北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终212号
上诉人（原审原告）：周军，男，1972年1月6日出生。
上诉人（原审原告）：周红，女，1967年11月19日出生。
上诉人（原审原告）：程秀芬，女，1939年8月22日出生。
三上诉人之共同委托诉讼代理人：卓小勤，男，1956年6月8出生，汉族，中国政法大学教师，住北京市海淀区明光北里**楼1门***室。
被上诉人（原审被告）：北京中医药大学东方医院，住所地北京市丰台区方庄芳星园１区*号楼。
法定代表人：张允岭，院长。
委托诉讼代理人：乔占兵，男，北京中医药大学东方医院工作人员。
委托诉讼代理人：赵波，北京华卫律师事务所律师。
上诉人周军、周红、程秀芬因与被上诉人北京中医药大学东方医院（以下简称东方医院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2013）丰民初字第04494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
周军、周红、程秀芬的上诉请求为：1.撤销一审判决；2.支持我们在一审中提出的全部诉讼请求。事实和理由:1.一审判决认定事实不清。一审判决并没有对影响责任程度的事实进行合理认定。鉴定机构并未对“病历不完善”（缺失）与患者损害后果之间存在因果关系的部分进行认定；2.一审判决东方医院仅承担20％的责任显失公平。周兴兴的死亡是东方医院的护士为其实施膀胱灌注化疗时操作不当引起的。周兴兴的死亡是东方医院的过错造成的。周兴兴的原发病症在其死亡的过程中没有“过错”参与，周兴兴自身的情况在本案的过错及因果关系分析中不产生任何影响，周兴兴自身因素在其死亡的责任参与度中应当不超过17％，东方医院的责任参与度则超过83％；3.司法鉴定严重违反法定程序。东方医院提交的材料既不完整，也不充分，鉴定人没有依法要求一审法院补充材料，却违规受理了本案的司法鉴定，严重违反了《司法鉴定程序通则》的规定；4.东方医院提交的病历资料不完整，严重影响对本案因果关系及责任程度的认定；5.鉴定人出庭作证时认定的“轻微责任”不是鉴定人的真实意思表示，没有科学依据，且与鉴定意见书中的鉴定结论不符；6.中正司法鉴定意见书作出“学术观点”和“或然性鉴定意见”，严重违反了“科学鉴定”的原则；7.一审判决适用法律错误。本案中东方医院存在违反《病历书写基本规范》、违反诊疗规范、隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料以及伪造、篡改病历的行为，依法应当“推定医疗机构有过错”。东方医院隐匿了膀胱灌注记录、心电监护和抢救记录包括气管插管记录等重要病历资料，而且“无正当理由拒不提供”，我方“主张该证据的内容不利于证据持有人”，一审法院应当依法“推定该主张成立”。东方医院在一审庭审中，针对上述焦点问题，“只有本人陈述而不能提出其他相关证据”，依法应当“不予支持”其主张。一审判决认定东方医院仅承担轻微责任，违反了法律及司法解释关于举证责任的规定，属于适用法律错误。
东方医院辩称，首先，关于病历真实性的问题，周军、周红、程秀芬认为我院故意隐匿、拒不提供膀胱灌注操作记录、气管插管记录、会诊记录，但其没有证据证明我院有上述记录却拒不提供，事实是上述记录在病历中是不存在的，也不需要存在。周军、周红、程秀芬认为我院病历不真实，没有任何事实依据，只是主观理解；其次，关于鉴定结论，我院认为程序上是没有问题的，不存在周军、周红、程秀芬所说的违反鉴定成素以及法官干涉鉴定独立性的问题，这些都是周军、周红、程秀芬的主观猜测，没有事实依据。综上，我院认为周军、周红、程秀芬的上诉理由不充分，应当予以驳回。
