河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）周民终字第1785号
上诉人（原审原告）刘海军，男，汉族，1967年10月生，住周口市川汇区。
委托代理人李海军，河南团结律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）阙二红，男，汉族，1968年11月生，住周口市。
委托代理人李邦亭，河南商镇律师事务所律师。
上诉人刘海军与被上诉人阙二红合伙纠纷一案，周口市川汇区人民法院于2007年10月20日作出（2006）川民初字第985号民事判决，阙二红不服，提起上诉。本院于2008年11月28日作出（2008）周民终字第1923号民事裁定，撤销原判，发回重审。周口市川汇区人民法院于2012年8月28日作出（2009）川民初字第648号民事判决，刘海军不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘海军及委托代理人李海军，被上诉人阙二红的委托代理人李邦亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2000年2月，原告刘海军与被告阙二红双方合伙承建周口市川汇区蔬菜乡高庄行政村第三村民组集贸市场营业楼工程，双方约定，原告出资60％，被告出资40％，根据约定出资比例，双方分享利润。被告阙二红于2000年2月1日向原告刘海军出具认证书一份，确认原告出资60％。被告工程竣工后，2004年2月22日，经原、被告与周口市川汇区蔬菜乡高庄行政村及其第三村民组决算，工程总决算价为1774369.43元。同年，被告阙二红以拖欠工程款80万元为由将周口市川汇区蔬菜乡高庄行政村及其第三村民组诉至法院，在审理期间，分别于2004年10月27日和2004年11月2日主持对账，确认刘海军和阙二红已从高庄行政村第三村民组借支工程款54笔共计974267元，后经周口市川汇区人民法院调解，双方达成调解协议，周口市川汇区人民法院于2005年3月8日作出（2004）川民初字第780号民事调解书，内容如下：一、被告周口市川汇区蔬菜乡高庄行政村与被告周口市川汇区蔬菜乡高庄行政村第三村民组分三批共同偿还原告阙二红工程款及诉讼费（21010元）共计40万元。偿还时间分别为：第一批于2005年6月30日前支付lO万元，第二批于2006年3月30日前支付10万元，第三批于2006年9月30日支付20万元；二、原告阙二红与刘海军在二被告处所借支54笔款项共计974267元的借据，已经作为己付工程款进行结算，二被告不得再以此借据主张权利；双方其他无争执。至此，原告刘海军与被告阙二红就本次合伙所得工程款为1353359.43元（其中包含债权378990元）及因工程引起的对周口市川汇区蔬菜乡高庄行政与周口市川汇区蔬菜乡高庄行政村第三村民组的其他债权21010元，其中，原告刘海军实际得到工程款438340元，被告阙二红实际得到535927元（包括房屋折抵的30万元）。2006年12月21日，通过周口市川汇区人民法院强制执行，被告阙二红又从周口市川汇区蔬菜乡高庄行政村得到工程款43990元。现原、被告双方尚有以被告名义起诉的周口市川汇区法院（2004）川民初字第780号民事调解书确认的对周口市川汇区蔬菜乡高庄行政村及周口市川汇区蔬菜乡高庄行政村第三村民组的到期债权3560l0元。本案在审理过程中，因原、被告双方就各自出资的数额发生争执，本院明确告知原、被告双方：对双方合建工程成本（包括各自出资的数额）及利润盈亏（包含合伙期间的债权债务等）需委托有关部门进行评估和鉴定。但原告对此明确表示不同意鉴定。被告申请鉴定后，又以原告主张应由原告申请鉴定为由，不愿再申请鉴定。
原审认为，原、被告合伙承建高庄农贸市场，双方约定按六四比例出资并分成，故双方的合伙关系依法成立，原、被告双方均应按照双方约定履行义务。合伙工程完工后，工程总决算价为1774369.43元，最终原、被告实际应得到的工程款为13153359．43元（其中包含债权378990元）及因工程引起的对周口市川汇区蔬菜乡高庄行政村与周口市川汇区蔬菜乡高庄行政村第三村民组的其他债权21010元，两项合计1374369.43元，而双方已领取工程款1018257元（其中原告得到工程款438340元，被告得到工程款579917元），因双方就各自出资情况发生分歧，原、被告双方均应有义务就工程合伙账务进行清算，但在法院明示告知原、被告双方对双方合建工程的成本造价（包括各自出资的数额）及利润盈亏（包含合伙期间的债权债务等）需申请有关部门进行评估和鉴定后，原、被告双方均不愿申请鉴定，故针对原、被告双方各自提出的出资及盈利情况，法院无法认定，原告以按其出资85.78％主张权利的证据不足，法院不予支持。综上，法院可依据原、被告约定的出资比例对应得到的工程款及共同债权进行分割，即原告应得到1374369.43元的60％即824621．66元，被告应得1374369.43元的40％即549747.77元，在扣除原告已得工程款438340元后，原告仍应得到386281．66元，故对原告请求中的38628l.66元，法院予以支持，对原告的其它诉讼请求，不予支持；鉴于原告主张将被告对周口市川汇区蔬菜乡高庄行政村及其第三村民组的到期共同债权356010元确认由其所得，法院对此予以支持，除此之外，被告应再向原告支付30271.66元；针对被告提出的400000债权包含其垫付的诉讼费及周口市川汇区蔬菜乡高庄行政村第三村民组负责人向其借款30000元的问题，因其未提供证据证明，法院不予认定。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、赢利被告阙二红于判决生效之日起10日内偿付原告刘海军30271．66元。二、被告阙二红对周口市川汇区蔬菜乡高庄行政村及周口市川汇区蔬菜乡高庄行政村第三村民组的到期债权356010元自本判决生效之日起归原告刘海军享有和主张。三、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期问的债务利息。案件受理费10460元，原告承担3400元，被告承担7060元。
