河北省唐山市古冶区人民法院 民 事 判 决 书 (2015)古民初字第812号 原告：邱朋华，男，1972年12月6日出生，汉族，唐山市云峰通信工程有限公司项目经理，现住唐山市玉田县。 委托代理人：李小龙，河北宏广律师事务所律师。 被告：王海滨，男，1980年7月6日出生，汉族，无职业，现住唐山市古冶区。 第三人：江长军，男，1961年10月7日出生，汉族，现住唐山市玉田县。 原告邱朋华诉被告王海滨、第三人江长军承揽合同纠纷一案，本院于2015年6月12日受理后，依法组成由审判员赵彩虹担任审判长、审判员么伟利、人民陪审员倪婧晗参加的合议庭进行审理，于2015年8月28日公开开庭进行了审理。2015年8月19日本院依据被告王海滨的申请，追加江长军作为第三人参加诉讼。原告邱朋华及其委托代理人李小龙，被告王海滨到庭参加诉讼，第三人江长军无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告邱朋华诉称，2013年被告王海滨承包了古冶区京华道东头加油站至首唐宝生公司燃气铺管工程，其于2013年11月与原告协商将该线路的地下顶管工程交由原告完成，施工总工程款为363000元，同时约定拉管完成后付清全部工程款。协议达成后原告如约施工，并按照被告王海滨的要求完成了全部顶管工程。完工后原告与被告王海滨在原口头协议的基础上补签了书面协议一份，协议再次明确总工程款为363000元，并约定付款时间为2013年11月7日，同时约定如不能支付工程款每天加罚工程款的5%作为对邱朋华的损失补偿。此工程完工后被告王海滨仅支付了20000元，下欠工程款343000元被告至今未付，现原告起诉要求被告偿还下欠的工程款343000元，并按人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金，由被告承担本案诉讼费用。 被告王海滨辩称，邱朋华在江长军的介绍下为我承揽了原告诉状中所说的工程，进行服务，在拉管以前有唐山市恒元无损伤检测有限公司对该管道进行了检测，证明该管在拉管前是无损伤的，有X光底片作为证据，起初邱朋华与我是口头协议，在邱朋华多次催促下签订了简单的协议，但是在邱朋华明知自己只能承揽通讯顶管工程，无压力管道施工资质的情况下，且在未取得开工许可证的情况下为我施工，在拉管过程中将合格管道损伤，而协议中也注明要安全的拉到工作坑，在打压不合格的情况下，邱朋华也知道，多次在电话中通知他，之后我们找了相关技术人员进行抢修，时间长达四个月，可以提供抢修队相关协议的证据及相关费用，所以不支付邱朋华的拉管费顶管费用，而且找到了当时的一个知情人作为证人作证。 第三人江长军未到庭，也未提交书面陈述意见。 本案在审理过程中，围绕着原告要求被告给付工程款343000元及按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金，是否有事实和法律依据等焦点问题，进行举证、质证。原告邱朋华为证明自己的主张，提交如下证据： 一、2013年11月7日原、被告签订的协议一份，证明被告将涉案顶管工程交由原告施工，总工程款为363000元，付款时间为拉管完毕当天即2013年11月7日，并约定了逾期付款加罚5%的违约金，同时协议中就焊管、用水、挖土坑等工作由王海滨负责；二、原告与被告的通话录音两份，证明原告与被告之间存在顶管承揽合同关系，在施工完毕后，被告仅支付2万元工程款，尚欠343000元未付，同时在原告向被告催要欠款时，被告并未提到所施工管道有质量问题，仅以其他理由抗辩未支付工程款的原因；三、原告申请第三人江长军的证人证言，证明原、被告存在顶管工程承揽合同关系，同时该人经历了整个施工过程，也未提及施工管道的质量问题。 被告王海滨对证据一、证据二的真实性、关联性、合法性均没有异议，本院予以确认。对证据二的证明目的有异议，邱朋华在完工后向我多次催要工程款，当时我就告诉了邱朋华管道打压打不住，证明管道在顶管过程中出现了损伤，而且让我出具顶管前管道无损伤的证据，他怀疑管材和焊接有质量问题，当时我就告诉他了咱们是最后一道程序，人家在拉管前所做的工作都是合格的，没有问题，邱朋华断章取义，将工程款价款问题进行了摘录，避工程质量不谈。工程价款数量及已付款数额没问题。但是实际第三方验收不是330米，而是315米，我认为应按315米支付工程款，因当时邱朋华催要工程款，所以没有测量。 证据三、2015年7月24日本院对江长军作的谈话笔录，江长军陈述古冶区天然气管道穿越京华加油站至首唐宝生的天然气供气管道穿越工程是我介绍给邱朋华的，我把邱朋华介绍给王海滨，王海滨和邱朋华共同商议了价格，王海滨承揽的该工程，工程价格、付款方式都是王海滨和邱朋华自行商议的，我作为中间人介绍的工程，此工程完工后，将工程款一次性付清，在完工前晚上，王海滨给了邱朋华2万元，以后款项343000元至今没给。 