辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终6904号
上诉人(原审原告)：刘洪君。
委托诉讼代理人：邵淑红，辽宁水源律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：张小雷。
委托诉讼代理人：刘亚滨，辽宁瑞石律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):大连金石滩东方梦幻城开发有限公司，所在地大连经济技术开发区金石滩旅游度假区。
法定代表人：徐连源，该公司董事长。
上诉人刘洪君、上诉人张小雷因与被上诉人大连金石滩东方梦幻城开发有限公司（以下简称东方梦幻城）买卖合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214民初5382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年08月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘洪君及委托诉讼代理人邵淑红，上诉人张小雷的委托诉讼代理人刘亚滨到庭参加诉讼。被上诉人大连金石滩东方梦幻城开发有限公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
刘洪君上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判支持原审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审按照2007年1月8日《协议书》内容判决房屋损失和购房款明显错误。2007年1月8日《协议书》应是无效的，不能作为定案依据。第一，签订该协议时案涉房屋早已被张小雷于2006年2月28日卖给了张正，并办理了过户手续。2007年1月8日张小雷已不是房屋的权利人，已无权处理案涉房屋，该协议明显无效。第二，一审认为该协议得到了张正的追认，但该追认发生在2013年7月8日，而一审却要求刘洪君在2007年履行上述协议，显然不正确。2.一审认定刘洪君交付的房款数额13万元也是错误的。刘洪君共提供了房款收条13张，合计为175060元，一审只认定了13万元。3.一审判决返还购房款的利息的起算时间不正确，且显失公平，利息应当从收取款项的时间之次日起算。4.本案属于一房二卖，应当双倍返还购房款。5.应当判决张小雷按照刘洪君的实际损失赔偿装修损失和房屋差价损失。6.东方梦幻城应当承担连带赔偿责任。
张小雷辩称，不同意刘洪君上诉请求。理由：1.一审依据2007年1月8日双方签订的《协议书》判决张小雷赔偿刘洪君20万元正确，但不应判决另行返还已付的购房款13万元。2007年1月8日《协议书》是双方真实意思表示，是双方对案涉房屋买卖附期限、附条件的最后约定，且不违反法律法规定，双方应当遵守。刘洪君当时已经认可张喜庆将案涉网点房产权办理到张小雷名下，并与张小雷重新签订这份购买《协议书》。该协议约定”以前所签署关于此网点买卖协议一律作废”，目的显然是明确以该份《协议书》取代以前所签署的有关该网点买卖的所有协议，双方均认可不再履行以前所有协议，而仅以此《协议书》为最终的履行依据。现刘洪君主张该《协议书》因张小雷无权处分而无效，没有法律依据。案外人张正对2007年1月8日《协议书》追认与否，并不影响刘洪君向张小雷给付购房款。2.无论刘洪君曾经向张喜庆交付的购房款是13万元还是175060元（含取暖费、餐费），按照双方2007年1月8日的《协议书》约定，张小雷都不需要返还已交付的购房款，更不存在返还购房款的利息问题。3.本案刘洪君购买张小雷的网点房，是二手房，不是商品房买卖，不存在双倍返还购房款的问题。刘洪君依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，主张双倍返还购房款，属于法律认识错误。本案导致双方合同无法履行的，过错恰恰在上诉人刘洪君，因此其无权要求张小雷赔偿其已付房款一倍的损失。4.一审判决按照双方2007年1月8日《协议书》约定的20万元赔偿上诉人刘洪君损失正确，因为这是双方真实意思表示，且不违反法律规定。
