安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖05民终311号
上诉人（原审原告）：何永华，男，1977年5月29日出生，汉族，住安徽省望江县。
委托诉讼代理人：何柳枝，安徽华冶（博望）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张静，安徽华冶（博望）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：芜湖市晟越建筑劳务有限公司，住所地安徽省南陵县三里镇香樟路南侧。
法定代表人：杜彬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋克江，安徽维晨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中铁上海工程局集团第一工程有限公司，住所地安徽省芜湖市卜家店。
法定代表人：章胜华，该公司执行董事
委托诉讼代理人：张波，男，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：马进，男，该公司法律顾问。
上诉人何永华因与被上诉人芜湖市晟越建筑劳务有限公司（以下简称晟越公司）、中铁上海工程局集团第一工程有限公司（以下简称中铁公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2017）皖0521民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
何永华上诉请求：撤销一审判决依法改判或发回重审。事实和理由：1.中铁公司作为涉案工程的总承包单位应当对欠付的工程款承担连带支付责任。中铁公司将工程分包给芜湖鸿达建筑劳务有限公司（以下简称鸿达公司）属违法分包。因为中铁公司将涉案工程的中的路基工程项目全部分包给鸿达公司，而鸿达公司作为劳务公司只能单纯的承包劳务，实际上鸿达公司分包的不仅是劳务，结算费用中还包括机械台班费、材料费、水电费、税费、文明施工费等，俨然超出了劳务分包的范畴，而是整个路基主体工程的违法分包。杜彬挂靠鸿达公司承包路基工程，鸿达公司在涉案工程中的项目负责人以及公司代表均是杜彬，而杜彬正是将涉案工程中拉伸钢板桩支护工程以晟越公司的名义转包给何永华进行施工，由此可知，杜彬系挂靠鸿达公司，然后再将部分工程进行非法转包。而涉案工程系政府招投标工程，中铁公司中标后不能随意再将工程进行分包给他人施工，但中铁公司将涉案工程的整个路基主体工程项目全部分包给鸿达公司，且实际施工的不是鸿达公司，而是由杜彬挂靠鸿达公司实施劳务分包项目，杜彬再以自己设立的晟越公司的名义将部分工程转包给何永华施工。合同法第二百七十二条规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位；住房城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知第七条规定：存在下列情形之一的，属于转包：（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的。故本案中，中铁公司在涉案项目中存在违法分包转包等情形，且分包给不具有相应资质的施工单位或个人。综上，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。故中铁公司应当对本案欠付的工程款承担连带支付责任。2.一审认定中铁公司仅对欠付鸿达公司工程款112222.5元承担责任，明显证据不足。中铁公司一审当庭提交证据证明涉案工程转包给鸿达公司施工，为查明本案事实，何永华在庭审结束后申请追加鸿达公司为本案共同被告，因为仅依据中铁公司单方提交的证据不足以确认中铁公司与鸿达公司工程款的结算情况。且根据相关司法解释规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。3.一审认定欠付工程款数额有误，晟越公司已支付给何永华的工程款为1568200元，而不是一审认定的159800元。其提交的起诉状及庭审陈述均认可晟越公司已支付工程款1568200元，对此晟越公司在答辩时亦予以认可。但一审认定“至2014年春节前，晟越公司支付何永华152800元；2015年春节前晟越公司支付何永华5万元；2016年春节前，晟越公司支付何永华2万元；”与事实不符，2015年春节前支付的5万元及2016年支付的2万元均包含在1528000元之内，在2017年元月，晟越公司又支付4万元，一共支付1568000元。4.其主张的配合拨钢管桩和6#6米钢板桩费用、打拔桩机进退场费用、场内倒运桩费用等另行计算的5万元工程已施工完毕，应当予以支持。其与晟越公司签订的《劳务承包协议书》中第二条第二款第二项约定“应总包方及甲方要求，配合拨钢管桩和6#6米钢板桩费用、打拔桩机进退场费用、场内倒运桩费用等另计。”后虽然关于上述增项工程结算及工程量的签证单由张新杰签字，但是张新杰的工程实际上均由何永华完工，且杜彬亦签字予以确认。虽然《劳务承包协议书》第五条约定“原张新杰与甲方签订的劳务承包协议书废止。”也仅仅是约定终止张新杰与晟越公司的合同关系，对于晟越公司法定代表人杜彬所签订的工程签证单应当予以认可，因为其与晟越公司签订的《劳务承包协议书》系工程完工后补签的。
