湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终1609号
上诉人（原审原告暨反诉被告）：岳阳固虹钢结构有限公司，住所地岳阳县生态工业园金诚路5号。
法定代表人：陈国强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈群强，该公司员工。
委托诉讼代理人：何应青，湖南万和联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨反诉原告）：湖南湘液设备有限公司，住所地湘潭县易俗河镇玉兰北路10号。
法定代表人：张秀莲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄健，该公司法务部员工。
委托诉讼代理人：李志和，该公司股东。
被上诉人（原审第三人）：湖南新湘液机械设备有限公司，住所地韶山市韶山乡竹鸡塅（韶山市永泉科技园建设投资有限公司办公楼六楼）。
法定代表人：李翼展，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄健，该公司法务部员工。
上诉人岳阳固虹钢结构有限公司（以下简称固虹公司）、湖南湘液设备有限公司（以下简称湘液公司）因与被上诉人湖南新湘液机械设备有限公司（以下称新湘液公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2015）潭民一初字第2127号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
固虹公司上诉请求：撤销原判第三、四项，并依法改判。事实与理由：一、上诉人不应承担钢结构工程的窗户、厂房修复工程款189406元。1、一审判决已确认，案涉厂房的窗户不包括在合同承包范围之内，故因窗户所产生的修复费用也与上诉人无关。2、被上诉人提出厂房存在质量问题，上诉人对此不认可，又无权威机构确定是否有质量问题、引起原因是什么、修复费用如何组成。被上诉人早已使用案涉工程，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条明确规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。因此，一审判决上诉人承担厂房修复费用不当。二、新湘液公司与湘液设备有限公司共同承担支付工程款的责任。新湘液公司实际上是由湘液公司一套人员设立，一审中两被上诉人共同的代理人李志和便是湘液公司法定代表人张秀莲的丈夫，新湘液公司法定代表人李翼展的父亲。现湘液公司早已停产，成为空壳公司，没有履行能力，资产却在新湘液公司的名下。虽然本案发包人是湘液公司，但案涉项目的实际使用人及受益人是新湘液公司，根据权利义务对等的原则，新湘液公司也应与湘液公司共同承担支付工程款的责任。
湘液公司与新湘液公司一并答辩称：岳阳固虹上诉理由不成立。1、根据施工图纸工程应包括门窗。2、湘液公司与新湘液公司是两个不同的法人，各自在民事责任中承担责任，不能混为一谈。
湘液公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决事实不清。1、上诉人2012年2月21日支付给了被上诉人15万元和5.35万元，一审法院认为该笔款项不属于本案工程款错误。2、上诉人实际支付3530580元，一审只认定
