四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川06民终589号
上诉人（原审原告）：陈志英，女，1951年2月17日出生，汉族，农民，住四川省中江县。
委托诉讼代理人：刘应成（系陈志英丈夫），住四川省中江县。
被上诉人（原审被告）：中江县广福中心卫生院，住所地中江县广福镇铜山北街**号。
法定代表人：黄胜兵，该院院长。
上诉人陈志英因与被上诉人中江县广福中心卫生院（以下简称“广福卫生院”）医疗损害责任纠纷一案，不服中江县人民法院（2013）中江民初字第2580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈志英上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、由广福卫生院承担一、二审诉讼费、待司法鉴定出来后全部赔偿所发生的费用。事实和理由：一、一审判决事实不清。一审判决认定陈志英交了2015元诉讼费，但陈志英只交了1131元；二、一审判决证据不足，没有采信新农合报销表和证人证言。新农合门诊医药报销有记录并盖章，应予采信。证人杨盛安也是腰伤，与陈志英同一天住院，住同一病房，但一个月后医院通知了他复查并照了X光片，而陈志英住院期间，被上诉方没有通知其复查，证明被上诉方存在过错。三、一审没有公平的司法鉴定，应重新鉴定。1.广福卫生院给陈志英所拍3张X片大小不一，无时间、姓名、编号，包装袋也无标记，借片卡号47620改成47624，出院证是一个总说明，无每天诊断及病情记录，出院时也不复查。10天后在门诊看病也未复查；第二次住院应是8天，而被上诉方提供资料为7天，也未进行复查和采取补救措施；2.广福卫生院提供的病历资料与X光片不真实，不符合《卫生法》相关规定，造成无法鉴定。3.市、省医学鉴定，均无专家签字，且市上的鉴定结论与现场谈话不一致，也没有证据证明四分之三错位不做手术，是睡觉引起的；陈志英按医院安排睡的硬板床，睡觉引起的也是医院的责任；省上的鉴定没有对医院提供的3张X光片进行审查，没有与中江县骨科医院及德阳市人民医院照的X光片作对比，没有追查伤是否在同一椎节和病历情况，鉴定说明20多天自身下床活动没有证据，因为该20多天后在广福卫生院处进行第二次住院，睡的是硬板床。4.从6次鉴定经过看，证实医方提供虚假材料是不能鉴定的主要原因，且不应该将省市医学会的鉴定情况送去鉴定。一审法院对被上诉方所提供资料是否真实不予审核，陈志英多次申请到北京有资质能鉴定单位去鉴定以及以陈志英后期存在的伤及X光片去鉴定（是否该做手术），一审法院也不采信。陈志英请求现在重新照X片进行鉴定，可以用2011年骨科医院和德阳医学会的照片证明受伤情况，进行鉴定。四、一审判决偏袒广福卫生院，不公平。按省市医学鉴定为十级伤残，就应该按照鉴定结果赔偿，而赔偿变成45%，没有依据。五、一审强行判决违法。一审判决过程中，法院让陈志英签字违法。
被上诉人广福卫生院答辩称：一、关于诉讼费的问题，陈志英缴纳的部分可以查明，没有争议；二、陈志英到医院治疗是经过诊断确定的，但由于其本人对于医嘱不配合才导致现在这样，医学会的鉴定是客观的、正确的；陈志英提出的多次鉴定都作出了同样的回答，我们整个医疗过程是无过错的；一审法院依据鉴定作出的判决是公正的；二、关于重新鉴定问题。在当时的鉴定中，依据我方提供的X片作出的鉴定结果是正确的，我们只认定当时的结果；患者本身是腰部外伤入院，当时诊断的依据就是入院时的X光片，至于出院之后的各种原因，那是患者自身的原因，我们只对当时的诊断和治疗负责任，骨科医院和德阳市医学会的片子是之后进行的，不同意以骨科医院和德阳市医学会的片子进行鉴定。现在这么多年因陈志英自身原因、退行性原因导致的现状，所以不能以现在的情况进行鉴定。请求维持原判。
