山东省莒县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1122刑初263号
公诉机关山东省莒县人民检察院。
被告人朱健，男，1963年12月19日出生于江苏省南通市，汉族，中专文化，中共党员，原日照港集团有限公司物资供应公司原材料部部长，住日照市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪、信用证诈骗罪、非国家工作人员受贿罪于2017年2月11日被日照市公安局刑事拘留，因涉嫌犯国有公司、企业人员滥用职权罪、骗取金融票证罪、虚开增值税专用发票罪于2017年3月17日被日照市人民检察院批准逮捕，同日由日照市公安局执行逮捕。
辩护人高凤，山东东方太阳律师事务所律师。
山东省莒县人民检察院以莒检公诉刑诉[2017]270号起诉书指控被告人朱健犯国有公司、企业人员滥用职权罪、骗取金融票证罪、虚开增值税专用发票罪，于2017年8月28日向本院提起公诉。本院根据日照市中级人民法院（2017）鲁11刑辖13号指定管辖决定书受理后，因本案不宜适用简易程序审理，于同年10月9日转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莒县人民检察院指派检察员扈文艳出庭支持公诉，被告人朱健及其辩护人高凤到庭参加诉讼。经莒县人民检察院建议，本院于2018年1月5日决定延期审理。现已审理终结。
莒县人民检察院指控：
一、国有公司、企业人员滥用职权罪
自2010年至2015年期间，被告人朱健在担任日照港集团有限公司物资供应公司原材料部部长期间，与时任日照港进出口贸易有限公司执行董事、法定代表人、日照港集团有限公司物资供应公司经理、党支部书记的朱某3（另案处理）预谋后，违反日照港集团有限公司相关规定，以提前支付货款等方式对临沂联众镍业有限公司进行违规投资，截止2012年12月共计投资36341.312298万元。之后为逃避日照港集团有限公司审计，被告人朱健与朱某3决定通过虚假贸易的方式将钱通过日照乐驰贸易有限公司等公司转给临沂联众镍业有限公司用来归还对日照港进出口贸易有限公司的借款。被告人朱健在明知临沂联众镍业有限公司无力偿还的情况下，未采用法律途径主张债权，在临沂联众镍业有限公司被临沂市河东区人民法院依法拍卖过程中亦未主张债权，导致日照港进出口贸易有限公司共有人民币18478.020537万元债权不能收回，致使国家利益遭受特别重大损失。
骗取金融票证罪
2013年5月至2014年8月期间，被告人朱健接受朱某3的安排，有没有真实货物交易情况下，通过伪造贸易合同的方式，以日照港进出口贸易有限公司的名义骗取日照银行、中国银行等银行信用证8笔，共计人民币19894.7805万元。
三、虚开增值税专用发票罪
2012年至2015年期间，被告人朱健接受朱某3的安排，在无真实货物交易的情况下，多次以日照港进出口贸易有限公司、日照港集团有限公司物资供销部的名义虚开增值税专用发票共计25751.54万元，税额3741.67万元。
针对上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人朱健，宣读并出示了户籍证明等书证，证人陈某等人的证言，被告人朱健的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人朱健滥用职权致使国家利益遭受特别重大损失；以欺骗手段取得银行信用证，有其他特别严重情节；虚开增值税专用发票，虚开的税额巨大，应当以国有公司、企业人员滥用职权罪、骗取金融票证罪、虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。被告人朱健一人犯数罪，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定处罚。
被告人朱健对指控其犯国有公司、企业人员滥用职权罪无异议，辩称：1、日照港进出口贸易有限公司与临沂联众镍业有限公司是正常贸易，不是对其违规投资；2、临沂联众镍业有限公司用来归还日照港进出口贸易有限公司的是预付款和货款，不是借款；3、其已多次向朱某3提议通过诉讼主张债权，未被采纳；4、不能确定1.8亿余元的债权是否不能回收。对指控的骗取金融票证罪、虚开增值税专用发票罪的事实无异议，辩称系受领导安排干的，是否构成犯罪由法院裁决。
