浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙商外终字第116号
上诉人（原审被告）：宁波汉莎汽车零部件有限公司。
法定代表人：徐桂飞。
委托代理人：王凯磊。
被上诉人（原审原告）：陈娟意。
委托代理人：傅丹辉。
委托代理人：熊保华。
上诉人宁波汉莎汽车零部件有限公司（以下简称汉莎公司）为与陈娟意民间借贷纠纷一案，不服宁波海事法院于2013年7月22日作出（2013）浙甬商外初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人汉莎公司的委托代理人王凯磊及被上诉人陈娟意的委托代理人熊保华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年9月5日，浙江明州机动车尾气装置有限公司（以下简称明州公司）向陈娟意出具借条一份，该借条载明的借款本金为1800万元，借款利率为同期贷款基准利率的四倍，还款期限为2011年9月30日。借条还约定：借款日期以实际汇入日期为准。汇出行户名及账号：陈娟意39513000460052129农行；汇入行户名及账号：徐菊芬6228480310288730818农行。浙江创坚紧固件有限公司（以下简称创坚公司）、齐夫良及案外人芦雪成为该借款提供担保并在借条上签字、盖章。2011年9月22日，陈娟意向借条约定的汇入账户汇入460万元；同月26日，陈娟意汇入710万元、30万元（对该笔30万元的汇款，陈娟意在本案中仅主张20万元）两笔汇款；2011年11月2日，陈娟意再次汇入300万元、310万元两笔汇款。2012年5月22日，汉莎公司向陈娟意出具担保函一份，载明：“因借款人明州公司于2011年9月5日向您陈娟意借款壹仟捌佰万元已经逾期，现借款人亦向您陈娟意保证上述借款在2012年6月12日前会全额归还完毕，故本担保人愿意为该借款提供连带保证担保，并向您陈娟意出具本担保函，如借款人在2012年6月12日前未及时归还借款，则本担保人将履行担保责任，本担保函的内容如下：一、担保范围：本担保函保证范围为借款人向您陈娟意借款本金人民币（大写）壹仟捌佰万元，且包括该借款项下所发生的利息、诉讼费、保全费、律师费、执行费、催讨差旅费等所有费用。二、担保期限：本担保函的保证期间为两年，自借款约定的借款人履行债务期限届满之日起算。三、本担保函为上述借款的从合同，自本保函签字盖章之日生效至借款人还清所欠的全部借款本金、利息、诉讼费、保全费、律师费、执行费、催讨差旅费等所有费用时自动失效。四、本担保人认可借款人于2011年9月5日向您陈娟意出具的借条，对借条内容无异议。”
另查明，2012年6月26日，通过工商变更登记，汉莎公司法定代表人由ＸＸ变更为徐桂飞。
再查明，案外人慈溪市万鑫金属股份有限公司（以下简称万鑫公司）注册资本50万元，2011年12月26日，陈娟意从万鑫公司原股东罗叶杉、戚永灿处受让万鑫公司30%及60%股权（协议载明的转让价格分别为15万元及30万元）。2012年10月23日，陈娟意将其持有的万鑫公司90%股权转让给冯佐罗（协议载明的转让价格为45万元）。上述期限届满后，明州公司未向陈娟意归还相应的款项，汉莎公司也未承担相应的担保责任。陈娟意遂于2012年12月26日诉至原审法院，请求判令：汉莎公司归还陈娟意借款本金1800万元并支付相应利息（自借款实际汇入日至判决确定的履行日止按照银行同期同类贷款基准利率四倍计算，暂计算至2012年12月18日为5851704元）。
