江西省南昌市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2017）赣0103民初1278号原告：南昌市保安服务总公司，住所地：南昌市西湖区水厂路888号，统一社会信用代码：91360100158378038G。法定代表人：潘峰，系该公司总经理。委托代理人：戴达嵩，系该公司法律顾问。委托代理人：黄玉辉，系该公司副经理。被告：孙继华，男，1964年12月25日生，汉族，住南昌市西湖区。委托代理人：虞航，江西阳中阳律师事务所律师，执业证号：13601201510999164。原告南昌市保安服务总公司诉被告孙继华劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告南昌市保安服务总公司的委托代理人戴达嵩、黄玉辉，被告孙继华的委托代理人虞航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南昌市保安服务总公司诉称：2014年9月2日，被告发生交通事故，并因工伤待遇与原告发生纠纷。被告为此向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，南昌市劳动人事争议仲裁委员会受理并经审理后作出了洪劳人仲案字[2016]第80号仲裁裁决书。原告认为该裁决书认定的部分事实和适用的法律依据存在错误，对该裁决第一、二、三、四、五项裁决不服，理由如下：一、仲裁裁决根据被告实得工资计算被告月平均工资从而计算一次性伤残补助金、伤残津贴是错误的，该标准应当以工伤保险核准的月缴费基数为准。虽然原告没有为被告购买工伤保险而应承担被告的工伤待遇，但该工伤待遇也应以工伤保险的标准计算一次性伤残补助金，而不应以被告的月平均工资来计算。即使必须以月平均工资计算一次性伤残补助金、伤残津贴，在计算月平均工资时应当先扣减不属于工资所得的社保费数额，原告将应当缴纳的社保费随同工资一起发放给被告，该社保费部分不属于工资所得。二、仲裁裁决中计算被告停工留薪期工资时按9个月计算是错误的，被告停工留薪期自2014年9月2日起算至工伤伤残等级评定之日即2015年5月5日止，共计8个月，而不是9个月。三、仲裁裁决要求原告承担劳动能力鉴定费没有法律依据，劳动能力鉴定费260元应当由被告自己承担。四、仲裁裁决要求原告为被告缴纳社保，却未要求被告返还原告给被告发放的社保费是错误的，原告虽未给被告购买社保，但也是因为被告自己申请放弃在原告单位缴纳社保，而且原告已经将应当缴纳的社保费随同工资一起发放给了被告，原告无须再为被告缴纳社保。即便要缴纳社保，被告也应当先将原告发放给被告的社保费返还。综上所述，原告不服仲裁裁决书，特向贵院提起诉讼，请求：1、依法确定计算一次性伤残补助金和伤残津贴所依据的月平均工资为社平工资3535元的60%计2121元；2、依法确定被告停工留薪期为8个月即原告支付被告停工留薪期待遇16968元（2121元/月×8个月）；3、判令原告无须承担劳动能力鉴定费260元；4、本案诉讼费由被告承担。原告提交了如下证据：证据一、被告工资表12张，证明被告2013年8月-2017年4月的工资发放情况，工资内包含了社保费用，计算被告的工资标准时应当予以扣除。证据二、仲裁裁决书，证明本案已经过诉讼前置程序，可以提起诉讼，裁决书中认定的部分事实是错误的。证据三、南昌市东湖区人民法院（2015）东行初字第73号行政判决书、南昌市中级人民法院（2016）赣01行终15号行政判决书，证明原告与被告发生工伤认定的事实。被告孙继华辩称：原仲裁裁决书认定事实清楚，裁决准确，应当驳回原告的诉讼请求。被告的工资计算标准应当以受伤前12个月的平均工资，不应以其受伤后停工留薪期的工资计算。其12个月的平均工资就是仲裁认定的3726.9元/月×90%=3354.21元/月，我方认为是无误的。原告称发放给被告的工资包括了社保费用是违反法律规定的，且没有证据证明，应当予以驳回。社保费用法律明确规定是不允许发放给个人的，原被告并未对此达成过书面和口头的约定，在原告未提交证据的情况下不能认定其发放的工资中包含了社保。停工留薪期应当按照9个月计算，被告停工留薪期自2014年9月2日起算至工伤伤残等级评定之日即2015年5月5日止，系8个月零三天，超过了8个月，应当按照9个月计算。劳动能力鉴定费属于原告应当承担的项目，应当予以维持。我方认为仲裁裁决应当予以维持，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告提交了如下证据：证据一、我方申请法院调取了被告的工资流水，证明被告的实际工资收入。证据二、工伤认定决定书、工伤认定伤残等级结论书，证明被告被认定为工伤，及被告被认定的工伤伤残等级为一级，完全护理依赖。诉讼中，本院调取了（2016）赣0103民初1799号民事判决书，经法庭质证，原被告对该判决结果均无异议。