广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法劳终字第260号
上诉人（原审原告）吴春珍。
委托代理人陈方军，安徽寻求律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市日新清洁服务有限公司。
法定代表人黄耀忠，董事长。
委托代理人李瑛，广东扬权律师事务所律师。
委托代理人温东威，广东扬权律师事务所律师。
上诉人吴春珍与上诉人深圳市日新清洁服务有限公司（以下简称日新公司）因追索劳动报酬及经济补偿金纠纷一案，双方均不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四（劳）初字第1458号民事判决，向本院提出上诉，要求依法改判。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经本院二审审理查明，吴春珍于2008年12月31日与日新公司签订《解除劳动关系协议书》，协议约定双方从2008年12月31日解除劳动关系，日新公司给予吴春珍发放一次性经济补偿金4030元。另查明，吴春珍曾与深圳市×××清洁服务有限公司（以下简称×××公司）因追索劳动报酬及经济补偿纠纷诉至深圳市罗湖区劳动争议仲裁委员会，双方于2009年12月31日在仲裁委主持下签订《解除劳动关系协议书》，协议约定，双方同意从2009年12月31日解除劳动关系，×××公司依据基本工资发放标准给予吴春珍发放经济补偿金1200元，从协议书签订之日起，双方不存在劳动关系。深圳市罗湖区劳动争议仲裁委员会于2010年2月3日依据双方签订的《解除劳动关系协议书》的内容制定了《仲裁调解书》，吴春珍已领取上述款项。吴春珍于2010年1月1日填写《入职登记表》重新入职日新公司。×××公司与日新公司的法定代表人同为黄耀忠。
再查明，日新公司提交的吴春珍工资表显示日新公司每年6月至10月有向吴春珍发放高温补贴150元。吴春珍2011年5月1日至2013年3月30日期间实发工资为58722元。
本院认为，吴春珍与日新公司之间签订了劳动合同，合同合法有效，双方当事人的劳动权利义务依法应受劳动法律法规的调整。本案争议焦点在于，一、日新公司有否足额发放吴春珍在职期间的加班工资，是否应当向吴春珍支付2011年3月1日至2013年4月30日期间的加班工资差额及其具体数额；二、吴春珍在日新公司工作年限的确定、双方劳动关系解除原因及日新公司是否应当向吴春珍支付解除劳动关系经济补偿；三、日新公司应向吴春珍支付未休年休假工资的具体数额；四、日新公司是否应当向吴春珍支付律师费及其具体数额。
首先，对于第一个争议焦点，用人单位负有保存两年劳动者工资支付表的义务，吴春珍于2013年5月9日就本案争议提起仲裁，日新公司对于吴春珍2011年5月之前的工资支付情况不负有举证义务。故对于吴春珍主张的2011年5月之前的加班工资，因吴春珍未提交有效证据证明其考勤情况及工资发放情况，本院不予支持。对于吴春珍上诉请求的2013年4月1日至4月30日期间的加班工资，因吴春珍仅对2013年3月31日之前的加班工资提起仲裁请求，对该期间的加班工资差额未提起仲裁请求，故本院对此不予审查。对于吴春珍诉请的2011年5月1日至2013年3月31日期间的加班工资，本院分析如下，日新公司确认吴春珍该期间存在加班事实，但其提交的《考勤登记表》多处存在明显的涂改痕迹且未详细记载吴春珍每个班次的具体上班时数，吴春珍亦不予确认，故本院不予采信；日新公司提交的《加班、特殊顶岗统计表》虽经吴春珍确认，但该统计表亦未明确记载吴春珍的详细加班情况，有的月份仅显示了平时加班时间，没有显示休息日加班时间；有的月份仅显示加班的总时间，并未区分平时加班与休息日加班；还有的月份仅显示加班工资总金额，却并未显示任何加班时间。故本院无法依据该《加班、特殊顶岗统计表》统计出吴春珍的具体加班时间。
日新公司作为用人单位，未提交有效证据证明吴春珍的具体加班时间，应承担举证不能的不利后果。因吴春珍亦未就其具体加班时间进行举证，故原审法院结合部分《加班、特殊顶岗统计表》所记载的加班时数及吴春珍的工作性质酌情确定吴春珍的每月平时加班43.5小时、休息日加班40小时、每个法定休息日均加班10小时并无不当，本院亦予确认。因双方在劳动合同中约定正常工作时间工资为1100元／月（最低工资标准），经核算，2011年5月1日至2013年3月31日期间，吴春珍应得加班工资为32749元。
日新公司提交了吴春珍的工资表，因该工资表未经吴春珍签名，吴春珍对该工资表真实性不予确认，本院亦不予确认。但该工资表显示日新公司每年6月至10月有向吴春珍发放高温补贴150元，即日新公司确认吴春珍6月至10月每月工资中包含高温补贴150元。故吴春珍工资构成应为：11月至5月为正常工作时间工资和加班工资，6月至10月为正常工作时间工资、高温补贴以及加班工资。经核算，2011年5月1日至2013年3月31日期间，日新公司已支付吴春珍加班工资24242元（58722元-32980元-150元×10个月）（该期间已发正常工作时间工资为：1320元×9个月＋1500元×13个月＋1600元×1个月=32980元）。在扣减该部分已支付的加班工资后，日新公司仍应向吴春珍支付加班工资差额8507元（32749元-24242元）。原审法院对此计算有误，本院依法予以纠正。日新公司上诉请求无须支付该加班工资，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。吴春珍上诉请求数额过高，其超出法定应支付部分，本院不予支持。对于吴春珍上诉请求的拖欠加班工资的50%赔偿金，因缺乏法律依据，本院不予支持。
对于第二个争议焦点，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案中，吴春珍2008年12月前与日新公司存在劳动关系，后于2009年1月被安排到日新公司的关联企业×××公司工作，2009年12月31日又与×××公司解除劳动关系，被安排至日新公司工作至2013年5月离职。这期间，吴春珍非因本人原因在日新公司及其关联企业×××公司之间调动，故其在×××公司的工作年限也应合并计算为其在日新公司的工作年限。据此，本院确认吴春珍在2008年之前即已入职日新公司。日新公司作为用人单位，对员工的入职时间负有举证责任，因其未提交有效证据证明吴春珍的入职时间，应承担举证不能的不利后果，本院据此采信吴春珍关于其2006年1月1日入职日新公司的主张。但吴春珍在被安排至另一公司时，前一公司已向其支付经济补偿，故其在2010年1月1日之前工作年限不再计算经济补偿。
