广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）防市民一终字第164号
上诉人（一审原告）广西联勤建筑有限公司，住所地广西柳州市海关路西金桂巷2号。
法定代表人谢泉，该公司总经理。
委托代理人韦良钢，广西南港律师事务所律师。
委托代理人江文兵，广西南港律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）防城港海天金龙国际大酒店有限公司，住所地广西防城港市港口区渔洲坪松柏组。
法定代表人林谋龙，该公司董事长。
委托代理人李建，广西维日律师事务所律师。
上诉人广西联勤建筑有限公司（以下简称联勤公司）因与被上诉人防城港海天金龙国际大酒店有限公司（以下简称海天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2012）港民初字第900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人联勤公司的委托代理人江文兵，被上诉人海天公司的委托代理人李建到庭参加诉讼。因双方当事人均向本院提出调解申请，本案依法扣除两个月审限。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年1月13日，海天公司就海天金龙国际大酒店工程取得建筑工程施工许可证，许可证载明合同开工日期是2010年3月18日，合同竣工日期是2011年9月18日。该许可证到期后海天公司未办理延期手续。2011年10月26日，联勤公司与海天公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，海天公司把位于防城港市港口区渔洲坪的防城港海天金龙国际大酒店新（扩）建工程（辅助用房一、辅助用房二、客房和其它附属工程）发包给联勤公司施工；承包方式包工包料；开工日期以开工通知为准，合同工期365天；合同价款暂定为1700万元（最终以双方认可的竣工结算为准，如有异议，以第三方有造价资质的审核机构审定为准）；海天公司派驻的工程师是何永宁，职务为项目负责人，职权是对工程进度、质量进行监督，办理中间交工工程验收手续，负责现场签证，解决由海天公司处理的事宜；双方约定中间验收部位：基础工程、主体结构工程等隐蔽工程以及单项工程验收；中间交工工程的范围和竣工时间：（1）桩基工程；（2）基础分部工程；（3）主体结构分部工程；（4）最后的竣工验收。海天公司不按合同约定支付工程预付款的，应从约定应付之日起向联勤公司支付应付款的贷款利息，承担由此造成的全部直接和间接的经济损失，并按应付金额每天万分之五支付违约金；海天公司不按合同约定支付工程款（进度款）的，从第15天起计算应付款的贷款利息，承担由此造成的全部直接和间接的经济损失，并按应付金额每天万分之五支付违约金；海天公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按联勤公司同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，承担由此造成的全部直接和间接的经济损失，并按应付金额每天万分之五支付违约金。同时，合同附件4对工程预付款的次数、时间、金额作了如下约定：第一次在开工前3天，金额为49万元，第二次在基础工程开工前3天，金额为21万元……；桩基础施工时遇到特殊情况或改变施工方法，除工期顺延外并按实结算；联勤公司自愿按结算总造价的9%让利给海天公司。海天公司在支付工程进度款时，同步扣除，辅助用房一、二、客房新、扩建施工图纸之外的项目不在此列。2011年12月4日，海天公司与湖南智埔工程咨询有限公司广西分公司签订《建设工程委托监理合同》，将本案工程委托给该公司监理，谭汉宽是监理师。
