山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）同刑终字第17号
原公诉机关大同市矿区人民检察院。
上诉人（原审被告）山西省煤炭地质某勘查院，住所地山西省某市某街，法人代表王某，系山西省煤炭地质某勘查院院长。
诉讼代表人王某周，系山西省煤炭地质某勘查院办公室主任。
辩护人王继军，山西省新学府律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）闫某福，男，1958年10月3日出生于山西省山阴县，汉族，大专文化，系山西省煤炭地质某勘查院党委书记，住某市某区某路某号院某地质勘查院家属楼某号楼某单元某号。2010年9月17日因本案被大同市人民检察院立案侦查，同日被该院取保候审。
辩护人王明奎，北京市晨野律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢某安，男，1959年3月9日出生于山西省代县，汉族，大学文化，系山西省煤炭地质某勘查院副院长，住某市某区某街某勘查院家属楼某单元某号。2010年9月17日因本案被大同市人民检察院立案侦查，同日被该院取保候审。
辩护人刘莉，山西新学府律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某，男，1963年11月4日出生于本市矿区，汉族，大学文化，系山西省煤炭地质某勘查院院长（原总工程师），住某市某区某街某地质勘查院家属楼某栋某单元某号。2010年9月17日因本案被大同市人民检察院立案侦查，同日被该院取保候审。
辩护人赵大为，山西新学府律师事务所律师。
大同市矿区人民法院审理大同市矿区人民检察院指控原审被告山西省煤炭地质某勘查院及原审被告人闫某福、谢某安、王某犯单位行贿罪一案，于2011年11月18日作出（2010）矿刑初字第195号刑事判决。原审被告山西省煤炭地质某勘查院及原审被告人闫某福、谢某安、王某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员齐鸿雁出庭履行职务，上诉人山西省煤炭地质某勘查院的诉讼代表人王某周及辩护人王继军，上诉人闫某福及其辩护人王明奎，谢某安及其辩护人刘莉，王某及其辩护人赵大为均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2006年春节过后的一天，被告人闫某福、谢某安、陈某举在吃饭当中，陈说：同煤集团某地质补充勘探工程项目将启动，工程总造价约为三四千万，我可以帮助你们勘查院运作一下，但按同煤建设工程项目的潜规则，需10%的运作费。后由时任该院党委书记、副院长、主持院行政工作的被告人闫某福、副院长被告人谢某安、总工程师被告人王某三人协商后，于2006年3月17日、3月20日、4月18日分三次送给大同煤矿集团某处党委书记陈某举（另案处理）人民币160万元，作为承揽同煤集团某地质补充勘探工程项目的运作经费。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告单位及三被告人的主体身份证明，证实山西省煤炭地质某勘查院为国有事业单位，被告人闫某福为该单位党委书记，谢某安为该单位副院长，王某为该单位的总工程师。
2、陈某举的供述，证实2006年4月底，某勘查院的闫某福书记和王某在同煤集团决定不给某勘查院某工程后，到地质处找阎某义和我，让我们和同煤集团领导说一说，4月底5月初，闫某福、王某提出送钱后的一天中午，闫某福给我打电话，准备把钱送过去，我说我准备回家，闫就让我过去，我打车到某勘查院大门口，闫某福、王某在某勘查院门口等着，用小纸箱装的钱说是60万元，我以为去送钱，便说走吧，闫说中午了，钱还不够，也丢不了，后我返回单位将钱交给党办主任李某，放在李某的办公室床下。又过了一两天，下午5点多，闫某福打过电话让王某开车把钱送到地质处，我让李某将之前的钱连纸箱子装进了一个编织袋，李某帮着拿了下去。王某到后，将钱交给我，此次闫在电话中说是70万，于前次的钱装在一起，我让王某一起去送，王说一会就来，开车就走了。我说你们必须去，你们不去，我不给你们送，后我和李某打车去同煤集团办公楼广场等刘某生下班，但闫他们一直没去，大约6点来钟，天已经放黑，刘某生从办公楼出来，他乘坐的奥迪车已在门口停着，我跟刘某生说某勘查院的人找你呢，刘某生没说话，“嗯”了一声，然后就坐到车上，我随即打开车右后门，李某把钱放在车的座上，刘的车开走了。
