甘肃省山丹县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）山民初字第913号
原告徐文虎，男，汉族，1975年6月出生，初中文化，民乐县农民。
委托代理人马振清，甘肃峰和律师事务所律师。
被告朱秉泰，男，汉族，1967年3月出生，初中文化，山丹县农民。
委托代理人高兴军，山丹县李桥乡法律服务所法律工作者。
原告徐文虎与被告朱秉泰提供劳务者受害责任纠纷一案。本院于2014年6月24日受理，于2014年7月14日、2014年7月15日依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告徐文虎及其委托代理人马振清、被告朱秉泰的委托代理人高兴军均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告徐文虎诉称，原告经朋友介绍，自2013年5月6日在被告承包的位于甘肃省瓜州县柳园段工地上从事高铁护栏修建工作。2013年8月8日，原告在工作过程中，不慎被高处的石梁砸伤。原告受伤后先后被送往瓜州县人民医院、张掖市人民医院住院治疗。出院后，原告先后在张掖市人民医院、民乐县人民医院、民乐县八卦镇卫生院门诊治疗。原告的伤势经张掖市人民医院诊断为：左侧胫腓骨骨折；双肺挫裂伤；创伤性湿肺；双侧胸腔积液。事故发生后，被告及时对原告采取了积极的医疗救治措施，并已承担了原告在住院期间的绝大部分医疗费用。2014年6月11日原告的伤势经甘肃仁和司法医学鉴定所�定为九级伤残；损伤后前8个月为完全丧失劳动能力，后2个月内劳动能力部分丧失；损伤后前4个月内日常生活需他人完全护理依赖，后2个月内日常生活需他人部分护理依赖；损伤后前3个月内需加强营养，以利促使外伤早日愈合和体能的恢复；二次住院取出内固定器的后续医疗费用预估大约15000元左右，医疗时间预估大约需3个月，前2个月内为完全丧失劳动能力，后1个月内为部分丧失劳动能力。前1个月内日常生活需他人完全护理依赖，后1个月内日常生活需他人部分护理依赖。前2个月内需加强营养。为此，原告提起诉讼，要求被告赔偿各项损失118855.94元（其中：医药费2000元；伤残赔偿金20431.04元；误工费51750元；护理费13747.5元；营养费1500元；住院伙食补助费450元；交通费1000元；抚（扶）养费11477.4元；后续治疗费15000元；鉴定费1500元）。
被告朱秉泰辩称，1.被告并�接受劳务一方，原、被告之间实际形成的是承揽关系。2.原告受伤是因原告与他人承揽了被告的高铁护栏工程，在干活时原告操作不当和一起架设护栏的人配合不当造成，原告的各项损失应该由和原告一起架设护栏的人予以赔偿。3.原告在住院期间被告支付了绝大部分医疗费用，在被告无责的情况下，被告要求原告返还垫付的医疗费。4.如果法庭认定原告是受雇于被告，那么原告在干活过程中不注意安全应承担部分责任，应承担40%的责任。5.原告主张的各项损失应该严格按照法律规定进行核算。
经审理查明，2013年5月6日开始，原告在亲戚的介绍下，在被告承包的甘肃省瓜州柳园段工地上从事高铁护栏修建工作。原告在工地工作，工种不同，有零工，工资每天150元；包工，以干活的多少领取工资。2013年8月8日早晨9点左右，原告与其他民工组成一组以包工的形式架设护栏，以往架设护栏都有机器吊石梁，而当天由原告和其他人抬石梁架设，在架设护栏过程中，石梁滑下，砸在了正在垫墩子的原告左肩上，继而砸在左腿的膝盖上。随后，原告被送往瓜州县人民医院住院治疗1天，花医疗费1197.79元，花门诊费用112.1元，共计医疗费1309.89元（全部由被告支付）。被诊断为：左侧胫腓骨粉碎性骨折。2013年8月10日原告转入张掖市人民医院住院治疗，住院24天，花住院费30308.11元，诊断为：左侧胫腓骨骨折；双肺挫裂伤；创伤性湿肺；双侧胸腔积液。在原告住院期间被告给付原告现金36500元。原告出院后，在张掖市人民医院门诊花费554元、民乐县人民医院门诊花费59元、永固镇八卦村卫生院门诊花费2168.4元。2014年6月11日原告的伤势经甘肃仁和司法医学鉴定所鉴定为九级伤残；损伤后前8个月为完全丧失劳动能力，后2个月内劳动能力部分丧失；�伤后前4个月内日常生活需他人完全护理依赖，后2个月内日常生活需他人部分护理依赖；损伤后前3个月内需加强营养，以利促使外伤早日愈合和体能的恢复；二次住院取出内固定器的后续医疗费用预估大约15000元左右，医疗时间预估大约需3个月，前2个月内为完全丧失劳动能力，后1个月内为部分丧失劳动能力。前1个月内日常生活需他人完全护理依赖，后1个月内日常生活需他人部分护理依赖。前2个月内需加强营养。为此，产生鉴定费1500元。故原告诉讼要求被告赔偿各项损失118855.94元（其中：医药费2000元；伤残赔偿金20431.04元；误工费51750元；护理费13747.5元；营养费1500元；住院伙食补助费450元；交通费1000元；抚（扶）养费11477.4元；后续治疗费15000元；鉴定费1500元）。
