湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民一终字第00022号
上诉人（原审被告）：鄂州市盛昌置业开发有限公司，登记住所地湖北省鄂州市花湖路华山村，现办公地址湖北省黄石市迎宾大道25号盛昌大酒店7楼。
法定代表人：杨献忠，该公司董事长。
委托代理人：杨幼举，该公司员工。
委托代理人：姜学文，湖北思普润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄石华厦建设集团有限公司，住所地湖北省黄石市传媒大厦。
法定代表人：吴国旗，该公司董事长。
委托代理人：周华、汪华，湖北天明律师事务所律师。
上诉人鄂州市盛昌置业开发有限公司（以下简称盛昌公司）因与被上诉人黄石华厦建设集团有限公司（以下简称华厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省鄂州市中级人民法院（2013）鄂鄂州中民一初字第00022号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盛昌公司的委托代理人姜学文、杨幼举，被上诉人华厦公司的委托代理人汪华到庭参加了诉讼。本案已经审理终结。
华厦公司诉至一审法院称：2012年1月21日，盛昌公司将其开发的位于黄石市迎宾大道上的“盛昌公馆”项目工程发包给华厦公司建设施工，双方就此开发项目签订了《建筑安装工程施工合同》，合同约定：华厦公司以包工包料的方式依施工图纸承包全部项目（除桩基、电梯外），合同签订两日内，华厦公司支付300万元保证金给盛昌公司，当施工到正负零时盛昌公司退还150万元，余额在施工至框架15层时退还；施工到15层结构完毕，盛昌公司按已完成工程量进度的70%支付进度款；15层以上则按每月工程量进度的70%支付进度款，如未按时支付，则按月息2%计算违约金；工程款如无法支付，则以每平方售价优惠15%计算等值商品房抵押给华厦公司出售用以支付工程款。
合同签订后，华厦公司及时组织施工，现工程已竣工，华厦公司的工程量约为6000万元（具体以双方结算数据为依据），盛昌公司已陆续向华厦公司支付了2310万元（含保证金300万元），目前尚未支付的工程款为3690万元。华厦公司曾多次与盛昌公司进行接洽，商谈工程款支付事宜未果。
盛昌公司的行为严重违反了合同约定，构成违约，特诉诸法院，请求：1、判令盛昌公司向华厦公司支付工程款3690万元（最终以工程结算为依据）及迟延付款利息损失232万元（暂计算至2013年8月1日止）；2、判令盛昌公司承担本案的全部诉讼费用。
盛昌公司在法定期限内未提交书面答辩状，其庭审时辩称：1、华厦公司、盛昌公司于2012年1月21日签订了《建筑安装工程施工合同》，由于签订该合同前未依法进行招投标，故华厦公司诉称的《建筑安装工程施工合同》依法应认定为无效，不能作为华厦公司、盛昌公司结算工程款的依据。2、华厦公司与盛昌公司通过招投标程序签订的《湖北省建设工程施工合同》依法应认定为有效合同，应作为双方工程款的结算依据。3、华厦公司要求支付工程款3690万元没有事实和法律依据。根据中标备案的《湖北省建设工程施工合同》约定和该项目中标通知书的内容，本案涉及的建筑工程的合同总包干造价为3966.31万元，结合鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司的鉴定结果，该工程的总造价为37333103.22元，而盛昌公司实际已经支付31346960元，因此，在不考虑工程付款进度和其他工程质量的前提下，盛昌公司实际下欠工程款为5986143.22元。4、华厦公司起诉不符合法律规定。根据双方合同约定，工程款支付按月进度的80%支付，工程结算完毕支付工程款的95%。而事实上，盛昌公司基本按合同约定支付了工程进度款，华厦公司起诉前，该项目仅是主体工程封顶，其他还有许多工程未完工，部分已完工工程质量还应整改，且该工程至今未验收和决算。综上，请求依法驳回华厦公司的全部诉讼请求。
