广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民二终字第133号
上诉人（原审原告）：张宝健，男。
委托代理人：赖建欣，广东巨龙律师事务所律师。
委托代理人：陈艳华，广东巨龙律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审被告）：东莞市锦阳环保工程有限公司，住所地：广东省东莞市清溪镇清厦鹿城西路8号东昌商务大楼206。
法定代表人：蔡世添，该公司总经理。
委托代理人：邝华轩，广东方中天律师事务所律师。
委托代理人：吴开雄，广东方中天律师事务所律师。
上诉人张宝健因与被上诉人东莞市锦阳环保工程有限公司（以下简称为锦阳公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民二初字第1526号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张宝健向原审法院起诉称：2012年3月5日，张宝健、锦阳公司签订《工程合同协议》，约定由张宝健（承包方）承建锦阳公司（发包方）位于东莞市谢岗镇的东莞市谢岗食品有限公司（以下简称为谢岗食品公司）屠宰废水治理工程，张宝健依约完成工程治理后，锦阳公司分期支付张宝健总工程款102500元，剩余的工程款71800元锦阳公司拖欠不还。张宝健为维护自身合法权益，故起诉至法院，请求判令：1.锦阳公司向张宝健支付工程款72800元及迟延付款利息3686.73元（按中国人民银行同期贷款利率计算，从逾期之日起计算至付清之日止）；2.本案诉讼费用由锦阳公司承担。原审庭审过程中，张宝健明确请求的利息从2012年4月5日开始计算。并补充如下事实：后来，锦阳公司就案涉工程追加了无堵污泥泵但未体现在双方签订的工程协议中，工程款为4300元。另有1000元电费张宝健已经垫付，锦阳公司口头承诺对账请款的时候向张宝健支付。
张宝健向原审法院提交的证据有《工程合同协议》、《外包工程情（请）款表》、证人证言。
锦阳公司向原审法院答辩称：张宝健违约在先，没有按照合同约定向锦阳公司交付竣工验收合格的工程，故锦阳公司已经将工程的其他部分转交给第三方且已经竣工验收结算完毕。张宝健没有向锦阳公司交付竣工工程，并未与锦阳公司结算，其请求工程款无事实依据。根据谁主张谁举证的原则，张宝健请求锦阳公司支付工程款应当提交工程竣工交付等证据，否则应承担举证不能的法律后果。张宝健所称的增加4300元工程的项目及垫付1000元电费的主张均不是事实。
锦阳公司为支持其抗辩主张，向原审法院提交的证据有银行转账记录、收款收据、《联络函》、《工程整改合同》、工程竣工验收单、情况说明。
原审法院经审理查明：张宝健是个体工商户东莞市石排星宇环保设备贸易部（以下简称为星宇贸易部）的业主。2012年6月21日，星宇贸易部与锦阳公司签订一份《工程合同协议》，约定锦阳公司将其承包的谢岗食品公司的屠宰废水治理工程转包给星宇贸易部，具体内容见附件一；工程总造价为170000元；工程目标为按设计方案中的污染因子、数理指标，通过锦阳公司提供的处理工艺后，达到国家规定的排放标准；星宇贸易部负责安装及调试一条龙服务，按施工工艺图及图纸进行安装，如有变动，锦阳公司必须提前告知星宇贸易部，其中产生的工程材料费用双方解决；工程期限为签订合同并支付工程款付款后30个工作日竣工；工程竣工验收条款为：工程竣工验收，应以施工图纸及设计说明书、图纸会审记录等变更增减的书面文件上，国家颁发的施工及验收规范和质量检验标准为依据，工程质量及工程内容符合要求的，双方在《竣工工程验收证明书》上签章，同时星宇贸易部将全部有效的技术档案资料移交给锦阳公司，如工程质量不合格或工程内容未完成者，由星宇贸易部在商定的期限内进行翻修或补建后，再进行验收，直到符合标准和要求为止，工程未经验收，锦阳公司提前使用或擅自动用而发生质量或其他问题，由锦阳公司承担责任；付款方式条款约定开工锦阳公司预付张宝健材料款工程总造价的30%即51000元，工程完工并经厂方验收合格后，锦阳公司支付星宇贸易部工程总造价的35%即59500元，工程安装完毕，并通过环保局验收后，锦阳公司支付星宇贸易部工程总造价余款即51000元，剩余5%工程款作为工程质保金，主体工程环保验收通过半年后一次性支付尾款。张宝健、锦阳公司双方均未提交合同附件。合同签订后，锦阳公司向张宝健支付了工程款102500元。
