湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）益法刑二终字第65号
原公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某某，男，1968年12月12日出生，汉族，湖北省黄冈市人，小学文化，务农。因犯盗窃罪于2000年1月被湖北省武汉市桥口区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金二千元；因犯诈骗罪于2009年12月被上海市徐汇区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金二万元，2013年8月2日刑满释放；又因涉嫌犯招摇撞骗罪于2014年12月5日被益阳市公安局直属分局刑事拘留，2015年1月8日被执行逮捕。现押于益阳市第二看守所。
上诉人（原审被告人）袁某某，男，1966年10月20日出生，汉族，湖北省孝感市人，小学文化，务农。因涉嫌犯招摇撞骗罪于2014年12月5日被益阳市公安局直属分局刑事拘留，2015年1月8日被执行逮捕。现押于益阳市第二看守所。
原审被告人颜某某，男，1974年11月12日出生，汉族，湖北省孝感市人，小学文化，务农。因涉嫌犯招摇撞骗罪于2014年12月5日被益阳市公安局直属分局刑事拘留，2015年1月8日被执行逮捕。现押于益阳市第二看守所。
湖南省益阳市赫山区人民法院审理湖南省益阳市赫山区人民检察院指控原审被告人何某某、袁某某、颜某某犯诈骗罪一案，于二O一五年七月三十日作出益赫刑二初字第51号判决。原审被告人何某某、袁某某不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审认定：2014年10月至12月，被告人何某某、袁某某、颜某某和袁某安（已判刑）假冒市人大领导身份结伙诈骗作案4次。颜某某负责搜集市级、乡镇有关领导的相关信息、准备作案用的本地手机卡等，何某某负责联系被害人。其中何某某、颜某某4次作案均参与，涉案金额43万元；袁某某参与2次，涉案金额21万元。
认定上述事实的证据有被害人史某亿、徐某凡、刘某红、李某春的陈述，证人陶某宏等人的证言，银行转账交易信息、牡丹灵通卡账户历史明细清单等书证，作案号码通话记录，被告人何某某、颜某某、袁某某的供述，同案人员袁某安的供述，扣押物品、文件清单及相关物品照片，笔记本、手写资料、打印资料，辨认笔录，上海市徐汇区人民法院（2009）徐刑初字第978号刑事判决书、黑龙江省香兰监狱（2013）香监释第295号释放证明书，户籍资料、抓获经过。
原判认为，被告人何某某、颜某某、袁某某以非法占有为目的，采取冒充市人大副主任身份、虚构补选市人大代表的方法，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人何某某、颜某某行为积极主动，起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人袁某某负责望风，起了次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人何某某曾因犯诈骗被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，以被告人何某某犯诈骗罪，判处有期徒刑九年十个月，并处罚金十万元；以被告人颜某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年八个月，并处罚金八万元；以被告人袁某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金四万元。
上诉人（原审被告人）何某某的上诉意见为：1、此案应当定性为招摇撞骗罪而非诈骗罪。2、一审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
上诉人（原审被告人）袁某某的上诉意见为：一审判决量刑过重，希望二审法院结合自己系初犯，从犯等因素从轻处罚。
经审理查明：2014年10月至12月，上诉人何某某、袁某某和原审被告人颜某某、袁某安（已判刑）假冒市人大领导身份结伙诈骗。由颜某某负责搜集市级、乡镇有关领导的姓名和电话、准备作案用的手机卡等，何某某负责打电话给被害人。其中何某某、颜某某参与4次，涉案金额43万元；袁某某参与2次，涉案金额21万元。具体犯罪事实如下：