一审法院查明，2012年1月21日，华厦公司与盛昌公司签订《建筑安装工程施工合同》，合同约定：（一）工程概况：工程名称为盛昌公馆；工程地点为黄石市迎宾大道；工程内容为建筑面积约3万平方米；（二）工程承包范围：承包内容为除桩基、电梯外施工图纸的全部项目；承包方式为包工包料；（三）合同工期：开工日期为2012年2月10日（具体开工日期以盛昌公司为准），合同工期总日历天数660天，如遇下列情况工期顺延：1、因盛昌公司原因不能顺利施工；2、因周边关系影响施工；3、停水、停电连续超过8小时；4、不可抗力的自然灾害或盛昌公司认可的其他原因；5、工程变更增加工程量；（四）质量标准：合格；（五）结算方式：1、工程量的计算：按照工程施工图纸、建设单位工作通知单、工程量签证单和建设单位批准的设计变更通知单、盛昌公司监理批准的基础支护方案，据实计算工程量；2、工程量计价标准：执行2003年《建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省安装工程消耗量定额统一基价表》和本定额的规定及相关配套以补充定额，取价标准套用湖北省2003年的建筑安装工程费用定额及相关配套的有关文件，取费标准为一级建筑施工单位，本工程为一类，按二类工程取费计取；3、人工费调整按鄂建（2011）80号文及有关现行文件调整；4、材料差价：材料差价按工程施工时黄石市造价站发布的当月的工程信息价结算，平均值调价差，信息价上没有的和信息价上有多种规定价格的，按盛昌公司签证价结算；5、盛昌公司代表签字必须在收到之日起五个工作日内完成，以使工程进度顺利；（六）双方责任及义务：A、华厦公司：1、按照合同约定和施工验收规范组织施工、验收，接受市质量监督站和盛昌公司委派的施工监理人员的施工质量管理，华厦公司不得以任何理由或借口与管理人员发生冲突；2、按安全生产规范组织施工，施工过程中华厦公司所发生的安全事故由华厦公司负责；3、在工程完工两个月内办理竣工备案手续，并向盛昌公司提交所需要的全套竣工资料3套；4、不将社会上不正当的关系带入施工现场，如所引起的纠纷由华厦公司承担责任；5、工程竣工后，参加竣工验收；6、在合同规定的保修期内，对属于华厦公司责任的质量问题负责无偿维修，如发现质量问题华厦公司未能及时维修，盛昌公司有权自行维修，其费用在维修金中扣除；B、盛昌公司：1、负责工程“三通一平”到位，并将水准点和坐标点移交给华厦公司；2、按规定向华厦公司提供施工图纸6套，组织设计、监理等单位参加的图纸交底会审；3、按本合同规定的时间及时向华厦公司支付工程款；4、协调周边关系，处理相关纠纷；5、自工程竣工验收合格之日起，盛昌公司必须3个月内完成结算初步审定，否则华厦公司所报结算值视为本工程结算造价；6、双方对结算结果存在异议的，可委托具有相关资质的审计部门进行审计；7、本工程如因桩基和设计部门存在技术质量问题，由此造成的经济损失和责任，经相关技术权威部门作出结论后，分别由责任方和过错方承担责任；（七）付款方式：1、质量保证金：从桩基（含地下室）施工到正负零退给华厦公司工程质量保证金100万元，施工到框架15层，退还华厦公司余下的质量保证金；2、从地下室施工到15层结构完毕，盛昌公司按已完成工程量进度的70%支付进度款；15层以上盛昌公司按每月工程量进度的70%支付进度款，华厦公司每月25日将完成进度工程量上报给盛昌公司，盛昌公司在次月5日前按实际完成进度工程量的70%拨付给华厦公司工程进度款，依此类推，如在15层结构完毕不能支付进度款，则按15层以下所欠进度款支付月息2%的利息给华厦公司；3、该项目工程水电、砌筑、地坪、装饰，盛昌公司按华厦公司本月实际完成工程量的80%拨付给华厦公司工程进度款，通过验收后一周内，华厦公司给盛昌公司提供相关资料后，盛昌公司给华厦公司的工程款拨付到90%；4、工程验收合格后，在3个月内结算完毕，盛昌公司付给华厦公司的工程款至95%，留5%为工程保修金，保险金5年内付清，第1年支付保险金的50%，第2年支付保险金的40%，第3年支付保险金的3%，第4年支付保险金的3%，第5年支付余下4%的保险金；（八）违约和奖励：1、严禁华厦公司将工程转包、变相转包，若华厦公司将工程转包，盛昌公司有权单方终止合同；2、因华厦公司原因不能按时完工，盛昌公司有权要求华厦公司赔偿损失，按每延期1天赔偿1000元执行，同样每提前1天，由盛昌公司奖励华厦公司1000元，非华厦公司原因造成的工期延误，由盛昌公司赔偿华厦公司每天1000元的损失；3、在工程施工中，盛昌公司如未能按合同要求支付工程款（含进度款），华厦公司不能因此停工，盛昌公司按应支付的工程款（含进度款）总额按月息2%违约金赔偿华厦公司损失，计息时间从应付款之日起算；4、如盛昌公司因资金不能到位，盛昌公司以商品房抵押给华厦公司出售作为支付工程款，每平方单价按商品房出售价优惠15%为条件，售出的商品房一切手续由盛昌公司办理，办证费用按有关国家规定执行；5、双方任何一方如有违约，按华厦公司所承包的工程量总造价的2.5%向对方支付违约金；6、工程结算必须在工程竣工验收合格收到华厦公司完整结算资料后3个月内审计完毕，如果华厦公司对审计结果有异议，可以向合同履行地法院申请裁决；（九）质量保证金：本工程质量保证金为400万元，在本合同签订2日内华厦公司付给盛昌公司质量保证金300万元，盛昌公司通知华厦公司进场施工时，华厦公司付给盛昌公司保证金100万元。
