山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋03刑终字第3号
原公诉机关阳泉市郊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王团权，男，汉族，初中文化，山西省阳泉市郊区人，住山西省阳泉市郊区，为冀东水泥厂工人。因涉嫌故意伤害罪，经阳泉市公安局郊区分局决定，于2014年10月10日被阳泉市公安局郊区分局刑事拘留；因涉嫌犯有故意伤害罪，经阳泉市郊区人民检察院批准，于2014年10月24日被阳泉市公安局郊区分局逮捕。现羁押于阳泉市郊区看守所。
辩护人武俊华，山西弘通律师事务所律师。
阳泉市郊区人民法院审理阳泉市郊区人民检察院起诉指控被告人王团权犯故意伤害罪一案，于二〇一五年六月十五日作出（2015）郊刑初字第25号刑事附带民事判决，以故意伤害罪被告人王团权判处有期徒刑七年；并赔偿附带民事诉讼原告人贾某某、贾某1经济损失共32840元。宣判后，被告人王团权及附带民事诉讼原告人贾某某、贾某1均不服，提出上诉。本院受理后认为部分事实不清，于二〇一五年九月十五日作出（2015）阳刑终字第120号刑事附带民事裁定，裁定撤销原判发还重审。阳泉市郊区人民法院重审后于二〇一五年十二月二十二日作出（2015）郊刑初字第159号刑事判决。宣判后，被告人王团权不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2014年10月10日14时许，被告人王团权与其妻子王某在阳泉市郊区杨家庄乡杨家庄村（高某某）一苹果摊位前买苹果，被害人贾某2在该摊位上拿起一个苹果在王团权衣服上擦拭，后从身上拿出电警棍电击王团权，二人因此发生争执相互推打，后王团权用拳头将贾某2打倒在地，贾某2倒地后死亡。2014年10月14日，经阳泉市公安司法鉴定中心鉴定：贾某2系摔倒后致颅脑损伤死亡。2014年10月21日，经山西医科大学司法鉴定中心鉴定：从送检的贾某2血液中检出酒精，其酒精含量为68.5mg/100ml。
另查明，案发后被告人王团权电话报警，在现场等候公安人员到来，归案后如实供述自己的犯罪事实。
原审庭审后，被告人王团权家属与被害人贾某2家属达成和解协议，并已履行，被害人家属出具谅解书，请求对被告人从轻处罚。
上述事实，由经庭审质证的下列证据予以证实：
1、证人贾某3（南杨家庄村村支委委员）证言证实：2014年10月10日下午14点多，我开车到南杨家庄村的街上，刚停下车看到街上的集市里有个苹果摊，就打算买点苹果。一走到苹果摊前就看到贾某2在朝王团权挥舞手里的电警棍，当时那根电警棍还发出电击的声音，因贾某2是哑巴，我就拍了下贾某2并朝他摆手，意思让他停止他的危险行为，可贾某2反而将他手中的电警棍朝我挥舞了一下，这时王团权嘴里说着什么没注意，只是在躲避贾某2的挥舞，之后也没再纠缠，我也就在旁边看车上的苹果了。电警棍是黑色有十几厘米长，圆柱形，贾某2就是用电警棍在王团权衣服前来回比划。两人分开后，我就开始看车上的苹果，正看时听见身后争吵声，回头看见贾某2和王团权互相推打，我就朝他们喊别打，可两人依然互相推打，接着就看到贾某2后仰倒地，还听到“咚”的一声，我就赶紧跟王团权说赶紧打120赶紧报警，王团权就掏出手机打电话，我就给村卫生所所长康某某打电话联系救助，时间不长康某某过来开始救助，这时看到倒地的贾某2鼻子出血，又过一会120就过去了。听周围人说贾某2拿了个苹果在王团权身上擦了一下，具体他二人因为什么推打不清楚。贾某2手里拿着根电警棍，王团权手里什么也没有，我在卖苹果车的右后侧，他们在卖苹果车的左侧推打，我们之间隔着那辆卖苹果的小卡车。贾某2的电警棍是打开的，听到了电击的声音，他头先着地。
