江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣01民终159号
上诉人(原审被告)：骆五友，男，1967年11月30日出生，汉族，住安义县。
委托诉讼代理人：陆军，上海众华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张烨石，上海众华律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)：熊小辉，男，1962年12月12日出生，汉族，住安义县。
上诉人骆五友因与被上诉人熊小辉民间借贷纠纷一案，不服江西省安义县人民法院（2017）赣0123民初1227�民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人骆五友委托诉讼代理人陆军、张烨石和被上诉人熊小辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
骆五友上诉请求：1、撤销江西省安义县人民法院(2017)赣0123民初1227号民事判决书,依法改判；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。主要事实和理由：1、一审判决认定事实错误,一审法院认定上诉人向被上诉人借款本金为100万元是错误的。上诉人于2014年7月1日上午向被上诉人出出具借条一张,上面写明“今向借人民币壹佰万元整(其中转账88万元,现金12万元)……”,因当时上诉人与被上诉人只商量好了借款的�额及支付方式,被上诉人未当场进行交付现金及转账,所以上诉人不知道是被上诉人借钱给自己,还是被上诉人通过介绍其他人借钱给自己,故当时出借人一栏空着没有填写,后被上诉人于当日下午通过银行转账88万元给上诉人,但现金12万元一直未交付给上诉人。一审庭审中被上诉人也未能拿出12万元现金的取款及交付凭证,仅凭其南昌鑫鸿典当公司及南昌鸿投资有限公司的股东并不能证明其身边常备12万元现金,且被上诉人也不能对交付细节,诸如时间、地点、清点现金过程、现金运输方式等,作出逻辑自洽的描述。因被上诉人是一名在职从业律师,应该比普通人更加懂得借贷合同的成立不仅要有当事人的合意,还要有交付钱款的事实,如有真实的现金交付12万元,那么根据职业习惯也会让上诉人出具收条等凭证。所以,上诉人与被上诉人之间的真实借款金额是88万元。上诉人以现金方式归还12万元,被上诉人予以否认,原审法院以上诉人未能举证为由不予采信。同样的情况,被上诉人表示已经交付了12万元借款也未能提供任何证据,原审法院仅凭主观臆断就推测已经交付了该笔钱款；2、上诉人与被上诉人未约定借款利息,一审法院认定上诉人偿还的钱款为36%的违约金,且还款优先冲抵利息是错误的。上诉人与被上诉人之间88万元的借款从未约定过利息,同时被上诉人提供的《借条》上也说明了这一点。借款到期后双方也从未有过任何形式约定过利息。虽然《借条》上写明“若逾期未还,借款人每天赔偿出借人违约金3000元”,但根据本金88万元计算,违约金已经高达年利率124.4%，显然是无效的。原审法院仅仅根据上诉人前期9个月每月还款4万元从而推断出上诉人至今支付的钱款为其自愿支付的年利率为48%的违约金,因超出法律规定的限度,以年利率36%为限计算违约金,制定了上诉人借款、还款、抵充本金,尚欠本金具体列表是错误的。在借条中并未约定利息也未约定还款是优先冲抵利息或等额本息等方式,因此上诉人的还款在没有其他约定的情况下应当作为归还本金来处理,这也是民间借货的正常情况。上诉人归还借款是按照现有资金来安排,不是有规律的归还本金；3、一审法院适用法律错误,一审法院判决书中的列表是根据《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条制定,但本案中根据借条显示双方未约定利息,借款到期后双方也未约定过利息,一审法院在判决中也未认定双方存在利息的约定。虽有违约金的约定,但上诉人认为违约金约定过高理应无效。即使违约金有效也因适用《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持”的规定。
熊小辉辩称，上诉人的上诉理由依法、依客观事实均不能成立。首先,原审法院依据被上诉人提供的上诉人出具的借条及转账凭证认定借款金额为100万元符合客观事实,因为上诉人在与被上诉人电话商谈借款事宜时,明确要求被上诉人给付现金12万元,转账支付88万元,被上诉人正是按该商定给付上诉人出借款现金12万元及转账88万元,上诉人基于该事实向被上诉人出具借条,该借款凭证既属借款事实的约定,也属其收取借款现金的凭证(债权凭证)；其次,本案所涉借款在借款期内需未约定利息,但约定了借款逾期违约金,该违约金的约定既包括上诉人逾期应支付的利息,也包含其违约应承担的违约责任(违约金)。上诉人也是在逾期后按双方商定的每月支付违约金(利息)4万元给答辩人,支付时间达一年多,而不是上诉人“所谓”的每月从生意周转资金中抽出4万元归还本金。上诉人的该抗辩理由从交易习惯和生活常理考量,显然缺乏说服力,也有悖常理,因为上诉人借款是其用于经营所需,被上诉人不可能为其长期提供大额的无息借款,且借条中明确约定借期及逾期还款责任,原审法院认定上诉人逾期后前期每月给付的4万元属上诉人自愿支付的违约金(利息)符合交易习惯和商事活动,也符合本案的客观事实；第三,原审法院认定“违约金(利息)以年利率36%为限,每期还款超出部分应抵充借款本金”,该认定符合《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条之规定。因此，一审法院事实认定清楚，程序合法，应予驳回上诉，维持原判。
