广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第1041号
上诉人（原审原告）：惠阳建筑工程总公司，住所地：惠州市惠阳区。
法定代表人：吴建斌。
委托代理人：马静涛，广东伟伦律师事务所律师。
委托代理人：练贤君。
被上诉人（原审被告）：符照荣。
被上诉人（原审被告）：惠州市长鹰实业开发有限公司，住所地：惠州市惠城区。
法定代表人：符照荣。
上述两被上诉人共同委托代理人：阙光葆、谢静平，广东百德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市安泰电子科技有限公司，住所地：惠州市。
法定代表人：吴建华。
上诉人惠阳建筑工程总公司与被上诉人符照荣、惠州市长鹰实业开发有限公司、惠州市安泰电子科技有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法民一初字第669号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年4月1日，惠阳建筑工程总公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、请求判令三被告立即向原告支付“安泰大厦”工程项目的所有税款5750215.92元、滞纳金人民币1863983.7元（其中滞纳金自2010年10月26日暂计至2013年3月12日，共计868天，以后按税务部门的规定继续计算至付清之日止）及罚款1，315623.19元（如税务机关继续对原告罚款的，罚款金额由三被告承担）；二、请求判令三被告立即偿还原告因垫付的税款及滞纳金5792663.76元产生的利息232316.97元（利息按中国人民银行同期贷款利率计，从垫付之日起算，至偿还完毕之日止，暂计至2013年3月31日，以后继续计至付清之日止）；三、本案的诉讼、财产保全等案件费用由三被告承担。
主要事实和理由是：2007年7月6日和2008年10月20日，惠阳建总与安泰公司分别签订了两份《建筑工程施工合同》，约定：安泰公司将位于惠州市南坛东路的13号安泰大厦工程（含北栋塔楼）发包给惠阳建总承建。2007年10月7日，惠阳建总与符照荣签订了一份《协议书》，约定由符照荣承建上述工程，符照荣为该工程项目实际施工人，协议第四条明确约定符照荣应上缴管理费用及承担一切税费；2010年3月11日，惠州市房产管理局、长鹰公司（由符照荣指定）、安泰公司、中国建设银行股份有限公司惠州分行三方签订了一份《监管协议书》，约定长鹰公司设在建行横江三路的支行的账户为本案涉案工程进度款及税款专用支付账户。上述协议履行过程中，惠阳建总与安泰公司因工程款支付问题产生纠纷。2010年2月1日，惠州市中级人民法院作出了（2009）惠中法民一初字第61号民事调解书，确认安泰大厦项目16层以下部分（含地下室）安泰公司尚欠惠阳建总人民币3313.31万元及利息4557992.28元（暂计至2009年12月31日），安泰公司逾期未支付，在执行拍卖该项目的相关物业时，惠阳建总依法行使优先受偿权，惠阳建总行使优先受偿权时，不包括上述安泰公司拖欠工程款的利息款项。该民事调解书发生法律效力后，安泰公司未按调解内容履行，惠阳建总即向惠州市中级人民法院申请执行，后惠州市中级人民法院将上述执行案件移送惠城区人民法院统一执行。2012年3月、4月，惠城区地方税务局对惠阳建总作出《税务处理决定书》（惠城地税处[2012]A5号、A9号）和《税务强制执行决定书》（惠城地税处[2012]A7号、A8号）、《税务行政处罚决定书》（惠城地税罚[2012]A9号），要求惠阳建总补交营业税人民币2459108.76元，城市维护建设税人民币172137.61元，教育费附加人民币73773.26元，资源税人民币102462.87元，印花税人民币24591.09元，个人所得税人民币327881.17元，企业所得税人民币2459108.76元，地方教育附加人民币49182.18元，税款人民币5750215.92元及罚款1315623.19元，合计人民币7065839.11元。滞纳金自2010年10月26日起计算到2013年3月12日，合计要缴纳滞纳金为人民币：1863983.7元（其中，2012年4月27需缴纳税款2375000元，应交滞纳金：2290359.95×0.05%×549天=628703.81元；9月25日缴纳税款999999.97元，应交滞纳金：958437.22×0.05%×700天=335453.03元；11月5日缴纳税款999999.97元，应交滞纳金：958437.22×0.05%×741天=355100.99元；12月18日缴纳税款894073.29元，应交滞纳金：856913.13×0.05%×784天=335909.95元；2013年3月12日补缴企业所得税481142.69元，应交滞纳金：481142.69×0.05%×868天=208815.93元）。以上费用总共人民币8929822.82元。