江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终1462号上诉人（原审原告）：张小荣，男，1971年4月3日出生，汉族，居民，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：王建，江苏高的律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京博众建筑劳务有限公司，组织机构代码79044216-0，住所地在南京市江宁区东山街道北路655号工业园。法定代表人：蒋学龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵然，江苏东银律师事务所律师。上诉人张小荣因与被上诉人南京博众建筑劳务有限公司（以下简称博众公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初8259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，并于2018年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人张小荣的委托诉讼代理人王建、被上诉人博众公司的委托诉讼代理人赵然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张小荣上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.由博众公司负担本案诉讼费用。事实和理由：1.挂靠经营合同的基本形似是一方借用另一方的名义，被借用一方拥有更好的经营资格、凭证、信誉或者国家优惠政策等，至于借用是否必然支付费用则不定。本案中，张小荣作为挂靠人，以博众公司的名义与江苏南通二建集团东佳建设工程有限公司（以下简称东佳公司）签署合同，从事工程建设，符合挂靠经营合同特性，一审法院仅以张小荣未支付挂靠费即认定双方不存在挂靠经营合同关系，缺乏法律依据。2.张小荣的合伙人余军在2008年10月8日《协议》中作为担保人签字，而张小荣亦于2008年10月9日向博众公司法定代表人缴纳了保证金100万元，并于2009年7月2日作为项目负责人签署了《补充协议》，故一审判决认定张小荣在2009年才成为项目代表人是错误的。3.博众公司的银行账户是由张小荣和博众公司共管，双方均没有单独控制权，该情形恰恰是挂靠人和被挂靠人的风险平衡措施。4.博众公司出具的两份说明所载内容相互矛盾，一审法院未结合其他证据予以综合认定，显属有误。综上，张小荣作为实际施工人，实际缴纳了保证金、贷款购买材料、组织施工、参与结算，有权收取相应工程款。博众公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张小荣向一审法院起诉请求：博众公司向其支付工程款487941.62元及利息（以487941.62元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2012年4月26日起计算至实际给付之日止）。一审中，张小荣围绕双方之间系挂靠经营合同关系，提供：1.2011年1月10日博众公司出具的证明一份，证明博众公司确认张小荣是挂靠在博众公司名下承建涉案工程；2.东佳公司提供的情况说明，证明总包方委托的现场管理公司东佳公司确认张小荣系涉案工程的实际施工人；3.（2014）宁民终字第1241号民事判决书。博众公司对证据1的证明目的不认可，同时提供博众公司向银行开具的个人收入证明，该证明内容写明张小荣系博众公司项目经理；对证据2不认可，其与东佳公司存在矛盾，东佳公司的证明不能达到张小荣的证明目的；证据3所涉判决书中并未确定其与张小荣之间系挂靠合同关系。一审法院认定事实：江苏中信建设集团有限公司（以下简称中信公司）中标南京汉典房地产开发有限公司（以下简称汉典公司）开发的恒大绿洲住宅工程。2008年10月8日，东佳公司（甲方）、蒋学龙（乙方）、博众公司（丙方）、余军（丁方）签订协议一份，约定：甲方将所承建的恒大绿洲主体项目中1#、2#、3#、4#住宅楼及地下室工程分包给乙方施工，乙方包工、包料、包进度、包安全文明施工……乙方委派蒋学龙同志为项目代表人，代表乙方全权履行本协议所约定的权利和义务；本协议所约定的工程款全部进入甲方账户，由甲方按照建设方付款进度，扣除相关费用后同比例及时拨付给乙方，以确保乙方采购所需的设备费、材料费、施工人员生活费等款项的落实，保证整体工程的顺利进行；丙方、丁方作为乙方履行本协议的保证人，对乙方的责任承担连带担保责任。2009年7月2日，东佳公司（甲方）与博众公司（乙方）签订补充协议一份，就恒大绿洲主体工程合作事宜进行补充约定，并载明：“甲方同意乙方以甲方名义组建施工项目部，乙方委派张小荣同志为项目代表人，代表乙方全权履行本协议所约定的权利和义务”。2010年5月12日，东佳公司会计与博众公司会计谷建宁共同签署“东佳公司与南京博众建筑劳务有限公司恒大项目对账明细”一份，对工程款等各项款项进行确定。2011年1月10日，博众公司出具证明一份，载明：“兹有张小荣于二00八年四月年十月承接南京恒大绿洲项目，挂靠在南京博众建筑劳务有限公司，该工程一旦结束，其挂靠关系自行终止”。同日，博众公司出具个人收入证明一份，载明：“兹有我单位职工张小荣，任恒大绿洲工地经理职务，年（月）收入达叁拾万元，特此证明”。2011年1月27日，张小荣与余军代表博众公司与中信公司签订协议书一份，双方就恒大绿洲建设工程款进行结算。2011年1月30日，蒋学龙出具收条一份，载明：“今收到恒大人民币捌拾伍万元整。注：2011年元月30日付伍拾万元正2.上次工程款余35万元整，合计捌拾伍万元整”。2012年12月，因工程款支付问题，博众公司将南通二建、中信公司、东佳公司诉至法院，后法院判决中信公司支付博众公司工程余款137941.62元及相应逾期利息，并返还博众公司保证金120万元。2016年11月10日，东佳公司出具情况说明，载明恒大绿洲工程的实际施工人系张小荣、余军。