熊小辉向一审法院起诉请求：1、请求判令被告偿还原告借款100万元及利息（利息从起诉之日起按月利率2%计算至还清款时止）；2、本案诉讼费、保全费、律师费等判由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告系朋友关系。2014年7月3日，被告出具借条一份给原告，借条内容为“今向借人民币壹佰万元整（￥：100万元）（其中：转账88万元，现金12万元），借款于2014年9月30日16时前归还，若逾期未还，借款人每天赔偿出借人违约金3000元，同时保证人承诺对上述借款承担连带还款责任。如逾期未还，因追偿借款所产生的一切费用均由借款人和保证人承担……。借款人：骆五友。2014年7月3日。”同日，原告通过银行转账给付被告人民币88万元，原告自述应被告要求当日另行向被告交付现金12万元，被告当庭予以否认。被告借款后，通过银行转账于2014年10月31日、12月1日、2015年1月4日、1月30日、4月3日、4月30日、6月1日、7月6日、8月4日各归还4万元，2015年11月2日归还8万元，2016年2月7日、4月5日、2017年1月26日各归还20万元，2016年11月14日归还10万元，共计归还114万元。被告当庭陈述另以现金支付方式归还了12万元，原告当庭予以否认。
一审法院认为，原、被告间的民间借贷关系依法成立，合法有效，受法律保护。民间借贷属实践性合同，合同的成立，不仅要有当事人的同意，还要有交付款项的事实，必须在实际交付款项后双方之间的借贷法律关系才生效。原告提供的《借条》上，载明借款金额为人民币100万元，特别注明其中转账88万元，现金12万元，原告且提供了88万元的银行转账凭证。被告认可收到借款88万元，而否认现金交付的12万元，对此，被告既未提供证据证实，也未能作出合理的解释，被告作为一个完全民事行为能力人，且在外经商多年，完全明白书写借条的法律后果，被告关于未收到12万元借款的辩解与常理不符，不予采信，该院认定借条中载明的人民币100万元为�款本金。被告借款后逾期归还的人民币114万元，因被告在出具给原告的借条上写明了逾期未归还借款，应赔偿违约金和其他费用，结合被告的还款情况（前期还款几乎是按月归还40000元），可以认定是被告自愿支付的违约金。但双方约定的逾期按日3000元计算违约金过高，超出了法律规定的限度，应以年利率36%为限，每期还款超出部分应抵充借款本金。原告陈述另向原告归还现金12万元，未提供证据，原告不认可，该院不予采信。借款、还款、抵充本金、尚欠本金具体列表计算如下：
借款时间：2014年7月3日-9月30日，本金：100万元，单位：元
还款时间
|
还款金额
|
天数
|
应付违约金
|
仍欠违约金
|
冲抵本金
|
尚欠本金
---|---|---|---|---|---|---
2014.10.31
|
40000
|
31
|
30575
|
0
|
9425
|
990575
2014.12.1
|
40000
|
31
|
30287
|
0
|
9713
|
980862
2015.1.4
|
40000
|
34
|
32892
|
0
|
7108
|
973754
2015.1.30
|
40000
|
26
|
24970
|
0
|
15030
|
958724
2015.4.3
|
40000
|
63
|
59572
|
19572
|
0
|
958724
2015.4.30
|
40000
|
27
|
25530
|
5102
|
0
|
958724
2015.6.1
|
40000
|
32
|
30258
|
0
|
4640
|
954084
2015.7.6
|
40000
|
35
|
32935
|
0
|
7065
|
947019
2015.8.4
|
40000
|
29
|
27087
|
0
|
12913
|
934106
2015.11.2
|
80000
|
90
|
82917
|
2917
|
0
|
934106
2016.2.7
|
200000
|
91
|
83839
|
0
|
113244
|
820862
2016.4.5
|
200000
|
58
|
46957
|
0
|
153043
|
667819
2016.11.14
|
100000
|
223
|
146883
|
46883
|
0
|
667819
2017.1.26
|
200000
|
73
|
48082
|
0
|
105035
|
562784
综上，被告向原告借款100万元，至2017年1月26日止，尚欠借款本金562784元，被告应予归还。原告要求被告归还借款本金100万元的诉请，该院只支持被告实际尚欠借款本金562784元，其余不予支持。因原、被告双方既未约定借期内利息，也未约定逾期利息，原告要求被告从起诉之日即2017年10月10日按月利率2%计算利息，无事实依据，不予支持；但可按照年利率6%计算资金占用期间的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项、第三十一条之规定，判决：一、骆五友于本判决生效后20日内归还熊小辉借款人民币562784元及逾期利息（以562784元为基数，自2017年10月10日起至还清款日止，按年利率6%计算。）;二、驳回熊小辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13800元，减半收取6900元，由原告负担2600元，被告负担4300元。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。
对一审法院认定的事实，本院二审予以确认。
