杭州市上城区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）杭上行初字第31号
原告丁鲁。
委托代理人赵丽华。
委托代理人叶青松。
被告杭州市卫生局。
法定代表人滕建荣。
委托代理人孙雍容。
委托代理人周德海。
第三人李云祥。
原告丁鲁为与被告杭州市卫生局（简称市卫生局）卫生行政处罚一案，于2013年4月28日向本院提起行政诉讼。本院于同年5月2日立案受理后，依法组成合议庭，因李云祥、李劲松（于2013年6月26日去世）与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，依法通知其作为第三人参加诉讼，分别于同年5月3日、5月16日、5月29日向被告及第三人送达起诉状副本及应诉通知书等，并于同年6月4日公开开庭审理了本案。原告丁鲁的委托代理人赵丽华、叶青松、被告市卫生局的委托代理人孙雍容、周德海、第三人李云祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告于2013年2月16日作出（杭）卫（医）罚［2012］060号行政处罚决定书，认定原告非医师行医的行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”的规定，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条、《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第九条第（三）、（五）项、第十条第（三）项、第十三条第（三）项、第十四条的规定，决定对原告处以罚款20000元，并责令立即改正违法行为。
被告市卫生局在法定期限内向本院提供的作出被诉具体行政行为的证据如下：
1、杭州市市长公开电话交办［反馈］单及PET／CT检查报告单，证明患者李劲松的哥哥李云祥投诉原告非法行医的事实及李劲松在原告处就诊后癌症扩散的事实。
2、李云祥询问笔录及提供的处方、医疗费发票，证明原告给李劲松实施诊疗的事实及在杭州同和中医门诊部、杭州桐君堂中医门诊部取药的事实。
3、孙立波的身份证复印件及询问笔录、处方、医疗费发票，证明原告给孙立波实施诊疗的事实。
4、杭州同和中医门诊部《现场检查笔录》及相应证据（卫生监督意见书、营业执照、执业许可证、程妍委托书及身份证复印件、处方9张、饶智欢执业医师证、身份证复印件），证明饶智欢为李劲松多次开具中医处方的事实，内容与原告开具的处方一致。
5、饶智欢的询问笔录，证明饶智欢多次为原告转方。
6、杭州桐君堂中医门诊部《现场检查笔录》及执业许可证、营业执照、李金宝身份证复印件、委托书、施琳苏身份证复印件、林某处方3张，证明林某为李劲松开具中医处方。
7、林某的询问笔录、执业证、身份证复印件，证明林某、饶智欢为原告转方的事实。
8、原告的询问笔录及身份证复印件、毕业证复印件，证明原告的身份信息、原告为李劲松、孙立波诊脉、开具处方及原告中医夜大专科毕业的事实。原告对没有执业医师证的事实自认。
9、郭根荣的询问笔录、身份证，证明郭根荣为原告转交处方给李劲松哥哥李云祥的事实。
10、原告与李云祥调解的调查证据，证明原告及其朋友曾经与李劲松的哥哥就纠纷赔偿问题在江干区丁桥镇人民调解委员会调解的事实。
11、询问笔录、情况说明、照片，证明原告给李劲松“李劲松抗Ca”字样标签的褐色药丸服用，原告未提供药品来源的事实及原告承认在耀江广厦生物科技开发公司有办公室的事实。
12、现场检查笔录，证明被告曾经到神农天鼎生物科技开发有限公司检查。
13、行政处罚事先告知书，证明被告履行了法定的告知义务。
14、执法文书送达回证，证明被告于2013年2月18日向原告送达（杭）卫（医）罚［2012］060号处罚决定书。
被告市卫生局在法定期限内向本院提供作出被诉具体行政行为的法律依据为：《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例实施细则》、《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》。
原告丁鲁起诉称，被告的处罚决定事实认定错误，法律适用错误。原告的诊脉和医疗建议行为不是医疗行为。原告无处方权，只是给个建议，若要用于治疗，须有执业资格的医生审核，是否确认由医生决定并负责。原告从未以医生的名义诊脉，更未在处方上签名。在处方上签字的执业医生是该医疗行为的行为人和责任人，与原告无关，不存在处罚决定书第二页中所认定的“李劲松、孙立波依据丁鲁所书写处方笺至中医门诊部取得药物进行治疗并产生费用的事实”。事实上，所有处方笺都经过中医门诊部执业医生签名确认后方取得药物进行治疗并产生费用。原告赠送补品给李劲松的行为不是医疗行为。原告从未收取费用，更没有公开销售，是朋友之间的赠与。被告基于事实认定的错误，错误的适用《中华人民共和国执业医师法》认定原告构成非医生行医，处罚原告20000元的行政行为违反了《中华人民共和国行政处罚法》相关规定，应依法撤销。另外《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第十条第三款规定“违法行为造成群众反映强烈或上访”的情形，行政处罚应当依法从重处罚。该条款与《中华人民共和国行政处罚法》第四条相矛盾，应认定无效。综上，被告作出的行政处罚没有事实基础，适用法律错误，侵害了原告的合法权益。现根据《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定提起诉讼，请求：1、撤销（杭）卫（医）罚［2012］060号处罚决定书；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告丁鲁立案时向本院提供了以下证据：
