河北省唐山市丰润区人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2018）冀0208刑初153号
公诉机关唐山市丰润区人民检察院。
被告人刘东生，男，1986年3月19日出生于唐山市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地及现住址唐山市。2006年10月10日因犯盗窃罪，被唐山市开平区人民法院法院有期徒刑一年六个，并处罚金二千元，2007年12月4日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，2017年9月21日被唐山市公安局丰润区分局刑事拘留，2017年9月29日经唐山市丰润区人民检察院审查批准，同日被唐山市公安局丰润区分局执行逮捕。现羁押于唐山市丰润区看守所。
辩护人付友艳，河北唐润律师事务所律师。
唐山市丰润区人民检察院以丰检公诉刑诉（2018）107号起诉书指控被告人刘东生犯诈骗罪，于2018年4月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。唐山市丰润区人民检察院指派检察员杨建刚出庭支持公诉，被告人刘东生及其辩护人付友艳到庭参加诉讼。现已审理终结。
唐山市丰润区人民检察院指控，2016年12月至2017年6月期间，被告人刘东生通过微信与被害人裴某、李某夫妇聊天过程中，隐瞒自己真实身份和与被害人系同村的真实情况，谎称自己做生意、会算命，并多次说出被害人的家庭情况，裴某夫妇对刘东生会算命深信不疑，后被告人刘东生以给自己亲人看病和破财免灾等为由，先后以现金和微信转帐的方式在唐山市丰润区从裴某、李某夫妇处骗取人民币245228.87元和手机、食物等物品。赃款被被告人刘东生借出和消费。
公诉机关就指控的事实向法庭提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、电子数据等证据。
公诉机关认为，被告人刘东生诈骗他人财物，数额巨大，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，依法以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人刘东生辩称其中骗取的一笔现金不是8万元，是7万元，对公诉机关指控的其他犯罪事实供认不讳。
辩护人付友艳认为，一、对刘东生构成诈骗罪不持异议，但对犯罪数额有异议。1、被害人李某、裴某给刘东生购买的手机、衣服、食品等物品均系二被害人自愿、主动为刘东生购买，非刘东生索要，刘东生无非法占有的目的。2、关于微信转帐部分，有的是二被害人在刘东生无欺骗或以算命相恐吓的情况下，主动给刘东生发的几十元至几百元不等的红包，这些数额也应从犯罪数额中去除。3、刘东生诈骗的现金应为70000元，刘东生的供述一直认可是70000元，二被害人虽然说是80000元，但无相关证据佐证，故应以刘东生自认70000元确定。4、关于刘东生的诈骗数额，在李某2017年6月26日的询问笔录中曾说，她和刘东生曾算过账，双方认可的数额是23万元。辩护人认为这个数额较适宜。5、刘东生虽然当庭认可公诉机关指控的245228.87元，但公诉人当庭出示的证据不足以能确定此数额，故刘东生的犯罪数额应以当庭查清的，有证据佐证的为准。二、刘东生有如下从轻情节。1、刘东生当庭认罪，依法可以从轻处罚。2、刘东生的犯罪所得有部分现金已退还二被害人，用犯罪所得购买的物品也都退还给了被害人，适当减少了被害人的损失。三、被害人李某、裴某对自己被骗，也有一定的过错。二被害人信从算命，助长了刘东生的诈骗欲望，对自己的错付出了金钱的代价。
经审理查明，2016年12月至2017年6月期间，被告人刘东生通过微信与被害人裴某、李某夫妇聊天过程中，隐瞒自己真实身份和与被害人系同村的真实情况，谎称自己做生意、会算命，并多次说出被害人的家庭情况，裴某夫妇对刘东生会算命深信不疑，后被告人刘东生以给自己亲人看病和破财免灾等为由，先后以现金和微信转帐的方式在唐山市丰润区从裴某、李某夫妇处骗取人民币23万余元和手机、食物等物品。赃款被被告人刘东生借出和消费。案发后，依法追缴的赃款47050元及部分赃物发还给被害人裴某。
