北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1214号
上诉人（原审第三人）高丽莉，女，1958年8月30日出生。
委托代理人明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人鲁雪，女，1983年11月18日出生，北京市万慧达律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人仝彤,该商标评审委员会审查员。
委托代理人徐杭,该商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）西双版纳同庆号茶业有限公司，住所地云南省西双版纳景洪市勐腊路2号。
法定代表人邓雅然，董事长。
委托代理人张德龙，北京市弘晨律师事务所律师。
委托代理人徐德法，男，汉族，1963年11月16日出生，北京德龙知识产权代理有限公司职员，住浙江省杭州市下城区孩儿巷54号3单元303室。
上诉人高丽莉、国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3515号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年3月24日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人高丽莉的委托代理人明星楠、鲁雪，上诉人商标评审委员会的委托代理人仝彤，被上诉人西双版纳同庆号茶业有限公司（简称同庆号公司）的法定代表人邓雅然、委托代理人张德龙、徐德法到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2005年8月29日，高丽莉向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第4863723号“易武同庆号YIWUTONGQINGHAO及图”商标（简称被异议商标），指定使用服务为第43类茶馆、酒吧、咖啡馆、餐厅等。被异议商标经商标局初步审定并公告。
2002年12月3日，张小华向商标局申请注册第3390521号“同庆及图”商标（简称引证商标一，见下图），2004年6月7日经商标局核准注册，核定使用商品为第30类茶、茶饮料、茶叶代用品等，专用权期限至2014年6月6日。该商标经转让，现权利人为同庆号公司。
2007年6月18日，同庆号公司向商标局申请注册第6115016号“同庆号及图”商标（简称引证商标二，见下图），指定使用商品为第30类茶、茶叶代用品等。该商标经商标局初步审定并公告。
在被异议商标公告期间，同庆号公司向商标局提出注册商标异议裁定申请。
商标局受理后，于2011年10月31日作出（2011）商标异字第41056号《“易武同庆号YIWUTONGQINGHAO及图”商标异议裁定书》（简称第41056号裁定），以被异议商标与引证商标一使用商品和服务未构成类似；同庆号公司称高丽莉恶意抢注、模仿、抄袭其引证商标，侵犯其企业名称权证据不足为由，裁定：被异议商标予以核准注册。
同庆号公司不服该裁定，于2011年12月12日向商标评审委员会提出注册商标异议复审申请，并提交如下主要证据：1、最高人民法院判决书；2、云南省人民政府外事办公室内部明电等相关材料；3、股东协议章程及相关单据。高丽莉向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、“易武同庆号”的历史资料；2、高丽莉及其企业相关证明材料；3、高丽莉有关在先商标注册、外观设计专利、著作权登记等信息资料；4、高丽莉2004年期间商标使用相关合同、发票等材料；5、同庆号公司企业前身与高丽莉签署的《东南亚及云南西双版纳销售代理商》协议及《股东协议章程》、高丽莉员工田克设计产品包装协议书、支付凭证等材料。
2013年7月29日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第24674号《关于第4863723号“易武同庆号YIWUTONGQINGHAO及图”商标异议复审裁定书》（简称第24674号裁定）。该裁定认为：鉴于引证商标二申请注册时间晚于被异议商标申请注册时间，因此，该商标不能成为被异议商标的注册障碍。根据双方当事人申请、答辩的事实理由，结合在案证据，本案焦点问题可以归纳为：1、被异议商标与引证商标一是否构成使用在类似商品或服务上的近似商标，即是否构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所规定的情形；2、被异议商标的注册申请是否违反了《商标法》第十五条的规定；3、被异议商标的注册使用是否损害他人在先商号权、著作权，以不当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标，即被异议商标是否违反了《商标法》第三十一条的规定。
