河北省清河县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0534刑初108号
公诉机关河北省清河县人民检察院。
被告人吕红朋，男，1992年10月21日出生，汉族，出生于河北省清河县，高中文化，2012年2月起在河北特暖王绒毛制品有限公司工作（负责发货查数、记录账目、开销售单等工作），住本村，无前科。因涉嫌盗窃罪，于2016年12月12日被河北省清河县公安局刑事拘留，2017年1月18日被河北省清河县公安局执行逮捕，现羁押于河北省清河县看守所。
辩护人张一峰，河北振环律师事务所律师。
被告人李永贤，男，1986年2月2日出生，汉族，出生于河北省清河县，大专文化，农民，住本村，无前科。因涉嫌盗窃罪，于2016年12月29日到河北省清河县公安局投案，同日被河北省清河县公安局取保候审。2017年7月6日，被本院决定取保候审。
辩护人郭留顺，河北至尊律师事务所律师。
河北省清河县人民检察院以清检公诉刑诉（2017）97号起诉书指控被告人吕红朋、李永贤犯职务侵占罪，于2017年7月6日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省清河县人民检察院指派检察员孙艳君出庭支持公诉，被告人吕红朋及其辩护人张一峰、被告人李永贤及其辩护人郭留顺、被害人史某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，1、2016年10月3日至2016年11月30日，被告人吕红朋在河北特暖王公司工作期间，利用职务便利，与被告人李永贤内外勾结，在李永贤进货时多次以少记录账目多拿货的方式，窃取河北特暖王公司羊绒裤807条，经清河县物价局价格认证中心价格评估，涉案物品价值50,770元。另外二人交代：2015年10月至12月，二人采用同样方式窃取该公司羊绒裤，李永贤通过支付宝、农业银行向吕红朋转账共计人民币15,940元。2、2016年10月24日至2016年12月12日，被告人吕红朋在河北特暖王公司工作期间，利用职务便利，内外勾结，在李某（作其他处理）取货时多次以少记录账目多拿货的方式，窃取河北特暖王公司羊绒裤714条，经清河县物价局价格认证中心价格评估，涉案物品价值44,055元。案发后，被告人吕红朋退还河北特暖王公司人民币81,810元。被告人李永贤退还河北特暖王公司人民币42,110元。
上述事实，公诉机关提供了被告人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、书证等证据予以证实。公诉机关认为，被告人吕红朋、李永贤以非法占有为目的，利用职务便利，侵占他人财物，数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人李永贤系自首，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，可以从轻处罚。
被告人吕红朋自愿认罪，辩解称起诉书指控其在2015年10月至12月期间伙同李永贤侵占河北特暖王公司价值15,940元的财产数额不对，2015年李永贤确实通过支付宝向其转账15,940元，但并不全是职务侵占羊绒裤的钱，还包括李永贤偿还的因淘宝刷单及生孩子向其借的10,000多元。
被告人吕红朋的辩护人的辩护意见是，1、起诉书指控的被告人吕红朋在2015年10月至12月期间侵占河北特暖王公司价值15,940元的财产的事实不清、证据不足，该钱数来源仅有被告人吕红朋供述，而且李永贤曾借过吕红朋10,000多元，二人之间存在经济纠纷，在没有清算债权债务情况下，就将李永贤通过支付宝、农行转账的金额15,940元认定为侵占数额，明显证据不足。2、被告人吕红朋系初犯，自愿认罪，对被害人退赃81,810元，可以酌情从轻处罚。
被告人李永贤自愿认罪，辩解称1、对于公诉机关第二次价格鉴定有异议；2、起诉书指控其在2015年10月至12月期间伙同吕红朋侵占河北特暖王公司价值15,940元的财产数额不对，2015年其确实通过支付宝向吕红朋转账15,940元，但并不全是职务侵占羊绒裤的钱，还包括其向吕红朋偿还的借款10,000多元。