上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.唐山市公安局丰润区分局刑事侦查大队受案登记表，2017年6月21日15时许，裴某报警：2016年12月至今，其通过微信认识一个网名叫”开开心心”的男子，这名男子自称会算命，已破财免灾和给亲人看病为由，先后从裴某和她妻子李某手中骗走现金25万余元。
2.被害人裴某的陈述，2016年9月份前后，我妻子加了一个微信好友，昵称是”开开心心”，说对方会算命，做原油生意，说我家里都有什么人，最近发生什么事情了，说的挺准。和我一说的我也相信了。后来我也加了对方的微信。......他说他是二郎神转世，有天眼，知道我家里的情况。我和我妻子都信服他。到了12月份之后，他说他姐姐家的孩子被电线勒住脖子，住院治疗，得五六十万元，他因为生意手头没太多钱向我们借钱，我们两口子就给他凑了5万元，他说我们不方便见面，让我们晚上把钱放在我家北门口，半夜时他会取走，我妻子放的钱，微信先给他转了5000元，现金是45000元，这后他就陆续向我们借钱。......我们夫妻二人通过微信转帐的方式，被刘东生骗走共计16万余元，还被刘东生骗走了现金8万元。
3.被害人李某的陈述，......他还说因为买卖不景气，舍不得花钱，家里缺啥少啥，还替我们赎罪啥的，我先后给他买好多东西，比如衣服、保健枕、水果、羊肉啥的，都让我在晚上把东西放在我家的前门口或者后门口，半夜他就把东西取走。其他陈述与被害人裴某的陈述相一致，能够相互印证。
4.证人刘某的证言，......裴某两口子到我家找过几回，说我儿子刘东生骗他们23万块钱了......我儿了刘东生说从裴某手儿弄来的钱里吃喝玩花了不少；借给他老姨张某1家6万元钱；借给他二姨张秀华家2万元钱；买他家新房子里边的空调、冰箱啥的花了一部分。......公安的从我家走了之后，我们从张某1家要回6万元钱。
5.证人张某2的证言，在今年(2017年)刚种完花生、种完玉米的时候，具体的日期我记不清了，一天下午，我正在我家老院(西院)门口待着，裴某的媳妇李某来到我们家，跟我说以前她给东生买过裤衩、背心、袜子、药等东西，还给了东生好多钱花，说我儿子骗她钱，还说得还她25万元。......听刘东生说把骗来的钱借给了他老姨七万元以后。我和我丈夫刘某就在第二天到张某1家去要。第二天张某1还给了我六万块钱，还差了一百块钱，当时是在常庄乡我二妹妹张秀华家，我二妹夫郭德勇在家，我和刘东生去的，先给了一万块钱的现金，剩下的五万块钱打到银行卡上面，一万块钱的现金差一张，是九千九百块钱，这六万元留二万元花了。刘东生从李某手中骗的钱除了借给他老姨七万元以外，还借给了我二妹妹张秀华两万元，张秀华已经把那两万块钱还给我了，我受伤治疗，已经把那两万块钱都花光了。
6.证人郭某的证言，今年(2017年)4、5月份的时候，刘东生来我家吃饭，我念叨着想买车，刘东生说借点钱给我。过了没几天，刘东生就拿我家来两万元钱。......刘某从公安局回来，给我打电话说刘东生骗别人钱着，我知道这件事情以后没几天就把刘东生借给我的两万元钱给刘某夫妻拿去了。
7.证人张某1的证言，......前后刘东生一共借给我们现金是67000元钱，但是平时刘东生手里没钱的时候也跟我要，前后给了刘东生有7000元钱。后来我们就听说刘东生手里的钱都是骗来的了，刘东生的父母也上我家来过，问刘东生借钱给我们的事实，我们就把剩下的六万元钱还了。
8.被告人刘东生的供述，2016年9月份，我通过微信查找附近的人，加了一个微信昵称叫”真爱一生”的好友，平时我们就会聊几句。我自称自己是开平人，做墩布生意的。对方称自己是做保健品生意的。有一次语音的时候，我听出了对方的声音是住在我家附近的一个叫李某的女人。当时我确定是她之后，就称自己会算命，想骗她点钱，......我骗她说我是二郎神转世，有天眼，一来二去他就更相信我了，她对象裴某也加了我好友，我们三个人还建了一个群......我通过微信转账到我捆绑那张银行卡上的钱都是通过诈骗裴某夫妻，他们转账给我的，查看我的微信转账记录或是微信提现记录都可以核实我骗过裴某夫妻多少钱。但是2016年12月份之前的转账记录与我诈骗裴某夫妻的案件无关。除转账的钱之外，还有7万元钱是现金，一次5万元，另一次是2万元，两次都是我叫裴某夫妻把钱准备好，叫他们晚上把钱放在自家南门口外面，我自己取来的。......(钱款的去向)借给我老姨夫过7万元，我陆陆续续要回1万元，欠我的6万元后来还给我了；借给我二姨夫2万元，现在还没还我；家里的家具、家电、装饰都是用诈骗裴某夫妻的钱买的，其中包括屋内的冰箱、空调、吊灯、鱼缸、实木桌椅，这些物品花了大概3万元钱；给我姥爷治病花了3000元钱；新院的南面盖的猪圈，人工、料钱、买四头猪都加一起花了差不多4.5万元钱；请客唱歌喝酒花过2万元左右；自己买衣服花过5000元左右；自己没事做足疗花过5000元左右；出门到北京、呼和浩特两个城市去玩花了有5000元左右；我自己有病到诊所看病输液花了差不多7、8千元钱左右；其中我搞过一个对象，给对方买衣服首饰花了得有3万元左右。其他钱的去向我也不记得了。......裴福利夫妇还给我买过一部OPPO手机。
