吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉06民终179号
上诉人（一审被告）：张秀奎，住抚松县。
委托代理人：李福，吉林长白山律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：樊洪新，住吉林省靖宇县。
上诉人张秀奎因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省抚松县人民法院（2015）抚民一初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
樊洪新一审诉称：2013年10月11日，张秀奎雇佣我为其栽种人参。2013年10月21日下午2点30分下山时我被绊倒撞伤。张秀奎认为是手臂错位，用力拽我的右臂，使疼痛加重，2013年11月4日入院，诊断为右肱骨大节撕脱骨折，右臂丛神经损伤。我先后三次住院，前两次住院相关费用已起诉解决完毕。我于2014年7月30日再次入住抚松县医院进行手术，住院33天，花费医疗费10279.83元，住院期间为二级护理。现诉至法院，要求张秀奎赔偿医疗费10279.83元、护理费3583.47元、住院生活补助费3300元、误工费30287.2元、交通费736元，伤残赔偿金57727.26元，鉴定费2055元，共计107968.76元。
张秀奎一审辩称：樊洪新不听我劝阻，已超出了我的雇佣范围，樊洪新所背的明柴与我没有丝毫关系，因此，樊洪新因背明柴所受的伤害我不应承担赔偿责任。樊洪新第三次住院，我认为与上次损害事实没有因果关系，樊洪新最后一次出院是2014年1月6日，从当时的住院记录可看出病情基本稳定，其又于2014年7月30日入院，在此期间，樊洪新受到何种伤害不得而知，其本人是否进行康复注意不得而知，樊洪新患有糖尿病因此带来的并发症也是正常的，让我承担此次住院费用不合理。樊洪新就同一事实及同一诉讼主体进行了二次诉讼，属重复诉讼，法院应予驳回。
一审法院认定：张秀奎雇佣樊洪新栽种人参，张秀奎驾驶农用三轮车接送包括樊洪新在内的雇员，劳动所用工具由雇员自带。参地距离三轮车停放处四五十米，两地间是仅供行人行走的山道。2013年10月21日中午休息时，樊洪新拣了一背包明柴。下午2时30分左右工作完毕收工，樊洪新自愿扛起自己及其他人的铁锹7把并背起自己拣的明柴下山，在行走过程中被绊倒撞伤。樊洪新受伤后被送往松江河林区医院，诊断为“右肩外伤、右肩关节脱位”，2013年11月4日入住抚松县人民医院治疗，诊断为“右臂丛神经损伤、右肱骨大节撕脱骨折、2型糖尿病”，于2013年11月21日出院，共住院17天，住院期间为二级护理；2013年12月19日樊洪新再次入住抚松县人民医院，诊断为“右侧臂丛神经上中下干不完全损伤”，于2014年1月6日出院，共住院18天，住院期间为二级护理。樊洪新以上两次住院就相关赔偿费用已向法院提起诉讼，法院以（2014）抚民一初字第92号民事判决书进行了判决，其中已保护35天的误工费2832元，期限至2014年1月6日。因病情加重，樊洪新于2014年7月30日再次入住抚松县人民医院，诊断为“臂丛神经损伤”，于2014年8月5日进行了尺神经松解术，于2014年8月18日进行了正中神经松解术，于2014年9月1日出院，共住院33天，住院期间花费医疗费10232.23元，住院期间为二级护理。经樊洪新申请，吉林常春司法鉴定所于2015年4月28日作出吉常司鉴所（2015）法临鉴字第356号鉴定意见书，鉴定意见为“樊洪新此次外伤构成八级伤残”。
另查明：自抚松�东岗镇碱场村至抚松县人民医院单人单程客车票22元。
一审法院认为：公民的人身权受法律保护，任何人不得侵犯。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的各自过错承担相应的责任”的规定，张秀奎在接送雇员期间雇佣关系仍未结束，其作为雇主雇员在此期间所受伤害依法仍应承担赔偿责任。樊洪新作为完全民事行为能力人，对自己的行为存在的安全隐患应有一定的判断力，其不听劝阻负荷过重，因此所受伤害亦应承担相应责任。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，樊洪新受到伤害后一直在持续治疗，于2015年4月28日经吉林常春司法鉴定所作出吉常司鉴所（2015）法临鉴字第356号鉴定意见书，鉴定樊洪新此次外伤构成八级伤残，故樊洪新因此次伤害持续误工时间为554天（自2013年10月21日至定残的前一日即2015年4月27日，共计554天，其中第一次诉讼法院已保护35天的误工费），而樊洪新要求给付340天的误工费30287.2元，依法应予支持。樊洪新在本次入住抚松县人民医院治疗往返过程中，其本人交通费及陪护人员交通费，即单程22元/人×2（往返）×2人＝88元，依法应予支持，樊洪新的其他合理费用为医疗费10232.23元，护理费3583.47元（住院33天×108.59元/天），住院生活补助费3300元（住院33天×100元/天），伤残赔偿金57727.26元（9621.21元/年×20年×30%）。
