吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
2014年长民一终字第00266号
上诉人（原审被告、反诉原告）：侯软太，男，1964年8月10日生，汉族，农民，住长春市。
委托代理人：赵忠启，吉林超远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙先华，男，1972年12月18日生，汉族，住河南省范县。
原审被告：孟宪章，男，1969年5月10日生，汉族，住长春市二道区。
原审被告：长春吉大科技园建设发展有限公司。住所：长春市高新开发区。
法定代表人：滕铁池，董事长。
委托代理人：乜鑫，吉林创一律师事务所律师。
原审被告：长春建工新吉润建设有限公司。住所：长春市前进大街。
法定代表人：徐达泉，总经理。
上诉人侯软太因装修合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2013）南民初字第1220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告孙先华在原审时诉称：2011年4月31日，原告与被告侯软太的工长孟宪章签订了工程分项承包协议书一份，被告孟宪章将承包被告吉大科技园建设发展有限公司坐落在长春市磐石路811号长春世纪城C区9栋、10栋工程项目的室内装修工程进行分包给原告，工程地点：工大南门，承包范围：室内装修，工期要求：内墙抹灰，完成时间：5月1日前，工程结算按50元／平方米进行结算，付款方式：内装修按完成工程量（三层完毕）付85%，竣工验收后付至工程总价95%，剩余5%为保修金，保修期为年底，保修期满后，付清尾款。该工程早已交付使用，原告按协议完成了建筑面积14000平方米，每平方米50元，总造价为70万元，零活工程款10万元，扣去扶梯未抹40000元，被告应付给原告工程款76万元，被告实际只借支给原告45万元，尚欠余款31万元，原告多次催要，被告以第二被告未付清工程款为由，至今不予给付，给原告造成损失和拖欠农民工工资，为尽快追回拖欠的工程款，故诉至法院，请求判令被告孟宪章、侯软太、长春吉大科技园建设发展有限公司立即给付欠原告工程款358407.37元及利息，诉讼费由被告承担；被告长春建工新吉润建设有限公司、长春建工新吉润建设有限公司润达分公司承担连带给付责任。
原审被告孟宪章在原审时辩称：原告诉请与事实有误，没有证据支持，诉请不成立。双方签订室内外装修协议约定，必须验收合格才能交款，原告施工质量存在问题，合同约定室内装修，不仅仅指抹灰，还有其他工程，原告没有完成。未完成的工程，我方另行找工程队施工，支付37万余元，我方提出反诉，详见反诉状。
原审被告长春吉大科技园建设发展有限公司在原审时辩称：1、我单位是本案争议所涉工程的建设单位，是施工合同的发包方。2010年9月17日，我单位与长春建工新吉润建设有限公司润达分公司签订了建筑工程协议书，将原告所述的磐石路长春世纪城工程发包给长春建工新吉润有限公司润达分公司。因此，我单位与原告没有任何直接的法律关系，根据合同相对性的原则，原告不应起诉我公司，系告诉错误，应驳回原告对我公司的诉讼请求。2、我单位与第二被告孟宪章之间没有合同关系，即使原告起诉孟宪章，与孟宪章之间有债务关系，与我单位没有任何关联，起诉我单位仍然没有任何事实依据和法律依据。3、我单位已向长春建工新吉润建设有限公司润达分公司支付完毕工程款，双方正在进行最终工程决算，我公司对工程的实际承包人亦没有付款义务。综上，应驳回原告对我公司的诉讼请求。
原审被告侯软太在原审时辩称，原告诉状不属实，按协议约定室内装修是全部，不仅仅是抹灰，抹灰也没有干完，所以我提出反诉，详见反诉状。实际上孟宪章签订合同就是代表我签订的合同。
原审被告长春建工新吉润建设有限公司在原审时未出庭、答辩，亦未提供证据。
