贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终80号
上诉人（原审被告）吴鹏。
被上诉人（原审原告）吴国闻。
上诉人吴鹏因与被上诉人吴国闻提供劳务者受害纠纷一案，不服黄平县人民法院（2015）黄民初字第1081号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：被告于2010年在黄平××××镇老复烤厂开办木材厂，从事加工楼梯扶手、床等木器生意，未办理相关登记手续。2011年11月，原告到被告处从事木器加工，原、被告双方未签订劳动合同。2013年3月21日，原告在做工时因被告在操作螺旋机不当，导致高速运转螺旋机上脱飞的木头打伤原告头部，当即被送到黄平县人民医院抢救治疗，入院诊断为1、开放性重型颅脑外伤（①开放性广泛性脑挫裂伤并气颅形成；②左枕顶部开放性凹陷性骨折；③左枕顶部头皮挫裂伤）。2、胸腹部脏器伤？经医院治疗27天，原告于2013年4月17日出院，出院诊断为开放性重型颅脑外伤（①开放性广泛性脑挫裂伤并气颅形成；②左枕顶部开放性凹陷性骨折；③左枕顶部头皮挫裂伤）。出院医嘱为1、注意休息，加强营养，避免外伤负重，禁烟酒，禁接近高危地，继续营养脑细胞、活血化瘀治疗。2、出院后1、2、3、6、12月复查头颅CT，我科随诊。3、患者及家庭放弃治疗，强烈要求出院，出院后颅内再出血、抽搐等一切后果自负。2013年5月1日，原告之姐吴周应与被告签订“协议”明确原告受伤所有的费用由被告负责，如以后被告不负责，无需医院出任何证据的情况下凭协议在法律上生效。因伤势未愈，原告于2013年6月3日到贵州省人民医院入院治疗，入院诊断为1、外伤后尿崩症？2、开颅左枕凹陷性粉碎性骨折碎骨片取除术后颅骨缺损。3、右侧周围性面瘫。经省医院治疗4天，原告于6月7日出院，出院诊断为1、开颅左枕凹陷性粉碎性骨折碎骨片取除术后颅骨缺损。2、右侧周围性面瘫。3、××患者感全身乏力，无烦渴、夜尿增多，无恶心、呕吐，PE：神清，右侧面瘫，右侧额纹消失，口角向左侧歪斜，右耳听力下降，双瞳孔等大正圆，直径3.0mm，对光反射灵敏，视力、视野粗测未见明显异常，左枕部可见一长约6cm陈旧性手术疤痕并可扪及大小约1.5cm×2.0cm颅骨缺损，骨窗压力不高，脑搏动可。心肺腹部等无明显异常，四肢活动无受限，四肢肌力5级，肌张力适中，生理反射存在，××理反射。患者好转出院予以办理，嘱定期复查，我科随诊。原告两次住院治疗期间，被告对原告进行护理并支付了伙食费和医疗费。2015年1月12日，原告向贵阳医学院第二附属医院法医学司法鉴定所申请伤残等级鉴定，支付了鉴定费600.00元。2015年1月13日，原告在贵阳医学院第二附属医院作CT检查，支付检查费1，106.00元。2015年1月22日，贵阳医学院第二附属医院法医学司法鉴定所作出《贵阳医学院第二附属医院法医学司法鉴定所鉴定意见书》（编号：贵医二附院司法所（2015）临床鉴字第17号），鉴定意见：1、吴国闻所受损伤中开放性重型颅脑外伤、开放性广泛性脑挫裂伤并气颅形成、左枕顶部头皮挫裂伤，评定为为九级伤残；2、左枕顶部开放性凹陷性骨折、已行左枕部创口清创、枕骨碎骨片摘除术，评定为十级伤残。原告的家庭成员有父亲吴万祥，1935年7月19日生；长女吴沂铮，1995年7月14日生；长子吴沂东，1997年9月18日生；次女吴沂焰，2000年12月25日生。原告之父亲吴万祥的儿女只有吴国闻与吴周应。从原告受伤至今，原、被告就赔偿问题未能达成一致意见，2015年10月，原告向本院提起诉讼。
原审法院认为：被告于2010年在黄平××××镇老复烤厂开办木材厂，从事加工楼梯扶手、床等木器生意，原告自2011年11月起自事故发生之日期间在被告处做工并获得相应的报酬，原、被告双方形成了劳务关系，原告为提供劳务方，被告为接受劳务方。被告未办理相关登记手续，提供的工作环境简陋，达不到相应的生产安全严格要求，在原告做工时没有提供安全设备和防护措施，是导致原告受伤的根本原因，对原告的经济损失应承担全部赔偿责任。原告身体受到伤害，原、被告双方不能自行协商解决，原告为行使赔偿请求权自行委托有资质的司法鉴定机构进行伤残等级鉴定符合相关规定。被告虽有异议，但无相关证据否定鉴定意见，其异议不成立，本院予以驳回。原告于2015年1月22日经鉴定为九级伤残，该鉴定结束之日为伤势确定之日，原告于2015年10月8日向人民法院提起诉讼，未超诉讼时效，故被告主张原告起诉超过诉讼时效的异议不成立，本院予以驳回。本案法庭辩论终结时间为2015年11月17日，可以参照贵州省统计部门公布的2014年全省经济运行情况报告中的相关数据为赔偿计算依据。原告吴国闻系农村居民，赔偿按照农村居民标准计算。