海南省海口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）海中法刑终字第137号
原公诉机关海南省海口市美兰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄喜明，男，1989年11月23日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化，无业，户籍住址海南省儋州市那大镇胜利路红旗街**号。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月16日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。
上诉人（原审被告人）廖自然，男，1976年8月17日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化，无业，户籍住址海南省儋州市和庆镇和祥三队。2007年3月14日因犯贩卖毒品罪被海口市美兰区人民法院判处有期徒刑一年，2007年11月8日刑满释放；2008年9月1日因犯贩卖毒品罪被海口市美兰区人民法院判处有期徒刑二年，2010年3月13日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月16日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。
上诉人（原审被告人）廖岸然，男，1990年1月2日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化，无业，户籍住址海南省儋州市和庆镇和祥村委会。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月16日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。
辩护人王本生，海南林源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许高达，男，1992年4月25日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化，无业，户籍住址海南省儋州市那大镇解放路蔬菜村上队。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月16日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。
原审被告人温永盛，男，1987年12月23日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化，无业，户籍住址海南省儋州市那大镇新联村**号。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月16日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕，2014年4月15日被取保候审。
海南省海口市美兰区人民法院审理海南省海口市美兰区人民检察院指控原审被告人黄喜明、廖自然、廖岸然、许高达、温永盛犯诈骗罪一案，于2014年2月27日作出（2014）美刑初字第75号刑事判决。宣判后，原审被告人黄喜明、廖自然、廖岸然、许高达不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察员杨兵、黄东出庭履行职务，上诉人黄喜明、廖自然、廖岸然及其辩护人王本生、许高达、原审被告人温永盛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：一、被告人许高达、廖自然的犯罪事实
2013年3月，被告人许高达在海口市美兰区海甸岛南方明珠小区海霞园5栋2单元302房内，用其电脑上网找到一QQ名为“防护联盟客服”的人，并花钱让“防护联盟客服”为其制作《我是歌手》栏目的虚假网站。接着，被告人许高达通过网上向QQ名为“联通400呼叫中心”、“400#O”的人购买三个“400”的电话号码，并将电话号码绑定其使用的手机号码。之后，被告人许高达上网联系一QQ名为“重要信息”的人，花钱让“重要信息”群发虚假中奖信息，诱骗被害人登陆其已经制作好的虚假网站注册身份信息进行兑奖。当被害人收到虚假信息打进电话咨询时，被告人许高达便冒充《我是歌手》栏目组工作人员，以缴纳保险金、个人所得税等名目为由诈骗被害人钱财，并让被害人将现金转入其事先从刘仕明（另案处理）处购买的户名为“杨某”、“罗某”等人的银行卡账户内。钱到账后，被告人许高达便让被告人廖自然到银行取款。被告人廖自然明知所取款项为诈骗所得，仍帮助许高达到银行取款，并以每支取10000元人民币收取500-600元人民币的标准收取好处费。具体事实如下：
1、2013年4月14日，被告人许高达先后2次诈骗被害人龙某人民币2000元和700元，共计人民币2700元。
2、2013年4月15日，被告人许高达先后2次诈骗被害人李某人民币4200元和9800元，共计人民币14000元。
3、2013年4月15日，被告人许高达先后3次诈骗被害人何某人民币4200元、4900元和4900元，共计人民币14000元。
