江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民终609号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江大东南建设有限公司。住所地：浙江省诸暨市。
法定代表人：黄玲夫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨绍军，浙江剑竹律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王李全，浙江卓颂律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：冠瑞置业（江西）有限公司。住所地：江西省上饶市。
法定代表人：张玫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谭勇，江西策源律师事务所律师。
上诉人浙江大东南建设有限公司（以下简称大东南公司）、上诉人冠瑞置业（江西）有限公司（以下简称冠瑞公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江西省上饶市中级人民法院（2013）饶中民一初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人大东南公司委托诉讼代理人杨绍军、王李全，上诉人冠瑞公司委托诉讼代理人谭勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大东南公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，并改判：由冠瑞公司支付工程款13519780元-305万元=10469780元，并支付自2012年8月起至款清日止按银行同期贷款利率的四倍计算的利息；由冠瑞公司返还大东南公司保证金200万元，并支付自合同解除之日起至款清日止按银行同期贷款利率计算的利息。2.一审诉讼费、鉴定费全部由冠瑞公司承担。事实和理由：1.一审判决认定“建设工程施工合同补充条款”是对“建设工程施工合同补充协议”的变更是明显错误的。从施工合同内容可以看出，二份施工合同的施工范围、计价方式等不尽相同，“补充条款”并不是对“补充协议”的变更，而是重新订立的施工合同。“补充协议”与“补充条款”是两份各自独立的施工合同，应按各自的约定确定施工范围、工程造价。2.一审判决认定冠瑞公司已支付工程款3777897元错误，应予纠正。从大东南公司开设在上饶市工商银行三清支行账户明细表及建设银行诸暨市支行账户明细表可以确定：至2012年8月3日止冠瑞公司汇入大东南公司在上饶市工商银行三清支行账户的款项为185万元，汇入上诉人在建设银行诸暨市支行账户的款项为100万元，2015年11月5日汇给上诉人法人代表黄玲夫账户20万元，共计305万元。3.一审判决将工程未完工的原因和责任全部归责于大东南公司一方，并酌定由大东南公司承担工程造价总额的20%违约金，无法律和事实依据，违背了客观事实，应予纠正。冠瑞公司的反诉请求不能成立，应予驳回。从二份建设工程施工合同补充协议及补充条款的内容来看，冠瑞公司应支付工程款的节点、金额等均有明确的约定，而事实上冠瑞公司自始至终均未按约履行付款义务。因冠瑞公司未支付工程款在前（即违约在前），根据法律规定和合同约定，应由冠瑞公司承担逾期付款的违约责任。冠瑞公司设计变更、规划调整等也是导致工程无法按时竣工的原因之一，逾期竣工的原因和责任在冠瑞公司一方，其反诉请求应予驳回。4.一审判决对工程造价的认定选择错误。根据前述理由，“补充协议与”与“补充条款”是各自独立的施工合同，应按实际完成的施工范围，按各自的计价方式确定工程造价。大东南公司根据一审法院委托审计的《司法鉴定报告》确定的分项，核定工程造价应为13519780元，这才是真实、合理的工程总造价。5.一审判决认定工程款利息从判决生效之日起计算及保证金不计息，不符合法律规定和本案实际。造成工程停工的原因和责任在冠瑞公司一方，冠瑞公司逾期支付进度款，大东南公司不但有权停工，而且冠瑞公司应赔偿逾期付款给大东南公司造成的损失，包括利息损失。《最高人民法院关于施工合同纠纷解释》第18条对于利息的支付时间规定为：建设工程未支付，工程价款亦未结算的，为当事人起诉之日。因此最迟从大东南公司起诉之日起应支付工程款利息。合同既然已解除，冠瑞公司就应返还保证金，逾期返还，冠瑞公司就应承担上诉人的合理损失（按银行同期贷款利息计算）。6.一审判决判定诉讼费、鉴定费由上诉人负担错误。因冠瑞公司长期拖欠巨额工程款导致诉讼，且工程造价审计由冠瑞公司申请，经司法程序鉴定审核具有法律效力，而且一审法院也认定了《司法鉴定报告》。同时，一审判决已支持大东南公司的诉请，则诉讼费、鉴定费应按比例承担，即按胜诉率确定。而一审判决按“违约”来进行分配，无法律和事实依据，一审诉讼费、鉴定费应由冠瑞公司承担。
