湖南省长沙市雨花区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）雨刑初字第00215号
公诉机关湖南省长沙市雨花区人民检察院。
被告人姜某甲，女，1970年11月16日出生于湖北省大冶市，汉族，小学文化，个体工商户。因本案于2013年1月23日被刑事拘留，2013年2月26日被逮捕，2013年10月25日被取保候审。现在家。
辩护人喻佳锋，湖南君见律师事务所律师。
辩护人柳正权，湖北珞珈律师事务所律师。
湖南省长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑诉（2014）165号起诉书指控被告人姜某甲犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2014年2月26日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省长沙市雨花区人民检察院指派检察员彭鹏出庭支持公诉，被告人姜某甲及辩护人喻佳锋、柳正权均到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省长沙市雨花区人民检察院指控，2013年1月，被告人姜某甲多次与在湖南省长沙做红木家具生意的林某某联系洽谈，准备将本人先前收购和收藏的象牙、犀牛角制品换购林某某的红酸枝家具。2013年1月22日，被告人姜某甲在其丈夫查某某、弟弟姜某乙不知情的情况下，将1件象牙制品和14件犀牛角制品放到黑色奥迪轿车内。在未经相关部门批准且未办理任何合法运输手续的情况下，1月22日11时许，被告人姜某甲乘坐其丈夫查某某、弟弟姜某乙驾驶的黑色奥迪轿车，从湖北省武汉市江汉区香港路某某堂明清家具展示厅出发，经京港澳高速公路运输象牙、犀牛角制品至湖南长沙市，于当天下午5时许，在湖南省长沙市芙蓉中路三段某某红木古典家具店准备出售时被公安民警现场抓获。经湖南省野生动植物司法鉴定中心和国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心鉴定，其中一件为亚洲象或非洲象的象牙制品，其参考价值为43792元；9件为犀牛角制品，总重5.392公斤，其价值1348000元；所有象牙和犀牛角制品总价值1391792元。另5件为非犀牛角制品。
公诉机关为证明上述事实提供了提取笔录等物证，户籍证明等书证，证人林某某、姜某乙、查某某等人的证言，鉴定结论及被告人姜某甲的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人姜某甲非法出售珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款之规定，应当以非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪追究其刑事责任。被告人姜某甲因自己意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。应适用《中华人民共和国刑法》第二十三条。
被告人姜某甲对于起诉书指控的犯罪事实供认属实，没有提出异议。
辩护人喻佳锋的辩护意见是本案涉及的象牙、犀牛角制品是被告人姜某甲上世纪80年代收藏的，系合法所有，其中真正拿来与林某某用来交换的涉案物品只有2件，其余的均非用来交易，而且是以物换物的原始交易行为，只是为了满足自己的喜好，而非获取暴利，而且是林某某的犯罪引诱而为，系对象不能犯，应属于犯罪未遂，达不到程度严重的程度，社会危害性更小，案发后自首，积极上缴全部赃物，悔罪态度好，且系初犯，一贯表现良好，积极配合公安机关的侦查，主观恶性小，请求对被告人姜某甲从轻或者减轻处罚。
辩护人柳正权的辩护意见是涉案物品是被告人姜某甲的合法收藏，犯意系证人林某某引诱，因为买卖是对应型的，所以买卖是虚假的，故被告人姜某甲存在刑法上的认识错误，是犯罪引诱的不能犯，应属于犯罪预备，而且从定性来看，该行为涉及罪名竞合，社会危害性小，案发后认罪态度好，请求对被告人姜某甲适用缓刑或者免予处罚。
经审理查明，被告人姜某甲系位于湖北省武汉市江汉区香港路的姜记某某堂工艺品店业主，经营范围为工艺品零售（国家有专项规定的项目经审批后方可经营，未取得象牙制品销售许可）。上世纪八十年代，被告人姜某甲曾先后购买了1件象牙制品、9件犀牛角制品与犀角刘海戏金蟾与犀角双耳福杯等非犀牛角制品并收藏，随后于2001年在湖北省武汉市文物市场将部分进行了展示。