汉莎公司在原审中答辩称：1.陈娟意提供的借条签订时间为2011年9月5日，载明的还款期限为同月30日。但陈娟意实际汇款时间晚于2011年9月5日，其中两笔甚至延后至2011年11月2日。因陈娟意未按照借条的约定履行出借资金的义务，借款主合同并未实际履行，故2012年5月22日出具的担保函亦可不再履行，汉莎公司无须承担连带还款责任。2.陈娟意主张向明州公司的借款系用于支付明州公司法定代表人芦雪成受让案外人万鑫公司股权的过桥资金，但根据工商登记资料，万鑫公司股权从未转让给芦雪成，反而是陈娟意受让90%股权成为万鑫公司大股东，故可推定陈娟意已经实际受偿。3.另据了解，明州公司已向陈娟意实际清偿，故本案涉嫌虚假诉讼。综上，请求驳回陈娟意的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案争议焦点是汉莎公司是否应当承担连带保证责任。汉莎公司认为其无须承担连带保证责任的理由之一是其担保的主合同未实际履行。本案中明州公司向陈娟意出具的借条中虽约定还款时间为2011年9月30日，而陈娟意的310万元及300万元的两笔款项汇款日期为2011年11月2日，晚于约定的还款时间。但从汉莎公司向陈娟意出具的担保函的内容看，其确认了明州公司在2011年9月5日出具的借条项下陈娟意实际交付的借款本金为1800万元，并对借条其他内容也无异议，故汉莎公司该理由不成立。汉莎公司认为其无须承担连带保证责任的另一理由是陈娟意已通过受让、转让案外人万鑫公司股权受偿或者明州公司已直接向陈娟意清偿，汉莎公司担保的主债务已不存在。原审法院认为，陈娟意虽曾受让并转让万鑫公司股权，但万鑫公司的注册资本仅为50万元，汉莎公司也未提供其他证据证明陈娟意从受让及转让万鑫公司股权行为中获得1800万元主债权的足额或部分受偿，故该主张不予支持。至于明州公司直接向陈娟意清偿的主张，汉莎公司未提供证据，对该主张也不予支持。
综上所述，汉莎公司为明州公司向陈娟意的借款提供连带保证系其真实的意思表示，陈娟意已向明州公司提供借款，而明州公司到期后未归还借款本金及利息，故陈娟意要求汉莎公司承担连带保证责任于法有据，予以支持。汉莎公司的抗辩主张并无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第三十一条之规定，原审法院于2013年7月22日判决：汉莎公司于判决生效之日起十日内归还陈娟意借款本金1800万元并支付利息（按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，本金460万元的利息自2011年9月22日起、本金730万元的利息自2011年9月26日起、本金610万元的利息自2011年11月2日起计算至判决确定的履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费161059元，财产保全费5000元，合计166059元，由汉莎公司负担。
汉莎公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）本案多项证据涉嫌伪造，即使涉案借款真实且明州公司未归还上述借款，但陈娟意已经通过取得万鑫公司股权的方式获得了足额的清偿。陈娟意再次起诉要求汉莎公司承担担保责任，涉嫌虚假诉讼并构成犯罪。原审法院应当移送公安机关而不移送，属于程序违法。（二）原判对相关证据的认定与事实不符，具体如下：1.借条签订时间为2011年9月5日，约定还款日为2011年9月30日，而陈娟意未能证明其在约定的时间内提供了足额的借款，且其中两笔借款的汇出时间竟然是2011年11月2日，这显然不正常；2.明州公司的执行董事芦雪成是为了购买万鑫公司的股权而向陈娟意借款，但芦雪成从未出现在万鑫公司的股东名单上，而陈娟意却出现在万鑫公司的股东名单上，有违常理；3.本案借款合同作为主合同是否生效并已经履行未能查清，故担保函作为从合同是否生效也尚不能确定。综上，请求撤销原判；驳回陈娟意的诉讼请求；判令陈娟意承担本案诉讼费。
被上诉人陈娟意答辩称：（一）万鑫公司股东之间的股权转让与本案无关，本案是民间借贷关系。至于汉莎公司在上诉状中称万鑫公司的股权没有转让给芦雪成，原因是芦雪成没有完成股权转让合同义务所以没有转让，并且万鑫公司的股权转让给其他人也是在芦雪成的指示下完成。（二）一审中已经明确担保函签字是主债权期限届满后的确认行为，所以该款项的出借行为已经完成。汉莎公司认为担保函涉及到从合同和主合同的关系，没有事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人陈娟意没有新的证据材料提供。上诉人汉莎公司提交了来源于汉莎公司原法定代表人及股东ＸＸ的承诺书两份，欲证明ＸＸ和辛辉在其出具担保函后的二十多天，曾向上诉人新股东徐桂飞和邵霞分别出具承诺书，拟证明陈娟意所提供的担保函系ＸＸ等与陈娟意恶意串通的结果，并非汉莎公司的真实意思表示，故汉莎公司无需承担担保责任。被上诉人陈娟意质证认为，对于两份承诺书的真实性无法确定，且该承诺书是汉莎公司内部股东的股权转让与承诺，没有对抗第三人的法律效力，故与本案没有关联性。
