山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终3569号
上诉人（原审被告）：曹绪军，男，1967年9月8日出生，汉族，居民，住章丘市。
委托诉讼代理人：于忠，男，1974年10月18日出生，汉族，章丘翔宇法律服务所法律工作者，住章丘市。
被上诉人（原审原告）：曹绪胜，男，1958年2月24日出生，汉族，居民，住章丘市。
委托诉讼代理人：杨云，女，1968年12月16日出生，汉族，章丘诚祥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杨加龙，男，1955年10月25日出生，汉族，居民，住章丘市\'style=\'cousor:pointer\'>山东省章丘市。
委托诉讼代理人：王春兰（系杨加龙之妻），女，1959年4月23日出生，汉族，居民，住章丘市。
上诉人曹绪军因与被上诉人曹绪胜、杨加龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省章丘市人民法院（2015）章民初字第2245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人曹绪军及委托诉讼代理人于忠，被上诉人曹绪胜及委托诉讼代理人杨云，被上诉人杨加龙及委托诉讼代理人王春兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹绪军上诉请求：一、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求二审人民法院依法查清案件事实，驳回被上诉人曹绪胜对上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、曹绪军与曹绪胜不存在雇佣关系。在一审法院庭审中，曹绪军已经提交了支付报酬明细37张及录音笔录，上述证据与杨加龙所提交的记工明细可相互印证，足以证实曹绪军仅是介绍曹绪胜给杨加龙干活，从中并未渔利。虽然曹绪军长期从事个体建筑业，曹绪胜也曾跟随曹绪军从事劳务，但曹绪军与杨加龙仅是松散性的事实劳务，两者并未形成稳定的劳务关系。就本案而言，曹绪军仅是介绍包括曹绪胜在内的部分人员到杨加龙处从事劳务，曹绪军如去工作也和包括曹绪胜在内的部分人员一样领取报酬。在房屋施工中由杨加龙提供施工工具，记录施工人员参与施工考勤及施工情况，并根据大、小工标准按市场价计算劳务费，无论施工人员劳务费经何人之手支付到施工人员手中，该劳务报酬都是杨加龙所支付的。况且杨加龙还自行从劳务市场雇佣了部分人员，按一审法院的逻辑，难道杨加龙从劳务市场雇佣的部分人员出现事故也会让曹绪军承担责任。由此可见，杨加龙的房屋施工工程曹绪军并未承包，其同其他人员一样均受雇于杨加龙，其与其他人员一样也是同工同酬并未从中渔利。根据法律规定，雇佣法律关系一般是指雇佣人与雇工约定，雇工利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人支付报酬的劳务法律关系。雇佣法律关系有以下主要特征：（1）雇佣法律关系是雇佣人与雇工之间依口头或书面的雇佣合同而形成的法律关系；（2）雇佣法律关系是由雇工提供劳务、雇佣人支付报酬的劳务法律关系；（3）雇佣法律关系是雇工以自身的技能为雇佣人完成劳务而形成的一种法律关系，雇工为雇佣人提供的是劳务，这是雇佣法律关系的最显著的特征；（4）在雇工提供劳务的过程中，雇工必须接受雇佣人的指示、监督，这是雇佣法律关系的另一区别于其他法律关系的显著特征。判断是否成立雇佣关系，首先，要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次，要看雇工是否受雇佣人控制，即看是否存在隶属关系。在雇佣法律关系中，雇工是雇佣人用来完成某种工作的人，因此，雇工在完成这种工作时应听命于雇佣人，服从雇佣人的监督指导。根据上述法律规定，足以认定杨加龙系雇主，曹绪胜系受雇于杨加龙，曹绪军非曹绪胜雇主。二、对于曹绪胜主张的误工费，曹绪军认为其按每天150元计算过高，因曹绪胜仅是在农闲时才从事建筑业，其应按农村人均收入计算。对其主张残疾赔偿金，因曹绪胜户口性质为农民，且在村内尚有承包地，其标准理应按农村纯收入计算。三、因曹绪军非曹绪胜的雇主，其垫付的医疗费2500元曹绪胜理应予以返还。
