山西省高级人民法院
驳 回 申 诉 通 知 书
（2017）晋刑申13号
封小海：
你因原审被告人刘赟、万建华、刘大光、石川、封小兵、郭丽伟、申振阳、李文惠、汤松仔、阳勇犯诈骗罪一案，不服山西省大同市中级人民法院（2014）同刑初字第63号刑事判决和本院（2015）晋刑二终字第119号刑事判决，以本案据以定罪量刑的证据不确实、不充分，证明案件事实的主要证据之间存在矛盾等为由，向本院提出申诉，请求撤销原判，改判原审被告人封小兵无罪。
经本院审查，原判认定：
（一）2013年4月始，原审被告人刘赟以广州秀枝咨询公司（以下简称秀枝公司）的名义纠集原审被告人万建华等人引诱客户在”山东圣佳”、”南源大宗”等网络交易平台投资产品进行虚拟交易，并通过第三方支付平台进行结算。交易平台通过操纵产品的涨跌与秀枝公司共同造成客户亏损，后双方按事先的约定瓜分客户的亏损资金。在秀枝公司内部，原审被告人刘赟系总经理；原审被告人万建华负责公司财务，负责取款并给员工发工资；总经理下面分别是后勤经理原审被告人封小兵、业务经理原审被告人郭丽伟、石川和业务经理崔某；业务经理下面是主任，其中石川分管主任石某和李某，崔某分管主任刘美丽和原审被告人阳勇，郭丽伟分管主任原审被告人汤松仔和陈某；主任下面是业务员。原审被告人李文惠系陈某下面的预备主任，其也可带业务员。原审被告人刘大光于2013年8月时任业务经理，分管时任主任崔某、石川和预备主任阳勇。后原审被告人石川接替刘大光成为经理，刘大光开始和万建华共同负责秀枝公司对外的事务。网络交易平台”南源大宗”，也就是南源大宗商品交易中心（以下简称南源大宗平台），系原审被告人申振阳与黄立强等人于2013年8月起合伙成立，申振阳享有28%股份和分红比例。申振阳先从网上购买名为凤春伟的身份证，以该身份证从网上办理了深圳源鹭桐电子商务有限公司的手续，再以该公司的名义与第三方支付平台重庆易极付公司签署合同，并通过联系软件商黄扩权完成”南源大宗”在第三方支付平台重庆易极付公司的注册运营。秀枝公司人员原审被告人刘赟、万建华、刘大光、石川、封小兵、郭丽伟、李文惠、汤松仔、阳勇等人通过给客户打电话的方式，引诱被害人仝某、程某、储某等人在”山东圣佳”、”南源大宗”网络交易平台投资现货进行虚拟交易，其中与南源大宗平台的合作由原审被告人刘大光与申振阳商谈完成。”山东圣佳”、”南源大宗”交易平台通过操盘手来操纵被害人所投资产品的涨跌，并将该信息事先告知秀枝公司后勤经理封小兵，封小兵将信息告知各业务经理，经理告知下面人员。秀枝公司人员在与被害人联系过程中，在被害人投资少时会把正确的涨跌信息告诉被害人，被害人会获取小利；在被害人加大投资时，会被告知相反的涨跌信息，造成被害人的亏损。第三方支付平台重庆易极付公司在扣除向交易平台收取的手续费后，将被害人亏损资金划至交易平台在支付平台所开设的账户，由交易平台掌控。刘赟等人与交易平台会按事前约定的比例，将被害人的该亏损资金瓜分，其中与”山东圣佳”平台合作所得的分成款由该平台汇至刘赟等人指定的常艳云账户；与”南源大宗”平台合作所得75%的分成款由申振阳以从网上所购名为欧绍荣的身份证所开的账户汇至刘赟等人指定的刘玉芳账户，上述账户款项被转至他人银行卡后由原审被告人万建华从ATM机以现金方式取出，万建华将所取现金以现金方式或通过存至其个人银行卡以转账方式给秀枝公司相关人员发工资和奖金。申振阳将南源大宗平台与刘赟等人合作所得25%的分成款再按照其与合伙人的约定分成，由其所开设的名为欧绍荣的账户汇至相关人员账户，其中申振阳占28%。
