江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）锡刑二终字第00001号
原公诉机关宜兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋文泰，曾用名宋文太。2014年5月29日因本案被抓获，同月31日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。
辩护人顾坚，江苏辰庚律师事务所律师。
原审被告人王某甲（系上诉人宋文泰的妻子），无业。2014年5月29日因本案被抓获，同月31日被刑事拘留，同年7月8日被宜兴市公安局决定取保候审；同年10月13日被宜兴市人民法院决定取保候审。
宜兴市人民法院审理宜兴市人民检察院指控原审被告人宋文泰、王某甲犯非法经营罪一案，于2014年12月9日作出（2014）宜刑二初字第320号刑事判决。原审被告人宋文泰不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了江苏省无锡市人民检察院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2009年开始，被告人宋文泰、王某甲在未经工商登记注册、未取得药品经营许可证的情况下进行药品销售，其中宋文泰负责从他人处低价购买“咳喘王胶囊”、“清肺胶囊”、“通经蠲痹胶囊”、“胰复康降糖胶囊”、“柔脉降压素胶囊”，以其亲属王某丙、殷某丙等人的名义在信德报上刊登治疗气管炎、哮喘、糖尿病等药品广告及开设网店的方式，向社会公众出售上述“胶囊”，并通过快递将药品邮寄给客户；王某甲在家中负责以王某丙、殷某丙等身份接听咨询电话、介绍药品广告、记录购药者信息并安排发货等工作。2009年9月至2014年4月期间，宋文泰、王某甲通过上述方式销售药品合计人民币（以下所涉币种相同）53万余元，非法获利20万元。
案发后，公安机关从被告人宋文泰、王某甲家中扣押“咳喘王胶囊”、“清肺胶囊”、“通经蠲痹胶囊”、“胰复康降糖胶囊”等药品779瓶，从本案相关证人处扣押“柔脉降压素胶囊”24板、“清肺胶囊”3瓶、“咳喘王胶囊”3瓶、“通经蠲痹胶囊”2瓶（未随案移交）。经鉴定，上述“胶囊”均为假药。
到案后，被告人宋文泰、王某甲均如实供述了上述事实。原审人民法院审理期间，王某甲退出违法所得20万元。
原审人民法院认定上述事实的证据有证人沈某甲、周某甲、周某乙、周某丙、王某乙、虞某、殷某、顾某、刑某、徐某、俞某、秦某、杨某甲、刘某、闻某、左某、沈某乙、郑某、杨某乙、吴某、陈某甲、陈某乙、胡某、范某、余某丙的证言笔录，宜兴市食品药品监督管理局稽查科科长谈某丙的证言笔录，河北省工商行政管理局和石家庄市食品药品监督管理局出具的证明材料，北京市食品药品稽查总队出具的复函、石家庄市食品药品监督管理局出具的复函、江苏省无锡药品检验所出具的检验报告书、宜兴市食品药品监督管理局出具的鉴定函，公安机关提供的刑事案件侦破经过、搜查笔录、摄影照片、扣押清单、两被告人使用的户名为殷某丙、王某丙银行账户交易明细，书证信德报，被告人宋文泰、王某甲的供述及其记录的“胶囊”账册本等。
原审人民法院认为：被告人宋文泰、王某甲未取得药品经营许可证从事药品经营，销售金额达53万余元，非法获利达20万元，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，系“情节特别严重”，且属共同犯罪，均应予惩处。在共同犯罪中，宋文泰起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；王某甲起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。到案后，两被告人均能如实供述自己的犯罪事实，庭审中能自愿认罪，均可从轻处罚。审理中，王某甲退出了违法所得，亦可酌情从轻处罚。综合王某甲的犯罪情节及其悔罪表现，对王某甲减轻处罚，结合社区评估意见，王某甲符合缓刑适用条件，可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第二款、第三款，第六十四条的规定，以非法经营罪，分别判处被告人宋文泰有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；判处被告人王某甲有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元；禁止被告人王某甲在缓刑考验期间从事药品生产、销售活动；扣押在案的违法所得人民币二十万元，予以没收，上缴国库；扣押在案的“咳喘王胶囊”、“清肺胶囊”、“通经蠲痹胶囊”、“胰复康降糖胶囊”、“柔脉降压素胶囊”予以没收，由扣押机关依法处理。
上诉人宋文泰提出的上诉理由是：1、原判定罪不当，其行为应构成生产、销售假药罪。2、原判量刑过重。
上诉人宋文泰的辩护人提出的辩护意见是：1、宋文泰的行为构成非法经营罪，但不属“情节特别严重”。2、宋文泰提供了所售假药上家的姓名、联系方式等信息，该检举行为构成立功。3、宋文泰具有坦白、初犯、家庭困难等从轻处罚情节，并且其销售的假药未造成不良后果，请求二审法院改判宋文泰三年以下有期徒刑并适用缓刑。
江苏省无锡市人民检察院经审查全部案卷材料后认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，根据上诉不加刑原则，应予维持，并建议本案不开庭审理。
经审理查明，原审判决认定上诉人宋文泰，原审被告人王某甲犯罪的证据已在原审判决书中列举，列举的证据已在一审开庭审理时当庭宣读，出示并质证。本院经审理认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人宋文泰及其辩护人分别提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：
1、宋文泰的行为同时触犯了刑法第一百四十一条、第二百二十五条之规定，其行为分别构成生产、销售假药罪和非法经营罪，根据2014年12月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《药品解释》）第十条的规定，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。宋文泰生产、销售假药数额高达53万余元，依照《药品解释》第四条第（六）款的规定，其行为属生产、销售假药的“其他特别严重情节”，依法应判处其十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。比较其同时触犯的非法经营罪的法定刑，应以对其处罚更重的生产、销售假药罪对其定罪量刑，其提出的“原判定罪不当，其行为应构成生产、销售假药罪”的上诉理由成立。
2、宋文泰提供所售假药上家的姓名、联系方式等信息，属于其应当如实供述的犯罪事实，根据侦查机关出具的情况说明及法律和司法解释的规定，该行为亦不属于刑法意义上的“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”，不构成立功。
3、虽然宋文泰具有坦白、初犯等从轻处罚情节，但并无减轻处罚情节，根据《药品解释》第四条第（六）款的规定，对其量刑的起点就是有期徒刑十年，并处罚金或者没收财产，鉴于其生产、销售假药时间长达数年、销售范围分布二十多个省份、部分购买假药者产生浮肿副作用等其他量刑情节，原判以非法经营罪判处其有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元显属不当，但根据刑事诉讼法的“上诉不加刑”原则，二审对宋文泰的定罪和量刑不再予以变更。
综上，宋文泰提出的“原判量刑过重”的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：原审判决认定上诉人宋文泰和原审被告人王某甲犯罪的事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法，但对宋文泰、王某甲的定罪和量刑不当，应以生产、销售假药罪对其定罪处罚。根据上诉不加刑原则，本院对原审判决的定罪、量刑不再予以变更。江苏省无锡市人民检察院的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范莉
审 判 员 华栋
代理审判员 陆启
二〇一五年二月十二日
书 记 员 房凯
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
第二百二十六条第一款第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
《中华人民共和国刑法》：
第一百四十一条第一款生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》：
第四条第六款生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”：
（六）生产、销售金额五十万元以上的；
第十条实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。