宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0212民初1998号原告：胡根祥，男，1970年12月31日出生汉族，无固定职业，住象山县。委托代理人：陈斌，北京盈科（宁波）律师事务所律师。委托代理人：刘嘉杰，北京盈科（宁波）律师事务所律师。被告：宁波华腾建设有限公司（组织机构代码为72040743-1）。住所地：宁海县城关人民大道***号。法定代表人：严伟飞，该公司总经理。委托代理人：高水云，该公司员工。被告：刘国华，男，1970年2月20日出生汉族，无固定职业，住象山县。被告：汪伟争，男，1980年9月3日出生汉族，无固定职业，住象山县。第三人：宁波市鄞州区五乡镇人民政府（组织机构代码为00297165-2）。住所地：宁波市鄞州区五乡中路***号。诉讼代表人：戴志君，该镇人民政府镇长。委托代理人：周莉波，浙江和义观达律师事务所律师。委托代理人：刘春波，浙江和义观达律师事务所律师。原告胡根祥为与被告宁波华腾建设有限公司（以下简称华腾公司）、刘国华、汪伟争及第三人宁波市鄞州区五乡镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，于2016年3月9日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由审判员黄文娟适用简易程序进行审理。后因被告汪伟争需公告送达，本案依法转为普通程序，组成合议庭于2016年8月2日公开开庭进行了审理，原告胡根祥的委托代理人陈斌、刘嘉杰，被告华腾公司的委托代理人高云飞、被告刘国华及第三人宁波市鄞州区五乡镇人民政府的委托代理人周莉波到庭参加诉讼。被告汪伟争经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案经本院批准，延长两个月审理期限。本案现已审理终结。原告胡根祥起诉称：2012年6月12日，第三人宁波市鄞州区五乡镇人民政府发包的“宁波市鄞州区五乡镇贵玉小学扩建工程”（以下简称涉案工程）由被告华腾公司中标后，又由被告华腾公司内部承包给被告刘国华，原告与被告汪伟争则通过被告刘国华向被告华腾公司支付了涉案工程的保证金，并作为涉案工程的实际施工人进行具体施工。根据第三人与被告华腾公司于2012年7月27日签署的《建设工程施工合同》约定，涉案工程的总价为5419646元，工期为240天。工程施工期间，原告陆续投入资金用于购买材料、垫付人工工资、垫付工程款。涉案工程于2013年8月26日正式提交竣工报告，经有关单位验收合格，工程结算造价经审计为6175424元。原告认为，其在工程施工期间，支付了材料款以及部分人员施工工资、垫付了桩基工程款，并支付了工程质保金。目前尚有包括工程保证金、垫付款等在内共725000元尚未收到。根据相关司法解释规定，实际施工人有权要求分包人、转包人对未付清的工程款承担连带清偿责任。故请求法院判令：1.被告华腾公司立即支付原告工程款725000元，并支付自起诉之日起至款项全部付清之日止的利息；2.被告刘国华、汪伟争对第一项欠付工程款承担连带清偿责任。审理中，原告变更诉讼请求为：1.被告汪伟争支付原告工程款725000元，并支付自起诉之日起至款项全部付清之日止的利息；2.被告华腾公司、刘国华对第一项的欠付工程款承担连带清偿责任。被告华腾公司答辩称：其中标后，将涉案工程内部承包给了被告刘国华，被告刘国华又转包给了被告汪伟争，涉案工程的款项也是和被告汪伟争结算的，至于汪伟争与原告之间是否存在发包与承包的关系，其不清楚。关于涉案工程，其已与汪伟争结算清楚，即使被告汪伟争与原告之间存在欠款，也与其无关，原告主张的连带责任不成立。请求驳回原告的诉讼请求。被告刘国华答辩称：1.同意被告华腾公司的意见，其只是将涉案工程交给被告汪伟争实际施工，其与原告就本案所涉工程不存在建设工程施工合同关系，至于汪伟争与原告之间是否存在发包与承包的关系，其不清楚。2.原告诉称的72.5万元中，其收到过44万元，但该款与本案无关，而是用于其转包给原告的鄞江消防工程，且该款已结清，原告无权要求其再支付这笔款项；对其余款项不清楚，也与其无关。