四川省金阳县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）金阳行初字3号
原告：吕某某，男，汉族，现年61岁，四川省甘洛县人。
委托诉讼代理人：刘光荣，系四川省万鑫律师事务所律师。
被告：四川省金阳县城乡规划建设和住房保障局。
法人代表：吉牛某某，系该局局长。
原告吕某某诉四川省金阳县城乡规划建设和住房保障局超越职权，滥用职权作出《关于吕某某、刘某某两户新区开发遗留问题的处理意见》违反法定程序为由，诉请撤销其作出的《处理意见》（以下简称处理意见）于二0一五年四月二十日向本院提起行政诉讼；本院受理后，在法定期限内向被告金阳县城乡规划建设和住房保障局送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，本案依法由审判员罗加权担任审判长、与人民陪审员邱细玲、人民陪审员杨国江组成合议庭，于二0一五年七月九日进行了公开开庭审理。原告吕某某及诉讼代理人刘光荣，被告法人代表吉牛某某均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
被诉具体行政行为：2014年4月11日，被告金阳县城乡规划建设和住房保障局作出的《关于吕某某、刘某某两户新区开发遗留问题的处理意见》，其内容吕某某、刘某某两户属2006年金阳新区开发拆迁户，按中共金阳县委、金阳县人民政府的开发政策，对二户主房屋和土地进行了全部征用，拆迁时进行了补偿；2009年进行了安置，且无异议。2013年经多方考察、斟酌，金阳县人民政府批准对该处进行改造，采取开发商进场开发的模式，9户农户与开发商达成开发协议。吕某某、刘某某在国家征用后未使用完的剩余面积提出要求二次和开发商享用，因和开发商协商无果，多次要求规建局解决。规建局经研究，同时通知开发商进行协商。解决方案按2005年政府对新区制定的拆迁文件进行再一次补偿。经规建局技术人员再次核实计算金额如下：刘某某乘除面积为62.05㎡，其中砖瓦为17.7㎡x420.00元／㎡=7434.00元，土木44.35㎡x360.00元／㎡=15966.00元，合计23400.00元。吕某某面积55.7㎡（公共用路面积18.6平方米）剩余面积37.1㎡，其中砖混10.12㎡x500.00元／㎡=5060.00元，砖瓦12.98㎡x420.00元／㎡=5451.60元，土木14㎡x360.00元／㎡=5040.00元，合计15551.00元。以上为规划局处理意见。该《处理意见》被告并未向原告送达。
原告吕某某诉称：被告金阳县城乡规划建设和住房保障局，在2013年5月对天地坝镇新营盘9户居民进行危房改造时，未经原告许可占用了原告的55.7㎡的土地使用权。原告无数次的口头、书面向被告及县政府要求退还原告的土地使用权，没有得到解决，强行施工。无奈原告只能向县委、县政府、州建设局、州委、州政府求助，直到2015年2月在上级领导的过问下，原告才得知被告已于2014年4月11日作出了《处理意见》。原告认为被告作出的《处理意见》属于超越职权、滥用职权。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》关于有权作出征收决定的行政机关作出征收决定后，应当及时公告征收决定补偿方案，被告从未公告，该危房改造工程的征收决定和补偿方案，故《处理意见》无法律依据的事实根据。另危房改造工程属开发商的房地产开发项目，其拆迁补偿应该由开发商与原告协商。原告与开发商的补偿争议属民事争议，被告无权以行政决定的方式处理，民事争议属滥用行政权利。故《处理意见》依法应予以撤销。
被告金阳县城乡规划建设和住房保障局辩称：
1、原告所起诉房屋地基已由政府于2006年8月26日金阳县金华新区开发时征用补偿，面积120.44㎡，房屋也作了补偿，吕某某已领取了相关费用并与规划局签订了房屋拆迁补偿书，并得到了相应的安置，该地基房屋属于国有土地，已不属吕某某所有。所以原告人说的“剩余部分的地盘”无任何文字依据和证明人。
2、2013年5月天地坝镇9户农户危房改造由天地坝镇9户农户写申请，并经县政府批准同意危房改造的，原告吕某某与刘某某两户多次到规建局要求解决“9户农户危房改造占用其街道修建后剩余地基问题”，经常来影响规建局领导上班，扰乱正常办公秩序。规建局领导在万般无奈之下，派了工程技术人员和相关领导一起现场实地摸底调查，所剩余面积属9家农户和后面十多家农户的通道。规建局考虑吕某某、刘某某具体困难情况，提出施工方按新区开发补偿标准给予吕某某、刘某某再一次补偿，当时在规建局办公室，吕某某、刘某某、施工方和规建局领导当面同意解决的，同时规建局出具“处理意见”，该“处理意见”是吕某某、刘某某、施工方和规划局共同协商决定的，并非超越职权、滥用职权。另“处理意见”是出于吕某某、刘某某两户的具体情况进行的由开发商对其作出的再一次补偿，无须公告，不属国家征用。原告吕某某称“该工程属开发商的房地产开发项目其拆迁补偿应该由开发商与原告协商”是错误的，该处工程属农户危房改造项目，不属于房地产开发项目，原告吕某某、另一户刘某某与施工方无法协调解决好，在二户的强烈要求下，规建局才出面参与协调解决。因此，规建局不存在违反法定程序，更不存在“未告知原告诉权和起诉期限”，请法院公正判处。
