江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第01401号
上诉人（原审被告）淮安市绿城冷暖设备有限公司，住所地淮安市清河区加州城C2-3号。
法定代表人赵峰，该公司总经理。
委托代理人赵志恭，淮安市淮阴区新海法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）魏永刚，个体户。
委托代理人张洪霞，江苏拓力律师事务所律师。
上诉人淮安市绿城冷暖设备有限公司（以下至判决主文前简称绿城公司）与被上诉人魏永刚买卖、安装合同纠纷一案，淮安市清河区人民法院于2015年4月28日作出（2014）河民初字第2294号民事判决，上诉人绿城公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月12日立案受理后，依法组成合议庭于2015年7月1日公开开庭进行了审理。上诉人绿城公司委托代理人赵志恭、被上诉人魏永刚及其委托代理人张洪霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2011年3月12日，原告魏永刚以美涂士漆专卖店名称（合同中为甲方）与被告绿城公司（合同中为乙方）签订《奥克斯空调销售及安装合同》，合同中载明：品牌奥克斯，合同总价63000元。甲方负责主机设备和附加附属材料的进场验收、工程竣工验收，协助保护好安装后的设备，防止被盗及损坏。乙方负责设备及附件的购置、运输、加工、制作、安装及交付甲方使用。付款方式：合同签订后先付2万元定金，主机到场后再付37000元，余下6000元工程验收后一次付清。合同第七条中约定：主体工程完工后，乙方应提前五天通知甲方进行调试验收；注：甲方在得到乙方验收通知后二天内进行验收，若甲方在规定时间内不能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，否则视为工程验收合格。奥克斯中央空调整机保修两年，保修期从安装日期起计。合同第九条违约责任约定：工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其它问题，由甲方承担责任；甲方未按合同规定付清合同款项时，乙方有权终止所售设备及安装工程的保修期服务；合同规定的款项未付清前，乙方所售设备及安装工程的附属材料的所有权归乙方所有。
2011年3月25日，原告魏永刚支付被告绿城公司15000元。空调安装在原告魏永刚经营的美涂士油漆专卖店，即新锦绣装饰城五区一楼165-167号。2011年7月19日，被告绿城公司书面致函原告魏永刚，载明：由我公司销售安装的奥克斯中央空调，已于2011年6月10日安装调试结束。贵方可以正常使用，并请按所签订的合同条款第八条在七天内付款37000元。如逾期不付，我方根据合同第九条可以暂停甲方对空调的使用，如果甲方拒不付款，我方有权保留采取进一步措施的权力。
2011年7月25日，原告魏永刚书面回函被告绿城公司，载明：根据合同，你公司为我店安装的奥克斯中央空调，应在我店装修结束开业之前交付使用，我店已开业多月，但是经过你公司多次调试维修后（以我方监控和照片为据），直至目前为止仍然无法使用，因你方原因对我店正常营业已造成了严重的影响，故我方决定和你方解除原有合同关系，我方将保留因你方不能按时交付使用及因你方空调质量问题，在多次维修过程中漏水等问题造成我店工程返工的一切损失。
2011年8月2日，绿城公司诉至法院，要求魏永刚支付工程款42000元，魏永刚提起反诉，后绿城公司及魏永刚均撤诉。2012年11月22日，绿城公司再次诉至法院，魏永刚亦提出反诉，法院裁定驳回魏永刚反诉，并以（2012）河商初字第0371号民事判决书判决魏永刚向绿城公司支付合同价款48000元及利息。魏永刚不服上述判决，上诉至淮安市中级人民法院，二审法院裁定撤销（2012）河商初字第0371号民事判决，将该案发回重审。该案发回后，原审法院于2014年4月22日作出（2014）河商初字第0025号民事判决，判决魏永刚于该判决生效后十日内向绿城公司支付合同价款48000元及利息。魏永刚不服上诉，淮安市中级人民法院维持了该判决。