2012年4月24日，城区地税局从惠阳建总账户直接将其他工程项目工程进度款扣划了2375000元税款及17765.97元滞纳金作为应缴税款入库。此后，迫于无奈，惠阳建总又分别于9月25日缴纳税款999999.97元及滞纳金3833.75元；11月5日缴纳税款999999.97元及滞纳金6709.05元；12月18日缴纳税款894073.29元及滞纳金14139.07元；2013年3月12日缴纳税款481142.69元。以上惠阳建总合计被扣缴税款及滞纳金共5792663.76元，但目前惠阳建总仍被告知尚欠部分税款及滞纳金应当尽快缴纳，否则还将被处罚。原告认为，惠阳建总与符照荣之间的协议明确约定符照荣应承担涉案工程的一切税款，符照荣作为实际施工人，挂靠原告名下施工，目前工程已交付使用，惠阳建总应缴的税款应由符照荣承担；鉴于长鹰公司是符照荣实际控制的，且符照荣所收工程款及签订协议均以长鹰公司名义收取或签署，因此符照荣和长鹰公司事实属同一主体，应当共同承担清偿责任。同时由于安泰公司未按时完全支付工程款，对造成惠阳建总拖欠了税款的事实有过错，也应承担责任，为此，原告拟通过法律途径追讨为被告一、二、三垫付的税款，原告的上述请求，合理合法，望法院予以支持。
原审第一被告符照荣答辩称：答辩人承接“安泰大厦”土建工程结算造价为62598207.8元。答辩人已全部缴纳该工程款的税款，其中1000万元工程款对应的税款720500元已由安泰公司进行纳税申报并开具发票，剩余52598207.78元对应的税款亦由安泰公司在支付的工程款中扣除相应的工程税款3544247.66元代为纳税申报和缴纳。2007年7月6日和2008年10月20日，答辩人以惠阳建总的名义与安泰公司分别签订了两份《建设工程施工合同》，约定答辩人承建安泰公司位于惠州市南坛东路13号的安泰大厦项目。2007年10月7日，答辩人与惠阳建总签订一份《协议书》,约定该工程答辩人向惠阳建总上缴纯工程利润为工程结算价的1%等。在建设期间，因安泰公司未按约定支付工程款，答辩人在垫付3000万元后，多次要求安泰公司支付工程款未果，造成拖欠大量工程材料款和几百名施工队工人工资等问题。另外，安泰公司拖欠其它巨额外债，已临破产，致使该工程被迫停工，出现“烂尾”现象。为解决施工工人的工资问题，答辩人以惠阳建总的名义将安泰公司起诉至惠州市中级人民法院（下称“惠州中院”）。在市政府的重视和关注下，经市政府领导及惠州中院领导主持调解下，双方达成和解，并由中院于2010年2月1日作出（2009）惠中法民一初字第61号《民事调解书》，该民事调解书第三项约定，安泰公司将安泰大厦已建的17、18层及将加建的第19层至第24+1层共8＋1层，总建筑面积约11000平方米交由答辩人施工队出资建设，并由答辩人以安泰公司的名义销售，所得利润用于抵扣安泰公司欠答辩人16层及以下部分工程款约3000万元。该民事调解书生效后，答辩人将安泰大厦土建部分建设完毕，安泰公司另外委托了其它单位对泰大厦的消防、电梯、燃气等城市规划要求配套的基础设施和公共设施进行完善，后答辩人以安泰公司的名义销售安泰大厦17、18层及将加建的第19层至第24+1层。2010年9月16日，答辩人与安泰公司对安泰大厦答辩人承建的土建工程部分进行决算，最终确定结算价为62598207.78元。2013年8月2日，答辩人再次与安泰公司对工程款的结算进行确认,安泰公司已支付工程款58076656.52元（其中含已缴纳的1000万元工程款对应的税款720500元及安泰公司代扣代缴的52598207.78元工程款对应的税款354427.66元），现安泰公司尚欠答辩人工程款8378619.48元。为此，答辩人已将52598207.78元工程款对应的税款由安泰公司代扣代缴，答辩人全额缴纳了该工程款的税款。至于52598207.78元工程款对应的税款未申报并缴纳税款的责任在安泰公司，与答辩人无关，惠阳建总应追究安泰公司的责任。二、惠阳建总诉求答辩人向其支付安泰大厦工程项目有税款5750215.92元、滞纳金人民币1863983.7元、罚款1315623.19元没有事实和法律依据。1、惠阳建总称其已代答辩人垫付税款和滞纳金5792663.76元，但其提供的所有税收转账专用完税证均未显示该税款为安泰大厦工程税金和滞纳金。2、惠州市惠城区地方税务局惠城地税处（2012）A5号《税务处理决定书》仅要求惠阳建总补交营业税2459108.76元，城市维护建设税172137.61元，合计2631246.37元，但惠阳建总向税务局缴纳的税款却为5750215元，惠阳建总对此没有作出说明。3、根据惠阳建总统计，其仅向税务局缴纳滞纳金342447.84元，但惠阳建总却要求答辩人向其支付滞纳金1863983.71元，没有事实依据。4、惠州市惠城区地方税务局惠城地税罚（2012）A9号《税务行政处罚决定书》对惠阳建总罚款1315623.19元，但惠阳建总并未提交其已向税务局缴纳该罚款的证明，惠阳建总要求答辩人承担该罚款无事实依据。