江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终3220号
上诉人（原审被告）：赵守利，男，1970年2月22日出生,汉族，住苏州市姑苏区。
委托诉讼代理人：朱勇，江苏百年英豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈庆国，江苏百年英豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏州天亚置业发展有限公司，住所地苏州市白塔西路79号。
法定代表人：何彬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘晓辉，江苏益友天元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡建宇，江苏益友天元律师事务所律师。
上诉人赵守利因与被上诉人苏州天亚置业发展有限公司(以下简称天亚置业公司)案外人执行异议之诉一案，不服苏州市相城区人民法院（2017）苏0507民初4369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵守利上诉请求：依法撤销苏州市相城区人民法院（2017）苏0507民初4369号民事判决并发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审判决对预查封的相关法律规定理解错误。预查封的效力等同于正式查封，从效力上讲，预查封在房产完成登记的情况下转化为查封。二、一审判决认定解除合同不违反法律规定错误，根据预查封制度的立法目的和效力，预查封对象是被执行人基于房屋买卖合同所享有的债权，即房屋交付请求权和所有权转移登记请求权，旨在使被执行人保有该债权以便将来实现该债权而得以执行。因此，在2016年2月4日法院依赵守利的申请对涉案房产进行了预查封的情况下，天亚置业公司就不能再行使合同约定的解除权。三、解除合同的判决不能对抗预查封案件的执行，苏州市相城区人民法院（2016）苏0507民初466号案的判决至2017年2月方才生效。该判决解除合同是基于天亚置业公司在诉讼中隐瞒了查封事实作出的，该判决损害了赵守利的执行权益。四、江苏省高级人民法院民事审判工作例会全文发布关于预查封的商品房买卖合同解除问题。在这份规范性的文件里面，明确预查封的效力是等同于正式查封。一旦该项请求权被查封，当事人就不能通过行使合同约定的解除权解除合同，也不能通过协商一致解除合同。因此一审判决认定解除合同不违反法律规定是错误的。综上，请求二审法院依法作出公正判决。
被上诉人天亚置业公司辨称，一、一审判决中已经明确了预查封的效力等同于正式查封。所以并不存在赵守利所称理解错误的问题。预查封的效力等同于正式查封，并不影响合同的解除。二、赵守利上诉提及的江苏省高院的审判意见，该审判意见形成之前，天亚置业公司与王才男的商品房买卖合同已经解除。三、预查封的目地在于限制债务人对于标的物的处分权，所以预查封仅仅是为了限制债务人随意转移其财产，但并不是为了限制其他权利人，如出卖人依法行使合同解除权。四、关于商品房买卖合同的解除，相城法院已经通过生效判决予以确认。在本案的一审中也明确了该解除判决的效力。对于已经生效的判决，只有通过审判监督程序才能确定其是否错误。五、天亚置业公司不存在隐瞒了预查封的事实，天亚置业公司与王才男的诉讼纠纷中，法官在审理过程中前往房管局查询过该房屋的查封状况，已经知道该房屋被其他案件预查封，所以并不存在隐瞒预查封的事实。一审判决正确，请求二审法院予以维持。
天亚置业公司向一审法院起诉请求：1、停止对相城区元和街道华元路77号天亚水景苑122幢房屋的强制执行，并解除相城区人民法院（2016）苏0507民初564号案件对该房屋的预查封；2、确认天亚置业公司享有相城区元和街道华元路77号天亚水景苑122幢房屋的所有权；3、本案诉讼费用由赵守利承担。
一审法院认定的事实：
