江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第3125号
上诉人（原审被告）南京大娘水饺餐饮有限公司，住所地南京市秦淮区中山南路3号。
法定代表人黄再德，该公司总经理。
委托代理人陶建冬，江苏正气浩然律师事务所律师。
委托代理人唐世烽，江苏正气浩然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）涂翠珍，女，汉族，1964年2月11日生。
委托代理人刘宝贵，男，汉族，1958年7月14日生。
委托代理人陈卫东，江苏金大律师事务所律师。
上诉人南京大娘水饺餐饮有限公司（以下简称大娘水饺公司）因与被上诉人涂翠珍劳动争议一案，不服南京市秦淮区人民法院于2015年3月31日作出的（2014）秦民初字第4858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，涂翠珍在大娘水饺公司从事服务操作工作，双方签订的最后一期劳动合同为自2012年1月1日起的无固定期限劳动合同。2012年12月4日，涂翠珍骑电动车下班途中被另一电动车撞倒，发生本人无责任的交通事故。2013年5月6日，涂翠珍被南京市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年2月21日，因涂翠珍年满五十周岁，大娘水饺公司在劳动部门为涂翠珍办理了终止、解除劳动合同手续，2014年3月起，大娘水饺公司停止为涂翠珍缴纳社会保险费。2014年10月30日，南京市劳动能力鉴定委员会鉴定涂翠珍为肆级伤残。
2012年11月，涂翠珍的实发工资为2373.7元。2012年12月至2013年6月期间，大娘水饺公司每月支付涂翠珍工资1056元，2013年7月至2014年4月期间，大娘水饺公司每月支付涂翠珍工资1184元。原审庭审中，涂翠珍与大娘水饺公司一致确认2014年12月大娘水饺公司预支涂翠珍停工留薪期工资与病假工资的差额10000元。
2014年7月25日，涂翠珍向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求大娘水饺公司：1、继续履行与涂翠珍签订的劳动合同；2、支付涂翠珍2012年12月至劳动能力鉴定下来之日的护理费78960元；3、支付涂翠珍2012年12月4日至2014年4月30日期间停工留薪期工资21392.9元；4、支付涂翠珍2014年5月4日至劳动能力鉴定下来之日的停工留薪期工资11868.5元；5、补缴2014年3月份之后的社会保险。该委裁决：对涂翠珍的请求不予支持。后涂翠珍因不服仲裁裁决于法定期限内诉至原审法院，要求判如所请。
以上事实，双方当事人无异议，原审法院予以确认。
对双方当事人存在争议的事实、请求，原审法院分析评判如下：
1、大娘水饺公司应否继续履行劳动合同
涂翠珍主张大娘水饺公司违法解除双方劳动合同，要求大娘水饺公司继续履行劳动合同；大娘水饺公司主张涂翠珍已达退休年龄，故双方劳动关系依法终止。
原审法院认为，劳动者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得解除劳动合同，劳动合同的终止按照国家有关工伤保险的规定执行。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。本案中，涂翠珍虽然于2014年2月11日年满50周岁，但当时涂翠珍已被确认为工伤且劳动能力鉴定等级并未做出，工伤待遇尚未享受，大娘水饺公司也没有为涂翠珍办理退休手续，故大娘水饺公司以涂翠珍达退休年龄为由终止与涂翠珍的劳动关系应属不当，涂翠珍主张大娘水饺公司继续履行劳动合同于法有据，原审法院予以支持。
2、停工留薪期间工资
涂翠珍主张：2012年12月-2013年6月停工留薪期工资（2373.7元／月-1056元／月）×7个月=9223.9元，2013年7月至2014年4月停工留薪期工资（2373.7元／月-1184元／月）×10个月=11897元，2014年5月至2014年10月的工资2373.7元／月×6个月=14242元。大娘水饺公司主张，其于2012年12月至2014年4月已支付涂翠珍病假工资，另支付涂翠珍现金10000元，应在判决结果中予以扣除。
原审法院认为，根据法律规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。停工留薪期，应当凭医疗机构出具的休假证明确定，一般不超过12个月。工伤职工停工留薪期满后，劳动能力鉴定结束前，原工资福利待遇照发，由所在单位按月支付。本案中，根据东南大学附属中大医院、第一医院的诊断证明书，依法认定涂翠珍的停工留薪期为12个月，故大娘水饺公司应支付涂翠珍2012年12月至2013年11月停工留薪期间工资差额15172.4元（2373.7元／月×12个月-1056元／月×7个月-1184元／月×5个月）。
