山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民四终字第348号
上诉人（原审原告）牛海邦，男，1962年3月14日出生，汉族，山东明察律师事务所律师，住济南市槐荫区。
被上诉人（原审被告）山东省济南市槐荫公证处，住所地济南市槐荫区。
法定代表人赵晖，主任。
委托代理人金白水，山东千舜律师师事务所律师。
委托代理人王伟，山东千舜律师师事务所律师。
上诉人牛海邦因与被上诉人山东省济南市槐荫公证处（以下简称槐荫公证处）公证损害责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第1069号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年10月29日公开开庭进行了审理，上诉人牛海邦及被上诉人槐荫公证处的委托代理人金白水、王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2000年5月23日，牛海邦的父亲牛在山和母亲王宗英在被告槐荫公证处订立遗嘱一份，槐荫公证处对该遗嘱上的签名和手印进行了公证，并出具了编号为（2000）济槐证民字第951号的《遗嘱公证书》一份。2010年12月9日，牛海邦的姐姐牛秀云以牛海邦等其他继承人为被告在原审法院提起了遗产继承诉讼，原审法院依据牛在山和王宗英的遗嘱及被告槐荫公证处的《遗嘱公证书》于2011年11月8日做出了（2010）槐民初字第2128号民事判决，判令坐落于济南市机床二厂南村8号楼2单元301室房屋归牛秀云所有。牛海邦不服原审法院做出的（2010）槐民初字第2128号民事判决，提起上诉，本院于2012年6月6日做出了（2012）济民五终字第151号民事判决，判决驳回了牛海邦的上诉。现牛海邦认为牛在山、王宗英的遗嘱中，牛在山的签名及手印是伪造的，槐荫公证处（2000）济槐证民字第951号的《遗嘱公证书》违反了继承法、公证法等相关法律规定，侵犯了其合法权益，诉至法院要求处理。
原审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，认定槐荫公证处的公证行为是否损害了牛海邦的合法权益，应当根据其有无过错及侵权行为、牛海邦的合法权益是否受到损害，以及在过错、侵权行为与损害均存在的情况下两者间有无因果关系等因素加以判断。关于槐荫公证处的公证行为是否存在过错及侵权行为，双方争议的焦点问题主要是：一、涉案遗嘱上牛在山的签名与手印是否是牛在山本人所签和所捺；二、关于贾贵英代王宗英签名和涉案公证遗嘱是否违反了相关规定而无效的情况。关于第一个焦点问题，牛海邦在案件审理期间向法庭递交了司法鉴定申请书，并提供了牛在山档案资料中的五份签名材料作为鉴定的比对鉴材，槐荫公证处对五份鉴材提出了异议，认为牛在山的档案资料中材料很明显是多个人书写，并不能证明哪些签名是牛在山本人亲自书写，哪些是别人代书。经审查，对于槐荫公证处的疑问，牛海邦亦提不出相应的证据予以证明哪些签名确系牛在山本人所书写，对于有些签名是否是牛在山本人所书写牛海邦也不敢确定，故原审法院认为，因牛海邦提供的五份比对材料是否是牛在山本人所书写尚不能确定，该五份比对材料不能作为鉴材使用。另外，牛海邦当庭称其提供不了其他比对材料。故牛海邦主张涉案遗嘱上的签名、手印不是牛在山本人所书写、所捺依据不足，原审法院不予支持。关于第二个焦点问题，本院2012年6月6日作出的（2012）济民五终字第151号民事判决书第六页“关于焦点一”对此问题已经做出了明确的认定，认定遗嘱公证书符合《公证程序规则（施行）》的有关规定，并不违反相关规定。因此，原审法院认为，没有证据证明槐荫公证处在对牛在山、王宗英的遗嘱进行公证的过程中存在过错及侵权行为。