3、证人证言
（1）李某杰，山西省煤炭地质某勘查院工程某处核算员
证实2006年3月17日、3月20日、4月18日其分三次以借款单的方式将30万元、20万元、30万元，按照该处经理梁某山的指示交于闫某福的事实
（2）证人梁某山，山西省煤炭地质某勘查院工程某处经理
证实2006年3月17日上午，闫某福给我打电话说某勘查项目需要钱，先从你处办个借款手续，等中标后再在工程当中处理，让你们会计把钱送到我办公室，后我先后三次让会计李某杰将80万元送到闫某福的办公室，现在该借款仍挂账。
（3）杨某荣，山西省煤炭地质某勘查院某工程处会计
证实2006年3月17日、3月20日、4月18日，其分三次以借款单的方式将30万元、20万元、30万元，按照该处经理郭某甲的指示交于闫某福的事实。
（4）郭某甲，山西省煤炭地质某勘查院某工程处经理
证实2006年3月17日、3月20日、4月18日闫某福给我打电话说某招标需要钱，从你处过一下账，后我安排核算员杨某荣以借款的方式分别将30万、20万、30万交于闫某福，现80万元仍挂账的事实。
（5）靳某珍，山西省煤炭地质某勘查院某科副科长
证实2006年3月17日、3月20日、4月18日，第一工程处和第二工程处核算员李某杰和杨某荣拿上他们经理梁某山、郭某甲及院领导闫某福签字的借款单（60万元、40万元、60万元），分别办理了借款手续，我将现金支票分三次以62万元、453771元和62万元交于李某杰和杨某荣，其中第一次的62万元中有2万元是日常办公经费，第二次453771元中有我院物探中心核算员武某借款53771元，第三次62万元中，有我院2万元的日常费用。
（6）郭某乙，山西省煤炭地质某勘查院某社经理
证实2006年3、4月份，闫某福给我打过三次电话，每次让我给他办公室送一个纸箱和胶带纸，纸箱是装酒用的内装6盒500毫升的酒的箱子。
4、书证
（1）山西省煤炭地质某勘查院2006年3月17日借款单三张，证实李某杰、杨某荣分别借款30万元、30万元、2万元的事实。
（2）中国建设银行现金支票存根一张，证实2006年3月17日提取现金62万元。2006年3月20日借款单2张，证实李某杰、杨某荣分别借款20万元的事实。
（3）中国建设银行现金支票存根一张，证实2006年3月20日，提取现金453771元的事实。
（4）2006年3月15日、3月19日、3月20日借款单三张，证实李某杰借款5万元，杨某荣借款35000元，杨某荣借款4万元。
（5）2006年4月24日记账凭证一份，证实李某杰、杨某荣分别借工程款30万元的事实。
（6）2006年4月18日借款单2张，证实李某杰、杨某荣分别借款30万元的事实。
（7）中国建设银行现金支票存根一张，证实2006年4月18日，提取现金62万元的事实。
（8）晋煤勘同字（1997）第14号文件一份
证实关于某勘查院对外承揽工程项目提取工程协作费及信息费的暂行规定，30万以上工程项目，其中30万元按7%提取，超过数额按5%提取。
（9）山西煤炭工业局基本建设局晋煤基局发（2006）3号文件
证实大同煤矿集团有限责任公司对大同煤矿集团某煤矿地质补充探测项目自行组织公开招标选择勘查队伍的事实。
（10）大同煤炭有限责任公司某井田地质补充勘探工程招标文件
证实2006年3月16日发出投标邀请书及相关内容
（11）大同煤矿集团有限责任公司专业会议纪要
证实2006年3月14日研究关于某煤矿地质补充勘探招标的有关要求和原则，确定了地质勘测处为该项目招标的主办单位，其中陈某举参加了会议。
（12）某井田勘探工程招标评标报告
证实2006年4月14日投标人有山西省煤炭地质某勘查院等其他共7个单位，评标第一名为山西省煤炭地质某勘查院，均分90.96分，第二名为某地质队，均分83.71分，第三名为山西省某地质工程勘查院，均分80.74分。
（13）中标通知书
证实2006年5月8日，217地质队中标某井田补充勘探工程。
（14）法人授权委托书
证实同煤集团董事长刘某生授权某处处长阎某义为某井田地质补充勘察设计施工合同的代理人，其权限为与某地质队签订合同。