5、建筑安装工程的税收范围包括建筑、安装、修缮、装饰和其它工程作业，惠州市惠城区地方税务局惠城地税处（2012）A5号《税务处理决定书》中提及安泰大厦工程项目工程结算审核造价91970292.11元，该91970292.11元除土建工程造价外，还包含了附属配套工程造价，而附属配套工程并非答辩人承建，为此，安泰大厦附属配套工程款项涉及的税款依法不应由答辩人承担。答辩人依法仅承担土建建筑范围造价的税金,即土建工程结算价62598207.78元对应的税金，该税金已安泰公司在向答辩人支付的工程款中代扣代缴。另外，安泰大厦的工程造价税金由安泰公司负责纳税申报，拒不申报的罚款责任和逾期纳税的滞纳金应由安泰公司承担，与答辩人无关。三、答辩人与惠阳建总于2007年10月7日签订的《协议书》依法应属无效。答辩人因未取建筑施工企业资质，故以惠阳建总的名义承建安泰大厦，并向惠阳建总缴纳管理费。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，答辩人与惠阳建总于2007年10月1日签订的《协议书》属合同主体违法，依法应属无效，合同无效后，合同条款没有约束力，为此，惠阳建总依据无效的《协议书》约定的税款承担要求答辩人支付税款无法律依据，且答辩人已全额缴纳了该工程款的税款。四、安泰大厦建筑安装工程涉及的税金与长鹰公司无关。上述《协议书》是答辩人与惠阳建总签订的，安泰大厦亦由答辩人施工队承建，与长鹰公司无任何关系，为此，答辩人与惠阳建总签订的《协议书》以及在履行该《协议书》的所有事宜均与长鹰公司无关，长鹰公司无须承担任何责任。被答辩人认为“鉴于长鹰公司是第一被告实际控制的，且符照荣所收工程款及签订协议均以长鹰公司名义收取或签署，因此符照荣和长鹰公司事实属同一主体，应当共同承担清偿责任”的观点完全忽略了公司具有独立的法律人格，公司人格与股东人格分离的法律原则，没有法律依据。恳请人民法院查明本案事实，依法驳回惠阳建总的起诉。
原审第二被告长鹰公司辩称：安泰大厦建筑安装工程涉及的税金与答辩人无关。2007年10月7日签订的《协议书》的合同当事人为本案第一被告符照荣与惠阳建总，安泰大厦工程项目亦由符照荣施工队承建，与答辩人无任何关系。惠阳建总称答辩人是符照荣为本案涉诉的安泰大厦工程项目设立的公司，与本案有直接的关系，纯属胡乱猜测，答辩人成立于2004年4月26日，符照荣以惠阳建总的名义与安泰公司分别签订的两份《建设工程施工合同》，约定符照荣承建安泰公司安泰大厦项目的时间分别为2007年7月6日和2008年10月20日，答辩人成立时间远早于符照荣承建安泰大厦项目的时间。另外，因个人无法办理商品房预售款专用账户监管手续，为接收符照荣以安泰公司名义销售的安泰大厦17、18层及符照荣出资加建的第19层至第24+1层共8+1层商品房的预售款，2010年3月11日，符照荣以答辩人名义，与惠州市房产管理局、中国建设银行有限公司惠州市分行签订了《惠州市区商品房预售专用账户监管协议书》，借用答辩人的银行账户帮助符照荣接收预售款，扣除上述8+1层商品房的建设成本所得利润用于抵扣安泰公司欠符照荣16层及以下部分方工程款3000万元，该做法也是积极履行惠州市中级人民法院惠中法民一初字第61号民事调解书的表现，惠州市房产管理局、中国建设银行股份有限公司惠州市分行对此也无异议。为此，上述监管协议书确定的监管账户并非用于支付安泰大厦项目的工程进度款及法定税款，而是预售款的专用账户，答辩人与安泰大厦工程项目的税款无任何关系。综上，符照深与惠阳建总签订的《协议书》，以及其在履行该协议书的所有事宜均与答辩人无关，答辩人依法无须承担任何责任。恳请人民法院查明本案事实，依法驳回惠阳建总的起诉。
第三被告安泰公司未到庭参加诉讼，亦未作答辩。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2007年7月6日和2008年10月20日惠阳建总与安泰公司分别签订了两份《建筑工程施工合同》，约定：安泰公司将位于惠州市南坛东路的13号安泰大厦工程（含北栋塔楼）发包给惠阳建总承建，合同价暂定为2200万元及1650万元。2007年10月7日，惠阳建总与符照荣签订《协议书》，约定安泰大厦工程除惠阳建总按工程结算价的1%收取符照荣的管理费外，工程其余一切有关税、费均由符照荣负责缴交。因安泰公司不按时足额支付涉案工程的工程进度款，构成严重违约，惠阳建总向惠州市中级人民法院提起诉讼，双方在惠州市中级人民法院的主持下达成了调解，2010年2月1日，惠州市中级人民法院作出了（2009）惠中法民一初字第61号《民事调解书》，确认：安泰大厦项目16层以下部分（含地下室）安泰公司尚欠惠阳建总人民币3313.31万元及利息4557992.28（暂计至2009年12月31日），惠阳建总对处分安泰大厦项目相关物业时，依法享有优先受偿权。《民事调解书》生效后，安泰公司未按调解内容履行生效法律文书所确定的义务，惠阳建总即向惠州市中级人民法院申请执行，惠州市中级人民法院依法予以了立案，并作出了（2011）惠中法执字第107号《执行裁定书》，查封了安泰公司部分可供执行的有效资产。2011年，安泰大厦项目在执行拍卖时因为安泰大厦建设单位违法转移资产的行为，已造成与大量业主、材料供应商、施工单位纠纷等一系列问题，造成拍卖不成交。后惠州市中级人民法院将上述执行案件移送惠城区人民法院统一执行。
