浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第3300号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司建德支行。
代表人：丁卫阳。
委托代理人（特别授权代理）：卢新才，浙江春秋联合律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：辜根良。
上诉人（原审被告）：建德市宏都房地产开发有限公司。
法定代表人：蔡剑雄。
委托代理人（特别授权代理）：邵鸣，浙江贤哲律师事务所律师。
原审被告：建德市教建建筑工程有限公司。
法定代表人：蔡其均。
原审被告：蔡其均。
上诉人中国建设银行股份有限公司建德支行（以下简称建设银行）、建德市宏都房地产开发有限公司（以下简称宏都公司）与原审被告建德市教建建筑工程有限公司（以下简称教建公司）、蔡其均金融借款合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2015）杭建商初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年7月18日，建设银行与宏都公司签订编号为6175359992011000290的《最高额保证合同》，合同约定：鉴于建设银行为教建公司连续办理授信业务而将要与教建公司在2011年7月27日至2012年7月27日期间签订的人民币资金借款合同等，宏都公司愿意为教建公司在主合同项下债务提供最高额保证。保证范围包括但不限于本金、利息（包括复利和罚息）等。最高额保证项下保证责任的最高限额为人民币1200万元。保证期间为主债务履行期届满日后两年。建设银行在2011年7月28日在该合同上签字盖章。2011年7月28日，建设银行与蔡其均签订《最高额保证合同》一份，合同编号为：6175359992011000290-1号。合同约定：鉴于建设银行为教建公司连续办理授信业务而将要与教建公司在2011年7月27日至2012年7月27日期间签订的人民币资金借款合同等，蔡其均愿意为教建公司在主合同项下债务提供最高额保证。保证范围包括但不限于本金、利息（包括复利和罚息）等。最高额保证项下保证责任的最高限额为人民币3240万元。保证期间为主债务履行期届满日后两年。2011年8月2日，建设银行与教建公司签订编号为61758512322011000016号《人民币流动资金贷款合同》一份，合同约定：教建公司因经营困难，向建设银行借款500万元，借款期限自2011年8月2日至2012年8月1日；该合同项下债权在编号为6175359992011000290、6175359992011000290-1号《最高额保证合同》担保范围内。合同签订后，建设银行依约履行了付款义务。截至2012年12月20日，该500万元借款已经归还。2012年1月31日，建设银行与教建公司签订编号为61753592302012000021的《银行承兑协议》及编号为61753592502012000021的《保证金质押合同》各一份，约定：教建公司将人民币200万元的保证金存入建设银行保证金专户，建设银行应教建公司的申请，为其办理银行承兑汇票400万元；双方约定本协议项下汇票到期教建公司未按照协议约定提前缴存应付票款或其他应付款项，建设银行有权自汇票到期日按每天万分之五的标准对未足额存款收取利息。建设银行为实现债权而实际发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）由教建公司承担。协议签订后，建设银行依约履行了开票义务，教建公司交纳了保证金。2012年2月8日，建设银行与教建公司签订编号为61753592302012000027的《银行承兑协议》及编号为61753592502012000027的《保证金质押合同》各一份，约定：教建公司将人民币200万元的保证金存入建设银行保证金专户。建设银行应教建公司的申请，为其办理银行承兑汇票400万元；双方约定本协议项下汇票到期教建公司未按照协议约定提前缴存应付票款或其他应付款项，建设银行有权自汇票到期日按每天万分之五的标准对未足额存款收取利息。建设银行为实现债权而实际发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）由教建公司承担。