辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终字第5190号
上诉人（一审原告）：王艳，女，1984年5月26日出生，汉族，住：沈阳市。
委托诉讼代理人：于春宇，辽宁爱奉律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：沈阳华强新城市发展有限公司，住所地：沈阳市。
法定代表人：练斌，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘巧芸，女，1987年9月7日出生，汉族，系该公司法务经理，住：沈阳市。
委托诉讼代理人：马洪生，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
上诉人王艳与被上诉人沈阳华强新城市发展有限公司因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院［2017］辽01**民初949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后依法组成了合议庭，公开审理了本案。现已审理终结。
王艳向本院上诉称：一审法院判决不当，认定事实错误，上诉人并没有给单位造成重大损失，所谓的重大损失是不确定的。被上诉人以上诉人给用人单位造成重大损失为由解除与上诉人之间的劳动关系，属于违法解除。上诉人存在加班事实，上诉人已经提供微信聊天记录、证人证言等证据证明上诉人存在加班事实。《考勤表》并非员工出勤的真实记载，不应采信。一审对年假工资的认定是错误的，被上诉人应支付上诉人5天的未休年休假工资。
被上诉人沈阳华强新城市发展有限公司答辩称：同意一审法院判决。
王艳向一审法院起诉称：要求沈阳华强新城市发展有限公司支付1.违法解除赔偿金36657.84元；2.失业保险损失6426元（1071元×6）；3.延时加班费135886.82元、休息日加班费108709.46元、法定节假日加班费34628.41元；4.未休年假工资6995.64元；5.生育保险待遇36028元；6.拖欠的2016年12月基本工资及提成。因沈阳华强新城市发展有限公司在庭前已经支付王艳2016年12月工资及提成款，庭审中王艳放弃该项诉讼请求。事实与理由：王艳于2015年4月16日到沈阳华强新城市发展有限公司处工作，任售楼员，月工资9164.46元（离职前十二个月实发工资）。2016年12月12日沈阳华强新城市发展有限公司通知王艳被辞退。王艳因沈阳华强新城市发展有限公司违法解除劳动关系而失业，在沈阳华强新城市发展有限公司未给王艳缴纳失业保险的情况下，沈阳华强新城市发展有限公司应当赔偿王艳失业保险损失。王艳在沈阳华强新城市发展有限公司处经常加班，平均每天至少工作12小时，经常晚上10点、11点下班。王艳每周工作六天，休息一天，法定节假日不休息，沈阳华强新城市发展有限公司应当向王艳支付延长劳动时间、休息日和法定节假日加班费。王艳符合带薪年休假标准条件，沈阳华强新城市发展有限公司既未给王艳安排年休假亦未向王艳支付未休年假工资。因沈阳华强新城市发展有限公司单方解除劳动关系，致使王艳不能享受正常的生育保险待遇，该项损失应当由沈阳华强新城市发展有限公司赔偿。沈阳华强新城市发展有限公司单方解除劳动关系，已构成违法解除，沈阳华强新城市发展有限公司应当向王艳支付违法解除赔偿金。为维护王艳的合法权益，故诉至法院。
一审法院经审理查明，王艳自2015年4月16日入职沈阳华强新城市发展有限公司处从事售楼员工作，2015年4月16日双方签订固定期限劳动合同及入职承诺书，合同约定工作期限为2015年4月16日至2018年4月15日，标准工时制，月工资标准为不低于沈阳市最低工资标准，绩效工资（奖金）根据乙方实际劳动贡献确定。双方均认可王艳的工资组成为底薪加提成，底薪约为1800元左右，其余为提成。王艳离职前十二个月平均工资为9164.46元{（9507.61元+5995.26元+4200.35元+9634.21元+6603.81元+7422.81元+15276.37元+8896.60元+15758.25元+9583.80元+7334.60元+9759.81元）÷12个月}。王艳入职期间沈阳华强新城市发展有限公司为其缴纳了社会保险。
沈阳华强新城市发展有限公司于2014年3月5日经职工代表讨论通过《员工手册》，该手册自公布之日起开始实施。该手册第三章奖励与惩罚中第2.6条中规定：泄露公司绝密信息、渎职、滥用职权造成公司经济损失，公司应予解除劳动关系，并视情节追究相关经济和法律责任。2015年4月16日王艳在承诺书中签字，承诺书记载：“本人确认收到公司《员工手册》，知悉并认可手册所述内容。本人承诺在职期间严格按《员工手册》之规定遵守执行，并愿意承担违反《员工手册》相关条款内容的责任，同时接受并执行以书面形式或电子平台形式公布的修改后的手册内容及公司各项规章制度”。王艳认可承诺书系其本人签名，但认为承诺书与员工手册不符，对员工手册制定程序不予认可，且没有与工会协商的过程，认为该员工手册对原告没有约束力。