合同签订后，联勤公司进场施工。施工过程中，联勤公司根据海天公司的设计变更（补充）通知单及桩基础平面布置修改图将桩基础由原来的机械钻孔灌注桩改为机械冲孔灌注桩。2011年11月4日，海天公司向联勤公司支付工程预付款49万元。2011年12月19日，湖南智埔工程咨询有限公司制作工程款支付证书，载明“根据施工合同的规定，经审核承包单位的付款申请和报表，并扣除有关款项，同意本期支付工程款共二十万元整。请按合同规定及时付款”，当日何永宁签字“建议采纳监理意见”。2012年1月15日，湖南智埔工程咨询有限公司制作工程款支付证书，载明“本期应付款为：313519.81元”，当日何永宁签字“建议：2011年12月份进度款按监理审核的31万元支付；2012年1月（到10日止）按10万元支付；未结清旧账按2万元支付。春节前建议支付共43万元”。2012年1月17日、1月18日海天公司先后向联勤公司支付24万元、19万元。2012年3月5日，联勤公司向海天公司提交请款报告，要求审批并支付2012年1月11日至31日工程进度款16万元。湖南智埔工程咨询有限公司和何永宁均对涉及的工程量予以确认，但认为联勤公司请求的16万元中包含超灌部分款项，建议协商解决。2012年2月8日，联勤公司向海天公司发出《工作联系函》，列明案涉项目的相关审批件及报建手续不齐全、图纸不齐全、海天公司肆意违约等问题，并提出拨付2011年11月和2012年1月工程进度款，对超灌部分、报废桩、重复冲孔的桩进行签证、签字等要求和建议，希望海天公司尽快予以答复，“在没有得到明确满意的答复之前我们将不会施工，甚至会放弃本项目施工，同时寻求司法途径解决”。2012年3月10日，联勤公司通过何永宁向海天公司送达《工作联系函》，指出辅助用房一、二桩基础工程已基本完成，现正在挖运土方、破桩头砼，如天气好很快就可以进行动测检验。但根据目前该项目的具体情况，做完动测检验后联勤公司无事可做，请尽快做出安排，以免造成不必要的损失。2012年3月15日，海天公司向联勤公司发出《关于同意贵公司要求解除﹤施工合同﹥的复函》，同意按合同44.1条的文字内容（即发包人与承包人协商一致，可以解除合同），解除《施工合同》。为了便于在解除合同后，妥善处理相关的遗留事项，贵方应抓紧时间完成辅助用房1、2的桩基施工并验收合格完成后，须在3月底退场。2012年3月底，联勤公司退场。2012年4月6日至14日，广西大学设计研究院接受委托到现场进行试验，谭汉宽是见证人。2012年5月18日，广西大学设计研究院作出桩基动测试验报告，结论是随机抽样进行低应变检测的123根桩桩身质量综合评判为Ⅰ～Ⅱ类桩，满足设计要求。2012年2月22日，联勤公司确认海天公司支付施工电费34186.66元，同意在工程结算时从工程款中扣除。同年4月29日，海天公司支付施工电费5458.01元、违约金44.52元、用电临时调节基金106.37元，共计5608.90元，电费共计39795.56元。2012年5月31日，监理谭汉宽签收了联勤公司送达的竣工结算报告。另查明，海天公司一直没有办理项目的报建手续。庭审时海天公司称其于2012年3月15日向联勤公司发出的《关于同意贵公司要求解除﹤施工合同﹥的复函》，双方已协商解除了合同，又称其向联勤公司发出的《关于同意贵公司要求解除﹤施工合同﹥的复函》是附条件的解除，条件尚未成就，合同尚未解除。还查明，涉案工程在联勤公司退出后已有人施工。
针对祥浩工程造价咨询有限责任公司祥浩造字（2014）第9-024号工程造价鉴定报告书，海天公司提出以下异议：一、对于无争议部分：1、根据本工程的地质勘察报告及设计要求桩端须进入地质报告所述的粉砂质泥岩，该部分属于泥岩，不得增加入岩费用；2、本工程桩长设计为L=15米，由于联勤公司在施工时未能有效控制好深度造成桩基大部超出15米，我方对超出部分的工程量不认；3、在冲孔灌注桩完成工程量汇总表中未标注原地面高程，不能说明是桩基的有效长度，若桩深是当时浇筑砼整个长度，那计价工程量时应扣除破桩砼所占的深度（有隐瞒欺骗叫他人签字现象）；4、在破桩砼工程量计价时，按施工规范要求在浇筑桩基砼时可超高50厘米，可联勤公司在施工时未能控制好施工高度，超出部分的工程量由联勤公司自行负责；5、联勤公司在施工过程中从未按建设主管部门要求做好安全文明措施，也未向主管部门申报，不得计算安全文明施工费。二、对有争议部分：1、根据合同规定，签证单需建设单位代表签字，而本工程的签证单均无建设单位代表人签字，不得计价；2、关于超灌混凝土问题，在桩基冲钻孔时需用粘土拌成浆，按比例倒入桩基内，形成护壁，使护壁不易坍塌，在预算定额中粘土的消耗量已考虑，不另行计价，桩基坍塌是由于联勤公司造成，由联勤公司自行负责，在定额消耗量已给予1.1319的充盈系数了，不另行计价。祥浩工程造价咨询有限责任公司对海天公司的异议答复如下：对无争议部分，我公司是根据发包方、监理方、承包方三方签字确认的冲孔灌注桩完成工程量汇总表计算桩的相关工程量；我公司未收到任何关于安全文明措施项目的相关资料；该工程的地质勘察报告及设计明确桩端需进入中风化粉砂质泥岩，属极软岩，无入岩增加费，故无争议部分总价调整为1242203.75元。鉴定资料中无建设单位代表人签字的内容，我公司分别列项并归入了有争议部分。
