安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终10号
上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司芜湖新时代支行，住所地安徽省芜湖市弋江区新时代商业街16栋190、192、194、196、198号。
主要负责人：刁朝蓉，该行行长。
委托诉讼代理人：沈曙光，安徽银佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵建平，安徽银佳律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：张俊，男，1980年12月18日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。
委托诉讼代理人：吴爱民，安徽安然律师事务所律师。
委托诉讼代理人：俞力，安徽安然律师事务所实习律师。
上诉人招商银行股份有限公司芜湖新时代支行（以下简称招商银行新时代支行）因与被上诉人张俊银行卡纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2016）皖0203民初2097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月18日公开开庭进行了审理。上诉人招商银行新时代支行的委托诉讼代理人沈曙光，被上诉人张俊的委托诉讼代理人吴爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
交行芜湖分行上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张俊的一审诉讼请求。事实和理由：1、取款、消费地点与芜湖往返车程仅需6个小时，报警时间与取款、消费时间亦相差6个小时，不能排除被上诉人或者其授意第三人持卡外地消费后返回芜湖的事实，仅凭被上诉人单方陈述，不能证实伪卡盗刷的事实；2、卡密码系被上诉人自行设定并保管，如泄露导致损失应由上诉人自行承担，根据储蓄卡领用协议的约定，对于使用密码进行的交易均视为持卡人的本人行为，一审法院认定此项约定为格式条款无事实依据。
张俊辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
张俊向一审法院起诉请求：判令招商银行新时代支行立即返还存款本金45003元及利息（自2016年3月10日起按中国人民银行同期存款活期利率计算至全部返还之日止）。
一审法院认定事实：2013年12月30日，张俊在招商银行新时代支行开设了生意一卡通金卡（卡号为62×××98），该卡为磁条卡。取款方式为凭密码支取，并办理了手机短信通知业务。在张俊填写的《个人账户申请书》背面载明：“凡使用密码进行交易均视为申请人本人办理的交易。申请人须妥善保管账号、密码、存款凭证等个人账户资料，申请人将账户转借他人使用或泄露个人账户资料产生的风险及损失由申请人承担”。张俊于2016年3月10日到招商银行新时代支行查询了卡号为62×××98银行卡的交易记录，被告于2016年3月10日9时03分15秒打印了《招商银行户口交易明细表》，载明：“账号为62×××98的招商银行卡于2016年3月10日交易金额10000元（本行ATM取款）；于2016年3月10日交易金额10000元（本行ATM取款）；于2016年3月10日交易金额10000元（本行ATM取款）；于2016年3月10日交易金额5003元（银联有卡自助消费银联商务手机支付）；于2016年3月10日交易78650元（银联消费青岛榕生小店）。”2010年3月10日9时28分，张俊向芜湖市公安局镜湖分局滨江派出所报案称：“我今天早上起床后，发现手机收到招商银行95555客服号码昨天夜里发来几条短信，短信内容显示我在招商银行新时代支行办理的招商银行卡（卡号为62×××98）于2016年3月9日23时57分在ATM机上被取现10000元；于2016年3月9日23时58分在ATM机上被取现10000元；于2016年3月10日0时02分在ATM机上被取现10000元；于2016年3月10日0时03分在ATM机上被取现10000元；于2016年3月10日3时27分银联自动消费5003元；于2016年3月10日3时40分POS机消费78650元。随后我就打银行客服电话，查询到我银行卡里的钱确实被盗取了，于是我跟银行客服说明了情况，把银行卡挂失了。”芜湖市公安局镜湖分局滨江派出所接到报案后，因对该案无管辖权，随即将该案件移送芜湖市公安局弋江分局中山南路派出所立案侦查（案件编号：A3402025700002016030175），该案件现未破且在进一步侦查之中。
一审法院认为，张俊在招商银行新时代支行开设存款账户，双方之间成立储蓄合同关系，该合同关系合法有效，受法律保护。至于公安机关己对张俊储蓄卡被盗刷之事立案侦查尚未侦破，张俊能否提起诉讼，因双方之间存在储蓄合同关系，张俊作为合同相对一方，在招商银行新时代支行违约时，依法享有获赔的权利，而招商银行新时代支行在赔偿张俊损失后，亦取得向不法取款人进行追偿的权利。因此，对招商银行新时代支行关于刑事案件未侦破，本案应中止审理的主张，不予支持。根据最高人民法院《关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复》（［2003］民一他字［2003］第16号），张俊的举证责任在于，证明其与招商银行新时代支行之间存在储蓄合同关系，证明自己的存款数目，存折和取款卡没有丢失。