福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第1635号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司，住所地厦门市思明区。
负责人程凤飞，该公司总经理。
委托代理人张四周、林涛，福建衡兴明业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）洪巧红，女，1986年11月02日出生，汉族，住福建省南安市。
原审被告康小江，男，1966年10月24日出生，汉族，住福建省安溪县。
委托代理人王剑斌、周颖颖，福建磊德律师事务所律师。
原审被告厦门市全通鑫物流有限公司，住所地福建省厦门市同安区。
法定代表人沈河崇，系该公司总经理。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司（以下简称太平洋保险厦门分公司）因与被上诉人洪巧红、原审被告康小江、厦门市全通鑫物流有限公司（以下简称全通鑫公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2013）南民初字第7128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2013年1月16日，岑水生受康小江雇佣驾驶被告厦门市全通鑫物流有限公司所有的闽D883**重型半挂牵引车牵引闽DF7**挂号重型自卸半挂车载煤从安溪县往南安诗山镇方向行驶，于8时许行至事故路段，在下坡右转弯过程中往左侧发生翻车，致该车侧翻越过道路中心线后与相对方向行驶由卓天送驾驶载着洪巧红等多名乘客的闽C280**号大型普通客车发生碰刮，事故发生后，原告被送往南安市人民医院治疗，被诊断为：1、脑震荡2、左肩软组织挫伤。原告住院时间为8天，出院后在家休养7天。本案事故经南安市公安局交通警察大队认定为：岑水生应承担道路交通事故的全部责任。闽D883**重型半挂牵引车与闽DF7**挂号重型自卸半挂车实际车主康小江，该车挂靠在厦门市全通鑫物流有限公司，并向中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司投保交强险，闽D883**重型半挂牵引车向被告中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司投保1000000元不计免赔率的第三者商业责任险。岑水生系康小江雇佣的驾驶员，事故发生时执行职务行为。原告于2013年11月28日提起本案诉讼，请求判令：1、被告康小江、厦门市全通鑫物流有限公司连带赔偿原告医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、误工费、精神损害抚慰金等共计人民币5490.5元（不包括被告已支付的4838.83元）；2、被告中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司在交强险、商业险的承保范围内对原告的上述损失直接承担赔偿责任，并判令被告在承保交强险范围内优先赔偿原告的精神损害抚慰金及医药费非医保部分；3、本案诉讼费用由三被告承担。
以上事实，有原告提供的身份证、户口簿、企业登记基本情况查询单、组织机构代码证、驾驶证、行驶证、道路交通事故认定书、出院记录、医院门诊病历、出院记录、保险单等证据为证。
另查明，事故发生后，被告康小江已支付人民币60000元给原告等20名受伤人员，被告中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司已支付人民币100000元给原告等20名受伤人员，上述事实经庭审质证双方无异议，原审法院依法采信。
本案在审理过程中，伤者陈彩红、张秋实、黄琼芳、周晓阳、刘艳春、尤毓清、陈方方、黄柳岳、黄海珍、洪月萍调解结案，自愿放弃对交强险的分配权。
原审判决认为，本案交通事故事实清楚、证据充分，南安市公安局交警大队经现场勘验和调查取证作出南公交认字（2013）第133001号道路交通事故认定书，认定岑水生应承担道路交通事故的全部责任的认定准确，可以作为处理本案赔偿的依据。医疗费中非医保费的具体数额保险公司未向原审法院申请鉴定，认为依据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条及《机动车第三者责任保险条款》第十四条的规定，非医保医疗费不负责赔偿，理由不能成立，依法不予采信；三被告均认为按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗导致误工减少的收入的，赔偿义务人才对误工费予以赔偿。