四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民提字第132号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：泸州市富房房地产经纪有限责任公司。住所地：四川省泸州市江阳区白招牌*号楼。
法定代表人：陈志富，该公司执行董事。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：四川省浩艺房地产开发有限公司。住所地：四川省成都市金牛区洞子口乡五福村****组。
法定代表人：蓝浩芝，该公司执行董事。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：四川省浩艺房地产开发有限公司江安分公司。住所地：四川省江安县江安镇竹海路东段竹海商场*号楼。
法定代表人：梁绍均，该公司经理。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：白剑，男，1963年11月6日出生，汉族，经商。
被申请�（一审被告）：梁绍均，男，1964年2月16日出生，汉族，经商。
被申请人（一审被告）：曾志鹏，男，1962年12月30日出生，汉族，经商。
再审申请人泸州市富房房地产经纪有限责任公司（简称富房公司）因与被申请人四川省浩艺房地产开发有限公司（简称浩艺房地产公司）、四川省浩艺房地产开发公司江安分公司（简称浩艺江安分公司）、白剑、梁绍均、曾志鹏商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2013）宜民终字第912号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年7月24日作出（2014）川民申字第950号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人富房公司的法定代表人陈志富到庭参加诉讼，被申请人浩艺房地产公司、浩艺江安分公司、白剑、梁绍均、曾志鹏经本院登报公告传唤无正当理�拒不到庭。本案现已审理终结。
2011年9月7日，一审原告富房公司起诉至江安县人民法院称，2007年3月18日，白剑、梁绍均、曾志鹏签订投资合作协议，借用被告浩艺房地产公司的资质，与江安县人民政府谈判，获得了江安县政府机关办公楼西侧10541平方米土地项目的开发权，该项目命名为江安县江山多娇商品房项目，另在江安县工商局注册了四川省浩艺房地产开发公司江安分公司（即浩艺江安分公司）开发该项目。2007年7月13日，浩艺江安分公司作为委托方与受托方富房公司签订商品房销售代理合同，签订合同后，富房公司于同日将保证金150000元交付给梁绍均，梁绍均出具了收条，并加盖了浩艺江安分公司的公章。原告富房公司按重新规划后修建的房屋面积及套数进行销售，销售的每套房屋由被告浩艺江安分公司签字盖章予以确认，销售价款由被告白剑、曾志鹏、梁绍均负责收取，打入浩艺江安分公司及被告白剑、曾志鹏、梁绍均指定的个人账户。被告未按约定支付佣金和溢价，2009年12月，被告用三套住房的价款支付原告方461942元。之后未再支付，经原告催收未果。富房公司诉请判决：1、判令被告白剑、梁绍均、曾志鹏支付商品房销售代理佣金及溢价887161.70元；2、判令被告白剑、梁绍均、曾志鹏退还原告销售代理保证金150000元；3、判令被告白剑、梁绍均、曾志鹏支付原告因延期支付销售佣金及溢价，违约利息477112.42元；4、判令被告白剑、梁绍均、曾志鹏因延期交房造成原告工人工资及相应费用损失100000元；5、本案诉讼费由被告白剑、梁绍均、曾志鹏承担。6.判令五被告对原告的诉讼请求承担连带清偿责任。
