四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第4192号
上诉人（原审被告）四川国泰建设工程有限公司。住所地：成都市武侯区玉林北路*号东福大厦**楼**号。
法定代表人曾勤，总经理
委托代理人李树明，男，汉族，1964年5月12日出生，住成都市武侯区。
委托代理人宋友庆，四川海德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）泸州市实华建筑劳务有限公司。住所地：泸州市龙马潭区龙马大道二段**号。
法定代表人刘华君，总经理。
委托代理人游亮，四川天作律师事务所律师。
委托代理人杨龙平，男，汉族，1976年12月30日出生，住四川省江安县，系公司项目负责人。
上诉人四川国泰建设工程有限公司（以下简称国泰公司）因与被上诉人泸州市实华建筑劳务有限公司（以下简称实华公司），建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第3773号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人国泰公司的委托代理人李树明、宋友庆，被上诉人实华公司的委托代理人游亮、杨龙平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年，实华公司与国泰公司签订了一份《建设工程施工劳务合同》，约定实华公司从国泰公司劳务分包成都市锦江区花果村“成都花果一期地下室及2#、4#楼”的模板、钢筋、砼、砌体、内外抹灰、地坪、屋面、贴砖、室外工程、土石方开挖回填、安全文明施工及措施等。劳务报酬通过中间支付、最终支付完成，国泰公司在收到实华公司递交的结算资料后15天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。国泰公司确认结算资料后15天内向实华公司支付劳务报酬尾款。如国泰公司不按合同约定核实实华公司完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或尾款时，应按同期银行贷款利率向实华公司支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额支付每日1‰的违约金。合同还约定双方在履行合同时发生争议，约定向当地仲裁委员会申请仲裁。
上述合同签订后，实华公司如约完成了施工。2011年8月8日，实华公司成都花果项目部与国泰公司花果新居工程一期二标段项目部签署《花果新居一期二标段劳务工程结算书》，确认实华公司实际完成的合同金额为16758370.81元，扣除已付进度款12987538.50元及实华公司应承担的费用557827.24元，国泰公司应付实华公司劳务报酬尾款为3213005.07元。但也明确付款前需扣除已付实华公司工资金额、应由实华公司承担的费用，清理其他相关费用再行支付。实华公司、国泰公司项目负责人杨龙平、李树明分别代表两项目部在结算书上签名。
2011年8月15日，实华公司向国泰公司花果新居工程一期二标段项目部致以《报告》，称“经双方协商决定对花果新居工地的钢管进行盘点，但从2011年8月1日至今已有半月，贵项目部一直未派人进行盘点。若在2011年8月16日贵公司仍未派人进行盘点，则我司将视贵司默认现场钢管及扣件等数量未超出损耗，我司将不再进行管理及盘点。钢管归还租赁公司时，所有的损耗均与本公司无关。”
2012年11月18日，国泰公司花果新居工程一期二标段项目部负责人李树明与实华公司杨龙平签署《付款协议》，确认国泰公司花果项目部欠实华公司成都花果一期二标段地下室及2#、4#楼工程结算欠款2234790元，国泰公司花果项目部承诺在2012年11月25日付款30万元、2012年12月25日付款45万元、2013年1月25日付款484790元、2013年3月25日付款50万元、2013年4月25日付款50万元。但也约定实华公司在国泰公司花果新居工程一期二标段项目部付清余款之前，需把架管、扣件按项目部要求全部还清，如有不足，按租赁公司单价赔偿。该协议签署后，国泰公司付款50万元，尚欠1734790元，实华公司遂诉至一审法院。
诉讼中，国泰公司提出管辖异议，认为双方合同约定争议由仲裁解决，所以一审法院没有管辖权，请求驳回实华公司的起诉。一审法院审查后，认为双方的仲裁约定不明确，仲裁协议无效，根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条之规定，本案属于人民法院管辖范围，一审法院有管辖权，遂于2013年10月17日裁定驳回国泰公司的管辖异议。国泰公司不服，提起上诉，成都市中级人民法院于2013年12月30日裁定驳回上诉、维持原裁定。
诉讼中，国泰公司主张实华公司在施工过程中用电及钢管、扣件、顶筒损耗，应由实华公司承担，应扣除实华公司234450.64元。其中，电费3675.50元，证据为国泰公司花果新居工程一期二标段项目部单方面制作的《花果新居一期二标段2011年1月份-2013年2月6日用电记录》，对此，实华公司以无该司人员签字为由不予认可；钢管、扣件、顶筒损耗230118元，证据为国泰公司花果新居工程一期二标段项目部2013年6月28日单方计算钢管、扣件、顶筒损耗的清单，对此，实华公司不予认可，认为2011年8月15日《报告》已经阐明：国泰公司不及时盘点则视为默认钢管、扣件无损耗。
上述事实，有《建设工程施工劳务合同》、《花果新居一期二标段劳务工程结算书》、《报告》、《付款协议》、《花果新居一期二标段2011年1月份-2013年2月6日用电记录》、国泰公司花果新居工程一期二标段项目部2013年6月28日单方计算钢管、扣件、顶筒损耗的清单、当事人陈述记录等证据收集在案，予以佐证。
实华公司的一审诉讼请求是：请求判令国泰公司给付实华公司建筑工程劳务报酬1734790元，并给付2011年12月30日起至前述款项全部付清之日止的违约金及利息。
