新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）新民终60号 上诉人（原审原告）：江苏省建筑工程集团有限公司新疆二分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民路**新宏信大厦**。 负责人：冯永根，公司总经理。 委托代理人：曹文艳，新疆双信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：昌吉西域通联投资有限公司，住所地，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市三工镇政府综合办公楼****iv> 法定代表人：李雪荣，公司董事长。 委托代理人：周雪梅，四川公生明律师事务所律师。 上诉人江苏省建筑工程集团有限公司新疆二分公司（以下简称江苏建工分公司）因与被上诉人昌吉西域通联投资有限公司（以下简称通联投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2014）昌中民一初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江苏建工分公司的委托代理人曹文艳到庭参加诉讼。被上诉人通联投资公司经合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 江苏建工分公司诉称，2012年10月2日，双方当事人签订《西域通联投资贸易物流中心项目临时围墙、活动板房、场地平整、土方回填、绿化、给排水、电缆及配电柜施工协议》，约定由江苏建工分公司在昌吉市三工镇火车站物流园区修建临时围墙、场地平整、土方回填等工程，包工包料，采用固定总价包干，包干价350万元。协议签订后，江苏建工分公司积极履行了施工义务，但通联投资公司以各种理由不予支付工程款，请求判令通联投资公司支付工程款350万元。 通联投资公司辩称，江苏建工分公司所述与事实不符。2012年10月2日的施工协议是形式合同，不是双方实际履行的合同。江苏建工分公司在施工过程中，工程量发生变化，通联投资公司也向其支付了工程款。江苏建工分公司的实际工程量与形式合同的价款存在较大出入，请求驳回江苏建工分公司的诉讼请求。 原审法院查明，通联投资公司将西域通联投资贸易物流中心项目临时围墙、活动板房、场地平整、土方回填、绿化、给排水、电缆及配电柜的施工交由江苏建工分公司施工，在施工过程中，通联投资公司向江苏建工分公司支付工程款50万元。 原审另查明，2012年10月2日，双方当事人签订《西域通联投资贸易物流中心项目临时围墙、活动板房、场地平整、土方回填、绿化、给排水、电缆及配电柜施工协议》的复印件作为工程款结算依据，在该协议书中约定施工项目为：西域通联投资贸易物流中心项目临时围墙、活动板房、场地平整、土方回填、绿化、给排水、电缆及配电柜，承包方式为包工包料。合同价款采取固定总价包干形式，总价为350万元，其中围墙4万元，活动房36万元，回填土方72万元……。江苏建工分公司持有该合同复印件。 江苏建工分公司在施工完毕后，就其施工的工程情况向通联投资公司提交编制说明载明：一、编制依据《昌吉建筑、安装、装饰装修定额》（2010）、《昌吉单位估价表》（20l0年），工程量计算参照全国同一工程量计算规则、费用定额按照2010年自治区统一费用定额、执行2012年第三季度昌吉地区信息、施工图纸。二、编制范围施工图纸内的彩钢板房、围墙、室外地坪、场坪、配电室、鱼池、办公部分给排水电缆外网、栽树等全部内容。三、本预算按照四类取费，管理费及利润的费率全部按照最低标准计取。四、具体说明详见施工图纸说明。编制说明后附图纸及完成具体工程量明细。而后江苏建工分公司又向通联投资公司提交一份昌吉西域通联投资贸易中心现场办公区投标报告汇总表，投标总价为1436238.94元。后双方由于诉争工程的工程价款支付问题产生争议，协商无果诉至法院。 原审法院认为，通联投资公司对与江苏建工分公司就西域通联投资贸易物流中心项目临时围墙、活动板房、场地平整、土方回填、绿化、给排水、电缆及配电柜工程存在建设工程施工合同法律关系的事实予以认可，同时对该工程是由江苏建工分公司施工且戈国强系工程项目负责人的事实也予以认可。由于双方当事人之间的建设工程合同关系并不违反法律、行政法规的强制性规定，当属有效合同关系。本案中，双方当事人争议的问题是，西域通联投资贸易物流中心项目在本案中诉争工程价款如何确定。江苏建工分公司认为从其提交的2012年10月2日协议书中明确约定该工程系350万元的固定包干价，本案工程价款应当按照固定价结算。