江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第02058号
上诉人（原审原告）陶伟。
委托代理人周宝生。
被上诉人（原审被告）吴江市开源商品混凝土有限公司苏州分公司。
委托代理人封茹。
委托代理人顾媺。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司。
上诉人陶伟因与被上诉人吴江市开源商品混凝土有限公司苏州分公司（以下简称开源公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2014）姑苏民一初字第00867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年7月14日17时30分，江竹志驾驶苏E×××××重型专项作业车由北向南行驶至苏州市苏浒路一力物流路口时，为避让一辆大货车向右打方向撞上由此向西右拐弯的陶伟，致陶伟受伤。原苏州市公安局交通巡逻警察支队金阊大队作出道路交通事故认定书，江竹志负事故全部责任。
事故发生后，陶伟于2010年7月14�至2010年9月24日、2010年10月20日至2011年4月15日入住苏州市中医院住院治疗，又于2011年4月15日至2011年6月11日、2011年10月27日至2011年11月18日、2012年1月10日至2012年1月13日、2012年6月27日至2012年6月29日、2012年12月13日至2013年1月21日、2014年2月24日至2014年3月4日入住上海市第八人民医院住院治疗，总计住院378.5天。开源公司垫付330643.53元给陶伟，保险公司垫付给陶伟10000元。
2014年6月3日，苏州市公安局交通巡逻警察支队姑苏大队委托苏州同济司法鉴定所对陶伟的伤残程度、误工、营养、护理期限及护理人数进行评定。2014年6月30日，苏州同济司法鉴定所出具司法鉴定意见书，其鉴定意见为：陶伟因车祸致左股骨干中段骨折后继发骨髓炎、骨不连等遗留双下肢长度差异构成九级伤残，左膝关节功能障碍构成九级伤残；其误工期限为自受伤之日起至定残前一日止；护理期限可酌情�虑为伤后住院期间一人护理，住院期间补充营养。陶伟为该鉴定支付了鉴定费2520元。另查明：陶伟出生于1980年11月28日出生，事故发生时年满29周岁，定残之日年满33周岁，事故发生前户籍在苏州市姑苏区钱家庄12号。陶思辰系陶伟女儿，生于2006年8月13日，事故发生时年满3周岁，定残之日年满7周岁。
又查明：苏州金鑫商品混凝土有限公司系苏E×××××重型专项作业车车主，事故发生时，苏州金鑫商品混凝土有限公司将该车辆出借给开源公司使用。驾驶员江竹志系为开源公司驾驶该车辆。该车在保险公司处投保了保险期间均自2009年8月14日0时起至2010年8月13日24时止的交强险和保险金额为500000元附加不计免赔率特约的商业三者险。其中商业三者险保单特别约定中约定：“1、本保单每次事故绝对免赔额1000元。”商业三者险保险条款第九条约定：“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：……（六）律师费、诉讼费、仲裁费、罚款、罚金或惩罚性赔款，以及未经保险人事先书面同意的检验费、鉴定费、评估费；……”第十四条约定：“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的赔偿限额内核定赔偿金额。保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”。
上述事实，有当事人身份信息、驾驶证、行驶证、道路交通事故认定书、交强险、商业三者险保险单、条款、医疗费票据、出院小结、出院记录、住院费用清单、司法鉴定意见书及当事人的陈述等在案证实。
原审原告陶伟的诉讼请求为：1、开源公司、保险公司赔偿陶伟损失合计478905.9元；2、诉讼费用由开源公司、保险公司承担。审理中，陶伟变更诉讼请求为：1、开源公司、保险公司赔偿陶伟损失391942.51元（医疗费428.20元、残疾赔偿金156182.4、精神损害抚慰金12000元、误工费142500元、护理费26600元、营养费11400元、住院伙食补助费6840元、交通费5305元、电瓶车损失700元、手机损失1818元、衣物损失1000元、被抚养人生活费24648.91元、鉴定费2520元）；2、保险公司在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任；3、诉讼费用由开源公司、保险公司承担。