2、证人高某某证言证实：2014年10月10日大概下午2点40多，我在南杨家庄村信用社门口停着车卖苹果，有一对四十多岁左右的夫妻俩看苹果，大概2、3分钟过来一男子，拿了一个苹果让我看了看，嘴里想说话也说不出来，我当时猜想他就是个哑巴，他拿着苹果在刚来我摊上看苹果的那俩夫妻中的男子的前胸衣服上擦了擦苹果，那个人就问哑巴：“你怎么往我身上擦？”哑巴嘴上啊啊的说，从裤口袋里掏出一个黑色电棒的东西往那个人身上比划，我看他们就是开玩笑了，比划了几下，旁边还站着个人，和那夫妻俩的男子说不要理他了，那个男的就不理哑巴了，哑巴就笑着走开了，当时夫妻俩还在看苹果，那个哑巴走开没几步又返回来拿着那个电棒又朝那个男子的前身比划，电棒上还能看到发出火花，有滋、滋、滋的声音，那个男的就躲，他老婆就推他丈夫，还差点电住那个女的，哑巴还没住手，还拿电棒电那个男的，那个男的就生气了，连躲带甩哑巴拿电棒的胳膊，电棒就掉了，甩到对面的马路上，那个男的就说：“他妈的拿个这没完没了”，就用双手推哑巴的前胸，把哑巴推开，他们两个面对面，哑巴就用右脚踹那个男的也没踹住，哑巴就侧过身，那个男的也躲开了，他俩还是面对面，那个男的用手没注意左手还是右手，在哑巴胸部打了一拳，哑巴当时仰面倒地，头部就着了地，但是没看到流血，大概过二、三分钟，哑巴仰面躺在地上身体不动，鼻子出气，鼻子里也出了血，旁边的人就打120，村里的医生也来急救，围的人很多，后来110、120陆续也来了。
3、证人李某（被告人王团权之妻）证言证实：2014年10月10日14时30分左右，我和王团权到南杨家庄村街上赶集，在街上信用社门口有个卖苹果的，我和我丈夫就想买苹果，在买苹果的过程中，南杨家庄的一个哑巴也到了苹果摊上拿起一个苹果就往我丈夫衣服上擦，我丈夫说你怎么往我身上擦苹果，哑巴只是“啊、啊”不知道说什么，然后哑巴从自己裤子口袋里拿出一根黑色电棒朝我丈夫身上电，当时电棒还发出“磁”的声音，电了大概四、五下，我丈夫就把哑巴推开，我就对我丈夫说他是个哑巴，咱快走吧，我就拽我丈夫，哑巴看到我拽我丈夫就准备用电棒电我时，我丈夫把哑巴推开，然后哑巴就抓住我丈夫的脖子和我丈夫抱在一起相互拽扯，拽扯过程中哑巴用的电棒被我丈夫甩到一边，然后我丈夫又把哑巴推开了，哑巴继续朝我丈夫身上扑过来用脚踹我丈夫，我丈夫朝哑巴肚子上踹了一脚，哑巴就仰面躺在地上，并且嘴里还不停的“啊啊”喊叫，当时也没见流血，就是在地上躺的不动，我胆小后来也不敢看他，接着我丈夫就打电话报警，我丈夫打120时，旁边有人说有人已经打了120你不用打了，这时哑巴躺在地上已经没有动静了，南杨家庄村的医生过来给哑巴把脉按压心脏，输上液，然后警察来了，没一会120急救车也来了。
4、证人康某某（南杨家庄村卫生所所长）证言证实：2014年10月10日14时27分贾某3给其打电话，后去南杨家庄村委会马路边，看到贾某2平躺在路上，后脑勺下面有一滩血，鼻孔里往出流血，其他部位没有发现外伤，手里没有东西，身体后侧有一个黑色的手电筒。并证实抢救贾某2的经过，以及到达现场后14时50分拨打120急救电话，贾某3在场，还有围观的人，贾某2平躺在马路边，离东侧马路边约有2米，头朝北面，脚朝南面。
