温州市龙湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）温龙商重字第2号
原告（反诉被告）：张甲。
委托代理人（特别授权代理）：黄甲。
被告（反诉原告）：应某某。
委托代理人（特别授权代理）：陈甲、黄乙。
原告（反诉被告）张甲与被告（反诉原告）应某某退伙纠纷一案，于2012年12月14日经温州市中级人民法院裁定撤销本院（2012）温龙商初字第122号民事判决，发回重审。本院于2013年2月1日立案受理后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，于2013年4月11日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张甲及其委托代理人黄甲、被告（反诉原告）应某某及其委托代理人陈甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张甲诉称：被告开办国云砂场后，于1999年7月1日，原告与被告及林丙签订合伙协议，出资合伙，共同经营。合伙协议约定，原告占合伙份额20%，被告占合伙份额40%，林丙占合伙份额40%，“按股分红，按股承担风险，推选应某某为企业法人，并负责企业总务工作”。合伙协议签订后，三合伙人以“国云砂场”进行经营，直至2002年2月11日，林丙经全体合伙人同意退出合伙，其将占40%的合伙份额，转让给原告和被告各20%。故从2002年2月11日起，原告在合伙体中占合伙份额为40%，被告占60%。以上林丙退出合伙并转让合伙份额之相关事宜，由三合伙人于2002年5月1日通过签订《股份转让协议书》予以确认。至此，原告先后对合伙体的出资投入累计达501649元。之后，原告与被告继续合伙经营，因经营情况未结算，双方于2004年11月15日签订一份《协议书（补充）》。后因被告不支付合伙体盈利分配款，原告提起诉讼，经浙江省高级人民法院判决【（2010）××商终字第××号民事判决书】：从2002年3月至2005年9月，应某某应支付张甲合伙体盈利分配款2052147.33元。另根据温州市龙湾区人民法院（2007）××民初字第××号民事判决书及温州市中级人民法院（2011）××商终字第××号民事判决书，被告因于2006年5月擅自将合伙体经营使用的码头出租，合伙体被酌情认定2006年4月30日停止合伙经营。但至今被告未与原告协商结算合伙体财产事宜，也没有将原告对合伙体的投入财产人民币501649元归还原告，同时也没有将原告应得的自2006年5月至今的合伙体盈利分配款（包括出租获得的收益）支付给原告，更没有将合伙体多年经营积累所得的固定资产及码头等合伙体财产按比例结算给原告。综上，原告认为，被告擅自将合伙体经营使用的码头出租，合伙体已被法院酌情认定停止合伙经营，其行为已严重违反合伙协议及补充协议约定的义务，现原、被告难以再继续合伙经营。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许”，以及《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条第（三）、（四）项“合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务”之规定，原告可以退出合伙，应予准许。另由于原告对合伙体出资后，合伙体一直盈利，而法院已有判决仅将合伙体盈利款进行分配，原告在合伙期间的投入款项及合伙期间积累的财产全部在被告处，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”，以及《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额”和第五十二条“退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物”之规定，被告应当退还原告合伙期间对石泥砂场合伙体投入的财产人民币501649元及按40%比例退还给原告合伙体的积累财产。为此，原告为维护自己的合法权益，依法提起诉讼，请求判令：1.判决原告张甲自本案判决生效之日起从原、被告合伙经营的石泥砂场合伙体中退出合伙；2.请求判决被告立即与原告结算石泥砂场合伙体的财产，并退还原告合伙期间对石泥砂场合伙体投入的财产人民币501649元及按40%比例退还给原告合伙体的积累财产。3.本案的诉讼费用由被告负担。审理中，原告将其第一项诉讼请求变更为解除双方的合伙关系，并明确第二项诉讼请求中石泥砂场指的是国云砂场。
