广东省韶关市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）韶中法民一劳仲字第5号
申请人：广东金友粮油加工有限公司。
法定代表人：刘波，该公司总经理。
委托代理人：张建雄，该公司员工。
委托代理人：罗程，该公司员工。
被申请人：李和平，男，1957年11月2日出生，汉族。
申请人广东金友粮油加工有限公司（以下称金友公司）申请撤销始兴县劳动人事争议仲裁院（简称始兴仲裁院）始劳人终仲案字（2014）15号仲裁裁决一案，本院于2014年7月1日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2013年3月1日，李和平被招聘至金友公司担任保安工作。双方签订一份3年期限的劳动合同。合同约定。李和平的工作岗位为金友公司始兴基地保安。试用期为2013年3月1日至2013年5月31日。工作时间为标准工时制，即每日工作8小时，每周至少休息一天，试用期工资为1500元／月，试用期满后每月标准工资1600元／月。2013年11月1日，李和平被调至广州仓库任仓管员，每月工资为2500元。2013年12月18日，金友公司出具一份与李和平解除劳动合同关系的通知：据营销中心反映该员工不符合该岗位要求，现决定给予辞退，根据《劳动合同法》条款中规定给予补助该员工一个月工资及一个月代通知金。2013年12月31日，李和平与金友公司解除劳动合同关系，金友公司向李和平支付了3380元。
另查明：李和平在金友公司始兴基地任保安期间与另一名保安协商两人轮流上班，开始是上7天的全天班休息7天，后调整为上3天的全休班休息3天，并且把上班的时间安排上报了金友公司。
还查明：2013年3月至8月期间，金友公司每月从李和平的当月工资中扣除100元作为质保金，共计扣除了600元。2013年11月，金友公司开始为李和平缴纳社会保险，李和平垫付了从2013年3月至10月期间单位缴交部分的社会保险费2882.36元。
2014年3月31日，李和平向始兴仲裁院申请仲裁，请求裁决金友公司支付：1、被扣发的工资600元。2、2013年3月志2013年10月加班工资27576元，其中延时工作时间加班费9446.4元；3、休息日加班费15753.6元、节假日加班费2376元；3、退还李和平垫付的社保费用2882.36元。4、代通知金810元。
始兴仲裁院经审理后认为：一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。《广东省工资支付条例》第十条第一款规定：“用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣。”金友公司以质保金形式扣发李和平工资，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第九条及《广东省工资支付条例》第十条第一款的规定。所以仲裁请求第一项，该院予以支持。二、该案中，虽然李和平一天24小时都要在金友公司规定的工作场所内，但对于全天24小时吃住在单位的保安、门卫等人员，其工作性质具有特殊性，工作场所中同时提供了住宿及休息设施的，应扣除生理必需的合理的休息时间及相应的用餐时间。从公平合理的原则出发，李和平睡觉、吃饭的时间不应当算为上班时间。故该院认为在李和平一天24小时的上班时间里应当扣除其生理必需的休息时间及用餐时间10小时，即李和平一天上班14小时，其中6小时为延长工作时间的加班时间。2013年3月至5月期间李和平加班276小时，2013年6月至10月期间加班459小时。根据李和平的上班安排，李和平已经进行了调休，不存在休息日加班的情况。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李和平主张法定节假日加班，但未能就其主张举证，故不予认定。所以仲裁请求第二项，该院予以支持延长工作时间的加班费。三、根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定：用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。金友公司应当自李和平入职之日起三十日内为其缴纳社会保险。金友公司未依法及时为李和平缴纳社会保险，李和平垫付了应由金友公司缴交的社会保险费用，金友公司应当返还。所以仲裁请求第三项，予以支持。四、金友公司以“不符合工作岗位要求”与李和平解除劳动合同关系，解除劳动合同关系的《通知》上也写明了补助一个月代通知金，且李和平对此未提出异议。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定：用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。所以仲裁请求第四项，予以支持。据此，始兴仲裁院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、第二十条第一项的规定，于2014年5月27日作出始劳人终仲案字（2014）15号仲裁裁决：一、在裁决生效之日起十五日内，广东金友粮油加工有限公司退还李和平被扣发的工资600元。二、在裁决生效之日起十五日内，广东金友粮油加工有限公司支付李和平延长工作时间的加班费9446.4元。三、在裁决生效之日起十五日内，广东金友粮油加工有限公司退还李和平垫付的社会保险费2882.36元。四、在裁决生效之日起十五日内，广东金友粮油加工有限公司支付李和平少发的代通知金810元。
