福建省华安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）华刑初字第91号
公诉机关福建省华安县人民检察院。
被告人张某，男，1981年1月29日出生于贵州省镇宁布依族苗族自治县，汉族，初中文化，务工，家住贵州省镇宁布依族苗族自治县；因涉嫌破坏公用电信设施罪，于2014年3月17日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于华安县看守所。
辩护人阙和平，福建华安九龙律师事务所律师。
被告人韦某，男，1991年12月30日出生于贵州省镇宁布依族苗族自治县，布依族，初中文化，务工，家住贵州省镇宁布依族苗族自治县；因涉嫌破坏公用电信设施罪，于2014年3月17日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于华安县看守所。
福建省华安县人民检察院以华检诉刑诉（2014）1047号起诉书指控被告人张某、韦某犯诈骗罪，于2014年7月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。华安县人民检察院代理检察员洪宝花出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人阙和平、被告人韦某到庭参加诉讼。期间，华安县人民检察院因需补充侦查，向本院建议延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年3月初至2014年3月17日，被告人张某、韦某受雇于“周老板”（另案处理），驾驶鄂A×××××的比亚迪轿车，先后在福建、浙江等地，利用电源转换器、笔记本电脑、信号发射器等“伪基站”设备，向其车辆所到位置周边的移动手机用户发送内容为：“各行白金信用卡快速代理，5-50万凭身份证办理，5至7天可下卡，通过率高成功后收费2%，详询：1835145****，周经理”的虚假信息累计121186条。2014年3月17日，华安县公安局民警在漳州市仰德医院对面抓获被告人张某、韦某。
针对上述指控，公诉机关提供的证据有证人证言、物证及照片、勘验检查报告、到案经过、户籍证明、被告人张某、韦某的供述与辩解等。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条的规定，以诈骗罪（未遂）追究被告人张某、韦某刑事责任。指控认为，张某、韦某属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；在共同犯罪中，张某、韦某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。
被告人张某辩称，其发送的信息不属于诈骗信息，不构成诈骗罪。其辩护人提出，张某发送的信息不属于诈骗信息，不构成诈骗罪；如法庭判决张某构成犯罪，建议法庭综合全案情况，对其适用非监禁刑。
被告人韦某辩称，其发送的信息不属于诈骗信息；案发时，公安人员未及时关闭伪基站，致使设备继续发送信息，实际发送的信息应为106000多条。
经审理查明，2014年3月初至2014年3月17日，被告人张某、韦某受雇于“周老板”（另案处理），驾驶鄂A×××××的比亚迪轿车，先后在福建、浙江等地，利用电源转换器、笔记本电脑、信号发射器等“伪基站”设备，向其车辆所到位置周边的移动手机用户发送内容为：“各行白金信用卡快速代理，5-50万凭身份证办理，5至7天可下卡，通过率高成功后收费2%，详询：1835145****，周经理”的虚假信息累计118211条。2014年3月17日，华安县公安局民警在漳州市仰德医院对面抓获张某、韦某。
另查明，被告人张某、韦某到案后能如实供述犯罪事实。在本院审理过程中，张某、韦某各缴纳预交款人民币十万元；镇宁布依族苗族自治县司法局受本院委托进行审前社会调查评估，建议对张某、韦某纳入社区矫正。
上述事实，有公诉机关提交经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、伪基站发射器、电源转换器、笔记本电脑、手机等物证，证实张某、韦某发送信息所使用的“伪基站”设备情况。
2、现场照片，证实张某、韦某指认作案工具。
3、华安县公安局扣押清单，证实公安机关向张某、韦某扣押的物品中有伪基站发射器1台、电源转换器2台、笔记本电脑1台、手机4部等。
4、道路监控照片，证实鄂A×××××的比亚迪轿车在漳州的行驶轨迹。
5、漳州市公安局刑事侦查支队制作的勘验检查报告证实，张某、韦某用于发送信息的笔记本电脑装有应用软件系统GSMS，GSMS系统发送显示：系统以短信号码10658866688发出信息，信息内容为“各行白金信用卡快速代理，5-50万凭身份证办理，5至7天可下卡，通过率高成功后收费2%，详询：183××××0459，周经理”该系统计数显示，此条短信共发送121186条。同时，在“／home／gsms／桌面／'116-139××××9075'”文档内容中的IMSI码有效条数为118211条，都是移动专属的IMSI码。张某、韦某的笔记本电脑未被污染。
6、中国移动通信集团福建有限公司漳州分公司出具的《伪基站对移动信号影响证明》，证实伪基站在使用过程中会严重影响移动用户的正常通信，会使用户脱网，导致通信中断。
7、漳州市公安局刑事侦查支队制作的DVD-
