山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终264号
上诉人（原审被告、反诉原告）青岛国际工艺品城生产基地有限公司。
法定代表人：王裕锡，董事长。
委托诉讼代理人：翟崇虎，山东海轩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宫兆森，山东海轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）山东省城建工程集团公司青岛城阳分公司。
法定代表人牟成臻，该分公司经理。
委托代理人任全刚，山东天华律师事务所律师。
委托代理人陈永强，山东天华律师事务所律师。
上诉人青岛国际工艺品城生产基地有限公司（以下简称国际工艺品城公司）与被上诉人山东省城建工程集团公司青岛城阳分公司（以下简称城建集团城阳分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2015）城民初字第1306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人翟崇虎，被上诉人委托代理人任全刚、陈永强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人国际工艺品城公司上诉称，1、原审判令上诉人支付被上诉人的违约金计算有误。依照合同约定，工程完工后，被上诉人应向上诉人提报工程结算，被上诉人一直未向上诉人提出有关涉案工程的结算资料，上诉人也从未收到过相关材料。根据双方所签订的承诺书约定，双方已经就工程款的支付达成了变更，一审仍然按照原有合同约定来认定工程款支付时间，违背了双方的约定，工程款支付时间应该按照承诺书的约定，故原审确认违约金数额有误，应予以调整。2、本案鉴定费应根据双方各自主张的结算值与鉴定后的差额的比值进行分担，不应由上诉人全部负担。上诉人对审计一直抱有积极态度，并完全按照承诺书所约定的期限完成涉案工程审计，但被上诉人无视实际工程量漫天要价，对上诉人出具的工程结算不予理睬，这才造成了本案的审计，责任应在被上诉人。本案审计的最终结果与上诉人提供的审计结果比较接近，而被上诉人提出的审计结论，比本案的审计结果高出近200万元。综上，原审认定事实以及适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判不支付被上诉人违约金和鉴定费。
被上诉人城建集团城阳分公司答辩称，1、关于违约金数额计算正确，并无不当。2015年初临近春节，上诉人未依约付款，导致农民工工资不能正常发放，在政府部门协调下被上诉人做出巨大让步，上诉人承诺依约付款的前提下出具了该承诺函。2、上诉人未按照承诺付款，也未按时审计，该承诺函未实际履行。上诉人以实际行为否认了承诺函。从合同公平性来讲，原审判决按原施工合同约定计算迟延付款违约金正确。3、如上诉人主张成立，该承诺函有效，由于上诉人未审计也未依约付款，以被上诉人提报为准。原审判决仍然委托了审计并按照审计报告确认的数额认定工程量，进一步对承诺函进行否定，体现了合同法公平原则。二、鉴定费应由上诉人承担，上诉人主张没有道理。上诉人作为发包方应审计工程量并向被上诉人支付工程款，上诉人未进行审计，被上诉人迫于无奈提出审计并预支大量审计费，应由上诉人承担。审计值与上诉人主张相差62万余元，可看出上诉人未实事求是进行结算。原审判决认定上诉人承担审计费并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
一审中城建集团城阳分公司请求，判令：1、国际工艺品城公司向城建集团城阳分公司支付工程款8684607.66元及逾期付款违约金；2、确认城建集团城阳分公司就上述工程款对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；3、诉讼费用由国际工艺品城公司承担。庭审过程中，城建集团城阳分公司将第一项诉讼请求变更为要求国际工艺品城公司支付工程款6754536.40元及逾期付款违约金。
