山西省晋城市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋05民终447号
上诉人（原审被告）：晋城市城区普圣寺。
负责人：李俊谷，任主持。
委托诉讼代理人：岳瑜华，山西泽州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱建军，男，1969年1月3日生，汉族。
被上诉人（原审被告）：朱海刚，男，1976年2月1日生，汉族。
原审被告：刘雪俊，女，1966年8月5日生，汉族。
上诉人晋城市城区普圣寺（以下简称普圣寺）因与被上诉人朱建军、被上诉人朱海刚、原审被告刘雪俊侵权责任纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2017）晋0502民初1042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
普圣寺上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、上诉人与被上诉人朱建军形成的是承揽关系，被上诉人朱建军是被上诉人朱海刚的雇员，上诉人对被上诉人朱建军不应承担赔偿责任，一审判决认定事实错误；2、被上诉人朱建军受伤是由于自己的重大过错造成的，由此造成的损失不应由上诉人承担；3、一审判决认定的事实与判决结果相互矛盾；4、一审判决中交通费过高；5、一审法院判决上诉人承担精神抚慰金2000元不合理；6、误工费不合理，没有证据证明应持续计算至定残日前一天。
朱建军辩称：1、我是普圣寺的雇员，而非朱海刚的雇员；2、我对自己受伤无过错；3、普圣寺作为雇主未尽到现场监督管理和安全注意义务，应承担赔偿责任；4、本案不适用侵权责任法35条，应适用人身损害司法解释第11条，为无过错责任；5、交通费是必要费用，我构成了伤残，2000元精神抚慰金、500元交通费合情合理，一审判决是正确的。
朱海刚辩称：在本案中，我和朱建军不存在雇佣与被雇佣的关系，因此对朱建军的赔偿费用不予承担。理由如下：本案事实是我当时在北石店普圣寺工地上干活，是一个叫法号为觉佑师的女的支付工钱，有一次她和我说让我帮忙再找几个工人。这样我这才找到朱建军和另外两个人一起来干活，我与朱建军等三人的工资每10天或者20天发放一次，每次都是觉佑师发放的。我和朱建军等几个人是平等的工友关系，朱建军在其起诉状中也清楚的写清他与我是工友而不是雇佣关系，他不是给我干活，其工资也不是出自于我，而是觉佑师发放的。按照法律的相关规定，我和朱建军并不属于雇佣关系，那么对于他的受伤所请求的赔偿费用我理所应当不予承担。
刘雪俊述称：工人都是朱海刚找的，我发工资时只对朱海刚一人，朱建军的工资不是由我发，如果是我们自己找的人，就做工资表工人自己签字。
朱建军向一审法院起诉请求：1、判决二被告连带赔偿原告各项损失共计217248.29元（其中医疗费54966元、误工费25663.58元、护理费2387.31元、交通费500元、住院伙食补助费2400元、营养费720元，残疾赔偿金114294元、鉴定费1500元、被抚养人生活费4817.4元、精神抚慰金10000元）。2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告朱建军在被告普圣寺干活，不慎从二楼掉落受伤。原告申请做伤残等级鉴定，经山西金诚司法鉴定中心鉴定后出具鉴定意见：被鉴定人朱建军因故致脑挫裂伤，颅骨骨折，视神经损伤等，目前其遗留右眼视力无光感的后遗症，构成八级伤残。被告普圣寺主张其与被告朱海刚之间是承揽关系，原告朱建军是受被告朱海刚的雇佣，朱建军的损失应当由朱海刚承担，但从其提供的向朱海刚支付劳动报酬的凭证，不能直接证明其主张成立，且原告及朱海刚均不认可，因此应认定为原告是受雇于被告普圣寺，原告在其处打工所受伤害产生的损失，应当由被告普圣寺承担民事赔偿责任。原告主张的赔偿项目、金额及证据如下：1、医疗费，提供了晋煤集团总医院住院病历一份（21页）、住院患者费用汇总单（3页）、医疗费票据，证明原告受伤后在晋煤集团总医院进行治疗，共住院24天，花费医疗费用58966元，被告普圣寺支付4000元，剩余54966元为原告支付。二被告均无异议，依法予以认定。2、误工费：原告主张参照2016年居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资36307元计算，误工期计算至鉴定前一日共258天（2016年12月19日至2017年9月3日），误工费共计25663.58元（36307元／年÷365天×258天）。被告普圣寺质证称误工费应当按照实际误工天数计算，被告朱海刚无异议，因原告该项请求符合法律规定，应予以认可。