山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）运中民终字第443号
上诉人（原审原告）：赵某某，男，1949年7月20日出生，汉族，住夏县瑶峰镇。
委托代理人：赵某某，男，汉族，1972年7月3日出生，住夏县东风西街，系赵某某之子。
委托代理人：续某某，夏县法律援助中心法律工作者。
上诉人（原审被告）：某水利局。
法定代表人：朱某某，局长。
委托代理人：卫某某，该局干部。
委托代理人：蒋某某，山西禹都律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：某村委会。
法定代表人：马某某，村委会主任。
委托代理人：王某某，山西瑶峰律师事务所律师。
上诉人赵某某、上诉人某水利局、上诉人某村委会（以下简称某村委会）因财产损害赔偿纠纷一案，不服闻喜县人民法院（2013）闻民三初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人赵某某及其委托代理人赵某某、续某某，某水利局委托代理人卫某某、蒋某某，某村委会法定代表人马某某、委托代理人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2008年10月9日，被告水利局（甲方）与被告某村委会（乙方）签订了一份“夏县大侯集中供水工程管道工程施工协议”，约定：一、大侯集中供水工程的管沟开挖、整修、回填，由受益村即乙方负担完成等；二、收益村即乙方每户自筹资金120元，交于甲方财务部门统一出示票据，否则，甲方有权拒绝给乙方安装管道；三、甲方收取的自筹资金主要用于乙方各用户水表及户前闸阀和三通。进户管道、立杆、龙头、表坑由乙方各用户自己承担。四、小巷管道安装，村内支巷以及新规划巷，用水户必须达到90％以上等。五、为保证管沟开挖、管道安装等工程顺利进行，协助甲方开展工作，乙方必须指定1名有威望和责任心的管理人员具体负责，并组织3—5名人员运管和整理管沟。合同签订之后，2009年4、5月份，被告水利局在苏村安装水管，每户收款120元，统一供材料、统一安装。被告赵某某依约交纳了120元。集中供水管道安装到原告赵某某家的巷口时，因其巷道已经水泥硬化，没有按合同要求开挖管沟，经某村委会协助安装水管人员和赵某某家人的同意，安装工人将集中供水的新管道接到了赵某某家以前用的旧管道上。2011年3月，原告赵某某发现其房屋出现裂缝，不能居住。遂找人挖开院中水管，发现院中供水管漏水。后原告赵某某要求与被告水利局协商解决，被告水利局拒绝赔偿。2011年6月22日，原告赵某某自行委托山西省绛县司法鉴定中心对其房屋是否危房及修复费用进行鉴定，绛县司法鉴定中心的鉴定意见为：赵某某的主房已成整体危房，应拆除重建，费用为181817元。2011年9月23日，原告诉至夏县人民法院，请求判令被告水利局赔偿原告房屋损失181817元，承担鉴定费2000元及诉讼费等费用。诉讼期间，2012年2月12日，夏县人民法院通过运城市中级人民法院委托山西省临猗县司法鉴定中心对原告赵某某房屋裂缝、下沉、倾斜的原因进行鉴定，临猗司法鉴定中心经现场勘查，分析认为：赵某某家的供水管有硬折痕，集中供水后水压较大，在折痕处破裂，大量水漏入地下。且因水管埋得较深，长时间内地面不能发现，直到地面塌陷、建筑物变形开裂才发现。为此得出鉴定意见为：赵某某家的房屋裂缝、下沉、倾斜的原因是供水管破裂，大量水长期注入地下，使土质液化，房屋地基土产生不均匀沉降造成的。被告水利局支付鉴定费4000元。
2012年10月12日运城市中级人民法院作出（2012）运中立管字第39号指定管辖通知书，将本案指定本院管辖。本院审理期间，原告赵某某于2013年1月29日提出，绛县司法鉴定中心对房屋修复费用的鉴定依据的是2005年山西省建设工程取费定额，应该依据2010年建设工程取费标准鉴定，为此，申请对其房屋是否需要拆除重建及修复费用重新鉴定。2013年2月26日，本院通过运城市中级人民法院委托山西省万荣司法鉴定中心对原告赵某某的房屋是否需要拆除重建及修复费用进行鉴定。万荣司法鉴定中心的鉴定意见为：赵某某房屋主体结构受到严重损坏，应拆除重建。拆除重建费用为267598.86元。原告赵某某支付鉴定费8000元。
