陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民一终字第00056号
上诉人（原审原告）：汉中园通投资咨询有限公司。
法定代表人：袁晨，公司董事长。
委托代理人：韦鹏学，陕西锐博律师事务所律师。
委托代理人：鲁文学，该公司股东。
被上诉人（原审被告）：胡水旺，男，汉族。
委托代理人：韩红波，陕西锐博律师事务所律师。
原审被告：陕西开明房地产开发有限公司。
法定代表人：杨润福，该公司董事长。
委托代理人：马ＸＸ，陕西秦汉律师事务所律师。
上诉人汉中园通投资咨询有限公司（以下简称园通公司）因与被上诉人胡水旺、原审被告陕西开明房地产开发有限公司（以下简称开明公司）案外人执行异议之诉一案，不服汉中市中级人民法院（2013）汉中民初字第00009号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开�审理了本案。上诉人园通公司的委托代理人韦鹏学、鲁文学，被上诉人胡水旺及委托代理人韩红波，原审被告开明公司的委托代理人马ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告胡水旺以被告开明公司于2009年数次向其借款352万元但一直未偿还为由，以民间借贷纠纷诉至该院，案件由该院民二庭办理，审理期间胡水旺于2011年12月27日提出财产保全申请，请求冻结开明公司的银行存款660万元或查封该公司正在建设的洋县影视大厦二层、三层的房产。该院审查后，作出(2012)汉中民初字第00032-1号民事裁定书，裁定冻结开明公司的银行存款660万元或查封开明公司所有的正在建设的洋县影视大厦二层、三层价值相当的房产，并移送该院执行局执行。2011年12月30日，该院执行局对上述房产进行了查封，并向洋县房管局送达了办理查封登记的协助执行通知书。执行过程中，洋县房管局未对该部分房屋的权利归属提出异议并予以了协助执行，亦未告知该院查封的房屋已办理过买卖合同备案登记的情况。实施查封以后，没有当事人、利害关系人或案外人在诉讼终结前向该院申请复议和提出异议。
此后，该院对上述民间借贷案件进行审理后于2012年7月10日作出（2012）汉中民初字第00032号民事判决，确定由被告开明公司向胡水旺偿还借款本金352万元及相应利息。该民事判决发生法律效力后，胡水旺遂申请执行，在该院执行局的执行程序中核查之前保全查封的房屋状况时，洋县房管局提供了园通公司与开明公司签订的《商品房买卖合同》，其中第三层房屋的买卖合同未有出卖人开明公司的签字盖章。该两份《商品房买卖合同》载明内容：房屋总价为人民币1345万元。
2013年6月5日，园通公司向该院执行局提出案外人执行异�申请，执行局组成合议庭进行了审查，主要查明：由园通公司提供的实际付款凭证仅为4张（即2010年11月9日由彭丽通过中国工商银行向开明公司用现金存款方式交款40万元，2011年4月1日彭丽用同样方式又交款25万元，2011年4月6日由深圳市福田区金科咨询工作室通过中国银行用电汇的方式汇款50万元，2011年5月19日深圳市福田区金科咨询工作室用同样方式又汇款50万）共计金额165万元，且其中两笔标注的付款用途为“借款”；对园通公司认为其已经交付房款1055万元，而提供的开明公司出具的《收款收据》5张，无法查实。根据查明的情况，该院执行局负责审查的合议庭认为：所涉房产在该院保全查封时尚在建设中，未办理不动产物权登记，根据《中华人民共和国物权法》第三十条的规定，开明公司是房产的所有权人。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣�、冻结财产的规定》第二条“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属”的规定，该院施行执行查封，并无不当。园通公司提出的异议指向为该案保全查封的不动产，但其一，园通公司与开明公司的房屋买卖合同，仅办理了备案登记，并非物权的预告登记，因此不具备准物权；其二，园通公司交付大部分购房款的事实没有有效证据予以证实；其三，园通公司的营业执照在签订涉案房屋买卖合同之前于2009年即被吊销，仅能从事清理债权债务性质的民事活动，故其买卖房屋的权益并不具有合法性。因此根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办�过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，园通公司既未支付大部分价款也未实际占有房屋，故此不具有足以阻止执行标的转让、交付的实体权利，异议不能成立，该院遂以（2013）汉中执异字第00003号民事裁定书，裁定：驳回园通公司的异议请求。
