四川省江油市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）川0781行初5号
原告张顺菊，女，生于1964年10月11日，汉族，初识字，四川省江油市人，农民。
诉讼代理人雍玉民，四川张元律师事务所律师，由江油市法律援助中心指派。
委托代理人任立全，男，生于1958年10月8日，汉族，文盲，四川省江油市人，系张顺菊丈夫。
被告江油市卫生和计划生育局（以下简称江油市卫计局），住所地四川省江油市中坝镇华丰街4号。
法定代表人代勇，局长。
出庭负责人陈宇，江油市爱国卫生办公室主任。
委托代理人陈茂林，四川太白律师事务所律师。
原告张顺菊诉被告江油市卫计局计划生育行政管理一案，于2017年2月23日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2017年2月24日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等应诉法律文书。本院依法组成合议庭，于2017年3月17日、4月5日依法公开开庭审理了本案，原告张顺菊及其代理人雍玉民，被告江油市卫计局出庭负责人陈宇及委托代理人陈茂林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：1990年3月，原告到被告所属江油市计生指导站做结扎手术，而指导站采用欺骗方式给原告实施了银夹节育手术，致原告长期身体不适，小腹疼痛，月经不调。原告在该指导站长期吃药，身体、精神越来越坏，没有了性生活，造成夫妻离婚，原告靠吃安眠药入睡，逐渐丧失劳动能力。原告多次找指导站解决，指导站于2003年3月28日将原告送到绵阳市计划生育宣传技术指导所做了银夹摘除术，为改善病症，多次找指导站和上级相关部门解决未果。2012年3月20日，被告依据鉴定意见确认原告为三级戊等伤残，且未送达。原告向法院起诉后，法院判决撤销被告作出的行政确认行为，责令被告依法重新作出行政确认行为。被告未全面执行判决，又草率对专家组的鉴定意见予以确认。原告于2017年2月20日又递交《计划生育技术服务事故鉴定申请书》，同日，被告回复不予受理。现请求撤销被告于2016年12月26日作出的计划生育手术并发症鉴定结论，对原告的损伤进行计划生育事故鉴定；赔偿原告因计划生育手术所受伤害的损失861166.00元；继续治疗原告因计划生育手术造成的各项疾病；撤销江卫函[2016]83号行政行为，恢复原告并发症待遇；由被告承担诉讼费用。
原告在举证期限内向本院提交并当庭出示了以下证据：
1、原告身份证复印件；
2、（2016）川0781行初29号行政判决书；
3、绵阳市计划生育宣传指导所病历和出院证明书；
4、江卫函[2016]83号《关于张顺菊计划生育手术并发症再次鉴定的函》；
5、计划生育手术并发症鉴定结论通知书；
6、计划生育手术并发症人员鉴定申请表、调查表、证明、身份证复印件、计划生育手术并发症鉴定书；
7、原告多年治病的残存病历、检查报告、门诊等资料；
8、原告多年治病残存发票；
9、江函[2017]6号《关于张顺菊计划生育技术服务事故鉴定申请的回函》；
10、江油市三合镇广胜村村民委员会出具的证明。
拟证明：1、原告是适格的诉讼主体；2、被告在有法律规定和法院判决后拒不履行其职责，违法撤销原告并发症待遇；3、被告确认原告不能定为输卵管银夹术后并发症，被告推脱执法侵害原告合法权益；4、原告因实施输卵管银夹术后身体受到伤害，长期医治，花费了大量的金钱和时间，现已丧失劳动能力，夫妻离婚等事实。
被告辩称：（2016）川0781行初29号行政判决生效后，我局组织专家对原告张顺菊进行计划生育手术并发症鉴定，确认原告张顺菊没有并发症，确认行为已经发生法律效力，原告要求恢复原计划生育手术并发症待遇缺乏事实和法律依据。被告请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。
被告在举证期限内向本院提交并当庭出示了以下证据：
第一组证据：
1、绵阳市人口和计划生育委员会关于转发《国家人口计生委关于印发<计划生育手术并发症鉴定管理办法（试行）的通知>的通知》（绵人口[2012]16号）；
2、绵阳市人口和计划生育委员会关于转发《四川省人口和计划生育委员会关于<计划生育手术并发症鉴定管理办法（试行）执行中有关问题的指导意见>的通知》（绵人口[2012]18号）。
