河南省三门峡市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）三行终字第011号
上诉人（原审原告）建颜妮，女，汉族，住灵宝市。
委托代理人刘盛泽，河南崤函律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）灵宝市人民政府。
住所地灵宝市金城大道。
法定代表人杨彤，该市市长。
委托代理人张建波，河南函谷律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人宋卫革，河南函谷律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）灵宝市房产管理局。
住所地灵宝市弘农路。
法定代表人李化民，该局局长。
委托代理人张建波，河南函谷律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人常康峰，该局产权登记科科长，代理权限为特别授权。
原审第三人灵宝市购丰房地产开发有限责任公司。
住所地灵宝市五龙路。
法定代表人张鸽鸽，总经理。
原审第三人李树森，男，1957年7月19日生（身份证号：4101261957********），汉族，住郑州市金水区南阳路**号*号楼*单元***号。
委托代理人谭二捞，河南天基律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人建颜妮因房屋行政管理一案，不服灵宝市人民法院（2014）灵行初字第31号行政判决，于2015年3月2日向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人建颜妮的委托代理人刘盛泽，被上诉人灵宝市人民政府的委托代理人张建波、宋卫革，被上诉人灵宝市房产管理局的委托代理人张建波，原审第三人李树森的委托代理人谭二捞到庭参加诉讼。原审第三人灵宝市购丰房地产开发有限责任公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2009年11月30日，原告与第三人灵宝市购丰公司签订商品房买卖合同，第三人将其正在建设的购丰生活广场玉兰苑S-X-105号商铺出售给原告，原告给第三人支付了全部购房款477440元。当日，在第三人灵宝市购丰公司的担保下，原告与三门峡圣途投资有限公司签订《商铺投资委托管理合同》，将所购商铺委托给三门峡圣途投资有限公司经营，原告按照约定收取了2009年度、2010年度的租金收益。2011年度起，三门峡圣途投资有限公司开始拖欠原告租金，经原告多次催要，拖欠的租金一直未付。原告于2013年7月份收回商铺自行出租。
一审法院另查明：第三人灵宝市购丰公司为筹集其开发购丰生活广场的建设资金，于2011年8月17日与第三人李树森签订借款合同和在建工程抵押合同。同日，第三人李树森向被告灵宝市人民政府提交房屋他项权利登记申请表，身份证明，抵押人灵宝市购丰公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、灵国用2009第006号土地使用证，借款合同，抵押合同，2011年8月19日，第三人李树森给被告提交了评估报告，被告经审查后，于当日给第三人李树森颁发了灵宝市房他证北区字第201100**号房屋他项权证。之后，第三人李树森如约将借款支付给灵宝市购丰公司，借款到期后，经多次催要，灵宝市购丰公司未能如期还款，第三人李树森向郑州市中级人民法院提起诉讼，郑州市中级人民法院作出判决，判令灵宝市购丰公司偿还第三人李树森借款本金2600万元及利息。判决生效后，第三人李树森申请执行，在执行中，郑州市中级人民法院于2013年8月15日作出（2013）郑执一字第324-1号执行裁定书，查封灵宝市购丰公司名下位于灵宝市购丰生活广场北区C幢1-2层的房屋，2013年9月6日作出（2013）郑执一字第324-3号执行裁定书，评估、拍卖灵宝市购丰生活广场北区C幢1-2层（房他证为灵宝市房他证北区字第201100**号）的房产，后依法经三次拍卖，因无人参加竞拍而流拍。郑州市中级人民法院于2014年6月16日作出（2013）郑执一字第324-4号执行裁定书，将第三人灵宝市购丰公司名下的购丰生活广场北区C幢1-2层，建筑面积8600平方米以第三次拍卖保留价1952万元以物抵债。2014年7月中旬，原告发现自己所购商铺已被郑州市中级人民法院强制执行给第三人李树森，同时获知自己所购商铺于2011年8月19日由被告灵宝市人民政府为第三人李树森办理了灵宝市房他证北区字第201100**号房屋他项权证。原告认为被告办理在建工程抵押登记的行为违法，严重侵犯原告合法权益，遂引发诉讼。
一审法院认为：被告灵宝市人民政府享有本行政区域内审核、颁发房屋他项权证的法定职权，而被告灵宝市房产管理局系受灵宝市人民政府委托具体行使房屋登记管理职责的机构，本案涉及的房屋他项权证是被告灵宝市人民政府颁发，因此，被告灵宝市房产管理局非本案适格被告。根据建设部发布的《房屋登记办法》第五十九条、六十条之规定，以在建工程设定抵押的，应当由当事人提出申请，同时规定当事人应当提交的材料，本案第三人李树森提交了申请，并按规定提交了借款合同、在建工程抵押合同、土地使用证等相关材料，被告灵宝市人民政府经审核后，给第三人办理了在建工程抵押登记，并颁发房屋他项权证，被告灵宝市人民政府的颁证行为，程序合法，适用法律正确。原告依据建设部2001年颁布的《城市房地产抵押管理办法》的规定，认为在建工程抵押贷款，抵押权人应为银行而不应当是自然人，而2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》则明确规定，债务人有权将正在建造的建筑物作抵押，上述两个规定相抵触，但从规章和法律的效力及颁布的时间上，均应遵照物权法的规定，故原告的意见不当，一审法院不予采纳；《房屋登记办法》第十九条规定，办理在建工程抵押权登记的，房屋登记机构应当实地查看。登记机构实地查看的目的在于审查申请办理抵押登记的在建工程与建设用地使用权证书、建设工程规划许可证、施工许可证记载的项目情况是否一致，在建工程列入抵押物范围的已完工部分与抵押合同所附抵押物清单内容是否一致，实地查看的意义在于保障抵押权人的合法权益。