广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）北民一终字第401号
上诉人（一审被告）：王记光。
上诉人（一审被告）：李志娟。
两上诉人的共同委托代理人：邓发春，广西现城律师事务所律师。
两上诉人的共同委托代理人：洪颖峰，广西现城律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：北海桂盛物业服务有限公司，住所地北海市北海大道中路19号2栋101号。
法定代表人：陈侃，经理。
委托代理人：叶玉兴，该公司员工。
上诉人王记光、李志娟因与被上诉人北海桂盛物业服务有限公司物业服务合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院作出的（2015）海民一初字第729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月28日受理后，依法组成合议庭于2015年11月5日公开开庭进行审理。上诉人王记光及其与上诉人李志娟的共同委托代理人邓发春、洪颖峰，被上诉人的委托代理人叶玉兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：原告北海桂盛物业服务有限公司（以下简称桂盛公司）前称北海桂盛物业管理有限公司，是专门从事物业服务的专业公司。2007年4月11日，原告与北海市居安园业主委员会（以下简称业委会）签订《北海市居安园物业委托管理服务合同》（以下简称《物业合同》），约定：原告的进场时间为2007年3月27日，委托管理期限为三年，即自2007年4月1日起至2010年3月31日止；独体别墅按60元／户·月收取，连体别墅按80元／户·月收取；公共用水（电）公摊费（包括公共照明及绿化用水，按用水、用电量）按每户每月2.00元的标准收取及其他等。合同签订后，原告依约定履行了服务管理义务。2010年4月30日，原告与业委会签订《北海市居安园物业委托管理服务合同续签并补充协议》，约定：原告为业委会提供物业服务期限延长五年，即从2010年4月1日起至2015年3月31日止；从2010年4月1日起，原告按新的物业服务费标准收费，别墅型住宅楼由60元／月提高到78元／月。2012年3月31日，原告与北海市居安园业主委员会签订《北海市居安园物业委托管理服务合同补充协议》，约定：从2012年4月1日起，原告按新的物业服务费标准收费，别墅型住宅楼由78元／月提高到94元／月。2014年3月31日，业委会作出《关于调整物业服务费的通告》，从2014年5月1日起，别墅型住宅楼物业服务费按每户每月110元收取。被告余平是北海市居安园小区别墅A21号的业主。原、被告曾因物业服务合同纠纷诉至法院，2010年4月28日，经北海市中级人民法院调解并作出（2010）北民一终字第90号民事调解书，双方达成一致调解协议：原告放弃收取被告2010年4月前的物业服务费等相关费用；原告于2010年5月1日起按相关物业法律法规提供物业服务，被告按每月78元交纳别墅住宅楼物业费，每月公摊费用2元／月，期限至2011年4月30日止，期间业委会与业主大会所选聘物业公司依法签订新的《物业服务合同》后，按所签合同执行；被告在提供服务期间，应负责居安园小区外围道路的巡逻工作。但被告自2010年5月起至今，拒不缴纳物业管理费和公共照明绿化保洁公摊费。原告多次向被告催收并发出公告催缴，被告均不予理睬。原告为此诉至该院，提出诉讼请求：1、被告王记光、李志娟支付2010年5月至2015年4月物业服务费5464元、公共照明绿化保洁公摊费120元、二项合计5584元给原告；2、本案的诉讼费用由被告承担。
该院认为：原告与业委会签订的《物业合同》及相关补充协议是双方的真实意思表示，没有违反国家法律和法规的强制性规定，也没有损害到国家、集体和公民的合法权益，依法有效成立并对全体业主具有法律约束力。被告主张原告与业委会签订的《北海市居安园物业委托管理服务合同补充协议》签订日期在《物业合同》终止之后，为无效合同，该抗辩理由不成立，该院不予采信。被告主张业委会在2007年5月至2011年4月期间因任期届满是不存在的，因此其期间签订的合同无效，未能提供证据证实，该院不予采信。根据（2010）北民一终字第93号民事调解书，被告应于2010年5月1日起按每月78元交纳别墅住宅楼物业费，公摊费用2元／月，期限至2011年4月30日止，业委会与业主大会所选聘物业公司依法签订新的《物业服务合同》后，按所签合同执行。