福建省长汀县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0821刑初146号
公诉机关长汀县人民检察院。
被告人张某某，男，1987年10月17日出生于福建省长汀县，汉族，户籍所在地及住址为福建省长汀县。因涉嫌非法经营于2015年9月22日被长汀县公安局刑事拘留，同年10月16日由长汀县公安局决定并执行取保候审，2016年3月4日由长汀县人民检察院决定并由长汀县公安局执行取保候审。
被告人钟某某，男，1989年12月3日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地及住址为福建省长汀县。因涉嫌非法经营于2015年9月22日被长汀县公安局刑事拘留，同年10月16日由长汀县公安局决定并执行取保候审，2016年3月4日由长汀县人民检察院决定并由长汀县公安局执行取保候审。
被告人张某某、钟某某被控非法经营一案，长汀县人民检察院于2016年5月5日以汀检公刑诉（2016）121号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于同年7月19日公开开庭审理了本案。长汀县人民检察院指派代理检察员吴子桢出庭支持公诉，被告人张某某、钟某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
长汀县人民检察院指控，2015年7月至9月中旬，被告人张某某、钟某某经商议共同非法代理“易博彩票”时时彩的事宜后，二人各出资人民币5000元用于购买电脑，并租用长汀县大同镇西山下B区23＋1号房屋三楼一房间。被告人张某某、钟某某在该房间内利用电脑通过互联网共同非法代理“易博彩票”时时彩，并雇请了钟某某甲（另案处理）为员工，在多个QQ群内发布虚拟的“易博彩票”时时彩中奖信息截图、广告等，引诱、发展多名会员参与投注赌博。被告人张某某、钟某某在非法经营“易博彩票”时时彩期间，共吸引会员投注人民币150000余元，并按会员投注金额的12.9%返点抽成，实际获利17000余元。
2015年9月中旬至9月22日，被告人张某某、钟某某伙同林某某某（另案处理）在租用的房间内，利用电脑通过互联网共同非法代理“博雅彩票”时时彩，并雇请了钟某某甲（另案处理）为员工，在多个QQ群内发布虚拟的时时彩中奖信息截图、广告等，引诱、发展多名会员参与投注赌博。被告人张某某、钟某某及林某某某在非法经营“博雅彩票”时时彩期间，共吸引会员投注人民币10000余元，实际获利1000余元。
2015年9月22日11时，被告人张某某、钟某某与林某某某、钟某某甲等人在租用的房间内被长汀县公安局民警当场抓获。到案后，两被告人如实供述了自己的罪行。
公诉机关提供了以下证据：1、长汀县公安局出具的《受案登记表》、立案决定书、《扣押决定书》、《扣押清单》、《发还清单》、协助查询财产通知书》及查询结果、长汀县公安局暂扣款（保证金）通知书、福建省福利彩票发行中心龙岩管理站出具的《关于易博彩票时时彩及博雅娱乐时时彩网站性质的答复》、《人员基本信息》、《违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》、到案经过、破案经过等书证；2、证人林某某某、钟某某甲的证言；3、被告人张某某、钟某某的供述和辩解；4、长汀县公安局制作的《现场勘查笔录》、《现场照片》、《扣押笔录》、《电脑页面截图照片》、《电脑文档记录》等勘验、检查笔录等证据，以证明两被告人的上述犯罪事实。
公诉机关认为，被告人张某某、钟某某以营利为目的，非法经营“时时彩”，吸引他人投注金额达160000余元，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人张某某、钟某某对公诉机关指控的犯罪事实和犯罪性质没有异议，请求从轻处罚。
经审理查明，2015年7月至9月中旬，被告人张某某、钟某某经商议共同非法代理“易博彩票”时时彩的事宜后，二人各出资人民币5000余元用于购买电脑和租用长汀县大同镇西山下B区23＋1号房屋三楼一房间。被告人张某某、钟某某在该房间内利用电脑通过互联网共同非法代理“易博彩票”时时彩，并以每天人民币100元的工资雇请钟某某甲（另案处理）为员工，在多个QQ群内发布虚假的“易博彩票”时时彩中奖信息截图、广告等，引诱、发展多名会员参与投注赌博。被告人张某某、钟某某在非法经营“易博彩票”时时彩期间，共吸引会员投注人民币158603.8元，并按会员投注金额的12.9%返点抽成，实际获利人民币17000元。
