重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03464号
上诉人（原审原告）：浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司，住所地重庆市北部新区洪湖西路18号附10-19号。
负责人：张建夫，经理。
委托代理人：何诚，重庆学苑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：文和平。
委托代理人：杨丽娟，重庆厚善律师事务所律师。
上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司（以下简称亚厦西南分公司）与被上诉人文和平工伤保险待遇纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年4月20日作出（2015）渝北法民初字第00759号民事判决，亚厦西南分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2015年7月15日对本案进行了审理。亚厦西南分公司的委托代理人何诚，文和平的委托代理人杨丽娟均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2013年5月，文和平经人介绍到亚厦西南分公司承接的重庆恒大雅苑曾某24号楼室内精装修工程工地从事搬运工作，亚厦西南分公司与文和平认可双方存在劳动关系。
2013年8月31日下午，文和平在搬运门时不慎被门砸伤。文和平分别于2013年8月31日至2013年9月1日、2013年9月1日至2013年9月25日、2013年9月25日至2013年12月3日、2014年9月16日至2014年9月29日在重庆市九龙坡区第二人民医院、第三军医大学新桥医院、第三军医大学西南医院、重庆市沙坪坝区土湾社区卫生服务中心接受治疗，治疗天数分别为1天、24天、69天、13天，共计107天。文和平出院诊断为：1.胸12椎体爆裂性骨折伴截瘫；2.胸11椎体I。滑脱；3.外伤性颈6／7椎间盘突出症。
2013年12月10日，文和平向北部新区管理委员会申请工伤认定，2014年1月27日，该委员会作出认定工伤决定书，认定文和平受伤性质为工伤。亚厦西南分公司不服，提起行政诉讼，请求撤销认定工伤决定书，该案经重庆市渝北区人民法院一审驳回了亚厦西南分公司诉讼请求。亚厦西南分公司不服，提起上诉。2014年10月10日，重庆市第一中级人民法院驳回上诉，维持原判。2014年7月8日，文和平向重庆北部新区劳动鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，2014年9月3日，该委作出工伤职工劳动能力鉴定确认结论通知书，确认文和平的受伤程度为伤残贰级，大部分护理依赖，文和平垫付了鉴定费800元及检查费1720元。亚厦西南分公司不服，申请再次鉴定。2014年12月31日，重庆市劳动能力鉴定委员会出具再次鉴定结论书，鉴定结论为伤残贰级，大部分护理依赖。2013年12月4日，文和平同时向重庆北部新区劳动鉴定委员会提出因工受伤配置辅助器具鉴定确认申请，该委于2014年9月3日作出确认结论通知书，同意配置辅助具（轮椅、褥疮垫及辅助步行器）。亚厦西南分公司与文和平在庭审中确认，亚厦西南分公司在文和平受伤后支付文和平各项工伤款项共计117180元，文和平同意抵扣。
2014年10月29日，文和平向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.解除亚厦西南分公司与文和平之间的劳动关系；2.亚厦西南分公司支付文和平医疗费9009.64元、后续医疗费519000元、一次性伤残补助金106300元、一次性伤残津贴867408元、一次性工伤医疗补助金76536元、停工留薪期工资102048元、生活津贴21860元、生活护理费408192元、辅助器具费155000元、住院伙食补助费7360元、住院护理费36800元、鉴定检查费2520元、交通费4206.50元、营养费18000元。2014年11月11日，亚厦西南分公司收到仲裁委的应诉通知书。2015年12月13日，该委作出仲裁裁决书，裁决：1.解除亚厦西南分公司与文和平双方的劳动关系；2.亚厦西南分公司支付文和平医疗费8889元、一次性伤残补助金94575元、一次性伤残津贴771732元、一次性工伤医疗补助金76536元、停工留薪期工资41613元、生活津贴21260元、生活护理费408192元、辅助器具费100200元、住院伙食补助费856元、住院护理费12840元、鉴定检查费2520元、交通费1500元，共计1540713元，扣除文和平借支的117180元，亚厦西南分公司还需支付1423533元，3.驳回文和平的其他仲裁请求。亚厦西南分公司不服该裁决，起诉至一审法院。
另查明，亚厦西南分公司未为文和平办理工伤保险。亚厦西南分公司同意支付文和平交通费1000元。
