广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2015）中二法古民一初字第307号原告：夏卫清,男,1963年9月22�出生,汉族,住湖北省公安县，委托代理人：杨志明、梁景鸿，广东保信律师事务所律师。被告：中山市佰盛灯饰广场有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：李万雄，该公司总经理。被告：中山市古镇东方大酒店有限公司，住所地广东省中山市0。法定代表人：蔡永标，该公司总经理。上列二被告委托代理人：胡冬勤、陈国凯，广东登都律师事务所律师、实习律师。被告：广州大鹏建筑工程有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：刘鹏，该公司总经理。委托代理人：魏鹏，该公司职员。原告夏卫清诉被告中山市佰盛灯饰广场有限公司（以下简称佰盛公司）、中山市古镇东方大酒店有限公司（以下简称东方大酒店）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，根据原告夏卫清的申请，依法追加广州大鹏建筑工程有限公司（以下简称大鹏公司）为被告参加诉讼。本案由代理审判员姚红波独任审判，后依法组成合议庭，于2015年4月20日、6月17日公开开庭进行了审理。原告夏卫清及其委托代理人杨志明，被告佰盛公司、东方大酒店的委托代理人胡冬勤，被告大鹏公司的委托代理人魏鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告夏卫清诉称：2011年9月20日，被告佰盛公司与被告大鹏公司以及茂名市电白建筑工程总公司（以下简称电白公司）三方签订《建筑工程施工合同》，约定由佰盛公司将东方大酒店中庭钢结构加固工程的监测及零星加固工程发包给大鹏公司，将一至六层中庭钢结构柱子、二层至天面主梁、基础以及全部悬挑梁的土建加固工程发包给电白公司。大鹏公司承包工程内容包括，对电白公司承建的土建加固工程进行监管、观测、记录、竣工验收及竣工资料汇集、编制、复核以及对零星加固工程进行施工（按设计图纸工程量进行施工）。合同约定属于大鹏公司部份价款包括监测等事项承包费为192000元，首层植筋费用39280元，中庭钢结构首层植筋检测费用20000元。合同由原告作为实际施工人代表大鹏公司签订。原告负责的工程在实际施工过程中，应作为发包方被告佰盛公司的要求，增加了东方大酒店部分零星工程，包括屋面网架防水及堵漏，工程款21334.75元；中庭钢结构加固屋面网架植筋，工程款累计55965元；大堂电梯基坑植筋，工程款5429元。至此，原告参与监测及施工工程总价款为334008.75元。前述全部工程由被告佰盛公司委托广州市越监工程质量安全检测中心有限公司检测并出具《植筋抗拔试验检测报告》，结论为全部达到试验荷载的检测要求，即工程验收�格。另，被告佰盛公司曾分别于2013年7月20日、10月24日向原告及大鹏公司发函要求提供结算资料，原告也于同年9月12日向被告佰盛公司提交了全部结算资料，但被告佰盛公司在验收合格之日起即开始使用东方大酒店至今，除了支付20000元外，一直未与原告结算工程余款。被告东方大酒店作为业主，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带支付责任。请求判令：1、被告佰盛公司向原告夏卫清支付工程款314008.75元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自拖欠之日起至清偿之日起的逾期付款利息；2、被告东方大酒店在欠付工程款范围内向原告夏卫清承担连带支付责任；3、诉讼费由两被告承担。原告夏卫清为支持其诉请，提交有如下证据：1、企业机读档案登记资料；2、建设工程施工合同，证明合同总价251280元；3、施工方案，证明其为实际施工人；4、有关�面网架防水及堵漏工程付款说明、零星工程报价单、施工图，证明屋面网架防水及地下室堵漏增加工程款21334.75元；5、东方大酒店土建、钢结构、室内装饰及水电空调安装工程申请审批表、支票，证明其完成增加工程东方大酒店中庭钢结构加固工程，经佰盛公司审核确认为55965元；6、零星工程申报及结算单、报价单、施工图，证明增加大堂电梯基坑植筋及新增扶梯植筋5429元；7、检测报告，证明案涉工程于2011年9月10日检测合格；8、资质材料，证明大鹏公司的建筑资质；9、提