江苏省江阴市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）澄徐商初字第0020号
原告无锡新地标房产营销策划有限公司，住所地无锡市江海东路523-18-502。
法定代表人史亦军，该公司董事长。
委托代理人孙建江、刘念，江苏行德律师事务所律师。
被告江阴市苏南置业有限公司，住所地江阴市徐霞客镇璜塘工业园区外环西路18号。
法定代表人李丽华，该公司总经理。
委托代理人胡跃年、陈源，江苏振强律师事务所律师。
原告无锡新地标房产营销策划有限公司（以下简称新地标公司）诉被告江阴市苏南置业有限公司（以下简称苏南公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2014年1月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告新地标公司的法定代表人史亦军及委托代理人刘念、被告苏南公司的委托代理人陈源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新地标公司诉称：他公司与被告苏南公司于2011年11月7日签订了《项目总策划、销售代理合同》，约定：苏南公司开发的位于江阴市徐霞客镇外环西路的苏南国际博览城，他公司代理上述项目一期北楼商场的销售，并约定了双方的权利义务。合同签订后，他公司按约做了合同履行的前期准备工作，但苏南公司却以他公司违约为由在2012年1月20日发函单方解除了合同。苏南公司的解除合同是违约行为，应当根据合同第9.2.2条向他公司支付违约金，并退还他公司已付的430000元代理保证金，赔偿他公司的前期投入损失。请求判令：1、苏南公司返还代理保证金430000元、支付违约金200000元、赔偿他公司前期投入损失248423.8元，合计833423.8元；2、本案诉讼费用由苏南公司承担。
被告苏南公司辩称：1、他公司与原告新地标公司签订项目总策划、销售代理合同，根据合同第8.3条约定，若新地标公司连续两个考核阶段未完成项目销售业务，或任一考核阶段达不到销售目标的60%（因他公司原因导致未完成的除外），他公司有权单方面解除合同，并扣留新地标公司保证金以抵违约金。根据该约定，考核第一阶段（该项目开盘后30天）新地标公司应完成3800平方米的销售目标，而苏南国际博览城项目在2011年12月12日将房源价格等进行公示后，于2011年12月20日正式开盘销售，至2012年1月20日，仅有3名客户向他公司订购了3套房屋，且均未全额交付定金，未有一例正式成交，即新地标公司在第一考核阶段的业绩为0平方米，严重耽误了他公司的销售进度及回款速度，造成他公司经济损失，所以他公司提出解除合同是符合合同约定的。2、他公司于2012年1月20日发函给新地标公司，提出解除合同，根据合同法规定，在解除合同的函到达新地标公司时，该合同已解除，新地标公司若对他公司解除合同的理由或行为有异议，根据合同法司法解释的规定，应在3个月内提出异议，而新地标公司在2013年6月才向法院起诉，此时，合同实际上已经解除了，不存在违约行为，新地标公司的诉讼请求是没有理由的。请求法院驳回新地标公司的诉讼请求。
经审理查明：2011年11月7日，苏南公司（甲方）与新地标公司（乙方）签订《项目总策划、销售代理合同》一份，约定：甲方将位于江阴市徐霞客镇外环西路苏南国际博览城的物业项目（以下简称本项目）委托乙方作为分销总代理和销售总代理商，代理本项目的策划和销售。第一章、总则。乙方正式入场时间为2011年11月15日，甲方保证届时达到销售基本条件。第二章、合同范围、期限及内容。2.1.2物业委托销售的面积约44500平方米。2.1.3物业销售方式的预定：以分销销售方式的销售，控制在总销面积的70%约31150平方米；以案场销售方式的销售，控制在总销面积的30%约13350平方米；其中，甲方内部客户的销售，控制在总销面积的10%约4450平方米。2.2合同期限自2011年11月7日起至项目销售率达90%止。2.3合同内容：乙方对本合同2.1条委托的项目提供市场调查、产品定位建议及营销策划思路；对本合同2.1条中委托的面积进行营销策划和物业销售总代理。第三章、策划及市场推广。3.1合同期内，乙方负责本项目的市场调研、营销策划、市场推广等策划、推广工作。3.2本合同约定物业之策划、推广费用由甲方承担，策划、推广费用为其总销金额的1.5%以内。第四章、甲方职责与权利。4.4甲方负责办理预售所需的与政府部门有关的手续，并提供网签平台及相应费用。4.5甲方应在本合同签订之日起5日内向乙方提供与销售有关的所有资料、图纸与权属证照文书，供乙方策划、推广、宣传使用，并保证提供的所有资料的真实性、合法性，并于开盘前30日出具工程进度计划表。第五章、乙方职责与权利。5.1乙方负责合同代理期限内的本项目的策划、推广工作及本项目的代理销售。5.5对乙方报送至甲方的所有资料、方案、工作成果，甲方均应进行签收。