被告人李永贤的辩护人的辩护意见是，虽然被告人李永贤存在职务侵占行为事实，但是尚未达到职务侵占犯罪的定罪标准：1、对起诉书认定2016年10月3日至2016年11月30日期间被告人李永贤伙同吕红朋职务侵占数额50,770元，该鉴定经过被告人李永贤确认，且与李永贤转账记录的27,165元核算的羊绒裤条数大致相当，可以认定。2、对于公诉机关第二次鉴定增加的部分不能认定，首先，该第二次鉴定依据的羊绒裤数量未经被告人李永贤确认和质证，在标的物数量尚未确认的情况下进行价值鉴定毫无意义；其次公诉机关仅仅根据吕红朋个人电脑表格记载来认定李永贤犯罪数额依据不足，该表格内容既无李永贤的名字，也没有经过李永贤质证和确认，是否存在记录其他人的情况或者虚增记录等也未审查，直接作为李永贤犯罪数额不合情理；再次，李永贤向吕红朋的转账金额为27,165元，根据庭审查清确认的每条给吕红朋35元的事实，折算羊绒裤数量为776条，这也是李永贤涉嫌数量唯一有直接证据可以计算的方法，而公诉机关原认定羊绒裤807条，后增加提供的第二次鉴定，羊绒裤数量达到939条，比李永贤得转账证据能证实的776条多出163条，无法作出合理解释，公诉人仅仅靠推定不能得出合法的结论。3、对于起诉书指控的2015年被告人李永贤伙同吕红朋职务侵占数额，明显证据不足。该案没有侵占羊绒裤数量的证据，没有被害人亏库的数量记录，被告人对于数量没有确切的记忆，且没有相关物价部门的鉴定结论，在被告人李永贤和吕红朋均辩称原来曾有过借款往来情况下，就将二人之间的支付宝转账数额全部认定为职务侵占数额，证据不足。综上，依据起诉书指控的2016年第一次鉴定意见确认的数额，尚不能证明李永贤达到犯罪追究的起点，本着疑罪从无的定罪原则，应不做犯罪处理，同时李永贤存在积极退赃、从属地位、自首等情节，在处理时也应着重考虑。
经审理查明，（一）2016年10月3日至2016年11月30日，被告人吕红朋在河北特暖王公司工作期间，利用职务便利，与被告人李永贤内外勾结，在李永贤进货时多次以少记录账目多拿货的方式，窃取河北特暖王公司羊绒裤939条，吕红朋按每条裤子提35元，共得赃款27,165元。被害人河北特暖王公司负责人史某向侦查机关提交了在吕红朋电脑中提取的李永贤多拿货的记录账目，账目记载李永贤以此种方式侵占羊绒裤939条，史某为了便于侦查机关鉴定价格还同时向侦查机关提交了自己整理的带有单价的账目，但史某整理条数时错误地计算为807条，侦查机关据此账目委托清河县物价局认证中心价格评估，涉案物品（807条）价值50,770元。审理阶段，侦查机关又对少计算的132条委托清河县物价局认证中心进行了评估，价值为8,415元。
上述事实，有公诉机关提供并经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人吕红朋的供述证实：我在河北特暖王公司负责发货、记录账目，还有收一些货款。2016年10月份的时候李永贤从这里拿羊绒裤，每次我也都给他少记点，少记羊绒裤今年李永贤是按照35元钱一条给我钱，剩下的都是李永贤的，也是通过支付宝把钱转给我，今年李永贤从我这里拿羊绒裤我都有记录，上面都有拿货日期和货号及少记羊绒裤的条数。
2、被告人李永贤的供述证实：吕红朋提出来以多拿货少记帐的方式来盗窃河北特暖王的羊绒裤，他在河北特暖王公司什么都管，管账目、发货。今年十月份我又开始从河北特暖王公司这边拿货，吕红朋给我说还是按照2015年拿货时候的方法，我拿货他给我少记点，这次吕红朋每条羊绒裤要35元钱，我也就同意了。到了12月15日，我向史某承认和吕红朋一起盗窃羊绒裤的事情，我就把自2015年10月以来总共多拿羊绒裤的42,110元通过支付宝转账给她。吕红朋关于2016年我拿货时少计部分的账目5页是属实的，每次吕红朋都发微信给我看账单，确实是这些账单。
3、被害人史某的陈述证实：2016年12月21日我向公安机关提交的一份5页的记录，是在东边二楼办公室电脑打印出来的，是吕红朋2016年与李永贤少计部分的记录，我向公安机关提交的一份6页的证据是我们根据吕红朋那个记录后来加上我们自己的价格，算出来的数目，方便你们公安机关知道价格及总数。2016年吕红朋按每件35元分赃款。
4、被害人史某提供的电子账单：证实在吕红朋电脑中提取的2016年李永贤拿货的记录账目，账目记载2016年吕红朋伙同李永贤以此种方式侵占羊绒裤939条，并据此计算出羊绒裤价格。
