辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终9542号
上诉人（原审原告）：雷卓，男，1972年3月6日出生，汉族，住沈阳市大东区。
被上诉人（原审被告）：辽宁恒盟房屋开发有限公司，住沈阳市沈河区广宜街2号。
法定代表人：刘庆宏，公司总经理。
委托诉讼代理人：高健，辽宁恒生律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李思远，辽宁恒生律师事务所律师。
上诉人雷卓因与被上诉人辽宁恒盟房屋开发有限公司（以下简称恒盟公司）商品房销售合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初7022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
雷卓上诉请求：1.撤销一审民事判决书；2.改判解除合同。恒盟公司向我方返还已付房款及银行相关利息损失；3.诉讼费由恒盟公司支付。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决显失公平。第一部分事实部分。一、贷款是恒盟公司应承担的合同义务和责任，事实认定不清。1、恒盟公司自认一直主办贷款。证据2015年5月15日催款通知书，恒盟公司第一次书面通知“由于银行原因，办理按揭宣告停止”。2、合同是恒盟公司提供的格式条款。恒盟公司在签贷款协议前应具备贷款资格，向银行出具办贷款手续，是恒盟公司应承担的合同义务。证据恒盟公司一直拒绝提供银行拒贷手续。3、恒盟公司自认办理了商业贷款，是导致合同贷款无法继续履行的根本原因。证据2015年5月15日催款通知书，恒盟公司第一次书面承认抵押事实。4、合同约定是贷款，十多年期间，恒盟公司从未书面提出放弃贷款，也未书面提出交尾款，应视为恒盟公司主动贷款中的持续行为，是默认贷款付款方式。二、合同无法继续履行的根本原因，事实认定不清。本贷款合同是假贷款、真欺诈、根本违约。恒盟公司签约前、后多次将房产抵押。恒盟公司明知已抵押房产办不了贷款和备案，无法实现合同目的，却用欺诈等手段非法占有首付款十余年，即不退款，也不主张变更合同，恶意不作为。申请法院调查。房产局查档房：2003年10月20日土地使用权抵押给建行；2004年1月7日转为在建工程他项。2005年前后，公司法定代表人被抓，商厦被查封。恒盟公司自认办理了商业贷款，在2015年催款通知中承认。三、商铺十年未正式营业、不能使用，事实认定不清。1、恒盟公司从未书面通知业主商厦正式开业使用。自2005年恒盟公司法定代表人刑事被抓，商厦查封后，至2014年第一次业主大会期间，我方无法也从未使用过商铺。请恒盟公司出示物业费交费记录。可证明仅有谢租户3个月的物业费记录，其与本人无关。2、无消防等开业许可，危害人身安全和社会公共利益，法定不能使用。商厦作为公众场所，具有特殊性，其开业必须符合法定的开业许可条件。是业主完成验收、交接、经营的重要前提，是实现合同目的标准和依据。证据着火照片，当天报纸媒体有报道。2009年11月15日商厦大火，现场数十辆消防车，装修材料不合格易燃造成的。证据恒盟公司拒绝提供相关证据文件。我方书面申请法院查证消防等开业许可文件，法院未查证。3、附件三涉及装饰设备标准，合同空白。证据请恒盟公司出示装修设备符合国家标准的验收文件。恒盟公司一直未向我方完成附件和相关验收文件。4、恒盟公司一直用实际行动默认商铺不能正常使用的事实。恒盟公司自知理亏，2015年前从未书面通知我方交贷款尾款、物业费等。四、规划设计变更、交付标的物不符合约定，事实认定不清。恒盟公司擅自改变设计，改变了商铺使用用途，侵占公共区域，商铺面积有差异。从未书面通知我方，导致商铺金角变死角，无法正常经营获得收益，无法实现商铺合同目的，合同无法继续履行。法庭应责令恒盟公司恢复原状。如恢复原状确有困难，我方可以同意恒盟公司退还首付款及银行同期贷款利息。合同第18条买受人房屋仅作商铺，不得擅自改变。买受人享有与该商品房有关联的公共部位和设施。出卖人不得擅改与该商品房有关联的公共部位和设施的使用性质。证据合同房屋平面图、宗地图（市城建档案馆提供），我方商铺与西侧俱乐部的商铺是一体的，俱乐部占用了公共区域和公摊面积，有进货厅、厅、四个梯、过道等。