按本合同约定，需要由甲方确认同意的，甲方应于收到相关资料、方案、成果后3日内予以书面答复。逾期未作书面答复，视为对乙方提供的资料、方案、成果的认同。5.19组织和管理分销商，并对分销商进行管理和培训。第六章、销售代理服务费的结算。6.2本合同所称销售率是指：在合同期内，已售建筑面积合计与甲方委托乙方代理销售总建筑面积之比。6.3.2基本服务费，甲方按照合同额1.5%的比率向乙方支付项目销售基本服务费及销售佣金。甲方按照合同额8-12%的比率向乙方指定的分销商支付分销代理服务费及分销佣金。6.6甲方取得预售证不得晚于2011年12月30日，超过以上日期尚未取得预售证，每超过一个月，甲方补贴乙方前期开办费用70000元整，当月支付并不在日后的销售佣金中冲抵。自甲乙双方签订本合同之日开始，直至本项目可以房管局网上签约，期间为开盘前销售准备期。期间甲方每月预支给乙方销售佣金70000元，作为前期开办准备金用于乙方的分销组织与人员开支，该预支款在项目完成50%时清算对冲乙方应结的销售佣金。第七章、代理保证金。7.1乙方同意本合同设定代理保证金500000元，作为乙方履行本合同约定义务的保证。7.2乙方在进场的5日内向甲方一次性支付500000元保证金。7.3甲方同意，按如下方式向乙方返还保证金：在销售率达到50%的时候，甲方返还50%保证金，其余50%在乙方完成销售率达到85%时返还。第八章、销售进度。8.1自本项目取得预售证后正式公开上市起至项目销售率达90%以上为12个月。8.2在乙方保证分销模式的前提下，开盘后甲方按以下销售进度对乙方进行考核：第一阶段，开盘后30天，销售率3800平方米；第二阶段，开盘后3个月，总代理面积的35%，等等。以上阶段时间如遇春节自动延后45天。8.3若因乙方连续两个考核阶段未完成项目销售率或有任一考核阶段达不到销售目标的60%（因甲方原因导致未完成的除外），甲方有权单方面解除合同，并扣留乙方保证金以抵违约金，但乙方已销售部分的可结佣金应结算给乙方。8.4此销售进度的前提是甲方保证分销模式，如甲方因各类原因改变销售方式，甲乙双方需重新协商一致并另行签订备忘或本合同变更文件。第九章、法律责任。9.2除合同另有约定或者一方的违约行为致使另一方无法实现本合同目的外，任何一方不得擅自单方面解除本合同，否则按以下原则处理：9.2.1乙方单方面解除合同的，按200000元的违约责任向甲方支付违约金。9.2.2若甲方单方面解除合同的，甲方在正常结算乙方已售房源服务费的前提下，按200000元的违约责任向乙方支付违约金。9.10出现重大违约，守约方有权单方面解除合同，违约方须在结清对方业务收入的前提下赔偿对方的损失、并承担违约责任，支付给对方违约金200000元的违约责任。
合同签订后，新地标公司进场，制定了开盘销售方案、分销协议、分销工作指导手册、合同样本等，并对分销商进行了培训。2011年12月1日，新地标公司向苏南公司交付保证金500000元。2011年12月12日，霞客商贸城A楼取得商品房预（销）售许可证，后苏南公司获得了网上签约许可。2011年12月16日，苏南公司向新地标公司预付销售代理服务费70000元。2011年12月20日，新地标公司组织客户到案场参加活动，相关租车费用已由新地标公司向苏南公司报销。
2011年12月25日，黄涛、王海燕分别与苏南公司签订商品房认购书一份，各认购商铺1间，面积均为17.58平方米，黄涛支付了定金10000元，王海燕支付了定金5000元。2012年8月19日，黄涛以资金不足为由向苏南公司申请退铺，苏南公司向黄涛退还了10000元；同日，王海燕以家里人意见不统一为由向苏南公司申请退铺，苏南公司向王海燕退还了5000元。2012年1月1日，周玲与苏南公司签订商品房认购书一份，认购商铺1间，面积13.82平方米，支付了定金1000元。
2012年1月20日，苏南公司通过EMS向新地标公司邮寄解除合同通知书，以新地标公司未完成销售率为由解除合同，新地标公司收到了该通知书。审理中，双方一致认可项目总策划、销售代理合同已经解除。
2014年1月10日，新地标公司具状起诉来院。
上述事实，由原告新地标公司提供的项目总策划、销售代理合同、呈报审批单、解除通知复印件、被告苏南公司提供的收款确认书、商品房认购书、退铺申请单、交款收据、资金汇款补充凭证、车辆费用报销申请表、发票、报销明细等及双方当事人的陈述在卷予以佐证。
本案的主要争议是：1、本案所涉房屋是否已经开盘；2、双方是否存在违约行为。
关于争议1，新地标公司认为，开盘应指第一次大规模的对外宣传和销售，诉争项目没有开盘，开盘的前期准备尚未完成，分销模式尚未确立等，不具备开盘条件。苏南公司认为，诉争项目于2011年12月20日正式开盘销售，当天，新地标公司组织客户并安排了车辆接客户到案场，事后向苏南公司报销了相关的租车费用。