3110000元错误。3、根据双方的合同约定，以及上诉人提交的门窗安装要求和虹吸排水管道支架安装的施工图，被上诉人的施工项目应当包括门窗、下水管道的安装，被上诉人没有安装，该笔费用应当从总造价中减除。一审判决不但对此没有认定还要求上诉人承担30%的损失。被上诉人没有按双方签订的《厂房钢构验收会议纪要》的内容进行整改，被上诉人的质保金不能退。二、一审判决适应法律错误。1、被上诉人没有按合同约定的工期完成施工任务，应当承担违约赔偿责任。2、司法鉴定意见书只是一个参考，且该鉴定只有对价格的认定资格，而不能对工程量是谁完成的来进行认定。一审判决根据鉴定意见来认定错误。3、一审没有对双方的过错责任导致的损失情况进行评估和判定，系程序违法。三、判决显失公平。1、上诉人与被上诉人所争议的钢结构厂房至今没有竣工验收，被上诉人也没有开出相应的增值税发票，提供竣工验收的合格手续，导致上诉人的厂房无法办理不动产登记证、更不能办理抵押贷款进行融资的重大损失，一审没有认定此事实，也没有确定这笔费用归谁承担。2、由于被上诉人延误工期，导致钢架裸露空气中腐蚀生锈，补漆的费用应由被上诉人承担。3、增补项目应由双方签订认可，一审以口头约定认定增补项目并由上诉人承担错误。
固虹公司辩称：一、湘液公司于2012年2月21日支付的20.35万元系固虹公司替湘军建设公司支付给固虹公司的钢结构制作费，属于本案合同签订之前的经济往来，与本案没有关系。二、一审认定湘液及新湘液支付给固虹公司的款项是311万元符合客观事实。三、案涉工程合同上没有体现门窗的安装，鉴定结论也认为门窗不包括在双方的合同之内，符合客观实际和行业惯例。四、从一审的证据来看，本案工程履行的过程中，是湘液和新湘液的原因导致多次违约，一审就此认定违约责任符合法律规定。
新湘液公司对湘液公司的上诉没有陈述意见。
固虹公司一审诉讼请求：1、由被告立即支付拖欠的钢结构加工制作款项共计1170255元整；2、由被告承担相应违约责任及利息（自2013年2月29日起按同期银行贷款利率标准计算未付款项的逾期付款利息）；3、由第三人对被告的清偿义务承担连带责任。
湘液公司一审反诉请求：1、判令固虹公司因违反钢结构工程承包合同应赔偿反诉原告延误工期费20万元，质量不合格返工费15万元，没按图纸施工偷工减料25万元，违约金8万元，合计78万元。
一审法院认定，2012年4月11日，湘液公司（甲方）与固虹公司（乙方）就新湘液项目钢结构厂房的制作、安装一事签订《钢结构工程承包合同》，合同内容为：双方约定由施工方承建韶山市永泉科技园新湘液公司钢结构厂房，承包范围依据建设方、施工方确认的工程施工图纸及工程报价单明细项目，结构形式：全钢构，含预埋共一栋，建筑面积：10685㎡，承包方式按包工、包料方式，单价378元/㎡，工程造价合计4038930元。其中付款方式为：发包人按照以下时间和数额向承包人支付合同价款。1、合同签订后两天内，发包人先付订金50万元（款到进场安装工期不停）。2、合同图纸确认后2012年4月底前付款，发包人先付给总价款的预付款70万元。3、钢梁钢柱开始到场安装完成后7天内，发包人付给总价款的120万元。4、全部檩条和彩板到场后工期进入一半，发包人付给总价款的100万元。5、安装完毕，竣工验收后3天内，发包人付给总价款到97%，约517830元。6、工程保修一年，保修金为合同价款的3%，约121100元，工程验收满一年后第三天内返还（工程项目进行时如甲方出现资金问题，不能按时付款甲方需提前告知乙方双方协商解决需得到乙方认可）。合同订立后，固虹公司按合同约定将钢结构安装完成，2012年4月2日，固虹公司向湘液公司提交钢结构工程预算书，所报的工程造价为4476160元，但湘液公司未予认可，双方因工程项目和结算发生了争执。2012年6月18日，原、被告等四方就被告钢结构工程的施工进度和工程款支付召开了会议，形成了会议纪要。固虹公司（乙方）与湘液公司（甲方）于2012年12月25日签订钢结构厂房补充协议，主要内容为：1、甲方在2012年12月27日以前，付给乙方钢结构厂房工程款100万元；2、乙方在收到100万元工程款后25个工作日内将钢结构厂房安装完工（乙方在完工前不得以未付工人工资、吊车费用、外用材料等为借口停工，不得索要工程款，但不影响2013年2月4日的40万元付款），并交付甲方（因下雨、下雪等特殊情况下和土建配套工程影响了乙方钢构厂房施工，其原定25个工作日的工期可顺延），如乙方不能按期完工交付甲方，按工程款总额每天万分之三处以罚金；3、甲方在2013年2月4日前付乙方钢结构厂房工程安装工资款40万元（如未按时付款，由此造成的后果由甲方负责）；4、甲方在2013年2月28日前付乙方钢结构厂房工程款60万元（如未按时付款，按银行同期贷款利率付息）；5、甲方在厂内设备安装调试生产即为甲方预验收合格，并于45日内付清余款；6、在甲方工程款未付清之前，其甲方部分钢构厂房产权归乙方所有；7、本协议签字后第一批款未按时支付，则本协议自动作废；8、双方不以承兑汇票结算。