安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖12刑终95号
抗诉机关安徽省阜阳市颍泉区人民检察院。
原审被告人谢华东，男，汉族，1970年7月19日出生于安徽省阜阳市，初中文化，无业，住阜阳市颍泉区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月11日被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，同年5月18日经阜阳市公安局颍泉分局决定被取保候审。现在家。
指定辩护人郭响峰、张利雯，安徽蓝邦律师事务所律师。
阜阳市颍泉区人民法院审理颍泉区人民检察院指控原审被告人谢华东犯诈骗罪一案，于2016年12月26日作出（2016）皖1204刑初83号刑事判决，认定被告人谢华东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元。宣判后，颍泉区人民检察院以原判认定谢华东诈骗数额错误为由提出抗诉，原审被告人谢华东未上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月11日公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派代理检察员赵静美、徐磊出庭履行职务，原审被告人谢华东及其辩护人郭响峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人谢华东原系阜阳市颍泉区双河社区居民，2002年因“汾泉河治理工程”房屋被拆迁，后在本市颍泉区泉北办事处河口居委会刘庄买地建房共377.51平方米居住(未取得土地使用证和房屋产权证)。2010年4月，因阜阳市颍上北路泉河大桥建桥，根据阜阳市重点工程管理局下发的《颍上北路泉河大桥拆迁补偿安置方案》，谢华东的住房为被拆迁对象，且属违章建房，但因其系“二拆户”，可享受每户200平方米合法补偿。谢华东为了多得到补偿，将其房屋分成三户，分别以自己和其妻子刘某某为一户（156.67平方米），陈某某（86.67平方米）、谢某1（134.17平方米）各一户上报。因陈某某、谢某1不属于“二拆户”，不享有每户200平方米合法拆迁补偿条件，谢华东使用陈某某、谢某1的名字分别套用任某某、谢某2的《阜阳市颍泉区汾泉河三期治理工程房屋拆迁安置协议书》，将陈某某、谢某1按“二拆户”上报颍上北路泉河大桥拆迁指挥部，并签订《阜阳市房屋拆迁补偿安置协议》，骗取拆迁补偿款共计301962（其中以陈某某名义骗取拆迁补偿款152797元，以谢某1名义骗取拆迁补偿款149165元）。经安徽省金业分成估价有限公司评估，谢华东以陈某某名义上报的拆迁房屋（86.67平方米），成本价29689元，以谢某1名义上报的拆迁房屋（134.17平方米），成本价94885元。扣除其成本价，被告人谢华东实际骗取拆迁补偿款共计人民币177388元。案发后，谢华东退出全部赃款177388元。
原判认定上述事实的证据有：移送案件函、接受刑事案件登记表、立案决定书、人口户籍信息表、到案经过、前科情况查询证明、阜阳市公安局颍泉分局暂扣款单据、颍泉区颍上北路泉河大桥片区拆迁安置相关书证、《阜阳市房屋拆迁补偿安置协议》、徽商银行转账支票存根及被拆迁人领款凭证等书证，鉴定意见，证人陈某某、谢某1、高某某、戴某1、戴某2、张某1、姜某某、张某2、胡某某证言，被告人谢华东供述等。据此，原审法院认为，被告人谢华东以非法占有为目的，在房屋拆迁过程中，隐瞒真相，冒用他人名义骗取拆迁补偿款，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人在案发后自愿认罪，主动退出全部赃款，可以从轻处罚。结合本案具体情节和社区矫正机关评估意见，可对其从轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人谢华东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）；二、被告人违法所得予以追缴（已全部退赃）
颍泉区人民检察院抗诉提出，原审被告人谢华东套取他人“二拆证”共得到拆迁补偿款470615元，安置房屋193.2平方米。按照当时的拆迁政策，谢华东可享受每户200平方米的货币补偿324892元，安置房屋110.4平方，故谢华东诈骗犯罪数额为145723元、安置房82.8平方米（价值134176元），合计279899元。一审判决将违章建筑成本价进行抵扣，认定犯罪数额177388元错误。
阜阳市人民检察院支持颍泉区人民检察院的抗诉意见，认为违法建筑依法不予补偿，谢华东套取他人“二拆证”共多得拆迁补偿款279899元，系违法所得。原判将违法建筑成本从犯罪数额中扣除错误，应予纠正。
原审被告人谢华东认为原判扣除其建房成本是正确的，请求维持原判。辩护人认为谢华东对其获取的房屋成本补偿款主观上不具有非法占有的犯罪故意，根据主客观相一致的定罪规则，成本价应当从诈骗犯罪数额中予以减除。请求维持一审判决。
经二审审理查明，上诉人谢华东原系阜阳市颍泉区双河社区居民，2002年因“汾泉河治理工程”房屋被拆迁，后在本市颍泉区泉北办事处河口居委会刘庄买地建房共377.51平方米居住(未取得土地使用证和房屋产权证)。2010年4月，因阜阳市颍上北路泉河大桥建桥，谢华东又成为被拆迁对象。因其系“二拆户”，可享受每户200平方米合法补偿。谢华东为了多得补偿，以陈某某、谢某1的名义伪造两份《阜阳市颍泉区汾泉河三期治理工程房屋拆迁安置协议书》，将陈某某、谢某1按“二拆户”资格上报颍上北路泉河大桥拆迁指挥部，并以二人名义与指挥部签订《阜阳市房屋拆迁补偿安置协议》，由此，谢华东的违法建筑被分成三户，谢华东和其妻子刘某某为一户（156.67平方米），另以陈某某（86.67平方米）、谢某1（134.17平方米）各一户上报，谢华东一户获得拆迁补偿款168653元，安置房屋面积110.4平方米，以陈某某名义取得拆迁补偿款152797元，以谢某1名义取得拆迁补偿款149165元，安置房屋82.8平方米（价值134176）。案发后，谢华东主动退出赃款177388元。上述事实，已经原判所列的经一审当庭举证、质证的证据所证实，本院予以认定。
关于颍泉区人民检察院提出的抗诉意见，经查，涉案房屋系违法建筑，面积377.51平方米，依据当时关于“二拆户”的拆迁政策，谢华东的违法建筑面积中的200平方米仍按合法建筑的标准予以补偿，即谢华东应得货币补偿324892元，安置房屋110.4平方米，其余违法建筑面积不予补偿，只给予拆迁补助费。因谢华东套用他人的“二拆证”，其一共获得拆迁补偿款470615元，安置房屋面积193.2平方米，其非法获得补偿款（470615-324892）145723元，安置房屋面积82.8平方米（价值134176元），共计价值279899元，除却拆迁补助费1104元，其违法所得278795元。谢华东的房屋本为违法建筑，政府相关部门依据相关政策已给予其合理的货币补偿及安置房屋，其房屋建设成本已从中获得补偿，原判再将其从犯罪数额中扣除无事实及法律依据，检察机关关于原判认定诈骗数额不当的抗诉意见，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人谢华东以非法占有为目的，在房屋拆迁过程中，隐瞒真相，骗取房屋拆迁补偿款，数额巨大，其行为构成诈骗罪。谢华东当庭自愿认罪，且积极退赃，依法可酌情从轻处罚。虽然颍泉区人民检察院的抗诉意见成立，但根据本案具体情况以及谢华东的犯罪事实、情节、悔罪表现，原判对其量刑并无不当。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
维持阜阳市颍泉区人民法院（2016）皖1204刑初83号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周国清
审 判 员 袁理想
代理审判员 刘钦锋
二〇一七年四月十七日
书 记 员 郭子龙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。