四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川34民终1422号上诉人（原审被告）：冕宁县农牧局，住所地：四川省凉山彝族自治州冕宁县城厢镇人民路259号。法定代表人：刘勇，该局局长。委托诉讼代理人（一般代理）：邱保安，男，该局副局长。委托诉讼代理人（特别授权）：欧宏为，四川元航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆科锐建设有限公司，住所地：重庆市万州区白岩路468号C2幢4层5单元401室。法定代表人：向锐，该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：周学军，男，系该公司项目负责人。委托诉讼代理人（特别授权）：王时雨，四川谦亨律师事务所律师。原审第三人：凉山州烟草公司冕宁分公司，住所地：四川省冕宁县城厢镇城南新区。负责人：邓明飞，该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：马凉平，四川元航律师事务所律师。上诉人冕宁县农牧局（以下简称农牧局）与被上诉人重庆科锐建设有限公司（以下简称科锐公司），原审第三人凉山州烟草公司冕宁分公司（以下简称冕宁烟草分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省冕宁县人民法院（2015）冕宁民初字第728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。农牧局上诉请求：1.撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清。按照双方合同约定施工前即对工程量进行确认，施工过程及竣工结算不得变更。施工方在施工前没有约定履行确认义务，已违反合同内容，对存在争议部分的工程量也未按约履行变更手续。施工方未经业主批准不得擅自增加工程量。鉴定机构按施工方制作的竣工图计算实际完成工程量并作为判决依据是明显与合同约定相悖，损害了上诉人的合法权利。签证单上并无建设单位的签章，应为无效签证单，不能作为计量依据。监理部门在上诉人一审时提交的《情况说明》中也证实涉案资料上不是监理部门的签章。一审认定有监理单位签章纯属错误认定。一审将无效的签证单予以采信，并据此认定增加的工程量并纳入结算的认定不当。《竣工验收合格证》与涉案增加的隐蔽工程量无关联性。合同约定最后结算以审计为准。以施工方并未对审计单位的资质提出异议，应视为其认可天道公司审计意见。法院应采信审计意见作为结算依据。2.原审判决适用法律不当。施工方擅自变更施工图，擅自增加隐蔽工程量并未按约定程序告知上诉人，施工方需举证证明发包人同意施工，其提交增加工程量的证据才符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定的确认实际发生的工程量的条件。科锐公司辩称，1.一审判决认定事实清楚。施工合同约定已标价工程量清单中的单价子目工程量为估算工程量。结算工程量是承包人实际完成的，并按合同约定的计量方法进行计量的工程量。签证单、分类分项工程量结算表等予以证实，上面有建设单位现场代表和监理人员的签字，上诉人作为发包人对工程量的变更是知晓的。依据施工合同，监理单位的签字对业主有约束力，因此增加的工程量应当予以结算。本案的争议焦点为是否应当按科锐公司实际完成的工程量进行结算，鉴定的事项与待证事实有明显的关联性。应当按照鉴定报告的结论认定事实。涉案工程于2013年完工，通过了竣工验收并交付上诉人使用，答辩人还因此被相关部门给予表彰。科锐公司不存在违约。2.一审判决适用法律正确。施工过程中，上诉人都派驻了现场代表，监理单位也进行了确认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审驳回上诉人的上诉请求。原审第三人冕宁烟草分公司述称，一审判决我方不承担连带责任是正确的。我方作为建设工程国有资金的主要支付人，因为土地整改所涉及的冕宁烟叶种植，我方与政府有相关协议。在整个工程中我方负有监管责任。一审时，我方提出最终结算要进行审计，双方对相关资料也进行了审计。一审要改变审计这种方式结算，我方也是不同意的。上诉人的上诉是有道理的，请求二审支持上诉人的主张。科锐公司向一审法院起诉请求：1.判决确认科锐公司与农牧局双方于2012年11月20日签订的烟叶生产基础设施建设土地整理项目第三合同段《施工合同》合法有效；2.