浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终4592号
上诉人（原审被告）：赵丹，女，1967年12月10日出生，汉族，住乐清市。
委托诉讼代理人：郑旭阳，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘银池，男，1952年9月27日出生，汉族，住乐清市。
委托诉讼代理人：徐文轶，浙江乐泰律师事务所律师。
原审被告：南玉婷，女，1986年12月23日出生，汉族，住乐清市。
上诉人赵丹与被上诉人刘银池、原审被告南玉婷合同纠纷一案，不服乐清市人民法院（2016）浙0382民初11885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日受理后，依法组成由审判员王俊担任审判长，审判员易景寿、谢斌参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定本案不开庭审理。本案现已审理终结。
赵丹上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用均由刘银池承担。事实与理由：一审判决认定赵丹与刘银池之间系买卖合同关系，判决解除合同并要求赵丹返还160万元并赔偿利息损失，系事实认定错误，适用法律错误，对赵丹一审抗辩观点理解也是错误。一、案涉协议不符合买卖合同的构成要件，应当综合双方在整个资产包买卖过程中的所有意思表示来确定双方之间的真实法律关系。案涉的2015年11月27日签订的《关于转让资产包的协议》（以下简称第一份协议）属于达成转让资产包的意向合约，需要后续双方对所缺乏的要件进行补充约定，因为后续对于资产包的买卖并没有其他的书面约定，因此，赵丹向一审法院申请调取刘银池控告赵丹诈骗刑事案件的相关材料，以证明双方之间对于资产包买卖有其他的约定，比如报酬、购买方式等，使双方之间的真实法律关系得以体现。但是，一审法院仅对双方之间的书面协议进行评判，将整体事实进行割裂，无视本案资产包买卖事实上更符合委托合同的构成要件的事实，导致错判。二、本案双方之间存在的并非买卖合同关系，不符合买卖合同的构成要件。1、双方签订资产包买卖协议时，资产包并非赵丹持有。根据赵丹申请法院调取的刘银池于2016年5月19日在公安机关的询问笔录，刘银池承认在2015年10月份，其与李振泽夫妇（即精达集团实际控制人）、李佑进、人民集团等债权人至赵丹的公司商议购买精达公司资产包的事宜。也就是说，协议签署之前刘银池已经知悉资产包购买的相关事宜，知悉该资产包并非赵丹持有。根据合同法的规定，出卖的标的物应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。本案中赵丹并不持有买卖标的，双方之间的关系显然不符合买卖合同的规定。2、协议约定的内容决定双方之间并非买卖合同关系。案涉两份协议的内容均提到资产包需要竞拍所得，同时约定，赵丹将以竞拍的价格直接转让给刘银池，竞拍所得价格与赵丹将资产包“卖”给刘银池的价格之间没有差价。显然协议的目的不是买卖。两份协议均有有关垫资的内容，并且约定的垫资期间的利息，协议实质内容一是刘银池委托赵丹去购买特定的资产包，另一是赵丹要承担垫资义务，赵丹可以取得垫资期间的利息。三、双方之间实质上发生的是委托合同关系。首先，赵丹承认双方之间是委托合同关系。2016年5月19日的询问笔录，公安机关询问刘银池“你公司委托赵丹公司购买精达公司资产包需要支付赵丹公司多少费用”，刘银池回答“当时我们说好的是给赵丹100万元”；其次，客观事实证明双方之间是委托合同关系。本案中，参与投标的是刘银池而并非赵丹，赵丹在其中起到的作用就是代为操作投标事宜，符合委托合同法律特征；第三，买卖合同不可能存在报酬的约定，而本案双方有口头约定报酬。四、赵丹无需要返还刘银池160万元，刘银池应支付赵丹因委托关系所发生的费用以及全部报酬。首先，因委托合同发生的费用应当由刘银池自行承担。根据合同法的规定，委托人应当预付处理委托事务的费用。