延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终719号
上诉人（原审被告）：朴哲，男，1957年10月16日生，朝鲜族，农民，住吉林省龙井市智新镇智新村*组。
委托代理人：崔日权，吉林延大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金今培，男，1957年3月2日生，朝鲜族，无职业，户籍所在地吉林省龙井市智新镇智新村*组，暂住大韩民国。
委托代理人：沈文全，吉林孚达律师事务所律师。
委托代理人：金英姬，吉林孚达律师事务所律师。
原审被告：龙井市智新镇智新村村民委员会。
负责人：安丰全，主任。
委托代理人：王立强，男，1978年7月23日生，汉族，龙井市智新镇智新村村委会治保主任，住吉林省龙井市智新镇智新村一组。
原审第三人：安丰全，男，1972年1月1日生，汉族，龙井市智新镇智新村村民委员会主任，住吉林省龙井市智新镇智新村二组。
上诉人朴哲因与被上诉人金今培、原审被告龙井市智新镇智新村村民委员会（以下简称“智新村村委会”）、原审第三人安丰全之间农村土地承包合同纠纷一案，不服吉林省龙井市人民法院（2015）龙民二初字第418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金今培在一审中诉称：金今培系智新村委会四组的村民，于1995年参加第二轮土地承包合同，承包了智新村四组十屯的1.63公顷（其中旱田为1.39公顷，水田为0.24公顷）。1998年，金今培搬到龙井市鹿场居住，将自家所有的房屋出售给了朴哲，同时将自己承包的1.63公顷土地交给朴哲代耕。期间金今培夫妇常年在韩国打工，其名下的承包地一直由朴哲耕种。2014年金今培发现自己承包的土地的台帐不知什么时间、什么原因变更为朴哲名下。金今培多次找朴哲和智新村委会，要求恢复土地登记台帐，但是一直没有给予恢复，故请求法院判令朴哲返还金今培承包的土地。
朴哲在一审中辩称：一、1998年朴哲和金今培签订了房屋和土地承包经营权转让合同时起，金今培的承包地经营权转移到朴哲所有。1998年经朴哲和金今培协商，金今培将其房屋1.63公顷承包地经营权以15000元价格一并转让给了朴哲，双方同时履行了各自的义务，即朴哲支付15000元的同时，金今培交付了房屋所有权证、集体土地建设用地使用证、承包土地合同书等权利证书。土地承包经营权流转合同中，承包方的主要义务是土地经营权的转移，该义务是通过交付土地经营权证书的形式完成。金今培交付承包土地合同书的行为，足以证明金今培和朴哲之间存在农村土地承包经营权转让合同关系的事实，只有承包地经营权转让合同的情况下承包方才有交付承包地权利凭证的义务。现在农村土地价值明显比10年前升值，因此金今培违背诚实信用原则诉讼主张代耕关系，其行为是恶意的是威胁交易安全的不当行为，因此不应当得到法律的支持。二、金今培应当对其诉讼主张的代耕关系负举证责任。90年代中后期开始，在延边流行房屋和土地经营权捆绑一并转让的交易习惯，这是众所周知的事实。金今培利用农村村民交易中不留书面契约的情形进行恶意诉讼。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，金今培对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，本案中涉及众所周知的交易习惯以及金今培将自己的土地承包经营权证书当场交付给朴哲的情形下，金今培必须举证证明土地承包经营权没有转让的事实，不能以代耕将举证责任转移到朴哲。因为众所周知的交易习惯不用举证证明，而且承包地权利凭证的交付行为是能够引起承包土地经营权变动的民事法律后果。金今培把承包经营权转让给朴哲，朴哲支付了价款，因此，金今培返还承包地的诉求是不成立的。农村土地承包法第二十二条、物权法第一百二十九条规定，农村土地承包经营权的取得和转让不以登记为生效要件，因此，金今培按转让合同约定交付《承包土地合同书》的行为，直接引起物权变动的效果，即金今培将土地承包经营权转移于朴哲，朴哲从此享有该土地的承包经营权。农村土地承包法实施后，2004年政府颁发《农村土地承包经营权证书》确认了朴哲对该土地的承包经营权。三、智新村委会只是在金今培和朴哲之间的承包地经营权转让合同的基础上，确认了朴哲和智新村委会之间的新的承包关系，金今培和智新村委会之间的承包关系，从转让之日起即行终止。金今培将自己转让土地承包经营权的行为转嫁给村委会，根据民事诉讼法第二条规定，民事诉讼的任务是查明事实，分清是非，因此，民事诉讼不能成为金今培满足个人非法利益的手段。请求法院依法驳回金今培的诉讼请求。