但根据原告举证提交的工作证明，原告系国家事业单位在编工作人员，且原告系因公务受伤，根本不存在因伤而导致其收入减少的事实，按照上述规定原告关于误工费的诉讼请求不应支持；原审法院认为，原告提供的误工证明可以确认事故发生后存在因伤而导致其收入减少的事实，因此，按照上述规定原告关于误工费的诉讼请求应予支持；被告中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司认为，在双方签订的《机动车第三者责任保险条款》第二十条约定：“发生保险事故时，保险机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》及其他法律中有关装载的规定，增加10%的绝对免赔率。”。厦门市全通鑫物流有限公司认为保险公司没有明确告知，免责无效。原审法院认为，保险法第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任”的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。本案中，被告保险公司在其格式中约定的绝对免赔率应当认定为“免除保险人责任的条款”，该些条款保险人负有向投保人告知的义务，被告未提出任何证据证明其履行如实告知义务，要求扣除10%的绝对免赔率无效，不予支持。被告保险公司应按我国《道路交通法》相关条款支付给原告各项赔偿费用。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿……”的规定，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”的规定，岑水生系康小江雇佣的驾驶员，事故发生时系执行职务行为，侵权责任应由康小江承担。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”，事故发生后，被告康小江已支付人民币60000元给原告等20名受伤人员，被告中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司已支付人民币100000元给原告等20名受伤人员（在所支付的款项中还不够支付医疗费，无法分清具体支付给谁当医疗费，支付的款项只能从20人的赔偿总数中扣除），尚未赔偿的部分保险公司应在保险合同的范围内直接赔偿给原告；原审法院根据有关法律规定及原告的诉讼请求确定原告因本案交通事故产生的损失数额为：（1）医疗费5698.5元（双方没有异议）；（2）护理费692.8元（住院8天×86.6元=692.8元，原告请求1329元）；（3）误工费1974.5元（原告工资3949÷30×15=1974.5元，依住院8天，出院后休息7天计算，原告请求1974.5元）；（4）交通费100元（住院8天，原告请求300元）；（5）住院伙食补助费160元（原告请求160元）；（6）营养费0元（医院没有建议营养，原告请求727元）；（7）精神损害抚慰金1000元（原告受伤造成精神上痛苦，对其精神造成伤害，其主张精神损害赔偿，理由正当，但其请求的数额偏高，根据原、被告在本事故中的过错程度及受诉法院所在地的平均生活水平，依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，酌情确定精神损害抚慰金1000元，原告请求1000元）。上述合计9625.8元，其中参与交强险医疗费分配数额为医疗费5698.5元＋住院伙食补助费160元=5858.5元，其他项目分配护理费692.8元＋误工费1974.5元＋交通费100元＋精神损害抚慰金1000元=3767.3元。原审法院依法确定被告中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司应在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿原告医疗费5858.5÷241941.24×20000＋精神损害抚慰金1000元＋其他参与交强险分配2763.3÷481252.25×（220000-35000）=484.29＋1000＋1062.25=2546.54元（精神损害抚慰金1000元优先支付）。根据南安市公安局交警大队所作事故责任认定，岑水生应承担道路交通事故的全部责任，扣除机动车交通事故责任强制保险应赔偿的部分后，被告康小江应赔偿原告的损失9625.8-2546.54=7079.26元，依据保险合同的约定，被告中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司应在商业险的范围内直接赔偿给原告7079.26元，以抵扣被告康小江应赔偿的数额。