广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第2687号
上诉人（原审被告）：从化国泰天彤房地产开发有限公司，住所地广东省从化市江埔街禾仓村。
法定代表人：胡玲，董事长。
委托代理人：林景锋、叶继顺，广东海际明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗志龙，住广东省从化市。
委托代理人：古志军，广东政衡律师事务所律师。
委托代理人：李海珍，广东政衡律师事务所律师助理。
上诉人从化国泰天彤房地产开发有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省从化市人民法院（2014）穗从法房初字第445号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：罗志龙与从化国泰天彤房地产开发有限公司（以下简称国泰天彤公司）于2013年5月12日签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，合同约定：罗志龙购买国泰天彤公司开发的位于从化市江埔街河东南路388号5栋X房，总房款为862545元，面积为128.77平方米；罗志龙应于合同签订之日（不超过5日）支付房价款262545元，剩余房款金额600000元于2013年5月15日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款。国泰天彤公司应在2013年8月31日前将上述房屋交付给罗志龙使用；国泰天彤公司如未能按合同规定的期限交房，逾期不超过180日的，国泰天彤公司应自交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款万分之五的标准向罗志龙支付违约金，本合同继续履行；国泰天彤公司如逾期交房超过180日后，罗志龙有权单方面解除合同，罗志龙要求解除合同的，应书面通知国泰天彤公司，国泰天彤公司应在收到罗志龙解除合同通知之日起30日内（不超过30日）退还罗志龙已支付房价款并支付利息（利息从罗志龙付款日起至国泰天彤公司退款日止，按中国人民银行公布的同期房地产开发贷款利率计算），同时按该商品房总价款的10%向罗志龙支付违约金，违约金不足以补偿罗志龙实际损失的，国泰天彤公司应补偿其差额。罗志龙要求继续履行的，合同继续履行，国泰天彤公司应自本合同约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款万分之五的标准向罗志龙支付违约金等。上述合同签订后，罗志龙已经支付了全部购房款862545元，但国泰天彤公司未能于2013年8月31日前将房屋交付罗志龙使用。
2014年6月4日，罗志龙向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、国泰天彤公司向罗志龙支付自2013年9月1日起至实际交付房屋之日止的违约金（每日按照已付房款862545元的万分之三计算）；2、本案的诉讼费用由国泰天彤公司承担。
原审法院认为：罗志龙与国泰天彤公司签订的《广州市商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。本案涉及以下几方面的问题：
一、关于国泰天彤公司应否承担逾期交房违约责任的问题。国泰天彤公司认为工程已经竣工，目前在相关政府部门办理竣工验收备案手续，属于政府行为，应予以免责，但国泰天彤公司未提供证据证明其主张。国泰天彤公司作为房地产开发经营企业，对于办理竣工验收备案的相关手续应有合理预期，并非不可预见。现罗志龙已表示要求继续履行合同，按照合同第十四条的约定，罗志龙可以主张迟延交房违约金。因此，对于国泰天彤公司请求法院驳回罗志龙起诉或全部诉讼请求的主张，不予支持。罗志龙已付清购房款，国泰天彤公司超过2013年8月31日至今未将符合双方约定的交房条件的房屋交付给罗志龙，应承担逾期交楼的违约责任。
二、关于逾期交房违约金计算标准的问题。根据双方合同的约定，国泰天彤公司应自交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款万分之五的标准向罗志龙支付违约金。但本案中，罗志龙诉请要求每日按照总房价的万分之三的标准计付逾期交房违约金，是罗志龙意思自治的表现，也是罗志龙对自身权利的行使，予以采纳。
三、关于国泰天彤公司迟延交房违约金的计算起点是否为罗志龙全部支付完毕购房款之日。双方的合同及附件并无约定罗志龙迟延支付购房款，国泰天彤公司可以顺延交房时间至罗志龙支付完毕购房款之日且不承担此期间的逾期交房违约责任，其合同明确约定逾期交房违约金从逾期交房之次日起计算，故对于国泰天彤公司提出从罗志龙付完购房款之日起计算逾期交房违约金的主张，不予采纳。
另，国泰天彤公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2014年10月8日作出判决：从化国泰天彤房地产开发有限公司应在判决发生法律效力之日起10日内向罗志龙支付逾期交房违约金，以862545元为本金，按每日万分之三的标准，从2013年9月1日起计至判决发生法律效力之日止；判决发生法律效力次日起至从化国泰天彤房地产开发有限公司实际交房之日止的逾期交房违约金，按照上述计算标准，由从化国泰天彤房地产开发有限公司逐月支付给罗志龙（违约金总额以罗志龙已付房款862545元为限）。案件受理费775元，由从化国泰天彤房地产开发有限公司负担。
