贵州省六盘水市钟山区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）黔钟行初字第46号
原告毛建林。
委托代理人杜之翔，系贵州证衡律师事务所律师。
被告水城县住房和城乡建设局。
法定代表人翁毅飞。
委托代理人岳奇伟，系水城县住房和城乡建设局副局长。
委托代理人秦博，系贵州勤维律师事务所律师。
被告六盘水市住房和城乡建设局。
法定代表人杨坚。
委托代理人江源，系六盘水市住房和城乡建设局房产科主任。
委托代理人卢大鹏，系贵州济元律师事务所律师。
第三人付启远。
原告毛建林请求确认被告水城县住房和城乡建设局、六盘水市住房和城乡建设局办理抵押登记行政行为违法一案，本院于2015年6月1日立案受理，于2015年8月19日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告毛建林的委托代理人杜之翔，被告水城县住房和城乡建设局的委托代理人秦博、岳奇伟，被告六盘水市住房和城乡建设局的委托代理人卢大鹏、江源，第三人付启远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年12月16日，被告水城县住房和城乡建设局下设的水城县房屋产权产籍监理处为原告毛建林与第三人付启远办理了水房双水新区他字第T1300863号《房屋他项权证》。该证载明，房屋他项权人：毛建林；房屋所有权人：付启远；房屋所有权证号2210009638、2210009639、2210009640；房屋坐落：水城县双水新区山田路；权利种类：抵押；债权数额：200万；登记时间2013年12月16日。被告六盘水市住房和城乡建设局在“发证机关（盖章）”处加盖了“六盘水市住房和城乡建设局”印章。借款期限到后，因第三人付启远未履行还款义务，原告准备行使抵押权，经到被告水城县住房和城乡建设局了解，被告水城县住房和城乡建设局对该房屋已多次为第三人付启远和他人重复办理抵押登记并颁发他项权证书。原告认为自己合法权益受到损害，向本院提起行政诉讼。
被告水城县住房和城乡建设局在举证期限内提交了以下证据：房屋抵押权登记申请表、房地产抵押登记审批表、原告身份证复印件、第三人付启远身份证复印件、2013年10月17日原告与第三人签订的借款合同一份，用于证明我局登记机关是根据原告和第三人的申请，经我局对他们的申请审查后符合登记的要件而进行抵押登记的，我局登记是按程序办理，是合法的。法律依据：《房屋登记管理办法》第十一条、第十九条规定。
原告对上述证据的质证意见：对被告出示的证据真实性无异议，对合法性和证明目的有异议。故被告的登记行为是违法的。被告适用的法律依据是错误的。
六盘水市住房和城乡建设局对被告出示的证据均无异议。
第三人付启远对被告出示的证据均无异议。
六盘水市住房和城乡建设局在举证期限内未向本院提交的证据。
原告毛建林诉称，2013年12月，第三人付启远拟向原告借款贰佰叁拾万元，自愿将其位于水城县双水新区山田路的自有房屋（产权证号：水房权证双水新区字第2210009638、2210009639、22100096**号）抵押给原告，双方于2013年12月16日到水城县政务大厅被告水城县住房和城乡建设局（以下简称水城县住建局）窗口办理抵押权登记，被告水城县住建局的工作人员为原告办理了水房他证水城字第T13008**号抵押权登记，并颁发了他项权证。他项权证的发证机关是被告六盘水市住房和城乡建设局（以下简称六盘水住建局）填写机关是被告水城县住建局的内设机构水城县房屋产权产籍监理处。出于对房产登记机关抵押登记行为的信赖，原告在确信抵押权已经依法成立且能够保障债权实现的前提下才于登记次日出借给付启远贰佰万元。2014年6月16日，原告债权到期，债务人付启远无力偿还借款，原告欲实现上述抵押权，才得知涉案房屋已被重复抵押多次，即原告在办理抵押登记手续时，该栋房屋上已设定若干项抵押，抵押金额远远超过房屋价值，且当时为原告办理抵押登记的被告及其工作人员并未向原告披露前述事实且该工作人员还因与第三人付启远涉嫌共同犯罪被刑事拘留。自得知上述情况至今，原告为实现其债权已经穷尽了各种手段，均不能得以实现，损害后果已然产生。被告水城县住建局及其工作人员未告知抵押物的相关登记情况，造成原告判断错误，被告的过错明显。根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十三条的规定：“房屋登记机构工作人员与第三人恶意串通违法登记，侵犯原告合法权益的，房屋登记机构与第三人承担连带赔偿责任。”