该补充协议签订后，在履行协议过程中，双方仍然存在分歧。2013年7月23日，湘液公司向固虹公司发出函告，内容为：“贵公司与我公司于2012年4月11日签订的《钢结构工程承包合同》现已进入扫尾阶段，但尚有厂房门窗未安装，使工期延长，给我公司造成很大的经济损失。根据合同第一条约定，贵公司承包的范围是按图施工，而我公司提供的图纸是包含厂房门窗的，并且合同第四条a款明确表示是378元/m²全包承建。因此敬请贵公司在2013年7月30日前将厂房门窗安装完毕，我公司好组织人员进行验收结算。若到期未完工我公司将视贵公司违约，我公司将另外聘请其他单位安装，由此所造成的费用将从贵公司的工程款中扣除。”2013年7月24日，固虹公司向湘液公司发出函告，内容为：“贵公司与我公司于2012年签订的《钢结构工程承包合同》及补充协议中明确规定，土建及门窗附属工程是不含在我公司钢结构工程内的，并且在2012年12月25日签订的补充协议中明确注明，因附属工程延误工期与我公司无关。由此造成我公司钢结构工程不能及时完工，以至工程款不能及时收回无形增加了我公司的财务费用，希望贵公司督促施工方迅速完成其附属工程。”2013年9月2日，湘液公司向固虹公司发出关于提交验收手续的函告，内容为：“我公司与贵公司签订的《钢结构工程承包合同》现已基本完工，为完善各项手续，交质监部门竣工验收后进入付款程序，特请贵公司提交便于验收的有关证件及合格证等资料，并派人前来和设计、监理、我公司代表一起进行初步验收，时间订于2013年9月6日前，如果延迟所造成的损失由贵公司全部承担。”但固虹公司未予回复。
2012年至2013年期间，湘液公司向固虹公司支付部分工程款，其中，2012年5月8日，支付工程款400000元；2012年5月10日，以银行承兑汇票支付工程款100000元；2012年7月2日，以承兑汇票2张支付工程款350000元；2012年7月2日，李志和（系湘液公司董事长张秀莲丈夫）支付工程款200000元；2012年10月23日，支付工程款200000元；2013年1月7日，支付工程款1000000元；2013年2月6日，支付工程款400000元；2013年7月22日，支付工程款（代付落水管款）60000元；2013年9月17日，支付工程款300000元；2013年12月3日，支付工程款100000元。以上湘液公司向固虹公司支付工程款合计3110000元，湘液公司尚欠固虹公司工程款928930元（即4038930元-3110000元）。因双方对钢结构工程增加的落水管材料费、安装排水管工资及墙屋面檩条变更的费用等发生争议，工程项目一直未结算。2013年9月6日，设计院、总监理等人员对钢结构厂房进行了初步验收，验收情况为：“1、钢结构没有做防火漆处理，造成钢结构生锈，在9月10日前施工完成。2、钢料、油漆承建商没有出示合格证，在9月10日出示合格证。3、排水管固定是用钢丝，没有按规定用拉杆，在9月10日前施工完成。4、房顶有二十二处漏水，没有用耐候胶处理，在9月10日前施工完成。5、隔热棉没有固定好，有多处损坏，在9月10日前施工完成。6、水泥地面开缝处没有注胶，在9月10日前施工完成。7、按合同门窗还没有安装，在9月10日前明确承包方是否继续履行合同，逾期则由甲方自己组织施工，其费用从原合同总价款中扣减。8、立柱螺栓没有浇筑防锈水泥，在9月10日前施工完成。9、洒水坡开缝间隔太长，多处开裂，应每隔四米切割出伸缩缝，在9月10日前施工完成。10、工房的完善施工按上次四方初验收的结论，完善屋顶防水层的修缮和护栏的加装钢化玻璃后再最终验收，但屋顶的防水层须按设计图纸要求执行。”