山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁08民终306号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司，住所地济宁市洸河路56号。
负责人：任玉宏，总经理。
委托代理人：许长城，山东公明政和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：齐绪国，男，1978年4月16日出生，汉族，农民，住梁山县。
委托代理人：杨怀锋，山东求胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陶先魁，男，1987年7月15日出生，汉族，农民，住梁山县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司因与被上诉人齐绪国、陶先魁机动车交通事故责任纠纷一案，不服梁山县人民法院（2017）鲁0832民初4165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司上诉请求：一、撤销原判第一项、第二项，改判减少上诉人30000元赔款；二、上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：一、关于受害人的医疗费用。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条和《机动车第三者责任保险条款》第二十六条的规定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额，医疗费中一般30%--40%治疗费用不属于国家基本医保标准范围内。对该部分费用应该予以核减，不属于保险公司赔偿范围，应由侵权人承担，一审中上诉人提出扣减非医保用药部分，且提出了非医保用药鉴定申请，一审法院对上诉人提出的非医保用药鉴定申请未予处理，违反程序规定，认定全部医疗费用由上诉人保险公司承担，不符合保险合同的约定，判决错误；二、关于被上诉人齐绪国的伤残赔偿金，被上诉人虽提交鉴定结论书，但该鉴定结论认定的伤残等级过高，根据其病历记载的伤情，明显构不成鉴定结论认定的伤残等级，上诉人申请重新鉴定未予准许，其程序不合法；三、关于被上诉人齐绪国的误工费，被上诉人没有提供出院后持续误工的证据材料，一审法院直接认定误工期限至定残前一天，事实依据不足，认定误工费错误；四、关于精神损害抚慰金，被上诉人齐绪国即使构成伤残，其伤残程度较轻，一审法院支持该项费用不符合最高院关于精神损害抚慰金的相关司法解释规定。综上，一审法院认定事实不清，认定的数额过高，恳请二审撤销一审判决并依法改判。
齐绪国辩称，一、“非医保用药”应否扣除的问题。被上诉人认为国家基本医疗保险药品目录是有关职能部门建立和完善社会保险制度的要求而制定，其适用范围基本医疗保险和工伤保险，其适用人群为已参加社会保险统筹的民众，其指定宗旨为保障参保人员的基本用药需求。而道路交通事故是侵权引起的第三者人身伤亡造成的医疗费支出，在医院治疗伤者时，医院有权采取合理的、必要的治疗方案和药物抢救伤者的生命和回复伤者的××如果使用了非医保用药，也是旨在及时有效的治疗伤者。商业三者险保险条款中虽约定了应当扣除非医保用药的条款，但保险合同是平等主体之间签订的关于保险标的发生交通事故如何进行赔偿等有关事宜的合同，该合同条款所约定的内容应为当事人所能履行的的条款，而作为被保险人在发生交通事故致第三者人身损害时，医院采用何种治疗方案和使用何种药物对伤者治疗是投保人无法控制的，也无法履行让医院使用非医保用药对第三者进行治疗。因此商业三者险条款约定的的“应当扣除非医保用药的条款”对于机动车投保人、被保险人一审被告是无法履行的，该条款不产生法律约束力且庭审时上诉人未能提出证据证明被上诉人医疗费中含有非医保用药的名称、金额。被上诉人受伤后住院期间谨遵医嘱，没有提出超出治疗方案以外的不合理要求。故上诉人提出扣除非医保用药的主张不能成立；二、关于司法鉴定意见。鉴定机构的确定是在法院主持下各方当事人一致同意由法院指定而确定，鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质和鉴定资格，上诉人的异议没有相关证据予以反驳，该鉴定意见应当作为定案依据；三、被上诉人误工费。被上诉人作为成年人有正常的劳动能力，因交通事故致残造成误工收入损失，一审判决上诉人赔偿被上诉人误工费参照标准低于济宁市最低工资收入标准，赔偿数额低于被上诉人的实际收入。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
陶先魁辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
齐绪国向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失共计50000元；2、诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2017年4月6日13时许，被告陶先魁驾驶鲁Ｈ×××××号小型客车行驶至拳铺镇盛庄村停放开车门时与原告驾驶的电动自行车发生交通事故，事故造成两车损坏和原告受伤。该事故经梁山县公安局交通警察大队认定，被告陶先魁承担事故的全部责任，原告齐绪国无事故责任。事故发生后，原告齐绪国在梁山县仁和医院住院治疗16天。原告齐绪国的伤情经济宁祥诚法医司法鉴定所鉴定构成十级伤残，今后行内固定物取出，如无意外情况约需人民币8000元。涉案车辆鲁Ｈ×××××号小型客车的实际车主是被告陶先魁，被告陶先魁为其所有的涉案车辆在被告济宁人保公司投保了交强险和商业三者险，且事故发生在保险期间。另查明，被告人保公司为原告垫付医疗费10000元。
