75万元。
亚细亚公司提交意见称：原判决认定事实清楚。亚细亚商城合作开发协议书及补充协议书不存在显失公平的情形。依据协议，苹果公司应当承担投入资金进行改造、扩建亚细亚商城的义务。亚细亚公司已给付了对价。关于苹果公司提出的由于设计图纸变更导致增加了部分工程款，因为苹果公司没有提供相应的证据予以证明，即便存在此情形，也应当包含在改造、扩建亚细亚商城的全部工程中，因此苹果公司无权要求亚细亚公司承担该部分工程款。原判决适用法律正确，请求驳回再审申请。
本院审查查明：2008年1月8日，亚细亚公司与杭州苹果集团有限公司签订了《亚细亚商城合作开发协议书》一份，主要内容有：甲方（亚细亚公司）拥有的亚细亚商城，原设计规格为八层，目前仅建至三层，决定进行扩建升高。乙方（杭州苹果集团有限公司）在经过实地勘查后，决定在甲方现有经营规模之上，结合政府规划，投入所需资金，进行整体设计（包括水、电、消防、暖通、外装饰）和施工。在亚细亚商城原有的基础上进行翻建，其中肯德基、有意思二店所在部分翻建至四楼，商城前楼及原办公室和附属用房部分拆除后联连同后院空地一起翻建至八层。建成后的房屋作如下分配：（1）甲方所得：翻建后的四楼含四楼以下部分，（2）乙方所得：翻建后的五楼（含五楼）以上部分，（3）四楼、八楼屋面由甲乙双方共同使用、共同维护。扩建房屋应达到的标准：主体结构：质量合格，地面找平，室内外的给排水、电的接通，两部升降电梯；外立面装修：甲方原有房屋的外立面装修费用由甲方自行解决。另甲方自负的还有暖通、消防喷淋、烟感、控制系统。此后，杭州苹果集团有限公司股东杨淑能与杨德友、杨华富共同投资成立苹果公司。
同日，亚细亚公司与杭州苹果集团有限公司还签订了《房屋产权转让合同书》一份，主要内容有：亚细亚公司转让安宜饭店和手机城的产权给杭州苹果公司，总价2100万元。本合同的签订涉及到亚细亚营业用房的翻建，以及所建成的房屋产权如何分割和相关利益关系等。
2008年5月7日，杭州苹果集团有限公司与宝应县商贸总公司签订《亚细亚商圈改造提升项目合作协议》，主要内容有：苹果公司利用外资实施亚细亚商圈改造提升项目，将现亚细亚商城由3层按原有规划扩建至8层，同时对亚细亚商城西侧地块进行整体拆迁并开发（含安宜饭店、手机城、大福夜市和7幢老居民楼）。鉴于目前该地块位于商业中心区，双方商定，拆迁补偿费用按住宅2500-2800元／平方米、营业房6000-10000元／平方米评估结算等。
2009年1月18日，亚细亚公司与苹果公司签订《亚细亚商城合作开发补充协议书》，由宝应商贸局、宝应县人民政府盖章见证。协议主要内容有：原合同第2条不能再翻建至八楼，甲乙双方同意在亚细亚商城原有的基础上进行翻建至四楼，范围包括现肯德基、有意思、亚细亚前楼及原办公室和附属用房部分拆除后连同后院空地一起翻建到四层。由于客观因素引起的变化翻建不到八层，乙方经济受到一定的损失，甲方愿意就此而补贴乙方150万元人民币。为确保翻建顺利进行，甲方愿意借给乙方7525000元，时间一年，利息按工商银行年利率计算。原合同第7条，地下室通道双方共同享有永久使用权，甲方愿意先行付给乙方475000元，工程结束时再付给乙方475000元。乙方如不能履行该部分所承担的义务和责任要全额赔偿甲方不履行部分的资金款项。依据合作开发初衷，乙方紧挨甲方西山墙相连接开发商品房，甲方没有异议，由甲方出具书面承诺给规划部门，进行统一规划，统一设计。