周军、周红、程秀芬向一审法院起诉请求：判令东方医院赔偿护理费2800元、住院伙食补助费700元、精神损害抚慰金300000元、复印费26.4元、丧葬费42519元、死亡赔偿金475731元。
一审法院认定事实：周兴兴（1941年1月15日出生）为程秀芬之夫，周军、周红之父。2012年2月20日，周兴兴到东方医院肿瘤科住院治疗，主诉:尿血半年余，膀胱癌术后5个月。初步诊断：中医诊断为积证，脾肾两虚，痰瘀毒聚。西医诊断为膀胱移性细胞癌Ⅱ级、电切术后、灌注化疗后、冠脉支架植入后、前列腺增生。2月27日周兴兴转入该院泌尿外科。2月28日，泌尿外科为周兴兴行膀胱镜检查。2月29日，周兴兴转回肿瘤科。3月2日，肿瘤科为周兴兴行膀胱灌注化疗术，予吡柔比星40mg+0.9%NS40ml膀胱灌注化疗。病程记录记载：“过程顺利，拔出尿管过程中患者尿道口出血明显，量约20～30ml，予凝血酶外敷、口服云南白药、静滴白眉蛇毒血凝酶对症治疗，仍有少量滴血。立即联系泌尿外科会诊，泌尿外科王成礼大夫查看后建议行膀胱彩超检查，查看膀胱有无血块，立即给予急查膀胱彩超，未见明显异常，泌尿外科建议继续观察，稳定病人情绪，目前，出血量较前有所减少，总出血量约80ml左右，排尿时尿道口轻度疼痛，继观。”3月4日5时3分，周兴兴死亡，东方医院出具的死亡医学证明书记载其死亡原因为：1．心源性休克。2．低血容量休克。3．感染中毒性休克。
周兴兴死亡后，北京市丰台区卫生局委托北京市丰台区医学会作出医疗事故技术鉴定书，专家意见为：（一）东方医院在对周兴兴的治疗和抢救过程中，没有严重违反医疗、护理诊疗常规。（二）专家组对周兴兴死亡原因的诊断分析：1．患者尿道粘膜损伤—>泌尿系感染中毒症状—>低血容量休克—>重要脏器（心脏）灌注不足—>急性心肌梗死—>持续性室性心动过速、心室颤动—>死亡。2．膀胱灌注导致的并发症不是直接死亡原因。（三）东方医院在诊疗过程中存在以下不足：1．对患者长期应用双联抗血小板药可能引起的尿道出血认识不足。2．住院期间，不应让病人自理服药。3．化疗过程中，在化疗药物配制，并由缺乏经验的护士操作欠妥当。4．继膀胱镜检查并行插尿管化疗后，对继之出现的泌尿系感染，应用抗生素不力。5．患者危重时，院方综合抢救措施欠有力，并缺乏病危详细、准确的书面告知。鉴定结论为：本案不属于医疗事故。
2012年12月10日，北京医学会受北京市丰台区卫生局委托对周兴兴死亡再次进行医疗事故技术鉴定，专家分析意见：（一）东方医院在对周兴兴的诊治过程中存在以下医疗过失：1．对患者泌尿系统感染重视不够，抗感染治疗不力；2．对患者感染中毒性、低血容量休克纠正不力。（二）根据患者病史，临床表现及本次诊治经过综合分析，临床分析患者的死亡原因为：尿道粘膜损伤—>泌尿系感染中毒—>低血容量休克—>重要脏器（心脏）灌注不足—>心源性猝死。（三）医方上述过失与患者死亡之间存在一定的因果关系，在患者的死亡后果中起轻微作用。本例患者71岁，有陈旧性心肌梗死并接受过冠状动脉支架置入术，长期服用抗凝药物，且心功能较差；膀胱移性细胞癌Ⅱ级电切术+灌注化疗后。这些因素在患者的死亡后果中起绝大部分作用。（四）吡柔比星膀胱灌注，一般以葡萄糖或注射用水作为溶剂。用生理盐水作为溶剂只是影响吡柔比星的溶解，不会对患者产生其他不良后果。一般情况下，在行吡柔比星膀胱灌注的过程中可能并发尿道粘膜损伤出血。而本例患者在接受吡柔比星膀胱灌注时正处于应用抗凝药物期间，更易发生尿道出血。鉴定结论：本病例属于一级甲等医疗事故。医方负轻微责任。
