黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑05民终62号
上诉人（原审被告）：黑龙江省瑞驰建设集团有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区永和街45号。
法定代表人：杨维振，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张晓玲，黑龙江诺成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：双鸭山市蓬盛建材有限公司，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区二马路道北。
法定代表人：许胜利，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘晓东，男，1965年6月14日出生，汉族，现住址双鸭山市尖山区，系该公司的销售经理。
委托诉讼代理人：牛忠臣，男，1964年10月29日出生，汉族，现住址双鸭山市尖山区，系公司公司副总经理。
被上诉人（原审被告）：鹤岗年利房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江鹤岗市兴安区商贸小区A栋101、102户。
法定代表人：梁艳平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：廖彦和，男，汉族，1969年6月23日出生，现住址双鸭山市四方台区，该公司项目部工作人员。
上诉人黑龙江省瑞驰建设集团有限责任公司（以下简称瑞驰公司）因与被上诉人双鸭山市蓬盛建材有限公司（以下简称蓬盛公司）、鹤岗年利房地产开发有限责任公司（以下简称年利公司）买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省双鸭山市尖山区人民法院作出的（2017）黑0502民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人瑞驰公司的委托诉讼代理人张晓玲、被上诉人蓬盛公司的委托诉讼代理人刘晓东、牛忠臣、被上诉人年利公司的委托诉讼代理人廖彦和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人瑞驰公司上诉请求：1、请求依法撤销双鸭山市尖山区人民法院作出的（2017）黑0502民初1085号民事判决书，依法改判不予解除上诉人与二被上诉人于2013年7月3日签订的《顶账协议》，并继续履行该协议；2、本案诉讼费由被上诉人蓬盛公司承担。事实与理由：一审法院解除上诉人与二被上诉人的顶账协议，判决上诉人给付被上诉人蓬盛公司预拌混凝土款是错误的，理由如下：2013年7月3日上诉人与被上诉人三方签订的顶账协议是三方的真实意思表示，且不违反法律规定，协议成立并生效，三方应按协议约定全面履行自己的义务，协议签订后，2014年6月15日上诉人与被上诉人蓬盛公司工作人员牛忠臣曾经对双方签订的《预拌混凝土供应合同》的履行情况进行对账，对账明细中第三点明确顶账协议中顶账的房款系1538600元，这足以说明被上诉人蓬盛公司对顶账协议的内容是完全认可并已按顶账协议实际履行，上诉人与被上诉人蓬盛公司签订的《预拌混凝土供应合同》已经履行完毕，被上诉人蓬盛公司无权再向上诉人主张给付混凝土款的权利。2013年7月3日上诉人与被上诉人签订的顶账协议并没有约定被上诉人年利公司什么时间将顶账房屋交给被上诉人蓬盛公司，也没有约定如不能交付房屋，应由谁来承担违约责任。签订顶账协议时，被上诉人年利公司明知自己开发的双鹤佳苑小区未取得土地使用证，也无法办理其他行政许可手续，如果因此导致顶账协议不能交付，责任应由被上诉人年利公司承担，对此上诉人是没有任何过错的，所以，应由被上诉人年利公司继续履行顶账协议，并承担给付义务。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人蓬盛公司辩称：一、蓬盛公司与瑞驰公司于2013年7月3日签订的顶账协议虽然是合同各方主体的真实意思表示，但经原审调查，及诉讼各方当事人的确认，顶账的双鹤佳苑小区的房屋，不仅在长达四年多的期间没有完工，现已全面停工2年，而且没有任何行政许可手续，顶账房屋无法建成，协议内容事实已无法履行，故原审判决依据《合同法》九十四条的规定，判令解除该合同，符合法律规定。二、年利公司无还款义务，因为所抵顶的债务系瑞驰公司所欠，现顶账协议无法履行，就应该由原债务人，即瑞驰公司承担还款义务。