河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫17民终3640号上诉人（原审原告、反诉被告）北京屹峰创想投资管理有限公司，住所地北京市海淀区金庄甲3号1号办公楼友帮宾馆1101、1102。法定代表人：李屹，该公司总经理。委托诉讼代理人：李筱军，河南文苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）泌阳县古城街道卫生院（原泌阳县泌水镇卫生院），住所地泌阳县人民路南段。法定代表人：陶国建，该院院长。委托诉讼代理人：宋祥，河南英泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙琰评，河南英泰律师事务所实习律师。上诉人北京屹峰创想投资管理有限公司（以下简称屹峰公司）因与被上诉人泌阳县古城街道卫生院（古城卫生院）合同纠纷一案，不服泌阳县人民法院（2016）豫1726民初1330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人屹峰公司的委托诉讼代理人李筱军，被上诉人古城卫生院的委托诉讼代理人宋祥、孙琰评到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉屹峰公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人49.9万元的诉讼请求。事实和理由：1.案涉合同系融资租赁合同，与上诉人的经营无关，不是联营合同；2.原判认定上诉人有明显过错，违背事实，古城卫生院是专业医疗单位，对设备和经营远比上诉人了解全面，上诉人只是出钱给该院租赁设备，全部过错应由该院承担；3.古城卫生院是在上诉人发出催款通知近6个月后才提出质量问题，该院在诉讼中提出鉴定，后又放弃鉴定，应承担不利后果；损失应按照双方约定的186万元作为标准，按照双方过错大小承担。被上诉人古城卫生院答辩称，案涉合同属于联营合同，双方是共同分享受益所得，按比例分成；屹峰公司不具有进行融资租赁交易的资格，其在签订合同时不具有法人资格，没有资格购买标的物，更没有资格签订融资租赁合同；屹峰公司没有根据被上诉人对出卖人、标的物的选择来购买标的物，实际是屹峰公司欺诈被上诉人称免费提供标的物，共同分享经营受益；案涉合同存在严重欺诈行为，屹峰公司将合同第二页、第三页进行了私自变更，加入“保证每天20个彩超病例，每月完成600个彩超任务，每月完成26000元任务”等霸王条款，严重违背被上诉人的意志；被上诉人在签订合同时对标的物的质量和屹峰公司的资格存在重大误解，请求人民法院予以撤销，确认该合同无效。上诉人屹峰公司向一审法院起诉请求：判令古城卫生院按合同约定支付费用49.92万元，并继续履行合同。被上诉人古城卫生院向一审法院反诉请求：1.要求确认双方签订的“有偿投放医疗器械合作协议”无效；2.判令屹峰公司赔偿房屋占用费25万元，人员工资和护理费15万元，赔偿其他损失10万元，以上共计50万元。一审法院认定事实，屹峰公司与古城卫生院于2009年11月7日签订了一份《有偿投放医疗器械合作协议》，内容为：“甲方：北京屹峰创想投资管理有限公司；乙方：泌阳泌水镇卫生院。…经甲乙双方共同协商，…一、合作双方：甲方：北京屹峰创想投资管理有限公司，法人代表：李屹；乙方：泌阳泌水镇卫生院，法人代表：常杰山。二、目标管理：根据双方的实际情况及要求，甲方为乙方重点解决必有、必用，急用，常用的医疗器械，以解决医院的资金不足而购买器械难的实际问题，经过有效时间后器械永归院方所有。（合同期限为五年）。三、科室管理：本科室作为医院的特诊检查科室，落实各项规章制度，严格按照院方的管理机制进行实施。…。四、双方的责任和义务：院方的责任和义务：1、提供彩色超声科室1－2间，水电齐全，保障安全。2、科室内的基本用品有院方提供。3、院方必须保证每日平均20个做彩超的病例，每月必须完成600个做彩超的病例任务，即：每天完成1200元，每月完成36000.00元每年达到：432000.00元，如果达不到指标任务甲方可单方面终止合同。乙方赔偿甲方相应的经济损失。4、施行试用期制，试用期为半年，试用期间每月完成26000.00的任务，否则甲方单方终止合同。乙方赔偿甲方相应的经济损失。甲方的责任和义务：1、投方美国索诺声最新一代，全数字，多用途，彩色超声波诊断仪一台，投放型号为：sonositt180plus.2、甲方负责安装调试，及讲解培训。安装时间为一天，讲解培训为一天。3、在机器正常运转的前提下甲方为院方提供彩超培训场所和其他医务人员，一律免费进修培训。4、甲方保证彩超机器正常运转：无偿保修12个月，终身维修。合同期满后甲方有义务帮助院方联系维修。五、财务管理及经济分配原则：根据国家行政事业单位财务管理的有关规定，收费全部由院方在“收费”系统下实施，不得另行收费。院方应严格财务制度，做到收支帐目清晰。双方帐目实行日清月结，每月5日前结算并由院方将上月甲方所得收益汇入甲方指定的帐号。（节假日及特殊情况顺延）。1、机器有偿投放乙方，建立彩超科室，收入为：甲乙按8：2分成的形式进行受益分配。即甲方80%，医院为20%。