山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第2429号
上诉人（原审被告）程某。
委托代理人王某。
被上诉人（原审原告）吕某。
委托代理人高某。
上诉人程某因排除妨害纠纷一案，不服泗水县人民法院（2014）泗民重字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2012年底泗水县高峪镇尧前庄村村委会（以下简称尧前庄村委）研究将本村西北山前的土地栽植核桃树。2012年11月12日尧前庄村村民耿凡芹将其承包的位于村西北山前的1.3亩土地换给原告吕某耕种。2013年3月20日，泗水县高峪镇尧前庄村村民委员会（由时任村支部书记刘孝忠出面）与被告程某签订看管协议，由被告程某看管尧前庄村西北山前栽植的核桃树，看管期限为一年；尧前庄村村委让被告在核桃树下种植农作物作为报酬。
本案争议的焦点为：一、原告对争议土地是否具有承包经营权？二、被告是否构成侵权？
针对第一个焦点问题：原告对争议土地是否具有承包经营权？原告提供了耿凡芹土地承包经营证、耿凡芹与吕某换地合同（见证人翟某）、尧前庄村委出具的耿凡芹1.3亩地的四至（北至翟西平土地，西至变压器，东至付兴安土地，南至宋太朋宅基地）；原告在一审中还提供了：1、耿凡芹与吕某互换土地证明；2、尧前庄村委盖章、原村委会主任翟某签字的互换土地证明。被告在一审中提供向尧前庄村村委会调取的尧前庄村村委会对西北岭无影山前调整产业结构的村民代表决议一份（共两页），以证实原告已经同意对现在起诉的地块进行政策开发，同意对该土地种植核桃及绿化观光，这块土地包括了吕某的土地、吕某与耿凡芹更换的土地。原告对证据第一页决议内容不认可，原告并没有在第一页上签字且对该内容不知情，第二页的签字予以认可。即使第一页上的内容真实，该内容也无法显示原告自愿放弃承包经营权；另外，该决议是否已经执行无证据证明。虽被告称原告自愿了放弃争议土地的承包经营权，但原告对此不予认可，被告称原告自愿放弃争议土地的承包经营权的辩解证据不足。
上述证据证实耿凡芹与吕某为响应本村开发土地种植高效农业栽培核桃树双方自愿互换土地，且已经本村村委认可，被告及诉讼代理人称原告交换土地没有依法批准，不具有原告主体资格的辩解意见不能成立。
针对第二个焦点问题，被告是否构成侵权？原告提供了：尧前庄村委出具的耿凡芹土地的四至证明：北至翟西平土地，西至变压器，东至付兴安土地，南至宋太朋宅基地。原告在一审时还提供了尧前庄村委盖章、原村委会主任翟某签字的被告耕种土地侵犯原告土地经营权的证明：“我村村民吕某在村西北北山有土地一处，2013年被尧山村村民宋太朋、杨绪国强行耕种，程某在上述土地上建房三间。吕某与上述三人发生纠纷后，我村委多次主持调解，均没有达成协议”。
被告程某辩称，其是从尧前庄村委取得的土地，是尧前庄村委给的看管核桃园的补偿土地，建房亦是经过村委会同意的，不存在侵犯原告的任何权利。被告在一审中提供2007年6月24日尧前庄村委开具的村主任翟某的签字收款收据一份：尧前庄村委将东西宽48米，南北长50米的地块作为宅基地卖给被告，欲证实被告在自己这块地上盖房是经过尧前庄村委同意的；尧前庄村委原主任翟某在重审时出庭作证证实当时划给被告宅基地南北长度是50米，东西宽48米，从公路路沿石向北50米，其中公路沿线15米没有使用权不允许建房，剩下的35米允许建房，现在被告建的房子已经超出南北长度50米以外。被告在一审中还提供2013年3月20日尧前庄村村委会与被告签订的看管核桃树协议：“由被告看管核桃树一年，用地下种植农作物作为看管核桃的报酬，且每年向尧前庄村委交200斤花生皮果”，经调查尧前庄村原村委主任翟某，尧前庄村村委会与被告签订的看管核桃树协议系由尧前庄村支部书记刘孝忠等人代表尧前庄村委签订，其本人及尧前村委均不知情。不论该看管协议的效力如何，现该协议已过一年的有效期，现被告现在再看管桃园及耕种桃园土地已没有依据。
