河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）唐刑终字第426号
抗诉机关河北省唐山市丰南区人民检察院。
原审被告人李学军，男，1959年11月26日出生于河北省乐亭县，汉族，大专文化，中共党员，捕前系中华人民共和国唐山海事局财务处处长。因涉嫌犯挪用公款罪于2012年9月14日经唐山市丰南区人民检察院决定被刑事拘留，同年9月28日被依法逮捕。2013年9月10日被唐山市丰南区人民法院取保候审。
辩护人王志义，河北春潮律师事务所律师。
河北省唐山市丰南区人民法院审理丰南区人民检察院指控原审被告人李学军犯挪用公款罪一案，于2013年8月19日作出（2013）丰刑一初字第67号刑事判决。唐山市丰南区人民检察院提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省唐山市人民检察院指派检察员姚兆亮出庭履行职务。原审被告人李学军及辩护人王志义到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省唐山市丰南区人民法院认定，2011年2月25日，外籍“西思钻石”轮在京唐港卸货期间发生漏油事故，唐山海事局副局长刘某甲组织唐山市外轮供应有限公司、京唐港液体化工码头有限公司、天津瑞文企业管理咨询服务有限公司唐山海港分公司、唐山海港富豪海上安全技术服务有限公司等四家公司进行清污。清污后，刘某甲与海事局其他工作人员就清污费用等分别与“西思钻石”轮船东代表及四清污公司进行了协商，后船东同意支付包括行政罚款、清污费用等共计人民币420万元，四清污公司亦同意各自清污费给付数额（其中京唐港液体化工码头有限公司3.5万元、唐山市外轮供应有限公司57万元、天津瑞文企业管理咨询服务有限公司唐山海港分公司10万元、唐山海港富豪海上安全技术服务有限公司24万元，共计94.5万元）。协商后，刘某甲与时任局长王某甲商议，以上款项除去行政罚款、本次清污费及留存部分次生污染费用后余款由海事局使用。因海事局无权收取清污费用，刘某甲找李某乙咨询，李某乙提出可将该款放到其朋友公司账户，后刘某甲让李某乙提供公章，李某乙提供了其实际经营的唐山海港滨海船舶有限公司（以下简称滨海公司）的公章。刘某甲等人用该公章与唐山市外轮供应有限公司等四家清污公司签订了授权委托书，由该四家公司授权滨海公司处理清污费索赔等事宜。2011年3月21日，刘某甲等人又以滨海公司的名义与船东签订和解协议，并出具免除责任确认书，约定免除“西思钻石”轮因此次事故任何性质的责任，若有提出进一步索赔的由滨海公司负责处理。次日，“西思钻石”轮保赔协会委托华泰保险经纪公司天津分公司将人民币420万元打入滨海公司账户。之后李某乙让滨海公司会计李某甲开具支票，分别付给四清污公司清污费共计94.5万元，为“西思钻石”轮向唐山海事局缴纳罚款18万元，余款307.5万元。2011年4月至2012年9月，李某乙从此款中挪用2856473元用于其个人购买房产和购买理财产品等。立案前，李某乙向滨海公司账户归还人民币100万元，立案后，其家属主动将其余挪用款项全部上交侦查机关。
另查明，滨海公司成立于2008年5月12日，法定代表人为谷某（系李某乙亲家），实际经营人为李某乙。
原审被告人李某乙到案后，主动向唐山市丰南区人民检察院反贪污贿赂局检举他人受贿线索，并经该局立案侦查，查证属实。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人李某乙供述证实：2011年“西思钻石”轮发生溢油事故后，唐山海事局主管业务副局长刘某甲找其咨询欲将船方所付清污费打到海事局账户，其提出海事局账户不允许放清污费，刘某甲让其选一可靠公司做代理，李某乙称其朋友有一公司，几天后刘某甲让李某乙提供公章，李某乙提供了其实际经营的滨海公司的公章，后刘某甲提供给其一份以滨海公司名义签订的合同。之后船方按照合同将人民币420万元打入滨海公司账户，其安排公司会计李某甲给各清污公司付款94.5万元，并为船方缴纳罚金18万元。余款时任局长王某甲向其提出让滨海公司以捐款的形式打入海上搜救中心账户。在协调过程中，李某乙从滨海公司账户此款中挪用280余万元用于其个人购买房产或转到其妻妹汪某甲的邮政储蓄卡账户为汪某甲揽储以及转入其岳母刘振环的账户用于其个人购买理财产品等。
