吉林省松原市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）松刑终字第68号
原公诉机关松原市宁江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙德超0，捕前住松原市。曾因殴打他人，于2014年1月2日被松原市公安局宁江一分局行政拘留5日。因涉嫌犯故意杀人罪，于2014年9月14日被松原市公安局宁江一分局刑事拘留；因涉嫌犯故意杀人罪，同年9月24日被执行逮捕。现羁押于松原市看守所。
辩护人汪百灵，吉林迅捷律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人佟某某，司机，现住吉林省前郭县。
松原市宁江区人民法院审理松原市宁江区人民检察院指控原审被告人孙德超犯故意杀人罪，原审附带民事诉讼原告人佟某某提起附带民事赔偿一案，于2015年5月12日作出（2015）宁刑初字第130号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人孙德超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷审查、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原公诉机关指控，2014年9月13日15时许，佟某某打电话向被告人孙德超的前妻于某某索要欠款，引起被告人孙德超的不满，双方发生争吵，后约定到松原市儿童公园正门见面。被告人孙德超遂携带卡簧刀来到松原市儿童公园正门处，见到被害人佟某某后扬言“我扎死你！”，并持卡簧刀将被害人佟某某右胸部、左背和左腰部扎伤。被害人佟某某与于某某及一名环卫工人奋力夺下被告人孙德超所持的卡簧刀，被告人孙德超而杀人未逞。后公安人员及时赶到现场，将被告人孙德超制服。
经法医文审意见：佟某某所受外伤属轻伤二级。
原公诉机关认为，被告人孙德超故意非法剥夺他人生命，造成他人1处轻伤的后果，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。鉴于被告人孙德超在犯罪过程中，因意志以外原因而犯罪未逞，属未遂，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
原审附带民事诉讼原告人佟某某诉称，2014年9月13日15时许，佟某某打电话向被告人孙德超的前妻于某某索要欠款，引起被告人孙德超的不满，双方发生争吵，后约定到松原市儿童公园正门见面。被告人孙德超遂携带卡簧刀来到松原市儿童公园正门处，见到被害人佟某某后扬言“我扎死你！”，并持卡簧刀将被害人佟某某右胸部、左背和左腰部扎伤。被害人佟某某与于某某及一名环卫工人奋力夺下被告人孙德超所持的卡簧刀，被告人孙德超而杀人未逞，受伤后佟某某支付医疗费19900.14元；误工费24000元；护理费11510.24元；伙食补助费1100元；交通费500元；伤残赔偿金200000元；精神抚慰金50000元，合计307010.38元。
原审被告人孙德超辩解称，我去公园见佟某某是他约我打仗，我带刀是为了防身，我没有和于某某说我俩咋地让她经管孩子的话，在办案单位我没说扬言杀死他的话，我没想杀死佟某某，对指控我杀人罪我不认可。我同意赔偿，但附民原告要求赔偿太多。
原审被告人孙德超的辩护人汪百灵认为，1、本案定性应为故意伤害罪，不�成故意杀人罪，首先，案发原因不足以产生杀人动机，其次，致害部位不是必然的致命部位，被告人扬言“我扎死你”证据不足，再次，证人刘某某、张某甲的证言与张某乙的证言存在矛盾。2、被告人有坦白的情节，应从轻处罚。3、被害人对案件发生有过错，应减轻对被告人的处罚。4、被告人相对残忍手段的暴力犯罪危害性小，初犯、偶犯，请法院从轻处罚。我们对合理赔偿部分没有意见。
