济南铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2014）济铁刑初字第9号
公诉机关山东省济南铁路运输检察院。
被告人陶佳琦，男，1981年3月27日出生于山东省泰安市，汉族，大学文化，原任济南铁路局济南工务段路桥技术科助理工程师，户籍地泰安市泰山区。因涉嫌犯贪污罪于2014年1月14日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于济南铁路公安处看守所。
辩护人杨博，山东聚轩律师事务所律师。
山东省济南铁路运输检察院以济铁检公刑诉（2014）9号起诉书指控被告人陶佳琦犯贪污罪，于2014年4月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，于2014年5月14日公开开庭审理了本案，在审理过程中，于5月23日转为适用普通程序审理，并于同年7月29日、8月19日重新公开开庭审理了本案。山东省济南铁路运输检察院指派检察员李奎顺出庭支持公诉，被告人陶佳琦及其辩护人杨博、证人杨某某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论并做出决定，现已审理终结。
山东省济南铁路运输检察院指控：被告人陶佳琦于2010年12月至2011年4月，担任济南铁路局济南工务段路桥技术科助理工程师期间，在负责铁路线路绿化工程过程中，利用职务之便，采取虚开发票套取公款的手段，贪污公款127120元据为己有。针对上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了户籍证明、济南工务段干部任免审批表、济南工务段聘任陶佳琦职务文件、岗位职责等主体身份证明、济南铁路局追加计划通知书、济南工务段财务凭证、被告人陶佳琦个人银行明细账及收款单位相关凭证、发票、支票存根、济南公安局天桥分局堤口路派出所证明等书证；证人刘某甲、刘某乙、周某甲、马某某、杨某某等证人证言及到案经过；被告人供述等证据材料。公诉机关认为，被告人陶佳琦的行为已构成贪污罪，应适用《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，追究其刑事责任。
被告人陶佳琦对起诉书指控其套取公款的事实供认不讳，但认为自己是挪用公款，并提出以下主要辩解意见：1、曾开会商议过以农药发票的方式套取追加计划款的事情，开发票的钱数确定为30万左右，我只是具体负责操作；2、套取公款的目的是为了不让该款退回路局，用于支付没签订合同的工程和零散活的费用；3、马某某知道我手里还有几万块钱，让我保管好；4、我将款都用于赌博，但我没想贪污，曾往卡上存钱就是为了补上公家的钱。
辩护人认为应以挪用公款罪对被告人陶佳琦定罪量刑。主要意见：1、被告人陶佳琦的行为不符合贪污罪的特征，检察机关指控贪污罪的主客观不一致，检察机关没有确实、充分的证据证明陶佳琦的行为构成贪污罪。2、被告人陶佳琦供述笔录与同步录像不符，改变了被告人陶佳琦的真实意思，存在明显瑕疵和缺陷，不能采信。3、证人马某某没有正当理由未到庭，根据最高法院《刑诉法》解释第78条的规定，其证言不能采信。4、被告人陶佳琦系自首、初犯、无犯罪前科、日常表现良好、全部退赃，可以减轻处罚，建议对被告人陶佳琦处以二年以下有期徒刑，并适用缓刑。辩护人向法庭提供了被告人陶佳琦供述笔录和自书材料，并申请证人马某某、杨某某、朱某某到庭作证。
经审理查明，2010年5月，被告人陶佳琦担任济南铁路局济南工务段路桥技术科助理工程师，负责铁路线路绿化工程。2010年3月22日，济南铁路局追加了防护林养护计划费人民币（下同）30.8万元。截止到12月初，分管该项工作的陶佳琦未与相关施工单位签订防护林养护协议，导致该笔费用无法及时支出。为了在年底前将追加计划的资金支出并列入成本，相关分管领导及财务部门多次催促陶佳琦，让其抓紧支出该部分费用，并就合同不完备的情况进行了商议，被告人陶佳琦遂采取虚开农药发票的方式，套取公款30.2万元，其中17万元用于支付工程款，余款127120元被其赌博、使用。具体事实分述如下：
