广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）穗中法民五终字第4346号
上诉人（原审原告）：董志军，男，1959年8月18日出生，汉族。
委托代理人：肖锋，广东格林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗娟顺，女，1954年3月15日出生，汉族。
委托代理人：李嵘，广东合邦律师事务所律师。
委托代理人：苏云峰，广东合邦律师事务所律师助理。
原审第三人：董志青，女，1953年5月1日出生，汉族。
原审第三人：董志萍，女，1954年10月23日出生，汉族。
委托代理人：董志青（即原审第三人之一）。
原审第三人：董志兰，女，1956年6月23日出生，汉族。
委托代理人：何康竞，男，1954年7月28日出生，汉族。
原审第三人：董志芳，女，1958年1月2日出生，汉族。
原审第三人：董志红，女，1961年6月21日出生，汉族。
委托代理人：董志青（即原审第三人之一）。
上诉人董志军因所有权确认纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2008）天法民四初字第1881号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：董志军的父亲董少鹏与母亲朱艳飞原在广州京剧团工作。1971年，广州京剧团为解决职工的住房问题，将广州市天河区水荫路11号2栋西403房（以下简称讼争房屋）分配予董志军父母及6个子女居住。1987年4月，董少鹏办理了退休手续。后，董志军母亲朱艳飞于同年12月去世。因实施住房制度改革，董少鹏于2000年7月17日与天河区房管局签订《广州市公有住房买卖协议书》，约定以董少鹏14242.30元的价格购买上述讼争房屋。全部房款已于2000年6月12日付清。
因罗娟顺自1994年起即在广州京剧团大院门口经营小卖部，由此与董少鹏认识并交往。2000年12月5日，二人在广州市天河区民政局登记结婚，此后一直在讼争房屋居住。2008年1月29日，董少鹏病逝，讼争房屋自此由罗娟顺一人使用。
董志军于2008年10月17日向原审法院起诉称：讼争房产为父亲董少鹏与母亲朱艳飞的共有财产，罗娟顺对父亲董少鹏未尽扶养义务，且董少鹏已另立遗嘱将讼争房屋留给董志军，请求法院判令：1、确认位于广州市天河区水荫四横路11号2栋西梯403房的房产为董志军所有；2、罗娟顺立即搬出广州市天河区水荫四横路11号2栋西梯403房；3、罗娟顺承担本案全部诉讼费用。
罗娟顺在原审答辩称：不同意董志军的诉讼请求。董少鹏与罗娟顺于2004年签订的协议书自公证处公证后至今具有法律效力，讼争房屋为董少鹏的个人财产，而并非其与前妻及子女的共同财产，故董少鹏对讼争房屋完全具有处分权，董少鹏不具有被骗的情况，公证书为公证遗嘱，法律规定，公证遗嘱效力大于自书、代书遗嘱，董少鹏与罗娟顺婚后感情良好，在董少鹏住院期间均由罗娟顺已经尽到妻子的义务。董志军诉状中的事实理由部分诸多与事实不符。
董志青、董志萍、董志兰、董志芳和董志红在原审述称：同意董志军的诉讼请求，同意由董志军一人继承本案所涉房屋。
董志军向原审法院提交了以下主要证据以证明其主张：
1、《广州市公有住房售价评估表》，拟证明讼争房屋分配给董少鹏时，是按照董志军父母的工龄总和分配的，因而讼争房屋属于董少鹏与朱艳飞的共有财产。该表显示评估日期为1999年12月23日，购房人为董少鹏，夫妇工龄一栏注明“男：35年女：28年”。
2、董少鹏出具的一份收据，拟证明董少鹏的6个子女共同出资12000元用于购买讼争房屋，故该房屋属于董家的祖业。收据内容为：“今收到儿女们买房款人民币壹万贰仟元整。特此为凭家长董少鹏2000.6.3”。
3、董少鹏与天河区房管局签订的《广州市公有住房买卖协议书》，拟证明讼争房屋是以董少鹏名义购买的，总房款为14242.30元。
