浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终568号
上诉人（原审被告）：义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道机场路508号（义乌市军粮供应有限公司内）。
法定代表人：毛应斌，执行董事。
委托诉讼代理人：李黎明、施平平，浙江星耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢志烠，男，1958年11月17日出生，汉族，住浙江省上虞市。
委托诉讼代理人：朱晓军，江苏金太律师事务所律师。
原审被告：五洋建设集团股份有限公司，住所地：浙江省绍兴市上虞百官街道江东北路588号11楼。
法定代表人：陈志樟，董事长。
委托诉讼代理人：张玉琦，公司员工。
上诉人义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司（以下简称义乌城投公司）因与被上诉人谢志烠及原审被告五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初13020号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
义乌城投公司上诉请求：撤销一审判决第二项。事实与理由：1、一审判决对于五洋公司的债权转让行为效力不作评价错误。五洋公司明确将对义乌城投公司拥有的全部应收账款转让给光大富尊投资有限公司（以下简称光大公司），五洋公司不再享有对义乌城投公司的债权，义乌城投公司也就不存在欠付五洋公司工程款及返还履约保证金的问题。该债权转让未被否定前，后续光大公司会要求义乌城投公司履行受让债权，义乌城投公司就会面临一笔工程款支付两个不同的债权人的情形。2、一审判决主文第二项未载明义乌城投公司“在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”错误。发包人只有在欠付工程款的情形下在欠付工程款范围内承担责任，而且不是连带责任。3、根据义乌城投公司与五洋公司的约定，本案尚未达到付款条件。义乌城投公司付款的前提条件是五洋公司提供资料并进行结算。但是五洋公司至今未按约定提供结算资料，导致无法结算，也无法明确最终的工程款，义乌城投公司无法支付给五洋公司，自然也就无法支付给实际施工人。
谢志烠答辩称：一审认定的事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
五洋公司答辩称：1、本案因涉及债权转让，为避免同案不同判，建议本案中止审理，待债权转让纠纷审理后再进行审理。2、钟雪华的行为不构成是职务行为。总包合同中并未明确约定钟雪华作为项目经理的权限，五洋公司也未有书面授权给钟雪华代表公司与谢志烠签订涉案合同，项目经理只是对项目进行施工管理，并不具备对外签订合同的权利。从涉案合同及结算单来看，均是用技术资料专用章签约，这也证明本案合同的签订及履行并不构成表见代理。3、从合同的履约情况看，谢志烠收取的款项均系由钟雪华支付，五洋公司并未参与。
谢志烠向一审法院提起起诉请求：请求判令被告五洋公司支付原告工程款742000元及利息损失（以742000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率暂从2017年7月21日计算至全部付清为止）；判令被告义乌城投公司对上述拖欠的工程款742000元承担连带支付责任。
一审法院认定：2014年3月1日，被告义乌城投公司作为发包人、被告五洋公司作为承包人签订了一份建设工程施工合同，合同约定：工程名称为义乌市城西街道第一集聚区香溪区块A3组团工程二标段，工程内容为义乌市城西街道第一集聚区香溪区块A3组团北区，建筑面积12.02万平方米，地上建筑面积约8.5万平方米，地下建筑面积3.52万平方米，由11栋楼组成，地下1层，地上10-13层，局部裙房1-2层；承包范围为桩基、土石方及基坑支护工程、土建、安装（给排水，电气，消防，暖通，建筑智能化预埋管）等施工及项目的总承包服务等工作内容，具体详见工程量清单；合同金额为18948.3028万元；项目经理钟雪华；开工日期2014年5月26日，竣工日期2016年4月4日；工程预付款为合同价的10%；工程款支付方式和时间为地下室50%施工后付合同价10%，地下室结构全部施工后付合同价的15%，施工图齐全后根据施工图实际工程量、投标报价对合同价进行调整，调整后的合同价作为日后支付进度款依据；主体结构平均完成至八层后付至调整后合同价款的45%；全部主体结顶并通过中间验收后付至调整后合同价款的55%，安装工程量完成50%后付至调整后合同价款的65%，外架拆除后付至调整后合同价款的75%，工程竣工验收通过后付至调整后合同价的85%，履约保证金在工程验收合格扣除相应违约金后28天内无息退还，工程结算并审核后付至结算价的95%，其余5%作为保修金，承包人必须及时支付民工工资，如实际承包人未按规定兑现，代建单位有权直接从工程款中扣除该费用用于支付民工工资；工程不得另行分包。2015年9月二被告签订了一份补充协议书，将原合同价189483028元调整为160685814元，并补充约定5%以现金形式缴纳的履约保证金部分按实调整，5%以保函形式递交的履约保证金部分不作调整。2015年5月1日，原告作为承包人、被告五洋公司义乌市城西街道第一集聚区香溪区块A3组团工程二标段工程项目部作为发包人签订了一份五洋公司义乌市城西街道香溪集聚区A3地块二标段项目内墙油漆工程施工承包合同，合同约定：义乌市城西街道香溪集聚区A3地块二标段内墙油漆施工工程发包给原告施工，建筑面积为109000平方米，总价款为3052000元，结算时不作调整；承包范围为施工图纸所要求施工的内墙面及顶棚面的腻子施工和内墙涂料施工，地下室防霉腻子和防霉涂料施工；工程完工后六个月内付清工程款。2016年12月21日涉案工程竣工验收合格。2017年1月21日，经原告与被告五洋公司结算，被告五洋公司共计欠原告工程款742000元。涉案工程施工过程中被告义乌城投公司并按未合同约定付清工程进度款，也未合同约定返还被告五洋公司履约保证金。