协议签订后，建设银行依约履行了开票义务，教建公司交纳了保证金。2012年2月14日，建设银行与教建公司签订编号为61753592302012000029的《银行承兑协议》及编号为61753592502012000029的《保证金质押合同》各一份，约定：教建公司将人民币100万元的保证金存入建设银行保证金专户。建设银行应教建公司的申请，为其办理银行承兑汇票200万元；双方约定本协议项下汇票到期教建公司未按照协议约定提前缴存应付票款或其他应付款项，建设银行有权自汇票到期日按每天万分之五的标准对未足额存款收取利息。建设银行为实现债权而实际发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）由教建公司承担。协议签订后，建设银行依约履行了开票义务，教建公司交纳了保证金。上述三份《银行承兑协议》中均载明：本合同项下债权在编号为6175359992011000290、6175359992011000290-1号《最高额保证合同》担保范围内。另查明，蔡其均因涉嫌犯集资诈骗罪于2012年12月21日被刑事拘留。杭州市中级人民法院于2014年8月29日作出（2014）浙杭刑初字第76号刑事判决，判决：一、被告人蔡其均犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币40万元；犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币40万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币80万元。二、被告人蔡其均家属代为缴纳至本院的退赔款80万元按比例发还被害人。三、责令被告人蔡其均继续退赔其余违法所得，发还被害人。杭州市中级人民法院在该生效判决书中对被告人蔡其均犯贷款诈骗罪中涉及本案所涉贷款的犯罪事实作出了如下认定：“2012年1月、2月，被告人蔡其均伪造虚假的钢材购销合同和公司利润表，以教建公司向杭州永长钢材有限公司购买钢材为由三次向建设银行建德支行申请总额1000万元的银行承兑汇票……至案发，扣除已支付的500万元保证金还造成中国建设银行股份有限公司建德支行损失500万元……（7）银行利息清单，证明该笔贷款银行已收取利息584432.48元。”原审又查明，教建公司对承兑汇票部分的还款如下：2012年7月31日归还本金人民币2033038.89元；2012年8月8日归还本金人民币2033019.44元；2012年8月14日归还本金人民币1016538.89元。截至2015年3月30日，教建公司尚欠建设银行本金人民币4917402.78元。
原审法院认为：本案的争议焦点为：一、宏都公司的担保范围如何认定；二、宏都公司及蔡其均的担保责任如何认定；三、建设银行的利息主张能否得到支持。对于第一个争议焦点，根据建设银行与宏都公司2011年7月28日签订的《最高额保证合同》的约定，宏都公司为教建公司在2011年7月27日至2012年7月27日期间最高额1200万元债务提供担保。在2011年8月2日、2012年1月31日、2012年2月8日、2012年2月14日，建设银行与教建公司签订的借款协议及承兑协议所约定的债务为500万元、400万元、400万元、200万元。宏都公司抗辩，上述债务合计1500万元，已经超过了宏都公司的最高额担保范围。原审法院认为，根据2012年1月31日、2012年2月8日、2012年2月14日建设银行与教建公司签订的《银行承兑协议》，建设银行为教建公司开具承兑汇票时，教建公司已经按照协议约定交纳了合计500万元的保证金，并且协议中均约定了如教建公司违约，建设银行可以用保证金抵扣欠款。故教建公司违约后，实际应承担的债务中应扣除保证金部分。对于宏都公司的抗辩，原审法院认为，保证人承担的保证责任是否超出保证合同约定，应当审查的是债权人向保证人主张债权时的数额，而非债权人与债务人签订合同时约定的债务数额。宏都公司在本案中承担的最高额保证数额为1200万元，而建设银行可以在此范围内主张赔偿责任。故对宏都公司关于建设银行与教建公司签订协议中约定的债务数额超出最高额保证范围、故保证责任应当减少的抗辩，不予采纳。对于第二个争议焦点，原审法院认为，担保合同系借款合同的从合同，主合同无效的，担保合同亦无效。