北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终4747号
上诉人（原审被告）：北京东方华业园林绿化有限公司，住所地北京市通州区于家务乡神仙村131号。
法定代表人：刘文良，经理。
委托诉讼代理人：梁鹏，男，北京东方华业园林绿化有限公司法务。
被上诉人（原审原告）：刘大龙，男，1971年1月21日出生。
被上诉人（原审被告）：北京丽景阳光建筑装饰有限公司，住所地北京市通州区漷县镇漷县村三区45号。
法定代表人：李德全，经理。
原审第三人：歌山建设集团有限公司第三分公司，营业场所天津市南开区鞍山西道与南丰路交口处信诚大厦1-2708、2709、2710。
负责人：李普阳，总经理。
委托诉讼代理人：张鑫乐，男，歌山建设集团有限公司第三分公司职员。
上诉人北京东方华业园林绿化有限公司（以下简称东方华业公司）因与被上诉人刘大龙、北京丽景阳光建筑装饰有限公司（以下简称丽景阳光公司）、原审第三人歌山建设集团有限公司第三分公司（以下简称歌山建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初17336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
东方华业公司上诉请求：1.发回重审或改判由实际施工方丽景阳光公司支付工程款；2.一、二审诉讼费由刘大龙、丽景阳光公司承担。事实和理由：一审法院认定事实有误。1.2015年10月18日，丽景阳光公司给东方华业公司签署了一份《委托书》，委托刘文良代表丽景阳光公司全权处理北京云端产业园区14#楼二次结构工程合同履行及结算事宜，及相关事项解决处理。该委托书上有丽景阳光公司的盖章及法定代表人的亲笔签名。东方华业公司处理涉诉工程相关事宜的行为系受丽景阳光公司的委托，故有关涉诉工程的一切相关法律后果均应由丽景阳光公司承担法律责任。一审庭审中，东方华业公司对该份证据遗忘，未提交法庭，但丽景阳光公司辩称已将本案所涉工程合同变更给了东方华业公司，且双方签订了合同内容变更协议的辩称，东方华业公司当庭予以否认，并指认丽景阳光公司提交的证据系伪造。一审法院因刘大龙未提出异议，即认定丽景阳光公司不承担给付责任，判决由东方华业公司承担全部责任系认定事实错误。2.东方华业公司虽受丽景阳光公司委托，负责涉诉工程合同履行及结算事宜，但对具体施工、结算情况并不十分了解，但丽景阳光公司法定代表人李德全均知晓。丽景阳光公司与刘大龙之间约定的是包工包料（包含外墙脚手架及电梯费），但东方华业公司直接支付的脚手架款、电梯款和部分工人工资（有公安局出警记录，一审过程中未提交），对此刘大龙不认可，一审法院未支持，与事实严重不符，侵害了东方华业公司的合法权益；3.东方华业公司因取得新证据，多次要求一审法院重新开庭审理，而一审法院在未重新开庭审理的情况下，就作出一审判决，程序上不符合民事诉讼法相关规定，侵害了东方华业公司的合法权益。
刘大龙辩称，同意一审判决，不同意东方华业公司的上诉请求。
丽景阳光公司辩称，同意一审判决，关于2015年10月18日签署的委托书，是因为当时钱要不来，就先写了委托书后变更了合同。后来的事情丽景阳光公司不在现场，不清楚。
歌山建设公司述称，一审判决中针对歌山建设公司的部分，歌山建设公司没有意见。对于东方华业公司的上诉请求，跟歌山建设公司没有关系。
刘大龙向一审法院起诉请求：1.判令东方华业公司、丽景阳光公司共同给付刘大龙工程款426000元；2.诉讼费由东方华业公司、丽景阳光公司承担。