被告应某某辩称：1.应当驳回原告的第一项诉请，理由：已经生效的判决书已经认定2006年4月30日该合伙体已经停止经营，那么合伙体已经不复存在，接下来是结算、分割财产的事项而不是由原告提出的退伙；2.应当驳回原告的第二项诉请，该合伙体的财产仅有租赁的码头以及运输带、吊机等，原、被告经营的石泥砂主要是吊机、运输等设备，2006年停止经营后设备已经不能使用或者处理掉，场地是租过来的已经归还给所有权人，而该合伙体目前已没有财产，事情源发于2005年6月份原船长因事故死亡后，被告被追求刑事责任，合伙体就一直处于停止状态，因此该合伙体已无可分配财产，即使有，也没有在被告处。综上所述，应驳回原告的诉讼请求。针对原告变更后的诉讼请求，被告表示没有意见，同意解除双方的合伙关系。
就本诉部分，原告张甲向本院提供了如下证据：
1.原告身份证复印件，以证明原告诉讼主体资格；
2.被告身份证复印件，以证明被告诉讼主体资格；
3.1999年7月1日《合伙协议书》一份，以证明原、被告签订合伙协议，出资合伙创办经营石泥沙场；
4.2002年5月1日《股份转让协议书》一份，以证明确认林丙从2002年2月11日起退出合伙，之后并结算了合伙体的债权债务和盈利分配以及原、被告继续合伙，出资份额各增加20%；
5.2004年11月15日《协议书（补充）》一份，以证明自林丙退出合伙后原、被告继续合伙经营期间，对经营盈利分配等情况进行约定；
6.温州瓯江会计师事务所有限公司温瓯江会审（2009）419号《审计报告》一份，以证明1.原、被告合伙经营的合伙体在2002年3月1日至2003年1月31日期间的沙石进货数量、价格、主营业务成本及营业费用等作出了明确的审计结果，已有生效判决对此予以采纳；2.原来的固定资产折旧率每年提取11万元。3.应某某提供的发电机等合伙体的资产都在应某某那边，在结算合伙体资产的时候应该将这部分计算进去。
7-10.温州市中级人民法院（2008）××民二初字第××号民事判决书一份、浙江省高级人民法院（2010）××商终字第××号民事判决书一份、温州市龙湾区人民法院（2007）××民初字第××号民事判决书一份、温州市中级人民法院（2011）××商终字第××号民事判决书一份，以证明从林丙退出合伙后至2006年4月30日止，对由被告控制的原告与被告合伙经营的合伙体盈利分配款已经分配，由被告支付给原告。但被告未与原告协商结算合伙体财产事宜，也没有将原告对合伙体的投入财产人民币501649元归还原告，同时也没有将原告应得的自2006年5月至今的合伙体盈利分配款支付给原告，更没有将合伙体多年经营积累所得的固定资产及码头等合伙体财产按比例结算给原告；
11.原告对合伙体出资的凭证；12.证人缪甲于2002年3月份出具的记录凭证一份；13.证人缪甲、周某某、林丙、潘某某、朱某某、张乙、夏某某、张丙、林丁、黄丙、缪乙的证言各1份；上述三项证据证明原告在合伙期间对石泥砂场合伙体投入的财产人民币累计达501649元，至今仍在被告处，被告应退还给原告的事实。
14.（2012）××商初字第××号庭某笔录中缪甲陈乙的证言，以证明1.2002年林丙退出国云砂场结算协商的时候，其在场旁听，并随手作了记录；2.林丙退出后，张甲投入大概15万元左右作为投资款。
15.（2012）××商初字第××号庭某笔录中周某某陈乙的证言，以证明1.2002年林丙退出国云砂场结算协商的时候，其在场旁听；2.砂场15万贷款是被告应某某还的，1999年到2002年正月结算处的总利润90万元现在何处不清楚。
16.码头租用协议书情况证明，以证明应某某将国云砂场所有的码头（海岸线57米）与林丙所有的码头（海岸线43米）一并出租给温州市城市配套工程建设有限公司，租期从2006年5月10日至2009年5月10日，年租金40万元。
17.明细账，18.记账凭证、收款收据，以证明合伙体建造码头事实。
19.个体工商户登记情况，以证明合伙体在工商登记主体为温州市龙湾状元国云石泥砂经营部，性质为个体工商户，现继续经营。
