浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙甬刑二终字第125号
原公诉机关宁波市鄞州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾令炜。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年6月25日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人马更钦、赵永清，浙江盛宁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）金锋。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年6月25日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
原审被告人李某甲。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年6月25日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年8月1日被逮捕，同年9月25日被取保候审。2014年9月24日被宁波市鄞州区人民法院取保候审。
原审被告人谭某。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年6月25日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年8月1日被逮捕，同年10月16日被取保候审。2014年10月15日被宁波市鄞州区人民法院取保候审。
宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人曾令炜、金锋、李某甲、谭某犯职务侵占罪一案，于2015年1月22日作出（2014）甬鄞刑初字第923号刑事判决。原审被告人曾令炜、金锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对上诉人曾令炜、金锋犯职务侵占罪部分于2015年3月27日公开开庭进行了审理，对原审被告人李某甲、谭某犯职务侵占罪部分进行书面审理。浙江省宁波市人民检察院指派检察员施卫红出庭履行职务，上诉人（原审被告人）曾令炜及辩护人马更钦、赵永清、上诉人（原审被告人）金锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人曾令炜、金锋、李某甲、谭某均系宁波奥克斯进出口有限公司（以下简称AUX进出口公司）员工。被告人曾令炜自2011年7月任AUX进出口公司空调海外营销公司副总经理，2012年7月升任总经理。被告人金锋于2011年7月被聘为AUX进出口公司空调海外营销公司亚太大区东南亚区域经理，2012年3月升职为亚太大区经理。被告人李某甲于2011年9月到AUX进出口公司空调海外营销公司工作，2012年9月任东南亚区域副经理，后升任东南亚区域经理。被告人谭某于2011年12月到AUX进出口公司空调海外营销公司工作，后任东南亚国家经理。被告人金锋、李某甲在销售环节中发现利用AUX公司销售空调报给客户的合同价高，被告人曾令炜可以审批的价格低，从中的差价可以私下占有，而AUX公司不会知道。被告人曾令炜、金锋经商量，决定成立一个离岸公司用来转移差价。2012年6月被告人金锋通过被告人李某甲和孙某夫妻俩的朋友裘某，以裘某的名义，在英国注册了synergy公司，并在南京的交通银行开设了离岸账户，开通了网上银行。2012年2月至2013年6月，被告人曾令炜、金锋、李某甲、谭某利用上述职务之便，合伙侵占公司货款。具体如下：
一、2012年2、3月份，被告人曾令炜、金锋利用担任AUX进出口公司空调海外营销公司副总经理、亚太大区东南亚区域经理（2012年3月升任为亚太大区经理）的职务便利，在以AUX进出口公司名义与伊朗客户IRAN公司进行空调买卖业务中，指示被告人李某甲更改订单信息、产品单价及总价的方式，欺瞒公司获得订单审批，并要求客户将定金汇入被告人金锋朋友刘帅在英国注册的socool公司开设在佛山市的离岸账户。2012年7月6日，IRAN公司通过socool公司支付46920美元定金，随后socool公司将该笔资金转入synergy公司，后通过被告人李某甲的父亲李某丙将其中的16650美元结汇成105455元人民币转账至被告人李某甲账号为39×××98的中国银行卡上。后被告人金锋将该笔货款以100000元整数与被告人曾令炜分成，被告人金锋于2012年8月16日叫被告人李某甲将33790元人民币转账至被告人曾令炜账号为67×××07的中国银行卡内。
