浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍诸民初字第2926号
原告：余钱江。
法定代理人：余钱均。
委托代理人（特别授权）：章仲清，诸暨市城关法律服务所法律工作者。
被告：谢彩英。
委托代理人（特别授权）：陈成德、诸葛明，杭州望江法律服务所工作人员。
原告余钱江为与被告谢彩英占有物返还纠纷一案，于2013年12月10日诉至本院，本院于同日受理后，依法由审判员魏岩岩适用简易程序，于2014年1月7日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，转为普通程序审理，依法由审判员魏岩岩担任审判长，与代理审判员赵珊妮、人民陪审员周苗来组成合议庭，于2014年8月6日公开开庭进行了审理。原告余钱江的法定代理人余钱均、委托代理人章仲清，被告谢彩英两次均到庭参加诉讼；被告谢彩英的委托代理人陈成德参加第一次庭审，委托代理人诸葛明参加第二次庭审。本案现已审理终结。
原告余钱江诉称，坐落于诸暨市暨阳街道擂鼓山路16号房屋的土地使用权人系周川福。1990年周川福因原房屋漏水，翻建无资金，与原告商量合作建房，双方约定第一层、第二层的资金全部由原告出，建造由周川福负责；走廊扶梯、厕所公用，停车棚外半间由余钱江使用；第三层由原告出资建造居住，第四层的建筑材料由原告购买。房屋建造完毕后，该楼房的第一层、第二层、第四层以及停车棚自1991年10月起一直被被告占用、出租。现原告认为，其与周川福合作建造了坐落于诸暨市暨阳街道擂鼓山路16号的四层楼房和停车棚，但其中的第一层、第二层、第四层房屋以及停车棚自1991年10月起一直被被告占用、出租，而被告无权占用、出租上述房屋，故要求被告腾退坐落于诸暨市暨阳街道擂鼓山路16号的第一层、第二层、第四层房屋以及停车棚。审理过程中，涉案房屋的第四层以及停车棚已经被诸暨市人民政府拆违拆除，故变更诉讼请求为要求被告腾退坐落于诸暨市暨阳街道擂鼓山路16号的第一层、第二层房屋。
被告谢彩英辩称，其与周川福原系夫妻关系，并参与涉案房屋的实际建造。周川福去世后，其既是涉案房屋的共有人也是周川福的唯一合法继承人，因此其有权居住、使用、出租涉案房屋，原告不能以其对涉案房屋的第一层、第二层有出资就享有使用权，原告无权要求被告腾退涉案房屋，故请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，被告谢彩英与周川福于1986年12月29日办理结婚登记手续，原告余钱江与被告谢彩英之妹谢彩菊于1987年8月22日在原诸暨县高湖乡人民政府登记结婚，原告余钱江与周川福系连襟关系。周川福自1978年劳改释放后落户于原诸暨县城关镇丫路头村，后于1985年6月13日取得诸农地（85）第0101号宅基地使用证、1987年11月23日取得诸农地（87）第06364号宅基地使用证，共计取得面积为70平方米的宅基地。周川福和谢彩英在婚后至1990年期间，在已经取得的宅基地上建成平房两间半。后周川福与原告余钱江在1990年7月20日订立协议书，内容为：“本镇丫路头村周川福现有平房两间半，无力再建造，故和余钱江商量双方同意，决无反悔，订立合同如下：①乙方余钱江交给甲方周川福壹万零一佰伍十元人民币，由周川福建造两楼费用；②上层三楼由余钱江建造，包括所有权在内；③走廊扶梯公用，停车棚外半间交给余钱江用，厕所公用；④中途三楼万一不可造，两楼直接归余钱江所有（包括所有权），乙方三楼造好万一今后变卖，只须照造价归甲方所有；⑤建造三楼如要平方费归余钱江支付，甲方不负任何责任；⑥以后转正式凭据按此据为标准；⑦造房期间双方都应同心协力，直至完工为止。一式两份，即日生效。甲方周川福，乙方余钱江。90年7月22日合订”。协议订立后，双方开始建造房屋，至1990年12月，涉案房屋建造完毕，总共建成三层楼房。已建成的楼房由周川福与谢彩英居住使用。1991年10月5日，周川福被故意伤害致死。1992年9月参与犯罪的余钱江被浙江省高级人民法院终审判处死刑，缓期两年执行；同案犯谢彩英被判处有期徒刑四年。1992年，涉案房屋占用范围的集体土地使用权仍登记在周川福名下，经诸暨市国土资源局于1992年9月30日确权登记的使用权面积为70平方米，土地登记审批表中载明家庭人口为三人。1996年在原告余钱江的服刑期间，谢彩菊提出离婚诉讼，后经诸暨市人民法院判决离婚，但对涉案房屋在离婚判决中未予处理。此后余钱江患精神分裂症，于2003年4月14日被浙江省第二监狱经浙江省监狱管理局批准保外就医。现余钱江回原籍诸暨市浣东街道高湖村居住，由其兄弟余钱均照顾生活。涉案房屋在谢彩英、余钱江服刑期间由谢彩菊居住使用。1995年谢彩英刑满释放，涉案房屋的第一层、第二层由其居住使用，第三层仍由谢彩菊使用至今。谢彩英在使用过程中将涉案房屋的第一层、第二层对外出租，并于2010年违章建造第四层房屋。该第四层房屋以及停车棚在2013年已经被诸暨市人民政府作为违章建筑拆除。现原、被告就涉案房屋的第一层、第二层的使用权产生争议，原告认为被告谢彩英参与故意伤害致死其丈夫周川福，不享有继承权，无权在第一层、第二层房屋居住使用；原告出资建造了第一层、第二层房屋，虽涉案房屋的土地使用权登记在周川福名下，但其享有第一层、第二层房屋的使用权，故被告谢彩英应当腾退第一层、第二层的房屋。但原告提出的主张遭到被告的拒绝，遂纠纷成讼。
