湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂宜昌中民二终字第00297号
上诉人（原审原告）张万俊。
委托代理人严宏政，湖北七君律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人张兴明，湖北七君律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）承安（宜昌）物业开发有限公司第一分公司。住所地：湖北省宜昌市汉宜街****号。
负责人吕家凤，该公司经理。
原审第三人四川省泸县建筑安装工程总公司宜昌分公司。住所地：宜昌市深圳路16-4-302号
负责人刘水昭，该公司经理。
委托代理人彭兆华，该公司办公室主任。特别授权代理。
上诉人张万俊因与被上诉人承安（宜昌）物业开发有限公司第一分公司（承安物业第一分公司）、原审第三人四川省泸县建筑安装工程总公司宜昌分公司（以下简称泸县建安宜昌分公司）确认合同效力纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2012）鄂夷陵民初字第01068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月23日立案受理后，依法组成由审判员李淑一担任审判长，审判员李建敏、闫玲玲参加的合议庭，因承安物业第一分公司下落不明，本院于2013年8月13日通过公告方式予以送达开庭传票，并于2013年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人张万俊的委托代理人严宏政、张兴明，原审第三人泸县建安宜昌分公司的委托代理人彭兆华到庭参与诉讼，被上诉人承安物业第一分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参与诉讼，本院依法缺席审理。张万俊分别于2013年11月20日及2014年2月17日向本院提交司法鉴定申请，合议庭经评议，依法委托湖北军安司法鉴定中心进行司法鉴定，湖北军安司法鉴定中心于2014年4月28日及5月7日分别出具《司法鉴定意见书》及《情况说明》。本案现已审理终结。
原审认定，2008年6月24日，宜昌市夷陵区人民法院向位于宜昌市夷陵区小溪塔街道办事处马兰路马兰公寓的各住户下达该院（2008）夷执字第132号《通知书》，告知马兰公寓各住户，因申请执行人李长江、何林与被执行人承安物业第一分公司借款抵押合同纠纷一案，经宜昌仲裁委员会仲裁并于2007年5月13日作出（2007）宜仲裁字第5号《仲裁裁决书》。2007年7月6日，申请执行人李长江、何林向宜昌市中级人民法院申请执行，宜昌市中级人民法院立案后，于2007年7月24日向被执行人承安物业第一分公司发出执行通知书，责令其向二申请执行人李长江、何林支付2007年6月30日前的借款本息及违约金531500元及以后每天按140.40元计算的利息至全部债务履行完毕，负担案件仲裁费13282元、申请执行费7847.82元。由于被执行人未按执行通知履行法律义务，宜昌市中级人民法院遂作出（2007）宜中执字第00068号《民事裁定书》，裁定对被执行人承安物业第一分公司所有的位于小溪塔街道办事处马兰路的已抵押给二申请执行人李长江、何林的11套房屋予以拍卖，其产权证号为00216743，他项权证号为00024229号。宜昌市中级人民法院并于2007年8月16日委托宜昌捷博不动产评估咨询有限公司对涉案11套房屋进行了评估，确定委估房地产在2007年8月16日的市场价值为1993771元，平均单价为1383.06元／平方米。2008年2月19日，宜昌市中级人民法院以（2007）宜中执字第00068-1号民事裁定书指定李长江、何林与被执行人承安物业分公司借款抵押合同纠纷案由宜昌市夷陵区人民法院执行。宜昌市夷陵区人民法院受理该案后，为化解纠纷，减少该案房屋现有住户的损失，经申请执行人即抵押权人李长江、何林与被执行人即抵押人承安物业第一分公司协商一致，将涉案11套已抵押房屋中未签订《商品房买卖合同》的部分房屋，由承安物业第一分公司予以变卖，但优先现有住户签订《商品房买卖合同》予以购买，具体价格由双方协商，购房款由购买人直接交给宜昌市夷陵区人民法院，由该院代开收据，在此期间将购房款交给他人的，该院不予认可。购房款交清后，该院将协调解除该房屋的抵押，由买卖双方在房产部门办理产权登记手续。对现有住户既不购买又不迁出的，该院将予以强制执行。对房屋由他人购买后造成的损失，由其现有住户本人承担。对已签订《商品房买卖合同》的住户，待核实签约及付款真实性补足下欠款项后，另行处理。该书面通知中将本次变卖房屋的所在单元、房号、现有住户、楼层、面积都进行了明细说明和公布。