广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中一法民一初字第1122号
原告：李敬忠，男，汉族，住湖南省桃源县，公民身份号码×××3974。
委托代理人：李道红、刘燕锋，分别、实习律师。
被告：广州协安建设工程有限公司，住所地广东省广州越秀区，组织机构代码××。
法定代表人：刘佳武，总经理。
委托代理人：李观瑞、李晓辉，公司职工。
被告：王万杰，男，汉族，住广东省中山市石岐区，公民身份号码×××5553。
被告：张银行，男，汉族，住河南省滑县，公民身份号码×××353X。
原告李敬忠诉被告广州协安建设工程有限公司（以下简称协安公司）、王万杰健康权纠纷一案，本院于2015年3月26日受理后，被告王万杰以张银行系原告李敬忠的雇主为由申请追加张银行为本案被告。本院依申请追加张银行为本案共同被告后，依法由审判员梁泳诗独任审判，后组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李敬忠委托代理人李道红、刘燕锋，被告协安公司委托代理人李观瑞、李晓辉，被告王万杰、张银行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李敬忠诉称：2014年2月25日，原告应被告王万杰所聘在电子科大中山学院香山一期工程工地任杂工，双方约定160元／天。同年5月4日，原告工作时被水泥搅拌机不慎搅伤，后由被告王万杰的带班人员送到中山源田骨科医院治疗。同年5月19日，原告出院，被告王万杰支付了该次医疗全部费用。同年6月22日，原告因拆除内固定物再次住院8天，同年6月30日出院，该次医疗产生费用3043.4元，被告王万杰支付了500元。及后，被告王万杰与被告协安公司对原告要求的损害赔偿费用均予以推脱。原告认为，被告王万杰为原告雇主，应承担赔偿责任，被告协安公司为此项目工程的分包人将工程发包给没有资质的私人经营存在明显过错，亦应为此承担赔偿责任，故特提起诉讼，请求判令：1.两被告连带赔偿原告损失共88141元；2.两被告承担本案诉讼费用。
诉讼中，原告李敬忠对于追加张银行为本案被告参加诉讼没有异议，但认为雇主应为被告王万杰，对于被告张银行是否需要承担赔偿责任由法院认定。
庭审中，原告李敬忠明确诉求1中88141元损失的构成为：医疗费2543.4元，住院伙食补助费2300元，误工费9600元，交通费2000元，鉴定费1500元，伤残赔偿金65197.4元，精神损失5000元；并明确诉求2的诉讼费用胜诉后由三被告迳付原告。
原告对其主张的事实以及诉讼请求在举证期限内提供的证据有：1.工程概况图、广州协安建设工程有限公司网站截图；2.组织架构图；3.出院小结、诊断证明书；4.中山源田骨科医院发票；5.广东公量法医临床司法鉴定所发票；6.广东公量法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书。
被告协安公司辩称：2013年5月起，被告协安公司承包了电子科技大学中山学院香山工程一期工程，并于同年10月将工程中的一栋、二栋教学综合楼、学生公寓楼、学生食堂等砌砖、抹灰、贴砖及零星瓦工、时工等工程以包工不包料的形式交由被告王万杰承揽。对于承揽后被告王万杰是否再转包工程、原告李敬忠从何时起在涉案工地打工以及被告王万杰与张银行之间的关系，被告协安公司均不清楚，被告协安公司是在2014年5月原告在工地受伤后才知道原告在被告王万杰负责的班组打工。被告协安公司已就涉案工程与被告王万杰于2014年10月25日进行结算，并已向被告王万杰支付全部的工程款，另外还向被告王万杰支付了70000元作为原告受伤的补偿款让被告王万杰代向原告支付。但至原告起诉后，被告协安公司才发现被告王万杰收款后并未依约向原告转交上述补偿款，对此被告协安公司保留对被告王万杰的起诉权利。对于原告的诉求，被告协安公司同意由法院认定其是否应承担责任以及应赔偿的具体金额。
