广东省惠州市惠城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1302民初8235号
原告：孙宁，女，汉族，1967年8月20日出生，住址：安徽省太和县。
委托代理人：杨培、廖文君，均系惠州市惠城区水东法律服务所法律工作者。
被告：吕海平，男，汉族，1971年10月15日出生，住址：湖南省临湘市。
被告：惠州市沃德园林绿化有限公司，住所地：惠州市下埔大道3号广发证券大厦13楼。
法定代表人：吕大兵。
委托代理人：魏忠平，系广东广法律师事务所律师。
原告孙宁诉被告吕海平、惠州市沃德园林绿化有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，现已审理终结。
当事人辩诉意见
原告孙宁诉称，2016年3月16日，原告经惠州市沃德园林绿化有限公司早期员工吕海平招聘入职惠州市沃德园林绿化有限公司，主要从事园林绿化栽树工作，未签劳动合同，没有购买社保，口头约定工资130元/天，现金发放。2016年3月20日下午3点半左右，原告受吕海平安排去惠州陈江甲子河绿化工地育苗时，被所栽树木突然倒地砸伤，随后韩玉臣等人立即送我去仲恺高新区人民医院住院治疗，被诊断为左锁骨粉碎性骨折，住院17天，住院期间医疗费用已由被告方支付，但护理、营养等费用被告方未曾支付。出院医嘱：不适随诊，住院期间留陪护一人，加强营养，二期需内固定取出（约一年），费用约6000元，全休三个月。2016年6月21日，原告自费委托广东铭正法医临床司法鉴定所对其所受损伤与本次意外事故的因果关系和其伤残等级及其受伤后“三期”进行鉴定。2016年6月23日，广东铭正法医临床司法鉴定所作出《粤铭正司鉴临鉴字第215号》司法鉴定意见书，鉴定原告孙宁所受损伤与本次事故有直接因果关系，左锁骨粉碎性骨折经内固定术后，至左肩关节活动功能障碍，构成十级伤残，其受伤后的误工期120日，营养期60日，护理期60日。原告因此次事故赔偿款一事多次与被告协商未果，故而原告诉至法院，请求：一、判令被告吕海平、惠州市沃德园林绿化有限公司依100%的民事责任连带向原告赔偿下述费用：住院期间伙食补助费1700元、护理费7200元、营养费6000元、误工费19536元、伤残赔偿金26720.8元、被扶养人生活费18179.61元、鉴定费2500元、后续治疗费6000元、精神损害抚慰金15000元、交通费3000元，上述各项合计105836.41元；二、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告将其赔偿清单中第六项被抚养人生活费中原告母亲的被抚养人生活费变更为6661.8元，被抚养人生活费总额变更为22065.66元。
被告吕海平辩称，1、我直接雇请韩玉臣，原告是由韩玉臣雇请的，全部人的工资由我发给韩玉臣，再由韩玉臣负责发放其他人的工资；2、原告受伤后产生的医疗费是均由被告二垫付的，另，我还垫付了1000元生活费给原告；3、针对原告的各项赔偿请求，与被告二答辩意见的第二点、第三点一致。
被告惠州市沃德园林绿化有限公司辩称，一、答辩人不应与被告吕海平承担连带赔偿责任。1、原告起诉状陈述，被告吕海平雇佣原告栽树，原告为吕海平提供劳务进行栽树，吕海平向原告每天支付劳务费130元。本案中，吕海平承包了答辩人的栽树业务，不管吕海平是否为答辩人的员工，原告与答辩人之间都不构成劳动关系或事实劳动关系。2、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。如原告坚持认为与答辩人之间构成劳动关系或事实劳动关系，根据规定，原告应按《工伤保险条例》的规定，应当进行劳动仲裁程序，而不应直接提起民事赔偿诉讼。3、《侵权责任法》第35条规定：……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。栽树是简单的体力劳动，并不需要相应资质或者安全生产条件，根据如上法律及司法解释的规定，答辩人将栽树业务发包给吕海平合法，不存在过错；原告受伤，应由雇主或接受劳务的一方即吕海平自行承担赔偿责任，答辩人不应与吕海平承担连带赔偿责任。