广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终1210号
上诉人（原审原告）：黄霖才，男，汉族，住广东省罗定市，公民身份号码为×××2176。
上诉人（原审原告）：赵惠强，男，汉族，住浙江省嵊州市长乐，公民身份号码为×××2076。
上列两上诉人共同委托代理人：叶文浩，广东尚融律师事务所律师。
上列两上诉人共同委托代理人：陈威，广东尚融律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市塘厦镇莲湖水口围股份经济合作社。住所地：广东省东莞市。
负责人：谢国平。
委托代理人：邓玲，广东顺航律师事务所律师。
委托代理人：邓涛，广东顺航律师事务所辅助人员。
上诉人黄霖才、赵惠强因与被上诉人东莞市塘厦镇莲湖水口围股份经济合作社（以下简称莲湖水口围经合社）合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法民一初字第1328号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年8月11日，黄霖才、赵惠强向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、莲湖水口围经合社分别向赵惠强退回押金9300元及预付租金4650元、向黄霖才退回押金9300元及预付租金4650元；2、莲湖水口围经合社赔偿黄霖才、赵惠强平整土地工程款43000元、青苗补偿款10000元以及建筑物损失783639元；3、本案诉讼费用由莲湖水口围经合社承担。
原审法院经审理查明：2013年5月8日，莲湖水口围经合社作为甲方、赵惠强作为乙方，双方签订了一份《集体建设用地使用权出租合同书》（合同编号：莲水地租2013001），主要约定：一、甲方将位于莲湖水口围煤场、面积为1550平方米的土地出租给乙方，租赁土地按照批准规划用途为工业用地；二、土地租赁期限为25年，自2013年5月1日起至2039年12月31日止，免租期为2013年5月1日起至2013年12月31日止，自2014年1月1日起计租；三、租金按3元／平方米／月计算，共计4650元／月，租金每5年（不计免租期）在上一年租金的基础上递增10%，租金按月缴交，于每月10日前将当月租金缴交完毕，逾期按日5%支付违约金；四、乙方于签订合同当日一次性向甲方缴交相当于2个月租金的履约保证金9300元和预缴计租期第一个月租金4650元共计13950元；五、乙方必须保证在相关用地手续齐备后方可动工建设；等。当日，莲湖水口围经合社作为甲方、黄霖才作为乙方，双方也签订了一份《集体建设用地使用权出租合同书》（合同编号：莲水地租2013002），该合同约定的内容与莲水地租2013001合同书基本一致。上述合同签订后，莲湖水口围经合社于2013年5月8日当日收取了赵惠强、黄霖才租赁押金各9300元、2014年1月份租金各4650元。
2013年10月28日，莲湖水口围经合社作为甲方、赵惠强作为乙方，双方签订了一份《建设用地补充协议》（合同编号：莲水地租2013001-001），主要约定：一、乙方已将水口围煤场土地平整好，平整工程款由乙方负责垫付，所垫付工程款将纳入免租期，即该土地免租由7个月增加至16个月；二、因甲方交付土地延迟加上土地垫付免租期，租赁期从2013年11月1日起至2040年2月28日止，实际收租期从2015年3月1日-2040年2月28日止；三、面积由原来的1550平方米，改为红线图实际面积1000平方米，租金收取也按1000平方米计算；等。当日，莲湖水口围经合社作为甲方、黄霖才作为乙方，双方也签订了一份《建设用地补充协议》（合同编号：莲水地租2013002-001），该协议约定的内容与莲水地租2013001-001协议基本一致。