4、罗娟顺与董少鹏于2000年11月15日订立的《协议书》，拟证明该协议是在罗娟顺与董少鹏婚前订立的，不适用法律有关遗嘱继承的规定，同时因罗娟顺未尽照顾义务，协议中有关处分房产的条款不生效。《协议书》已经广州市天河区公证处公证，内容为：“我们（董少鹏、罗娟顺）拟登记结婚，为解决女方今后生活及妥善处理我们各自的财产，协议如下：一、婚后，董少鹏每月将其退休金全部交给罗娟顺用于家庭费用开支；二、董少鹏子女给的补贴及董少鹏退休金外的其它收入归董支配，罗娟顺子女给的补贴及罗娟顺的收入归罗支配；三、我们双方互尊互爱、互让互谅、相互扶持，如男方比女方早去世，女方又尽了义务，董少鹏则将属于其个人所有的位于广州市天河区水荫四横路11号2栋西梯403房屋留给罗娟顺一人继承；四、如双方离婚，按离婚协议执行，本协议自行作废；本协议一式叁份，我们各执壹份，天河区公证处存档壹份。”
5、落款为“董少鹏”的一份书面陈述，拟证明董少鹏已重新立下字据，声明此前有关房产处分的约定作废。该书面陈述显示于2005年7月6日作出，主要内容为董少鹏自述与罗娟顺登记结婚以来，罗娟顺未完全遵守双方的协议约定尽到照顾义务，因而“根据她（即罗娟顺）表现，特立下字句，过去房产一事，一切作废无效，所有产权不属于她人”。
6、以董少鹏名义作出的《我的遗嘱》及《委托书》，拟证明罗娟顺在董少鹏的日常生活及住院期间未尽到照顾义务，两人经常吵架，董少鹏为此重新立下遗嘱，指定讼争房屋由董志军继承，并委托董志军全权处理其去世后的遗产。《我的遗嘱》全文为打印稿，落款处“董少鹏2007年5月27日”的字样为手写。文稿下方有见证人贺某、方某的签名。
7、在2006年6月14日的《广州日报》上登载的《遗失声明》，拟证明罗娟顺将户口本及房地产权证等证件全部藏起，董少鹏在大女儿董志青的陪同下到相关部门将房地产权证申请作废补办。
8、董志军代理律师向广东省中医院住院部林琳主任所作的会谈笔录，拟证明董少鹏住院期间，罗娟顺未尽到妻子的义务，并经常在医院与董少鹏发生争吵，董少鹏出院时均是由其子女接送。该笔录共两页，被访人林琳在第二页签名确认。
9、由证明人赵某、马明才出具的《情况说明》，拟证明1971年广州京剧团是将讼争房屋分配给董志军母亲朱艳飞使用的。
除上述书面证据外，董志军还向原审法院申请证人贺某、方某、赵某、郝某等出庭作证，分别就2007年5月27日出具《我的遗嘱》的情况、广州京剧团1971年分配讼争房屋的情况及罗娟顺未尽义务等事实出庭陈述。经查实，上述证人分别为董志军的同事、原广州京剧团副团长及董志军的朋友。其中，贺某、方某均就其见证《我的遗嘱》的订立情况述称，二人接到董志军电话，邀其到董志军家中对董少鹏订立遗嘱的过程进行见证，当时在场的有董志军、董少鹏、董志青及其二人，董少鹏的精神状态特别好，董志青当场宣读已经打印好的遗嘱后，董少鹏点头表示同意并签名确认，其二人随后作为见证人在遗嘱上签名。
对于上述证据及证人证言，罗娟顺表示：对证据1的真实性无异议，但认为该证据只能证明讼争房屋售价得到优惠，不能证明讼争房屋是董志军父母亲共有，而根据物权法的相关规定，逝者并不享有物权；证据2中，收据的时间与购买时间不一致，真实性无法确认，且本案处理的法律关系为权属确认纠纷，无涉房款问题；对证据3没有异议，其恰好证明签订房屋买卖协议书的主体为董少鹏，与其子女无关；证据4的真实性无异议，其恰好证明罗娟顺与董少鹏对房屋的处分已作出明确约定，且协议已经公证，尚未撤销，根据法律规定，公证遗嘱效力高于自书、代书遗嘱；证据5书写所用纸张为董志军的单位用纸，与董志军有一定关系，且董少鹏的签名与公证书上的签名不一致，日期也有改动，故对真实性不予确认；证据6中《我的遗嘱》为打印稿，委托书也并非董少鹏所写，两份材料中“董少鹏”的签名与公证书中的签名不一致，故对该证据的真实性、合法性均不予确认；证据7的声明为董志青办理，并非董少鹏本人办理；证据8中，因林琳并非董少鹏的主治医师，且所有会谈内容均由董志军代理人书写，会谈人仅在笔录的第二页签名，故对笔录内容的真实性不予确认。至于证人证言，罗娟顺认为董志军所申请出庭的证人均与董志军有利害关系，故对其所述证言均不予确认。因罗娟顺对董志军提交的证据5、6中“董少鹏”的签名不予确认，经原审法院依法释明，罗娟顺表示对此不申请笔迹鉴定。
对于董志军的上述证据，众原审第三人均无异议。
