济南铁路运输法院民 事 判 决 书（2011）济铁民初字第19号原告（反诉被告）：济南铁路房产建设集团有限公司济南分公司。住所地：山东省济南市天桥区车站街***号。代表人：郭庆杰，经理。委托代理人（特别授权代理）：杜振亭，男，汉族，1957年12月31日出生，济南铁路房产建设集团有限公司济南分公司法律顾问，住济南市市中区七里山北村。委托代理人（特别授权代理）：隋玉蓉，女，汉族，1971年9月25日出生，济南铁路房产建设集团有限公司济南分公司工程师，住济南市市中区二环南路500号。被告（反诉原告）：山东雄狮建筑装饰工程有限公司。住所地：山东省滕州市经济开发区腾飞路***号。法定代表人：王永胜，董事长。委托代理人（特别授权代理）：宋鹏，山东滕达律师事务所律师。委托代理人（特别授权代理）：杨海波，男，汉族，1979年6月12日出生，山东雄狮建筑装饰工程有限公司职工，住山东省滕州市姜屯镇姜屯村。原告（反诉被告）济南铁路房产建设集团有限公司济南分公司（以下简称“房建分公司”）诉被告（反诉原告）山东雄狮建筑装饰工程有限公司（以下简称“雄狮公司”）建设工程施工合同纠纷一案，于2011年5月20日向本院起诉。本院受理后，雄狮公司于2011年6月18日提出反诉。本院将本诉与反诉合并审理，依法组成合议庭，于2011年11月4日、2014年5月13日、2014年7月18日、2014年10月8日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）房建分公司委托代理人杜振亭、隋玉蓉，被告（反诉原告）雄狮公司委托代理人杨海波到庭参加诉讼。经双方当事人申请，本院准许，2011年8月20日至11月3日双方当事人进行庭外和解。雄狮公司申请鉴定涉案工程的造价，经双方当事人同意，本院委托山东振鲁工程造价咨询有限公司于2011年12月9日至2014年9月30日进行了造价鉴定。本案现已审理终结。原告房建分公司诉称，2007年10月20日，济南铁路局济南建筑段（以下简称“济南建筑段”）与被告雄狮公司签订装饰装修工程合同，约定由雄狮公司承包济南站客运设施整治工程，即济南站高架候车室玻璃幕墙工程（以下简称“玻璃幕墙工程”）。该工程于2007年底竣工，原告于2008年2月1日验收后支付了工程款共计228万元。2009年6月27日至2010年6月24日，涉案玻璃幕墙先后有六块玻璃爆裂。经鉴定，爆裂的玻璃不符合国家强制性标准。经多次协商，雄狮公司拒绝更换爆裂的玻璃，济南建筑段与深圳市茂华装饰工程有限公司（以下简称“茂华公司”）签订了施工合同，由茂华公司更换了爆裂玻璃，双方在合同中约定更换爆裂玻璃工程造价为918159元。2010年12月2日，济南铁路局撤销了济南建筑段，组建了房建分公司。由于雄狮公司在施工过程中使用了不合格产品，损害了原告的利益，故将雄狮公司诉至法院，要求其赔偿损失918159元、鉴定费8000元、铁路电力接触网停电配合费80000元及合同违约金285000元，共计1291159元，并由雄狮公司承担本案诉讼费。被告雄狮公司辩称，房建分公司的诉讼请求应当予以驳回：1、雄狮公司没有违约行为，玻璃爆裂的责任不应由雄狮公司承担；2、房建分公司擅自变更施工时间、条件，是造成雄狮公司没有更换爆裂玻璃的原因，房建分公司找其他公司更换玻璃是不合理的。反诉原告雄狮公司诉称，其与原济南建筑段签订合同后，依约进行了施工，该工程已竣工验收。雄狮公司于2008年6月将决算报给房建分公司，但房建分公司迟迟未进行审计结算。按照雄狮公司的决算报告，房建分公司还应支付工程款960663.54元，但至今尚未支付。雄狮公司要求房建分公司支付逾期付款违约金324000元。另外，由于房建分公司无故改变更换爆裂玻璃的施工时间，并提出了极为苛刻的更换条件，致使雄狮公司做好施工材料及施工人员的准备后，无法进行施工，造成了经济损失30000元。综上，雄狮公司要求房建分公司支付剩余工程款960663.54元、违约金324000元及经济损失30000元，共计1314663.54元，并由房建分公司承担诉讼费用。