山东省青岛市城阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）城民初字第917号
原告何道伍。
委托代理人李斌、陈群，山东运策律师事务所律师。
被告青岛方升建筑工程有限公司，住所地青岛市城阳区流亭街道高家台村北。
法定代表人牛绅光，系该公司总经理。
委托代理人宫兆森、翟崇虎，山东柏海律师事务所律师。
被告青岛工宁劳务有限公司，地址青岛市胶州市福州南路92号。
法定代表人宋大伟，系该公司总经理。
委托代理人刘赞亮、周菲菲，山东克维律师事务所律师。
被告张帝容。
委托代理人李伯锋，山东海剑律师事务所律师。
原告何道伍与被告青岛方升建筑工程有限公司（以下简称方升建筑公司）、被告青岛工宁劳务有限公司（以下简称工宁劳务公司）、被告张帝容提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告何道伍及其委托代理人陈群、被告方升建筑公司委托代理人翟崇虎、被告工宁劳务公司委托代理人周菲菲、被告张帝容委托代理人李伯锋，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告何道伍诉称其系被告张帝容雇佣的工人，在青岛市城阳区大周村青岛永利工程发展有限公司一期生产厂房的工地上干活，2013年10月23日，原告在干活时不慎从四米高的架子上摔下，造成腰椎骨折伴脊髓损害，并导致身体多处挫伤。被告张帝容作为个人与被告方升建筑公司签订了劳务分包协议，因此被告工宁劳务公司应承担赔偿责任。而被告方升建筑公司作为施工单位应承担连带赔偿责任。原告多次找到被告协商，但被告拒不赔偿。原告损失包括医药费36987.82元、二次手术费10000元、住院伙食补助费600元、护理费10525.80元、误工费33799.53元、残疾赔偿金62924元、被扶养人生活费3913.8元、精神抚慰金3000元、鉴定费2400元、交通费300元，以上共计人民币164450.95元。扣出被告已垫付医药费36987.82元，要求三被告连带赔偿原告各项经济损失人民币127463.13元；本案诉讼费由被告负担。
被告方升建筑公司辩称，原告不是被告方升建筑公司的职工，也不是被告方升建筑公司所雇佣，原告所受的伤害与被告方升建筑公司无任何关系。被告方升建筑公司在本案中无任何过错，不应当承担赔偿责任。
被告工宁劳务公司辩称，原告不是被告工宁劳务公司的职工，也不是被告工宁劳务公司的雇佣人员，双方没有任何关系。被告工宁劳务公司已给原告人民币5万余元。原告违规操作，且无上岗证等，存在过错，被告工宁劳务公司不存在过错。
被告张帝容辩称，原告并非被告张帝容的雇佣人员，双方不存在雇佣关系。原告与被告张帝容均就本案所涉工程为被告工宁劳务公司提供劳务，由于原告与被告张帝容不存在雇佣关系，所以被告张帝容不应承担任何责任。二次手术费应在实际发生后主张，对伙食补助费无异议，对护理费有异议，护理费的计算标准过高，且没有依据。误工费计算标准过高，没有依据，且误工的时间过长。精神抚慰金明显过高，不予认可。
原告举证及三被告质证情况：
证据1，事发工地工人秦寿武、张建民、孙爱华、刘波、刘全等五人出具的证人证言各1份，证明2013年10月23日原告在被告方升建筑公司位于城阳区大周村的建筑工地上干活时不慎从脚手架上掉落，致原告摔伤的事实。
被告方升建筑公司认为，证人应该出庭作证，而且所列证人户籍地均在四川，与原告相熟，证明效力较低。
被告工宁劳务公司认为，证人应该出庭作证。
被告张帝容认为，证人应该出庭作证，证人身份情况无法确认。
证据2，施工现场施工标志牌照片打印件1份及被告方升建筑公司与被告张帝容签订的劳务分包协议复印件1份，证明被告方升建筑公司系分包单位，被告方升建筑公司又将部分工程分包给了被告张帝容。
被告方升建筑公司称，照片不能体现出拍摄的地点，不能证明原告所要证明的事项，原告提交的协议被告方升建筑公司不清楚、不知道，被告方升建筑公司对此不予质证。而且该协议是复印件，原告应当提交原件。
被告工宁劳务公司称，对该证据的真实性认可，且从原告提交的劳务分包协议第九条可以看出，被告工宁劳务公司与被告张帝容约定，被告张帝容应做好安全、技术等交底，如未做好发生事故则由被告张帝容承担责任。被告张帝容所有人员应持证上岗，且正确使用劳动保护用具，被告工宁劳务公司不承担任何责任，一切费用等责任由被告张帝容承担。
