江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1591号
上诉人（原审被告）南通正元工程项目管理有限公司，住所地南通市通州区金沙镇新金中路技术监督综合大楼底层108室。
法定代表人曹云飞。
委托代理人徐志忠。
被上诉人（原审原告）浙江新中环建筑设计有限公司南通分公司，住所地南通市城港路188号。
负责人朱剑。
委托代理人王丹。
上诉人南通正元工程项目管理有限公司（以下简称正元公司）因与被上诉人浙江新中环建筑设计有限公司南通分公司（以下简称新中环南通分公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通民初字第0539号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，浙江新中环建筑设计有限公司（以下简称新中环公司）具有房屋建筑工程监理甲级资质，新中环南通分公司系新中环公司分支机构。2012年1月30日新中环公司与新志浩公司签订关于新志浩公司生活配套项目的建设工程委托监理合同，合同期限至2012年12月31日，监理费38万元。由于江苏省规定省外从事建设监理的机构进入本省承接业务，应当由建设行政主管部门核验资格（资质）。新中环南通分公司未能及时申报。2012年3月3日新中环南通分公司（乙方）与正元公司（甲方）签订关于合作监理新志浩公司生活配套项目（川姜镇三合村，53000平方米，造价8300万元）协议书约定：1、甲方负责资质、业务管理、各种手续办理等事项；2、乙方负责现场监理安排，保证金费用、实际费用支出等事项；3、本项目监理费共38万元，扣除各种税、费10%，分配与甲方利润为3万元（后期支取），其余收入、利润全部归乙方所有，甲方在收款后5日内给付乙方；4、甲方应按此项目合同收款期收到款项后及时支付乙方，不得拖欠；5、以上协议双方遵守执行，经签字或盖章后，即可生效。2012年3月7日正元公司作为监理人与委托人新志浩公司签订建设工程委托监理合同，合同期限至2012年12月31日，监理费总价38万元，工程竣工验收后付清监理费。该合同附监理人委派的总监理工程师及监理机构其他成员名单：总监陈雨星，专监丁雪峰，现场监理邹济杰、杨卫东。2012年2月至2012年12月陈雨星、邹济杰、杨卫东、吴锦荣作为正元公司监理人员参加该工程施工例会20次，邹济杰作为正元公司监理人员进行旁站监理记录。2012年5月30日正元公司收到新志浩公司11.4万元，正元公司按协议扣除利润3万元、10%税费1.14万元及工地事故强行罚款2.5万元、名誉损失0.5万元后于2012年11月13日向新中环南通分公司支付4.26万元。对此双方没有形成结算协议。2012年10月20日正元公司向新志浩公司出具委托书：通州区川姜镇新志浩工业园区配套工程用房由我公司负责监理，现委托陈雨星总监负责办理与贵方的一切事务。2013年1月4日新中环南通分公司收到新志浩公司11.4万元。2014年7月7日陈雨星收到新志浩公司承兑汇票15万元。正元公司出具发票38万元。其余新中环南通分公司主张2014年7月7日陈雨星付取现金0.2万元但无证据。2012年4月至2013年4月新中环南通分公司分别支付陈雨星、陈雨晴、吴锦荣、邹济杰在该工程中工资。其中吴锦荣为新中环南通分公司职员，陈雨星、邹济杰为正元公司职员。审理中，正元公司对主张与新中环南通分公司协议书终止履行、结算并未提交证据。
原审法院认为，本案争议焦点：一、双方之间协议书约定合作完成监理事项有无履行？二、正元公司是否收到监理费38万元？应否支付新中环南通分公司监理费？本案在审理中，法院曾主持调解，因双方为是否给付监理费争议较大，故无法调解达成协议。法院认为，一、2012年3月3日双方因合作监理新志浩公司生活配套项目工程需要签订协议书，系双方真实意思表示，且不违背法律法规禁止性强制性规定，应属合法有效，双方均应按照协议书约定全面履行义务。审理中，双方为该协议书是否履行发生争议。从新中环南通分公司为监理人员支付工资、参与监理、付取监理费以及双方分别与新志浩公司签订委托监理合同等情况分析可见，新中环南通分公司实际履行了协议书约定合作监理事项。且正元公司也将首笔收取的监理费11.4万元中部分支付给新中环南通分公司，因此，双方对该协议书已经履行。正元公司否认新中环南通分公司履行该协议书，并没有事实依据。二、2012年5月30日正元公司收取新志浩公司监理费11.4万元，单方按协议书扣除利润、税费及实际费用后余款支付给新中环南通分公司，新中环南通分公司对此无异议，法院不予理涉。正元公司委托陈雨星办理与新志浩公司的一切事务，其代收新志浩公司承兑汇票15万元的行为系履行职务行为。现新中环南通分公司主张正元公司支付该15万元，符合双方约定，法院予以认定。此外，新中环南通分公司主张0.2万元，并无正元公司收款证据，故法院不予认定。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：一、限南通正元工程项目管理有限公司于判决生效后10日内支付浙江新中环建筑设计有限公司南通分公司监理费15万元。二、驳回浙江新中环建筑设计有限公司南通分公司的其他诉讼请求。案件受理费减半后收取1670元，由浙江新中环建筑设计有限公司南通分公司负担22元，南通正元工程项目管理有限公司负担1648元。
