河南省南阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）豫13行终49号上诉人（一审原告）鲁保存，男，1969年4月3日生，汉族，住河南省南召县。委托代理人刘世蔚，河南舒展律师事务所律师。上诉人（一审被告）南召县太山庙乡人民政府。法定代表人陈阳，任乡长。委托代理人段显成，河南浩誉律师事务所律师。委托代理人董运田，河南豫宛律师事务所律师。被上诉人（一审被告）南召县防汛防旱指挥部。法定代表人方明洋，任指挥长。委托代理人陈付兴，该单位工作人员。委托代理人ＸＸ，河南真水律师事务所律师。上诉人鲁保存、南召县太山庙乡人民政府为行政强制及赔偿一案，不服南阳市宛城区人民法院（2017）豫1302行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鲁保存及其委托代理人刘世蔚，上诉人南召县太山庙乡人民政府委托代理人段显成、董运田，被上诉人南召县防汛防旱指挥部委托代理人陈付兴、ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。南阳市宛城区人民法院一审查明：2013年7月份，南阳市有关部门为了确保南水北调中线工程水质安全，保护白河水生态环境，决定实施鸭河口水库及白河水生态保护工作，与本案有关的就是拆除鸭河口库区违法建设的拦汊土坝。南召县政府有关部门为了落实上述工作，以南召县保护鸭河口水库水生态环境指挥部名义作出关于取缔鸭河口水库网箱养鱼和拆除拦汊土坝实施方案[召保水指（2013）2号]，明确2014年1月20日前为自行取缔和拆除阶段，在此期间内自行处理的可给予补助，2014年1月20日后为强制拆除阶段，由县指挥部依法强制拆除，并不予补助等。其中与本案有关的关于鱼的补助内容为，成鱼由渔户自行销售，半成品鱼及鱼苗由政府协调鸭河养殖公司以市场价予以收购，政府予以补助等。拦汊土坝为违规建筑，为鼓励当事人主动自行拆除，可对其拆除费用予以一定补助。原告鲁保存在南召县太山庙乡一峰村鲁家庄组东河沟内修建拦河土坝一座，围出部分水面用于养殖。2014年2月19日，经南召县委、县人大、县政府、县水利局等部门协调，南阳鸭河绿源水产开发有限公司在南召县水利局见证下作出承诺，愿意代养鸭河口水库库区拦汊土坝内的花白鲢鱼鱼种，2015年12月31日前以1:1.2的比例返还给渔户商品鱼。2014年6月7日，原告鲁保存与南阳鸭河绿源水产开发有限公司签订鱼种代养协议，约定原告自行出售库汊内2斤以上的鲤鱼、草鱼，库汊内的花白鲢鱼及2斤以下的所有鱼种均由南阳鸭河绿源水产开发有限公司收购代养，2015年12月31日前，南阳鸭河绿源水产开发有限公司按照约定的比例返还给鲁保存商品鱼或者按照当时当地市场价现金兑付等。自2014年3月11日至6月27日，原告鲁保存先后将自己的119767斤鱼出售给南阳鸭河绿源水产开发有限公司。该公司于2017年8月22日出具证明及相关销货清单予以证实。其中，收购时花鲢鱼每斤7.5元、白鲢鱼每斤3.8元，2014年6月27日的销货清单记载本次收购的鱼不分鱼种，混合在一起单价为每斤6元、收购数量为16172斤、金额为97030元。自2013年年底至2014年年底，太山庙乡人民政府对涉案土坝共实施了三次拆除行为，均由该乡副乡长赵某负责。涉及本案诉讼的为2014年12月7日下午实施的拆除行为。被告南召县太山庙乡人民政府雇佣挖掘机将涉案土坝部分拆除，证人焦建超证实当日其受太山庙乡人民政府副乡长赵某电话通知前去挖的坝，在准备挖坝过程中，原告鲁保存阻拦，认为放水会将鱼流走，赵某说没事，他跟鲁保存协商，后果政府负责。后鲁保存离开，焦建超将土坝扒开一处缺口。证人王某、武某证实当日下午赵某副乡长电话通知前往鲁保存的坝上看护放水，因鲁保存不同意扒，赵乡长说政府负责，后鲁保存离去，因扒的缺口大，拦网被水冲走，鱼被冲走，因晚上政府不支付看护费用，所以天黑后两人自行离去。