被告协安公司对其辩解在举证期限内提交的证据有：协议书及现金支出证明单。
被告王万杰辩称：1.被告王文杰向被告协安公司承揽电子科技大学中山学院香山工程一期工程中的一栋、二栋教学综合楼、学生公寓楼、学生食堂等砌砖、抹灰、贴砖及零星瓦工、时工等工程后，把其中的零星瓦工工程于2014年3月再转包给被告张银行。对于被告张银行于何时聘请原告李敬忠被告王万杰不清楚，但原告受伤时是由其及被告张银行聘请的管理人员共同将原告送到医院进行救治，因原告是由被告张银行聘请的，故被告张银行也应承担赔偿责任；2.原告第一次住院时产生的所有医疗费和护理费均由被告王万杰予以支付，原告受伤后被告王万杰曾与原告就赔偿问题进行协商未果。对于原告主张的第二次住院治疗产生的医药费同意承担支付责任，但对于其他费用诉求不予确认，同意由法院认定是否需要承担。
被告王万杰在法定答辩期限内未提交证据。
被告张银行辩称：其因与原告李敬忠曾在同一个工地打工而认识多年，任何一人知道有工地需要工人时都会通知对方一起打工。对于本案工程，原告是经被告张银行介绍在2014年2月底时共同受雇于被告王万杰并进入被告王万杰的班组负责杂工的工作。当时被告王万杰负责的班组分成几个小组，原告与被告张银行属于同一个小组，每次均由被告张银行从被告王万杰处领取工资以后再与同一小组的其他成员平分，一般每人每天工资160元。原告在2014年5月受伤后的医疗费以及其他补偿款均由被告王万杰直接支付给原告。综上，被告张银行与原告同样都是受雇于被告王万杰，并没有向被告王万杰承包任何工程，故不应作为本案的被告承担赔偿责任。
被告王万杰在法定答辩期限内未提交证据。
经审理查明：2013年5月，协安公司承包了电子科技大学中山学院香山工程一期工程。同年10月，王万杰以包工不包料的形式向协安公司承揽了上述工程中的一栋、二栋教学综合楼、学生公寓楼、学生食堂等砌砖、抹灰、贴砖及零星瓦工、时工等工程。2014年2月25日，李敬忠经张银行介绍进入王万杰班组负责杂工工作，据李敬忠及张银行陈述，当时与王万杰口头约定日工资160元，每天由王万杰直接向班组各人发放工资或由张银行作代表向王万杰领取工资后再转发给各人。同年5月4日，李敬忠在施工过程中因工地突然停电其左手食指被搅进水泥搅拌机而受伤，后被王万杰班组的领班员送往中山市源田骨科医院就诊，诊断意见为：左手食指中节近端撕脱性骨折，并行近侧指间关节融合术及神经、血管、肌腱探查修复术。同年5月19日，李敬忠出院，住院天数15天，出院医嘱：1.保持伤口干洁，不适随诊；2.术后1个半月复查X线视骨折愈合取内固定物；3.休息2周，加强功能锻炼。该次住院发生的医疗费用由王万杰与医院进行结算。同年6月22日，李敬忠因“左食指外伤术后内固定物存留并功能障碍6周”而再次入院，并行左食指切开内固定物取出术。同年6月30日，李敬忠出院，住院天数8天，出院医嘱：1.保持伤口干洁，不适随诊；2.休息2周，加强功能锻炼。第二次住院期间花费医疗费3043.4元，王万杰为原告垫付了医疗费500元。之后，李敬忠仍感受伤部位不适，遂于同年11月24日向广东公量法医临床司法鉴定所申请进行伤残评定，该所于同年12月10日出具司法鉴定意见书（公量司鉴所（2014）临鉴字第1158号），鉴定李敬忠因机器伤致左食指近节撕脱性不全离断伤，经治疗后目前遗留左食指功能丧失占双手功能的7.5%，评定为X级（十级）伤残，并因此产生鉴定费1500元。之后，李敬忠多次向协安公司、王万杰主张权利未果，遂于2015年3月26日诉至本院，主张前述实体权利。
另查：2014年10月25日，协安公司电子科技大学中山学院香山一期工程项目部（甲方）与劳务分包王万杰班组（乙方）签订协议书，约定：乙方的工资结算总额为5462051元，甲方给乙方工人工伤及其他一切费用补偿款70000元。协议书还约定了其他事项。协安公司的代表以及王万杰分别代表甲方、乙方在协议书上签名。2015年2月12日，协安公司依约向王万杰现金支付了70000元。据协安公司陈述，因李敬忠是王万杰班组所雇人员，故其才会同意由王万杰代为收取补偿款，但付款后王万杰未将上述款项转交给李敬忠，从而导致本案诉讼的产生。
