白山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉06民终288号上诉人（一审原告、案外人）：中国工商银行股份有限公司白山分行。住所：白山市浑江区通江路*号。负责人：胡跃斌，行长。委托诉讼代理人：孙英志，中国工商银行股份有限公司白山分行工作人员，住白山市。委托诉讼代理人：于本连，吉林刘国华律师事务所律师。被上诉人（一审被告、申请执行人）：王吉明，住白山市。委托诉讼代理人：李福，吉林长白山律师事务所律师。一审第三人（被执行人）：白山和丰置业有限公司。住所：白山市浑江区春江花园**号楼。法定代表人：何亮，系经理。委托诉讼代理人：夏永辉，白山和丰置业有限公司文员，住白山市。上诉人中国工商银行股份有限公司白山分行（以下简称白山工行）因与王吉明、第三人白山和丰置业有限公司（以下简称和丰公司）案外人执行异议之诉一案，不服白山市浑江区人民法院（2017）吉0602民初2114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。白山工行上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判，支持白山工行的一审诉讼请求；二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、从第三人和丰公司在白山工行开立的×××号账户的目的、属性、流水、资金进出情况可以看出：该账户是依据白山工行与和丰公司之间《按揭贷款业务合作协议》、《承诺书》中有关质押担保—即住房按揭贷款保证金方面的约定开立的；该账户设立的目的是专门用于存放和丰公司缴纳的住房按揭贷款保证金；该账户除上述保证金外，没有进出过其他任何款项；该账户流水显示，其不是通存、通兑账户，也没有被用于通存、通兑；该账户不属于和丰公司控制，自存入上述保证金后，该公司再没有支配过该账户。也没有用该账户存取、收支过其他任何资金。显然，该账户是特定化账户，账户内资金也是特定化资金—即住房按揭贷款保证金，其完全符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第85条之规定。一审法院否定上述账户中住房按揭贷款保证金的特定化显然没有事实和法律依据。2、白山工行与和丰公司虽未单独签订担保合同或质押合同，但在《按揭贷款业务合作协议》、《承诺书》中，有明确的用住房按揭贷款保证金作为履约担保的条款，且和丰公司也已经按照约定将住房按揭贷款保证金存入由白山工行控制的特定化账户。上述合同条款及向专门开立账户内存入保证金的行为不违反法律的强制性规定，系白山工行与和丰公司的真实意思表示，应属合法有效条款及行为。一审认定白山工行与和丰公司没有签订担保合同或质押合同，进而否定本案担保或质押合同关系的成立及有效没有事实依据。3、白山工行需要担保的按揭贷款数额由案涉开发项目实际办理按揭贷款的笔数及金额来确定，是既明确又具体的；白山工行收取和丰公司按揭贷款保证金的数额是根据每笔按揭贷款的金额和一定比例确定的，也是十分明确和具体的。一审所谓白山工行需要担保按揭贷款数额不明确，向和丰公司收取的按揭贷款保证金数额不明确，哪笔保证金保证哪笔按揭贷款不明确的认定显然没有事实依据。4、住房按揭贷款保证金系和丰公司为借款人（购房人）提供的履行担保。根据白山工行与和丰公司之间的合同约定，当借款人未能按照合同约定偿还按揭贷款时，白山工行有权从上述保证金账户中扣收。该约定亦不违反法律规定，也不能因此改变保证金系特定化资金的属性。一审以白山工行在借款人（购房人）违约情况下多次扣划保证金存款为由，进而否定案涉保证金账户中保证金的特定化，明显缺乏法律依据。王吉明辩称，1、被执行人存在白山工行内部帐户的保证金属于动产质押行为，该资金的所有人仍然是执行人，法院冻结被执行人资金合法。2、该保证金19.55万元不是白山工行的合法财产。3、白山工行以其实际上对被执行人的保证金帐户有实际控制权为由，阻却法院执行没有法律依据。4、（2015）浑执字第636之一执行裁定书和（2017）吉0602执异80号执行裁定书程序合法，事实清楚，适用法律正确，白山工行的诉讼请求应予驳回。和丰公司述称，服从法院判决。白山工行向一审法院起诉请求：1、停止对和丰公司在白山工行帐号×××的执行；2、撤销白山市浑江区人民法院（2015）浑执字第636号之一执行裁定书扣划被执行人和丰公司在白山工行帐号×××中的存款19.55万元的执行；3、将已扣划的19.55万元返还原帐户。