原、被告均没有异议，本院予以确认。 被告王海滨为反驳原告的主张，提交如下证据： 证据一、邱朋华在拉管前的管道Ｘ光片，证明拉管前管道无损伤；证据二、六份施工协议及沉井施工方案，证明邱朋华为我方施工对原无损伤的管道造成了损伤，作为抢修和修复证明，胡子顺为修复管道损伤进行降水、临时发电，何冬喜为韩希明沉井吊装作业，张某为现场维修进行土方挖掘，韩希明进行沉井，寻找顶管泄漏点，韩希明进行了三次沉井；证据三、现场照片；证据四、燃气公司的工程洽商记录及建设工程预算书，证明邱朋华在顶管过程中致管道损伤。以上证据证明我方为寻找漏气点，做了大量的补救工作，且发生的费用346247元要求在签署的协议中进行扣除。 原告邱朋华对于原告提交证据一的证明目的不予认可，对于该X光片是否为本案争议的管道所进行的拍摄无法考证，对其真实性和关联性无法核实，结合被告的陈述该管道于施工前2013年10月运到京华道首唐宝生钢厂南墙外并拍摄X光片，X光片形成的时间距原告施工有一段时间，即使管道存在质量问题，也不能排除存在保管方面问题造成的，同时该管道运输到该场地时是分段存放的，且需要被告进行焊接，对于管道所出现的漏气、泄压问题也不排除是被告在焊接过程中造成的，虽然被告否认在打钻完毕后顶管需要吊装，但根据施工习惯，该管道需要吊装车辆进行吊装，所以该管道存在的质量问题也可能是在吊装过程中造成的，该份证据不能证明被告的主张。对证据二、六份施工协议及沉井施工方案，与本案没有关联性，因为管道的质量问题不是原告造成的，所以所产生的费用不应由原告承担。对证据三、现场照片，与本案没有关联性。对证据四、燃气公司的工程洽商记录及建设工程预算书，与本案没有关联性，不能证明被告的主张。 经庭审质证，被告提交的上述一至四组证据，能够证明涉案顶管工程的整个施工过程，但无法证明被告所陈述的质量问题与原告施工存在因果关系，对其证明目的不予采信。 证据五、被告王海滨申请证人出庭作证，证人张某证明2013年11月份到2014年2月份，我在古冶京华道加油站枣园庄西到首唐宝生钢铁有限公司的南墙这段路干活，挖沟、挖井、找煤气管道。 被告王海滨认为证人的证言足以证明我方对邱朋华顶管所造成的漏气点采取了修复措施。 原告邱朋华认为证人与被告有利害关系，他们之间存在雇佣关系，对其证言不应采信，同时该证人就被告主张的管道存在质量问题，也没有确定证明具体的原因，该证人证言不能证明被告的主张。 经庭审质证，该证人陈述打压打不住，跑气，管子有坏的地方，但不知道管子怎么坏的、坏到什么样。因此该证人只是证明其就涉案工程进行过施工，对被告的证明目的不予采信。 经审理查明，被告王海滨承包了古冶区京华道东加油站至首唐宝生公司燃气铺管工程。2013年11月通过第三人江长军介绍，被告王海滨将该路段的天然气管道穿越顶管工程发包给原告邱朋华施工。双方于2013年11月7日施工完毕并补签了协议，约定1100元/米，拉管长度330米，总工程款为363000元，付款时间为拉管完毕当天即2013年11月7日，并约定了如不能支付工程款每天加罚工程款的5%作为邱朋华的损失费，同时协议中就焊管、用水、挖工作坑、占地和吊车等工作由王海滨负责。施工完毕当天，被告王海滨支付工程款20000元，尚欠343000元至今未付。 本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中原告邱朋华按照被告王海滨的要求完成了涉案顶管工程，被告应当按照约定支付工程价款，因此对原告邱朋华要求被告王海滨支付拖欠的工程款343000元的诉讼请求，予以支持。双方签订的施工协议约定如不能支付工程款每天加罚工程款的5%作为违约金，原告邱朋华主张按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金，并未超过合同约定，予以支持。被告王海滨认为原告邱朋华没有施工资质，且其施工存在质量问题，证据不足，且该涉案工程已投入使用，对其辩解，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 被告王海滨给付原告邱朋华工程款343000元，并按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，支付自2013年11月8日至给付之日止的违约金，于本判决生效后十日内履行。 案件受理费人民币6445元，由被告王海滨负担。 如果被告王海滨未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  赵彩虹 审 判 员  么伟利 人民陪审员  倪婧晗 二〇一五年九月一日 书 记 员  沈 波 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。