广东省韶关市浈江区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）韶浈法行初字第15号
原告：苏章平，男，汉族，住韶关市浈江区。公民身份号码：×××1916。
委托代理人：余硕，广东天行健律师事务所律师。
被告：韶关市浈江区新韶镇人民政府。住所地：韶关市浈江区。
法定代表人：吴贤优，镇长。
委托代理人：莫瑞玉。
委托代理人：毛峰。
第三人：韶关市浈江区新韶镇侯山村民委员会大塘尾村。
负责人：邓永钦，村长。
原告苏章平诉被告韶关市浈江区新韶镇人民政府集体经济组织成员资格行政确认一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月10日公开开庭审理了本案。原告苏章平及其委托代理人余硕、被告的委托代理人莫瑞玉、毛峰到庭参加诉讼。本院依法追加的第三人韶关市浈江区新韶镇侯山村民委员会大尾村（以下简称大塘尾村）经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：：2013年间，原告已向被告申请确认经济成员资格，但被告不予受理，经复议后予以受理，但处理决定违法，因为1981年间，原告等6户与大塘尾村协商，由原告等6户长期耕种该村位于白桥下29·68亩、亚东塘12亩合计41·68亩土地。并负责公粮、余粮任务，同时原告等6户与大塘尾村全村18户共同签名以报告形式对协议内容予以确认，原大队和公社党委均批复同意。1982年间原告等6户开始耕种41·68亩土地，期间，6户中肖运付只耕种了一年就将土地交给肖湘云耕种，黎友清也在1992年起将土地交给肖湘云耕种，肖炳仁所耕种的土地后由肖九金耕种，原告所耕种的地后分为由其及苏建华耕种。肖湘云及肖维华耕种的土地也后来与肖永飘一起耕种。此后肖湘云及肖炳仁2户分为8户，原告一家分为3户，在大塘尾村居住。可见原告从1982年开始居住大塘尾村并耕种土地，成为该村村民，以生产劳动为主要生活来源，承担公粮、余粮任务，并落实计划生育和参加合作医疗，参加修坝、修路、山林防火，履行了村集体义务。2002年间，肖湘云等11户向被告提出另成立一新村，大塘尾村得知后于同年6月起不允许原告再耕种原其发包的土地。经诉讼，法院判决确认大塘尾村无权收回原告包的土地，原告承包经营权至2011年12月31日。因大塘尾村不予履行，法院又无法强制执行，致原告从2002年6月起无法耕种土地。然而被告却以大塘尾村的违法行为作为事实依据，认定原告不可能再以生产劳动为主要生活来源，与其他村民无法尽相同义务等为由，认为原告不具备集体经济组织成员资格条件。其显然纵容了违法行为，况且，从2011年起，在原告承包土地期届满前，因城市建设需要，大塘尾村土地已陆续被征收。按此逻辑大塘尾村村民都不具备资格条件，被告的处理决定存在严重错误。根据《农村土地承包法》的规定，户籍已落户在小城镇依然保留其土地承包经营权，更何况原告户籍在册且长期居住同一村。可见，无论原告是否居住在当地，不影响承包土地的权利，不是经济成员资格的必备条件。被告作出的行政处理决定，没有事实和法律依据，请求人民法院依法判决撤销被告作出的［韶浈新府］（2014）第30号］《行政处理决定书》。
原告对其主张提供了以下证明材料：
1、行政处理决定书，拟证明已作出了行政处理；2、复议决定书，拟证明己经过了复议；3、报告书及报告合同，拟证明移居大塘尾村情况；4、民事判决书，拟证明享有土地耕种权。
被告辩称：2014年8月21日，被告召集了由原告和大塘尾村参加的听证会，双方意见不一。1981年冬苏章平等6户经与大塘尾村协商，耕种该村部分土地，后经当时公社党委批示，该6户开始耕种土地。1992年起，原告耕种的土地分为其与儿子耕种。苏章平等6户也已发展11户。2002年间，大塘尾村得知该11户向被告提出另成立一“新建村”，便不允许原告继续耕种原所耕种的土地，并引起民事诉讼。根据《广东省农村集体经济组织管理规定》第15条的规定，认定集体经济组织成员资格，从客观惯例做法，下列人员通常可认为集体经济组织成员：1、因结婚女方户口迁移到男方处的；2、因结婚男方到女方住处落户的，我男方户口迁移到女方处的；3、因合法收养关系成立；被收养人户口已迁到收养人处的；4、按国家政策规定移民的，按县级以上人民政府相关规定处理。原告称其是移民，但未提供符合国家移民政策规定的相关文件，原告申请确认为大塘尾村经济成员资格，既不符合《广东省农村集体经济组织管理规定》第15条的规定，也不具备上述四项条件，且民事判决书已明确原告承包土地权至2011年12月，被告的行政处理决定原告不具备大塘尾村经济成员资格，并无不当，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
