黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佳民终字第170号
上诉人（原审原告）刘洪福，住同江市。
委托代理人刘振昌（上诉人之子），住佳木斯市。
委托代理人邵明成，佳木斯市前安法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）李树敏，住牡丹江市。
委托代理人李洋（被上诉人之子），住黑龙江牡丹江市。
委托代理人王秀娟，黑龙江大正律师事务所律师。
上诉人刘洪福与被上诉人李树敏合同纠纷一案，同江市人民法院于2010年11月11日作出（2010）同民一初字第128号民事判决。宣判后，被告李树敏不服，向本院提起上诉。本院于2011年11月10日作出（2011）佳民一终字第123号民事裁定，撤销原审判决，发回同江市人民法院重新审理。2014年12月19日，同江市人民法院作出（2012）同民初字第16号民事判决，宣判后，原告刘洪福不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭进行了审理。上诉人刘洪福及委托代理人刘振昌、邵明成，被上诉人李树敏及委托代理人李洋、王秀娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘洪福诉称：2008年5月12日与被告所签订的合同书不是土地转让合同，是产权调换协议，三家合作建房的合同是市里审批用的，审批完以后合作建房合同就作废了，就应该履行2008年6月19日原、被告签订房屋拆迁产权调换协议，协议约定被告动迁原告位于中兴路南面积57.96平方米房屋，土地为538.2平方米，经双方自愿、平等、协商一致的基础上，被告作为拆迁人同意将建成的鑫盛小区4号楼，一楼西数第二、三门商服楼二套，每套东西宽5米、南北长11.4米置换。2009年11月，原告向被告提出质疑，发现被告未按协议约定，擅自更改设计，未经设计部门审批同意，没有按约定书面通知原告，违反原协议未安装后门及窗户，且被告交付原告的门市是由车库改建而成，楼房存在质量问题。故诉讼来院要求被告给付退房款810636元，支付逾期交房赔偿金50000元，并负担本案诉讼费用。
原审被告李树敏辩称：2008年5月12日被告与原告及案外人柳清浦签订的三方共建楼房合同书，但实为土地使用权转让合同是经过政府的审批登记，具有法律效力。被告与原告间的合同书及房屋拆迁产权调换协议，是在原告隐瞒事实，对被告存在欺诈的情况下签订的。双方转让的是划拨土地使用权，应适用法释（2005）5号第十二条的规定，签订的协议应按补偿性的合同处理，请求法院依法撤销原、被告签订的合同书和拆迁补偿协议书，依法确认原、被告双方之间名为合作关系，实为土地转让关系，原告已接收同意该房，被告要求按照2009年9月27日签订的协议书履行。
原审法院认定，2008年5月12日，原、被告双方及第三方柳清浦签订合同书一份，合同书约定三方共建楼房，被告投入全部资金，原告与柳清浦投入以规划线为准，东西36米，南北49米的地方，土地使用权归被告所有，楼房建成后，分给原告一带二层门市，东西为9.6米，南北以西侧新建楼房为标准。2008年6月19日，原、被告双方签订了房屋拆迁产权调换协议，协议约定原告房屋坐落于中兴路南丘地227／102，土地面积538.2平方米，房屋用途为商用，建筑面积为57.96平方米，附属物包括仓房50平方米；被告以坐落于中兴路路南坐北方朝向南方西数第二、三门一楼房商服楼二套，按建筑面积点中算起，与原告方置换，每套东西宽5米、南北长11.4米；协议约定面积与产权登记面积若有差异，多于约定协议面积原告不补任何费用，少于协议约定面积被告按当时售楼市场价补偿差额。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更，被告应在有关部门同意之日起10日内，书面通知原告，原告在通知到达之日起15日内有权作出是否退房的书面答复，未答复视同接受变更。被告未在规定的期限内通知原告，原告有权退房，因被告原因导致原告退房，被告必须在原告要求退房之日起15日内将原告的房屋拆迁赔偿金额按当时售楼市场价全款的150%支付原告，原告不退房，应当与被告另行签订补充协议，被告在2009年12月31日前将产权房屋给付给原告，房屋产权证由被告负责办理。逾期交付房屋，从逾期交付房屋之月起，按每月支付5000元赔偿金，从第四个月起被告一次性赔偿原告人民币50000元，若逾期半年未完工，原告将依法向人民法院提起诉讼。2009年9月27日，原、被告双方又签订了协议书，协议约定被告将鑫盛源小区4号楼一楼西数第二、三门市，宽5米、长11、4米二套，办理产权过户时由被告出手续，原告出费用，2009年10月30日交付使用，双方对争议的房屋没有其它要求。2009年11月，原告认为被告未按协议书约定，擅自更改设计，未经设计部门审批同意，没有按约定书面通知原告，违反原协议未安装后门及窗户，且被告交付原告的门市是由车库改建而成。原告诉讼来院要求被告按协议约定给付退房款810636元（4300元125.68平方米150%），并要求被告支付逾期交房赔偿金50000元。庭审中，原告提出被告开发楼房，原来诉请要求按每平方米4300元价格计算，又增加诉讼请求，要求按照被告鑫盛源小区门市楼一楼报价每平方米4500元价格计算，承认合同约定以房产证测绘登记面积为准，多1.6254平方米，其他再多的面积应是原告的公摊面积和主体面积，公摊面积不在114平方米之内，原告增加诉讼请求部分未交诉讼费。被告辩称与原告及案外人柳清浦是签订的三方共建楼房合同书，实为土地使用权转让合同，双方转让的是划拨土地使用权，应适用法释（2005）5号第十二条的规定，签订的协议应按补偿性的合同处理，请求法院依法撤销原、被告签订的合同书和拆迁补偿协议书，依法确认原、被告双方之间名为合作关系，实为土地转让关系，同意按照2009年9月27日签订的协议书履行。
