浙江省桐庐县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0122刑初139号
公诉机关浙江省桐庐县人民检察院。
被告人沈某。2004年9月23日因犯诈骗罪被桐乡市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币6000元，2004年12月9日刑满释放。因本案于2015年9月24日被桐庐县公安局刑事拘留，2015年10月29日被逮捕。现押于桐庐县看守所。
辩护人邵万高，浙江恒哲律师事务所律师。
被告人丁某。2014年3月29日因吸毒被慈溪市公安局行政拘留10日；2014年12月20日因吸毒被义乌市公安局行政拘留10日，并决定社区戒毒三年。因本案于2015年9月24日被桐庐县公安局刑事拘留，2015年10月29日被逮捕。现押于桐庐县看守所。
辩护人严爱武，浙江春江明珠律师事务所律师。
被告人杨某甲，因本案于2015年9月25日被桐庐县公安局刑事拘留，2015年10月29日被逮捕。现押于桐庐县看守所。
辩护人茹秋坤，浙江苏杭律师事务所律师。
被告人丁某某，因本案于2015年9月28日被桐庐县公安局刑事拘留，2015年10月29日被逮捕。现押于桐庐县看守所。
辩护人蓝江义（桐庐县法律援助中心指派），浙江凯运律师事务所律师。
被告人文某甲，因本案于2016年1月11日被桐庐县公安局刑事拘留，次日被取保候审。
桐庐县人民检察院以杭桐检公诉刑诉〔2016〕128号起诉书指控被告人沈某、丁某、杨某甲、丁某某、文某甲犯开设赌场罪，于2016年4月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月27日、7月27日公开开庭审理了本案。桐庐县人民检察院指派代理检察员张坤出庭支持公诉，被告人沈某及其辩护人邵万高、被告人丁某及其辩护人严爱武、被告人杨某甲及其辩护人茹秋坤、被告人丁某某及其辩护人蓝江义、被告人文某甲到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关补充侦查1次，本案现已审理终结。
桐庐县人民检察院指控，2015年7月初，被告人沈某伙同被告人丁某利用微信号shenyi-417792760开设昵称为“杨贵妃口群238-4-二十退”的微信群，组织、召集他人共一百余个微信号在该微信群内以“抢红包”的方式进行赌博。群内制定严格的赌博规则，“代包手”发一个总额为200元，分成四份的红包，由抢到金额最少的人发一个238元的红包给被告人沈某指定的代包手，38元作为抽头，其中“代包手”分得3元，200元由代包手发下一个红包。群内设立奖励制度，从抽头的钱中抽出20元设立总额5000元至10000元的奖池，抢到特殊数字如11.11元、12.34元的奖励奖金池的百分之十至百分之七十金额不等，吸引赌博人员参与。2015年8月11日至8月22日期间，被告人沈某、丁某招揽被告人丁某某、杨某甲、文某甲等为代包手，在该微信赌博群内共发赌博红包9000余个，抽头渔利30余万元。
针对上述指控，公诉人当庭出示和宣读了以下证据：1、户籍证明、行政处罚决定书、扣押决定书、扣押清单及照片；2、证人徐某甲、李某甲等人的证言；3、被告人沈某、丁某、杨某甲、丁某某、文某甲的供述和辩解；4、辨认、扣押等笔录；5、微信聊天及微信账号财付通转账记录、电子证物检查工作记录、刻录经过、记录内容说明等证据。
公诉机关据此认定被告人沈某、丁某以营利为目的，以微信抢红包的方式，组织他人在其开设的微信群中长期进行赌博，情节严重，被告人杨某甲、丁某某、文某甲明知他人组织赌博活动，仍为赌博活动提供帮助并参与抽头分成，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人沈某、丁某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人杨某甲、丁某某、文某甲在共同犯罪中起次要作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。为此，提请本院依法判处。
被告人沈某、丁某、杨某甲、丁某某、文某甲对公诉机关的指控无异议。
被告人沈某的辩护人辩称：1、被告人沈某等人建立微信群采用抢红包的方式在网上招揽他人进行赌博，从中抽头渔利的行为认定为开设赌场罪，最高人民法院和最高人民检察院均无相关司法解释，没有法律依据。2、被告人沈某垫钱代发的红包金额，注入奖池后以奖金形式发出去的资金数，应在公诉机关指控的“抽头渔利30余万元”中扣除。3、公诉机关指控认定被告人沈某等人在微信群中长期进行赌博情节严重的指控，缺乏事实和法律依据。理由：⑴被告人沈某等人建立微信群到解散只有1个多月时间，召集他人赌博公诉机关认定为12天，且在公安机关尚未查获之前主动解散微信赌博群，认为被告人沈某等人在微信群长期赌博且情节严重缺乏事实依据；⑵手机微信群里抢红包的方式开设赌场如何认定情节严重，最高人民法院和最高人民检察院都没有相应的具体的司法解释予以明确规定，认为公诉机关认定被告人沈某等人的犯罪情节严重缺乏法律依据。4、被告人沈某在公安机关尚未查获之前主动解散微信赌博群，在第1次讯问时就供述了基本犯罪事实，认罪态度较好，在法庭上自愿认罪，确有悔罪表现，请求对被告人沈某从轻处罚。
被告人丁某的辩护人辩称：1、公诉机关将本案定性为开设赌场罪没有法律依据。2、被告人丁某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。3、被告人丁某认罪态度较好，请求适用缓刑。