黄霖才、赵惠强在与莲湖水口围经合社签订上述《集体建设用地使用权出租合同书》时，案涉土地所在的莲湖水口围煤场上有部分老旧建筑物。《集体建设用地使用权出租合同书》虽注明租赁土地的用途为工业用地，但实际上为农业用地。莲湖水口围经合社主张黄霖才、赵惠强明知租赁土地为农业用地而故意要求写成工业用地，但对此主张，莲湖水口围经合社未能进行相应举证，黄霖才、赵惠强也予以否认。黄霖才、赵惠强在与莲湖水口围经合社签订了上述《集体建设用地使用权出租合同书》后，共同对两人所租赁的土地进行动工建设。动工建设前黄霖才、赵惠强未办理相应的用地审批手续。黄霖才、赵惠强主张事实上相关的报建手续系由莲湖水口围经合社负责，但对此主张，黄霖才、赵惠强未能进行相应举证，莲湖水口围经合社也予以否认。
黄霖才、赵惠强在先期动工平整土地时，因需征收莲湖水口围经合社的村民谢佛意的龙眼苗地，两人与谢佛意在莲湖水口围经合社负责人谢国平等人的见证下签订一份《协议书》，给予谢佛意补偿10000元，谢佛意并出具《收据》确认收款。此外，黄霖才、赵惠强还举证了一份《收据》主张支出土地平整费43000元；莲湖水口围经合社对此《收据》不予确认。经审查，该《收据》显示出具时间为2013年10月29日，出具人为东莞市塘厦建筑工程公司第二十三施工队，内容为“今收到莲湖水口围村小组煤场平整土地工程共肆万叁仟元正”。
据原审法院从东莞市城市综合管理局塘厦分局调取的资料显示：2014年12月31日，该局到莲湖水口围煤场施工现场进行执法，照片反映当时施工现场土地已平整好，已打好基坑，有少量长形钢架放置在现场，但未架设钢架；2015年1月3日，该局继续到施工现场进行执法，照片反映当时钢架主体结构已经搭建完毕，该局暂扣了施工队的工具，并向莲湖水口围经合社发出一份《先行登记保存证据通知书》，告知因未取得建设工程规划许可证擅自建设铁皮房对焊机、风机工具予以暂扣；2015年1月4日，该局再次到施工现场执法，照片显示钢架房的屋顶已经封顶，该局再次向莲湖水口围经合社发出一份《责令改正（停止）违法行为通知书》，责令停止建设；2015年1月26日，该局再到施工现场执法，对施工现场的电箱予以了查封。现该施工现场的钢架结构建筑物等已拆除完毕。
黄霖才、赵惠强主张莲湖水口围经合社并未将东莞市城市综合管理局塘厦分局的处罚通知书送达给黄霖才、赵惠强，莲湖水口围经合社予以否认，主张已及时送达，双方主张不一，但均未举证相应证据。另，黄霖才、赵惠强主张因钢架结构被拆除导致其损失783639元，对此主张，黄霖才、赵惠强举证了其与广东雅骏装饰工程有限公司签订的《水口围钢构工程合同书》及报价单、收据、照片等为证；莲湖水口围经合社不予以确认。黄霖才、赵惠强请求对案涉工程的造价进行鉴定，庭审中，黄霖才、赵惠强确认目前从现场无法进行造价鉴定；莲湖水口围经合社认为无鉴定必要。
原审法院认定上述事实的证据有：《集体建设用地使用权出租合同书》、《建设用地补充协议》、《协议书》、《收据》、《先行登记保存证据通知书》、照片、《责令改正（停止）违法行为通知书》、《水口围钢构工程合同书》及报价单、收据以及原审庭审笔录、质证笔录等。
原审法院认为：案涉土地为农业用地，并非《集体建设用地使用权出租合同书》中注明的工业用地，且案涉土地的开发建造未办理土地使用权审批手续，依照《中华人民共和国土地管理法》第四十四条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”的规定，黄霖才、赵惠强在未办理相关用地审批手续的前提下与莲湖水口围经合社签订《集体建设用地使用权出租合同书》，损害了社会公共利益，该合同依法无效。合同无效，应将因合同取得的财产返还给对方，故莲湖水口围经合社应将收取黄霖才、赵惠强的押金每人各9300元、未到缴付时间的预付租金每人各4650元退还给黄霖才、赵惠强。
