福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莆民终字第1513号
上诉人（原审原告）林石练，男，1969年12月28日出生，汉族，农民，住所地福建省莆田市秀屿区。
被上诉人（原审被告）林珍发，男，1967年7月28日出生，汉族，农民，住所地福建省莆田市秀屿区。
委托代理人林敏毅，福建聚华律师事务所律师。
原审第三人林青海，男，1970年9月6日出生，汉族，住所地福建省莆田市秀屿区。
上诉人林石练因与被上诉人林珍发、原审第三人林青海合伙协议纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院（2014）秀民初字第1564号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林石练、被上诉人林珍发及其委托代理人林敏毅到庭参加诉讼，原审第三人林青海经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年2月25日，林石练、林珍发及林青海签订协议书一份，共同建设莆田市涵江区新县中心幼儿园综合教学楼，约定林石练出资12万元（人民币，下同），林珍发及林青海各出资9万元，资金由林珍发保管。分工方面，林珍发负责支付工程款，林石练负责明细账。但协议签订后，林石练及林青海并未按约定出资，林石练出资额为10万元，林青海出资额为3万元。协议签订后，本案工程开始动工。2013年2月，本案工程竣工。后林珍发陆续从福建省久山建设工程有限公司（以下简称久山公司）处共收到汇款1663522.8元。2013年10月12日，林石练、林珍发及林青海欲将本案工程结算，但三方对本案工程的实际支出等问题无法达成一致意见，致无法结算。2014年4月1日，林石练诉至原审法院，要求林珍发归还合伙投资款及利润分红、管理工资、垫付款等款项共计232267.13元。案经审理，因双方各执己见，致本案调解无效。
原审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，林石练、林珍发及林青海签订协议书，就出资份额、债务承担、利润分红等方面作了明确约定，合伙关系已经成立。本案三方应对合伙体共享利益，共担风险。原审法院经审查认为，本案工程现处于亏损状态，林石练要求工程利润分红没有事实依据，且林石练垫付的17132.81元也早已由林珍发转账给林石练，林石练要求林珍发支付垫付款也没有事实依据，均不予支持。经审查，林珍发现应退还给林石练的投资款为24740.8元，林石练要求林珍发所支付的款项自起诉之日起按银行同期贷款利率计息，但该主张缺乏依据，不予支持。林珍发主张还有81873元质量保证金在久山公司处尚未退还，却并未举证证实，三方可在该款项实际退还后按各自享有的比例对该款项进行分割。据此，为保护合法债权，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条第一款、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款的规定，判决：一、林珍发应在本判决生效之日起五日内归还给林石练投资款人民币二万四千七百四十元八角；二、驳回林石练的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币4784元，由林石练负担4274.4元，林珍发负担509.6元。
一审宣判后，上诉人林石练不服，向本院提起上诉。
上诉人林石练上诉称：1、因基础轴施工返工而造成的损失，已在三合伙人所做的财务账单上得以体现，三合伙人不存在财务账单之外需要另行支付的费用。2、原审法院认为原告未提供充足有效证据证明本案工程的水泥款为118485元，而推定本案的水泥款为151745元是错误的。3、原审法院认定合伙体目前尚欠款项61907.09元，该款项计算重复，是凭空产生的支出。4、原审法院既已认定应支付给上诉人与被上诉人双方的工资，但又不按协议约定将需要支付的工资费用裁决支付给上诉人，对此认定亦前后矛盾。5、原审法院对本案工程的总支出的认定是错误的，计算退还给上诉人的方法也是错误的，上诉人实际应得的款项应为168880.89元。6、原审法院认为在久山公司尚未退还的保证金81873元，可在实际退还后按各自享有的比例对该款项进行分割，这将导致再次产生诉讼，导致司法资源浪费。综上，请求：1、依法撤销莆田市秀屿区人民法院（2014）秀民初字第1564号民事判决，改判由被上诉人林珍发立即支付给上诉人合伙赢利分红41774.82元（该款项已扣除应支付的工程工资55000元），工程工资33000元以及退还给上诉人合伙投资款100000元，由上诉人退还被上诉人林珍发多报销的款项2867.19元以及多得钢筋款3026.73元，以上款项经计算后，被上诉人应支付给上诉人合计168880.89元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人林珍发负担。