上述裁定下达后，园通公司不服，即依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，以胡水旺为被告提起本案之诉。诉讼中，园通公司申请追加开明公司为共同被告，因开明公司法定代表人杨润福下落不明，公司也无办公地址，该院告知原告园通公司和被告胡水旺寻找无果的情况下，依法进行登报公告送达后，本案进行了审理。
原告请求判令：1、原告园通公司享有开明公司开发的位于陕西省洋县唐塔路与和平路十字东南角洋县影视大厦二、三层房产的准物权。2、立刻停止被告胡水旺申请的对上述房产的执行，并解除对该房产的查封，不予执行。3、本案诉讼费用由被告胡水旺承担。
原审法院认为，本案所涉的洋县影视大厦在保全查封时，尚在建造之中，房屋一直未进行过不动产物权登记，依据《中华人民共和国物权法》第三十条的规定，建造人开明公司对洋县影视大厦拥有所有权。2011年开明公司对房屋办理了商品房预售许可，原告与被告开明公司就洋县影视大厦二、三层签订了《商品房买卖合同》，并在洋县房管局进行了备案登记。备案登记属于行政机关对商品房预售的一种行政管理手段，目的在于规范交易秩序、防�“一房二卖”等行为，故不具有物权性质的效力，不能够对抗第三人，不能改变房屋的所有权，因此上述房屋的所有权仍为开明公司。
被告开明公司系被告胡水旺的债务人，所负债务经生效民事法律文书确定，因此胡水旺作为申请执行人对开明公司所有的洋县影视大厦二、三层房屋，申请保全、查封等执行措施，符合法律规定，该院执行局依据有关执行的规定履行法定职责，并无不当。
在房屋购买人虽未取得不动产物权登记，但可以视为取得准物权、直接产生对抗第三人或阻却第三人申请查封、扣押行为的法律效果，仅有以下几种情况：1、根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，在没有取得不动产物权登记时，如果房屋购买人进行了预告登记，则可以取得准物权，视为取得所有权，能够对抗第三人。2、根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，如果购买人支付了大部分购房款并且实际占有房屋，视为取得财产权，可以阻止执行。3、根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释（2002）16号的规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。而在本案中，原告园通公司均不符合上述规定的条件，因此其对涉案房屋不拥有排他物权，房屋的所有权仍属于被告开明公司，故原告不能阻却查封、扣押等执行措施。
因此，园通公司与开明公司签订的《商品房买卖合同》尚不具有物权效力，双方争议属于债权性质纠纷，鉴于上述房屋买卖合同的签订系在园通公司吊销营业执照以后，因此合同的效力及相关债权债务关系，应另行�张解决。
综上，原告园通公司提出执行异议，要求法院确认其取得了房屋准物权、并停止执行及由对方承担诉讼费用的诉讼请求，均不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条、第十七条之规定，遂判决:驳回原告园通公司的诉讼请求。案件受理费58000元，由原告园通公司负担。
园通公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审判决对于上诉人与开明公司之间《商品房买卖合同》的真实性予以确认，但是却对上诉人已交纳大部分房款的真实性、合法性不予认定是自相矛盾的，当然也是错误的；2、原审判决适用《物权法》第二十条之预告登记制度处理本案是完全错误的，因为陕西省、汉�市、洋县至今尚未实施该制度；3、原审判决一方面依据《物权法》第三十条之规定认定洋县影视大厦这一建筑物尚未建成，却又适用最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定认为上诉人并未实际占有房屋，既然尚未建成尚未交付使用何谈实际占用？显然适用该规定第十七条处理本案也是错误的；4、原审判决认定被上诉人作为申请执行人对开明公司所有的洋县影视大厦申请保全查封等执行措施符合法律规定，本院执行局依据有关执行的规定履行法定职责，并无不当是对本案诉讼保全、执行裁定存在瑕疵故意避而不谈；5、原审判决认定鉴于上述房屋买卖合同的签订系在园通公司吊销营业执照以后，因此合同的效力及相关债权债务关系，应另行主张解决明显是越俎代庖，并且人为的制造了更大的经济纠纷，与人民法院解�纠纷的司法理念相违背；6、被上诉人胡水旺与开明公司或者杨润福个人民间借贷关系是否合法存在诸多疑点。开明公司已经就该案件提起再审申请，因此涉及本案的处理更应慎重。