浙江省台州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙10刑终948号
原公诉机关浙江省温岭市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆阳宾，男，1991年2月10日出生于浙江省台州市，汉族，高中文化，农民，住台州市黄岩区。2012年11月15日因犯销售假冒注册商标的商品罪被路桥区人民法院判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币三千元。因本案于2016年7月18日被温岭市公安局刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人卢吕剑，浙江永联律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈鑫铭，男，1988年2月29日出生于浙江省三门县，汉族，大专文化，居民，原系温岭市公安局交警大队城区中队协警，住三门县。因本案于2016年6月28日被温岭市公安局刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人兰建伟，浙江飞呈律师事务所律师。
辩护人戴福军，浙江宇策律师事务所律师。
原审被告人王棋伟，男，1990年12月9日出生于浙江省温岭市，汉族，大学文化，农民，原系温岭市公安局交警大队城南中队协警，住温岭市。因本案于2016年6月28日被温岭市公安局刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
浙江省温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控原审被告人王棋伟、陈鑫铭、陆阳宾犯破坏计算机信息系统罪一案，于2017年7月21日作出（2017）浙1081刑初156号刑事判决。原审被告人陈鑫铭、陆阳宾不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员陈真出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陆阳宾及其辩护人卢吕剑、上诉人（原审被告人）陈鑫铭及其辩护人兰建伟、戴福军以及原审被告人王棋伟均到庭参加诉讼。期间，经台州市人民检察院建议，本案延期审理一个月。现已审理终结。
原判认定，2012年9月，被告人王棋伟被温岭市公安局交通警察大队录取为协警员，2014年4月1日调入城南中队工作。2016年4月5日至5月4日期间，被告人陈鑫铭、陆阳宾在社会上有偿招揽机动车电子监控交通违章处理业务，向被告人王棋伟提供违章车辆信息及用以记分的外省人员驾驶证，让被告人王棋伟违规处理车辆违章数据，并给予被告人王棋伟好处费。被告人王棋伟在明知用以记分的驾驶证持有人非实际交通违章行为人且驾驶员未到场的情况下，通过盗用温岭市公安局民警的数字证书的方式，利用下班时间进入道路交通违法信息管理系统，对系统记录机动车电子监控交通违章行为进行处理，对驾驶证记分、罚款等。期间共非法处理违章记分700余分，被告人王棋伟、陈鑫铭、陆阳宾从中非法获利共计人民币（以下币种均为人民币）2万余元。
2016年6月28日11时许，被告人王棋伟在接到温岭市公安局交通警察大队的电话后到，随即被送至温岭市公安局经济犯罪侦查大队接受调查。当日15时，温岭市公安局经济犯罪侦查大队民警到温岭市公安局交通警察大队城区中队将被告人陈鑫铭传唤至温岭市公安局接受调查。2016年7月18日下午，温岭市公安局经济犯罪侦查大队民警在黄岩区门口抓获被告人陆阳宾。被告人王棋伟归案后如实供述其涉案事实。另查明，2017年7月，三被告人的家属代为退出赃款共计2万余元。
原判根据上述事实和相关法律规定，以破坏计算机信息系统罪分别判处被告人陆阳宾有期徒刑二年八个月，判处被告人陈鑫铭有期徒刑二年六个月，判处被告人王棋伟有期徒刑二年四个月；扣押的作案工具手机一部，依法予以没收。
原审被告人陆阳宾上诉称，其与王棋伟在本案案发前不认识，其只是通过陈鑫铭处理违章业务，至于陈鑫铭以及王棋伟是如何处理的，其并不知情，且三人亦未就此进行过商量，故认为其与王棋伟之间没有共同破坏计算机信息系统的故意，其不构成共犯；即使认定为共犯，与其余二被告人相比对其量刑也明显失衡，请求依法改判。其辩护人亦持相同的辩护意见。
原审被告人陈鑫铭上诉称，1、其对王棋伟采用非法进入道路交通违法信息管理系统的手段进行违章处理是不知情的，亦未事先商量；客观上，其既未参与进入管理系统的行为亦未提供其他任何与进入系统有关的帮助行为，故其不是破坏计算机信息系统罪的共犯。2、即使认定为共犯，但王棋伟主观上没有破坏计算机系统的故意；客观上，王棋伟进入道路交通违法信息管理系统后按照正常的操作方式进行，未造成系统不能正常运行的严重后果，故王棋伟的行为不符合破坏计算机信息系统罪的构成要件，因此，也不能认定其构成该罪，请求宣告其无罪。其辩护人亦持相同的辩护意见。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉、维持原判。
经审理查明，原判认定被告人王棋伟、陈鑫铭、陆阳宾结伙违法处理交通违章信息的事实，有被告人王棋伟、陈鑫铭、陆阳宾的供述，证人陈某、孔某、王某1、李某1、任某、王某2、李某2、傅某、叶某、戴某等人的证言，监控视频，温岭市公安局交通警察大队出具的情况说明及违规处理的具体数据、车辆查询信息，扣押物品清单及照片，物证检验记录、提取数据光盘，手机微信聊天记录及截图，违章处理信息系统界面截图，前科判决书，退出赃款票据，归案经过及户籍证据等证据证实。
