福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终5034号
上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司石狮灵秀支行，住所地福建省石狮市灵秀镇前廊洋下自然村豪健大厦1-2层。
主要负责人：郭明曲，该支行行长。
委托诉讼代理人：黄宏阳，北京盈科（泉州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林明桂，北京盈科（泉州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：何作鑫，男，1978年12月22日出生，汉族，住福建省石狮市。
被上诉人（原审被告）：石狮市力泰房地产发展有限公司，住所地福建省石狮市濠江路东侧前园段假日大厦7楼（办公场所）。
法定代表人：廖玉明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄庆辉，该公司职员。
上诉人兴业银行股份有限公司石狮灵秀支行（以下简称兴业银行石狮灵秀支行）与被上诉人何作鑫、石狮市力泰房地产发展有限公司（以下简称力泰公司）金融借款合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2017）闽0581民初562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴业银行石狮灵秀支行的委托诉讼代理人黄宏阳、林明桂，被上诉人力泰公司的委托诉讼代理人黄庆辉到庭参加诉讼，被上诉人何作鑫经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
兴业银行石狮灵秀支行上诉请求：1.请求二审法院撤销号民事判决书的第四项判决，依法改判为：若被上诉人何作鑫未履行上述还款义务，上诉人兴业银行石狮灵秀支行有权以被上诉人何作鑫提供的抵押物即址在石狮××××与宝岛路交界处西北侧濠江国际第六幢30层A3003号房产折价或拍卖、变卖的款项优先受偿。2.本案的一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：原审判决以抵押预告登记并非正式抵押登记，并非产生抵押权设立的法律后果为由，认定上诉人未取得何作鑫提供的抵押房产的抵押权，系明显错误，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项规定：以正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。第一百八十七条规定：以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押登记自登记时设立。依据上述法律规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押权的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。本案中，何作鑫以所购买的房产进行抵押并办理了抵押预告登记，当债权届至而尚未办理抵押登记时，如果要求何作鑫必须等待办理正式抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意及双方签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》的本意。另外，案涉房屋系何作鑫在具备办理抵押登记条件时怠于办理登记，致使客观上无法完成抵押登记，非上诉人原因导致不能办证，理应赋予上诉人对案涉房屋的优先受偿权。当商品房具备办理抵押登记条件时，购房人怠于办理登记，本质上属于购房人为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的法律规定，而视为条件已成就，即债权人行使优先权的条件因义务人恶意阻却而依法视为已成就。因此，原审判决认定兴业银行石狮灵秀支行不享有何作鑫提供的抵押房产的抵押权明显错误。
力泰公司辩称，对上诉人的上诉请求没有意见，要求免除其担保责任。
被上诉人何作鑫均未作答辩。
一审法院认定事实：经审理查明的事实与兴业银行石狮灵秀支行诉称的事实一致。
一审法院认为：兴业银行石狮灵秀支行与何作鑫、力泰公司订立的编号为兴银狮个借字第151007189901000号的《个人购房抵押(保证)借款合同》系当事人的真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，依法应认定合法有效。各方当事人均应依约履行相应义务，兴业银行石狮灵秀支行依约履行借款发放义务，何作鑫未按约还本付息，已构成违约，依法应承担相应的违约责任,故兴业银行石狮灵秀支行有权按照合同约定行使合同解除权、要求何作鑫偿付尚欠的借款本金、利息、罚息、复利及兴业银行石狮灵秀支行为实现本案债权而支出的律师代理费。案涉房屋办理的是按揭登记手续，实质上与抵押权预告登记无异，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，在未办理房屋抵押权设立登记前，兴业银行石狮灵秀支行享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对案涉房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对案涉房屋的处分，但并非对案涉房屋享有现实抵押权，因此，在双方未办理正式抵押登记的情况下，兴业银行石狮灵秀支行要求对案涉房屋享有优先受偿权的诉讼请求不能成立，依法不予支持。