北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1797号
上诉人（原审原告）中联重科股份有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区银盆南路361号。
法定代表人詹纯新，董事长。
委托代理人陈秉，男，北京安度知识产权代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人谢峥，该委员会审查员。
上诉人中联重科股份有限公司（简称中联重科公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3109号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年6月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年7月23日，中联重科公司的委托代理人陈秉到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，2010年6月13日，长沙中联重工科技发展股份有限公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第8393174号“中联重科”商标（简称申请商标）。商标局经审查后决定驳回申请商标的注册申请。中联重科公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。2011年6月27日，长沙中联重工科技发展股份有限公司的企业名称变更为中联重科公司。2013年6月24日，商标评审委员会作出商评字（2013）第19588号关于第8393174号“中联重科”商标驳回复审决定（简称第19588号决定），认定申请商标与第3133096号“中联及图”商标（简称引证商标二）和第6131167号“中联地产”商标（简称引证商标三）构成类似服务上的近似商标，因此依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条等规定，决定：申请商标在指定使用的海关经纪服务上的注册申请予以初步审定；申请商标指定使用在其余服务上的注册申请予以驳回。
北京市第一中级人民法院认为，申请商标完整包含引证商标二、三主要认读部分文字，且含义上没有明显区别，已经分别构成近似商标。申请商标与引证商标二、三若同时使用在相同或类似服务上，易使消费者对服务来源产生混淆误认，故第19588号决定认定申请商标与引证商标二、三在类似服务上已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，并无不当。第19588号决定认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第19588号决定。
中联重科公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决和第19588号决定。其上诉理由为：一、申请商标与两引证商标在标志上并不相同，存在明显区别，而且，申请商标经过中联重科公司长期使用已经能够与其形成唯一对应关系，申请商标的注册并不会造成相关公众的混淆误认，因此申请商标未违反《商标法》第二十八条的规定。二、中联重科公司在商标评审程序和一审诉讼程序中提交了大量用以证明申请商标实际使用情况的证据，但商标评审委员会和一审法院均没有评述和采信相关证据，没有考虑相关事实对申请商标是否应当核准注册的影响，构成漏审，程序违法。三、引证商标二的专用期限于2013年11月20日到期，在2014年5月19日宽限期之前没有申请延期，已经无效，不再成为申请商标注册的障碍。四、中联重工公司申请注册申请商标是为了实际使用，主观上没有恶意，申请商标应当予以核准注册。
商标评审委员会服从一审判决。
经审理查明：
申请商标（见本判决书附图）于2010年6月13日由长沙中联重工科技发展股份有限公司向商标局申请注册，指定使用的服务为第36类的“海关经纪、保险经纪、保险咨询、分期付款的贷款、资本投资、基金投资、票据交换（金融）、组织收款、金融贷款、金融服务、金融管理、融资租赁、金融分析、金融咨询、电子转帐、金融信息、租金托收、贸易清算（金融）、不动产出租、不动产代理、不动产评估、担保、代管产业、典当”。2011年6月27日，长沙中联重工科技发展股份有限公司的企业名称变更为中联重科公司。
引证商标一为第1964219号“中联”商标，于2000年3月30日由第一中国商业及管理顾问集团（BVI）有限公司向商标局申请注册，于2002年8月21日被核准注册，核定使用服务为第39类船舶经纪等，引证商标一的专用期限至2012年8月20日。引证商标一的专用期限已经届满，未申请续展。
引证商标二（见本判决书附图）于2002年4月2日由中联担保有限公司向商标局申请注册，于2003年11月21日被核准注册，核定使用服务为第36类的“保释担保、担保、租赁担保、保险经纪、保险咨询、保险信息、资本管理、期货经纪、受托管理、代管产业、信托、典当经纪、投资咨询”。引证商标二的专用期限至2013年11月20日。2014年7月10日，中联重科公司向商标局调取的引证商标二的档案表明，引证商标二的注册人没有向商标局提交申请续展的申请。
