山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终144号
上诉人（原审被告）：邱令军，男，1972年11月18日出生，汉族，个体工商户，住山东省武城县。
委托诉讼代理人：闫忠强，山东九公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董伟，山东九公律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：张玉柱，男，1971年3月14日出生，汉族，住山东省武城县。
委托诉讼代理人：尹旭峰，武城广运法律服务所法律工作者。
原审被告：夏津县旭通运输有限公司，住所地：山东省夏津县郑保屯镇郑保屯村。
法定代表人：徐明林，经理。
原审被告：武城县运输总公司新城运输有限公司，住所地：山东省武城县城区向阳路南首。
法定代表人：王金堂，经理。
原审被告：武城鲁星车业有限公司，住所地：山东省武城县广运街道办事处南外环路北。
法定代表人：杨川，经理。
委托诉讼代理人：范业强，山东思昂律师事务所律师。
上诉人邱令军因与被上诉人张玉柱及原审被告夏津县旭通运输有限公司等提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2015）武民初字第1016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
邱令军上诉请求:依法改判上诉人不承担担保责任或将此案发回重审。事实与理由：一、张玉柱在工作期间从事了和本职工作无关的事情，才发生意外，因此判决上诉人邱令军承担雇主责任损害了上诉人的合法权益；二、被上诉人张玉柱提供的租房合同、租金收到条、收电费单据、2016年5月26日漳南居委会开具的证明等证据和证人证言相矛盾不能证实其租房租住的事实；三、被上诉人张玉柱的一审起诉书上列明的被告张松才是此次事故的直接致害人，一审法院未对张松才的责任做出认定和判决。
张玉柱辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确，要求驳回上诉人上诉，维持原判。
夏津县旭通运输有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
武城县运输总公司新城运输有限公司辩称，我方对此不承担责任，不予发表意见。
武城鲁星车业有限公司辩称，一审判决认定的法律关系正确，事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉。
张玉柱向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、二次手术费、伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等相关费用共计20万元；二、诉讼费及其他费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告张玉柱系被告邱令军雇佣的驾驶员，被告武城鲁星车业有限公司用鲁Ｎ×××××号（车头）、鲁NG8**挂（挂斗）挂车运输电动车，原告在被告武城鲁星车业有限公司装车时被张松才试驾的电动车撞伤。原告张玉柱受伤后三次在德州市人民医院治疗，共住院83天，花费医疗费98758.65元。经医院诊断，原告后尿道断裂，L3及L4右侧横突、L5双侧横突及左侧椎板、骶骨、尾椎、双侧髋臼前缘及耻骨上下肢骨折，右侧坐骨多发骨折，断端错位，下腹部及盆腔内渗出性改变并血肿形成，左侧骨盆壁及左侧股骨周围软组织损伤积气，右侧第6、7前肋不全骨折，双侧创伤性湿肺。经原告张玉柱申请，一审法院委托德州德弘法医司法鉴定中心对其伤情进行了鉴定，鉴定意见为：原告骨盆严重畸形愈合，构成交通事故九级伤残；遗留尿道严重狭窄，构成交通事故八级伤残；原告以上损伤的误工时间150日，营养期限75日，住院期间需2人护理，出院后无护理期限，原告支出鉴定费2000元。被告邱令军、夏津县旭通运输有限公司、武城县运输总公司新城运输有限公司虽对该鉴定提出异议，但没有提供相关的证据推翻该鉴定结论，也未向一审法院申请重新鉴定，一审法院对该鉴定意见予以确认。原告年龄未超过60周岁，残疾赔偿金的赔偿年限为20年，原告构成两处伤残，应以最高级别的伤残为基数，另每增加一处伤残，增加赔偿比例2%，故原告的残疾赔偿比例应为32%。原告张玉柱受伤住院后，被告邱令军为其垫付10000元医疗费，被告武城鲁星车业有限公司为其垫付31920元医疗费，张松才为其垫付20224.6元医疗费。