山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民五终字第424号
上诉人（原审被告）：枣庄市鑫鹏机械有限公司。住所地：山亭区店子镇王河工业园区。
法定代表人：周长秀，经理，
委托代理人：周广付，男，1962年10月3日出生，汉族，住山亭区桑村镇舟山头村***号。
委托代理人：闫继虎，枣庄山亭山城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：枣庄百信锁业有限公司。住所地：枣庄市山亭区店子镇王河村。
法定代表人：孙光明，总经理。
委托代理人：吕传峰，山东真谛律师事务所律师。
原审被告：周广付。
上诉人枣庄市鑫鹏机械有限公司（以下简称鑫鹏公司）因与被上诉人枣庄百信锁业有限公司（以下简称百信公司）、原审被告周广付房屋租赁合同纠纷一案，不服枣庄市山亭区人民法院（2014）山民初字第1641号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年6月3日，被告周广付作为被告鑫鹏机械的发起人，以被告鑫鹏公司的名义与原告百信公司签订房屋租赁合同，约定将原告百信公司位于山亭区店子镇王河工业园区院内的厂房及办公室出租给被告鑫鹏公司使用，租期3年，租金从2011年8月23日起算，年租金60000元。在租赁期内，如被告鑫鹏公司不再租用厂房，原告百信公司同意其离开。若发生纠纷按有关法规办理或提交仲裁机关仲裁。2011年11月10日，被告鑫鹏公司登记成立，法定代表人为被告周广付。2012年5月1日，被告鑫鹏公司交纳厂房租金30000元；2012年10月12日，被告鑫鹏公司交纳厂房租金20000元；2013年7月5日，被告鑫鹏公司交纳厂房租金50000元。2013年9月11日，被告鑫鹏公司的法定代表人由被告周广付变更为周长秀。
原审法院认为，被告周广付作为被告鑫鹏公司的发起人，在公司成立前以被告鑫鹏公司的名义与原告百信公司签订的房屋租赁合同为有效合同。被告鑫鹏公司成立后已经实际租用原告百信公司的厂房，应当按约定支付租金。原告百信公司要求被告鑫鹏公司支付下欠租金90000元，因原告百信公司自认被告鑫鹏公司于2014年3月份向其提出不再租赁厂房，根据双方合同约定，租金应计算至2014年2月28日，应为150833元，扣除被告鑫鹏公司已交纳的100000元租金，被告鑫鹏公司仍欠原告百信公司租金50833元。被告鑫鹏公司辩称曾于合同签订当日向原告百信公司首付租金30000元，但未提供证据证明，该院不予采信。被告鑫鹏公司辩称，自2013年8月份起，已不再租用原告百信公司的厂房，仅有证人周某．徐某的证言，证据不足，该院不予采信。被告周广付作为被告鑫鹏公司的发起人与原告百信公司签订租赁合同系公司设立的行为，该租赁合同已由被告鑫鹏公司实际履行，合同的权利义务应由被告鑫鹏公司承受。原告百信公司要求被告周广付偿付所欠租金，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十六条的规定，判决：一、被告鑫鹏公司于判决生效发生法律效力之日后10日内，偿付原告百信公司租金50833元；二、驳回原告百信公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1070元，由被告鑫鹏公司负担。
上诉人鑫鹏公司不服原判上诉称：一、一审法院认定事实不清。《房屋租赁协议》第4条载明：每年租金陆万元整……租金从2011年8月23日开始计算。但被上诉人在诉状中诉称：“但时至今日，被告尚欠原告房屋租赁费90000元整”。按此计算，被上诉人起诉的时间是2014年11月7日。一审法院查明上诉人已缴房租费10万元，如果按此计算，19万元的房租金应为三年零二个月，应一直计算到2014年10月。被上诉人自相矛盾，诉讼请求和当庭陈述不一致，一审法院充当了被上诉人的辩护，替被上诉人收集证据。一审中上诉人申请证人周某、徐某出庭作让，二证人均证明上诉人终止租赁的时间是2013年7、8月份。被上诉人出具的《现金收入凭证》已记载“房租款至2013年8月23日”，在一审时，上诉人陈述“2013年7月声明不干了，房子你该租就租，你说和我合伙，我不干，你又说买我的机器设备，价格低”，被上诉人对此予以认可。一审中的证据能够证实上诉人在7月底就不再经营。