被告张帝容称，对施工标志牌的真实性无异议。该标志牌明确记载了本工程的分包单位是被告方升建筑公司，施工单位是被告方升建筑公司，与被告张帝容没有任何关系。对劳务分包协议的真实性无异议，被告张帝容签订协议是为了同组员工方便向被告工宁劳务公司要劳务费，并非被告张帝容从被告工宁劳务公司处承包的该工程，因被告张帝容系个人，不具有相关资质，该劳务分包协议也系无效协议，对被告工宁劳务公司和被告张帝容没有约束力。
证据3，城阳区人民医院出具的住院病案1份，证明原告摔伤后住院治疗的情况。
被告方升建筑公司对该证据的真实性没有异议，但不能证明原告所受伤情与被告有关。
被告工宁劳务公司对该证据的真实性没有异议，但不能证明原告所受伤情与被告有关。
被告张帝容对该证据的真实性没有异议，但不能证明原告所受伤情与被告有关。
证据4，青岛市城阳区人民医院门诊病历1份、青岛市城阳区人民医院住院收费专用票据报销联1份、青岛市城阳区人民医院住院期间用药明细1份，证明原告因此次事故花费医疗费36987.82元。
被告方升建筑公司对该证据的真实性无异议。
被告工宁劳务公司对该证据的真实性无异议，但该票据中显示37014元系由被告工宁劳务公司代为垫付，且该票据显示的金额并非原告医疗费的全部花费。
被告张帝容对该证据的真实性无异议，但原告应当提交详细的住院病案及用药明细，用以证明其所有花费，门诊病历仅能证明原告入院检查的事实，不能证明入院治疗的事实。该票据仅是总额，对其用药是否合理无法判断。
证据5，青岛万方司法鉴定所鉴定费发票1份，证明原告因此次事故花费鉴定费2400元。
被告方升建筑公司对该证据的真实性无异议。
被告工宁劳务公司对该证据的真实性无异议。
被告张帝容对该证据的真实性无异议。
证据6，三台县公安局古井派出所以及三台县万安镇盐井沟村村民委员会出具的亲属关系证明1份，证明原告生育儿子何俊以及女儿何晓兰，且2人均未成年。
被告方升建筑公司认为该证明应加盖派出所户籍印章。
被告工宁劳务公司认为该证明应加盖派出所户籍印章。
被告张帝容认为该证明应加盖派出所户籍印章。原告主张其儿子的抚养费有异议，原告儿子何俊于1996年9月15日出生，其现已成年。对原告主张其女儿的抚养费无异议。
被告工宁劳务公司举证及原告、被告方升建筑公司、被告张帝容质证情况：
证据1，劳务分包协议1份，证明本案的涉案工程实际施工人是被告张帝容，从该劳务分包协议第九条可以看出，被告工宁劳务公司与被告张帝容约定，被告张帝容应做好安全、技术等交底，如未做好发生事故则由被告张帝容承担责任。被告张帝容所有人员应持证上岗，且正确使用劳动保护用具，被告工宁劳务公司不承担任何责任，一切费用等责任由被告张帝容承担。
原告何道伍对该份证据的真实性没有异议。但该份协议并非原告所签，对于该份证据所约定的内容原告不清楚。
被告方升建筑公司称，原告提交的协议被告方升建筑公司不清楚，不知道，被告方升建筑公司对此不予质证。
被告张帝容称，对劳务分包协议的真实性无异议，被告张帝容签订协议是为了同组员工方便向被告工宁劳务公司要劳务费，并非被告张帝容从被告工宁劳务公司处承包的该工程，因被告张帝容系个人，不具有相关资质，该劳务分包协议也系无效协议，对被告工宁劳务公司和被告张帝容没有约束力。
证据2，山东农信银行客户回单2份，证明被告工宁劳务公司提交的证据1分包合同已实际履行，何述华系张帝容妻子。
原告何道伍称，该回单系被告之间分包合同的协议履行，原告不清楚。
被告方升建筑公司对该证据的真实性无异议。
被告张帝容对该证据的真实性无异议，但被告张帝容对何述华的身份情况不清楚，退一步讲，即使何述华系张帝容妻子，也不能证明被告工宁劳务公司所述的分包合同履行情况，因被告张帝容系帮助被告工宁劳务公司代班。
证据3，提交收据1份，证明除医疗费外，原告妻子邹秀琼从被告工宁劳务公司处另取走人民币5000元。
原告何道伍对该证据的真实性无异议，原告妻子邹秀琼确实收到被告工宁劳务公司给付的5000元，但从该份证据的内容上看，这5000元系住院费。
被告方升建筑公司称其不清楚。
被告张帝容称其不清楚，根据该证据证明原告系被告工宁劳务公司的雇佣人员，从记载内容上看系木工组，原告系被告工宁劳务公司处木工组中的工作人员，所以原告并非被告张帝容的雇员。
