江西省婺源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）婺刑初字第175号
公诉机关江西省婺源县人民检察院。
被告人纪卫强，农民，因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2015年6月20日被江苏省张家港市公安局抓获，同日被羁押于张家港市看守所，2015年6月24日被江西省婺源县公安局刑事拘留，2015年7月1日经婺源县人民检察院批准逮捕，次日由婺源县公安局执行逮捕，现羁押于江西省婺源县看守所。
辩护人毕勤乐，江西学林律师事务所律师。
江西省婺源县人民检察院以婺检公诉刑诉（2015）157号起诉书指控被告人纪卫强犯信用卡诈骗罪，于2015年9月17日向本院提起公诉。本院于2015年9月18日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省婺源县人民检察院指派代理检察员董少武出庭支持公诉，被告人纪卫强及其辩护人毕勤乐到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年6月，被告人纪卫强与婺源县恒丰汽车贸易有限公司（以下简称恒丰汽贸）签订按揭购车合同购买一辆大众帕萨特汽车，并向中国农业银行婺源县支行（以下简称婺源农行）申请金穗贷记卡分期付款购车业务。婺源农行经审核向纪卫强发放一张贷记卡。纪卫强持卡购车并与婺源农行签订以购买的汽车作抵押的担保借款合同。2013年9月至12月、2014年3月，纪卫强尚能归还透支款，之后除象征性归还几百元外，再无还款。2014年1月份左右，纪卫强将办理抵押登记的汽车以10万元价格抵押给徐某，至案发时没有赎回致该车不知去向。之后纪卫强将提供给婺源农行用于联系的手机号码停机，逃往外地。婺源农行先后多次通过短信、电话、上门等方式向纪卫强催收还款，纪卫强仍不归还透支款。经统计，纪卫强持卡透支397091.83元，归还了121296.86元，尚有275794.97元未归还，其中本金244211元。
公诉机关认为，被告人纪卫强以非法占有为目的，超过规定期限透支，并经发卡银行两次催收后超过3个月不归还，恶意透支本金24万余元，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项之规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。
被告人纪卫强对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议，承认自己有过错，但辩称自己只是欠银行的钱，不认为是信用卡诈骗，希望法庭从轻处罚。
被告人纪卫强的辩护人的辩护意见，一是本案的实质是一般的车辆抵押贷款行为，被告人实际透支额度是1万元，车辆借款的29万元不能认定为信用卡透支，本案构成信用卡诈骗罪存疑；二是银行在纪卫强交付款中扣除的滞纳金1457.48元和扣除罚息1029.71元，应当优先作为银行借款本金扣减，故纪卫强未还本金应为241723.81元；三是本案中未到期部分贷款不能计入犯罪数额；四是汽车销售公司与银行均存在明显过错，责任不应全部由纪卫强承担，应当对被告人从轻处罚。
经审理查明，被告人纪卫强于2013年6月27日与恒丰汽贸签订按揭购车合同，通过“零首付”方式以41.8万元（实际价格21.08万元）购买一辆大众帕萨特汽车。纪卫强在恒丰汽贸的协助下使用虚假的汽车销售合同、机动车销售统一发票、虚假房产证和虚假个体工商户营业执照等材料，向婺源农行申请金穗贷记卡分期付款购车业务。婺源农行经审核后向纪卫强发放一张贷记卡（卡号6231），授信消费限额1万元和汽车分期金额29万元。2013年8月13日，纪卫强在恒丰汽贸持贷记卡一次性透支消费29万元，并支付购车款27.252万元（其中车款21.08万元，汽车分期车行手续费及工本费0.77万元，首期信用卡还款4.5964万元和最后一期信用卡还款0.8056万元）。