浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第1372号
上诉人（原审被告）沈国威。
委托代理人董彬阳。
委托代理人沈国庆。
被上诉人（原审原告）浙江元力建设有限公司。
法定代表人吕勤耕。
委托代理人马光军。
上诉人沈国威为与被上诉人浙江元力建设有限公司（以下简称元力公司）确认劳动关系纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2014）东民初字第1178号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告元力公司起诉称：原告没有聘用被告从事活动板房的基础和地坪工作，被告是受张正国雇用，被告的工资也是张正国支付，原、被告之间不存在劳动关系，被告向安徽省寿县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委于2014年4月28日作出的“寿劳人仲案裁字（2014）16号”裁决，认定双方存在事实劳动关系，原告不服该裁决，诉至法院，请求判决双方不存在劳动关系。
原审被告沈国威辩称：1、仲裁期间原告于2014年3月19日向仲裁委出具了《证明》1份，内容为“沈国威于2013年3月-5月11日在浙江元力建设有限公司（寿县新桥阳光半岛20#岛生活区从事泥工活动板房基础）工作，双方在此期间存在劳动关系，但于2013年5月11日已经解除了用工关系，并于2013年5月12日所有工资已全部结清”，该证明系原告的自认，应认为原告已明确认可与被告存在劳动关系；2、原告提交的关于被告及王多选等人的工资表、考勤表等证据上明确注明了原告的名称，并可以看出原告设立的项目部对包括被告在内的工作人员直接进行考勤、发放工资报酬、监督签字确认等，进一步证明了原、被告之间存在事实劳动关系；3、原告称在2013年5月12日已经结清全部工资并与被告解除了用工关系的理由不成立。有多名证人可以证明被告2013年5月12日是出工的，交通事故是在2013年5月13日早晨6点10分左右骑摩托车去上班时发生的，原告提供的《报酬结算单》上也没有被告的签字确认，可见双方根本没有就解除劳动关系进行过接触；4、原告所说的被告系他人雇用的人员，进而否认双方存在事实劳动关系，不符合客观事实，也不符合法律规定。首先办公生活区临时用房是建设工程施工合同的组成部分；其次，由于涉案工程虽未全部开工，但需要大量工人，受项目部工作人员的招聘，被告及王多选、赵传好、王树义等人才应聘打工的；再次，原告承认被告在其承建的涉案工程工地上工作，现场由原告工作人员指挥，被告等人的出勤由原告考核并制作考勤表，被告的工资由原告根据考勤表内容核定并发放，被告领取工资需在原告制作的工资表上签字确认等。可以认定，原告对被告等人有指挥、管理、监督的权利，也有发放工资的义务，故原、被告间存在直接的事实劳动关系；5、原告未能提供承包合同，关于被告等人系陈刚、张正国等人雇用的辩解，是无证据印证的单方陈述，依法不能采信，因此，原告认为被告系他人雇用的人员，从而否认双方之间的事实劳动关系，不符合相关法律规定。退一步说，即使原告与陈刚、张正国等人签订了承包协议，被告也认可陈刚或张正国系个人，均不具有用工资质，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，也应当由原告承担用工主体责任。
原审法院认定，原告承建了安徽省寿县新桥阳光半岛工程，后原告将该工程承包给陈刚。自2013年3月22日至5月12日，被告经王多选介绍受张正国的招用，到原告设立的“浙江元力建设有限公司新桥阳光半岛工程项目部”工地，从事涉案工程项目办公区活动板房的基础施工，工资按天180元／天计算，由张正国每月发放部分，年底结清。至于陈刚与张正国之间存在什么关系陈述不一。2013年5月13日被告发生交通事故受伤，伤后未再去工地工作。安徽省寿县劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月28日作出“寿劳人仲案裁字（2014）16号”裁决，确认原、被告自2013年3月22日至2013年5月13日存在劳动关系。原告不服该裁决，诉至原审法院。另，原告出具证明1份，内容为“原、被告自2013年3月-5月11日，双方存在劳动关系，5月12日所有工资已结清并解除了用工关系”。
