浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终4334号
上诉人（原审被告）：方皓达，男，1972年9月6日出生，汉族，住内蒙古自治区乌海市海南区。
上诉人（原审被告）：袁秀梅（曾用名袁候琴），女，1972年12月10日出生，汉族，住内蒙古自治区乌海市海南区。
上诉人（原审被告）：酒泉市金源矿业有限公司。住所地：甘肃省酒泉市金塔县北河湾工业园区。
法定代表人：方皓达，董事长。
上诉人（原审被告）：金塔县金利能源开发有限责任公司。住所地：甘肃省酒泉市金塔县北河湾工业园区。
法定代表人：方皓达，董事长。
四上诉人共同委托代理人：王学平，甘肃誉西律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈承喜，男，1961年1月23日出生，汉族，住浙江省平阳县。
委托代理人：潘道锋，浙江金道律师事务所律师。
上诉人方皓达、袁秀梅、酒泉市金源矿业有限公司（以下简称金源公司）、金塔县金利能源开发有限责任公司（以下简称金利公司）因与被上诉人陈承喜合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初6861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定如下事实：2012年6月26日，陈承喜与方皓达签订《购买李富才煤田（方皓达）资源合同书》及补充协议，约定：项目总价款为4500万元，陈承喜预付定金1000万元；如2012年12月30日未拿到开工令，方皓达必须在2013年1月10日以前退还陈承喜定金及利息。合同签订后，方皓达陆续向陈承喜支付1100万元。
2013年6月29日，因《购买李富才煤田（方皓达）资源合同书》无法履行，陈承喜与方皓达签订《还款协议书》，约定：方皓达向陈承喜支付1100万元，月利率为2%，利息按一年时间计算为264万元，方皓达支付陈承喜1364万元；方皓达于2013年7月10日支付600万元，于2013年7月30日支付600万元，于2013年8月15日支付164万元；如方皓达不能按期支付，从双方约定的时间起，方皓达每日按约定金额的1%支付违约金；等等。该协议签订后，方皓达仅于2013年8月14日支付了200万元。
2013年11月26日，陈承喜、方皓达、金源公司、金利公司签订《还款协议书》，约定：截至2013年11月26日，方皓达欠陈承喜投资款本息合计1164万元；方皓达承诺于2014年1月5日前支付200万元，自2014年3月5日起每月5日前支付100万元，至2014年10月5日前还清，总计1000万元，剩余欠款164万元于2015年10月5日前还清；如方皓达不能按期支付，则陈承喜向方皓达收取此前《还款协议书》约定的支付时间起的逾期利息，按银行贷款基准利率的四倍计算为115万元；从双方约定的时间起，如方皓达再次违约，须按约定金额的每日1%支付违约金；金利公司、金源公司自愿为方皓达欠陈承喜的上述1164万元欠款承担连带责任担保；如方皓达再次违约，方皓达自愿承担陈承喜为实现债权所支出的全部费用，包含但不限于律师代理费、交通费、调查费等，金利公司、金源公司作为保证人对上述费用承担保证责任；方皓达确认，所收到陈承喜支付的1100万元已用于家庭共同生活，系方皓达夫妻共同债务；等等。
该协议签订后，方皓达陆续支付陈承喜4227790元。
2015年6月6日，金源公司登报公告：该公司以存续分离方式进行分离，存续公司为金源公司，分离前注册资本为500万元，实收资本为500万元，分离后注册资本减少为50万元，实收资本减少为50万元；新设公司为金塔县永跃能源有限公司，注册资本为450万元，实收资本为450万元。
原审法院审理认为：关于金源公司提出的管辖、超期变更诉讼请求等程序性问题。金源公司在第二次开庭时当庭提出的管辖权异议，该院认为，在借款合同纠纷中，查明债务属其他法律关系引起的，法院应当向当事人释明，由债权人变更诉讼请求和理由后，按其他法律关系审理。本案陈承喜起诉时以借款合同为基础法律关系提出诉讼请求，该院经审理后认为，本案债务系因《购买李富才煤田（方皓达）资源合同书》终止后的定金返还问题而产生，不属于借款合同纠纷，故该院向陈承喜释明，陈承喜同意变更诉讼请求，本案按一般合同纠纷审理。但借款合同纠纷与一般合同纠纷均属合同纠纷，适用同样的管辖规定，陈承喜在本案第一次开庭前的答辩期间内未提出管辖权异议，释明后亦无权再提出管辖权异议。另，陈承喜变更诉讼请求是基于该院对法律关系的释明，并未超过法定期限。
案涉两份《还款协议书》合法有效，各方应予遵守。根据《还款协议书》的约定，方皓达应当向陈承喜返还1100万元。除1100万元外，方皓达应支付的款项均属违约金性质，故对1100万元以外的部分，不应重复计算违约金。双方约定的2013年6月29日前的违约金264万元，该违约金计算标准尚属合理，该院不予调整。双方约定的2013年6月30日至2013年11月26日期间的违约金115万元，该违约金计算标准过高，该院调整为按年利率24%计算。2013年11月27日后的违约金，陈承喜按年利率24%主张，该标准尚属合理，该院予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因双方约定的违约金系方皓达占用资金期间的利息损失，根据上述规定，方皓达已归还的款项应先抵充违约金。根据陈承喜的违约金计算方式，其将已归还款项中379万元先用于抵充违约金，剩余4227611元用于抵充主债务，系其对自身权利的处分，该院予以准许。据此计算，方皓达应返还陈承喜定金8562206元。陈承喜主张的违约金5376848.4元未超过前述违约金计算标准，该院予以支持。陈承喜主张的律师费、交通费、调查费缺乏证据证明，该院不予支持。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。本案债务发生于方皓达、袁秀梅夫妻关系存续期间，应按夫妻共同债务处理，由方皓达、袁秀梅共同承担还款责任。