反诉被告房建分公司辩称，请求法院驳回雄狮公司的诉讼请求：1、房建分公司已依据审计报告进行了付款，并且支付的工程款已超出了涉案工程的造价。2、房建分公司在合同履行中并未违约，不应承担违约责任。3、更换爆裂玻璃的施工是在铁路线路上，必须在济南铁路局批准的施工时间进行（即“要点施工”），不是房建分公司擅自变更施工条件。原告（反诉被告）房建分公司为证明自己的主张、反驳雄狮公司的主张，向本院提交了如下证据：证据1、营业执照、济南铁路局济铁劳卫发（2010）349号文件、济南铁路局证明，证明原告的主体身份。证据2、双方2007年签订的“装饰装修工程合同书”，证明双方约定工程竣工后按照审计结果进行付款，同时约定雄狮公司要提供符合质量标准要求的玻璃。证据3、山东省产品质量监督检验研究院质量勘验报告，证明涉案工程中爆裂的玻璃不符合合同要求。证据4、济南建筑段、房建分公司与雄狮公司的往来信函11份，证明雄狮公司拒绝承担更换爆裂玻璃的责任。证据5、房建分公司与茂华公司签订的建设工程施工专业分包合同，证明房建分公司更换爆裂玻璃的损失。证据6、济南铁路局的调度命令，证明更换爆裂玻璃工程的要点施工时间每次均在100分钟之内。证据7、雄狮公司2010年12月9日的回复及济南铁箭工程公司2010年12月10日答复函，证明雄狮公司未对玻璃幕墙工程审计的数额提出具体异议，其反诉不成立。证据8、施工配合费、施工费、鉴定费发票及付款凭证，证明房建分公司的损失情况。证据9、玻璃幕墙工程及更换爆裂玻璃工程的图纸及相关说明，共计15份，证明涉诉两项工程的造价。该组证据包括：玻璃幕墙工程施工方案图、竣工图、隐蔽工程验收记录，更换爆裂玻璃工程施工方案、施工配合方案、项目部人员名单及值班表、材料报审表、施工配合单及协议书、防护示意图、防护名单、降效工资计算表、施工计划申请表、人工材料名细表及证明材料、脚手架搭设方案、人行通道拆除情况说明。对房建分公司提交的上述证据，雄狮公司发表如下质证意见：对证据1、证据2没有异议。对证据3有异议：一是该质量勘验报告由房建分公司单方委托作出；二是爆裂的玻璃是夹层玻璃，而该检验报告使用的是钢化玻璃的标准，所使用的标准不适合；三是报告中只说明玻璃不符合国标要求，具体是哪一点没有指出，而且也没有对玻璃爆裂的真正原因作出明确的结论。对证据4、8的真实性没有异议，但认为不能证明房建分公司的主张。对证据5，认为是原告与茂华公司签订的合同，与雄狮公司无关，不做评价。对证据6有异议，一是复印件，未加盖调度部门的章；二是从时间上看与本案没有关联性。对证据7有异议，认为该证据证明雄狮公司对审计结果持有异议，未认可房建分公司的审计结果。对证据9，认可玻璃幕墙工程隐蔽工程验收记录、施工方案图以及更换爆裂玻璃工程脚手架搭设方案。对人行通道拆除情况说明本身没有异议，对原告添加的内容需回去核实。对其他材料均有异议，认为是房建分公司的单方证据，无雄狮公司的认可，与雄狮公司无关。被告（反诉原告）雄狮公司为证明自己的主张、反驳房建分公司的主张，向本院提交了如下证据：证据1、铁路建设工程施工合同，证明房建分公司应当付款的时间和额度，同时证明雄狮公司施工所用材料都是合格的产品。证据2、承诺书及施工方案，证明更换爆裂玻璃工程要点施工的计划是每次150分钟。证据3、济南建筑段及房建分公司与雄狮公司往来函7份，证明要点施工时间为每次150分钟，房建分公司擅自变更要点施工时间，更换爆裂玻璃工程的费用应当由房建分公司承担。证据4、工程决算书及证明，证明玻璃幕墙工程的造价是3240663.54元。证据5、申请书、银行凭证，证明雄狮公司受到的经济损失。证据6、雄狮公司2010年12月23日对推迟更换爆裂玻璃时间的答复函，证明由于房建分公司变更进场时间，给雄狮公司造成了损失。证据7、玻璃幕墙工程施工图纸及相关证明，共计5份，证实涉案两项工程的价格，包括：工程竣工图，发票、入库单及施工所需材料供货合同，东西通道施工记录，审计情况说明，工程施工组织设计及施工报价。证据8、玻璃幕墙工程质量验收记录表，证明雄狮公司在工程中提供的产品是合格产品。证据9、鉴定费收据二张，证明为鉴定涉诉两项工程的造价，雄狮公司支出鉴定费54056.07元。