上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）沪01刑再1号
抗诉机关上海市人民检察院第一分院。
原审被告人欧阳争（曾用名：阳争），男，1983年11月5日出生于湖南省邵阳县，汉族，初中文化，农民，户籍地湖南省邵阳县。2006年9月13日因犯盗窃罪被广东省增城市人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币一万元；2010年5月4日被湖南省常德市中级人民法院裁定减去有期徒刑一年六个月；2013年8月8日被湖南省常德市中级人民法院裁定假释，假释考验期自2013年8月15日起至2016年6月26日止。2014年8月28日因本案被上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年9月29日被依法逮捕。现在上海市青浦监狱服刑。
上海市浦东新区人民检察院指控被告人欧阳争、欧某犯盗窃罪一案，上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院）于2015年5月15日作出（2015）浦刑初字第1834号刑事判决，认定被告人欧阳争、欧某犯盗窃罪，判处被告人欧阳争有期徒刑四年三个月，罚金人民币九千元；判处被告人欧某有期徒刑四年，罚金人民币八千元。判决发生法律效力后，上海市人民检察院第一分院于2018年2月13日作出沪检一分二审审刑抗〔2018〕1号刑事抗诉书，以浦东法院（2015）浦刑初字第1834号刑事判决适用法律错误，向本院提出抗诉，本院于2017年2月28日作出（2018）沪01刑抗1号再审决定书，决定由本院对本案进行提审。本院依法组成合议庭，于2018年3月22日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院检察员李玉堂出庭履行职务。原审被告人欧阳争到庭参加诉讼，上海市大公律师事务所律师沈锡清受上海市法律援助中心指派，出庭为原审被告人欧阳争辩护。本案现已审理终结。
浦东法院判决认定：
1、2014年8月22日晚，被告人欧阳争、欧某至本区XX镇XX路XX弄XX号XX室顾某家，入室窃得价值人民币15,612元的金饰品等物。
2、2014年8月23日晚，被告人欧阳争、欧某至本市奉贤区XX镇XX路XX弄XX号XX室吴某家，入室窃得价值人民币3,911元的金饰品等物。
3、2014年8月23日晚，被告人欧阳争、欧某至本市奉贤区XX镇XX路XX弄XX号XX室郭某家，入室窃得价值人民币18,246元的金饰品等物。
4、2014年8月26日晚，被告人欧阳争、欧某至本区XX镇XX路XX弄XX号XX室单某家，入室窃得价值人民币9,940元的金饰品等物。
5、2014年8月26日晚，被告人欧阳争、欧某至本区XX镇XX灶XX弄XX号XX室曹某家，入室窃得价值人民币19,197元的金饰品等物。
2014年8月27日，被告人欧阳争、欧某被公安机关抓获。被告人欧阳争到案后拒不供认，直至庭审中始作如实供述并自愿认罪；被告人欧某到案后如实供述了上述主要罪行。案发后，公安机关扣押了被窃财物并已分别发还被害人。
浦东法院认为，被告人欧阳争、欧某以非法占有为目的，多次入户秘密窃取公民财物，数额巨大，依照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百六十四条、第二十五条第一款的规定，均已构成盗窃罪，分别应处三年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控二名被告人犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人欧阳争在庭审中能如实供述并自愿认罪，可以酌情从轻处罚；被告人欧某到案后能如实供述主要罪行，依照《刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被害人的损失已得到挽回，对二名被告人均可以酌情从轻处罚。二名被告人应当依照《刑法》第五十三条的规定向本院缴纳罚金。为保护公民的财产权利不受侵犯，判决如下：一、被告人欧阳争犯盗窃罪，判处有期徒刑四年三个月，罚金人民币九千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月27日起至2018年11月26日止。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）二、被告人欧某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月27日起至2018年8月26日止。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）
本院再审开庭期间，上海市人民检察院第一分院认为，原审被告人欧阳争于2006年9月13日因犯盗窃罪被广东省增城市人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币一万元；2010年5月4日被湖南省常德市中级人民法院裁定减去有期徒刑一年六个月；2013年8月8日被湖南省常德市中级人民法院裁定假释，假释考验期自2013年8月15日起至2016年6月26日止。本案欧阳争系在假释考验期内又犯盗窃罪，依法应当撤销假释，将前罪未执行刑罚与本案判决进行数罪并罚。原审法院因未查明欧阳争前科情况，未撤销其前罪的假释、将前罪未执行刑罚与本案判决进行数量并罚，系适用法律错误，导致量刑不当。同时，原审被告人欧阳争隐瞒前科情况，依法不能认定其“如实供述自己的罪行”。原审判决认定欧阳争有坦白情节，并予以酌情从轻处罚，系事实认定错误，并导致法律适用错误、量刑不当。对原审判决上述错误，应依法予以纠正。
为证明上述事实，检察机关当庭提供了以下证据：
1、上海市公安局浦东分局讯问笔录、案发抓获经过，上海市浦东新区人民检察院沪浦检刑诉〔2015〕1422号起诉书、浦东法院（2015）浦刑初字第1834号刑事判决书、执行通知书、委托协助收取财产刑款通知书，证实欧阳争于2014年8月期间因本案被判处刑罚及判决执行情况。
2、广东省增城市公安局立案决定书、拘留证、逮捕证、讯问笔录、广东省增城市人民检察院增检刑诉（2006）454号起诉书、广东省增城市人民法院（2006）增法刑初字第450号判决书，证实“阳争”于2006年9月因犯盗窃罪被广东省增城市人民法院判处刑罚情况。