承上，黄霖才、赵惠强在未办理相关用地审批手续的前提下擅自在案涉土地上进行开发建造进行非农建设，手续不合法。现主管行政部门东莞市城市综合管理局塘厦分局已对非法建筑物进行了处理，非法建筑物也已拆除，因建造该建筑物产生的财产纠纷，人民法院可以受理。截止2014年12月31日东莞市城市综合管理局塘厦分局到莲湖水口围煤场施工现场进行执法时，需由黄霖才、赵惠强与莲湖水口围经合社应根据各自的过错程度分担的财产损失如下：一、因征收谢佛意的龙眼苗地发生的补偿10000元。此款有在莲湖水口围经合社负责人谢国平等人的见证下签订的《协议书》以及谢佛意出具的《收据》为证，足以认定，原审法院予以确认。二、土地平整费41850元。从东莞市城市综合管理局塘厦分局拍摄的照片显示，在首次执法前案涉施工现场的土地已平整好，因此产生一定的土地平整费。黄霖才、赵惠强主张该费用为43000元，并举证了由东莞市塘厦建筑工程公司第二十三施工队出具的《收据》；莲湖水口围经合社对此《收据》不予确认。原审法院认为，从双方签订的《建设用地补充协议》关于“乙方已将水口围煤场土地平整好，平整工程款由乙方负责垫付，所垫付工程款将纳入免租期，即该土地免租由7个月增加至16个月”的约定来看，可见双方是约定土地平整的费用为9个月的租金。已知《集体建设用地使用权出租合同书》约定土地租金为4650元／月，故双方约定的土地平整费为41850元（4650元／月×9个月）。三、执法前的前期实际施工损失。从东莞市城市综合管理局塘厦分局拍摄的照片显示，在首次执法前案涉施工现场除了土地已平整好了之外，相应的基坑等也已经打好。因打基坑等前期支出的费用，因现已无现场进行工程造价鉴定的基础，故对黄霖才、赵惠强提出的工程造价鉴定申请，原审法院不予准许，又因黄霖才、赵惠强举证的《水口围钢构工程合同书》及报价单、收据等不足以采信，故原审法院据东莞市城市综合管理局塘厦分局拍摄的照片显示的工程量以及现行物价等，酌定前期支出成本为50000元。至于2014年12月31日东莞市城市综合管理局塘厦分局到莲湖水口围煤场施工现场进行执法之后的损失，自东莞市城市综合管理局塘厦分局到现场进行执法之后，黄霖才、赵惠强就应当知道不能在案涉土地上继续施工了，但黄霖才、赵惠强不顾行政主管机关的执法仍继续施工，因此产生的后续损失，由黄霖才、赵惠强自行承担。综上，需由黄霖才、赵惠强与莲湖水口围经合社根据各自的过错程度分担的财产损失共计101850元（10000元＋41850元＋50000元）。
本案中，案涉土地为农业用地，但莲湖水口围经合社作为案涉土地所在的基层组织，却在《集体建设用地使用权出租合同书》中注明案涉土地为工业用地，存在重大过错。莲湖水口围经合社主张黄霖才、赵惠强明知租赁土地为农业用地而故意要求写成工业用地，但对此主张，莲湖水口围经合社未能进行相应举证，黄霖才、赵惠强也予以否认，原审法院不予采信；且合同签订时，案涉土地上有部分老旧建筑物，从表面判断案涉土地为工业用地的可能性较大，黄霖才、赵惠强对此的谨慎义务已尽到，没有过错。另外，《集体建设用地使用权出租合同书》约定黄霖才、赵惠强必须保证在相关用地手续齐备后方可动工建设，但本案中黄霖才、赵惠强并未在动工建设前办理相应的用地审批手续，黄霖才、赵惠强对此有重大过错。黄霖才、赵惠强主张事实上相关的报建手续系由莲湖水口围经合社负责，但对此主张，黄霖才、赵惠强未能进行相应举证，莲湖水口围经合社也予以否认，原审法院不予采信，认定莲湖水口围经合社对此没有过错。综上，莲湖水口围经合社与黄霖才、赵惠强在本案中均存在重大过错，双方各承担50%的责任。