广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终10430号
上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市欧嘉斯门窗有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：吴活林。
上诉人（原审原告、反诉被告）：吴活林，男，汉族，1967年10月13日出生，住广东省佛山市南海区。
上列两上诉人共同委托诉讼代理人：许俊平，广东金舵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨居平，男，汉族，1968年3月9日出生，住陕西省安康市汉滨区。
原审第三人：王清名，男，汉族，1978年9月25日出生，住湖南省隆回县。
原审第三人：王健，男，布依族，1974年1月5日出生，住贵州省盘县。
上诉人佛山市欧嘉斯门窗有限公司（以下简称欧嘉斯公司）、吴活林因与被上诉人杨居平及原审第三人王清名、王健与公司有关的纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初19838号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了公开审理，本案现已审理终结。
欧嘉斯公司、吴活林上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判杨居平向欧嘉斯公司赔偿损失21040元；2.撤销原审判决第四项，改判杨居平向欧嘉斯公司指定的账户缴纳出资款人民币35000元;并向欧嘉斯公司支付违约金11526.67元，同时自2016年12月8日起按照月利率2%计算至足额缴纳出资款之日计算违约金；3.本案上诉费用由杨居平承担。事实与理由如下：
一、关于事实认定部分。
（一）关于90000元货币出资问题。欧嘉斯公司主张，杨居平向指定的银行账户转款90000元，其中仅仅有65000元是货币出资，剩余25000元实际上是杨居平代欧嘉斯公司公司收取的货款，并不属于杨居平的货币出资，但是很遗憾，一审法院没有采纳认定欧嘉斯公司的陈述。关于这部分事实，如同杨居平以股东身份向公司进行过借支后但又否认一样，欧嘉斯公司承认确实由于自身公司管理的瑕疵，加上杨居平向法庭作出了虚假陈述，而就该部分事实欧嘉斯公司又确实无法进行举证。但客观事实终究是客观事实，欧嘉斯公司此后仍将会通过控告杨居平以股东以及公司业务经理身份涉嫌职务侵占的司法途径另行主张权利。
（二）关于26632元实物出资问题。杨居平所称的26632元实物出资，在杨居平没有提供任何证据的情况下，一审法院便进行了推定并采纳，采取了双重标准。理由如下：首先，涉案《发起人协议》已经明确约定了是以现金出资，如果允许实物出资的，那么也应经过股东会议同意或者至少大股东即吴活林的签字同意，并一致对实物的价值进行评估。否则，未经过同意并经评估确认，不仅仅是损害公司的利益，也是损害公司债权人的利益，这种单方面称以实物出资是根本无效的。其次，王清名确认签收了杨居平上述实物，但是王清名作为一名仅仅认缴出资额5万元的小股东，其根本不能代表全体股东同意杨居平可以实物出资，也不能代表欧嘉斯公司签收上述货物。而且，在未经过第三方机构评估的情况下，不能认定该所谓实物的价值为26632元。公司法第二十七条第二款规定：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定”。《公司注册资本登记管理规定》第七条规定：“作为股东或者发起人出资的非货币财产，应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价后，由验资机构进行验资。”第十三条规定：“《公司法》规定必须进行评估作价的出资，须由经工商行政管理机关登记注册的评估机构评估作价。非国有资产评估结果或者依法不需进行确认的国有资产评估结果，由股东或者发起人认可，验资机构进行验证。”因此，杨居平所称26632元实物出资问题根本就不能成立的，显然是完全不符合公司法关于实物出资的程序和规定。最后，从常理来讲，涉案合伙协议明明约定杨居平仅仅需要出资100000元，按照杨居平的陈述的其却已经出资116632元，居然多出资，不符合常理。另外，在职期间，杨居平就是负责公司的生产以及管理，上述实物始终是由杨居平实际控制，不能认定杨居平将上述实物用于公司生产，即使有，那也只能认定是杨居平的赠与行为。