拟证明：1、国家对计划生育手术并发症的鉴定和管理的具体办法规定，不服鉴定结论的，必须在收到鉴定结论通知之日起20个工作日内申请上一级人口计生部门重新鉴定，逾期申请的不予受理；2、四川省人口和计划生育委员会对计划生育手术并发症的鉴定、管理办法在执行中有关问题的指导意见。
第二组证据：
1、四川省物价局、四川省财政局、四川省计划生育委员会《关于调整<四川省计划生育免费技术服务例平包结算标准>的通知》（川价费第[2002]85号）；
2、国家人口计生委、财政部《关于将三级以上计划生育手术并发症人员纳入计划生育家庭特别扶助制度的通知》（人口政法[2011]62号）；
3、四川省财政厅省卫生计生委《关于提高计划生育手术并发症人员特别扶助标准的通知》（川财社[2011]90号）;
拟证明：国家对计划生育手术并发症人员的有关扶助政策、标准。
第三组证据：
1《中华人民共和国人口与计划生育技术服务管理条例》；
2《医疗事故处理条例》；
拟证明：县级以上城市从事计划生育技术服务的机构可以依照《计划生育技术服务管理条例》的规定开展与计划生育有关的临床医疗服务，发生的计划生育技术服务事故，依照《医疗事故处理条例》的有关规定处理。
第四组证据：
1、江油市人口和计划生育局《关于成立计划生育手术并发症鉴定管理工作领导小组的通知》（江人口发[2012]12号）；
2、江油市人口和计划生育局《关于成立计划生育手术并发症鉴定专家组的通知》（江人口发[2012]14号）；
拟证明：为执行国家计划生育手术并发症鉴定管理工作的相关制度，被告依法成立了工作领导小组和鉴定专家组，具体负责辖区计划生育手术并发症的鉴定、管理和相关扶助政策的实施工作。
第五组证据：
1、计划生育手术并发症特别扶助申请书；
2、计划生育手术并发症鉴定申请表；
3、计划生育手术并发症目标人群对象见面调查表；
4、江油市三合镇广胜村证明；
5、绵阳市计划生育宣传技术指导所病历资料一套；
6、计划生育手术并发症技术鉴定书；
7、（2016）川0781行初29号行政判决书；
拟证明：1、原告张顺菊于2012年3月7日申请作计划生育手术并发症鉴定，并申请特别扶助；2、被告调查、核实原告计划生育手术并发症的情况；3、原告张顺菊所在村委会证明原告具有计划生育手术并发症；4、原告张顺菊2003年3月28日在绵阳市计划生育宣传技术指导所住院治疗计划生育手术并发症的病历资料；5、2012年3月30日，原告张顺菊被鉴定为计划生育手术并发症三级戊等；6、原告张顺菊不服三级戊等的并发症鉴定结论，提起诉讼，法院判决责令被告在判决生效后三十日内对原告的计划生育手术并发症鉴定结论重新作出行政确认行为。
第六组证据：
1、被告江油市卫计局《关于张顺菊计划生育手术并发症再次鉴定的函》江卫函[2016]83号；
2、2016年12月13日的协调会记录；
3、被告江油市卫计局《关于委派专家全程督导计划生育手术并发症鉴定的请示》江卫[2016]254号；
4、知情委托书；
5、绵阳市计划生育手术并发症医学鉴定表；
6、计划生育手术并发症技术鉴定书（县级）；
7、计划生育手术并发症鉴定结论通知书及领取名册；
拟证明：被告江油市卫计局依法不确认原有的三级戊等计划生育并发症鉴定结论，通知原告张顺菊重新鉴定，并停发相关补助；经过重新鉴定，原告张顺菊不存在计划生育手术并发症。
第七组证据：
1、计划生育技术服务事故鉴定申请书；
2、被告江油市卫计局《关于张顺菊计划生育技术服务事故鉴定申请书的回函》[2017]6号；
3、原告张顺菊计划生育技术服务事故鉴定书回函记录；
拟证明：原告张顺菊申请作计划生育技术服务事故鉴定不符合法律规定。
第八组证据：
（2013）江油民初字第4302号民事裁定书、（2014）绵民管终字第1823号民事裁定书、（2016）川0781民初209号民事裁定书、（2016）川07民终912号民事裁定书。
拟证明：医疗事故鉴定申请属于民事诉讼权利，原告张顺菊已经处分，不能再次行使，被告不是适格民事赔偿主体，原告起诉对象错误。
经当庭质证，本院对以下证据作如下确认：
原告所举第1、2、3、4、5、6、9号证据具备证据的关联性、合法性、真实性，本院予以采信。原告所举第7、8号证据系原告到医院检查治疗身体疾病的病历、检查报告、发票，原告未进一步举证证明上述证据与计划生育手术之间存在必然的因果关系，不具备证据的关联性，本院不予采信。原告所举第10号证据系江油市三合镇广胜村村民委员会出具的困难证明，与本案不具有关联性，本院不予采信。
