浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民终5370号上诉人（原审被告）：童元勋，男，1971年8月2日出生，汉族，住浙江省义乌市。上诉人（原审被告）：杨一仙，女，1970年4月17日出生，汉族，住浙江省义乌市。上诉人（原审被告）：童志杨，男，1996年12月3日出生，汉族，住浙江省义乌市。三上诉人共同委托诉讼代理人：章丽芳，浙江婺源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：楼东亮，男，1980年11月29日出生，汉族，住浙江省义乌市。原审被告：青岛智慧赢商贸有限公司，住所地：山东省青岛市市北区洮南路3号-1-101室。法定代表人：龚旭霞，董事长。原审被告：龚旭霞，女，1989年5月13日出生，汉族，住浙江省义乌市。上诉人童元勋、杨一仙、童志杨因与被上诉人楼东亮及原审被告青岛智慧赢商贸有限公司、龚旭霞民间借贷纠纷一案，均不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初21289号民事判决，共同向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。童元勋、杨一仙、童志杨共同上诉请求：撤销原判，发回重审或查明事实后依法改判驳回楼东亮的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院程序错误。一审法院未向童志杨送达诉状副本及传票，程序错误；本案系普通程序，但一审法院以独任审判员形式作出民事裁定，程序明显错误。二、一审判决认定的事实依据不足，事实认定错误。童元勋同意解除本案所涉的续借协议，是指续借协议作废，对于续借协议约定的所有内容均解除。一审中，双方已经一致确认了续借协议的解除，一审判决仍基于该续借协议认定本案借款本金。本案所涉借款，童元勋已经全部归还楼东亮，该事实从童元勋一审提供的银行汇款凭证可以证实。双方之间的借款均系通过银行转账，按月利息6%计算，故童元勋汇给楼东亮的款项才会大大超过楼东亮汇给童元勋的款项，对于超过月利息3%的部分，童元勋保留要求返还的权利。根据谁主张谁举证的规则，楼东亮应举证双方之间存在其他往来款项，一审法院未责令楼东亮提供证据，认定事实存在错误。案外人季耿博名下的房屋以80万元卖给楼东亮，季耿博也同意该房屋转让款归童元勋所有，季耿博代童元勋归还涉案款项，一审法院未认定该80万元还款，存在错误。童元勋与杨一仙于2015年1月23日离婚，涉案债务即使存在，也与杨一仙无关。楼东亮答辩称，童元勋、杨一仙、童志杨的上诉不能成立，其所称不符合事实。楼东亮与童元勋之间多年来一直存在经济往来，除涉案借款外，还有很多款项往来，很多凭证已经被童元勋拿回，很多凭证不存在，本案不存在高利贷。从童元勋和杨一仙离婚时间看，明显是想逃避债务。青岛智慧赢商贸有限公司、龚旭霞未作答辩。楼东亮向一审法院起诉请求：一、解除楼东亮与童元勋签订的续借协议；二、童元勋、杨一仙共同归还楼东亮借款7200000元及违约金、利息（违约金及利息总额按月息2%从2016年4月30日起计算至实际履行之日止）；三、青岛智慧赢商贸有限公司对上述债务及费用承担无限连带担保责任；四、童志杨对上述债务及费用在青岛智慧赢商贸有限公司注册认缴出自510万元范围内承担连带清偿责任；五、龚旭霞对上述债务及费用在青岛智慧赢商贸有限公司注册认缴出自490万元范围内承担连带清偿责任。后楼东亮明确其提出解除协议系要求童元勋、杨一仙一次性全部归还借款本息，不是要求全部解除续借协议，故申请撤回了第一项诉请，一审法院予以准许。一审法院认定事实：童元勋、杨一仙于1997年6月11日登记结婚，于2015年1月23日协议离婚。2014年1月13日、2014年4月18日，童元勋向楼东亮借款250万元、300万元，童元勋分别出具借条。2015年1月18日，童元勋出具《续借声明》一份，载明此前向楼东亮借款结算至2015年1月20日止，还应归还本息650万元，现因经营需要，续借9个月，月息按2%计算。2015年5月15日，青岛智慧赢商贸有限公司出具《保证函》一份，载明童元勋于2015年1月18日向楼东亮续借本息650万元，青岛智慧赢商贸有限公司自愿为上述借款包括本息、续借期间利息、实现债权的费用提供连带保证，保证期限为续借期满之日起二年。2016年5月4日，楼东亮与童元勋达成《续借协议》一份，载明截止2016年4月30日，经结算，童元勋还应归还借款730万元，现该款目前无法偿还，需要续借19个月，童元勋承诺每月还款本金40万元，于每月10日前支付，还款账号为楼东亮农行苏溪支行6228480382074960511，逾期未还款自愿承担违约责任，违约金按未还款部分的千分之一每天计算至还清之日止。