二、广东铭正法医临床司法鉴定所的部分鉴定结论，超过了其鉴定业务的范围，不应采信。广东铭正法医临床司法鉴定所的鉴定业务范围，只包括损伤程度鉴定、伤残程度评定两个方面，本案司法鉴定人的执业证的执业类别也是这两个方面。因此对原告伤情的鉴定意见，除了构成十级伤残的鉴定结论合法外，其对原告误工期、营养期、护理期的鉴定结论意见，均超过了鉴定业务和执业类别的范围，属不合法鉴定意见，不应采信。相关结论应以原告接受治疗医院出具的出院证明及医嘱为准。三、原告的部分诉讼请求项目或没有法律依据，或没有事实根据，或计算错误。1、住院伙食补助费，为原告所计算。2、护理费，《出院证明》医嘱，住院期间留陪护1人，原告的住院期限为17天，因此护理期限也为17天，原告的护理费等于护理人员的收入状况×1人×17天，而不是原告所计算；且原告按照120元/人的标准计算护理人员的收入，并没有提供相应的证据。3、营养费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定；本案，医疗机构并没有提出关于营养费的具体意见，因此原告的该项请求没有事实根据。4、误工费，原告的误工时间为住院的17天加上《出院证明》医嘱“全休叁个月”共计107天，原告每天的劳务报酬为130元，则原告的误工费为107天×130元/人=13910元。5、伤残赔偿金（实为残疾赔偿金)，为原告所计算。6、被扶养人生活费，原告没有提供母亲徐英“丧失劳动能力又无其他生活来源”的证据，且原告计算的“年赔偿总额累计”已经超过了惠州2016年度“农村居民人均年生活消费支出额”。7、后续治疗费，《出院证明》医嘱“二期需内固定取出（约一年)，费用约6000元”，为原告所计算。8、精神损害抚慰金，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条第（一）项的规定，在致人残疾的情况下，残疾赔偿金等同于精神损害抚慰金；原告已提出伤残赔偿金的诉请，其再次提起精神损害抚慰金，属重复提起请求项目。9、鉴定费，为原告所计算。10、交通费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算；交通费应当以正式票据为凭；本案，原告没有提供交通费的正式票据。综上：原告请求答辩人与雇主吕海平承担连带赔偿责任没有法律根据，司法鉴定意见书的部分意见超过了鉴定机构的业务范围，原告的部分诉讼请求项目有理，恳请合议庭仅支持原告的部分诉讼请求，以维护被告的合法权益。
查明的案件事实
经审理查明，2016年3月1日，被告惠州市沃德园林绿化有限公司（下称“沃德园林公司”）与被告吕海平签订《苗木种植承包合同》，约定：被告沃德园林公司将仲恺区苗木生产发包给被告吕海平，合同期限为自2016年3月1日至2017年2月29日；承包费按每株成活苗木进行回收其管理费用每株为50元，按实际回收；被告吕海平在完成承包工作过程中雇用受到伤害由被告吕海平自行承担责任，被告沃德园林公司不承担任何责任。上述合同签订后，被告吕海平为完成其承包的苗木种植工作雇请原告等人进行施工。2016年3月20日下午，原告在惠州陈江甲子河绿化工地育苗时，被倒下的树木砸伤，事故发生时，原告未佩戴安全设备。事故发生后，原告随即被送往惠州仲恺高新区人民医院住院治疗，经诊断为：左锁骨粉碎性骨折。经治疗，原告于2016年4月6日出院，共住院17日，出院医嘱为：1、定期返院复查X线（两周）至骨性愈合；2、建议门诊继续治疗，不适随诊；3、住院期间留陪护1人；4、加强营养；5、二期需内固定取出（约一年），费用约6000元；6、全休叁个月。原告为进行上述治疗共产生医疗费16058元，该医疗费已由被告惠州市沃德园林绿化有限公司垫付。另，被告吕海平还向原告支付了1000元。
另查，被告吕海平称，原告并非由其直接雇请，其直接雇请韩玉臣，韩玉臣又召集原告等其他人员进行施工，其将工资直接发放给韩玉臣，韩玉臣再发放给其他人，其跟韩玉臣说工资为130元/天，但韩玉臣发放给其他人多少其不清楚。韩玉臣在出庭作证时称，被告吕海平让其找几个人种树，其便联系了原告等人与其一起种树，其工资待遇与原告等人一样均是130元/天。被告沃德园林公司对原告工资为130元/天的事实予以确认。