同日，华厦公司与盛昌公司签订《补充协议》，协议约定：（一）原承包方租用的塔吊，根据原协商价格由华厦公司继续租用，租用时间从进场施工之日计算；（二）原承包方施工遗留的钢材，若符合质量要求，由华厦公司按施工期间市场价格计价收用；（三）在华厦公司支付给盛昌公司的400万元保证金中，有100万元作为借款给盛昌公司使用，期限3个月，如超过3个月，盛昌公司按月息2.5%支付给华厦公司利息，本息最长时间在主体工程施工框架至15层付清；（四）原合同中的质量保证金返还改为施工正负零后返还150万元整；（五）待工程竣工验收结算时，盛昌公司在结算总额基础上给华厦公司增加50万元工程款；（六）如主体合同相关条款与本补充协议冲突时，以本补充协议相关条款为准；（七）本补充协议与主体合同具有同等法律效力。
2012年10月25日，鄂州市招投标监督管理局向华厦公司发出EZZB（2012）142#中标通知书，内容为：你方于2012年10月18日所递交的鄂州市盛昌公馆住宅楼工程投标文件，经评标委员会评审，已被我方接受并报鄂州市招投标监督管理局备案，现确定为中标人。中标价为3966.31万元，建筑面积为33528平方米，结构层次为框架33层，工期为240日历天，工程质量达到合格标准。你方在收到本中标通知书后，须在2012年12月18日17时前到盛昌公司与我方签订施工承包合同。
随后，华厦公司与盛昌公司签订《湖北省建设工程施工合同》，合同约定：（一）工程概况：工程名称为盛昌公馆，工程地点为迎宾大道，资金来源为自筹；（二）工程承包范围：施工图所设计的土建、装修给排水等；（三）合同工期：开工日期为2012年4月15日；（四）工程质量：工程质量标准为合格；（五）工程价款支付：发包方盛昌公司按月进度款80%支付给承包方华厦公司，工程结算完毕，盛昌公司付华厦公司工程款95%，余款5%留作质保金，待保修期后一次性付给华厦公司；（六）质量保证：质量缺陷责任期为12个月，约定的缺陷责任期为按规定执行；（七）竣工结算与结算款：本工程如需审计部门审计，应收到承包人完整的结算资料后2个月内审计完毕；工程结算以审计部门最后决算审计结果为准。
2012年11月11日，华厦公司向盛昌公司发出《工作联系函》，内容为：“我公司与贵公司于2012年4月15日签订的《湖北省建设工程施工合同》只作为双方办理工程施工许可证和工程竣工备案手续的依据，不作为双方办理工程结算的依据。双方于2012年1月21日签订的《建筑安装工程施工合同》和《补充协议》作为本工程的结算依据特发此函请回复”。2012年11月12日，盛昌公司在该函上加盖公章，且其原法定代表人杨功建在该函上签署“双方认可的文件：同意办理”。
2013年4月19日，华厦公司与盛昌公司签订《盛昌公馆售房款双控协议》，协议约定：（一）盛昌公司同意华厦公司派人参与盛昌公馆售楼工作，双方做好售楼销售记录和售房款统计工作；（二）由华厦公司在银行开设“售房款双控账户”，盛昌公司出具公章、法人章，华厦公司出具出纳私章的方式，由双方对该账户进行双控；（三）华厦公司陈绪平继续为盛昌公司在兴源小额贷款公司借款600万元进行担保，担保期限6个月；为盛昌公司在润金典当行借款600万元进行担保，担保期限3个月。“售房款双控账户”资金，由盛昌公司优先偿还兴源小额贷款公司借款600万元和润金典当行借款600万元本息；（四）“售房款双控账户”资金双方按盛昌公司30%、华厦公司70%的比例进行双控。华厦公司监管的70%资金根据《建筑安装工程施工合同》相关条款作为盛昌公司向华厦公司支付的工程款及合同约定利息。
盛昌公馆工程由湖北建盛工程项目管理有限公司监理。湖北建盛工程项目管理有限公司于2013年9月28日组织人员对工程进行了初步验收，出具《工程质量评估报告》，经综合评定该工程质量验收合格，同意竣工验收。