对雄狮公司提交的上述证据，房建分公司发表如下质证意见：对证据1有异议，认为无法证明雄狮公司使用的玻璃符合国家标准。对证据2有异议，认为已向雄狮公司说明该施工方案不能实施。对证据3有异议，认为由于雄狮公司的原因造成原方案不能实施，并且已提前通知春运后施工。对证据4有异议，决算书不是结算依据，该决算书是单方证据，并且虚假，房建分公司2010年10月还未成立。对证据5有异议，因雄狮公司已明确答复不能施工，造成的损失应自行承担。对证据6有异议，房建分公司已提前通知不能进行施工，雄狮公司自行组织工人与房建分公司无关。对证据7，对玻璃幕墙工程竣工图，发票、入库单及施工所需材料供货合同的价格无异议，其他材料均为雄狮公司单方做出，有异议。对证据8有异议，记录表上是工程监理的签字，工程监理无权对产品做出评价。对证据9无异议。经雄狮公司申请，双方当事人同意，本院委托山东振鲁工程造价咨询有限公司，对涉案玻璃幕墙工程及更换爆裂玻璃工程进行了工程造价鉴定。鉴定机构出具了鲁振造鉴字（2013）第5001号鉴定报告及补充鉴定意见，认定涉案玻璃幕墙工程造价为2126219.29元，更换爆裂玻璃工程的造价为204229.67元。房建分公司对玻璃幕墙工程的造价没有异议。雄狮公司有异议，认为：1、人工单价应按济南信息价计价；2、人工降效系数未计算；3、工程量及定额换算有误差；4、防护通道墙费用未计算；5、安全防护人员费未计算；6、职工住宿补贴未计算；7、社会保障费情况未计算；8、对更换爆裂玻璃工程的造价有异议。根据双方当事人的举证和质证，本院对双方提交的证据作如下认证：对房建分公司提供的证据，对证据1、2，雄狮公司没有异议，证据本身符合客观性、关联性等要求，本院予以采信。对证据3，司法部《司法鉴定程序通则》第16条规定“委托事项超出本机构司法鉴定业务范围的”，司法鉴定机构不得受理。该鉴定报告中，送检的样品是夹层玻璃，而鉴定机构——山东省产品质量监督检验研究院只具有对钢化玻璃的鉴定资质，而无鉴定夹层玻璃的资质，受理该项鉴定违反了上述规定。《司法鉴定程序通则》第18条规定“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定”，“委托人有特殊要求的，经双方协商一致，也可以从本机构中选择符合条件的司法鉴定人进行鉴定”；第19条规定“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定”。这两项规定要求：1、必须有两名司法鉴定人，2、司法鉴定人的执业机构必须为做出鉴定的机构。该份质量鉴定报告仅提供了一名鉴定人员的司法鉴定人执业证，并且该鉴定人的执业机构不是山东省产品质量监督检验研究院，同时违反了上述两条规定。《司法鉴定程序通则》第35条规定“司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名或者盖章。……司法鉴定文书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章”，该鉴定报告中无司法鉴定人的签名或盖章，鉴定机构加盖的是“检验报告专用章”，而不是司法鉴定专用章，不符合该项规定。因此，该质量勘验报告违反了多项关于司法鉴定的程序性规定，本院不予采信。证据4证明了房建分公司与雄狮公司协商更换爆裂玻璃的过程，但无法证明雄狮公司应当承担更换爆裂玻璃的责任，对房建分公司的观点不予采纳。证据5为房建分公司与茂华公司签订的合同，双方仅有合同，没有付款等合同履行的证据，不能证明更换爆裂玻璃工程的造价，况且对更换爆裂玻璃工程的造价已委托鉴定机构鉴定，因此本院不予采信。证据6为复印件，无法证明其来源，本院不予采信。对证据7，房建分公司未能证实其已进行了工程审计，故已通知雄狮公司审计结果的说法无从谈起，对该证据本院不予采信。证据8仅能证实原告的支出情况，无证据证实所列费用应由雄狮公司承担，本院不予采信。证据9中的玻璃幕墙隐蔽工程验收记录、施工方案图，更换爆裂玻璃工程脚手架搭设方案，雄狮公司认可，本院予以采信。对更换爆裂玻璃工程施工方案，虽是单方证据，但该方案有监理部门的公章，得到了监理部门的认可，本院予以采信。