黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）哈刑一抗字第15号
抗诉机关黑龙江省哈尔滨市香坊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫某甲，男，汉族，1962年11月11日出生于黑龙江省哈尔滨市，高中文化，无业，住黑龙江省哈尔滨市道里区窑地头道街18号报达文化嘉园小区*栋*单元***室。1997年1月28日因犯抢劫罪被判处有期徒刑七年，2001年7月4日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月18日被刑事拘留，2015年1月27日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市第一看守所。
辩护人生月，黑龙江宜友律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李国华，男，汉族，1954年11月20日出生于黑龙江省哈尔滨市，初中文化，哈尔滨市锅炉研究所退休职工，住黑龙江省哈尔滨市南岗区辽阳街*号*单元***室。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月18日被刑事拘留，2015年1月27日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市第一看守所。
辩护人张伟，黑龙江法鹰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王宪，男，汉族，1972年10月27日出生于黑龙江省哈尔滨市，高中文化，无业，住黑龙江省哈尔滨市香坊区香茗街****号*单元*楼*号。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月18日被刑事拘留，2015年1月27日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市第一看守所。
辩护人朱学智，黑龙江铃兰律师事务所律师。
黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院审理哈尔滨市香坊区人民检察院指控原审被告人闫某甲、李国华、王宪犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2015年8月3日作出（2015）香刑初字第376号刑事判决。哈尔滨市香坊区人民检察院不服，以哈香检诉二诉刑抗（2015）6号刑事抗诉书提出抗诉。闫某甲、李国华、王宪不服，提出上诉。哈尔滨市人民检察院经审查，于2015年10月29日决定支持抗诉。本院于2015年9月22日立案，依法组成合议庭，于2015年11月23日公开开庭审理了本案，哈尔滨市人民检察院指派检察员仲翠英出庭履行职务，被告人闫某甲及其辩护人生月、被告人李国华及辩护人张伟、被告人王宪及辩护人朱学智到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、被告人王宪欲购买冰毒，找到被告人李国华，经李国华联系被告人闫某甲，双方约定在哈尔滨市道里区康宁路“煤五”院内交易。2014年12月初某日15时许，李国华乘坐王宪驾驶的车辆来到约定交易地点接闫某甲，闫某甲在王宪的车内，以每克300元的价格，贩卖给王宪冰毒20克，闫某甲获毒资6000元，冰毒被李国华、王宪吸食。
2、2014年12月初某日，被告人李国华找到被告人闫某甲要求购买冰毒，闫某甲告知李国华每克冰毒的价格为200元，李国华表示同意并要求购买40000元钱的冰毒。2014年12月10日，闫某甲、李国华一同窜至哈尔滨市香坊区中山路黑龙江省医院附近的中国建设银行股份有限公司哈尔滨香坊支行一营业网点后，由闫某甲操作自动柜员机，将李国华提供的40000元毒资汇给湖北省麻城市一名叫胡松的人（具体身源不清，另案处理）。2014年12月17日8时许，闫某甲电话告知李国华“货”已邮到，可以去其家中取“货”。当日9时许，李国华从闫某甲位于哈尔滨市道里区窑地头道街18号报达嘉园小区3栋1单元203号的家中取走冰毒一包，当时因称重的电子秤发生故障，未能进行称重，闫某甲口头告知李国华该包冰毒大约重200克，如分量不够，以后再补上。