供结算资料通知，证明佰盛公司要求所有施工单位提供结算资料；10、竣工结算资料，证明其于2013年9月12日向佰盛公司提交结算资料；11、机构代码证、准予变更（备案）登记通知书，证明大鹏公司名称变更；12、授权委托书，证明其与大鹏公司为内部承包关系；13、银行客户回单，证明其收取工程款20000元；14、工程款申请审批表，证明其于2011年11月8日申请支付工程款192000元的70%，并经佰盛公司审核确认，该审批表虽作废但不影响佰盛公司确认工程真实性之事实；15、2014年5月23日快递单，证明本案未超过诉讼时效；16、施工现场图片，证明2011年10月24日工程仍未完工。被告佰盛公司辩称：一、工程实际施工人为大鹏公司而非夏卫清，原告主体不适格。夏卫清提交《授权委托书》确认其为大鹏公司员工，其行为属于大鹏公司的职务行为，无权主张工程款债权；二、假设夏卫清为实际施工人，依据最高法院关于建设工程施工合同的司法解释，实际施工人以发包人为被告主张权利的，应追加转包人为案件当事人，发包人仅在欠付工程款范围内承担责任，故本案应追加大鹏公司为被告；三、夏卫清提交的《建设工程施工合同》已作废，其或大鹏公司均未履行《建设工程施工合同》第五条第(一)款第2项约定的合同义务，该项工程款192000元应予扣除，且佰盛公司已就其实际完成的工程量全额支付工程款，不存在欠付工程款之事实；四、本案已超出两年诉讼时效。施工合同约定佰盛公司应于案涉工程验收合格之日支付工程款至合同总价款的95%，5%作为工程质量保修金满一年后支付。案涉工程于2011年9月14日验收合格，夏卫清于2015年2月15日起诉已逾两年诉讼时效期间。请求驳回原告的诉讼请求。被告东方大酒店辩称：东方大酒店非工程发包人或建设单位，不应承担任何责任。请求驳回夏卫清的诉讼请求。被告佰盛公司及东方大酒店为其辩解，提交有如下证据：1、建设工程施工合同，证明夏卫清在合同首页手写确认合同已作废；2、检测鉴定及加固设计合同、中庭钢结构加固工程总合同及分包合同，证明合同第五条第(一)款第2项约定的检测鉴定义务由鲁班公司完成，夏卫清及大鹏公司均未履行该义务，无权主张该部分款项192000元；3、建筑工程竣工验收报告，证明检测鉴定义务由鲁班公司完成；4、工程款付款确认书，证明检测鉴定义务由鲁班公司完成；5、付款凭证、工程款申请审批表，证明大鹏公司收款83034元，佰盛公司已就夏卫清或大鹏公司实际完成工程量全额支付工程款；6、大鹏公司出具的植筋付款说明，证明工程款55965元与首层植筋及检测费59280元为同一项目，其为合同工程而非增加工程。被告大鹏公司辩称：一、夏卫清于2011年10月8日以大鹏公司名义与佰盛公司及电白公司签订《建设工程施工合同》，承包东方大酒店中庭钢结构加固工程，夏卫清系工程实际施工人，原材料、现场施工管理一切责任均由夏卫清负责，与大鹏公司无关。二、大鹏公司仅在2011年9月21日收到佰盛公司20000元支票并转给夏卫清。三、夏卫清提供的结算资料显示工程总价334008.75元，佰盛公司尚欠工程款314008.75元，该款由夏卫清负责追讨，大鹏公司不主张相关权利。被告大鹏公司为其辩解，提交工作联系函一份，证明其向佰盛公司追讨工程款。经审理查明：2011年9月20日，佰盛公司作为发包方（甲方）、大鹏公司作为加固承包方（乙方）、电白公司作为土建承包方（丙方），三方就东方大酒店中庭钢结构加固工程签订《建设工程施工合同》，合同第一条、第二条对工程概况及范围、各方职责及分工、承包人职责范围作出约定，其约定乙、丙方对各自承担的施工范围各负其责，共同对东方大酒店中庭钢结构工程进行加固施工，工程范围包括一层至六层中庭钢结构钢柱子的加固、二层至天面主梁的加固、基础�固以及全部悬挑梁的加固工程；其中乙方项目经理及承包人职责范围为：(1)根据设计图纸要求，会同丙方编制加固施工方案及工程竣工资料；(2)对首层钢结构柱子下部进行加固植筋及检测，并提交检测结果及竣工合格资料；(3)在整个钢结构加固施工过程中对加固的钢结构进行观测和作好观测记录，发现问题随时报告甲方及设计单位处理。合同约定丙方的承包人职责范围主要为：丙方施工范围为除植筋以外的全部加固工程量；对加固钢结构的工程实体进行全过程观测，与乙方进行平行检查并做好观测记录等。合同并约定凡由乙方、丙方分别编制的工程技术资料全部完成后，必须提交甲方，并会同乙方和丙方共同核对和完成盖章签字手续。合同第三条约定工程质量要求为合格（详见设计图纸质量要求，含植筋合格、沉降观测及应力应变观测记录准确，竣工验收资料齐备及签字盖章手续齐全）。