北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）一中刑终字第787号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁军辉，男，27岁（1986年8月16日出生）。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年5月17日被羁押，同年6月21日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
上诉人（原审被告人）董占华，男，39岁（1975年2月6日出生）。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年5月17日被羁押，同年6月21日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人王卫新，北京首冠律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）管×，男，36岁（1978年2月22日出生）。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年5月17日被羁押，同年6月21日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
上诉人（原审被告人）史×，男，45岁（1969年2月18日出生）。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年5月17日被羁押，同年6月21日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
原审被告人朱谦，男，31岁（1982年8月9日出生）。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年5月17日被羁押，同年6月21日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
原审被告人樊景月，男，38岁（1975年4月28日出生）。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年5月17日被羁押，同年6月21日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
原审被告人薛×，男，36岁（1977年10月2日出生）。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年5月17日被羁押，同年6月21日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人梁军辉、董占华、朱谦、樊景月、薛×、管×、史×犯非法经营罪一案，于2013年12月19日作出（2013）海刑初字第1603号刑事判决。宣判后，原审被告人梁军辉、董占华、管×、史×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人梁军辉、董占华、管×、史×、原审被告人朱谦、樊景月、薛×，听取了辩护人的意见，核实相关证据，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
2012年2月至5月间，被告人梁军辉伙同被告人董占华，先后召集被告人樊景月、朱谦、薛×等人，以自行注册成立公司的名义或借用其他公司名义，从银行骗领销售点终端机（POS机），先后租用本市海淀区海龙大厦703号、海淀区中关村E世界C座973号等地，采用虚构交易的方式非法进行刷卡套现活动，向信用卡持卡人直接支付现金，并收取持卡人刷卡金额1％至2％的手续费。期间，梁军辉伙同董占华先后使用以北京通达京港商贸有限公司（以下简称通达京港公司）、北京永春世达商贸有限公司（以下简称永春世达公司）、金石问鼎（北京）有限公司（以下简称金石问鼎公司）、北京裕锦胜天科技有限公司（以下简称裕锦胜天公司）、北京顺百达科贸有限公司（以下简称顺百达公司）及借用的北京峰博禹函商贸中心（以下简称峰博禹函商贸中心）等六家公司名义申请的中信银行、建设银行POS机共计8台，经审计，上述8台P**机刷卡金额共计人民币41896426.37元。朱谦、樊景月、薛×负责介绍客户刷卡套现，并收取提成款。朱谦、樊景月于同年3月起参与上述行为，涉及金额共计人民币32073730.85元；薛×于同年4月起参与上述行为，涉及金额共计人民币26589878.85元。
同年3月至5月间，被告人樊景月使用被告人管×提供的北京上益中成商贸有限公司（以下简称上益中成公司）的1台中国银行POS机和1台华夏银行POS机，在本市海淀区中关村E世界C座973号等地，采用虚构交易的方式非法进行刷卡套现活动，向信用卡持卡人直接支付现金，并收取持卡人刷卡金额1％至2％的手续费。管×收取相应比例的提成款。经审计，上述2台P**机刷卡金额共计人民币3884079元。
同年4月至5月间，被告人朱谦使用被告人史×提供的北京北晨华通科技有限公司（以下简称北晨华通公司）的1台中国银行POS机和北京百信德泰商贸有限公司（以下简称百信德泰公司）的1台中信银行POS机，在本市海淀区中关村E世界C座973号等地，采用虚构交易的方式非法进行刷卡套现活动，向信用卡持卡人直接支付现金，并收取持卡人刷卡金额1％至2％的手续费。史×收取相应比例的提成款。经审计，上述2台P**机刷卡金额共计人民币3901057元。
同年5月17日，被告人梁军辉、董占华、薛×、樊景月、朱谦在本市海淀区中关村E世界C座973号被抓获归案；被告人管×经被告人樊景月约至海淀区黄庄麦当劳门前，被民警抓获归案；被告人史×在本市海淀区中关村76楼207号被抓获归案。案款人民币94600元已被扣押。
上述事实，有经一审法庭举证、质证并确认的被告人梁军辉、董占华、朱谦、樊景月、薛×、管×、史×的供述，证人梁×、方×的证言，司法会计鉴定报告书，搜查笔录、起赃经过、清点记录、照片、扣押物品文件清单，上海汇付数据服务有限公司出具的情况说明、POS机交易明细、公司注册信息、上益中成公司工商注册信息、北晨华通公司和上益中成公司终端机具一机双号情况说明、北晨华通公司工商注册信息、百信德泰公司工商注册信息、写字楼租赁合同书、鼎好电子市场工商注册信息、海龙电子市场营业执照，到案经过、办案说明、身份证明等证据在案证实。
