海南省海口市秀英区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）秀行初字第4号
原告海南省农垦农业科学研究所，住所地海口市秀英区白水塘海南省农垦农业科学研究所。
法定代表人蒋菊生，院长。
委托代理人梁亚荣，海南海大平正律师事务所律师。
被告海口市国土资源局，住所地海口市长滨路市政府办公区15号楼。
法定代表人盛林，局长。
委托代理人郭刻盛，海南瑞来律师事务所律师。
委托代理人林樱子，海南瑞来律师事务所实习律师。
原告海南省农垦农业科学研究所（以下简称农垦研究所）因不服被告海口市国土资源局（以下简称国土局）于2014年10月23日作出的海土资龙华字（2014）268号《关于责令限期改正国土资源违法行为的通知》（以下简称268号通知）的行政行为，于2014年11月26日向本院提起行政诉讼。本院于同年11月28日立案受理，并于2014年12月8日向被告送达起诉书副本和应诉通知书。本院原适用简易程序审理本案，在审理过程中，由于原告不同意适用简易程序审理并以委托代理人出差为由，要求本案延期开庭。经审查，对原告的申请，本院予以照准。本院依法组成合议庭，于2015年1月23日公开开庭审理了本案，原告委托代理人梁亚荣，被告委托代理人郭刻盛、林樱子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告国土局于2014年10月23日作出268号通知，以原告农垦研究所未经依法批准，擅自将座落在海口市龙华区城西镇苍西村村委会，土地证号为海口市国用（2004）第027730号《国有土地使用证》项下土地中的9234.4平方米土地用于建设仓库及食堂项目。根据城西镇土地利用总体规划和土地利用现状成果，该项目用地不符合土地利用总体规划，现状地类为农用地，其行为构成擅自改变土地用途。依据相关法律法规规定，责令原告自接到通知之日起20日内改正上述违法行为（即拆除地上建设的建筑物及其他设施，恢复土地原状），并处罚款277032元。逾期不改正的，被告将依法收回土地使用权。被告于2014年12月14日向本院提交答辩状，并提供了其作出具体行政行为的证据：1、海口市国用（2004）第027730号《国有土地使用权证》，证明涉案土地使用权类型为划拨用地，土地分类面积分别为：园地403892.98平方米，其他农用地169886.24平方米，居民点及独立工矿工地227493.13平方米，交通运输用地17823.36平方米；2、《协助调查通知书》，证明2014年9月15日，被告发现涉案土地的非法用地状况，要求原告协助被告进行调查；3、《案件立案呈批表》，证明被告就原告违法占地行为经依法立案调查；4、《土地租赁承包合同书》、《仓库出租合同书》，证明2012年3月30日，原告与王小弟签订《土地租赁承包合同书》；2013年10月27日，王小弟与海南众志成农业有限公司签订《仓库出租合同书》；5、《海口市龙华区2014年度33号图斑用地示意图》，证明原告涉案划拨违法用地面积为9234.4平方米；其中，建筑总面积7679.75平方米，建筑物占地面积7679.75平方米，砖瓦结构423.59平方米，简易结构7256.16平方米，围墙面积108平方米，水泥硬化占地面积1391.12平方米；6、《城西镇土地利用总体规划（2010-2020年）局部图》，证明根据2010-2020年的总体规划，涉案土地为建设用地0.42平方米，林地19.74平方米，木本园地9214.24平方米；7、《海口市土地利用现状局部图》，证明涉案土地沟渠45.90平方米，灌木林地8.75平方米，建制镇11.39平方米，其他园地9168.36平方米；8、被告的268号通知及《送达回证》，证明2014年10月23日，被告就拟对原告非法用地状况进行行政处罚告知原告；9、海南省农垦农业科学研究所《关于“关于责令限期改正国土资源违法行为的通知”文件执行情况的报告》，证明2014年10月27日，原告依法行使了陈述申辩的权利。
原告农垦研究所诉称，一、被告作出的268号通知主要事实不清、证据不足。（一）原告没有改变土地用途使用土地，268号通知认定事实不清、证据不足。2004年经市人民政府批准，原告依法取得了位于龙华区城西镇苍西村委会的土地使用权，土地证号为海口市国用（2004）第027730号《国有土地使用证》。根据土地使用证记载，原告土地面积为819095.71平方米，其中其他农用地面积为：园地面积403892.98平方米，其它农用地169886.24平方米，居民点及独立工矿用地227493.13平方米，交通运输用地17823.36平方米。原告作为国有农业研究所，由于科研经费财政扶持不足，且原告自有资金有限的情况下，涉案农业用地一直不能进行有效开发利用。