广东省佛山市三水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0607刑初7号
公诉机关佛山市三水区人民检察院。
被告人谢某甲，男，身份证号码：×××2312，汉族，初中文化，在业，住佛山市三水区乐平。2012年8月8日因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因本案于2015年8月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于佛山市三水区看守所。
辩护人蔡奋峰、张思平，广东华生律师事务所律师。
佛山市三水区人民检察院以佛三检刑诉（2015）670号起诉书指控被告人谢某甲犯聚众斗殴罪，于2015年12月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市三水区人民检察院指派代理检察员黄荣荣出庭支持公诉，被告人谢某甲及辩护人蔡奋峰、张思平到庭参加诉讼。现已审理终结。
佛山市三水区人民检察院指控，2015年8月7日21时58分许，被告人谢某甲因债务纠纷，在与被害人刘某及梁某等人发生争执后，遂纠集卢某一、“阿雄”（均另案处理）等人在佛山市三水区乐平镇范湖金缸路信用社门前将被害人刘某打伤。经鉴定，被害人刘某的损伤程度为轻伤二级。据此，公诉机关以被告人谢某甲犯聚众斗殴罪，提请本院依法判处。
被告人谢某甲对起诉书指控的犯罪事实没有意见，被告人谢某甲及辩护人均认为，被告人谢某甲的行为应以故意伤害罪定罪处罚，并具有如下从轻或减轻处罚情节：1、如实供述；2、被害人在本案中存在一定的过错；3、被告人属于激情犯罪。
经审理查明，2015年8月7日21时58分许，被告人谢某甲因债务纠纷，在与被害人刘某及梁某等人发生争执后，遂纠集卢某一、“阿雄”（均另案处理）等人在佛山市三水区乐平镇范湖金缸路信用社门前将被害人刘某打伤。经鉴定，被害人刘某的损伤程度为轻伤二级。
上述事实，有经庭审质证并查证属实的下列证据证实：
（一）被害人陈述及辨认笔录
被害人刘某的陈述及辨认笔录，主要内容：因为谢某甲欠我钱，2015年8月7日22时许，我和朋友梁某、何某一开着银色飞度小轿车（粤E×××××）到谢某甲家门口找谢某甲还钱，只看到谢某甲的父母在家，就与谢某甲的父母聊了一些谢某甲借钱的事。谢某甲的父亲打电话询问谢某甲，谢某甲说不用其父亲处理这事，我就跟朋友先走了。途中，我们接到谢某甲的电话，说让我们到他家拿回借款5万元。我们回到谢某甲家，看到谢某甲及十几个人拿着“水喉通”（约70－80CM平时自来水供应使用的水管）站在门口，其中一个陌生男子对我说：“我叫阿湛，你记着我。”随后，那男子就持一条水管带着人冲过来想殴打我，我和梁某、何某一一直跑到农村信用社门口停下。“阿湛”和谢某甲先后持水管打我，我在躲避时被路基绊倒在地上，随后赶来的其他人用脚踢我，梁某、何某一不知去了哪里。“阿湛”还用脚踩着我的头说“你这么窜”。我被打倒在地上后还有几个人动手不清楚，我的鼻子伤势比较严重，其它部位均有受伤。刘某辨认出持棍殴打他的男子“阿湛”即卢某一，及谢某甲。
（二）证人证言及辨认笔录
1.证人邓某的证言及辨认笔录，主要内容：2015年8月7日21时左右，我和家公谢某乙、家婆卢某二在家时，四名男青年敲门，其中一名男青年称谢某甲欠了他5万元，没有欠条。对方打通谢某甲电话，谢某甲在电话中说是欠了对方2万元。接着，那名男青年拿回电话问：“你在哪里？你敢回来吗？你还再不回来就麻烦到你的家人的。”约10多分钟后，我在家里的窗口看到谢某甲开摩托车回来，在家门口的地塘处和对方交谈。22时左右，我听到外面很吵，见谢某甲追了出去。随后，谢某甲打电话给我说其掉了手机，我沿路寻找捡回手机后就回家了。23时许，谢某甲打电话告诉我说打伤了来追债的一名男青年。当晚，谢某甲在与对方争吵欠钱的事时，应该还有地塘所在的那几个村民来帮他。邓某辨认出到其家门口追债的带头男青年即刘某。