1、2014年10月15日，上诉人何某某利用原审被告人颜某某购得手机号码，冒充岳阳市人大常委会副主任刘某树给乡镇人大主席或街道办主任打电话，虚构能够帮区人大代表补选为市人大代表的事实，骗取岳阳楼区人大代表史某亿的信任，以市人大财务费用超支、账目有缺口为由，骗得史某亿将12万元汇至户名为易华利的工商银行账户。后颜某某将工商银行卡交给“老李”（身份不详）去取款，“老李”分3次将12万元从工商银行取出，抽取手续费1.2万元，交给颜、何10.8万元。事后，颜某某分得3.5万元，其余款为何某某所得。
认定上述事实的证据有：
（1）被害人史某亿的陈述，证明2014年10月14日下午，岳阳楼区站前路街道办事处工作人员陶某宏给他打电话，说岳阳市人大“刘主任”跟其联系，要从区级优秀人大代表中推选两名当选市人大代表，陶问他是否想当市人大代表，如果有想法就与“刘主任”联系，并告知了电话号码。随后他与“刘主任”取得了联系，“刘主任”让他准备好简历等资料。15日9时许，“刘主任”用号码与他联系，称市人大组织退休老同志出去旅游，费用超支36万元，刚好下午要审计，问他能否帮忙借12万元给市人大填补空缺，他答应了。“刘主任”让他把钱打到市人大易会计的私人卡上，将卡号和户名信息发了条短信给他，短信内容“开户行：工商银行武汉解放公园支行，户名：易华利。刘某树诚谢!”他用网上银行转账12万元到该账号上。之后，他经向岳阳楼区人大贺某福主任核实，发现自己被骗了。
（2）证人陶某宏的证言，证明她是岳阳市岳阳楼区站前路街道办事处副主任。2014年10月14日15时20分许，她们在开会时，办事处主任胡某接到一个电话，后胡某将电话给了办事处的易某球书记，易某球通完电话后对她说刚是市人大副主任刘某树打来的电话，要报两名优秀的企业代表，并记下了一个联系电话，随后她电话通知了史某亿和欧某兵，让二人与对方联系。次日11时许，她接到区人大打来的电话，通知她们说最近有人冒充领导对人大代表行骗，要谨防上当，于是她立即打电话告诉史某亿和欧某兵。约十五分钟后，她接到市人大贺某福主任的电话，说史某亿向其报告被骗12万元。
（3）证人万某霞、谢某雄、荣某燕、张某、杨某、梁某民、张某华的证言，证明他们是岳阳市街道办事处的人大主任或联工委工作人员。2014年10月中旬至11月上旬，他们均接到了冒称岳阳市人大副主任刘某树、陈某荣或岳阳市人大常委会秘书长谢某东的诈骗电话。
（4）证人易华利的证言，证明2014年8月6日晚，她与男友坐在武江市武昌区首义广场一台阶休息时挎包被盗，包内有身份证、户口本、银行卡、手机、现金等财物。
（5）建设银行个人网上银行转账交易信息、牡丹灵通卡账户历史明细清单，证明户名为史某亿的账户于2014年10月15日9时48分向户名为易华利的账户转账12万元，易华利的账户于15日至17日陆续取出12万元。
（6）作案号码通话记录，证明2014年10月15日该号码与史某亿使用的号码有多次通话。
（7）原审被告人颜某某在侦查阶段及庭审中对上述犯罪事实均供认不讳。颜某某供述称：2014年10月中旬，他从网上买了一张139开头的岳阳手机号码和一张工商银行的借记卡，他和何某某上网查询了约20个岳阳市、区人大主任、街道办事处书记的姓名和电话，何某某整理了一份说辞，冒充岳阳市人大副主任给乡镇、街道办事处工作人员打电话，谎称推荐区人大代表补选为市人大代表。同年10月14日下午，有一岳阳号码主动打了139的号码，他和何某某认为这个人大代表很有可能成为他们的作案目标。15日上午，何某某又与这个人大代表电话联系，并以人大组织老干部旅游，财务经费有缺口为由，向其借款应付审计，对方答应帮忙，何将工商银行卡卡号、户名等信息用短信发给了对方。15日10时许，对方主动联系了何某某139的号码，称钱已到账，后何某某用95588热线确认钱已到账。他们经商量，把工商银行卡交给专门介绍取钱的“老李”，因工商银行每天限取5万元，“老李”分3天将12万元全部取出，抽取10％的手续费1.2万元，何某某分给他3.5万元。
2、2014年11月4日，上诉人何某某利用原审被告人颜某某购得的手机号码，冒充益阳市人大常委会副主任张某华给乡镇人大主席或街道办主任打电话，虚构能够帮区人大代表补选为市人大代表的事实，骗取赫山区人大代表徐某凡的信任，以市人大财务账目有缺口为由，骗得徐某凡将10万元汇至户名为黄芳的邮政储蓄银行账户。后何某某、颜某某电话通知袁某安（另案处理）去银行取款，袁某安从银行取款机上分多次将10万元取出。事后，何某某分得4.5万元，颜某某分得3.5万元，袁某安分得1万元，其余款用作日常开支等被挥霍。
