江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民终字第569号
上诉人（原审被告）唐双喜，男，汉族，1963年10月15日生，溧阳市人。
委托代理人张田清，溧阳市东方法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）唐全国，男，汉族，1969年6月24日生，溧阳市人。
被上诉人（原审原告）谢玉琴，女，汉族，1971年8月14日生，溧阳市人。
原审被告叶小娟，女，汉族，溧阳市人。
上诉人唐双喜与被上诉人唐全国、谢玉琴，及原审被告叶小娟房屋买卖合同纠纷一案，上诉人唐双喜不服溧阳市人民法院（2013）溧民初字第1010号民事判决，上诉至本院。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审情况：
唐全国、谢玉琴诉称，2009年11月13日唐全国、谢玉琴与唐双喜、叶小娟签订房屋买卖协议一份，约定由唐双喜、叶小娟提供位于溧阳市长阳小区8#301室房屋一套，建筑面积为115平米，以379500元的价格出售给唐全国、谢玉琴。合同约定先付定金5万元，其余款项到交付房屋时一次性付清，过户费用及其他一切费用由乙方即唐全国、谢玉琴承担。交付房屋时间为与承建方交房时间相同。合同签订当天唐全国、谢玉琴支付定金5万元。现该房屋已具备交付条件，但唐双喜、叶小娟拒不交付，故起诉要求唐双喜、叶小娟将上述房屋（现更名为燕阳嘉苑10幢2-301室）交付给唐全国、谢玉琴，并协助办理产权过户手续。后发现唐双喜、叶小娟安置的房屋与原合同约定的房屋不符，故变更诉讼请求为要求唐双喜、叶小娟返还已支付的定金计5万元，赔偿唐全国、谢玉琴按照市场价格每平米6000元与合同约定的3300每平米的价格差计算的损失计310500元，合计主张赔偿360500元。
唐双喜、叶小娟辩称，2009年10月底，唐全国、谢玉琴问唐双喜、叶小娟有无房屋出售，他讲替他亲戚买一套房屋，唐双喜、叶小娟讲房屋是有一套的，但现在还不知道在哪里，要等到拆迁安置之后才知道房屋准确的地方，唐全国、谢玉琴问能否卖给他亲戚，其说可以的，但要等到批下来之后。唐全国、谢玉琴就要求和其签订一份协议，其说不用，但唐全国、谢玉琴说这是替他亲戚买的。亲戚要看到协议的，其表示同意，唐全国、谢玉琴提出要付点定金，唐双喜、叶小娟说不用，唐全国、谢玉琴说不付定金手续不好办，唐双喜、叶小娟就同意的，于是到2009年11月13日双方签订了房屋买卖协议，并且在签订合同前和唐全国、谢玉琴说好该房屋安置到就出卖，安置不到就将定金退还唐全国、谢玉琴。虽然在协议上由唐双喜写了定金5万元，但实际唐全国、谢玉琴只支付定金4万元，因为另外1万元唐全国说是联系费用，房价上提高每平米100元予以补足。由于拆迁办原先答应唐双喜、叶小娟因自己的女儿已达到结婚年龄，可以分一套房屋，协议签订之后唐双喜就出外打工，每次回来都要到拆迁办催问审批情况，拆迁办回答说要等领导们审批。到今年6月1日拆迁办打电话给唐双喜说房屋可以交付了，6月4日唐双喜到拆迁办办公室问房屋交付情况，唐双喜得知原先答应唐双喜的一套房屋没有审批到，便和拆迁办争吵，经城中派出所处理，告知唐双喜可以起诉拆迁办，但唐双喜经亲友劝说，最终放弃起诉拆迁办。同年6月10日唐全国到唐双喜家中问房屋交付情况，唐双喜告知该房屋没有审批到，不能交付给唐全国了，可以返还定金双倍计8万元，唐全国不同意，说一定要房屋的，后便起诉了。现唐双喜同意退还唐全国定金4万元，并补贴唐全国利息损失。
一审查明，唐全国、谢玉琴之间与唐双喜、叶小娟之间系夫妻关系。2009年11月13日双方签订房屋买卖协议书一份，约定由唐双喜一方将位于溧阳市长阳小区8#301室房屋一套作价379500元出售给唐全国一方，该房屋建筑面积为115平米。协议约定乙方即本案唐全国一方先付定金50000元，余款在房屋交付时一次性付清，过户费用及其他一切费用由乙方承担。交付房屋时间为与承建方交房时间相同。合同签订当天唐全国一方支付定金5万元，由唐双喜在协议书上签字“已收定金5万元整”。2009年5月31日唐双喜作为被拆迁人和溧阳市溧城房屋拆迁有限公司签订房屋拆迁补偿协议，因唐双喜房屋被拆迁，其可享受安置人口4人，安置房号为溧阳市长阳花园3幢2单元101室及302室各一套。上述安置房在实际交付时将原先的施工编号改成公安编号为燕阳嘉苑10幢2单元101室及302室，并于2013年5月17日实际交付给唐双喜。