本院认为，开盘是行业术语，通常是指楼盘建设中取得销售许可证可以合法对外宣传销售了，为正式推向市场所进行的一个活动。本案中，诉争项目于2011年12月12日取得商品房预售许可证后，新地标公司于2011年12月20日组织客户到案场，对项目进行公开的对外推介，应认定诉争项目于2011年12月20日开盘，新地标公司认为当天举行的系分销商大会，与事实不符，本院不予采信。新地标公司认为尚未建立分销模式，但根据合同约定，新地标公司是分销总代理和销售总代理商，分销商由新地标公司组织和管理，庭审中新地标公司也已认可对分销商进行了培训，合同中约定的“保证分销模式”应理解为苏南公司同意以分销模式销售房产，而不是由苏南公司组织分销商，故能够建立分销模式责任在于新地标公司。即使苏南公司在收到新地标公司提交的分销代理销售协议、分销工作手册目录、商品房买卖合同空白样本后未及时回复，新低保公司也有权按合同约定视作苏南公司对上述材料的认同，且苏南公司已经获取了网上签约的许可，说明苏南公司已对商品房买卖合同样本进行了确认，故新地标公司向苏南公司提交的开盘销售方案中属于苏南公司的工作中，除销售、财务与按揭对接完毕这一项工作以外，其余工作均已完成，而销售、财务与按揭是否对接完毕实际并不影响开盘，故新地标公司认为开盘的前期准备工作未完成的主张本院不予采信。
关于争议2，新地标公司认为，苏南公司单方解除合同构成违约。苏南公司认为，新地标公司未完成销售率构成违约，苏南公司解除合同符合合同约定。
本院认为：新地标公司与苏南公司签订的项目总策划、销售代理合同是双方真实意思表示，内容合法有效，对双方具有约束力，双方均应本着诚实信用原则按约履行。根据合同法及相关司法解释的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以在约定的异议期内请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，未约定异议期的应在接到解约通知后三个月内提起诉讼。本案中，苏南公司以新地标公司未达到销售目标为由，于2012年1月20日通过EMS向新地标公司邮寄解除合同通知书，新地标公司称在2012年春节后上班看到了该通知，故该通知书应在2012年春节前即2012年1月23日前到达新地标公司，新地标公司在收到解约通知后三个月内未向人民法院起诉，故项目总策划、销售代理合同已经在2012年春节前解除。关于双方是否存在违约问题，如前所述，诉争项目于2011年12月20日开盘，根据合同约定，新地标公司应在开盘后30天完成3800平方米的销售目标，但新地标公司所提供证据不足以证明其完成了上述销售目标，故苏南公司在2011年1月20日以新地标公司未完成销售目标为由发通知解除合同符合合同约定，亦符合法律规定，属约定解除，苏南公司不构成违约。新地标公司未按合同约定完成销售目标，系违约方。
根据合同中关于重大违约的约定，新地标公司作为违约方应支付苏南公司违约金200000元。对于新地标公司已经预付的500000元保证金，合同并未约定如新地标公司违约则保证金不予返还，且根据合同约定，新地标公司未完成销售任务，苏南公司有权扣留保证金以抵违约金，故本案的违约金应以200000元计算，扣除违约金后，剩余保证金应由苏南公司返还给新地标公司。因苏南公司亦向新地标公司预付了70000元，将上述违约金、保证金、预付款相抵折算，苏南公司尚应退还新地标公司保证金230000元。由于新地标公司系违约方，故无权要求苏南公司支付违约金200000元以及前期投入损失248423.8元。关于违约金是否过高的问题，对于项目总策划、销售代理合同总标的而言，200000元违约金不属畸高，无进行调整的必要。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、江阴市苏南置业有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内返还无锡新地标房产营销策划有限公司保证金230000元。
二、驳回无锡新地标房产营销策划有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12134元（无锡新地标房产营销策划有限公司已预交），由无锡新地标房产营销策划有限公司负担8785元，由江阴市苏南置业有限公司负担3349元。江阴市苏南置业有限公司负担的诉讼费于本判决发生法律效力之日起10日内给付无锡新地标房产营销策划有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时向该院（开户银行：中国工商银行无锡城中支行，账号：11×××05）预交上诉案件受理费。
审 判 长 刘 俊
审 判 员 康晓光
人民陪审员 苏士松
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 陈蓉蓉
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十四条当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。