广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第1018号
上诉人（原审被告）：中山市三乡镇星亮电子厂。住所地：广东省中山市三乡镇。
投资人：林楚笋，该厂厂长。
委托代理人：黄泽武，广东方源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：林楚笋，男，汉族，身份证住址：广东省揭西县，系中山市三乡镇星亮电子厂投资人。
委托代理人：黄泽武，广东方源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王征宇，男，汉族，身份证住址：广东省珠海市香洲区。
委托代理人：王强，广东瑞科律师事务所律师。
委托代理人：姜勇，广东瑞科律师事务所实习律师。
上诉人中山市三乡镇星亮电子厂（以下简称星亮电子厂）、林楚笋与被上诉人王征宇因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2013）中中法知巡民初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王征宇于2013年8月23日向原审法院起诉称：王征宇是专利号为ZL201230249938.9外观设计专利的权利人。王征宇经调查发现，星亮电子厂未经王征宇许可，擅自生产、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品，后王征宇向中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心（下称快速维权中心）投诉，因调解未果，故诉至法院，请求判令：一、星亮电子厂、林楚笋立即停止生产、销售、许诺销售侵害王征宇专利号为ZL201230249938.9外观设计专利权的侵权产品，并销毁库存侵权产品及生产模具；二、星亮电子厂、林楚笋赔偿王征宇经济损失及合理开支共计15万元；三、本案诉讼费用由星亮电子厂、林楚笋承担。
星亮电子厂、林楚笋共同答辩称：被诉侵权产品的外观设计属于现有设计，不构成对涉案专利的侵犯，请求法院驳回王征宇的诉讼请求。
原审审理过程中，根据王征宇的申请，原审法院依法调取了快速维权中心（2013）中维调字第124号案的卷宗材料及查扣的产品。
原审法院经审理查明：涉案专利系专利号为ZL201230249938.9、名称为“装饰灯具”的外观设计专利，权利人系王征宇，申请日为2012年6月14日，授权公告日为2012年12月12日，最新一期年费的缴费日期为2013年8月7日。
涉案专利简要说明记载，涉案专利产品的用途是照明，其设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片是主视图。涉案专利附图（见附图一）显示其外观设计特征为：由上下两部分组成，上部为半球形灯罩，灯罩顶端有一小尖锐突起；下部为半椭圆形底座，底座顶部形成正八方形的棱边，底座的中上部有四条镂空的长条形散热孔，底部有四个散热条，灯罩与底座间有少许间隙。
2013年6月9日，王征宇以星亮电子厂擅自制造、销售被诉侵权产品为由向快速维权中心投诉。快速维权中心立案受理后，于同年6月14日到星亮电子厂进行现场勘验检查，查获星亮电子厂型号为LY-399的七彩形状灯、型号为LY-699的灯各1350个、240个，并各查扣了2件实物。该两款灯分别从2012年5月份以及2012年末开始生产。星亮电子厂、林楚笋提出该两款产品系受第三方委托加工，对具体销售情况不清楚。其中本案的被诉侵权产品为型号LY-399的产品。同年7月12日，快速维权中心因调解未果，出具了《调解终结通知书》。
原审庭审中，星亮电子厂、林楚笋当庭确认型号为LY-399的被诉侵权产品系其生产、销售。经庭审比对，被诉侵权产品（见附图二）外观设计特征为：由上下两部分组成，上部为半球形灯罩，灯罩顶端有一小尖锐突起；下部为半椭圆形底座，底座顶部形成正八方形的棱边，底座的中上部有镂空的四个长条形散热孔，底部有五个散热条，灯罩与底座间有少许间隙。
针对被诉侵权产品与涉案专利外观设计的异同，王征宇认为二者存在如下区别：一、被诉侵权产品中上部镂空的散热条中间比涉案专利少了一条装饰线；二、被诉侵权产品底部有四个散热条，涉案专利有五个散热条。但该区别仅属于细微差别，对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著影响，故主张被诉侵权产品与涉案专利属于相同的外观设计，构成对王征宇专利权的侵害。星亮电子厂、林楚笋除认可王征宇所述的两点区别外，还认为二者存在如下区别：一、涉案专利的灯罩是半圆球形，被诉侵权产品为碗形；二、涉案专利底座的灯头有螺纹且通过螺纹与电源相连接，被诉侵权产品直接通过电线与电源连接。故主张被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不相近似。
原审法院另查明：对于要求星亮电子厂、林楚笋赔偿的经济损失与合理费用，王征宇没有提供证据予以证实，请求由法院依法予以酌定。对于指控星亮电子厂、林楚笋存在许诺销售的行为，王征宇没有提供证据予以证明。对于要求星亮电子厂、林楚笋星亮电子厂销毁的模具是否为专用模具，王征宇并未提供相关证据，但认可被诉侵权产品是组装而成的。
