河南省西峡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西刑初字第219号
公诉机关河南省西峡县人民检察院。
被告人何某某，男。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年4月8日被西峡县公安局刑事拘留，同年5月16日被依法逮捕。现羁押于西峡县看守所。
辩护人喻银根，河南龙城律师事务所律师。
被告人马某甲，男。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年4月8日被西峡县公安局刑事拘留，同年5月16日被依法逮捕。现羁押于西峡县看守所。
辩护人刘彬，西峡县法律援助中心律师。
被告人马某乙，男。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年4月8日被西峡县公安局刑事拘留，同年5月16日被依法逮捕。现羁押于西峡县看守所。
西峡县人民检察院以西检公诉刑诉（2014）177号起诉书指控被告人何某某、马某甲、马某乙犯开设赌场罪，于2014年8月28日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，于2014年9月23日、11月19日公开开庭审理了本案。西峡县人民检察院指派检察员牛晓丽出庭支持公诉，被告人何某某、马某甲、马某乙及辩护人喻银根、刘彬等均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
西峡县人民检察院指控：2013年9月底至2014年4月6日，被告人何某某伙同张某某（在逃）、李某某（已死亡）等人合伙在西峡县城关镇建设路新天地二楼开设具有赌博性质的动漫城，被告人马某甲、马某乙为值班经理。公安机关于4月7日将此动漫城查处，现场扣押53台游戏机，并将服务员姜某某等人及参赌人员崔某某等人给予行政处罚。经查，此动漫城于2014年2月20日因无证经营且存在利用赌博机进行赌博行为被西峡县公安局治安大队查处后停业，4月1日再次违规开业。经鉴定，被扣押的53台游戏机系具有赌博功能的电子游戏设施；此动漫城开业期间违法所得额为2341887.10元。
审判过程中公诉机关补充、变更部分事实：被告人何某某参与此动漫城开业期间违法所得额为2326750元；被告人马某甲于2013年11月27日至2014年1月29日参与此动漫城开业期间违法所得额为980024元；被告人马某乙于2013年11月28日至2014年1月28日参与此动漫城开业期间违法所得额为910879元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示并宣读了书证，证人姜某某、崔某某等人的证言，被告人何某某、马某甲、马某乙的供述，鉴定意见，现场勘验检查笔录，西峡县公安局扣押物品文件清单，户籍证明、到案经过等证据。据此认为，被告人何某某、马某甲、马某乙开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人何某某起主要作用系主犯，被告人马某甲、马某乙起次要作用，系从犯，应依据，《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定处罚。三被告人到案后如实供述犯罪事实，应当依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定处罚。提请依法判处。
被告人何某某、马某甲、马某乙均称起诉书指控其犯罪数额过大，何某某对53台具有赌博功能的游戏机提出异议，称数量没有那么多，三名被告人对起诉书指控其他事实及罪名均无异议。
辩护人喻银根的辩护意见是：首先，对公诉机关指控被告人何某某犯开设赌场罪的罪名没有异议，但是对公诉人提出的何某某为主犯，不认同，何某某只是一般的投资人，平时不在这里参与经营活动，且何某某没有参与分红。第二，关于违法所得，应当区分赌资与违法所得的界限。第三，何某某如实供述自己的犯罪事实，对其应当在三年以下有期徒刑拘役或者管制幅度内量刑，建议给予缓刑处理。