一审法院经审理认为，海天公司在涉案工程建筑工程施工许可证到期后未办理延期手续，不影响其与联勤公司签订的《建设工程施工合同》的效力。《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审法院依法委托祥浩工程造价咨询有限责任公司对涉案工程已完成工程造价进行鉴定，该公司出具祥浩造字（2014）第9-024号工程造价鉴定报告书、《关于防城港海天金龙国际大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷一案鉴定报告质证意见的回复》及《工程造价鉴定结算书》，双方对该鉴定程序及资质均无异议，一审法院对其合法有效性予以确认，可以作为本案双方结算依据。对无争议部分，工程造价应由原来的1413032.04元调整为1242203.75元，对海天公司的其他项异议，祥浩工程造价咨询有限责任公司作出了合理说明，海天公司未提供充分有效的证据证实其异议的合理性，其鉴定异议不合理部分一审法院不予采信。综上，可以认定涉案工程无争议部分的造价为1242203.75元。对有争议部分的工程造价，因无法到现场确认签证内容，且双方提供的签证单及部分工程量汇总表均为手续不全的资料，故祥浩公司将此部分工程造价暂列为265209.38元，因双方对此部分尚存在争议，对该部分工程款一审法院不予支持。无争议部分工程造价1242203.75元扣除双方合同约定的9%的让利后，工程款是1130405.41元，再扣除海天公司已支付的92万元及垫付的施工电费39795.56元，海天公司尚应向联勤公司支付170609.85元工程款。联勤公司陈述其已收取工程款90万元，另有2万元，海天公司支付时明确是“未结清旧账按2万元支付”，联勤公司未提供证据证明，海天公司不予认可，一审法院认定该2万元是本案工程款。联勤公司请求海天公司支付工程款违约金，因联勤公司完成工程造价由一审法院依法委托祥浩公司进行评估，一审法院从联勤公司起诉之日即2012年10月11日起计算（工程款违约金计算：以170609.85元为基数，从2012年10月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本案生效判决确定的履行期限届满之日止），联勤公司在请求工程款违约金的同时又请求工程款利息，由于工程款违约金和工程款利息都是对联勤公司损失的补偿，故联勤公司请求的工程款利息属重复计算，一审法院不予支持。联勤公司请求海天公司支付进度款利息和违约金，海天公司工作人员何永宁建议分别于2011年12月19日、2012年3月5日支付工程进度款20万元、16万元，不等同于海天公司已审批同意支付该款项，故联勤公司请求支付进度款利息和进度款违约金，没有事实依据，一审法院不予支持。联勤公司请求解除双方签订的《建设工程施工合同》，海天公司庭审时对双方合同是否已解除前后辩称不一，海天公司辩称双方已协商解除合同的依据是其于2012年3月15日向联勤公司发出的《关于同意贵公司要求解除﹤施工合同﹥的复函》，该复函是针对联勤公司2012年2月8日向海天公司发出的《工作联系函》进行的答复。根据证据显示，联勤公司于2012年2月8日向海天公司发出《工作联系函》，列明了工程施工中存在的问题并希望海天公司尽快答复，“在没有得到明确满意的答复之前我们将不会施工，甚至会放弃本项目施工”不等同于联勤公司向海天公司提出要解除合同，且2012年3月10日联勤公司通过何永宁向海天公司送达的《工作联系函》表明联勤公司已恢复施工，故海天公司辩称双方已于2012年3月15日解除了合同与事实不符，因本案工程联勤公司已退出，且已有人施工，双方的合同已事实上履行不能，故联勤公司请求解除双方签订的《建设工程施工合同》合法有据，一审法院予以支持。