福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽05民终469号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈清辉，男，1964年12月18日出生，汉族，住福建省石狮市。
委托诉讼代理人：陈凤安，福建伟盛律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：洪明燕，福建伟盛律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王德和，男，1948年1月18日出生，汉族，住福建省石狮市。
委托诉讼代理人：黄进荣，男，住福建省泉州市鲤城区，由福建省石狮市宝盖镇上浦社区推荐。
上诉人陈清辉因与被上诉人王德和农村建房施工合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2017）闽0581民初1714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实、证据和理由，故经阅卷、调查和询问当事人后决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈清辉上诉请求：撤销一审判决第一、三项，依法改判或发回重审。事实与理由：一、王德和于一审中主张陈清辉应赔偿其房屋检测不合格所造成的实际损失100,000元，但一审判决认定王德和所主张的损失实际是房屋建造过程中的违约责任，该认定已超出当事人一审的诉讼请求。二、当事人委托检测的《检测报告》只是一个理论上的推定值，对于是否具有抗压强度并未作最终结论，不能作为定案依据。另外，双方委托检测的目的是检测整个建筑物的混凝土抗压强度是否符合国家标准、是否适合居住，但一审判决认定如果检测的一个构件不合格即应由陈清辉承担违约责任，过于片面。因房屋的抗压强度问题应由具有资质的专业机构进行鉴定，一审未准许陈清辉的重新鉴定申请是错误的。三、诉争房屋二楼大厅屋面板及三楼部分并不属于双方约定的施工范围，亦不属于工程基础。根据双方签订的《建筑工程承包合同》的约定，基础完工后王德和应支付基础款的90%即140,081元给陈清辉，剩下10%在全工程完工后一个月内付清，现建筑基础已完工，但王德和仅支付100,000元。另外，双方约定的建设面积共计253平方米，即便王德和主张尚有70平方米未建设，该部分的工程款也才45,519元，而且双方口头确认主体工程合格后装修居住，故即使双方未对房屋主体建造情况进行验收结算，但王德和的装修及居住行为可视为对主体工程验收合格，一审以此为由判决驳回陈清辉的反诉请求并无事实和法律依据。四、本案存在合议庭成员未依法回避的情形，程序违法，另外，诉争房屋改建面积超过批准面积，属于违章建筑，一审判决未予认定。
王德和辩称，《检测报告》是由陈清辉委托鉴定机构鉴定的结论，符合客观事实，而且检测机构已经明确不能再进行第二次取样，因此客观上不能进行重新鉴定。王德和所主张的只是象征性的赔偿，并非完全的实际损失，二审应予加判全额赔偿。关于工程尾款的问题，因为工程没有完成，所以陈清辉要求王德和支付工程尾款是没有依据的。
王德和向一审法院起诉请求：判决陈清辉向王德和赔偿其所承建房屋检测不合格给王德和带来的实际损失共计100,000元。
陈清辉向一审法院提出反诉请求：判决王德和立即支付陈清辉承揽款55,646元及利息（自起诉之日起至实际支付款项之日止按年利率6%计算）。
一审法院认定事实：2015年3月20日，王德和与陈清辉签订《建筑工程承包合同》及《工程报价合约单》各一份，约定陈清辉承包王德和址于石狮市宝盖镇上浦村名为“王文福先生住宅”的建造工程，承包形式为主体包工包料，其中一楼到三楼应建造的主体工程面积共计253平方米，工程总造价为155,646元。陈清辉于2015年5月开始施工，同年10月结束施工。王德和于2015年5月26日、10月11日分别支付陈清辉工程款50,000元，合计支付100,000元。后因房屋质量问题引发纠纷，双方于2016年12月20日签订一份协议，约定“若混凝土强度检测没有达到要求，不符合国家规范标准，则施工方在两天（2日）内将伍万圆（50000元）人民币给王德和。支付完毕后此事了结。”陈清辉于2017年3月8日委托中国建材检验泉州分公司（该公司2016年12月16日由中国建材检验认证集团厦门宏业有限公司石狮分公司变更名称而来）对涉案房屋进行钻芯法测混凝土抗压强度，该公司于2017年3月10日出具《检测报告》【编号：SSHX第（2017-0001）号】一份，载明该工程的1-2层的砼构件的混凝土设计抗压强度为C25，委托检测构件系经王德和与陈清辉协商共同确认的3根构件，具体为：三层楼板（1-2、A-B）、屋面板（1-2、A-B）、三层梯柱（B、1-2），另备注“采用钻芯法检测混凝土抗压强度为局部破坏性检测，在取芯过程中不可避免会破坏构件内的钢筋，我公司不承担取芯后的修复、补强工作以及由此引发的其他相关问题”,检测意见为涉案房屋1-2交B轴三层梯柱检测的抗压强度为14.8/MPa。