2013年3月15日，天亚置业公司作为出卖方与案外人王才男、顾菊英共同作为买受方签订了《商品房买卖合同》，约定由王才男、顾菊英向天亚置业公司购买坐落于相城区元和街道华元路77号天亚水景苑122幢的商品房。其后,双方对该商品房办理了预告登记，预告登记所有权人为王才男和顾菊英，王才男、顾菊英又以此房屋向农业银行办理了预抵押登记。由于王才男、顾菊英未按期归还农业银行抵押贷款，天亚置业公司为其代偿了款项后，于2016年初向一审法院提起诉讼，请求判令解除与王才男、顾菊英签订的《商品房买卖合同》并要求王才男、顾菊英支付违约金、代偿款等。该案审理中，该院依据天亚置业公司的申请，于2016年2月4日依法对上述房屋进行了预查封。后于2016年10月19日作出（2016）苏0507民初466号民事判决，其中认定：本案审理中向王才男、顾菊英公告送达了起诉书副本及相关诉讼材料，起诉书送达之日可认定为天亚置业公司解除合同通知的送达之日。因给予了王才男、顾菊英30日的举证期，故至本案开庭之日、双方约定的解除合同的条件已成就，天亚置业公司要求与王才男、顾菊英解除《商品房买卖合同》的请求可予支持。因房屋买卖合同解除，双方应作返还，因天亚置业公司陈述房屋由其实际控制，故王才男、顾菊英不需返还房屋，天亚置业公司应返还购房款6380000元。因合同解除，王才男、顾菊英还应配合天亚置业公司至房产管理部门申办合同网上备案注销手续，撤销登记费用由王才男、顾菊英承担。据此判决：一、天亚置业公司与王才男、顾菊英之间的《商品房买卖合同》解除。二、王才男、顾菊英于判决生效之日起十日内协助天亚置业公司办理撤销《商品房买卖合同》的备案登记手续，撤销登记费用由王才男、顾菊英负担。三、天亚置业公司返还王才男、顾菊英购房款人民币6380000元。四、王才男、顾菊英返还天亚置业公司代付款人民币4462279.24元。五、王才男、顾菊英支付天亚置业公司违约金人民币1276000元。六、王才男、顾菊英支付天亚置业公司律师费30000元。综合上述第三、四、五、六项，天亚置业公司返还王才男、顾菊英人民币611720.76元，于判决生效之日起十日内履行。七、驳回天亚置业公司的其他诉讼请求。该判决现已生效。
一审法院另查明，赵守利于2016年向一审法院起诉王才男、顾菊英等民间借贷纠纷，一审法院于2017年1月5日作出（2016）苏0507民初564号民事判决。其后因王才男、顾菊英等未履行上述生效法律文书确定的清偿义务，赵守利向一审法院申请强制执行。该院于2016年2月4日作出（2016）苏0507民初564-1号民事裁定，冻结王才男、顾菊英等财产2080000元，并据此于2016年2月5日对上述坐落于相城区元和街道华元路77号天亚水景苑122幢的商品房进行了预查封（轮侯）。天亚置业公司对此提出执行异议[案号为：（2017）苏0507执异21号]。对此，该院审查认为：该院在（2016）苏0507民初564号民事案件中，于2016年2月5日对涉案房屋进行了预查封，根据最高人民法院、国土资源部、原建设部共同出台的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》的规定，预查封的效力等同于正式查封。后该院于2016年10月19日作出（2016）苏0507民初466号的生效民事判决，认定天亚置业公司与王才男、顾菊英之间的《商品房买卖合同》已经解除，但该生效文书系在被查封之后，天亚置业公司据此提出排除对该房屋的预查封的异议请求，不符合法律和司法解释规定的可以排除执行的情形，不予支持。一审法院遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十六条第二款的规定，裁定驳回案外人天亚置业公司的异议请求。天亚置业公司在法定期限内向一审法院提起执行异议之诉。
