河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）保民一初字第5号
原告牛卫成。
委托代理人韩来宝，河北安达颂和律师事务所律师。
被告蔡留拴。
委托代理人程勇，河北正雄律师事务所律师。
第三人河北张跃建筑劳务分包有限公司。地址河北省石家庄市桥西区***号。
法定代表人张祝考，董事长。
委托代理人刘潇斌，河北宇昊律师事务所律师。
原告牛卫成诉被告蔡留拴、第三人河北张跃建筑劳务分包有限公司合伙纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告牛卫成及其委托代理人韩来宝，被告蔡留拴及其委托代理人程勇，第三人河北张跃建筑劳务分包有限公司的法定代表人张祝考及其委托代理人刘潇斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告牛卫成诉称，2010年8月26日，原告与被告以第三人名义共同投资分包北京城建十公司（简称北京城建十）大同市云中商场建设项目，协议约定原告投资60万元，占30%股份，被告投入剩余资金占70%股份，共担盈亏风险。现该工程已完工，北京城建十和第三人已实际拨付工程款1495.83万元，按照合伙协议，原告应分得本金盈利共3454215.5元，并提交计算清单一份，请求判令被告与第三人共同承担连带责任，给付原告3454215.5元，诉讼费由被告及第三人承担。被告蔡留拴答辩称，我与被答辩人合伙所承包的工程还没有完成工程的结算，北京城建十还没有完全支付我们工程款，我与被答辩人也没有进行合伙算账，现被答辩人凭空主张让我给付其3454215.5元的盈利，显然没有任何事实和法律依据，望法院依法驳回其诉讼请求。
第三人河北张跃建筑劳务分包有限公司口头答辩称，我公司并非合伙人，原、被告的纠纷与我无关，原告主张我公司负连带责任无法律依据。工程结算一直由被告负责，我公司没有给付工程款的义务。我公司应当收取5%的管理费，目前原、被告尚未付清。本院经审理查明，2010年6月28日，被告蔡留拴以第三人的名义与北京城建十建设工程有限公司签订了《土建结构劳务分包合同》，分包了“大同市云中商贸物流园区工程一标段”工程。2010年8月26日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《协议书》一份，载明：经双方协商，就共同投资分包大同市云中商场建设项目3号楼土建工程事宜达成如下协议，一、由乙方（原告）投入人民币60万元，占30%股份，剩余所需款项由甲方（被告）投入，占70%股份。双方按上述比例承担亏损、分享利润。二、双方同意以第三人名义承包，第三人收取的管理费计入成本。三、该工程管理由双方共同负责，库管人员（兼会计）由乙方（原告）安排，工程相关事宜由双方共同决定。2010年9月1日，原告将60万元交于被告，被告蔡留拴为原告出具了收条。
2011年3月15日，蔡留拴与边学林签订一份“劳务承包协议”载明：边学林承包大同云中商贸城N3#楼主体结构施工，承包单价，地下室按每建筑平米208元，地上部分每建筑平米148元，洽商变更及签证部分另行计算。本案涉及的工程施工至2011年。原告称工程于2011年5月竣工，但未提供相关证据，被告和第三人认可工程于2011年8月竣工。2011年12月4日，被告蔡留拴、会计蔡静向原告提供“北京城建N3#楼预结算”单一份（以下简称“预结算单”），载明：2、工人工资总合计325800元，已支付187358元，未支付138442元；3、边学林总合计（地下10552.16平方米×208=2194849元、地上34181.19平方米×145=4956272元）7151121元，已支付6413748元，未支付（暂按建筑平米结）737373元；4、砂石料总合计323800元，已支付323800元；5、机械费总合计66290元，已支付66290元；6、杨槐（木材）总合计2190727元，已支付1800000元，未支付390727元；7、王树中（安全网）总合计137756元，已支付42000元，未支付95756元；8、李景森总合计10890元，已支付5000元，未支付5890元；9、张春先总合计332320元，已支付301520元，未支付30800元；10梁海峰（木材）总合计132300元，已支付132300元；11、林金喜总合计24325元，已支付24325元；12、北京拉木方子总合计279542元，未支付279542元；13、其他楼号买材料总合计48725元，已支付48725元；14、接木方子总合计65006元，已支付38300元，未支付26706元；15、尹颜礼总合计68899元，已支付30000元，未支付8899元；16、平时买材料、用具等总合计463643元，已支付463643元；17、车加油、聚餐（过节）总合计12266元，已支付12266元；18、往老玉送木方子运费总合计10000元，未支付10000元19、管理费（张跃公司）250000元；20、送礼总合计479500元，已支付479500元；21、城建保证金500000元（未返还）。2013年1月29日，被告蔡留拴和会计蔡静又给原告“北京城建N3#楼预结算”单（以下简称“预结算单”）一份载明：1、已支付边学林1057975元，已结清；2、工人工资138442元，已结清；3、李景森5890元，已结清；4、木材款（北京调入）279542元，已结清；5接木方子26706元，已结清；6尹颜礼8899元，已结清；7、张春先木材30800元，已结清；8、运费（还木方子运费）10000元，已结清；9、2011年底组织工人要钱20000元，已结清；10、张跃公司管理费200000元，未清。
