江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）九中刑二终字第22号
原公诉机关武宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，曾用名李元春，江西省武宁县人，无业，户籍所在地武宁县，现住武宁县。2014年5月9日因涉嫌诈骗罪被武宁县公安局刑事拘留，次月15日被逮捕。现羁押于修水县看守所。
上诉人（原审被告人）刘某甲，江西省武宁县人，武宁县电信局员工，住武宁县。2014年5月9日因涉嫌诈骗罪被武宁县公安局刑事拘留，次月15日被逮捕。现羁押于武宁县看守所。
武宁县人民法院审理武宁县人民检察院指控原审被告人李某、刘某甲犯诈骗罪一案，于2014年12月19日作出（2014）武刑二初字第46号刑事判决。原审被告人李某、刘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1.2013年10月的一天，被告人李某告诉被告人刘某甲，可以利用有作弊程序的麻将机打麻将赢钱，刘某甲同意和李某合伙买一台带有作弊程序的麻将机。不久后的一天，李某通过武宁县新宁镇奥龙麻将机店老板黄某，花费6500元在“黄木林”（在逃）处购得一台带有作弊器的麻将机，放在李某母亲的地下室，安装麻将机时刘某甲在场。2013年11月，李某、刘某甲四次邀潘某、刘某乙在李某母亲的地下室打麻将，打麻将的过程中，二被告人在自己坐庄时启动麻将机的作弊器，通过作弊程序抓好牌，共赢取刘某乙、潘某20000元。2014年4月上旬，李某、刘某甲多次邀集张某甲、张某乙、蔡某、叶某等人在李某母亲的地下室打麻将，打麻将的过程中，二人继续使用麻将机的作弊器，共赢取张某甲、张某乙、蔡某、叶某等人32500元。
李某、刘某甲在李某母亲的地下室打麻将时使用作弊程序，共赢了52500元，除去购买麻将机的6500元，每人分得23000元。
2.2014年5月6日晚，李某、刘某甲找到黄某，让黄某帮忙联系技术人员在宾馆的麻将机内安装作弊器，因该作弊器需要利用手机拨号进行操控，二人买了一张号码为134××××2537的手机卡，并到武宁县城西海假日宾馆以李某的名义开好8206号房。5月7日1时许，黄某带着技术人员来到8206号房，在麻将机上安装了作弊器，并教李某、刘某甲通过拨打134××××2537的手机号使用作弊器。5月7日9时许，李某、刘某甲邀集张某乙、张某甲、刘某乙到8206号房打麻将，打麻将的过程中，李某、刘某甲在自己坐庄时，利用手机拨打134××××2537的手机号，启动麻将机的作弊器，通过作弊程序抓好牌，共赢取刘某乙3000元，但该款由刘某乙暂欠，未实际支付。5月7日晚，李某、刘某甲邀请刘某乙、蔡某、叶某继续在8206号房打麻将，李某、刘某乙、蔡某和叶某参与打麻将，刘某甲在一旁用自己的手机拨打134××××2537的手机号帮李某遥控作弊器，至23时散场，李某、刘某甲共赢取刘某乙、蔡某、叶某14100元，其中蔡某欠2000元，叶某欠1600元，共计3600元未实际支付，实际获得10500元。
综上，被告人李某、刘某甲在赌博过程中使用带有作弊器的麻将机，共实际赢取他人钱财63000元。
2014年5月9日，武宁县公安局民警将李某、刘某甲抓获归案。案发后，公安机关从李某处没收了全部赃款31500元，从刘某甲处没收了全部赃款31500元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以认定的以下证据证实：
1.武宁县公安局受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实2014年5月9日1时许，武宁县公安局接到刘某乙电话报案，称李某、刘某甲在赌博时使用带有作弊器的麻将机，赢了刘某乙11000元；同日，武宁县公安局决定对李某等人诈骗案立案侦查，并将李某、刘某甲抓获归案。
