浙江省衢州市柯城区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0802民初312号原告：倪伟宏，男，1971年1月30日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。委托诉讼代理人：徐耀山，浙江中桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖慧琴，浙江中桥律师事务所实习律师。被告：毛杭燕，女，1978年10月8日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。委托诉讼代理人：王晓亮，浙江新联新律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘婧菁，浙江新联新律师事务所律师助理。被告：江西省园艺城乡建设集团有限公司，组织机构代码73194024-X，住所地：江西省南昌市红谷滩新区丰和中大道456号南昌城投大厦19层。法定代表人：周斌辉，董事长。委托代理人：徐一新，江西豫章律师事务所律师。原告倪伟宏与被告毛杭燕、江西省园艺城乡建设集团有限公司（以下简称江西园艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月18日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年3月7日公开开庭进行了审理，后因案情复杂转化适用普通程序，于2017年7月20日公开开庭进行了审理，原、被告诉讼代理人徐耀山、廖慧琴，王晓亮，徐一新，以及被告毛杭燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告倪伟宏向本院提出诉讼请求：1.二被告支付原告工程款1206390.84元及利息（自起诉之日起按照年利率6%计算至实际清偿之日止）；2.二被告归还原告垫付民工工资保障金500000元及利息（利息自2015年8月10日起按年利率6％计算至实际还清之日止）；3.被告承担诉讼费用。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：二被告支付原告工程款本金321996元。事实和理由：2014年7月1日，被告毛杭燕以被告江西园艺公司衢州分公司名义与原告签订了衢州市儒学文化区建设项目——孔庙周边街景环境提升工程的建筑立面改造工程的《工程施工内部承包责任书》一份。双方对工程地点、工程范围、承包方式、工程款支付与结算、合同签订地点等都作了约定，工程结算按被告江西园艺公司与建设方签订承包合同价扣除管理费2.5％外，其他部分工程款均为工程实际造价额。原告自行采购材料、组织人员施工，并以毛杭燕、江西园艺公司名义垫付了民工工资保障金500000元。工程于2015年1月16日竣工验收，二被告已付工程款为5864881元。工程竣工验收合格后，原告向建设管理部门申报退回该保障金，但因被告江西园艺公司不予以配合办理，致使原告于2015年8月10日取得主管部门同意退款情况下，仍然无法取得该保障金。而业主单位支付的工程款税金6.11％，项目经理工资、社保费等均已经由原告支出。原告认可曾向被告借款1000000元用于支付工程履约保证金，应扣借款利息30000元。原告认为被告应扣税费为工程审计造价7059077元×（材料发票2%+前期招投标费用7%）+借款利息30000元+江西园艺公司管理费（中标合同价10125598元×1.5%）+管理人员挂职费用35000元+垫付费用20000元。工程余款的发票税费均由原告负担，且工程审计费用已经由原告支付，亦由原告自行承担。被告毛杭燕答辩称，对原告主张收到工程款5864881元没有异议。根据双方约定，被告应当扣除扣税费为工程审计造价7059077元×（材料发票2%+前期招投标费用7%）+借款利息30000元+江西园艺公司管理费（中标合同价10125598元×1.5%）+管理人员挂职费用35000元+垫付费用20000元。其中招投标费用7％是原告承接工程前，双方约定由原告负担，被告才同意将工程交给原告施工。招投标费用就是用于进行招投标所支出的款项。被告从未拖欠原告工程款，只是审计结果一直没有出来，所以余款未支付。而对于农民工保障金500000元，确实由原告交给毛杭燕后，毛杭燕通过被告江西园艺公司上交给市建管处的。市建管处的退款对象是江西园艺公司。工程竣工验收后，原告要求被告退款，被告要求原告出具未拖欠农民工承诺书，原告未能出具，故被告未盖章申请退款。在整个工程施工过程中，被告毛杭燕系被告江西园艺公司员工。综上，请求驳回原告对被告毛杭燕的诉请。被告江西园艺公司答辩称，原告与被告江西园艺公司之间没有建设工程施工合同关系，被告从未与原告签订过施工合同。被告将工程转包给毛杭燕（毛杭燕时为被告江西园艺公司员工），约定不得转包、分包。被告不认可原告倪伟宏在本案工程中的地位。对于中国建设银行股份有限公司衢州分公司工程造价咨询处就本案工程审定工程款数额为7059077元没有异议。但原告没有权利要求被告支付工程款。被告与毛杭燕之间签订了《工程施工内部承包责任书》，扣除相应费用后，被告向毛杭燕支付工程款6768754.03元。被告不存在拖欠工程款未付的情形。原告主张被告返还垫付民工工资保障金没有依据。500000元民工保障金是由毛杭燕代被告向发包方交纳。但即便退回，也应当由发包方向被告退回，而不是向原告退回。且目前发包方并未将款项退回给被告。综上，请求驳回原告的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年5月28日，江西园艺公司与衢州市市政工程管理处签订《建设工程施工合同》一份，约定由江西园艺公司承建由衢州市市政工程管理处发包的儒学文化区建设项目-孔庙周边街景提升-建筑立面改造工程，签约合同价为10125598元。