中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1903号
上诉人（原审原告）维塔假牙制造厂H·劳特有限责任两合公司，住所地德意志联邦共和国。
法定代表人罗伯特·劳特博士，化学技术主管。
委托代理人柯珂，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。
委托代理人徐厚才，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区。
法定代表人张茂于，副主任。
委托代理人樊培伟，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人房宝盛，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
上诉人维塔假牙制造厂H·劳特有限责任两合公司（简称维塔厂H·劳特公司）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第1361号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年6月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人维塔厂H·劳特公司的委托代理人柯珂，被上诉人中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人樊培伟、房宝盛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
针对申请号为02809603.7、名称为“复合材料及其生产方法”的发明专利申请（简称本申请），中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2012年11月17日作出第47053号复审决定（简称第47053号决定），决定：维持国家知识产权局于2010年1月15日对本申请作出的驳回决定。维塔厂H·劳特公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
本案应适用2000年8月25日修正的《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）进行审理。
专利复审委员会在复审通知书中单独引用对比文件1评价了权利要求1－16的创造性，因此专利复审委员会已经通过复审通知书告知过维塔厂H·劳特公司相应的证据、理由以及认定的事实，并给予了维塔厂H·劳特公司陈述意见的机会；针对新的权利要求1，驳回决定涉及的理由应为其相对于对比文件1与对比文件2的组合没有创造性，虽然第47053号决定的理由为其相对于单独的对比文件1没有创造性，并没有结合对比文件2，但其实质没有超出驳回决定所依据的理由和证据，对维塔厂H·劳特公司的实体利益没有实质性损害。专利复审委员会作出第47053号决定不存在程序违法问题。
鉴于维塔厂H·劳特公司表示对对比文件1和权利要求1的区别技术特征3-6的认定无异议，结合其起诉理由，关于本申请权利要求1的创造性涉及以下几个焦点问题：
（一）维塔厂H·劳特公司认为，对比文件1披露的由玻璃层和被单体浸入的内部所构成的陶瓷网状物并非是一种各向同性的复合材料。但是，通过对比文件1说明书第2栏第24－32行的内容可知，其实际上披露的技术方案为用玻璃浸入后的陶瓷网状复合材料，可以部分的用单体浸入。同时，参见对比文件1的权利要求1，对比文件1已经披露了仅用单体浸入的技术方案，该技术方案得到的复合材料无疑是一种各向同性的材料。另外，根据掌握的技术常识，本领域技术人员知晓牙冠部本质上是各向同性的，而牙根部本质上则是各向异性的。因此，本领域技术人员容易铸造出模仿牙齿自然结构和性能的假牙，尤其是具有各向同性的牙冠、嵌体等部件。具体到本申请，即使如维塔厂H·劳特公司所称，对比文件1披露的是一种各向异性的复合材料，比如一个牙根部或者一个完整的假牙，但由于其力学性能只是仿照其天然的结构所设计的，本领域技术人员可以将对比文件1的复合材料中的一部分单独作出产品，即将一种整体具有各向异性的复合材料划分出各向同性的牙冠，这样的技术方案依然不具备创造性。综上所述，维塔厂H·劳特公司的上述理由缺乏事实和法律依据。
（二）维塔厂H·劳特公司认为，权利要求1中限定的测试标准未必与对比文件1的测试标准相同，且不同的测试标准未必会得到相同的测试结果。但是，权利要求1中所限定两种测试标准，均为国际通用的测试标准，本领域技术人员若对对比文件1的复合材料进行相应测试时，通常会优选这些本领域通用的国际测试标准来进行测试。而本案中，维塔厂H·劳特公司并没有提交证据证明本领域技术人员不会优选此测试标准，或者即使选择此测试标准或者其他测试标准，所得到的参数具有显著的区别。
