中华人民共和国
云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）昆刑一初字第197号
公诉机关云南省昆明市人民检察院。
被告单位云南地方水电建设有限公司，企业法人组织机构代码：70970436-3。
诉讼代表人陆某，女，1968年6月11日出生，汉族，系云南地方水电建设有限公司财务负责人。
辩护人李耀忠、吴云，北京盈科（昆明）律师事务所律师。
被告人刘某某（LIUCHANGFENG），男，1965年4月19日出生，汉族，加拿大籍华裔，护照号码JX604457，大学文化，原籍中华人民共和国安徽省淮南市，系云南地方水电建设有限公司总经理。2014年4月21日因本案被取保候审。
指定辩护人王忠，云南省昆明市法律援助中心律师。
被告人茅某，男，1964年11月8日出生，汉族，大学文化，云南省会泽县人，系云南地方水电建设有限公司董事长。2014年4月22日因本案被取保候审。
辩护人李建锋，北京盈科（昆明）律师事务所律师。
云南省昆明市人民检察院以昆检公二刑诉（2014）174号起诉书指控被告单位云南地方水电建设有限公司、被告人刘某某、茅某犯单位行贿罪，于2014年12月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员韩纯盈出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人陆某及辩护人李耀忠、吴云，被告人刘某某及辩护人王忠，被告人茅某及辩护人李建锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
昆明市人民检察院指控：2008年至2009年期间，被告单位云南地方水电建设有限公司为获得昆明新机场搬迁安置区十字道路基础配套设施供电（土建部分）项目工程，经被告人茅某、刘某某共谋，遂请托于时任昆明市空港经济区管委会主任助理兼建设局局长余某某（另案处理），后被告单位云南地方水电建设有限公司获得前述工程项目，被告人刘某某代表被告单位先后两次给予余某某现金共计人民币70万元。
针对指控，公诉机关向法庭出示了书证、证人证言、身份证明以及被告人供述等证据。认为，被告单位云南地方水电建设有限公司及被告人刘某某、茅某的行为构成单位行贿罪，应依法惩处。
针对公诉机关的指控，被告单位云南地方水电建设有限公司对指控罪名无异议。其辩护人认为：1、被告单位被追诉前主动交代行贿行为且自动投案，被告单位具有自首情节，建议法庭对被告单位减轻处罚；2、受贿人余某某向被告单位有索要贿赂的行为；3、被告单位所承建的工程质量验收合格，未给国家或公共利益造成损失。
被告人刘某某对公诉机关指控的事实、证据没有异议，并向法庭作出了有罪供述。其辩护人认为：1、刘某某系主动到案投案自首；2、刘某某系从犯、初犯、偶犯；3、基于刘某某系在华外国人的客观身份情况，对刘某某免予刑事处罚。
被告人茅某对公诉机关指控的犯罪事实及出示的指控证据均无异议。其辩护人认为：1、茅某没有与刘某某共谋，起诉书指控的刘某某送给余某某70万元，茅某不清楚，也没有参与；2、茅某既自动投案又如实供述，成立自首，建议对茅某免除处罚。
经审理查明：2008年至2009年期间，被告单位云南地方水电建设有限公司为获得昆明新机场搬迁安置区十字道路基础配套设施供电（土建部分）项目工程，经被告人茅某、刘某某共谋，遂请托于时任昆明市空港经济区管委会主任助理兼建设局局长余某某（另案处理），后被告单位云南地方水电建设有限公司获得前述工程项目，被告人刘某某代表被告单位先后两次给予余某某现金共计人民币70万元。
以上本院确认的事实，有公诉机关向法庭出示并质证的下列证据予以证实：
（一）线索来源及到案经过