上述事实，被告人许高达、廖自然在开庭审理过程中亦无异议，且有扣押物品清单，被害人龙某、李某、何某的报案和陈述，同案犯刘仕明、黄喜明、温永盛、廖岸然的供述，辨认笔录及照片，现场方位图，被害人李某提供的诈骗网站及诈骗短信的截图，被告人诈骗所用记录，手机通话清单，银行汇款凭证，银行账单，冻结财产通知书，海口市公安局网络警察支队《关于许高达等人涉案硬盘的检验报告》等证据证实，足以认定。
二、被告人黄喜明、廖岸然、廖自然的犯罪事实
2013年3月，被告人黄喜明在海口市美兰区海甸岛南方明珠小区海霞园5栋2单元302房内，在网上联系一QQ名为“防护联盟客服”的人为其制作《我是歌手》栏目的虚假网站，并向QQ名为“办理400”的人购买一个“400”的电话号码，将电话号码绑定其使用的手机号码。之后，被告人黄喜明上网联系一QQ名为“重要信息”的人，花钱让“重要信息”群发虚假中奖信息，诱骗被害人登陆其已制作好的虚假网站注册身份信息进行兑奖。当被害人收到虚假信息打进电话咨询时，被告人黄喜明、廖岸然便冒充《我是歌手》栏目组工作人员，以缴纳保险金、个人所得税等名目为由诈骗被害人钱财，并让被害人将现金转入户名为“杨某”、“罗某”等人的银行卡账户内。钱到账后，被告人黄喜明便让被告人廖自然到银行取款。被告人廖自然明知所取款项为诈骗所得，仍帮助黄喜明到银行取款，并以每支取10000元人民币收取500-600元人民币的标准收取好处费。具体事实如下：
1、2013年3月22日，被告人黄喜明、廖岸然先后2次诈骗被害人方某人民币1000元和2600元，共计人民币3600元。
2、2013年3月26日，被告人黄喜明伙同被告人廖岸然先后4次诈骗被害人吴某人民币3500元、1000元、7800元和2000元，共计人民币14300元。
3、2013年4月15日，被告人黄喜明伙同被告人廖岸然先后4次诈骗被害人王某甲人民币3500元、8800元、12000元和38100元，共计人民币62400元。
上述事实，被告人黄喜明、廖岸然、廖自然在开庭审理过程中亦无异议，且有扣押物品清单，被害人方某、吴某、王某甲的报案和陈述，同案犯许高达、温永盛的供述，辨认笔录及照片，现场方位图，手机通话清单，银行汇款凭证，银行账单，海口市公安局网络警察支队《关于许高达等人涉案硬盘的检验报告》等证据证实，足以认定。
三、被告人温永盛、廖自然的犯罪事实
2013年3月底，被告人温永盛在海口市美兰区海甸岛南方明珠小区海霞园5栋2单元302房内，在网上通过QQ联系上名为“360防护-
云奶奶”、“赏金猎人”的人后，花钱让“360防护-
云奶奶”、“赏金猎人”为其制作《我是歌手》栏目的虚假网站，并群发虚假中奖信息，诱骗被害人登陆虚假网站注册身份信息进行兑奖。当被害人收到虚假信息打进电话咨询时，被告人温永盛便冒充《我是歌手》栏目组工作人员，以缴纳保险金、个人所得税等名目为由诈骗被害人钱财，并让被害人将现金转入户名为“杨某”、“罗某”等人的银行卡账户内，钱到账后又让被告人廖自然到银行取款。被告人廖自然明知所取款项为诈骗所得，仍帮助温永盛到银行取款，并以每支取10000元人民币收取500-600元人民币的标准收取好处费。具体事实如下：
1、2013年4月2日，被告人温永盛诈骗被害人邓某人民币3600元。
2、2013年4月2日，被告人温永盛诈骗被害人王某乙人民币3600元。
3、2013年4月15日，被告人温永盛诈骗被害人时某人民币3600元。
4、2013年4月15日，被告人温永盛先后2次诈骗被害人许某人民币3600元和1000元，共计人民币4600元。
上述事实，被告人温永盛、廖自然在开庭审理过程中亦无异议，且有扣押物品清单，被害人邓某、王某乙、时某、许某的报案和陈述，同案犯刘仕明、许高达、黄喜明、廖岸然的供述，辨认笔录及照片，现场方位图，被害人许某提供的诈骗短信截图，手机通话清单，银行汇款凭证，银行账单，海口市公安局网络警察支队《关于许高达等人涉案硬盘的检验报告》等证据证实，足以认定。
另查明，2013年4月15日晚，公安民警在海口市美兰区五指山路盛天网吧抓获被告人黄喜明、温永盛、廖岸然，在海口市美兰区海甸岛南方明珠小区海霞园5栋2单元302房内抓获被告人许高达、廖自然，从许高达处缴获汽车1辆（已退还车主）、人民币57839.9元、作案工具黑色苹果四代手机1部和诺基亚手机3部、作案工具电脑硬盘2个；从黄喜明处缴获人民币5600元及作案工具白色苹果五代手机1部、诺基亚手机3部、电脑硬盘1个；从廖岸然处缴获人民币3104.3元、港币100元及作案工具黑色苹果四代手机1部、诺基亚手机1部、银行卡1张（卡号：×××8156）；从温永盛处缴获钱包1个、人民币3300元及作案工具电脑1台、银行卡2张（卡号：×××9056、×××2712）、黑色苹果四代手机1部、诺基亚手机4部；从廖自然处缴获棕色钱包1个、身份证1张、手表1块、赃款人民币12000元（属被害人王某甲所有）及作案工具手机1部、帽子1顶、银行卡12张（卡号：×××2209、×××7208、×××0261、×××7048、×××4658、×××4202、×××6212、×××6315、×××3364、×××0307、×××5365、×××3320）。公安机关冻结银行的存款人民币50084.59元（开户行：中国邮政储蓄银行股份有限公司海南省分行直属支行，户名：罗某，帐号：×××6315）属被害人王某甲所有。
