山东省烟台市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）烟行终字第107号
上诉人（原审原告）蓬莱市登州兄弟时装有限公司。
法定代表人隋德英，经理。
委托代理人陈文新，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）蓬莱市住房和规划建设管理局。
法定代表人王志臣，局长。
委托代理人王恒开，男，该局工作人员。
委托代理人张立建，男，该局工作人员。
原审第三人蓬莱市凤凰物业管理有限公司。
法定代表人辛茂顺，经理。
委托代理人李军成，山东西政律师事务所律师。
上诉人蓬莱市登州兄弟时装有限公司因与被上诉人蓬莱市住房和规划建设管理局及原审第三人蓬莱市凤凰物业管理有限公司不履行法定职责一案，不服蓬莱市人民法院于2013年9月3日作出的（2012）蓬行初字第19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人陈文新，被上诉人的委托代理人王恒开、张立建到庭参加了诉讼。原审第三人经本院依法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告系蓬莱市登州路32号永利小区的建设方，曾代管过小区的前期物业管理。2009年因与小区部分业主矛盾激化，于2010年退出小区物业管理。2012年4月第三人通过征求小区业主意见后，负责该小区的物业管理工作。2012年4月26日，经蓬莱市物业管理办公室初审同意，第三人向烟台市住房和城乡建设局提交了“烟台市物业管理企业资质申报表”，2012年6月9日，烟台市住房和城乡建设局向第三人颁发了“物业服务企业资质证书”。2012年4月至6月期间第三人对小区进行无偿管理，代收水、电费。2012年6月1日原告与第三人因移交物业管理资料及办公场所发生纠纷，原告报警。2012年6月5日，原告向被告投诉第三人未取得资质非法进行物业管理，并取走了存放在小区物业办公室的业主资料。2012年7月原告以2012年4月向被告投诉第三人违法进行物业管理，被告未履行法定职责，未对第三人进行处理，提起本案行政诉讼，请求判决被告履行物业监督管理职责，依法处理第三人凤凰物业管理有限公司违法物业管理行为。
原审法院认为，根据行政诉讼法对具体行政行为是否合法进行审查的原则，本案主要从原告的诉讼主体资格、被告的职责范围、被告未对第三人进行处理是否合法等方面进行审查。
关于原告诉讼主体资格问题，原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”的规定，原告作为小区业主，向被告投诉第三人违法经营，要求被告履行法定监管职责，认为被告未对第三人作出处理的行为侵犯其合法权益，有权提起诉讼。
关于对被告职责范围的审查，原审法院认为，根据《物业管理条例》第五条“国务院建设行政主管部门负责全国物业管理活动的监督管理工作。县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。”，第六十条“违反本条例的规定，未取得资质证书从事物业管理的，由县级以上人民政府房地产行政主管部门没收违法所得，并处5万元以上20万元以下的罚款；给业主造成损失的，依法承担赔偿责任。”的规定，被告蓬莱市住房和规划建设管理局是对物业管理活动进行监督管理的行政机关，具有对本行政区域内违反物业管理条例行为作出行政处罚的行政职权。
关于对被告未对第三人进行处理是否属于不履行法定职责方面的审查。原告在诉状中称，“……向被告反映情况，要求被告制止凤凰物业管理有限公司的非法经营行为，但被告以有部分业主愿意让凤凰物业公司管理物业为由，对原告的举报置之不理……”，被告的代理词中称“……其无偿管理行为经业主同意是合法的，期间原告曾到被告处反映过，我们也对其进行过解释说明工作。”庭审中，被告明确表示第三人的无偿服务行为不属于违法经营，不应受到处罚。从原、被告陈述可以看出，被告已对原告的投诉进行了答复，认为第三人不属于非法经营，不予处理，只是原告对被告不予处理的结果有异议。原审法院认为，原告作为永利小区的建设方，在代管小区前期物业期间，因与部分业主矛盾激化于2010年退出小区物业管理后，小区物业处于无人管理状态。经所在街道社区协调，征得小区绝大部分业主同意的情况下，第三人在报批资质的同时对小区进行无偿管理，未侵害原告作为业主的合法权益，被告认为第三人的行为不属违法从事物业管理，不予处罚，并无不当。被告已将对第三人不予处理的结果告知了原告，履行了法定职责。
原告起诉被告不履行法定职责的理由不能成立，原审法院不予支持，原告诉讼请求依法应当予以驳回。依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决：驳回原告蓬莱市登州兄弟时装有限公司的诉讼请求。
