山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳少民终字第18号
上诉人（原审被告）王某，男，1997年3月19日出生，汉族，阳泉市育英学校学生，住本市矿区。
法定代理人刘某某，女，1971年12月6日出生，无业，住址同上，系王某之母。
上诉人（原审被告）王甲，女，1998年4月10日出生，汉族，太原幼儿师范学校学生，住本市开发区。
法定代理人白某某，女，1975年5月17日出生，自由职业，住址同上，系王甲之母。
被上诉人（原审原告）刘某，女，1998年8月13日出生，汉族，阳泉市第十五中学校学生，住本市矿区。
法定代理人黄某某，女，1977年10月13日出生，阳煤房地产开发公司职工，住址同上，系刘某之母。
法定代理人刘某甲，男，1974年7月26日出生，阳泉火车站职工，系刘某之父。
被上诉人（原审被告）阳泉市第十一中学校，地址：阳泉市北大西街10号。
法定代表人薛利敏，校长。
委托代理人李黎牛，该校副校长。
上诉人王某、王甲因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服阳泉市矿区人民法院（2014）矿少民初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月17日公开开庭审理了本案。上诉人王某及其法定代理人刘某某、上诉人王甲及其法定代理人白某某、被上诉人刘某及其法定代理人刘某甲、被上诉人阳泉市第十一中学校的委托代理人李黎牛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，原告刘某与被告王某、王甲原是阳泉市第十一中学校初三305班的同班同学。2014年4月24日下午，第三节课后课间休息时，该班几个同学在楼层走廊上模仿着玩网络上热传的“翻跟头”游戏（二人面对面站立，一人向前弯腰并将双手从裆间伸向身后，另一人拉住其双手，用力上拉使其完成前空翻动作）。一开始王甲和其他人玩，都顺利翻过，刘某也和别人尝试着玩，但没有翻过。后王甲将靠窗站着的刘某拉出来准备帮刘某翻一次。两人未做任何准备动作，就直接摆好姿势拉着手准备空翻，此时站在刘某背后的被告王某，伸出双手从背后拉了一下刘某，被告王甲准备不足未能将刘某完全拉起，倒退着松开了拉着刘某的手，致使失去支撑的刘某肩部着地摔伤。当日刘某被其家长送入阳煤集团总医院住院治疗，于2014年5月16日出院。出院诊断为“右锁骨粉碎骨折，颅外伤、头皮血肿”。事发后，被告阳泉市第十一中学校对事发经过进行了调查，被告王某、王甲及其同班同学杨某、霍某、刘乙、赵某某等人书面描述了事发经过。2014年6月13日，被告阳泉市第十一中学校作出“关于305班学生刘某因课间和同学游戏发生伤害事件的事实经过和处理建议”，认为：王甲邀请刘某参与游戏，没有履行保护责任，王某在刘某准备不充分时背后拉人，直接导致伤害事件发生，二人应承担主要责任；刘某应预料到这一游戏的危险性，没有及时拒绝同学的邀请，也要承担一定的责任。之后，被告阳泉市第十一中学校组织刘某、王某、王甲的家长就赔偿问题进行了几次调解，均无结果。2014年7月，原告诉至法院。诉讼中经原告申请，法院委托山西方正司法鉴定中心对原告伤残等级进行了司法鉴定。2014年11月6日，山西方正司法鉴定所作出晋方正司鉴（2014）鉴字第1134号鉴定意见书，认为：刘某摔伤致右锁骨粉碎骨折，头颅外伤，头皮血肿。其后遗症相当于职工工伤九级伤残。
原审认定上述事实的证据为：原、被告当庭陈述，原告提交的医药费收据、出院证，被告阳泉市第十一中学校提交的王某、王甲、杨某、霍某、刘乙、赵某某的书证及“处理建议”，及山西方正司法所的鉴定意见书等证据。
