湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终232号
上诉人（一审原告、一审反诉被告）：舒修云。
委托代理人：刘先锦，荆州市荆州区光明法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告、一审反诉原告）：彭国球。
上诉人舒修云与被上诉人彭国球健康权纠纷一案，荆州市荆州区人民法院于2014年10月8日作出（2014）鄂荆州区民初字第00753号民事判决，一审被告彭国球不服提出上诉，本院于2015年1月23日作出（2015）鄂荆州中民二终字第00037号民事裁定将此案发回重审。荆州市荆州区人民法院于2015年12月25日再次作出（2015）鄂荆州区民初字第01132号民事判决，一审原告舒修云不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人舒修云及其委托代理人刘先锦到庭参加诉讼，被上诉人彭国球经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审原告舒修云诉称，2014年5月4日下午，舒修云在逸居园物业部上班，发现小区南侧邻居王有明在小区大门外左（南）侧空地上植树，该树长大后将严重妨碍小区门外监控扫描，多次要求王有明的家人将已栽的树苗拔掉，对方不听，遂将靠近门房的部分树苗拔了放在原地，双方发生争吵。随后，彭国球同其妻驾车赶到现场与舒争吵并推拉起来，当110警察赶来制止准备离开时，彭国球狠狠打舒面部一巴掌，导致下颌脱位。经荆州市中心医院诊断为脑外伤后遗症，经门诊医生行右下颌复位以及药物治疗，至今仍头痛头昏，入睡困难，在家休息一直没有上班。彭国球无视法律，当着警察的面肆意打人，侵犯了舒修云的人身权利，应承担民事赔偿责任。故诉请法院判令被告彭国球赔偿原告的各项损失11064.20元［医疗费2104.20元、误工费8000元（7500元／月÷30天X32天）、营养费960元（30元／天X30元）］；被告承担本案诉讼费用。
一审被告彭国球辩称，舒修云擅自拔掉种植的树苗损害财产，导致双方发生肢体冲突，其损失应由其自行承担；舒修云应赔偿树苗损失及其他损失。
一审反诉原告彭国球反诉称，2014年5月4日下午，舒修云将彭在自家旁边空地栽的树苗强行拔掉，彭与其论理时，舒修云说：“老子想怎样就怎样”，双方发生争执。舒修云没有经过王有明同意，在王有明房屋前侧擅自栽设监控设施，严重侵害了彭国球及王有明全家的隐私权。故诉求法院判令舒修云赔偿树苗款、人工、误工、生活费用及后期栽种树苗的人工、生活费用等共计21900元，责令舒修云将监控设施拆除并赔偿彭国球及王有明全家，本案诉讼费用由舒修云承担。
一审认定，舒修云所属单位逸居园与彭国球的亲属王有明系毗邻关系，彭国球在王有明房屋旁过道栽种了树苗。2014年5月4日，舒修云拔掉了彭国球的部分树苗，双方发生争吵，彭国球朝舒修云面部右侧抽打一巴掌，致其右侧颞下颌关节脱位。此后，舒修云在荆州市中心医院门诊检查治疗，经医院诊断为右侧颞下颌关节脱位。舒修云共支付医药费2104.20元。2014年6月5日，荆州市中心医院出具诊断证明书，诊断意见：脑外伤后遗症；医嘱：注意休息。
另认定，双方当事人对争执植树地均无土地使用权。
一审认为，彭国球与舒修云发生争执打伤舒修云，其行为侵害了舒修云的健康权，应依法承担赔偿责任。舒修云拔掉彭国球种植的树苗，其行为侵害彭国球的财产权，应依法承担赔偿责任。关于舒修云诉请的损失，其支付医疗费2104.20元已实际发生，予以支持。舒修云诉请误工费、营养费证据不足，不予支持。彭国球要求舒修云赔偿因拔掉树苗的损失，因彭国球没有提供充分证据证明树苗费为15800元，支持彭国球的损失1100元（栽树所支出人工费800元和生活费300元）。因监控设施系荆州市惠君逸居置业有限公司“逸居园”小区设置，王有明及荆州市惠君逸居置业有限公司均不是本案当事人，原、被告均不是相关权利人，故彭国球诉请判令舒修云将监控设施拆除并赔偿其及王有明全家，不予支持。综上，舒修云的损失为2104.20元，彭国球的损失为1100元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）彭国球赔偿原告（反诉被告）舒修云的损失2104.20元；二、由原告（反诉被告）舒修云赔偿被告（反诉原告）彭国球的损失1100元。三、驳回原告（反诉被告）舒修云及被告（反诉原告）彭国球的其他诉讼请求。上述金钱给付义务于本判决生效之日起二日内履行，若逾期未履行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费100元，由原告（反诉被告）舒修云承担50元，由被告（反诉原告）彭国球承担50元。
