湖北省孝昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂孝昌民再初字第00001号
原审原告（反诉被告）�某某。
委托代理人王建江，湖北中伟律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托代理人方某甲。代理权限为特别授权：代为承认、放弃、变更诉讼请求；代为调解、和解、提起上诉、反诉；代收、代签收法律文书；代为申请执行、代领案件标的款。
原审被告（反诉原告）湖北恒馨房地产开发有限公司。住所地：湖北省云梦县薄膜新区南区。
法定代表人余某某，公司总经理。
原审被告湖北恒馨房地产开发有限公司孝昌开发部，住所地：孝昌县东洪花大道转盘北侧。
代表人余某甲，开发部经理。
两原审被告委托代理人彭某，公司副总经理。代理权限为特别授权：代为出庭参加诉讼，举证、质证、辩论、代为调解，代收法律文书。
原审原告方某某（反诉被告）与原审被告（反诉原告）湖北恒馨房地产开发有限公司（以下简称恒馨公司）、原审被告湖北恒馨房地产开发有限公司孝昌开发部（以下简称恒馨开发部）商品房销售合同纠纷一案，本院于2010年7月10日作出（2010）孝昌民初字第82号民事判决，原审原、被告均不服提出上诉，孝感市中级人民法院于2011年3月29日作出驳回上诉，维持原判的（2011）孝民二终字第22号民事判决。该判决发生法律效力后，方某某仍不服，向检察机关申诉。2011年12月31日，湖北省人民检察院作出鄂检民抗（2011）229号民事抗诉书，向湖北省高级人民法院提出抗诉。2012年3月19日，湖北省高级人民法院作出（2012）鄂民监二抗字第0082号民事裁定，指令孝感市中级人民法院再审本案。2013年1月23日孝感市中级人民法院作出（2012）鄂孝感中民再终字第00021号民事裁定书，认为原判认定事实不清，适用法律错误，且程序违法，撤销原判，发回孝昌县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，于2013年6月19日对本案公开开庭进行了审理。原审原告方某某的委托代理人方某甲，王建江，原审被告恒馨公司、恒馨开发部的委托代理人彭某均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审原告方某某诉称：2008年8月28日，原、被告双方签订了编号为6003的商品房买卖合同，合同对房屋的价格、面积、高度、交付日期、安装电梯、违约责任等均作了约定。然而被告公然违约，没有在合同的约定期限内，将约定的标的物交付给原告使用。现依据合同法及相关规定，要求被告承担责任，诉诸法院，请求：1、判令被告赔偿因其出卖的房屋高度不符合合同的约定而给原告造成的损失13万元；2、判令被告将超出合同约定面积的房屋无偿交由原告使用，并予以登记；3、判令被告支付因迟延交付房屋的违约金，计算至交付房屋之日止并立即交付房屋；4、判令被告按合同约定安装电梯，并交付原告使用；5、判令被告承担本案全部诉讼费用。
原审原告为支持其诉讼主张向本院提交如下证据：
证据一、商品房买卖合同复印件一份，证明商品房买卖合同关系的权利义务及违约责任认定；
证据二、支付房屋购房款凭证复印件一份，证明原审原告向原审被告支付购房款的金额。
原审被告恒馨公司辩称并提出反诉：
被告迟延交房是周边居民上访闹事、政府协调而导致施工中断属因不可抗力造成；二、对于安装电梯的问题，因该合同是格式合同，原告的门面房不涉及电梯的安装问题；三、房址系原告重新选定的，应视为对原面积变更的认可，故而应补交增加面积的购房款。答辩人原图纸设计每间商铺宽度为3m，后由于图纸变更将宽度扩增至3.6m。但由于楼底为框架式结构，答辩人可根据与购房户签订的合同或购房的选择将商铺宽度调整为3m或保留3.6m而增补购房款。�辩人通知原告接收房屋时既不愿补交购房款又坚决要3.6m宽的商铺，答辩人不同意。双方未能就交房事宜达成协议。原告擅自偷偷对房屋进行装修。对原告不信守诚信，利用欺骗手段强占答辩人23万余元超面积购房款的行为，现要求原告支付超面积款项23万余元给答辩人；四、迟延交房并非答辩人单方过错。答辩人在施工过程中，由于各种原因，图纸设计被迫变更。我们在2009年12月30日工程完工后答辩人以公告、电话通知购房户接受房屋，但原告自行选定的房屋价值比合同约定的增加23万余元，却不肯补交房款，才导致房屋未能如期交付。因此，延期交房的责任不能完全由答辩人承担；五、现答辩人提出反诉，请求原告立即支付超面积房款233216元及支付迟延履行期间的债务利息。