2011年4月19日，宜昌市夷陵区人民法院作出（2008）宜执字第132-2号执行裁定书，该裁定书载明：“本院依据已经发生法律效力的宜昌仲裁委员会于2007年5月13日作出的（2007）宜仲裁字第5号仲裁裁定书，于2007年7月13日向被执行人承安物业第一分公司发出执行通知书，责令被执行人履行借款本息690486元，但被执行人至今未履行生效法律文书确定的义务。现申请执行人（泸县建安宜昌分公司）与被执行人双方同意将被执行人所有的位于小溪塔街道办事处马兰公寓已抵押的房屋六套作价1920634.50元，抵偿给申请执行人泸县建安宜昌分公司。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第301条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条第（六）项的规定，裁定如下：一、将被执行人所有的位于夷陵区小溪塔街道办事处马兰路马兰公寓已抵押的房屋六套（一单元702号、602号、603号、302号；二单元701号及三单元601号）作价1920634.50元，交付申请执行人泸县建安宜昌分公司抵偿本案债务本息690486元及本案申请执行费9400元，多余1220748.50元作为本院（2008）夷执字第133号执行案的已付债务。上述六套房屋所有权自本裁定送达申请执行人时起移转。二、申请执行人泸县建安宜昌分公司可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。三、本案上述一、二项履行后，终结宜昌仲裁委员会（2007）宜仲裁字第5号仲裁裁决书的执行。本裁定送达后即发生法律效力。”2012年7月16日，张万俊诉至原审法院，以其与承安物业第一分公司于2006年7月28日签订商品房买卖合同后购买了位于宜昌市夷陵区马兰路马兰公寓中的二单元701号房为由，要求确认其与承业物业第一分公司于2006年7月28日签订的商品房买卖合同有效。原审法院立案受理后，依法向承安物业第一分公司公告送达了应诉通知书、开庭传票等相关法律文书，但承安物业第一分公司逾期未到庭参与诉讼。同时泸县建安宜昌分公司申请作为该案的第三人参与诉讼，原审法院予以准许。
原审同时认定，2011年5月23日，宜昌市中级人民法院作出（2011）宜中民二终字第00186号民事调解书，该民事调解书载明：“上诉人泸县建安宜昌分公司因与被上诉人罗道刚建设工程施工合同纠纷一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2010）三民初字第482号民事判决，向本院提起上诉，泸县建安宜昌分公司认为一审判决部分事实认定不清，定性不当，实体处理结果错误，请求二审人民法院依法撤销原判，改判驳回罗道刚的诉讼请求，并由罗道刚承担一、二审诉讼费。宜昌市中级人民法院在审理该案的过程中，经主持调解，上述双方当事人自愿达成以下协议：一、泸县建安宜昌分公司确认欠罗道刚工程款1487336.10元。扣除罗道刚在施工期间的借款（含利息）287336.10元后，泸县建安宜昌分公司实际下欠罗道刚工程款为1200000元。二、泸县建安宜昌分公司于2011年5月23日前向罗道刚支付工程款500000元（该款直接支付到罗道刚授权的湖北七君律师事务所律师严宏政的账户上，开户银行：中国建设银行，账号为：6227002831010047198）。罗道刚于2011年8月31日前将宜昌市夷陵区人民法院（2008）夷执字第132-2号执行裁定书裁定抵偿给泸县建安宜昌分公司（原所有权属承安物业分公司）位于夷陵区马兰路马兰公寓的六套房屋（一单元702、602、603、302，二单元701，三单元601）清场后交付给泸县建安宜昌分公司，由泸县建安宜昌分公司接收上述六套房屋后三日内向罗道刚支付剩余工程款70万元（接受款项的账户同第一期付款）。三、若泸县建安宜昌分公司未依本协议第二项及时足额支付第一期工程款50万元，则本协议不生效。罗道刚有权依据宜昌市三峡坝区人民法院（2010）三民初字第482号民事判决书第一项所确认的工程款1487336.10元连同一审案件受理费21040元向人民法院申请强制执行。四、若罗道刚未能依本协议第二项的约定在2011年8月31日前将位于夷陵区马兰路马兰公寓的六套房屋（一单元702、602、603、302，二单元701，三单元601）全部清场交付给泸县建安宜昌分公司，则罗道刚自愿放弃本协议第二项所约定的第二期应付工程款70万元。五、对于位于夷陵区马兰路马兰公寓（三单元604、703）两套房屋，在泸县建安宜昌分公司取得该房屋的所有权并书面通知罗道刚或者其委托代理人严宏政后两个月内，由罗道刚负责清场后交付给泸县建安宜昌分公司。”
原审另认定，泸县建安宜昌分公司已于2011年10月10日和2011年11月30日分别取得了涉案诉争马兰公寓二单元701号房屋的房屋所有权证和土地使用权证。
