河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终1973号
上诉人（原审原告）郭枫，男，1985年9月10日出生，汉族，住延津县。
上诉人（原审原告）常江，男，1989年7月13日出生，汉族，住延津县。
二上诉人共同委托代理人张艳，河南日诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南科技学院。住所地新乡市华兰大道东段。
法定代表人王清连，校长。
委托代理人周海岭，河南师大方正律师事务所律师。
委托代理人宋瑞平，该校政策法规科科长。
被上诉人（原审被告）河南万安实业有限公司。住所地郑州市金水区花园路***号*层*号。
法定代表人韩伟，总经理。
委托代理人余林、赵宁，河南良笛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐岩，男，1984年4月28日出生，汉族，住延津县。
委托代理人徐建立（徐岩之父），男，1963年8月22日出生，汉族，住河南省滑县。
上诉人郭枫、常江与被上诉人河南科技学院（以下简称科技学院）、河南万安实业有限公司（以下简称万安公司）、徐岩建设工程施工合同纠纷一案，郭枫、常江于2015年10月15日提起诉讼，要求：一、科技学院、万安公司、徐岩支付工程款1491122.3元及利息；二、诉讼费用及其他费用由科技学院、万安公司、徐岩承担。经审理，河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）于2016年3月23日作出（2015）红民二初字第435号民事判决。宣判后，郭枫、常江不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2015年1月26日，科技学院（甲方）与万安公司（乙方）签订《工程项目承包合同》，根据2015年1月16日招标编号为豫财招标采购2014-2568“科技学院东西区安装化粪池及部分污水管道改造采购项目”招标采购结果和招标文件、投标书及其他有关规定约定，合同总金额1387456.46元，承包方式大包干，包工、包料、包质量、包安全，按照招标文件中工程量清单内容为一次性包死总价，竣工后不再进行决算，如施工中发包方要求变更增减项目按实际决算，合同工期30天，自2015年3月10日至2015年4月9日；工程全部竣工验收合格后付合同总价的95%，余款5%工程竣工后一年缺陷责任期满后付清；免费质保期二年；材料由乙方自行采购，施工期间的一切材料均需经甲方认定；工程管理甲方指派梁明清，乙方指派郭芳芳；工程竣工验收以国家现行的施工验收规范由乙方报请甲方进行验收；施工期间由发包方提供水电源，水电费由后勤集团按照规定收取，徐岩作为委托代表人在合同尾部代表万安公司签字。
2015年4月21日，万安公司（甲方）与徐岩（乙方）签订《科技学院东西区安装化粪池及部分污水管道改造采购项目工程目标经营协议》（以下简称《目标经营协议》），约定由乙方负责对该工程实行目标经营，组建项目部，乙方已明确知晓工程建设单位、施工单位及工程进度等实际情况，知晓建设单位与甲方签订合同的全部内容，由乙方自负盈亏，实行包风险、包工期、包材料、包质量、包安全、包竣工验收、包保修、包工程资料归档、包实施该工程的全部费用并负责履行甲方与工程发包方签订的施工合同中的全部责任与义务；乙方项目部一律纳入公司一体管理；该工程所选用的全部材料必须按照公司与建设方合同的原规定并经甲方审批，该工程所采用的主要材料必须按业主与甲方签订合同规定材料要求购买，其他材料采购时，由承包人自行规定；工程的设计必须由甲方审核批准，乙方按经审核批准的材料清单和图纸进行材料购买和施工，工程的施工队伍必须是甲方认可的队伍；工程的主要材料采购必须由甲方和材料公司签订合同，材料款由公司在工程款中按工程进度和乙方的要求直接划拨给材料供应商；乙方负责的工程项目，未经甲方同意，不得再分包或转包；乙方应如实向甲方提供项目部管理人员和施工队工人花名册、考勤表以及相对应的工资表，所有在册人员必须附身份证复印件，由本人签名并加按指印；工程总造价暂定为1387456.46元，乙方向公司缴纳工程总价的1%管理费，税金由甲方从工程每笔回款中按约定的比例扣缴；为避免重复纳税，乙方自行到项目的所在地代开发票对应合同额的税金，工程竣工结算后，乙方应按实际发生结算总额作为基数缴纳费用和税金；工程回款必须直接汇入甲方账户，甲方为乙方开立内部银行专用账户，乙方账户为户名：徐岩，开户银行：工商银行延津县支行，账号：62×××12；合同还对其他事项进行了约定。
