安徽省繁昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）繁刑初字第00177号
公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。
被告人梅凯，男，1967年8月20日出生，住繁昌县。2015年1月13日因本案被繁昌县公安局取保候审。
辩护人范美金，安徽金鸿律师事务所律师。
被告人艾某某，男，1972年1月16日出生，住繁昌县。2015年7月6日因本案被繁昌县公安局取保候审。
被告人王某某，男，1978年2月7日出生，住繁昌县，2015年7月8日因本案被繁昌县公安局取保候审。
被告人陈某甲，男，1959年2月10日出生，住繁昌县。2015年7月8日因本案被繁昌县公安局取保候审。
安徽省繁昌县人民检察院以繁检刑诉（2015）162号起诉书指控被告人梅凯、王某某、艾某某、陈某甲犯非法经营罪，于2015年8月11日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月18日公开开庭审理了本案。繁昌县人民检察院指派检察员吴权军出庭支持公诉，被告人梅凯及其辩护人范美金、被告人王某某、艾某某、陈某甲均到庭参加诉讼。现已审理终结。
安徽省繁昌县人民检察院指控：2014年初，被告人梅凯为牟取非法利益，在繁昌县繁阳镇与陈某乙商定，由陈某乙在北京收购中华牌香烟，通过快递邮寄到繁昌县等事项后，于2014年2月至2015年1月12日期间，从北京地区多次组织收购中华牌香烟（软、硬盒）约9700余条，通过全峰快递公司和圆通快递公司邮寄给梅凯，并按事前的约定，将香烟款计3902790元分别汇给户名为陈某丙和户名为李某某的账户上，被告人梅凯在收到香烟后，便通过皖BXAX**厢式货车将上述香烟分别出售给陈某、汪某某等人经营的超市，从中获利1万余元。
被告人艾某某在明知梅凯没有烟草零售许可证的情况下，为牟取非法利益，于2014年2月至2015年1月期间，从其面前非法购买15次，计中华牌香烟（硬盒）450条，价值202500元，被告人艾某某获利5000元。
被告人陈某甲在明知梅凯没有烟草零售许可证的情况下，为牟取非法利益，于2014年11月至2015年1月期间，从其面前非法购买3次，计中华牌香烟（硬盒）180条，价值81000元，被告人陈某甲获利1000余元。
被告人王某某在明知梅凯没有烟草零售许可证的情况下，为牟取非法利益，于2014年3月至2015年1月期间，从其面前非法购买3次，计中华牌香烟（硬盒）160条，价值72000元，被告人陈某甲获利2000元。
被告人艾某某、陈某甲、王某某于2015年1月9日到繁昌县公安局城关派出所投案自首。
公诉机关针对上述指控当庭提交了相应的证据，认为被告人梅凯、王某某、艾某某、陈某甲的行为均已构成非法经营罪，情节严重，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款之规定，对四被告人予以判处。
四被告人对起诉书指控非法经营香烟的基本犯罪事实供认不讳，被告人梅凯辩解他非法经营香烟，是因为其家人患病及子女上学造成家庭经济困难，急需用钱。其辩护人认为，1、被告人梅凯的行为缺乏非法经营罪的法律构成要件，梅凯的行为未造成扰乱市场秩序的法律后果，也没有给国家或者相关部门造成任何经济或税收损失，依法不构成犯罪，2、本案属于梅凯和陈某乙共同实施的行政违法行为，3、如被告人梅凯构成犯罪，其具有犯罪动机是为其妻子治疗重大疾病支付医疗费用及子女求学费用，对贩卖香烟的法律认知错误，主观恶性较小，属于初犯、偶犯，客观上梅凯销售的香烟为真品，未造成国家经济损失，其到案后，能够如实供述自己的主要犯罪事实，认罪悔罪较好，梅凯本人亦患有严重的高血糖病等从轻处罚情节，请求法庭对被告人梅凯从轻处罚。
经审理查明：2014年初，被告人梅凯为牟利，从陈某乙处购买由陈某乙在北京市烟草公司批发的中华牌香烟（软、硬盒），硬盒中华牌香烟每条385元左右，软盒中华牌香烟每条570元左右，自2014年2月至2015年1月12日间，陈某乙通过全峰快递公司和圆通快递公司从北京邮寄给梅凯，并提供户名为陈某丙（卡号为622848001835011XXXX）和户名为李某某（卡号为622845001004169XXXX）二张银行卡卡号，梅凯将香烟款汇到上述银行卡上，其中汇到陈某丙银行卡上14笔，金额合计1465970元，汇到李某某银行卡上34笔，金额合计2436820元，共计3902790元。梅凯驾驶皖BXAX**厢式货车到快递公司提货后，将上述香烟加价分别销售给艾某某、陈某甲、王某某、陈某、汪某某等人经营的超市，从中牟利。
