广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1605号
上诉人（原审原告）：欧观乐，男，1952XX年10XX月4XX日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区。
上诉人（原审原告）：ＸＸ然，男，1955XX年10XX月10XX日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区。
两上诉人共同委托代理人：谭国标，广东岭南律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人：张楚晓，广东岭南律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赵梦南，男，1968XX年1XX月26XX日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
原审被告：高永存，男，1950XX年5XX月28XX日出生，汉族，住北京市昌平区。
上诉人欧观乐、ＸＸ然与上诉人赵梦南、原审被告高永存合资、合作开发房地产合同纠纷一案，双方均不服珠海市金湾区人民法院作出的（2015）珠金法民三初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，1992年6月1日，欧观乐办理了原珠海市小林镇和兴路旁占地面积227.5平方米商住楼的《准建证》后，于同年10月24日与ＸＸ然签订一份《合作建房合同书》，对建房出资、房屋分成及办理房产手续的相关费用等作了具体约定。随后，双方缴交了报建费、购地皮费、土地管理费等，并领取了《准建证》（证号为珠小施准字404XX号）、《珠海市建设用地许可证》（证号为用地集1992字第34第XX号）及《国有、集体（××）建设用地许可证》（证号为集1992第34第XX号）。
1993年7月8日，欧观乐、ＸＸ然又签订了一份《同意转让合作合同书》，同意ＸＸ然将其与欧观乐合作建房的权利转让给高永存，并对房屋分配略作调整。当天，ＸＸ然与高永存签订一份《付款协议书》，约定：由高永存接手ＸＸ然上述合作建房的权利义务，转让费为46万元，签订之日付2万元，7月30日付10万元，同时建房的一切合法手续文件正本则交由高永存保管，余款34万元于1993年10月底付清，否则，ＸＸ然有权收回该合法手续，且不退还所收取的12万元，协议同时作废。
协议签订后，欧观乐、ＸＸ然主张已将土地及《准建证》（证号为珠小施准字404号XX号）、《珠海市建设用地许可证》（证号为用地集1992字第34号XX号）及《国有、集体（××）建设用地许可证》（证号为集1992第34号XX号）（以下简称“三证”）原件交付给了高永存。高永存未提出反驳意见。赵梦南称土地一直由欧观乐、ＸＸ然管理控制，双方在签订协议后没有实际交付土地给高永存管理。
2009年3月10日，高永存与赵梦南签订《权利转让协议书》一份，约定《付款协议书》及《关于转让房地产所有权使用权协议书》的所有关联的全部权利义务一次性转让给赵梦南。
关于上述“三证”原件是否已交付高永存的问题。（2012）珠中法民三终字第488号民事判决中认定欧观乐与ＸＸ然没有证据证实已将三证交付给高永存。本案中，欧观乐、ＸＸ然提供了（2010）珠金法民一初字第285号案庭审笔录，其中第4页赵梦南陈述“高永存就把三证都给了我让我保留”。欧观乐、ＸＸ然提供的（2014）珠金法民二初字第222号庭审笔录第8页中，法官提问赵梦南“三证原件是否在你哪”赵梦南回答称“是在我这”。但赵梦南本次庭审中辩称只取得了上述“三证”的复印件，但未就此提出反驳证据。
另，（2012）珠中法民三终字第488号民事判决认定《付款协议书》属于无效协议；（2014）珠金法民二初字第222号民事判决认定ＸＸ然与欧观乐对于《付款协议书》无效承担主要责任，高永存自身有一定过错，判决ＸＸ然向高永存返还转让款16.5万元及占有资金的利息损失（利息损失按过错比例由ＸＸ然承担60%）。
诉讼过程中，欧观乐、ＸＸ然向原审法院申请对于涉案地块自1993年8月1日至2014年7月30日的租金评估，原审法院依法委托广东鑫光土地房地产与资产评估咨询有限公司进行评估，经评估上述期限内土地租金为804，455元。
