山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民终227号上诉人（原审原告）：济南盛洲春景经贸有限公司，住所地济南市市中区顺河东街66号银座晶都国际广场2号楼2616室。法定代表人：栾丽红，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王卫东，山东时中律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢晓雨，山东时中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海顺丰速运有限公司，住所地威海临港经济技术开发区草庙子镇棋山路南。法定代表人：刘晓利，执行董事。委托诉讼代理人：刘洪川，男，系该公司法务专员。上诉人济南盛洲春景经贸有限公司因与被上诉人威海顺丰速运有限公司运输合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民初4661号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。济南盛洲春景经贸有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、原审法院对由于被上诉人违约给上诉人造成的财产损失的事实认定不清。1.本案中上诉人依据与案外人江西天兢贸易有限公司签订的飞利浦Affiniti50彩色超声诊断系统销售合同，将飞利浦Affiniti50彩色超声诊断系统交由被上诉人运输至福建泉州台南投资区医院，合同价款868933元，由于被上诉人在运输过程中造成案涉设备损坏，福建泉州台南投资区医院拒收该设备、案外人江西天兢贸易有限公司解除该合同。被上诉人的行为构成根本性违约，给上诉人造成损失868933元，原审中上诉人已提供与案外人交易案涉设备的合同以及解除合同的通知，但原审法院未予认可，上诉人正面临案外人随时起诉违约的境况，损失可能扩大；2.原审法院无视案涉设备的特殊性及其在我国市场流通的现实状况，刻板地以鉴定案涉设备损坏程度认定上诉人的损失，有失公平。依据《医疗器械监督管理条例》第四十二条、第十四条规定，产品若发生维修状况须进行备案，而一旦备案，该产品就不再是原装产品，在国家目前法律及行政监管体系下，无法作为进口原装产品销售。案涉设备因被上诉人在运输过程中造成损坏而成为二手医疗器械，依据相关法律规范仅能在医院间转让，上诉人作为医疗器械的销售单位不具有再次转让的资质，涉案设备对销售单位不具有使用价值，上诉人认为应认定涉案设备全损。原审法院无视上诉人所受损失，要求上诉人提供证据进一步证明该类设备的二手市场流通情况，在上诉人难以进一步提供证明的情况下，以上诉人未申请鉴定案涉设备的损坏程度和数额为由不予认定案涉设备的损失是极为不公的；3.原审法院仅围绕案涉设备损坏程度及数额一再确认，对于上诉人与案外人的此次交易中的可得利益损失268933元视而不见，无视上诉人的诉讼请求，有失公正。二、原审法院适用法律错误。上诉人要求被上诉人赔偿损失868933元的法律依据为《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，即违约损害赔偿采取完全赔偿原则，违约方不仅应赔偿受害人遭受的全部实际损失，还应赔偿可得利益损失，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第三百一十一条认定被上诉人对上诉人承担损害赔偿责任，但未明确该条款与一百一十三条规定的区别及为何未支持上诉人主张的可得利益损失。三、原审法院要求上诉人承担证明案涉设备的损坏程度的举证责任不合理。原审庭审中上诉人已经提供福建泉州台南投资区医院的拒收证明，初步证明涉案设备显示器无响应，原审期间该设备一直处于被上诉人的控制之下，从举证的难易程度角度考虑，上诉人无法举证，应由被上诉人举证证明案涉设备的损坏程度，且原审中上诉人曾向原审法院提出要求被上诉人将案涉设备运至威海现场检查，原审法院并未采纳，在没有查明货物现有状况的情况下做出判决属于认定事实不清。按出厂厂家飞利浦公司规定，一旦有第三方对产品进行维修货拆装，飞利浦公司不再对产品质量和保修义务承担责任，故在没有解决本案问题的情况下，一审法院要求上诉人申请鉴定，缺乏法律依据，一审判决认定上诉人不申请鉴定，责任由上诉人承担，违反公平原则。四、被上诉人承认其愿意赔偿10000元，说明其愿意承担赔偿责任，其应当证明给上诉人造成损失仅为10000元，否则应对案涉设备承担全部的损失责任。威海顺丰速运有限公司辩称，一审判决适用法律正确，尤其是关于举证责任的分配。案涉货物仅仅是连接处外壳破损，外壳内包的连接线没有断裂，不应认定为货物全损。