判决农牧局向科锐公司支付施工合同履行过程中增加工程量相对应的工程款共计1527641.78元；3.判决第三人对第二项诉讼请求所列的工程款承担连带支付责任。4.本案诉讼费由农牧局承担。一审法院查明事实：2012年11月20日，科锐公司与冕宁县农业局（以下称农牧局）签订《冕宁县2012年度烟叶生产基础设施建设土地整理项目第三合同段施工合同》，由科锐公司承包建设位于冕宁县回龙镇石古村的烟叶生产基础设施建设土地整理项目（第三合同段），建设内容为：田型调整942.17亩，新建机耕道8条，长3312米，沟渠8条，长4172米。同日，农牧局与四川眉山华能工程技术咨询设计有限公司（以下简称华能公司）签订《四川省建设工程委托监理合同》，委托华能公司监理该工程，总监理工程师为刘长金。2012年11月19日，工程开工，进场施工。2013年4月15日，工程竣工。2013年6月，制作《冕宁县2012年度烟叶生产基础设施建设土地整理项目第三合同段竣工验收报告》，报告载明：工程完成设计和合同约定内容情况“一、田形调整942.17亩，二、干砌石埂576643m³,三、沟渠工程（c1、c2）4172m，四、道路工程（3.5m）3312m，五、（300涵管）80m，人行便桥40座。建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、投资单位验收人员分别签字，验收情况均为合格，参建各方竣工验收意见栏：农牧局在建设单位处签字盖章，科锐公司在施工单位处签字盖章，第三人烟草公司在投资单位处签字盖章，设计和监理单位也分别进行了签字盖章。因部分现场工程签证单没有建设单位签字、盖章，只有建设单位现场代表签字，审价部门在进行审计时，对该部分工程进行了审减，双方对审计结果未达成一致意见。科锐公司起诉要求农牧局支付的增加部分工程量的款项为：1.挖高填低，实际完成量256248.3m³，审核完成量81143m³，审减工程量175105.3m³，单价4.05元，审减合计709176.47元；2.挖掘机挖翻堆放，实际完成量41431.65m³，审核完成量15703m³，审减工程量25728.65m³，单价3.33元，审减合计85676.40元；3.余土堆运填低，实际完成量198281.8m³，审核完成量8774m³，审减工程量189507.8m³，单价1.41元，审减合计267206.00元；4.人工捡石，实际完成量7867.2m³，审核完成量2357m³，审减工程量5510.2m³，单价12.84元，审减合计70750.97元；5.翻耕爬犁，实际完成量168065m³，审核完成量26040m³，审减工程量142025.88m³，单价2.78元，审减合计394831.00元，以上5项合计1527640.84元。科锐公司在庭审中向一审法院提出对农牧局未认可的工程量及工程造价的鉴定申请，四川协合工程造价咨询有限公司于2016年4月26日作出川协合鉴字（2016）136号《建设工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：根据工程竣工验收资料、收方签证单等相关资料，相关项目的涉案工程造价为1410060.76元。另查明，2012年11月5日，冕宁县人民政府（乙方）与四川省烟草公司凉山州公司（甲方）签订《凉山州烟叶生产基础设施建设土地整理项目资金补贴合同》，合同第三条第3项约定“本项目补贴资金的管理方式为:项目建设主体委托烟草企业代管。”，第4项约定“项目补贴支付方式为：项目建设主体委托烟草公司转付给工程建设单位或工程物资（设备）供应单位或其他提供服务单位。”，第四条、甲方的权利义务，第1项约定“有权督促、检查本项目按期保质保量完工，对完工项目进行检查验收。”一审法院认为，科锐公司与农牧局签订的《冕宁县2012年度烟叶生产基础设施建设土地整理项目第三合同段施工合同》系双方真实意思表示，双方理应按照“诚实信用原则”自觉履行各自的义务。对科锐公司的第一项诉讼请求“判决确认其与农牧局于2012年11月20日签订的土地整理项目第三合同段《施工合同》合法有效”，在庭审中，科锐公司、农牧局均对该合同的效力不持异议，对科锐公司的第一项诉讼请求，予以支持。