广西壮族自治区永福县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）永刑初字第51号
公诉机关广西壮族自治区永福县人民检察院。
被告人卫耀胜，绰号“小妹”，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年11月6日被刑事拘留，2014年12月11日由被执行逮捕。现羁押于永福县看守所。
辩护人左爱玲，广西直言律师事务所律师。
被告人曾海，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年11月6日被刑事拘留，2０14年12月11日被执行逮捕。现羁押于永福县看守所。
辩护人吴宗锡，广西春良律师事务所律师。
广西壮族自治区永福县人民检察院以永检公刑诉（2015）50号起诉书，指控被告人卫耀胜、曾海涉嫌贩卖毒品罪，于2015年6月15日向本院提起公诉，本院立案受理后，依法组成合议庭，分别于2015年6月25日、7月21日公开开庭进行了审理，永福县人民检察院指派检察员韦道荣、ＸＸ出庭支持公诉，被告人卫耀胜及其辩护人左爱玲、被告人曾海及其辩护人吴宗锡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2014年11月3日，被告人卫耀胜以1000元的价格向蒋某（另案处理）购买了冰毒等毒品，并叫邓某甲（已判刑）于当日晚上毒品从永福县城带回百寿。同月5日晚，被告人卫耀胜为了便于贩卖上述毒品，遂打电话给被告人曾海，让其将毒品进行分装。被告人曾海到被告人卫耀胜的家中，将上述毒品拿到邓某甲家二楼的房间（位于永福县百寿镇龙潭街41号）分装毒品。在分装毒品的过程中，由于邓某甲的父母回到家中，于是被告人曾海离开了邓某甲的房间。当天晚上，公安机关在邓某甲的房间内查获了未分装完的毒品，并当场抓获了回邓某甲家中取毒品的被告人卫耀胜和曾海。经称量，当场查获毒品甲基苯丙胺（俗称：冰毒）89.1克（其中在邓某甲身上查获冰毒0.4克，在邓某甲房间内查获冰毒88.7克）、甲基苯丙胺（红色药丸）7.2克。经鉴定，从查获的毒品中均检出甲基苯丙胺成份。被告人卫耀胜向蒋某购买的冰毒为10克。
另查明，被告人卫耀胜伙同被告人曾海于2014年期间还多次在永福县百寿镇和三皇乡贩卖冰毒给邓某甲、廖某（又名廖兴义）、黄某甲、黄某乙和、曾某、黄某丙等人。
公诉机关向本院提供了相应的证据证实上述事实。公诉机关认为，被告人卫耀胜伙同被告人曾海明知是毒品而予以贩卖，被告人卫耀胜还非法持有毒品，被告人曾海明知是卫耀胜非法持有的毒品还对这些毒品进行窝藏，因此，被告人卫耀胜的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条的规定，应当以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，数罪并罚，追究其刑事责任；被告人曾海的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十九条的规定，应当以贩卖毒品罪、窝藏毒品罪，数罪并罚，追究其刑事责任。被告人卫耀胜、曾海系贩卖毒品罪的共犯，被告人卫耀胜起主要作用，是主犯，被告人曾海起次要作用，是从犯。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定提起公诉，提请本院依法判处。
被告人卫耀胜辩称，对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的罪名无异议，但对指控其非法持有毒品的数量有异议，认为其购买的毒品没有这么多，其只购买了10克冰毒与10个“果子”，余下的是蒋某让其帮分装的不是其所有，不应指控其持有，但当庭表示认罪。
被告人卫耀胜的辩护人辩称，对公诉机关指控被告人卫耀胜犯贩卖毒品罪无异议，但对公诉机关指控卫耀胜非法持有毒品78.7克甲基苯丙胺（俗称：冰毒）有异议，认为该部分毒品不应全部计算在被告人卫耀胜持有毒品的数量之内，且认为被告人卫耀胜有立功表现，能当庭认罪，建议对其从轻处罚。
