山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁15民再19号上诉人（原审原告）：王新新，女，1987年1月5日出生，汉族，居民，住阳谷县。委托诉讼代理人：李贵广，山东群创律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚姗姗，山东群创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张庆良，男，1970年2月3日出生，汉族，农民，住阳谷县。委托诉讼代理人：刘光奎，山东浩搏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳谷诚信木业有限公司，住所地：阳谷县阿城镇乔楼村。法定代表人：张庆良，经理。委托诉讼代理人：刘光奎，山东浩搏律师事务所律师。原审被告：王月元，女，1971年7月8日出生，汉族，农民，住阳谷县。原审被告：李步春，男，1975年11月8日出生，汉族，阳谷农商银行职工，住聊城市东昌府区。王新新诉阳谷诚信木业有限公司、张庆良、王月元、李步春民间借贷纠纷一案，山东省阳谷县人民法院于2014年12月30日作出（2014）阳民初字第2718号民事调解书，已经发生法律效力。山东省阳谷县人民法院于2016年8月4日作出（2016）鲁1521民监7号民事裁定，再审本案，并于2017年5月20作出（2016）鲁1521民再6号民事判决。张庆良、王新新均不服，向本院提出上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王新新的委托诉讼代理人李贵广、尚姗姗、上诉人张庆良及其委托诉讼代理人刘光奎、被上诉人阳谷诚信木业有限公司的委托诉讼代理人刘光奎到庭参加诉讼。原审被告王月元、李步春经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王新新上诉请求：撤销山东省阳谷县人民法院（2016）鲁1521民再6号民事判决，驳回阳谷诚信木业有限公司、张庆良的申诉，依法判决。事实与理由：再审判决认定事实不清，适用法律不当。一、再审判决认为2013年12月11日的27.8万元借款不存在是错误的。2013年12月11日，因被上诉人张庆良无力偿还50万元借款，且十个月多未还利息，上诉人与被上诉人协商，按双方口头约定的月息5.5%计算利息，逾期十个月零四天未支付的利息共计278666元，经协商，利息27.8万元计入借款本金。该笔借款虽说利率过高，但是确实是由利息转换而来，并非虚假增加诉讼标的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本金结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”被上诉人于2013年12月11日给上诉人出具的借款本金手续符合法律规定，另根据被上诉人前期支付的利息可以说明双方约定的月利率是5.5%，该笔借款利率过高，但是并非虚假，应按年利率24%计算利息。再审判决对该笔借款认定错误，请求二审法院依法撤销，另行判决。二、再审判决认定被上诉人送到上诉人处的家具属以物抵债是错误的。因被上诉人无力偿还上诉人借款，2013年8月27日、8月28日分两次主动提出用其家具作抵押并送至上诉人处。当时给上诉人帮忙的于斌在这两次送家具的单据上签了字。被上诉人主张的2013年9月12日所抵偿的家具其无法证明已送到上诉人家中。另外，如果被上诉人送到上诉人处的家具是以物抵债，2013年12月11日双方计算利息时应当予以扣除，事实上被上诉人只是以家具抵押并非抵偿，无法扣除。《中华人民共和国合同法》第十条规定当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式，上诉人和被上诉人之间的抵押合同也可以是口头形式。再审法院认定双方以家具抵债是错误的。三、再审法院对未清偿部分的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率5.6%的四倍即22.4%计算，不符合法律规定。