湖北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鄂民申2507号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：文祥，男，1968年5月15日出生，汉族，住湖北省石首市。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：文谋喜，男，1952年4月17日出生，汉族，住湖北省石首市。
再审申请人文祥与再审申请人文谋喜合伙协议纠纷一案，文祥、文谋喜均不服湖北省荆州市中级人民法院（2016）鄂10民再5号民事判决，分别向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。
文谋喜申请再审称，1.原审在文谋喜与文祥合伙结算中认定560414元属于认定事实不清；2.原审对占用资金利率计算错误，属于适用法律错误。综上，请求依法再审。
文祥申请再审称，1.文祥有新的证据，即2004年6月20日文祥与郑山签订的《意杨林转让合同书》，证明2004年6月11日意杨林实际价值730000元，足以推翻一审法院依据的评估价值；2.文祥提供《文祥造林投资明细款》，证明2000年3月至2004年6月实际开支为594178元，足以推翻一审依据的评估成本。所以，合伙收益应认定为730000元，合伙期间的成本为651178元；3.原审认定“根据双方合伙利润均分的约定”缺乏证据证明。文祥2000年后既出资又管理，2000年后双方根本没有均分的约定；4.一审程序违法，二审剥夺文祥的辩论权利。综上，请求依法再审。
本院查明，文谋喜系文祥叔叔，双方于1999年4月口头约定合伙承租湖北省石首市小河口镇神皇洲垸内约800亩左右的土地栽植意杨，由文谋喜出资，文祥经营，风险共担，利润共享。文祥与湖北省石首市小河口镇神皇洲村委会订立合同后，文谋喜于当月共出资26140元合伙植树，当年双方共同在该土地上种植了约45000株意杨，因洪水淹没时间过长，所栽植的意杨几乎全部淹死。2000年，湖北省石首市小河口镇政府将文祥、文谋喜承包的神皇洲垸内土地收归其管理，文祥于2000年6月26日与湖北省石首市小河口镇人民政府签订了一份为期6年的《租地造林合同》，该镇政府考虑到上年度植树受灾损失严重的情况免租一年，此后文祥在该土地上继续栽植意杨树。文谋喜在2000年6月后既未出资也未参与管理。2004年3月，文祥与湖北省石首市小河口镇政府续订合同，合同延期到2008年3月底止，租金也交清至2008年3月底止。2004年6月20日文祥以730000元的价格将意杨林转让他人。文谋喜认为意杨林系其与文祥合伙资产，文祥私自低价转让损害了其权益，为此双方形成纠纷并发生多次诉讼。文谋喜起诉要求文祥分配给其合伙期间植树所得利润、投资、利息、诉讼费用及其它资金共计1298931元。在本案一审审理期间，文谋喜、文祥分别向法院提供了结算的账目表，但均未提供相应的凭证。经双方同意，湖北省石首市人民法院委托湖北五环资产评估有限公司对诉争意杨林的价值和成本进行了评估鉴定。对意杨出售时的价值依评估结论应确定为795000万元，对诉争意杨林的成本，因双方不能提供相应凭证，评估机构不能作出鉴定结论。湖北省石首市人民法院作出（2009）石民初字第00441号民事判决：驳回文谋喜的诉讼请求。
上述判决发生法律效力后，文谋喜不服，向湖北省石首市人民法院申请再审，湖北省石首市人民法院2015年6月2日作出（2015）鄂石首民监字第00001号民事裁定，对本案进行再审。2010年7月27日，湖北省石首市人民法院委托湖北五环评估有限公司对诉争意杨林进行评估，评估结论为截止2004年6月，双方诉争的意杨林价值795000元，文祥共支出503614元。
文谋喜曾于2003年起诉文祥，要求确认其与文祥间的合伙关系，湖北省石首市人民法院审理后作出（2003）石民初字第01051号民事判决：“文祥租赁石首市小河口镇神皇洲村垸内集体所有的土地栽植的意杨属文祥与文谋喜合伙承包。”该判决书现已发生法律效力。
湖北省石首市人民法院2015年12月28日作出（2015）鄂石首民再初字第00001号民事判决：一、撤销石首市人民法院（2009）石民初字第00441号民事判决；二、被申请人文祥于判决生效后十日内支付申请再审人文谋喜合伙利润145693元及占用该利润期间的利息（按照中国人民银行同期同类活期存款利率计算）；如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回申请再审人文谋喜的其他诉讼请求。文祥不服，提起上诉。湖北省荆州市中级人民法院2016年5月31日作出（2016）鄂10民再5号民事判决：一、撤销（2015）鄂石首民再初字第00001号民事判决；二、上诉人文祥于判决生效后十日内支付被上诉人文谋喜合伙利润117193元及占用该利润期间的利息（按照中国人民银行同期同类活期存款利率计算）；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回被上诉人文谋喜的其他诉讼请求。
