山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第128号
上诉人（原审原告）王增善，男，1943年11月18日出生，汉族，住济南市。
委托代理人路强，山东天宇人律师事务所律师。
委托代理人李想，山东天宇人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东忠亚食品有限公司，住所地金乡县。
法定代表人孙小梅，经理。
被上诉人（原审被告）金乡县忠亚蒜业有限公司，住所地金乡县。
法定代表人孙凤兰，经理。
被上诉人（原审被告）孙小梅，女，1968年10月26日出生，汉族，山东忠亚食品有限公司法定代表人，住金乡县。
被上诉人（原审被告）胡聚华，男，1963年12月15日出生，汉族，曲阜市工商银行副行长，住金乡县。
四被上诉人共同委托代理人陈效峰，山东九一律师事务所律师。
四被上诉人共同委托代理人李晓静，山东海右律师事务所律师。
上诉人王增善因与被上诉人山东忠亚食品有限公司（以下简称忠亚食品公司）、金乡县忠亚蒜业有限公司（以下简称忠亚蒜业公司）、孙小梅、胡聚华民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2012）历商初字第1456号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2011年3月7日，原告王增善作为出借人、抵押权人，被告忠亚食品公司（原金乡县忠亚商贸有限公司）作为借款人、抵押人，被告孙小梅作为保证人签订合同编号：20113-7号《最高额抵押保证借款合同》，约定：自2011年3月7日起至2016年3月6日止，由出借人根据借款人的实际需要向借款人出借最高限额不超过300万元的借款，每笔借款的金额、期限以借款借据为准。借款期限内的月利率为4%，按月付息，到期利随本清。如逾期付息或还本，每天按借款本息总额的16%计算逾期利息。抵押人自愿以自有财产抵押给出借人，作为履行本合同的担保。在本合同所述最高借款限额内，出借人向借款人出借的借款由抵押人以抵押物担保，不再逐笔办理抵押手续。抵押担保范围为本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金及抵押权人实现债权的所有费用（包括但不限于出借人前往借款人处履行本合同所发生的差旅、食宿等费用，以及实现债权而聘请律师、诉讼、执行等产生的所有费用）均有借款人承担。保证人对借款人本合同项下合同义务承担连带保证责任。本合同签约地济南市历下区，如发生诉讼，由济南市历下区人民法院管辖。王增善签名按手印，忠亚食品公司加盖印鉴，孙小梅签名。当日，金乡县金桥某港务有限公司（以下简称金桥某港务公司）出具承诺书，表示：本单位愿作为金乡县忠亚商贸有限公司（以下简称忠亚商贸公司）的保证担保人，承诺对2011年3月7日签订的合同编号为：20113-7号的《最高额抵押保证借款合同》项下全部合同义务承担连带保证责任。承诺书由金桥某港务公司加盖印鉴。被告胡聚华也在当日出具承诺书，表示：本人作为保证担保人，承诺对2011年3月7日签订的合同编号为20113-7的《最高额抵押保证借款合同》项下合同义务承担全部连带保证责任。胡聚华签名按手印。2011年11月16日，忠亚食品公司召开股东（董事）会，形成书面决议：本公司股东会审议并同意向出借人王增善申请金额不超过300万元额度的借款，用于购买原材料，保证到期归还；本公司股东会审议并同意以本公司合法拥有的资产、财产和权利作为本借款抵押担保。该书面决议加盖忠亚食品公司印鉴，孙小梅签名。2011年12月7日，忠亚商贸公司向王增善出具借款借据，载：本单位忠亚商贸公司作为借款人，今收到出借人王增善现金126万元，借款期限自2011年12月7日至2012年3月7日，共计三个月。同时注明：截止2011年12月7日以前，孙小梅和王增善没有任何经济往来，仅此一笔借款。忠亚商贸公司加盖印鉴，法定代表人孙小梅签名按手印。当日，忠亚蒜业公司出具承诺书，表示：本单位作为忠亚食品公司的保证担保人，承诺对2011年3月7日签订的合同编号为：20113-7号的《最高额抵押保证借款合同》项下全部合同义务承担连带保证责任。承诺书由忠亚蒜业公司加盖印鉴。2012年1月17日，忠亚食品公司向王增善出具借款借据，载：本单位忠亚食品公司作为借款人，今收到出借人王增善现金100万元，借款期限自2012年1月17日至2012年3月17日，共计两个月。忠亚食品公司加盖印鉴。当日，忠亚商贸公司所有的坐落于金乡县化雨乡淳集桥开发区的第XXXXXXXX号房屋所有权证项下房屋，在金乡县房产管理局办理抵押登记，抵押权人王增善，抵押担保的债权数额5029566元。王增善取得金乡县房他证金字第XXXXXXX**号房屋他项权证，该证附记：债务履行期限2012.01.17-2012.7.17，产权证号为：XXXXXXXX；XXXXXXXX。2012年4月22日，胡聚华在王增善发出的逾期贷款催收通知书连带保证人栏签名按手印。
