河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民再字第21号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：新乡中房统建（集团）有限公司。住所地：新乡市人民路7号。
法定代表人：王节臣，该公司董事长。
委托代理人：高颖，该公司工作人员。
委托代理人：何泽华，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吴建党。
委托代理人：李玉国，河南师大方正律师事务所律师。
原审被告：新乡市中房统建建筑工程有限公司。
住所地：新乡市平原路189号。
法定代表人：马学智，该公司经理。
新乡中房统建（集团）有限公司（以下简称集团公司）与吴建党、新乡中房统建建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，新乡市红旗区人民法院于2013年11月23日作出（2013）红民二初字第217号民事判决，集团公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年6月10日作出（2014）新中民五终字第41号民事判决，已经发生法律效力，集团公司不服，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2014年12月19日作出（2014）豫法立二民申字第1282号民事裁定，指令我院再审本案，本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，申请再审人集团公司委托代理人何泽华、高颖，被申请人吴建党到庭参加了诉讼，建筑公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
新乡市红旗区人民法院一审查明：2000年，新乡市统建办公室（以下简称市统建办）作为发包方，将东关街9号楼工程发包给新乡市统建建筑工程公司（以下简称统建建筑公司），协议中约定结构为砖混，建筑面积83l3.14平方米，结构六层，承包方式为大包干一次包死，在施工期间遇有国家政策性调整也不再调整；承包范围为土建、水电，约定合同造价经验收后达到优良标准的按每平方435元计算、达到合格标准的按每平方造价420元计算。工程价款结算方式按工程进度拨款，工期必须在2001年元月31日竣工等内容。2003年元月，统建建筑公司与吴建党就东关街9号楼签订工程承包协议，协议中约定结构为砖混，建筑面积为7000平方米，在承包方法中约定，统建建筑公司向吴建党提出的有关该工程的技术咨询应优先保障答复，吴建党向统建建筑公司支付工程造价的10％（含税金）的费用；同时约定吴建党应保证工程质量评级为优良工程，若达到该标准，统建建筑公司将减收工程合同造价的1%作为奖金，反之达不到标准将增加工程造价的1%作为违约金。后吴建党按照合同约定进行了施工经验收合格并达到优良工程标准，新乡市建筑工程质量监督站于2001年8月9日就吴建党所施工的东关街9号楼出具优良工程证书。2006年2月29日，统建建筑公司就东关街9号楼与吴建党决算，决算金额为3040323.8元。统建建筑公司未全额支付吴建党工程款。吴建党称：统建建筑公司已支付其9号楼工程款2070969元，尚欠其969354.8元，根据吴建党与统建建筑公司签订的承包协议书，统建建筑公司应当支付吴建党工程造价的1%的奖金，数额为30403.2元。
2007年，建筑公司与吴建党就集团公司发包给建筑公司的和平路小学教学楼工程签订工程承包协议。协议约定工程造价50万，层数四层，建筑公司对吴建党提出的有关该工程的技术咨询，应优先保障答复。吴建党向建筑公司支付工程造价10%的费用（含税金），工程质量达到协议标准，建筑公司向吴建党减收工程造价的1%作为奖金，达不到标准，吴建党向建筑公司支付工程合同造价的1%违约金等内容。吴建党按照合同约定对该工程进行了施工，该工程最终决算为499728元。吴建党称：建筑公司已支付300000元，尚欠199728元未付。
2005年8月12日集团公司与建筑公司签订建设工程施工合同补充条款。合同约定工程名称为钓鱼台小区4号住宅楼，地点中同街卫河北岸钓鱼台小区，建筑面积3900.99平方米，工程结构砖混结构，承包内容建筑装饰及水电安装，承包（发包）方式：包工包料大包一次性包死，中标价1766307元，工程定于2005年8月15日开工到2006年4月14日竣工，总日历天数240天，工程完毕验收后合格后，发包方支付合同总价款的50%，竣工验收合格后，发包方支付合同款30%，剩余合同价款的20%转为履约保证金，待工程决算后审计完毕，并且提供符合市档案馆要求的工程档案资料后，再拨15%，剩余5%作为保修金等内容（保修期内如购房业主确因工程质量问题需维修时，发包方有权在通知承包方后使用该维修款），保修期满，剩余保修金如数返还等内容。该工程由吴建党实际施工，2006年元月25日，建筑公司与吴建党对该工程进行决算，最终决算为1780520元。吴建党称建筑公司已支付其1130000元，尚欠650520元末支付。