辩护人高凤对指控被告人犯国有公司、企业人员滥用职权罪的罪名无异议，认为公诉机关以骗取金融票证罪、虚开增值税专用发票罪追究被告人的刑事责任无事实及法律依据。1、指控被告人滥用职权的部分事实缺乏证据支持，且被告人具有法定从轻、减轻处罚的情节。（1）日照港进出口贸易有限公司与临沂联众镍业有限公司之间发生的业务往来，并非违法投资行为，而是正常的贸易往来；双方之间就上述业务所产生的欠款，并非因借贷而形成，不是借款，而是因贸易产生的应收账款；日照港进出口贸易有限公司1.8亿元的债权尚不能确定能否收回，不能认定为最终损失；被告人滥用职权的表现所在应是与姜某实际控制公司之间所发生的一系列融资性贸易上，但未给银行造成损失，亦未造成国家的税款流失。（2）被告人是根据朱某3的安排开展工作，且其参与拟制的贸易合同以及开具票证的审批都有相关部门负责人乃至集团领导的签字，因此被告人犯罪情节一般。（3）被告人朱健只是经办人，朱某3是行为的决策者，因此，被告人朱健在滥用职权犯罪中起次要作用，系从犯，依法应予从轻或者减轻处罚。（4）被告人朱健有自首情节。2、被告人朱健的行为不符合骗取金融票证罪、虚开增值税专用发票罪的立法本意及犯罪构成要件。首先，申请的八笔信用证均按时偿还，不但未给金融机构造成损失，反而给其增加了收益，开具增值税专用发票，不但未造成国家税款流失，反而增加了国家的税款收入；其次，国有企业在经营过程中普遍存在融资性贸易，即名为买卖、实为借贷的经营模式，如一概以犯罪论处，势必增大打击面；再次，虚开增值税专用发票罪是行为犯还是目的犯尚存争议，但从司法实践看，大部分法院在审判时，只要行为人不具有骗取税款的目的，都不认定为犯罪。3、若以同一犯罪事实认定三个罪名，违背了禁止重复评价原则。被告人滥用职权的行为与骗取金融票证、虚开增值税专用发票的行为三者之间存在着牵连关系，骗取金融票证、虚开增值税专用发票的行为是被告人利用职务之便的客观表现，属于滥用职权罪的一个构成要件，如果再对这两个行为另行定罪，明显属于将同一犯罪构成事实进行了多次法律评价。4、被告人朱健系初犯，悔罪态度好，该次犯罪与其法制观念淡薄、一味服从领导旨意有极大关系，因其系在工作中犯罪，且无徇私目的，建议对其从宽处罚。
经审理查明：日照港集团有限公司系国有独资公司。日照港集团有限公司物资供应公司（下称物资供应公司）为日照港集团有限公司的分公司，日照港进出口贸易有限公司（下称进出口公司）为日照港集团有限公司的全资子公司，由物资供应公司代管。被告人朱健自2009年3月至案发前任物资供应公司原材料部部长。
上述事实，被告人朱健在开庭审理过程中亦无异议，且有营业执照、物资供应公司文件、日照港集团有限公司关于日照港煤炭运销部、物资供应公司、进出口公司关系的说明等证据证实，足以认定。
自2010年，被告人朱健在担任物资供应公司原材料部部长期间，与时任进出口公司执行董事、法定代表人，物资供应公司经理、党支部书记的朱某3（已提起公诉）预谋后，违反日照港集团有限公司的相关规定，以提供原材料、预付货款、应收款挂账等方式对临沂联众镍业有限公司（下称联众公司）进行投资支持，截止2012年12月共计投资36341.312298万元，受市场行情、经营等因素的影响，联众公司欠进出口公司债务11361.509559万元。
2012年年底，为逃避日照港集团有限公司审计，被告人朱健与朱某3决定通过第三方收购联众公司来转移进出口公司对联众公司的应收账款数额，后通过虚假贸易的方式给姜某（已另案处理）提供资金购买联众公司股份、再将资金归还进出口公司，并继续采用虚假贸易的方式将联众公司欠进出口公司的债务转移至姜某控制的日照乐驰贸易有限公司（下称乐驰公司）、山东二友贸易有限公司（下称二友公司）等公司名下。自2013年5月至2014年8月，在虚假贸易过程中，被告人朱健在朱某3的授意安排下，向银行申请信用证8笔进行资金流转，共计人民币19894.7805万元，让乐驰公司等上游公司为进出口公司开具相应数额的增值税专用发票，税额共计2890.69万元，进出口公司再给下游公司(同为姜某控制的公司)开具相应的增值税专用发票，均未给银行造成损失，亦未给国家造成税款流失。自2012年至2015年，被告人朱健在朱某3的授意安排下，为减少进出口公司对联众公司资金支持过程中积攒的空镍铁库存，在无实际货物交易的情况下，多次向临沂应凡讯五金工具有限公司（下称应凡讯公司）及二友公司、乐驰公司开具增值税专用发票，价税共计5856.77万元，其中税额850.98万元，均未造成税款流失。
