中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2015）民抗字第56号
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：黄洁明，女，香港居民，住香港。
委托诉讼代理人：钟炜，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐婉雯，北京大成（广州）律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：关永汉，男，汉族，住广东省江门市新会区。
委托诉讼代理人：魏永柏,北京市康达（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邢鹏飞，北京市康达律师事务所律师。
申诉人黄洁明因与被申诉人关永汉房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2014）粤高法民一终字第24号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院以高检民监[2014]118号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2015）民抗字第56号民事裁定，提审本案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派助理检察员滕艳军、书记员魏海彤出庭履行职责。申诉人黄洁明的委托诉讼代理人钟炜、徐婉雯律师，被申诉人关永汉的委托诉讼代理人魏永柏、邢鹏飞律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案原由关永汉以黄洁明违反房屋买卖协议，于2012年9月7日诉至广东省江门市中级人民法院。关永汉请求：（一）黄洁明向关永汉返还已支付款项100万元；（二）黄洁明承担违约责任，向关永汉双倍返还定金4000万元；（三）黄洁明承担本案一切诉讼费用。同年12月3日，黄洁明提起反诉，请求：（一）关永汉向黄洁明支付违约金2000万元；（二）关永汉承担本案全部的诉讼费用。2013年4月12日，庭审中，关永汉、黄洁明各增加一项诉讼请求：解除双方分别于2012年3月8日、3月22日以及4月20日签订的《新华市场转让合同》、《补充协议》、《补充协议书》。
江门市中级人民法院查明：关永汉与黄洁明于2012年3月8日签订《新华市场转让合同》，约定黄洁明向关永汉转让其所有的鹤山市××市场××房产及经营管理权，成交价格为1亿元。因上述标的物中有3处房产，由黄洁明为案外人的银行贷款（总金额为4601万元）提供担保并办理了抵押登记手续，故双方协定，关永汉首先向黄洁明支付部分转让款（4600万元），再由关永汉负责替黄洁明偿还案外人的银行贷款（即赎楼）并注销上述3处转让房产的他项权登记后，涉案全部标的物方可过户。同时，双方还约定应于本合同签订当天，共同前往银行签订《资金共管协议》。在合同签订当日，黄洁明办理了约定的3处房产旧证换新证手续。《新华市场转让合同》中约定的其他义务，均未实际履行。
2012年3月22日，黄洁明与关永汉签订《补充协议》，主要针对4601万元抵押房产银行贷款的偿还问题，对《新华市场转让合同》部分内容进行了补充。《补充协议》签订后，除双方共同与广发银行股份有限公司江门分行（以下简称广发银行江门分行）签订了《交易资金托管协议》外，《补充协议》中约定的其他义务，双方也没有实际履行。
2012年4月20日，黄洁明与关永汉再次进行协商，并签订了《补充协议书》。主要内容如下：（1）签订本《补充协议书》当天，关永汉应支付100万元转让款至黄洁明指定的账户。同时关永汉到工行鹤山支行以自己或指定的公司名义开设保证金账户，并在2012年4月23日前支付2101万元到该账户。款项到账后，关永汉与工行鹤山支行签订《质押合同》，该款项作为质押保证金，为鹤山市沙坪前进路44号、46号（即鹤山字第0100004121号、鹤山字第0100003810号）两处抵押登记房产所涉及的贷款债务提供担保。关永汉保证未经黄洁明同意，不单方撤销该《质押合同》。（2）2012年4月24日前，关永汉应将2000万元转让款支付到广发银行江门分行建设支行的监管账户中。在前述转让款到位且《质押合同》签订后，黄洁明提供其所有的鹤山市沙坪镇新湖二巷49号之五、鹤山市沙坪镇新湖二巷44号101房、鹤山市沙坪镇新湖二巷51号之三、之四等3处房产（即本次交易的6处房产中原来没有设定抵押权的3处房产），为关永汉向银行申请贷款提供抵押担保，关永汉申请贷款的金额不超过2300万元。（3）在前述黄洁明为关永汉申请贷款提供担保的房产完成相关抵押登记手续的同时，关永汉应将第一期转让款2000万元的《委托付款通知书》交付给黄洁明，由黄洁明前往相关银行办理解付手续。（4）2012年4月27日前，黄洁明与关永汉应到银行签订《委托还款协议》，由关永汉偿还以鹤山市沙坪前进路44号、46号两处房产作担保的2101万元贷款债务。（5）《补充协议书》中涉及银行的事务由关永汉负责办理，黄洁明予以协助，等等。
