甘肃省天水市秦州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）天秦刑初字第236号
公诉机关天水市秦州区人民检察院。
被告人曹某某，男，生于1963年6月22日，汉族，江苏省沛县人，大学文化，中共党员，原系天水市工商行政管理局秦州分局批发市场工商所所长兼秦州区个体私营企业协会批发市场分会会长，现为秦州区食品药品监督局干部。因涉嫌犯贪污罪于2009年5月25日被取保候审。
天水市秦州区人民检察院以天秦检刑诉（2011）第81号起诉书指控被告人曹某某犯贪污罪，于2014年8月21向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2014年9月4日公开开庭审理了本案。天水市秦州区人民检察院指派检察员万云卿出庭支持公诉，被告人曹某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
天水市秦州区人民检察院指控：
一.2006年5月，被告人曹某某利用职务之便，收取秦州区批发市场家具城商户江某某工商管理费7000元，6月18日开具收据1000元，其余6000元被曹某某据为己有。针对指控的事实，公诉机关出示了下列证据予以证实：
1.证人江某某证言，我原来每年缴管理费500至1000元，2006年5月，曹某某担任所长通知我预交7000元管理费，我和原任所长石某某带了7000元到曹所长办公室把钱放在曹某某桌上就走了，石某某好像没走。6月份，曹某某给我开了一张1000元的收据。
2.证人石某某证言，2006年5月，江某某让我去给曹某某说情不要涨管理费，给曹某某说完后，曹某某同意不涨了，我问江某某拿钱了没有，江某某拿出7000元说是后半年管理费。2005年至2006年，我们所里曾在邮政宾馆为了公务吃饭，曹某某接任后，邮政宾馆向我要2000元欠款，我就从曹某某处要了2000元结账了，江某某放在桌上的钱具体数额是多少我也不知道，按道理推算应该是后半年的管理费7000元。
3.证人陈某某证言，2006年曹某某到任后，对办公环境进行了改善，铺了地砖、刷墙、购置办公桌、沙发、工作台等。
4.天水春泰商贸有限责任公司证明，原批发市场工商所的办公室是租赁我公司的场地，2006年6月曹某某提出工商所要搞文明验收，所里办公条件差，让我们改造一下，我们铺了地板砖，粉刷了墙体，油漆了门、护栏，油漆是工商所提供，其他费用我公司承担，下水是曹某某来工商所后自己安装的，我公司所出的费用从工程账务中支出，票据无法提供。
5.票号0009881收费票据，证实2006年6月18日秦州工商分局给江某某开具1000元的会费票据一张。
二、2007年3月，被告人曹某某从江某某处收取工商管理费9000元，2007年12月该所年终汇总开票时，曹某某安排收费员陈某某只对其开具了一张5000元的收据，其余4000元被曹某某据为己有。针对指控的事实，公诉机关出示了下列证据予以证实：
1.证人江某某证言，2007年3、4月，秦州区各工商所任务加大，曹某某让我多预交些管理费，我给曹某某交了9000元还是1万元，记不太清，以缴费记录为准。
2.证人陈某某证言，我收过江某某的管理费，数额以发票底联金额为准，登记卡上的9000元是我给江某某开的票，当时曹某某把我叫到办公室，给我5000元，说是江某某的管理费，我给开了一张5000元的收据，过了十几天，曹某某拿来江某某的登记卡，让我填写18个月的收费记录共9000元。
3.缴纳管理费登记卡，证实登记卡上记载从2007年1月至2008年6月，陈某某共收取江某某管理费9000元。
4.秦州工商分局管理费收据，证实2007年12月3日收取江某某管理费5000元。
5.曹某某在侦查时供述，2007年为了完成局里任务，所里把有些个体户2008年的管理费都预收了，当时为了应付检查，让陈某某给江某某填写收费卡时填到2008年上半年，如果真收了江某某9000元，给他开5000元的票他肯定不答应。
三、2006年6月至2008年8月期间，被告人曹某某从秦州区批发市场猪肉经营户雷某某、赵某某处多次拿走价值7365元的猪肉归个人所有，肉款以二人应缴纳的管理费相抵。针对指控的事实，公诉机关出示了下列证据予以证实：
1.证人雷某某证言，2005年后半年我搬入批发市场，每月缴纳管理费350元。因我是秦州区个体私营协会理事，在开会时和曹某某相识，曹某某向我提出所里有时给领导拜年要用一些肉，因所里经费不足，想从我处取些，用管理费顶猪肉款。从2006年6月开始，陆续从我处取走数量不等的猪肉，肉款用每月的管理费折抵了，之后就由我妻哥赵某某办理。我有一个赵某某记载的专门用来记录销售猪肉的账本，上面有详细的曹所长每次让我送去猪肉的数量、单价和时间，赵某某把这部分从账本里摘录出来，写了一份明细单，上面就是三年来曹某某拿走的数量；
