陕西省延安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）延中刑再终字第00001号
抗诉机关陕西省延安市人民检察院。
原审被告人贾治元，男，1960年4月13日生于陕西省子长县，汉族，初中文化，无业。2012年4月10日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被子长县公安局刑事拘留，同年5月17日被逮捕。2013年12月2日经本院依法宣告无罪释放。
辩护人马某某，陕西北望律师事务所律师。
原审被告人薛改香，女，1963年11月24日生于陕西省子长县，汉族，小学文化，无业。2012年4月10日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被子长县公安局刑事拘留，同年5月17日被逮捕。2012年7月27日被子长县公安局取保候审。2012年11月2日被子长县人民法院取保候审。2013年12月2日经本院依法宣告无罪。
原审上诉人（原审被告人）师有富，曾用名师山久，男，1958年1月13日生于陕西省清涧县，汉族，小学文化。2012年4月10日因涉嫌犯生产、销售不符合卫生标准的食品罪被子长县公安局刑事拘留，同年5月17日被逮捕。2012年12月17日被子长县人民法院取保候审。2013年12月2日经本院依法宣告无罪。
辩护人师某某，北京大成律师事务所律师。
辩护人张某，陕西北望律师事务所律师。
原审被告人石小红，男，1969年1月25日生于陕西省子长县，汉族，初中文化，原系子长县蓝鸟饭馆经营者。2012年4月13日因涉嫌犯生产、销售不符合卫生标准的食品罪被子长县公安局刑事拘留，同年5月17日被逮捕。2012年12月17日被子长县人民法院取保候审。2013年12月2日经本院依法宣告无罪。
原审被告人杨建明，男，1967年12月6日生于陕西省子长县，汉族，初中文化，原系子长县建明饭馆经营者。2012年5月17日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被子长县人民检察院批准逮捕，同年8月2日主动到子长县公安局投案自首被执行逮捕，同年8月8日被子长县公安局取保候审。2012年11月2日被子长县人民法院取保候审。2013年12月2日经本院依法宣告无罪。
陕西省子长县人民法院审理子长县人民检察院提起公诉的被告人贾治元、薛改香、师有富、石小红、杨建明犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，经子长县人民法院审理，于2012年12月14日作出（2012）子刑初字第00101号刑事判决宣判后，被告人师有富不服，提出上诉。延安市中级人民法院受理本案后依法组成合议庭经过审理，于2013年9月18日作出（2013）延中刑终字第00032号刑事判决，撤销陕西省子长县人民法院（2012）子刑初字第00101号刑事判决，宣告上诉人师有富和原审被告人贾治元、薛改香、石小红、杨建明无罪。判决生效后，陕西省延安市人民检察院按照审判监督程序提请陕西省人民检察院抗诉，陕西省人民检察院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条三款之规定支持抗诉并作出陕检诉一审刑抗（2014）1号刑事抗诉书，依法向陕西省高级人民法院提起抗诉。陕西省高级人民法院审理后认为延安市中级人民法院（2013）延中刑终字第00032号刑事判决认定的事实不清，作出（2014）陕刑抗字第00001号再审决定书，指令延安市中级人民法院对本案进行再审。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，依法另行组成合议庭，于2014年9月19日公开开庭审理了本案。延安市人民检察院指派检察员何武荣、呼玉杰出庭履行职务。原审被告人贾治元及其辩护人马小刚，原审被告人薛改香，原审上诉人师有富及其辩护人师安宁、张星，原审被告人石小红、杨建明到庭参加了诉讼。现已审理终结。