上述事实，由原告提供的诸暨市国土资源局地籍档案查询单、协议书、谢彩英的父亲谢某的信件、（1996）诸法民初字第119号余钱江与谢彩菊离婚一案的庭审笔录和民事判决书、（1992）绍刑一字第25号刑事案件中周川福的备案报告、谢彩英的上诉状、浙江省高级人民法院对谢彩英、陈小琴、汤颂璋、周松园所作的笔录、宅基地审批表、结婚登记申请书、常住人口登记表、××人证、罪犯保外就医证明书、诸暨市浣东街道高湖村民委员会的证明，被告提供的土地登记审批表等证据予以证实。对上述证据的真实性，原、被告经质证均无异议，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原、被告双方对原告余钱江与被告丈夫周川福在1990年合作建房的事实均无异议，现双方争议的是原告余钱江是否享有涉案房屋第一层、第二层的使用权。原告余钱江认为其对涉案房屋的第一层、第二层有过出资，周川福在1991年10月被故意伤害致死，被告谢彩英参与实施对周川福的共同犯罪，因此其丧失了继承权，故其无权占有使用涉案房屋的第一层、第二层。而原告作为出资人，享有占有使用的权利，故可以要求被告腾房。本院认为，对不动产的占有、使用系不动产所有权人享有或经所有权人设立后方能享有的权利，因此对不动产的占有、使用非经法定程序不得任意而为之。本案中，原告与周川福在1990年7月20日的协议书中明确约定当时周川福已有平房两间半，无力再建造，故由原告出资10150元交给周川福作为建造两楼的费用，三楼由原告建造，所有权归原告，中途三楼万一不可造，两楼直接归余钱江所有（包括所有权），三楼造好后万一变卖，只须按照造价归周川福所有。从上述协议约定的内容可以分析得出，订立协议书时，周川福和谢彩英夫妇已经在取得的宅基地上建造好平房两间半，协议中的两楼、三楼结合上下文的文意应指涉案房屋的第二层、第三层。因周川福无力再往上建造，故由原告出资10150元给周川福，作为其建造第二层的费用。同时作为交换条件，允许非同一集体经济组织的成员余钱江在周川福的第二层之上建造第三层，费用由余钱江自理，建造完毕后允许余钱江享有第三层的所有权。同时为保障余钱江的利益，还设置了备位条款，即如果遇到余钱江不能建造第三层则将第二层的所有权归余钱江。说明双方在订立协议时对第三层能否建造尚不能确定，并充分考虑了如果第三层不能建造时的补救措施。但在协议的实际履行过程中，第三层是建造完成的，原告出资的对价在客观上已经实际得到实现，因此涉案房屋的第一层、第二层的所有权（需经行政主管部门判定为合法建筑部分）应归属于周川福、谢彩英夫妇，原告无权取得第一层、第二层的所有权，也不能依据出资当然享有对第一层、第二层房屋的使用权。另，对协议书载明的原告余钱江凭借出资取得第三层房屋所有权的合法性问题，因我国现行法律遵循“房地一致”的原则，非同一集体经济组织的成员不能取得其他集体经济组织内的宅基地以及地上建筑物，因此，余钱江与周川福在协议书中关于第三层房屋由余钱江建造并同意其取得所有权的约定与法律规定相悖，应属无效。但在周川福一方允许其居住使用的前提下，系所有权人对自己权利的自由处分，余钱江一方可以取得第三层房屋的使用权。至于原告提出的被告谢彩英参与故意伤害致死周川福，故其无权继承的问题，因涉案房屋在周川福与谢彩英婚后建造，谢彩英本身即为涉案房屋的共有人，无需基于继承亦可对涉案房屋进行使用。因此，原告未有证据证实其可以依法享有涉案房屋的第一层、第二层的使用权。故原告要求被告腾退涉案房屋第一层、第二层的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、第四十条、第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告余钱江的诉讼请求。
本案案件受理费80元，由原告余钱江负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。［在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费80元，款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 魏岩岩
代理审判员 赵珊妮
人民陪审员 周苗来
二〇一四年八月六日
书 记 员 杨方玲