证人赵某认可鲁保存所建拦河坝由其负责实施拆除工作，认可太山庙乡人民政府需支付的挖掘机使用费等相关凭据上自己的签名属实，但认为自己仅是接受乡镇领导指派，负责拆除实施工作，对鲁保存与乡政府之间是否达成拆除土坝的合意，其并不知详情也不负责该项工作。被告南召县太山庙乡人民政府提供的证据11证实，2014年4月份开始，南召县太山庙乡人民政府雇佣挖掘机开始拆除涉案土坝，其中，2014年4月3日至4月7日需支付给冯磊拆除费用20000余元、2014年6月需支付给张鑫费用10000余元、2014年7月需支付给焦建超费用47000余元、2014年12月需支付给焦建超费用38000余元，另查明2014年12月需支付卡特320挖机及拖车使用费用58000余元。上述费用共计18万元左右，经赵某副乡长签字认可。2014年12月10日，南召县太山庙乡一峰村民委员会出具证明一份，证实2014年12月7日鲁保存的库坝被再次放水，本次放水水流量过大，拦网被冲，库汊鱼流入大河，12月8日早上村两级查看后及时上报。2014年12月20日，鲁保存向南召县有关领导递交申请报告一份，该报告中记载：2014年12月份由乡政府赵乡长带领钩机施工其水库坝泄洪道，宽度2.5米深3米下水位线3米，放水时间是12月7日晚6点至12月8日早7点，由于水流量过大，拦网被冲，导致水库内鱼流入大河，大约流入大河16万斤鱼，请求政府给予经济补偿。马延献、余某、陈宁在该报告上签署了名字，赵某签署情况属实，并签名。2015年8月3日，被告太山庙乡人民政府向南召县人民政府作出书面汇报，报告记载内容为：2015年7月中旬以来，由于天气持续高温，太山庙乡一峰村鲁家庄组鲁保存库汊内的养殖投放鱼的密度过大，库内鱼严重缺氧，于2015年7月14—15日两天，库汊内的鱼大面积死亡，至7月16日基本上已死亡怠尽，事件发生后，太山庙乡党委、政府主要领导一方面带领乡村干部迅速赶赴现场，做好养殖户的思想安抚工作；另一方面积极向上级各部门做好汇报，县政府组织水利、环保、防疫等部门迅速介入调查处理。太山庙乡政府出动大型机械设备，组织乡村干部群众二十一人参加，在有关部门的指导下，对库汊内的死鱼进行打捞、收集、掩埋、防疫等处理，截止7月18日晚上，才对库汊内的死鱼全部处理完毕，有效地避免了鸭河口水库水质受到污染。7月16日上午乡政府在臧书记的带领下，县水利局水产办陈新阳、余小平、防疫站领导一起对鲁保存库汊内的死鱼面积大致进行了一个测算：库汊内的死鱼全部集中在东南角内，呈直角三角形形状，东西长147米，东南长27米，将近1987平方米，死鱼厚度大至25--30公分，经过当时群众打捞掩埋时的情况，每平方米有死鱼有50条左右，折合2.5斤计算，每平方米大约为125斤，核算这一部分将近有24万斤以上，还不算7月15日群众疯抢走一部分、在库汊边上的白花花的死鱼及当天还有部分鱼没有漂上来，估计死鱼将近在28万斤左右。死鱼种类大致有草鱼、青鱼、花白鲢鱼居多。鉴于鲁保存这次库汊内天热死鱼损失十分严重，给养殖户造成上百万元以上的经济损失，这些年他本人一直在鸭河口水库搞水产养殖大部分资金都是通过亲朋好友、银行贷款来的，对于这样一个家庭可以说是灭顶之灾，当下鲁保存还在鲁山县昭平台养殖鲈鱼150箱，正在用钱时期，请县政府领导给予经济上适当的救助。该报告加盖了被告南召县人民政府印章。2016年2月2日，以被告南召县太山庙乡人民政府为甲方、原告鲁保存为乙方，双方签署协议书一份，协议书的主要内容是，乙方所建库汊属于鸭河口水库水生态治理必须拆除的库坝之一，按要求应出鱼拆库，但是该水库是一个锅底库，库内存水无法一时放净库内的鱼又很多，乙方没有在政府要求规定的时间内进行全部处理。2015年7月因天气炎热，致使库内的鱼因缺氧出现了大面积的死亡，造成乙方受到很大的经济损失，乙方特向乡政府申请予以经济救助。