为了解决科研经费问题，也为了将土地充分利用，经原告集体决定，依法暂时将上述土地中8亩土地临时租赁给王小弟从事三农物资储存和经营，并签订了土地租赁合同；同时将2亩土地（相邻边角地）给钟军临时性使用。合同明确约定承租人应依法使用涉案土地，但承租人在地上未经报建即建筑仓库等临时建筑的行为，不能视为原告的行为。因此，原告作为土地使用权人有权依法将剩余年限内的土地使用权出租给第三人，同时地上建筑物并不是原告所建，268号通知将原告合法出租行为视为违反土地农业用途行为，没有事实依据和法律依据。（二）被告未组织原告及承租人对涉案土地进行测量，即认定违法改变土地面积为9234.4平方米没有事实依据。根据被告268号通知记载，原告违法改变土地用途的面积为9234.4平方米。但根据原告与承租户王小弟签订的《土地租赁承包合同书》中约定的四至和面积为8亩，实际丈量面积也为8亩；与承租人钟军口头约定的土地使用面积约为2亩，与实际测量面积相符。上述承租人使用的土地面积为10亩即6666.7平方米。而涉案土地上建筑物为承租人王小弟及魏军所建，地上违法建筑物所占用的土地面积应小于6666.7平方米，而不是268号通知所述的9234.4平方米（约13.85亩）。且被告在查处过程中，并没有组织原告、承租人对涉案土地上违法改变用途的土地面积进行测量，实际违法改变土地用途的面积怎么得来尚不可知。因此，被告做出的268号通知中认定涉案土地为9234.4平方米与实际不符，存在事实不清，且以此计算罚款数额，有失公平。
二、268号通知程序违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第3条：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”第36条：“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”被告在2014年10月23日做出268号通知时并未经过法定的调查程序，未对涉案的土地使用面积、情况进行客观调查而直接向原告下达通知。
三、268号通知有违处罚原则。原告属于海南农垦下属农业科研事业单位，在国有科研事业单位转制改革过程中，从原来的事业性质逐渐向企业管理过渡，现处于经济最困难时期，是海南农垦目前最贫困的单位之一。单位现有职工42人，经济收入以土地租赁为主，年总收入不足70万元。由于国有土地资源管理资金缺乏，采取以租为主的经济创收办法弥补管理经费的不足。尽管如此，由于租赁费用过低，及传统种植业、养殖业效益低等方面原因，仍未能较好地解决国有土地资源管理资金缺乏，职工工资发放困难及民生问题突出的困境。最近几年，原告积极响应政府及上级单位的改革精神，在依法用地管地的指导思想下，按照“管好资产、盘活土地、积极创新、发展经济”的思路，积极探索国有土地管理与使用的新思路、新方法。经科学研究，原告的土地土壤性质及周边环境已不适合传统的农作物耕种及养殖业经营，要提高土地使用效益，提升国有土地价值，在不改变土地使用性质的前提下，从事涉农服务性质的经营，如农资仓贮、高科技室内种苗快繁等是最科学的途径。并尝试性地开展了相关的土地合作使用及租赁使用的具体业务。而被告作出的具体行政行为明显对原告过于严厉，根据处罚与教育相结合的处罚原则，罚没行为实属没有必要。
综上所述，268号通知事实不清、证据不足、程序违法，明显不当。为有利于依法行政，并维护原告的合法权益，请求法院：1、依法撤销被告作出的268号通知；2、判令本案诉讼费用由被告承担。
原告向本院提交了以下证据：第一组证据：海口市国用（2004）第027730号《国有土地使用证》；《土地租赁承包合同书》（与王小弟）；海南众志城农业有限公司营业执照；《仓库出租合同书》（王小弟与众志成）；以上证据证明原告按照法定用途使用土地，原告的租赁行为合法有效，被告作出的268号通知认定原告存在违法用地的行为和违法用地面积为9234.4平方米与事实不符；第二组证据：268号通知，证明被告未按照行政处罚程序作出268号通知，存在程序违法。
被告国土局辩称，一、被告作出的268号通知认定事实清楚，证据充分，符合法律规定。涉案土地位于海口市龙华区城西镇苍西村村委会，土地证号为海口市国用（2004）第027730号，土地使用权面积为819095.71平方米，土地分类面积分别为：园地403892.98平方米；其他农用地169886.24平方米；居民点及独立工矿工地227493.13平方米；交通运输用地17823.36平方米；土地使用权类型为划拨用地。2012年3月30日，原告与王小弟签订了《土地租赁承包合同书》，将涉案划拨用地一部分租赁给王小弟。随后，2013年10月27日，王小弟又将该土地租赁给海南众志成农业有限公司。目前在该土地上已建设仓库及食堂项目。