一审法院认为，公民的合法权益受法律保护，当事人对他人造成损害的，侵权人应当承担相应的赔偿责任。在本案中，被告陶先魁驾驶鲁Ｈ×××××号小型客车与原告齐绪国驾驶的电动自行车发生碰撞，事故造成两车损坏和原告齐绪国受伤，被告陶先魁承担事故的全部责任，事实清楚，有梁山县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书为凭，应予认定。原告请求被告赔偿其合法损失之诉请，符合法律规定，予以支持。对原告主张的医疗费19404.58元、后续治疗费8000元，予以认定。对原告主张的残疾赔偿金27908元（13954元×20年×10%）、鉴定费2600元、住院伙食补助费480元（16天×30元/天）、营养费480元（16天×30元/天），均符合法律规定，予以认定。对原告主张的精神损害抚慰金2000元，原告因涉案交通事故造成十级伤残，给其造成了一定的精神损害，根据原、被告双方的过错程度，酌定支持1000元。对原告主张的交通费142元，原告齐绪国因交通事故就医支出交通费具有合理性和必要性，根据原告的实际住院天数和就医医院与其居住地的距离，对原告的交通费，酌定予以支持100元。原告主张误工费8820元（147天×60元/天）计算标准、时间不当，因原告户籍性质为农业户口，对原告主张的误工费应按照农村标准进行计算，即5581.6元（13954元/年÷365天×146天）。对原告主张护理费应参照一般护工标准酌定60元/天，即原告的护理费为960元（16天×60元/天）。综上，原告齐绪国的损失为：医疗费19404.58元、后续治疗费8000元、误工费5581.6元、住院伙食补助费480元、营养费480元、护理费960元、交通费100元、残疾赔偿金27908元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2600元，合计66514.18元。因被告陶先魁驾驶鲁Ｈ×××××号小型客车在被告济宁人保公司投保了交强险和商业三者险，且事故发生在保险期间内，故对原告的合法损失应由被告济宁人保公司在交强险范围内予以先行赔偿，不足部分，再由被告济宁人保公司在商业三者险限额内按事故责任比例予以赔偿。故被告济宁中华联合保险公司应在交强险限额内赔偿原告齐绪国医疗费10000元、误工费5581.6元、护理费960元、交通费100元、残疾赔偿金27908元、精神损害抚慰金1000元，合计45549.6元；对超过交强险限额部分的损失18364.58元（66514.18元-45549.6元-2600元），由于被告陶先魁负事故的全部责任，被告济宁人保公司在商业三者险限额内按100%的事故责任比例赔偿原告齐绪国损失18364.58元。被告人保公司为原告垫付医疗费10000元应予扣除。关于原告支出的鉴定费2600元，应由实际侵权人即被告陶先魁按100%的事故责任比例赔偿原告齐绪国2600元。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告齐绪国医疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、误工费共计45549.6元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司于判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔偿原告齐绪国医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费8364.58元。三、被告陶先魁于判决生效之日起十日内赔偿原告齐绪国鉴定费2600元。四、驳回原告齐绪国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费793元，由被告陶先魁负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人在本案二审中争议的焦点有三：一、非医保用药的数额及是否应当由上诉人负担；二、齐绪国的伤残等级和误工费数额；三、是否应当支持齐绪国精神损害抚慰金。关于第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。上诉人并未提供证据证实齐绪国使用的非医保用药费用与使用医保用药费用之间的差额，即并未提供证据证实齐绪国支出的医疗费超过基本医疗保险同类医疗费标准的数额。因此，上诉人主张其不承担非医保用药费用，本院不予支持；关于第二个争议焦点，齐绪国的伤残等级系经当事人申请，一审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构作出，上诉人未提供充分证据否定该鉴定的证明效力，一审法院依法采信该鉴定结论并无不当。关于误工时间，齐绪国虽未提供接受治疗的医疗机构出具的证明和出院后持续误工的证明材料，但根据齐绪国伤情和生活常理，一审法院将误工时间计算至定残日前一天并无不当；关于第三个争议焦点，因交通事故导致齐绪国受伤，构成伤残，使齐绪国遭受了一定程度的精神痛苦，一审法院酌情判决给予其1000元精神损害抚慰金并无不妥。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱壮男
审判员 扈 琳
审判员 马 斌
二〇一八年三月三十日
书记员 米 阳