山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第759号
上诉人（原审被告）：山东现代人广告有限公司。住所地：济南市历下区环山路*号。
法定代表人：颜涛，经理。
委托代理人：李任涛，山东中鲁律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ，山东聚轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘龙军。
委托代理人：张化江。
委托代理人：林荣珍，女，1967年3月20日出生，汉族。
上诉人山东现代人广告有限公司因身体权纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2012）德城民初字第1277号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年5月份，原告通过网上招聘信息，前往被告在德州的一个联系点应聘。原告受聘后，于2012年5月26日同被告在德州的负责人岂建章以及员工杨东凯、薛XX前往平原县文化艺术中心广场布置汽车巡展现场。岂建章在中午就餐时饮酒，之后，于下午13时左右返回车展现场。下午16时左右，原告乘坐岂建章驾驶的一辆无牌照汽车返回德州，车辆沿幸福大道自南向北行至20公里250米处时，驶入路东侧翻车，造成车辆损坏，岂建章及乘车人潘龙军受伤。事故发生后，德州市公安局交通警察支队平原大队作出平交认字（2012）第06007号《道路交通事故认定书》，认定岂建章承担事故全部责任，潘龙军无事故责任。原告受伤后，被送往德州人民医院进行救治，经诊断为脊髓损伤并四肢瘫，共住院58天，于2012年7月23日出院。花医疗费82563.7元，出院病历记载，双上肢肌力恢复好，肌力约4＋级，双下肢感觉恢复好，肌力无，褥疮恢复好。患者要求转康复医院继续康复治疗。出院后，原告于2012年7月23日前往德州市优抚医院进行康复治疗，住院28天，于2012年8月20日出院，花医疗费13604元。出院后，原告又于2012年8月21日前往山东中医药大学第二附属医院进行康复治疗，住院39天，于2012年9月29日出院。花医疗费12780元。原告受伤后，委托德州德弘法医司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，经鉴定为1、被鉴定人潘龙军交通事故致颈4左侧椎板骨折，颈5右侧椎板骨折，相应水平脊髓损伤，多发皮肤挫伤。经治疗，遗留四肢瘫并大小便失禁，构成交通事故I伤残。2、被鉴定人潘龙军二次手术费用12000元人民币。3、被鉴定人潘龙军以上损伤的护理期限为180天，住院期间需两人护理，出院后需一人护理。4被鉴定人潘龙军需完全依赖护理。原告为此支付鉴定费2500元。被告对该鉴定中的伤残等级和护理等级有异议，并申请重新鉴定，为此，法院委托明正法医司法鉴定中心对原告的伤情重新进行鉴定，该鉴定中心做出了明正司法鉴定中心（2013）德鉴字第06号鉴定书，其鉴定意见为1、颈部外伤截瘫（肌力II级以下）伴大便小便失禁，为I级伤残。2、颈椎骨折钉棒系统内固定后，若不取内固定，颈部活动度丧失伤残等级为VII级残，不宜再行二次手术费鉴定；若取内固定，则待取出再行评定颈部活动丧失程度的伤残等级，不影响截瘫所致的I级伤残。3、颈部外伤致截瘫，终身完全护理依赖，住院期间2人护理，出院后1人护理。原告对鉴定无异议，被告称鉴定不符合法定程序，但未提供证据。同时查明，原告潘龙军为非农业户口，其父潘俊岭和母亲林荣珍也为非农业户口，共同经营德州市德城区老潘汽修门市部，营业执照注册号37140260269388。住院期间由其父母护理，出院后一直由其父亲护理。庭审中原告称当时招聘的工作是广告设计。被告对此表示异议，称当时招聘原告为司机，工资1000元／月，并提供盖有被告公章的《证明》复印件一份，证实原告的身份为司机，且有潘龙军的个人签名，原告对《证明》不予认可，称原告当时根本无法写字，签名不属实；被告招聘原告的工作是广告设计并非司机，且从开始工作至受伤时没有发过工资。另外，原告还提供被告员工杨东凯的陈述材料，证明原告是在工作过程中受伤的，属于职务行为。被告表示异议，称原告与岂建章开走展车的时间是下午四点左右，而展会结束时间是七点到八点左右，且所开车辆不是公司的车辆，所以不属于职务行为。