2015年6月16日，科技学院相关部门对涉案工程进行了验收，确定工程质量合格。2015年7月27日，科技学院与万安公司签订《补充协议》，约定根据变更签证和工程结算审核报告，涉案工程最终结算总价为1491122.3元，付款方式按采购合同规定方式支付货款，徐岩作为万安公司委托代表人在合同尾部签字。2015年11月12日，万安公司向科技学院开具了1491122.3元建筑业统一发票。科技学院尚未支付工程款。
另查明：2015年2月26日，徐岩（甲方）与郭枫、常江（乙方）签订《科技学院东西区安装化粪池及部分污水管道改造采购项目承包合同》（以下简称《项目承包合同》），主要约定甲方将涉案项目承包给乙方，承包金额暂定为1387456.46元（施工中如有变更增减项目，另行增加或减少相应工程款），承包方式大包干，包工、包料，材料全部由乙方自行采购，付款方式为工程验收合格后付总价款的95%，余款5%工程竣工一年缺陷责任期满后一次性付清。当日，徐岩（甲方）与郭枫、常江（乙方）还签订《科技学院东西区安装化粪池及部分污水管道改造采购项目转让协议》（以下简称《项目转让协议》），主要约定徐岩将涉案工程转让给乙方承建，转让价格为固定价30000元，自协议签订时一次性付清，转让后乙方自负盈亏，甲方保证配合乙方办理与发包方相关的资料、账目对接手续。徐岩还曾出具一份落款日期为2015年2月26日的收到条，载明收到郭枫、常江涉案工程转让款30000元。
又查明，2015年3月19日万安公司财务人员张静从其个人账户向徐岩62×××12账户打款90000元，另于2014年11月21日、11月26日向其弟弟徐洋个人账户转账共计1000000元。对上述款项徐岩在情况说明中称90000元起初为其个人为偿还债务通过母亲向万安公司法定代表人韩伟所借，但在款打来之前其个人事情已处理好，其母让将钱打到其弟弟徐洋账户，并给张静打了借条，在张静向徐岩催要时徐岩母亲不让徐岩再管此事，该笔钱是徐岩母亲和张静个人债务，对1000000元徐岩否认知情。
庭审中，郭枫、常江提交常江以万安公司名义预存电费3000元的收据、12000元吊化肥池收款证明、常江签收的30.77立方混凝土发货单、常江签收的燃气管位告知单、有常江签字的施工日记3页、盖有万安公司印章的郭枫身份证复印件等证据证明郭枫、常江实际施工人身份，但又称郭枫、常江将涉案工程的基础施工以包工不包料的形式包给了案外人洪某，日志上的另外其他人员都是洪某用的技术人员。
原审法院认为：（一）关于涉案合同效力问题。发包人科技学院与承包人万安公司之间的合同，系双方真实意思表示，合法有效。万安公司与徐岩之间的合同，徐岩与郭枫、常江之间的承包合同、转让协议，系承包人未取得建筑施工企业资质或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，应认定为无效合同。
（二）关于涉案工程款支付问题。在科技学院与万安公司签订的合同中对付款时间进行了约定，验收合格后付合同总价款的95%，剩余5%需工程竣工后一年缺陷责任期满后方才支付，而涉案工程2015年6月16日验收合格，尚未届满一年；同时，在万安公司与徐岩的合同中对税款的扣缴进行了约定，因此，本案郭枫、常江要求全额支付工程款显然与合同约定不符。
（三）关于实际施工人问题。本案郭枫、常江以实际施工人身份主张工程款，但郭枫、常江与徐岩签订承包合同、转让协议的时间为2015年2月26日，均在万安公司与徐岩签订经营协议之前；另外，在郭枫、常江与徐岩签订承包合同、转让协议后，徐岩又以万安公司委托代表人名义与科技学院签订补充协议；因此，明显前后矛盾。此外，在郭枫、常江所举施工日志中，常江虽然在3月21日施工日记中作为记录人记录，但3月22日、3月23日均由洪某作为记录人记录，常江在该两日记录中作为机械施工小组负责人的身份出现。对此，郭枫、常江在庭审中称其将工程的基础施工以包工不包料的形式包给了洪某，除常江外日志上其他人员都是洪某用的技术人员，这又与郭枫、常江所称自己为涉案工程实际施工人身份相矛盾。关于工程的其他部分，虽然有证据显示常江参与了施工，但其所举证据不能证明自己参与施工的工程量和工程造价，应承担举证不能责任。而郭枫主张自己为实际施工人，仅仅依据与徐岩之间的非法转包、转让协议和自己的身份证复印件上加盖有万安公司印章，显然证据不足。综上，对于郭枫、常江的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回郭枫、常江的诉讼请求。案件受理费18220元，由郭枫、常江承担。
