内蒙古自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）内民再二字第00008号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：鄂尔多斯市永顺煤炭有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区塔拉壕镇。
法定代表人：苗逢春，总经理。
委托代理人：宋良刚，北京君致律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张光胜，男，1959年8月16日出生，汉族，无业，住陕西省神木县尔林兔镇人民路**号。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李志祥，男，1963年7月26日出生，汉族，无业，住陕西省神木县尔林兔镇石板太村***号。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郝卫军，男，1975年3月9日出生，汉族，无业，现住陕西省榆林市榆阳区凯歌楼上巷*号。
三被申请人的共同委托代理人：刘黎明，北京市大禹律师事务所律师。
三被申请人的共同委托代理人：刘怀智，男，1958年2月13日出生，汉族，陕西省神木县人民调解委员会人民调解员，住陕西省神木县神木镇兴神中路西南一排11号。
一审被告：宁夏翔宇机械化工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市北环批发市场南大门8-36号。
法定代表人：宋翔宇，总经理。
申请再审人鄂尔多斯市永顺煤炭有限责任公司（以下简称永顺公司）因与被申请人张光胜等人（以下简称张光胜等人），一审被告宁夏翔宇机械化工程有限公司（以下简称翔宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）内民一终字第245号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年10月29日作出（2014）民申字第729号民事裁定，指令本院再审本案。因翔宇公司的法定代表人宋翔宇涉嫌合同诈骗罪尚在二审期间，本院于2015年2月23日作出（2015）内民再二字第00008-1号民事裁定：本案中止诉讼。中止事由消除后，本院依法组成合议庭，于2015年9月22日公开开庭审理了本案。申请再审人永顺公司的委托代理人宋良刚，被申请人张光胜、郝卫军及张光胜等人的委托代理人刘怀智，一审被告翔宇公司的法定代表人宋翔宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年5月23日，一审原告张光胜等人起诉至鄂尔多斯市中级人民法院，请求：1、永顺公司支付张光胜等人工程款3864720.80元；2、永顺公司赔偿因其过错行为给张光胜等人造成的停工损失3383303元。
内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院于2012年11月20日作出（2012）鄂中法民一初字第00248号民事判决：一、鄂尔多斯市永顺煤炭有限责任公司于本判决生效之日向张光胜等人支付工程款共计3488514.80元；二、鄂尔多斯市永顺煤炭有限责任公司向张光胜等人支付停工损失费计3383303元；三、上述一、二项共计6871817.80元，核减在煤矿加油款569135.20元，实际给付6302682.6元；四、宁夏翔宇机械化工程有限公司不承担给付责任。案件受理费37717.76元，由鄂尔多斯市永顺煤炭有限责任公司负担。
永顺公司不服一审判决，向本院提起上诉。
本院于2013年11月12日作出（2013）内民一终字第245号民事判决：一、维持内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2012）鄂中法民一初字第00248号民事判决第四项；二、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2012）鄂中法民一初字第00248号民事判决第一、二、三项；三、鄂尔多斯市永顺煤炭有限责任公司给付张光胜等人工程款2739379.6元；四、鄂尔多斯市永顺煤炭有限责任公司赔偿张光胜等人停工损失1691651.5元。上述给付义务于本判决生效之日起三日内履行完毕。一审案件受理费37717.76元，二审案件受理费55918.76元，共计93636.52元，由鄂尔多斯市永顺煤炭有限责任公司负担57305元，由张光胜、李志祥、郝卫军负担36331.52元。
