云南省永善县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）永民初字第820号
原告马入义。
委托代理人万仁桦（特别授权）。
被告成都恒阁建筑劳务有限公司。
住所地：四川省成都市武候区。
法定代表人符毅，系该公司总经理。
委托代理人赖建生（特别授权，系该公司员工）。
委托代理人邓几明（特别授权），云南滇东北律师事务所律师。
被告杨小建。
原告马入义与被告成都恒阁建筑劳务有限公司（以下简称成都恒阁公司）、杨小建健康权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭。原告马入义及被告成都恒阁公司向本院提交了相关证据材料。诉讼中，被告成都恒阁公司向本院提交重新鉴定申请书，要求对原告马入义的伤残等级和后续治疗费进行重新鉴定。本院两次公开开庭审理了本案。原告马入义、被告成都恒阁公司的委托代理人赖建生、邓几明到庭参加诉讼，被告杨小建经本院公告送达传票传唤，逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马入义诉称，2013年3月11日早上10时左右，他给云南建工集团大兴项目部的缆车更换好缆车带后驾驶摩托车离开时，被告杨小建用于为云南建工集团施工的装载机突然开动往后倒车，驾驶员不顾他按喇叭提示，一直倒车，面对马上就要压着他的危急情势，他在跳离自己所骑摩托车时严重受伤，他所骑摩托车被压成废铁一堆。他受伤后，先后被送到金阳县人民医院和昭通市中医医院住院治疗，花费医疗费15000元。他的病情经昭通市中医医院诊断为：第四腰椎骨挫伤；腰部软组织挫伤，腰椎退行性变。经鉴定，他的损伤属玖级伤残，后续治疗费评估为12000元。他出院后，多次与被告协商未果，故起诉要求二被告连带赔偿医疗费15545.74元、残疾赔偿金92944元、住院伙食补助费9400元、护理费7144元、被扶养人生活费40921.2元、后续治疗费12000元、误工费18000元、鉴定费1300元、精神抚慰金3000元、交通及住宿费2762元，以上合计203016.94元；诉讼费由二被告承担。
被告成都恒阁建筑劳务有限公司辩称，该公司将拌合站承包给被告杨小建，与被告杨小建之间属承揽合同关系，因被告杨小建雇佣的驾驶员在工作中致原告受伤，该公司依法不应承担赔偿责任。原告对其损害的发生存在较大过错，应减轻被告的民事赔偿责任。原告主张的部分损害赔偿项目的计算时间不符合法律规定，计算标准过高，不应全额支持；主张的精神损害抚慰金既不符合法律规定，也不符合本案实情，应予驳回。
被告杨小建未作答辩。
综合双方诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：
1、被告成都恒阁公司对此次事故是否应与被告杨小建承担连带赔偿责任；2、原告马入义对此次事故是否存在过错，是否应减轻被告的赔偿责任；3、马入义因此事故所造成的损失为多少，二被告是否应承担民事赔偿责任，若要承担，应承担多大的责任。
针对以上争议，原告马入义向本院提交了以下证据：
1、身份证复印件1份，证明原告马入义的身份信息。
2、①个体工商户营业执照复印件1份，证明马某甲于2012年9月19日被获准在永善县大兴镇街上经营汽车修理及配件、零售服务等活动；②马某甲证明1份，证明原告马入义于2012年2月9日至事故发生时一直在其所经营的修理厂上班，每月工资为4000元；③用工合同1份，证明马某甲聘用马入义为其打工，期限为2012年3月10日至2015年3月10日，共3年，试用期为2012年3月10日至2012年6月10日3个月，工资为每月4000元。以上3份证据共同证明原告马入义的残疾赔偿金应按城镇标准计算及原告马入义月工资4000元。
3、昭通市中医医院病历19页，门诊收费收据5张，金额合计为1177.2元，住院收费收据1张，金额为13071.54元；金阳县人民医院病历2份，住院收费收据1张，金额1166元，门诊收费收据1张，金额131元，金阳县人民医院的证明1份，证明产生了1166元医疗费。证明原告马入义受伤后，在金阳县人民医院及昭通市中医医院住院治疗花费了医疗费15545.74元，其伤经诊断为1、第四腰椎骨挫伤；2、腰部软组织挫伤；3、腰椎退行性变。
4、发票18张，金额共450元，证明原告因为去昆明重新鉴定，城区打车花费了450元；车票14张，共1252元，证明原告因就医与其陪护人员产生的交通费；收据2张，证明2013年3月11日包车到金阳及同年3月15日从金阳包车回大兴的包车费1000元。