《补充协议书》签订后，双方开始履行各自义务。2012年4月20日，案外人黄微珍、梁建雄分别向黄洁明的账户划入款项共计100万元。黄洁明于同日向关永汉出具《收据》，载明：“今收到关永汉关于新华市场转让合同款订金共壹佰万元整（该款项分别由梁建雄、黄微珍汇入伍拾万元整）”。2012年4月26日，工行鹤山支行与新粤公司签订《质押合同》，约定鹤山市新粤纤维有限公司（以下简称新粤公司）为鹤山市华大发展有限公司（以下简称鹤山华大公司）的债务向债权人工行鹤山支行提供质押担保。2012年5月7日，鹤山市沙坪前进路44号、46号两处房产上的他项权登记被注销。2012年5月8日，关永汉往其在广发银行江门分行开设的资金监管账户中划入款项2000万元。后双方就《补充协议书》的履行问题产生争议。2012年5月22日，黄洁明重新以鹤山市沙坪前进路44号、46号两处房产为鹤山华大公司2101万元的债务提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。双方各执一词，遂成本案诉讼。
江门市中级人民法院另查明：2012年7月9日，因关永汉与江门市中盈融资担保有限公司之间存在追偿权纠纷，江门市新会区人民法院依法冻结并扣划了上述监管账户中的2000万元款项。还查明：庭审后，根据该院的要求，关永汉提交一份由梁建雄、黄微珍于2013年4月13日出具的《证明》，载明梁建雄、黄微珍分别向黄洁明的账户中划入款项50万元系受关永汉委托。该院于2013年7月12日对梁建雄、黄微珍进行询问，二人均确认《证明》的真实性。
江门市中级人民法院认为：关永汉与黄洁明签订的《新华市场转让合同》《补充协议》《补充协议书》为有效合同，各当事人应当严格遵照履行。庭审中，关永汉、黄洁明提出的解除合同诉讼请求，应予支持。
在履行涉案合同过程中，关永汉存在多处违约行为。《补充协议书》约定关永汉应在2012年4月23日前支付2101万元的质押款项到账，用以赎楼办理注销抵押登记手续。但关永汉于2012年4月26日才委托了新粤公司，与工行鹤山支行签订《质押合同》并汇入2101万元质押款项，关永汉上述迟延履行行为构成违约。《补充协议书》约定关永汉应于2012年4月24日前将转让款2000万元支付至银行监管账户，而关永汉迟至2012年5月8日才履行该项义务，构成违约。《补充协议书》约定，在关永汉履行支付2101万元的质押款用以赎楼办理注销抵押登记手续及向银行监管账户汇入2000万元转让款的合同义务后，由关永汉另行向银行贷款用作资金周转，黄洁明则需提供房产抵押担保。虽然关永汉主张其曾经准备好了申请贷款的相关资料且通知了黄洁明，但未提供证据证实，亦构成违约。此外，关永汉向银行监管账户中汇入的转让款2000万元，被江门市新会区人民法院依法扣划。至本案起诉前，关永汉并未举证证实其仍有足够的合同履行能力，并且在被扣划了相关款项后其为能够继续履行合同作出了充分准备，应当认为，关永汉在购房款的支付问题上存在重大违约情形。
根据本案合同的性质及嗣后的实际履行情况，黄洁明并不存在合同可以法定解除的情形。同时，关永汉2000万元监管资金的实际支付时间，也未超过《新华市场转让合同》约定的可以解除合同的15天期限，因此本案也不存在当事人约定解除情形。本案所涉及的一系列合同具备继续履行的条件。在本案出现关永汉违约但不影响本次交易继续进行、黄洁明自身合同权利并未受到实质性影响且有足够能力与条件对自身权益进行保障的情况下，黄洁明于2012年5月22日将已经从银行赎出的鹤山市沙坪前进路44号、46号两处房产重新设定抵押，系对其负有赎楼合同义务的违反，明显阻碍了对方当事人合同目的的实现，依法构成违约。
在本案《新华市场转让合同》《补充协议》《补充协议书》已经双方当事人协商一致解除的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，关永汉要求黄洁明返还已经支付的转让款100万元，合法有据，予以支持。关永汉本诉请求黄洁明双倍返还定金4000万元，黄洁明反诉请求关永汉支付违约金2000万元，均不予支持。在履行涉案合同过程中，关永汉和黄洁明均存在违约，导致涉案合同解除的过错不能单一归责于一方，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，两方当事人作为违约方均不能要求对方承担合同解除的违约责任。黄洁明反诉主张要求关永汉支付违约金2000万元的诉讼请求，不予支持。关永汉在本案中存在违约是导致涉案合同解除的原因之一，其无权请求适用定金罚则。根据关永汉、黄洁明、广发银行江门分行三方签订的《交易资金托管协议》第二条约定：“在托管期间，托管账户内的资金所有权属于资金存入方……”，关永汉向监管账户中汇入的2000万元款项作为定金，不能视为已经交付给了黄洁明，加之，该款项被法院另案扣划，故关永汉请求双倍返还定金，理据不足，不予支持。
综上，江门市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出一审判决：（一）解除关永汉与黄洁明分别于2012年3月8日、3月22日以及4月20日签订的《新华市场转让合同》《补充协议》《补充协议书》；（二）黄洁明应于本判决发生法律效力之日起十日内向关永汉返还已收取的转让款100万元；（三）驳回关永汉的其他诉讼请求；（四）驳回黄洁明的其他反诉请求。
关永汉以黄洁明根本违约为由，不服一审判决提出上诉，请求：（一）撤销原审判决第三项；（二）判令黄洁明返还已支付款项100万元。（三）判令黄洁明承担违约责任，向关永汉双倍返还定金4000万元以弥补关永汉损失。
黄洁明以关永汉违反合同约定为由，亦不服一审判决提出上诉，请求：（一）撤销原审判决第二、四项；（二）改判关永汉向黄洁明支付违约金2000万元。