吴建党作为项目经理还实际施工了由建筑公司承包的综合大楼4-6层，该工程造价345598.69元。吴建党称建筑公司已付款70000元，尚欠275598.69元未付。
经新乡市国有企业改革领导小组批准，市统建办于2004年改制为集团公司、统建建筑公司后改制为建筑公司，并均承继改制前公司的债权债务和相关法律责任。2006年4月4曰，新乡恒业会计师事务所受新乡市人民检察院委托出具验资报告一份（新恒会验字2006第034号），该报告显示建筑公司系由统建建筑公司改制而来，改制前截止2004年8月31日统建建筑公司的负资产3008800元，经市国有企业改革领导小组批准“承债转让”，由改制后的建筑公司承担。建筑公司由集团公司、马学智、许连章、郭军方等人共同组建，申请登记的注册资本为人民币650000元，其中集团公司实缴注册资本400000元，占建筑公司注册资本总额的61.5%。
2009年11月5日，河南正源会计师事务所受新乡市公安局经济犯罪侦查支队委托出具豫正会审鉴字（2009）007号司法鉴定报告，该报告中显示，自2000年至2007年期间，李晓东（冬）共计从建筑公司支取款项1654700元；宋丽娟，石欣欣、郭君芳等人共计从建筑公司支取款项596533元，开发四科共计从建筑公司支取款项39000元，开发三处共计从建筑公司支取款项386000元，且上述款项未及时归还建筑公司。经查明，开发四科、三处均系集团公司的内部职能机构，李晓东（冬）系集团公司开发四科科长，宋丽娟系集团公司开发四科的科员、石欣欣系开发三处的科员。2011年12月23日，河南省延津县人民法院作出（2011）延刑初字第301号刑事判决，数罪并罚判处李晓东有期徒刑20年。其中受贿罪一项公诉机关查明的事实显示：2000年8月至2002年2月间，李晓东在担任集团公司开发四科科长期间，利用职务之便分七笔收受建筑公司回扣款1l5200元。
庭审中，吴建党称起诉书中计算数额有误，经核算除吴建党应支付建筑公司管理费371810.38元和综合楼建筑材料款164882.5元后，建筑公司实欠吴建党工程款和奖金共计1593909.09元。
新乡市红旗区人民法院一审认为：吴建党与建筑公司所签定的东关街9号楼、和平路小学教学楼施工合同均是双方真实的意思表示，内容符合法律规定，为有效合同。吴建党按照双方合同约定进行施工并完成工程，建筑公司应当按照合同约定向吴建党支付全部工程款。对于剩余工程款的具体数额，吴建党称建筑公司尚欠9号楼工程款969354.8元、和平路小学教学楼工程款199728元，另外，按照合同约定9号楼工程质量评级达到优良工程，建筑公司应当向吴建党支付总工程款的1%作为工程质量奖金，即3040323.8元×1%=30403.2元，该两工程未付款项共计1199486元。对于该数额，集团公司、建筑公司均未提出相反证据予以反驳，因此予以确认。关于钓鱼台小区4号住宅楼，吴建党虽没有与建筑公司签订书面合同，但该工程由吴建党实际施工，双方亦形成事实上的建筑施工关系，且该工程建筑公司与吴建党也已实际结算，吴建党称建筑公司对钓鱼台小区4号楼仍欠其650520元未付，对于该数额，集团公司、建筑公司亦未提出相反证据予以反驳，对该数额也予以确认。关于吴建党要求建筑公司支付和平楼小学教学楼工程4997.28元奖金，因其没有提供该工程达到优良工程的相关证据，因此对该项数额不予确认。关于综合大楼4-6层工程，吴建党称建筑公司已付款70000元，尚欠275598.69元未付，集团公司、建筑公司亦未提出相反证据予以反驳，对该数额也予以确认。综上建筑公司应支付吴建党建筑工程工程款和奖金数额应为1199486元＋650520元＋275598.69元=2125604.69元，而吴建党称起诉书中计算数额有误，经核算应扣除吴建党需支付建筑公司管理费371810.38元和综合楼建筑材料款164882.5元，属吴建党自认的事实，集团公司、建筑公司均未提出相反意见，予以确认。故建筑公司实欠吴建党工程款和奖金为2125604.69元-371810.38元-164882.5元=1588911.81元。另，经河南正源会计师事务鉴定，李晓东、宋丽娟、石欣欣、开发四科、开发三处共计从建筑公司借款2600000元，且未及时归还，作为集团公司的工作人员或者内部职能部门，其向建筑公司借款的行为应视为职务行为，其行为的法律后果应当由集团公司来承担，根据我国《公司法》第20条之规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带清偿责任。集团公司作为建筑公司的控股股东，其向建筑公司实际出资400000元，占建筑公司注册资本总额的61.5%，但集团公司已累计向建筑公司借款2600000元，且未按期归还，致使建筑公司缺乏偿付能力，未能支付吴建党的工程款，该行为系控股股东滥用公司法人独立地位抽逃资金的行为，因此集团公司应当对建筑公司债权人吴建党的债权承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，一审法院判决：一、建筑公司于判决生效后十日内支付吴建党工程款1588911.81元及利息（利息以1588911.81元为基数，自2013年7月15日起至判决生效所确定的给付之日止按同期人民银行贷款利率计算）；二、集团公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费20198元，由集团公司、建筑公司承担18755.86元，吴建党承担1442.14元；保全费4833元，由集团公司、建筑公司负担。
