广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第1832号
上诉人（原审被告）：广州市汇逸丰家具有限公司。
法定代表人：冯伟良，该公司总经理。
委托代理人：冯靖灵，广东港宏律师事务所律师。
委托代理人：曾敏华，广东港宏律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：解登坤，男，1959年10月29日出生，汉族。
委托代理人：王强，巴中市巴州区渔溪法律服务所法律工作者。
上诉人广州市汇逸丰家具有限公司因与被上诉人解登坤劳动合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2013）穗南法岗民初字第675号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原广州市番禺潭洲汇丰实木家私厂是成立于1997年7月8日的个体工商户，经营者是冯伟良，经营地址在原广州市番禺区大岗镇北流村，该厂于2012年3月28日因经营不善被核准注销。上诉人是于2010年6月13日经工商行政管理部门核准成立的有限公司，投资人包括冯伟良等四人，法定代表人为冯伟良，经营地址在原广州市番禺区大岗镇北流村工业区。
被上诉人主张于2001年8月1日入职由上诉人法定代表人�伟良经营的原广州市番禺潭洲汇丰实木家私厂工作，工作岗位是炉工，2008年转为木工。自上诉人成立后，被上诉人被安排到上诉人并仍继续留在原工作场所、工作岗位工作。为此，被上诉人向原审法院提供劳动合同原件2份、外宿员工住宿守则原件1份予以证明。上诉人对被上诉人提供的上述证据均予以确认。上诉人承认其公司住所地、法定代表人与原广州市番禺潭洲汇丰实木家私厂的营业地址、经营者均相同，但否认二者是关联企业。
2012年3月31日，被上诉人与上诉人签订《劳动合同》一份，其中约定：“合同期限：从2012年3月31日起至2016年3月31日止；工作时间：标准工时制；劳动报酬实行计时工资制度，正常工作时间的工资1100元／月，试用期正常工作时间工资1100元／月，正常工作时间的工资作为加班工资计算基数。”同日，被上诉人向上诉人出具《承诺书》一�，其主要内容为：“因本人自己在村民委员会／居民委员会缴纳社保（或是自身原因），本人要求在广州市汇逸丰家具有限公司工作期间不缴纳职工社会保险（包括养老保险），因本人未缴纳社会保险的责任由本人承担，与厂方无关。本人确认在广州市汇逸丰家具有限公司工作期间领取的工资福利待遇中包含社会保险单位承担部分。如事后出现补缴社会保险的情形，本人承诺将社会保险单位承担部分退回厂方，并将个人承担部分交给厂方，统一由厂方向社会保险部门补缴社会保险。”
2011年4月至2011年6月期间，被上诉人每天上班8小时，每月休息2天，达到上述工作时间上诉人则向被上诉人支付1100元／月的月薪工资；2011年7月至2013年4月期间，被上诉人每天上班8小时，每月休息2天，达到上述工作时间上诉人则向被上诉人支付1300元／月的月薪工资；2013年5月，被上诉人每天上班8小时，每月休息2天，达到上述工作时间上诉人则向被上诉人支付1550元／月的月薪工资。从2011年4月至2013年5月期间，被上诉人每月周六、日加班时间如下：58小时、48小时、48小时、56小时、46小时、48小时、48小时、48小时、48小时、0小时、48小时、48小时、40小时、40小时、40小时、48小时、56小时、40小时、40小时、40小时、56小时、64小时、0小时、48小时、48小时、40小时。上诉人发放被上诉人2011年4月至2013年5月的周六、周日加班工资如下：742.40元、672元（含正常工作时间加班6小时加班费）、748.80元（含正常工作时间加班14小时加班费）、948.69元（含正常工作时间加班10小时加班费）、687.24元、739.53元（含正常工作时间加班2小时加班费）、739.53元（含正常工作时间加班2小时加班费）、739.53元（含正常工作时间加班2小时加班费）、918.81元（含正常工作时间加班18小时加班费）、0元、739.53元（含正常工作时间加班2小时加班费）、829.17元（含正常工作时间加班10小时加班费）、620.01元（含正常工作时间加班2小时加班费）、709.65元（含正常工作时间加班10小时加班费）、620.01元（含正常工作时间加班2小时加班费）、829.17元（含正常工作时间加班10小时加班费）、903.87元（含正常工作时间加班6小时加班费）、620.01元（含正常工作时间加班2小时加班费）、620.01元（含正常工作时间加班2小时加班费）、709.65元（含正常工作时间加班10小时加班费）、859.05元（含正常工作时间加班2小时加班费）、1113.03元（含正常工作时间加班14小时加班费）、0元、918.81元（含正常工作时间加班18小时加班费）、739.53元（含正常工作时间加班2小时加班费）、620.01元（含正常工作时间加班2小时加班费）。
