重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第05040号
上诉人（原审原告）：石珂。
委托代理人：吴治香，重庆嘉能律师律师事务所律师。
委托代理人：李庆，重庆嘉能律师律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：赵熠。
委托代理人：王若竹，重庆索通（渝北）律师事务所律师。
上诉人石珂与赵熠合同纠纷一案，重庆市江津区人民法院于2014年8月24日作出（2014）津法民初字第02224号民事判决，上诉人石珂、赵熠均对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，石珂通过与重庆冰晶食品有限公司签订《经销合同书》取得了冰点水在江津区的经销权。石珂与易某某合伙与重庆中梁山饮品有限公司签订《重庆中梁山饮品有限公司桶装水加盟经销合同》，取得中梁山水经营权。石珂在2007年4月20日租赁了温怀义所有的位于大西门××××路的门市，租期为从2007年4月20日至2010年4月19日的三年。易某某在2006年1月1日与周某签订门面租赁合同，租赁了周某所有的位于几××××路的门面，租期从2006年至2009年。
2007年12月25日，石珂（甲方）与赵熠（乙方）签订了承包合同，双方约定：一、甲乙双方的关系。甲方将其名下的冰点水、中梁山、老鹰岩江津区特许加盟店的经营管理权承包给乙方，甲方交付与乙方，甲方交付与乙方的硬件设施如店面、电话等由乙方保管使用（清单附后）。乙方负责水店的经营管理，在承包期内自主经营、自负营亏。水店的所有权仍属甲方。三、承包时间为2008年1月1日到2017年12月31日，承包期为十年。四、承包期间乙方于每月底支付甲方承包费壹万元，不得拖欠，如拖欠超过十五天，则视乙方违约，应向甲方支付违约金1万元；如拖欠超过三十天，则甲方有权解除本合同，并收回承包权。十三、从合同生效之日起，每两年承包费增加一次，每次增加1万元／年，该笔费用在当年年底付清。
签订合同后，石珂按约将上述两个店面交付赵熠经营使用。赵熠付清了2008年度的承包费。赵熠在2011年4月28日向石珂出具欠条一张，载明：“欠条今欠石珂2009年1月份到2010年9月份共计壹拾个月的承包费合计人民币壹拾万元整欠款人：赵熠日期：2011年4月28日×××××××××××××××××××。”2011年5月15日，赵熠又向石珂出具欠条一张，载明：“欠条今欠石珂2010年12月份-2011年4月份承包费人民币14000.00元（壹万肆仟元整）欠款人：赵熠2011年5月15日。”2012年4月24日，赵熠再次向石珂出具欠条一张：“欠条今欠石珂2012年1月至4月份承包费合计人民币44000.00元（肆万肆仟元）2011年冰点水公司返利10000.00元人民币（壹万元整）共计人民币54000.00（伍万肆仟元整）欠款人：赵熠2012.4.24.”。赵熠在2012年6月2日至2014年1月1日期间又陆续向石珂支付了2012年5月份至2013年9月份的承包费129000元。赵熠尚欠石珂2012年5月份至2013年9月份的承包费41000元，2013年10月至2014年3月的承包费60000元。根据双方承包合同的约定，赵熠还应支付石珂2010年的年终递增承包费10000元、2011年的年终递增承包费10000元、2012年的年终递增承包费20000元和2013年的年终递增的承包费20000元，合计赵熠应支付石珂递增承包费60000元。2010年1月7日，石珂向赵熠出具说明：“说明2010年递增费人民币壹万元（10000.00元）石珂自愿放弃。…特此说明。石珂2010.元.7。”
一审另查明：赵熠在2008年10月30日将其中温怀义所有的店面转租给杨某某。因杨某某未按约支付租金，赵熠遂在2010年5月20日向江津区人民法院起诉，案号为（2010）津法民初字第3278号，后又撤诉。
