江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏03刑终77号
原公诉机关徐州市铜山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张保东，男，1963年11月28日生，汉族，本科文化，原江苏东宝粮油集团有限公司法定代表人、江苏通汇投资担保有限公司及江苏浙广投资置业有限公司实际经营人，住徐州市泉山区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪2013年3月27日被取保候审，2014年10月23日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。2017年11月18日因患病被铜山区人民法院取保候审。
辩护人窦金刚，江苏维维律师事务所律师。
辩护人王军，北京市丰友律师事务所律师。
上诉人（原审被告单位）江苏东宝粮油集团有限公司，组织机构代码72282733-3，住所地徐州市铜山新区同昌路南北京路东。法定代表人张保东。
诉讼代表人张宸，男，1988年1月4日生，系江苏东宝粮油集团有限公司职工。
上诉人（原审被告单位）江苏通汇投资担保有限公司，组织机构代码68161277-3，住所地徐州市铜山新区无名山路商业街二区7号。法定代表人孟义。
诉讼代表人孟义，男，1963年9月29日生，系江苏通汇投资担保有限公司股东、法定代表人。
上诉人（原审被告单位）江苏浙广投资置业有限公司，组织机构代码6983547-6，住所地徐州市铜山经济开发区同昌路南、北京路东。法定代表人李明。
诉讼代表人李明，男，1969年1月1日生，系江苏浙广投资置业有限公司法定代表人。
徐州市铜山区人民法院审理徐州市铜山区人民检察院指控原审被告单位江苏东宝粮油集团有限公司、江苏通汇投资担保有限公司、江苏浙广投资置业有限公司、原审被告人张保东犯非法吸收公众存款罪一案，曾于2016年10月11日作出（2015）铜刑初字第695号刑事判决。原审被告单位江苏浙广投资置业有限公司及原审被告人张保东不服，提出上诉。本院经审理后，2017年5月2日以二审期间出现新证据，原判决认定事实不清、证据不足为由裁定撤销原判决，发回重审。徐州市铜山区人民法院经重新审理后，2017年12月14日作出(2017)苏0312刑初403号刑事判决。宣判后，原审被告单位江苏东宝粮油集团有限公司、江苏通汇投资担保有限公司、江苏浙广投资置业有限公司、原审被告人张保东均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。二审审理期间，依法延长审限。现已审理终结。
原判决认定：2007年以来，被告人张保东为了在其经营的江苏东宝粮油集团有限公司（以下简称东宝粮油公司）老厂区开发房地产、建设新厂区以及公司的日常经营，分别以东宝粮油公司及其成立的江苏浙广投资置业有限公司（以下简称浙广公司）、江苏通汇投资担保有限公司（以下简称通汇公司）的名义，大肆向社会公众高息借款，总额达人民币5.2亿余元。具体事实分述如下：
1、2008年以来，东宝粮油公司法定代表人张保东以公司生产经营需要流动资金、购买土地为由，利用通汇公司以理财、担保等名义，采取公开宣传、口口相传的方式，许以高息，向60余名社会不特定人员非法吸收资金2000余万元。
2、2007年以来，被告人张保东在未取得规划许可证、建设许可证、房屋预售许可证的情况下，为筹措开发资金，以优惠价为诱饵，采取公开宣传的方式，向100余名社会不特定人员收取购房款，变相非法吸收资金3000余万元。其中以东宝粮油公司名义收取1300余万元，以浙广公司名义收取900余万元。
3、2007年以来，被告人张保东以东宝粮油公司经营需流动资金、购买土地、开发房地产为由，许以月息2分至6分不等的高息，采取口口相传的方式，向60余名社会不特定人员非法吸收资金4.7亿余元。具体分述如下：
(1)2008年6月至2009年3月间，被告人张保东向王某1借款5428万元，后王某1向江苏省高级人民法院提起诉讼。省高院调解时，借款本息已滚动到20609.5万元。之后偿还王某17500万元。余款在省高院协调下，双方于2014年1月24日签订协议书：如在2014年2月25日张保东一次性付给王某12800万元，双方之间执行案件和解结案。因张保东未付2800万元，现此协议未履行。
（2）2011年2月21日，被告人张保东通过其公司会计程某介绍，借肖某3000万元、卢飞云30**万元、陈正国2000万元、邹丹2000万元，年利息20%，后张保东付四人2000万的利息。2014年3月20日，江苏省常州市中级人民法院分别下达了（2012）常民初字第57、58、59、60号民事判决书，判决张保东及担保人承担民事责任。
（3）2011年6月24日，被告人张保东向江苏泰银投资担保有限公司王某2东借款一亿元，日息3‰,资金打入张保东会计刘艳岩卡中,张保东将该款转到铜山财政局账户中用于浙广公司缴纳土地出让金。该笔借款的债权最终转移到李明名下。因所借一亿元未还，2012年2月8日，双方签订一份《股权转让及回转协议》，协议约定：因张保东欠一亿元借款，浙广公司三个股东的股权变更到李明、周某的名下，法定代表人变更为李明，如果至2012年5月12日前，张保东将所借一亿元本息还清，股权及法定代表人再变更为张保东。后因张保东未清偿该一亿元借款及利息，现浙广公司股权及法定代表人仍未变更。
（4）2010年10月28日、10月31日、11月5日，被告人张保东通过李新建介绍三次向杨某1共借款3000万元，年利息60%，后付杨某1利息1800万元。2012年徐州中院制作民事调解书，认定张保东偿还杨某1本息3800万元。
（5）2012年3月26日，被告人张保东通过陈开同介绍向徐海借款1440万元，利息日息4.16‰，至今本息未付。
