北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）一中行终字第1698号
上诉人（一审原告）北京华跃腾飞混凝土有限责任公司，住所地北京市大兴区西红门镇大生庄村委会东500米。
法定代表人任洪均，经理。
委托代理人陈亚芹。
委托代理人范宗利。
被上诉人（一审被告）北京市住房和城乡建设委员会，住所地北京市海淀区西四环中路16号院3号楼（C座）。
法定代表人杨斌，主任。
委托代理人邹功富，北京市建诚律师事务所律师。
委托代理人王奇，北京市建诚律师事务所律师。
上诉人北京华跃腾飞混凝土有限责任公司（以下简称华跃腾飞公司）因诉被上诉人北京市住房和城乡建设委员会（以下简称市住建委）作出的京建法罚（市）字（2010）第020220号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），不服北京市海淀区人民法院（2013）海行初字第431号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2014年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人华跃腾飞公司的委托代理人陈亚芹、范宗利，被上诉人市住建委的委托代理人邹功富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年12月27日，一审法院作出判决认为：根据《建设工程质量管理条例》第四条及第四十三条第三款的规定，县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。同时，根据上述条例第七十五条，本条例规定的责令停业整顿，降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定。本案中，华跃腾飞公司被吊销的预拌商品混凝土专业企业叁级资质证书系由市住建委颁发。因此，市住建委作为县级以上地方人民政府建设行政主管部门，具有对其行政区域内的建设工程质量实施监督管理并进行相关行政处罚的法定职责。
《建设工程质量管理条例》第六十四条规定，违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。本案中，根据业已查明的事实，华跃腾飞公司擅自修改混凝土配合比，降低水泥用量。同时，双方当事人当庭均认可，该建设工程因质量问题被拆除，且华跃腾飞公司及其负责人均已构成犯罪，因此，市住建委据此认定华跃腾飞公司属于偷工减料行为，且情节严重，并对华跃腾飞公司进行相应处罚，其认定事实清楚，证据充分，适用法律法规恰当，处罚额度亦在法定裁量范围内。市住建委在对华跃腾飞公司进行行政处罚的过程中，履行了调查取证、告知、听证、送达等行政程序，符合法律规定。
针对华跃腾飞公司提出的其并非施工单位，市住建委据以作出处罚的法律依据错误的主张，法院认为，根据《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，结合《混凝土供货、使用三方协议书》中对于北京日月房地产开发有限公司（以下简称日月公司）、北京住总第二开发建设有限公司（以下简称住总二建）、华跃腾飞公司三方合同主体各自责任的明确规定，华跃腾飞公司作为北京大兴区旧宫三角地经济适用房及商品住房项目工程（以下简称涉案工程）的预拌混凝土专业承包商，应当属于施工企业，市住建委对其适用《建设工程质量管理条例》进行处罚并无不当。因此，华跃腾飞公司的上述主张，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。
针对华跃腾飞公司认为市住建委拖延处罚程序的主张，法院认为，在目前无法律明确规定作出此类行政处罚的法定期限的情况下，市住建委以存在刑事诉讼为由延期处罚作为抗辩理由尚属合理范畴。因此，法院对于华跃腾飞公司的上述主张不予支持。
综上所述，市住建委对华跃腾飞公司作出的被诉处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，处罚额度适当。华跃腾飞公司的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。一审法院依照最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回华跃腾飞公司的诉讼请求。
