江西省万安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）万刑初字第40号
公诉机关江西省万安县人民检察院。
被告人曾新华，男，1967年8月4日生，汉族，初中文化，个体户。曾因犯诈骗罪于2011年11月1日被江西省遂川县人民法院判处有期徒刑十个月，2012年4月20日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2013年10月23日被万安县公安局刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于万安县看守所。
辩护人谢水云，江西祥昀律师事务所律师。
万安县人民检察院以万检公诉刑诉（2014）24号起诉书指控被告人曾新华犯盗窃罪，于2014年5月19日向本院提起公诉。万安县人民检察院于2014年7月4日以需要补充侦查为由建议本院延期审理，本院同日决定延期审理。万安县人民检察院于2014年8月4日以补充侦查完毕为由建议恢复审理，本院同日决定恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。万安县人民检察院检察员杨杰、康念钢出庭支持公诉，被告人曾新华及其辩护人谢水云到庭参加了诉讼。现已审理终结。
万安县人民检察院指控：2013年9月至10月期间，被告人曾新华伙同杨某某（另案处理）流窜至万安县、莲花县等地，以高价雇请搬运工为名与独行老人搭讪并带至偏僻处，通过以“小钱变大钱”的方式让老人相信，在为老人变钱的过程中以调包的方式将三位老人的66200元盗走。具体如下：
1、2013年9月15日8时许，被告人曾新华和杨某某骑车至万安县高陂镇圩镇，在富康药店门口见到独自行走的被害人刘某某，曾新华以高价雇请刘某某搬运香烟为由搭讪，随后杨某某冒充本地人骑车经过，曾新华遂以需要两人搬运为由将杨某某雇请，三人骑车至谷中村一偏僻地，曾新华自称会变钱，并当场表演，与杨某某配合将10元变成100元。继而让刘某某拿出10元钱来，用同样的方式变成了100元。为进一步让刘某某相信，杨某某拿出8000元现金（大部分是冥币）交给曾新华，经两人配合将8000元变成80000元，为验证钱的真假，杨某某慌称出去存钱，骑车出去转了一圈后拿一张卡称已经存入银行。刘某某相信并从银行取出20000元钱，三人一起到105国道818工厂附近一偏僻处，被告人曾新华和杨某某在变钱的过程中，采取调包的方式将20000元钱盗走。
2、2013年10月4日10时许，被告人曾新华和杨某某骑车至万安县百加镇圩镇，遇到被害人郭某某，曾新华以高价雇请郭某某搬运香烟为由搭讪，随后杨某某冒充本地人骑车经过，曾新华遂将杨某某雇请，三人骑车至一偏僻地。曾新华自称会变钱，与杨某某配合将10元变成了100元。继而让郭某某也拿出20元钱来，用同样的方式变成了100元。为了让郭某某相信，杨某某拿出5000元现金（大部分是冥币）交给曾新华，经两人配合将5000元变成几万元，为验证钱的真假，杨某某谎称出去存钱，回来拿一张卡称已经存入银行。郭某某相信后拿出了自己的25200元钱，三人一起到百加至万安一偏僻处，郭某某将25200元给了曾新华，曾新华将其中10000元放入自己口袋，称一会儿再变，先变剩下的15200元。在变钱的过程中，被告人曾新华、杨某某采取调包的方式将15200元钱盗走。
3、2013年10月13日9时许，被告人曾新华和杨某某窜至莲花县县城商品大世界入口处，曾新华以高价雇请搬运香烟为由与被害人陈某某搭讪，在取得陈某某信任后，三人一起至莲花县升坊镇路边一偏僻处，两人通过相互串通表演，使得陈某某误以为曾新华能够“小钱变大钱”，并到银行取出21000元，后三人到另一偏僻处。在变钱的过程中，被告人曾新华和杨某某采取调包的方式将陈某某的21000元现金盗走。
公诉机关认为被告人曾新华以非法占有为目的，以小钱变大钱为诱饵，趁被害人不备之机，采取掉包方式秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪，应追究其的刑事责任。
被告人曾新华辩称：其只在万安县作案二次，犯罪所得为45200元，未在莲花县作案。
辩护人谢水云辩称：1、本案应定性为诈骗罪；2、被告人曾新华未在莲花县作案，其只在万安县作案二次，诈骗数额为45200元，应在有期徒刑三年以下量刑；3、被告人曾新华自愿认罪，并退缴赃款45200元，取得了被害人的谅解，且其家庭经济困难，需要钱治病，依法可以从轻处罚。