原审反诉原告孟宪章在原审时诉称：2011年4月30日，我与反诉被告经协商签订了一份《工程分项承包协议书》。该协议在明确了工程名称、地点、承包范围、质量等级及结算和付款方式等条款的同时，特别增加了“抹灰前楼内一切杂活及屋面找平层等共计八万元”的条款。协议签订后，因反诉被告未能按照建设方事先交付的“技术交底”要求施工，致使监理部门多次下发整改、罚款通知、罚款额达6000元。不仅如此，反诉被告对其承包的“装修”工程包括的楼梯踏步、电梯前室地砖、施工洞砌筑抹灰、厕所地面、防火门、防盗门封堵以及外屋面和楼内清理等均未进行施工。并且在工程未完时擅自脱离施工现场。为此，我只能另找他人维修、施工。此项不包括材料，仅人工费支出377096元。故按工程实际面积13882.89平米计算，减除罚款及其未完工程费用，反诉被告应向我支付83591元。故提起反诉，请求依法判令驳回反诉被告的无理告诉；反诉被告支付反诉原告因其未完工程及维修费用83591元；反诉被告承担本案全部诉讼费用。
原审反诉被告孙先华在原审时辩称：反诉事实没有依据，反诉不成立；反诉人要求被反诉人给付因未完成工程及维修费83591元没有依据；合同签订的十四条抹灰、杂活等屋面找平层共计八万元的条款，双方又口头修改增加了两万元。协议签订后原告只有三项没有完工，因为被告没有按照合同的规定支付工程款，原告不得已撤离工地，第三被告违约造成的。原告没有按照约定干的活只有三项，第一项遗漏楼梯5乘以2.5米乘以14层的楼梯，共计672平方米楼梯踏步没有抹灰。第二项是楼顶36乘以12.5米乘以2层楼顶，共计900平米。以上两项共计23631.26元。第三项施工洞口没有封闭，因其他工程没有完工所以没有封闭。面积0.8乘以高1.5米乘以2个面等于2.4乘以30等于72平方米乘以15元，共计1080元。砖0.8米乘以1.5米乘以0.19等于0.228立方米乘以30个洞乘以150元等于1026元。三项合计25737.13元。反诉状成立的就是这个钱。原告诉状已经扣除了这个款项，是按照4万元扣除。反诉不成立。第二被告所谓电梯前的地砖及厕所的地面都不属于协议内的范围，防火门、防盗门应由第三被告自己安装，与原告无关。涉案工程已经交付给第三被告使用多年，不存在质量问题，保修期已经超过。
原审反诉原告侯软太在原审时诉称，2011年4月31日，反诉原告与反诉被告孙先华经协商签订了一份《工程分项承包协议书》。该协议明确了工程名称、地点、承包范围、质量等级及结算和付款方式等条款。协议签订后，反诉被告对其承包的“装修”工程包括的，除孟宪章反诉提出的“楼梯踏步、电梯前室地砖、施工洞砌筑抹灰、室内棚顶抹灰丝毫未动，并且在工程未完时擅自脱离施工现场。为此，反诉原告只能另找他人施工。此项不包括材料，仅人工费支付113000元。故提出反诉，请求依法判令驳回反诉被告的无理告诉；反诉被告支付反诉原告棚顶抹灰工程费113000元；反诉被告承担本案全部诉讼费用。
原审反诉被告孙先华在原审时辩称，反诉不成立，没有事实依据。原告与孟宪章签订的合同，侯软太没有参加，装修活指的室内墙面抹灰，顶棚抹灰不是原告承包项目。防盗门与原告无关，楼顶找平层未完工900平方米，同上述反诉答辩。
原审法院经审理查明：长春新吉润建设有限公司润达分公司系被告长春建工新吉润建设有限公司分公司，被告孟宪章系侯软太承包本案工程的工长。2010年9月17日，被告长春吉大科技园建设发展有限公司与被告长春新吉润建设有限公司润达分公司签订《建筑工程协议书》，被告长春吉大科技园建设发展有限公司将其位于亚泰大街以西，人民大街以东磐石路工大校区9＃、10＃、11＃楼户型改造工程，内外抹灰，水、暖、电，施工面积17000平方米发包给长春新吉润建设有限公司润达分公司，被告侯软太作为该工程的实际承包人。2011年4月31日，原告孙先华与被告孟宪章（代表侯软太）签订《工程分项承包协议书》，约定：将长春世纪城C区9＃、10＃楼工程的室内装修承包给原告，按50元／㎡结算，付款方式为内装修按完成工程量（三层完毕）付85%，竣工验收后付至工程总价95%，剩余5%为保修金，保修期为年底，保修期满后付清尾款。工程交付期限为当年的5月1日。验收标准：按国家现行验收标准及规范和本公司质量要求，交付合格工程。