湖南省长沙市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）湘01民终5423号上诉人（原审原告）谭浩。委托代理人邹权，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长沙祥茂投资置业有限公司，住所地长沙市天心区暮云街道芙蓉南路以东（长沙生态动物园内）。法定代表人陈琳，董事长。委托代理人杨波，湖南联合创业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长沙生态动物园，住所地长沙市天心区暮云街道（原长沙县暮云镇）西湖村道山湾组。法定代表人饶霞云，主任。委托代理人杨波，湖南联合创业律师事务所律师。委托代理人王星星，职员。原审第三人谌洋。上诉人谭浩因与被上诉人长沙祥茂投资置业有限公司（以下简称祥茂公司）、长沙生态动物园（以下简称生态动物园），原审第三人谌洋建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2015）天民初字第03726号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人谭浩上诉请求：撤销湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2015）天民初字第03726号民事裁定，并发回湖南省长沙市天心区人民法院继续审理。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。一审法院认为谭浩与谌洋是否为合伙关系真伪不明，从而不予认可。但本案并非合伙纠纷案件，关于谭浩与谌洋之间是否为合伙关系不需要根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》的有关规定，而是应当依据谌洋是否认可谭浩是合伙人。在谭浩提供的证据中，谌洋的代理人认可谭浩与其合伙施工承包项目，一审法院认定谌洋是实际施工人，在谌洋认可谭浩是合伙人的情况下，认定谭浩是实际施工人是于法有据的。被上诉人祥茂公司辩称：一审法院只认定谭浩是谌洋的合伙人，并未认定谭浩是实际施工人。谭浩与谌洋的合伙关系并未得到祥茂公司和生态动物园认可，根据合同相对性原则，谭浩不能与祥茂公司、生态动物园结算。被上诉人生态动物园辩称：谭浩不是工程实际施工人。谌洋的代理人代表谌洋的利益，而谌洋是本案施工方，与本案有利害关系，不能作为谌洋与谭浩之间存在合伙关系的证明。原审第三人谌洋未予陈述。谭浩向一审法院起诉请求：一、确认祥茂公司与谌洋签订的《长沙生态动物园工程建设合同》无效；二、祥茂公司及生态动物园依审定金额向谭浩支付欠付的工程款3978181.854元；三、祥茂公司及生态动物园向谭浩支付拖欠工程款利息906698.488元（自审计之日起计算至原告起诉之日止，后续利息另计）；四、祥茂公司及生态动物园承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2009年6月2日，谌洋与祥茂公司签订《长沙生态动物园工程建设合同》，约定由谌洋承建长沙生态动物园园区建设工程，工程内容为长沙生态动物园科普区科普广场，工程结算款在确定最终审定结果后下浮土建16.36%，装饰装修、空调下浮26.36%。合同签订后，谭浩参与了工程的施工建设。2009年9月17日，生态动物园、祥茂公司对长沙生态动物园园区一标段建安工程项目公开招标。湖南大坤建设工程有限公司中标后于2009年11月8日与生态动物园、祥茂公司签订《长沙生态动物园园区一标段建安工程合同》及补充合同，约定工程内容包括科普馆，地下一层，地上三层。餐饮楼，地下一层，地上三层；周边附属工程等。工程结算必须以该项目实际实施的内容和工程量为结算依据，并以市审计局政府投资审计专业局审定的结果为准。工程竣工验收后，长沙市审计局政府投资审计专业局对该工程的工程款审定金额为24316515.6元，但生态动物园及祥茂公司并未按审定金额进行工程结算，而是按照《长沙生态动物园工程建设合同》在审定金额的基础上下浮后与谌洋进行结算。谭浩认为工程应按审定金额进行结算，其作为工程实际施工人有权要求生态动物园、祥茂公司补交工程欠款及相应利息，遂于2014年2月26日向祥茂公司提交了《关于谭浩与谌洋合作施工的情况说明》（以下简称《情况说明》），指出涉诉工程系其与谌洋共同承建。2015年10月13日，大坤公司公开声明，谭浩提交的《情况说明》不代表大坤公司的任何意思表示，《情况说明》上的印章系假印章。一审法院认为：本案的关键在于确认谭浩的诉讼主体资格问题，即谭浩是否涉诉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述司法解释赋予了实际施工人的工程款追索权，谭浩只有具备了工程“实际施工人”的身份，才是本案的适格主体，才具有起诉的资格。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》将实际施工人定义为：无效合同的承包人，如转包、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。根据这一定义，工程的实际施工人的界定应看其是否属于转包合同、违法分包合同的签约主体。综合全案的证据来看，与祥茂公司签订《长沙生态动物园工程建设合同》的是谌洋。虽然大坤公司在中标后与祥茂公司和生态动物园签订了《长沙生态动物园园区一标段建安工程合同》，但涉诉工程均由谭浩及谌洋施工建设。工程竣工验收后，与祥茂公司和生态动物园进行结算的亦是谌洋。因此，原审法院认可谌洋的实际施工人身份。谭浩诉称其与谌洋系合伙关系，故亦是涉诉工程的实际施工人。对于实际施工人的合伙人是否亦具有实际施工人的身份并成为适格的诉讼主体，法律上并无明确规定。但根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条的规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”及《最高人民法院关于适用的解释》第六十条的规定：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”若实际施工人为多人合伙组成，则全体合伙人应为共同原告，个别合伙人无权单独提起诉讼。另，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案谭浩须提供相应证据支持其系谌洋的合伙人的诉讼主张。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条的规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。若当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，则须有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。综合全案的证据，谭浩并未完成自身的举证责任。（2014）雨民初字第03621号《开庭笔录》并未表明谭浩与谌洋订立了书面的合伙协议，也没有无利害关系的其他人证明谭浩与谌洋有口头合伙协议。《情况说明》系谭浩单方制作，且其上的印章并非大坤公司的公章，一审法院不予采信。相反，谭浩既未与大坤公司签订挂靠协议，也未与祥茂公司及生态动物园签订合同，一审法院不能因为谭浩参与了涉诉工程的建设施工即认可其的合伙人身份。故根据民事诉讼法上的举证责任分配及证明责任承担的原则，在谭浩与谌洋是否合伙关系真伪不明的情况下，一审法院不支持谭浩的主张，不认可其系谌洋的合伙人。综上，为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十条、第九十条、第二百零八条之规定，遂裁定：驳回谭浩的起诉。本案一审受理费45880元，退回谭浩。二审诉讼中，双方当事人未提交新的证据。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，谭浩向祥茂公司、生态动物园主张支付工程款，但谭浩未提供证据证明其与祥茂公司、生态动物园之间存在建设工程施工合同关系，亦未提供有效证据证明其系涉案工程的实际施工人，故谭浩不能证明其与本案有直接利害关系，谭浩的起诉不符合法律规定。一审法院驳回谭浩的起诉正确，本院予以维持。综上，谭浩的上诉请求不能成立。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  周坤审 判 员  熊伟代理审判员  周卓二〇一六年九月六日书 记 员  毛韧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。