集团公司上诉称：1、原审判决认定上诉人工作人员和职能部门在建筑公司借款系职务行为，因此产生的法律后果应由上诉人承担错误；2、原审判决认定上诉人累计向建筑公司借款系利用控股股东地位抽逃资金与事实不符，判令上诉人承担连带责任适用法律错误；3、吴建党在原审诉讼中主张的已付款数额并不准确，应由双方核实相关账目，另对于钓鱼台小区的管理费应当按照工程总造价的10%计算；4、对于案涉综合大楼的工程款，上诉人已经向建筑公司付清，且案涉工程决算书并无建筑公司的盖章，故上诉人对该工程决算不予认可。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，驳回吴建党的诉讼请求。
吴建党辩称：1、原审认定李晓东等人向建筑公司借款的行为系职务行为正确；2、集团公司滥用法人地位抽逃资金，致使建筑公司缺乏偿还能力，应承担连带清偿责任；3、上诉人主张的该34万元在答辩人自认数额之内，另上诉人要求按照10%收取管理费没有依据；4、答辩人提供的案涉综合楼决算书有建筑公司人员签字，且集团公司、建筑公司在一审中对该证据效力予以认可。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回集团公司的上诉，维持原审判决。
建筑公司称：对于吴建党主张的案涉工程欠款，应在双方对账后据实支付，现建筑公司并无人员资金。
二审诉讼中集团公司提供的证据有：1、付款、收款凭证共计13套，金额共计197万余元。证明集团公司并未利用股东地位抽逃资金，河南正源会计师事务所豫正会审鉴字（2009）007号司法鉴定报告不实。吴建党认为集团公司所提供的上述证据的真实性及合法性无法核实，另对于该会计凭证是否齐全，亦不能保证，集团公司依据并非齐全的财务凭证而做出的非专业的个人片面说明，不能推翻案涉司法鉴定报告及生效裁判所确认的事实。建筑公司对集团公司所提供的证据的真实性无异议。本院认为，中房统建公司提供的上述证据并不足以推翻鉴定报告及生效裁判文书认定，不能证明其证明目的。
二审诉讼中建筑公司提供的证据有：1、2007年2月9日吴建党收据；2、2007年元月4日吴建党收据；3、2007年2月14日吴建党收据；4、2008年2月5日吴建党收据。上述证据证明已经支付吴建党款项340000元应从已付工程款中予以扣除。集团公司对上述证据的真实性无异议，认为上述款项应予扣除。吴建党对上述证据的真实性无异议，但不能证明应在吴建党自认付款数额之外。集团公司、吴建党对该证据的真实性均无异议，故本院对该证据的真实性予以采信。
本院二审经审理查明：本院于2012年12月16日对上诉人集团公司与被上诉人师东、原审被告建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，作出（2012）新中民五终字第497号民事判决，认定集团公司应当对建筑公司所欠相关债务承担连带责任，该判决现已发生法律效力。本院经审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实相同。
本院二审认为：关于集团公司是否应当承担连带付款责任的问题。案涉诉讼中集团公司虽提供相应付款、收款凭证等证据，但并不足以推翻案涉鉴定报告及生效裁判所认定的事实，故应由其承担相应的不利的法律后果。依据《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规、和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位及股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”集团公司系建筑公司控股股东，其下属工作人员和相关职能部门多次向建筑公司借款未归还，其行为严重影响建筑公司依法承担民事责任的能力，致使建筑公司无法偿还所欠吴建党的工程款，原审法院判令集团公司承担连带责任并无不当，集团公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于已付工程款数额的问题。吴建党在本案诉讼中认可建筑公司支付其部分款项，建筑公司作为案涉工程款项支付履行义务一方，应对已付吴建党款项问题承担相应的举证责任，从其二审诉讼中提供的证据来看，该证据所载明的付款金额小于吴建党自认数额，并不足以证明该款项系在吴建党自认数额之外；另集团公司称其现所掌握的账目并不完整，亦无法提供吴建党支取案涉工程款项的证据，故亦无法通过双方对账确定已付款项数额，故集团公司该项主张没有相应依据，本院不予采纳。