被告对其主张提供了以下证明材料：
1、受理通知书，拟证明受理情况；2、听证笔录，拟证明已召开听证会及内容；3、行政处理决定书，拟证明已作出了决定；复议决定书，拟证明经过了复议。
第三人大塘尾村述称：原告从1981年由外地来，户口不在大塘尾村，在曲江区马坝镇乐村平，并长期居住韶关大学附近，严格说不属大塘尾村村民。由于原告一直未享受村经济成员待遇，未分得责任田、自留山、自留地及宅基地，也没有享受其他福利，虽曾承包了村的农田，但一直未耕种，经常抛荒或由他人耕种，法院判决承包期也是到2014年12月。承包的责任田已被政府征收。原告生存不依赖对土地的经营，未尽村修桥建路、修陂作圳、扑救山火等义务，其承担的农业税是国家义务不属村集体经济成员义务，纳税是天经地义的，原告不具备集体经济成员资格，请求人民法院依法判决维持被告作出的处理决定。
经庭审质证，原告认为，其迁移大塘尾村，虽然户口曲江区马坝镇乐村平村委会温屋村，但一直在大塘尾村耕种承包土地，法律也没有强制必须在村集体居住生活。被告认为，原告除户口不在大塘尾村，还长期不在大塘尾村居住生活，不符合集体经济成员的要求。
经审理查明：1981年间，肖湘云、苏章平、肖维华、黎友清、肖炳仁、肖运付等6户与大塘尾村协商：由其6户长期耕种大塘尾村位于白桥下29.68亩、亚东塘12亩，合计41.68亩的土地。并由6户负责缴纳所耕种土地的公粮、余粮任务，同年12月19日，该6户与全村18户共同签名以报告合同的书面形式，对上述协议的内容向当时的新韶公社、候山大队请示，1982年1月11日，新韶公社候山大队作出“根据生产队的意见，请上级党委批示”。同年3月30日，新韶公社作出“同意大队意见，请有关单位办理”。同年1月15日，新韶公社党委办公室作出批示“来者应当与当地大队解决好定居点，耕地面积、各项都要坚决完成、服从当地领导、遵守各项规定的前提下可同意”。1982年春该6户开始耕种大塘尾村提供的41.68亩土地，期间，肖运付只耕种了一年，就不再耕种，并将其耕种的土地给肖湘云耕种，黎友清则耕种至1991年冬，1992年起将其耕种的土地亦交给肖湘云耕种，肖炳仁所耕种的土地后由其儿子肖九金耕种，苏章平所耕种的土地后分为由其及其儿子苏建华耕种，肖湘云、肖维华耕种的土地后由其及儿子肖永飘和肖维华耕种，后肖湘云、肖炳仁2户分为8户，原告一家分为3户，在大塘尾村居住。2002年5月29日，上述11户向被告提出，要求另成立一“新建村”建制，大塘尾村知道此事后，遂自2002年起，不允许原告等6户再耕种其位于白桥下29.68亩、亚东塘12亩，合计41.68亩的土地。对此，原告与肖九金、、肖维华、肖永飘、苏建华曾多次要求被告解决，2004年3月间，被告答复，建议循求法律途径解决。同年7月19日，原告与肖九金、肖湘云、肖维华、肖永飘、苏建华作为共同原告向本院提起民事诉讼，要求：1、确认1981年12月19日签订的土地承包合同合法有效，2、大塘尾村立即返还41.67亩土地给原告继续耕种。2005年3月25日，本院作出（2004）韶浈法民一初字第275号《民事判决书》，认定：肖湘云与其儿子肖永飘和苏章平与其儿子苏建华属内部经营，土地承包期限为30年等，判决：一、肖湘云、苏章平、肖维华、肖九金在2011年12月31日前有权耕种大塘尾村位于白桥下29.68亩、亚东塘12亩，计41.68亩的土地。二、大塘尾村在本判决生效之日起5日内将该村白桥下29.68亩、亚东塘12亩，计41.68亩的土地的土地归还肖湘云、苏章平、肖维华、肖九金耕种。三、驳回肖湘云、苏章平、肖维华、肖九金、肖永飘、苏建华的其他诉讼请求。该判决己发生法律效力。
另查明：原告户籍在登记在韶关市曲江区马坝镇乐村平村委会温屋村，2012年起原告承包的土地由大塘尾村收回，此后，原告未再取得大塘尾村土地承包权或使用权。经原告本人及苏建华、肖九金证实，原告在大塘尾村没有住房，其所住楼房系其小儿子苏建辉所建，房屋地块属侯山村吕罗谢村小组所有。