为证明罗娟顺已尽到《协议书》所约定的照顾义务，罗娟顺向原审法院提交了九份证明并申请其中出具证明的张少楼、张汉武、崔妙华及郭秀银到庭陈述。罗娟顺称，九份证明分别为董少鹏的同事、邻居、主治医生及护士、医院护工、同房病友和同房看护出具，内容均证实董少鹏与罗娟顺夫妻感情良好，一直和睦相处，董少鹏住院期间都是罗娟顺全程照料。在赵小青出具的证明中写道：“董少鹏先生在住院期间，我作为董老的主管医师，经常见到其妻罗娟顺小姐陪护在董老先生身旁，如处理大小便、擦身、起居饮食等，未见其争吵，且罗小姐经常询问董老先生的病情。”而主管护士于凤跃在证明中称：“董少鹏在住院期间都是他妻子罗娟顺全陪护。”到庭陈述的证人亦述称董少鹏与罗娟顺的关系较融洽，在董少鹏住院期间，罗娟顺一直陪护照料。对此，董志军表示对未到庭陈述的证明人出具的证明，真实性不予确认。而对罗娟顺申请到庭的证人，董志军以张少楼、张汉武与罗娟顺关系甚密，所述证言不具客观性，而同房看护郭秀银并非医院聘请的护工，身份无法确认，且其与崔妙华的陈述均带有强烈的感情色彩为由，对上述证人所述均不予确认。而原审第三人全体除对上述证明中主治医生赵小青及护士于凤跃出具的证明无异议外，对其余证明的内容均认为与事实不符，称证明中所述情况较主观片面，证人所述的内容多是由罗娟顺处听得，加之两名护工的身份不明，因而对此部分证明及证人证言均不予认可。
与此同时，众原审第三人亦提交了五份证明、一份录音材料及医院缴费单以支持董志军的主张。在出具证明的五人中，曾在广州市京剧团学习的学员何晓英及广州粤艺发展中心离退休管理科科长崔振强到庭陈述。二人的证言主要是证明董少鹏曾向其二人表达对罗娟顺的不满，且董少鹏还曾向崔振强反映罗娟顺太重钱财，双方为此摩擦不断，称如果罗娟顺不予改正，将取消其对讼争房屋的继承权。二人同时述称在前往医院探望董少鹏时，看到罗娟顺陪同在病房。对上述证据及证人证言，董志军均无异议。罗娟顺则表示上述证明不足以否定罗娟顺证据的证明效力，何晓英转述的董少鹏的话属于传闻证据，不能证明任何问题；而依据崔振强的陈述，其是在2008年1月17日上午到达董少鹏家的，但医院缴费单上显示的住院时间却是2007年12月11日至2008年1月23日，故其陈述存在疑点，且罗娟顺作为董少鹏的合法妻子，对于房产证等重要证件有保管义务，董少鹏亦仅表达有取消罗娟顺房屋继承权的可能，并未最终确定，故董少鹏还是坚持原来那份遗嘱的；至于录音材料，其首先应当符合法律有关证据形式的规定，而从该录音中亦无法确定谈话人、谈话时间及地点；夫妻之间出现矛盾属正常现象，有无支付治疗费并不能证明罗娟顺有无在董少鹏住院期间进行陪护及照顾。
原审法院认为，本案为权属确认纠纷，作为董少鹏的法定继承人之一，董志军在董少鹏逝世后，主张原董少鹏名下的讼争房屋归其所有依据的是其提交的有董少鹏签名的《我的遗嘱》。对该遗嘱，虽然罗娟顺否认其中“董少鹏”签名的真实性，但因罗娟顺并无相反证据提交，在指定的期限内亦未提出鉴定申请，故对董少鹏的签名予以确认。依据《中华人民共和国继承法》第十六条的规定，公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。本案讼争房屋在实行房改时，董志军母亲朱艳飞已逝世，其承担权利义务的民事主体资格即已消灭，不再享有法律上的任何财产权利。董少鹏以个人名义购买讼争房屋，并已取得房管部门核发的房屋权属证书，其理应有权处分讼争房屋。房屋并不因董志军所述的最初是单位分配至朱艳飞名下使用，而房改时的售价综合了董少鹏与朱艳飞两人工龄总和等因素而认定为夫妻共同财产。故董志军主张讼争房屋属于董少鹏与朱艳飞的夫妻共同财产于法无据，不予认定。
由于董志军称董少鹏在上述遗嘱中确立了讼争房屋由董志军一人继承的事实，董志军据此享有讼争房屋的所有权。故审查本案是否符合遗嘱继承的法定要件是认定董志军主张是否成立的前提。依据《中华人民共和国继承法》第十七条的规定，自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日；代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。第十八条则规定与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能作为遗嘱见证人。本案中，董志军据以主张房屋权属的《我的遗嘱》，除董少鹏及见证人的签名外，全文均为打印稿，在场人员除董少鹏、董志军及董志军的大姐（即第三人董志青）外，两名见证人均为董志军的同事，与董志军存在一定的利害关系，故该“遗嘱”因不符合遗嘱的法定形式要件，不具备遗嘱的法律效力。董志军据此主张对讼争房屋享有因遗嘱继承而取得的所有权，无事实及法律依据，对此不予支持。
