湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘03民终959号上诉人（原审原告）张定安。被上诉人（原审被告）湖南华顺建筑劳务有限公司，住所地湘潭市岳塘区芙蓉中路19号湖湘林语锦绣新城综合楼。法定代表人何波，该公司董事长。委托代理人罗龙华，系该公司风险管控部部长。上诉人张定安因与被上诉人湖南华顺建筑劳务有限公司（以下简称华顺劳务公司）合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳民初字第2345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张定安上诉请求：1、依法改判被上诉人支付劳务承包费1563161.2元，违约金按同期银行贷款利率4倍计算至被上诉人付清之日止；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决对陈杰身份认定错误，陈杰是被上诉人的现场负责人，不应认定其身份是证人，陈杰出具的承诺就是被上诉人的承诺，不是证人证言，属于合同结算条款；二、一审判决对劳务承包费结算方式认定错误。一审双方质证时已经确认陈杰为被上诉人现场实际负责人的身份，陈杰对上诉人关于结算方式的承诺就是被上诉人的承诺。上诉人于2013年负责被上诉人承包的广州番禺区沙溪大道海怡半岛三期铝合金模板拆转施工劳务，该劳务2014年5月完工。陈杰就此向上诉人出具了书面承诺，承诺按照建筑总面积及80元每平方米进行结算，该建筑总面积为地下室劳务4830.01平方米，地上主体37150.22平方米，即总面积41980.23平方米。一审判决认为无法确认结算依据，认定事实错误；三、一审判决认为应扣除税金、合同规费、施工水电费、住宿费、住宿水电费等费用以及发包方的扣款、罚款没有依据；四、一审判决ＸＸ群工伤赔偿57997.12元由上诉人承担，不符合事实。黄花群工伤的原因是工地上方设备掉落，不是其自身原因造成，其赔偿理应由被上诉人承担，即使工伤与本案无关，也应在判决中说明上诉人可另案起诉，不能武断认为由上诉人自行承担；五、一审判决认为被上诉人不承担违约金，是错误判决。综上，请求二审法院在查清事实的基础上予以改判。被上诉人华顺劳务公司辩称：上诉人的上诉理由不成立，主要是其自己工程亏损了，我公司与他之间有明确约定。上诉人张定安向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告劳务承包费1563161.2元，并支付2014年6月1日起按同期银行贷款利率4倍计算至2015年10月30日止的违约金413104.028元；2、由被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2013年3月15日，中建三局三公司作为发包人，被告作为分包人，签订了一份《海怡半岛三期总承包工程劳务分包合同》，劳务分包工程的承包范围为海怡半岛三期总承包工程的7、8栋及车道主体结构工程，多项具体工作内容中包括钢筋混凝土工程及铝合金模板工程，组成合同的文件包括合同专用条款及通用条款等。合同专用条款规定：本工程的合同价款采用固定综合单价，结算时综合单价不变，工程量计算和变更价款的调整依据第一条、通用条款第八条、九条的约定执行；分包内容为7、8栋地下室主体结构及地上主体结构，分包方式为按建筑面积平米包干，地下室主体结构工程量为5285㎡，综合单价为270元/㎡，地上主体结构工程量为36092㎡，综合单价为175元/㎡，另有安全文明施工费按工程量41377㎡（5285㎡+36092㎡），以综合单价10元/㎡计算，暂定合同价款为8156820元；固定综合单价合同工程量的计算规则执行GB/T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》，按实际施工的内容和范围计算；合同价款为含税包干价，是被告完成合同承包范围内约定的所有工作、在质量保证期内所应承担的各项义务和应承担的全部费用，各项费用其中包括被告为完成工作目标所需要的全部人工费、各类保险、劳动保护、上交各项管理费和地方证件费、暂住费、各种税金、个人所得税等全部税费、被告应当向政府各部门交纳的相关费用（包括保险、施工中发生的环境保护、治理及采取措施等发生的费用）、因施工不良而支出的工程维修费及在合同期内规定的保修保养费；由于被告失误造成的返工费用由被告承担，同时发包方追究因被告失误返工造成的经济损失，并对被告按造成的经济损失的双倍处违约罚金；如因被告原因不能达到安全文明工地标准，发包方将委托其他劳务方进行此项工作。