（三）维塔厂H·劳特公司认为，权利要求1中通过限定制备原料的具体参数和制备过程，获得具有优良性能的各向同性复合材料。但是，本申请的相关制备方法与对比文件1中的开孔陶瓷网状物的制备方法相似，且在使用相同或者相近的测试标准时，从弹性模量和弯曲强度的数值上来看，两者披露的复合材料也存在交叉，故本领域技术人员在制备该复合材料时，会选择弯曲强度相同或相近的基质材料来参与制备，因此该技术手段的使用同样没有产生任何预料不到的技术效果。
（四）维塔厂H·劳特公司提供对比试验数据用以证明其产品具有意料不到的技术效果。但是，鉴于原始申请文件中没有记载任何关于产品磨损的性能参数或者相应的技术效果，因此维塔厂H·劳特公司补充提交的试验数据不予考虑。
综上，在对比文件1披露的内容基础上，本领域技术人员容易得到权利要求1的技术方案，故权利要求1不具备创造性。
鉴于维塔厂H·劳特公司表示如果独立权利要求1不具备创造性，从属权利要求2-11也不具备创造性，因此，在已认定独立权利要求1不具备创造性的情况下，本申请从属权利要求2-11也不具备创造性。
综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第47053号决定。
维塔厂H·劳特公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第47053号决定，责令专利复审委员会重新审查并依法重新作出复审决定，其主要理由为：一、第47053号决定中提出了新理由，存在严重的程序错误，第47053号决定的理由为权利要求1相对于单独的对比文件1没有创造性，不是驳回决定依据的理由，剥夺了维塔厂H·劳特公司正当的审级利益。二、第47053号决定错误地将对比文件1的两个技术方案作为最接近的现有技术，违反了专利审查的相关规定。三、对比文件1没有公开区别技术特征1，本申请权利要求1中限定了弯曲强度按照ISO6872测定，弹性模量按照ISO10477测定，而对比文件1没有公开测量弯曲强度和弹性模量的方法，本领域公知存在测量这些参数的多种测量方法，不同的测量方法并不必然得到相同的数值，有可能对比文件1的相同数值代表的是不同的物质。对比文件1披露的由玻璃层和被单体浸入的内部所构成的陶瓷网状物并非是一种各向同性的复合材料。四、本申请具有从对比文件1中无法预料的技术效果。说明书第2页第11-12行公开了“此类材料的特征在于，一方面其脆性比陶瓷材料的低，另一方面比以往无机-
充填聚合物更耐磨。”第2页第13-15行还公开了“本发明复合材料的无机-非金属相形成一种网络，其固有强度（渗入以前多孔无机-
非金属网络的弯曲强度）（大于或等于40MPa。这导致复合材料的弹性模量比传统充填复合材料高。”这些效果都是从现有技术中无法预料的。五、权利要求2-11是权利要求1的从属权利要求或引用了权利要求1，在权利要求1具有创造性的情况下，权利要求2-11也具有创造性。
专利复审委员会服从原审判决。
经审理查明：
本申请系名称为“复合材料及其生产方法”的发明专利申请，申请日为2002年3月8日，优先权日为2001年3月10日，公开日为2004年6月23日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2010年1月15日发出驳回决定，驳回了本申请，理由是：本申请的权利要求1、5、7、8、10、11、13相对于对比文件1不具备《专利法》第二十二条第二款规定的新颖性，同时由于权利要求4的附加技术特征被对比文件2所披露，因此，权利要求2-3、4、6、9、12、14-16相对于对比文件1或者对比文件1和2的结合不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。其中引用的对比文件为：对比文件1：US6159417A公开日为2000年12月12日；对比文件2：US5843348A公开日为1998年12月1日。驳回决定所依据的文本为2009年7月16日提交的权利要求第1-16项，进入中国国家阶段时提交的国际申请文件的中文译文的说明书第1－8页和说明书摘要。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1.一种各向同性的复合材料，包含：
多孔无机-非金属基质具有大于或等于40MPa的弯曲强度，按照ISO6872测定；和
至少部分地充填所述多孔无机非金属基质的孔隙的有机材料；因而
所述各向同性复合材料具有（i）弹性模量大于或等于25GPa，按照ISO10477测定和（ii）弯曲强度大于或等于100MPa，按照ISO6872测定。
2.权利要求1的复合材料，其特征在于，烧结过程仅到颈缩和／或玻璃流动阶段后才中止。
