山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）晋商终字第77号
上诉人（原审原告）：唐县顺达建筑工程处，住所地：河北省保定市唐县北罗庄村。
法定代表人：赵书龙。
委托代理人：韩涛，北京市正海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海铁路桥工程有限公司，住所地：运城市盐湖区华源东街2101号。
法定代表人：蔡建兴。
委托代理人：赵满喜。
委托代理人：郭瑞琦。
上诉人唐县顺达建筑工程处（以下简称唐县顺达工程处）因与被上诉人海铁路桥工程有限公司（以下简称海铁路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，山西省运城市中级人民法院于2015年4月29日作出（2014）运中商初字第87号民事裁定，唐县顺达工程处不服向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人唐县顺达工程处的法定代表人赵书龙和委托代理人韩涛、被上诉人海铁路桥公司的委托代理人赵满喜和郭瑞琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山西省运城市中级人民法院认为，原告唐县顺达工程处与被告海铁路桥公司讼争的涉案六份建设工程施工合同的工程已全部竣工，工程价款案外人与被告已全部结算。结算后，被告先后将工程款支付给赵书龙和原告。被告获得六处工程承包权后，将工程交由赵书龙实际负责施工，赵书龙以原告名义与被告海铁路桥公司签订了六份《建设工程施工合同》，该六份建设工程施工合同系双方的真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等情形。合同履行期间，被告按照合同约定均派工程技术人员参加，对工程质量进行技术指导及监督。赵书龙曾担任被告公司的副总及总工程师。故，应认定上述六份建筑工程施工合同的实际履行人是被告海铁路桥公司和赵书龙个人，并非原告唐县顺达建筑工程处，故，原告诉讼主体不适格。若按原告所诉，本案争执的建设工程系被告海铁路桥公司将权利、义务全部转包，属违反法律规定的非法转包。依照合同法规定，合同权利、义务转包后所产生的法律后果及责任主体应是原告和案外人即承建方，由此，原告和承建方之间存在法律上的权利、义务关系。那么，原告起诉的被告主体资格也就不适格。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定，裁定驳回原告唐县顺达建筑工程处的起诉。案件受理费158813元，退还原告唐县顺达建筑工程处。
唐县顺达工程处上诉称，（一）原审法院认为被上诉人将涉案工程交由赵书龙实际负责施工、赵书龙借用上诉人名义签订的涉案施工合同系事实认定错误。赵书龙的身份是上诉人的法定代表人，而签订与履行涉案六份施工合同的主体均为上诉人。赵书龙作为上诉人的法定代表人，有权代表上诉人在各种法律文件上签名、收取工程款，其行为均属于职务行为，上诉人予以认可。不存在赵书龙借用上诉人名义签订并履行施工合同的情况。据赵书龙介绍，在2009年11月10日至2011年4月期间，因被上诉人法定代表人王致和口头承诺给赵书龙被上诉人公司30％的股份，故赵书龙个人在此期间在被上诉人公司兼职并领取工资，但是被上诉人从未兑现过给付赵书龙30％的股份。赵书龙在被上诉人公司兼职行为属于赵书龙的个人行为，并非上诉人授权赵书龙所为，上诉人无法干预，也与本案无关。但涉案的6份施工合同均签订于2006年1月11日至2008年5月23日期间，均发生在赵书龙在被上诉人单位兼职之前，故涉案施工合同与赵书龙在被上诉人兼职行为无关。被上诉人在原审庭审中未提供证据证明在涉案施工合同签订时，赵书龙是被上诉人员工，不能证明双方存在劳动关系。上诉人与被上诉人于2013年1月24日就涉案全部工程签订了初步结算的《协议书》，据此协议，被上诉人向上诉人支付工程款650万元。此外，被上诉人通过银行与网银转账先后支付到上诉人银行账户涉案工程款共计1154.5089万元，该款包括前述2013年1月24日协议书项下付款650万元，足以证明被上诉人履行了向上诉人支付合同项下工程款的义务，上诉人和被上诉人是履行涉案施工合同的主体，上诉人主体资格合法。故原审法院认为赵书龙为实际施工人，赵书龙借用上诉人名义与被上诉人签订涉案施工合同无事实依据。（二）被上诉人将涉案工程转包给上诉人的事实清楚，涉案六份施工合同因转包而无效，原审法院应予认定。依据被上诉人提供的其与建设单位签订的施工合同，其施工范围与内容与被上诉人与上诉人施工合同的施工范围与内容相一致，足以说明被上诉人将其承包范围内的全部施工内容转包给上诉人施工，并非工程分包。