北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2015）东民初字第19674号原告(被告)岳淼，男，汉族，1983年5月5日出生，腾讯科技（北京）有限公司市场与公关部助理总经理，住北京市通州区加州小镇116号楼3单元302室。委托代理人王茹，北京市华城律师事务所律师。委托代理人ＸＸ，北京华城（上海）律师事务所实习律师。被告（原告）环球企业家杂志社，住北京市东城区东四北大街***号天海商务大厦*座***室。法定代表人韩戈，社长。委托代理人李艳杰，北京市维泰律师事务所律师。原告（被告）岳淼与被告（原告）环球企业家杂志社劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员杨文起独任审判，公开开庭进行了审理。本案原告岳淼委托代理人王茹、ＸＸ，被告法定代表人韩戈及委托代理人李艳杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告岳淼诉称，2010年8月9日，原告入职被告处，岗位是编辑部采编类执行总编。双方签订三年期劳动合同，到期后续签两年期劳动合同。原告月工资由基本工资（税前23930元，税后是18826.25元）+稿费工资+固定报销3000元组成，月平均工资36242.5元。2015年2月,被告因经营调整，杂志休刊。2015年4月28日，经双方协商后解除劳动关系，但被告未支付原告补偿。后原告向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东城区仲裁委）申请仲裁，东城区仲裁委作出裁决书，裁决一、确认原、被告2010年8月9日至2015年4月28日期间存在劳动关系；二、被告于本裁决书生效之日起10日内支付原告2014年9月至2015年1月期间稿费税前59420元；三、被告于本裁决书生效之日起10日内支付原告2015年3月至4月期间基本工资税前45659.54元；四、被告于本裁决书生效之日起10日内支付原告团订提成税前7200元；五、被告于本裁决书生效之日起10日内支付原告2014年未休年假工资税前11002.3元；六、驳回原告的其他仲裁请求。现原告同意裁决第一、三、四项，不服其他项裁决，故诉至法院，请求判令被告给付：一、2014年9月至2015年3月期间稿费83170元；二、2010年8月9日至2015年4月28日期间未休年假工资124974.14元；三、代通知金36242.5元；四、解除劳动关系的经济补偿金96945元；五、2014年1月至2015年4月期间差旅费38286元；六、2014年3月至2015年4月期间固定报销42000元；七、诉讼费由被告承担。被告环球企业家杂志社辩称，原告所述入职时间、签订劳动合同情况属实。原告的岗位是执行主编，工资构成为基本工资6000元+基本绩效17000元+交通通讯及工作餐补930元，共计23930元。被告每月为原告实报实销3000元，且该报销费以及稿费，不属于工资范畴。2015年2月，被告因经营调整，决定休刊，要求员工回家待岗休息，工资支付至2015年2月。原告等人在家休息期间，足以视为安排原告倒休近两年的年休假期。2015年5月8日，原告申请仲裁，并未提出双方协商终止劳动关系，未主张经济补偿金。2015年7月7日，在仲裁期间，双方虽进行协商，但未协商一致，故双方劳动关系至今没有解除。现被告同意裁决结果第一、二、三项，不同意其他裁决结果，故诉至法院，请求判令一、不支付原告岳淼团订提成7200元；二、不支付原告岳淼2014年未休年假工资差额11002.3元。针对被告环球企业家杂志的反诉，原告岳淼辩称，不同意原告的诉讼请求，坚持自己的诉讼请求。经审理查明，2010年8月9日，原告入职被告处，岗位是编辑部采编类执行总编。2010年12月30日,双方签订三年期劳动合同，到期后续签两年期劳动合同。2015年2月，被告休刊，停止对外出版纸质刊物。后原告向东城区仲裁委申请仲裁，东城区仲裁委作出裁决书，裁决一、确认原、被告2010年8月9日至2015年4月28日期间存在劳动关系；二、被告于本裁决书生效之日起10日内支付原告2014年9月至2015年1月期间稿费税前59420元；三、被告于本裁决书生效之日起10日内支付原告2015年3月至4月期间基本工资税前45659.54元；四、被告于本裁决书生效之日起10日内支付原告团订提成税前7200元；五、被告于本裁决书生效之日起10日内支付原告2014年未休年假工资11002.3元；六、驳回原告的其他仲裁请求。