被告人曾海辩称，对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪、窝藏毒品罪的罪名无异议。但对指控其窝藏毒品的数量有异议，认为其窝藏的毒品数量没有公诉机关指控的那么多，但当庭表示认罪。
被告人曾海的辩护人对公诉机关指控被告人曾海犯贩卖毒品罪、窝藏毒品罪的罪名无异议；但对公诉机关指控曾海窝藏毒品78.7克有异议，认为该部分毒品不应全部计算在被告人曾海窝藏毒品数量之内，且认为被告人曾海有自首情节，在贩卖毒品过程中起的是次要作用，是从犯，认罪态度较好，应从轻处罚的辩护意见。
经审理查明：
2014年11月3日，被告人卫耀胜向蒋某（另案处理）购买冰毒等毒品，并让邓某甲（另案处理）于当晚从永福县城将毒品带回百寿镇。邓某甲回到百寿镇后把蒋某交给其密封好的iphone5s手机盒子转交给被告人卫耀胜，被告人卫耀胜在邓某甲的房间内称量了这些毒品的数量。2014年11月5日晚9时许，被告人卫耀胜叫在其家中吃晚饭的被告人曾海，让其将毒品进行分装。被告人曾海便从被告人卫耀胜的电动车内将装毒品的iphone5s手机盒子拿到邓某甲家（位于永福县百寿镇龙潭街41号）二楼的房间对毒品进行分装，在分装毒品的过程中，由于邓某甲的父母突然回家，被告人曾海把毒品藏于邓某甲的衣柜内后，便离开邓某甲的房间。被告人曾海离开房间约半小时，公安机关接报案后赶到邓某甲的房间，在该房间内查获了该批毒品，经称量，查获毒品甲基苯丙胺（俗称：冰毒）89.1克（其中在邓某甲身上查获冰毒0.4克，在邓某甲房间内查获冰毒88.7克）、甲基苯丙胺（红色药丸）7.2克。经鉴定查获的毒品中均检出甲基苯丙胺成份。
另查明，2015年11月5日晚公安民警在邓某甲家进行搜查过程中，在门口抓获来邓某甲家取毒品的被告人卫耀胜和曾海。
上述事实有经庭审举证、质证的如下证据予以证实：
1、书证和物证。
（1）户籍证明二份，证实被告人卫耀胜、曾海均年满18周岁，符合犯罪主体构成要件。
（2）搜查证、搜查笔录、当面称量笔录、照片，证实公安机关依法对邓某甲房间进行搜查，搜查出白色晶体三包及红色药丸一袋，分别是甲基苯丙胺（俗称：冰毒）89.1克、甲基苯丙胺（红色药丸）7.2克的事实。
（3）扣押清单，证实公安机关依法将从邓某甲房间搜出白色晶体三包、红色药丸67粒分别净重57.5克、31.2克、0.4克、7.2克予以扣押的事实。
（4）银行卡交易情况单，证实2014年8月至11月间被告人卫耀胜向蒋某购买毒品通过银行转账付款的事实。
（5）信息记录，证实邓某甲与被告人卫耀胜、曾海通过微信及短信联系，于2014年11月3日由邓某甲帮卫耀胜从蒋某处拿回毒品以及曾海帮助卫耀胜卖毒品的事实。
（6）抓获经过，证实公安机关在邓某甲住所门前将被告人卫耀胜、曾海抓获的事实。
2、证人证言
（1）证人邓某甲的证言，证实2014年11月5日21时许，曾海打电话给其说想到其家中分装冰毒，取得其同意后曾海到其家中二楼的房间后，把塑料袋里的手机盒与一个有拉链的红色布袋拿出来，又从红色布袋里拿出了一袋冰毒与一个白色苹果5S手机盒，正准备分装时，其父母突然回家，其与曾海共同把毒品藏到衣柜后才开门让其父亲进来，其父就让曾海马上离开。曾海离开不久后，公安民警就进来房间进行搜查，在其房间的柜子里找到的毒品进行了编号称量，他们编号1、编号2的冰毒和编号4的果子都是曾海拿来其房间进行分装的，编号3的冰毒是从其身上搜出的事实。
（2）证人邓某乙的证言，证实2014年11月5日21时许，有个青年人来其家中找邓某甲，并在其二楼邓某甲房间里，其进房间后让该男子离开的事实。
（3）证人李某的证言，证实邓某甲被抓前两个月经常有两名男子到家里找邓某甲，并且进房间后就把门关起且喊门很久不开的事实。
（4）证人廖某的证言，证实2014年2月至11月期间，其跟卫耀胜分别购买了四次毒品，每次购买都是100元的事实。
（5）证人黄某甲的证言，证实2014年10月份跟卫耀胜买过三次毒品的事实。
