北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终8226号
上诉人（原审被告）：常某1，男，1945年3月17日出生。
上诉人（原审被告）：常某2，男，1976年7月15日出生。
被上诉人（原审原告）：常某3，男，1944年9月16日出生。
委托诉讼代理人：常某4（常某3之子），1974年7月2日出生。
被上诉人（原审原告）：常某5，男，1940年10月3日出生。
原审第三人：常某6，男，1949年7月6日出生。
原审第三人：常某7，男，1951年11月2日出生。
原审第三人：魏某1，女，1981年9月24日出生。
原审第三人：魏某2，男，1983年8月27日出生。
原审第三人：常某8，女，1931年4月23日出生。
上诉人常某1、常某2因与被上诉人常某3、被上诉人常某5、原审第三人常某6、原审第三人常某7、原审第三人魏某1、原审第三人魏某2、原审第三人常某8侵权责任纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2015）房民初字第03371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，原审第三人常某6、常某7、魏某1、魏某2、常某8经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。
常某1、常某2上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、本案诉讼费用全部由常某3、常某5承担。事实及理由：一、一审法院适用法律错误。本案系侵权责任纠纷即财产损害赔偿纠纷，财产即为北京市房山区某某地区某某村3区73号院北房三间及耳房一间。但庭审中，常某3、常某5提供的证据并不能证明其二人是上述房产的所有人。故常某3、常某5二人作为本案原告不适格。一审法院在未明确房屋权属的前提下，以侵权责任纠纷的法律关系审理此案，属于适用法律错误；二、一审法院认定事实不清。1、本案诉争房产是由常某2拆除了原有的房屋，挖掉了原来的地基，重新打地基建盖的北房三间、北房东西侧耳房各一间，东西配房各两间。原有房屋已灭失，现有房屋的产权人应当为上诉人。2、一审法院认定常某3、常某5之父常某9与常某1之父常某10事实分家是错误的，上世纪70年代，常某9与常某10虽曾召集家人主持分家，但因分家方案未达成一致，最后没有分成，分家必须是成员间达成一致意见，并明确各自的财产份额，本案一审法院主观推断代替了证据需要加以证明的过程。3、常某3、常某5在一审审理过程中未提供其分得或继承涉案房屋的证据，一审法院依据家规和所谓的实际居住情况，推断常某3、常某5为权利人，属于认定事实错误。因为当事人一直没有分过家，对于祖辈留下的房产，本案当事人均享有居住使用的权利，一审法院仅仅依据实际居住使用哪间房屋就推断其享有所有权，属于认定事实严重错误。三、一审法院实体判决错误。一审法院判决认定诉争房屋的所有权属于常某3、常某5，没有靠证据证明，而是靠法院主观判断，所谓推理得出的结论，缺少侵权赔偿的前提条件。常某2彻底清除并建造新房，是因房屋自然坍塌毁坏，为了避免安全隐患而为，并没有侵权，且房屋残值没有经过鉴定，一审法院酌定房屋损失没有法律依据。综上所述，一审法院认定事实错误，实体判决错误，请求法院撤销一审判决，发回重审。