鉴于罗娟顺与董少鹏签订的《协议书》是否生效，对本案的处理结果无实质性影响，对该《协议书》的效力不作认定。因该协议产生的其他纠纷，当事人可另循法律途径解决。
综上，原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第九条、第五十六条，《中华人民共和国继承法》第十六条第二款、第十七条、第十八条第（三）项的规定，判决：驳回原告董志军的诉讼请求。本案受理费260元，均由原告董志军承担。
判决后，董志军不服，向本院提起上诉称：1、房管部门将涉案房屋出售给董少鹏时是将董少鹏及其妻子朱艳飞的工龄合并计算在内，才以此确认购房的价格，因此涉案房产应当属于董少鹏、朱艳飞夫妻的共同财产，董少鹏无权单独处分涉案房产。2、董少鹏与被上诉人罗娟顺签订的《协议书》属于遗赠抚养协议，不属于遗嘱，遗赠抚养协议按照我国法律规定应属于赠与合同，董少鹏在涉案房产实际转让交付给被上诉人之前已经去世，结合双方的证据亦表明被上诉人没有尽夫妻抚养义务，因此赠与协议不发生法律效力。一审判决对董少鹏与被上诉人罗娟顺签订的公证《协议书》是否生效只字未提，以“本院对该《协议书》的效力不做认定，因该协议书产生的其他纠纷，当事人可另循法律途径解决”的理由，拒绝作出实体、客观、公正的判决，明显将上诉人与众第三人推向两难的诉讼境地：即众第三人已经按照《继承法》的规定在庭审中有条件的放弃了继承权利而同意由上诉人一人继承涉案房产，但一审判决又驳回了上诉人的全部诉讼请求，等于变相认定“该房产只能由被上诉人一人继承，其他人不用争”。“当事人可另循法律途径解决”成了一句空话，属于判决错误。3、对于被上诉人是否尽到夫妻义务，假设双方当事人提交的证人证言均不可信，但董少鹏生前写下的众多文书以及相关的《遗失声明》均是董少鹏生前忍受不了被上诉人的所作所为的真实意思表示，被上诉人未能提供相反的证据证明董少鹏所说和所写的是假的。4、一审判决认定《我的遗嘱》上的“董少鹏”的签名真实有效，却又认定该遗嘱不符合法定要件，属于错误适用法律。被上诉人未提交任何有效证据证明董少鹏生前所立遗嘱不是其真实意思表示，上诉人提交的《我的遗嘱》符合《继承法》和司法解释的法定要件，依法成立。5、董少鹏《我的遗嘱》的订立见证人贺某、方某与上诉人仅是一般同事关系，两人对涉案房产无任何利益关系，更不会从涉案房产上分取到任何利益，一审判决认定该二人与上诉人具有利害关系，显然毫无法律依据，属认定错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，确认位于广州市天河区水荫四横路11号2栋西梯403房的房产为上诉人所有，判令被上诉人立即搬出上述房屋并承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人罗娟顺答辩称：1、涉案房屋房产证只有董少鹏一人的名字，是属于董少鹏一人所有，并非董少鹏的夫妻共同财产。2、公证过的协议书是为交代董少鹏去世后的事情，是属于遗嘱而非赠与合同。即使该遗嘱是一份赠与合同，经过公证的赠与合同是不可随便撤销的，必须符合法定程序才可撤销。上诉人提交的遗嘱是事先用电脑打印出来的，而非董少鹏亲笔书写，不符合自书遗嘱和代书遗嘱的形式，没有法律效力。被上诉人对该遗嘱上董少鹏签名的真伪存在疑问，不予认可。3、公证遗嘱的法律效力大于自书遗嘱和代书遗嘱的法律效力。被上诉人十年期间都负责董少鹏的起食饮居，直到董少鹏去世也陪伴在旁，已经尽夫妻义务。综上，被上诉人同意原审判决，请求二审予以维持。
原审第三人董志青、董志萍、董志兰、董志芳、董志红均答辩同意上诉人董志军的上诉意见。
