湖北省十堰市郧阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂郧阳民一初字第00291号原告兰靖，男，1966年2月18日出生，汉族，城镇居民。委托代理人曹贞，湖北献真律师事务所律师。代理权限：特别授权，包括代为承认、放弃、变更诉讼请求，和解、调解，领取法律文书，代为申请执行。被告湖北鹏祥建设工程有限公司十堰分公司，住所地：湖北省十堰市茅箭区朝阳中路85号2单元402号，组织机构代码：68267886-2。负责人李向东，该公司经理。委托代理人柯秦，湖北经立律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告高学明，男，1964年3月8日出生，汉族，城镇居民。委托代理人高学录（系高学明弟弟），男，1967年12月2日出生，汉族，城镇居民。代理权限：特别授权，包括代为承认、放弃、变更诉讼请求，参与调解、和解，代领法律文书。被告湖北鹏祥建设工程有限公司，住所地：湖北省黄冈市武穴市保康路72号，组织机构代码：70701662-0。法定代表人秦连军，该公司总经理。委托代理人柯秦，湖北经立律师事务所律师。代理权限：一般代理。原告兰靖诉被告湖北鹏祥建设工程有限公司十堰分公司（以下简称鹏祥十堰分公司）、高学明建设工程施工合同纠纷一案，兰靖于2015年2月9日向本院提出申请，请求扣留湖北鹏祥建筑安装工程有限公司（后更名为湖北鹏祥建设工程有限公司）享有的对十堰市郧阳区经济开发区管委会的到期债权1800000元，本院于同年2月10日作出（2015）鄂郧阳民诉保字第00016号民事裁定书，裁定扣留被申请人湖北鹏祥建筑安装工程有限公司享有的对十堰市郧阳区经济开发区管委会的到期债权1800000元，本院于2015年3月12日立案受理，后依法组成由审判员卫伟担任审判长，审判员谢红、章锋参加的合议庭，于2015年4月28日公开开庭进行了审理。2015年4月30日，原告兰靖申请追加湖北鹏祥建设工程有限公司（以下简称鹏祥公司）为共同被告参加诉讼，本院于当日作出参加诉讼通知书，通知鹏祥公司作为被告参加诉讼。后依法组成由审判员卫伟担任审判长，审判员谢红、章锋参加的合议庭，于2015年6月1日公开开庭进行了审理。原告兰靖的委托代理人曹贞，被告鹏祥十堰分公司和鹏祥公司的委托代理人柯秦到庭参加了诉讼。被告高学明经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。原告兰靖诉称：2011年3月5日，被告鹏祥十堰分公司因承建郧阳区经济开发区管委会蔡家岭五组安置小区工程建设需要，其工程项目负责人高学明购买我钢材220吨，总价款836000元，收货当日货款分文未付。2012年2月2日，被告高学明又将鹏祥十堰分公司三标段安置房的外墙砖、门窗、水电、涂料等验收前的尾子工程承包给我来做，双方签订了“承包合同书”，合同约定：每平方米单价33元，工期要求：90天内完成，工程款在工程完工交付后60日内一次性付清。我于2012年5月初将该工程按期完成，2013年2月1日，高学明核准确认我完成工程总量为2400平方米，工程总价款为792000元，于当日给我出具了792000元欠条一份，并口头承诺在一个月内付清。后我多次找高学明催要钢材款和工程款，高学明总以发包方未结算为由迟迟不予支付。2014年10月12日，高学明向我写下保证：保证所欠钢材款和工程款1628000元在2014年12月底以前支付。可至今分文未付。现请求法院判令被告：1、支付所欠钢材款、工程款共计1628000元及利息（从2014年10月12日起按银行同期贷款利率计算）；2、支付律师服务费50000元；3、承担案件受理费、保全费5000元。原告兰靖为支持自己的诉讼主张，向本院出示了以下证据材料：证据材料一：工商营业执照一份、工商变更登记申请表一份。拟证明湖北鹏祥建筑安装工程有限公司十堰分公司于2011年6月申请变更为湖北鹏祥建设工程有限公司十堰分公司，被告主体适格。证据材料二：建设工程施工合同、工程承包合同、内部工程承包合同各一份。拟证明郧县经济开发区管委会将蔡家岭五组安置小区三标段工程发包给鹏祥十堰分公司，该公司项目负责人高学明又将三标段的各项尾子工程承包给了兰靖。证据材料三：收条一张。