2013年6月10日唐双喜告知唐全国，协议上所签订的房屋不能交付了，为此唐全国起诉至法院。在审理中由于该房屋实际没有安置给唐双喜，唐全国变更诉讼请求，要求唐双喜一方返还定金5万元，并赔偿自己由此遭受的房屋差价损失310500元。法院依据唐全国的申请，委托江苏首佳房地产评估咨询事务所有限公司对本案涉及的同地段、同层次房屋以2013年6月11日为基准点的市场价格进行鉴定，由于鉴定机构涉及房屋价格鉴定时只能针对某一具体的房屋进行，故其鉴定时参照与本案协议中涉及房屋的地段，层次最为相近的房屋进行价格鉴定。故鉴定机构以溧阳市燕阳嘉苑10幢2单元301室作为参照作出苏佳房估CZ13091701号房地产评估报告，该房屋在上述基准点的市场价格为6537元每平米。为此唐全国支付鉴定费6200元。庭审中唐双喜一方认为该评估报告所评估的房屋不是其所有的，所以不能作为定案的依据。经质询鉴定机构，认为该报告确定的市场价格可以作为本案所涉房屋在该基准点市场价格的参考。唐双喜一方辩解在签订协议前和唐全国一方说好该房屋安置到就卖给唐全国，安置不到就将定金退还，对该说法唐全国一方予以否认，唐双喜为此提供加盖有溧阳市溧城房屋拆迁有限公司、溧阳市溧城镇人民政府印章的人口认定审核表，该审核表载明唐双喜女儿唐丽叶在拆迁期间怀有身孕达中孕以上，并且在2009年底生有一女，现唐双喜要求唐丽叶的女儿按照独生子女照顾安置一人，拆迁公司意见认为该情况在以前拆迁中也有类似情况，并有处理意见请予批复。唐双喜认为收唐全国一方支付的定金4万元，唐全国一方对此予以否认，唐双喜没有提供证据证明。庭审中唐双喜一方代理人认为由于本案标的物不存在，因而该房屋买卖协议无效，应根据双方的过错程度承担责任，但评估报告确定的评估对象不是本案涉及的房屋，其不应作为证据使用。经调解双方未达成协议。
一审认为，双方之间签订了房屋买卖合同，根据审理买卖合同纠纷案件适用法律有关规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持；出卖人因未取得所有权或处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或解除合同并要求损害赔偿的应予支持。正如唐双喜一方所述，本案涉及的标的物不属于其所有，致使标的物所有权不能转移给唐全国一方，现唐全国一方起诉要求唐双喜一方返还定金，包含着解除双方签订的合同的意思表示，由于本案涉及的标的物不存在，合同无法履行，依法也应予解除；合同解除后唐全国一方有权要求唐双喜一方返还已支付的定金并赔偿损失。唐双喜一方未能提供证据证明其收到唐全国一方支付定金是4万元的事实，对该主张不予支持，应认定其已收到唐全国支付的定金5万元。庭审中唐双喜一方提供了人口认定审核表，以此证明其提出的在签订协议前和唐全国一方说好该房屋安置到就卖给唐全国一方，安置不到就将定金退还唐全国一方的辩解意见，因该证据不能起到证实上述辩解意见的效力，故该辩解意见缺乏相应的事实依据而不予采信；唐双喜一方在签订合同时将不能明确属于自己所有的房屋出售给唐全国一方是导致合同不能履行的原因，应对造成唐全国一方的损失承担全部责任。对于损失的确定，按照有关规定，唐全国一方可以主张以该房屋买卖协议约定的价格和该房屋在上述基准点的市场价格差作为其可得利益的损失，对于损失的确定，法院已委托具有相关资质的鉴定机构对与本案协议中涉及房屋的地段，层次最为相近的房屋在该基准点的市场价格作出评估，因此可以参照该评估价格确定本案中唐双喜一方给唐全国一方造成的房屋买卖可得利益的损失计372255元，本案中唐双喜一方对损失部分主张310500元，该损失差价部分为61755元，庭审中唐全国一方明确表示对该部分不再主张，法院予以准许。唐双喜一方承担唐全国一方全部损失的情况下应扣除唐全国一方应承担唐双喜一方的利息损失计86109.33元，唐双喜一方尚应赔偿唐全国损失224390.67元。综上，唐双喜一方尚应合计赔付唐全国一方274390.67元。为此，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第九十四条第（四）款、第九十七条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条及有关民事政策之规定，判决如下：一、唐双喜、叶小娟应返还唐全国、谢玉琴定金50000元，赔偿唐全国、谢玉琴定金损失224390.67元，尚应支付274390.67元，在本判决生效之日起10日内付清。二、驳回唐全国、谢玉琴的其他诉讼请求。三、案件受理费6993元，诉讼保全费2470元，评估费6200元，合计人民币15663元，由唐全国、谢玉琴负担2338元，由唐双喜、叶小娟负担13325元。