5、被告人王团权供述：2014年10月10日14时30分左右，我和我老婆在南杨家庄村村委会前公路西侧一个苹果摊上买苹果时，有一个人拿着一个苹果在我身上擦来擦去，我一看是我村哑巴贾某2，我当时和他说：“干什么了，在我衣服上擦苹果，快离开这儿，”同时我就用手把他推开，贾某2当时就从口袋里拿出一个像手电筒的东西在我面前晃摆，这个东西发出噼里啪啦的声音，后他用这个东西在我的左手腕上电了三四下，我当时就觉得胳膊发麻就赶紧躲开，我就过去用手搂住他的脖子说：“快走哇，和你说不下个长短，”当时村里的村干部贾某3正好路过看到后就和我说：“不要理他，他中午喝酒了，你能和他说清楚什么了，”我老婆当时也大声说：“他往别人身上擦苹果又拿电棒电人，这是什么人”，贾某2这时就冲着我老婆过去，要用那个东西电我老婆，我就过去把贾某2推开，当时他被我推得倒退了两三步，贾某2当时也发火了就又上前来打我，他用左手掐住我的脖子，右手又用电棒电我的头，我当时感觉很麻，我本能的握住右手拳头朝他打去，打到他的下巴左端，他当时就倒地了，周围有人说他睡着了，我当时心里想跟这种人说不下个长短，这事情我处理不了，也怕贾某2讹我，就拨打110让公安局来处理，打完电话我就在旁边站着，这时村医生康某某过来用听诊器听心脏，给贾某2输了液体，边检查边说这还是厉害了，我当时还说那得打120，旁边人说医生已经打了120，我就在旁边站着，过了三五分钟派出所的人就过来，我被带到派出所。贾某2拿的东西是黑色，有十五、六公分长，形状像手电筒，是金属材质，能发出火花、电流，他当时仰面倒地，头朝北，脚朝南，后脑勺着地。倒地后后来见他鼻孔里流出血了。在场的还有贾某3、我老婆、医生康某某、贾友刚、卖苹果两口。因贾某2无缘无故在我身上擦苹果双方发生冲突，具体推他还是打他现在记不太清楚，记得就那一下他就倒地了，接触部位大概就是贾某2左边鼻子下、胸脯上方这片部位，在他倒地前就是用手推他了，推他肩膀和胸部，记得没有用脚踹他。
6、辨认笔录证实：被告人王团权在侦查人员的带领下，通过现场辨认的方式确认其实施犯罪行为的犯罪现场即为郊区杨家庄乡南杨家庄村村委会门口的马路边。
7、侦查机关出具的说明证实：被害人贾某2在案发时使用的电击棍在案发现场由杨家庄派出所民警提取，案发后侦查人员依法扣押电击棍的充电设备及包装盒。案发现场附近的监控录像即为农村信用社的监控所录制，我队已将该录像视频提供。
8、杨家庄派出所出具的接处警、归案经过证实：2014年10月10日15:01分接到王团权用手机报警称“南杨家庄村的哑巴手里拿着一个苹果，朝我的衣服上擦，我不让，他就用手里拿着一个电棒电我，我老婆拦他，他就电我老婆，我用手推了他一下，他就躺在地上不起来了，你们快来看看咋处理呀”。接警后，民警立即赶赴案发现场，出警过程中，王团权再次拨打电话询问民警是否赶到现场。民警到达现场后看到报警人称的“哑巴”仰面朝天躺在地上，报警人王团权站在旁边。当时南杨家庄村的医生正在对“哑巴”进行抢救，“哑巴”鼻孔有明显出血，民警现场询问村医，村医称：“哑巴已经不行了，心跳和脉搏都没有了”。民警依法控制住站在被害人“哑巴”旁边的犯罪嫌疑人王团权，120急救中心工作人员到达现场后确认“哑巴”（贾某2）已经死亡。民警立即向我所相关领导汇报，同时将王团权口头传唤至杨家庄派出所接受讯问。
9、阳泉市紧急医疗救援中心出具的证明证实：患者贾某2主因头部外伤于2014年10月10日14:50急呼120（呼入电话尾号9736），我中心立即派救护车前往现场，初步诊断死亡原因待查。后将患者送往市三院太平间。
10、一组照片证实：电击棍等的现状概貌及被告人王团权脖子部位受伤情况。
11、山西医科大学司法鉴定中心于2014年10月21日出具的毒物分析鉴定检验报告证实：从送检的贾某2血液中检出酒精，其酒精含量为68.5mg/100ml（鉴定日期2014年10月21日）。