拟证明原告于2011年3月5日向鹏祥十堰分公司工地供应五种规格钢筋220吨，每吨3800元。证据材料四：欠条二张。拟证明截至2013年2月1日，被告分别欠到原告钢材款836000元和工程款792000元。证据材料五：保证书一份。拟证明被告项目负责人高学明向原告保证所欠款项在2014年12月底以前付清，否则可向法院起诉，并承担律师费。证据材料六：委托代理合同一份。拟证明原告因本案诉讼欠到律师费50000元，根据保证应由被告承担。证据材料七：保全费、案件受理费收据各一张。拟证明原告已先行支付24000元，应由被告承担。被告鹏祥十堰分公司和鹏祥公司辩称：1、我公司不存在欠兰靖钢材款，公司从来没有和兰靖达成过承包合同，高学明与兰靖之间的承包合同与鹏祥公司和鹏祥十堰分公司无关，所欠的钢材款、工程款应向高学明主张，我方无义务向兰靖支付钢材款、工程款；2、高学明与兰靖之间的承包合同是无效合同，高学明是在没有公司授权也未征得公司同意的情况下，将工程转包给兰靖，并且兰靖没有相应的资质，工程也未竣工验收，所以工程款不应支付；3、钢材款、工程款没有发票，我方可能要申请进行评估鉴定；4、我方提出管辖异议，根据兰靖与高学明签订的工程承包合同关于管辖的约定条款，本案应由十堰市仲裁委管辖。被告鹏祥十堰分公司和鹏祥公司为支持自己的辩解意见，向本院出示了以下证据材料：证据材料一：湖北鹏祥建筑安装工程有限公司十堰分公司与高学明签订的内部工程承包合同。拟证明公司将工程承包给高学明，公司只向高学明支付工程款，无义务向兰靖支付工程款，兰靖只能向高学明主张。证据材料二：高学明出具的情况说明，拟证明高学明向兰靖出具的欠条、保证等均系个人行为，产生的责任由其个人承担，与公司无关。被告高学明未到庭，其提交答辩状辩称：原告兰靖在起诉状中诉请的事实及欠款总额均属实。2011年3月5日，湖北鹏祥建筑安装工程有限公司承包了郧阳区经济开发区管委会五组安置小区工程后，将该工程三标段（10#、11#、12#、13#）的工程建设任务承包给我来做，我作为该工程的项目负责人，在工程施工过程中，根据施工需要，向兰靖购买了五种规格的钢筋共计220吨，每吨3800元，共计836000元。同时我又将三标段的各段尾子工程承包给了兰靖，总价款792000元。这期间由于资金紧张，我没有向兰靖支付费用，兰靖找我多次，但因资金周转困难，一直没有支付能力。2014年10月24日，我给兰靖出具了一份“保证”，承诺在2014年底以前将所欠他的1628000元全部付清，否则承担所有费用（包括律师服务费50000元）。因2014年底资金越来越紧张，我没有按保证的时间付款，现请法院依法判决，我将尽快想办法支付。被告鹏祥十堰分公司和鹏祥公司对原告出示的证据材料一真实性无异议，不同意其证明目的；对证据材料二，对建设工程施工合同和内部工程承包合同无异议，对鹏祥十堰分公司、高学明与兰靖签订的工程承包合同的真实性、关联性、合法性均有异议，认为公司从未授权高学明将工程转包给兰靖，与公司无关；对证据材料三真实性、关联性、合法性均有异议，无发票且系白条，是否产生了买卖关系存疑；对证据材料四真实性、合法性具有异议，认为公司未确认，工程也未验收，钢材的用途未知；对证据材料五真实性、关联性、合法性均有异议，欠款是多少，欠款是否是个人行为，律师费等是其个人行为，与公司无关；对证据材料六真实性无异议，认为律师费是高学明的个人行为，与公司无关；对证据材料七真实性无异议，由谁承担由法院裁判。原告对被告出示的证据材料一真实性无异议，认为高学明给我方签订的合同和打的欠条、收条都以公司的名义实施的行为，证明我方主张是有事实、法律依据的，高学明的行为是得到了公司授权的；对证据材料二，因高学明未到庭，对其真实性无法核实。对无争议的证据材料，本院予以采信。对有争议的证据材料本院认为：关于原告出示的证据材料一，盖有工商行政管理部门印章，本院予以采信。关于证据材料二，对于郧县经济开发区管理委员会与湖北鹏祥建筑安装工程有限公司十堰分公司签订的建设工程施工合同，被告鹏祥十堰分公司、鹏祥公司无异议，本院予以采信；对于鹏祥十堰分公司与高学明签订的内部工程承包合同，约定高学明对郧县长岭新区（蔡家岭五组）集中安置工程三标段工程独立核算、自主经营、自负盈亏，享有一切责、权、利，鹏祥十堰分公司按柒万元整向高学明收取工程内部承包费用，该合同实为鹏祥十堰分公司将该工程转包给高学明的转包合同；对于鹏祥十堰分公司、高学明与兰靖签订的工程承包合同，从合同内容看，实为高学明将自己承包的郧县长岭新区（蔡家岭五组）安置房三标段的验收前尾子工程又分包给兰靖的分包合同。