证据4，青岛市城阳区人民医院门诊发票11张，证明被告工宁劳务公司除垫付上述费用外，另垫付门诊费用1841.87元。
原告何道伍对该证据的真实性无异议，原告也并未将上述费用纳入到原告的诉讼请求。
被告方升建筑公司对该证据的真实性无异议。
被告张帝容对该证据的真实性无异议，该证据证明原告系被告工宁劳务公司的雇员，所以被告工宁劳务公司才垫付上述费用。
本院依原告申请，委托青岛万方医学司法鉴定所，对原告的伤残等级、护理期限、后续治疗费进行鉴定，青岛万方医学司法鉴定所出具鉴定报告1份。
原告何道伍对该证据无异议。
被告方升建筑公司对鉴定报告的结论第一项伤残等级无异议，对鉴定报告的结论的护理期限、后续治疗费不认可。护理期限的依据是参照北京司法鉴定业协会的标准，该标准仅适用于北京市，对山东省不具有任何效力，故该护理期限的鉴定结论是无效的。后续治疗费应当实际产生后再另行主张。
被告工宁劳务公司称，护理期限时间过长，后续治疗费费用过高。
被告张帝容称，该伤残等级是依据工伤标准所作出的，应当依据交通事故的伤残等级评估标准进行鉴定，参照工伤标准无法律依据。护理期限的依据是参照北京司法鉴定业协会的标准，该标准仅适用于北京市，对山东省不具有任何效力，故该护理期限的鉴定结论是无效的，应当由治疗医院出具的护理证明予以证明。后续治疗费应当实际产生后再另行主张。
被告方升建筑公司、被告张帝容未提交证据。
经审理查明，2013年10月23日，原告何道伍在青岛市城阳区大周村青岛永利工程发展有限公司一期生产产房建设项目工地从事工程施工时从脚手架上掉下摔伤，随即原告被送往青岛市城阳区人民医院救治，入院诊断为：腰椎爆裂骨折并脊神经损伤（L1）、身体多处挫伤。当日，原告支出门诊费用1841.87元。原告于2013年10月23日入院治疗，2013年11月22日出院，共计住院30天，预交金37014元，住院费用共计36987.82元。
另查明，被告方升建筑公司系青岛市城阳区大周村青岛永利工程发展有限公司一期生产产房建设项目的施工单位，被告工宁劳务公司系该建设项目的分包单位。2013年6月1日，被告工宁劳务公司与被告张帝容签订劳务分包协议，被告工宁劳务公司与被告张帝容均认可该协议的真实性。
又查明，经原告申请，本院依法委托青岛万方医学司法鉴定所对原告的伤残等级、后续治疗费、护理期限进行鉴定，青岛万方医学司法鉴定所于2014年7月3日作出青万方司（2014）临鉴字第1243号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人何道伍本次腰椎损伤评定为九级伤残，被鉴定人何道伍本次外伤护理期限评定为90日，被鉴定人何道伍后续治疗费评定为10000元。原告支出鉴定费2400元。
还查明，原告何道伍自认被告工宁劳务公司垫付其门诊费用人民币1841.87元、住院预交金人民币37014元，并收到被告工宁劳务公司给付的人民币5000元。
再查明，青岛市2013年农村居民人均生活消费支出人民币9786元，青岛市2013年农村居民人均纯收入人民币15731元，青岛市2013年度在岗职工年平均工资人民币42688元。
本院认为，本案系因提供劳务受害引起的赔偿纠纷。根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。另根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故造成人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告何道伍称其受被告张帝容雇用从事模工工作，并结合被告工宁劳务公司与被告张帝容之间的劳务分包合同及双方当庭陈述，可以认定原告与被告张帝容之间形成劳务关系，原告在从事劳务活动中受伤，被告张帝容作为接受劳务一方，应承担相应的赔偿责任。被告张帝容虽辩称其并未雇用原告，但其未提交证据证明其抗辩理由，对其该辩解本院不予采信。被告工宁劳务公司称其与被告张帝容签订劳务分包合同时被告张帝容称有施工资质，但被告张帝容未向法庭提供其具有施工资质的证明材料，且被告工宁劳务公司作为具有资质的施工分包单位，应当熟悉有关施工的相关法律、法规、规章制度，并在将劳务分包之前审查对方的相应资质，故对其抗辩理由本院不予采信。被告工宁劳务公司将涉案工程分包给无施工资质的被告张帝容，应当对原告因该事故引发的损失承担连带赔偿责任。