河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终5348号
上诉人（原审原告）：张某某，男，汉族，1965年1月8日生，住洛阳市涧西区。
被上诉人（原审被告）：洛阳市老城区洛浦办事处工农村民委员会，住所地洛阳市老城区。
法定代表人：刘宪法，村委会主任。
委托代理人：孙国宾，河南智明律师事务所律师。
原审第三人：洛阳中大房地产开发有限公司。住所地：洛阳市西工区。
法定代表人：甄书彪，董事长。
上诉人张某某因与被上诉人洛阳市老城区洛浦办事处工农村民委员会（以下简称工农村委会）、洛阳中大房地产开发有限公司（以下简称中大公司）侵权纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院(2015)老民重字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明:2014年1月10日，中大公司、洛阳恒生源农业科技有限公司、甄奇彪、甄书彪（甲方）与张某某（乙方）签订附条件抵偿合同一份，约定：甲方先后累计借乙方现金120万元，期限3个月或4个月，利息均为月息2分，现在借款已经全部到期，甲方因资金暂时周转困难，本金及利息不能按期偿付，截止签订本附条件合同之日共欠乙方本息124.8万元（其中本金120万元，利息4.8万元）。甲、乙双方经友好协商，自愿达成抵偿协议如下：一、甲方将甲方开发建设的、没有抵押的、拥有完全所有权的、位于洛阳市老城区杏坛路教师新村大门西侧的八间门面房及教师新村院内中大公司办公楼七间办公用房（共计15间）抵偿给乙方。（抵偿明细编号附后）；二、甲方若在本协议签订之日起一年内还清拖欠乙方的本息148.8万元（现欠款124.8万元，一年利息24万元），甲方有权优先回购抵偿给乙方的上述房屋，若一年之内甲方不能偿还，房产归乙方全权所有；三、在抵偿期一年之内，乙方所得的关于抵偿房屋的所有收入均用做抵消甲方的欠款。一年期满之后，双方应共同再次对账；四、因抵偿门面房没有房产证，若以后因抵偿门面房没有房产证被非法拆除而没有获得合法赔偿，甲方则赔偿乙方的全部损失等内容。合同签订后，在辖区派出所民警的见证下，中大公司将上述合同载明的房屋交付给张某某。张某某接管房屋后对其中的六间门面房门锁进行了更换，其余房屋继续由原租户使用。此后工农村委会组织人员将中大公司办公楼一楼楼梯入口处用钢筋焊住（仅留一小门），并占有了上述已交付给张某某的门面房。张某某认为工农村委会的行为侵犯了其房屋所有权和使用权，遂诉至本院。另查明：2013年10月5日，中大公司给工农村委会出具承诺书一份，载明：因我公司欠你村征地款约200万元，经公司研究同意，把我公司固定资产教师新村小区内中大公司整栋办公楼（不含车库）、教师新村洗浴城（现浪博洗浴会馆）及教师新村大门西自西向东八间门面房抵押给你村，并保证不做重复抵押。未尽事宜，双方另行协商解决。
原审法院认为:洛阳恒生源农业科技有限公司、第三人中大公司与原告张某某签订的抵偿合同，系双方当事人真实意思表示，但其中涉及的物业用房依法应属全体业主共有，门面房系违法建筑，因此该合同违反法律规定，应属无效。原告张某某基于无效协议主张物权不能成立，可依据借款合同另行向借款人主张债权。故原告张某某要求被告工农村委会停止侵权、排除妨碍并赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《中华人民共和国物权法》第三十条、第七十三条之规定，判决：驳回原告张某某的诉讼请求。案件受理费150元，由原告张某某负担。