经双方协商同意达成协议内容如下：一、甲方考虑乙方实际经济损失较大，同意救助乙方，并给乙方救助资金贰拾万元，乙方得到救助资金后，不能因死鱼损失的理由再发生任何上访事情。二、乙方领取救助资金以后，如果乙方因鱼死损失，可以通过法律渠道解决，经法院判决甲方如需赔偿乙方，该救助乙方款项可以抵扣赔偿乙方的赔偿金。三、乙方必须按照县政府要求，在规定的时间内尽快自行出鱼腾库并拆除库汊拦网。2016年2月4日，被告南召县太山庙乡人民政府通过南召县太山庙乡财政服务中心将20万元转账支付给了原告鲁保存。另查明，根据被告南召县太山庙乡人民政府所举证据13可认定，南召县太山庙乡人民政府于2014年6月20日支付的760550元款项，清单中标注为[鲈鱼21箱5*578箱6*6翘白10*102箱8*823箱]5005平方米；于2015年2月17日支付给原告的531450元款项，清单中标注为鲤鱼0.3-1斤19箱1119平方米；于2015年8月21日支付给原告的40000元的转款凭证中备注内容为：转拆除网箱补助款；其证转款凭证涉及的其他人员的转款手续，收款人不是原告。诉讼中，南召县太山庙乡人民政府主张2017年春节前后又救助原告7万元，原告认为该7万元中的3万元是信访局救助的、另外4万元是乡政府补偿的，在计算本案赔偿款数额时不应扣减。被告南召县太山庙乡人民政府认为自己没有实施强制拆除行为，即使原告的库汊被行政强制拆除，那么强制拆除行为的主体应该是被告南召县防汛防旱指挥部。庭审中，被告南召县防汛防旱指挥部认为自己没有实施行政强制行为，也没有委托任何单位代为实施行政强制行为，乡政府汇报时说是原告自愿拆除的。再查明，原告不服拆除行为，以南召县太山庙乡人民政府为被告向南召县人民法院提起行政诉讼，南召县人民法院行政审判庭于2016年12月6日在原告的行政起诉状中加盖印章并告知其到本院立案。2017年1月19日，本案立案受理该案件。庭审中原告申请对被告南召县防汛防旱指挥部提交给法庭的2011年6月7日南召县水利局制作的陈述申辩笔录中“鲁保存”的签名笔迹进行司法鉴定。诉讼中，原告书面撤回了该申请。南阳市宛城区人民法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。具体到本案中，原告鲁保存认为被告的行为侵害了自己的财产权益，依法提起行政诉讼，符合行政诉讼案件受理条件。根据庭审中各方当事人起诉及答辩意见，本案主要涉及以下几个方面的问题：一、被告南召县防汛防旱指挥部是否为本案适格被告。根据庭审查明的案件事实，南召县防汛防旱指挥部否认自己实施了行政强制拆除行为，也否认自己委托被告南召县太山庙乡人民政府实施了拆除行为，原告虽起诉了南召县防汛防旱指挥部、被告太山庙乡人民政府在书面答辩状陈述被告南召县防汛防旱指挥部为拆除的主体，但均未向法庭提交相关证据，因此，无证据证明被告南召县防汛防旱指挥部的责令限期清除决定与2014年12月7日的拆除行为存在因果关系及指挥部需对该次拆除行为承担法律责任，原告以南召县防汛防旱指挥部为被告提起诉讼，无事实依据，其对南召县防汛防旱指挥部的诉请应予驳回，被告南召县防汛防旱指挥部提交的证据材料本院在本案中亦不予评述、不予认定。二、原告提起本案诉讼是否超过法定的起诉时限。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。根据庭审查明的案件事实，原告为本案所涉纠纷曾于2016年12月向南召县人民法院提起行政诉讼，南召县人民法院行政审判庭于2016年12月6日在原告书面起诉状中签署意见，告知原告到本院起诉，而本案涉及的被诉行政行为发生在2014年12月7日，即原告的起诉不超过2年的起诉时限。三、被告南召县太山庙乡人民政府于2014年12月7日的拆除行为是否是在原告自愿拆除的情形下实施。本案中，原告和太山庙乡人民政府对此持不同意见。