宁夏回族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2015)宁民终字第9号上诉人（一审原告）：范美容。委托代理人：杨新纪，宁夏新中元律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人：安雪，宁夏新中元律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（一审被告）：郑文林。委托代理人：；闫军。特别授权代理。被上诉人（一审被告）：张家口市秀林房地产开发有限公司。住所地：；河北省张家口市桥东区玉宝墩建材市场院内。法定代表人：姚淑斌，系该公司董事长。委托代理人：；贠明猛，河北震河律师事务所律师。特别授权代理。上诉人范美容因与被上诉人郑文林、张家口市秀林房地产开发有限公司（简称秀林房地产公司）民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2014）银民初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年1月26日公开开庭审理了本案。上诉人范美容的委托代理人杨新纪，被上诉人郑文林的委托代理人闫军、秀林房地产公司的委托代理人贠明猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2011年12月20日，原告范美容与被告郑文林、秀林房地产公司签订一份编号为DWL009《借款协议》，约定郑文林向范美容借款500万元，借款期限6个月，自2011年12月20日至2012年6月19日，借款利息为月利率2%，还款按3个月结息，到期还本；范美容在2011年12月20日将资金打入郑文林指定账户，郑文林向其出具收条；秀林房地产公司提供担保，如郑文林到期不能偿还借款，则由保证人承担连带担保责任，共同支付全额借款；如郑文林到期不能还款，每天则按借款金额的0.3%的违约金赔偿给范美容。协议签订后，范美容通过银行向郑文林转账500万元，同日郑文林向范美容出具收条一张，载明“郑文林今收到借款协议（编号DWL009）项下借款现金(大写)伍佰万元整（5000000元），本人保证按借款协议履行还款义务，否则承担借款协议约定的合同责任及违约金。”2013年12月17日，范美容通过EMS全球邮政特快专递分别向郑文林、姚淑斌发出《关于催请尽快向范美容支付借款本息的函》，要求秀林房地产公司与郑文林共同向范美容承担还款责任。2014年3月18日，范美容申请公证人员见证通过EMS全球邮政特快专递分别向郑文林、姚淑斌发出《关于催请尽快向范美容偿还借款本息的函》，要求郑文林、秀林房地产公司收函后尽快向范美容偿还借款本金及截止收函时的利息。公证机关于2014年3月21出具公证书。另查明，秀林房地产公司在2012年5月31日前的法定代表人为潘秀兰，2012年5月31日至2012年7月31日期间的法定代表人为郑文林,潘秀兰与郑文林系夫妻关系。2012年7月31日后，秀林房地产公司的法定代表人变更为姚淑斌。庭审中，郑文林、秀林房地产公司陈述其并未收到范美容于2013年12月17日发出的催款函。上述事实有范美容提交的借款协议、收条、个人历史交易明细、关于催请尽快向范美容支付借款本息的函、EMS回单2份、公证书等证据为证，且经当事人当庭陈述、举证、质证以及法院认证，一审法院予以采信。一审法院审理认为，范美容与郑文林、秀林房地产公司签订的《借款协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，双方当事人应按约履行。范美容依据借款协议向郑文林出借500万元，有收条、个人历史交易明细进账单证实，予以确认，郑文林应向范美容偿还。二被告抗辩称借款协议虽约定借款月利息为2%，但实际为月息5%，另有月息3%的利息变为借款，由郑文林向范美容的兄弟范瑞宁另行出具两张各45万元的借条，范美容对此不予认可，郑文林出具的向范瑞宁借款借条和范瑞宁的催款函系复印件，且郑文林欠付范瑞宁借款亦不属本案调整范围，本案不做处理。关于利息和违约金，双方借款时约定借款月息为2%，同时又约定如到期不能偿还每天则按借款金额的0.3%支付违约金，二被告提出范美容主张月息2%及到期不能偿还每天按借款金额的0.3%支付违约金的诉请过高应予调整。一审法院认为，范美容主张借款利息及违约金不得超过银行同类贷款利率的四倍，故郑文林应向范美容按照银行同期贷款利率的四倍计算给付自范美容借款次日起至判决确定给付之日止的利息。秀林房地产公司抗辩借款发生后，范美容并未在担保期限内向其主张还款责任，其应当免除保证责任，一审法院认为，按照《借款协议》约定，如郑文林到期不能偿还借款，则由保证人秀林房地产公司承担连带担保责任，该借款合同并未约定保证期间。按照担保法规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。范美容主张秀林房地产公司承担连带担保责任，但其并未提交在借款届满之日即2012年6月19日起至2012年12月19日期间向秀林房地产公司催还借款的相关证据，故秀林房地产公司应免除保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六之规定，判决：一、郑文林于本判决生效之日起十日内向范美容偿还借款本金500万元及利息（按照中国人民银行同期贷款基准利率的4倍自2011年12月21日起至本判决确定给付之日止）；二、驳回范美容的其他诉求；如未按判决指定的期限履行给付金钱义务的应当加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费125420元，由范美容负担64320元，郑文林负担61100元。诉讼保全费5000元，由郑文林负担。上诉人范美容不服一审判决，向本院提起上诉请求：依法撤销一审判决，改判或发回重审。其主要事实与理由是：一、事实未查清，证据审查不符合证据规则的规定。借款协议关于秀林房地产公司的保证期间属约定不明，保证责任不应免除。一审认定借款合同并未约定保证期间，范美容未在保证期间内向秀林房地产公司要求承担保证责任，故秀林房地产公司应免除保证责任。签订借款协议时，秀林房地产公司对郑文林的借款及利息、违约金承担连带担保责任和期限等内容表示认可，并签章确认。