被告金阳县城乡规划建设和住房保障局在该定期限内向本院提交并在庭审中举示了以下证据和依据：
第一组证据：
1、机构代码证（代码号00909056--7）。
2、金阳县城乡规划建设和住房保障局对法人出具的证明。
3、法人代表吉牛某某的居民身份证复印件，此组证据用以证明被告职责，在行政诉讼中是适格的诉讼主体。
第二组证据：
1、《关于吕某某、刘某某两户新区开发遗留问题的处理意见》。
2、请求人吕某某、刘某某关于请求处理金阳新区征地遗留问题的报告（2014年2月20日）复印件。
3、金阳县城乡规划建设和住房保障局出具《处理意见》时的会议记录，时间不同三份共计六页。
4、修建协议、图片五张（实际位置）。
5、出具《处理意见》的情况说明。
此组证据与证明被告作出的《处理意见》的真实性和来源性。
第三组证据：
1、房屋拆迁补偿书（安置户）（2006年8月26日）。
2、实际计算价格（征用）。
3、对吕某某属金阳县新区建设房屋拆迁摸底调查46#①、46#②。
4、补充协议（吕某某）。
该组证据证明原告吕某某房屋已被国家征用，完成了补偿、安置一切手续，证明该地现属国有土地。
第四组证据：新区开发时城建局法人周作华的证词，证明征地拆迁时按政策、法律办事。
对上述证据，原告及诉讼代理人发表以下质证意见，对第四组证据超过提供证据时效为由，拒绝质证。一、以被告的“处理意见”是一具体行政行为，且是违法的行政行为。二、被告未在法定期限内未向法庭提交作出具体行为时的证据、依据，依法应当认定该具体行政行为没有证据依据。三、被告的“处理意见”超越职权且程序违法，应当予以撤销。四、被告的具体行政行为属滥用职权，应当依法撤销。上述，被告所作的具体行政行为无证据，依据其具体行政行为超越职权，且严重违反法定程序，并滥用行政权力，侵害原告利益。恳请法庭查明事实，依法确认被告被诉具体行政行为违法，并予以撤销。对法庭依职权调取的金委办发（2006）81号中共金阳县委办公室、金阳人民政府办公室关于成立金华新区开发建设指挥部的通知；金委发（2007）13号中共金阳县委、金阳县人民政府关于县城新区开发建设的决定、关于金阳县城新区开发、房屋、构筑物等拆迁补偿方案的报告（共计四页）、金光新区开发项目协议书等国家征用、补偿规范性文件无异议。
原告吕某某为支持诉讼主张在开庭审理时向本院提供了如下证据并经庭审质证：
第一组证据：1、原告身份证复印件；2、《处理意见》复印件；3、图片复印件2张及请求处理报告复印件。
此组证据证明目的：原告未履行行政权益受损相对人是本案适格的诉讼主体。
第二组证据：1、补充协议；2、房屋拆迁补偿书（安置户）；3、并于请求处理金阳新区征地遗留问题的报告；4、卢作格、王朝富、刘银贵在2014年4月1日共同作出的仗量面积数据；5、吕某某与卢作格建房纠纷占地面积计算。
该组证据证明了吕某某原所属的土地房屋已被征用补偿，在危房改造时与开发商发生纠纷被告居中协调解决。
第三组证据：刘坤珍、李玉荣、向连全三人的证言，被告提出异议，属国家新区开发，不是个人行为，况且没有证据证实，该组证据证明目的：被征的土地、房屋、剩余的应属原所有权人所有。
经当庭质证，本院对以下证据作如下确认：被告所举第一组证据具备证据的关联性、合法性、真实性、能够证明被告在原告吕某某与开发商对土地使用纠纷中，被告居于协调处理人地位的主体资格，而不属行政职能的主体资格，故本院予以采信。被告所举第二组证据，证明被告为什么出台《处理意见》的来龙去脉，具备真实性、关联性、合法性，本院予以采信。被告所举第三组证据证明集体土地及其附着物，构建物已全部征用补偿、安置故属国有土地，被告所举第四组证据不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条关于“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”的规定，本院不予采信。其余证据和原告提供的证据相互印证，形成了完整的证据锁链，与本案有直接关系，足以证明被告所述主张，原、被告所举的第二组证据客观真实反映了本案的中心问题，本院予以确认。
原告所举的第一组、第二组证据具备证据关联性、合法性、真实性，本院予以采信；第三组证据无其他证据所佐证，本院不予采信。
根据上述合法有效的证据及当事人的庭审陈述，合议庭认定以下事实：
