山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁02刑终791号
原公诉机关山东省青岛市黄岛区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某。因吸食毒品于2014年11月25日被青岛市公安局黄岛分局处以行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月6日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。
山东省青岛市黄岛区人民法院审理山东省青岛市黄岛区人民检察院指控原审被告人李某犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月3日作出（2015）黄刑初字第840号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年2月底，被告人李某与徐某商议一起通过网络联系上家购买冰毒后，被告人李某通过“陌陌”聊天软件联系以100元1克的价格购得15克冰毒。2015年3月3日上午，被告人李某与徐某赶至青岛市黄岛区新街口附近拿取邮寄毒品的包裹后，被告人李某以130元1克的价格出售给徐某，获利人民币150元。
2015年3月3日上午10时许，被告人李某在青岛市黄岛区薛家岛路边，以200元1克的价格出售给杨某2克冰毒，获利人民币200元。
侦查人员于被告人李某位于青岛市黄岛区伟业花园住处发现一透明塑料袋（内装有1克白色晶体）予以扣押，经鉴定，该扣押晶体检测出甲基苯丙胺成分。
2015年3月份的一天中午12时许，被告人李某在青岛市顺兴路战丽娜家楼下，赠送给战丽娜1克冰毒。
综上，被告人李某共计贩卖冰毒14克。
原审另查明，被告人李某因涉嫌吸毒被公安机关讯问后供述了其贩卖毒品的事实。
原审判决认定上述事实，有经庭审举证、质证，予以确认的下列证据予以证实：
1、青岛市公安局青岛经济技术开发区分局出具的受案登记表、发破案经过、到案经过等书证一宗，证实本案发破案经过及被告人李某的到案情况。
2、青岛市公安局青岛经济技术开发区分局出具的常住人口基本信息，证实被告人李某的身份情况。
3、证人徐某证实，其向被告人李某介绍毒品卖家后，被告人李某即通过“陌陌”软件与该卖家联系购买事宜。在商定好购买单价及数量后，李某询问其是否需要一起购买，其表示同意后，即以130元每克的价格购买5克冰毒，并将650元转账给了被告人李某。后李某告知其所购毒品质地发生变化，同时价格也变为100元每克，其仍然表示要买。2015年3月3日被告人李某与徐某至青岛市黄岛区新街口附近拿取邮寄毒品的包裹后，开始李某要只给其1克冰毒，说他有些朋友也要毒品，正好也帮帮他，等下次再补给她，但是其不同意，其说按照100元一克的话应该给其6.5克，其最后让李某给其5克，剩余的那1.5克冰毒也就是150元，就算其孝敬李某了，李某笑了笑说笑纳了。
4、证人杨某证实，2015年3月初的一天上午9点多，被告人李某给其打电话说有冰毒了，后其驱车前往青岛市黄岛区薛家岛附近，在李某的车上以400元的价格购买冰毒2克。辨认笔录及照片证实，经杨某辨认，确认被告人李某就是卖给其毒品的人。
5、证人战丽娜证实，2015年3月份的一天中午12时，李某打电话给其表示要还卡给她，后李某驱车前往其住处，两人吃过午饭后在李某车上共同吸食冰毒，其在临走前向李某要了一包冰毒，大概一克多一点。辨认笔录及照片证实，战丽娜辨认被告人李某的情况。
6、被告人李某的供述：2015年年后，我在得知徐某知道可以从谁处购得毒品后，即向徐某要了陌陌号为“酒肉穿肠”的贩卖毒品人员的陌陌号与其联系。双方初次商议的价格为冰毒130元每克，后我将该信息告知徐某后，徐某表示也要购买5克冰毒，然后转给我650元。在将毒资支付给陌陌名为“酒肉穿肠”的贩毒人员后，该贩毒人员向我表示130元每克的冰毒没有货了，可以提供单价为100元每克的冰毒，我表示同意并将该信息告知了徐某。2015年3月3日上午，我与徐某至青岛市黄岛区新街口附近拿取邮寄毒品的包裹后，我们在车上将冰毒取出来，我就和她商议，因为我之前和鲍哥、胶南出租车司机那两个人代买毒品被骗了，我就想着这一次用冰毒把之前的帐给他俩清了，这样的话我就和她商议给她一两个冰毒让她先玩着，她想退钱就给她钱，不想退钱下次再多分给她冰毒，但是她不同意，非要我给她5克，相当于还欠她150元，我说给她现金，她不要，我就说等下次再买来冰毒后补给她，她就同意了。2015年3月3日，我电话联系杨某说我手上有货并约定好了见面地点。在杨某开车抵达见面地点后，他上了我的车，我就骗他说过年东西贵，这次拿的是200元1克，我接着拿出一包2克的冰毒给他，他拿出400元现金给我，我收下了。辨认笔录及照片证实，被告人李某辨认杨某就是向其买毒品的“鲍哥”。