2015年9月中旬至9月22日，被告人张某某、钟某某伙同林某某某（另案处理）在租用的房间内，利用电脑通过互联网共同非法经营“博雅娱乐”时时彩，并继续雇请钟某某甲为员工。两被告人及林某某某在非法经营“博雅娱乐”时时彩期间，共吸引会员投注人民币2000元，并按照1：9的比例同“博雅娱乐”时时彩的平台提供方分成，实际获利人民币1000元。具体经营方式是：会员投注未中奖的，平台提供方分成10%，两被告人、林某某某分成90%；会员投注中奖的，奖金由两被告人、林某某某赔付。
2015年9月22日11时，被告人张某某、钟某某与林某某某、钟某某甲在租用的房间内被长汀县公安局民警当场抓获。到案后，两被告人如实供述了自己的罪行。
案发后，被告人张某某、钟某某向长汀县公安局退出违法所得人民币18000元。
案件审理过程中，被告人张某某、钟某某分别主动预缴罚金人民币25000元。
认定上述事实的证据有：
1、长汀县公安局《受案登记表》、《破案经过》、《到案经过》，证明了本案的来源、侦破经过及两被告人到案的情况。
2、长汀县公安局出具的《扣押决定书》、《扣押清单》，证明公安机关依法将案发现场查获的台式电脑5台套（组装机）、笔记本电脑2台（联想Lenove、华硕ASUS各一台）、U盘2个（彩驰8G、金士顿8G各一个）予以扣押的事实。
3、长汀县公安局《协助查询财产通知书》、兴业银行出具的《兴业银行账户交易明细清单》、工商银行出具的《牡丹灵通卡账户历史明细清单》，证明：①被告人张某某的个人银行账户，卡号：62290917339393＊＊＊＊在2015年初至今的账户流水情况；②林某某某的个人银行账户621226141000256＊＊＊＊在2015年初至今的账户流水情况。
4、福建省福利彩票发行中心龙岩管理站出具的《关于易博彩票时时彩及博雅娱乐时时彩网站性质的答复》，证明“易博彩票”时时彩及“博雅娱乐”时时彩网站与重庆福利彩票发行中心重庆时时彩网站没有关联，也均未得到相关彩票发行机构授权。
5、长汀县公安局暂扣款（保证金）通知单，证明案发后，长汀县公安局依法暂扣了被告人张某某退出的赃款人民币13500元、被告人钟某某退出的赃款人民币4500元的事实。
6、证人钟某某甲的证言：2015年8月26日左右，我受张某某邀请到长汀县西山下张某某租住的房屋内帮他宣传引诱他人参与时时彩赌博。刚开始张某某做的是“易博彩票”时时彩网络赌博，我的工作就是使用一个张某某提供的账号，登陆一个虚拟的网站（这个网站和“易博彩票”的页面是一样的），我在该虚拟网站上赌博下注，如果中奖了，就截图发到QQ群里去，并说“我中奖了”之类的话语，引诱他人参与“易博彩票”时时彩网络赌博。如果客户想注册，我就和他私聊，并发送操作流程的图文解说给他。我们吸引来的客户先在网站上注册，登陆后可以看到充值的页面，有分为网银充值和支付宝转账两种充值方式，充值的钱便可以用来赌博，同样客户可以把自己账号里的钱转到自己的银行卡或者支付宝账户内。赌博方式有很多种，有重庆彩、江西彩、赛车等等。在2015年9月5号左右，张某某暂停了“易博彩票”的代理。2015年9月12日左右，张某某又开始做“博雅娱乐”时时彩网络赌博的代理。我听张某某说“博雅娱乐”接受到了2000元左右的投注金额，具体多少我不知道。我没有和张某某合伙代理该时时彩网络赌博，我就是帮他打工，一天一百元的工资，没有抽成。
“易博彩票”时时彩是张某某和钟某某两个人合伙的，“博雅娱乐”时时彩是张某某、钟某某、林某某某三个人合伙的。
7、共同作案人林某某某的供述：2015年9月10日左右，张某某说不做“易博”时时彩，我就建议做“博雅娱乐”时时彩网络赌博。我说“博雅娱乐”时时彩网络赌博平台比较多彩种，张某某与钟某某表示同意，我与张某某、钟某某各人三分之一股份，并商定利润平分。刚开始我就拿了1000元钱给张某某作为入股的钱，过了大约三天，我又拿了900元钱给张某某作为入股的钱，我们三股东就一起做“博雅娱乐”时时彩网络赌博平台，钟某某甲也帮我们做事，他是没股份的，他负责在QQ群里与人聊天引诱别人来参与“博雅娱乐”时时彩网络赌博。在我熟悉“博雅娱乐”时时彩网络赌博平台里的操作后，由钟某某、钟某某甲两个人负责在张某某提供的4个QQ群里发参与“博雅娱乐”时时彩网络赌博活动的注册网址，还有发一些假的中奖信息，我负责发一些假的中奖信息，张某某也有发一些假的中奖信息，诱惑群里的人来购买时时彩。