原告依据物业服务合同对居安园小区提供了物业管理服务工作，且物业管理服务收费标准经过与业委会签订补充协议进行调整并公示，属于合法收费，被告余平作为居安园小区的业主，原告请求其承担相应的费用合法有据，该院予以支持。被告主张原告未按合同约定为其住宅所处的“管辖区外围强国路段”提供巡逻服务，并提供其他5名住宅位于该路段的业主签名予以证明，以此为由拒交物业服务费，原告则主张其一直有安排人员对小区进行巡逻，包括被告所处的路段，但未提供证据证实。该院认为，为小区提供巡逻服务仅作为原告为小区提供物业管理服务的一部分义务，原告已经按合同约定履行了其他包括公共秩序、公共绿化、公共卫生等物业管理义务，不管是否提供巡逻服务均不构成对物业服务合同的根本违约，故被告的抗辩，该院不予采信。二被告应支付自2011年5月起至2015年4月拖欠的物业综合服务费，其中物业服务费为78元／户×23个月＋94元／户×25个月＋110元／户×12个月＝5464元，公共照明绿化保洁公摊费为60个月×2元／月＝120元，以上二项共5584元。
综上所述，为维护公民和法人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：被告余平支付自2011年5月起至2015年4月的物业服务费5464元、公共照明绿化保洁公摊费120元，合计5584元给原告。案件受理费50元，减半收取计25元，由被告余平承担。
上诉人王记光、李志娟不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、原审判决认为：“原告与业委会签订的《物业合同》及相关补充协议是双方的真实意思表示……，依法有效成立并对全体业主具有法律约束力”，该事实认定错误。《物业合同》及补充协议的签订的双方是桂盛公司与业委会，成立业委会首先需要发起成立业主大会的倡议，业主选举后产生业委会组成人员。但在本案中，上诉人巳经提供业委会秘书长胡尚军的证明“我这个委员不是经过业主大会选举产生的，……业委会其他委员也不是业主选举产生”，业委会没有合法性，并不能作为签订《物业合同》及补充协议的主体，该合同及补充协议是无效的。本案是物业合同纠纷，合同是否有效是本案的争议焦点之一，签订合同的双方主体并没有合法性，一审认定合同是双方意思的真实表示是错误的。2、原审判决认为“为小区提供巡逻服务仅作为原告为小区提供物业管理服务的一部分义务，……不管是否提供巡逻服务均不构成物业服务合同的根本违约”，该事实认定错误。在（2010）北民一终字第93号民事调解书中，双方当事人自愿达成协议的第三条“桂盛公司在提供服务期间，应负责居安园小区外围道路的巡逻工作”。上诉人认为，该条协议是属于合同的主要义务，一审认定巡逻工作只是管理服务的一部分义务，是错误的。桂盛公司没有履行巡逻工作，已构成根本违约。按照一审法院适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，桂盛公司并没有全面履行自己的义务，违反双方约定。
二、适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。……”以及最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，“……业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务签订的物业服务合同，对业主有约束力。……”以上的两条法律条文错误。业委会的成立不合法，并不能代表业主，该合同主体不合格，应属无效合同，合同的全部内容不产生法律约束力。
综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回桂盛公司的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由桂盛公司承担。
被上诉人桂盛公司答辩称：一、涉案服务合同和补充协议均是合法有效的。业委会成立已经过北海市驿马镇主管部门登记备案。被上诉人也是经过业委会公开选举选聘的物业企业。双方签订的合同没有违反法律法规规定，是双方真实意思表示。合同签订以后还在小区公开公示征求业主意见，但是公告期内没有业主对合同提出异议。所以合同合法有效。同时每到调整物业费的时候，被上诉人都保持原来主合同约定条款，调整物业费。调整物业费的协议也是经过业委会以及在小区发出公告征求业主意见。同样在公告期内，业主也没有异议。我们按照服务合同和补充协议约定的每一次的缴纳物业费标准执行。因此，涉案合同及补充协议合法有效，被上诉人收取物业费有依据。