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，法院应当支持年利率24%的利息。张庆良针对王新新的上诉答辩称，根据再审查明的事实和相关证据，当事人之间仅有一笔50万元的借款，根本没有第二次借贷关系，原审调解系恶意诉讼。再审庭审中，王新新对于以物抵债的次数、家具的单价和家具的好坏根本没有提出任何异议。阳谷诚信木业有限公司答辩意见同张庆良的答辩意见。张庆良上诉请求：再审判决认定部分事实错误，请依法改判。一、张庆良以物抵债合法有效，抵偿物价值232700元，再审仅认定192380元。自2013年8月27日至2013年10月3日，张庆良分四次向王新新抵债232700元。其中第四次是以价值40320元的复合板抵债，应王新新的丈夫王强指令送到高庙王的“三才木业公司”，张庆良已经完成交付义务。再审没有认定该宗复合板抵顶债务，属认定事实错误。二、2014年7月16日的《厂房买卖合同》合法有效。继家具抵债之后，张庆良与王新新协商以房屋抵债，并于2014年7月16日签订了《厂房买卖合同》，该合同有双方当事人签名，还加盖了公章。随后，张庆良腾空所有物品。《厂房买卖合同》所涉及的房屋是李宗学承建，合同签订时张庆良享有房屋的所有权。王新新称合同签订后其行使所有权时李宗学阻止过，但是王新新当时并没有将该情况告知张庆良。依照合同法有关规定，《厂房买卖合同》的目的是以房抵债30万元，无需王新新支付对价，王新新未能实际占有抵顶的房屋是其个人原因，与张庆良无关。三、由于一审认定事实错误，所以在计算张庆良尚欠王新新本息时存在巨大出入，经逐笔核算，张庆良至2014年12月30日尚欠王新新本金22999元，利息2530元，本息共计25529元。另外，申请变更上诉人为阳谷诚信木业有限公司。王新新针对张庆良的上诉答辩称，一、张庆良主张送到王新新处的家具是以物抵债没有依据，即使法院最终认定以物抵债，也不应是四次抵债232700元。张庆良所主张的家具并非用来抵债，而是作为抵押物送到王新新处。该宗家具自2013年至今一直存放于答辩人处，如果是抵债，答辩人不会存放长达四年。另外，即使法院最终定性为以物抵债，也仅是2013年8月27日与2013年8月28日两次，共计153680元。另外两次的出库单没有王新新方的签字确认，也没有证据证明该批家具送到王新新处，不能认定为抵债。二、《厂房买卖合同》违法法律、行政法规的强制性规定，合同无效。合同涉及的厂房没有合法手续及相应权属登记证明，对其进行买卖违反法律、法规的强制性规定，应认定无效。并且，张庆良没有书面通知或者以其他方式通知王新新占有、使用该房屋。再审也已经查明，因张庆良未清偿工程款发生案外人阻止的情形，导致王新新未实际占有使用该房屋，房屋所有权没有转移。阳谷诚信木业有限公司同意张庆良的上诉意见。王新新向山东省阳谷县人民法院起诉请求：依法判令被告阳谷诚信木业有限公司、张庆良、王月元、李步春偿还借款50万元及利息并承担诉讼费用。事实与理由：阳谷诚信木业有限公司于2012年10月8日因资金周转在原告处借款50万元整，并由被告张庆良、王月元、李步春提供担保。借款期限一个月，利息20‰。原告通过信用社转账给被告50万元。借款到期后，经多次催要，被告于2013年12月11日重新出具借款手续及担保合同，借款期限50天。借款到期后，被告再次违约，至今本金利息分文未还。山东省阳谷县人民法院原审查明：2012年10月8日，被告阳谷诚信木业有限公司法定代表人张庆良向原告王新新借款50万元，借款期限为一个月，被告李步春为此笔借款提供担保。原告王新新通过阳谷县农村信用合作社转账至被告张庆良银行账户50万元；2013年12月11日，被告阳谷诚信木业有限公司向原告借款27.8万元。被告阳谷诚信木业有限公司于2013年12月11日向原告王新新重新出具77.8万元借款手续及担保借款合同各一份，上面有担保人张庆良、王月元及李步春的签字捺印。2014年12月23日，原告王新新以被告不能按期还款为由向本院提起诉讼，诉请被告偿还借款本金及利息。