广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤05民终525号
上诉人（原审被告）：汕头市公共交通总公司，住所地汕头市中山路211号五楼。
法定代表人：温日升，总经理。
委托代理人：郑成杰，广东嘉格律师事务所律师。
委托代理人：林祖喜，广东嘉格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴贤书，男，汉族，1962年3月3日出生，住所地汕头市金平区。
委托代理人：吴贤伟，男，汉族，1970年8月11日出生，住所地汕头市金平区，系被上诉人吴贤书之胞弟。
委托代理人：吴雪琴，女，汉族，1960年6月16日出生，住所地汕头市金平区，系被上诉人吴贤书之胞姐。
上诉人汕头市公共交通总公司（以下称公交公司）因与被上诉人吴贤书城市公交运输合同纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2015）汕金法民一初字第879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月14日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月5日公开开庭审理了本案。公交公司的委托代理人郑成杰、林祖喜，吴贤书的委托代理人吴贤伟、吴雪琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：公交公司系粤Ｄ×××××号公交车所有人。2015年1月19日21时10分，公交公司的司机张国恩驾驶该公交车途经汕头市外马路居平路口时，公交车车头左前角与郑岳庭驾驶的无牌号两轮摩托车左侧发生碰撞，致乘坐公交车上的吴贤书摔伤。同月30日，汕头市公安局交通警察支队金平大队对该交通事故作出责任认定：郑岳庭负事故主要责任、张国恩负事故次要责任、吴贤书免负事故责任。
吴贤书受伤后被送往汕头市第二人民医院急诊治疗，翌日转入汕头市金平区人民医院住院治疗至2015年3月20日出院。出院诊断：右肩锁关节脱位；右肩胛骨骨折；右肩第2肋骨骨折；左侧第12肋骨骨折等。出院医嘱：进行正确的功能锻炼；两个月后回院取出右肩锁骨内固定物；不适随诊等。吴贤书住院59天，公交公司支付1名护工自2015年1月20日至3月7日的护理费8330元（其中2月18日至20日节假日按每天340元支付，余每天按170元支付），吴贤书的医疗费用28980.03元由公交公司支付。
2015年8月12日，吴贤书向原审法院提起诉讼，请求：1、公交公司赔偿吴贤书各项损失共156253.85元；2、公交公司承担诉讼费用。诉讼期间，原审法院依法委托汕头大学司法鉴定中心对吴贤书的伤残级别、后续治疗及护理依赖程度等进行鉴定，该中心于同年10月16日作出“汕大司鉴中心（2015）临鉴字第5028号”《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见：1、吴贤书因交通事故致伤，评定为九级伤残。2、后续医疗费（含康复费）10000元，对于本次鉴定前的门诊治疗费用，建议按已发生的实际费用结算，以门诊病历复查记录（针对本次损伤的病情）及发票为准。3、误工期为150天，营养期为60天，营养费900元；护理期为135天（含二期取出右肩锁关节内固定物手术住院治疗15天），其中伤后首次住院围手术期15天每天配护理人员2人，余120天每天配护理人员1人。上述鉴定意见对后续治疗费、康复费作分析说明：1、择期行右肩锁关节内固定物取出手术，费用8000元；2、继续行右关节康复治疗，费用2000元。吴贤书支付鉴定费1900元。