对科锐公司的第二项诉讼请求“判决农牧局向科锐公司支付施工合同履行过程中增加工程量相对应的工程款共计1527640.84元”，在庭审过程中，科锐公司向一审法院提出鉴定申请，申请对科锐公司未被认定的增加部分的工程量进行鉴定，经一审法院依法委托四川协合工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定报告》（川协合鉴字【2016】136号），对科锐公司与农牧局争议部分的工程量（挖高填低、挖掘机挖翻堆放、余土堆运填低、翻耕耙犁、人工捡石）进行了鉴定，争议部分的工程量的总造价为1410060.76元。一审法院认为，依据双方签订的施工合同第17.1.4“单价子目的计量”中（1）的约定“已标价工程量清单中的单价子目工程量为估算工程量。结算工程量是承包人实际完成的，并按合同约定的计量方法进行计量的工程量。”对科锐公司增加部分的工程量，有科锐公司提交的现场工程签证单为证，签证单上虽然没有建设单位的签章，但有建设单位现场代表签字，有监理人员签字，有监理单位签章。依据双方签订的施工合同17.1.4“单价子目的计量”中（3）、（6）的约定，监理单位的签字对业主有约束力，为此增加部分的工程量应纳入结算。该工程完工后，于2013年6月形成了《竣工验收报告》，农牧局作为建设单位进行了验收并在该报告上签章。施工合同专用合同条款“25.5工程变更”约定“未按照通用条款‘15.变更’规定擅自变更的，单项单次罚款人民币5000.00元。”科锐公司在修建该工程中，未因违约行为受到农牧局的罚款，相反于2013年7月28日，因“在2012年度烟叶生产基础设施建设工程中成绩显著”，被冕宁县现代烟草农业烟叶生产基础设施建设领导小组办公室给予表彰。庭审中，农牧局提出科锐公司未按合同约定的程序履行相关增量部分的程序，一审法院认为，在施工合同履行中，工程内容、数量发生变化，符合施工实践，并且在工程施工中，现场签证单上有农牧局现场代表签字，农牧局对工程量增加是知晓的，但并未对科锐公司进行阻止，至今，已交付当地村民耕种多年，并产生了相应的经济效益。再有依据四川协合工程造价咨询有限公司的鉴定意见，争议的五部分项目内容为工程招标清单、招标文件中的项目，属于施工合同所包含的项目，以上项目应按实进入结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，结合原工程量清单中五部分项目数据的规定，对科锐公司增加部分的工程量对应的价款认定如下：1.挖高填低258053.1m³-81143m³=176910m³×4.05元/m³=716485.9元；2.挖掘机挖翻堆放41431.65m³-15703m³=25728.65m³×3.33元/m³=85676.4元；3.余土堆运填低37994.51m³-8774m³=29220.51m³×1.41元/m³=41200.91元；4.田面土翻耕扒犁26040m³-26040m³=0m³×2.78元/m³=0元（实际完成量为26040m³，经鉴定后该工程量并未增加，还是26040m³）；5.人工捡石7867.2m³-2357m³=5510.2m³×12.84元/m³=70750.96元，以上五项合计914114.17元，予以支持。对科锐公司第二项超过部分的诉讼请求，不予支持。科锐公司、农牧局签订的合同中，对工程量没有争议的部分，双方按合同约定正常结算和支付工程款。对科锐公司的第三项诉讼请求“判决第三人对第二项诉讼请求所列的工程款承担连带支付责任。”，本案中，第三人冕宁烟草分公司不是施工合同的相对人，与科锐公司没有合同关系，冕宁烟草分公司仅是工程定额补贴资金的委托代管人，对本案诉争工程款不承担连带支付责任，对科锐公司的该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、重庆科锐建设有限公司与冕宁县农牧局签订的《冕宁县2012年度烟叶生产基础设施建设土地整理项目第三合同段施工合同》有效；二、由冕宁县农牧局在本判决生效后30日内支付重庆科锐建设有限公司合同履行过程中增加工程量对应的工程款共计914114.17元；三、驳回重庆科锐有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币9629.73元，由重庆科锐建设有限公司负担2888.92元，由冕宁县农牧局负担6740.81元。预先支付的鉴定费人民币29800.00元，由重庆科锐建设有限公司负担8940.00元，由冕宁县农牧局负担20860.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人农牧局提请证人马正清出庭作证，以证实马正清是案涉工程的业主方的现场代表之一，马文武是投资方即冕宁烟草分公司的代表，案涉增加工程证人不清楚，关于增加工程量的签证单，施工方并没有找业主方的代表签字。