广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第71号
上诉人（原审被告）：佛山市南海奥轩木器制品厂。住所地：广东省佛山市南海区狮山狮北开发区（土名：范边岗）刘基强厂房。
投资人：汪小剑，该公司总经理。
委托代理人：胡华东，广东杰辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汪小剑，男，汉族，1983年11月3日生。
委托代理人：胡华东，广东杰辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢国庆，男，汉族，1968年10月1日生。
委托代理人：汪登潮，佛山东平知识产权事务所专利代理人。
上诉人佛山市南海奥轩木器制品厂（以下简称奥轩厂）、汪小剑因与被上诉人谢国庆侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2013）佛中法知民初字第488号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
2013年9月10日，谢国庆向原审法院提起诉讼称：2011年1月21日，其向国家知识产权局申请名称为“床头（A8860）”的外观设计专利权，并获得授权，授权公告日为2011年8月3日，专利号为ZL201130012299.X。谢国庆的专利产品在市场上深受消费者欢迎。奥轩厂、汪小剑未经许可大量生产、销售、许诺销售侵权产品，且对谢国庆的警告置之不理，极大的损害了谢国庆的合法权益。为此，请求法院判令：1、奥轩厂、汪小剑立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品，并立即销毁侵权画册；2、奥轩厂、汪小剑向谢国庆赔偿8万元；3、本案诉讼费由奥轩厂、汪小剑负担。
奥轩厂、汪小剑辩称：被诉侵权产品与涉案专利不相同：一是被诉侵权产品的床头图案是心形，而涉案专利是椭圆形；二是被诉侵权产品的左视图下边为长方形，往上变为下方长方形的1／2，且右边边缘有变化很大的边缘曲线，被诉侵权产品则是等距长方形，只是在顶部呈尖状；三是被诉侵权产品的两块靠背中间是圆点图案，靠背由若干固定点组成若干正方形图案，而专利产品中间是正方形图案，靠背由若干固定点组成若干菱形图案。因此奥轩厂、汪小剑的被诉侵权产品未落入谢国庆专利权的保护范围，未侵害谢国庆的外观设计专利权。
原审法院经审理查明：2011年1月21日，谢国庆向国家知识产权局申请名称为“床头（A8860）”的外观设计专利权，并于2011年8月3日获得授权，专利号为ZL201130012299.X，该专利现处于授权有效状态。该外观设计专利在公告上显示有五幅视图，综合各视图可见：该外观设计为床头，床头顶边呈弧形，由上中下三部分组成，上部顶边为两边低中间高的弧形，其下由一个带细花纹的椭圆形装饰图案及分布在装饰图案周围的雕花状花纹共同组成；中部为近似于长方形的软靠背，软靠背表面结构被一矩形分割为左右两块，在上面规则分布有若干圆形钮扣，中部和上部有波浪形装饰条；下部为一长方体。该专利视图如下：
2013年9月6日，谢国庆的委托代理人张旭坤在广东省佛山市顺德公证处公证员的陪同下，到广东省佛山市顺德区乐从镇国际家私城南华三排A座首层18后仓一间标识为“奥轩家具”的门市部，凭编号为NO.0003021《奥轩（雅乐居）家具订（送）货单》在支付余款人民币3700元后，从该门市部指定的罗浮宫国际家具博览中心前的广场提取了本案的被诉侵权产品，同时取得名片一张及《奥轩家具》宣传图册一本。广东省佛山市顺德公证处对上述购买行为出具了（2013）粤佛顺德第44753号公证书。上述名片印有“奥轩（雅乐居）家具汪小剑经理”、“厂址：佛山市南海区狮山狮北工业区”、“商场：乐从国际家私城南华三排A座18后仓”等信息。
汪小剑系经营场所为佛山市顺德区乐从镇南华三排A座首层18后仓的个体户业主，也是奥轩厂的投资人。
谢国庆主张其公证购买的产品系奥轩厂、汪小剑生产、销售，侵犯了其涉案专利权。该被诉侵权产品为一床头，床头顶边为弧形，由上下两部分组成，上部顶边为两边低中间高的弧形，其下由一个带细花纹的心形装饰图案及分布在装饰图案周围的雕花状花纹共同组成；下部为近似于长方形的软靠背，软靠背表面结构被一上部为倒梯形下部为方形中间有三个圆点的装饰板分割为左右两块，在上面规则分布有若干圆形钮扣；上下部间有波浪形装饰条。被诉侵权产品实物如下图：
谢国庆还主张其公证取得的《奥轩家具》图册中的图片侵犯了其专利权，构成了许诺销售。该被诉侵权图片中的床头的外观设计与上述谢国庆公证购买的床头的外观设计相同。被诉侵权图片如下图：
原审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷案件。谢国庆是专利号为ZL201130012299.X，名称为“床头（A8860）”的外观设计专利权人，该专利权至今有效存续，依法应受法律保护。本案争议的焦点为：奥轩厂、汪小剑生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为是否构成侵权及应承担的民事责任。
一、关于奥轩厂、汪小剑生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为是否构成侵权的问题
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：在与外观设计专利产品相同或者近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；第十一条规定：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
