广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法商终字第466号
上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州恒欣机械制造有限公司。
法定代表人：李金坤，董事长。
委托代理人：张晶，江苏狮山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市威通科技有限公司。
法定代表人：方克芝，董事长。
委托代理人：赵莲珠，广东华篆律师事务所律师。
委托代理人：卿威群，北京市地平线（深圳）律师事务所律师。
上诉人苏州恒欣机械制造有限公司（以下简称恒欣公司）因与被上诉人深圳市威通科技有限公司（以下简称威通公司）定作合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民二初字第3202号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年8月23日，威通公司（甲方）与恒欣公司（乙方）签订《WT-H1237腔体毛坯压铸模具及毛坯加工合同》，双方约定由乙方承揽甲方所需的WT-H1237腔体（WT-H1237-0000-01-A／V1.0）压铸模具的设计制造及压铸加工产品。当中有关约定：第一条、甲方将产品编号为WT-H1237腔体的受控3D模型发布给乙方，由乙方完成其模具的设计制作。乙方保证其压铸的产品符合甲方的质量要求。第二条、WT-H1237腔体模具价格为34万元，含17%增值税，签订合同后甲方向乙方支付50%即17万元作为定金。第三条、乙方应自本合同签订并收到技术资料的第二天起55天内提交20件样品给甲方，并向甲方提交样品验证所需的资料，以便甲方进行样品验证。甲方应自收到样品之日起15日内进行验收，如验收合格，出具书面合格文件。第四条、乙方应自本合同签订之日起7天内向甲方提交模具制作时间计划表，乙方必须严格按照时间计划表进行模具的制作，否则，延期一日，甲方有权要求乙方每日支付模具费用总金额的2%作为违约金。第五条、当符合标准的模具制成且利用模具生产的批量WT-H1237腔体符合甲方的使用要求和检验标准时，甲方需对模具本身进行验证，乙方需提供相关模具验认报告。模具试产经甲方相关部门确认接收（以书面验收报告为准）并签订模具保管合同后，甲方向乙方支付模具余款17万元。付款之前，乙方须开具模具总金额的17%增值税发票及模具3D图给甲方。否则甲方有权拒付货款。第六条、如乙方的样品及试产物料自本合同约定期限之日起15日内仍不能通过甲方的验证，甲方有权终止本合同，并要求乙方双倍返还已支付的定金。乙方还须承担因制作的模具不合格对甲方所产生的一切经济损失，该损失包括但不限于甲方因乙方模具不合格另觅途径定作产品而产生的差价。第七条、模具验收合格后，模具所有权归甲方所有，甲方有权随时收回该模具，乙方必须无条件将模具运送至甲方指定地点，运输费用由乙方承担，乙方不得以任何理由扣留。否则，甲方有权要求乙方赔偿双倍的模具费用，乙方必须按照甲方采购订单生产产品并将合格产品销售给甲方使用。第八条、乙方保证每套模具向甲方提供合格产品3万件。若因模具损毁或其他乙方的原因导致乙方不能保证每套模具向甲方提供合格产品3万件，甲方有权要求乙方按实际已生产的合格产品对模具寿命赔偿不足部分给甲方赔偿，赔偿金额=（3万-实际合格产品）件产品价款，根据合同约定，每件WT-H1237腔体单价为190.8元。第十条、乙方逾期不能试模或未被甲方验收确认，甲方有权终止本合同，并要求乙方双倍返还已支付的定金。乙方还须承担因制作的模具不合格对甲方所产生的一切经济损失，该损失包括但不限于甲方因乙方模具不合格另觅途径定作产品而产生的差价。
2011年9月2日，恒欣公司通过电子邮件方式向威通公司发送模具进度计划表。按该计划，恒欣公司应在收到威通公司模具50%预付款后两个月内完成模具的制作。2011年9月8日，威通公司按照合同约定通过银行转账向恒欣公司支付17万元。