2014年12月30日，经法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告阳谷诚信木业有限公司于2015年1月5日前支付原告王新新借款77.8万元及利息224064元;二、如被告阳谷诚信木业有限公司逾期还款，应按月利率24‰承担违约责任;三、被告张庆良、李步春、王月元对上述借款及利息承担连带保证责任;四、案件受理费由被告承担;五、原、被告无其他争执;案件受理费减半收取为6909元，由被告负担。上述协议经山东省阳谷县人民法院出具（2014）阳民初字第2718号民事调解书予以确认。调解书生效后，阳谷诚信木业有限公司、张庆良向山东省阳谷县人民法院申诉，该院于2015年6月25日作出（2015）阳民监字第9号民事裁定，再审本案。山东省阳谷县人民法院再审查明：申诉人张庆良系阳谷诚信木业有限公司的法定代表人，与原审被告李步春系表亲，被申诉人王新新系王强（现用名王成江）之妻，李步春与王强较为熟识。2012年10月，张庆良因阳谷诚信木业有限公司资金紧张，委托李步春帮忙联系贷款。在李步春与王强联系之后，张庆良与王强达成借贷合意，张庆良于2012年10月8日出具了借据一张，载明借款金额50万元，借款期限自2012年10月8日至2012年11月6日，月利率20‰；王新新、张庆良、李步春另行签订担保借款合同一份，借款金额、期限、利率与张庆良出具的借据一致，另外约定了借款逾期的违约责任以及李步春的担保责任。同日，张庆良预付利息27500元，王强之妻王新新指示其会计王秀瑞通过网银转账的方式转账至张庆良的个人账户50万元。借款到期后，张庆良分别于2012年11月7日支付利息27500元，2012年12月7日支付利息22500元，2013年1月4日支付利息22500元，此后未再付息。2013年下半年，因阳谷诚信木业有限公司及张庆良均无力偿还借款，王强与李步春、张庆良协商以家俱抵偿部分债务。张庆良指派张刚于2013年8月27日、28日、9月12日分三次将32张圆桌面、73个写字台分三次送往王强处。双方协商以上述家具抵偿债务192380元。2013年10月3日，王强与李步春共同联系了阳谷三才木业有限公司，并要求张庆良将部分复合板送至该公司，阳谷三才木业有限公司为阳谷诚信木业有限公司出具了入库单一张，该单据目前仍由原审被告李步春持有。2014年7月16日，王强授权其弟弟王广振以阳谷宝融商贸有限公司的名义与阳谷诚信木业有限公司签订了厂房买卖合同，约定阳谷诚信木业有限公司将位于阳谷县常楼村齐南路北原阿城地税所院内的钢结构厂房约1400平方米作价30万元卖给阳谷宝融商贸有限公司。但在厂房交接的过程中，案外人李宗学曾持一份协议阻止交接，该协议系上述厂房建设的发包方阳谷诚信木业有限公司与承包方李宗学签订，主要内容为：该厂房由李宗学出资建设，产权归李宗学所有，厂房建设完毕后租赁于甲方使用，租赁价格另行商议。至本案再审，阳谷宝融商贸有限公司并未实际支付30万元款项，也未实际占有及使用上述厂房。2014年12月份，针对上述50万元借款，王新新作为贷款方、阳谷诚信木业有限公司作为借款方、李步春、张庆良、张庆良之妻王月元作为担保方，再次签订了担保借款合同，将借款金额提高至77.8万元，月利率提高到24‰，并将落款时间提前至2013年12月11日。同时，阳谷诚信木业有限公司出具了借据一张，主要内容同上述借款担保合同。再审另查明，2012年10月，中国人民银行同档次贷款基准利率为5.60%。山东省阳谷县人民法院再审认为：本案的争议焦点问题主要有三个：一是本案借款数额的认定；二是案涉借款逾期后，张庆良将家具运至王强处的行为系抵债还是抵押、张庆良将复合板运至阳谷三才木业有限公司的行为的定性、本案所涉厂房买卖合同的定性；三是截至原审终结，债务人尚未清偿的款项数额。对于焦点问题一，本案借款数额的认定。原审中，虽然王新新提交了阳谷诚信木业有限公司出具的金额为77.8万元借据，但其并未提交该笔款项实际交付的相关证据，且王新新原审诉称的“2012年10月8日借款给被告50万元，经多次催要，被告于2013年12日11日重新出具借款手续”与其在原审调解笔录中陈述的“2013年12日11日阳谷诚信木业有限公司又借款27.8万元，两次共借款77.8万元”相互矛盾。