广东省中山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）中中法行终字第7号
上诉人（原审原告）：中山市石岐区佳艺制冷机电工程部，住所地中山市石岐区。
经营者：陈某某，男，1957年6月7日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托代理人：彭选兵，广东众坚律师事务所律师。
委托代理人：熊晓军，广东鹏正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市人力资源和社会保障局，住所地广东省中山市。
法定代表人：烘焰，局长。
委托代理人：严慕澜、王茹冰，中山市石岐区法律服务所法律工作者。
原审第三人：莫某某，女，1973年11月3日出生，汉族，住广东省紫金县。
委托代理人：周颖峰，广东皓粤律师事务所律师。
上诉人中山市石岐区佳艺制冷机电工程部（以下简称佳艺工程部）因与被上诉人中山市人力资源和社会保障局（以下简称中山人社局）、原审第三人莫某某人力社保行政确认纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法行初字第220号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审查明：2011年4月3日，银鑫公司与佳艺工程部签订空调安装承揽合同，商定银鑫公司承接的各品牌空调安装、维修由佳艺工程部承揽安装，其中包括三乡镇文化活动中心空调安装工程。该合同条款规定了佳艺工程部所有安装维修人员有关培训、购买意外伤害保险等，并约定事故造成伤害损害的，佳艺工程部必须承担全部责任。2013年4月15日，蒙瑞烘从佳艺工程部承接了三乡镇文化活动中心空调安装工程，蒙瑞烘未领工商营业执照，其雇请赖振文、孙育巨一直完成该工程。2013年4月16日17时30分左右，孙育巨在中山市三乡镇文化活动中心安装空调时，从高空坠落当场死亡。2013年5月7日，莫某某就其丈夫孙育巨的死亡向中山人社局申请工伤认定，并提交了工伤认定申请表及死亡医学证明书、佳艺工程部空调安装维修施工单、赖振文的证言等材料。中山人社局于2013年5月16日受理后，分别向佳艺工程部发出工伤认定协助调查通知书及工伤认定举证通知书，要求该工程部就孙育巨的死亡是否属于工伤提交书面意见和证据，并告知相应法律后果。佳艺工程部提交《空调安装承揽合同》、佳艺制冷与蒙瑞烘、孙育巨、赖振文关系的说明、与银鑫公司关系的说明、事故情况说明、中国工商银行网上银行电子回单等证据辩称佳艺工程部与蒙瑞烘是承揽合同关系。随后，中山人社局前往中山市安全生产监督管理局三乡分局调取了该分局对赖振文、黄昌盛、禤志坚、蒙瑞烘、蒲昌友、曾娟、陈林的询问笔录，并到中山市公安局三乡分局对蒙瑞烘、禤志坚、赖振文的询问笔录进行阅卷，并做了阅卷笔录。同时，中山人社局分别对蒙瑞烘、莫某某、赖振文、禤志坚、蒲昌友、熊晓军进行调查并制作了调查笔录。2013年7月17日，中山人社局作出中人社工认[2013]9132号认定工伤决定，认为孙育巨是因工外出期间，由于工作原因受到伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（五）项的规定，应当认定为工伤，根据《工伤保险条例》第二十条的规定，决定认定孙育巨于2013年4月16日17时30分左右在中山市三乡镇文化活动中心受到事故伤害后的死亡为工伤。2013年7月18日、7月22日，市人力资源社会保障局分别向莫某某、佳艺工程部送达了该决定。佳艺工程部不服，向广东省人力资源和社会保障厅提起行政复议申请，2013年8月28日该厅作出粤人社行复［2013］154号行政复议决定，维持市人力资源社会保障局作出的中人社工认［2013］9132号认定工伤决定。佳艺工程部于2013年9月4日收到上述复议决定。
佳艺工程部仍不服，向原审法院提起诉讼，其诉称：本案认定工伤决定认定孙育巨死亡为工伤缺乏事实和法律依据，依法应予以撤销。孙育巨系蒙瑞烘个人出面雇佣的人员，佳艺工程部与孙育巨等人没有劳动关系，佳艺工程部与蒙瑞烘是承揽合同关系，不是承包经营关系，中山人社局引用《广东省工伤保险条例》第四十二条适用法律不当，本案应适用侵权责任法的有关规定。为此，请求法院撤销中山人社局作出的中人社工认[2013]9132号认定工伤决定，本案诉讼费由中山人社局承担。佳艺工程部向原审法院提供的证据为：1.行政复议决定书、送达回证；2.认定工伤决定书；3.中山市公安局对蒙瑞烘、赖振文的询问笔录。