欧观乐、ＸＸ然原审的诉讼请求为：1.判令高永存立即将珠海市小林镇和兴路11号面积为350平方米地块返还给欧观乐、ＸＸ然，并支付自1993年8月1日起至交还上述地块之日止的场地占用费，场地占用费按每月每平方米5元标准计算，暂计至2014年7月30日止，合计420，000元；2.判令赵梦南对上述场地占用费承担连带清偿责任，并归还小林镇和兴路第11号地的一切合法使用文件正本，包括珠小施准字404号XX号《准建证》、用地集1992字34号XX号《珠海市建设用地许可证》、珠国土许字（集1992）第34号XX号《国有、集体（私××建设用地许可证》；3.案件受理费由高永存、赵梦南承担。
原审法院认为，综合双方诉辩意见及证据，本案争议焦点在于协议无效的法律责任如何承担的问题，对此，原审法院作如下分析评判。
一、关于《付款协议书》的效力问题。
（2012）珠中法民三终字第488号民事判决认定已经认定《付款协议书》与《同意转让合作建房合同书》的实质是转让ＸＸ然在与欧观乐合作建房的部分权利义务，由于权利义务中包含对用于合作建房的土地使用权的转让，而该土地尚未办理土地使用权的登记手续，因此，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第五十三条、《广东省城镇国有土地房屋出让和转让实施办法》第十七条第一项、以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，《付款协议书》因违反法律规定而无效。
二、《付款协议书》无效后的法律后果及责任承担。
根据《中华人民共和国合同法》五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。欧观乐、ＸＸ然据此请求返还用于合作建房的涉案土地及相应的“三证”原件，而返还的前提是建立在土地与三证原件是否交付高永存、赵梦南占有的基础之上的。
对此，欧观乐、ＸＸ然请求返还的珠海市小林镇和兴路11号面积为350平方米的土地。高永存未提出答辩意见及反驳证据。根据《付款协议书》约定，ＸＸ然应当至1993年7月30日将一切土地合法手续交由高永存保管。从高永存支付的款项及写的收据来看，其有权于1993年7月30日取得土地使用管理权。根据欧观乐、ＸＸ然提供的票据显示，1993年8月高永存为因建设涉案地块需要向相关部门交纳了水、电费。1993年7月，高永存还与福建省土木建筑开发公司珠海西区工程处订立“吉林大厦”承包合同。（2012）珠中法民三终字第488号民事判决事实查明中也认定高永存在涉案土地上完成了部分桩基工程。综合分析以上证据，原审法院认为欧观乐、ＸＸ然主张其于1993年7月30日起将土地交付高永存进行建设事实成立。根据《中华人民共和国合同法》五十八条的规定，欧观乐、ＸＸ然请求高永存返还涉案用地，于法有据，原审法院予以支持。
欧观乐、ＸＸ然请求返还的珠海市小林镇和兴路11号面积为350平方米的土地的《准建证》、《珠海市建设用地许可证》及《国有、集体（私××建设用地许可证》的“三证”原件。高永存未提出答辩意见。欧观乐、ＸＸ然主张赵梦南已从高永存取得“三证”原件应予返还，欧观乐、ＸＸ然提供的（2010）珠金法民一初字第285号案庭审笔录第4页赵梦南陈述“高永存就把三证都给了我让我保留”及（2014）珠金法民二初字第222号庭审笔录第8页中法官询问赵梦南“三证原件是否在你哪”赵梦南回答称“是在我这”，本案中赵梦南抗辩称只从高永存处取得复印件，但未举证推翻其在笔录中自认的事实，因此，原审法院认定“三证”原件已由赵梦南取得，因其取得原件的约定依据已丧失，因此，欧观乐、ＸＸ然请求赵梦南返还“三证”原件，原审法院予以支持。
三、《付款协议书》无效后的赔偿问题。
ＸＸ然和欧观乐未办理土地使用权证，对于《付款协议书》无效负有主要责任，高永存无视ＸＸ然违法转让土地的情形，仍与之订立合同，对于《付款协议书》无效也存在一定过错。因此，因协议无效导致的损失，应综合考虑过错程度、导致无效的原因及此前生效判决对于过错责任的认定予以确定，原审法院认为无效后的损失由ＸＸ然与欧观乐承担60%，由高永存承担40%为宜。