（6）证人黄某乙和的证言，证实2014年共向卫耀胜买过三次毒品的事实。
（7）证人曾某的证言，证实2014年共向卫耀胜买过两次毒品的事实。
（8）证人黄某丙的证言，证实2014年共向卫耀胜买过两次毒品的事实。
（9）证人蒋某的证言，证实2015年11月份，被告人卫耀胜向其购买了10克冰毒，是让一个年轻人来帮拿的。
3、被告人的供述与辩解
（1）被告人卫耀胜的供述与辩解，证实2014年11月3日下午15至16时许，其在邓某甲家的房间里面耍，邓某甲讲下午去永福接他的父母，问其有东西带回百寿没有。其就打电话给蒋某，让蒋某帮其发10个冰毒和10个果子给其，蒋某答应了让其先把钱汇给他，其就去百寿镇邮政储蓄银行ATM机上汇了1000元到蒋某的账户上。事后，邓某甲就打电话告诉其已经拿到东西了。到6日凌晨00时至01时，邓某甲回百寿到北菜市场的游戏机室里找其，在车上邓某甲递给其一个手机盒子。回到邓某甲家的房间后，其把手机盒子打开，看见白色卷筒纸用透明胶卷着一包东西和一把电子秤，其就把透明卷和白色卷筒纸拆开，看见里面有两包白色的冰毒，一小包果子，其就打电话问蒋某，怎么有那么多东西，蒋某就讲，小袋装的冰毒是你的，然后你就数10个果子出来就得了，剩下的帮忙称好，分好。11月5日晚，其把那个装有冰毒的手机盒子递给曾海让他帮蒋哥分好。晚上9时许，其打电话给曾海问他在什么地方，货分好了没有，说蒋哥等下喊人来拿了，曾海讲还没有分好，才分得两个，邓某甲的父母就回来了，那“东西”还在他房间里，其让曾海把东西拿回来，后曾海到邓某甲家就被民警抓获，其去乐天网吧逛了一圈，然后往中华旅社走，路过邓某甲家门口的时候，也被抓获。
其所购买的毒品除自己吸食外，别人向其购买的话就卖给他们，曾海经常帮其卖毒品。曾海的毒品都是其提供给他的，一般其都是给3至4个“冰毒”和“果子”给曾海拿着，如果他把毒品卖完了就会打电话问其要，如其没有货了就会打电话给蒋某，让蒋某发货给其。曾海卖毒品得的钱除开生活开支以外赚的钱都要交给其，有时他会直接把钱存进其的农业银行卡号里面，有时会直接拿现金给其。莫志宽，外号“小肥子”也帮其卖过冰毒。其卖过几次冰毒给邓某甲，还卖过冰毒给黄某乙和、廖兴义、猴子（黄某丙）等人的事实。
（2）被告人曾海的供述与辩解，证实2014年11月5日21许，其在卫耀胜（外号小妹）家吃过晚饭后，他告诉其电动车坐板底的塑料袋里有个手机盒，把里面的毒品分装好，其就打电话给邓某甲讲想去他家里耍，邓某甲答应后，其就骑着电动车到邓某甲二楼的房间内，从塑料袋里拿出有拉链的红布袋及手机盒，准备称量冰毒，邓某甲的父母突然回家敲门，其怕被他家人发现毒品，就与邓某甲把毒品藏在衣柜里面，后其离开了邓某甲的房间。其在百寿菜市场的地方遇见卫耀胜，卫耀胜让其去把毒品拿回来，当其返回邓某甲家时被民警抓获的事实。
其于2013年11月份开始帮卫耀胜卖毒品，卫耀胜和客户联系好后，其就帮他把毒品带到客户那里，还有叫莫志宽（外号“小肥子”）的男子也帮卫耀胜卖毒品。
4、鉴定意见、检验报告，证实扣押的三袋物品均含有甲基苯丙胺（冰毒）成分，并通知了被告人卫耀胜、曾海的事实。
5、勘验、检查、辨认等笔录。
（1）现场勘查笔录、现场图、照片，证实公安机关依法对案发现场位于永福县百寿镇龙潭街41号邓某甲二楼房间内进行勘查的现场、状况等。
（2）辨认笔录，证实被告人卫耀胜、曾海是本案犯罪人的事实。
上述证据，来源合法，客观真实，与本案有关联，且能相互印证，本院予以确认。针对控辩双方争议的焦点问题，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下：
1、对被告人卫耀胜及其辩护人认为公诉机关指控被告人卫耀胜非法持有甲基苯丙胺（俗称：冰毒）78.7克、甲基苯丙胺（红色药丸）7.2克的事实有异议，认为该部分毒品不应全部认定为被告人卫耀胜持有，因为被告人卫耀胜只向蒋某购买了10克冰毒和十个“果子”，其它的毒品为蒋某让其帮分装的，该毒品不是被告人卫耀胜所有，所以不应认定为其持有。非法持有毒品罪中的“持有”是指被告人明知是鸦片、海洛因或者其他毒品，而非法占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为，本案中被告人卫耀胜明告邓某甲2015年11月3日晚从蒋某处拿回的是毒品还非法持有并让曾海进行分装，无论该毒品是否是其购买的，不影响被告人持有毒品的犯罪事实，因此被告人卫耀胜的辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采信。