辩护人刘彬的辩护意见是：对公诉机关指控被告人马某甲犯开设赌场罪不持异议，对指控其违法所得金额980024元不能认同，司法鉴定书不科学、不客观，不能作为定案依据。马某甲为从犯，认罪态度好，依法应从轻、减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2013年9月底，被告人何某某伙同张某某（在逃）、李某某（已死亡）等人在西峡县城建设路新天地二楼开设具有赌博性质的动漫城，内设53台具有赌博功能的游戏机，进行非法经营，2013年11月27日、28日被告人马某甲、马某乙先后被雇佣为值班经理，此二被告人月工资3500元至4000元。该动漫城因公安机关调查于2014年2月20日停业，4月1日再次违规开业，马某甲仍为值班经理，于4月7日被公安机关查处，现场扣押53台游戏机及账本等，并将服务员姜某某等人及参赌人员崔某某等人给予行政处罚。此动漫城开业期间违法所得额为2326750元。至2014年1月29日马某甲参与此动漫城开业期间违法所得额为538320元；至2014年1月28日马某乙参与此动漫城开业期间违法所得额为463334元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.记账本，账本记录秦岭动漫城自2013年9月26日至2014年1月29日营业期间每一天的营业额，共计2326750元。一天应收（营业额）数额从数千元到数万元不等，并记录了实收数额，仅有几日为负数，且记录动用备用金，如2014年1月10日应收-1080，实收8920（补备用金10000）；其中被告人马某甲于2013年11月27日至2014年1月29日参与此动漫城开业期间违法所得额合计为538320元；被告人马某乙于2013年11月28日至2014年1月28日参与此动漫城开业期间违法所得额合计为463334元。
2.证人证言
（1）证人姜某某的证言：主要内容是姜某某在西峡县城关镇新天地步行街二楼电玩城内负责机器维修工作，经理为马某乙、马某甲，还有几名女服务员。
（2）证人白静的证言：我是张某某妻子，今年过年我在游戏厅收过五六天钱，大概有一两万元，值班经理为马某乙、马某丙。
（3）证人郭某某的证言：主要内容是郭某某为西峡县城关镇新天地步行街二楼游戏厅的服务员，负责给赌博机上分、退换游戏币，值班经理为马经理，一台捕鱼机上面是100元钱10万分，另外两台是100元钱1万分，狮子机一组是100元1000分，一组是100元2000分。今天下午给一个人上七八百元的分，给另一个人上一百元的分。一天的营业额在一两千元，具体马经理管账。
（4）证人罗某的证言：主要内容是罗某为西峡县城新天地步行街秦岭动漫城的服务员，负责给打鱼机上分，值班经理为马某乙，里边游戏机基本上具有投币、退币功能，动漫城是提供赌博的场所。机子有100元钱10万分和100元钱1万分的。一天的收入估计有5000元。
（5）证人尚某的证言：主要内容是尚某为西峡县城新天地步行街秦岭动漫城的服务员，负责给打鱼机上分、退分、收钱，值班经理为马某乙。今天收有2000多元，退六七百元，剩下1510元被公安机关扣押。
（6）证人崔某某的证言：今天下午我掏650元，玩的狮王赛的游戏机，服务员给上6500分又送500分，共上7000分，玩有30分钟，你们把我带到派出所了。
（7）证人杜某某的证言：我今天下午玩的是打鱼赌博机，50元给5000分，我今天200元钱全部输完了。
（8）证人候某某的证言：主要内容是候某某在游戏厅被公安民警带走。
（9）证人李某的证言：我今天下午在游戏厅玩的打鱼机，掏50元，在打鱼赌博机上了5000分，截止被你们查获时我赢了50000分，男管理员给我退了500元。
（10）证人何某某的证言：我今天下午在游戏厅玩的打鱼机，掏50元，服务员在打鱼赌博机上了5000分。被你们查获。
（11）证人李少某的证言：我上200元，服务员给我上20000分，公安民警来时我的200元游戏分早都输完了。
（12）证人姬某的证言：我今天下午在游戏厅玩的狮霸天下游戏机，100元2000分。我今天买200元的分，你们公安民警去时，我机器上还有1100多分。
3.被告人的供述
（1）被告人何某某供述：因为我是西峡县城关镇新天地步行街永和豆浆对面电玩城的老板之一。一共四份四个老板，西峡的有个叫闻老六大名我不知道，西安的三份分别都是，有个叫霍某，还有一个叫张某某。我们四个是有分工的，闻老六提供场地，我们另外三个是出资买机器，我们三个人一共投资十几万元，一共买了其中捕鱼机5台，3D狮子机30台，其余几台我也记不清楚了。我就知道有一个经理是男的叫马某丁，是西安的，还有个收银员是个女的，我不知道叫啥，马一个月3000元工资，那个收银员一个月1500元。今天下午15时许我到店里喝茶，一直到17时许你们就过来了，当时店里有5个人，具体谁在玩我不清楚，还有我兄弟叫马某乙，还有就是经理和收银员我们一共四个人。我店里就两台投币机不上分，其余全部是上分的机器。我知道能上分的机器都是属于赌博机。手续办不来。