原审认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告水利局与被告某村委会签订的供水工程施工协议约定：管沟开挖由某村委会承担完成；水利局收取的自筹资金主要用于各用户水表及户前闸阀和三通；进户管道、立杆、龙头、表坑由各用户自行承担。在被告水利局为原告赵某某所在巷道安装供水管道时，因其巷内道路已水泥硬化，没有开挖管沟，经原告赵某某家人同意，将供水管道接到了赵某某以前的旧管道上。旧管道破裂造成原告房屋受损，一是因为被告某村委会未按照协议约定全面履行开挖管沟的义务，二是因为原告赵某某没有提供新的进户管道，其同意将供水管道接到旧管道上。被告水利局和原告赵某某均有过错，双方应承担主要责任。对被告水利局来说，其在安装管道之时，虽已经口头提醒将供水管道接到原告的旧管道的不利后果，但其作为专业安装人员仍为原告赵某某安装水管，未尽到充分告知义务，因此对原告房屋造成的损害，存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任。对原告房屋造成的损失，有万荣司法鉴定中心的鉴定意见为证，证明其房屋主体结构严重受损，应拆除重建，拆除重建费用为267598.86元。对此，应由原告赵某某承担30％，即80279.65元，被告某村委会承担50％，即133799.43元，被告水利局承担20％，即53519.77元。因原告赵某某在庭审中明确表示不要求被告某村委会承担赔偿责任，系其对自己享有的民事权利的处分，本院予以准许。遂判决：被告某水利局在本判决生效后十日内赔偿原告赵某某房屋拆除重建费用53519.77元。
赵某某不服该判决，上诉称：一、原审判决认定事实有误，程序不合法。其表现以下几个方面：1、原审判决审核：二被告对原告提供的证据，1、2、3、、4无异议，其证明效力予以确认。证据1、2证实上诉人的水管安装，由被上诉人某水利局统一收钱，统一供材料，统一安装，保质保量。证据3是临猗司法鉴定中心鉴定意见书，证明经司法鉴定，上诉人的房屋受损的原因是，供水管破裂，大量液体长期注入地下，使土质软化，房屋地基土产生不均匀沉降造成的。这些说明，被上诉人某水利局没有安装质量合格的供水管，才造成损失，应承担责任。可原判决认定归责时，却脱离鉴定意见，明显违背事实。证据4证实了上诉人的损失情况。2、被上诉人某水利局提供的证据2证明，2008年9月份，在水利局召开的大侯片集中供水工程管道安装会议决定（参加人员各村的支书和村长）各村大街小巷管道全部更换，被上诉人夏县水利管道安装到各户水表前。本案而言，是上诉人水表前，由水利局负责安装的管道破裂漏水造成上诉人的损失，而原审判决仅判认某水利局承担20％的责任，与证据证明的事实不相符。3、被上诉人某水利局提供的证据4并不能证明将供水管接到上诉人的旧管上是上诉人同意的。因为质证时，上诉人质问证人你见过赵某某吗证人回答没见过，也不认识。你见过村干部吗没有，协助安装的人是谁我不清楚。由此证实，证人的证明是经上诉人的同意的说法不具真实性。（庭审笔录可以作证.）再说明一点：因证人张宝龙是本案安装工人，与本案有直接的利害关系，其证言更不可信。可是原审法院对这一证人证言不作全面审查判决，偏听偏信，并予采纳，有失公正！4、原审判决称：上诉人赵某某没有提供新的进户管道，其同意将供水管道接到旧管道上，应承担主要责任，不合事实，违背法律。事实是各户水表前的水管由被上诉人某水利局提供，这是不争的事实。进户水管每户120元已提前交给被上诉人，某水利局统一供材料，统一安装。同时，张宝龙等人做为某水利局的安装工人，在已经注意到旧管存在压力问题的情况下，并未通知任何人，在实际安装过程中，某水利局偷工减料，没有尽到自己的安装注意责任，是导致房屋受损的真正原因。原审判决，却称上诉人不提供新的进户管道为过错，试问，上诉人何错之有承担30％责任，从何说起5、原审判决程序不合法，①上诉人在起诉时，没有把苏村村委列为被告，也没反对原审法院追加某村委会为本案被告。，那么，既然如此，某村委会是否应为被告是否应承担责任，就不是上诉人个人意志能决定的，而应以查明的事实和相应的法律为准，原判决一方面依职权列某村委会为被告，另一方面又却称上诉人所谓不要求某村委会承担责任的意思表示，“本院予以准许”，前后矛盾，程序和实体不相一致。②原审判决以“原告赵某某在庭审中明确表示不要求被告某村委会承担赔偿责任”为由，因此对认定的某村委会赔偿责任不作判处。这里上诉人的“不要求”承担不等于“要求”“不承担”，二者不能等同，而原判决恰恰将二者混为一谈，是对上诉人意志的歪曲，是对当事入合法权益的剥夺。二、原审判决适用法律错误。①《中华人民共和国合同法》第178条规定：供水合同的供水设施的产权分界处为履行地点。本案漏水处是水表前的供水管，产权是被上诉人某水利局的，依据合同法关于供水供电的产权人应对其造成他人损害承担赔偿责任的规定，所以某水利局应承担赔偿责任。②《中华人民共和国合同法》第179条规定：供水人应当按照国家规定的供水质量标准和约定安全供水，供水人未按照国家规定的供水质量标准和约定安全供水，造成用水人损失的，应当承担损害赔偿责任。