浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终893号
上诉人（原审被告）：诸暨市固耐安精工机电有限公司。住所地：诸暨市阮市镇杨梅桥村（董公）。
法定代表人：周月明，系董事长。
委托诉讼代理人：李斌，男，系该公司员工。
委托诉讼代理人：申铁旗，浙江乾盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁波市江北区乍山熔切机具厂。住所地：宁波市江北区乍浦王家坝村。
法定代表人：王鸿杰，系董事长。
委托诉讼代理人：吴宗建，浙江正甬律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶逸，浙江正甬律师事务所律师。
上诉人诸暨市固耐安精工机电有限公司（以下简称固耐安公司）与被上诉人宁波市江北区乍山熔切机具厂（以下简称乍山熔切机具厂）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初9921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭，并于2017年4月6日公开开庭进行了审理。上诉人固耐安公司的委托诉讼代理人李斌、申铁旗，被上诉人乍山熔切机具厂的委托诉讼代理人叶逸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
固耐安公司上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审或者依法驳回被上诉人的一审的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人所生产加工过的切断器火口产品及包装盒系外商所定制，不具有主观上侵权的故意。上诉人没有为应对诉讼而采取粗糙的修改手法。被诉侵权产品上使用的标识与被上诉人的涉案商标不同。二、被诉侵权产品被诉侵权产品属于金属喷头（060014）或金属喷嘴（060021），与被上诉人涉案商标核定使用商品不属于类似商品。三、赔偿数额方面。1.乍山熔切机具厂提交的律师代理费发票及法律服务委托合同书，与本案不具有任何关联性，不能作为定案依据。2.第11522373号商标早在1973年前后已在市场出现并流通，非为被上诉人独享。且上诉人并未标示为商标。3.被诉侵权产品及包装尚未进入流通阶段，未对被上诉人造成损失，上诉人也未因此获利。四、一审判决认定的“固耐安公司自2015年2月份起，未经商标注册人许可，生产加工……”与“固耐安公司成立于2015年3月10日”相矛盾，存在明显错误。
被上诉人乍山熔切机具厂辩称：商标侵权行为已经行政判决书确认。一审判决认定事实正确，判决金额合理。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
乍山熔切机具厂向一审法院起诉请求：1.固耐安公司立即停止侵害乍山熔切机具厂注册商标“YAMATOTORCH”和“”；2.赔偿乍山熔切机具厂损失50万元；3.赔偿乍山熔切机具厂维权费用2万元。
一审法院认定事实：“YAMATOTORCH”系乍山熔切机具厂注册的商标，注册号为11425779号，注册有效期限自2014年2月7日至2024年2月6日止。“”系乍山熔切机具厂注册的商标，注册号为11522373号，注册有效期限自2014年2月21日至2024年2月20日止。上述二个注册商标的核定使用商品均为第7类，包括：调压阀、调断机（机器）；钢筋切断机；金属加工机械；切割机；减压器（机器部件）；非手动的手持工具；乙炔清洗装置；压力调节器（机器部件）；气体液化设备（氮液化设备、氢液化设备、氦液化设备）（截止）。乍山熔切机具厂成立于1997年4月29日，营业期限长期，注册资金30万元，经营范围为焊割工具、五金配件的制造、加工（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
固耐安公司成立于2015年3月10日，经营期限长期，注册资本50万元，经营范围为制造销售：机械配件及电气机械配件，金属焊接设备，汽车配件，泵，阀门，小暧管件，纺织品，货物及技术的进出口业务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
2015年4月13日，诸暨市市场监督管理局根据举报，对固耐安公司涉嫌侵犯注册商标专用权的行为依法立案查处。查明，固耐安公司自2015年2月份起，未经商标注册人许可，生产加工在产品上标注“YAMATOREGULTOR”英文字母的氧气压力调节器3920只，生产加工包装盒上标注“”图形标志的切断器火口产品15200只，生产加工标注“YAMATOREGULTOR”标志的包装盒7200个及标注“”标志的包装盒15200个。诸暨市市场监督管理局对固耐安公司生产切断器火口产品的违法经营额按1.86元/只的生产加工价格计算合计人民币28272元，对其余部份产品认为无法计算违法经营额。同年6月8日，诸暨市市场监督管理局对固耐安公司作出诸市监案字[2015]385号行政处罚决定：即（一）责令立即停止商标侵权行为；（二）没收扣押的压力调节器产品3920只及包装盒7200个，切断器火口产品15200只和包装盒1500个；（三）罚款：25000元。乍山熔切机具厂不服该行政处罚决定依法提起诉讼，浙江省绍兴市越城区人民法院经审理后认为，固耐安公司生产加工的氧气压力调节器及包装盒，虽侵犯了案外人的注册商标专用权，但未侵犯乍山熔切机具厂的第11425779号注册商标专用权，与乍山熔切机具厂无法律上的利害关系，但固耐安公司生产加工的切断器火口产品及包装盒侵犯了乍山机具厂的第11522373注册商标专用权，诸暨市市场监督管理局作出的诸市监案字[2015]385号行政处罚决定，认定事实清楚，证据充分确凿，适用法律正确，符合法定程序，于2016年12月6日作出（2016）浙0602行初字第00194号行政判决，判决驳回乍山熔切机具厂的诉讼请求，现该行政判决已发生法律效力。
一审法院认为，乍山熔切机具厂享有的注册号为第11522373号的“”商标在有效期内，其注册商标专用权受法律保护。固耐安公司未经“”注册商标的注册人原告乍山机具厂许可，在生产加工包装盒上标注“”标志的切断器火口产品，属于在类似商品上使用相同商标，容易导致混淆，侵犯了乍山熔切机具厂的该注册商标专用权。且根据审理中固耐安公司提供的证据5包装盒表明，固耐安公司是否已经停止生产侵权产品不确定，故乍山熔切机具厂要求，固耐安公司停止侵害并赔偿经济损失，于法有据，该院予以支持。但因固耐安公司生产加工在产品上标注“YAMATOREGULTOR”英文字母的氧气压力调节器及包装盒并未侵犯乍山熔切机具厂的第11425779号的注册商标专用权，与乍山熔切机具厂无法律上的利害关系，故对乍山熔切机具厂要求固耐安公司停止侵害第11425779号注册商标专用权并赔偿损失的相关诉讼请求，该院依法不予支持。
