山东省定陶县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）定刑初字第139号
公诉机关定陶县人民检察院。
被告人刘杰，农民。2000年7月31日因犯盗窃罪被临沂市兰山区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金一万元，2003年10月29日假释释放；2004年6月28日因犯盗窃罪被临沂市兰山区判处有期徒刑八年，并处罚金二万元，与原判余刑合并执行，决定执行有期徒刑九年，并处罚金二万元，2010年9月23日刑满释放；2013年1月11日因寻衅滋事被临沂市劳动教养委员会决定劳动教养一年，2013年7月23日解除劳动教养。2015年2月7日因涉嫌犯诈骗罪被定陶县公安局刑事拘留，于2015年3月16日经定陶县人民检察院批准逮捕，同日由定陶县公安局执行逮捕，现羁押于定陶县看守所。
辩护人李栋斌，山东国曜律师事务所律师。
被告人孙云超，农民。因利用电子游戏为赌博提供条件，2013年1月2日被行政拘留5日。2014年12月31日因涉嫌犯诈骗罪被定陶县公安局刑事拘留，于2015年2月4日经定陶县人民检察院批准逮捕，同日由定陶县公安局执行逮捕，现羁押于定陶县看守所。
辩护人闫茂阁，山东天清律师事务所律师。
定陶县人民检察院以定检公刑诉（2015）143号起诉书指控被告人刘杰、孙云超犯诈骗罪，于2015年7月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。定陶县人民检察院指派检察员刘正威出庭支持公诉。被告人刘杰及其辩护人李栋斌、被告人孙云超及其辩护人闫茂阁均到庭参加诉讼。期间，经山东省菏泽市中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。
定陶县人民检察院指控，2014年12月27日至29日在山东省金乡县、定陶县、东明县等地，被告人刘杰指使被告人孙云超驾驶鲁Q×××××黑色海马牌轿车携带笔记本电脑、伪基站，冒用中国邮政储蓄银行的名义，虚构银行业务升级的事实，发送诈骗短信共计90268条，骗取多名被害人现金共计人民币62867元。公诉机关针对上述指控向法庭提交了相关证据。公诉机关认为，被告人刘杰、孙云超以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，以发送短信等电信技术手段，对不特定多数人实施诈骗，发送短信90268条，且骗取多名被害人现金62867元，数额较大，具有其他特别严重情节。被告人刘杰系累犯，其二人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪定罪处罚，请依法判处。
被告人刘杰辩称，对发送短信条数有意见，应该没有那么多，除此外对公诉机关指控及当庭出示的其他证据没有异议。
被告人孙云超辩称，对发送短信条数有意见，应该没有那么多，除此外对公诉机关指控及当庭出示的其他证据没有异议。
辩护人李栋斌提出的辩护意见是1、同意被告人刘杰意见，东明文件夹记载的条数不客观，不能认定条数；2、被告人系诈骗未遂，且未实行终了未造成损坏后果，可以比照既遂犯减轻基准刑的50%；3、被告人刘杰在整个诈骗犯罪中系从犯，应当从轻、减轻处罚；4、被告人刘杰如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可依法从轻处罚；5、被告人刘杰虽系累犯，但距离上次刑满释放间隔时间较长，应减少从重处罚的幅度。请依法对被告人刘杰判处三年以下有期徒刑。
辩护人闫茂阁提出的辩护意见是，1、同意被告人孙云超意见，对指控发送短信共计90268条数的证据达不到确实充分，不宜按照发送短信条数对其定罪量刑；2、被告人孙云超系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚；3、被告人孙云超发送短信只有3天，时间较短，社会危害性较小；4、刘杰虽然对孙云超许以报酬，但孙云超实际没有得到任何报酬，更没有参与分赃，没有从中获利；5、被告人孙云超如实供述自己犯罪事实，自愿认罪，应减轻处罚。