原审被告为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：
证据一、恒馨公司公告，证明规划�计变更后，恒馨公司在楼盘不同位置张贴公告，通知各业主到公司协商，并直接打电话与业主联系请求见面协商；
证据二、孝昌县规划建筑勘察设计院设计变更通知书，证明设计变更由政府规划设计变更，而非原审被告公司擅自变更，变更属行政机关行为；
证据三、孝昌县规划建筑勘察设计院、孝昌县土地收购储备中心等三份情况说明，证明动工时间延后属于该地不能按时交付，而迟延交付房屋并非原审被告公司的原因，规划设计变更而导致施工延期十个月，因周边居民上访闹事而改变施工方式，致使工程前后停工约七个月；
证据四、孝昌县房地产测绘所房屋分户平面图，证明原审原告所住现有房屋的位置与面积；
证据五、恒馨公司公告，证明恒馨公司在楼盘不同的方位张贴了公告，告知各业主到公司或物业处办理收房手续；
证据六、恒馨公司交房通知书�证明其他业主按收房公告通知时间办理收房手续。
原审被告恒馨开发部的意见与恒馨公司一致。
原审原告对原审被告的反诉答辩称：按合同约定，原审被告应将原审原告现有房屋超出3%的部分无偿交付原审原告所有，依法驳回原审被告的反诉请求。
原审被告对原审原告提交的证据一、二无异议，本院予以确认。原审原告对原审被告提交的证据一、五的真实性有异议，认为公告本身由原审被告单方作出，随时可以打印公告，不能证明该公告在2008年11月20日曾经在原审被告所说的位置张贴过；对原审被告提交的证据二，原审原告对其真实性无异议，对证明内容有异议，认为设计变更原审被告应书面通知原审原告；对原审被告提交的证据三，原审原告认为与本案无关联性，不能作为原审被告免责的理由；对原审被告提交的证据四，原审原告对真实性无异议，认为图上�制的商铺与本案争议的商铺是否一致看不清楚；对原审被告提交的证据六，原审原告认为与本案无关。
本院认为，原审被告提交的原审原告有异议的证据一、五不能证明该公告在何时何地张贴过。证据二，设计变更系政府行为，孝昌县规划建筑勘察设计院通知了原审被告，而原审被告未书面通知原审原告。证据三，施工延期的理由不属不可抗力。证据四，孝昌县房地产测绘面积应合法有效，依法予以采信。证据六，其他业主办理收房手续，原审原告理应办理理由不充分。
经庭审质证，本院确定的案件事实为：2008年8月28日，原审原告方仁治看过规划模型和平面设计图后与原审被告恒馨开发部签订商品房买卖合同。合同约定：第三条、买受人购买的商品房以规划批准方案为准，（其房屋平面图见本合同附件一，房号以附件一上表示为准）。恒馨开发部将其位于孝昌�中心广场1幢A21、A21-1、A22-2框架结构商品房出售给原审原告，该房屋面积共122平方米，层高为4.5米，按建筑面积计算；第四条、房屋单价每平方米9095.82元，总额1109690元；第五条，合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，合同约定面积与产权登记面积发生差异的，双方自行约定以孝昌县房产局测绘登记面积为准，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款，面积差比绝对值超出3%的，买受人有权退房，买受人不退房的，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人补足，超出3%部分的房价款由出卖人承担；因设计变更造成面积差异，双方不解除合同的，应签署补充协议。第六条、首付房款776783元，交房时付清余款332907元。第八条、交房时间2009年7月31日。