合同通用条款第八、九条规定了工程变更和工程结算的内容，第十八条规定了被告住宿的临时设施及水电费需计算费用。被告承包该劳务分包工程后，安排公司员工周建兵和罗朝晖负责项目管理，由胡军良承包钢筋混凝土工程，负责带班组施工，因铝合金模板工程的模板材料由陈杰提供，故由陈杰承包铝合金模板工程的施工。被告与胡军良、陈杰均未签订书面合同。陈杰与原告约定由原告组织人员负责施工，工程的施工细节、劳务费计算和支付方式等内容均为口头约定。在钢筋混凝土及铝合金模板施工过程中，被告与原告及胡军良关于劳务费的结算方式为：钢筋混凝土与铝合金模板两项工程固定综合单价为175元/㎡，其中钢筋混凝土施工为95元/㎡，铝合金模板施工为80元/㎡；每笔结算以实际施工建筑面积计算工程量；支付劳务费时按比例扣除相应的税金、合同规费、施工水电费、住宿费、住宿水电费等各项费用；钢筋混凝土及铝合金模板班组因工程质量等问题引起发包方扣款、罚款由各自承担；由原告与胡军良先进行核算，计算出钢筋混凝土及铝合金模板班组各自的结算款数额，并根据核算结果制作工资表作为领款依据。原告及胡军良多次共同与被告结算了工程进度款。至被告的劳务分包工程完结，原告的劳务范围是海怡半岛三期建设项目7、8栋楼2层至28层之间的铝合金模板工程施工，总计工程量为31772.7㎡，被告已支付原告劳务费共计1795257.2元，双方尚有工程尾款未进行结算。在施工过程中，原告因施工面积计算、劳务费的支付等问题与被告发生了纠纷，相关职能部门多次组织有关人员召开了协调会议。2015年3月，发包人中建三局三公司与被告进行了分包工程最终结算，双方确定结算起止时间为2013年4月20日至2014年9月20日，地下室主体劳务建筑面积为4830.01㎡，地上主体劳务建筑面积为37150.22㎡，最终结算金额为7496882.55元。原告认为陈杰与其约定了劳务费按总建筑面积计算，按照被告与发包方的最终结算，总建筑面积为41980.23㎡（37150.22㎡+4830.01㎡），故原告的劳务费应为3358418.4元（80元/㎡×41980.23㎡），被告已支付原告1795257.2元，尚有劳务费1563161.2元未支付。原告向被告催要未果，遂诉至法院，请求判如诉请。另查明，因铝合金模板班组工人ＸＸ群、黄忠庆在施工中受伤，原告与ＸＸ群、黄忠庆于2014年3月7日签订协议，约定原告一次性赔偿ＸＸ群34000元，黄忠庆13000元。由于原告未履行协议的内容，ＸＸ群向广州市番禹区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决确认用人单位为湘潭华顺建筑劳务有限公司，应当由被告湘潭华顺建筑劳务有限公司支付ＸＸ群各项工伤保险待遇。ＸＸ群向广州市番禹区人民法院申请强制执行，被告于2015年9月29日支付ＸＸ群工伤赔偿金和法院执行费共计57977.12元。又查明，2015年8月17日，原告以胡军良为被告，湘潭华顺建筑劳务有限公司为第三人向湘潭县人民法院提起合伙协议纠纷之诉。在该次诉讼中，原告认为工程总建筑面积为31772.7㎡，钢筋混凝土与铝合金模板两项工程固定综合单价为175元/㎡，按照国家有关定额规定，铝合金模板工程造价应占比例为67.6%，故胡军良的劳务费为95元/㎡，原告仅为80元/㎡违反相关规定，原告的劳务费应当按118.3元/㎡乘以总建筑面积31772.7㎡计算。2015年10月20日，原告撤回起诉。一审法院认为：本案争议的焦点有：原告负责的铝合金模板工程施工的面积是按实际施工面积还是按工程总建筑面积计算；被告是否应当在劳务费中扣除税金、合同规费、施工水电费、住宿费、住宿水电费等各项费用及发包方的扣款、罚款；被告因ＸＸ群工伤一事支出的57977.12元工伤赔偿金等是否应由原告承担。从本案查明的事实可知，被告与发包人中建三局三公司签订的《海怡半岛三期总承包工程劳务分包合同》中明确约定固定综合单价合同工程量的计算规则执行GB/T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》，按实际施工的内容和范围计算，亦约定了施工中需要扣除有关费用。因被告与陈杰、胡军良均无书面合同，故法院认为应当以《海怡半岛三期总承包工程劳务分包合同》为履行依据。原告要求按工程总建筑面积计算劳务费，并无充分证据证实与被告有此约定，且在施工过程中，原告及胡军良多次共同与被告结算工程进度款，均按照实际施工面积计算，并扣除了税金、合同规费、施工水电费、住宿费、住宿水电费等费用及发包方的罚款。