上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，其支持被上诉人的答辩，称原审第三人虽未取得资质，但并未在前期管理中受益且对上诉人的合法权益没带来侵害。事实上，原审第三人不仅在此间获得了水电管理费收益，还将上诉人自营的井水收益据为己有，同时通过橇门拧锁方式强占上诉人经营管理房等合法房产。上诉人举报原审第三人的第二个违法事实是，其进入小区实施管理的程序是违法的，该物业公司当时没有取得资质，更没有按照物业管理条例规定经小区业主过半且业主总建筑面积过半的法定程序进行，违反了物业管理条例第12条的相关规定。而原审法院对此事实不进行调查和质证，不依法认定该行为是否属于被上诉人应履行职责的范围；原审判决认定被上诉人已告知上诉人对第三人的处理结果，履行了法定职责与事实不符，被上诉人也没在法庭出示任何证据佐证其履行了职责。二、原审判决认定被上诉人“虽无资质但没收费就不违法”的主张是对国家物业资质管理规定的曲解，没有任何法律依据。请求二审法院查明事实，撤销原判决，依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人辩称，原审判决认定事实清楚。上诉人歪曲事实，蓄意制造小区物业与业主之间的矛盾，上诉状所述事实不属于行政案件的管辖范围。原审法院适用法律正确。行政机关对违反行政法规当事人的处罚，不能只考虑举报人的举报，应该综合分析违法行为的程度，对社会稳定是否有利。按照《行政处罚法》的有关规定，对违法行为情节显著轻微的可以不进行处罚，请求维持一审判决。
原审第三人书面答辩称，原审第三人未在取得物业管理资质前对永利小区进行管理。原审第三人是在取得资质后，经过小区三分之二以上业主同意后进行小区物业管理的，收取管理费也是从取得管理资质后开始的。
各方当事人一审期间提交的证据已随案移交本院。
本院审理中，上诉人又向本院提交如下证据：一张原审第三人于2013年1月25日收取业主2010年11月到2012年12月水费的收费单和一取水权人为上诉人的取水许可证。上诉人以此证据证明原审第三人取得物业管理资质只有半年时间，收了一年半的水费，水费还包括上诉人自营的地下水。说明第三方在未取得资质前的管理活动存在收益。该两证据经质证，被上诉人认为上诉人提供该两份证据不符合行政诉讼证据规则，不应采纳。
本院认证认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定：“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”根据该规定，上诉人于二审中提交的证据因无正当事由在一审中未予提交，本院对该证据不予采纳。
本院经审理查明的事实与原审审理查明事实相同。
本院另查明，小区共有112户业主。2010年上诉人退出小区物业管理后，蓬莱市人民政府参与协调指导对该小区的管理，经协调各方后决定永利小区的物业管理由原审第三人进行。原审第三人经公开征求业主意见，共有95户业主同意原审第三人从事该小区的物业管理。
本院认为，上诉人诉讼请求判令被上诉人履行物业监督管理职责，依法制止原审第三人违法经营行为，主要理由是原审第三人在还没有取得物业管理资质的情况下即接手小区物业管理，而被上诉人未对其依法进行处罚。但是，根据本案已查明的事实，在上诉人退出小区物业管理长达一年多时间，该小区因无物业管理，已影响到小区业主正常生活秩序稳定的情况下，在政府部门的协调下，经征得小区多数业主的同意，由原审第三人接手对小区的物业管理，在资质申批期间，进行前期准备工作，程序并不违法。虽然原审第三人在取得资质后代收的水、电费中包括了业主在原审第三人接手管理前的水电费，但代收水电费行为并不违法。上诉人主张其代收水电费非法获益并无充分证据证明。被上诉人未对原审第三人作出处罚，并非行政不作为。至于原审第三人的前期准备工作或代收水电费行为是否侵害到上诉人利益，并不属于本案审理的范围。
关于上诉人上诉称，原审判决认定被上诉人已告知上诉人对第三人的处理结果，履行了法定职责与事实不符，本院认为，原审判决对此事实的认定，理由充分。上诉人起诉状中的陈述，充分表明被上诉人已将对原审第三人不予处罚的理由告知了上诉人。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人蓬莱市登州兄弟时装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 青
审判员 于 红
审判员 尹鹏亮
二〇一三年十一月二十二日
书记员 闫彩玲