广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）柳市刑二终字第142号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市柳北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某，个体户。因涉嫌犯故意毁坏财物罪，于2014年8月5日被柳州市公安局柳北分局取保候审，2015年2月3日被柳州市柳北区人民法院取保候审。2015年8月25日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人梁许，广西安信律师事务所律师。
原审被告人罗某，无业。曾因犯贩卖毒品罪，于2006年6月6日被判处拘役三个月，2006年6月29日刑满释放；又因犯贩卖毒品罪，于2007年1月8日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千五百元，2007年10月10日刑满释放。现因涉嫌犯故意毁坏财物罪，于2014年6月16日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
原审被告人肖某，无业。因涉嫌犯故意毁坏财物罪，于2014年5月31日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
原审被告人黄某，无业。因涉嫌犯故意毁坏财物罪，于2014年6月4日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院审理柳州市柳北区人民检察院指控原审被告人胡某、罗某、肖某、黄某犯故意毁坏财物罪一案，于2015年8月25日作出（2015）北刑初字第90号刑事判决。原审被告人胡某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭审理了本案。广西柳州市人民检察院指派检察员王文兴出庭履行职务。上诉人胡某、原审被告人罗某、肖某、黄某及辩护人梁许到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据被告人胡某、罗某、肖某、黄某的户籍证明，归案经过，受案登记表、张雪和被害人曾某的报案陈述材料，被告人胡某、罗某、肖某、黄某的供述，证人梁某、秦某甲、何某甲、彭某、何某乙、秦某乙的证言，辨认笔录及照片，价格鉴定结论书，现场勘验笔录、现场图及现场照片，柳州市价格认证中心实物（现场）勘察表、价格调查记录表、事故车务损失现场勘察表，情况说明，案发现场监控录像，广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2006）城中刑初字第101号刑事判决书、广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2007）城中刑初字第3号刑事判决书、释放证明书等证据认定：
被告人胡某与被害人曾某曾系生意上的合作伙伴，后因经济上的纠纷而产生矛盾。为了将被害人曾某找出来当面协商解决纠纷，胡某雇请被告人罗某为其寻找被害人曾某。因人手不够，罗某经胡某同意后，又找来被告人肖某和梁某、秦某甲一同寻找被害人曾某，胡某给上述四人每天共700元左右的报酬，胡某将钱交给罗某，再由罗某进行分配，并商定一旦发现被害人的踪影，便由罗某向胡某报告，按胡某的指令行动。
2013年8月27日23时许，被告人罗某、肖某发现被害人曾某的一辆保时捷牌轿车（车牌号桂B×××××）停放在柳州市柳北区雅儒路340号情星龙虾馆门前的路边，罗某遂打电话通知被告人胡某和梁某、秦某甲等人到现场一同守候被害人曾某的出现，因当天曾某将该车借给其朋友张雪使用，曾某并不在现场。胡某等人守候多时也未见被害人曾某前来取车，便提出要将该保时捷牌轿车划花以泄私愤，肖某听后随即表示其可以找表哥被告人黄某来划车，胡某表示同意，并承诺支付人民币500元作为报酬。为将黄某接到现场，罗某将其本人的一辆小汽车借给肖某使用。次日凌晨2时许，肖某驾驶该车搭乘黄某到现场后，黄某用一块金属片将被害人曾某的小轿车引擎盖、四扇车门及车尾部等位置的车漆划花。经估价鉴定，车辆损失共计价值人民币29080元。
2014年5月30日，被告人肖某被公安机关抓获归案；2014年6月3日，被告人黄某被公安机关抓获归案；2014年6月16日，被告人罗某被公安机关抓获归案；2014年8月4日，被告人胡某到公安机关投案，但对其犯罪事实予以否认。
原判认为，被告人胡某为发泄对被害人曾某的不满，指使被告人罗某、肖某、黄某故意划花被害人曾某的保时捷轿车，造成经济损失达人民币29080元，其行为均构成故意毁坏财物罪。被告人肖某、黄某归案后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人胡某提起犯意，被告人肖某积极地为被告人胡某安排划车的人，并将负责划车的被告人黄某接到现场，被告人黄某虽没有参与划车的预谋，但负责具体实施划伤车身的行为，造成被害人2万多元的经济损失，在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，均应按其参与或者指挥的全部犯罪处罚；被告人罗某不是犯意的提出者，也不是犯罪行为的具体实施者，只是在明知被告人肖某要去接划车的被告人黄某到现场的情况下仍然为其提供交通工具，在共同犯罪中起次要、辅助的作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。
关于被告人黄某认为其划车时并没有划车灯的辩解及辩护人梁许认为公安机关接到报案后没有对被害人曾某的保时捷牌轿车进行扣押，相隔十多个小时后才将该车送到柳州市价格认证中心进行定损，不排除期间存在损失扩大的情形的辩护意见，经查，根据公安机关案发当天凌晨所做的现场勘验笔录、现场图及现场照片，对被害人曾某的保时捷牌轿车所作的描述是“车门关闭，轿车的引擎盖、四扇车门以及车尾部等位置的车漆见有密集的线状和波纹状刮花痕迹”，没有涉及车灯的损害情况，现场的监控录像也未能清晰的反映出被告人黄某损害车灯的情况，柳州市价格认证中心的勘查人员对该车进行实物勘查时所作的描述是“标的物车身四周和前后大灯，以及车徽标均有划痕”，与公安机关所作的现场勘查相比，多出了车灯的损坏一项，而在公安机关案发当天16时许将车送至柳州市价格认证中心进行定损之前的十余个小时，确实没有对该车进行扣押，不能排除该车期间因非本案被告人的因素而导致车灯损坏，且现被告人黄某否认其划过车灯，故车灯的价值人民币66420元应从车辆损失数额中扣除，被害人曾某被划花的保时捷牌轿车的损失为人民币29080元。被告人黄某及辩护人的该辩解意见成立，应予支持。
