辽宁省营口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）营刑二终字第00037号
原公诉机关辽宁省营口市鲅鱼圈区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王敬先（绰号：三胖），男，1965年2月7日出生，满族，初中文化，无业，捕前住营口市鲅鱼圈区。2010年5月14日因故意伤害犯罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年。2012年4月18日因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，2012年5月24日被逮捕。现羁押于营口经济技术开发区看守所。
辩护人马洪流，辽宁睿智律师事务所律师。
辩护人郑淑珍，辽宁蓝佳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）费庆波（绰号：大波子），男，1976年1月11日出生，满族，初中文化，无业，捕前住营口市鲅鱼圈区。2012年4月19日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，2012年5月24日被逮捕。现羁押于营口经济技术开发区看守所。
上诉人（原审被告人）王磊（曾用名：王东，又名：小东），男，1983年10月26日出生，满族，初中文化，无业。捕前住营口市鲅鱼圈区。2012年1月16日因交通肇事罪被处有期徒刑一年六个月，缓刑两年。2012年5月9日因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，2012年5月24日被逮捕。现羁押于营口经济技术开发区看守所。
上诉人（原审被告人）李建军（又叫“小李子”），男，1988年11月3日出生，蒙古族，初中文化，铲车司机，内蒙古自治区突泉县人，捕前住营口市鲅鱼圈区。2012年5月28日因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，2012年6月13日被取保候审于现住址，2012年8月9日被逮捕。现羁押于营口经济技术开发区看守所。
辩护人王辉，辽宁成启律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王雷，男，1975年4月5日出生，满族，初中文化，无业，捕前住营口市鲅鱼圈区熊岳镇火山村***号。2012年5月28日因涉嫌盗窃罪到公安机关投案自首，当日被取保候审于现住址，2012年8月13日被逮捕。现羁押于营口经济技术开发区看守所。
辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院审理辽宁省营口市鲅鱼圈区人民检察院指控原审被告人王敬先犯故意伤害罪、盗窃罪、非法占用农用地罪、贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，费庆波犯盗窃罪、贩卖毒品罪，王磊、李建军、王雷犯盗窃罪、非法占用农用地罪一案，鲅鱼圈区人民法院于2013年11月22日作出（2013）鲅刑初字第00204号刑事判决，宣判后，原审被告人王敬先、费庆波、王磊、李建军、王雷均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月17日公开开庭进行审理，2014年4月17日作出（2014）营刑二终字第00033号刑事裁定书，撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2013）鲅刑初字第00204号刑事判决，发回辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院重新审判。
鲅鱼圈区人民法院于2014年9月24日作出（2014）鲅刑初字第00176号刑事判决，宣判后，原审被告人王敬先、费庆波、王磊、李建军、王雷均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王敬先、费庆波、王磊、李建军、王雷，听取上诉人王敬先的辩护人马洪流、郑淑珍；上诉人李建军的辩护人王辉的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：
1、2009年至2012年期间，被告人王敬先、费庆波伙同被告人王磊、被告人王雷、被告人李建军、姜挺、曲远辉、邢齐和栾某某到营口市鲅鱼圈区熊岳镇金沙滩三线道北利用钩机、铲车和翻斗车等车辆偷挖沙子，经营口经纬测绘有限公司测绘：被挖方量达17027.0立方米，平场面积为8704.8平方米。经营口经济技术开发区价格认证中心鉴定：营口市鲅鱼圈区熊岳镇金沙滩三线道北被挖沙量达10216.2立方米，共价值人民币398431.00元。
