安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阜刑终字第00457号
原公诉机关安徽省阜阳市颍州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李森，男，汉族，1963年3月10出生于安徽省阜阳市，初中文化，住阜阳市经济技术开发区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年11月23日被合肥市公安局安庆路派出所抓获，同年11月27日被阜阳市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年12月28日转监视居住，2013年3月21日经阜阳市颍州区人民检察院批准逮捕，同年11月14日被阜阳市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人谷振，安徽众商律师事务所律师。
阜阳市颍州区人民法院审理阜阳市颍州区人民检察院指控原审被告人李森犯合同诈骗罪一案，于2014年9月18日作出（2014）州刑初字第00177号刑事判决，原审被告人李森不服，提出上诉。本院于2015年1月22日作出（2014）阜刑终字第00460号刑事裁定，撤销原判，发回重审。颍州区人民法院依法另行组成合议庭，于2015年9月1日作出（2015）州刑初字第00162号刑事判决，李森仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派代理检察员张磊磊、赵静美出庭履行职务，上诉人李森及其辩护人谷振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2010年3月，被告人李森对被害人吴某某谎称其承包了阜阳市颍东区袁寨镇北照寺的土石方工程，以可转包给吴某某承建为由，骗取吴某某5万元。2011年10月至2012年2月，被告人李森隐瞒事实真相，以不属于自己的房产、地产等财产作抵押，骗取被害人张某甲78万元。原判认定上述事实的证据有：相关书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等。据此，原审法院认为，被告人李森以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人财产，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（四）、（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李森犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人李森违法所得，依法责令退赔。
李森上诉提出，被害人吴某某为揽土石方工程，主动寄存其处5万元，其与吴某某关系密切，吴某某并无告其之心，而是侦查人员借机敲诈。其向被害人张某甲借款四次，仅第一次收到借款8.5万元，第二、三、四次借款协议及借据是同一天同一时间一次性所打，目的是为张某甲冲账，没有收到一分钱借款。故其既无诈骗故意，亦无诈骗行为，不构成合同诈骗罪。
李森的辩护人提出，因李森是阜阳航天蛋白纤维有限公司的股东之一，李森向张某甲借款时该公司正欲购买阜阳市东盛纸业有限公司，李森以该两公司资产及其拥有经营权的三里湾浴池经营权作抵押向张培借款的行为属普通民事纠纷，不应追究李森的刑事责任。
出庭检察员认为，原判部分事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，建议查明事实后依法判决。
经二审审理查明：
2010年3月，被害人吴某某经人介绍与上诉人李森相识，李森自称是香港梅开国际投资集团有限公司阜阳办事处总经理，承建了阜阳市颍东区袁寨镇北照寺的土石方工程，可转给吴某某承包。3月26日与吴某某签订了建设工程施工合同，收取吴某某土石方工程保证金5.5万元。后吴某某发现被骗，多次向李森追要保证金，李森归还5000元。
2011年10月13日，上诉人李森与被害人张某甲签订借款协议，由王某甲作担保人，用没有所有权的阜阳市东盛纸业有限公司、房产及没有实际生产经营的阜阳航天蛋白纤维有限公司作抵押，向张某甲借款10万元；2012年1月14日，上诉人李森与被害人张某甲签订借款协议，由王某乙作担保人，用没有所有权的阜阳市颍东区致富路1号房产及没有实际生产经营的阜阳航天蛋白纤维有限公司作抵押，向张某甲借款30万元；2012年2月15日，上诉人李森与被害人张某甲签订借款协议，用没有所有权的阜阳市东盛纸业有限公司、房产及没有实际生产经营的阜阳航天蛋白纤维有限公司作抵押，向张某甲借款16万元。上述三笔借款共计56万元，均被李森骗取。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书，证明阜阳市经济技术开发区分局于2012年10月10日立案。