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。二审另查明，2003年9月1日，广州市国土资源和房屋管理局核发了权属人为董少鹏的《房地产权证》，房地座落广州市天河区水荫四横路11号2栋西梯403房。
本院认为，本案的讼争房屋在实行房改时，上诉人董志军的母亲朱艳飞已去世多年，其承担权利义务的民事主体资格已消灭，不再享有法律上的任何财产权利。上诉人董志军的父亲董少鹏以个人名义购买讼争房屋，并已取得房管部门核发的房屋权属证书，属其个人财产，其有权处分讼争房屋，董少鹏购买讼争房屋时所享受的已死亡配偶朱艳飞的工龄优惠只是属于一种政策性补贴，而非财产或财产权益。因此，上诉人董志军关于讼争房屋属于董少鹏与朱艳飞的夫妻共同财产的主张于法无据，原判不予认定并无不当，本院予以确认。
上诉人董志军作为董少鹏的法定继承人之一，在董少鹏逝世后，主张原董少鹏名下的讼争房屋归其所有依据的是其提交的有董少鹏签名并注明年、月、日的《我的遗嘱》。对该遗嘱，虽然被上诉人罗娟顺否认其中“董少鹏”签名的真实性，但因被上诉人罗娟顺并无相反证据提交，且经原审法院释明后在指定的期限内亦不提出鉴定申请，故原判对董少鹏的签名予以确认，本院予以支持。由于上诉人董志军称董少鹏在上述遗嘱中确立了讼争房屋由其一人继承的事实，其据此享有讼争房屋的所有权，因此审查上述遗嘱的效力是认定上诉人董志军的主张是否成立的前提之一。本院认为，判定民事行为的效力，要看是否违反了法律禁止性规定，只有违反法律禁止性规定的民事行为才能确定无效。本案中，上诉人董志军据以主张讼争房屋权属的《我的遗嘱》，除董少鹏及见证人的签名外，全文均为打印稿，但是，我国继承法中并未规定打印遗嘱应确认无效，对其余无效遗嘱则已由继承法明确规定，且审查该遗嘱的内容合法，在场人员除董少鹏、上诉人董志军及上诉人董志军的大姐（即原审第三人董志青）外，还有两名见证人签名证明该遗嘱确属董少鹏的真实意思表示，而被上诉人罗娟顺又无相反证据足以证明该遗嘱并非董少鹏的真实意思表示，因此，上述有董少鹏签名并注明年、月、日的《我的遗嘱》真实有效。对于该遗嘱的两名见证人贺某、方某，与上诉人董志军是同事关系，但没有证据证明该两名见证人与讼争房屋有任何的利益关系，原判仅以该两名见证人与上诉人董志军是同事关系即认定与上诉人董志军存在一定的利害关系，于法无据。上诉人董志军关于原判认定该两名见证人与其具有利害关系属认定错误的上诉意见成立，本院予以采纳。
关于被上诉人罗娟顺与董少鹏婚前签订的《协议书》的效力认定问题。经审查该《协议书》的内容，是被上诉人罗娟顺与董少鹏为解决被上诉人罗娟顺婚后生活及妥善处理双方各自的财产而订立并经公证的财产协议，其中第三条明确约定了被上诉人罗娟顺继承讼争房屋的前提条件：“我们双方互尊互爱、互让互谅、相互扶持。如男方比女方早去世，女方又尽了义务，董少鹏则将属于其个人所有的位于广州市天河区水荫四横路11号2栋西梯403房屋留给罗娟顺一人继承”。因此，上述《协议书》是附条件的继承，被上诉人罗娟顺是否对讼争房屋享有所有权，取决于该《协议书》中约定的“女方尽了义务”的条件是否已成就。对此，上诉人董志军、被上诉人罗娟顺及各原审第三人均有申请相关证人出庭作证，经审查各方出庭证人的身份（各方的证人均各包括有医护人员、邻居、同事等）及证言内容，上诉人董志军及各原审第三人方的证人证言不足以形成压倒性的优势证据支持其关于被上诉人罗娟顺对董少鹏生前未尽照顾、扶养义务的主张。在上述经公证的《协议书》未经依法予以撤销以及没有确实、充分的证据证明被上诉人罗娟顺未尽义务的情况下，上诉人董志军关于上述《协议书》中有关处分房产的条款不生效、其对讼争房屋享有因遗嘱继承而取得的所有权的主张不成立，本院不予支持。
综上，审查原审判决认定事实清楚，处理恰当，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费260元，由上诉人董志军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩志军
代理审判员 姚伟华
代理审判员 张 怡
二〇一〇年××月××日
书 记 员 林璐璐