此外，大娘水饺公司还应支付涂翠珍2013年12月至2014年10月停工留薪期满至劳动能力鉴定结束前工资差额20190.7元（2373.7元／月×11个月-1184元／月×5个月），扣除其已经支付的10000元，故大娘水饺公司还应支付涂翠珍2012年12月至2014年10月停工留薪期满至劳动能力鉴定结束前工资差额10190.7元。
3、护理费
涂翠珍主张其一直由丈夫刘宝贵护理，大娘水饺公司应支付2012年12月4日起至2014年10月30日的护理费120元／天×30天／月×23个月=82800元；大娘水饺公司主张因相关鉴定结论至今未作出，关于是否需要护理、护理依赖程度及期限缺乏依据，故涂翠珍应待鉴定作出后再主张护理费。
原审法院认为，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由所在单位派人负责，或由用人单位按所需护工人数乘以护工的劳动力市场工资指导价位为标准支付护理费用。本案中，涂翠珍的停工留薪期为12个月，参照护工从事同等级别的劳务报酬标准，酌定护理标准为70元／天，故在上述期间，大娘水饺公司应支付涂翠珍护理费25550元（70元／天×365天）。关于涂翠珍主张的停工留薪期满后的护理费，于法无据，原审法院不予支持。
4、补缴社会保险
另外，涂翠珍主张补缴社会保险的诉讼请求不属于人民法院受案范围，原审法院不予理涉。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十四条、第四十五条，《工伤保险条例》第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、撤销大娘水饺公司2014年2月21日作出的终止涂翠珍劳动合同的决定，继续履行双方所签订的劳动合同。二、大娘水饺公司于判决生效之日起十日内一次性支付涂翠珍2012年12月至2013年11月停工留薪期间工资差额15172.4元，2013年12月至2014年10月停工留薪期满至劳动能力鉴定结束前工资差额10190.7元。三、大娘水饺公司于判决生效之日起十日内一次性支付涂翠珍停工留薪期间护理费25550元。四、驳回涂翠珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，减半收取为5元，免收。
原审法院宣判后，上诉人大娘水饺公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.上诉人与被上诉人的劳动合同约定了到达法定退休年龄劳动合同终止，且我国法律规定女职工的退休年龄为50周岁，被上诉人达到退休年龄，上诉人终止劳动关系符合法律规定。继续履行双方的劳动合同将会使上诉人与被上诉人的劳动关系处于不确定的状态。2.根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为一至四级的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险。双方劳动关系的终止不影响上诉人恢复医疗保险的缴纳。故请求二审法院撤销原审判决第一项，改判双方终止劳动关系。
被上诉人涂翠珍辩称：双方恢复劳动关系，上诉人才能按照伤残津贴为基数缴纳基本的医疗保险费，原审法院认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，亦未提交新的证据。本院对双方当事人无异议的事实，予以确认。
本院认为，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。本案被上诉人系工伤职工，被鉴定为四级伤残。因此，应当退出工作岗位，保留劳动关系。待上诉人达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家规定享受基本养老保险待遇。上诉人虽于2014年2月达到退休年龄，但因缴费年限未达15年，故未享受基本养老保险待遇，因此，仍应继续保留劳动关系。上诉人仅以被上诉人达到退休年龄为由，终止劳动关系，不符合法律规定。原审判决撤销上诉人作出的终止劳动合同决定，双方继续履行劳动合同，并无不当。综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔玉文
代理审判员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一五年七月十四日
书 记 员 尹 琪