焦作市山阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）山民重字第00010号
原告孙金城，男，汉族，68岁。
委托代理人马亮、冀晓辉，金博大律师事务所律师。
被告王德山，男，汉族，69岁。
委托代理人丁云霄，河南达成律师事务所律师。
委托代理人赵小龙，河南达成律师事务所律师实习律师。
原告孙金城与被告王德山股东出资纠纷一案，系发回重审案件。原告于2011年12月31日向本院提起诉讼，本院于2012年7月3日立案受理后，分别向原、被告双方送达了开庭传票、举证通知书等诉讼材料，并于2013年8月6日作出了（2012）山民初字第1077号民事判决书，原告孙金城不服，提出上诉，焦作市中级人民法院于2013年11月29日作出了（2013）焦民二终字第454号民事裁定书，裁定撤销本院作出的（2012）山民初字第1077号民事判决书，本案发回重审。本院于2014年2月28日重新作出受理决定，于2014年4月16日向被告送达了开庭传票、起诉书副本、举证通知书等诉讼材料，同日向原告送达了开庭传票、举证通知书等诉讼材料。本院受理后，依法另行组成合议庭，分别于2014年5月6日、2014年8月18日公开开庭进行了审理。原告孙金城的委托代理人马亮、冀晓辉，被告王德山的委托代理人丁云霄、赵小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孙金城诉称，2006年3月，原被告协商共同出资准备成立“德成发”有限责任公司，双方签订了投资经营协议。2006年4月20日，原告交给被告王德山成立公司的资金10万元，但时至今日公司一直未能设立，后被告又向原告借款10万元，原告多次要求被告归还投资款，被告拒不归�，故原告起诉至本院，请求人民法院依法判令：1、被告返还原告投资款十万元；2、诉讼费用由被告负担。
被告王德山辩称，1、原告称其将10万元投资款给付了被告，这一事实不存在；2、按照原告诉状的内容，可以确定即便存在10万元投资款，双方之间的法律关系也应当是合伙经营关系，合伙经营的出资应当通过清算的形式进行再分配，而原告要求返还出资没有法律依据。综上，请求依法驳回原告诉讼请求。
根据原、被告诉辩意见，本院确定本案双方的争议焦点为：原告诉讼请求的事实和法律依据。
围绕争议焦点，原告孙金城向本院提交了以下证据材料：第一组证据，原被告双方2006年3月28日签订的《合伙投资经营协议》，证明原被告双方约定共同投资成立“德成发”有限责任公司，但“德成发”有限责任公司并未实际注册成立，在此情况下，被告继续占有原告出资款无事实及法律基础。第二组证据，2006年4月20日转账汇款单一份，证明原告于2006年4月20日交付被告10万元投资款及被告占有原告10万元投资款的事实。第三组证据，裁定书一份，证明原告就要求被告返还收到款项的事实以及曾起诉并撤诉的事实。第四组证据，2006年5月8日付款凭证一份，证明：1、2006年5月8日被告向原告借款10万元；2、该笔款项与本案诉争的10万元投资款并不是同一笔款项。
被告王德山质证后认为，对四组证据的真实性无异议，但对第二组证据我们认为他无法证明这笔汇款由被告支取了；对证据三有异议，因该证据涉及的案情与本案涉及的案情无关，按原告所说是一致的，但是这两个案件起诉书上的时间是不一致的，被告认为投资款的出资时间是2006年7月5日，而本案起诉书上的时间是4月20日，也就是说本案起�的10万元投资款的交付时间变成了4月20日，原告的诉状称，给被告两笔钱，一笔借款一笔投资款，关于借款已经另案处理完毕了，投资款这次起诉是完全矛盾的，所以被告认为第三组证据不能证明原告的证明指向，且有诉讼时效的问题，没有任何证据证明原告起诉的这笔钱有诉讼时效中断的情节。
围绕争议焦点，被告王德山向本院提交以下证据：证据一，山阳区人民法院（2009）山民初字第394号案件起诉书、收据、裁定书，证明原告曾经主张的出资款是在2006年7月5日交付的，而本案是在2006年4月20日交付，也就是说这两个不是同一个案件。证据二，山阳区法院（2009）山民初字第395号案件判决书，证明双方就10万元借款已另案处理；证据三，鉴定书，证明原告曾经在（2009）山民初字第394号案件中原告主张的收据是伪造的，也就是这个证据导致原告撤诉。
原告孙金城质证意见为，对证据一：1、可以证明394号案件并未经过法院组织的质证，该案件所出现的证据、裁定、收据，都不能直接成为本案定案的依据，2、394号所依据的事实理由与本案所依据的不同，本案依据是汇款单据主张原告的相关权益，被告以该起诉状作为证据与本案查明事实没有关联性，3、被告将394号案件中的收据作为证据提交，被告并不承认该证据的真实性，显然是没有事实依据的，实际上原告与被告之间就发生两笔，一笔借款一笔投资款，借款已经另案处理，现在双方之间的经济往来就是投资款，现在被告认为汇款凭证与收据时间不一致，但是基本事实可以证明10万元确实存在，收据是原告后来回忆补写的，就是证明一笔款项的，并不会出现被告所担心的拿着不同的两份证据去要两份钱。对证据二：对该证据的真实性无异议，但是该证据的判�已经认定，原告另起诉的投资款与借款不是一笔款，表明原被告间只有一笔投资款，并且该投资款的认定依据就是汇款单，该事实应该就能证明原告主张的投资款就是这份收据。对证据三：对真实性无异议，对证明指向有异议，该鉴定是鉴定原告签字是否是本人，并不能鉴定出收据是原告伪造的，被告显然是偷换概念，并且该鉴定书也不是本案原告起诉提交的证据，该鉴定书不具有与本案待查事实的关联性。
