河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民二终字第400号
上诉人（原审被告）平顶山豫鹰翔商贸有限责任公司。住所地平顶山市。
法定代表人白新豪，任该公司经理。
委托代理人赵碧波，男，汉族，住平顶山市该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）西平腾达建筑安装有限公司。住所地西平县。
法定代表人翟建平，任该公司董事长。
委托代理人张计红，河南博建律师事务所律师。
委托代理人杨瑞祥，男，汉族，住西平县。
上诉人平顶山市豫鹰翔商贸有限责任公司（以下简称平顶山市豫鹰翔公司）与被上诉人西平腾达建筑安装有限公司（以下简称西平腾达公司）建设工程施工合同纠纷一案，宝丰县人民法院于2014年6月12日作出（2013）宝民初字第617号民事判决。宣判后，平顶山市豫鹰翔公司不服，向本院提起上诉。宝丰县人民法院于2014年7月25日将本案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月5日、2014年9月10日进行了审理，上诉人的委托代理人赵碧波、被上诉人的委托代理人张计红、杨瑞祥到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年4月28日，原、被告签订建设工程施工合同一份，由原告为被告承建公司综合楼项目工程，施工合同中对工程概况，工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款以及验收方式、违约责任等事项都作出了明确约定，合同中显示工期为229天，合同总价款3020000元，单价520元／m2，按实际完成平方面积计算总价款。合同签订之后，原告于2007年7月10日开始施工，施工过程中原告按双方合同约定事项及图纸设计严格施工，被告在工地委托二名工程监理人员对工程质量、进度进行把关，期间因被告资金不能按时支付等因素，造成原告多次停工，导致工期向后延长，2009年10月1日被告对该项目工程实际入住使用。2009年12月29日原告完全撤离工地。之后原告多次向被告讨要下余工程款项，被告一直不予决算也不支付余款，2011年1月20日，在石龙区建设局主持下，双方达成协议一份，同意由石龙区建设局委托相关造价部门对该工程进行决算，协议签订后，一直未能履行。
另查明，根据原告申请，宝丰县人民法院委托平顶山市中鼎建设工程咨询公司对该工程造价进行鉴定，2013年8月23日平顶山市中鼎建设工程咨询公司出具鉴定报告一份，该鉴定结论为：1、已交付的工程建筑面积为5329.66平方米；2、增加变更工程量价款为160561.81元；3、工程量材料价格调增价款为26145.62元。该报告作出后被告不服该鉴定结论，向原审法院提出重新鉴定申请，因不能提供相关材料被鉴定机构退回终结鉴定。截止目前，被告已向原告支付工程款2072000元，下余工程款700000元，垫资款150000元，变更增加工程量价款160561.81元，材料价格上调增价款26145.62元，鉴定费40000元，共计1076707.43元未付。
原审法院认为，原、被告之间签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，内容合法，形式完备，依法应确认为有效合同。合同签订之后，原告按合同约定进行了施工，被告方在该工程完工后已入住使用，依照法律规定及合同约定，应及时向原告支付下欠工程款项，并赔偿相应损失，所以对原告要求被告支付项工程款项及利息损失的诉讼请求予以支持。被告辩称，原告所建工程质量不合格，延期交工有违约行为，经审理查证，被告所辩原告施工工程质量不合格，没有合法权威认定报告证实，另外被告对该工程已入住使用，视为对工程质量认可，该请求不能采信；关于原告延期交工是由于被告未能按合同按时向原告支付工程款项而导致停工，致使工程延期交工，该违约责任应归于被告，因此该答辩意见也不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第二百八十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：
平顶山市豫鹰翔商贸有限公司于本判决生效后十日内向西平腾达建筑安装有限公司支付下欠工程总价款1036707.43元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日计算至实际还款完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14451元，鉴定费40000元，由被告平顶山市豫鹰翔商贸有限责任公司承担。