经审理查明，原告于2010年3月26日入职被告公司，被分配在中国移动通信集团江西有限公司南昌分公司从事保安工作。原告未为被告办理养老、医疗、工伤、失业、生育保险手续。2014年9月2日，被告在工作期间发生交通事故，受伤后先后在南昌大学第四附属医院、南昌市第一医院、南昌市中西医结合医院住院及门诊治疗。2015年3月13日南昌市人力资源和社会保障局认定被告受伤为工伤，并经南昌市东湖区人民法院及南昌市中级人民法院两审判决，确认被告为工伤。2015年5月5日，南昌市劳动鉴定委员会鉴定被告伤残等级为一级伤残，完全护理依赖。后被告向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告支付被告1、医疗费236394.87元、住院伙食补助费37500元、停工留薪期护理费35414.4元、交通费7500元、一次性伤残补助金135405元、停工留薪期工资福利待遇60180元、劳动能力鉴定费260元，共计512654.27元；2、支付自停工留薪期满之日起的伤残津贴每月4513.5元直至被告达到退休年龄并办理退休手续；3、按月计发被告自停工留薪期满起生活护理费，暂计为每月2108元，之后根据每年度统筹地区上年度职工月平均工资调整；4、依法补缴社保、依法缴纳各项社会保险费，以保证被告达到退休年龄并办理退休手续后能按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。2017年4月12日，南昌市劳动人事争议仲裁委员会作出洪劳人仲案字[2016]第80号仲裁裁决：一、原告为被告办理自2010年4月1日至2015年5月的养老、医疗保险登记手续，双方当事人按国家规定的比例缴纳养老、医疗保险费，缴纳数额以以社会保险经办机构核算的数额为准；自2015年6月起原告以被告的工伤津贴为基数，缴纳养老保险、医疗保险费至被告法定退休；二、原告支付被告一次性伤残补助金100626.3元；三、原告自2015年6月起每月按3354.21元标准支付被告伤残津贴至法定退休；其中2015年6月至2016年4月原告补差支付被告伤残津贴9548.31元；四、原告支付被告停工留薪期间工资10501.9元；五、原告支付被告劳动能力鉴定费260元；六、原告自2015年6月起每月支付被告生活护理费1767.5元；七、驳回原告的其它申请。原告不服，遂诉至本院。另查明，原告在被告受伤后自2014年9月起至2017年5月向被告发放了约2462元/月不等的工资。被告支付了劳动能力鉴定费260元。被告受伤前十二个月平均工资为3726.9元。南昌市2013年度职工月平均工资为3535元/月。事故发生后，被告孙继华以机动车交通事故责任纠纷向法院提起民事诉讼，南昌市西湖区人民法院于2017年1月3日作出（2016）赣0103民初1799号民事判决，由交通肇事方支付被告孙继华医疗费273912.79元、护理费319451.5元、住院伙食补助费25900元、营养费10360元、交通费3000元、残疾赔偿金477000元、精神抚慰金45000元。现该判决已生效。庭审后，被告在询问笔录中陈述：伤残津贴及停工留薪期满后的生活护理费应随着统筹地区上年度职工月平均工资及生活费用变化作相应调整，对调整部分的伤残津贴及生活护理费不在本案中主张，今后再另行主张。上述事实，有原、被告的陈述、仲裁裁决书、工资表、银行明细、工伤认定决定书、工伤认定伤残等级结论书、判决书及庭审笔录等证据所证实。本院认为，被告在工作时受伤被认定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。原告未依法为被告缴纳工伤保险费用，被告应享有的工伤保险待遇由原告承担。本案双方当事人争议的焦点为工伤保险待遇中被告本人工资的计算标准。《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”因原告未为被告购买社保，因此，本人工资应按被告受伤前12个月实际月平均工资计算。被告受伤前12个月的平均工资为3726.9元，南昌市2013年度职工月平均工资3535元/月，原告诉请按照社平工资3535元的60%即2121元为标准计算被告的一次性伤残补助金、伤残津贴及停工留薪期工资没有法律依据，本院不予支持。原告称双方协商将社保费随同工资一起发放给被告，故在计算平均工资时应扣减社保费用，但原告并未提交相关证据，且用人单位为劳动者缴纳相应的社会保险是法律规定的强制性义务，用人单位和劳动者不能通过自行协商来规避法律的明文规定。即便存在该约定，也因违反了法律法规的强制性规定而无效。故对原告的该意见，本院不予采信。被告应享受的工伤保险待遇，认定如下：一、关于停工留薪期工资的计算。本案停工留薪期自2014年9月2日起算至工伤伤残等级评定之日即2015年5月5日，原、被告均予以认可，该段时间为8个月零3天。