石珂一审诉称：石珂与赵熠于2007年12月25日签订了《承包合同》，约定石珂将其名下的冰点水、中梁山、老鹰岩江津区特许加盟店的经营管理权承包给赵熠，承包期限为从2008年1月1日到2017年12月31日的十年，承包费每月10000元应于每月月底前支付，不得拖欠，如拖欠超过十五日则视为赵熠违约，应向甲方支付违约金1万元，如拖欠超过三十天则石珂有权解除承包合同并收回承包权。双方还约定从合同生效之日起，每两年承包费增加一次，每次增加1万元／年，该笔费用在当年年底付清。
赵熠从2009年1月起连续多月未全额支付承包费，在石珂的要求下，赵熠分别在2011年4月28日、5月15日和2012年4月24日向石珂出具欠条三张，载明截至2012年4月，赵熠共欠石珂承包费16.8万元。赵熠在出具最后一张欠条后，又陆续向�珂支付了11.8万元。经石珂仔细核算，从2009年1月至2014年3月，赵熠仍欠石珂承包费34万元。由于赵熠多次拖欠承包费，根据双方的合同约定，应向石珂支付违约金10万元。石珂为维护自身合法权益，遂起诉要求赵熠支付石珂截至2014年3月份的承包费34万元和违约金10万元并负担本案诉讼费。
赵熠一审辩称：石珂只有冰点水的经营权，而没有取得中梁山水和老鹰岩水的经营权，更不用说冰点水、中梁山、老鹰岩的特许加盟店的资质和特许经营权了，双方签订的承包合同的标的不存在，应为无效合同。而且石珂与饮用水公司签订的经销合同明确约定未经许可不得擅自转让经营权，石珂的行为违反了该约定，也应认定为无效。合同签订后，石珂并没有按约定将门面交付给赵熠使用。赵熠在2011年4月28日、5月15日出具给石珂的欠条已超过诉讼时效不应得到支持。赵熠在出具欠条后又向石珂支付了12.9万元的承包费而不是石珂诉称的11.8万元，对石珂起诉的34万元的承包费，赵熠不认可。还有石珂起诉的违约金过高而且没有依据，赵熠也不认可。
一审法院审理认为，石珂与赵熠所签订的《承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，合同内容并未违反法律、行政法规的强制性规定。因此，双方签订的承包合同合法有效。赵熠辩称合同无效的理由是石珂只有冰点水在江津区的经销资格，没有中梁山、老鹰岩的经销资格，更没有取得冰点水、中梁山、老鹰岩的江津区特许加盟店的资格，并且石珂与饮用水公司签订的经销合同明确约定未经许可不得擅自转让经营权。石珂虽然没有取得冰点水、中梁山、老鹰岩的特许加盟店资格，但并未有《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的导致合同无效的情形，故赵熠认为合同无效�理由不能成立。关于赵熠辩称石珂未交付门面问题。综合2010年5月17日的起诉状、（2010）津法民初字第3278号民事裁定书、易某某与周某签订的门面租赁合同以及易某某的证人证言等证据，结合石珂已按约定支付了2008年的承包费，可以认定石珂已按约定将位于西门转盘津西路和几江大同路的两处门面交付给了赵熠，2008年双方按照合同的约定履行了各自的义务，故赵熠的此辩称理由亦不成立，一审法院不予采信。
关于诉讼时效问题。因双方约定赵熠于每月底支付甲方承包费壹万元，在签订合同时债务并未确定，而是在履行合同过程中持续定期发生债务，属于定期给付之债，每笔债务具有一定的独立性，并且双方在2011年4月28日、2011年5月15日进行了结算，赵熠出具欠条二张，此时石珂应当知道自己的权利受到的侵害，加之欠条又未约定付款时间，故此二张欠�的诉讼时效应从欠条出具之日开始计算，诉讼时效期间为二年。在此期间石珂并未提供证据证明有中止、中断的情形，故石珂起诉时赵熠于2011年4月28日、2011年5月15日分别出具的二张欠条的诉讼时效期间已过，二张欠条所载明的债权不再受法律保护，该部分诉讼请求予以驳回。