1、2010年12月份，被告人陶佳琦找到济南森土绿化工程有限公司经理刘某甲，让其帮忙开具农药发票9.9万元，刘某甲通过济南市历城区全得利农资销售中心经理潘某某为其开具农药发票，被告人陶佳琦持农药发票到济南工务段财务科报销，段财务科将此款支付给开票单位后，被告人陶佳琦让刘某甲给其10万元支票（多支付的1千元在后期签绿化合同中补给刘某甲），于2010年12月20日将此款借给郑某购买汽车使用。郑某于2011年4月24日将此款归还，被告人陶佳琦将其用于赌博，该10万元至案发时未归还单位。
2、2010年12月份，被告人陶佳琦找到山东省齐河县表白寺镇蔡西村村民刘某乙，让其帮忙开具农药发票9.8万元，刘某乙通过齐河鑫源农业科技商店张某甲为其开具农药发票，被告人陶佳琦持农药发票到济南工务段财务科报销，段财务科将此款支付给开票单位后，刘某乙扣除5880元的税金，于2011年1月4日将92120元现金交给了被告人陶佳琦。2011年1月28日被告人陶佳琦以济南工务段的名义支付给张某乙除草工程款5万元、支付给王某某除草工程款2万元，余款22120元被告人陶佳琦将其用于赌博，至案发时未归还单位。
3、2010年12月份，被告人陶佳琦找到泰安三丰园林有限公司法人代表周某甲，让其帮忙开具农药发票10.5万元，周某甲通过泰安市农利生资有限公司经理张某丙为其开具农药发票，被告人陶佳琦持农药发票到济南工务段财务科报销，段财务科将此款支付给开票单位后，周某甲扣除济南工务段所欠2万元工程款，于2011年2月1日通过银行转账到被告人陶佳琦个人银行账户8.5万元。2011年2月1日被告人陶佳琦以济南工务段的名义支付给张某乙除草工程款6万元、支付给朱某某除草工程款2万元，余款5000元被告人陶佳琦将其用于赌博，至案发时未归还单位。
被告人陶佳琦到案后，主动交代了检察机关尚未掌握的虚开发票套取公款并使用127120元的事实。赃款人民币127120元已退缴到案。
上述事实，有控辩双方提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人陶佳琦讯问时的同步录像等供述证实，我2010年5月份才调到新工作岗位，对工作流程不熟悉，原签订合同的工程款已经从正常的绿化资金中支付，没有签协议的工程款，没法在财务上入账，致使路局追加的30万计划费没签合同将退回济南铁路局。工会主席和财务科长多次催促，2010年12月中旬的一天晚上，我们三人开了一个碰头会，商议30万费用在没有合同的情况下如何办理，最后我以农药费的方式开出发票，套出现金，用于支付没有签协议的工程款和零散除草工程款的问题。我虚开发票的目的是为了支付工程款，没想个人贪污这笔钱，如果想贪污，我这30万就不会支付给别人了。我往卡上存钱，就是为了补上公家的钱，但后来还是输掉了。具体的支付是：借给郑某10万元购车、支付给没签订合同的张某乙除草费11万元、王某某除草费2万元、朱某某除草费2万元、周某甲除草费2万元。郑某把钱还给我后，加上余款共127120元我都打老虎机输了。
2、证人杨某某出庭作证及向检察机关提供的证言证实，2010年3月份路局给济南工务段又追加了绿化费用30.8万元，因没有签订合同，到了第四季度也没有支付，该事情曾在成本分析会上进行过分析，与会人员均知道此事，我个人曾多次催促过分管该项工作的陶佳琦。12月份某晚，就合同不完备的事情马某某、陶佳琦曾与我碰过头，后陶佳琦拿了一些由部门负责人和分管领导签字的农药发票，到财务报销支付绿化费用，他称该费用是已经实际发生的，且马某某称此事比较特殊，我认为财务按照实事重于形式的原则，在没有签订工程合同的情况下也给陶佳琦办理了相应的工程款入账手续。