2、前六个月，每月院方必须保证完成二万六千元的最低限额，否则六个月后甲方单方面终止合同。乙方赔偿甲方相应的经济损失。受益分配原则：甲方为80%的收益。院方为20%的收益。如果院方每月超额完成36000.0元的任务，奖励院方10个百分点。即为院方收益30%，甲方收益70%。六、合同期限：本合同期限为五年，自2009年11月26日至2014年11月26日止。本合同一式四份，双方各执两份，均具有同等法律效力，自双方盖章、签字之日起生效。七、其他事项，甲乙双方合作期间，均应认真履行协议规定的各方责任和义务。本着‘求大同，存小异’和互谅互让的原则，××人的利益和甲乙双方的利益，确保合作顺利成功。甲乙双方如违反协议，守约方有权要求解除合同，并要求违约方承担由此而产生的一切经济损失。本合同未尽事宜，由甲乙双方协商解决，本合同及附件经双方签字盖章生效，具有与本合同同等的法律效力。本合同的解释权归甲方所有。甲方：北京屹峰创想投资管理有限公司，代表人：李屹，日期2009年11月7日；乙方：泌阳县泌水镇卫生院，代表人：常杰山，日期：2009年11月7日”。该协议文本共计四页，其中屹峰公司提供的协议文本的落款时间为2009年12月26日，同时该协议的最后一页的空白处有一处手写的补充条款，内容为:“本合同的签订地为河南驻马店市驿城区友谊街天鸿小区。本合同履行中如发生纠纷，由争议双方协商解决，如协商未果，双方同意向驻马店市驿城区人民法院起诉”；一审庭审过程中屹峰公司的委托诉讼代理人认可手写补充条款系签订合同后单方添加。此外，双方当事人各自提供的合作协议文本均为第一页和第四页纸张为同类纸张，且加盖有原、被告双方单位的完整公章，第二页、第三页为不同于第一页和第四页的另一类纸张，协议书每页的左侧下方均加盖有屹峰公司骑缝章，而协议书仅在第一页和第四页的左侧下方有被告单位加盖的骑缝公章，第二页和第三页未显示有古城卫生院加盖的骑缝章。另外，屹峰公司提供的协议约定的合同期限为五年，自2009年12月26日至2014年12月26日，但古城卫生院提供的协议约定的是自2009年11月26日至2014年11月26日。综上，双方签订的合同内容以古城卫生院提供的合同内容为准。2009年11月26日，古城卫生院（乙方，需方）陈艳代表单位与北京市健友医用设备服务部（甲方，供方）签订保修协议，内容为：乙方向甲方购买美国索诺声公司原产彩超，型号sonositt180plus，主机号：033FBZ，配置：标准套，一事达成如下保修协议：安装、调试、讲解完毕，乙方已验收合格，甲方自2009年11月27日起至2010年11月26日，在乙方正常使用情况下，如发生故障，甲方予以无偿保修12个月。此协议自双方签字之日起生效。北京市健友医用设备服务部加盖公章，乙方处由陈艳签字。2009年12月26日，古城卫生院出具“收到有偿投放医疗器械清单”一份，内容为：“今收到如下医疗器械：Sonosite180plus标准配置清单。A、Sonosite180plus美国原产主机一台。（说明书）B、C60/5－2MH2探头一只，美国原产充电式锂电池及小配件（说明：标准套）。C、主要功能：B型，M型（180plus为标准功能），彩色方向性多普勒，彩色能量多普勒，PWC脉冲波多普勒，CW连续波多普勒，需支持。组织谐波，图像存储，电影回放及测量等功能。D、台车和彩超工作站，十九英寸彩色液晶显示器、及三星彩色激光打印机等设备。E、核准报价：壹佰捌拾伍万元整（185万元）。收到人：常杰山，单位：泌阳县泌水镇卫生院加盖公章。下方手写注明：前去送彩超时人员：司机：张相。李文峰、王天武。沈燕。安装时人员：赵工。魏祖峰、李文峰。车号：Ｑ－×××××。2009年12月26日。帐号：02×××80”。古城卫生院于2010年6月30日、2010年7月29日两次向屹峰公司发出“产品有质量瑕疵，及时维修通知函”，内容为：“致北京屹峰创想投资管理有限公司：贵公司与我医院合作的sonosite180Plus型号彩超，经试运行存在以下质量瑕疵：1、图像不清晰，分辨率低；2、超声后场衰减严重；3、缺声束；4、图像闪烁。鉴于以上诸多质量问题，该设备不能正常使用，已严重违背了当初合作的前提与承诺，如贵公司接函后，15天内不能修复正常使用，该机械设备请贵公司撤除并赔偿因设备不合格给我院造成的相关损失。特此致函，泌水镇卫生院，2010年6月30日，2010年7月29日”。再查明，sonosite180Plus便携式彩色超声诊断仪由美国生产，由北京海劲迈克医疗器械有限公司注册代理，注册号：国食药监械（进）字2006第2230464号，批准日期为2006年3月8日，有效期截止日2010年3月7日。屹峰公司向法庭提交的中华人民共和国出入境检验检疫入境货物检验检疫证明显示：出厂编号为033FBZ180Plus于2005年1月7日检验检疫合格入境。屹峰公司成立于2009年12月1日。2011年10月9日，因屹峰公司未在规定的期限内接受2010年度企业年检，北京市工商行政管理局海淀分局作出了京工商海处字（2011）第D5055号行政处罚决定书，决定：“吊销屹峰公司的营业执照。屹峰公司的债权债务由股东组成清算组负责清算，并到原登记机关办理注销登记。”