山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民初174号
原告：典发食品（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州市。
法定代表人：李文俊，董事长。
委托诉讼代理人：叶主闽，男，汉族，该公司员工,住福建省厦门市。
委托诉讼代理人：魏宝鸿，男，汉族，该公司员工，住四川省梓潼县。
被告:济南市历城区海旺水产经营部，经营场所山东省济南市历城区，个体经营者曹忠海，男，汉族，住山东省鱼台县。
委托诉讼代理人：袁林，北京大成（济南）律师事务所律师。
被告：山东台发食品有限公司，住所地山东省临沂市郯城县。
法定代表人：张威亚，总经理。
委托诉讼代理人：袁林，北京大成（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冷雪，山东略韬律师事务所律师。
原告典发食品（苏州）有限公司（以下简称典发公司）与被告济南市历城区海旺水产经营部（以下简称海旺经营部）、山东台发食品有限公司（以下简称台发公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2017年1月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人叶主闽、魏宝鸿，被告海旺经营部与台发公司的共同委托诉讼代理人袁林、台发公司委托诉讼代理人冷雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告典发公司向本院提出诉讼请求：1、两被告立即停止生产、销售涉案侵权产品；2、两被告赔偿原告经济损失共计100万元，其中台发公司承担90万元，海旺经营部承担10万元；3、两被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：被告海旺经营部销售的、台发公司生产的涉案产品侵犯原告的知名商品特有的名称、包装、装潢。原告产品名称是千页豆腐，被告则是千叶豆腐，被告的商标标示，包装袋配色与原告的包装袋高度近似，一般消费者难以分辨，容易混淆，被告获取非法利润，构成不正当竞争。
被告海旺经营部辩称：1、其未销售台发公司的产品，销售台发公司产品的是历城区贤昌食品经营部，历城区贤昌食品经营部与海旺经营部共用一个生产地点；2、历城区贤昌食品经营部销售的涉案产品与台发公司签有合同，其销售的产品具有合法来源。
被告台发公司辩称：1、典发千页豆腐在山东地区不属于知名商品；2、原告的产品不具有显著的名称、包装、装潢；3、台发公司使用的包装不会导致购买者混淆和误认；4、台发公司所使用的包装具有专利使用许可；5、台发公司没有进行不正当竞争的主观故意；6、台发公司已经更换涉案争议包装。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无争议的证据，本院予以确认并认定如下事实：
典发公司成立于2005年5月11日，经营范围为加工速冻食品[速冻其他食品（速冻其他类制品）]、速冻面米食品（生制品、熟制品）、水产加工品[鱼糜制品（非即食类）]；调味品的生产；销售本公司自产产品。从2005年起，典发公司开始生产、销售“千页豆腐”商品（产品包装如右图所示）。2009年5月14日，经国家工商行政管理局商标局核准，典发公司取得了第5483881号“典发食品及图”商标专用权，核定使用商品为第29类，即食用蛋白、豆腐、豆腐制品、食物蛋白、腐竹、干食用菌、发菜，注册有效期限自2009年5月14日至2019年5月13日止。2008年8月14日，经国家工商行政管理局商标局核准，典发公司取得了第4947433号“千页及图”商标专用权，核定使用商品为第29类，即豆腐、豆腐制品等，注册有效期限自2008年8月14日至2018年8月13日止。