关于忠亚食品公司（忠亚商贸公司）向王增善实际借款本金数额及借款发生经过，双方发生争议。（一）关于2011年12月7日借款借据记载现金126万元的形成及经过。忠亚食品公司主张，该借据项下借款本金实际为80万元。双方自2009年8月31日起开始建立借贷关系，当日、次日王增善通过银行转账提供借款399900元，2010年3月曹某、杨某某二人将分别应予归还王增善的借款30万元、10万元，经王增善许可转交忠亚商贸公司。2011年12月7日，双方经过核算尚欠王增善本金80万元、按月利率4%计算利息402600元、罚息60000元，为此形成该借据。王增善认可，双方自2009年起开始建立借贷关系，该借据项下数额是累计形成的结算数额，其中包括曹某、杨某某直接交付的数额。之前形成了书面借贷凭证，该借据形成时由借款人全部收回。（二）关于2012年1月17日借款借据记载现金100万元的形成及经过。忠亚食品公司主张，该借据项下借款王增善
实际交付本金30万元，其余70万元一直没有交付。双方是先形成借据后交付借款，借据形成当日和次日，王增善分别通过银行转账拨付孙小梅银行账户199900元、10万元，合计299900元。之后其余借款本金70万元经多次催要但一直没有交付。忠亚食品公司为证明该主张，向法院提交了自2012年1月18日至同年9月18日孙小梅分别与王增善、申某的往来手机信息，从中能够判断，孙小梅催促王增善付款，王增善答应付款，但一直没有落实，并借故推拖，双方最终闹僵，孙小梅对王增善大加斥责。但王增善陈述，该100万元其中30万元通过王增善银行账户汇到孙小梅名下，另外70万元在借据形成之前已经以现金方式交付过了，交付当时形成了书面借据，后来借款人全部收回，并向出借人出具该总额100万元的借据。
忠亚商贸公司在工商行政管理部门变更登记为忠亚食品公司。王增善在起诉本案时，也一并将金桥公司列为被告，要求其承担连带清偿责任。但在本案审理过程中，王增善向法院提出申请，要求撤销对金桥公司的起诉。法院裁定予以准许，并告知其相应法律后果。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。根据原告王增善与被告忠亚食品公司、忠亚蒜业公司、孙小梅、胡聚华的诉辩主张，分别向法院提供的证据，以及各自所作的对有关案件事实的陈述，能够确定王增善作为出借人，与作为借款人的忠亚食品公司之间存在真实的民间借贷合同关系，忠亚蒜业公司、孙小梅、胡聚华分别作出真实意思表示，愿意为借款提供连带责任保证，并且忠亚食品公司愿意以其房产、土地使用权等不动产为借款提供抵押担保。忠亚商贸公司在工商行政管理部门变更登记为忠亚食品公司，该变更依法不影响债务负担，以忠亚商贸公司名义实施民事行为负担的债务由变更后的忠亚食品公司承担清偿责任。忠亚商贸公司名下坐落于金乡县化雨乡淳集桥开发区的房屋，在房产管理部门办理了抵押登记，抵押权人王增善取得金乡县房他证金字第XXXXXX**号房屋他项权证，抵押自登记时设立，产生担保物权效力。上述保证、抵押担保合同关系，在主合同即借贷合同关系法律效力范围内产生债的担保法律效力。
（一）关于本案依法确认并处理的借贷债务标的。原、被告当事人对实际借款本金数额具有争议。虽然2011年12月7日忠亚商贸公司向王增善出具借款借据记载本金（现金）126万元，2012年1月17日忠亚食品公司向王增善出具借款借据记载本金（现金）100万元，但该二份借据文义上的内容不能得到法律事实认定。（1）2011年12月7日借据的法律事实认定及处理。根据双方在本案开庭审理过程中所作的相一致陈述，能够确定该借据体现了出借人王增善与借款人忠亚食品公司共同对双方现时借贷债权债务关系的确认，而不是王增善在忠亚食品公司出具借据时直接交付其现金126万元，具有借贷债权债务经双方核对后对数额结算性质。该126万元法院依法不能认定其全部构成借款本金。忠亚食品公司认可其中80万元构成借款本金，其余46万元为拖欠利息及罚息，但其对此全面符合客观事实的举证缺乏确实充分。在双方均不能举证证明各自主张全面符合客观事实的情形下，法院根据综合判断案件事实及实体权利义务处理的法律规定，确定该126万元数额借贷债务由忠亚食品公司支付王增善，其中80万元可以计取借款期限内正当利息及逾期正当利息，其余46万元不计取期限利息及逾期利息。王增善可以待证据确实充分后另行就该借据项下其他合法债权依法主张权利。（2）2012年1月17日借据的法律事实认定及处理。根据当事人举证责任分配及转换的法律规定，王增善与忠亚食品公司均不能举证证明该借据项下实际借款本金数额完全符合自己主张，但忠亚食品公司举证能够证明王增善实际并没有按借据记载的数额向其交付借款本金。在此情形下，法院依法确定就该借据项下本案借贷债务，由忠亚食品公司归还王增善本金30万元，并支付借款期限内正当利息及逾期还款正当利息。其余70万元数额本金及依法计取的相应利息，由王增善待证据确实充分后另行依法主张权利。