2012年8月29日、同年11月30日，伊朗客户IRAN公司先后两次打款11300美元、11900美元到synergy公司离岸账户上，被告人金锋将其中36164美元（包括第一次分赃后的余额）由被告人李某甲操作，转账至被告人金锋妻子王某甲阿姨罗洁华的账户上，由王某甲结汇成人民币223950元，由被告人金锋及事先对此业务进行过操作的业务员郑睿等人进行分赃。
二、2012年至2013年期间，被告人曾令炜、金锋、李某甲、谭某将与美力新空调电器（深圳）有限公司（以下简称MPN公司）的37个合同订单和缅甸注册的SUMMIT公司的1个订单，采用虚报价格、使审批价格低于合同价格的操作方法，在公司海外空调营销系统进行报批，并将差价结算出来，由MPN公司将其中几笔货款汇至synergy公司离岸账户上，结汇后予以私分。具体为：
2012年9月13日，MPN公司转入synergy公司离岸账户24000美元，被告人李某甲于2012年9月15日转入李某丙、王某甲账户各12000美元进行结汇。结汇后被告人金锋分得人民币75500元，被告人李某甲分得人民币45000元，被告人谭某分得人民币30000元。
2012年12月4日、同月6日，MPN公司转入synergy公司离岸账户30000美元、20000美元。同月28日被告人李某甲将其中27475美元汇入其母亲李海林的账户，将其中19000美元汇入其父亲李某丙的账户，结汇后将268400元人民币转入被告人谭某中国银行账户。被告人金锋于2013年1月4日从谭某账户取出现金人民币80000元，在被告人曾令炜办公室交给曾。被告人金锋分得103400元，被告人李某甲分得61800元，被告人谭某分得41400元。
2013年1月22日，MPN公司转入synergy公司离岸账户25000美元，加上前面的余款，于1月29日转入李某丙账户28000美元，结汇后得人民币173600元转入被告人谭某账户。被告人金锋分得其中的86800元，被告人李某甲分得52000元，被告人谭某分得34720元。
2013年4月16日、同年5月3日，MPN公司转入synergy公司离岸账户各10000美元、20000美元。2013年4月9日被告人李某甲将30000美元转入其母亲李海林账户，结汇后得人民币185373元。被告人金锋分得其中的92600元，被告人李某甲分得57400元，被告人谭某分得37000元。
2013年5月31日，MPN公司转入synergy公司离岸账户32117美元。2013年6月5日转入王某甲账户32000美元，结汇后得人民币195769元。被告人金锋分得其中的97880元，另外一半97880元于2013年6月7日转入被告人李某甲妻子孙某账户，作为被告人李某甲和谭某所得。
2013年6月24日晚上，被告人谭某主动向AUX公司有关负责人员投案，并如实供述了上述事实。6月25日凌晨，被告人李某甲、金锋先后向AUX公司有关负责人员如实供述了上述事实。归案后，被告人金锋退赃人民币500000元，被告人李某甲退赃人民币270000元，被告人谭某退赃人民币180000元。被告人金锋检举揭发他人盗窃的犯罪事实，已查实。
原审法院根据上述犯罪事实，依照法律相关规定，作出如下判决：一、被告人曾令炜犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币八万元；二、被告人金锋犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元；三、被告人李某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；四、被告人谭某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；五、在案扣押的synergy公司的法人章、合同章、财务章及法定代表人裘某印章各一枚、网银U盾一个，予以没收。
上诉人（原审被告人）曾令炜及其辩护人认为：从全案看，金锋、李某甲、谭某三人在工作中发现AUX进出口公司销售业务操作流程中的漏洞，在向公司报批销售价格时，隐瞒与客户达成的实际价格，以低于实际价格报批，然后，通过设立离岸公司及账户转移、侵占报批价与实际价格的差价。金锋作为大区经理完全知晓公司的价格审批流程和曾令炜按公司规定可以审批的价格底线，因此，金锋等人利用这个底线，隐瞒实际价格，骗取曾令炜的审批，而曾令炜并不知情，也未参与实施犯罪行为，更未参与分赃。原判认定曾令炜构成职务侵占罪的事实不清，证据严重不足。具体理由主要有：①原判认定上诉人曾令炜参与金锋、李某甲、谭某等人的共同犯罪没有事实依据，也没有确实充分的证据支持。