武汉铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂7101刑初8号
公诉机关武汉铁路运输检察院。
被告人梁凯，男，1987年12月7日出生，住湖南省娄底市涟源市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年1月6日被武汉市公安局武昌区分局抓获，次日被刑事拘留，经湖北省武汉市武昌区人民检察院批准，2018年1月25日被逮捕。现羁押于武汉铁路公安处看守所。
辩护人谭清池,湖南振瀚律师事务所律师。
被告人梁永红，男，1969年8月10日出生，住湖南省娄底市涟源市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年1月6日被武汉市公安局武昌区分局抓获，次日被刑事拘留，经湖北省武汉市武昌区人民检察院批准，2018年1月25日被逮捕。现羁押于武汉铁路公安处看守所。
辩护人康尚鹏，湖南振瀚律师事务所律师。
武汉铁路运输检察院以鄂武铁检刑诉〔2018〕9号起诉书指控被告人梁凯、梁永红犯非法经营罪，于2018年4月10日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉铁路运输检察院指派检察员赵茜出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
武汉铁路运输检察院指控：2018年1月初，被告人梁凯、梁永红、梁慧（另案处理）共同出资在广西省南宁市的不同超市购买黄鹤楼（硬1916）香烟共计293条，欲乘坐火车将香烟带回湖北省武汉市贩卖。1月6日15时许，烟草专卖局工作人员在武汉火车站出站口将被告人梁凯、梁永红、梁慧及前来交易香烟的李某玲当场查获，分别从梁凯、梁永红、梁某、李某玲随身携带的行李中查获黄鹤楼（硬1916）香烟72条、98条、96条、27条。经认定，查获的黄鹤楼（硬1916）香烟，每条价值人民币1000元，合计价值人民币293000元。
公诉机关就上述指控的事实向法庭出示了受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、证明、情况说明、举报记录表、案件移送函、涉案香烟照片、查获、抓获、破案经过、先行登记保存批准书、通知书、检查笔录及抽样取证物品笔录、清单、常住人口基本信息、残疾证复印件、取保候审决定书、通知书、保证书、检验报告单、资格证明及行政处罚说明、卷烟真假的感官鉴定报告、鉴定报告及鉴别检验委托书、价格认定书、物品案值清单及价值认定、证人证言、辨认笔录、视听资料、同案犯以及被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人梁凯、梁永红的行为构成非法经营罪，且系共同犯罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十五条之规定处罚，提请本院依法判处。
被告人梁凯及其辩护人对指控罪名无异议，认为本案不是共同犯罪。其辩护人还提出本案存在钓鱼执法或引诱犯罪的可能；本案的犯罪数额应当以实际经营价格为准；梁凯未实现其犯罪目的，系犯罪未遂；系初犯，当庭自愿认罪，主观恶性小，没有给国家造成财产损失，社会危害性小的辩护意见，建议对其判处一年以下有期徒刑，并适用缓刑。
被告人梁永红及其辩护人对指控罪名不持异议，但认为现有证据不能证实本案系共同犯罪。其辩护人还提出本案存在钓鱼执法或引诱犯罪的可能；本案的犯罪数额应当以实际经营价格来认定；本案系犯罪未遂；梁永红系未查清的共同犯罪中的从犯，其系残疾人，无法认识本案的社会危害性，有坦白情节的辩护意见，建议对梁永红适用缓刑。
经审理查明：2018年1月初，被告人梁凯、梁永红与梁慧（另案处理）为牟取非法利益，在未取得烟草专卖批发企业证、烟草专卖零售许可证的情况下，先后到达广西南宁，并在南宁购买黄鹤楼（硬1916）卷烟。2018年1月6日，被告人梁凯、梁永红、梁慧分别携带上述卷烟72条、98条、123条，并分装于背包和行李箱中，乘坐火车将卷烟带回武汉加价贩卖。同日15时许，武昌区烟草专卖局稽查员及公安在武汉火车站出站口查获被告人梁凯、梁永红、梁慧及前来交易卷烟的李某玲。同日本案被移交武汉市公安局武昌区分局，次日立案侦查。经鉴定，查获的293条黄鹤楼（硬1916）卷烟均系真品卷烟，每条价格为人民币1000元。其中，被告人梁凯非法经营数额为72000元，被告人梁永红非法经营数额为98000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的如下证据证实：