一审判决认定，2008年至2012年4月，被告人贾治元每天早上从子长县齐家湾农贸市场和安定东路农贸市场从卖猪肉的商户手中低价购买猪肉废弃物，包括猪肠、猪肚上撕下来的花油、包肚油、侧肠油、猪胰子、胎肠、软踹肉、刀口上的肥肉及一些商户卖不了的碎肉等猪肉下脚料，这些下脚料都是商户用来烧火、喂狗或丢弃的东西。贾治元将这些猪肉废弃物用三轮车运回家，和被告人薛改香一起经过简单的挑筛、清洗（清洗时，猪肠子上的淋巴结没有全部剔除）后切碎倒在院内的两口铁锅中反复熬炼5小时左右。熬炼好后用马勺将熬好的东西倒进铁桶中冷却2小时，等到油与杂质分离，将油倒进事先准备好的油桶中，存放在堆放杂物的窑洞中，然后再把油渣从铁桶中挖出来，倒进一个用钢条焊成的四周开缝的圆形物体中，将其中的猪油挤压出来装进油桶。至2012年4月，贾治元、薛改香共炼制猪油约18600余斤，获利10万余元。二人将炼制的猪油分别卖给被告人师有富经营的“清涧县山久食业责任有限公司”，被告人石小红经营的子长县“蓝鸟饭馆”，被告人杨建明所经营的“建明饭馆”及清涧县二林果馅店和子长县石窑坪蓝鸟饭馆、四路口三保蒸饺、安定西路清涧烙饼馆、榆林风味饭馆、广安街杨桥畔大烩菜、晓毛饭馆等中小型饭馆。贾治元、薛改香炼制猪油的小作坊无营业执照、卫生许可证等相关审批手续，未购买过生产设备，炼油用的工具和装油的油桶也不进行消毒，生产条件简陋，卫生环境恶劣。贾治元、薛改香也没有卫生部门出具的健康证明，生产的猪油未经过认证和注册，质量和安全没有任何保障。经中国检科院综合检测中心检测，贾治元、薛改香炼制的猪油酸价超标。据此，一审法院认为，被告人贾治元、薛改香为牟取利益，未办理任何审批手续，在自己家的小作坊中利用不符合卫生标准的废弃猪肉和猪内脏、油脂等废弃物生产、提炼“食用油”予以销售。被告人师有富、石小红、杨建明作为长期从事与食品生产、销售有关的经营活动的经营者，明知贾治元、薛改香生产、加工猪油没有任何审批手续，生产的猪油也没有合格证和卫生许可证，也未注册商标，不符合卫生标准，安全和质量没有任何保障，仍进行购买并将其添加到食品中予以销售，危害人民群众的身体健康和生命安全。五被告人的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人薛改香在犯罪实施过程中起次要作用，系从犯，可从轻处罚。被告人杨建明主动投案自首，并如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。据此，一审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条之规定，以被告人贾治元犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元。以被告人薛改香犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金10000元。以被告人师有富犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金20000元。以被告人石小红犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金10000元。以被告人杨建明犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金10000元。
二审判决认定，2008年至2012年4月，原审被告人贾治元每天早上从子长县齐家湾农贸市场和安定东路农贸市场，从卖猪肉的商户购买包括猪肠、猪肚上撕下来的花油、包肚油、侧肠油、猪胰子、胎肠、软踹肉、刀口上的肥肉及一些商户卖不了的碎肉等猪肉。贾治元用三轮车运回家，和原审被告人薛改香一起经过简单的挑筛、清洗（清洗时，猪肠子上的淋巴结没有全部剔除）后，切碎倒在院内的两口铁锅中反复熬炼5小时左右。熬炼好后用马勺倒进铁桶中冷却两小时，等到油与杂质分离，将油倒进事先准备好的油桶中，存放在堆放杂物的窑洞中，然后再把油渣从铁桶中挖出来，倒进一个用钢条焊成的四周开缝的圆形物体中，将其中的猪油挤压出来装进油桶。期间，贾治元还用猪板油和肥肉炼制过猪香油。至2012年4月，贾治元、薛改香共炼制猪油约18600余斤，获利10万余元。贾治元将炼制的猪油分别卖给原审上诉人师有富经营的“清涧县山久食业责任有限公司”，原审被告人石小红经营的子长县“蓝鸟饭馆”，原审被告人杨建明所经营的“建明饭馆”及清涧县二林果馅店和子长县四路口三保蒸饺、安定西路清涧烙饼馆、榆林风味饭馆、广安街杨桥畔大烩菜、晓毛饭馆等中小型饭馆。据此，原审判决认为，生产、销售有毒、有害食品罪，在客观方面表现为在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的行为。在主观方面，明知是有毒、有害的非食品原料，而故意掺入或明知是掺入有毒、有害的非食品原料的食品而故意销售。本案中，原审被告人贾治元在市场屠户处收购经检验合格的生猪猪肠、猪肚、网膜等原料，与原审被告人薛改香经过挑筛、清洗后炼制猪油。虽然证人孙建斌、折宏有、王岩宏等11人证明，贾治元不收购他们从猪肠、猪肚上撕下来的猪花油、猪胰子、胎肠、软踹肉、刀口肥肉等原料，便烧火、喂狗或者扔了，但其销售的均是经检验合格的生猪及其产品，且现无客观证据证实此节即烧火、喂狗或者扔了等内容，故对该部分证言不予认定。