贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民一终字第1243号
上诉人（原审原告）黄岗，男，1967年1月7日出生，汉族，农民。
委托代理人杨秀红，息烽县永靖镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）清镇市卫城镇人民政府（以下简称卫城镇政府），住所地贵州省清镇市卫城镇。
法定代表人武华山，系该镇镇长。
委托代理人杨湘柏，贵州红枫律师事务所律师。
委托代理人杨鹏，贵州红枫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵州省华侨交通工程公司（以下简称华侨公司），住所地贵州省贵阳市嘉禾路15号。
法定代表人张厚林。
被上诉人（原审被告）李松，曾用名李玉松，男，1965年8月8日出生，汉族。
被上诉人（原审第三人）穆贤永，男，1957年5月6日出生，汉族，农民。
委托代理人吴小军，贵州贵公律师事务所律师。
上诉人黄岗与被上诉人清镇市卫城镇人民政府、贵州省华侨交通工程公司、李松、穆贤永建设工程施工合同纠纷一案，贵州省清镇市人民法院于2014年5月22日作出（2013）清民初字第1461号民事判决。上诉人黄岗对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年8月21日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2007年12月12日，卫城镇政府作为甲方与华侨公司直属第三分公司项目部作为乙方签订《卫城镇通达公路改造工程施工合同》，该合同约定工程名称为卫城镇星光村通达公路；合同价款99.858万元；开工日期2007年9月25日、完工日期2008年4月30日；落款处甲方加盖有卫城镇政府公章、乙方加盖华侨公司公章及穆贤永签字。该合同首部加盖有华侨公司直属第三分公司二处公章。合同签订后，穆贤永进场施工。
2008年4月10日穆贤永作为甲方与吴宪德、黄岗作为乙方签订《工程移交协议》，载明：由于甲方因病长期治疗，无法继续履行2007年12月12日华侨公司第三分公司委托修建的“卫城镇星光村通达公路”改造工程中的合同条款，经向公司申请批准，将该工程另行委托乙方承建，继续履行前合同中的所有条款及责任。经甲、乙双方及公司协商，达成如下协议：一、甲方将该工程价款原价（每公里22万元整）移交给乙方承建。移交手续从2008年4月10日起，以前该工程产生的一切债务属甲方负责，以后产生的一切费用由乙方负责；二、甲方前期工程中产生的材料费等一切费用共计7万元，由乙方在办理完移交手续后当场支付给甲方2万元，其余5万元由乙方出据欠条限期于2008年5月10日前一次付清，逾期不付甲方与公司有权收回该工程，并由乙方支付因此产生的一切费用；三、甲方在合同前期交付给卫城镇政府的民工工资保证金10万元，属穆贤永所有，由穆贤永自行去政府领取；四、甲方原欠公司费用1万元，由乙方另行出据欠条按期支付给公司负责人李玉松；五、自2008年4月10日起，该工程中的工程质量及安全事故均由乙方承担经济责任和法律责任。落款处甲方穆贤永签字，乙方黄岗签字、黄岗陈述吴宪德的签字是其代签，另加盖有华侨公司直属第三分公司二处公章及公司负责人李玉松签字。
2012年2月22日，穆贤永、雷逢杰在贵州省息烽县人民法院起诉黄岗、吴宪德、李松、华侨公司、卫城镇政府建设工程施工合同纠纷一案，贵州省息烽县人民法院2012年7月30日作出（2012）息民初字第271号民事判决书，该判决书中认定事实有：穆贤永作为华侨公司的代表人与卫城镇政府签订卫城镇通达公路改造工程施工合同，承接卫城镇星光村通达公路建设工程，穆贤永、雷逢杰受华侨公司的委托负责工程的实施，并于2007年11月28日以华侨公司负责人李松的名义向卫城镇政府交了10万元保证金，随后开始施工。2008年4月10日，由于穆贤永生病无法工作，经华侨公司负责人李松同意，将卫城通达公路施工工程转由黄岗、吴宪德继续完成，黄岗、吴宪德应向穆贤永支付前期已经投入的材料等费用7万元，但该款支付了2万元后，余款5万元未按约定时间支付。2009年卫城镇通达公路改造工程完工并交付使用，卫城镇政府尚有部分工程款未支付给承包方华侨公司。同时查明，华侨公司营业执照已于2009年12月25日被贵州省工商行政管理局吊销。