联勤公司请求海天公司赔偿停工损失125040元（2012年9月25日以后另计）和法定利润损失42.50万元，均未提供相应证据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除联勤公司和海天公司于2010年10月26日签订的《建设工程施工合同》；二、海天公司向联勤公司支付工程款170609.85元；三、海天公司向联勤公司支付工程款违约金（工程款违约金计算：以170609.85元为基数，从2012年10月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本案生效判决确定的履行期限届满之日止）；四、驳回联勤公司的其他诉讼请求。案件受理费14814元，鉴定费25000元，由联勤公司负担34638元，海天公司负担5176元。
上诉人联勤公司不服一审判决，上诉称，一、根据海天公司与监理人签订的《建设工程委托监理合同》第十九条的约定，联勤公司向海天公司送达的与工程有关的一切文件、资料，均须先向监理单位提交，再由监理机构提交海天公司。联勤公司于2012年5月31日向海天公司委托的监理机构送达《建筑工程结算书》及相应的竣工结算报告、资料，监理工程师谭汉宽已签收。监理单位收到《建筑工程结算书》应视为海天公司已收到。根据《建设工程施工合同》第三部分合同专用条款第九条的约定，海天公司没有在45天内提出任何异议，应视为其认可了联勤公司提交的《建筑工程结算书》的结论。联勤公司提交的《建筑工程结算书》确定的工程款数额与双方合同中确定的桩基工程的造价预算基本一致，相差部分只是变更设计及签证工程的部分。因此，一审判决不认定联勤公司提交的《建筑工程结算书》确定的金额而另请评估机构对工程造价进行评估错误。二、一审法院委托评估的鉴定机构多次更改鉴定结论，且经法院两次通知其出庭接受质询均未出庭，根据我国民事诉讼法的规定，其鉴定结论不应作为定案依据。同时，《建设工程施工合同》约定适用的2005年《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》中明确了各类风化程度岩石的入岩增加费的计算方法，并没有极软岩的分类及极软岩无入岩增加费的规定，鉴定机构作出的调整没有任何依据，该鉴定结论不能作为定案依据。三、一审法院认为联勤公司同时请求工程款利息和违约金属重复计算，不支持联勤公司的请求，违反了当事人意思自治原则。合同明确约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），应承担由此造成的全部直接和间接的经济损失，按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并按应付金额每天万分之五支付违约金给承包人。合同约定的违约责任是利息与违约金并用。违约责任作为对违约方的制裁措施，应体现对守约方的保护及违约方的制裁，双方约定在未违反法律规定的情况下应予支持。四、一审法院认为超灌部分工程款尚存争议而不予支持错误。桩基超灌部分工程量，一方面是因设计变更，即由原来设计时的机械钻孔灌注桩改为机械冲孔灌注桩后要求入岩3米以上所增加的工程量，另一方面是由于钻孔灌注桩改为机械冲孔灌注桩时的地基地质条件因素所造成，并非联勤公司的责任。况且，该工程量已由海天公司的副总经理及工地代表何永宁签字确认，并经现场监理工程师签字认可，是客观真实的工程量，故海天公司应支付该部分工程款给联勤公司。五、一审法院不支持联勤公司的停工损失、法定利润损失错误。根据合同通用条款第26.4条约定，因海天公司未能按约定支付相应的工程款，又没有办理工程报建手续，导致停工，其应向联勤公司支付相应的停工损失。同时，根据我国合同法第113条的规定，因海天公司未能办理工程报建手续，导致工程停工并最终合同解除，海天公司应赔偿联勤公司因履行合同后可获得的利益。依据2005年《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》规定，该利润按工程总造价的2.5%计算。六、一审法院认定海天公司已支付款项中的2万元为工程款及确定鉴定费由联勤公司承担错误。在2012年元月15日的《工程款支付证书》上，海天公司的工程师何永宁亲笔注明：“未结清旧账按2万元支付”，说明该2万元不是工程款，否则无需注明。此外，一审中联勤公司认为应以工程结算书结论为准而不同意鉴定，如法院最终确定需鉴定，联勤公司不承担鉴定费用。所以本案鉴定费不应由联勤公司承担。一审判决一方面认定联勤公司按合同约定让利9%给海天公司，另一方面却不按合同约定支持联勤公司的诉讼请求，有违公平原则。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持联勤公司的诉讼请求。