秀林房地产公司承担保证责任应至主债务本息还清为止，属保证期间约定不明确的，应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第32条第2款规定，秀林房地产公司保证期间应自2012年6月19日至2014年6月19日止，保证责任不应免除。一审对本息之间、本息与违约金之间关系的事实未查清。合同约定借款利率为月利率2%和违约金按欠款金额每日0.3%的约定未违反民间借贷法律法规及司法解释的规定，属有效约定，不能将利息和违约金确定为不得超过银行同类贷款利率的四倍。一审对借款协议有效期间郑文林、秀林房地产公司转让股权事实未查清。郑文林与秀林房地产公司未通知范美容其隐瞒转让股权实情。2013年12月17日，范美容通过EMS要求二被上诉人偿还本息。秀林房地产公司及其新法定代表人姚淑斌也在相关文件上盖章签字，应视同为代表秀林房地产公司作出还款承诺。二、适用法律错误，判理于法无据。范美容主张秀林房地产公司承担保证责任期间为两年，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第32条第2款规定。一审认定秀林房地产公司承担保证责任期间为6个月是错误的，应予改正。一审将利息、违约金合确定为不得超过银行同类贷款利率的四倍，没有法律依据，应予改判。综上，范美容请求依法查清事实后，改判由秀林房地产公司承担担保责任或发回重审。被上诉人郑文林辩称，关于本案主体认定的问题。上诉人范美容及一审将郑文林列为被告是与案件真实情况不符，属明显主体错误。范美容应将秀林房地产公司直接列为被告另行起诉。一审在未查清案件事实基础上，作出判决不当。关于本案利息与违约金约定问题。范美容主张违约金，没有证据证明因秀林房地产公司未及时还款而其产生其他损失，根据损失补偿原则，在约定较高利息基础上，范美容直接要求支付违约金的诉求不应得到支持。一审判决不适当。综上，请求对一审判决予以改判或依法撤销判决或发回重审。被上诉人秀林房地产公司辩称，秀林房地产公司对郑文林借款的担保因无效担保，且范美容也未在主合同到期6个月内要求秀林房地产公司承担担保责任，应当免于承担担保责任。关于范美容所提范美容和范瑞宁的亲属关系问题并未在河北省张家口经济开发区法院的判决中查明。在本院审理中，双方均表示仍然坚持一审举证、质证意见，均对一审判决查明的部分事实持有异议，上诉人范美容认为一审判决遗漏查明股权转让的事实，且未提交新的证据；被上诉人郑文林认为一审判决遗漏查明范瑞宁的90万元借款事实，且向本院提交了证据；被上诉人秀林房地产公司认为其并未收到对方用EMS于2013年12月17日发的催款函，且未提交新的证据。被上诉人郑文林向本院提交的证据有：秀林房地产公司为郑文林出具的证明。证明郑文林所借债务都用于公司业务经营。上诉人范美容质证认为，对该证据的“三性”予以认可。被上诉人秀林房地产公司质证认为，对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。该证明只说明郑文林所借款项确实用在了秀林房地产公司业务，但不等于秀林房地产公司承认自己借款，只表示愿意向郑文林承担相应责任。本院认为，因范美容和秀林房地产公司均对郑文林提交的证据的真实性予以认可，且秀林房地产公司亦认可案涉借款都用于其公司的业务经营，故本院对该证据予以确认，但该证据并未表明案涉借款亦是秀林房地产公司向范美容借的款，故本院对郑文林的证明目的不予采信。经查，2008年1月28日，由股东潘秀兰、郑文林、李必峰共同出资注册设立了秀林房地产公司，潘秀兰任法定代表人，郑文林任经理。2012年5月31日，潘秀兰将其持有的秀林房地产公司17%的股权转让给郑文林。6月4日，秀林房地产公司变更任命郑文林为法定代表人、执行董事。7月31日，郑文林将其持有的秀林房地产公司37%的股权转让给新股东姚淑斌，同时秀林房地产公司变更任命姚淑斌为法定代表人、执行董事。2011年12月20日和2012年3月21日，郑文林分两笔向范瑞宁借款共计90万元，并出具了两张均为45万元的借条，借款期限均为3个月。上述事实经本院调查核实均与本案无关，范美容与郑文林对一审查明部分事实的异议不能成立，本院不予采信。2013年12月17日，范美容使用EMS向秀林房地产公司及其法定代表人姚淑斌发出了《关于催请尽快向范美容支付借款本息的函》，秀林房地产公司未能提交证据证实其未收到该催款函，故秀林房地产公司的异议不能成立，本院不予采信。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。根据本案事实与当事人诉辩，本院认为，案涉《借款协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，依据借款协议郑文林应向范美容偿还借款。案涉协议既约定了借款月息，又约定了逾期违约金。经查，案涉协议约定的2%的借款月息与0.3%/天的逾期违约金之和已超过了银行同类贷款利率的四倍，依据超出部分的利息不予保护的法律规定，且郑文林与秀林房地产公司均认为范美容在主张月息的同时又主张违约金的诉求过高，超出了相关法律规定，要求予以调整，一审依法予以调整并无不当，故范美容同时主张郑文林应支付借款月息和逾期违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。案涉协议约定借款逾期不还，由秀林房地产公司承担连带担保责任，但未约定保证期间。按照连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任的法律规定，；在前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任的法律规定。范美容在主债务履行期届满之日的2012年6月19日起六个月内未要求保证人承担保证责任，一审依法认定秀林房地产公司免除保证责任符合法律规定并无不当，。故范美容主张不应免除秀林房地产公司的保证责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审法院判决认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费82820元，由范美容负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴 锋代理审判员 李 梅代理审判员 魏元景二〇一五年四月二十七日书 记 员 刘培育