河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第1114号
上诉人（原审被告）：洛阳东方外国语学校。住所地：洛阳市瀍河回族区。
法定代表人：潘鸿君，该校校长。
委托代理人：周波、张满珠，河南坤达律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：张风芝（又名张凤芝），女，汉族。
委托代理人：杨鸿超，河南九都律师事务所律师，特别授权。
上诉人洛阳东方外国语学校（以下简称东方外语学校）因与被上诉人张风芝雇员损害赔偿纠纷一案，不服洛阳市瀍河回族区人民法院（2013）瀍民初字第450号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东方外语学校委托代理人周波、张满珠，被上诉人张风芝委托代理人杨鸿超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告系洛阳市第十一中学退休高级教师。2012年，原告受被告聘用为该校老师。2013年4月25日上午，原告在途经操场时被正在打篮球的学生姚佳豪撞倒在地。后原告被送至河南省洛阳正骨医院，经诊断为：1、左股骨颈骨折；2、冠心病；3、腰2、3椎体压缩骨折；4、左桡骨小头骨折；5、骨质疏松症。原告自2013年4月25日至2013年5月8日在该院住院，期间共支出医疗费26419.84元，陪护2人。出院医嘱为加强用药，每半个月复查一次。原告出院后又在该院支出医疗费390元。被告在原告受伤后仅向原告支付了6000元就不再支付，原告无奈诉至法院，要求依法判令：被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费等暂计8万元。在案件审理过程中，根据原告申请，本院依法委托洛阳陇平法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级及出院后护理期间、护理人数进行鉴定，该所于2013年9月10日作出洛陇平司鉴所（2013）临鉴字第150号鉴定意见书，鉴定意见为：1、张风芝的伤残等级为八级；2、张风芝在出院后3个月内存在部分护理依赖，需1人护理。原告因鉴定支出鉴定费1690元。2013年9月26日，原告变更诉讼请求为：被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、精神损害抚慰金等共计192322.60元。又查明：原告住院期间由朱喜红护理，并向朱喜红支出护理费2600元。2012年度，河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资为25379元／年，教育行业职工平均工资为36275元／年，城镇居民人均可支配收入为20442.62元／年。
原审法院认为：原告系被告聘用的教师，双方存在雇佣关系，原告在从事雇佣工作过程中遭受损害，其雇主即东方外语学校应当承担赔偿责任。故原告要求被告赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，对其合理部分，本院予以支持。但被告已支付的6000元应予以扣除。关于住院伙食补助费和营养费，可分别按30元／天和10元／天计算13天。关于误工费，因原告未提供其工资表，故可按2012年度河南省教育行业职工工资标准计算至定残日前一天即137天。关于原告出院后护理人员护理费，可按2012年度河南省居民服务业和其他服务业职工工资标准计算3个月。关于残疾赔偿金，应按镇居民人均可支配收入标准计算20年。关于精神损害抚慰金，原告要求15000元较为合理，本院予以支持。关于交通费，虽然原告未提供相关票据，但考虑本院实际情况，原告要求200元合理，本院予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议，判决如下：一、被告洛阳东方外国语学校赔偿原告张风芝医疗费26809.84元、住院伙食补助费390元、营养费130元、护理费8944.75元（2600元＋25379元／年÷12个月×3个月）、误工费13804.65元（36275元／年÷12个月÷30天×137天］、交通费200元、残疾赔偿金122655.72元（22442.62元／年×20年×30%）、精神损害赔偿金15000元，以上共计187934.96元，扣除被告洛阳东方外国语学校已支付的6000元，余款181934.96元于本判决生效后十日内给付完毕；二、驳回原告张风芝的其他诉讼请求。如果被告洛阳东方外国语学校未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1450元、鉴定费1690元，共计3140元，由被告洛阳东方外国语学校负担（原告已垫付，执行时由被告给付原告）。