2008年7月21日、8月6日、9月10日、11月10日、11月24日、12月12日、12月31日清镇市财政局卫城镇分局支票存根（相应发票载明用于支付星光村级公路款）分别载明工程款金额为6.3万元、3万元、5万元、5万元、5万元、5万元、5万元；收款人均为李玉松；用途均为星光村级公路款。2009年1月23日、3月18日、4月16日、6月17日、7月30日、8月19日、10月21日、11月12日、2010年2月11日清镇市财政局卫城镇分局支票存根（相应发票等载明用于支付星光村级公路款）分别载明工程款金额为7.79万元、2.5万元、2万元、2.57万元、5万元、3万元、7万元、0.39万元、5.17万元；收款人均为李玉松；用途均为星光村级公路款。上述支票合计工程款69.72万元。
庭审中，黄岗认可收到的工程款有：2010年5月31日，卫城镇政府代黄岗支付水泥款7.2万元；2011年1月31日，卫城镇政府代黄岗支付潘兴发工资1万元；2013年5月24日，黄岗通过瑞和公司收到卫城镇政府工程款13.740301万元。上述黄岗认可工程款合计21.940301万元。庭审中黄岗还认可从李玉松处领取工程款共计42.678万元。黄岗共计领到卫城镇星光村通达公路工程款64.618301万元（42.678万元＋21.940301万元）。
2012年9月7日卫城镇政府代华侨公司缴纳星光村级公路税款7.51744万元。
另查明：2009年7月29日，华侨公司与中国新兴建设开发总公司云南分公司（以下简称新兴云南分公司）共同出具《证明》1份。该证明内容为：兹有原华侨公司因业务需要，于2008年10月合并新兴云南分公司，现对外的业务以新兴云南分公司为准。2009年7月20日，卫城镇政府就卫城镇星光村通达公路与新兴云南分公司贵阳市清镇项目部签订《卫城镇通达公路改造工程施工合同》。
2013年4月16日，清镇市处理信访突出问题及群体性事件联席会议关于对黄岗反映卫城镇政府未给付工程款的调处建议为：一、由卫城镇政府核实清楚2007年修建星光村通村公路尾款余额为多少钱，按照实际的尾款数额以合法的程序支付给黄岗，黄岗对未能得到的工程款可按照法律规定进行诉讼；二、查找李玉松事宜由卫城镇政府、群工中心共同向相关领导汇报后，以领导意见为准。卫城镇政府为落实调处建议，黄岗为领取星光村级公路尾款遂找到贵州瑞和建筑工程有限公司（以下简称瑞和公司）出面领取工程尾款。2013年5月27日，由于卫城镇政府在《贵州都市报》登报限期让华侨公司、新兴云南分公司到卫城镇政府办理尾款领取相关手续未果后，卫城镇政府遂与瑞和公司达成《卫城镇2007年星光村通达公路余款支付补充协议》。该协议约定：工程名称为卫城镇大坪至星光公路；合同原价款为99.858万元，审计价为99.768万元；因已领取的工程款尚有8.51744万元未开发票，按现行税率应交税额0.590259万元；按照审计价扣除已付款和代扣税金后，卫城镇政府尚有工程余款13.740301万元未支付；在瑞和公司提供合法付款依据，经卫城镇政府审核无误后及时支付工程尾款给瑞和公司，卫城镇政府将上述工程余款13.740301万元支付给瑞和公司，黄岗确认已从瑞和公司收到该13.740301万元。
卫城镇政府在支付卫城镇星光村通达公路工程款的发票中，收款方名称有华侨公司直属第三分公司二处、新兴云南分公司、瑞和公司三类发票。
原判认为，穆贤永作为华侨公司的代表人与卫城镇政府签订《卫城镇通达公路改造工程施工合同》，承接卫城镇星光村通达公路建设工程后，穆贤永经华侨公司负责人李松同意，于2008年4月10日与黄岗签订《工程移交协议》将星光村通达公路施工工程转由黄岗继续完成，该《工程移交协议》实质是一份工程转包协议。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，本案华侨公司、李松、穆贤永将承包工程转包给没有建筑施工资质的黄岗属非法转包，因此双方签订的《工程移交协议》属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，本案中，黄岗已实际完成星光村通达公路的施工，施工过程中的投入已无法返还，现因卫城镇政府已实际支付了华侨公司、李松星光村通达公路工程款，故黄岗在施工过程中的投入可按星光村通达公路施工合同约定的工程款99.858万元折算，华侨公司、李松应当按合同约定工程总款99.858万元补偿黄岗。黄岗已实际领取星光村通达公路工程款共计64.618301万元，故华侨公司、李松应补偿黄岗不足99.858万元工程款的部分即35.239699万元（99.858万元－64.618301万元）。为此，黄岗诉讼请求35.239699万元的部分，法院予以支持。