其中该协议第十四项为抹灰前楼内一切杂活及屋面找平层等共计八万元。该协议还约定了其它条款。协议签订后，原告进行了施工，庭审中，原告及被告孟宪章、侯软太均认可已给付原告工程款45万元及工程实际面积为13882.89平方米。原告自认对楼顶找平层及楼梯踏步抹灰未施工，双方对楼顶找平层为1000平方米，楼梯踏步每层500元、共计四个门洞无异议，但原告认为楼梯踏步为十四层，不包括一、二、三层，被告侯软太认为楼梯踏步应包括一、二、三层，共计十七层。被告侯软太认为电梯前地板砖未铺，原告否认。除此，原告孙先华自认所承包的该工程施工洞口没有封闭，面积72平方米，按15元计算，应为1080元。被告侯软太认为室内装修应包括室内棚顶抹灰，原告认为不应包括室内棚顶抹灰。且被告侯软太提供了装修协议及收据，用以证实室内棚顶抹灰另雇他人施工并支付费用113000元，原告不予认可，后双方对该棚顶抹灰价格为85000元均认同。另查，被告长春吉大科技园建设发展有限公司作为发包方与被告侯软太之间的工程款已结算完毕。原告起诉后申请追加长春新吉润建设有限公司润达分公司作为本案被告，后因无法找到该分公司又撤销追加长春新吉润建设有限公司润达分公司的申请。
原审法院认为：2011年4月31日，原告孙先华与被告侯软太委托代理人孟宪章签订的《工程分项承包协议书》是双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。协议签订后，原告孙先华进行了施工，被告侯软太已付给原告工程款45万元。庭审中，原告及被告侯软太的该工程工长孟宪章工程实际面积为13882.89平方米认可，双方在《工程分项承包协议书》中已约定该承包工程按每平方米50元计算，故该工程总价款包括协议书中第十四项约定的抹灰前楼内一切杂活及屋面找平层等八万元，合计工程总价款应为774144.50元。原告自认对楼顶找平层及楼梯踏步抹灰未进行施工，双方对楼顶找平层为1000平方米无异议，故按双方合同约定的单价该项价款应为50000元，应予扣减。原告孙先华与被告侯软太对楼梯踏步每层500元、共计四个门洞无异议，但原告认为楼梯踏步为十四层，不包括一、二、三层，被告侯软太认为楼梯踏步应包括一、二、三层，共计十七层。但被告侯软太对承包给原告的全部工程系从第四层起算无异议，故应认定该楼梯亦应从第四层开始，每个门洞为十四层，共计56层，按每层500元计算，应为28000元，该项楼梯抹灰费用应予扣除。被告侯软太认为电梯前地板砖未铺，原告否认，侯软太未提供证据证实其辩解成立，故被告的该项请求依法不予支持。被告侯软太认为室内装修应包括室内棚顶抹灰，原告认为不应包括室内棚顶抹灰。因原告与被告侯软太之间签订的协议中的承包范围为室内装修，按众所周知的生活常识，室内应包括棚顶，故原告所称其室内装修不包括棚顶抹灰，本院不予采信。庭审中，被告侯软太提供了装修协议及收据，用以证实室内棚顶抹灰另雇他人施工并支付费用113000元，该项费用亦应扣减，但原告不予认可，后原告孙先华与被告侯软太对该工程队棚顶面积为1万平方米，施工费用为85000元达成一致意见。本院认为，该款应予扣除。对原告自认未封闭洞口的款项1080元应予扣除。除去已给付的450000元，尚应给付原告工程款160064.50元，被告侯软太作为长春新吉润建设有限公司实际施工人应承担上述款项的给付责任，因长春新吉润建设有限公司系该工程的承包人，且侯软太系靠挂该公司，故应承担上述款项的连带给付责任。原告请求给付尚欠工程款的利息应依照法律规定。被告孟宪章作为被告侯软太的工长与原告签订协议，系受侯软太委托授权的代理行为，长春吉大科技园建设发展有限公司已将该工程款项支付完毕，故不应承担上述款项的给付责任。