公交公司对上述鉴定意见有异议并申请重新鉴定，同时申请对吴贤书住院期间医疗费的合理性和必要性进行鉴定。原审法院对公交公司就吴贤书的伤残等级及护理人数等所提出的问题，发函给汕头大学司法鉴定中心。该鉴定中心于2015年12月14日对公交公司的异议作出答复如下：1、关于伤残等级评定：按照检验常规，“对于骨与关节损伤所致的关节功能障碍，测量关节的被动活动度；对于肌腱、周围神经损伤所致的关节功能障碍，测量关节的主动活动度”。在日常鉴定工作中，对涉及关节活动度的测量均按照上述方法进行检验，因此不再在鉴定意见书中赘述。本例吴贤书涉及右肩锁关节脱位、右肩胛骨喙突骨折，属于骨与关节损伤所致的关节功能障碍，测量其右肩关节被动活动度，计算并评定伤残等级。2、关于辅助检查（2015年9月23日X光片）：据本中心了解，除最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家卫生计生委联合制定的《暂予监外执行规定》中第九条规定：“对罪犯的病情诊断或者妊娠检查，应当委托省级人民政府指定的医院进行……”外，目前尚没有鉴定机构指定或相关部门批准的有鉴定资质的医疗机构。我们认为《暂予监外执行规定》是针对特定对象的，不适用本例鉴定。本例鉴定辅助检查（拍片）的目的在于：（1）从动态角度了解骨折愈合情况，原诊医院（本例为金平区人民医院）保存有病人的相关影像学资料，更便于比对，全面了解骨折愈合的情况；（2）了解内固定物是否存在，评定后续治疗费需要。另外，对部分有严格要求的辅助检查，尚需采用同一台机器在同一拍片条件下对同一部位进行拍摄，对影像学资料的前后比对更客观、准确，更有说服力。因此，本例吴贤书到原诊医院进行拍片不存在不当。3、关于围手术期护理人员：本次事故造成吴贤书多处损伤，需行手术治疗，手术治疗需经历麻醉和手术创伤的刺激，机体处于应激状态，患者会产生心理和生理负担，手术也可能导致并发症，加强围手术期护理可以提高患者的手术耐受性，减轻患者的焦虑程度和手术危险性，促进患者早日康复。因此建议吴贤书伤后首次住院围手术期15天每天配护理人员2人，符合相关规定。4、关于后续治疗费、康复费：参照广东省司法鉴定协会《法医临床鉴定行业指引》附件3《人身损害医疗费的审核与评定准则》3.16规定，后续医疗费包括后续治疗费、整容费、康复费等费用。根据委托要求，汕大司鉴中心（2015）临鉴字第5028号《法医临床学鉴定意见书》第四项分析说明中已对后续治疗费、康复费分别进行评定，即后续治疗费（取出右肩锁关节内固定物）为8000元、康复费为2000元。为使鉴定意见更加简洁，故概括表述为：“吴贤书的后续医疗费（含康复费）10000元”。该鉴定意见与委托要求并不矛盾，符合后续医疗费的评定要求。如造成当事人误解，本中心将在以后的鉴定工作中予以改进，逐项表述。
公交公司未在限定期限内向鉴定机构提交相关材料，致鉴定机构无法对吴贤书住院期间医疗费的合理性和必要性进行鉴定。
案经原审法院审理认为：吴贤书乘坐公交公司的公交车，双方之间形成城市公交运输合同关系，公交公司应将吴贤书安全运送到目的地。吴贤书在乘车过程中受到伤害，公交公司作为承运人，应对吴贤书的损伤承担赔偿责任。公交公司关于吴贤书有过失应自行承担过失责任的抗辩缺乏事实依据，法院不予采纳。在本案中，吴贤书有权选择承运方即公交公司承担违约责任并赔偿其损失，故公交公司关于吴贤书因事故所产生的损失应由公交公司所投保的保险公司或本案的侵权人承担的抗辩，法院不予采纳。司法鉴定机构已对吴贤书伤情作出鉴定，法院对鉴定意见及鉴定说明予以认定。公交公司对上述鉴定意见有异议并申请重新鉴定，因公交公司未能提供相应的证据支持，故法院对公交公司提出的异议及重新鉴定申请不予支持；公交公司关于鉴定意见依据不足、不应作为本案赔偿依据的抗辩缺乏事实依据，法院不予采纳。公交公司未在限定期限内向鉴定机构提交相关材料，致鉴定机构无法对吴贤书住院期间医疗费的合理性和必要性进行鉴定，故公交公司应承担举证不能的法律后果。公交公司关于吴贤书住院费用包括与本案事故无关的其他疾病的费用，该部分费用吴贤书应予以返还的抗辩缺乏事实依据，法院不予采纳。