宣判后，上诉人张某某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决驳回上诉人一审诉讼请求的两个理由均不能成立。（一）一审认定以物业用房名义审批建造的第三人自用办公大楼都属于全体业主共有是错误的。1、物业用房法律规定的有面积比例限制，本案物业用房2间即够法定面积比例，满足物业用房面积后的其余房屋，是属于房屋建造者第三人的。我国《物权法》第一百四十二条规定：建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。2、本案以物业用房名义审批建造的第三人自用办公大楼实际使用情况也是物业用房2间，其余的是第三人自用办公用房或第三人出租他人使用。3、本案把第三人以物业用房名义审批建造的第三人自用办公大楼全部确权给全体业主共有，既没有事实依据，也没有法律依据，该部分判决明显错误，否定房屋实际所有人的所有权没有法律依据和事实依据。4、本案把第三人以物业用房名义审批建造的第三人自用办公大楼全部确权给全体业主共有超出了本案的审理范围，该部分确权事实认定，不是上诉人诉讼请求的内容，判决内容程序违法。（二）一审认定建设用地使用权人即第三人建造的自用房是违法建筑是错误的。我国《物权法》第一百四十二条规定：建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。第三十条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。老城区“教师新村”是中大公司依法经过规划、审批开发建设的小区，该小区的土地经过依法征用，小区的土地都有土地使用证，小区的商品房都有房产证，该小区已经建成多年合法使用。涉案房屋是中大公司在“教师新村”自己依法征用的土地上建设
的自用房，该房和小区共用一个整体的土地使用证，因为该房屋是中大公司的自用房，没有办理房产证，该房并不是违法建筑，也没有任何单位认定该房为违法建筑。本案第三人是教师新村地块建设用地使用权入，其在其拥有合法使用权的地块内建造的房屋，物权法明确规定该建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，一审法院有述抵押房屋交付给了原告。三、上诉人基于所有权或占有，均享有占有、使用、收益、处分的合法权益，也应支持上诉人的诉讼请求，维持洛阳市老城区人民法院(2014)老民初字第691号民事判决书。我国《物权法》第二百四十五条规定：占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。上诉人提供的证据充分证明了被上诉人对上诉人房屋的侵权，被上诉人当庭对侵权的事实也予以了承认。被上诉人对上诉人房屋侵权，使上诉人无法对房屋行使出租权和收益权，原一审依据《物权法》第十五条、第三十四条、第三十五条、第三十九条及《侵权责任法》第十五条之规定，判决被上诉人对上诉人停止侵权、恢复原状、返还侵占房屋、赔偿租金损失是正确的，应予支持，上诉人至今仍在侵占着上诉人的房屋，应继续承担全部侵权责任。四、因上诉人的侵权行为导致了本案的一、二审诉讼，上诉人应承担本案的一、二审诉讼费用。综上，上诉请求：1、撤销洛阳市老城区人民法院(2015)老民重字第22号民事判决书；
2、确认上诉人与第三人之间签订的《附条件抵偿合同》有效；
3、维持洛阳市老城区人民法院(2014)老民初字第691号民事判决书；4、改判被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。
被上诉人工农村委会辩称：一、上诉人关于物业用房部分的上诉理由不成立，第三人不享有本案所涉物业用房的所有权，上诉人的主张没有法律依据和事实依据。（一）法院查明所涉房屋是以物业用房的名义办理的建设工程规划许可证，该规划许可证明确表示“本证的各项规定均不得随意变更”。规划部门发放建设工程规划许可证的行为是一种行政许可行为，基于行政行为具有“确定力”的性质，除非通过行政复议或者行政诉讼程序被撤销，该行为具有法律效力。《中华人民共和国行政许可法》规定了相应的撤销程序，上诉人可以依据该法主张撤销该规划许可证，否则该规划许可证具有法律效力。因此，所涉房屋在法律上属于物业用房，其性质由与该房屋的建设工程规划许可证加以确认。上诉人对建设工程规划许可证的性质认识错误导致其所主张的理由没有法律根据。（二）、上诉人以所涉房屋由第三人申请建造并且事实上使用该房屋为由主张该房屋的所有权归第三人所有。但该第三人是该小区的房产开发商，在进行房产开发办理国有土地使用权证的时候，该第三人确实是“建设用地使用权人”。