山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁09民终1343号
上诉人（原审被告）：戴龙，男，1975年3月26日出生，汉族，农民，住山东省汶上县。
委托诉讼代理人：王文涛，山东圣泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马建学，男，1969年11月18日出生，汉族，汶上县供电公司职工，住山东省汶上县。
委托诉讼代理人：朱洪祥，山东阅兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐恩生，男，1960年11月17日出生，汉族，农民，住山东省汶上县，现住。
原审被告：山东省汶上县第三建筑公司，住所地山东省汶上县苑庄镇驻地。
法定代表人：李月锋，总经理。
原审被告：东平嘉圆房地产有限公司，住所地东平县汶河街西段秀水佳苑售楼处西临。
法定代表人：李会全，总经理。
委托诉讼代理人：刘超，东平县法律援助中心律师。
上诉人戴龙、马建学因与被上诉人徐恩生、原审被告山东省汶上县第三建筑公司（以下简称三建公司）、东平嘉圆房地产有限公司（以下简称嘉圆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东平县人民法院（2015）东民重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人戴龙上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判戴龙在本案中不承担民事责任。事实和理由：1、2010年上诉人戴龙与被上诉人徐恩生签订合同，由被上诉人徐恩生装修东平名仕佳苑4号楼内外墙，徐恩生干了一部分，因徐恩生欠付工人工资，造成停工，影响施工进度，上诉人收回原始合同，把徐恩生清除出工地，实质已经终止合同，此后徐恩生干的工程与上诉人无关；2、马志响是本工程的木工，不是施工管理人员，与上诉人没有任何关系，没有资格出具工程清单，其出具的工程清单无效；3、戴龙没有任何施工资质，与徐恩生签订的合同无效，且戴龙与马建学没有清算工程款；
上诉人马建学上诉请求：请求撤销原审判决第三项，裁定上诉人退出本案诉讼。事实和理由：1、被上诉人徐恩生在本案庭审中已放弃了对上诉人的全部诉讼请求；2、上诉人马建学与戴龙已经结清了工程款，一审判决马建学承担连带责任与法无据。
被上诉人徐恩生对上诉人戴龙、马建学的上诉一并辩称，1、2010年3月10日徐恩生与戴龙在汶上签订东平名仕佳苑4号楼内外墙装修协议，戴龙把徐恩生和施工人员交给了四号楼技术员马志响和大包方马建学；2、施工后马志响于2010年7月26日出具验收清单，马建学也认可名仕佳苑四号楼一、二期工程是徐恩生施工，并验收合格，在施工中没有出现任何质量问题，更没有出现徐恩生签字的罚款单，徐恩生施工的工程已经验收合格；3、涉案工程一、二期总金额为218183.86元，施工中齐海峰、马建学共支付18200元，尚欠199988.60元，此款徐恩生多次向戴龙、马建学催要，两人相互推脱至今未付，经一审调查，马建学不是三建公司的职工，三建公司也未和嘉圆公司合作过项目，事实证明马建学和戴龙相互串通，恶意拖欠工程款，请求法院根据事实支持徐恩生的诉讼请求。
原审被告三建公司未陈述意见。
原审被告嘉圆公司述称，嘉圆公司已经付清了工程款，一审判决是正确的，请求维持原判。
被上诉人徐恩生向一审法院起诉请求：请求被告嘉圆公司、被告马建学、被告戴龙支付四号楼所欠人工费199988.60元及产生的利息368755.60元。合计568743.80元。本案一切费用由被告承担。