5、被告人供述
（1）被告人闫某福在侦查机关及庭审中供述
证实2005年底，其任山西省煤炭地质某勘查院党委书记、副院长，主持院里行政工作，2006年春节后的一个星期天，陈某举约我去矿区庄园饭店吃饭，我随后叫上我院副院长谢某安一起去吃饭，吃饭期间，陈说同煤集团某有个三、四千万的勘探工程，你们想干不，我给你们运作一下，按照同煤集团建筑行业的潜规则，运作费按工程总价的10%提取。当时，我感觉项目较大，运作费较多，没有明确答复。2006年3月上旬，陈某举给我打电话说，某项目快启动了，需要准备运作费，于是我查找了我院的有关文件，找到谢某安、王某三人商议后，决定拿钱让陈运作该项目，并按照工程的总造价5%以内提供信息费。后陈多次打电话要运作费，经过我和陈讨价还价，确定给陈第一笔为60万元，并约定2006年3月17日给陈，后我安排我院工程某处经理梁某山、某处经理郭某甲各以借款的方式提出30万元现金，送到我办公室。后工程某处会计李某杰、工程某处会计杨某荣分别从银行提出30万元现金送到了我办公室，我、谢某安、王某三人共同清点，只清点了捆数，没有清点张数，之后，我让院某社经理郭某乙送来个纸箱和胶带纸，将60万元装入纸箱，用胶带纸封好，提到我们招待所某房间，后陈某举打车来将钱取走。过了2、3天后，陈给我打电话，让我们继续准备钱，经我和陈讨价还价，确定3月20日再给40万元，筹钱过程和第一次一样，之后，陈从我院招待所某房间将钱取走。2006年4月中旬，陈多次给我打电话让准备钱，我的意思是等拿到标后，再给陈运作费，所以多次推迟没有答应当时给拿。4月17日下午，陈约我们去我院招待所某房间，在场的有谢某安、王某、陈和我四人，陈给我们通报了一下某项目开标评分情况，告诉我院是第一名，说某地质队活动的很厉害，你们不着急，我很着急，并一再强调，现在不拿运作费，这个项目很可能泡汤。4月18日上午，我召集谢某安和王某到我办公室共同商量，再给陈拿多少钱，因为某勘探项目报价是3300多万元，按5%计算，是160万元，因陈前两次已拿走100万元，所以，最后这次我们给陈准备了60万元。筹款过程和前两次一样，我跟陈联系后，由王某一人拿着纸箱，开车送到由陈指定的地点。这160万元都是以我院工程处借款记载，至今仍挂在账上。后来，我院未中标，我们三人多次找陈要钱，陈说你院评分第一是我给运作的，没有中标的原因，是你院以前的项目损害了同煤集团的利益，我是给你们办成事了，你院后期中标的某梁、某矿的勘探项目也是我的功劳，你们以后还要和我们同煤集团打交道，以后还有项目，你们不能这样做事。
（2）被告人谢某安在侦查机关及庭审中供述
2006年春节后的一个休息天，闫书记（闫某福）让我和他一块去见同煤集团某处党委书记陈某举，大约晚上6.7点，我们三人在庄园饭店一个雅间内吃饭，陈对我们说同煤集团某有个勘探项目大约有三四千万，问我们是否想干，陈说该勘探工程他可以帮助我们拿到手，按同煤集团建筑行业的潜规则要10%的活动经费，当时，我们觉得这个数目比较大，没有明确答复。之后，陈多次给闫打电话，督促我们尽快准备活动经费。于是，闫召集我和王某开了个会，说这个事做不做，经商量，决定以我院1997第14号文件精神，按照工程总造价的5%，给陈某举提供活动经费。2006年3月17日上午，闫书记安排工程某处的经理梁某山和某处的经理郭某甲他俩各自告知他们的核算员李某杰、杨某荣去银行提现金30万元送到闫书记办公室，并将钱放到茶几上，60万元现金全部是百元的面钞，一小捆一万元，共60捆，当时，我、闫书记、王某三人清点的，并装入纸箱内，用胶带纸缠好，拿到招待所某房间，纸箱和胶带纸，是我院合作社的人送上去的，具体那个人送的，我记不清了，过了一会，陈某举打的到了招待所某房间，见面后，闫告知陈箱子里面装有60万元现金，陈拿上纸箱后，让我们继续准备活动经费，之后，拿上钱走了。2006年3月20日，陈又从我们招待所某房间拿走现金40万元，筹钱过程与第一次情节基本一致。2006年4月18日上午，闫安排工程某处、某处经理又各筹30万元，闫、王某、我三人将60万元用纸箱装好，王某将装有60万元的纸箱，开车送给陈某举，在之后，我单位没有中标，我和闫、王某多次找陈要款，陈不给，现160万元仍挂账。
（3）被告人王某在侦查机关及庭审中供述