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第三十一条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第九条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司应在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿原告洪巧红精神损害抚慰金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费合计2546.54元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司应在商业险的范围内赔偿原告洪巧红医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费合计7079.26元；三、被告中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司已支付的100000元可在本事故中的20个受伤人员赔偿总额中扣除；四、上述款项应于本判决生效后十日内付清；五、驳回原告洪巧红的其他诉讼请求。本案受理费人民币50元，减半收取为25元，由被告康小江负担。
宣判后，被告太平洋保险厦门分公司不服，向本院提起上诉。
上诉人太平洋保险厦门分公司上诉称：一、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”本案中，根据被上诉人举证提交的工作证明，其系国家工作人员，并系因公务受伤而住院治疗。《国家机关工作人员病假期间生活待遇的规定》规定：“工作人员病假在两个月以内的，发给原工资；工作人员病假超过两个月的，从第三个月起按照下列标准发给病假期间工资：……工作年限满十年的，工资照发。”据此规定，被上诉人在治疗康复期间根本不存在因误工导致收入减少的情况。被上诉人虽在原审中举证提交其单位出具的误工证明，但该误工证明的内容明显违背前述法律规定，根本不具有真实性。同时，被上诉人无法举证提供工资转账记录等证据证明其确因涉案事故导致收入减少的事实，仅有其任职单位的方面出具的误工证明也难以作为认定其误工费主张的依据。因此，原审判决上诉人赔偿被上诉人误工费没有事实和法律依据，应当予以改判。二、原审判决上诉人赔偿被上诉人精神损害抚慰金于法无据，应予改判。本案中，被上诉人并未构成伤残，伤情轻微，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》第八条：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”的规定，被上诉人该项诉求不应得到支持。三、被上诉人医疗费中的非医保部分医疗费上诉人不负责赔偿，对于该部分赔偿金额应当从上诉人的责任范围内扣除。上诉人与投保人签订的《机动车第三者责任保险条款》第十四条约定：保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用。据此，非医保范围内的医疗费上诉人不负责赔偿。被上诉人在原审中并未举证提交其在住院期间的用药清单，上诉人根本无法对非医保部分的医疗费进行核定，因被上诉人举证不能导致非医保部分医疗费无法核定，后果应当由被上诉人承担。原审判决认定的非医保医疗费具体数额上诉人未向原审法院申请鉴定，因而认定上诉人关于不赔偿非医保医疗费的主张不能成立，完全没有事实和法律依据，显然是颠倒了举证责任，应当予以改判。四、肇事车辆在事故时超载，应当按照保险合同的约定将相应的免赔部分在上诉人的责任限额中予以扣除。《机动车第三者责任保险条款》第二十条约定：“发生保险事故时，保险机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》及其他法律中有关装载的规定，增加10%的绝对免赔率”。本案中，根据被上诉人举证提交的《交通事故认定书》的认定，被保险车辆在案涉事故中超载，上诉人增加10%的绝对免赔率，因此，商业险部分上诉人只按照90%事故责任比例计算赔偿。《机动车第三者责任保险条款》系上诉人与投保人所签订的保险合同的主要组成部分，《机动车第三者责任保险条款》第二十条并非责任免除条款，而是上诉人与投保人签订保险合同时所作的约定，系双方真实意思表示。退一步来讲，即使该条款确实属于免责条款，上诉人在投保人投保时，已经将书面的《机动车第三者责任保险条款》送达给投保人，并将全部条款内容尤其是责任免除条款的内容告知投保人，上诉人已经尽到责任免除告知履行义务。因此，《机动车第三者责任保险条款》虽是由上诉人单方面提供，但是上诉人已经向投保人履行了告知义务，并做了提示说明，原审判决将该条款认定为无效条款，明显没有事实和法律依据，应当予以改判。综上所述，原审判决关于误工费、精神损害抚慰金、非医保医疗费以及肇事车辆超载绝对免赔10%的认定完全没有事实和法律依据，请求撤销原审判决第一项、第二项，查清事实后依法改判；本案二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人洪巧红答辩称，一、原审判令上诉人赔偿被上诉人误工费合法合理。上诉人明显偷换法律概念，其不予赔偿的主要法律理由是适用《国家机关工作人员病假期间生活待遇的规定》。而本案中，被上诉人洪巧红并不属于国家机关工作人员，并且本案属于第三者侵权导致被上诉人受伤，并不是病假。并不适用该项规定。