新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民五终字第866号
上诉人（原审原告）：刘昌平，男，1970年1月10日出生，土家族，无固定职业，住乌鲁木齐市水磨沟区。
委托代理人：金国恒，乌鲁木齐市水磨沟区精诚法律服务所法律工作者。
委托代理人：王喜昌，乌鲁木齐市水磨沟区精诚法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：乌鲁木齐大德全商贸有限公司。住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：于德全，乌鲁木齐大德全商贸有限公司经理。
委托代理人：崔永新，新疆伯仲律师事务所律师。
上诉人刘昌平因与上诉人乌鲁木齐大德全商贸有限公司（下称大德全公司）劳动争议一案，均不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2014）水民一初字第438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月26日公开开庭进行了审理。上诉人刘昌平及委托代理人王喜昌，上诉人大德全公司的委托代理人崔永新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，刘昌平2011年11月下旬到大德全公司从事业务、司机工作，2014年3月2日因与大德全公司发生争执离开，后再未回大德全公司工作，刘昌平工作期间，大德全公司未与刘昌平签订书面劳动合同，未给刘昌平缴纳社会保险。刘昌平在大德全公司工作期间，每月保底工资2000元，每出车一趟提成10元。庭审中双方均认可，在劳动关系存续期间，刘昌平实际领取的月平均工资为5000元。庭审中，大德全公司提交一份劳动合同证明书，该证明书的内容为：“应聘人：刘昌平；住址：重庆市黔江区五里乡五里村4组；；保底工资2000元提成每趟10元，乌鲁木齐大德全商贸有限公司，自2011年元月1日，招聘为业务员、司机。特此证明。长期聘用，解除劳动合同时，提前一个月写申请。应聘人：刘昌平，电话：18****＊8663，现住址：七道湾。注：本人老家有保险，要求每月工资中加500元。乌鲁木齐大德全商贸有限公司（加盖有公章）。2011年元月1日。”该证明书中的“劳动合同、2011、元、1、为业务员、司机、长期聘用、解除劳动合同时提前一个月写申请以及落款时间中的2011、元、1”均由大德全公司工作人员手工填写。该证明书中应聘人、电话及现住址项下的内容为刘昌平手工填写。2014年4月1日刘昌平向乌鲁木齐市水磨沟区劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）申请仲裁，2014年4月28日仲裁委作出水劳仲裁字（2014）第59号《仲裁裁决书》，裁决：一、大德全公司与刘昌平解除劳动关系；二、大德全公司给刘昌平缴纳2011年12月至2014年3月的社会保险及利息（以每年社保机构核定的为准）；三、驳回刘昌平其他申诉请求；四、驳回大德全公司反诉请求。刘昌平及大德全公司均不服仲裁裁决，诉至法院。
原审法院认为，一、刘昌平2014年3月2日离开大德全公司，双方对仲裁裁决解除劳动关系无异议，原审法院依法确认双方间劳动关系于2014年3月2日解除。二、建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动合同由用人单位与劳动者协调一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位与劳动者各执一份。大德全公司在庭审中提交的劳动合同证明书欠缺法律规定的劳动合同必备条款，且其中“劳动合同、招聘岗位、合同期限”等重要内容均由大德全公司在制式证明上手工填写，填写的合同期限与刘昌平入职时间存在较大差距，刘昌平对该证明的填写内容不予认可，故认定该证明书不具有劳动合同的性质，对大德全公司关于双方已签订书面劳动合同的辩称，不予采信。三、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。刘昌平2011年11月下旬到大德全公司工作，大德全公司未在一个月内与刘昌平签订书面劳动合同，应当自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日每月向刘昌平支付二倍的工资。此后，视为双方已订立无固定期限劳动合同。综上，刘昌平要求大德全公司支付自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日期间未订立书面劳动合同双倍工资的请求，予以支持。刘昌平要求大德全公司支付此后未签订无固定期限劳动合同双倍工资的请求，不予支持。计算未签订劳动合同双倍工资的基数，应以劳动者获得的月收入扣除加班费、非常规性奖金、提成等项目后的正常工作时间的月工资确定。刘昌平在大德全公司工作期间的基本工资为2000元，大德全公司应支付刘昌平未签订劳动合同双倍工资未支付部分合计22000元（2000元／月×11个月）。