福建省大田县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）大行初字第1号
原告章福理，男，1961年7月15日出生。
委托代理人黄清水，福建协胜律师事务所律师。
被告大田县济阳乡人民政府，住所地福建省大田县济阳乡济阳新村13号，组织机构代码：00376648-2。
法定代表人温如凤，乡长。
委托代理人姚军，福建宏岩律师事务所律师。
委托代理人涂锦瑜，男，1972年10月17日出生，系大田县济阳乡人民政府副乡长。
原告章福理不服被告大田县济阳乡人民政府（以下简称济阳乡人民政府）行政强制一案，原告于2014年12月24日向本院提起行政诉讼。立案受理后，本院依法组成合议庭，于2015年4月9日公开开庭审理了本案。原告章福理委托代理人黄清水，被告法定代表人温如凤及委托代理人姚军、涂锦瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告章福理诉称2012年5月12日，原告通过公开拍卖，以50600元的价格取得大田县济阳乡大儒村“洋面”规划新村建设的一块房屋宅基地。2013年2月28日，原告根据被告的规划放样要求开始兴建房屋。2014年8月14日被告组织人员对原告尚未完工的房屋三楼半层临时雨披部分进行强制拆除，致使原告房屋三楼半层雨披被损毁，房屋主体结构受影响，被告所实施的强制拆除行政行为违反了法定程序。因此，请求依法确认被告对原告房屋强制拆除的行政行为违法。
原告为证明自己的主张事实成立，向法院提供如下证据：1、身份证复印件，证明原告身份；2、宅基地使用权拍卖款发票，证明原告已交宅基地使用权拍卖款；3、济阳乡集体土地拍卖须知，证明原告宅基地系经拍卖取得使用权；4、拆除现场照片，证明被告违法的行政行为，造成原告房屋损坏的状况。
被告济阳乡人民政府辩称，1、原告擅自变更规划内容，违法建设的事实清楚，证据确实充分，答辩人依法对其作出《济阳乡人民政府行政处罚（拆除）决定书》，限期拆除违法构筑物，但原告拒不履行，答辩人又依法对其作出行政强制拆除行为，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序；2、答辩人于2014年8月14日对原告违法建筑进行强制拆除，是合法的行政强制执行行为。综上，请求人民法院判决确认答辩人的行政强制拆除行为合法，驳回原告的诉讼请求。
被告于2015年1月5日向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据：1、《济阳乡人民政府行政处罚立案审批表》，证明2014年4月21日，济阳乡人民政府根据村民反映，原告章福理于2014年3月未经批准在济阳乡大儒村新村处自家三层半楼顶加盖构筑物，涉嫌违反《福建省农村村民住宅建设管理办法》第二十五条的规定，依法给予立案调查的事实；2、《福建省行政执法证》，证明执法人员苏晋忠、陈锡砚的身份；3、《户籍证明》，证明原告章福理的基本身份情况；4、《接受调查通知书》（存档），证明济阳乡人民政府于2014年4月22日通知章福理于2014年4月23日9时30份前到乡政府“两违办”接受调查，章福理拒绝签字，依法留置送达，章福理未在通知规定的时间到场接受调查的事实；5、《协议书》，证明2013年9月16日，济阳乡人民政府与大儒村新村建房户（包括章福理）签订一份《协议书》，根据《协议书》约定“一，甲方（乡政府）同意乙方（建房户）上报的规划方案：房屋三层半，第一层高度3.5米，第二层高度3.2米，第三层高度3.2米，半层高度3.2米，斜屋面中间高度1.3米，加盖琉璃瓦……。四，甲乙双方需共同遵守本建房规划协议，否则，甲方有权对违反规划部分给予强制拆除，……”等内容；6、济阳乡村镇规划建设服务中心出具的《大田县济阳乡大儒村新村建设规划总平面布置图》、《底层平面图》、《标准层平面图》、《顶层平面图》、《坡屋面平面图》、《正立平面图》、《侧立平面图》、《大田县济阳乡大儒村新村规划鸟瞰》、《关于章福理房屋建设审批情况说明》，证明章福理在大田县济阳乡大儒村新村新建房屋属于村庄规划内，及房屋规划情况；7、《济阳乡人民政府现场检查（勘验）笔录》、《济阳乡人民政府现场证据材料（照片）》，证明章福理未经批准擅自变更约定规划在其房屋顶楼加盖面积约10平方米，砖砌、水泥瓦构筑物以及屋顶上预留钢筋的事实；8、《济阳乡人民政府案件调查终结报告》，证明该案件调查终结；9、《济阳乡人民政府行政执法案件处理审批表》，证明2014年4月28日，根据立案调查的事实，拟责令章福理限期自行拆除违法建设部分构筑物；10、《济阳乡人民政府行政处罚告知书》、《济阳乡人民