本案而言，被上诉人某水利局，是供水的经营权人，在经营过程中，未尽安全注意义务，造成上诉人的损失，应当承担损害赔偿责任。③依据合同法第二百五十五条“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料”，本案中供水管是由被上诉人某水利局提供，上诉人作为用户付款120元已交付，那么对于供水管选用新的还是旧的决定权是在被上诉人，而上诉人并无权决定，所以供水管最终出现破漏，责任在决定权方即某水利局而不在无决定权的用户即上诉人。又根据合同法282条规定：因承包人的原因致使建设工程，在合理使用期限内，造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。而原审判决无视法律这一明确规定，主观臆断，任意随便地归责，于法无据，于理不通。总之，被上诉人某水利局即是工程承包人，又是工程的所有权人同时是工程的经营权人，因此，其应承担全部赔偿责任。综上所述，原审判决脱离本案事实，适用法律错误，认定归责的事由于法无据，实在失之偏颇。请求：一、依法撤销山西省闻喜县人民法院（2013）闻民初字第33号民事判决书。二、依法判令二被上诉人承担上诉人的房屋损害的全部经济损失267598.86元及鉴定费8000元。三、一、二审诉讼费和其它费用，由二被上诉人承担。
某水利局答辩称：上诉人赵某某主张其损失由二被上诉人来承担与事实和法律不通，本案的争执焦点即出水点原因、价值在一审中已通过司法鉴定中心鉴定明确，结论是漏水点为原告自有的管道。根据当初施工时我方与某村委会签订的协议。用户的管道、龙头、立杆等均由用户自行负责，所以漏水点是原告自有的管道，我方没有职责进行管理，更谈不上所有权人，请求二审法院查明事实，驳回原告对我方的诉讼请求。
某村委会答辩称：同意上诉人赵某某的上诉意见，我方也认为原审程序不合法，既然赵某某没有起诉村委会，所以村委会就不应承担责任。
某水利局不服该判决，上诉称：一、原审理由部分表述不当。原审认为：“被告水利局和原告赵某某均有过错，双方应承担主要责任”。从前述房屋受损原因上看，显然指的某村委会，而不是上诉人，称被告水利局应承担主要责任，属表述不当，没有对应关系，应予纠正。二、上诉人对被上诉人赵某某的旧管道没有保障义务。原审称：“被告水利局作为专业安装人员虽口头提醒将供水管道接到原告的旧管道的不利后果，仍为其安装，未尽到充分告知义务，因此对房屋造成的损害，存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任”。对此，上诉人认为，此认识不妥，理由：1、上诉人的职责仅是负责管道安装，也就是对因安装不当产生的后果负责，但本案并不存在因上诉人安装不当造成被上诉人赵某某房屋受损的事实；2、进户管道是属于被上诉人赵某某本人所有，对进户管道是否合格、安全，责任是由被上诉人自己承担的，与他人无关；3、进户管道是各用户控制，上诉人安装时并不能控制进户管道，因此，不负有对用户进户管道的安全性有保障义务；4、安装时，进户管道并没有裸露在外，无法观察，被上诉人同意安装人员将水管接到旧管道上，表明对其进户管道的安全性是有把握的、放心的。如果赵某某认为不安全，断不会答应接管安装；5、从损害发生的原因上看，是赵某某家的供水管有硬折痕，在折痕处破裂漏水造成损害的发生，这说明，并不是上诉人安装的行为致水管破裂，对硬折痕这一隐患，所有者应承担完全责任；6、对上诉人而言，善意的提醒已经是尽到最大的本份，若称还是“未尽到充分告知义务”，则有强人所难之嫌，试问，怎样才算尽到充分告知义务。三、被上诉人苏村村委应承担更多份额的责任。根据2008年10月，上诉人与苏村村委签订的施工协议明确供水工程的开挖整修、回填是由乙方苏村村委负责完成的，说明管沟开挖不是上诉人的施工内容，被上诉人没有进行管沟开挖，故在造成损害方面，应承担主要责任。同时，上诉人的安装是在被上诉人之间协商同意，并取得一致认可的情况下方进行施工的，没有被上诉人之间的认可同意，上诉人施工就不可能进行，所以，上诉人没有过错可言。四、房屋损失估价明显扩大，应予酌减。万荣司法鉴定中心的司法鉴定书现场勘查部分并无载明赵某某房屋有圈梁存在，而是毛石砌筑，但在重建预算中却有砼单梁，连续梁现浇及砼圈梁现浇等字样，明显扩大了房屋重建费用，是为不当，应予剔除，诸如此类，故二审应重新审查房屋损失重建的费用。综上，原审以上诉人未尽到充分告知义务而认定上诉人存在过错，委实不当，上诉人在不控制进户管道的情况下，善意提醒，已是不易，对上诉人苛刻，并不彰显法理公平，承担20％责任，显属过分，不能甘服，特提出上列请求，望依法秉公裁断，以维权益。故请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人赵某某对上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