郭枫、常江上诉称：一、原审判决认定事实不清。客观事实是徐岩在2015年1月26日借用万安公司的资质进行招标并中标，但因其本身无能力承包经营，所以在2月26日与上诉人达成协议，并收取转让款30000元。后来在2015年6月16日与科技学院签订《补充协议》的人不是徐岩本人，而是上诉人郭枫，只是郭枫签上了徐岩的名字。原审法院不能以谁干了活，就确定谁是实际施工人。本案，上诉人拿到项目后，进场直接与发包方联系，垫资购买材料，找工人施工，最后验收结算，后又在万安公司的协助下，给科技学院开具了发票。二、原审法院适用合同法第八十八条、施工合同司法解释第一、二条及民事诉讼法解释第九十条不当，应当予以纠正。三、原审法院应当明确实际施工人。涉案施工合同系无效合同，但工程已经验收合格，且投入使用，对约定价款也无异议，依据施工合同司法解释第二十六条之规定，工程款应当支付给实际施工人。万安公司称实际施工人是徐岩，但徐岩称其将工程转包给了上诉人。原审法院认为实际干活的是洪某，但洪某及相关技术人员称其是受上诉人雇佣。因此，上诉人才是实际施工人。据此，请求二审法院撤销原审判决，改判科技学院支付上诉人工程款1491122.3元及利息。由科技学院、万安公司及徐岩承担一、二审诉讼费用。
科技学院辩称：答辩人与万安公司签订有施工合同，在本案一审前答辩人并不知道还有另外万安公司和徐岩，徐岩和郭枫、常江还签订有合同。在整个施工过程中，在施工现场负责的确实是郭枫和常江，徐岩并不在施工现场。答辩人开始未支付工程款是因为万安公司没有开具发票，后来万安公司开具发票后，答辩人仍未付款是因为郭枫、常江提出异议并告知答辩人其是实际施工人，并已诉至法院。答辩人需等待法院判决确定工程款的支付对象。因此，答辩人不应当承担诉讼费用及逾期支付工程款利息。
万安公司辩称：一、原审判决认定事实清楚。郭枫、常江称徐岩将涉案工程转包给自己，与事实不符。2015年1月26日，答辩人与科技学院签订工程项目承包合同。之后答辩人与徐岩于2015年4月21日签订目标经营协议。而徐岩与郭枫、常江之间的合同及协议签订日期是“2015年2月26日”，明显前后矛盾。郭枫、常江举证证明其应得总工程价款为1491122.3元，该总价款即工程结算价，由此说明徐岩在涉案工程转包过程中未获取任何利益且还要承担向答辩人缴纳1%管理费，不仅零收益转包且负债经营，明显不合常理。若判令科技学院支付上述工程价款，则答辩人在本工程中必将负利润赔本运营，这也势必凸显法院判决结果的荒谬不公。并且答辩人在涉案工程上进行了招投标投入、以徐岩借款形式垫资100余万元工程款项，徐岩是为了逃避相关义务，才假借郭枫、常江名义恶意提起本案虚假诉讼。二、原审判决适用法律正确。首先，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”答辩人与徐岩签订的《目标经营协议》约定，未经同意，涉案项目不得再分包或转包。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依据上述司法解释的规定，原审判决认定答辩人与徐岩之间的合同，徐岩与郭枫、常江之间的承包合同、转让协议属无效合同是正确的，应予维持。三、关于实际施工人问题，上诉人的上诉状第三点不能成立。首先，答辩人基于与徐岩的《目标经营协议》和实际施工事实，与科技学院均认同徐岩为本案所涉及施工合同事实上的“实际施工人”。而事实上的“实际施工人”只能有一方，并非是直接参与施工的具体工人或班组作为“实际施工人”。其次，郭枫、常江在原审中提交的证据中不仅有徐岩参与施工签字手续，还有许多像郭枫、常江一样班组负责人和工人身份的人的签字。由此可以证明：如果郭枫、常江和徐岩的转让合同真实，徐岩在转让后都不应该再参与施工事宜，然而事实恰恰相反。所以，就本案而言，郭枫、常江最大意义上仅是徐岩雇佣的班组负责人或工人，其二人不是本案的“实际施工人”。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确无误。上诉人提出的上诉理由与事实不符，于法无据，请二审法院依法驳回其上诉，维持原判。
