湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂汉江中刑终字第00119号
抗诉机关仙桃市人民检察院。
原审被告人印某，无职业。2014年4月1日因赌博、吸毒被仙桃市公安局行政拘留。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2014年4月3日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人印某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2014年9月3日作出（2014）鄂仙桃刑初字第00246号刑事判决。原公诉机关仙桃市人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人印某未提出上诉。本院于2014年9月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月9日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院指派代理检察员钟文芳、李伯然出庭履行职务，原审被告人印某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论作出决定，现已审理终结。
原判认定，2014年3月31日下午3时至次日上午11时许，被告人印某在自己家中与张某、田某、李某、朱某乙、朱某甲等人用扑克牌赌博。期间，印某将甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）以每颗50元的价格卖给张某3片、田某2片、李某2片、朱某乙2片、朱某甲2片，并提供自制的吸毒工具供张某、田某、李某、朱某乙、朱某甲等人在自己家中吸食毒品。2014年4月1日上午11时许，公安民警将印某、张某、李某、朱某乙、朱某甲抓获，并在印某家中查获无色透明塑料袋封装11管无色晶体及吸食毒品用的锡纸2盒、吸管11根、自制吸毒工具“水壶”若干。2014年4月1日，印某、张某、李某、朱某乙、朱某甲的尿液检测样本经现场检测，结果均呈阳性。2014年4月15日，经湖北省公安司法鉴定中心检验，公安民警在印某家中查获的无色透明塑料袋封装11管无色晶体净重2.162克，检出了甲基苯丙胺毒品成分。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人朱某甲的证言证明，2014年4月1日上午9时许，朱某甲来到印某家，看见张某、李某、朱某乙在用扑克牌赌博，印某家中有一些吸食毒品用的吸管、锡纸、“水壶”。朱某甲用100元分两次向印某买了2片甲基苯丙胺片剂，50元1片，并用印某提供的吸毒工具吸食。
2、证人朱某乙的证言证明，2014年3月31日晚上6时许，朱某乙来到印某家，看见印某、张某、田某等人用扑克牌赌博，旁边还有几个人在吸食毒品，有一些吸食毒品用的吸管、锡纸、“水壶”。朱某乙参与赌博，晚上12时左右回家。次日上午8时许，朱某乙再次来到印某家，向印某赊了2片甲基苯丙胺片剂，50元1片，并用印某提供的吸毒工具吸食。此后，朱某甲也来到印某家，向印某买了甲基苯丙胺片剂，并用印某提供的吸毒工具吸食。
3、证人张某的证言证明，2014年3月31日下午，张某与朱某乙等人先后到印某家后，在客厅里用扑克牌赌博，李某中途参与赌博，一直赌到次日上午。张某、李某、朱某乙、朱某甲等人向印某买了甲基苯丙胺片剂，50元1片，并用印某提供的吸毒工具吸食。张某分三次向印某买了3片甲基苯丙胺片剂吸食。
4、证人李某的证言证明，2014年3月31日晚上10时，李某到印某家与张某、朱某乙、田某等人用扑克牌赌博。李某分二次向印某买了2片甲基苯丙胺片剂，50元1片，并用印某提供的吸毒工具吸食。张某、朱某乙、朱某甲也向印某买了甲基苯丙胺片剂，并用印某提供的吸毒工具吸食。
5、证人田某的证言证明，2014年3月31日晚上，田某到印某家与印某、张某、朱某乙等人用扑克牌赌博。玩到半夜，张某、田某、朱某乙向印某买了甲基苯丙胺片剂，50元1片，并用印某提供的吸毒工具吸食。田某分二次向印某买了2片甲基苯丙胺片剂吸食。次日上午，朱某乙、朱某甲先后来到印某家，向印某买了甲基苯丙胺片剂，并用印某提供的吸毒工具吸食。
6、证人谭某的证言证明，2014年4月1日上午10时许，谭某到印某家看见张某、李某、朱某甲用扑克牌赌博，就参与赌博。过了一会，警察来了，在印某家查获了一些吸食毒品的工具。
7、证人王某的证言证明，2014年3月31日下午，王某回家看见张某等人与王某的丈夫印某在用扑克牌赌博。一直到次日上午还在赌。过了一会，朱某甲、谭某先后来了。后警察敲门进屋，在家里查获了吸毒工具。
8、印某的供述和辩解。
9、仙桃市公安局彭场派出所出具的抓获经过证明，公安民警于2014年4月1日上午11时许抓获印某、张某、李某、朱某乙、朱某甲。
10、仙桃市公安局检查笔录、证据保全清单、照片证明，公安民警于2014年4月1日上午11时许在印某家中查获无色透明塑料袋封装11管无色晶体及吸食毒品用的锡纸2盒、吸管11根。
11、仙桃市公安局禁毒支队现场检测报告书证明，张某、印某、朱某乙、朱某甲、李某的尿液检测样本经现场检测，结果均呈阳性。
12、湖北省公安司法鉴定中心鉴定意见书证明，公安民警在印某家中查获的无色透明塑料袋封装11管无色晶体净重2.162克，检出了甲基苯丙胺毒品成分。
13、仙桃市公安局行政处罚决定书证明，仙桃市公安局于2014年4月1日对李某、印某、朱某甲、朱某乙、张某行政拘留，2014年4月8日对田某行政拘留。
14、印某的户籍信息证明了印某的基本情况。