广东省高级人民法院确认了一审法院所查明的基本事实。通过释明，双方当事人均表示，如己方应承担违约责任，则请求调低约定违约金数额。黄洁明还以书面意见明确要求关永汉按逾期付款每日千分之二计算，支付违约金2730300元。
广东省高级人民法院认为，结合《新华市场转让合同》《补充协议》的内容看，涉案合同就付款事宜经过两次变更。延迟原约定的付款时间，从关永汉应分期直接付款、代为偿还贷款，变更为黄洁明陆续提供交易的六套房产为关永汉办理贷款作担保，以保障交易资金。由此可以反映关永汉自身支付能力存在困难，但双方达成谅解，重新协商了付款时间和方式，保障合同顺利履行完毕。变更后的合同约定合法有效，双方均应遵照履行。
关永汉有权在保障黄洁明一方利益不受影响的情况下选择由第三人代为履行，由案外人梁建雄、黄微珍支付的100万元已由黄洁明出具收据，表示收到关永汉支付的款项，黄洁明再对该笔款项支付方式提出异议，不予支持。新粤公司与工行鹤山支行所签订的《质押合同》，也明确指向是为涉案合同中约定的2101万元银行贷款提供质押担保，并已支付2101万元保证金，黄洁明根据合同约定应获取的利益已经得到充分保障，关永汉未提交委托新粤公司办理质押事宜的证据，不构成违约。
关永汉签订质押合同代为偿还贷款，支付2000万元至监管帐户的时间分别比合同约定迟延3天和14天。根据《新华市场转让合同》约定，逾期15天卖方可解除合同；未超过15天的，承担迟延履行的违约责任。黄洁明作为卖方，可以在保留追究对方迟延履行责任的前提下，继续履行合同，按照《补充协议书》的约定，在关永汉为2101万元银行贷款签订质押合同并支付保证金，支付2000万元至监管帐户后，黄洁明应提供交易的三处无抵押登记的房产作为关永汉办理银行贷款的担保物。黄洁明表示因关永汉不能提供办理银行贷款的申请资料，无法配合，但根据二审查明的事实，关永汉曾于2012年5月9日、11日、16日向合同载明的黄洁明电子邮箱发送邮件协商办理抵押登记事宜，黄洁明虽不认可收到该邮件，但未能给予充分理由予以反驳，应当认定关永汉就抵押登记事宜与黄洁明协商。黄洁明二审时又提出因关永汉资信差无法贷款，应予以举证而未能举证，该项主张不予采信。
更重要的是，黄洁明在银行涂销了2101万元贷款两处担保房产的抵押权登记后，于2012年5月22日再次重新办理抵押权登记。该两处担保房产，是涉案合同标的。按照合同后续安排，也将作为关永汉办理贷款的担保物为关永汉提供担保，黄洁明重新办理抵押登记的行为，是以自己的行为明确表示拒绝继续履行合同，足以印证关永汉提出的黄洁明拒绝提供担保的主张。
《补充协议书》的约定环环相扣，每一环节都是下一步骤履行的前提。黄洁明一方重新办理抵押登记的行为，影响关永汉依约向银行融资，导致合同事实上无法顺利履行。关永汉支付到监管帐户的2000万元资金被人民法院因其他纠纷扣划，是在合同事实上无法履行之后发生，不影响对黄洁明一方构成根本违约这一事实的认定。
根据《补充协议书》第八条和《新华市场转让合同》第八条关于违约责任的约定，若一方构成根本违约，另一方有权解除合同，并要求违约方按2000万元承担违约责任。若迟延履行未超过十五天，则按未付款额或已收款额的日千分之二支付逾期违约金。合同所约定的定金2000万元性质为违约定金。约定的定金数额并未违反《中华人民共和国担保法》第九十一条不得超过主合同标的额百分之二十的规定，合法有效。双方在履行《补充协议书》时发生的违约行为，应适用前述约定承担责任。
关永汉根据合同约定将2000万元支付到银行监管帐户，即已经依约履行支付定金的义务。因该笔2000万元后被人民法院依法扣划，不存在返还问题，黄洁明应向关永汉按2000万元承担违约责任。关永汉要求黄洁明双倍返还4000万元以弥补损失，不能得到支持。关永汉就其迟延履行行为，包括签订质押合同，支付保证金2101万元代为偿还贷款迟延3天，支付2000万元至监管帐户时迟延14天，其中签订质押合同虽非直接付款行为，但必然导致合同后续事项的迟延，故关永汉对该两项应当承担违约金共计686060元。涉案房产交易合同标的金额较大，因违约造成的损失受房地产市场影响，难以估算，为引导市场交易主体诚实守信，维护合法有效的合同效力，在当事人未充分举证证实合同约定的违约金过分高于对方所受实际损失的情况下，对违约金数额不予调整。
综上，广东省高级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，作出终审判决：（一）维持广东省江门市中级人民法院（2012）江中法民一初字第22号民事判决第一项、第二项；（二）撤销广东省江门市中级人民法院（2012）江中法民一初字第22号民事判决第三、四项；（三）黄洁明应予本判决发生法律效力之日起十日内向关永汉支付2000万元违约金；（四）关永汉应予本判决发生法律效力之日起十日内向黄洁明支付686060元违约金；（五）驳回关永汉的其他诉讼请求；（六）驳回黄洁明的其他反诉请求。若双方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
最高人民检察院以本案具有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形提起抗诉，认为二审判决认定对涉案部分房产“黄洁明一方重新办理抵押登记的行为，影响关永汉依约向银行融资，导致合同事实上无法顺利履行”，从而构成根本违约，属于适用法律确有错误。《补充协议书》约定，为关永汉进行融资担保的是黄洁明未设定抵押的另外三处房产，而非黄洁明在关永汉逾期履行的情况下重新设定抵押的两处房产，黄洁明重新设定抵押的行为并不影响关永汉依约向银行融资。涉案房屋转让协议相关内容经过两次变更后，原约定的定金条款已经被《补充协议书》取消。关永汉存入资金监管账户的2000万元，在本案起诉之前已因另案被执行划走，应视为其支付定金的义务没有有效履行，故其要求黄洁明双倍返还定金的诉讼请求无事实依据，二审法院判决黄洁明向关永汉支付2000万元违约金，亦属于适用法律确有错误。