3.权利要求1或2的复合材料，其特征在于，使用表现出双峰粒度分布的粉末状无机物质或物质混合物。
4.权利要求1～3至少之一的复合材料，其特征在于，所述粉末状无机物质或物质混合物的粒度介于0.2μm～25μm，优选0.5-5μm，按照激光粒度测定法测定。
5.权利要求1～4至少之一的复合材料，其特征在于，无机-非金属网络具有涂布了偶合剂因而疏水并具有官能团的表面。
6.权利要求1～5至少之一的复合材料，其特征在于，硅烷化剂是氨丙基三乙氧基硅烷、乙烯基三乙氧基硅烷、3-甲基丙烯酰氧基丙基三甲氧基硅烷或其混合物。
7.制备权利要求1～6至少之一的复合材料的方法，其特征在于，包括下列步骤：
制备无机原料，优选呈粉末状形式；
烧结该无机原料，烧结过程在烧结的产品中形成显著闭孔之前中止；
以及达到缩颈和／或玻璃流动阶段之前；
多孔无机-非金属基质的表面涂以偶合剂；
如此获得的多孔和表面改性的无机-非金属基质用有机材料渗入；以及
该有机材料随后进行固化。
8.权利要求7的方法，其特征在于，有机单体或预聚物被引入到烧结无机材料中并在烧结无机材料的孔隙内聚合生成有机材料。
9.权利要求8的方法，其特征在于，所述聚合是在压力下实施的。
10.权利要求8和／或9的方法，其特征在于，采用包含至少一个烯属不饱和部分、至少一个可缩合部分和／或至少一个能开环聚合的部分的有机化合物作为单体。
11.权利要求8～10的方法，其特征在于，采用可自由基聚合单体如丙烯酸酯、甲基丙烯酸酯，连同自由基生成剂作为引发剂，例如，偶氮化合物或过氧化物。
12.权利要求7～11至少之一的方法，其特征在于，含长石粉末和玻璃料被用作无机材料，而双甲基丙烯酸酯被用作有机化合物，同时含过氧化物的化合物被用作引发剂。
13.权利要求1～6至少之一的复合材料用于牙科领域的应用，例如作为嵌体、高嵌体、牙冠和桥。
14.权利要求1～6至少之一的复合材料作为滑动轴承，用于隔热和／或隔音，作为减震器以及用于金属、复合材料和陶瓷的表面涂布的应用。
15.作为权利要求1-6至少之一的复合材料一部分的多层模塑件，所述模塑件具有若干层，层中性质各异，可通过均匀基质在梯度炉中焙烧制取。
16.制备权利要求15的具有若干层，层中性质各异的模塑件的方法，其中模塑件通过各个层的固化并施涂具有不同原料、不同物理-
技术性能的新层而组装成，以及多孔无机-非金属材料的均匀基质在梯度炉中进行焙烧。”
维塔厂H·劳特公司不服上述驳回决定，于2010年4月30日向专利复审委员会提出复审请求，未对申请文件进行修改。原审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定。
专利复审委员会于2012年5月29日向维塔厂H·劳特公司发出复审通知书，指出：本申请的权利要求1-16相对对比文件1和所属领域的公知常识的结合不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
维塔厂H·劳特公司于2012年9月11日提交了意见陈述书，将权利要求4－7以及9的附加技术特征补入权利要求1，并以此为依据进一步修改了权利要求1，且相应修改了其它权利要求的序号，共11项权利要求。新修改的独立权利要求1如下：
“1.一种各向同性的复合材料，包含：
多孔无机-非金属基质具有大于或等于40MPa的弯曲强度，按照ISO6872测定；和
至少部分地充填所述多孔无机非金属基质的孔隙的有机材料；因而
所述各向同性复合材料具有（i）弹性模量大于或等于25GPa，按照ISO10477测定和（ii）弯曲强度大于或等于100MPa，按照ISO6872测定；其中
所述粉末状无机物质或物质混合物的粒度介于0.2μm～25μm，优选0.5～5μm，按照激光粒度测定法测定；
无机-非金属网络具有涂布了偶合剂因而疏水并具有官能团的表面；
硅烷化剂是氨丙基三乙氧基硅烷、乙烯基三乙氧基硅烷、3-甲基丙烯酰氧基丙基三甲氧基硅烷或其混合物；并且
该复合材料的制备方法包括下列步骤：
制备无机原料，优选呈粉末状形式；
烧结该无机原料，烧结过程在烧结的产品中形成显著闭孔之前中止；
以及达到缩颈和／或玻璃流动阶段之前；
多孔无机-非金属基质的表面涂以偶合剂；
如此获得的多孔和表面改性的无机-非金属基质用有机材料渗入；
以及
该有机材料随后进行固化；
有机材料渗入过程中的聚合是在压力下实施的。”
维塔厂H·劳特公司认为：当前权利要求1中补入的特征“所述聚合是在压力下实施的”并不是显而易见的，本领域技术人员没有动机在压力下进行聚合反应从而制造互穿的陶瓷-
树脂网络复合材料。
2012年11月17日，专利复审委员会作出第47053号决定，认定：
一、法律适用：本案审查应适用2000年修正的《专利法》和2002年修订的《中华人民共和国专利法实施细则》（简称专利法实施细则）。