合同第五条第(一)款约定：“1、丙方土建加固工程承包价为320万元；2、乙方加固工程及项目经理对本工程监管、观测、记录、竣工验收及竣工资料汇集、编制、复核等事项承包费用为19.2万元（即丙方承包费320万元×6%=19.2万元）；3、首层植筋费用3.928万元；4、中庭钢结构首层植筋检测费用2万元（如不合格，由乙方支付）”；第五条第(二)款约定工程款支付方式为：工程进度款按每期实际完成的合格工程量70%支付，乙方申报工程款同时应提交相应工程施工记录，当全部工程量按期完成并验收合格、甲方收到完整的竣工资料后，甲、乙、丙三方按实际发生合格工程量予以结算，结算款为合同总价款的95%，留5%作为工程质量保证金，满一年后支付。前述《建设工程施工合同》乙方签名处加盖大鹏公司公章及夏卫清私章。2011年9月10日，广州越监工程质量安全检测中心有限公司对大鹏公司施工的东方大酒店中庭钢结构加固工程之首层钢柱植筋进行检测，并于2011年9月14日出具《植筋抗拔试验检测报告》，确认植筋抗拔力合格。2011年9月13日，由大鹏公司盖章、夏卫清签名的工程款申请审批表记载：“工程名称：中山古镇东方大酒店中庭钢结构加固工程；本次实际完成合同工程量及金额：实际完成中庭钢结构首层及屋面网架植筋90%共5.5965万元；累计完成合同工程量金额：累计完成合同植筋部分5.5965万元；工程项目合同价：6.2184万元；本次申请工程款金额：4.3528万元”（夏卫清于庭审中确认前述内容均由其本人填写）。大鹏公司同时向佰盛公司提交工程量附表及《植筋付款说明》，其内容为：“一、屋面网架钢结构梁柱植筋已按建设单位要求全部完成并经工程部工程师验收全部�格，总共15520元；二、首层柱植筋加固按鲁班设计图已全部完成，经专业检测单位进行拉拔试验符合设计规范要求，总共26664元；已付检测费20000元；三、1+2=15520+26664+20000=62184元。根据合同进度款支付方式按总价70%进行支付即43528.8元”。佰盛公司在审核前述工程款申请审批表时将夏卫清填写的“6.2184万元”及“4.3528万元”之金额划除，并签署建设单位的审核意见：“实际完成5.5965万元，按70%进度款，应付3.9175万元，扣除Φ12钢筋264条计2904元，本次应付36271元”。2011年9月21日，佰盛公司按其前述审核意见向大鹏公司支付工程款36271元，该款由夏卫清签收。2011年12月21日，夏卫清以大鹏公司名义填写工程款申请审批表，称其“累计完成中庭钢结构5.928万元”，并确认“累计已付36271元”、“本次申请23009元”，佰盛公司审核意见为“应扣除8247元给精特公�，同意支付贰万元”。2011年12月23日佰盛公司向大鹏公司支付工程款20000元，该款亦由夏卫清签收。2011年9月19日，大鹏公司出具一份《有关屋面网架防水及堵漏工程款付款说明》，称其对屋面网架进行防水施工及地下室堵漏合计工程款21334.75元，佰盛公司对此签名确认；2011年10月11日，夏卫清出具一份《零星工程申报及结算单》，主张其对大堂电梯基坑植筋及首层新增扶梯植筋5429元，佰盛公司亦予签名确认。前述零星工程共计26763.75元，庭审中夏卫清及佰盛公司均确认其属于合同外增加工程。2011年11月11日，夏卫清以大鹏公司名义填写工程款申请审批表，申请工程款26763.75元。同日，佰盛公司向大鹏公司支付工程款26763元，该款由夏卫清签收。庭审中，夏卫清明确主张案涉工程总价款为320227.75元，包括：合同内的整体检测费192000元，首层植筋费用39280元，中庭钢结构首层植筋检测费用20000元，屋面网架防水及补漏21334.75元，大堂电梯基坑植筋、首层新增扶梯植筋5429元，中庭钢结构架构和屋面网架植筋42184元（即62184元在扣除其重复计算的检测费20000元后的余额）。夏卫清确认其已向佰盛公司收取工程款83034元，并主张佰盛公司仍拖欠其工程款237193.75元。对于夏卫清主张的前述工程款，佰盛公司对屋面网架防水及补漏21334.75元、大堂电梯基坑植筋及首层新增扶梯植筋5429元无异议，但认为：1、夏卫清或大鹏公司均未履行施工合同第五条第(一)款第2项约定义务，无权收取该项对价192000元；2、夏卫清主张的首层植筋及检测费用59280元与中庭钢结构及屋面网架植筋42184元为同一项目，不应重复计算，且此为合同内项目，不属于增加工程；3、大鹏公司实际完成的首层植筋及检测费用为55965元而非59280元。