（二）关于本案担保责任的负担。根据本案最高额抵押保证借款合同约定，借款人忠亚食品公司以其自有房屋等不动产为借款提供抵押担保，同时抵押人忠亚食品公司（忠亚商贸公司）与抵押权人王增善就抵押的不动产办理了抵押登记，抵押权设立；孙小梅作为保证人为借款提供连带责任保证；忠亚蒜业公司、胡聚华也以书面方式承诺为该合同借款提供连带责任保证。另外，金桥某港务公司也书面承诺提供连带责任保证。本案抵押和保证担保具有相应法律效力，出借人王增善对借款人忠亚食品公司享有的本案合法借贷债权可以通过依法行使担保权实现。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案担保合同没有约定担保权实现的顺序，且物的担保及人的担保均承诺担保主合同项下全额借款及实现债权的费用。依照上述法律规定，王增善应当先行使抵押权，抵押权依法行使后债权清偿不足的部分，由保证人承担连带清偿责任。各保证人共同或个别对债权人王增善依法连带承担上述不足部分债权的全额清偿责任。其中一个或部分保证人承担责任后，可以依法向主债务人忠亚食品公司或其他保证人行使追偿权。
综上所述，忠亚食品公司依法归还王增善156万元，其中110万元作为本案确定的借款本金，根据合同约定的借款期限，以及形成逾期还款的情况，依法由忠亚食品公司承担借款期限内利息，以及逾期还款利息，均按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率四倍计算。本案抵押担保、保证担保责任由担保人依法承担。王增善的其他诉讼请求证据不足，法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告山东忠亚食品有限公司归还原告王增善人民币156万元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告山东忠亚食品有限公司支付原告王增善借款利息（以借款本金人民币110万元为基数，按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率的四倍计算。其中人民币80万元基数，自2011年12月8日起计算至本判决生效之日止；人民币30万元基数，自2012年1月18日起计算至本判决生效之日止），于本判决生效之日起十日内付清；三、原告王增善有权以拍卖、变卖金乡县房他证金字第2012000**号房屋他项权证项下设立抵押权的被告山东忠亚食品有限公司（金乡县忠亚商贸有限公司）房屋所得价款优先受偿，该抵押担保的范围为本判决确定的上述第一、二条债务、迟延履行期间债务利息及原告王增善实现债权的费用；四、被告金乡县忠亚蒜业有限公司、孙小梅、胡聚华在上述第三条抵押权实现后，对清偿上述第一、二条债务、迟延履行期间债务利息及原告王增善实现债权费用不足的部分承担连带清偿责任；五、驳回原告王增善其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币28490元，保全费人民币5000元，合计33490元，由原告王增善负担8650元，被告山东忠亚食品有限公司负担24840元。
上诉人王增善不服原审判决上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律有误，一审判决依法应予撤销。具体事实及理由如下：一、一审法院认定被上诉人忠亚食品公司归还上诉人人民币156万元，其中借款本金以110万为基数，其余46万元不计取期限利息及逾期利息。该判定无事实和法律依据。上诉人实际向被上诉人忠亚食品公司借款本金226万元。1、对于2011年12月7日忠亚商贸公司向王增善出具借款借据记载本金（现金）126万元。首先，该借条并非双方实际借款金额的总和，而是双方经核对债权债务后对数额进行结算得来的数据。实际借款金额并不止126万元，是双方在扣除己还的部分本金及利息后，得出的借贷本金数。且2012年4月22日，胡聚华作为连带保证人，在逾期贷款催收通知书中亦明确认可忠亚食品公司向王增善借款126万元。其次，被上诉人根据其提供的部分银行流水明细主张该笔借款本金为80万，一审法院”综合认定”双方该笔借款的本金为80万，过于主观和片面。并且，被上诉人提供的银行账户明细并不全面。