原审法院认为，被告招聘原告时，仅仅约定了劳动报酬，双方既没有签订劳动合同，也没有约定工作期限和其他任何劳动待遇和福利待遇，被告更没有为原告办理劳动保险，属于临时用工，其用工性质符合劳动雇佣关系特征，因此，原告与被告不属于事实上的劳动关系，不应受到《劳动法》有关规定的调整。故原告在工作期间受伤致残，主张被告按雇佣关系给予赔偿金合法有据，应当予以支持。被告辩称原、被告之间存在劳动关系，应当先进行劳动仲裁的抗辩理由，不能成立。原告作为具有完全民事行为能力人，在明知岂建章喝酒且车辆无牌照的情况下，仍乘坐岂建章驾驶的车辆，原告对自身所受损害存在过错，应承担本次事故20%责任，被告按80%的责任进行赔偿。被告未提供证据证明其德州负责人岂建章带原告外出属于私人行为，因此，被告辩称原告并非在工作中受伤的主张，法院不予采信。关于原告的合理损失，1、医疗费，经审查原告的病历及医疗费发票，虽然德州人民医院的医疗费在平安人寿保险已进行赔偿，但并不影响侵权人对该医疗费再次进行赔偿，因此，在人民医院的医疗费81009.07元予以确认。在德州市优抚医院医疗费13604元以及山东中医药大学第二附属医院医疗费12780.77元，被告无异议，法院予以确认。以上医疗费共计107393.84元。2、残疾赔偿金，根据2013城镇居民人均可支配收入25755元计算，其残疾赔偿金为25755元／年×20年：515100元。3、护理费，原告住院期间由父母进行护理，住院共125天，原告仅主张住院期间按一人计算护理费，其护理费应为25755元／年÷365天×125天=8820元。出院后根据其伤残程度，护理期限最高应为20年，护理费应为25755元／年×20年=515100元。两项护理费合计523920元。4、误工费，其误工天数为受伤至定残之日共65天，按2013年城镇居民可支配收入25755元／年计算，误工费为25755元／年÷365天×65天=4586元。5、二次手术费12000元，根据原告的伤情及治疗情况，今后进行二次手术应属必然，该费用有司法鉴定意见为依据，法院予以采信。6、精神抚慰金，原告因本次事故造成一级伤残，给原告精神造成严重伤害，故原告主张50000元精神抚慰金，符合法律规定，法院予以支持。7、鉴定费，原告因鉴定实际支出鉴定费2500元，属于合理支出，法院予以支持。综上，原告因本次事故造成损失为：医疗费107393.84元、残疾赔偿金515100元、护理费523920元、误工费4586元、二次手术费12000元、精神抚慰金50000元、鉴定费2500元，以上合计1215499.84元。被告虽然称鉴定程序不合法，但未提交证据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条之规定，原审法院于2014年5月26日作出判决：被告赔偿原告医疗费107393.84元、残疾赔偿金515100元、护理费523920元、误工费4586元、二次手术费12000元、精神抚慰金50000元、鉴定费2500元，以上合计1215499.84元的80%即972399.87元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，诉讼保全费5000元，共计18800元，由被告承担。
上诉人山东现代人广告有限公司不服原审判决上诉称，一、原审法院适用法律错误，理由如下：本案以提供劳务者受害责任纠纷确定本案案由是错误的。本案并不属于提供劳务者受害责任纠纷，提供劳务者受害责任纠纷适用于个人之间的劳务纠纷。民事案件案由适用手册第345条中可知，提供劳务者受害责任纠纷适用于《侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务者一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案的上诉人系依法进行工商登记，具有用人资格的企业单位。被上诉人与我单位并不属于个人之间形成的劳务关系，而是劳动关系。原审法院认为系临时用工无法律依据。首先现有法律并无临时用工的性质，上诉人与被上诉人虽未签订劳动合同，但上诉人与被上诉人均认可双方之间存在事实劳动关系。