广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂民终166号
上诉人(一审原告)：徐宝珠，女，1960年2月7日出生，台湾地区居民，现住台北市内湖区。
委托诉讼代理人：卢天秀，广西精一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁宇宸，广西精一律师事务所实习人员。
上诉人(一审被告)：广西军通投资有限公司。住所地：防城港市港口区中心区金花茶大道与江山大道交汇处西侧中央商务区*号地块。
法定代表人：汤明，副总经理。
委托诉讼代理人:张远群，该公司职员。
委托诉讼代理人：李建新，广西欣和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西富乐华房地产开发有限公司。住所地：防城港市港口区中心区金花茶大道与江山大道交汇。
法定代表人：李逢锦。
被上诉人（一审被告）:南宁紫豪房地产投资管理有限公司。住所地：南宁市青秀区中越路*号金旺角CASA.国际公馆*栋****号房。
法定代表人:赵兵，总经理。
委托诉讼代理人:李忠臻，广西维冠律师事务所律师。
委托诉讼代理人:黄宙，广西维冠律师事务所实习人员。
上诉人徐宝珠、广西军通投资有限公司（简称军通公司）与被上诉人广西富乐华房地产开发有限公司（简称富乐华公司）、南宁紫豪房地产投资管理有限公司（简称紫豪公司）商品房预售合同纠纷一案,不服防城港市中级人民法院作出的(2016)桂06民初50号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理，上诉人徐宝珠的委托诉讼代理人卢天秀、梁宇宸，上诉人军通公司的委托诉讼代理人李建新、张远群，被上诉人紫豪公司的委托诉讼代理人李忠臻到庭参加诉讼，被上诉人富乐华公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐宝珠上诉请求：1.撤销防城港市中级人民法院作出的(2016)桂06民初50号民事判决，依法支持上诉人一审全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由原审三被告承担。事实和理由：1.一审法院认定富乐华公司不是合作建房合同书的当事人，对军通公司、紫豪公司收取的款项不承担连带返还责任属于认定事实不清。富乐华公司与军通公司之间既存在合作建房关系，也存在委托代理关系，富乐华公司因未取得案涉商品房项目的预售许可证，军通公司与徐宝珠签订的合作建房合同书为无效合同，而因双方存在委托代理关系，且军通公司明知富乐华公司没有取得预售许可证,富乐华公司应与军通公司承担连带责任。对于同类型案件同一法院已经作出富乐华公司应承担连带责任的认定，但本案却做出不同判决，明显错误。2.紫豪公司收取徐宝珠141424元款项没有事实和法律依据，应当予以全部返还，一审判决紫豪公司仅返还60000元缺乏事实和法律依据。徐宝珠与紫豪公司之间不存在居间合同关系，紫豪公司也没有提供证据证明为徐宝珠提供了居间服务，无权收取任何费用；军通公司与紫豪公司是委托代理销售关系,徐宝珠支付的141424元是房款而不是支付给紫豪公司的服务费,紫豪公司无权将该款项据为己有,且紫豪公司明知富乐华公司尚未取得案涉商品房的预售许可证,仍为其代理销售,紫豪公司应承担连带返还的责任。
军通公司针对徐宝珠的上诉请求辩称，徐宝珠的上诉请求没有法律依据，请求本院予以驳回。
紫豪公司针对徐宝珠的上诉请求辩称，徐宝珠与军通公司之间的合作建房协议书是否有效与紫豪公司没有关系，紫豪公司此前并不知晓军通公司没有商品房预售许可证，紫豪公司为徐宝珠提供了相关居间服务，有权获得相应报酬。上诉人徐宝珠的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
富乐华公司针对徐宝珠的上诉请求未提交答辩意见。
军通公司上诉请求：1.撤销防城港市中级人民法院作出的(2016)桂06民初50号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由徐宝珠承担。事实与理由：1.本案不属于商品房预售合同。徐宝珠在军通公司已明文告知暂未取得商品房预售许可证的情况下，仍愿意在军通公司取得许可证后以合同约定价格与军通公司签订商品房买卖合同，因此，本案合同性质属于房屋优先购买权的协议，不属于预售商品房合同。2.即使本案合同视为预售商品房合同，由于被上诉人徐宝珠明知军通公司未取得商品房预售许可证而签订合同，造成合同无效的过错双方应共同承担，根据最高人民法院的司法解释及相关批复，本案过错不应由军通公司一方全部承担，徐宝珠诉请的利息依法不应支持。