一审法院认定事实：2009年3月16日被告嘉园公司为开发“名仕佳苑”小区住宅楼，与被告三建公司签订《建筑安装工程承包合同》，约定三建公司承包东平名仕佳苑4号住宅楼的土建及建筑安装工程，合同履行中由被告马建学具体组织施工。2009年7月8日被告马建学与被告戴龙签订《建筑安装工程分包合同》，约定被告马建学将名仕佳苑4号楼图纸内的建筑土建及装饰装修全部以大包清工的方式承包给了戴龙，约定了工程总造价730000元；2010年3月10日、2010年4月29日、2010年7月16日原告徐恩生分别与被告戴龙签订的《东平名壮佳宛(应为名仕佳苑，壮、宛二字系笔误)4号楼外装修工程承包协议书》、《协议书》、《东平名仕佳园4#楼二期工程合同书》约定被告戴龙将自己承包的部分工程的劳务部分承包给原告徐恩生，施工完成后经结算于2013年1月28日由马志响向原告出具《东平名仕佳苑4#楼一期工程清单》、《东平名仕佳苑4#楼二期工程清单》并在该两份清单中分别注明欠人工费176438.60元、41750元。本案争议的焦点：一、原告徐恩生、被告戴龙、被告马建学、被告三建公司、被告嘉圆公司在本工程施工合同中的地位及相互关系；二、被告嘉圆公司与被告马建学之间是否结算并付清工程款；三、原告徐恩生应得的劳务费数额；四、原告徐恩生已经支取的劳务费数额；五、承担责任的主体。关于焦点一：原告徐恩生在该工程的施工中组织劳务人员，为承建工程的人提供的是完成楼外装修工程的劳务部分，其主张的也是人工费，是提供劳务的人；被告嘉圆公司开发房地产项目，将住宅楼住宅楼的土建及建筑安装工程发包给建筑企业施工，是发包人；被告三建公司与被告嘉圆公司签订《建筑安装工程承包合同》，是工程的承包人；被告马建学在建筑工地具体组织施工，其与被告三建公司之间没有职务上的隶属关系，且其亦认可系借用三建公司的建筑资质与被告嘉圆公司签订的《建筑安装工程承包合同》，也就是说被告马建学系涉案工程的实际承包人；被告戴龙与被告马建学之间的关系，因被告戴龙未到庭，放弃了相关诉讼权利，无法对被告马建学出具的《建筑安装工程分包合同》进行质证，且结合具体施工中马建学对施工现场的管理，以及直接向提供劳务人员支付部分费用的情况，无法确认其与被告戴龙之间的分包关系。关于焦点二、被告嘉圆公司提供了2011年10月25日其与被告马建学签订的《名仕佳苑项目4#楼决算书》，被告马建学对决算书无异议，认可双方已经就此工程进行了结算，并签署了决算书，同时证明该工程总造价为3196054.35元。被告嘉圆公司提供了被告马建学及其合作人齐海峰出具的收款收据16张，证实被告马建学共领取工程款3196054.35元，被告马建学对该组证据亦无异议，认可已经在被告嘉圆公司支取了全部工程款项。关于焦点三、原告徐恩生组织人员提供劳务的事实，被告马建学在庭审中未提出异议，且其提交的向徐恩生支付部分人工费的收据进一步证实被告马建学对原告徐恩生组织人员提供劳务的认可，结合具体施工中对徐恩生的管理均系通过马志响完成，庭审中马建学亦表示马志响系被告戴龙指派的施工管理人员，因此马志响向原告出具《东平名仕佳苑4#楼一期工程清单》、《东平名仕佳苑4#楼二期工程清单》应当认定为被告戴龙与原告之间的结算，其确定的人工费数额应当视为原告在本工程中应得的劳务费，即218188.60元。关于焦点四、被告马建学主张，在施工过程中因被告戴龙疏于管理，导致工程进度受到影响，为加快进度马建学主动向原告徐恩生先行支付了部分劳务费，共计工资单据为41张，金额为34870元，原告在施工过程中，施工质量不合格，被告马建学方对戴龙的罚款单据4张，金额为5000元；原告对上述证据中有自己签名的37张计款31630元、徐辉签名的一张800元、邵爱香签名的一张600元，共计33630元表示认可，对所谓罚款5000元，不予认可；一审法院认为，被告马建学所谓的罚款均系直接下达给施工管理人马志响的，如果应当由原告承担，马志响应当在与原告结算予以扣除，现在要求原告承担，其不予认可，且被告马建学亦不能提供其他证据佐证，一审法院不予支持，故此可认定已向原告支付的款项为33630元。