被告人朱健在明知联众公司无力偿还债务的情况下，未采用法律途径主张债权。2016年11月，联众公司因资不抵债被临沂市河东区人民法院依法拍卖，被告人朱健亦未主张债权，导致进出口公司对联众公司及姜某控制的乐驰公司等公司的债权18478.020537万元不能收回，致使国家利益遭受特别重大损失。
日照市公安局在侦办姜某涉嫌信用证诈骗、行贿案中发现被告人朱健涉嫌国有公司、企业人员滥用职权、骗取金融票证、虚开增值税专用发票，遂于2017年2月11日立案侦查。当日，被告人朱健被公安机关电话传唤到案，如实供述了犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、书证
（1）受案登记表、抓获经过、发破案经过，证实本案系侦查机关在工作中发现，被告人朱健被公安机关电话传唤到案。
（2）户籍证明，证实被告人朱健的出生日期等身份情况。
（3）营业执照、日照港集团有限公司的说明、朱某3简历，证实日照港集团有限公司系国有独资公司，进出口公司系其全资子公司，具有独立法人资格，物资供应公司系日照港集团有限公司的分公司，不具有独立法人资格。朱某3自2005年2月至案发前任进出口公司执行董事、法定代表人，物资供应公司经理、党支部书记。
（4）关于进出口公司性质和业务范围、权限的说明，日照港集团公司文件，证实进出口公司以贸易形式对联众公司进行投资的业务未经集团公司审批、授权，以及集团公司对所属分公司、子公司的管理办法。
（5）日照市公安局专案组出具的说明、增值税专用发票（抵扣联），证实因虚假贸易虚开的增值税专用发票均已到税务部门认证、抵扣，未造成税款流失。
（6）关于姜某接手联众前后的有关账务说明，证实姜某接手前联众公司欠进出口公司债务11361.509559万元。
（7）进出口公司、联众公司、姜某相关公司账务说明，证实2012年12月31日前，进出口公司以提供原材料、预付货款、应收款挂账等方式对联众公司投资共计36341.312298万元；姜某控制的乐驰等公司及联众公司欠进出口公司债务共计18478.020537万元。
（8）开证申请、买卖合同、合同评审表、合同会签表、信用证审批通知书、信用证、国内信用证开证合同、动产质押合同、保证合同、国内信用证来单通知书、银行结算业务申请书等，证实进出口公司与乐驰等公司无真实货物交易，申请信用证8笔的相关情况。
（9）增值税专用发票，证实进出口公司接受乐驰公司、山东日航贸易有限公司、临沂阳光伟业有限公司开具的增值税专用发票价税合计25751.55万元。
（10）信用证的资金流向说明，证实姜某的乐驰等公司获得资金后没有全部归还进出口公司。
（11）记账凭证、银行业务回单、收据、银行承兑汇票、银行支付系统专用凭证等，证实进出口公司通过姜某控制的公司转账至联众公司再转出的过程及相关账目资料。
（12）记账凭证、增值税专用发票（发票联），证实为减少进出口公司对联众公司资金支持过程中积攒的空镍铁库存，在无实际货物交易的情况下，进出口公司向临沂应凡讯五金工具有限公司及二友公司、乐驰公司开具增值税专用发票，价税共计5856.77万元，
（13）记账凭证、会计支出审批单、物资采购验收入库单、商品购销合同、银行支付系统专用凭证、增值税专用发票等，证实进出口公司虚库存销售账目资料的情况。
（14）联众公司提供的记账凭证、银行承兑汇票、收据、银行支付系统专用凭证、银行电子回单，证实联众公司自成立到被姜某收购前与进出口公司发生的账目情况。
（15）进出口公司关于乐驰公司、联众公司、二友公司、青岛中盛荣通贸易有限公司、日照星朝国际贸易有限公司、日照宽瑞商贸有限公司的业务情况说明及相关账目资料，证实联众公司及姜某控制的上述公司欠进出口公司的债务情况。
（16）临沂市人民政府文件、高污染行业重点企业关停搬迁计划表、联众公司涉诉财产价值评估报告书、民事判决书、民事裁定书、查封扣押财产清单、执行裁定书、拍卖成交确认书等，证实联众公司被列入2017年度“退城进园”企业名单，联众公司土地及地上附着物、机器设备等财产评估价值5433万余元，于2016年11月被临沂市河东区人民法院依法拍卖，后被拆除。