经原审法院审理查明认定的事实与原公诉机关指控的事实相一致。
另经原审法院查明，被害人佟某某被扎伤后，于2014年9月13日入松原市中心医院治疗，经诊断右胸开放性刀刺伤、右肺损伤、右侧血气胸、左背部软组织裂伤、左腰部刀刺伤、左腰部软组织裂伤、失血性贫血等，2014年9月24日出院，住院11天，支付医疗费18999.14元，物品101元，2014年9月26日向医院�卫科交费用800元。住院期间一级护理9天，佟某某职业是司机。
原审法院认定上述事实，有经当庭举证、质证、原审法院予以确认的下列证据予以证实：
1、被告人孙德超供述，2014年9月13日14时30分许，佟某某给我前妻于某某打电话，佟某某在电话里向于某某要钱，说这几年于某某和他一起生活花他的钱还给他，于某某跟佟某某说：“两万我是没花过，要说两千我差不多花过”，佟某某说：“两千我要它干什么，我还不如不要了”佟某某反复要这两万元钱，说不给就不好使，后来佟某某给我打电话说要和我见面，我答应和佟某某见面让他来儿童公园见我，然后我就回到我哥家（松江小区3号楼1单元301室）取了一把卡簧刀，我当时就把刀打开了，我又在家穿了一件外套，刀尖朝下放在右手袖子里了，我取刀的时候我前妻于某某一直在楼下等我了，取�刀后我就往儿童公园走，当时我是两手抱胸的姿势走路把刀藏在衣服里了，我目的是怕于某某和其他人看到我手里拿刀了，于某某一直跟在我后面，在路上我跟于某某说：“我不跟佟某某见面他也得总缠着你，咱俩的日子也不能好过了，我必须跟他见面”，我还跟于某某说：“我俩要是真把对方咋地了（意思就是谁把对方打伤了）你就把孩子照顾好吧”，于某某说：“佟某某可能得领社会小混混来，你小心点”，走了大约十多分钟我就到公园附近了，佟某某就给我打电话问我到哪里了，我说到公园了，我到儿童公园正门口我和佟某某互相看到对方了，我看到佟某某后就把事先放在我袖子里的卡簧刀拿在手里了，然后直接就奔佟某某去了，我俩碰到一起后我俩就撕打起来了，我用刀扎在了佟某某后背一刀，佟某某还和我继续撕打，我又用刀扎了佟某某后背一刀，佟�某又跟我撕打，抢我手里的刀，佟某某手里一直攥着我手里的刀，我俩抢了一会儿刀佟某某就向后倒，倒的时候也把我带倒了，佟某某倒地后我蹲在佟某某右手边，于某某也蹲在我边上抢我手里的刀，在抢刀的过程中佟某某说：“你快跑吧，我不追究你责任了”，我对佟某某说：“我也不跑了，我就问你钱要不要了？”佟某某说:“我不要了”，这时来了一个老头也抢我们手里的刀，我对这个老头说：“爷们你靠点边吧别弄伤你了”，这个老头还继续抢我们手里的刀说：“你看都把我的手划出血了”（当时我看见老头的手出血了），这期间我、于某某、佟某某三个人的六只手一直把刀按在地上了，后来我看见有两个警察来了，警察来了之后我就把刀撒开了，警察当时就把我制服了带到了派出所。
2、被害人佟某某陈述证实，我和于某某是朋友，我俩相处的�候于某某花了我不少钱，于某某和孙德超以前是夫妻关系现在已经离婚了，2014年9月13日13点多，我给于某某打电话说你欠我的钱什么时候还我啊，于某某说多少钱啊，我说两万元钱，于某某说我没花你那么多钱，要说花你钱了也就花了两千元钱，我说两千元钱可不行，你花我的钱只能比两万元钱多不能少。这时孙德超就把电话接过去了说咱们见面谈谈吧，我说到哪找你啊，孙德超说你到江北儿童公园找我吧。15时许我到儿童公园正门口后我就坐在公园正门口的台阶上等孙德超，我等了五六分钟后回头一看就看到孙德超拿刀奔我来了，我刚站起来孙德超就用刀扎在我的左侧腰上了，又用刀扎在我的左侧背上了，于某某就拽着孙德超没拿刀的手不让孙德超再扎我，孙德超对我说我敢扎你第一刀我就敢扎你第二刀。