2、证人时任唐山海事局副局长刘某甲与局长王某甲的证言相互印证证实：“西思钻石”轮所付人民币420万元，二人商议，除去行政罚款、清污费及留存部分次生污染费用后余款由海事局使用。因海事局无权收取清污费用，刘某甲遂找李某乙咨询，李某乙提出可将该款放到其朋友公司账户，后刘某甲让其提供公章，李某乙提供了滨海公司的公章。刘某甲等用该公章与四清污公司签订了授权委托书，由四公司授权滨海公司处理清污费索赔等事宜。2011年3月21日，刘某甲等又以滨海公司的名义与船东签订和解协议，并出具免除责任确认书。船方将420万元人民币打入滨海公司账户。滨海公司支付清污费及行政罚款后，余款307.5万元，刘某甲与王某甲商议留存部分次生污染费用后由滨海公司以社会捐款的形式打入唐山市海事搜救中心账户，经该账户上缴唐山市海港开发区财政局后再拨付唐山海事局以偿还该局建宿舍楼的费用。后由王某甲与有关部门协调该款上交一事。
3、证人天津瑞文唐山海港分公司副总经理杨某、唐山海港富豪海上安全技术服务有限公司法定代表人王某乙、“西思钻石”轮委托律师刘某乙的证言分别证实：代表各自公司或船东与唐山海事局刘某甲等人就清污费用等进行协商的经过及给付数额；
4、证人谷某证言证实：其未向李某乙成立的公司投过资也未参与过经营，其只是在李某乙提供的公司登记表上签过名字。
5、证人滨海公司会计李某甲证言证实：滨海公司的实际经营人为李某乙，其在公司工作期间未见过法人代表谷某，其所做工作均由李某乙安排。2011年该公司有一笔420万元的代付业务，该业务付款都是李某乙让其开具支票。
6、滨海公司与四清污公司签订的授权委托书、滨海公司代表四清污公司签订的和解协议书、出具的收据及免除责任确认书等书证主要证实：四公司授权滨海公司就清污费等事项进行谈判及滨海公司接受本次事故赔偿款项免除“西思钻石”轮就本次事故全部责任，进一步索赔由滨海公司负责处理的约定具体内容。
7、证人华泰保险经纪有限公司天津分公司经理牟某证言与华泰保险经纪有限公司呈批件、中国工商银行客户存款对账单等相互印证证实：华泰保险经纪有限公司为“西思钻石”轮支付和解款项人民币420万元，该款打入了滨海公司账户。
8、滨海公司出具的工商银行现金支票、转账支票、四清污公司向滨海公司出具的收款收据、海事行政罚款决定书及罚没收入专用缴款书等证实：滨海公司付给四清污公司清污费及代船方缴纳行政罚款的情况。
9、证人汪某甲（李某乙妻妹）证言证实，李某乙为其揽储向其邮政储蓄银行卡内存款，以及李某乙将该款转至其母刘振环的银行卡内购买理财产品的情况。
10、中国邮政储蓄银行河北省乐亭县支行出具的汪某甲、刘振环银行卡活期明细、取款凭单、理财产品申请书等证实李某乙从滨海公司账户向汪某甲银行卡账户转账人民币220余万元为汪某甲揽储，后又将该款转至刘振环银行卡内购买理财产品等情况。
11、工商银行唐山海港分行出具的滨海公司存款对账单与侦查机关从李某乙处提取的记录船方所付清污费使用情况的记录本、李某乙购买房产手续等与证人汪某乙的证言相互印证证实，李某乙从滨海公司清污费账户内支取现金购买房产的情况。
12、唐山市丰南区人民检察院扣押物品清单证实从李某乙办公室内扣押滨海公司财务章、合同章的情况。
13、唐山市丰南区人民检察院扣押物品清单、工商银行唐山海港分行出具的滨海公司账户明细单与证人刘某丙证言证实，立案前李某乙归还滨海公司现金100万元，立案后李某乙家属主动退交挪用款项等情况。
14、唐山市丰南区人民检察院反贪污贿赂局出具的证明材料证实：被告人李某乙主动举报他人犯罪线索，并查证属实的情况；
15、唐山海事局出具的关于被告人李某乙任职情况的证明证实：被告人李某乙任唐山海事局财务处处长及职责。
16、滨海公司营业执照、申请设立手续等证据相佐证。
河北省唐山市丰南区人民法院认为，原审被告人李某乙利用其实际经营公司的职务便利，挪用本公司资金归个人使用或进行营利性活动，且数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，公诉机关指控事实成立。但公诉机关指控被告人李某乙的行为构成挪用公款罪，经查，被告人李某乙的供述与证人李某甲、谷某的证言及唐山海事局出具的李某乙任该局财务处长的职责证明等证据证实，李某乙挪用指控款项并未利用其海事局财务处长的职务便利，而是利用了其实际经营滨海公司的职务便利，根据滨海公司与船方签订的和解协议及出具的免责确认书，在发生次生污染等进一步索赔时滨海公司所承担的风险以及该款实际由滨海公司控制的事实，应认定李某乙的行为构成挪用资金罪。对辩护人提出的李某乙有重大立功表现的观点，经查，李某乙所检举的他人犯罪线索，虽经查证属实，但不属可能判处无期徒刑以上刑罚的重大犯罪，故李某乙的行为不构成重大立功，应属于一般立功；对辩护人提出的李某乙有自首情节的观点，经查，根据公诉机关提供的抓获经过及相应的说明材料与立案前侦查机关所查询的滨海公司银行账目情况证实，侦查机关在传唤李某乙到案接受调查前已确定李某乙有重大作案嫌疑，故李某乙的行为不符合自首的法定构成要件，不能认定有自首情节，故对该辩护观点，不予采纳。被告人李某乙检举他人犯罪线索，已经查证属实，应认定有立功表现，且能够自愿认罪，其亲属主动退交全部挪用款项，应依法和酌情对李某乙予以从轻处罚。根据被告人李某乙的犯罪情节及悔罪表现，可依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，认定被告人李某乙犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
