河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终5519号
上诉人（原审被告）：六石建设集团有限公司（原浙江六石建设有限公司），住所地：浙江省东阳市望江北路11号建工大厦6楼。
法定代表人：陈建宏，该公司董事长。
委托代理人：李桃梅，浙江良济律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：西安银树建筑劳务有限公司，住所地：西安市莲湖区大兴西路进丰村进丰小区15号1单元东户301室。
法定代表人：李逢银，该公司董事长。
委托代理人：陆智韶，北京市格平律师事务所律师。
原审第三人：单丹峰，男，汉族，1984年7月13日生，户籍所在地：浙江省东阳市，现住陕西省西安市。
上诉人六石建设集团有限公司（以下简称六石公司）因与被上诉人西安银树建筑劳务有限公司（以下简称银树公司）、原审第三人单丹峰建设工程合同纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2016）冀0929民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日受理后，于2016年11月21日公开开庭审理了本案。上诉人六石公司委托代理人李桃梅、被上诉人银树公司委托代理人陆智韶到庭参加诉讼，原审第三人单丹峰经本案合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
六石公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回银树公司对六石公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实有误，且与证据不符。1、六石公司提供的证据显示，2012年1月2日浙江花园建设集团有限公司（以下简称花园公司）与沧州宇泰房地产开发有限公司（以下简称宇泰公司）订立施工合同，由花园公司承包宇泰珑湾小区的建设。至2012年7月17日，花园公司回复宇泰公司“同意解除施工协议，并要求宇泰公司对前期投入按时结算和支付”，可见2012年7月17日前负责宇泰珑湾小区的公司为花园公司，花园公司实际施工，否则不会有前期投入的结算，此阶段六石公司不可能也没有任何理由介入。2、六石公司提供了与宇泰公司的施工合同及与单丹峰的项目部经济责任制承包合同，订立时间均为2012年8月15日，六石公司认可一般在订立合同前有磋商阶段的说法，但至少应在花园公司退出之后。该组证据与上述证据相互印证，能够形成完整的证据链，证明花园公司施工的时间以及六石公司介入工程建设的具体时间。一审法院对该两组证据的认定明显违背事实和法律。3、根据银树公司与单丹峰签订的建筑工程施工劳务大清包合同显示，合同签订时间为2012年9月3日，而银树公司提供的5笔转账交易时间发生在2012年2月、3月、4月，转账行为发生在该合同签订前数月，与合同签订时间相距甚远；单丹峰在2012年2月至4月收受银树公司118万元时，六石公司与其并无任何关系，且单丹峰也未将款项打入六石公司账户，该利益归属应为单丹峰个人，银树公司未提供任何证据证实单丹峰收取款项时取得了六石公司的授权，同时结合l、2点理由中所提到的证据，可以肯定在转账的那些时间段，单丹峰也不存在能够代表六石公司并使对方产生误认的表象，故单丹峰收取款项时与六石公司没有任何关系，不存在一审法院所说的“实际授权”，单丹峰的收款行定认定为职务行为没有任何事实基础和法律依据。4、六石公司不可能在合同签订前数月、尚未介入工地前，就收取银树公司的保证金，这明显违背常理。且按照银树公司的说法，订立合同前已经通过转账和现金交足保证金200万元，劳务清包合同订立时单丹峰也在场并有署名，为何收条不在订立合同当日出具却还要推迟两天，且收条日期有明显改动迹象。种种证据表明，银树公司所称的款项不可能是支付给六石公司的保证金。三、一审法院在证据认定上明显偏袒银树公司。一审法院认为虽然打款时间早于合同签订时间，但单丹峰出具的收条内容系对保证金用途的确认，明显偏袒银树公司。单丹峰出具了收条是没错，能说明其个人收到了钱、是单丹峰的个人行为；实际的交付凭证与收条记载的内容以及六石公司举证证明的事实明显不能对应，六石公司从来没有收到过200万元，也绝对不会认可单丹峰的个人行为。一审法院仅凭收条内容即认定银树公司已向六石公司缴纳200万元保证金明显偏袒银树公司。