亚厦西南分公司一审诉称：亚厦西南分公司对重庆北部新区劳动争议仲裁委员会作出的渝新劳仲案（2014）第731号仲裁裁决书不服，现起诉，理由如下：一、文和平解除劳动关系不应得到支持。根据渝人社办（2011）184号《重庆市关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第1条：“上述人员的工伤保险待遇可实行一次性支付或长期支付两种办法。实行一次性支付的，需由工伤职工本人或供养亲属本人提出书面申请，与用人单位解除或终止劳动关系，并签订终止工伤保险关系书面协议”之规定，亚厦西南分公司与文和平双方并未达成解除劳动关系的协议，因此仲裁机构强行解除于法无据，实行一次性支付是错误的，只能实行长期支付。二、工资应按130元／天进行计算。根据文和平的委托代理人刘琼和王小龙向代君雄和李国成所取的调查笔录，证明文和平日工资为130元／天，那么其月工资应为130元／天×21.75天=2827.50元／月，其相应的一次性伤残补助金为2827.50元／月×25个月=61498.12元，停工留薪期工资为2827.50元／月×11个月=31102.50元，生活津贴为130元／天×3天=390元。三、辅助器具不应得到支持，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十三条：“工伤职工因日常生活或就业需要，要求安装、配置辅助器具的，由用人单位或者工伤职工根据工伤职工就医定点医疗机构建议，向参保地区县劳动能力鉴定委员会申请确认。经确认需要安装、配置的，到工伤保险定点辅助器具配置机构安装、配置”之规定，文和平未举示与辅助器具配置服务协议机构签订的《辅助器具配置合同》，因此，不能证明其已配置轮椅、防褥疮坐垫等。四、根据《工伤保险条例》第三十五条，“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：二级伤残为本人工资的85%”之规定，亚厦西南分公司按月支付文和平的伤残津贴2827.50元×85%=2403.38元。综上，对工伤一至四级的保留劳动关系，其伤残津贴和生活护理费实行一次性支付于法无据。亚厦西南分公司现诉至法院，请求判令：1.驳回文和平解除劳动关系的诉讼请求；2.亚厦西南分公司支付文和平一次性伤残补助金61498.12元，停工留薪期工资31102.50元，住院期间伙食补助费856元，住院期间护理费6420元，鉴定检查费2520元，交通费1000元；3、亚厦西南分公司支付文和平生活护理费、伤残津贴按月支付。
文和平一审辩称：请求法院确认亚厦西南分公司与文和平劳动关系于2014年11月11日解除；亚厦西南分公司支付文和平后续医疗费519000元、一次性伤残补助金106300元（4252元／月×25个月）、一次性伤残津贴867408元（4252元／月×85%×12个月×20年）一次性工伤医疗补助金76536元（4252元／月×18个月）、停工留薪期工资102048元（4252元／月×24个月）、生活津贴24959.24元（42527元／月×5.87个月）、生活护理费408192元（4252元／月×40%×12个月×20年）、辅助器具费155000元、住院伙食补助费7360元（32元／天×230天）、住院护理费36800元（160元／天×230天）、鉴定检查费2520元、交通费4206.50元、营养费18000元。
一审法院认为：亚厦西南分公司与文和平存在劳动关系，文和平发生了工伤，要求解除劳动关系，一审法院予以支持，一审法院以亚厦西南分公司收到仲裁应诉通知书的时间2014年11月11日作为劳动关系解除时间。亚厦西南分公司未为文和平缴纳工伤保险，应当支付文和平相应工伤保险待遇，对各项待遇及相关问题评判如下：
关于文和平的本人工资，亚厦西南分公司举示的调查笔录及委托书及仲裁庭审笔录，因部分证据系复印件且存在矛盾，一审法院不予采信。亚厦西南分公司与文和平未对文和平工资举示有效证据，一审法院酌情按文和平受伤时上年度即2012年职工月平均工资3783元／月予以主张。
根据《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条之规定，参照《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》，亚厦西南分公司未为文和平参加工伤保险，文和平要求亚厦西南分公司支付一次性支付工伤保险待遇，一审法院予以支持。亚厦西南分公司要求分期支付，于法无据，一审法院不予支持。亚厦西南分公司应当支付文和平一次性伤残补助金94575元（3783元／月×25个月）、伤残津贴771732元（3783元／月×85%×12个月×20年）、生活护理费408192元（4252元／月×40%×12个月×20年）、一次性工伤医疗补助金76536元（4252元／月×18个月）。依据《工伤保险条例》第三十二条，参照《重庆市人力资源和社会保障局关于调整工伤职工配置辅助器具项目和标准的通知》（渝人社发（2009）228号）之规定，文和平需配置轮椅1500元／具，使用年限为5年；防褥疮坐垫120元／个，使用年限为2年；防褥疮床垫1400元／个，使用年限为2年；助动式截瘫步行矫形器（胸11以上）27000元／付，使用年限4年。即亚厦西南分公司需支付文和平辅助器具配置费156200元（1500元／具×20年÷5年／具＋120元／个×20年÷2年／个＋1400元／个×20年÷2年／个＋27000元／付×20年÷4年／付），文和平请求的金额为155000元，一审法院在文和平请求的范围内予以支持。