2.二被告人户籍证明，证实了被告人李某、刘某甲的基本身份信息。
3.提取笔录、扣押和发还物品清单、武宁县政法部门收入缴款书、江西省政府非税收入票据，证实2014年5月9日，武宁县公安局民警将被告人使用的作案工具两台麻将机、作弊器、两部手机依法提取并扣押；案发后，公安机关从李某处没收了全部赃款31500元，从刘某甲处没收了全部赃款31500元。
4.通话记录，证实2014年5月7日，134××××2537的手机号被189××××5383及181××××4699的手机号拨打过70余次。
5.西海假日宾馆旅客住宿登记卡，证实5月6日，李某在西海假日宾馆登记住宿，房间号为8206。
6.黄某的名片，证实黄某在武宁县城经营奥龙全自动麻将机。
7.武宁县公安局行政处罚决定书，证实2014年5月16日，叶某、蔡某、张某甲、刘某乙和张某乙因赌博被武宁县公安局行政处罚。
8.物证照片及现场照片，证实了二被告人所使用的带作弊器的麻将机及打麻将场所的情况。
9.检验报告，证实本案中公安机关扣押的两台麻将机，均加装了遥控电路板，可直接控制打牌器和骰子的工作状况，通过遥控电路板可以控制四个打牌器选择麻将牌。
10.证人黄某的证言，证实黄某在武宁县城经营一家奥龙麻将机店，2013年10月的一天，李某找到黄某，说想购买一台装有作弊程序的麻将机，黄某联系了“黄木林”。之后“黄木林”将一台装有作弊程序的麻将机，送到李某母亲的地下室，并组装好，这时刘某甲也来到地下室。之后“黄木林”教会李某和刘某甲使用作弊程序，李某给了“黄木林”6500元购机款。
2014年5月6日20时许，李某和刘某甲找到黄某，说想在宾馆的麻将机上安装作弊器，后黄某联系了“黄木林”。次日1时许，黄某和“黄木林”一起到西海假日宾馆8206号房，由“黄木林”在房间的麻将机内安装了作弊器。
11.证人邱某的证言，证实2014年5月7日22时许，蔡某发信息叫邱某去西海假日宾馆8206房间看一下麻将机，蔡某说她觉得麻将机有问题。邱某到达8206房间后，看见李某、蔡某、叶某和刘某乙在打麻将，刘某甲在一旁观看，邱某发现李某起手的牌都特别好。次日，邱某发现8206房间的麻将机加装了设备，就问李某和刘某甲麻将机是否有问题，刘某甲默认了，李某不承认，之后刘某乙就报案了。
12.被害人刘某乙的证言，证实2014年5月7日10时许，刘某甲打电话邀刘某乙到武宁县城西海假日宾馆8206号房打麻将，刘某乙到达8206号房时，李某、刘某甲、张某乙和张某甲已经在打麻将，之后刘某乙也参与其中，五人打“接炮”，至16时30分许散场，刘某乙输了6000元现金，还欠刘某甲和李某共3000元赌债。此后，刘某甲邀请蔡某等人晚上继续打麻将，当日19时许，刘某乙、叶某、李某和蔡某四人继续在8206号房打麻将，刘某甲在一旁观看，并一直把手机拿在手上，至23时许麻将散场，刘某乙输了1800元，叶某输了10000多元，还欠李某赌债，蔡某输了4000多元，其中有2000元是在李某处借的，李某一个人赢。5日8日，刘某乙、蔡某和邱某发现8206号房的麻将机被安装了设备。5月9日1时许，刘某乙报警了。
13.被害人蔡某的证言，证实2014年清明节放假期间，蔡某和李某、刘某甲、张某甲、叶某等人在李某母亲的地下室打过几次麻将，蔡某共输了40000多元，李某和刘某甲赢了钱。2014年5月7日晚，刘某甲邀请蔡某打麻将，蔡某邀叶某一同前往，当晚蔡某、刘某乙、叶某、李某在武宁县城西海假日宾馆8206号房打麻将，至次日0时许散场，叶某输了9500元，还欠李某1600元，蔡某带的钱输光了，还欠李某2000元，刘某乙输了1000多元，李某一个人赢。