黄洁明同意检察机关的抗诉意见，并在再审中称：
《新华市场转让合同》签订后，关永汉未履行合同义务。双方再签订《补充协议》、《补充协议书》，变更了转让价款支付日期及方式等关键条款，这一过程反映关永汉明显存在支付困难。在《补充协议书》签订后，关永汉未按照该协议书第一条约定以自己的名义支付100万元，未按该协议书第二条约定的时间，以自己的名义支付2101万元到保证金账户，也没有以自己的名义与工行鹤山支行签订《质押合同》，没有按该协议书第三条约定的时间将2000万元转让款支付到监管账号，比约定迟延了15天，并且该2000万元随后被法院因另案扣划，关永汉的行为构成根本违约。自2008年6月19日至2013年1月6日期间，“全国法院被执行人信息查询网”上，关永汉的被执行案件就多达6件。关永汉的个人信誉及经济状况极差，导致关永汉个人的贷款申请无法通过银行审批。这一事实从关永汉自称是通过江门市荣信燃料物资有限公司和江门市新会耀翔贸易有限公司才能获得贷款审批的情况得到印证。关永汉未按照合同约定履行义务，且根本没有支付能力，是导致合同不能继续履行的根本原因，已经构成根本违约，黄洁明有权按照《新华市场转让合同》第八条第二项约定，解除合同并要求关永汉支付违约金2000万元。
在关永汉屡次违约的情况下，黄洁明于2012年5月15日通过EMS快递和电子邮件的方式向关永汉发《函》催告，敦促关永汉严格履行合同义务。关永汉未完成《补充协议书》第二条、第三条的约定义务，无权要求黄洁明履行《补充协议书》第四条约定义务。关永汉未按合同约定的时间提供具体办理银行贷款的申请资料，致使黄洁明无法按合同约定配合其办理抵押贷款。关永汉2012年5月9日、11日、16日电子邮件发件人地址并非双方合同约定的邮箱地址，不能证实黄洁明确实收到其所称的电子邮件。关永汉提交的建设银行新会支行《客户告知书》，不能证明系关永汉因履行《补充协议书》第四条而向银行申请的贷款。黄洁明于2012年5月22日将鹤山市沙坪前进路44号、46号两处房产（即鹤山字第0100004121号、鹤山字第0100003810号）重新作为原贷款的抵押物并作抵押登记，是出于交易方谨慎的自我保护意识，既未损害关永汉的利益，也不影响合同继续履行，不构成违约。
关永汉并没有实际向黄洁明交付定金，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条及第九十条的规定，定金条款尚未生效。另外，根据《新华市场转让合同》第八条第一项约定，关永汉没有按时支付定金的行为已构成根本违约，黄洁明有权单方终止合同。
黄洁明在二审庭审时已经明确违约金过高，如己方应承担违约责任，则请求调整约定违约金。原审法院未予调整。
为此，黄洁明再审请求：（一）撤销广东省高级人民法院（2014）粤高法民一终字第24号民事判决以及江门市中级人民法院（2012）江中法民一初字第22号民事判决第二、四项；（二）维持江门市中级人民法院（2012）江中法民一初字第22号民事判决第一项、第三项，并改判关永汉向黄洁明支付违约金2000万元；（三）判令关永汉承担本案的全部诉讼费用。
关永汉在再审中辩称，在合同履行过程中，黄洁明存在根本违约行为。关永汉依照补充协议履行前两项义务后，按补充协议第四条约定，黄洁明应当为关永汉贷款提供担保。关永汉多次催促，也通过发邮件确认，黄洁明拒绝履行这项义务。关永汉依约指定新粤公司支付2101万元到保证金账户，为黄洁明两套房的抵押贷款提供担保，并解除了该两套房的抵押。事后黄洁明发函给工行鹤山支行，要求解除质押合同，并将关永汉解押后的两套房子又重新抵押，使交易回到原点。
二审法院判定黄洁明承担2000万元违约金并无不当。关永汉诉请黄洁明承担违约责任，双倍返还定金。其中有2000万元是关永汉通过法院扣划方式收回来了。原审判决2000万元违约金有法律依据。房屋转让金额达一亿元，违约金额不高，无需调整。二审判决适用法律正确。
在合同履行过程中，关永汉支付2000万元定金时，迟延了14天，但这种迟延不构成根本性违约。关永汉可以通过承担违约责任的方式使合同继续履行。请求驳回黄洁明的再审诉请，维持原审判决。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零四条、第四百零五条第一款规定，围绕黄洁明的再审请求，针对最高人民检察院抗诉意见和当事人的申诉、答辩意见，经当事人双方同意，本院确认以下问题作为本案审理的诉讼争点。在下列诉讼争点所涵盖的内容范围之外，当事人双方对原审判决认定的事实和适用的法律均不持异议，本院予以确认。
一、关永汉与黄洁明约定的定金条款是否发生变更，即２０１２年４月２０日《补充协议书》第三条是否取消了同年３月８日《新华市场转让合同》第四条第一项及３月２２日《补充协议》第三条关于定金约定？
