河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫04民终883号
上诉人（一审被告）：平顶山市金世纪房地产开发有限责任公司，住所地平顶山市新城区经六路中段（金世纪中学院内），统一社会信用代码：91410400783430284B。
法定代表人：张艺，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：赵鑫，汉族，男，1985年11月22日出生，住平顶山市新华区，该公司员工。
被上诉人（一审原告）：平顶山市西部投资建设开发公司，住所地平顶山市新城区宏图路，统一社会信用代码91410400742527362P。
法定代表人：王再顺，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘坤明，河南大乘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱宏图，男，汉族，1978年8月8日出生，住平顶山市新华区，该公司员工。
一审被告：平顶山金世纪中学，住所地平顶山市新城区经六路中段。组织机构代码75836219-5。
法定代表人：杨永明，该校校长。
委托诉讼代理人：彭东旭，汉族，男，1967年12月2日出生，住平顶山市新华区，该公司员工。
上诉人平顶山市金世纪房地产开发有限责任公司（以下简称金世纪房地产公司）因与被上诉人平顶山市西部投资建设开发公司（以下简称西投开发公司）、一审被告平顶山金世纪中学（以下简称金世纪中学）民间借贷纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初1578号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月7日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金世纪房地产公司的委托诉讼代理人赵鑫，被上诉人西投开发公司的委托诉讼代理人刘坤明、朱宏图，金世纪中学的委托诉讼代理人彭东旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金世纪房地产公司上诉请求依法撤销平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初1578号民事判决，裁定发回重审或依法改判。理由：1、原审认定事实不清，上诉人没有按照借款协议为被上诉人出具借款收据，一审认定借款本金6253846.5元证据不足；2、一审判决适用法律不当，《土地交换协议》内容违法，《土地交换协议》的内容是对23.04亩教育用地及已摘牌尚未支付土地出让金的7.16亩教育用地的非法转让及擅自改变用途，该行为违反了法律规定，因此属于无效合同。双方签订的借款协议违反法律强制性规定，系无效协议，协议无效，自然就不存在利息和违约问题。3、原审程序违法，应当追加平顶山市新城区管理委员会为本案当事人，对违约金过高部分应予以调整。
被上诉人西投开发公司答辩称，第一，一审法院审理程序合法，上诉人在上诉状中提出的一审程序违法的上诉理由没有事实依据。第二，一审判决认定事实清楚正确，上诉人提出一审认定事实错误的理由不能成立，一审法院根据上诉人与被上诉人签订的借款协议以及移交协议书和还款承诺，判决所认定的还款本金以及利息都是有事实和法律依据的。根据上述理由，我们认为一审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应当依法予以维持。
金世纪中学述称，同金世纪房地产公司的上诉意见及理由。
西投开发公司向一审法院诉称，1、依法判令金世纪房地产公司立即偿还借款人民币6253846.5元、利息2533050.34元及自2012年10月7日至2017年4月21日的违约金9706592.04元(以本金6253846.5元和利息2533050.34元之和为基数按照年利率24%计算)，合计共18493488.9元和自2017年4月21日至实际还款日期的违约金（以本金6253846.5元和利息2533050.34元之和为基数按照年利率24%计算）；2、依法判令被告金世纪中学对上述第一项请求承担连带责任；3、本案的诉讼费由金世纪房地产公司、金世纪中学承担。事实和理由：2007年9月30日，西投开发公司与金世纪房地产公司签订《借款协议》一份，该协议约定：西投开发公司借给金世纪房地产公司资金共计金额约697万元（以缴纳土地挂牌出让三宗费用出具的正式发票金额为准），用以缴纳平新城（2007）007号宗地10.6135亩土地出让金、契税、土地交易费三宗费用；金世纪房地产公司自2007年10月3日起至2008年4月3日止，分三次向西投公司还清该借款，借款期间利息以国家银行现行利息计算。