江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2010）苏知民终字第0171号
上诉人（原审被告）深圳市爱杰特医药科技有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区布吉路1028号1栋5楼。
法定代表人陈虎，该公司董事长。
委托代理人张晓丽。
被上诉人（原审原告）南京希科集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区云南北路79号。
法定代表人陈文，该公司董事长。
委托代理人毛依星，江苏致邦律师事务所律师。
原审被告中国人民武装警察部队南京消防医院，住所地江苏省南京市北京西路1号。
法定代表人王春明，南京消防医院院长。
委托代理人李峻，男，汉族。
上诉人深圳市爱杰特医药科技有限公司（以下简称爱杰特公司）因与被上诉人南京希科集团有限公司（以下简称希科公司）、原审被告中国人民武装警察部队南京消防医院（以下简称�京消防医院）侵犯发明专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2009）宁民三初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年12月23日、2011年3月15日公开开庭审理了本案，并于2014年8月12日组织各方当事人进行了质证。上诉人爱杰特公司的法定代表人陈虎、委托代理人张晓丽，被上诉人希科公司的法定代表人陈文（参加第二次庭审）、委托代理人毛依星，原审被告南京消防医院的委托代理人李峻到庭参加了诉讼。本案审理过程中，国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）于2011年6月27日作出宣告涉案专利权全部无效的决定，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修改前）第一百三十六条第一款第（六）项之规定，于2011年8月9日裁定中止本案的诉讼。在北京市高级人民法院（以下简称北京高院）作出（2013）高行终字第716号生效判决后，本院恢复审理本案。本案现已审理终结。
希科公司一审诉称：其系“纳米银长效广谱抗菌功能性织物及其制造方法”发明专利的独占实施被许可人。其发现爱杰特公司制造、南京消防医院销售的“爱可欣敷料纳米银医用抗菌敷料”（以下简称爱可欣敷料）覆盖了涉案专利的全部技术特征，落入涉案专利的保护范围。爱杰特公司、南京消防医院的行为侵犯了其专利权，应当承担相应的侵权责任。请求法院判令爱杰特公司、南京消防医院立即停止生产、销售被控侵权产品的行为；爱杰特公司、南京消防医院连带赔偿其经济损失50万元、律师代理费2万元和必要的调查取证费用；承担本案的诉讼费用。
爱杰特公司一审辩称：1、我公司已就涉案专利向专利复审委员会提起无效宣告程序，请求法院中止审理；2、我公司使用自�的发明专利生产“爱可欣敷料”产品，不存在侵犯专利权的行为；综上，请求法院驳回希科公司对爱杰特公司的诉讼请求。
南京消防医院一审辩称：我院销售的被控侵权产品“爱可欣敷料”有合法的进货渠道，我院并不明知被控侵权产品侵犯涉案专利权，不应承担赔偿责任。
一审法院经审理认为，现有证据证明爱杰特公司制造、销售的涉案被控侵权产品具备涉案专利权利要求1记载的全部必要技术特征，落入涉案专利权的保护范围，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。南京消防医院为生产经营目的销售被控侵权产品的行为侵犯了希科公司的专利权，鉴于南京消防医院已证明其产品的合法来源，并且，希科公司在庭审中已放弃对南京消防医院的索赔请求，故南京消防医院可以不承担赔偿责任，但应当停止侵权行为。该院判决：一、爱杰特公司、南京消防医院立即停止对名称为“纳米银长效广谱抗菌功能性织物及其制造方法”发明专利（专利号为：ZL9911××××.9）的侵权行为；二、爱杰特公司在判决书生效之日起十日内赔偿希科公司经济损失人民币20万元；三、驳回希科公司的其他诉讼请求。案件受理费9000元，鉴定费51000元，鉴定机构工作人员、鉴定人员出庭费用9173元，共69173元，由爱杰特公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修改前）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
爱杰特公司不服原审判决，向本院提起上诉称：爱杰特公司已于2010年11月29日向专利复审委员会提出希科公司涉案专利的无效宣告请求，专利复审委员会也已受理，请求二审法院中止本案的审理。另外，爱杰特公司是依照自己�“纳米银抗菌敷料及其制备方法和应用”发明专利进行生产，该专利与涉案专利并不相同。综上，请求撤销一审判决，驳回希科公司的诉讼请求或发回重审，并由希科公司负担本案诉讼费用。