二、关于法律适用部分。一审法院在作出判决时，适用了《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》以及《中华人民共和民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。但是，本案的案由是与公司有关的纠纷，一审法院全篇判决却居然没有适用最重要的《中华人民共和国公司法》，最终导致关于杨居平所陈述的26632元出资问题被错误采纳。因此，一审法院明显适用法律错误，应该予以纠正。
综上所述，一审判决认定部分事实错误，适用法律错误，导致一审判决在进行判决时，以欧嘉斯公司与杨居平应付数额进行错误相抵。为此，请求二审依法查清事实，支持欧嘉斯公司的诉讼请求
杨居平辩称，请求法院驳回吴活林的所有诉讼请求，判令吴活林退回杨居平多出资部分16632元，判令吴活林支付杨居平诉讼费2632.64元，判令吴活林支付杨居平资金116632元的利息2%/月和收益率4.16%/月，27个月，共计193982.34元，判令吴活林支付杨居平投资款116632元，诉讼费用由吴活林承担。杨居平有银行流水账可证明其于2015年8月23日前分批出资90000元转到吴活林指定的蔡某华账户，杨居平的材料作价26632元为出资款，由股东王清名签收，合计出资116632元人民币，多出资了16632元。佛山市杨光门窗有限公司没有工商注册，该司网页是2015年3月16日发布的，在欧嘉斯公司成立之前就有了，杨居平不存在违约。且该网页只是用作测试，并没有实际成交。吴活林以自己是本地人和大股东的身份欺负、诈骗作为外地人和小股东的杨居平，依据协议第二十三条和第二十四条和相关条款约定，杨居平要求退股，要求吴活林赔偿损失计329878.98元。
王清名、王健未作陈述。
欧嘉斯公司、吴活林向一审法院起诉请求：1.杨居平向吴活林指定的账户缴纳出资款35000元；2.杨居平向吴活林支付违约金11526.67元，并自2016年12月8日起至足额缴纳出资款之日止按照月利率2%计算违约金；3.杨居平立即停止“佛山杨光门窗有限公司”的经营行为，并向欧嘉斯公司赔偿经济损失50000元；4.杨居平向原告支付公证费、律师费损失合计8540元；5.杨居平承担本案诉讼费用。
杨居平向一审法院反诉请求：1.判令欧嘉斯公司、吴活林退还杨居平的资金116632元，支付杨居平利息39654.88元（按月利率2%计算从2015年8月23日起至2017年1月16日止共计17个月的利息），及支付杨居平资金收益82620.94元（收益率按每年50%计算，每月投资收益率为4.167%），总计238907.82元；2.吴活林承担本案所产生的所有费用；3.欧嘉斯公司、吴活林承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年7月27日，吴活林、王清名、王健以及杨居平签订《设立佛山市欧嘉斯门窗股份有限公司发起人协议书》一份，约定：设立佛山市欧嘉斯门窗股份有限公司，股份公司的注册资本拟定为150万元，发起人为吴活林、王清名、王健以及杨居平，公司的全部资本分为等额股份共100股，其中吴活林出资130万元占78股，杨居平出资10万元占12股，王清名出资5万元占5股，王健出资5万元占5股；发起人将认购股权出资款于2015年7月30日前全部认缴完毕，并一次转入筹备人吴活林指定的银行账户，发起人认购的股份，在股份公司存续期间原则上不能退股；在股份公司设立后，不得再投资、增设、经营与股份公司所经营业务有同业竞争关系的其他项目与业务，任何发起人或股东违反本条规定的，由公司扣罚三个月底薪以及提成，且按给公司造成实际损失进行赔偿，并包括承担由此所产生的一切费用，如公证费、调查取证费、诉讼费、律师费等；吴活林只参与公司年终股东分红利，王清名、王健以及杨居平的薪酬以及分红结构为底薪+2%个人业务提成+年终股东分红利等。
