海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼02民终860号
上诉人（原审原告）：廖六，男，汉族，1963年2月20日出生，公民身份号码×××，住广东省电白县。
委托诉讼代理人：林圣全，海南追根律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何悦，海南追根律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广西壮族自治区冶金建设公司，住所地广西壮族自治区柳州市北雀路115号。
法定代表人：欧志永，公司总经理。
委托诉讼代理人：王世杰，海南正凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：戚忠，男，汉族，1974年5月9日出生，公民身份号码×××，住广东省湛江市。
上诉人廖六因与被上诉人广西壮族自治区冶金建设公司（简称广西冶金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初5157号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人廖六及其委托诉讼代理人林圣全，被上诉人广西冶金公司委托诉讼代理人王世杰到庭参加诉讼。被上诉人戚忠经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
廖六上诉请求：一、依法撤销（2016）琼0271民初5157号民事判决第二项；2、判决被上诉人对上诉人的报酬共计124340元承担连带支付责任；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认定上诉人承揽完成的青田油管工程非被上诉人承包的海棠湾环湖路C9片区输油管道迁改工程是错误的。首先，被上诉人接受92830部队委托与三亚市海棠湾开发建设有限公司于2013年12月2日签订了《海棠湾环湖路C9片区输油管道迁改工程》施工合同，所涉及的××道西侧的军用输油管道，且该案施工合同中涉及的输油管道是92830部队在该地区唯一的军用输油管道，被上诉人亦是对影响海棠湾环湖路C9片区建设的青田地区军用输油管道进行迁改工程施工合同的唯一承包商；其次，从上诉人现场施工照片的地形、地貌及目前的现实状态，可确定上诉人所施工的青田油管工程即是92830部队位于青田地区铁炉港环湖路西侧的军用输油管道迁改工程，亦是被上诉人与三亚市海棠湾开发建设有限公司签订的《海棠湾环湖路C9片区输油管道迁改工程》；再次，被上诉人工程施工现场负责人戚忠在为上诉人出具的《青田油管工程结算单》上注明海棠湾开发有限公司，进一步证明了上诉人所施工的青田油管工程是三亚市海棠湾开发建设有限公司发包给被上诉人的海棠湾环湖路C9片区输油管道迁改工程。因此，上诉人与被上诉人青田地区铁炉港环湖路西侧军用输油管道迁改工程现场施工负责人戚忠，口头约定由上诉人自行提供挖掘机及炮机为被上诉人在青田地区所施工的青田油管工程，即是被上诉人在青田地区承包的铁炉港环湖路西侧军用输油管道迁改工程。被上诉人拒不到庭，但不能排除被上诉人依法应承担上诉人所承揽施工的青田油管工程属于其他输油管道迁改工程的举证责任。所以，一审法院认定上诉人承揽完成的青田油管工程非被上诉人承包的海棠湾环湖路C9片区输油管道迁改工程，是认定事实错误。2、一审法院认定上诉人与被上诉人不存在承揽合同关系，不符合关于履行职责行为的法律规定。上诉人依约完成被上诉人青田地区铁炉港环湖路西侧军用输油管道迁改工程现场施工负责人戚忠指示的青田油管工程，并经戚忠以《青田油管工程结算单》方式予以确认。从上述事实和工程施工现场照片及目前的现实状态，该青田地区铁炉港环湖路西侧军用输油管道迁改工程经92830部队验收并使用。可认定被上诉人施工现场负责人戚忠为上诉人出具条据的行为，具有职务的性质，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，戚忠履行职务行为的后果依法应由被上诉人承担。所以，依法可认定上诉人与被上诉人存在实施的承揽合同关系。二、一审判决适用法律错误。一审法院错误认定上诉人依约完成被上诉人施工现场负责人戚忠指示的青田油管工程非被上诉人承包的海棠湾环湖路C9片区输油管道迁改工程，导致错误认定上诉人与被上诉人不存在承揽合同关系。因此，一审法院依据错误认定的事实导致适用法律错误，判决被上诉人对上诉人的报酬不承担连带支付责任，是适用法律错误。综上所述，上诉人依约完成被上诉人施工现场负责人戚忠指示的青田油管工程，即是被上诉人承包的海棠湾环湖路C9片区输油管道迁改工程，被上诉人施工现场负责人戚忠为上诉人出具《青田油管工程结算单》及《欠条》的行为，具有职务的性质，所以，被上诉人应依法承担连带责任。
广西冶金公司辩称：一、被上诉人与上诉人之间不存在承揽合同关系。被上诉人与上诉人之间并未订立书面合同，更未订立《工程施工合同》或者《承揽合同》等任何合同，被上诉人从未要求上诉人进行任何工程施工，被上诉人与上诉人之间不存在承揽合同关系、不存在建设工程施工合同关系，故上诉人起诉和上诉被上诉人没有任何法律和事实依据。二、戚忠不是被上诉人工程现场施工负责人。被上诉人从未聘请、任命戚忠为被上诉人工程现场施工负责人，戚忠的行为是其个人行为，与被上诉人无关。三、上诉人与戚忠之间的承揽合同纠纷与被上诉人无关。正如一审判决所认定的：仅凭《海棠湾环湖路C9片区输油管道迁改工程施工合同》、《青田油管工程结算单》、《欠条》，只能证明上诉人与戚忠之间存在承揽合同关系，不足以证明青田管道工程即是海棠湾环湖路C9片区输油管道迁改工程，更无法证明被上诉人与上诉人之间存在承揽合同关系，故上诉人主张被上诉人承担连带责任没有依据。故二审法院应驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，以维护被上诉人的合法权益。