2011年11月18日，恒欣公司提交WT-H1237样品给威通公司进行验证。威通公司进行验证后再得出不合格的结论，并随后于2011年12月1日将《物料样品认证报告》发送至恒欣公司处。2011年12月7日，恒欣公司再次提交WT-H1237样品给威通公司进行验证。威通公司进行验证后再仍得出不合格的结论，并随后于2011年12月19日将《物料样品认证报告》发送至恒欣公司处。2011年12月26日，恒欣公司第三次提交WT-H1237样品给威通公司进行验证。威通公司进行验证后在第三次得出不合格的结论，并随后于2011年12月29日将《物料样品认证报告》发送至恒欣公司处。之后，双方通过电子邮件多次沟通，但未有证据显示恒欣公司提交的WT-H1237样品通过威通公司的验证。
2012年6月15日，威通公司委托北京市地平线（深圳）律师事务所致函给恒欣公司，要求恒欣公司尽快将涉案模具退回给威通公司，否则将追究恒欣公司相应责任。但至今涉案模具仍在恒欣公司处。恒欣公司至今未开具涉案模具的增值税发票及退回模具3D图给威通公司，威通公司则未向恒欣公司支付涉案模具的剩余50%的货款17万元。
本案在诉讼过程中，恒欣公司申请对涉案的WT-H1237腔体毛坯压铸模具的质量是否符合合同约定进行鉴定，但在该院确定鉴定机构后，恒欣公司并未在指定的期限内交纳鉴定费用。
另，恒欣公司为了证明自己的主张，提供了录音资料、电子邮件文件等证据。其中录音资料恒欣公司未提供证据证明录音谈话中相关主体的身份，威通公司亦不认可，该院不予采信。电子邮件文件的内容未能显示涉案模具已经通过威通公司的检验。
威通公司在一审中诉请判令：1、解除威通公司与恒欣公司之间签署的《WT-H1237腔体毛坯压铸模具及毛坯加工合同》；2、恒欣公司双倍返还威通公司已付定金34万元；3、恒欣公司承担未按约向威通公司制作WT-H1237腔体毛坯压铸模具的违约金292400元；4、恒欣公司赔偿威通公司34万元；5、恒欣公司承担本案的全部诉讼费用。
恒欣公司反诉请求：1、威通公司支付恒欣公司价款17万元；2、威通公司支付恒欣公司逾期付款利息（从2011年11月20日起按银行同期贷款利率计至实际付款之日）；3、威通公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院审理认为：威通公司与恒欣公司签订《WT-H1237腔体毛坯压铸模具及毛坯加工合同》为双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同，对双方具有法律约束力。根据已经查明的事实，恒欣公司制作的WT-H1237腔体毛坯压铸模具至今未通过威通公司的检验。而且，恒欣公司在申请对模具质量鉴定后未在指定的期限内交纳鉴定费用，视为放弃鉴定申请，依法承担相应的不利法律后果。据上可以认定，恒欣公司至今并未按照约定制作了质量符合约定的模具。依照双方合同第十条的约定，威通公司有权解除合同。合同因恒欣公司违约而解除，恒欣公司依法应赔偿威通公司的经济损失。双方的合同第四条约定了逾期违约金的计算方法、第八条约定了赔偿金的计算方法，两者实质都是关于违约金的约定。现威通公司同时主张上述两项违约金（赔偿金）。对此，因双方第四条约定的逾期违约金的计算方法、第八条约定的赔偿金的计算方法过高，应予以调整。而且，威通公司未能提供证据证明其在涉案合同中因恒欣公司违约而遭受的具体损失，在此情况下，该院将违约金（含赔偿金）调整至10万元，此款由恒欣公司赔偿威通公司。至于威通公司关于恒欣公司双倍返还定金的请求，根据《合同法》第一百一十六条的规定，当事人约定了违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，威通公司既然要求恒欣公司按照合同第四条、第八条约定赔偿，则不能再要求恒欣公司双倍返还定金。但威通公司已经支付的17万元应视为预付款，恒欣公司应予以返还。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除威通公司与恒欣公司于2011年8月23日签订的《WT-H1237腔体毛坯压铸模具及毛坯加工合同》；二、恒欣公司于判决生效之日起三日内向威通公司返还17万元；三、恒欣公司于判决生效之日起三日内向威通公司赔偿10万元；四、驳回威通公司的其他诉讼请求；五、驳回恒欣公司的反诉请求。一审案件受理费13524元，由威通公司负担9737元，恒欣公司负担3787元；反诉费1949元，由恒欣公司负担。