银树公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
银树公司向一审法院起诉请求：银树公司于2012年9月3日与六石公司签订《建筑工程施工劳务大清包合同》，建设工地位于河北省献县北环路与东环路交叉口的宇泰珑湾住宅小区。合同第25条特别约定六石公司收取银树公司工程履约保证金200万元，还约定了退还条件为施工至7层或合同签订之日起80天，保证金一次性退还100万元，剩余100万元主体封顶或60天后一次性退还及逾期不退的违约责任等。银树公司按照约定给付了六石公司200万元保证金，并履行合同至今，六石公司应于2012年11月22日退还银树公司100万元，2013年1月21日退还银树公司剩余的100万元，银树公司找六石公司要求退还保证金时六石公司拒绝退还，故银树公司诉至法院，请求六石公司给付银树公司保证金200万元；按照日万分之五的标准支付利息446000元（利息计算至2014年3月12日的数额，以后利息计算至给付之日止），本案诉讼费由六石公司承担。
六石公司辩称，1、六石公司从始至终没收取银树公司的保证金，银树公司向单丹峰个人支付款项的行为远远早于六石公司方介入该工程的时间，因此银树公司向单丹峰支付款项属于银树公司或冯士清与单丹峰之间的个人经济往来，显示不出与六石公司任何关联性，如果银树公司主张返还款项应向单丹峰个人主张。2、按银树公司方自己提供的证据大清包合同约定的内容，合同的保证金200万元，按合同的理解看应是订立合同之后，2012年9月3日后才向我方缴纳，银树公司提供的转账凭证发生在2012年的2、3、4月份，因此支付时间与合同的约定是相矛盾的。按合同约定的退还保证金的时间，退还的时间和条件也没有到。综上请法庭驳回银树公司对我方的诉讼请求。
为了支持自己的主张，银树公司提交了如下证据：1、银树公司、六石公司双方签订的《建筑工程施工劳务大清包合同》，合同最后一页第三十三条和第三十二条（合同21页第二个25条）约定甲方收取乙方保证金200万元。银树公司按照合同约定支付了200万元的保证金，六石公司也出具收条认可收到了200万元保证金。2、打款记录五张及单丹峰出具的落款时间为2012年9月5日的收条一张，证明单丹峰代表六石公司收取银树公司200万元的保证金。单丹峰所写的收条，说明单丹峰是以六石公司的名义收取的保证金200万元。六石公司提交的证据中认可单丹峰是其项目经理，以前庭审中六石公司认可的，承包合同中也可以看出。在我们与六石公司的大清包合同中单丹峰也是签字的经手人。我们认为单丹峰属于职务行为。合同生效是以保证金交纳生效的，六石公司从庭审至今认可合同生效，也就是认可交纳了保证金。3、双方签订的《建筑工程施工劳务大清包合同》21页25条说明200万元的退还条件，一是一期的施工楼宇1、2、3号楼整体的木工施工至7层，或者是签订合同后80天，保证金一次性退还100万元，剩余的100万元木工主体封顶或者再过60天一次性退还，逾期不退甲方应按每天保证金总额的5%计息补偿乙方，以甲乙双方签订合同之日起计算日期，至今已远远超出时间。