对更换爆裂玻璃工程施工配合方案，因其中15份材料上有施工地济南铁路局济南站的公章，雄狮公司亦无相反证据予以推翻，本院予以采信。对更换爆裂玻璃工程材料报审表，因有监理公司确认，且雄狮公司无相反证据予以否认，本院予以采信。对更换爆裂玻璃工程施工计划申请表，因有众多配合单位及监理公司确认，本院予以采信。关于人行通道拆除情况说明，因说明上原被告双方均加盖了公章，且雄狮公司未提供证据推翻房建分公司添加的内容，对该份证据，本院予以采信。更换爆裂玻璃工程项目部人员名单及值班表、防护示意图、防护名单、施工配合单、降效工资计算表、人工材料名细表及证明材料，均为房建分公司的单方证据，且无其他证据相印证，本院不予采信。对玻璃幕墙工程竣工图，因房建分公司已认可雄狮公司提供的竣工图，房建分公司提供的该份图纸与雄狮公司提供的竣工图在形式上存在差别，本院不予采信。对更换爆裂玻璃工程施工协议书，因其为复印件或无对方盖章，并且无其他证据印证，本院不予采信。对雄狮公司提供的证据，本院认为：证据1为双方的约定，本院对其真实性予以采信，但其仅能证明应付工程款的时间和额度，无法证明雄狮公司提供玻璃的质量问题。证据2、3仅说明了双方协商更换玻璃的过程，双方最终未达成一致意见，无法证明更换爆裂玻璃损失的责任主体，对该证据本院不予采信。证据4、5是雄狮公司的单方证据，无其他证据印证，无法证明其真实性，本院不予采信。证据6为雄狮公司单方的说明，亦未向法院提供其他证据证明损失的真实性及数额，本院不予采信。对证据7中的玻璃幕墙工程竣工图，发票、入库单及施工所需材料的供货合同，因房建分公司予以认可，本院予以采信；东西通道施工记录、审计情况说明、工程施工组织设计是雄狮公司单方证据，无其他证据予以印证，本院不予采信。证据8能证明雄狮公司的施工符合设计规范要求，房建分公司无相反证据予以推翻，本院予以采信。对证据9，鉴定费属于在申请鉴定中的实际支出，房建分公司亦无相反意见，本院予以采信。关于雄狮公司对鲁振造鉴字（2013）第5001号鉴定报告及补充鉴定意见的异议，本院认为，关于人工单价，原被告双方约定的工程造价计价方式为“依据山东省建设工程消耗量定额”，山东省建设厅鲁建标字（2006）19号《关于公布我省建设工程定额人工最低工日单价及有关问题的通知》第2条规定，“调整我省建筑、安装、市政、园林绿化消耗量定额价目表中综合单价，由原来的28元／工日提高到36元／工日……”。依据该规定，鉴定报告以36元／工日计算人工工日单价并无不当。关于人工降效系数，雄狮公司为本案玻璃幕墙工程的施工方，其对自己的施工过程，尤其是“要点施工”这类特殊条件下的施工，最应该、也最方便留下相应的证明材料，因此雄狮公司应承担关于“要点施工”增加施工费用的证明责任。本案中，雄狮公司未举出证据证明其人工降效真实存在，因此，鉴定报告中未增加相关费用并无不当。关于社会保障费，按鲁政办法（1995）77号《转发省建委等部门关于改革山东省建筑企业劳动保险费用提取办法的报告的通知》、鲁建标字（2011）19号《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》的规定，应由建设单位向建筑企业劳保机构交纳，而不是向施工人交付，对雄狮公司的该项异议，本院不予采纳。关于工程量及定额换算的误差、防护通道墙费用、安全防护人员费以及职工住宿补贴，因雄狮公司未提供相应证据，对其异议本院不予采纳。因此，对鉴定报告中关于玻璃幕墙工程的造价，本院予以采信。对更换爆裂玻璃工程的造价，因房建分公司无证据证实玻璃存在质量问题，从而无法证明雄狮公司有责任更换爆裂玻璃，对更换爆裂玻璃工程的造价本院不再审查。根据当事人的举证、质证及当庭陈述，本院对以下事实予以确认：2007年10月，原济南建筑段与被告雄狮公司签订铁路建设工程施工合同，由雄狮公司承接济南站客运设施整治工程，即济南站高架候车室玻璃幕墙工程。合同约定，工期为2007年10月20日至2007年12月5日。合同价款暂定为300万元，工程竣工后按实结算，结算依据为《山东省建筑工程消耗量定额》。工程款的支付方式为：合同签订后七日内支付暂定工程价款的35%，工程竣工后付款至总造价的80%，留5%做为质保金，保修期满30日内付清。