福建省福安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）安刑初字第124号
公诉机关福安市人民检察院。
被告人徐鹏飞（曾用名吴鹏飞），男，1987年7月28日出生，汉族，高中文化，福建巨龙电机集团有限公司，住福州市仓山区，户籍地：福建省明溪县。曾因故意伤害，于2007年7月10日被明溪县人民检察院作出不起诉决定。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年8月29被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于福安市看守所。
辩护人夏伙仁，福建亿阳律师事务所律师。
被告人林某，女，1984年7月30日，汉族，大专文化，住福州市仓山区，户籍地：福州市台江区。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年8月30日被取保候审。
福安市人民检察院以安检公刑诉（2014）106号起诉书指控被告人徐鹏飞、林某犯职务侵占罪，于2014年3月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。福安市人民检察院指派代理检察员薛梅青出庭支持公诉，辩护人夏伙仁及被告人徐鹏飞、林某到庭参加诉讼。案件审理过程中，经福安市人民检察院建议，延期审理一次，现已审理终结。
福安市人民检察院指控：
2012年7月至2013年8月，被告人徐鹏飞利用担任福建巨龙电机集团有限公司（以下简称“福建巨龙公司”）销售部业务员及该公司子公司福建亚欧士机电连锁有限公司（以下简称“亚欧士公司”）业务员的职务便利，在为公司与宿迁金楚喷涂设备有限公司、上海正诚机电有限公司、深圳优尔浦泳池技术有限公司、北京瑞通基业体育设备有限公司、广东联盛泳池水疗设备有限公司签订、履行合同过程中，通过虚报货物价格、制作差价合同、货款不入公司账户等方式，获取公司的合同差价款共计人民币110112元。其中，被告人林某在被告人徐鹏飞签订、履行与宿迁金楚喷涂设备有限公司、上海正诚机电有限公司、深圳优尔浦泳池技术有限公司、北京瑞通基业体育设备有限公司的相关合同中，利用担任会计的职便，给予被告人徐鹏飞隐瞒合同差价、提供发票等帮助，涉及金额共计人民币65842元，事后分得人民币14860元。
2013年8月28日，被告人徐鹏飞跟随福建巨龙公司人员到福安市公安局投案；2013年8月30日，被告人林某到福安市公安局投案。案发后，被告人徐鹏飞、林某分别退出赃款24060元、14860元。
针对上述指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人徐鹏飞单独或伙同被告人林某利用职务上的便利，多次侵占单位财物价值计110112元，数额巨大；被告人林某伙同被告人徐鹏飞利用职务上的便利，多次侵占单位财物价值人民币65842元，数额较大，二被告人行为均已构成职务侵占罪。被告人徐鹏飞具有多次侵占情节，应从重处罚；具有自首和退赃情节，可以从轻处罚。被告人林某具有多次侵占情节，应从重处罚；具有自首及全部退赃情节，可以从轻处罚。
被告人徐鹏飞辩称，与广东联盛泳池水疗设备有限公司交易过程中获取的合同差价，其作为回扣款已将部分汇给广东联盛公司的业务员关某，剩余部分因货品未验收、补缴增值税发票税点等原因，尚未汇入关某账户，其并未占有该笔款项。
辩护人夏伙仁辩护认为福建巨龙公司与广东联盛公司交易的过程中存在提供回扣款的惯例，且证人关某的证言也证实其确实有收到来自徐鹏飞提供的回扣款，印证了被告人未侵占广东联盛公司货款的辩解。另公司尚有业务提成款未给徐鹏飞，故犯罪金额中应扣除上述两部分的金额。鉴于被告人具有自首与全部退赃的情节，建议从轻处罚，适用缓刑。
被告人林某对公诉机关指控的犯罪事实与罪名均无异议。
经审理查明：
2012年7月至2013年8月，被告人徐鹏飞利用担任福建巨龙公司销售部业务员及该公司子公司亚欧士公司业务员的职务便利，在为公司与宿迁金楚喷涂设备有限公司、上海正诚机电有限公司、深圳优尔浦泳池技术有限公司、北京瑞通基业体育设备有限公司、广东联盛泳池水疗设备有限公司签订、履行合同过程中，通过虚报货物价格、制作差价合同、货款不入公司账户等方式，获取公司的合同差价款共计人民币110212元。其中，被告人林某在被告人徐鹏飞签订、履行与宿迁金楚喷涂设备有限公司、上海正诚机电有限公司、深圳优尔浦泳池技术有限公司、北京瑞通基业体育设备有限公司的相关合同中，利用担任会计的职便，为被告人徐鹏飞隐瞒合同差价并提供发票等帮助，涉及金额共计人民币65842元，事后分得人民币14860元。具体分述如下：