再查：李敬忠、王万杰、张银行均无从事建筑工作的资质证书。
庭审中，李敬忠主张按健康权纠纷作为本案诉因。
本院认为：本案为健康权纠纷。就双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、李敬忠与协安公司、万王杰、张银行之间的法律关系；二、协安公司、万王杰、张银行在本案中的责任承担问题。
关于焦点一：雇佣关系是指当事人一方在定期或不定期为另一方当事人提供特定或不特定劳务且接受另一方当事人监督管理、并相应取得工资的过程中形成的权利义务关系，即受雇人依用人单位或雇主的安排、指令进行工作，并按劳动时间的长短或工作量的大小获取报酬。承揽关系是指当事人双方中一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果、另一方接受该工作成果并给付一定报酬的过程中形成的权利义务关系，即承揽关系是以完成任务为目的，给付劳务仅为达到完成任务的手段，合同标的是劳动成果，承揽人是以自己的设备、技术和劳动独立完成工作，整个工作过程都是以自己的名义独立完成，获取的报酬是实现约定的固定数额的价款。本案中，协安公司承包了电子科技大学中山学院香山工程一期工程后，以包工不包料的形式由王万杰完成上述工程中的一栋、二栋教学综合楼、学生公寓楼、学生食堂等砌砖、抹灰、贴砖及零星瓦工、时工等工程，并由王万杰召集人员进行施工，以工资款的形式进行结算，因此王万杰是利用自己的技能和自雇工人完成涉案砌砖、抹灰、贴砖及零星工程，其每天工作量多少，工作时间如何安排，由王万杰自己掌握，故协安公司与王万杰之间形成承揽关系。根据李敬忠、协安公司、张银行在诉讼期间的陈述可以认定，李敬忠由张银行介绍受王万杰聘请为其在涉案工地进行具体施工，李敬忠的工钱按每天固定数额收取，因此，李敬忠与王万杰之间形成雇佣关系。万王杰辩称其承揽工程后把部分工程转包给张银行，李敬忠是受雇于张银行，该辩解意见与李敬忠、张银行的陈述意见存在矛盾之处，且若李敬忠不是由王万杰雇佣，其在李敬忠受伤后垫付部分医疗费用并代李敬忠收取协安公司补偿款的行为亦明显不符合常理，现王万杰并未举证证明其观点，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，该举证不能的法律后果应由王万杰自行承担，故对王万杰该辩解意见，本院不予采信，认定张银行与本案纠纷无关联性。
关于焦点二：首先就张银行的法律承担问题，如前所述，因张银行与本案纠纷无关联性，故对王万杰关于张银行应承担赔偿责任的辩解意见，本院不予支持；其次，就王万杰、协安公司的法律承担问题，本案中，王万杰与李敬忠形成的是雇佣关系，王万杰与协安公司形成的是承揽关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，王万杰作为雇主应对李敬忠在提供劳务过程中因意外遭受的人身伤害承担全部赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，由于协安公司选任了无资质的王万杰从事工程施工，应承担选任过失的相应赔偿责任，结合本案案情，本院酌定协安公司应对选任过错承担30%的赔偿责任。综上，因王万杰承担赔偿责任是基于雇主责任，而协安公司承担赔偿责任是基于选任过失的过错责任，二者均负有各自独立承担各自赔偿责任的义务，故王万杰与协安公司在承担其应负的赔偿责任后并不享有追偿权，其不能向另一人要求追偿；同时对李敬忠而言，只要协安公司与王万杰其中一方承担其赔偿责任后，另一方的该部分赔偿责任即可免除。