（6）2007年以来，被告人张保东向伏某、温某、张某、阚某、黄某、杨某2、牛某等人非法吸收资金近2亿元。
原判决认定上述事实的证据有：被告人张保东供述，集资参与人陈述，证人王某1、肖某、杨某1、程某等人证言，工商注册登记资料、委托理财协议书、借款协议、收据、银行转账明细，东宝世纪城内购房屋协议书、民事调解书、民事裁定书等。
原审人民法院认为，被告单位东宝粮油公司、浙广公司、汇通公司以及作为上述公司的法定代表人、实际经营人的被告人张保东违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人张保东在庭审中未如实供述其犯罪事实，依法不能认定为自首并对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条之规定，判决：一、被告单位江苏东宝粮油集团有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币十五万元。二、被告单位江苏通汇投资担保有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币二十万元。三、被告单位江苏浙广投资置业有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币十万元。四、被告人张保东犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。五、违法所得予以追缴，依法发还集资参与人。查封、扣押、冻结的财物，由查封、扣押、冻结机关徐州市铜山区公安局依法返还集资参与人。
上诉人东宝粮油公司、通汇公司提出的主要上诉理由:上诉人向亲友募集的借款属于民间借贷；利用厂区土地集资建房，没有向社会公开宣传，不应认定为非法吸收公众存款。
上诉人浙广公司提出的主要上诉理由：浙广公司没有收取购房款，没有从事非法集资行为，不构成单位犯罪。
上诉人张保东提出的主要上诉理由：其向亲戚朋友借款用于生产经营，没有对外宣传，属于正常的民事行为；其利用厂区土地集资建房，将公司员工纳入集资建房范围，没有向社会公开宣传，不应认定为非法吸收公众存款。请求改判无罪。
辩护人王军提出：1、张保东已经偿还2亿余元，又将浙广公司股权转移到债权人名下，且所借款项大部分来自亲友，张保东的行为属于民事借贷行为。2、张保东作为东宝粮油公司的法定代表人、汇通公司的实际控制人，应对二公司单位犯罪承担责任。
辩护人窦金刚提出：1、张保东及通汇公司的融资行为系民间借贷，不应认定为犯罪。2、东宝粮油公司为职工集资建房筹集开发资金的行为，亦不是犯罪。3、张保东向王某1、王某2东、肖某、杨某1、付秀梅等人借款是民间借贷，而非犯罪。
经二审查明的事实与原判决认定的事实一致，且认定上述事实的证据均在一审庭审中举证、质证，本院予以确认。二审审理期间，各上诉人及辩护人未提供新证据。
针对各上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下：
1、关于上诉人张保东、通汇公司的融资行为的定性以及向亲友借款数额应否扣除问题。
经查，刑法、司法解释规定非法吸收公众存款犯罪需要具备非法性、利诱性、公开性和社会性四个特征。其中“向社会公开宣传”包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会扩散而予以放任等情形。本案中，上诉人张保东及其实际控制、经营的通汇公司未经相关部门批准，以公司经营需流动资金、购买土地、开发房地产等为由，既向亲友借款，又放任亲友向不特定对象吸收资金，并未将借款范围仅仅限制在亲友范围内，具有非法性、社会性；按照借贷双方约定承诺支付集资人高额利息，具有利诱性；通过亲友向社会不特定人借款，还具有公开宣传性，其融资行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，原判决以非法吸收公众存款罪定罪并追究其刑事责任是正确的，向亲友借款数额依法亦应当计入犯罪数额。
2、关于向王某1、王某2东等人借款行为的定性问题。
经查，张保东非法吸收公众存款的行为起始于2007年，终止于2012年。期间向不特定社会公众大肆借款，非法吸收存款的犯意和行为是持续的，虽然部分借款在形式上有公证、抵押担保等手续，但只是涉及能否享有优先受偿权的问题，实质上与非法吸收公众存款所涉及的其他款项并无差别，原判决将指控的相关借款认定为非法吸收公众存款性质是成立的。
3、关于上诉人浙广公司是否构成单位犯罪问题。
经查，在案证据证明张保东作为浙广公司的实际投资人、管理人、实际经营人，在没有取得规划许可证、建设用地许可证、房屋预售许可证的情况下，为筹措房地产开发资金，以优惠价格为诱饵，采取公开宣传的方式，以浙广公司的名义签订内购协议，向社会不特定对象收取购房款，属于变相吸收公众存款，符合单位犯罪的构成要件，原判决认定浙广公司构成非法吸收公众存款罪是正确的。
4、关于以集资建房名义吸收的资金应否认定为犯罪数额问题。
经查，张保东在未取得规划许可证、建设许可证、房屋预售许可证的情况下，为筹措开发资金，以优惠售房为名，采取公开宣传的方式，分别以东宝粮油公司、浙广公司名义向社会不特定对象吸收房地产开发资金，本质上是以高额回报为诱饵变相非法吸收公众存款，所吸资金应认定为犯罪数额。
本院认为，上诉人江苏浙广投资置业有限公司、江苏东宝粮油集团有限公司、江苏汇通投资担保有限公司以及作为上述公司的法定代表人或实际经营人的上诉人张保东违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，且审判程序合法。各上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱学锋
审 判 员 刘明伟
审 判 员 王胜宇
二〇一八年五月十日
法官助理 张 晶
书 记 员 殷千惠