再次原审法院在判决中认定被上诉人系履行职务行为，其更符合双方存在劳动关系的事实。依据《中华人民共和国劳动法》第二条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用劳动法。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。被上诉人作为我公司员工与我公司产生的纠纷应先到劳动部门的劳动仲裁委员会仲裁，不服才可以到人民法院起诉，劳动仲裁是前置程序。人民法院无权受理此案，应当依法驳回被上诉人的起诉。二、原审法院认定事实不清，理由如下：1、潘龙军来我公司应聘时，其职务系司机。事发时，潘龙军未驾驶车辆，并未履行相应职务。2012年5月26日16时发生事故时岂建章驾驶的是无牌照车辆，该车辆并不属于我公司所有，且事故发生时间及地点并非是岂建章与潘龙军在履行职务行为。杨东凯的陈述材料不能证明被上诉人是在工作中受伤，根据“谁主张，谁举证”的诉讼原则，被上诉人现无证据证实其系履行职务行为。事故的发生纯属个人行为，被上诉人受伤与我公司无关。被上诉人起诉我公司承担责任无事实及法律依据。2、明正法医司法鉴定中心所作出的（2013）德鉴字第06号鉴定书程序违法。首先根据《司法鉴定程序通则》第十九条：司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定。而该次鉴定时只有一名人员参与进行了鉴定，不符合鉴定程序。更为严重的是参与鉴定的人员与鉴定报告书中所列明的鉴定人员并非同一人。这样的鉴定报告程序严重违法，不应作为证据予以认定。3、被上诉人在德州市优抚医院及山东中医药大学第二附属医院的医疗费未提供相应的住院病历予以佐证，我公司在一审时对此提出异议，原审法院在判决书中记载被告无异议与事实不符，对该项损失不应予以认定。被上诉人在德州市人民医院的医疗费已在平安人寿保险进行了赔偿，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定了人身损害案件中权利保护的范围为生命权、健康权、身体权，将受害人的人身损失列举为财产损失和精神损害，第十八条即明确规定了医疗费纳入了财产损失范围加以保护，显然，受害人的医疗费损失应当为财产损失。受害人在同一损害事故中所受到的财产损失是一定的，故其得到的赔偿总额不应超过实际损失。《中华人民共和国保险法》第五十六条规定财产保险合同的受益人不可以就同一保险事故中遭受的财产损失获得重复赔偿。这也规定了财产损失不得重复受偿。据此，被上诉人的医疗费不应获得重复赔偿。4、根据被上诉人在一审所提交的杨东凯的陈述材料可以得知，事故发生时岂建章喝了古贝春百年老窖38度白酒七两，属严重醉酒状态。作为专职司机出身的潘龙军在此情形下应当制止岂建章的驾车行为，虽然事故的发生潘龙军无责任，但对该事故发生所造成的人身和财产损失，被上诉人应当承担全部责任。5、事故发生后，公司在本着以人为本的原则下，积极帮助救治受伤人员，垫付医疗费三万元。后经了解，被上诉人并非在履行职务受伤时，不再垫付相关费用。因被上诉人的损害后果与上诉人无关，被上诉人应当将上诉人垫付的三万元予以返还。请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的起诉；一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人潘龙军答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实依据。请求：驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，二审中，上诉人提交员工信息登记表及员工面试登记表各一份，用以证明被上诉人系其公司员工，职务为司机。被上诉人质证称：不属于新证据，不予质证，对真实性有异议。上诉人提交协议四份，用以证明无牌照车辆不应由我公司运输。被上诉人质证称：该四份协议与本案无关。被上诉人提交病历复印件一份。上诉人质证称：病历记录记载内容与鉴定意见有出入。上诉人提交食品资料一份，用以证明：鉴定人员只有一人且该人与鉴定书中司法鉴定人员不符；鉴定程序及其简单。