另查一，2010年3月11日，惠州市房产管理局、长鹰公司（由符照荣指定）、安泰公司、中国建设银行股份有限公司惠州分行四方签订了一份《监管协议书》，约定长鹰公司设在建行横江三路的支行的账户（账号：44×××13）为安泰大厦楼盘17、18层及符照荣出资加建的第19层至第24+1层共8+1层商品房的预售款的收款专用账户，所收款项用于购买项目建设必需建筑材料、设备和支付项目建设的施工进度款及法定税费，不得挪作他用。2011年1月18日，惠州市房产管理局、长鹰公司（由符照荣指定）、安泰公司、惠州市惠城区农村信用合作联社四方签订了一份《监管协议书》，约定长鹰公司设在惠州市惠城区农村信用合作联社营业部的账户（账号：68×××17）为安泰大厦楼盘17、18层及符照荣出资加建的第19层至第24+1层共8+1层商品房的预售款的收款专用账户，所收款项用于购买项目建设必需建筑材料、设备和支付项目建设的施工进度款及法定税费，不得挪作他用。
另查二，2012年3月、4月，因拖欠安泰大厦项目工程税款，惠城区地方税务局对惠阳建总作出《税务处理决定书》（惠城地税处[2012]A5号、A9号）和《税务强制执行决定书》（惠城地税处[2012]A7号、A8号）、《税务行政处罚决定书》（惠城地税罚[2012]A9号），要求惠阳建总补各种税款及滞纳金总共人民币8293233.6467元。2012年4月24日，城区地税局从惠阳建总账户直接将其他工程项目工程进度款扣划了2375000元税款及17765.97元滞纳金作为应缴税款入库。此后，迫于无奈，惠阳建总又分别于2012年9月25日缴纳税款999999.97元及滞纳金3833.75元；2012年11月5日缴纳税款999999.97元及滞纳金6709.05元；2012年12月18日缴纳税款894073.29元及滞纳金14139.07元，2013年3月12日缴纳税款481142.69元，以上惠阳建总合计被扣缴税款及滞纳金共5792663.76元。
另查三，本案诉讼阶段，2013年9月25日，惠阳建总委托广东鸿园律师事务所律师周伟军为其一审诉讼代理人。2014年2月27日，惠阳建总向本院出具《撤销授权申请书》，撤销了周伟军在本案中的代理权，委托广东宝晟律师事务所律师刘湖森、何亮为其一审诉讼代理人。2014年12月4日，惠阳建总向本院出具《撤销委托代理通知书》，撤销了刘湖森、何亮在本案中的代理权，委托广东伟伦律师事务所律师汪平斌、马静涛为其一审诉讼代理人。
根据惠阳建总的申请，本院于2013年3月12日作出（2013）惠城法立保字第62号民事裁定书，裁定：冻结长鹰公司在中国建设银行惠州横江三路支行账户：44×××13，安泰公司在该支行账户：44×××75内的存款900万元；如冻结上述银行账户存款不足，则查封安泰公司名下的位于惠州市南坛东路13号“安泰大厦”一单元24层03号、一单元24层04号、二单元24层04号、二单元24层05号、二单元24层06号、二单元24层07号的房地产权；查封符照荣持有的长鹰公司90%的股权。2013年12月23日，本院作出（2013）惠城法民一初字第669-1号民事裁定书，裁定：解除对长鹰公司在中国建设银行惠州横江三路支行账户：44×××13内的存款900万元的冻结，冻结长鹰公司在惠州市惠城区农村信用合作联社营业部账户：68×××17中的存款900万元。2014年3月27日，本院作出（2013）惠城法民一初字第669-2号民事裁定书，裁定：查封符照荣持有的长鹰公司90%的股权。2015年2月26日，本院作出（2013）惠城法民一初字第669-7号民事裁定书，裁定：冻结长鹰公司在惠州市惠城区农村信用合作联社营业部账户：80×××19中的存款900万元。
以上事实，有原、被告的诉讼主体资格证明、建筑工程施工合同、协议书、民事调解书、民事裁定书、税务处理决定书、税收强制执行决定书、监管协议书、税票、惠城区地税局税务事项通知书及庭审笔录予以证实。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷，建设双方对建筑工程施工的事实及数额并无争议，根据惠阳建总与符照荣在2007年10月1日签订的《协议书》的约定，涉案工程除符照荣上交惠阳建总挂靠管理费外的一切税款应由涉案工程的实际承包人符照荣承担。2012年3月、4月因拖欠涉案工程税款，惠城区地方税务局对原告作出《税务处理决定书》（惠城地税处[2012]A5号、A9号）和《税务强制执行决定书》（惠城地税处[2012]A7号、A8号）、《税务行政处罚决定书》（惠城地税罚[2012]A9号），要求原告补交各种税款及滞纳金总共人民币8293233.6467元，惠阳建总实际合计被扣缴税款及滞纳金共5792663.76元，这部分税款、滞纳金及原告惠阳建总垫付上述款项产生的利息依照《协议书》的约定应当由符照荣承担。