被告人杨某甲的辩护人辩称：1、被告人杨某甲只对本人所发红包数进行抽头的行为承担法律责任，且应扣除奖励金额等。2、被告人杨某甲系从犯，初犯，认罪态度较好，有悔罪表现，请求从轻处罚，并能够适用缓刑。
被告人丁某某的辩护人辩称：1、被告人丁某某只对本人所发红包数进行抽头的行为承担法律责任；2、被告人丁某某在两主犯的指教下犯罪，系从犯；3、被告人丁某某在第1次讯问时坦白了主要犯罪事实，有悔改的信心，请求从轻或减轻处罚。
被告人文某甲在庭后向法庭提交了书面《自我辩解书》辩称：1、只对本人所发红包数进行抽头的行为承担法律责任；2、系从犯，初犯；3、主动投案自首，认罪态度较好，有悔罪表现，请求从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2015年7月至8月，被告人沈某伙同被告人丁某先后在网上，建立昵称为“杨贵妃口群238-4-二十退”、“238-4金额小发20秒退”等的微信群，组织、召集他人共一百余个微信号在该微信群内以“抢红包”的方式进行赌博。群内制定严格的赌博规则，“代包手”发一个总额为200元，分成四份的红包，由抢到金额最少的人发一个238元的红包给被告人沈某指定的代包手，38元作为抽头，其中“代包手”分得3元，200元由代包手发下一个红包。群内设立奖励制度，从抽头的钱中抽出20元设立总额5000元至10000元的奖池，抢到特殊数字如11.11元、12.34元的奖励奖金池的百分之十至百分之七十金额不等，吸引赌博人员参与。2015年8月11日15时至8月22日16时期间，被告人沈某、丁某雇佣被告人丁某某、杨某甲、文某甲等多名代包手代发红包，在该微信赌博群内共发238元的赌博红包8925个，抽头渔利30余万元。
2015年9月24日，在杭千高速桐庐服务区被告人沈某、丁某被公安机关抓获归案；2015年9月25日，在浙江省桐乡市被告人杨某甲被公安机关抓获归案；2015年9月28日，在杭州市余杭区被告人丁某某被公安机关抓获归案；2016年1月11日被告人文某甲到桐庐县公安局瑶琳派出所投案，并交代了主要犯罪事实。
证明上述事实，并经法庭质证的证据如下：
1、被告人沈某、丁某、杨某甲、丁某某、文某甲对上述事实当庭供认，所供事实有证人徐某甲、李某甲、郑佳佳的证言，扣押决定书、扣押清单及照片，辨认、扣押等笔录，微信聊天及微信账号财付通转账记录，电子证物检查工作记录、刻录经过、刻录内容说明等证据印证。
2、证人徐某甲、郑佳佳的证言证实，微信群的群主是被告人沈某，还有“代包手”。
3、证人李某甲的证言证实，微信群的群主是被告人沈某，其是被告人丁某将其拉进群里，管理人员是群主被告人沈某，被告人丁某也帮助群主被告人沈某管理这个群。这个微信群是抢红包赌博的群，“代包手”发一个200元分成4份的红包，由抢到金额最少的人发一个238元的红包给被告人沈某指定的代包手，然后代包手继续发200元分成4份的红包，依次循环。
4、公安民警出具的抓获经过证实，2015年9月24日，在杭千高速桐庐服务区被告人沈某、丁某被公安机关抓获归案；2015年9月25日，在浙江省桐乡市被告人杨某甲被公安机关抓获归案；2015年9月28日，在杭州市余杭区被告人丁某某被公安机关抓获归案。
5、2016年1月11日公安民警对被告人文某甲的讯问笔录证实，2016年1月11日被告人文某甲主动到桐庐县公安局瑶琳派出所投案，并交代了主要犯罪事实。
6、户籍证明证实，被告人沈某、丁某、杨某甲、丁某某、文某甲，及相关人员的身份情况。
7、（2004）桐刑初字第432号刑事判决书、刑满释放证明书证实，2004年9月23日被告人沈某因犯诈骗罪被桐乡市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币6000元，2004年12月9日刑满释放。
8、行政处罚决定书证实，2014年3月29日被告人丁某因吸毒被慈溪市公安局行政拘留10日；2014年12月20日因吸毒被义乌市公安局行政拘留10日，并决定社区戒毒三年。
上述事实和证据，经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，被告人沈某、丁某以营利为目的，以微信抢红包的方式，组织他人在其开设的微信群中进行赌博，并抽头渔利，被告人杨某甲、丁某某、文某甲明知被告人沈某、丁某组织赌博活动，仍为赌博活动提供帮助并参与抽头分成，其行为均构成开设赌场罪。本案抽头渔利30余万元，属情节严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人沈某、丁某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人杨某甲、丁某某、文某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人文某甲能主动投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，依法予以从轻处罚；归案后，被告人沈某、丁某、杨某甲、丁某某能如实供述自己的主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。