四、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。2014年3月2日刘昌平因与大德全公司发生争执离开，此后再未回单位工作，刘昌平未提供证据证明大德全公司违法解除双方间劳动关系，大德全公司亦不予认可，故刘昌平要求大德全公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。”第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”因大德全公司未依法为刘昌平缴纳社会保险费，刘昌平提出解除劳动合同，大德全公司应当支付其解除劳动关系经济补偿金。刘昌平自2011年11月至2014年3月在大德全公司工作，双方均认可刘昌平解除劳动关系前实际领取的平均工资为5000元／月，原审法院依法确定大德全公司支付刘昌平解除劳动合同经济补偿金12500元（5000元／月×2.5个月）。五、加班费的确定，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合考量、合理裁判。刘昌平在大德全公司从事业务、司机工作，具有不定时工作的特点，且刘昌平在领取基本工资的情况下，按照实际工作量领取计件提成，具有多劳多得的特性，故刘昌平要求大德全公司支付双休日加班工资的诉讼请求，不予支持。六、《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”刘昌平与大德全公司劳动关系存续期间，大德全公司应当依法为刘昌平缴纳社会保险费。因社会保险费是按月缴纳，刘昌平2011年11月下旬到大德全公司工作，大德全公司应从次月起为刘昌平缴纳社会保险费。大德全公司对仲裁委裁决补缴刘昌平2011年12月到2014年3月社会保险费无异议，原审法院依法确认大德全公司为刘昌平补缴2011年12月至2014年3月的养老及失业保险费。七、大德全公司称每月工资中已实际发放500元社会保险费，但未能提供工资表等证据予以证明。庭审中，刘昌平认可仅发放过2个月的社会保险费，每月500元，原审法院依法确认刘昌平返还大德全公司已发放的社会保险费1000元。
原审法院判决：一、刘昌平与乌鲁木齐大德全商贸有限公司于2014年3月2日解除劳动关系，乌鲁木齐大德全商贸有限公司自本判决书生效之日起十日内向刘昌平出具解除劳动关系证明书；二、乌鲁木齐大德全商贸有限公司支付刘昌平未签订劳动合同二倍工资未支付部分22000.00元（2000.00元／月×11个月）；三、乌鲁木齐大德全商贸有限公司支付刘昌平解除劳动合同经济补偿金12500.00元（5000.00元／月×2.5个月）；四、乌鲁木齐大德全商贸有限公司在本判决生效之日起十日内按社保经办机构核定的缴费基数及比例补缴刘昌平2011年12月至2014年3月的养老保险费和失业保险费，期间的利息由乌鲁木齐大德全商贸有限公司承担；五、刘昌平返还乌鲁木齐大德全商贸有限公司已发放的社会保险费1000.00元（500.00元／月×2个月）；六、驳回刘昌平要求乌鲁木齐大德全商贸有限公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资75000.00元的诉讼请求；七、驳回刘昌平要求乌鲁木齐大德全商贸有限公司支付双休日加班工资47798.00元的诉讼请求。
上诉人刘昌平上诉称，1、我提交的证据证实每月工资5000元，原审法院以2000元为基数计算未签订劳动合同的二倍工资无法律依据；2、大德全公司违法解除劳动合同，应当支付我违法解除劳动合同赔偿金25000元；3、大德全公司不与我订立无固定期限劳动合同，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向我每月支付未签订劳动合同的二倍工资75000元；4、我在大德全公司工作期间除每年春节休息，其余节假日均未休息过，也未调休，大德全公司应支付我加班工资47798元。综上，请求二审法院依法撤销原判第2、3、6、7项，依法改判。
上诉人大德全公司答辩并上诉称，我公司和刘昌平签订了劳动合同，不存在双倍工资问题，原审法院判决我公司支付刘昌平未签订劳动合同的二倍工资有误。刘昌平因与我公司员工发生争执即自行离职，其无权索要经济补偿金，更无权要求我公司支付其违法解除劳动合同赔偿金。社保我公司每月以现金形式发放给刘昌平，不能因刘昌平仅认可两个月就认定其仅收到两个月的社保费。刘昌平系司机，其工资采用底薪加提成的方式，多劳多得，其要求支付加班费没有依据。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回刘昌平的诉讼请求。
上诉人刘昌平答辩称，我在大德全公司工作期间，大德全公司从未与我签订过劳动合同，大德全公司亦未给我缴纳社保，大德全公司的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。