被上诉人海天公司辩称，一、案涉合同为无效合同。在案涉合同签订前，海天公司与广西建工集团第四公司就同一工程也签订了合同，该合同的实际施工人是陈建龙。其既是案涉工程项目经理又是项目负责人，故陈建龙涉及到挂靠问题。在陈建龙诉海天公司和联勤公司的另一案件中，陈建龙是没有资质的，故案涉合同无效。合同效力问题直接影响联勤公司的诉讼请求，即属于非工程造价请求部分是否应予支持。二、监理部门收到施工方关于工程造价方面的建议后不等于建设方收到了同等效力的文书。监理单位和建设单位的法律地位和合同地位均不同。合同有效不等于建设工程施工工程结算报告有效。三、我国合同法第114条明确规定违约金和违约损失不能同时提出，即使当事人的意思表示一致，但因该约定违反了法律的强制性规定，当事人只能选择其一，且违约金的比例不能高于合同损失。因此，请求二审法院驳回联勤公司的上诉请求。
上诉人联勤公司在二审期间向本院提交的证据有：1.2015年2月28日情况说明两份、《已建项目（旧楼）建筑垃圾清理人工费结算表》，证明未结清旧账2万元是垃圾清理人工费，不属于本案诉争工程款范围；2.情况说明三份及桩基础修改图，证明增加工程量是设计变更所致、桩长15米及入岩3米是图纸要求；3、本院依联勤公司申请核实桩基础修改图所作的询问笔录，证明联勤公司提供的桩基础修改图的真实性。
被上诉人海天公司在二审期间未向本院提交新证据。
经质证，被上诉人海天公司认为联勤公司提供的情况说明中签字的何永宁、谭汉宽已不再是海天公司的员工，两人出具的情况说明相当于证人证言，依法应出庭作证，否则不能单独作为定案依据。而桩基础修改图的真实性无从判断。双方对询问笔录均无异议。本院认为，联勤公司提供的结算表中的数额与2万元不符，不能证明其主张，该结算表与本案无关联性，不予采纳。五份情况说明属证人证言，因说明人未出庭作证，对五份情况说明不予采纳。桩基础修改图经与原件核对无异，结合询问笔录，其具有真实、合法和关联性，予以采纳。
一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明，海天公司提供的《岩石工程详细勘察报告》显示，案涉工程场地岩土层①-
⑤层的总厚度最小值为9.3米，最大值为27.3米，平均厚度为17.8米。2011年11月，广西建设职业技术学院建筑勘察设计院（2）设计的防城港市海天金龙国际大酒店（辅助用房一）扩建、防城港市海天金龙国际大酒店（辅助用房二）扩建两份桩基平面布置修改图中桩基础设计说明第3条均载明：本工程的桩长约L=15米，是供参考长度，应根据地质情况及现场冲孔而定。桩端须进入地质报告所述的粉砂质泥岩⑤层内3米以上。上述两份桩基平面布置修改图设计项目负责人表示，每个桩基的深度不同，修改后的桩基要达到粉砂质泥岩⑤层3米以上才够承载力。
综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、联勤公司与海天公司签订的《建设工程施工合同》效力如何；二、联勤公司请求海天公司支付工程款868860.37元及利息、违约金有无依据；三、联勤公司请求海天公司支付进度款利息及违约金有无依据；四、联勤公司请求海天公司支付停工损失、法定利润损失有无依据。
本院认为，关于第一个争议焦点。联勤公司与海天公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，其内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效。海天公司认为联勤公司项目经理陈建龙兼任项目负责人，其涉嫌挂靠联勤公司进行实际施工，而陈建龙没有相应的施工资质，故联勤公司与海天公司签订的《建设工程施工合同》属无效合同。本院认为，因合同签订主体是联勤公司，海天公司并无证据证明案涉工程实际施工人是陈建龙，故海天公司主张该合同无效的理由不成立，本院不予支持。因双方当事人对一审判决解除建设工程施工合同均未提起上诉，故本院对一审法院判决解除该合同予以维持。