经审理查明：2013年9月至10月期间，被告曾新华和杨某某（另案处理）在万安县以高价雇请搬运工为名与独行老人搭讪并带至偏僻处，采取欺诈手段让老人相信小钱可以变大钱，而后在为老人变大钱的过程中以调包的方式将被害人刘某某、郭某某的人民币45200元盗走。案发后，被告人曾新华和杨某某退缴赃款45200元，并取得被害人刘某某、郭某某的谅解。具体犯罪事实如下：
1、2013年9月15日8时许，杨某某和被告人曾新华骑车至万安县高陂镇圩镇，在富康药店门口见到独自行走的被害人刘某某（1943年9月出生），被告人曾新华以高价雇请搬运香烟为由与被害人刘某某搭讪，随后杨某某冒充本地人骑车经过，被告人曾新华遂以需要两人搬运为由也雇请了杨某某。三人骑车至谷中村一偏僻地，被告人曾新华自称会变钱，与杨某某配合当场表演将10元变成100元。继而让被害人刘某某拿出10元钱来，用同样的方式变成了100元。为进一步让被害人刘某某相信，杨某某拿出8000元现金（大部分是冥币）交给被告人曾新华，经两人配合将8000元变成80000元。为验证钱的真假，杨某某慌称出去存钱，骑车出去转了一圈后拿一张卡称已经存入银行。被害人刘某某相信后从银行取出20000元钱要被告人曾新华变钱，三人一起到105国道818工厂附近一偏僻处，被告人曾新华和杨某某在变钱的过程中，采取调包的方式将20000元钱盗走。
2、2013年10月4日10时许，杨某某和被告人曾新华骑车至万安县百加镇圩镇，遇到被害人郭某某，被告人曾新华以高价雇请搬运香烟为由与被害人郭某某搭讪，随后杨某某冒充本地人骑车经过，被告人曾新华遂以需要两人搬运为由也雇请了杨某某。三人骑车至一偏僻地，被告人曾新华自称会变钱，与杨某某配合将10元变成了100元。继而让被害人郭某某也拿出20元钱来，用同样的方式变成了100元。为了让被害人郭某某相信，杨某某拿出5000元现金（大部分是冥币）交给被告人曾新华，经两人配合将5000元变成几万元。为验证钱的真假，杨某某谎称出去存钱，回来后拿一张卡称已经存入银行。被害人郭某某相信后拿出了自己的25200元钱，三人一起到百加至万安一偏僻处，郭某某将25200元给被告人曾新华变钱，被告人曾新华将其中10000元放入自己口袋，称一会儿再变，先变剩下的15200元。在变钱的过程中，被告人曾新华、杨某某采取调包的方式将15200元钱盗走。另10000元被被告人曾新华一人私吞。
上述事实，被告人曾新华在开庭审理过程中亦无异议，且有同案犯杨某某的供述，被害人刘某某、郭某某的陈述，证人王某某的证言，万安县公安局制作的受案登记表、现场示意图、指认现场笔录、扣押物品清单、发还物品清单、照片、被害人刘某某、郭某某辨认杨某某和被告人曾新华的辨认笔录，万安县公安局出具的“归案情况说明”，万安县公安局调取的电子卡口截图，储蓄取款凭条、取款凭单、存折复印件，江西省遂川县人民法院（2011）遂刑初字第201号刑事判决书，被害人刘某某、郭某某出具的谅解书，被告人曾新华的人口登记信息等证据证实，足以认定。
公诉机关就被告人曾新华在莲花县盗窃陈某某人民币21000元提交了以下证据：
1、莲花县公安局制作的受案登记表、移送案件通知书、调取的陈某某的存折及交易记录、利息清单，以证明陈某某被盗人民币21000元。被告人曾新华及其辩护人经质证后对关联性提出异议，认为不能证实系被告人曾新华盗窃。
2、陈某某的陈述，以证明陈某某被盗21000元。被告人曾新华及其辩护人经质证后对关联性提出异议，认为不能证实系被告人曾新华盗窃。
3、莲花县公安局制作的陈某某辨认被告人曾新华和杨某某的辨认笔录，以证明系被告人曾新华和杨某某盗窃陈某某的21000元钱。被告人曾新华及其辩护人经质证后对真实性和合法性提出异议，认为见证人未在辨认笔录的“辨认照片”页签名，未见证辨认的整个过程。
4、万安县公安局制作的陈某某辨认被告人曾新华和杨某某的辨认笔录，以证明系被告人曾新华和杨某某盗窃陈某某的21000元钱。被告人曾新华及其辩护人经质证后对真实性和合法性提出异议，认为系第二次辨认，不能采信。
5、中国邮政储蓄银行股份有限公司莲花县支行出具的业务清单，以证明陈某某于2013年10月13日12时41分取款20700元。被告人曾新华及其辩护人经质证后未提出异议。