引证商标三（见本判决书附图）于2007年6月26日由深圳市中联地产置业顾问股份有限公司申请注册，于2010年5月28日被核准注册，核定使用服务为第36类的“不动产出租、不动产代理、不动产中介、不动产评估、不动产估价、住房代理、公寓出租、办公室（不动产）出租”，引证商标三的专用期限至2020年5月27日。
2011年4月18日，商标局作出第ZC8393174BH1号《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一、二、三分别构成类似服务上的近似商标为由，决定：驳回申请商标的注册申请。
2011年5月4日，中联重科公司向商标评审委员会提出复审申请，并提交了如下主要证据：1、中联重科公司网站复印件；2、中联重科公司百度检索复印件；3、商标驰字（2007）第47号关于认定“中联”商标为驰名商标的批复；4、中联重科公司产品照片复印件；5、中联重科公司广告合同及图片复印件。
2013年6月24日，商标评审委员会经审查作出第19588号决定，认为：
申请商标由汉字“中联重科”构成。引证商标二由汉字“中联”及图形组合而成，“中联”为其主要认读部分。引证商标三由汉字“中联地产”构成，使用在核定的不动产出租等服务上，“地产”显著性较弱，“中联”为其主要认读部分。申请商标完整包含引证商标二、三主要认读部分文字，含义具有一定关联，构成近似标识。申请商标指定使用的保险经纪等服务与引证商标二、三核定使用的保险经纪等服务属于同一种或类似服务，申请商标与引证商标二、三若同时使用在上述服务上，易使消费者对服务来源产生混淆误认，在上述商品上申请商标与两引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。申请商标指定使用的海关经纪服务与引证商标二、三核定使用的全部服务不属于类似服务，故在上述商品上申请商标与两引证商标未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
商标评审委员会依据《商标法》第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，决定：申请商标在指定使用的海关经纪服务上的注册申请予以初步审定，由商标评审委员会移交商标局办理相关事宜；申请商标指定使用在其余服务上的注册申请予以驳回。
中联重科公司不服第19588号决定提起行政诉讼。在一审诉讼程序中，中联重科公司向一审法院提交了三组共30份新证据，用以证明申请商标的使用情况，上述证据并未在商标复审程序中提交过。在一审在庭审过程中，中联重科公司对第19588号决定关于服务类似的认定没有异议。
在本院审理本案过程中，中联重科公司提交了引证商标二的档案查询材料和7份用以证明申请商标使用情况的证据。
上述事实，有第19588号决定、申请商标、引证商标二、三的商标档案、《商标驳回通知书》、复审申请书、中联重科公司在诉讼中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种或者类似商品或者服务上已经注册的商标构成相同或者近似商标。
本案中，申请商标为中文“中联重科”，引证商标三为中文“中联地产”，其中“地产”使用在核定的不动产出租等服务上显著性较弱，故“中联”为其主要认读部分，因此，申请商标完整包含引证商标三主要认读部分，且含义上没有明显区别，已经构成近似商标标志。申请商标指定使用的“租金托收、不动产出租、不动产代理、不动产评估”等服务与引证商标三核准注册的“不动产出租、不动产代理、不动产中介、不动产评估、不动产估价、住房代理、公寓出租、办公室（不动产）出租”等服务在服务提供者、服务对象等方面基本相同。申请商标与引证商标三共存会使相关公众认为二者存在特定联系，容易产生混淆误认，故商标评审委员会和一审法院认为申请商标在上述服务上与引证商标三构成同一种或类似服务上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定，并无不当。中联重科公司上诉主张申请商标与引证商标在标志上不近似，申请商标经过使用已经能够与引证商标相区分，无事实和法律依据，应当不予支持。
由于在一审判决作出之后，引证商标二未及时进行续展而商标专用权被终止，不再构成申请商标核准注册的障碍，因此第19588号决定和一审判决认定申请商标与引证商标二构成同一种或类似服务上的近似商标，已无事实依据。由于事实变化导致第19588号决定和一审判决应当予以撤销，商标评审委员会应当在考虑引证商标二已经无效的情况下重新作出复审决定。中联重科公司的相应上诉主张，有事实和法律依据，应当予以支持。
综上，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3109号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第19588号《关于第8393174号“中联重科”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就中联重科股份有限公司对第8393174号“中联重科”商标提出的复审请求重新作出复审决定。
一审案件受理费一百元，由中联重科股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费，由中联重科股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石 必 胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年八月八日
书 记 员 李小英书记员王颖慧