金源公司、金利公司为上述债务提供担保，陈承喜要求两公司在1164万元范围内承担连带清偿责任，该院予以支持。公司分立前的债权债务由分立后的公司承担，金源公司作为分立后存续的公司，陈承喜要求该公司承担责任，符合法律规定，故对金源公司提出的其主体不适格的答辩意见，该院不予采纳。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2017年5月17日作出如下判决：一、方皓达、袁秀梅于判决生效之日起十日内返还陈承喜定金8562206元，并支付违约金5376848.4元（暂计至2016年7月20日，此后违约金以未还定金为基数，按年利率24%另计至款项还清之日止）；二、金源公司、金利公司在11640000元范围内对方皓达、袁秀梅的上述第一项债务承担连带责任；三、金源公司、金利公司承担连带责任后，有权向方皓达、袁秀梅追偿；四、驳回陈承喜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费107954元、财产保全申请费5000元，合计112954元，由陈承喜负担2520元，由方皓达、袁秀梅、金源公司、金利公司负担110434元。
上诉人方皓达、袁秀梅、金源公司、金利公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对本案事实认定不清，证据不足。方皓达等人在庭审中再三称与陈承喜存在合伙关系的事实，但是一审判决依然没有正确认定本案事实，以借款合同纠纷审理。一审判决认定“合同签订后，方皓达陆续向陈承喜支付1100万元”系根本性错误。本案名为借款，实际是陈承喜、第三人乔玉兵、方皓达三方于2012年6月26日合伙投资购买李富才煤田的合伙协议纠纷。陈承喜的投资款合计投入1100万元属实，其提交的证据显示，陈承喜给乔玉兵100万元，汇入方皓达账户900万元。但是截至今日三方没有购买成功李富才煤田，也没有清算。陈承喜利用方皓达的豪爽和文化程度低做文章，导致改头换面成了借款合同，与事实不相符。二、本案审理程序错误。1、本案立案时间为2016年7月27日，2016年10月18日第一次庭审结束，陈承喜于2017年4月27日变更诉讼请求并再次开庭，明显程序错误。在第一次庭审中陈承喜并没有提供相关的证据证明所主张的事实。在没有法定延长期限理由的情形下，陈承喜于2017年4月27日变更诉讼请求，方皓达等人于2017年5月2日收到传票，而庭审在2017年5月16日没有给方皓达等人答辩期的情况下开庭，2017年5月17日作出判决，明显违背法定程序，程序不合法。三、关于本案管辖权问题。在一审庭审调查中，方皓达等人得知陈承喜系浙江省平阳县人，故提出管辖权异议，但法院并没有处理。在一审第二次开庭中，而且是在答辩期内，方皓达等人再次书面提出管辖权异议，而原审法院认为方皓达等人在答辩期内未提出管辖权异议，释明后亦无权再提出管辖权。四、关于方皓达等人主体问题。金源公司于2015年06月30日已经分立为金源公司和金塔县永跃能源有限公司，且已经依法备案和发布公告，公司分立前方皓达等人的债权、债务、劳动关系全部由分立后的金塔县永跃能源有限公司承继。五、原审判决适用法律错误。一审判决合伙协议纠纷的按照合同纠纷处理，系适用法律错误；一审判决金源公司、金利公司承担连带责任系适用法律错误。作为合同担保，担保人需提交的担保资料股东会决议、章程，但陈承喜未能提供，担保行为无效。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判或发回重审，支持方皓达等人的上诉请求。
被上诉人陈承喜在审理中答辩称：首先，扣除300多万元是没有依据的，因为2013年11月26日签订的还款协议书对还款的金额以及之前支付的款项、违约金都进行了约定。承担连带担保责任的金源公司、金利公司、袁秀梅、方皓达都已经签字确认。综上，方皓达等人的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院认为：陈承喜与方皓达、金源公司、金利公司等人2013年6月29日、2013年11月26日订立的《还款协议书》系各方当事人真实意思表示，除违约金标准需要调低外，其余内容未违反法律、行政法规的强制性规定；方皓达系金源公司、金利公司的法定代表人，其代表两公司对外订立保证合同并加盖公司印章，该保证合同对金源公司、金利公司具有法律约束力。据此，本院认定陈承喜与方皓达、金源公司、金利公司等人之间订立的借款合同和保证合同均合法有效。方皓达、金源公司、金利公司未按照还款协议书的约定清偿债务，构成违约，应该承担相应的违约责任。
债务人逾期还款给陈承喜造成的损失系利息损失，原审判决将违约金标准调低至年利率24%，并无不当。方皓达已归还的款项不足以清偿全部债务，且当事人之间没有约定清偿顺序，原审判决认定已归还的款项应先抵充违约金，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定的规定。原审法院认定的剩余债务并未超过根据前述标准计算得出的金额，方皓达等人认为剩余的债务本金为5562206元且不应支付违约金，依据不足，本院不予采纳。
金源公司的分立系存续分立，对公司分立前的债务，金源公司应承担连带责任。陈承喜请求金源公司承担保证责任，符合法律规定。
综上，原审法院实体处理并无不当，方皓达、袁秀梅、金源公司、金利公司的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费91640元，由方皓达、袁秀梅、酒泉市金源矿业有限公司、金塔县金利能源开发有限责任公司共同负担。方皓达、袁秀梅、酒泉市金源矿业有限公司、金塔县金利能源开发有限责任公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 瞿 静
审 判 员 程雪原
代理审判员 朱晓阳
二〇一七年八月二十九日
书 记 员 周治平