长春高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）吉0193民初368号原告：祝子钦，女，满族，1995年1月4日生，住长春市绿园区。委托代理人：周宇，吉林吉大律师事务所律师。被告：卢娜，女，汉族，1978年7月12日生，住长春市高新区。委托代理人：王宏刚，辽宁欣合律师事务所律师。第三人：长春市合众房地产经纪有限公司，住所：长春市绿园区普阳街12-7号教师楼1号楼2单元105室。法定代表人：焦艳，总经理。委托代理人：段然，该公司职员。原告祝子钦诉被告卢娜、第三人长春市合众房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告祝子钦的委托代理人周宇、被告卢娜的委托代理人王宏刚、第三人长春市合众房地产经纪有限公司的委托代理人段然到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告祝子钦诉称：原、被告于2017年12月23日通过第三人中介公司签订了《房屋买卖合同》,约定原告贷款购买被告名下的位于长春市高新开发区7080小区*幢*号房屋,被告配合办理贷款事宜,并约定2018年1月10日将房屋交付给原告使用,合同签订当日,原告按照合同约定交纳了中介费用5580元、代办过户服务费1000元、代办贷款3000元,代收评估费1674元,共计11254元。并通过中介公司向被告支付了定金2万元,在办理银行贷款面签时,被告违反合同约定,明确表示必须交付全款才能交付房屋,导致银行贷款未能继续办理,第三人公司店长段然于2018年1月10日跟被告卢娜打电话时,卢娜也明确表示2018年1月10日不能按合同约定交房,现被告已经构成违约。原告在整个过程中无责任。原告及第三人多次与被告沟通,被告既不退还定金也不交付房屋。故原告提起诉讼，主张：一、请求判令解除原、被告及第三人签订的编号为:2017XX的房屋买卖合同；二、请求判令被告向原告返还双倍定金共计人民币40000元；三、请求判令被告赔偿原告已支付的中介费用5580元、代办过户服务费1000元、代办贷款3000元,代收评估费1674元,共计11254元；四、请求判令被告向原告支付违约金人民币55800元(按房屋总价款的10%)；五、本案的诉讼费由被告承担。被告卢娜辩称：一、原告的诉请没有事实根据和法律依据。答辩人通过第三人与原告签订了房屋买卖合同,将自己名下的本案诉争房屋出售给原告,合同签订后,答辩人履行了己方的义务,截止原告本次起诉和此次庭审,没有证据证明答辩人违反了合同第五条款第3项不将诉争房屋出售给原告的约定,反倒是原告以提起本次诉讼的行为表明是原告自己违反了第3项的约定,不购买本案诉争房屋,故原告起诉答辩人返还双倍定金的请求没有事实根据,根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款”的法律规定,违约金条款和定金条款不能同时适用。如原告认为答辩人存在违约行为,只能择一主张,原告既主张违约金又主张定金条款的诉请,因不具备法律依据,应予驳回。本案因原告是贷款买房,原告负有先行办理银行贷款的在先义务,这不仅是合同约定的,也是交易惯例所要求的,原告在诉状中也自认银行贷款没有办理根据《合同法》第67条的规定,原告做为先履行债务的一方在没有履行其在先义务的情况下,答辩人有权拒绝原告的履行要求,在原告贷款买房且没有先履行办理银行贷款的在先义务情况下,原告的履行能力有可能丧失,因此答辩人有权行使先履行抗辩权,同时备注条款约定的是双方同时履行交房、交款的义务,答辩人亦有权行使同时履行抗辩权,拒绝原告交付房屋的请求,因此,答辩人的行为不构成违约。原告主张答辩人按总房款10%支付违约金,答辩人认为双方在合同备注条款即第15条约定的是同时履行,在原告没有同时履行再支付房款叁万元的义务时,答辩人享有同时履行抗辩权。原告诉称“在办理银行贷款面签时,由于答辩人违反合同约定,明确表示必须交付全款才能交付房屋,导致银行贷款未能继续办理”,首先,不存在原告所说的交付全款才能交付房屋这样的说法。