原审法院认为，在校学生应当遵守学校的规章制度和纪律，应当根据自身的年龄、认知能力和法律行为能力，避免和消除相应的危险。本案中，原告刘某和被告王某、被告王甲均已满十四周岁，作为限制民事行为能力人，三人对自己的行为均应有一定的认知能力，均应认识到案发时参与的游戏并非学校教授的体育动作，该游戏有一定的难度及危险性，在楼道的水泥地面上进行可能造成损害后果。同时，被告王甲应当认识到拉同学做这个游戏对自己腰腹力量及臂力要求很高，原告刘某应当认识到头朝下参与游戏容易发生危险，被告王某应当意识到自己的干扰行为可能会导致游戏发生危险。但原告刘某和被告王某、王甲均放任自己实施了危险行为。被告王某、王甲的行为直接导致原告刘某身体残疾，应承担主要侵权责任；原告刘某对事故的发生亦有过错，可以适当减轻直接侵权人王某、王甲的责任。被告阳泉市第十一中学校不能证明其尽到了管理、制止职责，及在事发后及时救治的职责，亦应承担一定的责任。因原告刘某和被告王某、王甲均系限制民事行为能力人，其赔偿责任由其监护人依法承担。对于被告王某的委托代理人提出的“本案不应简单适用过错原则问责”的观点不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，本案可纳入赔偿范围的项目包括：1、医疗费：原告刘某住院治疗支出的医疗费22708.76元和门诊治疗、检查的费用161.90元，合计22870.66元。2、护理费：原告主张其姨妈黄某甲对其进行了陪侍护理，因黄某甲无业，按照山西省2013年居民服务业和其他服务业年职工平均工资27476元为标准，计算一个月，计2289.67元。3、住院伙食补助费：刘某共住院治疗22天，每天按50元计算，共1100元。4、营养费：取刘某住院天数，每天按50元计算，共1100元。5、交通费：原告主张500元，但仅提供了部分交通费票据，故酌情支持300元。6、伤残赔偿金：原告刘某为九级伤残，按照山西省2013年度城镇居民人均可支配收入22456元，计算20年，伤残系数0.2，计89824元。7、伤残鉴定费：1500元。关于原告主张的精神损害抚慰金，因原告自身存在过错，对其主张的8000元精神抚慰金不予支持。原告主张的后续治疗费因尚未发生，可待实际治疗后另行诉讼。庭审时，关于原告刘某的家长诉前通过学生意外伤害保险报销了部分医药费一节，三被告的代理人在质证时均要求对该部分予以核减。因商业保险与人身损害赔偿并非基于同一法律关系，侵权人不能因保险公司已理赔而减轻赔偿责任，故对三被告的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十四条、第十六条、第二十五条、第二十六条、第三十二条、第三十九条的规定，判决：一、原告刘某因本案遭受的各项经济损失共计118984.33元，由被告王甲的监护人白某某赔偿40%计47593.73元，由被告王某的监护人刘某某赔偿30%计35695.30元，由被告阳泉市第十一中学校赔偿10%计11898.43元，其余20%计23796.87元由原告刘某的监护人承担。二、上述赔偿义务，三赔偿义务人互负连带责任。须于判决生效后十日内支付完毕。诉讼费3120元，由被告王甲的监护人白某某承担1248元，由被告王某的监护人刘某某承担936元，由被告阳泉市第十一中学校承担312元，原告刘某的监护人承担624元。
上诉人王某上诉称：1、上诉人王某与被上诉人刘某握手离开后，被上诉人自己头朝地并在原地猛跳系导致其受伤的直接原因，上诉人王某无任何过错；2、刘某受伤属疏忽大意的意外事故，被上诉人阳泉市第十一中学校未尽到管理义务显而易见；3、被上诉人刘某的22870.66元医疗费在其他保险中已报销，不应重复要求赔偿。
上诉人王甲上诉称：1、上诉人王甲与被上诉人刘某的手并未接触，被上诉人自己头向下在原地跳是致其受伤的原因，与上诉人王甲无因果关系。另被上诉人阳泉市第十一中学校未尽到管理职责，原审判决对各方当事人确定的责任比例不当。2、鉴定机构在被上诉人刘某受伤未满半年的情况下出具的鉴定意见，致刘某的伤残等级比实际伤残等级要高。
被上诉人刘某答辩称：其受伤一事，并非完全系其自己摔倒所致，二上诉人也曾认可。有关伤残鉴定系依照法律程序进行的，请求二审公正裁决。
被上诉人阳泉市第十一中学校答辩称：刘某受伤后，我方及时通知双方家长并将刘某送至医院治疗。另王某、王甲、刘某在课间走廊中自发组织的活动属违纪行为，校方已尽到了安全教育管理职责。