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案主合同项下的贷款行为经生效刑事判决认定系犯罪行为，故作为主合同的《银行承兑协议》应认定属无效合同。而建设银行与宏都公司、建设银行与蔡其均之间签订的《最高额保证合同》作为从合同，也应认定无效。宏都公司抗辩其作为保证人对主合同无效并不知情、不存在过错，原审法院认为，保证人系基于与主债务人之间的密切关系而自愿为主债务人提供担保，宏都公司作为完全民事行为能力主体，应当知道作为保证人应承担的民事责任，应当对主债务人的经济状况及形成债务行为所得款项的用途主动进行审查。宏都公司关于其对此并不知情、不存在过错的抗辩，明显不符合常理和逻辑判断，原审法院对该抗辩不予采纳。蔡其均伪造虚假的钢材购销合同和公司利润表，已构成贷款诈骗罪，严重损害了建设银行的合法权益。蔡其均既是保证人又是刑事犯罪实施者，刑事判决已责令其继续退赔违法所得，发还被害人。对其责任的追究应以生效刑事判决为准，不应再在民事诉讼中作重复处理。故建设银行对蔡其均的诉讼请求应予驳回。在本案中，建设银行作为专业金融机构，对蔡其均的贷款行为未尽到谨慎审查义务，存在较大过错，故原审法院综合考虑各方过错大小，酌情认定宏都公司对教建公司不能清偿的债务部分向债权人承担七分之一的赔偿责任。对于第三个争议焦点，原审法院认为，本案担保合同的无效系主合同无效所致，担保合同本身不存在无效情形，故宏都公司、蔡其均对建设银行基于无效主合同造成的损失承担赔偿责任，包括本金以及利息。故对宏都关于其对利息部分不承担赔偿责任的抗辩，不予采纳。综上，建设银行诉讼请求的合理部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、教建公司于判决生效后十日内返还建设银行欠款本金4917402.78元并支付利息2975290.16元（该利息算至2015年3月30日止，2015年3月31日起至款清之日止的利息按合同约定另行计付）。二、宏都公司就教建公司上述第一项债务不能清偿部分，对建设银行承担七分之一的赔偿责任（该赔偿责任不得超过人民币1200万元）。三、驳回建设银行的其他诉讼请求。案件受理费67049元，财产保全申请费5000元，合计人民币72049元，由教建公司负担，宏都公司、蔡其均连带负担。
宣判后，建设银行、宏都公司均不服原审判决，均向本院提起上诉。
建设银行上诉称：1、《最高额保证合同》明确载明了保证合同的独立性：即使主合同不成立、不生效、无效、部分无效或被撤销、被解除并不影响本合同的效力。如主合同被确认为不成立、不生效、无效、部分无效或被撤销、被解除，则保证人对于债务人因返还财产或赔偿损失而形成的债务也承担连带责任。本案中，虽然已被刑事判决书认定为蔡其均的贷款诈骗行为，但建设银行与宏都公司也约定过，即使这种情况发生，宏都公司仍应承担全部债务的连带清偿责任。即使在此情况下，宏都公司也愿意承担全部债务范围内的赔偿责任。2、即使不考虑双方之间的约定，按照《担保法》及其解释的规定，一审判决在适用法律存在不当，将宏都公司的赔偿责任认定为全部债务不能履行部分的七分之一明显过低。建设银行在发放贷款之前的审核过程中已尽到谨慎的注意义务，对借款人的相关资质、材料进行了审核，且当时之所以愿意发放贷款，一个较为重要的原因正是因为宏都公司的履行能力较强，若没有宏都公司的担保，建设银行甚至不会有贷款上的损失，故宏都公司对于本案是存在较大过错的。另一方面，在《最高额保证合同》中第七条约定：“保证人应对债务人借款使用情况（包括用途）进行监督……”故从监督义务上来说，宏都公司存在较大的过错。司法实践中对于主债务人涉刑，担保人有过错的，基本都要求担保人承担不能清偿部分三分之一的赔偿责任。要求撤销（2015）杭建商初字第318号《民事判决书》第二项诉讼请求，依法改判为教建公司于判决生效后十日内返还建设银行欠款本金人民币4917402.78元并支付利息人民币2975290.16元（该利息算至2015年3月30日止，2015年3月31日起至款清之日止的利息按合同约定另行计付），宏都公司对教建公司上述第一项债务承担连带清偿责任，本案的诉讼费用由宏都公司承担。
对建设银行的上诉，宏都公司答辩称：本案贷款在发放中建行存在重大过失责任，因为本案的贷款都是由建行新广场支行办理的，而当时该支行的行长是刘金华，他与蔡其均的关系非同一般，刘金华在蔡其均出事刑拘时本身也是被刑拘的，罪名是协助蔡其均虚报注册资本。最终蔡其均的判决书没有这个罪名是因为公司法作了修改，由实缴制度改为认缴制。一审判决在赔偿比例上符合法律规定。