希科公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
南京消防医院答辩称：其与经销商签订的销售协议至2008年12月31日已经结束，其不应当承担停止侵权的责任。
各方当事人提交证据、质证及本院认证意见：
爱杰特公司向本院提交了专利复审委员会于2011年6月27日作出的第16855号决定书、北京市第一中级人民法院（以下简称北京一中院）（2011）一中知行初字第3060号行政判决书，以证明涉案专利权利要求1不具备创造性。
本院从北京高院调取了（2013）高行终字第716号行政判决书。
各方当事人对上述证据的真实性不持异议。爱杰特公司认为，专利复审委员会已对专利权人为陈文的第99111155.9号“纳米银长效广谱抗菌功能性织物及其制造方法”发明专利作出全部无效的决定，北京一中院、北京高院的判决书也认定涉案专利权利要求1不具备创造性，只是认为专利复审委员会关于涉案专利权利要求5、6不具备创造性缺乏事实依据，而权利5、6属于方法专利，与产品专利没有关系，而希科公司一审中没有对方法专利提出主张，请求法院依据现有证据依法作出裁判。希科公司认为，北京一中院、北京高院判决撤销专利复审委员会第16855号无效宣告请求审查决定，并判决专利复审委员会就涉案专利提起的无效宣告请求重新作出审查决定，故涉案专利的权利状态有待专利复审委员会重新作出决定后才能确定，请求法院继续中止诉讼。
因各方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院对该些证据的真实性予以确认。
本院二审查明：
1、希科公司在一审庭审中明确，其在本案中要求保护的是涉案专利权利要求1。
2、针对爱杰特公司2010年11月29日提出的涉案专利无效的申请，专利复审委员会于2011年6月27日作出第16855号决定，宣告涉案发明专利权全部无效。专利权人陈文不服，向北京一中院提起行政诉讼。北京一中院于2013年1月18日作出（2011）一中知行初字第3060号行政判决，认为专利复审委员会关于涉案专利权利要求1－4、7－10不具备创造性的认定并无不当，予以确认，同时认为专利复审委员会认定涉案专利权利要求5、6不具备创造性缺乏事实依据，应予撤销。遂判决：1、撤销专利复审委员会第16855号无效宣告请求审查决定；2、专利复审委员会就爱杰特公司针对专利权人为陈文的第99111155.9号“纳米银长效广谱抗菌功能性织物及其制造方法”发明专利提起的无效宣告请求重新作出�查决定。陈文及爱杰特公司均不服，向北京高院提起上诉。北京高院于2013年12月18日作出（2013）高行终字第716号行政判决，认为陈文上诉主张涉案专利权利要求1－4、7－10具备创造性，无事实和法律依据，不予支持。同时认为，专利复审委员会认定涉案专利权利要求5、6不具备创造性缺乏事实依据，北京一中院判决撤销第16855号决定并无不当。爱杰特公司上诉主张北京一中院判决对涉案专利权利要求5相关的公知常识认定错误，涉案专利权利要求5、6不具备创造性，证据不足，不予支持。北京高院遂判决驳回陈文及爱杰特公司的上诉，维持北京一中院的判决。
本院认为：
涉案“纳米银长效广谱抗菌功能性织物及其制造方法”发明专利在本院二审期间被专利复审委员会宣告全部无效后，专利权人陈文提起了行政诉讼。尽管北京高院的生效行政判决撤销了涉案专利无效宣告请求审查决定，要求专利复审委员会重新作出审查决定，但北京一中院、北京高院的行政判决均认可专利复审委员会关于涉案专利权利要求1－4、7－10不具备创造性的判断。由于希科公司在本案一审时明确涉案专利的保护范围以权利要求1为准，故在专利权利要求1不具备创造性的情况下，涉案专利存在明显的权利不稳定性，故希科公司基于该专利权利要求1提起的本案诉讼，不符合我国民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件，对其起诉应予驳回。在专利复审委员会就涉案专利重新作出无效宣告请求审查决定并经生效判决确认后，希科公司仍可以依据被维持有效的专利权利要求重新提起专利侵权诉讼。因本案二审出现新的证据，故一审判决应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款之规定，裁定如下：
一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2009）宁民三初字第79号民事判决；
二、驳回希科公司的起诉。
一审案件受理费人民币9000元，由一审法院退还希科公司；鉴定费51000元，由希科公司负担；鉴定机构工作人员、鉴定人员出庭费用9173元，由爱杰特公司负担；二审案件受理费人民币9000元，由本院退还爱杰特公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁 滔
审 判 员 徐美芬
代理审判员 罗伟明
二〇一四年八月十五日
书 记 员 李 馨