对于损害后果的认定，原审法院认为，涉案房屋是牛在山、王宗英所有的合法财产，并不是牛海邦的财产，牛在山、王宗英生前通过公证遗嘱来处分自己的财产是自己的权利，别人无权干涉，也未侵犯任何人的财产权，槐荫公证处根据牛在山、王宗英的申请依法对牛在山、王宗英的遗嘱进行公证并未造成牛海邦的相应的财产及其他损失。鉴于本案中侵权行为与损害后果均不存在，故无需对侵权人的主观过错以及侵权行为与损害后果间的因果关系进行考察。综上，牛海邦主张槐荫公证处于2000年5月24日作出的（2000）济槐证民字第951号的《遗嘱公证书》侵犯了其合法权益，依据不足，原审法院不予支持。因牛海邦没有证据证明槐荫公证处作出的（2000）济槐证民字第951号的《遗嘱公证书》侵犯了其合法权益，故其要求槐荫公证处应赔偿其遗产继承损失、直接经济损失等主张依据不足，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回牛海邦的诉讼请求。案件受理费5186元，减半收取2593元，由牛海邦负担。
上诉人牛海邦不服原审判决上诉称：一、一审法院认定事实不清，未对遗嘱人牛在山签名、手印审查完毕就草率结案，是极端不负责任的行为。本案的焦点问题之一，是遗嘱人牛在山的签名和手印。关于牛在山的签名：公证书上几处牛在山的签名就存在差异。我提供的牛在山本人档案中，牛在山本人的签名与公证书上牛在山的签名大相径庭，一眼就能辨别出真伪。为掩盖事实，一审法院刻意不让做鉴定查明该项事实。关于牛在山的手印：我提供的牛在山本人档案中工伤证明，证明其右手食指、中指因公致残。该证据足以证明公证书中牛在山的手印系他人伪造。一审法院故意不查明该项事实，以达到非正常目的。二、槐荫公证处无法说明牛在山的手印是那根手指所捺。一审中，我提供了牛在山的工伤证明，工伤证明证明牛在山右手食指、中指因公致残。槐荫公证处则说公证书上的手印不是食指和中指所捺，是其他手指所捺。我要求槐荫公证处说明公证书中牛在山的手印是那根手指所捺，并要求鉴定。槐荫公证处却无法说明白，庭后七日核实也未能说明白，再次开庭时仍然不能说明白。如此明显的虚假性，一审法院却视而不见、不查不问，让槐荫公证处蒙混过关。三、公证员伪造遗嘱人王宗英签名是槐荫公证处承认的事实。一审开庭时，我指出公证员贾贵英伪造遗嘱人王宗英签名，槐荫公证处当庭极力反对并否认，我提出对王宗英签名进行鉴定。再次开庭时槐荫公证处又承认是公证员贾贵英伪造了遗嘱人王宗英签名。既然王宗英签名系他人伪造，为何伪造的法律文书一审法院还给予支持？四、一审中，槐荫公证处声称槐荫公证处只对公证签名、手印负责；不对公证内容负责。既然槐荫公证处不对公证内容负责，那么本案公证内容的真实性就无法得到确认，更没有其它证据证明公证内容属实。所以本案槐荫公证处作出的公证书为无效法律文书。五、一审法院说我不能确定五份鉴材哪些是牛在山签名？完全是谎言。我提供了有牛在山本人签名的证据两份。做为鉴材一和鉴材二，另提供牛在山本人简历三份，做为鉴材三、鉴材四和鉴材五，当庭又撤回鉴材四，而一审法院拒绝退回鉴材四。我明确确认鉴材一和鉴材二中的签名为牛在山本人真实签名。一审法院却说我不能确认牛在山本人的签名，完全是谎言，其真实用意显露无疑。六、一审法院越俎代庖充当鉴定机构。我提供的四份鉴材，应当由鉴定机构依照司法鉴定程序进行鉴定，以确定真伪。奇怪的是一审法院自认为鉴材存在差异，就断然下结论不送检。真搞不清，一审法院是审判机构？还是鉴定机构？公证书中牛在山的签名也存在差异，为何一审法院却不质疑，既不管、也不问？七、一审法院让我再提供证据证明牛在山签名的真实性，完全是吹毛求疵。一审中，我提供了牛在山档案中由本人签名的证据两份。该两份证据中牛在山的签名与公证书上牛在山的签名明显不是一人所写，一审法院明知公证书上牛在山的签名是虚假的，为了掩盖事实真相，一审法院却让我再提供证据证明牛在山档案的真实性，这完全是鸡蛋里挑骨头，审理形式的不公正、不对等。