山东省烟台市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）烟刑再字第1号
原公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金可意，系烟台市建设集团有限公司退休干部。
附带民事诉讼原告人孙永超，无固定职业。
烟台市芝罘区人民检察院指控被告人金可意犯故意伤害罪一案，烟台市芝罘区人民法院于2014年1月13日作出（2014）烟芝刑再字第1号刑事附带民事判决。被告人金可意不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
烟台市芝罘区人民法院原审查明，2001年7月14日20时许，被告人金可意在烟台市芝罘区福山路17号楼下，因垒下水道与邻居孙永超、孙士强发生争执、吵骂并厮打。厮打中，孙士强、孙永超先后朝金可意面部击打数拳，后金可意跑回其饭店内，孙永超随即追至饭店，金可意持铁链朝孙永超击打，致孙永超右掌第5掌骨骨折，随后孙永超将金可意打倒在地，致金可意右侧三根肋骨骨折。经法医鉴定，被害人孙永超右手部位的损伤属轻伤，需要休息半年；金可意牙齿、胸部损伤均属轻伤（该案已审结）。金可意的行为造成附带民事诉讼原告人孙永超花费医药费429.5元、交通费100元。
本案在原审诉讼过程中，附带民事诉讼原告人孙永超向烟台市芝罘区人民法院提起附带民事诉讼，要求原审被告人金可意赔偿医药费、误工费、交通费、精神损失费等损失共计人民币25904.5元，并提供了医药费、交通费单据等证据。
烟台市芝罘区人民法院原审认为，被告人金可意故意持械伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。山东省烟台市芝罘区人民检察院指控被告人金可意犯故意伤害罪的事实清楚、证据充分，罪名成立。关于其辩护人金曌提出该案不属于因邻里纠纷引起的相互厮打，不是互相伤害，而是被告人金可意在遭到孙永超等人群殴情况下进行的正当防卫的观点，经查，证人刘宝荣、林美顺证实双方因垒下水道发生争执后，被告人金可意与其妻子骂孙永超，双方发生厮打，证人孙士强的证言亦印证了这一事实。原审法院认为，被告人金可意与孙永超因邻里关系产生纠纷后，双方均未正确对待，从而发生吵骂，引起厮打，在此情况下，双方针对对方实施的行为均属不法侵害，不属正当防卫，因此被告人金可意及其辩护人金曌提出金可意的行为属正当防卫的辩护意见，依法不予采纳。关于辩护人梁建民提出本案事实不清，主要事实存有诸多疑点，指控被告人金可意犯罪不能成立的辩护观点，经查，证人刘文范、林美顺均证实其现场目击了被告人金可意持铁链朝孙永超身上击打，孙永超用手抵挡的事实，且被告人金可意对于朝孙永超抡铁链子这一事实也曾做过陈述，另外证人李世海亦证实其于案发的第二天，看到了被害人孙永超右手肿胀，法医鉴定证实被害人孙永超右手第五掌骨骨折，属轻伤。原审法院认为，公诉机关提供的上述证据能够与被害人孙永超的陈述相互印证，形成一条完整的证据链条，从而得出被害人孙永超的右手轻伤系被告人金可意造成的这一唯一结论。因此，辩护人提出的上述辩护意见，与庭审查证的事实不符，依法不予采信。虽然被告人金可意及其辩护人主张被告人金可意未持铁链击打孙永超，并向法庭提供了证人高守春、孙德仁的书面证言，但证人高守春无法定理由拒绝出庭作证，其证言的真实性无法确认；证人孙德仁的证言所证事实与本案需要查证的事实无关，因此依法对上述两份证言均不予采纳。关于被告人金可意及其辩护人提出孙永超有2份诊断书，其中有1份载明孙永超的右手掌骨未骨折，并向法庭提供了证人于忠芹的书面证言、孙恩林的录音材料。经查，证人于忠芹虽在证言中写明其看见过2份诊断书，未详看内容，但被告人金可意向法庭表明于忠芹不能出庭作证，且无法定理由，因此对其证言的真实性，法院无法确认；证人孙恩林在录音材料中转述谢丽娟讲其看到过2份诊断书，其中一份是未骨折的，该份证言属传来证据，无相关证据佐证，且公安机关出具的证明材料证实，在对包括谢丽娟本人在内的相关证人调查时，均对是否有2份诊断书的事实记忆不清，谢丽娟本人也拒绝作证，因此对该份录音材料及证人于忠芹的书面证言，依法亦不能采纳。原审法院认为，公安机关依法调取被害人孙永超的病历档案时，仅有1份孙永超骨折的诊断书和显示骨折的片号为522504X片1张，且该片经原审法院技术鉴定部门复核鉴定，系被害人孙永超的右手正斜位片，上述证据与经庭审质证的证人林美顺等人的证言相互印证，能够排除被告人金可意及其辩护人据于忠芹等人的证言而得出的被害人孙永超的右手有未骨折的可能性这一主张。