浙江省宁海县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0226民初3689号原告：宁海县永坚混凝土有限公司（统一社会信用代码：9133022679006223XB）。住所地：宁海县跃龙街道望府村。法定代表人：陈允辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡文宗，宁波市天河法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：高建刚，宁波市天河法律服务所法律工作者。被告：曙光建设有限公司（统一社会信用代码：9133108107865221XM）。住所地：温岭市太平街道三星大道***号****室。法定代表人：林作川，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨继统，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。原告宁海县永坚混凝土有限公司为与被告曙光建设有限公司买卖合同纠纷一案，于2017年5月22日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由代理审判员葛静霞独任审判。2017年5月25日原告申请财产保全，本院依法作出（2017）浙0226民初3689号民事裁定书，冻结被告曙光建设有限公司银行存款2100000元。2017年6月20日，本院公开开庭审理了本案，原告宁海县永坚混凝土有限公司的委托诉讼代理人高建刚到庭参加诉讼，被告曙光建设有限公司的委托诉讼代理人杨继统到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宁海县永坚混凝土有限公司起诉称：被告承建了位于宁海县休厂房旧址中央广场工程，因工程建设需要，于2014年10月28日与原告签订了一份《预拌混凝土买卖、运输合同》，约定：由原告向被告提供数量约为7万立方米的混凝土商品，并在合同第七条第四款约定如被告未按照合同规定支付原告、宁海县永坚运输有限公司款项时，原告有权停止供应混凝土，由此引起停供造成被告停工、窝工、工期等经济损失均由被告自负，与原告、案外人宁海县永坚运输有限公司无涉；在停止供应混凝土期间，被告不得从第二家混凝土购买混凝土，一旦发现，从另行购买之日起七日内必须一次性付清原告已供混凝土款项，并且被告应按照合同总方量向原告支付30元每立方米的违约金。合同签订后，原告依约准备了相应的材料及生产计划、安排。后被告因自身原因，未按照与原告签订的协议约定履行，也未与原告解除先前签订的合同，私自从原告之外的第二家企业处采购了中央广场建设工程所需的混凝土材料。为此，原告起诉来法院。故请求法院判令：一、被告曙光建设有限公司支付原告违约金2100000元；二、本案诉讼费、保全费由被告承担。原告在本案审理过程中举证如下：2014年10月28日签订的《预拌混凝土买卖、运输合同》一份，证明原、被告就预拌混凝土买卖、运输事项达成协议并约定如被告未同原告解除合同前向第三方购买混凝土按合同总方量支付30元每立方的违约金事实。被告曙光建设有限公司答辩称：第一，原告被告之间于2014年10月28日签订的《预拌混凝土买卖、运输合同》第七条第四款已经被双方于2014年10月29日签订的《补充协议》修改取代，《补充协议》第一部分第九条取代了原合同第七条第四款关于违约金的约定，并对桩基部分进行了特别约定，明确桩基部分为独立核算分包范围由温州长城基础工程有限公司施工。第二，双方在合同履行过程中真正没有履行能力的是原告，原告方不能正常的供应混凝土导致工期延误，在这个情况下原告于2014年12月29日向被告出具《承诺书》，承诺双方于2014年10月28日签订的《预拌混凝土买卖、运输合同》现仅供应桩基部分混凝土，已供货金额为1669681.50元，已付货款718123.50元，被告尚欠货款为951558.50元，该项目桩基部分的混凝土供货，被告在付清剩余款项后可另选供货单位。在原告出具《承诺书》后，原告与桩基部分施工单位温州长城基础工程有限公司进行结算，截止2014年12月29日，温州长城基础工程有限公司尚欠原告货款为942006.50元，2014年12月31日温州长城基础工程有限公司付清剩余货款，被告不存在违约情况。第三，基于被告没有违约因此原告主张的要求被告支付违约金2100000元以及承担本案的诉讼费、保全费是不能成立的，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。被告在本案审理过程中举证如下：1.2014年10月28日签订的《预拌混凝土买卖、运输合同》及2014年10月29日签订的《补充协议》各一份，证明《补充协议》第一部分第九条修改取代了原合同第七条第四款关于违约金约定的事实；2.工程施工日志三份、2014年12月30日会议纪要一份，证明因原告不能供应混凝土，导致被告停工的事实；3.2014年12月29日出具的《承诺书》一份，证明原告承诺将原合同履行的范围缩小到桩基部分，并承诺在被告付清剩余货款后，被告可另选供货单位的事实；4.2014年12月29日出具的《混凝土结算书》一份、电子银行回单及发票各三份，证明截止2014年12月29日，温州长城基础工程有限公司尚欠原告货款为942006.50元后，该款项已于2014年12月31日付清的事实。