审理中，原、被告双方认可被告蔡留拴已从北京城建十建设工程有限公司已支取工程款14950000元。本工程竣工至今尚未与北京城建十建设工程有限公司完全结算完毕。同时，原、被告双方认可已支付管理人员工资（工人工资）325800元；已支付砂石料款323800元；已支付机械费66290元；已支付王树中安全网款137726元；已支付张春先款332320元；已支付梁海峰款132300元；已支付林金喜款24325元；已支付京通木材款（北京拉木方子）279542元；已支付接木方子款65006元；经原、被告双方核对已实际支付平时买材料、用具等款项400030.27元；工地组织工人讨要工资花费20000元；已支付给第三人管理费590000元（按14950000元×5%），尚欠管理费157500元；保证金尚有200000元未退还；被告已退回原告款60万元；经原、被告申请，本院实地勘验，工程剩余已使用过的木板子、木方子及施工用具存放于大同。原、被告同意按3比7的比例自行分割。
原告对被告提供的2011年12月4日和2013年1月29“预结算单”的第3项边学林劳务款项、第13项其他楼号买材料、第15项尹颜礼款项、第20项送礼款项、提出异议。
原告依据被告提供的“预结算单”主张应付边学林劳务费7151121元，而被告实付了7471723元，多付了320602元。
被告称，边学林劳务费应付8031700元，实付8031700元。并提供提供2011年1月19日“河北张跃公司内部班组工程量结算单”一份载明：地下室建筑面积10540平方米，单价208元，合款2192320元；地上楼层建筑面积34181.19平方米，单价148元，合款5058816.12元；零工438.5（工日），单价150元，合款65775元；彩钢房火灾工人补助，129（人），单价1200元，合款154800元。被告提供2013年11月15日“河北张跃公司内部班组工程量结算单”一份载明：垫层以下增加施工人工费395000元；洽商（1）61325元、洽商（3）5000元、洽商（4）1037元、洽商（5）5000元、洽商（6）16900元、洽商（7）18000元、洽商（8）7000元、洽商（9）6900元、洽商（10）43900元。被告提供边学林借款单18张，合款8031700元（其中自2010年9月21日至2012年1月19日借款条17张，合款7471723元；2013年11月15日借款条1张，款560000元）。
原告质证对被告的主张不予认可，称2013年1月29日边学林的劳务费已结清，工程早已竣工，结算已经形成，认为2013年11月15日的借款是伪造的。
被告称边学林的劳务费，增加的部分主要是洽商部分，同时也是想多从北京城建十要钱。
其他楼号买材料，被告提供收料单26张、证明一份，证明在施工中借用刘成明清水木模板500张，单价85元，合款42500元；止水垫1693个，合款220元；借用木方子11963根，使用后归还刘成明，支付使用费30000元。原告质证不予认可。
尹颜礼款项，原告认为被告多记账30000元，被告提供单据69张，其中收据34张，合款97424元。
送礼479500元，原告不予认可，被告未提供证据。
被告称应付李景森款12570元，并提供“商品销售清单”7份及相对应入库单7份，合款12570元，付款收据一份金额5900元，李景森收条一份金额5000元。原告对上述证据持有异议，原告认可李景森款项10890元。
被告称已付杨槐木材款2912829.5元，并提供收料单47张（均发生在2011年4月27日之前），付款收据9张，分别是2010年11月6日付款100000元；2011年1月26日，付款500000元；2011年4月29日付款600000元；2011年4月29日付款300000元；2011年7月18日付款300000元；2012年6月4日，票号4006945付款500000元；2012年7月16日，票号4006941付款100000元；2012年11月8日，票号4006881付款50000元；2013年12月6日，票号4006887付款400000元。原告质证认可2011年12月4日和2013年1月29日“北京城建N3#楼预结算”单中的2190727元，已付款1800000元，尚欠390727元。对被告提供的部分收料单提出异议，认为是后补写的；对2012年6月4日付款500000元；2012年7月16日付款100000元；2012年11月8日付款50000元；2013年12月6日付款400000元票据的票号顺序、付款时间提出异议，不予认可。