根据国土资发（2005）176号《查处土地违法行为立案标准》第一大类第（一）项规定，未经批准，非法转让、出租、抵押以划拨方式取得的国有土地使用权的，依法应当给予行政处罚或行政处分。根据该规定，原告未经批准依法不能将该划拨用地进行转让、出租或者抵押。本案中，原告未经批准将涉案划拨用地租赁给王小弟的行为，已然达到了“176号”违法行为的立案标准。同时，目前涉案划拨用地根据卫星遥感定位实测，该地块存在违法用地情况。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十六条规定：“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划主管部门同意。”根据该规定，原告应依法办理审批手续后，才可改变涉案划拨用地的土地用途。但经卫星实测，目前该违法用地面积为9234.4平方米。其中，建筑总面积7679.75平方米；建筑物占地面积7679.75平方米；砖瓦结构423.59平方米；简易结构7256.16平方米；围墙面积108平方米；水泥硬化占地面积1391.12平方米。原告在未经依法批准的情况下，便在划拨土地上及占地修建仓库及食堂项目已经违反《中华人民共和国土地管理法》的规定。因此，被告作出的268号通知认定事实清楚，证据充分，符合法律规定。
二、被告作出的268号通知程序合法，符合法律规定。原告作为该涉案划拨用地的使用权人，也是该非法占地的实际出租人。2014年9月15日，被告组织人员对该宗地进行了动态巡查，经巡查后发现丘海大道延长线西侧该违法用地，于是现场处理，对该宗地的使用权人即原告下达了《协助调查通知书》，要求原告在收到该通知书之日起三个工作日内，携带有关材料到被告处接受调查。随后被告根据《中华人民共和国土地管理法》的有关规定及法定程序对其用地进行调查处理，对涉案土地的违法用地状况进行卫星遥感实测，审查原告的陈述意见等。2014年10月21日，被告对原告的违法占地事实予以立案。立案后，被告依法对该案件进行勘察、调查等程序。2014年5月16日，被告向原告作出268号通知并于2014年10月24日送达给原告。据此，被告作出的268号通知程序合法，符合法律规定。
三、原告诉请的理由不成立。1、原告称被告未组织其及承租人对涉案土地进行测量即认定违法改变土地面积为9234.4平方米没有事实依据。就此被告认为，首先，《土地管理法》、《行政处罚办法》等法律法规没有相关规定，要求被告应当组织原告及承租人一起对违法用地面积进行测量；其次，被告业已根据卫星遥感对涉案违法用地进行实测，并且违法占地面积是以实测的违法占地面积为准。2、原告称被告作出268号通知程序违法，有违处罚原则。就此，被告认为原告的说法没有法律依据。根据《国土资源行政处罚办法》第二十七条之规定：“违法行为依法需要给予行政处罚的，国土资源行政主管部门应当制作《行政处罚告知书》，按照法律规定的方式送达当事人。而被告作出的268号通知告知原告违法占地事实以及将要对其进行处罚的事项。该通知书发送后，被告也收到了原告递交的《“关于责令限期改正国土资源违法行为通知”文件执行情况的报告》的陈述。另外，根据《国土资源行政处罚办法》的规定，行政处罚的程序是：发现违法下达《责令停止违法行为通知书》或《协助调查通知书》—符合立案情况进行立案—对违法占地情况进行调查—确认违法事实制作《行政处罚告知书》—听取被处罚人陈述申辩意见—作出处罚决定书。被告作出的268号通知完全符合上述程序的规定。据此，被告作出的268号通知程序合法，符合法律规定，原告的诉请没有事实及法律依据。
综上所述，原告的违法行为事实证据确凿，被告作出的268号通知程序合法，符合法律规定，原告的诉讼请求不能成立，依法不应支持。
经庭审质证，本院对原、被告提交的证据作如下确认：
一、对被告所举证据的确认：
原告对被告提交的9份证据的真实性均没有异议，但对证明效力有异议，认为被告的处罚对象不应是原告，而应是对用地人进行处罚；且违法用地的面积计算错误。
本院对被告提交的9份证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对证据1-4、8、9的证明效力予以确认，对证据5-6的证明效力不予确认；上述证据证明原告的违法占地事实及被告依法处理的经过；原告作为涉案土地的使用权人，未经批准擅自改变土地用途，被告对其作出处理并无不妥；但违法用地的面积，在原告提出异议后，被告未进一步到现场测量确认就予以认定，主要证据不足，程序不合法。以上证据可以作为认定本案事实的依据。
二、对原告所举证据的确认：
被告对原告提交第一组证据的真实性没有异议，但是对证明效力有异议；《国有土地使用权证》并不能证明原告是按照法定用途来使用土地的，该土地里包括56万平方米的农用地，原告没有经过批准就改变农用地的用途；且对违法土地面积的确定是正确的。对第二组证据的真实性没有异议，对证明效力有异议；268号通知不是行政处罚，而是行政处罚所经过的一个环节。