金友公司不服该仲裁裁决，向本院提出申请称：仲裁裁定认定的事实不清和适用法律错误。1、金友公司于2013年3月1日招聘李和平做保安工作，2013年12月金友公司辞退李和平。在此期间，李和平一个月的上班安排是上7天班后休息7天。若按仲裁裁决，李和平扣除休息吃饭时间按一天正常上班时间为14小时，一个月按30天计算，那李和平正常上班的时间为15×14=210小时。也就是说，李和平一个月正常上班的时间为210小时，扣除一个月4天休息后，李和平实际上班时间为210÷26=8.07小时。那李和平平均一天上班8.07小时金友公司也要支付9446.4元加班费，这对金友公司是不公平的。2、关于代通知金的问题。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的座谈会纪要》第26条规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者以用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个与工资为由，向用人单位主张一个月工资赔偿的，不予支持。仲裁裁决金友公司向李和平支付少发的代通知金810元属适用法律错误。综上所述，请求撤销始兴仲裁院始劳人终仲案字（2014）15号仲裁裁决。
李和平答辩称：一、本案不符合法定的撤销情形，不应予以撤销。1、撤销劳动争议仲裁裁决有明确的法定情形。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条以及参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第39条的规定，用人单位以认定事实错误为由申请撤销终局裁决的，人民法院不予支持。2、金友公司请求所称的情形不符合撤销的法定情形。主要是：一是始兴仲裁院对加班时间认定有错误的问题，该问题属于事实认定，不是法律法规适用错误，不属于上述法律所列情形。二是关于代通知金的问题，金友公司引用《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第26条错误，该条适用的前提是用人单位违法解除劳动合同，而本案是金友公司通知协商解除劳动合同。综上所述，金友公司的撤销事由不符合撤销仲裁裁决的情形，对其申请应予驳回。二、本案中李和平与金友公司事实上存在延长工作时间及加班的情况，金友公司应当支付加班工资。1、双方签订的《劳动合同》明确约定了工作岗位是保安，工作时间是每日8小时，每周至少休息一天。2、金友公司只聘请了两个保安进行24小时轮流上班。金友公司提供的证据《出勤登记表》及证人证言已经可以证明两名保安都是全勤且没有支付加班工资。因此，加班事实存在。李和平的工作时间明显超过双方签订的劳动合同的保安岗位8小时工作及每周至少休息一天的约定，因此金友公司应当支付加班工资。综上所述，请求韶关市中级人民法院驳回金友公司的撤销始兴仲裁院裁决的申请。
本院认为：根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、始兴仲裁院作出的始劳人终仲案字（2014）15号仲裁裁决是否存在认定事实错误。二、始兴仲裁院作出的始劳人终仲案字（2014）15号仲裁裁决是否存在适用法律错误。
一、关于始兴仲裁院作出的始劳人终仲案字（2014）15号仲裁裁决是否存在认定事实错误的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款：“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为。”及参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第39条第一款：“除《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第（四）、（五）项规定的情形外，用人单位以认定事实错误为由申请撤销终局裁决的，人民法院不予支持。”的规定，金友公司认为始兴仲裁院作出的终局仲裁裁决认定事实错误的申请理由，不属于法定撤销终局裁决的理由之一。因此，金友公司的该项申请理由不成立，本院不予支持。
二、关于始兴仲裁院作出的始劳人终仲案字（2014）15号仲裁裁决是否存在适用法律错误的问题。金友公司认为始兴仲裁院裁决其向李和平支付一个月的代通知金违反《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第26条的规定。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第26条：“用人单位违法解除劳动合同，劳动者以用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资为由，向用人单位主张一个月工资赔偿的，不予支持。”的规定，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者主张一个月代通知金的不予支持。但2013年12月18日金友公司出具一份与李和平解除劳动合同关系的通知，以李和平不符合岗位要求，决定给予辞退。2013年12月31日，李和平与金友公司解除劳动关系。李和平在答辩意见中亦称双方是协商一致解除劳动合同。可见，金友公司与李和平是协商一致解除劳动合同，不属于违法解除劳动合同。因此，不属于第26条规定的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”的规定，始兴仲裁院裁定金友公司应向李和平支付一个月的代通知金并无不当，本院予以维持。金友公司的该项申请理由不成立，本院不予支持。
综上所述，金友公司公司申请撤销始兴县劳动人事争议仲裁院作出的始劳人终仲案字（2014）15号仲裁裁决的理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项的规定，裁定如下：
驳回广东金友粮油加工有限公司申请撤销始兴县劳动人事争议仲裁院作出的始劳人终仲案字（2014）15号仲裁裁决的申请。
案件受理费400元。由广东金友粮油加工有限公司负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 锐
代理审判员 李 罡
代理审判员 刘 茜
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 何海祥
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