2006年上旬的一天，闫某福把我叫到办公室说，同煤集团某处书记陈某举找到他要给我们单位运作某勘探项目，并和我说，他和谢某安已同陈见过面，征求我的意见看是否可行，我说我不太了解陈这个人，后三人最后协商一致，同意让陈给运作该项目。2006年3月17日，闫打电话让我到他办公室，我到了后，闫说：“陈某举一会过来拿运作费60万元”。当时在场的有谢某安，该款是工程某处核算员李某杰、某处核算员杨某荣送去的，放在闫的茶几上，我们清点后，将该款放入一个纸箱中，用胶带纸缠好，我们三人一同到了110房间。过了一会，陈来了，将该钱拿走。第二次给钱过程和第一次基本一致，只是数额不同。第三次提款、包装过程同前两次一样，只是陈没有到我单位取，而是让我们给他送过去，因我会开车，我从闫的办公室将装有60万元的箱子，按闫的吩咐，把钱送到地质处的门口，大约一两分钟，陈某举出来上了我的车，陈让我往前开了大约30米，我对陈说，这是给你准备好的钱，陈下车，提上纸箱走了。2007年上半年，我和闫某福、谢某安去陈的办公室要钱，但陈一分也没给，至今钱还在账上挂着。
以上证据中陈某举所供述的受贿事实（陈所承认受贿两次共计价值130万元）在受贿的时间、地点、数额等情节基本上与被告人闫某福、谢某安、王某三人的供述所陈述的行贿事实在行贿时间、地点、数额等情节上基本吻合，且有证人李某杰、梁某山、杨某荣、郭某甲、靳某珍、郭某乙的证言，以及这些证人办理借款单等书证佐证，可以证实被告人闫某福、谢某安、王某等人行贿的事实。虽然陈某举仅承认受贿130万元，但闫某福、谢某安、王某三人的供述以及相关的证据可形成一个完整的证据链条，足以证实闫某福、谢某安、王某三人行贿共计160万元的事实。
原判认为，公诉机关指控被告单位山西省煤炭地质某勘查院及被告人闫某福、谢某安、王某犯单位行贿罪成立。理由为：单位行贿罪是指单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费情节严重的行为。说明“谋取不正当利益”应当作为单位行贿的前提要件。本案中山西省煤炭地质某勘查院是否谋取了不正当利益是本案的关键。1999年3月4日，“两高”颁发的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时，要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第二条规定，谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。这一解释是对行贿罪谋取不正当利益作出的界定，是认定行贿罪为谋取不正当利益的法律依据，其主要包含两个方面，（1）从不正当利益的属性看，即包括实体违规，也包括程序违规。所谓实体违规，是指行贿人企图谋取的利益本身具有违规性，即谋取的是非法利益。所谓程序违规，是指国家工作人员或者有关单位为行贿人提供违反法律法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助和便利条件。这时，行为人所想获得的利益可能是合法的，但是希望通过不合法的程序获得。（2）从行贿人主观故意看，即包括对不正当利益的确定的故意，也包括不确定的概括的故意。本案从程序上看，山西省煤炭地质某勘查院在进行招投标过程中，其行为的本质是要求陈某举利用其职位的关系从中帮助其谋取竞争优势排除他人合法竞争，因此应认定为谋取不正当利益。从单位犯罪构成上分析，本案中山西省煤炭地质某勘查院符合单位行贿罪的主体资格，其直接责任人闫某福在主观方面表现为直接故意且希望达到中标的目的，客观方面指使王某、谢某安以手续费、信息费等名义对陈某举进行行贿，严重侵犯了同煤集团正常的管理活动和职能的声誉，并给山西省煤炭地质某勘查院带来巨大的损失。公诉机关指控成立。关于受贿人陈某举在本案中是否存在索贿情节，经查，除被告人闫某福、谢某安、王某的供述外，没有其他证据能够证实该事实，故不予认定。本案中闫某福作为山西省煤炭地质某勘查院单位负责人并积极参与和指使谢某安、王某对陈某举进行行贿，起到决定性的作用。被告人谢某安、王某虽然参与行贿行为，但起辅助和次要的作用。故对三人应按照所起的作用不同分别予以处罚。