被异议商标由文字“易武同庆号”及其对应的汉语拼音字母“YIWUTONGQINGHAO”及图形组合构成。引证商标由文字“同庆”及图形构成，两商标在文字构成、整体含义及外观等方面均有所不同，且被异议商标指定使用的茶馆、酒吧、咖啡馆等服务与引证商标一指定使用的茶、茶饮料等商品在服务的内容、方式及商品的功能、用途、销售渠道等方面均有所不同，未构成类似商品或服务，两商标分别使用在各自指定的服务或商品上，不易引起消费者的混淆误认，未构成类似商品上的近似商标。
同庆号公司提交的证据不足以证明高丽莉为其经销商、代理商，即商标法意义上的代理人。同庆号公司称被异议商标的注册违反《商标法》第十五条的规定缺乏事实依据。
同庆号公司提交的在案证据尚不足以证明，在被异议商标注册申请日期前，将与之相近似的文字或图形，为同庆号公司所独创，并作为其商号或享有其引证商标二中图形的著作权在茶馆等同一种或类似服务上已经使用并有一定影响。因此，同庆号公司称被异议商标的注册使用违反了《商标法》第三十一条的规定缺乏事实依据。
依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在复审服务上予以核准注册。
在诉讼过程中，同庆号公司提交如下证据：1、引证商标一注册证及相关信息；2、同庆号公司所获证书及相关资质认证；3、云南省著名商标证书；4、同庆号公司“同庆”获云南省老字号的证书；5、同庆号公司茶叶作为国礼的相关证明材料；6、第6115016号“同慶號及图”商标异议复审裁定；7、股东协议章程；8、相关单据；9、北京市高级人民法院（2010）高行终字第6号行政判决书。
另查，根据同庆号公司在诉讼中提交的由云南科技出版社出版发行的书籍《普洱茶》中的记载，“易武镇是五大茶山南边入山必经之处，所以讲五大茶山也称为‘易武茶区’。”“因为易武茶区有五大茶山，有些资料统称‘易武大茶山’。”
北京市第一中级人民法院认为：鉴于引证商标二申请注册的时间晚于被异议商标申请注册时间，引证商标二不能成为被异议商标的注册障碍。本案的争议焦点问题是：被异议商标与引证商标一是否构成类似商品上的近似商标。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；人民法院认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，被异议商标指定使用的茶馆、咖啡馆服务与引证商标核定使用的茶、茶饮料、冰茶、茶叶代用品、咖啡、菊苣（咖啡代用品）等商品在功能用途、生产销售渠道、消费对象等方面存在比较密切的关联。被异议商标与引证商标一若共同使用在上述商品或服务上，容易使相关消费者发生混淆及误认误购。故被异议商标指定使用的茶馆、咖啡馆服务与引证商标核定使用的茶、茶饮料、冰茶、茶叶代用品、咖啡、菊苣（咖啡代用品）等商品当属类似商品或者服务。被异议商标指定使用的除茶馆、咖啡馆外的其它服务与引证商标一核定使用商品不属于类似商品或者服务。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，被异议商标为汉字及汉语拼音“易武同庆号YIWUTONGQINGHAO”及图构成，其中汉字部分由于中国消费者的认读习惯，为被异议商标的显著识别部分。由于“易武”是云南著名茶山的名称，而“号”字使用在商标上亦不具备显著的识别功能，故被异议商标与引证商标一相比，起显著识别作用的文字“同庆”完全相同。被异议商标与引证商标一若共同使用在相同或者类似商品上，容易使得相关消费者将二者发生混淆，或者误认为被异议商标与引证商标一具有相同的生产来源，从而产生误认误购。本案中同庆号公司提交的证据可以证明，引证商标一经过使用已经具有较高的知名度，更增加了相关消费者将二者发生混淆的可能性。
被异议商标在茶馆、咖啡馆服务上与引证商标一已构成使用在相同或类似商品和服务上的近似商标，依法应不予核准注册。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销第24674号裁定；二、商标评审委员会于本判决生效后，针对同庆号公司就被异议商标所提的异议复审申请重新作出裁定。
高丽莉、商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第24674号裁定。高丽莉的主要上诉理由为：1、被异议商标与引证商标一未构成类似商品上的近似商标。被异议商标由文字“易武同庆号”及其对应的汉语拼音字母和图形组合而成；引证商标一由文字“同庆”及图形组合而成。被异议商标与引证商标一在文字构成及整体含义上均有所区别，同时使用在各自指定商品和服务上，不易引起消费者的混淆误认。2、被异议商标经过长期的宣传使用，获得云南省著名商标、云南省老字号，“易武同庆号”产品作为云南省档案馆永久珍藏，获得全国茶品评比多项大奖。因此，被异议商标的注册和使用不会导致消费者对商品产源的混淆误认。3、被异议商标为高丽莉首创并投入使用的商标，同庆号公司通过购买“同庆”商标的方式排挤高丽莉，属于不正当竞争行为。