而通联投资公司则认为江苏建工分公司提交的诉争工程固定价为350万元的合同系复印件，该合同是通联投资公司基于解决另一工程中的工程款的税票问题，分别与江苏建工分公司协商签订了《西域通联投资贸易物流中心项目临时围墙、活动板房、场地平整、土方回填、绿化、给排水、电缆及配电柜施工协议》以及《西域通联国际贸易物流中心平整及砂石料回填施工协议》，在税票问题解决完后，通联投资公司向江苏建工分公司收回了上述合同原件。诉争工程确实是江苏建工分公司施工的，但是并非是按照固定价款350万元进行结算。原审法院经审查后认为，依据《最高人民法院关于民事证据若干规定》第二条当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果之规定。江苏建工分公司主张诉争工程价款系350万元仅依据施工协议的复印件，而对该复印件的效力通联投资公司并不认可，同时通联投资公司为反驳江苏建工分公司的诉请也提交了江苏建工分公司在施工后报送的案涉工程工程量及编制说明、施工图纸以及投标总价为1436238.94元的编制说明，上述证据与江苏建工分公司主张工程价款为固定价款相矛盾。经原审法院释明，江苏建工分公司坚持要求按照350万元的固定价作为工程结算依据，不要求对已完成工程量及价款进行司法鉴定。由于江苏建工分公司主张诉争工程按照350万元进行工程结算依据不足，原审法院对此不予支持。 庭审中，通联投资公司辩称施工完成后，江苏建工分公司曾提交过两份工程预算书，一份工程预算金额为1220468.2元，另一份为1436238.94元，通联投资公司对上述两份预算金额均不予认可。同时申请证人王兵出庭证实，经工程技术人员核算，工程价款为72万元。故该证人陈述属于通联投资公司自认的事实，原审法院对该事实予以确认。双方均认可，诉争工程已付工程款为50万元，故欠付工程款为22万元。通联投资公司以工程存在质量问题为由拒付工程款，由于其对此并未提出反诉且无证据证实，对该抗辩理由原审法院不予采信。遂判决：一、通联投资公司于本判决生效后十日内向江苏建工分公司支付工程款22万元。二、驳回江苏建工分公司的其他诉讼请求。案件受理费34800元，通联投资公司负担2187元，江苏建工分公司负担32613元。 江苏建工分公司不服上述判决，上诉称，原审认定事实错误。原审通联投资公司在答辩时已认可2012年10月2日的350万元工程款的协议是双方真实签订的，说明通联投资公司认可该份合同的真实性，况且其也提交了协议的原件。同时，通联投资公司认可江苏建工分公司履行了协议，只是工程量有变化，再次证明了协议的真实性。二、案涉工程系包干价合同，江苏建工分公司已履行完施工义务，通联投资公司应当履行给付价款义务。原审根据通联投资公司的工程技术人员的个人核算，认定工程价款为72万元，超出法律适用范围之外。根据协议约定，双方确定的工程为包干价合同，也未约定该证人为双方认可的工程核算人员，且该工程也无需核算。假使双方约定核算工程，也应是各自派人进行，而不是直接适用单方核算数据。请求撤销原判，支持江苏建工分公司的原审诉讼请求。 二审查明，原审庭审中，通联投资公司提供了临设工程图纸、预算书及编制说明，江苏建工分公司对编制说明、图纸及所附工程量的真实性认可。法庭询问江苏建工分公司，既然认定案涉工程项目是包干价，为什么还要向通联投资公司出具编制说明。江苏建工分公司回答，为了证明双方签订的合同的工程量已经完成。 二审查明的其他事实与原审基本一致。 本院认为，江苏建工分公司认为案涉工程应当以固定总价350万元结算，事实依据不足。首先，江苏建工分公司主张《西域通联投资贸易物流中心项目临时围墙、活动板房、场地平整、土方回填、绿化、给排水、电缆及配电柜施工协议》是双方当事人实际履行的协议，但江苏建工分公司作为履行施工义务的一方却不持有合同原件，此现象有悖常理。其次，原审中，江苏建工分公司对其提交给通联投资公司的编制说明予以认可，该编制说明表明，对案涉工程是根据实际完成工程量，按国家相关建筑定额，以四类工程标准取费确定工程价款。该结算方式为据实结算的可调价方式，并非固定总价方式。即江苏建工分公司在施工完毕后，亦是按可调价计算的工程价款。因此，本院对江苏建工分公司主张按350万元的固定价进行结算的主张不予支持。 原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33040元，由江苏省建筑工程集团有限公司新疆二分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  侯卫宁 代理审判员  李 李 代理审判员  热依拉 二〇一六年七月二十七日 书 记 员  夏迪娅