本院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。民间借贷是实践性合同，民间借贷关系的成立，须同时具备当事人之间存在借贷合意，且贷款人实际出借款项两个要件。出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款本息的，应当对是否已形成借贷合意、借贷内容以及是否已将款项交付给借款人等�实承担举证责任。本案中熊小辉提供的《借条》载明借款金额为人民币100万元，但熊小辉只提供了88万元的银行转账凭证，而骆五友也仅认可收到借款88万元。虽《借条》载明现金交付12万元，但骆五友否认收到熊小辉交付的现金12万元，在借款人提出12万元借款事实未实际发生的抗辩时，出借人应提交其他证据印证该借款事实的实际发生。本案中对12万借款事实的发生，熊小辉提供的证据只有借条，对于现金的交付只有其自己的陈述，其未能进一步提供其他证据予以补强，未能形成完整的证据链条，故对熊小辉主张其向骆五友给付现金12万元，本院不予支持。原审判决认定该事实不当，本院二审予以纠正，本案熊小辉出借给骆五友的借款本金应认定为88万元。
熊小辉与骆五友在借款合同中约定了违约金，该违约金约定系双方协商一致的意思表示，且骆五友在借款到期后也陆续向熊小辉付款，应视为按约定支付违约金。对于熊小辉已支付的违约金，因双方对于违约金的约定超过了年利率36%，应按年利率36%计算，一审法院判决以年利率36%为限，在每笔付款按照先支付违约金剩余部分再冲抵本金的方式计算尚欠借款本金并无不当。本院经依法核算，骆五友尚欠熊小辉借款人民币301766.89元。骆五友上诉主张认定其还款为36%的违约金是错误的、双方约定的违约金过高是无效的、还款应当认定为偿还本金均无事实与法律依据，对此本院不予支持。
双方借款、还款、抵充本金、尚欠本金具体列表计算如下：
本金：88万元，单位：元（本金数计算至小数点后两位）
本金数（元）
|
还款金额（元）
|
还款时间
|
计息天数
|
年利率标准
|
应付违约金（元）
|
未付违约金（元）
|
冲减本金数（元）
|
余下本金数（元）
---|---|---|---|---|---|---|---|---
880000
|
40000
|
2014.10.31
|
31
|
36%
|
26906.30
|
0
|
13093.70
|
866906.30
866906.30
|
40000
|
2014.12.1
|
31
|
36%
|
26505.96
|
0
|
13494.04
|
853412.26
853412.26
|
40000
|
2015.1.4
|
34
|
36%
|
28618.54
|
0
|
11381.46
|
842030.80
842030.80
|
40000
|
2015.1.30
|
26
|
36%
|
21592.90
|
0
|
18407.10
|
823623.70
823623.70
|
40000
|
2015.4.3
|
63
|
36%
|
51177.49
|
11177.49
|
0
|
823623.70
823623.70
|
40000
|
2015.4.30
|
27
|
36%
|
21933.21
|
0
|
6889.30
|
816734.40
816734.40
|
40000
|
2015.6.1
|
32
|
36%
|
25777.48
|
0
|
14222.52
|
802511.88
802511.88
|
40000
|
2015.7.6
|
35
|
36%
|
27703.15
|
0
|
12296.85
|
790215.03
790215.03
|
40000
|
2015.8.4
|
29
|
36%
|
22602.31
|
0
|
17397.69
|
772817.34
772817.34
|
80000
|
2015.11.2
|
90
|
36%
|
68600.77
|
0
|
11399.23
|
761418.11
761418.11
|
200000
|
2016.2.7
|
91
|
36%
|
68339.88
|
0
|
131660.12
|
629757.99
629757.99
|
200000
|
2016.4.5
|
58
|
36%
|
36025.61
|
0
|
163974.39
|
465783.60
465783.60
|
100000
|
2016.11.14
|
223
|
36%
|
102446.87
|
2446.87
|
0
|
465783.60
465783.60
|
200000
|
2017.1.26
|
73
|
36%
|
33536.42
|
0
|
164016.71
|
301766.89
综上所述，骆五友的上诉请求部分成立，本案借款本金应认定为88万元，因双方约定的违约金标准超过了年利率36%，对于骆五友陆续向熊小辉的付款，应认定为按照约定支付违约金，本院依法按照年利率36%计算，对于超出部分依法予以冲抵本金，骆五友尚欠熊小辉借款人民币301766.89元。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省安义县人民法院（2017）赣0123民初1227号民事判决；
二、骆五友于本判决生效之日起10日内归还熊小辉借款人民币301766.89元及逾期利息（自2017年10月10日起至还清款日止，按年利率6%计算）;
三、驳回熊小辉的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，减半收取6900元，由熊小辉负担2600元，骆五友负担4300元；二审案件受理费13800元，由熊小辉负担5000元，骆五友负担8800元。
本判决为终审判决。
审判长 谢 芸
审判员 张广金
审判员 罗锦戎
二〇一八年五月十五日
书记员 陈佳胜