2.李森的户籍信息，证明李森的基本身份情况。
3.抓获经过，证明2012年11月23日李森因涉嫌诈骗被合肥市公安局安庆路派出所抓获；2013年11月14日李森因违反监视居住规定再次被阜阳市公安局颍上路派出所抓获。
4.报案材料，证明2012年9月16日、12月19日，被害人张某甲、吴某某分别向阜阳市公安局经济技术开发区分局报案的事实。
5.借款协议及借据共4份，证明李森于2011年10月至2012年1月以阜阳市颍东区致富路1号、阜阳航天蛋白纤维有限公司和阜阳市东盛纸业有限公司以及房产作抵押，向张某甲三次借款56万元；于2011年12月10日以阜阳市三里湾浴池经营权作为抵押，向张某甲借款22万元。
6.还款计划，证明李森于2013年1月19日给被害人张某甲出具还款计划一份，李森承诺于同年6月15日前保证还清其于2011年10月13日至2012年2月15日向张某甲借的四笔款项共计78万元。
7.土方工程施工合同、收条、农业银行存款回单、税务及组织机构代码证、承诺书、权属查询表，证明李森以阜阳市颍东区袁寨镇北照寺土方工程对外承包为由与被害人吴某某签订建设工程施工合同，收取吴某某保证金5.5万元的事实。
8.企业注册信息查询单、企业法人营业执照、土地证复印件、组织机构代码证，证明阜阳航天蛋白纤维有限公司于2010年8月25日登记注册，经营场所为阜阳市经济技术开发区新阳大道北16号3幢3号，法人代表为王某甲；阜阳市东盛纸业有限公司于2005年8月19日登记注册，经营场所为阜阳颍东区致富路1号，法人代表为张某乙，该公司系国有资产。
9.租房协议、房产证复印件，证明王某甲租赁祁某某位于阜阳市技术开发区新阳大道16号3幢3号作为阜阳航天蛋白纤维有限公司的经营场所。
10.阜阳市东盛纸业有限公司资产转让协议书、协议书，证明2006年1月4日，阜阳市颍东区工业局与阜阳市亚科动植物合成纤维有限公司（法人代表王某甲）签订协议，将阜阳市东盛纸业有限公司资产以2000万元人民币转让给阜阳市亚科动植物合成纤维有限公司。2012年5月31日，因阜阳市亚科动植物合成纤维有限公司违约，双方终止协议。
11.证人张某乙证言，证明其是阜阳市颍东区委工业局局长，党组书记，兼任阜阳市东盛纸业有限公司的法人代表。该公司位于阜阳市颍东区致富路1号，土地所有权、房产权均属阜阳市颍东区政府，系国有资产。阜阳航天蛋白纤维有限公司不在颍东区致富路1号。李森、王某甲将颍东区致富路一号的产权抵押给他人借款，其不知道此事。王某甲原名叫王某丙，2006年1月份注册登记了阜阳市亚科蛋白纤维有限公司，并与阜阳市颍东区政府签订了购买阜阳市颍东区致富路1号的协议，后因王某丙违约没能付清购置款，于2006年11月终止了出让协议，2012年5月31日签订的终止协议书。在签订协议至2012年5月31日期间，阜阳市东盛纸业有限公司的资产属于阜阳市颍东区人民政府，没有履行资产交接手续，阜阳航天蛋白有限公司未实际经营。
12.证人王某乙证言，证明其别名叫王某丁，李森向张某甲借款，其作为担保人有两次，李森和张某甲签订的借款协议约定的是五十多万元，实际上借到手的没有那么多，里边加的有利息和违约金。
13.证人祁某某证言，证明2010年初，王某甲租赁其位于阜阳市经济技术开发区新阳大道万豪外商服务中心的房屋成立阜阳航天蛋白纤维有限公司，给其二千元钱的租金，租了几个月就走了，因为其见王某甲公司没有办什么事，就没有再向王某甲要租金。
14.证人周某某证言，证明其是阜阳市三里湾商城物业管理公司经理，阜阳市三里湾浴池的房产所有权是安徽亨碧置业有限公司，李森曾租赁经营过该浴池，交了一年的房租金三万元钱，经营一年多时间后偷着离开了。
15.被害人吴某某陈述，证明李森自称是梅开国际投资集团有限公司阜阳办事处的总经理，承建阜阳市袁寨镇北照寺的土方工程，其想承包该工程，李森便让其交了55000元保证金，并与其签订了土方工程施工合同，约定半个月后开工。因李森承诺的工程并未开工，其去北照寺考察得知该工程并不是李森承包的，在其多次追要下，李森退其5000元。
