广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第2370号
上诉人（原审被告）：广州市宝生园有限公司十甫分店，住所地广州市荔湾区第十甫路178号。
负责人：何嘉敏。
上诉人（原审被告）：广州市宝生园有限公司，住所地广州市越秀区大沙头二马路12号之四。
法定代表人：许晓宇，职务：总经理。
上述两上诉人共同委托代理人：范玮，广东岭南律师事务所律师。
上述两上诉人共同委托代理人：施敏涛，广州市宝生园有限公司职员。
被上诉人（原审原告）：广州中电物业投资有限公司，住所地广州市海珠区滨江东路909-911号302房自编之一。
法定代表人：吕伟东，职务：董事长。
委托代理人：侯金炳、田杨，广东建基律师事务所律师。
原审被告：广州市风华饮食服务有限公司，住所地广州市荔湾区十甫路186号A100、A101铺。
法定代表人：刘俊忠。
委托代理人：熊浩，广州金鹏律师事务所律师。
原审第三人：吴庆华，香港居民，住香港九龙。
委托代理人：王汉彬，广州五羊律师事务所律师。
原审第三人：吴永华，香港居民，住香港九龙。
原审第三人：冯云国，女，1932年1月27日出生，香港居民，住香港九龙油麻地佐敦道**号瑜德大厦*楼*座。
上诉人广州市宝生园有限公司十甫分店（以下简称宝生园十甫分店）、广州市宝生园有限公司（以下简称宝生园公司）因与被上诉人广州中电物业投资有限公司（以下简称中电物业公司）、原审被告广州市风华饮食服务有限公司（以下简称风华公司）、原审第三人吴庆华、吴永华、冯云国房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民三初字第1652号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：中电物业公司以竞买方式取得包括广州市荔湾区第十甫路180号A31号铺在内的第十甫路“十甫名都商厦”共计88套商铺，原审法院于2011年7月18日作出裁定将未预售的讼争商铺过户到中电物业公司名下，2011年8月16日，中电物业公司在《南方日报》上刊登公告，内容为：广州市中级人民法院于2011年7月18日作出（2007）穗中法执字第1448号《民事裁定书》，裁定将广州市荔湾区第十甫路158-186号“十甫名都商厦”共88套商铺（含讼争商铺）过户至中电物业公司名下，请上述商铺的承租人、实际使用人于2011年8月19日前与中电物业公司联系，理顺上述商铺的租赁事宜。2012年2月23日，中电物业公司取得了证号为“粤房地权证穗字第××号”的房地产权证，该证载明中电物业公司是讼争商铺权属人，建筑面积23．83平方米。
2013年12月16日，吴庆华、吴永华、冯云国向原审法院提起诉讼，请求确认对本案讼争商铺拥有永久使用权。
案件经原审法院审理查明，2002年10月28日，吴庆华、吴永华、冯云国与广州西关时代广场房地产发展有限公司签订《十甫名都商厦认购书》，认购广州市荔湾区第十甫路“十甫名都商厦”首层A23号商铺，商铺建筑面积为37．04平方米，套内建筑面积20.3平方米（最终确定面积以房管局测绘部门实测面积为准），并注：其中套内面积13.14平方米无产权证，套内面积7.2平方米有产权证。2002年11月7日，吴庆华、吴永华、冯云国与广州西关时代广场房地产发展有限公司签订编号为穗房合字第2002047578号的《商品房买卖合同》，约定吴庆华、吴永华、冯云国以2100000元购买上述A23号商铺，建筑面积13．14平方米，其中套内建筑面积7．2平方米。《商品房买卖合同》后面的房屋平面图附图当中，用阴影标注的A23号铺与A21号铺相邻，在A21号铺东面。整个平面图没有显示A31号铺。另附件四合同补充协议约定：买受人另拥有建筑面积24.82平方米，套内建筑面积13.6平方米面积的永久使用权。该《商品房买卖合同》和《补充协议》均有在房屋管理部门存档。