周军、周红、程秀芬不认可上述医疗事故技术鉴定，经其申请，一审法院依法委托北京中正司法鉴定所对东方医院对周兴兴的诊疗行为是否存在过错；若存在过错，该过错行为与周兴兴的损害后果之间是否存在因果关系；责任程度进行鉴定。2016年11月4日，该鉴定所出具鉴定意见：（一）东方医院在对周兴兴的医疗过程中存在以下医疗过错行为：1．存在违反《病历书写基本规范》第二十二条第九款关于有创操作记录的规范，导致本次鉴定无法排除存在损伤前列腺部尿道造成出血可能性的医疗过错；2．违反《临床技术操作规范泌尿外科分册》导尿术关于禁忌症的规定（急性尿道炎），致患者继发泌尿系感染的医疗过错。（二）医方上述医疗过错行为与患者最终发生心源性猝死的损害后果之间存在一定的因果关系。同时，鉴定机构认为鉴于本次鉴定中医患双方对“膀胱灌注吡柔比星操作由护士操作”等事实争议，不是通过技术鉴定能够解决的，应属事实认定的范畴。本次鉴定主要是依据法院送检病历材料，客观上受到检材局限性的影响，且为事后回顾性方法为主。故上述因果关系分析仅是从临床医学、法医学角度出发的学术观点，是一种或然性鉴定意见。参与度的确定尚需要医患双方通过举证、质证经法庭审理后最终确定。
东方医院主张鉴定机构将有创操作和无创操作概念混淆，膀胱灌注并不属于有创操作，故不应依据《病历书写基本规范》第二十二条第九款的关于有创操作记录的规定认定其存在过错；炎症分为有菌性和无菌性。导尿术禁忌症中的急性尿道炎属于有菌性炎症，而患者周兴兴的炎症是无菌性的。东方医院申请鉴定人出庭，并预交鉴定人出庭费4000元。北京中正司法鉴定所鉴定人罗俊、刘钢出庭。鉴定人陈述有创操作是指在临床活动过程中进行的具有一定创伤性和风险性的各种诊断治疗性操作，分为一般性操作和特殊性操作，膀胱灌注属于有创操作。导尿术是明确的有创操作，何况是药物灌注，这在临床上是没有任何争议的。严格的讲膀胱灌注应该由医生操作，但护士在医嘱的指导下具体操作没有过错，不管是谁操作，都应有详细的记录。周兴兴在膀胱镜检查后产生的炎症是无菌性尿道炎，是由于机械刺激导致的，导尿术禁忌症中急性尿道炎包括了无菌性炎症和有菌性炎症。
周军、周红、程秀芬当庭向鉴定人询问根据病历是否可以反映护士对周兴兴进行膀胱灌注的操作符合护理规范，医院的病历是否完整，病历书写是否符合规范，鉴定人答复由护士进行膀胱灌注操作符合规范，但由于没有操作过程的记录，操作过程是否符合规范无法判定。病历缺少关于有创操作的记录，严格的讲病历书写规范对病历书写有明确规定，医院应按照规定完善病历，任何不完善的地方都有可能影响到治疗过程，但东方医院病历的某些不完善之处并没有参与到患者最终的损害之中去，故鉴定意见中对此未予表述。
周军、周红、程秀芬询问鉴定人患者膀胱灌注出血后联系会诊，但病历中没有会诊记录，会诊是否应当，是否重要，鉴定人答复膀胱灌注导致尿道出血是并发症，是常见的，患者为肿瘤患者，不能因此认定是由于膀胱灌注所导致，导尿导致出血难以避免，患者系反复导尿的患者，风险更大，这种损害是累积加大的过程。在判断出血与操作是否存在因果关系方面，由于缺少操作记录，故认定操作与损害之间有一定的因果关系。严格的说患者出血后应当会诊，但会诊的缺陷没有参与到患者的损害中来。
周军、周红、程秀芬询问鉴定人病历中没有呼吸机、气管插管等操作记录是否符合规范，鉴定人答复应该不规范。周军、周红、程秀芬询问气管插管过程中会不会突然出现心脏停跳的情况，鉴定人答复气管插管过程中出现心脏停跳是气管插管严重的并发症，这种并发症受目前的医疗水平的限制是不能完全避免的，与医方的责任之间没有必然的、明确的关系。周军、周红、程秀芬询问病历中没有气管插管的记录是否可以排除医方在插管过程中操作粗暴导致心脏停跳的可能，鉴定人答复如果操作粗暴肯定是会造成不良后果的，气管插管过程中如果出现心跳骤停，其因素是多方面的，不能简单认为是操作粗暴造成的。本案病历中并没有记载因气管插管导致心脏停跳的意外情况，结合整个病历的记载及患者的疾病过程，可以排除气管插管导致心跳骤停的可能性。病历中明确记载了气管插管成功后，患者由呼吸机辅助呼吸的整个过程，因此可以排除周军、周红、程秀芬此方面的质疑。本案鉴定的困难在于病历不完善，鉴定机构重点将这种不完善与患者损害后果之间存在因果关系的部分进行了认定，没有关联的部分没有在鉴定报告中一一阐述。
