烟台市福山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）福商初字第166号
原告（反诉被告）：杨维利。
委托代理人：陈甜，山东福阳律师事务所律师。
被告（反诉原告）：姜春。
被告（反诉原告）：王肖妍。
以上二被告委托代理人：周迪军，山东永禄律师事务所律师。
原告（反诉被告，下称原告）杨维利与被告（反诉原告，下称被告）姜春、被告（反诉原告，下称被告）王肖妍合伙协议纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨维利及委托代理人陈甜，二被告委托代理人周迪军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年9月10日，原被告三方签订一份《合伙协议》，约定三方共同出资合伙经营日月禾面馆，原告以技术和现金10万元出资，二被告均以现金25万元出资，三方的持股比例均为33%，并由原告负责面馆的具体运作管理。协议同时约定，合伙终止后如有盈余，应该返还出资，同时固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第四方，其价款参与分配。协议签订后，原告即利用三方的出资及原告自己的技术运作面馆，但由于经济不景气，自面馆开业以来一直处于亏损状态，后原被告共同决定终止合伙，将面馆转让，但现在二被告却将转让所得现金和面馆内的家具、设施等全部据为己有，拒绝同原告按照合伙协议的约定进行分配，经原告多次催要，均拒绝返还，其行为严重损害了原告的合法权益。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求依法判令一、二被告分配合伙终止后的剩余财产，给付原告应分得的款项及财产价值人民币118584.3元；二、诉讼费用由二被告负担。
被告辩称，第一、合伙终止后，未进行清算的情况下，原告就起诉要求分配合伙终止后剩余财产，其应分得118584.3元，没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告诉请；第二、被告请求法院责令原告当庭履行清算义务，清算后，被告要求按《合伙协议》进行盈余财产分配。
被告反诉称，双方签订的《合伙协议》约定，二被告各出资25万元，原告以技术和10万元现金出资，合伙经营日月禾面馆，由原告全面负责面馆的运作及管理。协议签订后，二被告向原告交付了全部出资款，同时被告要求原告将其应缴纳的出资款10万元，交由被告保管或以其他方式由第四方托管，但原告总以各种理由拖延，到目前为止，原告仍未依约出资。2013年4月，原告办理了面馆的转让事宜，而后将转让款据为己有，二被告多次要求原告提供账目，并要求进行清算，按照协议对合伙财产予以分割，但遭到原告拒绝。为维护合法权益，特诉至法院，请求依法判令一、原告立即向二被告支付其应交纳而未交纳的出资款6.67万元及利息（自2012年10月1日起按银行同期贷款利率计算至2014年10月1日，以后连续计算）；二、原告立即向二被告支付合伙经营期间盈余部分应得份额，因目前未清算，数额无法确定，约为1万元；三、反诉费用由原告负担。
原告辩称，被告反诉没有事实及法律依据，我的出资已经到位，另外，合伙终止后所有的合伙财产都在原告处，不应该向我主张盈余，故请求依法驳回原告反诉请求。
经审理查明，2012年9月10日，原、被告签订《合伙协议》一份，约定原、被告三人合伙经营日月禾面馆。合同第三条约定出资额、方式、期限为：1、合伙人杨维利以技术、具体运作管理及现金10万元方式出资，占有33%的股份（收益比例）；合伙人姜春、王肖妍以现金方式出资，各计人民币25万元，各占有33%的股份（收益比例），以财务为依据，剩余1%的股份合伙由三方商定后作为可持续投资基金；2、各合伙人的出资，于2012年9月30日以前交齐，逾期不交或未交齐的，应对应交未交金额计付银行利息并赔偿由此造成的损失；3、本合伙出资共计人民币60万元，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得请求分割。第四条、盈余分配以财务为依据，按各自的占有股份比例分配。第六条、合伙负责人及其他合伙人的权利。1、杨维利为合伙负责人，其权限是对内对外开展业务，负责合伙事业经营管理；2、其他合伙人不参与合伙事业经营方面的管理，听取合伙负责人开展业务情况的报告，检查合伙账册及财务情况以保证其真实性，如对其有异议，经核实后有出入，合伙负责人负责承担；3、合伙事业未来的重大决策，由杨维利提议，合伙人共同商讨决定。第八条、合伙终止及终止后的事项。1、合伙因以下事由终止（1）合伙事业亏损，全体合伙人同意终止继续经营；（2）因其他原因全体合伙人一致同意终止合伙关系；2、合伙终止后的事项（1）推举清算人进行清算；（2）清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、投股份比例分配剩余财产的顺序进行，固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第四方，其价款参与分配；（3）清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按股份比例承担。