一审中国际工艺品城公司反诉，请求判令：1、城建集团城阳分公司支付国际工艺品城公司逾期竣工违约金100万元；2、诉讼费用由城建集团城阳分公司承担。
原审查明，2012年11月1日城建集团城阳分公司（乙方）与国际工艺品城公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，主要约定：由乙方承建甲方2#、3#车间土建及水、电安装工程、室外工程及临建房等工程；合同总工期8个月，开工日期为2012年11月1日，竣工日期为2013年6月30日；合同价款2290万元，固定综合单价，工程量按实结算。合同通用条款执行建设工程施工合同GF-1999-0201通用条款。合同专用条款第9条约定，工期延误：……本工程工期已考虑雨季、冬季及恶劣不能施工的天气和春节等法定节假日等因素，承包人应当严格控制工期，并确保在施工合同约定的工期内竣工。工期每拖延一天，承包人应按合同总价款的万分之四向发包人支付违约金。如由于承包人工期延误给发包人造成其他损失的，承包人还应承担全部赔偿责任。第9.1条：通用条款13.1条第（4）项所指的设计变更，原则上工期不予顺延，如需顺延应为发包人原因的重大设计变更且工程量变化较大（超过单项工程总量10%），且应由工程承包人提出工期顺延的书面申请，由监理单位审核，并交由发包人同意；通用条款13.1条第（5）项变更为连续停电超过10小时的；通用条款13.1条规定的顺延理由必须实际造成停工、窝工，承包人方可提出顺延申请。承包人申请顺延工期的，应严格按照通用条款13.2条进行签证，并经发包人同意。未签证的，在工程结算时，不给予工期顺延；除上述因素外，承包人在任何情况下不得停止施工。否则，每停工一天应向发包人支付10万元的违约金。第14条约定：（1）本工程无预付款，工程进度款按节点拨付，发包方收到承包方提交的工程进度报告7日内审核完毕，并支付已完工程价款的70%……（3）承包方在承包范围内的工程竣工验收合格后付至已完工程价款的80%，工程竣工备案并结算后发包人在30天内向承包人支付到工程结算总价的95%，余下的5%作为保修金，保修金按工程质量保修书的约定支付……（8）进度割算不作为最终结算依据。第19.2条实际竣工日期的约定：初验合格后，发包人组织由设计单位、监理人、承包人共同参加的竣工验收，并在竣工验收后10天内提出整改意见，承包人在收到整改意见后7天内按整改意见整改完成，单位工程综合竣工验收日期即为工程实际竣工日期。第20.3条工程竣工结算审查期限：承包人应在通过工程竣工验收、配合发包人全面工程验收、办理完工程交接手续及竣工资料移交手续后30天内向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，结算资料必须符合发包人审核要求。发包人收到完整的竣工结算资料后90天内提出审核意见或审核完毕，双方签字确认结算报告。发包人有权就本工程的预、结算，选择委托第三人进行审核，承包人有义务予以积极、全面的配合……。第21.1.2条发包人提供的工程量清单中没有列入而实际需要发生的项目及施工中变更/签证项目按下列方式确定：工程量清单中有相同或类似项目的，其单价按工程量清单中相同或类似项目的单价执行。如果工程量清单中没有相同或类似项目，以工程量清单计价形式申报。第22.1.1条：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人未按合同约定按时支付工程款，则每逾期一日，按应付未付款的万分之三向承包人支付违约金。第22.2.1条：因承包人原因引起的工期延误，每延误一天，支付总价款万分之三的违约金，最高限额为100万元。