原审法院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；超过交强险责任限额的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有超出商业三者险责任限额的部分，由侵权人予以赔偿。本案系机动车与行人之间发生的交通事故，交警部门认定江竹志承担事故的全部责�并无不当，原审法院予以采纳并确定苏E×××××机动车方承担100%的赔偿责任。因陶伟撤回对车主苏州金鑫商品混凝土有限公司的起诉，且事故发生时江竹志驾驶车辆系履行职务，故苏E×××××机动车方的赔偿责任由开源公司承担。因肇事车辆苏E×××××重型专项作业车在保险公司投保了交强险、商业三者险附加不计免赔率特约，故陶伟因交通事故造成的损失应先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。超过交强险责任限额的部分，根据上述确定的赔偿责任由保险公司在商业三者险责任限额范围内按100%的责任比例予以赔偿，仍有超出商业三者险责任限额的部分，由开源公司按100%的责任比例予以赔偿。保险公司根据商业三者险保单中的特别约定认为本起事故绝对免赔1000元，但未提供证据证明该特别约定征得投保人的同意，故该特别约定对投保人、被保险人、受�人不发生法律效力。保险公司针对商业三者险条款虽提出具体的免责条款，但未举证证明保险公司对免责条款尽到了明确的说明义务，故保险公司对商业三责险提出的免责事项原审法院不予采纳。
关于医疗费，根据陶伟出院小结、医药费票据、住院费用清单，认定为315861.85元（其中315433.65元系开源公司垫付）。其中用血互助金系治疗所必须，费用也已实际发生，而将来是否退还用血互助金取决于陶伟及其家人是否献血，故即便将来可能退还也系国家对陶伟及其家人义务献血的奖励，故用血互助金应当列入赔偿范围。保险公司对于用血互助金不予认可，原审法院不予采纳。
关于住院伙食补助费，陶伟主张住院天数378天，原审法院予以认定，住院伙食补助费认定为6804元（18元／天×378天）。关于营养费，根据司法鉴定意见书，陶伟补充营养期限为住院期间，陶伟主�住院天数378天，原审法院予以认定，营养费认定为11340元（30元／天×378天）。
关于护理费，根据司法鉴定意见书，陶伟护理期限为伤后住院期间一人护理，陶伟主张护理天数378天，原审法院予以支持，结合其护理费票据，护理费认定为26250元［60元／天×（378天-8天-86天-25天）×1人＋720元＋7740元＋2250元］。
关于交通费，根据陶伟实际所需，原审法院酌定为2000元。关于误工费，陶伟未提供其事发前一年的收入情况的证据，其主张按照3000元／月计算其误工费证据不足，原审法院难以支持。原审法院酌情按照苏州市最低工资标准1680元／月计算陶伟的误工费，陶伟主张误工期为47.5月，原审法院予以支持，误工费为79800元（1680元／月×47.5月）。
关于残疾赔偿金，陶伟事故发生前户籍在苏州市姑苏区钱家庄12号，其主张按照2013年度江苏省城镇居民人均可支配收入32538元的�准计算残疾赔偿金，原审法院予以支持。残疾赔偿金自定残之日起计算20年，根据苏州同济司法鉴定所的鉴定意见，认定为143167.2元（32538元／年×20年×22%）。关于被扶养人生活费，陶伟主张按照江苏省2013年度城镇居民人均消费性支出20371元的标准计算，原审法院予以采纳。陶伟女儿陶思辰定残之日年满7周岁，计算11年，扣除其母亲依法应当负担的部分，被扶养人生活费认定为24648.91元（20371元／年×11年×22%÷2）。因本起事故发生在2010年7月1日之后，被扶养人生活费应当计入残疾赔偿金，合计167816.11元。
关于衣物损失、手机损失，因陶伟未能提供相应证据，原审法院不予支持。
关于电瓶车损失700元，根据陶伟提供的定损单，开源公司、保险公司庭审中亦予以认可，原审法院予以认定。
关于精神损害抚慰金，陶伟因本次交通事故构成2个九级伤残，故精神损害抚慰金酌情认定为11000元。精神损害抚慰金在交强险中优先受偿。
关于鉴定费2520元，属于陶伟因本次交通事故造成的损失，应予认定。
综上，陶伟损失合计624091.96元，上述项目中，属于交强险医疗费用赔偿限额项下的有医疗费315861.85元、住院伙食补助费6804元、营养费11340元，合计334005.85元，交强险医疗费用赔偿限额为10000元，超出324005.85元。属于死亡伤残赔偿限额项下的有护理费26250元、误工费79800元、残疾赔偿金143167.2元、被扶养人生活费24648.91元、精神损害抚慰金11000元、交通费2000元，合计286866.11元，交强险死亡伤残赔偿限额为110000元，超出176866.11元。属于财产损失赔偿限额项下的有电瓶车损失700元，未超出交强险财产损失赔偿限额。上述损失，应由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额和死亡伤残赔偿限范围内赔偿120700元。