王艳于2016年10月7日销售房屋过程中，在明知客户不能按时签约（交纳定金后七日内）及不符合老带新条件的情况下，仍给予该客户相应优惠（按时签约享受98折、老带新享受99折），后该客户向公司进行投诉沈阳华强新城市发展有限公司才知晓相关情况。王艳认可该客户不符合按时签约及老带新优惠条件，但称其已经过领导同意且沈阳华强新城市发展有限公司实施老带新优惠是普通现象，对此沈阳华强新城市发展有限公司予以否认，王艳未提供证据证明。沈阳华强新城市发展有限公司在征得工会同意后于2016年12月12日以王艳严重违反用人单位的规章制度，严重营私舞弊，给用人单位造成重大损害为由通知王艳解除劳动合同，后沈阳华强新城市发展有限公司将解除劳动合同证明书、解除劳动合同通知书邮寄给王艳，王艳认可于2016年12月14日收到该快件，工作至2016年12月16日，后未再到沈阳华强新城市发展有限公司工作。解除劳动合同通知书记载依据劳动合同法第39条第2、3款规定，沈阳华强新城市发展有限公司决定于2016年12月12日与王艳解除劳动合同。沈阳华强新城市发展有限公司未为王艳办理失业保险手续。王艳于2016年12月9日被确诊为怀孕（预产期为2017年7月），王艳称将此情况通知沈阳华强新城市发展有限公司三日后，沈阳华强新城市发展有限公司借故将其开除。沈阳华强新城市发展有限公司对王艳怀孕的真实性无异议，但否认曾接到王艳怀孕通知，其沈阳华强新城市发展有限公司与王艳解除劳动合同系因其违反单位规章制度，与其是否怀孕无关。
庭审中王艳提供朋友圈截图、微信聊天记载、工作群聊于记录拟证明其存在延时加班、休息日加班、节假日加班情况，沈阳华强新城市发展有限公司对该组证据的真实性有异议，且沈阳华强新城市发展有限公司提供了王艳工作期间王艳本人签名的考勤记录，证明王艳系标准工时。王艳对考勤记载的签名真实性无异议，但称该考勤记录不真实，是沈阳华强新城市发展有限公司要求必须签署的，否则不予发放工资，对此沈阳华强新城市发展有限公司予以否认。庭审中沈阳华强新城市发展有限公司提供《关于2016年元旦和春节放假的通知》一份，证明2016年2月5日至2月14日放假调休10天，其中年假3天。王艳对此份通知的真实性没有异议，但称实际没按通知执行。
王艳于2017年1月11日向沈阳市沈北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求除不包含第六项诉讼请求外，其余与本案诉求相一致。该仲裁委员会于当日作出沈北劳人仲不字（2017）7号不予受理通知书。王艳不服，诉至一审法院。
一审法院认为用人单位与劳动者建立劳动关系后，用人单位应当保障劳动者的合法权益，劳动者也应当遵守用人单位的劳动纪律和规章制度。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。关于是否构成违法解除劳动合同，沈阳华强新城市发展有限公司以王艳严重违反用人单位的规章制度，严重营私舞弊，给用人单位造成重大损害为由，依据劳动合同法第39条第2、3款规定与王艳解除劳动合同，首先，就违纪事实方面：王艳于2016年10月7日销售房屋过程中，在明知客户不能按时签约及不符合老带新条件的情况下，为达成该笔交易，仍给予该客户相应优惠（按时签约享受98折、老带新享受99折），结合王艳系按销售房屋情况获取提成为其主要收入来源的实际情况，王艳该行为属于滥用职权造成公司经济损失的情形。王艳虽主张其已经过领导同意且沈阳华强新城市发展有限公司实施老带新优惠是普通现象，沈阳华强新城市发展有限公司予以否认，王艳未提供证据证明，故该主张一审法院不予采信。其次，就解除依据方面，沈阳华强新城市发展有限公司员工手册中已明确记载滥用职权造成公司经济损失的，公司予以解除劳动关系，王艳在承诺书中签字的行为，已表明王艳对该管理制度的内容是知晓的，而沈阳华强新城市发展有限公司已提供证据证实该管理制度经民主程序制定，且内容未违反法律规定，故该管理制度可以作为调整王艳、沈阳华强新城市发展有限公司之间权利义务的依据。王艳的行为已经严重违反了沈阳华强新城市发展有限公司规章制度，沈阳华强新城市发展有限公司据此依据劳动合同法第三十九条第二、三款解除与王艳的劳动合同有相应的事实依据，符合法律规定。再次，就解除程序，沈阳华强新城市发展有限公司已将解除劳动合同通知送达王艳，且已告知工会，已履行征求工会意见的程序性义务。综上，沈阳华强新城市发展有限公司解除与王艳的劳动合同，有制度性规定与事实基础，并履行征求工会意见的程序性义务，系行使经营管理职权的正当行为，非违法解除劳动合同，故原告要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，无事实依据及法律依据，一审法院不予支持。关于王艳主张的加班费，王艳虽提供了微信截图等证据，但不足以否定沈阳华强新城市发展有限公司提供的王艳工作期间的考勤记录，且王艳对考勤记载的签名真实性无异议，王艳虽称该考勤记录不真实，是沈阳华强新城市发展有限公司强制要求签署的，对此沈阳华强新城市发展有限公司予以否认，王艳未提供充分证据予以证明，故王艳此项主张一审法院不予采信。