广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤02民终662号上诉人（原审原告）：邱焕添，男，1960年9月19日出生，汉族，住广东省仁化县。上诉人（原审原告）：邱荣文，男，1984年1月4日出生，汉族，住广东省仁化县。上诉人（原审原告）：邱美群，女，1984年12月25日出生，汉族，住广东省仁化县。上诉人（原审原告）：邱荣武，男，1985年12月9日出生，汉族，住广东省仁化县。以上四上诉人的共同委托诉讼代理人：张文华，广东磨铁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓文标，男，1946年9月1日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。委托诉讼代理人：肖德保，广东韶大律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄灶林，广东韶大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：仁化县大桥镇邱记菜馆。住所地：广东省仁化县大桥镇亲联村委会亲联三队**号。经营者：冯海军，男，1981年10月18日出生，汉族，广东省韶关市曲江区。被上诉人（原审被告）：邱志勇，男，1971年5月13日出生，汉族，住广东省仁化县。系仁化县大桥镇邱记菜馆合伙人。上诉人邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武因与被上诉人邓文标、仁化县大桥镇邱记菜馆、邱志勇侵权责任纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2016）粤0205民初625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人邱焕添、邱荣武及其委托诉讼代理人张文华，被上诉人邓文标的委托诉讼代理人肖德保、黄灶林，被上诉人仁化县大桥镇邱记菜馆的经营者冯海军，被上诉人邱志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一审、二审案件受理费由仁化县大桥镇邱记菜馆、邱志勇、邓文标负担。事实和理由：一、一审法院未查明邓文标是否有行医资质。唐某是经邓文标治疗后，造成二次伤害，导致病情加重。因邓文标是否有行医资质对于其是否有过错，进而是否构成侵权是关键性的事实，属于法庭应当查明的事实，且邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武向法庭一再强调邓文标未有行医资质，邓文标也应对其具有行医资质举证，而法庭对这一事实未查明。二、一审法院认定邓文标对唐某的治疗行为未构成侵权明显错误。2016年2月4日，唐某在第一次受伤时，经仁化县周田镇卫生院的X线检查报告单显示“右内外踝骨折”。后经邓文标治疗，病情明显加重。邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武于同年2月11日送唐某到韶关市中医院治疗，经入院诊断为右三踝骨折并踝关节半脱位，右胫腓联合损伤。两相比较，经邓文标治疗后唐某的病情加重明显，邓文标对唐某的治疗行为构成侵权显而易见。三、邱志勇、仁化县大桥镇邱记菜馆以及邓文标过错致唐某死亡的因果关系明确。根据韶关市中医院的死亡记录，唐某死亡诊断为：“1、心肺复苏后，2、急性前间壁及右室心肌梗死，3、心源性休克，4、多脏器功能衰竭，5、右三踝骨折并踝关节半脱位，6、右胫腓联合损伤”，故唐某的死亡的原因有六项构成。又因仁化县大桥镇邱记菜馆未注意保护提供劳务者安全，致唐某受伤，并聘请未有行医资质的邓远标对唐某治疗，造成二次伤害，故邱志勇、仁化县大桥镇邱记菜馆以及邓文标属于共同侵权，其共同侵权行为致唐某受到伤害，唐某因外伤疼痛，不能移动，造成心力交瘁，极度疲劳。受害人唐某受伤后，作为雇主，冯海军本有义务送受害人到正规医院治疗，但是冯海军却请了没有行医资格的邓文标进行非法治疗，造成二次伤害，延误病情，加剧伤痛，具有明显的过错，并因此引发心肌梗死。唐某原没有心肌梗塞的病史，而外伤引发急性心肌梗死也是医学上的常见病。即便是唐某原有心肌梗塞病史，而心力交瘁和极度疲劳，这也是急性梗死亡的诱因。一个人不可能无缘无故的急性心肌梗而死，更何况唐某是在医院治疗期间去世。故唐某的死亡与邱志勇、仁化县大桥镇邱记菜馆以及邓文标的侵权行为有因果关系。四、一审法院忽略重要事实，认定事实不清，以致枉法裁判。1、一审法院没有对邓文标是否具有行医资格进行查明。