2012年9月至11月间，被告人姜某甲在向位于湖南省长沙市芙蓉中路三段的某某红木古典家具店主林某某销售红木家具后，又在此后多次与林某某联系洽谈，准备将上述象牙制品、犀牛角制品与非犀牛角制品换购林某某的红酸枝家具。林某某因认为在购买红木家具时受到了欺骗，加之发现交易象牙和犀牛角违法，为此多次向湖北省武汉市工商行政管理部门、电视台、公安局等部门反映被告人姜某甲非法出售象牙制品和犀牛角制品，并到姜记某某堂工艺品店找到被告人姜某甲假意询问价格，之后又以不了解市场价格为由离开。
2013年1月22日上午，被告人姜某甲将1件象牙制品和9件犀牛角制品、5件非犀牛角制品放到黑色“奥迪”轿车内，于当日11时许乘坐该车从姜记某某堂工艺品店出发，经京港澳高速公路至湖南省长沙市，并在途中打电话给林某某，称她带了一些货给林某某挑选。林某某随即向公安机关报告了此事。当日下午5时许被告人姜某甲赶至某某红木古典家具店找到林某某，将所携带的1件象牙制品和9件犀牛角制品、5件非犀牛角制品打开，公安民警随即将被告人姜某甲抓获，并扣押了上述物品。
经国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心和湖南省野生动植物司法鉴定中心对现场查获的物品进行鉴定，确认其中1件为象牙制品，象牙为亚洲象或非洲象所有（亚洲象为国家一级重点保护动物，非洲象列入《濒危野生动植物种国际贸易公约（以下简称“华盛顿公约”，英文缩写为“CITES”）》附录1物种，属严禁贸易的物种，在中国参照国家一级重点保护动物的标准执行），其参考价值为43792元；9件为犀牛角制品（犀牛被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约（“CITES”）》附录1物种，属于严禁贸易的物种，在中国参照国家1级保护动物的标准执行），9件犀牛制品总重5.392公斤，其价值1348000元；所有象牙和犀牛角制品总价值1391792元。另5件为非犀牛角制品。
案发后，被告人姜某甲如实供述了上述事实。在本案审理期间，经委托被告人姜某甲所在当地组织进行调查，被告人姜某甲均符合实施社区矫正的条件。
证明上述事实的证据有：
1、报案材料、抓获经过材料、现场检查笔录、照片与扣押物品清单，证明证人林某某于2013年1月22日下午4时许向湖南省长沙市公安机关报警，公安机关遂于当日下午5时赶至某某红木古典家具店2楼展厅旁小房间内将被告人姜某甲抓获，当场查获疑似象牙制品1件（佛像观音坐莲台）和疑似犀牛角制品（螭龙杯、刘海戏金蟾与双耳福杯等）14件。
2、证人林某某、姜某乙、查某某、刘某某、陈某、柯某某的证言。
其中证人林某某证明2012年9月份在湖北省武汉市认识了被告人姜某甲，之后先后在被告人姜某甲的某某堂处花283万元购买了2批家具，当时被告人姜某甲讲是海南黄花梨的，还带林某某参观了她的仓库，展示了象牙和犀牛角。2012年11月份中下旬黄花梨专家说这批家具只是普通的草花梨家具，实际价值只有150万元。林某某认为受了骗，就找到被告人姜某甲要求退货，但被告人姜某甲不同意，林某某没办法，只能通过换家具的形式来挽回一部分损失。林某某后来发现交易象牙和犀牛角是违法的，就向湖北省武汉市的工商部门与“110”举报，但是工商部门没有查到，“110”没有出警。林某某后来又与被告人姜某甲通过几次电话，谈买卖犀牛角和象牙的事情，但因为不懂犀牛角和象牙制品，而且太贵，没有购买的意愿，不是真心想购买，所以故意一直压低价格。还带了记者去她的某某堂暗访，当时问了犀牛角和象牙制品的价格，但没提出要购买，而是以对市场价格不了解而脱身了。2013年1月22日中午，被告人姜某甲打来电话告诉她已经在高速公路上，“来长沙带货来给我（即林某某）挑选”。林某某因不准备买这些物品，只是想等她把这些犀牛角和象牙制品运到湖南省长沙市后通过警察进行查处。就向公安机关与湖南省长沙市工商局及政法频道进行了举报，被告人姜某甲到达湖南省长沙市后与林某某没有交易就被公安机关连人带货一起查获了。
证人姜某乙证明2013年1月22日上午在湖北省武汉市江岸区时接到被告人姜某甲打来的电话说1个在湖南省长沙市做家具的叫她过去玩，要求姜某乙帮忙开车，之后查某某驾驶黑色奥迪车于11时过来了，被告人姜某甲也在车上，姜某乙上车后一同前往湖南省长沙市，中途姜某乙开了100多公里，之后一直是查某某开。因为不熟悉路，被告人姜某甲还多次打电话给1个姓林的（即林某某）问路。当日下午5时许到了这个姓林的所开的红木家具店门口前坪，就下了车，进入红木家具店内，之后来到2楼楼梯边的小房子，当时被告人姜某甲、查某某和林某某都在，在茶几上有两个打开的盒子，里面装有红黑色的杯子，另外还有一些盒子没有打开，姓林的说：“这东西蛮漂亮”，公安局的人就进来了，把姜某乙等人都带到了公安机关。