本案中，因委托合同发生的费用共计150万余元，其中90万元作为投标保证金，已经由支胜利返还给刘银池，剩余的60余万费用包括前期委托林云志购买资产包支付的酬劳30万元，因林云志不能办理，收回10万元。还有向朱小挺支付的要其放弃投标的30万元，以及必要的经费支出不详。上述费用均属于处理委托事务的费用，应当由刘银池来承担。其次，刘银池仍需向赵丹支付报酬150万元。双方之间约定的委托报酬是150万元，虽然刘银池称双方之间约定的报酬是100万元，但是实际上双方约定的报酬是给赵丹个人50万元，给赵丹的公司100万元，因为赵丹的公司即为赵丹所有，故总报酬应当为150万元。但是无论报酬是100万元还是150万元，双方对于存在口头约定的报酬的事实是一致的。刘银池最终未能购得资产包，是因为其自身过错造成。刘银池在已经委托赵丹办理竞拍事宜的情况下，与他人再次达成合作竞拍�议，在最终竞拍的时候没有听取赵丹提供的可以锁定资产包的金额1470万元，最终竞拍失败。因此，本案合同目的无法实现的责任不可归责于赵丹，刘银池仍然要向赵丹支付报酬150万元，可以直接从刘银池之前交付的费用中直接扣除。
被上诉人刘银池辩称：一、上诉人赵丹上诉称“本案中双方之间法律关系非买卖合同关系”，是没有事实和法律依据的。1、赵丹以本案协议签订之前资产包并非赵丹持有，就认为非买卖合同关系，没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，无权处分的买卖合同是有效的。因此，赵丹对资产包的持有与否不影响买卖合同的成立。2、双方于2015年11月27日签订的第一份协议内容中明确约定，甲方（赵丹）按实际拍得价格将该资产包转让给乙方（刘银池）……；同年12�22日签订的《关于转让资产包的协议》（以下简称第二份协议）：甲方已经锁定精达电器公司厂房资产包，现转让给乙方……。上述协议内容均是赵丹将资产包转让给刘银池的意思表示，应属买卖合同。因此，一审法院认定刘银池与赵丹之间存在买卖合同法律关系，既有事实依据，也有法律依据，是完全正确的。二、刘银池购买资产包的合同目的无法实现，刘银池要求赵丹返还160万元资产包购买款，并赔偿利息损失的请求合法有据。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
原审被告南玉婷未陈述意见。
2016年12月12日，刘银池向一审法院起诉请求判令：1、解除刘银池、赵丹之间的关于转让资产包协议；2、赵丹、南玉婷向刘银池返还人民币160万元及利息损失，利息损失以160万元为基数，从起诉之日起按银行同期贷款利率计算至判决确定的�行之日止；3、本案的受理费用由赵丹、南玉婷承担。
一审法院认定：2015年11月27日，赵丹作为甲方、刘银池作为乙方签订了一份关于转让资产包的协议（即第一份协议），协议约定：一、甲方在未锁定温州精达电器有限公司厂房的资产包前，乙方付给甲方50万订金。如果甲方没有拍得该资产包，该50万订金在3天内退还给乙方。二、甲方在拍得温州精达电器有限公司厂房的资产包后，双方协议如下：⑴、甲方按实际拍得价格将该资产包转让该乙方，但最高价格不得超过1300万，期间如有费用一律由甲方承担。如果超出1300万，乙方有权放弃购买该资产包，甲方必须将订金退还给乙方。⑵、付款方式：乙方办理完成该资产包的所有手续及证件（房产证、土地证等）后，乙方一次性付清该资产包余额（减去订金）。⑶、在甲方帮乙方垫付该资产包金额之日起，乙方按月息1.78%支付利息。三、该协议在双方自愿的基础上签订，双方不得反悔。该协议一式二份经双方签字后生效。刘银池、赵丹分别在协议上签名确认。协议签订当日，刘银池按约定通过其儿子刘正瑜账户向赵丹指定的南玉婷的账户支付了50万元订金，同时，赵丹也向刘银池出具收款收据一份，确认收到刘银池订金50万元整。2015年12月22日，赵丹称已锁定温州精达电器有限公司厂房的资产包，由赵丹作为甲方，刘银池委托儿子刘宇国作为甲方，签订了二份内容基本相同的关于转让资产包的协议（即第二份协议），协议约定：一、该资产包总价1200万元整（另一份为1300万元整）。二、付款方式：乙方首付款325万元。