湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘04刑终240号
原公诉机关湖南省衡阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2013年5月16日被惠州市公安局抓获，同年5月18日被衡阳县公安局刑事拘留，6月10日，衡阳县公安局对其执行逮捕。2013年11月14日，经湖南省衡阳县人民检察院决定，被取保候审。2015年6月12日，经湖南省衡阳县人民法院决定，被取保候审。2016年6月13日，经湖南省衡阳县人民法院决定，由衡阳县公安局执行逮捕。现羁押于衡阳县看守所。
辩护人刘兴平，湖南溥天律师事务所律师。
湖南省衡阳县人民法院审理湖南省衡阳县人民检察院指控原审被告人张某某犯非法持有毒品罪一案，于二○一六年六月七日作出（2015）蒸刑初字第139号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某不服，提出上诉。本院2016年7月12日受理后，依法组成合议庭，于同年7月20日通知湖南省衡阳市人民检察院查阅案卷。该院2016年8月23日查阅案卷完毕。本院于同年9月9日公开开庭进行了审理。湖南省衡阳市人民检察院指派检察员谢鹏程出庭履行职务，上诉人张某某及其辩护人刘兴平均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年5月5日，同案人谢辉辉（己判刑）来到被告人张某某在广东省惠州市陈江镇的水果店内，要其帮忙联系陈国泰（己判刑）购买毒品。于是，被告人张某某打电话给陈国泰问其是否有毒品，陈国泰称手上暂时没有货，让其与“阿鬼”联系，并告知其“阿鬼”的电话。随后，被告人张某某打电话与“阿鬼”联系，在电话中约好交易时间和地点。第二天零点多，被告人张某某陪同谢辉辉一起来到了惠州市实验中学旁与“阿鬼”见面，谢辉辉付给阿鬼12000元，购得毒品甲基苯丙胺100克。2013年5月7日，衡阳县公安局办案民警在贺丹家中缴获了属于谢辉辉的毒品甲基苯丙胺120克。
另查明,以上犯罪事实，己经湖南省衡阳县人民法院生效的（2013）蒸刑初字第194号刑事判决予以确认。谢辉辉、陈国泰均被以犯贩卖毒品罪判处刑罚。“水果王子”即是被告人张某某。
上述事实，有扣押物品清单，鉴定意见，通话记录，辩认笔录，户籍证明，同案人陈国泰、谢辉辉，被告人供述等证据证实。
原判认为：被告人张某某违反国家毒品管理法规，明知谢辉辉需要购买毒品，却为其介绍联络贩毒者，提供贩毒者的电话号码并陪同其进行毒品交易，毒品数量大。根据最高人民法院2015年5月18日印发《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》“受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品的共同犯罪”的规定，其行为已构成非法持有毒品罪。在共同犯罪中，被告人张某某居间介绍，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚，考虑到被告人张某某系初犯，且其介绍买卖的毒品尚未流入社会，没有造成社会危害，决定对被告人张某某减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人张某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。
上诉人张某某对一审判决认定的事实及罪名没有异议，但辩称，其只有小学一年级文化水平，法律意识淡薄，是从犯，请求二审法院从宽处罚。
辩护人提出：1、张某某的行为发生在2013年5月，对其应适用《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定及《最高人民法院司法观点集成》“关于818居间介绍买卖毒品行为的定性”一文中的司法观点，而非2015年5月《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，故张某某的行为尚不构成犯罪；2、上诉人是小学一年级文化，不识字，公安机关对其的部分讯问笔录未向其宣读，故部分讯问笔录上注明有宣读笔录，部分讯问笔录上未注明；3、涉案毒品均被查获，未流入社会，且张某某系初犯、从犯，能当庭认罪，请求二审法院对其从宽处罚。
湖南省衡阳市人民检察院认为：1、部分讯问笔录未向上诉人宣读，具有瑕疵，但尚未影响案件的处理；2、08年与15年的《毒品座谈会纪要》之间并不矛盾，而最高法院部分法官的学理观点没有法律上的拘束力；3、一审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，对上诉人张某某二审当庭认罪的情节，请二审法院综合考虑，依法判处。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，二审过程中没有新的证据，对原判认定的事实，本院予以确认。
本院认为：上诉人张某某违反国家毒品管理法规，为吸毒人员谢辉辉购买毒品，提供购买渠道并陪同谢与毒贩交易毒品，毒品数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。在共同犯罪中，张某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。涉案毒品已被收缴，未流入社会，可酌情从轻处罚。张某某系初犯，二审能当庭认罪，可依法从轻处罚。对出庭检察机关关于上诉人张某某二审当庭认罪的情节，请二审法院综合考虑，依法判处的出庭意见，及张某某辩护人关于张某某能当庭认罪，请求二审法院对其从宽处罚的辩护意见，本院予以采纳。张某某辩护人提出，张某某的行为发生在2013年5月，对其应适用《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定及《最高人民法院司法观点集成》“关于818居间介绍买卖毒品行为的定性”一文中的司法观点，而非2015年5月《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，故张某某的行为尚不构成犯罪。经查，虽《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对张某某该种情况未明确确定应定何罪，但在《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中对此予以了明确，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，在行为发生时无司法解释对该行为定罪量刑予以明确的，行为发生后的司法解释予以明确的，应适用行为发生后的司法解释，故对张某某辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳，但在量刑时可就此予以适当考量。对出庭检察机关关于08年与15年的《毒品座谈会纪要》之间并不矛盾，而最高法院部分法官的学理观点没有法律上的拘束力的出庭意见，本院予以采纳。张某某辩护人还提出，上诉人是小学一年级文化，不识字，公安机关对其的部分讯问笔录未向其宣读，故部分讯问笔录上注明有宣读笔录，部分讯问笔录上未注明，经查，该情况属实，但证明张某某非法持有毒品犯罪事实的证据，尚有张某某的其他供述和同案人的相关供述及毒品鉴定、扣押清单等证据，上述证据能相互印证，已形成证据链条，足以认定，故对张某某辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。对出庭检察机关关于部分讯问笔录未向上诉人宣读，具有瑕疵，但尚未影响案件的处理的出庭意见，本院予以采纳。
综上，一审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，但考虑到张某某系初犯、从犯，本案毒品已被收缴，未流入社会及张某某能在二审当庭认罪的情况，可依法对其在一审量刑的基础上减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳县人民法院（2015）蒸刑初字第139号刑事判决中对上诉人张某某定罪部分的判决；
二、撤销湖南省衡阳县人民法院（2015）蒸刑初字第139号刑事判决中对上诉人张某某量刑部分的判决；
三、上诉人张某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月13日起至2017年12月13日止。）
本判决为终审判决。
审判长 梁晓亮
审判员 杨丹慧
审判员 蔡 莉
二〇一六年九月十八日
书记员 王晓冬
打印责任人：梁晓亮 校对责任人：王晓冬