3、证人马某某证言证实，2010年济南铁路局财务处追加过30万元防护林养护费用，到2010年12月份还未支出，财务上找了陶佳琦，让他抓紧支付这部分费用。后来陶佳琦拿了30多万元的农药发票，到办公室找我，说是支付给施工单位，这块费用确实是发生了，确实支付给施工队，但具体是哪些单位现在我记不清楚了。
4、证人韩某某证言证实，2010年到了年底陶佳琦负责的工程款和一些费用，一直没有进账。财务科也一直催促，如果不及时结账，本年度的一些费用就无法出账了。这样我也催促陶佳琦很多次，2010年年底，陶佳琦才拿来一些费用单据出账，好像是农药单据。
5、证人刘某甲、潘某某证言、刘某甲活期账户明细证实，2010年12月份，陶佳琦找到刘某甲，让其帮忙开农药发票，通过潘某某开了9.9万元的农药发票。2010年12月21日刘某甲给陶佳琦开了10万元的转账支票。多出来的1000元，已加在2011年绿化合同工程款里了。
6、证人郑某证言证实，2010年年底购车，要全款提车，资金周转不开。12月20日陶佳琦来找我，拿着一张10万元的支票说买车去。我和陶佳琦去了济南润鸿汽车销售服务有限公司买的是奔腾B50轿车。陶佳琦打电话叫来刘某甲办理到存。这个钱我用了4、5个月，大约在2011年4月份，我凑够了10万元，还给了陶佳琦。我当时还给他的是现金。
7、证人刘某乙、张某甲证言证实，2010年的12月份，陶佳琦让刘某乙帮忙开农药发票，通过张某甲开了9.8万元的农药发票，扣下税金后，刘某乙和张某甲把余款9.2万多元现金一块送到陶佳琦的办公室。
8、证人周某甲、张某丙证言、周某乙活期账户明细证实，2010年12月份，陶佳琦让周某甲帮忙开农药发票，通过张某乙开了9张发票，共计10.5万元。周某甲扣除了济南工务段绿化施工欠款2万元，剩下的8.5万元，周某甲于同年12月用周某乙的银行卡转账给了陶佳琦。
9、证人周某乙、王某某、朱某某、周某甲证言证实，他们在济南工务段承揽了部分绿化工程，没有签协议。陶佳琦支付给周某乙工程款11万元、王某某工程款2万元、朱某某工程款2万元、周某甲工程款2万元。另外，周某甲曾将工务段的工程款转账给朱某某1万元。
10、证人刘某、杜某证言证实，2011年他们曾和陶佳琦到其赌博的游戏厅去过，具体位置在堤口路纬六路桥下的十字路口往北路西。
11、济南市公安局天桥分局堤口路派出所证明证实，原辖区内位于堤口路137-13号永顺兴电玩城，因涉嫌提供赌博场所现已被济南市公安局查封，店内工作人员去向不明。
12、郑某的银行卡、机动车行驶证、汽车照片证实，被告人陶佳琦借给郑某10万元钱购买汽车的情况。
13、济南铁路局财务处追加计划通知书证实，2010年3月追加给济南工务段防护林养护费30.8万元。
14、济南工务段财务账明细证实，支付济南森土绿化工程有限公司、泰安三丰园林有限公司等单位及个人的付款凭证、发票、支票等情况。
15、济南森土绿化工程有限公司记账凭证、转账支票存根、证明证实，济南森土绿化工程有限公司给陶佳琦转账支票的情况。
16、被告人陶佳琦建设银行（尾号0715）活期账户明细证实，2011年1月4日存入现金92120元、2011年1月28日支出现金2万元、转账支出5万元、2011年2月1日转账支出6万元、转账存入8.5万元、支出现金2万元、2011年4月24日存入现金6万元。2011年10月12日存入5000元，2012年6月1日存入5000元，2012年11月26日存入2万元。
关于被告人陶佳琦涉案赃款情况、主体身份及其具有量刑上的法定情节，有下列经庭审举证、质证的证据证明：
1、济南工务段干部任免审批表、干部任免审批表、文件济工干字（2010）30号、干部调转审批表、职务变动登记表、户籍证明证实，被告人陶佳琦2010年5月11日被聘任为济南铁路局济南工务段路桥技术科助理工程师，具有完全刑事责任能力。
2、济南工务段路桥技术科助理工程师（绿化）岗位职责、证明证实，被告人陶佳琦作为路桥技术科助理工程师的职责范围是，自2010年5月开始负责该段绿化工作，负责线路绿化养护的管理工作。