上述合同签订后，广州西关时代广场房地产发展有限公司将上述A23号商铺和讼争商铺交付给吴庆华、吴永华、冯云国使用。2005年9月27日，吴庆华、吴永华、冯云国领取了《房地产权证》，该证载明：荔湾区第十甫路178号A23商铺权属人为吴庆华、吴永华、冯云国，商铺建筑面积10.8855平方米，其中套内建筑面积7.164平方米。之后，吴庆华、吴永华、冯云国将上述A23号商铺和讼争商铺一并出租给广州市宝生园十甫分店、宝生园公司（是宝生园十甫分店的上级单位）使用至今，但只有A23号商铺签订有租赁合同。2011年12月2日，吴庆华、吴永华、冯云国（合同内称甲方）与宝生园公司（合同内称乙方）签订《广州市房屋租赁合同》，其中约定：甲方同意将坐落在荔湾区第十甫路178号A23商铺（建筑或使用面积10.8855平方米）出租给乙方作商业用途使用，租期从2011年12月5日至2014年12月4日，月租17300元；等等。2011年12月8日，上述合同以穗租备2011D0300801316号予以租赁登记备案。
2014年11月17日，案件经广州市中级人民法院终审判决，驳回吴庆华、吴永华、冯云国的诉讼请求。
因本案纠纷，中电物业公司于2013年11月7日向原审法院起诉，请求判令：1、宝生园十甫分店、宝生园公司、风华公司和吴庆华、吴永华、冯云国立即将广州市荔湾区第十甫路180号A31号商铺腾退交付给中电物业公司使用。2、判令宝生园十甫分店、宝生园公司、风华公司和吴庆华、吴永华、冯云国立即向中电物业公司支付从2011年7月18日至实际退还房屋之日止的房屋占用费（以1316．59元／平方米／月×23．83平方米为标准）。3、判令宝生园十甫分店、宝生园公司、风华公司和吴庆华、吴永华、冯云国赔偿中电物业公司利息损失（以每月租金31374．34元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，从2011年8月20日起至实际清付第二项诉请房屋占用费之日止）。4、本案诉讼费由宝生园十甫分店、宝生园公司、风华公司和吴庆华、吴永华、冯云国共同承担。
在本案诉讼中，吴庆华、吴永华、冯云国与宝生园公司于2014年2月13日签订《解除广州市房屋租赁合同的协议》，约定解除上述双方签订的租赁合同，宝生园公司于2014年2月28日将承租的A23号商铺和讼争商铺退回吴庆华、吴永华、冯云国管业自用。
原审庭审中，中电物业公司表示吴庆华、吴永华、冯云国退铺前，要先恢复A23号商铺和讼争商铺之间的原间墙，至于讼争商铺收回后的门口出入问题可自行解决，但无法向原审法院提供该原间墙的相关状况。对此，吴庆华、吴永华、冯云国表示，他们向开发商广州西关时代广场房地产发展有限公司购买A23号铺时一并购买了讼争商铺的位置，开发商也是按商铺现状交付使用的，两个商铺之间从没有间墙，他们也一直按现状使用至今，从没有改变过房屋结构，他们没有间墙义务，同意按现状退铺。
原审法院认为：讼争商铺是不动产，其所有权经依法登记发生效力。现商铺登记在中电物业公司名下，中电物业公司也因此领取了房地产权证，故中电物业公司是讼争商铺的所有权人，依法对该商铺享有占有、使用、收益、处分的权利，中电物业公司起诉要求收回讼争商铺的请求有理，原审法院子以支持，吴庆华、吴永华、冯云国是讼争商铺的实际使用人，应将诉争商铺腾空退还给中电物业公司管业自用。宝生园十甫分店、宝生园公司以及吴庆华、吴永华、冯云国均是讼争商铺的实际使用人，应向中电物业公司支付讼争商铺的占用费。中电物业公司于2012年2月23曰取得讼争商铺的房地产权证后，于2013年11月7日才提起本诉讼，部分占用费诉请超过了法律规定的两年诉讼时效期间，故中电物业公司收取该费用的时间从2011年11月8日起计算。
对于中电物业公司要求吴庆华、吴永华、冯云国恢复讼争商铺与A23号铺之间原间墙问题，由于中电物业公司无法向原审法院提供该原间墙的相关状况，而且吴庆华、吴永华、冯云国表示其向开发商广州西关时代广场房地产发展有限公司购买A23号铺时，开发商也是按商铺现状交付使用的，吴庆华、吴永华、冯云国并不是讼争商铺的产权人或开发商，故中电物业公司要求吴庆华、吴永华、冯云国恢复讼争商铺与A23号铺之间的间墙，理由不成立，原审法院不予支持。
