北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终4289号
上诉人（原审原告）：雀巢（中国）有限公司北京分公司，营业场所北京市东城区东中街9号北二层。
负责人：陈建民，区域销售经理。
委托诉讼代理人：李志忠，女，该公司人力资源经理。
委托诉讼代理人：张旭，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：李振宇，男，1974年7月10日出生。
上诉人雀巢（中国）有限公司北京分公司（以下简称雀巢公司北京分公司）因与被上诉人李振宇劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2016）京0101民初22313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
雀巢公司北京分公司上诉请求：撤销原判,依法改判我公司无需支付李振宇2015年的绩效工资14340元及违法解除劳动合同赔偿金509781.2元。事实和理由：李振宇的两名下属商冬和宗泽在2015年6月至7月之间发生严重违纪行为，商冬共7次使用宗泽手机登录系统进行店铺定位操作，涉嫌导致代人巡店、伪造巡店数据、虚假业绩。我公司依据《员工手册》向商冬发出最后警告信。作为上级的李振宇没有对下属进行纠正，构成履行职责方面的违规行为，2015年9月7日我公司依据《员工手册》向李振宇发出最后警告信。李振宇收到后未提出申诉和投诉，而是自10月开始持续长时间休病假。2016年5月10日,由于李振宇未能依据公司请假规定在限定时间内提交病假证明原件及请假申请单原件，我公司依据《员工手册》向李振宇发出警告信，该警告自动升级为解除劳动合同，故该解除行为合法。此外，根据劳动合同及《员工手册》的规定，最后警告信自签发之日起12个月内有效，有效期内员工不能获得第13个月业绩表现奖金。一审判决缺乏事实及法律依据。
李振宇辩称，雀巢公司北京分公司说商冬涉嫌代人巡店，这是公司的武断判断，但从销售的角度来说，业务之间互相帮忙是常态。商冬提交的数据是真实的，不存在虚假销售,且我作为主管没有权限查看他们使用哪部手机，无法确定情况。雀巢公司北京分公司核查商冬的事情后没有再发生过类似情况。雀巢公司北京分公司以发现下属违纪不予纠正向我发警告信理由不能成立，我不认可违纪行为。我同意原判，不同意雀巢公司北京分公司的上诉请求。
雀巢公司北京分公司向一审法院起诉请求：判令我公司不支付李振宇：1.2015年绩效工资14340元；2.违法解除劳动合同赔偿金509781.2元。
一审法院认定事实：1996年9月1日，李振宇入职雀巢（中国）有限公司北京办事处，2007年8月9日雀巢公司北京分公司成立，2008年8月1日李振宇与雀巢公司北京分公司签订无固定期限劳动合同。李振宇入职时的岗位为储运经理，后岗位经过数次调整，离职前为助理渠道经理。李振宇离职前的工资为底薪14340元+奖金，奖金包括月奖、季奖和年终奖，雀巢公司北京分公司每月25日以银行转账形式发放当月工资及上月奖金。
双方签订的劳动合同第四条第2项约定，根据公司业绩以及雇员本人的贡献，一笔最高相当于上述数额的款项将作为第13个月业绩表现奖金，在每年的春节前支付给雇员。其支付亦取决于雇员在上一日历年度的全年持续服务，且在支付时雇员与公司继续存在劳动关系（雇员没有向公司提出辞职），并且雇员在上一日历年度内没有受到任何书面警告以上的纪律行动处分。雇员加入公司的第一年的上述业绩表现奖金将依据雇员在第一年的实际服务月份按比例支付。