（一）2012年8月28日至2013年7月3日期间，被告人徐鹏飞以亚欧士公司名义与宿迁金楚喷涂设备有限公司签订了实际金额分别为119600元、64500元、83500元、4788元的四份购销合同后，在公司会计林某的帮助下，隐瞒真实交易价格，制作了四份货款分别为99600元、54500、74500元、3988元的虚假合同上报公司，并由林某利用担任会计的职便，根据真实交易价格出具增值税发票给对方。被告人徐鹏飞从中占有差价39800元，并分给被告人林某7000元。
上述事实，俩被告人在开庭审理过程中均无异议，并有福安市公安局自宿迁金楚喷涂设备有限公司提取的购销合同、情况说明、企业法人营业执照及福建巨龙公司企业法人营业执照、私营企业登记基本情况表、情况说明、购销合同、出货单、增值税专用发票，证人谢某、陈某、马某的证言及被告人徐鹏飞、林某的供述等证据予以证实，足以认定。
（二）2013年7月2日，被告人徐鹏飞以亚欧士公司名义与上海正诚机电制造有限公司签订了实际金额为25032元的购销合同后，采用上述相同手段，在公司会计林某的帮助下，隐瞒真实交易价格，从中占有合同差价6342元。
2013年7月28日，被告人徐鹏飞以亚欧士公司名义与优尔浦泳池技术（深圳）有限公司签订了实际金额为166700元的购销合同后，通过制作虚假合同、货款不入公司账户的方式，在公司会计林某的帮助下，隐瞒真实交易价格，从中占有合同差价款17700元。被告人林某从上述两次交易获取的差价中共分得6860元。
上述事实，俩被告人在开庭审理过程中均无异议，并有福建巨龙公司提供的情况说明、原材料订购合同、购销合同、生产计划单、福建海峡银行小额系统来账接收凭证、建设银行上海市分行电汇凭证、出货单、增值税专用发票、情况说明及优尔浦公司出具的企业法人营业执照、中国工商银行网上银行电子回单、情况说明，中国建设银行福安支行、福州仓山支行存款查询单，证人谭某的证言及被告人徐鹏飞、林某的供述等证据证实，足以认定。
（三）2012年11月21日，被告人徐鹏飞以亚欧士公司名义与北京瑞通基业体育设备有限公司签订了实际金额为22192元的购销合同后，通过制作虚假合同、货款不入公司账户的方式，在公司会计林某的帮助下，隐瞒真实交易价格，从中占有合同差价2000元，并分给被告人林某1000元。
上述事实，俩被告人在开庭审理过程中均无异议，并有福建巨龙公司提供的情况说明、购销合同及瑞通公司提供的企业法人营业执照、购销合同、交通银行企业网上银行电子回执、增值税专用发票，证人李某的证言及被告人徐鹏飞、林某的供述等证据证实，本庭予以确认。
（四）2013年3月8日、11日、6月17日、7月5日、8月15日，被告人徐鹏飞以福建巨龙电机有限公司名义与广东联盛泳池水疗设备有限公司签订了实际交易金额分别为34632元、7336元、52340元、70960元、17900元的五份购销合同后，隐瞒真实交易价格及交易对象，伪造了福建巨龙公司与广东联盛泳池水疗设备有限公司、上海楚侃机械设备有限公司签订四份交易金额分别为35398元、35750元、46900、12250元的虚假合同上报福建巨龙公司。被告人徐鹏飞将上述合同差价中的8500元作为回扣分四次于2013年3月25日、6月21日、7月18日、8月19日汇入广东联盛泳池水疗设备有限公司业务员关某的账户后，占有剩余差价44370元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：
1、福建巨龙公司提供的情况说明、购销合同、出货单、及广东联盛泳池水疗设备有限公司提供的情况说明、附件、购销合同，证实2013年，徐鹏飞代表福建巨龙公司与广东联盛公司实际签订了5份购销合同，事后徐鹏飞虚减合同价格，制作了4份虚假合同上报公司，形成合同差价52870元。
2、福建海峡银行通存通兑贷方凭证、银行交易记录、顺德农村商业银行电子交易回单、网银转账纪录、姜某卡号为62×××18的农行账户交易明细清单，证实广东联盛公司除将2013年3月8日签订的合同货款34632元汇入亚欧士公司账户外，余下货款分别于2013年3月14日、6月17日、7月6日、7月10日、8月15日汇至徐鹏飞妻子姜某的农行账户。
3、证人蔡某甲、叶某（福建巨龙公司执行董事、销售总监）的证言，证实公司对徐鹏飞制作虚假合同，给广东联盛公司业务员回扣一事并不知情，也未授权徐鹏飞操作此事。