因此我也提出，槐荫公证处也没有证据证明牛在山档案证据的虚假性。更何况，槐荫公证处的公证书也没有其他证据证明它的真实性，一审法官为何不让槐荫公证处提供其他证据证明其公证书的真实性？可见一审法官在审理时已失去了公正性。失去了公正性的审判，其职业道德一定有缺失。八、一审法院未依法审理本案，而是采取了循环论证方式证明本案。法院审理案件应依据法律、法规的规定对照案件事实审理，而非机械地采取循环论证方式证明案件。本案中，一审法院就采取了循环论证方式证明本案，而非依据法律、法规的规定对照案件事实审理本案。更何况，牛在山的笔迹和工伤证明是在上次判决书之后发现的新证据。一审法院根本就不知道本案该如何审理。九、一审法院说：“本案中侵权行为与损害后果均不存在”。这是一审法院无视客观事实的颠倒黑白之说。一份两人遗嘱，现有证据证明三个要件是假的，（王宗英签名、牛在山签名、手印）再加上槐荫公证处的一系列违法情形。这不是侵权行为，是什么？一审法院是非不分；由于槐荫公证处的造假及违法行为给我造成了巨大的财产损失。一审法院还说：“本案中无损害后果”，一审法院黑白颠倒。十、一审法院无视法律规定，未对槐荫公证处的违法行为进行审理。槐荫公证处具体违法行为如下：1、公证员贾贵英代书的遗嘱缺乏法律要件。根据我国《继承法》第17条规定：“代书遗嘱应当有两个以上无利害关系的见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人在代书遗嘱上签名。”请注意：代书人、其他见证人和遗嘱人在代书遗嘱上签名。公证员贾贵英在（2000）济槐证民字第951号遗嘱公证书中代书的遗嘱，不符合《继承法》第17条规定代书遗嘱的形式要件和实质要件。我国《继承法》第十七条第二至第五款依次对自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱、公证遗嘱进行列举规定。我们不难判断上述法条的五个条款是并列关系，不存在包含与交叉关系，该法条列明了遗嘱的五种法定形式，各具特点。虽然说公证遗嘱的效力优先，但从五种遗嘱形式的并行关系，我们可以看出五种法定遗嘱均有各自特点和形成方式。所以公证遗嘱和代书遗嘱是遗嘱的两种并列的类型，不能相互代替。立遗嘱是遗嘱人自身独有的权利，是对自己合法权益的处分，他人无权处分；公证处对遗嘱进行公证是对公民自书遗嘱、代书遗嘱进行公证，以证明遗嘱的真实性、合法性。所以立遗嘱和对遗嘱的公证是两个法律行为，相互独立。立遗嘱应当符合继承法以及相关法律的规定；对遗嘱进行公证应当符合公证法、公证规则。本案中，公证员贾贵英代书遗嘱不符合《继承法》代书遗嘱的规定；公证员贾贵英公证遗嘱的公证行为不符合《公证法》及《公证程序规则》的规定。本案遗嘱的真实性、合法性都存在严重的缺失。2、被继承人牛在山的签名是伪造的。3、被继承人牛在山的手印是伪造的。4、951号遗嘱公证书遗嘱人王宗英的签名系公证员贾贵英伪造，一审中槐荫公证处已承认这一事实。5、951号遗嘱公证书中并没有利害关系人之间不存在争议的证明。《公证程序规则》第17条第2款规定：“申请事项的当事人、利害关系人之间对申请公证的事项无争议”。也就是说：当事人、利害关系人对公证的事项无争议才能公证。而951号遗嘱公证书公证的房产存在很大的争议，济南市槐荫区公证处对有争议的房产进行公证完全违法。8、槐荫公证处做出的（2000）济槐证民字第951号遗嘱公证书未送达遗嘱人王宗英。《中华人民共和国公证暂行条例》。该条例第二十一条规定：“公证文书办理完毕后，应留存一份附卷。根据当事人的需要，制作若干份副本连同正本发给当事人”。而951号遗嘱公证书却未送达遗嘱人王宗英。9、951号遗嘱公证书违反《公证程序规则》第24条规定：“公证员询问当事人和证人时，应当制作谈话笔录，谈话笔录应当由被询问人、询问人、记录人签字”。