山东省临沂市罗庄区人民法院民 事 判 决 书（2015）临罗民一初字第2765号原告江苏南通二建集团有限公司。法定代表人杨晓东，董事长。委托代理人秦维昌。委托代理人尹文堂，山东衡正源律师事务所律师。被告临沂唯商全球商品贸易中心有限公司。法定代表人韩晓跃，董事长。被告韩晓跃。被告邢洁。上述三被告共同委托代理人张宪忠，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。上述三被告共同委托代理人许江云，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。被告深圳市和恒兴商业有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区三区新安二路68号合和大厦四楼左边126室。法定代表人曾建军，总经理。原告江苏南通二建集团有限公司（下称南通二建公司）与被告临沂唯商全球商品贸易中心有限公司（下称临沂唯商公司）、韩晓跃、邢洁、深圳市和恒兴商业有限公司（下称深圳和恒兴公司）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告南通二建公司的委托代理人秦维昌、尹文堂，被告临沂唯商公司、韩晓跃、邢洁的共同委托代理人许江云到庭参加诉讼，被告深圳和恒兴公司本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南通二建公司诉称，2014年4月8日，原告南通二建公司与被告临沂唯商公司签订了装修施工框架协议书，约定由原告承包被告临沂唯商公司投资建设的“临沂唯商全球商品交易中心（第一期）”工程的设计与装修工程，原告按协议约定向被告指定的账户汇入300万元定金，双方并商定证实合同在收到定金后2个月内必须签订。框架协议书签订后，原告将300万元定金与2014年4月16日汇入被告临沂唯商公司指定的账户，按照框架协议书的约定，双方应当于2014年6月16日签订证实的装修工程施工合同，但被告临沂唯商公司未将该工程交由原告承包，被告临沂唯商公司的行为已构成违约。经查询，被告临沂唯商公司成立于2012年1月29日，公司股东为被告韩晓跃、邢洁、深圳和恒兴公司及案外人山东莱钢建设有限公司，注册资本为10亿元，其中被告韩晓跃出资4.5亿元，占公司注册资本的45%；被告邢洁出资2000万元，占公司注册资本的2%；被告深圳和恒兴公司出资3.3亿元，占公司注册资本的33%；山东莱钢建设有限公司出资2亿元，占公司注册资本的20%。经查询工商登记信息，被告韩晓跃认缴出资的时间为2013年11月29日，实缴出资2亿元，尚有2.5亿元未认缴；被告邢洁认缴出资的时间为2013年11月29日，实缴出资为零；被告深圳和恒兴公司认缴出资的时间为2013年11月29日，实缴出资为零。根据《公司法》及其司法解释，被告韩晓跃、邢洁、深圳和恒兴公司应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。综上，被告临沂唯商公司在原告缴纳定金后2个月内未签订正式施工合同，其行为已构成违约，根据《合同法》规定，被告临沂唯商公司应当双方返还原告定金，被告韩晓跃、邢洁、深圳和恒兴公司应在未出资范围内承担补充赔偿责任。原告现提起诉讼，请求人民法院依法解除原告与被告临沂唯商公司于2014年4月8日签订的《装修工程施工框架协议》、依法判令被告双倍返还定金600万元及违约金。被告临沂唯商公司、韩晓跃、邢洁共同辩称：1、被告韩晓跃、邢洁的诉讼主体不适格，被告临沂唯商公司是按照《公司法》设立的有限公司，被告临沂唯商公司应当以现有的财产对外承担责任，被告韩晓跃、邢洁不是本案协议的签订相对方，仅是临沂唯商公司的股东，公司对外债务不应由股东承担，同时原告诉称被告韩晓跃、邢洁在公司的出资问题没有提交证据；2、对于原告主张返还的定金，在双方签订的协议中约定是诚意金，其性质是将来双方进行施工中的预付款，尽管答辩人临沂唯商公司在其后与原告又签订了补充协议，把诚意金改为定金，但是没有约定定金的性质及双倍返还的约定；3、在本案的补充协议中，双方即约定了定金，又约定了违约金，并且原告在诉求中同时主张，根据法律规定，二者只能选择其一，不能同时主张；4、答辩人临沂唯商公司至今账面上没有收到原告的诚意金300万元，并且答辩人为原告出具的收到条中载明的款项是保证金，而非是定金。被告深圳和恒兴公司应诉后未答辩。经审理查明，2014年4月8日，原告南通二建公司与被告临沂唯商公司签订装修工程施工框架协议书一份，该协议书主要内容为：发包人（甲方）临沂唯商公司、承包人（乙方）南通二建公司；工程名称为临沂唯商全球商品交易中心（第一期）设计与装饰工程，工程协议价款为人民币一亿元；在此协议的基础上，双方于2014年5月10日前正式签署工程合同，明确具体装修面积、造价等事项；本协议签署十天内乙方向甲方支付工程诚意金300万元，正式工程合同签署后，乙方需向甲方提供人民币700万元银行履约保函，300万元诚意金在甲方支付预付款时返还乙方；发包人向承包人承诺按本合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务，正式合同在收到诚意金2个月内必须签约；承包人向发包人承诺按照本合同约定施工竣工，如乙方在本协议签订后不在规定期内向甲方交付诚意金，则本协议无效。