经审理查明，被告人刘杰指使被告人孙云超驾驶鲁Q×××××黑色海马牌轿车（租用）携带笔记本电脑、伪基站，于2014年12月27日至29日先后在山东省金乡县、定陶县、东明县，冒用中国邮政储蓄银行客服95580的名义，虚构手机银行客户端即将失效，银行业务激活升级的事实，发送诈骗短信共计90268条，分别骗取金乡县被害人贾某某人民币20000元，定陶县被害人赵某10233元、被害人李某5074元、刘某乙8219元、刘某甲1941元，东明县被害人常某11030元、刘某丙6370元，合计人民币62867元。
另查明，被告人刘杰亲属将上述款项合计62867元退至本院。2000年7月31日被告人刘杰因犯盗窃罪被临沂市兰山区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金一万元，2003年10月29日假释释放；2004年6月28日因犯盗窃罪被临沂市兰山区判处有期徒刑八年，并处罚金二万元，与原判余刑合并执行，决定执行有期徒刑九年，并处罚金二万元，2010年9月23日刑满释放。
上述事实，由公诉机关提交并经当庭举证质证，本院予以认证的下列证据予以证实：
1、物证，被告人孙云超使用的手机1部，孙云超发送诈骗短信使用的电脑1部、伪基站1台，证实被告人孙云超发送诈骗短信时所使用的工具。
2、书证
（1）被告人刘杰户籍信息，证实刘杰已达到完全刑事责任年龄。
（2）被告人孙云超常住人口信息查询结果，证实孙云超已达到完全刑事责任年龄。
（3）发破案经过，证实该案系2014年12月28日被害人赵某报案案发，经调取监控录像锁定嫌疑车辆，于12月29日在东明县将被告人孙云超抓获，于2015年2月5日将被告人刘杰抓获，本案告破。
（4）被告人刘杰辨认伪基站照片，证实经刘杰指认所扣押的笔记本电脑、伪基站系其卖给孙云超发送诈骗短信使用的设备。
（5）户名为李某某，账号为62×××11的中国农业银行交易明细，证实被告人刘杰在实施诈骗活动中所使用的户名为李某某的信用卡，及该卡2014年12月19日至2015年1月6日交易明细。
（6）鱼台县卡口记录，证实被告人孙云超在2014年12月26日驾驶鲁Q×××××小轿车在鱼台县行动轨迹。
（7）临沂市兰山区人民法院刑事判决书、罪犯档案资料、假释证明书，证实被告人刘杰前科情况，在本案中系累犯。
（8）鲁Q×××××号海马牌轿车注册登记信息、临沂南德汽车租赁有限公司营业执照、机构代码证、汽车租赁合同、交接清单、发还清单，证实被告人孙云超发送诈骗短信驾驶的鲁Q×××××号海马牌轿车系租用车辆，案发后发还出租单位。
（9）菏泽市卡口记录，证实被告人孙云超驾驶鲁Q×××××号海马牌轿车于2014年12月28日到定陶，29日到达东明县。
（10）孙云超发送短信鲁Q×××××号车辆轨迹与被害人等接收短信的时间、地点关系图，证实被告人孙云超在定陶县城区行动轨迹及与被害人位置的交集。
（11）中国邮政储蓄银行股份有限公司定陶县支行关于定陶县公安局调查函的回复，证实中国邮政储蓄银行互联网官网网址为wwww.pcbc.com，手机银行wap版官方网址为wap.psbc.com。凡是以邮储银行名义发送的短信内容中的网站与邮储银行官方网站不相符的，均非邮储银行官方信息。
（12）被告人孙云超电脑在东明发送短信截图，证实扣押孙云超电脑，打开电脑桌面“软件”后显示内容。
（13）中国移动通信集团山东有限公司菏泽分公司证明，证实IMSI（国际移动用户识别码）是区别移动用户的表示，存储在SIM卡中，可用于区别移动用户的有效信息，目前中国移动IMSI号码长度为15位。中国移动IMSI号段如下：46000、46002、46007共3个IMSI号段。每个IMSI号码对应一个移动用户号码。
（14）被告人孙云超手机恢复删除的照片及光盘一张，证实孙云超在山东省金乡县、定陶县、东明县等地发送完诈骗短信后，对发送短信电脑截图所拍图片用于发送给被告人刘杰，显示内容为：业务名称东明，显示号码95580，计数89642，短线内容尊敬的邮储用户、您的手机…，任务状态暂停等内容。
（15）户名为黄某某，卡号为62×××84的银行交易明细，证实该账户于2014年12月28日收到贾某某（帐号62×××23）20000元、刘某乙（账号62×××70）8219元、李某（账号62×××91）5074元、刘某甲（账号62×××81）1941元、赵某（账号62×××50）10000元、赵某（账号62×××44）233元。