中山人社局在原审中辩称：1.佳艺公司对孙育巨因工外出期间，由于工作原因受到事故伤害的事实是没有异议。2.佳艺工程部与承包人蒙瑞烘之间虽未签订书面的承包合同，但双方形成事实上的承包合同关系。3.佳艺公司与蒙瑞烘之间并不成立承揽关系。承揽关系中，承揽人与定作人之间是一种平等的民事关系。承揽人是以自己名义完成承揽项目，而不是以定作人名义来完成承揽工作的。承包人蒙瑞烘个人并未在工商行政部门办理登记，其并不具备相应的资质来承揽空调社会安装工程。中山人社局向原审法院提供的证据和依据为：1.工伤认定申请表、申请书；2.莫某某身份证、居住证、结婚证、户口本复印件；3.个体户机读档案登记资料；4.个体工商户营业执照；5.授权委托书；6.律师执业证；7.死亡医学证明书、中山市公安局山公剖通字［2013］00007号解剖尸体通知书、中山市公安局山公鉴聘字［2013］00652号鉴定意见通知书、中山市公安局立案告知书、案发现场照片；8.志高空调工程项目购销合同、空调工程报价表、空调安装承揽合同、志高中央空调顾客服务工作合作协议、佳艺工程部空调安装维修施工单、佳艺工程部处理领用单；9.赖振文出具的证明及证言、身份证复印件、孙育巨身份证复印件；10.佳艺工程部出具的佳艺制冷与蒙瑞烘、孙育巨、赖振文关系的说明；11.佳艺工程部出具的与银鑫公司关系的说明；13.中国工商银行网上银行电子回单11份；14.中山市安全生产监督管理局对赖振文、黄昌盛、禤志坚、蒙瑞烘、蒲昌友、曾娟、陈林的询问笔录；15.阅卷笔录；16.中山人社局对蒙瑞烘、莫某某、赖振文、禤志坚、蒲昌友、熊晓军的询问笔录、身份证复印件；17.工伤认定受理通知书、送达回证；18.工伤认定协助调查通知书、送达回证；19.工伤认定举证通知书、送达回证；20.工伤认定决定书、送达回证。
第三人莫某某在原审中述称：同意中山人社局的答辩意见。莫某某未向原审法院提供证据。
原审法院认为：中山人社局依法具有负责本行政区域内的工伤保险工作的主体资格，受理工伤认定申请并作出工伤认定决定属其法定职责。本案中，中山人社局对赖振文、蒙瑞烘的调查笔录，而这些证据均可证明孙育巨系由蒙瑞烘雇请到涉案地点安装空调，孙育巨是因工外出期间，由于工作原因受到伤害。根据中山人社局调取了赖振文、黄昌盛、禤志坚、蒙瑞烘、蒲昌友、曾娟、陈林等人的调查笔录及志高空调工程项目购销合同、空调工程报价表、空调安装承揽合同、志高中央空调顾客服务工作合作协议、佳艺工程部空调安装维修施工单、佳艺工程部处理领用单证明，佳艺工程部从银鑫公司承揽了空调安装维修工程后转包给蒙瑞烘，佳艺工程部与蒙瑞烘之间构成事实上的承包关系。因蒙瑞烘未领取工商营业执照，其并不具备用人单位资格，根据《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款的规定，孙育巨的工伤保险责任应由具备用人单位资格的发包方即佳艺工程部承担。综上所述，孙育巨的死亡符合《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定的应当认定为工伤的情形。中山人社局认定孙育巨的死亡为工伤，并无不当。佳艺工程部要求撤销中山人社局作出的中人社工认[2013]9132号认定工伤决定的诉讼请求，理据不充分，法院予以驳回。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回佳艺工程部要求撤销中山人社局于2013年7月17日作出的中人社工认[2013]9132号认定工伤决定的诉讼请求。案件受理费50元，由佳艺工程部负担。
佳艺工程部不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决并撤销中山人社局作出的中人社工认[2013]9132号认定工伤决定。其上诉理由为：一、原审法院认定事实错误。佳艺工程部与蒙瑞烘是合作关系或承揽合同关系。佳艺工程部与蒙瑞烘之间并无固定合作关系，在业务繁忙或人手不够时，会将部分空调维修、安装的业务外包给蒙瑞烘等工头。蒙瑞烘等人为赚取更多的钱，自愿采取做一单收一单的费用的方式承接工程，不愿束缚于一家企业长期固定做事，发生事件后让佳艺公司承担工伤保险责任有失公允。承包经营的案例中，承包人无一例外须向发包企业交纳承包费用，独立经营、自负盈亏。无论从哪个角度，均不能将蒙瑞烘承揽的某一单安装业务理解为系蒙瑞烘对佳艺工程部的承包经营。二、原审适用法律错误。原审证据证明死者孙育巨与蒙瑞烘系雇佣关系，应由《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，且《中华人民共和国侵权责任法》是上位法，效力明显高于《广东省工伤保险条例》。《广东省工伤保险条例》第四十二条规定的立法本意，承包经营须是长期、稳定的承包关系。而蒙瑞烘到处承接空调安装工程，并不是固定承接佳艺工程部的工程，其服务对象不固定。原审适用《广东省工伤保险条例》第四十二条维持工伤认定属于适用法律错误。三、将孙育巨死亡认定为工伤侵害了佳艺公司的合法权益。蒙瑞烘在孙育巨死亡一事中因过失致人死亡罪被法院判处刑罚，孙育巨家属亦提起了附带民事诉讼，孙育巨的家属已向蒙瑞烘主张了权利，其再向佳艺公司主张权利没有法律依据。
