湖南省湘潭市中级人民法院执 行 裁 定 书（2018）湘03执异4号异议人（被执行人）雷凤其。异议人（被执行人）钟翠娥，系异议人（被执行人）雷凤其之妻。以上两异议人共同的委托代理人周印庭，湖南天见律师事务所律师。申请执行人华融湘江银行股份有限公司湘潭分行。负责人曹毅。委托代理人李苏，系申请执行人华融湘江银行股份有限公司湘潭分行的工作人员。委托代理人张利军，系申请执行人华融湘江银行股份有限公司湘潭分行的工作人员。被执行人湖南东帆进出口有限公司。法定代表人余作鹏。被执行人湖南随屯贸易有限公司。法定代表人廖正裕。被执行人湖南汇美天下集团汇美华天大酒店有限公司。法定代表人张翼。被执行人湖南路易诗兰服饰有限公司。法定代表人余作贺。被执行人余作鹏，系被执行人湖南东帆进出口有限公司的法定代表人。被执行人陈小玉，系被执行人余作鹏之妻。在本院执行申请执行人华融湘江银行股份有限公司湘潭分行与被执行人湖南东帆进出口有限公司、湖南随屯贸易有限公司、湖南汇美天下集团汇美华天大酒店有限公司、湖南路易诗兰服饰有限公司、余作鹏、陈小玉，异议人（被执行人）雷凤其、钟翠娥金融借款合同纠纷一案【执行案号（2017）湘03执158号】的过程中，异议人（被执行人）雷凤其、钟翠娥向本院提出执行行为异议。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。异议人（被执行人）雷凤其、钟翠娥异议称：1、湘潭市中级人民法院作出的（2016）湘03民初148号判决，明显程序违法，不应当采取公告送达，属无效判决；2、申请人正在申诉申请再审，希望法院在发现本案错误后，能主动中止执行；3、怀疑本案受到了案外因素的影响；4、虽然从一般法律看法院可不执行主债务人而直接执行连带责任人，但民法总则也规定了公平原则，申请人已经一再向执行法官释明了申请人与原告和其他被告的关系，申请人也是本案的受害人，希望法院站在公平公正的立场谨慎处理本案。遂请求解除对申请人名下30处房产的查封并停止对该30处房产的拍卖。申请执行人华融湘江银行股份有限公司湘潭分行答辩称，异议人提出的执行异议缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回异议人的异议。经审查查明，本院在审理华融湘江银行股份有限公司湘潭分行诉人湖南东帆进出口有限公司、湖南随屯贸易有限公司、湖南汇美天下集团汇美华天大酒店有限公司、湖南路易诗兰服饰有限公司、余作鹏、陈小玉、雷凤其、钟翠娥金融借款合同纠纷一案【诉讼案号（2016）湘03民初148号】的过程中，对沅房他证琼湖字第5140018**号和514001870号他项权利证书登记的雷凤其、钟翠娥名下的位于湖南省沅江市琼湖办事处巴山西路（水立方大酒店）的30处房产（即本案执行异议所涉的30处房产，房产证号分别为711009799、711009800、711009801、711009802、711009803、711009804、711009815、711009816、711009817、711009818、711009819、711009820、711009833、711009834、711009835、711009836、711009837、711009838、711009839、711009840、711009841、711009842、711009843、711009844、711009845、711009846、711009847、711009848、712012552、7120125**，以下简称“本案异议所涉房产”）采取了查封措施。2017年7月6日，本院就该案作出（2016）湘03民初148号民事判决，该判决认定雷凤其、钟翠娥以名下房产作抵押与华融湘江银行股份有限公司湘潭分行签订了多份《最高额抵押合同》并办理了相应的抵押登记。其中编号为“华银（潭雨湖支）最抵字（2014）年第（007）号”的《最高额抵押合同》约定雷凤其、钟翠娥以前述“本案异议所涉房产”为湖南东帆进出口有限公司对华融湘江银行股份有限公司湘潭分行的部分债务提供抵押担保并办理了抵押登记手续，华融湘江银行股份有限公司湘潭分行取得了他项权利（权属证号分别为“沅房他证琼湖字第5140018**号和514001870号”）。因湖南东帆进出口有限公司未履行到期债务，故华融湘江银行股份有限公司湘潭分行可以就其相应的债务本金及利息对雷凤其、钟翠娥提供的抵押财产（沅房他证琼湖字第5140018**号和第514001870号他项权证上登记的抵押财产）享有优先受偿权。