原审判决认为，实华公司与国泰公司之间的建筑工程分包合同合法有效，实华公司已全面履行合同施工义务，国泰公司尚未全面履行合同付款义务，国泰公司已经违约，应继续履行并承担违约责任。证据表明，国泰公司尚欠实华公司建筑劳务报酬1734790元。关于电费和钢管、扣件损耗，从双方的结算书和付款协议反映，需要清理并从劳务报酬中扣除。实华公司称2011年8月15日已经致国泰公司《报告》，阐明了如对方不及时清理钢管、扣件则视为默认无该项损耗的观点。对此，一审法院分析，即使在2011年8月15日《报告》中实华公司表达了上述观点，国泰公司仍然没有及时清理，但双方在此后的2012年11月18日《付款协议》中再次明确约定需要计算、清理上述损耗并从劳务费中扣除，说明实华公司已经在作出《报告》之后收回了原来的主张。所以，国泰公司要求扣除电费、钢管扣件顶筒损耗的理由是成立的，其主张应予支持。国泰公司主张上述费用的依据虽然系其单方作出，缺乏实华公司的认可，但从其证据内容反映是比较真实可靠和合理的，所以一审法院予以采纳，但国泰公司计算结果不正确，扣款金额应为233793.5元（3675.50元＋230118元=233793.5元）。综上，国泰公司欠款1734790元，需扣款233793.5元，实际欠款为1500996.5元。国泰公司还需承担占用上述资金的利息和违约金。实华公司主张利息、违约金从2011年12月30日计起不违反合同约定，一审法院予以支持，但违约金过高，一审法院依法予以调整为每日万分之五。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、四川国泰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付泸州市实华建筑劳务有限公司劳务费1500996.5元及此款利息（以同期银行贷款利率计，从2011年12月30日计至一审法院确定的付款之日止）和违约金（以此款的每日万分之五，从2011年12月30日计至一审法院确定的付款之日止）；二、驳回泸州市实华建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费28680元，财产保全费5000元，合计33680元，由泸州市实华建筑劳务有限公司承担3680元，四川国泰建设工程有限公司承担30000元。
宣判后，原审被告国泰公司不服提起上诉，请求依法撤销武侯区人民法院（2013）武侯民初字3773号民事判决，驳回实华公司对国泰公司的诉讼请求。理由如下：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决关于“合同签订后，原告实华公司如约完成了施工”的事实认定错误。根据涉案《建设工程施工劳务合同》的约定，实华公司分包范围的实质是案涉工程直至竣工交付的所有劳务。而事实上，该工程至今未竣工交付。2、原审法院错误将未完工的中间阶段性工程量计价认定为工程竣工最终结算。双方于2011年12月14日签署的已施工劳务总价为16758370.81元的“结算书”只是工程中间阶段性工程量计价结算，并不是合同约定的最终结算。因为此时工程并未完工，实华公司也没有提交完整结算资料，不符合涉案合同第24条所规定的双方办理结算，支付尾款的条件。3、原审错误认定国泰公司违约。原审判决错误认定双方在2011年12月14日的“结算书”是2011年8月8日签署的。并且该结算书并不是合同约定的最终结算，所以也不是合同约定的15日内支付完毕的计算基础，也就不能以此为依据判定从2011年12月30日起计收国泰公司的利息和违约金。二、原审判决适用法律不当。1、在关于国泰公司违约与否的事实认定错误基础上，原审判决判令国泰公司限期向实华公司支付劳务费不当。2、原审判决错误判令国泰公司承担高额违约金。按照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》以及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》来计算，即使国泰公司承担违约金，其标准也只应为贷款利率的1.3倍（年约8%）。即使承担违约金，在国泰公司承担利息补偿的基础上，也应比通常标准更低，但原审判决却将违约金判定为每日万分之五（年18%），明显不公。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请二审人民法院依法改判。
被上诉人实华公司答辩认为：1、一审判决认定事实清楚。2010年12月2日国泰公司以书面通知的方式告知实华公司对合同内容进行调整，双方于2011年8月8日开始进行结算，结算完毕是在2011年12月14日。双方在2012年11月18日达成了付款协议，国泰公司还履行了部分付款义务，证明实华公司的合同义务已经履行完毕。2、关于违约金问题。最高院对违约金的批复，是在没有约定违约金的情况下，本案双方是约定了计算标准的，该批复并不适用。一审判决的违约金是一审法院在充分考虑到众多应诉后进行调整的标准。综上，实华公司认为一审判决认定事实清楚，程序合法，请求二审法院维持原判。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，针对双方当事人的诉、辩情况，本案作如下评析：
一、关于双方2011年12月14日的《工程结算书》是否为双方最终的结算问题。双方当事人在实际履行合同过程中，国泰公司于2010年12月2日以书面通知的方式告知实华公司对合同内容进行调整，说明双方对原合同约定的工程内容进行了变更，双方应按变更后内容据实进行结算。2011年12月14日的《工程结算书》中载明是对实华公司所完成的工程量的结算，实华公司在该结算后未存在继续施工的情况，应视为双方的最终结算，故国泰公司认为双方结算应按原合同约定进行最终结算的理由与事实不符，本院不予支持。
二、关于涉案违约责任的标准调整问题。依照最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，国泰公司认为双方约定的违约金过高，请求予以调整。一审法院结合双方当事人履行情况，根据公平和诚实信用原则，将违约金标准从日千分之一调整为日万分之五，其调整合理，并无不妥，故国泰公司认为一审判决调整后的违约金标准仍过高的主张不成立，本院予以驳回。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决确定的负担方式执行。二审案件受理费28680元，由上诉人国泰建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐云国
代理审判员 李 俊
代理审判员 毛程程
二〇一四年九月十二日
书 记 员 郑沁怡