星亮电子厂、林楚笋以申请号为CN200830214369.8的外观设计专利文献作为现有设计抗辩的对比文献。经查，该对比文献的申请日为2008年10月8日，授权公告日为2009年11月11日。经庭审比对，对比文献（见附图三）的外观设计特征为：一碗型的灯杯，灯杯上方均匀分布有四个细长条的散热孔组成的散热圈，下方为螺纹接口，顶部有一个略凸出于表面的平台，其圆心位置有个圆形凹槽，圆心一圈均匀分布八个圆形灯孔。针对被诉侵权产品与现有设计的异同，星亮电子厂、林楚笋认为，二者的细微区别仅在散热孔的尺寸、形状略有差别，圆心周围灯孔数量略有差异，但该细微区别不易为一般消费者所关注，故被诉侵权产品所使用的设计与现有设计相同。王征宇则认为二者的主要区别为整体形状不同，被诉侵权产品比现有设计多出了一个半球形的灯罩，因此二者既不相同也不相近似，故主张星亮电子厂、林楚笋的现有设计抗辩不成立。
星亮电子厂抗辩被诉侵权产品系受托加工，并提供了与星宇光电科技（香港）有限公司签订的《委托加工合约书》的复印件，因该合约书仅系复印件，故王征宇对其真实性不予认可，星亮电子厂、林楚笋亦并未提供该合约书的原件，且未提供有关星宇光电科技（香港）有限公司主体资格的有效证据。
原审法院再查：星亮电子厂系林楚笋于2012年6月19日成立的个人独资企业，投资额为5万元，经营范围为生产、加工电子产品。
原审法院认为：王征宇依法享有专利号为ZL201230249938.9、名称为“装饰灯具”的外观设计专利权，且该专利合法有效，依法应受到法律保护。
根据双方的诉辩陈述，本案的争议焦点一是被诉侵权产品的外观设计是否落入了涉案专利的保护范围；二是星亮电子厂、林楚笋的现有设计抗辩是否成立；三是本案的经济损失赔偿额如何确定。
关于争议焦点一，即被诉侵权产品的外观设计是否落入了涉案专利的保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”因此，认定被诉侵权产品是否构成侵权，应将被诉侵权产品与涉案专利表示在图片或者照片中的该外观设计产品比较，判断两者是否相同或近似。在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断。如被控侵权设计采用的是与涉案专利设计相同或者近似设计的，则应当认定被诉侵权设计落入了涉案专利的保护范围，构成对涉案专利权的侵害。
本案中，涉案专利与被诉侵权产品均为装饰灯具，二者为同类产品，可将二者的外观设计进行比对。经庭审比对，二者均由上下两部分组成，上部为半球形灯罩，灯罩顶端有一小尖锐突起；下部为半椭圆形底座，底座顶部形成正八方形的棱边，底座的中上部有四条镂空的长条形散热孔，灯罩与底座间有少许间隙。二者的区别仅仅在于：一、被诉侵权产品中上部镂空的散热条中间比涉案专利少了一条装饰线；二、被诉侵权产品底部有四个散热条，涉案专利有五个散热条。但该区别相对于二者的整体形状而言仅属于细微差别，且星亮电子厂、林楚笋所述的区别一并不存在，区别点二系属于因技术功能所决定的设计特征，应不予考虑。故以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，原审法院认定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利构成相近似，落入了涉案专利权的保护范围。
关于争议焦点二，即星亮电子厂、林楚笋的现有设计抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定；“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”本案中，对比文献的授权公告日为2009年11月11日，早于涉案专利的申请日，构成涉案专利的现有设计。将被诉侵权产品与专利文献进行比对，二者均为碗型的灯杯，灯杯上方均匀分布有四个细长条的散热孔组成的散热圈，下方为螺纹接口。但二者的整体结构不同，被诉侵权产品比现有设计多出了一个半球形的灯罩。根据整体观察设计特征、综合判断整体视觉效果的判定方法，由于二者上述区别特征的存在，足以使一般消费者施以一般注意力能够将二者明显区分，不构成相同或实质性相同，故对星亮电子厂、林楚笋主张被诉侵权产品的外观设计来源于该现有设计的主张，原审法院不予采信。
星亮电子厂认可被诉侵权产品系其生产、销售的，且库存的被诉侵权产品达1350个，虽然其抗辩被诉侵权产品系受托加工，并提供了与星宇光电科技（香港）有限公司签订的《委托加工合约书》的复印件，但其并未提供该合约书的原件，且未提供星宇光电科技（香港）有限公司主体资格有效证据，故原审法院对其抗辩主张不予采纳。因此，王征宇要求星亮电子厂停止生产、销售被诉侵权产品，并销毁侵权产品，原审法院予以支持。王征宇指控星亮电子厂存在许诺销售的侵权行为，但并未提供证据予以证明，原审法院对此不予采纳。被诉侵权产品系组装而成的，并非一次成型，故王征宇要求星亮电子厂销毁专用模具，原审法院不予支持。
关于争议焦点三，即本案的经济损失赔偿额如何确定的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，王征宇请求原审法院适用《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定确定赔偿数额，符合法律规定，原审法院予以采纳。综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的方式、侵权产品的数量、侵权行为的情节，以及王征宇为制止侵权必然支出的合理费用等因素，原审法院确定星亮电子厂应赔偿王征宇经济损失（含合理开支）共为5万元。林楚笋系星亮电子厂的投资人，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人其他财产予以清偿”之规定，若星亮电子厂的财产不足以清偿本债务时，林楚笋应当以其个人其他财产予以清偿。