关于证据材料三、四，被告鹏祥十堰分公司、鹏祥公司辩称无发票且系白条、是否产生了买卖关系存疑、公司未确认、工程也未验收、钢材的用途未知，但收条一张和欠条二张均有高学明的签字，且盖有鹏祥十堰分公司蔡家岭五组集中安置小区三标段项目部的印章，同时与证据材料二相互印证，本院予以采信。关于证据材料五，与证据材料二、三、四相互印证，被告鹏祥十堰分公司、鹏祥公司提出异议，但未提供证据予以证明，故本院予以采信。关于证据材料六，被告鹏祥十堰分公司、鹏祥公司认为律师费是高学明的个人行为，与公司无关，本院对其真实性予以认定，但认定律师费以及由谁承担应结合收费发票、案件性质等综合判断。关于被告出示的证据材料一，与原告出示的一致，本院予以采信，但无法证明鹏祥十堰分公司、鹏祥公司无义务向兰靖支付工程款、兰靖只能向高学明主张。关于证据材料二，高学明称所签合同、所打收条一张和欠条二张虽盖有鹏祥十堰分公司的公章，但系个人行为，未经过公司同意或授权，保证书也系个人行为等内容，与其答辩状自相矛盾；同时，高学明与兰靖签订的工程承包合同，实为高学明将自己承包的郧县长岭新区（蔡家岭五组）安置房三标段的验收前尾子工程又分包给兰靖的分包合同，至于谁应对原告钢材款、工程款承担责任，应结合合同性质、效力等综合判断。经审理查明：2010年9月6日，湖北鹏祥建筑安装工程有限公司十堰分公司（甲方）与高学明（乙方）签订《内部工程承包合同》，主要约定：甲方将郧县长岭新区（蔡家岭五组）集中安置房工程三标段（10#、11#、12#、13#楼）工程承包给乙方，主要约定：承包方式：施工总承包，乙方对本工程独立核算、自主经营、自负盈亏，享有该项目一切责、权、利，甲方按柒万元整向乙方收取工程内部承包费用。2011年3月15日，湖北鹏祥建筑安装工程有限公司十堰分公司（承包人）与郧县经济开发区管理委员会（发包人）签订《建设工程施工合同》，主要约定：承包人承建发包人郧县经济开发区管委会蔡家岭五组安置小区三标段工程。2012年2月2日，高学明（甲方）与兰靖（乙方）签订《郧县长岭新区安置房拆除工程承包合同》，主要约定：甲方将郧县长岭新区安置房三标段安置房外墙砖、门窗、内粉、水电、涂料等验收前尾子工程承包给乙方，单价33元／㎡，甲方在工程完工交付后60日内一次性付清工程款。高学明签字处盖有“湖北鹏祥建筑安装工程有限公司十堰分公司蔡家岭五组集中安置小区三标段项目部”印章。2011年3月5日，高学明向兰靖出具一张收条：“今收到兰靖螺纹钢?12#肆拾吨、?14#陆拾吨、?16#陆拾吨、?18#叁拾吨、?22#叁拾吨，单价（￥3800元／吨），蔡家岭安置小区三标段高学明。”同年5月3日，高学明向兰靖出具一张欠条：“今欠到兰靖钢材款贰百贰拾吨，单价（￥3800元／吨），总计捌拾叁万陆千元整（￥836000元），蔡家岭安置小区三标段高学明。”2013年2月1日，高学明又向兰靖出具一张欠条：“经核准工程总量面积2400平方米（贰万肆千平方米）单价33元／平方米，总计欠到兰靖工程工资款柒拾玖万贰千元整（￥792000元）。蔡家岭安置小区三标段高学明。”以上收条一张、欠条二张均盖有湖北鹏祥建筑安装工程有限公司十堰分公司蔡家岭五组集中安置小区三标段项目部印章。2014年10月12日，高学明向兰靖出具一份保证：“我保证在2014年12月底以前把欠兰靖的钢材款836000元和验收前的尾子工程款792000元（两项共计1628000元人民币壹佰陆拾贰万捌千元）。若逾期未付清，兰总可向人民法院起诉，所产生的费用有我自愿承担。包括律师服务费。保证人：高学明。”后三被告未还款，因而成诉。另查明，2011年6月15日，湖北鹏祥建筑安装工程有限公司十堰分公司申请变更公司名称为湖北鹏祥建设工程有限公司十堰分公司，二者实为同一公司。兰靖承包的工程已竣工交付给高学明。鹏祥十堰分公司没有独立的法人资格。本院认为：第一，关于本院是否有管辖权的问题。虽然2012年2月2日高学明与兰靖签订的《郧县长岭新区安置房拆除工程承包合同》约定：“本合同如有争议由十堰市仲裁委裁决。”