因华厦公司、盛昌公司双方对工程结算依据存在分歧，遂共同委托鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司按各自的结算依据进行鉴定，2014年7月29日，鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司作出鄂州阳光咨询审字（2014）071号“关于盛昌公馆工程的造价咨询报告”，其中：（1）根据华厦公司的工程造价评估委托书的要求，依据2012年1月21日双方签订的《建筑安装工程施工合同》约定的结算方式对盛昌公馆工程进行了造价咨询的编制，工程造价为47727058.08元；华厦公司交纳了鉴定费200000元；（2）根据盛昌公司的委托鉴定书的要求，依据鄂州盛昌公馆住宅楼投标文件，2012年4月15日双方签订的《湖北省建设工程施工合同》约定的结算方式，现场签证单、施工图纸等资料对盛昌公馆工程进行了造价咨询的编制，华厦公司的中标价为39663102.23元，建筑、装饰变更调整为258842.64元，水电消防调减为2588841.65元，工程造价合计为37333103.22元；盛昌公司交纳了鉴定费100000元。
经双方对账确认，盛昌公司共计支付华厦公司工程款如下：（1）2012年9月27日付款1000000元；（2）2012年10月17日付款3000000元；（3）2012年12月6日付款500000元；（4）2012年12月12日付款1000000元；（5）2012年12月20日付款1000000元；（6）2013年2月5日付款5000000元；（7）2013年5月3日付款2000000元；（8）2013年6月10日付款600000元；（9）2013年6月24日付款2500000元；（10）2013年7月1日付款500000元；（11）2013年7月19日付款2000000元；（12）2013年8月1日付款1000000元；（13）2013年9月5付款1000000元；（14）2013年10月1日付款1000000元；（15）2013年10月10日付款890000元；（16）2013年10月15日付款600000元；（17）2013年10月24日付款1000000元；（18）2013年11月1日付款1000000元；（19）2013年11月5日付款100000元；（20）2013年12月2日付款700000元；（21）2013年12月5日付款100000元；（22）2013年12月18日付款300000元；（23）2013年12月27日付款200000元；（24）2014年1月15日付款1000000元；（25）2014年1月27日付款500000元；（26）2013年12月17日付款416079元；（27）2013年12月17日付款319786元；（28）2013年12月17日付款419929元；（29）2013年12月17日付款387961元；（30）2013年11月18日付款254093元；（31）2013年11月1日付款275828元；（32）2013年11月4日付款119698元；（33）2013年11月4日付款112320元；（34）2013年12月17日付款61857元；（35）2014年3月28日付款110425元、2014年3月28日付款10000元，2014年3月29日付款120000元、2014年3月31日付款100053元，四笔共计340478元，后华厦公司向盛昌公司账户汇款131426月，实收209052元；（36）经双方确认，华厦公司施工期间下欠盛昌公司水电费81537元，同意该款抵扣工程款。盛昌公司共计支付华厦公司工程款31148140元。
2014年1月28日，盛昌公司向华厦公司作出承诺书，承诺：“由于我公司年前不能支付200万元工程款给贵公司，愿承担6万元利息，时间为2014年1月28日至2014年2月28日”。
2014年2月10日，盛昌公司支付华厦公司60000元利息款。
本案争议的焦点为：（一）本案所涉两份建设工程施工合同的效力；（二）工程价款结算的依据及盛昌公司下欠工程款的数额；（三）华厦公司损失的认定及责任的承担。
