广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第286号
上诉人(原审被告)：惠州市汇通达电子有限公司。
被上诉人（原审原告）：彭芝兰，女。
上诉人彭芝兰与被上诉人惠州市汇通达电子有限公司（下称汇通达公司）因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法陈民初字第183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年3月12日，原审原告彭芝兰向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、裁决被告赔偿原告以下各项费用：1、医疗费39369.8元、误工费7563.22元、住院期间的护理费7779.31元、住院伙食补助费900元、营养费1440元、交通费200元；2、残疾赔偿金l61384.88元、鉴定费2000元；3、后续治疗费l00000元。二、裁决被告赔偿原告精神抚慰金30000元。以上两项费用共计350637.21元)。三、裁决诉讼费由被告承担。
主要事实和理由是：2012年8月2日，原告受雇于被告公司工作，原告在被告处任清洁工一职。原告在被告公司的每月平均工资为l400元。2012年10月15日，原告在被告写字楼二楼办公室进行清洁工作时滑倒在地受伤致右股骨颈骨折。后在惠州仲恺高新区人民医院就诊，诊断为“右股骨颈骨折，左股骨颈骨折动力髋钢板内固定术后”，手术并住院治疗，同年ll月2日出院，住院共计l8天。2013年1月18日，原告的伤在广东惠中法医临床司法鉴定所被鉴定为伤残等级八级。为维护原告的正当利益，原告申请劳动争议仲裁，但被拒绝受理，故诉至贵院。
被告汇通达限公司辩称，一、原告彭芝兰在本案事故中存在着过错，应负事故的全部责任。1、原告彭芝兰清洁卫生时，违规穿拖鞋，增加了事故发生的风险性。原告穿拖鞋清洁卫生，严重违反了汇通公司的《工业安全规章制度》第五项第一点的规定，该制度明确要求公司的所有人员一律不准穿拖鞋上班。汇通公司该安全规章制度经过了合法讨论并进行了公示，原告明知该制度，却不按制度执行，主观上存在过错，应负起事故的全部责任。2、原告的事故发生地是汇通公司办公大楼的二楼黄总的洗手间里工作，洗手间贴有“小心地滑”的警示牌，原告清洁卫生时，由于其自身疏忽大意，工作时操作不当，才导致事故发生，其主观上存在重大过失，应负起事故的全部责任。3、原告故意隐瞒病情的行为与事故发生存在着因果关系。依原告提供的证据病历书，足于证明原告于2011年9月份曾因左股骨颈骨折动力髋钢板内固定术，但是汇通公司招用原告时，原告故意隐瞒病情，并欺骗汇通公司称其身体状况处于健康状态，汇通公司在被蒙骗的情况才招用原告从事清洁工。汇通公司认为原告自前次受伤日起至应聘汇通公司清洁工时止，年限还没有达到一年，原告前次受伤状况结合年龄偏大根本不适宜从事清洁工的体力活，因为原告身体状况从事清洁工工作对滑倒摔伤的风险是相当较高的，因此，原告故意隐瞒病情的行为在主观上存在着主要过错责任。4、原告在清洗拖把时存在严重操作不当行为，该操作不当行为与事故行发生存在着直接的因果关系。依据汇通公司提供的马艳的证人证言，该证言证实原告“将拖把放水龙下用脚去踩，脚一用力滑了一下摔下来了”导致事故的发生。汇通公司提供了有洗拖把的专用桶给原告拧洗，如原告在专用桶拧洗，就不会出现原告滑倒摔下受伤的事故。况且，原告明知其2011年9月份曾因左股骨颈骨折动力髋钢板内固定术，其左脚是处于不受力情形，还用脚清洗拖把，原告其主观上存在着重大过失，才导致事故发生，因此，原告应负起事故的全部责任。二、原告彭芝兰诉请的残疾赔偿金、后续治疗费、营养费、精神损害抚慰金等赔偿费用没有法律依据，依法应予以驳回。1、残疾赔偿金原告按城镇标准计算是不合法的。原告提供的证据显示出原告属于农村户籍，应按农村标准计算。2、后续治疗费依法应予以驳回。原告提供的证据广东惠中法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》认为彭芝兰每15年需要更换人工关节一次，每次需要3.0-5.0万元。汇通公司认为，该鉴定后续治疗费不合法，存在以下不确定因素：第一，治疗费不确定，幅度相差有2万元，相差太大。第二，每十五年更换一次，鉴定意见书没有考虑原告的年龄因素，原告今年都58岁，十五后都73岁了，再过十五年龄达到88岁，届时，原告由于身体状况根本不适宜进行第二次更换手术。因此，汇通公司认为，《司法鉴定意见书》鉴定的后续治疗费用是没有合法依据的，应根据原告后续治疗实际发生的费用，才能依法向汇通公司主张。所以请法院对该诉请项目予以驳回。3、营养费依法应予以驳回。原告没有提供医院证明其需加强营养的医嘱证明，该项主张没有法律依据。