通过调取的（2014）阳执字1286-2号执行裁定、（2014）阳法技字第473号对外委托技术鉴定结案报告，可知法院确于2014年7月查封了李步春位于聊城市古楼办事处乐园小区向阳组团14号14-6临街楼，经评估价格为447200元，该事实与张庆良提交的录音内容相互印证，能够证明本案借贷双方仅存一笔50万元的借款，阳谷诚信木业有限公司为王新新出具的77.8万元的借款手续实际上是张庆良出具的50万元原始借据的替换手续，与该两张借据相对应的借款只有一笔，即2012年10月8日王新新授意其会计王秀瑞转账给张庆良的50万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，张庆良在收到王新新支付的50万元借款的当日即预付利息27500元，因此，本院认定阳谷诚信木业有限公司实际借款数额为472500元。原审调解书确认阳谷诚信木业有限公司向王新新借款77.8万元属于认定事实不清。对于焦点问题二，首先，对于张庆良将家具运至王强处这一行为性质的认定。抵押是抵押人和债权人以书面形式约定，不转移抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保的形式。以物抵债则是当事人双方合意且履行物权转移手续的清偿方式。本案中，案涉债务早已逾期，此种情况下，原审原告、原审被告双方均有以家具抵债的合意，并协商了价格在出库单上予以记载，且涉案四张出库单登记的家具已交付，王强也实际受领并取得了所有权和占有权。因此，张庆良将家具运至王强处这一行为，应视为以物抵债，物权转移后，出库单显示的192380元债权消灭。其次，对于张庆良将复合板运至阳谷三才木业有限公司的行为的定性。王强与张庆良虽有以物抵债的合意，但是，以物抵债作为清偿之目的，应当自债权人受领物权或者债权实现后才发生清偿的效果，而截至本案一审终结，阳谷三才木业有限公司并未支付相应的价款，且作为债权实现凭据的入库单仍由原审被告李步春持有。因此，该行为不符合以物抵债的情形，相应部分的债权仍然存在。第三，对于厂房买卖合同的定性。该合同系在涉案借款已经逾期的情况下，出借人、借款人、担保人三方协商以房抵债，王强授权其弟弟王广振代表出借人与借款人王庆良签订，该合同并非严格意义上的房屋买卖合同，且买受人并未实际支付房屋对价，故该合同系双方协商以张庆良的厂房抵偿30万元借款的以房抵债协议。虽张庆良表示已经将厂房腾空，但该厂房的所有权并未转移，且因张庆良未清偿工程款导致案外人的阻止，债权人也并未实际占有及使用该厂房，因此，对于张庆良“以厂房抵顶借款30万元”的主张，本院不予支持。对于焦点问题三，阳谷诚信木业有限公司未清偿的借款数额的认定。张庆良于2012年10月8日向王新新借款472500元，双方明确约定月利率20‰，但张庆良在本案再审立案审查阶段陈述实际执行的月息是5.5%，并已按照该利率支付了自借款日至2013年1月4日三个月的利息共计72500元，该部分利息系借款人自愿支付，且未损害他人利益，不宜再按照书面约定利率重新计算并折抵本金。自2013年1月4日之后的利率，因双方约定的利率超过了中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，超出部分的利息不予保护，对逾期未清偿的部分，应当按照中国人民银行银行同期同类贷款利率即5.6%（年基准利率）的四倍即22.4%计息。因借贷双方未约定利息、本金及违约金的支付顺序，对债务人已偿还的部分，按照法律规定，以如下顺序抵充，一、实现债权的有关费用；二、利息；三、主债务。自2013年1月5日至2013年8月27日以物抵债时止，按年利率22.4%计算，案涉借款利息为67829元，2012年8月27日家具出库单中记载的家具金额129600元中，扣除利息67829元，剩余部分61771元抵充本金。至此，债务人尚欠本金410729元。2013年8月28日，在双方协商以物抵债的24080元中，扣除一天的利息252元，剩余23828元抵充本金。至此，债务人尚欠本金386901元。自2013年8月28日至2013年9月12日，以本金386901元、年息22.4%计，共产生利息3562元，以物抵债的38700元扣除该部分利息，剩余35138元抵充本金，至此，债务人尚欠借款本金351763元及相应利息。综上，原审调解书认定事实不清，且保护了超过银行同期同类贷款利率四倍的利息，违反法律规定，依法应予撤销。