浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙金刑二终字第295号
原公诉机关义乌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何联群，又名何超群，男，1966年11月18日出生于浙江省义乌市，汉族，小学文化，居民。因犯诈骗罪、招摇撞骗罪于1998年11月7日被义乌市人民法院判处有期徒刑二年。现因本案于2012年5月14日被义乌市公安局刑事拘留，同年5月26日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人林宝健，浙江楷正律师事务所律师。
义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人何联群犯诈骗罪一案，于2013年7月9日作出（2012）金义刑初字第2899号刑事判决。原审被告人何联群不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派代理检察员周从义出庭履行职务，原审被告人何联群及其辩护人林宝健到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：
2008年3月24日，被告人何联群与义乌市北苑街道万村23组签订《承包协议》一份，承包经营该村民小组位于荷西塘畈荒地。同年3月25日，朱兰香（被告人何联群前妻）与义乌市北苑街道万村19组签订《土地承包合同》一份，承包经营该村民小组荷西塘田块。同年8月12日，被告人何联群设立名称为义乌市鸿运农业开发有限公司的一人独资公司，注册资本人民币308万元。义乌市鸿运农业开发有限公司开发经营位于义乌市北苑街道万村荷西塘畈的荒坡、荒地，种植樱桃树等一批果树，建有综合楼、菇房等配套设施。
2010年8月1日，被告人何联群将义乌市鸿运农业开发有限公司位于义乌市万村荷西塘畈的原来菇房整幢及前面一块空地承包给陈某自由经营管理，承包期限为2010年10月1日至2020年10月1日止，承包款人民币85万元（已收取40万元）。
因1996年9月7日，何联群向沈某、何耀仙借款人民币5万元，后经判决和执行，仍未归还上述借款本息。2011年4月21日，被告人何联群与沈某、何耀仙达成和解协议及担保协议：何联群于2011年6月30日前支付何耀仙执行款人民币35万元，并由义乌市鸿运农业开发有限公司提供担保。同年5月6日，义乌市人民法院查封被告人何联群所有的义乌市鸿运农业开发有限公司的股份。
同年5月3日，被告人何联群和王某乙签订《转让协议》，约定以人民币280万元价格将义乌市鸿运农业开发有限公司所有的位于义乌市万村荷西塘畈经营权和房屋产权等整体转让给王某乙，并收取王某乙定金人民币5万元。同年5月9日，双方解除该合同。
同年5月16日，被告人何联群以义乌市鸿运农业开发有限公司名义委托义乌一通拍卖有限公司于同年6月30日在义乌市城中中路111号8楼举行拍卖会，拍卖义乌市鸿运农业开发有限公司所有的农庄经营权，拍卖底价为人民币280万元。义乌一通拍卖有限公司发布拍卖公告后，义乌市人民法院告知义乌市鸿运农业开发有限公司股权已经被查封，此项拍卖不得进行。同年5月26日，被告人何联群陪同沈某到义乌一通拍卖有限公司签订了《协议书》，约定：何联群同意在拍卖成交后，由义乌一通拍卖有限公司优先将35万元拍卖成交款直接支付给沈某、何耀仙；沈某、何耀仙应到法院申请办理与何联群案件的结案手续，并解除对义乌市鸿运农业开发有限公司的查封。后因无人报名而未拍卖。
2011年8月24日，被告人何联群隐瞒义乌市鸿运农业开发有限公司股权已被义乌市人民法院查封的事实，以被查封的义乌市鸿运农业开发有限公司作抵押，到义乌市贝村路以约定借期一个月，并将义乌市鸿运农业开发有限公司先过户给被害人贾某的方式，取得被害人贾某现金人民币336万元。同年8月29日左右，被害人贾某委托他人到365便民服务中心办理过户手续时，发现义乌市鸿运农业开发有限公司已被法院查封无法过户，即打电话给被告人何联群，要求还钱。被告人何联群拒绝还钱，并关掉手机离开义乌到湖南省怀化市，将赃款用于购买汽车、房产等。同年8月31日，被害人向义乌某报案。后被害人曾以被告人何联群名义向义乌市北苑街道万村村19组、23组交纳2011年租金。