4、精神抚慰金没有法律依据。原告的受伤完全是其自身重大过失所导致的，汇通公司是不存在过错责任的。三、汇通公司认为，原告的事故受损，过错责任在于原告。退一步来说，即使法院认定汇通公司有责任，汇通公司最多是次要责任，承担的合法赔偿费至多是20%，请法院慎重考虑。四、汇通公司预先垫付了17000元给了原告，并且还支付了护理费3301元，原告的误工费4200元，总共有24501元，该费用应从法院认定的汇通公司责任赔偿范围内予以扣除。综上所述，请求一审法院在查明事实的情形下，依法驳回原告的全部诉请，以示法律公正。另，补充一点：我方提交了证据8，原告之前委托其儿子与我司达成补充协议，原告现又向法院提起诉讼，请求法院驳回原告的起诉。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原告于2012年8月2日入职被告处，任清洁工。2012年10月15日，原告在被告处写字楼二楼办公室进行清洁工作，期间到洗手间清洗拖把时滑到，致右腿受伤。原告受伤后随即被送往惠州仲恺高新区人民医院住院治疗，于2012年11月2日出院，共住院18天，入院诊断为：1、右股骨颈骨折；2、左股骨颈骨折动力髋钢板内固定术后。出院医嘱为：1、扶离床锻炼、定期复诊，不适随诊；2、住院期间陪护二人；3、全休半年。原告进行上述治疗产生医疗费39369.8元。原告住院期间的护理人员中，一人为原告之女阮小元，阮小元对原告进行护理期间，被告为其发放了工资。原告称其住院期间的另一护理人员为黄云辉，但未能对此举证予以证实。被告于事故发生后向原告支付了17000元，另外支付了原告4100元工资（2012年10月份、11月份、12月份及2013年1月份半个月）。事故发生前，原告的月平均工资为l400元。
另查，经原告委托，广东惠中法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级及后续治疗费进行了鉴定，并于2013年1月18日出具惠中法医司鉴所[2013]临鉴字第017号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、彭芝兰右全髋关节置换术后，遗留功能障碍，构成八级伤残；2、彭芝兰每15年需要更换人工关节一次，每次需要3.0-5.0万元。此次鉴定，原告支付了鉴定费2000元。被告因对上述鉴定意见不服，于2013年4月19日向本院提交重新鉴定申请，申请重新鉴定以下事项：1、原告于2011左股骨颈骨折动力髋钢板内固定术与本案受伤事故是否存在因果关系及参与度（要求测试原告的骨质密度，结合原告在2011年的受伤情况，多长时间内不能从事体力劳动）；2、明确后续治疗费的具体数额。因原告同意对其伤情进行重新鉴定，本院依法委托广东西湖司法鉴定所对被告申请的上述事项进行了鉴定，该所于2013年8月2日作出广湖司鉴所[2013]临鉴字第602号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人彭芝兰左股骨胫骨折动力髋钢板内固定术与本次事故不存在因果关系；2、被鉴定人彭芝兰右全髋关节置换费用约为3.0-5.0万元人民币，更换周期为15年。被告提出对原告骨密度进行测试由此鉴定其是否具有从事清洁工作的劳动能力，经查，本院未能找到对上述事项具有鉴定资质的鉴定机构，对此，被告也未能提供。因此，对此事项的鉴定未能进行。
又查，事故发生前，原告在被告处工作的月平均工资为l400元。惠州市惠城区陈江柏林包装制品厂于2013年3月10日出具的《工作证明》显示，原告于2009年2月至2010年4月期间在该厂从事清洁工作，每月工资为1200元。原告为农业家庭户籍。
再查，被告提交了其与黄云辉于2012年11月23日签订的《关于工伤事故的经过及补偿协议一份》，用于证明原告工作时穿拖鞋，其已委托其儿子黄云辉与被告达成了该协议。但被告并未举证原告确实存在委托黄云辉代表其与被告签订上述协议的行为。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原、被告之间存在雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告在从事雇佣活动中遭受本次伤害，被告作为雇主理应对由此造成的原告损失承担赔偿责任。