一审庭审中，法院对影响责任程度认定的事实即“膀胱灌注吡柔比星操作由护士操作”进行询问，双方当事人均认可膀胱灌注吡柔比星是由护士操作的。在此基础上，鉴定人陈述东方医院应负轻微责任。
2012年3月3日，周红在东方医院的病重危通知单上签字。周军、周红、程秀芬主张周兴兴由程秀芬和周红护理。周兴兴为非农业户口。
一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，周兴兴在东方医院就医后发生死亡的损害后果，鉴定意见认定东方医院存在过错，且该过错与周兴兴最终死亡的损害后果之间存在一定的因果关系。在法院对影响责任程度的事实进行认定后，鉴定人认为东方医院负轻微责任。双方当事人均对鉴定意见提出异议，但未提交充分的证据推翻该鉴定意见，法院对鉴定意见予以采纳。东方医院应就其过错向周军、周红、程秀芬承担赔偿责任。其赔偿比例由法院根据其责任程度酌定为20％。东方医院于2012年3月2日为周兴兴进行膀胱灌注，3月4日5时左右，周兴兴去世，故护理期应为2日。护理人员原则上为1人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。周军、周红、程秀芬主张2人的护理费，其虽未提交医疗机构或者鉴定机构出具的周兴兴需要1人以上人员进行护理的意见，但由于周兴兴当时病情较重，且2012年3月3日，东方医院已向家属送达病重危通知书，故由2人护理并无不当。周红具有正式工作单位，其未向法院提交误工证明和收入减少证明，其护理费，证据不足，法院不予支持。程秀芬的护理费由法院酌定为300元。住院伙食补助费计算2日，共200元。丧葬费和死亡赔偿金依法计算，分别为42519元和475731元。上述费用，由东方医院按照20％的比例进行赔偿。精神损害抚慰金由法院酌定为20000元。复印费，没有法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条之规定，判决如下：一、北京中医药大学东方医院于判决生效之日起七日内赔偿周军、周红、程秀芬护理费60元。二、北京中医药大学东方医院于判决生效之日起七日内赔偿周军、周红、程秀芬住院伙食补助费40元。三、北京中医药大学东方医院于判决生效之日起七日内赔偿周军、周红、程秀芬精神损害抚慰金20000元。四、北京中医药大学东方医院于判决生效之日起七日内赔偿周军、周红、程秀芬丧葬费8503.8元。五、北京中医药大学东方医院于判决生效之日起七日内赔偿周军、周红、程秀芬死亡赔偿金95146.2元。六、驳回周军、周红、程秀芬其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审审理过程中，当事人均未就本案事实提交新的证据。本案鉴定前,一审法院已经组织双方当事人明确鉴定材料,双方对于送检的鉴定材料均无异议。东方医院在二审答辩意见中称周兴兴的病历中不存在膀胱灌注操作记录、气管插管记录以及会诊记录，并非该院隐匿病历。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为,患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。
本案中，根据周军、周红、程秀芬的申请，原审法院委托北京中正司法鉴定所东方医院对周兴兴的医疗行为是否存在过错，若存在医疗过错行为，该过错行为与周兴兴的损害后果之间是否存在因果关系以及责任程度进行鉴定。北京中正司法鉴定所受理法院委托后，依法进行鉴定并出具司法鉴定意见书，认为东方医院在对周兴兴的医疗过程中存在违反《病历书写基本规范》和《临床技术操作规范