一审法院认为，被告五洋公司将义乌市城西街道香溪集聚区A3地块二标段项目内墙油漆工程分包给原告施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的法律规定及二被告签订的建设工程施工合同关于禁止工程分包的约定，应认定原告与被告五洋公司签订的义乌市城西街道香溪集聚区A3地块二标段项目内墙油漆工程施工承包合同无效，但鉴于原告承包的工程已施工完毕且验收合格，故原告可参照原告与被告五洋公司签订的承包合同约定要求被告五洋公司支付工程款。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告有权要求被告义乌城投公司在欠付的工程款范围内承担连带支付责任。被告五洋公司辩称，被告五洋公司从未与原告签订过工程施工承包合同，没有与原告就本案工程进行对账结算，涉案内墙油漆施工工程是由项目承包人钟雪华个人发包给原告的，原告收取的工程款也是钟雪华个人支付的，相应欠付工程款应仍然由钟雪华个人支付。本院认为二被告签订的建设工程施工合同中明确约定钟雪华是工程项目经理，是涉案工程的项目负责人，被告五洋公司并无证据证明涉案工程由钟雪华个人承包施工的事实，故原告与被告五洋公司签订的内墙油漆工程施工承包合同落款处虽只有钟雪华的签名、加盖的是被告五洋公司义乌市城西街道第一集聚区香溪区块A3组团工程二标段工程项目部技术资料专用章，但应认为原告有足够的理由相信钟雪华与原告签订合同的行为是代表被告五洋公司履行职务行为，内墙油漆工程施工承包合同的相对方为被告五洋公司。被告五洋公司辩称钟雪华在诉讼前跟被告五洋公司反映，工程只有2600000元总量，扣减已付款2310000元，只欠290000元，一审法院认为该辩称缺乏事实依据，不能采信。被告义乌城投公司辩称，原告的诉请没有合同根据，被告义乌城投公司与被告五洋公司签订了义乌市城西街道第一集聚区香溪区块A3组团工程二标段建设工程施工合同，双方是工程发包与承包关系。原告与被告五洋公司签订了内墙油漆工程施工承包合同，因内墙油漆施工工程而产生的权利义务发生在原告与被告五洋公司之间。被告义乌城投公司没有与原告约定就内墙油漆施工工程款的支付承担连带责任。原告如认为内墙油漆施工工程款未得到清偿，应向被告五洋公司主张。原告要求被告义乌城投公司承担连带清偿责任，背离了合同相对性原则。原告诉请没有法律依据，即使原告是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告义乌城投公司只在欠付工程款范围内承担责任，而不是承担连带支付责任。一审法院认为从二被告签订的建设工程施工合同看，被告义乌城投公司欠付被告五洋公司的工程进度款及被告义乌城投公司应返还被告五洋公司的履约保证金足以支付本案原告主张的债权，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告义乌城投公司应对被告五洋公司所负的本案债务承担连带支付责任。综上一审法院对原告要求被告五洋公司支付工程款742000元并要求被告义乌城投公司承担连带责任的诉讼请求予以支持。因原告与被告五洋公司签订的内墙油漆工程施工承包合同无效，故原告诉请从2017年7月21日起计算拖欠工程款的利息损失，缺乏事实依据，不能支持，一审法院认为可从原告主张权利之日即起诉之日起按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、被告五洋建设集团股份有限公司偿付原告谢志烠工程款742000元及利息损失（按中国人民银行同期同类基准贷款利率计，从2017年8月3日起计至履行之日止），于判决生效后十日内履行完毕。二、被告义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司对上述债务中的742000元承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5610元，由被告五洋建设集团股份有限公司负担。
二审中，义乌城投公司向本院提交（2018）浙0782民初2801号案件的起诉状、传票各一份，证明：涉案债权受让人光大公司已向义乌市人民法院起诉，要求义乌城投公司支付转让债权且义乌市人民法院已经受理的事实。
谢志烠质证认为：该份债权转让并非真实的债权转让，光大公司并未交付对价给原审被告，五洋公司在一审中表示这只是增信措施。
五洋公司质证认为，对该证据的三性均没有异议，该转让行为已发生法律效力，法院未对该债权转让的性质作出认定，故建议本案中止审理。
本院认为，本院对该证据的真实性予以确认，对于该证据的关联性和证明目的，本院在下文中予以阐述。
谢志烠、五洋公司未向本院提交新的证据。
经审理，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，义乌城投公司自认尚欠五洋公司部分工程款。
本院认为，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任属于法定义务，在未经实际施工人同意的情况下，不得因其他事由而予以免除。本案中，谢志烠不是五洋公司与光大公司之间债权转让行为的主体，该债权转让也未经谢志烠的同意，故五洋公司与光大公司之间的债权转让行为不对谢志烠发生法律效力，五洋公司不能因此而免除对谢志烠的付款义务。因光大公司并未进入本案诉讼，本案对五洋公司与光大公司之间的债权转让行为的效力不做评价，相关当事人可在另案中予以解决。而对于义乌城投公司的责任范围，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，其仅在欠付工程款范围内承担责任，故一审判决对该问题的处理存在不当，本院予以纠正。因涉案工程已经竣工，义乌城投公司与五洋公司之间的纠纷不能成为支付实际施工人工程款的阻却事由。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初13020号民事判决第一项及诉讼费部分；
二、变更浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初13020号民事判决第二项为“义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司对上述债务中的742000元在欠付工程款范围内承担责任”；
三、驳回谢志烠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费11220元，由义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童耐萍
审 判 员 虞惠珍
审 判 员 郑林军
二〇一八年五月十五日
代书记员 王 璐