安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）铜中刑终字第00070号
原公诉机关安徽省铜陵县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）徐崇本，男，1966年10月26日出生于安徽省铜陵县，汉族，个体工商户，现住安徽省铜陵县，系本案被害人。
诉讼代理人周良红，安徽众佳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐某甲，男，1957年3月28日出生于安徽省铜陵县，汉族，农民，住安徽省铜陵县。2014年11月29日因涉嫌犯滥伐林木罪被刑事拘留，同年12月2日被取保候审。2015年4月30日被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人何青松，安徽景旺律师事务所律师。
安徽省铜陵县人民法院审理铜陵县人民检察院指控原审被告人徐某甲犯滥伐林木罪、故意伤害罪，附带民事诉讼原告人徐崇本提起附带民事诉讼一案，于2015年4月13日作出（2015）铜刑初字第00020号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人徐崇本、原审被告人徐某甲均提出上诉。本院于2015年6月4日受理、立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。铜陵市人民检察院指派检察员冯军、代理检察员张佩如依法出庭履行职务。上诉人（原审被告人）徐某甲及其辩护人何青松、上诉人(原审附带民事原告人)徐崇本及其诉讼代理人周良红到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、滥伐林木罪
2013年9月间，被告人徐某甲联系李立年（已判刑），要将其栽植于钟鸣镇至泉栏部队铁路两侧退耕还林的意杨树卖给李立年。在未取得林业主管部门批准、核发林木采伐许可证的情况下，双方相约到意杨林处，徐某甲指认采伐“四至”界线，并与李立年达成按75元一棵、总价人民币9000元的意杨树买卖协议。随后，李立年雇请胡某、吴某等人，分三次将所购意杨树共127株全部砍伐，分别出售给铜陵县钟鸣镇金龙村村民赵某、侯家宝，得款计人民币8575元。经鉴定，徐某甲、李立年采伐林木蓄积为29.8653立方米。案发后，被告人徐某甲退赃人民币9000元。
二、故意伤害罪
2013年11月27日中午，被告人徐某甲与其弟即被害人徐崇本等人酒后在徐崇本的木器厂内玩“斗地主”。在此过程中，徐某甲与徐崇本因付钱一事发生争执，被同玩的徐崇本木器厂工人罗某、江某拉开。后在木器厂外，徐某甲从地上拿起一根木料击打被害人徐崇本的面部，致被害人徐崇本鼻、左某面部受伤流血。当日，被告人徐某甲电话报警，后被铜陵县钟鸣镇派出所口头传唤接受询问。经法医鉴定，徐崇本伤情属轻伤。
2014年1月10日，铜陵市森林公安局对出逃的被告人徐某甲网上追逃。2014年11月28日被繁昌县公安机关抓获归案。
另查明，刑事附带民事诉讼原告人徐崇本为农村集体户口，从事木器加工工作。被害人徐崇本受伤后于2013年11月27日至12月10日在铜陵县人民医院住院，实际住院13天。2014年1月15日经铜陵铜都司法鉴定所鉴定徐崇本损伤程度为九级伤残。据此，相关损失费用依法核定为：医疗费11404.69元，鉴定费1000元，营养费20元／天×13天﹦260元，住院期间伙食补助费20元／天×13天﹦260元，护理费80元／天×13天﹦1040元，误工费116.1元／天×49天﹦5688.9元，交通费10元／天×13天﹦130元。以上各项费用共计人民币19783.59元。
上述事实有经原审庭审举证、质证的完善退耕还林政策补助资金发放清册的报告，资金发放结果统计表，资金发放清册，退耕还林分户统计表，分户建档卡，验收登记表，情况说明，存折复印件，地理图，扣押清单，铜陵县林业局铜林（2013）66号文件，现场勘验笔录、平面示意图、现场照片，鉴定意见，木棍一根，在逃人员登记信息表，归案经过，户籍证明，治疗病历，人体损伤程度鉴定书，医疗费发票，被告人徐某甲的供述，同案人李立年的供述，被害人徐崇本的陈述，证人吴某、胡某、候某、徐某乙、赵某、鲁某、阮某、罗某、江某等人的证言等证据证实。
原判认为：被告人徐某甲与李立年违反森林法的规定，未经林业主管部门批准、核发林木采伐许可证，擅自采伐国家退耕还林的意杨树29.8653立方米，数量较大；被告人徐某甲因琐事持棍故意伤害他人，致一人轻伤，其行为已分别构成滥伐林木罪、故意伤害罪，应依法追究其刑事责任，实行数罪并罚。被告人徐某甲因犯罪致附带民事诉讼原告人徐崇本经济受损，依法应承担赔偿责任。刑事附带民事诉讼原告人为农村集体户口，赔偿数额以农村标准计算，其请求的交通费、护理费、营养费、误工费等赔偿项目应按法律规定确定实际数额；残疾赔偿金、精神抚慰金于法无据，衣服损失费、食宿费无证据证明，故上述四项费用不予支持；后续治疗费待实际发生后再另行起诉。综上，被告人徐某甲故意伤害他人后虽主动报警，但系出逃后抓获归案。归案后，能如实交代滥伐林木及故意伤害的主要犯罪事实，可认定为坦白，依法从轻处罚。被告人徐某甲主动退赃人民币九千元，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第三十六条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第四项、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百三十八条第二款及第一百五十五条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：1、被告人徐某甲犯滥伐林木罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。决定合并执行有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币三千元。2、被告人徐某甲赔偿刑事附带民事诉讼原告人徐崇本医疗费、营养费、交通费、护理费、误工费、住院伙食补助费等各项经济损失共计人民币19783.59元，于判决生效后十日内付清。3、驳回刑事附带民事诉讼原告人徐崇本的其他诉讼请求。4、作案工具木料一根予以没收；违法所得人民币九千元予以没收，上缴国库。
上诉人徐某甲上诉提出：1、对原判认定其犯滥伐林木的事实无异议，但认为原判量刑过重。2、其与被害人是兄弟关系，本案系家庭纠纷引起，被害人徐崇本对于引发本案有明显过错；3、其在故意伤害徐崇本后主动报警，并如实供述，应认定其对所犯故意伤害罪有自首情节；4、其所犯两罪情节均较轻，且主动退赃，认罪、悔罪态度较好，请求二审法院对其改判缓刑。其辩护人持相同观点，并提出二审期间徐某甲主动赔偿徐崇本17000元，有悔罪表现，应从轻处罚。