一审法院认为,2013年3月15日天亚置业公司与王才男、顾菊英签订了《商品房买卖合同》，但至今案涉商品房一直未过户登记至王才男、顾菊英名下，商品房买卖合同尚未履行完毕。因此在（2016）苏0507民初564号民事案件中对涉案房屋进行的相关查封措施均属于预查封。预查封是指人民法院对被执行人尚未进行权属登记、但将来可能会进行登记的房产，采取的一种限制房地产权利的控制性措施。虽然根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）的相关规定，预查封的效力等同于正式查封。但该上述通知同时又规定了预查封的房屋权属只有在预查封期间被登记至被执行人名下时，预查封登记才自动转为查封登记，且预查封具有期限，因此，预查封并非正式查封。而目前法律仅规定被查封房产不得再行转让，在预查封状态下，房屋买卖双方当事人行使合法正当的合同解除权，并不违反法律规定，应当受到保护。当商品房买卖合同被合法解除后，该商品房本身不再是预查封的对象，需返还的购房款等成为预查封的对象。本案中一审法院于2016年10月19日作出的（2016）苏0507民初466号生效民事判决已认定天亚置业公司与王才男、顾菊英之间的《商品房买卖合同》予以解除，故涉案商品房本身应不再是预查封的对象，应停止对相城区元和街道华元路77号天亚水景苑122幢房屋的强制执行，并解除相城区人民法院（2016）苏0507民初564号案件对该房屋的预查封。由于涉案商品房并未交付，亦未过户登记至王才男、顾菊英名下，故天亚置业公司要求确认享有相城区元和街道华元路77号天亚水景苑122幢房屋所有权的请求并无必要，对该请求不予支持。据此，该院依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第一项及第二款规定，判决：一、不得执行苏州市相城区人民法院（2016）苏0507民初564-1号民事裁定书预查封的坐落于相城区元和街道华元路77号天亚水景苑122幢的商品房。二、驳回原告苏州天亚置业发展有限公司要求确认享有相城区元和街道华元路77号天亚水景苑122幢房屋所有权的诉讼请求。本案案件受理费收取为人民币80元，由赵守利负担（赵守利负担之款，苏州天亚置业发展有限公司已自愿垫付，法院不再退还，由赵守利于判决生效之日起十日内直接支付苏州天亚置业发展有限公司）。
二审经审理查明的事实与一审法院经审理查明的事实一致，本院予以确认。
本案二审争议焦点在于：就王才男、顾菊英财产的执行应否强制执行案涉登记于天亚置业公司名下被预查封的房产？
本院认为：首先，虽然王才男、顾菊英作为买受方与天亚置业公司于2013年3月15日签订《商品房买卖合同》，但是王才男、顾菊英自始至终未与天亚置业公司办理房产权属变更登记，也未与天亚置业公司办理交房手续，故在《商品房买卖合同》被解除前王才男、顾菊英享有的仅是履行合同的期待权，并不享有房产的物权。其次，虽然根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第三项的规定，赋予法院有权对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行预查封，并且明确待房屋权属登记后自动转为查封登记。但上述规定实际仅限制了被执行人、第三人在查封标的上以规避执行行为为目的而再次设定权利负担、改变权属及占有现状的行为，并未禁止非以规避执行行为为目的的而对被查封财产上原有基础法律关系依法变更的权利。就案涉《商品房买卖合同》而言，由于王才男、顾菊英未按约履行，致天亚置业公司代为偿还4462279.24元的贷款，王才男、顾菊英已经构成根本违约行为，天亚置业公司有权据此向法院起诉要求解除合同。最后，根据一审法院作出的已发生法律效力的（2016）苏0507民初466号民事判决，明确认定天亚置业公司与王才男、顾菊英之间的《商品房买卖合同》予以解除。同时该民事判决确认因案涉房屋由天亚置业公司实际控制，故房产不存在需要再返回，由此天亚置业公司作为案涉房产的权利人请求排除案涉房产上的预查封行为，具有事实和法律依据。一审法院予以支持，处理并无不当。同时一审法院认定对于案涉房产需返还的购房款等可以成为预查封的对象，即可以作为执行标的，处理亦无不当。
综上，赵守利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人赵守利负担。
本判决为终审判决。
审判长 高小刚
审判员 谢 坚
审判员 水天庆
二〇一八年四月二十八日
书记员 邹 娜