2017年4月6日，王德和提起本案诉讼。审理中，一审法院就本案涉及的相关问题向中国建材检验泉州分公司咨询，该公司于2017年6月30日回复称：“①设计强度等级为C25，则所委托检测构件的混凝土抗压强度推定值应大于其构件混凝土抗压强度等级C25所对应的标准值25MPa，而检测结果14.8MPa，理论上为该检测构件的混凝土抗压强度推定值。”“②需要说明的是，在我司第一次与业主沟通协调后，于2017年3月8日，我司与业主签订了一份钻芯法检测砼抗压强度检测方案，约定现场对三个构件取样，共需要取九个芯样。但由于现场取样情况复杂，致使较多芯样中夹有钢筋，而夹有钢筋的芯样按照规范要求不能用于检测试验。我司又与业主商量是否能重新取样再行检测，业主不同意该项建议。因此我司只能针对现有1-2交B轴三层梯柱的一个合格样品做出检测。由于得到的数据无法按照规范要求下判定结论，也应业主要求，我司报告仅对1-2交B轴三层梯柱的单个合格芯样样品提供检测数值，无法对整个构件乃至整个建筑物的混凝土强度下判定结论。”经现场查勘，涉案房屋二楼大厅屋面板（即三楼楼板）尚未施工，现场用简单的挡板盖住，三楼尚有部分工程未完工。一审法院认为，一、关于涉案房屋是否存在质量问题即混凝土抗压强度是否符合标准的问题。涉案房屋装修出租前，已经完工的工程部分是否存在质量问题，在未借助专业检测工具及检测手段的情况下，一般人根本无法短期内发现或者作出判断，因此在双方无明确约定质量担保期或检验期时，在排除使用过程中人为因素造成的破坏或损坏外，陈清辉应当在涉案房屋的合理使用寿命内对主体结构质量承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，即使王德和未验收涉案房屋即投入使用，依法亦不能免除陈清辉在建设工程的合理使用寿命内对主体结构质量承担民事责任。关于陈清辉委托的中国建材检验泉州分公司出具的《检测报告》能否作为涉案房屋混凝土强度认定依据的问题。首先，陈清辉、王德和2017年2月17日签订的委托书上明确载明了双方委托的是中国建材检验泉州分公司，该公司具备相应的检测资质，检测费用亦是陈清辉缴交，若陈清辉对所选择的检测公司有异议的话，其在委托检测机构当时完全可以不缴交费用并另行选择机构，而不是在本案诉讼过程中才提出对检测公司的异议，故陈清辉的该辩称有违诚实信用原则，不予支持。其次，报告中明确载明涉案房屋1-2交B轴三层梯柱芯样检测的抗压强度为14.8/MPa，明显低于房屋设计强度等级的标准值25Mpa。虽然供检测的芯样只有单个，但《检测报告》中的检测方法明确载明“每个构件的混凝土抗压强度推定时，应按每个构件的3个有效芯样试件混凝土抗压强度中的最小值确定”，可见即使重新取样的两个芯样符合检测样本的要求，无论其检测数值为何，均无法改变检测构件抗压强度不符合标准值的结论，因为最终的检测推定值是按三个芯样的检测最小值来确定的，用于检测的单个芯样检测数值已经不符合标准值，仅凭该单个芯样已完全可以认定其相应构件的混凝土抗压强度不符合设计的标准值，故该构件的另两个芯样重新取样已无必要。据此，《检测报告》的检测结论至少可以说明涉案房屋用于检测构件的混凝土强度确实存在不符合设计标准的情况。再次，双方在2016年12月20日协议中约定的混凝土抗压强度检测，并未明确载明必须是整栋楼的混凝土抗压强度的检测，根据协议中载明的“王德和要求检测混凝土取芯在楼梯间平台梁位置进行，其他检测主要在二层半进行”及检测时双方协商同意所取的三个芯样位置均可推定双方真实意思表示应为针对部分构件的混凝土强度进行检测，以确认是否有存在混凝土抗压强度不符合标准的情况，因为如果是整栋建筑的混凝土抗压强度的检测取样位置应该有专业检测机构依据标准进行确定，而非由当事人自行选定取样位置，且所取的三个芯样并不符合整栋建筑混凝土抗压强度检测取样的分布范围，故只要检测出房屋混凝土抗压强度有存在不符合设计标准的情况即符合双方的意思表示，陈清辉申请对涉案房屋的混凝土抗压强度进行重新鉴定，并无必要，不应予准许。二、关于王德和主张陈清辉应赔偿其损失100,000元是否具有相应依据的问题。陈清辉为王德和建造房屋，理应按照设计标准施工，并依约交付质量合格的房屋，否则应承担相应的违约责任,但王德和主张陈清辉因施工的房屋混凝土抗压强度不符合标准，造成其实际损失100,000元，但并未提供证据证明损失的计算依据,其该请求实际上是要求陈清辉承担房屋建造过程中的违约责任。