对于银树公司提交以上证据，六石公司的质证意见如下：大清包合同的真实性没有意见，我们没有收取银树公司任何保证金。按合同理解保证金交纳时间应是2012年9月3日后，转账凭证118万元是发生在2012年2、3、4月份，那时我们尚未与银树公司订立合同，是与双方的约定相矛盾的，那时我们没有进入工程施工。转账凭证是冯士清个人转到单丹峰个人，上面没有备注用途，因此这些转账凭证也与我方没有任何关联，也不能证明银树公司方向我方支付保证金的证明目的。单丹峰收取款项的行为在那个时间也与我方没有形成任何的法律关系，因为我方与单丹峰订立合同是在2012年的8月15日，因此单丹峰在2012年2、3、4月份收取款项的行为，只能是其个人行为。收条上面记载的落款时间有涂改，收条上没有加盖我单位任何的印章，我们从未授权单丹峰对其以前收取款项的行为来代表我方出具收条，因此对收条的真实性合法性均有意见，综上该组证据无法证实银树公司向我方支付保证金的目的，另外转账凭证的金额与200万有差距。对双方签订的《建筑工程施工劳务大清包合同》21页25条，我们认为结合上下文“或”属于打印错误应为“后”，否则第二笔保证金会早于第一笔的退还时间，在括号中的内容是针对逾期不退的计息时间，按照此理解退还的时间尚未成就。
针对六石公司的质证意见，银树公司发表如下意见：首先六石公司认可我们双方履行的合同，我们在合同中约定交纳保证金为合同生效，在建筑行业经常有先缴纳保证金后签订合同的习惯，我们实际是这样履行的。收条是对合同收取保证金的确认，是签订合同后的确认。转账118万，还有82万的现金是给付单丹峰的现金，收条是对82万现金的确认。六石公司与单丹峰2012年8月15日的协议，签订协议之前双方肯定是有协商、运作的，六石公司8月15日之前的不认是不对的。我们提交的单丹峰所写的收条是当时的收条，我们没有涂改过，在以前的开庭中六石公司也没有提出鉴定。单丹峰是六石公司的员工，六石公司应去问单丹峰。我们认为收条是9月3日签订大清包合同后出具的证明收取保证金的事实。对双方签订的《建筑工程施工劳务大清包合同》21页25条，按六石公司所说没有证据“或”属于笔误，如果按六石公司的理解不能是到7层后多少天，明显违背常理，六石公司的解释不符合逻辑。合同签订计算日期，也是不对的，因为在签订合同前我们就交纳保证金。
为支持自己主张，六石公司提交如下证据：我方与甲方宇泰公司订立的施工合同，与单丹峰订立的项目责任制承包合同及单丹峰出具的承诺书，时间均是2012年8月15日。宇泰公司与花园公司订立的施工合同，花园公司的回复函，时间分别是2012年的1月2日和2012年的7月17日，证实我方是在花园公司退出该工程建设后介入的，单丹峰收取118万转账的时间是在花园公司承建该工程项目期间，与我方没有关联，也没有取得我方的授权。
对于六石公司提交以上证据，银树公司的质证意见如下：六石公司提交其与宇泰公司的合同和花园公司的合同中1页中前面是详细的，合同工期之后都是空白的，对其真实性、关联性、合法性不予认可。宇泰公司与六石公司的建筑合同和六石公司与单丹峰的承包协议的真实性没有异议，不认可其证明的目的。六石公司与单丹峰的承包合同要求单丹峰向六石公司缴纳保证金100万元，所以收取保证金是建筑行业的惯例。单丹峰的承诺书属于单丹峰给六石公司出具的，六石公司应提交原件，至今没有见到原件，对其真实性、关联性、合法性不予认可。在承诺书中说明六石公司收取单丹峰100万元保证金，转交宇泰公司。
针对银树公司的质证意见，六石公司发表如下意见：银树公司说我们收取单丹峰的保证金，我们分文没有收取。关于花园公司和宇泰公司的合同内容存在空白，只有合同工期上是空白，工期是以甲方进场通知书为准，该合同和回复函是加盖了提供者的公司公章的，其真实性应当予以认定。
单丹峰在法定期间内未提交陈述意见也未提交任何形式证据。