被告人艾某某、陈某甲、王某某为牟利，在明知梅凯没有烟草零售许可证的情况下，从梅凯处收购香烟，加价销售。其中艾某某于2014年2月至2015年1月期间购买15次，计中华牌香烟（硬盒）450条，价值20万元左右，获利5000元左右；陈某甲于2014年11月至2015年1月期间购买3次，计中华牌香烟（硬盒）180条，价值8万余元，获利1000余元；王某某于2014年3月至2015年1月期间购买3次，计中华牌香烟（硬盒）160条，价值7万余元，获利2000元左右。
2015年1月12日，被告人梅凯被繁昌县公安局城关派出所民警抓获，被告人艾某某于2015年7月6日自动到繁昌县公安局城关派出所投案，被告人陈某甲、王某某于2015年7月8日自动到繁昌县公安局城关派出所投案。四被告人到案后，均能如实供述自己的犯罪事实。
案发后，繁昌县公安局依法扣押了被告人梅凯涉案中华牌香烟213条、被告人王某某涉案中华牌香烟85条、被告人陈某甲涉案中华牌香烟29条。
本案在审理过程中，被告人艾某某退缴违法所得5000元，被告人王某某退缴违法所得2000元，被告人陈某甲退缴违法所得1000元。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证的以下证据予以证实：
一、物证
物证照片证实繁昌县公安局现场查获梅凯非法经营的中华牌香烟，并依法扣押。繁昌县公安局的搜查证、搜查笔录及扣押物品清单可予印证。
二、书证
1、被告人梅凯、王某某、陈某甲、艾某某的户籍证明证实四被告人的出生时间、住址等自然身份情况。
2、烟草专卖零售许可证（个体）复印件证实被告人王某某、陈某甲、艾某某取得繁昌县烟草专卖局核准的烟草零售许可经营的范围及供货单位、许可期限等情况。
3、银行卡查询记录及银行卡交易清单证实被告人梅凯支付陈某乙香烟款及被告人艾某某支付梅凯香烟款的情况。
4、快递详情单证实被告人梅凯与陈某乙通过快递公司交易香烟及梅凯提取香烟的事实。
5、四被告人的到案经过及破案经过证实案件侦破情况及四被告人的到案情况。
三、证人证言
1、证人陈某乙的证言证实他和梅凯商量，由他在北京组织香烟货源，通过快递公司发给梅凯，2014年至2015年1月间，他通过全峰快递公司和圆通快递公司邮寄给梅凯，梅凯购买的香烟都是中华牌香烟，硬盒和软盒，硬盒一般385元一条，软盒一般570元一条，他和梅凯只有香烟生意，没有其他生意，他发货后，将快递单号通过手机短信发给梅凯，梅凯凭单号到快递公司取件，他和梅凯资金结算是通过银行卡汇款的，他提供给梅凯户名为陈某丙和李某某的二张银行卡卡号，从银行卡交易记录算总共有3902790元。
2、证人徐某某的证言证实他从梅凯处购买中华牌（硬盒）香烟二次，一次31条，每条404元，一次30条，每条395元。
3、证人胡某某的证言证实她从梅凯处共购买硬盒中华牌香烟100条，共付给梅凯4万元。
4、证人张某的证言证实她丈夫陈某甲从梅凯处共购买180条硬盒中华牌香烟，每条405元，共付给梅凯72900元。
5、证人汪某某的证言证实他从梅凯处购买硬盒中华牌香烟80条，每条400元，另外一次购买20条，每条405元。
6、证人陈某的证言证实他从梅凯处共购买硬盒中华牌香烟45条，软盒中华牌香烟5条，硬盒中华牌每条400元，软盒每条600元，他共支付给梅凯23000元。
7、证人朱某某的证言证实梅凯在全峰快递公司取件的情况。
8、证人胡某的证言证实梅凯在圆通快递公司取件的情况。
9、证人曹某某的证言证实繁昌县烟草专卖局稽查队接群众举报梅凯卖假香烟，他和队长汪某调查此事时发现梅凯驾驶皖BXAX**货车到快递公司取香烟并送往有关超市，他就到繁昌县公安局报案。证人汪某的证言及汪斌调查梅凯私自倒卖香烟过程中拍摄的视频资料可予印证。
10、证人刘某、陶某某的证言证实从北京发给繁昌县梅凯的39件包裹在芜湖市全峰物流公司分拨站被人提前提取的情况，证人陈某乙关于该节事实的证言可予印证。
四、被告人的供述
1、被告人梅凯的供述，供认了他自2014年4月至2015年1月份，从北京的陈某乙处购买中华牌香烟，他们商定的价格是硬盒中华牌香烟一条385元左右，软盒中华牌香烟一条570元左右，陈某乙卖给他的香烟都是通过全峰快递和圆通快递邮寄的，他取件后，通过银行转账的方式将香烟款打到陈某乙指定的账户上，陈某乙发给他的银行卡，一个户名叫陈某丙，一个户名叫李某某，他一个汇给李某某的银行卡账户34笔，共计2436820元，汇给陈某丙银行卡账户14笔，共计1465970元，他一般在陈某乙卖给他的价格上加价5-10元卖给下家，其中卖给金龙批发部老板陈某甲180条硬盒中华牌香烟，每条405元，得款72900元，卖给孙村小王超市王某某160条硬盒中华牌香烟，每条395元，得款63200元，卖给孙村建华超市老板艾某某最少300条硬盒中华牌香烟，艾某某共汇给他129200元香烟款，卖给孙村荣茂超市硬盒中华牌香烟100条，得款40100元等，还有许多小店他记不清了。
2、被告人艾某某的供述，供认了他找梅凯购买了15次香烟，最少有450条（有软中华和硬中华），共支付梅凯香烟款187750元，梅凯卖给他的中华牌香烟都是北京的编码，硬盒中华牌一般在400元左右一条，软盒中华牌香烟一般580元一条，他按430元一条硬盒中华香烟卖出去，零卖45元一包，他获利最少有5000元。