认定上述事实的证据有：
（1）被害人徐某凡的陈述，证明2014年11月6日14时许，他接到赫山区泉交河镇人大主席何某军的电话，何称其接到益阳市人大“张主任”的电话，需要一批优秀的基层人大代表去参选市人大代表，何向张推荐了他，并告之“张主任”的联系电话。当天，他与“张主任”取得联系，张在电话中询问了他们企业的一些情况，并问他作为一线企业人大代表是否愿意参选市人大代表，他表示愿意，张称在市人大主任会议上会极力推荐他。次日，“张主任”给他打电话，称他已获通过，接着说市人大财务有28万元的账目缺口，省里一审计组将对市人大的财务进行审计，问他能否支持一些钱帮忙周转，他称可以支持10万元。他安排侄子徐姣龙向“张主任”提供的户名为黄芳、账号邮政储蓄银行账户汇款10万元。随后，何某军打电话告诉他，这个所谓的“张主任”可能是骗子，他方知自己被骗。
（2）证人何某军的证言，证明他任赫山区泉交河镇人大专职副主席。2014年11月6日下午，他接到一自称是益阳市人大“张主任”的男子的电话，“张主任”要他推荐泉交河镇辖区内的2名优秀区人大代表，他推荐了谭某和徐某凡，之后他与谭某和徐某凡电话联系，并将“张主任”的电话号码发给二人，要二人与“张主任”联系。次日，他觉得事情不正常，市人大应该不会和乡镇人大直接联系，他分别给谭某和徐某凡打电话，提醒二人若“张主任”谈钱的话不要上当受骗，徐某凡称已经汇款10万元。
（3）证人徐某龙的证言，证明2014年11月7日上午9时20分许，他收到叔叔徐某凡发来的一条信息，内容是“开户行：邮政储蓄银行；户名：黄芳。张群华诚谢!”徐某凡随后打电话给他，让他往该账户汇款10万元。他用自己中国银行的银行卡通过网上银行向该账户汇款10万元。后来他听说徐某凡是被人骗了。
（4）证人欧阳雪花的证言，证明她的身份证于2011年遗失过，机主为她姓名的手机号码不是她本人使用的，她不知情。
（5）证人卢辉红的证言，证明她在益阳市康富路移动指定专营店打工，主要是卖手机号码。2014年11月3日下午4时许，一个手机号的男子打她的手机，称要一个0737的手机号码，后来男子选中号码，价格为300元，男子称手机号码不要过户，并让她把手机卡寄到湖北省武汉市江岸区兴业路华中图书交易中心，联系人为李刚。她用顺丰快递将卡寄过去了。
（6）证人盛杨的证言，证明他是武汉市江岸区顺丰快递公司的业务员。2014年11月4日8时许，公司安排他将单号快递送到华中图书城交易中心，开始收货人没有接他的电话，他把信息反馈给公司，半小时后，收货人与他联系，后他将快递送达收货人，收取快递费16元。
（7）银行交易明细清单、中国银行网上银行交易记录，证明户名为徐某龙的银行账户于2014年11月7日通过网上银行向户名为黄芳的邮政储蓄银行账户汇款10万元，黄芳的账户于当日和次日陆续取出10万元。
（8）手机号码通话详单，证明该号码于2014年11月6日、11月7日与何某军使用的手机号码、徐某凡使用的手机号码有多次通话。
（9）顺丰物流单，证明邮寄手机卡的物流信息。
（10）同案人袁某安的供述，证明2014年下半年，“何胖子”（何某某）和颜某某在红安县跟他说，他们有个事情来钱比较快（指骗别人的钱），骗到钱后要他到银行把钱取出来，他可以得10％的手续费，他答应了，并给了他一张邮政储蓄银行卡。约十天后，“何胖子”打电话给他说卡上有钱了，他拿了卡到红安县七里坪镇邮政银行的自动取款机分多次取了10万元，他得了1万元。
（11）上诉人何某某、原审被告人颜某某对上述犯罪事实供认不讳。
3、2014年11月26日，上诉人何某某利用原审被告人颜某某购得的手机号码，冒充江西省南昌市人大常委会副主任万某勇给乡镇人大主席或街道办主任打电话，上诉人袁某某负责在何某某打电话时望风。何某某虚构能够帮区人大代表补选为市人大代表的事实，骗取南昌市东湖区人大代表刘某红的信任，以市人大财务账目有缺口为由，骗得刘某红将16万元汇至由袁某安提供的户名为张某敏的农业银行账户。后何某某、颜某某电话通知袁某安去银行取款，袁某安委托一女子（身份不详）从银行将16万元取出。事后，何某某分得4万元，颜某某分得3万元，袁某某分得3万元，袁某安分得3.6万元（其中取钱女子得1.6万元），其余款用作日常开支等被挥霍。
认定上述事实的证据有：