原告认为是被告违法实施了拆除行为；被告太山庙乡人民政府认为是原告自愿实施的拆除行为，太山庙乡人民政府仅是替原告租赁挖掘机并支付拆除费用等。根据行政诉讼法规定，被告南召县太山庙乡人民政府需对拆除行为的合法性承担举证责任，具体到本案中，即需要由被告南召县太山庙乡人民政府举证证明是原告自愿同意由南召县太山庙乡人民政府租赁机械设备实施拆除行为。庭审中，南召县太山庙乡人民政府向法庭提交了与原告于2016年2月2日签订的协议及补偿给原告的相关款项的凭证，经法庭审查，协议书中并未载明拆除行为系在双方协商一致的情况下事实，同时协议书中载明如果原告因鱼死损失，可以通过法律渠道解决，经法院判决乡政府如需赔偿原告，救助原告的款项可以抵扣赔偿原告的赔偿金，相关款项的凭证中备注的事项也是拆除网箱补偿等事项，与本案被诉行为没有关联性，同时，乡政府申请出庭作证的证人赵某、余某系被告工作人员、马延献系乡政府管辖区域内村支部书记，证人作证时陈述的原告系自愿拆除土坝的证言因无其他证据相印证，也与原告申请出庭作证证人陈述不一致，且三人与被告太山庙乡人民政府存在隶属关系，故证人赵某、余某、马延献证言中关于原告是自愿拆除土坝证言，本院不予采信。据此，乡政府所举证据无法证明南召县太山庙乡人民政府是在原告自愿同意拆除土坝的情况下实施了拆除行为。四、原告提出的行政赔偿请求是否应予支持。根据上述评述，被告南召县太山庙乡人民政府是在原告不同意的情况是强制拆除了原告的土坝，导致原告养殖的鱼或流入鸭河口水库无法捞回、或死亡，原告财产权益遭受损失。根据行政处罚法、行政强制法、防洪法、水污染防治法、渔业法等法律规定，对本案被诉行政行为而言，被告南召县太山庙乡人民政府作为乡镇级人民政府，没有实施行政强制执行行为的法定职权，即被告南召县太山庙乡人民政府于2014年12月7日强制拆除本案涉案土坝没有法定职权依据，该行为超越了南召县太山庙乡人民政府法定职权范围，属超越职权违法行政。根据原告所举第二组、第三组证据可知，原告自己购买了鱼苗及饲料在土坝拦截出的水域内进行渔业养殖，对于所养殖的鱼类等资源，在没有相关机关认定其为非法财产的情况下，原告所筑土坝是否合法，不影响原告对这些财物享有合法财产权益，有关部门在决定拆除涉案土坝时应尽到谨慎注意义务，依法妥善保护原告合法财产权益，本案中，被告南召县太山庙乡人民政府在没有法定职权的情况下违法行政，放任原告养殖的鱼随扒开的土坝缺口流入水库，同时使坝内水量大量减少致使坝内鱼类死亡，造成原告合法财产损失，依法应当承担行政赔偿责任。根据行政诉讼法规定，原告应当对受到的损失情况承担举证责任。本案中，关于损失的鱼的重量问题，原告向法庭提交的有被告南召县太山庙乡人民政府当时负责拆除工作的副乡长赵某签字认可的书面报告用于证实2014年12月7日当天土坝被强拆后有16万斤左右的鱼流入鸭河口水库，以及被告南召县太山庙乡人民政府于2015年8月3日向南召县人民政府的书面报告用于证实因土坝被拆，水域面积大范围缩小，因天气炎热造成鱼类因缺氧死亡28万斤左右。上述证据均不是直接证据，材料中记载的鱼的重量均属大概的数字。本院认为，依据上述证据可以支持原告该部分主张。理由如下：庭审中，证人王某、武某证实，因扒开的缺口大，拦网被水冲走，鱼被冲走，晚上政府不支付看护费用，所以天黑后两人自行离去。被告南召县太山庙乡人民政府虽雇佣了人员对放水过程进行看护，但由于晚上其不支付看护费用，看护人员自行离开，即土坝被扒开后，被告南召县太山庙乡人民政府对原告的财产是否会遭受损失处于放任状态，造成拦网被冲，原告养殖的鱼流入鸭河口水库，无法捞回。拆除行为是被告南召县太山庙乡人民政府实施的强制行为，原告无力阻止，鱼是通过水流流入大河的，原告自己无法获取客观的、准确的重量，该结果是行政机关的违法行为造成的，原告已提供被告南召县太山庙乡人民政府具体负责人员签字认可的相关证据材料证明损失大小，如再苛求原告必须提供其他充足的证据证明当日流入大河的鱼的重量，既不符合客观实际，也不符合公平原则。