广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）穗中法民五终字第1967号
上诉人（原审被告、反诉原告）：叶志伟，男，1958年3月28日生，汉族。
委托代理人：张巧君，女。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：何健平，男，1958年9月7日生，汉族。
上诉人叶志伟因被上诉人何健平租赁纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2009）越法民三初字第2597号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，广州市纸行路48号、50号首层房屋是广州南方钢厂（以下简称南方钢厂）所有的物业。其中48号首层（建筑面积43.88平方米、庭审中双方当事人均确认现场门牌号码是50号首层）由广州市越秀区第二土地房屋管理所出租给广州市金属家具工业公司（下简称家具公司）作商业使用，原由案外人蔡松铭经营广州市越秀区随心快语冷热饮品店，领有个体工商户营业执照和卫生许可证，许可经营项目为制售冷热饮品（限兑制饮料）。2007年6月6日，何健平（乙方）与家具公司（甲方）签订《租赁协议书》，约定甲方同意将上址48号首层出租给乙方作经营场地使用，每月租金3500元，租期从2007年7月1日起至2010年6月30日止，甲方为乙方自行办理工商营业执照等一切事宜提供所需的证明材料等。签约后，何健平向广州市工商行政管理局申请在上址房屋开办广州市越秀区奇趣甜品店。广州市越秀区环境保护局向何健平核发了“排放污染物申报登记注册证”，注明经营范围是甜品、冷热饮品。2009年2月25日，何健平致函家具公司称其拟在合约期内将奇趣甜品店承包给叶志伟经营，房租及水电费仍由其缴纳。家具公司签署同意何健平的意见，并加盖了公章。同日，何健平（甲方）与叶志伟（乙方）签订《承包合同》，约定乙方承包甲方的经营地址是广州市纸行路48号首层（现奇趣甜品店），乙方在经营期间因证照问题造成停业，甲方除完善及设法补救外须承担乙方的经济损失；甲方交由乙方使用的场地，必须保证给排水的畅通及其他设备的正常使用；承包费每月6500元，包含房租（每月3500元）及管理费（每月3000元），乙方须于每月第一日交给甲方；按金30000元，其中13000元为二个月承包按金，17000元为家私电器等押金，签署合同时，乙方支付15000元给甲方，待工商执照回执办出后再支付15000元，承包期满前的二个月承包金在按金中扣除，乙方缴清应缴的承包费、水电费、税费、杂费等费用时，甲方将押金无息退回给乙方；承包期三年，由2009年3月1日至2012年3月1日；在承包期内，甲方负责将环保证、消防证、工商营业执照（甜品牌）、卫生许可证、税务登记证及设备交给乙方使用；乙方须守法经营，由经营产生之一切责任由乙方负责，与甲方无关；本合同期内由经营所产生之债权债务由乙方负责；从即日起至2009年3月10日为免租期；承包期内，若乙方单方提出解约，已付之按金不予退回，若甲方提前解约，须补偿60000元给乙方，按金不得抵偿租金；若乙方迟交承包费超过5天，属乙方违约，甲方有权单方终止合同，没收按金并即时收回商铺等。签约后，叶志伟向何健平支付了15000元，何健平向叶志伟出具收据称收到叶志伟交来承包上址48号首层按金15000元。叶志伟另向案外人广州市越秀区诚实房地产xx公司支付了咨询费5000元。叶志伟没有向何健平支付过房租及管理费。2009年4月20日，广州市越秀区第二土地房屋管理所出具证明称上址48号地下是其所经管的直管房，现同意将该房屋提供给家具公司在租赁期内作为何健平经营冷热饮品场地使用，期限从2009年4月1日至2010年6月30日止。2009年6月9日，广州市越秀区环境保护局向广州市越秀区奇趣甜品店发出“准予办理变更《广州市排放污染物申报登记注册证》的通知”，称该店原经营项目为甜品、冷热饮品，现经营项目为甜品、冷热饮品、炖品、炖饭等。2009年6月22日，广州市越秀区卫生局出具“卫生监督意见书”，称上址48号地下实用面积约42平方米。该甜品店至今未办理卫生许可证及工商营业执照。叶志伟另提供了其承租纸行路45号二楼2009年3月一8月的租金收据（每月1350元）以及2009年3月一8月的工薪单。2009年8月18日，何健平以叶志伟违约为由向原审法院提起诉讼，请求：1、解除何建平、叶志伟于2009年2月25日所签订的《承包合同》；2、叶志伟将广州市越秀区奇趣甜品店所处的房屋交还给何健平；3、叶志伟向何健平缴纳2009年3月11日至其交还房屋之日的承包费（每月6500元）。叶志伟反诉要求：1、判令何健平退还按金15000元；2、判令何健平支付60000元补偿金；3、判令何健平赔偿经济损失（包括咨询费5000元、装修工程费45000元、员工工资17400元、员工宿舍费8100元，上述费用相加后扣减60000元为15510.39元）。另从2009年9月至一审判决之日止，每月计付800元的工资。