2、被告人卫耀胜的辩护人认为卫耀胜在揭发蒋某案有立功表现的辩护意见，本院认为被告人卫耀胜只是对自己的犯罪事实如实供述，蒋某是卖毒品给被告人的卖家，因此辩护人认为被告人卫耀胜有立功表现的辩护意见，本院不予采信。
3、被告人曾海及其辩护人对公诉机关指控窝藏毒品78.7克有异议，认为该部分毒品不应全部计算在被告人曾海窝藏毒品数量之内，因为2015年11月5日晚被告人曾海到邓某甲房间进行分装毒品时，由于邓某甲父母的突然回家而不得不离开邓某甲家，在曾海离开后约半小时公案机关才到邓某甲家进行搜查，在这段时间内邓某甲是否动过收藏的毒品。对此辩护意见本院认为曾海离开邓某甲的房间是因为邓某甲的父母突然回家，被邓某甲的父亲责令其离开的，离开后邓某甲的父亲也一直在跟邓某甲讲话，后公安机关就到邓某甲房间进行搜查，公案机关所查获的毒品除邓某甲身上所有的0.4克冰毒外应认定是曾海所带去分装的毒品，因此辩护人对公诉机关指控窝藏毒品78.7克数量有异议的辩护意见，本院不予采信。
4、被告人曾海的辩护人认为曾海有自首情节的辩护意见，本院认为，公安机关的抓获经过和邓某甲的供述证实，在对被告人曾海讯问前，公安机关已掌握其的犯罪事实，讯问时交代犯罪事实，不符合自首的法律规定，不认定其自首。
5、虽某证人证实被告人卫耀胜、曾海曾经贩卖过毒品，但没有证据证实本案中被告人卫耀胜购买的10克毒品为被告人卫耀胜、曾海用来贩卖，为此对公诉机关指控被告人卫耀胜、曾海贩卖10克冰毒毒品，构成贩卖毒品罪，本院不予支持。本院认定该10可冰毒毒品为被告人卫耀胜、曾海非法持有。
6、被告人曾海拿去分装的毒品，虽不是其购买和所有，但其明知毒品而实际控制和持有是事实，符合法律上非法持有毒品的界定，公诉机关指控其构成窝藏毒品罪，本院认为以构成非法持有毒品罪对被告人曾海定罪处罚更为准确，本院予以纠正。
本院认为，被告人卫耀胜、曾海明知是毒品而非法持有，非法持有毒品甲基苯丙胺（俗称：冰毒）88.7克、甲基苯丙胺（红色药丸）7.2克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，构成非法持有毒品罪，公诉机关对二被告人罪名的指控，本院予以纠正，对公诉机关其他的指控本院予以支持。二被告人是共同犯罪，被告人卫耀胜在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人曾海起次要作用，是从犯。二被告人归案后如实供认自己的罪行，并能当庭认罪，本院酌情对二被告人从轻处罚。本院为维护国家对毒品的管理制度，保护人民的身心健康。根据本案的事实、性质、情节及社会危害程度，结合被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十七条、第二十五条、第二十六条第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人卫耀胜犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月6日起至2022年11月5日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人曾海犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月6日起至2018年11月5日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 汤瑞林
审 判 员 韦 芳
人民陪审员 刘姝熠
二〇一五年九月十日
书 记 员 朱宇全