我们都不知道“博雅娱乐”时时彩网络赌博平台上线是谁，都是在网络上找来的。我与钟某某、钟某某甲三个人有发展到四、五个客户参与了“博雅娱乐”时时彩网络赌博，客户总共充值2000多元。我们代理的博雅娱乐时时彩发展会员进行网络赌博是按照1：9返点抽成，会员如果没有中奖，那么我们上级就按照会员投注金额的90%返点给我们进行抽成，另外的10%作为手续费被上级直接抽走。如果我们会员投注中奖了，我们就按照投注金额的1.8倍（含本金）赔付中奖的会员，实际操作上是由我们的上级先于支付，然后我们从专用支付宝（即张某某的支付宝）转账给上级。我们共抽成到1000多元。
8、被告人张某某供认：我和钟某某是朋友，一起商量好后做时时彩的。2015年7月份，我们两人一人各出了5500元左右去买相关的电脑设备及租房子等。
我和钟某某是在网络上找到“易博彩票”时时彩的。我和钟某某及请来的钟某某甲三个人开始在网上购买QQ号码，然后在买来的QQ号码上建群，建好群后，把陌生人拉进群里，在群里发中奖的截图照片，还有发一些广告词之类的，以此来引诱别人进“易博彩票”赌博。
“易博彩票”时时彩网络赌博期间，共发展了10个会员，这10个会员投注总额是158603.8元，上级给我们的总返点是按会员投注金额的12.9%进行抽成的，总返点金额是20217.10元，提现总额是19300元，但有些部分还被上级扣住，没有提现成功，我和钟某某实际获利17000元的盈利，平分一人是8500元，因为后期还要支付购买QQ号码等费用，实际分到手4500元。
林某某某是我同学，听说我有做这个时时彩，他就自己参与进来了。林某某某参与进来后，我和钟某某、林某某某就没有去做“易博彩票”时时彩了，因为“易博彩票”时时彩会扣我们的钱，所以我们就转做“博雅娱乐”时时彩了。林某某某先后出资2500元，我和钟某某没有再出资了。我们三个人平分股份，分红也是平分。“博雅娱乐时时彩”有十多个人注册，其中只有三、四个客户参与投注赌博活动。我和钟某某、林某某某做“博雅娱乐”时时彩，和上家说好：客户输的金额，我们抽90%，上家抽10%，客户赢了多少，我们就赔给客户多少。“博雅娱乐”时时彩总共才做两、三天，吸引会员投注大约二、三千元。
9、被告人钟某某供认：2015年7月中旬，我接到张某某的电话，说要和我一起做网络时时彩，我当时在晋江做生意，生意不顺利，就同意了。我们经过商量，各出一部分钱用于购买电脑和租房子，我当时先汇了3000元给张某某。到了7月底，我从晋江回到长汀，到大同镇西山下张某某租住的房子里，张某某给了我一个虚拟账号，我的工作就是用这个虚拟账号登陆ybvip9.com（“易博彩票”网）进行赌博下注，如果有中奖赢钱，就截图发到QQ群内，引诱QQ群中的客户到“易博彩票”网站上去赌博。一开始只有我们两个人在做，到了8月底我们按每天100元的工资聘请了钟某某甲做员工发信息推广网络赌博活动。
“易博彩票”是我和张某某合股代理的。我们代理“易博彩票”时时彩网络赌博期间，共发展了10个会员，（盈亏表中统计）这10个会员投注总额是158603.8元，上级给我们的总返点是20217.1元，但到被抓获为止，上级给我们的返点实际到账才17000元。我们之前商量的是所得的利润两人平分，我们一共获利17000元，我一开始出了三千余元，后面又陆陆续续的投入了一千多元的伙食费，一共花了近五千元，8月份一次结算，我拿了四千多元“易博彩票”盈利的分红，剩余的钱张某某说他拿去买QQ号码了。
2015年9月7日左右，张某某的朋友林某某某（外号“方方”）推荐张某某做“博雅娱乐”时时彩赌博，我们就开始代理“博雅娱乐”时时彩赌博。“博雅娱乐”是我、张某某和“方方”三人共同合股的，一次性投入了三千元，一人出一千元。我们代理“博雅娱乐”时时彩发展会员进行网络赌博是按照1：9返点抽成的，具体情况是：我们的会员进行网络赌博，他们的投注如果没有中奖，那么我们上级就按照会员投注金额的90%返点给我们进行抽成；如果会员中奖了，我们就要按照投注金额的1.8倍赔付中奖的会员，实际操作是由我们的上级先给付，然后上级从我们的账户里扣除，如果不够扣的话，我们再将余额转账给上级。到我们被抓获时，“博雅娱乐”时时彩我们已经发展了10多个会员，有3、4个人已经进行过投注，上级应该给我的返点抽成是2000多元，实际到账（到张某某的支付宝）是1000元。这盈利1000元的返点抽成被我们用于购买QQ号了，我们代理“博雅娱乐”时时彩赌博还没有结算及分红。
