江苏省徐州经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0391民初424号原告：吴继英,女,1970年10月17日出生,汉族,住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：于松林，徐州经济技术开发区大庙镇法律服务所法律工作者。被告:徐州经济技术开发区大黄山镇鑫鑫工艺制品厂，住所地徐州经济技术开发区大黄山镇老户人村村东。主要负责人：史雷磊，该厂厂长。委托诉讼代理人：涂延民，徐州市泉山区。原告吴继英与被告徐州经济技术开发区大黄山镇鑫鑫工艺制品厂（以下简称鑫鑫工艺厂）劳动争议纠纷一案，本院于2018年1月29日立案受理后，依法适用简易程序于2018年5月18日公开开庭进行了审理。原告吴继英的委托诉讼代理人于松林，被告鑫鑫工艺厂的委托诉讼代理人涂延民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴继英向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告支付经济补偿金8251.6元（2357.6元/月×3.5月）、失业保险金11008元（1720元/月×80%×8月）、住院伙食补助费360元（20元/天×18天）、护理费1208.34元（1460元/月÷21.75天×18天）、一次性伤残补助金20029.8元（4769元/月×60%×7月）、一次性伤残就业补助金15000元、一次性工伤医疗补助金30000元、停工留薪期及至劳动能力鉴定结束前工资28291.2元（2357.6元/月×12月）、鉴定费200元、交通费200元，合计114548.94元。事实和理由：原告于2014年10月到被告处从事操作工工作。2016年10月3日9时30分左右，原告在被告处生产车间操作铣床铣工件时，右手被铣刀切伤。同日入住徐州仁慈医院,被诊断为1、特指单个手指部分或完全切断;2、开放性手指损伤伴指甲损害;3、血管损伤;4、神经损伤;5、指骨骨折。2017年6月29日，徐州市人力资源和社会保障局认定吴继英属于工伤。2017年10月30日，徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤情构成十级伤残。后，原告向徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年12月26日作出仲裁裁决书，原告对该裁决结果不服，向本院提起诉讼。被告鑫鑫工艺厂辩称，1、吴继英未履行提前告知程序，解除劳动合同经济补偿金不应支持；2、解除劳动合同系原告本人意愿，不符合领取失业保险金条件；3、吴继英要求的工伤保险待遇，因其距法定退休年龄不足三年，应按工伤保险的40%支付。原告围绕诉讼请求依法提交了仲裁申请书以及仲裁裁决书、解除劳动关系告知书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、鉴定费发票、徐州市仁慈医院出院记录、中国农业银行交易明细等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对上述证据真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对于双方无争议的事实本院认定如下：2014年10月，吴继英到鑫鑫工艺厂上班，工种为操作工，月平均工资为2092.8元。2016年10月3日9时30分许，吴继英在鑫鑫工艺厂生产车间操作铣床铣工件时，右手被铣刀切伤。同日入住徐州仁慈医院，诊断为：1、特指单个手指部分或完全切断（右环指，远指间关节）；2、开放性手指损伤伴指甲损害（右中环指，甲床缺损）；3、血管损伤（右中指，桡侧指固有动脉）；4、神经损伤（右中指，桡侧指固有神经）；5、指骨骨折（右，中环指远节）。2016年10月21日出院，出院医嘱：1、在医师指导下功能锻炼；2、门诊有情况随时来院复查；3、出院后1、2周，1、2、3、6月来院复查；4、术后3周来院复查确定去除克氏针固定时间。2017年6月29日，徐州市人力资源和社会保障局出具徐人社工认字〔2017〕第789号认定工伤决定书，认定吴继英受到的事故伤害属于工伤。2017年10月30日，徐州市劳动能力鉴定委员会出具徐劳工鉴通〔2017〕第201709265号徐州市劳动能力鉴定结论通知书，认定吴继英为十级伤残无生活自理障碍。鑫鑫工艺厂未为吴继英缴纳社会保险。2017年11月21日，吴继英向鑫鑫工艺厂邮寄解除劳动关系通知书。2017年11月27日，吴继英向徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决鑫鑫工艺厂支付经济补偿金8251.6元；2、裁决支付失业保险金损失11008元；3裁决支付工伤保险待遇95289.34元。2017年12月26日，徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出徐开劳仲案字【2018】第17号仲裁裁决书，裁决：一、鑫鑫工艺厂一次性支付吴继英一次性伤残补助金14588元、一次性工伤医疗补助金27000元、一次性伤残就业补助金13500元、住院伙食补助费360元、停工留薪期工资6252元、护理费1208.34元、鉴定费200元；二、对吴继英的其他仲裁请求，不予支持。自2015年7月至2017年6月30日徐州市企业职工失业保险缴费基数为2550元，2017年7月起为2750元。本院认为，本案主要有以下三个争议焦点，现分析如下：一、原告主张的各项工伤保险待遇是否合理。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款的规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。被告鑫鑫工艺厂未为吴继英缴纳工伤保险，工伤保险待遇应由鑫鑫工艺公司支付。1、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一项的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。本案吴继英的月平均工资为2092.8元，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案吴继英的月平均工资为2092.8元，低于徐州市职工平均工资的60%即2861.4元，一次性伤残补助金应依法计算为20029.8元（2861.4元/月×7个月），吴继英要求按照2016年度徐州市在岗职工平均工资4769元的60%计算无法律依据，本院不予采纳。