北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1748号
上诉人（原审原告）义乌市丹溪酒业有限公司，住所地浙江省义乌市赤岸镇丹溪路117号。
法定代表人朱兰琴，董事长。
委托代理人厉忠辉，男。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人尹婧，该委员会审查员。
上诉人义乌市丹溪酒业有限公司（简称丹溪公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1023号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年6月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年7月14日，上诉人丹溪公司的委托代理人厉忠辉到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，第8396391号“朱丹溪ZHUDANXI及图”商标（简称申请商标）由丹溪公司于2010年6月17日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第44类卫生设备出租等服务上。第3351383号“朱丹溪”商标（简称引证商标）由金旭虎于2002年10月29日提出注册申请，经商标局核准注册在第44类医院等服务上。2011年5月6日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，决定：初步审定在“卫生设备出租”上使用申请商标的注册申请，予以公告；驳回在“医院、保健、疗养院、公共卫生浴、美容院、动物饲养、园艺、植物养护、灭害虫（为农业、园艺和林业目的）”申请商标的注册申请。2011年6月1日，丹溪公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。2013年11月12日，商标评审委员会作出商评字（2013）第104877号《关于第8396391号“朱丹溪ZHUDANXI及图”商标驳回复审决定书》（简称第104877号决定），对申请商标在全部复审服务上的注册申请予以驳回。
北京市第一中级人民法院认为，鉴于丹溪公司明确表示对申请商标指定使用在复审服务上与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标不持异议，对此予以确认。
根据查明的事实可知引证商标的申请注册日先于申请商标的申请注册日，且至本案审理终结时引证商标尚为有效注册商标，根据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十九条的规定，其可以成为申请商标获准注册的法定障碍。虽2014年5月1日即将实施的商标法规定了商标行政机关可以中止审理案件的情形，但其规定仅为“可以”，而非强制性要求；且商标评审委员会作出第104877号决定时及至本案审理终结时，并无任何法律、法规或司法解释明确要求法院在审理商标驳回复审案件时，若引证商标的效力待定，法院应当等待引证商标的效力确定后再行审理诉争案件；另外需要指出的是，商标授权确权纠纷为行政诉讼的一种具体类型，人民法院审查的对象为具体行政行为的合法性，这种合法性的判断应当基于具体行政行为作出时所依据的事实加以判断，因此，无论出于对司法效率，还是对行政诉讼根本宗旨的尊重，都不应当因为具体行政行为所依据的事实发生变动而中止案件的审理。综上，丹溪公司的该主张缺乏法律依据，不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第104877号决定。
丹溪公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决及第104877号决定。其上诉理由是：丹溪公司于2010年7月5日向商标局提出对引证商标连续三年停止使用的撤销申请。商标局于2013年5月7日撤销了引证商标，金旭虎于2013年6月14日提出复审申请，商标评审委员会于2014年3月13日作出商评字（2014）第032246号《关于第3351383号“朱丹溪”商标撤销复审决定书》，维持商标局的决定，引证商标予以撤销。同时，按照2014年施行的《商标法》规定，本案应当等待引证商标的处理结果后，再行对申请商标是否予以核准注册进行审理，而一审判决及第104877号决定对此均认定错误。综上，引证商标已经不再成为申请商标的注册障碍，应当核准申请商标的注册申请。
商标评审委员会服从一审判决。
经审理查明，申请商标（详见本判决书附图）由丹溪公司于2010年6月17日向商标局提出注册申请，商标申请号为8396391。该商标指定使用服务为国际分类第44类的卫生设备出租、医院、保健、疗养院、公共卫生浴、美容院、动物饲养、园艺、植物养护、灭害虫（为农业、园艺和林业目的）。
引证商标（详见本判决书附图）由金旭虎于2002年10月29日提出注册申请，核准注册号为3351383，核定使用服务为国际分类第44类医院、植物养护等，该商标专用权期限至2023年11月6日。
商标局于2011年5月6日作出发文编号为ZC8396391BH1的商标部分驳回通知书，决定：初步审定在“卫生设备出租”上使用申请商标的注册申请，予以公告；驳回在“医院、保健、疗养院、公共卫生浴、美容院、动物饲养、园艺、植物养护、灭害虫（为农业、园艺和林业目的）”申请商标的注册申请，理由为申请商标与引证商标构成类似服务上的近似商标。