2.证人赵某某证言，2005年后半年，我和我妹夫雷某某共同经营猪肉摊。2006年6月左右，雷某某说新上任的曹所长要取些肉，肉款用管理费顶账，从2006年6月起，我就按曹所长的安排，陆续送去数量不等的猪肉，肉款用每月的管理费折抵，我从账本上专门把给曹所长的这一部分摘录了出来，反映出自2006年6月至2008年8月，曹某某一共拿走价值7365元的猪肉；
3.证人樊某某、马某甲证言，自2006年10月开始，雷某某再没有给工商所交过管理费和会费，是所长曹某某安排的，具体不收的原因不清楚。
4；证人陶某某证言，2007年11月左右，工商所樊某某、马某甲到我摊位说年底所里搞福利，给我的管理费就暂不收了，以后用管理费折抵肉款，2008年春节前几天，所里工作人员凭肉票在我摊位取肉，每人150元标准，直到2008年7月我和所里的会计算账，肉票给了会计，我的管理费也折抵清了。
5.赵某某账本摘录，证实2006年，其共给曹某某提供猪肉218斤，2007年给曹某某提供猪肉366.3斤，2008年给曹某某提供猪肉226.7斤，共计7365元。
四、2007年11月，被告人曹某某未开据发票向该所辖区内批发市场家具城经营户李某甲收取工商管理费3500元，被曹某某据为己有。针对指控的事实，公诉机关出示了下列证据予以证实：
1.证人李某甲证言，2007年11月左右，曹某某通知我交一年3500元的管理费，我在曹某某办公室交了3500元。
2..证人周某甲证言，2007年11月左右，我听妻子李某甲说把我们欠的3500元管理费交给曹某某了。
五、2008年1月，被告人曹某某从该所会计李某乙处，拿走该所收费员樊某某未开票收取的个体私营企业协会个人会费款3260元，被曹某某据为己有。针对指控的事实，公诉机关出示了下列证据予以证实：
1.证人李某乙证言，2008年1月14日，樊某某给我一笔3260元的会费款，我打了一张条子，后来曹某某从我手里把3260元要走了。
2.证人樊某某证言，2007年我收取会费3260元，按曹所长的安排，交给所里会计李某乙了，李某乙给我打了条子。
3.收条，2008年1月14日，批发市场工商所收到樊某某会费款3260元。
六、2008年5月至12月，被告人曹某某把该所收费员陈某某、樊某某以收费不开票方式收取的会费12190元要走，将其中3600元用于办公支出，8590元归曹某某个人所有。针对指控的事实，公诉人当庭出示了下列证据予以证实：
1.证人陈某某证言，2008年片区共有119户个体户缴纳会费，共收取会费12910元，年底开了2720元的收据，剩下10190元未开票，全部给了曹某某。
2.证人樊某某证言，2008年我上交财务会费11460元，减去用会费票收取的管理费4000元，实际开票收取会费7460元，未开票收取会费2000元，这2000元我给曹某某了。
3.被告人曹某某供述，我一共拿了陈某某和樊某某不开票的会费1.02万元，因为当时所里的家具老旧，我用这些钱在刘某某处买了茶几，做了收费台和制度牌等，这些钱局里不管，我就用这些钱结账了。发票是刘某某陆续开的，2008年结账的时候我们闹的不高兴，我就把票据撕了，案发后检察院讯问我的时候向我要票，我就又开了两张票。
4.证人刘某某证言，2006年后半年，曹某某从我处购买了一批沙发、茶几、收款台，价值大约7000元左右，东西拉走后一直没有付款。2009年5月，曹某某找到我说局里要查账，叫我开具几张收据，我就开具了三张收据，金额大约7000元。
5.收据三张，证实刘某某收到沙发、茶几、收款台货款6930元。
6.天水市山水文化广告传媒有限公司收款收据，证实2007年收到绿色市场工商所订购的制度牌货款3600元。
公诉机关认为，被告人曹某某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应以贪污罪追究刑事责任。
被告人曹某某辩称刚上任时并不认识江某某，2005年5月，江某某与前任批发市场工商所所长石某某到我办公室商量缴纳管理费之事，二人临走时江某某将一笔钱给了石某某，石某某让我将钱留作办公经费并硬塞到办公桌内，过了几天，石某某将其中3500元要走，用于偿还其任所长时公务接待的欠款，剩下的钱我数了一下是1500元，用于所里八间办公室的粉刷装修了。2007年11月，我曾帮管理员陈某某收过江某某管理费5000元，陈某某来了后我交给他了，开票的事是管理员办理，开票前不用给我汇报。2006年6月至2008年8月，我以所里的名义给领导逢年过节送过猪肉，是管理员樊某某等三人在雷某某、赵某某处取的，他们两个摊位从2006年起就没有收过管理费，我自己没有去取过肉。2007年11月我没有收过李某甲的钱，是陈某某收的，具体收了多少我不知道。2008年1月我没有从报账员李某乙处拿走3260元，按规定会费是管理员收取开票并交到秦州区工商分局账户，然后分局再给我们按比例返还，如果我想要这笔钱，根本不用通过李某乙就可以直接向樊某某要来。2008年我从陈某某、樊某某处要过1.02万元会费，因为当时所里的家具老旧，我就用6000多元支付了茶几、沙发等费用，将3600元支付了山水广告公司制作制度牌的费用。所以，检察机关指控我犯有贪污罪的事实均不能成立。
