四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川18民终905号
上诉人（原审原告）：马刚，男，1967年7月27日出生，汉族，住四川省营山县清水乡老银村*组。
委托诉讼代理人（特别授权）：马波，四川联衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：绵阳市华烨建设有限公司。住所地：四川省绵阳市游仙区小枧沟镇新华街**号。
法定代表人：廖周明，该公司总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：廖骑虎，四川科通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常能荣，男，1964年4月19日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区建华乡天池村*组。
被上诉人（原审被告）：常中坤，男，1962年12月27日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区建华乡天池村*组。
被上诉人（原审被告）：四川雅化实业集团股份有限公司。住所地：四川省雅安市雨城区碧峰峡路***号。
法定代表人：高欣，该公司总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：刘建刚，四川三龙律师事务所律师。
上诉人马刚因与被上诉人绵阳市华烨建设有限公司（以下简称华烨公司）、常能荣、常中坤、四川雅化实业集团股份有限公司（以下简称雅化集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2016）川1802民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马刚上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持上诉人的一审诉请。事实和理由：1.一审认定事实错误。2014年11月19日《凭证》是常中坤作为挂靠协议人、张某某作为公司指定负责人就马刚前期工程投入的确认，亦即对马刚完成工程量的确认；马刚支付的20万保证金，是通过常中坤、常能荣支付给华烨公司的履约保证金。在确认挂靠协议无效及合伙已实际结束的情况下，无论是保证金还是确认的已完成工程量价值，华烨公司作为施工人均应全额支付给马刚。因此一审认定上诉人未与被上诉人结算的事实错误。2.一审适用法律错误，本案应是建筑工程合同纠纷而非合伙纠纷。马刚与常中坤、常能荣的合伙是为了工程挂靠或违法转包，该协议因违法而无效；因华烨公司原因，马刚已退出合伙，并经华烨公司及常中坤、常能荣完成了应付工程款（前期施工投入）及应退保证金的结算；借用资质施工违法，法律上的施工方应认定为华烨公司，马刚基于此向华烨公司缴纳的履约保证金及已完成的工程量价值，应由华烨公司依法返还或者支付。本案应按建筑法、合同法规定由施工方（建筑公司）向实际施工人（挂靠方）退还保证金、支付工程款，而不是按合伙纠纷处理。
被上诉人华烨公司辩称：合伙各方并未对合伙相关事务进行最终决算，本案争议法律关系是合伙纠纷。华烨公司指派常中坤作为项目负责人，常中坤对外与谁合伙公司不知情。华烨公司在雅化项目中只认可常中坤，马刚并未参与实际施工，仅是投资人，出资了部分现金，且以借条形式明确。
被上诉人常能荣辩称：与马刚是合伙关系，雅化工程尚未结算，应结算后再解决合伙结算的问题。上诉人上诉请求不应得到支持。
被上诉人常中坤辩称：11月19日出具的凭证仅是对马刚出资情况的确认，并非结算。马刚退出工程不是合伙结束，需雅化工程结算后再进行合伙结算。上诉人上诉请求不应得到支持。
被上诉人雅化集团辩称：一审中法庭焦点、马刚的举证均是围绕合伙纠纷进行，本案应是合伙纠纷，一审法院进行释明而马刚并未变更诉讼请求，驳回其诉讼请求是正确的。工程量的确认是对合伙完成工程量的确认，并非马刚完成的，因此其并非实际施工人。一审明确是挂靠关系，依法认定无效，适用法律正确。雅化集团无任何违法、违反义务行为，被列为被告是错误的。请求驳回上诉。
马刚向一审法院起诉请求：1.由华烨公司支付拖欠马刚工程款540000元，并支付自2015年2月1日起的利息；2.常能荣、常中坤承担连带支付责任；3.雅化集团在未付工程款内对上述工程款承担代付责任。
一审法院认定事实：2014年9月3日，雅化集团作为发包人与华烨公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，合同约定雅化集团将雅安生产点搬迁技改项目—炸药总库区工程发包给华烨公司，合同价为5762238元。同年9月2日，常能荣、常中坤作为甲方与马刚作为乙方签订《合伙承建工程合作协议书》，协议主要内容为：合伙经营项目为共同出资修建华烨公司承建的雅化集团炸药总库房屋建设项目；合伙资金为甲、乙方出资比例分别49%、51%，利润双方按出资比例分成，亏损双方按出资比例分担；经营管理为建立合伙经营独立账户，收支由甲乙双方共同监管，收支必须入账，甲方负责对方业务、签订合同、工程的实施管理，乙方负责工程的实施管理、财务及后勤工作等。