本院查明，２０１２年３月８日《新华市场转让合同》第四条第一项约定：“在２０１２年３月２２日前，乙方（关永汉，下同）将第一期转让款２０００万元支付到银行共管账户，并作为定金。”３月２２日《补充协议》第三条约定：“在２０１２年３月２５日前，乙方将第一期转让款２０００万元支付到银行监管账户，并作为定金。”４月２０日《补充协议书》第三条约定：“在２０１２年４月２４日前，乙方将２０００万元转让款支付到广发银行江门分行建设支行的监管账户。”该《补充协议书》第十四条约定：“本协议与《新华市场转让合同》及其《补充协议》同具效力，若有冲突以本协议为准。”黄洁明于2012年12月3日提交的《民事反诉状》载明：“被反诉人（关永汉，下同）未依约支付具有定金性质的2000万元转让款，应承担相应的违约责任。”“依据《补充协议书》的约定，被反诉人应该在2012年4月24日前向共管账户中汇入具有定金性质的一期转让款2000万元，”“由于2000万元仍未实际地汇入反诉人（黄洁明，下同）的账户，因而仍不属于定金，所以，应适用被反诉人未支付定金的情况，由被反诉人向反诉人支付违约金2000万元。”该反诉状中还有“关于定金的特别说明”，其中写明：“双方在合同中约定了具定金性质的2000万元转让款，约定了定金条款。因为定金合同为实践合同，本案中的2000万元定金并未完成交付，所有权未转移，所以本案定金合同未生效。”
本院认为，《补充协议书》第三条是《新华市场转让合同》第四条第一款和《补充协议》第三条的对应条款。《补充协议书》第三条不存在前两个合同文本对应条款中的“并作为定金”字样。黄洁明主张，第三份协议书没有约定定金，应当认定第三份协议取消了定金条款的约定。关永汉认为，第三份协议是前两份协议的补充，定金的约定仍然存在，定金条款没有发生变更。该诉讼争点的实质是关于《补充协议书》第三条意思表示的解释问题。这个问题既不能简单地以该条款不存在前两个合同文本对应条款中“并作为定金”字样，就解释为第三份协议相应条款取消了定金的约定，或者以相应条款约定有冲突就适用《补充协议书》第十四条约定，认定为“以本协议为准”；也不能以《补充协议书》是对《新华市场转让合同》和《补充协议》内容的补充为由，就将《补充协议书》第三条当然解释为适用前两份合同相应条款的约定。事实上，关于《补充协议书》第三条是否变更为取消定金条款，当事人双方意思表示并不明确。首先，黄洁明在反诉状中从未主张《补充协议书》取消了定金条款的约定，而是明确自认该协议书约定了定金条款。黄洁明仅仅认为因关永汉逾期付款，且未实际交付，关永汉支付的2000万元不属于定金，定金合同未生效。再者，黄洁明在反诉中主张的违约金2000万元是基于前两份合同的约定。如果只承认2000万元违约金的约定，而不承认2000万元定金的约定，不仅双方约定义务不对等，而且该2000万元违约金数额的确定也缺乏实际依据。此外，2012年4月20日，黄洁明签字的《收据》写明，今收到关永汉关于新华市场转让合同款订金共壹佰万元整。黄洁明在该《收据》中有关“订金”一词的使用，虽然不能认定为具有定金性质，但至少表明黄洁明有关定金条款的真实意思并不确定。黄洁明与关永汉对系争协议条款的理解存有异议，应当认定当事人对合同变更的内容约定不明确。依据合同法第七十八条规定，该系争定金条款应当推定为未作变更。黄洁明关于定金条款被取消的主张不成立。
二、关永汉依照《补充协议书》第三条约定将２０００万元支付到监管账户的行为，是否构成担保法第九十条所规定的“实际支付”？
本院查明，关永汉为甲方、黄洁明为乙方于2012年3月22日、广发银行江门分行（丙方）于2012年3月29日签署编号为广江建托201200001号的《交易资金托管协议》。该协议约定：“甲乙双方已于2012年3月8日签订《新华市场转让合同》（合同编号：201203001），双方自愿委托丙方对交易款项进行托管。”第一章第一条是关于托管账户开立问题的约定。其中载明：甲、乙双方“指定丙方‘广发银行股份有限公司江门分行建设支行客户特定用途资金资产托管专户’（账号：22×××04；开户行：广发银行江门分行建设支行）为托管账户，丙方在托管账户下以甲乙双方商定的名义开立托管子账户（户名：关永汉、黄洁明），用于对本协议项下的托管资金进行明细核算。”“开立托管子账户时，甲方应向丙方出具《委托开户通知书》。《委托开户通知书》应加盖甲乙双方的预留印章，丙方以《委托开户通知书》为依据开立托管子账户。”第二章第一条关于丙方作为托管银行的职责约定：“按照本协议的约定办理资金划付；及时向甲方、乙方披露托管资金的相关信息。”本章第二条是关于托管期限的约定：“托管期限自甲方将托管资金划入托管账户之日起至托管资金划入甲、乙双方共同确认的账户为止，但最长不超过200天（含）。”本章第三条是关于托管资金的约定：“本协议项下托管金额为人民币（大写）贰仟万元整（小写20,000,000.00元）。”第三章关于授权人及相关指令约定：甲、乙双方根据丙方要求，向丙方提供《托管指令授权书》、约定《委托开户通知书》、《委托付款通知书》、《终止协议通知书》、《托管业务变更申请书》、《延长托管期限申请书》的授权签发人签章或有效业务印章样式，丙方以此作为对以上各类通知书作要素的齐全性以及签章的表面一致性审核的依据。若甲方、乙方未提交符合本协议规定的相关指令，或指令印鉴与《托管指令授权书》的预留印鉴不一致的，丙方有权拒绝划转托管资金。第四章是关于资金收付的约定。其中第二条约定了在托管期内丙方仅可以向甲乙各方支付托管资金的条件：“在托管期间结束前，若甲方或乙方对托管资金的支付尚未达成一致意见，不能向丙方发出双方共同签署的《委托付款通知书》或《终止协议通知书》的，甲方或乙方中的任何一方可在托管期间结束前10个工作日向丙方发出《延长托管期间申请书》，并应以原件方式向丙方发出。”本章第三条关于变更资金支付条件约定：“甲方或乙方申请变更托管资金的支付条件、控制要素等信息时，应向丙方提交《托管业务变更申请书》并加盖甲乙双方的预留印章，丙方审核《托管业务变更申请书》无误后，按照新设定的支付条件等监督托管资金使用情况。变更内容包括但不限于：预留收款账号、付款要件。”
