湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘12民终197号
上诉人（原审原告、反诉被告）：溆浦县天之骄子广告经营部，经营场所溆浦县卢峰镇团结街。
经营者唐启瑞。男，汉族，1969年3月17日生。
委托诉讼代理人：罗荣豪，湖南民海律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：济民健康医疗股份有限公司，住所地怀化市溆浦县卢峰镇民主街。
法定代表人：张鹏，董事长。
委托诉讼代理人：张少文，湖南震宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄向阳，湖南震宇律师事务所律师。
上诉人溆浦县天之骄子广告经营部（以下简称天之骄子经营部）与上诉人济民健康医疗股份有限公司（以下简称济民公司）广告合同纠纷一案，双方不服湖南省溆浦县人民法院（2016）湘1224民初1385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人溆浦县天之骄子广告经营部的经营者唐启瑞及委托诉讼代理人罗荣豪、上诉人济民健康医疗股份有限公司的委托诉讼代理人张少文、黄向阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
天之骄子经营部上诉请求：一、请求撤销原判并依法改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误，导致判决错误。1、一审认定事实部分错误；2、关于是否双方违约问题，一审认定错误等等。
济民公司辩称，一、本案的广告制作款没有完成最终结算，原因在于天之骄子经营部；二、天之骄子经营部上诉第一个理由第一点第二项有两个错误，第一、合同已经明确约定天之骄子经营部有在广告投放一年内负责免费维修并保证持续使用一年的义务；第二个错误，合同价款约定已经明确包含了墙体租金，天之骄子经营部主张的墙体租金应当由济民公司支付，但事实上是应当由天之骄子经营部支付。三、天之骄子经营部存在先违法责任，应当承担先违法责任，济民公司没有违约等等。
济民公司上诉请求：一、请求撤销原审判决，发回重审，或依法改判支持上诉人的反诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人严守合同约定，不存在违约行为。首先，上诉人已根据合同约定履行义务，其次，被上诉人没有按合同约定提供银行账户；二、一审判决只确认34块广告被覆盖，属认定基本事实不清，有失公平；三、被上诉人违背合同不履行义务，应当承担违约责任等等。
天之骄子经营部辩称，答辩内容与上诉事实和理由一致，济民公司的上诉没有事实和法律依据。
天之骄子经营部向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠工程款145327元；2、判令被告承担违约金154746.07元（按合同总工程款165327元，日3‰从2015年8月16日暂算至2016年6月23日，共计312日）及至本案工程款偿清之日止的违约金；3、由被告承担本案诉讼费用。
济民公司向一审法院的反诉请求：1、判令被反诉人将覆盖和损毁的墙体广告进行恢复和维护；2、判令被反诉人提供其与墙体出租户签订的租赁合同或支付租金依据；3、判令被反诉人承担违约金131930.95元（按合同总工程款165327元日3‰自2016年1月1日暂算至2016年9月22日，共计266天）及至本案被反诉人恢复被覆盖损毁广告之日止的违约金；4、诉讼费由被反诉人承担。