李国华取到冰毒后想起日前因帮王宪购买毒品被骗走毒资30000元，王宪已多次向其讨要并以欲将此事告知其家人相威胁，便于当日11时许约王宪在哈尔滨市南岗区征仪路与保健路交口哈尔滨银行门前见面，欲分给王宪部分冰毒用以“还账”。见面后二人一同来到哈尔滨市香坊区三合路王宪租住的巧克力时钟旅馆304房间，李国华将1包冰毒（重49.81克）交给王宪后离开。当日14时许，李国华被公安机关抓获，当场从其身上衣兜内缴获冰毒1包（重60.54克）。王宪于当日16时许被公安机关抓获，当场从王宪身上查获冰毒1包（重6.94克）、电子秤1个、从其驾驶的轿车内查获冰毒1包（重49.81克）。闫某甲于当日17时许被抓获。经哈尔滨市公安局刑事技术支队检验，上述被查获的物品中均含有甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经原审法院庭审质证确认的下列证据证实：
1、哈尔滨市公安局禁毒支队出具的案件来源及到案经过证明案发及侦破情况。
2、物品扣押清单、照片证实公安机关在抓获李国华、王宪时当场收缴装有白色晶体物品的透明塑料袋3个（李国华一个、王宪二个）。
3、哈尔滨市公安局刑事技术支队检验报告及毒品入库清单证明上述透明塑料袋内装的白色晶体物品净重分别为60.54克（李国华持有）、6.94克、49.81克（均为王宪持有），其中均检出甲基苯丙胺成分。
4、中国建设银行股份有限公司哈尔滨香坊支行自动柜员机视频监控录像证实闫某甲、李国华使用自动柜员机汇款购买毒品的过程。
5、证人闫某乙（系闫某甲之女）的证言证实李国华于2014年12月17日上午曾去过闫某甲家，大约十多分钟后离开。
6、被告人王宪的辨认笔录证明其在公安机关组织的辨认中辨认出被告人闫某甲系贩卖毒品给他的人。
7、黑龙江省哈尔滨市中级人民法院刑事判决书：闫某甲于1997年1月28日因犯抢劫罪被判处有期徒刑七年。
8、被告人王宪的供述供认上述事实。
原审法院认为，被告人闫某甲贩卖毒品，数量大，其行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人李国华、王宪非法持有毒品，数量大，其行为构成非法持有毒品罪。对起诉书指控被告人闫某甲、李国华的前两起贩卖毒品犯罪，闫某甲始终未予供认，李国华又当庭推翻其在公安机关的供述，现除有王宪的供述外无其他证据相佐证，无法证实闫某甲参与该两起犯罪，故指控该两起犯罪的证据不足，不能认定。因王宪的供述证实李国华系帮助其购买毒品未获利且公诉机关未能提供证据证明李国华从中牟利，故公诉机关指控李国华犯贩卖毒品罪的罪名不能成立。公诉机关指控的部分犯罪证据不足，被告人闫某甲、李国华辩护人的部分辩护意见客观，予以采纳。被告人闫某甲经教不改，可酌情从重处罚。被告人王宪案发后能如实供述犯罪事实，有坦白情节，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百四十八条、第五十六条第一款、第五十九条、第六十七条第三款之规定，认定被告人闫某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币50000元；被告人李国华犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30000元；被告人王宪犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元。宣判后，哈尔滨市香坊区人民检察院不服，以哈香检诉二诉刑抗（2015）6号刑事抗诉书提出抗诉，认为对李国华定性错误，认定事实有误，导致量刑畸轻。闫某甲以一审判决认定的第一起贩卖毒品证据不足，不应认定；其在第二起犯罪中仅是帮助李国华购买毒品，其行为不构成犯罪为由提出上诉。其辩护人亦提出相同辩护意见。李国华以侦查机关在搜缴毒品20天后才进行的检验，不能排除上述被搜缴物品的属性及数量发生变化的可能性，据此认定其持有冰毒及数量，属事实不清，证据不足，适用法律不当为由提出上诉，其辩护人亦提出相同辩护意见；王宪以与李国华有债务关系，李国华用毒品做抵押，不应认定是其所有，其属代为保管为由提出上诉。其辩护人亦提出相同辩护意见。
经二审审理查明：
1、被告人王宪欲购买冰毒，找到被告人李国华，经李国华联系被告人闫某甲，双方约定在哈尔滨市道里区康宁路“煤五”院内交易。2014年12月初某日15时许，李国华乘坐王宪驾驶的车辆来到约定交易地点接闫某甲，闫某甲在王宪的车内，以每克300元的价格，贩卖给王宪冰毒20克，闫某甲获毒资6000元，冰毒被李国华、王宪吸食。