2、2011年至2012年期间，被告人王敬先、费庆波伙同被告人王磊（系车牌号为辽H827**车主）、被告人王雷（系车牌号为辽H827**、辽H153**车主）、姜挺（现批捕在逃，系车牌号为辽H827**车主）、曲远辉（现批捕在逃，系铲车司机）、被告人李建军（系铲车司机）、邢齐（现在逃，系钩机司机）和栾某某（现在逃，系钩机司机）到营口市鲅鱼圈区奥体中心工地东侧围栏外利用钩机、铲车和翻斗车等车辆偷挖沙子，经营口经纬测绘有限公司测绘：被挖方量达16750.1立方米，平场面积为5717.4平方米。经营口经济技术开发区价格认证中心鉴定：营口市鲅鱼圈区奥体中心工地东侧围栏外（种畜场1）被挖沙量达16750.1立方米，价值人民币686754.00元。
3、2011年至2012年期间，被告人王敬先、费庆波伙同被告人王磊、被告人王雷、被告人李建军、姜挺、曲远辉、邢齐和栾某某到香格里拉工地围栏外利用钩机、铲车和翻斗车等车辆偷挖沙子，经营口经纬测绘有限公司测绘：被挖方量达8889.7立方米，平场面积为3547.3平方米。经营口经济技术开发区价格认证中心鉴定：香格里拉工地围栏外被偷挖沙量达5333.4立方米，共价值人民币197335.00元。
4、2011年至2012年期间，被告人王敬先、费庆波伙同被告人王磊、被告人王雷、被告人李建军、姜挺、曲远辉、邢齐和栾某某到营口市鲅鱼圈区奥体中心建设工地东侧围栏外附近利用钩机、铲车和翻斗车等车辆偷挖沙子。经营口经纬测绘有限公司测绘：被挖方量达72577.5立方米，平场面积25350.7平方米。经营口经济技术开发区价格认证中心鉴定：三线路南火山大街以西种畜场（种畜场2）被挖沙量为43546.2立方米，共价值人民币1698301.00元。
综上，被告人王敬先、费庆波、王磊、李建军、王雷共参与偷挖沙子四起，盗窃金额共价值人民币2980821元。
5、2011年5月22日晚7时许，被告人王敬先在其家门前道口因大棚动迁的事与被害人沈某某发生口角进而厮打，在厮打过程中，被告人王敬先手持枪刺和刀将被害人沈某某打伤。2011年12月9日，经营口经济技术开发区法医鉴定所（2011）营开公法伤（残）鉴字第156号鉴定书鉴定：“沈某某头皮裂伤及周身多发软组织挫伤为轻伤。”2011年12月12日，被害人沈某某收到被告人王敬先医疗费赔付款2万元。
6、2010年至2012年期间，被告人王敬先和刘某某、张某某通过沈某某联系从李某某处购买115师后勤用地，被告人王敬先伙同被告人王磊、被告人王雷、被告人李建军、姜挺、曲远辉、邢齐和栾某某在115师后勤用地利用钩机、铲车和翻斗车等车辆非法挖沙子卖给他人，从中牟利，改变占用土地用途，造成115师后勤用地大量毁坏。经营口经纬测绘有限公司测绘：65535部队（115师）后勤用地沙子被挖量为48240.5立方米，总面积为20319.1平方米（30.48亩）。经营口经济技术开发区价格认证中心鉴定：65535部队（115师）后勤用地沙子被挖量为28944立方米，共价值人民币1070928.00元。
7、2011年秋季的一天，被告人王敬先指使被告人费庆波驾驶黑色帕拉丁吉普车到郭某某的香格里拉工地贩卖给郭某某一袋冰毒，共计人民币4500元。
8、2011年11月份的一天晚上，被告人王敬先在其熊岳镇嘉和山海小区五楼住处容留郭某某吸食毒品。
9、2011年12月份的一天，被告人王敬先在双台子“水天会馆”容留王某某和周某吸食毒品。
另查明：2010年5月14日，被告人王敬先因故意伤害犯罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年。期间被羁押4个月零9天。
2012年1月16日，被告人王磊因交通肇事犯罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