被告人金可意的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人花费医药费、交通费、产生的误工费等经济损失，被告人金可意应依法予以赔偿。医疗费429.5元、误工费按6个月计算3611元，交通费单据2000余元，均系出租车票，因附带民事诉讼原告人孙永超不能证实均系该治疗过程中的必要支出，因此酌情计付100元。孙永超要求赔偿精神损失费，于法无据，依法不予支持。遂于2004年7月21日作出（2004）烟芝刑初字第158号刑事附带民事判决：（一）被告人金可意犯故意伤害罪，判处管制一年；（二）被告人金可意赔偿附带民事原告人孙永超经济损失4140.5元。法医鉴定费400元由被告人金可意承担。
宣判后，金可意不服，以原审未查清主要事实，其行为系正当防卫为由提出上诉。
本案上诉后，经本院查明的事实与原审相同。
本院原二审认为，上诉人金可意关于“原审未查清主要事实，其行为系正当防卫”的上诉理由，经查，上诉人金可意与被上诉人孙永超的行为属于互殴行为，双方均有非法侵害对方的故意，不能认定为正当防卫。原审判决认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，判处适当，赔偿数额合理，审判程序合法。遂于2004年9月28日作出（2004）烟刑一终字第92号刑事附带民事裁定：驳回上诉，维持原判。
原审被告人金可意仍不服，提出申诉，本院于2010年9月29日作出（2010）烟刑再终字第6号刑事裁定：撤销烟台市芝罘区人民法院（2004）烟芝刑初字第158号刑事附带民事判决和本院（2004）烟刑一终字第92号刑事附带民事裁定，发回烟台市芝罘区人民法院重审。
本案重审过程中，被告人金可意及其辩护人辩称，第一、案发当时，是孙永超等数人追到金可意经营的饭店内对其实施殴打，金可意是在被孙永超纠集的多人打昏后又被揪起来继续殴打的情况下，为了免受进一步的不法侵害而进行的反击行为，属于正当防卫，不构成犯罪。第二、孙永超的伤并非被告人金可意造成，而是孙永超自残造成的。2002年5月14日，孙德珠到烟台毓璜顶医院以孙永超复查的名义通过该院放射科大夫谢丽娟从档案室借阅孙永超于2001年7月16日拍摄的X光片档案，发现名为“孙英超”、片号为522504的X光片档案袋中，存有两张X光片诊断书（一张诊断书上的诊断意见是“掌骨骨折，右五”，另一张诊断书上的诊断意见是“右手骨质未见中断”）。被告人金可意随即对两张诊断书的内容进行了抄录，并把这个情况告知了公安机关，公安机关也进行了调查取证，但后来档案中“右手骨质未见中断”的诊断书不翼而飞。金可意与孙永超发生冲突的时间在2001年7月14日，当时其在南山路派出所只讲头上有一个包，没有其它伤情，派出所也未给其制作笔录，直到2001年7月16日孙永超才去毓璜顶医院拍片，说明孙永超的伤情与金可意无因果关系。故，要求依法改判宣告金可意无罪。
被告人金可意为此提供了以下证据：2002年5月14日谢丽娟为其出具的借X片押金条；被告人金可意于2002年5月14日书写的病人“孙英超”的两张诊断书，其中一张诊断书的内容是：“右手诸指成骨质连续，未见中断及破坏，关节间隙正常，关节面光洁，余未见折断。意见：右手骨质未见中断。医师：丁国庆、许华超”；烟台市公安局芝罘分局（以下简称芝罘公安分局）南山路派出所民警孔浩和该分局刑警队民警孙伟、信访科副科长孙恩林的录音资料；署名“于忠芹”于2004年5月14日的证明材料等。用以证明孙永超在烟台毓璜顶医院为涉案伤情有一张X光片、两张诊断书，其中一张诊断书载明其右手没有骨折的事实。
烟台市芝罘区人民法院重审查明，署名“于忠芹”于2004年5月14日的证明材料中写明其看见过2份诊断书，未详看内容。重审审理中，于忠芹经法院通知后其无法定理由而仍未出庭作证。关于证人孙恩林在录音材料中转述谢丽娟曾讲其看到过两份诊断书，孙恩林到庭作证称，金可意提供的我的录音材料，确实是我根据孔浩的汇报在接访工作中对金可意的阶段性答复；孔浩到庭作证称，我在对谢丽娟和于忠芹调查时，谢丽娟和于忠芹对孙永超在烟台毓璜顶医院的治疗档案中是否有两张诊断书均不清楚，因其均拒绝作证而未制作笔录，我们根据金可意夫妇提供的线索到烟台毓璜顶医院调查时，孙永超在烟台毓璜顶医院档案中只有一张X光片，一张右手掌骨骨折的诊断书。