2012年4月22日，朱兰香以何联群名义将位于义乌市北苑街道万村村19组荷西塘畈田块和23组荷西塘畈田块（包括荷西塘塘一口）土地使用权及地面所有设施和所有物品以人民币90万元转让给万某甲（已支付七十万元）。同年7月20日，万某甲代被告人何联群偿还何耀仙执行款人民币179000元。
2012年5月24日，被告人何联群在湖南省怀化市被公安人员抓获。案发后，从被告人何联群处扣押的现代汽车一辆、项链一条、苹果手机一只、硬盘一个、摊位房产证件及复印件一份、小商品摊位房产合同、钱币收藏册一本（内有132张一百元面额的人民币）、四串钥匙、行驶证、驾驶证两本、现代汽车购买档案、人民币112万元已发还给贾某。
原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：被害人贾某的陈述；证人李某、沈某、骆某、王某甲、黄某、何某甲、王某乙、陈某、万某甲、万某乙、万某丙的证言；协议书；一通拍卖公司委托拍卖合同；执行和解协议书、执行笔录、执行担保书、执行裁定书；有限责任公司变更登记申请书、指定代表或者共同委托代理人的证明、股东决定书、任免书、企业法人营业执照、企业名称预先核准申请书、企业名称变更核准通知书、义乌市旺隆农业开发有限公司章程、收据；担保协议书；浙江省农村合作金融机构分户明细对账单；义乌市公安局扣押、返还物品、文件清单；义乌市公证处公证书；房地产估价报告；转让协议；承包经营合同；民事判决书；被告人何联群的身份信息；到案经过；结案报告、债权转让协议书；情况说明；《土地承包合同》、《承包协议》；身份证明；证明；被告人何联群的供述。
原判认为，被告人何联群的上述行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人何联群犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、被告人何联群的违法所得人民币336万元，扣除已返还被害人财物，其余部分继续予以追缴，返还被害人贾某。
原审被告人何联群上诉称，借款前不知道其独资的义乌市鸿运农业开发有限公司股权已被法院查封，已按约定将该公司典当给贾某，没有委托授权朱兰香转让该公司资产，与贾某之间属于民事纠纷，不具有非法占有的目的，原判认定事实及适用法律错误，请求二审改判无罪。
原审被告人何联群的辩护人提出，法院查封义乌市鸿运农业开发有限公司全部股权的执行裁定查封内容及送达程序错误，原公诉机关未能举证何联群收到该裁定的送达记录，应推定何联群在向贾某借款前不知道该公司股权被查封，退一步讲，即使何联群明知该公司股权被查封的事实，因查封标的仅限于35万元，该公司的资产远超400万元，贾某与何联群之间具有关于绝当的约定，何联群也实际交付了该公司的相关证件资料，已积极履行义务，不具有非法占有他人财物的主观故意，与贾某之间属于民事纠纷，原判定性错误，请求二审改判何联群无罪。
浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为，本案一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人何联群以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被害人贾某的陈述，证人李某、沈某、骆某、王某甲、黄某、何某乙的证言，执行裁定书、协议书、担保协议书与原审被告人何联群的供述相互印证，证实何联群在向被害人贾某借款前已明知其所有的义乌市鸿运农业开发有限公司股权已被法院查封，却故意隐瞒该事实，以承诺将该公司先变更到贾某名下提供抵押担保的方式向贾某“借款”，得款后，贾某因该公司股权被查封无法更名过户而电话联系何联群，何联群不但拒绝还款，而且拒不归还之前所欠沈某的债务以配合贾某完成该公司的解封及过户手续，并将所得款项用于购买汽车、购置房产等，足以认定何联群具有非法占有他人财物的主观故意。原审被告人何联群及其辩护人所提何联群在向被害人借款前对法院查封其公司股权一事不知情、与贾某之间属于民事纠纷及何联群的行为不构成诈骗罪等意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 骆定进
审 判 员 曹益军
代理审判员 徐英杰
二〇一三年八月三十日
书 记 员 何诗思