7、青岛市公安局青岛经济技术开发区分局出具的搜查证、搜查笔录、照片、扣押决定书及清单、鉴定意见及毒品检验报告，证实侦查机关在李某住处搜查出重1克的疑似冰毒晶体一包，经检验检测出甲基苯丙胺成分。该冰毒已由侦查机关依法予以扣押。
8、青岛市公安局黄岛分局出具的青黄公（王）行罚决字[2014]00090号行政处罚决定书证实，2014年11月25日被告人李某因吸毒被处以行政拘留五日，期限为2014年11月25日至11月30日。
9、光盘一张证实侦查机关依法对被告人李某的讯问情况。
原审法院认为，被告人李某贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，应予惩处。关于其贩卖毒品数量的认定，经查其购买的15克冰毒中确有证据证实其中1克并非用于贩卖，而是无偿赠送给战丽娜，故该1克冰毒不应计入其贩卖数量。被告人系自首，依法予以从轻处罚。被告人李某系吸毒人员，量刑时酌情予以考虑。根据被告人李某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人李某有期徒刑七年，并处罚金人民币三万五千元。
上诉人李某的主要上诉理由是其与徐某是合伙购买毒品，不构成向她贩卖毒品的行为，徐某购买的5克毒品不应计入其贩卖的数量；其无偿赠送给战丽娜的5克毒品不应计入贩卖的数量；其与他人共同吸食的毒品不应计入贩卖数量；其系自首，可从轻处罚。
经二审审理查明上诉人李某犯贩卖毒品罪的事实和证据与一审相同。
本院认为，原审判决认定上诉人李某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人李某所提其与徐某是合伙购买毒品，不构成贩卖毒品，徐某购买的5克毒品不应计入其贩卖数量的上诉理由，经查，根据上诉人李某在侦查阶段的供述及证人徐某的证言证实，李某与毒品上线沟通毒品单价及购买数量后，主动询问吸毒者徐某是否购买，徐某欲购买5克毒品，遂将650元毒资支付给李某，即上诉人李某帮助徐某代购毒品，后由于毒品单价降低，以徐某先前支付的毒资应购得6.5克毒品，但李某在收到毒品包裹后，因欲将该宗毒品贩卖给他人，便与徐某协商减少给她的毒品数量，最终只向徐某交付毒品5克，且未将多余毒资退还。由此可见，上诉人李某出于贩卖毒品给他人的主观目的，改变了事先与徐某购买毒品的约定，在为徐某代购毒品的过程中实际获利150元,上诉人李某在为他人代购毒品时从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，依法应以贩卖毒品罪定罪处罚，该5克毒品应计入贩卖的数量。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李某所提其无偿赠送给战丽娜的5克毒品不应计入贩卖的数量的上诉理由，经查，证人战丽娜证实上诉人李某曾于2015年3月无偿赠送给她1克毒品，除此之外无其他相关证据。原审判决采纳战丽娜证言将赠送的1克毒品不计入贩卖数量，认定事实准确。故该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李某所提其与他人共同吸食的毒品不应计入贩卖数量的上诉理由，经查，在案证据证实上诉人李某向他人贩卖毒品，根据相关规定对于有吸毒情节的贩毒人员，应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑上诉人吸食毒品的情节。故该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李某所提其系自首，可从轻处罚的上诉理由，经查，原审判决已考虑上诉人李某自首且系吸毒人员等情节，对其从轻处罚，量刑适当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牛传勇
代理审判员 岳峰婷
代理审判员 刘 静
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 赵振华