福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民初字第472号
原告：漳州市担保中心。住所地：漳州市芗城区延安北路商业大厦**楼。
法定代表人：庄伟廉，主任。
委托代理人：邹宁斌，男，1963年12月11日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区，系漳州市担保中心职员。
委托代理人：李薇，女，1989年2月3日出生，汉族，住福建省平和县，系漳州市担保中心职员。
被告：漳州市燕锋水产食品有限公司。住所地：诏安县深桥镇西坑村西坑*号。
法定代表人：郑燕卿。
被告：中国工商银行股份有限公司漳州分行。住所地：漳州市芗城区元光南路*号。
负责人：黄金坤，行长。
委托代理人：许泽红，男，汉族，1965年11月11日出生，住福建省龙海市，系中国工商银行股份有限公司漳州分行员工。
委托代理人：沈克钦，男，汉族，1965年4月16日出生，住福建省诏安县，系中国工商银行股份有限公司诏安支行员工。
原告漳州市担保中心与被告漳州市燕锋水产食品有限公司（以下简称“燕锋公司”）、中国工商银行股份有限公司漳州分行（以下简称“工行漳州分行”）、郑燕卿、林伟龙合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭进行审理。原告于2016年1月20日向本院申请撤回对郑燕卿、林伟龙的起诉，本院于2016年1月21日作出（2015）漳民初字第472号民事裁定，准许原告撤回对郑燕卿、林伟龙的起诉，继续审理原告对其他被告的起诉。本院于2016年3月2日公开开庭审理了本案。原告漳州市担保中心的委托代理人邹宁斌、李薇及被告工行漳州分行的委托代理人许泽红、沈克钦到庭参加诉讼；被告燕锋公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告漳州市担保中心诉称：原告作为漳州市工贸应急周转资金的管理人，承担该应急周转金办理、给付、管理等相关责任。根据燕锋公司申请，经工行漳州分行、诏安县工业发展领导小组、诏安县财政局、漳州市经济贸易委员会、漳州市财政局审核批准后，原告与燕锋公司、工行漳州分行于2014年9月5日签订《漳州市工贸企业资金链应急周转资金使用协议》三方协议一份，约定燕锋公司申用应急周转金及工行漳州分行代偿保证责任等权利义务。上述协议签订后，原告按约履行了义务，支付款项5500万元人民币应急周转金至燕锋公司开立于工行漳州诏安支行账户用于燕锋公司偿还工行到期借款。该协议所规定的应急周转金使用期限为2014年9月5日至2014年9月24日，期限届满后，燕锋公司未按协议约定足额归还应急周转金，截止2015年12月15日尚欠应急周转金借款本金1900万元及暂计至2015年12月15日的资金占用费492.49万元。经原告发出书面通知催款，工行漳州分行未依约履行代偿义务。请求：1、确认燕锋公司尚欠原告应急周转金1900万元及至2015年12月15日的资金占用费492.49万元和从2015年12月16日起至还款之日止以1900万元为基数按日万分之五计算的资金占用费；判令燕锋公司立即偿还上述资金占用费；2、判令工行漳州分行立即代燕锋公司无条件偿还其尚欠的应急周转金借款本金1900万元给原告；3、判令本案诉讼受理费由被告承担。
被告燕锋公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。
被告工行漳州分行答辩称：原告对工行漳州分行的诉讼请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。1、本案系燕锋公司违约导致，原告虽发放应急周转金5500万元，但燕锋公司仅将其中的4700万元用于归还其欠工行的贷款，其余800万元被挪用，因此工行应发放的续贷款仅为4700万元。工行漳州分行已依约发放续贷款3200万元，另1500万元未发放是因为燕锋公司欠息、账户被法院冻结且提供的融资申请手续不完整，不符合贷款条件。因此，无法发放续贷款的责任在于燕锋公司，原告不应要求工行漳州分行代偿。2、工行漳州分行未发放的贷款只有1500万元，即使工行漳州分行有责任，也仅就未发放的1500万元贷款承担责任，其余款项只能向燕锋公司追讨。3、工行漳州分行承担的是代偿责任而非连带清偿责任，即使法院认定工行漳州分行应承担违约责任，也应由燕锋公司作为第一还款责任人，工行漳州分行仅对不足部分承担代偿责任。