上诉人刘海军不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决以对双方各自的出资及赢利情况无法认定为由，即按6：4比例分配工程款，实属错误。应当依据双方的实际出资比例来确定利润分成，而不是简单的将总工程款按6：4比例分成。为证明上诉人的投入数额，原审时上诉人提交了相应证据，共计款714213.35元。对上诉人提交的证据除赵平新的沙子款、万纪华的石子款被上诉人提出了异议之外，其他证据均表示认可、无异议。经当庭质证万纪华的石子款系重复计算，应当从总数中减去26000元，下余688213.35元应当予以认定。而被上诉人仅仅出资114103元，所以刘海军出资比例达到了85.78%。依照权利义务相一致原则，在确定利润分成时应以此比例进行分配。二、关于本案是否有必要鉴定问题。首先，工程造价经法院调解，确定为1374369元；其次，双方均向法院提交了自己出资证据；再次，双方的共同债务也已经确定，数额为115829元。所以，用工程造价减去双方的出资再减去共同债务就是赢利，然后按实际比例进行分配，根本不需要鉴定。三、关于上诉人应收回的投资和应得的利润数额问题。工程造价1374369元，共同债权335000元，上诉人投资数额是688213元，被上诉人投资数额是114103元，双方的共同债务数额115829元，故工程利润为456224元，上诉人应分利润391343元。加上上诉人的投资，减去上诉人已领工程款，上诉人应收回的投资和应得到的利润数额是641222元。根据上述计算，除双方共同债权335000元由上诉人享有外，被上诉人还应退给上诉人306222元。共同债务也应被上诉人负责偿还。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人阙二红辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。庭后也未提交书面答辩状。
本院经审理查明的事实与原审查明事实相一致。
本院认为，本案是上诉人刘海军起诉被上诉人阙二红因合伙期间的出资、分红问题引起的纠纷，明显是一起合伙纠纷而非建设工程合同纠纷，原审定性错误应予纠正。本案争执的主要焦点是双方在合伙时的投资数额能否确定以及如何分配问题，双方的共同债权是356010元还是335000元。上诉人刘海军的投资数额应是688213元，依据是其支出的材料款143张，计款390902.95元；生活费、医疗费109113.60元；工资等杂项开支154341.10元；卷闸门款51512.70；油面款8343，除去重复计算的26000元石子款，共计688213.35元。这些开支中被上诉人阙二红有异议的是赵平新出具的55000元沙石款，原审法院经查证落实，对赵平新出具的55000元沙石款进行了认定，故上诉人刘海军共出资688213.35元应予认定。关于被上诉人阙二红的出资情况，原审法院查明的是259978.13元，上诉人在法院第一次判决后并没有提起上诉，说明其对该认定无异议，现上诉称被上诉人在合伙中的投资是114103元没有依据。因第一次审理时，原审法院对双方的合伙投入账目进行了多次质证、认证，合伙时双方的投入额已能确定，无需聘请审计部门进行审计。综上，双方合伙的总收入是1374369元（包括双方的共同债权356010元），双方的共同债务是115829元，工程总收入减去双方的投资、共同债务，剩下的才是利润。故双方的利润是310348.52元。因为对利润的分成双方有约定，故应按约定的六四比例进行分红。故上诉人应分得186209.11元，被上诉人阙二红应分得124139.4元。上诉人应分利润，加上上诉人的投资，减去上诉人已领工程款，就是上诉人应收回的投资和应得到的利润，数额是436082.49元。除共同债权356010元双方认可由上诉人享有外，被上诉人还应返还上诉人款80072.49元。综上，原审判决认定事实部分不清，判决结果部分有误，应予更正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持周口市川汇区人民法院（2009）川民初字第648号民事判决第二、三项及诉讼费负担部分；
二、撤销周口市川汇区人民法院（2012）川民初字第3753号民事判决第一项；
三、阙二红于本判决生效之日起十日内返还刘海军款80072.49元。
二审诉讼费1100元，由上诉人刘海军负担500元，阙二红负担610元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓军
代理审判员 王春华
代理审判员 刘 凯
二〇一四年七月十日
代理书记员 王 昕