张小雷上诉请求：请求撤销原审判决第一项。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律不当。1.2007年1月8日《协议书》第二条载明：”如果乙方未在期限内（2007年2月15日前）结清全部房款，甲方将赔偿乙方装修等各项损失20万元，款项付清后，此网点再与乙方毫无关系。”一审法院对该书面协议中明确约定”款项付清后，此网点再与乙方毫无关系”的事实不予认定，明显属于认定事实错误。2.一审适用法律不当具体表现如下：一审认为张小雷在取得案涉房屋产权后，将案涉房屋过户至案外人张正名下，导致法院作出判令被上诉人腾退房屋的生效判决，上诉人张小雷也存在违约行为，属于法律适用错误。张小雷在2006年2月28日将案涉房屋过户到张正名下，是在刘洪君违反2001年2月20日其与张喜庆签订的购房《协议书》约定的付款条件，构成全面违约以后。张喜庆已经享有法定的合同解除权，并有权随时通知被上诉人解除合同。虽然当时张喜庆没有通知刘洪君解除合同，但是因为他同时还享有《合同法》第六十七条规定的后履行抗辩权（即：按约定时间收到全部购房款后，再协助刘洪君办理房屋过户），因此张喜庆于2005年5月16日将案涉房屋产权办理到上诉人张小雷名下，并不属于违约。而张小雷取得该房屋所有权后，于2006年2月28日将房屋出售给张正，也并不存在任何违约情形，因为张小雷当时与刘洪君之间并不存在任何合同关系。所以，一审认为张小雷违约没有法律依据。一审认为”现原告要求返还购房款，系以实际行为表明要求解除该《协议书》，该观点也不正确。因为2007年1月8日《协议书》实际是一份新的房屋买卖协议。该协议第二条已经约定了协议的解除条件，而截止2007年2月15日，刘洪君没有依约付清购房款，双方约定的解除条件已经成就，因此，张小雷享有该协议的解除权。案外人张正起诉刘洪君返还原物纠纷起诉状送达刘洪君之日，即应视为张小雷解除合同的通知送达到刘洪君。因此，一审认为刘洪君提起本案诉讼，是行使2007年1月8日《协议书》解除权欠妥。一审认为张小雷抗辩刘洪君已付购房款应抵顶占有案涉房屋期间的使用费，无事实和法律依据，明显属于适用法律错误。《合同法》第一百六十七条规定”分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”因此,上诉人主张刘洪君已付的购房款当时已经协商抵顶的其占用房屋期间的房屋使用费是有法律依据的。一审认为，根据2007年1月8日协议书字面记载，协议中20万元仅是张小雷赔偿刘洪君装修等各项损失，并不包括刘洪君已付的购房款。该观点完全属于避重就轻的主观臆断，曲解当事人签订协议的本意，更不符合事实和法律。
刘洪君辩称，不同意张小雷的上诉请求。理由：1.2008年1月的《协议书》是无效的，刘洪君是2001年2月20日从张喜庆处购买，已经得到房屋开发公司东方梦幻城的认可，有东方梦幻城收取的外网费和暖气费的收据为证，刘洪君没有交齐房款是因为该房屋当时不能办理房照，且合同中也明确约定房屋在交付使用后3个月后办理房屋产权证书，刘洪君才没有交清房屋款项，2005年5月16日，案涉房屋被房屋开发公司办到了张小雷名下。2006年2月28日张小雷又将该房屋卖给了张正，且已经将产权办理到了张正名下，2007年1月8日张小雷明知自己的房屋已经卖给张正，却与刘洪君签订了2008年1月的协议，此时张小雷对该房屋没有处分权，因此该份协议是无效的。2.在2001年2月20日签订的合同中，属于卖方违约，房屋开发公司没有通知刘洪君就私自将房屋直接办理到了张小雷名下，东方梦幻城也具有明显的过错，因此应当承担相应的责任。3.案涉房屋存在两次的一房二卖，第一次是2001年2月20日合同订立后出卖人又将该房出卖给第三人张小雷。第二次是该房屋在张小雷在没有向刘洪君提出任何请求的情况下，就将该房私自卖给了张正，且办理了房屋相关过户手续。刘洪君只是在张正另案起诉上诉人要求腾退房屋的时候才知道相关事实。因此从整个过程中，刘洪君没有违约。
东方梦幻城未提交答辩意见。
