浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙08民终219号
上诉人（原审被告）：浙江霞厦建设工程有限公司。住所地：浙江省开化县城关镇月城路*号。
法定代表人：赵华珍，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）：方立军，浙江三同律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：汪雪飞，浙江三同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：衢州润龙建材有限公司。住所地：浙江省开化县城关镇环城路**号*楼。
法定代表人：张美娟，该公司总经理。
委托代理人（特别授权代理）：李玉红，浙江天赞律师事务所律师。
原审被告：汪继红。
原审被告：汪继侠。
上诉人浙江霞厦建设工程有限公司（以下简称“霞厦公司”）为与被上诉人衢州润龙建材有限公司（以下简称“润龙公司”）、原审被告汪继红、汪继侠买卖合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2014）衢商初字第500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月19日受理后，依法组成由审判员郑尹秋担任审判长，审判员祝伟荣、代理审判员詹璐参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：浙江霞厦建设工程有限公司衢州分公司（以下简称“霞厦公司衢州分公司”）系霞厦公司于2008年4月设立的分公司，负责承接衢州市范围内的建筑工程，汪继棉为该分公司负责人。2011年许，经汪继棉联系，霞厦公司衢州分公司承接了由衢州市衢江区新天地房地产开发有限公司（以下简称“新天地房开公司”）开发的坐落在衢州市衢江区的新柏居综合楼工程，有关该工程的《建设工程施工合同》由霞厦公司与新天地房开公司签订，事后，霞厦公司设立了项目部，任命金菊娟为该新柏居综合楼工程的项目部经理，但在新柏居综合楼工程施工期间，金菊娟并未在该工地行使职责，该工地的实际施工管理人和材料接收人系汪继棉的兄弟汪继红与汪继侠。2012年9月19日，润龙公司为甲方，浙江霞厦新柏居综合楼项目部为乙方，签订了《产品购销合同》一份，约定甲方向乙方供应建筑保温材料，并约定了产品规格、单价及付款方式，交货方式为甲方送货，解决纠纷的方式为向工程所在地人民法院起诉。汪继红在合同的乙方委托代理人栏内签名，应润龙公司法定代表人张美娟要求，其又在乙方栏内加盖了“浙江霞厦建设工程有限公司新柏居综合楼项目部贷料章”。事后，润龙公司向该新柏居综合楼工程的工地供货，所供货物由负责材料接收的汪继侠接收。2012年11月21日及2013年8月19日，汪继侠以结算人的身份向润龙公司出具结算单二份，分别载明保温材料的货款为70986元和104000元。2013年6月，霞厦公司衢州分公司被撤销。另查明，该新柏居综合楼工程于2013年11月28日竣工，竣工报告中载明施工方为浙江霞厦建设工程有限公司，施工单位的项目经理为金菊娟。因未收到上述保温材料的材料款，润龙公司遂于2014年11月5日诉至该院，请求判令霞厦公司、汪继红、汪继侠共同支付货款174986元及逾期付款违约金（违约金按中国人民银行一至三年期贷款利率自2013年8月19日起至款付清之日止）。审理中，润龙公司变更了诉讼请求，认为汪继红及汪继侠的行为系霞厦公司的授权行为，请求由霞厦公司支付货款174986元及逾期付款违约金（违约金按中国人民银行一至三年期贷款利率自2013年8月19日起至款付清之日止）。
原审法院审理认为：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，一般情况下，买受人应根据合同相对性原则，向合同对方主张权利，但法律规定的除外。霞厦公司衢州分公司联系了新柏居综合楼工程后，霞厦公司与新柏居综合楼的建设单位签订了《建设工程施工合同》，霞厦公司就是该新柏居综合楼的施工单位，霞厦公司承接了该工程后，虽设立了项目部，任命金菊娟为项目经理，但该项目仍由霞厦公司衢州分公司具体施工，由汪继红对该工程负责管理，项目经理金菊娟并未驻工地履行项目经理的职责。霞厦公司作为施工单位，明知上述情况，而且认为汪继棉有伪造被告霞厦公司公章可能的情况下，仍放任该新柏居综合楼上述施工方式，未禁止或限制汪继红、汪继侠对施工进行管理的行为，应视为其允许这种施工模式。汪继红及汪继侠，虽未获得霞厦公司的直接授权进行施工方面的管理，但润龙公司与汪继红签订合同时已尽到了一定的注意义务，要求汪继红加盖有关项目部的印章，而且客观上又具有汪继红、汪继侠与分公司负责人汪继棉系兄弟关系，施工单位霞厦公司对该工程的施工放任不管的表象，使合同相对人有理由相信汪继红、汪继侠具有霞厦公司衢州分公司授予的代理权，故汪继红及汪继侠的行为已构成表见代理，该代理行为有效，该表见代理的后果应由霞厦公司衢州分公司承受；鉴于被告霞厦公司并未提供证据证实其承建的该新柏居综合楼工程系其通过内部承包或分包等方式转包给衢州分公司，该分公司系霞厦公司的分支机构，与总公司具有直接的隶属关系，本质上系履行总公司的职责，由于分公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，更由于该分公司现已被撤销，故该分公司的责任应由霞厦公司承担。综上，润龙公司要求被告霞厦公司承担合同义务，支付材料款及逾期付款利息的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。霞厦公司有关润龙公司并未履行合同中的供货义务的抗辩意见，因未提供证据，且与汪继红、汪继侠的陈述相矛盾，该院不予采纳。2016年1月20日，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，作出判决：霞厦公司于判决生效之日起十日内支付润龙公司建材款174986元及自2013年8月19日起至款付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的违约金。案件受理费4050元，由霞厦公司负担，于判决生效之日起十日内交纳。