（1）被害人刘某红的陈述，证明2014年11月26日12时许，他接到南昌市东湖区董家窑街道办事处书记万某的电话，万华称市人大主任“万某勇”准备选他当南昌市人大代表，并告诉了“万某勇”的联系电话。他用手机拨打了此号码，接电话的男子自称是“万某勇”，说话语气很像领导，该男子询问了他企业的相关情况，并称下周会来人参观考察他的企业，然后结束了通话。当日下午，“万某勇”打电话给他，称南昌市人大因之前组织老干部旅游账面上有30多万的缺额，审计局要来查账，问他是否愿意借钱给南昌市人大，等审计完了再把钱退还，他回答说愿意拿出10万元，并询问人大的财政账户，“万某勇”称为了避免在审计时查出是企业打款，让他把钱汇到人大一出纳的个人账户上。他让司机吴某霄打了10万元款到该男子指定的农行账户上。随后，他打电话告知“万某勇”钱已打过去，“万某勇”又称还差6万元，能否让朋友通过网银汇款，他打电话给弟媳李某，让其通过网银转账6万元，李某用手机网银从其自己的农行账户转账6万元至“万某勇”提供的农行账户。同年11月30日12时许，董家窑街道的书记万某打电话询问他人大代表的事情进展如何，他告诉万某对方要了16万元钱，万某称对方肯定是骗子，于是他报案了。
（2）证人万某的证言，证明2014年11月26日11时许，他接到一男子的电话，男子自称是南昌市人大副主任“万某勇”，并知道他是董家窑街道书记，询问了区人大领导下到董家窑街道办的工作情况，还说了好多区领导的名字，他感觉像是真的，男子接着谈到想在董家窑街道办人大代表团推荐一名优秀的非公经济代表，增补市人大代表，他推荐了刘某红，该男子还想要了解刘某红个人及企业的有关情况，并说让刘某红直接打电话与之联系。中午的时候，他给刘某红打电话，说了市人大“万主任”要填补市人大代表的意思，并让刘某红给“万主任”回个电话。11月30日，他给刘某红打电话询问其与“万主任”对接的事情进展如何，刘某红说转了16万元给“万主任”，他感觉情况不对，直接拨“万主任”的电话，电话已经打不通。
（3）证人李某的证言，证明她是刘某红的弟媳妇，刘也是她的老板。2014年11月26日16时许，她接到刘某红的电话，让她向户名为张某敏的农行账户打款6万元，她通过自己的手机用手机银行将建行卡内的6万元分两次（一次5万、一次1万）转到了该账户。过了几天，她听说刘某红被骗16万元的事情，其中包括她汇的6万元，还有刘某红的司机汇了10万元。
（4）证人吴某霄的证言，证明他是刘某红的司机。2014年11月26日16时许，老板刘某红和他都在公司办公室，刘某红拿给他10万元现金，叫他将钱存入户名为张某敏的账户，他拿着钱到南昌市青山路一农业银行将钱汇给了指定账户。之后，老板说那10万元被骗了。
（5）中国农业银行银行卡存款业务回单、银行卡客户交易查询记录，证明户名为张某敏的账户于2014年11月26日分3次共汇入16万元，该账户于当日和次日陆续取出16万元。
（6）作案电话号码通话记录，证明该号码于2014年11月26日、27日与刘某红使用的手机号码、万某使用的手机号码有多次通话。
（7）同案人袁某安的供述，证明在“何胖子”和颜某某分给他1万元时，要他去搞一张农业银行的卡，他在武汉火车站从一专门卖银行卡的男子手中买了一张农业银行卡。约半个月后，颜某某打电话告诉他卡上有钱了，他当时在武汉，因为钱比较多，他在市区找了一女人帮忙去取钱，给了她10％的好处费，共取了16万元，取钱的女人得了1.6万元，他得了2万元，其余的给了“何胖子”他们。
（8）上诉人何某某、原审被告人袁某某、颜某某对上述犯罪事实供认不讳。
4、2014年12月3日，上诉人何某某利用原审被告人颜某某购得的手机号码，冒充九江市人大常委会副主任熊某栋给乡镇人大主席或街道办主任打电话，上诉人袁某某负责在何某某打电话时望风。何某某虚构能够帮区人大代表补选为市人大代表的事实，骗取瑞昌市人大代表李某春的信任，以市人大财务账目有缺口为由，骗得李某春将5万元汇至户名为杨守兵的农业银行账户。事后，颜某某将银行卡交给一名男子（身份不详）去银行取钱，何某某、颜某某、袁某某三人在等待取钱男子回来的期间被公安机关抓获。
认定上述事实的证据有：
（1）被害人李某春的陈述，证明2014年12月3日10时许，他接到一个电话，对方自称是瑞昌市码头镇人大主席，对方称九江市的熊某栋主任换了手机号码，“熊主任”找他有事，并告知了熊的新号码。他之前认识熊某栋，便按这个号码拨打过去，他发现声音不太对，便问“熊主任”是不是感冒了，对方“嗯”了一声。在电话交谈中，对方称要增补一些市人大代表，考虑到他为九江地区做了很大贡献，人大主席团考虑选他做人大代表，对方称其和另外几个领导讨论一下选他做人大代表的事情，便挂断了电话。约二十分钟后，对方来电称领导讨论通过了，随后就提出之前人大组织家属到香港旅游用了30多万元公款，现在要应付上面的检查，想他帮帮忙。他考虑之后答应出5万元，对方用短信将银行账号发给了他，于是他安排公司后勤负责人陈传甫到农业银行给该账户汇款5万元。转账后陈传甫告诉他账户是陕西的，他感觉有问题，便找出熊某栋之前的电话号码，给熊某栋打电话核实后方知被骗了。