余款在甲方配合乙方办理完成该资产包的所有手续及证件（房产证、土地证等）后，乙方一次性付清该资产包的余额875万元（另一份为975万元），该余款875�元由甲方为乙方垫资，垫资时间为3个月，在这3个月期间乙方按其中275万元月息1.78%，600万（另一份为700万）月息1%。三、该协议在双方自愿的基础上签订，双方不得反悔。该协议一式二份经双方签字后生效。刘宇国和赵丹分别在二份协议上签名确认。协议签订当日，刘银池按约定通过其儿子刘正瑜账户向赵丹指定的南玉婷的账户支付了200万元首付款，同时，赵丹也向刘银池出具领款收据一份，确认收到刘银池资产包款200万元整。期间，刘银池与赵丹及刘宇国、刘正瑜等均参与竞拍精达公司的资产包事宜。2016年4月5日，中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司（以下简称华融公司）刊登债权转让暨债务催收公告，确认其项下的资产（包括精达公司的资产）已于2016年3月25日依法转让给李建松。由于资产包未竞买到，刘银池要求赵丹返还已付的款项，2016年4�，赵丹通过他人返还90万元，剩余160万元未能返还。另查明，刘银池及其儿子刘宇国于2016年3月28日向乐清市公安局控告被告赵丹涉嫌合同诈骗，公安机关分别询问刘银池、赵丹及刘宇国等人后，认为没有犯罪事实，并于2016年5月27日，公安机关做出不予立案通知书。
一审法院认为，根据双方当事人诉辩意见，将本案争议的事实进行归纳，并作评析如下：关于争议焦点一，刘银池与赵丹签订关于转让资产包的协议的性质问题。刘银池认为由于协议内容是赵丹在未锁定或者锁定资产包的情况下，刘银池因需向赵丹购买“精达公司”资产包的买卖合同，并先后二次向赵丹支付款项250万元，该合同为买卖合同，并非委托合同。赵丹则认为刘银池主张转让资产包的协议不是买卖合同，其并非是出卖标的物即资产包的所有人，双方之间的合同显然不符合我国《合同法�有关买卖合同的特征，实质是刘银池委托赵丹购买特定的资产包，由赵丹垫资，赵丹可以取得垫资期间的利息，属于委托合同。该院认为，刘银池与赵丹签订的关于转让资产包的协议，协议内容明确约定：甲方（即赵丹）拍得温州精达电器有限公司厂房的资产包，按实际价格将该资产包转让给乙方（即刘银池），但最高价格不得超过1300万，期间如有费用一律由甲方承担，甲方帮乙方垫付该资产包金额之日起，乙方按月息1.78%或者1%支付利息等。从上述约定内容的可以看出，双方签订协议实质上是在赵丹未拍得特定资产包前而与刘银池达成转让该资产包的意向合约，在赵丹未取得资产包时，该资产包买卖协议尚无法履行。赵丹认为是属于委托合同，而委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同。但在双方协议约定中，刘银池支付了订金50万�，并约定没有拍得该资产包3天内退还，始终没有委托真实意思的表示。况且，协议还约定“期间如有费用一律由甲方承担等”，不符合委托合同的特征，因此，不予采纳。关于争议焦点二，刘银池请求解除关于转让资产包的协议是否成立，赵丹是否应当返还刘银池160万元并赔偿损失等。赵丹认为，本案中未能购得资产包，系刘银池自身过错造成最终竞拍失败，因此，本案合同目的无法实现的责任不可归责于其。并认为赵丹无需返还刘银池160万元，因委托合同发生的费用应当由刘银池自行承担，本案中发生的费用共计150万元，已返还刘银池90万元，另外60万元已作酬劳等支付给他人，上述费用均属于委托事务费用，应当由刘银池承担。况且，双方之间约定的委托报酬是150万元，有刘银池、赵丹在公安机关询问笔录陈述为据。该院认为，刘银池与赵丹签订的关于转让资产包的协议，并非属于委托合同，理由已在争议焦点一中予以阐明。协议最终目的是刘银池购买赵丹拍得所谓“精达公司”的资产包合约，尽管从乐清市公安局询问笔录中反映刘银池及其儿子刘宇国等有参与资产包的竞买活动，但从刘银池、赵丹双方协议内容上看，竞买该资产包的义务主体应当是赵丹负责，且赵丹先后收取订金50万元、首付款200万元，并确定该资产包价格不超过1300万元等。当该资产包被案外人李建松竞买后，刘银池、赵丹之间资产包转让协议无法履行，赵丹即构成根本的违约，致使刘银池向赵丹购买该资产包的合约目的无法实现。