事实和理由：王吉明在申请执行白山市浑江区人民法院（2015）浑执字第636号之一执行裁定书过程中，扣划被执行人和丰公司在白山工行帐号×××中的存款19.55万元财产。因该财产属于住房按揭贷款保证金，是和丰公司按照白山工行向购房者发放的贷款金额存入一定比例的保证金，为银行发放贷款提供阶段性担保的款项。帐号×××内的存款不受存款人控制、支配，该帐号不用于日常结算，只用于保证金的收与支，不通存、不通兑，当事人无法自由支配该帐户及帐户内的资金，满足特定化的要求。同时，该帐户开户人是和丰公司，但是和丰公司对该帐户内的资金并不能随意支取，当购房者取得房地产证，并办妥银行的抵押登记手续后，白山工行将相应的保证金退还给和丰公司。在此期间，若购房者未按照借款合同的约定按期还本付息的，由和丰公司代为偿还，白山工行有权直接从保证金帐户中扣划相关款项，白山工行实际上对该保证金帐户享有控制权，符合金钱质押转移占有权但不转移所有权的根本属性。依据最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第85条规定“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”之规定，执行该财产会侵害原告的合法权益。根据白山工行与和丰公司之间签订的按揭合作协议，和丰公司将一定比例的资金存放于白山工行内部帐户，为白山工行发放的住房按揭贷款提供阶段性担保，这种方式符合金钱质押的要件。因此，按揭贷款保证金在性质上属于金钱质押，请求支持白山工行的诉讼请求。一审法院认定事实：王吉明与和丰公司财产损害赔偿纠纷一案，白山市浑江区人民法院于2014年12月22日作出（2014）浑民一初字第578号民事判决。判决和丰公司赔偿王吉明损失168130.75元。白山市浑江区人民法院在执行申请执行人王吉明与被执行人和丰公司财产损害赔偿纠纷一案时，于2017年9月18日作出（2015）浑执字第636号之一执行裁定，裁定将和丰公司在白山工行帐号×××中的存款19.55万元扣划至本院。案外人白山工行对扣划该存款提出异议，称该存款系和丰公司存入白山工行的住房按揭贷款保证金，要求返还该存款。经审查，白山市浑江区人民法院于2017年10月20日作出（2017）吉0602执异80号执行裁定，驳回白山工行的异议请求。2008年8月20日，白山工行与和丰公司签订了《按揭贷款业务合作协议》。协议的主要内容为：“1、甲方（白山工行）为乙方（和丰公司）销售和丰春江花园项目的按揭贷款银行，乙方在甲方开立指定帐户。2、甲方对购买该项目借款人提供贷款，贷款用途只能用于购买该项目住房。3、乙方同意将借款人支付的首期房款存入和丰公司帐户上。4、双方同意，借款人办妥贷款手续后，甲方将贷款全部划到乙方在甲方开立的存款帐户。5、在《房屋他项权证》未办妥之前，乙方同意为借款人提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证，并在甲方指定帐户上存入相当于全部按揭贷款余额10%的款项，作为履约保证金。未经甲方同意，乙方不得动用该款项。如借款人在保证期间未按合同约定履行还款义务，乙方保证在接到甲方书面催款通知后7日内履行还款义务。如乙方未主动履行还款义务，即表示乙方授权甲方从其开立的帐户中扣收。”双方签订协议的同时，和丰公司向白山工行出具了《承诺书》，和丰公司承诺：“在未办妥《房屋产权证》及《房屋他项权利证》之前，我公司同意在借款人贷款出现违约时，为其代偿贷款本息或负责回购住房的阶段性保证，并且同意预留贷款额的20%做为保证金。”在按揭贷款期间，白山工行在和丰公司0807210241000003590帐户中，多次扣划存款，来偿还按揭贷款购房者的违约贷款。一审法院认为，按揭贷款保证金是银行按照购房者贷款总额的一定比例向房地产开发商收取的钱款，作为按揭贷款购房者违约时的担保。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”的规定，和丰公司在白山工行开立帐号×××中的存款并不符合该司法解释关于“特定化”的要求。首先，和丰公司与白山工行只签订了《按揭贷款业务合作协议》，而未签订担保合同或质押合同。其次，白山工行需要担保的按揭贷款数额不明确，白山工行向和丰公司收取的按揭贷款保证金数额不明确，以及哪笔保证金担保的哪笔按揭贷款亦不明确。第三，保证金在质押期间，不能随意支取。