湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终1348号
上诉人（原审被告）：黄思龙，男，1955年3月1日出生。
委托诉讼代理人：肖绍基，男，住桂阳县，由桂阳县塘市镇钱河村村民委员会推荐。
被上诉人（原审原告）：黄祖棋，男，1952年6月15日出生。
委托诉讼代理人：刘桐武，桂阳县流峰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：吴海鹏，男，1982年8月30日出生。
被上诉人（原审被告）：吴同芝，女，1983年1月18日出生。
以上二被上诉人的委托诉讼代理人：张春艳，桂阳县天宇法律服务所法律工作者。
上诉人黄思龙因与被上诉人黄祖棋、吴海鹏、吴同芝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄思龙及其委托诉讼代理人肖绍基，被上诉人黄祖棋的委托诉讼代理人刘桐武，被上诉人吴海鹏、吴同芝的委托诉讼代理人张春艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄思龙上诉请求：撤销一审判决，改判吴海鹏、吴同芝赔偿黄祖棋各项费用总计78412.03元或将本案发回重审，一、二审诉讼费由黄祖棋、吴海鹏、吴同芝负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、黄思龙并未雇请黄祖棋，吴海鹏在桂阳县塘市镇司法所所作的调查笔录不能证明黄思龙与黄祖棋构成雇佣关系。2、出庭作证的黄柏光是黄祖棋的族人，刘清是黄祖棋的妻子，该两人证言不真实。3、黄思龙与黄祖棋做工不一致，不方便折算工钱，黄祖棋便主动要求每日按130元的工钱计算。因黄思龙与黄祖棋是好朋友，且黄思龙是经黄祖棋的老婆刘青提供信息才得知吴海鹏需要建房，故黄思龙答应了黄祖棋一起建房赚钱的要求。吴海鹏的住房规划审批只有两层半，临时加盖的一层属于违章建筑。黄思龙本想退出第三层的施工，但怕影响之前的工资结算，才愿意继续施工。之后，黄思龙与黄祖棋商量，加盖的第三层一起做并分钱。以上足以说明黄思龙没有雇请黄祖棋。桂阳县塘市镇司法所对黄柏光作的调查笔录不能证明吴海鹏与黄思龙之间存在发包关系，吴海鹏向黄思龙支付的10000元不是承包费，而是黄祖棋受伤后，黄思龙与黄祖棋的两个儿子一起讨要的工钱。一审判决认定建房工资是120元/平方米错误，应是115元/平方米。二、黄祖棋不听黄思龙的劝告，在黄思龙不知情的状况下，独自一人到三楼装模并发生意外，对此黄祖棋自身存在重大过错，应承担部分责任。三、本案责任划分错误。吴海鹏、吴同芝作为房主，没有尽到监管职责，明知黄思龙、黄祖棋没有建房资质还雇请建房，并且不提供安全措施，在本案中应承担全部责任。且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，即使按照一审法院的责任比例划分也是错误的。四、一审法院冻结黄思龙存款53000元，超过裁定保全金额37000元，依法应解冻16000元。
黄祖棋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、证人黄柏光、刘清的证言可以在证实黄思龙与黄祖棋之间存在雇佣关系。吴海鹏在庭审中认可建房施工项目是发包给黄思龙，黄思龙在一审庭审中也承认曾发放1000元工资给黄祖棋，同时黄思龙提供的证据10也显示黄思龙作为雇主记录黄祖棋的出勤情况。事发后，黄思龙支付了10000元医疗费用。2、一审判决责任划分错误。吴海鹏、吴同芝明知黄思龙没有建筑资质和相应的安全生产条件而将二层以上的楼房施工项目发包给黄思龙，为此致使黄思龙的雇员黄祖棋受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，吴海鹏、吴同芝在本案应承担连带赔偿责任。3、黄祖棋在从事雇佣活动中不慎从三楼摔至二楼受伤，黄祖棋没有重大过错，黄祖棋不应承担本案责任。4、黄祖棋在一审的诉讼请求是要求连带赔偿91007.59元，即使一审法院诉讼保全超过申请金额，但法院根据黄祖棋受伤严重的实际情况，也可依职权采取保全措施，故一审法院诉讼保全未违反规定。综上，请求二审法院判决黄思龙、吴海鹏、吴同芝承担连带赔偿责任。