2、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条第一款的规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的基准标准为：五级20万元，六级16万元，七级12万元，八级8万元，九级5万元，十级3万元。一次性伤残就业补助金的基准标准为：五级9.5万元，六级8.5万元，七级4.5万元，八级3.5万元，九级2.5万元，十级1.5万元。另根据徐州市贯彻《工伤保险条例》实施意见第十八条的规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按照《办法》规定的基准标准下浮10%执行。故吴继英的一次性工伤医疗补助金应计算为27000元（30000元×90%）、一次性伤残就业补助金13500元（15000元×90%）。关于被告鑫鑫工艺厂认为吴继英距法定退休年龄不足3年，应按照全额的40%支付的问题，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条的规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时具法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付；不足4年的，按照全额的60%支付；不足3年的，按照全额的40%支付；不足2年的，按照全额的20%支付；不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。本案中鑫鑫工艺厂未依法为吴继英缴纳社会保险费，符合上述第三十八条的规定，故吴继英属于除外情形，对于被告辩称本院不予支持。3、关于原告主张停工留薪期及至劳动能力鉴定结束前工资28291.2元（2357.6元/月×12月）的问题，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。结合原告伤情及出院医嘱，本院确定停工留薪期为3个月，停工留薪期工资应计算为6278.4元（2092.8元/月×3个月），又因吴继英停工留薪期满后未到鑫鑫工艺厂上班，亦未履行相关请假手续，对于停工留薪期满后至劳动能力鉴定结束前的工资本院不予支持；4、原告要求工伤鉴定费200元，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条的规定，劳动能力鉴定费以及鉴定过程中符合工伤保险有关规定的医疗检查费，工伤职工参加工伤保险的，由工伤保险基金支付；工伤职工未参加工伤保险的，由用人单位支付。故鉴定费200元，本院予以支持。5、住院伙食补助费360元，未超出法律规定，本院予以支持。8、原告要求因工伤住院、鉴定产生的交通费，考虑其就医确需支出交通费，本院酌定交通费200元；9、护理费1208.34元，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，鑫鑫工艺厂应向护理人员支付相关费用。原告主张1208.34元，未超出法律规定，本院予以支持。二、关于解除劳动合同的经济补偿金能否支持的问题。吴继英要求被告支付解除劳动合同经济补偿金8251.6元，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十八条第一款第（三）项的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。本案中鑫鑫公司未依法为吴继英缴纳社会保险费，吴继英提出解除劳动合同符合法律规定。另根据劳动合同法第四十六条第（一）项之规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。故被告鑫鑫工艺厂应向吴继英支付经济补偿金。继而,根据劳动合同法第四十七条第一款的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。吴继英2014年10月至被告公司上班，2017年11月解除劳动关系，故经济补偿金依法计算为7324.8元（2092.8元/月×3.5个月）。被告认为吴继英未履行提前告知程序，不应支付经济补偿金，本院认为，吴继英于2017年11月21日向鑫鑫工艺厂邮寄解除劳动关系通知书，于2017年11月27日向劳动仲裁委申请仲裁，已履行提前告知程序，对其辩称本院不予采纳。三、关于原告主张失业金损失的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案被告鑫鑫工艺厂未为吴继英缴纳失业保险费，导致吴继英无法领取失业保险金，故吴继英的失业保险损失应由鑫鑫工艺厂支付。根据《失业保险条例》第十四条的规定，领取失业金的必要条件之一是“非本人意愿中断就业”。本案吴继英虽主动解除与被告之间的劳动关系，但其属于劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的情形，应认定为非本人意愿中断就业，被告的辩称本院不予采纳。根据《江苏省失业保险规定》第二十二条的规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。确定失业保险金领取期限的具体办法，由统筹地区人民政府规定。根据徐州市的规定，每缴费满1年，可享受2个月的失业保险金，吴继英累计缴费时间应为3年，应领取6个月的失业保险金；根据《江苏省失业保险规定》第二十三条第一款的规定，失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的40%确定。最高不得超过当地最低工资标准，最低不得低于当地城市居民最低生活标准。吴继英失业金金额标准应为1053.33元【（2550元×7个月+2750元×5个月）÷12个月×40%】。失业保险金应计算为6320元（1053.33元×6个月）。藉此，被告鑫鑫工艺厂应支付吴继英的总损失计算为82421.34元。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《江苏省实施办法》第二十一条、第二十七条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告徐州经济技术开发区大黄山镇鑫鑫工艺制品厂于本判决生效后二十日内支付原告吴继英一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、医疗费、交通费、经济补偿金、失业金损失合计82421.34元；二、驳回原告吴继英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由被告徐州经济技术开发区大黄山镇鑫鑫工艺制品厂负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审判员  郭九昌二〇一八年五月二十二日书记员  胡仲柯