被告所举第一组证据是国家人口和计划生育委员会制定发布的部门规章和四川省人口和计划生育委员会制定的规范性文件，适用于本案，本院予以确认。被告所举第二组证据是国家、四川省计生、财政、物价等部门针对计划生育手术并发症人员制定的有关扶助政策、标准，适用于本案，本院予以确认。被告所举第三组证据是被告成立计划生育手术并发症鉴定工作领导小组和鉴定专家组的文件，具备证据的关联性、合法性、真实性，本院予以采信。被告所举第四、五、六、七组证据具备证据的关联性、合法性、真实性，本院予以采信。被告所举第八组证据系人民法院生效裁判文书，可直接作为认定案件事实的证据，本院予以确认。
经审理查明：1990年3月，原告张顺菊响应国家计划生育政策号召，到江油市计划生育服务站（以下简称计生服务站）做女性结扎手术，计生服务站工作人员未征询原告意见，即免费对其实施了输卵管银夹节育手术。术后，原告张顺菊出现小腹疼痛、月经不调等身体不适症状，多次前往计生服务站，要求解决。2003年3月28日，计生服务站将原告送到绵阳市计划生育宣传技术指导所实施了银夹摘除术，术后，原告张顺菊自感身体不适症状并未缓解，多次向计生服务站和被告反映，要求解决手术后遗症问题。为了加强和规范计划生育手术并发症的鉴定和管理工作，国家人口和计划生育委员会于2011年7月22日制定发布《计划生育手术并发症鉴定管理办法（试行）》。2012年1月18日，四川省人口和计划生育委员会制定发布《关于<计划生育手术并发症鉴定管理办法（试行）>执行中有关问题的指导意见》。2012年2月16日、2月27日，被告江油市卫计局根据上述规范性文件的要求，先后成立了计划生育手术并发症管理工作领导小组和计划生育手术并发症鉴定专家组。
2012年3月7日，原告张顺菊提出计划生育手术并发症特别扶助申请，并填写了计划生育手术并发症人员鉴定申请表。2012年3月30日，江油市计划生育手术并发症鉴定专家组对原告张顺菊进行并发症鉴定，结论为：张顺菊的并发症等级为三级戊等。被告江油市卫计局专门为原告张顺菊办理了中国农业银行储蓄卡，并从2012年起，按照每月100元的标准将计划生育手术并发症特别扶助资金存入原告张顺菊的农业银行储蓄卡。2015年6月25日，四川省财政厅、四川省卫生和计划生育委员会联合发出《关于提高计划生育手术并发症人员特别扶助标准的通知》后，被告江油市卫计局按照新标准继续向原告张顺菊发放特别扶助金。
2016年8月18日，原告张顺菊向本院提起行政诉讼。2016年11月14日，本院作出（2016）川0781行初29号行政判决，撤销被告江油市卫计局对原告张顺菊计划生育手术并发症鉴定结论作出的行政确认行为，责令被告在本判决生效之次日起三十日内，对原告张顺菊的计划生育手术并发症鉴定结论依法重新作出行政确认行为。事后，被告停止向原告发放特别扶助金和报销药费，并致函原告，要求其申请重新鉴定。2016年12月21日，原告委托被告抽选鉴定专家组成员，12月23日，鉴定专家组成员张燕、周晓霞、谢海容对原告进行鉴定，鉴定结论为：不属于输卵管银夹术后并发症。12月26日，被告向原告发送《计划生育手术并发症技术鉴定结论通知书》，确认张顺菊不能定为输卵管银夹术后并发症。原告张顺菊对被告江油市卫计局的行政确认行为不服，向我院提起行政诉讼。
第一次庭审后，被告江油市卫计局以鉴定专家组一名成员不符合《计划生育手术并发症鉴定管理办法（试行）》中关于鉴定人员未获得高级技术职称3年以上的规定为由，于2017年4月1日作出关于撤销原告张顺菊计划生育手术并发症鉴定结论的决定。在第二次庭审中，原告张顺菊当庭表示，撤销江卫函[2016]83号行政行为和恢复计划生育手术并发症待遇不是自己的本意。
本院认为：根据国家人口和计划生育委员会《计划生育手术并发症鉴定管理办法（试行）》授权，被告江油市卫计局负责辖区内计划生育手术并发症鉴定管理工作，具有对计划生育手术并发症鉴定作出处理的行政职权，是本案适格的被告。张顺菊与被诉行政行为存在法律上的利害关系，是本案适格的原告。
根据庭审中原、被告发表的诉辩意见，本案有以下争议焦点：1、江油市计划生育手术并发症鉴定专家组对原告张顺菊作出的节育手术并发症伤残鉴定是否合法？被告江油市卫计局对鉴定结论的行政确认行为是否合法？2、被告江油市卫计局是不是赔偿主体？计划生育手术行为与结果有无因果关系？861166元是否应认定为损失？3、原告张顺菊要求作事故鉴定的诉讼请求是否应当支持？