一审法院认为：（一）关于本案所涉两份建设工程施工合同的效力。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的”的规定，盛昌公馆项目的建筑面积30000多平方米，其造价明显超过了200万元，属于必须进行招标的工程建设项目，而2012年1月21日华厦公司、盛昌公司双方签订《建筑安装工程施工合同》并没有经过招标程序，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，华厦公司、盛昌公司双方于2012年1月21日签订《建筑安装工程施工合同》应为无效合同。华厦公司于2012年10月18日向鄂州市招投标监督管理局递交的鄂州市盛昌公馆住宅楼工程投标文件，虽已经鄂州市招投标监督管理局备案，但是因盛昌公馆项目的地基基础工程先由他人完工，华厦公司承接工程的范围是除桩基、电梯之外的主体结构工程，盛昌公司在盛昌公馆项目开工前未进行招标，施工过程中，因办理工程施工许可证和工程竣工备案手续的需要，盛昌公司补办招标程序的同时，又在华厦公司于2012年11月11日出具的《工作联系函》签署“双方认可的文件：同意办理”，该函已经声明“《湖北省建设工程施工合同》不作为双方办理工程结算的依据”。故盛昌公司的招标行为实属虚假招标，华厦公司、盛昌公司双方签订的《湖北省建设工程施工合同》亦应为无效合同。
（二）关于工程价款结算的依据及盛昌公司下欠工程款的数额。因未备案的《建筑安装工程施工合同》和备案的《湖北省建设工程施工合同》两份合同实质性内容不一致，且两份合同对工程结算方式约定亦不一致，而盛昌公馆项目属于必须进行招投标的项目，故对工程价款的结算应以备案的《湖北省建设工程施工合同》为准，根据鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司作出鄂州阳光咨询审字（2014）071号“关于盛昌公馆工程的造价咨询报告”，盛昌公馆项目的总造价为37333103.22元。扣减盛昌公司已付的31148140元，盛昌公司下欠华厦公司工程款为6184963.22元。因备案的《湖北省建设工程施工合同》约定应扣留工程款的5%作质保金，即质保金为1866655.16元（37333103.22元×5%），扣留质保金及60000元后，盛昌公司下欠华厦公司工程款为4258308.06元。
（三）关于华厦公司损失的认定及责任的承担。根据《中华人民共和国招标投标法》等相关规定，华厦公司、盛昌公司双方签订的未备案的《建筑安装工程施工合同》和备案的《湖北省建设工程施工合同》均为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，盛昌公司作为盛昌公馆项目的发包方，在其工程造价明显超过200万元的情况下，未进行招标，而是先将地基基础工程承包给他人施工，后又将主体结构工程承包给华厦公司施工，在华厦公司施工过程中又进行虚假招标；华厦公司作为主体结构工程的承包方，在工程施工前，未认真查看发包方的招标手续，其未尽到认真审查的义务。因此，对于《建筑安装工程施工合同》和《湖北省建设工程施工合同》无效，华厦公司、盛昌公司双方均有一定的过错，应当各自承担相应的民事责任，盛昌公司作为工程的发包方，其在工程开工前应该招标而未进行招标，就将工程进行发包，其应承担主要责任；华厦公司作为承包方未尽到审查的义务，其过错责任相应要小，应承担次要责任，对责任承担的比例按80%、20%进行分担。因未备案的《建筑安装工程施工合同》和备案的《湖北省建设工程施工合同》的结算价款差价为10393954.86元（47727058.08元-37333103.22元），该损失由盛昌公司承担80%，即8315163.89元（10393954.86元×80%），华厦公司自行承担20%，即2078790.97元（10393954.86元×20%）。未备案的《建筑安装工程施工合同》虽约定了欠付工程价款利息的计算标准，但该合同已认定为无效合同，该约定不能作为定案的依据，而备案的《湖北省建设工程施工合同》对垫资利息的计算标准并没有进行约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，故对于华厦公司要求盛昌公司支付迟延付款利息损失的诉讼请求，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条第三款、第二十一条之规定，判决如下：一、盛昌公司支付华厦公司工程款4258308.06元；二、盛昌公司赔偿华厦公司损失8315163.89元；三、驳回华厦公司的其他诉讼请求。上述款项于一审判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费237900元，保全费5000元，合计242900元，由华厦公司负担161033元，盛昌公司负担81867元。鉴定费300000元，由华厦公司、盛昌公司各负担150000元。