2015年7月30日，吴活林、王清名、王健以及杨居平签订《佛山市欧嘉斯门窗有限公司章程》一份，约定：吴活林、王清名、王健以及杨居平作为股东分别出资78万元、5万元、5万元和12万元，定于2035年12月31日前缴足，股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任；公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任。
欧嘉斯公司于2015年8月6日经工商登记注册成立，吴活林、王清名、王健以及杨居平为该公司的股东，杨居平在该公司每月的工资为5500元。
杨居平于2015年6月22日至8月23日期间向蔡某华名下账户共转账9万元。杨居平于2015年6月29日、30日向成立中的欧嘉斯公司提供了价值26632元的材料，由王清名签收。
2016年2月22日，杨居平作为业务经理从欧嘉斯公司离职。
另查明：杨居平在欧嘉斯公司成立前以未注册登记的佛山市杨光门窗有限公司名义从事门窗的生产和销售，在欧嘉斯公司成立后仍以上述公司的名义与他人进行上述生意往来。欧嘉斯公司就佛山市杨光门窗有限公司的网页向广东省佛山市南海公证处申请进行保全证据的公证，为此花去公证费540元。欧嘉斯公司、吴活林因本案本诉委托广东金舵律师事务所进行诉讼代理，为此向该所支付了律师费8000元。吴活林、杨居平及王清名均确认以《设立佛山市欧嘉斯门窗股份有限公司发起人协议书》确定出资的份额。
一审法院认为：综合欧嘉斯公司、吴活林与杨居平的诉辩意见，本案的争议主要焦点是：1.杨居平是否缴足约定的出资额；2.杨居平是否违反竞业约定。
对第一个问题。杨居平于2015年6月22日至8月23日期间向蔡某华名下账户共转账9万元，吴活林主张其中的65000元才是杨居平的出资款，其余的均是杨居平代欧嘉斯公司所收的货款，但并未就此进行举证证明，故一审法院对其主张不予采信，确认杨居平现金出资9万元。对杨居平于2015年6月29日、30日向成立中的欧嘉斯公司提供了价值26632元的材料，吴活林认为按照协议的约定是以现金出资，对杨居平的实物出资吴活林是知情的，但没有经过其核对确认。因王清名作为发起人签收了杨居平上述的实物出资，而四方签订的《佛山市欧嘉斯门窗有限公司章程》中有约定：“发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任”，实际是确认非货币财产亦可作为出资，吴活林认为曾向杨居平提出过其出资不足，但未能提供证据予以证明，同时王清名亦表示上述实物的接收是吴活林向其表示接受杨居平的实物出资，故此，一审法院认定杨居平的出资实际为：90000元+26632元=116632元。
对第二个问题。杨居平虽否认有违反竞业约定，但承认在欧嘉斯公司成立前已开展以未注册登记的佛山市杨光门窗有限公司名义从事门窗的生产和销售的业务，且其未提供证据证明已停止经营，同时欧嘉斯公司、吴活林提供的证据亦显示杨居平在欧嘉斯公司成立后仍以上述公司的名义与他人进行上述生意往来，故一审法院认定杨居平违反了竞业约定。
因杨居平对欧嘉斯公司的出资已超过约定的出资额10万元，故欧嘉斯公司应向杨居平退还其多出资的款项16632元。杨居平反诉请求欧嘉斯公司、吴活林退还全部出资额116632元及相应利息、资金收益，因不符合约定，亦缺乏法律依据，故一审法院不予支持。
杨居平违反了竞业约定，应向欧嘉斯公司承担赔偿责任，同时应立即停止以未注册登记的佛山市杨光门窗有限公司名义从事门窗生产和销售的经营行为。依据四方签订的《设立佛山市欧嘉斯门窗股份有限公司发起人协议书》的约定：“在股份公司设立后，不得再投资、增设、经营与股份公司所经营业务有同业竞争关系的其他项目与业务，任何发起人或股东违反本条规定的，由公司扣罚三个月底薪以及提成，且按给公司造成实际损失进行赔偿，并包括承担由此所产生的一切费用，如公证费、调查取证费、诉讼费、律师费等”，欧嘉斯公司并未就杨居平违反竞业约定给其公司造成的实际损失进行举证，故一审法院按照上述约定以及本案的实际情况确定杨居平应赔偿的数额为：5500×3+540元（公证费）+4000元(律师费，一审法院酌定数额)=21040元，对超过该数额的损失，因依据不足，一审法院不予支持。
