江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终4179号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区。
负责人：马勇，经理。
被上诉人（原审原告）：杨德祥，男，1967年9月16日生，汉族，住如皋市。
原审被告：高珊，女，1985年4月11日生，汉族，住如皋市。
原审第三人：紫金财产保险股份有限公司（江苏省道路交通事故社会救助基金管理人），住所地南京市建邺区。
法定代表人：李明耀。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安财险南通公司）因与被上诉人杨德祥、原审被告高珊、原审第三人紫金财产保险股份有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院(2017)苏0682民初1803号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人平安财险南通公司上诉请求：改判其不承担误工费的赔偿责任。事实和理由：根据一审中杨德祥提供的工伤认定协议，其因本起交通事故受伤构成工伤，根据《工伤保险条例》，职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中杨德祥在治疗恢复期内，其所在单位不得停发工资，原审法院认定存在误工损失与事实不符。
杨德祥一审诉讼请求：判令平安财险南通公司等赔偿因交通事故造成的各项损失合计896844.26元，并承担诉讼费。
一审法院认定以下事实：2016年5月24日6时15分左右，高珊驾驶苏Ｆ×××××号小型轿车沿如皋市白蒲镇万安路由东向西行经206县道路口左转弯时，轿车左后部与沿206县道由南向北行驶由杨德祥驾驶的苏Ｆ×××××号普通二轮摩托车左前部发生碰撞，致杨德祥受伤，车辆损坏。该事故经如皋市公安局交通巡逻警察大队认定，高珊负本起事故全部责任，杨德祥不负本起事故的责任。高珊驾驶的苏Ｆ×××××号小型轿车在平安财险南通公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及保险限额为100万元附加不计免赔的第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），事故发生在保险期限内。杨德祥受伤后先后被送往如皋市人民医院、博爱医院、南通大学附属医院住院治疗，其伤情经南通三院司法鉴定所鉴定，鉴定意见：1、杨德祥交通事故致重型颅脑损伤，脑外伤后轻度智能损害评定为七级伤残，颅骨缺损评定为十级伤残；2、杨德祥误工期限至鉴定前一日，护理期限为150日（其中2人护理70日，1人护理80日），营养期限为120日。杨德祥于2017年2月7日诉至法院，要求赔偿损失。
另查明，在事故发生后高珊垫付23000元，平安财险南通公司垫付1万元及预赔95000元，共计105000元；紫金财产保险股份有限公司垫付57683.11元。
一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。公民由于过错侵害他人人身造成伤亡的，应当承担民事赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿；不足部分，由承担商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍然不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。该起事故责任已经交警部门认定，该责任认定合法有效，对该责任认定法院予以认可，高珊承担本起事故的全部责任，杨德祥不承担本起事故的责任。高珊驾驶的事故车辆苏Ｆ×××××号小型轿车在平安财险南通公司投保机动车交通事故责任强制保险和不计免赔的第三者责任商业保险100万元，事故发生在有效保险期限内，故杨德祥的损失由平安财险南通公司在交强险及商业三者险限额范围内予以赔偿，超出部分，由高珊赔偿。
关于本起事故造成的损失，法院认定如下：1、医疗费，杨德祥主张346218.65元，根据其提供的医疗费发票、门诊病历、出院记录、住院费用清单等诊断依据，经审核，剔除护理费6305.40元，法院认定339913.25元。平安财险南通公司要求扣除10%非医保用药，未能举证证明受害人杨德祥的医疗费用中存在基本医疗保险范围外的具体医疗项目支出，亦未能举证证明非医保医疗项目清单及医保相关规范性文件，不予采纳。2、住院伙食补助费根据门诊病历记载住院天数140天，按18元/天计算为2520元。3、营养费1200元。4、护理费，杨德祥主张26370元，根据司法鉴定意见书，护理期为150天（其中2人护理70天、1人护理80天）。该意见指杨德祥住院治疗期间70天需2名护理人员进行护理，其中医院已收取了一名护理人员的工资计6305.40元。杨德祥不能再行主张住院期间70天由二人护理的损失，杨德祥可主张一人护理150天的损失。杨德祥提供的护工许秀良护理，法院认为该证据时间存在不确定性，且无其他证据加以佐证，故对杨德祥主张的另一护理人员的护工标准按90元/天计算150天=13500元。护理费认定为6305.40元+13500元=19805.40元。5、误工费，杨德祥主张54364元，关于误工费标准，参照2015年度江苏省分细行业在岗建筑业职工平均工资标准，杨德祥主张56694/365元/天，并提交工伤认定书一份，以此证明其是南通八建集团有限公司的职工，对其误工标准，法院予以认定。关于误工期限，杨德祥主张350天，根据司法鉴定意见书，法院予以认可。对杨德祥主张的误工费54364元，法院予以认可。6、残疾赔偿金根据司法鉴定意见，杨德祥因交通事故致重型颅脑损伤，脑外伤后轻度智能损害评定为七级伤残，颅骨缺损评定为十级伤残，残疾赔偿金为40152元/年×20年×残疾系数0.41=329246.4元。7、精神抚慰金22000元。8、被扶养人生活费，其父亲杨文才出生于1941年12月25日，母亲仇海芳出生于1943年8月10日，并有一哥哥杨德全。根据相关规定计算被扶养人生活费为（26433元/年×5年+26433元/年×7年）×0.41/2=65025.18元。9、交通费法院酌定500元。10、鉴定费2920元，有鉴定费发票予以证明，予以认可。11、财物损失，杨德祥主张1500元，平安财险南通公司等无异议，法院予以认定。综上，杨德祥的各项损失认定如下：医疗费339913.25元、住院伙食补助费2520元、营养费1200元、护理费19805.40元、误工费54364元、残疾赔偿金353337.6元、精神抚慰金22000元、被扶养人生活费65025.18元、交通费500元、鉴定费2920元、财物损失1500元，合计838994.23元。
以上损失，由平安财险南通公司在交强险限额范围内赔偿121500元，在商业三者险限额范围内赔偿717494.23元，扣除其已先行支付的105000万元，还应在交强险和商业三者险限额范围内合计赔偿733994.23元。对于高珊已垫付的23000元和紫金财产保险股份有限公司已垫付的57683.11元，为减少讼累，由平安财险南通公司在赔偿款中直接返还。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司在交强险和商业三者险限额范围内偿杨德祥653311.12元，直接返还高珊23000元和第三人紫金财产保险股份有限公司57683.11元，于判决生效后十日内履行，汇入如皋市人民法院账户。如未按本判决指定的期内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4885元，由平安财险南通公司负担。
二审中当事人没有提供新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，误工费是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的对交通事故受害人的赔偿项目之一，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定：有固定收入的，按实际减少的收入计算；无固定收入的按照其最近三年的平均收入计算；不能证明最近三年平均收入的，参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的评价工资计算。本案中平安财险南通公司仅是主张根据《工伤保险条例》的规定，受害人的用人单位应当支付受害人治疗期间的停工留薪期的工资福利待遇，但该单位是否实际支付并无证据证明。同时，即使用人单位支付了停工留薪期内的工资福利待遇，也是受害人根据《工伤保险条例》应享受的工伤待遇，不能抵扣、免除或减轻交通事故侵权人根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》应承担的赔偿责任。原审法院认定杨德祥的误工损失正确。平安财险南通公司的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9770元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一七年十一月二十日
书记员 唐颖琦