江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第01960号
上诉人（原审被告）丁元正。
上诉人（原审被告）陈德英。
上诉人（原审被告）丁一。
上诉人（原审被告）王水清。
以上四上诉人共同的委托代理人蒋玉明，射阳县维权法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）陈菊凤。
委托代理人于渊，江苏江珠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐广涛。
委托代理人王中华，江苏三强律师事务所律师。
上诉人丁元正、陈德英、丁一、王水清、陈菊凤因与被上诉人徐广涛民间借贷纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2014）射民初字第01249号民事判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：丁元正、陈德英系夫妻，丁一、王水清系夫妻，丁一系丁元正、陈德英之子。2005年10月17日，徐广涛（协议中称乙方）与丁元正（协议中称甲方）签订协议书一份，协议载明：一、资金筹集及资产转让。甲方同意将以甲方名义按揭供楼的25套房产中的5套，具体地址为深圳市罗湖区宝岗路祥福雅居彩虹阁的2907、2908、2909、2910、2911，以极其优惠的价格每套20万元人民币转让并过户至乙方之子徐浩的名下，产权属于乙方所有，但乙方需在两个月内将上述5套房产的购房资金筹得后交甲方，5套房的总金额为壹佰万元人民币。当按揭房供楼期间发生不能过户情况时，甲方应在营业之日起三年内使用合伙共创利润为乙方付清全部购房款，即2006年付清1套，2007年付清2套，2008年付清2套。二、共同经营，利益分配原则。（1）乙方在合同签订后一个月内参与宾馆和广元酒楼的管理经营活动，并任副总经理之职务（丁元正为总经理）。（2）甲乙双方的利益分配，包括广元酒楼部分和宾馆部分，上述2个项目收入扣除支出费用（支出费用包括成本及房产按揭费用）后，甲方按80%、乙方按20%分成。参与管理的5人（丁元正、徐广涛、陈德英、丁一、王水清）无工资成本。三、……四、关于乙方的投资、分成比例问题。若乙方经济能力许可，或乙方发展壮大后，乙方提出增加投资和分成比例时，甲方最大可允许乙方增资至30%的程度，并按30%分利（即乙方最多可享有8套房的投入份额，合计最大金额为壹佰陆拾万元人民币，每套房价为20万元人民币）。五、……，六、利润分红结算日期。经甲乙双方商定每年的元月31日前为年度分红结算日。协议最下方甲方代表处有丁元正、丁一、陈德英、王水清的签名，乙方代表处有徐广涛签名，见证人处有徐曙明的签名。2005年11月15日，丁元正向徐广涛出具收条一份，收条载明：“今收到徐广涛交来深圳市罗湖区宝岗路祥福雅居彩虹阁2907、2908、2909、2910、2911五套房款共计人民币壹佰万元整。收款人：丁元正，2005.11.15。见证人：徐曙明，2005.11.15。”2006年2月18日，丁元正以深圳市广元酒楼法定代表人身份（协议中称甲方）与徐广涛（协议中称乙方）签订补充协议一份，主要内容为：鉴于甲方是独资企业，又是家庭管理模式，不宜实施企业管理……经双方补充协议，将原协议中的“投资”更改为借资，即甲方因企业发展经营需要资金，特请乙方帮助借资，乙方经努力筹集了壹佰万元于2005年11月15日借给甲方使用，使用期为一年（即：2005年11月15日至2006年11月14日），同时支付乙方筹集资金对象的利息为年利率10%，届时甲方必须一次性付清本息，不得借故推迟，如果甲方未能按协议如期支付借贷本息，则需按日1‰的比例向被借贷方支付滞纳金。至于乙方接受甲方邀请帮助甲方管理酒楼和宾馆……工资待遇，由甲方视乙方工作业绩而定。补充协议下方甲方代表处有丁元正签字，乙方代表处有徐广涛签字，见证人处有徐曙明签字。