上海市长宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0105刑初1130号
公诉机关上海市长宁区人民检察院。
被告人陈甦，男，1987年6月24日出生，汉族，户籍地福建省南平市。
辩护人陈泽山，福建本末律师事务所律师。
辩护人陈梦昕，福建本末律师事务所律师。
被告人黄?，女，1962年7月15日出生于上海市，汉族，高中文化，系XX公司业务总监，户籍地上海市普陀区。2017年9月14日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审。
辩护人黄燕，上海云赢律师事务所律师。
上海市长宁区人民检察院以沪长检金融刑诉[2017]62号起诉书指控被告人陈甦、黄?犯非法吸收公众存款罪，于2017年11月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。上海市长宁区人民检察院指派检察员王某出庭支持公诉。被告人陈甦、黄?及辩护人陈泽山、陈梦昕、黄燕到庭参加诉讼。期间，因公诉机关建议补充侦查而延期审理。现已审理终结。
上海市长宁区人民检察院指控，2015年4月至2016年7月间，被告人陈甦伙同杨1在未取得国家许可的情况下，指使被告人黄?等人以XX公司名义与投资人签订个人出借咨询与服务协议，向社会不特定公众销售XX财富理财产品，承诺每月返息，产品到期后归还本金。共计向138名投资人非法吸收资金人民币2,600余万元(以下币种均为人民币)。截至案发，尚有1,500余万元未能兑付。其中，被告人黄?向10余名投资人非法吸收资金共计700余万元。
2017年8月3日，被告人陈甦被公安机关抓获，同年9月14日，被告人黄?主动向公安机关投案。
为证明上述指控，公诉机关当庭宣读或出示了证人杨1、纪某某、周某某、吴某、张某某、杨某2、夏某的证言，《个人出借咨询与服务协议》、《收款确认书》，XX公司工商登记资料，银行卡交易明细，上海沪港金茂会计师事务所有限公司司法会计鉴定意见书，公安机关出具的工作情况等证据材料。公诉机关据此认为被告人陈甦、黄?违反金融管理法规，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，应以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。
被告人陈甦自愿认罪，但辩称其并未实际参与XX公司经营，也未控制公司财务，作用较小。
被告人陈甦辩护人提出：1、陈甦没有非法吸收公众存款的主观故意和客观行为，不构成犯罪；2、即使构成犯罪，被告人陈甦的作用也较轻，属于从犯，应当免除处罚。
被告人黄?自愿认罪，请求对其从宽处罚。
被告人黄?辩护人提出黄?系从犯，且具有自首情节，也退赔了违法所得，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2015年4月，被告人陈甦伙同杨1设立XX公司，后在未取得国家许可的情况下，雇佣被告人黄?等人并招揽业务员，对外公开以承诺保本付息的方式非法向不特定社会公众共计吸收资金2,600余万元。期间，杨1控制XX公司财务，并将吸收的资金部分用于其在福建武夷山经营的汽车业务。截至案发，尚有1,500余万元未能兑付。其中，被告人黄?参与吸收资金共计700余万元。
2017年8月3日，被告人陈甦被公安机关抓获，同年9月14日，被告人黄?主动向公安机关投案。
审理期间，被告人黄?退缴违法所得124,075元。
上述事实有公诉机关当庭举证并经法庭质证属实，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人杨1的证言证实，2015年4月，陈甦因看中其在福建武夷山有汽车销售公司，就向其提出两人合作在上海成立一家融资公司。其答应后，两人在上海注册成立了XX公司，商议好各自占一半股份。陈甦大部分时间都在武夷山，其带上海的客户去武夷山考察时，陈甦负责接待，XX公司搞的一些客户活动，陈甦也是参加的。XX公司的财务由其控制，其和陈甦都在XX公司拿固定报酬，每月9千元，除了领取工资外，陈甦还从XX公司支取过钱款，金额大概有200万元。XX公司主要是通过让员工在马路上散发宣传单或者向居民信箱发送广告的方式，向不特定社会公众吸收资金的，所吸收的资金除了兑付客户本息外基本被其用于经营上海和福建武夷山的公司了。