2、合同附件二（公共部位与公共房屋分摊建筑面积构成说明），是空白，恒盟公司一直未提交，从平面图中就已发现恒盟公司侵占公用、公摊面积。3、我方提供照片证据，法院未认证。照片中俱乐部占商厦一多半面积。俱乐部后身，已无进货厅等公用区域。紧临A15商铺的西侧室内大门已封死，现为俱乐部。室内南门已封闭，出租给地利生鲜。原中投证券位置，原为商厦入口之一，现为歌厅门口。原肯德基左侧，原为商厦入口之二，现为俱乐部门口。A15南侧黄墙原为各临街门市进入商厦的开放式玻璃门，顾客可以进入商铺，现已封闭成墙。周围商铺成死角，无人经营。紧临商铺的室内大门已封死，现为俱乐部。同侧北向商铺成死角，无人经营。地下停车场的滚梯位置在平面图中无标记，占用公摊。蓝玫瑰庆典原为公厕和水房，现改为商铺获利。五、法院认定涉案商铺具备办证条件，事实认定不清。法院以恒盟公司提供的所有权初始登记证明，认定恒盟公司具备办房证条件，具有片面性。1、该因果关系不是必然条件，影响办房证的因素还有很多。2、法院无视房屋十余年未合同备案的事实，未经备案的合同恒盟公司可任意抵押和处置。3、法院无视我方请求查证恒盟公司在哈尔滨银行有2.4亿贷款的事实，如果有其他形式的抵押，仍旧无法办房证。虽然法院在司法窗口未查到有抵押他项，但本人在房产局一楼档案室却查到了该贷款，并提交了书面申请，一审法院未查证。4、一审法院无视交了全款的业主十余年仍未办下房证的事实。经查明A18等十余户交了全款的业户，十多年仍未办产权证。第二部分证据部分。六、商品房进住验收单涉嫌假证，不应佐案在卷。验收单是恒盟公司的唯一证据，公章上有普臣字样，但其实公章的另一半是物业公司字样，恒盟公司移花接木，涉嫌做假证。验收单是租户与物业公司的租赁关系，与合同双方当事人均无关。合同第11条约定“双方当事人验收交接”。恒盟公司是格式条款提供方，明知房产未验收不具备交接条件，却让莫须有的租户交接签字，欲盖弥彰，违背常理。恒盟公司从未书面通知我方办交接手续，也未出示过符合法律规定的验房文件，买受人有权拒绝交接，延期交房责任由恒盟公司承担。法院在判决中将该验收单佐案在卷，以此为依据计算延期交房违约赔偿，与事实不符。七、关于催收普臣商厦购房款的通知，证据应认定。该通知是本案重要证据，一审法院应认定在案。该证据显示时间2015年5月15日，上面有恒盟公司半个骑缝公章和日期上的完整公章。如果恒盟公司否认该通知，说明恒盟公司从未向我方催款，说明恒盟公司默认我方可以贷款方式交尾款。八、关于停电，证据应认定。法院认定我方证据不足以证明停电系恒盟公司所为。我方提交的催款通知上有恒盟公司公章，且通知中恒盟公司书面形式写有不交尾款就不让经营等威胁性文字。恒盟公司应承担停电赔偿责任。第三部分适用法律部分。九、判决一次性付尾款，超出诉讼请求，适用法律错误。恒盟公司诉求是继续履行合同给付贷款尾款及利息，并未要求一次性付清尾款，这其中仍有分期付款、继续贷款等多种选择。如法院支持恒盟公司的主张，则也应按合同约定的付款方式继续履行，不应判决我方一次性支付贷款尾款。十、判决一次性付尾款的履行方式约定不明，适用法律错误。银行贷款也是一次性付款的履行方式。银行先替我方履行一次性付款义务，随后我方独自承担向银行付贷款利息的义务。贷款是合同约定。恒盟公司一直未尽贷款主要义务，庭审中承诺具备办房证条件，那就同样具备贷款条件。按合同先后义务，恒盟公司应先履行贷款义务。同时该义务也与一次性付款并不冲突。十一、判决应遵从合同约定，约定大于法定，适用法律错误。恒盟公司是格式条款的提供方，在事先拟定的合同条款中约定“如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房产权属证书的，按第1项处理：1、，买受人退房”。该合同条款约定明确，在格式条款第2项、第3项中作了空白处理，即放弃其他选择。恒盟公司单方面设定的退房赔偿金极低，显失公平。是一次性的，未计算时间成本，可见是有预谋的条款设计。恒盟公司事先设计了最小的退房代价，因为恒盟公司明知合同约定义务都是不能按期完成的。恒盟公司的真实目的就是合法、无偿使用首付款，然后抵押贷款。可见，恒盟公司确实是以退房做唯一选择的。十二、法院判决违反合同法保护合同当事人合法权益和公平原则的规定，适用法律错误。