广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民三终字第204、212号
上诉人（原审互为原被告）：惠州市唯美涂装工程有限公司。
法定代表人：唐淑君。
委托代理人：何丹，广东宝晟律师事务所律师。
委托代理人：钟丹，广东宝晟律师事务所实习律师。
被上诉人（原审互为原被告）：李俊锋。
上诉人惠州市唯美涂装工程有限公司（下称唯美公司）因与被上诉人李俊锋劳动合同纠纷两案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第292、700号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭合并审理两案。上诉人委托代理人何丹、被上诉人李俊锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告李俊锋诉称，用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定之情形，原告有权要求用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”和第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”支付经济补偿金；故请求判令：被告支付原告经济补偿金7500元。
原审被告唯美公司未到庭参加诉讼，庭审结束后，被告提交书面意见称，（一）原告主动向被告提出离职诉求，并在未办理交接的情况下离开公司，并非是被告辞退原告。根据原告的诉状以及证据材料，原告已于2014年9月提出离职诉求，即表明原告是主动离职，而并非是被告将其辞退，而且该事实认定已在劳动仲裁阶段，得到双方的确认。根据《劳动合同法》的规定，劳动者自动离职的，依法不享有经济补偿金。（二）原告诉请经济补偿金所依据的理由，缺乏法律依据。原告诉请经济补偿金所依据的理由是不满用人单位的工作安排，认为无法完成用人单位规定的工作内容而提出离职，并要求经济补偿金。被告认为，原告诉请所依据的事实和理由，是决定其诉请是否获得支持的依据，而原告诉请所依据的理由，不属于《劳动合同法》中劳动者可以获得经济补偿金的情形之一，因此，原告诉请缺乏法律上的依据应予以驳回。（三）原告诉请经济补偿金为7500元，缺乏事实依据。根据原告的银行流水及仲裁阶段双方认可的事实，原告入职时的工资为2500元／月（仲裁裁决书第一页申请人诉称中有如实记载），其在入职后半年，工资提升为4100元／月，根据《劳动合同法》的规定，应当以劳动者前十二月平均工资计算经济补偿金，即原告诉请经济补偿金为7500元，缺乏事实上的依据，请求予以驳回。
原审原告唯美公司诉称，（一）劳动仲裁委认定原告因未签劳动合同支付被告的赔偿，计算的依据与事实不符，请求法院予以变更。首先，被告认可其每月的平均工资为3500元／月的事实。被告在劳动仲裁阶段，认可其入职时的工资为2500元／月，在职期间的平均工资为3500元／月；其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，计算平均工资的标准，工作满一年的应当以十二个月为准，而不是以六个月为准，从被告合同终止前十二个月的平均工资来看，其每月的平均工资为3418元【（2500元／月×6个月＋5977元＋3500元＋4137元＋4200元＋4100元＋4100元）／12个月】。劳动仲裁委员会以被告合同终止前半年的每月工资为基数，认定其每月工资4335.66元，缺乏法律依据，应当予以变更。被告2013年5月2日入职，于2014年11为12日方提起劳动仲裁，其诉请2013年6月至2013年11月（共6个月）的双倍工资赔偿，已过诉讼时效，依法应当不予支持，其只可获得2013年12月至2014年4月（共5个月）的赔偿。（二）因被告的工作严重失职给原告造成的经济损失26193元。根据双方签订的《军令状》，被告在担任原告在惠东宝安一号金岸工地的项目负责人期间，应当负责全面管理工程项目工作，确保材料无浪费、所有资料齐全，如存在严重失职情形，则需另行赔偿原告2000至5000元的损失。但被告在任职期间存在严重失职。