吴海鹏、吴同芝辩称，黄思龙与黄祖棋之间系雇佣关系，黄思龙与吴海鹏之间系承揽关系，对此黄思龙在一审庭审时均予以认可。吴海鹏一直在外务工，偶尔回来一次，并不清楚黄思龙与黄祖棋之间如何约定。黄祖棋对事故发生具有重大过错，在本案应承担部分责任。一审判决使用法律正确，吴海鹏、吴同芝在本案不应承担连带责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
黄祖棋向一审法院起诉请求：黄思龙、吴海鹏、吴同芝连带赔偿黄祖棋医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费合计91007.59元。
一审法院认定事实：黄思龙以包工不包料的方式承揽了吴海鹏、吴同芝夫妇在桂阳县塘市镇公平村6组一栋三层楼房的建设。黄祖棋受黄思龙雇请为承建房屋做工，双方口头约定按120元／天计算报酬。2016年3月16日上午，黄祖棋在为房屋三楼装模时，不慎摔坠至2楼受伤。后经桂阳县第一人民医院住院治疗，诊断为特重型颅脑损伤、闭合性胸部及腹部损伤等伤情，现已住院56天（自2016年3月16日至2016年5月12日），花去医疗费87923.59元。黄祖棋至今还在医院继续治疗。黄思龙已为黄祖棋垫付医药费10000元，吴海鹏、吴同芝已为黄祖棋垫付医药费8000元。黄思龙没有建房相关资质。
一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应承担相应的损害赔偿责任。根据庭审查明事实，黄祖棋受黄思龙雇请为其承建吴海鹏、吴同芝夫妇的房屋做工，双方口头约定按120元／天计算报酬，因此，黄祖棋与黄思龙之间依法形成雇佣劳务关系。黄祖棋作为雇员在为黄思龙从事雇佣活动中遭受人身损害，黄思龙作为雇主应当承担主要赔偿责任。吴海鹏、吴同芝作为房屋建设的定作人，知道承揽人即黄思龙没有相关建房的资质，对选任承揽人有过失，因此对黄祖棋的损害应承担次要的赔偿责任。综合本案的案情，酌定黄思龙、吴海鹏及吴同芝各自承担黄祖棋现有损害90％、10％的赔偿责任。黄祖棋因伤所受的损失，经法院依法核定为：1、住院医疗费84295.59元（自2016年3月16日至2016年5月12日止）、门诊医疗费2268元，合计86563.59元（依据住院及门诊医药费收据核定）。对医疗费86563.59元，予以支持；2、误工费3596元（23441元÷365天×56天，按黄祖棋从事农、林、牧、渔业住院56日计算）；3、护理费3596元（23441元÷365天×56天）；4、伙食补助费3360元（60元×56天）；5、营养费1120元（20元×56天），以上损失共计98235.59元，黄思龙承担90％赔偿责任，即88412.03元，核减已赔付的10000元，黄思龙还需赔付78412.03元；吴海鹏、吴同芝承担10％赔偿责任，即9823.56元，核减已赔付的8000元，吴海鹏、吴同芝还需赔付1823.56元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告黄思龙赔偿原告黄祖棋医疗费、误工费等各项损失共计78412.03元，被告吴海鹏、吴同芝赔偿原告黄祖棋医疗费、误工费等各项损失共计1823.56元，该款限本判决生效后30日内履行完毕；二、驳回原告黄祖棋其余部分的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费725元，减半收取362.5元，保全费570元，合计932.5元，由原告黄祖棋负担93元，被告黄思龙负担755.5元，被告吴海鹏、吴同芝负担84元。”
本院二审期间，黄思龙提交了如下证据：
1、黄同求的证人证言，拟证明黄祖棋与黄思龙是一起建第三层楼房并一起分钱；
2、黄金凤的证人证言，拟证明修建第三层房屋是黄祖棋、黄思龙、黄金凤三人一起做事并分钱，是黄祖棋本人要求去工地上班，不是黄思龙叫黄祖棋去上班。