原告张甲提供的上述证据，经庭某出示质证，被告应某某质证意见如下：证据1-2没有异议；证据3-5的真实性无异议；证据6的审计报告与本案无关联，因为该审计报告所审计的事项是截止2003年1月31日的财务状况以及2002年3月至2003年3月31日经营期间的损益情况专项审计，就是说该审计报告是2003年之前的损益情况，与本案原告提出的分割合伙财产没有关联性；证据7-10的真实性无异议，同时该四份证据与本案合伙财产的分割没有关联性，另外对于证据8，被告已经向浙江省人民检察院提起审判监督程序，并于2011年3月22日已经立案；证据11的经手人多数是出纳周某某，具体该款项来往被告不清楚，其次该账册是事后复印件，并不是当时的真实情况表现，结合刚才原告刚才陈乙，第一次起诉是在2007年，还没有复印件，1999年-2007年间账册都还没装订，其7-8年没有装订，真实性令人怀疑。其次还有一种情况，当时复印时间是记账凭证的形成时间，原告早在2000年就开始复印，为本次诉讼埋下伏笔，而账册又在原告处，该账册的真实性也无法认定，综上，被告对证据11的真实性没办法确认，无法证实是当时的客观真实反映；证据12-13，证人证言都是打印打好了，每个人的证言都是一样的，这些证言不具有真实性，另外证言下面的时间有的是2005年，有的是2007年，证人在2005年或2007年已经预感本案的发生，提前作证，所以不具有真实性；最后关于林丁的证人证言，当时该证人不出庭某某证人证言是我本人的真实意思表达，被安排出差不能出庭”，而且落款2005年4月，也就是该证人已经预料到2012年开庭时会出差。证据14证人证言无真实可言：1.证人证言是原告打好内容给证人签的，是原告的意思表示；2.对证人证言中的金额，证人也无法确认，因此也没有真实可言；3.证人庭某陈述某某松投入多少钱作为投资款与书面证人证言上不一致，证人回答是15万元左右，书面证人证言上是28万多元。同时与本案无关联性，只能证明林丙退伙时的情况，不能证明现在合伙体尚存的财产。证据15证人证言是关于1999年-2002年之间情况，跟现在的分割财产没有关联性；而证人陈乙证人证言是原告打好字给证人看后签字的，但庭某笔录中证人说距离在国云砂场工作时间久，有些事情不清楚，所以原告出具证言内容供证人看，有故意引导之嫌，该证人证言不可信；关于被告所讲户头就开在砂场门口，出纳居然不知道户头开哪里，对出纳的证人证言有异议。证据16真实性没有异议，但对关联性有异议，原先建造码头的时候是要求原告投资，但原告没有投资，原来的码头是从林丙那边租过来的，最后是被告一个人投资扩建码头的，出租的时候是包括原合伙体使用的码头以及被告扩建部分的码头，但原合伙体使用的码头已经在2005年下半年被告出事的时候由林丙收回去了。证据17对真实性、关联性有异议，票据都是在原告处掌握，是否存在篡改或者虚列或者与本案无关，无法核实真实性与本案有关联，在审计报告里面根本没有体现，通过这些账册证明原告在当时的合伙体中是管账的职位，对合伙体的资金往来是非常清楚的，发票中码头平时的维修是存在但不属于扩建，是因为平时的自然灾害导致码头破损需要维修，且码头扩建是2005年下半年，所以这些票据不是用于扩建支出。证据18同证据17质证意见一样。证据19没有异议。
本院认为，被告对证据1、2、19没有异议，故予以确认；证据3-10的真实性予以确认，可作为认定本案相关事实的依据；证据11系复印件，真实性无法确认，对其证明力不予确认；证据12-15证人须出庭某某接受双方当事人的质询，除缪甲、周某某有出庭某某外，对其余书面证词真实性无法确认，故不予确认，而缪甲出具的记录凭证和书面证词与其当庭陈乙的证言有诸多不同之处，而书面证词又是原告写好后由证人签字的，故对其证明力不予确认，周某某的证言是关于1999年-2002年之间的合伙体财务情况，跟本次诉讼分割财产没有关联性，故不予确认；证据16-18的真实性予以确认，可作为认定本案相关事实的依据。
就本诉部分，被告应某某在举证期限内未向本院提供证据。
反诉原告应某某反诉称：1999年7月1日反诉原告与反诉被告及林丙签订合伙协议，组建国云砂场，三人分别占40%、20%、40%份额。2002年2月11日，经全体合伙人同意林丙退出合伙体，同时将其份额各半转让给反诉原告与反诉被告。至此，反诉原告与反诉被告分别占全伙体60%、40%的份额。现该合伙体因经营不善，已无继续存续的必要。另反诉被告也已向法院提起诉讼，要求退伙并分割合伙体的财产，故反诉原告同意解散该合伙体，同时要求反诉被告返还反诉原告投入的资金及按反诉原告投入资金比例分割合伙体所积累的财产。故提起反诉，请求判令：1、反诉被告退返反诉原告投入合伙体的资金704507.35元及按投资比例分割合伙体所积累的财产；2、本案反诉诉讼费由反诉被告承担。