江安县人民法院一审查明：（一）白剑、梁绍均、曾志鹏于2007年3月18日签订投资合作协议，协议约定的主要内容为：一、三人共同投资开发江安县政府机关办公楼西侧10541平方米土地项目；二、投资总额为700万元，被告白剑、梁绍均、曾志鹏分别按50%、25%、25%的比例投资；三、由被告白剑、梁绍均、曾志鹏三方共同参与该开发项目的所有合同的谈判和签订；四、资金使用原则：自预售房开始，所实现的销售收入，按“先保证开发建设和营销费用开支，后按股份比例分配”的原则合理使用资金；五、营销管理：由三方共同或者授权委托人共同组织营销工作，三方共同参与合作单位的选择、合同谈判和签约；六、分配原则：房屋开发实现的全部销售收入扣除各项开发成本、税费以及管理费、营销费后，按股份比例进行分配。未能实现销售的房屋产权按股份比例归三方共有；七、项目设立董事会，由被告白剑、梁绍均、曾志鹏三人组成，白剑为董事长，其�二人为副董事长。三人签订合作协议后，借用被告浩艺房地产公司的资质，与江安县人民政府谈判，获得了该宗土地的开发权，该项目命名为江安县江山多娇商品房项目，另在江安县工商局注册了浩艺江安分公司开发该项目。浩艺房地产公司股东会议决议，任命白剑为浩艺江安分公司经理，浩艺江安分公司实行独立经营核算，总公司不承担分公司任何债务及经济责任。（二）2007年7月13日，浩艺江安分公司作为委托方与受托方富房公司签订商品房销售代理合同，合同约定的主要内容为：一、委托方委托受托方独家代理销售江安县江山多娇商品房；二、委托方委托受托方代理销售商品房约220套，建筑面积约24000平方米；三、受托方按每平方米1320元的销售均价销售；四、委托方按销售总额的1.5%支付受托方代理销售佣金，超出均价的部分为溢价，不计算佣金，按委托�60%、受托方40%分成，每月月末按接到受托方销售报表后3日内支付佣金和溢价，逾期按5%／日支付滞纳金，以委托方收到首付款为实现销售；五、受托方在合同签订时付销售保证金150000元，预售许可证办理完毕再支付保证金150000元，按销售量逐步返还；六、委托方授权受托方代理销售的商品房中20套可实行最低1280元／㎡销售，超出部分按溢价分配方式提取；七、售房部装修及沙盘费用由受托方承担3万元，在后期佣金中扣除。浩艺江安分公司在合同上签章，白剑作为代表人签字。富房公司在合同上签章。签订合同后，富房公司于同日将保证金150000元交付给梁绍均，梁绍均出具了收条，并加盖了浩艺江安分公司的公章，富房公司便开始销售工作。因江安县江山多娇商品房项目在修建过程中违规，后被主管部门责令拆除重新规划修建。富房公司按重新规划后修�的房屋面积及套数进行销售，销售的每套房屋由浩艺江安分公司签字盖章予以确认，销售价款由白剑、曾志鹏、梁绍均负责收取，打入浩艺江安分公司及白剑、曾志鹏、梁绍均指定的个人账户。被告未按约定支付佣金和溢价，2009年12月，被告用三套住房的价款支付富房公司461942元，之后未再支付。一审法院在审理中要求原告富房公司申请对佣金和溢价由专业价格鉴定机构进行鉴定，富房公司同意按鉴定结论进行结算并书面提出鉴定申请。被告白剑、梁绍均、浩艺江安分公司与原告富房公司协商确定委托江安县物价局价格认证中心鉴定，江安县物价局价格认证中心作出江价认（2012）85号价格鉴定结论书：按1320元／㎡均价计算，242套房屋的佣金为514346元，溢价为651069元；其中有争议的5、6号楼的佣金为162254元，溢价244395元。原告富房公司支付鉴定费20000元。在质证中，�房公司认为有20套应按1280元／㎡均价计算。
江安县人民法院一审认为，本案争议的焦点：一是承担合同责任的主体；二是佣金和溢价是否应当支持以及如何确定。