政府送达回证》，证明被告已告知原告作出行政处罚决定的事实、理由、依据和依法享有的权利；11、《济阳乡人民政府行政处罚（拆除）决定书》、《济阳乡人民政府送达回证》，证明2014年5月6日济阳乡人民政府对章福理作出济政（2014）罚字3号《济阳乡人民政府（拆除）决定书》，责令章福理于2014年5月16日之前自行拆除违法建设部分构筑物，并于当日因章福理拒绝签收，采用留置送达方式送达；12、《济阳乡人民政府履行行政决定催告书》、《济阳乡人民政府送达回证》，证明2014年7月25日，济阳乡人民政府已履行了对章福理履行义务的催告；13、《公告》、《公告公布情况照片》，证明公告情况；14、《行政强制拆除决定书》、《济阳乡人民政府送达回证》，证明2014年8月14日，济阳乡人民政府作出强制拆除决定书，并依法送达原告章福理；15、拆除现场照片，证明2014年8月14日，济阳乡人民政府组织人员依法对章福理违法建设的构筑物进行强制拆除；16、济阳乡大儒村民委员会《证明》，证明章斯忠系大儒村民委员会主任，本案相关法律文书因原告章福理拒绝签收，采用邀请基层组织代表章斯忠到场见证，留置送达，程序合法；17、《福建省农村村民住宅建设管理办法》、《中华人民共和国行政强制法》，证明作出强制拆除违法建筑的法律依据。
经庭审对原告、被告提供的证据和依据进行质证。
原告章福理对被告提供的证据和依据质证认为：证据1：真实性、合法性及证明内容均有异议。首先，证据的形成时间有异议，是事后制作的；其次，内容上与被告提供的证据9存在矛盾，证据9中的立案时间是“4月24日”，而行政处罚立案审批表的立案时间是4月21日；证据2：根据《福建省建设行政执法证件管理若干规定》第四条第一项规定，违法建筑规划管理行为，进行行政执法人员的执法类别应当为“城乡建设类”，本案“国土资源”类执法人员进行“城乡建设类”执法，属于超越职权，依照《福建省建设行政执法证件管理若干规定》第六条规定不得上岗执法的；证据3：对其真实性、合法性及其证明内容没有异议；证据4：对其真实性、合法性及其证明内容有异议。首先，对其证据形成时间有异议，是事后制作的。其次，该证据从未通知和送达，原告拒绝签收不属实；证据5：对其真实性、合法性及其证明内容没有异议；证据6：对其合法性和证明内容有异议。根据《城乡规划法》第二十二条规定，该组证据未按法定程序进行审批，被告这一规划不合法，证明被告对原告的规划也是不合法，规划不合法是被告的过错；证据7：对其真实性、合法性及其证明内容有异议。首先，对其证据形成时间有异议，是事后制作的。其次，证据的内容上有异议，该证据对原告加盖物没有测量，无法证明加盖10平方米的事实，也无法证明其高度超过《协议书》第一条的约定。第三，照片上的钢筋被告是假设原告会继续加盖房屋，而认定原告有违建行为是没有依据的。行政处罚是对已经发生的违法行为进行处罚，不得依据假想原告会违建先行处罚；证据8：对其真实性、合法性及其证明内容有异议。首先，对其证据形成时间有异议，是事后制作的。其次，就证据内容上，没有证据证明“2014年3月在大田县济阳乡大儒村洋面新村其房屋楼顶上加盖构筑物”的事实。第三，适用法条是行政法规，依法只能参照；证据9：对其真实性、合法性及其证明内容有异议。首先，对其证据形成时间有异议，是事后制作的。其次，立案时间“2014年4月24日”与证据1“2014年4月21日”不一致；证据10：对其真实性、合法性及其证明内容有异议，对其证据形成时间有异议，是事后制作的，从未送达给原告；证据11：处罚决定书真实性和内容有异议，处罚决定书上被拆除构筑物的加盖时间不明，处罚认定的事实不清证据不足；证据12：对其真实性、合法性及其证明内容有异议。首先，对其证据形成时间有异议，是事后制作的，从未送达给原告。其次，证据内容上，2014年7月25日进行公告，违反法律规定期限，2014年5月6日作出《行政处罚决定书》，责令2014年5月16日前自行拆除，催告时间应当从收到该决定书次日起，六十日行政复议期限或三个月行政诉讼期限，催告的最早时间应当为2014年8月17日；证据13：对其真实性、合法性及其证明内容有异议，对其证据形成时间有异议，是事后制作的；证据14：对其真实性、合法性及其证明内容有异议，首先，对其证据形成时间有异议，是事后制作的，从未送达给被告。其次，根据《行政强制法》第三十五条规定，作出强制执行决定前，应当事先催告。由于催告程序没有按法定期限进行催告，不得提前作出《行政强制拆除决定书》；证据15，对该证据的合法性有异议，根据《行政强制法》第四十条规定，被告在作出强制拆除决定后，应当进行公告，并在行政复议或提起行政诉讼法定期限届满后，方能强制拆除。被告在2014年8月14日作出《行政强制拆除决定书》当天就进行行政强制拆除，是违反法律规定的；证据16：对于章斯忠的身份的真实性无异议，但对该证据的证明对象有异议，该证据不能证明是邀请到场见证、留置送达的事实。证据17：对其真实性及证明内容没有异议，但被告漏引《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，行政法规规章只能参照。