一审法院认定事实：一、关于银树公司、六石公司双方签订合同及合同履行情况。银树公司与六石公司签订的《建筑工程施工劳务大清包合同》，是双方当事人的真实意思表示，双方均表示已实际履行，应视为合法有效。六石公司与宇泰公司签订的《河北省建设工程施工合同》、单丹峰与六石公司签订的《献县宇泰珑湾小区项目部经济责任制承包合同》，银树公司、六石公司均无异议，应予以采信。根据上述证据，可以确认以下事实：银树公司系登记注册具有建筑劳务分包资质的企业法人单位，六石公司（原浙江六石建设有限公司）是登记注册具有房屋建筑工程、公路、桥梁等工程施工资质的企业法人单位。2012年8月17日，六石公司与宇泰公司签订了《河北省建设工程施工合同》，六石公司承包了宇泰公司的献县宇泰珑湾小区的相关工程项目。2012年8月15日，单丹峰与六石公司签订了《献县宇泰珑湾小区项目部经济责任制承包合同》，合同约定单丹峰为献县宇泰珑湾小区项目负责人，项目部与六石公司经济上实行独立核算，项目部向六石公司交纳工程总造价的2.5%的管理费，单丹峰有权享受公司的工资福利。2012年9月3日，银树公司（合同乙方）与六石公司（原浙江六石建设有限公司、合同甲方）签订了《建筑工程施工劳务大清包合同》，合同约定六石公司将位于河北省献县北环路与东环路交叉口处的献县宇泰珑湾住宅小区部分工程分包给银树公司施工。该合同第三十一条第25款约定：“乙方本着与甲方合作的诚意，甲方收取乙方工程履约保证金200万元，一期施工楼宇为1#.2#.3#、楼整体主体施工至7层或80天，保证金一次性退还乙方100万元；剩余100万元主体封顶或60天保证金一次性全部退清。逾期不退清，甲方应按每天保证金总款的万分之五计算利息补偿给乙方（以甲乙双方合同签订之日起计算日期）”。第三十二条约定“本合同甲、乙双方签字盖章，并且交纳履约保证金后生效。”合同上面甲方有经办人单丹峰和委托人金伟强的签字，并加盖了浙江六石建设有限公司献县宇泰珑湾小区项目部的印章；乙方有经办人冯士清和李逢树的签字，并加盖了银树公司的印章。合同签订后，浙江六石建设有限公司名称变更为六石建设集团有限公司。《建筑工程施工劳务大清包合同》已生效，且银树公司已实际进场进行了施工建设。二、关于单丹峰出具的收条和打款凭证，六石公司认为收条的落款时间有涂改，没有加盖其单位印章，六石公司从未授权单丹峰对其以前收取款项的行为来代表六石出具收条；银树公司认为向法庭提交的收条是单丹峰所写的收条且是当时的收条，单丹峰是六石公司项目经理，在银树公司与六石公司的大清包合同中单丹峰也是签字的经手人，单丹峰的行为属于职务行为，合同生效是以保证金交纳生效的，六石公司从庭审至今认可合同生效，也就是认可交纳了保证金。一审法院对收条和打款凭证的客观性予以认定：1、单丹峰未到庭参加诉讼也未提交陈述意见，视为放弃陈述及举证、质证等诉讼权利。六石公司认为收条的落款时间有涂改，第一次重审庭审中主张是由“2012年7月5日”涂改为“2012年9月5日”，但未申请对收条进行鉴定也未提交相关证据加以证明，故不能证实六石公司的说法，也不能证实是银树公司拿到收条后的非正常改动。2、六石公司辩称，我们从未授权单丹峰对其以前收取款项的行为来代表六石公司出具收条。一审法院认为，根据单丹峰与六石公司签订的《献县宇泰珑湾小区项目部经济责任制承包合同》约定，六石公司是以内部分包的形式将该工程项目承包给单丹峰，单丹峰是项目负责人，且项目部与六石公司经济上实行独立核算，单丹峰有权享受公司的工资福利又说明是六石公司的员工，同时单丹峰又是银树公司、六石公司之间签订《建筑工程施工劳务大清包合同》的经办人和签字人，由此可见六石公司已实际授权单丹峰处理该工程项目的相关事宜，故单丹峰出具收条的行为应认定为代表六石公司的职务行为。3、六石公司辩称，银树公司向单丹峰支付款项的时间早于六石公司介入该工程的时间，显示不出与六石公司的关联性，银树公司应向单丹峰个人主张返还款项。一审法院认为，合同签订之前应该有邀约、承诺以及协商、运作的过程，现实中也不排除先支付保证金后签订合同的情况。本案中，银树公司向单丹峰打款的时间虽然早于合同签订时间，但单丹峰给银树公司出具的收条中记载“由浙江六石建设有限公司承接的沧州市献县宇泰珑湾项目部收到西安银树建筑劳务有限公司劳务保证金200万元”，内容明确，表述清楚，收条的内容表明单丹峰对于收到银树公司200万元款项以及该款项属于保证金用途的确认。