（二）2013年8月，秀枝公司主任原审被告人阳勇下面业务员蓝健群自称鑫通公司的蓝顾问，阳勇自称鑫通公司的杨主任，引诱被害人仝某在”观之茗””甘肃华信”平台投资现货交易。后时任业务经理的原审被告人刘大光让时任主任的原审被告人石川接手联系仝某。2013年9月23日、24日，石川冒充刘经理引诱仝某在”南源大宗”诈骗平台投资现货进行虚拟交易，买卖该平台中的产品天麻。石川通过事先从公司后勤经理封小兵处获取的该产品的真实涨跌信息，再以相反的信息来指导被害人仝某投资，致使仝亏损被骗人民币1547000元。案发后，原审被告人申振阳退还被害人仝某人民币108290元，被害人仝某对申振阳表示谅解，请求法院对其宽大处理。
（三）2013年10月11日至14日间，原审被告人刘赟公司人员引诱被害人程某在”南源大宗”网络交易平台投资现货进行虚拟交易，买卖该平台中的产品松茸，通过事先从公司后勤经理封小兵处获取的该产品的真实涨跌信息，再以相反的信息来指导被害人程某投资，致使程亏损被骗人民币1615000元。
（四）2013年10月15日至11月1日间，秀枝公司业务经理原审被告人郭丽伟冒充鑫通公司的郭源，指导被害人储某在南源大宗平台投资进行虚拟交易，买卖该平台中的产品雪莲，通过事先从公司后勤经理封小兵处获取的该产品的真实涨跌信息，再以相反的信息来指导被害人储某投资，造成其亏损被骗214.05万元。2013年10月21日，原审被告人郭丽伟又让其手下人员自称是恒太私募公司的李经理给被害人储某打电话，诱骗被害人在山东圣佳平台投资，买卖该平台中的产品紫薯，通过事先从公司后勤经理封小兵处获取的该产品的真实涨跌信息，再以相反的信息来指导被害人储某投资，造成被害人亏损被骗188.3266万元，共计被害人被骗402.3766万元。原审被告人郭丽伟下面的主任原审被告人汤松仔、李文惠均参与了该起犯罪，事后郭丽伟、汤松仔、李文惠分别分得赃款75万元、9万元、9万元。案发后，原审被告人申振阳退还被害人储某人民币149835元，被害人储某对申振阳表示谅解，请求法院对其宽大处理。
原判认定上述第（一）项事实的证据有证人杨某、赖某、姚某、谭某、崔某、陈某、石某、李某、颜某、谢某、王某、余某的证言，原审被告人刘赟、刘大光、石川、郭丽伟、封小兵、汤松仔、阳勇、李文惠、申振阳的供述，易交易合作合同、承诺书、合同解除协议、投资合同协议、辨认笔录、重庆易极付提供的南源大宗客户在重庆易极付的交易名单、欧绍荣账户网银电子记录、原审被告人万建华招商银行卡明细（尾数旧号4282、新号8898）、刘玉芳账户（尾数2159）明细、叶林芳、吴素婵、余大双、黄珊、彭凤娟银行卡明细、韩媛银行卡（尾数5599）明细等书证；原判认定上述第（二）项事实的证据有被害人仝某的报案材料、陈述及谅解书，重庆易极付科技有限公司关于深圳源鹭桐交易商仝某的交易流水及情况说明，证人王某（重庆易极付公司人员）、崔某的证言，原审被告人石川、阳勇的供述；原判认定上述第（三）项事实的证据有被害人程某的报案材料及陈述，证人关某的证言，重庆易极付科技有限公司关于深圳源鹭桐交易商程某的交易流水及情况说明，原审被告人申振阳的供述；原判认定上述第（四）项事实的证据有被害人储某的报案材料、陈述及谅解书，重庆易极付科技有限公司关于深圳源鹭桐交易商储某的交易流水及情况说明、重庆易极付科技有限公司关于济宁祥宁电子商务有限公司交易商储某的交易流水及情况说明，证人毛某的证言，原审被告人郭丽伟、李文惠、汤松仔的供述；原判认定上述事实的综合证据有大同市公安局网警支队的抓获经过及情况说明、河北省邯郸市邯山区公安分局贸西刑警队抓获证明，大同市公安局协助冻结财产通知书回执，公安机关搜查笔录及扣押、发还物品清单，户籍证明等，上述证据经原审开庭举证、质证，与本案有内在联系，能够相互印证，已经形成了完整的证明体系，足以证实原审被告人刘赟、万建华、刘大光、石川、封小兵、郭丽伟、申振阳、李文惠、汤松仔、阳勇犯诈骗罪的事实。