同年6月23日，江西园艺公司与毛杭燕签订《工程施工内部承包责任书》一份，约定江西园艺公司将上述工程以包工包料，自负盈亏的方式交由毛杭燕进行施工承包，毛杭燕对该工程不得有转包、分包行为等，约定工程合同价为10125598元，施工前、施工中和竣工后，如因本工程发生租赁、材料款、劳资等纠纷和安全、质量事故，所造成的损失和责任由毛杭燕自行承担。同年7月1日，被告毛杭燕以江西园艺公司衢州分公司的名义与原告倪伟宏签订《工程施工内部承包责任书》一份，约定江西园艺公司衢州分公司将上述工程以包工包料、自负盈亏的方式交由倪伟宏进行施工承包，约定倪伟宏按照合同约定向江西园艺公司衢州分公司支付承包管理费及项目经理挂职费，该工程以江西园艺公司衢州分公司与建设单位签订的施工合同和预决算为原始依据及实际发生的工程量办理决算，工程合同价为10125598元，若按照工程结算最终审定的总造价，建设单位向倪伟宏多支付了工程款或材料款，倪伟宏应及时送还给建设单位。该份《工程施工内部承包责任书》由毛杭燕、倪伟宏签名，并加盖“江西省园艺城乡建设集团有限公司”的印章，毛杭燕庭审中陈述该印章系由其套印上去的。同日，被告毛杭燕以江西园艺公司名义与原告倪伟宏签订《补充协议》一份，约定：暂有江西园艺公司（甲方）向业主单位代缴本项目工程的履约保证金1000000元，倪伟宏（乙方）按月息30‰支付给甲方。被告毛杭燕作为甲方代表签字，并加盖了江西园艺公司印章，毛杭燕庭审中陈述该印章亦系由其套印上去的。合同签订后，原告倪伟宏对涉案工程进行施工，该工程于2015年1月16日竣工验收。施工期间，原告向被告毛杭燕交付500000元民工工资保障金，毛杭燕通过被告江西园艺公司交给衢州市建设管理部门。截至2016年7月5日，衢州市市政工程管理处支付被告江西园艺公司工程款6996199元，扣除相关费用后，被告江西园艺公司实际支付给被告毛杭燕工程款6768754.03元，被告毛杭燕扣除相关费用后实际支付给原告倪伟宏工程款5864881元。民工工资保障金退还条件已经成就，双方对于审计部门出具的造价结算金额7059077元没有异议。原告与被告毛杭燕对应扣除的费用没有异议，具体为工程审计造价7059077元×（材料发票2%+前期招投标费用7%）+借款利息30000元+江西园艺公司管理费（中标合同价10125598元×1.5%）+管理人员挂职费用35000元+垫付费用20000元。本院认为，被告江西园艺公司作为承包人与发包人签订的《建设工程施工合同》，不违反法律、法规的强制性规定，被告江西园艺公司系该合同约定建设工程的合法承包人。江西园艺公司与毛杭燕签订《工程施工内部承包责任书》，约定不得转包、分包。被告毛杭燕以江西园艺公司衢州分公司名义与原告倪伟宏个人签订《工程施工内部承包责任书》，原告倪伟宏不具有建筑行业施工主体资格，该合同应系无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持。现该工程已经竣工验收合格，并由审计部门出具相关造价结算意见，原告主张被告毛杭燕支付相应工程价款，不违反法律规定。被告江西园艺公司与毛杭燕之间签订《工程施工内部承包责任书》，约定将整个工程交由被告毛杭燕负责，一次性按照合同中标价收取管理费用，包工包料，自负盈亏（内容条款均与原告与被告毛杭燕签订的《工程施工内部承包责任书》高度相似）。而毛杭燕亦不具有建筑行业施工主体资格，其系以江西园艺公司衢州分公司的名义将整个工程转包给原告倪伟宏的，并加盖了被告江西园艺公司印章（被告毛杭燕与被告江西园艺公司均认为该印章与《补充协议》上的印章一样系套印的）。而根据被告毛杭燕的陈述以及相关证据反映，被告毛杭燕与江西园艺公司之间的关系更符合借用建筑企业的资质或挂靠建筑企业的特征。江西园艺公司作为工程承包人，应当对工程施工尽到相应的管理义务。且被告江西园艺公司认为被告毛杭燕时为其内部员工，即使成立，江西园艺公司亦应当对内部员工的违法转包行为尽到相应的管理责任。综上，原告作为实际施工人，主张承包方暨被告江西园艺公司承担连带责任，不违反法律规定。故对原告主张被告江西园艺公司承担连带责任，本院予以支持。根据法律规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。被告江西园艺公司认可被告毛杭燕代为交纳500000元民工工资保障金。而被告毛杭燕认可该500000元民工工资保障金系由倪伟宏实际支付的。二被告对此未能提供任何反驳证据。原告主张二被告返还垫付民工工资保障金500000元，本院予以支持。但对于利息部分，因原告对此未能提供任何证据证明双方之间存在约定，故本院不予支持。综上所述，对原告诉讼请求，合理部分，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院》第二条、第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告毛杭燕于本判决生效之日起十日内支付原告倪伟宏工程款321996元，并返还原告倪伟宏垫付的民工工资保障金500000元。二、被告江西省园艺城乡建设集团有限公司对被告毛杭燕上述判决第一项款项承担连带清偿责任。三、驳回原告倪伟宏的其他部分诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12460元，由原告倪伟宏负担440元，由被告毛杭燕、江西省园艺城乡建设集团有限公司共同负担12020元，均限于本判决生效后十日内缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审 判 长  徐露露人民陪审员  王华东人民陪审员  聂毛头二〇一七年八月二十三日代书 记员  王栗琳