上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民三（知）初字第238号
原告上海晶琳融娜医药科技有限公司，住所地上海市浦东新区浦东南路1341弄2号6幢109室。
法定代表人樊晶，经理。
委托代理人涂红全，上海市树声律师事务所律师。
被告上海兴鑫生物科技有限公司，住所地上海市浦东新区海阳路846号2层。
法定代表人李中新，市场部经理。
被告陶春阳，男，1959年9月6日生，汉族。
原告上海晶琳融娜医药科技有限公司（以下至判决主文前简称晶琳公司）与被告上海兴鑫生物科技有限公司（以下至判决主文前简称兴鑫公司）、陶春阳虚假宣传纠纷一案，本院于2015年2月11日受理后，依法组成合议庭审理。被告陶春阳在提交答辩状期间以其住所地在辽宁省沈阳市皇姑区为由，提出本案应由其住所地人民法院管辖的异议。本院于2015年4月22日依法裁定驳回上述管辖权异议。被告陶春阳不服上述裁定，提起上诉。上海知识产权法院于2015年6月3日依法裁定驳回上述上诉、维持本院裁定。经庭前会议后，本院于2015年12月2日对本案进行了公开开庭审理。原告晶琳公司的委托代理人涂红全、被告兴鑫公司的法定代表人李中新到庭参加了诉讼。被告陶春阳经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告晶琳公司诉称：两被告以兴鑫公司的名义合作对外开展经营活动，从事美容美发行业的培训、服务以及相关产品的销售等业务，该业务与原告的主营业务相同。两被告在上述经营活动中，自2014年2月17日起设立网址为“www.128yangfa.com”的网站，未经原告许可，将原告的企业法人营业执照、产品检验报告和国妆特字G20100701《国产特殊用途化妆品卫生许可批件》作为两被告的形象在该网站上进行公开展示。两被告还利用原告的声誉，通过开设微信公众号、举办讲座等方式对其经营活动进行宣传推广。两被告销售的产品品种多、数量大，但并非原告的产品，按照其标注的使用方法，会对消费者身体带来损害。原告认为，两被告的上述行为足以使消费者误认为是原告或者原告的分支机构提供的产品或者服务，对原告的经营和品牌形象造成了严重的负面影响，直接导致原告业绩下滑，构成对原告虚假宣传的不正当竞争，应当承担侵权责任。因此，请求判令：1、两被告立即停止在涉案网站上将原告的营业执照作为形象展示的侵权行为；2、两被告立即停止在涉案网站上将原告的国妆特字G20100701《国产特殊用途化妆品卫生许可批件》作为形象展示的侵权行为；3、两被告立即停止在涉案网站上将原告的产品检验报告作为形象展示的侵权行为；4、两被告在全国性报纸或者在大型门户网站的首页连续3次发布消除影响的声明，发布时间、方式由人民法院审查；5、两被告在涉案网站的首页显著位置持续3个月发布消除影响的声明，发布方式、文字用语由人民法院审查；6、两被告赔偿原告经济损失人民币50万元（含原告为维权支出的公证费、律师费、交通费）。
被告兴鑫公司辩称：被告陶春阳曾任原告的市场部总监近10年，于2013年上半年从原告处离职。被告兴鑫公司的法定代表人李中新曾系原告的加盟商，2014年终止加盟关系。2014年初，陶春阳要求以兴鑫公司为平台，与李中新合作经营养发产品，双方为此签订合作协议。在实际经营中，兴鑫公司主要由陶春阳经营管理，陶春阳掌握公司的经营资源、财务账款，并占公司70%的股份，李中新仅负责监督公司的财务。兴鑫公司自2015年6月起已暂停营业，并准备注销工商登记。涉案网站不是兴鑫公司开办的网站，陶春阳拿走兴鑫公司的资金后下落不明。本案纠纷的实质是陶春阳利用兴鑫公司的证照，并假冒原告的证照开展经营活动，故应当由陶春阳承担法律责任。因此，不同意原告对兴鑫公司的诉讼请求。
被告陶春阳未具答辩。
经审理查明：原告晶琳公司于2007年2月成立，注册资本50万元，登记的经营范围为医药产品的研发和养发护肤专业领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术培训以及医疗器械（一类）、百货的销售等。原告生产养发精华液、洗发液等产品，持有国家保洁产品质量监督检验中心出具的《检验报告》5份（报告封面均载明委托单位为原告，出具日期均为2009年，检验结论均为合格，编号分别为W08151004143、W08151004144、W08151004146、W09151000114、W09151002370），持有国家食品药品监督管理总局颁发的《国产特殊用途化妆品卫生许可批件》1份（2010年批准，产品类别为育发类，生产企业为原告，批准文号为国妆特字G20100701）。被告兴鑫公司于2013年11月成立，注册资本50万元，登记的经营范围为生物科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让以及日用百货的销售等，股东为李静、李中新，法定代表人为李中新。被告陶春阳曾系原告的员工，李中新曾系原告的加盟商。