被上诉人质证称：该视频在一审时没有提交，不属于新证据；该观点一审时没有提出过；刘成文的身份就是主检法医，不是出具鉴定书的人员；该视频只是检验过程，不是鉴定的过程。被上诉人提交理赔通知书、保险单、保险条款各一份，用以证明保险公司赔付的款项与上诉人主张的没有任何关系。上诉人质证称：对证据真实性无异议，坚持上诉意见。被上诉人提交照片一张，上诉人质证称：该照片没有相关证件无法核实真实性；根据司法鉴定通则规定鉴定人员必须亲自参加鉴定程序，我方认为鉴定程序不合法。二审查明的其他事实与原审判决认定事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题有四个：一、原审按人身损害赔偿纠纷对本案作出认定和处理是否具有事实与法律依据。二、上诉人对被上诉人所受伤害是否应当承担赔偿责任及原审对责任比例的认定是否正确。三、原审对医疗费的认定是否正确。四、涉案司法鉴定意见能否作出认定案件事实的依据。本院根据本案事实及有关法律，对当事人争议的焦点问题作如下分析认定：
关于第一个焦点问题，原审按人身损害赔偿纠纷对本案作出认定和处理是否具有事实与法律依据。本案被上诉人在上诉人处工作时间较短，至事故发生时尚未发放劳动报酬，上诉人也未能提交劳动合同等证据证明双方存在劳动关系。因此，上诉人主张双方已经建立劳动关系证据不足，不应予以支持。而且，本案事故发生至今已经超过两年的时间，上诉人与被上诉人均未在法定期限内申报工伤，导致即使双方存在劳动关系被上诉人所受伤害也已无法进行工伤确认。因此，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，上诉人对被上诉人所受伤害是否应当承担赔偿责任及原审对责任比例的认定是否正确。根据上诉人公司员工杨东凯在交警部门的陈述材料，应当认定本案事故发生在从车展现场回德州途中，且事故车辆由上诉人在德州的负责人岂建章驾驶。上诉人主张岂建章驾驶车辆的行为系个人行为，与履行职务没有关联，但对此未提交充分证据予以证明。而且，岂建章系上诉人在德州的负责人，即使其驾驶车辆离开车展现场的行为超出了公司业务的范围，被上诉人潘龙军在对此事不明知的情况下有理由相信其与岂建章共同履行的行为系职务行为。而且，被上诉人作为一名普通工作人员，在阻止分部负责人的岂建章驾驶车辆问题上并不占有优势，故上诉人主张被上诉人应当承担全部责任并无事实与法律依据。因此，上诉人对被上诉人潘龙军所受伤害应当承担赔偿责任，原审对责任比例的认定也是正确的。如岂建章在事故发生时驾驶车辆的行为确系个人行为或存在其他情形，上诉人与岂建章之间的追偿问题可依法另行解决。
关于第三个焦点问题，原审对医疗费的认定是否正确。根据被上诉人在二审中提交的理赔决定通知书、保险单及保险条款，应当认定虽然保险公司向被上诉人赔付了一定数额的款项，但其并不是无偿取得，而是基于投保商业保险的行为而取得，且以支付保险费为前提条件。如果因被上诉人支付保险费投保商业保险的行为而减轻上诉人的赔偿责任，则将导致上诉人无偿收益，对被上诉人而言明显不公平。因此，原审对医疗费的认定是正确的。
关于第四个焦点问题，涉案司法鉴定意见能否作为认定案件事实的依据。本案事故发生后，被上诉人潘龙军的伤情已经经过两次鉴定，德州明正法医司法鉴定中心的鉴定意见系经上诉人提出重新鉴定的申请，由原审法院委托而作出。上诉人在一审中主张上述鉴定过程不符合法律规定，但对此未提交充分证据予以证明，也未再次提出重新鉴定的申请。上诉人在二审中提交的视频资料录制时间较短，并不是对整个鉴定、评议过程的全面反映，且其也未提交充分证据证明录像资料中载明的检验过程对鉴定结果造成了何种影响。因此，原审法院依据德州明正法医司法鉴定中心作出的涉案鉴定意见认定本案事实是正确的，并无不当之处。
综上，上诉人的上诉理由证据不足，其上诉请求本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人山东现代人广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉敏
审 判 员 郭依静
代理审判员 王子超
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 张笑梦