根据《食用动物油脂卫生标准》的要求，该标准适用于经兽医检验认可的生猪、牛、羊的板油、肉膘、网膜或者附着于内脏器官的纯脂肪组织，单一或者多种混合炼制成的猪油、羊油、牛油。故贾治元购买炼制猪油的原料符合国家规定的《食用动物油脂卫生标准》的规定。现有证据也不能证明贾治元在炼制猪油时掺有有毒、有害的非食品原料，中国检科院综合检测中心对贾治元炼制的猪油经检验酸价超标为不合格产品，但公安机关在提取贾治元炼制的猪油时，未按规定的程序进行，程序违法，导致对该检验报告无法采信。再无其他证据能够证实贾治元、薛改香炼制的猪油为有毒、有害食品，故原审法院认定原审被告人贾治元、薛改香犯生产销售有毒、有害食品罪，证据不足，指控的犯罪不能成立。原审上诉人师有富、原审被告人石小红、杨建明长期从事食品加工和饮食服务行业，虽购买贾治元炼制的猪油，主观上没有犯罪的故意，客观方面也没有对人体健康造成危害，现有证据无法证实所购买的猪油为不合格产品或掺入有毒、有害的食品原料。原审被告人师有富从2008年至2012年案发前一直购买使用贾治元炼制的猪油进行食品加工，所加工的食品经榆林质检部门每年对不同批次的不同食品检验，均为合格产品。案发后，侦查机关对其生产的一盒果仙送中国检科院综合检验中心进行检验，为合格产品。且侦查机关对扣押师有富、石小红、杨建明购买贾治元炼制的猪油，未进行鉴定就将其销毁，再无证据证实原审上诉人师有富、原审被告人石小红、杨建明构成犯罪，故师有富、石小红、杨建明的行为不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项、第五十四条、第一百九十五条第（二）、（三）项之规定，判决撤销陕西省子长县人民法院（2012）子刑初字第00101号刑事判决，依法宣告原审上诉人师有富及原审被告人贾治元、薛改香、石小红、杨建明无罪。
再审庭审中出庭检察员抗诉意见认为，原审被告人贾治元每天在农贸市场收购的原料有猪肠肚上撕下来的花油、包肚油、侧肠油、猪胰子、胎肠、软踹肉、刀口上的肥肉及一些商户卖不了的碎肉等猪肉。贾治元、薛改香炼制猪油小作坊无营业执照、卫生许可证等相关审批手续，生产条件简陋，卫生环境较差，也没有卫生部门出具的健康证明，生产的猪油质量和安全没有任何保障。期间，贾治元还违法向炼制的猪油中添加过国家明令禁止添加的食用香精。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》规定，“地沟油”犯罪是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用地沟油生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。其中第三种“用各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料”，就包括用不符合食用卫生要求的猪、牛、羊等动物内脏、下水等加工提炼的食用油。贾治元、薛改香使用收购的猪肠肚上撕下来的花油、包肚油、侧肠油、猪胰子、胎肠、软踹肉、刀口上的肥肉及一些商户卖不了的碎肉等猪肉，进行简单的挑筛、清洗（清洗时，猪肠子上的淋巴结没有全部剔除），切碎后炼制猪油的行为，属于典型的用猪内脏、下水等第三种地沟油提炼加工食用油。根据两高一部通知的明确规定，对于利用地沟油生产食用油的，依照刑法第144条生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。原审上诉人师有富及原审被告人石小红、杨建明明知贾治元生产的猪油没有任何合法手续，属俗称的“黑作坊”而购买，进货渠道非法，质量无法保证，且价格较正规油价低，师有富还专门给贾治元提供使用后废弃的正规厂家的油桶掩人耳目。石小红供称自己见过贾治元在农贸市场收购猪花油炼制猪油，也知道该猪油是用猪肠肚油、软踹、肥膘等原料炼制。杨建明供称自己知道贾治元是把农贸市场上不能用的猪肉便宜收购回去自己炼制，猪油不符合卫生标准，没有营业执照，所以其三人对贾治元利用地沟油生产食用油主观方面应当认定属于明知。师有富、石小红、杨建明三人明知贾治元使用猪肉及肉制品加工废弃物生产的“食用油”，而添加到食品中予以销售，根据《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》第一条二项明确规定，应当构成生产、销售有毒、有害食品罪。综上，贾治元、薛改香、师有富、石小红、杨建明的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，二审判决五被告人无罪错误，请求依法判处。