原审法院认为，被告人王敬先故意伤害他人身体健康，致一人轻伤，犯罪事实清楚、证据确实充分，其行为已构成了故意伤害罪；被告人王敬先、费庆波、王磊、李建军、王雷以非法占有为目的，多次盗窃公私财物，数额特别巨大，犯罪事实清楚、证据确实充分，其行为已构成了盗窃罪；被告人王敬先、王磊、李建军、王雷违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，犯罪事实清楚、证据确实充分，其行为已构成了非法占用农用地罪；被告人王敬先、费庆波违反国家毒品管理制度，贩卖毒品给他人，犯罪事实清楚、证据确实充分，其行为已构成了贩卖毒品罪；被告人王敬先提供场所供他人吸食毒品，犯罪事实清楚、证据确实充分，其行为已构成了容留他人吸毒罪。公诉机关指控的上述被告人的上述犯罪事实及罪名成立。五被告人均系一人犯数罪，依法应数罪并罚；被告人王敬先、王磊均系在缓刑考验期内又犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。在故意伤害犯罪中，被告人王敬先赔偿被害人部分经济损失且当庭认罪，依法应酌情从轻处罚；被告人王敬先对起诉书指控其容留他人吸毒当庭认罪，依法应酌情从轻处罚；在共同盗窃犯罪中被告人王敬先和被告人费庆波起主要作用，系主犯，但被告人费庆波仅系被告人王敬先的雇佣人员，且盗窃所得均归被告人王敬先所有，其作用较被告人王敬先较轻，依法应比照被告人王敬先从轻处罚；被告人王磊、李建军、王雷起次要作用，系从犯，依法应比照主犯从轻或者减轻处罚，由于五被告人均多次盗窃，依法应酌情从重处罚；在共同非法占用农地犯罪中，被告人王敬先起主要作用，系主犯；被告人王磊、李建军、王雷起次要作用，系从犯，依法应比照主犯从轻或者减轻处罚；在共同贩卖毒品犯罪中，被告人王敬先起主要作用，系主犯；被告人费庆波起次要作用，系从犯，依法应比照主犯从轻或者减轻处罚；被告人王雷案后主动到公安机关投案并如实供述自己盗窃的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。对于各辩护人的辩护意见，与本院查明上述从轻情节相一致的，予以采信，其余辩护意见因无事实依据和法律依据，不予采信。根据最高法、最高检由各级政府价格部门设立的“价格认证中心”对各自管辖的刑事案件涉案财物进行价格鉴定的规定，营口经济技术开发区价格认证中心对本案的涉案财物进行鉴定不违反法律规定，故各被告人要求重新鉴定的申请，因无法定理由，不予准予。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百六十四条、第三百四十二条、第三百四十七条、第三百五十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十二条、第四十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十七条之规定，判决如下：
一、撤销鲅鱼圈区人民法院（2010）鲅刑初字第00114号刑事判决书“被告人王敬先犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年”中缓刑部分；撤销鲅鱼圈区人民法院（2012）鲅刑初字第00004号刑事判决书“被告人王磊犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年”中缓刑部分。
二、被告人王敬先犯盗窃罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币5000元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年六个月。加之前罪被判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年六个月，并处罚金人民币807000元；
三、被告人费庆波犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年四个月，并处罚金人民币30万元；犯贩卖毒品罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币5000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年五个月，并处罚金人民币305000元；
四、被告人王磊犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年八个月，并处罚金人民币20万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币10万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年；加之前罪被判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币30万元；
五、被告人李建军犯盗窃罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币20万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币10万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币30万元；