关于集团公司主张的钓鱼台小区4号楼管理费应按照10%扣除的问题。案涉钓鱼台小区4号楼吴建党与建筑公司未签订合同对吴建党是否负担管理费及负担比例等进行约定，且双方对此亦不能达成一致意见，集团公司主张管理费应当按照工程总价款的10%扣除无充分依据，本院不予采纳；关于综合大楼4-6层工程决算问题。建筑公司不否认吴建党对该工程进行实际施工，另从吴建党所提供的案涉工程决算表来看，建筑公司亦不否认该工程决算表系其公司工作人员而为，且在该结算表签订后，吴建党亦认可领取案涉工程部分款项，故应认定建筑公司相关人员签字的行为系履行职务行为，应由建筑公司承担相应的法律后果，至于是否加盖公司印鉴，属于公司内部的管理问题，不能仅以此对抗吴建党，故对中房统建公司该项主张，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19100元，由新乡市中房统建（集团）有限公司负担。
集团公司再审诉称，原审判决错误的将李晓东等人向建筑公司借款的行为认定为职务行为，并将因此产生的法律后果认定应由集团公司承担，应予改判。原判决认定集团公司累计向建筑公司借款260万元系利用控股股东地位抽逃资金与事实不符，股东借款不等于抽逃资金。原一、二审法院片面理解适用《公司法》第二十条第三款判令集团公司承担连带责任属适用法律错误。
吴建党辩称，本案中河南正源会计师事务所做出的《司法鉴定报告》结论客观真实，应当作为本案的定案依据；李晓东等人的借款行为属于职务行为，原审判决集团公司和建筑公司对吴建党的债权承担连带清偿责任认定事实清楚，适用法律正确。本案应当与已经执行完毕的师东一案保持统一，以维护法院判决的严肃性。
建筑公司未答辩。
本院再审查明的事实与二审查明事实一致。
本院认为，本案再审争议的焦点问题在于集团公司是否应当对建筑公司所欠吴建党工程款承担连带偿还责任。从案件事实来看，集团公司是建筑公司的控股股东，同时在业务关系上和建筑公司形成发包方和承包方的关系，开发三处（开发四科）作为集团公司下属机构，同时是建筑公司所承建项目的开发管理部门。河南正源会计师事务所豫正会审鉴字（2009）007号司法鉴定报告结论为在2000年至2007年期间开发三处、开发三处负责人李晓东及其他工作人员共从建筑公司支取款项2600000元，新乡众诚联合会计师事务所新诚审鉴字（2008）第190号司法鉴定意见书结论为在2000年至2006年12月期间开发三处、开发三处负责人李晓东及其他工作人员共从建筑公司借款2072918.60元。虽然由于统计目的、方法上的不同，两份鉴定意见对开发三处从建筑公司支取／借款的数额有所不同，但开发三处、开发三处负责人李晓东及其他工作人员持续从建筑公司取走大量款项是确定的事实，而且双方之间的款项往来显然不符合一般的公司间借款关系特征。新乡众诚联合会计师事务所新诚审鉴字（2008）第190号司法鉴定意见书显示开发三处共向建筑公司还款467882元，通过调账冲减借款130600元。该鉴定意见书对调账冲减借款具体情况进行了说明：“1、2003年12月1#凭证显示，以支付工程款的名义调账冲减开发四科欠款60万元，分别增加支付和平路小学项目的工程款10万元；东关街10#楼项目的工程款10万元，东关街11#楼项目工程款10万元，东关街17#楼项目工程款30万元。凭证后附白条一张，上面注明某年月日支某项工程款，白条上无人签字，无相关工程项目负责人收款凭据。2、2003年12月2#凭证显示，以支付工程款的名义调账冲减开发四科欠款67.6万元，增加支付东关街9#楼项目的工程款67.6万元。凭证后附白条2张，上面注明支付吴建党项目用款或工程款，无相关工程项目负责人吴建党（档）本人出具的收款凭据；3、2003年12月2#凭证显示，以支付师东11#楼工程款的名义调账冲减开发四科欠款3万元，增加东关街11#楼项目的工程款3万元。凭证后无相关工程项目负责人师东本人出具的收款凭据。”再审中，吴建党对以上情况说明表示不知情，未收到上述款项。从以上说明可以看出，开发三处以白条调账冲减借款，但实际并未向相关工程负责人支付工程款，也未取得相关工程负责人的同意。所谓调账冲减借款并无证据支持，同时，开发三处以白条冲减借款的行为进一步反映了集团公司利用控股股东地位和业务发包关系对建筑公司实施了过度的控制行为。本案一审中建筑公司出具的证明也陈述了开发三处拖欠（挪用）建筑公司款项导致其无法及时支付工程款的情况。综合上述，作为控股股东的集团公司通过其下属机构开发三处长期、持续从建筑公司支取大量款项，导致建筑公司无力偿还所欠吴建党工程款项，是对建筑公司法人独立地位的滥用。原审判决依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定判决集团公司对建筑公司所欠吴建党工程款承担连带清偿责任并无不当。依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2014）新中民五终字第41号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 孙 琦
审判员 谢田霞
审判员 李 信
二〇一五年六月十六日
书记员 史冰洋