宏都公司上诉称：一、本案所涉属于宏都公司担保范围的贷款数额应为350万元，原审法院对宏都公司担保数额认定错误。1.宏都公司只能在最高额范围内承担保证责任。2011年7月28日，建设银行与宏都公司签订编号为6175359992011000290最高额保证合同，约定宏都公司为教建公司在2011年7月27日至2012年7月27日期间向建设银行贷款提供最高额1200万元连带保证责任。之后，在2011年8月2日，建设银行与教建公司签订了一份流动资金贷款合同。约定，由建设银行贷款500万元给教建公司，期限12个月，自2011年8月2日至2012年8月1日。合同第11条12项约定：该合同项下债权在编号为6175359992011000290《最高额保证合同》担保范围内（见证二）。这是宏都公司所承担的第一笔贷款，数额500万元。根据建设银行起诉事实，2012年1月31日、2月8日、2月14日，建设银行又分别贷款（银行承兑）给教建公司400万元、400万元、200万元，共计1000万元。而这三笔银行承兑协议第6条第l3项都约定：该合同项下债权时在编号为6175359992011000290《最高额保证合同》担保范围之内。宏都公司在担保期限内，为教建公司承担了共计1500万元的担保责任，显然超过了最高额保证合同所约定的1200万元。超过的部分也就是最后贷款300万元，不在宏都公司的担保范围内。2．宏都公司所担保的债务，现应为350万元。由宏都公司担保的第一笔流动资金贷款，教建公司于2012年12月20日归还建设银行。对此，建设银行在原审中不持异议。宏都公司的担保之责也就自然解除。2012年1月31日至2月14日的三笔共计1000万元银行承兑贷款，宏都公司担保范围内只有700万元，且教建公司此三笔贷款都分别有50％的《保证金质押合同》。根据担保法第63条规定，质押优先受偿。建设银行与教建公司签订的《保证金质押合同》第5条第3项也明确了质押物优先受偿的原则。从本案的起诉事实来看，建设银行也是这样操作的。因此，在属于宏都公司担保范围的700万元贷款，除去建设银行行使质押权后，剩余数额为350万元。3．原审法院不予采纳宏都公司关于建设银行与教建公司签订协议中约定的债务数额超出最高额保证范围、故保证责任应当减少的抗辩不予采纳的理由不能成立。二、建设银行的利息主张不能得到支持。本案的借款合同无效系借款人教建公司法定代表人刑事犯罪而引起，因此，自犯罪嫌疑人被立案侦查开始，建设银行所主张的利息不应计算。杭州市中级人民法院的刑事判决书中也认定建设银行的损失只有本金部分。请求依法撤销（2015）杭建商初字第318号民事判决书第一项、第二项判决，并改判由宏都公司对教建公司不能清偿的350万元债务部分向建设银行承担七分之一的赔偿责任，本案的诉讼费用由建设银行负担。
对宏都公司的上诉，建设银行答辩称：1、宏都公司与教建公司均是当时建行的客户，提供担保时是对1200万元范围内进行连带责任保证。贷款之前就有发生，这笔不是首笔，一直以来都是延续的。2、宏都公司担保范围是1200万元。其次，七分之一不合理，应该是连带责任。即使是过错责任，建行之前对公章的审核也只是形式上的，也没有鉴定能力，因此即使有过错，也应该按照担保法解释第八条的规定，宏都公司应承担三分之一的责任。建行是国有银行，贷款程序是非常严格的。刘金华是当时的行长，但是整个贷款业务的程序是按照客户经理、评价授信岗等多个流程，具体也不是刘金华做的业务，而是王倩负责做，经侦也对王倩做过调查，结论是贷款程序合法。而且也没有证据证明刘金华与蔡其均有非一般的关系。关于承兑汇票的办理，400万元的承兑汇票，保证金200万元，敞口部分是在保证范围内。