关于焦点五、依照合同相对性原理，原告系与被告戴龙签订《东平名壮佳宛4号楼外装修工程承包协议书》、《协议书》、《东平名仕佳园4#楼二期工程合同书》的合同文本，并依照上述合同约定进入施工现场工作，因此原告的劳务费应当由被告戴龙承担；本案中因被告戴龙经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，被告马建学主张自己承包被告嘉圆公司的工程后与被告戴龙签订《建筑安装工程分包合同》，但未提供任何证据证实被告戴龙具有相应的建筑施工资质，原告不予认可，其他被告表示不知情，因此其分包合同应属无效合同，故应当承担该违法分包行为相应的法律后果，即对被告戴龙承担连带责任。被告三建公司不认可其与被告嘉圆公司之间签订的《建筑安装工程承包合同》，结合合同中加盖的公章，合同履行后被告马建学向其缴纳20000元管理费及被告马建学在庭审中的陈述可以认定系被告马建学借用了被告三建公司的建筑企业施工资质，被告三建公司出借施工资质的行为违反建筑法等法律规定，应当承担相应的法律后果。
一审法院认为：原告徐恩生组织人员在被告嘉圆公司开发的房地产项目中提供劳务，其劳务费应当由实际承包人承担，原告系与被告戴龙签订《东平名壮佳宛4号楼外装修工程承包协议书》、《协议书》、《东平名仕佳园4#楼二期工程合同书》的合同文本，并依照上述合同约定进入施工现场工作，因此原告的劳务费应当由被告戴龙承担。经结算原告在整个工程中应得的劳务费总计218188.60元，由被告施工现场管理人马志响与原告共同签订的《东平名仕佳苑4#楼一期工程清单》、《东平名仕佳苑4#楼二期工程清单》为证，事实清楚，应予认定；施工过程中原告已经陆续支出劳务费33630元，应自欠款总额中予以扣除；同时依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，原告主张欠付劳务费利息具有法律依据，依法应予支持，其起算时间应以结算之次日起，即自2013年1月29日起计算利息；本案中原告主张被告嘉圆公司应当作为发包人承担还款责任，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，在实际施工人主张权利时发包人只在欠付工程款范围内承担责任，被告嘉圆公司在本工程中已经付清了工程款，原告再要求其承担责任无事实和法律依据，一审法院不予支持；被告戴龙与被告马建学之间分包关系不明确，被告马建学没有提供证据予以证实，也没有提供证据证实其他关系的存在，因此应当在本案中应对被告戴龙承担连带责任；被告三建公司出借施工资质的行为违反建筑法等法律规定，应当承担相应的法律后果，但原告未向其主张权利，一审法院对此不予干预。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第二条、第五条、第六条、第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告戴龙共同于本判决生效后10日内偿还原告徐恩生劳务费184558.60元；二、被告戴龙自2013年1月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付本金184558.60元的利息至还清欠款之日止；三、被告马建学对被告戴龙应承担的责任负连带清偿责任；四、驳回原告徐恩生对被告嘉圆公司的诉讼请求；五、被告三建公司在本案中不承担民事责任；六、驳回原告徐恩生其他诉讼请求。案件受理费6230元，由被告戴龙负担，被告马建学承担连带缴纳责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审期间，上诉人戴龙提交马志响出具的证明一份，证实马志响未向徐恩生出具过结算文件即2013年1月28日的工程清单。因马志响未出庭作证，上诉人马建学、被上诉人徐恩生对该证明均有异议，该证明不能作为本案的定案依据。上诉人马建学提交戴龙签名的收据一宗、2015年12月10日戴龙书写的证明一份，证明内容为：“东平名仕佳苑4号楼按图纸结算面积结算完毕总金额柒拾叁万整，发包方齐海峰、马建学，承包方戴龙。”收据一宗合计金额704519元，马建学提交以上证据证实对于涉案工程马建学已与戴龙结算完毕，并已付清了工程款。戴龙对以上证据中戴龙签字的真实性无异议，但认为内容是虚假的，并主张其与马建学尚未结算工程款，马建学也未支付相应的款项。被上诉人徐恩生对以上证据中戴龙签字的真实性无异议，但认为系马建学、戴龙串通伪造的证据。
