甘肃省白银市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘04刑终121号
原公诉机关白银市平川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈明强，男，汉族，生于1971年6月4日，高中文化，中共党员，白银市平川区宝积镇黑水村原村委会主任。因涉嫌犯贪污罪于2015年12月10日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于白银市平川区看守所。
上诉人（原审被告人）徐存芳，女，汉族，生于1968年3月16日，初中文化，中共党员，白银市第八届人民代表大会代表，白银市平川区宝积镇黑水村原党支部书记。因涉嫌犯贪污罪于2015年12月11日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕，2016年1月8日被取保候审。2016年8月2日经白银市平川区人民法院决定被逮捕。现羁押于白银市白银区看守所。
上诉人（原审被告人）陶维军，男，汉族，生于1966年2月2日，初中文化，中共党员，白银市平川区宝积镇黑水村腰水社原社长。1999年1月28日因犯贩卖毒品罪被白银市白银区人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金6000元。因涉嫌犯贪污罪于2015年12月10日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕，2016年1月8日被取保候审。2016年8月2日经白银市平川区人民法院决定被逮捕。现羁押于白银市平川区看守所。
原审被告人张忠孝，男，汉族，生于1967年12月18日，小学文化，白银市平川区宝积镇黑水村农民。因涉嫌犯贪污罪于2015年12月12日被刑事拘留，同年12月24日被取保候审。
白银市平川区人民法院审理白银市平川区人民检察院指控原审被告人陈明强、徐存芳、陶维军、张忠孝犯贪污罪一案，于2016年8月3日作出（2016）甘0403刑初32号刑事判决。判决后，原审被告人陈明强、徐存芳、陶维军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查各上诉人的上诉理由，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定:
1、2014年11月，白银市国土局平川分局实施“矿山地质环境重点治理（三期）大水头沙河治理工程”，需征用平川区宝积镇黑水村部分土地。在该村配合征地丈量土地过程中，被告人陈明强、徐存芳、陶维军共谋将沙河中常年洗沙形成的土地10.373亩列在被告人张忠孝名下，事后陈明强将该情况告诉了张忠孝。被套取的征地款207460元打到张忠孝银行卡后，张忠孝扣留17460元，陈明强分得10万元、徐存芳分得5万元、陶维军分得4万元。
2、在前述征地过程中，被告人陈明强与黑水村原村文书周某二人共谋，将征地范围内的1.058亩村道路土地列在周某名下，套取征地补偿款21160元。后被告人陈明强分得11160元，被告人徐存芳分得5000元，周某分得5000元。
案发后，被告人陈明强、徐存芳、陶维军、张忠孝主动到公安机关投案，并与同案人周某将涉案款全部退缴。
原审判决认定上述事实，列举了白银市平川区宝积镇人民政府出具的《证明》、文件、白银市人民代表大会常务委员会出具的《证明》、征地补偿统计表、银行账户交易明细及取款凭条、扣押决定书及扣押物品清单、现金交款单，证人尚某、高某等人的证言，以及被告人陈明强、徐存芳、陶维军、张忠孝的供述与辩解等证据予以证明。
原审判决认为，被告人陈明强、徐存芳、陶维军身为农村基层组织工作人员，在协助政府从事公务中，利用职务上的便利，共同侵吞公款，数额巨大，其行为均构成贪污罪。被告人张忠孝伙同陈明强侵吞公款，数额巨大，其行为与陈明强构成贪污罪的共犯。被告人陈明强在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人徐存芳、陶维军、张忠孝在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。案发后，四被告人主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，均依法从轻处罚，并且均退交了全部涉案款，依法酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条第一款之规定，判决：一、被告人陈明强犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元；被告人徐存芳犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20万元；被告人陶维军犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20万元；被告人张忠孝犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金20万元。二、退缴的涉案款228620元予以没收，由白银市平川区人民检察院上缴国库。