被上诉人林珍发辩称：1、上诉人负责管理施工现场，但因其现场施工错误造成返工经济损失50000元，原审只判决上诉人承担其应份的经济损失22727.27元，显然不当。2、原审法院认定本案工程所用水泥款为151745元及合伙体所负债务61907.09元是正确的，上诉人对上述两项的异议不能成立。3、向久山公司支付的质量保证金仍有81873元未退，上诉人将该款项列入总收入并要求分配，显然与事实不符。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人林青海未提交书面答辩，也未到庭陈述意见。
经审理查明，上诉人林石练对原审查明的事实没有异议。被上诉人林珍发对原审查明的事实中“第三人出资额为3万元”有异议，认为其并没有收到林青海出资的3万元；被上诉人对原审查明的其他事实没有异议。因在2012年3月19日至2013年4月23日间，被上诉人陆续从久山公司处共收到的汇款应为1612469.8元（该款不包括合伙体应支付给该公司的管理费及项目经理工资），原审法院对该部分事实查明有误，本院予以纠正。原审第三人林青海经本院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。对本院予以纠正部分外的到庭双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
另查明，上诉人林石练、被上诉人林珍发及原审第三人林青海于2013年10月12日对合伙体账目进行了结算，产生了结账清单一份（共7页，其中最后一页为三方签字的有异议的结算单）。从该结算单中双方没有争议的部分可以得出，合伙体尚欠蔡建柏等人材料款61907.09元。上述事实有双方当事人均在原审审理过程中提供的结算清单及双方当事人的陈述等予以证实。
关于合伙体有异议的支出账目数额的认定问题，本院逐项予以分析认定：
1、对于合伙结算账目1-52税款项目，该项目所列应代付的税款为101233.16元，虽然被上诉人认为该数额应按原审法院认定的102542.51元，但现上诉人认可该合伙结算账目中的该数额，故应按101233.16元予以确认。合伙结算账目中1-50、1-51两项管理费项目，该两项应支付给久山公司的管理费总计数额为77828元，而被上诉人在原审法院审理过程中提供的久山公司的十一份《工程款领取审批单》中的扣款明细显示，久山公司扣去的管理费和项目经理工资共计51053元，故77828元-51053元=26775元部分应从总支出中予以扣除。
2、对于合伙结算账目中1-40挖机项目，被上诉人在原审审理过程中提供多份凭证用于证实该项支出，但其提供的记账凭证中仅有4份凭证上有上诉人的签字，数额共计1370元，其余记账凭证中没有经过确认，应不予认定，故17891元-1370元=16521元部分应从总支出中予以扣除。
3、对于合伙结算账目中的1-21水泥项目，双方当事人均确认被上诉人在原审审理过程中提供的新县学区的《水泥款结算单》中的备注栏中的“秀”系被上诉人在原审审理过程中申请的证人林秀明所签，而林秀明在原审审理过程中陈述：其经手的水泥是用于“上座”（被上诉人自己承建的新县中心小学综合教学楼），其并没有经手“下座”工程（幼儿园综合教学楼）的水泥。现双方也均认可的“上座”的小学综合教学楼是在2012年5、6月份完工，可见该结算单中的水泥有用于被上诉人自己承建的工程。结合上诉人在《水泥款结算单》中所确认数额能与其自认的《水泥款结算单》打“√”部分系上诉人签收的幼儿园综合教学楼水泥款接近的情况看，可以确认合伙体建设的幼儿园综合教学楼用去的水泥款应为118485元，故该1-21水泥项目中151745元-118485元=33260元部分应从总支出中予以扣除。
4、对于合伙结算账目中1-53材料费项目，该项目为被上诉人主张的其将所承建的新县中心小学综合教学楼所剩余的材料移交本案合伙体所建设的幼儿园综合教学楼使用的材料费63736元。被上诉人在原审审理过程中提供的《上座多余财物》清单中打“×”的部分就有28500元，故其提供的证据不足以证明其所主张的金额，但根据上诉人自认有用到上座的剩余材料价值约4000元，依据生活常理，结合本案的实际情况，本院酌情认定该部分的材料费为15000元，故63736元-15000元=48736元部分应从总支出中予以扣除。