刘洪君向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带返还原告双倍购房款350120元（已付购房款175060元×2）及利息（自被告每次收取原告房款次日起，即分别自2001年2月21日、2001年8月25日、2003年1月19日、2002年6月9日、2004年6月27日、2002年5月10日、2004年6月27日、2002年4月29日、2002年4月14日、2002年3月24日、2002年2月10日、2002年8月16日、2001年12月25日起计付至上述款项返还时止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；2.二被告连带赔偿原告实际损失700000元；3.二被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2001年2月20日，原告刘洪君与案外人张喜庆签订《协议书》，约定将文化城南楼④-
⑤轴一、二层、建筑面积240㎡，以总价50万元出售给被告刘洪君，并约定了分期付款的期限及数额，中间人为纪永革。合同签订后，张喜庆将房屋交付给被告刘洪君，被告刘洪君陆续交付给了张喜庆部分购房款。
2007年1月8日，原告刘洪君与被告张小雷签订《协议书》，约定被告刘洪君于2007年2月15日前再向被告张小雷交纳370000元房款，即结清全部房款，被告张小雷将协助被告刘洪君办理案涉房屋的产权过户手续。如果刘洪君未在期限内结清全部房款，张小雷将赔偿刘洪君装修等各项损失200000元。该协议双方签字后生效，以前所签署关于案涉房屋买卖协议一律作废。但该协议签订后，被告刘洪君未按约定向被告张小雷付款。
一审庭审中，被告张小雷提供（2010）普民初字第2600号民事判决书和（2014）大民二终字第00279号民事判决书，拟证明案外人张正曾以返还原物纠纷为由诉至一审法院，要求本案中的原告刘洪君腾退案涉房屋。一审法院于2013年12月6日作出（2010）普民初字第2600号民事判决书。后原告不服上诉至本院，本院于2014年5月13日作出（2014）大民二终字第00279号民事判决书，最终判决原告刘洪君将案涉房屋腾退给张正。
根据上述已生效的两份判决书中认定的事实，原告与案外人张喜庆于2001年2月20日签订《普兰店文化城购房合同》时，被告梦幻城公司已将案涉房屋抵顶给案外人张喜庆。
2005年5月16日，张喜庆将案涉房屋的产权证办到被告张小雷的名下。2006年2月28日，张正与被告张小雷签订房地产买卖契约，约定将案涉网点房出售给原告，总价款480000元，并办理了公证，同日，原告交付了全部购房款，并办理了案涉房屋的产权过户手续，现案涉房屋的产权人为张正。
案外人张正在上述返还原物纠纷一案中，对原告刘洪君与被告张小雷于2007年1月8日签订的协议书予以认可。
原告刘洪君提供的收条13张。原告拟证明原告共已支付二被告购房款175060元。一审庭审中，被告东方梦幻城公司只认可实际收取了原告7500元及10000元的暖气费和外网费。被告张小雷只认可原告已支付购房款130000元。一审法院院认为，根据上述原告刘洪君与案外人张喜庆签订《协议书》，案涉房屋的总价款为500000元。而又根据原告刘洪君与被告张小雷签订《协议书》中约定,原告同意于2007年2月15日前再向被告张小雷交纳370000元购房款，即结清了全部房款。综上，原告已付购房款数额应为130000元（500000元-370000元）。
一审法院认为,原告刘洪君与案外人张喜庆于2001年2月20日签订的《普兰店文化城购房合同》及原告与被告张小雷于2007年1月8日签订的《协议书》均系合同双方当事人真实意思表示，其内容并无违反法律、行政法规的强制性规定。原告与案外人张喜庆于2001年2月20日签订《协议书》时，被告梦幻城公司已将案涉房屋抵顶给案外人张喜庆，案涉房屋的所有权已经由被告东方梦幻城公司转移到张喜庆。后张喜庆又将案涉房屋登记在其儿子张小雷名下，而张正又支付了合理对价购买了案涉房屋。而原告只与被告张小雷签订购房协议，向被告张小雷支付购房款，根据合同相对性原则，原告应向被告张小雷主张权利，且原告并没有提供任何证据证明被告东方梦幻城公司收取原告外网费和取暖费存在过错。故原告要求被告东方梦幻城公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于原告要求被告张小雷双倍返还已付购房款。本案中，由于原告未按《协议书》约定向被告张小雷付款，而案外人张正支付了合理对价购买了案涉房屋，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的双倍返还购房款的情形。故原告要求双倍返还购房款的诉讼请求，一审法院不予支持。但是原告对已付被告张小雷的购房款仍具有债权请求权，原告有权要求被告张小雷返还已付购房款。至于购房款数额，根据原、被告双方在庭审中提供的证据，一审法院认定原告已付购房款数额应为130000元。而被告张小雷辩称原告已付购房款应抵顶原告占有案涉房屋期间的使用费。因该答辩理由与本案属于两个法律关系，故在本案中不予调整。