合同签订后城建集团城阳分公司开始施工，2014年6月25日青岛市城阳区城乡建设委员会作出青城建竣备字第2014-065号建设工程竣工验收备案证，载明涉案工程竣工验收日期为2014年6月19日。国际工艺品城公司于2013年4月18日确认城建集团城阳分公司施工的工程款割算金额为4369866.98元、应付款金额为3058906.89元；于2013年5月10日确认城建集团城阳分公司施工的工程款割算金额为2769852元、应付款金额为1938896.40元；于2013年6月27日确认城建集团城阳分公司施工的工程款割算金额为2729339.38元、应付款金额为1910537.57元；于2013年7月18日确认城建集团城阳分公司施工的工程款割算金额为4809547.38元、应付款金额为3366683.17元；于2013年9月28日确认城建集团城阳分公司施工的工程款割算金额为1431371.21元、应付款金额为1001959.85元；于2013年10月28日确认城建集团城阳分公司施工的工程款割算金额为1280749.67元、应付款金额为896524.77元；于2013年11月28日确认城建集团城阳分公司施工的工程款割算金额为834542.13元、应付款金额为584179.49元；于2014年1月10日确认城建集团城阳分公司施工的工程款割算金额为629039.31元、应付款金额为440327.52元；于2014年4月3日确认城建集团城阳分公司施工的工程款割算金额为2328919.69元、应付款金额为1630243.78元；于2014年5月4日确认城建集团城阳分公司施工的工程款割算金额为276956.61元、应付款金额为193800元。
国际工艺品城公司已支付城建集团城阳分公司工程款16785022.48元。2015年2月17日双方共同出具承诺书，载明青岛国际工艺品城生产基地2#、3#车间支付工程款协议：1、因工艺品城公司春节前资金紧张，经街道监管办协调双方达成共识，工艺品城承诺2015年3月底付50635元，另外3月底再付40万元，4月底付2005094元，余款待双方审计结束后按合同比例付款。审计报告应在5月底结束，否则工程量按建筑公司提报为准，有争议事项双方协商解决。2、城建集团城阳分公司承诺春节前由自己负责支付劳务人工费，并承诺不到任何部门上访，否则愿接受法律责任。
根据城建集团城阳分公司的申请，原审法院依法委托青岛建安工程造价咨询有限公司（以下简称建安造价公司）对涉案工程造价进行鉴定，该公司出具青建造咨字[2015]第1-335号工程造价司法鉴定报告，鉴定工程造价为24717549.88元，其中列为争议项造价191776.32元。城建集团城阳分公司支付鉴定费232305元。城建集团城阳分公司对该鉴定报告书的争议项提出书面异议，认为：1、土方厂区内倒运应计入工程造价总值。涉案工程场区内施工区域狭小，无法同时进行两个车间的土石方工程，施工顺序是先对3#车间进行基坑开挖，开挖出来的土方倒运到2#车间区域堆放，待3#车间基础完成后，再把2#车间区域堆放的土方倒运到3#车间，然后进行土方回填工作。3#车间开挖出来的土方倒运到2#车间的费用应全部计取，不存在是否扣除土石方回填的问题。3#车间基础完成后，把2#车间区域堆放的土方倒运到3#车间的费用也应全部计取，因为投标报价中土石方回填清单项的工作内容为：基坑内分层夯实，每层虚铺厚度不大于0.3米，而土方场区内倒运（含打堆、场内倒运、摊平压实）中的摊平压实，不管从施工部位和施工工艺来讲与土石方回填均不能混为一谈，且在国际工艺品城公司提供的工程量清单中分开列项，城建集团城阳分公司也分别进行了报价，故土方场区内倒运不应扣除土石方回填，土方倒运的工程量应当计入工程造价总值。2、土方大开挖工程量应计入工程结算总值。根据2#、3#车间基础开挖施工方案申请及2#、3#车间基础开挖签证单，城建集团城阳分公司的土方大开挖施工方案已经国际工艺品城公司批准，且给予工程签证，该部分工程量应当据实结算，全部计取。国际工艺品城公司对此提出书面异议，认为：鉴定报告中，出现了高于合同批价定价、超出工程量计算、不应计算工程造价等情况，以上问题造成多认定工程造价251917元。