协议签订后，自2013年1月1日面馆开始营业至2013年3月15日停业，由原告杨维利负责经营管理。面馆停业后，原、被告三方同意终止三方合伙关系，对于合伙终止后的事项，原告主张三方已经组织了清算，书面清算协议及财务账目都在二被告处，为此原告向本院提交由刘信忠签字的“工作手册”一份，根据该“工作手册”，原告主张自2013年3月4日起至2013年3月15日止，由被告姜春的丈夫刘信忠签名，每日来面馆将前一天的营业额拿走，据此主张二被告自2013年3月初开始介入面馆的财务管理，并已将所有的财务账目拿走。被告姜春对刘信忠系其丈夫的事实没有异议，但不清楚是否是其本人签名，经本院释明，被告姜春不对该签名的真实性申请进行司法鉴定，故本院对刘信忠签名的真实性予以认定。同时，二被告主张合伙事务没有清算，且主张财务账目一直在原告处。本院限期原告提交2013年1月1日自面馆开始营业的财务账目，原告未提供。
另查明，2012年8月20日，原告与刘亚明签订《商铺租赁合同》，约定由刘亚明作为出租人将位于烟台市开发区长江路19号一层外48号2层外45号商铺租赁给原告杨维利使用，租期自2012年11月25日起至2022年11月24日止。后原告用该商铺作为日月禾面馆的经营场所。原告主张2013年4月12日，原告经房东刘亚明同意已将该商铺转租给案外人周建科，由周建科与房东签订租赁协议，由原告与房东签订解除租赁协议，为此，原告向本院提交由刘亚明、杨维利签名的书面材料复印件一份，载明：今将商铺长江路19号一层外48号2层外45号商铺转让给周建科，合同租期为2012年11月25日至2022年11月24日，所有双方事宜均已办妥，总共收到剩余房租（2013年4月13日至2013年11月24日）及转让费共计355753元，且已经房东同意。同时，原告主张转让金分三笔履行，第一笔支付的2万元现金，由刘信忠拿走，第二笔通过转账方式将10万元转入刘信忠账户，第三笔由周建科的会计袁娜通过转账方式将235753元转入刘信忠账户，本院限期原告通知刘亚明、周建科作为证人出庭作证，二证人未出庭。
诉讼中，原告向本院提交2014年6月24日手机录音一份，录音中有原告、二被告以及被告王肖妍丈夫李某某的对话，原告对二被告讲“在这个协议里头，咱三方都出钱了，对不对”，二被告没有回应，证明原、被告三方的出资都已到位，李某某讲“我退出来还不行吗，我懒得给你们做这个帐，你们爱怎么弄怎么弄，这不帐都在这，也都拉完了，现在就是下一步怎么弄”，证明财务账目在被告处。经被告质证，被告对录音中四个人的声音及身份没有异议，但主张该录音既不能证明原告出资到位，也不能证明账目就在被告处。
以上事实有原告提交的《合伙协议》、工作手册、银行回单复印件、收条复印件、证明、商铺租赁合同、手机录音及原、被告庭审陈述等在案为凭。
本院认为，原、被告于2012年9月10日签订的《合伙协议》系当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。诉讼中，原、被告皆认可日月禾面馆未经工商注册登记，其经营期限自2013年1月1日至3月15日，故该《合伙协议》虽然约定自报经工商行政管理机关批准之日起生效，但因合同已经实际履行，且原、被告具备合伙条件，故该《合伙协议》效力应予认定，原、被告形成个人合伙关系。本案中，原、被告都认可终止合伙关系，依照《合伙协议》约定，原、被告应首先对合伙财产进行清算，原告虽主张三方已经进行清算并形成书面清算协议，但未提交证据证实，且二被告不认可，故本院对该事实不予确认。依照约定，原告作为合伙负责人，负责面馆日常的经营管理，故有义务向本院提交经营期间的财务账目，原告主张自2013年3月4日起至2013年3月15日止由被告将账目拿走，本院认为，原告提交的“工作手册”不足以证实该段期间的财务账在被告处，退一步讲，即使该段时间的财务账目在被告处，原告亦应说明自面馆开业至2013年3月3日期间的经营情况并提交相应证据证实，原告向本院提交的录音亦不能证实账册在被告处，故本院无法组织三方对合伙经营期间的盈余亏损状况进行清算。
另外，原告主张面馆所占商铺已经房东刘亚明同意转租给案外人周建科，并向本院提交由原告、房东达成的书面材料复印件一份以及房东刘亚明出具的《证明》一份，被告对上述材料真实性有异议，本院限期原告携刘亚明及周建科出庭作证，二证人未出庭。对此本院认为，在被告对原告提交的证人证言真实性有异议的情况下，作为证据提交方的原告理应让出具证明的证人出庭陈述相关事实，并接受被告的质询，否则该证明的证明力就有所降低，在本院限期内，证人未能出庭作证，故原告主张转让租金为355753元，证据不足，本院不予确认。
综上，庭审中，因原、被告均不能向本院提交合伙经营期间的财务账册及可供清算的依据，双方也未能就合伙清算达成一致，本案在未经清算，合伙经营期间的合伙财产不明的前提下，原告主张分配转租租金、被告诉请分配合伙终止后的剩余财产，证据不足，故本院对原告有关该项的本诉请求、被告反诉请求皆不予支持。
对于被告反诉要求原告支付出资款6.67万元的诉讼请求，本院认为，原告虽未提交直接证据证实已出资，但在其提交的录音证据中，原告在提及三方出资款时，主张都已出资到位，二被告对此并未提出反驳意见，由此证明，原告出资已经到位，故对被告的该项反诉请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：
一、驳回原告杨维利的诉讼请求。
二、驳回被告姜春、王肖妍的反诉请求。
本诉案件受理费2912元，由原告杨维利负担；反诉案件受理费959元，由被告姜春、王肖妍负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 李晓荣
人民陪审员 姜凤鸣
人民陪审员 王福娜
二〇一五年五月十三日
书 记 员 吕 丽