一审法院认为，被告人梁军辉、董占华、朱谦、樊景月、薛×、管×、史×互相结伙，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，七人的行为均已构成非法经营罪。梁军辉、董占华、朱谦、樊景月、薛×犯罪情节特别严重，管×、史×犯罪情节严重。在梁军辉、董占华、朱谦、樊景月、薛×共同犯罪中，梁军辉、董占华起主要作用，系主犯；朱谦、樊景月、薛×起次要或者辅助作用，系从犯。在樊景月、管×共同犯罪中，樊景月起主要作用，系主犯；管×起次要或者辅助作用，系从犯。在朱谦、史×共同犯罪中，朱谦起主要作用，系主犯；史×起次要或者辅助作用，系从犯。樊景月协助公安机关抓捕同案犯，具有立功情节；梁军辉、董占华、朱谦、樊景月、薛×、管×、史×到案后均能如实供述犯罪事实，认罪态度较好；综合上述情节，对梁军辉、董占华、朱谦、管×、史×依法从轻处罚，对樊景月、薛×依法减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款及第二款之规定，判决：一、被告人梁军辉犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元。二、被告人董占华犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元。三、被告人朱谦犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。四、被告人樊景月犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。五、被告人薛×犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。六、被告人管×犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。七、被告人史×犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。八、扣押在案的人民币九万四千六百元，予以没收。
上诉人梁军辉、管×、史×的上诉理由为：原判量刑过重。
上诉人董占华的上诉理由为：其只是将公司营业执照出借给他人，不知道会触犯法律，且未分得赃款，其行为不构成犯罪。
上诉人董占华的辩护人的主要辩护意见为：董占华与朱谦、樊景月、薛×不存在主从关系，不应认定为主犯，而应认定为共同正犯，建议判处董占华有期徒刑四年。
二审期间，上诉人梁军辉、董占华、管×、史×及董占华的辩护人均未向法庭提供新证据。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经查，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，本院予以确认。
对于上诉人董占华所提其不构成犯罪的上诉理由，经查：同案犯梁军辉的供述证明其与董占华预谋后注册了多家公司并持营业执照申办了8台P**机，先后在海龙大厦、中关村E世界等处租房，与朱谦、樊景月、薛×等人分工配合，共同实施刷卡套现犯罪活动，其与董占华每人分得赃款三五万元；同案犯朱谦、樊景月、薛×的供述证明董占华与梁军辉在刷卡套现犯罪活动中的地位、作用相当；董占华亦供认其明知刷卡套现是违法行为，但为了挣钱仍与梁军辉预谋实施，为此二人专门注册成立了多家公司并申办了多台P**机，所得赃款10万余元被其与梁军辉平分。其供述内容与同案犯供述、证人证言、相关公司营业执照、司法会计鉴定报告、搜查笔录等证据能够相互印证，且已形成完整的证据链条，足以证明董占华以虚构交易等非法方式向信用卡持卡人直接支付现金的事实成立，董占华主观上具有明确的犯罪故意，其行为妨害了信用卡管理秩序，扰乱了市场经营秩序，符合我国刑法关于非法经营罪的犯罪构成要件。董占华所提其只是出借了营业执照、不知道会触犯法律、未分得赃款的辩解，与在案证据证明的事实不符，该辩解不能成立。董占华所提其不构成犯罪的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。
对于辩护人所提董占华与朱谦、樊景月、薛×不存在主从关系，不应认定为主犯，而应认定为共同正犯，建议判处董占华有期徒刑四年的辩护意见，经查：董占华与梁军辉共同策划犯罪，共同为犯罪准备工具、制造条件，共同实施犯罪，董占华参与的犯罪行为是伙同梁军辉共同完成非法经营活动的关键环节，董占华在共同犯罪中起到了不可或缺的作用，其在犯罪中的作用、地位与梁军辉相当。朱谦、樊景月、薛×介绍客户刷卡套现，在共同犯罪中明显起次要或辅助作用。根据上述五人在共同犯罪中的地位和作用，应当区分认定主从犯。董占华的辩护人的上述辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人梁军辉、董占华、管×、史×、原审被告人朱谦、樊景月、薛×分别结伙，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易等非法方式向信用卡持卡人直接支付现金，七人的行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。梁军辉、董占华、朱谦、樊景月、薛×犯罪情节特别严重，管×、史×犯罪情节严重。在梁军辉、董占华、朱谦、樊景月、薛×共同非法经营4100余万元的犯罪中，梁军辉、董占华起主要作用，系主犯；朱谦（参与3200余万元）、樊景月（参与3200余万元）、薛×（参与2600余万元）起次要或者辅助作用，系从犯。在樊景月、管×共同非法经营380余万元的犯罪中，樊景月起主要作用，系主犯；管×起次要或者辅助作用，系从犯。在朱谦、史×共同非法经营390余万元的犯罪中，朱谦起主要作用，系主犯；史×起次要或者辅助作用，系从犯。樊景月协助公安机关抓捕同案犯，具有立功情节；梁军辉、董占华、朱谦、樊景月、薛×、管×、史×到案后均能如实供述犯罪事实，认罪态度较好；综合上述情节，对梁军辉、董占华、管×、史×依法可予从轻处罚，对朱谦、樊景月、薛×依法可予减轻处罚。对于上诉人梁军辉、管×、史×所提原判量刑过重的上诉理由，经查：原判考虑到梁军辉、管×、史×具有能够如实供述自己的罪行、认罪态度较好的从轻处罚情节，管×、史×还具有从犯的从轻处罚情节，依法在量刑幅度内对其三人裁量的刑罚并无不当。梁军辉、管×、史×的上诉理由无事实和法律依据，本院均不予采纳。一审法院根据梁军辉、董占华、朱谦、樊景月、薛×、管×、史×犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。惟原判对朱谦减轻处罚判处有期徒刑四年表述为予以从轻处罚有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人梁军辉、董占华、管×、史×的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 虹
代理审判员 宋振宇
代理审判员 郑 纲
二〇一四年三月十一日
书 记 员 王 静