如前所述，原审法院确认欧观乐、ＸＸ然于1993年8月1日起已将土地交付高永存进行建设，此后高永存荒置多年。经广东鑫光土地房地产与资产评估咨询有限公司评定1993年8月1日至2014年7月30日的土地租金为804，455元。如按其中的40%比例计算损失则为321，782元，因本案并非土地的租赁使用，本院在参酌地租标准基础上适当调低，确定高永存应当赔偿使用费300，000元，超出的部分，原审法院不予支持。由于高永存通过《权利转让协议书》将债务转让给了赵梦南，欧观乐、ＸＸ然对此认可并据此向赵梦南主张权利，于法有据，原审法院予以支持。综上，赵梦南应于判决生效之日起十日内向欧观乐、ＸＸ然赔偿土地占有使用费300，000元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，原审法院判决如下：一、高永存于判决生效之日起十日内向ＸＸ然返还珠海市小林镇和兴路旁11号面积为350平方米的土地；二、赵梦南于判决生效之日起十日内向ＸＸ然返还《准建证》（证号为珠小施准字404号XX号）、《珠海市建设用地许可证》（证号为用地集1992字第34号XX号）及《国有、集体（私人××设用地许可证》（证号为集1992第34号XX号）资料原件；三、赵梦南于判决生效之日起十日内赔偿欧观乐、ＸＸ然土地占有使用费人民币300，000元；四、驳回欧观乐、ＸＸ然其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费人民币3850元，土地租金评估费人民币3000元，由欧观乐、ＸＸ然负担人民币1957元，高永存、赵梦南承担人民币4893元。
欧观乐、ＸＸ然不服原审判决，提起上诉，请求：1.撤销原审判决第三项，改判赵梦南赔偿欧观乐、ＸＸ然土地占有使用费人民币42万元；2、本案一、二审的诉讼费用由赵梦南承担。
事实与理由如下：原审法院在查明事实的基础上，判决赵梦南赔偿欧观乐、ＸＸ然土地占有使用费人民币30万元错误。经广东鑫光土地房地产与资产评估咨询有限公司评定，涉案土地自1993年8月1日至2014年7月30日的租金为804455元。既然此前生效判决对于过错责任的认定已予以确认，即由高永存承担40%，因此，赵梦南赔偿欧观乐、ＸＸ然自1993年8月1日至2014年7月30日的土地占有使用费应为321782元。而且，欧观乐、ＸＸ然原审诉讼请求是支付自1993年8月1日起至交还土地之日止的土地占有使用费，尽管欧观乐、ＸＸ然请求评估的是自1993年8月1日至2014年7月30日的租金，但法院应当参照评估结果确定2014年8月1日起至交还土地之日止的土地占有使用费。现特提起上诉，请求二审法院支持欧观乐、ＸＸ然的上诉请求。
针对欧观乐、ＸＸ然的上诉，赵梦南二审辩称，其答辩意见与上诉意见一致。
赵梦南亦不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1.撤销原审判决第一、三项；2.本案一、二审的诉讼费用由欧观乐、ＸＸ然承担。
事实与理由如下：一、涉案土地性质不是国有出让土地而是
划拨用地。划拨取得的土地使用权不得擅自出租。
二、场地占用费就是变相的租金。国务院城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例，只有土地使用权出租管理条例，并没有土地使用权占用管理条例。鉴于此，法院判决土地占用费缺乏法律依据。根据国土资源部颁发的《规范国有土地租赁若干意见》规定“国有土地租赁的主体是土地所有者与土地使用者。”“国有土地出租的主体是在土地使用者之间进行”。依照法规，划拨土地的使用权一般不得出租。土地使用者出租土地使用权须依法申请，签订土地使用权出让合同，出租人应当办理登记。否则，就违反了法律的强制性规定。原审判决认为并非土地租赁的使用，是典型的划拨土地使用权非法隐性交易。再说，场地占用使用费的法律关系主体是“土地使用者因使用土地而向土地所有者支付的费用。”也就是说，即使收租合法也是向政府缴纳。
三、转让（出让）涉案土地使用权有悖法律。欧观乐、ＸＸ然无论是收取土地租金还是占用费，都是非法转让土地使用权牟取利益的行为。《付款协议书》就是因为没有办理土地使用权证，非法转让土地使用权，先后被两级法院判决为无效合同，自始没有法律约束力，不受法律保护。由于主合同违法，那么因主合同产生的土地出租、出让等以各种形式转让土地使用权行为亦不合法。珠国土金函（2010）381号显示：“诉争土地尚不具备转让条件。”“涉案土地大部分为建设用地，小部分为未开发用地。”原审判决支持占有使用费，则违反了《国务院城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第28条、29条、31条和46条，以及《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条、第32条、第33条的强制性规定，尤其是第32条“土地使用权转让、出租、抵押，当事人不办理土地登记手续的，其行为无效，不受法律保护。”而且，珠国土函（2010）381号显示：依照法律规定，未开发利用的土地出租要申报更改用途，不申报办理登记出租，同样违反了法律的强制性规定。