关于违约金问题。因赵熠未按约定按时给付承包费，根据合同约定赵熠应当给付石珂违约金，但石珂请求赵熠给付100000元违约金，赵熠认为违约金过高。对此一审法院认为，因双方合同约定如赵熠拖欠承包费超过十五天应支付违约金10000元，并未约定违约一次就给付违约金10000元，并根据违约次数进行累加。故石珂请求给付100000元违约金不符合双方约定及常理，一审法院按10000元主张。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合�法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、赵熠在该判决生效后十五日内支付石珂承包费205000元；二、赵熠在该判决生效后十五日内支付石珂违约金10000元；三、驳回石珂的其他诉讼请求。一审受理费7900元，由石珂负担2000元，赵熠负担5900元。
石珂不服该判决，向本院提起上诉。请求撤销原判，支持石珂的一审诉讼请求。其所提出的主要理由为：一、一审法院认为赵熠给石珂出具的二张欠条的诉讼时效期间已过的认定是错误的。本案赵熠于2008年1月起一直都在按双方签订的承包合同履行支付义务，赵熠对石珂履行支付承包费是居于同一债务
--履行承包合同，而石珂向赵熠要求给付债权也是居于同一债权--
履行承包合同。赵熠于2011年4月28日、2011年5月15日和2012年4月24日向石珂出具欠条，这说明石珂一直都在向赵熠�求履行同一债务---
履行承包合同的给付义务。赵熠于2012年4月24日写了欠2012年1月至4月份的承包费，说明石珂是一直在向赵熠要求支付以前的承包费，因当时赵熠称买了四个门面和一个大货车及住房，资金紧张为由又向石珂写了第三张欠条，并且从2014年4月24日写了第三张欠条后赵熠还陆续支付了承包费，这说明石珂在不断的向赵熠要求履行义务，这符合我国《民法通则》第140条诉讼时效中断的规定。根据《最高人民法院关于诉讼时效的司法解释》第六条规定：未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间�债务人明确表示不履行义务之日起计算。本案赵熠于2011年4月28日、2011年5月15日和2012年4月24日向石珂出具欠条，并且赵熠于2012年6月2日至2013年9月期间陆续向石珂支付了承包费用，在这期间支付的费用中有2013年元月30日和2013年2月8日的收条石珂认为是赵熠分别支付的2011年4月28日、2011年5月15日承包费用，是还2011年4月28日、2011年5月15日这二张借条的欠条中的一部分。这本来就是因同一债权引起的欠款，不可能分开来看，况且从赵熠2008年1月起陆续履行支付义务的行为至2013年9月止，赵熠没有明确表示不愿履行那两张欠条给付义务的情形。
赵熠答辩称：一审法院确认的全部费用错误，不应支付；涉案支付金额已过诉讼时效；一审法院确定的金额计算准确，违约金不应该支付。
赵熠不服该判决，向本院提起上诉。请求撤销原判，驳回石珂的一审诉讼请求或发回重审。其所提出的主要理由为：一、对“冰点水”事宜原判决认定基本事实不清、原判决认定事实错误。石珂与重庆冰晶食品有限公司签订的《经销合同书》实质是代理。
未经冰晶公司许可而私自将网点经营权转让给第三方的，该转让行为无效。赵熠和石珂签订的《承包合同》的实质是经营权转让合同，而转让行为未得到冰晶公司的追认。《经销合同书》的期限为两年，《承包合同》的期限为十年。因此，石珂即使有代理权也是两年就到期，其无权签订十年的《承包合同》，该超期行为是代理权终止后的行为，其实质也是无权代理。
二、“中梁山”事宜原判决遗漏当事人，严重违反法定程序，同时原判决认定基本事实不清、原判决认定事实错误。石珂不是《重庆中梁山饮品有限公司桶装水加盟经销合同》的合同主体，该合同的主体为易某某。一审判决认定易某某和石珂是合伙关系，但合伙关系没有书面的合伙协议，仅有易某某的证人证言。因此，法院应当依职权追加易某某为一审的共同原告，而不是将易某某作为证人出庭。
三、“老鹰岩”事宜原判决认定基本事实不清、原判决认定事实错误。一审中没有任何证据证明石珂取得了“老鹰岩”的经营权。“老鹰岩”品牌市场占有量极低，任何人都可以和公司进行交易，且交易都为现款现货，该公司并未将经营权代理给任何人。