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、三十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十九条、第二十第一款之规定，判决：一、撤销（2014）阳民初字第2718号民事调解书。二、原审被告阳谷诚信木业有限公司于本判决生效后十五日内偿还原审原告王新新借款本金351763元及相应利息（利息自2013年9月13日起按中国人民银行同期同档次贷款利率四倍计算至实际履行完毕之日止）。三、原审被告张庆良、原审被告王月元、原审被告李步春对上述债务相互承担连带保证责任。四、原审被告张庆良、原审被告王月元、原审被告李步春在承担本判决第三项确定的连带保证责任后，有权向阳谷诚信木业有限公司追偿。五、驳回原审原告王新新的其他诉讼请求。原审案件受理费8800元，原审原告负担2608元，原审被告负担6192元。本院二审查明的事实与山东省阳谷县人民法院再审查明的一致。本院认为，关于本案借款本金数额如何确定的问题。王新新主张77.8万元的借据是其与张庆良根据原始借款50万元本金加上应付利息重新出具，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条应当认定为新的借贷关系，超出法律规定上限的利息可以扣除。根据《最高人民法院关于认真学习贯彻的通知》精神，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》实施后新受理的案件适用该规定，实施前受理、实施后再审的案件不应适用该规定。王新新主张77.8万元是其与张庆良之间形成的新的借贷关系，没有法律依据。另外，张庆良在收到王新新支付的50万元借款的当日即预付利息27500元，因此，应认定本案借款本金数额为472500元。关于张庆良所主张的四次以家具抵债的问题。2013年8月27日、8月28日、9月12日阳谷诚信木业有限公司分三次送到王新新丈夫王强处的家具有三张出库单作为凭证，王新新对于收到这三张出库单载明的家具亦无异议。该三张出库单均载明了家具名称、数量、单价、总价，王新新主张该三次接受的家具是为借款提供的抵押，但是王新新不能提供相关证据。根据双方当事人陈述、张庆良提供的出库单，本院认为，2013年8月27日、8月28日、9月12日王新新接受的家具系双方协商以物抵债具有高度可能性，而且以物抵债的标的物已经完成交付，山东省阳谷县人民法院再审依据出库单载明的价值认定张庆良偿还了相应数额的欠款并无不当。2013年10月3日，张庆良将价值40320元的复合板运至阳谷三才木业有限公司，根据王新新和原审被告李步春陈述，该宗复合板系李步春与王新新之夫王强协商后拟委托阳谷三才木业有限公司出售，而且阳谷三才木业有限公司出具的入库单仍由李步春持有，张庆良也不能说明阳谷三才木业有限公司与王新新方存在何种关系，其主张王新新接受了该宗复合板即抵偿了部分欠款，没有事实根据。关于张庆良所主张的以厂房抵债的问题。本案借款已经逾期的情况下，出借人、借款人、担保人三方协商以房抵债，王强授权其弟弟王广振以阳谷宝融商贸公司名义与王庆良签订了《厂房买卖合同》，该合同中并无以厂房抵债的约定，合同买受人并未实际支付房屋对价，张庆良也没有证据证明已将厂房交付给买受人。张庆良“以厂房抵顶借款30万元”的主张不成立。另外，张庆良在本院二审开庭时要求变更上诉人为阳谷诚信木业有限公司。本院认为，当事人对一审判决不服应在法定期限内行使上诉权，超出法定期限未上诉即丧失上诉权。阳谷诚信木业有限公司与张庆良均是独立的民事诉讼主体，应分别行使自己的诉讼权利，阳谷诚信木业有限公司未在法定期限内提出上诉，已经丧失上诉权。张庆良要求变更上诉人的请求本院不予支持。综上，上诉人王新新与上诉人张庆良的上诉理由均不成立，应予驳回；山东省阳谷县人民法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持山东省阳谷县人民法院（2016）鲁1521民再6号民事判决。二审案件受理费8800元，由上诉人王新新负担2224元，上诉人张庆良负担6576元。本判决为终审判决。审判长  尹继阳审判员  张 磊审判员  于景涛二〇一七年十一月二十八日书记员  蔺清霞