天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终3966号
上诉人（原审被告）：刘开华，男，1970年9月10日出生，汉族，天津市公共交通一公司辰兴路队公交司机，住天津市红桥区。
被上诉人（原审原告）：张娟，女，1964年2月27日出生，汉族，天津市制鞋厂退休职工，住天津市红桥区。
原审被告：李得芳，男，1958年3月10日出生，汉族，无职业，住天津市宝坻区。
上诉人刘开华因与被上诉人张娟及原审被告李得芳身体权纠纷一案，不服天津市红桥区人民法院（2018）津0106民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘开华向本院提出上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：一审判决认定事实不清，张娟的伤情与上诉人没有关系，上诉人不应承担赔偿责任；一审法院支持张娟关于营养费、护理费、误工费等诉讼请求，证据不足，适用法律有误。
张娟辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决，上诉人的陈述不是事实。
李得芳述称，同意张娟的意见。
张娟向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令被告刘开华赔偿原告医疗费7574.63元、住院伙食补助费1700元、营养费6000元、护理费9600元、误工费16000元、交通费2000元、精神损害抚慰金5000元；二、本案的诉讼费用由被告刘开华承担。
一审法院认定事实：原告与被告李得芳在天津市红桥区经营小卖部生意，被告刘开华系该小区居民，经常到原告小卖部购买物品，二人较为熟悉。2017年7月16日13时许被告刘开华与其朋友案外人曹某、梁某、及绰号为“可乐”的四人在该小区6号楼楼下喝酒，期间梁某、“可乐”、曹某先后分别拿着两瓶常温啤酒前往原告小卖部要求换冰镇啤酒，原告以啤酒并非在其店购买为由不愿意更换，基于邻里关系，最终为他们换了两次共计四瓶冰镇啤酒。被告李得芳针对换啤酒事情与上述人员发生言语争执。
2017年7月16日14时许，被告刘开华前往原告小卖部，与被告李得芳就更换啤酒事情产生口角，后在该小区3号楼楼前互相揪扯，被告李得芳持腰里栓的钥匙砸向被告刘开华头部，被告刘开华用拳头、巴掌击打被告李得芳面部，原告张娟在二被告中间进行劝架中被被告刘开华推扯到左胳膊，造成原告左肘外伤。事发后，原告拨打110报警。
天津市公安局红桥分局双环邨派出所出警，并对案件事实进行调查。事后原告张娟及被告刘开华、李得芳均受伤，经鉴定均为轻微伤。公安机关于2018年1月8日作出红公（双）调解字［2018］第2号《治安调解协议书》，达成如下调解协议。一、对刘开华、李得芳打架行为提出批评，责令日后改正；二、刘开华、李得芳均放弃追究对方行政、刑事责任的权利；三、刘开华、李得芳因打架产生的医药费、误工费等各项损失各自负担；四、张娟在打架过程中造成的伤情自行到人民法院起诉解决；五、此事为一次性解决。
事发当日，原告经指定前往天津市北辰区中医院救治，诊断伤情为左肘部外伤1小时，左侧尺骨鹰嘴骨折，活动受限，建议CT检查。次日CT检查报告印象为左侧尺骨鹰嘴上缘骨折。7月18日复查左肘关节肿、压痛、活动受限，建议石膏板固定。8月17日、8月21日、11月20日该院门诊复查，循序功能练习。原告于2017年10月13日、12月22日,2018年1月7日,2018年2月25日就左肘关节骨折前往天津医院门诊复查。原告表示现已治疗终结。
一审法院认为，公民的身体权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。结合原、被告的陈述及案外人梁某、曹某、李某、刘某、丰某在公安机关所做的陈述，可以证实原告受伤系二被告在打架过程中，原告为劝架阻挡被告刘开华击打被告李得芳，被告刘开华推扯原告避开阻拦造成的。原、被告均生活在同一小区本应和谐相处，被告刘开华与其朋友饮酒后，原告不情愿再为其朋友更换本不在其小卖部出售的常温啤酒时，不应强人所难，进而与被告李得芳发生言语争执。被告李得芳亦未能冷静处理问题，在与被告刘开华发生口角后，手持钥匙串与被告刘开华发生殴打行为，致双方互相殴打。
