江苏省南�市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中商终字第0507号
上诉人（原审被告）冒乃存。
委托代理人刘娟。
被上诉人（原审原告）南通广融混凝土有限公司，住所地南通市崇川区观音山街道三桥村6组。
法定代表人陈红星。
委托代理人钱威。
上诉人冒乃存因与被上诉人南通广融混凝土有限公司（以下简称广融公司）定金返还纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2013）崇商初字第0473号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人冒乃存及其委托代理人刘娟，被上诉人广融公司委托代理人钱威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广融公司一审诉称：双方于2010年3月订立一份合作协议书，约定双方合作筹建搅拌站。广融公司提供混凝土生产经营所需的资质、设备、资金及器材设备等。冒乃存提供生产场地、码头装卸设备及土地租赁费用的支出，先期出资50万元给广融公司负责场地硬化及维修，合同签订后三日内广融公司支付冒乃存定金18万元，此款在正式生产后二个月内抵力资费还给广融公司。合同订立后，因经营的场地无法取得供电部门的供电，双方拟合作的搅拌站无法运作，合作项目未能进行下去。鉴于双方的协议未能实际履行，广融公司要求冒乃存以收取的定金18万元抵算广融公司法定代表人陈红星欠冒乃存的砂石款，但遭到冒乃存的拒绝。现请求判令冒乃存返还定金18万元。
冒乃存一审辩称：广融公司在双方订立协议书后，未能履行协议约定的经营所需的资质、设备、资金及器材设备、对电力设施的增扩容、经营场所的规划等前期准备行为，而冒乃存在订立协议后，即根据约定将场地上原有的客户进行了清退，并赔偿了相关客户的损失，协议中约定的冒乃存先期出资50万元并非现金投入，应为水泥、砂石等实物出资，在广融公司未能完成其前期义务的情况下，广融公司无权要求冒乃存履行后期义务。因广融公司违反了协议的约定，存在不履行约定义务的事实，故广融公司无权要求返还定金18万元。另双方协议终止履行的时间是2010年6月，广融公司要求冒乃存返还定金亦已超过诉讼时效，故请求驳回广融公司的诉请。
原审法院经审理查明：2010年3月8日，广融公司作为甲方与南通市崇川区群发建材经营部作为乙方签订协议书一份，其中载明：“（一）建设项目为商品混凝土或预拌砂浆搅拌站，专业从事商品混凝土或预拌砂浆的生产与销售。（二）项目位置、范围：项目位于南通市崇川区观音山镇三桥村四组内，北至通吕运河，占地面积约25.74亩（含平房间10间），另加从老百姓手上租用的临时用地18.9亩免费使用，�果老百姓收回该土地不再使用。（三）土地使用期限：自2010年2月1日到期2021年1月31日止，为期10年整。（四）双方职责、权利及义务：一、甲方：1、提供混凝土生产经营所需的资质、设备、资金、人员及器材设备。2、负责经营场所的规划、设备配置及搅拌楼基础的施工以及砂石回收、泥浆池的设计安排。3、按需要组织人员进行生产、管理及销售，对生产经营有决定权。4、对电力设施增扩容，办理相关手续，乙方配合。资金甲方支出。……二、乙方：1、提供生产场地、码头装卸机械设备及装载机。2、根据甲方要求提供符合规格的砂、石材料，并负责供应至配料仓内、……9、公司场地硬化：乙方出资50万元给甲方，甲方负责场地硬化及维修。如遇拆迁场地硬化的补偿所得均归乙方所有。……（七）费用的确定与上缴：……5、合同签订�三日内，甲方先付给乙方定金壹拾捌万元整，此款在正式生产后二个月内抵材料款力资费还给甲方。……（九）违约责任：合同期内，除因该地被征用或遇有不可抗力的因素，致使本协议无法履行时，本协议自然终止。双方均不承担违约金。否则，违约方需承担违约责任。责任方一次性支付违约金50万元。今后如遇不可协商之事宜，可根据中华人民共和国《合同法》条款进行处理，也可提起民事诉讼至法院解决。广融公司法定代表人陈红星与冒乃存均在该协议书上签字。同时双方商定将广融公司原先交存于冒乃存处的场地租赁保证金人民币18万元，作为该协议书中广融公司应给付冒乃存的定金。协议订立后，因筹建搅拌站所需的电力增扩容审批手续未能获得批准，双方订立的协议因此未实际履行。2013年1月30日，广融公司致函给冒乃存，提出订立的双方合作�目的协议实际并未履行，要求冒乃存返还定金18万元或以此款抵算广融公司法定代表人陈红星与冒乃存之间的货款，未果。
