北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终3476号
上诉人（原审被告）赵明，男，1966年1月1日出生。
委托代理人魏修立，北京市杰澳律师事务所律师。
上诉人（原审原告）闫如生，男，1981年1月18日出生。
上诉人（原审原告）李刚（兼闫如生的委托代理人），男，1976年9月15日出生。
原审被告谭杯，男，1976年3月18日出生。
原审被告赵月，男，1971年2月15日出生。
原审被告赵亮，男，1968年9月20日出生。
上诉人赵明因与上诉人闫如生、上诉人李刚、原审被告谭杯、赵月、赵亮合伙协议纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2015）昌民（商）初字第6015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日受理后，依法组成由法官梁睿担任审判长，法官张辉、苏汀珺参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李刚、闫如生在一审中共同起诉称：2011年10月开始，李刚、闫如生、赵明、谭杯、赵月开始合伙承接工程，赚钱后平均分配，赵明主要负责对外接洽，李刚、闫如生负责工程的管理，5人主要是从北京热力天禹供热服务有限公司（以下简称供热公司）及北京市朝阳三建第一建筑工程公司第十六工程队（以下简称朝阳三建）手中承接一些热力系统维修的工程项目。2011年10月，5人承接了通州月亮河上下水工程，工程总款13万元。在2012年又承接了朝阳区枣营小区一共7栋楼的热力工程改造工程，同年又承接了丰台区方庄芳群园二区的热力工程改造及北京工业大学和朝阳区六里屯甜水园小区热力工程改造工程。在2012年11月11日到2013年3月15日，又承接了朝阳区富力城小区和百子湾小区的热力维修工程。5个人合伙做工程这几年，工程总价款为120余万元。但由于供热公司及朝阳三建一直拖欠工程款，经协商后，在2013年7月，赵明以个人名义在朝阳法院起诉了案外的供热公司及朝阳三建，李刚、闫如生作为证人出庭作证，在起诉的过程中，赵明又从朝阳三建处领取了部分的工程款，还剩余25万元的工程款，后朝阳法院判决供热公司支付拖欠赵明的工程款。但对方没有履行生效判决的义务，后赵明申请了强制执行，在2014年年底，赵明取得了全部的拖欠工程款。但赵明取得工程款后并没有按照原来的约定和李刚、闫如生分割工程款。扣除工程支出的工人工资及生活成本外，李刚已经分得应得的合伙利益91260元，闫如生分得94150元，剩余500000元的工程款赵明没有依法将李刚、闫如生应得的部分分给李刚与闫如生，经李刚与闫如生多次催要未果。故起诉，请求：1、判令赵明支付李刚、闫如生应得的合伙利益200000元；2、赵明承担本案诉讼费用。
赵明在一审中答辩称：李刚与闫如生的诉讼请求要求赵明支付合伙利益200000元，在李刚与闫如生没有要求散伙以及对合伙账目进行清算的情况下，直接要求分得合伙利益，不符合法律规定，应予驳回。赵明与李刚、闫如生确实存在合伙关系，在双方当初口头约定，主要由赵明负责联系对外的业务，其他人进行生产经营上的管理，李刚与闫如生管理账目，这是合伙的分工。当初约定合伙中任何一人联系了业务，先行拿出10％归联系业务的人，其余的利润五人平均分配。李刚与闫如生的诉状中未涉及在没有散伙的时候，赵明要账的期间，李刚与闫如生还经营了石景山和西五环这两个工程，这两个工程收入50万元，都被李刚与闫如生收了，这50万元也应该到本案中一并清算。李刚与闫如生诉状中的陈述与事实不符，通过朝阳法院的判决，追回来178000元，虽然这178000元在赵明手中，但是扣除赵明追回所花掉的费用等，赵明还亏了10000多元。所以要求从赵明手中分配210000元没有任何事实依据。
谭杯在一审中答辩称，不同意李刚与闫如生的诉讼请求，在合伙时曾口头约定，联系业务的人分得10％的利润，谭杯不承认210000元利润。
赵月在一审中答辩称，不同意李刚与闫如生的诉讼请求。
被告赵亮既未参加一审庭审，亦未提交书面答辩意见。