也就是说两名公证员都应当在谈话笔录上签名。而951号遗嘱公证书谈话笔录只有一名公证员签名。10、国家建设部1990年12月31日发布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定；“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均无效”。遗嘱人没有房产证，槐荫公证处违反该法规定，有法不依，为遗嘱人做他项权利的设定，违反了国家建设部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》。11、槐荫公证处的公证行为和公证程序违法。同一公证员代书遗嘱、同一公证员代为在遗嘱上签名、还是同一公证员再给自己代书的遗嘱、自己代为签名的遗嘱进行公证。符合哪一部法律规定？完全违背了《公证法》和《公证程序规则（试行）》。在（2000）济槐证民字第951号遗嘱公证书中，公证员贾贵英为遗嘱人牛在山、王宗英代书遗嘱、又是贾贵英代为遗嘱人王宗英在遗嘱上签名、还是贾贵英再给自己代书的遗嘱、自己代为签名的遗嘱进行公证，究竟是谁在立遗嘱？谁在公证遗嘱？这代表了谁的意志？这符合哪一部法律规定？又有哪一部法律给予公证员这样的权力？这不就成了自己书写遗嘱、自己签署遗嘱、自己再给自己书写的遗嘱、自己签名的遗嘱进行公证了吗？12、（2000）济槐证民字第951号遗嘱公证书在公证词中说道：“遗嘱人王宗英、牛在山在公证员面前签名和按手印”。有证据证明王宗英签名系公证员伪造；牛在山的签名系他人伪造；牛在山的手印也系他人伪造。如此严重的错误，（2000）济槐证民字第951号遗嘱公证书竟然还在公证词中说：“遗嘱人王宗英、牛在山在公证员面前签名和按手印”。综合以上内容，槐荫公证处做出的公证书，无论在内容上，还是在形式上都存在严重问题；一审法院的判决，未能查明公证书内容的真伪，也未审查公证书的违法行为。因此，提起上诉，请求二审撤销原审判决，改判支持我的诉讼请求。
被上诉人槐荫公证处答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，（2000）济槐证民字第951号遗嘱公证卷宗中牛在山与王宗英共同遗嘱内容系公证员贾贵英起草，该遗嘱落款处有牛在山的名字、手印及王宗英名字、手印。其中，王宗英名字系公证员贾贵英代签。（2000）济槐证民字第951号《遗嘱公证书》载明：“兹证明牛在山、王宗英于2000年5月23日来到我处，在我和公证员杜庆娟面前，在前面其本人所立《遗嘱》上签名，捺手印。槐荫公证处公证员贾贵英2000年5月24日”。
还查明，（2000）济槐证民字第951号遗嘱公证卷宗中还有如下材料：（1）公证申请书，该申请书中申请人处有牛在山、王宗英的名字及手印。（2）公证处对牛在山、王宗英所制作的接待笔录，该接待笔录共3页，每页最下方有牛在山、王宗英的名字及手印。该接待笔录中载明牛在山、王宗英表达了有关房产由牛秀云继承的意思，并提出遗嘱起草由公证员起草，王宗英按手印，牛在山会写字，看看能写就写，不能写就按手印。（3）公证书送达回执一份，收件人处有牛在山的名字及手印各一个。
牛海邦对上述卷宗落款处牛在山的名字、手印真实性及王宗英手印有异议，认为上述名字及手印均不是牛在山及王宗英本人的。因此，牛海邦申请对牛在山的签名是否是本人所签进行鉴定，并提交了如下证据作为鉴定对比材料：（1）牛在山与济南第二机器厂临时工（试用人员）劳务契约一份，该契约中有牛在山的名字及签章，时间为1952年4月12日。（2）牛在山失业工人登记表一份，该表中有牛在山名字，时间为1952年4月1日。（3）牛在山履历表一份，该表有牛在山名字，该表中有牛在山的名字。该履历表载明，牛在山患严重关节炎，右手食指、中指因工致残不能工作，于1975年退休。