洛阳高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛开民初字第580号
原告（反诉被告）洛阳鼎锐材料科技有限公司，住所洛阳高新区丰华路001号交大科技园216室。
法定代表人任文权，董事长。
委托代理人梁梦蝶，河南博同律师事务所律师。
被告（反诉原告）陕西东新机电制造有限公司，住所西安市高新区新城产业园1号厂房10层B区。
法定代表人刘华岩，总经理。
委托代理人李忠民，男，汉族。
委托代理人罗荣奎，男，汉族。
上列原告洛阳鼎锐材料科技有限公司诉被告陕西东新机电制造有限公司买卖合同纠纷一案，本院受理后，被告依法提起反诉，本院依法组成合议庭，对本诉和反诉一并公开开庭进行了审理。原告的委托代理人梁梦蝶，被告的委托代理人李忠民和罗荣奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年9月10日，原告和被告签订了《工业品买卖合同》及《技术协议》，约定被告向原告供应型号为GT-95×2000的感应器3台，GT-95×1800的感应器1台，GT-65×2000的感应器3台，GT-65×1800的感应器1台，8250mm长的加热炉架2套。合同总价款103740元（含税和运费）。付总价款40%的定金合同生效。10日内完成GT-95×2000／1800炉体及炉架交货，付该部分余款55%。15日内完成GT-65×2000／1800炉体及炉架交货，付该部分余款55%。剩余5%总货款为质保金，一年内付清。产品质保期一年，保修期内出现质量问题免费维修或更换元器件，保修期外维修按标准收费。免费安装调试。违约责任是违约方承担总金额3%的违约金，如被告未按合同及技术合同约定履行义务，除支付违约金外，还需立即退回已收定金和进度款，支付逾期违约金（日违约金3‰）。合同签订后，原告依约于2013年9月12日向被告支付了41496元定金（40%合同标的），得知被告完成生产后于2013年9月26日支付了进度款28528元。但被告仅提供了GT-95×2000／1800的炉体及炉架，没有按照合同约定的设备数量和标准发货。而且，提供的产品炉体内径为88-89mm，小于合同约定的95mm。3台炉体功率无法正常输出，炉体不能正常加热，不能正常生产。原告将此问题反馈给被告后，被告至今不予解决。被告的行为已给原告造成了巨大的经济损失，故状诉请求：1、判令被告双倍返还已付的定金（总金额30%），共计82992元；2、判令被告返还已付的进度款28528元；3、判令被告支付违约金3112.20元；4、判令被告支付逾期违约金113595.30元（从2013年9月26日至起诉之日止，按合同标的额3‰支付日违约金）；5、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称，一、加热炉工作频率设定为2.5KHz是根据原告提供的参数设定的，第一批货物并不存在质量问题，被告也没有违约。二、约定的定金数额为标的额的40%，不符合法律规定。三、返还进度款和支付违约金没有事实依据，也不符合规定，且计算标准明显偏高。
被告反诉称，2013年9月10日，双方签订的《工业品买卖合同》实际是加工承揽合同，原告为定作方，被告为加工方。合同约定被告为原告提供两套炉体及炉架，总价款103740元，付40%定金后10日内完成第一批炉体及炉架交货，原告付该部分55%的余款。15日内完成第二批炉体及炉架交货，原告付该部分55%的余款。违约责任是原告迟延付款支付日3‰逾期违约金。合同履行中，原告在2013年9月12日向被告支付了41496元定金，于2013年9月26日支付酬金28528元。但原告应当在2013年9月27日支付的第二批产品酬金28528.50元未支付，也拒绝要货，导致被告加工的第二批炉体及炉架至今仍在库房中置放，无法变卖，给被告造成了经济损失，故反诉请求：1、判令原告继续履行合同；2、判令原告支付拖欠的酬金28528.50元和质保金5187元；3、判令原告支付违约金8558.55元（约定的日违约金3‰过分高于造成的损失，被告只主张损失30%的违约金，即28528.50元×30%）。
原告辩称，一、原告已按合同约定完成了义务，不存在支付货款的问题，违约方是被告。二、双方已就第一批货物达成了相关的协议，如果改造后仍未达到要求，原告有权要求被告赔偿。综上，应当驳回被告的反诉请求。
原告针对本诉诉称和反诉辩称提交如下证据：第一组：1、《工业品买卖合同》；2、银行转账凭证；以上证据证明双方合同的约定，原告按约定履行了付款义务。第二组：1、沟通协议；2、工作联系函；证明被告交付的产品存在质量问题，双方已经达成共识，被告对设备进行限期改造，如果结果达不到合同要求，按合同约定解除合同，承担违约责任。
被告针对本诉辩称提交如下证据：第一组：1、《工业品买卖合同》；2、技术协议；3、生产图纸；4、配电柜铭牌照片；5、现场纪录的设备参数；以上证据证明被告制作完成的订作物符合合同约定。第二组：加工件融化照片；证明定作物能够正常加热和生产。第三组：1、收款凭证；2、托运凭证；3、托运人证言；以上证据证明先付款后送货。第四组：1、QQ聊天记录；2、手机通话记录；以上证据证明双方在2014年7月还协商第一批定作物的发票事宜，定作物不存在质量问题。