然而《中华人民共和国城市房地产管理法》第32条规定“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的±地使用权同时转让、抵押”。因此在开发公司转让房地产的时候就丧失了建设用地使用权。本案所涉的房屋有建设工程规划许可证可以证明属于“物业用房”，而《中华人民共和国物权法》第73条规定“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务后房，属于业主共有。”因此，本案所涉韧业用房应属于业主共有，而不属于第三人所有。（三）、上诉人主张一审判决超出了本案的审理范围，判决内容程序违法没有事实依据。一审判决所处理的仅是“所涉及的物业用房”，对于本案没有“涉及”的物业用房则并未提及，上诉人的主张没有事实依据。二、一审判决认定门面房部分属于违法建筑、抵偿合同无效并错误，上诉人关于门面房部分的上诉理由不能成立。1、该门面房确实缺乏合法手续，不符合相关法律的规定。一审判决查明门面房没有办理批建手续，上诉人也承认该门面房没有房产证。由于门面房没有批建手续？没有办理房产证，因此它明显属于“违法建筑”的范畴。即便批建手续齐全，但由于没有办理房产证，根据上述物权法第9条的规定第三人并未取得所有权。2、上诉人没有全面地理解法律规定，其所引用的法律规定恰恰证明该房屋并不能产生所有权的法律效力。上诉人仅仅看到了物权法的规定，而无视其他法律的规定。本案中所涉及的门面房没有批建手续，因此其建造行为违法；因为是中大公司的自用房，没有办理房产证”，因此也缺乏“设立”行为，不能产生所有权。上诉人引用了物权法第142来证明其所有权属于第三人，但显然该条所说的“建筑物、构筑物”也只有在符合其他法律规定的条件下才能使得该土地的使用权人取得所有权。如果片面地理解物权法第142条那就只能得出“只要取得土地使用权就可以任意建造”的明显错误的结论，如果承认了违法建筑的所有权，那么任何违法建筑都无法被强制拆除。3、上诉人自己也认为房屋为违法建筑，因而第三人并无所有权。上诉人在2014年l月10日与第三人及其它人签订的《附条件抵偿合同》里明确表明“抵押门面房没有房产证，若以后因抵偿门面房被以非法拆除而没有获得合法赔偿，甲方则赔偿乙方（上诉人）的全部损失。”上述合同内容表明上诉人对于该门面房没有房产证的情况是知情的，对于该门面房可能会被拆除的情况也是知情的，对于该门面房可能被拆除的原因也是知情的。正是上诉人自己也认为该门面房是违法建筑，第三人并无所有权，因此才会得出该门画房被拆除后不会获得合法赔偿的结论。4、上诉人与第三人签订的抵偿合同因违背法律的强制性规定而无效，因而上诉人的合同权利无从谈起，被上诉人的行为并不构成对上诉人的物权的侵害。由于合同无效，上诉人并未获得对第三人的物权，因而被上诉人的行为并不构成对上诉人的物权的侵害。三、上诉人和第三人之间的争议属于另外一个法律关系，与本诉无关，一审判决正确。由于第三人对物业用房并无所有权，而关于门面房部分的抵偿则违背了法律的强制性规定，因此一审法院认定合同无效的结论并无错误。基于合同无效的前提，上诉人在一审时主张的物权侵权不能成立。一审判决正确。因此，请求法院驳回上诉人的诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为:根据一、二审查明的事实，因张某某与洛阳恒生源农业科技有限公司、中大公司签订的抵偿合同中，涉及的物业用房依法应属全体业主共有。因此该合同违反法律规定，应属无效。张某某基于无效协议主张物权不能成立。故张某某要求洛阳市老城区洛浦办事处工农村民委员会停止侵权、排除妨碍并赔偿损失的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。张某某可凭借款合同另行主张。综上，原审法院查明事实清楚、处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由张某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 高 玲
审判员 蔡美丽
审判员 陈加胜
二〇一七年二月二十四日
书记员 刘 丰