广东省广州市南沙区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）穗南法行初字第35号
原告：陈福源，住广州市南沙区。
委托代理人宋筠，广东宏港律师事务所律师
委托代理人朱海灵，广东宏港律师事务所实习律师
被告：广州市南沙区横沥镇人民政府，住所地：广州市南沙区。
法定代表人郑德伟，职务镇长。
委托代理人郭彬，广东天诺律师事务所律师。
委托代理人詹XX，广州市南沙区横沥镇司法所工作人员。
原告陈福源不服被告广州市南沙区横沥镇人民政府（以下简称横沥镇政府）拆除违法建设行政处理决定一案，于2015年5月22日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告陈福源及其委托代理人宋筠，朱海灵，被告的委托代理人郭彬、詹赣兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告横沥镇政府于2015年5月8日作出的穗南横违建处字（2015）001号违法建设行政处理决定书，认定原告陈福源在2007年前后，未经规划行政主管部门批准，在南沙区横沥镇XX村XX街XX号拆旧建新，将原砖木结构房屋拆掉后，新建了混合结构房屋，违建占地面积85.76平方米，建筑面积135.77平方米。已建好入住。原告陈福源的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《广州市违法建设查处条例》第17条的规定，建议对当事人作出限期自行拆除违法建设的行政处罚。
被告横沥镇政府向本院提供作出被诉拆除违法建设处理决定行政行为的证据如下：1.检查笔录，2.现场照片，3.询问通知书，证据1-3来源广州市城市管理综合执法局南沙分局横沥镇执法队，证明被告在巡查时发现XX街XX号有违法建筑，同时发出询问通知书，告知利害关系人到指定场所接受询问并提供报建手续证明建筑并非违建。4.未签户违建信息统计表，5.房地产登记簿查册表，6.地籍图2002年和2006年版，7.房屋所有权证存根，8.地籍调查表，证据4-8证明陈福源未曾向规划部门提出对XX街XX号原房屋进行了结构变更和扩建报建申请，该行为对规划的实施造成了无法消除的影响。9.航拍图来源广州市城市管理综合执法局南沙分局，证明XX街XX号房屋在2007-2008年间改建和扩建。10.调查笔录及广州市南沙区横沥镇xx村（明珠湾区起步区拆迁）房屋面积统计表，证明XX街XX号确有违建及现状。11.责令限期拆除违法建设通知书及送达相片，证明被告就有关违法建设发出法律文书并依法送达。12.违法建设行政处理决定书，限期拆除违法建设公告书，催告书及送达相片，证明被告依职责作出行政处理，并依法送达法律文书。
原告陈福源诉称：原告是涉案广州市南沙区横沥镇XX街XX号（旧址为番禺市灵山镇XX村X队，地号：XXXX-
XXXX）地块的合法土地使用权人及该地上建筑的合法所有权人。2015年1月6日被告向原告发出了《责令限期拆除违法建设通知书》，未经合法程序即擅断涉案房屋为违法建设，并于同年1月28日对涉案房屋二楼进行了部分强制拆除，使该房二楼遭到破坏，无法居住。2015年5月8日，被告作出穗南横违建处字（2015）001号违法建设行政处理决定书，限令原告于收到决定书之日起3日内自行拆除涉案房屋；处理决定书载有告知当事人申请复议，提起行政诉讼权利的内容。然而，原告欲行使陈述，申辩权，准备提起行政诉讼，被告一概不予理会，实质上没有给予原告申请复议，提起行政诉讼的时间。同年5月18日，被告对整栋房屋都进行了拆除。原告认为，被告认定涉案房屋为违法建设并无实质依据。根据城乡规划法及村庄和集镇规划建设管理条例等相关法律、行政法规的规定，由于历史原因证件不齐，但未对规划实施达到严重影响程度的，不能认定为违法建筑。被告非法剥夺原告的陈述，申辩权利，在原告有权申请复议或者提起行政诉讼的法定期限内拆除了涉案房屋已经违反了程序法的相关规定，故其作出的处理决定书及拆除涉案房屋的行政行为为违法，给原告造成了巨大的经济损失和生活困难，为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请求1、判令撤销被告作出的穗南横违建处字（2015）001号违法建设行政处理决定书；2、被告承担本案的诉讼费用。
原告陈福源向本院提供以下证据：1.原告身份证。2.被告组织机构代码证，证据1-2证明原被告主体信息。3.集体土地建设用地使用证。4.房屋所有权证。证据3-4证明原告历来享有涉案土地及地上建筑物的相关合法权益。5.违法建设行政处理决定书，证明被告行政行为违法。
被告横沥镇政府辩称：（一）原告涉案建筑为违法建设的事实清楚，原告出示的集体土地建设用地证中的砖木结构已经不存在，涉案建设是原告将原有建筑拆除后，未经报建私自建设的违章建筑，没有取得乡镇建设许可，1990年城市规划法和2000年的关于加强和改进城乡规划建设的通知规定，任何建筑均需要经过建设审批，原告建于2007年的建筑并非缺乏手续，而是故意为之的违法建设，对整体规划造成影响。（二）依据城乡规划法，乡镇人民政府有权对违章建筑进行确认以及责令拆除，被告的行为为依法行政，没有违法，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：1988年9月30日，原番禺县国土局填发了番府集建总字（1988）第00xxxxx号集体土地建设用地使用证，土地使用者陈福源，地址为番禺县灵山镇xxx村，地号xxx-
xxxx，用地面积71平方米。同日，原番禺县人民政府向陈福源核发了粤房字第××号房屋所有权证，所有权人是陈福源，建筑结构是砖木结构一层，建筑面积71平方米，房屋地址为番禺县灵山镇xx村x队，地号xxxx-