一审宣判后，河北省唐山市丰南区人民检察院以认定罪名不正确为由提出抗诉。
经二审审理查明，2011年2月25日，外籍“西思钻石”轮在京唐港卸货期间发生漏油事故，唐山海事局副局长刘某甲组织唐山市外轮供应有限公司、京唐港液体化工码头有限公司、天津瑞文企业管理咨询服务有限公司唐山海港分公司、唐山海港富豪海上安全技术服务有限公司等四家公司进行清污。清污后，刘某甲与海事局其他工作人员就清污费用等分别与“西思钻石”轮船东代表及四清污公司进行了协商，后船东同意支付包括行政罚款、清污费用等共计人民币420万元，四清污公司亦同意各自清污费给付数额（其中京唐港液体化工码头有限公司3.5万元、唐山市外轮供应有限公司57万元、天津瑞文企业管理咨询服务有限公司唐山海港分公司10万元、唐山海港富豪海上安全技术服务有限公司24万元，共计94.5万元）。协商后，刘某甲与时任局长王某甲商议，以上款项除去行政罚款、本次清污费及留存部分次生污染费用后余款由海事局使用。因海事局无权收取清污费用，刘某甲找原审被告人李某乙咨询，李某乙提出可将该款放到其朋友公司账户，后刘某甲让李某乙提供公章，李某乙提供了其实际经营的唐山海港滨海船舶有限公司（以下简称滨海公司）的公章。刘某甲等人用该公章与唐山市外轮供应有限公司等四家清污公司签订了授权委托书，由该四家公司授权滨海公司处理清污费索赔等事宜。2011年3月21日，刘某甲等人又以滨海公司的名义与船东签订和解协议，并出具免除责任确认书，约定免除“西思钻石”轮因此次事故任何性质的责任，若有提出进一步索赔的由滨海公司负责处理。次日，“西思钻石”轮保赔协会委托华泰保险经纪公司天津分公司将人民币420万元打入滨海公司账户。之后李某乙让滨海公司会计李某甲开具支票，分别付给四清污公司清污费共计94.5万元，为“西思钻石”轮向唐山海事局缴纳罚款18万元，余款307.5万元。2011年4月至2012年9月，李某乙从此款中挪用2856473元用于其个人购买房产和购买理财产品等。立案前，李某乙向滨海公司账户归还人民币100万元，立案后，其家属主动将其余挪用款项全部上交侦查机关。
另查明，滨海公司成立于2008年5月12日，法定代表人为谷某（系李某乙亲家），实际经营人为李某乙。
原审被告人李某乙到案后，主动向唐山市丰南区人民检察院反贪污贿赂局检举他人受贿线索，并经该局立案侦查，查证属实。
上述事实有原审被告人李某乙供述，证人刘某甲、王某甲、杨某、王某乙、刘某乙、谷某、李某甲、牟某、汪某甲等人的证言，授权委托书，和解协议书，收据，免除责任确认书，呈批件，客户存款对账单，现金支票，转账支票，行政罚款决定书及罚没收入专用缴款书，银行卡活期明细，取款凭单，理财产品申请书，购买房产手续，扣押物品清单，立功证明材料，任职情况证明，营业执照，申请设立手续等证据证实。上述证据已经庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，河北省唐山市丰南区人民法院认定原审被告人李某乙犯挪用资金罪一案事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。关于公诉机关所提一审法院认定被告人李某乙犯挪用资金罪不正确，应认定为挪用公款罪的抗诉意见，经查，滨海公司与船东签订了和解协议，出具了免除责任确认书，约定在发生次生污染时由滨海公司承担赔偿风险，滨海公司实际控制该涉案款项，故不应认定为海事局的公款。原审被告人李某乙挪用涉案款项没有利用海事局财务处长的职务便利，而是利用其实际经营滨海公司的职务便利，其行为构成挪用资金罪，故抗诉意见不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回河北省唐山市丰南区人民检察院的抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 维
审 判 员 李荣斌
代理审判员 陈宝聚
二〇一三年十二月二十四日
书 记 员 滑 明