根据编号为兴银狮个借字第151007189901000号的《个人购房抵押(保证)借款合同》约定，力泰公司应承担连带保证责任，保证期间为每笔主债务履行期限届满之日起二年，如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日起，保证人的保证责任解除，本案起诉之日尚处于讼争借款期限届满之日起的二年内，且案涉房屋的按揭登记未变更为抵押权设立登记，兴业银行石狮灵秀支行尚未取得对案涉房屋折价或者拍卖、变卖该财产的价款的优先受偿权，力泰公司的连带保证责任解除条件尚未成就，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条规定，编号为兴银狮个借字第151007189901000号的《个人购房抵押(保证)借款合同》解除后，在无其他约定的情况下，力泰公司仍应在案涉房屋的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日前对何作鑫的相关民事责任承担连带保证责任，力泰公司承担保证责任后，有权向何作鑫追偿。综上所述，兴业银行石狮灵秀支行的诉讼请求可以成立的，依法支持，依据不足的，予以驳回。何作鑫经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、解除兴业银行石狮灵秀支行与何作鑫、力泰公司订立的编号为兴银狮个借字第151007189901000号的《个人购房抵押(保证)借款合同》；二、何作鑫应于本判决生效后立即偿付兴业银行石狮灵秀支行截至2017年6月5日的借款本金353582元、利息7202.16元、罚息635.45元及兴业银行石狮灵秀支行因本案支出的律师代理费2000元，并按编号为兴银狮个借字第151007189901000号的《个人购房抵押(保证)借款合同》约定的利息、罚息、复利标准计付自2017年6月6日起至清偿之日止的利息、罚息、复利；三、力泰公司对何作鑫的上述债务承担连带保证责任，力泰公司承担保证责任后，有权向何作鑫追偿；四、驳回兴业银行石狮灵秀支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7051元，由兴业银行石狮灵秀支行负担100元、何作鑫、力泰公司负担6951元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本案当事人对原审查明事实均无异议。
二审双方当事人争议焦点：力泰公司的担保责任是否解除。
本院认为，本案被上诉人何作鑫与上诉人兴业银行石狮灵秀支行所办理的系房地产抵押权预告登记手续，而抵押权预告登记不等同于抵押权登记，《物权法》第二十条规定“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭的或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，可见，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。兴业银行石狮灵秀支行作为诉争房产抵押权预告登记的权利人，在未办理正式的房屋抵押权登记之前，其享有的是抵押权登记条件成就或者约定期限届满时办理抵押权登记的请求权，而并非对诉争房产享有现实的抵押权，也尚未产生并享有该抵押物上的优先受偿权。虽《个人购房抵押(保证)借款合同》中第十条约定，“抵押人应在该房产可以办理房屋所有权证后的三个月内办理房屋所有权证和房屋抵押登记手续”，因被上诉人何作鑫拒不配合上诉人办理抵押登记，而导致无法办理抵押权登记手续，但被上诉人何作鑫应承担的是违约责任，无法影响本案诉争房产抵押权的设立。故关于兴业银行石狮灵秀支行要求对何作鑫为借款所提供用作抵押担保的房产享有优先受偿权的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。力泰公司自愿为被上诉人何作鑫与兴业银行石狮灵秀支行之间的《个人购房抵押(保证)借款合同》提供连带担保责任，意思表示真实，保证合法有效。力泰公司主张其担保为阶段性连带责任保证，其保证责任已解除，本院认为，根据《个人购房抵押(保证)借款合同》中第十一条关于阶段性连带担保责任的约定：“如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日起，保证人的保证责任解除”，由于何作鑫与兴业银行石狮灵秀支行所办理的系房地产抵押权预告登记手续，而非抵押权登记，阶段性担保责任的解除以办理抵押登记为要件，故力泰公司的担保责任并未解除，对于力泰公司的主张，于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人兴业银行石狮灵秀支行的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7051元，由上诉人兴业银行股份有限公司石狮灵秀支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何冠雄
审 判 员 骆志鹏
代理审判员 陈 琼
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 吕海芸
速 录 员 吴慧铭
附：主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。