上海市杨浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0110刑初1104号
公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
被告人童凯，男，1983年1月14日出生，汉族，户籍在上海市虹口区。
辩护人夏琛，上海日盈律师事务所律师。
上海市杨浦区人民检察院以沪杨检金融刑诉〔2017〕58号起诉书指控被告人童凯犯非法吸收公众存款罪，于2017年11月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员邵某某出庭支持公诉，被告人童凯及其辩护人夏琛到庭参加诉讼。其间，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。
上海市杨浦区人民检察院指控，上海昕堂贸易有限公司于2012年7月在本市金山区注册成立，法定代表人邓焕盟。2015年2月，该公司更名为上海昕堂投资管理有限公司(下称“昕堂公司”)，法定代表人变更为蔡能庞。2015年4月起，昕堂公司在本市杨浦区控江路XXX号上海信息技术大厦A1505/1507室设立办公场所，招募业务人员以借款给上海及宁波民营企业为由对外进行公开宣传，许以高息回报吸引不特定公众参与投资，通过与投资人签订《个人出借咨询与服务协议》的方式，变相吸收社会不特定公众资金。
被告人童凯于2015年4月入职昕堂公司任客服专员，同年7月升任团队经理。其在职期间，带领下属客服专员周勤华、苏黎芸、高惠琴(均已判刑)及文员吴某某、贺某某等人向社会不特定公众非法吸收资金共计人民币(下同)800余万元。
2017年2月14日，被告人童凯经电话通知后至公安机关投案。
该院确认被告人童凯在昕堂公司工作期间，伙同他人违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，非法向社会公众变相吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款，应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。
被告人童凯当庭供认起诉书指控的犯罪事实，称之前因害怕并得到他人建议而否认担任公司经理承担管理职责的事实，自愿认罪并退出违法所得认缴罚金。其辩护人对起诉书指控的犯罪事实、罪名均无异议，认为依据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条的规定，犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。童凯自动投案，到案后出于害怕而隐瞒其身份的情况未影响对其定罪量刑，应认定具有自首情节。依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条的规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。童凯自2016年起未从其管理的团队中获取提成，故周勤华、苏黎芸、高惠琴2016年的吸收金额不应计入童凯的犯罪数额。
经审理查明，2015年1月，蔡能庞受让上海昕堂贸易有限公司股权后，将公司更名为昕堂公司，并任法定代表人，公司的经营范围由五金机电、服装服饰等变更为投资管理、实业投资(除金融、证券等国家专项审批项目)，商务咨询(除经纪)等。同年3月，蔡能庞使用上海迪沅实业有限公司承租的本市杨浦区控江路XXX号A1505/1507室作为昕堂公司的营业场所，招募业务员以借款给本市及宁波联保民营企业生产贷款为名对外公开宣传昕堂公司的理财产品，许以高息回报吸引不特定公众参与投资，通过签订《个人出借咨询与服务协议》等方式，变相吸收社会不特定公众资金。
同年4月，被告人童凯及周勤华、苏黎芸、高惠琴入职昕堂公司任客服专员。同年7月，童凯升任经理暨客服主管，全面负责管理公司的业务推广、业绩考核、人员招聘、培训等各项事务。童凯在任职期间，其本人及带领下属客服专员周勤华、苏黎芸、高惠琴等人向社会不特定公众非法吸收资金共计854万余元。
2017年2月14日，被告人童凯经民警电话通知主动向公安机关投案，供认作为昕堂公司客服专员从事非法吸收公众存款业务，但否认任职公司经理并对周勤华、苏黎芸、高惠琴进行业务管理等。在审理期间，童凯在亲属帮助下向本院交纳20万元用于退出违法所得、弥补投资人损失并认缴罚金。
认定上述事实的证据如下：
1、昕堂公司的《档案机读材料》、《营业执照》、《上海市工商行政管理局金山分局内资公司变更(备案)登记》、《上海昕堂投资管理有限公司章程》、《股权转让协议》等工商资料证明，2015年1月，蔡能庞受让上海昕堂贸易有限公司股权后，将公司更名为昕堂公司自任法定代表人，并对公司经营范围进行变更等情况。
2、《房屋租赁合同》证明，蔡能庞使用上海迪沅实业有限公司承租的本市杨浦区控江路XXX号A1505/1507室作为昕堂公司的营业场所。
3、同案人员周勤华、苏黎芸、高惠琴的供述证明，昕堂公司实际经营人是蔡能庞。2015年4月，童凯与其三人一同入职昕堂公司任业务员，两个月后，蔡能庞认为童凯做事负责，人也活络，就升他做总经理，负责公司大小事务，包括每周一给业务员开例会，进行业务管理、工作考核；联系印制公司理财产品宣传单再委托投递公司向居民小区投放；人员招聘、培训等工作；童凯自己也对外开展业务。2016年9月，童凯不来公司上班且手机停机，蔡能庞失踪，其三人就不去公司上班了；并有童凯及周勤华、苏黎芸、高惠琴等人的名片予以印证。
4、证人吴某某、贺某某的证言证明，2016年2月、4月间，其二人经昕堂公司经理童凯面试后当场宣布录用为客服文员，主要工作职责是协助童凯、周勤华等人，根据他们与客户商谈的细节，帮助书写理财产品合同，有时也做端茶倒水接待客户的工作。