中铁公司辩称，1.其公司不应对晟越公司欠付何永华的工程款承担连带支付责任。首先根据合同相对性原则，其公司从未与何永华签订分包合同，没有将涉案工程分包给何永华施工，双方之间不存在分包合同关系，亦无书面协议约定其公司需要对何永华承担连带支付责任。其次，无论是合同法还是最高法院的司法解释均没有规定，总承包人需要对分包人欠付实际施工人的工程款承担连带支付责任。再次，其公司只是将涉案工程的部分工程分包给鸿达公司施工，该分包内容仅是路基工程的一部分，双方约定由其公司进行技术控制和指导，并提供水泥、石灰、生石膏、碎石、砂砾、石屑、土工布、土工格栅、水稳材料等主要建筑材料，鸿达公司主要进行劳务施工，故其公司与鸿达公司并不是转包关系，且该公司已经完工并通车，并无任何质量问题，足以证明其公司的分包行为完全合法有效。最后，何永华主张参照《建设领域农民工工资管理暂行办法》的相关规定要求其公司承担连带支付责任，明显属于适用法律错误。因为本案系工程款纠纷，不是工资支付争议，本案涉及的分包项目费用为周转材料租赁费、机械费，不涉及到工资问题。2.其公司提交相应的结算单、财务支付凭证，足以证明其公司尚欠鸿达公司的工程款为112222.5元，因此一审认定其尚欠工程款的数额是正确的。一审庭审中，何永华明确表示不追加鸿达公司为本案被告，现要求追加，与事实不符。综上，请驳回何永华的上诉请求。
晟越公司辩称，一审判决正确，请求予以维持。
何永华向一审法院起诉请求：1.判令中铁公司、晟越公司支付工程欠款582000元及逾期付款利息；2.本案的诉讼费用由中铁公司、晟越公司承担。
一审法院认定事实：2013年4月1日，中铁公司在承建当涂九山大桥及接线工程过程中，其所属中铁上海工程局当涂九山大桥及接线工程项目经理部（劳务发包人，以下简称中铁项目部）与鸿达公司（劳务分包人）签订了《建设工程施工劳务分包合同》，中铁项目部将工程中的路基工程项目分包给鸿达公司，中铁项目部指定负责人阚元德、鸿达公司指定负责人杜彬（晟越公司法定代表人）分别在合同上盖章签字。合同签订后，鸿达公司指定负责人杜彬将该工程中的拉森钢板桩支护工程分包给何永华施工。2014年1月15日，晟越公司与何永华进行结算，并补签了一份《劳务承包协议书》，明确“钢板桩打拨费、租赁费及进退场费合计以2106705元包干。应总包方及甲方（晟越公司）要求，配合拨钢管桩和6#6米钢板桩费用、打拨桩机进退场费用、场内倒运桩费用等另计。最终以甲、乙（何永华）双方与总包方三方确认的价格及工作量办理决算为算。2014年春节前甲方支付工程款156万元，在2014年3月31日前甲方支付给乙方至总结算工程款的95%，余款5%在工程结算后一年内一次性付清。”至2014年春节前，晟越公司支付何永华1528000元；2015年春节前，晟越公司支付何永华5万元；2016年春节前，晟越公司支付何永华2万元，余款508705元一直没有支付，以致成讼。
一审法院另查明：2015年1月18日，中铁项目部与鸿达公司经结算，确认工程款及租费合计8089002.50元，截止2017年1月24日，中铁公司共计支付鸿达公司7976780元，尚欠112222.50元。
一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，晟越公司除对何永华主张的“拨钢管桩和6#6米钢板桩费用、打拨桩机进退场费用、场内倒运桩费用等另行计算发生的5万元”提出抗辩外，对其他基本事实不持异议；中铁公司虽对何永华陈述的事实不认可，但中铁公司自己所提供的证据映证了涉案工程及中铁公司经授权三次支付何永华工程款的事实，故依法对何永华是本案实际施工人的主体身份及其主张的结算工程款为2106705元予以确认。
本案双方当事人争议的焦点问题：一是何永华所主张的“应中铁公司及晟越公司要求，配合拨钢管桩和6#6米钢板桩费用、打拨桩机进退场费用、场内倒运桩费用等另行计算发生的5万元”是否实际发生？二是中铁公司是否本案适格被告，各方当事人之间是否存在相应的法律关系？现就以上两个焦点问题分析认定如下。
首先，针对何永华关于“两被告要求，配合拨钢管桩和6#6米钢板桩费用、打拨桩机进退场费用、场内倒运桩费用等另行计算发生的5万元”这一主张，晟越公司及中铁公司均不认可；何永华为此提交了两份《工程签证单》予以佐证；经审查认为，一方面，何永华所提交的《工程签证单》中，施工单位和落款签字人均为张新杰，另一方面在晟越公司与何永华补签的《劳务承包协议书》第五条第三项中确定“原张新杰与甲方（晟越公司）签订的《劳务承包协议书》废止。”故认为何永华据此主张的5万元诉请证据不足，不予采信，对此诉请不予支持。
其次，中铁公司虽不认可其与晟越公司、何永华之间存在分包关系，但中铁公司自认与鸿达公司之间存在分包关系，且尚欠112222.50元工程款没有支付。经审查，本案中，晟越公司法定代表人杜彬借用鸿达公司的资质与中铁项目部签订了《建设工程施工劳务分包合同》，然后晟越公司又擅自将部分工程分包给何永华。虽然晟越公司与何永华之间系违法分包，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定精神，何永华作为实际施工人，有权向转包人晟越公司主张工程款及相应利息，而中铁公司作为涉案工程的发包人，依法应在欠付工程款的范围内承担责任。