山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第746号
上诉人（原审被告，反诉原告）青岛坤华车辆有限公司。
法定代表人张明礼，董事长。
委托代理人张旭光，山东凯翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）河北天顺橡胶制品有限公司。
法定代表人高宪青，经理。
委托代理人李强，河北铭鉴律师事务所律师。
上诉人青岛坤华车辆有限公司（以下简称坤华公司）因与被上诉人河北天顺橡胶制品有限公司（以下简称天顺公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄商初字第2948号民事判决，于2015年5月22日向本院提起上诉。本院于2015年7月24日受理后，由审判员胡金鳌担任审判长，代理审判员曲波主审，与代理审判员李欣共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天顺公司在一审中诉称：2014年4月30日，天顺公司供应坤华公司再生胶39吨，每吨3,000元，计款117,000元。同年5月25日，天顺公司再次供应坤华公司再生胶20吨，每吨3,900元，计款78,000元。后坤华公司退回天顺公司再生胶24.56吨，单价3,000元，计款73,680元。至今，坤华公司拖欠天顺公司货款121,320元（117,000+78,000-73,680），未返还的税款12,525.60元（73,680×17%），天顺公司多次催要未果。请求判令：1、坤华公司支付天顺公司货款121,320元及利息；2、坤华公司赔偿天顺公司退货再生胶的税款损失12,525.60元；3、坤华公司承担本案诉讼费用。
坤华公司在一审中答辩并反诉称：坤华公司不欠天顺公司货款，天顺公司应提供证据证明其主张，假使天顺公司所述属实，坤华公司拖欠的货款也不到十万元；天顺公司第二项诉讼请求不属于法院受理范围。同时，天顺公司所供再生胶为试用品，坤华公司在试用过程中制造的产品因再生胶的原因出现严重质量问题，给坤华公司造成巨大损失。坤华公司反诉请求判令天顺公司赔偿其因使用天顺公司再生胶造成的生产损失，损失数额暂定为5万元，待鉴定评估后再按鉴定评估价值主张损失。
天顺公司在一审中针对坤华公司的反诉答辩称：天顺公司销售的再生胶无质量问题，本案双方终结买卖业务的时间是2014年5月25日，若再生胶存在质量问题，坤华公司应在合理期限内提出异议，但至坤华公司当庭提起反诉已将近六个月，坤华公司一直未提异议，且坤华公司未能提出产品存有质量问题及给其造成损失的证据，其应承担举证不能的后果。天顺公司销售给坤华公司的是再生胶试用品，坤华公司在试用时对潜在风险应有预见性和防范性，但事实是天顺公司所供货物不存有任何质量问题，坤华公司在试用期间也未向天顺公司反映过有质量问题，因此，坤华公司以质量瑕疵与天顺公司对抗，于法无据，于理不通，请求驳回其反诉请求。
原审查明，2014年4、5月份，本案双方发生再生胶买卖业务，天顺公司向坤华公司供应再生胶。天顺公司为证明其主张，提交如下证据：1、发票接收单2份。接收单的签收人为王红，时间分别是2014年4月30日和6月12日。4月30日接收单记载收取天顺公司号码为06082372-73的发票2份、金额57,000+60,000，入库单1份；6月12日接收单记载收取天顺公司号码为06109466的发票1份、金额78,000，入库单1份。2、坤华公司入库单2份。其中2014年4月30日入库单记载的送货单位为“河北天顺”、品名为外胎再生胶（试用）、数量39吨，单价3,000元（含税）；2014年5月25日入库单记载的送货单位为“河北天顺”、品名为再生胶（内）（试用）、数量20吨；3、增值税发票记账联3份。发票的号码、金额与接收单记载一致，货物名称、数量也与入库单一致；4、2014年9月17日收到条一份。内容为“今收到河北再生胶（外胎）24.56T特此证明陈国庆”。天顺公司称其向坤华公司供货并按约定价格给坤华公司开具了增值税发票，双方约定货到付款，但坤华公司未支付货款，仅于2014年9月17日退给天顺公司再生胶（外胎）24.56吨；至今，坤华公司尚欠天顺公司货款121,320元，就是入库单及发票金额减掉退货后的余额，利息按商业银行贷款利率，自2014年5月25日计算至坤华公司付清货款为止，税款损失是退货部分相应的税款。