上诉人恒欣公司不服原审判决，向本院提起上诉，一审判决事实不清，适用法律错误，程序严重违法，请求：1、驳回威通公司的全部诉讼请求；2、判令威通公司支付价款17万元并支付自2011年11月20日起按照同期同档贷款利率计算的逾期付款利息至威通公司实际付款之日；3、判令威通公司承担全部诉讼费用。事实与理由如下：
一、一审判决第6页第二自然段“本案在诉讼过程中，被告申请对涉案的WT-H1237腔体毛坯压铸模具的质量是否符合合同约定进行鉴定，但在本院确定鉴定机构后，被告并未在指定的期限内交纳鉴定费用”。恒欣公司认为上述认定有违诉讼过程中的基本事实。恒欣公司于举证期限内申请对涉案的WT-H1237腔体毛坯压铸模具的质量是否符合合同约定进行鉴定，原审法院委托深圳市质量技术监督评鉴事务所进行鉴定，鉴定机构于2012年12月28日出具函件要求双方当事人提：1、当事双方对涉案模具（或产品）的质量争议问题（请书面列明）；2、涉案模具（或产品）的图纸；3、书面说明涉案模具的使用或存放情况。恒欣公司收到原审法院转来的上述函件后，即与鉴定机构经办人员联系并按照鉴定机构的要求提供了上述资料。但资料提供以后，整个鉴定工作就如石沉大海，直至2013年7月末，原审法院书记员电话联系恒欣公司的代理人，声称鉴定机构已经忘记了该案的鉴定事宜。2013年8月初，恒欣公司收到原审法院转来的深圳市质量技术监督评鉴事务所发至法院的交纳鉴定费的通知，通知中并未载明交纳鉴定费的截止时间，也未告知不交纳或者迟延交纳鉴定费的法律后果。恒欣公司收到交纳鉴定费通知后，即与鉴定机构经办人员联系鉴定工作所需要进行的配合工作，介绍了当事双方争议较大的情况，该工作人员称为了避免双方就鉴定过程发生争议，鉴定工作需要现场进行产品生产后直接进行，但鉴定费用中并未包含鉴定人员的异地差旅费用，为避免恒欣公司交费后再退费再重新交费的周折，要求恒欣公司向原审法院书面说明上述情况后由鉴定机构再行出具包含异地差旅费用的收费说明后再由恒欣公司交费。恒欣公司遂按照鉴定机构的要求于2013年9月9日向原审法院寄送了上述书面说明，明确表明按照鉴定机构的要求待其出具新的收费说明后将交纳鉴定费。但原审法院置鉴定机构的要求与通过鉴定查明本案事实的法律规定于不顾，竟以恒欣公司未按期交纳鉴定费用为由迳行作出判决，实属事实不清，适用法律错误，程序严重违法。
二、一审判决第6页第三自然段“另查明，被告为了证明自己的主张，提供了录音资料、电子邮件文件等证据。其中录音资料被告未提供证据证明录音谈话中相关主体的身份，原告亦不予认可，本院不予采信。电子邮件文件的内容未能显示涉案模具已经通过原告的检验”。恒欣公司认为，在庭审调查中，法庭从未就录音证据的相关主体的身份主动进行调查询问，威通公司在质证中也未明确否认录音证据中人员的身份，而仅仅是简单否认该录音证据的真实性，则原审法院所谓“被告未提供证据证明录音谈话中相关主体的身份”的结论不知从何而来。关于电子邮件，原审法院简单粗暴的一句“电子邮件文件的内容未能显示涉案模具已经通过原告的检验”，对于电子邮件文件的内容只字不提，不作考察不作分析，判决文书根本未回答为何“电子邮件文件的内容未能显示涉案模具已经通过原告的检验”的问题，缺乏事实依据与法律依据，可见，原审判决实属事实不清。
三、一审判决第7页第一自然段“在此情况下，本院将违约金（含赔偿金）调整至10万元。”恒欣公司认为：《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：“对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”在本案中，威通公司从未就所谓因恒欣公司的违约行为导致的损失进行举证，原审法院也未就所谓威通公司的损失进行法庭调查，可见威通公司的损失实为子虚乌有。更何况，原审法院认定的10万元违约金有何事实依据，且该数额远远超出恒欣公司在订立合同时可以预见到的威通公司的损失。因此，确定该数额的违约金实属严重违反法律规定，无任何法律依据和事实依据。综上，请求二审人民法院查明事实，依法改判支持恒欣公司的上诉请求。