2013年9月12日，恒丰汽贸将2.248万元余款存入纪卫强的私人农行账户（卡号6210）。2013年8月19日，纪卫强与婺源农行签订《金穗贷记卡专项商户分期业务担保借款合同》，约定：分期金额29万元，分期期数36期，以纪卫强购买的汽车作为抵押并办理了抵押登记。2014年1月左右，纪卫强将办理抵押登记的汽车以10万元价格抵押给他人，至案发时没有赎回以致该车不知去向。2014年3月之前，纪卫强尚能归还透支款，但之后除象征性归还了几百元外，再无还款。之后纪卫强将提供给婺源农行用于联系的手机号码停机，逃往外地。婺源农行先后多次通过短信、电话、上门等方式向纪卫强催收还款，纪卫强仍不归还透支款。2015年4月，婺源农行向警方报案，婺源县公安局对纪卫强进行网上追逃。2015年6月20日，纪卫强在江苏省张家港市被抓获归案。经统计，纪卫强持卡透支397091.83元，归还了121296.86元。截止2015年12月，被告人纪卫强尚有本金160504.81元未归还。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被告人纪卫强的供述和辩解，证实2013年6、7月份，在王某（我的表姐夫）的介绍下，我同婺源县恒丰汽贸的宋总商定，通过“零首付”的购车方式，以21.8万元向恒丰汽贸购买帕萨特汽车一台，并交纳了0.5万元定金。随后我将我的身份证、无婚姻登记记录证明、户口本、驾驶证等资料提交给恒丰汽贸，由其帮我向婺源农行申请汽车分期业务。因我的条件不符合申请条件，为此恒丰汽贸帮助我提供了虚假的房产证、个体工商户营业执照给婺源农行，我则记住相关内容，以便应对农行在发放信用卡前的电话回访。在农行工作人员打电话给我对我进行回访后，就向我发放了一张信用卡，其中汽车分期金额是29万元，消费限额是1万元。收到信用卡后，我将卡激活，并持卡在恒丰汽贸刷卡29万元，因我实际应支付的车款为21.8万元，为此恒丰汽贸在扣除了车款及其他费用后将余款存入我另一银行账户内。提到车后我办理了汽车登记手续。信用卡每月还款分两块，其中汽车分期每月应归还0.8万多元，共要还36个月；另一块是持卡消费的金额，每月消费多少就还多少，我持信用卡消费过，但具体金额记不清楚了。我还了7、8期的信用卡透支款后就没有再归还了，之后农行工作人员多次通过电话、上门等方式向我催收信用卡透支款，我母亲每次通电话时都会说到农行工作人员上门向我催收信用卡透支款一事，因为我没有钱，所以就没有归还。2014年初，因我哥纪某某在外做生意需要资金，让我将车抵押出去后借钱给他，并说一个月后就会还钱给我赎车，为此我将车以10万元价格抵押给浙江常山县人“徐某”，约定每月利息0.5万元。三个月后我和王某、王某某拿11.5万元去赎车，因纪某某抵押车的问题（纪某某也抵押了台车给“徐某”，“徐某”要求以16万元赎车）没有谈拢，就没有将车赎回，纪某某事后也没有将钱归还我。
2、证人王某的证言，证实被告人纪卫强在其介绍下通过“零首付”方式向恒丰汽贸购买了一台帕萨特汽车。后经我介绍纪卫强将汽车抵押给了浙江常山县人徐某，三个月后去赎车，因故纪卫强没有将车赎回。
3、证人宋某的证言，证实其系恒丰汽贸负责人，纪卫强通过王某介绍在其公司按揭购买一台大众帕萨特汽车。为了能实现“零首付”按揭购车，纪卫强和恒丰汽贸签订了销售价为41.8万元的汽车销售合同，随后将纪卫强将身份证等资料提交恒丰汽贸，由恒丰汽贸帮忙向婺源农行申请汽车分期业务。恒丰汽贸提供汽车销售合同、发票、保险单、房产证复印件和个体工商户营业执照复印件等资料，这些都是虚假的，纪卫强对此是知晓的。纪卫强收到信用卡后在恒丰汽贸POS机上刷卡消费29万，恒丰汽贸在扣除购车款21.08万元、汽车分期车行手续费及工本费0.77万元、纪卫强信用卡首笔还款1.5964万元、最后一期还款0.8056万元后退了2.248万元给纪卫强（包括0.5万元定金）。恒丰汽贸将汽车交付给纪卫强。在纪卫强拖欠信用卡透支不还后，婺源农行找来，恒丰汽贸于2014年8月1日将扣留的0.8056万元作为纪卫强的还款转存入纪卫强名下信用卡账户中。