5、调解笔录1份，证明2013年3月11日早上10时许，原告马入义所骑摩托车在云南建工集团下属挡墙施工队拌料场处被云南建工集团下属挡墙施工队向杨小建租赁的一台正在装卸砂石料的装载机撞倒，致使摩托车受损，马入义受伤，即原、被告之间的侵权关系确实存在；双方经派出所调解未果。同时，赖建生在调解时承认被告杨小建系成都恒阁劳务公司职工，二被告应对原告的损伤承担连带责任。
6、①云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心司法鉴定意见书1份，证明原告马入义此次损伤经该鉴定中心鉴定，伤残等级为九级，后续治疗费为12000元；②云南鼎丰司法鉴定中心司法鉴定意见书1份，证明原告马入义此次损伤经该鉴定中心重新鉴定，其伤残等级为九级，需后续治疗费7000元。
7、①马入义户户口本复印件1份、②大兴镇中心校出具的证明1份、③大兴乡骆丘村中心校出具的证明1份，以上3份证据证明大兴镇骆丘村水井一社马入义之长子马某乙，生于2005年12月16日，于2010年3月至2011年6月在骆丘小学学前班读书，后因父母在大兴街上打工，于2011年9月转往大兴中心小学就读至今。
8、出生医学证明1份，证明马入义与尹某某夫妻于2013年3月12日生育一女马某丙。
9、收据1份，证明云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心收取原告马入义鉴定费1300元，其中伤残等级鉴定费700元，后续治疗费鉴定费600元。
10、地基转租合同1份，证明2012年2月20日马某甲向郭某某家转租位于烟叶站对面的地基，从而证明开设修理厂的时间。
11、证人付某某证实，他家在马某甲所开的修理厂旁边收垃圾，马某甲家的修理厂是2012年2月18日开业的，开业后，马入义就与其父亲马某甲一起修车，直至受伤。在今年的三、四月份，马入义伤好之后，又与其父亲一起修车。
12、证人黄某某证实，马某甲的修理厂开在他家的旁边，是2012年2月份开业的，开业后，马入义一直参与汽车修理，直至其受伤。
13、证人刘某甲证实，他经人介绍到马师修理厂修车，该修理厂营业执照是马某甲，但马入义和马某甲都在修车，有时马入义的母亲也帮忙。他在2012年6月左右看到马入义在那里修车，12月份就没有看见了。听说马入义在大兴项目部被撞伤了，2013年又见马入义拄着根棒棒。
14、证人贺某某证实，马某甲开设的修理厂经常在他的店里买材料，大多是马入义去拿材料，该修理厂是2012年2月开业的，马入义从开业后一直在该修理厂上班直至受伤。
经质证，被告成都恒阁公司对原告马入义提交的第1、3、9组证据无异议；认为第2组证据的个体工商户营业执照没有原件核对，真实性无法验证，且没有年检，无法确定是否还在有效期内。工资证明与用工合同系马某甲与原告马入义签订，因其为父子关系，对其真实性有异议，该组证据不能证明原告的收入来源于城镇，其赔偿标准不能依据城镇居民的标准计算；认为第4组证据的出租车票的乘车时间、地点无法证明，因此不能证明其为鉴定而产生的费用；认可2013年3月12日、14日往返金阳与大兴的包车费，2013年3月21日从大兴到昭通，同年3月27日从昭通返回大兴，同年4月6日从大兴到昭通，同年5月14日从昭通返回大兴的该几次交通费，对其余的票据不能证明其产生交通费的原因，其证据的真实性、合法性、关联性有异议；同时认为杨小建已为原告支付了去金阳的车费。认为第5组证据证明存在侵权关系无异议，但不能证明成都恒阁公司与杨小建应承担连带责任，因赖建生在调解时表述的是杨小建承包了公司的拌和站，而不是杨小建系公司职工，对其余内容没有异议。认为第6组证据中，第①份证据不客观、不予认可，对第②份证据无异议。对第7组证据中的第①份证据无异议，对其余两份证据内容的真实性没有异议，但认为该两份证据不能证明被扶养人生活费应以城镇标准计算；对第8组证据的内容没有异议，但认为身份的认定应以公安机关予以合法登记为准，只有户口登记才能证明双方的关系；认为第10组证据的真实性无法认定，同时认为该组证据无法证明汽车修理厂开业的时间，更不能证明马入义从修理厂开设起就在该处务工，该证据与本案没有关联性；认为第11
