江苏省南京市六合区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0116民初3974号原告：钱桂珍，女，1964年11月10日出生，汉族，住南京市沿江工业开发区。委托诉讼代理人：周艺斌，江苏宗泽律师事务所律师。被告：南京市六合区裕朝大酒店，住所地南京市六合区大厂草芳路**号。经营者：黄景松，南京市合区裕朝大酒店总经理。委托诉讼代理人：王清炜，该公司员工。原告钱桂珍与被告南京市六合区裕朝大酒店（以下简称裕朝大酒店）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年6月12日立案后，依法适用简易程序，于2017年8月14日公开开庭进行了审理。原告钱桂珍的委托诉讼代理人周艺斌，被告裕朝大酒店的委托诉讼代理人王清炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原、被告诉辩意见原告钱桂珍向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告支付未签劳动合同赔偿金33000元（自入职次月起至2016年8月5日，共计为11个月×3000元/月）；2、请求依法判令被告支付工伤一次性伤残补助金21000元（7个月×3000元/月），一次性工伤医疗补助金12000元（4个月×3000元/月），一次性伤残就业补助金30000元；3、请求依法判令被告支付停工留薪期工资15000元（5个月×3000元）；4、请求判令被告支付因其违法辞退原告经济赔偿金9000元（1.5个月×3000元/月×2）。5、请求依法判令被告承担本案的诉讼费、鉴定费、律师费合计10000元。事实和理由：原告于2015年8月5日起就职于被告处，从事餐饮服务工作，2016年5月31日下午上班途中，遭受交通事故。2017年5月18日经鉴定构成十级工伤。由于原告入职后，被告未能依法为原告办理工伤保险，导致原告无法享受工伤保险待遇，根据法律规定，应由被告承担相关的工伤保险待遇。另被告一直未与原告签订劳动合同，原告痊愈后要求回被告处工作时被告知原告工作已被他人代替，被告拒绝原告继续工作，故依法应向原告支付未签订劳动合同的赔偿金以及违法解除劳动合同的经济补偿金。被告裕朝大酒店辩称，裕朝大酒店不是适格的被告，原告应该向交通事故侵权人提出侵权之诉，而非劳动争议之诉。原告主张没有法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。原告出生于1964年11月10日，被告注册日期为2015年6月4日，既使是像原告所主张的于2015年8月5日入职，原告也超过了法定退休年龄。依据劳动合同法，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。原告在入职的时候已经达到了51周岁，原、被告之间不可能签订劳动合同。事实上，原告为被告所提供的，只是一种最低端的劳务。原告利用了法律的缺陷，因为她这个是交通事故发生的，是参照劳动法、劳动合同法及工伤保险条例处理，但是这些实施的前提，是原告未达到法定退休年龄。仲裁委的不予受理通知书，已经明确原告不符合劳动争议的受理条件，原因就是其已经超过法定退休年龄。本院查明的事实一、双方无争议的事实原告在被告处从事餐饮服务工作，双方未签订劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险，被告按月向原告发放工资。原告以灵活就业参保形式自行缴纳了2011年1月至2017年7月的社会保险。2016年5月31日16时15分许，原告钱桂珍骑电动车时发生交通事故，道路事故认定书认定钱桂珍无责任，赵根齐负全部责任。2016年10月14日，原告与赵根齐达成人民调解协议书，约定:钱桂珍因伤医药费凭票据由赵根齐承担；赵根齐自愿赔偿钱桂珍因事故损失的：误工费9000元、护理费1980元、营养费450元、住院伙食补助144元、交通费150元。原告因交通事故受伤于2016年5月31日至2016年6月9日在东南大学附属中大医院住院治疗。2016年6月24日、2016年7月24日、2016年8月30日，原告分别至东南大学附属中大医院复诊其骶5椎体的恢复情况。原告为伤残鉴定在解放军第454医院支付拍片医疗费113元，向南京市人力资源和社会保障局支付劳动能力鉴定费200元。原告交通事故发生后，未再继续在被告处上班。2017年6月12日，原告向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委已原告超过法定退休年龄为由，作出宁化劳人仲不[2017]62号不予受理通知书。二、双方有争议的事实1、入职时间原告主张其于2015年8月5日入职被告单位，被告认为原告的入职时间为2015年9月份，双方均未提供证据予以证明。本院认证如下：用人单位应对职工的入职时间承担举证责任，举证不能应承担不利后果，故本院依法采信原告的陈述认定原告的入职时间为2015年8月5日。