合同签订后，西投开发公司已依据合同履行借款义务，金世纪房地产公司却迟迟没有还款，2012年9月7日，平顶山市新城区管理委员会与金世纪房地产公司签订《平顶山市新城区和谐家园住宅小区项目开发建设移交协议书》，该协议第二项双方义务中金世纪房地产公司的义务第（9）项明确约定：关于10.61亩地块借款协议，金世纪房地产公司在30日内向西投开发公司偿还借款本金6914290.54元，借款利息2533050.34元，合计9447340.88元。并且该协议第三项违约责任中约定，如果金世纪房地产公司不按照约定的时间偿还10.61亩地块借款本息，每延迟一日，金世纪房地产公司按照借款本金和利息总额1%的违约金给西投开发公司。然而，金世纪房地产公司没有按照协议履行还款义务，经多次催要，2014年9月17日，金世纪房地产公司向西投开发公司出具《还款承诺》，承诺2014年11月30日前归还10.61亩地块借款本金6914290.54元、利息及违约金，金世纪房地产公司将于2014年10月31日前提起诉讼，待法院裁决后支付。并有金世纪中学作为保证人。时至今日，金世纪房地产公司仅偿还了借款660444.04元，故诉至法院。
一审法院认定事实：2007年9月30日，西投开发公司与金世纪房地产公司签订《借款协议》，协议约定“一、借款1、西投开发公司同意于2007年10月3日前，借款给金世纪房地产公司资金共计金额约697万元（以缴纳土地挂牌出让三宗费用出具的正式发票金额为准），用以缴纳金世纪房地产公司以挂牌出让方式联合竞得的，平新城（2007）007号宗地10.6135亩土地出让金、契税、土地交易费三宗费用。保证该挂牌出让土地正常手续的办理。2、金世纪房地产公司向西投开发公司出具正式借款收据。3、该借款只能用于缴纳平新城（2007）007号宗地的土地出让金、契税、土地交易费。作为西投开发公司对入驻新城区建设社会单位的扶持，借款由西投开发公司直接向市财政、税收、国土部门缴纳并持有开具的正式发票。金世纪房地产公司按协议规定还款后发票交给金世纪房地产公司。4、金世纪房地产公司自2007年10月3日起至2008年4月3日止，分三次向甲方还清该宗借款，借款期间利息以本协议签订时的国家银行现行利息计算。还款时间及金额为：2007年12月3日前一次性还款230万元；2008年2月3日前一次性还款230万元；2008年4月3日前一次性还清借款余额及利息。还款直接转入西投开发公司指定账户。二、违约责任如果金世纪房地产公司未在本协议规定的期限内偿还借款，则每延迟一日，其应向西投开发公司支付相当于借款总金额的万分之五的违约金”。2007年6月27日，平顶山市新城宏基房地产开发有限公司与金世纪房地产公司签订《联合竞投协议》，协议约定就双方联合竞投平新城地（2007）006号、007号宗地事宜达成一致意见……第二条、006号宗地竞买保证金1000万元，由平顶山市新城宏基房地产开发有限公司负责缴纳；007号宗地竞买保证金500万元由平顶山市新城宏基房地产开发有限公司代金世纪房地产公司垫付。平顶山市新城宏基房地产开发有限公司出具情况说明，说明的内容为“2007年6月27日，我公司与金世纪房地产公司签订《联合竞投协议》，按照协议约定，代金世纪房地产公司垫付平新城（2007）007号地保证金500万元，并参加联合竞拍土地活动。我公司系西投开发公司全资子公司。该500万元保证金系我公司受西投开发公司委托代金世纪房地产公司垫付。我公司于2016年3月24日更名为：河南平新宏基置业有限公司”。2007年6月28日，中国银行进账单显示，平顶山市新城宏基房地产开发有限公司向平顶山市新城区财政局转账1500万元整。平顶山市新城区财政局出具收据，收据显示：收到平顶山市新城宏基房地产开发有限公司平新城地（2007）006、007号地保证金壹仟伍佰万元整。2007年10月23日，为缴纳平新城地（2007）007号地土地出让金6580401元，西投开发公司向平顶山市新城区财政局缴纳除保证金500万元外的1580401元，通过中国建设银行向平顶山市新城区财政局转账1580401元。2007年10月23日，西投开发公司向平顶山市大地地产矿产交易所支付平新城地（2007）007号地土地使用权拍标、拍卖代理服务费65804元。2007年10月11日，西投开发公司通过中国建设银行向平顶山市新城区财政局转账268085.54元，用于缴纳土地出让契税，中华人民共和国契税完税证证显示：纳税人名称金世纪房地产公司，税款所属时期为2007年度，税目土地出让，计税金额6580401元，实纳金额268085.54元，备注西投开发公司代缴。
