浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖商终字第240号
上诉人（原审被告）：浙江园中园农林开发有限公司，住所地安吉县章村镇茅山村。
委托代理人：王亿文，浙江昌硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭仲巍。
委托代理人：ＸＸ贵，安吉县报福法律服务所法律工作者。
上诉人浙江园中园农林开发有限公司（以下简称园中园公司）为与被上诉人郭仲巍承揽合同纠纷一案，不服安吉县人民法院（2015）湖安孝商初字第122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷和调查，询问当事人，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年12月9日，郭仲巍与园中园公司签订葡萄架施工协议书，约定郭仲巍以包工包料形式承揽园中园公司位于章村镇茅山村的葡萄架搭建工程，总价为40万元（含税），工期至2012年3月底，如遇雨雪天气则顺延，园中园公司按施工进程支付工程款；2012年11月11日，双方签订木屋施工协议书，约定郭仲巍以包工包料形式承揽园中园公司位于章村镇茅山村的木屋工程，总价为32.7万元（含税），工期至2013年1月5日，延期违约金为500元／天，如遇雨雪天气工期顺延，园中园公司按施工进程支付工程款；同日，双方签订木作施工协议书，约定郭仲巍以包工包料形式承揽园中园公司位于章村镇茅山村的葡萄架包含水泥柱子及柱基、工字钢梁、表面碳化木包覆、顶棚碳化木横梁等工程，总价为8.1万元（含税），工期至2012年12月10日，延期违约金为500元／天，如遇雨雪天气则顺延，园中园公司按施工进程支付工程款。合同签订后，郭仲巍积极施工，实际完成葡萄架475米，并于2012年12月10日完成了葡萄架顶玻璃的基本安装工作。郭仲巍于2012年年底之前完成了木屋油漆工作，与图纸相比，减少了木屋中8根柱子。工程完工后，郭仲巍向园中园公司交付上述承揽成果，双方核定后，工程款为789140元。园中园公司实际支付工程款674000元。郭仲巍因催讨工程款未果，以致纠纷成讼。
郭仲巍一审请求判令：1.诉请判令园中园公司支付其工程款115140元；2.本案诉讼费用由园中园公司承担。
园中园公司一审辩称：对于郭仲巍主张的工程款金额没有异议，但郭仲巍延期交付工程，应承担违约责任；郭仲巍擅自更改图纸，改变木屋结构，工程存在质量问题；园中园公司支付工程款，但郭仲巍未交付发票。
原审法院审理认为，本案的主要争议焦点为：1.郭仲巍是否存在逾期交付承揽成果问题。郭仲巍提交结算申报单、木屋交工签收单、木作交工签收单作为郭仲巍实际完成工程量的依据；园中园公司以上述单据的签收时间作为承揽成果的交付时间。该院认为，园中园公司庭审陈述其于2013年7月18日开业，签收单时间均超过了开业时间，故园中园公司陈述的以签收单时间作为交付时间不能成立。就葡萄架搭建工程而言，郭仲巍陈述葡萄架玻璃顶是2012年12月搭建的，故该院认定葡萄架交工时间为2012年12月底；就木屋工程而言，证人陈述为2012年过年前20天左右完成木屋油漆工作，因农村“过年”的含义一般情况下指农历过年，故该院认定木屋交工时间为2013年1月底；就木作工程而言，因双方均未提交证据证明实际完工时间，该院确定开业之日为交工时间。综上，葡萄架搭建工程逾期9个月；木屋工程工程逾期1个月；木作工程逾期7个月。因郭仲巍未举证证实上述逾期是天气、不可抗力或园中园公司原因造成，故郭仲巍共计逾期17个月，双方约定违约金500元／天的标准过高，该院酌定违约金1000元／月，郭仲巍在逾期方面违约金为17000元。2.郭仲巍就葡萄架长度减少、木屋柱子删减是否存在违约行为。郭仲巍认为葡萄架长度减少是因为园中园公司基础工程未达到500米而造成，木屋柱子删减是双方口头协商的结果；园中园公司认为郭仲巍的承揽成果与图纸不符，构成违约。该院认为，合同纠纷案件中，主张合同关系变更的当事人对合同关系变动的事实承担举证责任，因郭仲巍未充分举证，故其承担举证不能的法律后果。