原告张玉柱住院治疗期间伙食补助费按100元/天计算，营养费按30元/天计算。原告张玉柱主张其有一子张志傲需要抚养，2000年11月9日出生，抚养年数按2年计算。原告张玉柱驾驶的重型半挂牵引车的实际车主为被告邱令军，鲁Ｎ×××××号（车头）挂靠夏津县旭通运输有限公司、鲁NG8**挂（挂斗）挂靠武城县运输总公司新城运输有限公司。2015年山东省居民人均可支配收入22703元，城镇居民年人均可支配收入31545元；城镇居民年人均消费支出19854元；农村居民年人均可支配收入12930元；农村居民年人均消费支出8748元。原、被告各方对以下事实有争议：1、原告张玉柱的伤残赔偿金标准是否应按城镇居民标准计算。原告张玉柱主张自己在2013年起就在武城县城区漳南小区11号楼2单元4楼西户居住并不以农业收入作为其主要的家庭生活来源。原告张玉柱提交了租房合同、租金收到条、收电费单据、2016年5月26日漳南居委会开具的证明，证明原告张玉柱自2013年8月起即在漳南小区11号楼2单元4楼西户居住并由证人徐某出庭作证。被告邱令军、夏津县旭通运输有限公司、武城县运输总公司新城运输有限公司对此提出异议，认为原告提供的证据与证人证言相矛盾不能证实租房居住的事实，且居委会出具的证明没有经办人或负责人的签字，不符合相关法律规定。一审法院认为，综合原告提交的证据及证人证言，可以证明原告张玉柱自2013年8月至2015年9月一直在武城县城区漳南小区11号楼2单元4楼西户居住的事实，且张玉柱夫妻并不是以农业收入作为主要的生活来源，故原告张玉柱的伤残赔偿金应按照城镇居民的标准计算。2、关于原告张玉柱的误工费计算标准。原告张玉柱主张按交通运输行业的标准每天168.49元计算其误工费，并提供了自己的驾驶证及从业资格证，各被告提出异议。一审法院认为原告应当对其收入状况承担举证责任，但原告未提供其近三年的收入状况，原告应视为无固定收入者。被告邱令军作为雇主对张玉柱的工资标准应当是明知的，但邱令军未提供原告的工资数额，原告具有从事交通运输业的资格，受伤时从事交通运输行业，所以原告主张按交通运输行业的标准每天168.49元计算其误工费符合规定，并无不当，一审法院予以认定。3、关于护理费。根据鉴定意见原告张玉柱在住院期间需要2人护理，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，护理费参照误工费的规定计算。原告主张其护理人员为其妻庞风春和外甥李荣兴，其妻庞风春在德州鑫润运输有限公司上班，每日平均工资为106.67元，并提交了德州鑫润运输有限公司2015年6月份、7月份、8月份的工资表；护理人员李荣兴具有驾驶资格，其工资应按交通运输行业标准每日168.49元/天计算并提交了李荣兴的驾驶证和从业资格证书。被告邱令军、夏津县旭通运输有限公司、武城县运输总公司新城运输有限公司对此提出异议，认为德州鑫润运输有限公司法定代表人张玉新与原告张玉柱系亲兄弟，庞风春的工资不排除临时制作的可能，不能证明李荣兴是护理人员，也未能说明李荣兴长期从事交通运输行业工作。一审法院认为，庞风春的近三个月的工资表能够证明其工资收入为106.67元/天，李荣兴属无固定收入人员，其工资按照行业标准计算符合法律规定，并无不当，一审法院予以认定。4、关于原告张玉柱的交通费。原告向一审法院提交了来往于德州、济南、鲁权屯和武城的公共客车单据及出租车费用单据97张，共计1835元。被告邱令军提出异议，认为交通费过高，被告武城鲁星车业有限公司认为原告治疗地点和鉴定地点均在德州，有多张车票与原告的治疗时间不相符。一审法院认为，原告主张自己在武城县城区漳南镇小区居住，治疗和鉴定的地点均在德州，一审法院对被告武城鲁星车业有限公司的主张予以采纳，交通费用为实际发生的费用，因原告张玉柱受伤较重，住院、出院及鉴定确需车辆接送，结合原告张玉柱的伤情、住院天数（83天）及德州市、武城县的车辆费用，酌情认定交通费为1660元。关于原告张玉柱主张的精神抚慰金5000元，一审法院认为考虑到本事故造成原告伤残，给其造成较大的精神痛苦，一审法院综合本案的造成后果、及当地生活水平等因素，原告主张精神抚慰金5000元，符合法律规定和本地的生活水平，一审法院予以认定。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的赔偿项目，结合山东省统计局发布的2015年度人均收入和支出的相关标准，根据原告的诉讼请求、原告方提交的相关证据、原、被告各方的质证情况和鉴定意见，一审法院确认原告张玉柱因该事故所受的损失如下：
张玉柱损失明细表
赔偿项目
赔偿标准
计算方法
金额
医疗费
实际费用
医疗费票据
98758.65元
营养费
30元/天