2013年4月12日，原审法院受理了魏永刚与绿城公司买卖、安装合同纠纷一案，该案中魏永刚诉讼请求为：要求解除原、被告空调销售安装合同、被告绿城公司双倍返还定金30000元、被告绿城公司赔偿经济损失74726元。在该案审理过程中，根据原告魏永刚申请，法院依法委托苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所进行鉴定，该所于2013年9月26日出具苏华碧（2013）物鉴定第161号司法鉴定意见书，鉴定意见：涉案空调不能正常使用与空调系统或管道有制冷剂泄漏点存在因果关系，系安装方的原因造成。原告魏永刚对司法鉴定意见不表异议，被告绿城公司对鉴定结论不予认可。原审法院于2014年3月17日作出（2013）河民初字第2463号民事判决，判决驳回魏永刚诉讼请求，案件受理费2043元及鉴定费31600元均由魏永刚负担。魏永刚不服该判决上诉。2014年6月12日，淮安中院作出（2014）淮中商终字第0089号判决，驳回魏永刚上诉，维持原判。
2014年7月8日，原告魏永刚履行了（2014）河商初字第0025号民事判决确定的付款义务。2014年7月16日，原告魏永刚委托律师发函给被告绿城公司，律师函中要求被告绿城公司于7日内将空调维修好，确保正常使用，若逾期未维修好，致使空调仍无法正常使用的，视为绿城公司彻底不履行合同义务及该空调彻底无法修复，魏永刚将依法解除与绿城公司的合同。绿城公司收到该律师函，回复认为绿城公司对原安装的中央空调不再承担维修义务，理由是空调二年保修期至2013年6月9日止，且魏永刚提前使用、擅自使用空调并将空调拆除，故绿城公司不应承担保修责任。
原审审理过程中，被告绿城公司原工作人员刘某作为原告魏永刚方证人出庭作证。证人刘某陈述：其原为绿城公司业务员，本案中空调销售及安装合同由其与原告魏永刚洽谈，合同签订后有专门的师傅安装，后来魏永刚经常打电话向其反映空调存在漏水及不致冷问题，绿城公司亦进行了维修，但一直没有让魏永刚满意。原告魏永刚明确其要求被告返还的货款75388元中含货款63000元、延期付款利息及诉讼费用合计12388元。因空调拆除后室内吊顶维修费用尚未实际发生，原告魏永刚在本案中暂不主张该部分费用（即魏永刚诉讼请求第四项），但是保留费用实际发生后另行主张的权利。
被告绿城公司提供反诉状，被告提出的反诉请求为：1、确认双方于2011年3月12日签订的空调销售及安装合同中，绿城公司的安装、交付、保修义务已履行完毕；2、要求反诉被告魏永刚停止侵害、排除妨碍、恢复空调原状、赔礼道歉、反诉被告魏永刚赔偿反诉原告绿城公司损失1元；3、反诉被告魏永刚赔偿反诉原告绿城公司精神损失1元；4、要求反诉被告魏永刚出示2011年3月25日合同，不能出示的，以诈骗或敲诈勒索追究反诉被告魏永刚责任；5、要求确认、维持生效的（2013）河民初字第2463号民事判决书中的鉴定费31600元由魏永刚负担；6、要求反诉被告魏永刚停止教唆、蒙骗、引诱反诉原告拆除空调设备行为；7、要求确认反诉被告魏永刚在建设工程施工合同纠纷一案中的鉴定结论不适用本案的销售及安装合同纠纷；8、要求确认反诉被告魏永刚申请鉴定的苏华碧（2013）物鉴字第161号鉴定意见书无效；9、请求追加第三人深圳中装设计装饰有限公司为第三人、江苏海林装饰设计工程有限公司为本案反诉被告；10、要求将本案移送公安、检察机关追究魏永刚的刑事责任；11、反诉费用由反诉被告魏永刚负担。
原审原告魏永刚一审诉称，原、被告因中央空调销售安装合同纠纷，最终经淮安市中级人民法院审理，于2014年6月12日作出（2014）淮中商终字第0089号民事判决，尽管涉案空调还处于初始状态仍无法正常使用，原告还是依判决于2014年7月8日履行了付款义务，同时要求被告对涉案空调进行维修，但当场遭到被告拒绝。后原告又多次口头或书面要求被告履行维修义务，被告均不予理睬。因被告安装的空调从一开始就无法使用，并经鉴定存在安装质量问题，原告付款后多次要求被告履行维修义务均遭被告拒绝，原告为保障正常经营已重新安装其他空调。因被告未按约定履行合同且现无继续履行合同的必要，原告于2014年8月21日委托律师发函，通知被告解除合同并拆除空调返还价款，被告至今没有任何举动。被告行为侵害原告合法权益，给原告造成损失，请求判决：1、解除原、被告之间的中央空调销售安装合同、判令被告拆除涉案空调及其附属设施；2、被告返还原告支付的货款75388元；3、被告赔偿原告因空调存在质量问题所支付的鉴定费31600元；4、被告赔偿经济损失1000元（具体数额待空调拆除后确定）；5、被告承担本案诉讼费用。