商标评审委员会的主要上诉理由为：同庆号公司使用“同庆及图”、高丽莉使用“易武同庆号及图”均已多年，且均具有一定知名度，在同一地区同一行业领域已共存多年，有各自固定的消费群体。被异议商标与引证商标在文字构成、构图等方面尚有一定差异。上述商标共存于市场，已形成各自的消费群体，无证据证明二者的并存已造成相关公众的混淆误认，故被异议商标应予维持注册。
同庆号公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决已查明的事实属实，有争议商标的商标档案、引证商标一、二的商标档案、商标局第41056号裁定、商标评审委员会第24674号裁定、当事人提交的证据在案佐证，本院予以确认。
另查明，被异议商标核定使用的服务还有“假日野营服务（住宿）；住所（旅馆、供膳寄宿处）；提供野营场地设施；旅游房屋出租；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；日间托儿所（看孩子）。”引证商标一核定使用的商品还有“冰茶；糖果；糕点；咖啡；菊苣（咖啡代用品）；米果；食用香料（不包括含醚香料和香油精）。”
2005年6月3日，同庆号公司成立。
2006年12月28日，引证商标一转让给邓雅然；2007年11月28日，引证商标一由邓雅然转让给同庆号公司。
2009年11月，引证商标一被云南省工商行政管理局认定为“云南省著名商标”。
高丽莉在行政程序和诉讼程序中，没有提交被异议商标在指定使用的服务上具有一定知名度的证据。
以上事实，有被异议商标的商标档案、引证商标一的商标档案，企业法人营业执照、核准商标转让证明、云南省工商行政管理局颁发的证书在案佐证。上述证据，均为高丽莉、同庆号公司在行政程序中向商标评审委员会提供。
在二审规定的举证期限内，上诉人高丽莉及被上诉人同庆号公司均向本院提交了新证据，由于这些证据不是商标评审委员会作出第24674号裁定的依据，本院不予采纳。
本院认为，《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《商标法》第四条第三款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，被异议商标指定使用的茶馆、咖啡馆服务与引证商标一核定使用的茶、茶饮料、冰茶、茶叶代用品、咖啡、菊苣（咖啡代用品）等商品在生产销售渠道、消费对象等方面存在比较密切的关联，应认定为类似商品和服务。商标评审委员会第24674号裁定对此认定错误，本院予以纠正；原审判决对此认定正确，本院予以维持。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，被异议商标由文字“易武同庆号”及其对应的汉语拼音字母“YIWUTONGQINGHAO”及图形组合构成；引证商标一由文字“同庆”及菱形图形构成，其中，图形部分占据整个商标构图的四分之三，且居于上部，故两商标的整体外观及呼叫差异明显。被异议商标文字部分中的“易武”两字，虽然在专业书籍中记载为茶山的名称，但其知名度并不高，相关公众对其并不存在普遍的认知。“号”字与同庆连用亦能够产生区别效果。故，“易武同庆号”的含义与“同庆”并不相同。引证商标一于2007年11月28日转让给同庆号公司，2009年11月被云南省工商行政管理局认定为“云南省著名商标”，没有证据显示在被异议商标的申请注册日之前，引证商标一具有较高知名度。综上，被异议商标与引证商标一不构成近似商标，第24674号裁定对此认定正确，本院予以维持；原审判决对此认定有误，本院予以纠正。上诉人高丽莉、商标评审委员会的此项上诉理由成立，本院予以支持。
根据本案查明的事实，上诉人高丽莉在行政程序和诉讼程序中，没有提交被异议商标在指定使用的服务上具有一定知名度的证据。因此，上诉人高丽莉、商标评审委员会关于“易武同庆号及图”具有较高知名度的上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人高丽莉关于“被异议商标为高丽莉首创并投入使用的商标，同庆号公司通过购买‘同庆’商标的方式排挤高丽莉，属于不正当竞争行为”的上诉理由与判断被异议商标与引证商标一是否构成近似商标缺乏关联性，本院不予评述。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。上诉人高丽莉、商标评审委员会的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3515号行政判决；
二、维持国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2013〕第24674号《关于第4863723号“易武同庆号YIWUTONGQINGHAO及图”商标异议复审裁定书》。
一审案件受理费一百元，由西双版纳同庆号茶业有限公司负担（已交纳）;二审案件受理费一百元，由西双版纳同庆号茶业有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎 日 娜
代理审判员 周 波
代理审判员 戴 怡 婷
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 王真宇书记员崔馨娜