上诉人陈明强上诉提出，黑水村内沙河中常年洗沙形成的10.373亩土地属于黑水村集体土地，因政府征地所获得的土地补偿款是村集体收益。上诉人利用职权将该土地划归村民个人并从中谋取私利，所侵犯的是集体财产，而非公共财产，其行为属性是职务侵占，而非贪污。
上诉人徐存芳上诉提出，其没有参与共谋的行为，原审判决对其自首、退赃、从犯等从轻、减轻情节未充分考虑，量刑过重，请求二审对其从轻处罚并适用缓刑。
上诉人陶维军上诉提出，原审判决对其量刑过重，请求二审充分考虑其具有自首、从犯、积极退赃等情节，从轻改判。
经审理查明，白银市平川区“矿山地质环境重点治理（三期）大水头沙河治理工程”，于2014年11月由白银市国土局平川分局牵头实施，工程项目地点位于白银市平川区宝积镇黑水村。平川区宝积镇人民政府成立征地组，由黑水村村委会协助执行。在丈量土地过程中，征地工作组将大沙河流经黑水村腰水社的一段河滩由于以前采沙形成的面积为10.373亩的土地，误登记为村集体土地。时任黑水村村委会主任的上诉人陈明强与时任黑水村村支部书记的上诉人徐存芳、时任黑水村腰水社社长的上诉人陶维军共谋后，将该土地列在原审被告人张忠孝名下，以此套取征地补偿款207460元，事后陈明强将该情况告诉了张忠孝。2015年5月，该征地补偿款打至张忠孝银行卡后，张忠孝扣留了17460元，其余190000元交给了陈明强。陈明强给徐存芳分得50000元，给陶维军分得40000元，自己分得100000元。
在前述征地过程中，上诉人陈明强还与黑水村原村文书周某共谋，将该村征地范围内的1.058亩道路土地列在周某名下，套取征地补偿款21160元。后陈明强分得11160元，上诉人徐存芳分得5000元，周某分得5000元。
案发后，上诉人陈明强、徐存芳、陶维军主动到检察机关投案，如实供述了自己的犯罪事实，并与原审被告人张忠孝、涉案人周某将全部赃款228620元退缴至白银市平川区人民检察院。
认定上述事实的证据有：
1、白银市平川区宝积镇人民政府出具的《证明》、宝政发[2015]5号文件、宝积乡第八次村委会换届情况表、白银市人大常委会办公室出具的《证明》、户籍证明等书证，证明上诉人陈明强、徐存芳、陶维军及原审被告人张忠孝的年龄等基本情况，并证实陈明强于2013年12月被选举为平川区宝积乡黑水村村委会主任，徐存芳于2010年12月至2015年12月任黑水村党支部书记，陶维军于2013年10月被选举为黑水村村委会委员。
2、白银市平川区宝积镇人民政府《情况说明》、黑水村村委会会议记录，证明白银市平川区“矿山地质环境重点治理（三期）大水头沙河治理工程”，于2014年11月由白银市国土局平川分局牵头实施，工程项目地点位于白银市平川区宝积镇黑水村。平川区宝积镇人民政府成立征地组，由黑水村村委会协助完成被征土地的丈量等相关工作。
3、土地丈量登记表、征地补偿统计表、协议、银行账户交易明细及取款凭条，证明被登记在黑水村腰水社集体下的宽51米、长135.6米，面积为10.373亩的土地转列张忠孝名下，张忠孝领取补偿款207460元；面积为1.058亩的土地被登记在周某名下，周某领取补偿款21160元。
4、扣押决定书、扣押财物清单及现金缴款单，证明检察机关从上诉人陈明强、徐存芳、陶维军、原审被告人张忠孝及涉案人周某处追缴赃款共计228620元。
5、白银市白银区人民法院（1999）白刑初字第9号刑事判决书，证明上诉人陶维军曾因犯贩卖毒品罪被白银市白银区人民法院于1999年1月28日判处刑罚的事实。
6、案件线索登记表、破案报告，证明本案的揭发、侦破及上诉人陈明强、徐存芳、陶维军、原审被告人张忠孝的到案经过。
7、证人尚某证言证明，平川区大水头沙河治理项目于2014年实施，其任征地小组组长，黑水村参加协助政府征地的人员有陈明强、徐存芳、陶维军、周某。在丈量土地时，大水头沙河里有一块大概10亩的荒地，陶维军说是腰水社的土地，就将该地登记到了黑水村腰水社的名下。
8、证人高某、李某证言证明，2014年和尚某等人到黑水村大水头沙河征地，参加的村干部有陈明强、徐存芳、陶维军等人。在丈量土地过程中，征地组将一块大约有10.37亩的荒地登记在了黑水村腰水社的名下。
9、证人何某证言证明，村民张忠孝在本村的耕地不在大水头沙河治理工程的征地范围内。
10、涉案人周某供述，在大沙河治理工程征地过程中，陈明强将沙河里以前的路丈量了1.058亩记在了其名下，领取补偿款21160元，陈明强给了其5000元。
11、上诉人陈明强供述，平川区政府在2014年底实施大沙河治理三期工程，要征用黑水村小华尖的部分土地，区土地局和宝积镇政府以及黑水村委会、施工方一起进行丈量土地。在镇政府制作《土地丈量登记表》时，其和徐存芳、陶维军商量后，将常年洗沙被泥水冲击成的一块10.373亩的平地列在了张忠孝名下，套取了补偿款207460元。张忠孝收到补偿款后，给了其19万元，其给徐存芳分了5万元，给陶维军分了4万元，自己拿了10万元。在征地过程中，其还和周某商量将小华尖东西的路1.058亩虚列在了周某的名下，后周某将补偿款21160元交给其，其给了周某5000元，给了徐存芳5000元，自己拿了11160元。