双方的债务往来时间较长，自2009年至2011年期间存在多笔银行账目往来及现金往来。孙小梅只提供了2009年8月31日至2009年9月1日、2011年4月18日至2012年2月11日的银行账户明细，未提供2009年9月2日至2011年4月17日期间的银行账户明细。实际，双方除了银行往来账目之外，还存在部分现金交易。因此，不能就此认定被上诉人提出的该笔借款本金实为80万的主张。再次，孙小梅在该笔借款借据中明确表明“截止2011年12月7号以前，孙小梅和王增善没有任何经济往来，仅此一笔借款。”该声明表明，忠亚食品公司对于双方核对借款数额并最终确定借款本金为126万借款是明确认可的。理应得到法院的支持。2、对于2012年1月17日忠亚食品公司向王增善出具借款借据记载本金（现金）100万元。一审法院依据忠亚食品公司提供的银行转款手机信息及孙小梅与上诉人之间的手机短信等证据，认为忠亚食品公司举证能够证明上诉人实际并没有按借据记载的数额向其交付借款本金，并据此认定忠亚公司归还上诉人本金30万。过于主观和片面。一审被上诉人提供上诉人与被上诉人孙小梅的收集信息对话清样及照片，但庭审中并未对短信内容予以质证。被上诉人提供手机信息对话清样及照片，证明被上诉人多次向上诉人催要未打银行卡的700100元借款，并主张上诉人对此认可，承认借据打的多，承认失信并表示歉意。实际上，因上诉人与被上诉人忠亚食品公司签署的最高额抵押保证借款合同约定最高借款数额300万，上诉人向被上诉人忠亚食品公司支付了226万，尚有70余万未支付，上诉人的短信是对此承认失信及表示歉意。上诉人认为，被上诉人提供的证据并不能证明上诉人实际并没有按借据记载的数额向其交付借款本金。二、被上诉人金乡县忠亚蒜业公司、孙小梅、胡聚华应对本案债务承担连带担保责任。忠亚蒜业公司、孙小梅、胡聚华分别在最高额抵押保证借款合同或承诺书上承诺对本案债务承担连带担保责任，而非一般保证责任。根据《担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。故上诉人既可以向忠亚食品公司主张债权，也可以向忠亚蒜业公司、孙小梅、胡聚华主张债权。三、根据最高额抵押保证借款合同约定，被上诉人应向上诉人支付实现债权的费用，也即被上诉人应向上诉人支付上诉人因主张本案债权所遭受的律师费损失11.6万元。四、本案一、二审诉讼费用应由被上诉人承担。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律有误，严重损害了上诉人的合法利益。望二审法院在查明事实的基础上依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人山东忠亚食品有限公司、金乡县忠亚蒜业有限公司、孙小梅、胡聚华辩称：一、上诉人没有提供交付126万元的证据，该笔款项实际本金为80万元。126万元的借据，是原80万元借款本息合计写的借据；根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、7条等相关规定，利息不得计入本金计算复利。因此，126万元有46万元的利息、提前扣息和罚息，明显违反上述禁止性规定；另外，上诉人不能提供交付证据，并且整个借贷过程中不存在任何现金交易，其主张不能成立。二、100万元的借据，实际交付299900元。上诉人依然没有提供任何交付证据证明支付的借款为100万。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定：原审法院认定事实属实，本院予以确认。二审期间，王增善向本院提交一审法院判决后2014年3月17日律师事务所出具的律师代理费发票三张，面额146000元（含二审律师代理费30000元）以及146000元的银行过付凭据。另在二审庭审后王增善又提交两份收到条复印件，一份载明：本单位金乡县忠亚商贸有限公司作为借款人，今收到出借人王增善人民币现金20万元，借款人金乡县忠亚商贸有限公司，企业法人，孙小梅，2011年12月22日。另一份载明：本单位金乡县忠亚商贸有限公司作为借款人，今收到出借人王增善人民币现金30万元，借款人，企业法人，孙小梅，2012年1月9日。上述两份收到条，主文及落款日期均为打印形成。经被上诉人质证后，对复印件均予以否认，认为系拼凑而成。
以上事实，由发票三份、复印件两份及当事人陈述在案为凭。