6、万安县公安局调取的杨某某和被告人曾新华在2013年10月12日至13日的通话详单、莲花县地图，以证明案发时杨某某和被告人曾新华在现场周围。被告人曾新华及其辩护人经质证后对关联性提出异议，认为只能证明被告人在案发时在莲花县，不能证明在作案现场，且该组证据证明的路线与时间与陈某某陈述的行径路线与时间不吻合，恰恰证实不是被告人曾新华盗窃。
经审查，本院认为公诉机关提交的上述证据可以证实2013年10月13日陈某某被盗21000元的事实，但不能证实系被告人曾新华实施的盗窃行为，理由：①公诉机关未提交证明移动通讯基站信号所覆盖的具体地址和范围的证据，通话详单不足以证实案发时被告人曾新华在现场；②陈某某的陈述证实其在九点多与两被告人接触后到偏僻处变钱，而后回莲花县升坊镇家中拿存折去县城取钱的过程中，被告人一直有一人和其在一起，另一被告人也仅仅离开两次，其中有一次大约10多分钟，而杨某某和被告人曾新华的通话详单中反映二人从8时4分到12时28分在不同的基站信号覆盖范围内，即二人不在一起，与陈某某的陈述相矛盾；③陈某某与作案人一起去莲花县城取款，取款时间为12时41分，而杨某某和被告人曾新华的通话详单无法证实该时间前后二人在莲花县城；④在无其他证据佐证的情形下，辨认笔录系孤证，不能据此认定系被告人曾新华盗窃。
本院认为：被告人曾新华伙同他人以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，且数额较大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持，但指控的盗窃数额为66200元有误，因公诉机关提交的证据不足以证实杨某某和被告人曾新华共同窃取了陈某某的21000元，故应认定盗窃数额为45200元。被告人曾新华及其辩护人提出的被告人曾新华未盗窃陈某某21000元钱的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳；辩护人提出的被告人曾新华自愿认罪，并退缴赃款45200元，取得了被害人的谅解，依法可以从轻处罚的辩护意见，与查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳；辩护人提出的被告人曾新华的行为构成诈骗罪的辩护意见，本院不予采纳，理由：盗窃罪和诈骗罪虽然主观上都是以非法占有为目的，但客观表现不一样。诈骗罪在客观上表现为采取虚构事实或者隐瞒真相的手段使被害人产生错误认识而作出财产处分，即被害人因受骗而“自愿”处分财产是诈骗罪的本质特征；盗窃罪在客观上则表现为行为人采取自认为不为被害人发觉的方法，暗中将财物取走的行为。行为人获得财物的手段是“窃”，被害人没有将财物处分给行为人的愿望和行为，即二者在作案方法和手段上不一样。本案中，两被告人虽然先是采取可“小钱变大钱”的欺骗手段让被害人觉得有利可图，从而自觉自愿从家中或银行里将钱取出，但被害人自愿将钱取出并交由被告人手上的目的是让被告人为其将小钱变成大钱，而不是将钱交由被告人占有和处分，被告人最终是利用其“变钱”的机会并趁被害人不备之机秘密将钱调包，并将被害人的钱窃为己有，故该行为符合盗窃罪的犯罪特征，构成盗窃罪。
被告人曾新华曾因犯罪被判处有期徒刑，且在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，并盗窃作案二次，依法应当从重处罚；被告人曾新华归案后自愿认罪，并全部退赃，取得了被害人的谅解，且其叫家属积极为其缴纳罚金，具有悔罪表现，依法可以从轻处罚。综合上述量刑情节，本院在对被告人曾新华量刑时选择从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第五十二条之规定，判决如下：
被告人曾新华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币45200元（罚金已向本院缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月23日起至2015年6月22日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 肖良玉
审 判 员 何 庆
人民陪审员 肖月明
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 何婷琴
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。