浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙民提字第38号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：中天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁东路**号。
法定代表人：楼永良，该公司董事长。
委托代理人：陈新敏、赵华航，浙江同济律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：黄天良。
再审申请人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）为与被申请人黄天良建设工程合同纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院2013年12月16日作出的（2013）浙金民终字第1364号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年4月10日作出（2014）浙民申字第112号民事裁定，决定提审本案。本院于2014年5月8日再审立案后，依法组成合议庭，于2014年5月29日公开开庭审理了本案。再审申请人中天公司的委托代理人陈新敏、赵华航，被申请人黄天良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东阳市人民法院一审查明：经招投标，中天公司承建了中国共产党永康市委党校（以下简称业主）迁建工程（以下简称涉案工程），并于2004年8月20日与业主签订了建设工程施工合同，合同约定：工程范围为土建、给排水、电气安装、普通装饰、消防、弱电等，开工日期为2004年8月26日，工期为总日历天数15个月。其中第三部分专用条款第六条合同价款与支付第23.2款内容为“本合同价款采用可调价格合同方式确定，…（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：适用招标文件第六条的规定，合同优惠率为14.4%。”2004年11月3日，朱益群代表中天公司下属第一建设公司永康市委党校迁建工程项目部（甲方，以下简称涉案工程项目部）与黄天良作为负责人的水电安装班组签订了《水电安装分部工程承包合同》，约定：工作内容：1号教学楼、2号教学楼、学员宿舍、行政综合楼、会议报告厅工程的所有水电、消防设施安装、弱电安装工程和施工过程中的质量、安全、文明施工等各项管理工作。工期：项目部计划的总工期、月进度计划、周进度计划定期完成。工程质量：一次性验收合格，结构优质，保证达到浙江省钱江杯工程质量要求。承包形式：包工包料，材料进场通过复检达到合格，必须使用合格材料。价款结算：按决算审计直接费的92%结算（在打印的该行文字上面手写增加了“永康市审计中心决算为准”的内容）。中央空调、暖通价格另定。（建设方指定价材料不列入直接费92%的结算，由乙方自行按业主签证价结算）。其它一切杂费均不摊派给乙方。工程款的支付：完成±0.000以下基础时段的生活费、材料费由乙方垫资。业主每次拨款时和春节时及本工种工作完成退场时，甲方向乙方支付完成工程量结算款的75%，竣工验收后一个月内支付20%，兑现奖罚金额。其余5%作为质量保证金，备案一年后根据维修情况结算支付。”。上述合同还约定了其他内容，合同的甲方一栏加盖了涉案工程项目部技术资料专用章，朱益群作为甲方代表人签名，黄天良在乙方代表一栏签名。涉案工程实际于2004年8月26日开工，于2006年12月30日竣工。经永康市财政局和业主共同委托，浙江佳诚工程咨询有限公司（原名称为武义方正咨询有限公司，以下简称佳诚公司）于2011年4月12日作出涉案工程结算审核报告【浙佳工咨字（2011）第025号】，该报告经业主及施工方签字盖章确认。审核报告第三条“审核结论”的内容为“本工程送审造价30138250元，审定工程结算造价23062229元，核减造价7371610元，核增造价295589元，净核减7076021元。具体各单位工程审核情况见附表《建筑工程结算汇总表》及《各单位工程审核情况说明》。”。第四条“审核说明”的内容为“1、按招投标文件工程优惠率14.4%。2、工程质量及工期奖罚由业主按合同另行考核。