本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，2009年7月8日案外人齐海峰、马建学与戴龙所签订的《建筑安装工程分包合同》、以及2010年3月10日、2010年4月29日、2010年7月16日徐恩生分别与戴龙签订的《东平名壮佳宛(应为名仕佳苑，壮、宛二字系笔误)4号楼外装修工程承包协议书》、《协议书》、《东平名仕佳园4#楼二期工程合同书》，因合同当事人均无相应的施工资质，上述合同均为无效合同，因徐恩生施工的涉案工程于2010年7月26日验收合格，徐恩生参照其与戴龙签订的相关合同的约定，向戴龙主张劳务费并无不当。关于劳务费数额，一审期间，徐恩生提交马志响2013年1月28日出具的工程清单，证实其施工的工程劳务费合计218188.60元，上诉人戴龙二审提出异议，并提交马志响的证人证言予以证实，因马志响未出庭作证，对其证言本院不予采信，且从一审期间徐恩生提交的《东平县建设局清欠办调查处理证明》内容看，在徐恩生提起本案诉讼之前，东平县建设局调查处理本案的纠纷过程中，戴龙曾明确认可马志响系其技术员，马志响2013年1月28日出具工程清单属职务行为，相应后果应由戴龙承担，一审根据马志响出具的工程清单认定徐恩生应得的劳务费符合法律规定。上诉人戴龙的上诉主张均不能成立，本院依法不予支持。马建学主张徐恩生在庭审过程中已经放弃了对马建学的诉讼请求，但从一审庭审材料看，徐恩生并未放弃对马建学的诉讼请求，对马建学要求裁定其退出本案诉讼的上诉请求，本院不予支持。戴龙对其与齐海峰、马建学2009年7月8日签订的《建筑安装工程分包合同》并无异议，该协议能够证实戴龙与马建学之间对涉案工程存在分包关系，一审认定戴龙与马建学之间分包关系不明确属认定事实错误。二审期间，马建学提交戴龙签名的收据一宗、2015年12月10日戴龙书写的证明一份，证实关于涉案工程，其与戴龙已经结清了工程款。经质证戴龙、徐恩生虽对证据的形式要件无异议，但对内容均不予认可，因此，马建学与戴龙关于涉案工程的结算尚存在争议，且徐恩生也无确切证据证实马建学欠付戴龙工程款的具体数额，在此情况下，一审判令马建学对戴龙本案应承担的责任负连带清偿责任于法无据，本院对此应予纠正，如徐恩生认为马建学尚欠戴龙工程款，可待马建学与戴龙之间的债权债务明确后，再行主张权利。
综上所述，上诉人戴龙的上诉主张证据不足，均不能成立，本院依法不予支持，一审认定戴龙与马建学之间分包关系不明确属认定事实错误，判决马建学对本案戴龙的债务负连带清偿责任不当，本院对此一并予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持东平县人民法院（2015）东民重字第5号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项；
二、撤销东平县人民法院（2015）东民重字第5号民事判决第三项；
三、驳回被上诉人徐恩生对上诉人马建学的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6230元，由上诉人戴龙负担；二审案件受理费6230元，由上诉人戴龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘增凯
审判员 郄延亮
审判员 张 岩
二〇一六年十一月三十日
书记员 马 鑫