综上，本院认定原告所举证据可以证明2014年12月7日土坝被扒开后因跑鱼造成原告损失的鱼类重量为16万斤。庭审中，被告南召县太山庙乡人民政府对原告所举的乡政府于2015年8月3日向县政府的书面情况报告提出质疑，认为当时为了给原告适当救济才写的报告，报告的数据与事实有出入。本院认为，该报告为乡镇人民政府向上级主管机关县人民政府提交的公文，该文件的真实性，乡政府是认可的，且该文件中详细的记载了计算死鱼重量的方法及过程、参加人员、后续组织打捞掩埋防疫过程等，在被告没有提供其他证据推翻该证据证明效力的情况下，乡政府的辩解意见本院不予采纳，原告所举该证据本院予以采信，并据此认定2015年7月14日、15日因死鱼造成损失的鱼的重量为28万斤。根据上述评述，在本案被告不能举出充分证据否定原告主张的情况下，本院认定本案中原告损失的鱼类重量为44万斤(16万斤+28万斤)。根据庭审查明的南阳鸭河绿源水产开发有限公司出具的承诺及原告与该公司签订的鱼种代养协议，可知被告南召县太山庙乡人民政府参与了原告养殖的鱼类的处理，协助原告将养殖的鱼出售给南阳鸭河绿源水产开发有限公司。根据原告所举的南阳鸭河绿源水产开发有限公司出具的销货清单记载的内容可知，其收购原告的鱼如不分鱼种，各种鱼混合在一起收购，单价为每斤6元。根据前述评述，该证据可以证明原告关于鱼的售价为每斤6元的诉讼主张。综上，可以认定本案中，原告遭受的经济损失为264万元。根据前述评述，原告遭受的损失是由两部分组成，其一为2014年12月7日土坝被扒开后当天跑掉的16斤鱼、其二为2015年7月14日、15日死亡后被掩埋处理的28万斤鱼。对于第一部分即跑掉的16斤鱼，该损失是被告南召县太山庙乡人民政府违法拆除土坝当场造成的损失,且在拆除过程中没有采取妥善措施防止损失的发生，故该部分被告南召县太山庙乡人民政府应全额赔偿。对于第二部分，即因死亡被掩埋处理的28万斤鱼，本院认为，被告南召县太山庙乡人民政府不应承担全额赔偿赔偿责任。本案中，根据被告南召县太山庙乡人民政府提供的证据显示，为保护鸭河口水库水质，当地政府有关部门开展了广泛的清除违法修建的土坝及网箱的行动，原告应当明知其修建的土坝属于被清除的范围，同时，其作为专业渔业养殖户，理应明知水库内水位急剧下降后会影响所养殖的鱼类生存等情况，在2014年12月7日其修建的土坝被强拆后，即应采取有效措施防止损失的进一步扩大。但本案原告并没有积极采取措施，防止损失的扩大，其对损害后果应承担一定的责任。本案被告南召县太山庙乡人民政府在没有法定职权的情况下超越职权违法实施强制拆除行为，应当承担相应责任。本院根据本案查明的案件法律事实，根据原被告过错程度，酌情认定对第二部分损失被告南召县太山庙乡人民政府应当承担40%的赔偿责任。结合前述评述，按照两部分损失的责任承担比例计算，被告南召县太山庙乡人民政府应依法承担的赔偿数额为163.2万元（16万斤×6元/斤+28万斤×6元/斤×40%）。2016年2月2日，原告与被告南召县太山庙乡人民政府签订了书面的协议，约定经人民法院判决如需赔偿原告，救助款项应抵扣赔偿款。本案中，南召县太山庙乡人民政府在该协议签订后救助原告20万元，2017年春节再次救助原告7万元，这两笔款项应予抵扣。被告南召县太山庙乡人民政府在庭审中陈述2015年8月21日支付给原告的40000元补偿款也应抵扣，因该款的转款凭证中备注内容为转拆除网箱补助款，该款与本案被诉行政行为无关联性，本案中不予抵扣。综上，经抵扣后，下余136.2万元（163.2万元-27万元），被告南召县太山庙乡人民政府依法应当承担行政赔偿责任。综上，南召县防汛防旱指挥部不是本案适格的被告，原告以其为被告提起本案行政诉讼，没有法律及事实依据，原告对南召县防汛防旱指挥部所提诉讼请求依法予以驳回。被告南召县太山庙乡人民政府在没有法定职权的情况下，违法实施拆除行为，造成原告经济损失，依法应当承担赔偿责任。