上诉人华跃腾飞公司不服一审判决上诉至本院，请求本院撤销一审判决。其上诉理由略为：一、被诉处罚决定适用法律错误。上诉人是商品混凝土生产企业，并非施工单位，而《建设工程质量管理条例》第二十八条、第六十四条规定的违法责任主体均是施工单位，因此被诉处罚决定援引上述条款对上诉人作出处罚属适用法律错误。二、被诉处罚决定认定上诉人偷工减料属事实不清。首先，虽然上诉人供应之混凝土每立方米的实际水泥用量的确与上诉人提供给施工单位的配合比通知单上所载明的用量不同，但国家对每一等级混凝土强度中水泥用量并没有绝对的强制性规定，而是对混凝土强度有强制性要求。上诉人以矿物掺合料取代部分水泥用量并不违反JGJ55-2000《普通混凝土配合比设计规程》和北京市地方标准DBJ／T01-64《混凝土矿物掺合料应用技术规程》等技术标准的要求。而且，之所以配合比通知单中没有载明矿物掺合料的用量，是因为制式的配合比通知单中没有提供相应的填写栏目。其次，上诉人委托国家建筑材料测试中心对上诉人的配合比分别进行了检测，检测结果上诉人生产的混凝土强度能够达到强度要求。最后，上诉人向一审法院提交了大量证据用以证明被上诉人依据的检测报告不真实，而且申请调取与本案相关的施工日志、监理日志、拆模申请单及重新鉴定等证据，并结合上诉人提供的国家建筑材料测试中心的鉴定报告用以判定上诉人生产的混凝土合格，而一审法院将不真实的证据作为定案依据，又在开庭审理前即对上诉人申请调取的证据以与本案无关为由决定不予调取，既有违法庭审理程序，亦导致上诉人生产的混凝土是否达到强度等案件事实未能查清。三、被上诉人作出被诉处罚决定延期，构成程序违法。被上诉人就本案于2010年举行听证，而之后直至2013年方作出被诉处罚决定，已经违反《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第四十条之规定。四、一审判决违反一事不二罚的相关规定。上诉人在刑事诉讼中就同一行为已被处以罚金，而行政机关又就该行为给予行政处罚，加重了上诉人的法律责任，按照相关法律规定，人民法院已经在刑事诉讼中适用罚金，行政机关不应再予重复处罚。五、被诉处罚决定的处罚金额违反法律规定。虽然上诉人与日月公司签订的《北京市预拌混凝土买卖合同》总价款是890万元，但是到2010年5月24日，合同双方协商已经终止供货合同，上诉人实际履行合同的货款为2001278元，被诉处罚决定以原合同的总价款对上诉人作出处罚显失公平，一审法院错误认定处罚金额于法无据。六、对一审判决在事实认定部分确认的上诉人向涉案工程供应的C25、C30、C35各等级强度的混凝土每立方米实际水泥用量以及供应的混凝土数量等相关事实不予认可。
被上诉人市住建委同意一审判决并坚持一审答辩理由。
被上诉人市住建委在一审答辩期间向一审法院提交如下证据：1.《混凝土抗压强度试验报告》、立案审批表，用以证明市住建委发现涉案工程中C25、C30、C35强度等级的混凝土不合格，随后市住建委展开执法监督调查，发现华跃腾飞公司涉嫌在施工中存在偷工减料的行为，并于2010年7月5予以立案；2.《北京市预拌混凝土买卖合同》、《补充协议》、《混凝土供货、使用三方协议书》、混凝土配合比申请单、通知单3份、华跃腾飞公司实际混凝土配合比单、《关于1-6月份经营台帐汇总表问题》、询问笔录4份，上述证据用以证明，华跃腾飞公司为涉案工程供应混凝土时，未按照配合比通知单中规定的水泥用量比例进行配比，减少水泥用量，该公司直接负责的主管人员对上述违法事实予以认可，同时，证明合同价款为890万元；3.权利告知书及送达回证、听证告知书及送达回证、听证申请、听证通知书、听证记录，上述证据用以证明市住建委作出的被诉处罚决定程序合法；4.被诉处罚决定送达公告，用以证明市住建委针对华跃腾飞公司偷工减料的违法行为作出了行政处罚，并送达了被诉处罚决定书。同时，市住建委提交《行政处罚法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》、《建筑业企业资质等级标准》、《预拌混凝土质量管理规程》作为其作出具体行政行为的法律规范依据。