3、被告人王某某的供述，供认了他从梅凯处分3次共购硬中华香烟160条，每条395元，共支付梅凯香烟款63200元，他卖出的价格是420元，零售45元一包，共获利2000元左右。
4、被告人陈某甲的供述，供认了他从梅凯处三次共购买了硬中华香烟180条，每条405元，共支付梅凯香烟款72900元，他对外销售420元一条。
五、鉴定意见
卷烟产品鉴别检验报告证实经安徽省烟草质量监督检测站鉴定查获香烟均为真品香烟。
上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，对其证明效力予以确认。
关于被告人梅凯的辩护人认为被告人梅凯的行为不构成非法经营罪的辩护意见。本院认为，被告人梅凯未经国家烟草专卖行政部门许可，倒卖烟草制品，非法经营数额在二十五万元以上，情节特别严重，已侵犯了国家对烟草专卖品的管理秩序，其行为符合非法经营罪的构成要件，是否造成国家损失，不是构罪要件，不影响对本罪的认定。故对辩护人的该辩护意见，本院不予采信，对辩护人关于对被告人梅凯的量刑情节方面的辩护意见，本院在量刑时，酌情考虑。被告人艾某某、王某某、陈某甲虽然取得烟草专卖零售许可证，但未在零售许可证指定的供货单位购买香烟，私自购买被告人梅凯非法经营的香烟，并加价销售牟利，超出其供货范围及销售许可销售的香烟的范围，实属于无证经营，非法经营数额在五万元以上，情节严重，已侵犯了国家对烟草专卖品的管理秩序，依法应当以非法经营罪追究其刑事责任。
本院认为：被告人梅凯、艾某某、王某某、陈某甲违反国家法律规定未经国家烟草专卖行政部门许可，私自经营烟草制品，扰乱市场秩序，被告人梅凯非法经营数额在二十五万元以上，情节特别严重，被告人艾某某、王某某、陈某甲非法经营数额在五万元以上，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的基本犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人艾某某、王某某、陈某甲能够主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，构成自首，对三被告人依法可从轻处罚，被告人梅凯到案后，能够如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚，被告人艾某某、王某某、陈某甲已退缴违法所得，可酌情从轻处罚。为打击犯罪，维护市场秩序，对被告人梅凯依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，对被告人艾某某、王某某、陈某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人梅凯犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币十万元；
被告人艾某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币一万元；
被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币五千元；
被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币五千元；
二、对四被告人的违法所得予以追缴，扣押的涉案香烟由扣押机关依法处理，上缴国库。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金均限于判决生效后十日内缴清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程敬虎
人民陪审员 黄光雯
人民陪审员 高红霞
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 甘 蕾
附《中华人民共和国刑法》相关法律规定：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第一、三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具备有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财产和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项
非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的，
非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；