2.证人谢某乙的证言，主要内容与证人邓某的证言基本一致。
3.证人梁某的证言，主要内容：2015年8月7日21时许，刘某要找人追欠款，就和我、何某一三人驾车到三水区乐平镇范湖一处村口停车后，一起走到路边一住家门口。刘某和欠款人的父母聊了一会借款的事，期间我也有搭话说：“最好叫你们的儿子出来面对，欠款迟早都要还的。”何某一一直没有讲过话。我们逗留了有20分钟左右，见欠款人没有回来，就驾车离开。途中，刘某接到欠款人的电话后又开车回到那条村的村口。我和何某一跟随刘某进村，见刘某和很多人在谈，对方有十几个人拿着刀或“水喉通”站在附近，并听到刘某对一名男子说：“你到底想怎么办？”对方说：“现在没有。”刘某就说要走，另一个男子上前来对刘某说：“我叫阿湛，你记着我吧。”我们还没有讲话，该男子就带着人冲过来想殴打我们。我们三人转身跑到一间农村信用社门口停下，我和何某一见他们还在追赶就分头跑，而刘某没有跑。事后，我们才知道刘某被他们打伤了。
（三）勘验、检查笔录
现场勘验检查工作记录，证实现场佛山市三水区乐平镇范湖金缸路信用社门前概貌。
（四）鉴定意见
佛公三（司）鉴（法）字（2015）328号《法医学人体损伤程度鉴定书》，证实刘某全身多处损伤，医院CT线示其鼻骨粉碎性骨折，从其损伤的性状、部位及程度分析：其双下肢损伤符合被硬物碰擦所致；其余损伤符合被钝性暴力作用所致。刘某的损伤程度为轻伤二级。
（五）书证
1.电话号码开户资料及通话清单，主要内容：被告人谢某甲持有的两个电话号码188××××7207、180××××5186实际登记人分别为朱某一、三水政法委，其中180××××5186通话清单显示2015年8月7日21时43分56秒（时长2分13秒）、21时50分5秒（时长20秒）被叫135××××2781（卢某一）；188××××7207于当晚21时31分18秒（时长1分43秒）被叫、21时46分45秒（时长7秒）主叫被害人刘某134××××8777。
2.视频截图及照片，证实经被告人谢某甲辨认，确认被殴打的对象是刘某，及参与殴打人员为其本人和卢某一等。
3.户籍证明及刑事判决书，证实被告人谢某甲的户籍信息及前科情况。
4.抓获经过，证实被告人谢某甲于2015年8月24日21时许在佛山市三水区乐平镇范湖南联街口南联一巷22号被抓获。
5.借款合同及照片，主要内容：被告人谢某甲于2014年8月13日借款3万元、10月9日借款2万元，并附有收据、谢某甲持2万元现金及借款合同的照片。
6.在逃人员登记信息表及情况说明，主要内容：公安机关对涉案的卢某一网上追逃；“阿雄”身份未能查清。
（六）视听资料
视频光盘，主要内容：1.2015年8月7日21时48分至22时，谢某甲与卢某一等人在佛山市三水区乐平镇范湖金缸路信用社柜员机处的门口对刘某的殴打过程。其中谢某甲、卢某一持棍状物对被害人进行了殴打，随后又有六七名男子赶到，其中有两名男子对被害人有脚踢头部、踩身体的动作，和谢某甲、卢某一一起对被害人进行殴打，被害人全程无反抗。2.公安机关对被告人谢某甲的审讯过程，被告人谢某甲承认其伙同卢某一对被害人实施了殴打。
（七）被告人的供述和辩解、辨认笔录
