江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终1653号上诉人（原审被告）：南京玲懋珑木制品有限公司，住所地南京市建邺区江东中路80号建材东广场五楼A区8号。法定代表人：韩勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨世亮，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）:杨正亮，男，1974年5月24日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：芮其州，南京市江宁区江宁法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：曹书婷，南京市江宁区江宁法律服务所法律工作者。上诉人南京玲懋珑木制品有限公司（以下简称玲懋珑木制品公司）因与被上诉人杨正亮劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院于2016年12月23日作出的（2016）苏0115民初14463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案受理后，依法组成合议庭于2017年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人玲懋珑木制品公司的委托诉讼代理人杨世亮，被上诉人杨正亮的委托诉讼代理人曹书婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人玲懋珑木制品公司上诉请求：改判玲懋珑木制品公司支付杨正亮一次性伤残补助金为32010元（2910×11=32010）、停工留薪期工资14550元（2910×5=14550）、经济补偿金5820元（2910×2）。事实与理由：杨正亮于2014年11月10日进入玲懋珑木制品公司工作，发生工伤事故的时间为2015年8月22日，即杨正亮在玲懋珑木制品公司工作时间为9个月，期间杨正亮总收入为26190元，其平均工资应为2910元，而非5238元。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项关于一次性伤残补助金、停工留薪期工资、经济补偿金的内容，支持上诉人玲懋珑木制品公司的上诉请求。被上诉人杨正亮辩称，杨正亮的银行交易明细清单反映，从2015年4月开始每月10日左右较为稳定的发放工资6300元，一审法院认定杨正亮的月工资标准为5238元，杨正亮认可，但不认可玲懋珑木制品公司主张的月工资标准为2910元。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回玲懋珑木制品公司的上诉请求，维持原判。杨正亮向一审法院起诉请求：1.确认杨正亮与玲懋珑木制品公司的劳动关系于2016年5月12日解除；2.玲懋珑木制品公司为其补缴2014年11月10日至2016年5月12日的社会保险，支付经济补偿金12600元；3.懋珑木制品公司支付其一次性伤残补助金69300元、一次性伤残就业补助金35000元、一次性工伤医疗补助金80000元；4.玲懋珑木制品公司支付其医疗费149元、住院伙食补助费480元、鉴定费200元、停工留薪期工资50400元、押金3000元以及拖欠工资3300元。一审法院经审理认定事实如下：2014年11月10日，杨正亮经同事介绍进入玲懋珑木制品公司从事木工工作，双方未签订书面合同，玲懋珑木制品公司也未为杨正亮缴纳社会保险，双方形成事实劳动关系。2015年1月31日、4月11日、6月12日、7月12日、8月9日，玲懋珑木制品公司股东徐洁向杨正亮分别支付4200元、3300元、6090元、6300元、6300元，合计26190元。杨正亮受伤前月平均工资为5238元（26190元÷5个月）。2015年8月22日下午，杨正亮使用电锯加工木制品时，右手不慎被电锯锯伤。经中国人民解放军第四五四医院入院影像诊断为“右手中指近节指骨粉碎性骨折；右手环指、小指近侧指间关节脱位，右手环指远节指骨缺如可能；右手小指远节指骨远端骨折；右手拇指远节指骨骨折”。2015年11月11日，杨正亮向南京市江宁区人社局提出工伤认定申请。2015年12月23日，南京市江宁区人社局作出[2015]JN2097号《认定工伤决定书》（以下简称《认定工伤决定书》），认定杨正亮所受之伤害构成工伤。2016年4月29日，南京市劳动能力鉴定委员会出具宁劳鉴通字[2016]JN0370号劳动能力鉴定结论通知书（以下简称劳动能力鉴定通知书），认定杨正亮伤情致残程度为八级，杨正亮支付鉴定费200元。2016年5月12日，杨正亮向玲懋珑木制品公司寄送《解除劳动合同通知书》，载明“南京玲懋珑木制品有限公司：我自2014年11月10日进入贵公司以来，公司不与我签订劳动合同，也不给我缴纳社会保险，现根据劳动合同法第38条之规定，自2016年5月12日起，解除与贵司的劳动合同关系”。杨正亮因本次工伤应当享受的工伤保险待遇为医疗费149元、住院伙食补助费320元（20元/天×16天）、一次性工伤医疗补助金35000元、一次性伤残就业补助金80000元、鉴定费200元。另，玲懋珑木制品公司应返还杨正亮押金3000元。一审法院另查明，杨正亮于2016年5月12日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江宁区劳动仲裁委）申请仲裁，要求：1.解除与玲懋珑木制品公司的劳动关系；2.玲懋珑木制品公司为其补缴社会保险，支付经济补偿金9750元；3.玲懋珑木制品公司支付其一次性伤残补助金71500元、一次性医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元；4.玲懋珑木制品公司支付其医疗费149元、鉴定费200元、停工留薪期工资43550元；5.