四、其他原判决认定基本事实不清、原判决认定事实错误、适用法律错误的情形。既然石珂都没有取得特许加盟店资格，其再签订《承包合同》的行为根据原审判决的思维，就是违反《商业特许经营管理条例》的行为，该条例是强制性规定，就符合《合同法》第五十二条第五款的情形，其签订的《承包合同》就符合法定无效的情形。因此，原判决将《商业特许经营管理条例》和《合同法》混合、拼凑适用，明显适用法律错误，逻辑前后矛盾。原判决支持的2010年、2011年的递增费过了诉讼时效。
石珂答辩称：本案的实质是经营管理权的承包，不是转让经营权；冰点水在一个地区只有一个经营代理人，石珂与冰点水的经营权是两年一签，而且我们一直在续签；一审认定的基本事实清楚，诉讼时效上存在问题，适用法律问题以石珂的上诉意见为准；签订十年的合同是赵熠要求的，签协议的时候包括两个门面包括门面、客户资源等物品。
本案审理期间，赵熠以与石珂签订《经销合同书》未经冰晶公司追认，赵熠有权撤销及签订合同时石珂存在欺诈致使合同显示公平、双方也存在重大误解为由向重庆市江津区法院起诉，要求撤销其余石珂签订的《经销合同�》，返还合同款55.54万元。重庆市江津区法院审理认为，石珂与赵熠签订的《经销合同书》合法有效，赵熠在一年内没有行使撤销权，其撤销权消灭。以（2014）津法民初字第09074号判决驳回了赵熠的诉讼请求。赵熠不服，向本院提起上诉，后又撤回上诉，该判决已经生效。
二审查明的其他案件事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案双方讼争的《经销合同书》已经生效判决确认为合法有效，本院予以确认，赵熠认为该合同无效的上诉理由不能成立。生效判决已经认定《经销合同书》有效，因此，该合同的组成部分即双方约定的“中梁山”、“老鹰岩”事宜也应当是有效的，至于“老鹰岩”品牌市场占有量的高低问题，并不影响双方为了各自利益而协商一致签订合同。因此，赵熠的上诉理由不能成立。
对于本案的诉讼时效问题。双方约定赵熠于每月底支付石珂承包费10000元，在签订合同时债务并未确定，而是在履行合同过程中持续定期发生债务，应属同一债务分期履行。但双方在2011年4月28日、2011年5月15日进行了结算，经结算确认欠款金额后赵熠向石珂出具欠条两张，故该两张欠条载明的债务的诉讼时效不能再依照同一债务分期履行的情形确定。而欠条载明的欠款之前是约定了付款期限的，因此，该两张欠条的诉讼时效应当自石珂收到欠条之日开始计算，诉讼时效期间为二年。此后，赵熠支付过款项，绝大多数付款均注明了系当月或邻近月份的承包费，虽然2013年元月30日和2013年2月8日的付款没有注明支付的具体时间段的承包费，但2013年元月和2013年2月赵熠也应当支付承包费，且2011年4月28日、2011年5月15日的欠条仍由石珂持有，没有因赵熠的付款而收回，结合赵熠付款均是支付当月或邻近月份�包费的习惯，因此，不能当然确定以上款项是支付的之前的欠款。故石珂并未提供充分的证据证明有诉讼时效中止、中断的情形，2011年4月28日、2011年5月15日欠条的诉讼时效已经过，石珂的此项请求不能成立。对于赵熠上诉称的2010年、2011年递增费的诉讼时效问题。如前所述，本案的承包费和递增费是持续发生的，而双方对递增费并未进行结算，故该递增费的诉讼时效应当自最后一期期满后开始计算，自石珂起诉时，诉讼时效并未经过。
综上，石珂和赵熠的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7900元，由石珂负担3500元，赵熠负担4400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 严永鸿
审 判 员 徐晓瑮
代理审判员 吴贵平
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 谢 静