延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民四终字第508号
上诉人（原审被告）：范利佳，住敦化市。
委托代理人：窦强，延吉市天平法律咨询服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：傅秀龙，敦化市佰承门业经销部业主，住敦化市。
委托代理人：王晓仑，住敦化市。
被上诉人（原审被告）：张雪松，住敦化市。
委托代理人：窦玉莉，吉林冠宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：延边盛世伟业房屋发展有限公司，住所敦化市胜利街。
法定代表人：刘一凡，总经理。
委托代理人：邹晓。
上诉人范利佳因与被上诉人傅秀龙、张雪松、延边盛世伟业房屋发展有限公司（以下简称盛世伟业公司）之间承揽合同纠纷一案，不服敦化市人民法院（2014）敦民初字第1281号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
傅秀龙一审诉称：2011年5月，被告范利佳自盛世伟业公司承包了玫瑰园地下车库工程，被告范利佳于2011年6月找到原告，让原告做地下车库的车库门，阳光棚、玻璃隔断、白钢扶手等分项工程，上述工程原告于2011年9月全部完成，并交付被告范利佳使用，工程价款共计445000元，被告于2011年11月16日先期支付原告273000元，尚欠172000元。诉讼请求：一、要求被告范利佳偿还所欠工程款172000元；二、要求被告范利佳支付自2011年11月16日起的利息6000元（因原告在限定的期间未补交诉讼费用，故对该项请求，本院不予审理）；三、被告范利佳承担本案诉讼费用。
范利佳一审辩称：一、原告并不是施工单位，其施工行为是由盛世伟业公司完成的，不是个人行为，原告与盛世伟业公司是承揽合同关系；二、原告和被告范利佳之间从来没有签订任何施工合同，包括口头的。根据合同法的规定，本案没有合同的相对性，即原告所诉的阳光棚、白钢扶手、车库门等施工合同没有与被告签订过施工合同，双方之间也没有口头约定，因此，原告所诉的事实与理由被告概不知情，也无从谈起应由被告范利佳支付工程款的事宜；三、被告范利佳没有处分开发公司不动产门市房的权利，273000元并不是被告范利佳支付的款项，剩余款项理所当然应由开发公司承担，施工的车库也是开发公司施工，被告没有任何资质、营业执照，也不是个体工商户，没有资格与任何单位或个人签订任何施工合同；四、根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程合同肢解以后，以分包的名义转包给他人；第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有资质条件的分包单位，但是除总承包合同中约定的分包外，必须由建筑单位认可，施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。第十八条，建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定，公开招标发包的，其造价的约定须遵守招标投标法律的约定，发包单位应当按照合同的约定，及时拔付工程款项。综上，本案中，被告与原告既没有签订合同，也没有口头约定，不符合合同成立条件。而且，被告没有任何施工资质，无权向原告定制阳光棚、白钢扶手、车库门。因此原告起诉被告，主体错误，被告范利佳也无承担施工工程款的义务，请求法院驳回原告的诉讼请求。如果原告与被告范利佳之间存在工程承包合同关系，原告主张的债权已超过诉讼时效。盛世伟业公司将工程发包给了不具备施工资质的被告范利佳、张雪松，应由盛世伟业公司、张雪松承担连带给付责任。
张雪松一审辩称：对原告主张的工程款172000元，被告张雪松认为该工程款与被告张雪松无关，被告张雪松与被告范利佳不存在合伙关系，所以请求法院驳回原告对我方的告诉。
盛世伟业公司一审辩称：盛世伟业公司已将地下车库工程所有款项拔付给被告范利佳，而且总工程额已超出50万元，范利佳做为分包工程负责人所欠的人工费及材料款、附属工程款项，应由范利佳承担，因为我方已将所有工程款项拔付给了范利佳。
一审法院经审理查明：被告盛世伟业公司将敦化市玫瑰园三期地下车库工程发包给被告范利佳，被告范利佳将地下车库车库门、阳光棚、玻璃隔断、白钢扶手等项目承揽给原告傅秀龙，并于2011年11月16日为原告傅秀龙出具一张“据”，“据”的内容为2011年11月16日，人民币大写壹拾柒万贰仟元整，￥172000元，说明：地下车库车库门、阳光棚、玻璃隔断、白钢扶手，共计445000元，已付273000元，经手人范利佳。其中273000元给付的不是现金，而是用敦化市玫瑰园三期19号楼群房101室，面积63.7平方米的房屋进行了抵顶。
另查，被告范利佳和被告张雪松与案外人敖继芳于2011年11月30日签订了玫瑰园地下车库大清包施工合同，经庭审调查，该合同指的是土建工程，不包括涉案的地下车库车库门、阳光棚、玻璃隔断、白钢扶手。