本案的争议焦点为：工行漳州分行是否应承担代偿责任？承担代偿责任的范围？对此，本院予以查明，并做出分析、认定。
原告认为，从工行漳州分行出具的《承诺函》、三方签订的协议书以及原告与工行漳州分行签署的《备忘录》可以看出，工行漳州分行都是承诺无条件代偿欠款的，因此工行漳州分行应对燕锋公司尚欠的1900万元应急周转金承担代偿责任，由工行漳州分行直接偿还给原告。为证明自己的主张，原告举证如下：1、《漳州市工贸企业资金链应急周转资金管理办法》；2、《漳州市工贸企业资金链应急周转资金使用审批表》，证据1-2共同证明：原、被告之间所办业务、所签协议是合法、有效的。3、《漳州市工贸企业资金链应急周转资金使用协议》，证明：三方协议所设定条款是三方当事人真实意思表示。4、结算业务委托书及收据，证明：原告按约履行发放应急周转金的义务。5、《承诺函》；6、《备忘录》及收款回单三张，证据5-6共同证明：工行漳州分行承诺承担代偿责任。7、业务回单（附资金占用费计算表），证明：燕锋公司已归还应急周转金3600万元，尚欠1900万元；截止2015年12月15日尚欠资金占用费492.49万元。
工行漳州分行没有提交证据，其对原告所举七份证据的真实性均无异议，但认为本案系燕锋公司违约导致，原告不应要求工行漳州分行承担责任。即使要承担责任，工行漳州分行也仅就未发放贷款的1500万元承担代偿责任，且应由燕锋公司先行偿还，不足部分才由工行漳州分行代偿。
本院认为，被告燕锋公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状，依法视为放弃答辩、举证、质证的权利。原告所举证据均有原件核对，且被告工行漳州分行对证据的真实性均无异议，原告举证的七份证据真实性均予以确认，并作为认定本案事实的依据。
根据工行漳州分行2014年8月28日出具的《承诺函》、原告及两被告三方于2014年9月5日签署的《漳州市工贸企业资金链应急周转资金使用协议》第八条的规定，不论燕锋公司对工行漳州分行是否构成违约，一旦应急周转金逾期10日以上未归还，工行漳州分行在收到漳州市担保中心书面通知后3日内，必须无条件代替燕锋公司先行偿付尚欠的应急周转金。该意思表示在2015年9月14日的《备忘录》中再次得到工行漳州分行的确认，工行漳州分行同意于2015年12月15日前垫付燕锋公司尚欠的应急周转金2100万元。由于该《备忘录》签署后，燕锋公司自行归还了200万元应急周转金，尚欠1900万元未归还，工行漳州分行未按《备忘录》的约定履行垫付义务，已构成违约。现原告要求工行漳州分行对燕锋公司尚欠的1900万元应急周转金承担代偿责任，有法律及合同依据，应予支持；工行漳州分行主张其仅在未发放续贷款的1500万元范围内、且仅对燕锋公司不能清偿的部分承担代偿责任，与双方约定不符，不予支持。
结合当事人的举证、质证，本院对本案事实作如下认定：
1、2014年8月28日，工行漳州分行向原告出具一份承诺函，承诺函载明：我行已经完成了对续贷的担保方或者抵押物的审查，承诺在应急周转金到位后20日内完成所有手续并发放续贷给漳州市燕锋水产食品有限公司人民币伍仟伍佰万元流动资金贷款，并且严格履行合同所规定的义务，不在续贷办理阶段增设放款条件，保证续贷资金人民币伍仟伍佰万元全部直接到达漳州市担保中心的指定账户。若周转金的使用时间超出所规定的20日期限，逾期10日内的，我行将督促企业及时全额缴纳逾期资金占用费；逾期10日以上的，我行在收到漳州市担保中心书面通知后3日内，无条件代替漳州市燕锋水产食品有限公司先行偿付工贸企业资金链应急周转金人民币伍仟伍佰万元，并承担相应的法律责任。
2、2014年9月5日，原告（甲方）与工行漳州分行（乙方）、燕锋公司（丙方）签订《漳州市工贸企业资金链应急周转资金使用协议》。该协议第一条第二款、第三款约定：丙方向甲方申请应急周转金5500万元，甲方同意丙方申请，并发放5500万元应急周转金专项用于归还丙方上述欠款5500万元。同时，乙方同意向丙方发放续贷人民币5500万元。第四条第一款约定：丙方本次应急周转金使用期限为20天，自2014年9月5日至2014年9月24日止。第七条约定：乙方、丙方在收到应急周转金之日起20日内，未能办妥还贷、续贷手续，则乙方须配合甲方于3日内收回已划拨的应急周转金，已收取的资金占用费不退还。逾期使用应急周转金10日内，按照实际逾期天数，由丙方按每日万分之五另行支付资金占用费。第八条约定：如乙方未能依续贷承诺按时放款，致使该笔应急周转金不能及时足额收回的，取消乙方应急周转金的使用及相关政策的支持。逾期时间超过10日，乙方在收到甲方的书面通知后3日内，无条件代替丙方先行偿付甲方拨付给丙方的工贸企业资金链应急周转金5500万元，乙方代偿垫付上述款项后可向丙方行使该笔资金的追索权。如乙方不按此规定代偿垫付，甲方可向法院提起诉讼，至时乙方应无条件偿付，并承担相应的一切费用。该协议还约定了其他内容。同日，原告依约将应急周转金5500万元支付至燕锋公司开立于工商银行漳州诏安支行的账户，用于燕锋公司偿还工行漳州分行的到期借款。
