新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新27民终125号
上诉人（原审原告）：琚永科，男，1962年7月14日出生，汉族，农五师86团退休职工，现住奎屯市。
委托诉讼代理人：琚娜，系琚永科之女，汉族，1984年6月6日出生，个体，住新疆石河子市。
被上诉人（原审被告）：薛海山，男，1962年5月15日出生，汉族，农民，现住博乐市。
原审第三人：许继忠，男，1965年8月25日出生，汉族，农民，现住博乐市。
上诉人琚永科因与被上诉人薛海山、原审第三人许继忠土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2016）新2722民初1714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人琚永科及其委托诉讼代理人琚娜、被上诉人薛海山、原审第三人许继忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
琚永科上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判被上诉人返还上诉人承包地200亩及承包地内机井使用权，按约定保证承包地生产用水，并赔偿上诉人2016年经济损失40000元；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认为上诉人提供的证据不足以证实被告存在违约行为显属认定事实错误。一审法院根据上诉人庭审提交的二份《转让协议》查明：2011年4月22日，被上诉人已将上诉人承包的4号地在内的900亩土地转让给案外人李某，转让年限13年，地块分1、2、3、4、5、6块条田，包括一口井；2013年3月22日，被上诉人与案外人李某等四人再次签订《转让合同》，将上诉人承包地的2号机井再次转让并公证。一审法院查明的上述事实，足以证实被上诉人在明知与上诉人的承包合同尚未履行完毕的情形下，仍多次恶意违约对外转包上诉人的承包地及享有使用权的灌溉机井，该行为显然违反双方2008年签订的《农业土地承包合同》之约定，直接导致上诉人无法正常种植经营承包地，更无法按约定保证上诉人的生产用水。一审法院在查明上述事实后，却认定上诉人提供的证据不足证实被告存在违约行为，显然属于认定事实错误。二、一审法院认为上诉人未提供证据证实被告导致原告承包的土地无水可用显然属于认定证据错误，导致一审查明事实不清。首先，一审法院仅以被上诉人提供的证人李某证人证言即认定李某未阻止原告使用承包地机井。显然属于认定证据错误。证人李某作为被上诉人转包涉案承包地及灌溉机井的受让人、利益相关人，其不可能同意上诉人继续使用机井，更不可能代替被上诉人向上诉人履行保证生产用水的合同义务，结合上诉人提交法庭的上述二份《转让合同》，其庭审证言显然有悖常理，不应予以采信。其次，2013年4月，被上诉人薛海山之所以同意上诉人将涉案承包地转包给李某种植3年，正是由于被上诉人已在2011年及2013年恶意将涉案承包地及机井转包给案外人李某等四人，至2013年春播前李某等四人拒绝上诉人使用2号机井。上述事实证实，被上诉人并未履行保证上诉人承包地生产用水的合同义务，至2016年三方转包协议到期，案外人李某等四人显然不可能同意上诉人种植承包地并使用涉案机井灌溉耕地。对此，上诉人在一审已提交2013年4月三方签订的转包协议及补充协议予以证实，而一审法院却仅以利益相关人李某的证人证言就错误认定被告及李某未阻止原告用水并驳回上诉人的合理诉请，显然与客观事实不符，更有悖常理。再次，一审法院仅仅判决双方继续履行2008年签订的《农业土地承包合同》，而事实上被上诉人至今仍拒不履行双方约定保证承包地生产用水的合同义务。综上所述，上诉人已完成举证责任，因为被上诉人的违约行为，直接造成上诉人无法享有继续种植承包地及保证承包地生产用水的合同权利。故根据双方2008年签订的《农业土地承包合同》的约定，被上诉人理应依法返还上诉人承包地200亩及承包地内机井使用权，并按约定保证承包地生产用水；同时，被上诉人2016年再次恶意将上诉人承包地转包给原审第三人许继忠，其依法赔偿上诉人2016年经济损失40000元。
上诉人琚永科二审当庭变更上诉请求为：1、维持原审判决第一项，即原告琚永科与被告薛海山继续履行2008年签订的《农业土地承包合同》；2、改判薛海山赔偿2016年经济损失40000元，并保证涉案土地的正常用水。