上诉人华跃腾飞公司于法定期间向一审法院提交如下证据材料：1.《北京市预拌混凝土买卖合同》，2.《补充协议》，3.《混凝土供货、使用三方协议书》，4.华跃腾飞公司给涉案工程供应混凝土数量明细单，上述证据用以证明华跃腾飞公司按时按量给涉案工程提供混凝土，截止2010年5月24日终止合同时，实际履行的货款是2001278元；5.华跃腾飞公司与唐山市金城水泥厂签订的进货合同及唐山市金城水泥厂、唐山燕东集团华城水泥有限公司、唐山曙光实业集团有限公司各自提供的检验报告、合格证等材料共52页；6.粉煤灰购销合同及检验报告，7.砂石料购销合同、检测报告及相关证件复印件共13页，8.材料买卖合同、检验报告、合格证及相关证件复印件共11页，9.外加剂购销合同、检验报告及相关证件复印件共10页，10.关于粉煤灰、中砂、矿粉的检验报告3份，上述证据用以证明华跃腾飞公司进货前要求供货方提供合格证明，原材料生产单位符合生产条件，提供的原材料质量合格；11.市住建委1999年统一制定格式表C6-10，12.华跃腾飞公司配合比的计算方法，上述证据用以证明表C6-10没有矿物粉填写一栏，依据《混凝土矿物掺合料应用技术规程》、《普通混凝土配合比设计规程》，矿粉可以替代水泥，华跃腾飞公司的配合比是按国家规范标准设计的，实际水泥用量是用矿粉替代后分开计算的，并没有减少，更不属于偷工减料；13.关于混凝土配合比的检验报告3份，14.（2010）京国立内证字第17699号公证书等材料共7页，上述证据用以证明，经公证取样及国家建筑材料测试中心检验，华跃腾飞公司所提供的混凝土配合比能达到强度要求；15.市住建委于2010年10月8日向华跃腾飞公司出具的权利告知书、听证告知书及相关听证通知书，16.市住建委于2010年10月20日向华跃腾飞公司出具的权利告知书、听证告知书及相关听证通知书，17.市住建委于2010年10月20日向王国栋出具的权利告知书、听证告知书及相关听证通知书，上述证据用以证明，市住建委作出的被诉处罚决定程序违法；18.混凝土抗压强度检测报告等材料共48页，证明市住建委提供的检测报告存在多处问题，检测结果不准确，不能作为处罚依据；19.工程质量监督抽查记录表、施工现场安全监督及管理检查记录2份，用以证明涉案工程于2010年5月31日停工与混凝土质量无关；20.关于旧宫三角地经济适用房项目商品混凝土问题的报告，21.北京市大兴区旧宫镇三角地明月湾工程项目混凝土技术分析报告，上述证据用以证明三角地工程混凝土质量不合格的原因与华跃腾飞公司无关，并非偷工减料。同时，华跃腾飞公司出示《建设工程质量管理条例》、《混凝土矿物掺和料应用技术规程》、《普通混凝土配合比设计规程》、《混凝土结构工程施工质量验收规范》作为支持其诉讼请求的法律规范依据。
经庭审质证，一审法院对上述证据材料认证如下：市住建委提交的全部证据形式上符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，与本案被诉的行政行为具有关联性，且内容真实、合法，法院予以采信。但，市住建委未就本案的延期事项向法院提交证据。华跃腾飞公司提交的证据1至证据3及证据16与市住建委提交的部分证据相同，认证意见同上；证据15、证据17形式上符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，与本案被诉的行政行为具有关联性，且内容真实、合法，法院予以采信。华跃腾飞公司提交的其他证据与本案不具有直接关联性，法院不予采纳。
另，上诉人于一审期间向法院申请调取住总二建在2010年1月26日至2010年5月24日上诉人为涉案工程提供混凝土的所有试块检测报告、住总二建在涉案工程的施工日志、监理日志、拆模申请单及北京恒坤混凝土有限公司为涉案项目供应的混凝土配合比通知单，并申请就上诉人为涉案项目供应的混凝土试块重新鉴定。一审法院以申请调取的证据与本案无关为由，对调取证据申请决定不予准许；对于上述重新鉴定申请以上诉人未提交足以证明上述鉴定结论可能存在错误的相关证据或者正当理由为由，通知上诉人不予准许。