现原告同意裁决第一、三、四项，不服其他项裁决，故诉至法院，诉如所请。现被告同意裁决结果第一、二、三项，不同意其他裁决结果，故诉至法院，诉如所请。庭审中，原告提交证据1、2010年12月16日原、被告签订《职务作品版权事宜协议书》，期限为2010年8月9日至2013年8月8日，约定被告按照相关规定向原告支付稿酬，证实原告的岗位是执行主编，采编作品属于职务行为，稿费应该认定为工资的一部分，在2013年8月9日之后依然按照这个协议进行职务行为；证据2、2010年10月到2015年12月原告工资卡银行历史交易明细，证明原告工资构成是基本工资+稿费+固定报销3000元，但是被告自从2014年3月后一直拖欠固定报销3000元，从2014年9月开始，被告拖欠了原告的稿费；证据3、光盘及公证书，证实被告刊物2015年2、3月的合刊电子版校核完毕，通过微信微博等新媒体对外进行了发表；证据4、公证书，证实(1)在环球企业家通讯录中相关人员身份及手机号码，(2)原告与财务经理董丽2015年4月30日、5月8日、7月13日短信记录，证明被告自2014年3月就开始没有月报销截止今年3月份共计为39000元，差旅费38286元，团订提成税后5400元，原告税前基本工资应发为23930元；（3）财务出纳刘鸣辉2015年7月6日发给原告的邮件，证明“工资核算到4月28日,稿费、团订提成计算到1月原告工资45659.54元，稿费59420元，团订提成7200元，借款-4900元，税前合计107379.54元”；（4）2015年7月8日被告副社长韩戈发送给原告邮件，证明被告按照社平工资三倍的上限标准提出给予原告解除劳动合同经济补偿金86895元，双方劳动关系已经协商一致解除；证据5、2015年7月7日，原告与被告副社长韩戈及律师谈话录音，证实被告已经承认与原告等人解除劳动关系。被告对证据1真实性认可，但认为本案原告所有的诉讼请求都是该协议到期以后，且约定内容是版权，即使约定了稿费也与工资无关；对证据2真实性无异议，认为有一部分是工资，有一部分是稿费，有一部分为原告实报实销补助3000元；对证据3真实性与关联性不认可；对证据4通讯录真实性认可，但认为董丽、刘鸣辉系兼职，他们只是从财务角度发的邮件，不是公司的管理者，未经被告授权，邮件不能证明双方劳动关系解除的情况，且刘鸣辉邮件的内容写明是工资核算到4月28日，与解除劳动关系无关；对韩戈的邮件的真实性认可，被告是按照当时社平工资三倍计算的，我们并不认可双方解除劳动关系，当时应众多员工的要求发了这个方案，这是个协商过程，不是最终结果。对证据5真实性认可，但不认可证明目的。被告主张上述谈话系双方在仲裁期间召开的和解会议，在会上中，至少有两名员工代表问如果不走被告如何安置；被告告知如果不走，只能发放最低生活费，被告继续缴纳社保及公积金；员工代表要求被告给每位员工发一个补偿方案，如果个人觉得满意，就拿钱走人，如果特别低的话，没准还留下；双方另就补偿金的基数计算数额及方案也进行讨论；原告在2015年7月8日收到被告副社长韩戈发送的邮件后，并未认同上述补偿方案，在仲裁二次开庭时变更了仲裁请求。因此上述谈话仅能证明双方的协商过程，原告本人在谈话中也未明确表态是否解除，故双方对劳动关系是否解除以及解除后补偿方案均未达成一致意见，双方劳动合同关系并未因协商一致而解除。被告提供证据1、被告的微信现状，证明2015年2、3月的稿件没有在微信公众号上进行发布，经现场演示微信号，点击往期回顾、文章推荐为空；证据2、劳动合同，证明稿费不属于工资的范围，也没有约定固定报销作为工资的范围；证据3、2014年第四季度的工资表和银行支付回单，这是给所有员工的发的，证明原告的工资标准和工资构成；证据4、休刊申请和北京市新闻出版广电局网站服务平台审核页；证据5、2015年9、10、11月被告的社保缴纳情况，证明现在还在为原告缴纳社保和公积金；证据6、原告2015年5月8日的邮件，证明被告没有提出与原告解除劳动关系；证据7、原告在仲裁期间提交的证据目录和变更仲裁请求的申请书，证明原告变更后的仲裁请求申请书中的事实部分与5月8日的陈述有矛盾；证据8、原告2015年9月26日向被告送达的《解除劳动关系的通知》以及邮单封面，内容为“因你单位自2014年9月起拖欠本人稿费工资，自2015年3月起拖欠本人基本工资、年假工资等，根据《劳动合同法》第38条的规定，本人决定解除与你单位之间的劳动关系。”