陈志英向一审法院起诉请求：1.判令广福卫生院赔偿陈志英医疗费8219.10元、住院伙食补助费210元、误工费93450元、护理费6675元、残疾赔偿金14002元、精神损害抚慰金3000元、医疗事故鉴定费7000元、交通费1339元、住宿费200元、打复印费103元，共计126198.20元；2.诉讼费用由广福卫生院负担。诉讼过程中，陈志英将第1项诉讼请求变更为：判令广福卫生院赔偿陈志英医疗费（含第一、二次住院治疗费、门诊费及后续治疗费）8219元、两次住院14天伙食补助费630元、护理费10000元（100元/天×100天）、委托人误工费10000元（100元/天×100天）、残疾赔偿金按七级并按农村居民标准计算为81976元、精神损害抚慰金50000元、医疗事故鉴定费（含检查费）10602元、交通费7018元、住宿费200元、打印复印资料费435.50元、电话费450元、邮寄费114元，共计179644.5元，另外陈志英的误工费先变更为123450元（按85元/天计算共4年），后又变更成从陈志英受伤住院之日起至判决时按100元/天计算，此后的误工费依法律规定按相应标准计算。
一审法院认定如下事实：2010年2月5日，原告陈志英腰部摔伤，到被告广福卫生院住院治疗，广福卫生院对其进行了X光照片等方式检查后，诊断为腰1椎体轻度压缩性骨折，并为其采取了补液、预防感染、止血、镇痛、卧硬板床休息、定时翻身等治疗措施。经治疗后，陈志英于2010年2月10日出院。出院诊断仍为：腰1椎体轻度压缩性骨折。广福卫生院出院医嘱建议：带药出院、门诊随访，继续卧硬板床休息一月以上。2010年3月4日，陈志英因腹胀1+周到广福卫生院处住院治疗，诊断为胆囊炎、胃炎，并于2010年3月10日出院。后，陈志英认为其患处一直疼痛，广福卫生院对其治疗有误，与广福卫生院发生纠纷。2011年9月1日，陈志英之夫刘应成从广福卫生院处借出了陈志英的X光片3张。
在纠纷处理过程中，陈志英、广福卫生院双方于2012年7月12日向德阳市医学会申请医疗事故技术鉴定，在医疗事故鉴定中，陈志英提出：医方是否有治疗患者疾病的相应资质？对患者的X光片检查及诊断是否准确？患者现腰椎陈旧性压缩性骨折，是否只能卧硬板床？而不能采取手术治疗。2012年7月26日，德阳市医学会作出德阳市医鉴[2012]11号医疗事故技术鉴定书，结论为：（一）广福卫生院对患者陈志英入院时腰1轻度压缩性骨折（椎体压缩约1/4）诊断准确，对患者实施保守治疗（卧硬板床休息及对症治疗）符合临床操作规范。但是，对患者卧床休息的重要性交代不力，对卧床休息的时间交代不具体，对患者执行医嘱的力度监督不够。医方上述医疗不足与患者目前腰1压缩性骨折加重（压缩约3/4、后凸畸形）有一定因果关系。根据国务院《医疗事故处理条例》第二条、第四条，卫生部《医疗事故分级标准（试行）》第三条第（五）款第14项之规定，本病例定为：三级戊等医疗事故，医方应承担轻微责任（约10%的责任）。（二）患者未严格执行医嘱（未严格绝对卧床休息、卧床休息时间过短、未及时到医院复诊治疗等）是导致目前腰1压缩性骨折加重的主要原因（约90%的责任）。同时该鉴定书对陈志英的医疗护理提出建议：保护患椎（注意休息，避免体力劳动，可用支具），专科随访。
陈志英不服，后双方又共同向四川省医学会申请再次鉴定，在该次医疗事故鉴定中，陈志英提出：医方只按照保守方式治疗，不提议转院也不请专科医生，延误患者的治疗，医方应承担责任。2013年3月4日，四川省医学会作出四川省医鉴〔2013〕002医疗事故技术鉴定书，结论为：（一）患者陈志英因“外伤致腰部疼痛1ˉ天”于2010年2月5日入住广福卫生院住院治疗，X线片检查提示：腰1椎轻度压缩性骨折。医方诊断为“腰1椎轻度压缩性骨折”，诊断正确。患者椎体骨折压缩约1/3，无神经损害的表现，医方选择卧硬板床等保守治疗，符合治疗原则。（二）医方对患者出院医嘱交代不详细，未明确交代复查时间，导致患者未能及时复查明确病情，给予相应的治疗和处理，与患者病情加重有一定的因果关系。（三）患者家属护理方式欠妥，患者出院后20﹢天因自身原因提前下床活动等原因，是患者病情加重的主要原因。综上所述，根据《医疗事故分级标准（试行）》第三条第（五）款第14项，本病例属于三级戊等医疗事故（对应伤残等级十级），医方应承担轻微责任。