经核算，上述欧嘉斯公司与杨居平应给付数额相抵后，杨居平仍须向欧嘉斯公司支付损失4408元。吴活林请求杨居平缴纳出资款及支付违约金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、杨居平立即停止以未注册登记的佛山市杨光门窗有限公司名义从事门窗生产和销售的经营行为；二、杨居平应于判决发生法律效力之日起十日内向欧嘉斯公司赔偿损失4408元；三、驳回欧嘉斯公司的其他诉讼请求；四、驳回吴活林的全部诉讼请求；五、驳回杨居平的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费2401.34元（欧嘉斯公司、吴活林已预交），由欧嘉斯公司、吴活林负担2076.34元，杨居平负担325元；反诉受理费2632.64元（杨居平已预交），由欧嘉斯公司负担215.8元，杨居平负担2416.84元。杨居平负担的本诉诉讼费与欧嘉斯公司负担的反诉诉讼费两者相抵后，杨居平负担本诉诉讼费109.2元并应于履行上述判决时一并迳付还予欧嘉斯公司，一审法院不另收退。
二审期间，杨居平向本院提交佛山市缔某铝家居装饰有限公司的公司详情打印件一份，拟证明吴活林新注册了佛山市缔某铝家居装饰有限公司，并将欧嘉斯公司的所有财产转移至该司。欧嘉斯公司、吴活林质证认为，对该证据的真实性无异议，对关联性有异议。经审查，该证据与本案争议焦点无关，故本院不予采信。
二审期间，欧嘉斯公司、吴活林、王清名、王健未向本院提交新的证据。
一审认定事实清楚，本院予以确认。
另查明，王清名在一审中陈述：“我是和原告吴活林的侄子一起去拿的货，也是用吴活林的货车。吴活林有向我表示过接受被告的实物出资，没有表示过不同意。”
本院认为，本案系与公司有关的纠纷。杨居平在答辩中关于变更和补充第一审判决内容的意见，因其没有提出上诉，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条的规定，本院不予审查。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：杨居平是否已依约足额出资的问题。经审查，首先，依据《设立佛山市欧嘉斯门窗股份有限公司发起人协议书》之约定，杨居平应于2015年7月30日前出资10万元，而双方确认杨居平已于2015年6月22日至8月23日期间向吴活林指定的账户转账9万元，虽然欧嘉斯公司、吴活林主张其中的25000元是杨居平代欧嘉斯公司所收取的货款，但并未就此举示证据证实，故依法应承担不利后果，本院对杨居平关于已现金出资9万元的主张予以确认。其次，杨居平还主张于2015年6月29日、30日向成立中的欧嘉斯公司提供了价值26632元的材料，作为实物出资，并提供了由欧嘉斯公司另一股东王清名签名的出仓单予以证实。欧嘉斯公司、吴活林对此虽持有异议，但同样未能提交足够证据予以反驳，结合王清名在一审中所作陈述，本院对杨居平关于已以实物方式出资26632元的主张亦予以确认。据此，本院确认杨居平已向欧嘉斯公司依约足额出资，欧嘉斯公司、吴活林关于杨居平应补缴出资款35000元并支付违约金之主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，欧嘉斯公司、吴活林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1489.17元，由上诉人佛山市欧嘉斯门窗有限公司、吴活林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢伟斌
审 判 员 贾小平
代理审判员 刘金玲
二〇一七年十一月二十日
法官 助理 杨德超
书 记 员 关丽莹