2013年12月15日原、被告等召开会议，并作厂房钢构验收会议纪要：1、钢构验收资料由乙方12月31日前提供；2、屋顶排水系统由乙方按设计院整改方案提出实施计划并于七个工作日内实施完成；3、屋顶隔热及防水整改由乙方按设计院技术要求在七个工作日内完成整改并在保质期内满足设计功能和使用要求；4、各螺纹连接处由乙方重新紧固并满足设计力矩后，浇筑防水水泥混凝土；5、其他项目暂时搁置；6、待1-4项整改验收后由甲方付除保质金外与搁置项目费用后的工程款。2013年12月26日，湘液公司将原告所建的钢结构厂房交付新湘液公司使用，但该钢结构厂房工程至今未办理验收手续和产权手续。
在一审过程中，法院委托湘潭潭城司法鉴定所对原、被告之间的工程项目及结算进行鉴定，该所作出[2017]造鉴字第43号司法鉴定意见书，鉴定标的为：钢结构厂房建筑面积和合同内制作安装工程造价；变更增加项目造价；钢结构厂房门窗制作安装项目造价及其是否包含在钢结构安装合同范围。鉴定对象：位于韶山市永泉科技园新杨路与莲花路交汇路口东北侧，系新湘液公司名下钢结构厂房工程项目。鉴定意见为：（一）鉴定对象钢结构厂房建筑面积10685m²钢构部分造价合计为：人民币肆佰零叁万捌仟玖佰叁拾元整（4038930元）。（二）鉴定对象钢结构厂房变更增加项目造价合计为：人民币壹拾陆万捌仟零陆拾捌元整（168068元）。其中：1、黑铁檩条变更为镀锌檩条造价（差额）为47171元；2、钢构梁柱等除锈、油补漆造价为72011元；3、落水管变更项目造价为45980元；4、大门对应梁柱支撑架移位费用为2906元。（三）钢结构厂房门窗制安造价合计为：人民币肆拾肆万伍仟捌佰柒拾玖元整（445879元），根据现有鉴定资料，门窗制安排除属于钢结构工程承包合同范围内项目。该鉴定机构对钢结构厂房造价附有详细的鉴定技术报告（录节），固虹公司预付鉴定费用45000元。
一审法院认为，（一）关于合同的效力。原、被告于2012年4月11日签订的《钢结构工程承包合同》系双方真实意思表示，且原告按合同约定履行了义务，被告亦按合同约定履行了部分义务，该合同真实有效，对双方均有约束力。对于钢结构厂房变更增加项目系原、被告口头约定的事项，原告实际进行了施工，被告实际使用了原告完成的钢结构厂房，故双方口头约定对双方均有约束力。（二）关于工程量和工程款的计算。原告诉称，要求被告湘液公司立即支付应付钢结构加工制作费1170255元，其中包括增加项目费用241325元。虽然原、被告之间的钢结构工程没有进行结算，但被告已使用该钢结构厂房，根据鉴定机构鉴定，固虹公司钢结构厂房建筑面积10685㎡钢构部分造价为4038930元；钢结构厂房变更增加项目造价为168068元；钢结构厂房门窗制安造价为445879元，门窗制安应排除属于钢结构工程承包合同范围内项目。固虹公司虽然向湘液公司提出工程预算造价为4476160元，而固虹公司所诉请求系按合同约定的4038930元结算，合同造价为预算造价的90%，符合湖南省建筑安装行业市场优惠惯例，故按此金额计算工程款符合本案事实，予以支持。对于原告诉称要求被告湘液公司支付增加项目费用241325元。固虹公司按照湘液公司要求，完成增加的排水管安装及墙屋面檩条等变更项目，属于增加的工程量，鉴定机构鉴定钢结构厂房变更增加项目造价为168068元，虽然原、被告双方未在书面合同中约定该变更项目，但湘液公司与固虹公司口头约定进行变更工程项目，且固虹公司是实际施工人，湘液公司应承担支付项目变更工程款的责任，故对鉴定机构鉴定的该造价予以采信。被告湘液公司辩称提出，被告湘液公司已支付原告固虹公司工程款3530580元（包括实际已支付原告固虹公司3260000元，被告湘液公司垫付周小璐窗户修复费用、刘双庆厂房修复、阙开珍工程款合计270580元应由原告固虹公司承担）。固虹公司认可湘液公司已经支付工程款3110000元，但对于2012年2月21日湘液公司支付15万元给固虹公司，因固虹公司与湘液公司在2012年4月11日签订合同，该笔款项不属于本案工程款项，系湘潭湘军建设有限公司与固虹公司的资金往来。