一审法院认定事实：2015年6月19日，以被告为甲方、原告为乙方，双方签订《墙体广告制作发布合同》。该合同载明：“一、项目内容：甲方于2015年6月12日委托乙方在湖南省范围内发布溆浦县所辖43个乡镇、辰溪县黄溪口镇、安化县奎溪镇和烟溪镇户外墙体广告（具体位置详见附件）。二、项目价格：1、墙体广告规格：根据载体资源规格现场定制。2、墙体广告工程量：墙体广告数量120-150块，面积每块不低于40平方米。3、墙体广告制作发布单价16元/平方米（结算以实际发生量为准，含墙体租金，不含税价格）。三、项目要求：乙方须按甲方签字认可的墙体广告样稿执行（蓝底白字），由于墙体广告的特殊性，实际墙体制作颜色、效果允许与样稿稍有出入。四、工程周期：制作周期为2015年6月15日至2015年8月15日。（因雪、雨、雾等自然因素或政府干涉等不可抗力影响造成误工以及中途验工、调整等时间除外）。五、工程变动：若因不可抗力等特殊情况，使本合同无法履行或无法继续履行，甲方应支付乙方实际已完成的工程金额；若甲方对墙体广告提出改动意见，应通知乙方，并经过协商认可支付相应费用。六、付款方式：1、甲方在乙方开工之前支付乙方贰万圆整作为预付款。2、乙方开工20日，通知甲方验收，并支付乙方已完成工程的工程款。3、乙方全部完工后，甲方应接到乙方完工验收通知10日内验收，并付清全部工程款。4、本合同价包括生活费、材料费及制作费，如甲方需开税票则按国家规定税率计算给乙方。支付方式：银行汇款。七、乙方送报企业墙体广告实景照片、面积，乙方可以通过电子邮件及邮政快递方式给甲方报送墙体广告竣工清单。八、制作及投放要求：1、制作材料采用防水、防紫外线的墙体广告专用材料。字体须用模板，要规范，不得手写，不得出现字迹模糊、色彩不纯、色彩重大偏差现象。2、广告位置由乙方负责按甲方要求确定，若乙方发现有覆盖或损毁的前期墙体广告，拍照经甲方确认、同意后重新制作。（合同期内由乙方免费维护制作，合同期外由甲方承担重作费用）。3、广告位置尽量选择出村方向墙体，在乡镇附近的公路两旁显眼处（非泥土墙体），墙体不得出现转角、弧形，不得位于近距离两面墙之间，广告面与道路的距离不大于100米，保证画面与公路中心线的可视度不低于50米，以保证广告视觉效果。4、乙方将已投放的广告拍摄照片，注明详细地址，及时提供给甲方（纸质版、电子版）。5、乙方确保制作投放的广告质量，在广告免费维护期内不变色、不褪色。如因乙方制作投放广告质量问题，造成广告在广告发布期内变色、褪色等情况，乙方应按照甲方要求及时整改，并承担相关费用。九、验收方式：1、实地考察验收时，乙方必须有工程监理人员陪同，抽查所耗出车费用由甲方承担，甲、乙双方验收人员差旅费用由甲乙双方各自承担。2、抽查总工程的30%，结算以抽查时合格率结算。十、验收期限：自甲方收到乙方工程竣工报单之日起，不得超20天，逾期视为默认该工程验收合同。十一、特别约定：因广告媒体的特殊性：1、允许总工程量适合增减10%，最后结算以实际工程面积结算。2、实际施工路线或发布区域在经甲乙双方确认同意后，允许有所调整。3、在验收中，双方如果对部分广告是否合格产生异议，对此有异议的部分广告双方可进一步协商合理扣除或合理补做，但不得以此为由影响合格部分工程款的正常结算。十二、甲乙双方书面同意的广告投放规则、墙体广告样稿、中途调整方案等书面内容作为本合同附件，具有同等法律效力。十三、后期维护承诺：本次投放的广告一年内乙方负责免费养护和维修，发现问题及时作出调整，工程完工后，成立专门的质量监督队伍，每季度对发布的广告进行验查，确保广告发布率。十四、违约责任：1、若乙方未如期完工，或因广告制作投放质量问题需要整改而未及时整改，视为乙方违约，乙方应按日向甲方支付合同总金额的千分之三违约金，直到工程全部完工或整改全部到位为止；2、若甲方未如约付款，则视甲方违约，甲方应按日向乙方支付合同总金额的千分之三违约金，直到工程款结清为止。如甲方未如约付款经乙方催促后仍恶意拖延不付款，乙方有权终止施工并对广告发布后的质量问题不承担任何责任，由此对乙方造成的一切损失由甲方全部承担。十五、解决合同纠纷的办法：双方友好协商，如协商未果，向原告方所在地人民法院进行起诉。十六、本合同一式贰份，甲、乙双方各执壹份，均具有同等法律效力。本合同自甲乙双方签字或盖章之日起生效。”该合同落款处，原告经营者唐启瑞妻子舒慧签名，被告经办人李丽萍签名并加盖了公章。合同签订后，被告依合同约定向原告支付了20000元预付款，原告按照约定为被告制作了户外墙体广告139块。