一审中，张小荣明确其要求博众公司返还的工程款487941.62元包括两部分，一部分系2011年1月30日收条中载明的35万元工程款，另外一部分是中信公司给付博众公司的工程款137941.62元。另，博众公司并无建设工程施工资质，张小荣并无证据证明其向博众公司交纳挂靠费，亦无法明确挂靠费的数额等具体情况。双方一致确认，涉案部分工程款部分汇入博众公司账户，要动用该工程款，需经博众公司法定代表人蒋学龙与张小荣双方同意。一审法院认为，当事人有责任就自己的主张提供证据证明。本案的争议焦点应为张小荣和博众公司间是否存在挂靠经营合同关系。挂靠经营合同系一方主体为了获得较好的经营资格、凭证、信誉或国家优惠政策等便利条件，与挂靠单位达成协议，以该主体的经营资格、凭证或者名义等进行经营活动，并向挂靠单位支付一定报酬的合同。本案中，张小荣主张其与博众公司系挂靠经营合同关系，一审法院认为该主张不能成立，理由如下：1.博众公司与东佳公司签订的协议及补充协议均系建设工程施工合同，但博众公司并不具备建设工程施工资质，故博众公司不具备相应的挂靠资质，张小荣无证据证明其向博众公司支付挂靠费等费用，亦不能明确管理费的具体约定标准及支付情况；2.2008年10月8日协议中，涉案项目代表人为博众公司的法定代表人蒋学龙，博众公司系作为担保方签署该协议，2009年7月2日张小荣作为博众公司的项目代表人与东佳公司签署补充协议，故从协议的签署相对方来看，张小荣系自协议签署将近一年后才成为涉案项目的项目代表人，博众公司法定代表人蒋学龙亦曾为项目代表人，参与到涉案项目中；3.从财务情况看，张小荣并无涉案工程款的单独支配权，涉案工程款汇入博众公司账户，涉案项目各项支出亦通过博众公司账户支付，由博众公司会计负责管理，工程款的动用亦需经博众公司法定代表人与张小荣双方同意，张小荣无单独支配涉案工程款的权利；4.博众公司虽出具情况说明，认可张小荣系挂靠博众公司名下，但同日博众公司亦出具说明，写明张小荣系其公司经理，故该两份说明相互矛盾，张小荣凭情况说明主张双方系挂靠经营合同关系，证据不足。另张小荣提供了东佳公司的情况说明，但该情况说明仅载明张小荣、余军系实际施工人，并不能证明张小荣与博众公司之间存在挂靠合同关系。综上，一审法院认定张小荣主张与博众公司之间系挂靠经营合同关系证据不足，其依据该法律关系要求返还工程款及利息，并无依据，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回张小荣的诉讼请求。一审案件受理费减半收取4335元，财产保全费1170元，共计5505元，由张小荣负担。二审中，张小荣提交江苏省高级人民法院（2017）苏民申4280号民事裁定书一份，拟证明张小荣与博众公司存在挂靠关系。博众公司对该裁定书的真实性不持异议，但不认可其证明目的。经审查，本院对上述证据的真实性、关联性均予以确认，证明目的将综合其他证据予以认定。双方当事人对一审查明事实均无异议，本院依法予以确认。二审查明：2015年12月，博众公司起诉张小荣、余军，诉请：1.判令张小荣、余军返还工程款4799004.27元、材料款854039.0元，合计5653043.37元；2.判令张小荣、余军返还塔式起重机一台，如不能返还则赔偿30万元；3.判令张小荣、余军支付塔式起重机租赁费损失50万元；4.判令张小荣、余军承担诉讼费用。该案一审庭审中，张小荣、余军称，双方于2011年1月30日结算时，两人共领取了479万余元。后博众公司撤回上述第一项诉讼请求。又查明：博众公司诉中信公司等建设工程施工合同纠纷一案中，生效裁判认定中信公司已支付博众公司工程款48916658.38元。2017年12月20日，江苏省高级人民法院作出（2017）苏民申4280号民事裁定，载明：“本院经审查认为，博众公司承接涉案的恒大绿洲工程，张小荣、余军挂靠博众公司，对涉案工程实际进行施工”。2018年4月17日，余军到院陈述，其与张小荣共同挂靠博众公司，同意由张小荣代表其起诉博众公司支付剩余工程款。以上事实由庭审笔录、生效裁判等在卷为证。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、张小荣、余军和博众公司是否存在挂靠经营合同关系；二、张小荣要求博众公司支付剩余工程款487941.62元及利息，依据是否充分。本院认为，一、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效判决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。对于张小荣、余军是否通过挂靠博众公司对涉案工程进行了施工，已由江苏省高级人民法生效裁判文书予以确认，且博众公司未能提交相反证据予以推翻，故应认定张小荣、余军与博众公司间存在实际挂靠经营合同关系。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张小荣主张博众公司欠付工程款487941.62元，其中35万元系基于2011年1月30日收条，但该收条所载事项中并无博众公司欠付张小荣工程款35万元的内容，且所涉收、付款主体均非张小荣，故张小荣该部分诉请缺乏事实根据，本院不予支持。至于博众公司通过另案诉讼自中信公司处收取的工程余款137941.62元，由于张小荣、余军和博众公司并未签订书面挂靠合同，现有证据亦不足以证明涉案工程完全由张小荣、余军独立施工，故张小荣请求博众公司全额转付该部分工程余款，缺乏合同依据。张小荣、余军在另案认可两人共收取了479万余元，该金额远低于博众公司自中信公司处收取的工程款，而张小荣对于支付比例及依据均无法予以明确，且张小荣提交的证据不足以证明其和余军在涉案工程中支出费用超过两人已收款项，故张小荣主张博众公司还应支付工程款137941.62元，缺乏合同依据和事实根据，本院亦不予支持。综上所述，张小荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体处理结果并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4335元，由张小荣负担。本判决为终审判决。审判长  周毓敏审判员  刘阿珍审判员  徐岩岩二〇一八年四月二十四日书记员  胡 戎