吴贤书主张的各项损失及数额，依法分别确认如下：1、住院伙食补助费：按吴贤书住院59天，以每天100元计算，为5900元（100元／天×247天）。吴贤书请求超出部分，法院不予支持。2、护理费：吴贤书住院期间护理费按公交公司每天支付1名护工护理费170元计算，出院后护理费每天120元计算，为22450元［170元／人.天×2人×15天＋170元／人.天×1人×59天（59天-15天＋15天）＋120元／人.天×1人×61天（135天-59天-15天）］。吴贤书请求超出部分，法院不予支持。公交公司关于护理费计算错误的抗辩，对合理部分，法院予以采纳，不合理部分，法院不予采纳。3、误工费：吴贤书误工期为150天，误工费按2014年汕头在岗职工年平均工资55803元计算，为22932.74元（55803元／年÷365天／年×150天）。吴贤书请求误工费21129.45元，依当事人意思自治原则，法院予以照准。公交公司关于误工费计算错误的抗辩，对合理部分法院予以采纳，不合理部分，法院不予采纳。4、残疾赔偿金：按2014年汕头居民年人均可支配收入21445.90元、自定残之日起计算20年。吴贤书九级伤残，残疾赔偿金为85783.60元（21445.90元／年×20年×20%）。吴贤书请求超出部分，法院不予支持。公交公司关于残疾赔偿金计算错误的抗辩，法院予以采纳。5、营养费按鉴定意见为900元。6、后续治疗费按鉴定意见为8000元。7、康复费按鉴定意见为2000元。8、交通费：考虑吴贤书需康复治疗，酌定为2000元。吴贤书请求超出部分及公交公司关于交通费的抗辩，法院不予支持。上述费用共计148163.05元，公交公司扣除已付护理费8330元后，应赔偿吴贤书139833.05元。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条、第二百九十条、第三百零二条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百六十四条第一款的规定判决：一、公交公司于判决生效之日起七日内赔偿吴贤书的损失139833.05元。二、驳回吴贤书的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1710元（已减半）、鉴定费1900元，由吴贤书负担受理费170元，公交公司负担受理费1540元和鉴定费1900元。吴贤书已预交受理费1150元、支付鉴定费1900元，公交公司于判决生效之日起七日内向法院缴纳受理费560元，同时将所负担受理费中的980元及鉴定费1900元直接付还吴贤书。
公共公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决程序违法。原审判决驳回公交公司追加中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司（下称人保汕头公司）作为本案共同被告参加诉讼属于程序违法。1、依据《中华人民共和国道路运输条例》第三十六条“客运经营者、危险货物运输经营者应当分别为旅客或者危险货物投保承运人责任险。”的规定，即承运人责任险是由道路运输条例规定的一种强制保险，是为了保护道路运输受害人能够得到及时救助或赔偿而采取的一项强制保险制度。也就是说，公交公司在人保汕头公司投保了营运交通工具乘客意外伤害保险，且本案纠纷发生在保险期限内，故依据《保险法》的相关规定，以及按照《营运交通工具乘客意外伤害保险条款》、《附加意外伤害医疗保险条款（2009版）》及《附加意外伤害住院津贴保险条款（2009版）》的约定。吴贤书的合法损失应由人保汕头公司在保险责任限额内予以赔偿。2、承运人责任险的保险人人保汕头公司与本案正在进行的诉讼具有法律上的直接利害关系，是必须进行共同诉讼的当事人。从维护当事人的合法权益，节约诉讼资源的角度出发，公交公司在原审中申请追加人保汕头公司作为本案被告参与诉讼具有法律依据。二、原审判决认定部分事实错误。1、原审判决对于吴贤书在公车上是如何摔倒致伤没有查明，认定事实不清。从公交公司在原审中所提交的随车监控视频资料来看，足以证明吴贤书在车辆正常行驶中、未有站点停靠且尚未停稳的情况下，擅离座位随意走动，并因交通事故导致摔伤的事实。