二、审查文本：2012年9月11日维塔厂H·劳特公司提交的权利要求第1-11项，进入中国国家阶段时提交的国际申请文件的中文译文的说明书第1－8页和说明书摘要。
三、关于创造性
（一）权利要求1请求保护一种各向同性的复合材料。对比文件1（US6159417A，公开日为2000年12月12日）涉及一种制备陶瓷网状复合材料的方法，该方法包括下列步骤：将陶瓷粉末放入模具中成型，烧结所述的成型材料以形成开孔陶瓷网状物，用硅烷溶液（相当于权利要求1中的偶合剂，）浸入所述的陶瓷网状物，将至少部分所述的陶瓷网状物用单体浸入，形成内部渗透结构；（对于这种只用单体浸入的陶瓷网状物，这种材料即为一种各向同性的复合材料）上述用硅烷浸入后的材料，在用单体浸入之前还可以用玻璃、树脂或金属浸入；一种典型的陶瓷网状复合材料，由玻璃层以及被单体注入的内部构成，所述被单体注入的内部的弯曲强度为约80-150Mpa，弹性模量为15－25Mpa（参见对比文件1权利要求1、3，说明书第2栏第35至44行）。
将权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1相比，二者的区别技术特征在于：1、权利要求1中具体限定了弯曲强度和弹性模量的测试标准，而对比文件1则没有记载该数值的测试标准；2、权利要求1中还限定了多孔无机-
非金属基质的弯曲强度，而对比文件1未公开该参数；3、无机物质或其混合物的粒度介于0.2-25微米，优选的是0.5-5微米；4、权利要求1中限定了硅烷化剂的具体类型；5、权利要求1中限定了复合材料的制备方法，其中对比文件1未披露“烧结过程在烧结的产品中形成显著闭孔之前中止，烧结过程仅到缩颈和／或玻璃流动阶段之前”；6、权利要求1中限定了所述聚合是在压力下实施的。
对于区别技术特征1，由于ISO6872是一个国际标准，主要是用来进行牙科陶瓷材料弯曲强度试验，本领域技术人员在测试该复合材料时，会首选该标准来进行测试；同样，ISO10477也是一个国际标准，主要是阐释牙科学高聚物基的牙冠和齿桥材料，其中包含对牙科材料的弹性模量的测试，本领域技术人员在测试该复合材料时，同样会首选该标准来进行测试；因此以上技术手段的使用并没有产生任何预料不到的技术效果。
对于区别技术特征2，由本申请的说明书可知，该多孔无机-
非金属基质的以陶瓷为原料的制备方法与对比文件1中的开孔陶瓷网状物的制备方法相似，且两者披露的复合材料在使用相同或者相近的测试标准时，从弹性模量和弯曲强度的数值上来看，也是存在交叉的，故本领域技术人员在制备该复合材料时，会选择弯曲强度相同或相近的基质材料来参与制备，故该技术手段的使用同样没有产生任何预料不到的技术效果。
对于区别技术特征3，本领域技术人员可以选择具有适宜粒度分布的粉末状物质来参与制备，而所述的粒度测定方法也是本领域中常用的测定方法。
对于区别技术特征4，这三种硅烷化剂是本领域技术人员常用的用于无机材料表面处理的偶合剂，在此使用它们或者它们的混合物用作硅烷化剂对本领域技术人员来说是显而易见的。
对于区别技术特征5，本领域技术人员在烧结过程中结合其自身的技术常识，容易控制的烧结程度。
对于区别技术特征6，有机物在一定的压力下可以更加完全和均匀的渗入到陶瓷网络中，同时在多数情况下一定的压力更加有利于有机物的聚合，所以选择在一定压力下将有机单体渗入到陶瓷网络中进行聚合，对本领域技术人员来说是显而易见的。
因此，在对比文件1披露的内容基础上，本领域技术人员容易得到权利要求1的技术方案，故权利要求1不具备创造性，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。
（二）权利要求2-11均不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。
基于上述事实和理由，专利复审委员会决定：维持国家知识产权局于2010年1月15日对本申请作出的驳回决定。
在二审庭审中，维塔厂H·劳特公司对对比文件1和2的真实合法性不持异议，对对比文件1和权利要求1的区别技术特征无异议，但不认可专利复审委员会关于区别技术特征的创造性认定；维塔厂H·劳特公司另外以原审起诉状第7页的实验数据为由，认为本申请的复合材料从耐磨和强度两个方面具有对比文件1无法预料的技术效果，其认可该实验数据在本申请文本中未作记载。维塔厂H·劳特公司同意，若独立权利要求1不具备创造性，则权利要求2-11也不具备创造性。
上述事实，有本申请文本、相关证据材料、第47053号决定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据维塔厂H·劳特公司的上诉主张，本案二审焦点问题为第47053号决定是否提出了新的理由，构成程序错误；引用对比文件1是否违反相关规定；本申请是否具有创造性。