智新村村委会在一审中辩称：第二轮承包时金今培确实参加了分配，但为何变更到朴哲名下不清楚。现任的负责人对此不知情，但因为经营权证现以朴哲的名字登记，所以认可朴哲对诉争土地的承包权。请求法院依法驳回金今培的诉讼请求。
安丰全在一审中述称：我是从2012年开始租赁诉争土地的，我和朴哲签订租赁合同时核实了他名下的经营权证，所以我认为我和他之间的租赁合同有效。我认为只要该土地办在朴哲名下，我还是有权利经营该土地，不应返还给金今培。
一审法院经审理查明：金今培以家庭承包方式参加第二轮农村土地分配，承包了位于龙井市智新镇智新村的1.63公顷土地。1998年，金今培与朴哲订立口头协议，由朴哲耕种金今培的承包地，双方未签订书面合同，现具体流转方式和流转期限不明。2012年开始，朴哲将承包地出租给安丰全，诉争承包地现由安丰全耕种。金今培家庭为农业家庭户口，户口本记载的金今培的职业为工人。
一审法院认为：金今培作为家庭代表，参加了第二轮农村土地分配，获得了承包地经营权，对此，在庭审中已提供其为承包方的承包土地合同书，其作为诉争土地的合法承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式，已完成了承包主体和实体权利的举证责任。朴哲主张，其与金今培订立的流转合同形式为转让，但法律规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让等方式流转,当事人双方应当签订书面合同，现双方当事人之间并不存在一个合法的农村土地承包经营权转让合同，同时该承包经营权又不具备由智新村委会可收回的情形下，未经金今培的同意，擅自将该承包地变更至朴哲名下，侵犯了金今培的承包经营权。对此，朴哲以交易习惯和事实法律行为等理由提出抗辩，但签订书面合同是法律要求的强制性规定，不属于以交易习惯和事实法律行为调整的范畴，因此，本院认为，朴哲的此抗辩理由不成立。朴哲提出，金今培对流转方式的陈述由代耕变更为出租，没有一贯性，不应得到支持，对此本院认为，代耕或者出租，不影响其作为承包方的主体资格和承包土地的经营权。朴哲提出，金今培的职业为工人，不是智新村村民，不得承包农村土地，但法律规定，承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转，本案中，金今培家庭尚为农业户口，且不存在从智新村迁出户口的情形，不影响其承包经营权。综上，朴哲未通过合法程序获得本案诉争土地承包权，应承担返还的义务。同时，朴哲和安丰全达成的租赁合同，未取得金今培的授权，无权处分金今培的承包地且该处分行为也未得到金今培的追认，故朴哲和安丰全租赁合同行为，系无权处分行为，对金今培不发生效力，现金今培提出返还承包地的请求，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十四条、第二十六条、第二十七条、第三十四条、第三十七条、第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告朴哲、第三人安丰全于本年度耕作期结束后，立即向原告金今培返还1.63公顷承包地。案件受理费100元，减半收取50元，由被告朴哲和龙井市智新镇智新村村民委员会负担。