2013年1月14日，经国家工商行政管理局商标局核准，典发公司取得了第9943249号“千页豆腐及图”商标专用权，核定使用商品为第29类，即豆腐、豆腐制品，注册有效期限自2013年1月14日至2023年1月13日止。2013年2月28日，经国家工商行政管理局商标局核准，典发公司取得了第9943225号“千页豆腐”商标专用权，核定使用商品为第29类，即豆腐、豆腐制品，注册有效期限自2013年2月28日至2023年2月27日止。2015年2月28日，经国家工商行政管理局商标局核准，典发公司取得了第13711133号“典发千页豆腐及图”商标专用权，注册有效期限自2015年2月28日至2025年2月27日止。
2007年6月27日，国家知识产权局对原告于2006年9月21日申请的包装袋的外观设计专利进行授权公告，专利号为ZL200630143276.1。2008年12月2日，典发公司向国家知识产权局提出名称为“包装袋（千页豆腐）”的外观设计专利申请。2009年10月21日，国家知识产权局授予典发公司外观设计专利权，并予以公告，专利号为ZL200830357667.2。2011年1月6日，典发公司向国家知识产权局提出名称为“包装盒（千页豆腐）”的外观设计专利申请。2011年6月22日，国家知识产权局授予典发公司外观设计专利权，并予以公告，专利号为ZL201130001545.1。典发公司将第ZL200830357667.2号、第ZL201130001545.1号外观设计专利用作“千页豆腐”商品的包装、装潢使用。
典发公司自2005年起，已在江苏、浙江、北京、河南、安徽、河北、福建、甘肃、上海、江西、新疆、海南、湖南、山东、山西、辽宁、陕西、内蒙古、贵州等20多个省、市、自治区、直辖市销售“千页牌豆腐”，并投入大量资金对企业及有关产品进行广告宣传。2013年12月31日，江苏省工商行政管理局认定典发公司使用在豆腐、豆腐制品、腐竹等商品上的第4947433号“千页”商标为江苏省著名商标，有效期为三年；2014年12月16日，苏州市人民政府认定典发公司使用在豆腐制品、豆腐、食用蛋白等商品上的第5483881号“典发食品及图”商标为苏州市知名商标，有效期为三年；2014年12月16日，苏州市人民政府认定典发公司使用在豆腐制品、豆腐、腐竹等商品上的第4947433号“千页”商标为苏州市知名商标，有效期为三年。由吴ＸＸ正会计师事务所有限公司出具的审计报告显示，典发公司2011年、2012年、2013年、2014年主营业务收入分别达到16496.64万元、25512.1万元、40563.08万元、51161.18万元，净利润分别为2340.39万元、1710.8万元、7454.89万元和10391.01万元，缴纳税金分别为764.99万元、1157.68万元、3839.62万元、5703.14万元。从2010年起，典发公司还通过到司法机关、行政机关起诉、控告等方式，对其持有的商标、外观设计专利进行维权。
2008年、2009年江苏省食品质量监督监测站颁发《创食品安全诚信企业》证书，苏州市优质农产品交易会《产品畅销奖》证书（第六届、第七届、第八届）、2008年第一届吴江生态绿色农业展示会《最佳参展奖》证书，2010年海峡两岸（苏州相城）农业博览会《最佳企业奖》证书，2010年第三届吴江生态绿色农业展示会《参展奖》证书，2012年江苏省市场管理协会《诚信经营示范企业》证书，2009年中国产品质量管理中心《中国优质产品》证书，2012年苏州市名牌产品认定委员会《苏州名牌产品证书》，2012年中国质量诚信企业协会《江苏质量诚信AAAAA级品牌企业》证书。打击假冒“千页”豆腐新闻曾被中央电视台新闻频道予以报导。
2016年8月30日，原告的代理人吴超远、郑员凤在山东省济南市长清公证处公证人员韩熠、赵静的陪同下，来到山东省济南市历城区工业北路303号维尔康肉类水产批发市场，郑员凤在东厅6标有“海旺水产”的摊位购得“台发食品”千叶豆腐两箱（箱体外侧标有“山东台发食品有限公司”字样，箱体包装胶带上标有“台发食品”字样），取得《济南海旺水产销售单》一张，及济南海旺水产的名片一张，并对摊位及水产批发市场外观进行了拍照。该产品外观如右图所示。