故湘液公司实际已经支付固虹公司工程款为3110000元（即3260000元-150000元），湘液公司尚欠固虹公司工程款928930元（即4038930元-3110000元）。（三）关于被告（反诉原告）的反诉请求。被告湘液公司反诉请求判决固虹公司赔偿湘液公司延误工期费20万元，质量不合格返工费15万元，未按图纸施工偷工减料25万元，违约金8万元，合计78万元。因被告湘液公司提交的证据证实，湘液公司致函和双方协商，要求固虹公司完成钢结构工程的窗户、厂房修复，固虹公司完成的按要求进行，湘液公司因钢结构工程的窗户、厂房修复垫付周小璐、刘双庆、阙开珍工程款合计270580元，系湘液公司的实际损失。固虹公司对钢结构厂房的窗户等工程质量和返工存在问题，没有完全按约定事项履行，导致湘液公司支付返工费用，应由固虹公司承担该工程款70%的责任为189406元（即270580元×70%）。湘液公司自行承担30%的责任为81174元（即270580元×30%）。对于被告湘液公司的其他反诉请求，因被告湘液公司未提交充分证据证实，故不予支持。（四）关于第三人新湘液公司的责任。虽然原告提出所完成被告的工程项目实际是交付第三人使用，但没有提交充分证据证实被告与第三人构成公司财产混同，因被告与第三人系分别独立登记成立的公司，具有独立的法人资格，依法独立承担民事责任，故本案第三人新湘液公司不应承担责任。（五）关于工程款利息计算。原告诉称提出，由被告湘液公司支付工程款1170255元的利息（自2013年3月1日起按同期银行贷款利率标准计算未付款项的逾期付款利息）。原、被告在合同中约定利息支付，被告所支付的利息宜按湘液公司尚欠固虹公司工程款928930元本金，从约定的2013年3月1日起按同期银行贷款利率的标准计算至全部工程款付清之日止。（六）关于鉴定费用问题。原告支付鉴定费用4.5万元，根据本案的具体情况，宜由原告承担30%，即13500元；由被告承担70%，即31500元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十一条、第二百八十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条的规定，判决：一、被告（反诉原告）湖南湘液设备有限公司在判决生效后十日内支付原告（反诉被告）岳阳固虹钢结构有限公司合同工程款928930元及利息（自2013年3月1日起按同期银行贷款利率的标准计算至全部工程款付清之日止）；二、被告（反诉原告）湖南湘液设备有限公司在判决生效后十日内支付原告（反诉被告）岳阳固虹钢结构有限公司钢结构厂房变更增加项目工程款168068元；三、反诉被告（原告）岳阳固虹钢结构有限公司在判决生效后十日内支付反诉原告（被告）湖南湘液设备有限公司钢结构工程的窗户、厂房修复等维修工程款189406元；四、驳回原告（反诉被告）岳阳固虹钢结构有限公司对第三人湖南新湘液机械设备有限公司的诉讼请求；五、驳回原告（反诉被告）岳阳固虹钢结构有限公司的其它诉讼请求；六、驳回反诉原告（被告）湖南湘液设备有限公司的其它反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14138元，由原告（反诉被告）岳阳固虹钢结构有限公司负担2828元，被告（反诉原告）湖南湘液设备有限公司负担11310元。案件反诉受理费11600元，由反诉原告（被告）湖南湘液设备有限公司负担8120元，由被告（反诉原告）岳阳固虹钢结构有限公司负担3480元。鉴定费用45000元，由原告（反诉被告）岳阳固虹钢结构有限公司负担13500元，由被告（反诉原告）湖南湘液设备有限公司负担31500元。