常某3、常某5辩称：不同意常某1、常某2的上诉意见，请求法院驳回上诉。事实及理由为：一、一审法院适用法律正确，本案诉争的房屋经过分家后，由常某3、常某5享有北上房三间、耳房一间的所有权是有充分有效证据可以证明的，所以，一审法院认定诉争房产属于常某3、常某5并以侵权责任纠纷案件审理，并无不当；二、一审法院认定事实清楚。常某1、常某2在一审法院审理期间擅自拆房、盖房，常某3、常某5曾报警制止，公安机关出警后，在现场告知常某1停止施工、保持现状，但常某1、常某2在警察走后的十几天，强行将房屋拆除并新建房屋。故一审法院认定常某2出资，常某1负责在原有房屋基础上新盖房屋系正确的；三、一审法院认定诉争房屋的权利人为常某3、常某5，是经过几次庭审及充分证据支持的前提下认定的，并非上诉人所称的主观推断；四、上诉人称常氏家族至今未分家，他们对于祖辈留下的房产享有居住使用权，现常氏家族共有法定继承人多人，常某1只占十二分之一份额，不到百分之十，常某1现想霸占全部房产且其翻建房屋没有合法手续，因此常某1的主张不能成立，一审法院认定常某3、常某5为诉争房产的权利人系认定事实正确；五、常某1的宅基地在74号院，常某2在村里没有宅基地，诉争的73号院与常某1和常某2无关，故常某1、常某2上诉称在自家宅基地盖房是错误的。常某1、常某2称老房自然坍塌损坏与事实不符，房屋的实际情况有照片为证，且房屋的实际价值也不止一万元，故上诉人的上诉请求不能成立。另常某3、常某5主张一万元赔偿款不足以赔偿损失，主张法院判决恢复原状。综上，请求法院驳回常某1、常某2的上诉。
原审第三人常某6、常某7、魏某1、魏某2、常某8经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，未予答辩。
常某3、常某5向一审法院起诉请求：一、要求常某1承担侵权责任，拆除在原地基在建的房（北上房三间、耳房一间、西房后两间半敞篷）恢复原状。二、如果不能支持恢复原状的话要求以现在建的房进行折价赔偿我们的损失，另外再加一万赔偿。三、诉讼费由常某1、常某2负担。
一审法院认定事实：常某11与李某1系夫妻关系，二人生育三个子女，长子常某9、次子常某10、女儿常某8。常某11于1967年6月10日去世，李某11969年6月24日去世。常某9与白某1系夫妻关系，二人生育三个儿子，长子常某12、次子常某5、三子常某3。常某9于1988年4月14日去世，白某1于1993年5月20日去世。常某10与白某2系夫妻关系，二人生育四个子女，长子常某1、次子常某6、三子常某7、女儿常某13。常某12与常某14系夫妻关系，生育一子常某15。常某12于2003年去世，常某14于2004年去世。常某13与魏某3系夫妻关系，二人生育二个子女，女儿魏某1、儿子魏某2。常某13于2005年去世。本案审理过程中，常某15来院明确表示，即便诉争宅院中有父母常某12、常某14应继承的遗产，其也不主张权利，全部放弃，故一审法院未再追加常某15。常某3、常某5申请追加魏某3为第三人参加诉讼，经一审法院询问，魏某3明确表示即便诉争宅院中有常某13应继承的遗产，其也不主张权利，全部放弃，故一审法院未再追加魏某3。本案审理过程中，常某1之子常某2一直作为常某1的委托代理人参加诉讼，后常某2表示，诉争房屋系其翻建，与常某1无关，常某3、常某5申请追加常某2为被告，后常某3、常某5又自愿撤回追加申请。经研究决定，一审法院依职权追加常某2为独立请求权的第三人参加诉讼，后常某2要求变更自己为被告参加诉讼，一审法院予以变更。
位于房山区某某地区某某村四区73号院，原有北房（上房）三间及西侧耳房一间，东西配房各两间，均系常某11的祖业产。双方当事人一致认可，原有房屋系解放前建造。常某11在世时住北房，去世后，常某9一家住北房，常某10一家住东西配房。2014年常某3、常某5因常某1占有房屋，诉至一审法院，审理过程中，常某1于2014年7月先后将原有北房三间、东西配房拆除。常某2出资，常某1负责在原有房屋基础上新盖北房三间，北房东西侧各盖一间耳房，东西配房各两间。后常某3、常某5以继承纠纷诉至一审法院，后撤诉。现以侵权为由再次诉至一审法院。
审理中，常某3、常某5提供主要证据如下：
证据1、某某村委会2014年5月22日证明，证明诉争宅院的北上房三间归常某9之子常某3、常某5所有。常某1、常某2对此不予认可，常某1认为其得罪了出证明的人。