综上所述，答辩人认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人年利公司答辩称：第一，本代理人认为本案需要认定的基本事实是我公司是否有继续履行2013年7月3日与本案上诉人和本案另一被上诉人签订的顶账协议的可能和能力。我公司自2012年起，开始运作启动尖山区双鹤佳苑项目，2013年与上诉人和本案另一被上诉人达成顶账协议，虽然项目暂时因土地征收问题停工，但不是项目就此终结，而是在继续完善相关法律手续中，这完全可以从工程现状和2013年11月22日《双鸭山日报》对该项目公示、商务局双商字《2014》75号文件及领导批示、2014年2月1日双鸭山市人民政府对该建设项目用地规划的批复、2015年5月5日双鸭山市人民政府以双政函《2015》66号致哈尔滨铁路局的函中也可以证明，该项目仅仅是停工在进一步完善法律手续中，而不是项目终结。一审法院以工程现在处于停工状态，就此推定我公司无力继续该项目，判决撤销顶账协议，与事实不符。判决错误。第二、顶账协议是三方真实意思的表示，只是因停工时间较长，故此本案另一被上诉人申请撤销顶账协议，与法律无据。第三，综上所述，本代理人恳请法庭能采纳本代理人的意见，作出公正的判决。
蓬盛公司向一审法院起诉请求：1、解除原告于2013年7月3日与被告黑龙江省瑞驰建设集团有限责任公司、年利公司签订的顶账协议；2、判令瑞驰公司给付原告混凝土货款1208462元，并从2012年1月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍给付逾期付款违约金至实际给付之日止；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年4月25日，原告蓬盛公司与被告瑞驰公司一区项目部签订了《预拌混凝土供应合同》一份，双方约定原告蓬盛公司为被告瑞驰公司一区项目部施工的双鸭山市尖山区南市区9号地块1#、2#、3#、4#楼供应预拌混凝土。合同签订后，原告蓬盛公司依照合同约定为被告瑞驰公司一区项目部施工的南市区9号地块1#、2#、3#、4#楼供应了预拌混凝土。2013年7月3日，原告蓬盛公司与被告瑞驰公司（瑞驰公司第一项目部负责人朱万明代表瑞驰）、年利公司三方签订了顶账协议书一份，协议内容为，将瑞驰公司欠蓬盛公司商砼款，用年利公司双鹤佳苑项目1#楼第六号商服以1538600元抵顶给蓬盛公司。2014年6月15日，原告蓬盛公司牛忠臣与被告瑞驰公司一区项目部负责人朱万明进行了对账（对账清单显示：“1、南市区商砼总款：3192207元；2、铁西房款2033745元，3192207元-2033745元=1158462元；3、万集房款：157㎡×9800元=1538600元；差1538600-1158462=380138元。”2014年对账最终结算以实际双方票据为准）。庭审过程中原告蓬盛公司与被告瑞驰公司均认可万集房款1538600元为年利公司用于顶账的双鹤佳苑项目1#楼第六号商服价款，双方并确认蓬盛公司向瑞驰公司供应预拌混凝土总货款3192207元，用铁西房屋抵顶2033745元，用万集房屋抵顶1538600元。
另查，双鹤佳苑项目（2013—A31地块）位于尖山区西平行路西侧、万集市场南侧，系双鸭山市华龙食品总公司通过招商引资拟与鹤岗年利公司联合开发建设项目。双鸭山市政府于2013年11月22日在双鸭山日报对双鹤佳苑用地控制性详细规划向社会进行了公示；双鸭山市商务局于2014年向市政府申请该项目建设用地；因双鹤佳苑项目部分地块涉及哈尔滨铁路局铁路车站原住宅用地，双鸭山市政府向哈尔滨铁路局发函询问该宗土地使用权问题，年利公司未提供此后审批进展方面的证据。至原告起诉时止，双鹤佳苑项目处于未开工状态，被告年利公司亦不具有向原告交付用于顶账的双鹤佳苑项目1#楼第六号商服的条件。庭审过程中，本院依原告申请向双鸭山市住房和城乡建设局核实，双鹤佳苑项目未在双鸭山市住房和城乡建设局备案，年利公司未取得该项目建设工程施工许可证，年利公司双鹤佳苑项目负责人相学武亦承认未取得该项目的建设工程施工许可证，相关审批手续年利公司正在办理过程中。
再查，原告蓬盛公司与被告瑞驰公司曾签订顶账协议，约定瑞驰公司将其所有的位于铁西的一处房屋作价2033745元顶瑞驰公司欠原告蓬盛公司混凝土货款，该房产已由被告瑞驰公司交付给原告蓬盛公司。