原审被告人贾治元当庭辩解称，其炼制猪板油和猪肠油，在农贸市场收购的猪肠肚花油炼制猪肠油，收购的猪胰子、胎肠等用作化工原料出卖，肉中的淋巴结也进行过剔除，炼制猪油过程中未添加任何添加剂，公安机关在其家中查获的一桶猪肉香精是其几年前售卖猪尾巴时购买，公安机关扣押的猪油中有四桶哈喇油没有销售准备做泡沫使用。其辩护律师辩护意见认为，贾治元在农贸市场收购的炼制猪油原料是经检验检疫合格的食品原料，并非屠户所说贾治元不收购扔掉、喂狗就是非食品原料，并且检测报告证实没有猪肉香精等食品添加剂。公安机关提取笔录见证人是公安干警，且取样程序违反法定标准和程序，提取笔录程序违法导致检测报告结论客观性存疑，证明力不足以采信。综上，二审判决认定贾治元不构成生产、销售有毒、有害食品罪适用法律正确。
原审被告人薛改香当庭辩解称，贾治元在农贸市场收购炼制猪油原料，其负责分类后和贾治元炼制食用猪油，并不添加任何添加剂。
原审上诉人师有富当庭辩解称，其最后一次购买贾治元炼制的猪肠油没有使用被公安机关查扣，之前购买的都是猪板油。给贾治元正规厂家的猪油纸桶是为了计量和搬运方便，其经营的山久食业公司的果馅等产品历年年检都是合格产品。其辩护律师辩护意见认为，贾治元炼制猪油原料是在合法生猪产品销售处按照市场价格收购，动物内脏脂肪是国家食品安全标准明确规定的食用猪油原料，并非肉及肉制品加工废弃物或者有毒、有害的非食品原料，且现有证据证实贾治元在炼制猪油时并未添加国家明令禁止的猪肉香精。其次，师有富最后一次购买的猪肠油并未使用即被公安机关扣押，之前购买的猪板油生产的果馅等产品经历年质检均为合格产品，且贾治元炼制猪油在公安机关扣押、提取、送检等程序存在严重瑕疵，导致检测报告不具有合法的证据资格和证明力，不足以采信。最后，师有富是对食用猪油的食品加工行为，检方认定师有富为贾治元炼制食用猪油的销售环节，曲解了对所谓明知是地沟油实施销售行为的法定含义。综上，二审判决认定师有富不构成生产、销售有毒、有害食品罪适用法律正确。
原审被告人石小红、杨建明当庭辩解称，贾治元、薛改香炼制的猪油质量合格，自己也食用。
经再审审理查明，一审判决认定的事实清楚、正确。有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、原审被告人贾治元供述，他和妻子薛改香从2008年开始在子长县瓦窑堡镇中兰坪家中院内炼制猪油，农贸市场的屠夫将猪肠肚上撕下来的花油等打算废弃不用，他每天早上从屠夫“折六”、杨四平、袁四娃、冯海林、“建兵”、王岩宏处以每斤0.8元左右价格收购60斤-100斤不等的原料，用摩托三轮车拉回家中清洗三遍后，切碎倒进院内的一口大锅中熬炼约5个小时。期间用铲子不停搅动，熄火后用马勺倒进铁桶中（底部带阀门，由汽油桶改装），两个小时后油与杂质分离，打开阀门将没有完全冷却的油流进一只带嘴的铁桶，再直接倒进纸桶中，等纸桶中的油变为固体后将纸桶盖好，放在堆放杂物的窑洞中。因为油渣中还有猪油，他把油渣从铁桶中挖出来，倒进旁边一个用钢条焊接、四周开缝的自制容器中，通过挤压将其中的液体猪油挤出来装进纸桶。他每天能炼60-70斤猪肠油，提炼的猪油卖给蓝鸟饭馆、建明饭馆、小毛饭馆、清涧山久果馅公司、二林果馅店、子长县四路口三保蒸饺、安定西路清涧烙饼馆、榆林风味饭馆、广安街杨桥畔大烩菜饭馆。共炼制的18600斤猪油，获利10万余元。他炼制猪油的目的就是为了赚钱，他没有营业执照、卫生许可证和相关证件，没有购买过生产设备，炼制猪油的工具都不消毒，他知道炼制的猪油不符合卫生标准。他负责每天从齐家湾和安定东路农贸市场收购侧肠油、包肚油（其中含猪胰子）及一些其他猪肉下脚料，然后炼制和销售，他妻子薛改香只负责在家中炼制猪油。他炼制猪油时，猪肠子上的淋巴结很难全部剔除，所以在挑拾后肯定没有全部剔除。一般饭馆里用的都是猪板油，猪板油也叫猪香油，油质好，而他炼的是从猪肠、猪肚上撕下来废弃不用的花油，他的油价格相对便宜，他销售时说明用花油自己炼制。
2、原审被告人薛改香供述，她和丈夫贾治元从2008年3月份开始在子长县瓦窑堡镇中兰坪家中炼制猪肠油，贾治元每天早上在农贸市场杀猪的屠夫处以每斤0.8元的价格买100斤左右原料，都是一些猪肠肚子上的花油，是撕下来打算丢弃的肉。清水洗两三遍后在三轮车案板上切碎直接放进院子里的一口大锅中熬，用铲子在锅内不停搅拌，熄火后用马勺将炼制出来的油倒进旁边的铁桶内。两个小时后等油和杂质分离，打开阀门将没有完全冷却的猪肠油从阀门流到铁桶中再直接倒进事先准备好的纸筒内，油冷却后将盖子盖好堆放在放杂物的窑洞内。炼制完后，锅内的花油上还有油，她把猪肉渣倒进一个用焊条焊接的四周开缝的容器中挤压，将其中的猪油挤出来装进纸筒。她们炼制猪肠油没有营业执照、卫生许可证和相关证件，炼制猪油的工具及存放猪油的容器也没有消毒，她只负责在家帮忙炼制猪肠油，贾治元负责购买原料、销售和炼制，她只知道贾治元给清涧县卖果馅的师有富卖过猪油。