3、中天公司遗留的安装工程及修补工程，由永康明珠公司施工并经金华市工程预结算审查中心审定计198236元，已在本结算中扣除。”作为审核报告组成部分的“中国共产党永康市委党校迁建工程各单位工程审核情况说明”载明各楼水电、消防、弱电安装工程合计送审价为4788083元，合计审核价为3620476元，合计核减1167607元。根据作为审核报告组成部分的“安装工程费用计算表”，载明的未下浮14.4%的安装工程直接费合计3686783元（其中主材费3119393元、安装费567390元）。黄天良于2004年10月进场施工，并在其未全部完成施工内容时于2006年6月30日离开施工现场。嗣后，中天公司对黄天良遗留的工作内容及部分土建工程授权业主委托浙江明珠建设工程有限公司（以下简称明珠公司）施工完成，双方一致确认明珠公司完成黄天良未完成项目计工程款200174元。在本案审理过程中，双方一致确认中天公司已支付黄天良工程款合计为2830623.8元（包括中天公司代为支付材料款、工资款等所有相关费用）。在黄天良完成施工的安装工程中，业主指定材料计价2613211元（未下浮14.4%）。为主张工程欠款，黄天良于2012年2月15日诉至一审法院，请求法院判令中天公司支付拖欠的工程款611375元及逾期利息。
一审法院认为：双方当事人签订的分包合同虽违反了法律禁止性规定，应确认无效，但黄天良分包完成的安装工程已经竣工验收合格，中天公司应当依照分包合同的约定支付黄天良工程款。经计算，黄天良应得工程款数额为3082368元（2613211×85.6%＋（3686783-2613211）×85.6%×92%），扣除明珠公司后续完成施工的项目计工程款200174元，扣除中天公司已支付的2830623.8元，中天公司尚应支付黄天良工程款51570.2元。按照分包合同约定，黄天良应得工程款3082368元的5%计154118.4元属工程质量保修金，故中天公司尚应支付黄天良的工程款51570.2元属于质量保修金范围，依约应在2008年1月底付清，中天公司逾期未付，应支付黄天良逾期利息，因双方未对逾期利息支付标准作出约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。黄天良的部分诉讼请求成立，予以支持，大部分诉讼请求不能成立，不予支持。中天公司关于如何认定“决算审计直接费”的辩称意见成立，予以采信，其他辩称意见不能成立，不予采信。该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，于2013年9月9日作出（2012）东民重字第2号民事判决：一、中天建设集团有限公司应于判决生效后十日内支付黄天良工程款51570.2元和逾期利息18991.01元（已从2008年2月1日起按中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率计算至2013年8月底，之后利息仍按上述利率计算至本判决生效后的第十日，如中天建设集团有限公司提前支付黄天良工程款，则计算至实际履行日止）；二、驳回黄天良的其他诉讼请求。案件受理费11683元，由黄天良承担10637元，由中天建设集团有限公司承担1046元。
黄天良不服一审判决，向金华市中级人民法院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，对涉案工程款的计算依据认定错误。一审法院在认定合同无效的前提下，以双方签订的分包协议中约定的“结算审计直接费”作为工程款的计算依据本身没有问题，但一审法院对于“决算审计直接费”系下浮14.4%的直接费的认定明显错误，与事实不符。理由如下：首先，一审法院认为分包合同系建立在中天公司与业主之间签订的建设工程施工合同的基础上，其对该施工合同关于下浮14.4%的约定也知情，因此认定分包合同中“决算审计直接费”也应服从中天公司与业主签订的施工合同，该认定明显错误。总包合同中14.4%的让利是根据招标文件所要求的优惠率13-15%，受《招投标法》所规制，具体表现为《建设工程施工合同》中的条款，该约定只是中天公司与业主之间的让利约定，分包合同中涉及的工程虽系总包合同的一部分，但其也是平等主体之间的独立的合同，双方之间对于工程内容、价款支付等均系独立、明确且具有相对性，而该涉案的分包合同双方约定的是“按照决算审计直接费的92%结算”，其下浮让利为8%，不存在下浮14.4%的意思表示，也不应在参照《建设施工合同》而将“决算审计直接费”理解成下浮14.4%的直接费。