证人查某某（被告人姜某甲之夫）证明和被告人姜某甲各自开了个家具店，两人各做各的生意，平时没有在一起。2013年1月22日上午10时许，被告人姜某甲要求帮她开车到湖南省长沙市看黄花梨家具，查某某就借来黑色奥迪车，带了被告人姜某甲，后来叫姜某乙帮忙开车，当日上午11时许在湖北省武汉市江汉区香港路明清家具展示厅出发，下午到达湖南省长沙市红木家具城，到达后见到了林某某，林某某带着查某某与被告人姜某甲看了看，接着就问被告人姜某甲带的东西在哪，被告人姜某甲说带了东西过来，如果林某某喜欢可以和他交换家具，货换货也可以，在大厅看会不会影响做生意，林某某说没关系，被告人姜某甲就从车后备箱拿了1个纸箱（里面很多小纸盒），从后座拿了一个黑色布袋叫查某某和姜某乙将这些东西拿到了2楼展厅。林某某从纸箱里拿出那些小纸盒，从小纸盒里拿出疑似的犀牛角制品和疑似象牙制品放在小房间的桌子上欣赏这些制品，林某某边看这些制品边问被告人姜某甲，过了不久公安机关就来了，把查某某与被告人姜某甲等人带到了公安机关。
证人刘某某证明2013年1月22日下午林某某说会有1批象牙和犀牛角制品将会从湖北省武汉市运到他店里，要求工商部门进行查处。刘某某考虑到这不在工商部门的执法范围，就要他向公安机关举报。
证人陈某（记者）证明2012年12月初因为林某某打来电话举报有人非法买卖野生动物制品，陈某就与林某某一同去了位于湖北省武汉市香港路的某某堂暗访，见到了1个女子（即被告人姜某甲），林某某说她就是老板，问她还有象牙和犀牛角没有，想要看一下。她就带了林某某与陈某来到后堂的1个小房间，陈某见到一些雕刻的小物件（经过查看被查获的物品照片，当时见过其中的犀角刘海戏金蟾与犀角双耳福杯），她说就是象牙和犀牛角，想卖给林某某，林某某装作想买的样子与她讨价还价。之后借口有事就走了。因资料不够，陈某就未做进一步处理。
证人柯某某证明被告人姜某甲于1983-1988年期间收购了一些竹木牙雕和角雕等古玩工艺品。其中1985-1986年间在湖北省武汉市的1个地摊上买了1个杯子形状的物品（即螭龙杯）。
3、辨认笔录，证明案发后被告人姜某甲指认被扣押的上述涉案物品的名称，其中螭龙杯、刘海戏金蟾、双耳福杯等为疑似犀牛角制品，佛像观音坐莲台为疑似象牙制品。
4、称重证明，证明上述被扣押物品的具体重量。
5、湖南省野生动植物司法鉴定中心2013年1月23日出具的湘动植鉴（2013）动鉴字第4号《动物种类鉴定意见书》，证明经鉴定，送检材料（即查获的佛像观音坐莲台1件）为非洲象牙制品，非洲象为“CITES”附录1物种，检材重量1051克，价值43792元以上。
6、国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心2013年1月25日出具的林刑鉴字（1307）号《物证鉴定书》，证明经鉴定，送检材料（即查获的佛像观音坐莲台1件）为象牙制品，象牙为亚洲象或非洲象所有，亚洲象为国家一级重点保护动物，非洲象为“CITES”附录1物种，检材重1.049公斤，价值43709元。
7、国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心2013年1月25日出具的林刑鉴字（1306）号《物证鉴定书》，证明经鉴定，第一类检材9件（即查获的螭龙杯等）为犀牛角制品，犀牛为“CITES”附录1物种，检材重5.392公斤，价值1348000元；第二类检材5件（即查获的犀角刘海戏金蟾与犀角双耳福杯等）为非犀牛角制品。
8、湖北省公路车辆通行费专用票据、湖南省车辆通行费发票与提取笔录，证明被告人姜某甲乘坐的黑色奥迪轿车于2013年1月22日下午1时25分在湖北省鄂南高速公路收费站缴纳了由湖北省武昌至湖北省鄂南段的湖北省公路车辆通行费，随后进入湖南省内，在湖南省长沙县星沙收费站离开高速公路，缴纳了湖南省羊楼司至湖南省长沙县星沙段的车辆通行费。案发后上述票据均被公安机关提取。
9、个体工商户营业执照，证明被告人姜某甲系位于湖北省武汉市江汉区香港路的湖北省武汉市江汉区姜记某某堂工艺品店业主，经营范围为工艺品零售（国家有专项规定的项目经审批后方可经营）。
10、湖北省武汉收藏家协会于2012年6月26日填发的《会员证》，证明被告人姜某甲系该协会会员，收藏范围为竹木牙雕、瓷器、杂件、家具。
11、湖北省武汉收藏家协会出具的《证明》，证明被告人姜某甲系湖北省武汉收藏家协会会员，上世纪80年代收藏了一批竹木雕、疑似牙雕犀角雕等工艺藏品。
12、湖北省武汉市工商联（总商会）文化产业商会于2005年6月21日填发的《会员证》，证明被告人姜某甲系该商会会员，会员类别为收藏。
13、湖北省武汉市文物市场出具的《陈列品》与《收藏品》，证明2001年被告人姜某甲将一批疑似象牙雕、犀角雕等工艺藏品进行了展示。
14、接警信息，证明林某某于2012年11月30日向湖北省武汉市公安局“110”报警台举报称湖北省武汉市江汉区香港路有人卖象牙。
15、被告人姜某甲的身份、现实表现材料，证明被告人姜某甲的年龄、住所等基本信息，案发前无犯罪记录。
