江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终1172号上诉人（原审被告）：南通百安谊家国际家居市场管理有限公司，住所地南通市。法定代表人：洪清俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙宜国，上海亚太长城（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈柳华，上海亚太长城（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁协山，男，汉族，1980年3月24日出生，住南通市通州区。上诉人南通百安谊家国际家居市场管理有限公司（以下简称百安谊家）因与被上诉人袁协山侵权责任纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2017）苏0611民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提供新的证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。百安谊家上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、我公司和杨爱平之间是房屋租赁关系而非柜台租赁关系。首先，根据我公司一审提交的现场照片显示，所有承租者之间在空间概念上以及外部显示形式上均相互独立，且在各个商户之间都是以房屋性质的隔断进行封闭式经营，各经营者以及经营者所聘请的员工在服饰管理方面也相互独立，从外部显示形式上看，消费者是易于区别的，不存在混淆为“柜台”的形式。其次，我公司和杨爱平之间的房屋租赁关系经过工商局和税务机关的行政认可，在实际履行过程中，杨爱平也是以房屋租赁费用的名义缴纳租金，且根据税务部门的要求，我公司按照房屋租赁的方式进行财务做账并缴纳税费。无论是从事实角度还是从行政管理角度出发，我公司与杨爱平之间都是房屋租赁关系。2、一审认定南通市港闸区爱平建材商行（以下简称爱平商行）停止营业、杨爱平下落不明错误。爱平商行仅是杨爱平经营过程中收取款项的单位，对外没有签订过合同，故爱平商行有无停止营业与我公司是否承担责任无关。杨爱平作为实际经营者，是与被上诉人发生合同关系的主体，而杨爱平并未下落不明。根据一审法院从派出所调取的证据反映，杨爱平在派出所做过多份讯问笔录，时间跨度从2015年到2016年，且很多情况下都是杨爱平主动到公安机关投案，根本不存在杨爱平下落不明的事实。杨爱平目前仍居住在南通本地，其爱人也在正常上班，即使杨爱平在一审中经法院通知未到庭参加诉讼，也仅是在诉讼程序上缺席、回避，而非实体法意义上的“下落不明”。3、一审认定被上诉人在我公司举办的展销会上缴纳定金并最终与杨爱平产生买卖合同关系错误。目前已进入诉讼程序的当事人，除小部分是未经展销会而直接与杨爱平订立买卖合同外，绝大部分都是在第三方举办的展销会上与杨爱平成立的买卖合同关系，并缴纳了定金。一审认定一部分消费者是在我公司举办的展销会上缴纳定金并最终与杨爱平产生买卖合同关系，无事实依据。4、一审认定我公司应对杨爱平非租赁期内的商业活动承担责任错误。2015年7月1日至2015年10月31日，杨爱平与我公司不存在合同上的租赁关系，在此期间杨爱平与消费者订立买卖合同关系，或者通过南通电视台、居然之家等第三方的展销会进行商业活动并收取定金，不应由我公司承担责任。即使有一部分在杨爱平与我公司房屋租赁关系存续期间，在第三方举办的展销会上收取的定金，也不应当由我公司承担赔偿责任。展销会举办者的责任与柜台租赁者的责任并非替代性的，而是并列式的，应根据自身的情况各自承担责任。二、一审判决适用法律错误。1、我公司与杨爱平之间是房屋租赁关系，一审基于错误的事实认定而适用《消费者权益保护法》第四十三条错误。2、退一步讲，不论我公司与杨爱平之间是否存在柜台租赁关系，在我公司与杨爱平的租赁合同尚未到期的情况下，一审直接适用《消费者权益保护法》第四十三条的规定判由我公司承担赔偿责任错误。三、一审未认定被上诉人的过错行为，判由我公司单方承担赔偿责任错误。1、关于告知，我公司对统一收银的要求无论在公告方面还是“定/销货单”上都有明确的告知。