中电物业公司要求宝生园十甫分店、宝生园公司、风华公司和吴庆华、吴永华、冯云国支付延迟支付占用费的利息，因双方并无约定，而且中电物业公司没有提供证据证明起诉前曾主张支付占用费，故中电物业公司要求宝生园十甫分店、宝生园公司、风华公司和吴庆华、吴永华、冯云国支付利息缺乏依据，原审法院不予支持。
中电物业公司没有证据证明风华公司使用讼争商铺，故中电物业公司请求风华公司承担本案义务，依据不足，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年12月24日判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，吴庆华、吴永华、冯云国按照粤房地权证穗字第××号产权证所确定的界址将广州市荔湾区第十甫路180号A31号商铺腾空，退还给广州中电物业投资有限公司管业自用。二、从2011年11月8日起至吴庆华、吴永华、冯云国交还第十甫路186号A31号商铺之日止的房屋占用费，由广州中电物业投资有限公司及吴庆华、吴永华、冯云国自本判决发生法律效力之日起十日内，共同向有资质的评估机构申请按同期的市场租金参考价的标准评定，自租金评定之日起3日内，由吴庆华、吴永华、冯云国按评定的数额支付给广州中电物业投资有限公司。三、广州市宝生园有限公司、广州市宝生园有限公司十甫分店对上述第二项判决中吴庆华、吴永华、冯云国向广州中电物业投资有限公司支付的自2011年11月8日起至2014年2月28日期间第十甫路186号A31号商铺房屋占用费承担连带清偿责任。四、驳回广州中电物业投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12898元，由广州中电物业投资有限公司负担2898元，广州市宝生园有限公司、广州市宝生园有限公司十甫分店负担3000元，吴庆华、吴永华、冯云国负担7000元。
判后，宝生园十甫分店、宝生园公司不服原审判决，向本院提起上诉，具体事实与理由如下：一、中电物业公司未尽及时通知义务。中电物业公司自取得本案诉争房屋产权证起，并无到该房屋所在地进行主张权利，宝生园十甫分店、宝生园公司在一审前根本不知道中电物业公司已取得该房屋所有权。二、一审法院要求宝生园十甫分店、宝生园公司对“第十甫路186号A31号商铺房屋占有费承担连带清偿责任”的判决是错误的。1、本案A31号铺是吴庆华、吴永华、冯云国在2005年首次确定租赁关系时连同荔湾区第十甫路178号首层A23号商铺（以下简称A23号铺）”一并交付给宝生园十甫分店、宝生园公司使用的。2005年，宝生园十甫分店、宝生园公司通过地产经纪与吴庆华、吴永华、冯云国签订租赁合同，当时吴庆华、吴永华、冯云国实际占用和交付申请人的场地建筑面积就已经达到2O余平方米。经查看房产证，吴庆华、吴永华、冯云国名下只有A23号铺的产权，为了证明其对A31号铺亦有使用权，吴庆华、吴永华、冯云国出示了其2002年9月24日与十甫名都商厦的开发商即广州西关时代广场房地产发展有限公司签订的《认购书》、2002年12月25日收楼时与十甫名都商厦管理处签收的A23、A31铺《房屋交接备忘录》及《防火责任书》。吴庆华、吴永华、冯云国解释，由于A31铺实际是二层楼梯的底部，属公摊面积，开发商说不能出房产证，只有使用权，而且只能与A23铺一并使用，于是当初就以210万元的总价买了A23号铺的产权和A3l号铺的使用权。宝生园十甫分店、宝生园公司见到实际交付面积确实有20余平米，物业管理处亦确认吴庆华、吴永华、冯云国的合法使用权，因此，宝生园十甫分店、宝生园公司才签订了《租赁合同》，但由于房屋租赁登记备案要求只能以有产权的面积为准，所以备案的合同中记载的租赁建筑面积只有A23号铺陈10.8855平方米，实际双方约定的租赁范围包括A23及A31两商铺在内，套内面积20余平方米。2、宝生园十甫分店、宝生园公司已经按约定向吴庆华、吴永华、冯云国支付了A23号、A31号铺的租金并按时向物管处缴交物业管理费，吴庆华、吴永华、冯云国才应当是占用A31铺的侵权主体。如前所述，申请人出于对吴庆华、吴永华、冯云国享有A23号铺及连带A31号铺位置的使用出租权的信任，才进场装修经营使用。