徐宝珠针对军通公司的上诉请求辩称，基于富乐华公司和军通公司既有合作关系又有委托关系，富乐华公司和军通公司对于收取徐宝珠的款项应当承担连带返还责任。
紫豪公司针对军通公司的上诉请求没有答辩意见。
富乐华公司针对军通公司的上诉请求未提交答辩意见。
徐宝珠向一审法院提出诉讼请求：1、判令徐宝珠与军通公司签订的《防城港CBD项目（1号地块）北部湾财经中心职工市场合作建房合同书》(简称《合作建房合同书》)为无效合同。2、判令军通公司、紫豪公司、富乐华公司连带返还徐宝珠购房款474573元及利息93204.16元（以474573元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年5月31日之日起暂计至起诉之日2016年10月25日，实际计至全部债务清偿完毕之日止）。3、本案诉讼费用由军通公司、紫豪公司、富乐华公司承担。
一审法院认定事实：2013年4月24日，军通公司与徐宝珠签订一份《合作建房合同书》，约定：一、徐宝珠将自愿参与军通公司所提供的市场合作建房项目，即防城港CBD项目(1号地块)北部湾财经中心项目，所需资金全部由参加筹资建房者承担。二、本次职工市场运作方式建房参照合作建房建设管理有关规定执行，并在开发商完成本组团预售证办理后，再由徐宝珠与开发商进行《商品房买卖合同》换签手续，徐宝珠应按军通公司或开发商富乐华公司通知的时限及地点办理签订《商品房买卖合同》。三、徐宝珠参与合作建设的房屋位于2栋10层10号房，商品房建筑面积为176.78平方米，单价为每平米6281.8元，房屋总价为1110497元。合同还约定其他内容。签订该合同后，徐宝珠分别于2013年4月24日、2013年5月31日向军通公司支付5万元合作建房定金及合作建房款283149元，共计333149元。2013年4月25日，徐宝珠向紫豪公司支付服务费141424元。但至今，防城港CBD项目(1号地块)北部湾财经中心项目2号楼尚未取得预售许可证，徐宝珠亦未与开发商富乐华公司签订《商品房买卖合同》。
一审法院认为：综合双方当事人的诉辩分歧意见，本案的争议焦点为：1、徐宝珠与军通公司签订的《合作建房合同书》是否有效；2、徐宝珠能否请求军通公司、紫豪公司、富乐华公司连带返还购房款及利息。
第一，关于本案法律适用问题。因徐宝珠为台湾居民，故本案系参照涉外程序审理的案件。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”和《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”之规定，本案中，由于当事人已就处理涉案合同争议所适用的法律选择适用我国内地法律，故本案的实体处理适用我国内地法律。
第二，关于本案的焦点问题处理。1.关于徐宝珠与军通公司签订的《合作建房合同书》是否有效的问题。徐宝珠与军通公司签订的《合作建房合同书》，该合同所约定的条款包括房屋建筑面积、单价、付款方式及期限、交房方式及期限等内容，具备《商品房买卖合同》的全部条款，该合同实质上为商品房预售合同。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，因军通公司向徐宝珠出售的楼房未取得商品房预售许可证明，故徐宝珠与军通公司签订的《合作建房合同书》为无效合同。军通公司提出双方签订的《合作建房合同书》有效的辩解理由不成立，该院不予支持。2.关于徐宝珠能否请求军通公司、紫豪公司、富乐华公司连带返还购房款及利息的问题。因军通公司与徐宝珠的《合作建房合同书》无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”之规定，军通公司应向徐宝珠退还购房款333149元及利息【利息计算：本金333149元为基数自2013年5月31日至本判决生效之日止按照中国人民银行规定的同期贷款利率（一年期）分段计算】。紫豪公司与徐宝珠之间形成居间合同关系，紫豪公司作为订约媒介，已经促成徐宝珠与军通公司签订了购房合同，提供了一定的订约服务，其有权向徐宝珠收取一定报酬费用，但因军通公司未能取得商品房预售许可证明，导致所签订的合同归于无效，致使徐宝珠购房目的也不能实现，紫豪公司应向徐宝珠退还部分费用，一审法院酌定紫豪公司退还居间费用为60000元较为适宜。由于富乐华公司不在《合作建房合同书》签字，其不是该合同的当事人，其也不收取徐宝珠的购房款，故徐宝珠主张富乐华公司对军通公司、紫豪公司收取款项承担连带返还责任的诉讼请求不成立，该院予以驳回。