双方还对违约金等其他方面进行了约定。合同签订后，雄狮公司随即组织施工。2008年2月，工程通过验收。其后，原告共支付给雄狮公司工程款228万元。此后，工程未进行审计，双方亦未对工程款进行最终结算。2009年6月27日至2010年11月15日，玻璃幕墙共计六块玻璃发生爆裂，双方经过协商，对更换爆裂玻璃未达成一致意见。2011年4月1日，房建分公司与茂华公司签订协议，更换了爆裂的六块玻璃。在本案审理过程中，雄狮公司申请对涉案玻璃幕墙工程及更换爆裂玻璃工程造价进行鉴定。经双方当事人同意，本院委托，由山东振鲁工程造价咨询有限公司对玻璃幕墙工程进行了鉴定，并出具了鲁振造鉴字（2013）第5001号鉴定报告及补充鉴定意见，确定玻璃幕墙工程造价为2126219.29元。另查明，济南建筑段原为济南铁路局下属单位，其与济南铁箭工程公司是同一个机构。2010年12月2日，济南铁路局撤销济南建筑段，将其重组为房建分公司，济南建筑段的权利义务由房建分公司承继。2010年12月16日，房建分公司领取营业执照。此后，关于涉案玻璃幕墙工程及爆裂玻璃更换的事宜，雄狮公司一直与房建分公司联系。本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案工程中爆裂玻璃的质量是否合格，雄狮公司应否因玻璃质量问题赔偿房建分公司更换玻璃的损失并支付违约金。二、房建分公司应否向雄狮公司支付剩余工程款、违约金并赔偿经济损失。关于焦点一，房建分公司在起诉前自行委托鉴定部门对爆裂玻璃进行了质量鉴定，但鉴定报告违反了多项司法鉴定的程序性规定：1、所托鉴定事项超出了鉴定部门的业务范围；2、负责鉴定的司法鉴定人不是做出报告的鉴定部门的人员，也未达到应该是两人的要求；3、司法鉴定文书既未由司法鉴定人签字或盖章，也未加盖鉴定部门的司法鉴定专用章。因此，房建分公司出具的鉴定报告不能做为判定涉案玻璃存在质量问题的依据。房建分公司无证据证明涉案玻璃质量不合格，对其基于玻璃质量问题要求雄狮公司赔偿各项损失1291159元的诉讼请求，本院不予支持。关于焦点二，涉案玻璃幕墙工程造价为2126219.29元，原告方已支付228万元，已超出了工程造价，雄狮公司要求支付剩余工程款960663.54元、违约金324000元的主张，无事实依据，本院不予支持。雄狮公司提出因其已购买了需更换的玻璃并已召集了工人，而房建分公司无故变更施工条件，致施工最终未能进行，造成其损失3万元的诉求，一方面，雄狮公司与房建分公司就更换爆裂玻璃始终未能达成一致意见；另一方面，雄狮公司未能举证证明其损失的真实性。因此，对雄狮公司的该项主张本院不予支持。综上，本院认为，由于房建分公司未能提供证据证实涉案玻璃幕墙的玻璃存在质量问题，因而也未能证实雄狮公司对涉案玻璃爆裂需承担责任，故其要求雄狮公司赔偿损失、鉴定费、铁路电力接触网停电配合费、违约金的主张，无事实依据，本院不予支持。房建分公司向雄狮公司支付的工程款己超出了工程造价，雄狮公司无证据证明有其他损失，因此，雄狮公司要求房建分公司支付剩余工程款、违约金及经济损失的主张，无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）济南铁路房产建设集团有限公司济南分公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告山东雄狮建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费16420元由济南铁路房产建设集团有限公司济南分公司负担；反诉案件受理费16640元，减半收取8320元，由山东雄狮建筑装饰工程有限公司负担。鉴定费54056.07元，由山东雄狮建筑装饰工程有限公司负担49299.07元，由济南铁路房产建设集团有限公司济南分公司负担4757元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于济南铁路运输中级法院。审判长  王淑芳审判员  蔡珂伟审判员  李 波二〇一四年十月八日书记员  李文卿