福建省龙海市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）龙民初字第4523号
原告童彩琼。
被告漳州开发区新城房地产有限公司。
法定代表人许志坚，董事长。
委托代理人许卓刚，公司职员。
委托代理人刘永平，福建华闽南方律师事务律师。
被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司。
法定代表人马立富，总经理。
原告童彩琼与被告漳州开发区新城房地产有限公司（下称新城公司）、厦门市鸿隆兴进出口有限公司（下称鸿隆兴公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2015年9月2日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告童彩琼、被告新城公司的委托代理人许卓刚、刘永平到庭参加诉讼，被告鸿隆兴公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告童彩琼诉称，原告于2012年1月2日与被告新城公司签订《新城·海世界认购书》，编号为NO：XE0000186。认购的房子是九号楼406室（单身公寓），面积23.92平方米，房价是每平方米5580元，总房款133474元，按新城公司的要求原告交纳了认购金5万元，收款收据NO：0014624；原告通过中国建设银行转账，收款方按新城公司要求填写为收款人马立富。营销办公室主任梁春兰说余购房款83474元加上应缴税费3450元，总共86924元，剩余购房款要认购后一周内交清，并交一份《新城、海世界“认购书”》给原告。原告交纳定金后的2012年1月5日，原告准备将购房余款交清，因售楼部没法开具国家正式税务发票，所以原告未再缴纳剩余购房款。2013年上半年，原售楼人员大部分已不见了，公司负责人林方辉否认原告交纳认购金5万元；7月16日，新城公司经理林小镇说，新城公司没收到认购金，是马立富收取的。原告要到法院起诉，但林小镇让原告待其它购房户在法院的判决，与其它购房户同样处理，并说明新城公司与代理销售楼房的马立富公司正在打官司。2013年9月13日，林小镇否认原告认购讼争的房产和缴纳认购金5万元，原告报警。后新城公司向警方出具一份情况说明书。马立富与厦门鸿隆兴公司与新城公司的经济纠纷与购房户并无关系，且收款方马立富的厦门鸿隆兴公司与新城公司的关系已于2014年7月18日经龙海市人民法院（2014）龙民初字第1475号民事判决予以确认。原告要求新城公司履行“认购书”规定的交房条款，如无法交房，被告应双倍返还原告已付的认购金。诉讼中，原告变更诉讼请求，要求被告返还定金5万元并按银行同期存款利率计算利息。
被告新城公司辩称，1、原告诉称不符合本案事实与法律，原告与被告新城公司之间不存在商品房预售合同或认购等法律关系，本案与被告新城公司无关，不应由新城公司承担责任。原告程序上以新城公司为被告主体不适格，实体请求不合法。应当驳回原告对被告新城公司的起诉或诉讼请求，本案应追加马立富和相对行为人收款人为被告，承担本案相应法律责任。原告提交的证据没有事实记载或证据证明新城公司出具并与原告签订认购书的事实，也没有任何被告新城公司或鸿隆兴公司盖章或确认该行为属被告或鸿隆兴公司的法人行为。况且该认购书约定收到定金并经双方签字盖章的生效条件尚未成就，认购书尚未生效。原告提交的收款收据所盖的“鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章”并非新城公司的印章，也没有证据证明是鸿隆兴公司合法使用或提供的印章，该印章纯属虚假伪造、非法私刻的印章。收款收据中的经收人盖章栏、负责人签名不能真实体现或证明收款收据的收款人、负责人签名的真实情况，况且收款收据中摘由载明的是“车位租赁保证金”，与认购书载明的款项性质没有任何关系，新城公司对收款收据的真实性、合法性、关联性均有异议，不能作为原告诉求的认定依据。加盖的印章也并非被告鸿隆兴公司的印章，不能作为认定实际交款收款的依据。原告提供的银行转账凭条载明的付款户名陈嘉臻与原告无关，原告主张收款人马立富也缺乏相关依据。