3、护理费：原告主张护理人员为妻子宋维并，参照2016年居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资36307元计算，护理理时间为24天，护理费2387.31元（36307元／年÷365天×24天），提供了宋维并身份证复印件。二被告均无异议，依法予以认定。4、交通费：500元。被告普圣寺质证称没有票据，不予认可，被告朱海刚无异议，结合原告受伤的事实及住院治疗情况，酌情认定200元。5、住院伙食补助费：住院24天，按每天100元计算，计2400元（100元／日×24天）。二被告均无异议，依法予以认定。6、营养费：住院24天，按每天30元计算，共计720元（30元／天×24天）。被告普圣寺质证称数额过高，被告朱海刚无异议，原告该项主张符合法律规定，予以认定。7、残疾赔偿金：原告主张按照山西省2016年居民人均可支配收入19049元计算，共114294元（19049×20年×30%）。提供了：1、提供山西金诚司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明原告伤残经评定为八级；2、户口本，庞光中、朱海刚的证言，证明原告虽是农村户口，但长期在外打工。被告普圣寺质证称，原告为农村户口，残疾赔偿金应当按照农村标准计算；被告朱海刚无异议。一审法院认为，原告户口为农村户口，其提供的证据不足以证明其长期在城镇务工的事实，故应当参照2016年度山西省农村居民人均可支配收入10082元的标准，计算为（10082×20年×30%）60492元。8、鉴定费：1500元，提供了山西金诚司法鉴定中心出具的鉴定费发票1支。二被告均无异议，依法予以认定。9、被抚养人生活费：原告主张被抚养人1人，为原告父亲朱丙洛（1945年11月5日生，现年72周岁），参照山西省2016年农村居民人均生活消费支付8029元计算，抚养费共计4817.4元（8029元×8年÷4×30%），并提供了户口本，证明朱丙洛身份信息、朱建军有两个弟弟、一个妹妹身份情况。二被告均无异议，依法予以认定。10、精神抚慰金：10000元。被告普圣寺质证称不予认可，被告朱海刚无异议，一审法院认为鉴于原告的受伤事实及伤残程度，酌情认定2000元。以上各项赔偿费用共计155146.29元。原告朱建军在被告普圣寺打工受伤，被告普圣寺若无直接证据能证明其与原告朱建军不存在雇佣关系，理应对原告的损害承担赔偿责任，被告朱海刚陈述其与原告是工友关系，原告也予以认可，虽然被告普圣寺陈述与被告朱海刚是承揽关系，但其提供的证据均不能直接证明，故支持原告要求被告普圣寺承担赔偿责任的诉求。对于原告的损失数额，依法认定为155146.29元。依照《侵权责任法》第六条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、被告晋城市城区普圣寺于本判决生效之日起七日内赔偿原告朱建军医疗费、误工费等各项损失共计155146.29元；二、驳回原告朱建军对被告朱海刚的诉讼请求。案件受理费650元，由被告晋城市城区普圣寺负担。
本院二审期限间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
二审另查明，朱建军在北石店村卫生点治疗花费1800余元，由普圣寺支付。
本院认为，本案双方争议的焦点：1、普圣寺对朱建军是否应承担赔偿责任；2、朱建军在本案中是否存在过错；3、一审判决的交通费、精神抚慰金、误工费是否合理。
关于普圣寺对朱建军是否应承担赔偿责任的问题，上诉人认为其与海刚是承揽关系，而朱建军是朱海刚的雇员，其损失应由朱海刚承担。但对此上诉人并不能提供充分的证据予以证明，且被上诉朱建军、朱海刚对上述主张均不认可。从上诉人向被上诉人朱海刚支付工资的凭条内容中也不能反映出上诉人与朱海刚之间系承揽关系。上诉人虽提供了牛光瑞、张树文的录音予以佐证，但该证据并未在一审中提供，证人也未接受当事人质询，被上诉人朱建军、朱海刚对其证明的内容也不认可，故对该证据不予采纳。上诉人对上述主张不能提供充分证据予以证明，故对上诉人的该项上诉请求依法不予支持。
关于朱建军是否存在过错的问题。从现查明的事实来看，并无证据证明本案系因朱建军本人违反操作规程所致，故上诉人关于朱建军存在过错的理由不成立，本院不予采信。
关于交通费、精神抚慰金、误工费的计算问题，交通费是就疹过程中必然产生的费用，一审结合本案案情酌情认定200元并无不当，应予维持。关于精神抚慰金：本案中朱建军受伤构成八级伤残，其精神不可避免地受到了伤害，一审法院酌情认定精神抚慰金2000元符合相关规定，本院予以维持。误工费计算至定残前一日也符合相关规定，应予以维持。
综上所述，普圣寺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3402元，由上诉人晋城市城区普圣寺负担。
本判决为终审判决。
审判长张剑
审判员郭红洁
审判员韦薇
二〇一八年四月十六日
书记员吕倩