1、（杭）卫（医）罚［2012］060号处罚决定书，证明本案被诉行政行为。
原告丁鲁当庭向本院提供了以下证据：
2、被告提供的处方，证明医疗行为的实施主体是同和中医门诊部和桐君堂中医门诊部，处方的形式是合法的，内容是符合医疗规范的，有执业资质的医生签字确认。
3、被告提供的笔录，证明原告没有对患者实施具体的医疗行为，只是给予医疗建议，医疗行为没有实际发生。
被告市卫生局答辩称，一、原告非法行医事实清楚、证据确实充分。1、原告给李劲松、孙立波实施诊断和治疗的事实。原告为患者李劲松、孙立波诊脉，并以杭州桐君堂中药门诊部“专家门诊处方签”或杭州同和中医门诊部处方签开具中药治疗处方，处方虽然经上述门诊部医生转方，但转方医生未亲自检查患者，直接使用原告的中药处方。原告还将其自制的药物，提供给患者李劲松服用，且药物上标注“李劲松抗Ca”标签。2、原告对李劲松、孙立波的诊断、治疗行为属于诊疗行为。原告对两患者实施诊脉属于中医的检查判断疾病的行为。原告对两患者开具中药处方的行为属于使用药物的治疗行为，该行为通过上述两门诊部的违法协助得以实施。原告对李劲松使用自制抗癌药物的行为，属于使用药物的治疗行为。原告的行为符合《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条关于诊疗活动的定义。3、原告没有医师资格证、执业医师证。原告对此没有异议。二、被告适用法律正确。被告依据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条、《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款、第三十九条、《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第九条、第十三条的规定，决定给予原告罚款20000元整的行政处罚，适用法律正确，且与其违法事实、情节及社会危害程度相当。请求人民法院依法予以维持。
第三人李云祥述称，被告相关执法人员，由于法制知识欠缺、业务不够精通，对丁鲁的处罚适用法律及法规错误，超越职权。原告丁鲁、证人林某、郭根某被告对其询问时，均作了虚假陈述。根据《中华人民共和国行政诉讼法》及《中华人民共和国刑法》相关条例，请法院依法撤销杭州市卫生局“（杭）卫（医）罚［2012］（060）号”对原告作出的行政处罚，由被告根据当事人的现场笔录，对相关证据进行重新核实调查、处理，对触犯《中华人民共和国刑法》的当事人请依法移交相关部门处理。
第三人当庭提交了以下证据：
1、处方4张，证明原告用同和中医门诊部的处方笺给原告开具处方。
2、药丸实物，证明原告给李劲松的药丸情况，每月23000元，一共支付6个月，计138000元。
3、接受案件回执单，证明第三人以原告非法行医为由向公安机关报案。
庭审中，三方当事人就（杭）卫（医）罚［2012］060号处罚决定是否合法为争议焦点展开质证和辩论。
经质证，原告对被告提供的证据1的真实性无异议，对投诉情况无异议，认为从投诉材料可以反映李劲松找原告时病情已经非常严重；对证据2的真实性无异议，对证明对象有异议，认为不能证明原告对患者是否实施了诊疗行为；对证据3的真实性没有异议，对证明对象有异议，认为处方签字人是林某，责任人也应是林某；对证据4的真实性无异议，但认为不能证明原告开具了处方；对证据5-7、10-14无异议；对证据8的真实性无异议，对部分证明对象有异议，认为不能证明原告实施了诊疗行为；对证据9的真实性、证明对象无异议，但对该证据中的其他内容不予认可；第三人对被告提供的证据1-14无异议。
被告、第三人对原告提供的证据1-3的真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，认为两家门诊部医师的行为是协助，签字转方后协助原告所开药物进入医保，核心的诊断、治疗行为均是原告实施。
原告对第三人提供的证据1-3的真实性无异议，对证明对象有异议；被告对第三人提供的证据1-3无异议。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：被告提供的证据1-14证明被告接到第三人投诉后进行调查取证，并作出处罚的过程，本院予以采信；原告提供的证据1证明被诉行政行为，本院予以采信；原告提供的证据2、3，被告、第三人对真实性、关联性无异议，本院予以采信；第三人提供的证据1-3，被告无异议，原告对真实性、关联性无异议，本院予以采信。
