甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘刑终92号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邸某某，男，1994年4月11日出生于甘肃省兰州市，汉族，初中文化，无业，住兰州市。2009年11月16日因犯抢劫罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，罚金2000元;2010年11月15日又因犯故意伤害罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑二年。2012年6月13日刑满释放。2015年3月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）蔡某某，男，1993年1月31日出生于甘肃省兰州市，汉族，初中文化，无业，住兰州市。2010年11月15日因犯故意伤害罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑一年。2011年6月13日刑满释放。2015年3月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人周剑欧、王爱荣，甘肃英之剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某某，曾用名杨某杰，男，1995年1月13日出生于甘肃省兰州市，汉族，初中文化，户籍地兰州市，无业。2011年6月9日因犯抢劫罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑三年，罚金2000元，2012年12月刑满释放。2015年3月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人邸某某、蔡某某犯贩卖毒品罪，杨某某犯非法持有毒品罪一案，于2016年3月28日作出（2016）甘01刑初17号刑事判决。原审被告人邸某某、蔡某某、杨成桢均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉理由、提审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人邸某某经与被告人杨某某预谋交易毒品。2015年3月11日17时许，邸某某与被告人蔡某某驾乘“甘D153**”三菱牌红色跑车，从皋兰县购得毒品后返回兰州市市区。当日20时许，邸某某、蔡某某携带毒品到兰州市城关区旧大路杨成桢的“鱼趣鱼疗馆”向杨贩卖时，被公安人员抓获。当场从邸某某处查获甲基苯丙胺（俗称冰毒）49.06克，从杨某某处查获甲基苯丙胺53.57克、现金人民币8000元。后从被告人邸某某驾驶的三菱跑车内查获甲基苯丙胺22.95克。
原判认定上述事实的证据有：证人证言、扣押物品清单及照片、辨认笔录、指认笔录及照片、鉴定意见、抓获经过、通话记录、被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人邸某某、蔡某某为牟取非法利益，向他人贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人某某明知是毒品而非法购入，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人邸某某联系毒品，提供毒资，具体进行交易，在共同犯罪中起主要作用、系主犯，应对其贩卖的全部毒品数量承担刑事责任；但其自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。被告人蔡某某明知是毒品参与其中，并辅助打款，但因其未直接参与商谈、出资等具体事宜，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应对其参与贩卖的数量承担刑事责任，依法可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第三百四十八条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条之规定，以被告人邸某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产30000元；以被告人蔡某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金20000元；以被告人杨某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元；扣押在案的作案工具“三星”手机一部、“苹果6plus”手机一部、“苹果6”手机一部、三菱牌红色跑车一辆、电子秤二台、现金人民币8000元依法没收，上缴国库。