根据法律、法规以及相关司法解释的规定，对国家机关工作人员范围的解释，即依照法律、行政法规执行行政执法职务的国有事业单位人员，以及受国家机关委托从事行政执法活动的事业编制人员，可以认定为国家机关工作人员。而被上诉人洪巧红仅仅是普通的聘用人民教师，并不是国家机关工作人员，故不适用该项规定。在原审中，被上诉人也提交了相关证据予以确认。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当赔偿。”的规定，上诉人应当支付被上诉人误工期间的工资。二、关于精神损害抚慰金，原审判决认定正确，该费用应当由上诉人承担。三、关于医疗费中的非医保部分。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《侵权责任法》第十六条规定，侵权人导致他人造成人身损害的应当赔偿医疗费等相关费用，本次事故当中被上诉人因该侵权行为导致受伤住院，并且有相关医疗费用票据，被上诉人在原审请求中明确将非医保部分作为交强险医疗费请求，其他医疗费作为商业险请求。故非医保部分医疗费用应由上诉人承担。四、关于免赔率部分。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作出提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任”的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款。”而上诉人没有任何证据可以证明其在与原审被告全通鑫公司签订本案保险合同时，有尽到明确告知的义务，故该免责条款无效。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告康小江与原审被告全通鑫公司均答辩称，原审判决认定事实清楚、正确。1、关于误工费，被上诉人是否确实存在误工费问题由法院认定，如有，则应当由上诉人承担。2、原审认定上诉人应承担被上诉人的精神损害抚慰金是正确的，应由上诉人在交强险范围内先行予以赔偿。3、关于非医保部分，上诉人于原审过程中并未向原审法院提出鉴定申请，也并未在原审庭审时对非医保部分对出任何异议，其上诉请求没有事实和法律依据，依法应予以驳回。4、关于免赔率问题，原审被告全通鑫公司于原审曾多次表明，该公司没有收到上诉人送达的《机动车第三者责任保险条款》，上诉人也没有明确告知被上诉人全通鑫该些条款中包含所谓的“10%的绝对免赔率”。而上诉人至今也均未提供任何证据证明其有向被上诉人全通鑫公司告知过相关的免责条款。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第9条第1款：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款”规定，上诉人在其格式条款中约定的绝对免赔率就已然系“免除保险人责任的条款”，且其未提出任何证据证明其履行如实告知义务，故10%绝对免赔率条款系无效的，原审认定该条款无效并判决上诉人承担给付保险金的责任是正确的。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。当事人二审中的主要争议是，一、原审判决上诉人应赔偿被上诉人误工费、非医保费用、精神损害抚慰金是否正确；二、上诉人主张其承担保险责任时应扣除10%的免赔率的理由能否成立。二审中，当事人均未提供新的证据。
本院认为，关于误工费，被上诉人提供的南安市帽山小学的误工证明可以确认事故发生后存在因伤而导致其收入减少的事实，上诉人主张该证明内容不实，但没有提供相应证据加以证明，因此，原审判决支持被上诉人关于误工费的诉讼请求并无不妥，应予维持。关于非医保部分，上诉人于原审过程中并未向原审法院提出鉴定申请，也并未在原审庭审时对非医保部分提出异议，且被上诉人在原审中已提供了医疗费用清单，故上诉人二审中主张被上诉人举证不能及不承担非医保费用不能成立，不予支持。关于免赔率，由于上诉人至今也未提供任何证据证明其有向原审被告全通鑫公司告知过相关的免责条款，故原审判决认定该10%绝对免赔率条款不产生法律效力是正确的，应予维持。上诉人请求在商业险赔偿金额中扣除10%绝对免赔率没有事实依据，不予支持。关于精神损害抚慰金，被上诉人虽未致伤残，原审根据被上诉人的伤情及各方当事人在本事故中的过错程度及受诉法院所在地的平均生活水平，依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，酌情确定精神损害抚慰金1000元并无不妥，应予维持。上诉人主张不承担精神损害抚慰金1000元不能成立，不予支持。综上，上诉人上诉理由均不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅家顶
审判员 倪德利
审判员 曾晓军
二〇一四年六月二十五日
书记员 丁吉娜
附本案引用的主要法律条文及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。