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九第二款、第六十二条、第六十五条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条第一款、第三款之规定，判决：一、中山市三乡镇星亮电子厂自判决生效之日起立即停止生产、销售侵害专利号为ZL201230249938.9外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；二、中山市三乡镇星亮电子厂自判决生效之日起十日内赔偿王征宇王征宇经济损失（含合理开支）共计5万元。若中山市三乡镇星亮电子厂的财产不足以清偿时，林楚笋应当以其个人其他财产予以清偿；三、驳回王征宇王征宇的其他诉讼请求。如果中山市三乡镇星亮电子厂、林楚笋未按指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由王征宇负担1320元，中山市三乡镇星亮电子厂、林楚笋负担1980元。
上诉人星亮电子厂、林楚笋不服原审判决，上诉称：（一）被诉侵权产品与现有设计相比灯头各部分基本相同，而被诉侵权产品的灯罩是行业内普遍采用的设计，因此二者并无实质差异，被诉侵权产品系采用现有设计。（二）原审判决认定王征宇经济损失5万元毫无依据。被查封的被诉侵权产品并未流入市场，星亮电子厂是代加工，并无销售及获利，且生产规模极小，情节轻微，王征宇为制止侵权的合理开支较小。故请求本院判令：1.撤销（2013）中中法知巡民初字第38号民事判决，驳回王征宇的全部诉讼请求；2.由王征宇承担本案的诉讼费用。
被上诉人王征宇答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据上诉人的上诉请求和理由、被上诉人的答辩，本案二审双方当事人争议的焦点是：（一）星亮电子厂、林楚笋提出的现有设计抗辩是否成立；（二）原审判赔数额是否过高。
（一）关于星亮电子厂、林楚笋提出的现有设计抗辩是否成立的问题。
《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”
本案庭审过程中，星亮电子厂、林楚笋明确将申请号为CN200830214369.8、名称为“节能灯灯头”的外观设计专利作为现有设计的对比文件。本院认为，该对比文件的授权公告日为2009年11月11日，早于涉案专利申请日2012年6月14日，可以作为涉案专利的现有设计对比文件。将型号为LY-399的被诉侵权产品与该现有设计进行比对，二者的相同之处在于：二者灯杯均为碗型，灯杯上方均有一平行于碗口的散热圈，散热圈上均匀分布有四个细长条形散热孔，灯杯下方均有一较小圆柱体结构。二者不同之处在于：1、被诉侵权产品有一半球形透明灯罩设置于灯杯上部，约占整个被诉侵权产品的1／3，透过透明灯罩可见灯罩内部有一细长圆柱体结构连接灯罩顶端与灯杯，而现有设计并无此显著设计特征；2.被诉侵权产品灯杯下方的较小圆柱体表面平整，下端连接电线并设置有一挂钩，而现有设计灯杯下方的较小圆柱体表面为螺纹结构，且下端无电线和挂钩；3.被诉侵权产品底座的俯视图为两个同心圆，小同心圆上均匀分布了三个LED灯珠，而现有设计的俯视图外圈为圆形，内圈为8个小圆圈围成的圆形。星亮电子厂、林楚笋抗辩称灯罩部分为行业内普遍采用的设计，不影响被诉侵权产品外观与现有设计构成实质相同。本院认为，在进行现有设计比对时，应当将被诉侵权产品的整体外观与一个对比文件的完整设计特征进行比对，而非与多个对比文件部分设计特征的组合进行比对，因此应当将本案的被诉侵权产品仅与星亮电子厂、林楚笋当庭确认的上述现有设计的全部设计特征进行比对。通过整体观察、综合判断，被诉侵权产品与该现有设计在整体视觉效果上具有显著区别，存在实质性差异，二者既不相同也不相近似，因此星亮电子厂、林楚笋提出的现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。
（二）关于原审判赔数额是否过高的问题。
《专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本院认为，原审庭审中，星亮电子厂、林楚笋确认型号为LY-399的被诉侵权产品系其生产、销售，虽然快速维权中心查获了1350个被诉侵权产品，但仍无法确认其实际生产、销售被诉侵权产品的总量和实际获利。在星亮电子厂、林楚笋因侵权的获利及王征宇因侵权的损失均无法确定的情况下，原审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的方式、侵权产品的数量、侵权行为的情节以及王征宇为制止侵权必然支出的合理费用等因素，判令星亮电子厂、林楚笋赔偿王征宇经济损失（含合理开支）5万元，符合法律规定。星亮电子厂、林楚笋关于原审判赔数额过高的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人星亮电子厂、林楚笋的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1050元，由上诉人中山市三乡镇星亮电子厂、林楚笋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳利浩
代理审判员 李泽珍
代理审判员 张胤岩
二〇一五年四月二日
书 记 员 黄慧懿
附图一：
附图二：
附图三：