第九条、出卖人逾期交房的违约责任：（2）逾期超过30日后买受人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限之日第二天起至实际交付之日起，出卖人按日向买受人支付已交付房价款日万分之五的违约金。第十条、经规划部门批准的规划变更，设计变更，导致该商品房结构形式、房型、空间尺寸、朝向影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内书面通知买受人；买受人有权退房或接受变更合同。附件三装饰设备标准部分约定安装电梯。合同签订后，原审原告按合同约定向原审被告支付房款776783元。2009年1月3日，孝昌县规划建筑勘察设计院向原审被告发出设计变更通知书，将原审被告中心广场1号楼二层层高变更为3.9米。2010年3月23日，原审原告方仁治向本院提出先予执行申请，要求原审被告先行交付上述诉争房屋给原审原告使用。为避免损失进一步扩大。本院于2010年3月24日作出（2010）孝昌民初字第82-1号民事裁定，裁定原审被告于2010年3月30日交付合同约定的A21、A21-2、A22-2房屋。2010年3月31日原审原告向本院交纳购房款353000元整。2010年4月7日，原审被告向原审原告交付原合同约定位置编号改为A18，、A18-2、A19-2号房屋，A18与A18-2，A19-2面积相同。原审查明，2010年4月13日法院已告知了原审原告方某某对此房屋暂时不要装修，待合议庭对此事研究后再作处理。该诉争房屋一楼层高4.5米，二楼层高3.9米。经孝昌县房地产测绘所测得该房屋现有建筑面积为148.81平方米。原审原告方仁治接受房屋后，已装修完毕，开门营业。
本案争议的焦点为：违约认定和违约责任承担。
本院认为，原审原、被告双方为具备民事行为能力的个人与其他组织，双方之间签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，该合同合法有效。合同签订后，方仁治按照合同约定交付首付房款，恒馨公司不能按合同约定的房屋交付时间，如期交付房屋，理应承担违约责任。合同虽约定以规划批准方案为准，允许依法变更，但恒馨公司没有书面通知方某某，限制了其选择权利的行使。交付的房屋层高与装饰设备与合同约定不符，恒馨公司的履行不符合约定已经构成违约，应承担相应的违约责任。方某某要求恒馨公司交付房屋、赔偿因房屋高度不符合合同约定而给其造成的损失及支付迟延交付房屋的违约金的请求的合理部分本院予以支持。其中交付房屋已经完成，该权利已实现，故对该项请求不再重复处理。方某某要求恒馨公司按合同约定安装电梯，合同虽对电梯安装进行约定，但房屋实际已经全部建设完工，为方某某单户重新安装电梯亦不现实，且其房屋在第一、二层，电梯对房屋使用影响不是很大，恒馨公司未安装电梯并�影响其实现合同目的，但对因此而造成的影响品质和敷设室内楼梯实际支出，可由恒馨公司对其进行相应赔偿。方某某要求恒馨公司将超出合同约定的面积无偿交由其使用的请求，因框架结构房屋可作不同区隔，宽度不同面积亦当然不同。合同约定房屋面积为122㎡，孝昌县房产局测得方仁治现有房屋面积148.81㎡，即使在先予执行裁定情形下，恒馨公司仍可以交付符合合同约定面积的房屋，方某某在既未经合同约定的面积差异处理机构遵循程序处理，又未与恒馨公司就面积、价款争议处理另行协商一致的情况下直接对房屋进行装修，单方直接固定了房屋面积，其行为不正当促成了房屋面积不符合合同约定，依法应视为面积不符合约定情形不成立，方某某应当支付进行装修后房屋按实际体积和原价格计算的房屋价款较为合理，故对此项请求，本院不予支持。恒馨公司�称房屋高度不符合合同约定是因政府规划变更，已公告与电话通知，不构成违约的意见，因合同第十条对此作出明确规定需进行书面通知，恒馨公司自认未书面通知，完全不通知亦不合常理，但又没有有力证据证明已经以其他方式通知到原审原告，故对原审被告此项意见不予采信。恒馨公司辩称迟延交房是不可抗力造成，因其所述迟延交房原因均不属法律上的不可抗力，故不能作为免责理由，对此意见本院亦不予采纳。恒馨公司辩称对于电梯安装是格式合同，本合同应不涉及电梯，且合同对装饰装潢部分没有约定责任，应当在合同里已经排除。