因此法院认为原告的工程量应按实际施工面积31772.7㎡计算，并应当扣除钢筋混凝土与铝合金模板班组各自承担的有关费用，包括税金、合同规费、施工水电费、住宿费、住宿水电费等及因工程质量等问题引起的发包方扣款、罚款。关于被告因ＸＸ群工伤一事支出的工伤赔偿金57977.12元，因ＸＸ群与原告之间签订的赔偿协议系双方真实意思表示，原告本应依约履行赔偿义务，但原告未履行协议约定导致被告支出该笔费用，故法院认为该赔偿金应由原告承担。由于原、被告对工程尾款未进行结算，法院要求双方共同自行结算出尾款数额，但原、被告对具体结算方式未达成一致意见，且原告对被告在劳务费中扣减的费用均有异议。因双方不能自行结算，法院要求提交司法审计，原告提出司法审计如按实际施工面积计算工程量，则固定综合单价需高于80元/㎡，否则司法审计无意义，而被告认为根据原结算方式已经计算出应支付的劳务费数额为151127.12元。综合上述情况，法院认为原、被告在施工过程中虽有工程进度款的结算，但工程完工最终需要进行总结算，由于本案双方不能自行结算，原告又不同意司法审计的方案，因此在本案中应认可被告的结算方式，确认应支付的劳务费数额为151127.12元。故法院对原告要求被告支付劳务费1563161.2元的诉讼请求部分予以支持。关于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告湘潭华顺建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告张定安劳务费151127.12元；二、驳回原告张定安的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费22590元，由原告张定安承担20330元，被告湘潭华顺建筑劳务有限公司承担2260元。二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，原审判决查明的基本事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。本院认为，民事诉讼证据是指能够证明民事案件真实情况的客观事实材料，依法应当具有客观真实性、关联性和合法性。本案中，上诉人在一审诉讼提交的陈杰出具的书面证明，从其内容来看，系陈杰就其了解的案情向上诉人提供证词，具有证人证言的基本属性，一审判决将该证明认定为证人证言，确认陈杰证人身份并以其未出庭作证而对其书面证明不予采信并无不当；同时，根据上诉人在一审提交的其他证据显示，被上诉人将铝合金模块工程分包给案外人陈杰，再由陈杰将其中劳务分包给上诉人，陈杰系案涉工程的分包人之一，并非上诉人所主张的被上诉人指派的施工现场负责人。因此，上诉人关于一审判决将陈杰确认为证人身份错误，其为被上诉人施工现场负责人，其作出的证明即为被上诉人对上诉人作出的承诺的上诉理由不能成立，本院不予采纳。被上诉人与发包人中建三局三公司签订的《海怡半岛三期总承包工程劳务分包合同》明确约定合同工程量按实际施工的内容和范围计算，也约定了施工中需要扣除的费用。上诉人与被上诉人没有签订书面合同，除却上述陈杰出具的证明之外，上诉人并没有其他证据证明与被上诉人之间具有双方以建筑总面积结算以及不得扣除相关费用的约定，在实际施工过程中，上诉人与被上诉人所进行的多次进度款的结算，均是按照实际施工面积结算，并扣除了税金、合同规费、施工水电费、住宿费等费用及发包方的罚款，因此，前述结算方式是双方当时实际履行的结算方式。上诉人要求按建筑总面积进行结算以及主张一审判决确认扣除相关费用错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。ＸＸ群工伤事件，与其达成赔偿协议的是上诉人，由于上诉人未按约向ＸＸ群支付赔偿款导致被上诉人支出该赔偿款，上诉人理应予以承担。其要求被上诉人支付违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，原审判决审理程序合法、适用法律准确，处理恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22590元，由上诉人张定安负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 亮审 判 员  王 芳代理审判员  刘娇琳二〇一六年九月二十六日代理书记员  刘 欣附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；