首先，派工单与施工日志记载的事项混乱，存在矛盾。施工日志2014年2月23日至2014年4月10日止记载的点工为130个，而派工单上记载的为195个，即说明了被告多报了65个点工，而原告巳按被告提供的派工单全额支付，即被告的行为已造成了原告损失15600元（240元／点×65点）；其次，被告在未对原告进行任何告知的情况下，便自行离职，造成工程无法结算，原告需重新派员工进行核算，造成加班费、差旅费、交通费等直接损失5593元。请求法院在查明事实后，依法判决：1、原告因未签劳动合同支付被告的赔偿为17090元（3418元／月×5个月】；2、被告支付原告，因被告的工作严重失职给原告造成的经济损失26193元，该损失与第一项请求相抵后，被告需向原告9103元。
原审被告李俊锋答辩称，（一）首先，原告在起诉中提出被告认可其每月的平均工资为3500元／月的事实，这完全是原告断章取义，无视被告提供的银行工资流水记录和原告所制作下发的项目经理管理手册以及在劳动仲裁开庭前，两次拒绝提供被告的真实工资发放凭据（特别是2014年1月下旬由被告亲笔签名领取年终工资的记录）。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定，被告申请法院依法收集此证据，以事实为依据作出公正判决。同时对原告在被告劳动工作期间内的项目管理提成，加班工资等工资收入，被告保留通过劳动仲裁继续追讨的权利。（二）原告称被告的工作严重失职造成经济损失没有任何事实依据且不属于劳动争议仲裁的管辖范围。首先，原告为了找各种借口管理人员的工资，逼迫管理人员签订《军令状》，再寻找各种莫虚有的理由克扣管理人员的工资，《军令状》的内容由原告统一打印好，内容笼络，宽泛，如何解释全凭原告说了算，正如被告在离职诉求中要求支付工资和项目提成时，原告即以所谓耗量超标，施工班组因结算问题等借口推辞拒绝。《军令状》完全违反劳动法及劳动合同法的规定，无法律效力。其次，惠东宝安壹号金岸零星工程计点工是由施工员罗金负责统计并制作考勤统计表，考勤统计表是与施工班组结算的依据。而且，经被告核对，罗金的施工日记与考勤表能够相互吻合，不存在不符合的情况。因工程施工程序复杂，各班组在施工时又存在工序交叉的情况，罗金施工日记中记载的内容比较简洁，原告在对施工日记内容上的理解可能存在误差，故认为派工单的点工数与施工日记不一致。原告在反申请书中称被告多报点工l95个，在证据材料清单证明事项中又称多记载130个点工，原告到底认为多报了多少点工呢根据原告提供的派工单统计表，总的点工数为195个，罗金日记记载“符合”的点工数刚好是130，难道施工日记与派工单没有被告提供的2014年3月10日和2014年4月10日的派工单没有被告的签名，怎么能算是被告多报的点工关于2014年3月17日的一号楼炮楼至25楼收口修补工程，原告只提供了2月份的考勤表，未提供3月份的考勤表，该项工程在2月份和3月份均有施工，罗金的施工日记上也有记载。原告在逻辑上混乱，称被告多报点工数没有任何事实依据。原告提供的6份《工程签证通知单》中，施工单位一栏“李俊锋”签名明显不是被告的签名，原告为了达到不可告人的目的而伪造的证据，原告的这种行为不仅可耻至极，而且违反了法律，应依法追究法律责任。《工程签证通知单》是建设单位需增加工程量通知施工单位的文件，不存在需要被告记载工程价款的问题。原告提交的《项目费用申请表》是原告自行制作的，何为“资料整理及上报费用”？完全与被告无关。原告要求被告承担该费用的理由可笑至极。
原审法院查明的案件事实、判决的理由及结果
原审法院经审理查明，李俊锋称其自2013年入职用人单位处，担任项目经理。试用期（两个月）工资为2500元／月、其后为4200元／月、2014年初工资调整为5000元／月（其中4100元以转账方式支付、绩效工资900元年底统一以年终奖形式发放）。劳资双方未签订书面劳动合同，且用人单位未依法为原告缴纳社会保险费。