表现为：1、土建工程部分，序号169SBS防水卷材的价格是34元/㎡,不是42元/㎡，应调减7308元；序号170聚苯乙烯泡沫板材的价格是400元/㎡,不是480元/㎡，应调减2828元；序号171应为塑钢门，价格是300元/㎡,应调减1800元；序号172应为塑钢窗，价格是260元/㎡,应调减662元；序号184砖基础工程量计算错误，应调减5612元；序号185实心砖墙工程量计算错误，应调减6545元；2、土建工程清单外，序号150防冻、早强剂工程量计算错误，应调减18848元；3、安装工程电气清单外，序号55、131，接线盒不应计算造价，应调减13326元；4、室外管网，序号22管沟土方，合同清单内有单价，不应该再重新组价，应调减26566元；5、争议项土方厂区内倒运，根据合同内的清单，土方厂区内倒运工作内容包含打堆、场内倒运、摊平压实，此工作内容与土方回填工作内容有重合，故只能计算两者的差额，即（9-7.39）1.61元/㎡，应调减107198元；土方大开挖的计算规则是按设计图示尺寸以基础垫层底面积乘以挖土深度计算，不应再扩大挖土范围，应调减61224元。
建安造价公司为此出具答复，对城建集团城阳分公司的异议答复如下：争议项，对项目特征文字描述的理解双方各执一词，需经法院判定。对国际工艺品城公司的异议答复如下：一、土建工程。1、材料价格在风险调差内已经调整，详见鉴定报告内其他项目清单与计价汇总表。2、砖基础、实心砖墙情况属实，应予以调减12157元。3、防冻、早强剂情况属实，应予以调减18848元。二、安装工程，接线盒情况属实，应予以调减13326元。三、室外管网，属工程变更，是参照原清单报价重新组价，此项不予调整。四、争议项，对项目特征文字描述的理解双方各执一词，需经法院判定。为此建安造价公司出具《工程造价司法鉴定青岛国际工艺品城生产基地有限公司项目补充鉴定》，对青建造咨字[2015]第1-335号工程造价司法鉴定报告鉴定结论作出如下调整：原鉴定造价24717549.88元，需调减造价44331元，最终鉴定造价24673218.88元。双方对调减部分均无异议。
原审法院认为，城建集团城阳分公司与国际工艺品城公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，双方均应全面履行各自的义务。综合双方的诉辩理由，并结合原审法院查明的事实，本案争议的焦点问题是：一、涉案工程造价的认定；二、国际工艺品城公司是否应支付城建集团城阳分公司逾期付款违约金及数额的认定；三、城建集团城阳分公司是否享有优先受偿权的认定；四、城建集团城阳分公司是否存在逾期完工及是否应支付国际工艺品城公司违约金的认定。
一、关于第一个焦点问题，主要对工程造价鉴定报告中的争议项是否应计入工程造价的认定。原审认为，鉴定报告争议项第一项为“土方厂区内倒运”工程价款130552.47元，双方签订的《建设工程施工合同》工程量清单对“土石方回填”和分开列项、分开报价，“土方厂区内倒运”列在厂区土石方工程报价表，“土石方回填”列在土建工程部分，故“土石方回填”与“土方厂区内倒运”并不重合，对国际工艺品城公司所称只能计算两者的差额的主张，原审不予采纳，该部分应计入工程造价总值；鉴定报告争议项第二项“土方大开挖”，因国际工艺品城公司及其监理单位均在大开挖平面图上签字确认，故该部分应计入工程造价总值，但因“土方大开挖”包括“挖土方”、“回填土方”、“外购土方”，且工程量清单报价表中载明外购土方回填已包含摊平压实，故其中的“回填土方”不应单独计价，其对应的工程造价8978.85元也不应计入工程造价总值。双方对《补充鉴定》“原鉴定造价需调减造价44331元”均无异议，故涉案工程造价应为24664240.03元。国际工艺品城公司已支付城建集团城阳分公司工程款16785022.48元，扣除5%的保修金1233212元后，国际工艺品城公司还应支付城建集团城阳分公司工程款6646005.55元，城建集团城阳分公司要求国际工艺品城公司支付工程款6754536.40元，原审法院予以部分支持。根据承诺书因国际工艺品城公司未及时与城建集团城阳分公司就涉案工程造价进行结算，城建集团城阳分公司为此申请司法鉴定所垫付的鉴定费232305元，应由国际工艺品城公司负担。