原告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：被告对原告提供的证据真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，被告认为原、被告在2014年10月29日签订的《补充协议》已取消违约金条款，所以原告依据该合同主张违约金没有依据。本院认为，被告对该份证据的真实性无异议，对该份证据的真实性本院予以认定，依据原、被告签订的《补充协议》原合同第七条第四款关于违约金条款已被修改，修改后的条款删除了被告应按合同总方量向原告支付30元每立方违约金的约定，故对该份证据的证明目的不予认定。被告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：原告对被告提供的证据1中《预拌混凝土买卖、运输合同》的真实性、合法性、关联性性无异议，对《补充协议》真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，原告认为该《补充协议》是针对桩基部分进行的特别约定。本院认为，被告对该组证据的真实性、合法性无异议，且该组证据能够证明其待证事实，本院予以认定。原告对被告提供的证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，原告认为该组证据由监理单位出具，监理单位与被告存在利害关系，该组证据不能证明被告所要陈述的事实。本院认为，该组证据系单方面制作，未经原告签字确认，本院不予认定。原告对被告提供的证据3的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，被告认为该《承诺书》仅是对桩基部分供货作出的承诺，双方并没有就原合同范围进行了缩减。本院认为，该份证据可以能够证明被告的待证事实，本院予以认定。原告对被告提供的证据4的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，原告认为由该组证据可知，原告出具《承诺书》是针对桩基部分作出的承诺。本院认为，该组证据可以能够证明被告的待证事实，本院予以认定。经审理，本院认定事实如下：2014年10月28日原、被告及宁海县永坚运输有限公司签订了《预拌混凝土买卖、运输合同》，约定：由原告向被告提供数量约为7万立方米的混凝土商品，并在合同第七条第四款约定如被告未按照合同规定支付原告、宁海县永坚运输有限公司款项时，原告有权停止供应混凝土，由此引起停供造成被告停工、窝工、工期等经济损失均由被告自负，与原告、宁海县永坚运输有限公司无涉；在停止供应混凝土期间，被告不得从第二家混凝土生产企业购买混凝土，一旦发现，从另行购买之日起七日内必须一次性付清原告已供混凝土款项，并且被告应按照合同总方量向原告支付30元每立方米的违约金。2014年12月29日，原告、被告、宁海县永坚运输有限公司、温州长城基础工程有限公司签订《补充协议》，该协议第一部分第九条将原合同第七条第四款修改为“如因原告、宁海县永坚运输有限公司无过错发生，被告未按合同规定支付款项，原告有权停止供应混凝土，由此引起停供造成被告工程停工、窝工、工期等经济损失均由被告负担，与原告、宁海县永坚运输有限公司无涉；在停止供应期间，被告不得向第二家混凝土生产企业购买混凝土，一旦发现，从另行购买之日起七日内必须一次性付清原告、宁海县永坚运输有限公司已供混凝土款项，如原告存在供货质量、数量、时间等其中一项出现违约情形，则被告有权迟付货款，导致被告实际损失的由原告、宁海县永坚运输有限公司连带承担被告与之相关损失。”此外，该协议约定桩基部分为独立核算分包范围，由温州长城基础工程有限公司实际建设施工并支付款项。2014年12月29日原告与宁海县永坚运输公司向被告出具《承诺书》，承诺原告、被告、宁海县永坚运输公司于2014年10月28日签订“宁海中央广场”项目《预拌混凝土买卖、运输合同》，现仅供桩基部分，已供金额为1669681.50元，已付货款718123.50元，被告尚欠货款为951558.50元，在该项目桩基部分的混凝土供货，被告在付清剩余款项后可另选供货单位，否则，原告、宁海县永坚运输有限公司的承诺无效，按原合同履行。2014年12月29日，温州长城基础工程有限公司与原告进行结算，尚欠原告货款为942006.50元，2014年12月31日温州长城基础工程有限公司付清该款项。本院认为：依据原、被告签订的《补充协议》及原告出具的《承诺书》可知原合同内容已经变更，合同履行范围已缩减为仅供应桩基部分的混凝土，且原告承诺在被告付清桩基部分已供货款的情况下，被告可另选供货单位。《承诺书》出具当天原告与桩基部分实际分包人温州长城建设基础有限公司进行了结算，结算后温州长城建设基础有限公司付清剩余货款，故被告已按变更后的合同内容履行了合同义务，原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告宁海县永坚混凝土有限公司的诉讼请求。本案受理费23600元，减半收取11800元，保全费5000元，合计16800元，由原告宁海县永坚混凝土有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。涉及给付货币的，可直接或通过法院交付权利人，若通过银行向法院汇款的，收款人为宁海县人民法院（汇款时注明案号），账号：38×××36，开户行：中国银行宁海支行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。代理审判员  葛静霞二〇一七年七月十七日书 记 员  王红亚