因被告孟宪章及侯软太所提出的反诉请求仅涉及工程款直接扣减问题及对原告诉讼请求的否定，且属同一建设工程施工合同法律关系，已经在本诉中一并处理，故其反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告侯软太于本判决生效后十日内即给付原告孙先华建筑工程款人民币160064.50元及利息（自2011年12月31日起至判决生效时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告长春新吉润建设有限公司承担上述款项的连带给付责任；三、驳回原告的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告孟宪章、侯软太的反诉请求。案件受理费3975元，由被告侯软太、长春新吉润建设有限公司负担2052元，其余由原告负担；反诉费945元，由反诉原告孟宪章负担，反诉费1280元，由反诉原告侯软太负担。
宣判后，侯软太不服，向本院提起上诉，上诉请求为：1、撤销长春市南关区人民法院作出的（2013）南民初字第1220号民事判决，依法改判上诉人不承担工程款给付责任，并且改判上诉人承担工程返工及维修费用；或者发回原审人民法院重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由为：原审判决对上诉人未施工项目及数额的认定、计算存在错误，导致判决上诉人给付被上诉人工程款160064.80元及利息是错误的。同时原审判决遗漏诉讼请求，对反诉人提出的被上诉人施工质量问题及其应承担的工程返工及维修费用没有进行审理，程序违法。二审人民法院应当依法改判或者将本案发回重审。1、被上诉人未进行施工的部分，相应费用应当在工程总价款中予以扣减。具体项目及数额如下：①被上诉人自认对楼梯踏步抹灰未进行施工，面积为1000平方米，按50元∕平方米结算，该项施工费用为50000元。②被上诉人自认对楼梯踏步抹灰未进行施工，楼梯踏步应从第三层起算，原审判决认定从第四层起算是错误的。被上诉人未进行施工的部分是4个门洞；9号楼共15层，计算13层，2个门洞计26层；10号楼共16层，计算14层，2个门洞计28层。以上共计54层，按每层2000元计算，该项施工费用为108000元（54层×2000元∕层）。③被上诉人自认对施工洞砌筑抹灰未进行施工，面积为10000平方米，施工费用为85000元。④被上诉人自认对施工洞砌筑抹灰未进行施工，原审判决对该部分施工费用的认定是错误的。施工洞每层3个，9号楼13层，10号楼14层，共计27层，81个施工洞，按每个200元计算，该部分费用应为16200元（81个×200元∕个）。⑤电梯室前地砖铺设应为被上诉人施工内容，该项目被上诉人未进行施工，由上诉人施工完成。地砖铺设共4个门洞，共计54层，因顶层无地砖，扣除4层，计算50层，每层11.8平方米，按35元每平方米计算，每层计413元，因此，该部分施工费用为20650元（50层×413元∕层），该费用应当从工程总价款中予以扣减。⑥防火门、防盗门封堵应为被上诉人施工内容，该项目被上诉人未进行施工，由上诉人施工完成。防火门、防盗门每层5个，4个门洞共54层计270个，再加上4个门洞的顶层通往楼顶平台的4个防火门，总数共计274个，按每个200元计算，该部分施工费用为54800元（274个×200元∕个），该费用应当从工程总价中予以扣减。所以，被上诉人孙先华承包的室内装修工程实际面积为13882.89平方米，按50元∕平方米结算，工程价款为694144.50元，加上双方约定的协议外工程即抹灰前楼内一切杂活及屋面找平层等8万元，合计工程总价款为774144.50元。被上诉人为施工部分的费用总额为334650元（50000元＋108000元＋85000元＋16200元＋20650元＋54800元）。本案工程总价款774144.50元，扣除上诉人给付的45万元及被上诉人未施工部分费用334650元，尚余-10505.50元。由此可见，上诉人不再承担工程款的给付责任。2、被上诉人已经施工部分存在严重质量问题，上诉人为使工程达到质量标准，另行雇请他人进行返工及维修。上诉人雇请他人将被上诉人未施工部分施工完毕，并将被上诉人施工质量不合格部分进行返工及维修，共支出费用377096元，扣除上述计算的被上诉人未施工部分费用总额334650元，上诉人支付返工及维修费用为42446元，该费用应当由被上诉人全部承担。3、原审判决遗漏诉讼请求，程序违法。原审法院对反诉人提出的被上诉人施工质量问题及其应承担的工程返工及维修费用没有进行审理，程序违法，二审人民法院应当予以纠正。