因此，刘银池请求解除关于转让资产包的协议，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除合同的情形，应当予以支持。况且，双方在协议中约定“如果甲方没有拍得该资产包，该50万订金在3天内退还给乙�”及竞拍失败后赵丹已返还原告保证金90万元等，进一步说明双方签订的合约已经终止履行。由于合同的解除，赵丹已取得刘银池160万元应当予以返还并应赔偿利息损失。赵丹提出在资产包转让协议中，其支出的费用应当由刘银池承担及双方之间约定报酬是150万元等，由于赵丹不能提供相关费用的支付有效凭证及双方达成支付报酬书面协议等，仅以刘银池、赵丹在公安机关询问笔录中的单方陈述不能作为依据，且刘银池事后不予认可，应当不予采纳。关于争议焦点三，南玉婷是否应当承担共同责任。南玉婷是赵丹儿媳，赵丹只是借用其银行卡收款，并非资产包转让协议中一方当事人，这与赵丹、南玉婷在公安机关询问笔录中的陈述一致。因此，刘银池请求南玉婷共同承担返还160万元及赔偿利息损失，缺乏事实和法律依据，应当不予以采纳。综上，刘银池与赵丹签订的转让资产包的协议，协议最终目的是刘银池购买赵丹拍得所谓“精达公司”资产包，当赵丹没有竞买到该资产包时，即构成根本的违约，而导致刘银池最终合同目的无法实现，因此，刘银池请求解除关于转让资产包的协议，并返还购买资产包款项160万元及赔偿利息损失，理由正当，应当予以支持。赵丹提出实质双方之间是委托合同关系和刘银池请求南玉婷承担共同还款责任等，均缺乏事实和法律依据，应不予采纳。南玉婷经合法传唤无正当理由拒不到庭，作缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2017年8月7日作出判决：一、解除刘银池与赵丹于2015年11月27日、2015年12月22日签订的关于转让资产包的协议；二、赵丹应返还刘银池160万元，并赔偿利息损失（以160万元为基数，自2016年12月12日按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决确定履行之日止）。款限判决生效后十日内交该院民四庭转付；三、驳回刘银池的其他诉讼请求。如果未按该判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元，公告费200元，由赵丹负担。
二审中，各方当事人均未向本院提交补充证据。
对一审法院依赵丹申请向公安机关调取的《呈请不予立案报告书》，各方当事人对其真实性没有异议，本院予以确认。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。另认定，2015年11月27日第一份协议签订后，赵丹查询得知案涉资产包已被华融公司购买，接下来由华融公司处置。因对华融公司不熟，赵丹委托案�人林云志购买案涉资产包，并于2015年12月23日由赵丹以其公司员工朱少唐的名义与林云志签订委托协议，约定拟以约1100万元的目标价格购买目标资产包等；后赵丹依约支付林云志30万元订金。因林云志购买进度慢及其他原因，赵丹与林云志终止了委托协议，林云志退还20万元订金。后赵丹又委托案外人支胜利购买案涉资产包，双方于2016年3月23日签订协议，约定以拟不低于1200万元购买案涉资产包，并为解决赵丹方资金问题，支胜利方为赵丹方垫付50%的购买款等。2016年3月25日案涉资产包在华融公司内部以暗标的形式公开进行拍卖，共有6家参与竞标，刘银池等人要求支胜利填写的报价为1508万元，支胜利要求先汇100万元到支胜利的公司，刘银池等人未汇入，后支胜利方填报1370万元的价格未拍得，案涉资产包以1459万元被他人投得。