依照惠州市房产管理局、长鹰公司（由符照荣指定）、安泰公司、中国建设银行股份有限公司惠州分行及惠州市房产管理局、长鹰公司（由符照荣指定）、安泰公司、惠州市惠城区农村信用合作联社四方签订的两份《监管协议书》的约定，安泰大厦楼盘17、18层及符照荣出资加建的第19层至第24+1层共8+1层商品房的预售款均是以长鹰公司名义收取或签署，但长鹰公司收取上述款项后是否挪作他用，惠阳建总不能提供证据证实，故其要求长鹰公司对符照荣应承担的上述税款及滞纳金承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。安泰公司作为涉案工程的发包方，其主要义务是依约及时向承包方惠阳建总支付工程进度款，与符照荣没有直接的合同关系，惠阳建总要求安泰公司对符照荣应承担的上述税款及滞纳金承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。安泰公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证与抗辩的权利，不影响本案的审理，依法应作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、第一被告符照荣应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告三被告立即向原告惠阳建总支付原告惠阳建总为其代付的“安泰大厦”工程项目的税款及滞纳金共计人民币5792663.76元及原告惠阳建总垫付上述款项产生的利息【利息以2392765.97元（2375000元＋17765.97元）为基数，从2012年4月24日起；以1003833.72元（999999.97元＋3833.75元）为基数，从2012年9月25日起；以1006709.02元（999999.97元＋6709.05元）为基数，从2012年11月5日起；以908212.36元（894073.29元＋14139.07元）为基数，从2012年12月18日起；以481142.69元为基数，从2013年3月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至偿还完毕止】；
二、驳回原告惠阳建总的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费79944元，保全费5000元，均由第一被告符照荣负担。
当事人二审的意见
惠阳建筑工程总公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销惠州市惠城区人民法院作出的(2013)惠城法民一初字第669号《民事判决书》第二项判决,增加判决符照荣承担上诉人为其代付的“安泰大厦”工程项目税款的滞纳金人民币859661.25元及罚款人民币1315623.19元,以上共计人民币2175284.44元及上诉人垫付上述款项产生的利息(利息以300000元为基数,从2013年8月27日起;以559661.25元为基数,从2013年12月3日起;以1315623.19元为基数,从2014年3月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至偿还完毕止);2、长鹰公司在其代符照荣监管的安泰大厦17、18层及符照荣出资加建的第19层至第24+l层共8+1层商品房的预售款账户范围内对符照荣的所有欠款承担连带清偿责任;3、安泰公司对符照荣的所有欠款承担连带清偿责任;4、本案一、二审诉讼费全部由三被上诉人承担。
事实与理由：一、一审判决存在误算漏判,违反诉讼程序并因而影响裁判的正确性。首先:上诉人请求被上诉人偿还上诉人代符照荣垫付的税款为人民币575O215.92元,代付的滞纳金为人民币902109.09元及罚款为人民币1315623.19元,共计人民币7967948.2元;而一审判决只判了税款及滞纳金共计人民币5792663.76元,明显存在漏判的行为。上诉人的一审民事诉讼请求为:三被告立即向原告支付“安泰大厦”工程项目的所有税款人民币5750215.92元、滞纳金人民币1863983.7元(自2010年10月26日暂计至2013年3月2日,之后按税务部门的规定继续计算至清偿之日止)及罚款人民币1315623.19元(如税务机关继续对原告罚款的,罚款金额由三被告承担);三被告立即偿还原告垫付的税款及滞纳金5792663.76元产生的利息232316.97元(利息按中国人民银行同期贷款利率计算,从垫付之日起算,至偿还完毕止,暂计至2013年3月31日)”,请求明确写明“滞纳金之后按税务部门的规定继续计算至清偿之日止,如税务机关继续对原告罚款的,罚款金额由三被告承担”。因上诉人起诉之后实际缴纳了滞纳金人民币859661.25元及罚款人民币1315623.19元,截止2014年3月25日止,上诉人在“安泰大厦”工程项目中代符照荣垫付的税款实际为人民币5750215.92元,代付的滞纳金为人民币902109.09元及罚款为人民币1315623.19元,以上三项合计为人民币7967948.2元。