12、上诉人徐存芳供述，黑水村村委会在2014年底协助政府实施大沙河治理三期工程征地工作，土地丈量结束后，其发现底册上有10亩的土地登记在了腰水社的名下，陈明强与其和陶维军商量将该地列在张忠孝的名下，并将土地补偿款发给了张忠孝。2015年5月，陈明强给了其5万元。在征地过程中，村文书周某的名下虚列了1亩多土地，原本是村里的路，不是土地，补偿款一共有2万多元，后来陈明强给了其5000元。
13、上诉人陶维军供述，平川区政府在2014年实施沙河治理工程，其协助乡上干部做征地工作。丈量土地时，沙河里有一块泥水冲下的平地像是一片荒地，本不属于任何人，量地的人问是谁的，其就说是腰水社集体的。丈量工作结束后，陈明强、徐存芳找其说土地放在集体名下不合适，得放到私人名下，并提议放在张忠孝名下，其和徐存芳都同意，就将这10.373亩的土地虚列在了张忠孝的名下。征地补偿款下来后，陈明强给了其4万元。
14、原审被告人张忠孝供述，2014年年底，陈明强打电话说小华尖有一块10亩多的土地列在其的名下，其表示同意。后来征地补偿款发了207460元，其留了17460元，给了陈明强19万元。
上列证据，原审已在庭审中出示、质证，经本院审查，来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，予以确认。
关于上诉人陈明强所提虚列套取国家补偿款的10.373亩土地属于黑水村集体，其利用职务便利侵吞集体财产的行为可能构成职务侵占罪的上诉理由。经查，《中华人民共和国宪法》第九条规定，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有。本案中涉及的10.373亩土地是白银市平川区宝积镇黑水村内上沙河河滩由于以前采沙形成的荒地，根据法律规定属于国家所有，并不是黑水村的集体土地。上诉人陈明强、徐存芳、陶维军作为村民委员会基层组织成员，在协助人民政府从事土地征用工作的过程中，将本属于国有的土地虚列在集体组织成员名下，在原审被告人张忠孝的共同参与下，将套取的207460元征地补偿款予以私分，其行为符合贪污罪的构成，应以贪污罪予以定罪处罚。故上诉人陈明强的上诉理由与审理查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈明强、徐存芳、陶维军作为农村基层组织工作人员，在协助人民政府从事土地征用工作中，利用职务便利，共同非法占有公共财物，数额巨大，其行为均构成贪污罪。原审被告人张忠孝与上诉人陈明强勾结，伙同贪污，以共犯论处。在共同犯罪中，陈明强是犯意的提起、主要实施者，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；上诉人徐存芳、陶维军及原审被告人张忠孝起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。陈明强、徐存芳、陶维军构成自首，可从轻或减轻处罚。案发后，各被告人均退缴了全部赃款，可酌情从轻处罚。原审判决认定上诉人陈明强、徐存芳、陶维军及原审被告人张忠孝犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，并根据各被告人的犯罪情节、悔罪表现和对社会的危害程度分别处以相应的刑罚，符合法律规定。关于三上诉人所提的上诉理由，经查，上诉人徐存芳平时表现一贯良好，根据其犯罪事实、情节和悔罪表现，可以对其适用缓刑，故对其上诉理由予以采纳；上诉人陈明强、陶维军的上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持白银市平川区人民法院（2016）甘0403刑初32号刑事判决第一项中关于对被告人陈明强、陶维军、张忠孝的定罪、量刑和被告人徐存芳的定罪部分及第二项，即：被告人陈明强犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；被告人陶维军犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元；被告人张忠孝犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二十万元；被告人徐存芳犯贪污罪；退缴的的涉案款228620元予以没收，由白银市平川区人民检察院上缴国库。
二、撤销白银市平川区人民法院（2016）甘0403刑初32号刑事判决第一项中关于对被告人徐存芳的量刑部分，即：对被告人徐存芳判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元。
三、上诉人（原审被告人）徐存芳犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后十日内缴清）
本判决为终审判决。
审 判 长 于欣& # xB;
代理审判员 杨志宇
代理审判员 李 军 霞
二〇一七年一月十一日
书 记 员 朱 琳