曹绪胜辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，曹绪军所述与事实不符。1、曹绪胜受雇于曹绪军，在杨加龙家中盖房过程中摔伤的事实清楚，根据曹绪军和杨加龙提供的结算记录其日工资为150元，因此，误工费应当按照150元/天计算是正确的；2、曹绪胜户籍虽然为农村户口，但长期从事建筑工作，主要收入来源于城市，理应按照城镇收入标准计算伤残赔偿金；3、曹绪军没有垫付2500元医疗费，不存在还款的问题。
杨加龙辩称，本案签订的口头协议，车费每天150元，大工日工资也是150元，男小工日工资是90元，女小工日工资是80元。不能拖欠工资，准备好建筑材料，曹绪军负责找人建造。2015年3月16日开工，按照每天参加施工的人数，根据签订的协议，每天下午下班前都把车费和工资当面付给曹绪军，如果曹绪军不在施工现场，就把钱给一个代表。建筑用的工具多数是曹绪军建筑队的，其中有铁锨、铁锤、筛子、小车、甲板、大绳、脚手架、爬坡器。我焊了6个铁架子，租了提升机、浇灌机。3月25日下午出的事故，在出现事故之前一直是曹绪军的建筑队单独施工，之后因为人员配备不合理存在误工现象，才到劳务市场雇工的，还是以曹绪军的建筑队为主。无论曹绪军派几个人来施工，我都按照每天150元将车费和工人工资当天付清。关于车费，要是雇佣一个面包车从建房的地方到青野村一次是40元车费，两趟是80元，定的车费是每天150元。曹绪军从劳务市场雇佣的大工有的日工资是140元，有的日工资是150元，我都是按照150元工资支付的。曹绪军建筑队的女小工亲自说她的日工资是70元，我支付的都是80元，李家成年龄已大，因为是曹绪军的岳父，我按照一天150元工资给他的，如果不是因为曹绪军是包工头，我不会用他。因为曹绪军的建筑队名气很好，所以找的他，才签订的口头协议。在施工期间一切工作都是曹绪军亲自安排的，即使他不在施工现场，也打电话给工人催促施工进度。
曹绪胜向一审法院起诉请求：1、判令曹绪军、杨加龙连带赔偿曹绪胜医疗费3410.1元、残疾赔偿金128576.8元、误工费18000元、护理费6623.6元、住院伙食补助费420元、营养费420元、交通费1000元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金10000元，共计169750.5元。2、本案涉诉费用由曹绪军、杨加龙承担。
一审法院认定事实：曹绪军从事个体建筑业，无相应建筑资质，常年跟随章丘市第二建筑安装有限责任公司等单位干工程。曹绪胜之前曾跟随曹绪军干建筑，负责砌砖作业。2015年初，曹绪胜又跟随曹绪军干建筑，日工资150元。2015年3月17日，杨加龙家中自住的平房欲加盖成二层楼房，杨加龙妻子找曹绪军，口头约定杨加龙家出材料，曹绪军找人干工程，大工每天150元、男小工每天90元、女小工每天80元，另加每日车费。杨加龙负责记录每天干活的工种、人数，每天支付工资报酬。根据杨加龙提供的工程记录本记载，车费每天150元，然后根据每天干活的工种和人数计算报酬，工资有时由曹绪军领取，有时由李家成等其他工人领取，工资领取后由领取人在该记录本上签名。庭审中，曹绪胜主张其工资都是由曹绪军支付，杨加龙主张其并不直接给付工人工资，而是给曹绪军，曹绪军不去就给付一个代表。
2015年3月25日，曹绪胜在杨加龙家房屋屋顶拆除木梁时不慎摔下致伤。伤后曹绪胜被送往章丘市人民医院住院治疗14天，被诊断为左侧多发肋骨骨折，花费医疗费用8410.1元。其中，曹绪军为曹绪胜支付医疗费用1000元，杨加龙为曹绪胜支付医疗费用4000元。曹绪胜伤后治疗期间主要由其妻子和儿子护理。
经曹绪胜委托，济南章丘司法鉴定所于2015年7月6日作出济章司鉴［2015］临鉴字第269号司法鉴定意见书，结论为：曹绪胜评定为9级伤残。该伤误工时间为伤后4个月；护理期限为伤后2个月，住院期间需2人护理，其余时间需1人护理。曹绪胜为此支付鉴定费用1300元。因曹绪军对上述结论不服，要求对曹绪胜的伤残等级、误工期限进行鉴定，经原审法院委托，2015年11月24日，山东大舜司法鉴定所作出大舜司鉴所[2015]临鉴字第781号司法鉴定意见书，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准作出结论为：被鉴定人曹绪胜左侧第1-8肋骨骨折，鉴定为9级伤残；左锁骨骨折遗有左肩关节部分活动功能障碍，鉴定为10级伤残；伤后误工期限为120日。曹绪军为此支付鉴定费用1600元。