一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；同时《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据国家食品药品监督管理总局《医疗器械分类规则》附件《医疗器械分类判定表》显示，便携式超声诊断设备，为二类器械。国务院1999年12月28日通过的《医疗器械监督管理条例》规定开办第二类、第三类医疗器械经营企业，应当经过有关食品药品监督管理部门审查批准后发给医疗器械经营企业许可证。国务院2014年2月12日通过的《医疗器械管理条例》规定从事第三类医疗器械经营的企业应当取得食品药品监督管理部门的批准并取得医疗器械经营许可证。第一类、第二类则不需要经营许可证。双方均未提交相关经营案涉彩超产品许可证明文件，故认定没有经过有关部门许可经营。依照合同签订时的行政法规规定，违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的合同无效，但根据现行行政法规规定取消了涉案彩超产品的许可经营。本案中，根据屹峰公司与古城卫生院签订的合同内容看，系由屹峰公司出资购买美国索诺声彩色超声波诊断仪交与古城卫生院进行经营，双方分享经营受益所得，属于联营合同关系。联营合同中屹峰公司不承担联营的亏损责任而约定收取固定利润，属于保底条款。依照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条之规定，属于无效合同条款。该条款为合同权利义务主要部分，该条款无效导致整个《有偿投放医疗器械合作协议》无效。屹峰公司请求判令古城卫生院按照合同约定支付费用49.92万元，并继续履行合同，于法无据，不予支持。古城卫生院辩称产品存在质量问题，未提交相关证据证明，对此辩称理由不予采纳。古城卫生院请求确认合同无效，理由不当，但合同违反了法律和行政法规的的限制性规定，对其主张合同无效的诉讼请求，予以支持。其反诉请求判令屹峰公司赔偿房屋占用费25万元，人员工资和护理费、其他损失共计50万元，缺乏事实和法律根据，不予支持。屹峰公司辩称系融资合同，符合合同约定内容，但因联营合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。本案中，案涉彩超系屹峰公司融资采购，协议系由屹峰公司拟定，其明显具有过错，故因案涉彩超未经许可造成相关损失由其自行承担。故对于屹峰公司辩称合同系融资合同的理由和不应赔偿经济损失的理由予以采纳；对其辩称合同有效的理由，于法无据，不予采纳。案涉彩超应当返还给屹峰公司，案涉彩超是否因质量问题不能使用及是否在使用过程中因古城卫生院的原因造成损害、损失数额等，双方均未提供证据证明，也未就此提出相关诉辩请求，本案中不做处理。判决：一、驳回原告北京屹峰创想投资管理有限公司的诉讼请求；二、确认原告北京屹峰创想投资管理有限公司与被告泌阳县古城街道卫生院（原泌阳县泌水镇卫生院）于2009年11月7日签订的《有偿投放医疗器械合作协议》无效；三、被告泌阳县古城街道卫生院于判决生效后五日内将美国索诺声公司原产彩超（型号sonositt180plus）返还给原告北京屹峰创想投资管理有限公司；四、驳回反诉原告泌阳县古城街道卫生院的其他反诉请求。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人屹峰公司与被上诉人古城卫生院签订的《有偿投放医疗器械合作协议》中约定，古城卫生院提供彩超室和基本用品，屹峰公司提供彩超产品、彩超培训场所和其他医务人员并负责安装调试，双方按比例分享经营收益。从该合同内容看，双方共同进行投入、共同经营、共享收益，符合联营合同的特征。屹峰公司在该合同中约定不承担亏损责任只收取固定利润，属于保底条款，而该条款系合同权利义务主要部分，一审法院根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条之规定，认定该条款属于无效合同条款，进而认定双方签订的《有偿投放医疗器械合作协议》无效并无不当。并且，根据《医疗机构管理条例》第二十四条规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。本案中，屹峰公司未取得医疗器械经营许可，亦未取得医疗机构执业许可，其与古城卫生院在合同中约定，由其提供医务人员，实质上存在借用古城卫生院医疗机构执业资质开展诊疗活动的行为，双方以合作协议的形式，变相规避《医疗机构管理条例》的强制性规定，所签订的合作协议亦应属无效。故一审判决认定案涉合同系无效合同，并根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决返还因该合同取得的财产正确。综上所述，上诉人屹峰公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人北京屹峰创想投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李晓龙审 判 员  许卫卫代理审判员  李力伟二〇一六年十二月二十二日书 记 员  李宏辉