经审查，本院同意一审法院对证据的认证意见。二审期间，上诉人向本院提交与一审申请内容相同的调取证据申请和重新鉴定申请，本院以申请调取的证据与被诉处罚决定的合法性审查无关为由，对上诉人的调取证据申请决定不予准许；上诉人不服申请复议，本院经审查复议决定维持原决定。对上诉人提交的重新鉴定申请，本院以不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十九条为由通知其不予准许。
本院认定如下事实：2010年1月，华跃腾飞公司与日月公司签订了《北京市预拌混凝土买卖合同》及《补充协议》，向住总二建施工的涉案工程供应预拌混凝土，合同价款为890万元。同年6月25日，市住建委质量处提供了关于涉案工程的28天混凝土抗压强度检测不合格报告单，报告反映涉案工程中C25、C30和C35强度等级的混凝土不合格。市住建委据此于同年6月28日对华跃腾飞公司进行监督执法检查，发现该公司涉嫌在施工中偷工减料，同年7月5日，市住建委对华跃腾飞公司涉嫌违法行为予以立案。市住建委先后于同年7月6日、8月1日、8月5日对华跃腾飞公司总经理王国栋进行询问，又于同年10月20日对华跃腾飞公司总经理助理范宗利进行询问，并调取了相关证据材料。其中，华跃腾飞公司及王国栋向市住建委提供的实际混凝土配合比表单显示，华跃腾飞公司向涉案工程供应的C25强度等级的混凝土每立方米实际水泥用量为210kg，比该公司提供给住总二建的混凝土配合比通知单中每立方米水泥用量291kg少81kg；供应C30强度等级的混凝土时每立方米实际水泥用量230kg，比配合比通知单中每立方米水泥用量331kg少101kg；供应C35强度等级的混凝土时每立方米实际水泥用量260kg，比配合比通知单中每立方米水泥用量361kg少101kg。同时，华跃腾飞公司提供的《关于1－6月份经营台账汇总表问题》显示，华跃腾飞公司向涉案工程供应的强度等级为C25的混凝土数量为1825.5立方米，强度等级为C30的混凝土数量为2387.5立方米，强度等级为C35的混凝土数量为3720立方米。王国栋在调查过程中对上述情况予以认可。同年10月8日及10月20日，市住建委两次作出权利告知书和听证告知书，告知华跃腾飞公司拟对其进行行政处罚的事实、理由、依据以及听证的权利。其后，华跃腾飞公司向市住建委提出听证申请。同年11月12日，市住建委召开听证会，听取了华跃腾飞公司委托代理人的意见，并制作听证记录。
2013年5月13日，市住建委作出被诉处罚决定，内容为：华跃腾飞公司在2010年1月26日至5月24日为住总二建施工的涉案工程供应1825.5立方米C25强度等级的混凝土时，每立方米实际水泥用量210kg比该公司提供给施工单位的配合比通知单中每立方米水泥用量291kg少81kg；供应2387.5立方米C30强度等级的混凝土时，每立方米实际水泥用量230kg比该公司提供给施工单位的配合比通知单中每立方米水泥用量331kg少101kg；供应3720立方米C35强度等级的混凝土时，每立方米实际水泥用量260kg比该公司提供给施工单位的配合比通知单中每立方米水泥实际用量361kg少101kg。依据华跃腾飞公司和日月公司签订的《北京市预拌混凝土买卖合同》和《补充协议》，工程合同价款为890万元。该公司上述行为属于偷工减料的行为，且情节严重，直接责任的主管人员为王国栋，没有其他直接责任人员。华跃腾飞公司的上述行为违反了《建设工程质量管理条例》第二十八条第一款的规定，依据《建设工程质量管理条例》第六十四条的规定，决定对华跃腾飞公司处工程合同价款（890万元）百分之四罚款，罚款数额为35.6万元，责令停业整顿，并吊销预拌商品混凝土专业企业叁级资质证书的行政处罚。2013年7月1日，市住建委向华跃腾飞公司公告送达上述处罚决定。华跃腾飞公司不服被诉处罚决定，向一审法院提起行政诉讼。
本院认为：关于被上诉人具有作出被诉处罚决定的法定职权，一审法院已予审查，各方当事人亦无异议，经审查本院同意一审法院的审查意见。至于上诉人援引《行政处罚法》第四十条之规定，认为市住建委在2010年举行听证会后，2013年才作出被诉处罚决定违反法定程序。因《行政处罚法》第四十条并非是对行政机关举行听证后作出处罚决定的期限规定，故上诉人的上述主张不能成立。
综合各方诉辩主张，本案之主要争议焦点在于：一、上诉人是否属于《建筑工程质量管理条例》第二十八条第一款、第六十四条所称之“施工单位”；二、上诉人之行为是否构成《建筑工程质量管理条例》第二十八条第一款、第六十四条所规定之“偷工减料”。