这时我也转过身来了，我转过身后孙德超又用刀扎在我的�侧胸部了，我用手攥住孙德超拿刀的手腕了，然后我就盗走地上了，我倒地上的时候也一直攥住孙德超拿刀的手腕了，孙德超也跟我一起倒地上了，我躺地上后孙德超半蹲在我的身体左侧拿刀用力要往我的身体上扎，孙德超还对我说我今天就要整死你，我用力攥住孙德超的手腕不让他扎到我的身体，于某某也攒着孙德超拿刀的手腕，我对孙德超说我服了，钱我不要了，你快跑吧，我不追究你责任了，孙德超说我就要整死你，还拿刀用力要往我身上扎，这时一个环卫工人也过来帮忙抢刀，我、于某某、环卫工人正在抢刀的时候有两个穿黑色警服的警察就来了，其中一个警察用脚把孙德超手里拿的刀踩掉了，又拿盾牌把孙德超按在地上控制住了。这时于某某翻开我带的包从我包里拿出来我之前放在包里的一把尖刀，于某某拿着刀对着自己说这没好了，我也不活了。当时我躺在地上把于某某手里的刀抢下来后仍地上了，警察就把刀捡走了，我从地上起来走了几步就又倒在地上了，然后救护车就来了把我拉到了医院。
3、证人于某某证实，2014年9月13日上午10点多，我前夫孙德超江南给我打电话，让我领孩子去江南巴特尔附近吃饭，在吃饭的时候孙德超喝了两瓶啤酒，吃完饭我和我前夫孙德超领着孩子回到江北孙德超的的大哥家，到家之后已经是下午1点多了，当时就我和孙德超还有孩子我们三个人在家，这时我以前的对象佟某某就给我打电话问我”干啥那”，我说“没干啥”，我就把电话给孙德超了，我跟孙德超说“你跟他好好说”，孙德超把电话接过去后，就在电话里跟佟某某说“你以后别在找于某某了”，佟某某说“行，你现在把电话给于某某”，我接过电话后，佟某某跟我说“只要你把花我的钱给我，我就再也不找你了，你就说你该不该我的钱吧”，我说“我也没花你钱啊，咱俩在一起就吃吃喝喝的了”我和佟某某里在电话里就说钱的事，这时孙德超就把电话拿过去了，在电话里问佟某某“你还没完了，你这不是熊人吗”，佟某某说“你俩在哪，我去找你俩，等到地方我再给你打电话”。佟某某就把电话撂了，撂电话后，佟某某给孙德超打电话，打了两次电话，他俩在电话里说啥我没听清，孙德超说佟某某要来江北找咱俩来，我说“我给他钱，咱们不惹事，我出去借钱也给他”。过了20多分钟，佟某某又给孙德超打电话，他俩在电话里说啥我没听见，孙德超撂电话之后我问孙德超，佟某某在电话里说啥了，孙德超说“佟某某在公园正门等我那”，我说“别去了，我出去给佟某某整钱”，我就上洗手间了，等我出来的时候孙德超已经出门了，我怕出事跟着孙德超，我就在后面�着孙德超，孙德超在去公园的路上跟我说“你回去吧，别跟着我，佟某某要是整死我一个没事，要整死咱俩孩子咋整”，我说“有事咱们好好说，他要钱就把钱给他，我出去给他借”，孙德超说“佟某某太欺负人了，我都没找他，他还赶来找我来”，我俩边说就来到公园正门了，到了正门后我看见孙德超就奔佟某某去了，孙德超见到佟某某的面就说“我扎死你！”孙德超拿卡簧刀就扎了佟某某，佟某某就跟孙德超舞扎，说“我整死你”。他俩就舞扎到一起去了，边舞扎边互相说“我扎死你！”“我整死你！”他俩都互相说了很多遍，孙德超就用卡簧刀把佟某某扎了。具体扎哪我没看清，我看后背出血了。佟某某就被孙德超舞扎倒了，孙德超就骑在佟某某身上了，孙德贵说”我扎死你，”接着孙德超说了很多遍，佟某某说“我不要钱了，我不要钱了，”我就能过去抢刀了，旁边的有个环卫工人也帮着过来抢刀，孙德超和佟某某他俩都在抢刀，环卫工人就说“你们都冷静点，杀人犯法了，”孙德超手上的刀就被环卫工人抢过去了，警察赶来了就把孙德超抓住了。
4、证人张某乙证言，2014年9月13日下午3点钟左右我在宁江区儿童公园门口清扫树叶，我看见在公园门口停车空之间有一个男穿黑色衣服的骑着另一个男的他俩正在撕把，有一个穿白衣服女的在拉仗，我看见骑在上面的男的从右边裤兜里掏出一把大卡簧刀，朝被骑在下面的男的左胸口就是一刀，当时就扎出血了，被扎的人就把刀抓住了，他俩就攥住手抢刀，在下面的男的说：“我就杀死你，我他妈的不活了。”拉仗的女的说：“不活了我怎么整，我还有孩子呢。”他们正说着呢，我就上去抢刀，骑上面的人说：“我非整死你不可！”接连说了好几遍。我边抢刀边�：“你们别冲动，杀人是要犯法的冷静一点。”我就劝他们，他俩就逐渐松开了，我就把刀抢下来。这时巡警来了，就把骑在上面扎人的人给制服了，我就把刀给了警察。