2013年5月天地坝镇新营盘村组因9户居民进行危房改造时，因该处危房前期被政府征用改造了一部分，而剩余的部分，影响了城市容貌，十七户村民自筹资金，并和建筑商卢作格签订了修建协议，修建开工后，占用了原告征用后留下的55.7㎡（公用面积18.6㎡）原告吕某某及另一户刘某某（62.05㎡）二人多次与卢作格协商，卢作格不同意赔付，双方发生争吵，原告及刘某某二人向金阳县人民政府、州建设局（规建局前身）州政府反映此事，求助解决，没有结果；二人在2014年2月20日致函金阳县人民政府、县城建局关于请求处理金阳新区遗留问题的报告。在2014年3月4日，金阳县人民政府分管规建局副县长作出了送规建局协调处理的批文，被告于2014年元月13日针对回复两户的问题会议记录明确了不属被告的职责解决范畴之内，按照政府的批示后，被告在2014年3月7日又开了局务会明确协调解决，2014年4月1日以原告及刘某某、卢作格、王朝富、刘银贵等人到现场重新取得丈量数据。2014年4月11日三方在被告办公室对赔付的平方及金额作了明确释明，等被告制作好《处理意见》后刘某某同意了上述意见，原告不同意未签收《处理意见》；二0一五年四月二十日原告向本院提起行政诉讼。
本院认为：原告吕某某诉被告金阳县城乡规划建设和住房保障局超越职权、滥用职权作出的《关于吕某某、刘某某二户新区遗留问题的处理意见》，不属具体的行政行为范畴。具体行政行为就要判断行政行为的效力二者密不可分；《中华人民共和国行政诉讼法》第二条之规定，公民、法人、或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼，理论上具体行政行为的效力一般是拘束力、确定力、执行力。拘束力是指具体行为一经生效，行政机关和对方当事人都必须遵守，其他国家机关和社会成员必须予以尊重的效力；确定力是指具体行政行为不再争议，不得更改的效力，具体行政行为因此取得不可撤销性；执行力是指国家强制迫使当事人履行义务或者以其他方式实现具体行政行为权力义务安排的效力。只有具体行政行为满足：1、在主体上作出具体行政行为的是享有行政职权的行政机关，实施该具体行政行为的工作人员意志健全，具有行为能力；2、在内容上向对方当事人作出具有效果意思的表示；3、在程序上，按照法律规定的时间和方式进行送达。只有具体行政行为满足以上三个条件才具有拘束力、确定力以及执行力。故本案的中心问题被告作出的《处理意见》是行政行为还是行政调解行为，本案中原告多次找过被告解决，被告都没表态处理。2014年4月3日原告及刘某某请求处理报告经金阳县分管领导批文后，被告才召集三方协调出台了《处理意见》。2014年4月1日被告方工程技术人员刘银贵现场丈量剩余面积，原告吕某某、刘某某、卢作格、王朝富均在场，故被告在这一过程中，出台的《处理意见》实质为行政调解行为。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第三项明确规定公民法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围；（三）调解行为以及法律规定的仲裁行为。在此项中的调解行为是指民商事纠纷，政府职能部门被动介入调解的延伸。原告被征用的土地，形式上为国有土地，如何取得国有土地的使用权，据现行法律规定，我国国有土地只有划拨、出让二种形式；开发商如何取得被征的国有土地进行建筑施工是另类法律关系。
原告吕某某及诉讼代理人以被告应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据依据的代理意见，与事实不相符，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十九条规定法庭质证过程中，对与案件没有关联的证据材料，应予排除并说明理由；法庭在质证过程中，准许当事人补充证据的，对补充的证据仍应进行质证；在第六十条规定下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；第三十八条规定当事人申请人民法院调取的证据，由申请调取证据的当事人在庭审中出示，由当事人质证。人民法院依职权调取的证据，由法庭出示，并可能调取该证据的情况进行说明，听取当事人意见；第六十七条规定在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定。故原告及其诉讼代理人的诉讼意见和代理意见，于法无据，本院不予支持。被告的辩护意见符合客观事实，本院予以支持。
综上所述，原告起诉的事实和理由不成立，对其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法若干问题〉的解释第一条第二款第三项之规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
本案受理费50.00元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。
审 判 长 ：罗加权
人民陪审员 ：邱细玲
人民陪审员 ：杨国江
二〇一五年七月九日
书 记 员 ：赖梦兰