六、被告人王雷犯盗窃罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币20万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币10万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年十个月，并处罚金人民币30万元。
上诉人王敬先的上诉理由是，1、上诉人盗窃沙子与事实不符。上诉人在香格里拉工地挖砂子，是郭某某向上诉人出售砂子，不是盗采砂子。在金沙滩挖砂子是从任某某以8万元价格购买的，即使认定上诉人盗采沙子的证据确实充分，也属于非法采矿罪。2、上诉人没有非法占用农用地的行为。上诉人承包的是115师军用地，不是农用地，原审认定上诉人非法占用农用地属适用法律不当。3、上诉人没有向郭某某出卖过冰毒。4、上诉人没有在住处容留他人吸食毒品，“天水会馆”与他人吸食毒品属是上诉人主动供述，应为自首。
辩护人的辩护意见是，1、在王敬先故意伤害犯罪中，被害人沈某某有严重过错。2、被告人王敬先的行为不构成盗窃罪，属于非法采矿罪。假设构成盗窃罪，盗窃的次数及价值的认定属证据不足。3、非法占用农用地罪定性错误。4、认定王敬先贩卖毒品证据不足。5、容留郭某某吸食毒品的事实，因证人均证明当时有韩笑、小艳在场，但卷内没有这两人的证言，王敬先一直否认，所以，认定这起事实的证据不足。“天水会馆”容留他人吸食毒品，是王敬先主动供述，原审未按自首认定错误。
上诉人费庆波上诉理由是，1、原审认定其贩卖毒品罪不成立，证据不足。2、上诉人盗窃犯罪定性不准，应构成非法采矿罪。上诉人有自首情节，应当认定。2012年4月18日，上诉人是因贩卖毒品被传唤到公安机关，4月20日主动交代与王敬先等人盗窃犯罪事实，5月2日，公安机关才接到其他单位的报案并形成案件来源，从时间上看，上诉人的行为符合刑法第67条“以自首论”的规定。3、上诉人检举揭发王敬先占用农用地情况，应从轻或减轻处罚。4、上诉人系从犯。
上诉人王磊上诉理由是，1、上诉人没有盗窃和占用农用地犯罪的主观故意，客观上也没有行为。上诉人只是将车辆出租给王敬先，偶尔出现在拉砂子现场，是因被租赁的车辆出现故障前去修车。2、上诉人及费庆波在一审庭审时均提出，在公安阶段，遭受了刑讯逼供。所以在公安机关的供述不能采信
上诉人李建军的上诉理由是，1、一审定性错误，应定非法采矿罪。2、上诉人有自首情节。3、上诉人系从犯，应减轻处罚。
辩护人的辩护意见是，1、本案定性错误，应定非法采矿罪。2、被告人有投案自首行为。3、上诉人不构成非法占用农用地罪。
上诉人王雷上诉理由是，1、上诉人没有盗窃和占用农用地犯罪的主观故意，客观上也没有行为。上诉人只是将车辆出租给王敬先，偶尔出现在拉砂子现场，是因被租赁的车辆出现故障前去修车。2、测绘中心不具备司法鉴定资质，结论不具有法律效力。
经审理查明：原审判决认定各上诉人犯罪的上述事实清楚，有下列证据予以证明：
1、扣押及返还物品清单。辽HE00**和辽HE00**陕汽重型自卸货车和柳工装载机已扣押。
2、扣押物品、文件清单及案件说明。
3、户籍证明。证明被告人费庆波出生于1976年01月11日；被告人王雷出生于1975年05月15日；被告人李建军出生于1988年11月03日。
4、证明材料。证明熊岳香格里拉酒店建设工地围栏东南角外侧、熊岳奥体中心建设工地东侧围栏外的所有权归熊岳镇人民政府所有，未动迁之前原系种畜场生产用地，为农用地；奥体中心东侧围栏外为国有农业用地；金沙滩属于农用地和林地。
5、罚没款收据。证明：罚没盗窃赃款157780元、350000元、400000元、172220元。
6、王敬先在逃人员登记／撤销表。
7、关于同意出售罚没物的函。证明：鉴定金额为427384元，同意区公安局按40万元起价；王敬先涉嫌盗窃的两辆重型自卸货车、一台铲车已通过竞价以35万元出售给最高竞价人。
8、收条。证明收到区国有资产管理局变卖沙子三堆。
9、证明。证明营口经纬测绘有限公司对熊岳火山村地界内，军区地界内、厢黄旗村地界内的三处沙料土方量进行了现场勘测，其土方量分别为4605立方米、4214立方米、1605立方米，其总土方量为10424立方米。
10、沈某某受伤照片资料。
11、收条及收据。证明：沈某某收到王敬先医药补偿。王敬先承包杨运河道。
12、补充协议。证明王敬先承包杨运河道。
13、协议书和土地使用权出租合同及收款收据。证明115师后勤用地为农用地，王敬先和刘某某只享有种植权。
14、暂不收押通知书及暂不收押审批表。证明佟某某患有严重疾病暂不收押。