1、恒盟公司违约是事实，合同主要条款全部违约。而我方守约也是事实。法院判决我方一次性支付贷款尾款，超越了合同约定，更是让守约方替违约方承担违约责任，违背法理，显失公平。2、合同对贷款不能的履行方式未做明确约定，未明确约定退房，但同样也未就一次性付款做明确约定。法院没有支持我方退房诉求，却以同样理由支持了恒盟公司要求付尾款的诉求，前后矛盾。3、未考虑我方的实际履行能力和情势变更。当年合同约定付款方式是贷款，是资金不足，现在我方同样是资金不足。我方是守约方，商铺十年未正式营业，无法实现商铺经营和收益的合同目的。因无房证，我方也无法适时卖出中止损失。如果是购买住宅，十余年至少翻倍，而我方却血本无归。十三、法院适用合同法第62条第5项规定，具有片面性，适用法律错误。1、按合同条款，贷款购房是当时签合同的前提条件。合同没有约定贷款不能的履行方式，但合同同样也没有一次性付尾款的规定。2、按交易习惯如果是开发商的原因，贷款办不下来，通常是业主自由选择，如果恒盟公司如实告知贷款没办下来的事实，多数人会选择退款的。十四、判决认定本案不适用司法解释第23条，适用法律错误。1、一审法院依据住宅收房标准认定商铺的合同目的，具有片面性。合同标的物是分割式产权商铺，商铺不应混同于住宅。住宅的目的是以居住实用性为主，商铺的目的是专门用于商业经营活动为主。商铺具有经营权，是指商铺对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。住房收房就可独立使用，分割式产权商铺没有独立性，受限于商场的整体运营条件，商场不具备开业条件，商铺就不能独立经营。恒盟公司十年间从未书面通知我方正式开业，恒盟公司也没有证据证明我方经营十年。2、司法解释第23条，为解除合同提供了依据。贷款不能是恒盟公司十年前抵押贷款，涉嫌欺诈。十年间，恒盟公司从未书面提出中止贷款，也从未书面通知我方正式营业，恒盟公司也没有证据证明我方经营十年。恒盟公司2013年完成整体初始登记后，2015年单方中止履行贷款合同，导致合同不能继续履行。十五、判决一次性给付尾款，未保护我方作为守约方应有的权利。（一）不安抗辩权。判决我方先交尾款，存在较大风险，仅考虑恒盟公司的权利，未考虑我方同样享有维护交易安全和实现合同目的的权利。1、经营不善。公司数次抵押房产、2008年偷税大案、三联据、与长城资产债务无力偿还而拍卖、与哈尔滨银行2.4亿巨额租房贷等，充分说明恒盟公司一直经营不善，资金短缺。而2008年乐购租金到期，可能不再续租，恒盟公司2.4亿的巨额贷款如何偿还，如果偿还不了，存在转卖或抵押风险。证据合同签约前后数次抵押。恒盟公司偷税大案，2008年4月8日辽宁日报、辽宁法制报曝光恒盟公司偷税事件，加上滞纳金和罚款共计4578万元。恒盟公司资金紧张。长城资产债权营销公告。恒盟公司名下仅849.93万债务，却无力偿还，2011年4月已通过交易所拍卖。恒盟公司资金紧张。与哈尔滨银行2.4亿贷款，经房产局查档，2013年左右，恒盟公司与哈尔滨银行有2.4亿贷款，资金紧张。2、恒盟公司非法经营，频繁涉案，法定代表人频繁更换，十年变更法定代表人四次，三人涉大案，六年无法定代表人，商厦长期处于变更和动荡中，无法正常使用。证据源于市工商局网站基本信息、媒体报道。5、交全款的大多数普通业主，十多年也未办房证。说明恒盟公司有隐情。合同十多年未备案，恒盟公司拒不履行最基本的合同义务，这是维护我方物权的前提条件。（二）顺序履行抗辩权。1、恒盟公司没有履行的合同义务有：合同备案；交付验收合格的房产；办理贷款手续；办理产权登记；将商品房有关联的公共部位恢复到合同约定交付标准。2、合同约定我方的义务有：1、协助恒盟公司出具办理贷款的手续。2、还贷款。合同法第67条规定顺序履行抗辩权，恒盟公司没有履行其在先的义务，无权要求我方履行。恒盟公司没有履行贷款义务，现在恒盟公司承诺已具备办房证条件，则也应具备贷款的履行条件和能力，应按合同履行。法院不能免除恒盟公司履行合同义务的责任。
恒盟公司辩称，雷卓的上诉与事实不符，我公司已按合同约定履行义务，合同已履行十余年。一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