虽然邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武在诉状中一再强调邓文标是非法行医，但是一审法院对此视而不见，没有对邓文标的行医资质进行审查，反而在判决书第11页用“情谊”二字对邓文标的非法行医行为加以褒奖，轻描淡写地把邓文标描述为“并非从事医疗工作的医生或医务人员”，那么双方之间是什么关系，一审法院故意含糊，以“双方并非医患关系”一言蔽之，没有进行认定。而后更在判决书第12页以邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武举证不能为由认定“邓文标对唐某的治疗行为未构成侵权”，完全混淆侵权行为成立与侵权损害赔偿责任成立的概念。例如甲出手打了乙一拳，虽然乙未因此受到损伤，但是不能否定甲对乙身体的侵权，即使在乙没有损害发生的情况下，甲不承担损害赔偿责任，但不代表甲不承担其他侵权责任（赔礼道歉等）。因此，不能以损害的发生与侵权行为没有因果关系来否定侵权行为的违法性和侵权行为的成立。根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：具有下列情形之一的，应认定为刑法第336条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”:(一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的。因此，从主体上看，非法行医的主体不具有合法的行医执业资格，其侵犯的客体，既包括对患者生命、健康、身体权的侵权，又是对国家医疗秩序的破坏。只要是没有医师资格而对患者实施了治疗行为，那么就构成了对患者生命、健康、身体权的侵权，就是非法行医，情节严重的承担刑事责任，情节未达量刑标准的就承担民事责任。邓文标对唐某的治疗行为（对唐某受伤部位的大力牵拉以及开具中药单）符合以上要件，是违法侵害他人身体健康的行为，应当认定为侵权行为，而不能以因果关系否定侵权行为的存在。(二）一审法院忽略邓文标实施的牵拉行为对唐某患部造成二次伤害的事实。具有一般常识的人都知道，人在受伤后，需要小心护理，避免对患部造成二次伤害。但是邓文标因为不具备行医资质，没有医学常识，反其道而行，对唐某的患部进行大力牵拉，很显然是会加重伤情的，通过牵拉前后两次拍片对比也可以很明显地看出来。一审法院对此予以否定错误，也违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条：“下列事实当事人无需举证证明：（一)众所周知的事实；……（三）根据法律规定或者巳知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实。”的规定。邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武已经举证证明了邓文标实施了非法行医行为，以及邓文标非法治疗前后的X光片，那么邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武就完成了对邓文标侵权行为的举证责任，如果邓文标认为其没有实施侵权行为，伤情的加重不是其造成的，应当由邓文标举证证明，但是邓文标并没有提供任何证据证明其治疗行为的合法性、合理性，一审法院认定邓文标不构成侵权错误。五、一审法院认定法律关系有误，归纳的焦点不正确，影响侵权行为的认定和侵权责任的认定。本案的最主要焦点应该是：1.仁化县大桥镇邱记菜馆对唐某是否构成侵权，邓文标实施的非法行医行为对唐某是否构成侵权。2.仁化县大桥镇邱记菜馆、邓文标是否应当对唐某被侵权后的受伤结果承担损害赔偿责任。3.仁化县大桥镇邱记菜馆、邓文标是否应当对唐某被侵权受伤后突发心肌梗死承担赔偿责任。综合分析，本案共有两个侵权行为，首先是雇主侵权，仁化县大桥镇邱记菜馆（经营者冯海军）作为雇主，未履行安全保障义务，没有提供安全的工作环境给受害人唐某，致使唐某在工作中摔倒受伤，属于雇主侵权。唐某摔伤后，冯海军聘请无行医资质的邓文标对唐某进行非法不当治疗，对唐某患处进行大力牵拉，形成二次伤害，加重伤情，两人构成共同侵权，形成了第二个侵权行为。在两个侵权行为的共同作用下，唐某的身体健康受到了极大侵害，日趋严重，临近过年而无法下地行走，侵权人的不管不问更令受害人心情郁结。因此，唐某在入住市中医院前所显现的伤情，与上述两个侵权行为具有因果关系。那么，唐某住院之后发生的心肌梗死而导致死亡与邱志勇、仁化县大桥镇邱记菜馆以及邓文标的上述侵权行为有因果关系。虽然心肌梗死是偶发性疾病，但也并不是无缘无故发病。受害人在新年期间突发心肌梗死，邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武因过于悲伤，未做法医鉴定。但是并非只有法医鉴定才能认定因果关系，不能因为没有做法医鉴定就一口否定因果关系。而要综合整个事件的发生与经过来认定。一审法院没有对心肌梗死的原因进行了解和分析，简单地以邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武未做鉴定予以否定错误。邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武查阅相关医学权威资料，查证：心肌梗死是非常严重的心脏病中的一种，常见的因素有下面几种：1.身心过劳;2.情绪激动；3.外伤引起。唐某经过非法治疗的折腾，不但没有好转，反而病情加重，过年都要躺在床上不能活动，身心俱疲，而仁化县大桥镇邱记菜馆老板冯海军和合伙人邱志勇不尽雇主责任，对员工的受伤不闻不问，使唐某心里负担沉重，愤怒与无奈交织，情绪波动大，对心脏造成了较大的压力。长期的临床医学和法医学实践证明，外伤性心肌梗死是客观存在的，外伤发生后，机体处于应激状态，引起机体的一系列反应，如心率增快、心肌收缩力增强、血压升高，严重时可致冠脉痉挛，可致心肌缺血甚至心肌梗死的发生。再就是血液中血小板数增多，粘附力增强、凝血能力增强，继而促进血栓的形成，引起心肌梗死。虽然，受害人没有进行法医鉴定，但是邱志勇、仁化县大桥镇邱记菜馆以及邓文标的侵权行为是受害人发生心肌梗死的前因，如果没有邱志勇、仁化县大桥镇邱记菜馆以及邓文标的侵权，受害人不会出现疼痛以及心情郁结，如果冯海军把受害人送到正规的医院治疗，而不是请邓文标非法治疗，就不会延误治疗，加剧受害人的疼痛，进而引发心肌梗死。因此，邱志勇、仁化县大桥镇邱记菜馆以及邓文标的侵权行为是诱发受害人发生心肌梗死的诱因，两者之间具有相当因果关系，邱志勇、仁化县大桥镇邱记菜馆以及邓文标应当承担相应的侵权赔偿责任。六、本案程序错误，合议庭未主动回避。2016年6月16日本案开庭审理时，合议庭要求邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武选择提供劳务者受害责任纠纷或医疗损害纠纷的案由，邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武选择了提供劳务受害责任纠纷，但邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武坚持诉讼请求。本案属于共同侵权案件，应定侵权责任纠纷案由，即便是邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武选择提供劳务者受害责任纠纷，亦不影响案件的审理，且案由最终是由人民法院决定。仁化县人民法院请求韶关市中级人民法院指定管辖，韶关市中级人民法院指定一审法院审理。故邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武认为根据本案的案由的选定及案件的移送，合议庭存在明显不当，故就本案再次审理时，原合议庭应当主动申请回避，另行组成合议庭审理。七、退一万步说，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条的规定，邓文标、仁化县大桥镇邱记菜馆、邱志勇也应承担相应的责任。唐某仅因受仁化县大桥镇邱记菜馆的聘请，参加劳动，因劳动场所的水渍，引起摔伤，最终导致死亡，产生了最严重的损害。而仁化县大桥镇邱记菜馆是商业经营者，从经营中取得经济利益。且唐某受伤后，仁化县大桥镇邱记菜馆安排不具有执业医师资格的人对其治疗，并且唐某死亡时，其摔伤的伤情是一直持续的，故唐某的死亡与其受仁化县大桥镇邱记菜馆的聘请而摔伤存在事实上的联系。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”的规定，邓文标、仁化县大桥镇邱记菜馆、邱志勇也应承担相应的责任。为维护邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武的合法权益，制止非法行医等不法侵权行为，邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武请求二审法院依法判决。邓文标辩称，一审判决查明的事实清楚，但定性有错误，邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武提起上诉的事实与理由没有事实依据和法律依据，应当依法驳回。具体理由如下：一、邓文标给唐某开具中药方的行为不属于治疗行为，邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武指控邓文标存在非法行医行为无法律和事实依据。邓文标看在冯海军亲戚情份上才给唐某开具了一张调理身体的中药方，邓文标给唐某开具中药方的行为并没有收取任何报酬，其行为无法评价为法律意义上的治疗行为，而应当属于情谊行为，一审法庭将邓文标开具中药方的行为认定为治疗行为属定性错误。邓文标并不以开具中药方为业，开具中药方的行为也不属于治疗行为，因此邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武诉称邓文标存在非法行医行为没有法律和事实依据。