15、办案说明。证明曲远辉、姜挺现在逃，侦查人员正在抓捕之中。
16、刑事判决书。证明王敬先于2010年5月14日因故意伤害罪被判处有期徒刑二年缓期二年。王磊于2012年1月16日因交通肇事罪被判处有期徒刑一年六个月缓期二年。
17、释放通知书及释放证明。
18、补充侦查说明。
19、情况说明。
20、证明。证明由营口经济技术开发区规划建设局承建的香格里拉工程，按设计要求部分土方需外弃。营口经济技术开发区城市建设综合开发办公室证明吉林长城路桥有限公司营口分公司曾送沙子57车。案卷中的沈某某与鉴定书中的沈某某为同一人。
21、情况说明。证实本案中“柱子”、陆艳清的身源不清；因姜挺在逃，无法核实刘洪真实身份；案件中“杨老六”、尹晓东、薛某某等人正在调查之中。费庆波供述的白沙湾和白沙滩为熊岳金沙滩。“10.20”专案在逃人员不上网原因为网下办案。
22、搜查证。证明公安机关到被告人王敬先住宅搜查。
23、受案登记、立案决定、破案报告、案件来源、抓捕经过。证明本案发破案情况及被告人到案情况。王雷系投案自首。
24、现场勘查记录及现场照片。
25、辨认笔录。证明：经费庆波辨认后，营口市鲅鱼圈区熊岳镇奥体中心工地围栏外东侧的两个沙坑是其非法盗沙所致。经王磊辨认后，奥体中心工地东侧围栏外沙坑是2011年8月至2012年2、3月份王敬先偷沙子的沙坑。经王某某和王磊辨认后，指出姜挺、曲远辉、李建军、张卓、姚录山、张德龙、姜某某、栾某某、邢齐、刘彦。上述人员曾在王敬先手下干过活。
26、测绘图。证明奥体中心东侧围栏外平场面积5717.4平方米，挖方量16750.1立方米。金沙滩平场面积8704.8平方米，挖方量17027.0立方米。香格里拉平场面积3547.3平方米，挖方量8889.7立方米。65535部队后勤总面积20319.1平方米，总挖方量48240.5立方米。奥体中心东侧围栏外南侧平场面积25350.7平方米，挖方量72577.5立方米。
27、营口开发区公安局鉴定书（2011）营开公法伤（残）鉴字第156号。沈某某头皮裂伤及周身多发软组织挫伤为轻伤；奥体中心工地东侧围栏外沙子数量16750.1立方米，单位现价41元，鉴定金额686754.00元；香格里拉围栏外沙子数量5333.4立方米，单位现价37元，鉴定金额197335.00元；金沙滩沙子数量10216.2立方米，单位现价39元，鉴定金额398431.00元；奥体中心工地东侧围栏外沙子数量43546.2立方米，单位现价39元，鉴定金额1698301.00元；65535部队（115师）后勤用地沙子量28944立方米，单位现价37元，鉴定金额1070928.00元；2009年至今除出卖后的剩余沙量10424立方米，单位现价41元，鉴定金额427384.00元。
28、证人崔某某证言。证明沈某某先将崔某某头部打伤，后沈某某和王敬先厮打起来。
29、证人任某某证言。证明2011年5月22日晚上8点来钟，沈某某与王敬先发生厮打，王敬先用刀砍在沈某某的身上和腿上。
30、证人邵某证言。证明2011年5月22日晚上，因动迁的事沈某某与王敬先用拳脚发生厮打之后，沈某某先动手用烟灰缸向王敬先撇过去，但砸在王敬先妻子头上，沈某某还从身上拿出刀被王敬先夺了过去，之后王敬先追沈某某到外面。
31、证人王某某证言。证明王敬先和沈某某为大棚动迁款分配的问题发生争吵。
32、证人张某某证言。证明“三胖”是老板，“大波子”是负责铲车和钩机司机的，钩机司机是小邢、小亮，铲车司机是我、小李、小胖，一回在香格里拉酒店附近，一回在奥体中心附近挖沙，每天晚上能挖20-30翻斗车，王东一台、王雷两台，挖出来的沙子存在营口军分区院里存了一堆，熊岳三线“三胖”家存了一堆，熊岳镶黄旗回迁楼存了一堆。
33、证人刘某证言。证明其和姜国慧是小东（王磊）的司机，其在奥体中心东侧围栏拉过十多天沙子，每天十车，共100车左右，拉到军区附近三胖的沙场，是三胖在那挖沙子，车主小东让我拉的，大波子在那里管事。
34、证人栾某某证言。证明其和邢齐是“三胖”钩机司机，栾某某从2011年9月份就开始在高铁火车站后面干活、熊岳奥体中心附近和香格里拉酒店工地附近，从2012年2月下旬开始挖沙子，一直干到事发，干活都是晚上，每天晚上大概能挖20-30车，每车大概20立方米，在熊岳奥体中心附近和香格里拉酒店工地附近这两个地方能干了15、16天吧，拉沙子的翻斗车有小东一台，王雷两台，把沙子都放在营口军区院内，三线附近。
35、证人齐某某证言。证明2011年5月份左右齐某某将推土机租用给“三胖”，并把车送到金沙滩树林里，大波子接的车。
36、证人赵某某证言。证明2011年5月份赵某某在熊岳金沙滩的树林里推土推沙子，现场大波子指挥干活。
