广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤05民终380号
上诉人（原审原告）蔡凯涛，男，汉族，住汕头市澄海区，公民身份号码××××9161X。
委托代理人王锦有，广东振华威律师事务所律师。
委托代理人杨津，广东振华威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广东恒生富通置业有限公司，住所地汕头市金平区。
法定代表人杨岱琛。
被上诉人（原审被告）南澳县恒生富通房地产开发有限公司，住所地南澳县。
法定代表人杨岱琛。
上列两被上诉人的委托代理人黄仰峰，广东明捷律师事务所律师。
上诉人蔡凯涛与被上诉人广东恒生富通置业有限公司（下称广东恒生公司）、南澳县恒生富通房地产开发有限公司（下称南澳恒生公司）因商品房预约合同纠纷一案，不服汕头市南澳县人民法院（2015）汕澳法民初字第113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日受理后，依法组成合议庭于2016年4月6日公开开庭进行审理。上诉人蔡凯涛的委托代理人王锦有、被上诉人广东恒生公司、南澳恒生公司的委托代理人黄仰峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年2月1日，广东恒生公司与潮州市建筑安装总公司南澳房地产开发分公司（下称潮州南澳公司）签订《房地产开发项目合作协议书》，约定：潮州南澳分公司与广东恒生公司合作开发位于南澳县后宅镇宫前盐田北坨一处建设住宅用地［国有土地使用证号为南国用（2011）字第特1190号］约17.57亩，暂定名为“宫前雅轩”，由广东恒生公司出资建设，潮州南澳分公司协助立项、报建、环评和招标、施工许可证、房地产预售等手续至广东恒生公司名下。并对建成后楼房分成（潮州南澳分公司分得35%，广东恒生公司分得65%）等作了约定，同时约定潮州南澳分公司分得房产原则上大部分用于本项目地块的安置用房，少量（不超过潮州南澳分公司分得房产的10%）需要销售则需交由项目公司统一销售，项目公司不收取潮州南澳分公司任何费用，售房税费和办理房地产权证的费用由各方自行承担。
2012年3月8日，广东恒生公司向南澳县后宅镇宫前盐村民委员会（以下简称宫前盐村委会）和潮州公司作出《关于恒生府邸项目变更合作开发主体的声明》，声明为理顺“恒生府邸”项目的开发、建设、销售的各项申报、审批程序手续，必须将广东恒生公司变更为南澳恒生公司，并对已签订的相关联合开发协议进行开发主体单位变更手续。变更手续后，广东恒生公司与该单位所签署的一切契约、文书和经济往来以及权利和义务，概由南澳恒生公司继续履行并承担相应法律责任。宫前盐村委会和南澳恒生公司均表示同意。
2012年3月15日，宫前盐村委会、潮州公司和广东恒生公司签订《联合开发商住楼协议书》，宫前盐村委会同意潮州公司邀请广东恒生公司参与项目的共同开发，由广东恒生公司全额投资及经营。同时约定由潮州公司的下属公司潮州南澳分公司与广东恒生公司签订具体的实施细则。
2013年8月28日，南澳恒生公司向宫前盐村委会和潮州公司作出《南澳县恒生房地产开发有限公司承接“恒生府邸”房地产开发项目作为合作开发主体单位的声明》，声明同意广东恒生公司《关于恒生府邸项目变更合作开发主体的声明》，愿意承接“恒生府邸”房地产开发项目，并作为合作开发主体单位。变更手续后，广东恒生公司与贵单位所签署的一切契约、文书和经济往来以及权利和义务、税务概由南澳恒生公司继续履行并承担相应法律责任。宫前盐村委会和潮州公司均表示同意。
原审法院另查明，“恒生府邸”住宅小区又称“恒生府邸”商住楼，也称“恒生府邸”住宅楼。
2012年9月，“恒生府邸”住宅小区开始动工建设。
2012年9月12日，南澳县城乡规划局发给宫前村委会和南澳恒生公司《建设用地规划许可证》（证号为：地字第201203号），同意上述用地面积11713.08平方米（实用地8978.7平方米），建设规模50581.3平方米。
2012年12月3日，南澳县发展和改革局发给南澳恒生公司《关于恒生府邸住宅小区核准的批复》，核准同意建设“恒生府邸”住宅小区项目，项目单位为南澳恒生公司，项目建设地点位于南澳县后宅镇宫前盐田北坨，项目使用权面积8978.7平方米，总建筑面积50581.3平方米。
2012年12月27日，南澳县城乡规划局发给南澳恒生公司《建筑工程规划许可证》（证号为201209号），同意南澳恒生公司开发位于南澳县后宅镇宫前盐北坨恒生府邸住宅楼，建设规模为50581.3平方米（其中地下车库面积为8333.76平方米）。
2012年12月28日，南澳县住房和城乡建设局发给南澳恒生公司《建筑工程施工许可证》（证号为440523201212280101号），同意建设规模为五幢十五层（地下一层）住宅楼，总面积为50581.3平方米。