二、邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武没有证据证明唐某购买并服用了邓文标开具中药方中的药材熬出的药汤。邓文标仅仅是给唐某开具了一张中药方，并没有给唐某抓药，邓文标家中也没有中草药可抓。邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武没有提供购物单据凭证证明唐某购买了邓文标开具中药方上面记载的药材，也没有任何证据证明唐某服用了邓文标开具中药方中的药材熬出的药汤，邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武诉称邓文标的行为导致唐某的伤情恶化没有任何的事实依据。三、邓文标并未对唐某实施大力牵拉行为，唐某脚踝部受伤系其未尽安全行走义务摔伤所致，并由于邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武迟迟不送唐某入院治疗导致伤情恶化，与邓文标无关。一审判决“本院认为”部分第12页第1段第2-3行：“被告邓文标……对唐某受伤的脚踝骨进行牵拉等治疗”的内容与一审判决认定的事实自相矛盾，该判决“经审理查明”部分内容并没有查到邓文标对唐某实施了牵拉行为，一审判决“本院认为”部分的上述内容明显属于表述错误，请求二审法院依法纠正。依据邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武提交的2016年2月4日以及同年2月11日仁化县周田镇卫生院X线检查报告单仅能证明唐某脚踝部受伤的结果，无法证明邓文标对唐某实施了大力牵拉行为。事实上，唐某右踝骨折的发生完全是由于其自身未尽安全行走义务摔伤所致，并由于邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武迟迟不送唐某入院治疗导致错过了最佳治疗时期，延误了病情，邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武对于唐某病情的恶化负有不可推卸的责任。唐某伤情的发生与恶化均与邓文标无关。四、一审法院认定邓文标的行为与唐某的死亡结果不存在因果关系，此结论完全正确，应予维持。五、一审法院合议庭成员组成符合法律规定，邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武诉称一审法院合议庭未主动回避于法无据。2016年9月28日，韶关市中级人民法院指定一审法院审理本案，此时仍处于一审程序，且在一审法院审理本案时已告知邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武有申请回避的权利，而邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武也表明不申请回避，故一审法院原合议庭成员继续审理本案的做法没有违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十五条：“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”的规定，依法无需回避。邓文标在二审庭询时，补充辩称，本案不适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条的规定，也就是说不适用公平原则处理这个案子。因为唐某的死亡是急性心肌梗死，跟邓文标的开具中药方的行为没有因果关系。仁化县大桥镇邱记菜馆辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。邱志勇辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武向一审法院起诉请求：1、邓文标、仁化县大桥镇邱记菜馆共同赔偿邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武医药费、住院伙食补助费、丧葬费、死亡赔偿金合计287069.69元；2、邓文标、仁化县大桥镇邱记菜馆共同赔偿邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武精神损害抚慰金10000元；3、邱志勇对以上赔偿款(297069.69元)承担连带清偿责任；4、本案一审案件受理费由邓文标、仁化县大桥镇邱记菜馆、邱志勇负担。一审法院认定事实:2016年2月4日，仁化县大桥镇邱记菜馆为仁化县大桥镇亲联村委会高夫坝村一农户家承办酒席，请唐某为其在该农户家做服务员，口头约定劳务费100元一个中午。