已知双方需分担的损失共计101850元，因此莲湖水口围经合社应赔偿黄霖才、赵惠强损失50925元（101850元×50%）。黄霖才、赵惠强诉讼请求超出部分，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于二○一五年十一月十一日判决：一、东莞市塘厦镇莲湖水口围股份经济合作社应于判决发生法律效力之日起三日内退还黄霖才押金9300元及预付租金4650元；二、东莞市塘厦镇莲湖水口围股份经济合作社应于判决发生法律效力之日起三日内退还赵惠强押金9300元及预付租金4650元；三、东莞市塘厦镇莲湖水口围股份经济合作社应于判决发生法律效力之日起三日内赔偿黄霖才、赵惠强损失50925元；四、驳回黄霖才、赵惠强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费6223元，黄霖才、赵惠强已预交，由黄霖才、赵惠强负担5338元，东莞市塘厦镇莲湖水口围股份经济合作社负担885元。
黄霖才、赵惠强不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）关于案涉合同无效及所造成的损失承担责任问题，原审法院认定本案当事人各承担50%过错责任，属于认定事实不清，应予纠正。1、案涉土地为农业用地，没有相关农用地转批建设用地的手续，案涉土地不能出租用于非农建设，案涉《集体建设用地使用权出租合同书》因此违反法律规定，属无效合同。莲湖水口围经合社作为案涉土地所在基层组织及管理单位，在明知土地为农业用地，不能出租用于非农业建设的情况下，却在与黄霖才、赵惠强签订相关合同时，隐瞒土地性质，欺骗黄霖才、赵惠强与其签订《集体建设用地使用权出租合同书》，造成黄霖才、赵惠强租地建厂房的基本合同目的客观上自始不能实现，这是莲湖水口围经合社单方的过错。案涉建筑物是否取得相关审批不是影响案涉合同效力的因素，不应作为黄霖才、赵惠强的过错看待。2、黄霖才、赵惠强在案涉土地上加盖建筑物，是基于莲湖水口围经合社在案涉合同上注明的土地性质及土地用途合法的前提。黄霖才、赵惠强提交的《表决情况记录表》、《关于建筑物原址拆旧建新的请示》足以证明，关于相关用地报建手续系由莲湖水口围经合社负责，案涉建筑物未在动工建设前办理相应手续的责任也应当由莲湖水口围经合社承担，莲湖水口围经合社自始至终支持、怂恿黄霖才、赵惠强对案涉土地开展加建活动。（二）本案财产损失范围应当以建筑物拆除前的实际施工损失为准。原审法院将执法后的施工损失排除在外，且酌定执法前的实际施工损失数额过分低于实际数额，显失公平，应予纠正。1、原审法院简单地以执法后的施工损失作为扩大损失，不予纳入损失分担范围是错误的。有关部门执法告知材料上签字的当事人“谢国平”，是莲湖水口围经合社的负责人，且上述材料送达的对象也是莲湖水口围经合社。莲湖水口围经合社在明确收到上述执法告知材料的情况下，没有告知黄霖才、赵惠强，造成黄霖才、赵惠强未能及时停止建设活动，莲湖水口围经合社没有尽到作为案涉土地出租人的管理监督义务。莲湖水口围经合社因没有尽到管理监督义务对黄霖才、赵惠强此后继续施工所产生的损失也应负责任。2、黄霖才、赵惠强提供的《水口围钢构工程合同书》、报价单、已完工工程项目清单、收据等证据所反映的事实与东莞市城市综合管理局塘厦分局拍摄的照片所反映的情况基本一致，真实性得以证实，可以作为认定本案施工损失的依据，法院酌定损失时也应以此作为参考。另，莲湖水口围经合社在本案一审过程中一直声称不知道工程现状，却没有提供任何反证予以反驳黄霖才、赵惠强的以上证据材料，应当承担不利后果。3、东莞市城市综合管理局塘厦分局于2015年1月4日作出的责令停止违法行为通知书，才对案涉土地上的加建行为作出明确的行政处罚决定，法院推定当事人知道或应当知道违法行为的时间也应以行政机关作出行政处罚决定之日为准。