二、被上诉人依据与上诉人所约定的协议履行了义务，按照每天每月都在小区围墙周边巡逻。我们已经遵守协议的约定履行了义务。但是上诉人没有按照约定缴纳物业费。从这个事实来看，上诉人已经违约，被上诉人按照协议的约定已经派出保安以及相关人员对争议地段巡逻，有我们提供的值班登记表予以证实，被上诉人不构成根本违约。
三、被上诉人请求有事实和法律依据，被上诉人依据合同约定履行了合同义务为业主提供的服务，按照合同约定，上诉人应当缴纳物业费，但是上诉人经被上诉人多次催促以及通过书面通知和在小区公告栏里公告，均不向被上诉人交纳物业费。该事实有被上诉人提供的明细表以及一览表包括发出的公告催款通知照片等可以证实。因此被上诉人通过诉讼程序所要物业费有事实和法律依据。请求二审法院支持被上诉人的诉讼请求。
上诉人二审期间向本院提交以下证明：
1、胡尚军和马自椿手写的《证明》，拟证明居安园业委会成立不合法；
2、资质证书，拟证明桂盛公司在07年没有取得物业服务资格；
3、（2010）北民一终字第90号民事调解书，拟证明小区外围道路巡逻是桂盛公司必须履行的义务；
4、2015年6月3日和10月5日的《证明》，拟证明桂盛公司没有履行巡逻工作；
5、《受案回执》和《立案告知书》，拟证明因桂盛公司没有巡逻造成损失。
被上诉人发表质证意见：
1、《证明》均不是新证据。在2009年开庭的时候被上诉人也是以这个理由提供这些证据给法院。胡尚军和马自椿也是欠费的业主，和上诉人有利害关系。而且这些《证明》实质为证人证言，应该出庭作证，否则不应作为证据使用；
2、对资质证书的真实性合法性没有异议，但不认可其证明目的。被上诉人在2004年1月已经获得物业管理资质，北海市建委主管部门是记录在案的，该证据一审已经提交。且这个证据已经在一审审理了，不属新证据；
3、调解书已经在一审审理过了，不是新的证据；
4、《证明》也是在一审提交过了，双方已经质证过了，不是新的证据；
5、对《受案回执》和《立案告知书》的真实性合法性关联性都有异议。《受案回执》是本案一审结束以后上诉人才去报案，这个报案是不真实的。而且我们请求的物业费是2015年4月以前的，证据与这个案子没有关联性。刑事责任问题应该由公安部门处理，与物业管理费纠纷是两个法律关系，不是二审审理的范围。
被上诉人二审向本院提交《值班记录表》，拟证明被上诉人已经履行了巡逻和值班义务。
上诉人发表质证意见：记录表并没有反映在强国路的外围巡逻记录，只是居安园小区内的巡逻记录。而且并没有24小时值班，早上5点到8点和下午4点到晚上9点是没有人值班的。被上诉人并没有履行巡逻义务。
本院认为，上诉人一审已经提交了调解书和2015年6月3日、10月5日的《证明》，这些证据不属于新证据。上诉人与被上诉人提交的其他证据，对方对真实性有异议的，但未能提供证据推翻，对证据的真实性因予以确认。至于证据的证明内容需结合本案其他事实在之后的论述中再做认定。
上诉人对一审查明的桂盛公司是专门从事物业服务的公司有异议，认为在2007年签订合同的时候没有物业管理资质。
被上诉人对一审查明事实没有异议。
本院认为，被上诉人一审提供的2013年9月16日的《物业服务企业资质证书》记载，桂盛公司准予从事物业管理活动的时间是2004年11月19日，一审为此认定桂盛公司是专门从事物业服务的公司正确，本院予以确认。
双方当事人对一审查明的其他事实没有，本院予以确认。二审查明的事实与一审查明的一致。
综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：1、涉案的《物业合同》及补充协议是否合法有效。2、若合同有效，被上诉人提供服务期间是否存在违约行为，该行为是否构成根本违约。3、被上诉人请求上诉人支付拖欠的物业费等各项费用有无事实和法律依据。
针对第一个争议焦点即涉案的《物业合同》及补充协议是否合法有效的问题，上诉人抗辩被上诉人在签订物业服务合同时没有物业服务管理资格，业委会的选举不合法，签订物业服务合同及补充协议的合同双方均不具备签订合同的主体资格，上述合同及补充协议应为无效合同。本院认为，根据在案证据，北海市海城区人民政府驿马街道办事处于2011年6月9日出具证明，证明在其办事处登记备案的涉案业委会于2011年4月23日进行换届选举，发出选票124张，收回选票104张，其中有效票104张，弃权20张，整个选举合法有效。依照《中华人民共和国物权法》第七十五条：“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助”，该办事处作为管理社区活动的基层组织，对选举的活动进行监督和登记备案有法律依据。办事处依据监督的投票情况认定业委会选举的合法性有备案证据证明，本院予以确认。上诉人提供案外人的书面证词欲推翻业委会选举的合法性，但这些证据仅为个别业主的陈述，不能代表全体业主的真实意思表示，其证明力亦不足以推翻办事处的证明，上诉人的抗辩本院不予支持。对于被上诉人合同主体问题。如前所述，根据被上诉人一审提供的2013年9月16日的《物业服务企业资质证书》记载，桂盛公司准予从事物业管理活动的时间是2004年11月19日，则桂盛公司在2007年签订《物业合同》时已经具备从业资格。上诉人的抗辩没有证据支持，本院不予采纳。
