中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）民申字第1684号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：营口老边红福源房地产开发有限公司。
法定代表人：林会中，该公司总经理。
委托代理人：崔石根，辽宁海润律师事务所律师。
委托代理人：刘少鹏，该公司职员。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：罗涛。
原审第三人：刘岩。
再审申请人营口老边红福源房地产开发有限公司（以下简称红福源公司）为与被申请人罗涛、原审第三人刘岩买卖合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2014）辽民一终字第158号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
2012年11月9日，罗涛诉至营口市中级人民法院，请求法院判令：一、解除红福源公司与罗涛签订的商品房买卖协议；二、红福源公司返还罗涛购房款3413633.52元及贷款利息的损失；三、红福源公司赔偿购房款的一倍损失（3413633.52元）；四、红福源公司承担本案的诉讼费用。
辽宁省高级人民法院经审理查明：2011年11月27日，罗涛与红福源公司签订商品房买卖协议，罗涛购买红福源公司开发建设的老边红福源城市综合体酒店部分，建筑总面积暂定10000平方米（其中地下1层，地上12层），最终以产权测绘面积为准进行结算。房屋售价每平方米5000元，总房款暂定为5000万元。付款方式为东大公司垫付4000万元施工费作为罗涛支付红福源公司的购房款，剩余房款1000万元，待酒店确权后12个月内罗涛直接将购房款支付给红福源公司。房屋的交付时间为2012年12月31日。
2011年10月15日，红福源公司与东大公司签订建筑工程施工协议，由东大公司负责老边红福源城市综合体，市场、酒店、住宅工程施工。在建筑工程施工协议中，红福源公司与东大公司双方约定，东大公司自愿为罗涛垫付购房款4000万元。红福源公司同意将垫付的4000万元转为老边红福源综合体工程费。红福源公司与东大公司的约定，没有罗涛签字认可。2011年10月16日，东大公司与刘岩、蔺宏波、徐忠彪三个自然人签订建筑工程施工承包协议书，将老边红福源城市综合体交由刘岩负责施工。施工所需的一切费用均由刘岩等三人先予垫付。东大公司按进度拨付工程款。
2011年10月20日，东大公司与罗涛签订了一份协议，约定罗涛为购买的红福源公司开发的酒店支付款项签订此合同，罗涛在东大公司进入现场施工时优先供给材料，在施工到±0时，罗涛给已完成工程款80%，包括材料款。罗涛按此工程完工时支付到4000万元。2011年11月20日，东大公司与罗涛又签订了一份协议，改为老边红福源城市综合体市场、酒店、住宅建筑施工承包协议，罗涛在东大公司进入施工时供给材料，在施工到±0时，罗涛支付80%工程款，罗涛付款至4000万元为止。2011年12月11日，罗涛开始向刘岩（红福源城市综合体市场、酒店、住宅工程施工负责人）先后支付各项费用20笔，共计3413633.52元。
2012年5月，红福源城市综合体酒店部分停工，工程施工至地上±0，地下一层施工完毕，地上部分没有施工。最后截止2013年1月24日止，老边红福源综合体酒店的工程施工状态为地下一层施工完，地上部分未施工。
2011年12月1日，罗涛向唐世武借款150万元，利息3.5／月，借款时间2011年12月1日至2012年5月30日止。2012年4月11日，罗涛向刘莉借款400万元，利息2.5／月，每月手续费2万元，保管费2万元，借款时间2012年4月11日至2012年12月10日止。截止2013年1月，借款发生的利息157万元。
2012年7月24日，东大公司因罗涛支付购房款发生纠纷，在鞍山市中级人民法院提起诉讼，要求罗涛支付已垫付的购房款955万元。2014年6月9日，鞍山市中级人民法院就东大公司与罗涛建设工程施工合同纠纷一案作出（2012）鞍民一初字第00021号民事裁定书，准许东大公司撤回起诉，准许罗涛撤回反诉。
二审期间，红福源公司提交了营口市老边区住房和城乡规划建设局于2011年12月27日颁发的红福源城市综合体建设用地规划许可证的复印件，该复印件上加盖有营口市老边区城建档案室的印章，并注明原件在该档案室。