退一步说，本案扩大的损失即使不能计入损失分担中，但损失计算日也应当是2015年1月4日，相关的施工损失应当参照2015年1月4日的施工现状予以核算。如执法照片所示建筑物完工情况为：1.土地已平整、基坑已打好；2.厂房的钢架主体结构已搭建完毕；3.厂房的钢构屋顶已封顶。参照黄霖才、赵惠强提供的《已完工工程项目清单》，2015年1月4日案涉工程施工的工程量造价近50万，结合黄霖才、赵惠强提供的《收据》，2015年1月9日，黄霖才、赵惠强实际支付工程款达55万的情况相互吻合。原审法院酌定损失情况也应当考虑上述的实际情况，兼顾各方合法权益。据此，黄霖才、赵惠强请求本院：1、维持原审判决第一、二项。2、撤销原审判决第三项，改判为：莲湖水口围经合社应于判决发生法律效力之日起三日内赔偿黄霖才、赵惠强损失836639元。3、本案一、二审诉讼费用均由莲湖水口围经合社承担。
被上诉人莲湖水口围经合社口头答辩称：维持原审判决，具体答辩内容和一审答辩内容一致。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。
本院认为，本案系合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：
案涉《集体建设用地使用权出租合同书》约定出租的土地为农业用地，原审法院认定该合同无效，黄霖才、赵惠强与莲湖水口围经合社对此均不持异议，本院予以维持。虽然在签订合同时案涉土地上有部分老旧建筑物，但不能以此说明黄霖才、赵惠强在签订合同时对案涉土地的性质已尽到谨慎注意义务。而且黄霖才、赵惠强未按合同约定在相关用地手续齐备后动工建设，对合同无效所造成的损失具有一定过错。综上，黄霖才、赵惠强与莲湖水口围经合社对案涉合同无效均有过错，过错程度相当，双方应各承担50%的责任。黄霖才、赵惠强主张莲湖水口围经合社对案涉合同无效及所造成的损失应负有全部或主要责任，本院不予采纳。
对于损失的认定。黄霖才、赵惠强未在相关用地审批手续齐备后擅自在案涉土地进行非农建设，东莞市城市综合管理局塘厦分局于2014年12月31日到施工现场进行执法之后，黄霖才、赵惠强理应知道不能在案涉土地上继续施工。该局于2015年1月3日继续到施工现场执法，向莲湖水口围经合社发出《先行登记保存证据通知书》，并暂扣了施工队的工具。2014年12月31日行政主管部门到案涉现场执法之后，黄霖才、赵惠强不顾行政主管部门的执法继续施工，因此所产生的损失，属于其自行扩大的损失，应由其自行承担。原审法院对此认定准确，并以行政主管部门执行时拍摄照片显示的工程量及现行物价等因素酌定前期支出成本为50000元，亦较为合理，本院予以维持。黄霖才、赵惠强主张其损失应当以建筑物拆除前的实际施工损失为准或以执法部门于2015年1月4日作出责令停止违法行通知书时为准，本院不予采纳。双方对因征收谢佛意的龙眼苗地发生的补偿10000元及土地平整费41850元均不持异议，加上前期支出成本50000元，需由黄霖才、赵惠强与莲湖水口围经合社根据各自过错程度分担的财产损失共计101850元。原审法院判决莲湖水口围经合社应赔偿黄霖才、赵惠强50925元准确，本院予以维持。
综上所述，上诉人黄霖才、赵惠强上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11657元，由黄霖才、赵惠强负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何玉煦
代理审判员 冯婉娥
代理审判员 徐华毅
二〇一六年五月二十日
书 记 员 冯颖欣
附相关法律条文（节选）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……