一审法院认定事实：2015年6月，刘大龙从丽景阳光公司处以包工包料形式承接了通州云端产业园14#楼二层以上的外墙砌筑及内墙抹灰工程。对此，丽景阳光公司予以认可，并向刘大龙出具了情况说明，载明：我公司（丽景阳光公司）承包了天津歌山建设第三公司在通州云端产业园14#楼外墙砌筑及抹灰工程（包工包料），该工程以包工包料的形式转包给刘大龙具体实施。总工程量约7000㎡；单价185元/㎡，尾款尚未结算（不包括误工和洽商款）。落款处载明的时间为2015年8月20日，加盖了丽景阳光公司的公章。刘大龙与丽景阳光公司并未签订书面的承包合同。丽景阳光公司称其系经过东方华业公司的中间介绍从歌山建设公司处承接的工程，并与歌山建设公司签订了书面的工程承包合同，丽景阳光公司在双方工程承包合同上盖章签字后交给歌山建设公司，现丽景阳光公司手上没有书面合同。歌山建设公司称其并非案涉工程的总包，系指定的分包商，在其承包该案所涉工程后，将该工程转包了东方华业公司，至于东方华业公司将工程交由谁施工就不清楚了，歌山建设公司一直以为该工程交给的是东方华业公司。歌山建设公司与丽景阳光公司之间并未签署任何书面合同，当歌山建设公司发现书面的合同上的承包方并非东方华业公司后，就没有盖章确认，其不承认工程交给了丽景阳光公司。2015年12月10日，丽景阳光公司与东方华业公司签署了《承包合同变更协议》，该协议约定：丽景阳光公司（乙方）承包的歌山建设集团（甲方）的北京通州IDC数据研发中心项目14#楼2～9层外墙砌筑及内墙抹灰工程，经甲方乙方协商同意，将此项工程承包合同变更承包给东方华业公司。1、变更后，此工程的合同内容履行及权益同时由东方华业公司决定。2、丽景阳光公司在承包合同变更到东方华业公司后不再承担合同内容的任何责任。法人代表李德全本人同时也不负责此工程任何事项的解决。签字盖章此协议生效。协议落款处分别加盖了丽景阳光公司和东方华业公司的公章及法定代表人的签字。丽景阳光公司与东方华业公司对该协议认可，并认可工程变更承包方的事实。歌山建设公司认为该协议与其无关，其一开始就是和东方华业公司的法定代表人刘文良进行洽谈的，也一直认为是刘文良的东方华业公司在承包，其实际将工程承包给的就是东方华业公司。刘大龙对丽景阳光公司与东方华业公司之间进行的承包合同变更不持异议，且刘大龙认可在施工后由东方华业公司向其及其手下的工人实际支付了工程款和工人工资。东方华业公司亦认可尚欠刘大龙工程款的数额为16000元，不同意刘大龙提出的诉讼请求的金额。丽景阳光公司提出不清楚尚欠刘大龙的工程款的数额，应由刘大龙与东方华业公司进行结算和付款。
在审理过程中，各方均未提交书面的工程承包合同。丽景阳光公司与东方华业公司均认可案涉工程实际由刘大龙施工建设。刘大龙称其从2015年6月底开始施工，一直到7月底竣工，工期大概1个多月。现工程已经完工。完工后，刘大龙未与丽景阳光公司进行结算，也未与东方华业公司进行结算。东方华业公司与歌山建设公司针对涉案工程进行了结算，并出具了结算单载明：东方华业公司在“北京通州IDC数据研发中心项目14#楼二～九层外墙砌筑及内墙抹灰工程”的施工已全部完成。工程量为6987㎡，单价为：240元/㎡。总工程款为：6987㎡×240元/㎡＝1676880元，此次付款付至总工程款的95%：1593036元，扣除已支付工程款：500000元，扣除借款：2015年9月2日借款300000元（用于工人发工资）2015年11月15日李德全借款20000元，扣除14#楼外脚手架剩余的50%费用：187000元（此款请自行与外架老板谈一下结算事宜），扣除刘增保砌筑劳务费170000元（由甲方扣除代付），扣除许少辉木工劳务费16800元（由甲方扣除代付），此次支付的剩余工程款552236元，余下5%工程款（83844元）作为质保金，24个月后支付给乙方。2016年2月3日，东方华业公司出具说明，载明：截止至今，就“北京通州IDC数据研发中心项目14#楼外墙砌筑及内墙抹灰工程”。歌山建设集团有限公司支付东方华业公司除5%的质保金外（80000元），其余95%工程款均已全部支付完毕。东方华业公司认可与歌山建设公司之间已经结算完毕，并已经付清了除质保金外的全部工程款项。