2014年5月9日，陶春阳（甲方）、李中新（乙方）签订《股东合作协议（一）》，约定：1、双方合作项目为“128护发养生产品加工投资与市场运作”，包括“产品加工投资”、“产品市场运作”、“兴鑫公司运营”。2、产品加工投入以甲方为主，为原始全资股东。乙方投入10万元参股运营，持30%股份（内含甲方赠送乙方的10%股份），该10万元投入须汇入甲方指定的账户并由甲方支配。3、甲方负责128护发养生系列产品设计与加工以及产品市场运作的策划、组织、团队建设、培训、指导。乙方负责产品全国市场区域管理中心和会员、体验店的拓展、上海区域市场合作店的拓展和维护、公司市场部运营和部门团队建设、配合公司其他运行工作。4、产品运作是在乙方注册公司的平台上运作，双方共同运作公司，办公场所暂定在乙方海阳路店里，产品加工和公司员工收入及产品市场推广、拓展、维护运营中产生的费用计入公司运营成本。
2014年11月20日，原告向上海市浦东公证处申请证据保全公证，该公证处对原告的法定代表人樊晶在该处使用该处电脑在互联网上进行的相关操作及所得内容出具了（2014）沪浦证经字第2634号公证书。该公证书载明：进入网址为“www.128yangfa.com”的网站，页面显示该网站系以宣传介绍“128养发”品牌的护发养生产品、发展加盟商为主要内容的网站，设有培训体系、指导体系、经营门诊等频道，页面左上角突出使用“128养发”字样，页面顶部有“中国128养发研究基地，亚洲健发第一品牌，全国连锁品牌机构”等内容，页面中部有突出的“128护发养生俱乐部”字样和内含“128”字样的圆形图文组合标识，页面下部有“公司形象”栏目，其中有营业执照、荣誉证书、牌匾等相关图片，页面底部有“上海市兴鑫生物科技有限公司热线：4008204608、02158483281”、“浙I**备12009929号-1”、“本站策划运营由宁波金联森品牌策划设计有限公司全程代理”等内容。点击上述“公司形象”栏目，有“公司形象6”、“公司形象4”等标题6条，左侧有突出的“全国咨询热线1391653****”等内容。点击上述“公司形象6”标题，清晰显示原告的企业法人营业执照。点击上述“公司形象4”标题，清晰显示原告的《检验报告》的封面5张和《国产特殊用途化妆品卫生许可批件》1份。点击首页底部的“关于我们”标记，显示“企业简介”标题，标题下的内容系以第一人称身份对原告的正面宣传介绍，包括业务类别、产品研发、智力资源、生产基地、服务平台、产品等。点击首页底部的“联系我们”标记，显示“公司名称：上海兴鑫科生物科技有限公司”、“联系人：陶老师”、“热线：1391653****”、“公司电话：4008204608”、“公司地址：上海市浦东新区海阳路846号”等内容。
2015年8月14日，本院依法主持到庭的双方当事人，在本院连接互联网的计算机、书记员的工作手机上进行了相关勘验，勘验过程及结果为：1、在工业和信息化部网站的ICP／IP地址／域名信息备案管理系统中，未能查询到域名为“128yangfa.com”以及首页网址为“www.128yangfa.com”的网站主办单位等相关备案信息，查询到备案号为“浙I**备12009929号-1”的网站主办单位为“温州天略投资有限公司”，该网站的首页网址为“www.dsigam.com”。2、输入网址“www.128yangfa.com”，点击后显示该网站已不能登录。3、使用手机中的微信软件，进入名称为“128护发养生俱乐部”的微信公众号，显示该公众号突出使用了与涉案公证书载明的“128”字样圆形图文组合标识相同的标识，其主要内容为介绍128护发养生俱乐部、产品、公司简介、商务合作、最新公开课等，最新的微信内容发布于2015年8月14日，2014年9月20日发布的“公司简介”栏目中有“服务中心电话4008204608”、“手机1391653****陶春阳”、“电话0215848****”等内容，2015年1月26日发布的“公司简介”栏目中使用了兴鑫公司的企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证等证照，微信内容的底部有“咨询电话4008204608”、“微信号tao1391653****”等内容。