关于第一个争议焦点，被告方认为应当由浩艺房地产公司承担合同责任。被告白剑、曾志鹏、梁绍均合作投资开发江安县江山多娇商品房项目，挂靠浩艺房地产公司开发经营，并在江安县成立分公司，分公司与原告签订的销售代理合同其效力及于公司，根据公司法的相关规定，浩艺房地产公司对外承担合同责任符合法律规定。原告方起诉了被告白剑、曾志鹏、梁绍均三个合伙人，后追加了浩艺房地产公司和浩艺江安分公司为共同被告，要求承担连带责任。三个合伙人和浩艺江安分公司是否应当承担责任？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条“公民、法人和其他组织可以作为�事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第40条“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；……”之规定，被告浩艺江安分公司是被告浩艺房地产公司针对江安县江山多娇商品房项目设立的分支机构，不具备法人资格，根据公司股东会议决议，分公司独立经营核算，且售房款主要打入了被告浩艺江安分公司账户，因此在经营中有一定的财产，其诉讼主体资格适格，同时根据公司提交的工商注册资料，股东会议决议分公司独立经营核算，并对外承担债务，因此，被告浩艺江安分公司依法应当承担合同债务。被告白剑、曾�鹏、梁绍均三个自然人合伙投资开发江安县江山多娇商品房项目，签订了合作投资协议，对出资、经营管理、利益分配作了明确的约定，江安县江山多娇商品房项目已经完成开发和销售，三合伙人的合作事务已经终结，被告浩艺江安分公司未清偿债务，现被告浩艺江安分公司也没有提供证据有财产可供清偿债务，而部分销售款项系直接进入被告白剑、曾志鹏、梁绍均指定的个人账户，三合伙人是该项目的实际受益人，根据“谁受益，谁担责”，被告白剑、曾志鹏、梁绍均依法应当对该工程项目的债务承担责任，同时也符合三合伙人在投资协议中约定的“房屋开发实现的全部销售收入扣除各项开发成本、税费以及管理费、营销费后，按股份比例进行分配。”的分配原则。故由被告浩艺房地产公司、浩艺江安分公司共同承担责任，白剑、曾志鹏、梁绍均承担连带责任；三合伙人是否有人退伙，是其内部管理事情，没有对外债务进行约定和清偿，不影响对外承担连带责任。
关于第二个争议焦点，原告富房公司与被告浩艺江安分公司签订的代理销售协议，是双方的真实意思，其中关于佣金的约定，双方都无异议，被告应当按约定支付佣金。关于溢价，被告认为根据建设部制定的《商品房销售管理办法》第二十八条“受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。”之规定不应当收取溢价。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，双方约定的溢价没有违反法律、行政法规的强制性规定，《商品房销售管理办法》是部门规章，依法应当由主管行政机关予以处理。同时，约定的溢价按委托方60%、受托方40%分成，被告方是主要受益人，该约定没有损害被告的利益，因此，应当按约定支付溢价。销售代理协议中没有明确销售面积和套数，只是估算，且改变了规划，故应当按约定的计算方法和实际销售面积进行结算。被告称5、6号楼不是原告销售的，但原告能够提供销售确认书，被告未提供解除代理销售的依据，也不能证明是自己销售或者其他人代理销售的，故应按合同约定支付佣金和溢价。根据江安县物价局价格认证中心作出江价认（2012）85号价格鉴定结论，该鉴定程序合法，客观公正，双方在质证中也未提出异议，故予以采信。在质证中，原告认为有20套应按1280元／㎡均价计算，而协议中使用了“委托方授权受托方代理销售的商品房中20套可实行最低1280元／㎡销售”的不确定语言，而原告实际未按此低价销售，故对原告的质证意见不予采纳。因此，原告应按合同约定获得的佣金和溢价为1165415元，扣除已支付的461942元为703473元。双方约定的滞纳金为5%／日，明显过高，原告自愿按1.5%的月利率计算，予以确认。关于起算时间，被告从开始就未按约定支付佣金和溢价，原告也未及时主张权利，造成履行期限过长，原告也有一定责任，再加上鉴定中也未按月分段计算佣金和溢价，故不便于确定，酌定从2010年1月1日起算，计算至原告诉讼之日为20个月，滞纳金为726148.60元×1.5%×20月=217844.58元。关于履约保证金，原告支付了150000元，按约定应当支付300000元，双方没约定该项违约责任，原告实际也履行了约定，被告应当予以返还。协议中约定售房部装修及沙盘费用由受托方承担30000元，在后期佣金中扣除，扣除后佣金和溢价为673473元。原告支付鉴定费20000元，因被告违约造成的诉讼，故应当由被告承担。