“易博彩票”是张某某负责联系上线，“博雅娱乐”是“方方”联系上线的，他们具体是如何联系的我不清楚。钟某某甲是八月二十多号来的，他没有合股参与时时彩网络赌博。
10、长汀县公安局制作的《现场勘查笔录》、《现场照片》、《扣押笔录》、《电脑页面截图照片（盈亏表）》、《电脑文档记录》，证明：（1）2015年9月22日，公安局侦查人员在大同镇西山下入户走访过程中，发现西山下B区23＋1号三楼的套房内存在违法犯罪嫌疑，即依法对现场进行检查。发现张某某、钟某某、林某某某、钟某某甲为时时彩赌博网络代理并推广网络赌博活动，现场查获台式电脑5台（组装机，无品牌型号，包括5台主机、5台显示器、5个键盘机、5个鼠标）、笔记本电脑2台（联想Lenove，华硕ASUS）、U盘2个（彩驰8G、金士顿8G），依法予以扣押。现场勘查的同时并对现场的概况进行拍照固定；（2）被告人张某某、钟某某代理“易博彩票”时时彩网络赌博期间，共发展了“cxm1314”等10个会员，这10个会员投注总额是158603.8元，总返点20217.1元，提现19300元的事实；（3）被告人张某某、钟某某为吸引网民投注而进行广告宣传的情况。
11、长汀县公安局出具的《违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》，证明被告人张某某、钟某某在本案前无违法犯罪经历的事实。
公诉机关还提供了两被告人的户籍证明、拘留证、取保候审决定书，证明了两被告人的刑事责任年龄和被采取强制措施的情况。
上述证据经当庭质证，两被告人均无异议，本院认为，上述证据取证程序合法，证据内容客观真实，证据间能互相印证，与本案存在关联性，能证明本案的事实，可作为认定本案事实的证据采信，应当予以认定。
本院认为，被告人张某某、钟某某违反国家规定，非法经营时时彩赌博，吸引他人投注金额达人民币160603.8元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成了非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，应予以支持。但指控的非法经营犯罪数额有误，综合共同参与人的言词证据、两被告人的供述和依法收集并查证属实的《电脑页面截图照片（盈亏表）》、《电脑文档记录》等客观证据，本院依法认定两被告人的非法经营额为160603.8元。其中，“易博彩票”时时彩共吸引会员投注人民币158603.8元，“博雅娱乐”时时彩共吸引会员投注人民币2000元。被告人张某某、钟某某犯非法经营罪，情节严重，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人张某某、钟某某在非法经营“易博彩票”时时彩的犯罪活动中，是起辅助作用的从犯，依法应当从轻处罚。被告人张某某、钟某某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；两被告人在庭审中表示自愿认罪，主动退出了非法所得，预缴了罚金，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；并处罚金人民币二万五千元（已预缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人钟某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；并处罚金人民币二万五千元（已预缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人张某某、钟某某退出的非法所得人民币一万八千元，予以没收，上缴国库（本判决生效后，由暂扣机关长汀县公安局直接上缴国库）。
四、作案工具台式电脑五台套（组装机，含五台主机、五台显示器、五个键盘机、五个鼠标）、笔记本电脑二台（联想Lenove，华硕ASUS）、U盘二个（彩驰8G、金士顿8G），予以没收，折价款上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶 青
人民陪审员 李阳民
人民陪审员 童莉娜
二〇一六年八月四日
代理书记员 李丽红
附注：本案所引用的主要法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。