3、被告人陶佳琦到案经过、交代材料证实，2014年1月13日，检察院反贪局工作人员因陶佳琦涉嫌受贿找其谈话时，陶佳琦主动交代了检察机关不掌握的虚开购买农药的发票，贪污公款的犯罪事实。
4、济南铁路运输检察院查封扣押财物、文件清单证实，被告人陶佳琦的近亲属林某某已将全部赃款127120元退交到山东省济南铁路运输检察院。
5、济南铁路运输检察院情况说明证实，被告人陶佳琦到案后，检举他人涉嫌受贿问题，经查，没有发现被检举人涉嫌受贿的问题。
被告人陶佳琦在侦查期间的供述录像、审查起诉期间的供述、当庭供述、自书材料与其他证人证言、书证指向一致。
关于被告人陶佳琦及其辩护人提出贪污罪不能成立的辩解、辩护意见。经查，被告人陶佳琦在侦查期间的供述录像和当庭供述证实，其套钱目的是为了支付没有签订合同的工程款，证人杨某某、马某某亦称该农药发票是因公使用，否则不会予以签字、同意让其报销；被告人供述与出庭作证的证人杨某某的证言能够相互印证，曾就该款在成本分析会上分析过，相关人员亦多次催办，工会主席、财务科长与被告人还就合同不完备的事宜进行了商议；为了追加的绿化专用款不被退回济南铁路局，由陶佳琦具体操作，将本应于春、夏才能产生费用的农药发票，于12月份虚开发票予以报销，在较短的时间内就将30余万元全部支付。被告人陶佳琦未将该款实际用于支付农药款，而是用于支付了没有签订工程合同的除草工程款17万元，余款被其借给他人和用于赌博，系将公款擅自使用的行为，应以挪用公款罪追究其刑事责任。因此，对辩护人提出公诉机关指控被告人贪污公款的事实，证据不充分，应认定被告人陶佳琦构成挪用公款罪的意见，本院予以支持。
关于辩护人提出同步录像和当庭宣读的供述有部分不符的意见，经查，全程同步录像与讯问笔录通过比对发现，被告人供述与同步录像有多处不符，两者之间存在的主要差异：全程同步录像反映的被告人主观故意是为了支付工程款而报销、事先领导曾召集被告人等人开会研究过；而讯问笔录多处记录的却是为个人占有，亦没有记录曾开会研究的细节。相对而言，同步录像证据记录的被告人供述更为客观真实、具有更直接的证明力，该证据作为原始性的证据，在被告人及其辩护人对讯问笔录提出异议情况下，对同步录像证据应当予以采信。对辩护人提出采纳被告人录像中的供述和当庭供述的意见，本院予以支持。
本院认为，被告人陶佳琦身为国有企业中从事公务人员，利用职务上的便利，擅自挪用公款用于非法活动，情节严重，其行为已触犯刑律，构成挪用公款罪。山东省济南铁路运输检察院指控被告人陶佳琦虚开发票套取公款，其中将127120元用于个人赌博使用的事实清楚，但指控构成贪污罪的证据不充分，对被告人应当以挪用公款罪追究其刑事责任。被告人陶佳琦挪用公款进行非法活动，情节严重，依法应当在5年以上量刑。被告人陶佳琦到案后，能如实供述检察机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。被告人陶佳琦能如实供述犯罪事实，积极退缴全部赃款，有认罪表现。综合上述情节，对被告人可以在5年以下确定刑罚。对于辩护人提出被告人陶佳琦系自首、积极退缴全部赃款，可减轻处罚的意见，本院予以采纳。对辩护人其他辩护意见，本院不予支持。为严肃法律，惩罚犯罪，保护国有企业的财产所有权和正常管理活动，维护国有企业从事公务人员的职务廉洁性，根据被告人陶佳琦的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一、四款之规定，判决如下：
一、被告人陶佳琦犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月14日起至2018年1月13日止。）
二、赃款人民币十二万七千一百二十元，本院依法予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向济南铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 于 梅
审 判 员 宋新欣
代理审判员 常晓慧
二〇一四年八月十九日
书 记 员 苏明兴