申请人的租赁范围从一开始就包括了A23号及A31号两个商铺的总面积，并已经为自己的使用行为支付了当时同地段两个铺位的对价租金。在租赁使用了近8年的时间里，从未有人对A31号铺的使用权提出过异议，宝生园十甫分店、宝生园公司没有任何侵占他人房屋的主观恶意。直到接到本案诉状副本，宝生园十甫分店、宝生园公司才第一次得知A31号铺已经通过拍卖程序登记到中电物业公司名下。现业主要行使业权，理应向收取租金的吴庆华、吴永华、冯云国主张权利。综上，一审法院判决宝生园十甫分店、宝生园公司对房屋使用费承担连带清偿责任，完全忽略了宝生园十甫分店、宝生园公司与吴庆华、吴永华、冯云国约定的租金价格及租赁面积从一开始就已经包含讼争商铺的事实，宝生园十甫分店、宝生园公司作为通过协议以市场价格承租的善意第三人，不应承担另行支付使用费的责任。三、一审判决宝生园十甫分店、宝生园公司与中电物业公司有义务支付A31号铺的房屋使用费，但对应付使用费的具体金额或标准没有明确。一审法院在没有对应付使用费的具体金额或标准没有明确前，只是判决由中电物业公司与吴庆华、吴永华、冯云国在判决后“共同申请评估机构进行市场租金参考价的标准评定”。两个利益针锋相对方在法庭之外如何才能达成委托评估机构定价的共识即使他们两方之间达成了共识，也不应要未参与评估定价的宝生园十甫分店、宝生园公司承担连带支付责任。综上，故上诉请求撤销（2013）穗荔法民三初字第1652号民事判决第三项；本案诉讼费用由中电物业公司和吴庆华、吴永华、冯云国承担。
中电物业公司答辩同意原审判决，并不同意上诉人的上诉意见。
风华公司答辩称其与本案无关，故不发表意见。
吴庆华答辩同意上诉人的上诉意见，并愿意且事实上按照原审判决履行，而且也同意承担原审判决第二项的房屋使用费。
吴永华、冯云国未答辩。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，一、上诉人主张A31号铺是自2005年双方在第一次确认租赁的时候，就已经明确一并计算租金并交付使用，当时A31与A23号铺之间没有间墙是一个通铺，吴庆华、吴永华、冯云国出示了与开发商之间的《购房合同》、认购书、交楼证明来取得宝生园公司的信任，认为吴庆华、吴永华、冯云国对于A31号铺也是有合法的使用权，所以才进行承租。如果仅有A31铺的面积，根本不是宝生园公司作为店铺使用的条件。因此，从双方第一次建立租赁关系的合同目的看，双方对于建筑面积37平方米，实际使用面积20多平方米双方协商约定租赁价格，只不过由于吴庆华、吴永华、冯云国的解释A31号铺是楼梯底的公摊面积开发商无法办理产权证，所以只能保证一个永久的使用权，所以在进行租赁合同备案的时候按照租赁备案的要求只能对有产权的部分在合同中列明，而无产权部分是不显示。上诉人认为A31和A23号铺整体出租，上诉人支付租金的对价是包括A31号铺内。吴庆华认为租赁合同是以A23号铺为主，也明确告知上诉人A31号铺是没有产权证但有使用权，上诉人也按照租赁合同约定的每月1703元的标准来支付使用费且未欠已清租。
二、中电物业公司在二审庭询中对吴庆华、吴永华、冯云国和上诉人是否构成共同侵权陈述不清楚；即便吴庆华同意承担支付A31号铺的使用费仍然要求上诉人承担连带清偿责任，因为在侵权故意上，上诉人与吴庆华、吴永华、冯云国没有主次，且多一个主体更有利于债权保护。
三、吴庆华在二审中提交了《律师函及送达回单》和《收据》，证实一审判决后，吴庆华、吴永华、冯云国已将场地进行间隔得以交付使用，且向中电物业公司交付场地并希望协商处理场地使用费的情况。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，因此本案对于吴庆华提出的对原审判决的异议不予审查。
