辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鞍民一终字第00236号
上诉人（原审被告）：许红，住鞍山市。
委托代理人：林国良，住鞍山市。
委托代理人：辽宁宇声律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鞍山时代东方家园置业有限公司，住所地鞍山市。
法定代表人：于会波，该公司经理。
委托代理人：肖洋、朱建威，该公司员工。
原审原告鞍山时代东方家园置业有限公司（以下简称时代公司）与原审被告许红房屋买卖合同纠纷一案，鞍山市立山区人民法院于2015年1月15日作出（2014）立民一初字第565号民事判决，许红不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人许红委托代理人林国良、刘德宇，被上诉人时代公司委托代理人肖洋、朱建威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告时代公司一审诉称：原、被告于2007年5月9日签订《时代财富广场购房合同》，被告从原告处按揭贷款购买“时代财富广场”B座一层5号商铺。2007年5月9日，被告交纳首付款361，186元，2009年6月11日，被告交纳面积误差比3%部分的房价款15，336元，尚欠购房款35万元。原告多次向被告索要购房尾款，但被告无理由拒不给付。请求人民法院依法解除原、被告签订的《时代财富广场购房合同》；被告立即交还“时代财富广场”B座一层5号商铺；要求被告支付违约金22万元；诉讼费由被告承担。
被告许红一审辩称：同意解除原、被告之间签订的合同。因为我合同约定的商铺面积是61.5平方米，而原告交付给我的却是74.11平方米，是原告违约而不是我违约。我共计缴纳376，522元购房款。我是2010年1月接收的商铺。解除合同的违约责任在原告，因此原告应返还我购房款376，522元，并按照法律规定赔偿我的损失，包括我为解决问题所产生的误工费、交通费以及2007年5月9日以来原告使用我376，522元购房款的利息。如果法院判决我违约，违约金依法律规定要求降低。
原审法院审理查明：原、被告于2007年5月9日签订《时代财富广场购房合同》，合同约定：被告购买原告开发建设的时代财富广场B座一层5号商铺（商铺编号：B1-05；产籍号：3-14-153-5）。商铺总价款为711，186元，商铺面积不低于61.5平方米，付款方式为按揭贷款，买方应于2007年5月9日前支付361，186元，卖方交付商铺时，买方到银行办理按揭贷款手续。买方如果未按合同约定的时间付款，则卖方有权解除合同，并且卖方有权扣留买方交纳的购房款作为违约金；买方未按银行要求持有关材料按时到银行办妥按揭贷款手续的，视为未按合同规定的时间付款，承担违约责任。被告于2007年5月10日交纳首付款361，186元。涉案工程于2009年5月31日竣工，涉案商铺的实际面积为74.11平方米，被告于2009年6月11日补交了面积误差比在3%部分的房价款15，336元。2010年1月1日，被告接收了原告交付的商铺，后对外出租至今。
原审法院认为：原、被告自愿签订房屋买卖合同，合法有效。双方本应按照合同约定履行各自的义务。被告已接收商铺并使用，但未办理银行贷款手续付清剩余款项，已构成违约。现原告要求解除合同，被告表示同意，故对原告的该项诉讼请求予以支持。
关于被告承担违约责任一节。因双方约定以交纳的房款作为违约金，但被告已交376，522元购房款，该约定违约金过高，被告主张降低违约金，应予准许。因原告未提供有效证据证明其实际损失数额，双方就违约损失赔偿额计算方法亦没有约定，根据双方合同履行情况及有关司法解释的规定，违约金的数额应按未付购房款35万元按逾期贷款利率计算。按照中国人民银行金融机构计收逾期贷款利息的标准，应按同期贷款利率水平上加收30%。本案违约金应从2010年1月1日起至2015年1月31日止按5年以上同期贷款利率5.94%加罚30%计算，即35万元×5.94%×5.08年×1.3=137，297元，该违约金应由被告给付原告，对于原告过高的违约金部分，原审法院不予支持。