即使根据原告主张，转账凭条仅能证明陈嘉臻或马立富个人与银行发生转账的个人资金往来情况，并非新城公司或鸿隆兴公司法人行为，原告也不能证明与本案的关联。不能作为原告主张向新城公司或鸿隆兴公司购房并向被告新城公司或鸿隆兴公司支付款项的依据。因此原告所诉不符合本案事实与法律，与新城公司无关，应当依法驳回原告对新城公司的起诉或诉讼请求，追加马立富和相对行为人收款人为被告，承担本案相应法律责任。2、认购书不符合生效条件。认购书生效条件明确约定在出卖人收到定金后并经双方签字盖章即生效，原告提供的认购书不能证明出卖人收到定金，没有经双方签字盖章，认购书尚未成立、尚未生效。3、原告诉称与被告鸿隆兴公司建立商品房预售合同或认购合同关系，被告鸿隆兴公司并不构成表见代理的法定条件，该代理行为无效。本案原告所诉的法律关系和法律责任与被告新城公司无关，原告所诉的责任和后果应由行为人自行承担。原告提供的证据没有事实记载或证据证明是新城公司或鸿隆兴公司出具并与原告设定合同关系的事实，也没有证据证明新城公司与鸿隆兴公司盖章或确认该行为属法人行为。原告提供的证据不能证明鸿隆兴公司构成表见代理的法定条件。原告提供的证据不能证明鸿隆兴公司按照与新城公司签订的投资合作协议约定履行合同义务，具有办理本案证据载明的权利。据原告诉称，若其明知鸿隆兴公司与新城公司签订的投资合作协议约定，即明知鸿隆兴公司的行为有悖于与新城公司的约定，显然超越代理权，该代理行为无效。原告在订立合同的过程中，明知公章并非鸿隆兴公司或新城公司，行为人擅自超越代理权或根本无代理权的情况下，仍将款项交付其个人，原告没有理由相信该行为属鸿隆兴公司新城公司的行为，不属善意且无过失。责任和后果应由其和相关责任自行承担。4、原告所诉商品房预约或认购合同关系，应当依法确认为无效合同。原告提交的证据不能证明签约主体具备商品房预约或买卖主体资格，新城公司也未盖章确认或追认。原告主张的合同关系，主体不适格，内容不合法，应认定无效。4、原告起诉已超过两年诉讼时效，应当依法驳回其诉讼请求。
被告鸿隆兴公司提交书面辩称，原告所诉鸿隆兴的事实，我司予以确认，但我司收取的资金均用于该项目销售费用。现项目已被新城公司单方解约，我司不管从资金及签约方面已无力解决客户退款及赔偿问题，因新城公司单方毁约行为导致客户无法顺利购房，我司已多次致函给新城公司要求其履行我司与客户签订的购房合同。新城公司拒绝履行，严重损害原告的合法权益。要求法院支持原告全部诉请，由新城公司负责解决客户退款及赔偿问题。
原告为证明其主张，提交以下证据：1、NO：XC-0000186《“新城·海世界”认购书》及马立富的银行账户，证明原告已向被告新城公司认购了房子，是置业顾问郑狄方、营销办公室主任梁春兰交给原告的，还给了原告名片和付款的账户。2、签约之前客户须交纳的房款及相关代收税费，证明新城公司正式售房给原告。3、郑狄方、梁春兰名片，证明郑狄方、梁春兰系新城公司员工。4、收款收据、中国建设银行的转账凭条，证明被告新城公司已经收到原告购房款。5、情况说明，证明原告向新城公司购房，原告报案后，新城公司出具的情况说明。6、照片（新城公司墙上负责人名单），证明原告是向新城公司买房。7、高速公路车辆通行费票据及加油费票据，以证明其差旅损失。
被告新城公司质证认为，原告提供的证据1、2、3，与新城公司无关，对其真实性、合法性、关联性和证明内容有异议。证据1、2并没有事实记载或者证据证明是新城公司或鸿隆兴公司出具并与原告签订等事实，也没有任何新城公司与鸿隆兴公司盖章或确认该行为属法人行为。认购书生效条件明确约定“本认购书在出卖人收到定金后并经双方签字盖章即生效”，因此，认购书尚未成立、尚未生效。郑狄方、梁春兰与新城公司无关。原告提供的证据4、与新城公司无关，对其真实性、合法性、关联性和证明内容有异议。收款收据并非新城公司印章，也没证据证明是鸿隆兴公司合法使用或者提供的印章，该印章纯属虚假伪造、非法私刻的印章；其中经收人盖章栏、负责人签名不能真实体现或证明收款人、负责人的真实情况，况且收款收据载明的是“车位租赁保证金”，与认购书载明的款项性质没有任何关系。