（17）日照市中级人民法院民事裁定书及进出口公司关于青岛中盛荣通贸易有限公司（下称中盛荣通公司）案的情况说明，证实进出口公司于2017年5月向法院申请撤回对中盛荣通公司等公司的起诉，截止2017年11月，姜某归还进出口公司聚乙烯业务欠款7410万元，与被告人朱健因滥用职权造成的损失数额无关。
2、证人证言
（1）证人朱某3的证言，证实进出口公司在与陈某的应凡讯公司进行贸易合作时镍铁行情很好，双方都赚了些钱，为了赚取更多利润，其与朱健对陈某扩大生产规模表示支持，在陈某成立联众公司过程中为其提供了钢材、水泥等物资，生产中又提供了煤炭等物资，货款都是进出口公司垫付的，还以预付货款的形式给陈某提供资金支持；后因行情不好、出现安全事故等原因，联众公司欠进出口公司债务1亿多元，也没有向集团汇报过；由于债务很难回收，对进出口公司的业绩影响很大，决定通过虚假贸易的方式给姜某提供资金购买联众公司，再把资金归还进出口公司，从而减少进出口公司对联众公司的应收账款数额，完成债务的转移；具体开办信用证的过程中考虑需要降低多少债务，用多少钱去周转这笔债务，其根据银行给进出口公司的授信额度安排朱健去伪造合同，实际上没有真实的货物交易，就是空转走账；通过开具信用证等方式将钱给姜某控制的公司，但有的钱姜某没有向进出口公司回款而挪作他用，导致窟窿越来越大。
（2）证人陈某的证言，证实其于2006年成立应凡讯公司，后与进出口公司镍铁贸易合作很好，于2010年五六月份与朱健、朱某3商议用其环保批文建大型镍铁厂，其建立联众公司过程中，进出口公司给其支持水泥，建成后又以应收款挂账的方式给其原料，以预付货款的方式给其流动资金支持，因镍铁行情不好，至2012年底欠进出口公司的债务达1亿多元，朱某3、朱健让其把联众公司转让给一个叫姜某的人，只给其留下20％的股份；期间，因联众公司没有镍铁供货，为了冲减预付款数额，给进出口公司开具了增值税专用发票，补的贸易合同。
（3）证人姜某的证言，证实2012年12月，朱某3让其和朱某2帮着把联众公司欠进出口公司的1亿多元债务流转起来，决定由其收购联众公司，将联众公司的债务转移到其控制的贸易公司，然后再以贸易的形式对其支持资金；其占股70％，朱某2占股10％，因两人无资金收购，朱某3安排朱健办理银行承兑汇票，以预付款的形式通过其控制的日照星朝贸易有限公司和乐驰公司转给联众公司，再由联众公司转给进出口公司抵付之前的欠款；接手联众公司后，与进出口公司既有实际贸易，也有虚假贸易；虚假贸易过程中，因每次资金流转都会产生信用证议付费用、税费以及进出口公司的利润，这些费用都由其承担，由于每个信用证到期后都要用新的信用证资金归还，导致新用证数额越开越大，其公司背负的债务越转越多；期间，其将部分款项挪作他用，一直没有资金归还。
（4）证人刘某（乐驰公司会计）的证言，证实进出口公司与姜某的公司之间没有真实的货物交易而签订多笔虚假贸易合同并开具信用证，目的是替姜某的公司向银行融资，这些钱都源于进出口公司的预付款，姜某的公司拿到这些钱后大部分通过联众公司归还了进出口公司；合同都是其与朱健伪造的，进出口公司购买姜某公司（上游公司）货物再卖给姜某的公司（下游公司）；办理信用证过程中，上游公司给进出口公司开具增值税专用发票，进出口公司再给下游公司开具增值税专用发票。
（5）证人朱某1（联众公司会计）的证言，证实联众公司自成立后，朱某3就用进出口公司的资金以贸易的形式进行支持，主要是预付货款挂账，联众公司在经营过程中一直亏损，虽然没有给进出口公司全部供货，仍按照预付款的数额给进出口公司开具了增值税专用发票；姜某接手后，联众公司生产很少，主要用姜某名下的乐驰等公司周转资金，把联众公司欠进出口公司的账务转到乐驰等公司；2016年10月份，联众公司被临沂市河东区法院拍卖，后被拆除。
（6）证人朱某2的证言，证实2012年底朱健让其向进出口公司借款投入到联众公司，成为该公司的股东，后进出口公司以预付款的名义向其控制的日照金川能源有限公司开具1300万元的承兑汇票，背书后的承兑汇票又被朱健拿走了。
（7）证人孙某的证言，证实自2012年至2014年在姜某控制的乐驰等公司工作，经朱某2介绍与姜某到进出口公司和朱某3、朱健达成收购联众公司的意向，朱某3的意思是让乐驰等公司投资收购联众公司，联众公司把投资款还给进出口公司抵账。
