包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）包民二终字第185号
上诉人（一审原告）包头市大安钢铁有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区卜尔汗图镇。
法定代表人刘金栋，该公司董事长。
委托代理人陈丽，内蒙古嘉祺律师事务所律师。
委托代理人许琪，内蒙古嘉祺律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)开封迪尔空分实业有限公司，住所地河南省开封市新宋路113号。
法定代表人何保堂，该公司董事长。
委托代理人汪涛，该公司副总经理。
上诉人包头市大安钢铁有限责任公司（以下简称大安钢铁公司公司）因与被上诉人开封迪尔空分实业有限公司（以下简称迪尔空分公司公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2014）昆商初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月10日受理后，依法组成由审判员刘兴平担任审判长，审判员肖强、魏晓燕参加的合议庭，并于2015年7月28日、2015年8月17日公开开庭进行了审理。上诉人大安钢铁公司的委托代理人陈丽、许琪，被上诉人迪尔空分公司的委托代理人汪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告大安钢铁公司与被告迪尔空分公司于2007年3月26日签订KDON(Ar)-6500/9000/180型空分设备供货合同书一份。在合同中，双方约定：大安钢铁公司向迪尔空分公司购买KDON(Ar)-6500/9000/180型空分设备，被告迪尔空分公司根据大安钢铁公司提供的空分设备设计的基础条件和双方确认的主要技术性能参数及工艺流程进行设计和供货。合同的总造价为18780000元，约定付款条件为：合同签订后，预付款为合同总价30%，分批交货，分批付款。每次付本批货款的30%。设备开始安装付合同总价的10%，安装完毕具备开车条件付合同总价的10%，出氧合格后付到合同总价的90%，人民币16902000元。余款为合同总价的10%，人民币1878000元，在出氧验收合格一年后无任何质量问题一周内付清。2007年6月14日原告大安钢铁公司与被告迪尔空分公司又签订大安钢铁公司KDON(Ar)-6500/9000/180型空分设备补充合同一份作为合同附件，2008年1月8日承接大安钢铁公司KDON(Ar)-6500/9000/180型空分设备安装工程的开封市永宁机电安装有限公司出具竣工报告一份，证明经单体试车、联动试车，氧氮产量及纯度均符合设计要求，具备竣工条件，该报告上有监理单位大安钢铁公司代表签名、盖章；2008年11月19日，被告迪尔空分公司出具大安钢铁公司KDON-6500/9000/180型空分设备调氩阶段报告一份，载明于2008年11月15日正式调氩成功。另外，根据调氩过程发现，单台液压泵的循环量不如两台运行效果好；从冷箱外结霜情况看，明显存在内部有漏气状况，影响氩工况调整；2011年12月31日原告大安钢铁公司给被告迪尔空分公司发送往来询证单传真一份，核对双方往来账项，截止2011年12月31日，原告大安钢铁公司欠被告迪尔空分公司人民币2832000元，已开发票13146000元；2014年4月28日原告大安钢铁公司与被告迪尔空分公司签订清算协议一份，原告大安钢铁公司将剩余质保金款31000元付给被告迪尔空分公司。
一审法院另查明，2014年9月1日原告大安钢铁公司提出鉴定申请，要求对KDON(Ar)-6500/9000/180型空分设备的液氩产量进行鉴定。2015年4月7日该院司法技术管理办公室下发退案通知，因该案无鉴定机构，无法委托，退回该案。现原告诉至该院请求判令：1、被告继续履行《KDON(Ar)-6500/9000/180型空分设备供货合同书》，调试所供设备达到合同规定技术标准；2、被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认为，原告大安钢铁公司与被告迪尔空分公司签订KDON(Ar)-6500/9000/180型空分设备供货合同书及其附件合同、补充合同合法有效，该院予以确认。对于大安钢铁公司提出的迪尔空分公司提供的KDON(Ar)-6500/9000/180型空分设备经多次调试仍然达不到合同规定的技术指标和技术参数，设备不能完全投入使用，部分功能无法实现，迪尔空分公司应当承担违约责任的主张，因无相应证据支持，该院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告大安钢铁公司的诉讼请求。案件受理费500元（原告已预交），由原告大安钢铁公司负担。