转账凭条付款方户名为陈嘉臻与原告无关，原告主张收款人是马立富也缺乏相关依据，即使根据原告主张，转账凭条也仅能证明陈嘉臻或马立富个人与银行发生转账的个人资金往来情况，并非新城公司或鸿隆兴公司的法人行为。原告提供的证据5，真实性、合法性、关联性无异议。该证据证明新城公司早于2013年9月13日就向公安机关报告，原告的收款收据所盖的“鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章”并非新城公司刻制或使用的印章，与新城公司无关，新城公司从未收取原告或陈嘉任何款项，原告也从款向新城公司认购相关房产等事实。对证据6，真实性、合法性及关联性均无异议。证据7均系2015年度，与本案无关。
被告新城公司、鸿隆兴公司并提交证据。
本院依职权调取了本院（2014）龙民初字第1514号原告陈建欧与被告新城公司、鸿隆兴公司商品房预约合同纠纷一案的有关证据：1、龙海市人民法院（2014）龙民初字第1514号民事判决书、（2014）漳民终字第1123号民事判决书。2、《新城海世界8、9、10#楼项目投资合作协议书》及《补充协议书》。3、《通知书》、《解除合同通知书》、《回复》、（2013）漳民初字第254号民事判决书、（2015）闽民终字第206号民事裁定书。
对本院调取的证据，原告认为，真实性、合法性与关联性均无异议。被告新城公司认为，真实性、合法性与关联性已由生效法律文书确认，但上述法律文书中的被告的关系与本案无关，不能证明鸿隆兴公司收取了原告或购房者的款项等事实，行为后果不应由新城公司承担。
对原告提交的证据，本院认为，原告提交的证据1，证明原告认购“新城·海世界”九号楼406室房产，并签订认购书，但该认购书无被告新城公司或鸿隆兴公司印章。证据2、3，被告新城公司不予认可，该两份证据无法证明系新城公司出售房产给原告及郑狄方、梁春兰系新城公司员工。证据4、证明原告通过陈嘉臻银行户头汇款5万元给马立富，被告鸿隆兴公司出具了收款收据给原告；收款收据虽注明系车位租赁保证金，但结合证据证据，该5万元应认定为购房定金。证据5，证明原告因与被告新城公司、鸿隆公司购房产生纠纷，原告向公安机关报案，新城公司向公安机关出具的情况说明。证据6，被告新城公司不予认可，原告该证据无法证明拍摄时间、地点，其所要证明的内容，本院不予认定。证据7，因票据均系14年至16年的票据，票据的内容无法证明与本案的关联性，本院不予认定。本院依职权调取的证据，因已为生效法律文书所确认，在本案中无须再行认证；
经庭审举证、质证并认证，结合已发生法律效力的（2014）龙民初字第1514号、（2014）漳民终字第1123号、（2013）漳民初字第254号民事判决书所确认的事实，对本案主要事实可作如下认定：
2011年7月11日，两被告签订了《“新城?海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》（下简称《投资合作协议书》）和《补充协议书》，其中约定：新城公司开发的位于漳州开发区招商大道36号的“新城?海世界”8、9、10#楼（总建筑面积约60000㎡）的所有房屋由鸿隆兴公司投资包销，包销期间内由鸿隆兴公司依法自主负责安排销售，不得再自行委托第三方销售，包销均价为每平方米5500元，房屋（包括车库或车位）包销总价为3.54亿元，约定分六期付清，无论销售情况或其他原因，都必须按本协议约定按时如数履行付款义务；新城公司负责办理完成销售的各项手续及应承担的费用，本项目取得商品房预售许可证后，由鸿隆兴公司依法依规自主完成销售；销售定金及房款由鸿隆兴公司派员办理收取，销售款必须全部进入新城公司销售专管账户；包销期限到竣工验收可交房后三个月内为止，包销期满后，新城公司有权要求结算。《投资合作协议书》第八部分第5条约定：鉴于鸿隆兴公司以新城公司名义对外销售，本协议履行期间，无论鸿隆兴公司是否具有销售主体资格，可用新城公司的销售主体资格名义进行销售，不影响双方合同成立。
2011年11月1日，新城公司取得新城购物广场8#、9#楼《商品房预售许可证》，11月8日，取得10#楼《商品房预售许可证》。
