上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第747号
上诉人（原审原告）天楹（上海）光电科技有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人＊＊＊。
委托代理人张向锋，上海勤周律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢勇。
委托代理人陈宸，上海纽迈律师事务所律师。
上诉人天楹（上海）光电科技有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五（民）初字第661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月27日立案受理后，依法组成合议庭，排期于2015年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人天楹（上海）光电科技有限公司（以下简称天楹公司）的委托代理人李振东、张向锋，被上诉人谢勇的委托代理人陈宸到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，谢勇于2012年11月21日进入天楹公司工作，担任华东大区总监一职，双方签订有期限为2012年11月21日至2015年11月20日的劳动合同，合同约定实行不定时工作制，每月工资6，400元。天楹公司每月20日以银行转账形式支付谢勇上月自然月工资。
2013年3月8日，谢勇签署《销售目标责任书》，责任书载明2013年华东大区销售任务3，600万元。2013年11月7日，谢勇签署《业务承包协议书》，协议书载明协议有效期为2013年12月1日至2014年12月31日，谢勇担任上海代表处总监，负责上海地区销售业务事宜；为谢勇配备销售业务人员10名；协议期间谢勇要完成发货回款销售目标2，000万元（占考核权重70%），须将年度销售目标分解成月度销售目标，同时完成开发核心分销商50家（每家销售汇款2万元以上，占考核权重30%）；对谢勇实行年薪制，每月发基本工资12，000元，在2015年2月28日前按照实际完成工作目标比例给谢勇计发年薪；公司制定产品出厂经销商价（不含运费），谢勇按经销商价格销售产品，将给予谢勇销售出货回款2.5%的提成；谢勇高于经销商价格销售产品，则按高于经销商价部分的30%给与奖励；提成和奖励按季度发放，季度发放50%，剩余50%在年终完成年度销售目标后发放，如谢勇中途离职则不再发放提成和奖励。
2013年11月14日，天楹公司行政秘书冯靖文通过电子邮件将2013年11月11日高管周例会纪要发给包括谢勇在内的部分员工，会议纪要中提到自11月13日起在上海办公的销售人员必须严格执行指纹考勤制度，由人事部负责落实检查。
2013年12月19日，江苏天楹之光光电科技有限公司发布天楹之光销字第（2013）006号《关于工程经销商开发工作推进的通知》，要求客户经理在2014年1月20日之前至少需要签约1家工程经销商，首批样品货款5万元以上，若不能完成任务，将进行转岗、降级降薪或辞退处理。2014年2月11日，江苏天楹之光光电科技有限公司发布天楹之光销字第（2014）003号《关于经销商开发工作推进的通知》，将上述通知中签约商家的时间要求延至2014年2月20日。
2014年3月9日，天楹公司销售管理室总监彭岗向销售人员发送电子邮件，表示所有销售人员均需填写日报、周报及月报，每天20点之前向销售部提交日报，每周六20点前向销售部提交周报，每月28日12点前向销售部提交月报；3月10日起对销售人员日报、周报及月报的提交将严格要求，未按要求填写和提交的，发生一次严重警告，发生两次（及以上）公司将考虑不再聘用；日报、周报和月报均提交至销售部吉睦丽邮箱。谢勇在2014年3月9日之前曾以电子邮件方式向天楹公司提交过工作周报。
双方确认谢勇每月享有车贴1，000元及手机费补贴300元。天楹公司处员工出差的每天有出差补助50元。谢勇在2013年5月24日至2014年5月23日期间的出差补助合计875元。
天楹公司于2014年5月23日为谢勇办理了退工备案登记手续。双方工资结算至2014年1月31日，当月已发工资12，010元及补贴1，300元。双方确认天楹公司为谢勇缴纳社会保险费及公积金至2014年4月，谢勇同意在应支付的工资中将已代缴的社保费及公积金个人承担部分予以扣除。2014年2月至4月个人承担的每月社保费为672元、公积金448元。