本院认为，担保法第九十条规定，定金合同从“实际交付定金”之日起生效。黄洁明主张关永汉依照《补充协议书》第三条约定将２０００万元支付到监管账户的行为，不构成担保法第九十条所规定的“实际支付”。黄洁明的这一再审申请事由不成立。第一，《交易资金托管协议》由关永汉、黄洁明和广发银行江门分行最终于2012年3月29日签订。这个时间晚于2012年3月8日即黄洁明、关永汉签订《新华市场转让合同》的时间。本案当事人双方签订本交易资金托管协议的时间与《补充协议》签订为同一日即2012年3月22日，但早于2012年4月20日《补充协议书》签订时间。《交易资金托管协议》明确约定了托管交易款项的起因、目的、金额、支付方式以及支付条件的变更等事项。这是关于《新华市场转让合同》第四条第一项“在２０１２年３月２２日前，乙方将第一期转让款２０００万元支付到银行共管账户，并作为定金”具体履行方式的约定。当事人以自愿约定托管的形式界定了定金的具体支付方式，并签订了协议。这个协议不存在无效的法定理由，应当信守并已实际履行。担保法第九十条所表述的“实际支付”并不排除这种由双方当事人共同约定的具体支付方式。如果定金的约定支付方式得以实际履行，就应当构成担保法第九十条所表述的“实际支付”。第二，《交易资金托管协议》赋予了黄洁明对托管资金的控制权和监督权。尽管协议约定了资金托管期间的“所有权”归属，但是如本院查明事实所述，此“所有权”的行使在资金托管期间受到黄洁明控制权和监督权的制约。第三，《补充协议书》订立后，并未变更《交易资金托管协议》。当事人双方按照资金托管协议约定，已经实际履行，直到双方当事人发生争议后该款项被法院扣划。黄洁明称，托管资金“所有权”约定属于关永汉；托管到期后，银行直接划拨给关永汉；同时，定金支付没有完成，该款最终被新会区法院划转等。这些理由也不成立，因为这个约定是黄洁明托管协议签订时的自愿承诺，约定的托管期限覆盖了房屋转让的约定付款期间。同时，黄洁明将定金责任实现的方式误解为定金支付的方式。新会法院划扣该款项，发生在纠纷形成、《补充协议书》不能履行之后，不影响定金条款的成立和效力。黄洁明上述理由不足以支持其关于定金条款未生效的主张。
三、新粤公司与工行鹤山支行于２０１２年４月２６日签订《质押合同》并支付２１０１万元保证金，能否视同关永汉本人履行《补充协议书》第二条约定义务？
本院查明，《补充协议书》第二条约定：“在签订本协议当天，乙方（关永汉，下同）到工行鹤山支行，根据银行的要求以乙方或乙方指定的公司名义开设保证金账户，并在2012年4月28日前乙方支付2101万元到此账户，把到账的银行回单给甲方（黄洁明）（复印件）、提供原件核对。该款项到账后，乙方与工行鹤山支行签订《质押合同》（一式三份，甲方保存一份），约定该款项作为原以鹤山字第0100004121号、鹤山字第0100003810号房产作抵押的贷款的质押保证金。乙方保证未经甲方同意，乙方不单方撤销该《质押合同》。”第六条第一款约定：“在2012年4月27日前，甲乙双方到银行签订《委托还款协议》，乙方于当天替甲方偿还（原以鹤山字第0100004121号、鹤山字第0100003810号房产为抵押物）在工行鹤山支行的贷款2101万元（大写：贰千一百零一万元）。”本条第三款约定：“在乙方完成上述事项，银行注销鹤山字第0100004121号、鹤山字第0100003810号房产他项的当天，甲、乙双方办理鹤山字第0100004121号、鹤山字第0100003810号房产的抵押登记手续。甲方仅以该二个房产作为乙方贷款的抵押物，不承担其他任何责任，因此而产生的责任由乙方承担。”2012年4月26日，工行鹤山支行为甲方、新粤公司为乙方共同签订《质押合同》。本合同第一条第一项约定：“乙方所担保的主债权为甲方依据其与鹤山华大公司（下称债务人）于2010年7月13日签订的主合同（名称：小企业借款合同；编号：工行鹤山支行2010年鹤山字第0104号）而享有的对债务人的债权。”第三条第一项约定：“质物详见《质物清单》。《质物清单》作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。”附件《质物清单》名称栏记载：“保证金账户”。权属证明或权利凭证栏记载：“户名：鹤山市新粤纤维有限公司、账号：20×××29；开户行：鹤山工行”；价值或评估价值栏记载“人民币2101万元”。
本院认为，《补充协议书》第二条既约定了根据银行的要求以乙方或乙方指定的公司名义开设保证金账户，也约定了由乙方即关永汉与工行鹤山支行签订《质押合同》，此外，还约定“乙方保证未经甲方同意，乙方不单方撤销该《质押合同》。”从约定内容来看，本条并未排除由乙方指定的公司与银行签订《质押合同》的可能，且乙方负有保证不单方撤销质押合同的义务。黄洁明称，《补充协议书》第二条明确约定支付2101万元以及与工行鹤山支行签订《质押合同》的只有关永汉，协议并没有约定关永汉可以指定他人代为履行义务，黄洁明理解显然有误。从履行情况来看，黄洁明已经领取了《补充协议书》和《质押合同》约定的合同文本，并于2012年5月7日注销了《质押合同》所指向的房产抵押他项。这能够解释当时黄洁明并不认为只有关永汉才能与银行订立《质押合同》，至少可以认定由新粤公司为鹤山华大公司的贷款提供质押担保，黄洁明在当时即注销抵押登记至2012年5月22日重新办理房产抵押登记的期间里，没有提交对该履行方式有异议的证据。