关于利息一节，本案中原告刘洪君自与案外人张喜庆签订了《协议书》之后，仅支付了部分购房款，却占有使用案涉房屋多年。且原告刘洪君与被告张小雷之间亦从未对利息方面作出约定。故原告起诉要求返还购房款的利息，应以自原告起诉之日（即2016年11月8日）起，按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算为宜。
关于原告要求被告赔偿实际损失700000元。因原告刘洪君与被告张小雷于2007年1月8日签订的协议书中约定，如原告刘洪君未在2007年2月15日前结清全部房款，被告张小雷赔偿原告刘洪君装修等各项损失200000元。案外人张正在上述返还原物纠纷一案中，对该份协议书予以认可，应视为张正作为案涉房屋权利人对该协议书的追认。但本案原告刘洪君并未按此协议约定向被告张小雷支付购房款。根据该协议书第二条约定，如果原告刘洪君未在期限内（即2007年2月15日前）结清全部房款，被告张小雷将赔偿原告刘洪君装修等各项损失20万元，款项付清后，案涉房屋再与原告刘洪君毫无关系。根据双方该协议的约定，应由被告张小雷赔偿被告刘洪君装修等各项损失200000元。原告刘洪君要求格外被告赔偿原告房屋差价款50000元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。故原告要求对房屋进行评估的要求，一审法院亦不予准许。
综上所述，一审法院判决：一、被告张小雷于本判决生效之日起十日内返还原告刘洪君购房款130000元及利息；二、被告张小雷于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘洪君装修等各项损失200000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6275元，由原告刘洪君承担4042元，被告张小雷承担2233元。
本院二审期间，刘洪君未提交新证据。张小雷提交了一份《咨询报告书》，欲证明案涉房屋自2001年至2007年期间合理的房租应该是在19万元至23万元之间，因此刘洪君已付的购房款应抵顶六年的房屋使用费。刘洪君质证意见：该证据系张小雷自行委托的没有司法鉴定资格的企业作出的评估，没有司法资质的评估机构无权就案涉的诉讼出具相关的评估结果，且该评估结果与本案也没有关联性。本院认为，张小雷所主张的房屋占用费与本案系两个法律关系，在本案中不应予以调整，故该份证据与本案无关联性。
对当事人有争议的事实，本院认定如下：二审中张小雷对一审中刘洪君提交的13张收条中的金额175060元予以认可，故本院认定刘洪君已付购房款数额应为175060元。
除上述事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案案涉房屋涉及到两份合同,即刘洪君与案外人张喜庆于2001年2月20日签订的《普兰店文化城购房合同》及刘洪君与张小雷于2007年1月8日签订的《协议书》。
关于刘洪君与案外人张喜庆于2001年2月20日签订的《普兰店文化城购房合同》，本院认为，该合同系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。但刘洪君并未按该合同约定履行全部付款义务，故刘洪君存在违约行为。刘洪君主张其未交付全部房款系因为张喜庆未按合同约定在三个月内协助办理产权过户，但因其在本院（2004）大民二终字第279号案件审理中，认可其签订该合同时已经知晓案涉房屋在当时无法办理房屋权属证书的事实，故对刘洪君的抗辩理由，本院不予支持。现刘洪君主张依据该份合同主张东方梦幻城承担连带责任，签订《普兰店文化城购房合同》时，东方梦幻城已将案涉房屋抵顶给张喜庆，故该合同的债权相对人是张喜庆，并非东方梦幻城，刘洪君亦是向张喜庆交付房款而非东方梦幻城，故刘洪君的请求无事实和法律依据。另，刘洪君与张小雷于2007年1月8日签订的《协议书》约定：以前所签署关于此网点买卖协议一律作废。故刘洪君不应再根据2001年2月20日签订的《普兰店文化城购房合同》主张东方梦幻城承担连带责任。