一审法院宣判后，盛昌公司不服，向本院提起上诉称：1、一审审判程序违法。根据盛昌公司与华厦公司签订的《建设工程施工合同》约定和该项目中标通知书的内容，本案涉及的建筑工程的合同总造价为3966.31万元。根据双方合同约定，工程主体完工时盛昌公司应付工程进度款70％，装饰工程按进度的80％支付工程款。因此，即使按80％的比例支付工程进度款，盛昌公司应付工程进度款不足3200万元，而华厦公司起诉时，盛昌公司已付工程款共计30857551元。同时，该项目至今还有部分扫尾工程未完工，部分项目工程质量还应整改，且至今未进行验收和决算。华厦公司单方以工程总价款6000万元提起诉讼，且在未依法提供担保的前提下，超标的申请查封盛昌公司近3000万元的房屋，给盛昌公司造成重大经济损失。综上，在盛昌公司已经按合同约定支付了工程进度款、工程尚未竣工验收和决算的前提下，华厦公司提起诉讼不符合法律规定。2、一审认定双方签订的《湖北省建设工程施工合同》（2012.4.15）无效，系适用法律错误。首先，《湖北省建设工程施工合同》系双方经过严格的招投标程序并在中标后签订的，其内容不违反法律规定，应被认定为有效合同。其次，虽然盛昌公司于2013年11月1日在华厦公司发出的《工作联系函》上注明双方的最终的结算依据为2012年1月21日的《建设安装工程施工合同》，但该承诺因违反法律的强制性规定而应被确认为无效。再次，《招投标法》并未禁止工程开工后办理招投标手续，相反对于未经过招投标程序却已经开工的项目，招投标管理部门是允许补办招投标手续的。最后，没有任何证据证实中标备案的施工合同的内容不是双方的真实意思表示。盛昌公司在上述《工作联系函》中所表达的意思是不以中标备案的施工合同作为结算依据，并没有确认该合同和招投标行为是虚假的。3、一审实体处理错误。根据《合同法》第五十二条第五款和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第三项的规定，盛昌公司与华厦公司签订的《建设安装工程施工合同》（2012.1.21）因未进行招投标且出借资质给陈绪平个人，违反法律强制性规定，应认定为无效合同。同时，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据，即以双方签订的《湖北省建设工程施工合同》（2012.4.15）作为结算依据。一审以招投标合同作为结算依据，却判决盛昌公司承担华厦公司8315163.89元损失，实体处理错误。4、一审责任划分错误。依据《湖北省高级人民法院2013民事审判工作座谈会会议纪要》第35条的意见，必须经过招标投标的项目，发包人与承包人存在恶意串标、虚假招标的行为，双方签订的“黑白合同”均无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求结算工程款的，“黑白合同”中对工程结算方式约定不一致的，参照“白合同”的约定结算工程价款，“黑白合同”结算价款之间差价作为因合同无效造成的损失，根据发包人和承包人各自责任的大小进行分担。本案中，盛昌公司作为发包人没有依法进行招投标存在过错，但华厦公司作为多年从事建筑施工的建筑企业，对该工程应进行招投标的规定十分了解，也明知该项目没有进行招投标。华厦公司在该工程未进行招投标的情况下就进场施工，且出借资质，存在明显过错。因此，双方对合同无效的过错应当是同等的。一审法院仅以盛昌公司作为工程发包方未履行招投标手续认定其承担80％的过错责任，没有法律依据。请求撤销一审判决关于盛昌公司承担赔偿华厦公司经济损失8315163.89元的部分，并予以改判。