（2）证人陈传甫的证言，证明2014年12月3日11时许，李董（李某春）让他帮忙汇一笔款，说是瑞昌市“熊某栋”主任称前段时间人大组织家属旅游用了30多万元，资金有困难。李董转了一条短信给他，内容是“开户行：农业银行礼泉城关分理处；户名：杨守兵；熊某栋诚谢!”随后他到瑞昌市农业银行一营业厅，在柜台汇款5万元到对方指定的账户。
（3）证人曹某喜的证言，证明2014年12月3日9时30分许，他接到一号码为的来电，对方自称是九江市人大“熊主任”，问及镇人大的工作、市人大领导到镇上调研、指导工作的一些情况，又问他辖区的企业代表、为地方经济建设作出贡献的情况，他一一作了答，提及了两个企业代表李某春和姚某贵，对方要这两名代表与之联系。之后他分别给李某春和姚某贵打了电话，告诉二人九江市人大的“熊主任”要了解有关工作情况，并将号码告诉二人。后来，他感觉九江市人大副主任直接给他打电话有些不符合常理，就给李某春和姚某贵打电话提醒防止受骗，但此时李某春已被骗5万元。
（4）中国农业银行银行卡取款业务回单、银行卡交易明细，证明户名为李常春的账户于2014年12月3日向户名为杨守兵的账户转账5万元，杨守兵的账户于当日分多次取款5万元。
（5）上诉人何某某、原审被告人袁某某、颜某某对上述犯罪事实供认不讳。
认定本案的其他证据有：
（1）扣押物品、文件清单及相关物品照片，证明公安机关从上诉人何某某、袁某某、原审被告人颜某某处查获的作案手机，手机卡，银行卡，身份证，银行凭证，u盘，记载有关人员姓名、电话号码、银行账户信息、电话说辞的纸张等物品。
（2）笔记本、手写资料、打印资料，证明原审被告人颜某某收集、记载众多市、县级领导干部的名单及联系方式，上诉人何某某书写的电话说辞稿上有“贺某福”（系岳阳市岳阳楼区人大副主任）的名字。
（3）辨认笔录，证明原审被告人颜某某辨认同案人袁某安、同案人袁某安辨认上诉人何某某的情况。
（4）上海市徐汇区人民法院（2009）徐刑初字第978号刑事判决书、黑龙江省香兰监狱（2013）香监释第295号释放证明书，证明上诉人何某某因犯诈骗罪于2009年12月被判处有期徒刑五年，并处罚金二万元，于2013年8月2日刑满释放。
（5）上诉人何某某、原审被告人袁某某、颜某某的基本身份信息及被公安机关抓获归案的情况。
上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人何某某、袁某某、原审被告人颜某某以非法占有为目的，冒充国家领导人员，虚构补选市人大代表的事实，骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人何某某起了主要作用，系主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚；上诉人袁某某及原审被告人颜某某起了次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。何某某曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。关于上诉人何某某提出的本案不构成诈骗罪，应定性为招摇撞骗罪的辩护意见，经查，此案中，上诉人以非法占有为目的，冒充国家领导人员，虚构补选市人大代表的事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。故对于此上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人何某某、袁某某提出的一审量刑过重，请求从轻处罚的辩护意见，经查，上诉人何某某系累犯，且多次实施犯罪，社会危害性大，犯罪数额接近50万元，原审对于上诉人何某某量刑适当；上诉人袁某某虽在共同犯罪中起次要作用，但是其犯罪数额巨大，一审已充分考虑了上诉人的法定减轻处罚的量刑情节，对其量刑适当。因此对于上诉人何某某、袁某某此上诉意见，本院不予采纳。原审判决事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李杨亚
代理审判员 夏 勇
代理审判员 雷 蕾
二〇一五年九月一十一日
书 记 员 田 蜜