被告程某重审庭审时提供了与其与尧前庄村委（村支部书记刘孝忠出面）2014年1月24日签订的抵押合同一份：因尧前庄村修路赊欠被告水泥款81075元无钱归还，将无影山山前（北至山根，南至变压器，西至路，东至路）土地抵押给被告，庭审时承认找人耕种了该土地。根据我国担保法的规定，耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权不得抵押，尧前庄村支部书记无权将集体设定抵押权；对于被告与尧前庄村委的欠款纠纷，被告可以起诉的发方式主张自己的权利。被告关于是从尧前庄村委取得的土地，是尧前庄村委给的看管核桃园的补偿土地，建房亦是经过村委会同意的，不存在侵犯原告的任何权利的辩解意见不能成立，不予支持。
原审法院认为，原告吕某通过互换方式取得了耿凡芹原承包的土地的经营权，被告程某耕种土地及建房行为侵犯了原告吕某的土地经营权，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（一）、（二）、（四）项、《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国担保法》第三十七条第（二）项之规定，判决：被告程某停止侵害、排除妨碍，限于本判决生效后十日内返还土地。诉讼费100元，由被告负担。
宣判后，程某不服，向本院提起上诉称，一、本案涉及的土地属泗水县高峪镇尧前村民委员会所有，其与本案有直接的利害关系，应作为共同被告，一审判决漏列当事人，程序违法。二、我管理的土地是整个北山，并不知道是不是包括吕某的土地。一审判决对侵权土地的坐落位置没有确定，认定事实不清，我没有耕种被上诉人所称的土地，对被上诉人不构成侵权。三、一审法院认定我修建的看林房侵犯了被上诉人的土地使用权，与事实不符，当时我是给尧前村村民委员会修建的，该房屋不是我的。四、该土地已经因开发景区成为经乡政府批准的开发项目，耿凡芹已经同意让出土地，并在同意开发北山的决议上签字，应当视为土地的使用人已经认可交换土地的意思表示。五、该土地已经村委会开发使用2年多，地貌发生较大变化，不应判决恢复原判或返还土地。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的起诉或发回重审。
被上诉人吕某答辩称，一、泗水县高峪镇尧前村不是侵权人，与本案无利害关系，本案一审未漏列当事人。二、一审认定的答辩人受让承包土地的四至明确，现场勘察时地界四邻及村委会人员均到场，确认了答辩人承包地的四至。三、上诉人建房超出了规划面积，占用的是答辩人的承包地。四、上诉人在庭审时已明确承认了自己在耕种涉案土地，一审法院依据其自认事实认定案件正确。综上，请求维持一审判决。
二审审理查明，本案所涉土地1.3亩，其四至为北至翟西平，南至宋太朋，西至变压器，东至付兴安。二审查明的其他事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，被上诉人吕某提供的耿凡芹土地承包经营证、耿凡芹与吕某换地合同（见证人翟某）、尧前庄村委出具的耿凡芹1.3亩地的四至（北至翟西平土地，西至变压器，东至付兴安土地，南至宋太朋宅基地）、尧前庄村委盖章、原村委会主任翟某签字的互换土地证明等证据能够证实耿凡芹与吕某为响应本村开发土地种植高效农业栽培核桃树双方自愿互换土地，且已经本村村委认可，故被上诉人吕某对本案争议土地享有合法的承包经营权。被上诉人吕某还提供了尧前庄村委盖章、原村委会主任翟某签字的上诉人耕种土地侵犯被上诉人土地经营权的证明：“我村村民吕某在村西北北山有土地一处，2013年被尧山村村民宋太朋、杨绪国强行耕种，程某在上述土地上建房三间。吕某与上述三人发生纠纷后，我村委多次主持调解，均没有达成协议”，且上诉人一审庭审中亦承认找人耕种了该土地，故一审法院认定上诉人程某耕种土地及建房行为侵犯了被上诉人吕某的土地经营权，并判决上诉人停止侵害、排除妨碍，事实清楚，合法正确，依法应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人程某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫先东
审 判 员 史宝磊
代理审判员 张 芳
二〇一五年十二月十日
书 记 员 金广洋