被告针对反诉诉称提交如下证据：1、《工业品买卖合同》；2、技术协议；3、生产图纸；4、第二批定作物照片；以上证据证明被告已经完成了定作物，定作物与合同、图纸相符。
被告针对原告提交的证据发表如下质证意见：对第一组和第二组证据的真实性没有异议，但证明方向有异议。产品的内径和功率问题不足以成为追究被告责任的原因，原告提出解除合同应当通知被告，故原告的诉讼请求没有依据。
原告针对被告提交的本诉证据发表如下质证意见：对第一组证据的真实性没有异议，但不能证明货物符合合同约定，其中的证据5只有被告的签字，无法证明参数是真实存在的。对第二组证据的真实性有异议，拍摄地点无法确定。对第三组证据中的证人证言真实性有异议，证人应当出庭。其他证据也只能证明是第一批货物。对第四组证据的真实性有异议，只是一个视频截图，不具备完整性，不能证明货物符合合同约定。
原告针对被告提交的反诉证据发表如下质证意见：对证据1、2和3的意见同上，对证据4有异议，一张照片不能说明这是原告需要的机器，也不能证明被告完成了合同约定的义务。
经审理查明，2013年9月10日，原告为购买被告生产的感应器和被告签订了一份《工业品买卖合同》。合同主要约定如下：一、GT-95×2000和GT-65×2000感应器各3台，单价13300元；GT-95×1800和GT-65×1800感应器各1台，单价11970元；附加热炉架2套，8250mm长。GT-95型能加热Ф80mm棒料，GT-65型能加热Ф50mm棒料。总价103740元，含17%增值税及运费。收到定金后15日内交货。二、产品保修期一年，保修期内正常使用出现质量问题，免费维修货更换元器件，保修期外维修按收费标准收费，免费安装调试。三、被告发货到原告指定地点，运费由被告承担。四、按装箱清单发送配件。本加热体含炉体架子，出料的机械部分及PLC控制部分由原告制作。本合同及附件清单中如有遗漏与加热相关的部分，均由被告提供。五、标的物所有权自标的物离开被告仓库时转移，但原告未履行支付价款义务的，标的物属于被告所有。六、付40%定金合同生效，10日内完成GT-95×2000／1800炉体及炉架交货付该部分余款55%，15日内完成GT-65×2000／1800炉体及炉架交货付该部分余款55%。余5%总货款为质保金，一年内付清。七、违约方承担总金额3%的违约金，如被告未按本合同及附件技术合同约定履行义务，除支付违约金外，还需立即退回已收定金和进度款，支付逾期违约金或日违约金3‰。八、本合同履行中发生争议应协商解决，协商不成依法向原告所在地人民法院起诉。九、本合同附件约定事项与本合同具有同等法律效力。十、本合同自2013年9月10日起生效，至合同所有条款全部执行完毕终止。合同所附的技术协议主要载明以下内容：1、加热炉分进行预热炉、加热炉、持续加料炉和提温整温炉等四段。2、前三段外形尺寸为2000mm×450mm×470mm，出入水管接头为内径40mm的耐热不锈钢航空快速接头，高压电缆接头的材质是紫铜。3、最后一段外形尺寸为1800mm×450mm×470mm，出入水管接头为内径40mm的耐热不锈钢航空快速接头，高压电缆接头的材质是紫铜。4、加热炉打结后的孔径能顺畅加热40～50mm和65～80mm的棒料。5、在现有电源及IGBT电柜等配件资源情况下，在加热温度900～1250℃范围内，加热棒料的芯表温差±10℃，轴向温差±10℃，加热速度2.5吨／小时。6、水电缆接头和冷却水接头的材质、尺寸、位置、连接方式必须与原告现有样品一致，被告需亲自测量。7、加热炉的绝缘处理分四层，第一层喷绝缘漆，第二层国标优质云母带，第三层国标优质玻璃丝带，第四层再浸绝缘漆。8、加热炉底座用国标10#槽钢焊接牢固，底座上下可调。9、炉体两端提供氮气保护功能，进气口可调节流量。加热炉整体密封，保证氮气保护的质量。10、被告在打结前要及时通知原告检验，检验合格后方可打结送货。11、运输过程中出现的损伤，被告负责及时维修，维修不合格及时拉回维修或退换新的加热炉。12、被告若对电源及固态变频器IGBT电柜等电力问题及其他技术问题改动应及时联系原告，因沟通不及时或擅自改动技术参数引起的加热炉质量问题由被告负责。13、打结料采用高温耐火水泥、刚玉等，可耐高温1700℃。
另查明，2013年9月12日，原告向被告支付了41496元。2013年9月26日，原告向被告支付了28528元。2013年9月30日，被告向原告交付了GT-95×2000感应器3台，GT-95×1800感应器1台，加热炉架1套。2013年10月7日，原被告双方以沟通协议的形式书面确认交付的炉体内径应为95mm，但实际内径为Ф88mm／89mm，责任归属被告加工工艺问题。2013年10月28日，双方又以工作联系函的形式书面确认下列事实：加热炉10月5日安装完毕，由于炉体实际内径为88～89mm，小于合同约定的95mm内径，该问题被告方人员于10月7日已经确认。另外，原告于10月8日下午开始进行技术调试。