2012年1月2日，原告童彩琼因购买“新城?海世界”房产，被告鸿隆兴公司为原告办理《新城·海世界认购书》，内载明：认购人童彩琼，房屋座落于漳州开发区招商大道36号“新城购物广场－新城·海世界”项目9幢406单元，建筑面积23.92平方米，销售总价133474元，已交订金5万元；认购人应在认购书生效之日起七日内一次性缴纳全部购房款，所交定金无息抵付购房款；认购人若未按照上述时间与出卖人签订正式《商品房买卖合同》并缴纳相应款项，出卖人有权将该房产另行出售且已交定金不予退还。认购书在出卖人收到定金后并经双方签字盖章即生效。该认购书置业顾问栏有郑狄方签名，未加盖被告新城公司或鸿隆兴公司印章。同日，原告通过陈嘉臻银行账号存入马立富银行账号5万元。2013年9月13日，原告因与被告新城公司、鸿隆公司购房产生纠纷，原告向公安机关报案。
2012年6月25日，新城公司通过公证方式向鸿隆兴公司寄送通知书，要求对其不合法方式办理销售和收款以及未按约定将销售款存入专管账户的行为于6月30日前进行整改，否则将解除合同。同日，鸿隆兴公司回复函认可收到上述通知。2012年12月4日，新城公司又通过公证方式向鸿隆兴公司寄送通知书，指出鸿隆兴公司存在严重违约行为，且委托贷款的本息未能按期清偿，导致委托贷款银行向新城公司追索。要求在12月6日前整改和严格履行义务，清偿借款本息并消除影响，否则将立即解除合同。2012年12月11日，新城公司通过公证送达的形式向鸿隆兴公司寄送解除合同通知书，通知解除投资合作协议书和补充协议书。
2013年12月13日，鸿隆兴公司与新城公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，漳州市中级人民法院以（2013）漳民初字第254号民事判决书判决驳回原告鸿隆兴公司的诉讼请求。鸿隆兴公司不服该判决，向福建省高级人民法院提起上诉。后因鸿隆兴公司未在法定期限内预交二审案件受理费，福建省高级人民法院以（2014）闽民终字第206号民事裁定书裁定该案按自动撤回上诉处理。
另查明，另案原告陈建欧于2014年4月16日向本院提起诉讼，请求被告新城公司和鸿隆兴公司共同连带双倍返还原告定金20万元及赔偿利息损失1万元。本院作出（2014）龙民初字第1514号民事判决书，判决被告新城公司返还原告陈建欧购房订金10万及赔偿利息损失1万元；并驳回原告的其他诉讼请求。被告新城公司不服判决，提起上诉，福建省漳州市中级人民法院作出（2014）龙民初字第1123号民事判决，驳回上诉，维持原判。
本案主要争议焦点为：1、本案各方当事人发生法律关系的性质的问题。2、预约合同是否成立、生效及责任承担的问题。本院予以分析并作出认定。
一、关于本案各方当事人发生法律关系的性质的问题。被告鸿隆兴公司包销新城公司开发的楼盘，并以新城公司名义对外销售商品房，双方系委托代理合同关系。根据投资合作协议书约定，销售定金及房款由鸿隆兴公司派员办理收取。因此，鸿隆兴公司为原告办理认购书，认购房产的项目名称也是新城公司开发的“新城·海世界”，且交款时间在鸿隆兴公司包销期间，足以证明原告系基于善意且无过失相信鸿隆兴公司有代理权，系代为预约、预售新城公司开发建设的商品房，双方的行为构成表见代理。鸿隆兴公司代理行为产生的法律后果应由新城公司承担，因此，本案商品房预约合同的双方当事人是原告与新城公司。至于新城公司辩称的收款收据加盖的“鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章”非新城公司印章，是虚假伪造印章及银行转账凭条是陈嘉臻与马立富个人资金往来的事实，因鸿隆兴公司在答辩中已认可原告诉请的事实，故新城公司对此的辩称本院不予采纳。被告新城公司关于本案诉讼主体不适格，实体请求不合法的辩称，本院亦不予采纳。
二、关于预约合同是否成立、生效及责任承担的问题。