经张俊申请，招商银行新时代支行为其办理卡号为62×××98的生意一卡通，开立了银行账户，双方之间成立了合法有效的储蓄合同。张俊提交了银行卡、账户历史明细清单及报警记录，证明了自己的存款数目和取款卡没有丢失，即已完成了举证责任。根据证据学原理，只能要求主张事实发生或者存在的当事人承担举证责任；而不能要求主张事实不存在或者没有发生的当事人负举证责任。招商银行新时代支行认为张俊在交易过程中未能尽到注意义务，张俊存在过错。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担的规定。由于只有存在及发生过的事情能被证明，故让持卡人来证明其没有泄露密码，采取如此分配举证责任方式对张俊不公平。因此，招商银行新时代支行应举证证明张俊对于密码妥善保管是否具有过错，张俊无需对其没有泄露密码承担举证责任。如被告能够证明原告有过错，应减轻其责任。现招商银行新时代支行未举证证明张俊对密码泄露有过错，亦未举证证明张俊有意将本案生意一卡通的交易密码对外泄露或将该卡及密码交与他人在异地支取的情况，故可推定是由于招商银行新时代支行提供的银行服务识别系统存在技术缺陷，致使张俊银行卡内存款被支取，张俊存款被盗取的风险责任应由被告承担，故招商银行新时代支行应承担全部支付责任，并自2016年3月10日起按中国人民银行同期同类活期存款利率给付利息至判决确定的给付之日止。双方当事人订立的《个人银行开户申请书》背面虽有约定“凡使用密码进行交易均视为申请人本人办理的交易。申请人须妥善保管账号、密码、存款凭证等个人账户资料，申请人将账户转借他人使用或泄露个人账户资料的一的风险及损失由申请人承担”，但该条款系银行为重复使用而预先印制，且在张俊申领银行卡时也未有过协商，故该条款应系格式条款。该格式条款免除了招商银行新时代支行对银行卡真伪进行审核的义务及相应的法律责任，同时招商银行新时代支行在本案中也没有提交张俊密码保管不善的证据，故招商银行新时代支行不能依据此格式条款免除自身责任，对被告相应辩解意见不予采信。案经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，第一百二十一条；《中华人民共和国商业银行法》第六条、第七十三条第一款第（四）项；参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、招商银行新时代支行于判决生效后十日内赔偿张俊存款本金45003元及利息（自2016年3月10日起按中国人民银行同期同类活期存款利率给付张俊利息至本判决确定的给付之日止）；二、驳回张俊其余诉讼请求。案件受理费减半收取525元，由招商银行新时代支行承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题为，招商银行新时代支行、张俊在本案中的过错程度及由此承担的责任。对此分析如下：
张俊在招商银行新时代支行办理了银行卡，双方之间的储蓄合同关系成立，招商银行新时代支行有义务保证储户存款安全及自由支取存款。本案中，张俊于2016年3月10日9时许向芜湖市公安局镜湖分局滨江派出所报案时，携带并出示被盗刷的银行卡，虽然取款、消费地点与芜湖的路程时间与盗刷、报案的间隔时间差较为接近，在招商银行新时代支行未能提交其他证据的情况下，不能必然推定刷卡、取款以及消费为张俊本人或授意他人所为。且张俊系有稳定职业的在职人员，其本人或授意他人将其合法银行卡带至外地刷卡、消费、取款后而报案，将承担涉嫌犯罪的法律后果，亦不符合常理。经综合判断，可以认定本案所涉刷卡、取现、消费行为并非张俊本人或其授意他人所为。
招商银行新时代支行作为发卡行，鉴别伪造的银行卡以防止存款被盗取，是其保障储户存款安全的义务。由于招商银行新时代支行存在技术漏洞而未能保证银行卡的唯一性和不可复制性，且在技术上存在无法识别伪卡的缺陷，从而造成张俊银行卡账户内的资金被犯罪分子在异地盗刷，其显然存在过错，故其有义务对张俊的资金损失承担相应的赔偿责任。张俊作为持卡人，负有妥善保管其银行卡信息及密码的义务。因密码系张俊设置，发卡行并不知晓，现亦无证据证明该密码系发卡行系统原因泄露，故应推定张俊未妥善保管密码，其对本案款项产生的损失存在过失。综合双方当事人的过错程度，本院酌定招商银行新时代支行对张俊账户内的资金损失承担70%的赔偿责任即31502.1元（45003元×70%）本金及相应的活期存款利率，张俊自行承担30%的责任。
综上所述，招商银行的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市弋江区人民法院（2016）皖0203民初2097号民事判决第二项；
二、变更安徽省芜湖市弋江区人民法院（2016）皖0203民初2097号民事判决第一项为：“被告招商银行股份有限公司芜湖新时代支行于本判决生效之日起十日内赔偿原告张俊银行卡存款损失31502.1元及利息（自2016年3月10日起按中国人民银行同期同类活期存款利率给付利息至本判决确定的给付之日止）”。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取525元，由上诉人招商银行股份有限公司芜湖新时代支行负担368元，被上诉人张俊负担157元。二审案件受理费925元，由上诉人招商银行股份有限公司芜湖新时代支行负担648元，被上诉人张俊负担277元。
本判决为终审判决。
审 判 长 文 勇
审 判 员 国廷斌
代理审判员 齐晶晶
二〇一七年五月十四日
书 记 员 徐 希
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。