上述缴纳的滞纳金及罚款的相关证据已向―审法院提交,但一审判决不但没有将上诉人起诉之后所缴纳的滞纳金及罚款的事实写入到事实与理由部分,而且在判项中也未将上诉人起诉之后所缴纳的滞纳金及罚款计算在内,与实际的数额相差竟达200万元,明显存在误算的行为。其次:上诉人收到判决后,经核对后发现(2013)惠城法民―初字第669号《民事判决书》的第一项判项存在误算的情形,随即向一审法院申请更正误算漏判的申请,但一审法院未裁定补正,其行为违反了诉讼程序。一审法院于2015年4月1日作出了(2013)惠城法民一初字第669号《民事判决书》,并于2015年5月8日送达上诉人。经上诉人的核对,上诉人发现(2013)惠城法民一初字第669号《民事判决书》的第一项判项存在误算漏判。上诉在收到判决后随即向一审法院申请更正判决误算漏判的申请,但一审法院未裁定补正。根据《民事诉讼法》第一百四十条第―款第(七)项及《民事诉讼法意见》第166条“民事诉讼法第―百四十条第一款第(七)项中的笔误是指法律文书误写、误算,诉讼费用漏写、误算和其他笔误。”的规定,法院应依当事人的申请或依职权裁定补正。上诉人己一审法院申请了更正判项的申请,一审法院应裁定补正,但一审法院置之不理,该行为己明显违反了诉讼程序。综上,―审判决存在误算漏判,违反诉讼程序并因而影响裁判的正确性。
二、一审判决认定事实错误。长鹰公司应当在设立在中国建设银行股份有限公司惠州分行以及惠州市惠城区农村信用合作联社预售资金监管账户的监管范围内对符照荣所欠税款承担连带责任。安泰公司未按时完成支付工程款,对造成上诉人拖欠税款的事实有过错,也应承担责任。长鹰公司在答辩时提到“因个人无法办理商品房预售款专用账户监管手续,为接收符照荣以安泰公司名义销售的安泰大厦17、18层及符照荣出资加建的第19层至第24+l层共8+1层商品房的预售款,2010年3月11日,符照荣以答辩人名义与惠州市房产管理局、中国建设银行有限公司惠州市分行签订了《惠州市区商品房预售专用账户监管协议书》,借用答辩人银行账户帮助符照荣接收预售款”长鹰公司的上述答辩意见清楚无误的表明其设立在建设银行的监管账户接收的款项为符照荣的钱,系符照荣以安泰公司名义销售的安泰大厦17、18层及符照荣出资加建的第19层至第24+1层共8+l层商品房的预售款。另外,根据上诉人提供的长鹰公司与惠州市房产管理局、惠州市惠城区农村信用合作联社签订的《惠州市区商品房预售款专用账户监管协议书》【惠市房监协(2010)6-1号】显示,长鹰公司设立在惠州市惠城区农村信用合作联社的账户同样也是接收符照荣以长鹰公司名义卖楼的钱。所以,既然长鹰公司自己都承认其设立在中国建设银行股份有限公司惠州分行以及惠州市惠城区农村信用合作联社预售资金监管账户里的钱是被上诉人―的,那么长鹰公司应在其监管的范围内对符照荣拖欠上诉人的款项承担连带责任。同时,由于安泰公司未按时完成支付工程款,对造成上诉人拖欠税款的事实有过错,也应承担责任。而一审判决并没有判处长鹰公司、三的责任,属认定事实错误。综上所述,上诉人为解决被上诉人和安泰大厦遗留问题积极努力的后果却是自己的权益没有得到实现,反而额外拿出钱来承担与自己不应承担的义务,一审法院的判决认定事实错误,存在误算漏判,违反诉讼程序并因而影响裁判的正确性。为此,上诉人特向贵院提起上诉,请求法院支持上诉人的请求。
符照荣答辩称：一、答辩人已全额缴纳了安泰大厦工程项目税款，一审判决答辩人再次承担安泰大厦工程项目税款和滞纳金违反公平原则。2010年9月16日，答辩人与安泰公司对安泰大厦答辩人承建的土建工程部分进行决算，最终确定结算价为62598207.78元。其中10000000元工程款对应的税款720500元已由安泰公司进行纳税申报并开具发票，剩余52598207.78元工程款对应的税款亦由安泰公司在支付的工程款中扣除相应工程税款3544247.66元代为纳税申报和缴纳。2013年8月2日，答辩人再次与安泰公司对工程款的结算进行确认，安泰公司已支付工程款58076656.52元（其中含已缴纳的10000000元工程款对应的税款720500元及安泰公司代扣代缴的52598207.78元工程款对应的税款3544247.66元），现安泰公司尚欠答辩人工程款8378619.48元。为此，答辩人已将52598207.78元工程款对应的税款由安泰公司代扣代缴，答辩人全额缴纳了该工程款的税款，至于52598207.78元工程款对应的税款未申报并缴纳税款的责任在安泰公司，与答辩人无关。一审判决答辩人再次承担安泰大厦工程项目税款和滞纳金违反公平原则。建筑安装工程的税收范围包括建筑、安装、修缮、装饰和其他工程作业，惠州市惠城区地方税务局惠城地税处〔2012〕A5号《税务处理决定书》中提及的安泰大厦工程项目工程结算审核造价91970292.11元，该91970292.11元除土建工程造价外，还包含了附属配套工程造价，而附属配套工程并非答辩人承建，为此，安泰大厦附属配套工程款项涉及的税款依法不应由答辩人承担，答辩人依法仅承担土建建筑范围造价的税金，即土建工程结算价62598207.78元对应之税金，该税金已由安泰公司在向答辩人支付的工程款中代扣代缴。