一审法院认为：本案应适用承揽合同纠纷，而不适用建设工程合同纠纷，因为建设工程合同的客体是土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建等，而承揽合同是以完成一定工作为目的，定作人提出一定的标准和要求来约定承揽工作的具体事项。本案原告负责安装车库门、阳光棚、玻璃隔断、白钢扶手，符合承揽合同的要件，故本案应适用承揽合同案由。对被告范利佳抗辩其与原告傅秀龙不存在合同关系，其只是经手人，是盛世伟业公司的代表人，但被告范利佳未提供相关证据证明其主张，且在庭审中，对原告提供的证据“据”，被告范利佳自认是由其本人出具给原告傅秀龙，故原告傅秀龙与被告范利佳之间存在承揽合同关系，被告范利佳应给付原告傅秀龙尚欠的承揽工程款172000元，对被告范利佳的此项抗辩主张不予支持。对被告范利佳抗辩其行为是表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本院认为，表见代理属无权代理，本案中，被告范利佳并未提供被告盛世伟业公司为其出具的授权委托书，亦未提供相关证据证明其在涉案工程中是职务行为，且被告盛世伟业公司不认可被告范利佳的行为是表见代理，故对被告范利佳抗辩应由被告盛世伟业公司对原告的工程款承担连带责任的主张不予支持。被告范利佳抗辩其与被告张雪松系合伙关系，但其未提供双方系合伙关系的相关证据，被告张雪松亦否认在涉案工程中双方系合伙关系，且在被告提供的证据“玫瑰园三期地下车库大轻包施工合同”中，虽然该份合同是范利佳和张雪松共同签订的，但在庭审中，被告范利佳陈述涉案工程不包含在“玫瑰园三期地下车库大轻包施工合同”中，故对被告范利佳的此项抗辩主张不予支持。对被告范利佳抗辩原告的诉讼请求已超过诉讼时效，因该工程款的给付并未约定给付时间，故原告的诉讼请求未超过诉讼时效。对被告范利佳要求鉴定顶账的玫瑰园三期地下车库群房101室，因双方的顶账行为符合民法中的意思自治原则，应予以确认，对被告范利佳要求鉴定的主张不予支持。对被告范利佳要求鉴定5000平方米车库的土建总造价，因该鉴定与本案无关，被告范利佳可另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百五十五条、第二百六十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告范利佳于本判决生效后立即给付原告傅秀龙工程款172000元；二、驳回原告傅秀龙的其他诉讼请求。如被告范利佳未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（利率按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。案件受理费3740元，其他诉讼费用50元，合计为3790元，由被告范利佳负担。
宣判后，范利佳不服一审判决，向本院提起上诉，其主要理由为：1.范利佳与傅秀龙之间不存在合同关系，二者之间也没有承揽关系。针对“玫瑰园三期地下车库大轻包施工合同”及“玫瑰园地下车库工程承包补充协议”，范利佳只是经手人，是盛世伟业公司的代表人。2.傅秀龙与其代理人存在利害关系，且傅秀龙一直未出庭，不能确认傅秀龙的主张是其真实意思表示。3.范利佳与傅秀龙不存在任何合同关系。
傅秀龙二审辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
张雪松二审辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。范利佳的上诉主张没有依据。
盛世伟业公司二审辩称：我公司仅与范利佳签订了地下车库承包合同，且该工程款项均已拨付给范利佳。范利佳与傅秀龙之间属于个人欠款与我公司无关。
经本院审理查明的事实与一审法院审理认定的事实基本相同。
针对各方当事人争议的问题，本院综合评判如下：
一、关于范利佳与傅秀龙之间是否存在合同关系部分。
当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中范利佳与傅秀龙之间就争议款项进行结算时，范利佳作为经办人签写“据”，范利佳的行为可视为认可合同成立并接受傅秀龙对合同的履行行为。
二、关于范利佳主张其是盛世伟业公司代表人部分。
当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在诉讼过程中，当事人陈述的对己不利的事实，法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中范利佳主张其只是盛世伟业公司的经手人，是该公司的代表人，但其不能证明是盛世伟业公司的职工，亦不能提供盛世伟业公司为其出具的授权委托书，且在二审庭审中，范利佳亦自认与盛世伟业公司之间没有雇佣关系，双方只是监督管理关系，故对范利佳的该项上诉请求不予支持。
三、关于傅秀龙与其代理人是否存在利害关系，以及是否能确认傅秀龙的主张是其真实意思表示部分。
当事人可以委托他人作为诉讼代理人，委托他人代为诉讼的，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。本案中傅秀龙与其代理人王晓仑签订授权委托书并提交至本院。符合当事人真实意思表示，王晓仑不存在不能作为代理人的情形。且除离婚案件外，当事人不是必须出庭参加诉讼。故对范利佳的该项上诉请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3740元，由上诉人范利佳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓娟
代理审判员 于 雷
代理审判员 朴哲男
二〇一五年二月十一日
书 记 员 车世兰