华厦公司答辩称：1、一审审判程序合法。（1）华厦公司已完成涉案工程的施工，且湖北建盛工程项目管理有限公司于2013年9月28日组织人员对工程进行了初步验收，出具《工程质量评估报告》，经综合评定该工程质量验收合格，同意竣工验收；华厦公司已多次催告盛昌公司组织竣工验收，但盛昌公司拒不理会，故涉案工程未竣工验收系盛昌公司造成，应由其承担未能竣工验收的责任。（2）盛昌公司并无任何证据证明涉案工程出现质量问题，且盛昌公司已经出售涉案工程的部分房屋，购房人已装修房屋，即盛昌公司实际已使用涉案工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定以及第十四条关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，视为盛昌公司已竣工验收涉案工程。（3）盛昌公司无任何证据证明华厦公司所查封的房产价值为3000万元，且本案中双方的债权债务金额也未确定。2、一审法院认定备案的《湖北省建设工程施工合同》无效系适用法律正确。盛昌公司的招标行为实质是为了办理施工许可证和工程竣工备案手续而作出的虚假招标，双方当事人签署的《工作联系函》（2012.11.11）中已经声明《湖北省建设工程施工合同》不作为双方办理工程结算的依据，证明盛昌公司的招标行为实属虚假招标。3、一审法院判决盛昌公司赔偿华厦公司损失属实体处理正确。双方当事人签署的施工合同、往来函件等所有相关文件所指向的主体均为华厦公司与盛昌公司，而陈绪平只是盛昌公司委派到涉案工程的项目负责人，且盛昌公司并无任何证据证明华厦公司出借资质给陈绪平。4、一审法院认定盛昌公司承担华厦公司损失的80%的责任正确。盛昌公司明知涉案工程必须经过招标，但未进行招标，并且先将地基基础工程承包给他人施工，在华厦公司施工过程中又进行虚假招标；另外，涉案公司工程的招标与否是由盛昌公司的意志决定，不受华厦公司任何影响。
华厦公司、盛昌公司在本院二审规定的举证期限内均未提交新的证据。
华厦公司在本院二审规定的举证期限内提交鉴定申请书，申请对本案诉争工程按照实际完成的工程量及实际工程类别进行工程造价鉴定。
本院审查认为，因华厦公司撤回了对一审判决的上诉，视为对一审判决的认可，对华厦公司的鉴定申请，本院不予准许。
二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审补充查明，华厦公司向一审法院提交了照片17张，证明盛昌公司已经出售了盛昌公馆部分房屋，购房人在装修房屋，盛昌公司对上述照片的真实性没有异议。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、双方签订的《湖北省建设工程施工合同》的效力；2、一审判决认定的工程款数额是否正确。
本院认为，本案诉争的盛昌公馆工程为住宅项目，建筑面积30000多平方米，属于关系社会公共利益、公众安全的项目，根据《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第一项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”的规定，该工程的发包必须进行招标。虽然华厦公司与盛昌公司经过招投标于2012年4月15日签订了备案的《湖北省建设工程施工合同》，但是双方在招投标之前即于2012年1月21日签订了《建筑安装工程施工合同》和《补充协议》，且华厦公司和盛昌公司均同意2012年4月15日《湖北省建设工程施工合同》只作为双方办理工程施工许可证和工程竣工备案手续的依据，不作为双方办理工程结算的依据，2012年1月21日《建筑安装工程施工合同》和《补充协议》作为工程的结算依据，故华厦公司与盛昌公司存在串通投标的行为，根据《中华人民共和国招投标法》第五十三条中“投标人相互串通投标或与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”的规定，华厦公司与盛昌公司签订的2012年1月21日《建筑安装工程施工合同》和《补充协议》及2012年4月15日《湖北省建设工程施工合同》均应认定无效。一审判决对此认定正确，本院予以确认。盛昌公司上诉主张2012年4月15日《湖北省建设工程施工合同》有效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因盛昌公司作为专业从事房地产开发业务的企业，华厦公司作为专业从事建筑业务的施工企业，均应知悉并遵守《中华人民共和国招标投标法》的规定，对于必须进行招投标的工程项目，应依法依规进行招投标活动，不得从事串通投标等行为，故华厦公司和盛昌公司对于2012年1月21日《建筑安装工程施工合同》和《补充协议》及2012年4月15日《湖北省建设工程施工合同》的无效，均有过错，应承担同等的责任。一审判决认定盛昌公司对上述合同的无效承担主要责任，华厦公司承担次要责任不当，本院予以纠正。盛昌公司上诉对此提出的异议成立，本院予以支持。