据此，佰盛公司主张大鹏公司实际施工的工程价款共计82728.75元，而大鹏公司已收取83034元，工程款已经全部付清。另查：夏卫清及佰盛公司于庭审中确认案涉钢结构植筋加固工程施工在先，《建设工程施工合同》补签在后。首层植筋及屋面网架植筋于2011年9月13日前完工，屋面网架防水及地下室堵漏于2011年9月19日前完工，大堂电梯基坑植筋及首层新增扶梯植筋于2011年10月11日前完工。2011年11月8日，夏卫清以大鹏公司名义就19.2万元合同价申请付款，夏卫清确认工程款申请审批表及支付申报表中的“工程项目合同价19.2万元、累计完成合同13.44万元、本次申请工程款13.44万元”之内容均由其本人填写，该审批表以红色字体注明“作废”，并在大鹏公司盖章及夏卫清签名处打“×”，建设单位专业工程师审核意见亦被做涂抹处理，夏卫清填写该表时未提交相应的工程施工记录。据佰盛公司称，施工合同签订后，因大鹏公司不具备工程检测资质，佰盛公司遂将施工合同第五条第(一)款第2项约定工作交由鲁班公司完成，大鹏公司未实际履行该义务，故双方于2011年11月将原签订的《建设工程施工合同》作废，并由夏卫清本人在该合同复印件首页亲笔书写“4份原件已收回作废”之内容，双方同时作废夏卫清2011年11月8日填写的工程款申请审批表及支付申报表，故佰盛公司无需支付该项工程款192000元。夏卫清则认为其已完成工程施工及检测工作，施工合同及审批表“作废”系佰盛公司的单方行为，不能据此否定该项工程的真实性。至于佰盛公司主张施工合同首页“4份原件已收回作废”之文字为夏卫清本人亲笔所写，夏卫清未予否认，但认为该证据为复印件依法不能采信。佰盛公司为证明案涉施工合同第五条第(一)款第2项约定工作由广州鲁班公�完成，向本院提交其于2011年8月与广州市鲁班建筑结构设计事务所有限公司签订的东方大酒店中庭钢结构、天面钢网架结构《检测鉴定及加固设计合同》，以及其与广州市鲁班建筑集团有限公司签订的《中庭钢结构加固施工总承包合同（含：质量检测及验收）》，前述合同约定鲁班公司对东方大酒店中庭六层钢结构、天面新增钢网架以及由分包单位完成的工程进行质量检测鉴定。2011年8月28日，佰盛公司、广州市鲁班建筑集团有限公司及电白公司签订《建设工程施工分包合同》，将中庭钢结构加固工程分包给电白公司，分包价为320万元。据佰盛公司提交的《建筑工程竣工验收报告》记载，东方大酒店中庭钢结构加固工程总承包施工单位为广州市鲁班建筑集团有限公司，加固施工分包单位为电白公司，工程验收结论为质量合格、通过竣工验收。再查：大鹏公�的建筑业企业资质等级为建筑防水工程专业承包三级、特种专业工程专业承包（限结构补强），其不具备工程检测资质。关于夏卫清与大鹏公司的关系，夏卫清自认双方为挂靠关系，其向大鹏公司交纳工程款6%的管理费并承担所有工程责任及风险；大鹏公司则确认两者为合作关系，夏卫清为案涉工程实际施工人，大鹏公司不主张案涉工程款债权。庭审中，夏卫清明确放弃向大鹏公司主张权利。以上事实，有原、被告各方当庭陈述、提交的各项证据及庭审笔录等在案佐证，经双方质证、辩论，足以认定。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程……”；《最高人民法院关于审理建设工程施�合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第一条规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同无效；《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。本案中，案涉《建设工程施工合同》虽以大鹏公司名义签订，但夏卫清及大鹏公司均确认夏卫清为实际施工人，涉案工程权利与义务、责任与风险均由夏卫清享有及承担，夏卫清并自认两者为挂靠关系，因此，夏卫清借用大鹏公司名义签订的施工合同依法无效，但在案涉工程经验收合格的情况下，应当按约支付工程款。《解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内�实际施工人承担责任”。鉴于夏卫清为工程实际施工人，且大鹏公司已明确放弃案涉工程款债权，故夏卫清在本案中的原告主体适格。本案争议焦点在于夏卫清实际完成的工程价款如何确定，佰盛公司是否拖欠其工程款。