该告知内容具体明确，不存在任何歧义，形式上采用的是足以引起他人注意的方式进行的提示，同时也告知对方不在统一收银台进行交款的法律后果，我公司已穷尽了法律要求的方式、方法。2、关于是否加重一方的责任而有失公平，从所有的起诉状看，各被上诉人都认为是与我公司发生的买卖合同关系，那么双方关于付款的约定应受法律保护。我公司将收银台设置在显著位置，每一个楼层都设有统一收银台，并不存在客观上难以发现和注意的情况。无论从法律角度还是事实角度，都不存在有失公平的情形。3、被上诉人故意违反统一收银的约定，存在过错。被上诉人作为成年人，对内容的理解不存在任何障碍，其明确违反统一收银的约定属于故意行为，如果对该故意行为没有任何法律制裁，恰恰是最不公平的表现。被上诉人袁协山辩称，当时就是看中百安谊家的品牌才买的家具，未看见哪边有要求必须要到百安谊家的柜台上刷卡付款，百安谊家应当承担责任。袁协山向一审法院起诉请求：要求百安谊家赔偿家具款19900元。一审法院认定事实：杨爱平系爱平商行（系个体工商户字号，工商注册经营场所在百安谊家附1楼A区003号）的业主。2011年8月25日，杨爱平以其个人名义与百安谊家签订展位租赁合同一份，约定由杨爱平租赁位于百安谊家建材馆附一楼A003号区域的展位；展位用途为供杨爱平批发、零售、展示由其代理的兔宝宝品牌衣柜类商品；租赁期限自2012年1月至2015年6月30日。2015年8月31日，杨爱平与百安谊家又续签展位租赁合同一份，租赁期限自2015年11月1日至2018年10月31日。2015年5月30日，袁协山至爱平商行位于百安谊家处的店面订制兔宝宝衣柜，并支付货款5000元。经丈量尺寸，双方于2015年6月20日确认货款总额为19900元，并口头约定7月份交货。当日，袁协山即付清货款。因爱平商行未能按期交货，经交涉，杨爱平于2015年10月21日承诺，在2015年11月2日交货、5日安装结束，并另行补偿5040元；如到期仍未交货，则全额退款并赔偿1000元。2015年11月6日，因爱平商行仍未能交货，袁协山与杨爱平签订了一份协议，约定杨爱平先付赔偿款7040元，总货款19900元于2015年11月10日支付到袁协山指定账户；若未到账则按每天10%赔偿。当日，杨爱平向袁协山支付了7040元。2015年11月10日，杨爱平到南通市公安局港闸分局唐闸派出所，以挪用客户70万元货款为由投案自首。其后，爱平商行停止对外营业，亦未退还袁协山货款。一审法院认为：百安谊家与杨爱平之间存在柜台出租关系，虽然租赁合同尚未到期，但在爱平商行已实际停止营业、杨爱平行踪不明的情况下，可认定杨爱平与百安谊家签订的租赁合同已实际终止履行。案涉交易发生在百安谊家市场内，根据我国消费者权益保护法第四十三条的规定，百安谊家应对袁协山的损失承担先行赔付责任。具体理由分述如下：第一，百安谊家与杨爱平之间签订的合同名称为“展位租赁合同”，由百安谊家将建材馆附一楼A003号区域的“展位”出租给杨爱平，用于展示及销售“兔宝宝”衣柜，同时杨爱平接受百安谊家的管理即百安谊家所称的对杨爱平摊位实行统一收银以及统一收银之后对销售单进行盖章。且从百安谊家销售单上印制内容的表述而言，双方之间并非如百安谊家所称的房屋租赁关系，而是柜台出租关系。第二，根据杨爱平在公安机关询问笔录中的陈述，并结合袁协山提交的商品订单、付款凭证等证据，可认定案涉交易真实发生，杨爱平已实际收取袁协山支付的货款，但未发送货物。虽然付款凭证上未加盖百安谊家的印章，但商品订单的抬头标注有“百安谊家”字样。百安谊家市场内的经营者普遍存在设置POS机自行收费的情形，但百安谊家未对此采取必要措施予以规制。对普通消费者来说，基于对百安谊家经营商场及品牌的信赖在商场内消费，通过POS机支付货款并拿到了抬头标注有“百安谊家”字样的商品订单，已尽到合理注意义务，应当认定案涉交易发生在百安谊家市场内。第三，杨爱平目前行踪不明，爱平商行实际处于停业状态，袁协山作为消费者直接向其主张权益显己存在障碍。杨爱平与百安谊家签订的展位租赁合同虽然尚未到期，但展位租赁合同已实际终止履行，其实质等同于我国消费者权益保护法第四十三条规定的“柜台租赁期满”，百安谊家作为市场方，由其承担替代赔偿责任能够及时维护消费者的合法权益。第四，袁协山基于侵权法律关系要求柜台出租者百安谊家承担先行赔付责任，符合我国消费者权益保护法第四十三条的规定。