一审法院认为：依法成立并生效的合同，对当事人具有法律约束力。原告蓬盛公司与被告瑞驰公司签订的《预拌混凝土供应合同》，是双方当事人的真实意识表示，且不违反法律规定，合同成立并生效，当事人应当按合同约定全面履行自己的义务。原告蓬盛公司依照合同约定向被告供应了预拌混凝土，合计总价款3192207元。被告瑞驰公司以铁西房屋抵账2033745元，事实清楚，双方当事人予以认可，本院予以确认。2013年7月3日，原告蓬盛公司与被告瑞驰公司、年利公司三方签订的顶账协议书，因自2013年7月3日签订三方顶账协议时起至原告起诉前，年利公司因双鹤佳苑项目未获批准而未能建设，一直未能向原告交付顶账房屋，以上事实三方认可，予以确认。三方签订的顶账协议系附成就条件的协议，因协议所附的条件未能成就，故三方顶账协议一直未能履行。原告以顶账协议约定等待年利公司交付房屋、实现债权的行为符合合同的约定，原告与年利公司签订的《预拌混凝土供应合同》及合同的履行也使原告有理由相信双鹤佳苑有可能建成，三方抵账协议有可能实现，其有理由等待双鹤佳苑的建成和三方抵债协议的履行。此等待期间为协议的履行期间，原告没有向瑞驰公司主张债权，亦未向法院提起诉讼，并不是对其合法债权的放任或放弃，而是协议履行的条件尚未成就，诉讼时效不能起算。瑞驰公司主张原告的请求超过诉讼时效的观点，不符合诉讼时效规定的法律宗旨，依法不予支持。《合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要义务；”本案中，虽然三方顶账协议未约定顶账房屋的交付期限，但年利公司自签订顶账协议时起至原告起诉前，一直未能办成双鹤佳苑项目的施工审批手续，双鹤佳苑处于停工状态，用于顶账的房屋并未开始建筑，年利公司已以其行为表明其不能履行顶账协议，故原告主张解除其于2013年7月3日与被告瑞驰公司、年利公司签订的顶账协议，于法有据，予以支持。原告要求被告瑞驰公司给付剩余混凝土货款，请求合理于法有据，予以支持；原告蓬盛公司与被告瑞驰公司双方均认可原告蓬盛公司向被告瑞驰公司提供预拌混凝土的总价款为3192207元，被告瑞驰公司以铁西房屋抵预拌混凝土货款（作价2033745元），故被告瑞驰公司尚欠原告蓬盛公司剩余预拌混凝土货款1158462元（3192207元-2033745元=1158462元）。因原告蓬盛公司与被告瑞驰公司在《预拌混凝土供货合同》违约责任中约定，瑞驰公司未完成付款的，蓬盛公司有权解除合同，停止供应，瑞驰公司承担一切损失，并按未付款的1%付违约金，故对蓬盛公司主张瑞驰公司从2012年1月1日按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍给付逾期付款违约金至实际给付之日止不予支持，瑞驰公司应按协议约定承担未付预拌混凝土货款1158462元的1%的违约金11584.62元。综上所述，依照依照依照《中华人民共和国合同法》第第六十条、第六十五条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告蓬盛公司于2013年7月3日与被告瑞驰公司、年利公司签订的顶账协议；二、被告瑞驰公司自本判决生效之日起十日内给付原告蓬盛公司预拌混凝土货款1158462元，并按未付预拌混凝土货款1158462元的1%给付违约金11584.62元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费15676元，减半收取计7838元，由被告瑞驰公司负担。
二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。
二审查明：本院查明事实与原审一致。
本院认为，2013年7月3日，被上诉人蓬盛公司与上诉人瑞驰公司、年利公司三方签订的顶账协议书，系三方当事人的真实表示，协议合法有效。虽然协议未约定年利公司交付房屋的期限，应视顶账协议是按照房地产开发的合理周期来确定交付房屋的履行期限。但该协议签订后迟迟未能履行，至蓬盛公司于2017年7月向一审法院起诉时已长达四年之久，在此期间，年利公司一直未能办理完毕双鹤佳苑项目的施工审批手续，至今亦仍未取得建设工程施工许可，已明显超出房地产开发的合理周期，超出了蓬盛公司对顶账房屋的合理期待期限，蓬盛公司有理由相信年利公司没有能力履行合同，顶账协议书约定的以房顶账合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要义务；（四）当事人一方迟延履行债务或得有其他违约行为致使不能实现合同目的”，蓬盛公司诉讼请求解除合同符合法律规定。解除合同后，瑞驰公司作为原债务人，对蓬盛公司仍负有偿还义务，不能免责。瑞驰公司对年利公司的债权并不因顶账协议的解除而丧失，其可另行向年利公司主张权利。
综上，瑞驰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15676元，由上诉人黑龙江省瑞驰建设集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王永春
审判员 李 曌
审判员 刘国玉
二〇一八年一月二十九日
书记员 邱文慧