张宝健主张《工程合同协议》约定的工程具体是指谢岗食品公司厂区内废水治理工程，张宝健实际施工并于2012年4月初完工交付给锦阳公司验收，验收之后直接交付给锦阳公司，张宝健、锦阳公司间没有书面的验收证明，但锦阳公司与发包方之间有验收手续，但该验收手续上反映的施工人仅是锦阳公司。张宝健提交了《工程合同协议》、《外包工程情（请）款表》、证人证言等拟证实其主张。《外包工程情（请）款表》是张宝健单方制作，并无锦阳公司的盖章及相关人员签名，上面列明“谢岗食品”等数个工程的合同价、已付款金额、尚应付款金额等事项。其中“谢岗食品公司”的合同价为170000元，已付金额为102500元，尚应付款金额为67500元。锦阳公司对《外包工程情（请）款表》的真实性不予确认。证人黄某某出具书面证词称：黄某某于2012年2月份入职锦阳公司，担任业务经理；张宝健承包的“谢岗食品厂”、“顺涛五金厂”、“方皓厂”、“中隆厂”、“载盛厂”几个厂的工程，做完后黄某某及公司同事去工厂进行查验，其中“顺涛五金厂”、“方皓厂”由黄某某代表锦阳公司与厂方签订工程完工证明并投入使用；黄某某由于临时有事，无法出庭作证。锦阳公司对黄某某的证言不予确认。证人邓某某到庭作证称：1.邓某某于2012年5月至2012年10月在锦阳公司处担任设计工程师，主要负责工程设计，2012年10月份由于私人原因从锦阳公司处辞职；2.邓某某的工作职责主要是工程设计，但因为施工是根据设计图纸施工，邓某某需要到工地查看施工进度；3.张宝健、锦阳公司间存在工程承包关系，包括“谢岗食品厂”的废水治理工程，“塘厦食品公司”的废水治理和发电机房的消音工程，“东记公司”的废水改造工程，“顺涛公司”更换过滤材料工程，“中隆厂”的活性炭吸附塔工程，“方皓”的两个废气塔和两个水池工程，“森帝”、“江海天”、“巨专”、“星俊”的废气处理工程、“顺柏”的废气处理工程、“载盛”的活性炭废气处理工程；4.上述工程均由邓某某设计图纸，邓某某不了解“江海天”、“星俊”的工程完工情况，其余工程邓某某均到场查看，都已经完工。锦阳公司确认邓某某的身份，但主张其当时任职的职务仅是工程设计师，其职责并不负责工程的施工和验收，黄某某也没有出具相关委托证明，不能证明张宝健已经施工完成案涉工程且竣工交付。
锦阳公司主张因张宝健严重逾期未施工完成案涉工程，且张宝健已经施工部分的工程存在严重质量问题，锦阳公司在未能联系到张宝健的情况下，将案涉工程转包给东莞市塘林机械设备有限公司（以下简称塘林公司）承建，塘林公司于2012年12月18日完工，于2012年12月20日经谢岗食品公司验收合格，锦阳公司已向塘林公司支付相应的工程款。锦阳公司提交了联络函、《工程整改合同》、工程竣工验收单、收据、证人证言、情况说明等证据拟证实其主张。《联络函》内容为：“至：东莞市石排星宇环保设备贸易部／张先生：现贵司承包我东莞市锦阳环保工程有限公司（谢岗食品有限公司）废水治理整改工程。经我司查核发现该工程严重缺少设备及质量问题，曾多次致电给贵司处理仍不回复。现我司书面通知贵司，自通知发出二天内未处理，我司将取消合作关系，改由其他承包商完成其工作。其导致我司损失及一切费用将由贵司负责。特此通知。（注：请自收到此联络函24小时内回复，否则当默认）”落款处加盖了锦阳公司的印章，落款时间是2012年10月25日。张宝健否认收到《联络函》，对其真实性不予确认。