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告汪伟争答辩称：其与原告系合伙关系，并非发包与承包的关系，原告无权以实际施工人的名义要求其支付工程款。原告诉称的款项中，直接转账给其的12万元系借款，并非工程款，另外的钱其不清楚。第三人宁波市鄞州区五乡镇人民政府陈述称：原告并未要求其承担责任，其仅就本案所涉工程的相关事实予以说明。被告华腾公司中标以及与其签订合同均是事实，涉案工程的主体工程于2013年10月份验收合格，其余工程于2013年11月验收合格，审计价格为6175424元，工程款已经全部支付给被告华腾公司；至于被告华腾公司与被告刘国华、汪伟争是否存在以及存在何种法律关系，第三人不清楚。原告胡根祥为证明其主张，向本院提交了以下证据：宁波市鄞州区招标发包交易成交单、建设工程施工合同、审计报告（复印件）各1份，拟证明第三人是工程发包人、被告华腾公司是工程总包人以及涉案工程验收合格的事实；记账摘要（打印件）、律师函及复函、付款说明书（复印件）、欠条（复印件）、结账单（复印件）、借条（复印件）各1份,证人证言4份（沈某两份，张某、周某1各1份）,证人身份证3份（复印件），拟证明被告华腾公司将涉案工程转包给被告刘国华、实际施工人是原告及被告汪伟争的事实；银行汇款凭证6份及沈某的证明各1份，拟证明原告支出工程保证金44万元、垫付工程款28.5万元，合计72.5万元的事实。被告华腾公司为证明其抗辩意见，向本院提交了以下证据：内部承包工程合同1份，拟证明其将涉案工程内部承包给被告刘国华以及刘国华是涉案工程的项目经理的事实；委托书2份（原件及复印件各1份）及付款凭单1份（复印件），拟证明履约保证金866969元已经返还给被告汪伟争、被告刘国华委托汪伟争代领涉案工程所有款项的事实；结清说明1份（复印件），证明涉案工程款项已经与被告汪伟争结清的事实。被告刘国华为证明其抗辩意见，向本院提交了以下证据：付款说明书1份（复印件），拟证明其与原告之间已不存在任何工程项目款项纠纷的事实；2、清单1份，拟证明原告支付的所有钱款均用于鄞江消防中队工程的事实。被告汪伟争在举证期限内向本院提交了以下证据：1、总账2份，拟证明其与原告就本案所涉工程的两个工程的账目明细；2、报销粘贴凭单2页（复印件），拟证明其在涉案工程中支付的部分款项明细的事实；3、存单、存款凭证各2份（复印件，金额分别2万元、13万、10万、1.4万元），拟证明胡根祥向其借款26.4万元的事实。第三人宁波市鄞州区五乡镇人民政府未向本院提交证据。审理中，根据原告申请，本院准许证人沈某、张某、周某1出庭作证。证人沈某陈述：其是原告叫过去的，负责打桩，工程内容是被告汪伟争告知的，打桩的时候，被告汪伟争有时在场，原告不在的；工程款是同汪伟争结算的，工程款为11万多元，但因资金问题，原告和被告汪伟争让证人帮忙去借款，证人借来15万元，工程款转化为借款，由原告负责偿还；据原告和被告汪伟争讲，涉案工程是由二人合股的。证人张某陈述：其是原告叫过去做保管员的，被告汪伟争也是同意的；被告汪伟争是工地负责人，工资也是同被告汪伟争结算；工资一共19000元，被告汪伟争让原告支付了10000元，尚余9000元未付；工地材料买卖都是被告汪伟争在付钱。证人周某1陈述：其是原告叫过去，原告的妻子是证人的妹妹；具体工作是做仓库保管员；工资是被告汪伟争发放，工地是被告汪伟争在管，工地公示牌上项目负责人的名字也是被告汪伟争；工程的施工员是林锡，负责现场审核；据说原告管的是鄞江消防的工程。对原、被告提供的证据及证人陈述，双方及第三人质证意见及本院认证意见如下：原告提供的证据1，三被告及第三人均无异议。本院对证据予以确认。原告的证据2，被告华腾公司对记账摘要、律师函、复函及借条无异议，认可涉案工程内部承包给刘国华的事实，但对付款说明书、欠条、结账单、证人证言（含身份证复印件）表示不清楚，也不认可原告是实际施工人；被告刘国华对记账摘要无异议，其确实是涉案工程的内部承包人；对付款说明书无异议，可以证明其与原告之间的款项已经结清的事实，但对律师函、复函、欠条、结账单、借条及证人证言（含身份证复印件）表示不清楚；被告汪伟争对记账摘要、付款说明书、欠条、结账单、借条无异议，但没有见到过律师函、复函，对证人证言也不认可；第三人表示不清楚。