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13组证据中，3位证人的证言不真实，因为3位证人证言先后矛盾，其陈述前后不一，问其证言是否系自己所述，证人都有迟疑。刘某甲说马入义受伤是2012年12月，而马入义实际是2013年受的伤；认为第14组证据即证人贺某某的证言是在第一次庭审之后原告所做的补强证据，其证言具有很强的倾向性，不予认可。
被告杨小建未到庭发表质证意见。
被告成都恒阁公司对其答辩理由，向本院提交了以下证据：
收条5张共5页，证明原告马入义受伤后，杨小建给付了原告现金合计12800元。
网上银行交易详情单3份3页，证明被告杨小建将2600元交由原告母亲徐某某转入原告马入义账户。
中国银行交易回单2份2页，证明被告杨小建为原告垫付了医疗费8000元。
马入义门诊收费收据3份3页，证明被告杨小建为原告垫付了医疗费590.18元。
杨小建自书的支出清单2页，证明被告杨小建垫交了医疗费、交通费等合计31150元。
经质证，原告马入义对第1、4组证据无异议，但第4组证据中杨小建垫付的医疗费并未在其起诉的医疗费内；认为第2组证据与本案无关，若杨小建要给钱可直接转账；对第3组证据未明确发表质证意见；认为第5组证据系杨小建自己所写，与本案无关联性。
在诉讼过程中，本院依职权调取了以下证据：
与杨小建的电话记录1份，证实杨小建租赁给成都恒阁公司的装载机致马入义摩托车损坏及马入义受伤，经协商愿由成都恒阁公司代其赔偿马入义摩托车的损失4500元。
现场照片4张，证实事发时被损坏的摩托车及现场情况。
杨小建（甲方）与云南建工集团永善项目部大兴施工区挡土墙施工队（乙方）签订的设备租赁协议1份及郜某某、李某某与云南建工集团永善项目部大兴施工区挡土墙施工队签订的格式相同，设备名称、型号、租金及进场时间不同的设备租赁协议各1份，证明杨小建将1台型号为“夏250”装载机以每月16000元的租金租给成都恒阁公司大兴项目部施工队，装载机进场时间为2013年2月16日。在租赁期间设备的燃油、甲方驾驶员的食宿由乙方负责，甲方设备必须随时听从乙方的指挥调度。同时约定，在租用期间所发生的一切设备责任事故、安全事故，交通事故由甲方自行负责。
调查刘某乙的笔录1份，证实他从2013年2月起在云南建工大兴项目部移民安置点移民小学拌和站上班。2013年3月11日，拌和站的1台正在装料的装载机往后退的时候，1辆摩托车在往前，装载机与摩托车相碰撞，后来将摩托车驾驶员送去医治了，该装载机是杨小建的，但他不知道驾驶员是谁，只知道是昭通人。
与李某某的电话记录1份，证明李某某、郜某某、杨小建等与云南建工集团永善项目部大兴施工区挡土墙施工队签订的合同系公司打印好的格式合同。按习惯，出租方出租设备需配带驾驶人员，出租的设备及驾驶员按承租方指定的进场时间交给承租方后，设备及驾驶员就由承租方指挥和调度，如果设备发生安全事故，一般由承租方承担责任。
经质证，原告马入义对第1、3--5组证据没有异议，认为第2组证据所显示的地点确实是事发地点，但认为照片是事发后照的。
被告成都恒阁公司对第1、2、4组证据无异议；对第3组证据的真实性无异议，但认为不能证明撞到原告的装载机就是所租的“夏250”装载机；认为第5组证据仅有通话记录无法确定对方就是李某某，同时认为由承租方承担事故责任是不真实的，之前遇到的都是出租方承担责任。
被告杨小建未到庭发表质证意见。
通过双方当事人对以上证据的质证，本院认为，原告提供的第1组、第2组证据的第①份、第7组证据中的第①份和第8组证据系国家有关机关依法形成，来源合法、内容客观真实，依法应予采信；原告提交的第3、5、9组、第6组证据中的第②份、第7组证据中的第②、③份证据其来源合法，内容客观真实，且被告成都恒阁公司对其证据内容无异议，本院依法予以采信；原告提交的第2组证据中的第②、③两份证据中的证人马某甲系原告马入义的父亲，且两份证据中马入义开始务工的时间不一致及与马某甲获准经营的时间相矛盾，故对该两份证据不予采信；原告马入义提交的第4组证据中仅有2014年1月10日从昆明到昭通的两张车票与重新鉴定的时间、地点相符合，另被告成都恒阁公司认可的包车费收据两张，故本院对从昆明至昭通的两张车票及两张收据予以采信，对与就医时间及地点不相符的其余证据，不予采信；原告马入义提交的第6组证据中第①份鉴定意见书的第二项后续治疗费，因与本院重新委托鉴定的鉴定意见不一致，故对第一项伤残等级予以采信，对第二项后续治疗费不予采信；原告马入义提交的第10组证据，因无其他证据与其相印证，系孤证，无法认定其真实性，本院依法不予采信；证人付某某、黄某某、贺某某的证言与马某甲获准经营修理的时间不相符，相互矛盾，且证人刘某甲的证言与马入义受伤的时间不符，故本院对第11