关于刘大龙所主张的尚欠工程款的数额，东方华业公司不予认可，主张尚欠刘大龙的工程款金额为16000元，并非刘大龙主张的426000元。东方华业公司出具了一份北京通州IDC数据研发中心项目14#楼二～九层外墙砌筑及内墙抹灰工程刘大龙班组付款清单，载明：刘大龙总工程款：6987㎡×185元/㎡＝1292595元，支付李德全：520000元，直接发放给刘大龙工人的工资：562357元，支付刘大龙：280000元，支付外墙脚手架：187000元，支付电梯费：45400元，电闸箱、电缆线费：9760元，以上共计1604517元。在该付款清单的落款处加盖了东方华业公司的公章。该付款清单上确认的计算刘大龙总工程款的面积6987㎡与歌山建设公司提交的其与东方华业公司所签署的结算单上记载的面积一致，只是单价不一致。庭审中，刘大龙对于该付款清单上所确认的总工程款的数额共计为1292595元予以认可，对于东方华业公司记载的其他已付款的数额不认可。案件审理中，根据东方华业公司提交的上述付款清单及其他付款凭据，刘大龙认可已收取的款项分别为：1、通过丽景阳光公司（李德全）收取了390000元款项，丽景阳光公司对此也进行了陈述，刘大龙予以认可；2、东方华业公司提交的落款时间为2015年7月30日的收条认可，收到了刘文良支付的现金50000元；3、东方华业公司提交的落款时间为2015年8月12日的收条不认可，但认可收到了10000元工程款（该收条上有一张身份证复印件，姓名为李某，可能系李某所出具的）；4、东方华业公司提交的落款时间为2016年2月4日的收条，刘大龙认可事后收到了收条上所记载的材料款120000元；5、对于东方华业公司提交的落款日期为2016年2月4日的干活工资余款17000元，刘大龙认可由其工人刘曾宝收取；6、刘大龙认可在2015年9月2日，因工人闹事，由东方华业公司直接付给工人款项共计251000元。刘大龙对于东方华业公司提交的工人工资表及工资发放证明等给工人发工资的材料的真实性不认可，东方华业公司也未举证证明其提交的工人工资表及工资发放证明上的这些工人就是刘大龙班组的工人，但刘大龙认可在2015年9月2日由东方华业公司直接付给工人工资251000元，该认可的金额超过了东方华业公司举证的支付工人工资的数额。此外，对于歌山建设公司提交的结算单上记载的李德全借款20000元（李德全系丽景阳光公司法定代表人），丽景阳光公司认可借款的事实，并称是一笔材料费，刘大龙未提出异议，应算作是歌山建设公司向丽景阳光公司支付了20000元工程款，因该20000元工程款歌山建设公司从东方华业公司处扣除，故应视为丽景阳光公司向刘大龙支付了20000元工程款。综合以上计算出刘大龙认可的东方华业公司（包括丽景阳光公司）已付款的金额共计为858000元。
关于刘大龙不认可的东方华业公司支付的款项包括：1、对于东方华业公司提交的日期为7月19日的收条一张，内容为“今收到现金伍万元整7月19日刘大龙”，刘大龙对该收条的真实性不认可，否认系其本人签字。但刘大龙向一审法院明确表示因所欠工程款，刘大龙一方急需此钱，不想拖延诉讼，不申请对该收条的真实性进行鉴定，并将其诉讼请求426000元减少50000元，减少诉讼请求，要求支付工程款的数额为376000元，对于该收条本身的真实性不认可。