营口市中级人民法院判决认为：罗涛与红福源公司签订商品房买卖协议，红福源公司与东大公司签订的建筑工程施工协议，两份协议都明确写明罗涛是商品房购买人。罗涛向东大公司承包的老边红福源城市综合体、市场、酒店、住宅工程施工负责人，即刘岩支付的各项费用，共计3413633.52元，应当认定为罗涛向红福源公司支付的购房款。红福源公司经营房地产开发的过程中，应当将土地使用权证、城镇规划许可证、建筑工程施工许可证、房屋销售许可证等证件向社会进行公示。红福源公司在与罗涛签订商品房买卖协议时，应当如实向罗涛告知，房屋开发应当办理哪些许可证，哪些许可证还没办理，尤其应当如实向罗涛言明没有取得商品房销售许可证真实情况。红福源公司没有履行告知义务，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。故，罗涛与红福源公司签订的商品房买卖协议应认定无效。由于合同无效，对于罗涛要求解除商品房买卖合同的诉请，根据法律规定，并结合本案的实际情况，应予支持。
另，罗涛要求红福源公司返还已付购房款3413633.52元及同期银行贷款利息，要求红福源公司赔偿已付购房款一倍的损失一节，根据《解释》第九条规定，罗涛要求解除商品房买卖合同，要求红福源公司返还已付购房款3413633.52元，并赔偿已付购房款一倍的损失的诉请，符合法律的规定，依法应予支持。对于罗涛诉讼请求中要求红福源公司承担贷款利息损失一节，与赔偿已付购房款一倍损失重叠，一审法院不予支持。至于红福源公司提出的对于罗涛违约行为，已另行起诉，要求将该案发回老边区法院并案审理及罗涛起诉数额不符合中级法院审理范围的抗辩。因本案，一审法院于2012年11月9日罗涛起诉遂立案，红福源公司于2012年12月26日向老边区人民法院起诉，老边区人民法院于2012年12月27日立案，其立案在后，并该案标的已达一审法院级别管辖范围，故其抗辩理由不成立。至于施工方东大公司另案对罗涛提起的诉讼，属另一法律关系，与本案无关。红福源公司要求罗涛继续履行商品房买卖合同，理由不成立，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条之规定，判决：一、解除罗涛与红福源公司签订的《商品房买卖协议》；二、红福源公司返还罗涛购房款3413633.52元；三、红福源公司赔偿罗涛已付购房款一倍损失即3413633.52元。
红福源公司不服一审判决，向辽宁省高级人民法院提起上诉。
辽宁省高级人民法院判决认为：关于涉案商品房买卖协议的性质和效力。虽然涉案买卖协议中约定，该酒店是红福源公司为罗涛量身定做，且以罗涛向负责该酒店施工的东大公司支付工程款为付款方式，但红福源公司与罗涛之间关于涉案酒店的建设并不存在共享利润、共担风险的情形。红福源公司与罗涛签订的涉案买卖协议，不符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定的，当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，即合作开发房地产合同的情形。红福源公司作为房地产开发企业，其建造该酒店的目的是为使该建筑物进入流通领域以获取利润，涉案酒店应属商品房范畴，涉案商品房买卖协议应为商品房买卖合同。红福源公司未取得该房屋的商品房预售许可证，一审判决以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，认定涉案商品房买卖协议无效，并无不当。红福源公司提出的一审判决认定合同性质和效力错误的上诉主张，该院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审判决认定涉案商品房买卖协议无效后，又判决解除该协议不妥，该院予以纠正。
关于罗涛的已付购房款数额。罗涛与红福源公司签订的买卖协议中约定，由罗涛为红福源公司向承建涉案房屋的东大公司垫付4000万元的工程款；红福源公司与东大公司签订的施工协议中约定，由罗涛为红福源公司垫付4000万元工程
款。则罗涛向东大公司已付的不超过4000万元的工程款，均可视为罗涛向红福源公司支付的购房款。刘岩在其与东大公司就涉案工程签订的施工承包协议中约定，刘岩负责对涉案工程进行施工，并垫付一切施工费用，东大公司按进度拨付工程款。罗涛依据其与红福源公司和东大公司签订的关于付款的协议，向刘岩支付款项，刘岩认可罗涛已付3413633.52元，此款项可以在刘岩与东大公司结算拨付款项时予以相应扣减，进而在红福源公司与东大公司就涉案工程进行结算时予以相应扣减。红福源公司提出的一审判决将罗涛向东大公司支付的款项确认为罗涛向其支付的购房款错误的上诉主张，该院不予支持。
关于罗涛所主张的红福源公司应赔偿其已付购房款一倍损失的诉讼主张。红福源公司作为房地产开发企业，对其开发建设的涉案工程，仅能提供建设用地规划许可证，且该许可证的颁发日期晚于红福源公司与罗涛签订涉案房屋买卖协议的日期。该公司在诉讼中未能提供涉案项目的土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证和商品房预售许可证，并明确表示涉案项目目前没有商品房预售许可证。该公司在与罗涛签订房屋买卖合同的过程中，以及签订合同之后，始终未向罗涛告知该公司尚未取得涉案房屋的商品房预售许可证，一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定判决红福源公司承担罗涛已付购房款一倍的损失，并无不妥。红福源公司提出的一审法院判令其赔偿罗涛已付购房款一倍损失无事实和法律依据，适用法律错误的上诉主张，该院不予支持。