--14组证据不予采信。
被告成都恒阁公司提交的第1、3组证据来源合法，内容客观真实，且原告马入义对该两组证据无异议，本院予以采信；被告成都恒阁公司提交的第2组证据来源合法，内容客观真实，虽原告马入义提出异议，但未能提供相应证据证明，故本院依法对该组证据予以采信；被告成都恒阁公司提交的第4组证据虽然来源合法、内容客观真实，但其费用未在原告马入义主张的范围内，故依法不予采信；被告成都恒阁公司提交的第5组证据内容的真实性无法确定，依法不予采信。
本院依职权调取的第1、2、4组证据来源合法，与本案有关联性，与其余证据相互印证，且原告马入义及被告成都阁恒公司均对该三组证据无异议，故本院依法对该三组证据予以采信；第3组证据即《设备租赁协议》系被告成都恒阁公司已制定好的格式合同，其第七条约定“在租用期间所发生的一切设备责任事故、安全事故、交通事故由甲方自行负责。”的担责条款对甲方不公平，故本院对第3组证据中的该条款不予采信，对其余部份内容予以采信；本院依职权调取的第5组证据中除李某某所述所出租设备发生安全事故等的责任一般由承租方承担的证实内容不客观，其余部份内容客观真实，且与本案实际相符，故对该组证据中与其余证据相互印证的部分内容应予以采信，即李某某、杨小建等与云南建工集团永善项目部大兴施工区挡土墙施工队签订的合同系公司打印好的格式合同，按习惯，出租方出租设备需配带驾驶人员，出租的设备及驾驶员按承租方指定的进场时间交给承租方后，设备及驾驶员就由承租方指挥和调度。
根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：
2013年2月16日，被告杨小建以自配驾驶员的方式将1台“夏250型”装载机租赁给成都恒阁劳务建筑公司，约定：月租金16000元，杨小建所配带驾驶员的食宿由成都恒阁劳务建筑公司负责，出租方所出租设备必须随时听从承租方的指挥调度，但有权拒绝违章操作、损坏设备的指挥，在租用期间发生的一切设备责任事故、安全事故、交通事故由出租方自行负担。
2013年3月11日，被告杨小建所配带的驾驶员受成都恒阁公司安排，驾驶“夏250型”装载机在位于大兴镇移民小学旁拌和站的沙石料场铲沙料。10时许，原告马入义给云南建工大兴项目部修理机械结束，驾驶摩托车回家的途中，行驶至大兴镇移民小学旁拌和站的沙石料场，在进行铲沙料作业的装载机往后倒车，原告马入义相距装载机2米左右时，为避免被该装载机所撞压，停车跳离所骑摩托车时受伤。跳离后，原告马入义所骑摩托车被撞坏。
原告马入义受伤后，于2013年3月12日至3月14日在金阳县人民医院住院治疗，于2013年3月21日至3月27日和2013年4月6日至2013年5月14日在昭通市中医医院住院治疗，共住院治疗46天，花去医疗费15545.74元。原告马入义此次受伤经诊断为：1、第四腰椎骨挫伤；2、腰部软组织挫伤；3、腰椎退行性变。原告马入义的伤残等级评定为九级，后续治疗费用评估为7000元。
医疗过程中，被告杨小建为原告马入义预交了医疗费8000元，被告杨小建分5次给付原告马入义现金12800元，通过原告马入义母亲徐某某给马入义汇款2600元，另被告杨小建为原告马入义支付了往返金阳的包车费800元。被告杨小建共计给付原告马入义24200元。
另查明，原告马入义有一子马某乙（2004年12月16日出生）和一女马某丙（2013年3月12日出生）需要抚养。
本院认为，公民的身体健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担相应的侵权责任，被侵权人对于损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告杨小建以自配驾驶员的方式将“夏250型”装载机租赁给被告成都恒阁公司，被告杨小建所配带的驾驶员受成都恒阁公司安排，驾驶该装载机在沙石料场进行铲沙料作业时往后倒车，被告马入义为避险，跳离所骑摩托车时受伤。雇员在从事雇佣活动中造成原告马入义受伤，被告杨小建作为雇主，应当对原告马入义的损害承担赔偿责任。但是被告成都恒阁公司在租用被告杨小建自配驾驶员的装载机时，被告杨小建实质上已将装载机及驾驶员一并交由被告成都恒阁公司管理、安排和使用，被告成都恒阁公司未尽安全生产管理职责，致使事故的发生，也应承担相应的民事责任。同时，被告成都恒阁公司安排“夏250型”装载机在沙石料场作业时，无专人指挥，且该料场未与路面明显隔离，因其对安全事故的发生疏于防范，致使驾驶员在不能保证安全的情况下倒装载机造成事故，因此被告成都恒阁公司及杨小建应对原告马入义的损害承担赔偿责任。原告马入义驾驶摩托车进入装载机正在作业的沙石料场，原告马入义作为成年人，应意识到其危险性，但其未选择安全的道路、时间通行，最终导致事故发生，应减轻二被告的责任。结合本案实际，原告马入义的各项损失应由被告成都恒阁公司、杨小建、原告马入义根据各自的过错承担责任，即被告成都恒阁公司承担60%的责任、被告杨小建承担30%的责任，原告马入义自行承担10%的责任。