黄祖棋提交证据1份即房屋照片2张，拟证明本案房屋属三层以上建筑物，应由有建筑资质的人员施工。
对黄思龙提交的证据，黄祖棋质证认为，证据1不是新证据，证据2的真实性不予认可。吴海鹏、吴同芝质证认为证据1与吴海鹏、吴同芝一方无关，证据2的真实性不予认可。对黄祖棋提交的证据，黄思龙质证认为，对其真实性、证明方向均予以认可。吴海鹏、吴同芝质证认为，对真实性予以认可，对证明方向不予认可。
根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：黄同求作证称黄思龙曾找其商量共同建房并分钱的事情，但对黄思龙与黄祖棋之间如何约定并不清楚，因黄同求的证言与本案不具有关联，故本院不予采信。黄金凤的证言真实性无法核实，本院不予采信。双方当事人对黄祖棋提供的证据真实性均无异议，本院予以采信。
本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、黄思龙与黄祖棋之间是否构成雇佣关系；2、本案责任应如何划分。
关于争议焦点一。黄思龙从吴海鹏、吴同芝处以包工不包料的方式承揽三层楼房施工工程后，雇请黄祖棋为其做工，黄祖棋从黄思龙处领取工资，并受黄思龙管理，黄祖棋与黄思龙之间构成雇佣关系。黄思龙上诉认为其与黄祖棋之间不是雇佣关系，而是合伙建房关系，对此黄思龙未提供证据加以证明，故对黄思龙的该项主张本院不予支持。
关于争议焦点二。黄思龙作为黄祖棋的雇主，对黄祖棋在建房施工活动中遭受的人身损害应承担赔偿责任，黄思龙上诉认为其在本案不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。黄祖棋作为完全民事行为能力人，对自身安全义务未尽到合理注意义务，对损害后果的发生黄祖棋本人也存在一定过错，应承担相应的责任。吴海鹏、吴同芝将三层楼房施工项目发包给不具有建筑资质的个人黄思龙，吴海鹏、吴同芝存在选任过失，应承担相应责任。根据本案当事人的过错程度，本院酌定由黄祖棋自负10%的责任，黄思龙承担70%的责任，吴海鹏、吴同芝承担20%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，黄思龙上诉认为吴海鹏、吴同芝应当承担连带赔偿责任具有法律依据，本院予以支持。黄祖棋的损失总计98235.59元，黄思龙应向黄祖棋赔偿各项损失的70%计68764.9元，扣除已经支付的10000元，黄思龙还需向黄祖棋赔偿损失58764.9元。吴海鹏、吴同芝应向黄祖棋赔偿各项损失的20%计19647.12元，扣除已经支付的8000元，吴海鹏、吴同芝还需向黄祖棋赔偿损失11647.12元。至于黄思龙上诉认为一审法院存在超额冻结存款的问题，黄思龙可向一审法院提出执行异议，不属于本案二审审理范围。
综上所述，黄思龙的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021民初403号民事判决；
二、上诉人黄思龙赔偿被上诉人黄祖棋各项损失58764.9元，被上诉人吴海鹏、吴同芝赔偿被上诉人黄祖棋各项损失11647.12元，上诉人黄思龙、被上诉人吴海鹏、吴同芝之间承担连带赔偿责任，此款限本判决生效后十五日内履行完毕；
三、驳回被上诉人黄祖棋的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费725元，减半收取362.5元，财产保全费570元，上诉人黄思龙预交的二审案件受理费1760元，合计2692.5元，由上诉人黄思龙负担1885元，被上诉人黄祖棋负担269.5元、被上诉人吴海鹏、吴同芝负担538元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄小峰
审 判 员 徐作顺
代理审判员 曹 颖
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 梅 璐
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。