从上述公证程序中所拍摄的照片来看，所购买的被控侵权产品的外包装箱主视图设计为：在该包装盒中间部位标注有“千叶豆腐及图”，其中“千叶豆腐”为黑色，底部为红色椭圆形图案，包装盒左侧标注有“不添加防腐剂不添加任何色素”字样，右侧为“全新包装”字样，中间偏下部位为“特爽山东台发食品有限公司净重12KG”字样及图，从主视图整个设计来看，其中“千叶豆腐及图”较为醒目。所购买的被控侵权产品的内包装袋主视图设计为：在该包装袋中间部位为“千叶豆腐及图”字样，其中“千叶豆腐”为黑色，底部为绿色椭圆形图案，包装袋上侧标注有“台湾台发食品有限公司监制”字样，左侧部位有关于产品特点、配料、食用方法及生产日期的描述及豆腐产品照片，中间偏下部位标注有“山东台发食品有限公司”字样及地址、电话、网址等，产品左右两侧边缘为浅黄与绿色相间图案，右侧下部为产品营养成分表，其中“千叶豆腐及图”较为醒目。
2015年10月20日，原告的代理人黄主耕、吴超远在北京市精诚公证处公证人员杨蔷的陪同下，来到北京市东方友谊食品配送中心内北京市西南郊肉类水产品市场，吴超远在标有北京丽春达贸易有限公司（摊位号：3楼119号）购得“千叶”豆腐字样的产品，取得“北京市西南郊肉类水产品市场售货信誉单（0007745）北京丽春达贸易有限公司（摊位号：三楼119号）”的票据一张，黄主耕并对摊位及水产批发市场外观进行拍照。
2015年12月9日，原告的代理人吴超远在辽宁省沈阳市恒信公证处公证人员刘伟的陪同下，来到辽宁省沈阳市于洪区洪湖一街与洪湖二街之间的沈阳市于洪水产批发市场，吴超远以普通消费者身份进入市场一楼319“沈阳信建冻品行”购买“千叶豆腐”一箱，支出人民币140元。销售员提供了“沈阳水产批发市场沈北水产公司”购物小票1张，售货员提供“信建冻品行信建食品巴信建”名片一张。吴超远对摊位及水产批发市场外观进行拍照。
2017年4月7日，原告的代理人吴超远在山东省济南市长清公证处公证人员孔祥芳、梁燕的陪同下，来到山东省济南市历城区工业北路303号维尔康肉类水产批发市场，吴超远在一号厅“西区86号”标有“华建水产”的摊位购得“台发食品”千叶豆腐一箱（箱体外侧标有“山东台发食品有限公司”字样，箱体包装胶带上标有“台发食品”字样），取得抬头为“济南华建水产”的单据一张，上面有“千叶豆付”字样，吴超远并对摊位及水产批发市场外观进行拍照。
原告在上述地点北京、沈阳、济南购买的产品外观相同，台发公司对于原告在济南、沈阳、北京公证保全的上述产品为相同产品并系其生产均无异议。
江苏省徐州市中级人民法院2015年3月20日对原告典发食品（苏州）有限公司、原告典发食品股份有限公司诉被告台湾典发食品有限公司、徐州典发食品有限公司、徐州市阿勇食品有限公司侵害商标权及不正当竞争一案做出(2014)徐知民初字第00039号一审判决，认定典发食品（苏州）有限公司生产的“千页豆腐“在市场上具有一定的知名度、其产品为知名商品。法院判决台湾典发食品有限公司、徐州典发食品有限公司、徐州市阿勇食品有限公司停止侵权行为，赔偿100万元。该判决后附原告产品的图片及侵权产品的图征，与本案中，原告主张的产品一致。台湾典发食品有限公司时任法定代表人为刘斌。该案因二审中上诉人徐州典发食品有限公司、徐州市阿勇食品有限公司未及时缴纳上诉费，江苏省高级人民法院2015年10月17日裁定按自动撤回上诉处理，一审判决生效。徐州市新沂工商局于2015年6月9日作出行政处罚决定，吊销徐州典发食品有限公司营业执照。
2014年7月9日，国家知识产权局对刘斌于2014年1月7日申请的包装箱（千口十）的外观设计专利进行授权公告，专利号为ZL201430003527.0。2016年3月9日，国家知识产权局对刘斌于2015年9月22日申请的豆腐包装盒的外观设计专利进行授权公告，专利号为ZL201530367085.2。2016年3月10日，刘斌将上述外观设计专利许可给被告台发公司使用。台发公司成立于2015年，现注册资本1300万元，经营范围为速冻豆腐项目的筹建。刘斌曾为该公司的股东（发起人），持股占比为50%，后刘斌于2016年1月13日转让了其持有的全部台发公司的股份。