本院认为，合同对装饰、装潢部分的违约责任没有进行约定不能理解为对于此项进行了排除约定，合同附件明确了电梯的安装，恒馨公司没有安装构成违约，合同没有约定违约责任，不能证明其不承担责任，应按合同法原则承担责任，且该合同是格式合同，亦是由其提供的格式合同，也应作有利于原审原告方的解释，对恒馨公司的此项辩论意见，不予采信。按孝昌县房产局测得原审原告房屋面积为148.81㎡。方某某现有房屋超出合同约定面积为26.81㎡（148.81-122=26.81），增加体积为104.559m³（26.81×3.9=104.559），按合同约定总价款及面积计算房屋体积为549m³（122×4.5=549），每立方价款为2021.29元（1109690÷549=2021.29），增加体积价款为211344.06元（104.559×2021.29=211344.06），迟延履行期间的利息为49599.91元（211344.06×6.40%×3.667=49599.91）（3.667年指自2010年4月7日至2013年12月7日），故对恒馨公司反诉请求的合理部分，本院予以支持。按合同约定，买受人应付购房款为1109690元，实际支付1129783元（776783＋353000=1129783），其超付购房款20093元（1129783-1109690=20093），应在超体积购房款211344.06元中予以扣减。原审被告恒馨开发部未按合同约定将方仁治所购房屋第二层层高4.5米改为3.9米，其体积减少为48.80m³，（122×0.6×2／3=48.80），价款减少为98638.95元（2021.29×48.80=98638.95），因此方某某要求恒馨公司因其出卖的房屋高度不符合合同的约定而造成的损失的合理部分，法院予以支持。原审被告恒馨开发部为不具备法人资格的其他组织，因其从事的是受公司委托行为，行为种类没有详举，亦不是以公司名义，对外不能承担独立的民事责任，故该合同民事责任依法应由恒馨公司承担。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百零七条、第一百六十一条、第一百六十二条，之规定，判决如下：
一、原审被�湖北恒馨房地产开发有限公司赔偿原审原告方某某因房屋层高变更不符合合同约定造成的损失98638.95元，电梯不符合约定的损失10000元。
二、原审被告湖北恒馨房地产开发有限公司支付给原审原告方某某迟延交付房屋（自2009年8月1日至2010年4月7日。已付房款776783元，按日万分之五计算）违约金95544.31元（776783×5?246=95544.31）。
三、原审被告湖北恒馨房地产开发有限公司返还原审原告方某某超付购房款20093元（776783＋353000-1109690=20093）。
上述一、二、三项共计224276.26元（98638.95＋10000＋95544.31＋20093=224276.26），由湖北恒馨房地产开发有限公司支付给原审原告方某某。
四、原审原告方某某支付原审被告湖北恒馨房地产开发有限公司超占房屋购房款及利息260943.97元（211344.06＋49599.91=260943.97）。
上述一、二、三、四项相抵后，原审原告方某某应给付原审被告湖北恒馨房地产开发有限公司36667.71元（260943.97-224276.26=36667.71），此款于本判决生效五日内给付。
五、驳回原审原告方某某的其他诉讼请求。
六、驳回原审被告湖北恒馨房地产开发有限公司其他反诉请求。
本案案件受理费7278元，由原审原告方某某负担3914元，原审被告恒馨公司负担3364元。本案反诉受理费916元由原审原告方某某负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，应预交上诉案件诉讼费。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
审判长 林 敬 东
审判员 �银山
审判员 黄 书 芳
二〇一四年一月二十日
书记员 晏 由 进