郭仲巍上述行为构成违约，该院酌定其承担违约金15000元。3.园中园公司是否存在逾期支付工程款的问题。郭仲巍主张园中园公司未按期支付工程款，并提供浙江农村合作金融机构分户明细对账单作为依据；园中园公司认为其逾期支付工程款是郭仲巍未按期施工而造成。该院认为，郭仲巍提供的明细单只能证明工程款的支付时间，而合同约定工程款按照工程进度来支付，现郭仲巍没有提供工程进度时间，故园中园公司有无逾期支付每一期工程款无法确定，但有两点可以确定：第一，园中园公司至今仍欠部分工程款；第二，三份合同均约定协议签订时应支付定金，具体而言，园中园公司应在三份合同签订时（即2011年12月9日、2012年11月11日、2012年11月11日）支付三份合同的定金，但郭仲巍提供的明细单中只有2011年12月12日转入的117000元与葡萄架施工协议书中的签约时间基本一致，其余定金支付时间均与上述时间不一致，故园中园公司肯定存在逾期支付定金的问题。园中园公司亦存在违约行为，该院酌定园中园公司违约行为而产生的违约金为5000元。
综上，上述违约金相互抵销后，郭仲巍还应承担违约金27000元。
该院认为，郭仲巍与园中园公司之间的承揽合同关系合法有效，对双方均有约束力。郭仲巍按约定承揽园中园公司的葡萄架、木屋、木作等工程，园中园公司应按约定支付工程款。园中园公司尚欠郭仲巍工程款115140元，扣除郭仲巍应承担的违约金27000元，故园中园公司还应支付工程款88140元。园中园公司抗辩郭仲巍存在违约行为，该院认为，上述工程款中，已扣除郭仲巍应承担的违约金；园中园公司抗辩郭仲巍应交付发票，该院认为，园中园公司合理请求应向郭仲巍另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决：一、园中园公司支付郭仲巍报酬88140元，限于判决生效之日起十日内履行；二、驳回郭仲巍的其余诉讼请求。如果园中园公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元（已减半），由郭仲巍负担300元，由园中园公司负担1000元，限于判决生效之日起十日内缴纳。
园中园公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、双方当事人约定木屋工程、葡萄架工程各按延误工期500元／天承担违约责任是恰当的，原审法院酌情认定1000元／月是不当的。本案所涉的木屋工程、葡萄架工程是园中园公司开发项目的一个有机组成部分，也是关键部分。园中园公司从事的是农林开发的观光农业项目，是集农林种植、农产品销售、游览餐饮、农家乐等多种经营活动。园中园前期的所有投入成本（包括地租、人工等3000多万元）都集中通过后期的木屋、葡萄架等方面进行展示和经营加以收回，否则前期投入就不能充分体现其价值。再加上农林产品有严格的时间季节因素，延误期限就意味着影响一年的经营，事关重大。为此，双方在签订合同时，充分考虑到上述因素，约定如果一旦延期，就按每天500元承担违约责任。而该500元／天，相对于园中园公司3000多万元的投入而言，责任是相当轻的，根本难以弥补园中园公司的损失。庭审中郭仲巍称违约金过高与事实严重不符，原审将违约金酌情认定为1000元／月，没有根据。二、木屋工程延期一个月是不当的。木屋工程合同约定的完工期限是2013年1月5日，木屋的交付签收单确认的交工时间是2013年10月21日（冯国强签收），延期9.5个月。原审法院认定延期1个月的根据是证人油漆工陈述2012年过年前20天左右完成木屋油漆工作，故应认定为2013年1月底为木屋交工时间。原审法院这个认定是错误的，证人油漆工做的只是部分油漆工作，价值4000元左右。而整个木屋油漆是35000元，证人做的油漆是一小部分。何况即使全部油漆完工，也不表示郭仲巍向园中园公司交付承揽成果。交付承揽成果的只能是2013年10月21日（冯国强签收）交工单。因此，郭仲巍延误的工期时间为9.5个月。三、园中园公司没有延期付款，不应当承担逾期付款的违约责任。是否承担违约责任，要有合同约定。