另查明，2012年9月7日，平顶山市新城区管理委员会与金世纪房地产公司签订《平顶山市新城区和谐家园住宅小区项目开发建设移交协议书》，协议书中约定“关于10.61亩地块借款协议，金世纪房地产公司在30日内向西投开发公司偿还借款本金6914290.54元，借款利息2533050.34元，合计9447340.88元。（利息截止到2012年6月30日，按照同期银行借款利率计算。）”“违约责任，如果金世纪房地产公司不能按照本协议约定的时间偿还10.61亩地块借款本金和利息，每延迟一日，乙方按照借款本金和利息总额1‰的违约金给西投开发公司”。2014年9月17日，金世纪房地产公司与金世纪中学向西投开发公司出具《还款承诺》，承诺的主要内容为“依据2012年9月7日我公司与平顶山市新城区管理委员会签订的《平顶山市新城区和谐家园住宅小区项目开发建设移交协议书》，我公司承诺2014年11月30日前归还10.61亩地块借款本金6914290.54元，利息及违约金因我公司有异议，我公司将于2014年10月31日前提起诉讼，待司法裁决后支付。还款人：金世纪房地产公司，保证人：金世纪中学，2014年9月17日”。2016年12月12日，金世纪房地产公司再次出具还款计划，内容为“我公司于2016年11月23日收到西投开发公司委托河南博识律师事务所的律师函后，经公司研究决定，就2007年9月30日与贵公司签的《借款协议》约定的借款尚剩余6353846.5元部分，达成如下还款承诺：一、2016年12月30日前还款80万元。二、2017年1月25日前还款80万元。三、2017年3月30日前还款80万元。四、2017年5月30日前全部还完剩余款项。五、对于《律师函》中所提到的利息及违约金我公司认为不应该支付，并将于近期提起诉讼。”金世纪房地产公司已偿还借款本金660444.04元。再查明，2007年9月20日，西投开发公司与金世纪中学签订《土地交换协议》。
上述事实有《借款协议》《联合竞投协议》、情况说明、银行进账单、完税凭证、《平顶山市新城区和谐家园住宅小区项目开发建设移交协议书》、《还款承诺》、《土地交换协议》及庭审笔录予以证实。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，2007年9月30日金世纪房地产公司向西投开发公司借款，有借款协议、银行转账记录等在卷佐证。西投开发公司依照借款协议约定，通过平顶山市新城宏基房地产开发有限公司及西投开发公司缴纳土地出让金6580401元、契税268085.54元、土地交易费65804元，共计6914290.54元，故借款本金为6253846.5元（6914290.54元-660444.04元）。2012年9月7日平顶山市新城区管理委员会与金世纪房地产公司签订《平顶山市新城区和谐家园住宅小区项目开发建设移交协议书》，根据该协议，金世纪房地产公司同意向西投开发公司偿还上述款项，并在违约情形下承担违约责任，现西投开发公司依照该协议中涉及对西投开发公司与金世纪房地产公司签订的《借款协议》所涉及的借款及违约责任部分进行诉讼，不违反法律规定。平顶山市新城区和谐家园住宅小区项目开发建设移交协议书》明确确定金世纪房地产公司尚欠借款本金6914290.54元，截止到2012年6月30日，按照银行同期贷款利率计算欠息2533050.34元。金世纪房地产公司不能按照本协议约定的时间偿还10.61亩地块借款本金和利息，每延迟一日，乙方按照借款本金和利息总额1‰的违约金给西投开发公司，即按照月3%支付违约金。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。故对西投开发公司要求按照月息2%计算利息的主张本院予以支持。金世纪中学作为金世纪房地产公司《还款承诺》中的保证人，应依法承担保证责任，根据法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。金世纪房地产公司与金世纪中学出具的还款承诺中已明确“承诺2014年11月30日前归还10.61亩地块借款本金6914290.54元”，金世纪中学对此还款承诺作为保证人提供保证，故金世纪中学对金世纪房地产公司所借借款本金6914290.54元应承担连带保证责任。金世纪房地产公司主张《借款合同》无效，《借款合同》系《土地交换协议》从合同，无相关证据予以佐证，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、平顶山市金世纪房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还平顶山市西部投资建设开发公司借款6253846.5元及利息（自2012年10月7日按年利率24%计算付至实际还款之日止）；二、平顶山市金世纪房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还所欠平顶山市西部投资建设开发公司截止到2012年6月30日前利息2533050.34元；三、平顶山金世纪中学对上述本金6253846.5元承担连带清偿责任，其承担还款责任后，有权向平顶山市金世纪房地产开发有限责任公司予以追偿;四、驳回平顶山市西部投资建设开发公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费132760元，由平顶山市金世纪房地产开发有限责任公司、平顶山金世纪中学负担106520元，由平顶山市西部投资建设开发公司负担26240元。