4、证人关某的证言、情况说某证实2013年，关某作为广东联盛公司的业务员经手与福建巨龙公司业务员徐鹏飞发生了5笔交易，分四次自徐鹏飞处按约定比例收到上述交易的8500元回扣。上述钱款均从姜某的农行账户转至关某的账户。
5、证人姜某、吴某（徐鹏飞妻子、哥哥）的证言，证实徐鹏飞因工作关系，有利用姜某名下的农行、建行账户进行转账。徐鹏飞案发前有安排姜某将一笔46900元的货款转账至福建巨龙公司账户，后因徐鹏飞被抓，经吴某手退还福建巨龙公司70960元（含上述46900元货款）。
6、被告人徐鹏飞的供述，证实2013年，其与广东联盛公司实际签订了5份购销合同，为虚减合同价格，有另行制作4份虚假购销合同上报公司，产生合同差价在50000余元左右，公司对此并不知情。并证实向关某支付回扣款的事实。
对于该笔交易产生合同差价的目的及差价款去向，一方面，现有书证证实被告人徐鹏飞利用虚假合同获取的合同差价款均在其妻子姜某的农行账户中，而关某仅获得其中8500元，被告人徐鹏飞关于其另有支付给关某现金的辩解，没有证据证实；另一方面，银行转账记录证实徐鹏飞是在每次交易完成之后，逐笔将回扣转汇给关某，汇款时间与交易时间前后吻合，佐证了关某证言关于回扣款金额的证明内容。而徐鹏飞关于其因货品未验收、补缴增值税发票税点等原因未及时将剩余回扣给关某的辩解，亦无证据印证。故除上述8500元之外的合同差价款，应认为被告人徐鹏飞占有的单位财物，辩护人主张应将该款从犯罪数额中扣除的意见，无相关证据支持，不予采纳。
另查明，2013年8月28日，被告人徐鹏飞跟随福建巨龙公司人员到福安市公安局投案，并由其家属代为退出70960元，扣除返还福建巨龙公司的货款46900元后，共计退出赃款24060元。2013年8月30日，被告人林某到福安市公安局投案，并退出赃款14860元。本案审理过程中，被告人徐鹏飞将其以陈某名义借给福建巨龙电机集团有限公司的借款人民币100000元作为退赃款退还公司。
上述事实有福安市公安局出具的到案经过，明溪县公安局出具的户籍证明、常住人口查询结果单、人员涉案情况详细查询结果，明溪县人民检察院不起诉决定书，福建巨龙公司出具的情况说明及辩护人提交的同意书、手机短信内容、福建巨龙公司出具的情况说明、证人蔡某乙的证言等证据证实。另关于俩被告人身份情况的事实，有福建巨龙公司出具的证明、情况说明、劳动合同、招聘履历等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人徐鹏飞利用职务上的便利，单独或伙同他人多次侵占单位财物价值人民币110112元，数额巨大；被告人林某利用职务上的便利，伙同他人多次侵占单位财物价值人民币65842元，数额较大，二被告人行为均已构成职务侵占罪。除前述对第（四）部分合同差价款的认定外，辩护人关于被告人徐鹏飞的犯罪数额还应扣除其业务抽成的辩护意见，因被告人采取隐瞒事实真相的方式，占有合同差价，公司与其是否有抽成约定不影响其行为性质的认定，故该辩护意见理由不足，不予采纳。被告人徐鹏飞有违法犯罪前科，且具有多次侵占情节，应从重处罚，但其主动投案后，能如实供述自己的主要犯罪事实，具有自首情节，且积极退出全部赃款，可以减轻处罚，但被告人徐鹏飞多次侵占单位财物且数额巨大，不宜适用缓刑，辩护人建议对其适用缓刑的意见，不予采纳。被告人林某具有多次侵占情节，应从重处罚，但其主动投案后，能如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，且其作为共同犯罪中罪责相对较轻的主犯，积极退出全部赃款，可以从轻处罚。综上，对被告人徐鹏飞、林某，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人徐鹏飞犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月29日起至2016年8月28日止）。
二、被告人林某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。被告人在缓刑考验期内应接受社区矫正。）
三、被告人徐鹏飞、林某退出的赃款，返还被害单位福建巨龙电机集团有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 林晓晖
审 判 员 李 艳
人民陪审员 林泽霖
二〇一四年十月十一日
书 记 员 黄凌宇
附注：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。