被上诉人科锐公司质证认为，案涉工程施工前期，农牧局并没有派驻现场代表，而是冕宁烟草分公司作为工程投资方，派驻了代表在场。实际施工过程中，冕宁烟草公司也是作为建设方的身份出现，马正清是后期才参与工程，虽签证单上没有马正清的签字，但竣工验收时有他的签字，也得到了农牧局的认可，工程款也是冕宁烟草分公司支付。原审第三人冕宁烟草分公司质证认为，对证人证言没有异议。马文武确实是我公司的人，但他在工程中的签字行为不代表业主，我方只起一个监管的作用，县政府委托我方代管资金拨付，具体拨付要看合同约定。本院对上诉人提请的证人证言综合本案实际予以认定。本院对一审查明的事实予以确认外，另查明，本案诉讼过程中，冕宁县农业局更名为冕宁县农牧局，法定代表人刘勇未变更。烟草公司作为工程定额补贴资金的委托代管人参与了整个施工过程，并对工程进行监管和拨付工程款。马文武是冕宁烟草分公司在案涉工程中的现场代表。竣工验收报告是由冕宁烟草分公司提供的格式文本。按照农牧局与科锐公司签订的《冕宁县2012年度烟叶生产基础设施建设土地整理项目第三合同段施工合同》约定：签约合同价（暂定）为3088657.00元，采用固定综合单价合同，施工过程中对其综合单价不作调整。监理人对承包人提交的工程量报表进行复核，以确定实际完成的工程量。单价子目的计量中约定已标价工程量清单中的单价子目工程量为估算工程量。结算工程量是承包人实际完成的，并按合同约定的计量方法进行计量的工程量。工程进度款在支付到合同价的75%后，剩余补贴资金在工程竣工结算审计后，按审计结算金额支付20%（总支付额达到审计结算金额的95%），余5%作为质量保证金，在项目竣工验收合格之日起一年后无质量问题再无息退还。目前为止，案涉工程并未形成正式结算审计报告，仅有审计初步审核意见，且农牧局与科锐公司对增加工程量部分存在较大分歧。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人农牧局是否应承担支付被上诉人科锐公司增加工程量的工程款的责任。首先，本案中农牧局、科锐公司签订的《冕宁县2012年度烟叶生产基础设施建设土地整理项目第三合同段施工合同》，是双方当事人的真实意思，不违反法律法规禁止性规定，应为合法有效。该合同对双方当事人均具有约束力。农牧局为业主方、科锐公司为施工方。科锐公司按合同约定进行施工，工程完工并经竣工验收合格，且已交付使用。合同约定的质量保证金余额退还期限也已经过。案涉工程已具备竣工结算的先决条件。其次，因农牧局对其未签字认可的签证单所显示的增加工程量有异议，故而科锐公司对上诉人农牧局提供的审计的初步审核意见不认可。按照双方合同的约定，是由监理人对承包人提交的工程量报表进行复核，以确定实际完成的工程量。工程进度款在支付到合同价的75%时，剩余补贴资金按审计结算金额支付。目前为止，该工程并未形成正式的结算审计报告。对上诉人农牧局所主张的签证单未获其确认而不应认定此部分的工程量的上诉理由，因签证单中及验收报告（由冕宁烟草分公司提供的格式文本）中均有马文武作为建设单位“冕宁县农业局、冕宁县烟草营销部”的现场代表在上面签名，并有监理单位的签章。同时，一审法院也委托了四川协合工程造价咨询有限公司对农牧局未认可的实际工程量及工程造价进行了鉴定，经鉴定争议部分的工程量的总造价为1410060.76元，结合原工程量清单中的数据，实际增加部分工程量对应的工程价款为914114.17元。以上证据可相互印证科锐公司施工中存在增加工程量及增加工程量多少的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人农牧局在无相反的证据予以反驳的情况下，一审法院根据鉴定结论和工程量清单等确定案涉增加工程量价款并无不当，本院予以确认。上诉人农牧局应按此鉴定结论向科锐公司支付增加部分工程量价款914114.17元。故上诉人农牧局的上诉理由无事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人农牧局上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9629.00元，由上诉人冕宁县农牧局负担。本判决为终审判决。审判长  叶庆华审判员  马 俊审判员  陈慧玲二〇一七年十二月十二日书记员  叶枝玲附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。