2、对于东方华业公司提交的2015年11月5日刘文良与田某签署的结算单，该结算单上载明：刘文良在“北京通州IDC数据研发中心项目14#楼外墙砌筑及内墙抹灰工程”中使用田某的外挂电梯。电梯使用费42000元，电梯拆除费3400元，合计：45400元。前期付款20000元，本次付款25400元。该款项支付后，田某外挂电梯工程款已全部结清，不存在任何经济问题。在甲方负责人处有刘文良签字，在乙方负责人处系田某签字。刘大龙对该笔款项不认可，提出田某并非其工作人员，外挂电梯并非其工程施工范围，属于单独的电梯班组，如果电梯班组属于其负责范围，那么结算单应由刘大龙来签署，而非田某。东方华业公司对于田某与刘大龙的关系未进行举证，没有证据证明田某与刘大龙系同一施工主体。3、对于东方华业公司提交的日期为2016年5月10日刘文良与林某签署的结算单，该结算单上载明：刘文良在“北京通州IDC数据研发中心项目14#楼外墙砌筑及内墙抹灰工程”中搭设、拆除外墙脚手架施工已全部完成。总工程款：374000元，扣除前期付款：187000元，此次付款：187000元。该款项支付后，林某外墙脚手架工程款已全部结清，不存在任何经济问题。在甲方负责人处有刘文良签字，在乙方负责人处系林某签字。刘大龙对该笔款项不认可，不认可收到了该笔工程款，提出林某并非其工作人员，搭设、拆除外墙脚手架并非其工程施工范围，属于单独的脚手架班组，如果脚手架班组属于其负责范围，那么结算单应由刘大龙来签署，而非林某。丽景阳光公司陈述称在支付第一笔款项时另行支付了187500元给了脚手架班组，其余款项缴纳税收。丽景阳光公司称脚手架班组实际与刘大龙无关，当时接活的时候丽景阳光公司也是这么与刘大龙说的。东方华业公司对于林某与刘大龙的关系未进行举证，没有证据证明林某与刘大龙系同一施工班组。
一审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应认定无效。根据已查明的事实，刘大龙为个人，不具备诉争工程的施工资质，故刘大龙最初与丽景阳光公司（后通过承包合同变更协议转给了东方华业公司），后又与东方华业公司之间达成的口头建设工程施工协议（均未提交书面施工合同），属于无效合同。但应指出，刘大龙作为实际施工人在上述工程中进行了施工，并完成了全部的施工工程，对此，通过歌山建设公司作为案涉工程的所谓发包方（实际为指定的分包方）与东方华业公司签署的结算单可以确认面积总计为6987㎡的北京通州IDC数据研发中心项目14#楼二～九层外墙砌筑及内墙抹灰工程已经全部完工，故刘大龙应获取相应的施工款。东方华业公司认可刘大龙实际施工的事实，并认可尚欠刘大龙工程款的事实，但对于尚欠工程款的数额成为双方矛盾的焦点。根据东方华业公司出具的刘大龙班组付款清单，可以证实刘大龙总工程款的数额为1292595元，刘大龙对此也是认可的。但对于付款清单上东方华业公司已付款的金额，刘大龙不予认可。一审法院认为，根据东方华业公司自行制作并提交的付款清单，东方华业公司总计付款的金额达到了1604517元，大大超出了刘大龙总工程款金额，但东方华业公司又认可尚欠刘大龙工程款16000元，东方华业公司前后自相矛盾，明显与事实不符，故对于东方华业公司提交的该付款清单上记载的付款数额，一审法院不予确认。针对东方华业公司另外提交的向刘大龙付款的收条等证据，刘大龙认可的东方华业公司已付款的金额为858000元。另，对于刘大龙不认可的日期为7月19日的收条，虽然刘大龙对该收条本身的真实性不认可，否认系其本人签字。但刘大龙明确表示为了不拖延诉讼，将该案的诉讼请求426000元减少50000元，要求支付工程款的数额为376000元，实际上系对该收条上所记载的款项的一种放弃，东方华业公司也由此获益减少了工程款的承担，且一审法院认为东方华业公司提交的该收条的真实性存疑，与其他刘大龙签字的收条的笔迹明显不一致，该收条本身的真实性存疑，无法确定是否为刘大龙本人书写签字。