诉讼中，冒乃存认为导致双方协议未能履行的原因系广融公司单方违约，其并无履行协议的主观愿望，亦未向有关部门提出电力增扩容申请，对此广融公司在诉讼中提供了南通市崇川区观音山街道办事处的情况说明一份，载明，“双方合作筹建项目用地系违章用地，广融公司前来观音山街道办事处办理变压器增容手续不符合政府规定，不予办理，一直未予筹建”，冒乃存对此不予认可。
冒乃存提出双方在签订协议后，冒乃存即按约对堆场进行了清场，赔偿了部分客户的损失，并申请了证人王某、张某、赵某、康某等人到庭作证，证明损失发生的事实。其同时陈述，2010年6月，冒乃存接到广融公司法定代表人陈红星的口头通知，冒乃存知�双方的合作项目终止履行，为此冒乃存将堆场租赁给他人使用。广融公司对冒乃存的上述陈述及证据，不予确认。
原审法院认为：本案的争议焦点是1.双方订立的协议未能履行的原因及冒乃存有无返还定金的义务？2.广融公司的诉请有没有超过诉讼时效。
关于双方订立的协议未能履行的原因及冒乃存有无返还定金的义务问题。双方对协议未能履行的事实均无异议，但对未能履行的原因各执一词，从冒乃存的陈述来看，双方合作拟建的混凝土搅拌站经营所需的电力增扩容事项，是合作项目得以开展的基础条件，而办理此申请除了广融公司方主观意愿外，客观上还应具备获得相关部门批准的条件，广融公司提供的南通市崇川区观音山镇政府的证明材料，可以反映出广融公司提出电力增扩容申请事实的存在，而未取得审批，基于其他原因，并非广融公司主观意志所能左右和控制的，故将协议未能履行的责任归咎于广融公司，不尽合理且无事实依据。至于冒乃存所言，广融公司是因为另行与他人签订协议，而不愿履行双方所订协议的说辞，在冒乃存未提供充足证据的情况下，难以予以支持。如前所述，双方签订的协议未能履行的原因并非出于广融公司方不履行，据此冒乃存收取广融公司的定金没有依据，理应返还给广融公司。
关于广融公司的诉请是否超过诉讼时效问题。双方在2010年3月订立协议后，该协议的履行一直处于不确定状态之中，双方对终止履行的时间节点存在分歧，虽然冒乃存提出2010年6月，广融公司法定代表人曾口头通知其协议不再履行，但广融公司对该事实，明确否认，且冒乃存也无相应证据证明该事实的存在，虽然冒乃存提供了该时间段，将原本合作使用的场地另行租赁给他人的证据，但不能因此而确定协议终�履行的时间应为2010年6月，从常理上分析，冒乃存欲将与广融公司合作所用的场地租赁给他人，应经双方协商或告知广融公司该事实已经发生，然冒乃存未能就此事实提供相应的证据，仅凭冒乃存将场地另行租赁他人的事实不能推定广融公司必然知晓此事，进而得知协议终止履行的结论。故其主张协议终止履行的时间为2010年6月的事实，无法予以认定。2013年1月，广融公司发函给冒乃存，无论广融公司出于何种目的，但在该函件中，广融公司明确就双方协议的履行提出不再继续的意见，应视为广融公司已向冒乃存履行了告知义务，双方协议终止的时间应自该时间起算，广融公司据此于2013年11月提出诉请，并未超过法律规定的诉讼时效。
综上，双方订立的协议，因客观因素致使履行存在障碍，对此，广融公司并无过错。冒乃存基于协议而收取的广融公司的定金理应返还给广融公司。对于冒乃存在诉讼中所提的为履行协议而进行的前期清场损失的主张事由，因冒乃存并未在本案中提出权利请求，故本案中不予理涉，冒乃存可另行主张。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，作出如下判决：冒乃存于本判决发生法律效力起十日内返还南通广融混凝土有限公司定金人民币18万元。案件受理费人民币3900元，由冒乃存负担。
上诉人冒乃存不服一审法院判决，向本院提起上诉称：1.原审法院采信南通市崇川区观音山街道办事处加盖公章的《情况说明》并据此做出了错误的事实认定。根据《电力法》、《电力供应与使用条例》的相关规定，广融公司申请电量增扩容应当向供电公司申请，电力供应与使用应当由南通市政府电力管理部门负责，而非南通市崇川区观音山街道办事处。根据双方协议书约定，电量增扩容应由广融公司负责，因此未能办理电量增扩容的责任也应由广融公司承担。此外，南通市崇川区观音山街道办事处曾于2012年1月27日在与本案所涉项目相同地址的用电申请表上加盖公章，冒乃存也成功办理了电量增扩容。因此，南通市崇川区观音山街道办事处《情况说明》的内容与事实相互矛盾。2.原审法院认定“未取得审批，基于其他原因，并非广融公司主观意志所能左右和控制的，故将协议未能履行的责任归咎于广融公司不尽合理且无事实依据”明显错误。双方对于电量增扩容有协议约定，本案并无有效证据证明电量增扩容失败有其他原因，即使《情况说明》具有合法性，也不构成法律上的不可抗力和意外事件。3.原审法院认定诉讼时效起算时间错误。广融公司的通知不能作为诉讼时效的起算时间，因为电量增扩容未能办理后，项目并未正式生产，广融公司对冒乃存另行租赁的事实是明知的，故其主张已经超过诉讼时效。综上，请求改判驳回广融公司诉讼请求并由其承担全部诉讼费用。