《工程整改合同》载明发包单位为锦阳公司，承包单位为塘林公司，主要内容是锦阳公司将谢岗食品公司废水治理整改工程发包给塘林公司，工程总造价为90000元；工程目标为按设计方案中的污染因子、数量达标，通过锦阳公司提供的处理工艺后，达到国家规定的排放标准；塘林公司按照施工工艺图和图纸施工，提供安装调试一条龙服务；工期30天；工程保修期一年；合同签订后锦阳公司向塘林公司预付工程首款50000元，工程安装完成验收合格后，在主体工程交付180日无质量问题后支付尾款40000元。落款处分别加盖了锦阳公司和塘林公司的印章，落款时间为2012年11月8日。工程竣工验收单、工程竣工验收单载明工程为“东莞市谢岗食品有限公司”，施工方为塘林公司，验收方为锦阳公司，项目名称为废水治理整改工程，验收结果及意见均为合格，施工单位签名处有“黄苑”字样的签名，验收单位签名处有“唐海某”字样的签名，落款时间为2012年12月18日。两张收据载明2013年7月11日、2012年11月13日分别收到锦阳公司交纳的谢岗食品公司工程款40000元、50000元。经手人处有“黄苑”字样的签名，单位盖章处加盖了塘林公司的印章。证人潘某某作证称：1.潘某某曾是塘林公司的工程助理，2001年5月6日入职塘林公司，具体负责监督工程进度、工程质量、工程验收的工作，在2011年8月辞职离开塘林公司，现在接受塘林公司的委托到法院作证；2.塘林公司向锦阳公司承包施工了“谢岗食品公司”、“江海天公司”、“巨专公司”、“星俊公司”、“顺涛公司”、“塘厦食品公司”的环保工程；3.现在记不清楚该工程是由塘林公司独立施工还是接收其他人未完工的工程进行施工，塘林公司主要是为“谢岗食品公司”安装污水泵、单螺杆泵、潜水搅拌器、二氧化氯发生器，主要作用是处理废水；4.工程是否有施工图纸现在记不清楚；5.锦阳公司提交的收款收据、工程整改合同、竣工验收单，都是真实的。张宝健对证人潘某某的证言内容不确认，原因如下：1.证人潘某某是锦阳公司在第一次原审庭审后提出的证人，开庭的情况可能由锦阳公司告知了潘某某，潘某某据此作出的证言存在较大的不真实，证言的独立性造成了影响，影响了证人的客观陈述；2.潘某某自认其于2011年8月份从塘林公司离职，而案涉工程发生在2012年期间，那么潘某某已经离职了如何参与到这些工程之中，如何清楚的知道上述工程，因此潘某某陈述是不真实的，是在为锦阳公司做虚假陈述；3.锦阳公司提交的工程整改合同、验收单、收据上均没有潘某某的签名，潘某某无从知晓材料的真实性，应当是锦阳公司提前告知了潘某某；4.潘某某陈述的工程实际上也与张宝健承揽锦阳公司的工程是不一致的，在潘某某的陈述中也没有讲到其就是承接张宝健未完工的工程，塘林公司是否承接了锦阳公司的环保工程，因为张宝健并非当事人，也无法确切的知道其真实性。锦阳公司则对潘某某的证言予以确认，并述称潘某某经过塘林公司授权作证，其是否离职与其能否代表塘林公司并不矛盾，潘某某作为塘林公司的代理人可以了解案涉工程的情况。情况说明的内容为：“关于东莞市锦阳环保工程有限公司承接我公司废水改造工程，因锦阳公司早期安排一名叫张宝健的工头带队施工，但无法达到双方约定改造工程标准，且未能完成改造工程。后锦阳公司另行指派东莞市塘林机械设备有限公司的人员接手，重新进行废水改造工程施工，工程延迟于2012年12月20日才通过验收交付使用。”张宝健对情况说明的真实性不确认，并认为其内容与事实不符。
原审庭审过程中，张宝健、锦阳公司确认案涉工程于2012年12月20日经环保局验收合格。
以上事实，有《工程合同协议》、《外包工程情（请）款表》、收款收据、《联络函》、《工程整改合同》、工程竣工验收单、收据、证人证言、情况说明以及原审法院庭前证据交换笔录、调查笔录、庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：本案是建设工程合同纠纷。张宝健、锦阳公司就谢岗食品公司屠宰废水治理工程签订了《工程合同协议》，由于张宝健作为没有资质的实际施工人，其与锦阳公司成立的建设工程施工合同应当认定为无效合同。至于张宝健主张案涉工程增加了工程款为4300元的无堵污泥泵工程及张宝健为锦阳公司垫付了电费1000元，由于张宝健没有提交证据予以证实该主张，且锦阳公司予以否认，原审法院对张宝健的该主张不予采信。本案争议的是张宝健是否施工完成全部工程，张宝健请求锦阳公司支付剩余工程款能否支持。