3、原审上诉人师有富供述，他是清涧山久食业责任有限公司经理、法人代表，公司主要经营果馅、蛋糕、面包、馍片等食品。他是2008年春天认识的贾治元，当时贾治元到清涧县来向他推销猪板油，他买了两三桶试着做果馅，觉得还可以就开始大量交易，2008年用了大约500斤，2009年约1000斤，2010年约2000斤，2011年用了2300斤，2012年用了约3000斤，刚开始单价是每斤5元，2011年中秋节前后是每斤6元。他知道贾治元没有食品加工许可证和卫生许可证，是小作坊自己炼制猪油，但他认为猪板油是好油，买回来的猪油主要做了果馅和月饼。2012年4月初，他买了贾治元的34桶猪肠油，还没有加工使用就被公安机关查扣。除了贾治元提供的猪油，他还用正规厂家生产的食用猪油，把正规厂家的油桶给了贾治元用来装油。贾治元炼制猪油价格能略低于正规厂家的食用猪油，他家属给贾治元出具40400元的欠条都是猪油钱。
4、原审被告人石小红供述，他经营子长县蓝鸟饭馆，主要经营面食和炒饼。2010年冬天，他在农贸市场买肉时认识贾治元，当时贾治元在农贸市场收购猪花油，包括猪肠子油、猪肚子油、软踹、肥膘等用作炼制猪油原料。他是2011年5月3日以后开始用贾治元炼制的猪油，他知道猪油是用肠子油、猪肚子油、软踹、肥膘等原料熬炼的，但不知道炼制过程，他一共在贾治元处购买了10桶约800多斤炼制猪油，共5040元，剩余的62斤猪油被公安机关查扣。他没有见过贾治元的营业执照、卫生许可证等相关证件，炼制的猪油也没有合格证和标签，但他知道是贾治元自己在家炼油。
5、原审被告人杨建明供述，他在子长县杨家原则镇经营建明饭馆，从2010年9月开始经人介绍用贾治元炼制的猪油做炒饼，共用了约300斤。市场上正规猪油是6-7元，贾治元炼制的猪油价格是5-6元，他知道贾治元是把农贸市场上不能用的猪肉及猪膘油便宜收购回去自己炼制，没有营业执照。案发后他听说公安机关找过他，所以就到公安机关投案自首。
6、证人何某某证明，她在子长县杨家原则镇经营小毛饭馆，2007年在子长县农贸市场买菜时认识贾治元，知道贾治元经常在农贸市场收购肠肚、烂肉等炼制猪肠油。2012年4月5日左右，她托人从城里买一些猪香油时在贾治元处买了一桶猪油，她用勺子挖猪油看了一下但一直没有用，后来食品药品监督局的工作人员将那桶猪油查扣。
7、证人马某某证明，他在子长县朝阳路经营榆林风味楼饭馆，2011年7、8月份，他在子长县农贸市场买猪香油时听杀猪屠夫介绍说贾治元有炼制好的猪油。他找到贾治元看见三轮车上有“四川食用猪油”的纸筒内装的猪油，他闻了猪油味道也不呛，颜色也好看的了。他和贾治元商议以每斤6元买了一桶50斤的猪油。2011年农历腊月，他又花350元买了贾治元的50斤猪油。他先后两次从贾治元处买了100斤猪油，共650元，他知道贾治元的猪油是用猪花油炼制的，他买的猪油都用来做猪肉烩菜。
8、证人张某某证明，他在子长县城石窑坪经营蓝鸟饭馆，2010年7月左右，他经常去子长县城农贸市场买肉，见贾治元在卖肉处收购猪肠肚就相互认识。当年9月，贾治元知道他是开饭馆的后找到他，说自己有炼制的猪油，让他试着用，如果好就用，不好就别用了。他从贾治元处买了一桶45公斤的猪油，每斤4元，一共花了360元。用完后他又买了一桶，第二桶用到2／3时感到油不好就再没用扔了。他知道猪油市场价格是每斤5元，师有富炼制的猪油价格能低于正规厂家的价格。他买的猪油主要用来做汤面、炒面和炒饼，他知道贾治元是无照经营，炼制的猪油也不符合卫生标准。
9、证人何某某证明，他在子长县广安街经营杨桥畔大烩菜，2012年4月8日下午6时许，有一个人驾驶三轮车到饭馆问他要不要猪油，他买了45公斤猪油，每斤6元，共计540元。买来后他用了2斤多做烩菜和饼子，之后就再没用。4月10日，食品药品监督局的工作人员将他的饭馆查封，他不认识卖猪油的人，也不知道猪油是否符合卫生标准。
10、证人张某某证明，她在清涧县车站经营果馅，2009年夏天，贾治元驾驶三轮车到她果馅摊点推销自己炼制的猪油，她觉得猪油质量可以就买了2桶，2010年她又联系贾治元购买2桶猪油，先后两次从贾治元处买了4桶猪油做果馅，共360斤1440元。
11、证人孙某某证明，他在农贸市场卖猪肉，他出售的都是屠宰场宰杀检疫合格的猪肉，贾治元大约五、六年前开始每天早上到农贸市场来收购炼制猪油的原料，主要有从猪肠子上剥下来的油、软踹肉和正常市场卖剩了一般人都不吃的“烂肉”等，每斤0.8元，每天大约收五六十斤，这些肉现在一般没人吃，剩下也都是喂了狗。
