河南平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民劳终字第68号
上诉人（原审原告、被告）河南神马氯碱化工股份有限公司。
委托代理人马书斌，河南首位律师事务所律师。
委托代理人许贵仁，男，1962年10月20日出生，该公司劳资处员工。
上诉人（原审被告、原告）刘二杰，男，1971年2月6日出生，河南神马氯碱化工股份有限公司职工。
委托代理人马秋中，河南九泰律师事务所律师。
河南神马氯碱化工股份有限公司（以下简称神马氯碱公司）与刘二杰劳动争议纠纷一案，平顶山市湛河区人民法院于2013年12月10日作出（2013）湛民劳初字第92号民事判决后，双方均不服，向本院提起上诉。本院于2014年2月7日受理了此案后依法组成合议庭对此案公开开庭进行了审理，神马氯碱公司的委托代理人马书斌、许贵仁，刘二杰的委托代理人马秋中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2005年5月，刘二杰到神马氯碱公司工作，期间双方未签订书面劳动合同。后因神马氯碱公司将刘二杰的工作岗位外包给劳务派遣公司，致使刘二杰自2012年7月21日停止工作，为此引起诉讼。原审法院于2013年6月9日做出的（2012）湛民劳初字第26号民事判决，认定双方存在无固定期限劳动合同，判决双方应当于判决生效后十日内补签书面劳动合同，该判决书已于2013年7月6日生效。判决书生效后，刘二杰要求神马氯碱公司与其签订书面劳动合同并恢复工作岗位，被神马氯碱公司拒绝。为此，刘二杰再次申请劳动仲裁，要求神马氯碱公司补发自2012年7月21日起至裁决生效之日止违法停止刘二杰工作期间的工资（按每月平均工资3000元的标准计算），要求神马氯碱公司支付刘二杰违法终止劳动合同赔偿金54000元。2013年9月22日，平顶山市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字（2013）第122号仲裁裁决书裁决神马氯碱公司应支付刘二杰解除劳动合同经济补偿金25500元。后双方当事人均不服仲裁裁决，提起诉讼。另查明，刘二杰月平均工资为2915元。在庭审过程中，刘二杰明确要求神马氯碱公司支付双倍的经济补偿金。
原审认为，《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因神马氯碱公司未提供刘二杰的入职时间及工资发放清单，应当承担不利后果，故应根据刘二杰提供的工资情况予以认定，认定刘二杰月平均工资2915元。双方之间虽存在无固定期限劳动合同关系，但作为用工主体的神马氯碱公司有用工自主权，可以根据本企业生产经营的需要与刘二杰解除劳动合同关系，但应依法支付解除劳动合同的经济补偿金，刘二杰要求神马氯碱公司支付违法终止劳动合同的双倍经济补偿金没有法律依据，不予支持。经济补偿金核定为：8.5个月×2915元／月=24777.5元。对于刘二杰要求神马氯碱公司支付违法停止刘二杰工作期间的工资的请求，因自2012年7月21日起，刘二杰未继续在神马氯碱公司工作，未提供实际劳动，故刘二杰要求神马氯碱公司支付2012年7月21起至今的工资的请求没有事实根据和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、原告（被告）河南神马氯碱化工股份有限公司于本判决生效之日起七日内向被告（原告）刘二杰支付经济补偿金24777.5元。二、驳回被告（原告）刘二杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告（被告）河南神马氯碱化工股份有限公司负担。
神马氯碱公司不服，向本院提起上诉并对刘二杰的上诉进行答辩称，请求改判或发回重审。主要理由是：一、原审法院认定事实错误。原审法院认定被上诉人月平均工资2915元，没有事实依据。神马氯碱公司提供的平顶山市劳务派遣中心的工资发放证明、以及上诉人在册的员工工资发放证明，都说明上诉人没有给刘二杰发放工资，且其工资由平顶山市劳务派遣服务中心发放。由于刘二杰不是与神马氯碱公司签订劳动合同的在册职工，神马氯碱公司没有，也不可能记载刘二杰的工资发放情况。刘二杰供的证据不能证明其在原岗位上的工资报酬。另外，向刘二杰支付经济补偿金的截止日应为2012年6月30日。二、原审程序违法。原审判决事项超出仲裁时刘二杰的请求，程序违法，请求纠正。
刘二杰亦不服原审判决，向本院提出上诉并对神马氯碱公司的上诉进行答辩称，请求撤销原审判决，改判支持刘二杰的诉讼请求。主要理由是：一、原审查明刘二杰月平均工资2915元不准确，这一平均工资数额，仅是2012年2-4月三个月工资的平均值，而且是一年12个月中最低的三个月工资的平均值。事实上我们破碎工的平均月工资都在3000元以上。二、原审法院不支持刘二杰停工期间的工资不对。刘二杰停工是神马氯碱公司违法将其工作岗位外包给劳务派遣公司所致，不是刘二杰无故不出工，且原审法院在另案中已经判决要求神马氯碱公司与刘二杰签订书面劳动合同。三、原审法院适用法律不当。本案中，违法终止劳动合同的一方是神马氯碱公司，我国劳动合同法第八十七条对此已作出明文规定，但原审法院在判决时却未按该法判决，显属适用法律不当。对于神马氯碱公司的上诉刘二杰答辩称，神马氯碱公司的上诉不能成立，原审时，刘二杰提交了每年最低月份的工资，其实每个人的工资都高于平均工资，神马氯碱公司提供的工资表没有劳动者签字，也是不真实的，按照相关法律规定，工资表应当由神马氯碱公司举证，神马氯碱公司不举证，应当按刘二杰提供的工资标准进行判决，而且这个数额明显偏低。
本院查明的事实与原审法院认定的事实相一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、关于刘二杰的工资应按何种标准的问题。本案中，刘二杰主张按3000元每月的标准计算其经济补偿金，但在原审中，原审法院是按刘二杰自己提供的三个月的工资情况计算的每月平均工资标准，现刘二杰主张按每月3000元的工资标准计算经济补偿金，但没有提供新的证据证实，本院不予采信。二、关于本案是否应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的问题。虽然《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条对赔偿金进行了规定，但在原审时，刘二杰原审诉讼请求是经济补偿金，故不能适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条。三、关于神马氯碱公司向刘二杰支付经济补偿金截止日期如何确定的问题。本案中，平顶山市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决神马氯碱公司支付经济补偿金的时间为2013年9月22日，而支付经济补偿金的前提是解除或终止劳动关系，故应当以2013年9月22日作为计算关神马氯碱公司向刘二杰支付经济补偿金截止日期。四、关于是否应当支持刘二杰停工期间的工资的问题。因自2012年7月21日起，刘二杰未继续在神马氯碱公司工作，未提供实际劳动，故原审对刘二杰要求神马氯碱公司支付2012年7月21起的工资的请求未予支持并无不当。神马氯碱公司上诉提到的原审超仲裁判决，程序违法的主张缺乏依据，本院对其该项主张不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由神马氯碱公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈亚超
审 判 员 韦艳歌
审 判 员 戴铁牛
审 判 员 李 勇
审 判 员 李新保
审 判 员 石天旭
助理审判员 李华亮
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 张 苗