综上，依照《中华人民共和国�法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条第二款、第二十一条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、张秀奎于本判决生效之日赔偿樊洪新医疗费10232.23元，护理费3583.47元，住院生活补助费3300元，误工费30287.2元，交通费88元，伤残赔偿金57727.26元，共计105218.16元的50%，即52609.08元；案件受理费2404元，樊洪新负担1202元，张秀奎负担1202元，鉴定费2055元，由张秀奎负担。
上诉人张秀奎上诉称：被上诉人于2014年1月6日出院进行起诉这一事实可以证明，其治疗已经终结，否则不符合起诉条件。被上诉人第一次起诉后，抚松法院已经作出（2014）抚民一初字第92号判决，又于同年10月就同一事实二次起诉属于重复起诉。上诉人在诉讼期间才知道被上诉人患有二型糖尿病，被上诉人明知自己血糖偏低必然体力不支，背负沉重明柴，这是造成其摔倒的原因。一审法院适用《侵权责任法》判令上诉人承担50%的责任属于适用法律错误，强加上诉人义务。在2015年4月23日，被上诉人在吉林省职业病防治院的花费不应保护，因为该院是职业病专科，被上诉人不应该到该院就诊，同时也没有转诊手续。另外保护340天误工期没有证据，没有医疗机构出具的全休诊断证明，可以计算到定残日指的是有医疗机构诊断证明的情况下，可以计算误工的最长时间。关于被上诉人扛铁锹是上诉人及其他人明确拒绝的，并不是上诉人安排或指示的。被上诉人发生伤害是在提供劳务之后，为自己搬运明柴走路的过程中体力不支，走路不注意自己摔倒造成的与上诉人完全没有关系，因此�原审认定提供劳务伤害错误，认定上诉人承担赔偿责任错误，二审法院应当根据侵权责任法三十五条、人身损害赔偿司法解释第九条二款的规定，撤销原判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人樊洪新辩称：我在张秀奎雇佣我期间受的伤害，所以上诉人应当承担赔偿责任，虽然我背着明柴但是在责任分配时我也承担了一半的责任，所以认为一审法院判决是正确的，请求二审法院维持原判。
二审中上诉人申请证人解某某、宋某某出庭作证。证明的问题是樊洪新干活当天受伤的经过。
樊洪新对证人证言质证称：我一共就摔倒了一次，我摔倒时只有于敏琴在现场，两个证人在我摔倒时不在现场，我在两点半左右摔伤的，到家时五点半左右是坐的张秀奎的车回家的，然后我们夫妻俩去松江河林业局医院做的检查，检查结果是右臂脱臼骨折，右�丛神经拉伤，将近六个月的时间不能动。
本院认为：二证人的证言无法证实樊洪新摔伤的真实情况。本案上诉人主张的与被上诉人的责任划分事实，已被抚松县人民法院作出的生效的（2014）抚民一初字第92号判决所确认，因此，对二证人证言内容不予采信。
本院经审理查明的案件事实与一审判决认定一致。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求进行审理。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的各自过错承担相应的责任。本案被上诉人为上诉人提供劳务过程中自己受到伤害，就双方过错责任的承担比例，生效的抚松县人民法院（2014）抚民一初字第92号民事判决中已认定双方各承担50%的责任。被上诉人提起的本次诉讼，是针对其2014年7月30日到2014年9月1日入院手术而产生的相关费用，与第一次起诉内容无关，故不属于重复诉讼。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人误工时间确系根据医疗机构出具的证明为依据，但受害人致残的，误工时间应当计算至定残之日的前一日或者按照实际误工时间计算。被上诉人于2015年4月28日经吉林常春司法鉴定所鉴定误工期间为554天，八级伤残。而被上诉人自己主张误工期间为340天，应当予以支持。关于上诉人主张被上诉人在吉林省职业病防治医院的花费不应保护的问题，上诉人并未提供证据予以证明，故对上诉人此项主张不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2404元，由上诉人张秀奎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐振刚
审 判 员 林 梅
代理审判员 闫 靓
二〇一六年五月十日
书 记 员 杜文广