2009年10月30日，苹果公司与扬州市宏厦建筑设计院有限公司签订《建设工程设计合同（一）》，合同约定：苹果公司委托扬州市宏厦建筑设计院有限公司对亚细亚商城改扩建工程设计，设计范围包含地下室、水电、消防、暖通。
亚细亚公司与苹果公司于2010年1月22日就亚细亚土地款支付对帐形成书面对帐单1份。该对帐单记载：亚细亚土地拆迁款（手机城、安宜饭店）协议总金额2100万元，苹果公司分别于2007年11月至2010年1月22日支付1802.5万元；备注栏注有：二期出让金3250万中扣除100万元，商贸局代付，4楼加建亚细亚补贴款150万元，地下室通道亚细亚补贴款47.5万元。
2009年，苹果公司将亚细亚商城改扩建工程发包给江苏天宇建设工程有限公司施工。在施工过程中，亚细亚公司与苹果公司多次以函件形式就施工费用的负担、影响工程进度的原因进行沟通。江苏天宇建设工程有限公司履行土建施工至后期，宝应文峰大世界亚细亚购物中心（2010年8月12日，亚细亚公司与宝应文峰大世界连锁发展股份有限公司双方共同出资成立）即进场进行内部装饰、装潢。2011年上半年，江苏天宇建设工程有限公司撤离施工现场，宝应文峰大世界亚细亚购物中心继续进行装饰、装潢。
宝应文峰大世界亚细亚购物中心于2011年2月25日委托扬州浩辰电力设计有限公司宝应分公司对工程变配电项目进行勘测设计，于当日将变配电工程发包给宝应县先行电力实业有限公司施工；于2011年3月31日委托扬州浩辰电力设计有限公司宝应分公司对工程变配电项目-
外部线路部分进行勘测设计，于当日将变配电工程-
外部线路部分发包给宝应县先行电力实业有限公司施工；于2011年3月1日与南通铭豪建筑装饰工程有限公司就亚细亚商城外墙装修工程签订《建筑工程施工合同》，于2011年3月2日与南京上通工程技术有限公司签订《宝应文峰大世界亚细亚购物中心虹吸雨水排放系统安装合同》。期间，文峰大世界连锁发展股份有限公司购买了相关电力设备。宝应文峰大世界亚细亚购物中心向宝应县供电局缴纳了相关供电费用，购置了电梯。亚细亚公司于2010年12月10日向江苏汇诚投资咨询管理有限公司支付标底编制及招标代理费47500元。
2012年3月，亚细亚公司诉至宝应县人民法院称：苹果公司应当投入所需资金，对亚细亚商城进行整体设计和施工。亚细亚公司按照约定履行了合同义务，但苹果公司存在下列违约行为：1、未对扩建工程进行竣工验收，逾期交付房屋期限达60天，造成亚细亚公司损失146.33万元；2、未根据合同约定内容施工，达不到扩建房屋约定应达到的标准，要求退还未施工部分（水电、消防、外装饰、升降电梯）的工程价款411.82万元（以鉴定为准）；3、支付代垫费用5.4万元。合计563.55万元。承担违约金200万元。
苹果公司答辩称：双方签订的两份合同无效。亚细亚公司擅自使用本案商城之日应作为竣工日期。亚细亚公司所列的相关损失即房租、人员的工资、福利待遇等，苹果公司事先无法预见。亚细亚公司所称的未施工部分，应该依据设计图纸中的约定。升降电梯系亚细亚公司自行取消。外楼装饰，设计图纸中根本不存在，系亚细亚公司在设计时取消。水电部分没有约定需要安装有配电房等，所以苹果公司只要完成土建工程，具备水电工程就可以了。亚细亚公司应该支付代垫费用4.75万元。关于200万元违约金，实际损失和违约金只能选其一。亚细亚公司违约，导致施工工期延误，责任在亚细亚公司。