被告鸿隆兴公司为原告办理了《新城·海世界认购书》，认购书上虽有置业顾问等人的签名，但认购书约定的生效条件为“出卖人收到定金并经双方签字盖章生效”，鸿隆兴公司在收到5万元定金后，并未在认购书上盖章，法定代表人亦未签字，因此，根据《中华人民共和国合同法》第十六条、第四十五条第一款的规定，应认定，本案预约合同成立，但并未生效。由于新城公司与鸿隆兴公司解除包销合同，原告的合同目的无法实现，因此，原告请求返还已支付的定金并赔偿利息损失的请求应予支持；但请求因办理购房手续产生的差旅费、误工费、精神损失费，因提供的证据不足，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，被告新城公司与被告鸿隆兴公司签订的《“新城海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议》及补充协议书系两被告之间的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。根据协议内容，双方之间存在商品房包销合同关系。对外而言，双方系委托代理销售关系。虽然鸿隆兴公司违反协议约定，擅自办理《认购书》、收取定金并进入马立富个人账户的行为超越了代理权，但原告与鸿隆兴公司的行为构成了表见代理，鸿隆兴公司的行为产生的后果应由新城公司承担，预约合同成立。新城公司与鸿隆兴公司解除包销合同，原告的合同目的无法实现，原告返还定金5万元及赔偿利息损失，应予支持。新城公司对外承担责任后，其与鸿隆兴公司之间的纠纷可另案处理。因被告鸿隆兴公司认可其法定代表人马立富的收款行为系履行职务行为，因此，新城公司要求追加马立富参加本案诉讼的请求，本院不予采纳。原告交纳定金后，因购房纠纷于2013年9月13日向公安机关报案，诉讼时效中断，至向本院提起诉讼，并未超过诉讼时效期间。依照《中华人民共和国合同法》第十六条、第四十五条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百二十四条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条、最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告漳州开发区新城房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告童彩琼购房定金5万元并赔偿利息损失（自2012年1月2日起至判决指定偿还期间止，按中国人民银行同期同类存款利率计算）。
二、驳回原告童彩琼其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2700元，由被告新城公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。
审 判 长 王毓彬
人民陪审员 曹严介
人民陪审员 谢黎烨
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 高少全
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第十六条第一款、要约到达受要约人时生效。
第四十五条第一款、当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
第九十四条、有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条、合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百二十四条、本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
《中华人民共和国民法通则》
第四十三条、企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
第六十三条、公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十条、出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。
第二十二条、对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条、被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。