又查，原告与其丈夫韩振坤共生育一子二女，分别为韩文波（1995年12月2日出生）、韩文静（2002年3月10日出生）、韩静怡（2006年4月8日出生）。原告为证明韩文静、韩静怡的就读情况向本院提交了两份《证明》，太和县稀布王小学出具的《证明》载明：韩静怡系其校四年级学生；清浅县中心学校出具的《证明》载明：韩文静原系其校学生，现被阜阳市一职高录取。另，原告母亲徐英（1948年6月10日出生）共生育一子一女，分别为孙裕贺及原告孙宁。徐英为农业家庭户籍。
再查，原告于2016年6月21日委托广东铭正法医临床司法鉴定所对原告的所受损伤与意外事故的因果关系、伤残等级、三期进行评定，该所于2016年6月23日出具粤铭正司鉴[2016]临鉴字第215号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人孙宁所受损伤已达医疗终结时间；2、被鉴定人孙宁所受损伤与本次意外事故有直接因果关系；3、被鉴定人孙宁左锁骨粉碎性骨折经内固定术后，致左肩关节活动功能障碍，构成X（十）级伤残；4、被鉴定人孙宁受伤后的误工期120日，营养期60日，护理期60日。此次鉴定，原告支付了鉴定费2500元。
裁判的理由和结果
本院认为，本案案由应变更为提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告系受被告吕海平雇请在为其工作时，被倒下的树木砸伤，双方应根据各自的过错对此承担相应的责任。被告吕海平作为雇主未为原告劳动提供相应的安全保障，应对本次事故承担主要责任；原告作为施工人亦未尽到谨慎注意义务，也应承担相应责任；另外，被告沃德园林公司将本案工程发包给不具有相应资质的被告吕海平，存在选任过失，也应对本次事故承担相应责任；综合本案案情，原告、被告吕海平及被告沃德园林公司应承担本案事故责任的比例本院酌情确定为2：5：3。
原告在本案中的损失本院确认如下：1、医疗费16058元；2、护理费1700元（100元/天×17天）；3、住院伙食补助费1700元（100元/天×17天）；4、营养费800元（酌定）；5、误工费11960元[130元/天×92天（计算至定残前一日）]；6、伤残赔偿金26720.8元（13360.4元/年×20年×10%）；7、被抚养人生活费22065.66元[（11103元/年×12年×10%÷2人）+（25673.1元/年×4年×10%÷2人）+（25673.1元/年×8年×10%÷2人）]；8、精神损害抚慰金8000元（酌定）；9、后续治疗费6000元；10、鉴定费2500元；11、交通费500元；以上合计98004.46元。
对于原告的上述98004.46元损失中除精神损害抚慰金外的90004.46元，原告应自行承担其中的20%即18000.89元，被告吕海平应承担其中的50%即45002.23元，剩余的30%即27001.34元应由被告沃德园林公司承担；另外，原告上述损失中的精神损害抚慰金8000元也应由被告吕海平承担5000元、被告沃德园林公司承担3000元。综上，扣除被告沃德园林公司、吕海平分别已付的16058元、1000元，被告沃德园林公司、吕海平还应分别向原告支付的赔偿款数额为13943.34元、49002.23元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告吕海平应于本判决生效之日起十日内向原告孙宁支付赔偿款人民币49002.23元（已扣除已付的1000元）。
二、被告惠州市沃德园林绿化有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告孙宁支付赔偿款人民币13943.34元（已扣除已付的16058元）。
三、驳回原告孙宁的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1049元（缓交），由原告孙宁负担509元，被告吕海平负担310元，被告惠州市沃德园林绿化有限公司负担230元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审 判 长 丁金亮
代理审判员 张淦如
人民陪审员 何子贤
二〇一七年三月二十日
书 记 员 赵 瑶