且事发时虽有发生碰撞事故，但其他没有离开座位或站好扶稳的乘客均安然无恙没有发生伤害事故，仅有吴贤书一人离开座位没有扶稳站好才致伤害事故的发生，显然吴贤书对于损害的发生存在严重的过错事实，但原审法院对此没有作任何认定和查明。2、原审判决对于鉴定意见采信明显错误。汕头大学司法鉴定中心出具的汕大司鉴中心（2015）临鉴定第5028号法医临床学鉴定意见书不能作为认定本案事实的依据。公交公司对于该鉴定意见在原审中已经提出异议并重新申请鉴定，而鉴定机构针对公交公司提出的异议事项的鉴定说明缺乏依据，不能成立。第一，关于伤残等级的评定问题。公交公司对于鉴定机构是如何对吴贤书的“右肩关节活动度”进行测量的问题提出异议，鉴定机构只是回应其采用被动活动的测量方法，但究竟如何测量？运用何种器械？右肩关节活动度丧失38%是如何计算？均不作回应。第二，关于辅助检查的问题。鉴定机构始终对于是否可到原诊医院进行辅助检查并无有充足的依据予以支持。相反，其所说明的目的不能令人信服，缺乏依据。第三，关于围手术期的护理人员问题。因吴贤书在住院期间的护理费是由公交公司支付，而鉴定机构事后的鉴定与吴贤书住院实际发生的护理人数不符，若以鉴定机构的鉴定护理人数为认定依据，那么吴贤书所主张的护理费将是其额外的获利，显然不符合利益损失的弥补原则，属于不当获益。对公交公司的异议，鉴定机构只是简单回应护理人员的必要性问题，而对公交公司提出的实际护理人数与其鉴定意见的护理人数不符时究竟如何采信的问题没有说明。第四，关于后续治疗费、康复费的鉴定问题。后续治疗费与康复费是两项不同的赔偿项目，不具有同一性，难道为了更加简洁，就能如此随意表述吗？从鉴定机构的回应来看，足以证明鉴定机构本次鉴定的随意性。3、原审判决认定公交公司未在限定期限内向鉴定机构提交相关材料，致鉴定机构无法对吴贤书住院期间医疗费的合理性和必要性进行鉴定，应由公交公司承担举证不能的法律后果缺乏依据。第一，根据吴贤书提供的医疗机构出具的医疗收费票据、住院结算项目清单等凭证，结合病历和诊断证明等相关证据来看，吴贤书的出院诊断除了事故造成的右侧肩胛骨喙突骨折、右侧肩锁关节脱位、右侧第2、左侧第12肋骨骨折外，××、心功能3级并少量心包积液、左侧胸膜增厚粘连、高尿酸血症、右肺中叶小结节状密度增高影性待查、××。也就是说，××是吴贤书在事故发生前所患××，××的医治所产生的相关医疗费用不应由申请人承担，而应由吴贤书自行承担。为明确事故产生的合理和必要的医疗费用，公交公司申请对吴贤书住院期间所产生的医疗费的必要性和合理性进行鉴定具有事实依据。第二，鉴定机构要求补充的吴贤书在住院期间的医嘱、入院记录、出院记录、影像学资料等均系吴贤书持有和控制，公交公司根本无法取得上述鉴定需要的材料。也就是说，关于本次鉴定材料的举证责任应由吴贤书承担，吴贤书拒不配合本次鉴定，导致鉴定程序无法进行，明显损害了公交公司的程序权利及实体权利，故由此所产生的法律后果应由吴贤书承担，而不应归责于公交公司。三、原审判决适用法律错误。1、原审判决认为公交公司关于吴贤书有过失应承担过失责任的抗辩缺乏事实依据明显错误。第一，从公交公司提交的随车监控视频资料反映出，吴贤书在乘坐公交车时没有注意自身安全，其作为成年人应有自我保护的意识，上车必须坐好扶稳，忽视自身安全，在车辆行驶中擅自离开座位，在车厢中随意走动，没有坐好扶稳，因车辆发生碰撞受惯性作用而摔倒致伤。吴贤书自身具有重大过失，其不当行为与摔倒的结果存在因果关系。显然吴贤书在履行合同的过程中明显存在过错和重大过失的违约事实。第二，吴贤书的行为违反《城市公共交通车轮船乘坐规则》第三条、第四条，以及《汕头经济特区城市公共汽车交通条例》第三十一条关于乘客应当遵守的相关行为规定，故其对于损害后果的发生具有重大过错，且已构成重大过失，因此应当免除公交公司的赔偿责任，由吴贤书自行承担全部的损害责任。故根据《中华人民共和国合同法》第三百零二条之规定，应认定吴贤书在履行合同中存在重大过失行为，依法不应由公交公司承担违约责任。第三，退一步讲，即使吴贤书不构成重大过失行为，那么其在履行合同中也存在违约行为，依法应当减轻公交公司的违约责任。