2013年11月18日，原告向被告提出申请，要求确认系大塘尾村民，具有村集体经济组织成员资格。同年12月19日被告以原告证据不足等为由，作出［（2013）］韶浈新府行受字第1号《不予受理通知书》，经原告向韶关市浈江区人民政府申请行政复议，该府于2014年4月9日作出［韶浈府复决（2014）3号《行政复议决定书》，撤销了被告的《不予受理通知书》，并责令被告在法定期限内受理原告村集体经济组织成员资格的申请。被告受理后，于2014年8月21日召开了听证会，原告及其委托代理人余硕、大塘尾村原村长刘太汉参加了听证。同年11月14日，被告根据查明的事实，作出韶浈新府（2014）30号《行政处理决定书》，认定：“申请人即原告从2012年起没有再取得大塘尾村集体经济组织的土地承包经营权，不可能再以从事集体经济组织生产劳动为主要生活来源，亦难与其他村民尽到相同义务。依据《中华人民共和国农村土地承包法》、《广东省农村集体经济组织管理规定》、中共广东省委办公厅、广东省人民政府办公厅转发省委农办、省妇联、省信访局《关于切实维护农村妇女土地承包和集体收益分配权益的意见》等有关法律法规，裁决：苏章平不属于韶关市浈江区新韶镇侯山村委大塘尾村村民，但不具有韶关市浈江区新韶镇侯山村委大塘尾村农村集体经济组织成员资格。原告不服，向韶关市浈江区人民政府申请行政复议，该府于2015年4月3日作出韶浈府复决（2015）2号《行政复议决定书》，维持了被告作出的行政处理决定，原告仍不服，诉至本院，本院于2015年4月29日立案。
庭审中，原告表示，其户口在韶关市曲江区马坝镇乐村平村委会温屋村，是因当时未能入户口，但未享受温屋村待遇，原一直与女孩居住曲江区，现与儿子居住。被告认为，原告户口不在大塘尾村，并且长期在外居住，不具备村经济成员资格条件。此外，被告出具了侯山村委关于原告长期不在大塘尾村居住、生活的证明，原告认为该证明是被告作出处理决定后提供的，不具有效力。
庭审中，被告出具了侯山村民委员会关于原告一直未享受福利待遇和未承担村集体义务的证明，原告认为该证明是被告作出处理决定后提供的，不具有效力。
本院认为，1、关于法律适用，被告作出《行政处理决定书》时，虽然说明了该处理决定书所依据的法律、规章及有关文件名称，但未引用具体的条款，在答辩过程中，被告辩称系因原告不符合《广东省农村集体经济组织管理规定》第十五条的规定和不具备：1、因结婚女方户口迁移到男方处的；2、因结婚男方到女方住处落户的，我男方户口迁移到女方处的；3、因合法收养关系成立；被收养人户口已迁到收养人处的；4、按国家政策规定移民的，按县级以上人民政府相关规定处理的条件，作出被诉的行政处理决定。被告在作出《行政处理决定书》时，仅说明是依据《中华人民共和国农村土地承包法》、《广东省农村集体经济组织管理规定》、中共广东省委办公厅、广东省人民政府办公厅转发省委农办、省妇联、省信访局《关于切实维护农村妇女土地承包和集体收益分配权益的意见》作出的，但未引用具体的条款，故其作出的行政行为没有明确的法律依据，属适用法律错误。2，关于行政程序问题，根据《广东省农村集体经济组织管理规定》第九条、第十条的规定，原告作为大塘尾村村民，是否具备集体经济组织成员资格，需经过村民会议或村民代表会议讨论决定，由集体经济组织成员集体表决这一法定程序，大塘尾村通过村民会议或村民代表会议，享有知情权、表决权，否则行政程序的启动就失去合法性。至于表决的结果是否与法律、法规相抵触，原告是否接受表决结果，可在行政程序仍至诉讼程序中解决。被告在该程序未经履行的情况下，便通过行政程序径直作出处理决定，程序不当。至于复议机关是否为共同被告，因本案是在《中华人民共和行政诉讼法》（2014修正）2015年5月1日施行前立案，仍应适用修改前《中华人民共和行政诉讼法》第二十五条第二款的规定，不宜追加复议机关为共同被告。
综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（三）项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，判决如下：
一、撤销被告作出的作出的［韶浈新府］（2014）第30号］《行政处理决定书》。
二、被告于本判决生效后90日内重新作出行政行为。
案件受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审 判 长 罗定海
审 判 员 刘桂全
人民陪审员 黄燕容
二〇一五年六月十九日
书 记 员 伍 斌