3、广东省乐昌监狱犯人入监登记表、湖南省津市监狱罪犯收监体检表、湖南省津市监狱（所）罪犯考核台账，证实“阳争”先后在广东省乐昌监狱、湖南省津市监狱服刑的情况。
4、湖南省常德市中级人民法院（2010）常刑执字第1471刑事裁定书、（2013）常刑执字第2219号刑事裁定书、假释证明书（存根），证实“阳争”被裁定减刑、假释情况。
5、湖南省常德市中级人民法院出具的《关于罪犯阳争财产刑执行情况说明》、湖南省非税收入一般缴款书，证实“阳争”于2010年5月28日被执行罚金人民币2,100元；2013年7月10日被执行罚金人民币4,500元，共计被执行罚金人民币6,600元。
6、湖南省邵阳县公安局出具的户籍证明、公安部人口信息网常住人口基本信息查询结果，证实欧阳争曾用名为“阳争”。
7、上海市公安局物证鉴定中心指纹鉴定书、上海市公安局刑技中心指纹自动识别系统查询报告、上海市人民检察院笔迹鉴定书，证实2006年9月13日因犯盗窃罪被广东省增城市人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币一万元的被告人“阳争”与本案原审被告人欧阳争系同一人。
原审被告人欧阳争及其辩护人对本案原审查明的事实和检察机关当庭提交的证据及证明的事实均无异议，但原审被告人欧阳争辩称其在服刑期间系主动交代其前科情况。辩护人提出，鉴于原审被告人系主动交代前科情况，建议法院量刑时予以酌情从轻处罚。
经再审查明：浦东法院判决认定原审被告人欧阳争、欧某实施盗窃行为属实，本院予以确认。
还查明，原审被告人欧阳争在原审判决前及移送执行后，均未交代其前科情况。在欧阳争服刑期间，刑罚执行机关向欧阳争户籍地司法部门发送社区矫正调查评估函，其户籍所在地司法部门于2017年1月18日回函说明，欧阳争曾于2006年有过盗窃罪犯罪前科。刑罚执行机关收到回函后对其讯问时，欧阳争才交代其前科情况。
本院认为，原审被告人欧阳争、欧某，以非法占有为目的，多次入户秘密窃取公民财物，数额巨大，构成盗窃罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审被告人欧某到案后能如实供述主要罪行，依法可以从轻处罚；被害人的损失已得到挽回，对欧阳争、欧某均可以酌情从轻处罚。原审被告人欧阳争未交代其前科情况，不能认定其如实供述自己的罪行。欧阳争关于其系主动交代前科情况的辩解与事实不符，辩护人由此建议酌情从轻处罚的辩护意见于法无据，本院不予采纳。鉴于欧阳争在前罪假释考验期内又犯盗窃罪，依法应当撤销假释，实行数罪并罚。同时，根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》的规定，欧阳争在前罪刑罚执行期间因故意犯罪而数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。故欧阳争前罪未执行刑期为假释考验期二年十个月十二日、经减刑裁定减去有期徒刑一年六个月，共计四年四个月十二日。浦东法院原审判决对原审被告人欧阳争、欧某的定罪依法有据，对欧某的量刑适当，依法应予维持。原审判决认定欧阳争如实供述自己的罪行，系事实认定错误，且未撤销欧阳争前罪的假释、将前罪未执行的刑期与附加的剥夺政治权利刑罚与本案判决实行数罪并罚，系适用法律错误，导致量刑不当，应予纠正。抗诉机关抗诉意见成立，本院予以支持。据此，根据本案的事实、性质、情节、社会危害性等，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（四）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第八十六条第一款、第七十一条、第五十三条第一款之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2015）浦刑初字第1834号刑事判决第二项；
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2015）浦刑初字第1834号刑事判决第一项；
三、原审被告人欧阳争犯盗窃罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币九千元；与前罪未执行的刑罚有期徒刑四年四个月十二日，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币一万元进行数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币一万九千元（已缴纳六千六百元）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月27日起至2022年8月26日止。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 易金淼
代理审判员 姜海昌
代理审判员 单升旗
二〇一八年三月二十六日
书 记 员 赵有军
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。二、《中华人民共和国刑法》第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……三、《中华人民共和国刑法》第八十六条【假释的撤销及其处理】被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。……四、《中华人民共和国刑法》第七十一条【判决宣告后又犯新罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。五、《中华人民共和国刑法》第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。六、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。七、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条……再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。