李俊锋提供的《个人声明》载明：本人自与公司建立劳动关系以来，公司一再要求为本人办理各类社会保险并要求本人与公司共同依照有关法律规定，但本人因个人原因不愿公司为我办理社会保险，现我向公司作出声明，本人放弃办理各类社会保险待遇完全是本人的个人意愿，本人在任何时期均不再要求公司对于本人同意放弃办理各类社会保险而承担任何法律责任、任何补偿责任及补缴责任，另外，公司已将应当缴纳的社保费用按月发放给本人。上述声明为本人的真实意思表示。原告在《个人声明》中签名且注明：收取时间见EMS快递单日期，2015年1月26日。另，原告提供了有用人单位签章且标注日期为2014年8月20日、10月28日的两份《限期签订劳动合同通知书》，载明：你在入职本公司以来，公司根据劳动合同法的规定，多次向你催告签订劳动合同，但你仍未与公司签订劳动合同。公司现最后一次通知你前来签订劳动合同，如果您在收到本通知书3日内仍不与公司签订《劳动合同》也不办理离职手续，此举属于严重违反公司制度的行为，公司将保留依法与您随时无补偿解除劳动合同的权力，同时对您此举，公司视同您个人自愿放弃“向公司追究不签《劳动合同》”的权力，因此给公司造成损失的，也将由您个人承担。原告在《限期签订劳动合同通知书》中签名且注明：收取时间见EMS快递单日期，2015年1月26日。原告称上述《个人声明》及《限期签订劳动合同通知书》均证实了用人单位未与其签订劳动合同，且事后补签合同声明。
2014年8月30日，李俊峰向用人单位发出《离职诉求》，载明：本人李俊锋任职公司工程部项目经理1年有余，现向公司提出辞职。具体理由和事实是加入唯美公司1年多，公司未按照《劳动合同法》与本人签订正式的劳动合同且未缴纳相应的社会保险，让作为一名劳动者的我深感没有安全感且严重危害本人的合法权益，故向公司提出辞职。为保障自己的合理、合法、正当权益，现向公司提出如下诉求，1、按照《劳动合同法》相关条款支付相应的工资赔偿和补齐社会保险。具体金额采取协商、劳动仲裁、上诉方式确定；2、支付本人负责项目提成惠东宝安壹号金岸工地产值1000万×5‰=50000元；3、2-8月绩效工资5750元；4、工资押金及8月份工资3300元；5、为唯美公司龙光城项目舒军芳班组付款16500元，综上五项诉求，望公司尽快回复支付。2014年11月22日，原告向用人单位发出《离职诉求（二）》，载明：本人李俊锋曾于2014年9月已上交离职诉求书一份，然你公司以种种理由不予回复，故本人于2014年11月12日向惠州市劳动人事争议仲裁委员会就支付工资、拖欠绩效工资、支付未签劳动合同的双倍工资赔偿以及支付经济补偿金等申请仲裁。2014年11月12日在惠州市劳动监察大队刘队、陈生主持的在唯美公司会议室关于未购买社会保险争议调解会上，唯美总经理唐淑君委托杨正春提出要求我重新提出上述仲裁内容外的申请。现本人申请如下：1、支付本人负责工程项目提成，惠东宝安壹号金岸工地产值1000万×5‰=50000元；2、应唐淑君要求借给唯美公司龙光城项目舒军芳班组16500元，归还本人。其余要求已申请劳动仲裁故不再申请，以劳动仲裁结果或法院审判结果为准。
李俊锋提供的银行卡客户交易查询单（2013年10月1日至2014年9月11日），其中“工资”显示为：2014年3月11日5977元、2014年4月22日3500元、2014年5月19日4137元、2014年6月17日4200元、2014年7月17日4100元、2014年8月23日4100元，上述月份平均工资为4335.67元。
2015年3月25日，惠州市社会保险基金管理局惠城分局出具一份《社会保险个人参保证明》，载明：李俊锋，在社保系统查实，未在我区参保社会养老保险、未享受相关养老保险待遇。用人单位对此不予认可。
2014年11月13日，李俊锋向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求唯美公司支付2014年8月份的工资5000元，2014年2月至8月份的绩效工资6300元，2013年6月至2014年8月的未签订劳动合同的另一倍工资27000元。唯美公司对李俊锋提出仲裁请求：赔偿因工作失职造成的经济损失41793元。
惠州市劳动人事争议仲裁委员会作出惠市劳人仲案字（2014）0527、528、0544号裁决书，裁决：一、唯美公司应当在裁决书发生法律效力之日起3日内向李俊锋支付2014年8月份工资4100元（终局裁决）；二、唯美公司应当在裁决书发生法律效力之日起3日内向李俊锋支付2013年11月12日至2014年5月2日期间未签订劳动合同的另一倍工资24568.74元（4335.66／月×（5＋20／30个月）】（非终局裁决）；三、驳回李俊锋其他的仲裁请求；四、驳回唯美公司的仲裁请求。