原审法院认为，本案的争议焦点为自2013年3月-5月12日原、被告之间的关系是否属于事实劳动关系。用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有偿劳动，是成立劳动关系的一个要件。而事实劳动关系，除了用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同，其他认定标准与书面劳动关系一致。本案中，被告虽曾在原告承建的工程项目中从事项目部的办公和生活用房建设工作，但结合相关证据，可以看出该部分工程由张正国实际负责，由张正国管理、监督、指挥，报酬由张正国发放，被告系经王多选介绍由张正国雇用从事相关工作，按天计算，干一天算一天，即愿意工作就工作，不愿意即可不工作，寿县劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决书也认定了上述事实，而被告申请的证人在法庭上的证言也能印证上述事实，可见原告制订的各项劳动规章制度并不适用于被告，被告并不受原告的劳动管理，被告系为张正国提供了劳务，而不是在原告的管理、监督、指挥下为原告提供了劳动。原、被告之间并无建立劳动关系甚至雇佣关系的合意，被告与张正国之间的实际雇佣关系不应扩张到建筑企业。原告出具的《证明》系基于对法律关系性质的认识错误，只能证明被告在原告承建的工程项目工地上工作过的事实，并不构成自认。综上，原审法院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，该不具备用工主体资格的组织或个人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。原、被告之间不存在事实劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定判决：原告浙江元力建设有限公司与被告沈国威不存在劳动关系。
一审宣判后，原审被告沈国威不服，向本院提起上诉。上诉理由主要如下：一、沈国威和元力公司之间存在劳动关系。一审法院认为沈国威是受张正国雇用，工资由张正国支付，无任何证据支持。认定沈国威与元力公司无劳动关系，与本案证据确定的事实相矛盾。1、3月、4月的考勤表及工资表。劳动仲裁阶段及一审阶段，元力公司均提供了3、4月份工资表、考勤表。考勤表左上角明确注明了“浙江元力建设有限公司”，项目名称为合肥阳光半岛项目部，班组类别为泥工班。项目负责人为郭大明，项目经理郭小团。工资表上有沈国威等工人的签名，但并没有所谓的承包人及签名等。该两组证据能够证明元力公司设立的项目部对包括沈国威在内的工作人员，有权直接进行考勤、计算工资报酬、发放工资、监督签字确认等。元力公司对沈国威等有直接指挥、管理、监督的权利，也有决定沈国威劳动报酬的权利。一审判决认定该考勤表、工资表符合有效证据的认定要件，并予采纳。2、元力公司出具的《证明》。在劳动仲裁程序中，元力公司在2014年3月19日向寿县劳动人事争议仲裁委员会出具《证明》一份，该《证明》内容显示“沈国威同志（身份证号××）于2013年3月份—5月11日在浙江元力建设有限公司（寿县新桥阳光半岛20#岛生活区从事泥工活动板房基础）工作，双方在此期间存在劳动关系，但于2013年5月11日已经解除了用工关系，并于2013年5月12日所有工资已全部结清。”从该证明内容可以看出，元力公司已经明确认可其与沈国威之间存在劳动关系。在劳动仲裁庭审中，元力公司发现该证据对其不利，当庭要求撤回该份证据，沈国威代理人在庭审中要求继续作为沈国威一方的证据进行举证。一审中，沈国威再次将该证明复印件作为证据使用，并申请法院调取寿县劳仲委的庭审笔录。一审庭审中，元力公司代理人也明确承认该证明是由元力公司出具，通过寿县新桥阳光半岛工程项目部郭小团交给安徽省寿县劳动人事争议仲裁委员会。一审判决也认定，劳动仲裁期间，元力公司曾出具该证明，沈国威于2013年3月—5月12日在元力公司承建的寿县新桥阳光半岛20#生活区从事泥瓦工活动板房基础工作。一审判决对上述两组证据的认定，显然可以看出，元力公司有权对包括沈国威在内的工作人员直接进行考勤、计算工资报酬、负责发放工资、监督签字确认等。元力公司对沈国威等指挥、管理、监督的权利，也有决定沈国威劳动报酬的权利。并且，元力公司本身已经认可其与沈国威之间存在劳动关系。因此，沈国威和元力公司之间存在劳动关系是不争的事实。2、一审判决认定元力公司将安徽省寿县新桥阳光半岛工程承包给陈刚，认为沈国威是受张正国的雇用，工资由张正国支付。无任何证据支持，更与考勤表、工资表及证明确定的事实相矛盾。首先，无论是劳动仲裁程序，还是在一审程序中，元力公司均未能提供所谓的承包合同。并且，元力公司提供的考勤表及工资表上，也均无所谓承包人及签名。元力公司在没有提供任何证据的情形下，关于沈国威系陈刚、张正国或王多选等承包人雇佣的工作人员的辩解，系不能与证据印证的当事人单方陈述。其次，前已述及，从元力公司提供的考勤表、工资表也可以看出，元力公司对沈国威等人有指挥、管理、监督的权利，也有向沈国威等人发放工资的义务。