黄洁明要求关永汉委托新粤公司代为履行需取得其同意或者新粤公司出具代为履行的书面证明文件，以便使《补充协议书》对新粤公司具有法律约束力，并且以此款项替黄洁明偿还相应欠款。这种主张不能成立。《质押合同》第一条第一项已经列明了被担保的主债权依据是被担保人与鹤山华大公司签订的《小企业借款合同》。第十三条第四项明确约定：“本合同正本一式叁份，甲、乙双方和鹤山市华大发展有限公司各执壹份，具有同等法律效力。”如果黄洁明与关永汉之间不存在《补充协议书》第二条的约定，《质押合同》就不可能订立并且有其第一条第一项和第十三条第四项的约定，也就不可能有黄洁明领取《质押合同》正本及此后的注销抵押房产他项行为的发生。《补充协议书》第二条和《质押合同》第一条第一项、第十三条第四项的约定已经满足黄洁明上述两项要求。黄洁明认为，质押款项的目的是替黄洁明偿还抵押贷款。这一理解属于对《补充协议书》第六条的误解。该条第一款约定了偿还原以鹤山字第0100004121号、鹤山字第0100003810号房产为抵押物的贷款时间和方式。只有偿还了该笔贷款，才能解除相等数额款项的质押即终止《质押合同》的履行，而究竟以该笔质押款项直接偿还银行相应贷款，还是通过前期银行房产抵押贷款来偿还被担保的主债权，并无明确约定。黄洁明主张《补充协议书》对新粤公司产生法律约束力，以便以该笔质押款项偿还被担保的主债权，缺乏依据。结合本条第三款约定，新粤公司提供质押担保的目的是为了注销上述两套房产抵押登记，以便在该房产上再次设定抵押，而不是如黄洁明所称的以该笔质押款项偿还银行借款。黄洁明主张，新粤公司履行质押担保或代偿银行贷款后，可以不当得利为由，要求黄洁明支付相应价款。新粤公司主动、自愿与工行鹤山支行签订《质押合同》，为鹤山华大公司提供担保，系出于其与关永汉之间以及黄洁明与关永汉之间发生的原因事实。黄洁明个人与鹤山华大公司系两个独立法律主体，新粤公司为鹤山华大公司的贷款提供担保，与黄洁明无直接法律关系。黄洁明有关不当得利的主张也不成立。原审认定并无不当。
四、关永汉于２０１２年５月８日向约定的资金监管账户划入２０００万元，是否比《补充协议书》第三条约定的支付时间迟延了１５天，因此适用《新华市场转让合同》第八条第一项或第二项第二句的约定？
本院查明，《补充协议书》第三条约定：“在2012年4月24日前，乙方将2000万元转让款支付到监管账户。”《新华市场转让合同》第八条第一项约定：“本协议签订后，若乙方没按时支付定金，甲方有权单方终止本协议，因此产生的责任由乙方承担。”第八条第二项第一句即“乙方逾期付款，每逾期一天按未付款额的千分之二向甲方支付逾期违约金。”第二句约定：“若（乙方）逾期超过十五天，甲方有权单方取消本协议并没收定金，若乙方未支付定金或未足额支付定金的，乙方须向甲方支付违约金２０００万元。”
本院认为，当事人争议在于约定的“2012年4月24日前付款”是否包含4月24日当日。如果包含当日，到5月8日正好为迟延履行15天；如果不包含当日，则迟延履行的天数为14天。首先，当事人对合同条款的理解有争议的，根据合同法第一百二十五条第一款规定，应当按照交易习惯，确定该条款的真实意思。按习惯用语，应当认定约定指明的期日就是截止日，即付款期间的最后一天。本案中，“2012年4月24日前付款”，付款截止日为2012年4月24日，即包括该日。其次，参照《中华人民法院共和国民法通则》第一百五十五条规定：“民法所称的‘以上’、‘以下’、‘以内’、‘届满’，包括本数；所称的‘不满’、‘以外’、不包括本数。”“2012年4月24日前付款”的约定用语与本条规定的“某日以内”表达方式最为接近，应当认定为包括本数即当天。再次，“2012年4月24日前付款”中的“24日”既是付款期间的届满期日，也是当事人约定的逾期付款违约责任期间计算的起始日。此外，参照该法第一百五十四条第二款：“规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。”计算关永汉的逾期付款期间，应当从当事人双方约定的“2012年4月24日前”的下一天即4月25日开始计算，约定写明的当天即4月24日不算入。因此，原审判决认定关永汉2012年5月8日支付2000万元定金到监管账户，逾期付款14日，并无不当。黄洁明关于逾期付款期间计算方法的主张不能成立。本案应适用《新华市场转让合同》第八条第一项约定：“本协议签订后，若乙方没按时支付定金，甲方有权单方终止本协议，因此产生的责任由乙方承担。”黄洁明有权单方终止本协议，即享有约定解除权，并有权请求关永汉按照第八条第二项第一句的约定，即“乙方逾期付款，每逾期一天按未付款额的千分之二向甲方支付逾期违约金”，承担支付逾期付款违约金的责任，而不享有该合同第八条第二项第二句约定的没收定金或2000万元定额违约金请求权。原审判决判令关永汉向黄洁明支付逾期付款违约金，亦无不当；但没有认定黄洁明根据《新华市场转让合同》第八条第一项约定享有合同解除权有误，应予纠正。
五、黄洁明未依照关永汉请求履行《补充该协议书》第四条约定是否存在有效抗辩？