1、武汉市烟草专卖局武昌区分局举报记录表、查获经过、破案经过、案件移送函、受案登记表、立案决定书、情况说明，2017年12月6日，武汉市烟草专卖局武昌区分局接到举报，称有人会在武汉火车站携带大量卷烟。2018年1月5日晚，武汉市烟草专卖局武昌分局首义管理所接到举报称有人会在次日携带黄鹤楼牌香烟乘坐高铁来武汉站非法贩卖。2018年1月6日15时许，在公安民警带领下，武汉市烟草专卖局工作人员在武汉火车站出站口查获非法携带大量卷烟的梁凯、梁永红、梁慧以及李某玲。同日，武汉市烟草专卖局将本案移交武汉市公安局武昌区分局，次日立案侦查。
2、湖北省武汉市烟草专卖局武昌区分局出具的现场检查（勘验）笔录、先行登记保存批准书、先行登记保存通知书，2018年1月6日，武汉市烟草专卖局武昌区分局在武汉火车站查获被告人梁凯、梁永红等人非法携带卷烟共计293条（被告人梁凯、梁永红非法携带卷烟分别为72条、98条），并将涉案卷烟先行登记保存。
3、武汉市烟草专卖局武昌区分局出具的抽样取证物品笔录、抽样取证物品清单、卷烟真假的感官鉴定报告、鉴别检验委托书、湖北省烟草产品质量监督检验站出具的检验报告，2018年1月6日，武汉市烟草专卖局武昌区分局对涉案卷烟进行抽样送检。经湖北省烟草产品质量监督检验站鉴别，送检卷烟系真品卷烟。
4、湖北省烟草专卖局价格认定书、关于梁凯等违法经营卷烟一案中卷烟价值认定，湖北省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格认定委员会按照规定标准和程序，确认涉案香烟黄鹤楼（硬1916）价格为1000元/200支，结合检验报告证实被告人梁凯非法经营卷烟合计价值人民币72000元，被告人梁永红非法经营卷烟合计价值人民币98000元。
5、武汉市烟草专卖局出具的关于梁凯、梁永红等人从事烟草制品批发、零售业务资格的证明、关于梁凯、梁永红等人违法经营烟草专卖品的行政处罚情况说明，证实梁凯、梁永红等人均无烟草专卖批发企业证及烟草专卖零售许可证，不具备经营卷烟制品的资格，未曾在武汉市烟草专卖局及本市十三个区分局受过行政处罚。
6、涉案香烟照片当庭交被告人梁凯、梁永红辨认无异议。
7、视听资料，记录被告人供述与辩解的同步录音录像、抓获被告人和清点涉案卷烟的经过。
8、常住人口基本信息，证实二被告人的自然身份情况。
9、证人姚某、王某1（武昌区烟草专卖局稽查员）的证言，武汉市烟草专卖局武昌区分局首义管理所稽查员姚某、王某1根据举报线索，于2018年1月6日15时许，在公安机关带领下，在武汉火车站出站口查获梁凯、梁永红等人非法携带黄鹤楼牌1916香烟。后对香烟进行了现场清点并抽样送检。
10、李某玲的证言，我做倒卖香烟的生意。2018年1月5日，我联系李某珍进货渠道，她告诉我明天16时去武汉站交易。1月6日15时，我到武汉站跟一个女的碰面后，在出站时被烟草局查获了，当时还有两个男子。烟草局清点完香烟后，把我们移交到了派出所。
11、梁慧的供述与辩解及辨认笔录，2018年1月1日，我表哥梁凯告诉我准备带我和一个老乡（经其辨认为梁永红）去南宁收烟。他俩1日去了南宁，4日我和他俩在火车站碰头。之后两天我们分别外出去零售店收烟，都是真烟。1月6日15时，我们一起坐火车到武汉站，我们在不同车厢，我电话联系李某1（之前跟我表哥交易的人），李某1说有一个女的来拿烟。后来那个女的来了，我们在安检的地方被警察拦住了。当时我带了123条香烟。我知道我的行为违法，但想倒卖赚取差价。
12、被告人梁凯的供述与辩解及辨认笔录，2018年1月初，我提出去南宁收烟，梁永红、梁慧都同意了。我们都去南宁收烟，但各搞各的。1月6日早上我们从南宁出发，我带了72条香烟。快到武汉站时，我把电话发给梁慧，让她联系李某1。走到出站口时被查获了。我知道这样做会被烟草局处理。
13、被告人梁永红的供述与辩解，我和梁慧、梁凯一起去南宁买烟，然后卖了赚取生活费。我被抓时候箱子里放了98条黄鹤楼1916牌香烟。
根据庭审中控辩双方的观点，本院归纳本案的争议焦点如下，并结合现有证据和已查明的事实予以综合分析评判：
1、本案是否是共同犯罪。
本案中，被告人梁凯、梁永红为牟取非法利益，在无烟草专卖批发企业证、烟草专卖零售许可证的情况下，从广西南宁分别购买卷烟72条、98条带回武汉加价贩卖，应当以非法经营罪追究二人的刑事责任。查获经过、先行登记保存批准书、证人证言、梁慧的供述、被告人梁凯、梁永红的供述与辩解等一系列证据证实被告人梁凯、梁永红均有非法贩卖卷烟牟利的故意，后在广西南宁购买卷烟并于2018年1月6日分别携带卷烟72条、98条带回武汉加价贩卖。被告人梁凯、梁永红与梁慧在广西南宁购买卷烟的出资情况、购买及运输卷烟过程中的相互配合、到达武汉贩卖获利的分配比例等无相关证据予以证实。综上，现有证据不足以证实本案系共同犯罪。公诉机关关于共同犯罪的指控因证据不足，本院不予认定。
2、本案是否存在钓鱼执法或引诱犯罪的可能。