经合议庭合议并报请本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第七条第一款、第九条第二款、第三十六条第八项、《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款、第三十八条第二款、第七十六条、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款之规定，判决：一、确认被告南召县太山庙乡人民政府于2014年12月7日强制拆除原告鲁保存修建的位于南召县太山庙乡一峰村鲁家庄东拦河土坝的行为违法；二、限被告南召县太山庙乡人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿原告鲁保存136.2万元；三、驳回原告鲁保存其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告南召县太山庙乡人民政府承担。上诉人鲁保存不服该判决上诉称：2013年，为保护南阳市白河水生态环境，南阳市政府决定拆除鸭河口水库网箱养鱼及拦河库坝。由于涉及养鱼人数及所养之鱼较多，靠老百姓自身力量无法售出，况且，有些鱼还不到出售时间。因此，被上诉人承诺所养之鱼由政府包销。由于被上诉人销售不力，上诉人库坝内大量鱼还没有销售，就因天气闷热、水中缺氧，导致大量鱼死亡，给上诉人造成重大经济损失。造成这一结果的根本原因是由于被上诉人销售不力导致的，责任完全应由被上诉人承担。原审判决认为上诉人库坝被被上诉人强拆后造成死鱼损失，由上诉人承担主要责任是错误的，该死鱼损失应由被上诉人全部承担。2017年春节，被上诉人赔偿上诉人的7万元，是被上诉人强制拆除上诉人库叉中鱼饲料的损失款，不是跑鱼和死鱼损失款，不应从赔偿款中扣除。请求事项：请求依法撤销南阳市宛城区人民法院(2017)豫1302行初16号行政判决书第二项内容，赔偿款由136.2万元改判为264万元。上诉人南召县太山庙乡人民政府不服该判决上诉称：一、上诉人对一审判决认定上诉人提供的证据10—17的证据存在事实认定不清，认识上的错误。因为，被上诉人同意拆除，才由上诉人支付挖掘机费用，只有自愿拆除后才能享受政府的补助款，银行转账补偿款4万元，柜机员操作时将“转拆库汊补助款”误打成“转拆网箱补助款”，对此一审时已做说明。2015年7月库汊缺氧死鱼已实施救济，同时来证明与2014年12月7日拆坝两者之间是两码事。二、一审对被上诉人的证据存在事实认定错误。被上诉人的第二组、第三组证据是销售给被上诉人的鱼苗数量和销售饲料数量，一审仅以个体户的一份购鱼苗证明和购鱼饲料单据，来认定被上诉人已投入该坝内实际养殖，没有其它证据印证，就予以采信，不符合证据的有关规定。被上诉人的第四组、第六组证据中，有3个证人与被上诉人是朋友关系，且不能相互印证，一峰村委证明上签名的人员与被上诉人是同村村民，是邻居，存在利害关系，应采信上诉人的证据10；赵某、余某、马献只是认可名字是本人所签，并未认可见有16万斤鱼流失；情况汇报是被上诉人自己未妥善处理造成的，与拆除库汊土坝两者之间没有法律关系。三、被上诉人提出的行政赔偿请求不应赔偿。因为，被上诉人的库汊是在自愿情况下拆除的，上诉人对被上诉人配合政府自愿拆除库汊进行赔偿，赔偿款已发放，并且为避免被上诉人造成损失，县、乡两级政府联系协调南阳鸭河绿源水产开发有限公司与被上诉人签订鱼种代养协议；退一步说假如被上诉人的库汊是被强制拆除的。其申请报告上16万斤是一个不准确数字，一审判决也认定无法获取客观、准确的数量，赵某等4人不在现场，签字不能代表上诉人，也不能证实鱼的数量，被上诉人的库汊已被定性为非法建筑，已拆，其死鱼完全是由被上诉人原因所致，与上诉人无关，不应由上诉人赔偿，且28万斤鱼是现场人的粗略估计，没有经专业人士评估核算。