（4）家庭情况说明一份。（5）新入厂员工调查表复印件一份，该表中有牛在山的名字。针对上述证据，牛海邦称，上述对比材料系牛在山个人档案中所提取的，证明力较高，临时工（试用人员）劳务契约与失业工人登记表中牛在山的名字系牛在山本人所签，履历表、家庭情况说明及新入厂员工调查表中牛在山的签名不敢保证是牛在山本人所书写，不能提供牛在山2000年左右的签名材料。槐荫公证处认为，（1）上述材料形成时间为20世纪50年代，而公证遗嘱形成时间为2000年，时间跨度48年，签名无法对比，且上述材料明显系多人书写，不能证实哪些系牛在山本人所书写，同时，由于牛在山右手中指与食指因伤致残，其笔迹必然会发生变化；（2）王宗英的签名系贾贵英代签，但手印系其本人所印。
本院认为，涉案的公证书形成于2000年5月24日，当时《中华人民共和国公证法》并未实施，当时公证行为所依据的系《中华人民共和国公证暂行条例》及司法部《公证程序规则（试行）》。关于牛在山的签名问题，牛海邦提供的用于鉴定牛在山签名真伪的对比材料中，其只能确认临时工（试用人员）劳务契约与失业工人登记表中牛在山的名字系牛在山本人所签，但这两份对比材料均形成于1952年4月，与遗嘱中签名时间2000年5月23日相差48年，且此后牛在山右手中指、食指因工伤致残，其笔迹发生变化的可能较大，加之槐荫公证处对上述对比材料的真实性也有异议，故对本案涉案公证卷宗中牛在山签名是否系其本人所签进行鉴定的条件并不成熟，无法进行鉴定。原审法院不准许牛海邦的鉴定申请并无不当。在无其他证据证实牛在山签名不是其本人所签的情况下，本院认定涉案公证卷宗中牛在山的签名系牛在山本人所签。关于牛在山手印的问题，《中华人民共和国公证暂行条例》及司法部《公证程序规则（试行）》中并未规定公证遗嘱中用哪只手指按手印，虽然牛在山右手食指、中指因工伤致残，但并不能就此否定公证卷宗中牛在山手印的真实性，故本院认定涉案公证卷宗中牛在山手印系其本人所按。关于王宗英的手印问题，公证卷宗（包括遗嘱）中王宗英签名系公证员贾贵英代签，但牛海邦并未提交证据证实王宗英手印不是王宗英本人所按，故本院认定涉案公证卷宗中王宗英的手印系其本人所按。
司法部《公证程序规则（试行）》第三十一条规定，公证处可以应当事人的请求，帮助当事人起草、修改法律文书。本案中，涉案公证卷宗中接待笔录已经记载牛在山、王宗英要求由公证员起草遗嘱，王宗英按手印，牛在山能签名签名，不能签名按手印，故公证员贾贵英起草牛在山、王宗英遗嘱并不违反有关规定。在王宗英不能签名的情况下，公证员代王宗英签名，然后由王宗英按手印亦不违反当时的有关规定。因此，牛海邦就牛在山签名、手印及王宗英签名、手印所提出的异议不能成立，本院不予支持。
关于公证书送达的问题，牛在山与王宗英系夫妻关系，牛在山领取了公证书，应当视为槐荫公证处已经向王宗英送达了公证书。
（2000）济槐证民字第951号《遗嘱公证书》载明牛在山、王宗英在公证员面前在其本人所立《遗嘱》上签名，捺手印。但王宗英签名并非王宗英本人所签，而系贾贵英代签，该公证书的该处记载与客观事实明显不符，故槐荫公证处确实存在过错。但是牛海邦失去继承权是因为涉案遗嘱，而非槐荫公证处的上述过错。涉案遗嘱的真实性并不能因槐荫公证处的上述过错被否定，因此，槐荫公证处的上述过错并不会导致牛海邦失去继承权，故牛海邦所主张的损失与槐荫公证处的上述过错并不存在因果关系，故原审法院驳回牛海邦的诉讼请求并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5186元，由上诉人牛海邦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 明
审 判 员 王云春
代理审判员 曹 强
二〇一三年十一月二十一日
书 记 员 姜 梵