证据2、1976年立分家单协议书。证明分过家，只是没有签字确认，常某3、常某5主张为什么没有达成协议是有这协议最后一条和地界不合理，关于房屋的分割双方都没有意见。常某1不认可真实性，认为不是1976年写的，当时写的已经烧了，这个协议是常某3自己写的。常某3、常某5主张该协议书系当时中人所写，并非常某3所写。
证据3、常某16的录音。证明分家的情况，证明常某16认可房子就是常某3、常某5的。常某1、常某2不认可。认为录音无效，与常某7的买卖协议中写着“家产未分”，有常某16签字，所以录音中说的是常某16推翻了自己说的。
证据4、（1981）房法民字第551号调解书及起诉书。证明因为房基地纠纷，1981年常某1作为原告起诉过，证明双方所争议西北房枣树一棵归我们所有，现在常某1、常某2把这枣树砍了，是旁证。常某1、常某2认为当时只证明的枣树归属，没有证据其他归属情况，不能证明房产权限。
证据5、1985年6月10日常某7把西房卖给常某1的协议书及1996年4月13日常某10遗产分配协议书。其中1985年协议书称：“将常某10老宅院应分房屋及地基所有产权50%全部卖给长兄常某1，包括西屋两间及房后头小屋。常某9及常某10承受遗产未分，但今后分清时，常某10应分50%所有产权均归常某1所有。”
证明已经分家成了事实，如果不分家常某7凭什么把西房卖给常某1，卖了就证明了已经承认了分家结果。1996年的常某10遗产分配协议书旁证常某10在诉争宅院已经没有遗产。常某1、常某2认可真实性，但认为恰好表明了家产未分。
证据6、常某7、常某8证明材料。证明常某9、常某10曾找中人分过家，常某9住上房，常某10住东西配房。常某1、常某2认为，他们都没在场，说的不属实。
证据7、常某12之子常某15放弃继承权证明。证明他放弃证明，也证明了常某12没有把房子卖给常某1。常某1、常某2不认可，认为常某15不知道内情。
证据8、原有房屋位置图及照片（来自房山法院档案科），证明原有房屋状况。常某1、常某2认可真实性，认为房屋都是常某1维修的。
证据9、派出所证明，证明常某9与白某1的死亡时间。常某1、常某2认可。
常某1、常某2提供证据如下：
一、涉案原有房屋的木料、檩条、砖（实物），后提供照片。证明房屋年久老化，不拆掉，影响安全。常某3、常某5认为，不管怎么样，常某1、常某2都无权拆房。不认可证据。
二、证人证言及光盘（未出庭），称常某1照顾常某11多年。常某1、常某2用以证明，其为常某11尽孝多年。常某3、常某5称，不认可证言的真实性，另外也没有关联性。证人都与常某1认识，不具有公正客观性。
三、草图。证明常某3、常某5家1981年之后没有用过水电，他们搬走了，什么都处理了。
四、1985年6月10日常某7把西房卖给常某1的协议书。证明家未分，所以1988年给常某122000元，给了常某7950元。常某3、常某5认可协议书的真实性，但不认可常某1、常某2的证明内容及目的。
五、收据、收条。收条上的字系常某1写的，常某1称常某2上班，不方便付款，所以常某1代为转付。证明常某2支付的工料钱等，证明常某2盖的房屋。常某3、常某5不认可，只能证明是2014年盖的，不能证明是常某2盖的。
审理中，常某3、常某5提出申请，申请法院向常某17、赵文双、常井、常得昌等人进行调查询问，来证明分家结果。一审法院依法向某某村党支部书记常某17进行了调查询问，常某17之父与常某9、常某10系亲叔伯兄弟关系。常某17称，常家是一个大家族，包括村里其他家族，之前分家均有族规，即长子住上房，次子住配房。同时表示，1981年做生产队队长时，常某10就是会计，一直共事二十多年，听过常某10说过分家的事，当时有书面的分家单，但因个别情况，没有签字，但之后，常某9住北房三间及耳房一间（上房），常某10住东西配房。另外，常家那一片五十岁以上的人应该都清楚这事，称常某9住上房，这已成事实了。另外，诉争宅院应该没有1993年颁发的集体土地建设用地使用证。常某3、常某5认可调查笔录，常某1、常某2认可调查笔录的真实性，但不认可内容。