首先，从各方之间的法律关系而言，原审法院于2011年7月18日作出裁定将包括案涉A31号铺在内的十甫名都商厦未预售的讼争商铺过户到中电物业公司名下，即中电物业公司为经拍卖取得上述A31号铺的产权人。吴庆华、吴永华、冯云国与宝生园公司于2011年12月2日签订了《广州市房屋租赁合同》而建立了租赁合同关系。中电物业公司提起本案物权保护之诉并要求吴庆华、吴永华、冯云国和上诉人承担连带清偿责任，即是主张上诉人与吴庆华、吴永华、冯云国应承担共同侵犯其物权的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，因此本案应审查上诉人有无与吴庆华、吴永华、冯云国实施侵害中电物业公司物权的合意及共同实施行为。
其次，关于上诉人有无共同侵权故意的问题。第一，从均在房屋管理部门存档的、吴庆华、吴永华、冯云国与广州西关时代广场房地产发展有限公司2002年11月7日签订的编号为穗房合字第2002047578号《商品房买卖合同》和《补充协议》来看，吴庆华、吴永华、冯云国以2100000元购买的A23号商铺的建筑面积13．14平方米，其中套内建筑面积7．2平方米，整个平面图没有显示A31号铺；另附件四合同补充协议约定买受人另拥有建筑面积24.82平方米，套内建筑面积13.6平方米面积的永久使用权。而吴庆华、吴永华、冯云国与宝生园公司2011年12月2日签订的《广州市房屋租赁合同》，其中约定：甲方同意将坐落在荔湾区第十甫路178号A23商铺（建筑或使用面积10.8855平方米）出租给乙方作商业用途使用，租期从2011年12月5日至2014年12月4日，月租17300元。虽然上述《广州市房屋租赁合同》并未载明包括A31铺，但吴庆华、吴永华、冯云国确认A31铺亦是由其交付给上诉人，且亦未否认上诉人支付的租金是包括使用A31铺、A23铺的整体对价，而且从上述《商品房买卖合同》和《补充协议》来看，上诉人抗辩其签约时认为吴庆华、吴永华、冯云国有A31铺的使用权，合理有据，本院予以采信。第二，中电物业公司虽于2011年8月16日在《南方日报》上刊登公告，要求广州市荔湾区第十甫路158-186号“十甫名都商厦”共88套商铺（含讼争商铺）的承租人、实际使用人于2011年8月19日前与中电物业公司联系、理顺上述商铺的租赁事宜，但该公告并未明确收回商铺的意思表示。第三，在中电物业公司于2013年11月7日向原审法院提起本案诉讼后，吴庆华、吴永华、冯云国2013年12月16日亦向原审法院提起诉讼，请求确认对本案讼争的A31商铺拥有永久使用权，在该案经法院2014年11月17日终审判决驳回吴庆华、吴永华、冯云国的诉讼请求前，上诉人于2014年2月13日即与吴庆华、吴永华、冯云国签订《解除广州市房屋租赁合同的协议》，约定解除租赁合同，宝生园公司于2014年2月28日将承租的A23号商铺和讼争商铺退回吴庆华、吴永华、冯云国管业自用。因此，上诉人主张其并无共同侵权的故意，合理有据，本院予以采信。
最后，关于上诉人有无与吴庆华、吴永华、冯云国实施共同侵权行为的问题。如前所述，中电物业公司起诉主张排除对案涉A31铺使用权的妨碍，而上诉人使用该铺是基于对吴庆华、吴永华、冯云国享有该铺使用权的信赖而取得的承租权，且上诉人在承租期间已支付了相应对价，故其并非无故占用案涉A31铺，在作为A31铺出租人吴庆华、吴永华、冯云国对承担案涉商铺使用费并无异议的情况下，上诉人主张其未实施侵权行为有理，本院亦予以采信。
综上所述，上诉人宝生园十甫分店、宝生园公司上诉理由成立，应予支持；原审法院查明事实清楚，唯判令上诉人承担连带清偿责任属适用法律不当，本院予以纠正，原审判决应相应予以变更，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民三初字第1652号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民三初字第1652号民事判决第三项。
本案一审案件受理费12898元，由广州中电物业投资有限公司负担2898元，吴庆华、吴永华、冯云国负担10000元；二审案件受理费3000元，由广州中电物业投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳为群
审 判 员 郑怀勇
代理审判员 柳玮玮
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 张永亮