本案赔偿项目及金额具体为：（一）医疗费2543.4元（凭票据计算李敬忠自行支付部分3043.4元并扣除王万杰垫付的500元）；（二）住院伙食补助费2300元（以100元／天为标准计算住院23天）；（三）误工费9600元，李敬忠从事建筑行业中的杂工工作，无固定收入，由于其未提交证据证明其最近三年的平均收入状况，故本院参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》中建筑业在岗职工平均工资41217元／年的标准计算误工损失。李敬忠在2014年6月30日治疗终结后，直至2014年11月24日申请伤残司法鉴定，由于李敬忠没有提交证据证明其在该期间持续误工，故本院结合医嘱并参照《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》第9．2．10之规定，李敬忠主张误工天数为2个月，该诉讼主张未超出上述准则的规定期限，故本院认定李敬忠因本事故误工时间共计为60天，误工费数额应为6775.4元（41217元／年÷365天×60天］；（四）残疾赔偿金65197.4元，李敬忠系农村户口，对其主张按城镇居民标准计算的诉讼请求因未提交有效证据证明其受伤前经常居住地和主要收入来源均为城市，故本院以《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》全省农村居民人均纯收入11669.3元／年为计算标准；李敬忠因外伤导致左手食指损伤，广东公量法医临床司法鉴定所评定为X级（十级）伤残，协安公司、王万杰对上述鉴定结论均未提出异议，故本院对上述鉴定结论予以采信，认定李敬忠的残疾赔偿金为23338.6元（11669.3元／年×20年×10%）；（五）交通费2000元，李敬忠因事故就医必然产生一定的交通费，本院根据李敬忠就医的时间、地点、次数等因素酌情认定交通费为500元；（六）精神损害抚慰金5000元，因李敬忠就此次受伤不需承担过错责任，故本院根据侵权行为所造成的后果，当地平均生活水平等因素确定，对李敬忠该项诉求予以支持；（七）评残费1500元，该费用是李敬忠为确定伤残等级而必然支出的费用，应由侵权人承担，故本院对李敬忠该项诉求亦予以支持。
综上，王万杰应就上述（一）至（七）项赔偿项目，向李敬忠赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、评残费等费用合计41957.4元（2543.4元＋2300元＋6775.4元＋23338.6元＋500元＋5000元＋1500元），由于本院酌定协安公司应对选任过失承担30%的赔偿责任，故协安公司应向李敬忠赔偿损失12587.22元（41957.4元×30%）
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告王万杰于本判决发生法律效力之日起七日内向原告李敬忠赔偿损失41957.4元；
二、被告广州协安建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告李敬忠赔偿损失12587.22元；
三、如上述第一项由被告王万杰履行，则免除被告广州协安建设工程有限公司第二项中相应部分的义务，如第二项由被告广州协安建设工程有限公司履行，则免除被告王万杰第一项中相应部分的义务；
四、驳回原告李敬忠的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2004元（原告李敬忠已预交），由原告李敬忠负担1155元，被告王万杰负担566元，被告广州协安建设工程有限公司负担283元（被告王万杰、广州协安建设工程有限公司负担部分于本判决生效之日起七日内迳付原告李敬忠）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 梁泳诗
审 判 员 黄凤坤
人民审判员 黄丹民
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 谢雅怡
冯冰冰
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