四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川18民终1183号上诉人（原审被告）：泸州市第七建筑工程公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。法定代表人：向阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：白平，男，汉族，1968年10月9日出生，住四川省泸州市龙马潭区。系该公司职工。被上诉人（原审原告）：梁如兵，男，汉族，1972年10月6日出生，住四川省合江县。委托诉讼代理人李俊，雅安市芦山县芦阳法律服务所法律工作者。上诉人泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建）因与被上诉人梁如兵承揽合同纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院（2017）川1826民初270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人泸州七建的委托诉讼代理人白平，被上诉人梁如兵及其委托诉讼代理人李俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泸州七建上诉请求：1.撤销一审判决并改判或发回重审；2.由梁如兵承担一、二审诉讼费用。事实与理由：双方不存在承揽合同关系，泸州七建未授权任何人以任何方式与梁如兵建立合同关系，该案与泸州七建无关，泸州七建不应承担任何责任。被上诉人梁如兵答辩称，泸州七建承建芦山县龙门乡青龙场村张伙组风貌工程，负责人是唐大焱，唐大焱将其中的木工工作和涂料工作交由梁如兵完成，有相关证据予以证明。泸州七建作为定作人和承揽人梁如兵达成口头协议后，梁如兵按照泸州七建的要求完成了工作任务，交付了工作成果，符合有关法律规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。梁如兵向一审法院起诉请求：1.泸州七建和唐大焱给付梁如兵工程款301894元；2.泸州七建和唐大焱承担本案诉讼费用。一审诉讼中，梁如兵自愿撤回对唐大焱的起诉。一审法院认定如下事实：2014年11月9日，芦山县龙门乡政府与泸州七建签订《建设工程施工合同》，唐大焱作为公司的委托代理人代表公司签订合同，约定由泸州七建承建芦山县龙门乡青龙场村张伙组风貌工程，项目经理为莫添森，在施工过程中，该工程项目负责人实际为唐大焱。2015年3月，唐大焱以公司的名义与梁如兵口头达成协议，由梁如兵采取包工包料的方式承建该项目的木工、漆涂料工（包括圆木柱、半圆木柱、栏杆、涂料、吊顶、阳台木工）等工程。协议达成后梁如兵即组织毛尚林、丁占明、刘全兵等班组施工。2016年1月10日，唐大焱与梁如兵进行工程款结算，差欠梁如兵的工程款共计870000元（其中470000元为民工工资，400000元为材料及利润）。2016年3月21日，梁如兵向泸州七建出具《收条》，载明收到泸州七建给付梁如兵组及所有木工班班组、梁如兵所有涂料班工班组的民工工资449856元，后泸州七建又给付梁如兵118250元，尚欠梁如兵劳务报酬301894元未付。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。唐大焱作为泸州七建承建的芦山县龙门乡青龙场村张伙组风貌工程的负责人，对外以公司名义进行民事活动的行为为履行职务的行为，对公司发生效力，因此唐大焱以公司名义与梁如兵签订承揽合同的行为，是为公司与梁如兵设立承揽合同权利义务关系的行为。该合同不违反法律和行政法规的强制性规定合法有效，梁如兵按约定完成了工作任务，交付了工作成果，泸州七建应当向梁如兵支付报酬，但尚有301894元至今未付，已经构成违约，应当向梁如兵承担支付报酬的违约责任。故梁如兵主张泸州七建给付报酬的301894元诉讼请求符合法律规定，一审法院依法予以支持。诉讼中梁如兵自愿撤回对唐大焱的起诉符合法律规定，一审法院予以准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：泸州七建在判决生效后十日内给付梁如兵报酬301894元。如未按法律文书确定的期限履行给付金钱义务的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费2914元，由泸州七建负担。梁如兵已缴纳，泸州七建在履行上述义务时一并给付梁如兵。案件公告费300元，由梁如兵承担。本院二审期间，泸州七建提交以下证据：1、《建设工程施工合同》，拟证明一审判决认定唐大焱作为委托代理人代表泸州七建签订该合同的事实错误，该合同中双方主体是芦山县龙门乡人民政府和泸州七建，唐大焱并未参与合同的订立；2、唐大焱向泸州七建所作工作汇报，拟证明唐大焱个人在没有经过泸州七建授权的情况下，口头与梁如兵订立协议，泸州七建不是与梁如兵订立承揽合同的相对方；梁如兵也没有完成工作任务；梁如兵提出的案涉主张并非其通过劳务所得。梁如兵质证认为，对《建设工程施工合同》的真实性、合法性无异议，但认定一审中梁如兵提交了保存在建设单位龙门乡人民政府的同一份《建设工程施工合同》，泸州七建的委托人处有唐大焱的签名和泸州七建加盖印章的痕迹，泸州七建提交的版本与梁如兵提交的版本不一致，该份证据也不属于二审新的证据；对唐大焱向泸州七建所作工作汇报不属于二审新的证据，真实性、合法性及与本案事实的关联性均不予认可，且该证据系证人证言，唐大焱应当出庭陈述，在经双方当事人质证后才可以作为认定案件事实的依据。梁如兵未向本院提交新的证据。本院对泸州七建提交的证据综合认证如下，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款”的规定，对当事人因存在故意或者重大过失情形下逾期提交的证据，人民法院以不予采纳为原则，以对当事人进行训诫、罚款后采纳为例外。泸州七建二审才提交该两份证据，系因一审未参加诉讼、怠于行使诉讼权利所致，本院不予采纳。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审中，泸州七建的委托诉讼代理人自认2016年春节前曾在乡政府、维稳办、派出所等的监督下向梁如兵支付11万余元。本院认为，本案二审阶段争议焦点是梁如兵与泸州七建之间是否存在承揽法律关系，泸州七建是否应当支付梁如兵在本案中所主张301894元的给付义务。论述如下：依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任...”的规定，梁如兵主张与泸州七建以口头形式建立承揽法律关系，应当首先承担举证证明责任。从一审通过其所举示的证据进行认证后确认的法律事实来看，与芦山县龙门乡政府签订《建设工程施工合同》过程中，泸州七建的委托代理人系唐大焱，《建设工程施工合同》实施时实际负责人也是唐大焱，梁如兵在与唐大焱磋商后实际完成了《建设工程施工合同》项下的木工、漆涂料工的工作内容，唐大焱签认了2016年1月10日《结算清单》。结合《结算清单》签认后，2016年春节前，泸州七建向梁如兵支付《结算清单》所涉118250元的事实，可以认定梁如兵主张与泸州七建之间以口头形式建立承揽法律关系，其所应当承担的举证证明责任已经完成。关于泸州七建尚应支付梁如兵的款项，本院认为，2016年1月10日唐大焱代泸州七建签认，对泸州七建具有法律约束力的《结算清单》中载明结算款项为87万元，梁如兵出具的《收条》中载明已收取的款项为449856元+71500元+46750元=568106元，《收条》的内容应视为梁如兵对已收取款项数额的自认。因此，泸州七建尚应向梁如兵支付的款项数额为301894元。一审法院处理意见正确，应予维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5828元，由上诉人泸州市第七建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭康燕审判员  刘入源审判员  邓 飞二〇一七年十一月二十二日书记员  任 颜