5、2016年李永贤向吕红朋分5笔转账的5张单据，数额共计27,165元：证实吕红朋2016年共得赃款27,165元。
6、清河县物价局认证中心价格鉴证结论书证实：侦查阶段，侦查机关根据史某第一次提交的账目委托清河县物价局认证中心价格评估，涉案物品（807条）价值50,770元。
7、侦查机关对补充的132条羊绒裤鉴定价值的告知笔录：证实对补充的132条羊绒裤鉴定价值，侦查机关于2017年8月16日向吕红朋告知，于2017年8月21日向李永贤告知。
（二）2015年10月至12月，二人采用同样方式侵占该公司羊绒裤，并约定吕红朋按每件40元分赃款，李永贤分得剩余赃款，李永贤通过支付宝、农业银行向吕红朋转账共计人民币15,940元，
上述事实，有公诉机关提供并经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人吕红朋的供述证实：我在河北特暖王公司负责发货、记录账目，还有收一些货款。2015年10月李永贤从河北特暖王公司拿羊绒裤，我给他说，你从这里拿羊绒裤时我给你少记点，少记的羊绒裤到时候我分40元钱，剩下的钱都给李永贤，他同意了，后来每次拿货我都给李永贤少记点，李永贤就通过支付宝把钱给我转过来，去年一共多少羊绒裤我记不清楚了，我支付宝都有记录。2015年我没有借过李永贤钱。
2、被告人李永贤在侦查阶段共有四份供述，其中2016年12月29日第一份、2017年1月16日第二份和2017年5月18日方式来盗窃河北特暖王的羊绒裤，他在河北特暖王公司什么都管，管账目、发货。2015年我和吕红朋一共盗窃多少货物我记不清了，我都没有记账，每次都是吕红朋给我说给他打多少钱我就打多少钱，少记的羊绒裤，吕红朋每条提40块钱，剩下的就是我的钱，我支付宝有记录。史某在提交公安账目上算出2015年我和吕红朋共盗取特暖王公史某在提交公安账目上算出2015年我和吕红朋共盗取特暖王公司羊绒裤399条，我不知道他们怎么算的，没有那么多。当时史某说如果我退钱了他们就不告我了，钱数我当时紧张也没有仔细看。我一共退给河北特暖王公司42,110元，史某按照我和吕红朋2015年的支付宝交易记录，除以40元乘以25元得到的2015年的数额，史某提交的2015年我给吕红朋的支付宝交易记录真实。2017年4月7日第三份供述：我给吕红朋的支付宝转账记录十三页是真实的，其中2015年有一万多块钱是我借的吕红朋的，当时家里生孩子没有钱，淘宝也刚开还得需要刷单，就借了吕红朋点钱，后来还给吕红朋也是通过支付宝转账给他的，这些支付宝转账记录也在这十三页里面。
3、被害人史某的陈述证实：2016年12月21日我向公安机关提交一份14页的证据，第一页是我们根据2015年李永贤给吕红朋的支付宝转账记录，李永贤说每条裤子给吕红朋40元钱，计算出来的，2015年李永贤一共转给吕红朋15,940元，除以40元就是399条。下面13页是从李永贤手机支付宝上的截图打印出来的，这些支付宝交易记录是李永贤转账给吕红朋的交易记录。
4、史某提交的李永贤转给吕红朋的转账单13张：证实2015年李永贤给吕红朋转账数额为15,940元。
（三）2016年10月24日至2016年12月12日，被告人吕红朋在河北特暖王公司工作期间，利用职务便利，与李某（作其它处理）内外勾结，在李某取货时多次以少记录账目多拿货的方式，侵占河北特暖王公司羊绒裤714条，二人约定少记帐的货卖了以后，货款平分。到案发时，李永贤共分给吕红朋赃款17,700元，还有7,000多元的货款未分，经清河县物价局价格认证中心价格评估，涉案物品价值44,055元。
上述犯罪事实，被告人吕红朋在开庭审理过程中亦无异议，并有书证电子账单、李某提交的转账给吕红朋三张交易记录、李某提交的用余额宝向史某的转账记录、河北特暖王绒毛制品有限公司证明、吕红朋出具的转账记录三页，证人李某、吕某1、吕某2的证言，价格认定结论书等证据予以证实，足以认定。
另查明，案发后，2016年12月29日，被告人李永贤主动到清河县公安局刑警大队投案。被告人吕红朋赔偿被害人河北特暖王公司人民币81,810元。被告人李永贤赔偿被害人河北特暖王公司人民币42,110元。