被上诉人戚忠未出庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
廖六向一审法院起诉请求：1、依法判令广西冶金公司与戚忠共同向廖六支付拖欠的工程款124340元；2、诉讼费由广西冶金公司与戚忠承担。
一审法院认定事实：廖六于2014年12月初，与戚忠商谈进入青田油管工程现场施工事宜，主要工作任务是廖六自带挖掘机、炮机进行现场作业。2014年12月9日至2015年2月14日期间，廖六带挖掘机进入工程现场施工，廖六与被告戚忠于2015年2月14日结算报酬为119740元，已支付60000元，尚欠59740元。2015年3月11日至5月24日，廖六带挖掘机、炮机进入工程现场施工，廖六与戚忠于2015年10月23日结算报酬为114600元，已支付50000元，尚欠64600元。上述二期作业，戚忠欠付廖六的报酬共计124340元。
一审法院认为：本案案由实为承揽合同纠纷，原立案案由建设工程施工纠纷不当，应予纠正；廖六诉求”工程款”的表述有误，应更正为承揽合同报酬。廖六依约完成戚忠指示的工作量，根据戚忠签字确认的结算清单及廖六关于已付款部分的自述，戚忠尚欠廖六报酬124340元，双方债权债务明确且受法律保护，故廖六诉请戚忠支付报酬124340元，法院予以支持。廖六主张广西冶金公司对上述债务承担连带支付的共同责任，但仅凭证据《海棠湾环湖路C9片区输油管道迁改工程施工合同》、《青田油管工程结算单》、《欠条》尚不足以证明青田油管工程即是海棠湾环湖路C9片区输油管道迁改工程，更无法证明廖六与广西冶金公司之间存有承揽合同关系，故廖六应承担举证不利之后果。判决：一、戚忠应于判决生效之日起十日内一次性向廖六支付报酬124340元；二、驳回廖六的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。依上诉人申请，本院依法向三亚市海棠湾开发建设有限公司调取了广西冶金公司承包的海棠湾环湖路C9片区输油管道迁改工程的施工合同。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明事实，本院予以认定。另查明，《海棠湾环湖路C9片区输油管道迁改工程施工合同》载明，海棠湾环湖路C9片区输油管道迁改工程位于铁炉港环湖路西侧。根据上诉人一审提供的证据材料，可确认本案所涉工程为广西冶金公司承包的海棠湾环湖路C9片区输油管道迁改工程部分项目。
本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。廖六与戚忠虽未签订书面合同，但有口头约定并已对涉案工程实际施工完毕，可确认廖六是涉案工程部分项目的实际施工人。一审法院根据查明事实及相关证据判决戚忠支付廖六工程款124340元，认定事实清楚，适用法律正确，予以确认。本案的争议焦点为广西冶金公司是否需要对戚忠所欠工程款承担连带清偿责任。
根据已查明的事实，涉案的青田油管工程为广西冶金公司承包的海棠湾环湖路C9片区输油管道迁改工程部分施工项目。戚忠在廖六施工的数月期间，一直负责现场管理并进行最终结算，广西冶金公司称戚忠与其公司及海棠湾环湖路C9片区输油管道迁改工程无任何关系，不符合常理。由于戚忠一、二审均未应诉，无法查明戚忠究竟是广西冶金公司指派的工程管理人员还是工程分包人。若戚忠为广西冶金公司指派的工程管理人员，则其行为属于职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，戚忠履行职务行为的民事责任应由广西冶金公司承担；若涉案工程为广西冶金公司转包，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，三亚市海棠湾开发建设有限公司为发包人，广西冶金公司属于转包人。廖六施工的工程已经验收合格并投入使用，其作为本案所涉工程的实际施工人，有权要求各转包人及违法分包人承担相应责任，因此广西冶金公司应对戚忠所欠付的工程款承担连带清偿责任。即，不管戚忠为广西冶金公司所属职工还是广西冶金公司将工程转包，广西冶金公司均应对戚忠所欠廖六的工程款承担连带清偿责任。
综上所述，廖六的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初5157号判决第一项，即被告戚忠应于本判决生效之日起十日内一次性向原告廖六支付报酬人民币124340元；
二、撤销三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初5157号判决第二项；
三、广西壮族自治区冶金建设公司对上述债务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2786元、公告费260元（廖六已预缴），由戚忠、广西冶金公司各自负担1523元，退还给廖六3046元；二审案件受理费2786元（廖六已预缴），由广西冶金公司负担，退还给廖六2786元。
本判决为终审判决。
审判长 尹合欢
审判员 左家锋
审判员 梁 泽
二〇一七年十月十八日
书记员 符雅慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。