山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中商终字第168号
上诉人（原审被告）：易帅军。
委托代理人：姚蕊，山东德孚威律师事务所律师。
委托代理人：于毅，山东德孚威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董平玉。
委托代理人：杨宜广。
上诉人易帅军因与被上诉人董平玉承揽合同纠纷一案，不服齐河县人民法院（2013）齐商初字第989号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人易帅军及委托代理人姚蕊、于毅，被上诉人董平玉及委托代理人杨宜广均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，自2010年开始，被告易帅军（济南市天桥区婴姿坊孕婴用品经营中心负责人）在原告董平玉（齐河县祝阿镇馥丽辉煌展台加工厂负责人）处加工定做货柜，双方发生业务的总额为1209408元，其中货款由客户直接汇至原告处的金额为539084元；由被告易帅军付给原告董平玉的金额为419980元（包含收据11张，计款金额为156784元；确认单一份，计款金额为233196元；银行汇款凭证一份，计款30000元）以上两项共计数额为959064元，尚欠余款250344元经原告多次催要未果，为此诉至法院，请求偿付剩余货款及利息，诉讼费用及其他费用由被告承担。另查明，2011年12月7日，因被告易帅军要到孙兰芳的公司交付400000元的利润，被告易帅军自己支付了200000元，另外200000元让原告董平玉代被告易帅军支付。被告易帅军于2011年12月20日向原告董平玉汇款215000元，用于偿还此款，其中200000元是本金，15000元是利息。上述事实有2013年8月24日对账单一份、收据十一份、确认书一份、转账凭证及录音一份、庭审笔录及当事人的陈述为证。上述证据已经本院审查并经开庭质证。本院的庭审笔录亦在案佐证。
原审法院认为，债务应当偿还。原被告双方自2010年发生业务以来共计发生业务金额为1209408元，已付959064元（客户直接汇至原告处的为539084元；被告汇至原告处的为419980元）的事实因原被告双方对此认可无异议，本院予以认可。因此，对原告董平玉要求被告易帅军偿还货柜款250344元的诉讼请求本院予以认可。关于被告易帅军庭审中辩称自己通过信用卡给付了原告董平玉40000元，因被告未提供证据证明自己的主张，且原告董平玉不予认可，因此，对被告易帅军的主张本院不予采信。关于被告易帅军主张的于2011年12月20日向原告董平玉偿付货款2l5000元并提供了银行的转账凭证一张，原告董平玉对证据的真实性认可无异议，但是认为被告偿还的并不是货款是借款，是被告于2011年12月7日向其借款200000元并汇至孙兰芳的账号中，并提供了银行的转账凭条一份，本院认为，根据原告对被告易帅军的录音及被告易帅军庭审中对借款的事实陈述，本院认定，2011年12月20日从被告易帅军转入原告董平玉名下的215000元系偿还的2011年12月7日的200000元的借款，因此，对被告易帅军的辩称本院不予采信。关于被告易帅军辩称的，原告董平玉应支付给其回扣1209408元×10％=120940.8元，本院认为，虽原告董平玉庭审中对该事实予以认可，但该承揽合同的双方当事人系原告董平玉与被告易帅军，被告易帅军提取回扣属利用自己的职务便利所取得的，双方约定回扣违反法律规定，因此，对被告易帅军的辩称本院不予采信。关于被告易帅军庭审中辩称的，本案不应由齐河县人民法院管辖，本院认为，本院已于2013年11月15日做出了（2013）齐商初字第989号民事裁定书，驳回被告易帅军对管辖权提出的异议，且该裁定书已生效。因此，对被告易帅军的辩称本院不予采信。关于被告易帅军辩称的本案原告主体不适格，应予以驳回，本院认为，本案加工承揽合同的双方为齐河县祝阿镇馥丽辉煌展台加工厂与济南市天桥区婴姿坊孕婴用品经营中心，均为个体工商户，原告董平玉与被告易帅军分别为两个体工商户的负责人，因此，董平玉作为原告起诉符合法律规定，对被告易帅军的辩称本院予以采信。关于原告董平玉要求的利息，因双方当事人没有约定，应自2013年9月2日起诉之日起按中国人民银行同期同档贷款利率计算至判决指定的给付之日。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百六十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款，第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告易帅军于本判决生效后七日内一次性给付原告董平玉货柜款250344元以及利息（自2013年9月2日起诉之日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至判决指定的给付之日）。二、驳回原告董平玉的其他诉讼请求。案件受理费7050元，由被告易帅军负担4582元，由原告董平玉负担2468元。