天楹公司在发放2013年11月工资时扣除样品73.58元。谢勇表示虽然其对天楹公司扣除样品费用有异议，但现在也不再主张该部分权利，已扣掉的就算了。
2014年6月4日，谢勇向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天楹公司：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金60，432元；2、支付2014年2月1日至5月23日的工资105，885元、补贴4，916元；3、支付2013年12月1日至2014年1月31日的工资差额31，316元；4、支付2012年12月1日至2014年5月23日未休年休假7天工资19，818元；5、补足2012年12月至2014年4月的社会保险费差额。仲裁委员会于2014年8月6日作出徐劳人仲（2014）办字第1104号裁决，由天楹公司于裁决生效之日起七日内支付谢勇赔偿金60，432元、2014年2月1日至5月23日的工资及补贴110，552.36元、2013年12月1日至2014年1月31日的工资差额31，316元、2013年1月1日至2014年5月23日未休年休假工资19，818元、补缴2013年7月至2014年4月的社会保险费35，972.70元，其中谢勇自行承担的社会保险费8，284.60元由谢勇在裁决生效之日起十日内交给天楹公司，对谢勇的其余申诉请求不予支持。天楹公司不服裁决，遂诉至原审法院，请求判决：1、不支付谢勇违法解除劳动合同的赔偿金60，432元；2、不支付谢勇2014年2月1日至5月23日的工资及补贴110，552.36元；3、不支付谢勇2013年12月1日至2014年1月31日的工资差额31，316元；4、不支付谢勇2013年1月1日至2014年5月23日未休年休假工资19，818元；5、不为谢勇补缴2013年7月至2014年4月的社会保险费35，972.70元。
天楹公司提供的2013年5月起的工资明细单显示，2013年5月至11月谢勇每月基本工资6，400元、综合津贴16，000元、绩效工资基数5，600元，考核系数0.85至0.95不等，绩效工资基数乘以考核系数后得出绩效工资；2013年12月基本工资6，400元、综合津贴3，600元，考核系数0.8，绩效工资为0；2014年1月至3月基本工资6，400元、综合津贴5，600元，1月和2月的考核系数均为0.6，3月考核系数0.3，三个月的绩效工资均为0；2014年4月基本工资、综合津贴和绩效工资均为0，考核系数1。2013年5月至10月期间谢勇的工龄工资每月为0，2013年11月起每月为10元。上述2013年5月至2014年3月期间每月的基本工资、综合津贴、绩效工资、工龄工资加上补加（天楹公司表示大部分系手机和交通补贴、部分是提成），扣减社保、公积金、其他及样品费用后除2013年6月外实发工资与银行发放记录一致。天楹公司确认2013年6月实发工资金额为20，409.60元。双方确认有绩效考核，以前考核结果让每个员工确认，之后没有让员工个人确认。天楹公司表示不清楚2013年12月的工资标准是如何得出的。天楹公司提供的费用报销单及发票显示其有向谢勇支付出差报销费用、出差补助，与银行发放记录相对应。此外，银行记录显示天楹公司另在2013年6月7日发放897.40元出差报销费用，7月12日及8月9日各发放1，000元补贴，2013年8月2日发放300元补贴，8月9日发放两笔300元补贴。
谢勇表示其工资标准为每月28，000元（分为基本工资、综合津贴和绩效工资），签订承包协议时没有说到年薪标准，但天楹公司当时承诺工资不变，只是放到年终支付，其在职期间没有拿到过提成。天楹公司表示谢勇每月绩效考核工资是不同的，2013年11月签订协议约定每月工资12，000元，双方没有明确年薪制标准，谢勇在职期间没有业绩。
谢勇表示天楹公司代理人李振东在2014年5月23日以口头通知方式解除劳动合同，理由是按照公司政策，并在当天办理退工手续，天楹公司在2014年4月曾要求其主动离职。天楹公司表示2014年4月18日财务副总裁徐来添口头通知辞退谢勇，理由为旷工。
天楹公司另提供2013年11月起的考勤记录，证明谢勇旷工。谢勇对该考勤记录真实性不予认可。