其次，一审法院认定将下浮14.4%的直接费理解为“决算审计直接费”系市场惯例，且体现权利义务一致的原则明显认定错误，因为建设工程承包合同实施的前提必须是承包方有利可图或者保本，这也是市场经济的最基本法则，中天公司与业主约定下浮14.4%核定造价让利的结算条款，是基于整个项目工程而言，其中包括土建、安装、附属配套等，其中土建工程部分的价款占到了80%以上，故有一定的让利空间，但相对于分包的水电和消防工程而言，若在约定8%让利的基础上再套用总包合同中的让利14.4%，其实得工程款几乎只有78%，因此，一审法院认定既不符合行业交易习惯，更无实际履行的现实可能，导致了利益严重失衡。二、一审法院适用法律错误，违反合同相对性原则且错误使用公平原则。一审法院将“决算审计直接费”认定为包含下浮14.4%的直接费，属适用法律错误。14.4%的让利系中天公司与业主之间的约定，而本案双方约定为：按决算审计直接费的92%结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，工程价款的结算依据也应是原合同，一审法院仅以平衡双方利益为由将总包合同中的约定强加于分包合同，显然违背了合同相对性的原则。其次，公平原则是一项法律的基本原则，其设立的立法本意系为了弥补法律规范不足及合同条款设置的不足，但不能优先于法律规定，也不能违背合同当事人的真实意思。本案中，涉案分包合同中对于合同价款依据为“决算审计直接费的92%”的约定已十分明确，且均是双方的真实意思表示，不存在约定不明的问题，根本无需适用公平原则，一审法院擅自使用公平原则不仅违背了双方的真实意思表示也违反了合同相对性原则，系法律适用错误。再次，一审法院适用公平原则，实质上属于变更合同。即使按分包合同约定给予8%的让利确系导致本案双方当事人权利义务严重失衡，则调整价款这一请求权属于合同当事人，应形成独立的主张，而中天公司自始至终均未曾提出调整合同价款的请求。三、关于涉案工程款的数额。其应得的工程款按照武方工咨字（2008）26号审计报告予以确定，无需扣除14.4%，应具体为：2613211＋（3686783-2613211）×92%=3600897.2元，扣除明珠公司后续完成施工的项目计工程款200174元，扣除中天公司已支付的2830623.8元，中天公司还需支付工程款570099.4元及相应利息（其中180044.86元作为保证金，利息按中国人民银行同期贷款利率从2008年2月1日起计算至履行日止，剩余390054.54元工程款利息按中国人民银行同期贷款利率从2007年2月1日起算至履行日止）。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上予以改判。
中天公司答辩称：1、本案的争议焦点是审计直接费的含义的理解问题，与合同的相对性无关。在理解该含义时应按照建设工程施工合同的性质、目的、交易习惯、工程结算规范来探求当事人的真实意思表示，而不是按照黄天良的片面理解。2、当前建筑市场工程款结算的惯例是总造价按决算定额下浮一定的比例，作为分包人的黄天良，自然也应按照此惯例进行结算。作为分包人分包的目的是为了盈利，而不是倒贴。更何况建筑市场，水电安装工程是供小于求。业主单位在工程款结算时给总包单位的所谓直接费也是整体下浮14.4%。况且总包方还要纳税和支付其他管理费用。3、合同的相对性原则是指合同主体之间权利义务的相对性。本案中，主体并没有改变，根本没有违反合同相对性原则。本案并没有适用公平原则作为判决的依据。综上所述，黄天良的结算方法是错误的，一审法院关于下浮14.4%的认定是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均无新证据提供。二审法院对一审法院认定的事实予以确认。