2013年9月30日，南澳县住房和城乡建设局发给南澳恒生公司《广东省南澳县商品房预售许可证》（证号为南预售字（2013）07号），有效期自2013年9月30日至2014年9月29日止（延期至2015年3月30日），同意其预售房屋建筑面积为37750.24平方米，计303套，其中住宅为29368.67平方米，计283套；商业用房1965.52平方米，计20套；车位6416.05平方米，计161个。
南澳恒生公司按施工许可将“恒生府邸”住宅小区建成五幢十五层住宅楼，主体工程及外墙装饰基本完成，但工程尚未竣工、验收，现处于停工状态。
2014年2月27日，蔡凯涛和广东恒生公司签订《认购协议书》，认购广东恒生公司位于南澳县后宅镇“恒生府邸”住宅小区第1栋204房的房产，建筑面积120.27平方米，套内建筑面积约102.11平方米，公共分摊面积约18.16平方米，建筑面积单价为5080元，另加露台5.713平方米（单价为2540元），总价款为625483元。该房屋经0.5905折后总价为369380元。该款应于2014年2月27日前一次性付清。上诉房产预定于2014年10月31日前交付使用，最终交房时间以《汕头市商品房买卖合同》的约定为准。此后，双方没有签订《汕头市商品房买卖合同》。同年2月27日，蔡凯涛向南澳恒生公司付清购房款369380元。嗣后，因南澳恒生公司未能交房。蔡凯涛向原审法院提起诉讼，请求判令：1、确认蔡凯涛与广东恒生公司签订的《认购协议书》合法有效；2、广东恒生公司、南澳恒生公司共同履行交房义务；3、广东恒生公司、南澳恒生公司共同承担逾期交房的违约责任，支付逾期交房的违约金（暂计10000元）；4、诉讼费由广东恒生公司、南澳恒生公司承担。
原审法院再查，2011年4月8日，宫前盐村委会取得《国有土地使用权证》［证号列南国用（2011）字第特1190号］，使用权面积为6664.9平方米。2012年11月28日，南澳县人民政府颁发给宫前盐村委会《国有土地使用证》［证号列南府国用（2012）第特1309号］，土地使用权面积为8978.7平方米（系上一土地在使用权面积上的增加）。2014年6月9日，土地使用权人宫前盐村委会变更为南澳县后宅镇宫前盐业经济联合社，证号为南府国用（2014）第特1390号，土地使用权面积为8978.7平方米。该土地使用权至今未变更登记。
案经原审法院审理认为，本案系因蔡凯涛与广东恒生公司、南澳恒生公司达成的双方在将来一定期限内签订商品房买卖合同的协议而产生的商品房预约合同纠纷。案件争议的焦点为：1、本案《认购协议书》是否有效；2、蔡凯涛所购买的房屋能否交付使用；3、广东恒生公司、南澳恒生公司是否需支付逾期交房违约金。
关于本案《认购协议书》是否有效的问题。
广东恒生公司作出《关于恒生府邸项目变更合作开发主体的声明》，南澳恒生公司作出《关于南澳县恒生富通房地产开发有限公司承接“恒生府邸”房地产开发项目作为合作开发主体单位的声明》，由南澳恒生公司承接广东恒生公司“恒生府邸”房地产开发项目，并作为合作开发建设主体单位。广东恒生公司签订的认购协议书由南澳恒生公司予以承认并继续履行，同时承担相应法律责任。蔡凯涛是在南澳恒生公司取得《广东省南澳县商品房预售许可证》有效期内与广东恒生公司签订《认购协议书》的。庭审中，南澳恒生公司对《认购协议书》予以追认，基此，对蔡凯涛及南澳恒生公司具有溯及力。协议签订后，蔡凯涛向南澳恒生公司支付全部购房款，已履行认购协议约定的义务，因此，蔡凯涛与广东恒生公司的认购关系成立。认购协议是双方当事人真实的意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，可认定蔡凯涛和广东恒生公司签订的《认购协议书》有效。因此，蔡凯涛请求确认《认购协议书》有效，理由成立，原审法院予以支持。
二、关于蔡凯涛所购买的房屋能否交付使用的问题。
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条第二款“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”，南澳恒生公司虽于2013年9月30日取得《广东省南澳县商品房预售许可证》，但南澳恒生公司作为开发“恒生府邸”住宅小区项目建设单位至今未取得项目土地使用权，且“恒生府邸”住宅小区的工程未竣工验收，房屋交付使用的条件尚未成就，不能交付使用。因此，蔡凯涛请求广东恒生公司、南澳恒生公司将其购买的房屋交付使用，原审法院不予支持。此外，鉴于南澳恒生公司系“恒生府邸”住宅小区的项目建设单位，但未取得建设项目的土地使用权，本案项目土地使用权的处理，不属民事诉讼调整范围，应由相关行政机关解决。南澳恒生公司今后若能取得该项目土地使用权并继续建设，取得已建房产初始登记，蔡凯涛可以要求广东恒生公司、南澳恒生公司继续履行合同或者另行主张权利。
