广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）惠中法刑二终字第27号
原公诉机关惠州市惠阳区人民察院。
上诉人（原审被告人）吴汉文，男，1977年8月6日出生，汉族，大专文化，户籍地广东省惠州市惠阳区镇隆镇。2006年11月至2010年2月任惠阳区镇隆镇维护稳定及社会治安综合治理办公室副主任，2010年2月至2010年10月任惠阳区镇隆镇规划建设办副主任，2010年10月至今任惠阳区镇隆镇社会保险管理所所长。因涉嫌贪污罪于2013年8月14日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，现押于惠州市惠阳区看守所。
辩护人钟谦益，广东卓凡律师事务所律师。
惠州市惠阳区人民法院审理惠州市惠阳区人民检察院指控原审被告人吴汉文犯贪污罪一案，于2013年12月19日作出（2013）惠阳法刑二初字第243号刑事判决。宣判后，被告人吴汉文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月19日公开开庭审理了本案。惠州市人民检察院指派检察员潘勇出庭履行职务，上诉人吴汉文及其辩护人钟谦益到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年惠莞高速公路镇隆段征地期间，时任镇隆镇政府公职人员的吴汉文被委派参加征地工作，在征地过程中，其利用职务便利，以“郑某和、村集体”的名义，虚构菜棚、果树补偿类别，套取征地补偿款人民币56500元，将其中21000元分给郑某和等人，余款35500元被其用于个人生活开支。
原判认定上述事实的证据有：
证人证言
郑某某证言：惠莞高速公路征地期间的一天，在钟某某副书记的办公室，当时钟某某、邓某某、吴汉文和我都在办公室，吴汉文提出大家在征地工作中很辛苦，想要弄钱来做辛苦费等。钟某某、邓某某、吴汉文和我都同意了，钟某某副书记就叫吴汉文作补偿登记表来弄钱做辛苦费，当时吴汉文说以我的名义虚构补偿登记表来弄征地补偿款，并说过到时会给我一部分钱。过了几天，吴汉文打电话叫我拿身份证去他办公室（镇隆镇政府综治办）并签名，我到了吴汉文办公室把身份证给了他，吴汉文拿出做好的补偿登记表叫我权利人一栏上签了名，我看到表上的内容已经填好了，是虚构的，用来套取征地补偿款的，金额是￥56500元。钱到账之后的事都是吴汉文去操作的，钱也是吴汉文去取的。事后吴汉文在他办公室给了我5000元。
邓某某证言：我于2006年至2009年8、9月份作为用地方代表参加镇隆段的征地工作，具体负责征地拆迁补偿工作，包括现场核实、核实补偿登记表等。有一天，在钟某某副书记的办公室，钟某某向我提出征地工作比较辛苦，要我给征地工作组的人员适当“照顾”补偿下，征地工作组的人有钟某某、吴汉文、郑某和、周某钦、彭某利等人，我就同意每人“照顾”补偿三千元。当时吴汉文也在场。后来用制作虚假补偿登记表的形式套取征地补偿款来“照顾”他们，补偿登记表上的内容和金额都是吴汉文具体操作的。后来我在吴汉文办公室签补偿登记表时，吴汉文跟我提出他在征地工作中花费了很多钱，需要补回给他，他详细解释了他做好的补偿登记表，包括自己在征地中花费的钱也做到补偿登记表去补偿。之后钱到账的事都是吴汉文去具体操作的，我没有得到钱。
钟某某证言：2006年至2008年惠莞高速公路镇隆段征地期间，我是镇隆镇井龙村征地小组的组长。在征地过程中，高速公路方的邓某某在我的办公室说给我们组的工作成员每人奖励3000元工作经费，当时吴汉文、我也在场，邓某某当时没有说以什么方式去弄工作经费，是由邓某某和吴汉文商量怎么弄的，吴汉文去具体操作，具体情况我也不清楚，我也没有看过什么补偿登记表，后来吴汉文拿给我3000元现金。