反诉被告张甲辩称：1.本案的反诉与本诉不是基于同一个法律关系，应该另案起诉；2.应某某的反诉，我方认为不成立，应某某作为本案合伙体的负责人，这是有当时协议约定和砂场实际运营可以证实，而张甲是没有实际参与管理；合伙体所有的财务包括投资款等都是由应某某掌握的，既然要退伙，也不存在张甲要退还多少资金；现有的合伙体的资产也是在应某某处，应某某要求退还60%的份额没有依据。
就反诉部分，反诉原告应某某在举证期限内提供了如下证据：
1.记帐凭证及收款收据，以证明应某某投资704507.35元的事实；
2.租凭协议书，以证明张甲、应某某的合伙体承租码头的事实；
3.人民调解协议书、刑事判决书，以证明2005年6月25日，因工人违章操作致双方合伙体赔偿及应某某被追究刑事责任；
4.提供浙江省人民检察院民事行政监察立案决定书（浙检民行立（2011）00013号），以证明（2010）××商终字第××号判决已由浙江省人民检察院作为抗诉案件立案审查。
5.温州瓯江会计师事务所有限公司提供的收条凭证，以证明2009年温州瓯江会计师事务所有限公司做出（2009）419号《审计报告》时相关账册原件在张甲处。
6.承诺、证明，以证明张甲提供的证据存在弄虚作假情况。
反诉原告应某某提交的上述证据，经庭某出示质证，反诉被告张甲质证意见如下：证据1，记帐凭证真实性无异议，但是也恰恰证明了张甲对合伙体原始投入15万再加上原始投入的利息18819元；针对应某某所投入的资金当中其中有部分是应某某利息78534.55元，这部分利息应当要扣除为林丙垫付支出的利息，也就是应某某投入的资金不足其所说的704507.35元。收款收据的真实性有异议，收款收据一直在应某某处，没有纳入合伙体的总体结算，在（2010）××商终字第××号案件当中对这部分已经作为成本扣除掉的170多万中的一部分，并不是作为投资款依据的。同时收款收据上的总金额为50多万，跟应某某所说的704507.35元无关。金额为41600元的收据在（2008）××民二初字第××号民事判决中已经处理过。证据2，形式真实性没有异议，应某某签字也是本人签的，但是这份合同没有实际履行；协议上的甲、乙双方不是本案的原、被告双方。证据3，真实性没有异议，但跟本案无关。当时这笔赔偿款项的支出已经在（2010）××商终字第××号案件当中已经作为成本扣除掉了；也恰恰说明了应某某是合伙体的负责人。证据4，真实性没有异议，但证明对象有异议，（2010）××商终字第××号判决书是一份生效的判决书，虽然应某某申请抗诉，省检察院将案件移交给温州市检察院，市检察院已经明确不予提起抗诉。证据5真实性没有异议，但对证明对象有异议，三张收条并不能证明张甲掌握合伙体账册，原来的省高院及中院判决都予以肯定是应某某在经营合伙体，因为应某某怕查账，所以当时出纳将2003年2月份之前的账册放在张甲处。证据6真实性没有异议，但是存在打字错误，有证人出庭某某证明张甲并不存在弄虚作假。
本院认为，证据1张甲对其真实性无异议，故可作为认定本案相关事实的依据；证据2、3张甲表示无异议，对其证明力予以确认；证据4的真实性予以确认，但不能证明（2010）××商终字第××号案现已进入审判监督程序，对该证明力不予确认；证据5的真实性予以确认，对2003年2月份之前的账册在张甲处的事实予以确认；证据6的真实性予以确认，可作为认定本案相关事实的依据。
就反诉部分，反诉被告张甲未向本院提供证据。
根据上述确认的证据，结合双方陈乙，本院认定事实如下：