本院对记账摘要的真实性予以确认；关于律师函和复函，被告华腾公司作为收件人表示无异议，故本院对证据予以确认；关于付款说明书，因被告刘国华、被告汪伟争作为落款人对真实性无异议，故本院对证据予以确认；关于欠条、结账单及借条，因被告汪伟争作为落款人对真实性无异议，故本院对证据予以确认；关于证人证言，本院会结合三位证人的当庭陈述作综合认证。原告的证据3，被告华腾公司表示不清楚；被告刘国华对收到原告44万元没有异议，但称与本案所涉工程无关，且该款已结清，对于其他汇款凭证和证明不清楚；被告汪伟争对其收到原告12万元款项无异议，但认为这笔钱是合伙投资款，不能据此认定原告是实际施工人，对其他凭证不清楚，对证人证言也不认可；第三人表示不清楚。本院认为，原告汇款给被告汪伟争的两份银行凭证，被告汪伟争无异议，本院予以确认；原告汇款给林锡的银行凭证，虽被告汪伟争不认可，但凭证系原件，且被告汪伟争也认可林锡系涉案工程的资料员，故本院对该证据亦予以确认；关于沈某的证明，本院会结合其当庭陈述综合认证。被告华腾公司提供的证据1，原告及被告刘国华、汪伟争无异议，第三人表示不清楚。本院认为，被告刘国华作为合同签订人对真实性无异议，故本院对证据真实性予以确认。被告华腾公司的证据2，原告及被告刘国华、汪伟争无异议，第三人表示不清楚。本院认为，证据涉及的三方即被告华腾公司、刘国华、汪伟争均对证据无异议，故本院对证据予以确认。被告华腾公司的证据3，原告及被告刘国华表示不清楚，被告汪伟争对真实性无异议，第三人表示不清楚。本院认为，被告汪伟争作为证据的落款人对真实性无异议，故本院对证据的形式真实性予以确认。被告刘国华提供的证据1，原告对真实性无异议，但认为这份结清说明不包括本案所涉的44万元。被告华腾公司及第三人表示不清楚。被告汪伟争无异议。本院对真实性予以确认。被告刘国华提供的证据2，原告对真实性无异议，但认为这些花费均与44万元保证金无关。被告华腾公司表示不清楚。被告汪伟争无异议。第三人表示不清楚。本院对证据的真实性予以确认。被告汪伟争提供的证据1，原告认为是复印件，对真实性不予认可。被告刘国华、华腾公司及第三人均表示不清楚。本院认为，证据系复印件，原告亦不认可，故本院对证据不予确认。被告汪伟争提供的证据2，原告对报销粘贴凭证中金额分别为92300元、150000元、29000元、100000元（合计371300元）的凭证真实性无异议，但对28508元的报销凭证的真实性有异议，认为这笔钱的支出没有明确的事由和去向；关于报销凭证上方手写的扣款明细，对于被告汪伟争从被告华腾公司领取的实际金额为1289308元以及被告汪伟争为涉案工程向被告华腾公司借款807000元、被告汪伟争为涉案工程支出371300元的事实无异议，对其他存有异议。被告华腾公司无异议。被告刘国华及第三人表示不清楚。本院对原告认可的四张报销凭证（金额共计371300元）予以确认，对被告汪伟争从被告华腾公司处应领取的工程款金额为1289308元以及被告汪伟争为涉案工程向被告华腾公司借款807000元的事实予以确认，但对于金额为28508元的凭证和及其他扣款明细，因无相应证据证明，且原告亦不认可，故本院不予确认。被告汪伟争提供的证据3，被告汪伟争自认与本案所涉工程无关，故本院对该证据与本案的关联性不予确认。对于沈某、张某、周某1的当庭陈述，原告无异议，原告拟通过三位证人的陈述证明原告实际聘请了打桩人员、保管人员并支付了工程款及工人工资，是涉案工程的实际施工人的事实。被告华腾公司认为，不认识证人，也不清楚实际施工情况，故对证言真实性不清楚。被告刘国华认为，不认识证人，且证人证言都是后补的，第一个证人所陈述的是借款，不能证明用于涉案工程。被告汪伟争未到庭质证，视为其放弃质证权利。第三人表示不清楚。本院认为，证人沈某陈述其系涉案工程的打桩人员，打桩款转变为向原告借款，但是其当庭陈述的打桩款为11万元，与其书面证明中的133280元存有矛盾，且证人并未提供其他证据证明借款实际发生或者用于涉案打桩工程，证人陈述真实性存疑，故对该证人证言及其书面证明的真实性本院均不予确认。