被上诉人主张于2013年6月30日以上诉人没有为其购买社保以及没有足额支付其加班工资为由，解除与上诉人的劳动合同。上诉人否认被上诉人曾向其提出解除劳动合同要求。因被上诉人从2013年7月2日起没有再到上诉人上班，上诉人便以被上诉人无故旷工为由，于2013年7月5日分别通过EMS快递、公告栏公告、发送手机短信等方式向被上诉人发出《违纪通告》，要求被上诉人尽快回公司上班。2013年7月9日，上诉人分别通过EMS快递、公告栏公告、发送手机短信等方式向被上诉人发出解除劳动关系的处理决定。
被上诉人主张每次收取工资时均要求上诉人补办社保，上诉人予以否认，被上诉人不能举证证明，原审法院不予确认。
被上诉人劳动合同解除前十二个月的月平均工资为3430.96元。
2013年7月2日，被上诉人等三人向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求：“1、被申请人支付经济补偿金95250元，其中霭和安27750�，解登坤42000元，李胜荣25500元；2、被申请人支付加班工资54514.3元，其中霭和安19028.6元，解登坤18000元，李胜荣17485.7元。”2013年9月26日，广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会作出穗南劳仲案字（2013）539-541号《仲裁裁决书》，裁决：“一、被申请人广州市汇逸丰家具有限公司应在本裁决生效之日起三日内向三位申请人支付加班费389.71元（其中霭和安119.36元，解登坤119.36元，李胜荣150.99元）。二、驳回申请人霭和安、解登坤、李胜荣的其他仲裁请求。”被上诉人不服该仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。
以上事实，被上诉人提供的证据有：企业注册基本资料、仲裁裁决书、送达证明、劳动合同、外宿员工住宿守则；上诉人提供的证据有：考勤卡、《违纪通告》、照片、手机短信、《关于对被上诉人作出解除劳动关系处理的决定》、EMS快递详情单、《�诺书》、工资签收表；原审法院依法向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会调取的穗南劳仲案字（2013）第539-541号仲裁卷宗以及原审法院的庭审笔录等证据予以证实。
原审法院认为，上诉人、被上诉人双方建立劳动关系并签订了劳动合同，双方的合法权益均受法律保护。
本案争议一，是上诉人有否足额支付被上诉人2011年4月至2013年5月期间周六、日的加班工资。对上述期间的加班工资，原审法院根据被上诉人的加班时间以及上诉人已经向被上诉人支付的加班工资进行核算，上诉人没有足额支付被上诉人2013年5月份加班工资，少支付被上诉人加班工资119.36元。因此，被上诉人要求上诉人支付加班工资的诉讼请求有理，原审法院予以支持。上诉人应支付被上诉人加班工资119.36元，对被上诉人请求加班工资超过119.36元以外部分，原审法院不予支持。
本案争议二，是被�诉人解除劳动合同上诉人应否支付经济补偿金。（一）对被上诉人提出解除劳动合同的原因，被上诉人主张是以上诉人没有为其购买社保以及没有足额支付其加班工资为由，于2013年6月30日解除与上诉人的劳动合同，上诉人则否认被上诉人曾向其提出解除劳动合同要求，对此，双方均不能举证证明。但是，从被上诉人于2013年7月2日申请仲裁以及其理由分析，原审法院采信被上诉人的主张，确认其以上诉人没有为其购买社保以及没有足额支付其加班工资为由解除劳动合同。对于上诉人主张是被上诉人无故旷工，其因被上诉人违反劳动纪律才解除劳动合同的主张，由于上诉人是在被上诉人提出解除劳动合同并申请仲裁以后才向被上诉人发出解除劳动关系的处理决定，因此，原审法院对上诉人的主张不予采纳。（二）被上诉人与上诉人约定无须办理社会保险手续，被上诉�能否以此为由解除劳动合同并请求上诉人支付经济补偿金。原审法院认为，对于用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，应予支持。