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定,停工停薪期一般不超过12个月,工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。被告经鉴定伤残等级为一级,8个月零3天并未超过12个月的停工留薪期,停工留薪期计算至2015年5月符合法律规定。故被告停工留薪期工资为33542.1元（3726.9元/月×9个月），扣除已发放的22044元，还应补发11498.1元。原告要求按照8个月计算被告停工留薪期，本院不予支持。二、关于一次性伤残补助金的计算。被告工伤伤残等级为一级，按法律规定一次性伤残补助金为27个月的本人工资，故原告应支付被告一次性伤残补助金100626.3元（3726.9元/月×27个月）。三、关于伤残津贴的计算。自2015年6月起，原告应按被告本人工资的90%按月支付伤残津贴至被告法定退休，即伤残津贴为3354.21元/月（3726.9元/月×90%）。自被告受伤后，原告一直在为被告发放工资。根据被告工资卡银行明细显示，从2015年6月至2017年5月原告已发放被告工资59716元，故原告还需支付被告2015年6月至2017年5月伤残津贴差额20785.04元。四、关于停工留薪期满后的生活护理费。被告护理等级为完全护理依赖，生活护理费应按照南昌市上年度职工月平均工资的50%按月支付给被告，南昌市2013年度职工月平均工资为3535元，故生活护理费为1767.50元（3535元/月×50%）。因原被告双方对仲裁的该项裁决均未起诉，视为认可该结果，本院亦予以确认。五、关于劳动能力鉴定费的承担。根据《江西省实施办法》第八条第一款第（九）项规定，工伤保险基金应支付劳动能力鉴定费。由于原告未给被告办理工伤保险，故该项费用应由原告承担。原告诉请由被告承担，于法无据，本院不予支持。被告在仲裁时提出医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期护理费、交通费等诉请，因仲裁裁决并未支持，被告也未就此向法院起诉，应视为被告对仲裁裁决的相应结果无异议。仲裁裁决因原告起诉不发生法律效力，但被告并未在诉讼中明确放弃该部分诉请，本院对被告的相关诉请仍需处理，鉴于被告认可仲裁对医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期护理费、交通费的处理结果，故本院对被告的以上诉请予以驳回。被告要求原告依法为其补缴社保、依法缴纳各项社会保险费，不属于法院民事案件受理范围，本院不予审理。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条，《江西省实施办法》第八条第一款第（九）项的规定，判决如下：一、原告南昌市保安服务总公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告孙继华一次性伤残补助金100626.3元；二、原告南昌市保安服务总公司于本判决生效之日起十日内，自2015年6月起按3354.21元/月的标准支付被告孙继华伤残津贴至法定退休（其中2015年6月至2017年5月原告补差支付被告伤残津贴20785.04元，2017年6月之后伤残津贴补差按此标准与实际发放金额之差计算）；三、原告南昌市保安服务总公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告孙继华停工留薪期工资11498.1元；四、原告南昌市保安服务总公司于本判决生效之日起十日内，自2015年6月起支付被告孙继华生活护理费1767.5元/月；五、原告南昌市保安服务总公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告孙继华劳动能力鉴定费260元；六、驳回原告南昌市保安服务总公司的全部诉讼请求。七、驳回被告孙继华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告预交的案件受理费10元，由原告南昌市保安服务总公司承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院，且应在递交上诉状后七日内，到南昌市中级人民法院缴纳上诉费，或办理减、免、缓交手续，逾期不交或未按规定办理相关手续，南昌市中级人民法院按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决书确定的全部义务，一方不履行的，权利人可以向人民法院申请强制执行，申请执行的期限为2年，该期限从法律文书规定的履行期间的最后一日后起计算。审 判 长  杨建梅人民陪审员  王凤娟人民陪审员  王惠珍二〇一七年九月一日书 记 员  黄 纯速 录 员  邹 庸