因王艳工作期间收入与销售额挂钩，另结合沈阳华强新城市发展有限公司提供的考勤记录，王艳主张加班费证据不足，一审法院不予支持。关于王艳主张的未休年假工资，因带薪年休假工资为福利待遇，王艳主张2016年以前的未休年休假工资已超一年仲裁时效，一审法院不予支持。王艳2016年1月至12月16日的未休年休假工资沈阳华强新城市发展有限公司应予给付。因王艳对沈阳华强新城市发展有限公司提供的放假通知的真实性没有异议，结合沈阳华强新城市发展有限公司提供的考勤记录，对于沈阳华强新城市发展有限公司主张2016年春节假期中包含3天年假，一审法院予以认定。王艳主张其享受5天年休假标准，2016年1月1日至2016年12月16日王艳未休年休假天数经折算为4天，扣除春节已休3天，沈阳华强新城市发展有限公司应支付王艳1天未休年休假工资，按王艳月工资9164.46元计算为842.71元（9164.46元÷21.75天×1天×200%），对于王艳主张超出部分，一审法院不予支持。关于王艳主张的失业保险损失，因沈阳华强新城市发展有限公司已为王艳缴纳失业保险，但在与王艳解除劳动关系后未及时移转档案关系，为王艳办理领取失业金手续，故由此给王艳造成的失业金损失应由沈阳华强新城市发展有限公司承担。王艳依据《辽宁省失业保险条例》的相关规定可以享受领取失业保险金的期限为3个月，按2016年沈阳月最低工资标准1530元的70%计算为3213元(1530元/月×70％×3月)，王艳主张超出部分，一审法院不予支持。关于王艳主张的生育保险待遇，因其尚未生育，该损失尚未实际发生，应待其实际发生后另行主张。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、《辽宁省失业保险条例》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、沈阳华强新城市发展有限公司于本判决生效后十五日内给付王艳未休年休假工资842.71元；二、沈阳华强新城市发展有限公司于本判决生效后十五日内给付王艳失业金损失3213元；三、驳回王艳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元（原告已交纳），由沈阳华强新城市发展有限公司负担。
本院审理期间，上诉人未向本院提供新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人提出被上诉人系违法解除与上诉人之间的劳动关系，要求被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的上诉主张，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。该单位员工手册第三章奖励与惩罚第2.6条规定：有下列情形之一的，公司应予以解除劳动关系，并视情节追究相关经济和法律责任：泄露公司绝密信息、渎职、滥用职权造成公司经济损失。本案中，上诉人于2016年10月7日销售房屋过程中，在明知客户张××不符合给予优惠的情况下，仍给予该客户相应优惠（按时签约享受98折、老带新享受99折），后被客户投诉，上诉人主张被上诉人对此知情且同意给予客户优惠，被上诉人不予认可，上诉人未能举证明被上诉人对此知情。被上诉人以上诉人违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第2、3款规定为由解除与上诉人之间的劳动合同并无不当。上诉人提出的该项上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人主张其加班事实存在，被上诉人应支付加班费的上诉主张，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人在一审法院审理期间提供了微信聊天记录、证人证言证明存在加班的事实，但被上诉人在一审法院审理期间提供了上诉人工作期间的考勤记录，王艳对考勤记载的签名真实性无异议，上诉人虽主张该考勤记录不真实，是被上诉人强制要求签署的，但未向本院举证证明，本院对该考勤记录的真实性予以确认。根据该考勤记录，无法证明上诉人存在加班的事实。故上诉人提出的该项上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人提出要求被上诉人支付5天带薪年假的上诉主张，一审法院审理期间被上诉人提供了《关于2016年元旦和春节放假的通知》，根据该通知结合考勤记录，可以证明上诉人休年假3天。上诉人2016年1月1日至12月16日未休年休假经折算为4天，故一审法院支持上诉人1天的未休年休假工资并无不当。上诉人提出的该项上诉主张，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王艳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 智
审 判 员 谢 宏
代理审判员 杨多多
二〇一七年六月五日
书 记 员 席红跃