上述补充协议约定的借款期限届满后，经徐广涛催要，丁元正、陈德英、丁一、王水清未予还款。2012年9月12日，丁一向徐广涛出具承诺书一份，载明：“我爸妈于2005年11月15日借用徐广涛叔叔的一百万元现金，多年来徐叔多次催促还款，但至今因多种原因未能偿还，深表歉意……郑重承诺，我爸妈的该笔债务，我自愿承担，连本带利全部由我负责偿还。承诺人：丁一。”陈菊凤在该承诺书下方担保人处签名提供担保。2014年7月22日，丁一向徐广涛出具书面说明一份，载明：“我父母亲于2005年11月15日借用徐广涛一百万现金，当初约定月息1分，后2010年4月15日又约定为月息1.5分。我曾于2012年9月12日承诺，此一百万元本息债务转移由我来偿还，现我这次回来徐广涛才向我催要，特此说明一下：此款一百万元的本息仍由我承担，我的承诺不变。我将在近期内偿还。”并在说明下方手写如下字样：“利息问题让我回去与我父母交换意见再作决定，本金我认可。”徐广涛索款无果，诉至一审法院，要求丁元正、陈德英、丁一、王水清、陈菊凤归还借款本金100万元，并以本金100万元为基数，从2005年11月15日起至2014年11月15日，按照月利率2%标准支付利息150万元。审理中，一审法院依徐广涛申请，依法裁定对陈菊凤座落于射阳县合德镇永胜二村2××号房产证号为05××57的房屋及其土地使用权价值80万元部分予以查封，对丁元正在射阳县德诚塑料制品有限公司享有的50%股权和陈菊凤在该公司享有的20%股权合计价值35万元部分予以冻结，并对陈德英、丁一共有的位于广东省深圳市罗湖区宝岗路祥福雅居彩虹阁3009室，房产证号为20××76的房屋及相应土地使用权合计价值65万元部分以及王水清所有的位于广东省深圳市罗湖区宝岗路祥福雅居彩虹阁3003室，房产证号为20××32的房屋及相应土地使用权合计价值70万元部分予以查封。
一审法院认为：1.徐广涛与丁元正、陈德英、丁一、王水清于2005年10月17日签订协议书，以购买丁元正、陈德英、丁一、王水清的5套按揭房屋的形式出资100万元、占取20%的合伙份额共同从事宾馆和广元酒楼的合伙经营，协议中明确约定出资份额、共同经营、利益分配等内容，构成个人合伙。合伙期间，丁元正任宾馆和广元酒楼总经理，徐广涛任副总经理，陈德英、丁一、王水清也共同参与管理，徐广涛实际参与管理三个多月后即离开，丁一表示其对徐广涛离开事实也是知情的，依据法律规定，合伙人退伙，原则上应予准许，丁元正更于2006年2月18日以广元酒楼法定代表人的身份与徐广涛签订了补充协议，变更投资为借资，徐广涛从2006年2月18日起即退出合伙。后徐广涛多次催要还款，陈菊凤也多次帮忙要款，丁一也两次书面承诺还款。丁元正、陈德英、丁一、王水清系家庭成员，共同经营，对徐广涛离开合伙多年以及100万元合伙投资款变更为借资的情况都理应知情，丁元正以广元酒楼代表人身份与徐广涛签订补充协议，对陈德英、丁一、王水清有约束力，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，自签订补充协议之日起，徐广涛与丁元正、陈德英、丁一、王水清之间由个人合伙关系变更为民间借贷法律关系。关于借款利息。案涉补充协议约定100万元借款，借期一年，利率为10%，徐广涛陈述利率10%为年利率，丁元正辩称利率10%系约定不明，缺乏事实依据，不予采信。该100万元借款的借期利息为10万元（本金100万元×年利率10%×借期1年）；借款期限届满后未能还款，依法应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息，因双方约定，如到期不还，滞纳金为日1‰，现原告要求从2006年11月15日起至2014年11月15日止，以本金100万元为基数，合计按照月利率2%计算逾期利息，没有超出约定范围，具有事实和法律依据，予以支持。综上，徐广涛主张从2005年11月15日起至2014年11月15日的利息150万元，系对其权利的自由处分，并不损害丁元正、陈德英、丁一、王水清、陈菊凤的利益，予以支持。2.