昆明市人民检察院反贪局出具的犯罪嫌疑人茅某、刘某某到案经过、立案材料、补充立案决定书及取保候审材料证实：2013年4月，昆明市人民检察院反贪局在办理余某某涉嫌受贿犯罪一案中发现，云南地方水电建设有限公司总经理刘某某（加拿大籍华人，护照号：JX604457）有向余某某巨额行贿的重大嫌疑。同年4月，我院决定对该线索进行初查。经调查，发现刘某某有向余某某行贿的事实。在对刘某某实施抓捕的过程中，其于2013年6月29日由深圳皇岗口岸出境潜逃至加拿大藏匿。2013年7月30日，向刘某某家属发出了《关于敦促刘某某到案接受调查告知书》，刘某某拒不到案接受调查，期间对其两次电话劝返无果。2013年8月15日，以涉嫌行贿犯罪对刘某某立案侦查，同时报请云南省人民检察院批准对其采取了边境控制措施。
2014年4月18日，刘某某自香港经由深圳皇岗口岸入境时被我边防检查机关扣押，并电话通知我局，我局立即派出侦查人员赶往深圳将刘某某带至我院。经讯问，刘某某对工程招投标及建设过程中向余某某行贿的犯罪事实供认不讳，并交代茅某亦参与了行贿的犯罪事实；2014年4月21日对刘某某取保候审。并于当天通过技术侦查手段在昆明市西二环边黄土坡附近一茶室将茅某带走，2014年4月22日对茅某涉嫌行贿犯罪立案侦查并对茅某取保候审。
（二）被告单位及被告人主体身份的证据
1、云南地方水电建设有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、建筑业企业资质证书等材料证实：云南地方水电建设有限公司系自然人出资成立的有限责任公司，法定代表人为茅某，公司成立于1994年2月2日，注册资本为5500万元。
2、茅某、刘某某户籍证明、法定代表人身份证明、中华人民共和国外国人就业许可证书证实：刘某某、茅某的身份自然情况，茅某系云南地方水电建设有限公司法定代表人，刘某某系云南地方水电建设有限公司总经理。
3、被告人刘某某、茅某供述共同证实：刘某某到昆明工作后一直都是以云南地方水电建设有限公司总经理的身份对外交往，茅某也同意并认可刘某某以云南地方水电建设有限公司总经理的身份对外交往。刘某某在办理相关手续时云南地方水电建设有限公司也为他出具了相关证明。茅某系云南地方水电建设有限公司法定代表人、实际控制人，刘某某是公司总经理。
4、余某某户籍证明、公务员登记表、干部任免审批表、昆明空港经济委员会领导工作分工通知证实：余某某2007年7月至2009年4月任昆明空港经济区管委会主任助理、党工委委员、建设局局长、受贿人余某某具有国家工作人员的身份。
（三）书证
（1）昆明新机场搬迁安置区十字道路基础配套设施供电（土建部分）项目施工工程招标公告、投标人资格预审纪要（余某某系资格审查人员）、建设单位签到表（余某某代表空港管委会到场）、投标人签到表、评标报告、相关评标材料、中标通知书、建设工程施工合同、会议纪要、拨款情况等，证实了云南地方水电建设有限公司围标及中标获得昆明新机场搬迁安置区十字道路基础配套设施供电（土建部分）项目、获得工程款共计31013082.56元（其中：付给刘某某681万元）的情况。
（四）证人证言
1、杨某某（云南地方水电建设有限公司项目负责人）证言及自书材料证实：刘某某是云南地方水电建设有限公司总经理。2006年，刘某某通过我认识其元谋老乡余某某。2008年下半年，刘某某为获得昆明新机场搬迁安置区十字道路基础配套设施供电（土建部分）项目，通过我向余某某请托帮忙，余某某就让他们来投标。为了保证云南地方水电建设有限公司顺利中标，刘某某安排我找一个叫李某的人借了3、4家公司的资质参与围标；开标当天，云南地方水电建设有限公司找了几个人来代替借资质的那几家公司投标，其中，我认识的只有蒋某。后来，云南地方水电建设有限公司中标。工程项目中标后，杨某某和刘某某商量送50万元给余某某作为感谢费。后来，我问刘某某是否拿钱给余某某了，刘某某说已经办了。