14.被害人叶某的证言，证实2014年4月，叶某多次与张某甲、蔡某、李某、刘某甲、张某乙等人在李某家的地下室打麻将，叶某一共输了28000多元。2014年5月7日，蔡某告诉叶某，说刘某甲叫打麻将，之后叶某和蔡某一起到武宁县城西海假日宾馆8206房间。当晚，叶某和蔡某、刘某乙、李某在8206房间打麻将，邱某和刘某甲在一旁观看，至次日0时许散场，叶某输了9500元，还欠李某1600元。
15.被害人张某甲的证言，证实2014年4月中上旬，张某甲多次和蔡某、张某乙、叶某、李某、刘某甲、“秋香”等人，在李某母亲的地下室打麻将，张某甲每次都输钱。2014年5月7日上午，张某甲受李某邀请，到武宁县城西海假日宾馆8206房间打麻将，参与打麻将的还有李某、刘某甲、张某乙和刘某乙，至15时许散场，张某甲赢了800元钱。
16.被害人张某乙的证言，证实2014年4月中旬，张某乙多次在李某母亲的地下室打麻将，参与打麻将的还有张某甲、蔡某、叶某、刘某甲、李某等人，除第一次赢了之外，张某乙之后每次都输钱，一共输了30000元左右。
17.被害人潘某的证言，证实2013年11月，潘某多次与李某、刘某甲、刘某乙在李某母亲的地下室打麻将，潘某每次都输，一共输了35000元左右。
18.被告人李某的供述及讯问同步录音录像，证实2013年10月的一天，李某告诉刘某甲，可以利用有作弊程序的麻将机打麻将赢钱，刘某甲同意和李某合伙买这样的麻将机。此后的一天，李某找到黄某，说想买一台带作弊功能的麻将机，黄某帮忙联系了南昌人，当天下午，黄某和南昌人将麻将机送到了李某母亲的地下室并安装好，李某给了南昌人6500元购机款。
2013年11月，李某、刘某甲、潘某和刘某乙先后四次在李某母亲的地下室打麻将，李某和刘某甲使用了麻将机的作弊程序，共赢了20000元左右。2014年清明节前后，李某多次在其母亲的地下室打麻将，参与打麻将的还有刘某甲、叶某、张某乙、蔡某、张某甲等人，李某和刘某甲使用作弊程序，共赢了32500元。李某和刘某甲在李某母亲的地下室打麻将时使用作弊程序，共赢了52500元，除去购买麻将机的6500元，每人分了23000元。
2014年5月6日晚，李某、刘某甲找到黄某，与黄某商量好，由黄某帮忙从南昌请师傅在麻将机上安装作弊器。之后，李某、刘某甲办理了一张134××××2537的手机卡，并在武宁县城西海假日宾馆开了8206号房，在房内等待。5月7日1时许，黄某带着南昌师傅来到8206号房，由南昌师傅在房内的麻将机上安装作弊器，装好后南昌师傅教李某和刘某甲如何通过拨打134××××2537的手机卡遥控作弊器。5月7日9时许，李某、刘某甲、刘某乙、张某甲和张某乙开始在8206号房间装有作弊器的麻将机上打麻将，李某用181××××4699的手机号拨打134××××2537的手机卡，遥控使用作弊器，刘某甲用189××××5383的手机号拨打134××××2537的手机卡，遥控使用作弊器，至17时许散场，刘某乙输光了，还欠李某和刘某甲共3000元，李某和刘某甲也输了。当日19时许，李某和蔡某、叶某、刘某乙继续在8206号房间打麻将，刘某甲在一旁帮李某操控作弊器，至23时许散场，李某赢了10500元现金，蔡某还欠李某2000元赌债，叶某欠李某1600元。
19.被告人刘某甲的供述及讯问同步录音录像，证实2013年10月的一天，李某告诉刘某甲，可以利用有作弊程序的麻将机打麻将赢钱，刘某甲同意和李某合伙买这样的麻将机。之后，李某联系了南昌卖家。不久后的一天，李某打电话叫刘某甲到李某母亲的地下室，刘某甲到地下室后，看到地下室摆放了一台麻将机，这时一名男子把作弊的方法教给了李某和刘某甲。