以上事实，由当事人陈述，原告、被告兴鑫公司的企业法人营业执照，原告举证的涉案《检验报告》、《国产特殊用途化妆品卫生许可批件》、（2014）沪浦证经字第2634号公证书，被告兴鑫公司举证的《股东合作协议（一）》，本院勘验笔录等经庭审质证的证据证实。
审理中，原告举证落款为兴鑫公司的产品、仪器配置清单1份和“人参润黑露”洗发液产品1瓶。上述清单上有几十种养发护发产品及仪器、辅助品，上述产品的瓶贴上使用了“128护发养生俱乐部养发专用”字样以及含有“128”字样的圆形图文组合标识。被告兴鑫公司确认上述清单真实、上述商品由其委托他人生产并由其对外销售。
审理中，原告举证图片中有“微信公众号Zhecez”字样的打印材料，其中有发布于2014年7月23日的图文信息，主要内容为“128护发养生俱乐部创始人陶春阳”开设养发特训班，介绍陶春阳曾在原告处做养发专业临床研究、指导工作10年，历任原告的市场部经理、培训总监、客服总监、养发专家团队主任等职。被告兴鑫公司确认涉案“128护发养生俱乐部”微信公众号发布了上述微信，李中新曾多次参加陶春阳的培训讲座，但“128护发养生俱乐部”微信公众号并非由兴鑫公司制作。被告兴鑫公司还确认其与原告无任何业务合作关系，涉案“4008204608”、“02158483281”系其公司的电话号码，涉案“1391653****系陶春阳的手机号码。
本院认为：根据我国反不正当竞争法的规定，经营者在经营活动中，不得利用广告或者其他方法，对商品或者服务的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，原告的企业法人营业执照是国家工商行政管理机关依法核发给原告的准予其开展相关经营活动的证照，原告获得的《国产特殊用途化妆品卫生许可批件》是国家食品药品监督管理总局对原告开展相关经营活动所作出的行政许可，上述营业执照、许可批件系专属于原告的经营资质，依法只能由原告规范使用，他人不得使用；原告获得的《检验报告》是国家保洁产品质量监督检验中心对原告生产的送检产品质量检验合格所出具的专门报告，由原告付出一定的经营对价而获得，其中承载着原告的商业信誉、商品声誉，未经原告许可，其他经营者不得进行商业性使用。
涉案“www.128yangfa.com”网站系商业性网站，该网站将原告的企业法人营业执照、《检验报告》、《国产特殊用途化妆品卫生许可批件》作为其“公司形象”进行公开展示，并在“关于我们”栏目下的“企业简介”中以第一人称身份对原告的经营情况进行了较为详细的宣传介绍。涉案网站的上述行为属于基于商业经营目的的宣传行为，容易导致浏览到上述网页内容的相关公众产生误解，误认为该网站的经营主体系原告或者原告的分支机构或者与原告具有合作关系等特定的关联，或者误认为原告出借了相关证照，或者误认为该网站所经营的养生产品、发展加盟商等业务来源于原告或者与原告具有合作关系等特定的关联。涉案网站所经营的业务与原告的业务基本相同，与原告存在同业竞争关系。涉案网站的上述行为既未经原告许可，也没有事实依据，属于虚假宣传，在主观上具有擅自使用原告经营资质、攀附原告商誉的恶意，在客观上足以误导相关公众并以此获利，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，过错严重。因此，涉案网站对原告构成引人误解的虚假宣传的不正当竞争。
涉案网站的主办单位及其域名的相关备案信息虽然在工业和信息化部网站的ICP／IP地址／域名信息备案管理系统中难以查获，但根据该网站载明的公司名称、地址、热线电话、固定电话、手机号码以及经营“128护发养生俱乐部”、使用“128”字样的圆形图文组合标识等信息，结合涉案“128护发养生俱乐部”微信公众号使用被告的企业法人营业执照以及该微信公众号涉及的业务、“128”字样的圆形图文组合标识、相关电话及手机号码与上述网站载明的相应内容相同等情形，在被告兴鑫公司未提供相反证据以及难以作出合理解释的情况下，可以认定该网站的实际经营主体或者利益归属主体为兴鑫公司。因此，被告兴鑫公司实施了涉案不正当竞争行为。
