海口市龙华区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）龙刑初字第296号
公诉机关海口市龙华区人民检察院。
被告人方旭。
辩护人王宏斌、车玲，北京康达（海口）律师事务所律师。
被告人张昊垠。
辩护人张新华，海南昌宇律师事务所律师。
海口市龙华区人民检察院以海龙检公诉刑诉（2015）203号起诉书指控被告人方旭犯破坏计算机信息系统罪、被告人张昊垠犯非法经营罪，于2015年4月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市龙华区人民检察院指派检察员孙璐出庭支持公诉，被告人方旭及其辩护人车玲、被告人张昊垠及其辩护人张新华到庭参加了诉讼。现已审理终结。
海口市龙华区人民检察院指控：2012年4月，黄伟凯（另案处理）通过昵称为“啊呆”的QQ账号与时任海南天涯社区网络科技股份有限公司（以下简称天涯公司）网络部技术员的被告人方旭取得联系，二人达成有偿删除天涯社区论坛帖子的共谋。后方旭为实施删帖、掩盖删帖行迹，编写的文件名为“error.jsp”的程序文件，通过其在天涯公司的办公电脑上传至公司服务器。2013年4月，被告人张昊垠加入黄伟凯的删帖业务中，黄伟凯将昵称为“啊呆”的QQ账号交由张昊垠使用。后由黄伟凯负责联系、招揽客户帮助他人删帖收取费用，张昊垠负责通过QQ软件、微信软件以及网易邮箱等网络工具将黄伟凯发送给他的天涯社区内的删帖地址告知方旭，询问方旭是否承接删帖业务以及获取方旭删帖的报价，并将方旭的答复转告黄伟凯，后黄伟凯通过购买方旭架设在淘宝上的虚拟货物支付删帖费用，方旭遂操控“error.jsp”程序文件将黄伟凯、张昊垠等人要求删除的目标帖子删除。2014年6月30日，方旭使用“error.jsp”恶意代码共删除天涯社区论坛帖子567条，违法所得共计人民币148.92万元；2013年4月至2014年7月23日，黄伟凯、张昊垠通过方旭以帮助他人删除帖子，非法经营数额共计人民币164.3349万元。
被告人方旭对起诉书指控其为黄伟凯、张昊垠有偿删帖没有异议，并表示认罪，但称自己删除的帖子可能没起诉书指控的那么多。
辩护人的辩护意见：一、起诉书指控黄伟凯从2012年4月起通过QQ联系方旭达成有偿删帖的合谋，但该事实仅有方旭的供述交代，而张昊垠的供述称2013年春节后一个月黄伟凯才开始与张昊垠联系提出删帖赚钱的想法，与方旭供述时间矛盾，且黄伟凯未到案，无法印证，故起诉书指控方旭有偿删帖的起点时间事实不清、证据不足；二、起诉书指控方旭删帖的数量及违法所得数额的证据不足。起诉书指控方旭从2013年4月至2014年6月30日共删除帖子567条，违法所得共计148.92万元，主要证据为两份“删除天涯论坛帖子记录”，第一份是自2013年12月13日至2014年6月30日删帖记录表格，删帖数量为243条，获利金额652000元；第二份是补充侦查提供的自2013年4月至2013年12月删帖记录表格，删帖数量332条，获利金额837200元。第一份表格来源于天涯论坛web日记url访问记录和方旭与张昊垠的QQ聊天记录及邮件往来记录，第二份表格依据于方旭与张昊垠的QQ聊天及邮件往来记录。但从技术角度看，如果常规天涯论坛web日记url访问记录仅能保存3个月，那么根据本案报案人报案笔录陈述发现删帖并报案的时间是2014年6月，则web日记只能提供2014年3月至6月保存的删帖url记录，而该两份删帖记录时间是自2013年4月至2014年6月，且第二份删帖记录表格没有方旭确认签字，故该两份证据数据来源真实性及第二份证据形式合法性存疑。同时，该两份表格中url记录仅显示链接地址，无法显示链接内容，无法证明该链接帖子与本案有关联性，况且邮件中商量的帖子是否实际删除以及报价是否实际支付也无法印证，因此，该两份证据的合法性、真实性、客观性及与本案的关联性均存在质疑，不能证明方旭实际删帖的数量及获利金额；三、方旭具有立功情节。方旭到案后，积极配合侦查机关的调查，主动提供同案嫌疑人的QQ号码、电子邮箱、微信号码，并根据平时网上联络的情况，协助办案人员分析同案嫌疑人的年龄性别特征，据此办案人员确定了同案人的真实身份及落脚点，其提供的情况对抓捕张昊垠起了关键作用，建议对方旭减轻处罚。四、方旭自愿认罪，积极配合办案机关追缴赃款赃物，且得到被害单位天涯公司的谅解，建议对方旭从轻处罚。