一审法院审理查明：自2011年10月至2013年3月，李刚、闫如生、赵明、谭杯、赵月合伙承接了方庄、枣营、北工大工程、通县工程、六里屯工程及方庄、北工大维修工程，期间五人和赵亮还共同合伙承接了富力城工程及富力城零工工程，赵明主要负责联系业务和要账，闫如生主要负责记账，其他人负责带工人施工。其中，方庄、枣营、北工大工程金额43万元，通县工程131500元，六里屯工程6万元（其中4万元的工程外包给他人施工），方庄、北工大维修3.8万元，富力城工程47.7万元，富力城零工工程12.8万元。
庭审中，各方认可闫如生已分得94150元，李刚分得91260元，赵月已分106790元，谭杯已分100650元，赵明已分100190元，赵亮已分26750元，共计519790元。
闫如生的记账账目显示：2012年3月份之前的所有花费为48267.5元；富力城工程发放的工人工资金额为154875元，生活费金额为22523.5元；2012年3月至9月工人工资金额100520元，生活费和工具费45326元。
工程完工后，赵明负责向承包富力城公司工程的承包方朝阳三建索要劳务费未果。之后赵明向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，委托北京市高顿律师事务所的律师代理诉讼，支出30000元律师费，承担诉讼费1440元。赵明因负责联系业务和要账支出车费15000元，联系业务购买购物卡花费20000元。
庭审中，各方认可应在合伙收入中扣除的费用有：2012年春节期间花费5000元，给王经理母亲看病支出5000元，赵明的个人工具作价11450元，合伙期间赵明购买的工具焊把线1000元，合伙期间购买的冰箱现仍在赵明处。赵明称支出支票、汇票承兑费共14500元，李刚、闫如生认可会产生费用，但认为赵明计算的费用过高。
庭审中，赵明、赵月、谭杯称负责联系业务的人可从利润中优先取得10％，剩余的部分再进行平分，李刚、闫如生对此不予认可。
一审法院查明上述事实的依据有：委托代理合同及收据、收条、记账单、购物卡小票、记账本以及各方当事人陈述。
一审法院判决认定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。李刚、闫如生、赵明、赵月、谭杯合伙承接了方庄、枣营、北工大工程、富力城工程、通县工程、六里屯工程、方庄、北工大维修工程，经确认上述工程收入共计1224500元，其中富力城零工工程及富力城工程中含赵亮的合伙份额。
关于合伙利润分配的问题，赵明、赵月和谭杯陈述负责联系业务的人可先行取得10％的利润，剩余的利润再共同分配，李刚、闫如生对此不予认可，庭审中，各方均称只有口头协商，没有书面协议，赵明、赵月、谭杯的陈述未提交证据支持，故该院对其陈述不予采信，故对合伙期间的债权债务各个合伙人应共同承担共享分配。关于赵明称支出支票、汇票承兑费共14500元，李刚、闫如生认可会产生费用，但认为赵明计算的费用过高的问题，因合伙期间的支票、汇票均由赵明经手汇兑，其所称的费用亦较合理，故该院对此予以支持。对于租车费和购物卡的问题，闫如生和李刚虽然对此不予认可，但赵明提交了相关证据予以证明，且该笔费用亦属合伙期间的合理花费，故该笔费用应在合伙收入中予以扣除。
对于合伙期间的记账问题，因合伙期间均由闫如生负责记账，其他合伙人均未另行记账，故该院认为应以闫如生提交的账目为依据扣除合伙期间的相关费用。因合伙期间的收入大部分由赵明负责保管，经该院核查，闫如生应从合伙收入中再分得43324.25元，李刚应再分得46214.25元，故赵明应再支付闫如生43324.25元、支付李刚46214.25元。对于李刚、闫如生的诉讼请求，对于合理的部分该院予以支持，超出部分依法驳回。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、赵明于判决生效后10日内支付闫如生合伙收入43324.25元，支付李刚合伙收入46214.25元；2、驳回李刚、闫如生的其他诉讼请求。