12、证人折某某（别名折六）、王岩宏（别名王延红）证明，他们在子长县农贸市场卖猪肉，大约从2008年开始，贾治元每天到市场来收购猪肠油，市场上所有屠夫的猪肠油都被贾治元每斤0.8元的价格收购。他们在子长县后桥屠宰场将猪杀了以后，旁边就有收猪肚子、猪肠子的人，那些人把猪肚、猪肠上的花油撕下来不要，他们带到市场上卖给贾治元。他们卖给贾治元的有猪肠、猪肚上撕下来的猪花油、猪胰子、胎肠、软踹、刀口上的肥肉和一些卖了的碎肉，贾治元不收的话，他们就用来烧火、喂狗或者扔了。
13、证人徐某、闫某某、薛某某、高某、南某某、任某某、袁某某、苗某某证明，他们都在子长县农贸市场卖猪肉，最近三四年，贾治元每天到农贸市场收购猪花油，市场上的屠夫都给贾治元卖过花油，主要有猪肠油、侧肠油、包肚油、猪胰子（含有猪油核子）、胎盘、软踹等，每斤0.8元，贾治元不收的话，屠夫就将这些花油喂狗、烧火或丢掉。
14、证人张某某证明，她和贾治元是邻居，贾治元是炼猪油、收购猪肠肚的。从2010年5月开始，她每天早上都能听见铲子搅动、切肉和风机响的声音，还能闻见臭臭的炼猪油的味道，气味非常强烈。
15、证人魏某某证明，他住在贾治元家隔壁，2012年正月他发现贾治元夫妇每天拉回来一些猪身上的东西炼油，每天都能在院子里闻见很臭很呛的炼油味道。
16、现场勘验、检查笔录、视频资料、扣押物品清单及照片证明，2012年4月9日，子长县公安局接到食品药品监督管理局举报，家住子长县瓦窑堡镇中兰坪村的贾治元院子里有人用动物内脏和垃圾猪肉炼制食用猪油，请求查处。子长县公安局治安大队协同食品药品监督管理局工作人员对现场进行检查，贾治元及其妻子薛改香正在炼制劣质猪油，在现场发现炼制猪油的锅台、铁锅、铁桶、笊篱、油桶、挤压机、铁铲等工具，及存放在窑洞内的假冒食用猪油21桶（纸桶）、假冒猪油26桶（45公斤塑料桶）、假冒猪油24桶（60公斤铁桶）、猪肉香精一桶等予以扣押。
17、扣押物品清单及照片证明，2012年4月10日、16日，子长县公安局扣押贾治元账本1个，扣押三久公司的三九果馅5盒，三久小果馅1盒和猪肠油30桶（纸桶）。
18、辨认笔录及照片证明，2012年4月12日，经证人孙建斌辨认后指出，公安机关从贾治元处提取的炼制猪油的原料有猪肠壁上的猪油、猪肉“软踹肉”、槽头肉，含有“油核子”的猪油，属猪肉废弃料。
19、提取笔录、照片及检验报告证明，2012年4月15日，子长县公安局在贾治元处扣押的猪油中，随机从10桶猪油抽取10勺（每勺约50克），然后用冰块冷藏密封于塑料桶和从扣押的“山久”果馅中提取一盒（2.5千克），送中国检科院综合检测中心检验。经检验，贾治元炼制的食用猪油酸价超标，检测为不合格，师有富的果馅检测为合格。
20、现场指认笔录及照片证明，2012年4月10日、12日，经贾治元辨认后指出，其炼制猪油的地点分别位于子长县中兰坪117号及子长县西门坪村贾福元家中（之前炼制猪油地点）。
21、欠条证明，2012年1月19日、2月20日、3月14日、4月5日，原审被告人师有富经营山久食业公司四次欠贾治元猪油款共计40400元。
22、情况说明证实，子长县公安局治安大队于2012年4月10日对贾治元、薛改香夫妇生产、销售有毒、有害食品一案侦查中发现，杨建明涉嫌犯罪于同年5月17日经子长县人民检察院批准逮捕后在逃，同年8月2日，杨建明在家人陪同下到公安机关投案，对犯罪事实供认不讳。
23、户籍证明信证明，原审被告人贾治元生于1960年4月13日，薛改香生于1963年11月24日，师有富生于1958年1月13日，石小红生于1969年1月25日，杨建明生于1967年12月6日，案发时均系成年人，已达完全刑事责任能力年龄。
检方在再审庭审中出示的证据有：
1、视频资料和照片三份。公安机关和食品监管部门在勘察原审被告人贾治元、薛改香夫妇炼制猪油现场时拍摄的视频和照片显示，贾治元和薛改香夫妇炼制猪油没有消毒设施，现场查获一桶猪肉香精证明贾治元、薛改香在炼制猪油过程中添加了非食品原料，炼制猪油原料包括猪肠、猪胰子、软踹以及油核子、槽头肉等废弃猪肉。
贾治元辩解称炼制猪油时并未添加猪肉香精。辩护人对视频资料和照片的真实性没有提出异议，对关联性及证明目的提出异议，认为：一公安机关在现场查获猪肉香精并不代表贾治元炼制猪油时添加了猪肉香精，经过公安机关送检的猪油未检出猪肉香精，无证据证明贾治元炼制猪油时添加了猪肉香精。二检方认为炼制猪油的原料是猪肠、猪胰子、软踹以及油核子、槽头肉等废弃猪肉，根据食用动物油脂卫生标准规定，适用于以经兽医卫生检验认可的生猪、牛、羊的板油、肉膘、网膜或附着于内脏器官的纯脂肪组织，单一或多种混合炼制成的食用猪油、羊油、牛油。同时，贾治元收购的炼制猪油原料是经检疫合格的，并非两高一部《关于依法严惩地沟油犯罪活动的通知》中第三类各类肉及肉制品加工废弃物的非食品原料，据此认为贾治元炼制猪油的原料也是国家法定标准所允许的炼油原料。