2、工伤认定书及劳动能力鉴定结论是否具有法律效力原告主张其2016年5月31日的交通事故属于工伤，伤残等级为十级，提交了宁人社工认字[2016]HXX55号认定工伤决定书、更正通知、宁劳鉴通字[2017]0XX4号劳动能力鉴定结论通知书，经质证，被告对工伤认定书、劳动能力鉴定通知书不予认可，被告认为其对工伤认定书有权在6个月内提起行政诉讼，工伤认定书的尚未生效，且工伤认定书和更正通知的出具不严谨、不符合法律规定，时间表述上有冲突。本院认证如下：原告于2016年5月31日发生交通事故，该事故被南京市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。被告未对工伤认定书提起行政复议或行政诉讼，也未在指定期限内对劳动能力鉴定结论申请再次鉴定，故本院认定宁人社工认字[2016]HG0255号认定工伤决定书、宁劳鉴通字[2017]0854号劳动能力鉴定结论通知书具有法律效力。3、原告的法定退休年龄原告主张其法定退休年龄为55周岁。原告提供江苏省劳动和社会保障厅关于印发《实施意见》的通知（苏劳社险[2007]24号），原告适用的是第12条第一款括号内的第2种情形，原告的退休年龄为55周岁，被告属于个体工商户，其漠视法律规定，未为原告参加社会保险。原告提供南京市社会保险个人参保缴费证明及江苏省劳动和社会保障厅关于修改《实施意见》部分条款的通知，证明原告系灵活就业参保，其退休年龄为55周岁。被告对于苏劳社险[2007]24号，被告不予认可，认为其违反了劳动法、劳动合同法实施条例第21条，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。原告所主张的是下位法，不能与上位法相冲突。即使被告与原告是劳动关系，也无法为原告缴纳社会保险。被告对南京市社会保险个人参保缴费证明及江苏省劳动和社会保障厅关于修改《实施意见》部分条款通知的三性均无异议，认为灵活就业人员只是到55周岁享受养老保险待遇，与法定退休年龄无关，认为原告法定退休年龄应为50周岁。本院认证如下：国家对劳动者的法定退休年龄有明确的规定，男年满60周岁，女年满50周岁。原告达到法定退休年龄属于尚未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，其达到55周岁享受养老保险待遇，是关于其享受养老保险待遇时间的规定，并非其法定退休年龄为55周岁，故原告退休年龄应为50周岁。本院判决理由和结果本案争议焦点为：被告是否应当给付原告未签劳动合同的另一倍工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、赔偿金、鉴定费、律师费。本院认为：根据《工伤保险条例》的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险项目和标准支付费用。本案中，被告未依法为原告参加工伤保险，原告遭受工伤事故，应由被告承担相应的工伤保险赔偿责任。原告虽主张双方劳动关系于2016年9月解除，但原告就职被告时已达到法定退休年龄，故原告向被告主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、未签劳动合同的另一倍工资、赔偿金的请求没有法律依据，本院不予支持。对原告主张的律师费，也无相关法律依据，本院亦不予支持。对原告主张的停工留薪期工资，原告主张停工留薪期为5个月，但未能提供证据证明其休息期为5个月。本院根据原告工伤事故发生后三次至东南大学附属中大医院复诊情况、误工证明记载、交通事故误工费等酌定原告的停工留薪期为3个月。但原告已在交通事故赔偿中享受到3个月的误工费，故对其再主张停工留薪期工资，本院不予支持。对原告要求被告承担一次性伤残补助金21000元（7个月×3000元/月）的主张，因原告依据被告提供的原告误工证明认定其本人工资为3000元标准主张一次性伤残补助金，经计算，原告主张的工伤事故前本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%，不违反法律规定。故原告主张被告向其支付一次性伤残补助金21000元的诉讼请求，本院予以支持。对原告主张的313元鉴定费，系工伤认定和劳动能力鉴定的合理开支，本院予以支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告南京市六合区裕朝大酒店自本判决生效之日起十日内给付原告钱桂珍一次性伤残补助金21000元、鉴定费313元，合计21313元；二、驳回原告钱桂珍的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由被告南京市六合区裕朝大酒店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南京市中级人民法院。审判员  陈久荣二〇一七年九月八日书记员  周 坤