4、六石公司主张其是在花园公司退出该工程建设后介入的，单丹峰收款时间是在花园公司承建该工程项目期间，与六石公司没有关联，并提交了花园公司与宇泰公司于2012年1月2日签订的《河北省建设工程施工合同》及花园公司于2012年7月17日出具的回复函。但该两份证据仅能证明花园公司与宇泰公司双方签订合同的时间以及花园公司同意解除合同的时间，不能证明花园公司是否实际履行了合同，也不能证实花园公司已实际进场施工和退出时间，且六石公司也未提交证据证明其中标该工程项目及实际介入工程建设的具体时间，因此对六石公司该辩解意见不予采信。5、银树公司、六石公司双方签订的劳务大清包合同约定“本合同甲、乙双方签字盖章，并且交纳履约保证金后生效。”庭审中银树公司、六石公司均认可该合同已经生效且实际履行，银树公司已进入场地进行了施工建设。银树公司进场进行施工建设应该经过了六石公司的允许，同时六石公司也未提供证据证明其在银树公司起诉前主张过要求银树公司履行交纳保证金的合同义务。综上，银树公司与六石公司签订的《建筑工程施工劳务大清包合同》、六石公司司与宇泰公司签订的《河北省建设工程施工合同》、单丹峰与六石公司签订的《献县宇泰珑湾小区项目部经济责任制承包合同》、收条、打款凭证等，形成较为完整的证据链条，银树公司不仅有实际履行合同的行为，也有打款的行为，并有六石公司项目负责人单丹峰对收款金额、用途及性质的收条确认，故对银树公司已向六石公司交纳履约保证金的200万元的事实予以采信。三、关于保证金退还时间，银树公司、六石公司双方签订的《建筑工程施工劳务大清包合同》第21页第25条约定，“履约保证金200万元，一期施工楼宇为1#、2#、3#栋楼整体木工主体施工至7层或80天保证金退还给乙方100万元。剩余100万元木工主体封顶或60天保证金一次性全部退还。逾期不退清甲方应按每天保证金总额的万分之五计息补偿给乙方（以甲乙双方合同签订之日起计算日期）”。根据以上约定，六石公司应在工程木工主体施工至7层或木工主体施工至80天一次性退还银树公司保证金100万元；在约定第一次退还保证金的时间至60天保证金一次性全部退清。六石公司辩称结合上下文“或”属于打印错误应为“后”，该辩解意见无相关证据支持，无法采信。
一审法院认为，银树公司与六石公司签订的《建筑工程施工劳务大清包合同》，是双方当事人的真实意思表示，并已实际履行，合法有效，双方应依照合同约定行使权力并履行义务。银树公司按照合同约定向六石公司交纳履约保证金200万元后，六石公司未按合同约定的期限向银树公司退还保证金，属于违约行为，应承担违约责任。故六石公司应返还银树公司保证金200万元并按合同约定的补偿标准补偿银树公司的经济损失，向银树公司支付自2012年11月22日至2014年3月12日的补偿费数额446000元【476天×100万元×0.0005＋（476天-60天）×0.0005），按约定支付至本判决生效之日止。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：一、六石建设集团有限公司返还西安银树建筑劳务有限公司保证金2000000元。二、六石建设集团有限公司支付西安银树建筑劳务有限公司补偿费446000元，并向西安银树建筑劳务有限公司支付后续补偿费。后续补偿费按每日1000元自2014年3月13日起计算至本判决生效之日止。三、驳回西安银树建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。以上所判给付款项自判决生效之日起十日内履行完毕。如果六石建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26368元，由六石建设集团有限公司承担。