专利复审委员会在复审通知书中单独引用对比文件1评价了本申请权利要求1－11的创造性，并通过复审通知书已告知维塔厂H·劳特公司相应的证据、理由以及认定的事实，并给予了维塔厂H·劳特公司陈述意见和听证的机会；虽然第47053号决定的理由为本申请相对于单独的对比文件1没有创造性，没有结合对比文件2，但其实质没有超出驳回决定所依据的理由和证据，对维塔厂H·劳特公司的实体利益没有实质性损害。故专利复审委员会作出第47053号决定不存在程序错误问题。
维塔厂H·劳特公司主张第47053号决定错误地将对比文件1的两个技术方案作为最接近的现有技术，违反了专利审查的相关规定，根据查明的事实，对比文件1涉及一种制备陶瓷网状复合材料的方法，该方法由多个技术步骤和特征实现。确定最接近的现有技术，只是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础步骤，而不是指审查创造性时只能引用一项技术内容。将一份或多份现有技术中的不同的技术内容组合在一起对要求保护的发明进行评价，是允许的。专利复审委员会并未将两个技术方案作为最接近的现有技术，而是将对比文件1的技术内容用来评价本申请的创造性，并无不妥。维塔厂H·劳特公司以此理由提出相关主张，本院不予支持。
《专利法》第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。如果现有技术给出了将区别特征应用于最接近的现有技术以解决发明实际解决的技术问题的启示，这种启示会使所属领域技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得要求保护的发明，则该发明是显而易见的。
维塔厂H·劳特公司主张对比文件1披露的由玻璃层和被单体浸入的内部所构成的陶瓷网状物并非是一种各向同性的复合材料。但是，对比文件1实际上已披露了用玻璃浸入后的陶瓷网状复合材料，可以部分的用单体浸入，并且公开了仅用单体浸入的技术方案。该技术方案得到的复合材料无疑是一种各向同性的材料。即使如维塔厂H·劳特公司所称对比文件1披露的是一种各向异性的复合材料，对于一个牙根部或者一个完整的假牙，由于其力学性能是仿照其天然的结构所设计，本领域技术人员可以将对比文件1的复合材料中的各向同性的一部分单独作出产品，即将一种整体具有各向异性的复合材料划分出各向同性的牙冠。这样，本申请的技术方案依然不具备创造性。维塔厂H·劳特公司的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
维塔厂H·劳特公司主张对比文件1没有公开测量弯曲强度和弹性模量的方法，权利要求1中限定的测试标准未必与对比文件1的测试标准相同，且不同的测试标准未必会得到相同的测试结果。根据查明的事实，权利要求1中所限定的两种测试标准，均为国际通用的测试标准，本领域技术人员若对对比文件1的复合材料进行相应测试时，通常会优选本领域通用的国际测试标准来进行测试。本申请的相关制备方法与对比文件1中的开孔陶瓷网状物的制备方法相似，且在使用相同或者相近的测试标准时，从弹性模量和弯曲强度的数值来看，两者披露的复合材料存在交叉，本领域技术人员在制备该复合材料时，会选择弯曲强度相同或相近的基质材料来参与制备，该技术手段的使用同样没有产生任何预料不到的技术效果。而且，维塔厂H·劳特公司并没有提交证据证明本领域技术人员不会优选此测试标准，或者即使选择此测试标准或者其他测试标准，所得到的参数具有显著的区别，产生不同的技术效果。维塔厂H·劳特公司的相关上诉主张，本院不予支持。
维塔厂H·劳特公司以相关实验数据为由，主张本申请的复合材料从耐磨和强度两个方面具有对比文件1无法预料的技术效果，但该实验数据并非本申请文本记载的内容，维塔厂H·劳特公司对此没有作出合理解释，虽然本申请说明书记载了“耐磨和强度”表述，但该表述并未写入权利要求1，不属于评价权利要求1创造性的内容。此外，该实验数据并未在专利复审程序中提交，并非第47053号决定作出的依据。
在对比文件1披露的内容基础上，本领域技术人员容易得到权利要求1的技术方案，故权利要求1不具备创造性。维塔厂H·劳特公司在二审程序中对本申请与对比文件1的其它区别技术特征未予进一步主张，本院不再予以评述。鉴于维塔厂H·劳特公司同意，若独立权利要求1不具备创造性，本申请权利要求2-11也不具备创造性。本院经审查予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。维塔厂H·劳特公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由维塔假牙制造厂H·劳特有限责任两合公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 孔庆兵
代理审判员 吴 斌
二〇一四年十二月十日
书 记 员 郭雪洁
书 记 员 郑皓泽