关于第二个争议焦点。双方签订合同后，联勤公司对案涉工程的桩基工程进行了施工，且施工工程量（包括双方争议的超灌部分）已经建设方即海天公司确认。海天公司应当支付相应的工程款给联勤公司。联勤公司认为工程造价应当以其制作的建筑工程结算书为依据，因为该结算书已送达给海天公司的监理单位，视为已送达给海天公司，而海天公司没有在合同约定的期限内提出异议，视为同意联勤公司的结算书。本院认为，因合同并未对监理单位接收工程结算书的事项进行约定，联勤公司主张监理单位签收结算书视为海天公司签收的理由不成立，故其单方制作的结算书不能作为案涉工程款的结算依据。
由于双方对工程款的数额有争议，经一审法院委托鉴定机构对联勤公司已完工程量的造价进行鉴定，该公司先于2014年6月20日作出祥浩造字（2014）第9-024号工程造价鉴定报告书。2014年10月21日，该公司作出《关于防城港海天金龙国际大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷一案鉴定报告质证意见的回复》（以下简称《回复》），对祥浩造字（2014）第9-024号工程造价鉴定报告书中无争议部分的工程造价调整为1242203.75元。该鉴定报告程序合法，应作为本案定案依据。联勤公司认为鉴定机构在一审中无正当理由拒不出庭接受质询，其鉴定报告不能作为本案定案依据。因鉴定机构在二审中经本院通知已出庭接受质询，故联勤公司的该项主张不成立，本院不予支持。
根据祥浩造字（2014）第9-024号工程造价鉴定报告书，联勤公司已完成工程量的造价分两部分，一是无争议部分的工程造价为1413032.04元，二是有争议部分的工程造价为265209.38元。而《回复》对祥浩造字（2014）第9-024号工程造价鉴定报告书中无争议部分的工程造价调整为1242203.75元。无争议部分工程造价调整前与调整后的价格差异在于，前者比后者多了入岩费。调整原因在于，根据案涉工程的地质勘察报告，桩端须进入的地质是中风化粉砂质泥岩属极软岩，无入岩增加费。海天公司对鉴定报告书和《回复》均无异议，并认为双方无争议部分的工程造价应当以调整后的数额即1242203.75元为准，对双方有争议部分的工程造价265209.38元不应当计入联勤公司的工程款内。联勤公司认为鉴定机构对无争议部分的工程造价作出的调整无依据，即其已完成的工程造价包含入岩费，故双方无争议部分工程造价应为调整前的数额即1413032.04元，并且其超灌部分工程的造价265209.38元也应当计入工程款。本院认为，根据案涉工程的地质勘察报告及鉴定机构的出庭意见，桩端须进入的地质是中风化粉砂质泥岩属极软岩，而双方合同约定适用的2005《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》中，没有极软岩入岩增加费的计算方法，故案涉工程没有计算入岩增加费的标准。联勤公司主张应当计算入岩增加费的理由不成立，本院不予支持。因此，双方无争议部分工程造价为1242203.75元。对双方争议的超灌部分工程，海天公司已对超灌工程量（桩基础长度超过15米）进行确认，但认为不应支付工程款。联勤公司认为超灌是因海天公司的工程设计变更及地质条件引起，故海天公司应当支付该部分的工程款。海天公司提供的《岩石工程详细勘察报告》显示，案涉工程场地岩土层①-
⑤层的总厚度最小值为9.3米，最大值为27.3米，平均厚度为17.8米。联勤公司在二审期间提交的设计变更图纸，其桩基础设计说明第3条明确载明：本工程的桩长约L=15米，是供参考长度，应根据地质情况及现场冲孔而定。桩端须进入地质报告所述的粉砂质泥岩⑤层内3米以上。根据询问笔录，设计项目负责人亦表示，每个桩基的深度不同，修改后的桩基要达到粉砂质泥岩⑤层3米以上才够承载力。结合岩土层①-
