浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终304号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘兆雨，男，1965年3月29日出生，汉族，户籍所在地江西省上饶市鄱阳县。
委托代理人：朱利军、周丽萍，浙江和义观达律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波江东千乐乐器有限公司。住所地浙江省宁波市江东区天童北路***号（1-29）（1-30）（2-5）。
法定代表人：陈海员，该公司经理。
委托代理人：王美虹，浙江时光律师事务所律师。
原审被告：徐胜发，男，1967年8月8日出生，汉族，无固定职业，户籍所在地江西省上饶市鄱阳县。
原审被告：徐广理，男，1967年12月19日出生，汉族，户籍所在地江西省上饶市鄱阳县。
上诉人刘兆雨、上诉人宁波江东千乐乐器有限公司（以下简称千乐公司）因与原审被告徐胜发、徐广理提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服宁波市江东区人民法院（2016）浙0204民初3461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
刘兆雨上诉请求：撤销原判，改判支持其诉讼请求。事实和理由：刘兆雨与千乐公司是雇佣关系，搬运货物由千乐公司安排，搬运地点在千乐公司内，刘兆雨无需自备工具，也不需要专业技能。刘兆雨在提供劳务过程中全程受千乐公司支配，原审法院认定千乐公司与徐胜发之间系承揽关系没有依据，千乐公司应对刘兆雨的损失承担全部赔偿责任。千乐公司支付的医疗费不属于基于道义支付，是其履行赔偿义务。千乐公司的陈海员指挥不利导致事故发生，原审法院认定千乐公司没有过错，无需承担责任，又认为千乐公司在选任上存在一定过失，前后内容自相矛盾且不符合客观事实。千乐公司作为刘兆雨的雇主应承担赔偿责任。
针对刘兆雨的上诉，千乐公司辩称，刘兆雨上诉所称与事实不符，上诉理由没有依据。
针对刘兆雨的上诉，徐胜发、徐广理未提出意见。
千乐公司上诉请求：撤销原判，改判支持其反诉请求。事实和理由：千乐公司在选任承揽人时对承揽人作了谨慎的审查义务，没有证据证明千乐公司在选任人员上存在过错。刘兆雨曾明确表示出院后的各项责任由司法判决，千乐公司遵循善良风俗急病人之所急，先行垫付了手术费用才使得刘兆雨的身体得以康复，原审法院认定千乐公司要求返还没有约定依据是错误的。
针对千乐公司上诉，刘兆雨辩称：坚持上诉意见，千乐公司存在明显过错。
针对千乐公司上诉，徐胜发、徐广理未提出意见。
刘兆雨向原审法院起诉请求判令：千乐公司赔偿医疗费1001元，医疗用品费301元，后续治疗费9000元，住院伙食补助费480元，营养费2700元，护理费8480元，误工费28380.82元，交通费1000元，残疾赔偿金95704元，残疾辅助器具费80元，鉴定费2370元，精神损害抚慰金5000元，共计154496.82元。千乐公司向原审法院反诉请求判令：刘兆雨返还千乐公司垫付款55000元，并按同期贷款基准利率支付自反诉之日至实际返还之日的利息。
原审法院认定事实：2015年11月26日，刘兆雨与徐胜发、徐广理在为千乐公司从车上搬运钢琴至店面过程中，钢琴侧翻致刘兆雨腿部受伤，当即被送往宁波市第六医院治疗，诊断为“左胫腓骨干骨折”，于2015年12月4日行“左侧胫腓骨切开复位钢板螺钉内固定手术”等治疗，于2015年12月12日出院，共计住院16天。刘兆雨因此而支出医疗费55066.82元，购置冰袋、钢拐支出381元。2016年5月17日，经宁波三益司法鉴定所鉴定，刘兆雨因外伤致左胫腓骨下段粉碎性骨折经手术治疗后，目前遗留左踝关节活动功能丧失达25%以上（未达50%）的残疾等级为十级残疾（人标）。建议刘兆雨休息期限为180日，护理期限为90日，营养期限为90日（三项均包括拆除内固定期限）。建议拆除内固定的后续费用为9000元左右。刘兆雨为此支出鉴定费2370元。千乐公司为本次事故支付医疗费等共计54065.82元。原审法院另查明，刘兆雨2014年3月10日至2015年3月12日期间暂住于宁波市鄞州区高桥镇长乐村陆家152号-1。
