贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1066号
上诉人（原审被告）：陆兰芬，女，1940年9月15日生，布依族，贵州省贵定县人，农民，文盲，住贵州省贵定县。
上诉人（原审被告）：杨雪梅，女，1992年10月20日生，布依族，贵州省贵定县人，服务行业，初中文化，住贵州省贵定县。
上诉人（原审被告）：杨某1。
三上诉人共同委托诉讼代理人：吴刚，贵州正苍律师事务所律师。
三上诉人共同委托诉讼代理人：袁用安，贵州正苍律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗康泽，男，1964年12月22日生，布依族，贵州省贵定县人，农民，初中文化，住贵州省贵定县。
委托诉讼代理人：罗世发，男，1989年5月4日生，布依族，贵州省贵定县人，住址同上，系罗康泽之子。
委托诉讼代理人：罗檬熙橦，女，1995年8月17日生，布依族，贵州省贵定县人，住址同上，系罗康泽之女。
上诉人陆兰芬、杨雪梅、杨某1因与被上诉人罗康泽提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵定县人民法院（2016）黔2723民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
陆兰芬、杨雪梅、杨某1上诉请求：1、撤销原审判决；2、判令被上诉人罗康泽赔偿三上诉人人身损害赔偿款140025元（总损失为550084.10元，被上诉人罗康泽承担30%的责任为：550084.10元×30%=165025元，扣除罗康泽给付的25000元，罗康泽还应给付165025-25000=140025元；3、本案案件受理费等诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、关于事实：第一，证人陈某证实吃晚饭时罗康泽、何啟军在场，二人均喝酒，被上诉人罗康泽陈述其同何啟军、罗世成、杨某4等8人均喝了酒，故可认定罗康泽确实默许何啟军喝酒；第二，从公安机关调查的材料看，罗康泽没有禁止酒后的何啟军驾驶车辆，其默许何啟军酒后驾车；第三，被上诉人罗康泽在公支机关陈述“何啟军就开起他的三轮车准备走，寨子门口有段路不好走，罗世成和那死者当时没上车”，按罗康泽的说法，其知道罗世成、杨某4必然上车乘坐何啟军所开之车，当时没有上车的原因只是寨子门口有段路不好走而已。被上诉人罗康泽默许杨某4、罗世成乘坐何啟军驾驶车辆属实；第四，从被上诉人提供的证人证言看，与公安机关调查的情况存在矛盾，该证人应由被上诉人申请出庭作证，以便人民法院查清全案属实；第五，即便被上诉人罗康泽进行了劝阻，但劝阻未有效，其仍然应承担相应的责任；第六，被上诉人罗康泽明知何啟军无牌无照驾驶机动车辆，过错明显。综上，一审认定“何啟军遇见死者杨某4和罗世成，后死者杨某4和罗世成便坐上何啟军车”的事实错误，“遇见”一词根本就不存在，事实是三人要一同乘车返回贵定县城。二、关于法律适用：第一，一审法院对贵定县劳务市场、案发地点的实际情况缺少深入调查。何啟军是从贵定县定东乡十分偏僻的地方到贵定县城关镇打零工为生，死者杨某4的情况大致一样，他们对做工基本没有太多的选择，以从事重体力活为主，一般以天或完成某项工作计付工资，收入低微。一审认定“何啟军帮被告运送卷扬机等工具”的事实不完整，何啟军还要参与具体的打顶工作及罗康泽安排的相关联事项。在贵定从事打顶的，一般打顶完后，主人会款待打顶之人，如果在贵定县城关镇附近，即各自散开，如果离贵定县城关镇较远，则由包工头即雇主负责或安排务工人的返回问题。务工人报酬本身就很低，其无能力再承担返回的费用，搭乘一同务工人的交通工具也是一种常态，但雇主对返回之事的安全应尽注意义务。摆耳村系少数民族聚居的地方，离贵定县城关镇路途遥远、道路山高、崎岖、危险。当天18时许，被告罗康泽要回贵定县城，其并未安排何啟军、杨某4、罗世成留下住宿，何啟军、杨某4、罗世成在当时的具体情况下，一同乘车回贵定县城成了被迫的、唯一的、必然的选择，一审认为是三人的自行合意行为，显然脱离了案件的基本事实和实际情况；第二，从法律层面讲，劳动关系、劳务关系并无实质的区别，劳动法律中的一些法律精神当然可以运用到劳务关系中来。劳动法中强调用工单位对劳动者的因工致伤、非因工致伤都应承担相应的责任。具体到本案，杨某4的确不是在提供劳务中被致死，是在返程途中发生交通事故死亡，属非因工死亡。但被上诉人罗康泽对杨某4非因工死亡的过错如下：被上诉人罗康泽雇佣无牌无证的何啟军为其务工埋下安全隐患，做工完后罗康泽对务工人员回贵定县城未作合理安排，罗康泽与何啟军喝酒，让何啟军可能肇事的危险性升高，其对何啟军、杨某4、罗世成准备一同乘车回贵定县城未进行有效阻止；第三，从杨某4的具体情况看，其家庭本身经济极度困难，其母亲76岁，小女儿两岁。从人文情怀、法律精神出发，不应否认被上诉人罗康泽的过错。