上诉人冒乃存为支持其上诉理由，二审中提供以下新证据：
1.2012年1月27日冒乃存所在经营部用电申请表一份，申请表中供电地址和本案所涉项目是同一地址，且得到了南通市崇川区观音山街道办事处的盖章确认。
2.2012年2月2日南通市崇川区观音山街道办事处三桥居委会的证明一份。
3.2012年2月3日南通市崇川区观音山街道办事处三桥居委会担保书一份。
4.2010年2月3日南通市崇川区观音山街道办事处三桥居委会与冒乃存土地租赁协议一份。
5.供电申请人需自行填写的空白资料一份。
证明冒乃存在同一项目地址申请供电公司电量增扩容获得批准，广融公司陈述虚假，且广融公司申请电量增扩容需要基础资料，但其并未向冒乃存索要过。
6.供电营业大厅流程示意图和办理业务的告知书，证明用电申请的基本资料、流程，供电公司均对外公示告知，广融公司在协议签订前应当知晓电量增扩容的流程，因此不能申请成功的责任在广融公司。
被上诉人广融公司答辩称：双方协议未能履行是因为冒乃存提供的土地不符合规划，致使电量增扩容客观上无法实施。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，广融公司对冒乃存提供的证据质证认为：其对冒乃存提供证据1-6的真实性无异议，但对其合法性、关联性不予认可；广融公司筹建搅拌站时间是2010年，政府规划在不断变化中，广融公司无法预知；且冒乃存申请的是非工业用电，其并未提供证据证明可以申请到工业用电。
本院认证意见：广融公司对冒乃存提供证据1-6的真实性无异议，本院对此予以确认�对其关联性将结合其他事实予以综合认定。
本院经审理查明：冒乃存以南通市崇川区群发建材经营部名义向供电公司申请非居民用电，南通市崇川区观音山街道办事处在申请表备注栏内盖章。南通市崇川区观音山街道办事处三桥居委会为此出具证明及担保函一份。后供电公司实际批准用电类型为非工业用电。供电公司业务申请流程中未有要求政府部门批准的前置条件。冒乃存同时陈述由于观音山地区涉及拆迁，申请用电时确实需要政府部门同意。以上事实有冒乃存提供的用电申请表、证明、担保书、业务流程示意图及其庭审陈述予以佐证。
对于一审法院查明的其他案件事实，本院予以确认。
经双方当事人确认，本院归纳本案的争议焦点为：广融公司主张返还定金是否有依据。
本院认为：关于广融公司主张返还定金是否有依据问题。如冒乃存所述，由于观音山�区涉及拆迁问题，申请用电需要南通市崇川区观音山街道办事处的同意。而冒乃存申请工业用电时也确曾获得了南通市崇川区观音山街道办事处的准许，故广融公司向供电公司申请工业用电需要获得南通市崇川区观音山街道办事处的准许有事实依据。同时该节事实从南通市崇川区观音山街道办事处出具的情况说明也可以得到印证。双方在合同中对于电力设施增扩容、办理相关手续的义务约定由广融公司履行，但政府部门对于包括拆迁在内的行政政策的决定及调整已经超出了双方签约时可以预见的能力范围，故广融公司未能办理电量增扩容并无实际过错。现双方合同也并未实际履行，因此广融公司要求返回定金依法有据。在本案审理过程中，冒乃存向本院提交调查申请书，申请调取2010年观音山地区多家获得用电批准单位的相应申请资料。由于观音山地区申请用电需要获得政府部门准许，而各申请单位的所涉政策情况又不尽相同，不具有可类比性，故该些资料与本案并无实质关联性，本院对此申请不予采纳。
关于广融公司返还定金的主张是否超过诉讼时效问题。冒乃存陈述2010年6月广融公司法定代表人曾口头通知其协议不再履行，但并未获得广融公司的认可。冒乃存也无证据证明将场地另行租赁给他人的事实广融公司已必然知晓，故本案的诉讼时效只能从广融公司发函给冒乃存，即2013年1月开始起算。因此，广融公司的主张并未超过诉讼时效。
综上，上诉人冒乃存的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3900元，由上诉人冒乃存负担。
本判决为�审判决。
审 判 长 周 凯
代理审判员 陈燮峰
代理审判员 王 蕾
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 倪佩佳
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。