唯美涂公司不服第二、四项裁决结果，向本院提出诉讼，请求判决：1、未签订劳动合同向李俊锋支付一倍工资17090元（3418元／月×5个月）；2、李俊锋赔偿经济损失26193元。李俊锋不服第三项裁决结果，向本院提出诉讼，请求判决：唯美涂公司支付经济补偿金为7500元。
对李俊锋2013年6月2日至2014年8月30日未签订劳动合同的另一倍工资。双方的争议是：李俊峰主张27000元，惠州市劳动人事争议仲裁委员会裁决结果支持了24568.74元，李俊峰对裁决结果未提起诉讼，这意味着认可仲裁的裁决结果，对24568.74元的仲裁裁决结果，唯美公司认可其中的17090元，双方争议的差额是7478.74元，争议源于对月平均工资的计算时段的不同。李俊锋提交的银行流水显示，自2013年10月至2014年9月，唯美公司逐月向李俊锋发放款项，惠州市劳动人事争议仲裁委员会以显示为工资的款项作为计算平均工资的依据。自2014年3月始，2014年3月5977元、4月3500元、5月4137元、6月4200元、7月4100元、8月4100元，上述6个月的平均工资为4335.66元。而唯美公司则主张月平均工资按李俊锋离职前12个月的工资水平计付。2014年3月前每月的工资为2500元，计算出李俊锋的平均工资水平为3418元。
原审法院认为，本案系劳动合同纠纷，用人单位和劳动者的合法权益应予以保护。本案争议的焦点是：一、李俊锋离职前的平均工资是多少，未签书面劳动合同应当如何计算。二、唯美公司是否应当向李俊锋支付经济补偿金；三、李俊锋劳动期间是否存在未履行工作职责导致唯美涂公司损失的行为？双方对李俊锋2014年10月份的工资4100元仍未支付没有争议，对双方没有争议的事实，本院予以确认。
关于争议的第一个问题。李俊锋的银行账户流水显示，自2013年10月至2014年9月，唯美公司逐月向李俊锋支付款项，而显示为工资的款项自2014年3月开始，由于双方未签订书面的劳动合同，无法确定李俊锋的工资由哪些部分构成，因此，应当以显示为工资的数据作为计算月平均工资的依据，离职前平均工资为4335.67元。2013年11月12日至2014年5月2日期间，未签订劳动合同的另一倍工资24568.74元（4335.66／月×（5＋20／30个月）】。
对于争议的第二个问题。由于原告于2014年8月30日的《离职诉求》中明确载明：公司未按照《劳动合同法》与本人签订正式的劳动合同且未缴纳相应的社会保险，让作为一名劳动者没有安全感且严重侵害本人的合法权益，故向公司提出辞职。同时，惠州市社会保险基金管理局惠城分局出具一份《社会保险个人参保证明》，证实被告未依法为原告缴纳社会保险费。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”及第四十六条第一项：“有下列情形的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，原告应支付两被告解除劳动合同关系经济补偿金。另，因原告提出被告存在每月扣发其绩效工资的情况，但原告未提交证据予以证实；而被告不认可原告每月工资中含有绩效工资，被告亦未提交工资发放记录，故对于原告主张存在绩效工资的事实，本院不予采信。然而，根据原告提供的银行卡客户交易查询单显示，原告每月平均工资为4335.67元，本院予以采信。综上所述，被告应按照原告工作年限向原告支付解除劳动合同经济补偿金6503.5元（1.5个月×4335.67元／月）。