30×75
2250元
伙食补助费
100元/天
100×83
8300元
残疾赔偿金
31545元/年
31345×20×0.32
201888元
误工费
168.49元/天
168.49×150
25273.5元
护理费
（168.49+106.67）/天
（168.49+106.67）×83
22838.28元
被扶养人生活费
19854/年
19854×2×0.32÷2
6353.28元
鉴定费
鉴定费收据
2000元
交通费
酌定20元/天
20×83
1660元
精神抚慰金
5000元
总计
374321.71元
在诉讼中一审法院向原告释明：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。原告选择要求雇主承担赔偿责任。但原告认为被告邱令军系雇主，被告夏津县旭通运输有限公司、武城县运输总公司新城运输有限公司系被挂靠单位，被告武城鲁星车业有限公司雇佣原告驾驶的车辆运输货物，四被告均与原告存在雇佣关系。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案原告受被告邱令军雇佣，在雇佣活动中被张松才驾驶试驾的电动车撞伤的事实清楚，证据充分。原告选择要求雇主承担赔偿责任，符合法律规定，一审法院予以确认。被告邱令军是雇主，依法应当承担赔偿责任。被告邱令军与夏津县旭通运输有限公司、武城县运输总公司新城运输有限公司系挂靠关系，原告与被告夏津县旭通运输有限公司、武城县运输总公司新城运输有限公司不存在雇佣关系。被告邱令军、夏津县旭通运输有限公司、武城县运输总公司新城运输有限公司与被告武城鲁星车业有限公司系运输合同关系，原告与被告武城鲁星车业有限公司不存在雇佣关系。原告张玉柱要求被告夏津县旭通运输有限公司、武城县运输总公司新城运输有限公司、武城鲁星车业有限公司承担雇主责任无事实根据，要求被告夏津县旭通运输有限公司、武城县运输总公司新城运输有限公司承担连带责任无法律依据，一审法院不予支持。原告主张在自己损失的范围内扣除邱令军、武城鲁星车业有限公司、张松才已经垫付的款62144.6元，符合侵权不得获利的原则，也是原告对自己权利的处分，一审法院予以确认。各被告无证据证明原告在事故中存在过错，故被告邱令军应当承担的赔偿金额为312177.11元（374321.71元-62144.6元）。判决：一、被告邱令军在本判决生效之日起十日内赔偿原告张玉柱医疗费、残疾补偿金、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等各项损失共计312177.11元；二、驳回原告张玉柱的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6017元，由原告张玉柱负担35元，被告邱令军负担5982元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题有：一、邱令军应否承担本案的赔偿责任；二、一审法院认定的赔偿标准是否正确、有无依据；三、一审判决是否遗漏当事人。
本院根据本案事实及有关法律对当事人争议焦点问题分析如下：
关于第一个焦点问题，即邱令军应否承担本案的赔偿责任的问题。张玉柱受邱令军指示驾驶车辆到武城鲁星车业有限公司院内等待装货，货物装卸期间张玉柱系从事雇佣活动期间，邱令军主张张玉柱系干私活期间受伤，但未提供充分的证据予以证明。一审法院判决邱令军承担赔偿责任并无不当。
关于第二个焦点问题，即一审法院认定的赔偿标准是否正确、有无依据的问题。张玉柱系为邱令军提供劳务，邱令军为其发放工资。张玉柱的主要收入来源为非农收入。且张玉柱在一审中提交了证据证明在城镇居住的事实，邱令军对此虽有异议，但未提供充分的反驳证据。故一审判决按照城镇居民标准认定各项赔偿费用并无不当。
关于第三个焦点问题，即一审判决是否遗漏当事人的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。这条规定赋予了受害人选择的权利，即可以在雇主与实际侵权人中选择承担赔偿责任的主体。经一审法院释明，张玉柱在一审过程中已经撤回对张松才的起诉，系其对自己权利的处分，符合法律规定。一审判决未遗漏当事人，程序合法。
综上所述，上诉人邱令军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6017元，由邱令军负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜 南
审判员 陈 涛
审判员 郭依静
二〇一七年四月十八日
书记员 张晨晨