宣判后，朴哲服上述判决向本院提起上诉，其主要理由为：1.原审法院认为“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。”的规定，是效力性强制性规定是错误的，不采取书面合同不导致转让合同无效。2.被上诉人对自己的主张没有完成举证责任，但原审法院认为其已经完成举证责任，该认定错误。本案的焦点是双方的土地流转关系是代耕关系还是转让关系，上诉人应当举证证明代耕关系的存在。其没有举证证明，并且在庭审中又主张双方是租赁关系，亦未提供存在租赁关系的证据。农村的交易习惯就是房屋和承包经营权一并转让，举证不能的不利后果应由被上诉人承担。3.智新村与上诉人之间存在合法有效的土地承包合同，被上诉人并未主张撤销该合同，发包方认可上诉人受让承包经营权的事实，并与上诉人确立了新的承包关系，并协助上诉人办理的经营权证书。4.本案案由应为四级案由“土地承包经营权转让合同纠纷”，一审确定为三级案由“农村土地承包合同纠纷”不当，影响了审理焦点和举证责任的分配，应予纠正。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
金今培在二审中辩称：1.上诉人主张其流转方式为转让，但没有提供书面证据予以证明，其主张没有事实和法律依据。2.被上诉人已经充分举证，土地承包经营权转让应当签订书面的转让合同，并且必须经发包方同意，发包方对流转情形不清楚，双方不可能成立转让关系，而是不定期转包或出租，故被上诉人可以随时主张返还土地。3.上诉人主张的智新村与上诉人之间存在合法有效的土地承包合同没有事实和法律依据，村委会与上诉人没有签订书面合同，不存在合法有效的土地承包合同。交易习惯和经验法则不能对抗法律的强制性规定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。
智新村村委会在二审中辩称：对上诉请求没有意见。
安丰全在二审中述称：我对一审判决有意见，我是根据上诉人的经营权证书才租赁的土地，在经营权证变更为被上诉人之前，我不同意返还土地。
本院经审理查明：金今培以家庭承包方式参加第二轮农村土地分配，承包了位于龙井市智新镇智新村的1.63公顷土地。1998年，金今培将其名下位于该村的面积为50平方米的土瓦房以及其家庭的土地承包经营权一并作价14000元流转给同村村民朴哲，并将土地承包合同原件交予朴哲。嗣后，该1.63公顷土地台帐更名至朴哲名下，由朴哲交纳农业税、领取直补款，并经营管理至今。2000年，金今培名下的房屋更名至朴哲名下。2004年，延边朝鲜族自治州人民政府向朴哲颁发了农村土地承包经营权证书，其中包含原金今培承包的1.63公顷土地。2008年出国务工之前，金今培在附近的智新鹿场及智新村居住。2012年，朴哲将其名下的全部承包地转包给安丰全，期限至2024年，流转价格为12万元。
本院认为：1998年金今培将其名下的房屋和土地承包经营权一并作价14000元售予朴哲，双方虽未签订书面合同，但综合所购房屋的所有权人已更名为朴哲，诉争土地从1998年至今由朴哲经营管理并交纳农业税、领取直补款，承包合同原件由朴哲持有，土地台帐和经营权证书已更名至朴哲名下，金今培在1998年至2008年十年间在智新村附近居住却并未亲自保管承包合同原件，亦未向发包方主张为其办理自己名下的经营权证书或领取土地直补款等一系列事实，结合诉辩主张及相关证据，可以认定双方的意思表示及流转方式为农村交易习惯中的“连房带地”，即房屋和土地承包经营权一并定价，出售房屋、转让土地承包经营权。金今培与朴哲属同一集体经济组织成员，智新村村委会作为发包方亦认可朴哲与金今培之间的土地承包经营权转让行为，故双方的土地承包经营权转让行为符合法律规定，合法有效。因金今培在起诉时称将承包地交由朴哲代耕，一审庭审时又变更为租赁，二审听证时却主张不定期转包，且在一、二审的审理过程中均未举证证明其主张，故其要求返地的主张本院不予支持。一审法院判决部分认定事实不清，定性不当，结论亦错误，本院予以纠正。综上，依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省龙井市人民法院（2015）龙民二初字第418号民事判决；
二、驳回被上诉人金今培的诉讼请求。
一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，共计150元，由被上诉人金今培负担。
本判决为终审判决。
审判长 张秀梅
审判员 朴仁杰
审判员 林 美
二〇一六年六月七日
书记员 徐 妍