超出交强险赔偿限额的损失500871.96元及鉴定�2520元，合计503391.96元，应由开源公司承担100%的赔偿责任即503391.96元，商业三者险赔偿限额500000元，且附加了不计免赔率特约，故保险公司在商业三者险范围内赔偿500000元。超出3391.96元，由开源公司承担。保险公司在交强险和商业三者险范围内共计应赔偿620700元，扣除其垫付的10000元，还应赔偿610700元。因开源公司已垫付330643.53元，为避免诉累，故保险公司在赔偿款610700元中，应支付陶伟283448.43元［610700元-（330643.53元-3391.96元）］，返还开源公司327251.57元（330643.53元-3391.96元）。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条�第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司于判决生效之日起10日内支付陶伟赔偿款283448.43元，返还吴江市开源商品混凝土有限公司苏州分公司垫付款327251.57元；二、驳回陶伟的其他诉讼请求。案件受理费7179元，由陶伟负担1987元，吴江市开源商品混凝土有限公司苏州分公司负担2211元，中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司负担2981元。
上诉人陶伟不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决有关误工费计算错误。事发时，陶伟在苏州市鼎盛紧固件有限公司工作，陶伟向原审法院出具工作单位的工资证明作为计算误工费的依据并无不当。该证据曾被原金阊区人民法院作为认定陶伟与苏州市鼎盛紧固件有限公司存在劳动关系的主要证据，真实性可以认定，其内容也证明了陶伟的月工资是3000元。原审法院按照苏州市最低工资标准计算陶伟误工损失明显不当。二、原审判决有关护理费计算有误。陶伟在苏州中医院住院两次共249天，期间共有五张护理费发票，金额是21570元，是由开源公司直接支付给护工的，其中三张发票（分别是720元、2250元、7740元）有单价或注明陪护期，按每天90元计算是119天的护理费。另外两张分别是5760元、5100元的发票，也应按每天90元计算，是121天的护理费，但原审法院没有认定。原审法院只是将119天按发票金额认定，其余261天均按60元／天计算护理费，意味着少给陶伟3630元护理费。三、关于外购药2767元、护理用品46元、助�器具709.9元，因上述费用由开源公司支付，发票亦在开源公司处，故陶伟起诉时没有主张，对于上述费用应由谁负担应予以说明。综上，原审法院认定事实不清，请求二审法院撤销原判并依法改判增加陶伟误工费62700元、护理费3630元、住院伙食费36元、营养费60元的损失认定，另外购药2767元、护理用品46元、助步器具709.9元由开源公司、保险公司负担。
被上诉人开源公司二审辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人保险公司二审未答辩。
二审经审理查明事实与原审法院一致。
二审另查明，2015年4月27日苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会作出姑劳人仲案字［2015］第043号仲裁调解书，申请人陶伟与被申请人苏州市鼎盛紧固件有限公司经苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会调解达成如下调解协议：“苏州市鼎盛紧固件有限公司于2015年4月27日一次性支付陶伟一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费共计21万元。双方之间的劳动关系于2015年1月6日解除，陶伟承诺自本协议履行后与苏州市鼎盛紧固件有限公司不再存在任何未尽的权利义务，陶伟不再以任何理由追究苏州市鼎盛紧固件有限公司任何法律责任。”
二审又查明，2010年9月24日5760元的陪护服务费发票由苏州工业园区慈惠医院后勤服务有限公司出具；2010年12月19日720元的陪护服务费发票亦由苏州工业园区慈惠医院后勤服务有限公司出具，该发票注明单价为90元，数量8；2010年12月16日5100元的护理费发票收款方为汪有槐等3人。
二审中，陶伟提供了苏州市鼎盛紧固件有限公司于2015年4月15日出具的证明，证明内容为：“我公司员工陶伟系仓库主管，每月工资3000元整。2010年7月14日车祸后，我�司没有再给其发过工资。特此证明”。
本案二审争议的焦点是：原审判决有关误工费的计算是否有误？原审判决有关护理费的计算是否有误？原审法院未处理外购药、护理用品、助步器具是否有误？