三、关于广东恒生公司、南澳恒生公司是否需支付逾期交房违约金的问题。
蔡凯涛与广东恒生公司签订《认购协议书》中仅约定“上述房产预定于2014年10月31日前交付使用，最终交房时间以《汕头市商品房买卖合同》的约定为准”，并没有约定广东恒生公司或南澳恒生公司逾期交房应承担违约责任。此后，蔡凯涛和广东恒生公司、南澳恒生公司没有签订《汕头市商品房买卖合同》，最终交房时间尚未确定。因此，蔡凯涛请求广东恒生公司、南澳恒生公司支付逾期交房违约金，依据不足，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、蔡凯涛与广东恒生公司的《认购协议书》有效；《认购协议书》中广东恒生公司的权利义务由南澳恒生公司享有和承担；二、驳回蔡凯涛的其他诉讼请求。一审案件受理费6990元，由蔡凯涛负担2936元，广东恒生公司、南澳恒生公司负担4050元。
上诉人蔡凯涛不服原审判决，向本院提起上诉认为，其与广东恒生公司、南澳恒生公司之间的房屋买卖关系，原审法院已经确认合法有效，蔡凯涛也按照协议约定支付了购房款，广东恒生公司、南澳恒生公司也明确了交房的时间。因此，双方应当履行约定的义务。广东恒生公司、南澳恒生公司没有按照约定时间交房，已经构成违约，因此应当承担赔偿责任。原审法院以双方未签订买卖合同因此最终交房时间尚未确定为由驳回蔡凯涛主张违约金的请求显然错误。因此，上诉人蔡凯涛上诉请求二审法院：1、撤销原审判决第二项，改判为南澳恒生公司于判决发生法律效力之日起10日内向蔡凯涛支付逾期交房违约金10000元（自2014年11月1日起按蔡凯涛已支付购房款369380元，以年利率5.1%计至南澳恒生公司交付之日，违约金暂以10000元计，该款可在南澳恒生公司应付蔡凯涛违约金总额中扣除）；2、一、二审诉讼费由广东恒生公司、南澳恒生公司承担。
被上诉人广东恒生公司、南澳恒生公司当庭答辩称，一审判决是认购协议有效错误的。本案讼争的楼盘，广东恒生公司、南澳恒生公司至今尚没有取得土地使用权证，根据《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条以及《合同法》第五十二条，该认购协议是无效的。假设按原审判决认定该协议有效，也应是附生效条件的认购协议，认购协议约定需要再行签订《商品房买卖合同》明确交房时间，才能进一步确认房产的交付。况且蔡凯涛在明知广东恒生公司、南澳恒生公司开发的楼盘没有取得土地使用权证书，仍同意签订《认购协议书》，合同双方都有过错。综上，请求二审法院驳回蔡凯涛的上诉，维持判决。
本院查明，原审判决认定的事实与本案的证据相一致，本院予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据上诉人蔡凯涛的上诉请求，本案二审争议的焦点在于被上诉人广东恒生公司、南澳恒生公司应否支付逾期交房违约金的问题。根据法律的规定，当事人请求另一方当事人支付违约金一般具备的要件有：1、双方存在生效的合同；2、另一方当事人存在违约行为。
具体到本案，关于双方的合同是否依法生效的问题。经查，2014年2月27日，蔡凯涛与广东恒生公司签订了一份《认购协议书》，从约定的权利义务内容来看，该认购协议书体现的法律关系性质属于商品房预约合同关系，所谓的商品房预约合同，是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般以“认购书”、“订购单”、“意向书”等形式表现。从现有证据来看，上述《认购协议书》体现了双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法生效，合同当事人理应对订立的合同所确定的权利义务诚实履行。
关于广东恒生公司、南澳恒生公司是否存在逾期交房的违约行为问题。虽然本案合同当事人在认购协议书约定标的房产预定于2014年10月31日前交付使用，但双方也有明确最终交房时间以《汕头市商品房买卖合同》的约定为准。截至二审，蔡凯涛与讼争房产开发企业南澳恒生公司仍然没有签订正式的《汕头市商品房买卖合同》，在此情况下，尚无法认定广东恒生公司、南澳恒生公司存在逾期交房的违约行为，原审判决驳回蔡凯涛主张逾期交房违约金的请求并无不当，本院予以维持。
综上，蔡凯涛的上诉请求事实理由和法律依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人蔡凯涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁汉光
审判员 吴晓如
审判员 吴伟峰
二〇一六年五月十八日
书记员 黄 媛