被告对原告章福理提供的证据质证认为：证据1-4均没有异议。
本院对上述证据结合庭审情况综合认证如下：
一、对被告提供的证据：对证据3、5、16、17的真实性无异议，本院予以确认。对证据1、4、7、8、9、10、12、13、14证据取证和收集方法合法可以作为本案定案依据。至于，原告提出其证据形成时间是事后制作，从未送达给原告的观点，本院认为，1、原告没有提供相应证据证明。2、原告虽然未签收，但相关人员在各项决定书送达回证上备注拒绝签收，还有该村村主任章斯忠签字证明。故可以视为被告已留置送达。原告提出的观点，理由不能成立，本院不予采纳。对证据2、6、11、15在证据形成时虽然存在瑕疵，但不影响实质内容，该证据具有真实性、合法性、关联性，可以作为证据采信。
二、对原告提供的证据1-4被告均没有异议，本院予以确认。
经审理查明，2012年5月12日，原告通过公开拍卖，以50600元的价格取得大田县济阳乡大儒村“洋面”规划新村建设的一块房屋宅基地。2013年2月原告根据被告的规划放样要求开始兴建房屋。2013年9月16日，原告与被告签订《协议书》。《协议书》中的第二项内容为“甲方同意乙方上报的规划方案：房屋三层半，第一层高度3.5米，第二层高度3.2米，第三层高度3.2米，半层高度3.2米，斜屋面中间高度1.5米，加盖琉璃瓦。房屋第二层以上前面中间房间出阳台1.3米，左右两边房间出阳台1米，加斜角；后面中间房间出开放式阳台1.2米，左右两边房间不出阳台。”2014年4月21日济阳乡人民政府发现原告章福理未按协议要求在楼顶加盖构筑物，进行立案查处。2014年5月6日被告济阳乡人民政府作出田济政（2014）罚字3号《行政处罚（拆除）决定书》。2014年7月25日济阳乡人民政府作出田济强催（2014）3号《履行行政决定催告书》，并予以公告。2014年8月14日大田县济阳乡人民政府作出田济政强拆（2014）3号《行政强制拆除决定书》。当日，被告济阳乡人民政府组织人员对原告未按协议要求加盖的构筑物进行强制拆除。
另查明，原告兴建的房屋未经合法有效批准和未取得《建设工程规划许可证》。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”福建省人民政府颁布的《福建省农村村民住宅建设管理办法》第四十条第一款规定“未依法取得规划许可证或者未按照规划许可证规定进行建设，在乡、村庄规划区内的，由镇乡人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除；在镇规划区内的，镇乡人民政府应当配合城市、县人民政府城乡规划主管部门或者其他有关部门依法查处。”《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。为此，被告具有对原告的擅自超盖构筑物作出强制拆除决定的职权。本案被告作出《行政强制拆除决定书》后应给原告申请行政复议或提起行政诉讼的法定期限，这是法律规定给原告的救济途径。被告济阳乡人民政府当日就组织人员进行强制拆除，其实施强制拆除行为程序违法。因此，原告主张确认被告济阳乡人民政府强制拆除行为违法有法律依据，本院予以支持。但原告兴建房屋时用地未经合法有效批准和未取得《建设工程规划许可证》，所建房屋不具合法性，不属于法律保护的合法权益。且因强制拆除行为已实施完毕，不再具有可撤销内容。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决如下：
确认被告大田县济阳乡人民政府强制拆除原告章福理坐落于大田县济阳乡大儒村“洋面”规划新村房屋顶层加盖构筑物的行为违法。
案件受理费50元，由被告大田县济阳乡人民政府负担。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。
审 判 长 苏启谊
代理审判员 廖小燕
人民陪审员 涂文志
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 杨玉香
附：法律条文：
中华人民共和国行政诉讼法
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。