本案中，被诉侵权产品及被诉侵权图片中的产品和授权专利产品均为床头，属于同类产品。将被诉侵权产品和被诉侵权图片中的产品采用的设计与授权专利产品的外观设计相比对，两者相同之处在于：床头顶边呈弧形，均有一个带细花纹的装饰图案及分布在装饰图案周围的雕花状花纹，花纹下方为近似于长方形的软靠背，软靠背表面结构被分割为左右两块，在上面规则分布有若干圆形钮扣，花纹图案和软靠背间有波浪形装饰条。两者区别在于：一是装饰图案的形状不同，专利产品为椭圆形，被诉侵权产品为心形；二是床头两侧边缘形状不同，专利产品为竖直线条，被诉侵权产品呈波浪形，三是软靠背中间的形状不同，专利产品的软靠背被一矩形分割成左右两块，被诉侵权产品的软靠背被上部为倒梯形下部为方形的装饰板分割成左右两块，四是专利产品的软靠背下有长方体，被诉侵权产品没有。此外两者装饰板内的花型略有不同。但是长方体在实际使用中对消费者的视觉效果没有影响，其他细节的变化也不足以构成显著差别而导致两者的整体视觉产生实质性的差异。因此被诉侵权产品和被诉侵权图片中的产品与本案专利构成近似，落入本案专利权的保护范围。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。在本案中，奥轩厂、未经谢国庆许可，擅自生产、销售、许诺销售侵犯本案专利权的产品，其行为构成侵权；汪小剑未经谢国庆许可，擅自销售侵犯本案专利权的产品，其行为构成侵权。
二、奥轩厂、汪小剑应承担的民事责任
根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，承担民事责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等。根据谢国庆的诉求，奥轩厂应立即停止生产、销售、许诺销售侵犯本案专利权的产品，汪小剑应立即停止销售侵犯本案专利权的产品。
关于赔偿责任。汪小剑作为本案侵权产品的销售者，又是奥轩厂的投资经营者，与奥轩厂存在生产、销售的分工合作行为，构成共同侵权，奥轩厂、汪小剑应对谢国庆承担连带赔偿责任。至于赔偿数额。《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。在本案中，谢国庆未提供其因奥轩厂、汪小剑的侵权行为而遭受经济损失的证据，也没有证据证明奥轩厂、汪小剑因侵权获利的数额，亦没有提供专利许可使用费的证据，因此原审法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依法酌定奥轩厂向谢国庆赔偿经济损失5万元，汪小剑对上述赔偿责任承担连带责任。
因原审法院判决由奥轩厂承担停止许诺销售的民事责任，已足以满足谢国庆关于由奥轩厂销毁宣传画册的请求，故原审法院对谢国庆的该诉讼请求不予支持。
原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、佛山市南海奥轩木器制品厂于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵犯谢国庆名为“床头（A8860）”、专利号为ZL201130012299.X的外观设计专利权的侵权产品；二、汪小剑于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯谢国庆名为“床头（A8860）”、专利号为ZL201130012299.X的外观设计专利权的侵权产品；三、佛山市南海奥轩木器制品厂于判决发生法律效力之日起十日内向谢国庆赔偿经济损失人民币5万元，汪小剑对上述赔偿责任承担连带责任；四、驳回谢国庆的其他诉讼请求。一审案件受理费1800元，财产保全费420元，合计2220元，由谢国庆负担220元，佛山市南海奥轩木器制品厂、汪小剑负担2000元。
上诉人奥轩厂、汪小剑不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：被诉侵权产品和涉案专利主视图、左视图和立体图都明显不同。被诉侵权产品的床头是一个心形图案，而涉案专利是一个椭圆形图案；被诉侵权产品的左视图下边为长方形，往上变为下方长方形的1／2，且右边边缘有变化很大的边缘曲线，被诉侵权产品是等距长方形，只是在顶部呈尖状；被诉侵权产品立体图是心型图案，涉案专利产品是椭圆型，从两个图案的正下方两个长方形区域看，被诉侵权产品中间是几个圆点图案，而专利产品中间是正方形图案。因此被诉侵权产品未落入谢国庆专利权的保护范围，请求二审法院依法撤销原审判决予以改判。
被上诉人谢国庆答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，国家知识产权局2011年8月3日授予谢国庆的名称为“床头（A8860）”、专利号为ZL201130012299.X，的外观设计专利，目前处于有效状态，依法应予保护。根据双方当事人诉辩理由，本案二审的争议焦点是：被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。判定被诉侵权产品与专利产品是否构成相同或相近似，应当以普通消费者的审美观察能力为标准，进行整体观察、综合判断。被诉侵权产品与涉案专利均为“床头”，属于同一种产品。经对比，二者在外观上整体相近似，仅在装饰图案、床头边缘、靠背中间的形状等部位有局部的细微差别。本院认为，上述细微差别在床头的整体设计中所占比例甚小，对整体的视觉效果不产生显著的影响，通过整体观察和综合判断，二者的整体视觉效果无实质性差异，可以认定两者相近似。因此被诉侵权产品已经侵犯涉案专利权。
综上所述，上诉人佛山市南海奥轩木器制品厂、汪小剑的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1050元由上诉人佛山市南海奥轩木器制品厂、汪小剑负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳利浩
代理审判员 喻 洁
代理审判员 石静涵
二〇一四年三月十八日
书 记 员 黄慧懿