赵明不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1、一审法院认定的富力城工程收入为477000元错误。北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第07168号民事判决书认定的富力城供热维修维护工程的总面积是1590000平方米，每平米的单价为0.3元，总工程款为477000元。实际上，该1590000平方米并非全部由合伙进行的施工，合伙只施工了1400000平方米，其余部分转给了他人承包。因此，就富力城工程而言，合伙的收入为420000元。闫如生记载的账本上也记载了富力城工程的总面积是1400000平方米。因此，一审法院认定的富力城工程的收入为477000元错误，应为420000元。2、一审法院认定的富力城工程的总支出为177398.5元错误。一审法院认定富力城工程发放的工人工资为154875元，生活费为22523.5元，两项合计为177398.5元。而根据闫如生记载的账本记载，富力城工程的生活费及人工费总计为191739元。3、一审法院判决将通县工程的赢利部分从赵明处分配错误。通县工程的工程款并非由赵明结算，赵明并未领取该工程的工程款，该工程的工程款由闫如生领取。一审法院将该工程款与其他工程的工程款混淆计算在赵明名下错误。一审法院认定的2012年3月份之前的所有花费为48267.5元，这就是通县工程的支出，因为其他工程都是发生在2012年3月至9月。通县工程的收入为131500元，支出为48267.5元，赢利为83232.5元。赵明并未持有该赢利，一审法院将该赢利认定为赵明持有，并由赵明进行分配错误。4、一审法院判决将富力城零工工程的收入128000元计入赵明持有的合伙总收入错误。赵明并未领取富力城零工工程的收入。一审法院判决将该128000元作为赵明经手的收入，并判决由赵明分配其他合伙人错误。5、一审法院判决认定赵亮分得的富力城工程工程款的数额为26750元错误。此外，赵亮还有自己作为工人时的工资15800元未计入合伙的成本。6、赵明经手的一些费用，一审法院没有进行认定是错误的。包括：业务员与他人打架，经派出所调解，赔偿对方9000元，该款由赵明直接支付；为业务需要给毕工2000元；春节买酒送礼3500元；去石家庄联系业务，给他人业务介绍费20000元；谭杯、赵亮去看活支出2000元；雇佣陈胜帮助要账支出8100元；请刘总、张工、何工去空中草原和官厅水库玩支出4700元；几次打官司、找律师，向债务人要账等赵明支出的打车钱及饭费10326元。7、一审法院判决以大部分收入由赵明进行保管，判决由赵明支付李刚、闫如生全部利润没有法律依据。本案中的富力城零工工程以及通县工程的工程款均非赵明领取，赵明不应负担该部分利润的支出。8、一审法院并没有对利润分配的计算方法进行明确。9、一审法院对闫如生手中的工程款余额707元未进行处理错误。10、一审法院判决没有认定赵明联系每笔业务的业务提成（每笔业务利润的10％）错误。合伙的业务全部是赵明联系，赵明要求10％的业务提成合理。虽然各方没有签订书面的合伙协议对此进行确认，但是谭杯、赵月、赵亮对此都认可，一审法院对此应当进行认定。11、一审法院在李刚、闫如生没有要求合伙人散伙解散的情况下，直接判决分割合伙利润错误。诉讼请求：撤销一审法院判决第一项，改判驳回李刚、闫如生一审的诉讼请求。
赵明向本院提交以下新的证据予以证明：
李刚给赵明打电话的电话录音，证明赵明去石家庄联系业务时给了他人业务介绍费20000元。经本院审核，前述电话录音模糊不清，无法辩别内容，并且与文字整理的内容不符，故本院对前述证据不予采纳。
李刚、闫如生针对赵明的上诉理由答辩称：1、富力城工程由合伙施工的面积为1400000平方米，富力城工程的总收入为420000元。2、富力城工程的生活费及人工费总计为191739元。3、通县工程的工程款并非由赵明结算，赵明并未领取该工程的工程款，通县工程的工程款131500元都已经为合伙事务支出消费完毕了，虽然没有具体的支出明细。4、富力城零工工程是闫如生经手的，赵明并未收取该工程的工程款128000元。5、就富力城工程而言，赵亮分得的款项为35750元。赵亮还领取了15800元的工资，一审法院认定的富力城工程发放的工人工资未包括赵亮领取的15800元。6、9000元赔偿打架的费用认可，去空中草原及官厅水库玩以及找律师、打车、吃饭这些事知道，但是不认赵明主张的数额，谭杯与赵亮去看活以及雇佣陈胜的支出不认可。7、业务联系人没有10％的业务提成。
李刚、闫如生不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1、一审法院认定赵明提交的租车费和购物卡花费没有依据。赵明提交的租车费和购物卡花费不能体现与本案的关联性。一审法院直接认定为合伙的开支错误。2、一审法院认定的应分割的合伙收益的数额偏低。赵明最后实际取得的收益远远超过400000元，扣除一些必要的开支外，每个合伙人应分得的数额远远超过一审法院认定的数额。上诉请求：撤销一审法院判决第一项，改判支持李刚、闫如生的一审诉讼请求。