1、江油市计划生育手术并发症鉴定专家组对原告张顺菊作出的节育手术并发症伤残鉴定是否合法？被告江油市卫计局对鉴定结论的行政确认行为是否合法？
《计划生育手术并发症鉴定管理办法（试行）》第二十五条规定：“专家库成员应当具备下列条件：其中获得高级技术职称3年以上”，鉴定小组的成员应当是专家库中的人员，要有三年以上的高级技术职称才能从事鉴定工作，而此次鉴定小组的成员就有一个不具备有三年以上高级技术职称而参加了鉴定，因此鉴定是违反《计划生育手术并发症鉴定管理办法（试行）》的规定。被告对违反法定鉴定程序的鉴定结论予以确认的行政行为当然违法。
《计划生育手术并发症鉴定管理办法（试行）》同时规定，并发症鉴定实行县、设区的市、省逐级鉴定制度，并由县级人口计生部门对鉴定程序进行审核。当事人对鉴定结论不服的，可自收到鉴定结论通知书之日起20个工作日内，提出要求上级人口计生部门鉴定的申请。由此可见，当事人对鉴定结论不服的救济途径是申请设区的市一级计划生育手术并发症鉴定专家组鉴定，而非诉请人民法院撤销鉴定。因此，原告请求撤销江油市计划生育手术并发症鉴定专家组对其作出的计划生育手术并发症鉴定，不符合法律规定。经本院当庭依法向原告释明，原告对其诉讼请求的真实意图作出了说明。根据本案的实际情况，被告已对鉴定结论作出行政确认，原告对鉴定结论不服，实质上是对行政确认行为不服，为切实解决行政争议，本院对被告江油市卫计局所作行政确认行为的合法性进行司法审查，对鉴定结论作出的行政确认行为不符合《计划生育手术并发症鉴定管理办法（试行）》的行政程序规定，属于违反法定程序，应当依法予以撤销。
2、被告江油市卫计局是不是赔偿主体？计划生育手术行为与结果有无因果关系？861166元是否应认定为损失？
原告张顺菊的手术是由计生服务站实施的，不是被告江油市卫计局实施的手术，原告张顺菊所述的损失与被告之间不存在因果关系，被告江油市卫计局实施的是原告张顺菊申请并发症鉴定后组织专家进行鉴定并对鉴定结论予以确认，这是一种行政确认行为，被告江油市卫计局不是赔偿主体。被告不是赔偿主体当然被告不赔偿原告所述的损失和医治其计划生育手术导致的其他疾病。
3、原告张顺菊要求作事故鉴定的诉讼请求是否应当支持？
《计划生育手术并发症鉴定管理办法（试行）》第二条规定：“并发症是指计划生育技术服务机构及其技术服务人员，依照法律、法规、规章、诊疗护理规范、手术常规等，实施规定的计划生育手术，而造成受手术者机体组织器官、功能损害，相关各方均无过错的不良后果。因计划生育技术服务机构及其技术服务人员等违反计划生育技术服务规范等实施计划生育手术造成受术者人身损害的，不属于并发症，按相关法律、法规处理。”这是我国目前并发症处理的法律依据，受术者既可以选择并发症鉴定也可以选择事故鉴定。属于并发症的，受术者享受并发症的补助，属于事故的，按相关法律规定处理，不能同时选择既享受并发症补助的待遇又要求施术者赔偿。原告张顺菊已经选择了进行并发症鉴定，并且对被告就鉴定结论所作的确认不服向本院提起行政诉讼，原告张顺菊同时又在本次诉讼中要求进行事故鉴定，其理由不能成立。
综上所述，被告江油市卫计局对原告张顺菊计划生育手术并发症鉴定结论作出的行政确认行为违反法定程序，应予撤销，被告在诉讼中已主动撤销该行政行为，本院不再判决撤销。鉴于原告张顺菊请求并发症鉴定并予以确认的诉讼目的仍未实现，应责令被告履行法定职责。原告起诉的事实和理由部分成立，对原告主张撤销被诉行政行为的诉讼请求本院予以支持，原告的其他诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（三）违反法定程序的；”和《计划生育手术并发症鉴定管理办法（试行）》第二条第二款“因施术者违反计划生育技术服务规范等实施计划生育手术造成受术者人身损害的，不属于并发症，按相关法律、法规的规定处理。”之规定，判决如下：
一、被告江油市卫生和计划生育局于本判决生效后三十日内依照《计划生育手术并发症鉴定管理办法（试行）》的规定重新作出行政行为；
二、驳回原告张顺菊其他诉讼请求。
本案受理费50元，由被告江油市卫生和计划生育局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。
审 判 长 王昭伟
审 判 员 周晓龙
人民陪审员 许家祥
二〇一七年四月十九日
书 记 员 王 茜