原审法院认为，谢勇主张天楹公司在2014年5月23日以公司政策为由口头将其辞退，天楹公司对此不予认可，并主张2014年4月18日财务副总裁徐来添以旷工为由口头通知辞退谢勇。双方均未就其主张提供证据予以证明，但因天楹公司在2014年5月23日为谢勇办理了退工手续，故确认双方劳动合同在当天解除。天楹公司主张因谢勇旷工而解除劳动合同，并提供会议纪要及电子邮件等证据证明其曾要求自2013年11月13日起严格执行指纹考勤制度，但未明确是否需要每天进行考勤及考勤制度的具体内容。双方劳动合同约定对谢勇实行不定时工作制，这符合销售人员的工作性质，现也无证据表明2013年11月13日之前天楹公司有要求谢勇每天考勤或谢勇实际每天进行考勤，之后天楹公司也没有因为无考勤记录而扣发缺勤工资，故天楹公司现以谢勇没有考勤记录为由认定谢勇旷工缺乏依据。谢勇曾在2014年3月9日前提交过工作报告，这表明天楹公司在2014年3月9日之前就有提交工作报告的要求，但并无证据表明天楹公司有严格执行该要求或谢勇有按时提交工作报告。虽然天楹公司在2014年3月9日发邮件通知对提交工作报告将严格要求，但并无证据表明天楹公司在谢勇没有提交工作报告的情况下有通知谢勇改正或对谢勇作出过严重警告的处理，故天楹公司在以往谢勇没有提交工作报告而未作缺勤处理的情况下，现以谢勇未交工作报告而认定谢勇旷工缺乏依据。因此，天楹公司关于谢勇旷工的主张不能成立，其据此解除劳动合同不符合法律规定，应当向谢勇支付赔偿金。
双方劳动合同约定的工资标准为6，400元，实际天楹公司在发放2013年5月至11月期间的工资时每月的基本工资加综合津贴固定为22，400元，绩效工资依据考核系数确定发放金额。谢勇认可存在绩效考核，故其按照28，000元标准主张2013年12月至2014年3月的工资差额及工资缺乏依据。双方在2013年11月7日签署业务承包协议书，虽然协议书约定天楹公司每月发放谢勇生活费12，000元，但同时约定对谢勇实行年薪制。尽管没有明确年薪的标准，但协议中明确天楹公司在2015年2月28日前按照谢勇实际完成工作目标比例计发年薪，这表明对于年薪的金额最终会有一个结果。现天楹公司违法提前解除劳动合同，导致谢勇无法在协议有效期内完成工作目标，无法获得年薪差额，天楹公司对此应当承担责任，故参照2013年5月至11月期间的基本工资、综合津贴及绩效工资基数，结合天楹公司自认的考核系数、工龄工资来确定2013年12月至2014年4月的工资，则天楹公司需支付谢勇2013年12月工资差额16，880元、2014年1月工资差额13，760元及2014年2月至4月的工资77，870元。谢勇同意在应支付的2014年2月至4月工资中扣除已代扣代缴的社会保险费及公积金个人承担部分合计每月1，120元，予以确认，则天楹公司尚需支付2014年2月至4月的工资差额74，510元。因无2014年5月的考核系数，故参照2014年4月的考核系数、工龄工资及2013年5月至11月期间的基本工资、综合津贴及绩效工资基数来确定当月的工资，则天楹公司应支付2014年5月1日至23日的工资21，644.09元。
双方确认谢勇每月享有车贴1，000元及手机费补贴300元，故其应当支付谢勇2014年2月1日至5月23日的手机话费补贴及车贴合计4，904.55元。
如前陈述，天楹公司应当向谢勇支付违法解除劳动合同的赔偿金，依据天楹公司实际每月发放工资情况及原审法院确认的2013年12月至2014年5月工资及补贴情况，谢勇离职前十二个月的平均工资高于2013年度本市职工月平均工资的三倍，结合谢勇在天楹公司处的工作年限计算，天楹公司应当支付赔偿金60，432元。
根据法律规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。谢勇的入职日期为2012年11月21日，故其自2013年11月21日起享受带薪年休假，天楹公司无需支付谢勇2013年1月1日至11月20日期间的未休年休假工资。2013年11月21日至12月31日期间折算的年休假不满一天，故天楹公司无需支付该期间的未休年休假工资。天楹公司未举证证明其已经安排谢勇休2014年度年休假，故其应当支付2014年1月1日至5月23日的未休年休假1天的工资2，559.84元。