2、2014年12月初某日，被告人李国华找到被告人闫某甲要求购买冰毒，闫某甲告知李国华每克冰毒为200元，李国华同意并要求购买40000元钱的冰毒。2014年12月10日，闫某甲、李国华一同窜至哈尔滨市香坊区中山路黑龙江省医院附近的中国建设银行股份有限公司哈尔滨香坊支行一营业网点，由闫某甲操作自动柜员机，将李国华提供的40000元毒资汇给湖北省麻城市一名叫胡松的人（具体身源不清）。2014年12月17日8时许，闫某甲电话告知李国华冰毒已邮到，可以去其家中取毒品。当日9时许，李国华从闫某甲位于哈尔滨市道里区窑地头道街18号报达嘉园小区3栋1单元203号的家中取走冰毒一包，当时因故未能称重，闫某甲口头告知李国华该包冰毒大约重200克，如分量不够，以后再补上。李国华取到冰毒后想起日前因帮王宪购买毒品被骗走毒资30000元，王宪已多次向其讨要并以欲将此事告知其家人相威胁，便于当日11时许约王宪在哈尔滨市南岗区征仪路与保健路交口哈尔滨银行门前见面，欲分给王宪部分冰毒用以还账。见面后二人一同来到哈尔滨市香坊区三合路王宪租住的巧克力时钟旅馆304房间，李国华将1包冰毒（重49.81克）交给王宪后离开。当日14时许，李国华被公安机关抓获，当场从其身上衣兜内缴获冰毒1包（重60.54克）。王宪于当日16时许被公安机关抓获，当场从王宪身上查获冰毒1包（重6.94克）、从其驾驶的轿车内查获冰毒1包（重49.81克）。闫某甲于当日17时许被抓获。经哈尔滨市公安局刑事技术支队检验，上述被查获的物品中均含有甲基苯丙胺成分。
上述事实，有二审质证确认的下列证据证实：
1、哈尔滨市公安局禁毒支队的案件来源、到案经过：2014年10月27日，哈尔滨市公安局禁毒支队接到举报电话，称李国华经常与吸贩毒人员联系，贩卖毒品获利。公安机关立案侦查，并于同年12月17日14时许，将李国华抓获，在其身上搜缴白色晶体1包，李国华供述毒品是在闫某甲手中购买，并将毒品以每克300元的价格卖给王宪1包。公安机关于当日16时许、17时许分别将王宪、闫某甲抓获，在王宪身上搜缴白色晶体1包，在王宪驾驶的轿车内搜缴白色晶体1包。
2、物品扣押清单、照片证实：公安机关在抓获李国华、王宪时当场收缴装有白色晶体物品的透明塑料袋3个（李国华一个、王宪二个）。
3、哈尔滨市公安局刑事技术支队检验报告及毒品入库清单证实：公安机关在李国华身搜缴的透明塑料袋内装有的白色晶体净重60.54克；在王宪身上及车上搜缴的白色晶体分别重6.94克、49.81克。上述白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。
4、中国建设银行股份有限公司哈尔滨香坊支行自动柜员机视频监控录像证实闫某甲、李国华使用自动柜员机汇款购买毒品的经过。
5、证人闫某乙（系闫某甲之女）的证言：李国华于2014年12月17日上午曾去过闫某甲家，大约十多分钟后离开。
6、哈尔滨市公安局禁毒支队的辨认笔录：被告人王宪经依法对照片辨认后确认闫某甲系向其贩卖毒品的人。
7、黑龙江省哈尔滨市中级人民法院刑事判决书：闫某甲于1997年1月28日因犯抢劫罪被判处有期徒刑七年。
8、被告人闫某甲的供述：李国华让我帮他购买4万元的毒品，我通过银行汇款帮李国华购买的毒品，款汇出之后，卖冰毒的这个女的告诉我冰毒已邮出，但不是之前商定的是每克200元，而是每克250元或260元，由于钱已汇出，我也没说什么，所以这次邮寄过来的大概150克。毒品邮寄回来后，我去取的，我把邮件拆开后，将里边的冰毒交给了李国华，李国华说这些冰毒是抵给别人还账的。我没贩卖过冰毒给李国华，也没卖给过其他人。
9、被告人李国华供述：2014年12月10日左右，我给闫某甲打电话，让他给我买冰毒，闫说到家200元1克，第二天上午，我给闫打电话说购买4万元的冰毒，我俩见面后，闫某甲在银行把4万元钱汇出去了，12月17日8时许，闫某甲说东西到了，9时许，我去了闫某甲家，当时只有闫的女儿在家，大约20分钟后，闫某甲回来了，交给我一个白色塑料袋装的冰毒，闫说大约是200克，因为闫某甲家的秤不好使，闫让我回去自己秤，不足再补上，我拿着毒品就走了。10时许，我与王宪见面后，我倒出一部分毒品装进王宪拿来的塑料袋中，称重为88.3克，我将这包冰毒交给了王宪，我把剩余的称了一下，重量是51.2克，我说这数量不对，等我和闫某甲核对数量后再给你，王宪同意后离开。我和闫某甲定的是4万元购买200克，但他实际给我约140克。