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审主要争议焦点问题是：上诉人金世纪房地产公司与被上诉人西投开发公司是否存在真实的民间借贷关系；如果存在，上诉人金世纪房地产公司是否应对一审判决的借款本息承担清偿责任。
关于上诉人金世纪房地产公司与被上诉人西投开发公司是否存在真实的民间借贷关系问题。本院认为，2007年9月30日，西投开发公司与金世纪房地产公司签订《借款协议》，协议约定西投开发公司同意于2007年10月3日前，借款给金世纪房地产公司资金共计金额约697万元，用以缴纳金世纪房地产公司以挂牌出让方式联合竞得的土地出让金、契税、土地交易费三宗费用。保证该挂牌出让土地正常手续的办理。双方同时约定了借款期限及违约责任。2007年6月27日，西投开发公司全资子公司平顶山市新城宏基房地产开发有限公司与金世纪房地产公司签订《联合竞投协议》，按照协议约定，平顶山市新城宏基房地产开发有限公司受西投开发公司委托代金世纪房地产公司垫付土地保证金500万元，并参加联合竞拍土地活动。2007年6月28日，中国银行进账单显示，平顶山市新城宏基房地产开发有限公司向平顶山市新城区财政局转账1500万元整。平顶山市新城区财政局出具收据，收据显示：收到平顶山市新城宏基房地产开发有限公司平新城地（2007）006、007号地保证金壹仟伍佰万元整。2007年10月23日，为缴纳平新城地（2007）007号地土地出让金6580401元，西投开发公司向平顶山市新城区财政局缴纳除保证金500万元外的1580401元，通过中国建设银行向平顶山市新城区财政局转账1580401元。2007年10月23日，西投开发公司向平顶山市大地地产矿产交易所支付平新城地（2007）007号地土地使用权拍标、拍卖代理服务费65804元。2007年10月11日，西投开发公司通过中国建设银行向平顶山市新城区财政局转账268085.54元，用于缴纳土地出让契税，中华人民共和国契税完税证显示：纳税人名称金世纪房地产公司，税款所属时期为2007年度，税目土地出让，计税金额6580401元，实纳金额268085.54元，备注西投开发公司代缴。上述事实，有借款协议、银行转账记录等在卷证实。按照西投开发公司与金世纪房地产公司的约定，西投开发公司并非将款项直接交付金世纪房地产公司，而是代金世纪房地产公司履行了缴款义务。上诉人金世纪房地产公司与被上诉人西投开发公司存在真实的民间借贷关系。
关于上诉人金世纪房地产公司是否应对一审判决的借款本息承担清偿责任问题。本院认为，上诉人金世纪房地产公司没有按照双方的约定偿还借款，被上诉人西投开发公司在催要过程中，上诉人金世纪房地产公司虽然对借款利息及违约金有异议，但仍然承诺还款。到2016年12月20日，上诉人金世纪房地产公司向被上诉人西投开发公司出具还款计划，对借款本金仍然认可，并承诺还款的明确时间。上诉人金世纪房地产公司并未全面履行承诺，致使被上诉人西投开发公司提起诉讼。至于上诉人金世纪房地产公司提出借款利息及违约金问题，本院认为，2012年9月7日平顶山市新城区管理委员会与金世纪房地产公司签订《平顶山市新城区和谐家园住宅小区项目开发建设移交协议书》，该协议书明确确定金世纪房地产公司尚欠借款本金6914290.54元，截止到2012年6月30日，按照银行同期贷款利率计算欠息2533050.34元，被上诉人西投开发公司对此予以认可。根据协议约定，上诉人金世纪房地产公司不能按照本协议约定的时间偿还10.61亩地块借款本金和利息，每延迟一日，按照借款本金和利息总额1‰的违约金给西部开发公司，即按照月3%支付违约金。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。原审法院对西投开发公司主张按照月息2%计算利息予以支持并无不当。因此，上诉人金世纪房地产公司应当对一审判决的借款本息承担清偿责任。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费122376元，由上诉人平顶山市金世纪房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高东方
审判员 张文平
审判员 崔伟杰
二〇一八年三月二十六日
书记员 刘 刚