其次,假使答辩人说过此类内容,也是行使先履行抗辩权的体现,由于双方在买卖合同中并无约定交付于房屋是办理银行贷款的条件,是否交付全款、是否交付房屋和能否继续办理贷款没有任何关系,不论房屋交付与否,原告都应当积极履行先行办理银行贷款的在先义务,贷款未能继续办理的原因是答辩人配合原告办理贷款时,原告擅自停止了贷款的办理,责任不在答辩人,原告认为答辩人违反合同约定的理由不成立,原告擅自停止贷款的办理,也使答辩人有理由相信原告不具备支付房款的履行能力,没有购买房屋的诚意,答辩人有权行使合同法赋予的各项履行抗辩权。本案中,原告仅支付了两万元定金,在没有支付一分首付款且没有履行办理银行贷款的在先义务情况下却要求答辩人提前交付房屋,原告不去积极履行先行办理银行贷款的在先义务,而是静待房屋交付日期临近而要求履行顺序在后的答辩人先履行义务,并起诉要求答辩人双倍返还定金四万元、支付违约金55800元,明显有违诚信原则和交易惯例,具有通过诉讼获利的动机。答辩人不存在违约行为,原告也不存在损失问题,如支持原告诉请,对答辩人显失公平。假使人民法院认定答辩人应支付违约金,答辩人认为约定的违约金过高,《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定,约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。答辩人主张人民法院应根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并做出裁决”的规定,对原告要求的违约金予以减少直至免除。原告主张的第2项诉请,赔偿向第三人支付的费用11254元,因代办过户服务费、代办贷款服务费、代收评估费,这些费用都是第三人中介公司基于和原告间的委托合同关系收取的,原告解除房屋买卖合同的同时,也基于委托关系中委托人的任意解除权解除了与第三人间的委托代办关系,且过户、贷款、评估费用没有实际发生,第三人没有实际履行合同约定的全部居间服务,应由第三人将上述费用返还给原告,返还主体应是第三人,答辩人没有赔偿和返还的义务。答辩人认为,因第三人是专门的房屋交易中介机构,在提供格式合同中对于合同的重要条款即房屋款项的交付应做明确约定,因原告属于贷款买房,但是该合同中对于首付款的交付时间和金额却没有明确约定,现原告与答辩人交易并未成功,第三人应将中介服务费用退还给原告。本案没有达到法定解除权的条件,三方存在继续履行合同的可能,简单的解除本案诉争合同并非解决本案纠纷的最佳方案。故而,如原告愿意继续履行合同约定的己方的先行办理贷款义务,答辩人也愿意继续履行本案合同,但如原告坚持解除合同,因答辩人享有合同法赋予的各项履行抗辩权,不存在违约行为,原告的解约行为才是违约,无权要求返还定金和支付违约金及赔偿各项费用,人民法院应驳回原告的全部诉讼请求。第三人长春市合众房地产经纪有限公司辩称：卢娜与祝子钦于2017年12月23日通过我公司签订了二手房买卖协议,约定买受方祝子钦贷款购买位于长春市高新开发区7080小区*幢*号房屋,卖方配合办理贷款事宜,并约定2018年1月10日将房屋交付给买受方使用,合同签订当日,买受方祝子钦按照合同约定交纳了中介费用5580元、代办过户服务费1000元、代办贷款3000元,代收评估费1674元,共计11254元。并通过本公司向卖方卢娜支付了定金2万元,在办理银行贷款面签时,卖方违反合同约定表示必须将全款交付才能交付房屋,导致银行贷款未能继续办理,本公司店长段然于2018年1月10日跟卖方卢娜打电话时,卢娜明确表示2018年1月10日不能按合同约定交房,现卖方已经构成违约。买方在整个过程中无责任。经审理查明：2017年12月23日，原告祝子钦与被告卢娜、第三人长春市合众房地产经纪有限公司签订《房屋买卖合同》一份，约定原告祝子钦购买被告卢娜所有的坐落于长春市高新区7080小区*栋*单元*室，建筑面积69平方米的房屋，房屋总价558000元，含附属设施，原告先付定金20000元。