江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第1310号
上诉人（原审被告）南通长江镍矿精选有限公司，住所地如皋市长江镇知青社区居委会5组。
法定代表人姜斌，董事长。
委托代理人钮惠冲、施夏燕，江苏启星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）如皋市波峰钢结构有限公司，住所地如皋市城南街道桃林村21组16号。
法定代表人张俊雄，董事长。
委托代理人陈小琴，如皋市高明法律服务所法律工作者。
上诉人南通长江镍矿精选有限公司（以下简称长江公司）因与被上诉人如皋市波峰钢结构有限公司（以下简称波峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋民初字第0064号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2012年11月9日，长江公司作为发包人，波峰公司作为承包人，签订《建设工程施工合同》一份，约定：一、工程名称：长江公司磁选车间钢结构工程。工程地点：如皋市长青沙静海路18号。工程内容：根据图纸及甲方要求施工。二、工程承包范围：钢结构工程、资料整理、报建、验收。三、合同工期：制作日期2012年11月10日，制作竣工日期为2012年12月5日，安装日期为具备安装条件25天（晴天）。四、质量标准：按施工图纸及甲方要求，依据国家、行业有关“钢结构”标准建设、验收。五、合同价款：合同总价93万元（含一切费用）。双方还对相关事项进行了约定。双方均在合同上加盖了公章，波峰公司法定代表人张俊雄和委托代理人焦宏彬签名。同日，双方订立《专用条款》，第二条第6项项目经理：焦宏彬。第13.1条约定：波峰公司应在合同签订后3日内支付总价的30%，待钢结构制作完成，运输到甲方验收合格后支付40%，安装验收合格，报建资料做完后支付总价的25%，余5%一年后无质量问题，十个工作日内付清。每次付款波峰公司需提供有效发票。第15.1条如发包人不按合同支付工程款，每延期一天承担应付款千分之一的违约金。第15.2条承包人不能按期完成承担违约责任：每延误一天，向波峰公司赔偿合同总价的千分之一，不足一天亦按一天计算。
合同订立后，波峰公司完成了部分施工。2013年1月8日，长江公司作为甲方，波峰公司作为乙方，江苏广业重工科技有限公司作为丙方，签订《补充协议书》一份，约定：甲乙双方于2012年签订的磁选车间钢结构合同，因乙方资金问题造成无法达成合同任务，现三方本着坦诚真挚、相互理解、及时快速解决问题的原则，双方协商一致达成如下协议：1、乙方须于2013年1月10日前将立柱、大梁全部运输到甲方，甲方验收合格后，乙方提供收据后甲方支付丙方20万元承兑。2、乙方须于2013年1月16日前将行车梁全部运输到甲方，甲方验收合格后，乙方提供收据后甲方支付丙方20万元承兑。3、如甲方未及时支付承兑给丙方，丙方有权将货拉回公司。4、对于之前延误的工期，乙方同意自己支付承兑利息，并且由此造成的其他费用由乙方支付，并在工程总价中扣除1万元整，即工程总价92万元整。5、乙方须在2013年1月20日之前将钢结构，屋面C型钢及彩钢瓦安装完成，全部完成需在1月27日前交与甲方验收。6、此协议为原合同补充条款，原合同条款在此继续适用。7、乙、丙双方最终按实计吨位结算（承兑汇票贴息费用由乙方负责）。三方均加盖公章，波峰公司法定代表人张俊雄签名。
2013年3月18日，长江公司向原审法院起诉，要求判令：一、解除双方签订的合同；二、波峰公司返还工程款114000元，支付违约金73470元等。审理中，经长江公司申请，原审法院依法委托南通新江海建设项目管理咨询有限公司进行鉴定，南通新江海建设项目管理咨询有限公司于2013年9月17日作出新基鉴（2013）006号鉴定报告，该鉴定报告的鉴定思路为，根据施工图纸计算工程量，套用《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004年）《江苏省建筑与装饰工程费用定额》（2009年），采用《南通建设工程造价信息》（2012年第12期）计算出图纸全部钢结构的预算价：根据现场勘查的实际完成钢结构情况，套用上述计价表费用定额及造价信息计算出实际施工部分钢结构预算价；用实际施工部分钢结构预算价除以图纸全部钢结构的预算价即得实际施工占钢结构预算价的比例，按此比例乘以合同总价92万元（合同总价93万元扣除1万元工期延误费）计算出合同价中实际施工的钢结构造价。实际施工工程预算价899813.40元，根据图纸评估工程造价为1869125.59元，鉴定结论为：合同价中实际已施工的钢结构造价为442896.04元，实际已施工部分钢结构预算价占图纸全部钢结构的预算价的比例为48.14%。