根据上述予以采信的证据及三方当事人的陈述，本院认定以下事实：2012年8月15日，被告接到杭州市市长公开电话交办的信访件，内容为第三人李云祥投诉原告无执业资质，在2011年12月至2012年5月期间对患者李劲松（第三人李云祥的弟弟）开展诊疗活动。被告按照投诉举报处理程序，开展调查，于2012年9月10日予以立案调查。2013年2月5日，被告向原告送达了行政处罚事先告知书，告知了原告听证权利，原告在告知的期限内未提出听证申请。2013年2月16日，被告作出（杭）卫（医）罚［2012］060号处罚决定书，认定原告的涉案行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第二款“未经医师注册取得职业证书，不得从事职业医师活动”的规定，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条、《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第九条第（三）、（五）项、第十条第（三）项、第十三条第（三）项、第十四条的规定，决定对原告处以罚款20000元的行政处罚，并责令立即改正违法行为。被告于同年2月18日向原告送达该处罚决定书。原告不服，于2013年4月28日依法提起行政诉讼。
另查明，原告未取得医师资格证书及医师执业证书。2011年12月至2012年5月期间，原告为患者李劲松诊脉，多次用杭州桐君堂中医门诊部和杭州同和中医门诊部的处方笺书写用药意见，并提供药物实验品给李劲松服用，药瓶瓶盖上张帖有原告书写的“李劲松抗ca”标签；2011年12月，原告为患者孙立波诊脉，用杭州桐君堂中医门诊部的处方笺书写用药意见；李劲松、孙立波持原告书写的处方笺到上述两中医门诊部取药进行治疗，并产生相应费用。2013年1月，原告曾口头让朋友蒋荣民与第三人李云祥在江干区丁桥镇人民调解委员会进行调解，但双方未能签署调解协议。第三人于2013年5月24日以原告非法行医为由向杭州市公安局上城区分局清波派出所报案。2013年6月下旬，李劲松病逝。
本院认为，《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上地方人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”被告对非医师行医具有法定管理职责。《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定：“诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。”诊脉系中医检查判断疾病的方法之一，原告为患者李劲松、孙立波进行了诊脉，且用两个中医门诊部的处方笺书写用药意见，并提供给李劲松张帖有原告书写的“李劲松抗ca”字样标签的药物试验品。原告的上述行为已经属于诊疗活动，而原告又未取得医师执业资质，其行为违法了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”的规定。《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第十三条规定：“除法律、法规、规章另有规定外，罚款处罚的数额按照以下标准确定：……（三）只规定最高罚款数额未规定最低罚款数额的，从轻处罚一般按照最高罚款数额的20%以下确定，一般处罚按照最高罚款数额的50%以下确定；”第十四条规定“……同时具有从重、从轻情节的，应当综合考虑，根据主要情节实施处罚”。根据上述规定，被告结合本案的从轻、从重情节后作出的给予原告罚款20000元，并责令立即改正违法行为，并无不当。第三人提出被告超越职权，应撤销涉案行政处罚的意见，经查，被告对查处非医师行医具有法定职权，第三人要求撤销涉案行政处罚，缺乏证据支持，故本院对该意见不予采信。
关于本案的程序问题。2012年8月15日，被告接到杭州市市长公开电话交办的信访件，按照投诉举报处理程序处理，于2012年9月10日起立案调查。经调查，被告于2013年2月5日向原告送达了行政处罚事先告知书，告知了原告听证权利，原告在期限内未要求听证。被告于2013年2月16日作出（杭）卫（医）罚［2012］060号处罚决定书，并向当事人进行了送达。符合法律规定，程序合法。
综上，原告要求撤销被告作出的（杭）卫（医）罚［2012］060号处罚决定的诉讼请求，本院不予支持。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告丁鲁的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：1202024409008802968、户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张 毅
人民陪审员 赵惠健
人民陪审员 骆仕君
二〇一三年七月二十九日
书 记 员 王莉萍
（另设附页）
附本判决所依据的法律、法规等条文：
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。