原审法院认为，争议焦点一，本案中各方法律关系的认定。雇佣关系一般是根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬。而承揽一般是当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受该成果并支付一定报酬。本案中，根据徐胜发的庭审陈述，“（陈海员）前一天晚上打电话给我的，因为我之前搬钢琴搬的好，让我叫之前几个人再过来搬。我是26日早上九点左右到琴行的，直接与陈老板接头。”千乐公司与徐胜发间以完成一定的工作成果为目的，双方一次性提供劳动成果并一次性结算劳动报酬，故应属承揽关系。鉴于刘兆雨在原审法院释明后，不要求徐胜发、徐广理承担责任，故对徐胜发与刘兆雨之间的法律关系不作认定。争议焦点二，各方的责任比例。千乐公司作为徐胜发承揽的工程的定作人，对定作、指示或者选任行为承担过错责任，因其选任的人员并不具备提供基本安全保障义务的能力，故其应对本次事故承担一定责任。刘兆雨及徐胜发、徐广理虽主张陈海员参与了钢琴搬运的指示，但据徐胜发、徐广理庭审陈述，陈海员仅告诉其“只告诉我们从哪里卸下来，货放到哪里”，并没有做出“谁在左，谁在右”等类似指示，故千乐公司并无指示过错。而刘兆雨作为完全民事行为能力人，未能在工作中审慎操作，确保自身安全，应对安全事故发生承担主要责任。鉴于刘兆雨不要求徐胜发、徐广理承担责任，本院对其三者间的责任比例不作认定。争议焦点三，千乐公司要求返还垫付款项是否应予支持。千乐公司自称事发后“基于道义”，先行支付部分医疗费，现要求返还，既无明确的约定依据，亦有违善良风俗，且其在承揽人选任上亦有一定过失，故本院对其反诉请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、驳回刘兆雨的诉讼请求；二、驳回千乐公司的诉讼请求。案件本诉受理费3390元，减半收取1695元，由刘兆雨负担646元；反诉受理费588元，减半收取294元，由千乐公司负担。
各方当事人二审均未向本院提交新的证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据各方当事人的陈述，千乐公司老板陈海员与徐胜发联系，按每台钢琴20元的价格搬钢琴，工作内容为将钢琴从车上卸下搬运至千乐公司指定位置，徐胜发另行召集了包括刘兆雨在内的三个人在事发当日至指定地点从事相关工作，本来应该是四个人搬琴，但因另外一个人迟到就三个人去搬琴，搬琴过程中钢琴侧翻导致刘兆雨受伤，而除徐胜发外，千乐公司此前并未与其他人员进行过接触。根据本案中的工作性质、报酬计算方式、人员召集方式等特点，徐胜发与千乐公司约定将钢琴从车上卸下搬运至千乐公司的指定位置以获取相应的费用，显然徐胜发与千乐公司之间的法律关系是以一次性交付工作成果即搬运钢琴至指定位置，并按每台钢琴20元一次性结算报酬为主要内容的，千乐公司并未参与徐胜发召集人员的过程，刘兆雨主张其直接受千乐公司雇佣，而要求千乐公司对其承担雇主责任，缺乏依据，原审法院对此未予支持，并无不当。对于千乐公司基于其他法律关系是否存在过错及是否应承担责任的问题本案中应不予认定。关于千乐公司已经支付的55000元款项，根据千乐公司提供的刘兆雨出具的字条，刘兆雨与千乐公司的约定为“手术治疗出院后，对各项责任由司法判决”，而双方之间的法律关系及责任承担问题目前尚未确定，千乐公司要求返还已付款项，缺乏依据，本院对此不予支持。综上，上诉人刘兆雨、上诉人千乐公司之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4541.94元，由上诉人刘兆雨负担3389.94元，由上诉人宁波江东千乐乐器有限公司负担1152元。
本判决为终审判决。
审判长 张华
审判员 陈艳
审判员 王慧
二〇一七年四月十日
书记员 赵蕾