在庭审中，二被告人的辩护人提出本案存在钓鱼执法或引诱犯罪的可能。为此，公诉人向法庭提交了情况说明一份，从接到举报到查实线索中间存在的时间差、接报机关的不同两方面作出了合理解释，因而本案并非是钓鱼执法或引诱犯罪。对二被告人的辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。
3、本案非法经营数额的计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清的，有品牌的，按照该品牌的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。本案中，因涉案卷烟的销售或购买价格无法查清，因而应依照湖北省烟草专卖局出具的黄鹤楼（硬1916）零售价格
--1000元/200支计算。综上，被告人梁凯、梁永红非法经营数额分别为72000元、98000元。对二被告人的辩护人所提相关辩护意见，本院不予采纳。
4、本案是否系犯罪未遂。
本罪的客体是国家烟草市场交易的管理秩序。本案中，被告人梁凯、梁永红非法经营卷烟的行为客观上已经侵犯了国家烟草市场交易的管理秩序，虽然涉案卷烟因烟草专卖局人员的查处并未流入市场，但对市场交易秩序产生的潜在危害不可忽视，且本罪不以行为人牟取到非法利益，对烟草专卖秩序造成实质危害为构成要件，因而本案中二被告人未实现牟取非法利益的犯罪目的并非犯罪未遂，二被告人已经实施了构成本罪的全部构成要件，本案系犯罪既遂。二被告人的辩护人所提犯罪未遂的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
5、关于主观恶性小、社会危害性小等量刑情节的考量及刑罚适用问题。
被告人梁永红虽系残疾人，在语言表达方面存在障碍，但不能据此否认其对非法贩卖烟草制品社会危害性的认识，这亦非对其从轻处罚的法定事由。本罪的客体是国家烟草市场交易的管理秩序，二被告人明知国家对烟草制品实行专卖制度仍在未经许可情况下非法经营烟草制品，情节严重，足以证实其主观恶性；涉案香烟虽未流入社会，给国家造成财产损失，但二被告人的行为客观上已经对国家烟草市场交易的管理秩序造成了危害，不宜认定为社会危害性小，鉴于涉案卷烟未流入社会，在量刑时可酌情予以考虑。被告人梁凯、梁永红系初犯，但综合考虑本案的事实和情节，二被告人均不符合适用缓刑的条件。对二被告人的辩护人所提的相关辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人梁凯、梁永红违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政管理部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为均构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关关于共同犯罪部分的指控因证据不足，本院不予认定。被告人梁凯、梁永红到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，可从轻处罚，对二被告人的辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、经营烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人梁凯犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月6日至2018年10月5日止。罚金自判决生效后三个月内缴纳）。
二、被告人梁永红犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币6000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月6日至2018年11月5日止。罚金自判决生效后三个月内缴纳）。
三、罚金一律上缴国库。暂存于武汉市烟草专卖局武昌区分局字号为（昌）烟存通（2018）第00062589号、第00062592号先行登记保存通知书上所列的黄鹤楼（硬1916）卷烟共计170条，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向武汉铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 珂
审 判 员 程 威
审 判 员 鄢危晶
二〇一八年五月二十三日
法官助理 丁松禹
书 记 员 吴 砚
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款第（一）项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
第四条第（一）项非法经营非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；