证人张某当庭陈述工地负责人系被告汪伟争，证人周某2当庭陈述工地负责人是被告汪伟争，原告管鄞江消防工地，上述陈述与两位证人的书面证人证言中“此工程由胡根祥（原告）与汪伟争（被告）两人共同投资合作施工”相矛盾，两位证人证言真实性存疑，且两位证人的工地保管员身份也无其他证据予以佐证，故对两位证人的陈述本院亦不予确认。综合原、被告诉辩称、举证、质证及本院认证意见，确认本案如下事实：2012年6月12日，第三人宁波市鄞州区五乡镇人民政府发包的“宁波市鄞州区五乡镇贵玉小学扩建工程”（以下简称涉案工程）由被告华腾公司中标，双方于2012年7月27日签订了《鄞州五乡贵玉小学扩建工程（1#楼）建设工程施工合同》一份，约定涉案工程由被告华腾公司承包施工。之后，被告华腾公司将涉案工程转包给被告刘国华。被告刘国华经被告华腾公司同意，于2013年5月2日出具了一份委托书，载明“涉案工程授权委托汪伟增全方位处理，包括工程款领付”。施工期间，被告汪伟争向被告华腾公司借款807000元，并支付了保温砂浆款92300元、铝合金门窗15万元、施工员工资29000元、瓷砖款10万元。原告在2013年7月26日汇款给涉案工程的资料员林锡15000元，并分别于7月28日及9月6日汇款给被告汪伟争10万元和2万元，三笔合计135000元。涉案工程的主体工程于2013年验收合格，整体工程于2013年11月份验收合格。工程结算造价经审计为6175424元。2013年10月19日，被告刘国华作为委托人同意被告华腾公司将涉案工程的履约保证金866969元汇入被告汪伟争账户。2013年10月22日，原告与被告汪伟争共同出具欠条一份，载明“欠柳军涛瓷砖材料款壹拾万元整”。2013年11月28日，被告汪伟争出具结账单一份，载明“林锡工资……尚欠陆万壹仟叁佰玖拾元整，此凭据还需和胡根祥核实为主”，原告于2013年12月19日在结账单上签字并注明“已核实”。2015年2月17日，被告汪伟争向被告华腾公司领取28508元后，在“五乡贵玉小学账已结算清，以后与华腾公司无关”的材料上签字。另查明，原告分别在2012年4月28日、6月19日、7月10日汇款给被告刘国华12万元、18万元及14万元，合计44万元。2014年12月23日，原告、被告刘国华、汪伟争共同签署了一份付款说明书，载明“鄞江消防中队和贵玉小学……已一次性结清，以后无论牵涉何种费用都与刘国华无关”。本院认为：原告以其从被告汪伟争处承包部分工程、其系承包工程的实际施工人等为由要求被告汪伟争支付其工程款72.5万元，被告汪伟争辩称其与原告系合伙关系，并非发包与承包的关系，原告诉称不成立，故原告与被告汪伟争之间是否存在承包与发包的关系成为本案的争议焦点。对此争议焦点，本院认为，原告未举证证明其与被告汪伟争之间就某项或某部分工程存在承包与发包的协议或法律关系的，其也无法明确其承包的工程内容、范围或结算方式，其付款给被告刘国华44万元、汇款给被告汪伟争12万元、支付给涉案工程资料员林锡15000元、在涉案工程瓷砖材料款欠条上签字以及在林锡的工资结账单上签字等事实均不足以证明其与被告汪伟争之间就某项或某部分工程存在承包与发包的关系，故原告以其为承包人或者实际施工人为由向被告汪伟争主张工程款，没有合同依据或者法律依据，故本院不予支持。因原告要求被告刘国华、华腾公司承担连带责任是以其对被告汪伟争工程款诉讼请求成立为前提，现本院已经依法认定其对汪伟争主张工程款的诉讼请求不成立，故原告要求被告刘国华、华腾公司承担连带责任的诉讼主张，本院也不予支持。被告汪伟争未到庭应诉，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告胡根祥的诉讼请求。案件受理费11050元，公告费400元，合计本案诉讼费11450元，由原告胡根祥负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  徐旭霞审 判 员  黄文娟人民陪审员  卓祥国二〇一六年十二月十六日代书 记员  王夕雷??2???1?