上诉人徐崇本上诉提出：原判认定赔偿数额过低，请求二审法院按其起诉状提出诉求，判处徐某甲赔偿其经济损失145167.4元。其诉讼代理人提出：1、原判对被害人徐崇本的误工费认定有误，根据铜陵县人民医院的诊断说明徐崇本的误工费应按103天计算，且其从事职业为制造业，应该以43978元/年×103天=12410元;营养费应为20元/天×103天=2060元。2、徐某甲应赔偿上诉人徐崇本残疾赔偿金及精神抚慰金，故请二审法院判处徐某甲共赔偿徐崇本经济损失145167.4元。
铜陵市人民检察院出庭检察员认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。
经审理查明：原判认定徐某甲犯滥伐林木罪、故意伤害罪的事实有经一审、二审庭审出示、质证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实，案件事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。另查明，上诉人徐某甲的供述及上诉人徐崇本的陈述证明徐某甲已赔偿徐崇本2900元经济损失；二审期间徐某甲的亲属代为缴纳17000元赔偿款。
针对上诉人徐某甲提出的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查：1、证人罗某、江某的证言、被害人徐崇本的陈述证明徐某甲、徐崇本在房内打牌期间发生争执，徐崇本欲揪打徐某甲被罗某和江某拉开。之后，徐某甲在后门口用一根木料打在徐崇本的面部。本案虽系双方因琐事争执引发，但不能证明被害人徐崇本有明显过错，故上诉人徐某甲的此项上诉理由不能成立；2、上诉人徐某甲在故意伤害徐崇本后虽主动报警，但其后又出逃，直至被抓获归案，故徐某甲系被动归案，不属于自首。故上诉人徐某甲提出其有自首情节的上诉理由不能成立。
针对上诉人徐崇本的上诉理由，经查：原判根据本案具体案情酌情认定营养费，并无不当；原判对残疾赔偿金及精神抚慰金不予认定符合法律规定，故对上诉人徐崇本提出的关于营养费、残疾赔偿金及精神抚慰金的上诉理由不予以采纳。针对上诉人徐崇本的误工费，原判以定残日的前一天计算符合法律规定，但计算所依据的工资标准有误，二审对误工费纠正为48259元/365天×49天=6478.6元。
本院认为：上诉人徐某甲伙同他人违反森林法的规定，未经林业主管部门批准、核发林木采伐许可证，擅自采伐国家退耕还林的意杨树29.8653立方米，数量较大，其行为已构成滥伐林木罪；上诉人徐某甲因琐事持棍故意伤害他人，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法实行数罪并罚。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，根据徐某甲的犯罪情节，综合考虑到徐某甲归案后能坦白其所犯罪行，主动退赃等量刑情节，已对其从轻处罚，量刑并无不当，但鉴于徐某甲在二审期间主动交纳对徐崇本的赔偿款17000元，依法可予以从轻处罚，对辩护人的此项上诉理由予以采纳。上诉人徐某甲对其犯罪行为所导致的经济损失依法应承担民事赔偿责任。上诉人徐崇本的部分上诉理由成立，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第四项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百三十八条第二款及第一百五十五条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省铜陵县人民法院（2015）铜刑初字第00020号刑事附带民事判决的第三项、第四项，即“三、驳回刑事附带民事诉讼原告人徐崇本的其他诉讼请求。四、作案工具木料一根予以没收；违法所得人民币九千元予以没收，上缴国库。”
二、撤销安徽省铜陵县人民法院（2015）铜刑初字第00020号刑事附带民事判决的第一项、第二项，即“一、被告人徐某甲犯滥伐林木罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。决定合并执行有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币三千元。二、被告人徐某甲赔偿刑事附带民事诉讼原告人徐崇本医疗费、营养费、交通费、护理费、误工费、住院伙食补助费等各项经济损失共计人民币19783.59元，于判决生效后十日内付清。”
三、被告人徐某甲犯滥伐林木罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。决定合并执行有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月30日起至2016年7月25日止。罚金于判决生效后五日内交纳至原审法院。）
四、上诉人（原审被告人）徐某甲赔偿上诉人（刑事附带民事诉讼原告人）徐崇本医疗费、营养费、交通费、护理费、误工费、住院伙食补助费等各项经济损失共计人民币二万零伍佰染十三元二角九分（已赔付一万九千九百元），于判决生效后十日内付清。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 晶
代理 审 判员 张 宇
代理 审 判员 刘伟玲
二〇一五年八月二十七日
书记员（代） 李 辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款……
违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。……
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意罪。
第六十七条第三款……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第四项……犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款……公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
……
《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百三十八条第二款……因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。
第一百五十五条第二款……犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
……
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；