首先，张宝健向原审法院提交了《工程合同协议》、《外包工程情（请）款表》、证人证言等证据拟证实其完成案涉工程施工。但《东莞东记金属制品有限公司环保工程合同协议》是张宝健、锦阳公司成立建设工程合同的依据，但未反映合同是否履行。《外包工程情（请）款表》、是张宝健单方制作，并无锦阳公司的盖章及相关人员的签名，锦阳公司亦当庭否认该证据的真实性，原审法院对该证据不予采信。张宝健的证人邓某某、黄某某分别是锦阳公司的前设计工程师和业务经理，其证言均反映张宝健已施工完成东记公司的废水工程且交付使用，具有一定可信度。第二，锦阳公司向原审法院提交了《联络函》、《工程整改合同》、工程竣工验收单、收据、情况说明等书面证据拟证实张宝健并未施工完成案涉工程。但《联络函》并无张宝健人员签名或者盖章确认收件，无法证实张宝健已经收到了该《联络函》。《工程整改合同》、工程竣工验收单、收据是锦阳公司与案外人塘林公司之间合同成立以及履行的依据，不能据此反向推定张宝健并未施工完成案涉工程。锦阳公司的证人潘某某代表塘林公司作证称锦阳公司将谢岗食品公司废水改造工程发包给塘林公司，塘林公司施工完成了谢岗食品公司的废水改造工程，该证言亦具有一定可信度。情况说明是建设方即谢岗食品公司出具，其述称施工方即张宝健并未施工完成案涉工程，锦阳公司另行指派塘林公司接收完成了工程，其证言与塘林公司的证言相互印证，形成完整的证据链证明张宝健并未施工完成案涉工程，案涉工程是塘林公司实际施工完成这一事实。原审法院认为，对于张宝健是否完成案涉工程的施工这一事实，锦阳公司提交证据的证明力大于张宝健提交证据的证明力，原审法院依据经验法则及民事诉讼证据高度盖然性占优的采信规则，认定张宝健未能完成案涉工程的施工。
鉴于张宝健、锦阳公司签订的《工程合同协议》是无效的合同，无效的合同自始无效，不具备执行力，且张宝健并未依照合同完成案涉工程的施工并经竣工验收合格，不具备参照合同请求支付工程款的条件，故张宝健请求锦阳公司支付剩余工程款及利息，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
另外，对于张宝健申请原审法院向环保局调取案涉工程的验收及使用证明，鉴于锦阳公司已经确认案涉工程经竣工验收合格，且张宝健确认其与锦阳公司之间无书面验收手续，张宝健、锦阳公司双方亦已确认东莞市环保局对案涉工程验收合格的时间，故原审法院对张宝健的该项申请不予准许。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：驳回张宝健的全部诉讼请求。本案一审受理费1712元，由张宝健负担。
上诉人张宝健不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定张宝健未完成案涉工程谢岗食品公司的施工，属于认定事实错误。原审判决中建设方谢岗食品公司出具的情况说明与塘林公司的证人证言可以相互印证，但是其证据的来源不应忽视。建设方谢岗食品公司出具一份情况说明，塘林公司也只是一份书面的证人证言，没有相关人员出庭作证，并经过法庭及双方的询问。上述证据完全可以由锦阳公司打印好然后要证人予以签名盖章确认即可，根本无法确认该证据的真实性、合法性。二、锦阳公司提交的证据都是其与第三方合作制作或单方制作，其提供的证人证言也没有出庭作证并经过法庭及双方的询问，无法作为认定案件事实的依据。此外，锦阳公司提交的大多数证据都未在举证期限内提供，也不属于新证据的范畴，应当承担举证不能的后果。就双方证据的证明力而言，张宝健提交的证据的证明力明显大于锦阳公司，根据经验法则及民事诉讼证据高度盖然性占优的采信规则，可以认定双方之间存在环保工程合同关系，案涉工程由张宝健完成。综上，张宝健上诉请求：1.撤销原审判决，改判锦阳公司向张宝健支付拖欠工程款72800元及迟延付款的利息3686.73元（利息按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，从逾期之日起计算至工程款支付之日止，暂算至起诉之日为3686.73元），以上合计76486.73元；2.本案一审、二审诉讼费用均由锦阳公司承担。