后陈志英、广福卫生院就赔偿事宜经调解未果，陈志英便向一审法院起诉并提出前述诉讼请求。在审理过程中，陈志英于2013年8月19日申请进行医疗损害责任及伤残等级鉴定，一审法院依法委托四川西南司法鉴定中心进行鉴定，在委托鉴定过程中，陈志英以医方提供资料存有疑点，待对医方提供资料的准确性确定后，再申请伤残等级等鉴定为由，于2014年2月27日撤回了鉴定申请。2014年3月12日，陈志英申请对3张X光片成相与陈志英是否同一进行鉴定，一审法院遂依法委托四川求实司法鉴定所进行鉴定，该司法鉴定所于2014年4月21日向一审法院作出《退案函》，以送检三张X光片成像质量太差，无法作出客观科学的鉴定为由，不予鉴定。一审法院告知陈志英后，陈志英于2014年6月23日向一审法院申请鉴定：1、对陈志英进行伤残等级鉴定；2、对陈志英在广福卫生院处治疗与损伤结果之间进行因果关系鉴定（是轻度骨折，还是重度骨折）；3、对陈志英后续治疗费及误工、护理费进行鉴定。一审法院依法委托四川华西法医学鉴定中心进行鉴定，在向鉴定机构移送鉴定材料过程中，陈志英向该鉴定中心反映其提交的陈志英受伤后形成的X光片成像不是陈志英本人，其对检材存有疑虑，该鉴定中心因此而拒收本案。一审法院遂告知陈志英，陈志英于2014年8月20日提出申请，要求对陈志英从广福卫生院处所借的X光片成像是否是陈志英本人、陈志英的陈旧性腰椎骨折进行因果关系及现在的伤残等级进行鉴定，一审法院依法委托四川西科大司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2014年9月19日向一审法院回函：经仔细审阅送鉴材料后认为，本案涉及影像审查鉴定，由于我所缺乏该领域的专业鉴定人员，无资质对该案进行鉴定，故予退案处理。一审法院告知陈志英后，陈志英于2014年11月10日继续申请对前述事项鉴定，一审法院依法委托四川华大司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所在审查过程中，要求补充提供陈志英目前的胸部正侧位片、胸腰椎正侧位片及胸腰骶椎CT片，一审法院遂通知陈志英补充材料，陈志英遂到中江县人民医院按要求进行了CT检查，并将检查资料提交给该鉴定所，该鉴定所于2015年1月19日向一审法院作出不予受理函：认为根据现有送检资料无法对委托要求作出客观、全面的鉴定意见，遂以鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力为由，不予受理。一审法院告知陈志英后，陈志英于2015年1月23日继续申请鉴定上述事项，并要求委托到北京、上海等地的鉴定机构进行鉴定，同时表示如果鉴定机构仍不鉴定，将不再要求鉴定。后，一审法院向双方协商选定的司法部科学技术研究所司法鉴定中心传送了陈志英的X光片扫描件后，该鉴定中心答复无法做鉴定，故不予接受。一审法院经多方询问，没有具备成像同一性比对鉴定资质的机构，一审法院遂于2015年5月25日终结了该次鉴定。并于2015年6月2日将该情况告知陈志英后，陈志英表示不再申请鉴定。一审法院遂于2015年6月23日公开开庭进行了审理，在开庭审理过程中，陈志英又提出鉴定申请，要求鉴定医疗损害责任及伤残等级，并于2015年7月6日提交书面申请，广福卫生院同意鉴定，鉴于此，一审法院依法委托四川华西法医学鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2015年8月25日以经审阅送检材料，难以进行鉴定为由，不予受理该委托。一审法院告知陈志英后，陈志英继续要求委托鉴定医疗损害责任、伤残等级及出院后的护理期限，一审法院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2016年8月15日作出退卷函，以根据现有鉴定材料（例如受伤早期的X光片）难以出具明确的鉴定意见为由，决定不予受理。一审法院收到该退卷函后告知陈志英，陈志英要求继续鉴定，一审法院鉴于本案已经多次委托鉴定，受委托的鉴定机构均以不具相应资质、根据鉴定材料难以作出鉴定意见等原因而不予受理，再次委托鉴定，存在同样的情况，故一审法院未予准许，并进行了再次开庭审理。