4、证人徐某的证言，证实在2013年底（离农历新年还有一个多月时间），纪卫强以12万元价格将帕萨特汽车抵押经其，但纪卫强一直未按约来赎车，其为回收资金，在2014年7、8月份将车转手抵押给了浙江台州人潘某。
5、证人吴某、詹某的证言。两人系婺源农行工作人员，证实2013年6月27日纪卫强与恒丰汽贸签订《汽车销售合同》，经恒丰汽贸推荐，纪卫强向农行申请金穗贷记卡专项商户分期业务，经审核，农行同意了纪卫强的申请。2013年8月19日纪卫强与农行签订《金穗贷记卡专项商户分期业务担保借款合同》，合同约定分期资金用途为在恒丰汽贸购买汽车，分期期数为36期，担保方式为抵押担保，担保物为纪卫强所有的大众汽车SVW71810HJ轿车（车牌号赣E），并在上饶市公安局交警支队车管所办理了抵押登记，抵押权人为婺源农行。2013年12月份之前，纪卫强基本上能按期归还贷记卡透支款，之后开始拖欠，在农行催收下，纪卫强才于2014年3月15日归还了16100元。之后除象征性归还两笔少量资金外其本人再没归还任何透支款。婺源农行启动催收程序，刚开始通过电话，在2014年7月纪卫强电话停机后于2014年7月至2015年4月五次上门催收，因纪卫强本人已逃匿，由其母亲管某在《金穗贷记卡透支催收通知书》上代签。
6、证人管某的证言，证实婺源农行工作人员上门找纪卫强催收信用卡透支款，催收过很多次（三次以上）。
7、物证居民身份证一张，证实被告人纪卫强使用他人身份证在张家港市网吧登记上网的事实。
8、书证：（1）受案登记表、归案情况说明、寄押证明、抓获经过，证实本案的案发和被告人的归案情况，及被告人的羁押拘留情况；（2）常住人口信息表，证实被告人犯罪时具有完全刑事责任能力；（3）婺源县房地产管理局、婺源县工商行政管理信息中心的情况说明，证实被告人纪卫强在婺源没有房产登记记录，也未有工商登记记录。
9、婺源农行《金穗贷记卡透支催收通知书》5份，证实婺源农行多次上门催收还款，被告人纪卫强未归还透支款的事实。
10、被告人纪卫强持有的两张贷记卡（卡号分别为6231和6210）的交易流水清单，证实纪卫强贷记卡交易的明细情况，被告人持卡透支397091.83元，归还了121296.86元。
11、恒丰汽贸汽车销售合同、分期付款业务推荐函、无婚姻登记记录证明、虚假的个体工商户营业执照和房产证书、金穗贷记卡专项商户分期业务担保借款合同、中国农业银行金穗贷记卡申请表、金穗贷记卡专项商户分期业务申请表、抵押物清单、同意抵押承诺书、机动车注册登记证、机动车统一销售发票、中华人民共和国税收通用完税证等复印件，证实被告人纪卫强向恒丰汽贸购车，及向婺源农行办理贷款所需资料的签订等情况，其中约定通过信用卡还贷，金额29万，分36期归还，用分期购买车辆并同意作为抵押担保，贷款人通讯地址等变动需及时通知银行，如60天未归还分期业务将停止等内容。
12、中国电信股份有限公司婺源分公司的证明一份，证实1895181手机号码的登记机主姓名纪卫强，于2011年9月20日开户，2014年7月停机。
13、中国农业银行股份有限公司婺源县支行的每月账单，证实卡号为6231的信用卡账户2013年9月至2015年4月的账务明细情况。
针对被告人辩解和辩护人的辩护意见，本院综合全案证据分析评判如下：
1、关于本案的定性问题。经查，被告人纪卫强向婺源农行申请的金穗贷记卡专项商户分期业务（即汽车分期）包含如下内容，一是普通商品授信消费限额为1万元，二是特殊商品即汽车分期授信消费限额为29万元。2013年8月13日，被告人纪卫强在恒丰汽贸刷卡消费了29万元。刷卡消费后，被告人纪卫强于2013年8月19日在婺源农行办理了分期偿还手续并签订了《金穗贷记卡专项商户分期业务担保借款合同》，在该合同中约定了分期手续费、分期期数和月还款金额，并以所购车辆为作为担保。该行为是先透支消费再分期还款的信用卡业务，而非先办理抵押手续再发放贷款的一般抵押贷款业务。