另查明，被告人王棋伟、陈鑫铭案发期间分别系温岭市公安局交警大队城南中队协警、城区中队协警，在违法处理交通违章时，被告人陆阳宾按约以每处理一分违章记分向陈鑫铭支付20元，陈鑫铭收取后再支付给王棋伟10元，截止案发，共违法处理违章记分700余分，王棋伟、陈鑫铭共收取1万4千多元，陆阳宾亦从中获利7千多元。上述事实，有被告人王棋伟、陈鑫铭、陆阳宾的供述，手机微信聊天记录及截图，社会保险参保证明、交管员审批表、工资单等证据予以证实。
关于上诉理由和辩护意见，经查：1、被告人王棋伟在无操作权限的情形下，为了牟利，通过盗用同事数字证书违规进入道路交通违法信息管理系统，使用非违章驾驶员的驾驶证对系统中存储的违章信息进行记分、罚款等处理，其行为应认定为违反国家规定，对计算机信息系统中存储的数据进行修改，且违法所得在5千元以上，属于后果严重，根据刑法及司法解释的规定，其行为符合破坏计算机信息系统罪的构成要件，应认定为破坏计算机信息系统罪。故被告人陈鑫铭及其辩护人关于被告人王棋伟处理交通违章信息的行为不构成破坏计算机信息系统罪的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。2、关于被告人陈鑫铭、陆阳宾是否构成破坏计算机信息系统罪的共犯。首先，被告人陈鑫铭、陆阳宾未实施或参与帮助进入道路交通违法信息管理系统进行操作的具体行为；其次，三被告人就具体使用何种方式进行违章处理没有进行明确的商谋；再次，根据三被告人供述等现有在案证据，被告人王棋伟在作案期间，一直未明确告知被告人陈鑫铭、陆阳宾二人其具体采取何种方式进行违章处理，而根据我市的实际情况，使用非违章人的驾驶证进行违章处理现象确实存在，且方式多种，采取偷盗同事数字证书进入道路交通违法信息管理系统进行操作的方式既非唯一手段亦非一般人能认知的常用手段，即，被告人陈鑫铭、陆阳宾对被告人王棋伟使用这种方式进行违章处理不具有可预见性，即使其二人明知王棋伟不是处理道路违章窗口的工作人员，也不能就此推断其二人主观上应当明知王棋伟实施破坏计算机信息系统犯罪行为并认定其有共同的犯罪故意。综上，被告人陈鑫铭、陆阳宾主观上没有破坏计算机信息系统的故意，客观上亦未实施具体行为，故其二人不属于破坏计算机信息系统罪的共犯，原判以被告人陈鑫铭、陆阳宾主观上应当明知为由认定二人系破坏计算机信息系统罪的共犯系定性错误并导致量刑失当，本院依法予以改判。3、本案中，被告人王棋伟、陈鑫铭身为交警队的协警，利用职务上的便利，收受被告人陆阳宾的好处费，违规处理违章信息，该行为侵犯的基本法益是职务的廉洁性；被告人陆阳宾用于支付的好处费来源于违章驾驶员，应视为非法所得；被告人王棋伟、陈鑫铭的行为使本应被记分的违章驾驶员没有受到记分处理，这对其他交通行为人的安全是一个隐患，可视为致使人民利益遭受损失的情形，结合本案行受贿的数额达到1万4千余元，根据相关司法解释规定，被告人王棋伟、陈鑫铭以及被告人陆阳宾的行为均符合受贿罪和行贿罪的构成要件，应按照受贿罪、行贿罪定罪处罚。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈鑫铭以及原审被告人王棋伟身为公安部门协警员，结伙利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，有其他较重情节，其行为均已构成受贿罪；被告人王棋伟在为他人谋取利益过程中，又违反国家规定，非法进入道路违法信息管理系统，对系统中存储的交通违章信息进行修改，并从中获利，后果严重，其行为又构成破坏计算机信息系统罪；上诉人（原审被告人）陆阳宾为谋取不正当利益，将违法所得向国家工作人员行贿，其行为已构成行贿罪。原判对被告人陈鑫铭、陆阳宾的定罪错误并导致量刑不当，本院依法予以改判。被告人王棋伟实施受贿犯罪，同时构成破坏计算机信息系统罪，依照处罚较重的规定定罪处罚，即对其依照破坏计算机信息系统罪论处。被告人陈鑫铭、陆阳宾所犯受贿罪、行贿罪本应依法并处罚金，但鉴于上诉不加刑原则，对被告人陈鑫铭、陆阳宾不予并处罚金。原判根据被告人王棋伟所犯破坏计算机信息系统罪的具体犯罪情节以及其系坦白以及积极退赃等量刑情节对其量刑适当，予以维持。被告人陈鑫铭、陆阳宾能积极退赃，酌情予以从轻处罚；被告人陆阳宾有前科，酌情予以从重处罚。三被告人的违法所得依法应予以没收，原判未判决没收不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第一款和《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省温岭市人民法院（2017）浙1081刑初156号刑事判决第二、三项，即对上诉人（原审被告人）陈鑫铭、陆阳宾的定罪及量刑部分，维持其余部分。
二、上诉人（原审被告人）陈鑫铭犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月28日起至2017年12月27日止。）
三、上诉人（原审被告人）陆阳宾犯行贿罪，判处有期徒刑一年五个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月18日起至2017年12月17日止。）
四、被告人王棋伟、陈鑫铭、陆阳宾的退赃款予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 朱 坚
审判员 朱康华
审判员 沈建宇
二〇一七年十二月十一日
书记员 徐祖巧