因此，从元力公司对沈国威等人的考勤、工资的计算、工资表的制作、发放工资时的签字确认等等，可以看出，沈国威等人也是受元力公司规章制度约束的。一审判决认为元力公司的规章制度并不适用于沈国威显然是错误的。一审法院在无任何证据的情形下，认定元力公司将安徽省寿县新桥阳关半岛工程承包给陈刚，认定沈国威是受张正国的雇用，工资由张正国支付。不仅与考勤表、工资表等反映的事实相矛盾，也与元力公司认可的事实相悖，更不能认定本案中存在转包、分包的情形。4、一审判决认为“元力公司出具的《证明》系基于对法律关系性质的认识错误，并不构成自认”。该认定违反了《证据规则》的禁止反言原则，更有违法院的中立性立场。首先，元力公司在2003年12月11日成立，具有房屋建筑施工总承包一级资质。是一个经营十几年，具有独立法人资格的建筑企业。从此次在安徽境内承包工程，可以看出该公司的管理水平和业务承接能力。其次，从元力公司出具《证明》的内容上看，沈国威的身份信息，工作时间、地点、工作岗位等都予以了明确。并且，连解除用工关系、工资全部结清等内容，都在该证明中予以体现，当然，是否已经解除用工关系，是否已经结清工资，需要通过证据证明。可以看出，该《证明》的内容并非是元力公司对法律关系性质的认识错误，而恰恰是其对法律事实的一种自认，与客观事实也是一致的。元力公司未能提供任何相反证据证实其自认系受胁迫或因重大误解作出。一审判决认为不构成自认，违反了民事诉讼证据规则禁止反言规则，违反了法院中立性原则。二、一审判决适用法律错误，如上所述，所谓陈刚、张正国承包工程、雇佣沈国威等事实系根本不存在的情况下，一审法院套用所谓“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，该不具备用工主体资格的组织或个人所招用的人员请求确认与承包单位存在的劳动关系的，不予支持。”的规定，是适用法律错误。一审法院判决驳回原告诉请，其所依据并引用的是《劳动合同法》第七条。而从该法条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”的具体规定来看，则根本与本案案情风马牛不相及。相反，即便存在违法转包的事实。根据劳动和社会保障部2005年12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然聘用的职工从事承包业务是因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的精神来看，也应当依法确认沈国威与元力公司之间存在劳动关系。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，违反中立性原则，故请求二审法院撤销一审判决，依法判决确认沈国威与浙江元力建设有限公司存在劳动关系。
被上诉人浙江元力建设有限公司答辩称：一审判决浙江元力建设有限公司与沈国威不存在劳动关系事实清楚，证据确实充分，沈国威与浙江元力建设有限公司不存在劳动关系，甚至连雇佣关系都不存在。沈国威的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：从劳动仲裁、一审法院审理，沈国威均没有证据证明受浙江元力建设有限公司雇佣成为浙江元力建设有限公司的职工，工资由浙江元力建设有限公司支付，本案证据所确认的事实，并不相矛盾，而且是能够相互印证的。所谓的3到4月份工资表、考勤表是承包人张正国计算沈国威等雇佣人员的劳动报酬依据的确认。因为报酬是按天计算的，所有报酬也不是浙江元力建设有限公司直接支付，并不能因为张正国对雇佣人员记录劳动天数及相关报酬，就是指挥、管理、监督。一审法院对所谓的3—4月份工资表、考勤表的采纳，是对张正国与沈国威雇佣关系证据的认可，是对张正国雇佣人员的确认。每天工作9个小时，大工180元每天，小工140元每天，劳动一天算一天的工资，至于注册的项目及相关人员是承包人自己为结算工程款的方便与依据。关于证明，从劳动仲裁、一审法院审理，已经明确只能证明沈国威在浙江元力建设有限公司承建的工程项目工地上干过活的事实，误将在工地上干活认为存在劳动关系，是对劳动关系的认识错误，浙江元力建设有限公司没有对这份证明进行质证，在法理上，质证应在诉讼过程中，而不包括诉讼中在法庭外对事实的承认，因此并不构成自认，更何况浙江元力建设有限公司已经明确属法律关系性质的认识错误。沈国威没有证据证明劳动报酬是浙江元力建设有限公司支付的，而沈国威申请的证人证明中，均能说明工资是由张正国支付，考勤表是结算劳动报酬的依据，工资表是发放劳动报酬的依据，也明确了各承包人之间的关系，而且与安徽寿县仲裁委认定的事实是一致的。