审理中，一审法院向常某8送达并核实具体情况。常某8表示家里有族规，长子住上房，次子住配房，而且实际上也是这么居住使用的。虽然父母坚持不分家，但父母去世之后，常某9、常某10找人分过家，常某9住北房三间及耳房一间，常某10住东西配房，是既定事实，相当于分过家了。常某3、常某5认可法院与常某8做笔录的真实性，常某1、常某2不认可。
审理中，一审法院向魏某3核实追加事宜时，魏某3表示，如果诉争宅院北房三间是常某11的遗产，那么就不仅仅是这三间，所有的厢房都涉及。听老丈人常某10说过，四间厢房属于他的，而这四间房常某1、常某7也已经分了。常某13生前也是这么说的。常某3、常某5认可与魏某3做的笔录，常某1、常某2不认可，认为魏某3不清楚常家的事情。
审理中，一审法院对房山区某某地区某某村四区73号院进行了现场勘验，诉争宅院内有新建的北房三间，北房两侧各有耳房一间，东房两间、西房两间。西房西侧空地未发现棚子。
上述事实，有双方当事人陈述，常某3、常某5、常某1、常某2各自提交的证据以及一审法院制作的勘验笔录及调查笔录等在案证实，经质证及本院审查核实，可以作为认定案件事实的依据。
一审法院认为：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。
本案争议焦点是，常某3、常某5是否系诉争宅院中原有的北房三间及耳房一间的权利人。首先应确定分家的情况，即常某3、常某5之父常某9与常某1之父常某10是否分过家。根据一审法院查明情况，一审法院认为常某9与常某10虽然未形成书面的分家协议，但是存在事实上的分家。有以下事实佐证，其一，虽然常某11生前未主持常某9、常某10分家，但常某11夫妇去世之后，在上世纪70年代，常某9、常某10曾召集中人主持分家，只是因故未能形成书面分家协议。其二，未能形成书面协议原因，常某3、常某5、常某1、常某2主张不一。常某1、常某2未提供任何证据支持，而根据常某3、常某5提供的调解书等证据并结合今后的实际居住情况，常某3、常某5主张因枣树等个别条款达不成一致而未签订书面协议的可能性较大。其三，当事人陈述包括一审法院的调查询问，常某3、常某5、常某1、常某2家族存在长子住上房、次子住配房的家规，常某3、常某5父亲也实际居住在北房上房中。其四，常某1与常某7的关于东西配房的买卖协议，也表明常某10后人居住使用处分东西配房的事实，也佐证了常某10分得东西配房。根据以上几点分析，可以确定常某9、常某10之间对北房三间及耳房一间、东西配房的居住使用存在事实上的分家，而对于该宅院其他附属物等财产的完全的分割并没有充足证据予以证实。故常某3、常某5主张常某1、常某2拆掉棚子的情况，一审法院无法确认常某9、常某10之间的分割比例。本案中，常某9分得的北房三间及耳房一间，在常某9夫妇去世之后，应由二人的子女继承，现常某12夫妇去世，唯一子女常某15表示放弃权利，故常某3、常某5系原有北房三间及耳房一间的权利人。
关于侵权责任问题。常某3、常某5主张诉争宅院所有房屋均系常某1所拆，常某1、常某2虽主张有房屋已经坍塌，并未提供充足证据，但均认可所有房屋均系常某1所拆或者清理。故，常某1未经常某3、常某5方同意，擅自拆除了北房三间及耳房一间，已经侵犯了常某3、常某5的权利。关于在原有北房三间及耳房一间位置上所盖的房屋，常某2主张系自己所盖，常某1只是帮助建房，常某1认可，一审法院对此无异议。常某1、常某2主张新建房屋并非完全在原有基础上所盖，范围有所扩大，一审法院认为常某1、常某2基本上是在原有北房基础上所盖，且新盖房屋均是北房，根据农村建房的习惯，考虑到常氏家族的惯例，应视为是北房（上房）范围内。常某1并未取得原有北房三间及耳房的所有权，常某2亦非诉争宅院的相应继受权利人，其在他人原有北房地基范围上建造房屋的行为，已经侵犯了常某3、常某5的合法权益，现常某3、常某5要求拆除新建北房三间及耳房的诉讼请求，依法有据，一审法院予以支持。