浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙温刑终字第634号
原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘东海。曾因吸毒于2010年11月10日被温州市公安局龙湾区分局行政拘留三日；因吸毒、为他人提供毒品于2011年5月11日被温州市公安局龙湾区分局行政拘留二十日；因赌博于2012年5月28日被温州市公安局龙湾区分局行政拘留三日；因犯容留他人吸毒罪于2011年8月30日被判处拘役六个月，并处罚金人民币2000元，同年11月10日刑满释放。因本案于2013年4月17日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现押温州市看守所。
上诉人（原审被告人）刘某。因本案于2013年3月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现押温州市看守所。
原审被告人黎某甲。因本案于2013年3月25日被刑事拘留，同年4月2日被取保候审。2014年5月7日经温州市龙湾区人民法院批准被依法逮捕。现押温州市看守所。
原审被告人黎某乙。因本案于2013年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被取保候审。
原审被告人崔某。因本案于2013年3月15日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。2014年6月14日被取保候审。
温州市龙湾区人民法院审理温州市龙湾区人民检察院指控被告人刘东海、刘某、黎某甲、黎某乙、崔某犯开设赌场罪一案，于2014年5月6日作出（2013）温龙刑初字第1235号刑事判决。被告人刘东海、刘某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）2009年下半年至2011年3、4月份，被告人刘东海伙同雷小军、谭祥彪、周凡平、周友平、孙从清、秦叙权（均另案处理）等人在龙湾区永中街道丰台村一出租房内开设赌场，并从中抽取头薪。期间，周凡平、周友平先后退出赌场。赌场以每天50元的报酬先后雇佣被告人刘某以及孙光明（另案处理）等人到赌场望风。因规模扩大，2011年5月份该赌场搬至龙湾区永中街道坦头村山上。刘东海等人又以每天100元到200元不等的报酬先后雇佣谭鑫蓬、闫小波、张力、雷明权（均另案处理）等人为赌场望风、看场、打杂。期间，孙从清退出赌场。同年5月，刘东海因容留他人吸毒被公安机关抓获，其股东位置由刘贤武（另案处理）顶替，但其股份仍有保留。后谭祥彪也退出赌场。因赌场股东人数减少，该赌场开设至2011年7、8月份停止。经查，该赌场开设在丰台村出租房时，每天开设1场，每场参赌人数20人以上，每天抽头渔利1000元以上，参赌人员累计6800余人次，共抽头渔利34万元以上。该赌场开设至坦头村山上时，每天开设两场，每场参赌人数20人以上，每天抽头渔利2000元以上，参赌人员累计2400余人次，共抽头渔利12万余元。刘某自2011年2月赌场望风至同年7、8月份期间，赌场参赌人员累计2400余人次，共抽头渔利12万元以上。
（二）2012年2月至同年4月间，刘东海再次伙同雷小军、秦叙权、刘贤武等人合伙在龙湾区永中街道坦头村山上等地开设赌场，并以每天50元至200元不等的报酬雇佣刘某等人到赌场望风。经查，该赌场开设期间，每天开设2场，每场参赌人数20人以上，每天抽头渔利2000元以上，参赌人员累计1200余人次，共抽头渔利6万余元。
（三）同年7月至8月间，刘东海在龙湾区永中街道丰台村一带开设赌场，并以每天50元到100元不等的价格雇佣刘某以及谭鑫蓬、夏万均等人到赌场帮忙望风。经查，赌场开设期间，每天至少开设1场，每场参赌人数10人以上，参赌人员累计200余人次，共抽头渔利5400元以上。
（四）2012年11月至2013年3月14日期间，刘东海伙同被告人黎某甲及秦叙权、孙自波（均另案处理）在龙湾区永中街道坦头村、刘宅村等地的山上轮流开设赌场，并以每天100元或200元的报酬先后雇佣被告人黎某乙、崔某、刘某及张力、闫小波等人为赌场望风。同年3月14日，公安机关在龙湾区永中街道刘宅村天柱寺山脚下抓获参赌人员张家炳、陈敏杰等19人，查获赌资人民币61389元。经查，从2012月11月到被查获期间，该赌场每天开设2场，至少开设100场，每场参赌人数20人以上，参赌人员累计达2000余人次，共抽头渔利数额7万余元。在崔某望风期间，赌场至少开设30场，每场参赌人数20人以上，参赌人员累计600余人次。
2013年3月25日、4月16日，被告人黎某甲、黎某乙先后主动向公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。同年4月17日，刘东海主动向公安机关投案。
原判以开设赌场罪分别判处被告人刘东海有期徒刑六年，并处罚金人民币90000元；被告人刘某有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币30000元；被告人黎某甲有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30000元；判处被告人黎某乙有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币15000元；被告人崔某有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币15000元。
被告人刘东海上诉提出：（1）原审认定第一节开设赌场的时间是2011年3、4月份有误；其因容留他人吸毒被关押期间，没有参与赌场的运作，保留股份是在自己不知情的情况下取得，不应对此承担共同的刑事责任；原审认定第三节，仅有同案犯的供述，且谭鑫蓬与夏万均的供述存在矛盾，证据不足，不予认定。（2）其主动到公安机关投案，并能如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首。综上，请求撤销原判，予以从轻处罚。
被告人刘某上诉称，其系从犯，且有坦白情节，原判量刑畸重，请求予以从轻改判。
经二审审理查明，原判认定被告人刘东海、刘某、黎某甲、黎某乙、崔某开设赌场的事实，有证人崔炳康、陈敏杰、刘祖彬、洪小中、游洪军、陈玖芳的证言，同案犯张力、秦叙权、夏万均、孙自波、谭鑫蓬、雷明权、周友平、江书应、雷小军的供述、相关的辨认笔录、扣押物品清单及照片，行政处罚决定书，刑事判决书，归案情况说明、户籍证明等证据证实。各被告人亦供认在案，所供与上述证据反应的情况相符。
上述证据经一审开庭查证属实，并已在一审判决书中分项列述，本院审查予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于刘东海的上诉理由，经查：（1）刘东海及同案犯雷小军、秦叙权均供认第一节永中街道丰台村出租房赌场从2011年5月搬至永中街道坦头村山上，因此刘东海上诉提出该赌场从2011年5月搬至永中街道坦头村山上的意见与查明的事实相符，予以采纳。（2）刘东海因容留他人吸毒被关押期间，其赌场股份仍予以保留，仍然有权获得抽头收益分配权，虽没有参与赌场的具体运作，但作为赌场股东应对此承担共同的刑事责任，其上诉理由不能成立。（3）原审认定的第三节犯罪，同案犯谭鑫蓬、夏万均供认他们伙同刘某在刘东海等人开设的赌场中望风的事实，故刘东海辩称没有参与该节犯罪的上诉理由不能成立。（4）刘东海虽能自动投案，但未如实供述自己的主要罪行，在公安机关掌握其犯罪事实后才逐渐供认，不符合自首的有关规定，不能认定为自首。但其能如实供述原审认定的第1、2、4节犯罪事实。
本院认为，被告人刘东海、刘某、黎某甲、黎某乙、崔某以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，情节严重。刘某、黎某乙、崔某系从犯，黎某乙、黎某甲有自首情节，刘东海、刘某归案后能如实供述主要犯罪事实，崔某归案后能如实供述自己的罪行，均可依法从轻或减轻处罚。刘东海、刘某上诉分别要求再予从轻改判的理由不足，均不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回被告人刘东海、刘某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁前鹏
审 判 员 孙彭聃
代理审判员 林方芳
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 郑 跃