按正常操作规程进行加热，发现三台炉体的功率都无法正常输出，第一台和第二台炉体的功率输出只有62KW，第三台功率输出亦不稳定，输出总功率小于合同约定的300KW。至10月9日，被告方技术员处理并调试，进行多种方法尝试后依然无法达到涉及要求，炉体不能正常加热。10月10日，经被告方技术人员测量，原告方原炉的炉体电感量分别为0.128、0.066、0.08，而被告涉及的炉体电感量分别为0.128、0.063、0.064。被告方人员认为GT95加热炉参数设计错误，确认第一台炉子不能使棒料正常加热，第三台设计的电感量也较原告方原来的炉体出入较多，对加热功率造成严重的影响，造成无法正常使用。针对以上问题，被告方在五个工作日内改造完毕，若改造达不到需方要求，双方按合同条款解除合同，违约责任按合同条款执行。工作联系函上有被告的法定代表人刘华岩的签字，以及原告的法定代表人任文权的签名和原告的公章。
本院认为，原被告双方于2013年9月10日签订的《工业品买卖合同》及技术协议和图纸，合同内容是原告购买被告设计的感应器，技术协议和图纸是双方对感应器技术参数的确定，该合同并不符合承揽合同的法律特征，故本案案由为买卖合同纠纷。原被告双方在合同第六条约定合同生效的条件是付40%的定金，在第十条约定合同生效的期限是自2013年9月10日起，前后存在不一致。因《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额不得超过主合同标的额的20%，故双方将支付40%的定金作为合同生效条件的约定无效。合同的其余约定意思表示真实，内容不违反法律规定，自双方约定的生效期限2013年9月10日起生效。合同的第九条约定合同的附件与合同具有同等法律效力，故双方的权利义务应当以《工业品买卖合同》和技术协议的约定为准。
有关被告已经交货的产品是否存在质量问题。首先，有原被告法定代表人签名的2013年10月28日工作联系函，明确载明加热炉不能正常工作的原因是参数设计错误，导致与原电源频率不匹配。其次，技术协议第5条约定是在现有电源及IGBT电柜等配件资源情况下使用。因此，被告有关已交付的第一批产品不存在质量问题，无法正常使用是原告的电柜参数造成的辩称，明显与联系函和技术协议所载明的事实不一致，故被告的此项辩称本院不予支持，原告有关交付的第一批产品存在质量问题的主张本院予以采信，被告的行为构成违约。原被告在2013年10月28日的工作联系函中确认五日内不能达到要求双方解除合同，现被告没有证据证明已经改造完毕并达到要求，故双方签订的《工业品买卖合同》自2013年11月3日解除。双方在合同中是将支付定金作为合同生效的条件，其性质属于成约定金，而合同自2013年9月10日起已经生效，故原告诉求被告双倍返还定金本院不予支持。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的可以要求恢复原状，故被告有关继续履行合同的反诉请求本院不予支持，原告有关返还41496元定金和28528元货款的诉求本院予以支持。有关第一批货物的返还问题，被告并未提出诉求，故本案不予处理，当事人可另行依法处理。合同权利义务的终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，被告仍应当承担违约责任，故被告原告诉求被告支付3112.20元违约金符合合同约定和法律规定，故本院予以支持。但是，原被告约定的逾期违约金日3‰属于迟延履行金，而被告并不存在迟延履行的问题，故原告的该项诉求本院不予支持。合同已经被解除，被告反诉请求原告支付剩余货款和违约金的诉求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第四十六条、第五十六条、第九十三条、第九十七条、第九十八条和第一百一十四条第一款和第三款，《中华人民共和国担保法》第九十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十六条之规定，经合议庭评议，判决如下：
一、被告（反诉原告）陕西东新机电制造有限公司返还原告（反诉被告）洛阳鼎锐材料科技有限公司定金41496元和货款28528元。
二、被告（反诉原告）陕西东新机电制造有限公司向原告（反诉被告）洛阳鼎锐材料科技有限公司支付违约金3112.20元。
三、以上第一、二项给付限本判决生效后七日内履行完毕。
四、驳回原告（反诉被告）洛阳鼎锐材料科技有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回被告（反诉原告）陕西东新机电制造有限公司的反诉请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费4724元，由原告承担3210元，被告承担1514元。反诉受理费428元，由被告承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审 判 长 马 杰
人民陪审员 张识博
人民陪审员 王艺博
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 张团根