原审审理过程中，何健平、叶志伟双方及家具公司均确认何健平对该商铺所添附的装修镶嵌物现值为15000元，叶志伟对该商铺所添附的装修镶嵌物现值为45000元；叶志伟另表示在2009年7月有进行断断续续的经营，但由于没有领取相关牌照，故无法正常经营，已停业。鉴于何健平已另案起诉家具公司要求解除与家具公司签订的租赁合同，并同意将涉讼的场地交还给家具公司，故原审法院依法向叶志伟释明：在其已没有经营的情况下，如继续占有涉讼场地将进一步扩大损失，由此造成的法律后果可能由叶志伟承担。叶志伟坚持不同意将场地交还给何健平。2009年5月6日，南方钢厂向原审法院起诉家具公司等，要求收回上址48号首层［案号为（2009）越法民三初字第1584号］、50号首层［案号为（2009）越法民三初字第1585号］房屋。原审法院于2009年11月30日作出（2009）越法民三初字第1585号民事调解书，注明：家具公司及叶志伟（本案叶志伟）、何健平（本案何健平）在调解书送达之次日起15日内将上址50号地下（首层）房屋交还给南方钢厂等。另南方钢厂于2009年12月2日向原审法院申请撤回了上述1584号案件的起诉。2009年12月16目，何健平、叶志伟及家具公司将上述本案涉讼的房屋全部交还给南方钢厂。何健平遂撤回了要求解除上述《承包合同》及要求叶志伟交还涉讼房屋的诉讼请求。
原审法院认为，国家工商行政管理局颁布的“城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十四条规定：营业执照及其副本和临时营业执照不得转借。对此规定，何健平、叶志伟双方应是明知的，但双方签订上述《承包合同》时，仍然约定“何健平办理好营业执照后交叶志伟使用”，显然违反了上述规定，而且何健平实际并无办理好营业执照，故何健平不应向叶志伟收取合同约定的管理费；叶志伟因此所受到的损失，亦应由其自行承担。由于叶志伟已实际使用了涉讼的房屋，在使用该房屋期间，理应按合同约定向何健平支付租金。鉴于上述《承包合同》因房屋的所有权人提出权利主张而已实际解除，故何健平应将向叶志伟所收取的按金15000元返还给叶志伟。综上所述，依照“中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第六条、第八十五条之规定，判决如下：一、叶志伟应在本判决发生法律效力之日起7日内向何健平支付从2009年3月11日至2009年12月15日的租金（每月按3500元计）。二、何健平应在本判决发生法律效力之日起7日内向叶志伟返还按金15000元。三、驳回何健平的其他诉讼请求。四、驳回叶志伟的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1754元（其中本诉受理费723元、反诉受理费1031元），由何健平负担877元，叶志伟负担877元。
上诉人叶志伟不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求撤销（2009）越法民三初字第2597号《民事判决书》的第一及第四项，依法改判被上诉人向上诉人支付60000元补偿金及赔偿上诉人的经济损失；2、判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，因被上诉人违约，上诉人未能实际使用案涉房屋，原审判决上诉人按合同约定支付租金错误。1、被上诉人尽管交付了案涉房屋，但因其未能按约办妥有关证照，上诉人无法实际使用案涉房屋进行经营。被上诉人通过与上诉人签订《承包合同》将奇趣甜品店（经营场所为案涉房屋）承包给上诉人进行经营。上诉人承包的是奇趣甜品店的经营权，这与单纯承租案涉房屋有本质的不同。根据双方存《承包合同》中的约定，被上诉人的义务包括三方面：一为交付案涉房屋，二为交付奇趣甜品店内用于经营的家私和机器设备，三是负责办妥奇趣甜品店经营所需的环保证、消防证、工商营业执照、卫生许可证、税务登记证等证照并交付给上诉人使用。此三方面的义务不可分割，只有被上诉人全面履行该三方面的义务上诉人才得以行使承包经营权以实现合同目的。在本案中，被上诉人交付了案涉场地，但却违反其对上诉人作出的办妥有关经营证照的承诺，致使上诉人不能对案涉场地进行利用、依法经营。在此情况下，原审法院认定上诉人实际使用了案涉房屋并判令上诉人向被上诉人支付房租有失公允。2、退一步讲，哪怕二审法院坚持上诉人应承担房租，原审法院也判决有误。因双方在《承包合同》中约定，由签订合同之日即2009年2月25日起至2009年3月10日为免租装修期，所以被上诉人在原审中诉请的承包费由2009年3月11日开始计算，而原审法院却判决上诉人向被上诉人支付从2009年3月1日至2009年12月15日的租金，该项判决既违反了“不告不理”的原则，也罔顾了双方的特别约定，应予以改判。二、原审判决适用法律错误，部门规章不足以成为否认合同有效性的依据，应依法予以改判。1、原审法院认定《承包合同》无效有误，《承包合同》对双方当事人均具有法律约束力。原审法院认为双方签订《承包合同》时约定“原告办理好营业执照后交被告使用”违反了国家工商行政管理局颁和的《城市个体上商户管理暂行条例实施细则》第十四条关于“营业执照及其副本和临时营业执照不得转借”的规定，且被上诉人实际并无办理好营业执照，故被上诉人不应向上诉人收取合同约定的管理费，上诉人因此所受的损失，应由其自行承担。