判决：一、被告芜湖市晟越建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内给付原告何永华工程款508705元，并自2014年1月31日起至2014年3月31日止以32000元（1560000元－1528000元）为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；自2014年4月1日起至2015年2月16日止以473369.75元（2106705元×95%－1528000元）为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；自2015年4月1日起至2016年2月4日止以528705元（2106705元－1528000元－50000元）为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；自2016年2月5日起至实际付清之日止以508705元（528705元－20000元）为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。二、被告中铁上海工程局集团第一工程有限公司在欠付工程款112222.50元的范围内对原告何永华承担给付责任。本案案件受理费减半收取5319元、保全费3520元，合计8839元，原告何永华负担1113元，被告芜湖市晟越建筑劳务有限公司负担7726元。
二审确认一审认定的上述事实，二审另查明何永华自认收到工程款1568200元，具体给付金额如下：2013年8月6日3万、8月12日20万、9月19日10万、10月25日40万、11月7日128200元、2014年1月24日60万、2015年2月16日5万、2016年2月4日2万、2017年1月26日4万。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.已经给付的工程款为1568200元还是1598000元；2.何永华主张另行计算的5万元应否得到支持；3.中铁公司应否对尚欠的所有工程款承担连带支付责任；4.应否追加鸿达公司为本案被告。关于已付工程款问题，何永华自认收到已经给付工程款1568200元，晟越公司未提供任何证据予以反驳，故本院认定已付工程款数额为1568200元，一审认定已付工程款数额为159万元错误，本院予以纠正，故本案尚欠工程款数额为538505元（2106705-1568200）；关于另外计算的5万元工程款应否得到支持的问题。因何永华提交的晟越公司与何永华补签的《劳务承包协议书》明确约定“原张新杰与甲方（晟越公司）签订的《劳务承包协议书》废止，且该工程签证单上系张新杰签字，故一审以证据不足为由不予支持该5万元，并无不当。关于中铁公司应否对尚欠所有工程款承担连带支付责任的问题。本案系建设工程分包合同纠纷，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故中铁公司只对欠付的工程款承担连带支付责任，因中铁公司能够充分证明欠付工程款112222.50元，一审认定中铁公司在该欠付额内承担连带支付责任，并无不妥。关于应否追加鸿达公司为本案被告的问题。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。中铁公司提供的证据足以证明其欠付的工程款数额，且法律规定可以追加而非必须追加，故何永华主张追加鸿达公司为本案被告的理由，本院不予采纳。
综上所述，何永华的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实有误，应予纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更安徽省当涂县人民法院(2017)皖0521民初1218号民事判决第一项为“芜湖市晟越建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内给付何永华工程款538505元，并自2014年1月31日起至2014年3月31日止以101800元（1560000元－1458200元）为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；自2014年4月1日起至2015年2月16日止以493169.75元（2106705元×95%－1458200-50000）为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；自2015年2月17日起至2016年2月4日止以578505元（2106705－1458200－50000-20000）为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；自2016年2月5日起至实际付清之日止以538505元（578505－40000元）为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息”；
二、维持安徽省当涂县人民法院(2017)皖0521民初1218号民事判决第二项即“中铁上海工程局集团第一工程有限公司在欠付工程款112222.50元的范围内对何永华承担给付责任”；
三、驳回何永华的其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取5319元、保全费3520元合计8839元，由芜湖市晟越建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费10638元，由何永华负担。
本判决为终审判决。
审判长 方 芳
审判员 张茂进
审判员 刘 乔
二〇一八年四月八日
书记员 周 露