被上诉人并未提供其履行涉案工程的施工、管理、监督、技术指导等技术、质量、经济责任的证据，故原审法院认定的该事实不存在。涉案六份施工合同均因违反了法律的强制性规定而无效。原审法院论述六份合同均为当事人的真实意思表示，不存在欺诈、胁迫的情形，该表述为论述有效合同的惯常说法，原审法院言外之意涉案施工合同不存在转包行为，属于有效合同，请二审法院予以纠正。（三）海铁公司至今欠付顺达工程处工程款1766.566774万元。（四）原审法院认为工程转包后，被上诉人脱离施工合同关系，转变成为上诉人与建设单位之间的事实上的施工合同关系，该说法无法律依据，与现行司法解释规定相悖，系适用法律错误。被上诉人将工程转包给上诉人，不符合法律规定合同权利义务的概括转移的规定，不构成合同权利义务的概括转移，属于被上诉人擅自转包工程的违法行为。依据合同的相对性，被上诉人对外依然要向两份施工合同的相对方享有权利、承担义务。最高法院司法解释规定的实际施工人，目的是使实际施工人突破合同相对性，直接向发包人（建设单位）主张权利，但是，并非规定可以使转包人免除支付工程款与质量保修责任。否则，如果实际施工人只起诉建设单位，但是建设单位并不欠付转包人工程款，转包人就可以逃避合同付款义务，这显然不是最高法院的立法精神。依据合同相对性，转包人首先要履行对承包人的合同义务，而发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任。《北京市高级人民法院关于审理建设丁程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第19条规定，实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告。实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。故原审法院认为工程转包后，被上诉人脱离施工合同关系，转变成为上诉人与建设单位之间的事实上的施工合同关系，该说法无法律依据，与现行司法解释规定相悖，系适用法律错误。综上，原审裁定认定事实错误、适用法律错误，故上诉人依据民事诉讼法第一百七十条第（二）款之规定，请求二审法院查明事实，裁定撤销山西省运城市中级人民法院（2014）运中商初字第87号民事裁定书，裁定山西省运城市中级人民法院继续审理本案。
被上诉人海铁路桥公司答辩称，（一）原审原告诉讼主体不适格，人民法院裁定驳回起诉正确。原审时答辩人有证人许某某、王某某的证人证言，有六份建设工程施工合同双方不平等的约定，有上诉人提起诉讼时六份合同之外的协议书，有赵书龙的任职证书，有2008年企业年检赵书龙为技术负责人，有赵书龙领取工资、任职、给赵书龙缴纳养老保险金，有答辩人纳税、投资（包括支付员工工资）和有答辩人给赵书龙配备一辆车牌号为晋M-E00**价格48万元的奥迪一辆的等等事实。均能证明上诉人与答辩人签订合同的目的，只是为实现内部承包责、权、利的顺利实施。同时，上诉人没有证据证明所承建工程的合法性，也没有上诉人依法经营、合法纳税的相关证据。更没有证据能证明具备承担工程质量终身法律后果的能力。（二）答辩人没有将工程转包绐上诉人，答辩人至今仍承担所建工程质量维修后果。（三）答辩人从未认可与上诉人有合同关系，至于答辩人多付给赵书龙的115.460081万元，答辩人保留诉权将另案处理。（四）上诉人依据法律无事实证据支持，依据《北京市高级人民法院的解答》与法相悖。综上事实和理由，答辩人请求二审人民法院查明事实，依法驳回唐县顺达工程处的上诉，维持原裁定。
本院认为，针对原审法院认定赵书龙以唐县顺达工程处的名义与海铁路桥公司签订了六份《建设工程施工合同》及合同的实际履行人是海铁路桥公司和赵书龙个人之事实，唐县顺达工程处在二审中提供的《建设工程施工合同》、《协议书》、《银行进账单》、《网上银行电子回单》等证据，尚不能足以证明唐县顺达工程处实际履行涉案六份合同的事实，也不足以推翻海铁路桥公司所提供的证据证明其参与工程施工的事实。本院二审审理中依法通知赵书龙本人参加诉讼，赵书龙对唐县顺县工程处向海铁路桥公司主张权利并无异议，故原审裁定驳回唐县顺达工程处起诉有不当之处。双方当事人在本案中争议的涉案建设工程合同的效力、应付价款、已付价款等基本事实，可在案件继续审理中予以查明，必要时可追加赵书龙本人参加本案诉讼。综上，原审裁定驳回唐县顺达工程处起诉有不当之处，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：
撤销山西省运城市中级人民法院（2014）运中商初字第87号民事裁定；
指令山西省运城市中级人民法院继续审理本案。
审判长 王国平
审判员 郭民贞
审判员 任君虹
二〇一六年三月十七日
书记员 薛 花