⑤层的厚度、桩基础设计说明及询问笔录来看，联勤公司部分桩基超过参考长度15米是因岩土层厚度不均及依照变更后的图纸进行施工所致，相应的责任应由海天公司承担，即海天公司应当支付超灌部分的工程款给联勤公司。一审法院不予认定超灌部分的工程造价错误，本院予以纠正。根据鉴定机构的出庭意见，鉴定报告书记载的有争议部分工程中只有“A.5超灌混凝土”部分属于超灌部分工程，其造价为184255.47元。因此，海天公司还应支付超灌部分的工程款184255.47元给联勤公司。海天公司关于不支付超灌部分工程的工程款给联勤公司的辩解不成立，本院不予支持。综上，案涉工程造价总额为1426459.22元（1242203.75元＋184255.47元）。海天公司已支付92万元给联勤公司，联勤公司予以认可，但认为只有90万元是工程款，其余的2万元是垃圾清理人工费。从联勤公司提供的证据看，不足以证明2012年1月15日的工程款支付证书上记载的“未结清旧账按2万元支付”中的2万元就是其主张的旧楼垃圾清理人工费。所以其认为2万元不是工程款的理由不成立，本院不予支持。因此，扣除合同约定的9%让利和海天公司已支付的92万元及海天公司垫付的施工电费39795.56元后，海天公司还需支付联勤公司工程款数额为338282.33元。
海天公司未按合同约定支付工程款已构成违约，依法应承担违约责任。根据合同第十条第35.1项的约定，海天公司不按约定支付工程款的，应承担由此造成的全部直接和间接的经济损失，并按应付金额每日万分之五支付违约金。因合同明确约定了违约金计算方法，故违约金计算标准应按合同约定的应付款每日万分之五的标准支付。联勤公司认为违约金应从其提交结算报告之日起的45天后即2012年6月29日起算，因其结算报告不能作为双方结算依据，故违约金应从其起诉之日即2012年10月11日计至款项付清之日止。一审法院按中国人民银行同期贷款利率的标准计算违约金错误，本院予以纠正。因联勤公司未举证明按上述标准计算违约金不足以弥补其损失，故本院对其请求海天公司支付尚欠工程款利息损失的请求不予支持。
关于第三个争议焦点。联勤公司认为海天公司没有按约定支付2011年11月和12月份的工程进度款，海天公司应承担向其支付违约金及逾期付款的进度款利息的违约责任。从联勤公司提供的2012年1月15日出具的工程支付证书来看，海天公司已提出2011年12月份和2012年1月份的进度款支付数额的建议。之后，海天公司在2012年1月17日和18日分别支付给联勤公司24万元和19万元。海天公司认为该两笔款即是支付以上所述的进度款，但联勤公司不予认可。因联勤公司未能提供证据证明其申请2011年11月和12月进度款的时间，也未能证明海天公司支付的上述两笔款项不是2011年11月和12月的进度款，故联勤公司认为海天公司逾期支付2011年11月份和12月份进度款的主张不成立，本院对其要求海天公司承担逾期支付2011年11月和12月进度款的违约责任的请求不予支持。
关于第四个争议焦点。联勤公司认为海天公司不按约定支付工程进度款及未办理项目的报建手续，导致其不能顺利施工，海天公司应赔偿其停工损失及法定利润损失。因联勤公司未举证证明上述两项损失的存在，故本院对该两项请求不予支持。
综上，由于上诉人在二审期间提供新证据，改变了一审判决认定的部分事实，致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持防城港市港口区人民法院（2012）港民初字第900号民事判决第一项、第四项；
二、变更防城港市港口区人民法院（2012）港民初字第900号民事判决第二项为：被上诉人防城港海天金龙国际大酒店有限公司支付上诉人广西联勤建筑有限公司工程款338282.33元；
三、变更防城港市港口区人民法院（2012）港民初字第900号民事判决第三项为：被上诉人防城港海天金龙国际大酒店有限公司支付上诉人广西联勤建筑有限公司工程款违约金（违约金计算方法：从2012年10月11日起按尚欠工程款338282.33元每日万分之五的标准计算至款项付清之日止）。
一审、二审案件受理费各14814元，共计29628元，由上诉人广西联勤建筑有限公司负担18986元，被上诉人防城港海天金龙国际大酒店有限公司负担10642元；一审鉴定费25000元，由上诉人广西联勤建筑有限公司负担3751元，被上诉人防城港海天金龙国际大酒店有限公司负担21249元。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 佟日红
审判员 何丽敏
审判员 潘云燕
二〇一五年七月十六日
书记员 廖 兰