这期间，吴春珍非因本人原因在日新公司及其关联企业×××公司之间调动，但吴春珍在被安排至另一公司时，前一公司已向其支付经济补偿，故其在2010年1月1日之前工作年限不再计算经济补偿。
对于双方劳动关系解除原因，吴春珍主张系用人单位违法将其辞退，而日新公司则主张是吴春珍自动离职，但双方均未能提供有效证据证明各自的主张。在劳动关系中，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系。用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势。本案用人单位日新公司主张系吴春珍自动离职，但未能提供证据证明其主张。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，依照公平原则，本院认定双方劳动关系是由用人单位提出，双方协商一致解除合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，日新公司应向吴春珍支付经济补偿。吴春珍离职前十二个月平均工资为3059.13元【（2681.5元＋2551.50元＋3131.5元＋2781.5元＋2940.21元＋2960.81元＋3130.81元＋2650.81元＋2540.81元＋2700.81元＋1913.81元＋2287.01元）÷12个月＋8507元÷23个月】，日新公司依法应当吴春珍支付的经济补偿数额为10706.96元（3059.13元×3.5个月）。原审法院对此计算有误，本院依法予以改判。吴春珍上诉请求日新公司支付违法解除劳动关系赔偿金53885元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。日新公司上诉请求无须支付该经济补偿，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
对于第三个争议焦点，日新公司确认从未安排吴春珍休年休假，亦未支付过未休年休假工资，依法应予支付。吴春珍在日新工作不满十年，其依法应享有的年休假每年均为5天，2013年1月1日至3月31日期间，吴春珍享有的年休假为1天（90天÷365天×5天=1.23天，折算后不足一整天的部分不支付维修年休假工资报酬）。经核算，其未休年休假工资差额为1949.44元（1100元／月÷21.75天×5天×2倍＋1320元／月÷21.75天×5天×2倍＋1500元／月÷21.75天×5天×2倍＋1600元／月÷21.75天×1天×2倍）。原审法院对此计算错误，本院依法予以纠正。吴春珍上诉请求日新公司支付未休年休假工资5848元，其超出法定应支付部分，本院不予支持。
对于吴春珍要求日新公司补缴社会保险和住房公积金的上诉请求，因不属于人民法院审理劳动争议案件受理范围，本院不予处理。吴春珍可向相关行政部门寻求解决。
对于律师费的问题，吴春珍已为本案支付律师费3500元。根据吴春珍诉讼请求被支持的比例，本院酌情确定日新公司应向吴春珍支付律师费773元。原审法院对此处理有误，本院依法予以改判。日新公司上诉请求无须支付律师费，缺乏法律依据，本院不予支持。吴春珍该项上诉请求过高，其超出法定应支付部分，本院不予支持。对于吴春珍上诉请求的二审阶段律师费，因其未提交缴费凭证，本院对此不予支持。
综上，上诉人吴春珍的上诉请求，理由部分成立，本院部分予以支持。上诉人日新公司的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实有误，适用法律不当，导致处理结果不正确，本院依法予以纠正。依照《深圳市员工工资支付条例》第十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四（劳）初字第1458号民事判决第五项；
二、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四（劳）初字第1458号民事判决第一项为上诉人深圳市日新清洁服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人吴春珍2011年5月1日至2013年3月31日期间加班工资差额8507元；
三、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四（劳）初字第1458号民事判决第二项为上诉人深圳市日新清洁服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人吴春珍解除劳动关系经济补偿10706.96元；
四、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四（劳）初字第1458号民事判决第三项为上诉人深圳市日新清洁服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人吴春珍2010年10月1日至2013年3月31日期间的未休年休假工资1949.44元；
五、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民四（劳）初字第1458号民事判决第四项为上诉人深圳市日新清洁服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人吴春珍律师费780元；
六、驳回上诉人吴春珍的其他上诉请求；
七、驳回上诉人深圳市日新清洁服务有限公司的上诉请求。
上诉人深圳市日新清洁服务有限公司应于本判决指定日期内支付上述款项，否则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计人民币15元，由上诉人深圳市日新清洁服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡 劲 峰
审判员 王 晋 海
审判员 陈 雅 娟
二〇一四年五月二十三日
书记员 马丹姝（兼）
附相关法条：
《深圳市员工工资支付条例》
第十八条用人单位有下列情形之一的，应当按照下列标准支付员工加班工资：
（一）安排员工在正常工作时间以外工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之一百五十支付；
（二）安排员工在休息日工作，又不能安排补休的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之二百支付；
（三）安排员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之三百支付。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。