被上诉人罗康泽辩称：一、被上诉人罗康泽雇佣杨某4等人做工，杨某4等人提供劳务，罗康泽给付报酬，他们之间形成的劳务关系，对此双方并无异议。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，只有劳务人在提供劳务的过程中遭受损害的，接受劳务的一方才会承当相应的责任。而在本案中，杨某4遭受损害的时间为做完工后离开工地且吃完晚饭回家途中，并不属于在提供劳务的过程中遭受损害的情形。劳动关系不同等于劳务关系，二者不能等同而论。本案中，罗康泽与杨某4既不属于劳动关系，且杨某4又不是在提供劳务的过程中受伤，所以，上诉人主张罗康泽系雇主就应对杨某4的死亡承担赔偿责任没有法律依据，不应得到支持；二、关于何啟军为被告运送卷扬机等工具问题。首先，罗康泽并未指示何啟军必须当天进行运送，而且根据陈某、杨某2、杨某3等人证言不但能够证实被上诉人罗康泽没有默许何啟军喝酒且在酒后还劝阻过何啟军，但何啟军却还是选择了酒后驾车，其主观上更多是想通过开车的方式回家而不是为了达到为罗康泽运送工具的目的，所以将此也看做是一种提供劳务的行为，并不妥当。退一步讲，即使认定何啟军酒后驾车运送行为与劳务行为存在一定的关联性，也是只有当何啟军在运送途中对第三人造成损害，作为雇主才应承担一定的责任。但本案情形属于杨某4与何啟军自行达成合意搭车回家，何啟军允许他人搭车的行为不属于提供劳务的范畴，杨某4由于搭车行为而遭受的损害与何啟军提供运输劳务没有法律上的因果关系，被上诉人罗康泽不应对此负责；三、本案并没有证据表明被上诉人罗康泽有强迫性劝酒行为，而且在喝完酒离开时杨某4等人也明显神志清晰并没有达到醉酒状态。根据证人陈某、杨某2、杨某3和张某的证言证实被上诉人罗康泽在酒后对三人进行过劝阻，甚至还请张某护送杨某4等人回家。由此可见，罗康泽已经尽到了劝阻义务，并没有对杨某4等人返家安全不管不顾。但何啟军、杨某4等人不顾劝阻，仍然执意驾车回家且是步行离开至水泥路面，并不在罗康泽的视线范围内，杨某4等人私自选择乘坐何啟军的三轮摩托车，因其三人都属于完全民事行为能力人，能够对自己的行为负责，罗康泽在劝阻无效的情况下也只能任由何啟军驾车离去。由于被上诉人罗康泽已经尽到了劝阻义务，对于杨某4在酒后返家途中遭受的损害就不应该承担赔偿责任；四，事故发生之后，事故主要责住人何啟军只支付了5000元的赔偿费用，而被上诉人罗康泽虽然对此没有法律上的赔偿责任，但出于情义和对杨某4家属生活条件考虑，给了杨某4家属25000元的慰问金，己尽到人道主义义务。综上，请二审法院驳回上诉，维持一审判决。
原审原告陆兰芬、杨雪梅、杨某1向一审法院起诉请求：1、判决被告罗康泽赔偿三原告人身损害赔偿款140025元（总损失为550084.10元，罗康泽承担30%的责任为：550084.10元×30%=165025元，扣除罗康泽给付的25000元，罗康泽还应给付165025-25000=140025元）；2、判决案件受理费等由被告承担。
一审法院认定事实：被告于2015年7月1日承包陈某建房打顶工程，被告邀请何啟军、罗世成一起做工，约定工资为120元一天，其中何啟军帮被告运送卷扬机等工具，开工时罗世成又邀请死者杨某4一起。当天，完工以后，被告及何啟军、罗世成、杨某4等人在陈某家吃饭、喝酒，饭后，何啟军驾驶其装有卷扬机等工具的无牌三轮车往贵定方向行驶，在离陈某家不远处，何啟军遇见死者杨某4和罗世成，后死者杨某4和罗世成便坐上何啟军车，当车辆行驶至位于贵定县都六乡大寨村公路5公里加500米（小地名：摆耳村小寨）时，车辆驶出道路左侧翻车，造成杨某4当场死亡、车辆损坏的道路交通事故，后经贵定县公安局交警大队作出贵公交认字（2015）第00041号道路交通事故认定书，认定何啟军承担此次事故的全部责任。现原告以被告作为杨某4雇主，有义务保障雇员人身安全为由，向法院提起提供劳务者受害责任纠纷。一审另查明：事故发生以后，何啟军给付原告5000元，被告罗康泽给付原告25000元。一审法院认为：在请求权竞合的情况下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。