因社会保险费的缴纳不属于人民法院受案范围，故对天楹公司关于不为谢勇补缴社会保险费差额的诉讼请求不作处理，对仲裁委员会关于补缴社会保险费差额的裁决项亦不作确认。谢勇未就仲裁裁决提起诉讼，视为服从，予以确认。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条的规定，原审法院遂于二〇一五年二月十五日作出判决：一、天楹（上海）光电科技有限公司于判决生效之日起七日内支付谢勇违法解除劳动合同的赔偿金60，432元；二、天楹（上海）光电科技有限公司于判决生效之日起七日内支付谢勇2014年2月至4月的工资差额74，510元、2014年5月1日至23日的工资21，644.09元、2014年2月1日至5月23日的手机话费补贴及车贴4，904.55元；三、天楹（上海）光电科技有限公司于判决生效之日起七日内支付谢勇2013年12月工资差额16，880元、2014年1月工资差额13，760元；四、天楹（上海）光电科技有限公司于判决生效之日起七日内支付谢勇2014年1月1日至5月23日的未休年休假1天的工资2，559.84元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
判决后，天楹公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判主文第一至三项，依法改判不予支付该三项判决内容。天楹公司的主要理由为：谢勇是否旷工，应当根据考勤记录来确定。谢勇连续旷工超过15天，也没有按照要求填报日报、周报、月报，属于严重违反单位规章制度的行为，因此不存在天楹公司违法解除谢勇的情形。谢勇旷工的情况已经在发放给其的工资中得到体现了，如在2014年3月、4月谢勇的综合工资和绩效工资就因旷工被扣发。天楹公司曾多次催促谢勇及时上报日报、周报和月报。2013年11月27日，双方签订了协议书，但谢勇没有完成。天楹公司依据谢勇销售业绩，销售回款率，出勤情况等确定谢勇当月考勤系数，现按谢勇基本工资、综合津贴及绩效工资基数和工龄工资及相关补贴，计算当月应得工资，再扣除个人缴纳社保和公积金及依据单位规章制度应当扣除部分，才是谢勇实得工资。天楹公司已经全额发放，不存在拖欠，也不应再补发手机费等补贴。
被上诉人谢勇辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，天楹公司的上诉请求不能成立。
经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，双方当事人签订的劳动合同约定实行不定时工作制。天楹公司主张其自2013年11月13日起要求包括谢勇在内的部分员工严格执行指纹考勤制度，但是没有提供证据证明自其实施该项制度后因无考勤记录而扣发了谢勇所有相关月份的缺勤工资，天楹公司称其于2014年3月9日起要求所有销售人员均需填写日报、周报及月报，但也没有证明在谢勇没有提交工作报告的情况下有通知谢勇改正或对谢勇作出过严重警告的处理。此外，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。天楹公司通过电子邮件将2013年11月11日高管周例会纪要发给包括谢勇在内的部分员工，会议纪要中提到自11月13日起在上海办公的销售人员必须严格执行指纹考勤制度，由人事部负责落实检查。天楹公司作为用人单位未能提供修改有关工作时间等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，经过必要的民主程序的证据。因此天楹公司认为根据考勤记录，谢勇连续旷工超过15天，属于严重违反单位规章制度的行为，理由不能成立。综合考虑谢勇销售人员的工作性质，本院认为，天楹公司关于谢勇旷工的主张不能成立，其据此解除劳动合同不符合法律规定，应当向谢勇支付赔偿金。
二审中，天楹公司主张其依据谢勇的销售业绩，销售回款率，出勤情况等确定谢勇当月考勤系数，按谢勇基本工资、综合津贴及绩效工资基数和工龄工资及相关补贴，计算当月应得工资，再扣除个人缴纳社保和公积金及依据单位规章制度应当扣除部分，计算得出谢勇实得工资，天楹公司已经全额发放谢勇的工资，不存在拖欠。谢勇对此不予认可。天楹公司提供的证据不足以证明其调低谢勇2013年12月以后月份综合津贴具有合理性，也不足以证明其不支付谢勇2013年12月以后月份绩效工资的合理性。因此，本院对天楹公司的该意见不予采纳。经核算，原审计算的谢勇工资和工资差额并无差错，本院予以确认。双方均确认谢勇每月享有手机费补贴及车贴，经核，原审法院关于该二项补贴的查明事实和计算均无差错，本院予以确认。
综上，天楹公司的上诉请求，理由均不能成立。原审法院依法所作的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人天楹（上海）光电科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 顾慧萍
代理审判员 郑东和
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……