对本案法律关系、事实、证据的分析认定：
1．原告徐文虎与被告朱秉泰在本案中是何法律关系的�题。
原告主张与被告朱秉泰形成的是雇佣关系。被告朱秉泰认为，被告并非接受劳务一方，原、被告之间实际形成的是承揽关系。原告为证明其主张的成立申请证人夏某某出庭作证，证人证明：原告受伤其在场，和原告以包工的形式在一起干活，以往架设护栏都有被告的机器吊护栏，而当天由人力抬护栏架设，是被告的领工人员安排的；包工挣得工资多，以干活的多少领取工资，零工是固定工资，每天150元；不管干的活是零工还是包工，都受被告的管理、安排，所以应该与被告形成的是雇佣关系。经质证，被告朱秉泰认为，证人与原告是亲戚关系，有倾向性，原告干的活是包工，所以管理和收益均有原告负责，证人证言不予采信。被告朱秉泰认为原、被告之间实际形成的是承揽关系，申请证人朱某某、李某某出庭作证，证人证明：李某某在原告出事之前是被告工地的负责人；朱某某在原告出事时是被告工地的负责人；原告和其他人是以包工的形式干活，以干活的多少领取工资；零工活每天150元；原告出事时是以人工抬装护栏，平时都是由机器吊装护栏，所以责任应由原告自己承担；原告和其他人安装护栏必须受领工人和工地负责人的管理、监督。经质证，原告认为，证人与被告是亲戚关系，有倾向性；吊装护栏都是由被告机器吊装，干活的人按要求安装，而原告出事时是被告安排，用人工抬护栏，所以不论原告包工还是干零工，都是受被告的管理、监督、支配进行工作，应该是雇佣关系。根据原、被告提供的证人证言以及庭审中原、被告的陈述，本院认为，在雇佣关系中，雇主与雇员之间具有特定的人身关系，即雇员在受雇期间，其行为受雇主意志的支配和约束；同时雇主与雇员之间有着特定的利益关系，即雇员在受雇�间所实施的行为，直接为雇主创造经济利益和其他物质利益，雇主承受这种利益，雇员据此得到报酬。本案中原告徐文虎是经他人介绍在被告承包的工程提供劳务，有时干零工，有时干包工，是被告在整个工程中内部的用工形式，不论干零工还是干包工，都是由被告安排、支配和约束，原告以自己劳动力的多少来获得报酬，被告可以从原告的劳务中获得利益，故原告在被告处干活，不论是零工或者是包工，都符合雇佣关系的法律特征，应认定原、被告之间形成雇佣关系（个人之间劳务关系），而不是承揽关系。
2．对原告各项损失的确认。
原告为证明其损害后果，向法庭提交了以下证据：（1）瓜州县人民医院的诊断证明一份、出院证明一份；张掖市人民医院诊断证明一份、出院证明一份、住院病历一份。经质证，被告朱秉泰无异议，对原告提交的以上证据，符�法律规定，应予确认。在庭审中被告提交了原告在瓜州县人民医院的住院费用结算单一份，金额为1197.79元，门诊票据3张，金额为112.1元；张掖市人民医院的住院费用结算单一份，金额为30308.11元，门诊票据1张，金额为158元；民乐县人民医院门诊票据1张，金额为59元。经质证，原告认为，以上票据被告为了向项目部报账，是原告交给被告的，以上票据无异议。原告还提交在永固镇八卦村卫生院门诊花费2168.4元的票据一张，张掖市人民医院门诊票据1张，金额为396元，经质证，被告无异议。应确认原告所花的全部医疗费为34399.4元。
（2）原告提交甘肃仁和司法医学鉴定所的鉴定书一份，鉴定费票据一张。证明伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、后续误工费、后续护理费、后续营养费、后续住院伙食补助费的计算等级、时限、标准。经质证，被告朱秉泰认为对鉴定书的合法性、真实性无异议，鉴定费票据无异议，但认为误工期限过长，应计算120天，每天按70.5元计算；护理费的期限应计算5个月；对于后续治疗费、误工费、护理费、营养费等待实际产生后再主张。本院认为，对原告提交的鉴定书，符合法律规定，应予确认。鉴定费1500元，原、被告无异议，应予支持。对于原告按鉴定书意见主张的后续治疗费、误工费、护理费、营养费，因未实际产生，在本案中不作处理，待实际发生后由原告自行协商或者另行主张。对于原告主张的误工费每天按150元计算，因原告在被告处干活每天按零工150元计算，符合法律规定，应予采纳。依据法律规定结合鉴定书意见，原告的伤残赔偿金应确认为20431.04元（5107.76元×20年×20%），误工费应确认为40500元（150元×30天×9个月），护理费应确认为10575元（70.5元×30天×5个月），营养费应确认为900元（90天×10元），住院伙食补助费应确认为375元（25天×15元）。