被上诉人及业委会具备签订《物业合同》及补充协议的主体资格，合同双方在协商一致的情况下签订，代表合同双方的真实意思表示，《物业合同》及补充协议的内容亦不违反强制性法律及行政法规规定，应为合法有效。
针对第二个争议焦点即若合同有效，被上诉人提供服务期间是否存在违约行为，该行为是否构成根本违约的问题。上诉人认为被上诉人没有依约在小区外围的强国路提供巡逻服务违反安全保障义务，构成根本违约，并提供位于强国路上的八户业主的书面证词予以证实。本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”，上诉人提供的书面证明因证人不到庭接受质证，不能单独作为认定事实的依据。被上诉人认可双方约定需要在小区外围的强国路进行巡逻，且为证明其已经履行了巡逻义务，提供了《值班记录表》予以证实。但从值班表记载内容反映，被上诉人巡逻的记录均在小区内发生，未能看出针对强国路的巡逻。本院认为，由于双方的证据均不能证明各自的主张，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款规定：“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”，被上诉人作为提供服务的一方，负有举证证明已经提供了服务的义务。被上诉人在本案中未能提供证据证明已经履行了巡逻义务，应当承担举证不能的法律后果。被上诉人未能依约在小区外围的强国路进行巡逻构成违约。
上诉人认为被上诉人未进行巡逻的违约行为影响其日常生活，安全得不到保障，构成根本违约。本院认为，被上诉人不对小区外围进行巡逻虽构成违约，但该违约行为是否对上诉人的正常生活产生实质性影响，上诉人需提交明显降低了小区的居住品质和外在评价的证据，上诉人一、二审均未能举证证明，对其主张，本院不予支持。小区外围巡逻只是被上诉人提供物业服务的一小部分，且不履行该行为属于非常态性的物业管理不到位，是可以得到恢复的，没有从根本上损害当事人之间的利益平衡，导致合同目的无法实现，上诉人主张该违约行为构成根本违约，没有事实和法律依据，本院不予支持。
针对第三个争议焦点即被上诉人请求上诉人支付拖欠的物业费等各项费用有无事实和法律依据的问题。被上诉人与业委会签订的《物业合同》及补充协议合法有效，被上诉人依据上述合同约定向上诉人提供了物业服务，上诉人应依约支付物业费。上诉人抗辩被上诉人的违约行为构成根本违约，遂拒绝支付物业费。如前所述，该违约行为只是瑕疵履行，该瑕疵行为并未对上诉人的日常生活造成实质损失，也不影响上诉人已接受的其他合同服务，上诉人以该瑕疵行为为由，拒绝支付物业费依法无据，本院不予支持。但被上诉人也应当按照双方约定全面履行自己的义务，提高自身的物业服务质量。一审计算上诉人应支付被上诉人物业服务费5464元，公共照明绿化保洁公摊费120元，共计5584元有合同和法律依据，本院予以支持。
综上所述，一审认定的事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费25元，二审案件受理费50元，合计75元，由上诉人余平负担。
本判决为终审判决。
审判长 董新永
审判员 涂 娟
审判员 叶 萍
二〇一五年十二月十七日
书记员 陈永辉
本判决所附法律条文：
一、《中华人民共和国物权法》
第七十五条：业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助；
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第六十九条：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言；
第七十三条第二款规定：“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判；
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判。