陈菊凤以担保人身份在丁一于2012年9月12日作出的还款承诺中签字提供保证担保，未约定保证方式、保证期间和保证范围，依法应在主债务履行宽限期届满之日起六个月内对丁一的全部债务承担连带保证责任。丁一2012年9月12日的还款承诺未载明还款时间，其于2014年7月22日作出书面说明，也载明徐广涛此次才向丁一催要，而陈菊凤庭审中亦表示徐广涛从未要求陈菊凤承担保证责任，故陈菊凤的保证期间依法从该日起计算六个月，故徐广涛向保证人陈菊凤主张权利，未超过保证期间。保证人承担保证责任后，有权向主债务人追偿。陈菊凤辩解其是徐广涛请的见证人，是作为见证人签字，徐广涛不予认可，陈菊凤未能举证证明，对该辩解，不予采信；同时辩解在丁一还款承诺中签字后的半年内，徐广涛未曾向陈菊凤要款，也没有让陈菊凤向丁家要款，即使提供担保，也已超过保证期间，没有事实和法律依据，对该辩解，亦不予采信。综上，徐广涛要求丁元正、陈德英、丁一、王水清共同归还借款本金100万元、利息150万元，同时要求陈菊凤对丁一的还款义务承担连带清偿责任的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。陈菊凤承担保证责任后，有权向丁一追偿。遂判决：一、丁元正、陈德英、丁一、王水清于判决生效后十日内，共同向徐广涛归还借款本金100万元、利息150万元，合计250万元；二、陈菊凤对丁一的上述还款义务承担连带清偿责任；三、陈菊凤承担保证责任后，有权向丁一追偿。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26800元，保全费5000元，合计31800元，由丁元正、陈德英、丁一、王水清、陈菊凤负担。
上诉人丁元正、陈德英、丁一、王水清不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一审法院认定上诉人与被上诉人之间由个人合伙关系变更为民间借贷关系的理由不能成立。丁元正虽是公司法定代表人，但他也只是公司的合伙人之一，丁元正是以合伙人的身份签订的补充协议，对其他合伙人无约束力。丁一的两次书面承诺都说明了是其父母的借款，丁一也不认可合伙关系变更为民间借贷关系。补充协议是丁元正签订的，其他人并不知情；即使丁元正之外的合伙人知道了补充协议，也不代表他们认可该协议；合伙协议是四上诉人签订的，补充协议也应该得到该四人的认可，不能因为上诉人之间存在夫妻、父子等关系就能相互替代，补充协议对其他合伙人不发生法律效力。合伙协议约定了返还投资款的方式，补充协议改变这一约定的行为无效。请求二审法院依法改判或发回重审。
上诉人陈菊凤不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一审判决陈菊凤承担连带责任是适用法律错误。1.承诺书关于债务人丁一的法律责任未有效成立，上诉人的保证从合同亦不成立，上诉人对丁一原审判决认定的还款义务不承担保证人的责任。丁一承诺其父母的债务由其偿还，但没有证据证明丁元正认可该承诺，则债务未发生转移，丁一不构成承诺书主合同的债务人资格，上诉人的保证责任即无从谈起。2.丁一的承诺也不属于债务加入。3.根据一审判决，本案是除上诉人外的其他四被告的共同债务，不是丁一的单一主体债务，没有承诺书，一审法院同样会认定一审其他四被告为共同债务人。4.丁元正不能以法定代表人的身份擅自改变合伙协议的内部约定，补充协议的签订和利息以及罚息的约定不宜适用“理应知道”法则，故让丁一承担偿还250万元借款本息的责任没有依据，也不应该判令上诉人承担保证责任。