从该条的立法精神来看，柜台出租者虽未直接损害消费者合法权益，但出租柜台本身带有盈利性质，或者说是与租赁柜台的经营者分享利润，故其应保证承租者在租赁柜台期间合法经营的义务，在消费者权益受到损害难以找到销售者或服务者时，柜台的出租者应当承担先行赔付责任。本案中，袁协山已难以向爱平商行主张权益，其有权选择百安谊家先行赔偿。基于袁协山请求权基础的法律关系而言，百安谊家在本案中承担赔偿责任后，仍可向实际销售者追偿。综合上述认定，袁协山要求百安谊家承担先行赔付责任的诉讼请求，依法成立，予以支持。但杨爱平已向袁协山支付7040元，根据双方的协议，该款应为杨爱平向袁协山支付的延期交货违约金，因百安谊家主张该款过高，依法予以调整，按照总货款的20%计算违约金，余款作为爱平商行已退还货款，及百安谊家应赔偿袁协山的货款为16840元[19900元-（7040元-19900元×20%）]。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：百安谊家于判决发生法律效力之日起十日内赔偿袁协山货款损失16840元等。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。本案的争议焦点为：1、百安谊家应否承担《消费者权益保护法》第四十三条规定的柜台出租者先行赔付责任，其中主要包括：百安谊家与杨爱平之间是房屋租赁关系还是柜台出租关系；百安谊家与杨爱平之间的租赁期限是否届满；案涉交易是否发生在百安谊家市场内以及是否发生在租赁期限内；2、袁协山是否存在过错，对其支付的货款应否分担责任。本院认为：我国《消费者权益保护法》第四十三条规定：“消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或服务者追偿。”本案中，杨爱平和百安谊家之间系柜台出租关系，案涉交易发生在百安谊家市场内，在爱平商行已实际停止经营、业主杨爱平行踪不明且杨爱平和百安谊家之间的租赁合同已经终止履行的情况下，袁协山有权依据我国《消费者权益保护法》的规定向柜台出租者主张权利。针对争议焦点分述如下：关于第一个争议焦点，即百安谊家应否承担柜台出租者先行赔付责任的问题。首先，百安谊家与杨爱平签订的合同名称为展位租赁合同，杨爱平根据百安谊家的统一要求进行装潢，用于展示和销售兔宝宝衣柜，并接受百安谊家的管理。该经营场地相对独立，与消费者及其他商户相对隔离，符合柜台租赁的特征，且销售单上印制有百安谊家字样，能够认定杨爱平和百安谊家之间的关系为柜台出租关系。其次，从销售单载明的内容看，销售方为兔宝宝衣柜，而根据一审查明的事实，杨爱平系爱平商行的业主，袁协山至爱平商行位于百安谊家的店面购买兔宝宝衣柜，故与袁协山订立买卖合同的相对方应认定为爱平商行。现爱平商行已停止营业，百安谊家无法联系到杨爱平，可以认定杨爱平行踪不明以及百安谊家和杨爱平之间的租赁关系已经终止的事实，故百安谊家与杨爱平之间的租赁期限视同届满。再次，案涉交易的发生时间是2015年5月至6月，杨爱平与百安谊家的租赁期限为2012年1月至2015年6月30日及2015年11月1日至2018年10月31日，故案涉交易发生在租赁期限内。袁协山在百安谊家处的店面定制兔宝宝衣柜，且通过刷卡方式支付货款，百安谊家出具了由其统一印制且抬头印有百安谊家字样的销售单，故应认定案涉交易发生在百安谊家市场内。关于第二个争议焦点，即袁协山是否存在过错，对其支付的货款应否分担责任的问题。虽然百安谊家对其建材馆内的交易实行统一收银制度，但该制度对消费者没有强制约束力，且百安谊家建材馆内的经营者普遍存在设置POS机自行收费的情形，百安谊家未能采取必要措施予以规制，袁协山作为一名普通消费者，基于对百安谊家品牌的信赖在其商场内消费，通过POS机支付货款并拿到了抬头标注有“百安谊家”字样的销售单，已经尽到合理注意义务，对其损失的造成不存在过错。百安谊家要求袁协山分担损失的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，百安谊家的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费221元，由上诉人南通百安谊家国际家居市场管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩兴娟审判员  蔡荣花审判员  沙 楠二〇一七年五月二日书记员  黄煜华