（16）户名为王某某，账号为62×××96的银行卡交易明细，证实2014年12月29日该账户收到刘某丙（账号62×××76）5487元、刘某丙（账号62×××87）883元、常某（账号62×××46）11030元。
3、被害人陈述
（1）被害人贾某某陈述，证实2014年12月27日14时8分，他手机（159××××4647）收到以邮政储蓄的名义发送的激活升级短信“尊敬的储蓄用户，您的手机银行客户端即将失效，请立即登入我行网站wap.psbciun.com进行激活升级，请谅解（邮政储蓄）。”后按短信提示操作自己银行卡（账号62×××23）被骗取20000元。
（2）被害人刘某甲陈述，证实2014年12月28日17时34分，她手机（号码为158××××9955）收到一条短信“尊敬的储蓄用户，您的手机银行客户端即将失效，请立即登入我行网站wap.psbcizu.com进行激活升级，请谅解。”她用手机点开链接后，让她输入手机号码和银行卡（帐号62×××81）密码，她再查余额就没有钱了，卡内被转走了1941元。
（3）被害人赵某陈述证实，2014年12月28日19时许，她打开手机短信看到了在当天11时和14时51分的时候，显示邮政储蓄发给她的两条短信（内容同刘某甲收到的短信基本相同），她按照上面的提示输入上后，她的62×××50的账户在2014年12月28日19时33分通过手机银行进行了一笔10000元的跨行汇款交易，62×××44的银行卡里面的233元也被转走了，这两个卡号都开通了手机银行，绑定手机号为135××××7757，以上共被骗取10233元现金。
（4）被害人李某陈述，证实她于2014年12月28日15时许，收到以邮政储蓄的名义发送的激活升级短信（短信内容基本同刘某甲收到的信息），按短信提示操作后自己的邮政储蓄卡62×××91被骗转走5074元。
（5）被害人刘某乙陈述，证实他于2014年12月28日12时许，手机收到以邮政储蓄银行的名义发送的激活升级短信（短信内容基本同上），他按短信提示操作后他的邮政储蓄卡62×××70绑定手机号158××××5556被骗转走8219元。
（6）被害人常某陈述，证实2014年12月29日16时24分，他手机收到以邮政储蓄的名义发送的激活升级短信（短信内容基本同上），按短信提示操作后他的邮政储蓄卡62×××46被骗取11030元，且转到对方的账号为62×××96，账户名王阿想，开户地为广州，常某银行卡绑定电话是135××××1168。
（7）被害人刘某丙陈述，证实他于2014年12月29日17时47分收到以邮政储蓄的名义发送的激活升级短信（短信内容基本同上），按短信提示操作后自己的2张邮政储蓄卡（账号62×××76被转走5487元、62×××87被转走883元）共被骗取6370元现金，且转到对方的账号为62×××96，户名王阿想，开户地为广州。
4、鉴定意见
（1）山东省无线电监测站无线电发射设备委托测试检验报告，证实山东省无线电监测站于2015年6月30日对本案中扣押的孙云超使用的伪基站进行检验，经检测，该送检样品符合GSM基站无线射频相关技术特征，能在935MHz至960MHz频段内（根据中国无线电频率规划和分配，935-954MHz为中国移动GSM900MHz基站下行频段，954-960MHz为中国联通GSM900MHz下行频段）进行无线发射；在其发射频段内测试信道为1、62、124的RF载波平均发射功率分别为43.6dBm、43.9dBm、43.6dBm；RF载波发射功率时间包络合格；相位误差和平均频率误差不合格；发射机天线接头的杂散辐射不合格；调制和宽带噪声产生的频谱不合格；切换瞬间频谱值不合格。
（2）菏泽市公安局电子数据鉴定实验室鉴定报告书，证实对所扣押的被告人孙云超小米手机一部提取了相关图片79张并制成证据光盘保存。照片内容详见上列证据书证（14）孙云超手机恢复删除的照片。
5、视听资料、电子数据
被告人孙云超在东明县发送诈骗短信提取笔录，证实2015年7月13日在扣押孙云超笔记本电脑上孙云超在东明县发送完诈骗短信后自动形成的格式文件中都是由15位阿拉伯数字组成的数据，通过中国移动通信集团山东有限公司菏泽分公司工作人员辨认，该文件夹内显示的15位数据系IMSI号，每个IMSI号码对应一个移动用户号码，通过Excer表格格式计算，其中46000号段开头的数据有42657条、46002号段开头46901条、46004号段4条、46007号段703条，且该文件内只有该四号段开头数据，以上数据共计90265条。