37、证人郭某甲证言。证明“大波子”曾威胁郭某某香格里拉周围方圆40里的沙子全是他的。王敬先一伙在香格里拉工地围栏里外都拉过沙子。
38、证人姜某某证言。证明：大波子联系的姜某某受王磊的指使，曾于2012年2月份三天晚上到奥体中心建设工地东围栏外运沙子，能有6.2米长的翻斗车16、17车左右。
39、证人王某某证言。证明帮助其父亲每立方米40元卖沙子，能卖了10多万，他们家还雇佣了王磊一台，王雷两台、姜挺一台翻斗车，勾机司机是小邢和小亮，铲车司机有胖子、小李子、还有一个叫小龙的。搜查出来的47800元是她的，黑色尼桑吉普车是其父亲王敬先的。
40、证人薛某某证言。证明被告人王敬先和费庆波在香格里拉工地偷过沙子，王敬先并没有给过薛某某2万元。
41、证人周某某证言。证明：与上述笔录基本相同，区别在于周某某和薛某某三胖那买了3-4车沙子。
42、证人崔某甲证言。证明刘某某通过王敬先找到沈某某，从李某某手里转包115师后勤用地。
43、证人潘某某证言。证明三胖在其嘉禾山海二单元502号家中容留潘某某二人一起吸食毒品的事实。
44、证人郭某某证言。证明2011年秋天的一天，王敬先指使大波子到郭某某去取毒款两三千元，后大波子将毒品送给郭某某。2011年11月的一天晚上王敬先容留郭某某在嘉和山海的住处二人吸食毒品，当时还有大波子和两个女的在场。2011年11月份郭某某开始吸毒的，在熊岳镇火山村三胖家中吸过两三次，2011年11月份和2012年2月到王敬先家中共同吸食毒品。
45、证人任某某证言。证明任某某并没有同意王敬先挖沙子，也没有给任某某8万元钱。
46、证人刘某证言。证明潘某某付过王敬先57万元沙子款，王敬先容留刘某在其住处吸食过毒品。
47、证人佟某某的证言。证明三胖在盖州天水会馆容留佟某某吸食毒品。
48、被害人沈某某的陈述。证明其被王敬先打伤的事实。
49、被告人王敬先供述：证明被告人王敬先因动迁的事将沈某某打伤及自己的毒品来源和在双台子天水会馆开房间与周某、王某某等3人共同吸食毒品的犯罪事实。被告人王敬先辩称自己在熊岳高铁火车站东侧的红运绿化带拉沙子是合法的，是从红运杨老六那承包的事实。被告人王敬先在115师后勤用地非法挖沙破坏农用地的事实及当时开铲车工作的除了自己的之外，还有王磊、姜挺各一台、王雷两台。被告人王敬先安排大波子组织车和人在奥体中心东侧围栏外偷沙子的犯罪事实。被告人王敬先辩称金沙滩是从任某某那里承包的，并安排大波子组织车和人挖沙，香格里拉工地围栏外是战东卖给被告人王敬先的，并安排大波子组织人和车挖沙，铲车除了自己的外还包括王雷两台车、王磊、姜挺各一台车，沙子都放在王敬先住的地方、115师后勤用地、还有厢黄旗回迁楼后面的犯罪事实。证实郭某某并没有同意被告人王敬先在香格里拉挖沙子，香格里拉围栏里的沙子是战东以两万元的价格卖给被告人王敬先，后来又给了战东和一名保安两千元，并在该处挖沙的事实。搜查出的47800元是王敬先女儿。尼桑吉普车是王敬先5年前买的，郑林森拿了10万元，王敬先拿了6万元。王敬先从薛某某手里以2万元买过地，并在那里挖沙子，但也明知该地属于李世国的，薛某某从王敬先处购买过沙子。
50、被告人费庆波供述：证明2011年秋天的一天王敬先明确告知并指使费庆波贩卖给郭某某冰毒，费庆波开黑色帕拉丁吉普车送冰毒给郭某某并收到4500元交给王敬先；2011年11月一天晚上，在熊岳嘉和山海小区一五楼住处王敬先容留郭某某吸食毒品，当时费庆波和两个女的在场。王敬先与费庆波2012年1月份以来在熊岳奥体中心东侧偷了两百车左右沙子，山海广场南侧香格里拉酒店围栏外面偷两百车沙子，在白沙滩树林里能偷了四百车沙子，都是翻斗车拉的，每车能拉三十立方米左右，都是晚上偷。偷来的沙子一部分放在红旗回迁楼（南区）南侧，还有一部分存放在三线道北王敬先现在住的院内，还有熊岳郭互村北侧营口军分区直属地里也存放一部分。2011年偷沙子时王磊亲自开车，王敬先给费庆波一台黑色尼桑吉普公车，用于看沙场，指挥现场，平时跑事，王敬先的女儿负责记账收钱。
2011年10月、11月左右，王敬先领费庆波去奥体中心工地东侧围栏的东侧地边，让费庆波晚上组织人和机械把土毛去了，大约挖了二十来天，有时候一晚上能挖个十来车，有时候能挖个二、三十车，王磊和王雷的翻斗车也参与偷沙子，他俩每人能拉个十来车的沙子，他女儿小丽是管账的。2011年冬天的11月、12月份的一天上午，费庆波受王敬先指派组织机械、车辆人员去香格里拉工地围栏外偷沙子，偷了两晚每晚20多车，并把沙子放在115师地里和厢黄旗楼北。2011年冬天，11、12月份的一天，费庆波受王敬先指派组织机械、车辆人员去奥体中心工地东侧围栏边上10多亩地，组织小邢开王敬先的神刚350钩机扒上面的土层，之后安排铲车司机“小胖”和“小李”挖地里的沙子，王雷两台车，王磊一台车，姜挺一台车翻斗车从去年夏天包到去年年底。2011年的春天，王敬先指派费庆波到三十多亩的奥体工地东侧围栏南端的一块地，晚上组织人和车偷挖沙，钩机司机是小邢和小亮、铲车司机是“小胖”、“小李”，还有王磊一台、王雷两台、姜挺一台一共四台翻斗车。王敬先115师后勤用地的沙子是奥体中心东侧围栏外偷的，镶黄旗回迁楼后的是从金沙滩旅游中心偷的。“姚路”、“张卓”在军区帮助王敬先现场组织挖沙车辆和人员，“小风”“小明”“龙子”都是给王敬先挖沙子的铲车司机。小胖、小邢、小亮在奥体中心外面拉过沙子，王敬先从薛某某处以2万元的价格购买的一块地，并在那里挖沙子，基本上都是晚上干活。