（3）原告提交交通费票据27张，主张交通费1000元。经质证，被告认为，有部分票据没有日期，不能反映原告就医的次数。经原告提交的复查票据以及庭审中的陈述，原告在张掖复查两次，民乐县人民医院复查一次，结合原告出院后的交通费，对原告的交通费应酌情确认为800元。
（4）原告提交户口本一份（6张），证明抚养费和赡养费的问题。原告女儿徐某甲生于2001年9月24日；儿子徐某乙生于2006年1月30日；父亲徐某丙生于1938年10月11日；母亲刘某某生于1941年10月10日。女儿徐某甲按6年计算；儿子徐某乙按11年计算；父、母亲各按5年计算；计算标准按2014年农村居民人均消费性支出核算；原告父、母亲生育子女5人。经质证，被告认为，原告已主张了伤残赔偿金，被抚养费和赡养费再不能主张；即使主张徐某乙应按10年计算；徐某甲应按5年计算。本院认为，原告主张的抚养费和赡养费的项目，符合法律规定，应予支持。根据原告的伤残情况、被扶养人的出生时间以及原、被告在庭审中的陈述，原告的女儿徐某甲应计算6年，儿子徐某乙应计算10年8个月，父、母亲各按5年计算，计算标准按2014年农村居民人均消费性支出4849.61元核算。原告女儿徐某甲的抚养费应确认为2909.76元（4849.61元×6年×20%÷2）；儿子徐某乙的抚养费应确认为5172.91元［（4849.61元×10年）＋（4849.61元÷12月×8个月）×20%÷2人）］；父亲徐某丙的赡养费应确认为969.92元（4849.61元×5年×20%÷5）；母亲刘某某赡养费应确认为969.92元（4849.61元×5年×20%÷5）。
上述事实，由原告提交的瓜州县人民医院的诊断证明一份、出�证明一份、病历一份；张掖市人民医院诊断证明一份、出院证明一份、住院病历一份；永固镇八卦村卫生院证明一份；张掖市人民医院门诊票据一张；证人夏某某出庭作证的证言；张掖市人民医院检查报告单一份；民乐县人民医院影像报告单一份；户口本一份（6张）；交通费票据27张；中国农业银行金穗借记卡明细对帐单一张；甘肃仁和司法医学鉴定所的鉴定书一份及鉴定费发票一张。被告朱秉泰提交瓜州县人民医院的住院费用结算单一份、门诊票据三张；张掖市人民医院的住院费用结算单一份、门诊票据一张；民乐县人民医院门诊票据一张；证人朱某某、李某某出庭作证的证言以及原、被告在庭审中的陈述等证据，证明了本案的基本事实。
本院认为，根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告朱秉�作为接受劳务的一方，应该承担雇主责任。原告徐文虎作为提供劳务的一方，按日常劳动规则，由机器吊装石梁，而原告及其他民工以包工的形式人工抬石梁安装护栏，应该意识到安全隐患，而原告不注意安全，造成自己受伤，也应承担一部分民事责任。根据原、被告在庭审中的陈述、双方的证人证言以及原告受伤的原因力综合分析，被告朱秉泰应承担本次事故的主要责任，即90%的民事赔偿；原告应承担本次事故的次要责任，即10%的责任。鉴此，为保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共�国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告徐文虎的各项损失119502.95元（其中：医疗费34399.4元、伤残赔偿金20431.04元、误工费40500元、护理费10575元、营养费900元、住院伙食补助费375元、交通费800元、被抚养人生活费10022.51元、鉴定费1500元）。由被告朱秉泰承担90%即107552.65元，减去已支付的37809.89元，被告朱秉泰实际再赔偿原告徐文虎各项损失69742.76元，限于判决生效后一个月内付清。原告徐文虎自己承担10%即11950.3元；
二、驳回原告徐文虎的其他诉讼请求。
案件受理费2677.11元，减半收取1338.56元，由原告徐文虎承担548.81元，被告朱秉泰承担789.75元。限于本判决生效后7日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。
审判员 陈多文
二〇一四年七月三十日
书记员 马 艳
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳�一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理�有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人�的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六�周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。