辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终12106号上诉人（原审被告）：刘砚书。委托代理人：崔亚坤、系辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁日进投资有限公司。法定代表人：洪晨祖，系该公司总经理。委托代理人：储丽，系铁西区天合法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：程舰。上诉人刘砚书与被上诉人辽宁日进投资有限公司、程舰因借款合同纠纷一案不服辽宁省沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初2679号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员王英玉担任审判长，审判员王时钰、审判员庄俐参加评议的合议庭审理本案，本案现已审理终结。原审法院审理查明，原告与第一被告于2014年11月11日签订了借款合同，约定：“借款金额150万元；借款用途为过贷；借款期限2014年11月11日至2014年11月13日，共三天；付款方式为原告将资金划入第一被告光大银行沈阳东顺支行程舰6226621903345XXX账户内；逾期未清偿借款本金，原告有权按照本金每日千分之一计算，要求被告支付违约金；借款人如短期未还借款，即视为根本违约，出借方有权提前收回本金及超期利息，并对借款人和保证人资产采取法律保全措施；其他补充条款约定坐落于本溪市溪湖区东风街道办事处三会厂村的土地使用证作为抵押物；第二被告刘砚书在担保人处签字按印，担保方式为个人负无限连带责任”。被告程舰于同日出具收条，内容为：“今收到辽宁日进投资有限公司现金壹佰伍拾万元整”。另查明，2014年11月14日，被告还款3万元；2014年12月1日，被告还款21万元；2014年12月11日，被告还款1万元；2014年12月17日，被告还款2.9万元；2015年2月14日，被告还款40万元；2015年3月25日，被告还款3万元；2015年6月11日，被告还款1万元；2015年7月18日，被告还款5万元；2015年9月10日，被告还款10万元；2016年2月4日，被告还款8万元；上述还款共计949000元，原告认为上述还款为本金550000元，违约金支付399000元，被告程舰主张上述还款均为本金。上述事实，有当事人的陈述以及原告提供的借款合同一份、收条一张、律师费发票两张、被告程舰、刘砚书提供的借款合同一份，经开庭质证，予以确认，在卷为凭。原审法院经审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款”。原被告双方存在真实、合法、有效的借款关系，原告主张被告程舰偿还借款，具有法律依据。关于原告主张的借款本金95万元，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案借款合同未约定借期利息，也未约定逾期利息，故被告主张所还金额均为本金的抗辩予以采信，本院支持原告借款本金551000元（1500000元-949000元）。关于原告主张的违约金，借款合同约定“逾期未清偿借款本金，原告有权按照本金每日千分之一计算，要求被告支付违约金”，该约定超过国家关于借贷纠纷中利率保护的上限，本院酌情予以调整为以未还本金为基数，按照年利率24%计算违约金，2014年11月14日借款到期，被告仅还款3万元，至2014年12月1日又还款21万元，故自2014年11月14日至2014年12月1日，被告未还本金为147万元(150万元-3万元),被告应支付的违约金应为16431.7元（147万元*24%/365天*17天）;2014年12月11日被告还款1万元,自2014年12月2日至2014年12月11日，被告未还本金为126万元(147万元-21万元),被告应支付的违约金应为8284.9元（126万元*24%/365天*10天）;2014年12月17日被告还款2.9万元,自2014年12月12日至2014年12月17日，被告未还本金为125万元(126万元-1万元),被告应支付的违约金应为4931元（125万元*24%/365天*6天）;2015年2月14日被告还款40万元,自2014年12月18日至2015年2月14日，被告未还本金为122.1万元(125万元-2.9万元),被告应支付的违约金应为47368元（122.1万元*24%/365天*59天）;2015年3月25日被告还款3万元,自2015年2月15日至2015年3月25日，被告未还本金为82.1万元(122.1万元-40万元),被告应支付的违约金应为21053.5元（82.1万元*24%/365天*39天）;2015年6月11日被告还款1万元,自2015年3月26日至2015年6月11日，被告未还本金为79.1万元(82.1万元-3万元),被告应支付的违约金应为40568元（79.1万元*24%/365天*78天）;2015年7月18日被告还款5万元,自2015年6月12日至2015年7月18日，被告未还本金为78.1万元(79.1万元-1万元),被告应支付的违约金应为19000.7元（78.1万元*24%/365天*37天）;2015年9月10日被告还款10万元,自2015年7月19日至2015年9月10日，被告未还本金为73.1万元(78.1万元-5万元),被告应支付的违约金应为25955.5元（73.1万元*24%/365天*54天）;2016年2月4日被告还款8万元,自2015年9月11日至2016年2月4日，被告未还本金为63.1万元(73.1万元-10万元),被告应支付的违约金应为60990.9元（63.1万元*24%/365天*147天）;以上违约金共计244584.4元(16431.7元+8284.9元+4931元+47368元+21053.5元+40568元+19000.7元+25955.5元+60990.9元)。