2、贾某某（原昆明新机场基础配套设施建设有限公司副总经理）证言及自书材料证实：余某某是管委会领导，对昆明新机场基础配套设施建设有限公司的经营具有管理关系。在我负责的昆明新机场搬迁安置区十字道路基础配套设施供电（土建部分）项目招标前，余某某向我打招呼，要求其关照云南地方水电建设有限公司。通过开标，该公司中标了。在施工工程中，余某某向我打招呼要求按时拨付云南地方水电建设有限公司工程款。
3、蒋某（刘某某的妻子）证言证实：我丈夫刘某某在云南地方水电建设有限公司工作。我不知道锦宸集团有限公司。在昆明新机场搬迁安置区十字道路基础配套设施供电（土建部分）项目招标过程中出现我的身份证复印件，可能是刘某某把我的身份证拿去办理招投标的事宜。
（五）、受贿人余某某供述（含自书供述）：我接受刘某某请托后，向贾某某打招呼，帮助云南地方水电建设有限公司中标获得昆明新机场搬迁安置区十字道路基础配套设施供电（土建部分）项目工程，收受刘某某所送人民币70万元。
（六）被告人供述（含自书供述）
1、被告人刘某某供述（含自书供述）：2008年，昆明新机场十字路电缆沟项目在网上发布了招标公告，考虑到这个项目利润可观，加上认识空港新区管委会余某某，云南地方水电建设有限公司决定投标。在报名投标后，茅某、杨某某和我见到余某某，向余某某表达过公司准备投标新机场十字路电缆沟项目，希望余某某在公司投标项目的事情上能给我们帮帮忙，当时余某某答应帮我们这个忙。有一天杨某某打电话给我说余某某希望拿3%-5%的工程款作为好处费，我告诉杨某某我不能做主，要和茅某商量一下才能确定，我和茅某商量拿钱给余某某的事，茅某同意可以拿出100万元给余某某，并通过杨某某转达给了余某某。资格预审后剩下8家公司入围，我们公司就开始进行投标工作，茅某联系了标书制作公司来进行标书制作。这期间杨某某拿了几家入围公司让我们统一做标书，茅某就让那家标书制作公司为云南地方水电建设有限公司和其他公司做了标书，茅某从公司支取了约3.5万元钱给交杨某某，作为另外2家公司的配合费。制作完标书后，我们公司进行了投标，并且找了2个人代表其他2家公司、以他们公司的名义进行了投标，保证金也是公司出的钱，结果是云南地方水电建设有限公司中标。中标后我于2008年底送给余某某人民币30万元、2009年初送给余某某人民币50万元。
2、被告人茅某供述（含自书供述）：昆明新机场搬迁安置区十字道路基础配套设施供电（土建部分）项目的发包方是空港经济区管委会下属的昆明新机场基础配套设施建设有限公司。工程招标前，刘某某、杨某某找到我称可以通过当时空港经济区管委会主任助理、建设局长余某某拿到前述工程项目，按照行规拿到工程后要给余某某工程中标价的3-5%作为感谢，我表示同意。之后，云南地方水电建设有限公司为刘某某提供了公司资质，让刘某某去参加投标。刘某某、杨某某找了5、6家公司来围标，所用花费也是云南地方水电建设有限公司支出的。2008年11月，云南地方水电建设有限公司中标了新机场十字路电缆沟工程，我去签了合同，缴纳了履约保证金，安排人员进场施工。期间有一天，刘某某说：“余某某这边我谈好了，我们给他80万元。”我知道公司能够顺利中标跟余某某的帮助分不开，且招标前就说过拿到工程后要给余某某3-5个点作为感谢费，现在工程中标，合同也签订了，我也就同意给余某某80万元作为感谢费。具体什么时候给是刘某某去处理的，钱是从昆明新机场十字路电缆沟工程款中支出的。云南地方水电建设有限公司最终通过该工程获得了800万元左右的利润，除了给刘某某的681万元，公司剩下200万元左右。我给刘某某的681万元包含了刘某某应得的利润，也包含了刘某某给余某某、杨某某等人协调关系的费用。
以上证据经法庭质证，取证程序合法有效，内容客观真实，能相互印证并形成锁链，本院予以确认采证。