根据最高法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》对转让国有划拨土地使用权的立法精神，国家禁止国有划拨土地使用权人在未取得出让土地使用权证书的情况下迳行转让。国有土地使用权划拨即国家以行政调拨方式，将国有土地使用权无偿交给特定的土地使用对象，没有期限限制，只能按规定用途由自己使用，禁止转让、出租、抵押，确有需要的，必须缴纳土地出让金、将划拨土地转化为出让土地。本案中，无论是出租还是借口土地占用使用费，都是以各种形式转让划拨土地使用权牟取利益行为，是无证经营，是典型的转让划拨土地使用权的非法隐形交易，违反了法律的强制性规定。
四、法院判决赵梦南因打桩工程赔偿欧观乐、ＸＸ然土地占用费，适用法律不当，显失公平。高永存的打桩工程是基于付款协议这份无效合同而产生的，并于1994年4月竣工。高永存在涉案土地上，既没有建楼也没有搭建其他附着物使用。即高永存只有投资打桩，没有受益，况且，该土地就是建设用地，无论谁来建楼，都必须实施打桩，故不存在占用的问题。相反，欧观乐、ＸＸ然（根据珠国土金涵（2010）381号）拥有涉案土地的使用权，是打桩工程的受益方，同时打桩工程也是相互返还财产的一部分。既然原审判决也认可欧观乐、ＸＸ然对付款协议书无效负有主要责任，高永存也有一定的过错，那么，为什么有一定过错的高永存，反而要赔偿负主要责任的ＸＸ然30万元呢？如果这样，ＸＸ然不但不用退还收取的转让费16.5万元，而且还能大赚了一笔。赵梦南不但收不回讨要多年的购房款，还要反过来赔钱，显然显失公平。ＸＸ然对高永存的打桩投资折价予以补偿才合情、合理、合法、公平。
三证确实在赵梦南手上，没有返还主要考虑有两点：首先是确保法院的判决能够得到落实，为了保全赵梦南依法收回转让费及打桩投入。其次，至今尚未有生效判决要求赵梦南返还三证。再说，（2014）珠金法民二初字第222号和（2014）珠中法民二终字第461号民事判决早已发生法律效力，且赵梦南早已申请了执行。可是，至今欧观乐、ＸＸ然尚未退还赵梦南转让费。
五、返还涉案土地是伪命题。珠国土金函（2010）381号证明，欧观乐、ＸＸ然从未办理过户，涉案土地的使用权人由始至终都是欧观乐、ＸＸ然。既然使用权人一直是ＸＸ然本人，何来返还土地一说？因此，根本就不存在返还的问题。
六、原审法院认定事实不清，适用法律不当，所作判决错误。1.原审判决第5页第2行：“原告ＸＸ然依法上诉至珠海市中级人民法院，现该案二审正在审理中。”这一说法完全和事实不符。事实上，（2014）珠中法民二终字第461号判决早已发生法律效力。2.原审判决引用合同法第8条、第44条究竟是指什么合同？高永存和ＸＸ然签订的唯一合同就是《付款协议书》。该合同已被两级法院判定为无效合同，原审判决却还以这份无效合同作为依据引用合同法，为欧观乐、ＸＸ然牟取利益。
欧观乐、ＸＸ然针对赵梦南的上诉二审辩称，赵梦南的上诉应予驳回。ＸＸ然在收到高永存的12万元后，就已将涉案土地交付给高永存，主要证据是高永存在涉案土地上施工打桩工程。ＸＸ然与高永存签订的付款协议书被法院认定无效后，赵梦南请求ＸＸ然返还已收到的转让费并支付相应利息，同样欧观乐、ＸＸ然提起本案诉讼，要求高永存、赵梦南支付土地占用费也是对等权利义务。赵梦南提出打桩工程是双方基于协议，应予补偿，且已就该请求向原审法院另案提起诉讼，案件正在审理中。涉案土地不是划拨土地，欧观乐、ＸＸ然已通过向政府缴纳土地出让金取得该土地使用权，该土地是商住用地。
高永存缺席，未提交书面答辩状及证据。
欧观乐、ＸＸ然与赵梦南二审期间均未提交证据。
本院经审理查明，本院（2012）珠中法民三终字第488号民事判决书查明，珠海国土金湾分局于2012年向原审法院复函称涉案土地为国有出让商住用地。