典发公司在庭审中明确在本案中要求保护的知名商品的名称为“千页豆腐”及该产品特有的包装、装潢权益。
上述事实由双方提供的企业工商登记材料、各地法院判决书，商标证书、专利证书、公证书、产品实物等在卷为证，被告虽对原告所提部分证据提出异议，但未能提供有效的反证，本院经查，原告上述证据可以相互印证，并在之前的各地法院生效的判决中验证查实，本院对被告的异议不予采信。另外，台发公司提交的案外人其他厂家的包装来源不清，产品面市时间不清，本院对该证据不予采信。海旺经营部提交的案外人与台发公司的经销合同，与本案不具有关联性，也无法对原告提交的公证书形成证据优势，本院对被告海旺经营部以该经销合同所作的其未实施销售行为的抗辩主张不予采信。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、台发公司对典发公司是否构成不正当竞争及应承担的法律责任；二、海旺经营部是否承担法律责任。
一、台发公司对典发公司是否构成不正当竞争及应承担的法律责任。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的属于不正当竞争行为。据此可以看出，擅自使用知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为需要具备如下构成要件：一是被仿冒的商品系知名商品；二是仿冒的包装、装潢是该知名商品特有的；三是此种仿冒行为导致购买者混淆和误认。
首先，典发公司的“千页豆腐”是否是知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。本案中，典发公司自2005年起开始生产、销售“千页豆腐”商品，产品已在江苏、浙江等20多个省、市、自治区、直辖市销售，并投入大量资金对企业及有关产品进行广告宣传。2011年至2014年间主营业务收入分别达到16496.64万元、25512.1万元、40563.08万元、51161.18万元，净利润及缴纳税金逐年递增。典发公司使用在豆腐、豆腐制品、腐竹等商品上的第4947433号“千页”商标、第5483881号“典发食品及图”商标分别被认定为江苏省著名商标、苏州市知名商标。从2010年起，典发公司还通过到司法机关、行政机关起诉、控告等方式，对其持有的商标、外观设计专利进行维权。典发公司生产的“千页豆腐”商品市场销售范围广、占有率高，在市场上具有良好的声誉，为相关公众所知悉，具有较高的知名度，因此，典发公司的“千页豆腐”商品为知名商品，“千页豆腐”为知名商品的特有名称。
其次，典发公司使用在知名商品“千页豆腐”上的包装、装潢是否是特有的包装、装潢。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。由此可以看出，在认定知名商品的特有包装、装潢时，应当从整体上审查其是否具有区别商品来源的显著特征。本案中，典发公司在其知名商品“千页豆腐”上所使用的包装盒、包装袋，均在中间位置标注有“千页豆腐及图”字样，从整体设计来看，“千页豆腐及图”较为显著，而其中的“千页”、“千页豆腐”均系典发公司经核准注册的商标，且“千页”商标亦被认定为江苏省著名商标，具有较高的知名度。典发公司将“千页豆腐”字样作为其知名商品包装、装潢的一部分使用时，该包装、装潢就具有了显著特征，经过典发公司多年的使用与宣传，已经具有了区别商品来源的作用，消费者在购买商品时，能够将该包装、装潢与典发公司及典发公司的相关商品紧密联系起来，因此，典发公司使用在“千页豆腐”商品上的包装、装潢构成知名商品特有的包装、装潢。