上诉人易帅军不服原审判决上诉称：1、被上诉人向上诉人借款20万元和被上诉人的儿子董至敷向上诉人借款40000元，一审没有认定是错误的。2、不存在上诉人向被上诉人借款20万元的事实，上诉人于2011年12月20日转入被上诉人名下的215000元纯属支付加工货柜货款。3、2011年已付货柜款总数计算错误，不是233196元，而是273196元。4、被上诉人应当支付给上诉人回扣120940.8元，一审没有支持是错误的。请求二审法院撤销原判，改判被上诉人给付上诉人回扣120940.8元。
被上诉人董平玉答辩称：原审判决事实清楚，证据充分，要求驳回上诉，维持原判。
经本院审理认定事实与原审法院查明事实基本一致。
另查明，2011年上诉人已付货柜款总数是273196元，不是233196元。
本院认为，上诉人与被上诉人自2010年发生业务以来共计发生业务金额为1209408元，双方没有异议，本院予以确认。
关于被上诉人是否向上诉人借款20万元和被上诉人的儿子董至敷向上诉人借款40000元的问题，因上诉人未能向法庭提交被上诉人借款的证据，被上诉人对上诉人的这项主张不认可，故对上诉人的该项主张本院不予支持。
关于上诉人于2011年12月20日向被上诉人汇款2l5000元是货款，还是借款的问题，因孙兰芳把生意转让给了上诉人，上诉人每年要给孙兰芳40万元转让费，上诉人因资金紧张要求被上诉人给孙兰芳汇款200000元，被上诉人按照上诉人的要求于2011年12月7日给孙兰芳的账号汇款200000元，孙兰芳认可收到了该汇款。2011年12月20日上诉人易帅军转入被上诉人董平玉名下的215000元，被上诉人对收到这笔汇款没有异议，被上诉人认为系偿还的2011年12月7日给孙兰芳汇的200000元的借款及利息，因被上诉人给孙兰芳汇款20万元是按照上诉人要求替上诉人交纳转让费，被上诉人没有给付孙兰芳现金的义务，2011年12月20日上诉人易帅军转入被上诉人董平玉名下的215000元，属于偿还借款，多汇的15000元因双方没有约定给付利息，应作为偿还货款。
关于被上诉人是否应支付回扣的问题，因双方没有签订书面的合同，双方当事人对支付回扣的问题没有书面约定，在庭审中虽然被上诉人认可上诉人提出索要回扣一事，但是被上诉人认为上诉人索要回扣不合理，被上诉人没有接受，故对上诉人的该项诉求，本院不予支持。
关于2011年上诉人已付货柜款总数计算是否有误的问题，上诉人在二审中提出2011年已付货柜款总数计算有误，不是233196元，而是273196元，经核实，少计算40000元，该项付款数额应为273196元，本院予以采信。
综上，上诉人与被上诉人自2010年发生业务以来共计发生业务金额为1209408元，已付1014064元［客户直接汇至被上诉人处的为539084元，上诉人汇至被上诉人处的为479980元（包括因2011年已付货柜款总数计算有误，不是233196元，而是273196元，少计算40000元）］，尚欠货款195344元，上诉人应偿还被上诉人货柜款195344元。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以采信，其他上诉理由证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、撤销齐河县人民法院（2013）齐商初字第989号民事判决。
二、上诉人易帅军于本判决生效后七日内一次性给付被上诉人董平玉货柜款195344元以及利息（自2013年9月2日起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决指定的给付之日）。
三、驳回董平玉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7050元，由上诉人易帅军负担4455元，由被上诉人董平玉负担2595元。二审案件受理费7050元，由上诉人易帅军负担4455元，由被上诉人董平玉负担2595元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁连喜
审 判 员 魏 涛
代理审判员 刘宝长
二〇一四年七月十八日
书 记 员 孙艳君