原审法院认为：2008年6月19日，原、被告双方又签订了房屋拆迁产权调换协议，该份协议的是对2008年5月12日原、被告双方及第三方柳清浦于签订共建楼房合同书的变更，2009年9月27日，原、被告双方又签订了协议书，该份协议的签订是对2008年6月19日签订房屋拆迁产权调换协议的变更，上述合同书、房屋拆迁产权调换协议及协议书都是在原、被告双方自愿情况下签订的。2009年9月27日协议书约定，双方争议房屋办理产权过户时由被告出手续，原告出费用，2009年10月30日交付使用，双方对争议的房屋没有其它要求，证明原告已同意按此协议的约定无条件接收争议的楼房。原告未按协议书接收争议楼房，被告不存在违约责任，故原告要求被告给付退房款、支付逾期交房赔偿金的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告刘洪福的诉讼请求。案件受理费12406.36元由原告负担。
宣判后，原告刘洪福不服，向本院提起上诉。要求撤销原审判决，判决被上诉人给付上诉人退房款810636元，诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由是：1、2009年9月27日签订的协议书，是在2009年9月27日达成的（2009）同民一初字第125号民事调解书的基础上形成的，同时签订了调解书和协议书，因调解书被撤销，已失去法律效力，所以该协议书也应无效，且该协议书没有实际履行。2、被上诉人擅自更改图纸，现被上诉人置换给上诉人的房屋未按协议约定的规格施工，未铺设地砖，未在南向留有门窗，影响了通风和采光，该房屋设计图纸中标明的是车库，而不是合同中约定的商服，被上诉人明显违约，但一审法院没有支持上诉人的退房主张。
被上诉人李树敏辩称，原审判决正确，应予维持。1、（2009）同民一初字第125号民事调解书是上诉人与被上诉人之间另外一起民事纠纷达成的民事调解书，2009年9月27日签订的协议书是针对本案争议的事项双方自愿达成的协议，故调解书是否被撤销与本案无关。2、双方在协议书中约定，房屋办理产权过户时由被上诉人出手续，上诉人出费用，2009年10月30日交付使用，双方对争议的房屋没有其他要求。双方产权置换的房屋当时是期房，所以上诉人要求退房款的要求没有事实依据。3、本案双方当事人实行的是产权调换，最初签订的也是《房屋拆迁产权调换协议》，上诉人并未交纳购房款，故不存在退810636房款的问题。
二审期间，上诉人刘洪福向本院提交了竣工验收备案表1份，证明签订协议时争议的房屋并没有竣工验收。经审理，本院认为上诉人提供的证据可以证明该房屋于2009年11月20日竣工验收。经审查，本院对原审认定的事实予以确认。另查明，双方争议的房屋于2009年11月20日竣工验收。上诉人刘洪福与被上诉人李树敏认可2009年9月27日《协议书》中约定的办理产权过户时李树敏出手续，刘洪福出费用办理产权过户中费用包括办理产权过户的所有费用（含税费）。本院（2015）佳民终字第209号民事判决书维持了同江法院（2009）同民一初字第125号民事调解书。
本院认为：第一，上诉人刘洪福提出与被上诉人李树敏签订的《协议书》与在同江法院达成的（2009）同民一初字第125号民事调解书日期均为2009年9月27日，是民事调解书基础上达成的协议，民事调解书被撤销，《协议书》亦应无效。但民事调解书针对的是双方另一起民事纠纷，且已被本院（2015）佳民终字第209号民事判决书维持，该《协议书》应认定为双方自愿达成的新的合意，是双方对《房屋拆迁产权调换协议》的变更，应当合法有效，对上诉人刘洪福主张该协议无效的上诉请求本院不予支持。第二，上诉人刘洪福与被上诉人李树敏签订《协议书》后，双方应按照变更后协议履行。《协议书》中约定现有的房屋已成事实，双方对争议的房屋没有其他要求，表明上诉人上诉人对房屋的现状已经认可，而后上诉人刘洪福提出签订协议时房屋尚未竣工验收，被上诉人李树敏未按原《房屋拆迁产权调换协议》约定施工等上诉理由，并要求退房及双倍返还退房款本院不予支持。综上，原审判决在认定事实及适用法律上并无不当，应予维持，对上诉人刘洪福的上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费12406.36元由上诉人刘洪福承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑玉祥
审 判 员 韩国斌
代理审判员 金爱武
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 付丽丽