山东省淄博市临淄区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁0305民再5号
抗诉机关：山东省淄博市人民检察院。
申诉人(原审被告）：于良，男，汉族,1979年9月14日出生，无业，现住淄博市临淄区。
委托诉讼代理人：于纪源，男，1976年8月8日出生，淄博临淄中平法律服务所法律工作者，现住淄博市临淄区。
被申诉人（原审原告）：左传亮，男，汉族，1982年2月25日出生，无业，现住淄博市临淄区。
委托诉讼代理人：田立鹏，山东正大至诚律师事务所律师。
原审被告：于立方，女，汉族，1980年10月30日生，淄博喜维丽香料有限公司职工，现住淄博市临淄区。
申诉人于良因与被申诉人左传亮及原审被告于立方民间借贷纠纷一案，不服本院（2015）临民初字第3366号民事判决向检察机关申诉。山东省淄博市人民检察院于2017年9月15日作出淄检民（行）监【2017】37030000053号民事抗诉书，向山东省淄博市中级人民法院提起抗诉。2017年10月25日，山东省淄博市中级人民法院作出（2017）鲁03民抗14号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2017年12月28日、2018年3月12日、5月8日公开进行了庭审和证据质证。山东省淄博市人民检察院指派临淄区人民检察院检察员李玉堂出庭。申诉人于良及其委托诉讼代理人于纪源、被申诉人左传亮委托诉讼代理人田立鹏到庭参加诉讼，原审被告于立方经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东省淄博市人民检察院提出抗诉意见，被申诉人左传亮向申诉人于良主张权利超过了法律规定的保证期间，于良的保证责任应免除。原审判决于良承担连带清偿责任适用法律错误。原审给于良送达起诉状副本、民事判决书不符合法律规定，剥夺了当事人辩论权利。
于良申诉请求同抗诉机关意见。
左传亮辩称：1、本案没有超出保证期间。第一，于良在于立方所签署的借据上写明“本人自愿给于立方办理连带责任，担保借款壹佰万元整”，而于立方向被申诉人借款50万元，借据上写明了除借款本金外还有日千分之五的违约金。于良在借款本金50万元之外又同意承担50万元的担保责任。这应当是对违约金的担保，而违约金是在不断的变化和增长中。从于良亲笔所写的意思表达，可以认定保证期间约定不明。根据担保法司法解释第32条第二款规定，保证责任约定不明的保证期间为主债务履行届满之日起两年。第二，在借款到期后，被申诉人多次打电话要求于立方承担还款责任，于良承担保证责任，于良对保证责任一直予以认可，从这点讲，本案更没有超出保证期间。第三，保证期间属于被告的抗辩权利，法院不应主动审查。本案中法院在给于良合法送达应诉手续后，于良没有行使抗辩权利，视为对自己权利的放弃，法院原审判决其承担保证责任合乎法律规定并不违法。
2、原审判决给于良送达应诉手续合法，并没有剥夺于良的辩论权利。第一，原审给于良的送达地址是其户籍所在地，不管是被申诉人还是负责送达的法院人员，均不可能知道于良所称的真实居住地，法院按照其户籍地址为其送达，而且上面填写了于良的手机号码联系方式，而EMS工作人员给于良打通电话后，按照于良的指示送达到淄博市临淄冰清化工厂，送达没有错误。第二，于良与本案另一被告于立方系亲生兄妹关系，户籍也在同一地址即临淄区皇城镇大蓬村同一家庭，于立方收到了本案的应诉手续，于立方属于同住的成年家属，应当视为送达。第三，于良是冰清化工厂的工作人员，该厂的法定代表人及唯一股东就是于良的父亲于炳清。据被申诉人了解当时送达时EMS工作人员按照邮寄单上的电话联系了于良，于良指示EMS邮寄人员给送到厂里工作人员，特快专递才送达到了冰清化工厂的收件人员手中，也应当视为送达。第四，鉴于于良与于立方的兄妹关系，于良对案件的起诉以及自己应当行使答辩的权利不可能不知道，于良所称直至案件进入执行程序才知道有这么一个案件，不符合常理与事实。综上，原审送达合法，适用法律正确，并没有剥夺申诉人的辩论权利，应当依法予以维持。
于立方未作答辩。