二、关于第二个焦点问题，主要涉及以下二个方面的认定：
第一，涉及涉案工程竣工验收时间的认定。对此，原审法院认为涉案工程的监管部门青岛市城阳区城乡建设委员会于2014年6月25日作出青城建竣备字第2014-065号建设工程竣工验收备案证，载明工程竣工验收日期为2014年6月19日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，该日期应为涉案工程竣工验收合格日期，按照合同关于工程款（进度款）支付的约定，国际工艺品城公司应支付城建集团城阳分公司已完工程价款的80%为17168147.49元。
第二，涉及国际工艺品城公司是否应支付城建集团城阳分公司逾期付款违约金及其数额的认定。根据双方确认的割算汇总表及国际工艺品城公司付款单据看，国际工艺品城公司未按照合同关于进度款支付的约定履行义务，按照合同违约条款的约定，国际工艺品城公司应承担向城建集团城阳分公司支付违约金(每逾期一日按应付未付款的万分之三)的违约责任，该部分违约金的数额为163629.61元（详见违约金计算明细1-10项）。涉案工程2014年6月19日竣工验收合格，按照合同约定，国际工艺品城公司应付至已完工程价款的80%，该款项应为割算汇总表割算数额的总数的80%，即17168147.49元，国际工艺品城公司至2014年9月10日前已付该部分款项为15794309元，按照合同违约条款的约定，国际工艺品城公司应向城建集团城阳分公司支付违约金，城建集团城阳分公司要求国际工艺品城公司支付自2014年9月10日至2016年6月30日的违约金，理由正当，原审法院予以支持，其数额为224020.02元（详见违约金计算明细11项）。合同约定工程竣工备案并结算后国际工艺品城公司在30天内向城建集团城阳分公司支付工程结算总价的95%，即23431028.03元，国际工艺品城公司未按照合同约定付款，城建集团城阳分公司要求国际工艺品城公司支付自2014年10月10日至2016年6月30日的违约金，理由正当，原审法院予以支持，其数额为1010556.57元（详见违约金计算明细12项）。以上合计国际工艺品城公司应支付城建集团城阳分公司逾期付款违约金1398206.20元
三、关于第三个焦点问题。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建设工程优先权的效力起点应为发包人不按合同约定、逾期不支付工程款时，本案按照合同第14.3条的约定：工程竣工备案并结算后国际工艺品城公司在30天内向城建集团城阳分公司支付到工程结算总价的95%，通过双方出具的承诺书可以证明，系因国际工艺品城公司的原因致使涉案工程至2015年2月17日尚未结算，从而造成国际工艺品城公司支付95%工程款的条件不符合合同约定，故涉案工程于2014年6月19日竣工验收合格，并不影响城建集团城阳分公司2015年3月4日起诉主张优先受偿权，城建集团城阳分公司的主张并未超过六个月的法定期限，对国际工艺品城公司的抗辩理由原审法院不予采信。城建集团城阳分公司要求确认在国际工艺品城公司欠付的工程款范围内，对涉案工程经拍卖、变卖等方式实现的价款依法享有优先受偿权，原审法院予以支持。
四、关于第四个焦点问题，合同约定工程竣工日期为2013年6月30日，涉案工程实际竣工验收时间为2014年6月19日，城建集团城阳分公司主张因国际工艺品城公司未依约支付工程进度款，造成施工不能正常进行,依据合同通用条款第13.1条的约定，逾期竣工的责任不应由城建集团城阳分公司承担。对此原审法院认为，合同专用条款第9条明确约定：“……本工程工期已考虑雨季、冬季及恶劣不能施工的天气和春节等法定节假日等因素，承包人应当严格控制工期，并确保在施工合同约定的工期内竣工……”，第9.1条约定：“……通用条款13.1条规定的顺延理由必须实际造成停工、窝工，承包人方可提出顺延申请。承包人申请顺延工期的，应严格按照通用条款13.2条进行签证，并经发包人同意。