本院查明，《补充协议书》第四条约定：“在2012年4月24日前，在乙方完成本补充协议第2、3条的当天，甲、乙双方办理鹤山字第0100017469号、鹤山字第0100017472号、鹤山字第0100017471号房产的他项，乙方贷款金额不超过2300万元，甲方仅以该三个房产作为乙方贷款的抵押物，不承担其他任何责任，因此而产生的责任由乙方承担。”《补充协议书》第九条约定了当事人双方的联系方式。“甲方的联系方式为电子信箱：180×××＠189.ｃｎ；乙方的联系方式为电子信箱：189×××＠163.ｃｏｍ。”2012年5月9日11：44：16，josenguan<ｊｏｓ×××＠163.ｃｏｍ>向“收件人：180×××＠189.ｃｎ”发送邮件：“黄洁明小姐：附件是我的付款文件，请查收。请安排并告知办理合同项下事项的时间。谢谢！关永汉”。“附件：汇款单.jpg”。2012年5月11日9：25：47，上述地址向上述同一收件人地址发送邮件：“黄洁明小姐：今天能否安排时间办理房产抵押登记？请回复。为盼！关永汉”。2012年5月16日9：40：43，上述地址向上述同一收件人地址发送附件为“关于履行合同的催告函.doc”的邮件。该催告函意在再次敦促黄洁明立即履行合同与协议。2012年4月23日，中国建设银行股份有限公司新会支行分别给江门市荣信燃料物质有限公司、江门市新会耀翔贸易有限公司出具《客户告知书》（附空白《回执》），分别告知办理流动资金贷款数额、需办理事项及有关后果。此外，关永汉提交记载时间为2014年5月23日的广东永诚融资担保有限公司出具的《证明》，主要内容是关永汉与该公司达成融资人民币2000万元的意向，并将《补充协议书》第四条约定的三套房屋作抵押。关永汉提交记载时间为2014年5月16日的江门市荣信燃料有限公司出具的《证明》，证明该公司受关永汉的委托，拟向中国建设银行新会支行融资人民币1500万元，用于关永汉收购鹤山市新华市场，后因关永汉未提供物业担保，融资无果。2012年5月15日，黄洁明通过电子邮件和EMS速递向关永汉发《函》，主要内容是对关永汉就《补充协议书》第一、二条履行情况提出异议，并要求按照该协议约定时间和内容履行第六条第一、二款和第七条义务，另外，该《函》声明关永汉至当日仍未向其提供符合本协议第四条约定的贷款文件，致使其无法履行应尽的义务。
本院认为，关永汉履行了《补充协议书》第一、二、三条的义务，其中在履行第三条义务中迟延了14天。根据《新华市场转让合同》第八条第一项约定，黄洁明有权单方终止合同，即解除包括第四条及其后续的约定义务在内的《补充协议书》，并有权要求关永汉承担第二、三条约定义务的迟延履行责任。但是，黄洁明当时没有依约主张上述权利，而是与关永汉争执于该协议第四条义务的履行问题。根据该协议第四条约定，黄洁明与关永汉双方办理本条指定的房产抵押手续，应在2012年4月24日前，即关永汉在完成本补充协议第二、三条约定义务的当天。事实上，关永汉于2012年5月8日履行《补充协议书》第三条约定义务，并分别于2012年5月9日、11日、16日按照约定的地址向黄洁明发送电子邮件，请求黄洁明履行本协议书第四条约定的义务。黄洁明称关永汉的电子邮件发件人并非双方合同约定的邮箱地址，不能证实黄洁明确实收到其所称的电子邮件，该主张不能成立。关永汉的邮件均发送到合同约定的黄洁明电子信箱地址是180×××＠189.ｃｎ，有关数据电文的效力以进入黄洁明指定或约定的电子信箱为准，而不应以数据电文发出的信箱地址为限。关永汉发送电子邮件的时间足以印证其迟延履行了协议书第四条约定的义务，该迟延履行未得到黄洁明的谅解和认可。黄洁明还称，2012年5月15日，其通过约定的电子邮箱地址和EMS快递向关永汉发送催告《函》。关永汉认为，黄洁明的《函》不是新证据，且无证据证明关永汉已经收到，也不能以已发《函》给关永汉，抗辩履行本协议第四条约定的义务。此辩解缺乏说服力。根据本院查明的事实，该《函》否认关永汉履行了协议书约定的相关义务，特别记载：关永汉（及相关银行）“至今未向我方提供符合《补充协议书》第四条约定的贷款他项文件，致使我方无法履行应尽的义务。”该《函》不是认定当事人证明关永汉违约事实的证据，而是黄洁明对关永汉请求其履行约定义务的异议声明和免责抗辩，属于黄洁明提交的阻却自己一方承担违约责任的抗辩权行使证据，以及关永汉认定黄洁明不打算履行约定义务的证据。由于关永汉迟延履行了本条约定义务，且所提交的《客户告知书》诸多内容也不符合协议约定，重要的是关永汉上述不适当履行的行为均未得到黄洁明的谅解、认可乃至受领，黄洁明未履行本条约定的房产抵押义务，不构成违约。至于黄洁明的《函》提交给关永汉与否，以及该《函》的内容如何，对于确定双方在本条约定义务履行中的法律责任并无实际意义。
黄洁明还主张，关永汉缺乏履约能力，以此行使不安抗辩权。黄洁明提交了关永汉丧失或可能丧失履行债务能力的证据，该主张也可以从两次补充协议的变更内容、本次交易协议的不适当履行以及后来融资买房的约定得到印证。关永汉并没有对黄洁明提交的证据及主张提出具有说服力的反驳，黄洁明此项主张成立。原一、二审判决认定关永汉存在支付困难，非无理据。
六、黄洁明于２０１２年５月２２日将鹤山市沙坪前进路４４号、４６号两处房产重新抵押登记的行为，是否构成原审判决所认定的“根本违约”？
本院认为，黄洁明于２０１２年５月２２日将鹤山市沙坪前进路４４号、４６号两处房产重新作为原贷款的抵押物并作抵押登记的行为，是关永汉前期违约行为的效果，而不是原审判决认定黄洁明根本违约的依据。2012年4月26日，新粤公司与银行签订《质押合同》并履行后，5月7日，黄洁明注销该两处房产抵押登记；5月9日、11日、16日，关永汉发电子邮件要求黄洁明履行《补充协议书》第四条约定的办理银行贷款抵押义务；5月15日，黄洁明发《函》，对关永汉履约行为提出异议；5月22日，黄洁明重新办理抵押登记；6月20日，《质押合同》保证金2101万','2018-09-27
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