该房屋以原告贷款方式购买。在该合同第三条第2款（1）中约定：原被告双方应在签订次合同3日内,将贷款所需手续递齐给中介方。办理贷款时间,为银行办理贷款审批时间及产权交易中心办理更名时间、土地证更名时间、办理抵押登记时间及钱行成款时间的总和。办理贷款的时间长短由原被告双方、银行手续情况及配合时间决定,非中介方所能控制,故时间长短与中介方无关。原被告双方同意按照中介方在银行办理贷款流程配合办理相关手续。原告首付款根据房屋评估价及原告自身条件而定,非中介方所能控制。在申请办理贷款过程,发生的各项费用由原告自行承担。被告提供必要的证件、手续、人员协助办理,原告保证个人曾经及现在无贷款购车、无贷款购房、无信用卡透支、无个人信用不良记录,保证个人符合贷款条件若因原告自身原因造成贷款未获得银行或公积金管理中心批准的,乙方承担全部责任。在该合同第四条中约定：原被告之间通过中介方居间介绍成交，已达成交易，原被告签订本合同时，原告须向第三人交纳中介服务费人民币5580元，代办产权过户费人民币1000元，代办贷款服务费人民币3000元，代收评估费1674元，共计人民币11254元。该合同第五条第2项约定被告未按合同规定将房屋及时交付原告使用或未在相关部门配合办理手续,每逾期一日,按照购房总价的千分之二支付违约金,逾期达一个月以上的,即视为被告不履行合同,原告有权解除合同,由被告承担此次交易中双方全部交易税费,并向原告支付总房款10%的违约金。该条第3项约定双方签定此合同后如被告不将此房出售给原告则双倍赔偿原告定金,并将原告所交房款返还给被告,同时被告承担中介费用。第6项原被告双方签定合同后违约,交纳的中介方相关费用不退还,中介方费用由违约方承担;若被告违约,中介方费用由被告赔偿支付原告。第七条约定，被告将于全款到位后3日内,将此房屋腾空交给原告使用。被告在买方更名取证前将陈欠费用(水费、电供暖费、煤气费、物业费、卫生费、电梯费、有线电视费等)结清。该合同第十五条为备注且标明如备注条款与本合同前述条款有冲突的，以备注条款为准，该条约定:原被告双方协商约定甲方于2018年1月10日前将房屋交付原告使用,同时乙方再给付甲方房款叁万元(含定金共计伍万元整),剩余首付款待更名过户当日给付被告。2017年12月23日，原告向第三人长春市合众房地产经纪有限公司缴纳了中介服务费5580元，代收评估费1674元，代办更名服务费及代办贷款服务费4000元，共计112540元，并将定金20000元交付被告卢娜。2018年1月4日，被告卢娜与原告之母案外人娄艳波共同向中国建设银行股份有限公司长春铁路支行出具《房屋交易资金托管业务通知授权书》就争议房屋的购买事宜授权建设银行开立子账户，确定资金划转账户为卢娜名下********的账户存入子账户总金额53.8万元。同日，卢娜及案外人娄艳波向银行出具了《房屋交易资金封存通知书》，确定各方在自愿、平等和协商一致的基础上，同意将存入子账户的托管资金部分金额进行封存，具体封存金额为110000元，对封存自己划转或退回的，必须由建设银行审核后方可划转或退回。2018年1月10日，第三人长春市合众房地产经纪有限公司佳园店店长段然与被告卢娜就交房事宜进行交涉，双方在电话中交涉，卢娜主张需要收到房屋全款方能腾房，并表示2018年1月10号不能腾房，也不能退还原告定金。经法庭询问，2018年1月10日后，被告是否有与原告、第三人沟通要求继续履行房屋买卖合同时，被告陈述2018年1月12日和2018年3月9日，被告曾经与第三人通话，要求原告办理贷款，被告好给原告倒房且有电话录音，但明确表示不将录音提交法庭作为证据。第三人长春市合众房地产经纪有限公司陈述，原告交纳给第三人的费用中，代办评估费在对房屋进行评估时已经实际发生，代办代款进行了一半，因双方产生争议未办理完毕，代办过户费则未发生。庭审过程中，经法庭释明，原告主张在定金罚则和违约金中选择主张违约金来维护自己的权益。