对于辩护人梁许认为车损估价时存在先鉴定后委托的情况且鉴定人不具有鉴定资质、且柳州市价格认证中心的鉴定人员没有对汽车维修的专业知识，只是依据公安机关委托时列出的项目进行估价，估价鉴定结论不客观真实以及估价鉴定结论书认定的车辆损失过高的辩护意见，经查，公安人员收集完估价所需材料后于2013年9月24日委托柳州市价格认证中心进行价格评估，因初次评估是按照修复还原进行评估，但被害人曾某提出其车灯已经无法修复打磨成被划花前的初始状态，要求更换车灯，且前车灯具有随向转动功能，公安人员向柳州市价格认证中心进行更改评估项目的委托，柳州市价格认证中心在收到完善材料后，于2013年11月4日正式对车辆进行评估，并在2013年11月7日出具了价格鉴定结论书，鉴定基准日为2013年8月28日，不存在所谓的先鉴定后委托的情况。柳州市价格认证中心及其鉴定人员系有法定资质的机构和人员，有价格鉴证机构资质证及涉案财物价格鉴证师岗位证书予以证实。该价格鉴定结论书是柳州市价格认证中心依法接受委托后，成立价格鉴定小组，按照规定的标准、程序和方法进行价格鉴定做出的，按照委托书所列车辆修理和更换项目出具车辆损失价格，并根据实物勘察状况及委托书提供标的物的相关参数，结合价格鉴定基准日市场状况进行鉴定，其鉴定结论客观、合理。但鉴于上述车灯损坏的问题，应将车灯价值从鉴定总价中扣除。
综合考虑被告人胡某、罗某、肖某、黄某的犯罪事实、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，决定对被告人罗某、肖某、黄某均予以从轻处罚，对被告人胡某不予从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人胡某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年十个月。二、被告人肖某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月。三、被告人黄某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月。四、被告人罗某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月。五、责令被告人胡某、罗某、肖某、黄某共同赔偿被害人曾某经济损失人民币29080元。
胡某上诉称，其自愿认罪，且家属已代赔损失，取得被告人谅解，请二审法院从轻处罚，并适用缓刑。
辩护人梁许提出的辩护意见是，对上诉人胡某犯毁坏财物罪没有异议，由于鉴定结论存在先鉴定后委托、鉴定价格明显高于市场价，且鉴定结论未告知上诉人胡某等违法情形，不应作为定案的依据。鉴于上诉人是初犯且家属已赔偿被害人损失、取得被害人谅解，建议二审法院对上诉人从轻处罚并适用缓刑或免予刑事处罚。
柳州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，鉴于二审期间，上诉人胡某家属代其赔偿被害人损失并取得被害人谅解，建议二审法院依据新的量刑事实公正判处。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据均经一审法庭质证、认证，本院予以确认。
二审期间，辩护人梁许提供了移交书、情况说明、公安机关处理信访事项答复意见书、柳州市公安局不受理信访告知书等证据以证实上诉人胡某与被害人之间有合伙纠纷，本案的引发是事出有因；同时提供了被害人出具的谅解书，证实上诉人胡某家属已代其赔偿了被害人损失并取得被害人谅解。
出庭检察员对以上证据均无异议。
另查明，上诉人胡某的亲属于2015年9月24日代为退赔了被害人的经济损失29080元。
以上证据经庭审质证、认证，本院亦予以确认。
本院认为，原判认定上诉人胡某指使原审被告人罗某、肖某、黄某故意划花被害人的保时捷轿车，造成损失29080元，四被告人的行为已构成故意毁坏财物罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，并根据损失的数额、四人在共同犯罪中的地位、作用，在法定幅度内科处刑罚，量刑适当。故对原审被告人肖某、黄某、罗某的量刑应予维持。
鉴于上诉人胡某能认罪服法，其亲属代为赔偿了被害人的经济损失，并取得被害人谅解，其住所地司法局同意对其进行缓刑监管，符合适用缓刑的规定，故决定对胡某从轻处罚并适用缓刑。又鉴于被害人的经济损失得到的赔偿，原判第五项（责令赔偿）应予撤销。
关于辩护人梁许提出价格鉴定结论书程序不合法、内容不客观，不能作为本案定案依据的意见，此意见在一审已经提出，一审判决已经进行了阐述，在此不再赘述。
关于辩护人梁许提出鉴定结论未告知上诉人胡某的意见，经查，已经通知，而胡某拒绝签字。因此，辩护人梁许此节辩护意见与事实不符，本院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2015）北刑初字第90号刑事判决的第二项、第三项、第四项，即被告人肖某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人黄某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人罗某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月。
二、撤销广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2015）北刑初字第90号刑事判决的第一项、第五项，即被告人胡某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年十个月；责令被告人胡某、罗某、肖某、黄某共同赔偿被害人曾丽春经济损失人民币29080元。
三、上诉人（原审被告人）胡某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 邓丽芳
代理审判员 李旭光
代理审判员 熊苑翔
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 戴 雪
附本判决引用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实清楚和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》第二百七十五条故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人的财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻的；（二）有悔罪表现的；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。