原审被告绿城公司一审辩称，原告要求赔偿鉴定费损失与买卖合同纠纷不属同一法律关系，与空调买卖合同无关，鉴定费由谁承担事前没有约定，应当谁主张谁出钱，且（2013）河民初字第2463号判决书已经判决鉴定费用由原告承担，根据一事不再理原则，应驳回原告该诉请。关于买卖合同纠纷，双方权利义务关系已终止，根据空调销售及安装合同第九条约定，甲方未按合同规定付清合同款项时，乙方有权终止所销售设备及安装工程的保修期服务，据此，权利义务终止条件已成就，原告要求被告额外承担维修义务，以不履行维修义务而解除合同返还款项无事实及法律依据。原、被告在合同第七条第二款约定，空调整机保修两年，保修期从安装日起计算，涉案空调于2011年6月10日安装完毕，保修期应至2013年6月9日止，保修期不适用中止，因原告不履行合同约定的付款义务，而延误或自动放弃了保修期，销售方不再承担保修责任。根据原告提供的工程合同书，被告原安装的空调已经被原告拆除，拆除后的空调和被告没有任何关联。根据合同第九条，工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此发生的质量或其他问题，由甲方承担。原告诉称空调处于初始状态不是事实，鉴定机构出具的鉴定意见书中记载涉案空调电源线未接入电路中，可以证明空调拆除过，足以证明未经验收提前使用是事实，被告不再承担任何责任。原告选择的鉴定机构三名鉴定人没有鉴定人资格，司法鉴定许可证中鉴定业务范围为微量物证鉴定包括产品质量鉴定，但三名鉴定人的鉴定范围只有微量物证鉴定，不包括质量鉴定，且现场勘查三人中，有一人是假冒的，其中刘姓鉴定人是1958年出生，但是现场鉴定人年龄不符，故鉴定结论不可信；鉴定意见书第1页载明鉴定的时候是按照建设工程合同鉴定的，不是按照质量合同纠纷鉴定的，本案不适用该鉴定。原告以非法占有为目的，利用拆除空调放空制冷剂，虚假诉讼、虚假鉴定，涉嫌诈骗，请求将该案移送公安、检察机关处理。
原审认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
关于被告绿城公司提交的反诉状，其中第1、4、5、7、8、10项请求属于针对原告请求而提出的抗辩理由，不构成反诉请求。第2、3、6项请求基于侵权法律关系提出，与本案买卖、安装合同不是同一法律关系，不符合反诉条件，绿城公司可另案提起诉讼。关于第9项请求追加第三人及反诉被告问题，被告绿城公司辩称涉案空调被案外人拆除过，但其未能就此提供证据予以证明。原告提供的与案外人深圳中装设计装饰有限公司签订的工程合同是吊顶维修合同，而非空调拆除合同；原告提供该合同用以证明合同解除且空调拆除后，吊顶维修可能产生的费用。至本案审理期间，原、被告的销售、安装合同尚未解除，涉案空调尚未拆除，原告与案外人深圳中装设计装饰有限公司签订的装修合同尚未履行，故绿城公司申请追加深圳中装设计装饰有限公司为第三人的请求依据不足，不予准许。被告绿城公司申请追加江苏海林装饰设计工程有限公司为本案反诉被告亦无事实及法律依据，亦不予准许。
关于本案应否受理问题，在（2013）河民初字第2463号案件中，原告魏永刚的诉讼请求为解除合同、被告双倍返还定金30000元（即本案货款中的15000元）、被告承担鉴定费。在该案审理过程中，原告魏永刚尚未履行给付货款义务，亦未要求被告绿城公司履行维修义务，故法院对原告魏永刚的诉讼请求不予支持。现原告魏永刚已履行付款义务并要求绿城公司履行维修义务，而绿城公司拒绝履行维修义务，本案中出现了新的事实，故原告魏永刚提起本案诉讼符合法律规定，本案应予受理。
关于涉案空调能否正常使用问题，被告绿城公司于2011年7月19日书面致函原告魏永刚，函中记载涉案空调于2011年6月10日安装调试结束，可以正常使用，但直至本案审理期间，被告绿城公司没有提供涉案空调可以正常使用的证据。而原告魏永刚于2011年7月25日回函给被告绿城公司，函中记载涉案空调经过被告多次调试维修后仍然无法使用；原告魏永刚关于空调不能正常使用的主张有证人证言等证据予以证实，故对原告魏永刚关于空调在保修期内已不能正常使用的主张予以采信。
关于涉案空调不能正常使用的原因，苏华碧（2013）物鉴字第161号司法鉴定意见书认为，涉案空调不能正常使用与空调系统或管道有制冷剂泄漏点存在因果关系，系安装方的原因造成。微量物证鉴定指的是运用物理学、化学和仪器分析等方法，通过对有关物质材料的成分及其结构进行定性、定量分析，对检材的种类、检材和嫌疑样本的同类性和同性进行鉴定，提供检测分析结论的活动。即微量物证鉴定指的是一种分析鉴定方法，而非指鉴定的客体为微量物品，且本案所涉鉴定机构及鉴定人均已被江苏省司法厅列入国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册，故对被告绿城公司关于鉴定机构及鉴定人不具备本案所涉产品质量鉴定资质的辩解不予采信，对苏华碧（2013）物鉴字第161号司法鉴定意见书的鉴定意见予以采信，确认涉案空调不能正常使用系安装方即被告方原因造成的。