51、被告人王磊供述与辩解。证明2011年8月份，王敬先开始在奥体中心工地东侧围栏外和金沙滩海边两个地方偷沙子，由费庆波组织和调度，平均每晚拉三四十车左右。存放在115师后勤用地的沙子是奥体中心东侧围栏外偷运的。王磊从2011年8月份开始在王敬先那干活，除了115师后勤用地没拉过沙子外其余4个地点均拉过沙子，知道拉过的地名是香格里拉和奥体中心。
52、被告人王雷供述与辩解。证明2011年的7月份以后，王雷将车包给王敬先，并告诉司机听从费庆波的指挥。2011年9、10月份王敬先在金沙滩旅游区油漆路道北偷挖沙子。王敬先安排费庆波组织王雷等人在奥体中心和金沙滩浴场油漆道北偷拉过沙子，王雷拉过大约90立方米左右的沙子。
53、同案姜挺（现批捕在逃）供述与辩解。证明2011年11月份左右其通过王磊认识王敬先，并在香格里拉工地拉沙子，2011年的春天，王敬先让我的车在鲅鱼圈奥体中心的东侧围栏外拉沙子，大波子负责组织。
54、同案曲远辉（批捕在逃）供述与辩解。证明是王敬先雇佣曲远辉、小邢和小亮、王磊、王雷，还有姜挺并让大波子负责组织人员和车辆在路北侧一个大约有10多亩的地里（香格里拉）平均每天能挖沙30来车，能偷个20-30天晚上，把沙子运到三线大坑，部队大坑，还有厢黄旗回迁楼北，其和李建军在奥体中心互为替班能偷挖了二十多亩，与金沙滩那块交叉偷，把沙子运到部队大坑里。今年2、3月份，往北能有20-30米处，有一个小坑，其和李建军互为替班，能干个十来次，每天晚上能偷个30-40车，翻斗车拉沙子运到部队的大坑里，小邢和小亮开钩机下去装沙子。
55、被告人李建军供述和辩解。证明2011年3、4月至2012年3、4月期间，“三胖”雇佣李建军盗窃沙子，大波子负责联系和现场指挥，2011年4月份的时候在香格里拉酒店附近挖沙子。2012年2月份至案发在奥体中心挖沙子，并把沙子放在营口军分区院里，熊岳三线“三胖”家院里，还有熊岳镶黄旗回迁楼。2012年4月份李建军在红运绿化高铁车站附近工地上给三胖挖过沙子。2011年的夏天6、7月份左右，王敬先家承包军区的地况与他家周围的葡萄地低2米左右，一个面积很大的坑，说明王敬先等人非法占用农用地的事实，当时被告人李建军负责把115师坑里的沙子进行筛沙子、装沙子、攒沙子。
56、同案周某（另案处理）供述与辩解。证明王敬先的毒品来源于周某。
上述事实、证据，均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。同时，上诉人王敬先、费庆波、王磊、李建军、王雷及王敬先、李建军的辩护人在本院审理中未提出新的证据。
本院认为，上诉人王敬先故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；上诉人王敬先、费庆波、王磊、李建军、王雷以非法占有为目的，盗窃公私财物，其行为均已构成盗窃罪，且数额特别巨大；上诉人王敬先、王磊、李建军、王雷违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪；上诉人王敬先、费庆波违反国家毒品管理制度，贩卖毒品给他人，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人王敬先提供场所供他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。对上列各被告人均应依法惩处。在共同盗窃犯罪中被告人王敬先起主要作用，是主犯；被告人王磊、李建军、王雷起次要作用，是从犯；被告人费庆波在犯罪过程中虽作用大于其他从犯，但其仍是受被告人王敬先指使，起到的是辅助作用，应认定为从犯；在共同非法占用农地犯罪中，被告人王敬先起主要作用，是主犯，被告人王磊、李建军、王雷起次要作用，是从犯；在共同贩卖毒品犯罪中，被告人王敬先起主要作用，是主犯，被告人费庆波起次要作用，是从犯。对上列各从犯依法应从轻或者减轻处罚；被告人王雷案后主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。