玲懋珑木制品公司支付其拖欠工资6300元。后因自仲裁申请受理之日起45日内未结束，杨正亮提出向人民法院起诉，江宁区劳动仲裁委于2016年11月2日出具宁宁劳人仲案字（2016）第1298号仲裁决定书，终结审理杨正亮诉玲懋珑木制品公司工伤保险待遇争议一案。后杨正亮于2016年6月2日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者因工负伤，依法享受工伤待遇。用人单位应当按时为劳动者缴纳工伤保险费。用人单位未按照法律规定为劳动者缴纳工伤保险，劳动者发生工伤的，由用人单位按照法律规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，玲懋珑木制品公司没有为杨正亮缴纳工伤保险，杨正亮因工伤所应当享有的待遇，依法应由玲懋珑木制品公司负担。关于杨正亮主张2016年5月12日其解除与玲懋珑木制品公司的劳动关系的诉讼请求，因玲懋珑木制品公司予以认可，故一审法院确认双方劳动关系于2016年5月12日解除。关于杨正亮主张的医疗费、鉴定费、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，因玲懋珑木制品公司对此无异议，一审法院予以支持。关于杨正亮的工资标准，举证责任在玲懋珑木制品公司。本案中玲懋珑木制品公司称其已发杨正亮的工资系杨正亮在其单位工作9个月的工资，杨正亮则认为系发放的其5个月的工资，玲懋珑木制品公司未能提交证据证明其辩解意见，应承担举证不能的法律后果，故一审法院依法认定杨正亮的月平均工资为5238元/月（26190元÷5个月）。经一审法院计算，玲懋珑木制品公司应支付杨正亮一次性伤残补助金57618元（5238元/月×11个月）、停工留薪期工资26190元（5238元/月×5个月），故对杨正亮主张玲懋珑木制品公司支付一次性伤残补助金69300元、停工留薪期工资50400元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。杨正亮主张玲懋珑木制品公司支付2016年8月7日至22日工资3300元，审理中双方协商一致，同意按3000元计算杨正亮该期间的工资，不违反法律规定，一审法院予以准许。杨正亮主张玲懋珑木制品公司返还押金3000元，玲懋珑木制品公司同意返还，一审法院予以支持。法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。本案中，玲懋珑木制品公司未为杨正亮缴纳社会保险，杨正亮依法解除与玲懋珑木制品公司的劳动关系并要求玲懋珑木制品公司支付经济补偿金，符合法律规定，杨正亮于2014年11月10日进入玲懋珑木制品公司，双方劳动关系于2016年5月12日解除，玲懋珑制品公司应支付杨正亮经济补偿金10476元（5238元/月×2个月），故对杨正亮的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持。杨正亮主张玲懋珑木制品公司为其补交社会保险，不在人民法院受案范围内，故一审法院在本案中不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《江苏省实施办法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、杨正亮与南京玲懋珑木制品有限公司之间的劳动关系于2016年5月12日解除；二、南京玲懋珑木制品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付杨正亮医疗费149元、住院伙食补助费320元、一次性伤残补助金57618元、一次性工伤医疗补助金35000元、一次性伤残就业补助金80000元、停工留薪期工资26190元、鉴定费200元、押金3000元、2016年8月7日至8月22日工资3000元、经济补偿金10476元，合计215953元。三、驳回杨正亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，免予收取。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，且对一审法院认定的事实不持异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：杨正亮受伤前月工资标准。本院认为：《江苏省工资支付条例》第十七条规定：用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。本案中，玲懋珑木制品公司未提供经杨正亮本人签字确认的工资表，对此，玲懋珑木制品公司应承担不利后果。一审法院根据杨正亮的银行卡交易记录及其陈述，认定杨正亮受伤前月平均工资为5238元，并无不当，本院予以维持。杨正亮于2014年11月20日入职玲懋珑木制品公司，2015年8月22日杨正亮发生工伤事故，玲懋珑木制品公司于2015年8月9日最后一次支付杨正亮工资6300元，玲懋珑木制品公司主张其已支付的26190元为杨正亮工作期间的全部工资，故杨正亮受伤前月平均工资为2910元，依据不足，本院不予采信。因此，玲懋珑木制品公司主张按2910元的月工资标准支付杨正亮一次性伤残补助金、停工留薪期工资和经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。根据杨正亮的月平均工资5238元，结合杨正亮的伤残等级、停工留薪期期限及工作年限，一审判决玲懋珑木制品公司支付杨正亮一次性伤残补助金57618元、停工留薪期工资26190元、经济补偿金10476元，具有相应的事实和法律依据，本院予以维持。综上，玲懋珑木制品公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  孙 军审 判 员  王晓燕代理审判员  雒继周二〇一七年五月十五日书 记 员  顾 欢