中山人社局服从原审判决，针对佳艺工程部的上诉，其辩称：一、佳艺工程部与蒙瑞烘之间虽未签订书面的承包合同，但双方形成事实上的承包合同关系。1、佳艺工程部是一家专门的空调安装、维修企业，空调的安装、维修是其固定的日常经营业务，其应具备相应的技术、设备和劳力。从佳艺工程部与蒙瑞烘日常交往看，佳艺工程部主要是通过劳务外包的形式来完成其生产经营业务。2、承包经营关系中，发包人居于主导地位。发包人的经营项目，本应由发包人自己组织完成，而委托承包人代为组织进行。承包人在开展活动中是以发包人名义进行。本案中，所涉工程为佳艺的经营业务内容，承包人也是以佳艺公司的名义而非以自己的名义去完成工程的，双方之间的关系完全符合承包关系。3、本案不符合承揽关系的法律特征。二、一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。
莫某某服从原审判决，针对佳艺工程部的上诉，其陈述意见除同意中山人社局意见外，另称蒙瑞烘承包佳艺工程部安装空调的工程，而蒙瑞烘不具备用人资格，符合《广东省工伤保险条例》第四十二条的规定。
经审理查明：孙育巨在中山市三乡镇文化活动中心安装空调时，从高空坠落当场死亡，该伤亡属于在工作时间和工作地点因工作原因受到事故伤害。原审认定的事实除认定孙育巨为“因公外出”不当外，原审认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，中山人社局依法具有负责本行政区域内的工伤保险工作的主体资格，受理工伤认定申请并作出工伤认定决定属其法定职责。对于中山人社局所作出的本案具体行政行为，从全面审查的角度看，本院认为：
一、对于本案事实的认定方面。安装、维修空调是佳艺工程部的经营范围，佳艺工程部将其经营范围内的事务交由不具备用人资格的蒙瑞烘去完成，中山人社局将佳艺工程部与蒙瑞烘之间的法律关系定性为承包关系并无不当。佳艺工程部将其承接的经营范围内的工程交由蒙瑞烘去完成，而蒙瑞烘又并非亲自完成而是交由第三人孙育巨、赖振文去完成，该情形不符合承揽合同关系的相关法律性质，佳艺工程部该主张于法无据，本院不予采信。“因公外出”是指由于工作原因到外地出差，而本案孙育巨的工作场所即为安装空调的处所，该处所虽随安排而变化，其并非因工作原因到外地出差，亦不宜将因工作场所流动而认定为“因公外出”，故原审法院及中山人社局所认定的孙育巨属“因公外出”的情形均为不当，应予纠正。
二、对于法律适用方面。首先，因蒙瑞烘未领取工商营业执照，其并不具备用人单位资格，符合《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款的规定的情形。因本案属工伤认定法律关系，当事人应承担的是工伤保险的相关责任，佳艺工程部所主张《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》均属民事侵权方面的法律规定，这些规定不适用于本案工伤认定法律关系，故其所主张的法律适用不当问题无理，本院不予采纳。另外，由于孙育巨不属因公外出而是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，本案亦应适用《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定而非该条文的第（五）项，故在适用法律方面，中山人社局存在不当。
三、在程序方面，中山人社局作出本案工伤认定在调查取证，权利义务告知、文书送达等方面均不存在违法之处，双方亦对此未提出异议。
四、对于佳艺公司提出的孙育巨家属提起了附带民事诉讼，孙育巨的家属已向蒙瑞烘主张了权利，其再向佳艺公司主张权利没有法律依据的问题。本院认为，由于附带民事诉讼属于民事法律规定侵权损害赔偿范畴，而本案属于行政法律规定的工伤认定问题，孙育巨亲属以过失致人死亡请求蒙瑞烘赔偿不影响中山人社局作为行政机关作出本案工伤认定的具体行政行为。
综上所述，上诉人上诉理据不足，本院不予采信，对其上诉请求，本院依法予以驳回。被上诉人中山人社局作出的中人社工认[2013]9132号认定工伤决定在认定事实和适用法律方面均有不当，但所作出认定的结果无误，基于保证行政效率及劳动者合法权益及时得以实现等考虑，本案工伤认定不宜撤销重做。因此，原审判决从总体上看认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人佳艺工程部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 薇
审 判 员 刘良才
代理审判员 高 琳
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 洪绮雯