16.被害人张某甲陈述，证明李森以阜阳市颍东区致富路1号、阜阳航天蛋白纤维有限公司、阜阳市东盛纸业有限公司及房产、阜阳市三里湾浴池经营权作抵押，先后四次向其借款78万元，期限均为一个月。借款期满后，李森一直推拖未还直至联系不上。后其到相关部门查询得知，李森用以抵押的公司及房产均不属李森所有。其报案后，公安机关对李森监视居住期间，李森找到其，给其写份还款计划，但还款期限届满后，李森不但不还款，还关闭手机，其没有办法找到李森，便再次到公安机关报警。
17.上诉人李森供述，证明其以有阜阳市颍东区袁寨镇北照寺土石方工程向外承包为由，收取吴某某担保金55000元，后还款5000元，其没有承建阜阳市颍东区袁寨镇北照寺土石方工程。其先后四次给张某甲出具借款借据78万元，实际没借那么多。其以阜阳市颍东区致富路1号以及阜阳市蛋白纤维有限公司、阜阳市东盛纸业有限公司、阜阳市三里湾浴池的经营权作为抵押担保，颍东区致富路1号的地产和房产不归其所有，阜阳市航天蛋白纤维有限公司法人是王某甲，阜阳市三里湾浴池的房产是其租赁的。
对于李森上诉提出被害人吴某某为揽土石方工程，主动寄存其处5万元，其与吴某某关系密切，吴某某并无告其之心，而是侦查人员借机敲诈的上诉理由，经查，其虚构承建阜阳市颍东区袁寨镇北照寺的土石方工程，骗取吴某某工程保证金5万元的事实，有吴某某向公安机关的报案材料、二人签订的土石方工程承包合同、其给吴某某出具的收条、承诺书、吴某某的陈述及其在公安机关的供述在卷佐证，各证据之间能够相互印证，故其此节上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于李森上诉提出其向被害人张某甲借款四次，仅第一次收到借款8.5万元，第二、三、四次借款协议及借据是同一天同一时间一次性所打，目的是为张某甲冲账，没有收到一分钱借款的上诉理由，经查，其四次向张某甲借款78万元的事实，有其出具的借款协议、借据、还款计划、证人王某乙的证言、被害人张某甲的陈述及其在公安机关的供述等证据相印证，故其此节上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于李森上诉提出其既无诈骗故意，亦无诈骗行为，不构成合同诈骗罪的上诉理由及其辩护人认为本案系普通民事纠纷，不应追究李森刑事责任的辩护意见，经查，李森虚构承建阜阳市颍东区袁寨镇北照寺的土石方工程，骗取吴某某工程保证金5万元，虚构拥有阜阳市东盛纸业有限公司所有权及以没有实际生产经营的阜阳航天蛋白纤维有限公司作抵押，以借款方式，于2011年10月13日、2012年1月14日、2月15日三次骗取张某甲56万元，在张某甲追偿过程中，关闭通讯工具，隐匿行踪，拒不归还所骗款项。李森主观上非法占有他人财物的目的明确，客观上实施了欺骗行为，符合合同诈骗罪的构成要件，已构成合同诈骗罪，并非普通的民事纠纷。但李森于2011年12月10日向张某甲借款22万元，用其实际拥有的阜阳市三里湾浴池经营权作抵押，未虚构事实、隐瞒真相，系民事借款纠纷，原判认定该笔借款亦为李森诈骗款项不当，应从诈骗总额中予以扣除。故李森此节上诉理由及其辩护人的相关辩护意见中合理部分，本院予以采纳。
本院认为，上诉人李森以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物共计61万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。原判定罪准确，审判程序合法，但对部分事实认定错误，量刑不当，本院予以纠正。出庭检察员的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（二）、（四）、（五）项、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持阜阳市颍州区人民法院（2015）州刑初字第00162号刑事判决的第（二）项，即被告人李森违法所得，依法责令退赔。
二、撤销阜阳市颍州区人民法院（2015）州刑初字第00162号刑事判决的第（一）项，即被告人李森犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人李森犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月14日起至2018年4月7日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琦
代理审判员 王殿召
代理审判员 王远东
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 王立娇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。