被上诉人孙先华二审辩称：原审判决事实清楚，双方认可，应予维持。
原审被告长春吉大科技园建设发展有限公司二审辩称：本案与其无关，原审判决正确。
原审被告孟宪章、长春建工新吉润建设有限公司二审未出庭，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实除与一审认定的事实一致外，另：上诉人二审庭审时撤销了关于被上诉人孙先华对楼梯踏步抹灰未进行施工部分工程款的上诉请求，理由为其在一审时就此部分未施工部分工程量是3-15层及单价为500元是认可的。
本院认为：被上诉人对涉案工程进行了施工，现工程已交付使用，上诉人应承担给付工程欠款的责任，长春新吉润建设有限公司亦应承担欠款的连带给付责任。1、关于应扣除被上诉人未施工部分工程款数额问题。①关于施工洞，被上诉人认可其未对施工洞进行施工，此部分工程款应予扣除。至于应扣除施工洞的工程量及标准双方存在争议，上诉人认为两栋楼共计27层，一个应扣除81个施工洞（27层×3个），被上诉人认为每栋楼中间有一个施工洞，两栋楼一共应扣除27个施工洞，上诉人主张每个施工洞应按200元的标准扣除，但没有证据予以证明，被上诉人认可施工洞应扣除抹灰款1080元，砌砖人工费1026元，上诉人认为此标准是被上诉人单方计算，系现在行业非常低的标准，且无法鉴定。本院认为，此部分工程被上诉人未施工，应从其应得的工程款中予以扣除，至于扣除的工程量及标准，双方均未能提供证据证明其主张，而上诉人作为主张扣除此项工程款的一方当事人负有举证责任，在其未能举证证明其主张的情况下，本院采信被上诉人认可扣除的工程量及标准，即2106元（1080元＋1026元），一审法院扣除1080元不当，本院予以纠正；②关于电梯前室地砖铺设，此项工程属于被上诉人施工范围，但被上诉人否认其未对此项工程进行施工，上诉人又明确表示其没有证据证明被上诉人对此未进行施工，且从施工工序上亦无法推出被上诉人未进行施工，故本院对上诉人要求扣除电梯前室地砖铺设项目工程款的主张不予支持；③关于防火门、防盗门封堵，此部分虽系被上诉人施工范围，但上诉人没有证据证明被上诉人没有进行施工，故本院对上诉人要求扣除防火门、防盗门封堵项目工程款的主张不予支持。2、关于上诉人主张的工程质量问题。被上诉人认可监理单位曾口头告知其进行维修，并表示其已按要求进行了维修，现上诉人主张是其进行了维修，应从其应给付被上诉人的工程款中予以扣除，但其提供的照片和其代理人调取的甲方单位经理卢兴田的笔录不足以证明被上诉人施工的工程存在质量问题及上诉人进行了维修，且工程已经交付使用，本院对其主张不予支持。
综上，原判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市南关区人民法院（2013）南民初字第1220号民事判决第二、三、四项；
二、变更长春市南关区人民法院（2013）南民初字第1220号民事判决第一项为“侯软太于本判决生效后十日内即给付孙先华建筑工程款人民币159038.50元及利息（自2011年12月31日起至判决生效时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”。
一、二审案件受理费9911元，由上诉人侯软太、原审被告长春新吉润建设有限公司负担4398元，由被上诉人孙先华负担5513元；反诉费945元，由原审被告孟宪章负担，反诉费1280元，由上诉人侯软太负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 白雪成
代理审判员 张新华
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 梁 芳