原审被告教建公司、蔡其均未提交书面答辩。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，本院二审查明的事实除原审判决书第十二页第二十三行、第二十四行“（7）银行利息清单，证明该笔贷款银行已收取利息584432.48元”认定有误予以删除外，其余部分与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，案渉主债务合同项下1000万元垫款发生的事实已经生效刑事判决认定属于蔡其均的贷款诈骗行为，故案渉主债务合同应认定无效，相应的最高额保证合同亦归于无效。合同无效后，教建公司作为案渉合同关系的主债务人对此具有过错，应当依据《合同法》第五十八条之规定赔偿建设银行因此所受损失；至于其损失范围，生效刑事判决虽认定案渉合同项下建设银行受有资金损失500万元，但因建设银行在本案中的诉讼请求范围为欠款本金4917402.78元，故教建公司应当赔偿建设银行欠款本金4917402.78元和以该款项金额为基数按同期银行贷款利率计算的资金占用期间利息损失；本院亦注意到建设银行指向教建公司的诉讼请求为返还相应款项，为避免讼累，对于建设银行该部分诉讼请求的合理部分本院径行予以处理。至于担保人责任问题，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条之规定，担保人承担民事责任的部分以债务人不能清偿部分的三分之一为限，宏都公司提供最高额保证的行为客观上增强了蔡其均以教建公司名义采用诈骗手段与建设银行进行资金交易的信用程度，与建设银行在本案中因主债务人清偿不能所形成的损失难谓无因果联系，原审判决关于宏都公司存有过错的相应认定无误，宏都公司应当对教建公司相应民事责任不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；蔡其均虽为案渉合同项下的保证人，就其保证人身份而言亦应承担过错赔偿责任，但鉴于生效刑事判决中已责令其继续退赔违法所得、发还被害人，而本案情形中蔡其均的刑事退赔责任明显重于民事赔偿责任且均基于共同基础事实而指向同一主体即建设银行，故原审判决认为无须重复处理尚无不当。惟需明确，本案系债权人提起之诉讼，并不因诸多担保人中的部分担保人未在民事程序中承担责任而相应缩减其他担保人指向债权人的民事责任，故就债权人权利实现而言，宏都公司仍应当对主债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。此外，本案或可争议之处在于债务人教建公司未上诉情形下原审判决认定的主债务部分应否审理问题，鉴于本案中宏都公司已对其担保人责任提起了上诉，而担保人责任所指向的主债务确定则应当在本案二审审理范围之内，故本院对原审判决认定的主债务部分予以了相应变更。综上，原审判决事实认定基本清楚，但实体处理有所不当，建设银行的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省建德市人民法院（2015）杭建商初字第318号民事判决；
二、建德市教建建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿中国建设银行股份有限公司建德支行欠款本金4917402.78元、利息损失807041.44元（暂计至2015年3月30日止，自2015年3月31日起至款清之日止的利息损失以未清偿欠款本金部分为基数按同期银行贷款利率另行计付）；
三、建德市宏都房地产开发有限公司就建德市教建建筑工程有限公司上述第一项债务不能清偿部分，对中国建设银行股份有限公司建德支行承担三分之一的赔偿责任（该赔偿责任最高限额为400万元）；
四、驳回中国建设银行股份有限公司建德支行的其他诉讼请求。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费67049元、财产保全申请费5000元，合计人民币72049元，由中国建设银行股份有限公司建德支行负担19793元、建德市教建建筑工程有限公司负担52256元，建德市宏都房地产开发有限公司对建德市教建建筑工程有限公司应付的上述费用在其不能清偿部分的三分之一限额内承担共同责任。二审案件受理费63538元，由中国建设银行股份有限公司建德支行负担46524元、建德市宏都房地产开发有限公司负担17014元。中国建设银行股份有限公司建德支行于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；建德市宏都房地产开发有限公司已预交案件受理费10075元，应于本判决书生效之日起十日内向本院补交应负担的诉讼费6939元（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审判长 洪悦琴
审判员 陈 剑
审判员 夏明贵
二〇一六年二月二十九日
书记员 夏吉兰