江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）苏08刑终14号
抗诉机关江苏省淮安经济技术开发区人民检察院。
原审被告人张某，男，1989年1月7日出生于江苏省淮安市，汉族，小学文化，无业，住淮安经济技术开发区。曾因犯盗窃罪于2008年11月5日被原淮安市楚州区人民法院判处罚金人民币6708元；因盗窃于2008年12月4日被淮安市劳动教养委员会决定劳动教养一年；因犯盗窃罪于2010年11月25日被淮安市淮阴区人民法院判处有期徒刑九年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元,2016年4月20日被假释。因涉嫌犯盗窃罪于2017年4月13日被刑事拘留，同月20日被取保候审，同年11月23日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。
淮安经济技术开发区人民法院审理淮安经济技术开发区人民检察院指控原审被告人张某犯盗窃罪一案，于2017年12月12日作出(2017)苏0891刑初151号刑事判决。宣判后，淮安经济技术开发区人民检察院不服向本院提出抗诉，淮安市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月6日公开开庭审理，淮安市人民检察院指派检察员李玥出庭支持抗诉，原审被告人张某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定：
2017年2月5日凌晨，被告人张某到淮安经济技术开发区嘉兴北苑小区，采用撬锁手段盗窃电动自行车电瓶，共盗窃作案4起，盗得财物共计价值人民币2889.3元。具体分述如下：
1、2017年2月5日凌晨，被告人张某到淮安经济技术开发区嘉兴北苑小区3-6号楼1单元，趁无人之机，采用撬锁手段，盗得沈某电动三轮车超威牌电瓶一组。经鉴定，被盗电瓶价值人民币702.3元。
2、2017年2月5日凌晨，被告人张某到淮安经济技术开发区嘉兴北苑小区3-6号楼3单元，趁无人之机，采用撬锁手段，盗得梁某电动三轮车天能牌电瓶一组。经鉴定，被盗电瓶价值人民币549.3元。
3、2017年2月5日凌晨，被告人张某到淮安经济技术开发区嘉兴北苑小区3-11号楼2单元，趁无人之机，采用撬锁手段，盗得徐某电动三轮车天能牌电瓶一组。经鉴定，被盗电瓶价值人民币1134.3元。
4、2017年2月5日凌晨，被告人张某至淮安经济技术开发区嘉兴北苑小区3-11号楼2单元楼口，趁无人之机，采用撬锁手段，盗得金某电动三轮车超威牌电瓶一组。经鉴定，被盗电瓶价值人民币503.4元。
另查明，被告人张某因犯盗窃罪于2010年11月25日被淮安市淮阴区人民法院判处有期徒刑九年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币30000元，2013年被减刑十个月，2014年被减刑九个月，罚金已缴纳，2016年4月20日被假释。
上述事实，被告人张某供认不讳，并有被害人沈某、梁某、徐某、金某陈述笔录，辨认笔录，刑事判决书，价格认定结论书及公安机关发破�经过等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人张某以非法占有为目的，秘密盗取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人张某在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，数罪并罚。被告人张某归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚；被告人张某因犯盗窃罪被判处刑罚,不思悔改，再犯盗窃罪，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第八十六条第一款、第六十四条之规定，判决：一、撤销镇江市中级人民法院（2016）苏11刑更1441号刑事裁定书对被告人张某的假释；二、被告人张某犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币4000元，与假释未执行的有期徒刑一年六个月十九天实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月十九天，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万四千元；三、追缴被告人张某犯罪所得人民币2889.3元发还被害人，其中发还被害人沈某人民币702.3元，发还被害人梁某人民币549.3元，发还被害人徐某人民币1134.3元，发还被害人金某人民币503.4元。
抗诉机关的抗诉意见和淮安市人民检察院支持抗诉意见为：一审判决将被告人张某前罪服刑期间减刑裁定减去的刑期计入已执行的刑期，适用法律错误，导致量刑不当；一审判决将已经执行完毕的罚金刑及剥夺政治权利与所犯新罪数罪并罚，属法律适用不当，应依法改判。
经二审查明的事实与一审一致，认定上述事实的证据均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院予以确认。
另查明，原审被告人张某于2016年4月20日被假释，假释考验期至2017年11月9日止。故其被宣告的假释期限为1年6月20天，原审认定的1年6月19天有误。
本院认为，原审被告人张某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。原审被告人张某在假释考验期内再犯新罪，应当撤销假释，数罪并罚。原审被告人张某归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚；原审被告人张某曾因多次盗窃被处罚，仍不思悔改，再犯盗窃罪，酌情从重处罚。
对于检察机关所提一审判决将被告人张某前罪服刑期间减刑裁定减去的刑期计入已执行的刑期，适用法律错误，导致量刑不当的抗诉意见和支持抗诉意见，经查，原审被告人张某在假释考验期内，又犯新罪，根据最高人民法院2012年1月18日发布的《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不�入已经执行的刑期”，一审判决在数罪并罚时，将原审被告人张某前罪服刑期间分别于2013年和2014年被裁定减去的刑期计入已执行的刑期不当，抗诉意见和支持抗诉意见成立，本院予以采纳。
对于检察机关所提一审判决将已经执行完毕的罚金刑及剥夺政治权利与所犯新罪数罪并罚，属法律适用不当，应依法改判的抗诉意见和支持抗诉意见，经查，原审被告人张某前罪所判的罚金人民币三万元，已在假释前由其亲属代为缴纳，该罚金刑已执行完毕，新罪判决时再予并罚没有必要。根据刑法规定，原审被告人张某前罪被判处剥夺政治权利一年的执行，应从其假释之日开始计算，虽然其在假释考验期内又犯新罪，但不影响对其剥夺政治权利实际执行部分的效力。原审被告人张某因在假释考验期内及剥夺政治权利执行期间又犯新罪，于2017年4月12日被刑事拘留，至�，剥夺政治权利的刑期尚余7天。又因原审被告人张某于同月20日被取保候审，至同年11月23日被逮捕，其间依法应继续执行尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期，故应认定其前罪剥夺政治权利已执行完毕。因此，一审法院在对原审被告人张某新罪判决时仍对前罪所判罚金和剥夺政治权利一年实行并罚不当，应予纠正，该抗诉意见和支持抗诉意见成立，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第八十六条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持淮安经济技术开发区法院(2017)苏0891刑初151号刑事判决第一、三项，撤销该判决第二项；
二、被告人张某犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币4000元。与前罪未执行的有期徒刑三年一个月二十天实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年一个月二十天，并处罚金人民币4000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自二〇一七年十一月二十三日起至二〇二一年一月四日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 时恒支
审判员 徐 燕
审判员 王琤琤
二〇一八年四月十二日
书记员 赵亚运
附:相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有�徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
在假释�验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。
被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。
《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑法》第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉�抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
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（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
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