宣判后，正元公司不服，向本院提出上诉称：1、一审认定双方是挂靠经营的法律关系，双方所签协议应为无效，法院不应支持新中环南通分公司的诉讼请求。2、新中环南通分公司未履行协议，其仅安排监理人员吴锦荣一人，其余监理人员均是本公司安排。新中环公司对陈雨星等人的工资等实际费用未及时足额支付。3、本公司至今未收到第二、第三笔监理费，无法履行给付义务。实际上第二笔监理费11.4万元已被新中环南通分公司直接从建设方领走，第三笔监理费15万元已被陈雨星私自截留。即便陈雨星领取15万元属于职务行为，也应扣除10%的税费。4、案涉工地有两人受伤，两人均向通州法院起诉要本公司承担连带责任，因此本案双方之间不宜马上结算。5、一审违反法定程序，从质证结束到闭庭只有2、3分钟的时间，根本没有辩论时间。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由新中环南通分公司负担。
新中环南通分公司答辩称：1、本公司按约履行了协议，陈雨星如认为本公司未足额支付其监理费，此系本公司与陈雨星之间的纠纷，与本案无关。只要新志浩公司已向正元公司支付了第三笔监理费，其就应该将该监理费支付给本公司。2、本公司与正元公司是合作监理关系，本公司按协议承担10%的税费，如果再向正元公司开具税票，还需承担税费，对本公司不公。关于第三笔监理费的税费，如果正元公司确已缴税，本公司愿意承担10%的税费。3、工地工人受伤与工程的监理方没有关系，不是正元公司拒付监理费的理由。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，正元公司提供一份工程费用清单。新中环南通分公司质证认为：该材料不符合证据形式的要求，真实性无法判断。如果陈雨星在案涉工程中有费用支出，也应该由陈雨星与新中环南通分公司结帐。
二审中，新中环南通分公司认为案涉150000元的监理费发票由正元公司开具，税费也由正元公司缴纳。新中环南通分公司同意按照双方协议约定扣除10%的税费15000元，但其认为该15000元已在正元公司给付第一笔监理费42600元时予以扣除。
本院认为，双方因合作监理新志浩公司生活配套项目工程签订协议书系双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，应属合法有效。双方应当按约履行自己的义务。新中环南通分公司派驻了监理人员参与监理，为监理人员支付工资等情况可以证明其已履行了义务，正元公司亦应当按约给付监理费。关于前两笔监理费各114000元双方已无争议，视为双方已履行完毕。陈雨星受正元公司委托领取了本案所涉150000元监理费，其系正元公司员工，领取监理费系履行职务行为，正元公司应当将该监理费扣除双方协议约定的税费15000元后支付给新中环南通分公司135000元。关于新中环南通分公司认为税费已在第一笔监理费中扣除的辩称，新中环南通分公司在一审时对第一笔领取的42600元解释为监理费114000元扣除利润30000元、税费11400元及工地罚款25000元、名誉损失5000元所得，可见当时并未扣除本案所涉监理费的税费。故正元公司应当支付给新中环南通分公司监理费135000元。陈雨星和新中环南通分公司之间的工资纠纷以及工地工人受伤起诉与本案无关，不是正元公司拒付监理费的理由。一审给予双方充分的辩论时间，程序并无错误。综上，原审判决认定事实有误，应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南通市通州区人民法院（2014）通民初字第0539号民事判决。
二、限南通正元工程项目管理有限公司于本判决发生法律效力后10日内支付浙江新中环建筑设计有限公司南通分公司监理费135000元。
三、驳回浙江新中环建筑设计有限公司南通分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半后收取1670元，由浙江新中环建筑设计有限公司南通分公司负担187元，由南通正元工程项目管理有限公司负担1483元。二审案件受理费人民币3340元，由浙江新中环建筑设计有限公司南通分公司负担374元，由南通正元工程项目管理有限公司负担2966元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 司荣华
代理审判员 张峥嵘
二〇一四年十月十一日
书 记 员 施惠惠
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；