宣判后，舒修云不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人舒修云请求二审依法撤销一审判决，驳回被上诉人的反诉请求，支持上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。理由如下：1、上诉人受伤后虽未住院治疗，但在荆州市中心医院门诊治疗误工32天的事实有该医院诊断证明为据。上诉人提供了荆州市鼎力房地产公司与上诉人签订聘用合同、工资表、停发工资通知等证据证明上诉人收入减少，一审以证据不足未支持误工费和营养费不当；2、上诉人拔掉的小树苗是被上诉人妻兄王有明的而不是被上诉人的，被上诉人主张该损失主体不当。70多平方的空地栽种小树，一个人不用半天时间就可完成，上诉人于2014年5月2日支付给江涛、王梦娟等八人植树工钱800元，于5月3日支付生活费300元与本案无关联。一审认定被上诉人损失1100元没有事实依据。
被上诉人彭国球在回访时辩称：1、上诉人的伤情不重，不需要休息，不存在误工，也不存在营养问题；2、对方拔了我的树苗是事实，一审支持我的人工费和生活费，对方应当赔偿。一审未支持树苗费不当，因不想麻烦才未上诉。
二审审理中，上诉人舒修云向本院提交现场照片一张，拟证明其只拔了其中的部分树苗。
被上诉人彭国球质证认为，该照片属实，舒修云是只拔了部分树苗。但该照片可以证明对方的监控设施安置在我的土地上。
被上诉人彭国球未向本院提交二审新证据。
本院认为，上诉人舒修云提交的现场照片双方当事人均无异议，可予以采信。
双方当事人除对舒修云的误工费、营养费，反诉原告彭国球的主体资格及财产损失1100元有异议外，对一审判决认定的其他事实均未提出异议，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审未支持上诉人的误工费和营养费是否适当；2、一审支持反诉原告彭国球的损失1100元是否适当。
1、一审未支持上诉人的误工费和营养费是否适当。
关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，舒修云主张误工时间为32天，其向一审提交了荆州市中心医院诊断证明书、影像检查报告书、门诊病历、医疗费发票。但其提交的门诊病历及医疗费发票显示：其于2014年5月4日-6日、5月18日、6月5日在该医院门诊治疗，该医院于2014年6月5日出具的诊断证明书显示：注意休息。舒修云受伤的是头部，受伤后多次在门诊治疗，考虑其门诊治疗需要时间，头部受伤后需要适量休息，认定其误工时间为7日为宜。舒修云针对误工费标准向一审提交了荆州市惠君逸居置业有限公司出具的聘书、湖北省人力资源和社会保障局颁发的古建筑资格证书、荆州市鼎力房地产开发有限公司文件、员工聘用合同书、工资表及该公司出具的通知，上述证据能够相互印证，证明其月工资为7500元。彭国球虽予以反驳，但未提供反驳证据，应由其承担举证不能的法律后果。故其误工费可认定为1750元（7500元／30天X7天）。一审未支持其误工费不当，应予以改判。
关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。舒修云未举证证明其所受损伤构成伤残，亦未举证证明其需要营养，故一审未支持其营养费并无不当，应予维持。
2、一审支持反诉原告彭国球的损失1100元是否适当。
首先，经查，被拔树苗生长的土地使用权人为王友明、王杨明。其上生长的树木所有权在无相反证据证明的情况应推定为土地使用权人，彭国球虽有王友明书面授权委托（委托事项为：代为处理荆州市惠君逸居置业有限公司与其家损害事宜），但并无王杨明的授权委托，即使王杨明事后认可该授权，彭国球亦是该财产损害赔偿的委托代理人，而非权利主体。
其次，彭国球针对植树工钱、生活费向一审提交了领条和收据各一张，领条无领款人身份信息资料佐证，领款人亦未到庭作证。收据证明支付进餐费300元，无证据印证该费用系用于植树支出。上述证据均无其他证据印证，一审据此认定植树工钱800元、生活费300元证据不足。
彭国球未举证证明其为适格的权利人，其主张的财产损失证据不足，应驳回其反诉请求。
综上，一审未支持舒修云的误工费不当，支持彭国球的财产损失证据不足，应予改判。舒修云的损失为：医疗费2104.20元，误工费1750元，共计3854.2元由彭国球赔偿。一审判决彭国球赔偿舒修云的全部损失，双方当事人对本案责任承担的比例均未提出上诉，可予以维持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销荆州市荆州区人民法院（2015）鄂荆州区民初字第01132号民事判决；
二、被上诉人彭国球赔偿上诉人舒修云38**.2元；
三、驳回上诉人舒修云的其他诉讼请求；
四、驳回被上诉人彭国球的反诉请求。
上述金钱给付义务，在本判决书生效后十日内履行。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费100元，二审案件受理费300元，由上诉人舒修云负担300元，被上诉人彭国球负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 殷 芳
审判员 谢本宏
审判员 陈红芳
二〇一六年四月八日
书记员 覃小飞