苹果公司提起反诉称：杭州苹果集团有限公司与亚细亚公司签订的《亚细亚商城合作开发协议书》和《亚细亚商城合作开发补充协议》为建设工程施工合同。由苹果公司为亚细亚公司代建亚细亚商城改扩建工程，支付了所有款项共计人民币8394156.4元，其中包括由于亚细亚公司中途变更设计方案而导致比原约定工程多支付人民币886000元。由于亚细亚公司频繁变更方案和施工图纸，且施工许可证逾期办理，加之拆迁延误等原因导致苹果公司工期延期，亚细亚公司应承担违约金人民币200万元。苹果公司请求判决：亚细亚公司支付建设工程价款8394156.4元、地下通道费47.5万元、违约金200万元、承担全部诉讼费用。
亚细亚公司答辩称：一、苹果公司无权索要工程款，理由为：依据协议，工程款的支付应当是苹果公司的义务；亚细亚公司已经支付了该部分款项；亚细亚公司还向苹果公司提供750万元的借款；亚细亚公司以低价将亚细亚公司所有的物业转让给苹果公司，转让合同第6条进行了明确的表述；亚细亚公司没有要求苹果公司预留9米消防通道，且由苹果公司无偿使用。二、苹果公司无权要求亚细亚公司支付200万元的违约金。苹果公司虽然曾经来函督促办公楼拆迁事宜，但没有约定具体时间，亚细亚公司已经履行了积极协作的义务，不存在施工拖延的问题；在合作开始时，已经确定了施工总方针，在施工过程中仅仅对局部进行了变更，没有对协议履行带来影响；实际施工过程中，没有因为报批手续不全影响施工。
在一审审理过程中，宝应县人民法院根据亚细亚公司的申请，对苹果公司所有的坐落于宝应县中央商城4、5号楼一楼内部商铺房产价值563.55万元部分采取查封措施。另外，根据亚细亚公司申请，就其所认为应由苹果公司履行义务而未履行的部分，委托江苏苏中兴工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。江苏苏中兴工程造价咨询有限公司于2013年6月4日出具工程造价司法鉴定报告。
宝应县人民法院判决认为：亚细亚公司与苹果公司存在委托代建合同法律关系，苹果公司未履行部分义务，亚细亚公司为了防止损失的扩大，代为履行，该部分费用经委托鉴定为4373845.1元，苹果公司负有给付义务。代垫招投标代理费47500元应由苹果公司承担。亚细亚公司主张逾期交房的损失，无事实根据；主张返还代垫的立项评估费、防雷费，无证据证实。亚细亚公司要求苹果公司支付违约金200万元，经通知未补缴诉讼费，按撤诉处理。苹果公司向亚细亚公司主张工程款8394156.4元为非合同义务，不予支持。苹果公司向亚细亚公司主张违约金200万元，因亚细亚公司不存在违约情形，不予支持。苹果公司向亚细亚公司主张地下通道费475000元，因协议约定工程结束时给付余款475000元，故应界定工程结束之时。因工程尚未竣工验收和交付使用。故苹果公司向亚细亚公司主张给付地下通道费475000元的条件尚未成就，不予支持。
宝应县人民法院作出民事判决：一、苹果公司于判决生效之日起十日内给付亚细亚公司人民币4421345.1元（代履行工程款4373845.1元、代垫款47500元）；二、驳回亚细亚公司其他诉讼请求：三、驳回苹果公司诉讼请求。
一审宣判后，苹果公司不服，提起上诉称：1、诉争所涉合作开发协议及补充协议显失公平。2、一审判决认定亚细亚公司支付的对价是以低价出售房屋产权给苹果公司，没有事实和法律依据。3、一审判决认定涉案补充协议是委托代建合同，却判令代建方承担工程款，委托方不支付任何费用，显然错误，也极不公平。4、地下通道费用47.5万元，已经具备了支付的条件。5、苹果公司按照图纸进行施工，亚细亚公司不断要求变更施工范围，使实际的建筑量远远超过了图纸设计的要求，该部分费用应当由亚细亚公司承担。6、亚细亚公司存在多处违约行为，应当承担违约金200万元。请求撤销一审判决，支持苹果公司的上诉请求。