二审法院认为：本案双方争议的焦点系对分包协议中约定的“按决算审计直接费的92%结算”的理解问题，即上述“决算审计直接费”是指下浮14.4%的直接费，还是不下浮14.4%的直接费。因本案分包协议与总包协议系两个主体不同的合同，本案双方当事人在分包协议也未明确价款结算时套用中天公司与业主之间的总包合同，故决算审计直接费不应指下浮14.4%的直接费。因本案双方当事人约定，对价款结算按决算审计直接费的92%结算，建设方指定材料价款不列入直接费92%的结算，由黄天良自行按业主签证价结算。业主指定材料款总额为2613211元，该部分费用应据实结算给黄天良。除此之外的其他费用应为（3686783元－2613211元）×92%=987686.2元。黄天良总计应得款项为3600897.2元。扣除明珠公司后续完成施工的项目工程款200174元，扣除中天公司已支付的2830623.8元，中天公司尚应支付黄天良工程款570099.4元。一审法院未按照当事人约定的结算方式审核确定工程款不当，予以更正。分包协议约定的质量保修金为黄天良应得工程款的5%，即180044.9元。该部分款项依据约定在工程竣工备案一年后根据维修情况结算支付，本案工程于2006年12月30日竣工，故黄天良主张从2008年2月1日起计算质量保修金的利息并无不当。对于其余390054.5元（570099.4元-180044.9元）款项黄天良主张自工程竣工之后的2007年2月1日起计算利息合法。综上，黄天良的上诉主张成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，于2013年12月16日判决：一、撤销浙江省东阳市人民法院（2012）东民重字第2号民事判决；二、由中天建设集团有限公司于判决生效后十日内支付黄天良工程款570099.4元及逾期利息（其中工程款390054.5元的利息自2007年2月1日起计算，质量保修金180044.9元的利息自2008年2月1日起计算，均按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；三、驳回黄天良的其他诉讼请求。一审案件受理费11683元，由黄天良承担789元，由中天建设集团有限公司承担10894元；二审案件受理费8985元，由黄天良承担813元，由中天建设集团有限公司承担8172元。
中天公司向本院申请再审称：二审法院认定分包协议中的“决算审计直接费”是指不下浮14.4%的直接费系认定事实错误。理由如下：1、黄天良不具有水电安装工程的资质，分包协议本身无效，不能作为结算的依据；2、即使分包协议有效，直接费不下浮14.4%亦非其真实意思表示。因为直接费不下浮14.4%会直接导致其亏本倒贴。3、一审认定的应付款3082368元不但符合合同约定，而且符合交易习惯，与合同目的一致，应予支持。4、安装分包工程承包合同中，对价款结算方式的约定实质上在分包合同中引用了总包合同，也可以说在分包合同中明确了总包合同的角色和地位。总包合同中与分包合同中有关的结算内容应联系起来考虑，才体现双方真实的意思表示。综上，请求撤销二审判决，维持一审判决。
黄天良再审答辩称：二审法院判决认定的事实有确实充分的证据证明。1、双方订立的分包合同虽违反了法律禁止性规定，但黄天良分包完成的安装工程已经竣工验收合格，中天公司应当按照分包合同的约定支付黄天良工程款。2、对于“按决算审计直接费的92%结算”的理解，从合同约定其它一切杂费均不摊派给乙方，可以表明不存在下浮14.4%意思表示。而且分包协议与总包协议系两个主体不同的合同，双方在分包协议中未明确价款结算时要套用中天公司与业主之间的总包合同中的下浮14.4%，故与黄天良无关。建设单位结算的安装工程总款为3620476元，中天公司安装部分是有盈利的，不存在亏本倒贴之说，只要整个总承包工程平衡起来能够盈利，水电安装工程少盈利或者不盈利甚至倒贴也是正常的，这与交易目的并不相违背。业主指定价材料款经双方认定为2613211元，占决算审计直接费3686783元的近71%，双方在订立合同时，考虑到黄天良要亏损，业主指定价材料按约定8%都不能下浮，不然指定价材料黄天良要亏5%，因此不可能存在先下浮14.4%，因而可以推断双方当时订合同时根本不可能叫黄天良按决算审计直接费下浮14.4%后再下浮8%，不然明知要有较大亏损黄天良当时也不可能来承包该工程。且直接费下浮总包“合同优惠率14.4%”还要再下浮8%后，不符合建筑市场惯例。综上，请求再审法院维持二审判决。
根据中天公司申请再审的请求和理由以及黄天良的答辩意见，本案再审争议焦点为：双方约定的“决算审计直接费”是否指优惠14.4%后的直接费。本院作如下分析：
