安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖04民终590号
上诉人（原审原告）：张瑞，女，1985年6月18日生，汉族，户籍地安徽省淮南市田家庵区，经常居住地安徽省淮南市田家庵区。
上诉人（原审原告）：张楠，女，1989年11月3日生，汉族，户籍地安徽省濉溪县，经常居住地安徽省淮北市烈山区。
上诉人（原审原告）：黄秀英，女，1935年7月1日生，汉族，淮南酒厂退休职工，住安徽省淮南市田家庵区。
三上诉人共同委托诉讼代理人：穆可跃，安徽卫正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：淮南市亲情老年公寓有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区安成镇林王村，统一社会信用代码91340400566379793G。
法定代表人：王静云，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈艳，安徽高速律师事务所律师。
上诉人张瑞、张楠、黄秀英因与被上诉人淮南市亲情老年公寓有限公司（以下简称亲情老年公寓）生命权纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403民初2815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张瑞及其与张楠、黄秀英的共同委托诉讼代理人穆可跃，被上诉人亲情老年公寓的委托诉讼代理人陈艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张瑞、张楠、黄秀英上诉请求：依法裁定指令或发回重审，或改判支持张瑞、张楠、黄秀英一审合理诉讼请求。事实和理由：一、一审程序有较大瑕疵。一审中，张瑞于2017年5月10日申请司法鉴定，后鉴定单位以超出技术条件和鉴定能力为由终止鉴定。张瑞于2017年7月20日申请变更原鉴定内容，审判庭同志告知张瑞，能否鉴定可自己联系后再委托。张瑞遂联系安徽理工大学司法鉴定中心，但一审立案庭不同意，又委托南京金陵司法鉴定所，结果该所也以无能力为由退卷。一审对有能力和条件的鉴定机构不委托，专向无条件的鉴定机构委托，导致无鉴定意见，判决肯定就事实不清，证据不足。因此，请按重审程序审理。二、张某人身伤害事实清楚，其十二根肋骨骨折是在亲情老年公寓造成的，死亡后果存在两个以上原因或混合过错。张瑞、张楠、黄秀英虽不能说亲情老年公寓有完全责任，但一定有责任，应判决其承担一定赔偿责任。一审判决驳回张瑞、张楠、黄秀英诉讼请求十分不合法理。三、一审中有证据证明亲情老年公寓有捆绑行为，导致张某十二根肋骨骨折，死亡与骨折有一定关系。虽然无鉴定，但按常理推论也应该有关系，只是关系大小问题。张瑞、张楠、黄秀英提交的录音光盘不能因开庭电脑放不出来就不认定，该录音是亲情老年公寓的人和医生的证言，能够证明责任问题。
亲情老年公寓辩称，一、本案为一般侵权纠纷案件，适用过错责任归责原则，张瑞、张楠、黄秀英一审中提交的证据及法院调取的证据都反映了张某多年来自身患有各种严重疾病，并不能证明亲情老年公寓实施了侵权行为，不能证明亲情老年公寓对张某的死亡及伤病存在过错，要求亲情老年公寓承担赔偿责任依据不足。二、一审判决适用法律、适用程序正确。1、一审判决认定由张瑞、张楠、黄秀英承担举证不能的后果，判决驳回其诉讼请求，适用法律正确；2、一审法院经双方申请，先后委托三家鉴定机构进行鉴定，鉴定机构均作退卷处理，一审法院适用程序正确，并无任何瑕疵。请求驳回上诉，维持原判。
张瑞向一审法院起诉请求：1、判令亲情老年公寓赔偿人身损失暂定10000元（待司法鉴定后变更）；2、亲情老年公寓承担诉讼费用。案件审理中，张瑞、张楠、黄秀英申请变更诉讼请求为：1、判令亲情老年公寓赔偿损失36万元[死亡赔偿金583120元（29156元/年×20年）、丧葬费29551元、精神赔偿金50000元，合计662671元，主张36万元]；2、亲情老年公寓承担诉讼费用。
一审法院认定事实：张某系张瑞、张楠之父，系黄秀英之子。2014年6月20日，张瑞与亲情老年公寓签订《代养服务协议书》，将张某送至亲情老年公寓代为养老。双方对相关的权利义务进行了约定。相关免责条款，亲情老年公寓对张瑞进行了解释说明，并有张瑞在条款处签字确认。协议签订后，张某即入住亲情老年公寓。2016年12月1日，张某因受凉后出现发热，体温在37.6-38.5℃之间，咳嗽、咳白色粘痰，伴有气促，家人给予口服药物（具体不详）治疗，效果不明显。2016年12月4日，张某被送到淮南济民医院住院治疗，入院记录记载疾病史：“脑梗塞”病史5年余，“血管性痴呆”病史4年余，长期卧床2年余，大小便失禁2年余，“冠状动脉硬化性心脏病”病史2月余。门诊诊断:肺部感染、血管性痴呆。2017年1月9日，张某出院，出院诊断：双侧液气胸、肺部感染、多发性肋骨骨折、血管性痴呆。出院情况（症状、体征）：患者一般情况可，无发热、无恶心呕吐，无不适主诉。要求出院。告知出院后注意事项及出院医嘱，请示上级医师后予今日出院。2017年1月21日，张某在家中去世。
案件审理中，张瑞于2017年5月10日提出申请，要求对张某骨折原因、时间、死亡和骨折是否有关、关系程度大小进行鉴定。一审法院委托南京医科大学司法鉴定所进行鉴定，该所出具终止鉴定告知书：因委托事项超出该所能力范围，决定终止此次鉴定工作，故退回此案。