赵明针对李刚、闫如生的上诉理由答辩称，不同意李刚、闫如生的上诉理由。
原审被告谭杯、赵月、赵亮陈述称：1、富力城工程由合伙施工的面积为1400000平方米，富力城工程的总收入为420000元。2、富力城工程的生活费及人工费总计为191739元。3、通县工程的工程款并非由赵明结算，赵明并未领取该工程的工程款，通县工程的工程款131500元都已经为合伙事务支出消费完毕了，虽然没有具体的支出明细。4、富力城零工工程是闫如生经手的，赵明并未收取该工程的工程款128000元。5、就富力城工程而言，赵亮分得的款项为35750元。赵亮还领取了15800元的工资，一审法院认定的富力城工程发放的工人工资未包括赵亮领取的15800元。6、认可业务员与他人打架，经派出所调解，赔偿对方9000元，该款由赵明直接支付；认可赵明为业务需要给毕工2000元；认可赵明春节买酒送礼3500元；认可赵明去石家庄联系业务，给他人业务介绍费20000元；认可谭杯、赵亮去看活支出2000元；认可雇佣陈胜帮助要账支出8100元；认可请刘总、张工、何工去空中草原和官厅水库玩支出4700元；认可几次打官司、找律师，向债务人要账等赵明支出的打车钱及饭费10326元。7、认可闫如生处有工程款余额707元。8、赵明并未持有通县工程和富力城零工工程的工程款，前述工程款由闫如生经手。9、合伙的业务联系人对合伙业务有10％的利润提成。10、李刚、闫如生上诉涉及事项赵明都支出了相关的费用，但不清楚具体的数额。
本院二审期间依法补充查明以下事实：
二审期间，各方均认可：方庄、枣营、北工大工程，通县工程，六里屯工程，方庄北工大维修工程、富力城零工工程为李刚、闫如生、赵明、谭杯、赵月五人合伙的工程；富力城工程为李刚、闫如生、赵明、谭杯、赵月、赵亮六人合伙的工程；除前述工程以外，不存在其他合伙工程；前述六项工程均在2013年5月1日之前完工。
各方均认可：赵亮分得的金额为35750元，其余五人分得的金额与一审法院查明的金额一致。
各方均认可：方庄、枣营、北工大工程的总收入为430000元，通县工程的收入为131500元，六里屯工程的收入为60000元，方庄、北工大维修工程的收入为38000元，富力城工程的收入为420000元，富力城零工工程的收入为121548元。
各方均认可：方庄、枣营、北工大工程支出的工人工资为100520元，支出的生活和工具费为45326元；通县工程的全部收入131500元已经全部为合伙支出完毕；六里屯工程的支出是40000元；方庄、北工大维修工程的收入38000元已全部支出完毕；富力城工程支出的雇佣他人的工资为191739元，支付赵亮的工资为15800元；富力城零工工程没有支出。
各方均认可：赵明支出了因业务与他人打架赔偿对方的9000元。
各方均认可：富力城零工工程以及通县工程的工程款由闫如生收取，其余四项工程的工程款由赵明收取；闫如生处尚有工程款余额707元由其保管。
对于赵明因富力城工程在朝阳法院提起诉支出的代理费、诉讼费、负责联系业务和要账支出的车费、购买购物卡的花费以及2012年春节期间的花费，给王经理母亲看病的花费，赵明购买焊把线的花费以及支出的支票、汇票承兑费用，各方均同意一审法院认定的支出数额。一审法院认定赵明因富力城工程在朝阳法院提起诉支出的代理费、诉讼费、负责联系业务和要账支出的车费、购买购物卡的花费以及相应比例的支票、汇票承兑费用为富力城工程的支出。一审法院认定2012年春节期间的花费，给王经理母亲看病的花费，赵明购买焊把线的花费以及支出的相应比例的支票、汇票承兑费用属于其他工程的支出。
诉讼中，各方均认可除了赵明投入的工具作价11450元投入合伙以外，其他人的投入均为劳务投入。
闫如生记账的账本记载的富力城工程的施工面积为1400000平方米。
二审期间，李刚、闫如生亦称富力城工程由合伙施工面积为1590000平方米。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。鉴于本案中合伙承包的工程已于2013年5月1日之前完工，而合伙又未从事其他工程，因此，合伙人应对合伙期间的财产以及债权、债务进行清算，并据此进行分配。