冠瑞公司辩称，1.一审认定2011年11月22日的补充协议是对2011年8月10日补充协议所约定的工程计价的变更有充分的事实依据。2.一审认定冠瑞公司已向大东南公司（含傅荣富）支付了3777897元工程款有充分的事实根据。3.一审认定工程未完工原因和责任由大东南公司承担，并酌定由大东南公司承担工程款总额20%的损失赔偿，有充分的事实和法律依据，事实上该20%的赔偿不足以弥补冠瑞公司的实际损失。4.一审认定选择以2011年11月22日补充协议约定的计价方式而作出的司法鉴定造价完全符合事实。5.一审判决冠瑞公司承担逾期付款利息没有事实根据和法律依据。6.一审判令冠瑞公司承担案件受理费、保全费、鉴定费64960元不符合案件事实和相关法律规定。
冠瑞公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判大东南公司立即向冠瑞公司赔偿因其违法行为致使工期长时间延误造成的损失计602.867万元，或依法发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由大东南公司承担。事实与理由：1.大东南公司不具备本案原告主体资格，一审判令冠瑞公司向大东南公司支付工程款及利息，认定事实不符，适用法律错误。一审查明：“大东南公司承建该项工程后，违反合同约定将工程转包给傅荣富承包施工……”，大东南公司虽然以其名义与冠瑞公司签订了施工协议，但其没有实际参与施工和施工管理，未向该工程投入分文工程款，而是将工程整体非法转包给傅荣富施工和管理，放任傅荣富利用工程从事诈骗犯罪活动。如果说该工程的决算和支付也是冠瑞公司与实际施工人傅荣福或各施工班组之间来解决的问题，大东南公司不具备本案原告主体资格。2.一审程序错误。本案所涉工程的实际施工人是傅荣福，他应是该工程报酬的权利人和利益人，即使大东南公司提起本案诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的相关规定，一审法院应通知傅荣福参与本案诉讼，因为这既有利于保障实际施工人的权利，更有利于查清本案事实。3.一审认定冠瑞公司仅支付了3777897元工程款，与事实不符，认定错误。本案所涉工程因为实际施工人傅荣福的直接原因和大东南公司丝毫没有履行合同，采取放任态度的原因，工程长期停滞，冠瑞公司为减少损失，尽快使工程复工，不得以而以傅荣福再次转包的各班组妥协，向这些班组直接支付了傅荣福所欠各班组的工程款800余万元。为此，冠瑞公司实际支付工程的金额应为3777897元+8000000元=11777897元。4.上饶和信司法鉴定中心作出的《司法鉴定报告》未经法庭质证，不能作为认定本案傅荣福所做工程的总造价。5.一审判令冠瑞公司返还大东南公司保证金200万元错误。冠瑞公司于2012年4月11日向大东南公司返还了保证金40万元，于2012年6月6日向大东南公司返还保证金20万元，因此，须向大东南公司返还的保证金应为140万元，而不是200万元。6.冠瑞公司在一审反诉请求判令大东南公司承担违约损失600余万元，有充分的事实根据。由于大东南公司和实际施工人原因造成工程长时间停工，严重延误工期。冠瑞公司为避免更大的算式，不得不与实际施工人傅荣福再次转包的各施工班组妥协，为争取尽快复工，冠瑞公司迫于无奈对傅荣福再次转包的各班组施工工程价款作出调整，该价格调整加价损失和工程延误造成的财物损失金额达600余万元，造成冠瑞公司巨大损失。7.一审判决大东南公司对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权适用法律错误。大东南公司和实际履行人没有履行合同义务，造成工程长期停工。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，大东南公司不应享有涉案工程折价或拍卖价款的优先受偿权。