张某某证言：惠莞高速公路镇隆段征地期间，我是井龙村沙角井小组财务，我没有看过时间为2007年8月4日、被征地单位为井联村小组，金额为56500元的“征用土地、青苗及附着物补偿登记表”。村小组集体并没有果树被征收，个人更没有东西被征收，这笔补偿款也没有入到村小组账上，也没有分给村民。这笔款应该是虚报的，我从来都没有得过任何补贴、辛苦费、工作经费等。
书证
中共惠州市惠阳区镇隆镇委《关于何健彬等同志职务任免的通知》、《关于曾运清等同志职务任免的通知》、《关于张燕威等同志职务任免的通知》、惠州市惠阳区人力资源和社会保障局《关于吴汉文同志任职》，证实吴汉文于2006年11月起任惠阳区镇隆镇维护稳定及社会治安综合治理办公室副主任，2010年2月起任惠阳区镇隆镇规划建设办副主任，2010年10月至今任惠阳区镇隆镇社会保险管理所所长的情况。
惠州市惠阳区镇隆镇人民政府出具的说明书，证实镇隆镇在2006年惠莞高速公路征地过程中，吴汉文（当时任综治办副主任）被抽调到龙井村征地工作组参加征地工作。
征用土地、青苗及附着物补偿登记表，内容为被征地单位：井联村小组，用地单位：惠莞高速公路，时间：07年8月4日，户主：郑某和、村集体，金额：￥56500元，镇政府代表：吴汉文，用地方代表：邓栋华。经被告人吴汉文辨认，确认该表中镇政府代表“吴汉文”是其本人签名，该表的内容是不真实的；经邓某某辨认，确认该表中“邓某某”是其本人签的；经张瑞文辨认，确认该表是虚假的。
惠州市农村信用合作社《人民币开户存款凭条》，内容为户主：郑某和，客户确认：郑某和，金额：￥56500元，日期：20070904。经吴汉文辨认，确认该凭条中客户确认栏“郑某和”是其亲笔签名；经郑某和辨认，确认该存款凭条中“郑某和”不是其签的。
银行卡存款凭条，内容为时间：2007年9月4日，金额：￥56500元，客户签名：吴汉文。经吴汉文辨认，确认该凭条中客户签名“吴汉文”是其亲笔签名。
银行卡取款凭条，内容为时间：2007年9月7日，金额：￥18000元，客户签名：吴汉文。经吴汉文辨认，确认该凭条中客户签名“吴汉文”是其亲笔签名。
被告人吴汉文供述：我是惠莞高速公路镇隆段征地工作小组的成员，是作为镇政府的代表，主要负责井龙村沙角井村小组（井联村小组）的征地，主要工作是做群众的思想工作、制作补偿登记表及审批报送等工作。2007年8月份惠莞高速公路镇隆段征地期间，部分征地工作人员向征地组组长钟副书记反映没有工作经费的问题，钟副书记通过向高速公路方协商，高速公路方同意给征地小组工作人员每人补助3000元。钟副书记就吩咐我与高速公路的代表邓某某制作补偿登记表报送审批。在制表的过程中，由邓某某口述补偿项目，以郑某和的名义和村集体的名义，虚构补偿内容来做表。补偿征地小组工作人员共8人，按照每人3000元的标准一共是24000元。我就和邓某某商量把补偿的金额多报点，于是我们制作了总金额56500元的补偿登记表。钱到账后，我到镇政府城建办领取支票，拿了郑某和的身份证去镇隆信用社以郑某和的名义开账户，把这56500元补偿款存入该账户，存入后又马上取出来，存取款凭证上“郑某和”的名字是我签的。我把该款存入农业银行我个人账户，先后取出3000、18000元，其中给了彭某某、钟某某、邓某某、余某某各3000元，剩下9000元我给了郑某某，并要他分给张某某和另外一个人，剩下的35500元留在我的账户里，被我用于个人生活开支。
原判认为，被告人吴汉文身为国家工作人员，利用职务便利骗取公款56500元，其行为已构成贪污罪。被告人吴汉文归案后能坦白交代自己的犯罪行为，当庭认罪，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，证据确实、充分。被告人吴汉文的辩解与查明的事实相符，应予采纳。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第二款第一项、第六十七条第三款的规定，作出判决如下：被告人吴汉文犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