本院认为，由于本案双方仅仅口头约定合伙，合伙关系存续期间没有建立完整的财物账簿，导致讼争不断。本案焦点：文祥、文谋喜申请再审提交的证据材料是否新证据；原审认定事实是否错误；原审适用法律是否错误；原审是否程序违法。现评析如下：
一、关于文祥、文谋喜申请再审提交的证据材料是否新证据。关于新证据，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定，“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的……”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百八十七条规定，“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。对于符合前款规定的证据，人民法院应当责令再审申请人说明其逾期提供该证据的理由；拒不说明理由或者理由不成立的，依照民事诉讼法第六十五条第二款和本解释第一百零二条的规定处理。”该解释第三百八十八条规定，“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外。”文祥申请再审提交的《意杨林转让合同书》（2004年6月20日文祥与郑山签订）、《文祥造林投资明细款》等证据材料，文谋喜申请再审提交的证据材料，均应在本案一审、再审一审和二审期间提交，因而不能认定为新证据，均不能达到推翻原审判决、实现其事实主张的证明目的。
二、关于原审认定事实是否错误。（一）文谋喜申请再审称，原审在文谋喜与文祥合伙结算中认定560414元属于认定事实不清。本院认为，其一，根据“谁主张谁举证”的举证原则，文谋喜申请再审没有提交新证据，应承担举证不能的后果。其二，由于双方合伙期间没有建立完整的会计账簿，相关证据欠缺，原审基于民事证据的盖然性理论，依据相关证据确认合伙开支总计560614元，并无不当。因此，文谋喜的该项再审申请事由不能成立，本院不予支持。（二）文祥申请再审称，文祥2000年后既出资又管理，2000年后双方根本没有均分的约定，原审认定“根据双方合伙利润均分的约定”缺乏证据证明。本院认为，其一，“空口无凭”，由于双方就合伙关系没有进行书面约定，原审根据民事证据的盖然性理论和公平原则，认定双方合伙利润均分，于法有据。其二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此，文祥声称2000年后自己既出资又管理，双方根本没有均分的约定，应举证证明，否则应承担举证不能的后果。因此，文祥的该项再审申请事由不能成立，本院不予支持。
三、关于原审对占用资金的利息计算是否错误。本案是合伙纠纷，而不是民间借贷纠纷，因而不能适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于民间借贷利率的规定。原审判令文祥支付合伙利润及按照中国人民银行同期同类活期存款利率计算的占用该利润期间的利息，于法有据。因此，文谋喜关于原审对占用资金的利息计算错误系适用法律错误的再审申请事由不能成立，本院不予支持。
四、关于原审是否程序违法。本院认为，其一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款规定，“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。”据此，本案一审再审以院长发现程序立案，并无不当。其二，剥夺当事人辩论权利是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项规定的法定再审事由，依据文祥提交的现有证据材料无法认定原审剥夺其法定的辩论权利。文祥认为原审剥夺其辩论权利，应举证证明，否则应承担举证不能的后果。因此，文祥关于原审程序违法的再审申请事由不能成立，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回文谋喜、文祥的再审申请。
审判长 邢 勇
审判员 龚 璟
审判员 邬文俊
二〇一六年十二月二十六日
书记员 吴雨珠