四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泸民终字第1121号
上诉人（原审被告）四川天沛水利水电建设工程有限公司，住所地：四川省泸州市蜀泸大道9号，组织机构代码：77167017-6。
法定代表人钟德刚，董事长。
委托代理人王俊，四川理光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱大春，男，汉族，生于1984年12月30日，住贵州省习水县。
委托代理人赵俊锋，四川五月花律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨正，男，汉族，生于1976年7月10日，住贵州省习水县。
上诉人四川天沛水利水电建设工程有限公司（以下称天沛水利水电公司）因与被上诉人朱大春、杨正工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2015）龙马民初字第2062号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月15日立案受理后，依法组成合议庭于2016年4月18日公开开庭进行审理。上诉人天沛水利水电公司的委托代理人王俊，被上诉人朱大春及其委托代理人赵俊锋，被上诉人杨正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：泸州市纳溪区上马镇黄桷坝水电站引水隧洞工程系天沛水利水电公司承建，天沛水利水电公司派遣的现场主管于2014年2月22日将部分工程项目分包给了杨正，双方订立了《劳务承包合同》，合同约定：一、工程概况......；二、工程承包范围、方式、要求：1、黄桷坝水电站建设工程上一条所述主要工程项目（1）-（6）；2、本工程实行单包即由承包方包工、包施工机械、辅助材料、炸药雷管、电费，工程所需全部工人工资及辅助材料包括炸材和机器设备等所有费用均由乙方（即杨正）承担。……”。同年8月9日，天沛水利水电公司派遣的现场主管与杨正又签订了《隧洞开挖班组补充协议》，协议第二条约定“关于工伤经商议后做详细约定：工伤在5000元以内由乙方（即杨正）全部负责；超出5000元工伤事故，超出部分甲方（天沛水利水电公司）承担70%（甲方购买的保险报销费用计数在甲方承担的70%内），乙方承担其余全额”。尔后，天沛水利水电公司按约定支付了工程款。杨正于2014年4月雇请朱大春到泸州市纳溪上马镇黄桷坝水电站引水隧洞工程工地做工，主要从事空压机打眼工作。杨正对朱大春许诺实行计件工资制，工资由本人支付。同年8月10日朱大春在工地现场工作中不慎双脚严重受伤。受伤当日即被送往四川医科大学附属医院住院治疗至9月9日出院，共计住院治疗30天，其出院医嘱：1、门诊随访，术后1、3、6、9月门诊星期一下午徐杨博主治医师门诊；2、术后2周拆线，隔日换药；3、石膏外固定1月，患肢暂不负重，负重时间随访定；4、暂休息一个月，留陪护一人，加强营养。朱大春治疗终结后于2015年2月6日自行委托了泸州科正司法鉴定所对其伤残程度进行了司法鉴定，其鉴定意见为：朱大春之损伤评定为八级伤残。诉讼中，天沛水利水电公司向一审法院申请对朱大春的伤情进行重新鉴定，一审法院依照相关程序委托了具备司法鉴定资质的泸州医学院司法鉴定中心对朱大春之伤进行了重新鉴定，其鉴定意见为朱大春损伤评定为八级伤残。
同时查明：朱大春住院期间的医疗费、住院伙食补助费、交通费、租床费以及购买拐杖的费用均系杨正垫付和购买。
原审法院认为，根据朱大春和杨正庭审中举证的证据，足以证明天沛水利水电公司系泸州市纳溪区上马镇黄桷坝水电站引水隧洞工程的承建单位，天沛水利水电公司派驻到该工地上负责的人员将上马镇黄桷坝水电站引水隧洞、出水口部分项目工程分包给了无资质的杨正，杨正因工程需要雇请了朱大春等人到该工程做工，主要从事空压机打眼工作。朱大春在工地施工中不慎双脚严重受伤住院治疗以及工程完工后，天沛水利水电公司按合同约定通过银行转账的方式已支付了杨正95%即210万元的工程承包款，尚有5%的工程款未支付的事实。原审法院认为：天沛水利水电公司作为具有建筑施工承建资格的单位，将承建的部分工程发包给不具备用工主体资格的杨正，故天沛水利水电公司依法应是该建筑工程的用工法律责任主体。朱大春系杨正雇请到该建筑工程工地务工的工人，朱大春确系在该建筑工地务工作业时受伤住院的，故朱大春系提供劳务者，天沛水利水电公司系实际接收劳务成果方，因此，朱大春与天沛水利水电公司之间已形成事实上的劳务合同关系，故本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》，天沛水利水电公司主张不承担民事赔偿责任以及本案适用《中华人民共和国侵权责任法》的抗辩意见与本案查明的事实不符，原审法院不予采纳。根据人社部发（2013）34号关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条“具备用工资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人、该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”之规定，朱大春在天沛水利水电公司承建的建筑工程施工作业中遭受工伤，沛水利水电公司应当以朱大春请求工伤保险的标准承担赔偿责任。同时，按照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、第二款之规定，天沛水利水电公司承担工伤保险责任后，有权向分包转包的相关单位和个人追偿。