本院再审过程中，永顺公司申请再审称，（一）原审判决认定的基本事实缺乏有效的证据予以证明，对证据的认定存在明显错误。1、《露天煤矿土方剥离工程施工承包合同书》（以下简称《承包合同书》）为复印件，无公司印章，签名错误，不符合法定的证据形式，存在倒签伪造，且永顺公司不予认可，依法不具有证据的效力。本案没有有效证据证明张光胜等人是真实、合法、有效的施工主体。永顺公司对《授权委托书》不知情，且未获得永顺公司的同意，对永顺公司没有任何的约束力。张光胜等人也明知翔宇公司授权时并没有获得合法有效的代理权和进行对外分包的权利。永顺公司对《鄂尔多斯市中露天煤矿施工八队土方量验收报告》（以下简称《验收报告》）的形式、内容以及真实性均不认可。在没有其他证据证明张光胜等人主张的情形下，原审判决推定该《验收报告》载明的工程量为张光胜等人的实际施工量属于认定事实与适用法律错误。2、关于张光胜等人主张的停工损失的问题。第一，停工时间仅有张光胜等人的陈述，没有被通知停工的证据。《关于停止侵权、排除妨碍煤矿生产、并撤离煤矿井田范围的通知书》只能证明永顺公司要求张光胜等人停止违法阻碍工程施工、停止侵害永顺公司合法权益的客观事实。第二、张光胜等人提交的证明其损失的证据均为单方证据，相关证人均未出庭质证，依法不具有证据的效力。第三、张光胜等人关于停工损失的计算背离基本规律与常识，存在明显的造假。（二）因合同无效产生的损失，依法应由张光胜等人与翔宇公司承担。原审判决超出《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的范围判决永顺公司承担责任。（三）原审诉讼遗漏当事人何名桐。请求：1、撤销原判；2、改判驳回张光胜等人的诉讼请求。
张光胜等人辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分。永顺公司一审对签订《承包合同书》的事实认可。翔宇公司将该工程转包给张光胜等人，永顺公司认可其与翔宇公司形成事实上的承包关系。张光胜等人提交的《合伙协议书》、《授权委托书》足以证明是实际施工人。《验收报告》有永顺公司现场工作人员和管理人员的签字，永顺公司扣押并不提供原件应承担举证不利的法律后果。二审判决判令永顺公司承担一半停工损失有失公平。张光胜等人是实际施工人，工程通过验收，原审判决适用法律正确。一审被告翔宇公司辩称，诉争工程是张光胜等人实际施工，永顺公司应支付工程款。
本院再审认为，一、原审判决认定何名桐代表永顺公司与翔宇公司签订《承包合同书》缺乏证据证明。首先，《承包合同书》复印件无法与原件核对，不能单独认定案件的事实；其次，永顺公司和翔宇公司均否认何名桐系永顺公司人员；第三，永顺公司对何名桐的签字及是否有权代理不予认可，主张与何名桐是承包关系。翔宇公司法定代表人宋翔宇作为签约人也不能确认该合同的来源，并认为该合同内容所约定的不是翔宇公司与何名桐之间的权利义务，主张与何名桐是合作承包关系。故由于必须共同进行诉讼的当事人何名桐未参加诉讼，导致关于永顺公司、翔宇公司、何名桐、张光胜等人之间的法律关系认定不清。原审判决认定《承包合同书》有效亦缺乏证据证明，且与盖章后生效的合同约定不符。
二、张光胜等人以施工八队的名义在涉案施工地点有过施工的事实存在。翔宇公司与永顺公司关于发生挖祖坟事件、挖祖坟地点确在涉案施工地点及何名桐支取过涉案工程部分工程款的陈述一致，表明在张光胜等人施工前存在其他施工人以施工八队的名义在涉案施工地点施工的事实。故原审判决认定张光胜等人为涉案全部工程的实际施工人属认定基本事实不清，认定永顺公司与何名桐之间存在其他法律关系缺乏事实依据。
三、《验收报告》复印件依法不能单独作为认定案件事实的依据。而且，该验收报告针对的是施工八队而非张光胜等人施工队，因载明的起始时间为开工，在张光胜等人进场施工前已有其他施工人施工。故原审判决以该《验收报告》认定张光胜等人已完工程量依据不足。
四、张光胜等人关于停工损失的请求，应在查明停工事实、期限、翔宇公司、张光胜等人过错责任的前提下依法确定责任承担。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，基于无效转包行为而发生实际施工，发包人永顺公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原审判决永顺公司承担停工损失的责任依据不足。
综上，原审遗漏必须共同进行诉讼的当事人何名桐，导致本案当事人之间的法律关系、张光胜等人的已完工程量、永顺公司已付工程款的基本事实不清。原审判决关于张光胜等人的停工损失的认定及责任的承担属认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百三十二条、第一百七十条第一款第（二）、（三）、（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2013）内民一终字第245号民事判决和鄂尔多斯市中级人民法院（2012）鄂中法民一初字第00248号民事判决；
二、本案发回内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院重审。
审 判 长 闫少波
审 判 员 付建斌
代理审判员 包永梅
二〇一五年十二月二日
书 记 员 李青菓