5、证人刘某某证实，2014年9月13日下午3点多，我和我同事张某甲正在团结街儿童公园治安岗亭值班，这时跑过来一个老头，跟我说“儿童公园正门有人拿刀杀人了，”我和张某甲拿着警棍和盾牌就跑到公园正门，我看见一个男的浑身是血躺在地上，旁边还有个环卫工人和一个穿白色衣服的女的正在按着另外一个男的，他俩正在往下抢按在地上那个男的手里的卡簧刀，我就上去把刀抢下来，用脚踩着刀，我把刀捡起来，给旁边抢刀的环卫工人了，我让他把刀合上，环卫工人说“我手划坏了。”我说：“你就拿着吧。”我按着手拿刀的男的，把这个男子制服了，老头就松手了，穿白色衣服的�的就坐在旁边了，张某甲看见被扎的男的流了不少血就帮他捂着伤口，赶紧报120了，张某甲跟我说“这还有把刀，”是在被扎伤的男的身上的，就给我送过来了，我就把这把刀也踩在脚底下，这时候我就让张某甲报警，派出所来了之后，派出所的工作人员就给用刀扎人的男的戴上手铐，我就把刀交给派出所的工作人员。用刀扎人的男的被公安机关带走了。
6、证人张某甲证言与证人刘某某证言一致。
7、抓获经过，2014年9月13日，宁江一分局团结派出所工作人员接110指挥中心转警称，在宁江区儿童公园正门口有人持刀行凶，团结派出所工作人员立即赶到儿童公园正门口将已经被宁江一分局辅警队员控制的孙德超抓获。
8、办案说明，行政处罚决定书复印件调取于宁江一分局前进派出所的行政卷宗；2014年9月16日宁江一分局团结派出所工作人员依法提取张某乙提供的松原市中心医院门诊病历一本。
9、住院病历、门诊病历主要诊断：佟某某右胸开放性刀刺伤、右侧血气胸、右侧胸壁皮下气肿、右胸壁软组织裂伤、左背部软组织裂伤、左腰部刀刺伤、左腰部软组织裂伤、失血性贫血；张某乙左手背部刀划伤，右手指刀划伤。
10、指认现场笔录、照片、提取笔录、扣押笔录、扣押清单
11、行政处罚决定书，孙德超曾因殴打他人，于2014年1月2日被松原市公安局宁江一分局行政拘留5日。
12、离婚协议书，2013年4月16日孙德超与于某某协议离婚。
13、刑事科学技术检验报告，送检的佟某某血样的STR分型与卡簧刀上所检两处血迹的STR分型均一致，经计算，其耦合概率为2.925*10-23
原审法院认为，被告人孙德超故意非法剥夺他人生命，造成他人1处轻伤的后果，�行为已构成故意杀人罪，公诉机关的指控事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。关于被告人孙德超及其辩护人提出其行为不构成故意杀人罪，应定性为伤害罪的辩解和辩护意见，经查，被告人在侦查阶段的供述与被害人佟某某的陈述、证人于某某、张某甲、刘某某、张某乙的证言相互印证，足以证明被告人孙德超明知持刀应约去与被害人佟某某打仗可能发生剥夺他人生命的危害后果，在与被害人反抗和他人劝阻下仍积极追求危害后果的发生，直至执勤巡警将其制服，其行为符合故意杀人罪的构成要件，故对被告人和辩护人的辩解和辩护意见本院不予采纳。关于辩护人辩护认为本案证据间存在矛盾，被告人有坦白情节，被害人存在过错的辩护意见，经查，无事实依据和法律依据，本院不予采信。鉴于被告人孙德超在犯罪过程中，因意志以外原因而犯罪未逞，属未遂，可依法从轻处罚。根据已查明事实，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。”被告人孙德超应对被害人佟某某的合理损失进行赔偿。附带民事诉讼原告人主张赔偿医疗费19900.14元，伙食补助费1100元，符合法律规定，本院予以保护。