山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第458号
上诉人（原审原告）：德州市城发混凝土有限公司，住所地：德州市德城区天衢工业园104国道118号。
法定代表人：刘金城，经理。
委托代理人：李晶晶，山东德洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：德州越秀装饰工程有限公司，住所地：德州市德城区解放南路514号。
法定代表人：高步山，经理。
委托代理人：赵春彬，山东阳光桥律师事务所律师。
上诉人德州市城发混凝土有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2010）德城民初字第1238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原、被告于2005年2月5日签订建筑装饰装修承包合同：甲方德州市城发混凝土有限公司，乙方德州越秀装饰工程有限公司；甲方经批准的建筑装修装饰工程，由乙方承担。第二条、施工期限2005年2月5日开工，至2005年5月15日竣工。第三条、承包方式包工包料。第四条、工程造价、总造价为38万元，一次性包死。第六条、付款方式：采用分期付款，合同签定，甲方付工程款5万元，人员及部分材料进入工地再付工程款5万元；工程过半，甲方再付工程款10万元；工程竣工验收合格1个月内付清余款。被告于2005年2月5日进入现场施工，原告于2005年3月22日付工程款2万元，同年4月18日付工程款8万元。原、被告因工程款支付发生纠纷，致使工程停工。被告于2005年7月21日申请法院指派审核部门根据合同项目及单价，给予价值认定。德州市中级人民法院技术室委托德州市物价局价格认证中心予以价值鉴定。德州市物价局价格认证中心于2006年8月24日出具山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书德价鉴字（2006）84号：价格鉴定内容：在价格鉴定基准日2006年5月30日，德州越秀装饰工程有限公司已施工的德州市城发混凝土有限公司办公楼装饰工程的价值总计180522元。上述报告采用公开市场价值标准的现有价值。被告对此提出异议，认为该结论书没有按照原告的请求进行鉴定，要求重新指派原鉴定部门根据合同项目及单价，给予价值认定。经德州市中级人民法院技术室委托，德州市价格事务所2014年11月16日作出德价所估字（2014）第444号《价格评估结论书》价格评估结论：根据合同项目及单价，对工程量的价值进行了评估，合同工程评估价值为288677元。原告对上述《价格评估结论书》有异议。原告提交租房协议1份、住宿费发票2张、证明原告因办公楼施工，在德州百万庄园酒店有限公司租用办公室十间，年交租金12万元。被告对此有异议，不认可。以上事实，由建筑装饰装修承包合同、租房协议、住宿费、发票等在卷证实。
原审法院认为，原、被告2005年2月5日签订的建筑装饰装修承包合同，系双方真实意思表示，双方已部分实际履行，该合同合法有效，双方应该按照合同履行义务。建筑装饰装修承包合同约定：“采用分期付款，合同签定，甲方付工程款5万元，人员及部分材料进入工地再付工程款5万元；工程过半，甲方再付工程款10万元；工程竣工验收合格1个月内付清余款”。被告于2005年2月5日进入现场施工，原告于2005年3月22日付工程款2万元，同年4月18日付工程款8万元。原告没有按合同约定时间支付工程款。德州市价格事务所作出德价所估字（2014）第444号《价格评估结论书》价格评估结论：根据合同项目及单价，对工程量的价值进行了评估，合同工程评估价值为288677元。原、被告约定的“工程总造价为38万元，一次性包死”，被告施工完工的工程量已过半，原告应该按照合同再付工程款10万元，被告没有违约。原告虽然对（2014）第444号《价格评估结论书》有异议，因无据证实，对其异议，原审法院不予采信。原告的诉求，证据不足，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、原、被告2005年2月5日签订的建筑装饰装修承包合同合法有效。二、驳回原告德州市城发混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费7310元，由原告负担。
上诉人德州市城发混凝土有限公司上诉称，一审法院认定事实错误，适用法律不当，理由如下：一、德州越秀装饰工程有限公司要求按合同项目及单价进行价值认定的申请不应得到准许：1、根据〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十二条之规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持；2、该工程总价并非按合同约定的单价计算所得，且合同中并未就全部施工项目约定单价，故被上诉人的申请理论上也无法实际得到实现；3、被上诉人施工部分未经验收合格，大部分施工均需返工，应按市场价就已施工部分合格的工程量来确定工程款的数额。二、德价所估字（2014）第444号《价格评估结论书》程序违法，内容明显存在错误。（一）合同工程评估价值计算依据及方法错误：l、评估机构依据被上诉人单方提供的建筑工程预（决）算表确定总工程量是错误的，该表不能作为评估依据使用；2、双方对总工程量的范围有争议，合同中约定的工程非全部工程，鉴定机构将双方有争议的工程量也计算在了已完工工程的价值之内，请鉴定机构明确解释评估价值288677元中是否包含了双方有争议的工程部分的价值；3、包干价格应包括一楼西间吊顶的价格，评估机构增加一楼西间吊顶的价格认定工程总价值是错误的。