关于被告人沈某的辩护人提出被告人沈某在公安机关尚未查获之前主动解散微信赌博群，在第1次讯问时就供述了基本犯罪事实，认罪态度较好，在法庭上自愿认罪，确有悔罪表现，请求对被告人沈某从轻处罚的辩护意见；被告人杨某甲的辩护人关于被告人杨某甲系从犯，初犯，认罪态度较好，有悔罪表现，请求从轻处罚的辩护意见；被告人丁某某的辩护人关于被告人丁某某在两主犯的指教下犯罪，系从犯，被告人丁某某在第1次讯问时坦白了主要犯罪事实，有悔改的信心，请求从轻或减轻处罚的辩护意见；被告人文某甲在庭后向法庭提交的书面《自我辩解书》关于系从犯，初犯，主动投案自首，认罪态度较好，有悔罪表现，请求从轻处罚，并适用缓刑的辩护意见。均与案件事实相符，本院予以采纳。
关于被告人沈某、丁某的辩护人提出，被告人沈某、丁某等人建立微信群采用抢红包的方式在网上招揽他人进行赌博，从中抽头渔利的行为认定为开设赌场罪，最高人民法院和最高人民检察院均无相关司法解释，没有法律依据的辩解。本院认为，为赌博活动提供场所（无论是现实场所还是网络虚拟平台）、设施，组织、指挥、管理赌博活动，并从赌资中按一定规则或比例抽头作为非法营利的，是开设赌场罪。本案中，被告人沈某、丁某开设微信群，为他人赌博提供平台，并在该微信群内招揽他人入群，对抢红包的赌博活动进行组织、管理，按固定比例从中抽头渔利，完全符合开设赌场罪的构成要件，公诉机关对本案的定性准确。只要被告人的犯罪行为符合刑法规定的犯罪构成要件，均应依法惩处，对该行为是否有司法解释不影响对该犯罪行为的定罪处罚，因此，被告人沈某、丁某的辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人沈某的辩护人提出，公诉机关指控认定被告人沈某等人在微信群中长期进行赌博情节严重的指控，缺乏事实和法律依据的辩解。本院认为，本案无论是赌资的数额，还是抽头渔利的数额均已明显超过开设赌场罪情节严重的认定标准。因此，被告人沈某的辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人沈某的辩护人提出，被告人沈某垫钱代发的红包金额，注入奖池后以奖金形式发出去的资金数，应在公诉机关指控的“抽头渔利30余万元”中扣除的辩解；被告人杨某甲的辩护人关于应扣除奖励金额的辩护意见。本院认为，被告人沈某等人组建微信群开设赌场，以抢微信红包的形式进行赌博，所发红包金额均属于赌资，公诉机关将从赌资中抽头的数额认定为抽头渔利数额正确。被告人沈某的辩护人、被告人杨某甲的辩护人就此提出的异议不能成立。
关于被告人丁某的辩护人提出被告人丁某在共同犯罪中起次要作用，系从犯的辩护意见。经查，被告人丁某不仅共同与被告人沈某建立赌博微信群，管理赌博微信群，还招揽他人进群赌博，其作用虽然要小于被告人沈某，但在该共同犯罪中仍属管理者身份，起主要作用。公诉机关认定被告人丁某为主犯，与案件事实和法律规定相符。被告人丁某的辩护人的该辩护意见，本院不予以采纳。被告人丁某系主犯，不宜适用缓刑，被告人丁某的辩护人关于请求对被告人丁某适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。
本案是一起共同犯罪，各自的犯罪行为是整个共同犯罪的一个不可分割的组成部分，各代包手不仅要对自己所发红包的数额承担刑事责任，还要对其他代包手在共同犯罪期间所发红包的数额承担共同犯罪的责任。因此，被告人杨某甲及其辩护人、被告人丁某某及其辩护人、被告人文某甲关于只对各自所发红包的数额承担刑事责任的辩解，本院不予采纳。
被告人杨某甲的辩护人关于请求对被告人杨某甲适用缓刑的辩护意见，本院认为，根据本案事实，不宜对被告人杨某甲适用缓刑，辩护人的该辩护意见，本院不予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第七十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人沈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月24日起至2019年9月23日止。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳）。
二、被告人丁某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月24日起至2018年9月23日止。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳）。
三、被告人杨某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月25日起至2016年11月24日止。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳）。
四、被告人丁某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月28日起至2016年11月27日止。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳）。
五、被告人文某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳）。
六、被告人文某甲退缴的违法所得人民币3000元，予以没收，上缴国库。
七、责令被告人沈某、丁某、杨某甲、丁某某退缴违法所得，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何建华
人民陪审员 黄晓峰
人民陪审员 石虹岗
二〇一六年九月七日
书 记 员 宋荣泉
本判决所依据的相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。