关于涉案空调销售、安装合同应否解除问题，原告魏永刚现已履行给付货款义务，故被告绿城公司应当履行保修义务。被告绿城公司拒绝履行保修义务致使合同目的不能实现，原告魏永刚要求解除合同、返还货款63000元、拆除涉案空调及其附属设施的诉讼请求符合法律规定，予以支持。原告魏永刚要求被告返还延期付款利息及诉讼费用合计12388元，该费用系原告未按合同约定期限给付货款的违约行为所致，应由原告魏永刚自行承担，对原告魏永刚该部分诉讼请求不予支持。
关于原告魏永刚支出的鉴定费31600元，虽然（2013）河民初字第2463号民事判决书中明确该费用由原告魏永刚负担，但该案判决时合同尚不具备解除条件，该案对原告魏永刚要求解除合同的诉讼请求未予支持；本案中，原告魏永刚基于新的事实和理由要求解除合同，该请求得到了支持，且法院亦对鉴定机构出具的鉴定意见予以采信，故该费用在本案中转化为原告魏永刚的损失，原告魏永刚要求被告绿城公司赔偿鉴定费损失31600元的请求符合法律规定，予以支持。
关于空调拆除后吊顶维修费用问题，因该费用尚未实际发生，原告魏永刚要求另案主张不违反法律规定，予以准许。
依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除原、被告于2011年3月12日签订的《奥克斯空调销售及安装合同》；二、被告淮安市绿城冷暖设备有限公司于判决生效后7日内拆除涉案空调及其附属设施；三、被告淮安市绿城冷暖设备有限公司于判决生效后7日内返还原告魏永刚货款63000元、赔偿原告魏永刚鉴定费损失31600元；四、驳回原告魏永刚其他诉讼请求。案件受理费2460元，由原告魏永刚负担305元，由被告淮安市绿城冷暖设备有限公司负担2155元。
上诉人绿城公司不服该判决，向本院提起上诉称：（一）、原审程序违法。1、被上诉人提起本案诉求与（2012）河民初字第1429号案件反诉请求一致，而1429号案件被上诉人并没有撤诉，原审法院再次对被上诉人提起的本案诉讼立案受理，属于重复诉讼，违背了一事不再理原则；2、原审判决未对上诉人反诉请求立案审查错误；3、原审遗漏当事人，应当追加深圳中装设计装饰有限公司、江苏海林装饰设计工程有限公司为第三人参加诉讼；4、原审违背了回避和自行回避的规定。上诉人在原审庭审中申请审判长回避，因负责回避决定的领导曾被上诉人投诉过，故而驳回上诉人回避申请，导致枉法裁判的后果。（二）、原审判决事实认定不清。1、原审判决认定上诉人安装的空调被上诉人没有使用过与空调不能使用、撤除吊顶装修尚未发生与被上诉人多次诉讼要求给付撤除费自相矛盾；2、鉴定结论不能作为本案认定事实的依据。鉴定人并非是现场勘验人，鉴定并没有找出“泄漏点”即作出是安装人的责任没有依据；（三）、原审判决法律适用错误。本案属于合同之诉，应适用合同法的相关规定及解释，但原审判决无限扩大自由裁量权，不符合法律规定。请求撤销原判，依法予以改判。
被上诉人魏永刚答辩称，原审法院不存在重复立案事实，被上诉人对（2012）河民初字第1429号案件反诉请求早就撤回反诉，现被上诉人已经支付了货款，有权提起违约赔偿之诉，撤除空调吊顶装修费是将来必然发生的费用，被上诉人诉讼要求赔偿符合法律规定。空调安装后，上诉人一直在维修，被上诉人亦一直提出空调不能使用的主张，被上诉人所主张的损失系有鉴定结论佐证，该鉴定程序合法、结论符合科学，应当作为认定事实的依据。原审程序合法，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明事实事实与原审认定事实一致，本院予以确认。
本院另查明，2013年4月12日，被上诉人向淮安市清河区人民法院提起买卖、安装合同纠纷诉讼，原审法院作出（2013）河民初字第2463号民事判决，在本院认为部分认定：“如空调不能使用，魏永刚可要求绿城公司维修、更换或退货，可另案诉讼解决”，该判决已经发生法律效力。
原审第二次庭审中，上诉人以庭前提交的反诉请求未得到支持为由申请审判长回避，为此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条、四十六条的规定，当庭口头裁定驳回上诉人的回避申请，并告知复议权利，该口头裁定已记录在卷，上诉人未提出复议申请。