二审审理中，银树公司提交2016年11月22日宇泰公司出具的证明，其主要内容为：“宇泰公司开发建设的献县宇泰珑湾住宅小区工程中的1-5号住宅楼有银树公司施工，该施工单位于2014年12月31日前将1-3号楼主体木工工程已全部封顶”。六石公司对该证据质证称：
本院认为：2012年9月3日银树公司与六石公司签订的《建筑工程施工劳务大清包合同》，是双方当事人的真实意思表示，并已实际履行，该合同合法有效，双方应依照合同约定行使权力并履行义务。银树公司主张其已依据劳务清包合同向六石公司交纳了200万元保证金，对该主张依据的事实，提交了单丹峰2012年9月5日出具的收条，该收条是单丹峰个人出具，六石公司不认可已收到200万元保证金，故银树公司还应举证证明200万元保证金已交纳给六石公司的事实。因：1、2012年8月17日六石公司与宇泰公司签订《河北省建设工程施工合同》，六石公司承建宇泰公司献县宇泰珑湾小区的相关工程项目；2012年8月15日，单丹峰与六石公司签订《献县宇泰珑湾小区项目部经济责任制承包合同》，单丹峰为献县宇泰珑湾小区项目负责人；上述证据能证明2012年8月15日后，单丹峰系六石公司献县宇泰珑湾小区项目负责人的事实；2、银树公司主张其向六石公司已履行交纳200万元保证金，对该主张依据的事实提交了2012年2、3、4月份向单丹峰银行卡汇款总计118万元的凭证，六石公司否认单丹峰收取上述款项时是代表六石公司收取，故银树公司应举证证明单丹峰收取118万元款项是代表六石公司收取款项的职务行为，或银树公司有理由相信单丹峰收取118万元款项是代表六石公司收取款项的事实；二审审理中，银树公司对其2012年2、3、4月份汇款给单丹峰时，陈述称“我们汇款时，单丹峰陈述其是六石公司的人员”，但单丹峰2012年2、3、4月份收取上述款项时，并没有证据证明其已取得六石公司的授权，故银树公司主张2012年2、3、4月份向单丹峰汇款即是向六石公司履行2012年9月3日劳务清包合同中约定的交纳保证金的义务，事实依据不足；3、虽然2012年9月3日劳务清包合同中约定“甲、乙双方签字盖章，并且交纳履约保证金后生效”，但劳务清包合同生效并履行的事实，不能证明六石公司认可履约保证金已交纳的事实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，银树公司应举证证明其在签订劳务清包合同后向六石公司交纳200万元保证金的事实。综上，银树公司提供的上述证据不足以证明其将200万元保证金已给付六石公司的事实，单丹峰通过银行汇款收到118万元及其出具的收条，能证明单丹峰个人认可已收到银树公司200万元款项，故一审判决六石公司偿还上述款项，事实依据不足，应由单丹峰偿还银树公司200万元保证金。
综上，一审判决认定六石公司应给付银树公司保证金及补偿费事实有误，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销河北省献县人民法院（2016）冀0929民初901号民事判决；
二、单丹峰返还西安银树建筑劳务有限公司保证金2000000元。
三、单丹峰支付西安银树建筑劳务有限公司补偿费446000元，并向西安银树建筑劳务有限公司支付后续补偿费。后续补偿费按每日1000元自2014年3月13日起计算至本判决生效之日止。
四、驳回西安银树建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
上述给付内容于本判决生效后十日内履行。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26368元，由单丹峰负担；二审案件受理费26368元，由西安银树建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范秉华
审 判 员 郭亚宁
代理审判员 毕文娟
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 孙 伟