对于刘大龙减少诉讼请求，一审法院不持异议。当事人对自己提出的主张有责任提供证据。证据不足以支持其主张的，由举证一方承担责任。对于东方华业公司提出的与电梯班组及脚手架班组支付的款项，并有结算单，应视为刘大龙收到了这些款项。对此，一审法院认为，首先东方华业公司认可刘大龙作为负责人的施工班组存在，并在其自己盖章制作的付款清单上明确写明刘大龙总工程款的数额，这说明东方华业公司认可刘大龙作为负责人的施工班组，如果要结算电梯费用、脚手架费用东方华业公司应当找刘大龙来结算，而不是林某或者田某。东方华业公司也没有证据证明林某或者田某与刘大龙系同一个施工班组，系代表刘大龙来签署结算单，对此举证不利的后果，应由东方华业公司来承担。其次，根据丽景阳光公司的陈述，最初系丽景阳光公司找到的刘大龙，丽景阳光公司自己到庭认可脚手架班组（当然包括电梯班组）与刘大龙无关，当初就是这么与刘大龙谈的，丽景阳光公司也认可另行付给款项给脚手架班组。故对于东方华业公司提出支付外墙脚手架及电梯费的款项不能证明系付给了刘大龙。再次，在歌山建设公司提交的结算单中有扣除14#楼外脚手架费用的表述，并记载此款与外架老板谈结算事宜，如果外脚手架系刘大龙负责，那么为何不直接表述付给刘大龙？对此，东方华业公司所述明显与事实不符，不符合常理。对于东方华业公司提出的直接发放给刘大龙工人的工资的数额，根据东方华业公司提交的工人工资表及工人发放记录，无法得知领取款项的工人是谁的工人，无法证明系刘大龙雇请的工人，而刘大龙对于东方华业公司提交的这些材料的真实性不认可，但认可在2015年9月2日东方华业公司为了解决工人闹事的问题直接向刘大龙的工人支付了工资总计251000元，刘大龙认可的数额超过了东方华业公司提交的工人工资表所记载的数额（在一张工人工资表上有这样的记载：“实际发放147100元”）。故一审法院认为，东方华业公司提交的证据不足以证实其在刘大龙班组付款清单所记载的“直接发放给刘大龙工人的工资：562357元”，该举证的后果由东方华业公司承担，且东方华业公司不能随便提交一张工资表就主张系发给刘大龙工人，就视为刘大龙收取了工程款，东方华业公司需提交正当合理的证据予以证实。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。根据上述查明的事实，根据东方华业公司认可的刘大龙总工程款的数额为共计1292595元，刘大龙认可的付款金额为858000元以及刘大龙自愿放弃在该案中主张的50000元（7月19日的收条）得出尚欠款项为384595元，现刘大龙自愿主张376000元，一审法院不持异议，对于刘大龙的诉求，一审法院认为应由东方华业公司承担，故对于刘大龙要求东方华业公司承担给付工程款的义务，一审法院予以支持。因丽景阳光公司已经将案涉工程合同变更给了东方华业公司，双方签订了合同内容变更协议，刘大龙未提出异议，故对于刘大龙要求丽景阳光公司承担给付责任，一审法院不予支持。对于歌山建设公司已经与东方华业公司结算清楚，工程款支付完毕，故歌山建设公司无需承担该案所涉工程的给付义务。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：北京东方华业园林绿化有限公司于判决生效之日起十日内给付刘大龙工程款共计三十七万六千元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东方华业公司提交了2015年10月18日的《委托书》，证明刘文良在工程项目中只是中间人和丽景阳光公司的授权代表，刘文良做出的任何行为都是代理行为，代表丽景阳光公司。