四、上诉人是防汛防旱指挥部的成员，协助配合指挥部取缔鸭河口水库网箱养鱼及拆除库汊土坝工作，实施该行政强制行为的主体是南召县防汛防旱指挥部，上诉人不是适格的被告。五、被上诉人是在2017年1月19日才起诉的，虽然诉状上有南召县人民法院行政庭签注，告知到南阳市宛城区人民法院立案，但是被上诉人知道后一直拖到2017年1月19日显然己超过诉讼时效。请求：1、二审法院依法撤销南阳市宛城区人民法院作出的（2017)豫1302行初16号行政判决，查清事实后依法改判或将本案发回重审。2、一、二审受理费由被上诉人承担。本院二审查明的事实同一审法院相一致。本院二审认为：一、南召县太山庙乡人民政府被告主体资格问题：南召县太山庙乡人民政府没有提供该强制拆除行为是由南召县防汛防旱指挥部授权或委托进行的有效证据，且南召县防汛防旱指挥部并未认可是由其组织实施的强制拆除行为，该强制拆除行为应由具体实施的南召县太山庙乡人民政府承担相应的法律后果。二、鲁保存的起诉期限问题：强制拆除行为发生于2014年12月7日，鲁保存行政诉状落款时间为2016年11月29日，鲁保存于2016年12月6日向南召县人民政府递交行政诉状，被告知因异地管辖，应到南阳市宛城区人民法院立案，南阳市宛城区人民法院于2017年1月20日立案。本案因鲁保存于2016年12月6日向人民法院提起行政诉讼，其起诉期限并未超过当时施行的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》2年时间的规定。南召县太山庙乡人民政府称其不是适格的被告和鲁保存的起诉超过起诉期限的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、南召县太山庙乡人民政府应否承担赔偿责任问题：1、由于南召县太山庙乡人民政府实施强制拆除，采取措施不力，拦网被冲走，未能避免鱼的流失和及时指导、帮助处理库汊存鱼，防止鱼的死亡，避免损失扩大，对此应当承担相应的赔偿责任；2、南召县太山庙乡人民政府工作人员的该行为应视为职务行为，由此发生的法律事实和后果应由南召县太山庙乡人民政府负责。四、流失16万斤鱼和28万斤死鱼问题：当时拆除时鱼流失属实，但具体数量现在无法准确计算或评估，南召县太山庙乡人民政府让鲁保存举证证实具体数量，过于苛刻，也不切合实际。该鱼流失是因南召县太山庙乡人民政府的过错造成，其工作人员等人认可鱼流失数量为16万斤，现予以否认，不能举出有效证据证实流失鱼的数量，一审判决按此计算赔偿，并无不妥。鱼死且数量较大，有照片、证人证言及当事人的陈述等在卷佐证，死鱼数量由当时的工作人员根据死鱼现状评估计算得出的，虽属估算，但现没有有效证据能够证实死鱼的准确数量，一审判决按此数据作为赔偿依据并无不当。死鱼原因，主要是因为库汊大坝拆除水位下降后，鲁保存没有及时将鱼出库减少库汊存鱼数量，南召县太山庙乡人民政府也没有及时帮助鲁保存解决处理库汊存鱼，造成库汊水面缺氧死鱼，鲁保存和南召县太山庙乡人民政府均有责任，一审判决划分承担比例适当，南召县太山庙乡人民政府拒绝赔偿和鲁保存请求全额赔偿的理由均不予采信。南召县太山庙乡人民政府支付给鲁保存的该7万元，应视为鲁保存库汊被拆受到损失的救助款，应当从鲁保存请求赔偿的数额内予以扣除，鲁保存称不应扣除的理由不足，本院不予支持。二审中，南召县太山庙乡人民政府虽有证人出庭作证，但不足以否认一审判决所依据事实作出的认定及裁决，且鲁保存以其不是新证据，行政机关事后不能收集证据等为由，不予质证。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持南阳市宛城区人民法院（2017）豫1302行初16号行政判决。本案二审诉讼费50元，由二上诉人各负担25元。本判决为终审判决。审 判 长  尹乐敬审 判 员  王伟凯代理审判员  郭 娟二〇一八年三月二十八日书 记 员  李 慧