二被告均未意识到其争执及打架行为对周围人员人身、财产安全带来的潜在危险，被告刘开华在欲打被告李得芳时，用手扯开阻挡其击打被告李得芳的原告，被告刘开华的行为直接造成原告左肘受伤，被告李得芳虽未与原告身体直接接触，但其动手击打被告刘开华的行为，激化了矛盾，故二被告对原告左肘受伤的损害结果均具有过错，均应承担侵权责任。综合考虑事件发生的过程、二被告过错程度及原因力大小，一审法院确认被告刘开华对原告的合理损失承担60%的赔偿责任，被告李得芳承担40%的赔偿责任。
事件的起因原告并无过错，亦无证据证明原告参与了打架的过程，原告在二被告打架过程中进行劝架，本身并无过错，被告认为原告自身存在过错的抗辩，一审法院不予采纳。
根据庭审查明的事实，一审法院确认原告的损失范围如下：
一、医疗费：原告提交的在天津市北辰区中医院、天津医院、天津市公安医院就医证据能够证实其伤情与事故存在关联性，其因治疗该伤情所支付的医疗费用，一审法院均予以支持，但应剔除医保保险部分。原告在天津北辰北门医院产生的费用、外购药费用，一审法院不予支持，理由同证据分析。经核算原告提交的医疗费票据，一审法院确认原告自行支付医疗费5169.66元。
二、住院伙食补助费：原告住院期间治疗的疾病与本案不具有关联性，一审法院不予支持。
三、营养费：结合原告伤情、治疗过程，一审法院按照30元/天支持其营养费1800元。
四、护理费：原告主张由家属护理3个月，主张护理费9600元，但其提交的证据不足以证明其主张的护理人员收入标准及收入减少情况，但结合其伤情部位、程度、治疗恢复情况，一审法院参照天津市上一年度居民服务业平均工资的标准支持其护理费6986.67元（41920元/年÷12个月×2个月）。
五、误工费：原告按照100元/天的标准主张6个月的误工损失。原告主张的误工费标准不高于天津市上一年度居民服务业平均工资标准，一审法院予以支持。结合原告伤情及治疗情况并参照《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》，一审法院支持原告误工费9000元（100元/天×90）。
六、交通费：结合原告就医的时间、距离等因素，一审法院支持其交通费800元。
七、精神损害抚慰金：原告伤情并未构成伤残，原告该项诉请缺乏法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，原告的合理损失为医疗费5169.66元、营养费1800元、护理费6986.67元、误工费9000元、交通费800元，以上共计23756.33元。被告刘开华应按照60%赔偿原告14253.8元，被告李得芳按照40%赔偿原告9502.53元。原告放弃对被告李得芳的权利主张，系其自行对其权利的处分，一审法院不置异议。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、自本判决生效之日起十五日内，被告刘开华赔偿原告张娟各项经济损失共计14253.8元；二、驳回原告张娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费323元，减半收取161.5元，被告刘开华负担97元，原告张娟自行负担64.5元。（于本判决生效之日起十五日内给付）
二审中各方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的案件事实一致。
本院认为，上诉人刘开华和原审被告李得芳因故发生冲突，公安机关在处理该起治安行政案件中对相关人员所取笔录，以及所做出的法律文书，均可证实被上诉人张娟的涉诉伤情系因阻止前述冲突所致，刘开华、李得芳均有过错，一审法院综合分析案中证据，认定上诉人刘开华应当对张娟承担60%的过错责任，并无不妥。
被上诉人张娟因上诉人刘开华和原审被告李得芳的共同侵权致伤，一审法院参照《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》的规定，结合张娟的伤情和治疗情况，认定张娟的损害后果，适用法律并无不当，上诉人刘开华认为一审法院适用法律错误，理由和依据不足，本院不予支持。
综上所述，刘开华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由刘开华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘宝莉
代理审判员 尹 来
代理审判员 张玉洁
二〇一八年六月四日
书 记 员 张志英
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……