广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）珠中法刑一终字第466号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨有权，男，汉族，初中文化，户籍地广东省罗定市，公民身份号码×××4037。因犯盗窃罪于2015年1月5日被广东省珠海市香洲区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。因本案于2015年5月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人张爱斌，广东华大律师事务所律师。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人杨有权犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月18日作出（2015）珠香法刑初字第2266号刑事判决，原审被告人杨有权不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派代理检察员何文苑出庭履行职务，上诉人杨有权及其辩护人张爱斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2015年5月10日19时许，原审被告人杨有权在珠海市香洲区夏湾南湾花园1栋601D房内，以人民币200元的价格向何某贩卖了1小袋白色晶体状物质（经鉴定，检出氯胺酮成分，净重0.95克）。
2015年5月12日4时许，公安机关在南湾花园1栋601D房内抓获原审被告人杨有权，并在房内查获白色晶体状物质2袋（经鉴定，检出氯胺酮成分，共净重87.02克）、黄色固体状物质11袋（经鉴定，检出可卡因成分，共净重6.98克）、橙色液体状物质2瓶（经鉴定，检出氯胺酮和3，4-亚甲基二氧基苯丙胺成分，共净重22.65克）、贩卖毒品的登记本1本、电子秤1个、白色塑料袋2包、蓝色塑料袋4包及黑白色红米手机一部。
另查明，原审被告人杨有权因犯盗窃罪于2015年1月5日被原审法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，并经查证属实的下列证据予以证实：
1．原审被告人杨有权在侦查阶段的供述及对梁某丙、梁某丁的辨认；2.证人梁某丙在侦查阶段的证言；3.证人梁某丁的证言及对杨有权、梁某丙的辨认；4.证人何某的证言及对杨有权的辨认；5.证人彭某乙的证言及对杨有权的辨认；6.手机通话记录；7.抓获经过；8.珠海市公安局明珠派出所扣押清单；9.理化检验报告书；10.珠海市香洲区人民检察院不批准逮捕决定书；11.户籍资料；12.刑事判决书及刑满释放证明书；13.经原审被告人杨有权签名确认并由侦查机关在杨有权住处查获的黄封皮登记本一本；14.现场及物证照片。
根据上述事实和证据，原审法院认为，原审被告人杨有权贩卖数量较大的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人杨有权有犯罪前科，酌情可以从重处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条之规定，以原审被告人杨有权犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；随案移送的作案工具黑白色红米手机一部予以没收，上缴国库。
针对原判决，上诉人杨有权提出如下上诉意见：1.2015年5月10日19时许，其没有贩卖毒品给何某。因何某与梁某丁、梁某丙相识，当日何某称要去其出租屋内取东西，其就将出租屋钥匙交给何某，由何某独自去其出租屋，其继续在网吧上网。2.珠海市香洲区拱北南湾花园1栋601D房是梁某丙和某权付款承租的，仅供其居住。在该出租屋内查获的橙色鞋盒内的毒品和记载有毒品交易情况的登记本都是梁某丙和某权的，其对此并不清楚，其本人没有贩卖毒品。据此，原审法院对其量刑过重。
二审庭审中，上诉人杨有权供称：2015年5月10日19时许，何某称要去其出租屋内取东西，其知道何某要取的东西就是毒品；其从租住进珠海市香洲区拱北南湾花园1栋601D房起，就知道该出租屋内存放有毒品，但这些毒品都是梁某丙和某权的，其只是帮梁某丙和某权打工。
上诉人杨有权的辩护人提出如下辩护意见：1.梁某丙和某权在被刑事拘留期间均作出过贩卖毒品的有罪供述，结合杨有权系刚刚刑满释放人员，一无资金、二无毒品来源，连租住的出租屋、使用的手机等物品均系梁某丙和某权提供，综合上述情节，可以证实杨有权在共同犯罪中属从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。2.根据珠海市公安局香洲分局出具的《提请批准逮捕书》（珠公香提捕字（2015）00587号）证实，2015年5月12日上午11时，在杨有权的协助下，侦查人员抓获梁某丙、梁某丁，杨有权的上述行为属于立功，可以从轻或者减轻处罚。3.杨有权贩卖给何某的毒品已被查获，且在杨有权出租屋内查获的毒品尚未流入社会，社会危害性较小。4.杨有权在二审期间认罪，希望二审法院对其酌情从轻处罚。
在二审期间，上诉人杨有权的辩护人向本院申请调取杨有权于2015年5月10日18时至20时许在珠海市香洲区粤华路363号情缘网吧使用身份证上网的监控录像，拟证实在涉案的毒品交易时间段内，杨有权并未离开过网吧。
根据上诉人杨有权的辩护人的申请，珠海市公安局明珠派出所于2016年3月16日出具《情况说明》一份，证实珠海市香洲区粤华路363号为“缘情网吧”。根据该网吧负责人介绍，该网吧内的上网记录、监控录像等相关资料保存期限为一个月。由于时间较长，经多人多次认真细致核查，并未能查找到该网吧2015年5月10日期间，室内外的监控录像及上网记录等相关资料。