2、情况说明二份和证明材料三份。由子长县公安局出具的情况说明证实，公安机关提取贾治元炼制猪油样品时见证人郭军是子长县公安局干警，2012年4月15日送检提样时，子长县公安局干警惠建锋、郭军、郭良和食品药品监察大队强卫军、薛波参加取样，并邀请群众ＸＸ刚作为见证人，当时提取笔录见证人填写成郭军而未体现见证人和其他工作人员，子长县公安局干警和食品药品监察大队工作人员作为取样主体合法，并使用了子长县传统小吃凉粉的容器塑料桶作为乘装猪油的合格器材不会对食品造成污染，不会导致猪油酸价超标。子长县卫生局出具的情况说明证实，根据国家食用猪油标准规定，食用猪油是指健康猪经屠宰后，取其新鲜、洁净和完好的脂肪组织炼制而成的油脂，所用的脂肪组织不包含骨、碎皮、头皮、耳朵、尾巴、脏器、甲状腺、肾上腺、淋巴结、气管、粗血管、沉渣、压榨料及其他类似物，应尽可能不含肌肉组织和血管。如若所用的脂肪组织包含碎肉、胎肠、淋巴结等原料加工猪油，不符合国家食用猪油标准，并对人体有一定的危害。强卫军、薛波、ＸＸ刚出具的证明材料证实，分别参加和见证了公安干警惠建锋、郭军、郭良对贾治元、师有富炼制猪油和生产果馅的采样过程。
贾治元、师有富的辩护人结合提取笔录主要对上述情况说明和证明材料的合法性、真实性提出异议。一是公安干警郭军担任见证人违反刑事诉讼法规定。二是乘装凉粉的塑料桶作为取样容器超出国家法定标准，取样程序不合法。三是子长县卫生间出具的情况说明只有单位盖章，并无提供人签名，违反刑事诉讼法规定，且越权对国家法定食品安全标准行使立法解释权。四是ＸＸ刚、强卫军、薛波三人证明材料具有同版复制的克隆性，有伪造嫌疑。
贾治元辩护人庭审中提供证据：子长县定点屠宰场杀猪流程，猪被杀死后挖出猪肠子，在膛内取出肝、肚等内脏放在案上，再割下猪头、猪肘，将猪胰子取出扔掉，将猪肠、猪肚上的油撕下来放在案上，待检验员全部检验合格后由客户带走上市出售。证明定点屠宰场进入市场的猪肉都是经检疫合格的可食用的食品原料。
检方对辩护人出示证据的真实性未提出异议，但对关联性和证明目的提出异议，认为经检疫合格的生猪并非均为可食用的食品原料和炼制食用猪油的原料。
上述证据经庭审举证、质证，检方出示的三份证明材料均有本人签名，且视频资料和照片显示食品监管部门工作人员在勘验现场，虽然公安干警担任见证人程序违法，但补充提供的证明材料已经进行合理解释和说明，故对检方出示证据的真实性予以确认。原审被告人贾治元、薛改香及辩护人提出未添加猪肉香精的辩解理由和辩护意见，经查，贾治元、薛改香一致辩解称炼制食用猪油时未添加猪肉香精，且送检猪油样品经中国检科院综合检测中心检验14项检验指标中只有酸价超标，其余菌类和铅等重金属指标合格，也未检出猪肉香精添加剂，现有证据无法证明贾治元炼制猪油过程中添加了猪肉香精，故检方此项意见不予采信。但根据食用猪油国家标准规定，食用猪油是指健康猪经屠宰后，取其新鲜、洁净和完好的脂肪组织炼制而成的油脂，所用的脂肪组织不包含骨、碎皮、头皮、耳朵、尾巴、脏器、甲状腺、肾上腺、淋巴结、气管、粗血管、沉渣、压榨料及其他类似物，应尽可能不含肌肉组织和血管。贾治元在公安机关供述称炼制猪油原料中的淋巴结没有全部剔除。证人孙建斌、折宏有、王岩宏等11名农贸市场肉贩证明如果贾治元不收购猪肠肚上的花油、猪胰子、胎肠、软踹、刀口上的肥肉和碎肉等，只能喂狗、烧火或丢掉；以及孙建斌辨认公安机关从贾治元处提取的炼制猪油的原料有猪肠壁上的猪油、猪肉“软踹肉”、槽头肉，含有“油核子”的猪油，属猪肉废弃料。子长县卫生局情况说明证实如若所用的脂肪组织包含碎肉、胎肠、淋巴结等原料加工猪油，不符合国家食用猪油标准，并对人体有一定的危害。可见，贾治元、薛改香炼制猪油的原料属猪肉废弃料，并非法定标准的炼制食用猪油原料，故对检方其余意见予以采信。本院对贾治元辩护人提供证据的真实性予以确认，但结合前述食用猪油国家标准的规定，并非生猪的全部脏器、血管和淋巴结等均可作为炼制食用猪油的原料，故对辩护人出示证据的证明目的不予采信。