另，黄岗不是2007年12月12日《卫城镇通达公路改造工程施工合同》的相对人，卫城镇政府也不是2008年4月10日《工程移交协议》的合同相对人，因此卫城镇政府与黄岗无法律上的合同权利义务关系，故黄岗要求卫城镇政府支付工程余款无法律依据，法院不予支持。
为维护当事人的合法权益，规范建筑活动秩序，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：一、贵州省华侨交通工程公司、李松在本判决发生法律效力之日起十日内补偿黄岗35.239699万元；二、驳回黄岗其他诉讼请求。案件受理费8174元，被告贵州省华侨交通工程公司负担。
一审宣判后，黄岗不服该判决，提起上诉称：一、卫城镇政府在发包工程时，对承包工程单位审查不严，导致讼争工程出现违法转包现象，而上诉人作为实际施工人，按质按量完成了工程施工，为此卫城镇政府应将工程款支付给上诉人。而且卫城镇政府与华侨公司签订的合同中多处出现华侨公司直属第三分公司二处公章，该公章不具备对外签订合同的资格，原判未查清这一实事，却判令已经被工商吊销营业执照的华侨公司承担责任明显不当，也使上诉人的权益得不到保障；二、李松明显和本案没有关系，他既不是合同当事人，也不是实际施工人，卫城镇政府将工程款支付给李松错误。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，恳请二审法院查明事实，依法支持上诉人的诉请。
被上诉人卫城镇政府答辩称：一、本案讼争公司是卫城镇政府与华侨公司签订，而不是与上诉人签订，根据合同相对性原理，上诉人无权向卫城镇政府主张权利；二、虽然华侨公司于2009年吊销执照，但华侨公司与新兴云南分公司共同出具证明，载明原华侨公司对外业务以新兴云南分公司为准，并且卫城镇政府也与新兴云南分公司清镇项目部重新签订了合同，故卫城镇政府据此付款并无任何不当之处。相反上诉人于2008年4月10日签订《工程移交协议》时，李松作为华侨公司负责人在协议上签字确认，上诉人称此时华侨公司未按规定参加年审，但却未尽到谨慎审查义务，应由其自行承担相应的责任。综上，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及施工合同、工程移交协议、补充协议、付款支票存根等证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人以卫城镇政府在发包工程时对承包单位审查不严为由主张卫城镇政府应向其支付工程款，但从现有证据来看，没有证据证明卫城镇政府与华侨公司签订施工合同时，华侨公司不具备相应的承包资质。而华侨公司与吴宪德、上诉人黄岗之间的转包行为，与卫城镇政府无关，卫城镇政府依据合同将工程款支付给华侨公司负责人李松并无不当。至于施工合同上多处出现华侨公司直属三公司二处的公章的问题，本院认为在合同落款处加盖的是华侨公司公章，说明该施工合同得到华侨公司确认，且该公章也具备对外签订合同的法律效力，故上诉人的该上诉理由依法不能成立，本院不予采信。另，虽然华侨公司于2009年被吊销营业执照，但并不能因此免除其承担责任的义务，原判判决华侨公司承担支付工程款的责任并无不当，本院予以维持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，卫城镇政府作为发包人已将本案讼争工程的款项支付完毕，上诉人要求其承担支付工程款的责任于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8174元，由上诉人黄岗负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚国智
代理审判员 邱兴权
代理审判员 符黎音
二〇一四年十月八日
书 记 员 冷冬莉