本院认为：一、关于上诉�赵丹与被上诉人刘银池之间存在的法律关系性质问题。上诉人赵丹认为，案涉的两份关于转让资产包的协议不是买卖合同，其并非是出卖标的物即资产包的所有人，不符合买卖合同的法律特征，协议实质是刘银池委托赵丹购买特定的资产包，由赵丹垫资，赵丹可以取得垫资期间的利息；双方之间存在的是委托合同关系。被上诉人刘银池认为，案涉两份协议分别是赵丹在未锁定和锁定资产包的情况下，关于刘银池向赵丹购买精达公司资产包的约定，其并先后二次向赵丹支付订金及预付款共计250万元，显然双方之间存在的买卖合同法律关系。本院认为，2015年11月27日刘银池与赵丹签订的第一份协议约定，1、赵丹在未锁定精达公司的资产包前，刘银池付给赵丹50万元订金；若赵丹没有拍得该资产包，该订金3天内退还。2、赵丹在拍得精达公司资产包后，⑴、赵丹按实际拍�价将该资产包转让刘银池，但最高价格不得超过1300万元，期间如有费用一律由赵丹承担。如果超出1300万元，刘银池有权放弃购买该资产包，赵丹必须将订金退还给刘银池；⑵、付款方式：刘银池办理完成该资产包的所有手续及证件后，刘银池一次性付清该资产包余额（减去订金）；⑶、在赵丹帮刘银池垫付该资产包金额之日起，刘银池按月息1.78%支付利息等。2015年12月22日签订的第二份协议，内容为赵丹已经锁定精达公司资产包，以转让价1300万元（另一份为1200万元）转让给刘银池，刘银池首付款为总价的25%，计325万元，以及余款付款方式及赵丹为刘银池垫资金额及利息等。上述两份协议分别是赵丹在未锁定和已锁定精达公司资产包的情况下签订，第二份协议是第一份协议的补充。从上述约定内容来看，两份协议是一个整体，是赵丹在未拍得特定资产包前而与刘银池达成转让该资产包的意向合约，其实质是带有预约性质的买卖合同。双方在协议中没有委托关系的意思表示，不符合委托合同的法律特征；况且，在实际操作过程中，赵丹并不是以刘银池名义而是以赵丹自己作为委托方，与案外人林云志、支胜利先后签订委托合同并支付报酬，也不符合转委托合同的法律特征。因此，赵丹认为其与刘银池之间存在的是委托合同关系，与事实不符，本院不予采信。二、关于上诉人赵丹是否应当返还刘银池160万元款项的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持；出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合�并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。如上分析，本案中，因赵丹未取得精达公司资产包，该资产包买卖协议无法履行；刘银池要求解除合同并主张赔偿损失，合法有据。况且，双方在协议中约定“如果赵丹没有拍得该资产包，该50万订金在3天内退还给乙方”及竞拍失败后赵丹已返还刘银池保证金90万元等，进一步说明双方签订的合约已经终止履行。因此，一审法院判决赵丹返还刘银池剩余的160万元款项并赔偿利息损失，并无不当，本院予以支持。赵丹认为，未能购得资产包系刘银池自身过错造成，并认为其无需返还刘银池160万元。本院认为，虽然在实际操作过程中刘银池及其儿子刘宇国等有参与资产包的竞买活动，但从案涉协议内容来看，协议约定的竞买该资产包的责任主体是赵丹，在该资产包被案外人李建松竞买后，赵丹、刘银池双方之间的转让协议无法履行，合约目的无法实现，显然，赵丹的行为构成违约。刘银池已按约履行了协议约定的支付订金及预付款义务，赵丹也先后收取订金50万元、首付款200万元，且未以未足额支付首付款主张刘银池违约或进行实质抗辩；协议也并未约定刘银池在具体操作过程中应承担的其他责任。刘银池既不存在违约情形，也不存在过错。况且，协议约定期间的一切费用由赵丹承担；赵丹主张的双方口头约定报酬150万元即使真实，也应当是以其拍得精达公司资产包为前提，在以1300万元为转让价的第二份协议中实现。因此，赵丹的该上诉理由，本院也不予采信。综上，上诉人赵丹主张“双方存在的是委托合同关系”、“赵丹无需向刘银池返还160万元款项”的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，本院不予采信；其上诉请求本院不予支持。原审判决审理程序合法，事实认定清楚，适用法律准�，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19200元，由上诉人赵丹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
审 判 员 易景寿
审 判 员 谢 斌
二〇一七年十二月二十日
代书记员 杨焰杰