在《承包合同》对双方的义务和违约责任做了明确约定的情况下，原审法院对合同的有关约定完全置之不理，实际上是认定了该份《承包合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定应为无效。但是，也仅限于“法律”“行政法规”的“强制性规定”，而原市法院依据的是国家工商行政管理局颁布的《城市个体工商户管理暂行条例实施细则》（以下简称该实施细则），该实施细则属于部门规章，明显不是可以否定合同有效性的依据。该《承包合同》是双方当事人真实的意义表示，且不违法法律、行政法规的强制性规定，应为有效而对合同双方具有约束力。上诉人并非向被上诉人转借营业执照，而是向其承包“奇趣甜品店”进行经营，承包的内容包括经营场地，场地内的设施设备，被上诉人办妥有关证照，并将其公司经营场地内，只是“奇趣甜品店”合法经营的的前提条件，与经营执照有本质的区别，因此原审法院认定事实错误，并且依据《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十四条认定转借营业执照，并由上诉人承担责任是错误的；该法第十四条的规定针对的是扰乱市场经济秩序的非法转借营业执照的行为，另外现行的法律法规没有明确规定禁止个体工商户承包经营。2、《承包合同》对双方义务及违约责任均有明确约定，应据此予以改判。《承包合同》约定：被反诉人的义务包括交付案涉房屋，交付奇趣甜品店内用于经营的家私和机器设备，负责办妥奇趣甜品店的环保证、消防证、工商营业执照、卫生许可证、税务登记证等并交付给被告使用等；因证照问题造成反诉人停业的，被反诉人除完善及设法补救外须承担反诉人的经济损失；承包期内，若被上诉人提前解约，须补偿六万元给上诉人。签订《承包合同》时，被上诉人口口声声允诺证照可以马上办下来，但后来却一直拖延未能办妥，上诉人因相信被上诉人的承诺，对案涉房屋投入了装修，聘请了员工。在被上诉人末履行合同义务办妥证照致使上诉人无法行使承包经营权实现合同目的的情况下，上诉人不得已才行使抗辩权暂缓交纳承包费，而被上诉人不但不妥善解决，履行合同义务，反而向法院起诉要求解除合同。根据《承包合同》的有关约定，被上诉人不仅应退还上诉人己交纳的1.5万元按金，还应支付6万元补偿金并赔偿上诉人的经济损失。原审法院驳回上诉人第2、3点反诉请求实属错误。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，案件处理不公，为维护自身权益，特此上诉，请求二审法院撤销原审第一项及第四项判决，依法予以改判。
被上诉人答辩称：上诉人陈述其不应该承担责任，但是责任也不在我方，协议上明确约定，征求家具公司的同意后与叶志伟签订的合同是合法有效的。广州市纸行路50号首层的产权实际是南方钢厂的，家具公司若能提供涉案店铺的《租赁登记备案合同》，我方是可以给叶志伟办理营业执照的，我方也有努力去办妥开业营业相关证件。由于产权归属问题涉及到商铺经营执照不能办理下来，其责任不在我方。2、在2009年2月份我方与叶志伟签订了合约，其后时间内叶志伟一直没有支付租金，如果双方签订的合约是合法有效的，那么是叶志伟违约在先，导致我方从2009年3月份开始一直拖欠了家具公司的租金。
本院经审理，确认原审判决查明事实。
本院认为，双方当事人签订的《承包合同》意思表示真实，合同成立。原审审理中，双方当事人经另案调解已于2009年12月16日将约定经营的涉案场地交还案外人南方钢厂，至此可确认双方已经调解解除《承包合同》。
本案争议的焦点在于，合同解除的法律责任问题。从双方当事人在该合同中约定的义务上分析，交付并确保涉案场地的正常使用、办理经营所需证照均是被上诉人的合同义务；依约交付承包费、依法经营则是上诉人的合同义务。一方面，双方签订的合同虽未对办证时间明确约定，但相关证照确应是经营的前提条件，被上诉人相对于上诉人而言对此负有不可推卸的责任；另一方面，上诉人明知被上诉人未有经营执照情况下进行投入并实际经营，对由此造成损失的后果亦应承担相应的责任。由于营业执照及相关的行政许可证的办理应是合法经营的前提，在无办理证照不具经营条件的情况下，双方当事人未成立合法的承包关系。故此，上诉人以被上诉人未办理有关证照不予交付管理费用的抗辩理由成立，本院予以支持；在不符合经营条件的情况下，上诉人已实际经营但未交付承包费的同时，形成了对涉案场地实际使用的事实，从公平合理、等价有偿的角度考量，拒付涉案场地使用费的抗辩理由不成立。原审法院以双方当事人约定违反国家工商行政管理局颁布的《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》规定，作为本案处理的依据不当，本院予以纠正。但综上所述，原审处理结果符合公平合理原则，上诉人上诉请求理据不足，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1619元，由上诉人叶志伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 涛
审 判 员 郭东升
代理审判员 柳玮玮
二〇一一年六月二日
书 记 员 阮志雄