根据涉案《股东合作协议（一）》以及涉案网站、微信公众号载明的相应信息，可以认定被告兴鑫公司、陶春阳以合作方式并以兴鑫公司名义对外开展涉案经营活动，兴鑫公司负责提供其企业法人的经营资质、办公场所及出资10万元等，陶春阳负责产品设计、加工以及市场运作等，双方具有明确的共同经营、分工合作的意思联络，且在案证据能够证明陶春阳实际开展了涉案经营活动，故陶春阳系涉案不正当竞争行为的共同实施主体。因此，被告陶春阳构成共同侵权。
根据我国反不正当竞争法、侵权责任法的规定，结合原告的诉讼请求和侵权行为的具体情况，两被告应当依法共同承担以下民事责任：第一，两被告应当立即停止不正当竞争，停止使用原告的企业法人营业执照、《检验报告》、《国产特殊用途化妆品卫生许可批件》。第二，两被告的不正当竞争行为对原告的商誉造成了一定的不良影响，应当消除影响，恢复原告商誉，澄清市场经营情况的本来面目。承担消除影响的民事责任应当与侵权行为造成不良影响的范围相对应，本案侵权行为发生在涉案网站上，故两被告应在该网站上发布消除影响的声明，但因该网站在审理中已不能访问，今后是否能够恢复访问难以确定，故可以在本市相关媒体上发布声明，内容须经本院审核。第三，两被告应当赔偿原告经济损失以及为制止侵权行为支出的合理费用。由于原告因侵权行为所遭受的实际损失以及两被告因侵权行为获得的经济利益均难以确定，故本院综合考虑兴鑫公司的经营规模、两被告约定的资金投入额、被告的过错性质及其程度、侵权行为的具体情节（原告的三项经营资质被使用、侵权行为发生在网站上、侵权行为的持续时间较长、使用原告经营资质对被告开展经营活动的作用较大、侵权行为系虚假宣传而非直接假冒原告商品等）以及原告因维权支出的合理费用等因素，依法酌定赔偿数额。考虑原告办理证据保全公证、委托律师代理诉讼系客观事实，故可结合涉案公证事项及公证收费标准、本案案情及其疑难复杂程度、诉讼标的额、律师工作量、本市律师服务业收费政府指导价标准等因素，依法酌情支持公证费、律师费。
被告陶春阳经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃行使诉讼权利，应承担相应的法律后果。
综上所述，为保护当事人的合法权益，维护市场正常竞争秩序，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第（八）项、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告上海兴鑫生物科技有限公司、陶春阳应当于本判决生效之日起立即停止在首页网址为“www.128yangfa.com”的网站上使用原告上海晶琳融娜医药科技有限公司的企业法人营业执照、产品《检验报告》和国妆特字G20100701《国产特殊用途化妆品卫生许可批件》的行为；
二、被告上海兴鑫生物科技有限公司、陶春阳应当于本判决生效之日起三十日内在《新民晚报》除中缝以外的版面上刊登声明，消除对原告上海晶琳融娜医药科技有限公司实施不正当竞争行为所造成的不良影响，声明内容须经本院审核，声明面积不小于10厘米×5厘米。如不履行，本院将在相关媒体发布本判决的主要内容，费用由被告上海兴鑫生物科技有限公司、陶春阳承担；
三、被告上海兴鑫生物科技有限公司、陶春阳应当于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海晶琳融娜医药科技有限公司经济损失（含维权支出的合理费用）人民币10万元；
四、驳回原告上海晶琳融娜医药科技有限公司的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币8，800元，由原告上海晶琳融娜医药科技有限公司负担3，520元，由被告上海兴鑫生物科技有限公司、陶春阳负担5，280元，应当于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。
审 判 长 许根华
审 判 员 邵 勋
人民陪审员 李加平
二〇一五年十二月四日
书 记 员 徐弘韬
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国反不正当竞争法》
第九条经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
……
第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
……
（六）赔偿损失；
……
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。