就本案而言，本案可能涉及的案由有二，其一为提供劳务者受害责任纠纷，其二为机动车交通事故责任纠纷。现原告选择提供劳务者受害责任纠纷为案由提起诉讼，该选择系当事人行使诉讼权利，应予尊重，故对本案的归责原则、承担责任主体及举证责任均应按提供劳务者受害责任纠纷这一法律关系进行处理。本案争议的焦点是：1.被告与死者杨某4建立的是什么法律关系的问题；2.杨某4乘坐何啟军的车发生交通事故死亡与在陈某打楼做工是否有法律上的因果关系的问题。现分析评判如下：关于争议焦点一，双方当事人对陈某将房屋施工工程发包给被告的事实无异议，予以确认。被告承包工程后，邀约何啟军、罗世成等做工，罗世成又邀约死者杨某4做工；被告辩解死者杨某4是罗世成邀约，与其无关，但当死者杨某4到工地后，被告未予阻止，默认死者杨某4继续做工，给付的工资也和其他人一样为120元每天，说明死者杨某4与被告存在管理与被管理的关系，不管死者杨某4是谁喊去的，但在被告手下做工是属实，因此，死者杨某4与被告建立的是提供劳务和接受劳务的法律关系。关于争议焦点二，首先，只有在具有劳动关系的情形下，上下班途中受伤才能按照工伤赔偿。本案中，被告不具备用工主体资格，死者杨某4和被告建立的不是劳动关系，因此不能按照劳动关系中，劳动者上下班发生交通事故受伤以工伤获赔的原则处理本案。其次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，杨某4的死亡，是在离开工地后，回家途中乘坐何啟军驾驶车辆造成的，不是在提供劳务中伤亡，虽然何啟军也是被告雇请工人，其驾驶车辆去为被告运送卷扬机等做工工具，与务工有一定牵连，但何啟军驾驶车辆目的是专为被告运送卷扬机等做工工具，事发时，死者杨某4与罗世成是否坐何啟军车辆，系三人个人自行合意行为，与何啟军受雇被告从事劳务无法律上的因果关系，因此，何啟军驾驶车辆发生交通事故致杨某4死亡，与被告无法律上的因果关系。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十八条、第三十五条之规定，判决：驳回原告陆兰芬、杨雪梅、杨某1的诉讼请求。案件受理费1550元，因原告陆兰芬、杨雪梅、杨某1家庭经济贫困，经原告陆兰芬、杨雪梅、杨某1提出申请后，一审法院批准予以免交案件受理费1550元。
本院二审中，双方当事人没有提交新证据。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方诉辨请求及理由，归纳本案的争议焦点为：上诉人主张被上诉人罗康泽承担赔偿责任的理由是否成立。
本院认为：本案中，双方当事人对被上诉人罗康泽雇佣杨某4、何啟军等人为其提供打房顶、运送卷扬机等劳务以及杨某4系做工完毕吃饭后返家过程中乘坐何啟军酒后驾驶的三轮车发生事故导致死亡等事实均无异议，本院予以确认。
关于被上诉人罗康泽应否承担赔偿责任的问题，取决于杨某4是否是在提供劳务的过程中因自身从事雇佣活动或因他人从事雇佣活动而导致损害。对此，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”本案中，被上诉人罗康泽雇佣杨某4、何啟军等人为其提供打房顶的劳务已经结束，各方当事人是在做工结束并吃完饭后才离开工地，杨某4也是在回家途中乘坐何啟军驾驶的车辆才遭遇事故，其并非是在提供劳务的过程中遭受损害。此外，被上诉人罗康泽雇佣何啟军为其提供打房顶和运送卷扬机，其并未安排何啟军为其运输杨某4等工人，在诉讼中，上诉人提供的证据不足以证实被上诉人罗康泽负有安排杨某4等人乘车回家的义务以及罗康泽安排杨某4等人乘坐何啟军的三轮车回家的事实，杨某4等人乘车回家身体受到损害的事实与被上诉人罗康泽的雇佣行为并无法律上的因果关系。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人陆兰芬、杨雪梅、杨某1应承担举证不能的法律后果，其主张被上诉人罗康泽承担赔偿责任的理由不充分，一审不予支持，并无不当。
综上，上诉人陆兰芬、杨雪梅、杨某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3100元，由上诉人陆兰芬、杨雪梅、杨某1承担，因上诉人陆兰芬、杨雪梅、杨某1申请减免案件受理费，本院决定准予上诉人陆兰芬、杨雪梅、杨某1免交案件受理费3100元。
本判决为终审判决。
审判长 李家荣
审判员 莫玉魁
审判员 刘国红
二〇一六年十月十二日
书记员 卢 艺