本院认为，根据《食用猪油国家标准》的规定，食用猪油是指健康猪经屠宰后，取其新鲜、洁净和完好的脂肪组织炼制而成的油脂，所用的脂肪组织不包含骨、碎皮、头皮、耳朵、尾巴、脏器、甲状腺、肾上腺、淋巴结、气管、粗血管、沉渣、压榨料及其他类似物，应尽可能不含肌肉组织和血管。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》规定，“地沟油”犯罪是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。对于利用“地沟油”生产“食用油”和明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，依照刑法第144条生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。本案中，原审被告人贾治元、薛改香在没有任何相关审批手续，生产条件简陋，卫生环境较差，质量和安全没有任何保障的情况下使用含有淋巴结、油核子等猪肉废弃料作为非国家法定标准规定的食用猪油炼制原料，私自炼制食用猪油，符合“各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料”生产、加工“食用油”的行为。原审上诉人师有富及原审被告人石小红、杨建明明知贾治元、薛改香炼制的猪油没有任何合法手续，属俗称的“黑作坊”炼制猪油而购买，进货渠道非法，质量无法保证，且价格较正规油价低，其三人对贾治元、薛改香利用“地沟油”生产“食用油”主观方面应当认定属于明知。综上，原审上诉人师有富及原审被告人贾治元、薛改香、石小红、杨建明在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料和销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。抗诉机关延安市人民检察院指控罪名成立，依法予以采纳。贾治元辩解称只炼制猪板油和猪肠油，猪肠油是用猪肠肚上撕下来的花油进行炼制，并未使用槽头肉、胎肠、猪胰子等炼制猪油，猪胰子和胎肠收购回来以后单独做了化工原料，且哈喇油准备做泡沫使用，经查，使用猪肠肚上花油、包肚油、侧肠油、猪胰子、胎肠、软踹肉、刀口肥肉和碎肉炼制猪油一节有贾治元、薛改香二人在公安机关的供述和证人孙建斌等人证言相互印证，贾辩解理由因未提供相关证据证实，故不足以采信。师有富及辩护人提出生产果馅等产品经历年检验均为合格产品等辩解理由和辩护意见，经查，生产、销售有毒、有害食品罪的入罪标准是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其产品质量检验结果并非是否构成犯罪的唯一标准，同时作为食品生产企业，明知是“地沟油”生产的“食用油”而作为食品原料生产、销售食品，也符合本罪的构成要件。故辩解理由和辩护意见不予采信。原审被告人贾治元、薛改香在共同犯罪中，贾治元负责收购、炼制和销售，起主要作用，系主犯。薛改香仅参与炼制猪油，在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。原审被告人杨建明在案发后能主动投案，如实供述自己犯罪事实，认罪态度较好，系自首，依法可从轻处罚。原审上诉人师有富及原审被告人薛改香、石小红、杨建明犯罪情节相对较轻，依法可宣告缓刑。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审判决改判上诉人师有富及原审被告人贾治元、薛改香、石小红、杨建明无罪显属适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款三项和《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）延中刑终字第00032号刑事判决，即宣告上诉人师有富和原审被告人贾治元、薛改香、石小红、杨建明无罪。
二、维持子长县人民法院（2012）子刑初字第00101号刑事判决，即被告人贾治元犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元。被告人薛改香犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金10000元。被告人师有富犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年又六个月，宣告缓刑二年，并处罚金20000元。被告人石小红犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金10000元。被告人杨建明犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金10000元。
本判决为终审判决。
审判长 冯守岐
审判员 刘文杰
审判员 张 娟
二〇一五年一月十六日
书记员 高 娜
书记员 马国丽