二审期间，固虹公司提交了如下证据：一、新湘液公司向固虹公司出具的公函两份、固虹公司的回函一份，拟证明新湘液公司在工程施工过程中，以发包方的身份与固虹公司进行接洽。二、新湘液公司的付款函和付款凭证，拟证明该工程款中的100万元由新湘液公司支付。三、勘验笔录，拟证明在一审鉴定的时候，新湘液公司的法定代表人也以工程发包方的身份参与了工程现场勘验。四、企业信用信息公示报告，拟证明从湘液公司的股东及出资情况登记来看，与新湘液公司存在混同现象。这份公示报告，也与新湘液公司在其简介中称湘液公司是其前身相印证，佐证了两家公司人格混同。
本院认证认为，因湘液公司、新湘液公司对上述四份证据的真实性均没有异议，故本院对上述四份证据的真实性均予以确认。
经审理查明，新湘液公司厂房工程原由湘潭湘军建设有限公司承建，后经三方协商，于2012年6月18日通过会议纪要的形式达成一致，解除湘液公司与湘潭湘军建设有限公司钢构厂房制作、安装工程分项合同，转由固虹公司承接以上工程。三方在会议纪要第5点中约定，甲方（指湘液公司）给乙方（指湘潭湘军建设有限公司）钢构制作的十五万预付款先计入预付给乙方其他工程预付款，待乙方与丙方（指固虹公司）结算完历史遗留问题后再转成甲方给丙方的预付款，但在乙方和丙方未算清前，甲方在给丙方第二次付款的70万预付款中先只付55万。湘液公司代表李志和、湘潭湘军建设有限公司代表阳正文在会议纪要上签名并加盖公司公章，固虹公司代表彭江林在会议纪要上签名。2013年3月8日湘液公司向固虹公司发函催促固虹公司对开工问题作出回复，固虹公司回复：由于我公司安装队彭江林不能即时到位施工，我公司同意贵公司另处发包。法定代表人陈国强在该回复上签字并加盖固虹公司公章。
另查明，湘液公司成立时间为2005年，股东为张秀莲、李志和、李翼展，张秀莲与李志和为夫妻关系，李翼展为二人之子。张秀莲为法定代表人，李翼展所占股份为94%。新湘液公司成立于2011年，湘液公司绝对控股股东李翼展也是新湘液公司的股东、法定代表人。
本院认为，双方对一审认定的工程合同总价4038930元均没有异议，本院予以确认，现将双方争议的事项归纳如下：
一、湘液公司已支付给固虹公司的工程款金额。对照双方的收付款明细，双方对湘液公司从2012年5月8日至2013年12月3日支付的款项3110000元没有异议。双方有争议的部分为：1、2012年2月21日湘液公司支付的150000元是否属于本案工程款。根据2012年6月18日的会议纪要第5点，该150000元在固虹公司与湘潭湘军建设有限公司结算完后转为湘液公司支付给固虹公司的预付工程款。虽然固虹公司否认在该会议纪要签字的彭江林为该公司员工，但根据固虹公司2013年3月8日对湘液公司公函的答复所称彭江林为固虹公司施工队员工，可以认定彭江林代表固虹公司以会议纪要形式与湘液公司达成的协议对固虹公司具有约束力。故该150000元的支付时间虽为湘液公司与固虹公司签订合同之前，但确系湘液公司为本案工程支付给固虹公司的预付工程款，应予以认定。2、湘液公司另主张还有5.35万元一审未予认定为已付款。湘液公司自身主张的已付款金额3530580元中并未包含该笔5.35万元，且湘液公司也没有提交相应的付款凭证予以证实，故湘液公司要求认定在合同签订之前另支付了固虹公司5.35万元工程款没有事实依据，本院不予支持。3、湘液公司认为应当由固虹公司承担窗户安装及厂房修复费用270580元。此部分费用并非湘液公司实际支付给固虹公司的工程款，而是湘液公司认为应在工程款中予以抵扣的部分，不能直接认定为湘液公司实际已付金额。故湘液公司就本案工程实际已经支付给固虹公司的款项应为3260000元。湘液公司关于其实付工程款总额应为3530580元的主张与事实不符，本院不予采纳。
二、合同之外增加部分的工程量及工程价款的认定。潭城司法鉴定所经一审法院委托所作的潭城司鉴所[2017]造鉴字第43号鉴定意见书认定的增加项目共4项，造价合计为168068元。本院经审查认为这4项中第1、3、4项系发包方要求承包方增加的施工内容，未包含在双方约定的合同价款内，发包方应就增加的施工项目支付相应的工程价款，根据鉴定意见书为96057元。第2项钢构梁柱等除锈、油补漆系施工方为达到工程质量要求而进行的修补措施，并不属于发包方另行增加的工程项目。该部分鉴定造价72011元不属于新增加的工程项目价款。湘液公司关于增补项目中第二次补漆费用应由固虹公司承担的主张成立，本院予以采纳。故合同之外增加部分的工程价款为96057元。