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身权利的，应当依法承担民事责任。本案的交通事故发生在机动车与行人之间，交警部门认定机动车驾驶人江竹志负事故全部责任。肇事机动车在保险公司投保有交强险及商业三者险，受害方的损失首先应当由保险公司在交强险赔偿责任限额范围内先行赔偿，不足的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同的约定向受害人赔偿，仍有不足的，则由侵权人依照有关的法律规定承担赔偿责任。陶伟上诉提出误工费计算有误并提交了苏州市鼎盛紧固件有限公司于2015年4月15日出具的证明，结合陶伟与苏州市鼎盛紧固件有限公司就工伤纠纷达成的调解协议可知陶伟系苏州市鼎盛紧固件有限公司员工。陶伟仅提供公司出具的证明尚不足以证明其工资标准，但陶伟主张误工费按3000元／月计算，该标准未超过同期制造业在岗职工平均工资，故本院对陶伟有关误工费按3000元／月计算的主张予以采信。陶伟误工期为47.5月，相应误工损失为142500元（3000元／月×47.5月）。
至于陶伟上诉提出的护理费计算有误的问题，虽开源公司提供的2010年9月24日5760元的陪护服务费发票没有注明护理费标准以及护理天数，但该发票出具单位为苏州工业园区慈惠医院后勤服务有限公司，与2010年12月19日720元的陪护服务费发票出具单位一致，考虑到2010年9月24日以及2010年12月19日陶伟均在苏州市中医医院住院治疗，本院认为2010年9月24日5760元的陪护服务费发票相应的护理费标准可以参照2010年12月19日720元的陪护服务费发票注明的标准，相应的护理天数为64天（5760元÷90元／天）。至于2010年12月16日5100元的护理费发票，因该发票收款方为汪有槐等3人，且未标明护理费标准，与其他护理费发票亦不具有关联性，在陶伟未提供证据证明该发票计费标准的情况下，本院认为可参照当地护理标准60元／天计算该发票的护理费。综上，本院确认陶伟的护理费为28170元［60元／天×（378-8-86-25-64）×1人＋720元＋7740元＋2250元＋5760元］。
至于陶伟上诉提出的外购药、护理用品、助步器具应予处理的问题，因陶伟原审时并未将上述费用作为损失予以主张，原审法院未予处理并无不当。上述费用可由陶伟另行主张。
原审法院认定陶伟其他损失计算并无不当，本院予以确认。陶伟因涉案交通事故所受的损失为688711.96元（医疗费315861.85元＋住院伙食补助费6804元＋营养费11340元＋�理费28170元＋交通费2000元＋误工费142500元＋残疾赔偿金、被扶养人生活费167816.11元＋电瓶车损失700元＋精神损害抚慰金11000元＋鉴定费2520元），其中交强险赔偿限额内可赔偿120700元，超出交强险赔偿限额的损失为568011.96元。涉案车辆投保的商业三者险赔偿限额为50万元且附加了不计免赔率特约，故超出交强险限额和商业三者险赔偿限额的损失为68011.96元，该款项由开源公司承担。综上，保险公司在交强险和商业三者险范围内攻击赔偿陶伟620700元，扣除保险公司已垫付的10000元，还应赔偿610700元。因开源公司已垫付330643.53元，为避免诉累，故保险公司在赔偿款610700元中应支付陶伟348068.43元［610700元-（330643.53-68011.96）］，返还开源公司262631.57元。
综上，原审法院对陶伟的误工费及护理费认定有误，本院予以纠正。上诉人陶伟的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，判决如下：
一、撤销苏州市姑苏区人民法院（2014）姑苏民一初字第00867号民事判决；
二、中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司于判决生效之日起10日内支付陶伟赔偿款348068.43元，返还吴江市开源商品混凝土有限公司苏州分公司垫付款262631.57元；
三、驳回陶伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7179元，由陶伟负担1800元，吴江市开源商品混凝土有限公司苏州分公司负担2398元，中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司负担2981元。二审案件受理费700元，由吴江市开源商品混凝土有限公司苏州分公司负担650元，由陶伟负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
代理审判员 赵 东
代理审判员 陈 斌
二０一五年六月十二日
书 记 员 陈闵悦