经核实，中天公司于2004年8月20日承建了中国共产党永康市委党校的迁建工程，合同约定的结算方式为工程总价“优惠率为14.4%”。中天公司随后于2004年11月3日将水电安装部分分包给黄天良，双方合同约定“按决算审计直接费的92%结算、永康市审计中心决算为准”，同时约定“建设方指定价材料不列入直接费92%的结算，由乙方（黄天良）自行按业主签证价结算。其它一切杂费均不摊派给乙方。”工程竣工后，中天公司和黄天良对上述结算条款的理解产生争议。中天公司认为合同的本意就是工程总价下浮14.4%后再下浮8%与黄天良结算，否则其在签订合同之时就是处于倒贴亏损状态。而黄天良则认为中天公司与业主约定的工程总价下浮14.4%与其无关，在分包协议中也没有约定要套用总包合同下浮约定，其与中天公司的结算只须按审计直接费下浮8%。本院认为，根据合同法第一百二十五条，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定争议条款的真实意思。本案总包协议与分包协议确属两个不同主体间的合同，分包协议中未明确价款结算时要套用中天公司与业主之间的总包合同中的下浮14.4%，但中天公司与业主按工程总价下浮14.4%结算，自身却与黄天良只按下浮8%结算，如此倒贴几个点将水电安装部分亏损分包给黄天良的行为，显然违背商业交易的基本常理，也与建筑市场系甲方市场的市场行情相悖。结合黄天良陈述其签订分包合同之时看过总包协议的事实，本院认定双方签订合同时的真实意思系工程总价下浮14.4%后的直接费再下浮8%与黄天良结算，中天公司的该项再审理由成立。但对于业主指定价材料款2613211元，因合同约定由乙方（黄天良）自行按业主签证价结算，因此不受总价下浮14.4%的约束，该部分费用应据实结算给黄天良。除此之外的其他费用应为（3686783元－2613211元）×85.6%×92%=845459.4元。黄天良总计应得款项为3458670.4元（2613211元＋845459.4元）。扣除明珠公司后续完成施工的项目工程款200174元，扣除中天公司已支付的2830623.8元，中天公司尚应支付黄天良工程款427872.6元。分包协议约定的质量保修金为黄天良应得工程款的5%，即172933.5元，该部分款项依据约定在工程竣工备案一年后根据维修情况结算支付，本案工程于2006年12月30日竣工，故黄天良主张从2008年2月1日起计算质量保修金的利息应予支持。对于其余254939.1元（427872.6元-172933.5元）款项黄天良主张自工程竣工之后的2007年2月1日起计算利息合法有据。
至于中天公司再审提出的分包合同无效等其他问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，中天公司应当按约结算，中天公司的该项再审理由不能成立，本院不予支持。
综上，再审申请人中天公司的再审理由和请求部分成立，本院予以支持。原一、二审判决认定事实清楚，但实体处理欠妥，再审依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持金华市中级人民法院（2013）浙金民终字第1364号民事判决第一项；
二、撤销金华市中级人民法院（2013）浙金民终字第1364号民事判决第二、三项及诉讼费负担部分；
三、中天建设集团有限公司于本判决送达后十日内支付黄天良工程款427872.6元及逾期利息（其中工程款254939.1元的利息自2007年2月1日起计算，质量保修金172933.5元的利息自2008年2月1日起计算，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行之日止）；
四、驳回黄天良的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11683元，由黄天良承担3933元，由中天建设集团有限公司承担7750元；二审案件受理费8985元，由黄天良承担3957元，由中天建设集团有限公司承担5028元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢世昌
审 判 员 董国庆
代理审判员 田建萍
二〇一四年六月十六日
书 记 员 李文丽