但2014年10月12日高学明向兰靖出具的保证中注明：“若逾期未付清，兰总可向人民法院起诉”，双方对管辖约定作了变更。同时，法律规定建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，因该工程位于十堰市郧阳区辖区内，故本院享有管辖权。第二，关于高学明、鹏祥十堰分公司和鹏祥公司三者之间的法律关系，鹏祥十堰分公司、高学明向兰靖出具的收条、欠条以及高学明与兰靖签订的工程承包合同的效力问题。首先，鹏祥十堰分公司不具有法人资格，故其民事责任由鹏祥公司承担。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，高学明无建筑施工企业资质，且鹏祥十堰分公司将其承包的全部建设工程转包给高学明，该合同应认定无效。没有资质的高学明借用鹏祥十堰分公司名义与兰靖签订的分包合同也无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”因此，分包合同虽无效，但兰靖请求转包人鹏祥十堰分公司和违法分包人高学明支付工程价款的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。依照法律规定，建筑工程价款包括材料款，故兰靖的工程价款包括钢材款836000元，共计1628000元。因保证上注明在2014年12月底以前付清，故利息应自2015年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第三，关于兰靖请求被告支付律师服务费50000元、案件受理费和保全费的问题。关于律师服务费，其仅提供委托代理合同，无收费发票等证据予以证明，本院对此不予支持。关于兰靖请求被告承担案件受理费19000元和保全费5000元，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条第一款、第二十六条第一款，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告高学明于本判决生效之日起十日内支付原告兰靖工程款1628000元及利息（自2015年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止），并由被告湖北鹏祥建设工程有限公司负连带清偿责任。二、驳回原告兰靖的其他诉讼请求。上述义务应于本判决书生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19000元和保全费5000元，由被告高学明、湖北鹏祥建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费。十堰市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省十堰市中级人民法院；开户银行：中国农业银行股份有限公司十堰广场支行；账户：17234901040010701，通过邮局汇款的，款汇湖北省十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市邮电街12号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年（该期间从判决履行期间的最后一日起计算；判决分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算）。审判长卫伟审判员谢红审判员章锋二〇一五年七月十五日书记员雷开怡附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国公司法》公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条……农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条…………承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。……第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。