12、阳泉市公安司法鉴定中心法医学尸体检验鉴定书证实：被害人贾某2死亡原因：死者后枕部擦挫伤，相应处右枕部头皮下出血，颅骨矢状缝哆开，枕骨骨折，硬膜下弥漫性血肿，双侧颞部有广泛蛛网膜下腔出血，颅骨骨折线从后枕部经颅后窝、蝶鞍至颅前窝，枕部、颞部、小脑挫裂伤，枕部对冲部位额极8×4cm脑挫裂伤等尸体征象，符合头颅减速运动后枕部受力形成，结合案件调查，综合分析说明，贾某2系摔倒后致颅脑损伤死亡。阳泉市公安司法鉴定中心法医物证鉴定书证实：在送检标记为现场提取水泥路面上血迹上检出人血，为死者贾某2所留的可能性为99.999999%，贾某某是死者贾某2所生之子的相对机会大于99.999%。
13、现场勘验检查工作记录及照片说明、记录证实：现场勘验及尸体检验情况。
14、物证电警棍、包装盒、充电器各一个及数据线3个。
15、扣押、随案移交物品、文件清单证实：从贾某某处扣押的电警棍包装盒、充电器、套子的扣押、移交情况，电警棍、数据线、指认现场光盘、讯问及监控光碟的移交情况。
16、监控光盘一张证实案发经过。
17、违法犯罪经历查明证明证实：未发现王团权有违法犯罪经历。
18、常住人口详细信息、户籍证明证实：贾某3、王团权、贾某2、高某某、康某某、李某的自然人身份情况。
据此，原判认为，被告人王团权故意伤害他人身体，造成一人死亡的危害后果，其行为已构成故意伤害罪。鉴于被告人具有自首情节、已赔偿被害人家属经济损失并取得谅解、被害人具有一定过错，依法可以减轻处罚。故判决：被告人王团权犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。
上诉人王团权的上诉理由及辩护人的辩护意见：1、其没有故意伤害对方原判认定故意伤害罪，属于定性错误，应属防卫过当的过失致人死亡行为并且适用缓刑；2、被害人酒后滋事，不法伤害他人身体，应具有重大过错；3、已充分赔偿经济损失并谅解，量刑重。
经审理查明：原判认定2014年10月10日14时许，上诉人王团权与被害人贾某2在阳泉市郊区杨家庄乡杨家庄村因琐事发生争执相互欧打，上诉人王团权用拳头将贾某2打倒在地致贾某2死亡的事实清楚。上述事实证人证言、被告人供述、辨认笔录、书证、现场勘验笔录、鉴定结论等证据予以证实，且均经当庭举证、质证，客观真实，足以认定，本院予以确认。
关于上诉人王团权所提本案定性错误的上诉理由，经查，在案监控视频真实、客观的反映了案发时打斗的事实，结合在案证人证言、现场勘查笔录、书证及被告人供述等证据，双方系在互相殴打的过程中，致被害人倒地死亡。在这一过程中，被告人的行为已由制止被害人的侵害行为转化为双方的互殴行为，互殴双方都具有殴击、伤害对方的故意，双方都以侵害对方为目的，并在此意图支配下积极实施侵害对方的行为，被告人伤害他人的主观故意明显，客观上实施了伤害他人身体健康的行为，其行为符合故意伤害罪的构成要件，故此上诉理由，不能成立；所提“量刑重及被害人具有重大过错”的上诉理由，经查，原判根据上诉人的犯罪事实及相关情节，在法定幅度内对其科以刑罚，且并无不当，故该上诉理由亦不能成立。
本院认为，上诉人王团权故意伤害他人身体，造成一人死亡的危害后果，其行为已构成故意伤害罪。上诉人王团权犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；上诉人家属已赔偿被害人家属经济损失并取得谅解，可从轻处罚；被害人对本案的引发具有一定过错，亦可以从轻处罚。综上，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人所提上诉理由均不能成立。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭素刚
审判员 付建红
审判员 侯仲才
二〇一六年三月七日
书记员 赵 栋