停工留薪期工资及鉴定期间生活津贴，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，文和平的停工留薪期为12个月。文和平受伤的时间为2013年8月31日，文和平申请鉴定的时间为2014年7月8日，不足12个月，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资”，一审法院按实际天数主张停工留薪期待遇，则亚厦西南分公司应当支付文和平停工留薪期工资38700元（3783元／月×（10个月＋（5天÷21.75天／月））。文和平2014年7月8日-2014年12月31日期间进行劳动能力鉴定，该期间停工留薪期已满，亚厦西南分公司应当支付文和平鉴定期间生活津贴15432元（3783元／月×（5个月＋18天÷21.75天／月）×70%］。
伙食补助费及护理费，文和平住院107天，亚厦西南分公司应当支付文和平住院期间的伙食补助费856元（8元／天×107天）、护理费8560元（80元／天×107天）。
鉴定检查费，文和平在劳动能力鉴定期间，垫付鉴定费800元，检查费1720元，共计2520元，该费用应当由亚厦西南分公司承担。
交通费，文和平治疗工伤均在统筹地区内，对文和平交通费的要求，一审法院酌情支持亚厦西南分公司同意的1000元的金额。
后续治疗费，由于一次性工伤医疗补助金性质与后续治疗费重叠，一审法院对该笔费用不予支持。
营养费，该项请求于法无据，一审法院不予支持。
亚厦西南分公司在文和平受伤后支付117180元，文和平同意抵扣，一审法院对该笔款项在工伤保险待遇总额中予以抵扣。
综上，一审法院依据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条之规定，判决：一、原告浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司与被告文和平的劳动关系于2014年11月11日解除；二、原告浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司于本判决生效后五日内支付被告文和平工伤保险待遇1455923元（包括一次性伤残补助金94575元、伤残津贴771732元、一次性工伤医疗补助金76536元、生活护理费408192元、辅助器具配置费155000元、停工留薪期工资38700元、鉴定期间生活津贴15432元、伙食补助费856元、护理费8560元、鉴定检查费2520元、交通费1000元，扣除原告浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司已支付的117180元）；三、原告浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司不支付被告文和平后续医疗费519000元、营养费18000元；四、驳回原告浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司负担。
亚厦西南分公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判，1、驳回文和平解除劳动关系的诉讼请求；2、亚厦西南分公司支付文和平一次性伤残补助金61498.12元、停工留薪期工资31102.5元、住院期间伙食补助费856元、住院期间护理费6420元、鉴定检查费2520元、交通费1000元；3、亚厦西南分公司按月支付文和平的生活护理费、伤残津贴；4、本案诉讼费由文和平承担。主要事实和理由：1、依据规定工伤一至四级实行一次性支付工伤待遇，需亚厦西南分公司与文和平达成终止工伤保险关系书面协议，现双方并未达成解除劳动关系协议，强行解除劳动关系于法无据，只能实行长期支付。2、文和平的工资应按100元／天进行计算，文和平的委托代理人调查笔录证明文和平工资是130元／天，而证人曾某是文和平的组长，证明文和平是100元／天，则月工资为2175元／月。故相应的一次性伤残补助金变更为54375元、停工留薪期工资变更为23925元、生活津贴为390元。一审判决按2012年职工月平均工资计算错误。3、依据规定经确认需要安装、配置辅助器具的，到工伤保险定点辅助器具配置机构安装、配置。文和平未举示辅助器具配置合同，不能证明已配置轮椅、防褥疮坐垫等，一审判决155000元辅助器材费无依据。4、依据规定二级伤残按月支付的伤残津贴为本人工资的85%，故文和平按月伤残津贴为2403.38元。5、文和平未对仲裁裁决提出起诉，但一审判决金额超出了仲裁裁决金额，无法接受。6、一审程序违法，代理审判员和书记员同为王婷婷，显然不正常。