原告主张被告方升建筑公司承担赔偿责任，但未提供充分证据证明该公司与本案存在关联性，当事人对自己提出的主张有义务提交证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张，应当承担不利的法律后果，故对原告该主张本院不予支持。事发时原告作为完全民事行为能力人，也作为提供劳务者，在从事劳务过程中，应注意自身安全，而在本次事故中，原告应当预见到站在脚手架上作业的危险，其未尽到充分的注意义务，原告对于损害结果的发生也存在过错，根据庭审查明的情况及本案的实际，本院认为原、被告双方按2：8的过错比例分担责任为宜。
根据原告的诉请及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》的有关规定，对原告的损失计算如下：1、原告在城阳区人民支出的门诊费1841.87元及住院费用36987.82元的有该医院的票据予以证实，本院予以确认。2、误工费，参照青岛市2013年度在岗职工年平均工资人民币42688元自原告受伤之日即2013年10月23日至评残前一日即2014年7月2日止，计算为29589.22元（42688元÷365天×253天），超出部分本院不予支持；3、护理费，参照青岛市2013年度在岗职工年平均工资42688元及该司法鉴定意见书所确定护理期限计算为10525.80元（42688元÷365天×90天）；4、住院伙食补助费应参照国家机关一般工作人员出差补助20元／天，计算30天为600元（20元／天×30天）；5残疾赔偿金，参照青岛市2013年农村居民人均纯收入人民币15731元计算为62924元（15731元×20年×20%）；6、原告主张被抚养人何俊的生活费978元，被抚养人何晓兰生活费2935.80元，共计3913.8元（9786元×1×20%÷2人9786元×3×20%÷2人），证据充分，计算标准与方法正确，本院予以支持；7、原告主张的二次治疗费10000元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，结合青岛万方医学司法鉴定所出具的鉴定意见书载明原告的后续治疗费评定为10000元，故原告该主张符合法律规定，本院予以支持；8、原告主张的精神损害抚慰金3000元，根据原告所受伤情的严重程度，本院酌情支持2000元；9、鉴定费2400元系原告实际支出，原告该主张符合法律规定，本院予以支持；9原告主张交通费300元，原告虽未提交证据证实，但考虑其就因诊治疗产生交通费的实际，结合原告住院就医情况，本院认为，以每天10元计算原告住院30天为宜（10元×30天），原告该主张本院予以支持。综上，以上款项除精神损害抚慰金外合计159082.51元，被告需承担80%责任，即127266.01元，加上精神损害抚慰金2000元，并扣除被告工宁劳务公司已垫付的43855.87元（1841.87元37014元5000元），被告还需赔偿原告85410.14元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告张帝容赔偿原告何道伍医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费共计人民币85410.14元，于本判决生效后10日内付清。
二、被告青岛工宁劳务有限公司对上述赔偿义务承担连带责任。
三、驳回原告何道伍对被告青岛方升建筑工程有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费2849元，由原告何道伍负担940元，由被告张帝容、被告青岛工宁劳务有限公司共同负担1909元。被告在履行上述义务时将应负担的诉讼费用一并给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院或山东省青岛市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 康廷富
人民陪审员 解伟霞
人民陪审员 刘颖陶
二〇一五年二月十六日
书 记 员 于 源
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。