关于争议焦点一。参照《建筑业企业资质管理规定》第五条，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。该规定第六条第二款进一步规定，专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。因此，专业承包企业亦属于施工单位，而在《建筑业企业资质等级标准》的目录中，“二、专业承包企业资质等级标准”第5项即为“预拌商品混凝土专业企业资质等级标准”，基于上述规定，预拌商品混凝土专业企业属于从事施工活动的专业承包企业。本案上诉人作为预拌商品混凝土专业企业属于《建筑工程质量管理条例》所称之“施工单位”，属于该条例之调整范畴。而且，混凝土搅拌本身即属于建筑施工的一部分，基于质量控制、环境保护等需要，由预拌混凝土专业企业在施工现场以外为建筑工程预拌混凝土并运输至施工现场进行浇筑。因此，上诉人所执其并非施工单位，非属《建筑工程质量管理条例》调整范畴之主张不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二。本案中，上诉人为涉案工程供应之C25、C30及C35三种强度等级混凝土，其实际水泥用量均低于其提供给住总二建的配合比通知单。上诉人主张其以矿物掺合料取代部分水泥用量，符合北京市地方标准《混凝土矿物掺合料应用技术规程》（DBJ／T01-64-2002）关于矿物掺合料可以替代水泥之规定，且上诉人供应之混凝土的实际配合比经相关检测均符合国家强制性质量标准，故不构成“偷工减料”。本院认为，不同种类的矿物掺合料以及不同的配合比会对混凝土性能产生重大影响，北京市地方标准《预拌混凝土质量管理规程》（DB11／385－2006）8.2.3明确规定，“试验室应根据生产任务单下发相应的配合比通知单，搅拌机工作人员应严格执行配合比”，该规定的目的即在于保证混凝土性能。本案中，上诉人擅自大幅减少配合比通知单中确定的水泥用量，被上诉人认定其构成偷工减料且情节严重并作出被诉处罚决定，并无不当。
三、关于上诉人的其他上诉理由。第一，关于处罚金额。根据《建设工程质量管理条例》第六十四条之规定，“违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，……责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；”，由于上诉人与日月公司签订的《北京市预拌混凝土买卖合同》约定的工程合同价款为890万元，被上诉人以该价款数额作为罚款数额的计算依据并不违反上述规定，对上诉人认为被诉处罚决定处罚金额错误之主张，本院不予支持。第二，上诉人认为法院在刑事诉讼中已经处以罚金，行政机关不得再处以罚款之主张，因缺乏法律依据，本院亦不予支持。第三，因上诉人在一审中申请调取的相关证据与被诉处罚决定的合法性审查无关，上诉人认为一审法院不予准许其调取证据申请违反法庭审理程序，并导致案件事实未查清等的相关上诉理由，本院亦不予支持。第四，对于上诉人就一审判决认定的上诉人向涉案工程供应的混凝土每立方米实际水泥用量低于配合比通知单以及供应的混凝土数量等事实提出的异议。根据相关配合比通知单、上诉人认可的能够证明其实际水泥用量的配合比单等证据，上诉人向涉案工程供应的C25、C30及C35等级的混凝土每立方米实际水泥用量低于配合比通知单所确定的水泥用量的事实可予确认。结合《关于1－6月份经营台帐汇总表问题》以及被上诉人对王国栋所作的询问笔录等证据，被诉处罚决定及一审判决确认的上诉人向涉案工程供应的C25、C30及C35各等级混凝土数量亦无不当。
综上，上诉人的相关上诉理由均不能成立，对其请求本院撤销一审判决的上诉请求，本院不予支持。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确，本院应予维持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人北京华跃腾飞混凝土有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 非
代理审判员 蔡 锟
代理审判员 饶鹏飞
二〇一四年三月二十日
书 记 员 李赟乐