文和平答辩称：亚厦西南分公司上诉请求及事实和理由不符合法律规定，一审判决公平合理，请求维持原判，驳回上诉。
二审查明，一审审理过程中，文和平于2015年4月8日申请撤回了医疗费的仲裁请求。双方确认一审书记员为胡玲，一审判决记载书记员王婷婷系笔误，且一审法院已裁定补正。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，依据《中华人民共和国劳动法》第五十二条规定，用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项和第六项规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。本案亚厦西南分公司未举证证明对劳动者进行了劳动安全卫生教育，提供了劳动保护或劳动条件。现文和平在劳动过程中发生工伤，文和平可依据上述法律规定，依法解除劳动合同。重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》规定，未参加工伤保险的职工受工伤或已参加工伤保险的职工受工伤但受工伤时工伤职工和其供养亲属户籍不在本市的工伤保险待遇，可实行一次性支付或长期支付两种办法；实行一次性支付的，需由工伤职工本人或供养亲属本人（或其监护人）提出书面申请，与用人单位解除或者终止劳动关系，并签订终止工伤保险关系书面协议。本案亚厦西南分公司未为文和平参加工伤保险，也不存在与用人单位达成终止工伤保险关系书面协议情形。因此，亚厦西南分公司以文和平未与亚厦西南分公司达成解除劳动关系协议，要求文和平的工伤待遇实行长期支付，不符合法律规定，不能成立，本院不予支持。因此，亚厦西南分公司主张驳回文和平解除劳动关系的诉讼请求，按月支付文和平生活护理费、伤残津贴，不符合法律规定，本院不予支持。
依据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，本案关于文和平的本人工资，亚厦西南分公司应提供工资支付凭据予以证明。亚厦西南分公司仲裁答辩时同意文和平本人工资按2013年社平工资3783元／月标准计算，现却以证人单方证词主张文和平本人工资按100元／天计2175元／月，不能成立，本院不予支持。文和平主张工伤保险待遇的本人工资为4252元／月，高于其受伤时上年度重庆市平均工资3783元／月，也无证据证明，本院不予支持。在双方均无证据证明文和平受伤前12月的平均工资情况下，一审判决酌情按文和平受伤时上年度即2012年职工月平均工资3783元／月予以主张，并无不当，本院予以支持。因此，亚厦西南分公司要求按文和平本人工资2175元／月改判一次性伤残补助金61498.12元、停工留薪期工资31102.5元，不能成立；相应亚厦西南分公司主张文和平3天计390元的生活津贴，住院护理费6420元，与本院查明事实不符，也不符合法律规定，本院均不予支持。
文和平因工受伤配置辅助器具经重庆北部新区劳动鉴定委员会作出确认结论通知书，同意配置辅助具（轮椅、褥疮垫及辅助步行器）。参照《重庆市人力资源和社会保障局关于调整工伤职工配置辅助器具项目和标准的通知》（渝人社发（2009）228号）之规定，配置轮椅1500元／具，使用年限为5年；防褥疮坐垫120元／个，使用年限为2年；防褥疮床垫1400元／个，使用年限为2年；助动式截瘫步行矫形器（胸11以上）27000元／付，使用年限4年。因此，按依法辅助器具配置20年，则亚厦西南分公司需支付文和平辅助器具配置费156200元（1500元／具×20年÷5年／具＋120元／个×20年÷2年／个＋1400元／个×20年÷2年／个＋27000元／付×20年÷4年／付）。现文和平请求的金额为155000元，低于法定赔偿金额，本院予以支持。亚厦西南分公司以文和平未举示辅助器具配置合同证明已实际配置为由而认为不应主张辅助器具配置费155000元，不符合法律规定，本院不予支持。
当事人对劳动争议仲裁裁决不服提出起诉后，仲裁裁决依法不发生法律效力。虽一审文和平未对仲裁裁决不服提出起诉，但文和平依照其仲裁请求进行了抗辩，一审判决依法主张的部分金额超过仲裁裁决金额，并无不当。亚厦西南分公司认为一审判决金额超过仲裁裁决而无法接受，不符合法律规定，本院不予支持。虽本案双方未对仲裁裁决医疗费8889元不服起诉，但一审审理过程中，文和平申请撤回了医疗费的仲裁请求，故一审判决未主张此项费用，并无不当。文和平二审中要求增加此项，不符合法律规定，本院不予支持。本案双方确认一审书记员为胡玲，一审判决记载书记员王婷婷系笔误，且一审法院已裁定补正。因此，亚厦西南分公司认为一审判决代理审判员和书记员均为王婷婷，程序违法，不能成立，本院不予支持。
综上所述，亚厦西南分公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 江 波