左传亮向本院起诉请求：于立方由于良作担保于2014年6月5日向其借款50万元，约定使用到同年7月5日，逾期不还按欠款总额的日千分之五支付违约金。其按照于立方的要求从朋友高海洋账户打到了于立方名下50万元。借款到期后，被告至今未付，为此，起诉要求被告归还借款500000元，并按月息二分支付违约金161753元。本院原审认定事实：被告于立方由被告于良作担保于2014年6月5日向原告借款50万元，约定使用到同年7月5日，逾期不还按欠款总额的日千分之五支付违约金。原告按照被告的要求从朋友高海洋账户打到了被告于立方名下50万元。借款到期后，被告至今未付，现原告诉至法院，要求被告归还借款50万元及违约金161753元。本院原审认为，被告于立方由被告于良作担保向原告左传亮借款500000元未归还，事实清楚，证据充分，故原告要求被告归还借款本金的诉讼请求，本院予以支持。原、被告对违约金约定不明，诉讼中原告要求按月息2分支付无依据。本院可按照有关规定计算逾期占用资金的利息。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，本院原审判决：一、被告于立方于本判决生效后十日内归还原告左传亮借款500000元。二、被告于立方支付原告左传亮利息损失（以500000元为本金，按年利率6%自2014年7月6日计算至2015年11月11日），与上述款项一并付清。三、被告于良对上述第一项、第二项承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后，有权利向债务人追偿。四、驳回原告左传亮其他诉讼请求。
围绕当事人再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
被申诉人左传亮提供借据一份，证实于良所书写的是“本人自愿给于立方办理连带责任，担保借款壹佰万元整”。结合于立方在借据中借款50万元以及按欠款总额的日千分之五支付违约金可以证实于良所担保的不仅仅是借款，且还有违约金，担保数额高达100万元，可以证实本案中保证期限约定不明，按照担保法司法解释第32条第二款规定，保证期间应当为两年，不是于良抗辩的六个月。申请法院调取于良的通话记录，证实原告曾多次向于良主张担保权利，保证期间并没有过期。于良辩称担保在前，借据形成在后，不符合事实也不符合常理。从借据形成的上下顺序看，其担保内容在下面，应当是不早于借据形成时间，于良称2014年5月份就签署好了保证也没有证据予以证实。从于良同意担保100万的数额看，结合借款50万和约定违约金的内容，可以证实其担保的100万不仅仅是借款，其主张自2014年7月6日起计算6个月的保证时间没有依据。于良的保证应认定为约定不明，适用两年的保证时效。借据出具具体经过是2014年6月5日在齐都国际东边A座6楼被告办公室，于立方打的借条，于良在场，签署的保证。款通过别人账户打入了于立方账户。100万是连本带息都约定担保。于良和左传亮签署保证的时候见过，2014年10月份后左传亮多次打电话跟于良要款。具体时间记不清了。
申诉人于良质证认为：在于良签署担保内容的时候，于良签署的内容在前，借据上半部分填写的内容在后，在当时讨论借款以及担保的时候，当时说好的是借款100万元，后来由于左传亮的原因没有实现100万元的借款，所以于良担保的100万元范围与借据中体现的50万元数额不一致。在借据中填写的左传亮的名字，也是左传亮事后自行填写，其他的内容金额伍拾万元整以及小写内容和数字均是被告于立方所写。于立方让我给担保，她负责淄博喜维丽香料有限公司的财务和外部资金运作，当时并没有谈到向左传亮的借款，只说要求我对外提供担保，应当是2014年5月份，后来于立方是否和左传亮达成借贷关系我并不清楚。上述填写的内容都是后来形成的。原告主张视为约定不明，依照担保法解释32条第二款规定很明确，保证合同约定保证人承担保证责任至主债务本息还清时为止等类似内容的视为约定不明，于良签署的担保责任很明确，不等同于法律规定的约定不明，也就不适用保证期间为主债务履行期限届满起两年。原告主张通话记录也只能证实当事人之间的通话联系真实存在，并不能证实双方的通话内容为原告主张担保权利。我不认识左传亮，房子租户告诉我房子被查封了才知道被起诉了，知道被查封后2016年底我去信访找了。2016年下半年到2017年初，有一年多了，左传亮给我打138××××5185电话并发短信说我有担保要还款，137那个号码没有打过。
根据被申诉人左传亮的申请，2018年1月18日法院工作人员到中国移动通信集团山东有限公司淄博分公司调取于良137××××5666、138××××5185两组手机号码2014年10月至2016年2月通话记录。淄博移动分公司依据相关规定不能为法院提供查询，也拒绝出具不予查询情况说明以及拒绝接收法院做调查笔录。提供了《中华人民共和国电信条例》第六十六条，山东省人民检察院、山东省公安厅、山东省国家安全厅鲁公发（2002）105号关于查询移动通信客户信息有关规定复印件。左传亮对证据的真实性无异议，但其现正通过其他途径查询通话记录，如果能调取再向法庭提供。于良对证据真实性无异议。合议庭责令左传亮庭后十个工作日内向法庭提交通话记录，逾期不提交将依法裁判。2018年5月4日，本院给中国移动通信集团山东有限公司发出《关于督促中国移动通信集团山东有限公司淄博分公司配合法院查询通话记录的函》，5月7日给中国移动通信集团山东有限公司淄博分公司发出协助查询通知书。5月8日，中国移动通信集团山东有限公司淄博分公司回复本院：因我公司系统中只保留客户六个月的短信及通话记录，无法对于良2014年10月至2016年2月该时间段的通信信息进行查询。对该回复，左传亮无异议，但主张其确实给于良打过电话。于良无异议。