综上，江安县�民法院于2013年1月31日作出（2011）江安民初字第1042号民事判决：一、由被告四川省浩艺房地产开发公司、四川省浩艺房地产开发公司江安分公司共同于本判决生效后十日内支付原告泸州市富房房地产经纪有限责任公司佣金和溢价673473元，滞纳金217844元，被告白剑、曾志鹏、梁绍均承担连带责任；二、由被告四川省浩艺房地产开发公司、四川省浩艺房地产开发公司江安分公司共同于本判决生效后十日内退还原告泸州市富房房地产经纪有限责任公司保证金150000元，支付垫付的鉴定费20000元，被告白剑、曾志鹏、梁绍均承担连带责任；三、驳回原告泸州市富房房地产经纪有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费19328元，由泸州市富房房地产经纪有限责任公司负担7328元，四川省浩艺房地产开发公司、四川省浩艺房地产开发公司江安分公司共同负担12000元，白剑、曾志鹏、�绍均承担连带责任。
浩艺房地产开发公司、浩艺江安分公司、白剑均不服一审判决，向宜宾市中级人民法院提起上诉称，一审判决明显歪曲事实，至今被上诉人富房公司未按合同第十五条约定提供合同附件及销售明细表。导致双方无法具体结算。在本案合同义务的承担主体方面，原判强加于白剑、曾志鹏、梁绍均三自然人，缺乏事实依据和法律依据。白剑、曾志鹏、梁绍均三自然人既不是上诉方公司的股东，也不是工商档案登记的合伙人。请求撤销原判并改判由浩艺房地产开发公司、浩艺江安分公司支付被上诉人富房产公司佣金和溢价金80055元，同时退还保证金150000元。富房公司答辩称，一审判决认定事实及适用法律正确，审判程序合法，请求依法予以维持。
四川省宜宾市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
四川省�宾市中级人民法院二审认为，被上诉人富房公司与上诉人浩艺江安分公司签订的代理销售协议，是双方的真实意思，其中关于佣金和溢价的约定，双方都无异议，且不违反国家强制性法律规定，本院予以支持。双方当事人均同意一审法院委托江安县物价局价格认证中心对《代理销售协议》中的佣金和溢价数额作出鉴定，并且江价认（2012）85号价格鉴定结论，鉴定程序合法，客观公正，一审中，双方在质证中也未提出异议，故原判以此鉴定结论作为判决的依据正确，本院予以支持。本案在合同义务的承担主体方面，原判认定该项目部分销售款项系直接进入白剑、曾志鹏、梁绍均指定的个人账户的事实，纵观全案证据材料，无相应证据证明，证据不充分，属于事实认定错误，本院应予纠正。另外，从合同相对性原理来看，白剑、曾志鹏、梁绍均三自然人不是本案合同�对人。原判认定其对浩艺房地产公司、浩艺江安分公司的合同责任承担连带责任缺乏法律依据。四川省宜宾市中级人民法院于2013年11月12日作出（2013）宜民终字第912号民事判决：一、变更（2011）江安民初字第1042号民事判决第一项为“由上诉人四川省浩艺房地产开发公司、四川省浩艺房地产开发公司江安分公司共同于本判决生效后十日内支付被上诉人泸州市富房房地产经纪有限责任公司佣金和溢价673473元，滞纳金217844元”；二、变更（2011）江安民初字第1042号民事判决第二项为“由上诉人四川省浩艺房地产开发公司、四川省浩艺房地产开发公司江安分公司共同于本判决生效后十日内退还被上诉人泸州市富房房地产经纪有限责任公司保证金150000元，支付垫付的鉴定费20000元”；三、驳回被上诉人泸州市富房房地产经纪有限责任公司对白剑、曾志鹏、梁绍均的诉讼请求；四、驳回被上诉人泸州市富房房地产经纪有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19328元，由泸州市富房房地产经纪有限责任公司负担7328元，四川省浩艺房地产开发公司、四川省浩艺房地产开发公司江安分公司共同负担12000元；二审案件受理费19328元，由泸州市富房房地产经纪有限责任公司负担。