徐岩辩称：徐岩与万安公司签订有施工合同，后与郭枫、常江签订了转包合同。工程转包给郭枫之后，与万安公司联系的人一直是郭枫。徐岩的母亲与万安公司有经济来往，相关款项与本案没有关系。
本院经审理查明：2015年4月21日，万安公司与徐岩之间签订的《目标经营协议》关于管理费及税金承担约定如下：徐岩向万安公司缴纳工程总价的1%管理费，管理费由万安公司从该工程每笔回款中按上述比例扣缴。税金由万安公司从该工程的每笔回款中按下述比例扣缴。万安公司建筑业统一发票开票金额总计：合同额6.49%。1、营业税：合同额3%；2、小计为：合同额0.36%即营业税12%，城建税：营业税7%；教育费附加：营业税3%；地方教育费：营业税2%；3、小计为：合同额3.13%，印花税：合同额0.03%；企业所得税：合同额2.5%；个人所得税：合同额0.6%。为避免重复纳税，徐岩自行到项目的所在地代开发票对应合同额的税金。工程项目竣工结算后，徐岩应按实际发生结算总额作为基数缴纳费用和税金。若工程所在地政府部门需要里外办理各项手续费时，此项费用由徐岩承担。
涉案工程项目验收报告显示涉案工程的实际工期为2015年3月10日至2015年6月8日。万安公司于2015年11月12日向科技学院出具涉案工程的建筑业统一发票显示税率3.36%，税额50101.71元。
2015年12月3日原审法院复庭期间，科技学院对郭枫、常江提交的第二组证据质证称：“对补充协议的真实性无异议，但对证明内容有异议，科技学院的合同相对方是万安公司，而不是原告（郭枫、常江），所以说科技学院知道是实际施工人的说法是错误的，科技学院一直认为合同的相对方是万安公司，一直知道原告是万安公司的工作人员而已。”其他事实与原审认定一致。
本院认为：一、关于郭枫、常江是否系案涉工程的实际施工人问题。万安公司主张徐岩系案涉工程的实际施工人，而郭枫、常江主张徐岩将案涉工程转包给二人，二人是案涉工程的实际施工人。徐岩认可郭枫、常江的上述主张。科技学院承认郭枫、常江一直在现场负责施工。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所指的实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。徐岩虽与万安公司签订了《目标经营协议》，但其并未投入资金或参与实际施工，而是又将工程非法转包给郭枫、常江。根据郭枫、常江在原审提交的证据及科技学院、徐岩的陈述、洪某的出庭证言，能够确认郭枫、常江是最终实际投入资金、材料及劳力进行工程施工的人，即案涉工程的实际施工人。
万安公司称在其与徐岩签订《目标经营协议》之前，徐岩与郭枫、常江之间就签订了《项目转让协议》，明显存在矛盾。本院认为，2015年1月26日，科技学院与万安公司签订《工程项目承包合同》，约定由万安公司承建“科技学院东西区安装化粪池及部分污水管道改造采购项目”，徐岩作为万安公司委托代表人在该合同落款处签名；2015年4月21日，万安公司与徐岩签订《目标经营协议》，约定由徐岩履行万安公司与科技学院所签施工合同，且需向万安公司支付管理费，并承担税金，而万安公司不承担风险；没有证据显示徐岩与万安公司之间存在劳动关系。根据上述事实，应认定徐岩与万安公司之间系借用资质关系。基于该事实，在借用万安公司的建筑施工企业资质与科技学院签订施工合同后，徐岩即已知道与业主科技学院所签合同内容，并对案涉工程由其施工是明知的；为完成施工任务，在合同约定的开工日期2015年3月10日前，徐岩在收取一定转让费后与郭枫、常江于2015年2月26日签订《项目承包合同》及《项目转让协议》，将案涉工程另行转包给郭枫、常江，符合一般常理。在万安公司与徐岩2015年4月21日签订《目标经营协议》之前，郭枫、常江即已开始对案涉工程进行施工的事实也可印证上述事实。至于万安公司与徐岩在2015年4月21日签订《目标经营协议》，只是为了规范其双方的权利义务，既不能否定在2015年1月26日与科技学院签订《工程项目承包合同》时与徐岩之间的借用资质关系，也不足以否定徐岩将案涉工程施工再行转包的事实，故对万安公司的这一抗辩理由不予采纳。