本案中，被上诉人不能举证证明其要求解除合同前曾要求上诉人补办社保并被拒绝，因此，被上诉人以此为由解除劳动合同并请求上诉人支付经济补偿，原审法院不予支持。（三）上诉人未足额支付被上诉人加班工资，被上诉人能否以此为由解除劳动合同并请求上诉人支付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约�提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”的规定，上诉人未足额支付被上诉人加班工资，被上诉人可以解除劳动合同，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金。关于被上诉人工作年限的计算问题，虽然原广州市番禺潭洲汇丰实木家私厂与上诉人分别是个体工商户和企业法人，但是，其个体户的经营者、营业地址与企业法人的法定代表人、住所相同，而且，被上诉人在前后两者之间的工作岗位及性质亦未发生实质性的变化，因此，原审法院对被上诉人于2001年8月1日入职原广州市番禺潭洲汇丰实木家私厂工作，自上诉人成立后，被上诉人被安排到上诉人并仍继续留在原工作场所、工作岗位工作予以确认，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例﹤javascript：SLC（108577，0）﹥》第十条﹤javascript：SLC（108577，10）﹥“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”的规定，因上诉人并未提供证据证实原广州市番禺潭洲汇丰实木家�厂已向被上诉人支付经济补偿金，故上诉人支付经济补偿金的工作年限应当自被上诉人2001年8月1日入职原广州市番禺潭洲汇丰实木家私厂以来连续计算，工作每满一年支付一个月工资的经济补偿金，不满六个月的支付半个月工资的经济补偿金，上诉人应支付被上诉人的经济补偿金为41171.51元（3430.96元×12个月）。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例﹤javascript：SLC（108577，0）﹥》第十条﹤javascript：SLC（108577，21）﹥，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2013年12月26日作出判决：一、上诉人应在判决发生法律效力之日起五日内支付被上诉人解登坤加班工资119.36元；二、上诉人应在判决发生法律效力之日起五日内支付被上�人解登坤解除劳动合同的经济补偿金41171.51元；三、驳回被上诉人解登坤的其余诉讼请求。案件一审受理费10元，由上诉人负担。
判后，广州市汇逸丰家具有限公司不服该判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判上诉人无需向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金41171.51元；3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。上诉的事实和理由：一、原审法院判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金没有事实和法律依据。原审法院以被上诉人申请仲裁以及其理由分析推断，确认被上诉人是以上诉人没有为其购买社保以及没有足额支付加班费为由解除劳动合同，是没有事实和法律依据的。申请仲裁以及其理由，都是被上诉人单方的陈述，被上诉人并未提供任何的证据证明以上诉人未购买社保和没有足额支付加班工资为由解除劳动关系。2013年6月30日被上诉人下午下班打卡时向上诉人口头提出辞职，7月1日开始就没有到上诉人处上班。被上诉人因个人原因提出辞职，才是被上诉人的真实意思表示，上诉人依法无需向被上诉人支付经济补偿金。二、退一步说，即使被上诉人以上诉人拒付加班费为由解除劳动关系的，原审法院仅仅因为上诉人未向被上诉人及时足额支付2013年5月的加班费119．36元判令上诉人支付经济补偿金显失公平，被上诉人劳动合同的任意解除权应该得到限制。（1）首先，上诉人未及时足额支付119.36元加班费并不存在故意。适逢广州市2013年5月份开始调整最低工资标准，上诉人承认计算的时候存在疏漏，还是沿用1300元最低工资标准作为计算加班费的基数而没有及时对最低工资标准进行调整，但是上诉人绝对不存在故意拖欠被上诉人工资的行为。