而白山工行却在和丰公司开立的×××帐户中，多次扣划存款，这与保证金帐户中的资金特定化要求不相符。综上所述，和丰公司在白山工行开立帐号为×××帐户中的存款，不具有质押效力，不能对抗第三人，故白山工行对该存款不具有优先受偿权。依照《中华人民共和国担保法》第六十三条“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。”、第六十四条“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”、第六十五条“质押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质物的名称、数量、质量、状况；（四）质押担保的范围；（五）质物移交的时间；（六）当事人认为需要约定的其他事项。质押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”、第六十六条“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”规定，一审法院判决：“驳回中国工商银行股份有限公司白山分行的诉讼请求。案件受理费7110元，由中国工商银行股份有限公司白山分行负担。”本院二审期间，白山工行提交了和丰公司《工行白山分行营业部按揭贷款保证金缴存明细》，证明本案涉及按揭贷款保证金的被担保人216户，贷款总金额为31,054,000.00元，提取保证金为2,210,540.00元，用以证明本案按揭贷款数额、保证金笔数和金额是明确的，符合保证金帐户特定化和资金特定化规定。王吉明质证认为，该证据不是新证据，不应予以采信。白山工行提供的《工行白山分行营业部按揭贷款保证金缴存明细》明确记载了借款人姓名、贷款期限、贷款数额、贷款发放日期、保证金扣收金额及扣收比例等相关事项，结合白山工行一审提交的《按揭贷款业务合作协议》、和丰公司《承诺书》、《保证金转出通知单》等相关证据，本院对此予以确认。本院二审查明，白山工行与和丰公司签订了《按揭贷款业务合作协议》后，和丰公司同时向白山工行指定帐号存入贷款额一定比例的保证金。根据《工行白山分行营业部按揭贷款保证金缴存明细》记载，涉案按揭贷款保证金的被担保人216户，贷款总金额为31,054,000.00元，保证金扣收金额为2,210,540.00元。其中2018年12月31日前贷款到期为21户，保证金共计218,600.00元。其他事实与一审查明的事实一致，本院不再赘述。本院认为，根据白山工行与和丰公司签订的《按揭贷款业务合作协议》内容，白山工行与和丰公司之间协商一致，对以下事项达成合意：和丰公司为担保按揭贷款在白山工行指定帐号上存入一定比例的保证金，白山工行作为开户行对和丰公司存入该帐户的保证金取得控制权，未经同意，和丰公司不能自由使用该帐户内的资金；和丰公司未能履行保证责任，白山工行有权从该帐户中扣划相应的款项。该合意明确约定了所担保债权的种类和数量、债务履行期限、质物数量和移交时间、担保范围、质权行使条件，具备《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定的质押合同的一般条款，故应认定白山工行与和丰公司签订了书面质押合同。同时，和丰公司依据双方签订的《按揭贷款业务合作协议》，在白山工行指定帐号上存入一定比例的保证金，且不能自由支取；白山工行依据《按揭贷款业务合作协议》约定取得了案涉保证金帐户的控制权，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条规定的金钱以特户等形式特定化的要求，故应认定双方当事人已就案涉保证金帐户内的资金设立质权。因此，一审判决适用法律不当。虽然白山工行上诉主张案涉账户是特定化账户，账户内资金也是特定化资金—即住房按揭贷款保证金，其有优先受偿权，但考虑白山工行扣收保证金中有于2018年12月31日前贷款到期的保证金共计218,600.00元，该保证金在按揭贷款偿还后应予以退还给和丰公司。基于上述情况，一审判决结果可予以维持；故白山工行提出依法改判并支持其一审诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,110.00元，由上诉人中国工商银行股份有限公司白山分行负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵希海审 判 员  马立清代理审判员  苏义君二〇一八年六月十二日书 记 员  于 琦