原审判决生效后的执行过程中，被告人金可意已经法院向被害人孙永超履行了民事赔偿义务。
烟台市芝罘区人民法院重审查明的其它事实与原审相同。
烟台市芝罘区人民法院重审认为，（一）被告人金可意因修下水道与孙永超发生争执，继而发生吵骂，引起厮打，双方均未正确的处理好邻里关系，在此情况下，双方针对对方实施的行为均系不法侵害，双方均有非法侵害对方的故意，属于互殴行为，不属正当防卫。（二）被告人金可意提出片号为522504的X光片档案袋中有2份诊断书，其中有1份载明“孙英超”的右手掌骨未骨折，并向法庭提供了相关证据。由于重审审理过程中于忠芹经原审法院通知后其无法定理由而仍未出庭作证，因此，对其证言的真实性依法不予确认。由于录音资料中孙恩林的“答复”系根据孔浩汇报的传来证据，孔浩在重审中明确表示其在提取孙永超档案时，其中只有一张X光片和一张右手骨折的诊断书。而被告人金可意提供的两份诊断书是其自己书写的，因此，原审法院对金可意关于孙永超未骨折的辩护意见不予采纳。特别值得指出的是，经原审法院技术鉴定部门对公安机关依法调取孙永超的病历档案中的片号为522504X光片复核鉴定，该片确系孙永超的右手正斜位片，该证据能够排除其右手未骨折的可能性。（三）证人孙士强、董良胜、刘文范、林美顺的证言及孙永超陈述中均有关于被告人金可意抡铁链致伤孙永超的内容；被告人金可意也曾有抡铁链击打孙永超的陈述，在其不能提供其它证据时，原审认定孙永超的伤系金可意抡铁链子击打所致正确。但，纵观案发的全部过程，双方为修下水道出现纠纷后，首先是孙士强朝金可意面部击打一拳、孙永超朝金可意面部击打数拳，致金可意左上两颗牙齿三度松动，孙永超还将金可意打倒在地，致金可意右侧三根肋骨骨折。而被告人金可意在该过程中仅一次轮铁链子将孙永超的右手致伤。因此，其情节应属显著轻微，其社会危害性未达到应受到刑罚处罚的程度，故不认为是犯罪。综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第十五条第（一）项，《中华人民共和国刑法》第十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，于2014年1月3日作出（2011）烟芝刑再字第1号刑事附带民事判决：（一）宣告原审被告人金可意无罪；（二）原审被告人金可意赔偿附带民事诉讼原告人孙永超各项损失共计4140.5元，并承担法医鉴定费400元（已履行）。
金可意上诉称，（一）再审判决认定事实错误。1、在案件性质上，证人高守春、刘宝荣、赵兰英、张玉敏、陈平、林乐传等人的证言，均证实了当时孙永超、孙士强等众人行凶的实际情形。经法医鉴定：其右耳部伤情为重伤，肋骨、肺部、牙龄为三处轻伤，孙永超等人则完全没有任何损伤，重审却判决“均有非法侵害对方的故意，属于互殴行为”，如此判定本案性质是本末倒置、严重错误。2、孙永超为逃脱罪责，于案发两天后伪造了“右手第五掌骨骨折”，但重审审理中，芝罘公安分局信访科副科长孙恩林到庭作证：（1）录音中是派出所孔浩等调查烟台毓璜顶医院影像档案保管谢丽娟、医生于忠芹向分局所作汇报的材料内容。（2）谢丽娟、于忠芹两人均证实，孙永超于2001年7月16日的诊断书为“未见折断”。孔浩虽然在庭审中含糊其词，但从2002年5月孔浩与金可意及妻子的对话录音中可以看出，孔浩已经承认谢丽娟、于忠芹两人均说看见了“未骨折”的诊断书，而且是他向孔恩林作的汇报。孙恩林在录音中称谢丽娟看到有两张诊断书：一张是正常的，一张是骨折的。孙恩林在庭审中证实：“据孔浩讲，他问了谢丽娟和于忠芹，两人讲看到过两张报告单”。孙恩林的证词还盖有芝罘公安分局的印章。他们的调查不是个人行为，而是芝罘公安分局安排的组织行为，是具有法律效力的证据。重审判决将上述证据认定为“传来证据”不予采纳，错误地颠倒证据的性质和在审理中的决定作用。证人于忠芹因病不能出门，那法院应拿着她的亲笔证词上门进行确认。3、重审判决认定“本院重审查明的其它事实与原审相同”是错误的。事实上，原审除了存在根本性的错误，在许多方面存在颠倒事实的错误。如：原审对孙永超伪造的伤情判为：“孙士强、孙永超先后朝金可意面部击打数拳，后金可意跑回其饭店内，孙永超随即追饭店，金可意持铁链朝孙永超击打，致孙永超右掌第五掌骨骨折，随后孙永超将金可意打倒在地，致金可意右侧三根肋骨骨折。”