2015年12月29日，双方经结算，原告向被告开具了《湖南省国家税务局通用机打发票（委托代开）》一份，金额为165327元。被告方财务负责人舒社周对该发票签字确认，并注明：“已核。其中税款7449元。”被告方经办人李丽萍在该发票上签字，并注明：“2015年墙体广告费。共139块，总面积9867.43㎡，单价16元/㎡。”同日，舒慧向被告出具《领据》一份，载明：“今领到济民健康医疗股份有限公司人民币壹拾陆万伍仟叁佰贰拾柒元整。”并在领款用途说明栏注明：“2015年度乡镇墙体广告费（共139块，总面积9867.43㎡，单价16元/㎡）。”李丽萍在主管人批准栏签名，舒社周在财务负责人栏签名并注明“请办”。被告工作人员桂志刚在该领据经手人处注明“已验收”，并签名。之后，被告未付款给原告。2016年3月20日，被告向原告寄送《工作函》，称原告在履行合同过程中未尽职责，致使所制作的墙体广告多处被其他广告覆盖或损毁，要求原告进行维修和恢复，并按恢复后的实有广告结算费用。2016年6月17日，原告向被告寄送《催款函》，要求被告依照合同约定支付工程款。2016年6月21日，被告向原告寄送《函告》，称原告未对《工作函》进行回复，要求原告在2016年7月1日将被覆盖或损毁广告进行维修和恢复，并函告被告。2016年8月5日，被告再次向原告寄送《函告》，要求原告在当月15日前将损毁广告维修和恢复。被告认为原告制作的139块封面广告中，62块被其他广告覆盖，2块毁损，4块被房屋遮挡，1块被拆除，面积为5062.91平方米。经对被告提交证据进行审查，该院确认原告为被告制作发布的户外墙体广告有34块被其他广告或房屋覆盖，涉及面积为2375.85平方米，按照合同约定价格计算，涉及金额应为38013.6元。至原告向该院起诉之日，被告未向原告支付下欠工程款，原告也未对被其他广告或房屋覆盖的墙体广告进行维修和恢复，双方产生纠纷。
一审法院认为：本案属广告合同纠纷。原、被告签订的《墙体广告制作发布合同》系双方真实意思表示，且未违背法律法规强制性规定，合法有效，双方均应遵照执行。原告依约为被告制作了户外墙体广告，被告对原告制作的户外墙体广告进行了验收。验收后，原告开具了机打发票并出具了领据。被告经办人李丽萍及财务负责人舒社周在原告出具的机打发票和领据上签字予以了确认，被告工作人员桂志刚也在原告出具的领据上签字确认“已验收”。据此，可以认定原告履行了合同约定的主要义务。被告在验收后未及时支付工程款，违背了《墙体广告制作发布合同》第六条第三款的约定，是造成本案纠纷的主要原因，应承担支付工程款的义务。由于《墙体广告制作发布合同》第二条第三款约定的合同价款包含墙体租金，故原告应确保其所提供给被告的广告位能够由被告持续使用一年。现被告提交的证据能够证实原告为被告制作发布的户外墙体广告有34块被其他广告或房屋覆盖。按照《墙体广告制作发布合同》第十一条第一款3项的约定，被告可以在原告恢复前拒绝支付该部分户外墙体广告的费用，但不得以此为由影响合格部分工程款的正常结算。因此，原告要求被告支付已完成工程的工程款的诉讼请求，符合合同约定。被告反诉要求原告将被其他广告或房屋覆盖的户外墙体广告进行恢复和维护，但因被告在原告起诉前曾多次以函告等方式要求原告恢复和维护，原告均未履行。现合同履行期限已经届满，恢复和维护已经没有实际意义，故被告可依《墙体广告制作发布合同》第五条的约定，仅支付原告实际已完成工程的工程款。原告要求被告支付34块被其他广告或房屋覆盖广告工程款的诉讼请求，不符合合同约定。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”虽然被告未按合同约定及时支付工程款，但原告也因其所提供的广告位被其他广告或房屋覆盖而违背了合同约定。因此，原告（反诉被告）和被告（反诉原告）应各自承担相应的责任。因双方在签订合同时没有约定，故被告要求原告提供其与墙体出租户签订的租赁合同或支付租金依据的反诉请求，亦没有事实和法律依据。