东方外语学校上诉称：一、一审判决程序错误。被上诉人在诉状中称其被姚佳豪撞倒而导致的受伤，根据法律规定，上诉人有权向向姚佳豪追偿，那么，本案的判决结果明显与其有法律上的利害关系。因此，根据《民事诉讼法》第56条的规定，应当追加姚佳豪及其法定代理人参加诉讼。而本案一审法院在上诉人提出书面申请的情况下未依法通知应当参加诉讼的第三人参加诉讼，因此本案一审程序错误。二、一审判决认定事实的证据不足。一审判决认定2013年4月25日上午，被上诉人在途经操场时被正在打球的学生姚家豪撞倒，继而认为被上诉人是在从事雇佣活动中受伤。被上诉人系物理老师，其从事的雇佣活动应当是向学生传授物理知识，进行物理教学为内容，而被上诉人并没有提供证据证明其在操场经过的过程是属于从事雇佣活动的过程。因此，一审判决直接认定被上诉人的受伤系在从事雇佣活动中造成，证据不足。三、一审判决确认的赔偿范围以及标准不符合法律规定。1、被上诉人的受伤系由第三人姚家豪造成，因上诉人系被上诉人的雇主，一审判决上诉人承担的是雇主责任。上诉人对于被上诉人的受伤不存在过错，更不存在侵权行为。根据《最高院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若千问题的解释》的规定，赔偿精神抚慰金的前提是赔偿义务人存在侵权行为。在本案中，上诉人即使属于赔偿义务人，但是上诉人对于被上诉人的受伤没有侵权行为，也不存在过错，因此一审判决上诉人赔偿精神抚慰金15000元，适用法律不当。2、被上诉人属于退休人员，不存在因伤减少收入的情况，也没有证据证明其收入因伤减少，因此一审判决上诉人赔偿误工费13804.65元，没有法律依据。3、一审判决依据的鉴定结论不客观，鉴定适用标准不当。本案的案由为雇员损害赔偿案件，而非工伤赔偿案件，因此不应当适用《职工工伤与职业病致残等级》。上诉人申请对被上诉人伤残等级进行重新鉴定。综上所述，一审判决程序错误，认定事实证据不足。请求上级人民法院依法查明事实，撤销一审判决并发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。
张风芝答辩称：一、本案不存在程序错误之处，上诉人上诉法律依据不足。答辩人在上诉人雇佣期间被打篮球的学生姚佳豪撞伤，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条对此明确规定“雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”由此，答辩人依法可以仅向雇主起诉，要求其赔偿损失，而法院也不必追加姚佳豪。上诉人提出的遗漏第三人，程序错误之说，明显无法律依据。二、一审认定事实清楚，答辩人证据充分，上诉人上诉理由不足。答辩人受伤的经过为：2013年4月25日上午，上诉人学校教务处通知答辩人上午11∶30到小学部306室开会，答辩人和数学老师曾社芹、生物老师王晓娜按照通知一同参加，大约11：40左右会议结束。答辩人从小学部返回中学部办公室过程中，在回程必经的操场上被学生撞到致伤。答辩人开会以及回办公室的过程完全属履行职务行为，也符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”的范畴。另外，是工作时间在校园范围内，上诉人认为答辩人从事的不是工作行为，应承担举证责任。因此，上诉人的此上诉理由不成立。三、一审确定的赔偿范围和标准合法，上诉人上诉理由应当驳回。关于精神抚慰金问题。答辩人健康权和身体权受到非法侵害，依据《最高法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定，答辩人有权要求精神抚慰金。答辩人的赔偿项目均有法律依据。至于上诉人提到自己不是侵权人，没有侵权行为，答辩人认为，此说法不是抗辩理由。因为上诉人和答辩人之间存在雇佣关系，上诉人存在保障答辩人工作中安全的合同义务以及法定的优先赔偿义务。答辩人虽是退休人员，但答辩人是高级教师，多次被评为市级优秀教师，上诉人以高薪聘用更是事实，因此存在误工费。一审认定按照2012年度河南省教育行业职工工资标准，该标准虽低于上诉人向答辩人支付的月工资5000元，但答辩人不上诉，服从一审判决。至于鉴定标准按照《职工工伤与职业病致残等级》标准认定，答辩人认为，鉴定机构合法有效，法院委托鉴定程序合法、鉴定标准属法定标准，由此得到的鉴定结论必然合法，应当得到支持。上诉人重新鉴定的理由不足，答辩人不同意重新鉴定。综上，本案事实清楚，答辩人受伤应当得到及时赔偿，上诉人提出上诉的理由均无法律依据，应当予以驳回。
本院经审理查明的事实与一审认定一致。
本院认为：关于东方外语学校称本案一审法院应追加姚佳豪及其法定代理人参加诉讼而未予以追加，存在程序错误问题。对此，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定“雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，张风芝以双方存在雇佣关系为由，要求雇主东方外语学校承担赔偿责任，故一审未追加姚佳豪及其法定代理人参加诉讼，符合上述法律规定，程序并无不当。关于东方外语学校称张风芝不是在从事雇佣活动中受伤的主张，因张风芝系工作时间在校园范围内，从事与教学相关的活动而遭受伤害，东方外语学校作为雇主，其应对雇员遭受的损失承担赔偿责任，故其该主张，本院不予采信。关于东方外语学校称一审鉴定结论不客观、适用标准不当问题，经审查，鉴定意见书适用标准符合法律规定，并无不当。关于东方外语学校称其承担的是雇主责任，自身并不存在侵权行为，不应赔偿精神损害抚慰金问题。对此，本院认为，张风芝作为雇员在雇佣活动中受伤并构成伤残，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，一审判令东方外语学校赔偿张风芝精神损害抚慰金并无不当。关于东方外语学校称张风芝系退休人员，不存在因伤减少收入的情况，故其不应赔偿张风芝误工费。对此，本院认为，张风芝虽系退休老师，但其在此次事故受伤前一直仍从事教学工作并取得报酬，因此次事故确造成其误工损失，一审依据2012年度河南省教育行业职工工资标准计算其误工费并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1425元，由上诉人洛阳东方外国语学校负担。
本判决为终审判决。
审判长 李太山
审判员 裴文娟
审判员 赵国欣
二〇一四年六月十日
书记员 陈秋红