原告马入义的损失计算如下：
1、医疗费15545.74元；
2、后续治疗费7000元；
3、残疾赔偿金，因原告马入义及子女为农村户口，且其提交的证据不足以证明其残疾赔偿金和被扶养人生活费应按城镇居民标准计算，故应为6141元／年×0.2×20=24564元；
4、被扶养人生活费：马某乙的为4744元／年×0.2×10年÷2人=4744元；马某丙的为4744元／年×0.2×18年÷2人=8539.2元。合计为13283.20元；
5、护理费，结合本案实际，酌情确定1人护理，以76元／天计算，护理期限应为受伤之日至医治出院之日，即（2013年3月11日至5月14日），护理费为65天×76元／天＝4940元；
6、误工费，因原告马入义为农民，其提交的证据不足以证实其有固定收入且工资为4000元／月，故其误工费应按相近行业上一年度职工的平均工资，即27867元（农业）进行计算，原告马入义的误工时间应从受伤之日至定残日前一天，即2013年3月11日至2013年7月23日，共135天，故误工费为135天×76元／天＝10260元；
7、住院伙食补助费，原告马入义共住院46天，参照云南省省级国家机关工作人员的出差伙食补助100元／天计算，住院伙食补助费为46天×100元／天＝4600元；
8、交通费根据受害人及其必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭，有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告马入义所提交的正式票据且与就医地点、时间、人数、次数相符合的有昆明至昭通的车票两张，金额共162元，被告成都恒阁公司认可的往返大兴和金阳包车费收据两张，金额共1000元。结合本案实际，原告马入义及陪护人员从大兴到昭通两次就医的往返车费及重新鉴定产生的交通费也符合相关法律规定，根据当地实际，从大兴至昭通车费60元／人／次，大兴至昆明130元／人／次，故本院予以支持的交通费为2022元，原告马入义主张赔偿的其余交通费于法无据，本院不予支持。
9、鉴定费1300元，支持700元，因该费用系原告马入义自行委托云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心鉴定和评诂所产生，而该中心鉴定意见书的第二项后续治疗费不被采信，故该项600元的评诂费本院不予支持。
以上各项共计82914.94元。另原告马入义所主张精神抚慰金3000元，因未提供充分证据证实，故对其精神抚慰金的主张，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、由被告成都恒阁建筑劳务有限公司赔偿原告马入义医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费共计49748.96元，限本判决生效后十日内给付；
二、由被告杨小建赔偿原告马入义医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费等共计674.48元（已扣除被告杨小建已给付的24200元），限本判决生效后十日内给付；
三、驳回原告马入义的其他诉讼请求。
案件受理费1515元，由被告成都恒阁建筑劳务有限公司负担371元，被告杨小建负担5元，原告马入义自行负担1139元。
如果被告成都恒阁建筑劳务有限公司、杨小建未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。
本判决发生法律效力后，若被告成都成都恒阁建筑劳务有限公司、杨小建不自动履行本判决，原告马入义可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。
审 判 长 樊小柱
代理审判员 吴宗友
人民陪审员 曾志雄
二〇一四年十一月二十九日
书 记 员 黄 燕