被告人张昊垠对起诉书指控其参与有偿删帖的事实没有异议，但称其所得报酬均由黄伟凯分配，共计14万多元，转了一半给黄伟凯，自己实际获利是7万多元。
辩护人的辩护意见：一、对起诉书指控张昊垠犯非法经营罪没有异议，但起诉书指控的犯罪截点时间2014年7月23日与客观事实不符，张昊垠2014年7月10日已被抓获，之后的时间不可能再实施犯罪；二、起诉书指控张昊垠非法经营的数额164.3349万元不客观。本案中，黄伟凯支付给方旭的费用属于方旭个人的违法所得，不属于黄伟凯和张昊垠二人的非法经营数额；黄伟凯支付给张昊垠的费用，属于张昊垠个人的违法所得，也不属于黄伟凯和张昊垠二人的非法经营数额。黄伟凯和张昊垠的非法经营数额应当是二人在共同从事非法删帖期间从要求删帖人（客户）处取得的收入总和，包括成本和利润。根据张昊垠的供述和当庭陈述，具体的删帖价格都是由黄伟凯与客户洽商和收取，张昊垠并不清楚，方旭的供述也不知情，所以在黄伟凯未到案的情况下，无法查清其与客户商定的删帖价格；第三、本案不应以邮件往来数目认定为删帖数量。通知删帖是一回事，是否执行删帖是另一回事，至于删帖的确切数量应当根据天涯公司后台数据统计出来认定；第四、根据现有证据材料，张昊垠的供述称黄伟凯也掌握46421XXXXX的QQ密码和邮箱密码，并且黄伟凯也时常登录操作，结合方旭关于不知道对方QQ号码及邮箱具体是谁在操作的供述，客观上不能合理排除张昊垠未实际参与操作而由黄伟凯直接与方旭联系删帖产生的那一部分非法经营数额，不能认定2013年4月至案发时所有删帖行为都与张昊垠有关，因此，应以张昊垠个人非法所得作为非法经营的定罪量刑依据。根据张昊垠支付宝交易记录，黄伟凯通过支付宝向张昊垠转账140243元，张昊垠每次收到转款后再将一半金额转回给黄伟凯，因此，本案可以认定张昊垠违法所得数额应在7万元左右；第五、张昊垠不是有偿删帖的犯意提起者，不是删帖信息的收集者，不是删帖的技术执行者，其仅是黄伟凯和方旭之间的信息传递人。黄伟凯在2012年5月17日已经开始合作删帖，2013年4月份黄伟凯才将QQ账号和邮箱交给张昊垠继续与方旭沟通删帖事宜，该事实证明，即使张昊垠不参与本案，黄伟凯和方旭之间的犯罪行为也能实际完成。因此，张昊垠的犯罪地位和作用在三人之中最轻，个人的违法所得也是最少，应属从犯，建议对张昊垠减轻处罚。
经审理查明：2012年4月，黄伟凯（另案处理）通过昵称为“啊呆”的QQ账号与时任天涯公司网络部技术员的被告人方旭取得联系，并问方旭是否可以有偿删除天涯论坛的帖子，方旭表示可以，双方遂达成根据帖子的内容、热度收费删帖的意向。后方旭为了实施删帖、掩盖删帖行迹，编写名为“error.jsp”的程序文件，通过其在天涯公司的办公电脑上传至公司服务器。2013年4月，黄伟凯找到其同学张昊垠，问张昊垠是否愿意从事删帖业务赚取差价，张昊垠表示同意，黄伟凯遂将昵称为“啊呆”的QQ账号交由张昊垠使用，并交代张昊垠通过QQ、微信以及网易邮箱等网络通信工具与方旭联系沟通。之后，由黄伟凯负责联系招揽客户并与客户商谈价格、收取费用，由张昊垠负责将黄伟凯发送给他的需要在天涯社区删除的帖子地址告知方旭并询问方旭的报价，再将方旭的报价答复黄伟凯，黄伟凯再与客户商定价格后遂通过购买方旭架设在淘宝网上的虚拟货物支付删帖费用，然后由方旭操控“error.jsp”程序文件将目标帖子删除（隐藏帖子），张昊垠的报酬则由黄伟凯从删帖利润中支付的有偿删帖流程模式。自2013年4月22日至2014年6月30日，方旭使用“error.jsp”恶意代码共删除天涯社区论坛帖子567条，违法所得共计人民币148.92万元。从2014年1月至6月，黄伟凯利用黄册账号六次付给张昊垠共计140243元，张昊垠又根据黄伟凯的要求六次付给黄伟凯账号共计63963元，自己个人实际获利共计76280元，共同非法经营数额为162.9443万元。