在主观上，曾令炜没有职务侵占的故意，其在审批时对金锋等人隐瞒真实价格之事并不知情；在客观上，曾令炜自始至终没有参与和实施金锋等人职务侵占中任何一个环节的犯罪行为，至于在客观上审批了金锋等人做出的低价形式发票，那是曾令炜的正常履职行为，并未越权审批。原判据以认定曾令炜参与金锋等人商议侵占公司资金、商议设立离岸公司以转移差价等的证据只有被告人金锋一人之供述，并无其他客观证据能予印证，而李某甲、谭某供述虽提及曾令炜知道此事，但都是听金锋所说及他们的主观推测，不能因曾令炜的正常职务审批行为在客观上被金锋等人职务侵占犯罪所利用而认定曾令炜也参与犯罪。②原判依据金锋、李某甲的口供及汇款凭证，认定3.379万元汇款的定性错误。金锋、李某甲的供述前后不一，相互矛盾，不足采信。事实上，该款项系金锋归还曾令炜的借款及代购物品款项，并非参与分赃，至于金锋还款来源，曾令炜并不知情。③原判仅依据金锋、李某甲、谭某的供述推定曾令炜收取金锋8万现金赃款无事实依据。李某甲、谭某并未亲眼看见金锋将8万现金交给曾令炜，都只是听金锋所说，故证据不具有唯一性和确定性，不足以排除其他合理怀疑。④认定犯罪数额的基本证据严重不足。AUX公司提供的汇总表等单方证据的真实性存疑，在没有AUX公司报关单、财务入账材料、发票、客户端价格确认等材料的情况下，金锋等人侵占的差价无从计算、确认。⑤2013年7月19日金锋、李某甲的口供是在同一时段由两名相同的侦查人员进行询问，该口供应予排除。⑥证人李某乙关于金峰与曾令炜通话、商量等证言的真实性无法确认，不具有可信性。综上，本案侦查、起诉、一审审理，历经多次延期、延长或退补，均无新的证据，原判认定曾令炜犯罪，系认定事实错误、证据严重不足，且原判认定共同犯罪，又不区分主从犯，且对曾令炜视作主犯施了重刑，除职务最高又不认罪之外，明显与原判认定的曾令炜的作用小、分赃小等情节不符，罪责刑不相适应。因此，请求二审法院判决曾令炜无罪。
上诉人（原审被告人）金锋对原判认定的事实、证据、定性均无异议，但认为其有自首、立功情节，能如实供述自己罪行，积极配合公安机关调查取证，主动退赃，认罪悔罪态度诚恳，改过自新行为积极。相比同案犯的犯罪和量刑情节，原判对其量刑有失公平公正，故上诉请求二审法院能结合考虑其家庭孩子年幼等具体情况，对其减轻处罚并适用缓刑。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员认为：原判认定原审被告人曾令炜、金锋、李某甲、谭某犯职务侵占罪的事实，不仅有金锋、李某甲、潭抒等被告人供述，还有李某乙、王某甲等多名证人的证言，书证银行交易明细清单、形式发票等证据证明，事实清楚，证据确实充分，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。故建议二审法院驳回上诉，维持原判。为证明上述事实，出庭检察员还向法庭提供了奥克斯集团的任免通知书、侦查机关出具的情况说明等证据材料。
经审理查明，原判认定原审被告人曾令炜、金锋、李某甲、谭某犯职务侵占罪的事实，有经一二审法庭举证、质证的证人裘某、孙某、李某丙、刘某、王某甲、陈某、胡某、郑某、林某、王某乙、李某丁、李某戊、仇某、李某乙等人的证言，书证伊朗客户订单合同、发货申请单、外贸生产计划书、合同订单审批及合同价格差价明细表、MPN公司生产通知单、订单合同、邮件往来、形式发票审批单，交通银行离岸业务网上银行服务合同，宁波奥克斯空调海外营销系统（OMS系统）“形式发票审核”选项、OMS系统数据核实表、宁波奥克斯空调海外营销文件、财务部文件、2012外贸结算价格说明、synergy公司账户往来明细、交通银行离岸业务汇入汇款信息、离岸业务汇出汇款扣账信息，书证银行卡交易明细清单及情况说明、结汇凭证、网银转账情况，AUX公司的报案报告、到案经过、奥克斯公司出具的到案情况说明，立功及检举揭发材料，退赃款收据、鄞州银行进账单、扣押决定书、扣押清单，宁波奥克斯进出口有限公司企业法人营业执照、劳动合同、公司岗位说明书、总经理关键绩效指标、空调事业部海外营销公司文件、人事任免决定及任命通知书，户籍证明等证据证明，上诉人对上述犯罪事实亦予供认，所供与上述各证据证明的内容能相印证。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院亦予确认。
对于辩检双方意见，根据本案事实、证据以及具体情节，依照法律相关规定，综合评判如下：