当日，唐某在提供劳务过程中不慎摔倒致脚踝受伤，随即，仁化县大桥镇邱记菜馆的经营者冯海军将其送往仁化县周田镇卫生院治疗，经检查，X线检查报告单显示唐某的“右内外踝骨折”。当日晚，冯海军让其亲戚即邓文标对唐某进行治疗，邓文标开具药单一张给唐某。因唐某脚伤持续肿痛，同年2月11日，唐某再次到周田卫生院进行X线和心电图检查，X线检查报告单显示“心肺膈未见明显异常”，心电图报告单显示“正常心电图”。同日，唐某亲属将其送往韶关市中医院住院治疗，入院诊断：右三踝骨折并踝关节半脱位，右胫腓联合损伤；入院时症见：神志清，精神可，右足踝部中度肿胀，可见散在紫色瘀斑及水泡，内外踝部疼痛，动则痛甚，右踝关节活动受限，胃纳可二便调。同年2月16日，唐某突然出现心率、血压下降，经抢救无效死亡，死亡诊断：1、心肺复苏术后；2、急性前间壁及右室心肌梗死；3、心源性休克；4、多脏器功能衰竭；5、右三踝骨折并踝关节半脱位，6、右胫腓联合损伤。2016年5月4日，邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武以邓文标所实施的治疗行为加重了唐某的伤情，构成人身侵害，唐某与仁化县大桥镇邱记菜馆形成雇佣关系，唐某是在工作时受伤为由，将邓文标、仁化县大桥镇邱记菜馆、邱志勇起诉至一审法院。另查明：受害人唐某在韶关市中医院住院治疗五天，共花去医疗费共8766.69元。韶关市中医院出具的居民死亡医学证明（推断）书确认唐某的死亡原因是急性心肌梗死。广东省2016年度人身损害赔偿计算标准第七项规定伙食补助费(元∕天)100元。又查明：仁化县大桥镇邱记菜馆是邱志勇与经营者冯海军合伙经营的菜馆。2016年6月16日，一审法院对该案进行审理时，邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武确认本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，属侵权责任纠纷项下案由，故侵权行为地为韶关市仁化县大桥镇。同年7月5日，一审法院把该案移送至仁化县人民法院审理。同年8月31日，仁化县人民法院报请韶关市中级人民法院指定管辖。同年9月28日，韶关市中级人民法院指定一审法院审理该案。一审法院认为，结合邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武、邓文标、仁化县大桥镇邱记菜馆、邱志勇的诉辩及庭审情况，可归纳本案争议焦点为：一、邓文标、仁化县大桥镇邱记菜馆、邱志勇与受害人唐某之间构成什么法律关系；二、受害人唐某的死亡是否与邓文标、仁化县大桥镇邱记菜馆、邱志勇有关系；三、邓文标、仁化县大桥镇邱记菜馆、邱志勇是否需要承担侵权责任；四、邓文标、仁化县大桥镇邱记菜馆、邱志勇是否需要承担受害人唐某的赔偿款以及哪些赔偿款。关于第一个焦点，在本案中，仁化县大桥镇邱记菜馆为仁化县大桥镇亲联村委会高夫坝村一农户家承办酒席，请受害人唐某做服务员，口头约定了劳务费，双方形成劳务关系。受害人唐某在劳务过程中不慎摔倒致脚踝受伤，邓文标依照其亲戚冯海军的请求，出于情谊为受害人唐某开具一张中药单，邓文标并非从事医疗工作的医生或医务人员，双方并非医患关系。关于第二个焦点。2016年2月16日，韶关市中医院出具的居民死亡医学证明（推断）书认定，唐某的死亡原因是急性心肌梗死。根据邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武提交的检查报告单和住院病历等证据，2016年2月4日，受害人摔倒受伤当日X线检查结果显示“右内外踝骨折”，2月11日，X线检查报告单显示“心肺膈未见明显异常”，心电图报告单显示“正常心电图”。后受害人唐某在韶关市中医院住院期间，出现急性前间壁心肌梗死，2月16日，突然心率、血压下降，经抢救无效死亡。急性心肌梗死可由多种原因引起，邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武在本案提交的证据并未足以证明受害人死于急性心肌梗死与其12天前的摔伤具有因果关系，将死亡结果归因于邓文标、仁化县大桥镇邱记菜馆、邱志勇没有事实与法律依据。关于第三个焦点。首先，关于邓文标在本案中是否存在侵权的问题。受害人唐某受害后，邓文标受亲戚之托，对唐某受伤的脚踝骨进行牵拉等治疗，之后还开了中药药方给唐某。唐某到韶关市中医院住院治疗，在治疗期间，突然出现心率、血压下降，经抢救无效死亡。死亡原因是急性心肌梗死。在本案中，邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武没有提供有关司法鉴定机构的鉴定意见去证实邓文标的行为对唐某的伤情加重和死亡是否与邓文标的治疗行为有因果关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武举证不能，应承担不利后果。因此，应认定邓文标对唐某的治疗行为未构成侵权。