（2）其次，上诉人未及时足额支付的119.36元加班费只是一个计算误�，只占被上诉人5月份工资总额的3.9%，情节极度轻微并不会导致对被上诉人生活质量的下降，原审法院赋予被上诉人劳动关系解除权完全违背公平性原则，与法律的原意背道而驰。（3）再者，被上诉人如果真的因为上诉人未及时足额支付加班费而单方解除合同的，应当在合理期限内向上诉人做出提前预告。而被上诉人在签收2013年5月份工资的时候，也是签名确认上诉人依法足额支付2013年5月的包括加班费在内的工资，从未向上诉人反映有未足额支付工资的问题。如果说，被上诉人是以工资未足额支付为由解除劳动关系的，这明显不符合常理。（4）最后，对于因计算失误未支付的加班费，上诉人愿意补足。三、原审法院以上诉人是在被上诉人提出解除劳动合同并申请仲裁后才向被上诉人发出《解除劳动关系的处理决定》为由不予采纳上诉人主张被上诉人旷工的事实，�全不符合逻辑，根本没有事实依据。被上诉人在2013年7月1日开始没有在上诉人处上班，由于被上诉人没有办理任何离职手续就不来上班，上诉人为了完善管理，按照规章制度规定，连续旷工5天以上的员工按自动离职处理，上诉人于2013年7月5日向被上诉人发出《违纪公告》是上诉人行使用工自主权的行为，合情合理，而此时上诉人根本不知道被上诉人向仲裁委提出仲裁申请，上诉人是在2013年7月10日才收到劳动仲裁委的应诉通知。而事实上，被上诉人是在6月30日下午下班时向上诉人提出辞职，上诉人作为一个规范的企业，被上诉人如要提出辞职，要提前30日，但是被上诉人却未提前告知，且由于被上诉人没有办理任何离职手续，为保障上诉人的合法权益，上诉人才向被上诉人发出《违纪通知》和《解除劳动关系处理决定》，而且发出上述文件时上诉人根本不知道被上�人已经向劳动仲裁委提出仲裁申请。另，根据相关规定，被上诉人以其他理由提出辞职，后又以上诉人存在《劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求上诉人支付经济补偿的，不予支持。所以，原审法院在没有查清案件事实的情况下以上诉人是在被上诉人提出解除劳动合同并申请仲裁后才向被上诉人发出《解除劳动关系的处理决定》为由不予采纳上诉人主张被上诉人旷工的事实，是严重侵犯被上诉人的用工自主权，而且纵容了那些原本是以其他理由辞职但辞职后又无理要求用人单位支付经济补偿的劳动者。
被上诉人二审答辩称，同意原审判决。
本院查明事实与原审查明事实一致。
另查明，被上诉人工资单显示，上诉人每月均向被上诉人支付社保费用补贴。
本院认为，关于被上诉人提出解除劳动合同的原因。被上诉人于2013年7月2日以上诉人未为其缴交社会保险费以及支付加班工资为由，采取申请劳动仲裁的方式向上诉人提出解除劳动合同，因此，该理由应视为其提出解除劳动合同的原因。原审判决认定上述原因为双方解除劳动合同的原因并无不当，本院予以维持。上诉人上诉主张被上诉人并非该原因辞职，并无提供充分的证据加以证明，本院不予采纳。
被上诉人曾经向上诉人签署了《承诺书》，每月也签收了上诉人发放的社保补贴，知道上诉人并没有为其缴交社会保险费用。在此情况下，被上诉人要求上诉人补缴相应的社保费用应当给予上诉人合理的期限。被上诉人并未提供相应的证据证明，其在2013年7月2日向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁前，曾经向上诉人主张过补缴未缴的社会保险费用。因此，被上诉人主张因上诉人未为其缴交社会保险费用而提出解除劳动合同，缺乏相应的证据证实。被上诉人主张的加班工资，经劳动仲裁委核算，上诉人确实存在加班费支付不足的情况。被上诉人主张上诉人少付劳动报酬并据此提出解除劳动合同有事实依据，原审认定被上诉人提出解除劳动合同的理由成立，并判令上诉人支付经济补偿金符合法律规定。上诉人以其工作失误，拖欠数额不足以构成影响生活为由，主张无需支付经济补偿金与法律规定相悖，本院不予支持。
被上诉人以上诉人未缴交社会保险费以及足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同，并为此向劳动仲裁部门申诉，双方的纠纷正由相关部门处理，被上诉人解除劳动合同是否符合法律规定尚在争议当中。上诉人以旷工为由对被上诉人作出解除劳动合同的处理缺乏事实依据，原审法院对上诉人的处理决定不予采纳并无不当。
综上所述，原审认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。上诉人上诉理由不成立，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 王 敏
代理审判员 何润楹
二〇一四年四月××日
书 记 员 郭桂芳