2017年7月20日，亲情老年公寓提出申请，要求对张某骨折发生的时间及具体原因进行鉴定，一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2017年8月8日出具退卷函：仅就现有材料，关于“骨折形成原因和时间”鉴定超出了该中心的技术能力；关于“死亡和骨折”的关系鉴定，因缺少死亡医学证明书及被鉴定人2017年1月9日出院后的相关病史资料，该中心亦无法进行鉴定。
2017年7月20日，张瑞提出申请，要求对张某身体骨折是陈旧性还是新增性、死亡与骨折有否关联、程度大小进行鉴定，一审法院委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，该所于2017年8月14日出具退卷函：经审查送检材料，鉴定要求超出该机构技术条件或者鉴定能力，故无法受理委托鉴定事项。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，张瑞与亲情老年公寓签订《代养服务协议书》，将张某送至亲情老年公寓代为养老，双方形成代养服务合同关系。合同履行期间，张某因病住院检查，诊断为双侧液气胸、肺部感染、多发性肋骨骨折、血管性痴呆，并于出院十二天后在家中死亡。现张某的近亲属不依据合同法主张违约责任，而选择其他法律要求亲情老年公寓承担侵权责任，符合前述法律规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张瑞、张楠、黄秀英主张亲情老年公寓承担赔偿责任，应举证证明亲情老年公寓的侵权责任成立，否则应承担举证不利的后果。根据法律规定，一般侵权责任的构成要件为：有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错。本案中，张瑞、张楠、黄秀英申请对张某骨折原因、时间、死亡和骨折是否有关、关系程度大小、骨折是陈旧性还是新增性等问题进行鉴定，亲情老年公寓申请对张某骨折发生的时间及具体原因进行鉴定。为查明案情，一审法院先后委托三家鉴定机构进行鉴定，但三家鉴定机构均作退卷处理。经审查，张某有“脑梗塞”病史5年余，“血管性痴呆”病史4年余，长期卧床2年余，大小便失禁2年余，“冠状动脉硬化性心脏病”病史2月余。根据张瑞、张楠、黄秀英提交的证据材料，并不能证明亲情老年公寓护工对张某实施殴打或者虐待行为，也不能证明张某肋骨骨折是因护工的捆绑行为造成，亦不能证明张某死亡是因肋骨骨折导致，张瑞、张楠、黄秀英应承担举证不能的后果，其主张亲情老年公寓赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等36万元依据不足，不予支持。判决：驳回原告张瑞、张楠、黄秀英的诉讼请求。案件受理费1900元，由张瑞、张楠、黄秀英负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定证据的意见和理由符合法律规定，认定事实清楚，本院二审予以确认。
根据双方当事人上诉与答辩的理由，本院归纳本案二审争议焦点为：一、一审程序是否存有瑕疵。二、亲情老年公寓应否对张某的死亡后果承担侵权赔偿责任。
针对上述争议焦点，本院分析评判如下：
关于第一项争议焦点，一审程序是否存有瑕疵的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第二款规定：“人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。”经审查，一审法院在委托鉴定的过程中，对于鉴定机构的选择征求了双方当事人意见，双方当事人并未就鉴定机构的选择达成一致意见，均明确表示鉴定机构由法院指定。因此，张瑞自行联系的鉴定机构不符合上述规定的鉴定机构确定条件。根据上述规定，一审法院选定南京金陵司法鉴定所进行鉴定并无不妥。张瑞、张楠、黄秀英认为一审程序有较大瑕疵的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于第二项争议焦点，亲情老年公寓应否对张某的死亡后果承担侵权赔偿责任的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》等法律的规定，侵权行为人实施的行为与损害后果之间存在因果关系是侵权行为人承担民事赔偿责任的必要条件之一。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张瑞、张楠、黄秀英要求亲情老年公寓对张某的死亡后果承担侵权赔偿责任，需依法举证证明亲情老年公寓的行为与张某的死亡后果之间存在因果关系。然而，在案件的审理过程中，经一审法院三次委托鉴定，鉴定机构均未能就张某的骨折和死亡后果之间是否存在因果关系作出鉴定意见。张瑞、张楠、黄秀英亦无其他证据能够证明是亲情老年公寓的行为导致张某死亡。由此产生的不利后果，依法应由负有举证证明责任的张瑞、张楠、黄秀英承担。张瑞、张楠、黄秀英认为张某死亡后果按常理推论应与骨折有关，该观点也仅是其主观臆断，并无相应的证据支撑。因此，张瑞、张楠、黄秀英认为张某的死亡与骨折之间存在一定关系的上诉理由缺乏依据，其要求亲情老年公寓对张某的死亡后果承担赔偿责任的上诉主张不具备侵权责任成立的法定构成要件，本院不予支持。
综上所述，张瑞、张楠、黄秀英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2100元，由张瑞、张楠、黄秀英负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 永
审判员 魏 宁
审判员 焦 波
二〇一八年四月二十三日
书记员 倪龙书