2013年12月16日，原审法院作出（2013）皋民初字第0776号民事判决。后波峰公司不服提起上诉，南通市中级人民法院于2014年4月22日作出（2014）通中民终字第0296号民事裁定，以（2013）皋民初字第0776号民事判决认定事实不清为由，撤销该判决，发回重审。后原审法院依法重新组成合议庭，并于2014年11月24日作出（2014）皋民初字第0935号民事判决，该判决认为，2012年11月9日，长江公司与波峰公司签订的建设工程施工合同，因波峰公司无建设工程施工相关资质，故双方所签建设工程施工合同无效。长江公司主张要求解除双方签订的建设工程施工合同，不予支持。审理中，波峰公司同意解除双方签订的建设工程施工合同。故确认双方协商一致终止双方签订的建设工程施工合同的履行。合同签订后，波峰公司已实际组织人员进行了部分施工，所完成的部分工程已由长江公司实际占有，对波峰公司已完成的工程量，新基鉴（2013）006号《工程造价咨询报告》鉴定意见波峰公司实际施工工程预算价899813.4元，应予以采信。新基鉴（2013）006号《工程造价咨询报告》鉴定思路，用实际施工部分钢结构预算价除以图纸全部钢结构的预算价即得实际施工占钢结构预算价的比例，按此比例乘以合同总价92万元（合同总价93万元扣除1万元工期延误费）计算出合同价中实际施工的钢结构造价，没有科学依据，不予采纳，鉴定意见波峰公司实际施工工程预算价899813.40元，即为波峰公司实际施工工程款。鉴于双方签订的建设工程施工合同已部分履行，应按实际履行的状况结算工程款。长江公司已给付63万元，加2013年1月8日长江公司、波峰公司及江苏广业重工科技有限公司签订的《补充协议书》约定“4、对于之前延误的工期，乙方同意自己支付承兑利息，并且由此造成的其他费用由乙方支付，并在工程总价中扣除1万元整”，长江公司实际支付工程款未超出波峰公司实际施工工程款899813.40元，故长江公司要求波峰公司返还过付的工程款114000元，不予支持。波峰公司辩称，长江公司应向实际施工人主张权利，对此长江公司未予认可，波峰公司所举证据也不足以证明涉案工程是由案外人实际施工完成，从现有证据看，合同是双方所签，每次付款均由波峰公司加盖公章，故合同主体应为本案双方当事人。长江公司主张违约金，波峰公司未对承包的工程施工完毕，客观上给长江公司造成一定损失，波峰公司应赔偿长江公司相关损失。但长江公司没有举证具体的损失数额。由于违约金具有补偿性和惩罚性的特征，违约金的计算既要尊重约定时的意思自治，又要综合考虑本案长江公司的损失，波峰公司违约时间、违约程度以及双方履约的情况等因素，综合考虑上述因素及该案的案情，认为波峰公司赔偿长江公司损失4万元为宜。遂判决波峰公司赔偿长江公司损失4万元，并于判决生效后十日内履行等。该判决已发生法律效力。
另查明，长江公司已给付波峰公司工程款63万元。
2015年1月16日，波峰公司提起本案诉讼，认为根据鉴定结论，其完成的工程造价为899813.40元，请求判决长江公司给付工程款269813.40元。审理中，长江公司提出司法鉴定申请，要求以合同造价92万元为基础，鉴定已完工程的比例及造价。波峰公司对该鉴定申请表示不同意。
原审认为，债务应当清偿。因波峰公司无建设工程施工相关资质，故双方所签建设工程施工合同无效。长江公司在（2014）皋民初字第0935号案件中主张解除双方签订的建设工程施工合同，波峰公司表示同意，故法院已在（2014）皋民初字第0935号案件中确认双方协商一致终止双方签订的建设工程施工合同的履行。合同签订后，波峰公司实际组织人员对案涉合同所涉工程进行了部分施工，所完成的部分工程已由长江公司实际占有，对波峰公司已完成的工程量，新基建（2013）006号《工程造价咨询报告》鉴定意见中波峰公司实际施工工程预算价899813.40元，原审法院予以采信。但对新基鉴（2013）006号《工程造价咨询报告》的鉴定思路，即用实际施工部分钢结构预算价除以图纸全部钢结构的预算价即得实际施工占钢结构预算价的比例，按此比例乘以合同总价92万元（合同总价93万元扣除1万元工期延误费）计算出合同价中实际施工的钢结构造价，没有科学依据，不予采纳，鉴定意见中波峰公司实际施工工程预算价899813.40元，即为波峰公司实际施工工程款。