原审法院开庭后向被上诉人的会计姚永增调查，其陈述收据中“至2013、8、23日是为了体现自己到该日期催要房租”，该陈述不可信，应当是房租交到终止的时间。原审根据被上诉人的陈述认定的租金终止时间为2014年2月28日证据不足，没有法律依据。上诉人已于合同签订生效后向被上诉人支付了3万元首付租金，并非先用房子后交纳租金；二、原审程序违法。2015年3月26日的《谈话笔录》上证人与当事人同时在场，且没有另一谈话人的签字；2015年3月25日的《谈话笔录》也仅有一个谈话人；《房屋租赁协议》第6条的约定并非按照现行法律，而是按照现行法规，故不应当由法院审理。本案应当提交仲裁机关仲裁。综上，请求二审法院依法判决：撤销原判，改判或发回重审；诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人百信公司答辩称：原审认定事实清楚，证据确实充分，判决结果正确，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。
原审被告周广付陈述称：对上诉人的上诉没有异议。
二审中，上诉人提交的证据如下：一、上诉人企业变更情况，原法定代表人由周广付变更为周长秀；二、转让协议一份；三、上诉人的营业执照，证明上诉人于2013年8月便不再经营。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人拖欠被上诉人租金数额的认定是否正确；二、一审程序是否违法。
关于焦点一，关于双方租赁合同关系的终止日期问题，房屋租赁协议第5条：“如在合同期内乙方如不再使用，甲方同意乙方走”。上诉人一审申请的两位证人均证实上诉人约于2013年8月份撤离租赁房屋。同时，2013年8月20日的转让协议载明上诉人搬迁设备。2013年7月5日的收据上载明“至2013年8月23日”，综合以上证据，本院依法认定双方租赁合同关系的终止日期为2013年8月23日。根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人作为出租人应当对自己的主张承担举证责任。但其并未提交证据证明上诉人撤离涉案房屋的日期，因此，其应当承担因此造成的不利法律后果。关于拖欠的租赁费数额，上诉人主张根据2013年7月5日的收据能够证明已经全部结清租金，本院认为，该收据并未明确载明：租金交至2013年8月23日，之前的租金已经全部结清，故本院对上诉人的该主张不予支持。其主张已经向被上诉人支付3万元首付，但未提交证明对此予以证明，本院对该主张亦不予支持，上诉人已经交纳租金的数额应当以被上诉人出具的收据为准，即本院依法认定上诉人已经向被上诉人交纳租金10万元。双方均认可租金的起算点为2011年8月23日，故上诉人拖欠被上诉人的租金为2万元（2×6万-10万）。
关于焦点二，上诉人主张的三份《谈话笔录》的问题，并非严重违反法定程序的情形，不符合民事诉讼法规定发回重审的情形。关于本案是否属于法院受理的范围，根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”之规定，《房屋租赁协议书》并未约定仲裁委员会，双方对此亦未达成补充协议，因此，《房屋租赁协议书》第六条的约定无效，本案属于法院受理的范围。
综上，上诉人的上诉请求和理由部分成立，本院予以部分支持。原审认定部分事实错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
维持枣庄市山亭区人民法院（2014）山民初字第1641号民事判决第二项及诉讼费承担部分；
变更山东省枣庄市山亭区人民法院（2014）山民初字第1641号民事判决第一项为“枣庄市鑫鹏机械有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向枣庄百信锁业有限公司支付租金20000元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1070元，由上诉人负担238元，由被上诉人负担832元。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳永军
审 判 员 朱海燕
代理审判员 刘彦彦
二〇一五年十一月十日
书 记 员 张 婕