本院经审核认为，该两份承诺书的作出时间为2012年6月13日，而汉莎公司在一审时并未提交，故该两份承诺书并非二审新证据。且两份承诺书实质上属于证人证言，而ＸＸ与辛辉均未依法出庭接受质询，故无法确认该两份承诺书的真实性。同时，该两份承诺书也不能证明ＸＸ与陈娟意恶意串通而出具担保函的事实，故对该两份承诺书均不予认定。
本院经二审对原判查明的事实予以确认。
本院认为：根据双方的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审审理的争议焦点是：一、涉案借款合同项下的款项有无实际借出；二、陈娟意的债权有无得到足额清偿；三、汉莎公司是否应当承担连带保证责任。对此分别分析如下：
关于焦点一，首先，2011年9月22日，陈娟意向借条约定的汇入账户汇入460万元；同月26日，陈娟意汇入710万元、30万元（对该笔30万元的汇款，陈娟意在本案中仅主张20万元。）两笔汇款；2011年11月2日，陈娟意再次汇入300万元、310万元两笔汇款。以上款项共计1800万元。至于为何会迟至2011年11月2日才汇入该两笔款项，陈娟意解释称系因为资金筹集问题。而双方在借条中已经约定，“借款日期以实际汇入日期为准”，故陈娟意方迟至2011年11月2日才汇出两笔款项并未违反约定。其次，汉莎公司向陈娟意出具的担保函中确认，“明州公司于2011年9月5日向陈娟意借款1800万元已经逾期，现借款人亦向陈娟意保证上述借款在2012年6月12日前会全额归还完毕”。综上，应当认定涉案借款合同项下的款项已经实际出借，陈娟意并未违约。
关于焦点二，汉莎公司上诉称陈娟意受让万鑫公司的90%股权，已经使其1800万元的债权得到了足额清偿。但汉莎公司未能举证证明万鑫公司90%股权的实际价值，且万鑫公司的注册资本仅为50万元，陈娟意受让万鑫公司股权支付的对价仅为45万元。同时，公司股权与涉案借款不符合《中华人民共和国合同法》关于可以相互抵销的债的相关规定，不能直接相互抵销，故汉莎公司主张以股权来清偿涉案借款没有相应的依据。因此，原审法院认定陈娟意的债权未获得清偿并无不当。
关于焦点三，担保函加盖了汉莎公司公章，并由时任汉莎公司法定代表人的ＸＸ签字。担保函明确载明，“汉莎公司愿意为明州公司向陈娟意的1800万元借款提供连带保证担保。”汉莎公司辩称担保函是ＸＸ与陈娟意等恶意串通而制作。一审时汉莎公司虽对汉莎公司公章的真实性有异议并提出鉴定申请，但未缴纳鉴定费用，应承担相应的不利后果。二审时，汉莎公司在二审庭审结束后才提起鉴定申请，已经超过举证期限，故本院亦不予准许。且汉莎公司出具担保函时，汉莎公司为明州公司执行董事芦雪成所控制，其以自己控制的公司为自己的债务提供担保，也符合常理。同时，即使ＸＸ在担保函上签字损害了汉莎公司的权益，汉莎公司有权依据相关规定向ＸＸ主张相应责任，但不影响汉莎公司对外应承担的民事责任。因此，原判认定汉莎公司应当按照担保函的约定，承担连带保证责任并无不当。
综上所述，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律和实体处理均正确。上诉人汉莎公司的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费161059元，由宁波汉莎汽车零部件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔繁鸿
代理审判员 吴云辉
代理审判员 霍 彤
二〇一三年十月二十八日
书 记 员 游利平