上诉人唐双喜不服上述判决，向本院提起上诉称：事实经过：唐全国向其表示，其亲戚要购买房屋，我讲房子需等拆迁办批下来。后双方签订房屋买卖协议，唐双喜收定金4万元。约定房价379500元。面积定为115平方米。由于房屋尚未审批确定，因此双方编了一个门号，即长阳小区8#301室。之后，该房屋没有审批到，我告知了唐全国，我同意返还4万元定金，同时承担一点损失，但唐全国不同意。
唐双喜认为涉案房屋买卖协议应属无效。双方约定：长阳小区8#301室房屋，标的物主体是该房屋，但该房不存在。一审中该事实亦予认定。因此双方协议约定房屋的买卖是虚构的。唐全国申请要求对燕阳嘉苑10幢二单元301室房屋评估其价值、价格赔偿损失，没有事实与法律依据。
唐双喜认为，燕阳嘉苑10幢2单元301室房屋（用作鉴定标准房屋），并不是唐双喜拆迁安置的房屋，更不是双方约定的长阳小区8#301房屋，而是其他村民拆迁房拆迁安置的住宅房。该房屋价值及计算差价与合同约定的房屋无关联，其参照价格更没有法律依据。
唐双喜认为，涉案合同标的物并不存在，签订该合同时并不是其故意造成，亦不是其故意不交付，是因审批关系，对此唐全国是明知的，合同无效双方均存在过错，应合理分担。综上，唐双喜认为一审认定事实错误，适用法律不当。
被上诉人唐全国、谢玉琴在法定期限内未作书面答辩，二审中，唐全国、谢玉琴表示对一审判决无异议。
原审被告叶小娟未到庭参加审理。
二审中，对一审查明的事实各方无异议部分本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点：1.双方合同是否有效。2.一审认定赔偿可得利益是否正确。3.一审认定定金为5万元是否与事实一致。
关于第一个争议焦点：本案被上诉人唐全国、谢玉琴向上诉人唐双喜表示购房意愿，唐双喜、叶小娟予以确认，约定交易的房屋是溧阳市长阳小区8#301室（现更名为燕阳嘉苑10幢2-301室），其时，唐双喜、叶小娟并未取得该房屋所有权，但唐双喜、叶小娟认为其可预期取得。因此，双方之间订立涉案合同，唐双喜、叶小娟预收了定金。涉案合同的订立系双方合意，亦为唐双喜、叶小娟真实意思的体现。该合同应确认为有效合同。
关于第二个争议焦点：本案被上诉人唐全国、谢玉琴在一审审理中发现唐双喜、叶小娟未能预期取得燕阳嘉苑10幢2-301室所有权，诉讼中，变更诉讼请要求唐双喜、叶小娟赔偿其因履行合同，可获取的利益310500元，即为可得之利益。本案发生的事由是上诉人唐双喜未依约履行合同义务，其产生之源在于唐双喜对可得房源预期认知出现错误，该错误认知属唐双喜个人对事实判断错误，其责自担。
《合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应相当于因违约所造成损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案由于唐双喜个人存在上述认知错误，造成其违约，致使合同约定标的物不能履行。本案被上诉人唐全国、谢玉琴依据双方合同约定，对其可得利益进行主张，要求唐双喜赔偿，既存在事实依据又具有法律规定。一审以评估价确定赔偿金额并无不当。
关于第二个争议焦点：双方合同记载唐双喜、叶小娟收到涉案定金5万元，上诉人唐双喜称其仅收4万元。依据举证责任的举证要求，审理中，要求上诉人唐双喜关于该项事实予以举证，唐双喜未能举证，因此，唐双喜应对举证不能承担责任。
综上，本案被上诉人唐全国、谢玉琴依约定向上诉人唐双喜主张权利，鉴于唐双喜存在违约情形，应承担相应赔偿责任。一审认定并无不当。上诉人唐双喜的上诉理由不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费元6993元，由上诉人唐双喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 卫
审 判 员 邵泽宇
代理审判员 顾 佳
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 房 敏