如上诉人所述，可能存在维修后不能作为新产品进行销售造成价值减少，但不能说明货物无法销售，一审庭审及双方私下协商时，被上诉人多次与上诉人进行沟通，共同委托飞利浦公司进行检测及维修，上诉人表示拒绝，坚持要求按照货物的销售价进行赔偿。上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，无论货物现在何处，均可进行检测维修或司法鉴定，由于上诉人不配合导致其损失无法查清，被上诉人请求驳回上诉请求，维持原判。另，被上诉人自愿赔偿10000元并不表示损失即为10000元，故不应将举证责任分配给被上诉人。济南盛洲春景经贸有限公司向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告财产损失868933元。一审法院认定事实：2017年8月8日，原告委托被告将一台飞利浦Affiniti50的彩色超声诊断系统送至位于福建省泉州市泉州台商投资区张坂镇玉埕村埕边自然村145号的泉州台商投资区医院，运单编号为930212545049。快递单的正面载明的寄件单位为盛洲春景。原告购买了被告提供的增值服务中的保价和个性化包装，投保金额为600000元。运费、保价费及包装费共计4147元。在该快递单背面快递运单契约条款第四条约定：保价快件理赔，寄件人选择保价且支付保价费用的，托寄物灭失、破损或短少的，本公司按照投保金额和损失的比例赔偿，最高不超过托寄物的实际损失金额。庭审中，被告主张该运单的相关费用系通过第三人威海弘能医疗设备有限公司的月结账户结算，原告并非该运单的托运人。原告陈述其与第三人威海弘能医疗设备有限公司使用同一月结账户，且快递单上记载的寄件单位为原告。2017年8月11日，被告将原告托运的涉案设备送至泉州台商投资区医院，该医院发现外包装存在破损，打开包装后发现显示器连接处断裂。后泉州台商投资区医院拒绝接收该设备。被告将该设备拉回，该设备至今仍存放在被告处。庭审中，原告主张：其于2017年8月8日，与案外人江西天兢贸易有限公司签订了一份销售合同，将涉案设备以868933元的价格出售给该公司，双方约定的送货地址为泉州台商投资区医院，因被告未能安全送达，泉州台商投资区医院拒绝收货，造成案外人江西天兢贸易有限公司要求解除与其签订的销售合同，使其遭受可得利益损失868933元。另，涉案设备系国家第三类具有较高风险、需要采取特别措施严格控制管理以保证其安全、有效的医疗器械，其损坏后为保证安全，只能要求原厂即飞利浦检验维修，而根据飞利浦的维修程序，该设备在维修后将成为二手医疗器械，不再满足医院的购买要求，该设备也就丧失了市场价值，作为该设备销售单位的原告，已丧失了将设备出售的机会，对于原告来说，该设备实际上已经全损，故原告要求被告赔偿原告损失868933元。被告主张：涉案设备只是连接处断裂，在未经相关部门检测的情况下，损失程度并不清楚，原告主张全损没有依据，即便该设备达到全损程度，也应当按照原告的保价金额即600000元进行赔付。另查明，庭审中，被告同意赔偿原告损失10000元（其中包括已支付的运费、保价费、包装费）。一审法院认为，原告将涉案设备交付被告托运，被告接收了涉案设备并将该设备送至原告指定的地点，且原、被告双方保存的快递单中均记载寄件单位为原告，故原、被告之间形成了运输合同关系。至于运输费如何支付，并不影响原告作为合同一方当事人的权利，故对被告主张原告并非本案适格主体的抗辩主张，不予采信。原、被告之间的合同系双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律、法规的相关规定，该合同合法有效。承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。本案中，原告于被告处托运涉案设备，因涉案设备于托运过程中损坏，故被告作为承运人应当对涉案设备的毁损承担赔偿责任。涉案设备系医疗设备，一旦维修，可能出现市场价值降低或市场交易机会减少的情形，但此种情形的出现存在不确定性，原告也并没有提供证据证实存在二手医疗设备禁止在市场流通的相关规定，故原告主张按照设备的全损价值赔付，没有事实及法律依据，对此不予支持。诉讼中，法庭多次询问原告是否对涉案设备的损坏程度及损失数额申请鉴定，并告知其可能承担的不利后果，但原告坚持不申请鉴定，且对此并未提交相应的证据予以证实，故对原告要求被告赔偿损失868933元的诉讼主张，依法不予支持。庭审中，被告同意赔偿原告损失10000元，系被告对自身权利的处分，对此不持异议。综上，原告诉讼请求，缺乏事实及法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百一十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：被告威海顺丰速运有限公司于判决生效后十日内赔偿原告损失10000元（包括原告已支付的费用4147元）。