经本院审理查明，2014年4月24日17点许（课间休息时间），王甲在阳泉市第十一中学校教室外走廊上邀请刘某玩网络上热传的“翻跟头”游戏，刘某同意后，即与王甲相向而立并摆好姿势（头向下，弯腰将双手从胯下向后伸出），等待王甲来握住其双手，王甲正准备与刘某完成翻跟头动作，这时王某从刘某身后握住刘某的手（后又松开），刘某遂按“翻跟头”动作将身体向前翻转，王甲尚未握住刘某双手，见刘某已经开始翻转身体，便向一旁挪动躲避，刘某未能顺利翻转过去，因肩部着地摔倒受伤。其他事实与原审法院查明的事实一致。
根据各方的诉辩意见，二审的争议焦点为：1、原审确定的责任比例是否适当；2、鉴定意见确定的伤残等级是否合理；3、被上诉人刘某已报销的医疗费用，是否纳入本案的赔偿范围。针对上述焦点问题，本院评析如下：
关于各方的责任比例问题。本院认为，完成“翻跟头”游戏不仅需要二人较为默契的配合，还因个体差异的不同对二人力量也有相应的要求，在没有任何防护措施的情况下实施，具有相当的危险性，容易发生意外。上诉人王甲与被上诉人刘某事发时系限制民事行为能力人，二人对该游戏的危险性应有一定认知，对游戏过程中可能出现的意外应自担风险，同时基于诚实信用原则，二人互负保护对方免遭不当损害之善良义务。上诉人王某在王甲、刘某准备开始游戏时，握住刘某的双手，使刘某发生误判而进行游戏动作，系刘某摔倒受伤遭受损害的直接原因，上诉人王甲也未尽到善良保护义务，二人均有过失，应承担与之相应的责任。被上诉人刘某自愿冒险进行危险性游戏致意外受伤，亦有过错，应自担部分责任。被上诉人阳泉市第十一中学校对在校学生负有教育、管理、保护之义务，因未能及时发现学生行为之危险性，并进行必要管理和制止，明显存有过失，亦应承担相应的责任。根据前述查明之事实，结合具体案情，被上诉人阳泉市第十一中学校对刘某所受之损失依法应承担30%赔偿责任，上诉人王某、王甲各担25%赔偿责任，被上诉人刘某自担20%损失。
关于伤残等级问题。经查，原审鉴定程序合法，鉴定意见合理有据，依法应予以采纳。上诉人王甲提出本次鉴定的时机不适当，致使鉴定意见确定的伤残等级可能比实际情况要高的上诉理由无相应证据证明，故不予采纳。
关于已报销的医疗费是否纳入本案赔偿范围的问题。依照《中华人民共和国保险法》第十二条第三款、第四十六条的规定，城镇居民医疗保险、学平险具有人身保险性质，本案受害人刘某有权在获得保险赔偿后向侵权人请求赔偿。上诉人王某所提该上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，原审判决对刘某所遭受之损失核定正确，但对其遭受损害经过之事实认定不清，确定的各方责任比例不适当，应予以纠正。对上诉人王某、王甲所提合理意见，予以采纳，反之不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十二条、第三十九条、《中华人民共和国保险法》第十二条第三款、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销阳泉市矿区人民法院（2014）矿少民初字第17号民事判决；
二、刘某因本案遭受的各项经济损失共计118984.33元，由王甲的监护人白某某赔偿25%计29746.08元，王某的监护人刘某某赔偿25%计29746.08元，阳泉市第十一中学校赔偿30%计35695.30元，余下损失由刘某自行承担。
三、驳回刘某其他诉讼请求。
上述赔偿义务人于本判决生效后十日内支付完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3120元，王某负担670元，王甲负担670元，阳泉市第十一中学校负担804元，刘某负担976元。二审案件受理费2680元，王某负担670元，王甲负担670元，阳泉市第十一中学校负担804元，刘某负担536元。
本判决为终审判决。
审判长 孙丽青
审判员 谭建波
审判员 张 艳
二〇一五年九月二十三日
书记员 赵 斐