上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浦民一（民）初字第38047号
原告余某某。
法定代理人张某某。
委托代理人吴晓东，上海市郑传本律师事务所律师。
被告卢某。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分�司。
负责人吴军。
委托代理人李敏，上海百悦律师事务所律师。
委托代理人李刚，上海百悦律师事务所律师。
原告余某某与被告卢某、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下至判决主文前简称“平安上海分公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2013年10月30日立案受理后，依法适用简易程序，于2013年11月27日公开开庭进行了审理。原告余某某的委托代理人吴晓东、被告卢某、被告平安上海分公司的委托代理人李敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告余某某诉称，2012年12月14日4时20分许，被告卢某驾驶沪J2XX**小客车在浦东新区御桥路御山路口南10米处与骑行人力三轮车的原告发生碰撞，原告受伤致残。该事故交警部门认定被告卢某负事故全部责任，原告无事故责任。现原告提出事故造成其损失为医疗费9，071.90元（人民币，下同。自己支�部分）、护理费3，000元、营养费2，400元、误工费4，860元、残疾赔偿金80，376元、交通费285元、鉴定费4，000元、精神损害抚慰金5，000元、衣物损失费200元、车损费500元、辅助器具费160元。要求先由被告平安上海分公司在机动车保险范围内承担赔偿责任，损失超出保险范围的部分由被告卢某赔偿并承担原告律师代理费3，000元。
被告卢某辩称，对事故的真实性、责任认定无异议，自己的车辆投保了交强险、商业三者险，应由保险公司承担赔偿责任。事故发生后支付过原告医疗费7，942.80元，请求一并处理。
被告平安上海分公司辩称，对事故的真实性、责任认定无异议，保险公司同意在保险责任限额内承担赔偿责任。根据合同条款，对非医保部分用药不予赔偿。对原告的伤残等级有异议。
经审理查明，原告诉称的交通事故及责任认定属实。事故发生后，原告余某某至上海市曙光医院治疗，支出医疗费17，034.70元（其中原告支付9，071.90元，被告卢某支付7，942.80元）。2013年7月，经华东政法大学司法鉴定中心鉴定，原告余某某的伤情确定为交通事故致脑震荡后综合症，构成XXX伤残。酌情给予休息3个月、营养2个月、护理2个月。原告为诉讼支出鉴定费4，000元、律师代理费3，000元。
另查明，原告余某某系城镇户籍人员。沪J2XX**车向被告平安上海分公司投保了机动车交强险、商业第三者责任险（保额500，000元）、三责不计免赔险，事故发生在保险期限内。
以上事实，由当事人陈述及交通事故认定书、医疗费票据、鉴定意见书、保单、户口簿等经庭审质证的证据证实。
本院认为，机动车与非机动车之间发生交通事故，造成人身损害、财产损失的，应先由机动车投保的保险公司在机动车交通事故强制保险的责任限额范围内予以赔偿。�足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本起交通事故事实清楚，责任明确，原告的合理经济损失，应先由被告平安上海分公司在交通事故责任强制保险的责任限额内承担赔偿责任；原告的合理损失超出交通事故责任强制保险限额的部分，由被告平安上海分公司根据商业三者险合同予以赔偿；由被告卢某赔偿原告超出保险范围的其余损失。被告平安上海分公司对原告的伤残等级有异议，因未能提供足以推翻原鉴定结论的相应证据，本院对此不予支持。
本案原告合理损失的确认：1、医疗费，本院经审查医疗费发票，凭据核定为17，034.70元。2、营养费，根据鉴定结论结合原告伤情，本院酌定营养费为1，800元。3、护理费，本院根据原告伤情、鉴定结论，支持原告护理�2，400元。4、残疾赔偿金，本院确定按城镇居民标准，支持原告主张的残疾赔偿金80，376元。5、鉴定费4，000元，合法有据，本院予以支持。6、精神损害抚慰金，考虑本案的伤害后果及具体案情，本院予以支持5，000元。7、交通费，本院根据原告的治疗情况，予以支持285元。8、误工费，本院根据鉴定结论，支持其误工费4，860元。9、衣物损失费，本院酌情支持200元。10、律师代理费，本院根据本案涉诉标的及相关律师收费标准，确定为3，000元（此款由被告卢某负担）。原告上述损失计118，955.70元。根据机动车交强险、商业三者险的责任限额、赔偿范围，本院确定被告平安上海分公司应当赔偿115，955.70元（其中交强险项下赔偿103，121元，商业三者险项下赔偿12，834.70元）。被告卢某承担原告律师代理费3，000元。被告卢某已支付7，942.80元，原告应退还4，942.80元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告余某某115，955.70元；
二、原告余某某于本判决生效之日起十日内返还被告卢某4，942.80元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2，483元，减半收取计1，241.50元（此款已由原告余某某预交），由被告卢某负担。被告卢某负担的诉讼费应于本判决生效之日起�日内交本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 谈XX
二〇一四年二月二十七日
书记员 苏XX
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第�者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精�损害的，人民法院应予支持。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。