经本院审理查明事实与原审法院认定事实相一致。另查明，刘昌平在仲裁时请求大德全公司：1、出具解除、终止劳动合同证明书；2、支付未签订劳动合同二倍工资55000元；3、支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资75000元；4、支付违法解除劳动合同赔偿金25000元；5、支付双休日加班工资47798元；6、补缴2011年11月至2014年3月的养老和失业保险费。
上述事实有水劳仲裁字（2014）第59号《仲裁裁决书》、工资表、当事人陈述、庭审笔录等证据为证。
本院认为，第一、关于未签订劳动合同的二倍工资问题。刘昌平与大德全公司对双方是否签订劳动合同各持己见。大德全公司为此提供一份劳动合同证明书，该劳动合同证明书虽然具备劳动合同的基本要件，但该劳动合同证明书中约定的刘昌平的入职时间及落款日期均在刘昌平入职时间之前，且大德全公司对此亦未作出合理解释，故对大德全公司提供的该劳动合同证明书的真实性本院不予确认，大德全公司应当支付刘昌平未签订劳动合同的二倍工资。因刘昌平与大德全公司均认可刘昌平工作期间保底工资2000元，提成每趟10元的事实，而计算未签订劳动合同的二倍工资的基数，应以劳动者获得的月收入扣除加班费、非常规性奖金、提成等项目后的正常工作时间的月工资确定，故大德全公司应当支付刘昌平未签订劳动合同的二倍工资的基数应按刘昌平保底工资2000元计算。刘昌平要求大德全公司支付其未签订无固定期限劳动合同的二倍工资的请求于法无据，本院不予支持。
第二、关于违法解除劳动合同赔偿金及解除劳动合同补偿金问题。2014年3月2日刘昌平因与大德全公司发生争执离开，此后再未回大德全公司工作，刘昌平未提供证据证明大德全公司违法解除双方劳动关系，故刘昌平要求大德全公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不能成立，本院不予支持。因劳动争议案件仲裁系必经前置程序，而刘昌平在仲裁时并未提出大德全公司支付其解除劳动合同经济补偿金的诉请，原审法院予以判决欠妥，本院予以纠正。
第三、关于加班费问题。因刘昌平的工资是在每月领取保底工资2000元的情况，按照实际工作量计件领取提成，故刘昌平要求大德全公司支付其双休日加班工资的请求无事实及法律依据，本院不予支持。
第四、关于社保费用问题。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位为劳动者缴纳社会保险费是其法定义务。大德全公司与刘昌平在劳动关系存续期间，大德全公司未为刘昌平缴纳社保，理应为刘昌平补缴，大德全公司以直接支付刘昌平现金的形式逃避社会保险费缴纳义务，与劳动法的规定相悖，应当依法予以纠正。大德全公司称刘昌平工作期间每月给其发放500元社保费用，但未提供相应证据佐证，鉴于刘昌平认可大德全公司仅发放了2个月社保补助，该笔费用应由刘昌平返还大德全公司。原审法院对此处理正确，本院予以维持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2014）水民一初字第438号民事判决第一、二、四、五、六、七项即刘昌平与乌鲁木齐大德全商贸有限公司于2014年3月2日解除劳动关系，乌鲁木齐大德全商贸有限公司自本判决书生效之日起十日内向刘昌平出具解除劳动关系证明书；乌鲁木齐大德全商贸有限公司支付刘昌平未签订劳动合同二倍工资未支付部分22000.00元（2000.00元／月×11个月）；乌鲁木齐大德全商贸有限公司在本判决生效之日起十日内按社保经办机构核定的缴费基数及比例补缴刘昌平2011年12月至2014年3月的养老保险费和失业保险费，期间的利息由乌鲁木齐大德全商贸有限公司承担；刘昌平返还乌鲁木齐大德全商贸有限公司已发放的社会保险费1000.00元（500.00元／月×2个月）；驳回刘昌平要求乌鲁木齐大德全商贸有限公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资75000.00元的诉讼请求；驳回刘昌平要求乌鲁木齐大德全商贸有限公司支付双休日加班工资47798.00元的诉讼请求；
二、撤销乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2014）水民一初字第438号民事判决第三项即：乌鲁木齐大德全商贸有限公司支付刘昌平解除劳动合同经济补偿金12500.00元（5000.00元／月×2.5个月）；
三、驳回刘昌平要求乌鲁木齐大德全商贸有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金25000元的诉讼请求。
本案一审案件受理费10元（刘昌平、乌鲁木齐大德全商贸有限公司各预交10元），由刘昌平负担5元，乌鲁木齐大德全商贸有限公司负担5元，余款由原审法院退还刘昌平5元，退还乌鲁木齐大德全商贸有限公司5元；本案二审案件受理费10元（刘昌平、乌鲁木齐大德全商贸有限公司各预交10元），由刘昌平负担，本院退还乌鲁木齐大德全商贸有限公司10元。
上述乌鲁木齐大德全商贸有限公司应给付刘昌平款项于本判决生效后十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 宏
审 判 员 鲍文林
代理审判员 王洪乾
二〇一四年九月十七日
书 记 员 周 芳