关于停工留薪待遇，朱大春从事的行业系建筑行业，其工资依法应参照受伤前同类建筑行业38303元／年（日平均工资104.9元）确认。因朱大春之损伤第一次作出司法鉴定的时间为2015年2月9日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，原审法院确认杨光辉的停工留薪时间应为183天（2014年8月10日受伤之日起至2015年2月8日作出第一次伤残等级鉴定之前一日止）。
关于一次性医疗和就业补助金，依法参照一审法庭辩论终结时统筹地区上年度职工月平均工资，即2014年泸州市职工平均工资41121元计算。
另，朱大春请求交通住宿费无诊断同意到统筹地区以外就医的事实，原审法院均不予支持。
据此，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条及川府发（2011）28号《贯彻实施国务院关于修改工伤保险条例决定的通知》第二条第（三）款之规定，并结合当事人庭审自认，依法核定杨光辉各项损失金额如下：原审法院依法核定的赔偿项目及金额为：医疗费45459.33元、护理费30天×90元／天＋30天×40元／天＝3900元、交通住宿0元、一次性伤残补助金38303元／年÷12个月×11个月＝35111.08元、一次性医疗、就业补助金41121元／年÷12个月×26个月＝89095.5元、停工留薪工资104.9元／天×183天＝19196.7元，拐杖、租床费450元，上述费用合计193212.61元。综上，朱大春因八级工伤伤残应当获得赔偿款为193212.61元，扣除杨正垫付的医疗费45459.33元和拐杖、租床费450元，品迭后，朱大春实际应获得赔偿款147303.28元（193212.61-45459.33-450）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款第（七）项《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条及川府发（2011）28号《贯彻实施国务院关于修改工伤保险条例决定的通知》第二条第（三）项之规定，原审法院判决：一、天沛水利水电公司于判决生效之日起五日内赔付朱大春147303.28元。二、驳回朱大春的其他诉讼请求。案件受理费5260元（朱大春已预交），原审法院减半收取为2630元，由天沛水利水电公司承担。
宣判后，天沛水利水电公司不服一审判决，向本院提出上诉。其上诉理由是：一、一审判决认定朱大春与天沛水利水电公司形成劳务合同关系属认定事实不清，朱大春系杨正雇请，由杨正安排其工作，并支付其工资，朱大春与天沛水利水电公司没有形成劳务合同关系；二、本案并非劳动合同法律关系，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》，一审法院适用《工伤保险条例》作出判决，属适用法律错误。据此，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回朱大春的全部诉讼请求。
被上诉人朱大春辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
被上诉人杨正辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
二审诉讼过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，在一审和二审庭审中，天沛水利水电公司均确认本案涉及的泸州市纳溪区上马镇黄桷坝水电站引水隧洞工程系其独立承建，未将工程转包给第三人，同时确认朱大春在该工程工作中受伤，故本案应当认定朱大春与天沛水利水电公司形成事实劳动关系。朱大春在工作时间、工作范围因工作受伤，应认定为因工受伤。因天沛水利水电公司未为朱大春办理社会保险，故应由用人单位天沛水利水电公司按照《工伤保险条例》规定给予朱大春相应待遇。天沛水利水电公司上诉主张朱大春与杨正形成劳务关系，未提供证据证明，且其上诉主张与其自认的泸州市纳溪区上马镇黄桷坝水电站引水隧洞工程系其独立承建，未将工程转包给第三人互相矛盾，故对其上诉主张本院不予支持。
综上，上诉人天沛水利水电公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果适当，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2298元，由四川天沛水利水电建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林乐斌
审 判 员 曹天全
代理审判员 钟 洁
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 罗玉欣