5、证人徐某某陈述，其的投资基本上都是周勤华办理，周的边上还有一个男子，别人都叫他“童经理”，平日童经理在昕堂公司有时接待客户，有时指导周勤华、吴某某为客户办理手续。有一次童经理自我介绍叫童凯。2015年2月或3月的那次办理投资过程中，本应是周勤华为其办，童经理把单子抢过去不让周去办，周在边上没响。吴某某为其办手续时，童经理一直在边上指导吴填写合同、支付钱款等，直到手续全部办完。
6、证人谈某某陈述，其和家人在昕堂公司投资的理财产品经办人都是童凯，他发的名片上印的抬头是团队经理、业务主管，童凯在公司还经常指导其他几个女业务员，业务员遇到问题都会向他请示、汇报。童凯的办公桌和其他业务员也不一样，是单独摆放在其他业务员后面，看上去就是监管业务员工作的位置，且比其他业务员的要大；并有名片等予以印证。
7、证人杨某某陈述，高惠琴的上司是童凯，童凯上面就是昕堂公司的老板蔡能庞，其曾多次到公司办理投资理财，经常看到童凯在公司里对高惠琴等业务员指手划脚的指挥或指导工作。之后，其曾参加过公司组织的活动，均是童凯在上面代表公司演讲、现场组织，就是领导的样子。
8、证人毕某某陈述，2015年10月9日，其到昕堂公司购买理财产品，高惠琴接待的时候，总经理童凯在一旁补充介绍。2016年4月，其到昕堂公司购买理财产品时，童经理安排一名姓吴的女子并指导该女子为其填写服务协议。之后三次也都是童经理安排该名姓吴的女子为其填写服务协议。
9、证人薛某某、汪某某、乐某某、朱某某、徐某某、毕某某等人的证言及《个人出借咨询与服务协议》、《收款确认书》、《收款单》、POS机签购单、银行账户交易明细、宣传资料等，上海市公安局杨浦分局《调取证据清单》及昕堂公司开户信息、交易明细和对手交易信息等，上海司法会计中心出具的沪司会鉴字[2017]第88号《司法会计鉴定意见书》证明，童凯及带领下属客服专员周勤华、苏黎芸、高惠琴等人向社会不特定公众非法吸收资金的涉案金额。
10、上海市公安局杨浦分局经济犯罪侦查支队出具的《工作情况》证明，本案的案发及童凯经民警电话通知主动向公安机关投案。
11、《上海市杨浦区人民法院代管款收据》证明，在审理期间，童凯在亲属帮助下向法院退出20万元。
12、被告人童凯的供述证明，其到案后供认自己始终是昕堂公司客服，从事非法吸收公众存款业务，否认任职公司经理并对周勤华、苏黎芸、高惠琴进行业务管理。2016年8月，其离开昕堂公司后更换了手机号码，不想将新的手机号码留给之前的同事、客户。
以上证据均经庭审举证、质证，证据之间能够相互印证的，本院予以采信。
针对本案主要争议焦点，本院评判如下：
1、关于被告人童凯未如实供述主要犯罪事实的认定
《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条规定，犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。本案中，被告人童凯作为公司经理、客服主管，不仅本人积极对外开展业务，更以管理者的身份负责公司的业务宣传及人员招聘、培训、考核等各方面事务。其隐瞒自己职务身份的实质不仅是对犯罪数额的否认，更是对自己在共同犯罪中作用、地位及社会危害程度的否认，隐瞒的目的就是意图影响对其的定罪量刑，故不能认定童凯如实供述主要犯罪事实。其辩护人的辩护意见与本院查明的事实及其提出适用的司法解释的规定不符，不予采纳。
2、关于周勤华、苏黎芸、高惠琴2016年的吸收金额应计入被告人童凯犯罪数额的认定
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。本案中，昕堂公司就是为向社会公众非法吸收资金而设立，被告人童凯作为该公司经理，不仅本人对外开展业务，而且全面负责管理公司的业务推广、业绩考核、人员招聘、培训等各项事务，其不是非法吸收资金的帮助者，而是非法吸收资金的实施者和管理者。故无论其有无从业务团队中提成，均应对与其职务相应的涉案金额全部负责。其辩护人的辩护意见与本院查明的事实及其提出适用的司法解释的规定不符，不予采纳。
本院认为，被告人童凯在昕堂公司任职期间，伙同他人违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，以投资有关项目的名义向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币方式还本并给付回报，非法向社会不特定对象变相吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予处罚。公诉机关指控的罪名成立。童凯当庭如实供述并自愿认罪，在亲属帮助下退出违法所得并认缴罚金，可以酌情从轻处罚。童凯的共同犯罪事实、情节、对社会的危害程度等具体情况均在量刑中综合考虑。为严肃国家法制，维护国家金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人童凯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币五万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月14日起至2020年2月13日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳。)
二、违法所得应予追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 孙 颖
人民陪审员 张芸梅
人民陪审员 周国庆
二〇一八年三月三十日
书 记 员 吕 超
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。