原审法院据以认定上述事实的主要证据有：张万俊提交的《商品房买卖合同》、收款收据等书面材料，泸县建安宜昌分公司提交的（2008）夷执字第132号通知书、（2008）夷执字第132号-2号执行裁定书、马兰公寓二单元701号房屋土地使用权证和房屋产权证、（2011）宜中民二终字第00186号民事调解书等书面材料以及各方当事人在原审庭审中的陈述等。
原审法院认为，宜昌市夷陵区人民法院（2008）夷执字第132号通知书的内容已确认马兰公寓二单元701号房屋在抵押前未签订商品房买卖合同，而宜昌市中级人民法院（2011）宜中民二终字第00186号民事调解书中也确认了张万俊的代理人罗道刚需将其居住的马兰公寓二单元701号房屋清场后交付给泸县建安宜昌分公司，且泸县建安宜昌分公司已经取得了该诉争房屋的房屋所有权证和土地使用权证。现张万俊以其与承安物业第一分公司于2006年7月28日签订了商品房买卖合同购买了上述诉争房屋为由，要求确认其提交的商品房买卖合同有效。由于泸县建安宜昌分公司对张万俊提交的商品房买卖合同的真实性提出了质疑，又因承安物业第一分公司未到庭进行质证，而张万俊又没有向该院提供其他充分证据对其主张予以证明，因此，该院无法对张万俊提交的上述商品房买卖合同的真实性予以确认，张万俊要求确认其与承安物业第一分公司于2006年7月28日签订的商品房买卖合同有效的诉讼请求依法难以支持。基于前述理由，原审遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张万俊要求确认其与承安（宜昌）物业开发有限公司第一分公司于2006年7月28日签订的商品房买卖合同有效的诉讼请求。一审案件受理费80元，由张万俊负担。
张万俊不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、张万俊与承安物业第一分公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，该合同内容未违反法律法规强制性规定，且涉案房屋在合同签订和交付时均为承安物业第一分公司所有，其有权处分。2、本案所涉《商品房买卖合同》系转让房屋所有权的合同，虽然泸县建安宜昌分公司已分别取得涉案房屋的房屋所有权证及土地使用权证，但并不影响合同效力，该合同自成立时即已生效。3、泸县建安宜昌分公司认为涉案《商品房买卖合同》系伪造的主张不能成立，宜昌市夷陵区人民法院（2008）夷执字第132号通知书与本案不具有关联性，不能证明该房屋在抵押前未签订本案所涉房屋买卖合同。因此，请求二审人民法院依法撤销原判，改判确认张万俊与承安物业第一分公司签订的《商品房买卖合同》有效，本案一、二审诉讼费由承安物业第一分公司承担。
承安物业第一分公司未予答辩。
泸县建安宜昌分公司述称：1、宜昌市夷陵区人民法院在执行（2008）夷执字第132号案件中查明的11套房屋中有6套房屋的购买人并未与承安物业第一分公司签订《商品房买卖合同》，其中含张万俊主张的本案所涉房屋。在该院下达（2008）夷执字第132号通知书时，没有任何人提出异议或申请撤销，泸县建安宜昌分公司认为涉案《商品房买卖合同》系伪造的。2、涉案商品房买卖合同上的印章与工商备案的印章不一致。现泸县建安宜昌分公司通过宜昌市中级人民法院主持调解达成和解协议，该院作出的（2011）宜中民二终字第00176号民事调解书已发生法律效力，且泸县建安宜昌分公司已取得涉案房屋的房产证及土地使用权证。因此，请求二审人民法院依法驳回张万俊的上诉，维持原判。
二审庭审后，张万俊向本院提交了一份承安物业第一分公司工商吊销证明，以证实承安物业第一分公司已于2013年2月26日被宜昌市工商行政管理局吊销营业执照。2013年11月20日，张万俊又向本院提交司法鉴定申请书，申请：1、对张万俊与承安物业第一分公司于2006年7月28日签订的《商品房买卖合同》中承安物业第一分公司所盖印章（合同专用章）的真实性及形成时间进行鉴定。2、对宜昌市夷陵区人民法院（2008）夷执字第132号执行案卷宗中的《以房抵债协议》形成的时间进行鉴定。2014年2月17日，张万俊又变更司法鉴定申请内容为申请对张万俊与承安物业第一分公司2006年7月28日签订的《商品房买卖合同》和宜昌市夷陵区人民法院（2008）夷执字第132号执行案卷宗中的《以房抵债协议》形成的先后顺序进行鉴定。本院依法委托湖北军安司法鉴定中心对上述内容进行司法鉴定，湖北军安司法鉴定中心于2014年4月28日出具湖北军区（2014）文鉴字第15号《司法鉴定意见书》，载明：《湖北省宜昌市夷陵区人民法院民事一审卷宗（2012）鄂夷陵民初字第01068号》中署期为“2006年7月28日”《商品房买卖合同》第11页“承安公司”（检测区域由当事人选择）黑色手写字迹的形成时间和《湖北省宜昌市夷陵区人民法院执行卷宗（2008）夷执字第132号》中署期为“2011年4月7日”《以房抵债协议》经办人处吕泽民签名中“民”字（检测区域均由当事人选择）黑色手写字迹的形成时间为同时期。