另查明，陈志英进行两次医疗事故技术鉴定支付鉴定费共计7000元及门诊照片检查费219.1元，在本案审理过程中，陈志英因申请鉴定支付了专家会诊费200元、X光片扫描费40元、检查费3338元。
再查明，2015年度四川省农村居民人均可支配收入为10,247元，四川省居民服务、修理和其它服务业工资为33,270元。
一审法院认为，本案属医疗损害责任纠纷，根据《侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。故本案中，若广福卫生院在对陈志英诊疗过程中存在过错，并给陈志英造成损害，且广福卫生院的过错与陈志英的损害结果之间有因果关系，则广福卫生院应按其过错程度对陈志英的损失承担相应的赔偿责任。陈志英主张广福卫生院存在过错，广福卫生院亦认可根据医疗事故技术鉴定书的意见，其具有过错，故对广福卫生院在对陈志英腰1椎受伤诊疗过程中存在过错，予以确认。现双方的主要争议焦点为：1、广福卫生院的过错程度；2、陈志英的各项损失金额。
针对争议焦点1，陈志英主张广福卫生院具有全部过错，广福卫生院主张其只有轻微过错，一审法院认为，本案应适用过错原则，则作为患者的陈志英应当承担举证证明广福卫生院具有全部过错的责任，若其未能举出证据，则应承担不利后果。但陈志英并未提供相应的证据证实其主张，其虽然申请鉴定，但除陈志英自行撤回1次鉴定申请外，一审法院先后7次委托多家鉴定机构进行鉴定，受委托的鉴定机构均不予受理，则表明陈志英仍无证据证实广福卫生院具有全部过错，故陈志英的该主张，一审法院不予采纳。由于陈志英并无证据证实德阳市医学会、四川省医学会所作的医疗事故技术鉴定书所依据的鉴定材料中X光片属虚假，也无证据证实鉴定机关的程序违法，故可参照该两次医疗事故技术鉴定书的意见来确定广福卫生院的过错，但对于鉴定书认定的广福卫生院过错程度，一审法院认为过小，综合本案情况，一审法院认定广福卫生院对陈志英的病情加重承担次要责任，并酌情认定承担45%的责任。
针对争议焦点2，一审法院认为，①陈志英主张的医疗事故技术鉴定费7000元、门诊医疗检查费3557.1元、住宿费200元、专家会诊费200元、扫描费40元、打印、复印费355.5元、邮寄费30元，广福卫生院无异议，一审法院予以确认；②医疗费。对于陈志英主张的除广福卫生院认可的门诊费之外的门诊医疗费及后续治疗费，因其未提供证据证实，故不予支持。陈志英主张的第一次住院治疗费，该部分费用系为陈志英自身伤情治疗产生，不属于加重伤情治疗产生，故不予支持。陈志英主张的第二次住院治疗费，该部分费用系为陈志英内科疾病治疗产生，与本案不具有关联性，故不予支持；③打印费、复印费、邮寄费。除广福卫生院认可的部分外，其余部分，根据前述对该证据的分析认定意见，属于扩大损失，故不予支持；④住院伙食补助费。因该部分费用系第一次和第二次住院期间产生，不属于广福卫生院医疗过错加重病情产生的费用，故不予支持；⑤误工费。因陈志英所举证据不能证明其存在误工损失，且陈志英认可从2007年11月起即开始领取养老金，故陈志英主张误工损失，不予支持。陈志英主张的委托代理人误工费，没有法律依据，故不予支持；⑥护理费。陈志英主张的护理费按每天100元计算，标准过高，计算100天。因广福卫生院对陈志英伤情加重存在过错，结合陈志英加重部分构成残疾的事实，陈志英主张需要护理符合客观事实，故可以酌情认定护理时间为100天，但护理费标准宜2015年度四川省居民服务业的收入标准计算，则为9115.07元（33270元/年÷365天/年×100天）；⑦残疾赔偿金。陈志英要求按七级伤残计算，但未提供七级伤残的证据，参照德阳市医学会、四川省医学会医疗事故技术鉴定意见，可按十级伤残确定，其残疾赔偿金为（10247元/年×19年×10%）19469.3元；⑧陈志英主张的精神损害抚慰金，根据本案情况，本院酌情认定为5000元，陈志英主张过高的部分，不予支持；⑨陈志英主张的交通费，根据陈志英诉讼、鉴定等情况，酌情认定4000元；⑩陈志英主张的电话费450元，不符合法律规定，不予支持。