被上诉人威通公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理，除以下事实外，确认原审查明的事实：双方提供的证据显示，威通公司的官网地址为www.waXtown.com.cn，恒欣公司的官网地址为www.ascXpe.com，双方之间往来的电子邮件地址的后缀均为官网地址。在双方以电子邮件的方式进行的多次沟通中，威通公坚持认为H1237腔体模具不合格。
恒欣公司在一审中提供了录音证据一份（附文字记录），主张其副总李X华与威通公司的采购人员郭X蓉曾于2012年7月17日进行通话，用以证明双方已对涉案模具（H6364腔体模具）已进行了验收。恒欣公司提供的通话记录中记载：“…李：那你这个，你们模具还没确认，那这个，这个东西我现在又不能做下去的。郭：那6364？不是早就确认了么？李：他那个盖板的那个，就是确认的那个通知也没给我们…李：嗯，那、那个1237那个模具呢？郭：1237那个模具，已经不是我这边能解决的了…李：那你们这个1237到底有没有需求啊？郭：有、有是有，但是…”。威通公司对通话主体的身份及通话内容不予认可，恒欣公司也未能进一步提供证据证明通话主体的身份及通话时间。
一审中，恒欣公司于2012年8月31日向原审法院申请对涉案模具进行质量鉴定，原审法院予以准许，由当事人选定深圳市质量技术监督评鉴事务所作为鉴定机构。原审法院于2012年12月6日对恒欣公司所作的笔录中告知：应在收到原审法院送达的缴费通知之日起5个工作日内预缴鉴定费用，逾期视为放弃申请并承担由此所致的不利后果。2012年12月28日，鉴定机构向原审法院发出函件，请法院通知当事人提供如下资料：1、当事人对涉案模具（或产品）的质量争议问题（请书面列明）；2、涉案模具（或产品）的图纸；3、书面说明涉案模具的使用或存放情况。2013年7月15日，鉴定机构向原审法院发出函件，请原审法院通知当事人将鉴定费64676元汇至其银行账户，款到后即启动鉴定工作。2013年8月7日，原审法院向恒欣公司送达上述缴费函件。2013年8月15日，鉴定机构向原审法院发出函件，内容为：鉴定机构在接受法院委托后，已于2013年7月15日出具鉴定实施方案，但申请鉴定方未予回应，也未缴交鉴定费用。鉴定机构经研究并应法院要求，本案终止鉴定，退回委托时所签收的资料。2013年9月10日，恒欣公司分别向原审法院邮寄了一份《关于鉴定缴费情况的说明》并将该件抄送鉴定机构，内容为：涉案模具的鉴定工作需要现场进行，因鉴定机构通知缴纳的64676元中未包含异地差旅费用，故鉴定机构的工程师要求恒欣公司与法院说明情况，待鉴定机构出具包含异地差旅费用的收费说明后，恒欣公司再安排缴费。2013年9月18日，原审法院向恒欣公司送达本案一审判决。
在一审的诉讼请求中，威通公司既向恒欣公司主张双倍返还定金，又要求赔偿损失，一审在未要求威通公司作出选择。
本院认为：本案中，恒欣公司根据威通公司提供的图纸为其制作模具，双方因模具的交付问题产生纠纷，故本案的案由为定作合同纠纷。双方在定作合同中，约定合同百分之五十的价款为定金，此违反了《担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定，故该款项中超过百分之二十的部分不具有定金性质，即本案的定金为6.8万元（34万×20%），其余的10.2万（17万-6.8万元）根据双方的意思表示认定为预付款。据此，除定金条款部分无效外，涉案定作合同的其他条款合法有效，双方均应全面履行。涉案模具至今未能交付的责任归属，威通公司解除合同的要求能否得到支持，涉案合同解除后双方利益如何清结，为本案争议的焦点问题。