被上诉人锦阳公司向本院答辩称：原审判决认定事实清楚，张宝健的请求没有事实依据，依法应当驳回。1.依据谁主张谁举证的举证规则，张宝健应当举证证明其诉讼请求。在一审庭审中，因张宝健提供的证据不足，为协助查明本案事实，锦阳公司所提供的资料均是应原审法院的要求提交的，故此，并不存在未在举证期限内举证的情况。2.关于谢岗食品公司的治理工程，原审法院已依法向建设方进行调查了解，建设方出具的《情况说明》已明确的反映案涉工程并非张宝健施工完成，而是由锦阳公司外包的塘林公司施工完成，且已竣工使用。张宝健自知没有履行合同施工的情况下请求锦阳公司支付工程款，与事实不符。3.退一步说，若案涉工程由张宝健完工，其应当将工程交付锦阳公司作竣工验收。正如原审法院所查明，案涉工程并非张宝健施工完成，且张宝健也无法举证予以证明。综上，张宝健的诉请没有事实依据，请求驳回张宝健的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明：证人潘某某的离职时间在2012年8月。除以上查明事实外，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案为建设工程合同纠纷。张宝健与锦阳公司签订《工程合同协议》承建谢岗食品公司的屠宰废水治理工程，由于张宝健未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，案涉《工程合同协议》无效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对张宝健上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：张宝健是否全部完成案涉工程及其请求支付剩余工程款能否得到支持。
张宝健主张已全部完成案涉工程，应当提交充分证据予以证实。在本案中，张宝健提交的《外包工程请款表》是张宝健单方制作，没有锦阳公司的签章确认，故本院对上述证据的真实性不予认可。张宝健的证人黄某某并无出庭作证接受质询，邓某某虽然出庭作证称作为设计工程师到场查看已完工，但在没有其他证据佐证的情况下其证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。张宝健不能充分举证证实其施工完成案涉工程，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，张宝健应当承担举证不能的不利后果。反之，锦阳公司提交的业主方谢岗食品公司出具的情况说明与塘林公司的证言相互印证，表明张宝健未能完成案涉工程，后锦阳公司另行指派塘林公司的人员接手，重新进行施工并于2012年12月验收交付使用，该验收时间与锦阳公司提交的工程竣工验收单显示的验收日期亦相互吻合，可以证实案涉工程是由塘林公司实际施工完成的事实。原审综合审查双方提交的证据证明力，依据经验法则及民事诉讼证据高度盖然性占有的采信规则，认定张宝健未全部完成案涉工程并驳回其请求锦阳公司支付剩余工程款及利息的处理正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人张宝健的上诉没有依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1712元，由上诉人张宝健负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 田永健
代理审判员 殷莉利
二〇一五年三月二十日
书 记 员 谢翠婷
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。