李振宇签字确认的《员工手册》内容包括：第7.4病假规定，在请病假时，员工应及时填写“请假申请单”，附上医院病假证明及医疗诊断证明书，并获得直接主管的批准，然后送交人力资源部审核保存；病假休息，员工应尽早通知公司。员工尽量提前申请病假，如无法提前申请，需通过电话或其它方式于病假当天通知主管。同时员工必须于病假结束后的2个工作日内将病假申请或住院申请报送主管审批，并将开具的有效医疗诊断书、处方、检查报告复印件、收费单据、挂号费单据等，报送人力资源部审核并存档；第10.2.4条规定，纪律行为分为，口头警告、书面警告、最后警告、解除劳动合同；第10.2.5条规定，违纪行为将导致薪酬损失，最后警告和书面警告，此记录的有效期为12个月（自警告签发之日起计算），在记录有效期内，员工在年度薪资评定时将不能得到加薪和升职，不能获得第13个月业绩表现奖金等；第10.2.6条规定，当累计收到2次口头警告，第2次口头警告将自动升级为书面警告，当累计收到2次书面警告，第2次书面警告将自动升级为最后警告，当收到1次最后警告后，如犯任何1次书面警告或最后警告，第2次书面警告或最后警告将自动升级为解除劳动合同；第10.3.C19条规定，违反或不遵守操作流程的，第一次给予书面警告处分，第二次给予最后警告处分，第三次解除劳动合同；第10.3.C26条规定，采取违反公司行为规范、公司其它的政策或者规定的手段、或超越授权以完成工作任务或履行职责的，第一次给予最后警告处分，第二次解除劳动合同。
李振宇是案外人商冬、宗泽的主管，2015年6月4日、8日、20日、23日、27日、29日及7月4日，商冬用宗泽的手机登录商冬在雀巢公司北京分公司系统进行门店数据采集及数据上报。雀巢公司北京分公司没有给商冬配备专用手机。
2015年9月17日，雀巢公司北京分公司向李振宇发出《最后警告信》，载明：近期你被发现犯了如下错误：你的两名下属在2015年6月至7月之间发生严重违纪行为，而你没有对其违纪行为进行及时纠正。针对以上行为，依据《员工手册》10.3.C14条，构成“履行职责”方面的违纪行为，即“发现下属严重违纪行为（指初次违纪即导致最后警告或解除劳动合同处罚的违纪行为），不予纠正或不及时纠正的”，公司决定对你发出最后警告信。李振宇不认可《最后警告信》的内容，不认可其下属存在手机数据造假的情形，拒绝签收该警告信。
2015年10月至2016年5月10日期间，李振宇因颈椎病、腰间盘病变休病假。病假期间，李振宇通过微信以照片形式向公司送达诊断证明书。2016年4月14日，雀巢公司北京分公司向李振宇邮寄了提交病假证明通知及病假流程说明，要求李振宇最晚于2016年4月22日将2016年3月14日至4月14日的休假申请单、病假证明交到公司人力资源部。李振宇于4月21日提交了3月14日至4月14日期间的病假证明原件，但未提交请假申请单。雀巢公司北京分公司于2016年4月25日向李振宇发函要求其最晚于2016年5月6日将上述期间的请假申请单交到公司人力资源部，之后李振宇未能提交请假申请单。
2016年5月10日，雀巢公司北京分公司向李振宇邮寄送达《解雇通知》，内容为:公司通过EMS向你发出通知函，要求你最晚于2016年5月6日将2016年3月14日至4月14日期间的“请假申请单”交到公司人力资源部，但是至今公司没有收到任何申请单。同时公司没有收到你自2016年4月25日至今的病假证明原件和“请假申请单”原件。依据《员工手册》10.3.C19，你的行为已构成“履行职责”方面的行为过失，即“违反或不遵守操作流程”，公司决定给你发出警告信。经核实，你已于2015年9月17日收到过一封最后警告信，根据《员工手册》10.2.6，即“当收到1次最后警告后，如犯任何1次书面警告或最后警告，第2次书面警告或最后警告将自动升级为解除劳动合同”，公司决定立即解除与你签订的劳动合同，没有任何经济补偿。另，李振宇离职前12个月的月平均工资为12744.53元。
