陕西省延安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）延中刑二终字第00054号
抗诉机关陕西省子长县人民检察院。
原审被告人贾菊林，男，1973年4月8日生于陕西省靖边县，汉族，文盲，农民。2013年8月11日因涉嫌非法经营罪被子长县公安局刑事拘留，同年9月5日被逮捕。2013年2月1日被子长县人民法院取保候审。
陕西省子长县人民法院审理陕西省子长县人民检察院指控原审被告人贾菊林犯非法经营罪一案，于二〇一三年一月三十一日作出（2012）子刑初字第00128号刑事判决。子长县人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。延安市人民检察院指派检察员韩文晶出庭履行职务。被告人贾菊林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1、2010年秋季，被告人贾菊林未经烟草专卖行政主管部门许可，在子长县瓦窑堡镇安定东路宫四名烟名酒门市分两次以每条213元收购黄盒芙蓉王烟100条，并将其运到榆林市靖边县以每条218元、220元不等的价格出售。
2、2011年10月至12月，贾菊林未经烟草专卖行政主管部门许可，先后在子长县中山街名烟名酒门市以每条213元的价格收购90条黄盒芙蓉王，并将其全部运到靖边县以每条218元、220元不等的价格销售，同年12月，被告人贾菊林多次在靖边县以每条108元的价格收购精品延安烟135条，后以每条108元的价格卖给子长县中山街名烟名酒门市。
3、2012年8月初，被告人贾菊林未经烟草专卖行政主管部门许可，在子长县安定东路宫三名烟名酒门市以每条213元的价格收购黄盒芙蓉王烟100条，并将其全部运到靖边县，以每条215元-216元的销售。几天后，被告人贾菊林又从靖边县城的烟酒门市以每条370-375元的价格收购硬中华卷烟100条，以每条378元的价格卖给子长县宫三烟酒门市。8月7日，被告人贾菊林接到宫三名烟名酒门市的电话，说要一些延安精品烟，二人商量好每条延安精品烟108.5元，贾菊林就从靖边县各烟酒门市收购（靖边县烟草专卖局配发给当地烟酒门市的卷烟）好猫精品延安烟250条，硬中华卷烟39条，8月9日，其乘靖边至子长的班车将收购的卷烟运到子长县瓦窑堡镇安定东路时，被子长县烟草专卖局工作人员查获。
经子长县价格鉴定中心鉴定，贾菊林涉嫌非法经营案涉案卷烟的价值共计172350元。
原审法院认为，被告人贾菊林违反国家烟草专卖法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，经营数额达172350元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人贾菊林认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，以被告人贾菊林犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金一万元。
陕西省子长县人民检察院抗诉认为，被告人贾菊林犯罪数额172350元，属情节严重，应判处三年至五年有期徒刑，不能适用缓刑。
陕西省延安市人民检察院支持子长县人民检察院的抗诉意见。
经审理查明，原审判决认定原审被告人贾菊林犯非法经营罪的事实清楚、正确，有以下证据证实：
（一）认定原审被告人贾菊林在2010年秋季非法买卖芙蓉王牌香烟100条的事实，有下列证据证明：
1、被告人贾菊林供述，2010年，他分两次在宫四烟酒门市上以每条213元的价格买了100条黄盒芙蓉王烟，后以每条218、220元不等的价格卖给靖边的宾馆、舞厅。他没有烟草专卖许可证。
2、证人宫某某证言证明，2010年秋天，贾菊林分两次到他门市上买了100条黄盒芙蓉王烟，每次50条，每条213元，共给他付了21300元。
3、现场辨认笔录及照片证明，贾菊林所指非法买卖烟的现场位于子长县瓦窑堡镇安定东路宫四名烟名酒门市。
（二）认定原审被告人贾菊林在2011年10月至12月非法买卖芙蓉王牌香烟，精品延安牌香烟225条的事实，有下列证据证实：
1、被告人贾菊林供述，2011年秋天，他先后在子长县中山街烟酒门市买了90条黄盒芙蓉王烟，每条213元，以每条218元、220元不等的价格卖给靖边的宾馆、舞厅。中途，他还从靖边以每条108元的价格给中山烟酒门市稍的买了100多条精品延安烟，每条卖了108元。他没有烟草专卖许可证。