案件受理费6245元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人济南盛洲春景经贸有限公司向法庭提交其从中国政府采购网上下载的关于案涉设备政府招标公告文件一份，证明招标产品使用的技术标准及提供产品的期限，现已过采购期限，泉州台商投资区医院不会再购买案涉设备产品。经质证，被上诉人威海顺丰速运有限公司对该证据的真实性无法确认，认为该证据中未体现中标单位，无法体现与本案的关联性。本院经审查认为，上诉人提交该份证据载明了泉州台商投资区医院医疗设备采购的相关招标文件，与其一审期间提交的2017年8月8日的销售合同及2017年8月11日泉州台商投资区医院出具的关于案涉设备产品拒收的证明能够相互印证，足以证实案涉设备因运输过程损坏遭该医院拒收并无法再向其提供的事实，本院对上诉人提交的该份证据予以采信。本院二审查明，上诉人济南盛洲春景经贸有限公司于2017年8月8日与江西天兢贸易有限公司签订了一份《销售合同》，约定上诉人以868933元的价格将案涉设备出售给该公司。2017年8月20日江西天兢贸易公司向上诉人出具一份《合同终止函》载明，因案涉设备在运输过程中损坏遭泉州台商投资区医院拒收，致使上述销售合同目的无法实现，故通知上诉人解除该销售合同，并要求上诉人返还其已支付的部分货款。另查明，被上诉人一审期间称即使按案涉设备全损，依据快递运单背面的保价快件理赔条款约定最多赔偿60万元，该保价快件理赔条款系顺丰速运快件运单背面所附的《快件运单契约条款》第四条，内容为“关于赔偿的约定：若因本公司原因造成托寄物灭失、破损、短少、延误的，本公司将免除本次运费。（1）未保价快件理赔，寄件人未选择保价的，本公司对月结客户在九倍运费的限额内，对非月结客户在七倍运费的限额内赔偿托寄物的实际损失。（2）保价快件理赔：寄件人选择保价并支付保价费用的，托寄物灭失、破损或短少的，本公司按照投保金额和损失的比例赔偿，最高不超过托寄物的实际损失金额。（3）托寄物残值由本公司和寄件人双方协商处理；如折归寄件人，本公司在核定赔偿金额时将扣减残值”。上诉人一审提交的快递运单共八栏，其中第四栏中，被上诉人以加粗字体注明了“请仔细阅读背面条款，签字即视为同意接受（包括赔偿限额）”，但上诉人并未在该栏中签字确认，亦不认可被上诉人就该保价快件理赔条款进行过特别提示。本院二审期间，双方当事人均同意由法院委托有关鉴定机构对案涉设备现有价值进行鉴定。但经本院技术室了解，目前没有鉴定机构能够对案涉设备现有价值进行鉴定。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案上诉人济南盛洲春景经贸有限公司将案涉设备交付被上诉人威海顺丰速运有限公司托运，被上诉人接收该设备后送至上诉人指定的地点，双方当事人之间形成运输合同关系。依据《中华人民共和国合同法》第二百九十条规定“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点”，第三百一十一条规定“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任”。本案争议的焦点为：1.一审法院举证责任分配是否正确；2.被上诉人应赔偿上诉人的损失数额如何确定。关于焦点1，举证责任的分配问题。上诉人主张案涉设备一直处于被上诉人的控制之下，上诉人无法举证，从举证的难易程度考虑，应由被上诉人举证证明案涉设备的损坏程度及现有价值，一审法院举证责任分配不当。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。关于案涉设备在运输过程中损坏的事实，根据谁主张谁举证的原则，应当由上诉人承担举证责任。上诉人在一审期间向法庭提交了其与江西天兢贸易有限公司于2017年8月8日签订的《销售合同》、2017年8月11日泉州台商投资区医院出具拒收案涉设备的《说明函》以及2017年8月20日江西天兢贸易有限公司出具的《合同终止函》，上述证据能够证实上诉人将案涉设备出售给江西天兢贸易有限公司，并按照约定将案涉设备运送至泉州台商投资区医院，但因案涉设备在运输过程中损坏遭泉州台商投资区医院拒收，进而导致江西天兢贸易有限公司解除了上述销售合同，被上诉人对案涉设备在运输过程中损坏的事实亦予以确认，故上诉人提交的证据足以证实案涉设备在运输过程中损坏的事实，依据前述法律规定，被上诉人作为承运人应当承担赔偿责任；关于案涉设备的损坏程度，上诉人主张案涉设备在运输过程中损坏导致案涉设备无法作为原装进口设备再次销售，该设备已实际全损，但被上诉人辩称案涉设备只是连接处断裂，损失程度尚不清楚。