2016年7月6日,李振宇申请劳动争议仲裁，要求雀巢公司北京分公司支付违法解除无固定期限劳动合同赔偿金、2015年年度绩效工资、2008年1月1日至2016年5月10日期间未休年休假工资及2001年3月至2015年7月期间加班工资等。北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月作出京东劳人仲字[2016]第2639号裁决书，裁决：1.雀巢公司北京分公司支付李振宇2015年绩效工资14340元；2.雀巢公司北京分公司支付李振宇违法解除劳动合同的赔偿金509781.2元；3.驳回李振宇的其他仲裁请求。雀巢公司北京分公司不服该裁决，起诉至一审法院。
诉讼中，李振宇主张其未能提交请假申请单系因其主管徐军也在休假，无法签字。雀巢公司北京分公司认可徐军当时在休假，2016年10月开始上班。另，李振宇主张雀巢公司北京分公司未支付2015年绩效工资，该绩效工资包括13薪、月奖、季奖、年终奖。雀巢公司北京分公司称公司规定员工最后警告处分将不能获得13薪，因此不同意支付李振宇2015年的绩效工资。
一审法院认为，雀巢公司北京分公司与李振宇解除劳动合同应承担举证责任。李振宇是案外人商冬的主管，雀巢公司北京分公司不能证明曾要求商冬不得利用同一部手机进行数据采集及数据上报。商冬在2015年6月4日、8日、20日、23日、27日、29日及7月4日，用同事宗泽的手机登录商冬在雀巢公司北京分公司系统进行门店数据采集及数据上报。但该事实并不能证明雀巢公司北京分公司主张的商冬“手机系统数据多次造假”；另雀巢公司北京分公司也不能证明李振宇发现商冬用同事宗泽的手机登录商冬在雀巢公司北京分公司系统进行门店数据采集及数据上报后不予纠正或不及时纠正。因此雀巢公司北京分公司对李振宇做出的《最后警告信》无事实依据。由于第1次《最后警告信》的事实不成立，雀巢公司北京分公司向李振宇发出的第2次警告自动升级为解除劳动合同缺乏事实依据，故雀巢公司北京分公司主张不支付违法解除劳动合同的赔偿金，不予支持。雀巢公司北京分公司主张公司规定员工最后警告处分将不能获得13薪，但雀巢公司北京分公司做出的《最后警告信》缺乏事实依据，因此，雀巢公司北京分公司应向李振宇发放2015年绩效工资中的13薪工资。故此雀巢公司北京分公司不同意支付李振宇2015年绩效工资即第13薪14340元，不予支持。判决：一、自判决生效之日起7日内，雀巢（中国）有限公司北京分公司向李振宇支付违法解除劳动合同赔偿金509781.2元；二、自判决生效之日起7日内，雀巢（中国）有限公司北京分公司支付李振宇2015年绩效工资14340元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，双方签订有无固定期限劳动合同，雀巢公司北京分公司以李振宇收到两次警告信自动升级为解除劳动合同为由与其解除了劳动关系。但李振宇对于第一封警告信拒绝签收，并不认可存在违纪，雀巢公司北京分公司所称李振宇下属商冬用同事手机登录自己系统的行为并不能直接证实具有“手机系统数据多次造假”的违纪事实，且雀巢公司北京分公司提供的证据无法证明李振宇已发现下属构成违纪行为但未予纠正，故李振宇主张雀巢公司北京分公司在2015年9月作出的《最后警告信》缺乏事实依据，本院予以采纳。在此情形下，雀巢公司北京分公司向李振宇发出第2次警告信不符合自动升级为解除劳动合同的条件，故雀巢公司北京分公司以此为由与李振宇解除劳动合同，依据不足，其公司不同意支付李振宇违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。鉴于雀巢公司北京分公司在2015年9月作出的《最后警告信》不当，其公司仅以李振宇受到此次纪律处分为由不同意支付2015年绩效工资，理由不能成立，本院对此不予支持。
综上所述，雀巢公司北京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由雀巢（中国）有限公司北京分公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 庞 妍
审判员 宋 猛
审判员 史 伟
二〇一七年五月十九日
书记员 黄雅楠