双方在合同没有约定逾期付款的违约责任，园中园公司即使有延期付款，也不应当承担违约责任，如郭仲巍主张赔偿损失，园中园公司在合理范围内赔偿损失是可以的。木屋和木作工程，双方约定在全部完工后付款至90%。木屋工程款计32万元，木作工程8.1万元，合计40万元，郭仲巍完工时园中园公司应付36万元。两个工程大约是2013年11月至12月间完工，此时园中园公司已经支付了郭仲巍53.7万元，其90%为48.33万元，远远超出了应付款项，原审法院酌情园中园公司承担5000元的违约金是没有依据的。四、郭仲巍承揽的工程存在质量问题，至今没有修复。郭仲巍承揽的工程存在质量问题，主要是减少前立柱，致屋面倾斜，木屋的前面门窗不能开关、前屋面片大面积滑落。上述问题，园中园公司多次向郭仲巍提出，郭仲巍承认问题存在，但就是拖延不修复，严重影响了园中园公司正常的经营活动。园中园公司认为，尚余的未付款不应立即支付，等存在的问题解决后或郭仲巍对园中园公司进行赔偿后才能支付。综上，请求二审法院：1.撤销原判，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由郭仲巍承担。
郭仲巍在二审中辩称：1.上诉理由没有事实依据，首先一审法院的判决认定事实清楚，合理合法，该判决事实上有利于园中园公司，但郭仲巍表示服从判决，园中园公司主张的郭仲巍逾期不止一审法院判决的17个月，没有事实证据证明；2.园中园公司未按照协议约定支付工程款，且逾期支付工程款的违约行为以郭仲巍收到园中园公司支付工程款银行的流水账为准；3.一审法院认定的违约金为1000元／月，是合法合理的。请求二审法院驳回园中园公司的上诉，维持原判。
二审期间，园中园公司、郭仲巍均未向本院提交新的证据材料。本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：1.涉案的木屋工程延期时间为多少；2.一审对违约金的计算进行调整是否得当；3.涉案的木屋工程是否存在质量问题；4.本案中园中园公司是否存在逾期付款，如果存在，是否需要承担相应的违约责任。
关于焦点一。根据双方协议约定，木屋的完工时间应为2013年1月5日之前，根据一审查明的事实木屋油漆完成的时间为2013年1月底，而油漆是木屋工程的最后一道工序，可以认定木屋工程完工时间为2013年1月底，超过协议约定的完工时间1个月左右，一审认定木屋工程延期1个月基本符合事实，对园中园公司的抗辩本院不予采信。
关于焦点二。双方先后签订了三个协议，只有对木屋工程和木作工程作出了“延期扣人民币伍佰元／天”的约定，葡萄架工程并未约定工程逾期的违约责任。而一审认定葡萄架工程逾期9个月，木屋工程和木作工程分别逾期1个月和7个月，在综合考虑工程造价、逾期时间及逾期造成的损失等情况下，一审最终按照17个月，以每月1000元／月的标准计算郭仲巍需向园中园公司支付工程逾期违约金的金额，符合本案实际，故本院对园中园公司的抗辩不予采信。
关于焦点三。园中园公司认为因为郭仲巍施工过程中减少前立柱，导致木屋屋面倾斜，木屋前面门窗不能开关、前屋面片大面积滑落，但是郭仲巍对此不认可，园中园公司也未提供充分证据证明上述问题产生的原因系郭仲巍施工过程中减少前立柱所致，故对园中园公司的抗辩本院不予采信。
关于焦点四。首先，园中园公司认可尚结欠郭仲巍工程款。另，双方约定在协议签订时支付定金，但现有证据显示，除了葡萄架工程的定金园中园公司是基本按约支付的外，木屋工程和木作工程均存在逾期支付定金的问题，园中园公司明显存在逾期付款，其已构成违约，一审在考虑到园中园公司逾期付款给郭仲巍造成损失的基础上，酌情由园中园公司承担5000元的违约金并无不妥，对园中园公司的抗辩本院不予采信。
综上，园中园公司的上诉理由依据不足，依法不能得到支持。原审判决认定事实基本清楚，法律适用和实体处理并无明显不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2600元，由上诉人浙江园中园农林开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨瑞芳
代理审判员 郑 扬
代理审判员 朱国斌
二〇一五年六月十七日
书 记 员 盛同舟