原告吴国闻因此次事故受到的各项损失如下：被告支付的原告在黄平县人民医院和贵州省人民医院医疗费；原告自行支付给贵阳医学院第二附属医院医疗费1，106.00元；护理费因原告住院治疗期间是原告护理，本院不予支持；原告主张的交通费以正式票据为凭，原告未提交正式票据，本院不予支持；原告主张的住院伙食补助费930.00元，因原告两次住院治疗期间均为被告开支生活费，本院不予支持；原告主张的营养费930.00元，被告予以认可，本院予以支持；原告主张的误工费18，700.51元符合法律规定，本院予以支持；原告残疾赔偿金应为29，353.37元即6671.22元／年×20年×（20%＋2%）＝29，353.37元），其主张赔偿78，542.14元超过法律规定，超出部分本院不予支持；被扶养人生活费根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出总额”的规定，被扶养人吴沂铮的生活费应为54.73元即5970.25元／年÷12个月×4个月×22%÷4人÷2份＝54.73元，其主张赔偿136.56元超过法律规定，超出部分本院不予支持；被扶养人吴沂东的生活费应为529.03元即（5970.25元／年÷12个月／年×26个月×22%÷3人÷2份）＋54.73元＝529.03元，其主张赔偿1024.20元超过法律规定，超出部分本院不予支持；被扶养人吴万祥的生活费应为1，404.67元即（5970.25元／年÷12个月／年×30个月／年×22%÷2人÷2份）＋54.73元＋529.03元＝1404.67元，其主张赔偿2048.40元超过法律规定，超出部分本院不予支持；被扶养人吴沂焰的生活费应为2480.98元即（5970.25元／年÷12月／年×9月×22%÷1人÷2份）＋54.73元＋529.03＋1，404.67元＝2480.98元，其主张赔偿2，355.66元符合法律规定，本院予以支持；原告主张精神损害抚慰金5，000.00元，结合本案案情，本院酌情支持3，000.00元。综上，除了被告已经支付的医疗费外，原告的各项损失为57，433.90元（医疗费1，106.00元＋误工费18，700.51元＋营养费930.00元＋残疾赔偿金29，353.30元＋被扶养人生活费4，344.09元＋精神损害抚慰金3，000.00元＝57，433.90元），应由被告承担赔偿责任。原告的其他诉讼请求不符合本案事实，无法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，第十九条，第二十条，第二十二条，第二十五条第一款，第二十八条，第三十五条的规定判决如下：一、由被告吴鹏赔偿原告吴国闻人民币伍万柒仟肆佰叁拾叁元玖角（小写￥57，433.90元），该款项限本判决生效后十五日内支付；二、驳回原告吴国闻其他诉讼请求。案件受理费877.00元，由被告吴鹏负担436.00元，由原告吴国闻负担441.00元。
一审宣判后，吴鹏不服，向本院提起上诉，其主要理由及请求：（一）该案已超过诉讼时效。上诉人受伤时间2013年3月21日，第一次住院终结时间是2013年6月7日，鉴定时间距离受伤时间是1年9个月21天，距离最后一次治疗结束时间是1年7个月5天。身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为一年。最后一次治疗终结出院是2013年6月7日，鉴定时间最迟应当在2014年6月7日，如果鉴定结论无效，最迟应在2014年6月7日前起诉。一审法院鉴定结束之日为伤势确定之日错误。（二）贵阳医学院第二附属医院司法鉴定所于2015年1月22日作出的鉴定意见书应无效。因为：1、委托人是本人；2、在鉴定书“案情摘要”处有现申请按工伤伤残鉴定标准进行伤残等级鉴定，违反了司法鉴定程序通则第十三条第二款委托人不得要求或者暗示司法鉴定机构和司法鉴定人按其意图或者特定目的的提供鉴定意见。3、被上诉人不是工伤，按工伤伤残鉴定标准进行鉴定，不能作为本案赔偿的依据。4、“分析说明”部分，“左鼻唇沟变深”而鉴定为九级，“左鼻唇变深”本是其面瘫引起在审中，上诉人提出，被上诉人原来就有面瘫，不是因作引起，被上诉人没有提出异议，一审法院以此作为赔偿残疾等级依据错误；5、上诉人在一审审理中对鉴定意见书提出异议，但一审法院置之不理。（三）一审判决认定上诉人与被上诉人的关系错误。上诉人与被上诉人之间是雇佣关系而不是劳务关系。上诉人开办的是加工小作坊，没有登记，没有营业执照。被上诉人不是每天都去上班，而是有事就去做。（四）一审判决适用法律错误，既然认定是劳务关系，且将鉴定意见的工伤伤残等级作为定案依据，却适用了《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》错误。