三、门窗制安是否包含在双方的合同范围之内。湘液公司与固虹公司的工程承包合同中并未就门窗安装有相关约定，鉴定机构根据双方提交的相关工程资料认为门窗制安应排除属于钢结构工程承包合同范围内项目。故湘液公司关于门窗制安包含在合同工程内的主张没有事实依据，本院不予采纳。鉴定人员依据双方提交的工程资料及施工图纸确认合同约定的工程范围是否包含门窗符合鉴定委托事项，鉴定也并未对该部分工程由谁完成给出意见。故湘液公司关于鉴定结论超出鉴定权限，不能对工程量是谁完成的来进行认定的主张不能成立，本院不予采纳。湘液公司与固虹公司签订的钢结构承包合同内并不包括门窗制作与安装，湘液公司因门窗制作安装所发生的费用不应在固虹公司的工程款中予以扣减，修复费用也不应由固虹公司承担。故固虹公司关于门窗工程款不应在工程中扣减、修复费用也不应由其承担的主张成立，本院予以采纳。
四、双方的违约责任问题。双方签订的钢结构工程承包合同以及钢结构厂房工程补充协议合法有效，双方均应按约定履行各自的义务，如未按约履行，则应按约定承担违约责任。工程承包合同以及补充协议均对违约责任予以了约定，因补充协议在后，且双方在补充协议中对付款时间、完工日期以及违约责任重新予以了约定，故关于这三项事宜的认定应以补充协议的约定为准。补充协议虽然在第7项约定“如湘液公司未按时支付第一笔款，则协议自动作废”。但在湘液公司迟付第一笔款100万元之后，双方仍实际在按补充协议的约定履行，双方在诉讼中也要求依据该补充协议追究对方的违约责任。故应视为双方重新认定了该协议其它条款仍对双方具有约束力。双方各自的违约责任为：1、按照协议的第2条约定，固虹公司应在收到100万工程款后25个工作日内完工并交付湘液公司。否则按工程款总额每天万分之三处以罚金。固虹公司收到100万工程款的日期为2013年1月8日，按协议约定，固虹公司最迟应在2013年2月2日将工程完工交付，因工程一直未竣工验收，故以工程实际使用的日期视为交付日期，即2013年12月8日。固虹公司超过协议约定309天，按协议约定应支付的违约金为4038930元×3‱×309天=374408.8元。因湘液公司主张的延误工期费为20万元，超出的部分视为湘液公司主动放弃其权利，故固虹公司应支付因延迟交付工程产生的违约金20万元。湘液公司关于固虹公司应承担工期延误费的主张符合双方补充协议的约定，本院予以采纳。湘液公司关于质量不合格返工费15万元以及没按图纸施工偷工减料的损失25万元及违约金8万元的主张，均没有提交证据予以证实，本院不予采纳。2、根据补充协议第4条约定，第3笔款项60万元湘液公司应在2013年2月23日之前支付，否则按银行同期贷款利率付息。该笔款项湘液公司于2013年6月26日支付6万元，迟付123天，应支付违约金1132元；2013年9月17日支付30万元，迟付206天，应支付违约金10159元；2013年12月3日支付10万元，迟付283天，应支付违约金4652元；以上违约金合计15943元。还余14万元未支付，应自2013年3月1日起按银行同期贷款利息支付利息。3、补充协议第5条规定，湘液公司应在厂内设备安装调试生产之日起45日内付清余款。新湘液公司调试生产日期为2013年12月8日，湘液公司应在2014年1月20日之前付清余款。未付合同余款为4038930元-已支付工程款3260000元=778930元，其中140000应从2013年3月1日起按银行同期贷款利息支付至实际给付之日止，638930元应从2014年1月21日起按同期银行贷款利率支付至实际给付之日止。湘液公司关于整改项目、厂房维修费用、不动产权登记及抵押贷款损失的主张，因没有提交证据证实，本院不予采纳。