破案后，被告人温永盛的家属已主动退还赃款人民币15400元。
被告人廖自然曾因犯贩卖毒品罪于2007年3月14日被海口市美兰区人民法院判处有期徒刑一年，2007年11月8日刑满释放；2008年9月1日又因犯贩卖毒品罪被海口市美兰区人民法院判处有期徒刑二年，2010年3月13日刑满释放。
上述事实，被告人许高达、黄喜明、廖岸然、温永盛、廖自然在开庭审理过程中亦无异议，且有扣押物品清单、退赃凭证、到案经过、刑事判决书、释放证明书等证据证实，足以认定。
被告人许高达、黄喜明、廖岸然、温永盛、廖自然的身份情况，有户籍证明证实，足以认定。
原审法院认为，被告人许高达、黄喜明、廖岸然、温永盛、廖自然以非法占有为目的，通过发送短信和利用互联网发布虚假消息骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中，被告人许高达诈骗3宗，诈骗数额共计人民币30700元，数额较大；被告人黄喜明、廖岸然共同诈骗3宗，诈骗数额共计人民币80300元，数额巨大；被告人温永盛诈骗4宗，诈骗数额共计人民币15400元，数额较大；被告人廖自然参与诈骗10宗，诈骗数额共计人民币126400元，数额巨大。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人许高达、黄喜明、温永盛、廖岸然在与被告人廖自然的共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人廖自然在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。被告人廖岸然在与被告人黄喜明的共同犯罪中，作用相对小于被告人黄喜明，可从轻处罚。五被告人自愿认罪，依法可从轻处罚。鉴于从被告人许高达处缴获的现金足以退赔被害人，未给被害人造成经济损失，可酌情从轻处罚被告人许高达。被告人温永盛的家属主动全部退赃，可从轻处罚被告人温永盛。被告人廖自然曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人许高达的辩护人提出被告人许高达认罪态度好的意见，予以采纳。被告人温永盛的辩护人提出被告人温永盛具有认罪、悔罪、全部退赃等从轻情节的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条第一款和第二款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决：一、被告人黄喜明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币5000元。二、被告人廖自然犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币4000元。三、被告人廖岸然犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币4000元。四、被告人许高达犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元。五、被告人温永盛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。六、冻结的银行存款人民币50084.59元（开户行：中国邮政储蓄银行股份有限公司海南省分行直属支行，户名：罗某，帐号：×××6315）退还被害人王某甲；从被告人廖自然处缴获的赃款人民币12000元退还被害人王某甲；从被告人黄喜明处缴获的人民币5600元退还被害人吴某；从被告人廖岸然处缴获的人民币3104.3元、港币100元退还被害人方某；从被告人许高达处缴获的人民币57839.9元，其中2700元退还被害人龙某，14000元退还被害人李某，14000元退还被害人何某，3000元用于冲抵被告人许高达的罚金，余款24139.9元退还被告人许高达；被告人温永盛的家属退还的赃款人民币15400元，其中3600元退还被害人邓某，3600元退还被害人时某，3600元退还被害人王某乙，4600元退还被害人许某；从被告人温永盛处缴获的人民币3300元、钱包1个，其中2000元用于冲抵被告人温永盛的罚金，余款1300元及钱包1个退还被告人温永盛；从被告人廖自然处缴获的手表1块，待被告人廖自然赔偿被害人方某、吴某、王某甲的经济损失和缴清罚金后退还被告人廖自然，棕色钱包1个、身份证1张退还被告人廖自然；缴获的作案工具手机16部、电脑1台、电脑硬盘3个、银行卡15张、帽子1顶，予以没收。
宣判后，原审被告人黄喜明不服，向本院提出上诉主要提出：其所骗赃款中的67684.59元已退还被害人。到案后能够如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，又是初次犯罪，应从轻或减轻处罚。
宣判后，原审被告人廖自然不服，向本院提出上诉主要提出：其帮助他人领款，取得一点好处费，并没有参与作案，也没有分到赃款。只是起到次要作用，将诈骗的赃款全部算在其身上不公平，请求二审法院依法改判。
宣判后，原审被告人廖岸然不服，向本院提出上诉主要提出：原审判决认定其与黄喜明共同诈骗没有事实依据，其没有参与对方某和王秀英的诈骗，请二审予以纠正。