富房公司申请再审称：（一）二审法院在关于责任主体方面的认定，在事实和法律上均有错误。浩艺江安分公司实际是白剑、曾志鹏、梁绍均三人为了履行2007年3月18日签订的合伙协议，借用浩艺房地产公司资质而设立的，由该三人实际控制和经营管理。该分公司的登记批文也载明其独立核算、独立承担债务。该分公司在开发期间和吊销执照之后，财务一直由白剑、曾志鹏、梁绍均三人掌控，销售款多数由个人收取，少数进入分公司，分文未进入总公司。一审庭审中该三人也认可这一基本事实。因此，白剑、曾志鹏、梁绍均三人应当承担连带责任。（二）二审法院以合同的相对性原则来判决白剑、曾志鹏、梁绍均三人不承担连带责任，不仅属于适用法律错误，而且超出了二审上诉人的上诉请求。商品房销售合同相对方虽然名为浩艺江安分公司，实际为白剑、曾志鹏、梁绍均三人的合伙组织。商品房销售合同的保证金是梁绍均个人收取的。浩艺江安分公司在诉讼时已不存在，实际资产已经归白剑、曾志鹏、梁绍均三人，二审判决豁免了实际投资人和受益人的责任，于法无据。而且，曾志鹏、梁绍均并未在二审提出上诉，二审判决豁免了曾志鹏、梁绍均的连带责任，超出了上�请求。（三）二审开庭时，上诉人均未到庭，仅富房公司到庭。二审程序上亦存在错误。请求再审依法改判。
本院再审查明的事实与二审查明的事实基本一致。
本院再审认为，富房公司与浩艺江安分公司签订的代理销售协议，是双方的真实意思，其中关于佣金和溢价的约定，双方均无异议，且不违反国家强制性法律规定，应予以支持。双方当事人均同意一审法院委托江安县物价局价格认证中心对《代理销售协议》中的佣金和溢价数额作出鉴定，并且该鉴定结论鉴定程序合法，客观公正，双方在质证中亦未提出异议，故该鉴定结论依法应作为判决的依据。从合同的相对性原则，三自然人不是本案合同相对人，从合同义务的承担主体方面，白剑、曾志鹏、梁绍均对浩艺房地产公司、浩艺江安分公司的合同责任承担连带责任缺乏法律依据。再审申请�富房公司提出二审审判程序违法，经查，二审并未以开庭审理的方式审理案件，而是分别通知当事人以询问的形式进行的书面审理，符合法律的规定。因此，再审申请人所提该理由与事实不符，不予采信。对再审申请人提出的曾志鹏、梁绍均并未提出上诉，仅有白剑一人提出了上诉的意见，而二审却对曾志鹏、梁绍均亦予以了改判，超出了当事人的诉讼请求。经查，白剑、曾志鹏、梁绍均三人在本案中的诉讼地位、性质及权利义务相同，一审法院对三人承担连带责任的判决系认定事实及适用法律错误，因此，二审法院对案件中同一性质的问题和相同事实作出一致处理，是对认定事实错误和适用法律不当的纠正，符合法律的规定。综上，富房公司的再审申请理由均不能成立，本院依法不予支持。二审判决认定事实及适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。据�，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第二百零七条的规定，判决如下：
维持四川省宜宾市中级人民法院（2013）宜民终字第912号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 丛
代理审判员 戚小虎
代理审判员 冯一平
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 韩 瑛