综上，被告山西省煤炭地质某勘查院在这次招投标过程中，违背公平原则，排挤其他竞标单位，谋取竞争优势，谋取不正当利益，其行为构成单位行贿罪。被告人闫某福、谢某安、王某在该次招投标活动中，作为单位直接负责的主管人员，应承担相应的法律责任。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告单位山西煤炭地质某勘查院犯单位行贿罪，判处罚金十万元；二、被告人闫某福犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；三、被告人谢某安犯单位行贿罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；四、被告人王某犯单位行贿罪，判处拘役六个月，缓刑十个月。
上诉人原审被告山西省煤炭地质某勘查院及其辩护人、上诉人原审被告人闫某福、谢某安、王某及其辩护人的上诉理由及辩护意见为，上诉人山西省煤炭地质某勘查院及闫某福、谢某安、王某是被陈某举欺骗和勒索，谋取的是合法利益，且也没有获得不正当利益，请求依法改判无罪。
出庭履行职务的检察员认为，原判正确，应予维持。
经审理查明，原判认定上诉人山西省煤炭地质某勘查院为了承揽同煤集团某地质补充勘探工程项目，由时任该院领导的三上诉人，即时任该院党委书记、副院长，主持院行政工作的闫某福、副院长谢某安、总工程师王某三人协商后，于2006年3月17日、3月20日、4月18日分三次送给参与该工程招投标的大同煤矿集团某处党委书记陈某举人民币160万元作为运作经费的事实清楚。二审认定该事实的证据同原判一致。本院对该事实予以确认。
本院认为，上诉人山西省煤炭地质某勘查院及上诉人闫某福、谢某安、王某已构成单位行贿罪，原判定性准确。山西省煤炭地质某勘查院向国家工作人员陈某举行贿，其是否为了谋取不正当利益是本案的关键。1999年3月4日，“两高”《关于在办理受贿犯罪大要案的同时，要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第二条规定，谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。本案中，上诉人山西省煤炭地质某勘查院是国有事业单位，其为了承揽同煤集团的有关招投标工程，送给同煤集团某处书记陈某举160万元以谋取竞争优势，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五条所规定的招标投标活动应当遵循公平、公正和诚实信用的原则，依据该两高通知，上诉人山西省煤炭地质某勘查院要求国家工作人员提供违反法律、法规规定的帮助，应认定为谋取不正当利益；而且2008年11月20日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》明确将此行为认定为谋取不正当利益，该意见第九条第二款规定，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物，以谋取竞争优势的，属于谋取不正当利益。故上诉人山西省煤炭地质某勘查院已构成单位行贿罪，上诉人闫某福、谢某安、王某系直接负责的主管人员，其行为亦构成单位行贿罪。关于上诉人山西省煤炭地质某勘查院及其辩护人、上诉人闫某福、谢某安、王某及其辩护人所提上诉人山西省煤炭地质某勘查院及闫某福、谢某安、王某是被陈某举欺骗和勒索，谋取的是合法利益，且没有获得不正当利益，请求依法改判无罪的上诉理由和辩护意见，经查，证人陈某举的证言和上诉人闫某福、谢某安、王某的供述均证实三上诉人在同煤集团招投标中，为了谋取竞争优势而送钱于陈某举运作该项目，如前所述，属于谋取不正当利益；而且是经过协商并在自愿的前提下所为，故认定陈某举索贿证据不足，且陈某举作为该招投标项目的参与人，其是否将所收钱款用于运作该项目以及山西省煤炭地质某勘查院是否获得不正当利益，并不影响本案的定性，故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。关于量刑，原判依据行贿的数额及各上诉人的地位和作用所作量刑适当，应予维持。出庭检察员认为应维持原判的意见正确，予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何首华
审判员 魏守鸣
审判员 董雁翔
二〇一四年一月十四日
书记员 赵 成