上诉人霞厦公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人润龙公司主体不适格，《购销合同》下方甲方为张美娟，且未加盖公章，在电话一栏写的是手机号码而非公司的座机号，依合同第8条约定：合同经签字盖章后生效，故适格主体应为张美娟个人。二、原审法院认定被上诉人已履行供货义务证据不足。被上诉人没有提供供货单，只有未经霞厦公司认可的汪继侠出具的结算单，且未标明结算对象和结算的依据，被上诉人是否向工地供应过货物都是未知。三、原审法院认为汪继侠和汪继红构成表见代理属于法律适用错误。被上诉人与上诉人均为在开化登记注册的企业，但被上诉人不与上诉人联系而向新柏居工地供货，且被上诉人在未收到货款后，亦从未向上诉人主张过货款。实际上是被上诉人法定代表人与汪继棉兄弟私下联系，洽谈合同，上诉人从未参与，被上诉人在向汪继棉兄弟索要货款未果的情况下，才将上诉人诉至法院并将结算人一并列为被告。被上诉人在履行合同过程中未向上诉人证实汪继红和汪继侠的身份，是否有授权，是否能代表公司以公司名义签订合同并结算，而对于合同上加盖的汪继红、汪继侠等人私刻的“项目部贷料章”这一明显与常理不符合的行为亦未提出怀疑，且未要求加盖公章。被上诉人的在履行本案合同中，未查实代理人的身份及代理权限，并非善意第三人，反而在合同履行中有重大过错。上诉人在本案中是否具有过错，并不是汪继红和汪继侠是否构成表见代理的要件，不能免除被上诉人的审慎注意义务。请求二审撤销原审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人在二审过程中补充认为：一、原审法院对金菊娟有无在工地行使职权的认定没有证据支持；二、原审法院认定“其又在乙方栏内加盖了‘浙江霞厦建设工程有限公司新柏居综合楼项目部贷料章’”，该“贷料章”应当为“资料章”；三、汪继棉存在私刻公章的问题，上诉人曾向开化公安局进行报案，开化公安局认定在新柏居公司的业主和上诉人签订的合同中上诉人的公章是私刻的。
被上诉人润龙公司答辩称：原审原告主体适格，一审认定事实清楚，适用法律正确。一、张美娟是被上诉人法定代表人，因其到衢州新柏居项目部洽谈合同时未带公章，故合同上没有加盖润龙公司的公章，但是合同双方均认可张美娟是代表润龙公司进行的经营行为。二、在一审中被上诉人已经完成供货的所有举证责任，双方的结算单就是被上诉人履行供货义务的有效凭证。不是上诉人所认为的只有供货单才能证明履行供货义务。三、一审中当事人对新柏居综合楼项目由上诉人承包均无异议，上诉人承认工程的具体施工不是由总公司负责，而是由衢州分公司负责，润龙公司与材料接收员进行结算，完全符合表见代理的要求。霞厦公司于2013年将分公司注销，原审法院要求霞厦公司承担合同义务符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告汪继红、汪继侠共同答辩称：合同上加盖的是“资料章”，是霞厦公司让分公司财务去刻章的，盖章是为了证明原审被告是项目部的工作人员。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，原审判决认定的“浙江霞厦建设工程有限公司新柏居综合楼项目部贷料章”应为“浙江霞厦建设工程有限公司新柏居综合楼项目部资料章”，在此进行纠正，对其余部分本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。一、关于被上诉人润龙公司的诉讼主体资格问题，《产品购销合同》中甲方为润龙公司，签名处写明“张美娟（衢州润龙建材有限公司）”，且张美娟系润龙公司的法定代表人，故张美娟代表公司签字的行为应为职务行为。对上诉人关于润龙公司不具有诉讼主体资格的主张，本院不予支持。二、关于汪继红、汪继侠是否是履行职务行为或是否构成表见代理，上诉人在一审庭审中认可新柏居综合楼由霞厦公司承建，已经指派项目经理负责管理，并对项目经理在竣工验收报告上签字未提出异议，但在二审询问时又称新柏居的工程只签订了合同初稿，不清楚项目经理是否在工地履职及工程验收情况，违反了禁止反言原则，非诚信诉讼的应有行为。上诉人作为总公司和工程项目承建方，对公司人员、工程项目建设以及公章管理等方面具有管理职责，对项目经理是否在工地履职、指定工程对外采购、对外用章的相关规定负有举证证明责任。上诉人于2013年以汪继棉涉嫌私刻印章向公安机关报案，公安机关未作出处理意见；而公安机关对另一民事案件作出的《鉴定意见通知书》中所涉印章为“公章”，与本案“项目资料章”并无直接关联性。故上诉人主张汪继红、汪继侠不属于新柏居综合楼项目部人员、案涉合同“项目资料章”为私刻，均未能提供相应的证据予以证明，应当承担举证不能的后果。而被上诉人到工地项目部签订合同，并要求盖章，已经尽到了相应的注意义务，故上诉人关于汪继红、汪继侠的行为不是职务行为也不构成表见代理的主张不能成立，本院不予支持。三、关于被上诉人是否已经履行了供货义务，被上诉人已经提供了结算单，上诉人作为项目承建方既未对工程建设的相关原料采购来源做出说明，亦未提供相反的证据予以反驳，本院对其主张不予支持。
综上，上诉人霞厦公司的相关上诉主张均无法成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理4051元，由上诉人浙江霞厦建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑尹秋
审 判 员 祝伟荣
代理审判员 詹 璐
二〇一六年五月十三日
书 记 员 王慧芸