本院认为：原告祝子钦与被告卢娜、第三人长春市合众房地产经纪有限公司于2017年12月23日签订的《房屋买卖合同》是各方当事人的真实意思表示，该合同不违反法律的强制性规定，合法有效，各方当事人均应当按照合同的约定履行各自的义务。本案中，被告卢娜是否有违约行为，是否可以行使同时履行抗辩权均应当依照合同确定原被告的各项义务的履行时间为准。首先需要确认的是，在《房屋买卖合同》第十五条中，各方当事人约定了如该条款与本合同前述条款有冲突的，以该条款为准。该约定不违反法律的强制性规定，是各方当事人的真实意思表示，故该条款对各方当事人具有法律约束力。该条款约定:原被告双方协商约定甲方于2018年1月10日前将房屋交付原告使用,同时乙方再给付甲方房款叁万元,(含定金共计伍万元整),剩余首付款待更名过户当日给付被告。该约定已经将各方当事人履行义务的先后顺序作出确认，即原告在交付定金人民币2万元后，于2018年1月10日再交付被告三万元人民币，被告也应在2018年1月10日将房屋交付使用。剩余的首付款项，待房屋更名过户之日再交付被告。但被告卢娜在与第三人店长通话时，明确表示不同意在2018年1月10日腾房，不再履行该约定，且未在2018年2月10前，不以原告交付全部贷款为前提向原告交付房屋，故被告卢娜的行为已经构成违约。根据该《房屋买卖合同》第五条第2项之约定，被告延迟交付房屋一个月以上，原告有权要求解除该房屋买卖合同，现该约定条件已经成就，故原告主张解除该《房屋买卖合同》符合法律规定。虽卢娜抗辩按照交易惯例，首付款或者房款的全款应当是在交房时支付，但鉴于双方已经在合同中做出了明确的约定，故对被告卢娜的该项主张不予支持。根据《房屋买卖合同》第五条第2项、第3项及第6项之约定，因被告的违约行为，被告应当承担定金罚则、向原告返还原告已经缴纳给第三人的各项费用，并且承担违约责任。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”并经法庭释明，原告选择适用了违约金条款，要求被告支付按照合同约定的总价款10%的违约金人民币55800元。虽被告主张该违约金过高，要求结合原告的损失进行调整，但考虑到双方当事人已经明确约定了定金且被告存有事实明显、兼顾合同履行、考虑原告的预期利益的情况下，本院将该违约金调整为人民币20000元。关于被告卢娜应当返还原告的各项费用，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条之规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。”第三人收取的中介服务费5580元，代收评估费1674元已经实际发生，上述费用应当按照合同的约定由被告返还原告，但代办更名服务费及代办贷款服务费两项费用涉及到的实际服务，第三人并未提供完整的劳务，故该费用应由第三人返还原告，因原告对第三人并无该诉讼请求，双方可另行解决上述费用。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十六条、第四百二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决如下：一、原告祝子钦与被告卢娜、第三人长春市合众房地产经纪有限公司于2017年12月23日签订的《房屋买卖合同》于本判决生效之日解除；二、被告卢娜于本判决生效之日返还原告祝子钦交付的定金人民币20000元，支付违约金20000元；三、被告卢娜于本判决生效之日支付原告祝子钦交付的中介服务费5580元及代收评估费1674元；四、驳回原告祝子钦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10451元由被告卢娜负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。审 判 长  杨 鹤人民陪审员  代淑华人民陪审员  张 勤二〇一八年四月十六日书 记 员  贺新媛