邸某某上诉提出，其只贩卖了53.57克毒品海洛因，其余查获的毒品是其自己吸食的，应认定为非法持有毒品罪；其认罪态度好，有悔罪表现，一审量刑过重。
蔡某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：蔡某某只对邸某某向杨某某贩卖的毒品承担刑事责任，对于从邸某某处查获的毒品其不应承担责任。
杨某某上诉提出，一审认定事实错误，其只向邸某某购买了5克毒品；其认罪态度好，且属初犯，社会影响较小，一审量刑过重。
经审理查明，上诉人邸某某与上诉人杨某某预谋交易毒品。2015年3月11日17时许，邸某某、蔡某某驾乘“甘D153**”三菱牌红色跑车，从皋兰县购得毒品后返回兰州市市区。当日20时许，上诉人邸某某、蔡某某携带毒品到兰州市城关区旧大路杨某某经营的“鱼趣鱼疗馆”向杨贩卖时，被公安人员抓获。当场从邸某某处查获甲基苯丙胺（俗称冰毒）49.06克，从杨成桢处查获甲基苯丙胺53.57克、现金人民币8000元。后从上诉人邸某某驾驶的三菱跑车内查获甲基苯丙胺22.95克。
认定上述事实的证据有：
1、公安机关出具的受案登记表、抓获经过等证实，2015年3月公安机关获得线索，后经技术侦查发现邸某某于3月11与他人交易毒品，遂实施抓捕。当日20时许，在兰州市城关区旧大路路口“鱼趣鱼疗馆”内将上诉人邸某某、蔡某某、杨某某抓获，并当场查获涉案毒品。
2、扣押物品清单及照片等证实，从上诉人邸某某处扣押到“三星”手机一部、红色三菱跑车一辆、“Amput”牌电子秤一台、红色塑料袋包裹的白色晶体可疑物一包、一紫色铁盒里塑料包装的白色晶体可疑物一包、一口香糖盒内用塑料自封袋包装的白色晶体可疑物一包；从上诉人蔡某某处扣押到“苹果6plus”手机一部；从上诉人杨某某处扣押到“苹果6”手机一部、电子秤一台、现金人民币8000元、一白色手机盒内的白色半透明晶体可疑物一包、外用透明塑料袋包装的白色半透明晶体可疑物一包。
3、鉴定意见证实，经兰州市公安司法鉴定中心鉴定，上述查获的毒品可疑物分别净重49.06克、22.28克、0.67克、49.25克、4.32克，从中均检出甲基苯丙胺成份。经甘肃省公安厅物证鉴定中心鉴定，甲基苯丙胺含量为78.47克/100克。
4、通话记录证实，案发前，上诉人邸某某所持156＊＊＊＊7761号码手机与上诉人杨某某所持181＊＊＊＊0716号码手机、上诉人蔡某某所持131＊＊＊＊2286号码手机之间通话的相关情况。
5、辨认笔录、指认现场笔录及照片证实，经混杂辨认，上诉人邸某某辨认出上诉人蔡某某是与其一起到皋兰买毒品的人，上诉人杨某某是向其购买50克冰毒的人；上诉人蔡某某辨认出上诉人邸某某是贩卖毒品的人，上诉人杨成桢是购买毒品的人；上诉人杨某某辨认出上诉人邸某某、蔡某某是向其贩卖毒品的人。证人梁某某辨认出上诉人蔡某某、邸某某。上诉人邸某某、蔡某某、杨某某三人分别对犯罪现场“鱼趣鱼疗馆”及查获的毒品、毒资等进行了指认。
6、公安机关出具的说明材料等证实，侦查机关对156＊＊＊＊7761号码采取技术侦查措施的相关情况。
7、截图照片证实，公安机关调取的上诉人蔡某某的手机微信聊天记录显示，案发当日蔡某某向女友朱某某发送过“现在交易”、“害怕”等内容。
8、证人梁某某（邸某某女友）的证言证明，2015年3月11日15时许邸某某和蔡某某通电话，不久蔡某某来到邸某某租住的兰州市城关区金昌路花园酒店345房间，后又来了一男子，三人就在一起商谈。其没听清他们说话的内容。
9、证人朱某某（蔡某某女友）的证言证明，2015年3月11日中午，蔡某某接到邸某某电话后去找邸某某。当天与蔡某某在微信上聊过其怀孕的事。
10、上诉人邸某某在侦查阶段的供述，2015年3月10日，杨某某打电话要50克冰毒，其说找找看。后其给“黑子”打电话要毒品。次日15时许，蔡某某到金昌路花园酒店345房间一起吸食了毒品，后又让蔡某某接“黑子”到该房间。其向“黑子”提出要100克冰毒，“黑子”打电话向他人要，对方让将12700元打到卡上，其就让蔡某某去打款。后对方又打电话说过来取，其就电话叫回了蔡某某。半小时后一“大个子男子”也来到345房间，收钱后让去皋兰取毒品。其驾驶三菱跑车载乘蔡某某、“黑子”到了皋兰。通过“黑子”联系，在一加油站旁从一大卡车驾驶室脚踏板处取回一红色塑料袋，“黑子”交给了蔡某某。后其三人回到兰州，“黑子”提前下车。21时左右，其和蔡某某到杨某某的鱼疗馆，其将蔡某某手里装冰毒的红色塑料袋要回后，套了一白色塑料袋给了杨成桢让他自己秤50克。杨秤了50克后掏出一沓钱准备数时，公安人员将三人抓获。当场查获了卖后剩余的冰毒、卖给杨某某的冰毒（盒内还有杨之前的冰毒），及杨某某给其的8000元毒资。后在其红色跑车内一口香糖盒子里、一紫色铁盒内均查获了冰毒，是其平时吸食用的。