2、被告人陈甦的供述证实，2015年，其在和一个叫黄利新的朋友通电话时得知对方在上海经营了一家P2P公司，也就是一个借款平台，通过向客户借款后再将钱转借出去赚钱。后其在和杨1的沟通中提到这件事，杨1当时觉得挺好的。后在杨1的要求下，其提供身份证和杨1在上海注册了XX公司，该公司的注册和团队招募都是黄利新帮忙操作的。其在XX公司没有具体业务，就是偶尔去下，上海的客户到武夷山考察时，其接待过。其在XX公司领取固定工资，每月9千元。除此之外，还从XX公司拿过大概100万元，还有60-70万元没有归还。
3、被告人黄?的供述证实，2015年11月，其进入XX公司工作，主要是为XX公司招揽客户，其招揽的客户大约总共向XX公司投入700余万元，其自己也先后向XX公司投入了很多钱，都未能兑付。杨1是XX公司的总负责人，陈甦是公司的副总经理，但陈甦很少在公司出现，只有开重要会议的时候才出现，另外，客户去福建参观实体投资项目时陈甦会接待。
4、XX公司工商登记资料证实，XX公司于2015年4月成立，股东为杨1和陈甦。
5、证人纪某某、周某某、吴某、张某某、杨某2、夏某的证言，《个人出借咨询与服务协议》、《收款确认书》，银行卡交易明细，上海沪港金茂会计师事务所有限公司司法会计鉴定意见书共同证实，XX公司在未取得国家许可的情况下，公司员工被告人黄?等人，对外公开以承诺保本付息的方式非法向不特定社会公众共计吸收资金2,600余万元。截至案发，尚有1,500余万元未能兑付。其中，被告人黄?参与吸收资金共计700余万元。
6、公安机关出具的工作情况证实了两名被告人的到案情况。
本院认为，被告人陈甦伙同他人设立公司，后雇佣被告人黄?，违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。公诉机关的指控，事实清楚，定性正确。本案系共同犯罪。被告人陈甦在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人黄?在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。关于被告人陈甦辩护人提出陈甦不构成犯罪的意见，经查，被告人陈甦在明知设立公司是用于非法吸收公众存款的情况下，仍然和杨1一起设立了XX公司，并实际开展非法吸收公众存款，其虽未控制公司财务，但参与接待投资人，并从XX公司领取报酬等，不仅具有非法吸收公众存款的主观故意，而且具有开设公司开展非法吸收公众存款的行为，符合非法吸收公众存款罪的构成要件，构成非法吸收公众存款罪，辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。关于被告人陈甦辩护人提出应当认定陈甦为从犯的意见，经查，被告人陈甦和杨1共同设立XX公司，后开展非法吸收公众存款，不应认定为从犯，但相比杨1而言，陈甦作用相对较轻，量刑时予以考虑，辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。被告人陈甦到案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人黄?主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人黄?在审理期间退缴违法所得，酌情从轻处罚。辩护人与此相关的辩护意见，本院予以采纳。关于被告人陈甦辩护人提出对陈甦免除处罚的意见，鉴于本案非法吸收公众存款数额巨大，且尚有1,500余万元未能兑付，本院不予采纳。关于被告人黄?辩护人提出对黄?适用缓刑的意见，鉴于被告人黄?系自首和从犯，审理期间又退缴了违法所得，本院予以采纳。据此，为维护国家金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十三条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈甦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月3日起至2021年2月2日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)
二、被告人黄?犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)
三、违法所得予以追缴。
黄?回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 钱晓峰
审 判 员 刘华锋
人民陪审员 吉 宁
二〇一八年四月四日
书 记 员 朱蔡英
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。