被告的工作人员在办理涉案登记时，故意隐瞒涉案房屋重复抵押的事实，在明知抵押金额远远超过抵押物价值、原告债权通过该项抵押得不到任何保障的情况下，与债务人付启远恶意串通，为原告办理了无法实现的抵押登记，该登记行为明显违法。而原告基于对被告登记行为的信赖出借了相关款项，且该款项现已无法收回，其财产损失与被告违法办理抵押登记、出具他项权利证的行为之间存在法律上的利害关系和因果关系，被告应当依法承担赔偿责任。为维护原告的合法权益，故诉至人民法院，请求确认被告作出的水房他证水城字第T13008**号抵押权登记及颁发他项权证行为违法；本案诉讼费用由被告承担。
原告在举证期限内向本院提交了以下证据：1、房屋他项权证书一份，用于证明被告核发的他项权证书，被告未告知重复抵押的情况；2、房产抵押借款合同、银行转款凭证、借条各一份，用于证明第三人向原告借款，原告履行了借款义务，并证实因被告未尽到审查的职责，登记错误致使原告的债权得不到保障，给原告造成的损失。
对原告提供的上述证据，被告水城县住房和城乡建设局质证意见：对证据三性均有异议，对收条我们认为不真实，不合法。借款事实第三人并不知情，喊他签字他就签了，怎样付款第三人并不知道。该债务是否合法，必须应当由民事起诉来确定债权债务是否合法及真实。
被告六盘水市住房和城乡建设局质证意见：同意第一被告的质证意见。
第三人付启远质证意见：对收条无异议，是我本人写的，但是款项并不是我收到的。这笔钱是我母亲吕明芬去和原告交接的。
被告水城县住房和城乡建设局辩称，根据《担保法》第35条：“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过余额部分。”《担保法解释》第51条：“抵押人所担保的债权超过其抵押物价值的，超过的部分不具有优先受偿的效力。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。”《物权法》第119条：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”根据上述规定可以看出，《担保法》及司法解释、《物权法》明确认可了重复抵押、超额抵押行为的有效性，仅仅是超出抵押物价值部分的抵押权不具有优先受偿效力。抵押是民事法律行为，我局作为房屋登记主管部门，在办理抵押登记时，应以尊重当事人的意思自治为原则。当事人之间如何设定抵押应由当事人自己来决定，只要不损害国家利益、公共利益或他人利益，不违反法律禁止性规定，申请符合登记要件，则无须由法律来强加干涉。抵押人与后位债权人协商在已设定抵押的房产上再次设定抵押，既是抵押人对抵押物行驶处分权的表现，也是抵押人与后位抵押权人意思自治的体现，并不违反法律规定。原告与第三人之间的借贷行为，相应的风险不能由我局承担。原告在从事借贷行为时，对借款人的还款能力及资信，应作相应的了解，相应的风险应当由原告与第三人自行承担。综上，原告起诉理由缺乏依据，依法不能成立。请求法院依法驳回原告的诉请。请求法院依法中止本案的审理，因为本案涉及到第三人，包括办理本案登记的职工现在已被刑事羁押，根据先刑事后民事再行政的原则，我们认为该两案应该中止。请求法院依法驳回原告的起诉，原告的起诉不符合法院受案的法定要件，根据行政诉讼法和行政诉讼法的相关司法解释，向法院提起行政赔偿必须先对行政行为的违法进行确认后，法院才能受理，但是受理后，如果通过审理，他的起诉不符合起诉条件的，法院应当依法驳回起诉。行政违法的案件都没有得到生效法律文书的确认，原告提起的行政行为违法，同时又提起行政赔偿，不符合行政受案要件。行政赔偿涉及到原告与第三人之间民间借贷是否合法的问题，他的民事行为是否依法得到支持的问题，那么该案应当通过民事的法律程序来对他们之间的债权债务是否合法及所涉及的金额是否得到法律的支持，要得到生效法律文书认可后，原告才能主张其权利。该案原告起诉的抵押登记是200万元，实际从原告及第三人交付款项来看，该借款其实就是高利贷。现金支付了另一部分，那么现金支付的部分恰恰就是按5%的利息来支付的。原告要求我们支付150万元的款项是没有任何法律依据的，我们仅仅只是登记了他项权证，他应当要求第三人进行赔偿。