一审法院认为，曹绪胜受雇于曹绪军，在为杨加龙加盖房屋过程中摔伤的事实清楚。曹绪胜作为提供劳务一方因劳务使自己受到伤害，应按照其与接受劳务一方各自的过错承担相应责任。曹绪军作为接受劳务的一方，应当对工作中可能存在的危险进行分析，对工作人员进行必要安全提示，履行安全防范义务，由于其未尽到相关的安全防范义务，应对曹绪胜受到的损害承担相应的责任。曹绪军主张其仅是介绍曹绪胜给杨加龙干活，从中并未获得利益，曹绪胜及杨加龙均不予认可。根据曹绪军、杨加龙提供的结算记录，在从事劳务工程中，虽由杨加龙提供劳动工具，并根据大工、小工标准按市场价计算劳务费，但杨加龙并未直接给到场工人发放工资，工资及车费等系由曹绪军或其工人代表领取后向曹绪胜等雇员发放，曹绪军是否从中获取利益，应由曹绪军承担举证责任，而曹绪军未能提供有效证据证实其主张，故对其主张，原审法院不予支持。
曹绪胜长期从事建筑工作，应当尽到必要的安全注意义务，并采取适当的安全防护措施，其对自身安全注意不够是造成其受伤的重要原因，对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。原审法院酌定由曹绪胜对其所受到的损失自负30%的民事责任，由曹绪军承担70%的民事赔偿责任。曹绪军主张曹绪胜系酒后违章作业导致受伤，未提供证据证实，原审法院不予采信。
关于发包人杨加龙在本案中是否承担赔偿责任，《中华人民共和国建筑法》第二条、第八十三条第三款规定：在中华人民共和国境内从事建筑活动，应当遵守本法；本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动；农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。另外，国务院《村镇和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定，农民低层住宅应指二层（含二层）以下的房屋。本案中，杨加龙将自用房屋交由曹绪军承建，属于农民自建低层住宅之情形，不适用建筑法关于建筑工程的承揽人需具备相应资质的规定。曹绪胜要求杨加龙承担连带赔偿责任，于法无据，原审法院不予支持。
曹绪胜未能提供证据证实其护理人员所从事的职业，其护理费应当参照相应的护工报酬标准计算，结合当地生活水平，原审法院酌情认定其护理费为70元每天。曹绪胜的伤情严重，给其本人及家人造成了巨大的精神痛苦，故曹绪胜主张精神损害抚慰金，于法有据，原审法院予以支持，具体数额以2000元为宜。曹绪胜主张交通费1000元，但未提供有效证据证实，根据曹绪胜住处与医院之间的距离，其交通费酌定为100元。曹绪胜主张营养费420元，未能提供证据证实，原审法院不予支持。
综上，根据法律规定和曹绪胜提供的证据，本案中其经济损失应为医疗费3410.1元、误工费18000元（150元/天×120天）、护理费6160元[（14天×70元/天×2人)+60天×70元/天]、残疾赔偿金128576.8元（29222元/年×20年×22%）、交通费100元、住院伙食补助费420元（30元/天×14天）、鉴定费1300元，以上各项共计157966.9元，由曹绪军按照70%的比例赔偿，计款110576.83元，但曹绪军已为曹绪胜支付的1000元医疗费中应由曹绪胜自行承担的300元（1000元×30％）及曹绪军支付的鉴定费1600元中应由曹绪胜自行承担的480元应予扣除，余额为109796.83元。曹绪军主张其为曹绪胜支付医疗费用2500元，曹绪胜不予认可，曹绪军未能提供证据证实，原审法院不予采信。另外，曹绪军应给付曹绪胜精神损害抚慰金2000元。曹绪胜要求过高部分，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第八十三条第三款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照国务院《村镇和集镇规划建设管理条例》第二十一条之规定判决：一、曹绪军于判决生效之日起10日内赔偿曹绪胜医疗费2387.07元、误工费12600元、护理费4312元、残疾赔偿金90003.76元、交通费70元、住院伙食补助费294元、鉴定费910元，扣除曹绪胜应自行承担的780元，共计109796.83元。