薛海山辩称，被上诉人的一口井可以供900亩地的用水，可以保证上诉人的正常用水，从未断过上诉人用水，合同约定交纳承包费的时间是2016年4月前交清后5年的承包费，但上诉人未按时交纳，2016年5月，被上诉人种植了涉案的土地。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
许继忠述称，与原审第三人无关，没有意见。
琚永科向一审法院起诉请求：1、判决被告返还原告承包地200亩；2、判决被告恢复该承包地用于灌溉供水机井的使用权或者另行打一口机井；3、判决被告赔偿原告2016年经济损失40000元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2006年3月1日原告琚永科与被告薛海山签订了农业土地承包合同，被告薛海山将位于精河县开发办界线以北1.8公里薛海山承包具体位置2﹟井以北四号田200亩土地承包给原告琚永科，合同期限自2006年3月1日至2021年11月30日止共16年。
2011年4月22日薛海山与李某签订精河县八家户农场草场改良种植转让协议，协议约定薛海山有土地约900亩（以实际丈量为准，位置2号井路西，地块分1、2、3、4、5、6块条田，包括井一口）；转让期限为13年（即2011年4月至2023年12月）。2013年3月22日薛海山与李某签订精河县八家户农场草场改良种植转让合同，协议约定：一、转让草场种植地的位置、面积。位置：详见八家户农场第2004－01号草场使用证。面积：220亩。以实际种植面积为准，位置2号井路西，原种场土地。地块分1、2、3、4、6块条田，包括2号机井一口。
2011年11月10日琚永科作为原告起诉至法院要求薛海山继续履行合同，2011年12月5日经精河县人民法院审理查明2006年3月1日，被告与原告、焦启林、曾坤三人签订了《农业土地承包合同》约定被告将自己承包改良开发的位于精河县开发办界线以北1.8公里被告承包具体位置2号井以北四、五、六条田土地承包给原告、焦启林、曾坤三人，其中四号条田200亩，五号条田110亩，六号条田140亩计450亩（以实际丈量为准），承包期限自2006年3月1日至2021年11月30日；......2008年依照原合同内容被告分别与焦启林、曾坤、原告重新签订了《农业土地承包合同》，原告只种植四号条田的土地。合同约定被告将四号条田承包给原告承包种植。......另查：2011年4月22日，被告已将本案争议土地在内的约900亩土地转让给李某。2011年5月4日，原告因土地承包合同纠纷诉到法院，后因证据不足撤回对被告的起诉，并做出（2011）精民二初字第263号民事判决书判决：一、原告琚永科与被告薛海山继续履行2008年签订的《农业土地承包合同》；二、被告薛海山于本判决生效后十日内将位于精河县开发办界限以北1.8公里的四号条田交原告琚永科经营种植。薛海山不服判决提出上诉，2012年4月20日博州中级人民法院作出（2012）博中民二终字第18号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。
原告琚永科与被告薛海山签订的农业土地承包合同约定：二、乙方获得甲方的土地承包经营使用权后，应按本合同约定，按时向甲方支付土地承包费，第一年至第三年，每亩土地承包费为100元，付款方式为签订合同之日起首付7万元，剩余承包费在2006年11月底付清，第四年到第五年，每亩土地承包费为150元，付款方式为2009年4月份付50%，2009年11月底付清；第六年至第十年每亩承包费为200元，付款方式为2011年4月份付两年承包费的50%，2013年11月底付清，2013年4月份付三年的50%，2013年11月底付清，第十一年至第十五年每亩土地承包费为250元，付款方式为2016年4月份一次性付清五年承包费。注明：如乙方在承包费用以上条款内11月底未付清，否则甲方有权收回土地。......六、在此合同履行过程中，甲方保证乙方的生产用水、承包土地中的机井所有权属甲方，乙方有使用权，甲方向乙方提供灌水等设施，浇水渠道也由甲方出资负责修成，乙方使用机井的水，甲方不得收取水费，产生电费由乙方自行承担。.....八、如果甲方不能保证乙方用水，给乙方造成损失，由甲方赔偿乙方的经济损失。
2013年4月1日琚永科与李某签订土地承包合同，琚永科将位于精河县开发办界限以北1.8公里的四号条田200亩承包给李某经营种植，承包期限为3年自2013年4月1日至2015年12月31日止，每年每亩承包费450元，并由薛海山签订附加协议同意琚永科转包给李某种植。原告琚永科于2013年5月14日向薛海山交纳2013年、2014年、2015年承包费60000元，于2013年12月12日向薛海山交纳2013年、2014年、2015年承包费60000元，并由薛海山分别出具了收条。