被告认为这与原告本案中主张双方协商一致解除劳动关系相互矛盾，且不认可解除理由；被告一直同意支付工资，只是双方对工资构成有异议，被告不存在拖欠；证据9、案外人谢宇倩的仲裁调解书和社保缴费情况，证明谢依旧在被告处；证据10、2014年9月到2015年1月的杂志，一共是9期杂志，被告印了版权页、封面和目录，证明被告支付的稿费都是用于支付纸媒发表的稿件。原告对被告提交的证据1、真实性不认可，经现场操作后，能看到历史消息，可以看到原告最后一篇文章发表时间为2015年4月30日；对证据2真实性认可，不认可证明目的，并认为在原告的银行历史交易明细中中已经明确证明每月被告给原告发放固定报销和稿费，结合证据职务作品协议书，原告担任执行主编所从事的写稿工作是作为采编类进行的职务行为，原告与被告存在劳动关系，并不是自由撰稿人，故原告稿费工资是履行职务对应发放的数额；对证据3、银行回执的真实性认可，主要记录了发放了基本工资部分，被告并没有提供发放的稿费和固定报销的银行回执，故不完整；对工资表真实性不认可，没有本人签字，是不完整的工资；对证据4、真实性不认可；对证据5、真实性无法核实，但认可9月前被告给原告上社保，不认可证明目的；对证据6真实性认可，证明目的不认可，不能证明劳动关系没有解除；对证据7、真实性认可，证明目的不认可。对证据8、真实性认可，证明目的不认可，认为因被告拒绝为原告做社保减员处理，原告无法在新单位缴纳社保，认为双方劳动关系已于2015年4月28日协商解除；对证据9、调解书真实性认可，但是认为与本案无关，不认可证明目的，上面没有写与案外人谢的劳动关系的情况；对证据10、真实性认可，但是纸媒不发表稿件并不代表新媒体就不发表稿件。经本院主持调解，双方未能达成一致。上述事实，有劳动合同，电子邮件，公证书，微信记录，录音资料，解除劳动合同通知，裁决书及当事人陈述等证据材料，在案佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据已查明事实，原告主张双方劳动合同关系于2015年4月28日因双方协商一致而解除，但根据原告提供的2015年7月7日在仲裁期间双方谈话录音及往来电子邮件，双方均未对是否协商解除以及解除后补偿方案任何一项达成一致意见，原告亦未提供其他证据佐证，现原告要求被告支付解除劳动关系的经济补偿金及代通知金，缺乏事实依据，本院不予支持。现被告虽不认可被告工作人员董丽、刘鸣辉短信以及邮件证据的合法性与关联性，但因其未能提供相反证据，现原告要求被告支付差旅费、月报销费、团订提成、稿费等，证据充足，本院予以支持。被告主张自2015年2月停刊后，要求员工回家待岗休息，足以折抵原告近两年的年休假期，于法无据，本院不予支持，故被告仍应支付原告于2015年5月8日申请仲裁之日此前二年内的未休年假工资。原告未举证证明2010年至2013年5月9日期间未休年假，故本院对原告该项诉讼请求，不予支持。双方对仲裁裁决结果第一项、第三项均无异议，本院准许。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《职工带薪休假条例》第三条，第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项之规定，判决如下:一、确认原告岳淼与被告环球企业家杂志社于二〇一〇年八月九日至二〇一五年四月二十八日期间存在劳动关系；二、被告环球企业家杂志社于本判决生效后七日内支付原告岳淼二〇一四年九月至二〇一五年三月期间稿费八万三千一百七十元；三、被告环球企业家杂志社于本判决生效后七日内支付原告岳淼二〇一四年一月至二〇一五年四月期间差旅费三万八千二百八十六元；四、被告环球企业家杂志社于本判决生效后七日内支付原告岳淼二〇一四年三月至二〇一五年四月期间固定报销费四万二千元；五、被告环球企业家杂志社于本判决生效后七日内支付原告岳淼未休年假工资一万九千八百零四元；六、被告环球企业家杂志社于本判决生效后七日内支付原告岳淼二〇一五年三月至四月基本工资四万五千六百六十元，团订提成七千二百元；七、驳回原告岳淼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元，由原、被告各负担五元(均已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判员  杨文起二〇一六年四月十三日书记员  游煜聪