上诉人吴汉文上诉提出：1、其只是根据他人的授意配合办理相关事项，并没有主导发起骗取公款的行为；2、其个人并没有获得56500元，原判将56500元全部认定为其贪污的数额不符合客观事实，导致对其量刑过重。因而请求二审法院对其从轻处罚。
辩护人辩护提出：1、涉案款项并非国家公款，而是高速公路公司的资金，吴汉文套取补偿款的行为应构成诈骗罪；2、涉案款项中的24000元系在征地组长与高速公路公司代表的授意下，由上诉人实施套取行为，且上诉人只从中分得3000元，上诉人不应对此24000元承担全部责任；3、应将涉案款项56500元区分为24000元和32500元，并从两方面来考虑吴汉文在此案所实际发挥的作用，对吴汉文所涉案金额重新厘清后认定，并根据罪责刑相适应的原则，在较一审判决低一档的刑罚幅度范围内确定量刑；4、吴汉文到案后能主动如实交代自己的罪行，认罪悔罪态度好，且系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。
出庭检察员认为：1、原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当；2、吴汉文应对涉案款项中的24000元承担共同责任，对32500元承担全部责任，上诉人的上诉理由均不能成立。因而建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定上诉人吴汉文于2007年在受委派参加惠莞高速公路镇隆段征地工作过程中，利用职务便利，以“郑某和、村集体”的名义，虚构菜棚、果树补偿类别，套取征地补偿款人民币56500元的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴汉文身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物56500元，其行为已构成贪污罪。上诉人吴汉文归案后能如实供述自己的犯罪事实，在一审庭审中当庭认罪，依法可以从轻处罚。对于上诉人提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查：1、本案中上诉人所骗取的征地补偿款虽然来源于惠莞高速公路（惠州）投资有限公司，但该款项已存入政府指定的账户，并由政府工作人员审批、发放，属于在国家机关管理、使用中的私人财产，根据刑法第九十一条的规定，应以公共财产论。故辩护人关于涉案款项并非国家公款，而是高速公路公司的资金，吴汉文套取补偿款的行为应构成诈骗罪的辩护意见，没有法律依据，不予采纳；2、本案中，虽然最初由他人提议骗取24000元征地补偿款用于给征地工作人员发放补贴，上诉人吴汉文也确实将部分骗取的公款分给其他人，但上诉人吴汉文实施了虚构补偿登记表、提取被骗的56500元公款、将骗取的部分公款分配给他人的行为，是整个骗取公款行为的直接实施者，实际控制了骗取的全部公款，应对所骗取的56500元承担刑事责任，而不只是对其实际所得的款项承担刑事责任。故上诉人关于原判将56500元全部认定为其贪污的数额不符合客观事实，导致对其量刑过重的上诉理由，以及辩护人关于上诉人不应对被骗取公款中的24000元承担全部责任，应该对上诉人在较一审判决低一档的刑罚幅度范围内量刑的辩护意见，均没有事实和法律依据，不予采纳；3、原判已经认定吴汉文归案后能坦白交代，当庭认罪的事实，并予以从轻处罚，故辩护人以上诉人到案后能主动如实交代自己的罪行，认罪悔罪态度好为由再次要求二审法院从轻处罚的辩护意见没有法律依据，不予采纳；初犯、偶犯并不是法定从轻、减轻处罚的量刑情节，故辩护人以此为由要求二审法院对上诉人从轻处罚的辩护意见没有法律依据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁祥雄
代理审判员 唐荣平
代理审判员 于海砚
二〇一四年十月十三日
书 记 员 罗文涛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。