关于涉案合同的履行。罗涛以涉案建筑物未取得商品房预售许可证为由，向一审法院提起本案诉讼，要求解除与红福源公司的买卖协议，并要求红福源公司返还已付购房款并赔偿损失。无论罗涛与东大公司之间的合同的履行情况如何，均不能改变红福源公司不能提供涉案建筑物的商品房预售许可证的事实。罗涛以红福源公司未取得商品房预售许可证而主张涉案买卖协议无效，并要求红福源公司返还购房款和赔偿损失的诉讼主张成立，应当予以支持。红福源公司提出的罗涛与东大公司之间履行合同时产生纠纷造成其与罗涛的合同无法按约履行，与其无关的上诉主张，该院不予支持。
关于本案一审的审理程序。红福源公司依据涉案买卖协议，就罗涛的违约向一审法院另行提起了诉讼，虽然两案系基于同一事实，但该公司未在本案一审期间提出反诉。诉的合并，仅是程序上进行合并审理，各宗诉的独立性，不因合并而丧失，法院在审理中仍须就每宗诉讼分别予以审查。一审法院未将两案合并审理，并无不当。根据刘岩与东大公司签订的涉案工程承包协议中的约定，罗涛向刘岩支付的涉案工程款，可以视为其向东大公司支付的款项。东大公司就涉案工程于2012年7月向鞍山市中级人民法院以罗涛为被告提起了建设工程施工合同纠纷诉讼，但鞍山市中级人民法院于2014年6月9日分别准许东大公司撤回了起诉，准许罗涛撤回了反诉。现红福源公司、东大公司、罗涛、刘岩之间关于涉案建筑物工程款的债权债务的具体数额尚不明确，如涉案罗涛的已付款，在红福源公司、东大公司以及刘岩结算时的数额与本案一审判决所认定的数额存在差异，相关权利人可另行主张权利。一审法院在本案中未追加东大公司为共同被告，亦无不可之处。红福源公司提出的一审判决程序违法的上诉主张，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持一审判决的第二、三项；二、撤销一审判决的第一项。
红福源公司申请再审称：红福源公司是按罗涛的要求开发楼房。本案双方签订的合同的性质是带有定向开发性质的房屋买卖合同。红福源公司开发的楼房出售对象是特定的罗涛而非向社会公众出售，双方签订合同的性质并非商品房买卖合同。二审法院认定双方签订合同无效，系适用法律错误。原审判决将罗涛向东太公司支付的款项确认为罗涛已付的购房款错误。原审法院判令红福源公司赔偿罗涛已付购房款一倍的损失即3413633.52元无事实及法律依据。原审法院未追加东大公司为共同被告，程序违法。请求本院依法提起再审并改判。
本院认为：本院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”，也就是说，如果购房者依据该条规定向开发商请求已付购房款的一倍的惩罚性赔偿，应该证明开发商有故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”从本案已经查明的事实看，在红福源公司与罗涛签订商品房买卖协议之前，罗涛两次与酒店工程施工方东大公司签订协议书，承诺按施工进度向东大公司支付4000万元的工程款。该4000万元是罗涛应支付给红福源公司5000万元购房款的组成部分。罗涛是酒店工程建设工程款的实际支付人。此时，酒店工程尚未开工。按照法律规定不可能办理商品房预售许可证。故罗涛在签订商品房买卖协议时对红福源公司没有商品房预售许可证是明知的。从酒店工程开工至停工，完成的工程量远不足工程建设总投资的百分之二十五，对此，罗涛作为工程款的支付人应是明知的。罗涛投入酒店工程的工程款不具备办理商品房预售许可证的最低标准，按照法律规定不可能办理商品房预售许可证，罗涛也应是明知的。故本案不存在红福源公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实，罗涛无权向红福源公司主张已付购房款的一倍的惩罚性赔偿。原审判决适用法律错误。
由于红福源公司在一审法庭辩论终结前仍未办理完商品房销售的相关审批手续，故认定双方签订的商品房买卖协议无效是正确的。对于无效合同的处理，应当通过具体案情，根据双方当事人的过错程度、购房人受侵害的程度等作出综合考量，确定具体的赔偿数额。
综上，红福源公司的再审理由部分成立，本院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项、第二百零六条之规定，裁定如下：
一、指令辽宁省高级人民法院再审本案。
二、再审期间中止原判决的执行。
审 判 长 尹颖舜
代理审判员 周其濛
代理审判员 宋 冰
二〇一五年十二月三日
书 记 员 郭 凯