五、新湘液公司是否应对工程款承担给付责任。《公司法》第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。而根据《民法总则》的规定，法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人以其全部财产独立承担民事责任。上述规定明确了公司具有独立的人格权，对外独立享有权利、承担义务，但这种独立人格权的行使是以独立的法人财产为基础，同时公司独立人格权的行使应当遵循诚实信用原则，不得滥用该权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。本案工程合同及补充协议是由湘液公司与固虹公司签订，工程标的钢结构厂房是作为新湘液公司生产厂房使用。新湘液公司的法定代表人、股东李翼展在合同签订之时、履行之中、厂房生产使用时仍是湘液公司的控股股东，从湘液公司、新湘液公司均向固虹公司支付过本案工程款，在工程进行中新湘液公司以公函形式要求固虹公司履行合同义务的情况来看，湘液公司、新湘液公司在本案合同实际履行过程共同行使合同权利、履行合同义务。同时新湘液公司在其公司网站首页介绍公司前身为湘液公司，从事的业务范围与湘液公司相同。故可以认定湘液公司与新湘液公司在人员、财产、业务上存在混同，从而导致两家公司独立人格的界限模糊。且本案合同利益由新湘液公司享有，在两公司人格界限模糊的情况下，如只由湘液公司承担合同义务显然有悖于公司法人独立人格设立的初衷，也违背了法律的公平原则，损害合法债权人的利益。故固虹公司关于新湘液公司应与湘液公司共同支付工程款的主张成立，本院予以采纳。
综上所述，两上诉人均有部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2015）潭民一初字第2127号民事判决；
二、由上诉人湖南湘液设备有限公司与被上诉人湖南新湘液机械设备有限公司在本判决生效后十日内共同支付上诉人岳阳固虹钢结构有限公司合同工程款778930元及利息（其中140000自2013年3月1日起按同期银行贷款基准利率计算至实际给付之日止，638930元自2014年1月21日起按同期银行贷款基准利率支付至实际给付之日止）、部分已付工程款中延迟支付违约金15943元；
三、由上诉人湖南湘液设备有限公司与被上诉人湖南新湘液机械设备有限公司在本判决生效后十日内共同支付上诉人岳阳固虹钢结构有限公司钢结构厂房变更增加项目工程款96057元；
四、由上诉人岳阳固虹钢结构有限公司在本判决生效后十日内支付上诉人湖南湘液设备有限公司违约金200000元；
五、驳回上诉人岳阳固虹钢结构有限公司的其它诉讼请求；
六、驳回上诉人湖南湘液设备有限公司的其它反诉请求。
本案一审案件受理费合计25138元，由上诉人岳阳固虹钢结构有限公司负担6349元，上诉人湖南湘液设备有限公司、被上诉人湖南新湘液机械设备有限公司共同负担19389元。鉴定费45000元，由上诉人岳阳固虹钢结构有限公司负担10741元，上诉人湖南湘液设备有限公司、被上诉人湖南新湘液机械设备有限公司共同负担34259元；二审案件受理费合计25138元，由上诉人岳阳固虹钢结构有限公司负担6349元，上诉人湖南湘液设备有限公司、被上诉人湖南新湘液机械设备有限公司共同负担19389元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 罗 亮
审 判 员 王 芳
代理审判员 刘娇琳
二〇一八年三月一日
书 记 员 刘 欣
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民法总则》
第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。
第七条民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。
第一百三十二条民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
……
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。