（8）证人秦某（进出口公司记账会计）的证言，证实2012年12月至2013年2月，进出口公司以预付镍矿款的形式付给乐驰公司货款五笔共计2796万元，付给日照金川能源贸易有限公司货款二笔共计1300万元，都是以银行承兑汇票的形式给付的。
（9）证人胡某（一步公司实际控制人）的证言，证实2012年12月份，经朱某3安排，进出口公司通过其控制的日照一步实业有限公司（下称一步公司）转给乐驰公司700万元。
（10）证人荆某（一步公司会计）的证言，证实2012年12月31日，经公司老板胡某安排，其将进出口公司以预付货款名以打给一步公司帐户上的现金700万元以电汇的形式打给了乐驰公司。
（11）证人韩某（应凡讯公司会计）的证言，证实2012年9月26日、27日，进出口公司给应凡讯公司开具的增值税专用发票价税合计2048万余元，无实际的货物交易。
（12）证人高某（日照银行工作人员）的证言，证实信用证的开办流程，要求进出口公司提供贸易合同、保证合同等材料。
本院认为：被告人朱健身为国有公司工作人员，未正确履行工作职责，伙同他人滥用职权，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为侵犯了国家对国有公司的资产管理制度，已构成国有公司人员滥用职权罪，且系共同犯罪。
公诉机关指控的被告人朱健骗取金融票证、虚开增值税专用发票属于单位犯罪，经本院建议，公诉机关对犯罪单位未予补充起诉，对被告人朱健应当按照单位犯罪中的其他直接责任人员追究刑事责任。
被告人朱健虚开增值税专用发票，主观上不以骗取税款为目的，客观上未造成国家税款流失，不具有危害国家税收征管的严重社会危害性，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。被告人朱健以欺骗手段取得银行信用证，虽未给银行造成损失，但具有次数较多、涉及金额巨大等其他严重情节，其行为破坏了金融管理秩序，构成骗取金融票证罪。被告人朱健骗取金融票证系其滥用职权的手段行为，二者存在牵连关系，因骗取金融票证系单位犯罪，在主刑的处罚上，相比自然人犯罪较轻，综合考虑犯罪目的和手段，根据主客观相一致及牵连关系的处断原则，应当以滥用职权罪追究被告人朱健的刑事责任，并从重处罚。公诉机关指控的滥用职权犯罪事实成立，但指控其犯滥用职权罪、骗取金融票证罪、虚开增值税专用发票罪，并对其适用数罪并罚不妥，予以纠正。辩护人的相关辩护意见成立，予以采纳。
被告人朱健滥用职权，致使国家利益遭受特别重大损失，对其应处三年以上七年以下有期徒刑。被告人朱健经公安机关电话传唤主动到案，并如实供述犯罪事实，是自首，可对其从轻处罚。
根据被告人朱健的供述，证人朱某3、陈某、朱某1的证言、联众公司相关账目及日照港集团有限公司的相关文件规定，能够证实被告人朱健以提供原材料、预付货款、应收款挂账等方式违规对联众公司进行投资支持，并非正常贸易。故被告人及辩护人关于进出口公司与联众公司之间是正常贸易而非违规投资的辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本案的经济损失为公安机关立案时已经实际造成的财产损失，立案后挽回的经济损失数额不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。故辩护人关于进出口公司1.8亿余元债权尚不能确定能否收回、不能认定为最终损失的辩护意见不能成立，且无证据证实立案后存在挽回经济损失的情形。
被告人朱健伙同朱某3滥用职权，在共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主从犯，故辩护人关于被告人朱健在滥用职权犯罪中起次要作用，系从犯的相关辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人朱健犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月11日起至2023年2月10日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王晓飞
审 判 员 许传伟
人民陪审员 庄肃欣
二〇一八年四月十二日
书 记 员 王 晨