因双方在2016年12月20日的协议中已约定若混凝土抗压强度未达到标准，则陈清辉应在两天内支付王德和50,000元，该约定是双方事后达成纠纷处理的补充协议，合法有效，故应据此认定陈清辉应赔偿王德和50,000元。三、关于陈清辉反诉请求判决王德和支付其工程尾款55,646元及利息是否具有相应依据的问题。涉案房屋二楼大厅屋面板（即三楼楼板）及三楼尚有部分工程未施工，因双方签订的《工程报价合约单》载明一楼和二楼的建造面积同为110.08平方米，在一楼屋面板已经确定并建造好的情况下，同样面积的二楼屋面板却没有施工，明显不符合双方约定的主体工程建造情况，在双方尚未验收结算的情况下，亦可以据此认定双方约定的房屋主体工程尚未全部完工，故陈清辉主张王德和应支付工程承揽尾款55,646元及利息，没有依据，不予支持。综上所述，王德和将涉案房屋发包给陈清辉建设，双方之间建立农村房屋建设合同关系，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应依照合同约定全面履行各自的义务。陈清辉建造的涉案房屋存在部分混凝土抗压强度部分不符合标准的情况，依约应承担相应的违约责任，即应赔偿王德和50,000元。因陈清辉未能按约完成全部房屋主体工程的建造，故其请求王德和支付工程尾款55,646元，没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第九十条规定，判决：一、陈清辉应于本判决生效后十日内赔偿王德和5万元；二、驳回王德和的其他诉讼请求；三、驳回陈清辉的反诉请求。
本院二审期间，当事人均未提交新证据，但陈清辉向本院申请对诉争建筑物的混凝土强度进行鉴定。经审查，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系双方当事人因陈清辉所承建的王德和农村住宅出现质量问题而引发的纠纷，一审法院确定案由为农村建房施工合同纠纷是正确的，应予确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定的，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”上述规定系立法基于建筑质量安全考虑对施工人承担瑕疵担保责任时应首先采取的责任方式的特别规定，但并不排除发包人在施工方承担相应经济责任的情况下，自行安排修理、返工或者改建。本案中，双方于2016年12月20日签订的书面协议中关于“若混凝土强度检测没有达到要求，不符合国家规范标准，则施工方在两天（2日）内将伍万圆（50000元）人民币给王德和。支付完毕后此事了结”的约定，即为当事人就诉争建筑物的瑕疵担保责任问题所作的约定，系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。之后双方根据协议约定共同委托相关检测机构进行检测，检测中的取样亦经双方协商确定，检测机构具备相应资质，检测程序合法，检测意见依据充分，并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的应予重新鉴定的情形，陈清辉主张该检测意见不能作为证据使用并申请重新鉴定，理由均不能成立，本院不予采纳。因涉案房屋1-2交B轴三层梯柱芯样经检测的抗压强度为14.8MPa，明显低于房屋设计强度等级的标准值25Mpa，足以证明诉争建筑物存在“混凝土强度检测没有达到要求，不符合国家规范标准”的情形，一审因此根据双方当事人上述协议约定判决陈清辉支付王德和50,000元是正确的，也未超出当事人的诉讼请求，应予维持，但王德和在收取该50,000元后，应自行承担诉争建筑物因混凝土强度问题所导致的修理、返工或者改建责任。鉴于诉争建筑物尚未完工结算，一审判决对陈清辉要求王德和支付余下工程款的反诉请求不予支持亦无不妥。另经查，本案一审并不存在程序违法的情形，至于诉争建筑物是否存在超面积建设的问题并不属本案的审查范围，陈清辉有关于此的主张均不能成立。
综上所述，陈清辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律存在瑕疵，本院相应纠正后，予以维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由陈清辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳波
审判员 戴 强
审判员 李玮玲
二〇一八年三月二十七日
书记员 朱尽忠
速录员 许珊珊
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。