xxxx。2014年12月27日，广州市城市管理综合执法局南沙分局日常检查发现陈福源上址房屋有改建为二层房屋，二层加建面积为30平方米。广州市城市管理综合执法局南沙分局制作了现场检查笔录，记录以上情况，并向陈福源发出穗综南询字（2014）70106号询问通知书，通知原告在2014年12月28日9时30分携带有关资料接受询问和调查，广州市城市管理综合执法局南沙分局将上述通知书张贴于房屋门前，并拍照记录。2015年1月6日横沥镇政府向陈福源发出了《责令限期拆除违法建设通知书》，认为南沙区横沥镇XX街XX号（旁）进行房屋建设违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《广州市人民政府办公厅关于强化查控违法建设工作责任制的实施意见》的相关规定，责令其在2015年1月9日12时前自行拆除上述违法建设，恢复原状，逾期未拆，依法强拆。2015年5月6日，被告向广州市城市管理综合执法局南沙分局工作人员进行调查，该分局工作人员反映：横沥镇XX街XX号土地使用者和房屋所有者是陈福源，该地址原有一栋一层主屋和一间厨房，均为砖木结构，于2007年前后拆除，将原砖木结构房屋建成现有一栋两层混合结构主屋，并在主屋建设门廊；厨房由原来的25平方米扩建成现在的38.84平方米，数据来自广东省地质物探工程勘察院）；陈福源对房屋拆旧建新没有取得有关报建审批手续。被告称上述《责令限期拆除违法建设通知书》张贴于房屋门前，并拍照记录。2015年5月8日，被告作出穗南横违建处字（2015）001号违法建设行政处理决定书，认定原告陈福源在2007年前后，未经规划行政主管部门批准，在南沙区横沥镇xx村XX街XX号拆旧建新，将原砖木结构房屋拆掉后，新建了混合结构房屋，违建占地面积85.76平方米，建筑面积135.77平方米。已建好入住。原告陈福源的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《广州市违法建设查处条例》第17条的规定，建议对当事人作出限期自行拆除违法建设的行政处罚。限期原告接到决定书之日起3日内自行拆除上述违法建设，逾期不履行的，将依法强制拆除。处理决定书载有告知当事人可以申请复议，提起行政诉讼权利的内容。2015年5月18日，横沥镇政府组织人员对涉案房屋整栋拆除。原告为维护合法权益，向本院提起诉讼，请求：1、判令撤销被告作出的穗南横违建处字（2015）001号违法建设行政处理决定书。2、被告承担本案的诉讼费用。
本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、市、自治区直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、市、自治区直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、市、自治区直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。”第四十一条规定“在乡、村庄规划区进行乡镇企业、乡公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、市、自治区直辖市制定。在乡、村庄规划区进行乡镇企业、乡公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》的有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续”。第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可釆取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《广东省城乡规划条例》第五十一条规定：“在村庄规划确定的宅基地范围内建设农村村民住宅的，应当持村民委员会签署的书面同意意见、土地使用证明、住宅设计图件等材料，向镇人民政府提出申请，由镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。…”。根据上述法律和地方性法规的规定，在城市、镇规划区内进行建设的，建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证。如未取得建设工程规划许可证的，有权机关可以依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定处理；在乡村庄规划确定的宅基地范围内建设农村村民住宅的，应申请核发乡村建设规划许可证，如未取得乡村建设规划许可证，有权机关可以依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条对违法行为人作出处理。本案中，被诉违法建设行政处理决定认定原告存在违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，在城市、镇规划区内建设未申请办理建设工程规划许可证的违法行为，却依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条针对在乡村庄规划区内未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法行为，而作出限期自行拆除违法建设的行政处罚决定，适用法律错误。因此，被告作出穗南横违建处字（2015）001号违法建设行政处理决定书依法应予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条前款第（二）项的规定，判决如下：
撤销被告广州市南沙区横沥镇人民政府于2015年5月8日作出的穗南横违建处字（2015）001号违法建设行政处理决定。
案件受理费50元由被告广州市南沙区横沥镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状次日起7日内向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 郭汉彬
代理审判员 张兆明
人民陪审员 吴伯南
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 刘慧娟