双方在续借协议上注明2016年4月30日归还了10万元。同日，楼东亮与童元勋签订《关于续借协议的补充协议》一份，载明前述《续借协议》的借款利息从2016年5月1日起算，按本金730万元计息，利率按每月2%计算至还清之日止。同日，青岛智慧赢商贸有限公司出具《保证函》一份，载明为前述续借的730万元本息、出借人为实现债权的费用提供连带保证，保证期限为续借期限届满之日起二年。前述协议签订后，杨一仙归还了楼东亮借款本金32万元。一审法院认为，本案童元勋辩称涉案借款数额有误，续借协议等非其真实意思表示，本案借款实为高利借贷，但其提供的汇款记录可以看出楼东亮与童元勋、杨一仙之间资金往来频繁，金额远超本案借款数额，且本案续借协议由童元勋连续出具，也由青岛智慧赢商贸有限公司公司提供担保，可以证明续借协议、担保函等系当事人真实意思表示，双方的借贷、担保关系真实，对该辩称不予采信。杨一仙辩称本案债务非夫妻共同债务，但本案借款发生在童元勋、杨一仙夫妻关系存续期间，其后签订的续借协议是对原借款的展期，重新明确还款方式及利息计算方式，非重新发生借贷关系，且2016年5月4日的续借协议签订后，杨一仙仍向楼东亮归还借款，故本案债务为童元勋、杨一仙的夫妻共同债务，童元勋、杨一仙应共同承担还款责任。童元勋、杨一仙辩称协议离婚后，杨一仙的银行账号由童元勋使用，未提供证据证明，不予采信。童元勋、杨一仙未按照续借协议履行还款义务，故楼东亮有权要求童元勋、杨一仙归还剩余借款本金688万元，并支付从2016年5月1日起按月利率2%至判决履行完毕之日止的利息。青岛智慧赢商贸有限公司对上述债务依约承担连带保证责任。综上，楼东亮诉请合理的部分，予以支持。青岛智慧赢商贸有限公司、童志杨、龚旭霞经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、举证、质证、辩论的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、童元勋、杨一仙于判决生效后十日内归还楼东亮借款688万元，并支付利息（从2016年5月1日起按月利率2%计付至判决履行完毕之日止）；二、青岛智慧赢商贸有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回楼东亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费69256元，由楼东亮负担2554元，由童元勋、杨一仙、青岛智慧赢商贸有限公司负担66702元。二审中，各方当事人均未向本院提供新证据。本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，一、关于一审程序是否合法。因童元勋、杨一仙、童志杨住址相同，一审法院一并送达传票及相关资料，与童志杨同住的成年家属童元勋已收到一审传票并出庭应诉，依法可认定童志杨已经收到一审传票及相关材料，其主张未收到本案一审传票及相关材料，与查明事实不符，本院不予支持。涉案一审民事裁定书存在笔误，一审法院已予以更正，该笔误并不影响当事人的权利义务，亦不影响本案实体结果。综上，一审程序合法，童元勋、杨一仙、童志杨的相关上诉意见不能成立，本院不予支持。二、关于楼东亮一审诉请解除涉案续借协议。楼东亮在一审中即书面明确其相关诉请，系要求童元勋等立即履行归还借款本金及利息义务，并非要求全部解除续借协议，现童元勋、杨一仙、童志杨等仍坚持楼东亮一审诉请为全部解除涉案续借协议，与查明事实不符，本院不予支持。三、关于涉案借款是否已经全部归还。童元勋、杨一仙、童志杨主张涉案借款在通过银行转账等方式全部还清，上述辩解与其未收回涉案借条且在此后仍然出具涉案续借协议等存在明显矛盾，童元勋、杨一仙、童志杨主张已经全部归还借款，依法应由其承担举证责任，童元勋、杨一仙、童志杨未能提供充分证据，依法应承担举证不能的不利后果。童元勋、杨一仙、童志杨主张案外人季耿博名下房屋用于归还涉案欠款，但楼东亮不予认可，因该事实涉及案外人权利义务，不宜在本案中处理，各方均可另行主张。四、关于涉案债务是否属于夫妻共同债务。双方经济往来较多，且杨一仙与童元勋离婚后尚有部分款项从杨一仙账户汇入楼东亮账户，现杨一仙以其已与童元勋离婚主张其不需承担涉案债务，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，童元勋、杨一仙、童志杨的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69256元，由童元勋、杨一仙、童志杨负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋文茹审 判 员 黄良飞审 判 员 盛 伟二〇一八年二月十二日代书记员 黄佳婧