二、一审判决答辩人承担税款及滞纳金5792663.76元，以及该款产生的利息属认定事实不清。1、被答辩人称其已代答辩人垫付税款和滞纳金5792663.76元，但其提供的所有税收转账专用完税证均未显示该税款为安泰大厦工程款税金和滞纳金，难以证明该5792663.76元为安泰大厦工程款税金和滞纳金。一审法院据此作出判决属认定事实不清，证据不足。2、被答辩人提交的证据惠州市惠城区地方税务局惠城地税处〔2012〕A5号《税务处理决定书》仅要求被答辩人补交营业税2459108.76元，城市维护建设税172137.61元，合计2631246.37元，但被答辩人向税务局缴纳的税款却为5750215元，与事实不符。
三、被答辩人在民事起诉状中自认，其被税局扣缴的税款及滞纳金为5792663.76元，现上诉又要求答辩人承担税款滞纳金859661.25元，该上诉请求没有事实依据。
四、被答辩人一审并未提交罚款1315623.19元的缴纳证据，被答辩人要求答辩人承担该罚款无事实依据。
五、退一步讲，税务部门既然向被答辩人发出通知要求缴纳税款，为防止扩大损失，被答辩人应当按照税务部门的要求按时申报和缴纳税款以减少损失，但被答辩人却迟迟未履行义务，导致被税务部门罚款和收取滞纳金，被答辩人对此存在过错。为此，本案涉及的罚款和滞纳金应由被答辩人自行承担。
六、退一万步讲，假设本案涉及的税款、滞纳金和罚款应由答辩人承担，因被答辩人应返还答辩人工程款12667143.95元，本案税款与工程款相抵后，答辩人并不拖欠被答辩人任何债务。惠城区人民法院于2013年12月19日作出（2010）惠城法执字第2419号、（2012）惠城法执字第868号、（2013）惠城法执字第1099号《执行裁定书》，其中裁定将安泰公司位于惠州市南坛东路“安泰大厦”第一层09号、14号商场、第二层03号、04号、10号5个商场（按现状含装修及附属设施），建筑面积1068.04平方米，以人民币12667143.95元抵偿给被答辩人或被答辩人指定单位或个人名下，以清偿安泰公司的债务。由于该12667143.95元抵偿款实际属于答辩人所有，被答辩人应将该12667143.95元抵偿款支付给答辩人。本案一审审理过程中，答辩人已向一审法院申请要求以该12667143.95元抵偿款与本案税款进行结算抵扣，即使本案被答辩人的所有诉讼请求均得到支持，抵扣后，被答辩人还欠答辩人部分工程款，答辩人并不拖欠被答辩人任何债务。但一审法院未予理睬。为此，本案依法应驳回被答辩人的诉讼请求。综上，答辩人认为，被答辩人的上诉请求无事实依据，请求贵院查明本案事实，依法驳回被答辩人的上诉，维护答辩人的合法权益。
惠州市长鹰实业开发有限公司答辩称：安泰大厦建筑安装工程设计的税金与答辩人无关。安泰大厦工程项目由符照荣施工队承建，为接收符照荣以安泰公司名义销售的安泰大厦17、18层及符照荣出资加建的第19层至第24+1层共8+1层商品房的预售款，积极履行惠州市中级人民法院（2009）惠中法民一初字第61号《民事调解书》，帮助解决安泰大厦遗留问题，答辩人积极协助配合借用银行账户帮助符照荣接收预售款，扣除上述8+1层商品房的建设成本所得利润用于抵扣安泰公司欠符照荣16层及以下部分工程款3000万元，用于支付之前拖欠的农民工工资等。答辩人仅出借银行账户帮助接收预售款，安泰大厦于答辩人不存在任何关系，如因答辩人帮助解决安泰大厦遗留问题判决答辩人承担安泰大厦工程款涉及的税款等，实属违反公平正义原则。答辩人请求贵院查明本案事实，依法驳回被答辩人上诉，维护答辩人的合法权益。
惠州市安泰电子科技有限公司未答辩。
本院查明的事实及裁判理由和结果、
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，本院于2015年10月12日发函惠城区地税局，要求其对惠阳建筑工程总公司缴纳“安泰大厦”项目建筑安装工程税金及相关费用予以核实。惠城区地税局于2015年11月20日函复我院，确认惠阳建筑工程总公司于2012年4月27日、9月25日、11月5日、12月18日、2013年3月12日、8月27日、12月3日及2014年3月25日合计缴清税费、罚款及滞纳金7967948.20元（其中包括：税款5619063.47元、罚款1315623.19元、滞纳金902109.09元、堤围防护费81970.28元、地方教育附加49182.17元）。
在本案二审诉讼中，惠阳建总提交两份新证据，证据一惠州市房产管理局发给上诉人的复函文件，证明长鹰公司有监管业务，应当对本案的税金承担责任；证据二中院的三份判决书和城区法院的评估报告。61号调解书确认相关资产抵给上诉人，但是涉及其他人的利益被起诉，现在已经被拍卖。