5、对于合伙结算账目中1-45、1-47、1-48、1-49、1-57项目，现上诉人对原审法院酌情按工程总收入的4%认定的接待数额予以认可，被上诉人虽然认为接待费因工程返工造成增加，但其对原审判决并未有异议，且该数额认定上也更为客观合理，故本院对原审法院认定的接待费为63103.08元予以认定，该些项目中104206.8元-63103.08元=41103.72元应从总支出中予以扣除。
综上，合伙体的实际总支出应为1714672.36元-26775元-16521元-33260元-48736元-41103.72元=1548276.64元。上诉人在工程建设过程中有代垫工程款166132.81元，其认为该款项中有包含代原审第三人出资的3万元，结合三方当事人均参与合伙账目的结算的情况，可以认定上诉人有代原审第三人出资3万元的事实，原审法院对各方出资情况的认定并无不当，应予确认。故合伙体的总收入为久山公司汇给被上诉人的1612469.8元及久山公司已经扣除的管理费等51053元，加上三合伙人的投资款共计22万元及上诉人已经拿走的因变卖废弃钢筋款的5549元，共计1889071.8元。总收入减去实际总支出以及根据三方结算单确认的合伙体对外尚欠材料款等61907.09元，再扣除三方的投资款后，合伙体的赢利为1889071.8元-1548276.64元-61907.09元-220000元=58888.07元。
本院认为，上诉人林石练、被上诉人林珍发及原审第三人林青海就建设莆田市涵江区新县中心幼儿园综合教学楼工程签订了合伙协议，形成的合伙关系依法可以确认。结合上述关于合伙体出资情况及收支的认定，应属于上诉人的合伙体赢利为58888.07元×10／22=26767.3元，加上被上诉人应返回给上诉人的合伙体投资款10万元，故合伙体应返还给上诉人的投资款及赢利款共计126767.3元。扣除上诉人代原审第三人出资3万元后，上诉人在工程建设过程中实际代垫的工程款应为136132.81元，其从合伙体借支的款项为149000元，加上被上诉人已经支付的2万元及上诉人已经拿走的因变卖废弃钢筋款5549元，因此上诉人实际已经取走的款项为38416.19元。故被上诉人仍应返还给上诉人的投资款、赢利款应为126767.3元-38416.19元=88351.11元。对于被上诉人主张的返工费用，该返工费是在合伙体工程开始之初就产生的，应包括在三方结算的清单中，原审法院认定并无不当，但在作出上述认定后，又将该项支出再计入总支出，显然重复计算。对于上诉人主张合伙体应支付工程建设期间的工资问题，在工程建设期间双方并未领取，三方在实际结算中也未将上诉人与被上诉人的工资列为支出，故对上诉人的该项主张没有依据，应不予支持。另有在久山公司处还有未退还的质量保证金81873元，上诉人可在该债权实现后按其享有的比例另行主张，原审法院对此认定并无不当。综上，原审法院认定和判决不当之处，依法应予纠正。上诉人上诉有理部分，本院予以支持，无理部分，本院予以驳回。原审第三人林青海经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销福建省莆田市秀屿区人民法院（2014）秀民初字第1564号民事判决；
二、被上诉人林珍发应在本判决生效之日起十日内归还上诉人林石练合伙投资款、赢利款共计人民币八万八千三百五十一元一角一分。
三、驳回上诉人林石练的其他上诉请求。
如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币4784元，由上诉人林石练负担2964元，由被上诉人林珍发负担1820元；二审案件受理费人民币3182元，由上诉人林石练负担1778元，由被上诉人林珍发负担1404元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建华
代理审判员 李 忠
代理审判员 彭赵龙
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 倪益群
附注：
一、判决适用法律条文如下
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》
55．合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
二、申请执行提示：
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。