上述事实，二被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有书证到案经过、二被告人的退赃情况转账记录、户籍证明等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人吕红朋作为河北特暖王公司职员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，已构成职务侵占罪。被告人李永贤与被告人吕红朋勾结，利用被告人吕红朋的职务便利，共同将河北特暖王公司财物非法占为己有，数额较大，以职务侵占罪共犯论处。公诉机关指控被告人吕红朋、李永贤犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人吕红朋、李永贤多次职务侵占，可以酌情从重处罚。被告人吕红朋自愿认罪，积极赔偿被害人经济损失，可以酌情从轻处罚。被告人李永贤在案发后主动投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实，系自首，其对侵占数量的辩解不影响自首的成立，依法可以从轻处罚；其积极赔偿被害人经济损失，可以酌情从轻处罚。
对2016年被告人吕红朋、李永贤侵占的羊绒裤的条数，因在侦查机关被害人提交了在被告人吕红朋电脑中提取的记录账目5页，该账目记录二人侵占河北特暖王公司羊绒裤939条，且被告人李永贤在2016年12月29日供认该账目属实，每次吕红朋都发微信给其看账单，予以认定。在对少计算在内的132条所作的补充价格鉴定，因该鉴定结论送检材料和鉴定依据均未经过被告人确认，其60日的复核日期尚未经过，存在瑕疵，不予认定，因此，被告人吕红朋、李永贤在2016年侵占河北特暖王公司羊绒裤939条，涉案物品价格50,770元。被告人李永贤对多拿多少羊绒裤没有记录，二被告人之间分赃款都是根据吕红朋的电脑记录，因此，对被告人李永贤的辩护人辩称的吕红朋的单方记录不能用来约束李永贤、羊绒裤数量未经被告人确认和质证的辩护意见不予支持。
对起诉书指控的2015年被告人吕红朋、李永贤的犯罪数额15,940元，虽然公诉机关未提供被告人侵占河北特暖王公司羊绒裤条数的证据，公诉机第二次庭审时提交的关于李永贤和河北特暖王公司对账录音光盘内容不完整、有删节剪辑、不清晰，无录音原始载体，没有经侦查机关依法调取过程，无法确定真伪，不能作为定案的根据，吕某3作为证人出庭，但其是特暖王公司的股东，其证言相当于被害人陈述；但是提交了被告人李永贤向吕红朋转款15,940元的证据，侦查阶段被告人吕红朋供述从2015年10月开始用同样的方法与李永贤多拿羊绒裤，每条自己要40元，没有借给过李永贤钱。被告人李永贤在侦查机关后期供述借过吕红朋一万块钱，但是庭审时公诉人询问二被告人这一万块钱是分几次借的时，被告人吕红朋说是分好几次借的，李永贤说是一次借的，二被告人之间的供述存在矛盾，被告人吕红朋在庭审时翻供，但不能合理说明理由，因此，能够排除李永贤向吕红朋借款、李永贤向吕红朋转款是还吕红朋借款的合理怀疑，应该认定李永贤向吕红朋转的15,940元是分赃款，对被告人吕红朋、李永贤的辩护人辩称的起诉书指控的该起犯罪事实不清、证据不足的意见不予采信。
综上所述，被告人吕红朋的犯罪数额为50,770元+15,940元+44,055元=110,765元，李永贤的犯罪数额为50,770+15,940元=66,710元。鉴于被告人李永贤系初犯，犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第三十七条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条的规定，判决如下：
一、被告人吕红朋犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月12日日起至2017年10月11日止。）
二、被告人李永贤犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邢台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 薛 峰
审 判 员 李金排
人民陪审员 武东阁
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 倪晓筠