还供认，蔡某某知道他欲汇出的12700元是毒资，其贩毒时不回避他。三菱车是其购买的，牌照是假的。
11、上诉人蔡某某在侦查阶段的供述，2015年3月11日13时许，邸某某打电话让其到花园酒店345房间。15时许其到了花园酒店与邸一起吸食了冰毒。后邸让其接了一男子到345房间，二人商量什么其没在意。后邸又将一万多元现金、623182040100＊＊＊＊803的甘肃银行卡号给其，让其将款打进卡内。其与雅静一同出门，款还未打，邸打电话让其回到房间，邸某某将钱又给了新来的一“大个子男子”。后其与邸某某、“大个子男子”到了皋兰，在一加油站路边的一卡车旁，邸某某与“大个子男子”下车取回冰毒。后三人开车回兰，“大个子男子”在大沙坪下车，其与邸某某去给杨某某送冰毒。在杨的鱼疗馆，杨、邸用电子秤秤了冰毒。后公安人员进来将其三人抓获。
12、上诉人杨某某在侦查阶段的供述，2013年3月11日1时许，其玩牌时碰到邸某某，问有没有冰毒，邸说有。当日18时许，邸某某打电话说冰毒取上了，每克加价10元，其说行，并让到皋兰路北段旧大路路口等。后邸某某和蔡某某来时邸手里拎着一红色塑料袋，里面装的是冰毒。进到其的鱼疗馆，邸用电子秤将红色袋子里的冰毒秤了52克，装在苹果手机的盒子里给其，将剩余的毒品放好。其正准备给邸钱时，公安人员冲进来了。当场查获了100克冰毒，还从一小塑料袋内查获其以前吸食剩下的5克冰毒。
还供认，从邸某某处买了50克冰毒，每克170元，共计8500元，其和邸某某交易时，蔡某某就在旁边，他知道在干什么。
以上所列证据已在一审开庭时举证、质证，并认证。经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人邸某某所提其只贩卖了53.57克毒品海洛因，其余查获的毒品是其自己吸食的，应认定为非法持有毒品的上诉理由，经查，上诉人邸某某从他人处购得毒品后向上诉人杨某某进行贩卖的犯罪事实有各上诉人的供述予以证实，并与抓获经过、通话记录、辨认笔录、扣押的毒品、毒资等物证相互印证，其贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，一审认定其构成贩卖毒品罪，定性准确。依据相关法律规定，之后从其处查获的毒品，应计入其贩卖的毒品数量，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人蔡某某所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，三菱跑车内查获的22.95克毒品确属案发前系邸某某个人藏于车内的，没有证据显示上诉人蔡某某对此知情，一审法院并没有将该宗毒品计算在上诉人蔡某某的犯罪数量之中，但上诉人邸某某、蔡某某在向“黑子”购买了98.31克冰毒过程中，蔡某某明知交易的是毒品，仍参与打款、一同购毒，并参与向杨某某贩卖部分毒品，故其应对98.31克毒品承担刑事责任，故该项上诉理由及辩护意见均不予采纳。
关于上诉人杨某某所提一审认定事实错误，其只向邸某某购买了5克毒品的上诉理由，经查，上诉人杨某某从上诉人邸某某处购买49.25克毒品海洛因并非法持有的事实，除了有其在侦查初期的供述予以证实外，还有上诉人邸某某的供述予以证实，并与公安人员当场查获的毒品、毒资相互印证，虽侦查后期其翻供，但该辩解没有相关证据予以印证。故该项上诉理由与查清的事实不符，不予采纳。
关于上诉人邸某某、蔡某某所提一审法院量刑过重的上诉理由，经查，一审法院根据二人在本案中的地位作用、毒品数量、悔罪表现、社会危害等具体情节，在法定刑幅度内对上诉人邸某某从轻处罚、对上诉人蔡某某减轻处罚，量刑适当，故该项上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人邸某某、蔡某某违反国家关于毒品管理的相关规定，为牟取非法利益，向他人贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪；上诉人杨某某明知是毒品而购入，并非法持有，其行为构成非法持有毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 艺
代理审判员 李晓春
代理审判员 张传伟
二〇一六年六月十二日
书 记 员 张新晗