福建省长乐市人民法院
行 政 判 决 书
（2014）长行初字第12号
原告福建洋溢传媒有限公司（以下简称洋溢传媒公司），住所地福州市马尾区。
法定代表人黄秀凤，董事长。
委托代理人林逸贞，女，该公司职员。
委托代理人吴海萍，女，该公司职员。
被告长乐市工商行政管理局，住所地长乐市。
法定代表人ＸＸ，局长。
委托代理人陈兴星，该局工作人员。
委托代理人张金水，福建八闽律师事务所律师。
原告福建洋溢传媒有限公司不服被告长乐市工商行政管理局工商行政处罚一案，于2014年10月22日向本院提起行政诉讼。本院于10月22日受理后，于10月25日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。被告于2014年11月4日向本院提交证据。本院依法组成合议庭，于2014年11月27日公开开庭审理了本案。原告福建洋溢传媒有限公司的委托代理人林逸贞、吴海萍与被告的委托代理人张金水、陈兴星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告长乐市工商行政管理局于2014年7月31日作出长工商行处字（2014）第366号《行政处罚决定书》（以下简称《366号行政处罚决定书》）。该决定书当事人：福建洋溢传媒有限公司。事由：2014年3月31日开始至案发，在长乐市营前街道出口处高速公路旁发布一幅双面T开广告。该广告长为21米，宽为7米的双面T形广告，共计294平方米。当事人于2014年3月30日，受福建美茵房地产有限公司委托制作双面T形广告，并在长乐市营前街道出口处高速公路旁发布该广告，该广告发布期限由2014年3月31日至2015年3月30日。福建美茵房地产有限公司委托当事人制作、发布该广告费用人民币168000元，至案发当事人能从中取得利润人民币6130元。处罚依据及结论为：根据《户外广告登记管理规定》第十八条之规定，处罚如下：1、没收违法所得人民币陆仟壹佰叁拾元整；2、处以罚款人民币壹万玖仟元整；3、限期15日内补办登记手续。告知内容为：如不服本决定，可以在收到本决定书之日起六十日内长乐市人民政府向或福州市工商局申请行政复议；或者在三个月内依法向人民法院提起行政诉讼。
被告长乐市工商行政管理局于2014年11月4日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：
（一）程序证据：1、案件来源登记表；2、立案审批表；3、行政执法行为监督告知书签书单；4、询问通知书及其送达回证；5、案件调查终结报告；6、行政处罚案件有关事项审批表；7、案件核审表；8、行政处罚案件有关事项审批表；9、行政处罚告知书及其送达回证；10、行政处罚决定审批表；11、行政处罚决定签发稿；12、行政处罚决定书邮寄送达单据复印件。证明被告依法向原告送达了询问通知书和行政处罚告知书、《行政处罚决定书》，被告作出行政处罚的程序合法。
（二）事实证据：1、原告公司的营业执照副本、法定代表人身份证复印件、授权委托书及受托人林逸贞身份复印件；2、违法户外广告现场照片；3、现场笔录；4、询问笔录；6、户外广告发布合同；7、广告经营权转让成交确认书；8、福建省村集体专用收款收据、收款收据；9、《366号行政处罚决定书》，证明原告未经登记擅自发布违法户外广告、违法收取广告发布费和收取违法所得6130元。
（三）适用法律及相关依据有：《中华人民共和国广告法》第二条、第五条、第六条，《户外广告登记管理规定》第三条、第四条、第五条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》等。
原告洋溢传媒公司诉称，被告作出涉讼长工行处字（2014）第366号《行政处罚决定书》存在程序违法、事实认定与本案实际不符，依法应当予以撤销，理由：程序方面，被告从未向原告送达行政执法行为监督告知书、行政处罚告知书，原告无从提出申辩；事实方面，一、原告在该广告发布前多次派工作人员到被告处申请办理户外广告登记手续，但被告工作人员仅口头告之不属于管辖范围，并拒绝出具不予受理的书面决定，被告行政不作为在先；二、在处罚过程中，被告事先做好询问笔录，然后叫原告工作人员林逸贞签字，林逸贞要求在询问笔录中补上“在发布广告前就已到被告处申请户外广告登记，该广告主要是对开发商品牌的宣传，而非针对开发项目的宣传”但被告工作人员拒绝补上；三、原告取得该广告直接成本支出146454.8元，收取广告费168000元，扣除期间费用、财务费用、业务员工资后，没有利润，被告认定原告盈利6130元不符合事实。况且，被告作出处罚程度（罚款19000元）与原告行为情节不相当。因此，被告作出行政处罚证据不足、适用法律错误、程序违法，请求法院撤销长工商行处字（2014）第366号《行政处罚决定书》。
原告向本院提供如下证据：1、组织机构代码证复印件；2、法人身份证明；3、《366号行政处罚决定书》4、2014年5月12日福州市工商行政管理局受理通知书；5、内资企业登记缺件告知书。
被告长乐市工商行政管理局辩称，被告作出被诉《366号行政处罚决定书》事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律准确，处罚并无不当。原告诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，不能成立，请求依法驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，本院对证据、依据作如下分析认证：
（一）被告提供的程序证据1-12，原告对证据的真实性没有异议，但是，行政处罚告知书上落款日期“7月25日”不是原告代理人林逸贞写的，询问通知书也是被告打好让林逸贞签字，告知通知书、询问笔录都是2014年7月18日同时叫林逸贞签的，被告程序违法。本院经审查认为，该组证据与本案有关联、原告代理人林逸贞在事实上已知晓行政处罚告知书内容，客观上具备了要求进行申辩或要求听证的知情权，被告基本上履行了告知义务，该组证据可以作为定案依据。