泌尿外科分则》相关规定的过错，上述过错与周兴兴最终发生心源性猝死的损害后果之间存在一定的因果关系。关于参与度，鉴定意见书认为参与度的确定需要法院根据双方举证质证的情况予以确定。东方医院对鉴定意见书提出异议，申请鉴定人出庭质询，周红、周军、程秀芬亦在质询过程中向鉴定人进行了询问。鉴定人针对医患双方就过错及因果关系的认定依据、病历完整性、影响责任程度认定的争议事实等方面的异议，出庭进行了答复，并当庭明确，根据法院查明的双方争议的事实，确认东方医院的责任程度为轻微责任。虽然医患双方均对鉴定意见书提出异议，但均未提供确实充分的证据推翻鉴定意见书，故本院对鉴定意见书予以确认。一审法院根据鉴定意见书及鉴定人出庭质询的意见，酌定东方医院的责任程度为20％，无明显不当，本院予以支持。
关于周军、周红、程秀芬的各项经济损失及精神损害抚慰金的具体赔偿数额，因周军、周红、程秀芬仅是对一审法院确定的赔偿比例存在异议，对一审法院确定的赔偿数额并无异议，本院依法予以确认。
周红、周军、程秀芬上诉称一审法院并未对影响责任程度的事实进行合理认定，认为除膀胱灌注操作的问题之外，影响责任程度认定的事实还有气管插管操作问题、关于泌尿科会诊记录缺失是否影响责任程度判断的问题以及患者周兴兴有哪些原发病或者身体状况影响责任程度的分析判断问题。对此，本院认为，根据鉴定意见书以及鉴定人出庭接受质询的情况，鉴定人认为医院负轻微责任，系综合考虑了膀胱灌注操作的问题以及患者自身健康情况和所患疾病情况。关于气管插管操作问题是否影响责任程度的认定，因周军、周红、程秀芬并未提交证据证明东方医院在气管插管方面存在过错，鉴定人在出庭接受质询时亦明确表示，结合整个病历的记载及患者的疾病过程，可以排除气管插管导致心脏骤停的可能性，故该操作与责任程度的认定没有关系。关于会诊记录的缺失问题，鉴定人认为没有会诊记录是东方医院诊疗过程中的缺陷，但未参与到损害后果中来，也即与损害后果无因果关系，该操作亦非影响责任程度认定的事实。综上，周军、周红、程秀芬的该项上诉请求没有依据，本院不予支持。
关于周军、周红、程秀芬上诉称司法鉴定严重违反法定程序以及东方医院提交的鉴定材料不完整，不充分，影响因果关系认定及责任程度认定一节，本院认为，根据鉴定人出庭接受质询的情况，虽然送检材料具有局限性，但能够满足本案鉴定的需要。鉴定人在此基础上，依法作出鉴定意见书是正确的，周军、周红、程秀芬的上述上诉理由不能成立，本院不予支持。
周军、周红、程秀芬上诉称司法鉴定意见书违反了“科学鉴定”的原则，本院对此认为，本案司法鉴定意见书系鉴定人根据医患双方均认可的鉴定材料，依据《司法鉴定程序通则》等法规规定的鉴定程序和方法，结合鉴定听证会情况，经相关专业的临床专家会诊后作出的，周军、周红、程秀芬未提供充分证据证明本案司法鉴定意见书违反“科学鉴定”的原则，故其该项主张不能成立，本院不予支持。
关于周军、周红、程秀芬上诉称一审判决适用法律错误一节。在东方医院认可该院未进行膀胱灌注操作记录、气管插管记录以及会诊记录的情况下，周军、周红、程秀芬提供的现有证据尚不足以证明东方医院确实存在隐匿病历和伪造病历的情形，故本院对其“推定医疗机构有过错”以及“推定其主张的事实成立”的主张均不予支持。一审法院在此基础上，确定医患双方的举证责任，进而查明本案事实，并无不当。据此，周军、周红、程秀芬的该项上诉主张亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，周军、周红、程秀芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12017元，由周军、周红、程秀芬负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王 磊
审判员 白 松
审判员 刘慧慧
二〇一七年二月二十四日
书记员 耿 玉