2014年5月7日，湖北军安司法鉴定中心作出湖北军安（2014）工文字第09号《情况说明》，载明：所谓同时期，就是指JC1署期为“2006年7月28日”《商品房买卖合同》中出卖人栏的鉴于“承安公司”黑色手写字迹的形成时间和JC2署期为“2011年4月7日”《以房抵债协议》中经办人吕泽民签名中“民”黑色手写字迹的形成时间可能是同时形成的，也可能存在一定差距，但根据拉曼光谱的规律，两者之间时间差距不超过6个月。同理，其他三份JC1《商品房买卖合同》与JC2署期为“2011年4月7日”《以房抵债协议》亦如此。
经质证，张万俊和泸县建安第一分公司对承安物业第一份公司工商登记吊销证明、鉴定意见书及情况说明的真实性均不持异议。但张万俊认为上述鉴定意见书中载明同时期，而在情况说明中又表述可能是同时间，也可能存在一定差距，该鉴定结论达不到证明目的。泸县建安宜昌分公司认为虽然鉴定结论有些模糊，但情况说明已明确了形成的大致时间，从而进一步证实本案所涉《商品房买卖合同》伪造的事实。本院认为，因张万俊、泸县建安宜昌分公司对于上述证据的真实性均予以确认，上述证据均可以作为本案的证据使用，对于上述证据的证明效力，本院将结合其他证据予以综合认定。
经审理查明，原审认定的事实属实。
本院认为，涉案标的物即位于宜昌市夷陵区小溪塔街道办事处马兰路马兰公寓二单元701号的一套房屋，该房屋早在2008年由宜昌市夷陵区人民法院通过执行程序裁定抵偿给本案原审第三人泸县建安宜昌分公司，之后在2011年宜昌市中级人民法院（2011）宜中民二终字第00186号民事调解书中又确认罗道刚（原泸县建安宜昌分公司项目部经理）承诺在2011年8月31日前将张万俊居住的马兰公寓二单元701号房屋清场后交付给泸县建安宜昌分公司。在此期间，泸县建安宜昌分公司已于2011年11月取得了该房屋的房屋所有权证和土地使用权证。针对张万俊上诉提出其早在2006年7月28日就与承安物业第一分公司签订的《商品房买卖合同》，该合同内容真实，且未违反法律法规强制性规定，虽然泸县建安宜昌分公司已分别取得涉案房屋的房屋所有权证及土地使用权证，但并不影响合同效力，该合同自成立时即已生效的上诉理由，本院认为：1、因承安物业第一分公司未按时年检，已于2013年2月26日被宜昌市工商行政管理局吊销营业执照，该公司办公场所不明，无法送达，在一、二审审理过程中均采取公告方式予以送达，且承安物业第一分公司也未出庭参与诉讼。而泸县建安宜昌分公司作为原审第三人在庭审中对张万俊提交的《商品房买卖合同》的真实性不予认可。在此情况下，张万俊在二审庭审中提出司法鉴定申请，要求对张万俊与承安物业第一分公司2006年7月28日签订的《商品房买卖合同》和宜昌市夷陵区人民法院（2008）夷执字第132号执行案卷宗中的《以房抵债协议》形成的先后顺序进行鉴定，泸县建安宜昌分公司当庭表示同意，本院予以采纳并委托湖北军安司法鉴定中心对上述内容进行司法鉴定，湖北军安司法鉴定中心于2014年4月28日出具湖北军区（2014）文鉴字第15号《司法鉴定意见书》及5月7日出具的《情况说明》，载明张万俊提交的于2006年7月28日和承安物业第一分公司签订《商品房买卖合同》的形成时间与2011年4月7日承安物业第一分公司和泸县建安宜昌分公司签订的《以房抵债协议》形成时间差距不超过6个月。该鉴定意见虽不能直接证伪本案所涉《商品房买卖合同》，但至少可证伪张万俊有关合同签订于2006年7月28日。2、即使本案所涉《商品房买卖合同》真实，由于湖北军安司法鉴定中心并未证实其形成于2011年4月7日承安物业第一分公司和泸县建安宜昌分公司签订的《以房抵债协议》之前，张万俊有关本案所涉《商品房买卖合同》先于《以房抵债协议》成立并生效的事实主张仍证据不足，不能成立，张万俊据此进而主张本案所涉《商品房买卖合同》应优先于《以房抵债协议》履行缺乏事实依据，不能成立。原审法院以张万俊提交的涉案《商品房买卖合同》的真实性无法确认而驳回其诉讼请求并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予以维持。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条、第一百四十二条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元、鉴定费6250元（张万俊已预交），由张万俊负担。
本判决为终审判决。
审判长 李淑一
审判员 李建敏
审判员 闫玲玲
二〇一四年七月二日
书记员 张鹏炜