常能荣、常中坤（甲方）与马刚（乙方）还签订一份《协议》，该协议载明：乙方向甲方预付雅化集团炸药总库房屋建设工程项目履约保证金100000元；工程款必须支付于马刚账户等。同年9月18日，华烨公司向马刚出具一份法人授权委托书，授权委托书的内容为：我公司中标的雅化集团炸药总库房屋建设工程，由马刚全面负责该项目全过程、全方位施工管理中的质量、安全文明施工、工伤事故赔偿、处理、民工工资的筹集、发放、该项目营业税、所得税的上缴，履行法律规定的全部义务，并承担法律责任。马刚在履行合伙协议中，向常能荣、常中坤支付履约保证金200000元，并在工程施工中投入部分实物、资金等。2014年11月，华烨公司要求马刚退出工程施工。同年11月19日常中坤出具一份凭证，对在施工中发生的一切开支进行了结算确认，其中载明：雅化集团雅安生产点搬迁技改项目—炸药总库区工程项目从2014年7月至2014年11月19日21:20分止，工地在施工中所发生的一切开支共计人民币312893元（内有常中坤、常能荣、马某、马刚、何某某、翟某及工地人员借支款）。2014年12月2日，常能荣向马刚出具一份借条，以借条形式确认应退还马刚前期的工程投入款（包括保证金）。该借条载明：今向马刚借人民币（大写）伍拾肆万元整（小写）540000元所有款项已收到。借款用于雅化集团雅安生产点搬迁技改项目—炸药总库区工程项目的实施。于2015年1月30日还140000，于2015年4月30日还200000元，于2015年6月30日还200000元。借条落款由常能荣签名。因马刚、常中坤、常能荣、华烨公司以及雅化集团对相关款项支付无法达成一致，马刚遂诉至一审法院。一审法院另查明：雅化集团在履行《建设工程施工合同》中，已按合同约定向华烨公司支付工程预付款和工程进度款总计4330000元。
一审法院认为：马刚以建设工程施工合同纠纷案由起诉请求给付建设工程款，其主张的法律关系为建设工程施工合同性质，但根据全案证据及当事人庭审陈述，本案的法律关系应为合伙，即马刚与常能荣、常中坤合伙承建雅化集团雅安生产点搬迁技改项目—炸药总库区工程项目。第一、常能荣、常中坤与马刚签订有合伙承建工程合作协议书，建立了双方的合伙关系；第二，常能荣出具的“借条”，其金额由200000元保证金和其他资金、实物投入构成，此亦印证常能荣、常中坤与马刚间的合伙关系；第三，马刚退出炸药总库区工程项目时，是否对其施工的工程量进行了结算，在案证据不能证明。据此，一审法院在庭审中依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，向马刚释明，可以变更诉讼请求，但马刚坚持其主张的法律关系并不变更诉讼请求，因此难以支持其诉讼请求。应当指出，案涉工程虽名为华烨公司承包，但实际为常中坤、常能荣、马刚（后退出）以华烨公司名义施工，该行为为国家法律所禁止。马刚在该合伙承建工程中实际有投入，亦做了部分工程，其权益应当得到救济，但须选择正确的诉讼主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条之规定，判决：驳回马刚的诉讼请求。案件受理费减半收取4600元、诉讼保全费3520元，共计8120元，由马刚负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的基本事实与一审审理查明的一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人马刚主张2014年11月19日常中坤出具的凭证，应当视为是对其完成工程量的确认。根据查明的事实，该《凭证》载明“2014年7月至2014年11月19日21:20分止，工地在施工中所发生的一切开支共计312893元…..”，该“开支”可以视作工程投入支出，但与实际完成工程量的价值金额显然并非同一概念，且从凭证内容看，也没有载明双方系对前期完成工程量进行结算的内容，结合在凭证上签字的常中坤与华烨公司的辩解意见，该凭证只能视作对工程前期投入的客观陈述，上诉人认为对投入确认即是对工程量确认的理由不能成立，仅该凭证也不能作为认定华烨公司与马刚对前期工程进行了结算的依据。在本案涉及的建筑工程施工关系中，雅化集团与华烨公司是建设工程施工合同相对方；马刚、常中坤、常能荣存在合伙关系，马刚、常中坤、常能荣组建之合伙体对涉案工程进行了资金、劳务、管理等投入。马刚个人并非是作为华烨公司相对方的实际施工人，根据现有证据也不能确认华烨公司与其就完成的工程量进行了结算，故马刚以其个人名义以建设工程施工合同关系起诉要求由华烨公司承担给付工程款、常能荣和常中坤承担连带责任、雅化集团在未付工程款范围内承担代付责任的请求，没有法律和事实依据。一审法院在依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条进行释明，马刚坚持不予变更诉讼请求的前提下，驳回其诉讼请求并无不当。
综上所述，马刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9200元，由马刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭康燕
审 判 员 周玉蓉
代理审判员 李晓文
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 郑菲菲