3、截止本案一审辩论终结前，燕锋公司已归还原告应急周转金共计3600万元，尚欠1900万元未归还。具体还款情况如下：2014年9月26日归还2200万元；2014年9月30日归还1000万元；2015年6月26日归还50万元；2015年6月29日归还20万元；2015年6月30日归还130万元；2015年9月30日归还100万元；2015年10月10日归还100万元。截止2015年12月15日，燕锋公司尚欠原告资金占用费492.49万元。
4、2015年9月14日，原告与工行漳州分行就燕锋公司尚欠2100万元应急周转资金处置事宜进行协商，并形成书面《备忘录》一份。《备忘录》主要内容为：工行漳州分行于2015年12月15日前垫付全部欠款2100万元，归还漳州市担保中心；工行漳州分行如果未按时还款，漳州市担保中心将通过法律诉讼解决。该《备忘录》签署后，燕锋公司又归还原告200万元（即2015年9月30日归还100万元、2015年10月10日归还100万元），因此截止本案一审辩论终结前，燕锋公司尚欠应急周转金1900万元。
上述事实有原告举证的《漳州市工贸企业资金链应急周转资金管理办法》、《漳州市工贸企业资金链应急周转资金使用审批表》、《漳州市工贸企业资金链应急周转资金使用协议》、结算业务委托书及收据、《承诺函》、《备忘录》、收款回单、业务回单及当事人庭审陈述等为证。
综上，本院认为：
工行漳州分行于2014年8月28日出具的《承诺函》、原告与工行漳州分行及燕锋公司三方于2014年9月5日签订的《漳州市工贸企业资金链应急周转资金使用协议》、原告与工行漳州分行于2015年9月14日签署的《备忘录》，均系当事人真实意思表示，不存在违反法律、法规强制性规定的情形，合法有效，各当事人均应严格履行自己的义务。《漳州市工贸企业资金链应急周转资金使用协议》签订后，原告依约发放应急周转金5500万元，截止一审辩论终结前，燕锋公司尚欠应急周转金1900万元未归还，已构成违约。原告主张自燕锋公司逾期归还应急周转金之日起均按日万分之五的标准收取资金占用费，理由正当，可予支持。燕锋公司应偿还原告截止2015年12月15日尚欠的资金占用费492.49万元及自2015年12月16日起至实际还款之日止，以1900万元为基数，按日万分之五的标准计算的资金占用费。燕锋公司逾期未归还应急周转金，依据《漳州市工贸企业资金链应急周转资金使用协议》的规定及2015年9月14日《备忘录》的约定，工商漳州分行应依约履行代偿、垫付的责任。现原告主张工行漳州分行应代替燕锋公司先行向原告偿还尚欠的应急周转金1900万元，合法有据，应予支持。工行漳州分行主张其仅在未发放的续贷款1500万元范围内、且仅就燕锋公司无法清偿的部分承担代偿责任，于法无据，不予支持。被告燕锋公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告中国工商银行股份有限公司漳州分行应于本判决发生法律效力之日起十日内代替被告漳州市燕锋水产食品有限公司先行向原告漳州市担保中心清偿尚欠的应急周转金人民币1900万元；
二、被告漳州市燕锋水产食品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告漳州市担保中心偿还截止至2015年12月15日的资金占用费人民币492.49万元及自2015年12月16日起至实际还清应急周转金之日止的资金占用费（以人民币1900万元为基数，按日万分之五的标准计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币161425元，由被告漳州市燕锋水产食品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 孟庆彩
审 判 员 张海泉
代理审判员 卢津津
二〇一六年三月七日
书 记 员 严小辉
附主要法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。