R光碟及补充说明，证实张某、韦某所使用的“伪基站”设备中的笔记本电脑上，GSMS系统保存与IMSI码有关的电子数据较多，已依法复制存储在DVD-
R光碟，并已对原始文档作MD5值唯一性校验，与勘验检查报告中的MD5值相同，都是211447027F995B0A9A92FD49A77F85F3。
8、华安县公安局出具的《抓获经过》，证实2014年3月17日，华安县公安局民警在漳州市仰德医院对面抓获被告人张某、韦某，并当场扣押用于发送信息的“伪基站”设备。
9、华安县公安局出具的《情况说明》三份，证实“伪基站”设备统一交由漳州市公安局刑侦支队保管处理；目前无法查找到周老板”；鄂A×××××的比亚迪轿车的车主是易某。
10、《调查评估意见书》，证实镇宁布依族苗族自治县司法局经审前社会调查评估，建议对张某、韦某纳入社区矫正。
11、镇宁布依族苗族自治县公安局沙子派出所出具的《证明》二份，证实张某、韦某在其辖区居住期间未发现违法犯罪行为。
12、户籍证明，证实张某、韦某出生日期等情况，作案时被告人张某、韦某具有完全刑事责任能力。
13、被告人张某、韦某的供述和辩解，证实2014年3月，二被告人受一个“老板”（另案处理）的雇佣，利用鄂A×××××号轿车为车载“伪基站”提供电源，并驾驶该车先后在浙江、福建等地区，利用“伪基站”设备，向其车辆所到位置周边的移动手机用户发送内容为：“各行白金信用卡快速代理，5-50万凭身份证办理，5至7天可下卡，通过率高成功后收费2%，详询：183××××0459，周经理”的虚假信息的过程，与上述证据等相印证。
本院认为，被告人张某、韦某发送的短信息包含“快速发卡”营销信用卡内容，明显违反《商业银行信用卡业务监督管理办法》有关信用卡营销管理制度的规定；张某、韦某违法使用伪基站跨区域发送违反规定的信用卡营销短信息，具有明显的欺骗性，本案信用卡营销短信息属诈骗信息。张某、韦某辩称发送的信息不属于诈骗信息的意见，本院不予采纳。由于一部手机号对应一个IMSI识别码，本案张某、韦某发送的短消息条数应按118211条计算，公诉机关指控的本案短信息条数，本院不予支持。韦某辩称实际发送的信息应为106000多条的意见，与事实不符，本院不予采纳。张某、韦某知道发送的信息属诈骗信息，仍违法使用伪基站设备进行发送，累计118211条，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控张某、韦某犯诈骗罪的事实清楚、证据确实充分，应予支持。张某、韦某属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。在共同诈骗犯罪中，张某、韦某起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。案发后，张某、韦某均能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。在案件审理过程中，张某、韦某各向本院缴纳的预交款人民币十万元，可折抵罚金刑。综合本案二被告人犯罪情节、悔罪表现以及社区矫正机构出具的二被告人适宜社区矫正的意见，依法可以对二被告人宣告缓刑。辩护人提出对张某宣告缓刑的意见有理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》第一条第三款之规定，判决如下：
一、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。（罚金已缴纳。）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人韦某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。（罚金已缴纳。）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、作案工具伪基站发射器1台、电源转换器1台、笔记本电脑1台、手机4部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林志平
人民陪审员 黄雅燕
人民陪审员 李立德
二〇一四年十一月七日
书 记 员 肖俊冰
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十三条【减轻处罚】犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》
一、准确认定行为性质
（二）非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任；同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。
除法律、司法解释另有规定外，利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为，同时构成破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。
（三）明知他人实施非法生产、销售“伪基站”设备，或者非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号等犯罪，为其提供资金、场所、技术、设备等帮助的，以共同犯罪论处。