6、被告人供述和辩解
（1）被告人刘杰供述和辩解，证实他通过网上QQ群里发现有发送诈骗短信的，他就联系了这个QQ群，知道如何进行电信诈骗。他和孙云超从小就认识，他就给孙云超说这件事，并说这是诈骗短信，孙云超说其想出去发送诈骗短信，他把短信群发设备（伪基站、笔记本电脑各一台）以12000元的价格卖给孙云超，并教会孙云超如何操作，一天给孙云超1200-1500元工资，上家给他1800元，他从中一天能挣300元。租用一辆黑色海马牌轿车出发时，他给孙云超3000元钱，后来孙云超出事，他就没有再给孙云超。QQ群里的那个人给他一天一结账，他把每天发送诈骗短信的照片发送给QQ群里的那个人，对方一天给他1800元，对方已经把他删除了，他现也联系不到那个人。让他发送诈骗短信的人告诉他去哪里发，他再告诉孙云超，他记着孙云超是从临沂出发向西去了，去了鱼台、菏泽、定陶一些城市。孙云超用笔记本电脑和伪基站发送诈骗短信，是以邮政储蓄的名义发的，具体内容他记不清了，大体意思是手机银行需要升级，需要登录一个网站，这些内容不是他编辑的，是QQ群里的那个人编辑好的，那人发给他后，他再发给孙云超，怎么把用户卡里的钱转走具体怎么操作他不知道，他只是负责把孙云超等发送诈骗短信的人发送给他的图片再转发给QQ群里的那个人，让那个人知道发送了多少诈骗短信。
（2）被告人孙云超供述和辩解，证实他与刘杰2年前就认识，平时偶尔联系，刘杰给他联系让他帮刘杰发骗别人钱的信息，一天300元，电脑和伪基站是按12000元卖给他的，回头用工资抵。这样2014年12月23日下午，刘杰将黑色海马轿车和伪基站交给他，刘杰给了他3000元作为费用和报酬，他分别按照刘杰的计划，24号去了枣庄，25号去了微山，26号去了鱼台，27号去了金乡，28号去了定陶，29号去了东明，每到一个地方就按刘杰的要求发送刘杰编辑好的内容，开着车围着城区转，之后再将一天的发送信息数通过图片反馈给刘杰。开始他拍的照片给刘杰发送过去后，他就删除了，后来民警把他的手机扣押了，民警把他删除的照片信息恢复，而且还让他看，经辨认是他给刘杰发送的反馈照片。照片表示的意思是“显示号码95580”就是别人收到他发送的短信显示的号码；“业务名称”可以随便编辑，他有时输入的是他发诈骗短信的地点，有时就输个当地地点的拼音，有的还没输完整；“发送时间”就是当天他发送短信的时间，下面的包含网址的短信就是他当天群发的诈骗短信，在不同的地方发的短信，网址后一两个字母就改动一下。他去枣庄、微山、鱼台、金乡、定陶、东明这几个地方所发送的诈骗信息内容基本上是一样的，就是网站的网址有点改动，有时候刘杰给他发过来整个诈骗短信的内容，有时候只给他发过来那个网站，电脑上的内容要是和刘杰发给他的内容不一样的话，他就按照刘杰发给的内容改一下，一般都是改掉网站后面的一个字母。他原来发送的诈骗短信开始的时候都在电脑上，后来刘杰让他改业务名称的时候，告诉他让他把原来的发送过的信息内容及记录都删掉了。他发送诈骗短信操作过程：他车上带着一个伪基站，伪基站和电脑是刘杰事先连接好的，打开电脑后，在电脑左上角有个名称为“软件”的文件，双击打开之后，会出现一个界面，显示“360安全卫士-
GSMS应急方案处理系统【过本家软件拦截专版】华为软件”，下面是一些表格，在这个界面中间左侧有一个业务名称栏，显示东明，然后单击左键，上面有业务名称：（现在显示是东明），号码长度：业务名称、发送时间、发送记数等都会显示。下面空白处就会显示诈骗短信的内容，诈骗短信内容下面依次显示添加、删除、暂停、开始发送、刷新几项功能，然后点击“开始发送”功能，就可以往外发送诈骗信息了。刘杰告诉他在周围一里地的范围内一般都会收到这个诈骗短信。业务名称一栏显示的是东明是因为当天他是在东明发送的诈骗信息，业务名称是可以改动的，也是刘杰让他改的，刘杰说让他到一个地方，让他把业务名称改成当地的地名。在定陶及前几天业务名称是刘杰事先编辑好的，他一直都没改过。电脑屏幕上“东明-1419831183.txt”这个文件，这个是他在东明县发送完诈骗短信后，软件自动生成的文件，这个文件在他被民警抓住后他没更改过。