并据此判决“一、由被告湖南东帆进出口有限公司在本判决生效之日起十日内偿还原告华融湘江银行股份有限公司湘潭分行承兑汇票垫款73483327.78元和拖欠至2016年11月8日止的利息20293778.41元，合计人民币93777106.19元及剩余利息（以本金73483327.78元为基数按日利率万分之五从2016年11月9日起计算至清偿之日止）；……四、原告华融湘江银行股份有限公司湘潭分行在本判决第一项确定的应得款项29613250.02元及其产生的利息范围内对被告雷凤其、钟翠娥提供的抵押财产（沅房他证琼湖字第5140018**号、沅房他证琼湖字第5140018**号、沅房他证琼湖字第5140018**号他项权证上登记的抵押财产）享有优先受偿的权利；……”。该判决发生法律效力后，因湖南东帆进出口有限公司、湖南随屯贸易有限公司、湖南汇美天下集团汇美华天大酒店有限公司、湖南路易诗兰服饰有限公司、余作鹏、陈小玉、雷凤其、钟翠娥均未履行该判决确定的义务，华融湘江银行股份有限公司湘潭分行向本院申请强制执行，本院已受理。在向各被执行人发出执行通知书后，本院于2017年11月17日作出（2017）湘03执158号执行裁定书，裁定内容之一即为评估、拍卖前述“本案异议所涉房产”及对应的国有土地使用权。异议人（被执行人）雷凤其、钟翠娥不服，提出如前所述之异议理由和请求。本院认为，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条“诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施”的规定，本案在诉讼中对“本案异议所涉房产”采取的财产保全措施在进入执行程序后已经自动转为执行中的查封措施，故异议人针对诉讼保全中实施的查封措施所提异议属于本案执行异议审查范围。异议人（被执行人）雷凤其、钟翠娥虽系本案所涉金融借款合同纠纷中的保证人，但是本案执行依据——本院（2016）湘03民初148号民事判决书中确定的是“华融湘江银行股份有限公司湘潭分行在本判决第一项确定的应得款项29613250.02元及其产生的利息范围内对被告雷凤其、钟翠娥提供的抵押财产（沅房他证琼湖字第5140018**号、沅房他证琼湖字第5140018**号、沅房他证琼湖字第5140018**号他项权证上登记的抵押财产）享有优先受偿的权利”，并没有确定保证人与借款人履行义务的先后顺序。因此，在被执行人湖南东帆进出口有限公司（即借款人）没有履行生效法律文书确定的义务的情况下，本院继续该查封措施并决定对“本案异议所涉房产”进行评估、拍卖，符合法律规定，异议人（被执行人）雷凤其、钟翠娥就此提出的相应异议理由不能成立，本院拟不予采纳。关于异议人（被执行人）雷凤其、钟翠娥提出的本院（2016）湘03民初148号民事判决程序违法，不应当采取公告送达，属无效判决，希望法院在发现本案错误后，能主动中止执行的异议理由，经查，本案系执行异议审查，本院（2016）湘03民初148号民事判决是否存在程序违法情形，能否采取公告送达，是否错误等均不属于本案异议审查的范围，异议人（被执行人）雷凤其、钟翠娥如认为该民事判决确有错误，应当申请对该案进行再审，其就此提出的相应异议理由不能成立，本院亦不予采纳。综上所述，异议人（被执行人）雷凤其、钟翠娥提出的异议请求不能成立，对其异议应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款（一）项、第十七条（一）项之规定，裁定如下：驳回异议人（被执行人）雷凤其、钟翠娥的异议。如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内向湖南省高级人民法院申请复议。审 判 长  崔 昊审 判 员  贺一农审 判 员  刘吉南二〇一八年三月六日法官助理  李 旭书 记 员  刘俊峰附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正;理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。除本规定第十九条规定的情形外，被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决。第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议不成立的，裁定驳回异议；（二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为；（三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为；（四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。