上诉人平顶山市豫鹰翔公司不服原审判决，向本院提起上诉的主要理由及诉讼请求为，一、原审法院认定延期交工是上诉人未能按照合同约定按时支付工程款导致是错误的，上诉人已按合同支付工程款2290831.25元，已经超额支付，但被上诉人到目前为止内外粉、门窗、水电安装等尚未按合同完成。二、原审法院不采信投标文件中关于合同实质性条款效力是错误的。采信工程造价鉴定是错误的，鉴定人不能说明鉴定的依据，未能作出合理说明，不能认定工程变更工程量、已交付面积，工程材料价格增价款。被上诉人并未提交由上诉人签证的变更工程量文件，也未提交其他证据确认实际发生的工程量。被上诉人不按原施工图纸施工，存在严重质量问题。上诉人单位部分职工无奈自己出资完善房屋相关工程，给上诉人造成巨大损失。请求撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任，由被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人西平腾达公司辩称，被上诉人延期交工是上诉人未按合同支付工程款导致的，双方签订合同时间是2007年4月28日，实际开工的时间是2007年7月10日。由于上诉人未办理有关建设许可手续，被有关部门责令停工多次。被上诉人承建的楼房面积为5330平方米，总造价为302万元，而上诉人只支付207.2万元，还不包括变更增加的工程量，工程达到竣工入住条件，上诉人支付的工程款连三分之二不到，说明上诉人未按工程进度付款。由于被上诉人对发包的工程并未进行招标，也不存在备案合同。上诉人对鉴定不服，提出重新鉴定，在长达半年的时间里，不向鉴定机构提供鉴定所需要的资料，最终被法院终结鉴定程序，原审法院采信原工程造价鉴定是合法的，对工程变更工程量及实际建筑面积认定也是正确的。该工程上诉人已投入使用四年多，不存在质量问题。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明事实与原审判决认定的事实相一致。
本院另查明，原审鉴定过程中，对被上诉人未完工工程进行现场勘测记录，该记录显示：进户门及室内门没有施工，开关、插座未施工，灯具未施工，避雷网未施工，楼梯间防瓷未做，外墙保温未施工。对此被上诉人认可未完工程造价分别为：门36个，每个300元，共计10800元；外墙保温实为每平方19元，共2317.2平方米，差价为31282.2元；地下防水共634.7平方米，每平方29.3元，共计18597元；避雷网每米2元，共420.88元；3个楼梯间防瓷，每个100.8平方米，每平方2.2元，共计665.28元；加工隔热板3326.8元，扶手未刷漆，加上开关插座2000元。以上合计67092.2元。
证人应世林出庭证实，当时为整栋楼房制作和安装了窗户，是甲方胡平春（上诉人单位经理）联系，并不是施工方委托。当时结算款均由甲方支付，其出具了收条，共计13.4万元。证人郭怀亮出庭证实，其当时为整栋楼房做了水电，是受施工方的委托，从施工方领款有18万余元，从甲方（被上诉人）处领款5万元，均出具了收条。
以上事实，由当事人当庭陈述、证人证言、质证笔录在卷，应予认定。
本院认为，2007年4月28日，双方当事人签订建设工程施工合同后，西平腾达公司开始施工，2009年10月，上诉人平顶山市豫鹰翔公司对该项目工程实际入住使用系事实。上诉人称所建工程质量不合格，但没有质量认定报告，且其对工程入住使用的行为，应视为对工程质量的认可，故对上诉人称工程质量有问题的上诉理由，证据不足，本院不予采信。由于双方未对建设工程进行决算，原审法院委托鉴定部门对工程造价进行鉴定，上诉人平顶山市豫鹰翔公司不服该鉴定，申请重新鉴定，因不能提供相关材料被鉴定机构退回终结鉴定。由于不能重新鉴定之原因非被上诉人方造成，故上诉人平顶山市豫鹰翔公司对第一次鉴定所提出的异议，本院不予采纳。原审按第一次鉴定结论，认定建筑面积、工程量等并无不当。上诉人平顶山市豫鹰翔公司拖欠西平腾达公司工程款，应承担清偿责任。上诉人称延期交工并不是拖欠工程款所导致的上诉理由，证据不足，本院不予采纳。
在二审诉讼中，经组织双方对未完工工程进行核算，被上诉人认可未完工工程造价67092.2元，虽然该未完工工程系零星工程，对实际入住使用影响不大，但被上诉人没有对此付出成本代价，其认可的未完工工程价款67092.2元，理应从总工程款中扣除。上诉人平顶山市豫鹰翔公司提出的已付工程款数额问题，经证人应世林、郭怀亮证实，窗户、水、电由上诉人平顶山市豫鹰翔公司直接付款共计18.4万元，证据确凿，应当计入已付工程款中。综上，上诉人平顶山市豫鹰翔公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审认定事实不清，判决有不当之处，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
变更宝丰县人民法院（2013）宝民初字第617号民事判决为“平顶山市豫鹰翔商贸有限公司于本判决生效后十日内向西平腾达建筑安装有限公司支付下欠工程总价款785615.2元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日计算至实际还款完毕之日止）”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14451元，鉴定费40000元，由被告平顶山市豫鹰翔商贸有限责任公司负担39730元，由西平腾达建筑安装有限公司负担14721。二审案件受理费14130元，由平顶山市豫鹰翔商贸有限责任公司负担10708元由西平腾达建筑安装有限公司负担3422元。
本判决为终审判决。
审判长 邢智慧
审判员 朱 晓
审判员 张姗姗
二〇一四年十月九日
书记员 平彩虹