判后，上诉人国泰天彤公司不服原判，向本院上诉称：一、原审判决漏查双方关于收楼时罗志龙应交清全部楼款的约定，进而导致违约金起算点的计算错误，本案违约金的起算时点应为2013年11月2日。双方签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》之补充协议第一条、第四条约定，乙方收楼时，应交清全部房款等费用。依上述约定可知，罗志龙交清房款在先，国泰天彤公司交楼在后。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，国泰天彤公司有权提出后履行抗辩权。罗志龙于2013年11月1日交清房款，故在此之前，国泰天彤公司没有交付房屋的义务，无须承担违约责任。二、原审判决在国泰天彤公司要求调整违约金的时候，漏查了罗志龙在迟延交楼中的实际损失，忽视了《合同法》及有关司法解释关于违约责任的补偿性质，直接采纳罗志龙单方主张的标准判令国泰天彤公司按每日万分之三的标准支持违约金明显畸高。本案违约金应按江浦街东南路388号地段房屋租金参考价每月平方米6元的标准计算。（一）根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，如双方对违约金计算有异议的，应以实际损失为依据进行核减或核增，核减后违约金不得超过违约金造成损失的30%，任何违背该原则订立的规则或约定均不应被采纳适用。（二）本案的关键是罗志龙的实际损失问题，交楼的正常结果是或能自住或可出租，故国泰天彤公司逾期交楼的后果是罗志龙无法在其中居住需要租房的租金损失或无法出租的租金收益损失，即罗志龙的损失实为房屋的租金损失，该计算方式亦为最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定认可，而根据从化市国土资源和房屋管理局公布的从国房字（2013）66号文件《关于公布2013年从化市房屋租金参考价的通知》可知，涉案房屋的租金标准为每月每平方米6元，即罗志龙的租金支出或租金收益最多为600-800元，即便按同地段最高端的楼盘每月每平方米17元的租金标准，其租金损失最多也就是1700-2000元，结合违约责任的补偿性和国泰天彤公司对损失的可预见性，请法院以租金损失为基础上浮30%调整。请求法院判决：1、撤销原审判决；2、国泰天彤公司按从化市江浦街河东南路388号地段房屋租金参考价每月每平方米6元的标准向罗志龙支付违约金，从2013年11月2日起算至国泰天彤公司实际交房之日或国泰天彤公司通知罗志龙收取符合合同约定交楼标准的物业之日止（以先到者为准）；3、本案一、二审诉讼费由罗志龙负担。
被上诉人罗志龙答辩称：罗志龙没有违约的行为，有关的首付罗志龙已经按约支付，有关的贷款是国泰天彤公司及其代理人办理，与罗志龙无关，罗志龙同意一审判决。
经审理查明：原审法院查明事实无误，本院予以确认。
另查明：双方签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》第八条约定：甲方代理乙方办理按揭手续，乙方在签订本合同并支付首期款后3日内，将申请银行按揭贷款需由乙方提供的证件资料交付甲方或甲方指定的第三人。本院庭审时，罗志龙、国泰天彤公司确认罗志龙已于2015年2月10日收楼。国泰天彤公司主张罗志龙于2013年11月1日付清房款，但未提交相应的证据。罗志龙于一审期间提交的发票显示，国泰天彤公司分别于2013年5月24日、2013年10月8日开具金额为262545元（首期款）、600000元（尾期款）的发票。
本院认为：原审法院对于涉案《广州市商品房买卖合同（预售）》效力及双方权利义务的认定，合法有据，不作赘述。针对国泰天彤公司的上诉主张，本院认定如下：
一、关于违约金起算日期的认定问题。首先，根据双方签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》第八条“甲方代理乙方办理按揭手续，乙方在签订本合同并支付首期款后3日内，将申请银行按揭贷款需由乙方提供的证件资料交付甲方或甲方指定的第三人”的约定，涉案房屋的按揭贷款事宜由国泰天彤公司负责代为办理，国泰天彤公司也确认由其办理了按揭手续，并明确罗志龙未付的是按揭贷款中的尾款。其次，本案中没有证据证明系因罗志龙的原因导致按揭贷款事宜迟延办理，从而造成按揭银行迟延发放尾款。而罗志龙提供了按揭贷款所需资料后，按揭银行何时发放尾款并非罗志龙所能控制，故是否存在逾期支付按揭尾款，均不能归责于罗志龙。因此，国泰天彤公司上诉主张违约金的起计日期应调整至2013年11月2日，缺乏合同依据，本院不予采信。
二、关于违约金标准应否予以调整的问题。首先，双方在合同第十四条中约定国泰天彤公司如未能按合同规定的期限交房，逾期超过180日的，罗志龙要求继续履行的，合同继续履行，国泰天彤公司应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款万分之五的标准向罗志龙支付违约金。该约定是双方真实的意思表示，对于双方当事人均具有约束力。现罗志龙将违约金标准调整为每日按总房价款万分之三属于其自行处分其民事权利。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应的相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。据此，因违约造成的损失包括实际损失和可得利益的损失，在判断违约金标准高低时，应将违约金与实际损失和可得利益的损失进行比较。现国泰天彤公司上诉认为因其违约而造成罗志龙的损失仅为实际损失即租金损失，而不包括预期利益损失，缺乏法律依据，其上诉主张将违约金标准调整为涉案房屋所在地段房屋租金参考价的每月每平方米6元计算，本院不予采信。
综上所述，审查原审查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人国泰天彤公司的上诉主张，理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人从化国泰天彤房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡粤海
审 判 员 梁淑敏
代理审判员 曹佑平
二〇一五年六月九日
书 记 员 徐毅敏