经审理查明，被告人曹某某自2006年担任天水市工商局秦州分局批发市场工商所所长兼批发市场个体私营企业协会会长。2007年11月，被告人曹某某未开据发票向该所辖区内批发市场家具城经营户李某甲收取工商管理费3500元，被曹某某据为己有。
上述事实，有检察机关提交，并经当庭示证、质证的下列证据证实：
1.天工商党法（2006）13号文件、天水市工商局秦州分局情况说明、公务员登记表、天工商发（2009）84号文件，证实曹某某系国家工作人员；
2.证人李某甲证言，2003年起，我和丈夫周某甲进驻批发市场家具城。原来的管理费我们交给江某某让他代缴。我直接给批发市场工商所交过两次管理费，第一次是2007年11月左右，曹某某通知我交一年3500元的管理费，我在曹某某办公室交了3500元。第二次是2008年8月左右，我去批发市场工商所找曹某某交钱，他把我领到隔壁办公室，让我把钱交给一个女的，这次交了1200元。这两笔钱都没有开票，过了几天那个收款的女的给我给了一张收款收据。
3.证人周某甲证言，交管理费的事一直是我妻子李某甲办理。我记得2007年11月左右，我听妻子李某甲说工商所曹某某称所里缺钱，让我们先把欠的几个月的管理费交了，再预交几个月凑成1年管理费3500元。过了几天李某甲回来说她给曹某某交了3500元管理费，没有开票。后来还交了一次，是1200元或1500元我记不清了，这一笔钱交了后，有个女的拿过来了一张票，现在已经找不着了。
2008年1月，被告人曹某某从该所会计李某乙处，拿走该所收费员樊某某未开票收取的个体私营企业协会个人会费款3260元，被曹某某据为己有。
另查明，2009年3月30日，曹某某到秦州区人民检察院投案。4月1日，秦州区人民检察院从曹某某处追回赃款12190元，现暂存于秦州区人民检察院。
上述事实，有检察机关提交，并经当庭示证、质证的下列证据证实：
1.证人李某乙证言，2008年1月14日，樊某某给我一笔3260元的会费款，我打了一张条子，后来曹某某从我手里把3260元要走了。
2.证人樊某某证言，2007年我收取会费3260元，按曹所长的安排，交给所里会计李某乙了，李某乙给我打了条子。
3.收条，2008年1月14日，批发市场工商所收到樊某某收取的会费款3260元。
4.办案说明及收条，证实2009年3月30日，曹某某到秦州区人民检察院投案，4月1日，秦州区人民检察院从曹某某处追回赃款12190元。
对于公诉机关指控曹某某的第一起犯罪：证据材料仅能证实2006年5月，江某某和石某某找到曹某某，将一笔钱放在曹某某处，但是该款是给曹某某的好处费还是其他性质的款项不能确定，该款的数额江某某和曹某某各执一词且具体数额不能确定，该款被石某某要去一部分偿还工商所为了公务支出的欠账，其余部分根据曹某某的供述，用于工商所办公场所的粉刷等，对此问题未能查实，以现有证据不能形成完整的证据链条支持指控的事实，对该起指控不予认定。
对公诉机关指控曹某某的第二起犯罪：证据材料能够证实2007年批发市场工商所收到江某某工商管理费5000元，对江某某是否缴纳9000元除了江某某所持缴费登记卡外，无其他证据证实，更没有证据证实江某某交给曹某某9000元管理费，对收费卡与收据的缴费金额不能印证的问题，曹某某的供述有一定的合理性，现有证据也不足以证实曹某某是如何利用职务上的便利贪污了4000元，上述证据也不能排除其他可能性的合理怀疑，故对该起指控不予认定。
对公诉机关指控曹某某的第三起犯罪：曹某某虽然利用职务上的便利，以管理费折抵肉款的方式，使7000余元的管理费流失，但综合全案事实，尚无充分证据证实被告人曹钰将这些猪肉非法据为己有，故本起指控不予认定。
对公诉机关指控曹某某的第六起指控：证据证实曹某某确实从陈某某、樊某某处收取不开票的会费1万余元，但该款系曹某某为了改善办公环境用于公务支出的款项，虽然刘某某陈述曹某某未给其付款，但收款收据证实其收到曹某某6930元货款。根据现有证据不能证实曹某某利用职务上的便利，将8590元据为己有，故对该指控亦不予支持。
本院认为，被告曹某某作为国家工作人员，利用职务上的便利侵吞公款6760元，其行为构成贪污罪，公诉机关指控的犯罪成立。被告人曹某某虽能投案，但不如实供述其贪污事实，故不认定自首。鉴于曹某某犯罪情节较轻，犯罪后积极退赃，故可免予刑事处罚。赃款依法没收。依照《中华人民共国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人曹某某犯贪污罪，免予刑事处罚；
二、赃款6760元依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 甄 瑾
代理审判员 陈 刚
人民陪审员 张友慈
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 王 华