丽景阳光公司发表质证意见如下：真实性认可。2015年8月份完工后一直要不来钱。东方华业公司和歌山建设公司关系比较好，歌山建设公司不承认丽景阳光公司。故丽景阳光公司出具委托书，让东方华业公司找歌山建设公司结算。到年底的时候还要不来钱，歌山建设公司要结算，必须要写变更协议，所以写了变更合同协议，这样歌山建设公司才给东方华业公司结算。在这过程中丽景阳光公司从未给工人发过一分钱。刘大龙认为对此不清楚，不发表质证意见。歌山建设公司认为与己方无关，不发表质证意见。本院对上述证据的真实性及证明目的将结合本案事实综合予以认定。
本院审理过程中，对于向田某支付的外挂电梯工程款，东方华业公司主张系歌山建设公司直接走的账，其并未支付，本案中不再主张。对于向林某支付的外墙脚手架工程款，东方华业公司主张第一笔是丽景阳光公司支付的187000元，第二笔是歌山建设公司支付的187000元，刘文良签的结算单，东方华业公司并未实际给付，本案中不再主张。审理过程中，东方华业公司对于其与丽景阳光公司于2015年12月10日签订的《承包合同变更协议》真实性不予认可，理由为该协议没有原件，涉案工程是8月份完工，该协议是12月份签订，中间相差四个月，变更没有意义。经审查，丽景阳光公司于一审举证时提出该《承包合同变更协议》照片，东方华业公司发表质证意见为“没有异议，但是第一笔520000元和后来的80000元都给了丽景阳光公司，这些钱都应该给刘大龙。”
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为东方华业公司是否应当向刘大龙承担给付工程款的责任。根据查明的事实，丽景阳光公司于2015年8月20日出具情况说明，其承包的涉案工程转包给刘大龙具体实施。东方华业公司与丽景阳光公司均认可涉案工程实际由刘大龙施工建设，故刘大龙作为实际施工人有权主张工程款。关于承包人的认定问题，本案各方均未提交书面建设工程施工合同，但是，在施工完成后，东方华业公司与歌山建设公司针对涉案工程签订了结算单，东方华业公司并于2016年2月3日出具说明，认可歌山建设公司除质保金外其余工程款均已向其支付完毕。2015年12月10日，丽景阳光公司与东方华业公司签署了《承包合同变更协议》，约定涉案工程承包合同变更承包给东方华业公司。由上述证据可知，东方华业公司作为承包人应当向实际施工人刘大龙承担给付工程款的责任。
东方华业公司上诉否认《承包合同变更协议》的真实性，与一审中的质证意见不符，本院不予采纳。东方华业公司上诉提出其作为代理人代表的是丽景阳光公司，但其提交的《委托书》签订于《承包合同变更协议》之前，应以签订在后的《承包合同变更协议》作为认定双方权利义务的依据。此外，东方华业公司于一审辩称认可尚欠刘大龙工程款，仅对工程款数额不认可，上诉中又否认其承包人地位，但未能对此做出合理解释。故此，本院对其上诉主张不承担工程款支付责任的意见，不予采纳。东方华业公司于两审诉讼中对其陈述前后反复、自相矛盾，有违诚信诉讼原则，本院对此提出批评。一审法院根据刘大龙的诉请及在案证据依法核算东方华业公司尚欠工程款的数额，于法有据，本院予以维持。另经本院审查，一审法院不存在违反民事诉讼法规定、侵犯东方华业公司诉讼权利的行为。
综上所述，东方华业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6940元，由北京东方华业园林绿化有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春香
审 判 员 贾 旭
审 判 员 张 慧
二〇一八年四月四日
法官助理 李晓晴
法官助理 贾云航
书 记 员 司 旭