且有无抵押并不是信用卡和贷款的根本区别，抵押只是银行规避风险的一种措施。被告人纪卫强在2014年3月以后不按约定归还每期的分期款，在明知车辆已抵押给银行的情况下私自将汽车另行抵押给他人以致该车不知去向，并在2014年7月将在银行登记的手机号码停机，经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还，属于在透支后改变联系方式，逃避银行催收的行为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款第（四）项、第七条第三款之规定，应当认定被告人具有“以非法占有为目的”，此时被告人纪卫强的行为性质已由一般违约透支的民事侵权行为转变为恶意透支的刑事犯罪行为。对被告人纪卫强的行为应以信用卡诈骗罪定罪处罚。故被告人关于其行为不是信用卡诈骗的辩解和辩护人关于本案构成信用卡诈骗存疑的辩护意见，本院不予采纳。
2、关于被告人恶意透支本金数额问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第三款、第四款之规定，恶意透支在10万元以上不满100万元的，属于数额巨大；恶意透支的数额是指持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。”经查，被告人纪卫强自2014年3月后除象征性归还几百元外，再无还款。截止2015年12月，被告人纪卫强尚未归还本金为160504.81元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的精神，恶意透支本金数额应计算到人民法院判决宣告前尚未归还的数额，此后未到期部分贷款不予计入犯罪数额，故被告人纪卫强的恶意透支本金数额应为160504.81元，属数额巨大的恶意透支行为。
3、关于汽车销售公司与银行均存在过错应否对被告人从轻处罚问题。经查，被告人纪卫强作为具有完全民事责任能力的成年人，在与婺源农行签订协议时，已阅读全部申请材料，知晓信用卡的相关信息并已签名确认，在享受各项权利的同时也应履行相关义务。被告人纪卫强对恒丰汽贸协助提供虚假材料是明知的，并为申请到业务而在银行电话询问时提供虚假信息，此时被告人纪卫强是有自主选择权的，亦即其可以选择拒绝配合提供虚假信息。故被告人纪卫强自身的故意犯罪与汽车销售公司及银行的过错之间并无必然的因果关系，不能因此对被告人从轻处罚。汽车销售公司与银行的过错及各自须承担的责任本案不予评判。辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人纪卫强以非法占有为目的，超过规定期限透支，经发卡银行多次催收后超过3个月仍不归还，且恶意透支本金达16万余元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的犯罪实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人纪卫强归案后能如实供述自己的基本犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。被害人中国农业银行婺源县支行所受到的损失，应责令被告人纪卫强退赔。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人纪卫强犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月20日起至2020年9月19日止。罚金限判决生效后一个月内履行完毕。）
二、责令被告人纪卫强退赔被害人中国农业银行股份有限公司婺源县支行被骗损失人民币十六万零五百零四元八角一分。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李盛林
人民陪审员 詹骥明
人民陪审员 叶兰英
二〇一五年十二月九日
书 记 员 徐惟航