关于刘洪君与张小雷于2007年1月8日签订的《协议书》，因案涉房屋已于2006年2月28日过户给案外人张正，且经过本院（2004）大民二终字第279号生效判决确认张正为案涉房屋的所有权人，但张正在普兰店市人民法院（2001）普民初字第2600号案件中对刘洪君与张小雷签订的《协议书》予以认可，视为对该协议的追认，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持，故该《协议书》应为有效。现刘洪君并未按照《协议书》第二条的约定按时交付房屋购房款，构成违约，但张小雷已经于一审中同意按照该协议第二条的约定赔偿刘洪君装修等各项损失200000元，故本院对此予以支持。关于刘洪君要求张小雷赔偿实际损失700000元一节，本院认为，按照《协议书》第二条的约定，双方已对损失赔偿作出了具体约定，格外要求由张小雷赔偿房屋差价款500000元的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于《协议书》第二条中约定的20万元是否包含已付刘洪君购房款一节，本院认为，《协议书》第二条中约定：如果刘洪君未在2007年2月15日前结清全部房款，张小雷将赔偿刘洪君装修等各项损失20万元。款项结清后，此网点再与刘洪君毫无关系。从该条款中可以看出，在刘洪君未能交付剩余37万元房款时，双方应解除合同，同时由房屋出卖人赔偿20万元损失，但从该条款字面中无法看出该20万元中包含已付购房款。按照通常交易习惯，如果该20万元包含已付购房款，应在合同条款中予以着重强调或注明，故该20万元并不包含已付购房款。
关于已付购房款数额一节，本案二审中，张小雷认可了刘洪君提交了十三张收条的真实性，故对刘洪君所提出主张的已付购房款为175060元而非13万元的主张，本院予以支持。依据《协议书》第二条的约定，在刘洪君未按期交付剩余购房款的情况下，双方应解除合同，且本案中刘洪君要求返还已付购房款亦是以实际行为表明要求解除合同。该《协议书》解除后，刘洪君对已付的购房款仍具有债权请求权，有权要求张小雷返还，故张小雷应返还刘洪君已付购房款175060元。
关于刘洪君主张要求张小雷双倍返还已付购房款一节，由于刘洪君未按《协议书》约定向张小雷付款，而案外人张正支付了合理对价购买了案涉房屋，故不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的双倍返还购房款的情形。对刘洪君的该项诉讼请求，本院不予支持。
关于刘洪君主张的利息一节，本院认为，刘洪君仅支付部分购房款，却自2001年2月20日起一直占用案涉房屋至今，且《协议书》中并无关于利息的约定，故一审认定刘洪君起诉要求返还购房款的利息，应以自其起诉之日（即2016年11月8日）起，按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算，并无不当。
关于张小雷主张刘洪君已付的购房款应抵顶占有案涉房屋期间的使用费一节，因该抗辩理由与本案属于两个法律关系，故一审法院在本案中不予调整，并无不当。
综上所述，刘洪君上诉请求部分成立，本院予以部分支持；张小雷的上诉请求不成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214民初5382号民事判决第二项；
二、撤销大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214民初5382号民事判决第三项；
三、变更大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214民初5382号民事判决第一项为张小雷于本判决生效之日起十日内返还刘洪君购房款175060元及利息（利息自2016年11月8日起，按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付支付止）；
四、驳回刘洪君的其他诉讼请求。
一审案件受理费6275元，由刘洪君负担4034元，由张小雷负担2241元。二审案件受理费10984元（刘洪君预交8084元，张小雷预交2900元），由刘洪君负担5198元，由张小雷负担5786元。
本判决为终审判决。
审判长董凯
审判员刘畅
审判员吕瑛
二〇一七年十一月三十日
书记员王亮