雷卓向一审法院起诉请求：1.解除雷卓与恒盟公司签订的《商品房买卖合同》；2.恒盟公司向雷卓返还已付购房款23.998万元及银行相关利息损失；3.恒盟公司向雷卓支付逾期交房违约金及银行相关利息损失；4.诉讼费由恒盟公司承担。
恒盟公司向一审法院反诉请求：1.雷卓给付恒盟公司尚欠的购房款20万元及其利息（利息暂计140,306.94元，从2005年2月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费由雷卓承担。
一审法院认定事实：2004年11月11日，辽宁普臣房屋开发有限公司（恒盟公司原名称，于2012年3月27日经工商部门批准变更公司名称为现名称）作为出卖人，雷卓作为买受人签订《商品房买卖合同》，约定雷卓购买恒盟公司开发的位于沈阳市沈河区广宜街2号一层B13号商铺，建筑面积22.07平方米按套计价，房屋总价款43.998万元，付款方式为首付款23.998万元，其余办理银行按揭。合同第八条约定出卖人应当在2004年12月31日之前将经验收合格的商品房交付买受人使用。合同第九条出卖人逾期交房的违约责任约定出卖人未按合同约定的期限将该商品房交付买受人使用的，逾期超过60日后，买受人有权解除合同，买受人要求接续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之一的违约金。同日，雷卓向恒盟公司公司交纳定金5万元。2004年11月26日，雷卓向恒盟公司交首付款18.998元。
2005年2月28日，恒盟公司将房屋钥匙交给李娜，李娜在《商品房（商铺）进住验收单》商户验收签字处签字。
2013年10月17日，沈阳市房产产权登记发证中心下发上述房屋的所有权初始登记证明，载明房屋所有权人为恒盟公司，建筑面积21.62平方米，登记时间为2013年10月17日。
在上述房屋买卖合同履行过程中，双方发生纠纷，雷卓起诉来院，恒盟公司提起反诉。
在案件审理过程中，经在沈阳市不动产登记中心查询，涉案房屋无在建工程登记、无抵押备案、无抵押登记、无合同备案、无预查封。
一审法院认为，雷卓、恒盟公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人平等协商自愿达成的，合同内容不违反我国相关法律、行政法规强制性、禁止性规定，该合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，合同当事人应全面履行合同义务，非因合同约定和法律规定，合同不应解除。
根据合同约定，雷卓支付剩余购房款20万元的方式为“银行按揭”，双方未能就“银行按揭”不能的情况进行明确约定，为此发生争议，属于履行方式约定不明引发的纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第五项规定：“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。”本案当事人双方签订的《商品房买卖合同》，其合同目的应当是买卖房屋，本案因合同履行方式约定不明确，致使合同双方产生纠纷，解决双方纠纷应从有利于维护交易安全和实现合同目的方面考虑，结合本案双方签订《商品房买卖合同》后，雷卓已支付购房款23.998万元、诉争房屋对外进行过出租、合同签订至今已过10余年等实际情况，该合同不宜解除，为利于实现买卖房屋的合同目的，该合同应当继续履行，故雷卓诉请解除合同、恒盟公司返还购房款及利息，不予支持。雷卓要求恒盟公司给付购房余款20万元，予以支持。
双方合同约定的交房时间为2004年12月31日，但恒盟公司至2005年2月28日才交付房屋，系属违约，应按合同约定向雷卓支付违约金，恒盟公司违约58天，应向雷卓支付的违约金数额为1,392元（23.998万元×日万分之一×58天）。
关于房屋面积问题。因合同约定房屋系按套计价，并不是按建筑面积单价计价，故雷卓以房屋面积与约定不符解除合同，不予支持。
关于房屋能否办理房证的问题，恒盟公司提供了涉诉房屋的所有权初始登记证明，且该房屋经在沈阳市不动产登记中心查询，无在建工程登记、无抵押备案、无抵押登记、无合同备案、无预查封，符合办证条件，故雷卓以涉诉房屋不能办理房证解除合同，不予支持。
关于停电问题。雷卓未能提供充分的证据证明停电系恒盟公司的行为，故对其该项主张，不予支持。