综上所述，对原告要求被告支付欠付工程款的诉讼请求，该院对已经完成部分予以支持，对未完成部分不予支持；对原告要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，该院不予以支持；对被告的全部反诉请求，该院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）济民健康医疗股份有限公司在本判决生效之日支付原告（反诉被告）溆浦县天之骄子广告经营部户外墙体广告工程款107313.4元；二、驳回原告（反诉被告）溆浦县天之骄子广告经营部的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）济民健康医疗股份有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5801元，由原告（反诉被告）溆浦县天之骄子广告经营部负担3426元，由被告（反诉原告）济民健康医疗股份有限公司负担2075元；反诉受理费1469元，由被告（反诉原告）济民健康医疗股份有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为：本案属广告合同纠纷。两上诉人签订的《墙体广告制作发布合同》系双方真实意思表示，且未违背法律法规强制性规定，合法有效，双方均应遵照执行。关于本案广告制作发布合同是否已完工验收，经查，天之骄子经营部依约为济民公司制作了户外墙体广告，济民公司对天之骄子经营部制作的户外墙体广告亦进行了验收。天之骄子经营部在验收后，开具了机打发票并出具了领据。济民公司经办人李丽萍及财务负责人舒社周在天之骄子经营部出具的机打发票和领据上签字予以了确认，济民公司工作人员桂志刚也在天之骄子经营部出具的领据上签字确认“已验收”。故济民公司在验收后应依约定及时支付工程款。关于一审判决认定的本案天之骄子经营部为济民公司制作发布的34块被其他广告或房屋覆盖的该部分户外墙体广告的费用应否从已验收的工程款里扣减，由于《墙体广告制作发布合同》第二条第三款约定的合同价款包含墙体租金，故天之骄子经营部应确保其所提供给济民公司的广告位能够由济民公司持续使用一年。根据济民公司提交的证据能够证实天之骄子经营部为济民公司制作发布的户外墙体广告有34块被其他广告或房屋覆盖。按照《墙体广告制作发布合同》第十一条第一款3项的约定，济民公司可以在天之骄子经营部恢复前拒绝支付该部分户外墙体广告的费用，但不得以此为由影响合格部分工程款的正常结算。因济民公司在天之骄子经营部起诉前曾多次以函告等方式要求天之骄子经营部恢复和维护，天之骄子经营部均未履行。现合同履行期限已经届满，恢复和维护已经没有实际意义，故一审判决认为济民公司可依《墙体广告制作发布合同》第五条的约定，仅支付天之骄子经营部实际已完成工程的工程款并无不当。关于本案双方当事人违法责任的承担问题，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”虽然济民公司未按合同约定及时支付工程款，但天之骄子经营部也因其所提供的广告位被其他广告或房屋覆盖而违背了合同约定。故天之骄子经营部和济民公司应各自承担相应的责任。一审判决“驳回原告（反诉被告）溆浦县天之骄子广告经营部的其他诉讼请求；驳回被告（反诉原告）济民健康医疗股份有限公司的反诉请求”并无不当。
综上所述，上诉人溆浦县天之骄子广告经营部、上诉人济民健康医疗股份有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5801元，由上诉人溆浦县天之骄子广告经营部、上诉人济民健康医疗股份有限公司各负担2900.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 向 武
审 判 员 曹 阳
审 判 员 胡海雄
二〇一七年四月二十八日
代理书记员 胡立华
附相关法律条文：
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；