本院对原告提交的2组证据的真实性、合法性、关联性及证明效力予以确认。
本院根据以上有效证据及当事人质证意见认定以下事实：
本案涉案土地位于海口市龙华区城西镇苍西村村委会，土地证号为海口市国用（2004）第027730号，土地使用权人为原告农垦研究所，土地面积为819095.71平方米。土地分类面积分别为：园地403892.98平方米，其他农用地169886.24平方米，居民点及独立工矿工地227493.13平方米，交通运输用地17823.36平方米，土地使用权类型为划拨用地。2012年3月30日，原告与王小弟签订了《土地租赁承包合同书》，将上述土地中的8亩租赁给王小弟使用。随后，王小弟未经批准，擅自将承租的土地建成仓库后于2013年10月27日租赁给海南众志成农业有限公司储存货物。目前该土地上已建设仓库及食堂项目。
2014年9月15日，被告在动态巡查中发现原告违法用地行为，下达了《协助调查通知书》，要求原告在收到该通知书之日起三个工作日内，携带有关材料到被告处接受调查，并于2014年10月21日立案查处。经对涉案土地的违法用地情况进行卫星遥感实测，被告于2014年10月23日作出本案被诉的268号通知并送达原告。该通知认定，原告农垦研究所未经依法批准，擅自将座落在海口市龙华区城西镇苍西村村委会，土地证号为海口市国用（2004）第027730号《国有土地使用证》项下土地中的9234.4平方米土地用于建设仓库及食堂项目。根据城西镇土地利用总体规划和土地利用现状成果，该项目用地不符合土地利用总体规划，现状地类为农用地，其行为构成擅自改变土地用途。依据相关法律法规规定，责令原告自接到通知之日起20日内改正上述违法行为（即拆除地上建设的建筑物及其他设施，恢复土地原状），并按实际改变土地用途面积处每平方米30元罚款，共计罚款277032元。2014年10月27日，原告向被告作出《关于“关于责令限期改正国土资源违法行为的通知”文件执行情况的报告》，说明涉案土地使用及农科所的情况，并对处罚的土地面积提出异议。由于被告没有答复处理，原告遂向本院提起行政诉讼。
本院认为，本案当事人争议的焦点是被告作出的268号通知是否合法。经庭审质证后确认，本案涉案的土地性质为国有划拨用地，土地使用权人为原告。原告未经依法批准，擅自将涉案用地出租他人修建仓库和食堂，改变土地性质，其行为违反国家土地管理法律法规，构成擅自改变土地用途行为。被告在发现原告违法用地的情况下，经立案、调查等程序，将土地使用权人的原告作为处罚对象并无不妥。原告以涉案用地上的建筑物为承租人所建，应处罚承租人而不能处罚原告的理由，本院认为，原告作为涉案土地的使用权人，对所使用的土地负有监督管理职责，应在合法的范围内使用土地。因此，涉案土地改变用途的责任应由原告承担；原告的此项理由与法无据，本院不予支持。本案被诉的268号通知是被告责令原告限期改正违法行为的通知，它只是行政处罚过程中的一个程序，不是处罚前的告知，更不是行政处罚决定。被告在该通知中除责令原告限期改正违法行为即自行拆除地上建设的建筑物及其他设施，恢复土地原状外，还并处罚款277032元，已明显超出了责令限期改正的范围，以通知的形式替代行政处罚。况且原告对被告认定的违法用地面积有异议，这涉及到罚款数额的确定，被告应到现场勘察，进一步明确。由于被告没有履行处罚事先告知程序即在责令限期改正的通知中作出行政处罚，程序不合法；且处罚内容即违法用地面积有待核实，主要证据不足，依法应予以撤销。综上，原告起诉的理由成立，本院予以支持；被告的辩解与事实不符，本院不予采纳，依法应予以撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第（1）、（3）目之规定，判决如下：
撤销被告海口市国土资源局于2014年10月23日作出的海土资龙华字（2014）268号《关于责令限期改正国土资源违法行为的通知》。
本案诉讼费人民币50元，由被告海口市国土资源局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于海口市中级人民法院。
审 判 长 李会勤
审 判 员 张一晨
人民陪审员 李凯鹏
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 杨 衢
附相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条：人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（二）、具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1、主要证据不足的；
3、违反法定程序的。