关于雷卓要求恒盟公司给付自2005年2月28日起至实际给付之日止所欠购房余款20万元的利息问题，由于合同未能就“银行按揭”不能的情况进行明确约定，未能及时给付购房余款的责任并不在恒盟公司，雷卓亦未能举证证明恒盟公司存在违约行为，故对雷卓这部分诉讼请求，不予支持，但雷卓应支付起诉后至实际给付之日止的利息。
判决：一、恒盟公司于本判决发生法律效力后15日内给付雷卓逾期交房违约金1,392元；二、雷卓于本判决发生法律效力后15日内一次性给付恒盟公司购房余款20万元；三、雷卓于本判决发生法律效力后15日内一次性给付反恒盟公司所欠购房余款20万元的利息（自2015年9月16日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；四、驳回雷卓的其他诉讼请求。五、驳回恒盟公司的其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，由雷卓负担4850元，由恒盟公司负担50元。反诉案件受理费6405元，由雷卓负担4300元，由恒盟公司负担2105元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：雷卓提交四张照片，主张证明其商铺四周通道和公共区域被占用，造成商铺变成死角，周边商铺均未出租的情况。恒盟公司对照片的真实性、合法性和关联性均有异议，主张照片并无拍摄时间，内容与事实不符，与本案无关。本院认为，结合同类案件一审卷宗内的照片，对于该组照片的真实性予以采信，证明效力应结合全案情况予以综合认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是合同是否应予解除，雷卓是否应当向恒盟公司一次性给付购房余款及利息。
雷卓诉请主张解除商品房买卖合同，但其所提供的证据不足以证明存在法定或者约定的合同解除情形。首先，雷卓提出解除合同理由之一，剩余房款按揭贷款问题。双方签订的商品房买卖合同对于房款给付如遇“银行按揭”不能的情况未作明确约定，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第五项规定，并结合合同签订后，雷卓已支付部分购房款，涉案商铺对外进行过出租，合同签订至今已过十余年等实际情况，判决合同不宜解除，应继续履行，并无不妥，本院予以维持。鉴于涉案商铺长期未能办理银行贷款的事实，考虑到雷卓对于未能及时给付购房余款不存在过错，一审法院判决雷卓向恒盟公司一次性给付购房余款，并判决雷卓仅就本案起诉受理后至实际给付之日止的利息承担给付义务亦并无不当，本院一并予以维持。其次，对于雷卓提出解除合同理由之一，恒盟公司未在约定期限内办理房产证，以及没有土地证的问题。涉案商铺已于2013年10月17日取得初始登记批复，且经一审法院到沈阳市不动产登记中心查询，涉案商铺于无在建工程登记、无抵押备案、无抵押登记、无合同备案、无预查封。涉案商铺是否取得土地使用证，并非解除合同的合法理由。故此，虽然恒盟公司存在逾期履行办证义务的违约行为，但雷卓并未在法定期限内以此理由诉请过解除合同，现雷卓如以涉案商铺不能办理房产证为由主张解除合同，将不能得到支持。再次，对于雷卓提出解除合同理由之一，商铺无法经营使用的问题。涉案商铺对外进行过出租，结合同类案件的审理情况，涉案商铺所在商厦区域能够进行经营活动。对于雷卓提出现存在商铺周边和公用区域以及商厦入口被占用，影像商铺经营使用的问题。因雷卓购买房屋系商铺性质，投资此类房屋存在一定的市场风险，雷卓主张影像其商铺价值和经营使用的理由，并非解除合同的法定或者约定理由，雷卓可依据相邻关系以及其他相应的法律关系，向实际占用人主张相关权利。此外，雷卓上诉提出的其他多项主张，并不是其诉请解除合同的理由，本院不予支持。
综上所述，雷卓的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4320元，由上诉人雷卓负担。
本判决为终审判决。
审判长 周濛
审判员 王虹
审判员 单立
二〇一七年十月十二日
书记员 许璐
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；