2、证人沙某某证言证明，他在子长县瓦窑堡镇中山街经营“中山名烟名酒门市”，2011年10月至12月，贾菊林先后在他的门市上买了90条黄盒芙蓉王，每条210元-212元价格不等。2011年12月，贾菊林分两次给他卖了135条延安精品烟，每条108元。
3、现场辨认笔录及照片证明，贾菊林所指买卖烟的现场位于子长县瓦窑堡镇中山街中山名烟名酒门市。
（三）认定原审被告人贾菊林在2012年8月非法买卖芙蓉王牌香烟100条，硬中华牌香烟139条，好猫精品延安牌香烟25条的事实，有下列证据证实：
1、被告人贾菊林的供述，2012年8月初的一天，他从子长县官三门市上以每条213元的价格买了100条黄河芙蓉王烟，后以每条215、216元不等的价格在靖边县出售。过了几天，他又给宫三打电话，问是否要硬盒中华烟，宫三说要了，他就在靖边县的烟酒门市上以每条370-375元的价格收的100条卖给官三，每条卖了378元。8月7日，宫三给他打电话说要一些延安精品烟，他就在靖边县各烟酒门市收了250条延安精品烟，39条硬中华，8月9日早上，他乘坐靖边至子长的车到了宫三门前的路边，刚下车，就被子长县烟草专卖局的工作人员查获了。他没有烟草专卖许可证。
2、证人宫某某甲（又名宫三）证言证明，他在子长县电信局对面经营“古三烟酒门市”，2012年7月底8月初，贾菊林在他的门市上以每条213元的价格买了100条黄盒芙蓉王烟。过了三四天，贾菊林又给他打电话问要不要硬中华，他说要了，第二天，贾菊林就给他送了100条硬中华，每条378元。8月7日，他给贾菊林打电话说要些精品延安烟，说好每条108.5元，8月9日，贾菊林到他门市上给他送烟时被子长县烟草公司查获。
3、证人雷某某证言证明，2012年8月8日，贾菊林在她的门市上收了20条精品好猫香烟，每条108元，共2160元，未付钱，给她打了欠条。
4、证人张某某证言证明，他在靖边县经营“郎牌特曲门市”，2012年8月8日，贾菊林在他的门市上以每条108元的价格买了8条精品延安烟，以每条370元的价格买了5条硬中华烟，共2714元，未付钱。
5、证人栾某某证言证明，他在靖边县经营“好邻居超市”，2012年8月的一天，贾菊林在他超市买了33条精品延安烟，每条108元。
6、证人李某某证言证明，她在靖边县经营“伯茗名烟名酒门市”，2012年8月的一天，贾菊林在她门市上买了6条硬中华烟，每条370元。
7、证人杨某某证言证明，他在靖边县经营“爱家超市”，2012年8月的一天，贾菊林在他超市买了3条硬中华烟，每条370元。
8、证人周某某证言证明，他在靖边县经营“万顺批发商店”，2012年8月的一天，贾菊林在他门市上买了十几条精品延安烟，每条108元。
9、证人李某某甲证言证明，她在靖边县经营“文化商店”，2012年8月9日，贾菊林在她门市上买了16条延安精品烟，每条108元，未付钱。
10、证人张某某证言证明，他在靖边县经营“德顺昌名烟名酒门市”，2012年8月的一天，贾菊林在他门市上买了50条延安精品烟，每条108元，未付钱。
11、证人梁某证言证明，他在靖边县经营一间烟酒百货副食门市，2012年8月的一天，贾菊林在他门市上买了37条延安精品烟，每条108元，共3996元，付了现金。
12、现场辨认笔录及照片证明，贾菊林所指非法买卖烟的现场位于子长县瓦窑堡镇宫三烟酒门市，子长县烟草公司扣押的烟是贾菊林从靖边县各名烟名酒门市收来的。
13、子长县烟草专卖局子烟专罚字（2012）第6106230038号行政处罚决定书及处罚收据证明，子长县烟草专卖局2012年10月17日对贾菊林作出罚款19240元的行政处罚，罚款已缴清。
14、子长县价格认证中心子价涉鉴字（2012）077号价格鉴定结论书证明，涉案物品价值共计172350元。
15、户籍证明，贾菊林生于1973年4月8日。
上述证据经当庭举证、质证，来源合法有效，能相互印证，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人贾菊林违反国家烟草专卖法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，数额172350元，情节严重，应依法判处。子长县人民检察院的抗诉意见，经查，原审法院根据原审被告人贾菊林的犯罪情节，犯罪数额及认罪态度和危害后果等情节，在法定刑幅度内判处贾菊林有期徒刑三年，并适用缓刑，符合法律规定。故对其抗诉意见不予支持。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 申建理
审判员 梁 懿
审判员 冯东峰
二〇一四年八月十九日
书记员 高 娜