吴贤书作为客运合同的乘客一方，在合同履行过程中，除支付票款义务外，同时负有相应的注意、协助义务，其在车辆尚未停稳的情况下擅自离开座位行走的行为应当认定存在违约行为，故即使公交公司需要承担违约责任，那么因该吴贤书的违约行为而产生的责任理应减轻公交公司的赔偿责任。2、原审判决对于司法鉴定机构作出的鉴定意见及鉴定说明的认定并不予支持公交公司对于鉴定意见的异议和重新鉴定的申请，以及因公交公司没有向鉴定机构提交相关材料，致鉴定机构无法对吴贤书住院期间医疗费的合理性和必要性进行鉴定，应由公交公司承担举证不能的法律后果均系适用法律错误，依法应予纠正。3、原审判决对于吴贤书各项损失的确认部分缺乏依据，因鉴定机构作出的鉴定意见及鉴定说明缺乏依据，原审判决据此认定包括护理费、交通费等在内的赔偿项目的计算显然缺乏依据。综上所述，公交公司虽与吴贤书形成城市公交运输合同关系，但因吴贤书在履行运输合同过程明显存在过错和重大过失行为。公交公司在车辆行驶过程中已尽到注意保障义务，且发生第三人侵权所致的交通事故并非公交公司所能控制，显然不应任意加大城市公益性运输经营者的责任和范围。故原审判决认定公交公司承担全部的违约赔偿责任缺乏事实和法律依据，且没有追加承保责任险的保险公司作为被告参加诉讼程序违法。综上，公交公司请求：1、依法撤销原审判决第一项，判决驳回吴贤书要求公交公司承担赔偿损失的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由吴贤书承担。
吴贤书答辩称：原审判决的结果是相对公正的，不同意公交公司的上诉请求和上诉理由。
本院经审理查明，原审判决查明的事实与本案证据一致，本院予以确认。
本院认为：本案系城市公交运输合同纠纷。
一、关于本案是否必须追加人保汕头公司作为共同被告参加诉讼的问题。公交公司上诉提出其已根据《中华人民共和国道路运输条例》第三十六条的规定为吴贤书投保了承运人责任险，应追加人保汕头公司作为共同被告参加诉讼并由人保汕头公司在保险责任限额内予以赔偿，原审法院没有追加属于程序违法的主张。因公交公司未能提供相应的法律依据或合同约定支持其上述主张，且吴贤书在一审时选择以运输合同纠纷为由要求合同相对方公交公司承担责任，不同意追加人保汕头公司作为共同被告参加诉讼，故原审法院没有追加人保汕头公司作为共同被告参加诉讼，程序并无不当，本院予以维持；公交公司关于原审判决程序违法的主张，理由不成立，本院予以驳回。
二、关于吴贤书是否存在重大过失行为的问题。公交公司上诉提出吴贤书对其在行车过程中摔倒具有重大过失，原审判决对此情节属认定事实错误及适用法律错误的主张。根据《中华人民共和国合同法》第三百零二条的规定，公交公司应就吴贤书在行车过程中受到损伤系其故意、重大过失造成的进行举证。虽然公交公司提交了监控录像证明吴贤书在事故发生时离开座位，但该证据不足以证明吴贤书对损害发生存在重大过失，故公交公司的上述主张缺乏事实依据，本院不予采信。
三、关于鉴定意见的问题。公交公司主张原审判决对汕头大学司法鉴定中心出具的汕大司鉴中心（2015）临鉴定第5028号法医临床学鉴定意见书采信不当，该鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。因汕头大学司法鉴定中心具有司法鉴定资质，鉴定程序合法，公交公司没能提交足以推翻该鉴定意见的证据，也未能提供证据支持其重新鉴定的申请，故原审法院对上述鉴定意见予以采信，处理恰当，本院予以维持。公交公司关于鉴定意见不能作为认定本案事实的依据的主张，理由不成立，本院予以驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当，本院予以维持。公交公司上诉理由均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3420元，由上诉人汕头市公共交通总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁晓红
审判员 姚焕丹
审判员 林 立
二〇一六年七月六日
书记员 姚晓銮