鉴于双方签订的建设工程施工合同已部分履行，故长江公司应按照波峰公司的实际履行情况结算工程款，现已支付工程款63万元，扣除波峰公司应承担的工期延误费1万元，长江公司还应支付波峰公司工程款259813.40元。对于长江公司要求重新鉴定的申请，（2014）皋民初字第0935号民事判决中已对新基鉴（2013）006号《工程造价咨询报告》作出认定，该判决已发生法律效力，本案中波峰公司亦不同意重新鉴定，故对于长江公司的重新鉴定申请，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，原审判决：一、长江公司于判决生效后立即给付波峰公司工程款259813.40元。二、驳回波峰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，减半收取2675元，由波峰公司负担75元，由长江公司负担2600元（此款波峰公司已垫付，判决生效后由长江公司直接给付波峰公司）。
宣判后，长江公司不服，向本院提起上诉称，鉴定机构在鉴定过程中确定的工程预算价，是定额价，也是图纸造价。原审否定鉴定结论中合同实际施工钢结构造价442896.04元，而以鉴定的定额价格作为本案结算的依据，是没有道理的。根据司法解释规定，本案即便为无效合同，亦应参照合同约定的价款结算，而不是按图纸造价结算。波峰公司要求按预算价结算工程价款无法律依据，请求撤销原判，改判波峰公司返还多收的工程款114000元并支付违约金。
被上诉人波峰公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本院经审查查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，波峰公司确认涉案钢结构工程的实际施工人为殳林，并称因联系不到殳林，就已施工部分的造价鉴定无法提供相应材料。
本院认为，因波峰公司未取得建筑施工相关资质，生效判决已认定涉案建设工程施工合同无效，本院亦予确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程未完工，未经竣工验收合格，故不能适用该解释规定。合同无效情形下，法律也未赋予承包人选择参照工程定额标准进行结算的权利。根据法律规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，鉴于双方在前次诉讼中已协商一致不再继续施工，则对于承包人在施工中支付的人工费、材料费等实际损失，由发包人予以赔偿，即由发包人向承包人支付已实际完成的工程成本价。波峰公司在无法联系实际施工人的情形下即提起本案诉讼，并未能提供证据证明其施工中实际支付的人工费、材料费等损失。从新基鉴（2013）006号《工程造价咨询报告》可见，双方当事人所订合同约定的工程价款明显低于成本价是事实，但是该鉴定报告中的899813.40元系根据现场勘查的已完成工程量，套用定额及造价信息计算出的实际施工部分钢结构的预算价，该价格并非波峰公司已完工工程的实际造价。原审认定该价格系波峰公司实际施工的造价，无事实和法律依据，本院予以纠正。根据“谁主张，谁举证”的原则，波峰公司不能提供证据证明其实际施工的工程造价，依法应承担对其不利的法律后果。据此，波峰公司要求长江公司按照鉴定报告中的预算价支付相应工程款的请求，本院难以支持。同理，因实际施工工程造价不明，长江公司上诉称其已过付工程款的主张亦不能成立，且其该主张已被生效判决驳回，本院对此不再理涉。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销如皋市人民法院（2015）皋民初字第0064号民事判决；
二、驳回如皋市波峰钢结构有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费5350元，减半收取2675元，由被上诉人如皋市波峰钢结构有限公司负担；二审案件受理费3216元（上诉人南通长江镍矿精选有限公司预交），由被上诉人如皋市波峰钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶新琴
审 判 员 卢 丽
代理审判员 杜太光
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 张慧娴