盛昌公司上诉主张盛昌公馆还有部分扫尾工程未完工，部分项目工程质量还应整改，却未提交证据证明，本院不予采信。虽然盛昌公馆工程未经竣工验收，但盛昌公司已将盛昌公馆部分房屋对外出售，购房户已开始房屋装修，盛昌公司已实际使用了工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，应视为盛昌公馆工程已竣工，且监理单位湖北建盛工程项目管理有限公司于2013年9月28日对工程进行了初步验收，评定该工程质量验收合格，同意竣工验收，故依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，华厦公司可参照双方签订的合同的约定要求盛昌公司支付工程价款。盛昌公司上诉主张华厦公司提起诉讼不符合法律规定，一审审判程序违法，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因华厦公司和盛昌公司签订的2012年1月21日《建筑安装工程施工合同》和《补充协议》约定的工程计价方式为按照定额据实计价，而2012年4月15日《湖北省建设工程施工合同》约定的工程计价方式为总价包干，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，本案应参照备案的2012年4月15日《湖北省建设工程施工合同》确定工程价款。由于华厦公司和盛昌公司共同委托的鄂州市阳光建设工程造价咨询有限在鄂州阳光咨询审字071号“关于盛昌公馆工程的造价咨询报告”中，依据2012年4月15日《湖北省建设工程施工合同》约定的结算方式确定工程造价为37333103.22元，盛昌公司应向华厦公司支付工程款37333103.22元，扣减盛昌公司已付款31148140元及5%的质保金和盛昌公司支付的6万元，盛昌公司应支付华厦公司工程款4258308.06元。
鄂州市阳光建设工程造价咨询有限在鄂州阳光咨询审字071号“关于盛昌公馆工程的造价咨询报告”中，依据2012年1月21日《建筑安装工程施工合同》和《补充协议》约定的结算方式确定工程造价为47727058.08元，而依据2012年4月15日《湖北省建设工程施工合同》约定的结算方式确定工程造价为37333103.22元，两者相差10393954.86元，该差额为上述合同所造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因华厦公司和盛昌公司对上述合同的无效均有过错，应承担同等的责任，故对于10393954.86元损失，由盛昌公司承担5196977.43元，由华厦公司自行承担5196977.43元。综上，盛昌公司关于一审责任划分错误的上诉理由成立，相关上诉请求本院予以支持，其他上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚。但适用法律部分不当。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条第三款、第十四条、第二十一条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省鄂州市中级人民法院（2013）鄂鄂州中民一初字第00022号民事判决主文第一项；
二、撤销湖北省鄂州市中级人民法院（2013）鄂鄂州中民一初字第00022号民事判决主文第二、三项；
三、鄂州市盛昌置业开发有限公司赔偿黄石华厦建设集团有限公司损失5196977.43元；
四、驳回黄石华厦建设集团有限公司的其他诉讼请求。
上述款项于一审判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费237900元，保全费5000元，合计242900元，由黄石华厦建设集团有限公司负担178425元，由鄂州市盛昌置业开发有限公司负担64475元。鉴定费300000元，由黄石华厦建设集团有限公司、鄂州市盛昌置业开发有限公司各负担150000元。二审案件受理费70006.15元，由黄石华厦建设集团有限公司负担35003.08元，由鄂州市盛昌置业开发有限公司负担35003.07元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵震宇
代理审判员 李 萍
代理审判员 郭振华
二〇一五年十二月七日
书 记 员 向 珂