综上所述，徐宝珠与军通公司签订的《合作建房合同书》无效，无效合同取得的财产应当返还。徐宝珠请求军通公司退还购房款及赔偿利息损失理由充分，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告广西军通投资有限公司向原告徐宝珠返还购房款333149元及利息【利息计算：本金333149元为基数自2013年5月31日至本判决生效之日止按照中国人民银行规定的同期贷款利率（一年期）分段计算】。二、被告南宁紫豪房地产投资管理有限公司向原告徐宝珠退还服务费60000元。三、驳回原告徐宝珠的其他诉讼请求。案件受理费9478元，由原告徐宝珠负担1478元，被告广西军通投资有限公司负担6500元，被告南宁紫豪房地产投资管理有限公司负担1500元。
二审期间，上诉人徐宝珠向本院提交新证据：防城港市港口区人民法院（2016）桂0602民初947号民事判决书，证明富乐华公司与军通公司之间存在的委托代理关系是经人民法院生效判决认定的事实。军通公司对该证据的真实性、合法性没有异议，但认为防城港市港口区人民法院作出的民事判决书对防城港市中级人民法院没有约束力。紫豪公司对该证据没有异议。本院对上诉人徐宝珠提交的证据认证如下：上诉人徐宝珠提交的证据，各方对真实性均无异议，本院对其真实性予以认可，可以作为认定本案事实的依据，对其证明内容应结合全案综合认定，下详述之。
本院二审开庭审理中，各方当事人对一审判决查明事实部分的异议如下：（一）徐宝珠对一审判决确认的事实“2013年4月25日，徐宝珠向紫豪公司支付服务费141424元”中款项的性质有异议，主张该笔款项应为购房款。（二）紫豪公司对一审判决确认的事实没有异议，但同时认为一审判决遗漏查明以下事实：徐宝珠向紫豪公司支付的141424元服务费，其中91387元由紫豪公司支付给陈信宏，因陈信宏介绍徐宝珠给紫豪公司，紫豪公司向陈信宏支付佣金。
军通公司对一审查明的事实没有异议。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）徐宝珠向紫豪公司支付的141424元款项性质问题。徐宝珠主张向紫豪公司支付的141424元款项为购房款的证据是《CBD财经中心1号地块2/3号楼置业计划表》，该置业计划表中将141424元列入第一期应缴房款中，但该置业计划表仅有徐宝珠本人的签字，没有紫豪公司、军通公司或者富乐华公司工作人员的签字或者盖章确认，且三公司在二审庭审中均对置业计划表不予认可。紫豪公司在2013年4月25日向徐宝珠出具的141424元收款收据备注栏记载为“服务费”，徐宝珠与军通公司签订的《合作建房合同书》第七条付款方式与置业计划表中载明的付款方式不同，并未列入141424元作为购房款。综上，一审法院根据收据及双方确认的建房合同书认定徐宝珠向紫豪公司支付的141424元为服务费并无不当，本院予以确认。（二）关于紫豪公司主张一审遗漏查明该公司向陈信宏支付佣金的事实，本院认为，紫豪公司与陈信宏之间存在代理关系并支付佣金的事实与本案争议并无实质关联，一审法院对上述事实未予述及并无不当。
本院经审查认为，一审判决认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院另查明：2012年3月1日，富乐华公司向军通公司出具《授权委托书》，委托军通公司代表其建设、经营、销售防城港市中央商务区（CBD）项目Ⅰ（1）、Ⅱ（2）地块。授权期限自授权书签订之日起至Ⅰ（1）、Ⅱ（2）地块开发建设结束止。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”的规定，案涉《合作建房合同书》虽名为合作建房，实为商品房预售合同，一审将案由确定为合资、合作房地产合同纠纷不当，本院予以纠正。