其次，关于仁化县大桥镇邱记菜馆、邱志勇在本案中是否存在侵权行为的问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，受害人唐某在劳务时，不注意安全、疏忽大意，对自己受伤存在过错，仁化县大桥镇邱记菜馆请受害人唐某做服务员，未注意提供劳务者的安全，对受害人唐某的受伤亦有过错。结合本案受害人唐某与仁化县大桥镇邱记菜馆、邱志勇各自的过错情况，该院认定受害人唐某受伤的赔偿责任由其自行承担10%；因仁化县大桥镇邱记菜馆是由邱志勇与经营者冯海军合伙经营的，所以由仁化县大桥镇邱记菜馆（经营者：冯海军）和邱志勇承担90%的赔偿责任。关于第四个焦点。据于本案的前述，邓文标在本案不存在侵权行为，故对受害人唐某不需承担侵权责任。受害人唐某自行承担10%的赔偿责任，仁化县大桥镇邱记菜馆（经营者：冯海军）和邱志勇承担90%的赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”的规定，仁化县大桥镇邱记菜馆（经营者：冯海军）和邱志勇应按照相应的责任承担受害人唐某的医药费、住院伙食补助费、误工费等损失。至于邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武主张的丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金，如前所述，受害人唐某在劳务中导致的伤情仅是右三踝骨折，踝关节半脱位，而受害人唐某死亡原因是急性心肌梗死，邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武在诉讼中没有提供证据证实该伤情与死亡结果之间存在因果关系，故其死亡结果不应归责于仁化县大桥镇邱记菜馆（经营者：冯海军）和邱志勇，相应的死亡赔偿也不应由仁化县大桥镇邱记菜馆（经营者：冯海军）和邱志勇赔偿。关于邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武的各项损失计赔，应据实计算。1、医疗费，受害人唐某住院花去医疗费8766.69元，有医院结算单、医疗发票等为凭，且邓文标、仁化县大桥镇邱记菜馆、邱志勇亦认可，该院予以确认。2、伙食补助费，唐某住院6天，伙食补助费应为6天×100元/天＝600元。3、误工费，唐某受伤至住院共计12天，即唐某的误工时间为12天；受害人唐某是农村居民，且没有提供收入证明，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，应按广东省2016年度人身损害赔偿计算标准的规定计算，2015年全省农村居民人均纯收入为13360.2元／年，故唐某的误工费为13360.2元／年÷365天×12天＝439.2元，邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武诉请误工费396元没有超出实际计赔，该院予以支持。综上，以上1-3项合计9762.69元，邓文标、仁化县大桥镇邱记菜馆、邱志勇承担90%即8786.42元。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2017年3月3日作出（2016）粤0205民初625号民事判决：一、限仁化县大桥镇邱记菜馆（经营者：冯海军）、邱志勇于判决生效后五日内赔偿邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武8786.42元。二、驳回邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5756元，由邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武负担5556元，仁化县大桥镇邱记菜馆（经营者：冯海军）、邱志勇负担200元。本案二审期间，邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武提交了一份唐某于2016年2月11日在仁化县周田镇卫生院X线检查报告单，该报告单显示：“右内外踝见骨折线，骨密度正常，其他：未见明显异常。意见：右内外踝骨折。”邱志勇、仁化县大桥镇邱记菜馆、邓文标经过质证认为，该证据与本案没有关联性，不能证明唐某的死亡与其有因果关系。对于双方二审争议的事实，本院认定如下：邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武提交的2016年2月11日在仁化县周田镇卫生院X线检查报告单的内容与其在一审提交的2016年2月4日的仁化县周田镇卫生院X线检查报告单的内容一致，对2016年2月11日的报告单的真实性予以确认。对一审法院认定事实，本院予以确认。