被告主张支付运费42750元，并提供派车单13张，支付款收条2张，合款42750元。原告认可送木方子运费10000元。
被告主张施工过程中其他支出656180元，被告提供北京城建十建设工程有限公司罚款通知单两份，其中一份罚款100000元、一份罚款300000元。提供购烟、酒票据3张，合款177040元；购礼品“证明”2张，合款11300元（一张5500元、一张5800元）。提供饭费票据136张、合款10695元及其他支付款项“证明”15张，合款28445元，买面包车的使用费支付20000元（未提供证据），
原告质证对罚款单认可，称该款未实际给付；对饭费称已计算在“预结算单”中，对其他票据和证明不予认可。被告主张被告个人为工程花费及司机工资支出500000元。原告不予认可，被告未提供证据。
被告主张被告从其他工地拉到合伙工地材料、用具合计182009.5元（提供记事本两个、统计表8张）。原告称未见到上述物品，对此不予认可。被告未提供其他证据。
被告主张支付泡沫板款35300元，并提供付款收据3张。原告对此不予认可。
被告主张2011年6月3日至2016年6月3日租赁大同县马连庄村2000平方米院落用于存放旧材料，租金每年20000元。截至2014年2月底支付看守人员工资195400元。原告对此不予认可，称该租赁是被告另外两个工地使用。
被告认可其在大同棚户区改造工程中承揽了8万平方米的工程，工期自2011年9月-2012年底，另一工程是怀仁商城工地，工期自2013年10月-2014年6月。
本院认为，原、被告之间签有书面“合伙协议”，双方合伙关系成立，受法律保护。原、被告分包的工程，原告主张于2011年5月竣工，但未提供证据，被告及第三人认可工程于2011年8月竣工，应认定该工程于2011年8月竣工。后被告分别于2011年12月4日和2013年1月29日两次向原告出具“预结算单”，该“预结算单“载明了工程费用支出的基本情况，系被告的真实意思表示，双方应以该“预结算单”为基础，结合其他有效证据进行结算。
双方认可：已支付管理人员工资（工人工资）325800元、砂石料款323800元、机械费66290元、王树中安全网款137726元、张春先款332320元、梁海峰款132300元、林金喜款24325元、京通木材款（北京拉木方子）279542元、接木方子款65006元；经原、被告双方核对已实际支付平时买材料、用具等款项400030.27元、工地组织工人讨要工资花费20000元、支付第三人管理费590000元（按14950000元×5%），尚欠管理费157500元；保证金尚有200000元未退还；被告已退回原告款60万元；经原、被告申请，本院实地勘验，工程剩余已使用过的旧木板子、木方子及施工用具存放于大同。原、被告同意按3比7的比例自行分割。本院予以确认。
关于边学林劳务费，被告于2013年1月29日为原告出具的“预结算单”不仅包括了被告2011年12月4日出具的“预结算单”中边学林实际完成的建筑平米，同时还包括了边学林完成的零工及工地失火后给工人发放的补助，较客观地反映了基本事实，应该依据该“预结算单”支付边学林劳务费7471723元，原告所持被告多支付边学林劳务费320602元的理由不能成立，其主张本院不予支持。
根据被告与边学林签订的“协议”，边学林的劳务费是以其完成的建筑平米数量为单位。虽然，被告与边学林的协议约定：洽商变更及签证部分另行计算，但根据建筑施工的一般规则，洽商是施工过程中对施工图纸规定的工程量的变更和调整（或增或减工程量），建筑平米的计算是在工程竣工后完成，此时确认的建筑平米应该包含了“洽商”内容。而且，边学林实际完成的建筑平米以及其完成的零工已在2013年1月29日最后确认，而被告提供的边学林的洽商却发生在2013年11月15日，距工程竣工已过两年多时间，显然不符合建筑施工的一般规则和常理。而且，被告亦表示边学林的劳务费增加的部分主要是洽商部分，同时也是想多从北京城建十要钱。因此，被告所持2013年11月15日又付边学林劳务费560000元的证据存在瑕疵，其主张不能成立，本院不予支持。
关于其他楼号买材料，被告提供了“收料单”及“证明”，被告实际支付刘成明清水木模板、止水垫款及木方子使用费合计72500元。原告不予认可，但未提供相反证据。被告的主张成立，本院予以支持。
关于尹颜礼款项，原告依据“预结算单”认为多计了30000元；被告提供了收据34张，合款97424元，原告对此未提供相反的证据，被告的主张成立，本院予以支持。
关于送礼479500元，原告不予认可；被告对此未提供相应证据。原告的主张成立，本院予以支持，被告的主张无相应证据，其主张本院不予支持。
关于李景森款项，被告提供了7份“商品销售清单”和相应的7份入库单以及付款收据证明，已实际支付李景森款10900元，尚欠李景森款1670元，本院予以确认。