本院认为：单位行贿罪是指单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。本案中，被告单位云南地方水电建设有限公司为谋取不正当利益，由被告人刘某某代表对时任昆明空港经济区管委会主任助理、党工委委员、建设局局长余某某行贿人民币70万元的行为已构成单位行贿罪，被告人刘某某、茅某作为公司直接负责的主管人员，应当以单位行贿罪追究其刑事责任。公诉机关对被告单位云南地方水电建设有限公司、被告人刘某某、茅某的指控的罪名成立。关于被告人及被告单位是否具有自首情节的认定，经查，本案中昆明市反贪污贿赂局出具的到案经过证实，侦查机关在查办余某某受贿案时，已掌握被告单位总经理刘某某涉嫌行贿的事实，随后于2013年8月15日对刘某某立案侦查并采取了边境控制措施，2014年4月18日刘某某被边防检查机关扣押，在讯问过程中，如实交代侦查机关已经掌握的犯罪事实。另外，检察院反贪部门根据被告人刘某某的交代，于2014年4月21日在昆明市二环边黄土坡附近一茶室将被告人茅某带走，现有证据表明因被告人刘某某的供述茅某被立案。被告人刘某某、茅某均系检察机关掌握了二人涉嫌行贿的犯罪事实后，在被检察机关讯问、调查谈话后作了如实供述，二被告人不属于自动投案，均不成立自首；同时，本案中也不存在被告单位自首情节。故以上辩护意见与事实不符，本院不予采纳；关于被告单位辩护人所提“受贿人余某某向被告单位有索要贿赂的行为”的辩护意见，本院认为，被告人刘某某、茅某的供述和受贿人余某某的供述均交代行、受贿的过程和事实，被告单位是为了自己的企业受到关照而行贿，故该辩护意见本院不予采纳；关于被告单位辩护人所提“被告单位所承建的工程质量验收合格，未给国家或公共利益造成损失”的辩护意见，本院认为，本罪侵犯的客体，主要是国家机关、公司、企业、事业单位和团体的正常管理活动和职能活动及声誉。故该辩护意见本院不予采纳。关于被告人刘某某的辩护人所提“刘某某系从犯、初犯、偶犯”的辩护意见，本院认为，二被告在单位行贿犯罪中，二被告人个人行为均系单位意志的体现，属于单位犯罪，但在此单位犯罪中起决定、批准作用的是云南地方水电建设有限公司法定代表人茅某，该公司实际控制人也是茅某，刘某某作为该单位的总经理，虽具体实施了犯罪行为，但所起作用明显小于茅某，可认定为从犯。故对该辩护意见本院予以采纳。关于被告人茅某辩护人所提“茅某没有与刘某某共谋，起诉书指控的刘某某送给余某某70万元这一点，茅某不清楚，也没有参与”的辩护意见，本院认为，被告人茅某作为被告单位云南地方水电建设有限公司法定代表人，二被告人为使公司谋取到不正当利益而向他人行贿，其个人行为代表的是单位的意志，获取的不正当利益归单位所有，应成立单位行贿罪，作为单位直接负责的主管人员被告人茅某依法应承担相应的刑事责任。因此，该辩护意见本院不予采纳。辩护人的其他辩护意见本院予以注意。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六条、第三百九十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款之规定，判决如下：
一、被告单位云南地方水电建设有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币20万元（已缴纳）；
二、被告人茅某犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
三、被告人刘某某犯单位行贿罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐建斌
审 判 员 孙仁芳
代理审判员 张 军
二〇一五年五月十一日
书 记 员 李正峰