被告人谢某甲的供述和辩解及辨认笔录，主要内容：2014年10月，我通过朋友“啊坚”向刘某借贷了2万元，利息与“啊坚”交收，而到2015年3月份没有按时支付利息。清明节期间，刘某主动打电话告知我，“现在你这条数（2万元）由我跟。”7月份，刘某就打电话说这2万元连本带利要收足我5万元，这样我们双方才产生矛盾。2015年8月7日21时许，我接到刘某的电话，父亲谢某乙通过电话问我是不是欠人家5万元，我说不是5万元是欠人家2万元，后刘某接回电话问我到底认不认借了他的钱，并说“你不还我5万元又找不到你的话就搞你的家人”，我一听就说“你等我回家再说”。然后，我就从鱼塘开摩托车回家，并打了个电话给卢某一，当时卢某一正在通话。在路上，我接到卢某一打回来的两个电话，问我什么事？我告诉他没有事。我到家后，刘某带着三名我不认识的男子来到我家门口和我谈欠钱还钱一事，不少村民出来围观。我想走开时，刘某又说如果他收不到钱就搞我家人。我就从门口的地塘走回家门口拿了铲柄，并看见卢某一也在场了。刘某他们见状就步行离开了我村，我就持铲柄追了过去，而“啊雄”和卢某一等人也向刘某方向追去。刘某他们跑到范湖金缸路农村信用社门口，我和卢某一先追到，跟刘某一起来的其他人就都跑开了，而刘某就站在信用社柜员机的门口。这时，卢某一持一条状物（不知道是什么）走近刘某对其右腿部打了一下，我也持铲柄和卢某一一起对刘某进行殴打。我用铲柄打了刘某的头部、脚部各一下。刘某在躲避的过程中被路基绊倒在路上，我又对他的身体打了一棍就停手了。我打刘某的时候，卢某一也跟我一起打刘某。我们都停手后，卢某一用脚踩着躺在地上的刘某的头说“你这么老水”。“啊雄”也走过来踢了刘某一脚。当时，我们约有六七人追刘某他们，但是只有我和卢某一、“啊雄”三人动手打了刘某。谢某甲辨认出被其殴打的男子“啊刚”即刘某，辨认出和其一起殴打“啊刚”的男子即卢某一，辨认出拿凶器铁铲柄的现场位置为三水区乐平镇范湖南联街口南联一巷22号家门前，辨认出持铁铲柄殴打刘某的现场位置为三水区乐平镇范湖××缸路信用社门前，辨认出扔掉铁铲柄的位置。
本院认为，被告人谢某甲无视国家法律，结伙故意损害他人身体健康，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人谢某甲的行为构成聚众斗殴罪，经查，本案系因被害人刘某等人到被告人谢某甲家中索债而起，被害人刘某等人一方并无挑起斗殴的故意；被告人谢某甲虽纠集他人及对被害人等人进行了追赶、殴打，但上述行为均具有较为明确的目的和对象，现有证据难以证实被告人谢某甲等人主观上具有斗殴的故意。综上，公诉机关指控罪名不当，本院不予支持。被告人谢某甲在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，并实行数罪并罚。被告人谢某甲归案后如实供述自己的罪行，本院依法对其予以从轻处罚。被害人对引发本案具有一定过错，本院酌情在量刑时予以从轻处罚。辩护人对本案罪名及相关量刑情节所提出的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第四十七条的规定，判决如下：
被告人谢某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；原犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，撤销缓刑的执行部分，执行原判有期徒刑二年；总和刑期有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除原罪先行羁押的2011年12月27日至2012年1月18日的23日，即刑期自2015年8月24日起至2018年7月31日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 戴 天
人民陪审员 何丽云
人民陪审员 钟学琨
二〇一六年三月十日
书 记 员 杨碧珊