关于夏卫清是否履行约定价款为192000元之合同义务问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。据此，夏卫清作为负有履行义务的合同主体，应就其已实际履行施工合同第五条第(一)款第2项之合同义务、其有权收取对价192000元之主张承担举证责任。本案中，夏卫清为证明其已履行该合同义务提交了2011年11月8日的工程款申请审批表，但该表显然不能证明其主张：一方面，该表已与施工合同一并“作废”处理，且夏卫清在施工合同首页亲笔书写“4份原件已收回作废”；另一方面，施工合同约定其申报工程款时应向佰盛公司提交相应工程施工记录，事实上其此前申报首层植筋、防水堵漏、电梯植筋等工程款时均已提交施工记录或工程量说明，但其在2011年11月8日申请工程款时却未提交工程量清单或记录，此举明显有别于双方此前的交易惯例，故前述工程款申请审批表不能作为认定夏卫清已履行价款为192000元之合同义务。尤为重要的是，施工合同反复约定大鹏公司履行第五条第(一)款第2项的工程监管、观测、记录、竣工验收等合同义务时，必须做好沉降观测及应力应变观测记录，发现问题随时报告佰盛公司及设计单位，其编制的工程技术资料必须提交给佰盛公司并与电白公司共同完成盖章签字手续。由此可见，如实际履行该项合同义务，则必然存在日常观测记录、工程技术资料、往来函件、大鹏公司编�的竣工资料等大量书面材料，但夏卫清在本案中却未提交，结合大鹏公司无工程检测资质之事实，本院认为夏卫清关于其已履行该项合同义务之主张未达到高度盖然性的证明标准，故本院对该待证事实不予认定。关于首层植筋及检测费59280元与中庭钢结构加固及屋面网架植筋42184元是否属于增加工程及重复计算，其价款如何确定之问题。施工合同第五条第(一)款第3项、第4项约定首层植筋费用为39280元、首层植筋检测费为20000元。而夏卫清则确认中庭钢结构及屋面网架植筋42184元即为62184元在扣除检测费20000元后的余额。值得一提的是，夏卫清在起诉状及庭审中均曾多次主张中庭钢结构加固及屋面网架植筋工程款为55965元（含检测费20000元）而非62184元；其在2011年9月13日工程款申请审批表中亦确认“工程项目合同价为6.2184万元，实际完成中庭钢结构首层及屋面网架植筋为5.5965万元”，其与该表同时提交的《植筋付款说明》则指出62184元即为屋面网架钢结构梁柱植筋15520元、首层柱植筋26664元及检测费20000元，而该等项目显然属于施工合同第五条第(一)款第3项、第4项约定的首层植筋及检测费用59280元之工程范围。此外，佰盛公司在该表中审核应付工程款为36271元且已实际付讫，而夏卫清在2011年12月21日的工程款申请审批表中填写“累计完成中庭钢结构首层59280元，累计已付款36271元”。既然夏卫清在2011年12月21日审批表中确认其已就该工程收款36271元，而该金额恰恰是2011年9月13日审批表中佰盛公司审核并实际支付的工程款，则说明两份审批表所涉工程实为同一项目。因此，本院确认夏卫清主张的中庭钢结构加固及屋面网架植筋42184元与施工合同约定的首层植筋及检测费59280元为同一工程项目而非增加工程，夏卫清诉请两项工程款实属重复主张，本院对此不予支持。鉴于夏卫清在本案中曾多次确认该项工程款为55965元，此亦与佰盛公司的审核价格相同，故本院认定该项工程价款为55965元。关于佰盛公司是否拖欠工程款。本案中，夏卫清实际完成的工程为：首层植筋及检测费55965元，屋面网架防水及补漏21334.75元，大堂电梯基坑植筋及首层新增扶梯植筋5429，三项合计工程款82728.75元，而夏卫清确认其已收取83034元，故案涉工程款已付清。夏卫清主张佰盛公司拖欠其工程款237193.75元，理据不足，本院不予支持。因本案证据证明案涉工程的建设单位及发包人为佰盛公司而非东方大酒店，故无论佰盛公司是否拖欠工程款，东方大酒店在本案中均不承担民事责任。此外，因夏卫清明确放弃向大鹏公司主张权利，故本院对大鹏公司在本案中的民事责任不作审查。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决如下：驳回原告夏卫清的诉讼请求。案件受理费4858元，由原告夏卫清负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长 刘 旭 桂审 判 员 何 文 璋代理审判员 姚 红 波二〇一五年十一月十七日书 记 员 �淑结