原告在本案中的损失为：1、医疗费39369.8元。2、误工费，原告住院18天，出院后按照医嘱需全休半年，被告已为原告发放工资至2013年1月15日，因此，原告误工时间应从2013年1月16日开始计算，原告请求误工时间计算94天未超出其上述误工期限，本院予以采纳，原告误工费计算为1400元/月÷30天×94天=4386.67元。3、护理费，原告住院期间需两人护理，阮小元对原告进行护理期间，被告已为其发放了工资，因此，原告主张的该部分护理费，本院不予支持；原告称其住院期间的另一护理人员为黄云辉，但未能对此举证予以证实，因此原告请求其护理费按黄云辉的工资收入标准计算，事实依据不足，本院不予支持，原告护理费计算为80元/天×18天=1440元。4、住院伙食补助费50元/天×18天=900元。5、残疾赔偿金，原告为农业家庭户籍，其未提交事故发生前其已在城镇居住一年以上的相应证据，因此其残疾赔偿金应按农村标准计算，即9371.73元/年×20年×30%=56230.38元。6、交通费200元（酌定）。7、鉴定费2000元。8、精神损害抚慰金15000元（酌定）。9、后续治疗费，经鉴定，原告彭芝兰右全髋关节置换费用约为3.0-5.0万元人民币，更换周期为15年，对此，本院酌情按4万元计算，更换次数本院酌情暂计一次，如后续还有发生，原告可另行主张。以上各项合计159526.85元。原告请求营养费，但未提交医疗机构出具的相应意见或其他证据予以证明，本院对此不予支持。
原告在从事雇佣活动中遭受的上述159526.85元损失，被告应予以赔偿，扣除被告于事故发生后已支付的17000元，被告尚应向原告支付赔偿款142526.85元。
被告抗辩称，其已与黄云辉达成了赔偿协议，但其并未举证证明黄云辉有权代表原告签订上述协议或原告确实存在委托黄云辉代表其与被告签订上述协议的行为，因此，被告在这一抗辩，本院不予采纳。被告抗辩称，原告对事故的发生存在重大过失，但未能提交充分证据予以证明，本院对此不予采信。
综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告惠州市汇通达电子有限公司应于本判决生效后十日内向原告彭芝兰支付赔偿款人民币142526.85元。
二、驳回原告彭芝兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2253元（缓交），由原告彭芝兰负担1253元，由被告惠州市汇通达电子有限公司负担1000元。
当事人二审的意见
上诉人汇通达公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求二审法院依法撤销原审法院民事判决书第一项。2、请求二审法院依法改判被上诉人不用承担赔偿责任，如要承担责任最多承担次要责任，即上诉人承担30%的赔偿金额159526.85元×30%－17000元=30858元。3、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
主要事实和理由：
一、一审法院对被上诉人在本案中是否有过错没有进行查明事实及详细认定。
1、一审时，上诉人提供了充分了证据证明被上诉违章作业及没有按正常的操作程序清洁卫生，导致滑倒受伤，其主观上存在完全过错。
上诉人在一审时提供了《工业安全规章制度》第五项第一点，已明确要求在本公司工作的所有人员一律不准穿拖鞋上班。被上诉人明知该规定，还穿拖鞋清洁卫生，引起事故发生，其本人主观上存在重大过错。上诉人在一审时申请的证人马艳的证词指出被上诉人“将拖把放水龙头下用脚去踩，脚一用力滑了一下摔下来了”。这一证词充分证明了，被上诉人不用上诉人提供的专用拖把桶清洗，擅自违规操作，导致事故发生，其本人也存在重大过错。上诉人在一审时提供的证据一已证实被上诉人清洁卫生的场所是贴有“小心地滑”的警示牌，上诉人明知该清洁卫生时是容易滑倒，本应时刻保持小心的态度，但是放任自己，违章操作且没按正常的操作程序作业，其本人这一点在主观上也是存在重大过错。
2、一审时，被上诉人隐瞒了2011年9月也曾因清洁卫生不慎滑倒受伤住院，导致左股骨折动力髋钢板内固定术，上诉人因受蒙骗招用其作清洁工。
上诉人认为，被上诉人依据自身状况本不应从事清洁工，即使可以从事清洁工，更应充分注意清洁卫生时的安全操作，但其本人明知自身的身体状况及明知公司有规定禁止穿拖鞋清洁卫生，还穿拖鞋用脚踩拖把清洁卫生，其操作不当的行为极容易产生滑倒，还为之。因此，被上诉人主观上是存在重大过错。
二、一审程序违法。
一审时，上诉人书面申请及开庭时的补充要求对被上诉人进行骨质密度测定，依据测试出来的结果鉴定被上诉人本次受伤的结果是否有因果关系及被上诉人是否适宜从事清洁工种等。但是一审法院只是口头说鉴定机构回复无法鉴定，但未能提供相关权威的鉴定机构的书面回复不能鉴定。因此，上诉人认为一审法院的做法在程序上是不要当的。上诉人认为该项鉴定对事案事故责任划分及赔偿费用是极其重要的:一审法院的草率做法极容易产生损害上诉人的合法权益，导致不公正的判决。
三、一审法律适用错误。
