河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终4572号
上诉人（原审原告）河南博大盛塬铝制品有限公司，住所地河南省郑州市。
法定代表人：张会龙，总经理。
委托代理人：余勇川，河南博风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南逐鹿电气股份有限公司，住所地河南省郑州高新技术产业开发区。
法定代表人：郑龙，董事长。
委托代理人：李保东、司清新，公司员工。
上诉人河南博大盛塬铝制品有限公司因与被上诉人河南逐鹿电气股份有限公司合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第7334号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南博大盛塬铝制品有限公司委托代理人李保东、司清新，被上诉人河南逐鹿电气股份有限公司委托代理人余勇川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年5月14日，原、被告签订《工业品买卖合同》一份，该合同约定：1.原告向被告购买ZLTSC0.66-1440／6设备二套，价格为41万元；ZLTSC0.4-1350／15设备一套，价格20万；ZLTSC0.4-420／4设备一套，价格6万元，合计67万元；2.在合同签订三日内预付合同总价的30%，货到现场付合同总价的30%，设备投运后付35%（设备到厂一个月未安装投运视为投运），自投运之日起一年内付清剩余的5%；3.预付款到账后30日内发货，本合同设备由汽车运至指定地点，设备运费由被告承担。
合同签订后，2013年6月4日，原告向被告转账支付100000元。2013年8月22日，被告向原告出具发货函一份，载明：“原、被告于2013年5月14日签订总价67万元的无功补偿设备合同，依照合同约定，合同签订3日内原告需预付合同总价30%作为预付款，合计201000元，原告于6月4日仅支付10万元，但被告已经按照要求安排生产，于6月底完成生产调试，具备一切发货条件。原定交货时间已经过去二个月，原告迟迟不付款提货，严重占用被告资金，若原告于8月25日前还未付款提货，需全额付款提货。”因原告未付清预付款，故被告未向原告发货，现原、被告之间因合同纠纷协商未果，遂引起本案纠纷。
另查明：原告从被告处购买的低压无功补偿装置已经生产完成，现该组设备存放于被告的生产车间。
原审法院认为，原、被告于2013年5月14日签订的《工业品买卖合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当受法律保护，当事人均应诚实信用地履行合同义务。本案中，按照《工业品买卖合同》的约定，原告在合同签订3日内预付合同总价的30%，即201000元，发货时间为预付款到账30日内，但原告仅于2013年6月4日支付预付款10万元，剩余预付款至今未付。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因原告负有先向被告支付201000元预付款的义务，在原告未足额支付预付款的情况下，被告作为后履行义务一方，有权拒绝向原告发货。综上，在原、被告合同的履行过程中，被告不存在逾期发货的违约行为，原告请求解除原、被告之间的《工业品买卖合同》，并要求被告返还预付款100000元，无事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告河南博大盛塬铝制品有限公司的诉讼请求。案件受理费二千三百元，由原告河南博大盛塬铝制品有限公司负担。
宣判后，河南博大盛塬铝制品有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判解除上诉人与被上诉人所签订的《工业品买卖合同》并改判被上诉人返还上诉人所支付的10万元预付款；本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、双方之间所签《工业品买卖合同》虽然名为买卖合同，但是依据该合同约定标的物的内容为依据特定的技术要求而定做产品，其目的显然是为了满足上诉人的特殊需要，依据合同法有关规定，该合同性质为加工承揽合同而并非买卖合同，上诉人具有法定的单方解除权，原审判决在上诉人明确提出的情况下仍然认定该合同为买卖合同，并适用买卖合同的法律规定本身就是错误的；二、被上诉人存在根本违约，其至今未将定作物交付给上诉人的行为已经致使上诉人的合同目的无法实现，上诉人为了避免损失的进一步扩大，从第三方处已经重新购买了同类设备，该合同已经没有了履行的必要，依法应予解除，三、在上诉人未足额支付总额30%预付款的情况下被上诉人就安排生产的行为说明双方之间已经就合同预付款的金额变更为10万元达成了补充约定。综上，原审判决认定事实及适用法律均错误。
被上诉人河南逐鹿电气股份有限公司答辩称，支持原审判决。
二审中双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，双方当事人之间合同约定的设备已经完成了80%。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人河南博大盛塬铝制品有限公司上诉称在上诉人未足额支付总额30%预付款的情况下被上诉人就安排生产的行为说明双方之间已经就合同预付款的金额变更为10万元达成了补充约定，上诉人未支付合同约定的30%预付款不是违约行为，而被上诉人并未将定作物交付上诉人构成违约。但是，双方所签协议并未约定被上诉人安排生产的时间，只是约定了发货时间，即预付款到帐后30日内发货。因此，被上诉人何时安排开工，开工进度如何，是被上诉人的权利，与预付款无关，上诉人由此推定被上诉人安排开工即是同意对预付款的数额进行变更理由不成立，本院不予支持。在上诉人未足额支付预付款的情况下，被上诉人作为后履行义务一方，有权拒绝向上诉人发货，故被上诉人不存在逾期发货的违约行为。上诉人主张被上诉人因未交货而违约因缺乏证据而不成立，本院不予支持。
上诉人另称：涉案合同为加工承揽合同，上诉人享有单方解除权，根据《中华人民共和国合同法》第268条，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。但是上诉人在原审起诉状中请求解除合同及返还预付款的事实与理由为：“2013年，原告就购买被告所生产的无功补偿设备与被告签订《工业品买卖合同》一份。该合同签订后，原告即向被告支付预付款100000元整，但是被告经原告多次催促至今仍未向原告发货，致使原告签订该合同的合同目的无法实现。”上诉人在原审起诉状中并未主张因涉案合同为加工承揽合同而解除合同并返还预付款；又，在原审开庭时及原审期间上诉人也未主张变更或补充事实与理由，未主张因涉案合同为加工承揽合同而解除合同并返还预付款；又，上诉人在2015年9月25日提交原审法院代理词也是主张：因被上诉人严重违反合同约定，在上诉人按约定支付预付款的情况下逾期两年仍未交付的行为构成根本违约，致使上诉人的合同目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第94条的规定应当解除合同并返还预付款。在该代理词中，上诉人也未引用《中华人民共和国合同法》第268条之规定主张解除合同并返还预付款；又，上诉人在2015年11月25日的质证笔录中主张“被告至今未向原告交付合同约定货物的行为购成根本违约，双方所签订的《工业品买卖合同》也应当依法解除。”在该质证笔录中上诉人亦未主张因涉案合同为加工承揽合同而解除合同并返还预付款。故此，上诉人在原审期间并未因涉案合同为加工承揽合同定作人可随时解除合同的有关规定而主张解除合同，而是援引《中华人民共和国合同法》第94条之规定，以被上诉人迟延交货构成根本违约致使上诉人不能实现合同目的而主张解除合同并返还预付款。另，《中华人民共和国合同法》第268条赋予了定作人随时解除承揽合同的权利，但并未赋予定作人收回预付款的权利。因此，原审法院根据上诉人在原审中的诉求及理由进行裁判并无不当。
综上，上诉人的各项上诉理由均不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费二千三百元，由上诉人河南博大盛塬铝制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚振勇
审 判 员 周 勇
代理审判员 刘 皓
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 王 磊