关于误工费附民原告请求24000元（8000元X3个月），依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残�前一天。受害人有固定收入的，误工按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因附民原告对月收入8000元及误工3个月未提供相应证据予以支持，故本院依据本地区交通运输行业日工资标准186.16元，住院误工11天，误工费的合理损失应为（186.16元X11天）2047.76元。关于所主张交通费500元，未提供相应票据予以支持，本院酌情保护200元；关于所主张的护理费11510.24元，依据住院病历一级护理9天，二级护理2天，故应赔偿护理费（108.59元X9天X2人）+（108.59X2天）=2171.8元。所主张的伤残赔偿金200000元、精神损害抚慰金50000元，于法无据，不予保护。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告人孙德超犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年；二、被告人孙德超赔偿附带民事诉讼原告人佟某某人民币25419.7元（19900.14元+1100元+2047.76元+2171.8元+200元=25419.7元）；三、驳回附带民事诉讼原告人佟某某的其他诉讼请求。
上诉人孙德超及其辩护人的上诉及辩护意见为，一、一审法院认定上诉人构成故意杀人罪，证据不充分，定性错误，从主客观要件相统一的定罪原则出发，上诉人应定性为故意伤害罪。二、上诉人具有坦白情节，应该减轻处罚。三、被害人在本案中存在过错，应减轻对上诉人的�罚。四、本案是因婚姻家庭民间矛盾所引发，依据《量刑指导意见》应该减轻对上诉人的处罚。五、上诉人的犯罪行为，较其他以残忍的手段引发的暴力性犯罪的危害性小，而且是初犯，偶犯，同时因为法律意识淡薄，才走上犯罪的道路，对自己的行为非常后悔。综上，上诉人的行为构成故意伤害罪，而非故意杀人罪，具有法定和酌定的从轻处罚情节，应该在3年以下量刑为宜。希望二审法院予以改判。
经本院审理查明，原审判决对上诉人孙德超犯故意杀人罪的事实认定正确，判决所列证据已在一审开庭时经过法庭质证属实，本院予以确认。
关于上诉人孙德超及其辩护人提出上诉人的行为不构成故意杀人罪，应构成故意伤害罪的上诉及辩护意见。经查，上诉人在案发前事先准备了作案所用刀具，在与被害人见面后即持所带尖刀连续刺扎被害人的胸部、背部等身体重要部位，不计任何后果，并在行凶过程中扬言要杀死被害人，因此，从上述事实可以认定上诉人具有杀人的主观目的，其行为应构成故意杀人罪，对上诉人及其辩护人提出的此点上诉及辩护意见，本院不予支持。关于上诉人及其辩护人提出上诉人属于坦白，应从轻处罚的上诉及辩护意见，经查，上诉人孙德超到案后，未能如实供述自己所犯罪行，故不构成坦白，对其此点上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提其他上诉及辩护意见，因无事实和法律依据，本院不予支持。
本院认为，上诉人孙德超为泄私愤，故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪，应依法追究其刑事责任。其因意志以外原因而杀人未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，�予维持，上诉人孙德超的上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牟凤桐
审 判 员 丛 峰
代理审判员 陈鸿熙
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 孙国民