关于赔偿数额，因乍山熔切机具厂未能举证证明其因固耐安公司侵权所受到的实际损失，或者固耐安公司因侵权所获得的利益，也未能举证证明相关商标许可使用费的情况，故该院综合考量涉案商标的知名度、被查获的侵权商品数量与价值、行为人侵权行为的性质及主观过错程度、乍山熔切机具厂为制止侵权行为所产生的合理费用等因素，在法定赔偿额度内予以确定。同时，该院注意到以下事实：1、固耐安公司系生产厂家；2、现场查获的涉案产品按生产加工价格计算违法经营额为28272元；3、现场查获的还有其它侵犯案外人注册商标专用权的产品；4、乍山熔切机具厂为维权委托律师并出庭。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院于2017年1月25日作出如下判决：1.固耐安公司立即停止生产销售侵犯乍山熔切机具厂第11522373号注册商标专用权产品的行为；2.固耐安公司赔偿乍山熔切机具厂经济损失（含合理费用）共计100000元，限判决生效之日起三日内付清；3.驳回乍山熔切机具厂的其余诉讼请求。一审案件受理费9000元，依法减半收取4500元，由乍山熔切机具厂负担1100元，固耐安公司负担3400元。
本院二审期间，上诉人固耐安公司提交的《类似商品和服务区分表》节选、第11522373号注册商标相关信息及石材切割机、单臂调节断线钳各一台，均不属于二审程序中的“新的证据”，故均不予认定。被上诉人乍山熔切机具厂在二审中未提交证据材料。
经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明：2015年4月28日、5月6日，诸暨市市场监督管理局对周金军（上诉人固耐安公司办公室主任兼生产负责人）进行询问时，周金军陈述本案被诉侵权产品的名称应为切断器火口，实际使用于手工割炬上，其于2015年2月份开始生产加工。而手工割炬属于焊接或切割设备方面的机器工具，用于将所需物件焊接或切割。
本院认为，本案二审的争议焦点主要在于：一、被诉侵权产品包装盒上标注的图形与第11522373号商标是否相同或近似；二、被诉侵权产品与第11522373号商标核准使用商品是否构成类似商品；三、如果上诉人的行为构成商标侵权，一审判决确定的赔偿数额有无相应的事实和法律依据。对此，本院逐一评析如下：
关于争议焦点一。上诉人认为其在被诉侵权产品包装盒上标注的图形不同于被上诉人第11522373号商标，主要体现在烫金部分。但上诉人所提交的加有烫金图形的包装盒，系其被诸暨市市场监督管理局查获之后提交，被上诉人不予认可，上诉人亦未能提交其他证据证明其实际生产加工的产品的包装盒上的图形是加有烫金部分的，故应以行政机关查获的产品及包装盒为准。一审判决以此认定被诉侵权产品包装盒上标注的图形与被上诉人第11522373号商标相同，并无不当，应予维持。
关于争议焦点二。上诉人认为其生产加工的被诉侵权产品切断器火口属于金属喷头（060014）或金属喷嘴（060021），与第11522373号商标核定使用商品（第7类）【调压阀、调断机（机器）；钢筋切断机；金属加工机械；切割机；减压器（机器部件）；非手动的手持工具；乙炔清洗装置；压力调节器（机器部件）；气体液化设备（氮液化设备、氢液化设备、氦液化设备）】并不类似。被上诉人则不予认可。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”及第十二条“认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商品注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”之规定，本案被诉侵权产品切断器火口在《类似商品和服务区分表》并无对应名称。从功能、用途考虑，乙炔清洗装置（070002）为焊接类机械。鉴于被诉侵权产品切断器火口实际使用于手工割炬上，而手工割炬主要用于焊接或切割，故以该类商品的相关公众的一般认识进行综合判断，切断器火口与第11522373号商标核定使用商品构成类似。同时，因被上诉人乍山熔切机具厂的经营范围为制造、加工焊割工具、五金配件，上诉人在被诉侵权产品上使用与被上诉人第11522373号商标相同的图形，容易使得相关公众认为被诉侵权产品与被上诉人之间存在特定联系，容易造成混淆。综上，被诉侵权产品切断器火口与被上诉人第11522373号商标核准使用商品构成类似商品。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。上诉人固耐安公司未经第11522373号商标权利人的许可，在类似商品上使用与被上诉人乍山熔切机具厂注册商标相同的商标，容易导致相关公众的混淆，其行为构成对被上诉人第11522373号商标权之侵害，理应承担停止侵权、赔偿损失之民事责任。
关于争议焦点三。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权的，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”及“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，因被上诉人未能提供其因侵权行为所受损失或上诉人因侵权行为所获得的利益的证据，其请求法院依法酌情确定赔偿数额及维权成本，符合法律规定。一审法院综合考虑涉案商标的知名度、上诉人侵权行为的性质、后果、被上诉人为制止侵权行为支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额，并无不当，应予维持。
综上，一审判决处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由上诉人诸暨市固耐安精工机电有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王红琴
代理审判员 楼松淼
代理审判员 单明瑛
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 史阳艳