一审法院援用的法律是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，该条法律适用的是无过错责任原则，换言之，不管被上诉主观上是否存在过错，上诉人都要全责承担赔偿责任。上诉人援用的上述司法解释与《侵权责任法》第二十六条及第三十五条有冲突的，侵权责任法适用的是过错相适应原则，上述司法解释与侵权责任法有冲突的，应以侵权责任法为准。退一步，如无法认定双方存在过错，仍然可以适用《侵权责任法》第二十四条，由双方分担损失。因此，一审法院援用上述司法解释判决上诉人承担全责是违法的。
综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉请求，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人彭芝兰答辩称:一审判决查明事实清楚、判决基本符合法律规定，除没有按照城镇标准赔偿外，其余部分我们认可。上诉人的理由不成立，请求二审法院予以驳回。
本案二审中双方当事人均未提交新证据。
本案二审中，经本院主持调解，因被上诉人拒绝未果。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院二审查明的事实与一审相同。
本院认为，本案属于生命权、健康权、身体权纠纷，双方当事人对于彭芝兰在从事清洁卫生工作中受伤的基本事实，以及一审法院计算出的损失总额159526.85元，没有异议。本案二审争议的焦点问题是彭芝兰与汇通达公司之间的责任分摊问题。
从一审已经查明的事实来看，根据广东西湖司法鉴定所2013年8月2日作出的广湖司鉴所[2013]临鉴字第602号《司法鉴定意见书》，彭芝兰入职汇通达公司之前，就已经发生过摔倒并在2011年进行过左股骨颈骨折动力髋钢板内固定术；根据汇通达公司提交的《招工登记表》记载，入职时没有如实填报自己的身体状况；根据彭芝兰起诉状中的自认，是自己进行清洁卫生时滑到。据此，一方面彭芝兰在人体其主要承重作用的股骨骨折后还能否从事清洁卫生工作，自己没有作出正确的判断；同时在入职时也没有报告自己曾经动过手术情况，以便汇通达公司安排其力所能及的工作。此外，彭芝兰没有举证汇通达公司存在没有提供合适的劳动条件等方面的证据，结合一审中出庭的几位证人的证言，彭芝兰受伤的根本原因是其自身的疏忽和过失。由于本案诉讼并不是劳动争议，彭芝兰也未经法定的途径认定为工伤，故而本案无论是按照彭芝兰主张的雇佣关系处理，还是一审法院认定的生命权、健康权、身体权纠纷，都不适用无过错责任的原则。汇通达公司除在本案中存在的过错，主要是在员工招聘过程中未进行认真审查彭芝兰的身体状况，同时没有对员工进行有效地教育管理;汇通达公司称彭芝兰穿拖鞋、违反操作规程等既便存在的，该公司也未及时予以制止。因此，汇通达公司对于彭芝兰的受伤存在过错，依法应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本院酌定彭芝兰承担30％的责任，汇通达公司承担70％的责任。汇通达公司应当承担的赔偿金额是159526.85元×70%＝111668.8元，扣减汇通达公司已经支付的17000元后，还应当支付94668.8元。一审法院适用的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，是针对“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的”情形下的归责原则，而本案中是彭芝兰自己的过错造成自己受到人身损害的情形，属于适用法律不当，本院依法予以纠正。
至于上诉人汇通达公司所称的骨密度测试问题，汇通达公司没有举证证明骨密度与是否能够从事清洁工种之间存在关联，也就是骨密度测试在本案中的必要性，故而一审法院未予以进行委托鉴定是适当的。
综上所述，上诉人汇通达公司的上诉主张部分有事实依据和法律依据，对该部分上诉请求本院予以支持。原审认定的事实基本清楚，但是适用法律错误，实体处理不当，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法陈民初字第183号民事判决；
二、惠州市汇通达电子有限公司应于本判决生效后十日内向彭芝兰支付赔偿款人民币94668.8元。
三、驳回彭芝兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费2253元，由彭芝兰负担676元，惠州市汇通达电子有限公司负担1577元。二审案件受理费人民币2253元，由彭芝兰负担1577元，惠州市汇通达电子有限公司676元；二审受理费惠州市汇通达电子有限公司已经全额预缴的，本院不再办理退补手续，彭芝兰应当负担的1577元在惠州市汇通达电子有限公司应当支付的赔偿款中直接抵扣。
本判决为终审判决。
审判长 池志勇
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一四年五月二十七日
书记员 彭科梅