亚细亚公司答辩称：1、合作开发协议书及合作开发补充协议书不存在显失公平的情形。苹果公司按照合同约定获得了相应利益。2、亚细亚公司不存在违约行为。苹果公司未履行合同义务，应当承担相应违约责任。请求驳回上诉，维持原判。
扬州市中级人民法院判决认为：本案讼争双方签订的《亚细亚商城合作开发协议书》和《亚细亚商城合作开发补充协议书》系双方真实意思表示，合法有效，并不存在显失公平的情形。依照合同约定，该项工程应由苹果公司“投入所需资金”并“进行整体设计（包括水、电、消防、暖通、外装饰）和施工”，即亚细亚商城的改造、扩建工程的工程款当然应由苹果公司承担。至于苹果公司上诉所提的设计图纸变更导致工程产生诸多增项事宜，即便存在，也应必然包含在亚细亚商城的改造、扩建的全部工程中。苹果公司当然亦不能以此要求亚细亚公司承担该部分工程款。苹果公司提出的工程款8394156.4元及4421345.1元均应由苹果公司承担。苹果公司未能举证证明亚细亚公司违反合同明确的约定，亦未提供证据证明亚细亚公司违约行为的存在，故亚细亚公司无需承担200万元违约金。讼争双方在补充合作协议中明确约定，地下通道费用47.5万元应在地下通道工程结束时给付，合同约定的“工程结束之日”应为竣工验收之日。依据约定，苹果公司应当自行承担讼争所涉工程的改造、扩建费用，应自行向实际施工人支付工程款，亚细亚公司并无上述先行给付义务，苹果公司应承担工程未经竣工验收的责任，向亚细亚公司主张地下通道费用47.5万元条件不成就。扬州市中级人民法院作出民事判决：驳回上诉，维持原判。
本院认为：亚细亚公司与苹果公司存在委托代建合同法律关系。双方在签订《亚细亚商城合作开发协议书》之后，因故又签订了《亚细亚商城合作开发补充协议书》，后者对前者的部分条款进行了修正，但均系双方真实意思表示，合法有效，双方应当遵照履行相应义务。杭州苹果集团有限公司与宝应县商贸总公司签订的《亚细亚商圈改造提升项目合作协议》、亚细亚公司与苹果公司双方签订的《房屋产权转让合同书》、就亚细亚土地款支付对帐形成的书面对账单1份等证据证明亚细亚公司就亚细亚商城的代建支付了相应的对价，包括低价转让房产产权、支付了补偿款150万元，按照银行利率出借了750余万元等。双方签订的合作开发协议不存在显失公平的情形。亚细亚商城合作开发协议明确约定了苹果公司应当完成亚细亚商城改建扩建工程的范围，即由苹果公司“投入所需资金”对亚细亚商城“进行整体设计（包括水、电、消防、暖通、外装饰）和施工”。苹果公司提出的消防排烟费用442200.66元、四楼外墙装饰费用873592.87元、变配电工程费用1116422.50元、高可靠性供电费用等费用445300.00元、雨水（虹吸排水）费用105508.49元、两部升降电梯的费用等均包含在约定的改建、扩建工程当中。苹果公司没有依照约定履行义务，仅履行了部分工程。亚细亚公司为了防止损失的扩大而代为履行，故该部分费用应由苹果公司给付。苹果公司对其提出的亚细亚公司擅自增加了一层楼房而多支出相应费用的主张未能举证证明，依法应当承担举证不能的法律后果。
综上，苹果公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回江苏苹果置业有限公司的再审申请。
审 判 长 毕晓红
代理审判员 郇习顶
代理审判员 邹 钢
二〇一四年十二月二日
书 记 员 施美伊