出庭履行职务的检察员发表如下检察意见：1.根据在案证据及杨有权在侦查阶段的供述，可以证实杨有权向何某贩卖毒品。2.公安机关在杨有权租住的出租屋内查获的毒品应当计入其贩卖毒品的数量。3.杨有权虽然有协助公安机关抓捕梁某丙和某权的行为，但梁某丙和某权涉嫌的犯罪并未被查证属实，不能认定杨有权有立功表现。综上所述，原审判决认定事实清楚，采信证据确实、充分，量刑适当。请求本院驳回上诉，维持原判。
出庭履行职务的检察员在本院二审庭审中出示了下列证据：
1.珠公（香）搜查字（2015）051202号搜查证一份及搜查笔录一份，证实2015年5月12日珠海市公安局香洲分局的民警依法对珠海市香洲区拱北岭秀城公寓楼2单元902房进行了搜查，并对查获的一袋密封塑料袋封装的白色晶体“K”粉（毛重1.22克）予以当场扣押的情况。
2.珠公香扣字（2015）05121号扣押决定书一份及扣押清单一份，证实对用塑料袋封装的白色晶体“K”粉（疑似毒品“K”粉）予以扣押的情况。
3.编号T44040258000020150111送检材料情况一份，证实在何某处查获的毒品的送检情况。该份证据在一审庭审期间已经过举证、质证。
4.珠海市公安局明珠派出所于2015年7月16日出具的《情况说明》一份，证实公安民警在珠海市香洲区拱北岭秀城公寓楼2单元902房将涉嫌贩毒的何某抓获。经审查，何某对贩毒的事实供认不讳，并交待其毒品来源于杨有权处。在何的指认下，民警在广东省珠海市香洲区夏湾南湾花园1栋601B将杨有权抓获。
5.珠海市公安局明珠派出所于2016年2月9日出具的《情况说明》三份，主要证实公安民警分别抓获夏某、易某（均另案处理）、何某后，在珠海市香洲区拱北岭秀城公寓楼2单元902房何某的住处查获一小包疑似毒品“K”粉（经鉴定，检出氯胺酮成分，净重0.95克）。
6.证人何某的证言二份，主要证实2015年5月10日19时许，何某向杨有权购买毒品的过程。该二份证言在一审庭审期间已经过举证、质证。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
结合上诉人杨有权在二审庭审中的供述，本院对上诉人杨有权提出的上诉意见及辩护人的辩护意见，综合评判如下：
一、关于杨有权是否贩卖毒品给何某的问题。
经查，就2015年5月10日19时许，上诉人杨有权向何某贩卖毒品“K”粉一节，有杨有权在侦查阶段的供述，该节供述与证人何某的证言在毒品交易的时间、地点，交易过程，毒品的种类、数量和交易金额等内容上能相互吻合，且辅有手机通话记录，在证人何某处查获的涉案毒品“K”粉等证据予以佐实。杨有权在二审庭审期间，亦供述其知道何某要去其出租屋取的东西就是毒品，该供述虽然与其在侦查阶段的供述就何某是独自还是由其陪同去出租屋取毒品一节不一致，但并不影响对杨有权贩卖毒品行为的认定。综上，原审法院认定杨有权向何某贩卖毒品一节理据充分。
二、关于杨有权是否是从犯的问题。
根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第一款的规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。据此，从犯是存在于共同犯罪中的。根据第二十五条第一款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。据此，共同犯罪必须具备的条件之一是行为人为二人以上，即共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人或单位。
杨有权在侦查阶段和二审庭审中均辩称，其知道租住的珠海市香洲区拱北南湾花园1栋601D出租屋内存放有毒品，但这些毒品都是梁某丙和某权的，其只是帮梁某丙和某权打工。根据在案证据证实，2015年6月18日，珠海市香洲区人民检察院已根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十八条的规定，对犯罪嫌疑人梁某丙、梁某丁作出，证据不足，不批准逮捕的决定。同日，珠海市公安局已对梁某丙、梁某丁予以释放。据此，杨有权贩卖毒品的行为无法被认定为共同犯罪，更无从区分主犯和从犯。
三、关于杨有权是否属于立功的问题。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括……协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）……应当认定为有立功表现。据此，协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人，认定为有立功表现，必须以侦查机关或公诉机关确认被抓捕的人涉嫌犯罪为前提，且确因被告人的作用，使该犯罪嫌疑人被司法机关抓获。
杨有权的辩护人提出，在杨有权的协助下，侦查人员抓获梁某丙和某权。根据在案证据证实，珠海市香洲区人民检察院已对梁某丙和某权作出，证据不足，不批准逮捕的决定。即梁某丙和某权目前并未被公诉机关确认为涉嫌犯罪，即使有证据证实杨有权曾协助公安机关抓捕梁某丙和某权，杨有权的行为也不构成立功。
四、关于其他量刑情节的问题。
本案中，在杨有权出租屋内查获的毒品，属于持毒待售的情形，应当计入其贩卖毒品的数量。该部分毒品尚未销售出去，与其已销售的毒品从犯罪情节的社会危害性上看，是有一定的差别，但该差别并不足以影响对杨有权的量刑档次，原审法院结合杨有权的犯罪事实、犯罪性质、在一审期间的认罪态度、社会危害性等情节，对杨有权作出罪责刑相一致的处罚，并无不妥。
综上所述，对上诉人杨有权的上诉意见及辩护人的辩护意见不予采信。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾 若 凡
代理审判员 贺心代理审判员李莉
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 梁 春 花
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。