关于你申诉所提本案据以定罪量刑的证据不确实、不充分，证明案件事实的主要证据之间存在矛盾，现有证据无法证实原审被告人刘赟、封小兵、郭丽伟等人的行为构成诈骗罪的理由，经查，上面列举的证据取证程序合法，又经法庭开庭举证、质证，证明的内容清楚，证据从形式到内容均合法，原判采信上面列举的证据作为定案依据，符合刑事证据裁判规则。本院二审认为，原审被告人（上诉人）刘赟、万建华、刘大光、石川、封小兵、郭丽伟、申振阳、李文惠、汤松仔及原审被告人阳勇采取以虚假信息引诱被害人投资网络虚拟交易平台的手段，并通过该平台操盘手的虚假操作，共同将被害人的投资款做亏损，最终非法占有被害人的投资款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。鉴于二审期间，原审被告人（上诉人）刘赟、万建华、刘大光、郭丽伟、汤松仔的亲属退赔了被害人部分钱款，并取得被害人的谅解，故可对该五上诉人从轻处罚，据此本院依法作出了二审判决。综上，本院二审判决定罪量刑符合法律规定，并无不当。
关于你申诉所提本案不应认定为犯罪集团的理由，经查，原审被告人刘赟为了实施诈骗，以秀枝公司为名，纠集原审被告人万建华、刘大光、封小兵等同案犯，形成了以刘赟为总经理，下面分别设后勤经理、业务经理、主任及业务员的诈骗组织，另由万建华配合该公司财务，负责提取赃款，发放”工资”。本案各原审被告人明显系有组织、有分工地进行合作，实施诈骗，且从一开始即形成较为固定的犯罪组织，无论秀枝公司是否进行了工商登记，均不影响该组织实施诈骗的认定，原判认定为犯罪集团符合法律规定。
关于你申诉所提原审认定”山东圣佳”平台为非法平台的证据不足的理由，经查，原审被告人刘赟指使其手下人员引诱被害人投资”山东圣佳”进行虚拟交易，”山东圣佳”操盘手通过操纵产品价格的涨跌与刘赟犯罪组织共同故意造成被害人的亏损，从而非法占有被害人的资金，无论”山东圣佳”是否经工商登记，均不影响刘赟犯罪组织实施诈骗的认定。
关于你申诉所提本案应认定为非法经营罪的理由，经查，本案犯罪组织以投资现货为诱饵，与没有真实货物交易的网络现货交易平台通谋，通过操盘手操纵虚拟产品的价格，再以虚假信息引诱被害人投入大量资金，最终达到非法占有被害人资金的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件，原判认定为诈骗罪，定性准确。
关于你申诉所提原审被告人封小兵、郭丽伟及证人崔某的供述及证言系侦查机关非法取证而来，依法应当予以排除的理由，经查，原审被告人封小兵、郭丽伟及证人崔某的供述及证言有其本人签字、捺印，且封小兵、郭丽伟所供犯罪事实与其他证据能够相互印证，没有证据证明系非法证据。
关于你申诉所提封小兵只是秀枝公司的后勤经理，原判认定为首要分子与事实不符的理由，经查，秀枝公司利用虚拟现货交易平台，在引诱客户投资该平台过程中，先告知客户正确的涨跌信息让客户投入少量资金得到点小利，然后诱导客户加大投资，再告诉客户相反的涨跌信息，故意造成客户亏损，从而与虚拟交易平台瓜分客户亏损资金，最终达到诈骗客户资金的目的。秀枝公司谭某、赖某等多名证人证言、刘赟、刘大光等多名原审被告人供述，均证明原审被告人封小兵系秀枝公司的后勤经理，同时证人谭某、崔某、陈某的证言、原审被告人石川、郭丽伟及封小兵本人的供述，均证明封小兵负责给业务员分发话术本，让按照话术本的内容给客户打电话，提供平台买涨或买跌的预测信息，还负责在平台上给客户开户、联系市场等，在案证据足以证明封小兵在本案犯罪中起组织、领导作用，原判认定其为犯罪集团的首要分子与所查事实相符，原判对其量刑并无不当。
综上，你的申诉理由没有事实根据和法律依据，不能成立，本院不予支持。
本院认为，原判认定原审被告人刘赟、万建华、刘大光、石川、封小兵、郭丽伟、申振阳、李文惠、汤松仔、阳勇犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。你对该案的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定的再审条件，原判决应予维持。
特此通知。
二〇一七年四月十一日