2016年4月初原告琚永科以依法解除原、被告合同、被告支付违约金24万元为诉求起诉薛海山至精河县人民法院，精河县人民法院于2016年4月12日立案受理，原告琚永科于2016年9月5日以诉讼请求有误为由撤回起诉，精河县人民法院于2016年9月5日作出（2016）新2722民初726号民事裁定书裁定准许原告琚永科撤回起诉。
一审法院认为，原、被告是在平等、互利、自愿的基础上签订的农业土地承包合同，且不违背法律规定，属有效合同；原告无证据证实被告导致原告承包的土地无水可用的情况，且被告提供的证人李某称用水者交纳必要的电费即可用水，未阻止原告用水，原告也未提供证据证实被告及李某阻止其使用井水浇灌的事实；原告于2016年4月初起诉被告薛海山要求解除合同，且未交纳2016年至2021年的土地承包费，双方处于合同履行争议当中，被告找第三人管理土地，防止了损失进一步扩大，并未将土地转包给第三人，原告提供的证据不足以证实被告存在违约行为，原告要求被告赔偿损失的请求，不予支持；原告要求继续履行合同，被告亦认可无异议但要求原告按照合同约定交纳土地承包费，原告要求返还土地继续履行合同的诉讼请求，予以支持，从2017年起原告琚永科、被告薛海山继续履行双方签订的《农业土地承包合同》。原告无证据证实被告限制其使用机井的情况，且原、被告合同中仅约定由被告保证生产用水、无要求修建机井的约定，原告要求被告恢复承包地机井使用权或者另行修建机井的请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、原告琚永科与被告薛海山继续履行2008年签订的《农业土地承包合同》；二、驳回原告琚永科其他诉讼请求。案件受理费900元，由原告琚永科负担800元，被告薛海山负担100元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，2008年上诉人与被上诉人签订的《农业承包合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人均表示愿意继续履行该合同，一审判决双方继续履行合同正确，本院予以维持。该合同第六条约定被上诉人需保证上诉人的生产用水，上诉人上诉请求改判被上诉人保证其正常用水属于继续履行合同的范围，被上诉人应按约定履行保证用水的义务，对该上诉请求，无需另行判决。
关于上诉人要求被上诉人赔偿2016年的经济损失40000元的请求，2016年双方合同履行过程中，涉案土地应由上诉人耕种，被上诉人称上诉人未在2016年4月交纳合同约定的剩余年限的土地承包费故将土地收回，但合同第二条注明：如乙方（上诉人）在承包费用以上条款内11月底未付清，否则甲方（被上诉人）有权收回土地。该条款是对被上诉人享有收回土地权利设立的条件，被上诉人已给予上诉人交纳土地承包费的宽限期，但宽限期限未至被上诉人亦未通知上诉人将土地收回自行耕种已构成违约，应承担相应的违约责任。一审法院认定双方处于合同履行争议当中，上诉人提供的证据不足以证实被上诉人存在违约行为，因合同是否继续履行存在争议，故合同并未解除，双方仍应按原合同约定履行各自的义务，交付土地系被上诉人的义务。一审法院认定错误，本院予以纠正。上诉人以近前三年该土地以每亩450元承包费转包给李某的标准扣除交纳给被上诉人的承包费每亩250元，剩余每亩200元承包费计算经济损失40000元，被上诉人亦未提供相反证据证实该承包费过高，本院认为上诉人的请求适当，应予支持。
综上所述，琚永科的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持精河县人民法院（2016）新2722民初1714号民事判决第一项，即：一、原告琚永科与被告薛海山继续履行2008年签订的《农业土地承包合同》；
二、撤销精河县人民法院（2016）新2722民初1714号民事判决第二项；
三、被上诉人薛海山于本判决生效后十日内向上诉人琚永科赔偿2016年经济损失40000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费450元，二审案件受理费870元，均由被上诉人薛海山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 新 建
审 判 员 多思别克
代理审判员 杜 娟
二〇一七年四月五日
书 记 员 奥 登