最后，台发公司的行为是否导致购买者混淆和误认。本案中，被控侵权产品的包装盒、包装箱主视图中间显著位置使用了“千叶豆腐”字样，其中“千叶豆腐”与典发公司使用在“千页豆腐”商品上的包装、装潢中具有显著特征的“千页豆腐”近似，且两者整体包装、装潢近似。台发公司的行为，容易导致相关公众对商品的来源产生误认，误认为与典发公司之间存在特定联系。台发公司辩称，其在商品上使用的包装袋具有外观设计专利权，专利权人已授权公司使用，因此其在被控侵权产品上使用对典发公司不构成不正当竞争。对此，本院认为，虽然案外人刘斌申请了外观设计专利，台发公司的使用行为亦经过该案外人授权，但从查明的事实来看，该案外人持有的外观设计专利申请时间在后，典发公司属在先权利，对台发公司的该辩称本院不予采信。台发公司辩称的已经更换涉案争议包装无有效证据予以证实，而且其是否更换包装不影响本院对前述相关侵权行为的认定，本院对该抗辩不予采信。
综上，典发公司的“千页豆腐”是知名商品，“千页豆腐”系知名商品的特有名称，其使用在该商品上的包装、装潢为特有的包装、装潢，台发公司擅自使用与典发公司知名商品“千页豆腐”相近似的产品名称、包装、装潢，容易和典发公司的知名商品“千页豆腐”相混淆，使购买者误认为是典发公司的“千页豆腐”商品，故台发公司在被控侵权商品上使用“千叶豆腐”名称及相关包装、装潢的行为对典发公司构成不正当竞争，应承担停止不正当竞争、赔偿损失的责任。
二、关于海旺经营部的法律责任。
从本院查明的事实看，原告在被告海旺经营部的工商登记地点购买了相关产品，并取得了有被告工商登记字号的出售单据及名片，并且由公证处进行了公证，被告虽辩称系在同一经营地点的其他人进行了销售，但未能提供有效证据，原告的证据处于优势地位，本院对原告证据予以采信，认定海旺经营部实施了涉案产品的销售行为。原告的涉案产品系知名商品，被告作为该行业的从业人员，应对原告的产品的知名度有所知晓，但其在经营上擅自销售侵犯原告知名商品的特有名称、包装、装潢的产品，主观上具有过错，应承担停止销售行为、赔偿损失的责任。
关于赔偿损失的数额，原告虽提交了一份计算依据，但本院认为，该计算属原告的一种估计和推算，无其他证据佐证，本院不予采信。本案中，对于典发公司因不正当竞争行为所受到的实际损失及台发公司的侵权获利双方均无有效证据证明。本院考虑：1、台发公司系生产商；2、被告台发公司产品销售区域较大；3、被告台发公司具有主观过错；4、原告产品具有较高的市场知名度；5、海旺经营部为销售商，具有一定过错，但无与台发公司共同实施不正当竞争行为的共同故意。本院综合考虑上述因素，依法酌情确定台发公司及海旺经营部的赔偿数额。
依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告山东台发食品有限公司立即停止对典发食品（苏州）有限公司“千页豆腐”知名商品的特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为；
二、被告山东台发食品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告典发食品（苏州）有限公司经济损失及合理支出共计40万元；
三、被告济南市历城区海旺水产经营部立即停止销售对原告典发食品（苏州）有限公司“千页豆腐”知名商品的特有名称、包装、装潢构成不正当竞争行为的产品；
四、被告济南市历城区海旺水产经营部于判决生效之日起十日内赔偿原告典发食品（苏州）有限公司经济损失5000元；
五、驳回原告典发食品（苏州）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13800元，由原告典发食品（苏州）有限公司负担3800元，由被告山东台发食品有限公司负担10000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人数提出副本一份，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 李宏军
审 判 员 庄辛晓
人民陪审员 田建华
二〇一七年七月十四日
书 记 员 孙 冉