关于联系业务的合伙人是否应有10％的业务提成，对此一审法院已有论述，本院不持异议。
关于赵明所述的为业务需要给毕工2000元；春节买酒送礼3500元；去石家庄联系业务，给他人业务介绍费20000元；谭杯、赵亮去看活支出2000元；雇佣陈胜帮助要账支出8100元；请刘总、张工、何工去空中草原和官厅水库玩支出4700元；几次打官司、找律师，向债务人要账等赵明支出的打车钱及饭费10326元的主张，因其提交的证据不足以证明其为合伙事务支出了前述费用，而李刚与闫如生对此并不认可，因此，本院对赵明的前述主张不予采信。
关于李刚、闫如生所述的富力城工程的面积问题，本院认为因李刚与闫如生二审期间对该问题的陈述存在前后矛盾，而合伙施工的富力城工程的面积在闫如生记载的账本上有明确记载，而李刚与闫如生二审期间亦认可过富力城工程的面积为1400000平方米，故本院认为由合伙施工的富力城工程的面积应为1400000平方米。
一、关于五人合伙的工程
李刚、闫如生、赵明、赵月、谭杯合伙承接了方庄、枣营、北工大工程，通县工程，六里屯工程，方庄、北工大维修工程，富力城零工工程，经计算上述工程收入共计781048元。
前述工程的支出包括：通县工程的工程款131500已全部支出完毕；方庄、北工大维修工程的收入38000元已全部支出完毕；方庄、枣营、北工大工程支出的工人工资100520元，支出的生活和工具费45326元；六里屯工程的支出40000元；2012年春节期间的花费5000元；给王经理母亲看病支出的5000元；赵明购买焊把线支出的1000元；以及相应部分的支票、汇票承兑费用9429元。前述费用共计375775元。由于赵明还支出了因业务与他人打架的费用9000元，本院酌情确定该费用作为前述工程的支出。
以上工程的利润总额为396273元。李刚、闫如生、赵明、赵月、谭杯每人应分得79254.6元。
二、关于六人合伙的工程
李刚、闫如生、赵明、赵月、谭杯、赵亮合伙承接了富力城工程，该工程的收入为420000元。
富力城工程的支出包括：雇佣他人的工资191739元；支付赵亮的工资15800元；赵明因富力城工程在朝阳法院提起诉支出的代理费30000元、诉讼费1440元、负责联系业务和要账支出的车费15000元、购买购物卡的花费20000元以及相应比例的支票、汇票承兑费用5071元。以上费用共计279050元。
以上工程的利润为140950元。李刚、闫如生、赵明、赵月、谭杯、赵亮每人应分得的数额为23491.7元。
三、关于李刚与闫如生还应分得的数额。
经本院计算，李刚、闫如生、赵月、谭杯、赵明每人应分得的利润为102746.3元，赵亮应分得的利润为23491.7元。
前述工程中的通县工程以及富力城零工工程的收入由闫如生持有，共计253048元（其中通县工程款131500元已支出完毕），因此，闫如生实际持有发工程款数额为121548。该数额加上李刚已分得的数额91260元，为李刚与闫如生一共实际持有的数额即212808元。而依据本院前述计算李刚与闫如生一共应分得的利润为205492.6元。
综上，本院认为李刚与闫如生应分得的利润总额少于其已实际占有的合伙的利润数额，因此，其诉讼请求应予驳回。此外，需要考虑的是赵明投入的价值11450元的工具，如果尚存在，这些工具应返还赵明，如果这些工具已毁坏或丢失，前述11450元应作为合伙的支出予以扣除，这样每个合伙为应分得的利润将会进一步降低，但该情形并不影响本案的处理结果。
综上，一审法院认定事实有误，处理结果有误，本院予以纠正。李刚与闫如生的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。赵明的部分上诉理由可以证明其部分上诉请求成立，本院对其相应上诉请求予以支持，其余部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市昌平区人民法院（2015）昌民（商）初字第6015号民事判决；
二、驳回李刚、闫如生的诉讼请求。
一审案件受理费四千三百元，由李刚、闫如生负担（已交纳）。
二审案件受理费四千三百元，由李刚、闫如生负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 睿
审 判 员 张 辉
代理审判员 苏汀珺
二〇一六年五月十九日
书 记 员 李依檬