被上诉人徐广涛答辩称：一、一审认定上诉人与被上诉人之间由合伙关系变更为民间借贷关系有事实和法律依据：深圳广元酒楼是以丁元正为负责人的家庭管理模式的小型企业，合伙是丁元正为代表的家庭四人一方与被上诉人徐广涛一方进行的合伙。2006年2月18日丁元正作为家庭代表与徐广涛签订的补充协议是合法有效的，丁元正既是酒楼的法定代表人，又是的一家之主，其完全可以代表家庭签订补充协议，且在一审庭审期间丁一也陈述对徐广涛的退伙其当初是明知的，陈德英、丁一、王水清虽然没有在补充协议上签字但是不影响该补充协议的效力。且徐广涛也有理由相信丁元正可以代表其家庭签订补充协议。陈德英等人对徐广涛离开合伙酒店也从来没有提出过异议，说明三人对补充协议明知且认可。签订补充协议后，徐广涛投入的100万元已经转化为借款。二、关于陈菊凤的担保责任问题。2012年9月12日丁一出具的是确认还款的承诺书，该承诺书中没有具体的还款时间，陈菊凤作为担保人在承诺书中签字担保是对丁一还款承诺的担保，由于承诺书没有还款时间，而2014年7月22日丁一出具的情况说明是被上诉人向丁一催要的结果，因陈菊凤在担保时没有约定保证期间，其保证期间应当从2014年7月22日向后推算6个月，故陈菊凤的担保并没有超过保证期间，请求二审法院查清事实驳回上诉。
本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案的争议焦点：案涉100万元的法律性质；陈菊凤是否应该免除担保责任。
本院认为：一、关于案涉100万元的法律性质问题。其一，从协议书的签订及履行情况来看，广元酒楼的合伙事宜系丁元正与徐广涛二人商定；徐广涛参与合伙的形式是出资100万元购买上诉人丁元正、陈德英、丁一、王水清所有的五套房屋；陈德英、丁一、王水清作为出售给徐广涛五套房屋的所有权人在协议上共同签字。上述事实有协议书、丁元正所立收条、丁一在一审审庭中陈述：“因为协议书中房产涉及到我们家庭四个成员，因此需要征得我们共同的同意，因此我们四个人在该协议上签字”等证据佐证。其二，徐广涛参与广元酒楼管理三个多月后于2006年2月18日与丁元正签订了补充协议，双方同意将案涉之100万元转化为借款，徐广涛退出合伙。丁一知道徐广涛经营酒楼三个多月后离开的事实，并于2012年9月12日出具承诺书给徐广涛，认可且承诺偿还案涉之100万元债务。其三，丁一、陈德英、王水清作为广元酒楼的管理人员，理应知道徐广涛早已退出合伙，且合伙人要求退伙的，原则上应予准许，故应认定徐广涛退出合伙事实成立。其四，鉴于徐广涛参与合伙的形式较为特殊，案涉之100万元系其作为购买丁元正、陈德英、丁一、王水清名下五套房屋所付的购房款而非合伙投资款交纳，现诉争之五套房屋已被丁元正、陈德英、丁一、王水清出售，徐广涛认为其已退出合伙并退房，案涉之100万元已转化为借款的理由能够成立，上诉人丁元正、陈德英、丁一、王水清认为案涉之100万元系徐广涛投资广元酒楼的投资款，已用于酒楼的装璜，但缺乏证据证明，故上诉人认为案涉之100万元并未由合伙投资款转化为借款的上诉理由本院不予采信。二、关于陈菊凤是否应免除担保责任的问题。其一，2012年9月12日上诉人陈菊凤在上诉人丁一出具的还款承诺书上作为担保人签字担保，则其依法应认定为连带责任担保人。其二，因丁一出具的承诺书上没有约定具体的还款期限，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条、第三十三条的规定，陈菊凤的保证期间应为自债权人要求债务人履行义务的宽限期限届满之日起六个月。之后丁一于2014年7月22日出具的说明证明其于2012年9月12日作出承诺后，徐广涛至说明日才向其催要。而徐广涛在2014年8月8日向一审法院提起本案之诉，要求陈菊凤承担连带担保责任，则徐广涛要求陈菊凤承担担保责任并未超出法律规定的期限，陈菊凤应承担相应的担保责任，陈菊凤认为其不应承担担保责任的上诉理由本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53600元，由上诉人丁元正、陈德英、丁一、王水清负担26800元，由上诉人陈菊凤负担26800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李卫国
审 判 员 唐雨虹
代理审判员 张海静
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 吴 艳