山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民一终字第943号
上诉人（原审被告）胡延民，男，生于1959年2月18日，汉族，无业，住济南市。
委托代理人胡安园（胡延民之女），女，生于1984年9月10日，汉族，济南济发物业有限责任公司职工。
委托代理人刘涛（胡延民之女婿），男，生于1985年4月29日，汉族，无业。
被上诉人（原审原告）王金钢，男，生于1960年12月1日，汉族，无业，住济南市。
委托代理人马志荣，男，生于1976年3月3日，回族，济南槐荫志荣法律服务所法律工作者。
原审第三人胡安园，女，生于1984年9月10日，汉族，济南济发物业有限责任公司职工，住济南市。
原审第三人刘涛，男，生于1985年4月29日出生，汉族，无业，住济南市。
上诉人胡延民因与被上诉人王金钢、原审第三人胡安园、刘涛房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第759号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：王金钢、胡延民系朋友关系，2009年12月，王金钢、胡延民签订房屋买卖协议一份，约定：王金钢将房屋建筑面积77.8平方米出售给胡延民，房屋（含附属物）总价款40万元，买方交定金20万元，双方本着钱房两清的原则，待公证手续完毕及房管部门办理完手续的同时买方付清购房款，卖方移交给买方房屋及有关房屋的全部手续，其他约定为定于2010年底将余款20万元还清等内容。上述协议签订后，胡延民向王金钢支付房款20万元，王金钢将上述房屋交付给胡延民。此后，讼争房屋一直由第三人胡安园、刘涛使用。2010年12月24日，胡延民书写借条一份，载明：借王金钢伍万元整，归还日期2011年1月28日还清，到期不还，按10%日息还。同日，胡延民书写欠条一份，载明：今欠王金钢房款25万元整，归还日期2011年6月20日前还清。2011年10月30日，胡延民向王金钢出具证明一份，载明：“因欠王金钢现金27万元，到11月底还清，如还不清自愿将现房搬出，王金钢退15万元将房子退还。（原有打条全部作废）。欠用人胡延民，2010年10月30日，证明人李某。”审理中，上述证明的证明人李某到庭接受调查，述称该证明是王金钢、胡延民双方在场在其见证下由胡延民书写，书写时间为2011年10月30日。王金钢、胡延民对李某的陈述均无异议。审理中，王金钢、胡延民双方一致认可，证明中所述“将现房搬出”与“将房子退还”均是指讼争房屋，所述作废的原有打条就是指胡延民于2010年12月24日书写的借条和欠条各一份。审理中，王金钢提供胡延民于2011年7月6日向其发送的短信一份，显示“请放心我人不死帐不烂，请再放宽一个月给不了您就将房子收回”等内容，胡延民对此没有异议。审理中，胡延民辩称在支付房款20万元以后，胡延民又分两次向王金钢支付了17万元，分别约为2011年9月15日付款7万元和2011年11月5日付款10万元，均是在胡延民车内以现金形式支付，仅王金钢、胡延民两人在场，没有其他见证人，两次付款胡延民均未要求王金钢出具收条。胡延民对此未提供证据予以证实，王金钢不予认可。另查明，讼争房屋及地下室于2012年3月16日登记在王金钢名下，房产证号分别为济房权证槐字第1502**号、济房权证槐字第1502**号。
原审法院认为：王金钢、胡延民签订的房屋买卖协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。2011年10月30日证明载明如胡延民到2011年11月底不能向王金钢清偿27万元，则胡延民将讼争房屋退还，王金钢向胡延民返还15万元。该证明系王金钢、胡延民双方在场，经证明人李毅见证，由胡延民本人书写，实质为王金钢、胡延民对解除合同的条件进行了约定，现胡延民未按照约定履行付款义务，解除合同的条件成就，王金钢可以要求解除合同，经调解双方无法达成一致意见，对王金钢要求解除房屋买卖协议的诉讼请求，原审法院予以支持。按照双方约定，解除合同时，胡延民退还房屋，王金钢返还15万元。审理中，经原审法院释明，胡延民亦要求王金钢返还房款，因此，王金钢应按照证明中的约定，向胡延民返还15万元。对于胡延民辩称除了第一笔房款20万元以外，其又另行向王金钢支付了17万元的答辩意见，胡延民未提供证据予以证实，王金钢亦不予认可，对其答辩意见，原审法院不能采纳。