一审判决适用法律正确，事实劳动关系除了用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同外，其他认定标准与书面劳动关系一致，劳动关系中，最重要的特征是劳动者与用人单位具有隶属关系，即管理与被管理关系。劳动者必须遵守用人单位的规章制度，在用人单位的领导管理之下从事工作，劳动和社会保障部2005年12号文件第4条规定，不具备用工主体资格的组织或者个人直接对外招用劳动者，由相应的发包方承担主体的责任，是行政责任，即处理的法律依据是工伤保险条例，而该文件的第2条同样规定，认定对方存在劳动关系参照下列证据：工资支付凭证或记录，发放花名册，缴纳社会保险的记录，用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件，劳动者填写的用人单位招工、招聘登记本、考勤记录，其他劳动者的证言。然而，沈国威无任何上述证据，《劳动合同法》第94条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者的，该劳动者造成损害的，发包的组织和个人承包经营者承担连带责任，并没有否认实际用工人与劳动者的雇佣关系的存在。同理，《最高人民法院关于审理工伤保险案件若干问题》第3条第4项规定，用工单位违反法律法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工，从事承包业务时，因工伤亡的，用工单位承担工伤保险的单位，该条的适用条例与理由：该案件是工伤行政案件，承包业务违法转包自然人，自然人招用的职工，从事承包业务时因工伤亡，才适用用工单位承担工伤保险的单位。而本案中，是确认劳动关系，也不是从事承包业务时因工受伤，也不是行政案件。最高法办公室2011第442号关于印发的全国民事审判工作会议计纪要的通知也明确，发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。更何况，浙江元力建设有限公司的规章制度不适用于沈国威，而和张正国之间是雇佣关系。《劳动合同法》第7条的规定，说明浙江元力建设有限公司没有与沈国威建立劳动关系，因沈国威没有证据提供，劳动合同法第7条规定的职工名册、劳动者姓名、性别、工龄、身份证、户籍地及现住地，联系方式，用工形式、劳动合同期限，因此沈国威与浙江元力建设有限公司无建立劳动关系的合意，甚至连雇佣关系的合意都没有，综上所述，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
经审理，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人对原审法院认定2013年3、4月份工资表、考勤表作为有效证据无异议，且作为支持其上诉理由的主要依据，故可以认定该工资表、考勤表的真实性，其中，2013年3月份工资表中打印部分有“项目名称：合肥阳光半岛项目部”、“承包人：陈刚”等字样，故可以认定被上诉人将合肥阳光半岛项目承包给了陈刚。根据沈国威在一审中的三名证人的证言，沈国威及证人由张正国招用，并且工资也由张正国直接支付，是否上班也由张正国通知。据此，被上诉人元力建设公司与沈国威之间并不存在着事实上的管理与被管理关系和用工关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条之规定，自认有明确的时间限制，即应当发生在诉讼过程中。上诉人所主张的被上诉人曾在仲裁阶段出具的《证明》，被上诉人在仲裁庭审中即已撤回，仲裁委也并未将其作为证据加以认定，故被上诉人出具该《证明》的行为不属于自认，且被上诉人作为否认与沈国威存在劳动关系的被申请人，在仲裁阶段出具承认存在劳动关系的证明，有违常理，不能认定系其真实意思表示，对此，可以从被上诉人在仲裁庭中未对该证明进行正式举证的行为中得到验证，故该《证明》不能作为本案定案依据。有关法律法规规定在特定情形下由建筑企业对劳动者承担用工主体责任并不等同于确立建筑企业与劳动者之间的劳动关系，有关用工单位承担工伤保险赔付责任的规定也仅限于工伤，不能反推或扩大为劳动关系的认定。《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，是认定用人单位与劳动者是否存在劳动关系的基础法律依据，本案中，元力建设公司与沈国威之间不存在用工关系，故原审法院适用该法条作为本案判决依据并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 童耐萍
审 判 员 陈旻尔
代理审判员 周楚臣
二〇一四年十一月十九日
代书 记员 汤玉婷