常某3、常某5要求确认所建房屋为其所有的诉求，无法律依据，一审法院不予支持。关于常某3、常某5所受损失问题，因常某3、常某5并未提供原有房屋的价值的证据，一审法院根据双方自述，考虑到原有房屋建造时间及几十年无人居住使用的情况，酌定房屋损失为一万元。原有房屋系常某1所拆，应由常某1赔偿常某3、常某5损失。关于常某1、常某2主张常某1对常某11夫妇尽了养老送终的义务，房屋由常某1继承的辩解，无事实及法律依据，一审法院不予采信。常某1主张曾找常某12协商过原有北房及耳房的买卖情况，并给付了常某122000元房款，常某1并未提供充足证据支持，一审法院不予采信。本案第三人均未到庭应诉，一审法院视为其放弃自己的诉讼权利。据此，一审法院判决：一、常某2于判决生效之日起十五日内将位于北京市房山区某某地区某某村四区73号院北房三间及两侧耳房各一间全部拆除；二、常某1于判决生效之日起十日内赔偿常某5、常某3一万元；三、驳回常某5、常某3的其他诉讼请求。如果未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点问题有三个，一是一审法院以侵权责任纠纷案由审理本案是否正确；二是常某3、常某5是否为本案诉争房产的权利人；三是一审法院判决结果是否存在法律依据和事实依据。关于第一个争议焦点问题，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，诉争房产原有北房三间及耳房一间是常某11的祖业产，常某11夫妇去世前并未对诉争房产进行处理，常某11夫妇去世后，不论其继承人是否对诉争房产进行分家或继承，该房产均不可能存在常某1一人享有全部所有权的情况，故在常某1未经其他权利人许可的情况下擅自拆除诉争房产及常某2新建房屋等事实发生时，诉争房产的相关权利人均有权主张常某1及常某2承担侵权责任。因此，常某5、常某3作为诉争房产的权利人，以侵权责任纠纷为案由主张权利，并无不当。一审法院以该案由对本案受理并进行审理，亦无不当，本院不持异议。常某1、常某2的上诉意见缺乏事实及法律依据，本院不予支持；关于第二个争议焦点问题，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，依据一审法院及本院查明的事实，可以确定常某9与常某10在世时，长子常某9一直居住在北房三间及耳房一间中，次子常某10一直居住在东西配房，且根据当事人双方常氏家族的乡约家规，确实存在长子住上房、次子住配房的规定，再结合当事人姑姑常某8及常某1亲哥哥常某7的证明材料和某某村委会出具的证明，本院认为一审法院认定常某9与常某10之间存在事实分家情况，不违反相关法律规定，并无不当。鉴于常某9的代位继承人常某15向一审法院明确放弃继承权，故一审法院确定常某5、常某3系原有北房三间及耳房一间的权利人，并无不当，应予维持。常某1、常某2的上诉意见，应予驳回；关于第三个争议焦点问题，因本案常某9与常某10事实分家关系存在，故原北房三间及耳房一间现应属于常某3、常某5所有，常某1在没有征得诉争房屋权利人同意的情况下拆除诉争房屋，常某2亦在没有征得相关权利人同意的情况下新建房屋，均侵害了诉争房屋权利人常某3、常某5的合法权益，常某3、常某5要求拆除新建房屋符合法律规定，一审法院支持其诉讼请求并无不当。关于赔偿数额问题，因常某3、常某5在一审法院审理过程中，未提交证据证明其损失情况，故一审法院在考虑到诉争房屋建造时间及几十年无人居住等客观情况，酌定房屋损失金额为10000元，不违反相关法律规定。常某1、常某2上诉主张一审法院酌定错误，因其该项主张缺乏事实和法律依据，故本院亦不予支持。
综上所述，常某1、常某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由常某1、常某2负担（已交纳）
本判决为终审判决。
审判长 王楠
审判员 屠育
审判员 施忆
二〇一六年十二月八日
书记员 王慧