（二）被告提供的事实证据1-9，原告对证据的真实性无异议，但认为现场笔录是在被告办公室作的，且是事先做好的，让林逸贞签字；对已发布广告的事实无异议，成本分摊少了，扣除成本后，原告没有因发布本次广告获取违法所得6130元。本院经审查认为，该组证据均有原告工作人员林逸贞签字，现场笔录反映的事实原告并无异议，证据来源合法、与本案有关联，可以作为本案定案依据。
（三）被告提供的法律依据，是被告作出行政处罚是否合法所适用的法律。
（四）原告提供的证据1-3，被告无异议；证据4-5，被告对证据的关联性有异议。本院经审查认为，原告证据1-3与被告事实证据1、证据9相同，可以作为定案依据；证据4-5，可以证明原告已经采取补救措施，但与被诉行政行为无关联性，亦无法证实原告在被告作出行政处罚前已向有关工商行政管理机关申请户外广告登记，本院不予采信。
根据上述认定的有效证据及庭审笔录，本院认定本案事实如下：
原告洋溢传媒公司经营范围：一般经营项目、广告设计、制作、发布、代理等业务。长乐市工商局认定，2014年3月31日，原告洋溢传媒公司在长乐市营前街道出口处高速公路旁发布一幅双面T形广告。该广告长为21米，宽为7米的双面T形广告，共计294平方米。该广告发布期限由2014年3月31日至2015年3月30日。福建美茵房地产有限公司委托当事人制作、发布该广告费用人民币168000元，至案发当事人能从中取得利润人民币6130元。被告长乐市工商局于2014年7月31日作出被诉长工商行处字（2014）第366号《行政处罚决定书》，对原告处罚：1、没收违法所得人民币陆仟壹佰叁拾元整；2、处以罚款人民币壹万玖仟元整；3、限期15日内补办登记手续。原告收到处罚决定书后不服，向本院提起行政诉讼，请求撤销处罚决定。
本院认为，根据《广告法》第六条规定，长乐市工商行政管理局是长乐市行政区内广告监督管理的主管部门，有权对本辖区内的违法广告行为作出处理。被诉长工商行处字（2014）第366号《行政处罚决定书》已涉及原告经营权、财产权，原告于法定期内提起行政诉讼，符合《行政诉讼法》有关规定。
本案争议焦点有：一、是否存在被告不作为（被告工作人员以不属于其辖区范围而不予受理）在先，原告违法行为（未经登记发布广告）在后；二、被告认定原告违法所得6130元是否事实清楚、证据充分；三、被告作出行政处罚程序是否合法、处罚幅度是否恰当。
关于第一问题，本院认为，原告洋溢传媒公司与广告主福建美茵房地产有限公司于2014年3月30日签订《户外广告发布合同》，约定合同期限为一年：自2014年3月31日起至2015年3月30日止（具体以实际发布日期为准）。合同签订后，原告就于2014年3月31日直接发布广告，其行为违反了《广告法》第五条之规定：利用户外场所、空间发布广告应当向工商行政管理机关申请户外广告登记，领取《户外广告登记证》。原告虽向本院提交了其向福州市工商局申请登记的材料，但是，该受理日期是2014年5月12日，其涉讼广告已经发布并正在接受长乐市工商局调查处理，同时，原告未提供其在签订合同后以邮寄或其他方式向长乐市工商局书面申请登记的证据，原告诉称被告不作为在先，原告违法在后，证据不足，不予采纳。
关于第二个问题，被告作出处罚时已经根据原告代理人林逸贞提供的票据扣除广告牌租地租金、建造广告牌费用、选址前勘测费用、砍树工资、高速公路广告经营权管理费、建造LED灯、电缆、电线费用、广告喷绘、安装费等计88085.4元，并按照实际广告天数28天（从2014年3月31日至2014年4月28日案发）计算原告违法所得（6130元）并无不当。原告诉称应当按照广告位经营权5年计算分摊广告投入成本，庭审中，原告提供的广告牌租地租金票据明确载明（租期10年），被告以此为依据计算分摊广告牌租地租金、建造广告牌费用成本符合常理，原告诉称理由不当，不予采纳。
关于第三个问题，本院认为，在行政处罚程序中，原告代理人林逸贞均在询问笔录、行政处罚告知书收件人处签字确认，原告对询问笔录内容和听证权利是知情的，在告知之后三个工作日未提出听证要求，是其放弃申辩权，根据《行政处罚法》第四十一条规定，当事人放弃陈述和申辩的，不影响行政处罚成立。原告指称被告行政程序违法，事实和法律依据不足，不予采纳。
《户外广告登记管理规定》第十八条规定，违反第五条、第十一条规定，未经登记擅自发布户外广告的单位和个人，由工商行政管理机关没收违法所得，并处以三万元以下的罚款，限期补办登记手续。逾期不补办登记手续的，责令停止发布。本案原告未经登记，发布户外广告28天，违法所得6130元，在行政机关介入调查时能够如实陈述案件事实，根据《行政处罚法》第二十七条规定，被告作出行政处罚时未予以考虑从轻情节，处以高于三倍违法所得的罚款，量罚幅度有失合理性，本院予以指正，但是，被告行政处罚金额并未超过规章规定的处罚上限，行政处罚尚未构成明显显失公正，原告要求本院撤销涉讼行政处罚决定法律依据不足。
综上所述，被告长乐市工商行政管理局作出被诉的《366号行政处罚决定书》主要程序合法、事实清楚、适用法律正确。据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第二项之规定，判决如下：
驳回原告福建洋溢传媒有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告福建洋溢传媒有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。
审 判 长 孙国富
审 判 员 陈天鹏
人民陪审员 黄黎明
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 陈秋敏
附：相关法律、法规、规章
最高人民法院关于执行〈〈中华人民共和国行政诉讼法〉〉若干问题的解释
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。