本院认为：本案双方争议焦点在在于：借款本金数额的认定以及是否已经实际过付。本案中，被上诉人先后给上诉人出具两份借款借据，王增善称双方的借贷关系应为300万元，实际交付226万元，剩余70余万元没有过付。被上诉人忠亚食品公司）、忠亚蒜业公司、孙小梅、胡聚华称，双方借贷关系为226万元，其中126万元借据中只有本金80万元，其余46万元均是前期利息，100万元借据中王增善仅支付30万元，其余70万元并未过付。本院认为，双方的《最高额抵押保证借款合同》已经明确约定：自2011年3月7日起至2016年3月6日止，由出借人根据借款人的实际需要向借款人出借最高限额不超过300万元的借款，每笔借款的金额、期限以借款借据为准。故双方每次的借贷关系均由单独的借款借据在300万元限额内履行。现在王增善仅能提供226万元的借款借据，其称双方存在300万元的借贷关系，短信中显示被上诉人所追要的70万元系300万元未过付部分，证据不足，本院不予认定。故本案涉案借贷应限于两张借款借据。双方应就两张借款借据所存在的法律关系举证证实各自的主张。在2011年12月7日126万元借款借据中特别注明“截止2011年12月7日以前，孙小梅和王增善没有任何经济往来，仅此一笔借款。”，根据双方在一审开庭审理过程中所作的相一致陈述，能够确定该借据体现了出借人王增善与借款人忠亚食品公司共同对双方现时借贷债权债务关系的确认，而不是王增善在忠亚食品公司出具借据时直接交付其现金126万元、具有借贷债权债务经双方核对后对数额结算性质。所以。该126万元一审法院依法未认定其全部构成借款本金并无不当。原审法院根据综合判断案件事实及实体权利义务处理的法律规定，确定该126万元数额借贷债务由忠亚食品公司支付王增善，其中80万元经证据证实已经实际过付可以计取借款期限内正当利息及逾期正当利息，其余46万元没有实际过付证据，且与双方的交易习惯并不相符，故该46万元不予支持期限利息及逾期利息并无不当。王增善可以待证据确实充分后另行就该借据项下其他合法债权依法主张权利。上诉人王增善该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于2012年1月17日100万借款问题。应系双方新的借款关系，根据《中华人民共和同合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，可见，自然人之间的借款合同属于实践性合同，只有双方存在借贷合意且贷款人提供了借款，借款关系才告成立。因此，对于数额较大而债务人提出异议的借款，仅凭借条并不能绝对证明借贷事实已经真实发生，债权人还应当对借贷合意、款项交付等借款事实的发生承担证明责任。2012年1月17日，忠亚食品公司向王增善出具借款借据，所载明收到出借人王增善现金100万元，该借条中的299900元实际履行为借据形成当日和次日，系王增善分别通过银行转账拨付孙小梅银行账户199900元、10万元，合计299900元。故该借据并不能实际体现双方的真实借贷履行数额，结合双方来往短信中，王增善也明确表述在借据中多写了借款数额，从现有证据可以证实在借据中有未履行部分。在此情况下，王增善还应对100万元的实际交付承担举证责任。在二审庭审后，王增善提交两份合计面额50万元的收到条，均为复印件，王增善称系现金支付70万元，但其在一审期间未举证，二审庭后所提交证据均为复印件，且无其他证据相印证，被上诉人又均不认可，王增善无法举证证实其真实性，且亦并不符合双方之间的交易习惯，原审法院判决由王增善待证据确实充分后另行依法主张权利并无不当，本院予以确认。根据现有证据仅能证明王增善实际履行30万元，原审法院依法确定就该借据项下本案借贷债务，由忠亚食品公司归还王增善本金30万元，并支付借款期限内正当利息及逾期还款正当利息并无不当。关于王增善所诉担保责任问题。根据《中华人民担保法》第二十八条：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，原审法院所适用的《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定并无不当，本院予以确认。双方在《最高额抵押保证借款合同》中约定：抵押担保范围为本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金及抵押权人实现债权的所有费用（包括但不限于出借人前往借款人处履行本合同所发生的差旅、食宿等费用，以及实现债权而聘请律师、诉讼、执行等产生的所有费用）均有借款人承担。保证人对借款人本合同项下合同义务承担连带保证责任。经本院审查，在一审期间，王增善并未提供证据证明律师代理费实际过付，原审法院没有予以支持并无不当。对该部分损失王增善可另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28490元，由上诉人王增善负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 平
审 判 员 任志勇
代理审判员 刘 洋
二〇一五年四月三日
书 记 员 姚 敏