另，陈志英在第二次开庭审理前后，再次申请，并要求仅以其于2011年8月26日在中江县骨科医院作检查的X光片及于2012年7月26日在德阳市人民医院作检查的X光片作为鉴定资料，鉴定陈志英没有手术治疗与构成残疾具有因果关系及残疾等级。对此，一审法院认为，陈志英此前已多次申请鉴定，受委托的鉴定机构均以不具相应资质、材料不足难以作出鉴定意见等原因而不予受理，再次委托鉴定，存在同样的情况，亦无法作出鉴定。陈志英现要求仅以后期检查情况作为鉴定资料鉴定广福卫生院在对陈志英的诊疗活动是否存在过错及因果关系等，其要求的材料不全面，不能客观反映广福卫生院对陈志英的诊疗行为，故其要求不符合法律规定，一审法院不予准许。
综上，陈志英的各项损失共计48966.97元，广福卫生院承担45%，为22035.14元。据此，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中江县广福中心卫生院于判决生效后十日内赔偿陈志英陈志英各项损失共计22035.14元；二、驳回陈志英陈志英的其他诉讼请求。案件受理费2015元，由陈志英陈志英负担1109元，被告中江县广福中心卫生院负担906元。
二审中，陈志英提交包装袋一个，以该包装袋上有其他人的名字，且无陈志英的拍片时间、编号、名字为由，证明广福卫生院提供的X片不是陈志英的。广福卫生院质证意见为：对包装袋的真实性有异议，因为上面没有单位名称、标示，且陈志英在借X片时写了借条，片子有名字编号，对该份证据不予认可。本院认为，陈志英在广福卫生院处借X片时的借片卡载明借到的为陈志英的叁张X光片；而陈志英提供的包装袋上仅有其他人的名字，但没有关于包装袋用途、出具单位等方面内容的标示，既不能证明该包装袋系用于装X光片所用，又不能证明系广福卫生院所出具，故不能达到陈志英的证明目的。
二审审理查明的基本事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，结合各方当事人意见，本案争议焦点为：1.本案是否需要重新鉴定；2.关于一审判决是否事实不清、证据不足，原审是否存在不公平、程序违法。
一、关于本案是否需要重新鉴定的问题。陈志英请求现在重新照X片进行鉴定，或用2011年骨科医院及德阳医学会的照片证明受伤情况进行鉴定，广福卫生院认为按陈志英现状重新照的X片或2011年骨科医院和德阳医学会的X片均不能反映陈志英就医当时的状况；本院认为，陈志英在广福卫生院处就医后，其本身状况的变化取决于多种因素，其后的状况难以反映陈志英就医当时的具体状况，不能全面客观反映广福卫生院对陈志英的诊疗行为，故对广福卫生院的上述主张予以支持；且本案一审过程中，已经多次委托鉴定，受委托的鉴定机构均以不具相应资质、根据鉴定材料难以作出鉴定意见等原因而不予受理，一审过程中陈志英亦表示不再申请鉴定，故本院对陈志英请求重新鉴定的申请不予准许。
关于一审判决是否事实不清、证据不足，是否存在不公平、程序违法的问题。关于诉讼费，一审判决载明案件受理费2015元，由陈志英陈志英负担1109元，被告中江县广福中心卫生院负担906元，系对案件受理费负担作出的认定，与陈志英只交了1131元并不矛盾；关于新农合报销表，一审法院采信了医疗费，因住院时间与实际住院时间不一致，仅对新农合报销表上载明的住院时间未予采信，并无错误；关于杨盛安自诉其就医的证言，因与本案无关联性，一审法院不予采信并无错误；关于一审判决是否公平的问题，按照双方当事人共同向德阳市医学会、四川省医学会申请医疗事故技术鉴定后的鉴定结果，广福卫生院对陈志英的诊疗行为构成三级戊等医疗事故（对应伤残等级十级），医方应承担轻微责任（约10%的责任）。一审法院确定广福卫生院承担45%的责任，已综合考虑本案情况，充分保障了陈志英的权益，并无不当。关于一审判决程序是否违法的问题，一审判决后，当事人应就相关法律文书进行签字，陈志英称一审判决违法的主张不能成立。
综上所述，上诉人陈志英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2015元，由陈志英负担。
审判长 邵 敏
审判员 魏红敏
审判员 李玉兰
二〇一七年六月十四日
书记员 郑 琪