16、被告人姜某甲的供述，与上述证据相互印证。
被告人姜某甲在被抓获后对上述事实均供认不讳。
以上证据，经当庭质证，均予核实，本院均予确认。
本院认为，被告人姜某甲非法出售列入国家重点保护野生动物名录的国家一级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一的野生动物象牙制品和犀牛角制品，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，应予处罚。公诉机关指控的基本事实和罪名成立，本院予以支持。被告人姜某甲为了实施非法出售珍贵、濒危野生动物制品的犯罪而准备工具、制造条件，是犯罪预备，案发后如实供述自己的罪行，符合实施社区矫正的条件，依法对被告人姜某甲从轻处罚并适用缓刑。
辩护人关于被告人姜某甲系初犯，犯罪预备，达不到程度严重的程度，案发后认罪态度较好，请对被告人姜某甲从轻处罚并适用缓刑的辩护意见与客观事实相符，本院予以采纳。
对于公诉机关关于被告人姜某甲情节特别严重，因自己意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂的指控意见与二辩护人的相关辩护意见及关于因为买卖是对应型的，所以买卖是虚假的辩护意见，本院认为，虽然被查获的象牙制品和犀牛角制品是被告人姜某甲在1988年11月《野生动物保护法》颁布前购得并收藏，不属于非法购得，但在此后国家已明令禁止交易的情况下，被告人姜某甲出售上述物品，不管是不是出于“以物换物的原始交易行为，只是为了满足自己的喜好，而非获取暴利”的目的，也不管对方是不是有购买的意愿，仍然构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。虽然林某某与被告人姜某甲在湖北省武汉市就购买上述物品进行过商议，但没有就购买的对象、数量、价格等具体事项达成一致，虽然被告人姜某甲将上述物品均运至湖南省长沙市，但在只是向林某某进行展示还未与林某某就上述具体事项进行商谈时即被公安机关查获，鉴于双方就“挑选”的涵义并没有明确，存在不确定性，此外上述物品不属于非法购得，国家对于公民持有上述物品并没有禁止性规定，不能因此认定上述物品的全部或一部分属于交易对象，故不属于犯罪未遂应是已经着手实行犯罪的范畴，也不宜确定为情节特别严重或情节严重，上述意见本院均不予采纳。
虽然林某某在没有购买意愿的情况下仍与被告人姜某甲就购买上述物品进行过商议，被告人姜某甲确实存在认识上的错误，在林某某已向执法等部门举报的情况下仍认为林某某有购买意愿，但被告人姜某甲将上述物品运至湖南省长沙市并准备向林某某出售，还是出于被告人姜某甲本人的主观目的，并不完全因林某某的上述行为导致，而且不管出于什么动机，林某某向执法等部门举报被告人姜某甲非法出售野生动物制品的行为是合法的，故辩护人关于被告人姜某甲犯罪系证人林某某教唆、引诱等辩护意见本院不予采纳。
辩护人关于被告人姜某甲案发后自首，请求对被告人姜某甲免予处罚等其他辩护意见如前所述，与客观事实不符，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款，第二十二条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款与《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第二条之规定，判决如下：
被告人姜某甲犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 阳 勇
人民陪审员 曾芳文
人民陪审员 黄忠伟
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 张靖凰
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第三百四十一条非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
第二十二条为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第一条刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。
第二条刑法第三百四十一条第一款规定的“收购”，包括以营利、自用等为目的的购买行为；“运输”，包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为；“出售”，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。