（五）一审法院对被上诉人误工费18700.51元予以认定无事实和法律依据。其他各项损失没有证据证明，应予驳回，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人吴国闻答辩称：上诉人身体受到伤害比较严重，需要住院治疗，没有构成残疾的，以治疗终结之日计算时效，构成残疾的，以伤残评定之日开始计算时效。上诉人于2013年3月21日受伤后，第一次住院时间是2013年3月21日至2013年4月17日，第二次住院时间是2013年6月3日至2013年6月7日，由于被告不提供医疗费，原告无钱再继续住院治疗，从2013年6月到2013年9月请草医治疗脑伤，2014年7月至2014年10月，治疗脑伤后遗证。因功能下降，才去做伤残等级鉴定。2015年1月22日才出鉴定结论。况且，原告的姐姐与被告于2013年5月1日签订了一份协议，明确约定：“所有的费用完全由厂方负责人负责，如以后不负责，不在医院出任何证据的情况下，凭以在法律上生效。”因此，原告的起诉没有超过诉讼时效。鉴定问题，当事人可以委托鉴定，原告在工作时间，工作场所因工作受伤，属于工伤，因被告的木器加工厂没有登记，故劳动人事和社会保障局才没有受理工伤认定申请。评为九级伤残的原因不是左鼻唇沟变深，而是注意力、计算力、记忆力轻度下降，而且在一审时被告既没有申请鉴定人出庭作证，也没有申请重新鉴定。法院采信该鉴定意见书正确。无论双方是雇佣还是劳务，被告都应对原告的受伤负全责。误工费问题，答辩人从受伤以来，不能干体力活，停工留薪期最长不超过一年，按农村居民人均纯收入计算误工费正确。一审判决正确，请求维持。
经本院审理查明事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。
本院认为：被上诉人吴国闻在上诉人吴鹏自己开设的木器加工厂打工，形成雇佣关系。吴国闻在提供劳务时被吴鹏操作时飞出的木块打伤致残，造成的损失。吴国闻以侵权为由起诉吴鹏要求赔偿侵权造成的损失，吴鹏应该赔偿。
吴国闻于2013年3月11日受伤，先后两次在黄平县人民医院和贵州省人民医院住院治疗，吴鹏支付了医疗费和生活费。吴国闻于2015年1月22日得到伤残等级鉴定意见书，以此为伤势确定之日，吴国闻于2015年9月30日向法院起诉，并未超过诉讼时效。
至于上诉人对鉴定意见书有异议的问题。因吴国闻是在提供劳务时，被吴鹏操作飞出的木块打伤，吴国闻单方申请鉴定，鉴定部门依照工伤鉴定标准作出的鉴定并无不当。吴鹏虽然对该鉴定提出异议，但并未举出有效证据予以反驳，而且并未申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”和第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，一审法院对于该鉴定意见书予以采信并依照《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》作出判决正确。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第三十五条：“本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”之规定，吴国闻从2011年11月起在吴鹏处打工，在吴鹏处打工一年以上的时间。2013年3月21日受伤，至鉴定意见书出来的2015年1月22日，有近两年的时间，吴国闻只要求按一年时间计算误工费；因吴国闻不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案一审辩论终结的时间是2015年11月17日，而2015年5月出台的贵州省2014年从业人员的平均工资是47466元／年，吴国闻只要求按18700.51元／年计算误工费低于该统计标准，是当事人对于自己权利的处分，不违反法律规定，一审法院根据吴国闻的诉求，按18700.51元／年的标准计算一年的误工费并未违反法律规定。
综上，上诉人吴鹏的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律和判决正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费877元，由上诉人吴鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李南楠
审 判 员 杨德丽
代理审判员 罗安松
二〇一六年四月十一日
书 记 员 王晓宇
贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
［文书标题］