本院认为，本案是侵权责任纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，针对邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武的上诉意见，本案争议焦点是：一、邓文标是否应对因唐某的死亡而产生的丧葬费、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金承担侵权赔偿责任。二、邱志勇、仁化县大桥镇邱记菜馆是否应对因唐某的死亡而产生的丧葬费、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金承担侵权赔偿责任。三、一审法院审理程序是否合法。一、邓文标是否应对因唐某的死亡而产生的丧葬费、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金承担侵权赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，邱志勇、仁化县大桥镇邱记菜馆以及邓文标承担侵权赔偿责任的要件包括：加害行为、损害事实、加害行为与损害事实之间存在因果关系以及行为人主观上存在过错。邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武认为邓文标非法行医导致唐某死亡，但无论邓文标是否有行医资格、也无论邓文标是否对唐某实施牵引、开药方等行为，邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武均没有提供证据证明由于邓文标的上述行为导致加重了唐某的伤势或者造成唐某新的伤害，也没有证据证明邓文标的行为与唐某死亡存在因果关系以及因果关系的参与度。由于邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武在唐某去世的当天下午就将唐某火化，也没有及时申请对上述因果关系及参与度进行鉴定，导致无法查明唐某死亡的具体原因。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武应该承担举证不能的法律后果。因此，邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武要求邓文标对唐某的丧葬费、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金承担侵权赔偿责任依据不足，本院不予支持。二、邱志勇、仁化县大桥镇邱记菜馆是否应对因唐某的死亡而产生的丧葬费、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金承担侵权赔偿责任。仁化县大桥镇邱记菜馆为一农户家承办酒席，请唐某做服务员，并口头约定了劳务费，双方形成了劳务关系。唐某于2016年2月4日从事该劳务活动中不慎摔倒致脚踝受伤，从唐某的《居民死亡医学证明（推断）书》中反映，唐某的死亡原因是急性心肌梗死，现有证据同样无法判断唐某急性心机梗死与其十二天前因提供劳务受伤是否存在因果关系以及因果关系的参与度。因此，邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武同样应该承担举证不能的法律后果，其要求仁化县大桥镇邱记菜馆、邱志勇对唐某的丧葬费、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金承担侵权赔偿责任的主张，本院亦不予支持。三、关于一审程序是否合法的问题，邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武认为本案一审法院的合议庭没有主动申请回避，属程序违法。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条：“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”的规定，一审法院合议庭在一审程序审理过程中发现管辖问题，裁定移送管辖，后被本院裁定认为本案已确定管辖且经开庭后，不因当事人变更诉讼请求而改变管辖，并裁定仍由一审法院进行审理。一审法院恢复一审程序继续审理，不符合上述规定中在不同审判程序中应予回避的情形。且在一审第二次开庭时，双方当事人均明确表示对合议庭成员不申请回避，故邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武主张一审程序违法的理由不成立，本院不予采纳。综上所述，邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5756元，由邱焕添、邱荣文、邱美群、邱荣武负担。本判决为终审判决。审判长 刘 茜审判员 李琼宇审判员 邓小华二〇一七年七月十九日书记员 李 娟