就本案而言，被告在办理抵押登记时未进行实地查看，但颁发的他项权证与第三人所签订的抵押合同约定的抵押物相一致，因此，原告认为被告办理的抵押登记未尽到审慎审查责任且未实地查看，抵押登记违法的理由不能成立。《城市房地产管理法》规定第四十五条规定：商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案；《房屋登记办法》规定：预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。原告与第三人灵宝市购丰公司于2010年1月4日签订商品房买卖合同后，第三人灵宝市购丰公司未按规定将预售合同报房产管理部门登记备案，直至2011年8月19日第三人李树森、灵宝市购丰公司申请办理抵押登记时，原告或第三人灵宝市购丰公司均未针对原告所购商铺向被告申请办理房屋的预告登记，第三人在办理抵押登记时，灵宝市购丰公司亦未如实向被告申报房屋已经预售的事实，被告灵宝市人民政府依据申报材料给第三人李树森颁发的在建工程他项权证并无不当。综上，原告的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。现第三人所出售给原告的房屋因郑州市中级人民法院已裁定抵债给第三人李树森，第三人李树森已合法取得房屋所有权，故对原告而言已发生法律上的履行不能，在此情况下，原告可向第三人灵宝市购丰公司主张违约责任，也可要求解除合同，赔偿损失。依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，一审法院判决：驳回原告建颜妮的诉讼请求。
宣判后建颜妮不服上诉至本院，认为灵宝市房产管理局是本案适格主体，一审判决对本案认定事实严重错误，故意回避违法事实，对抵押房产一层平面图不能说明该证据来源、不能提供原件，该图说明建颜妮等七人所购房产是已经对外出售应显示为粉色，二被上诉人不应当为二原审第三人办理抵押登记，一审判决适用法律错误，要求二审法院撤销一审判决，撤销违法抵押登记并由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人灵宝市人民政府和灵宝市房产管理局在法定期限内没有提交书面答辩状在庭审中辩称：灵宝市房产管理局不是本案适格主体不能独立承担责任，二被上诉人是依法登记，符合法律规定，实地查看行为与上诉人买卖没有关系，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，要求二审法院依法维持一审判决。
原审第三人李树森答辩称在建工程抵押不能够进行实地查看，我不可能将已销售给别人房屋申请办理抵押给我，规章效力低于法律效力，李树森作为自然人可以成为抵押权人，不违反法律规定。
一审判决中所列的各方当事人所提交的证据材料均已随案移送本院。
本院查明事实与一审法院认定事实无异。
本院认为：
一、关于灵宝市房产管理局是本案适格被告主体问题。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十二条“房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。”和《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。”第四款：“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。”灵宝市房产管理局是灵宝市人民政府依据法律授权设立的房屋登记机构，灵宝市房产管理局作出了被诉具体行政行为，是本案的适格被告主体，灵宝市房产管理局与灵宝市人民政府作为本案共同被告是符合法律规定的，上诉人认为灵宝市房产管理局是本案适格主体之一的上诉理由成立。
二、关于本案中抵押房产一层平面图为黑白复印件的问题。根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第九条：“被告对被诉房屋登记行为的合法性负举证责任。被告保管证据原件的，应当在法庭上出示。被告不保管原件的，应当提交与原件核对一致的复印件、复制件并作出说明。当事人对被告提交的上述证据提出异议的，应当提供相应的证据。”之规定，在本案中，被上诉人灵宝市房产管理局没有向法庭出示为彩图的原件，原始档案中也没有为彩图的原件，不能作为有效证据证明被上诉人灵宝市房产管理局进行了实地查看，就本案而言，被上诉人灵宝市房产管理局在办理抵押登记时未进行实地查看属于程序瑕疵，但颁发的他项权证与第三人所签订的抵押合同约定的抵押物相一致，并且上诉人没有及时申请预告登记，因此，上诉人认为被上诉人灵宝市房产管理局办理的抵押登记未尽到审慎审查责任且未实地查看，抵押登记违法的理由不能成立。
三、关于李树森作为自然人可以成为抵押权人的问题。根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释（1999）3号）规定“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效”。另外，《中华人民共和国物权法》第一百七十一条第一款：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。“因此，李树森系自然人作为贷款人，申请抵押权登记的，申请办理抵押登记是符合法律规定的。上诉人认为李树森作为自然人不能成为抵押权人系适用法律错误的理由是不能成立的。
综上，上诉人认为被告办理的抵押登记未尽到审慎审查责任且未实地查看，抵押登记违法的理由不能成立。一审法院判决认定被上诉人灵宝市房产管理局不是本案灵宝市房产管理局是本案适格主体错误，本院予以纠正。一审法院判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由被上诉人建颜妮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖爱祥
代理审判员 周 珊
代理审判员 沈惠玲
二〇一五年四月十五日
书 记 员 黄 飞