赵梦南于二审法庭调查中陈述，其已就涉案土地上高永存施工的打桩工程损失另案提起诉讼。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点在于：1.高永存应否向ＸＸ然返还涉案土地；2.赵梦南应否赔偿欧观乐、ＸＸ然土地占有使用费及应赔偿的数额。
一、关于高永存应否向ＸＸ然返还涉案土地的问题。诚如原审法院所查明，1993年8月，高永存因建设涉案地块需要向相关部门交纳了水、电费，1993年7月，高永存与福建省土木建筑开发公司珠海西区工程处订立“吉林大厦”承包合同，且高永存在涉案土地上完成了部分打桩工程，因此原审法院认定ＸＸ然于1993年7月30日起将土地交付高永存建设正确。赵梦南上诉主张涉案土地的使用权人一直登记在ＸＸ然名下，故不存在高永存返还之说，本院认为，虽然涉案土地的使用权人一直登记在欧观乐、ＸＸ然名下，未发生变更，但土地使用权人的登记状况与土地实际使用并非是同一概念，本案的证据已显示ＸＸ然在未变更土地使用权人登记的情况下将土地交付高永存施工，ＸＸ然在本案中诉请的亦是要求高永存返还涉案土地，即对涉案土地的实际占有，因此赵梦南以土地使用权登记未变更为由否认高永存占有使用的主张不成立，不应予以采纳。既然ＸＸ然已将涉案土地交付高永存建设使用，虽然高永存在完成部分打桩工程后未再继续施工，但是高永存亦未提供证据证明其曾向ＸＸ然返还涉案地块或是ＸＸ然已实际控制并使用涉案地块，即使是高永存放任涉案土地荒置多年没有管理，亦不能以此证明其已将涉案土地交还ＸＸ然，现生效判决已认定ＸＸ然与高永存签订的《付款协议书》无效，高永存因该合同取得的财产依法应予返还，因此原审判决认定高永存应向ＸＸ然返还涉案土地，认定正确，本院予以维持。
二、关于赵梦南应否赔偿欧观乐、ＸＸ然土地占有使用费及应赔偿的数额的问题。
赵梦南上诉主张涉案土地属于划拨土地，不得擅自用于出租，而场地占用费即是变相的租金，而且高永存在涉案土地施工打桩工程，只有投资，没有收益，不存在占用的问题，故其不应当支付场地占用费。本院认为，根据本院（2012）珠中法民三终字第488号民事判决书查明，珠海国土金湾分局于2012年向原审法院复函称涉案土地为国有出让商住用地，赵梦南主张涉案土地属于划拨用地，没有事实依据。据上述分析，ＸＸ然于1993年7月30日起已将土地交付高永存建设，且高永存在涉案土地施工了打桩工程，现《付款协议书》被生效判决认定为无效合同，双方应相互返还财产并且按各自过错赔偿对方损失，因此，对于高永存来说，其支付了部分款项，却无法合法取得涉案土地的权属，资金被ＸＸ然占用，其存在资金被占用的利息损失，而对于ＸＸ然来说，其也无法合法取得高永存支付的转让费，即使高永存在实施打桩工程之后将涉案土地荒置，但客观上自1993年7月30日起至高永存返还涉案土地之日止，ＸＸ然未使用涉案土地，造成其土地收益的损失是客观存在的，因此ＸＸ然要求高永存赔偿土地占用费的损失，有事实和法律依据，应予支持，原审法院对此认定正确，本院予以维持。
关于高永存应赔偿的占用费数额。虽经广东鑫光土地房地产与资产评估咨询有限公司评定1993年8月1日至2014年7月30日的土地租金为804455元，但是诚如原审法院所分析，本案确非土地使用权租赁合同纠纷，本院亦考虑到ＸＸ然向高永存交付涉案土地后，高永存一直荒置，未实际获得该土地收益，因此本院认为从公平合理角度考虑，原审法院参考上述评估结果，按照双方的过错责任比例，酌定高永存应赔偿欧观乐、ＸＸ然土地占用费损失共30万元，并无不当，本院予以维持。由于高永存通过《权利转让协议书》将债务转让给赵梦南，欧观乐、ＸＸ然对此认可并据此向赵梦南主张权利，因此原审法院判令由赵梦南承担上述赔偿责任，认定正确，本院予以维持。
综上所述，欧观乐、ＸＸ然及赵梦南的上诉均无理，本院予以驳回。原审判决查明事实清楚，法律适用正确，故本院对原审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原审判决。
二审案件受理费人民币8520元（其中欧观乐、ＸＸ然预交2620元，赵梦南预交5900元），由欧观乐、ＸＸ然负担人民币2620元，赵梦南负担人民币5900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾艺能
代理审判员 王 芳
代理审判员 庹 佳
二〇一六年九月十二日
本件书记员李立荣