本院认为，本案系合同纠纷而产生的违约之诉，2013年4月12日，被上诉人曾向淮安市清河区人民法院提起买卖、安装合同诉讼，原审法院在（2013）河民初字第2463号民事判决中判令被上诉人给付上诉人货款，并明确告知被上诉人可就空调的“维修、更换或退货，另案诉讼解决”的司法救济途径，被上诉人在该判决生效后，履行了给付货款的义务，但就空调的维修、更换或退货，与上诉人未能达成一致意见，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十八条：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”的规定，被上诉人提起本案诉讼，属于有新的事实发生，人民法院依法应当受理，故本案不属于重复诉讼案件，原审法院立案审理，不违背一事不再理的法律规定。原审法院审理中，上诉人提出11项反诉请求，但其中只有第9项请求追加第三人及反诉被告符合反诉请求，鉴于上诉人主张涉案空调被案外人拆除过，但其未能提供证据证明，而从法院审查的事实看，上诉人所主张的案外人深圳中装设计装饰有限公司、江苏海林装饰设计工程有限公司与被上诉人签订的工程合同是吊顶维修合同，且该合同至今尚未履行，根据《中华人民共和国民事诉诉法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”的规定，深圳中装设计装饰有限公司、江苏海林装饰设计工程有限公司并没有实施侵害本案当事人利益行为，未发生与本案法律上的利害关系事实，故上诉人申请追加该两公司为第三人的请求不符合上述法律规定，原审法院未予采纳，法律适用正确。当事人在案件审理中，要求审判人员回避是法律授予的权利，但当事人提出回避申请，应当符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、四十五条的规定，原审庭审中，上诉人以反诉请求未得到采纳为由申请法官回避，不符合法律规定的回避的情形，原审法院依据法定程序驳回上诉人回避申请，符合法律规定。
双方当事人签订《奥克斯空调销售及安装合同》后，理应按照合同约定全面履行各自的权利义务，被上诉人在履行给付货款同时享有对产品质量的抗辩权。在上诉人安装空调后，被上诉人一直就空调质量与上诉人进行交涉，空调使用是存在问题的，对此，苏华碧（2013）物鉴字第161号司法鉴定意见书认为，涉案空调不能正常使用与空调系统或管道有制冷剂泄漏点存在因果关系，系安装方的原因造成。该鉴定结论采用微量物证鉴定原理，符合专业领域的技术标准和技术规范。上诉人对该鉴定否定，应当提供符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》二十七条所规定的四种情形，即：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本院审理中，上诉人也没有就原鉴定结论明显存在依据不足的事实提供证据。关于上诉人主张鉴定人非现场勘验人，本院认为，鉴定是对涉案客体进行实验室检验，并在对检验结果进行论证的基础上作出鉴定结论的一种科学活动。勘验资料属于鉴定资料的组成部分，根据《司法鉴定程序通则》第十八条：“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定”，第二十四条：“对需要到现场提取检材的，应当由不少于二名司法鉴定人提取，并通知委托人到场见证”的规定，可以认定鉴定人与勘验人是可以分离的，故上诉人以勘验资料非鉴定人亲自提取否定鉴定结论的理由，没有事实和法律依据。本案因履行合同产生的纠纷，原审判决依据合同约定和法律规定，对本案事实作出判断认定，并依据解除合同产生的法律后果作出判决，不存在适用自由裁量权之事实。综上，上诉人上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持，原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费2460元，由上诉人淮安市绿城冷暖设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江东新
审 判 员 孙 洁
代理审判员 黄春丽
二〇一五年十月八日
书 记 员 王 伟