对于胡延民辩称应返还20万元的答辩意见，没有合同依据，原审法院不予采纳。讼争房屋产权登记在王金钢名下，产权并未发生转移，王金钢要求胡延民解除合同并腾房的诉讼请求，应予支持。因讼争房屋由第三人胡安园、刘涛使用，两第三人也负有腾房义务。原审法院依据《中华人民共和国物权法》第九条、第三十四条、第三十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除原告王金钢与被告胡延民于2009年12月签订的《房屋买卖协议》；二、原告王金钢于本判决生效之日起10日内向被告胡延民返还150000元；三、被告胡延民、第三人胡安园、第三人刘涛于本判决生效之日起30日内将房屋腾交给原告王金钢。案件受理费300元，由被告胡延民负担。
上诉人胡延民不服原审判决上诉称：一、原审判决认定“如胡延民到2011年11月底不能向王金钢清偿27万元，则胡延民将讼争房屋退还，王金钢向胡延民返还15万元。实质为王金钢、胡延民对解除合同的条件进行了约定”错误。胡延民与王金钢之间没有附条件解除合同的合意。证明中记载的“房屋退还、搬出”并非胡延民解除合同的真实意思表示，其系指胡延民如果在约定期限内不能够还清欠款，则要暂时腾房搬走；等到胡延民把欠款清偿完毕后，再居住。此系王金钢为催促胡延民尽快支付房款的一种手段。且胡延民的家人在此居住两年左右并对房屋进行了装修，花费装修费用数万元，胡延民怎么可能因为未支付剩余欠款，而约定解除房屋买卖合同，显然有违常理。王金钢违约在先，胡延民完全可以行使同时履行抗辩权，待对方办理完过户手续后再履行支付房款义务。胡延民与王金钢在2009年签订的房屋买卖合同中明确约定钱房两清，待房管部门办理完手续的同时胡延民付清购房款。按照对于没有房屋登记的二手房买卖交易习惯，系由购房者先行支付一部分房款，待过户后再支付剩余房款。此种方式既防止因房屋未进行登记存在其他权利纠纷给购房者造成损失，亦有利于维护出卖方的合法利益，符合公平原则。至于此后胡延民所承诺的支付剩余房款的期限，系基于王金钢对胡延民承诺很快办下房产证来的前提下所做的约定。否则胡延民不可能在未办理房屋过户手续的情况下同意把所有款项付清。本案王金钢至2012年3月份才办理了房产证。胡延民已履行主要合同义务，在签订合同时先支付了房款的一半即20万元，后胡延民在2011年11月份先后向王金钢支付剩余房款17万元，因胡延民与王金钢之间系朋友关系，所以当时对此17万元并未打收条。即使如王金钢所述仅支付20万元，则胡延民也不构成根本违约。原审法院在审理中并未把房款和借款区分开来，在胡延民与王金钢所签订的协议当中，27万元并非全系房款，并且王金钢明确表示胡延民向其借款7万元。二、即使胡延民与王金钢之间对解除合同进行了约定，王金钢的解除权也因超过除斥期间而丧失。《合同法》第95条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。虽然《合同法》对“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，且对方没有催告”的情况下解除权行使的期限没有明确规定。如果说为保护守约方的合法权益，而赋予守约方解除权，但允许解除权人在过长的期限内可以解除合同，动辄废止既有的合同关系，则会破坏现存的法律秩序，不利于维护公平的交易秩序。因此可以类推适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款，法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。合同法第五十五条规定，撤销权的行使期间为一年，而解除权与撤销权均属于形成权，因此参照此规定较为合理。规定一年的期限系为督促权利人及时行使解除权，这样不仅有利于尽早确定违约行为发生后的合同关系，而且可以防止权利人滥用权利给对方当事人带来不必要的担心和损失。对于此种情况下解除权的行使期限，在司法实践和相关判例中也是支持一年的行使期限。因此，王金钢解除权的行使期限系2011年11月30日至2012年11月29日，根据民法权利失效理论，法律不保护处于休眠状态下的权利，而原告在具备解除条件的情况下时隔1年半之久一直未予以行使，其行使解除权期限已超过除斥期间，该权利消灭。三、即使原审法院支持王金钢的诉讼请求，但是其作出的由王金钢退还给胡延民15万元购房款的判决有违法律规定。胡延民在签订房屋买卖协议后就向王金钢支付了购房款20万元，胡延民与王金钢在2011年10月30日约定“如不能清偿欠款，由王金钢向胡延民返还15万元”，其中差额5万元实质系双方对于房屋买卖合同中违约金的约定。根据《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。胡延民认为在本案中并没有给王金钢造成损失，5万元的违约金约定明显高于王金钢的实际损失，原审法院判决仅退还15万元有违法律规定。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回王金钢的诉讼请求；一、二审诉讼费由王金钢承担。