涉案模具至今未能交付的责任归属问题。根据双方合同的约定，涉案模具的交付流程为：1、恒欣公司应自收到技术资料的第二天起55天内制作出模具，用模具试产出20件样品提交给威通公司，并同时提交压铸件检查报告及材料证明报告以便验证；2、威通公司应自收到样品之日起15日内进行验收，如验收合格，出具书面合格文件；3、当符合标准的模具制成且利用模具生产的批量WT-H1237腔体符合威通公司的使用要求和检验标准时，威通公司对模具进行接收确认并与恒欣公司签订模具保管合同。本案中，虽然恒欣公司如期向威通公司交付了样品及相关文件，但威通公司在15天限期内作出了不合格的结论，双方随后以电子邮件的方式进行了多次沟通，威通公司仍坚持H1237腔体模具不合格。恒欣公司主张双方人员在2012年7月17日的通话已确认H1237腔体模具合格，对此本院认为，首先，恒欣公司未能进一步提供证据证明通话主体的身份及通话时间；其次，即使该通话为真实，从恒欣公司提供的文字记录来，不能得出H1237腔体模具已验收合格的结论。就现有证据而言，一方面，威通公司在本案中主张恒欣公司未能交付合格的产品构成违约的，另一方面，恒欣公司在本案也未能证明其在已符合双方合同目的的质量要求的前提下向对方交付，因双方在本案中的举证均未能形成优势，且双方在合同中没有约定未能形成一致验收意见的处理程序，故此本院认为，对于涉案模具至今未能交付，双方均应承担一定的责任。
威通公司解除合同的要求能否得到支持的问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，据此，威通公司作为定作人，在恒欣公司未向其交付产品之前，要求解除双方之间的定作合同，符合上述法律规定，应予支持。恒欣公司要求威通公司继续支付剩余价款17万，依据不足，本院不予支持。
涉案合同解除后双方利益如何清结的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同结算和清理条款的效力”，第二百六十八条规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。根据上述法律规定，本案作如下处理：
1、恒欣公司应向威通公司返还的财产。威通公司已向恒欣公司交付定金及预付款共17万元，在双方定作合同解除后，恒欣公司已无法定理由继续占用该款，故应予返还威通公司。
2、威通公司是应如何向恒欣公司赔偿损失。对于涉案模具的制作成本，恒欣公司在本案中未予直接证明。如上认定，对于涉案模具至今未能交付，双方均应承担一定的责任，故在合同解除后，本案酌定威通公司向恒欣公司赔偿17万元，该款与恒欣公司应向威通公司返还定金及预付款17万元相抵后，恒欣公司无需再向威通公司返还款项。
3、威通公司要求恒欣公司赔偿损失的请求能否得到支持。如上所认定，对于涉案模具至今未能交付，双方均应承担一定的责任，威通公司在本案中主张恒欣公司未能交付合格的产品构成违约，证据也不充分，故本院对其有关恒欣公司违约给其造成损失的请求，不予支持。
至于恒欣公司上诉主张原审未准许其鉴定申请程序违法的问题，从二审核实的送达时间来看，原审法院以笔录的形式告知当事人缴费期限，虽无不妥，但其在事隔八个月之后才向恒欣公司发出缴费通知，其在通知之时并未再次向当事人明确缴费期限，有失周详。本案在二审处理后已无进行司法鉴定的必要。
综上，恒欣公司的上诉理由部分成立，对于成立部分，本院予以支持，对于不成立部分，本院予以驳回；原审判决认定事实有遗漏，适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）（三）项的规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民二初字第3202号民事判决的第一、五项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民二初字第3202号民事判决的第二、三、四项；
三、驳回深圳市威通科技有限公司的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费13524元，由深圳市威通科技有限公司负担；反诉案件受理费1949元，由苏州恒欣机械制造有限公司负担。二审案件受理费3700元，由苏州恒欣机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤 武 雄
审 判 员 冼 朝 暾
代理审判员 陈 朝 毅
二〇一五年九月十八日
书 记 员 林高峰（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。