孙永超的右掌既已被打骨折，就完全失去了击打的支撑，不可能“将金可意打倒在地”并持续殴打至110赶到。法庭中对于这个问题，孙永超说“我是用左手打的”。孙永超在历次陈述被打情节及民事诉状中，共编造了六种被打情形，在重审时又编造了第七种，重审判决却对此只字不提，没有任何公正可言。（二）再审判决适用法律错误。1、重审判决既没有增加任何证明金可意“故意伤害”的证据，也没有查清孙永超伪造伤情、偷窃诊断书的事实，只判决为“原审认定孙永超的伤系金可意抡铁链子击打所致”，事实证据与判决内容不能相互印证。重审判决适用法律明显不当。2、本案重审判决与中院裁定的主旨分明南辕北辙，与本案所反复审理的事项“是否故意伤害”不搭界，转而认定“犯罪重或轻”，既与事实不符，也有悖于法律。（三）重审程序违法。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十七条规定：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当在作出提审、再审决定之日起三个月以内审结，需要延长期限的，不得超过六个月。”但是，本案于2014年1月13日才予宣判，程序上严重违法。综上，请求确认孙永超“右手第五掌骨折”与金可意没有因果关系；改判执行回转烟台市芝罘区人民法院已执行的4540.5元。
本院二审查明的事实、证据与原审基本一致。
本院认为，本案控辩焦点是孙永超手掌的第五掌骨骨折是否系上诉人金可意造成。本案中，虽然证人孙士强、董良胜、刘文范、林美顺的证言及孙永超陈述中均有关于上诉人金可意抡铁链致伤孙永超的内容，上诉人金可意也曾有抡铁链击打孙永超的陈述。但是，第一，2001年7月14日案发时，金可意和孙永超均被带到了芝罘公安分局南山路派出所接受调查，至今没有证据证明孙永超当时向公安机关或他人陈述过其右手受伤。且在2003年11月19日公安机关对孙永超所作的讯问笔录中，孙永超称对于其手掌肿痛自以为是打架时把手给“触”了，亦证明孙永超未向公安机关陈述其右手受伤；而现有证据证明烟台市芝罘区人民法院和公安机关作为鉴定依据的检材，即显示孙永超右手第五掌骨骨折的片号为522504X光片形成于案发第三天的2001年7月16日11时许，不能排除孙永超在该期间内另受它伤。第二，对于上诉人金可意如何将孙永超致伤，孙永超先后有多种不同的表述，而金可意除了供述其曾有一次机会抡过铁链子外，至今不承认将孙永超致伤，且孙永超在陈述时称有手捣空的情形，因此，不排除孙永超在殴斗过程中有自伤的可能。且在2003年11月19日公安机关对孙永超所作的讯问笔录中，孙永超称其手掌肿痛，买红花油擦手掌，说明其手部皮肤没有外伤。皮肤与骨头相比，皮肤明显要娇嫩，如孙永超的手掌骨被铁链子击打骨折，其手部皮肤却没有外伤，明显与常理不符。第三，芝罘公安分局信访科副科长孙恩林在答复金可意的录音资料中明确显示，谢丽娟看到有两张诊断书，一张诊断书上的诊断意见是“掌骨骨折，右五”，另一张诊断书上的诊断意见是“右手骨质未见中断”。原审期间，孙恩林出具盖有芝罘公安分局印章的证明，称金可意持有的录音磁带中，确有其声音。其中所交谈的情况，系其阶段性调查后，向金可意等人的答复情况。原审法院重审期间，孙恩林亦到庭作证称，金可意提供的录音材料，确实是其根据孔浩的汇报在接访工作中对金可意的阶段性答复。因此，在存在两张诊断结论截然相反的诊断书的情况下，认定孙永超的伤系金可意造成的，证据不足。
综上所述，原审法院认定孙永超的伤系金可意造成不妥，本院予以纠正。孙永超主张金可意应赔偿其各项损失，于法无据，本院不予支持。上诉人金可意上诉理由成立，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百四十五条之规定，判决如下：
一、维持烟台市芝罘区人民法院（2011）烟芝刑再字第1号刑事附带民事判决第一项；
二、撤销烟台市芝罘区人民法院（2011）烟芝刑再字第1号刑事附带民事判决第二项；
三、驳回附带民事诉讼原告人孙永超的诉讼请求。
法医鉴定费400元由孙永超承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周淑美
审 判 员 张婷婷
代理审判员 刘光星
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 宋慧慧