（二）附表一中工程量存在错误：1、铝合金推拉窗、无框地簧门、会议室、经理室应以现场勘查面积为准，不应依据建筑工程预决算表上面积计算工程量；2、在原审卷宗的勘验笔录中并未记录门锁的存在，只是原鉴定人员根据图纸计算的，评估机构认定门锁存在无依据。（三）完工工程量的单价是依合同约定的价格确定的，那么未完工及有争议工程依据市场价确定的话是错误的，在扣除未完工工程价值时，鉴定机构不能单一的扣除材料价格。（四）该工程并未验收合格，其依据合格工程的单价计算工程价值是错误的。对以上四个方面的问题，评估机构未作出合法、合理的解释。（五）在该评估过程中，价格评估师工红岩并未亲临现场依法勘查，其程序严重违法，评估机构也未提供价格鉴定师李其平、王红岩的执业资格注册证。请求二审法院依法按市场价格对涉案合格工程量的价值进行重新评估。三、双方签订装修办公楼协议，付款方式为分期，合同签订后，上诉人虽未按约定的时间向被上诉人支付前期10万元，但该行为经过被上诉人同意，被上诉人继续施工，应视为对前期付款时间的约定作出变更，上诉人不存在违约。后被上诉人在未经双方确认工程量的情况下，以上诉人不付款为由擅自撤离现场，被上诉人存在严重违约。被上诉人所完成的工程量并未过半，即使工程量过半，被上诉人也应依据法律规定履行催告义务，才可解除合同，被上诉人存在严重违约。四、被上诉人在工程量未过半的情形下，未通知上诉人擅自撤离现场，导致工程施工无法如期完成，上诉人不得不租赁办公室，产生租赁费12万元，被上诉人应支付违约金12万元。
被上诉人德州越秀装饰工程有限公司答辩称，双方合同合法有效，受到法律保护，被上诉人没有构成违约，不存在支付上诉人损失的问题。已完成的工程价值应按价格评估结论书为依据进行认定。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有：1、被上诉人要求按合同项目及项目单价进行价值认定是否应予支持；2、一审法院依据《价格评估结论书》作出判决是否恰当；3、哪一方当事人存在违约行为；4、上诉人要求被上诉人支付违约金12万元是否具有法律依据。
关于争议焦点一，虽然上诉人与被上诉人约定的一次性包死价38万元不是各项目价格的简单相加，但《建筑装饰装修承包合同》对工程内容及项目单价进行了约定，此约定便对合同双方具有约束力。在总价确定的情况下，既然双方约定了工程项目单价，对未完工情形下工程量的价格评估，就应当按照约定的工程项目及项目单价进行价格评估，若根据上诉人的主张依照市场价来进行价格评估，显然违背合同约定，对被上诉人来说是不公平的。上诉人主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，不应准许按合同项目及单价进行价值认定，本院认为，该案属未完工情形下固定价合同价款结算的问题，而该条是对已完工情形下固定价合同结算问题的规定，对本案并不适用，故上诉人主张不应予以支持。另外，上诉人虽然主张被上诉人已施工部分存在质量问题，但未提交证据加以证明，且其在继续施工后已经入住使用，对其所提存在质量问题的主张，本院不予支持。综上，根据被上诉人申请，原审法院按合同项目及各项目单价进行工程价值认定并无不当，应予支持，上诉人的主张无法律根据，本院不予支持。
关于争议焦点二，德州市价格事务所的德价所估字（2014）第444号《价格评估结论书》作出后，上诉人对该《价格评估结论书》提出异议，德州市价格事务所针对异议出具说明一份，对上诉人的异议进行了答复说明，上诉人虽然坚持主张该《价格评估结论书》内容存在明显错误，但其并未提供证据予以证明。另外，上诉人虽主张德州市价格事务所作出的《价格评估结论书》程序违法，但未在规定日期内提出异议，且其也未提交证据证明确实存在程序违法之处。因此，上诉人所提主张缺乏法律与事实依据，本院不予采信。
关于争议焦点三，上诉人与被上诉人在2005年2月5日签订的建筑装饰装修承包合同合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。根据合同约定，上诉人需在合同签订时支付工程款5万元，人员及部分材料进入工地再付工程款5万元，工程过半再付工程款10万元，工程竣工验收合格1个月内付清余款。合同签订后，上诉人没有按照约定支付5万元工程款，2015年2月5日被上诉人进入施工现场后，上诉人仍然没有支付约定的另外5万元工程款，仅在2005年3月22日付款2万元，直到2005年4月18日才支付了另外8万元的工程款，上诉人已经违约在先。在被上诉人继续施工的情况下，上诉人再未支付任何工程款，根据德州市价格事务所作出的德价所估字（2014）第444号《价格评估结论书》，被上诉人在撤离施工现场时已施工工程价值为288677元，被上诉人施工的工程量已过半，可见上诉人在工程过半时未支付10万元工程款，上诉人多次未按约履行付款义务，导致被上诉人无法继续施工，上诉人存在违约行为，被上诉人并无过错，不应承担违约责任。
关于争议焦点四，本案上诉人德州市城发混凝土有限公司存在违约，而被上诉人德州越秀装饰工程有限公司不构成违约，不应由被上诉人承担违约责任，故上诉人要求被上诉人支付12万元违约金的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7310元，由上诉人德州市城发混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
代理审判员 王善文
代理审判员 王子超
二〇一五年七月九日
书 记 员 于文平