关于曾令炜是否知晓并参与金锋等三人的职务侵占犯罪、是否分得赃款、有否参与事后商议。经查，上诉人金锋、原审被告人李某甲、谭杼等三人利用AUX进出口公司销售业务操作流程中的漏洞，在向公司报批销售价格时，隐瞒与客户达成的实际价格，以低于实际价格报批，然后，通过设立离岸公司及账户转移、侵占报批价与实际价格的差价等事实清楚，上诉人金锋、原审被告人李某甲、谭杼三人亦均予供认，证据确实充分，应予认定。对于曾令炜参与职务侵占并分得赃款、参与事后商议等，首先，上诉人金锋供述其在发现公司销售业务中可以低于实际价格报批，然后通过离岸账户侵吞差价等情况后，向曾令炜汇报，并由李某甲、谭某操作，并约定分成等，原审被告人李某甲、谭某供述在形成差价、报曾令炜审批、侵吞差价和约定分成等方面与上诉人金锋供述能相吻合。第二，书证银行账单等证据证明2012年8月16日从李某甲账户汇入曾令炜账户33790元，上诉人金锋、原审被告人李某甲均供述该33790元就是他们侵占差价后分给曾令炜的赃款。而曾令炜辩解是金锋归还其的借款，无相关证据证明。第三，书证银行存款历史明细清单证实谭某的中国银行账户内在2013年1月4日取款8万元，上诉人金锋、原审被告人李某甲、谭某均供述之后金锋将该8万元到曾令炜办公室交给曾，尽管李某甲、谭某未亲眼看到金峰在曾令炜办公室将8万元交给曾令炜的现场，但李某甲等人看到金锋拿着装钱的电脑包去曾令炜办公室后又空包回来等情况。第四，上诉人金锋、原审被告人李某甲、谭某供述和证人李某乙证言均证实在王顺案发后的2013年6月23日，他们到曾令炜所住的万科金色水岸小区楼下与曾碰面，曾令炜叫他们一定要顶住等事实。综上，虽然上诉人金锋、原审被告人李某甲、谭某及证人李某乙等人的供证在部分细节上存在出入，但上述相关证据均指向上诉人曾令炜参与职务侵占、分得赃款和参与事后商议等基本事实。因此，上诉人曾令炜及其辩护人以曾令炜只是依职权审批、对金锋等人低报价格并不知情、相关供证存在出入、33790元系金锋归还曾令炜的借款、没有收取金锋的8万元分赃款、2013年6月23日曾令炜在万科金色水岸小区是恰巧碰到金锋等人等为由，认为原判认定曾令炜职务侵占的事实不清、证据严重不足等辩解辩护意见，与上述相关证据证明的事实不符，不予采纳。
关于本案职务侵占犯罪数额的认定问题。经查，本案职务侵占犯罪主要是通过另设synergy公司及离岸账户将差价转移并结汇私分，而通过离岸账户转移差价并结汇私分的具体金额等事实，不仅有AUX公司提供的合同价格差价明细表等证据，还有书证订单合同及审批、形式发票及审批单、synergy公司账户往来明细、银行离岸业务汇款信息、交易明细、结汇凭证、网银转账，证人王某甲、李某丙等人的证言，上诉人金锋、李某甲、谭某供述等证据予以证明，事实清楚，应予认定。故上诉人曾令炜及其辩护人以没有AUX公司报关单、客户端价格确认等材料为由，认为金锋等人侵占的差价无从计算，其真实性存疑等辩解辩护意见，与上述证证据证明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人曾令炜及其辩护人提出金锋、李某甲于2013年7月19日所作供述是在同一时段由两名相同的侦查人员进行询问的问题。经查属实，故侦查机关的取证程序存在瑕疵，但金锋、李某甲的其他多次供述与其他相关证据能相印证部分，仍应予采信。
关于原判对金锋的量刑问题。经查，上诉人金锋虽有自首和立功情节，能如实供述自己罪行，并积极退赃、认罪等，对此原判亦已予从轻处罚，但结合上诉人金锋是本案职务侵占犯罪的起意者、作用大、所得赃款多等情节，故原判对其量刑适当，上诉人金锋上诉要求对其从轻或减轻处理等理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）曾令炜、金锋、原审被告人李某甲、谭某利用担任宁波奥克斯进出口有限公司副总经理（总经理）、大区经理、区域经理等职务之便，合伙非法将本单位货款占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。上诉人金锋、原审被告人李某甲在公安机关立案侦查之前向所在公司交代犯罪事实，原审被告人谭某在案发后主动向所在公司交代犯罪事实，三被告人的行为均构成自首，依法可对上诉人金锋予以从轻处罚，对原审被告人李某甲、谭某予以减轻处罚。上诉人金锋在案发后能检举揭发他人犯罪，经查证属实，有立功表现，依法可予从轻处罚。上诉人金锋、原审被告人李某甲、谭某在归案后能积极退赃，可酌情从轻处罚。根据原审被告人李某甲、谭某的犯罪情节及认罪、悔罪态度，依法可适用缓刑。原判根据本案犯罪事实和具体情节对上诉人曾令炜、金锋所处的刑罚并无不当。上诉人曾令炜及其辩护人认为原判认定曾令炜犯职务侵占罪的事实不清，证据严重不足等辩解辩护意见，以及上诉人金锋认为原判对其量刑偏重请求对其减轻处理等上诉意见，与本案相关证据证明的事实及法律相关规定不符，不予采纳。宁波市人民检察院出庭检察员认为原判认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法等出庭意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁朝松
审 判 员 陈 靖
代理审判员 潘效国
二〇一五年四月十三日
代书 记员 陈礼鸣