另查明，被告人方旭到案后，主动向公安机关提供同案人张昊垠的QQ号码、电子邮箱和微信号码，并且根据平时网上联络的情况，协助侦查人员分析同案人张昊垠的年龄性别等特征，公安机关据此确定了同案人张昊垠的真实身份以及落脚点，并在福州市公安局苍霞派出所的协助下抓获被告人张昊垠。2014年12月10日，被害单位天涯公司以方旭在该单位工作8年，勤恳认真，业务精湛，各方面表现一直较好为由出具谅解书，对方旭的行为表示谅解。案发后，方旭中国建设银行股份有限公司海口龙珠支行62228XXXXX账户被冻结721775.78元，方旭购买的天弘增利宝货币基金份额被冻结10511XXXXX份；张昊垠在中国银行福建省分行营业部41175XXXXX账号被冻结49957元；黄伟凯在工商银行厦门集美支行41000XXXXX账号被冻结49371.50元。2015年6月29日，张昊垠家属退赃26363元。自2013年4月22日至2014年6月30日，被害单位因上述帖子被删除造成广告点击流量的经济损失共计351302.4元。
上述事实，被告人在法庭审理过程中亦无异议，且有报案书、到案经过、常住人口信息、扣押物品清单、发还物品清单、支付宝和银行账户交易明细、冻结手续、退赃凭证、天涯公司的说明和申请书以及损失证据清单、天涯web服务器日志分析数据、网易邮箱视频截图、冻结账户资料、电子物证检查报告、电子数据、勘验、检查、搜查笔录、补充侦查报告书、谅解书、证人钟某某、王某某的证言以及被告人方旭、张昊垠的供述等证据在案证实，足以认定。
本院认为，被告人方旭编写并操控程序文件，对计算机信息系统中存储的帖子信息进行删除（覆盖、掩藏），其行为已构成破坏计算机信息系统罪，且违法所得共计148.92万元，属后果特别严重；被告人张昊垠以营利为目的，接受黄伟凯的授意和安排，加入黄伟凯策划的有偿删帖业务，并获取报酬，其行为已构成非法经营罪，且与黄伟凯共同经营数额达162.9443万元，共同获利达140243元，属情节特别严重。公诉机关指控被告人方旭删帖567条，非法获利148.92万元的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立；指控被告人张昊垠犯非法经营罪的罪名成立，但指控张昊垠非法经营数额164.3349万元有误，张昊垠的非法经营数额应为方旭的获利数额加上张昊垠与黄伟凯的共同获利数额，即148.92万元＋140243元=162.9443万元。被告人方旭关于自己删除的帖子可能没有起诉书指控的那么多的意见，经查，本案指控的删帖数量和金额均是从方旭与张昊垠的QQ聊天、邮件、微信和天涯web服务器日记记录的数据统计并剔除方旭标记有不能删除记号的数据产生，计算方法合理，结果客观，应予采信，因此，对方旭的这一辩解意见不予采纳。方旭的辩护人关于起诉书指控方旭删帖和非法获利的数据存疑的意见不予采纳，理据同上；方旭的辩护人关于起诉书指控方旭删帖的起止时间事实不清、证据不足的意见，经查，方旭的供述交代2012年4月起有人用昵称“啊呆”的QQ号向其联系有偿删帖，张昊垠的供述则是2013年4月加入有偿删帖的业务，在无相反的证据的前提下，公诉机关援引方旭的供述指控其有偿删帖的启始时间并无不当，且本案定罪量刑的依据在于数据，而起诉书指控的数据起止时间是从2013年4月至2014年6月30日，即使起诉书表述起始时间为2012年4月会给当事人带来他日被补充指控的法律风险，但事实的落点最终还是回归数据，因此，该问题在本案中并无辩论的价值；方旭的辩护人关于方旭有立功情节的意见，经查，根据侦查机关的报告，方旭归案后主动提供同案人的QQ号码、电子邮箱、微信号码，并根据网上联络的情况协助办案人员分析同案人的年龄性别特征，办案人员据此确定了同案人的真实身份及落脚点，其提供的情况对抓捕张昊垠起了关键作用，符合协助公安机关抓捕其他罪犯的特征，应认定为立功，对辩护人这一辩护意见予以采纳；方旭的辩护人关于方旭自愿认罪、积极配合办案机关追缴赃款赃物，并得到被害单位天涯公司的谅解的意见有理，予以采纳。被告人张昊垠关于其所得报酬均由黄伟凯分配，自己实际获利7万多元的意见符合事实，予以采纳。