原判认为，被告人印某明知是毒品而向张某、田某、李某、朱某乙、朱某甲销售，其行为已构成贩卖毒品罪；印某在自己家中容留张某、田某、李某、朱某乙、朱某甲吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。印某一人犯数罪，依法应数罪并罚。因印某实施了贩卖毒品的行为，公安民警在印某家中查获的毒品数量应认定为贩卖毒品的数量，并以贩卖毒品罪定罪处罚。印某在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十四条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十九条之规定，判决：一、被告人印某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金三千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元。决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金六千元。二、对涉案的毒品及吸毒工具予以没收。
抗诉机关仙桃市人民检察提出如下抗诉意见：被告人印某分别向张某、田某、李某、朱某乙、朱某甲五人贩卖毒品，属贩卖毒品罪情节严重情形之一，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判对印某贩卖毒品罪未认定情节严重，适用法律不当，对印某量刑畸轻。
支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院提出如下支持抗诉意见：原审被告人印某向多人贩毒，情节严重，原判未予认定不当，导致对印某量刑明显不当。
原审被告人印某未提出辩护意见。
经二审审理查明，仙桃市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，且经二审复核，原判所列证据来源合法，所证内容客观、真实，本院均予以确认。二审期间，支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院、原审被告人印某均未提交新的证据，且对原判认定的事实、证据和罪名均不持异议。本院审理认为，原判认定印某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分。
针对抗诉机关仙桃市人民检察院和支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院提出原审被告人印某向多人贩毒，情节严重，原判未予认定不当，导致对印某量刑畸轻的意见，本院评判如下：
一、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定，贩卖甲基苯丙胺不满10克的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条规定，具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片140克以上不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不满10克或者其他数量相当毒品的；（二）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品；（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；（五）其他情节严重的行为。
根据上述法律和司法解释的规定，向多人贩卖毒品的，可以认定为情节严重。该司法解释规定为可以，即被告人向多人贩毒并非一定要认定为情节严重；如果将所有向多人贩毒的行为都认定为情节严重，那么司法解释规定为可以认定就没有必要。司法解释将向多人贩毒的情形规定为可以认定为情节严重，即授权人民法院根据个案的具体情节行使自由裁量权。故原审法院对印某向多人贩毒的行为是否认定为情节严重可以行使自由裁量权。
二、本案的事实表明，印某与张某等人在其家中赌博的过程中，先后向张某等五人贩卖11片甲基苯丙胺片剂（均已被吸食，约重1克左右）。印某的行为属于向多人贩毒的情形，但印某向张某等五人贩卖11片甲基苯丙胺片剂，贩卖的毒品数量相对较小。认定印某贩卖毒品的数量不足4克，且其中的2.162克系在印某家中查获，尚未流入社会，印某系吸毒人员，查获的2.162克毒品可能会被印某全部贩卖，也可能会被其部分贩卖、部分吸食，与已将毒品实际贩卖的行为相比相对较轻。虽然印某向多人贩毒，但实际贩卖毒品的数量较小，原审法院根据印某的犯罪情节、危害后果，行使自由裁量权，未认定印某向多人贩毒的行为为情节严重并无不当。
三、仙桃市人民检察院起诉书指控了印某向多人贩卖毒品的事实，但并未明确指控印某贩卖毒品的行为情节严重；检察机关在提起公诉时，未就此提出量刑建议；公诉人在一审法庭上发表公诉意见时，也未明确指控印某贩卖毒品的行为情节严重。
综上所述，原判对原审被告人印某贩卖毒品的行为未认定为情节严重并无不当，对抗诉机关仙桃市人民检察院的抗诉意见和支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院的支持抗诉意见不予采纳。
本院认为，原审被告人印某明知是毒品而向张某、田某、李某、朱某乙、朱某甲销售，其行为已构成贩卖毒品罪；印某在自己家中容留张某、田某、李某、朱某乙、朱某甲吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。因印某实施了贩卖毒品的行为，公安民警在印某家中查获的毒品数量应认定为贩卖数量。印某自愿认罪，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王秀斌
代理审判员 张 双
代理审判员 杨艳荣
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 刘利雯