一审宣判后，大安钢铁公司不服向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的主要理由是，一、一审人民法院违反法定程序，采用了未被原、被告双方举证、质证的证据进行裁判，违反了法律的规定，作出了对上诉人极其不公的判决，属于程序错误应当依法发回重审。一审判决认定2008年1月8日承接包头市大安钢铁公司有限责任公司KDON(AR)-6500/9000/180型空分设备安装工程的开封市永宁机电安装有限公司出具竣工报告一份，该份证据被上诉人并未举证，上诉人更未进行质证。根据《民事诉讼法解释》第103条以及《证据规则》第47条的规定应当发回重﻿审。二、一审判决认定事实不清，导致判决结果错误。原审判决认定上诉人于2008年11月19日与迪尔空分公司签订的《包头市大安KDON-6500/9000/180型空分设备调氧阶段报告》能够证明产品己验收合格错误。上诉人认为该报告是阶段性报告，是指对一段时间或对特定的工作进行的阶段总结，是为了肯定现阶段的工作成果和对所发现的问题进行归纳和认识，改进不足与错误，让整体达到预期的目标。三、被上诉人交付的设备存在质量问题。上诉人所采购的KDON-6500/9000/180型空分设备包括设计、采购、安装、土建、维修与保养等多个项目，因为工程量比较大，工程程序较为繁琐，所以上诉人在每一项工程结束后都会进行部分工程的竣工验收。就一审认定的2011年1月8日签订的竣工报告，该份竣工报告只能说明安装工程完毕，氧氮符合设计要求，不能说明全部设备都符合要求。四、被上诉人自己认可交付的设备存在严重的质量问题，被上诉人无法按照合同约定全面履行义务。截止到2009年6月10日，被上诉人提供的设备出氩量不符合合同约定根本不能达标，双方协商只有被﻿上诉人出氩指标达到合同约定，上诉人才按照合同约定给付被上诉人合同剩余款项，可见，被上诉人提供的设备存在严重的瑕疵。五、鉴定并非无鉴定机构，无法委托，而是法院在沟通或者衔接过程中出现脱节，使鉴定机构尚未迸行鉴定即退回该案。
综上，一审判决明显认定事实不清，适用法律不当，请求二审人民法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人迪尔空分公司答辩称，一、一审程序合法，查明事实清楚明晰，采信证据充分、合法、有效，适用法律正确，理应维持。上诉人始终自认本案系普通货物买卖纠纷，而货物买卖合同是以产品的交付为界点的，本案标的设备的安装调试竣工生产早己在2008年1月18日完成履行。二、关于设备的鉴定问题是因无鉴定机构和鉴定标准予以退案，况且该设备使用磨损老化八年之后，已不再具备客观鉴定条件。三、开封市永宁机电安装有限公司出具竣工报告是一审中双方争议主合同中的一页，双方对此均予以认可。综上所述，上诉人无事实依据和法律依据的上诉意见应依法驳回，维持原审公平公正合法之判决，以利法律公平正义。
本院经审理查明的案件事实与一审法院审理查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人大安钢铁公司与被上诉人迪尔空分公司于2007年3月26日签订的《KDON(Ar)-6500/9000/180型空分设备供货合同》及其附件合同、补充合同是双方当事人真实意思表示，均不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同。合同签订后，被上诉人迪尔空分公司依约履行了交付相关空分设备等义务，至今上诉人大安钢铁公司已使用7年有余，早已超过双方当事人约定的12个月的质保期。上诉人大安钢铁公司提出“要求被上诉人迪尔空分公司继续履行《KDON(Ar)-6500/9000/180型空分设备供货合同》，调试所供设备达到合同规定技术标准”的上诉请求，证据不足，本院不予支持。
关于上诉人大安钢铁公司提出的“一审判决采信承接本案涉案安装工程的开封市永宁机电安装有限公司于2008年1月8日出具的竣工报告，该证据未经双方当事人举证、质证，违反法定程序，应当依法发回重审”的主张。本院认为，一审中，未就“开封市永宁机电安装有限公司于2008年1月8日出具的竣工报告”组织双方举证、质证，程序上存在瑕疵，但上诉人大安钢铁公司在二审中对该证据的真实性不持异议，该程序问题亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项：原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审的情形，故上诉人大安钢铁公司提出本案应发回重审的主张，本院不予支持。
综上，上诉人大安钢铁公司提出的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人包头市大安钢铁有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘兴平
审判员 肖 强
审判员 魏晓燕
二〇一五年九月八日
书记员 邢海峰
附：本判决所引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。