万安公司称郭枫、常江所提交的证据中有徐岩及其他人的签字，说明徐岩参与了施工，郭枫、常江仅是徐岩雇佣的班组负责人或工人。本院认为，郭枫、常江称徐岩与其签订《项目承包合同》及《项目转让协议》收取转让费30000元后，未参与实际施工；徐岩自认未参与施工；科技学院的当庭陈述及证人洪某的证言也证明徐岩不在施工现场。至于徐岩在有关手续上签字，从徐岩与郭枫、常江签订的《项目转让协议》约定看，徐岩负有配合郭枫、常江办理与发包人相关的资料、账目对接手续之义务，该签字行为系徐岩履行约定义务之行为，不能证明徐岩参与了施工。且对于有“徐岩”签名的案涉补充协议，郭枫主张该签名系其代徐岩所签，徐岩在2015年11月20日下午5：00接受原审法院询问时也予以认可。另，施工日志是在建筑工程整个施工阶段的组织管理、施工技术等有关施工活动和现场情况变化的真实的综合性记录，不是确定工程承包人的依据。郭枫、常江提交的施工日志上显示的施工负责人中有常江及其他人签字的事实，既不能否定郭枫、常江实际施工人的身份，也不能证明他人系案涉工程的实际施工人。万安公司的此项抗辩理由证据不足，不予采纳。
万安公司称徐岩在案涉工程未获取利益，且还需向万安公司缴纳管理费，不合常理；其垫资100余万元工程款，若判决科技学院向郭枫、常江支付工程款，其在案涉工程中将负利润运营，不公平；本案是徐岩假借郭枫、常江名义提起的虚假诉讼。本院认为，徐岩将案涉工程转包给郭枫、常江时已收取了30000元转让费，不是未获利益。万安公司主张其为案涉工程垫资109万元工程款，但其提交的合计100万元转款凭证上显示的转款时间分别是2014年11月21日及11月26日，此时距徐岩与科技学院签订施工合同尚一月有余；转款对象是徐洋，不是徐岩，徐岩也不认可收到上述款项；且万安公司与徐岩于2015年4月21日签订的《目标经营协议》明确约定徐岩包实施该工程的全部费用，未提及万安公司在先垫资事宜。万安公司又无其他证据佐证上述款项系工程垫资款，上述款项不能认定为万安公司为案涉工程的垫资。徐岩称2015年3月19日转款90000元系个人债务，因该款确系万安公司的工作人员向徐岩的转款，且发生在工程施工期间，徐岩辩解该款系个人借款，但未提交其他有效证据予以印证，其辩解理由不成立，本院确认万安公司已付徐岩工程款90000元。在处理案涉工程款的支付时，人民法院将会对此款及万安公司的其他利益一并予以考虑，万安公司的利益不会因此受损。万安公司的此项抗辩理由与事实不符，不予采纳。
二、关于案涉工程价款承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”案涉工程已于2015年6月16日验收合格，郭枫、常江作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款，于法有据，应予支持。案涉工程的总价款为1491122.3元，科技学院未向万安公司支付。万安公司已向徐岩支付案涉工程款90000元；根据万安公司与徐岩之间的约定，万安公司应扣税金及管理费为111685.06元（1491122.3元×1%＋1491122.3元×6.49%=111685.06元），万安公司欠付徐岩的工程价款为1289437.24元（1491122.3元-90000元-111685.06元=1289437.24元）。郭枫、常江上诉要求科技学院承担支付工程款的责任，依据上述司法解释的规定，科技学院应向实际施工人郭枫、常江直接支付案涉工程价款1289437.24元。鉴于郭枫、常江在本案二审时的诉讼请求为“撤销原审判决，改判科技学院支付上诉人工程款1491122.3元及利息。”，未要求其他当事人承担支付工程款的责任，在科技学院承担上述直接付款责任后，其与万安公司之间的下余工程价款及利息结算，徐岩与郭枫、常江之间的工程价款及利息结算，各相对方可依据各自约定另行主张权利，本案不予处理。
综上，原审判决认定事实部分有误，判决结果欠妥，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2015）红民二初字第435号民事判决；
二、河南科技学院在本判决生效之日起十日内向郭枫、常江支付工程款1289437.24元；
三、驳回郭枫、常江的其他诉讼请求。
如未按指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18220元，由徐岩负担17000元，郭枫、常江负担1220元；二审案件受理费18220元，由徐岩负担17000元，郭枫、常江负担1220元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 陈兴祥
审 判 员 王 华
二〇一六年六月二十八日
代理书记员 刘 冬