赵某某答辩称：水利局的上诉与事实不符，接口到旧管道口是水利局自行决定的，并没有通过赵管午。
某村委会答辩称：原判表述恰当。
某村委会不服该判决，上诉称：原判决程序上违法，认定事实错误，适用法律欠妥。一、原审裁定追加上诉人为原审被告，在程序上不合法。首先，原审原告并没有起诉上诉人。那么追加上诉人为被告，违背民诉法“不告不理”的原则和当事人自由处分权的规定：违背法院是应当事人诉请而被动介入民事行为居中审判而不能主动介入控制的原则。其次，上诉人并非本案的必要共同诉讼当事人，本案是可分之诉并非不可分之诉。可见，上诉人非本案中适格的当事人（原审被告），因此说原审程序违法。二、原判决认定事实方面的错误是：原判决认定“管沟开挖由某村委会承担完成”不合事实。事实是管沟开挖是被上诉人承包的施工工程一部分，上诉人只是协助被上诉人，具体工作就是“组织3—5名人员运管和整理管沟”这有上诉人与被上诉人《工程施工协议））第五条可以证实。三、原判决适用法律方面的错误是：1、本案造成原告损害的原因是，水管破损出水，与管沟开挖管沟质量毫无因果关系，且管沟是否开挖，供水管是否更换，决定权在被上诉人，而非上诉人。2、被上诉人既作为施工方又作为供水经营方，可见工程的产权归被上诉方，那么按照合同法中关于供水供电供热合同的规定被上诉方不仅应对施工的工程质量问题负有责任，而且对供水过程中的安全负有责任，负有不容推卸的责任，所以应承担损失的全部赔偿责任。3、原判决认称：“被告水利局和赵某某均有过错，双方应承担主要责任”，可是却判令上诉人承担50％责任，而被上诉人与原申原告两方才承担一半的责任，岂不是自相矛盾综上所述，依程序讲上诉人并非本案适格当事人，依实体讲，上诉人不应承担任何赔偿责任，请求：一、依法撤销原判决。二、判令原审认定的由上诉人承担的赔偿原审原告133799.43元责任由被上诉人承担。三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
赵管午答辩称：支持村委会的上诉。
某水利局答辩称：一、同意村委会的第一项请求，即撤销原判；二、村委会要求水利局承担其应当承担的数额无事实依据；三、一审追加村委会为被告合法；四、村委会认为其只是协助施工不符合事实，双方均依协议履行。
本院审理期间，各方均未提供新证据，查明的事实与一审一致。
本院认为：本案属于一个一般的侵权案件，原审原告房屋因地下水管漏水导致房屋受损的事实已查实属客观存在，现各方争执的焦点均集中于各方责任的有无及大小。我国的司法实践，在一个侵权案件中存在多方原因力主体时，判断各方主体责任的大小一般采取根据各方行为主体应当承担或注意的义务内容及标准来进行衡量，也即义务大小决定责任大小。本案中，因为关于管道工程施工内容，水利局与村委会签订有书面协议，协议中对管道安装过程各方当事人的权利义务均予以了相应规定，同时也因为该协议为各方之间唯一的协议，故据此协议规定确定各方的权利义务及责任最为客观。从协议内容看，该工程中水利局的责任是负责管道安装，管沟开挖、整修、回填的责任在村委会，至于水利局收取的120元，为水表、户前闸阀和三通的材料费而非施工费用。基于上述协议可见，赵某某家里的供水管破裂漏水，唯一可跟水利局关联的因素是其家门前的供水管道是水利局施工安装，至于赵某某进户管道是否更换，存在两个前提：一是赵某某本人或其家属同意；二是村委会挖开管沟。该两项权利的行使和义务的履行均非水利局权力以及义务范围。既然水利局无上述权利和义务，那么其承担相应责任便无法律依据，但水利局作为专业的施工方未尽充分提醒和告知义务却是应当承担一定过错责任的。原判根据本案的事实合理划分各方责任并无不当，而村委会作为施工协议的主体及施工过程主要的参与方，在本案诉讼中属必要的主体之一，原审法院追加其作为当事人并无不当。对于赵某某对村委会赔偿责任的放弃，是当事人自己对其权利的处分，应予尊重。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计3490元，由赵某某负担2300元，某水利局负担1140元，某村委会负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓明
审判员 王玉林
审判员 张朝阳
二〇一四年四月十五日
书记员 曲华佳