未签证的，在工程结算时，不给予工期顺延；除上述因素外，承包人在任何情况下不得停止施工……”，根据上述合同专用条款的约定，城建集团城阳分公司没有提交相关签证等证据来证明非因其自身原因造成逾期竣工，根据证据规则应承担对其不利的后果，对城建集团城阳分公司的抗辩理由，原审法院不予采纳。城建集团城阳分公司逾期竣工，构成违约，根据合同专用条款第22.2.1条的约定：“因承包人原因引起的工期延误，每延误一天，支付总价款万分之三的违约金，最高限额为100万元”，国际工艺品城公司反诉要求城建集团城阳分公司支付逾期竣工违约金100万元，理由正当，原审法院予以支持。
综上所述，城建集团城阳分公司要求国际工艺品城公司支付工程款并承担违约金，理由正当，原审法院予以部分支持。城建集团城阳分公司要求确认就上述工程款对涉案工程经拍卖、变卖等方式实现的价款依法享有优先受偿权，理由正当，原审法院予以支持。国际工艺品城公司反诉要求城建集团城阳分公司支付逾期竣工违约金，理由正当，原审法院亦予以支持。故，判决：一、青岛国际工艺品城生产基地有限公司于判决生效后10日内支付山东省城建工程集团公司青岛城阳分公司工程款6646005.55元；二、山东省城建工程集团公司青岛城阳分公司就上述工程款6646005.55元对涉案工程（青岛国际工艺品城生产基地有限公司2#、3#车间土建及水、电安装工程、室外工程及临建房工程）经拍卖、变卖等方式实现的价款依法享有优先受偿权；三、青岛国际工艺品城生产基地有限公司于判决生效后10日内支付山东省城建工程集团公司青岛城阳分公司逾期付款违约金1398206.20元；四、青岛国际工艺品城生产基地有限公司于判决生效后10日内支付山东省城建工程集团公司青岛城阳分公司鉴定费232305元；五、山东省城建工程集团公司青岛城阳分公司于判决生效后10日内支付青岛国际工艺品城生产基地有限公司逾期竣工违约金1000000元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69736元，保全费5000元，共计74736元，由城建集团城阳分公司负担824元，国际工艺品城公司负担73912元。反诉费6900元，由城建集团城阳分公司负担。城建集团城阳分公司预缴案件受理费72592元，多缴2856元予以退还。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，被上诉人城建集团城阳分公司与上诉人国际工艺品城公司签订的《建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，符合有关法律规定，双方应严格依约履行。被上诉人依约完成了一定的工程量，上诉人应依约支付相应的工程款。涉案工程完工后，上诉人支付部分工程款后，就剩余款项向被上诉人做出付款承诺。该承诺期限届满后，上诉人并未按照承诺予以兑现。上诉人的上述行为违反双方约定，应承担相应的违约责任。被上诉人始终没有放弃追究上诉人违约责任的权利，也未就违约责任条款做出相应变更，被上诉人要求上诉人按照合同约定的期限，支付违约金并无不当。上诉人要求按照承诺书载明的付款起止时间计算违约金，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。
涉案工程完工后，上诉人作为建设方应及时予以结算。从上诉人所做出的承诺可以看出，被上诉人已经向上诉人提出了相应的结算要求。该承诺书载明：未按时付款，双方应依被上诉人提出的工程量进行结算。上诉人迟迟未能按照其承诺期限付款，是造成本案纠纷的主要原因，故，原审法院确定工程鉴定费由上诉人负担正确，本院予以支持。
综上，原审认定事实及适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9700元，由上诉人青岛国际工艺品城生产基地有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 勇
审判员 李晓波
审判员 杨保国
二〇一七年四月十八日
书记员 胡浩东