重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第01083号
上诉人（原审原告）重庆永一建筑劳务有限公司，住所地重庆市巴南区龙海大道3号6幢1楼18号，组织机构代码78423656-3。
法定代表人余元涛，该公司董事长。
委托代理人李春梅，重庆中耀律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审被告）曾令平。
委托代理人曹玉霞。
上诉人重庆永一建筑劳务有限公司（以下简称永一公司）因与被上诉人曾令平劳动争议一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2013）渡法民初字第01081号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，曾令平系永一公司职工，从事建筑劳务（木工）工作。永一公司未为曾令平办理工伤保险。2012年3月3日13时许，曾令平在永一公司的重庆市大渡口区桥梓塘村工地上工作时受伤，经重庆市巴南区人力资源和社会保障局认定为工伤，并经该区劳动能力鉴定委员会认定为工伤伤残九级、无护理程度依赖。曾令平受伤后在解放军第三军医大学大坪医院治疗24天后出院，并于当日转入重庆市西郊医院住院治疗39天，共计63天。审理中，经法医鉴定，曾令平需手术续医费4万元。曾令平受伤后，永一公司相继支付给曾令平生活费、护理费等11080元。永一公司不服大渡口区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，遂于法定期限内起诉至法院。
永一公司一审诉称，曾令平于2012年3月3日在永一公司的施工工地工作时受伤，经劳动保障部门认定为工伤，经劳动能力鉴定，曾令平的工伤伤残等级为九级伤残。曾令平受伤后，因工伤待遇与永一公司发生纠纷，经大渡口区劳动人事争议仲裁委员会仲裁作出了仲裁裁决书。永一公司不服该裁决，遂起诉到法院，请求判令永一公司支付曾令平工伤保险待遇55945元。
曾令平一审辩称，永一公司应当支付续医费40000元，并应当按照2013年重庆市社会平均工资标准确定伤残补助金和工伤补助金，对仲裁裁决书认定的其它项目的金额无异议。永一公司应当支付曾令平工伤保险待遇共计136159元。
一审认为，职工因工受伤，有获得相应工伤保险待遇的权利。曾令平的受伤性质为工伤，工伤伤残等级为九级。作为用人单位的永一公司未为曾令平办理工伤保险，应当支付工伤保险待遇。双方对解除劳动关系无异议，予以确认。因双方均未举示证据证实曾令平受伤前的工资情况，故无法确定其受伤前的12个月的月平均工资。结合其从事的建筑行业，应当按其受伤（2012年3月3日）前的上一年度即2011年度重庆市城镇非私营单位在岗职工建筑行业年平均工资32091元，确定曾令平受伤前的本人月平均工资为32091元／12月，即2674.25元。对曾令平可获得的工伤保险待遇，确认如下：
1、国务院《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。因曾令平受伤前本人月平均工资为2674.25元／月，伤残等级为九级，故其一次性伤残补助金应为2011年度重庆市城镇非私营单位在岗职工建筑行业年平均工资2674.25元／月×9月=24608.25元。
2、曾令平的伤残等级为九级，其一次性伤残就业补助金应以解除劳动关系之日（2013年4月仲裁裁决解除劳动关系时）的上年度即2012年全市城镇非私营单位就业人员年平均工资为44498元为基数予以计算，即曾令平可获得的一次性工伤医疗补助金为（44498元÷12月）×9月=33373.50元。
3、曾令平的伤残等级为九级，其一次性工伤医疗补助金应以解除劳动关系之日的上年度即2012年全市城镇非私营单位就业人员年平均工资为44498元为基数予以计算，即曾令平可获得的一次性工伤医疗补助金为（44498元÷12月）×4月=14832.67元。
4、曾令平受伤前本人月平均工资为2674.25元，因双方对曾令平可享有4个月的停工留薪期待遇无异议，故对曾令平的停工留薪待遇，以2674.25元／月×4月=10697元予以确认。
5、曾令平住院63天，其住院伙食补助费应为63天×32元／天=2016元，予以确认。
6、曾令平受伤后住院治疗，其主张交通费1500元，酌情以500元予以确认。
7、曾令平住院63天，两家医院的出院医嘱均无出院后休息的记载，出院后无护理依赖，故其主张住院期间的护理费50元／天，计3150元，予以确认。
8、曾令平主张营养5000元，鉴于其在解放军第三军医大学大坪医院治疗24天后出院时医嘱有加强营养的建议，在重庆市西郊医院住院治疗39天后出院时医嘱无加强营养的记载，根据前述医嘱的情况，依法酌情确定为1000元。
9、曾令平在申请仲裁时主张续医费70000元，因其未举示证据而被驳回。审理中，经法医鉴定，其需手术续医费40000元，有司法鉴定意见为证，且已经过了劳动仲裁程序，予以确认。
10、司法鉴定费和鉴定检查费，共计2494元，应当计入诉讼费。
综上所述，曾令平应当获得的工伤保险待遇总额为130177.42元，应当由永一公司平支付，扣除其已支付的生活费、护理费等11080元，尚欠余款119097.42元。永一公司提出的诉讼请求，部分理由成立，部分予以支持。曾令平的辩解意见，部分理由成立，部分予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十七条第一款之规定，判决如下：一、解除重庆永一建筑劳务有限公司与曾令平的劳动关系；二、重庆永一建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内给付曾令平各项工伤保险待遇余款119097.42元；三、驳回重庆永一建筑劳务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，司法鉴定费和鉴定检查费2494元，共计2499元，由永一公司负担。
永一公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人系私营企业，一审却按重庆市城镇非私营企业的平均工资确定错误。2、一审在劳动能力鉴定委员会未就康复费进行鉴定的情况直接以司法鉴定意见为依据主张康复费不当，且其按32元／天主张伙食补助费超过了《重庆市人力资源和社会保障局关于〈工伤保险条例〉实施有关政策问题的通知》中8元／天的规定，亦属不当。请求二审法院撤销原判，依法改判。
曾令平二审答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，恳请维持。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，被上诉人因工受伤，且经相关行政主管部门予以认定，依法应享受相应工伤待遇。因上诉人与被上诉人均未提交证据证明被上诉人的月工资标准，故一审按被上诉人所从事的行业的上一年度非私营企业在岗职工月平均工资予以确定并无不当，上诉人提出应按私营企业的在岗职工月平均工资确定的理由，缺乏依据，亦与行业实际平均工资不符，本院不予支持。至于上诉人提出不应直接以司法鉴定结论为依据主张工伤康复费的理由，根据查明的事实，被上诉人受伤后虽然康复出院，但尚需行内固定取出手术及右耳廓缺失的修复治疗，此系被上诉人因工受伤而导致的必要后续治疗，必然产生康复费用，应纳入被上诉人的工伤赔偿范围，在此情形下，一审根据专业鉴定机构作出的鉴定结论主张相关费用并无不当，上诉人的该理由不成立。至于上诉人提出应按《重庆市人力资源和社会保障局关于〈工伤保险条例〉实施有关政策问题的通知》中规定的8元／天的标准主张伙食补助费的理由，因上述规定制订时间为2010年，随着社会的发展，客观情况发生了变化，一审据此依据当地出差人员伙食补助标准予以调整，符合实际，上诉人该上诉理由亦不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果恰当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆永一建筑劳务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋科
代理审判员 黎明
代理审判员 于利
二〇一四年四月十七日
书 记 员 张坤