五被告人均系一人犯数罪，依法应数罪并罚；被告人王敬先、王磊均系在缓刑考验期内又犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。对上诉人费庆波提出是从犯的上诉理由，经查，有事实和法律依据，本院予以支持。对于各上诉人和辩护人提出的构成非法采矿罪的上诉理由及辩护意见，与本院查明的事实相悖，本院不予采信。其余上诉理由和辩护意见亦无事实和法律依据，不予采信。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2014）鲅刑初字第00176号刑事判决第一项及第二至第六项对被告人王敬先的故意伤害犯罪、容留他人吸毒犯罪的定罪及刑罚部分；对被告人王敬先、费庆波贩卖毒品犯罪的定罪及刑罚部分；对被告人王敬先、费庆波、王磊、李建军、王雷盗窃犯罪的定罪及对被告人王敬先、王磊、李建军、王雷非法占用农用地犯罪的定罪部分；
二、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2014）鲅刑初字第00176号刑事判决第二至第六项对被告人王敬先、费庆波、王磊、李建军、王雷盗窃犯罪及对被告人王敬先、费庆波、王磊、李建军、王雷非法占用农用地犯罪的定罪及刑罚部分；
三、上诉人王敬先犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元；犯非法占用农用地罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币10万元；与贩卖毒品犯罪、故意伤害犯罪、容留他人吸毒犯罪数罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币307000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人王敬先的刑期均自2012年4月18日起至2022年6月8日止）
上诉人费庆波犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元，与贩卖毒品犯罪数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币105000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人费庆波的刑期均自2012年4月19日起至2017年4月18日止）
上诉人王磊犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元；犯非法占用农用地罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币1万元；与前罪交通肇事犯罪数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币6万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人王磊的刑期自2012年5月9日起至2017年5月8日止）
上诉人李建军犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元，犯非法占用农用地罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币1万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币6万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人李建军的刑期均自2012年5月28日起至2015年11月27日止）
上诉人王雷犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元，犯非法占用农用地罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币1万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币6万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人王雷的刑期均自2012年8月13日起至2015年8月12日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 焦仲明
审 判 员 刘剑勇
代理审判员 刘文婷
二〇一五年三月九日
书 记 员 邹 艳