张昊垠的辩护人关于起诉书指控张昊垠非法经营的数额不客观，黄伟凯支付给方旭的费用属于方旭个人违法所得，不属于黄伟凯和张昊垠二人的非法经营数额，二人的经营数额应当是二人在共同从事非法删帖期间从客户处取得的收入总和，包括成本和利润，而具体的删帖价格都是由黄伟凯与客户洽商和收取，张昊垠并不清楚，方旭也不知情，所以在黄伟凯未到案的情况下删帖价格无法查清的意见，经查，方旭的非法获利系由黄伟凯直接支付，张昊垠收到的利润也是黄伟凯支付，这两部分款项的来源是黄伟凯从客户（委托删帖人）处收取，该交易规则与黄伟凯直接首先支付方旭的非法获利，再从客户处收取款项本质上并无区别，因此，黄伟凯的非法经营数额为支付给方旭的费用加上利润，因张昊垠与黄伟凯是共犯，起诉书指控张昊垠的非法经营数额为方旭收到的费用以及张昊垠收到的利润并无不当，因此，对辩护人这一辩护意见不予采纳；张昊垠的辩护人关于本案不应以邮件往来数目认定删帖数量，通知删帖是一回事，执行删帖又是一回事，应当根据天涯公司后台数据统计认定删帖数据的意见与方旭以及方旭的辩护人的相关意见理由重合，前文已述，不予重复评价；张昊垠的辩护人关于张昊垠的供述称黄伟凯也掌握昵称“啊呆”的QQ密码和邮箱密码，黄伟凯也时常登录操作，客观上不能合理排除张昊垠未实际参与操作而由黄伟凯直接与方旭联系删帖产生的非法经营数额，不能认定2013年4月至案发时所有删帖行为都与张昊垠有关的意见，经查，根据张昊垠的供述，黄伟凯是从2013年4月找其参与有偿删帖业务，并将昵称“啊呆”的QQ号和邮箱交由其负责与方旭联系，从逻辑上讲，黄伟凯继续使用该QQ号和邮箱与方旭联系删帖业务存在可能，但张昊垠在使用该QQ号和邮箱与方旭联系过程中，未更改密码，说明其允许或者放任黄伟凯可能继续使用该QQ号和邮箱与方旭联系删帖业务，作为共犯关系，张昊垠亦应对2013年4月至案发的数据承担法律责任，因此，对辩护人这一辩护意见不予采纳；张昊垠的辩护人关于张昊垠的犯罪地位和作用在三人中最轻，应属从犯的意见，经查，本案有偿删帖的犯意系由黄伟凯发端，业务的招揽、拓展由黄伟凯负责，利润的分配支付由黄伟凯决定，且依照现有证据显示利润的分配结果差别不大，足以证明张昊垠相对于黄伟凯而言属于次要作用，应认定为从犯，辩护人这一辩护意见有理，予以采纳。鉴于被告人方旭归案后，积极协助办案机关抓获同案犯，具有立功情节，且当庭认罪，非法获利已全部被追缴，并得到被害单位的谅解，可减轻处罚；被告人张昊垠在共同犯罪中起次要作用，属从犯，且当庭认罪并积极退赃，可减轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第二款、第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告人方旭犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月1日起至2018年12月31日止。）
二、被告人张昊垠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处违法所得76280元，违法所得限在本判决确定之日起一个月内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月10日起至2018年1月9日止。）
三、冻结在案的被告人方旭名下的财产共计1772965.44元，其中1489200元属赃款，优先拨付被害单位天涯社区网络科技股份有限公司351302.4元，余款1137897.6元予以没收，上缴国库；被告人方旭个人财产283765.44元予以退还。被告人张昊垠被冻结49957元系赃款，加上主动退赃26363元，均予以没收，上缴国库。扣押在案的被告人方旭的联想电脑主机一台、IBM移动硬盘一张、WD移动硬盘一张、苹果笔记本电脑一台、台式电脑主机一台，被告人张昊垠的联想笔记本电脑一台、手机二部均系作案工具，予以没收。上述各项均由冻结、扣押机关执行。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省海口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 许 哲
人民陪审员 邢益长
人民陪审员 何少锋
二〇一五年七月八日
法官 助理 史 丽
书 记 员 黄 静