经原告申请，本院依法调取了被告王德山在工商银行焦作分行焦东支行五号院储蓄所（账号：170912900110221612）的账户在2006年4月20日的收账情况以及之后的资金流向支取凭证，原告孙金城质证意见为对调取材料的真实性无异议，第一，根据法院调取的王德山银行流水明细以及款项支取凭证可以显示2006年4月20日被告王德山已经收取到原告孙金城支付的款�10万元，同时该组证据也显示取款人为王德山，充分证明了原告孙金城向被告王德山汇款后，王德山将该笔款项取走的事实，对此，王德山应当承担法定的还款责任；第二，根据银行流水明细显示，可以看出王德山支取该款项后并没有用于公司，而是用于了个人消费。被告王德山质证意见为，被告王德山仅仅办理了银行卡，但是并未对该银行卡办理过任何的存取款手续以及相应的签字，原告所主张的该笔10万元的汇款在银行卡交易记录并非被告签字领取；该证据的取得程序违法，应当在举证期限届满前7日内提出申请，而直到法庭辩论终结前未见到原告向法院提交申请书。
经原被告质证以及对证据审查，本院对证据认证如下：对原告提交的证据一、证据四本院予以认定，对原告提交的证据二、三的真实性本院予以认定，对证明指向本院将综合案情予以认定。对被告提交的证据，原告虽有异议，但是并未提交有效证据予以推翻，故本院均予以认定。
依据原告、被告的陈述及有效证据，本院确认以下案件事实：2006年3月28日，原告孙金城作为乙方、被告王德山作为甲方、签订了一份《合伙投资经营协议》书，协议约定甲方出资150000元，乙方出资130000元，共计230000元作为启动资金，成立“德成发”有限责任公司。甲乙各占53%和47%的股份，分别担任董事长和总经理。在焦作市从事建筑工程、劳务输出、经济贸易等。2006年4月20日，原告孙金城向被告王德山在工商银行焦作分行焦东支行五号院储蓄所的账号1709129001102216123上汇款100000元，该款从2006年4月20日入账后便由被告王德山和韩秀兰分多次从该银行支取了上述款项。后原被告的公司并未实际成立。
另查明，2009年1月8日，原告孙金城以要求被告王德�返还投资款100000元为由向本院提起诉讼，本院以投资合同纠纷为由立案受理，原告在该案的诉讼请求与本案的诉讼请求一致，且提供了一份收款人署名为“王德山”的手写体收据，被告申请对该收据进行了笔迹鉴定，经鉴定该收据上的“王德山”签名不是王德山本人所写，故原告申请撤诉，本院于2011年3月25日作出了（2009）山民初字第394号民事裁定书，准许原告撤诉。期间，原告孙金城于2009年2月16日以要求被告王德山归还2006年5月8日借款100000元以及利息为由向本院提起了诉讼，本院于2010年12月15日作出了（2009）山民初字第395号民事判决书，判决被告王德山在判决生效后十日内支付原告孙金城100000元，并自2006年5月8日起按照年息10%支付原告利息至本判决确定的生效之日止。原被告均未提出上诉，该判决已经在执行中。
本院认为，当事人对自己提出的诉�请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据本院作出的（2009）山民初字第395号民事判决和（2009）山民初字第394号民事裁定书可确定本案原被告之间确实存在着民间借贷纠纷和投资款纠纷。被告于2006年5月8日从原告处借款100000元的民间借贷纠纷已经审理终结，法律文书已经生效。关于本案中原告所诉的100000元投资款纠纷，被告王德山在庭审中认可中国工商银行焦作分行焦东支行账号为1709129001102216123的卡系其所办，但其称河南中允司法鉴定意见书已经认定原告提交的收据上“王德山”的签名系伪造，其并未收到原告诉称的100000元投资款，亦未对该银行卡办理任何存取款手续，但是，从本院调取的中国工商银行焦作分行焦东�行王德山账户（账号为1709129001102216123）显示2006年4月20日收入100000元，且之后由被告王德山和韩秀兰分多次支取了上述款项，被告王德山并未提交证据予以推翻，故对于原告的诉讼请求，本院予以支持；被告的辩称，证据不足，本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国公司法》第九十二条、第九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告王德山应于本判决书生效之日起十日内向原告孙金城返还投资款100000元。
如果被告王德山未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元，由被告王德山负担（暂由原告垫付，待履行时一并付与原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审 判 长 牛守海
审 判 员 王亚华
人民陪审员 宋 欣
二〇一四年十月十一日
书 记 员 袁晨晗