宣判后，原审被告人许高达不服，向本院提出上诉主要提出：其系初犯，而且一贯表现良好，到案后能够如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，请求从轻、减轻处罚。
原审被告人温永盛对原审判决认定的事实和罪名没有异议。
出庭履行职务的检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，并有经原审庭审举证、质证、认证的上述所列证据证实。二审期间，上诉人黄喜明、廖自然、廖岸然及其辩护人、许高达、原审被告人温永盛、出庭履行职务的检察员均未向法庭提交新证据，本院对原审判决中认定的事实和列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人黄喜明、廖自然、廖岸然、许高达、原审被告人温永盛以非法占有他人财物为目的，通过发送短信和利用互联网发布虚假消息骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中，上诉人黄喜明、廖岸然、廖自然共同诈骗3宗，诈骗数额共计人民币80300元，数额巨大；上诉人许高达、廖自然诈骗3宗，诈骗数额共计人民币30700元，数额较大；原审被告人温永盛、廖自然诈骗4宗，诈骗数额共计人民币15400元，数额较大；上诉人廖自然参与诈骗10宗，诈骗数额共计人民币126400元，数额巨大。上诉人许高达、黄喜明、廖岸然、原审被告人温永盛在与上诉人廖自然的共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人廖自然在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。上诉人廖岸然在与黄喜明的共同犯罪中，作用相对小于黄喜明，可从轻处罚。上诉人黄喜明、廖自然、许高达、原审被告人温永盛自愿认罪，依法可从轻处罚。鉴于从上诉人许高达处缴获的现金足以退赔被害人，未给被害人造成经济损失，可酌情从轻处罚许高达。原审被告人温永盛的家属主动全部退赃，可从轻处罚温永盛。上诉人廖自然曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。
对上诉人黄喜明提出其所骗赃款中的67684.59元已退还被害人，到案后能够如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，又是初次犯罪，应从轻或减轻处罚的上诉意见。经查，黄喜明、廖岸然、廖自然诈骗3宗，诈骗数额共计人民币80300元，诈骗数额巨大的事实有黄喜明的供述及同案犯廖岸然、、廖自然、许高达、温永盛的供述，被害人方某、吴某、王某甲的报案和陈述，辨认笔录及照片、手机通话清单、银行汇款凭证等证据相互印证，足以认定。本案中黄喜明并未主动对被害人退赔。原审法院结合其自愿认罪等量刑情节判处其有期徒刑四年五个月，符合法律规定。该上诉意见不予采纳。
对上诉人廖自然提出其帮助他人领款，取得一点好处费，并没有参与作案，也没有分到赃款。只是起到次要作用，将全部的赃款全部算在其身上不公平的上诉意见。经查，上诉人廖自然伙同上诉人黄喜明、廖岸然、许高达、原审被告人温永盛以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大的犯罪事实均有其供述及同案犯黄喜明、廖岸然、许高达、温永盛的供述，被害人的陈述等证据相互印证。在共同犯罪行为中，不论其分工、参与程度如何，在整个犯罪过程中，这些行为都是必不可少的环节。本案中，上诉人廖自然在共同犯罪中负责到银行取款并收取好处费只是分工不同，并不影响共同犯罪的成立。原审法院据此结合其自愿认罪，曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯等量刑情节，对其判处有期徒刑三年十个月，符合法律规定。该上诉意见不予采纳。
对上诉人廖岸然提出原审判决认定其与黄喜明共同诈骗没有事实依据，其没有参与对方某和王秀英的诈骗的上诉意见。经查，廖岸然伙同黄喜明共同诈骗方某、吴某、王某甲，诈骗数额共计人民币80300元，数额巨大的事实有其在案供述及同案犯黄喜明、廖岸然、许高达、温永盛的在案供述，被害人方某、吴某、王某甲的报案和陈述，辨认笔录及照片、手机通话清单、银行汇款凭证等证据相互印证，足以认定。廖岸然在与黄喜明的共同犯罪中虽然作用较小，但在共同犯罪的行为中，不论其分工、参与程度如何，并不影响共同犯罪的成立。故该上诉意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
对上诉人许高达提出其系初犯，而且一贯表现良好，到案后能够如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，请求从轻、减轻处罚的上诉意见。经查，本案中，许高达诈骗3宗，诈骗数额共计人民币30700元，数额较大，原审法院据此结合其自愿认罪、缴获的现金足以退赔被害人，未给被害人造成经济损失等量刑情节，判处其有期徒刑二年六个月，符合法律规定。该上诉意见不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。出庭履行职务的检察员的意见有理，应予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 滢
代理审判员 刘开廷
代理审判员 文 静
二〇一四年七月七日
书 记 员 王 尧