经质证，坤华公司承认其收到天顺公司的发票，但对入库单和发票接收单的真实性有异议，否认收到天顺公司相应数量的货物，仅认可收到24.56吨再生胶，后因质量原因已经全部退货，对收到条的真实性无异议，主张本案双方之间是试用，未约定付款方式；对于所退货物同意开发票，不同意赔款。天顺公司表示，若坤华公司能开具发票，天顺公司同意接受。对于反诉请求，坤华公司称天顺公司的再生胶其试用了一部分，出现问题之后又退给了天顺公司，其生产的产品已发到外地，包括一些库存产品，所以暂无证据提交，遂申请鉴定。对此，天顺公司认为，除去退回的再生胶，剩下的产品未经双方封存，本案不具备鉴定条件，不同意鉴定。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，天顺公司提供的发票、发票接收单及入库单能够相互印证，对上述证据的真实性原审法院予以认定，对证据显示的再生胶的品种、数量及价格原审法院予以确认，上述证据能够证明坤华公司已收到相应货物。入库单显示本案再生胶属于试用，对此本案双方没有异议，除退货部分外的其余再生胶坤华公司已使用完毕，且坤华公司也接受了天顺公司的增值税发票，因此应视为坤华公司同意购买，其应向天顺公司支付相应货款并承担自天顺公司主张权利之日起的利息。对于已退货物，坤华公司当庭表示同意给天顺公司开具增值税发票，天顺公司也同意接受发票，应予准许；如果坤华公司不开具相应发票，应赔偿天顺公司相应的税款损失。天顺公司所供39吨外胎再生胶的含税价款为117,000元，税率17%，总税额17,000元，其中所退24.56吨的相应税额应为10,705.64元。坤华公司反诉要求天顺公司赔偿损失，但由于双方对天顺公司提供的再生胶及坤华公司用其生产的产品均未封存样品，故本案不具备鉴定评估条件，坤华公司主张的损失及导致损失的原因无法确定，故对其反诉请求，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、青岛坤华车辆有限公司于判决生效之日起十日内支付河北天顺橡胶制品有限公司货款121,320元，并承担上述货款自2014年10月28日起至判决生效之日的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、如青岛坤华车辆有限公司未在判决生效之日起十日内给河北天顺橡胶制品有限公司开具24.56吨再生胶（总额73,680元，税率17%）的增值税发票，应赔偿河北天顺橡胶制品有限公司税款损失10,705.64元。三、驳回河北天顺橡胶制品有限公司的其他诉讼请求。四、驳回青岛坤华车辆有限公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,977元，减半收取1,488.50元，由河北天顺橡胶制品有限公司负担18元，青岛坤华车辆有限公司承担1,470.50元。反诉费525元，由青岛坤华车辆有限公司负担。
上诉人坤华公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。上诉人对被上诉人所提交入库单和发票接收单的真实性有异议，上述证据未经上诉人盖章确认或上诉人员工签字确认，缺乏真实性和证明力。被上诉人虽在一审中提交了发票，但涉案发票系被上诉人出具，不能证明本案双方之间发生再生胶买卖的事实和证明被上诉人所供再生胶的品种、数量、价格。二、上诉人在一审中申请对被上诉人所供再生胶的质量问题和上诉人的经济损失进行司法鉴定，但原审法院以本案双方未封存样品、不具备鉴定条件为由不予支持。而根据相关法律规定，上诉人与被上诉人虽然未对涉案标的物进行封存，但上诉人处仍有库存产品，且上诉人退回被上诉人再生胶24.56吨，原审法院应对涉案再生胶进行现场勘验后再认定本案是否具备鉴定条件。请求二审法院依法撤销原判并改判驳回被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人赔偿上诉人经济损失5万元。