符照荣和长鹰公司质证意见为：证据一确认长鹰公司有监管业务，监管业务已经履行完毕，房管部门收到售楼款交给符照荣再交给工人，长鹰公司不负责监管税款；证据二当时的案件由政府协调符照荣挂靠惠阳建总，实际施工人是符照荣，对外承担的是惠阳建总，这1200万是符照荣的个人资产，恰恰证明与本案无关。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案争议的焦点为：1、惠阳建筑工程总公司因“安泰大厦”项目实际缴纳的税款及相关费用总额；2、符照荣承包“安泰大厦”的工程是否包含附属配套工程；3、符照荣与安泰公司之间约定税金抵扣工程款后应如何结算；4、长鹰公司是否在监管账户数额内承担连带责任及安泰公司未及时支付工程款是否应承担相应的责任。
关于惠阳建总实际缴纳的税款及相关费用总额的问题，根据惠城区地税局的复函可以得知，惠阳建总因“安泰大厦”工程项目共计向惠城区地税局缴纳税款5619063.47元、罚款1315623.19元、滞纳金902109.09元、堤围防护费81970.28元、地方教育附加49182.17元，以上税金及堤围防护费、地方教育附加均是惠阳建总与符照荣在2007年10月1日签订的《协议书》约定的应由符照荣承担的项目。同时由于符照荣未按时向地税部门缴纳税款，导致地税局就“安泰大厦”项目处以罚款及滞纳金，该部分金额也应当由符照荣予以承担。原审认定的惠阳建总就“安泰大厦”缴纳税款及相关费用5792663.76元属于认定事实错误，本院予以纠正。惠阳建筑工程总公司因“安泰大厦”项目缴纳的税款及相关费用总额为7967948.20元，本院予以确认。
关于符照荣承包“安泰大厦”的工程是否包含附属配套工程的问题，在本案的一审二审中，符照荣均表示“安泰大厦”的税金基准计税额为工程结算总造价91970292.11元，其施工项目的工程结算价为62598207.78元，差额部分的税金不应由其承担。根据符照荣与惠阳建总签订协议书及（2009）惠中法民一初字第61号的内容可以认定，符照荣以惠阳建总的名义承接了“安泰大厦”建设工程施工项目，协议书中并未明确约定符照荣施工项目仅仅为土建工程，对附属配套工程作出其他约定；同时在惠阳建总与安泰公司的民事调解书亦确认工程的预算造价均是包含水电、消防、燃气工程、园林等附属配套工程，从以上各方履行“安泰大厦”的建设工程项目并不是符照荣所主张的其仅仅施工土建工程部分，而是由其承担全部的建设工程项目。故符照荣主张的全部税款及相关费用不应由其承担没有事实和法律依据，本院不予采纳。
至于符照荣二审答辩中主张的“安泰大厦”工程项目的税款其已经在与安泰公司结算工程款时已经抵扣，以上税款应由安泰公司予以缴纳的主张，根据一审查明的事实及地税局对涉案工程的处罚通知书，安泰公司并未将抵扣工程款的税金上缴地税部门，涉案工程的税金及相关费用均是惠阳建总缴纳，符照荣的该项主张也认可了其与惠阳建总的约定以上税款由其承担。符照荣与安泰公司关于税款抵扣工程款的约定与本案不是同一法律关系，不属于本案的审理范围，符照荣可以在支付了本案税款的前提下向安泰公司提出主张，要求其支付双方在结算中抵扣税金部分的工程款。
关于长鹰公司是否在监管账户数额内承担连带责任及安泰公司未及时支付工程款是否应承担相应的责任的问题，一审判决已经对此作出认定，本院不再赘述。
综上所述，上诉人上诉有理部分予以采纳，无理部分予以驳回。原审认定事实略有不当、实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法民一初字第669号民事判决书。
二、符照荣应于本判决生效之日起三日内向上诉人惠阳建总支付惠阳建总为其代付的“安泰大厦”工程项目的税款及滞纳金合计7967948.20元及惠阳建总垫付上述款项产生的利息【利息以2392765.97元（2375000元+17765.97元）为基数，从2012年4月27日起；以1003833.72元（999999.97元＋3833.75元）为基数，从2012年9月25日起；以1006709.02元（999999.97元＋6709.05元）为基数，从2012年11月5日起；以908212.36元（894073.29元＋14139.07元）为基数，从2012年12月18日起；以481142.69元为基数，从2013年3月12日起；以300000元为基数，从2013年8月27日起；以559661.25元为基数，从2013年12月3日起；以1315623.19元为基数，从2014年3月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至偿还完毕止】。
三、驳回惠阳建总的其他诉讼请求。
本案一审受理费79944元，保全费5000元；二审受理费22800元，均由符照荣负担。上诉人预交的二审案件受理费22800元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一五年十二月七日
书 记 员 赵 铎
附：相关裁判依据
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；