因本案被上诉人徐宝珠为台湾地区居民，我国台湾地区与大陆属于一国之内的不同法域，其法律冲突问题参照我国涉外法律的相关规定进行审理。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”和《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”之规定，本案中，由于当事人已就处理涉案合同争议所适用的法律选择适用中华人民共和国法律，故本案的实体处理适用我国大陆法律。
综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点归纳为：徐宝珠支付的购房款是否应返还？如应返还，返还的数额是多少？返还责任的承担主体是谁？
第一，关于徐宝珠支付的购房款是否应返还的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，军通公司在起诉前未取得涉案房屋预售许可证，故军通公司与徐宝珠签订的《合作建房合同书》为无效合同。一审法院认定《合作建房合同书》无效正确，本院予以支持。因《合作建房合同书》无效，致使徐宝珠购房目的不能实现，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，因该合同取得的财产应予返还。军通公司认为徐宝珠存在过错应双方共同承担责任的主张不成立，本院不予支持。
第二，关于返还责任承担主体及返还数额的问题。1.紫豪公司应返还居间费用60000元。理由：首先，从查明事实看，富乐华公司或者军通公司并未委托紫豪公司代理商品房销售，紫豪公司仅作为订约媒介提供居间服务，促成军通公司与徐宝珠之间签订商品房预售合同，不应承担返还购房款的连带责任，但其有权向徐宝珠收取居间服务报酬。其次，因军通公司或富乐华公司未能取得商品房预售许可证，导致居间达成的合同无效，徐宝珠购房的目的无法实现，一审法院酌定紫豪公司向徐宝珠退还60000元居间服务费并无不当，本院亦予以支持。徐宝珠认为其向紫豪公司支付的141424元是购房款及紫豪公司应承担返还连带责任的主张不成立，本院不予支持。2.富乐华公司与军通公司应承担连带返还已付房款的责任。理由：结合本院查明事实及上诉人徐宝珠在二审中提交的新证据，富乐华公司和军通公司之间就案涉房产存在委托代理关系。依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”之规定，军通公司明知富乐华公司没有取得商品房预售许可仍然为其代理销售，富乐华公司与军通公司应就返还徐宝珠已付购房款333149元及利息的范围内承担连带责任。徐宝珠该部分上诉请求于法有据，本院予以支持。
综上所述，上诉人徐宝珠的上诉请求部分成立，上诉人军通公司的上诉请求不成立，一审法院认定事实及实体处理部分有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持防城港市中级人民法院（2016）桂06民初50号民事判决第二项；
二、撤销防城港市中级人民法院（2016）桂06民初50号民事判决第一、三项；
三、上诉人广西军通投资有限公司、被上诉人广西富乐华房地产开发有限公司共同向上诉人徐宝珠返还购房款333149元及利息（利息计算：以本金333149元为基数，自2013年5月31日至实际清偿之日按中国人民银行规定的同期贷款基准利率分段计算）；
四、驳回上诉人徐宝珠的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人广西军通投资有限公司的上诉请求。
一审案件受理费9478元，由徐宝珠负担1000元，广西军通投资有限公司负担3489元，广西富乐华房地产开发有限公司负担3489元，南宁紫豪房地产投资管理有限公司负担1500元。二审案件受理费9478元（上诉人徐宝珠和上诉人广西军通投资有限公司已分别预交），由上诉人徐宝珠负担478元，上诉人广西军通投资有限公司承担4500元，被上诉人广西富乐华房地产开发有限公司4500元。
本案债务，义务人应于本判决送达之日起10日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。债权人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审人民法院或者与一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 谭庆华
审判员 李萍萍
审判员 王华妍
二〇一七年十二月二十七日
书记员 陈嫣然