关于被告主张解除合同的违约责任在原告的辩解，虽然原、被告签订的房屋买卖合同约定房屋面积不低于61.5平方米而实际交付的面积为74.11平方米，但被告补缴了面积差购房款，并接收使用了商铺，应视为被告对合同面积变更的认可。现被告主张原告未依约定的面积提供商铺是原告违约的辩解不成立，原审法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行…”，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为第第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”之规定，判决如下：一、解除原告鞍山时代东方家园置业有限公司与被告许红于2007年5月9日签订的《时代财富广场购房合同》；二、被告许红向原告鞍山时代东方家园置业有限公司交还“时代财富广场”B座一层5号商铺；三、原告鞍山时代东方家园置业有限公司向被告许红退还购房款376，522元；四、被告许红向原告鞍山时代东方家园置业有限公司支付违约金137，297元。上述给付款项均应于判决生效后10日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元，由原告鞍山时代东方家园置业有限公司承担1805元，由被告许红承担2945元。
许红的上诉理由及请求：原判决认定事实不清，适用法律不当，违反法定程序。双方合同仅约定了交纳首付款的日期，并未约定余款给付即办理按揭贷款的具体期限，且被上诉人至今不给上诉人换发正式的合同导致上诉人无法办理贷款，上诉人并无违约行为。原判决认定上诉人于2010年1月1日接收商铺与事实不符，上诉人是在2010年1月末接收的。原判决以35万元作为计算违约金的基数错误，应当减去上诉人补交的15，336元；将违约金计算至2015年1月31日没有法律依据，且违约金调整后仍然明显过高。请求二审法院依法改判。
时代公司二审答辩认为：同意原审判决，请求维持原判。
本院经审理查明：一审判决认定的基本事实属实。
本院另查明，原判决对于上诉人许红于2010年1月1日接收了被上诉人时代公司交付的商铺一节事实认定有误，在本院二审庭审过程中，双方当事人均认可涉案商铺的交付时间为2010年1月31日。
本院认为：本案双方当事人就涉案商铺所签订的购房合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行自己的合同义务。被上诉人作为商铺的出让方，已将商铺交付给了上诉人，但上诉人在接收商铺后，至今未履行给付全部购房款的合同义务，违反了合同约定，被上诉人有权要求解除合同，上诉人依约应当向被上诉人支付违约金。
关于违约金的标准及计算期间问题。双方当事人在合同中约定以上诉人交纳的购房款作为违约金，依照此规定，上诉人应当支付违约金为376，522元，上诉人以合同约定的违约金过高为由，要求予以调整，原审法院依照相关法律及司法解释的规定，就违约金的计算标准、计算期间、计算方式等向双方当事人进行了书面释明，双方当事人对此均认可违约金计算标准按5年以上同期贷款利率5.94%加罚30%计算违约金，违约金的计算基数为35万元，约金计算起始时间为2010年1月1日，结束时间为2015年1月31日，原判决据此将违约金调整至137，297元。本院认为，因本案涉案商铺自2010年1月31日之后一直由上诉人占有并出租，上诉人并未在一审判令的2015年1月31日将商铺交还给被上诉人，该行为一直持续至今，虽然一审计算违约金的起始时间经二审双方当事人确认后应当向后延期1个月，但因上诉人上诉导致一审判决未生效，上诉人未将商铺交还给被上诉人，依照法律规定，违约金的计算截止时间应当为判决确定的给付之日止，即应当计算至判决生效之日起10日内，故还应顺延超过4个月。据此，违约金的计算期限仍超过5年，违约金的计算标准仍应按照5年以上同期贷款利率5.94%加罚30%计算。原审判决对于违约金的计算虽不规范，但并未损害上诉人的利益，且被上诉人未就原审判决提出上诉，故本院不予调整。上诉人认为原审判决违约金过高，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3105元，由上诉人许红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 富春玖
审 判 员 王 迪
代理审判员 张 彤
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 薄李娜