2014年10月末的一天，王法亮给我打电话说能买到便宜的冰毒，每克200元，我给王宪打电话，最后王宪给我拿3万元，让我给他买冰毒，我把钱交给王法亮后，就联系不上他了，我让王法亮给骗了，没买到冰毒。我买彩票欠王宪2万元。
2014年12月初一天15时许，王宪给我打电话要买20克冰毒，我说每克350元，之后我和闫某甲说买20克冰毒，闫说300元一克，我让王宪过来，我和闫某甲一起上了王宪的车，王宪拿出6千元钱，说就这些了，我将钱交给了闫某甲。
10、被告人王宪的供述：2014年12月17日11时许，李国华给我打电话相约在征仪路和保健路交口处见面，他上我车后问我有没有电子秤，我就知道他身上有冰毒，我就拉他到我妈家取电子秤和自封袋，然后我俩到巧克力时钟旅店304房间内，李国华用电子秤称毒品，说了一句冰毒的重量，我没注意听，然后李国华说这些冰毒我是每克260元买的，你可以300元出售，他给我一包，我们就分开了，下午3点左右，我被警察抓获，警察在我车里搜出一包冰毒重49.81克，在我身上搜缴的毒品为6.94克。我贩卖过毒品，到底都卖给谁了我确实记不住了，我认罪。
2014年12月初的一天，我给李国华打电话要东西（毒品），李国华让我开车去他家接他，我拉着他去了顾乡大街和职工街加油站附近接的李国华的朋友（闫某甲），闫某甲说前两次购买毒品钱没给够，这次必须要现金，车开到乡政桥下煤五附近，他俩下车，我去银行取钱回来后，他俩上车，往学府路方向走没多远的大野地里，闫某甲自己下车去地里取的冰毒，上车后，闫某甲和李国华说就这些了，我拿出来点自己抽，李国华也留了一些，我给了6000元钱，回去称重是20克左右，购买的冰毒是350元一克，这次应该给7000元，因为我当时只有6000元，而且李国华还欠我钱，我和李国华之间有账算，所以我就给了6000元。
本院认为，原审判决认定上诉人闫某甲犯贩卖毒品罪，李国华、王宪犯非法持有毒品罪定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。原公诉机关起诉指控的第1起中，李国华帮助王宪购买毒品供王宪吸食，李国华亦与王宪共同吸食购买的毒品，以此认定李国华向王宪贩卖毒品，证据不充分，此外该起犯罪除李国华供认向闫某甲购买毒品外，再无其他证据佐证，故认定该起犯罪证据不足；原公诉机关指控的第2起犯罪中，王宪让李国华帮助购买毒品，因闫某甲不供认犯罪，李国华从闫某甲处购买的毒品是否从中加价后卖给王宪，无证据证实，故认定李国华贩卖毒品，证据不足。上述两起犯罪仅有李国华供述从闫某甲处购买毒品，无其他证据佐证，认定闫相春该两起贩卖毒品亦证据不足。故对公诉机关的抗诉意见，不予支持。闫某甲贩卖毒品有李国华和王宪的证实，闫某甲帮且李国华购买毒品有李国华证实，有银行取款的监控录像等证据佐证闫某甲帮助李国华购买毒品，足以认定。对闫某甲及其辩护人提出认定其贩卖毒品证据不足，帮助李国华购买毒品不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，不予采纳。李国华在侦查机关供认帮助王宪购买毒品，有王宪的供述及在其身上搜缴的毒品佐证，认定其非法持有毒品的事实清楚，证据充分，足以认定。对李国华及其辩护人提出认定李国华犯罪的事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，不予采纳。李国华及其辩护人提出搜缴的毒品20天后才进行检验，不能排除搜缴物品的属性及数量发生变化的可能性，据此认定其持有冰毒及数量，属事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，只是主观推断，无证据证实，故不予采纳。王宪让李国华帮助购买毒品，有李国华和王宪的供述证实，有侦查机关当场搜缴的毒品佐证，足以认定，即便是李国华用毒品作抵押或王宪代为保管毒品，只要王宪明知是毒品，即构成非法持有毒品罪。对王宪及其辩护人就此提出的上诉理由及辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙国涛
审 判 员 陈 辉
代理审判员 刘万福
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 齐 旭
本裁定所依据的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。