2011年6月1日，丹溪公司向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：申请商标与引证商标存在差异，不会造成混淆误认，未构成近似商标。引证商标已被丹溪公司提出三年不使用撤销申请。综上，丹溪公司请求准许申请商标在全部复审服务上初步审定
2013年11月12日，商标评审委员会作出第104877号决定，认定：申请商标显著识别汉字“朱丹溪”与引证商标文字组成相同。申请商标复审指定使用的医院等服务与引证商标核定使用的医院、美容院等服务属于同一种或类似服务。申请商标与引证商标若并存于市场，易造成混淆误认，故两商标已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种类似服务上的近似商标。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标在全部复审服务上的注册申请予以驳回。
另查，商标局于2013年5月7日作出《关于第3351383号“朱丹溪”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，撤销了引证商标。金旭虎不服上述决定，于2013年6月14日向商标评审委员会申请复审，商标评审委员会于2014年3月13日作出商评字（2014）第032246号《关于第3351383号“朱丹溪”商标撤销复审决定书》，维持商标局的决定，引证商标予以撤销。
在一审庭审中，丹溪公司明确表示对申请商标指定使用在复审服务上与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标，不持异议。
在本院审理本案过程中，丹溪公司补充提交了引证商标的信息查询，在商标的详细信息流程项目中显示“商标无效”。
以上事实，有第104877号决定、申请商标档案、引证商标档案、ZC8396391BH1商标部分驳回通知书、丹溪公司提交的证据、以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：我国商标法所确定的注册制度，是为了鼓励社会公众通过商标申请取得专用权，并且进行积极、有效的商标使用，从而体现商标区分不同商品来源的基本功能。由此，在商标注册制度中，一方面应当避免在后申请注册的商标与他人在先申请注册的商标相近似，从而使相关公众对商品来源造成混淆、误认；另一方面，基于商标注册制度中的申请在先原则，对因客观事实发生改变，足以影响诉争商标申请注册的情形，应当从保护诉争商标申请主体的利益出发，充分考虑相关事实的变化情况，这样也符合商标法设立的立法本意。同时，由于申请商标的审查需要经历一定时间，若孤立地对待各个审查阶段的事实状态，容易使当事人丧失先申请的客观状态，即若仅考虑被诉具体行政行为时的事实情况，对已经可能不会影响诉争商标申请注册的事实不予考虑，则诉争商标的申请人再次申请时，将丧失其原先的申请注册日，可能导致晚于其他主体申请注册情形的发生。因此，司法审查可以被视为商标授权程序的延续，并且从保护当事人合法权益，减少诉讼成本，避免因机械执法导致的程序振荡等方面出发，在人民法院对商标授权、确权案件中，对足以影响商标注册的客观事实进行考量，符合商标法的立法宗旨及司法审查的实质价值，并且也适应商标法的发展需要。
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。由此，适用该条款的基本条件是申请商标与他人在先已经有效的注册商标构成相同或者近似。本案中，引证商标已于2014年3月13日被商标评审委员会予以撤销，并根据商标查询信息的显示，该商标处于无效状态，故引证商标已经无法构成申请商标在先的权利障碍，因此商标评审委员会作出的第104877号决定所依据的客观事实已经发生变化，商标评审委员会应当依据新发生的事实重新对申请商标是否准予注册进行审查。同时，由于该事实系发生在本案行政诉讼过程中，不能归责于商标评审委员会，故本案的案件受理费应当由丹溪公司承担。
综上所述，由于一审判决及第104877号决定所依据的事实基础发生了变化，丹溪公司的上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1023号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于2013年11月12日作出的商评字（2013）第104877号《关于第8396391号“朱丹溪ZHUDANXI及图”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第8396391号“朱丹溪ZHUDANXI及图”商标重新作出驳回复审决定。
一审案件受理费一百元，由义乌市丹溪酒业有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由义乌市丹溪酒业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 陶 钧
代理审判员 石必胜
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 王颖慧