中间就分过一次红，分了2600元，是张某某拿个账本来算的。何某某、闻老六、霍某、张某某、李某某每人分得2600元。
（2）被告人马某甲供述：西峡县城关镇秦岭动漫城是何某某开的，我给何某某打工，负责照顾店内的正常营业。2013年12月下旬到店内工作，到今年2月20日动漫城被西峡县公安局查处后回到西安，一直到今年的4月1日开的业，我是开业时又来到动漫城继续工作至今。何某某是我通过朋友介绍认识的，联系到西峡县他开的动漫城来打工。我在动漫城负责管理动漫城的正常营业，照顾服务员的上分、收钱和顾客的兑钱。其实就是赌场，里面有五台大捕鱼机，有六组小机器，其中五组好的是狮子机，另一组坏了我说不上名字，但都是具有退币、退钱的赌博机，总共有五十三台。这些机器都是顾客付钱上分、给游戏币，顾客赢分、赢游戏币，我们再给顾客退钱。何某某给我开工资的，每月4000元钱。我们分两班上班，我负责一班，还有一个女服务员，叫郭某某；马银某负责一班，也有一个女服务员叫陈某。机器维修是有个叫张某某的，他负责收每天的营业额，我们一班都是上一天一夜，女服务员给顾客上分、收钱，并兑换钱，一天结束后，结算当天的营业额，后把钱交给我们每班负责的，就是我和马银某，我们再把钱交给张某某。我知道是何某某和我战友李某某开的，李某某在今年元月份已经病逝了，我来上班就是李某某介绍的，我听说西峡有个叫老六的也参与，但我从没见过他。下午16时左右，你们公安机关到店里查处时，坏的那组机器没开机，其他的机器都开着，店里有我和服务员郭某某，还有老板何某某与他表弟马某乙一起也在店里，还有一个姓周的男的一起有个朋友去应聘服务员，其他的人谁在赌博我没太在意。西峡县公安局治安大队查处后把动漫城的门封了，3月30号，老板何某某联系让我到西峡继续上班，我到店里时，门已经被打开，肯定是老板开的门。马某乙今天是与老板一起到店里看经营情况，他在去年12月份与我一起到店里上班，他和我一样在店里照顾营业状况，一直到今年2月份动漫城被你们西峡县公安局治安大队查处，后他就回家了，这次开业他没有来，让马银某过来，今天他才和老板一起过来。
我从2013年11月26日到秦岭动漫城上班一直到2014年2月16日关门，4月1日重新开业到4月7日被你们公安机关查获。
浅蓝色上有姑娘图案的账本里面记的每天应钱数，是每天动漫城的营业额，实收钱数是刨除在店里管账的张某某每天从我们经理跟前拿走的钱后所剩的钱，随后我们每天的带班经理在后面签字认证。从动漫城开始经营就每天都记账。我们经理把每天的账算清后，就把营业额都交给张某某。
（3）被告人马某乙供述：西峡县城新天地秦岭动漫城就是经营赌博机进行赌博，有捕鱼机和狮子机，能退币、退钱，有服务员上分兑钱，我在当经理时，有四台捕鱼机和两组狮子机，每组狮子机8台，共20台机子，今天查处时赌博机又增加了。我知道老板是西安的何某某、霍某、李某某、张某某，西峡的有魏老六、徐洪泽，他们合伙开办。但李某某在今年元月份病逝了。我负责收当天的营业额和招待前去赌博的顾客，就是照顾正常营业。然后我把我在店里照顾时的每天营业额交给张某某。机修人员是东北的姜某和张某某，姜某每月发1500元工资，张某某还兼着会计，每月发3500元至4000元工资；我的对班经理是马某甲，我、马某甲也是每月发工资3500元至4000元，我当经理时带的班服务员有罗某、尚某，是西峡本地人，每月工资1500元；马某甲带的班服务员有白某、陈某甲，白某是张某某老婆，是西安人，陈某甲是西峡本地人，每月工资1500元。今年二月份动漫城被查封我们被作出罚款处理后就都回家了。
秦岭动漫城大概是2013年9月份开业的，我是11月中旬马刚某介绍我去上班当经理，今年二月份被西峡县公安局治安大队查封，一直歇业到4月1号又开业，4月7号被公安机关查封了。我是经理，负责收取当天的营业款交给老板，也在吧台卖烟卖水。有五个老板，分别是魏老六、徐某某、张某某、何某某、霍某，我平时都把营业款交给一个姓陈的，之后姓陈的就给张某某他俩人算账。我从2013年11月份去秦岭动漫城上班，到2014年2月16日公安机关查封后我就不在秦岭动漫城上班了，张某某每月给我3500元工资，没有提成和奖金。那上边记的是每天在动漫城里赌博的客人上分和借钱的详细情况。这个账本上边记的是当天的营业额，“应收”是当天的营业额，“实收”是每天老板拿走一部分钱之后剩下的钱。发了一个月的工资3500元又给我500元钱路费，总共4000元钱。还欠我一个半月工资没发。有两个经理，我和马某甲，上一天休息一天轮流值班。