被上诉人王金钢答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。王金钢、胡延民签订的协议约定了解除合同的条件，王金钢有权提出解除合同。胡延民主张已支付17万元现金未打条，但未提供证据证实。一审时对王金钢和李某均作了调查笔录，均未体现支付17万元的情况。按照谁主张谁举证的规定，因其未提供证据，该请求不应得到支持。胡延民主张王金钢的解除权已超过除斥期间而丧失，该理由不能成立。按照民法法学理论，除斥期间系指法律有特殊规定，或者双方对解除合同的期限作了约定，解除权行使期限为除斥期间。本案不适用除斥期间的规定，因为双方之间属于解除合同的条件成就后解除。另，2011年10月30日的证明系约定的付款期限和解除合同的条件，在2011年7月6日胡延民给王金钢发送的短信也可证明此事实。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
原审第三人胡安园述称，同上诉人胡延民的意见。
原审第三人刘涛述称，同上诉人胡延民的意见。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，二审中胡延民与王金钢均认可：2011年10月30日胡延民向王金钢出具的证明载明“因欠王金钢现金27万元”，其中27万元系双方就此前的房款、利息及借款等往来帐目全部折算后的结算数。
本院认为：王金钢、胡延民于2009年12月签订的房屋买卖协议系双方真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，应属有效。2011年10月30日胡延民向王金钢出具的证明系其真实意思表示，从证明的内容看，其中“欠王金钢现金27万元”系双方对此前债权债务（包含房款）的结算，同时载明了付款期限及逾期付款的后果即“王金钢退15万元将房子退还”。结合胡延民于2011年7月6日向王金钢发送的短信内容“请放心我人不死帐不烂，请再放宽一个月给不了您就将房子收回”等证据，原审法院认定上述证明内容实质系王金钢与胡延民对解除合同条件进行的约定并无不当。胡延民未按照约定付款期限及时履行付款义务，王金钢基于上述约定主张解除双方之间的房屋买卖协议，于法有据，原审判令解除并无不当。胡延民主张其在2011年11月份先后向王金钢支付剩余房款17万元，但其就该主张未提供证据证实，本院不予采信。另，关于王金钢行使解除权是否超过除斥期间问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十五条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。本案双方并未约定解除权行使期限，胡延民亦未提供证据证实曾进行过催告，根据上述规定，胡延民主张已超过除斥期间的上诉理由不能成立。再，关于胡延民上诉主张的差价5万元是否系违约金及是否应当调整的问题，本院认为，王金钢、胡延民于2009年12月签订的房屋买卖协议未约定违约金条款，2011年10月30日胡延民向王金钢出具的证明内容中亦未约定违约金条款，且从对上述证明内容分析可知，上述证明内容所汲款项不单系房款，系对双方之间债权债务的结算。胡延民主张差价5万元系违约金并主张调整，无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，胡延民之上诉理由均不能成立，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人胡延民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
代理审判员 吴松成
代理审判员 王立强
二〇一三年十二月三日
书 记 员 杨 云