被上诉人天顺公司答辩称：一、上诉人在一审中已认可其收到被上诉人开具的增值税发票并已抵扣税款，由此可知，上诉人已收到被上诉人所供货物。且上诉人反诉主张其使用被上诉人所供再生胶时发生质量问题，可以证明上诉人已认可其收到被上诉人的货物，此与其主张只收到24.56吨再生胶并如数退回的抗辩相矛盾。上诉人收到被上诉人的货物是客观事实。被上诉人在原审中所提交证据充分证明上诉人与被上诉人存在业务关系，上诉人拖欠诉争货款的事实。二、本案双方终止业务的时间是2014年5月25日，之后双方没有任何业务，在2014年9月17日上诉人向被上诉人退货24.56吨，若被上诉人的产品存在质量瑕疵，上诉人退货时应一并提出解决，但上诉人并未主张。自2014年5月25日至2014年10月28日被上诉人起诉近6个月之久，在此期间上诉人均未表示被上诉人所供再生胶存在质量问题。从原审至今上诉人也未能举出被上诉人产品质量有问题的证据。何况被上诉人向上诉人供给的再生胶标注是试用品，上诉人应对试用品潜在的风险有预知性和防范性。上诉人对其主张的瑕疵和损失均未有证据作证。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人坤华公司在二审中提交样品及产品各一份，证明被上诉人供给上诉人的再生胶存在质量问题，并要求依法对涉案再生胶进行鉴定。
被上诉人天顺公司质证称：首先，上述证据不属于新证据，上诉人在一审中称本案双方未封存买卖标的物，现又提供样品，被上诉人对此不予认可；且王瑞红只是涉案标的物的运输人，不是被上诉人的员工。被上诉人所提供上诉人出具的入库单也可以体现出王瑞红只是承运人，而样品封存应在买卖合同订立之初，此样品并非被上诉人提供。其次，此款产品与本案无关联性，也不属于新证据，无法确认此产品是用被上诉人所提供再生胶所制，此产品是否有瑕疵，与被上诉人所供再生胶无关。
因上诉人在一审中明确称本案双方对涉案合同标的物并未封存样品，且称其已将被上诉人所供再生胶全部退货，而上诉人并未举证证明其所提供上述样品系被上诉人所供，也未举证证明上述产品系由被上诉人所供再生胶制作，故本院对上述证据不予采信，对上诉人的鉴定申请也不予受理。
本院经审理查明，上诉人在二审中对被上诉人于一审所提交两张入库单的真实性予以认可。被上诉人称其已将上诉人向其退还的24.56吨再生胶全部对外出售。
再查明，本案双方均确认上诉人在收到原审判决书后已履行原审判决第二项，即上诉人已给被上诉人开具24.56吨再生胶（总额73,680元，税率17%）的增值税发票。
还查明，上诉人称其以被上诉人所供再生胶生产的产品存在渗漏现象而无法使用，并称其于2014年8月份即发现被上诉人所供再生胶存在质量问题。
本院认为，首先，因上诉人在二审中已对被上诉人所提交入库单和发票的真实性予以确认，故本院认定被上诉人于2014年4月30日-2014年5月25日曾向上诉人供应再生胶59吨，价款合计195,000元（117,000+78,000）。而因上诉人已给被上诉人开具24.56吨再生胶（总额73,680元，税率17%）的增值税发票，故可认定上诉人于2014年9月17日向被上诉人退还24.56吨再生胶，价款为73,680元，由此可计算得出上诉人尚欠被上诉人本案所涉再生胶款121,320元（195,000-73,680）。其次，上诉人虽主张被上诉人向其所供本案所涉再生胶存在质量问题，但并未就其上述主张予以举证证明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，上诉人应就此承担举证不能的法律后果。更何况上诉人称其于2014年8月份即发现被上诉人所供再生胶存在质量问题，但其亦未举证证明其曾在合理期间内向被上诉人提出过质量异议，则依据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款之规定“当事人未约定检验期间的，买受人应在发现或应发现标的物数量或质量不符合约定的合理期间内通知出卖人；买受人在合理期间内未通知或自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定”，上诉人因未在合理期间内向被上诉人提出质量异议，也应视为被上诉人于2014年4月30日-2014年5月25日向上诉人所供本案所涉再生胶符合双方的质量约定。因此，上诉人的上诉理由，缺乏充分证据，且上诉人的陈述也存在前后矛盾，本院对其上诉主张不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费2,977元，由上诉人青岛坤华车辆有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金鳌
代理审判员 曲 波
代理审判员 李 欣
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 王志虹