上述协议签订后，被告临沂唯商公司于2014年4月16日向原告出具委托书，要求原告将约定的保证金汇入其指定账户，同日，原告南通二建公司以银行转账方式汇入被告临沂唯商公司指定账户人民币300万元，被告临沂唯商公司并为原告出具收条一张，载明收到上述保证金300万元。同年4月18日，原告南通二建公司与被告临沂唯商公司再次签订补充协议书一份，该补充协议书主要内容为：经甲乙双方友好协商，就所签订的临沂全球商品交易中心一期内外装修及水电工程框架协议增加发包人承诺如下，本协议与4月8日所签的框架协议具有同等法律效力：原双方签订的承包合同诚意金改为合同定金，如发包方在60天内未签订正式合同，视为违约，逾期十天内发包方仍无法与承包方签订正式合同，则需向承包方支付违约金，每天按违约后定金总额的千分之三支付。后被告临沂唯商公司未与原告南通二建公司签订装修施工合同，亦未返还原告款项，原告为此诉至本院。另查明，被告临沂唯商公司成立于2012年11月29日，该公司现股东（发起人）分别为韩晓跃、邢洁、深圳和恒兴公司和案外人山东莱钢建设有限公司，其中韩晓跃认缴出资额45000万元，持股比例45%，实缴出资额20000万元；邢洁认缴出资额2000万元，持股比例2%，实缴出资额0元；深圳和恒兴公司认缴出资额33000万元，持股比例33%，实缴出资额0元。上述事实，根据原、被告陈述、双方举证及庭审调查所认定，均收录在卷。本院认为，原告南通二建公司与被告临沂唯商公司于2014年4月8日签订的装修工程施工框架协议书，虽约定了装修施工的工程概况及承包范围、合同工期、协议价款等主要条款，但是对于具体装修面积、造价等重要合同内容未进行约定，故该协议在具体施工细节达成协议之前，不具备《中华人民共和国合同法》第十二条规定的合同一般条款，属于双方之间对于装修施工的预约合同。对于原告南通二建公司向被告临沂唯商公司交纳的300万元，双方在框架协议中约定为工程诚意金，后双方签订补充协议将上述款项约定为合同定金，同时约定被告违约无法签订正式合同，则需向原告按定金总额的千分之三支付违约金，本院认为，定金合同具有从属性，本案中双方未签订正式合同，不能适用定金罚则，故上述300万元应认定为原告预交的工程保证金。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”故被告临沂唯商公司应按补充协议约定向原告支付违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，因被告韩晓跃、邢洁、深圳和恒兴公司均存在认缴出资而未实缴到位的虚假出资，被告韩晓跃应在25000万元、被告邢洁应在2000万元、被告深圳和恒兴公司应在33000万元范围内对被告临沂唯商公司不能清偿债务部分承担补充责任。综上，原告要求解除其与被告临沂唯商公司于2014年4月8日签订的《装修工程施工框架协议》、要求被告告临沂唯商公司返还施工保证金并支付违约金、要求被告韩晓跃、邢洁、深圳和恒兴公司对被告临沂唯商公司的债务承担补充责任，事实清楚，理由正当，本院依法予以支持。其中违约金应按原告与被告临沂唯商公司签订的补充协议约定的计算方式和起算日期支付。被告临沂唯商公司、韩晓跃、邢洁共同辩称韩晓跃、邢洁的诉讼主体不适格、其公司没有收到300万元款项，均与本院查明的事实不符，本院不予支持。被告临沂唯商公司、韩晓跃、邢洁共同辩称双方没有约定定金性质及双方返还约定、原告不应同时主张定金、违约金，该辩解部分成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告临沂唯商全球商品贸易中心有限公司返还原告江苏南通二建集团有限公司工程保证金人民币300万元并支付违约金（违约金自2014年6月28日起按返还金额300万元每日千分之三计算至款项付清之日止），于本判决生效后十日内履行；二、对被告临沂唯商全球商品贸易中心有限公司不能清偿部分，被告韩晓跃在25000万元、被告邢洁在2000万元、被告深圳和恒兴公司在33000万元范围内承担补充赔偿责任；三、驳回原告江苏南通二建集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，由原告江苏南通二建集团有限公司负担23000元，被告临沂唯商全球商品贸易中心有限公司、韩晓跃、邢洁、深圳市和恒兴商业有限公司负担30800元；保全费5000元，由被告临沂唯商全球商品贸易中心有限公司、韩晓跃、邢洁、深圳市和恒兴商业有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  苏 光审 判 员  刘晓莉人民陪审员  亓本法二〇一六年三月八日书 记 员  魏绪斌