针对二被告人及其辩护人对孙云超在东明县发送诈骗短信数量没有那么多，不属实的意见。经查证，本案扣押的被告人孙云超使用笔记本电脑屏幕上“东明-1419831183.txt”文件，经被告人孙云超辨认系其在东明县发送完诈骗短信后，软件自动生成的文件，这个文件在孙云超被民警抓住后没更改过。这一文件系客观存在，真实地反映了被告人孙云超在东明县发送短信的信息。该文件记载内容经具有移动业务专业知识的中国移动通信集团山东有限公司菏泽分公司人员辨认，该文件夹内显示15位数据系IMSI号，每个IMSI号码对应一个移动用户号码，通过提取复制到Excer表格内，表格格式计算共有数据90265条，以上计算方式科学，准确地计算出被告人孙云超在东明县发送的信息量。上述信息中排除存疑的非中国移动通信集团山东有限公司46004号段4条，加上贾某某1条、郭蕊1条、刘某甲1条、赵某2条、李某1条、刘某乙1条。综上认定被告人孙云超合计发送信息90268条，证据确实充分，计算方式科学严谨，形成证据链条，足以证明被告人孙云超在东明县发送信息数量。故对二被告人及其辩护人辩解发送信息的数量没有那么多的意见，本院不予采纳。
针对被告人刘杰辩护人提出在整个诈骗犯罪中刘杰受其“上家”控制、限制，诈骗款由“上家”提取，刘杰在整个犯罪活动中起辅助、次要作用，系从犯的意见。本院认为，本案被告人刘杰、孙云超是否区分主从犯系根据二被告人在共同犯罪活动中所起作用认定，本案的主犯应根据本案案情，从二被告人在本案中所起作用和地位区分，而不是从整个诈骗活动区分主从犯，故本院对该辩护人认为被告人刘杰系从犯的意见，不予采纳。
综上，本院认为，被告人刘杰、孙云超以非法占有为目的，利用“伪基站”设备发送短信的手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息90268条，诈骗被害人62867元，其二人行为均构成诈骗罪（未遂），且属其他特别严重情节。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。本案系二被告人意志以外原因，犯罪未能得逞，系犯罪未遂，比照既遂犯减轻处罚。被告人孙云超在伙同被告人刘杰的共同犯罪中，听从刘杰安排实施犯罪，起次要作用，系从犯，其辩护人辩解孙云超系从犯应从轻处罚的意见，本院予以采纳，依法对孙云超从轻处罚。被告人孙云超辩护人提出孙云超没有从中获利，经查证被告人孙云超明知刘杰让其发送的是诈骗信息，而按刘杰的安排实施诈骗行为，其是否取得犯罪所得不影响其诈骗罪的成立。被告刘杰、孙云超均自愿认罪，如实供述犯罪事实，辩护人辩解应对二人从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，对二被告人从轻处罚。被告人刘杰亲属积极代为退赔被害人损失，并取得了被害人谅解，依法对被告人刘杰从轻处罚。被告人刘杰在判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，五年内再犯本罪，系累犯，依法对其从重处罚。为严肃国法，惩罚犯罪，确保公民财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款及最高人民法院最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款、第六条之规定，判决如下：
一、被告人刘杰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月7日起至2019年8月6日止；罚金已缴纳六千元，剩余一万四千元于本判决生效之日起10日内缴纳）。
被告人孙云超犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一万六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月31日起至2019年3月30日止；罚金于本判决生效之日起10日内缴纳）。
二、随案移送的伪基站、笔记本电脑各一台、手机一部依法予以没收，上缴国库。
三、对被告人刘杰亲属代为退赔款62867元，依法发还被害人贾某某20000元，赵慧萍10233元、李威5074元、刘业兵8219元、刘辉1941元，常俊华11030元、刘水利6370元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘敏峰
审 判 员 张 毅
人民陪审员 董连魁
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 牛海宾