（4）同案人马银某供述：我是2014年4月1号来的西峡，霍佩介绍我来秦岭动漫城当经理，每月工资3000元。到4号我去秦岭动漫城上班，7号就被公安机关查获，我总共上了2天班。我是经理，负责动漫城的日常管理工作，收取当天的营业款。4号第一天上班，有5000元的备用资金，下班的时候加上备用金交了6000多元钱，6号第二天上班，有5000元备用金，下班的时候加上备用金交了7000多元钱。
5.鉴定意见：
（1）具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书：证明被查获的53台游戏设施具有赌博功能。
（2）司法鉴定书（对本案违法所得）：证明秦岭动漫城自2013年9月26日至2014年1月29日营业期间，开设赌场违法所得2326750元。
6.现场勘验、检查笔录、扣押决定书：证明案发现场情况，公安机关现场扣押53台具有退币功能的游戏机。
7.综合证据：
（1）户籍证明：证明三名被告人的身份情况。
（2）到案经过：证明三名被告人系在案发现场被传唤到案。
本院认为，被告人何某某伙同他人利用具有赌博功能的电子游戏设施开设赌场，被告人马某甲、马某乙明知他人利用赌博机开设赌场而参与赌场管理并领取高额固定工资，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人何某某出资伙同他人开设赌场，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，对其辩护人提出从犯的意见，不予采纳；被告人马某甲、马某乙受雇参与赌场管理，起次要作用，系从犯，对于从犯，应当按照其所参与的犯罪从轻、减轻处罚。三被告人到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。辩护人喻银根提出何某某如实供述自己的犯罪事实、辩护人刘彬提出马某甲系从犯、认罪态度好的意见予以采纳。关于被告人犯罪数额的认定问题，本案有公安民警当场查扣秦岭动漫城的账本，该账本记录了秦岭动漫城开业以来每一天的营业额，有被告人马某甲、马某乙对账本记录说明的供述笔录，其二人明确说明账本中“应收”是当天的营业额，秦岭动漫城开业以来的经过司法鉴定书，司法鉴定书以账本“应收”为营业额进行计算，违法所得为2326750元，故对被告人何某某及其辩护人提出违法所得额异议不予采纳。依据账本计算，被告人马某甲于2013年11月27日至2014年1月29日参与此动漫城开业期间违法所得额合计为538320元；被告人马某乙于2013年11月28日至2014年1月28日参与此动漫城开业期间违法所得额合计为463334元。故对公诉机关对该二被告人违法所得额指控高出部分不予支持。关于被告人何某某提出具有赌博功能游戏机的数量问题，秦岭动漫城的游戏机经公安机关当场查扣并经认定，在本案中具有赌博功能游戏机的数量对量刑没有影响。本院根据被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人何某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月8日起至2017年10月7日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人马某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币6000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月8日起至2015年2月7日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人马某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月8日起至2015年2月7日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、对西峡县公安局扣押的涉案53台具有赌博功能的游戏机予以没收，由西峡县公安局依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张让江
审 判 员 王建涛
人民陪审员 叶 旭
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 李 琳