关于杨槐木材款，被告2011年12月4日出具的“预结算单”明确确认了2190727元，已支付1800000元，尚欠391727元；2013年1月29日的“预结算单”对此无记载。庭审中，被告主张2012年6月4日支付杨槐款500000元、2012年7月16日支付100000元、2012年11月8日支付50000元，2013年12月6日又支付400000元。上述的四笔款项中，有三笔款项均发生在2013年1月29日之前，而且款额巨大，未在2013年1月29日“预结算单”记载和表述，违反常理，且原告不予认可。同时被告提供的票据编号混乱，即票据编号顺序与付款时间顺序前后矛盾，不符合日常交易规范和票据管理规范。被告提供的证据存在瑕疵，本院不予认定。双方应依据2011年12月4日的“预结算单”结算。
关于运费，原告认可“预结算单”的10000元，被告提供了13张派车单及“收条”，证明其实际支出运费42750元。本院认为，运费是施工过程中必然发生的费用，原告虽有异议，但未提供相反的证据，本院对被告支付运费42750元的主张予以支持。
关于其他支出，被告主张已支付656180元，被告仅提供了北京城建十的“罚款单”，未提供实际支付该“罚款”的证据，其所持支付罚款400000元的主张不能成立，本院不予支持。
被告提供了其购买烟、酒费用177040元、购礼品费用11300元票据，工程封顶支出饭费10695元及其他事宜支出28445元款项，符合一般常理，本院予以支持。
关于购买面包车支付使用费20000元，原告不予认可，被告亦未提供相应证据，本院不予支持。
被告主张其个人为工程花费及司机工资支出500000元，原告不予认可，被告亦未提供相应证据，被告的主张本院不予支持。
关于被告主张，从其他工地拉材料合款182009.5元，原告不予认可，被告亦未提供该材料实际用于本案所涉工程的相应证据，本院不予支持。
关于被告主张支付泡沫板款35300元，有相应的付款收据，本院予以支持。
关于被告所持，为存放施工后的旧木方子、木模板，租用场地支付租赁费每年20000元。原告不予认可，但是根据本院勘验，施工后的废旧木方子、模板确实存放于此，据此原告应当承担相应的租金。根据被告所签协议，自2011年6月至2014年5月底，租期已三年，原告应该承担18000元（20000元×3年×30%）。因存放的物品均为施工后的废旧木方、模板，并非需要专人看守，且被告所签协议规定的租期为5年，不排除被告为其他工地所用。故被告所持原告应承担部分看守人员工资的主张理据不足，本院不予支持。
综上，被告支取的款项14950000元，减去已为工程支付的款项、扣除尚欠的款项（14950000元－工人工资325800元-砂石料款323800元-机械费66290元-王树中款137726元-张春先款332320元-梁海峰款132300元-林金喜款24325元-京通木材款279542元-接木方子款65006元-平时买材料款400030.27元-个人索要工资支付款20000元-第三人管理费590000元-边学林劳务费7471723元-刘成明款72500元-尹颜礼款97424元-李景森款10900元-杨槐款1800000元-运费42750元-购烟、酒款177040元-礼品款11300元-封顶饭费10695元-其他支出28445元-泡沫板款35300元-场地租金18000元，扣除尚欠的款550897元（尚欠管理费157500元＋尚欠李景森款1670元＋尚欠杨槐款391727元）】，剩余款1925886.73元，按照百分之三十的约定，原告应得款577766.02元（1925886.73元×30%）。尚欠的管理费、李景森款、杨槐款由被告给付。存放于大同的旧木方子、模板由原、被告自行分割。被告主张的罚款400000元、保证金200000元以及最后结算后的利润尚未支付、返还和发生，可待与北京城建十最后结算后一并再予处理。原告的投资，被告已退回，原告主张该款的利息没有依据，本院不予支持。本案系原告与被告以第三人名义合伙承包工程，第三人未实际占有工程款，原告要求第三人承担连带给付合伙盈利的主张没有依据，其主张本院不予支持。原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零九条的规定，判决如下：一、被告蔡留栓于本判决生效后十五日内给付原告牛卫成合伙盈利款577766.02元。二、驳回原告牛卫成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》地二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费34433元，由原告牛卫成负担17216.5元，被告蔡留栓负担17216.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。
审 判 长 赵志宏
审 判 员 吕 洪
代理审判员 付术勇
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 郝 彬