被告六盘水市住房和城乡建设局辩称，行政违法的审查主体是被告水城县住建局，我们只是在证件上盖章，对证件的真实性、合法性进行确认，那么颁证是否合理是水城县住建局来审查。原告所诉的借款纠纷案件，由于本案第三人涉及到刑事案件还未审查完结，根据相关规定，应当待第三人的刑事案件结束后才能起诉其他。原告起诉的行政赔偿没有得到相关部门依法确认，原告所主张的150万元不存在，实际借款应当是142余万元的本金，而余下现金支付的就是利息。原告尚未使用借据手段，他的抵押物不能实现的原因没有任何证据支持，请合议庭驳回原告的起诉。
第三人付启远述称，这笔款的资料我不清楚，该借款是我母亲吕明芬和他们交涉，是我母亲叫我去签字我才去签字的，办理他项权证也是我母亲叫我去的，其他事宜我并不清楚。请求法院依法判决。
经庭审质证对各方当事人提供的证据的分析及认定：对被告提交的房屋抵押权登记申请表、房地产抵押登记审批表、原告身份证复印件、第三人付启远身份证复印件、原告与第三人签订的借款合同一份，原告质证后对真实性无异议，对合法性和证明目的有异议。被告六盘水市住房和城乡建设局及第三人无异议。本院认为，被告的上述证据不能证明其办理抵押登记的合法性，原告的异议成立，对原告的异议予以采信。
对原告提交的1、房屋他项权证书一份；2、房产抵押借款合同、银行转款凭证、借条各一份。经两被告质证后对证据1无异议，对其余证据认为该借贷关系需经民事诉讼程序确认。不能证明原告的损失应由被告承担。本院认为，以上证据只能证明原告与第三人的借贷关系，不能证明原告的损失不能实现。故对其证明目的不予确认。
经审理查明，2013年12月16日，第三人付启远向原告借款贰佰叁拾万元，自愿将其位于水城县双水新区山田路的自有房屋（产权证号：水房权证双水新区字第2210009638、2210009639、22100096**号）抵押给原告，双方于2013年12月16日到水城县政务大厅被告水城县住房和城乡建设局窗口办理抵押权登记，被告水城县住建局的工作人员为原告办理了水房他证水城字第T13008**号抵押权登记，并颁发了他项权证。该证载明，房屋他项权人：毛建林；房屋所有权人：付启远；房屋所有权证号2210009638、2210009639、2210009640；房屋坐落：水城县双水新区山田路；权利种类：抵押；债权数额：200万；登记时间2013年12月16日。被告六盘水市住房和城乡建设局在“发证机关（盖章）”处加盖了“六盘水市住房和城乡建设局”印章。
原告于登记次日支付给付启远贰佰万元。2014年6月16日，原告债权到期，债务人付启远无力偿还借款，原告欲实现上述抵押权，经到被告处了解，才得知涉案房屋已被重复抵押多次，即原告在办理抵押登记手续时，该栋房屋上已设定若干项抵押，抵押金额远远超过房屋价值。原告为此诉至本院，请求确认被告作出的水房他证水城字第T13008**号抵押权登记及颁发他项权证行为违法；本案诉讼费用由被告承担。
本院认为，本案的争议焦点是：1、本案是否适用先刑事后行政程序进行审理；2、被告办理的房屋他项权证书是否合法。
被告水城县住房和城乡建设局、六盘水市住房和城乡建设局在举证期限内向本院提交证据不能证明其办理房屋抵押登记的合法性。庭审中，第三人对与原告抵押房屋设置重复抵押的行为均已认可。故被告在为原告及第三人办理房屋抵押登记中，没有相关事实依据，程序违法。对原告的诉讼请求，本院予以支持。
被告辩称本案应待付启远涉嫌刑事犯罪一案审理终结后才能对本案进行审理的理由，因第三人付启远的行为是否构成犯罪，与本案行政行为是否合法没有关联，故对被告的该辩称意见，本院不予采纳。被告六盘水市住房和城乡建设局辩称其在本案中不应承担责任的理由，因其在《房屋他项权证书》“发证机关（盖章）”处加盖了“六盘水市住房和城乡建设局”印章，故亦应承担相应的法律责任。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二款第（一）项的规定，判决如下：
确认被告水城县住房和城乡建设局、六盘水市住房和城乡建设局于2013年12月16日为原告毛建林和第三人付启远办理的水房双水新区他字第T1300863号《房屋他项权证》行政行为违法。
案件受理费50元，由被告水城县住房和城乡建设局、六盘水市住房和城乡建设局负担（原告已自愿预交，被告于本判决生效后返还给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。
逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。
审判长 范玉清
审判员 李 丹
审判员 罗永明
二〇一五年九月五日
书记员 高宇寒