本院再审查明：于立方由于良担保于2014年6月5日向左传亮借款50万元，约定使用到同年7月5日，逾期不还按欠款总额的日千分之五支付违约金。左传亮按照于立方的要求从朋友高海洋账户打到了于立方名下50万元。借款到期后，原审被告至今未付，现原审原告诉至法院，要求原审被告归还借款50万元及违约金161753元。
另查明，根据左传亮的申请，本院向中国移动通信集团山东有限公司淄博分公司调取于良137××××5666、138××××5185两组手机号码2014年10月至2016年2月通话记录。2018年5月8日，中国移动通信集团山东有限公司淄博分公司回复本院：因我公司系统中只保留客户六个月的短信及通话记录，无法对于良2014年10月至2016年2月该时间段的通信信息进行查询。
上述事实，有左传亮提供的借条一份、银行转账明细一份、证明一份、中国移动通信集团山东有限公司淄博分公司查询回复以及当事人当庭陈述等证据在卷为证。
本院再审认为，于良在借据上书写“本人自愿给于立方办理连带责任，担保借款壹佰万元整”。其自愿承担连带保证责任意思明确。但并未约定保证期间。左传亮主张视为保证期限约定不明，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款规定，“保证合同约定保证人承担保证责任至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年”。于良签署的担保责任很明确，不等同于法律规定的约定不明，不适用保证期间为主债务履行期届满之日起2年。根据担保法第二十六条规定，未约定保证期间的适用六个月保证期间。保证期间性质上属除斥期间，保证期间是否经过属案件基本事实，即使保证人未提出已过保证期间的抗辩，法院亦应依职权主动审查保证期间是否经过的事实。本案不能认为保证人未到庭或未提出已过保证期间的抗辩视为其认可未过保证期间。本案原审送达程序合法与否均不影响人民法院依职权主动审查保证期间是否经过的事实。被申诉人左传亮应在2014年7月6日至2015年1月5日六个月期间内向保证人于良主张保证责任。左传亮虽主张其在此期间向于良打电话主张权利，但经查询移动公司，无法查到该期间的通话记录，对此左传亮应承担举证不能的法律后果，也即其并未提交证据证明在此期间其向于良主张权利，保证人于良责任免除。原审判决于良承担连带清偿责任不当，依法应予纠正。当事人对原审判决于立方还款付息均无异议，判决本身也并无不当，依法应予维持。抗诉机关部分抗诉理由成立，被申诉人左传亮部分辩解意见不能成立。
综上，经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十一条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百零七条之规定，判决如下:
一、维持本院（2015）临民初字第3366号民事判决第一、二项，即：一、被告于立方于本判决生效后十日内归还原告左传亮借款500000元；二、被告于立方支付原告左传亮利息损失（以500000元为本金，按年利率6%自2014年7月6日计算至2015年11月11日），与上述款项一并付清；
二、撤销本院（2015）临民初字第3366号民事判决第三项、四项，即：三、被告于良对上述第一项、第二项承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后，有权利向债务人追偿；四、驳回原告左传亮其他诉讼请求；
三、驳回被申诉人左传亮的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5209元，诉讼保全费3870元，由原审被告于立方负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审 判 长 刘海红
人民陪审员 胡 杰
人民陪审员 王春涛
二〇一八年五月二十一日
代理书记员 边冬青