本院认为，基于本案双方当事人的运输合同关系，被上诉人作为承运人有义务将案涉设备安全地运输到约定的地点。现上诉人提交证据足以证明案涉设备在运输过程中损坏的事实，而案涉设备一直存放于被上诉人泉州的网点处，始终处于被上诉人的实际控制之下，上诉人无法取得案涉设备，对此，本院认为，当争议事实的有关证据材料完全处于一方当事人的支配与控制之下，由掌握这些证据材料的当事人而非由无法取得或接触证据材料的当事人负举证责任，更公平合理。一审判决认定因上诉人未提交证据证明案涉设备的损坏程度及现有价值，对其主张不予支持，有失公平。被上诉人作为承运人否认上诉人主张的案涉设备已全损的事实，而案涉设备又在其实际控制之下，被上诉人应当就案涉设备的损坏程度及现有价值举证证明，本院在审理本案的过程中，经技术室了解，目前没有鉴定机构能够对案涉设备的现有价值进行鉴定。因此，在案涉设备无法通过鉴定确定损坏程度及现有价值的情况下，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。关于焦点2，被上诉人应赔偿上诉人的损失数额。上诉人主张因案涉设备损坏且无法再次出售，导致江西天兢贸易有限公司解除了前述《销售合同》，造成上诉人财产损失868933元。被上诉人则主张即使案涉设备全损，应当按照上诉人的保价金额600000元进行赔付。对此，本院认为，案涉设备在运输过程中损坏，系被上诉人未按照法律规定及运输合同的约定将案涉设备安全的运输到约定的地点，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，被上诉人应赔偿给上诉人造成的损失，损失赔偿额应相当于因违约造成的损失，包括上诉人与江西天兢贸易有限公司之间合同履行后可以获得的利益。被上诉人主张即使案涉设备全损，依据快递运单背面的保价快件理赔条款的约定，其最多按照保价金额赔偿600000元。上诉人则主张该条款系格式条款，在寄件时被上诉人并未向其解释过该条款，该条款也没有经上诉人签字确认，因此该条款对上诉人不发生效力。对此，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。案涉快递运单背面的条款系被上诉人在收件时为重复使用而预先拟定的，并未与上诉人进行协商，因此其所称的保价快件理赔条款系格式条款，且该条款在一定程度上免除了被上诉人作为承运人的理赔责任，依据法律规定，被上诉人应当提请对方注意该格式条款的内容，并进行解释说明。被上诉人虽然在案涉快递运单第四栏注明了“请仔细阅读背面条款，签字即视为同意接受（包括赔偿限额）”，但上诉人并未在该栏中签字确认，亦不认可被上诉人就该保价快件理赔条款进行过特别提示。虽然上诉人所支付的运费中包含保价费用，但因被上诉人对上述限制及免除其理赔责任的保价快件理赔条款未尽到提示及说明义务，该条款对上诉人不发生效力。因此被上诉人应当按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，赔偿因其违约对上诉人所造成的全部损失，包括本案运输合同正常履行后上诉人可获得的利益。对此，上诉人提交的其与江西天兢贸易有限公司签订的《销售合同》、补充协议及该公司出具的《合同终止函》，足以证明因案涉设备未按照运输合同约定安全送至泉州台商投资区医院，导致江西天兢贸易有限公司解除了上述《销售合同》并要求上上诉人退还已支付的部分货款。该《销售合同》中明确载明合同价款为868933元，故因被上诉人违约导致上诉人的财产损失为868933元，其中包含案涉设备的实际价值及其因该笔交易而实际可以获得的利益，被上诉人对上述财产损失负有赔偿责任。综上，上诉人济南盛洲春景贸易有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第一百一十三条、第二百九十条、第三百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：撤销威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民初4661号民事判决；被上诉人威海顺丰速运有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人济南盛洲春景贸易有限公司损失868933元。如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6245元，二审案件受理费12490元，均由被上诉人威海顺丰速运有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  宫建军审判员  于 晶二〇一八年七月十六日书记员  姚玉娇