综上请求：依法撤销汉中市中级人民法院（2013）汉中民初字第00009号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人胡水旺答辩称：1、园通公司与开明公司签订的《商品房买卖合同》属无效合同。因为园通公司已于2009年12月23日被汉中市工商行政管理局吊销了营业执照，根据相关法律规定，企业法人营业执照被吊销后，应当进行清算，清算期间企业法人不得开展与清算无关的经营活动。而本案中，园通公司和开明公司签订《商品房买卖合同》的行为显然不属于清算行为，因此即使双方签订合同是真实的，依法也应认定为无效合同；2、园通公司并未实际交付购房款。园通公司提交的证据不能证明其向开明公司支付了1055万元购房款；3、园通公司一审提交的《关于开明公司影视大厦项目建设情况的调查报告》，可以证明园通公司所称的1055万元购房款事实上并非其依据《商品房买卖合同》而支付的购房款，而是投资款；4、答辩人与开明公司之间的民间借贷纠纷判决后，开明公司未上诉，该判决已生效。答辩人依据该生效判决申请对开明公司的相关财产予以查封、评估拍卖，符合法律规定；5、答辩人有理由怀疑园通公司与开明公司所签订的《商品房买卖合同》属恶意所为，且在洋县房管局进行过备案登记是不真实的。因为，2011年2月答辩人申请对涉案房屋进行保全时，园通公司并未提及其已购买了涉案房产。在答辩人申请执行后，原审法院在洋县房管局调取的所谓备案档案中，涉及第三层的《商品房买卖合同》竟然没有加盖开明公司的公章。综上，被答辩人即未实际支付购房款，亦未在房屋登记部门就其所称的房屋进行不动产物权登记。请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。
原审被告开明公司述称：1、开明公司与园通公司之间的《商品房买卖合同》真实合法有效，园通公司已经支付大部分购房款，且该会同已经在洋县房管局登记备案，原审判决和执行裁定书对该事实认定错误；2、开明公司已经就（2012）汉中民初字第00032号民事判决书申请再审，建议在再审程序结束前本案能够中止审理；开明公司认为，胡水旺与开明公司民间借贷案件诉讼保全裁定书、执行裁定书在程序中均存在瑕疵，应予以撤销。综上，请求支持上诉人园通公司的上诉请求。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于涉案房屋所有权归属问题。《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造�拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。因涉案房屋在被保全、查封时尚在建，未进行不动产登记，故建造人开明公司对涉案房屋拥有所有权；《中华人民共和国物权法》第三十一条规定，享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。尽管园通公司与开明公司就涉案房屋签订了《商品房买卖合同》并在洋县房管局进行了备案登记，但该备案登记不导致房屋所有权发生变更的效力，园通公司不能依该登记取得房屋准物权。故原审判决依法认定涉案房屋的所有权属于开明公司，并无不当。
关于胡水旺申请保全是否符合法律规定，是否侵犯了上诉人园通公司权利的问题。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理�户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。尽管洋县没有实行房屋预告登记制度，涉案房屋被保全、查封时尚在建，园通公司在客观上无法实际占有，但园通公司亦未支付全部购房价款，园通公司的执行异议不符合阻却查封、执行的条件。因涉案房屋的所有权属于开明公司，原审法院对涉案房屋进行保全，胡水旺作为申请执行人，依生效的法律文书对涉案房屋申请执行，符合法律规定。另，园通公司上诉称开明公司已对（2012）汉中民初字第00032号民事判决书申请再审，因其未提交申请再审已立案受理的证据，且申请再审并不影响生效判决的执行。故原审判决对园通公司提出执行异议，要求法院确认其取得了房屋准物权、并停止执行及由对方承担诉讼费用的诉讼请求不予支持，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件案件受理费58000元，由汉中园通投资咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马彦雨
代理审判员 李勇杰
代理审判员 党 彬
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 王春旺