1999年7月1日，张甲与应某某及林丙签订合伙协议，出资合伙，共同经营国云砂场。合伙协议约定，张甲占合伙份额20%，应某某占合伙份额40%，林丙占合伙份额40%，“按股分红，按股承担风险，推选应某某为企业法人，并负责企业总务工作”。合伙协议签订后，三合伙人以“国云砂场”进行经营。2002年2月11日，林丙经全体合伙人同意退出合伙，其将占40%的合伙份额，转让给张甲和应某某各20%，即从2002年2月11日起，张甲在合伙体中占合伙份额为40%，应某某占60%。后张甲、应某某对合伙盈利款的分配发生纠纷，经浙江省高级人民法院（2010）××商终字第××号民事判决书认定：应某某应支付张甲2002年3月至2005年9月的合伙体盈利分配款2052147.33元。另根据温州市龙湾区人民法院（2007）××民初字第××号民事判决书及温州市中级人民法院（2011）××商终字第××号民事判决书，双方合伙体被酌情认定2006年4月30日停止经营，应某某应支付张甲2005年10月1日至2006年4月30日合伙体盈利分配款326478元。2008年4月18日应某某、林丙与温州市城市配套工程建设有限公司签订一份《码头租用协议书》，约定：应某某和林丙将砂场码头全部出租给温州市城市配套工程建设有限公司作为转运基地，租期从2006年5月10日至2009年5月10日，租用地段范围本租用码头座落于温州市龙湾区徐家桥（三虎公司西首）温州市滨海石泥砂供应有限公司与温州市大拓建材有限公司管理房向西岸线100米范围内（两栋管理房之间）。2006年4月21日林丙、应某某在《码头租用协议书》后面注明其中林丙码头海岸线43米，剩余归应某某所有。
另查明：1.1999年开始合伙起到2002年3月1日前所有的账册都在张甲处，2002年3月1日到2003年1月底的账本已经过审计确认，2003年2月之后的账册张甲与应某某均表示不在自己处，张甲与应某某对账册由谁保管没有进行过约定；2.国云砂场虽然工商登记为个体工商户，全称为温州市龙湾状元国云石泥砂经营部，但实际上目前是由张甲、应某某合伙。
本院认为，张甲与应某某合伙经营砂场的事实清楚，现张甲主张要求解除双方的合伙关系，应某某亦表示予以同意，故对张甲的该项诉请本院予以支持。
对于张甲主张要求应某某将码头出租获得的租金收入向其按出资比例支付分配款的问题。张甲和应某某对由应某某、林丙共同将码头出租及码头租金收入共计120万元的事实均予以认可，因为《码头租用协议书》中对租用地段范围有注明是向西岸线100米范围内，林丙、应某某在《码头租用协议书》后面又注明其中林丙码头海岸线43米，剩余归应某某所有，故应某某所得的租金收入可按57%计算即68.4万元，该租金收入属于张甲、应某某经营的合伙体所有，张甲主张应某某按其出资比例40%向其支付码头租金收入分配款，符合法律规定，本院予以支持，数额为68.4万元＊40%＝27.36万元。应某某主张码头租金收入由其和林丙对半各得60万元，但应某某未提供相关证据予以证实，而合伙体经营的码头又是由应某某负责出租，故不予确认。应某某主张其与林丙出租码头时其所占有的部分是由应某某一个人扩建，不是应某某和张甲的合伙财产，合伙体原租赁的码头已归还林丙，但应某某未提供相关证据予以证实，故不予确认。
对于张甲主张的应某某应退还其合伙期间对石泥砂场合伙体投入的财产501649元及应某某主张张甲退还其投入合伙体的资金704507.35元的问题，因合伙体解散时分割的是合伙体尚存的财产，而并非合伙时投入的财产，张甲和应某某的该相应主张均无法律依据，本院不予支持。
因张甲与应某某在审理中未能就合伙经营的清算达成一致，并且双方均表示不对合伙体的财产及债权、债务进行审计，在此情形下，张甲要求应某某立即与其结算石泥砂场合伙体的财产并按40%比例退还其合伙体的积累财产（码头租金收入除外）的主张以及应某某要求按投资比例分割合伙体所积累的财产的主张，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）张甲与被告（反诉原告）应某某之间的合伙关系。
二、被告（反诉原告）应某某于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）张甲码头租金收入分配款273600元。
三、驳回原告（反诉被告）张甲的其他诉讼请求。
四、驳回被告（反诉原告）应某某的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费8816元，由原告（反诉被告）负担3412元，被告（反诉原告）应某某负担5404元；反诉案件受理费5422元，由被告（反诉原告）应某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 郑国友
人民陪审员 吴渊颖
人民陪审员 陈进波
二〇一三年七月十三日
书 记 员 邱捷敏