自2016年2月5日开始,被告应以未还本金55.1万元(63.1万元-8万元）为基数,按照年利率24%支付违约金至本金还清之日止,关于原告要求被告刘砚书承担连带保证责任,被告刘砚书在借款合同上签字承担无限连带责任,未约定保证期间,2014年11月14日借款到期后,被告刘砚书承认原告打电话向其催要,故可以确认原告在6个月的保证期间届满前已要求保证人承担保证责任,最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条第二款规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”,故原告于2016年3月9日起诉要求被告刘砚书承担保证责任,未超过诉讼时效,予以支持,被告刘砚书关于原告在保证期间内不向保证人主张债务,怠于行使权力，故被告刘砚书也不应再承担该笔债务的保证责任的抗辩没有法律依据,不予采信。关于原告要求被告承担律师费的主张,没有法律依据,该请求不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百一十一条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款之规定，判决如下：一、被告程舰于本判决发生法律效力之日起10日内偿还原告辽宁日进投资有限公司借款本金人民币551000元；二、被告程舰于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告辽宁日进投资有限公司自2014年11月14日起至2016年2月4日止的违约金人民币244584.4元;三、被告程舰于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告辽宁日进投资有限公司自2014年2月5日起至实际付清借款本金之日止的违约金，以未还借款本金人民币551000元为基数，按照年利率24%计算；四、被告刘砚书对本判决书第一至三向确定的义务承担连带保证责任；五、驳回原、被告的其他诉讼请求。如被告未按指定期间履行上述金钱给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13300元，减半收取6650元，保全费5000元，由被告程舰承担，被告刘砚书承担连带责任（原告已预交，直接给付原告）。宣判后，刘砚书不服该判决，向本院提起上诉称：被上诉人辽宁日进投资有限公司虽向上诉人主张过债务，但也仅仅是在过了保证期间后主张的债务，原审法院认定被上诉人辽宁日进投资有限公司向上诉人主张债务是在6个月的保证期间届满前主张并认定上诉人承担保证责任是没有事实依据的。请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人辽宁日进投资有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人没有约定保证期限是不属实的，被上诉人多次主张还款，但是上诉人一直拖欠，上诉人有义务还款。被上诉人程舰辩称，我是借款人，会主动承担责任，同意上诉人的意见。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：上诉人与被上诉人之间签订的借款保证合同系各方真实意思表示，合法有效，各方均应按约定履行。关于上诉人提出被上诉人辽宁日进投资有限公司主张权利超过保证期间的上诉主张，因上诉人在原审法院审理期间对于原审法院关于“原告主张债务到期后曾向你主张权利，但双方一致协商过程中未起诉要求你承担担保责任是否属实”的询问中自认属实，被上诉人在借款到期后与上诉人电话沟通要求其承担保证责任亦符合常理，故原审法院据此确认被上诉人辽宁日进投资有限公司在保证期间届满前已要求保证人承担保证责任,依据连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效的规定，原审法院认定上诉人应承担保证责任正确，故本院上诉人提出的上诉主张不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13300元，由上诉人承担。本判决为终审判决。审判长  王英玉审判员  王时钰审判员  庄 俐二〇一六年十二月十九日书记员  袁枫钠本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。