2013年11月，刘某甲、李某、潘某和刘某乙先后四次在李某母亲的地下室打麻将，刘某甲和李某使用了麻将机的作弊程序，共赢了约20000元。2014年清明节后，刘某甲多次在李某母亲的地下室打麻将，参与打麻将的还有李某、叶某、张某乙、蔡某、张某甲等人，李某和刘某甲使用作弊程序，共赢了30000多元。李某和刘某甲在李某母亲的地下室打麻将时使用作弊程序，共赢了52000多元，除去购买麻将机的6000多元，每人分了23000元。
2014年5月6日晚，李某跟刘某甲说可以给麻将机安装遥控设备，邀人来打麻将赌博骗钱，刘某甲同意了。接着刘某甲和李某到武宁县城消防中队旁的一家麻将机店，李某问了姓黄的老板，说可以在麻将机上安装程序。之后刘某甲和李某到西海假日宾馆开了8206号房，23时许，卖麻将机的黄老板带着一名男子到8206房间，那名男子在麻将机上安装了设备。5月7日上午，刘某甲、李某、刘某乙、“细芳”和一个姓张的女子一起在8206号房打麻将，期间刘某甲使用了几次作弊程序，至下午散场，刘某乙欠刘某甲和李某共3000元，刘某甲和李某输了钱。5月7日19时许，李某、刘某乙、蔡某和叶某继续在8206号房打麻将，刘某甲在一旁帮李某操控作弊器，至次日0时许散场，李某赢了10500元现金，此外，蔡某和叶某共欠李某3600元。
原审法院认为，被告人李某、刘某甲以非法占有为目的，在打麻将赌博过程中，合伙使用麻将机的作弊功能，暗中操纵赌博结果，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人刘某甲及辩护人刘明、罗放认为，两被告人的行为不构成诈骗罪，构成赌博罪的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。被告人李某、刘某甲合伙使用麻将机的作弊功能，实际骗取他人63000元的事实，有两被告人多次且相互吻合的供述证实，并有多名被害人的陈述及检验报告等证据佐证，证据确实、充分，本院予以认定；被告人及辩护人均对诈骗数额提出异议，与本案相互印证的证据证明的事实不符，不予采纳。辩护人罗放认为证明麻将机中安装的设备能起到作弊作用的证据不足，该辩护意见与本案查明的事实不符，不予采纳。辩护人刘明建议对被告人李某适用缓刑的意见，与被告人李某的犯罪情节及法律规定不符，不予采纳。两被告人诈骗次数达二次以上，可酌情从重处罚。两被告人所得赃款全部被没收，可酌情从轻处罚；被告人刘某甲在共同犯罪中所起作用相对较小，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20000元。被告人刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。
上诉人李某上诉认为，1、其行为构成赌博罪。2、即使认定为诈骗罪，诈骗数额最多只能认定为24800元。3、请求判处缓刑。
上诉人刘某甲上诉认为，1、其行为构成赌博罪。2、请求判处缓刑。
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，且证据均经一审庭审质证，来源合法，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某、刘某甲以非法占有为目的，在打麻将赌博过程中，合伙使用带有作弊功能的麻将机，暗中操纵赌博结果，骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。上诉人李某、刘某甲均认为其行为构成赌博罪的上诉理由，于法不符，不予采纳；上诉人李某认为犯罪数额应为24800元的上诉理由，于证据不符，不予采纳；根据本案犯罪情节，对上诉人李某、刘某甲不能适用缓刑，故对二人请求判处缓刑的上诉理由，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 夏 亮
审判员 刘克曙
审判员 张志伟
二〇一五年二月二日
书记员 杜 峰