对于争议的第三个问题，唯美公司为证明李俊锋在履职过程中未正确履行职责，导致唯美公司多支付工人工资26193元，提交的证据是施工日志及零星工程派工单，施工日志及零星工程派工单中有李俊锋的签名，但这不是李俊锋未正确职责的证据，对唯美公司向谁支付工资，为何多支付工资等问题，未见唯美公司提交证据予以证明，因此，唯美公司这一部分请求停留在理论上的主张，没有事实依据，不予支持。2014年11月13日，李俊锋向惠州市人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁时效的保护期间自2013年11月至2014年11月，李俊锋主张2013年11月至2014年5月期间的另一倍工资，合法有据，应予以支持。综上所述，原审法院判决如下：一、惠州市唯美涂装工程有限公司自本判决生效之日起三日内向李俊锋支付2014年8月份工资4100元；二、惠州市唯美涂装工程有限公司自本判决生效之日起三日内向李俊锋支付2013年11月12日至2014年5月2日未签订劳动合同的另一倍工资24568.74元；三、被告惠州市唯美涂装工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告李俊锋支付经济补偿金6503.5元；四、驳回惠州市唯美涂装工程有限公司、李俊锋的其他诉讼请求。
当事人二审的意见
上诉人惠州市唯美涂装工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请：判决上诉人无需向被上诉人李俊锋支付经济补偿金；判决被上诉人赔偿经济损失26193元，变更未签书面劳动合同二倍工资差额为17500元。事实及理由与原审起诉及答辩状基本相同。
被上诉人李俊锋答辩称：劳动合同与我没有补签，补签的是林初显，而且是在威胁的情况下补签的，法律没有规定说有经济补偿金就不用支付二倍工资。
二审双方均未提交新证据
本院查明的事实、判决的理由和结果
本院经审查查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案属劳动合同纠纷，根据双方的诉辩意见，本案主要存在以下争议：1、上诉人应支付的未签书面劳动合同双倍工资差额应当如何计算，该问题的关键是2013年11月12日至2014年5月2日期间被上诉人的月工资应当如何认定；2、上诉人是否应当向被上诉人支付经济补偿金；3、上诉人要求被上诉人赔偿损失是否有事实及法律依据。针对上述争议问题，本案评析如下：
关于争议的第一个问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条之规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年；本案上诉人并未依法提交其工资台账，在此情形下，《广东省工资支付条例》第四十四条规定“用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”因此，原审法院依据被上诉人提交的银行流水账户，以该账户显示的工资数额认定其月平均工资为4335.67元，符合上述条例规定；因此，上诉人应支付的双倍工资差额为24568.74元。
关于争议的第二个问题。由于上诉人存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项所规定之情形，在此情形下，被上诉人行使解除权并诉请支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项之规定，应予支持；故，原审法院判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金6503.5元有事实及法律依据，应予维持。
关于争议的第三个问题。劳动者行使《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定之解除权，是法律赋予劳动者的权利，只要用人单位存在该条所规定之情形，即可行使，该条文并未规定劳动者需要事先通知用人单位；因此，用人单位主张劳动者未事前通知而解除劳动关系造成其经济损失，并因此主张赔偿无法律依据，应予驳回；关于上诉人主张被上诉人未正确履行职责，应承担相应赔偿责任的问题，上诉人所提交的证据无法形成证据链以佐证其主张，故本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案属劳动争议案件，二审免收受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 李旭兵
代理审判员 邱炜炜
二〇一五年八月十三日
书 记 员 陈惠华