9.接受证据材料清单：OPPO直板手机一部、邦华直板手机一部、裴某微信转帐记录单、李某微信转帐记录单、购买物品清单、手机微信内截图图片。
10.唐山市丰润区公安分局网安大队唐润公(网安)检(2017)第13号电子数据检验报告，提取手机中微信记录16594条。
11.接受证据清单：农商银行对帐单。
12.中国工商银行卡户名为李某历史明细。
13.中国农业银行户名裴某的借记卡业务凭证。
14.中国工商银行户名为刘东生的历史明细清单。
15.张某1提供的收条复印件，收条内容证明已归还刘东生钱款6万元。
16.扣押清单：扣押刘东生持有的人民币2150元、银白色手链一条、OPPO白色手机一部、中国工商银行银行卡一张。
17.扣押决定书：花盆底座四个。
18.扣押决定书、扣押清单：扣押刘某持有的人民币44900元、中国建设银行卡一张、河北省农村信用社存折一张。
19.扣押决定书、扣押清单：欧米特灯饰一个、泰士高档现代水晶灯两个、格力空调一台、REG冰箱一台、福鱼鱼缸一个。
20.发还清单：欧米特灯饰一个、泰士灯饰二个、格力空调一套、REG冰箱一台、福鱼鱼缸一个、人民币44900元、木制桌椅一套、花盆底座四个、华为直板手机一部、OPPO直板手机一部等。
21.被害人裴某出具的收条，收到发还人民币2150元。
22.受案登记表、立案决定书，对刘东生的父亲刘某、母亲张某2二人掩饰、隐瞒犯罪所得收益案决定立案。
23.唐山市公安局丰润区分局刑警大队林荫路中队的说明，所购买物品已发还被害人，且裴某不能提供所购发票，物品价格鉴定中心不能对发还物品进行价格鉴定。
24.河北省唐山市开平区人民法院(2006)开刑初字第122号刑事判决，河北省监狱管理局冀东分局(2007)冀司狱字第1760号释放证明，证明被告人刘东生犯罪前科情况。
25.被告人刘东生户籍证明信。
26.唐山市公安局丰润区分局刑警大队林荫路中队出具的抓获经过，被告人刘东生被抓获到案。
本院认为，被告人刘东生诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人刘东生犯诈骗罪罪名成立。关于被害人交付被告人刘东生的现金数额是8万元还是7万元，对此数额被告人供述与被害人陈述不一致，对其中1万元的差额无其他证据予以证明，认定为被害人交付被告人刘东生现金8万元证据不充分，应认定为该犯罪数额为7万元。因此，公诉机关指控犯罪总数额24万余元不当，犯罪总数额认定为23万余元。
辩护人关于被害人交给被告人刘东生的手机、食物等物品及小部分微信转款是被害人主动给付，被告人刘东生不具有非法占有目的的辩护意见理据不足，本院不予采纳，对该部分财物，是被害人在被告人刘东生实施欺诈行为后，产生错误认识情况下交付的财物，该部分财物应计算入犯罪数额。
被告人刘东生自愿认罪；部分赃款、赃物追缴发还被害人，可以从轻处罚。被告人刘东生有犯罪前科，酌情予以从重处罚。
综上，为维护社会秩序，保护他人财产权利不受侵犯，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条之规定，判决如下：
一、被告人刘东生犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金五万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月21日起至2023年7月20日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、责令被告人刘东生退赔被害人损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长崔福华
审判员钱国海
审判员顾智娟
二○一八年五月二十五日
书记员赵颖