二、曹绪军于判决生效之日起10日内给付曹绪胜精神损害抚慰金2000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回曹绪胜的其它诉讼请求。案件受理费3695元，曹绪胜承担1262元，曹绪军承担2433元。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理本院认定，原审除对曹绪胜受谁雇佣认定有误外，认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。据此，本案的争议焦点应为曹绪胜为谁提供劳务。本案中，系杨加龙与曹绪军口头约定，杨加龙备料，曹绪军组织人员施工，杨加龙按照每天实际出工人数发放车费、人工费。曹绪胜系曹绪军介绍到杨加龙处打工的，曹绪胜的工资由杨加龙发放，曹绪军未从中获得任何利益，也可以说杨加龙向外发包的是清工，杨加龙系接受劳务方，曹绪胜是提供劳务方，故杨加龙应当对曹绪胜因伤造成的损失承担赔偿责任。因曹绪军不是接受劳务方，对曹绪胜因伤造成的损失不承担责任。原审法院认定曹绪军承包杨加龙的二层楼房建设，曹绪胜系为曹绪军提供劳务时受伤，该认定不当，本院予以纠正。曹绪胜在提供劳务中没有尽到必要的安全注意义务，对自身安全注意不够，对其造成的损害也有过错，应当减轻侵权人的责任，本院酌定对曹绪胜因伤造成的损失由杨加龙承担70%的民事赔偿责任。
关于曹绪胜主张的误工费18000元的问题，原审法院根据鉴定结论，结合曹绪胜打工收入的实际情况，支持其误工费18000元并无不当。
关于曹绪胜的残疾赔偿金应按城镇还是农村标准计算的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，残疾赔偿金系根据曹绪胜丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。曹绪胜户口虽在农村，但是并不以种地为其主要生活来源，故原审法院按城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金，亦无不当。
关于曹绪胜主张的精神损害抚慰金的问题，曹绪胜受伤造成两处伤残，给本人及家人造成了一定的精神痛苦，故曹绪胜主张精神损害抚慰金原审法院酌定2000元适当，本院予以维持。
关于曹绪军主张的垫付的医疗费2500元的问题，因曹绪军没有提交证据证明，且曹绪胜亦不予认可，本院难以支持。曹绪胜认可收到其1000元医疗费，该1000元医疗费曹绪胜没有主张，曹绪军在本案中亦没有提起反诉，故对曹绪军垫付的该1000元医疗费本案不予处理。
关于杨加龙垫付的医疗费4000元的问题，该费用曹绪胜没有主张，应由曹绪胜按30%的比例承担责任，即1200元，从杨加龙的赔偿款中扣除。
关于曹绪军支付的鉴定费1600元的问题，因该鉴定意见部分被采信，部分予以维持，被采信的部分亦对曹绪军不利，故该费用应由曹绪军负担。
综上所述，上诉人曹绪军关于其不是雇佣人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省章丘市人民法院（2015）章民初字第2245号民事判决。
二、被上诉人杨加龙于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人曹绪胜医疗费2387.07元、误工费12600元、护理费4312元、残疾赔偿金90003.76元、交通费70元、住院伙食补助费294元、鉴定费910元，扣除曹绪胜应自行承担的杨加龙垫付的医疗费1200元，共计109376.83元。
三、被上诉人杨加龙于本判决生效之日起10日内给付被上诉人曹绪胜精神损害抚慰金2000元。
四、驳回被上诉人曹绪胜的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各3695元，被上诉人曹绪胜各负担1262元，被上诉人杨加龙各负担2433元。
本判决为终审判决。
审判长 徐冷卓
审判员 诸葛艳
审判员 王云春
二〇一六年九月二十六日
书记员 李姗姗