大东南公司辩称，1.冠瑞公司要求大东南公司赔偿经济损失的上诉请求及所依据的事实均不能成立。2.冠瑞公司仅对一审判决中部分内容提起上诉，部分未提出上诉，说明其认可大东南公司的这个主体，且主体是否适格问题，属于实体审查范围，冠瑞公司没有提起上诉请求，不属于二审法院的审理范围。3.一审中冠瑞公司以起诉方式追加傅荣富为本案第三人，后其自愿撤回第三人，现再次要求追加是没有法律依据，且傅荣富在本案中不是必须参加的当事人。4.其他部分因冠瑞公司没有提出上诉请求，故不属于二审审理的范围。
大东南公司向一审法院起诉请求：1.判令冠瑞公司支付大东南公司工程款共计13159795元，并支付从2012年8月起至判决确定支付日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息。2.判令冠瑞公司向大东南公司返还保证金200万元，并支付从2011年8月21日起至判决确认支付日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息。3.大东南公司对承建工程折价或拍卖所得的价款享有优先受偿权。4.本案诉讼费用、鉴定费用由冠瑞公司负担。冠瑞公司向一审法院反诉请求：1.判令大东南公司向冠瑞公司承担违约金602.867万元。2.判令大东南公司支付151万元给冠瑞公司，以赔偿因其超出《建设工程施工合同》及补充协议中约定的合同价款违法分包而致使冠瑞公司多支出的工程款。3.本案诉讼费用由大东南公司承担。
一审法院认定事实：冠瑞公司经招投标程序，本案上饶市大学春城15#、16#、19#、20#、23#、24#、27#工程由大东南公司承建。双方于2011年8月10日签订了《建设工程施工合同补充协议》，约定：1.由大东南公司承建冠瑞公司开发的大学春城二期工程七栋楼（15#、16#、19#、20#、23#、24#、27#），总建筑面积24,828.24平方米；2.工程2011年9月1日开工，工期从2011年9月1日起至2012年5月30日止，总工期270天，最多不超过300天双方协商前开工三栋，尔后（具体时间由发包人另行通知）开工四栋；3.工程量以发包人提供的设计图纸为计算依据，工程计价以2004年《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》《江西省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》《江西省安装工程消耗定额及统一计价表》为依据；4、付款方式包括五个阶段：第一阶段，承包人承包的工程施工，从基础到标准四层楼顶框架全部完成后，发包人按完成的框架建筑面积每平方米四百元，自完成之日起七天内支付工程款；第二阶段，框架施工到屋面封顶后，从五层楼面至屋面全部封顶时，按实际完成框架建筑面积每平方米四百元，自完成之日起七天内支付工程款；第三阶段，主体工程（即内外墙砌筑，盖好彩瓦）完成后，按完成的总面积每平方米一百元，自完成之日起七天内支付工程款；第四阶段，内外墙粉刷、门窗安装、室内外装饰等完成后，按完成建筑面积每平方米一百元，自完成之日起七天内支付工程款；第五阶段，工程全面竣工后，并经有关部门验收合格后，一个月内按完成工程建筑面积支付工程款，即付至总造价的97%，余款3%作为质保金。2011年11月22日，双方签订了《建设工程施工合同补充条款》，约定：1.工程分三种价位进行计价。20栋计价，由于该栋楼位于人防地下室之上，地下室基础、梁、板、柱和一层梁、板（标高0.6米以下）已由其他公司完成，其他工程按每平方米700元包干。21、25、26栋为多层建筑，按每平方米790元包干。27、28、29栋为小高层，按每平方米890元包干；2.工程期限从2011年12月1日至2012年8月30日止，总工期270天。2012年元月底前完成所有工程的全部基础，2012年4月底前完成七栋楼房的全部标准四层楼顶，剩余工程在2012年8月30前全部完工；3.付款方式。从基础到标准四层楼顶框架全部完成后于2012年4月30日付工程款四百万元，剩余工程款如果现金不足，则以27栋楼未出售的房屋抵工程款，如果现金充足，剩余工程款可部分付现，部分用房屋抵，也可以全部支付现金。发包人支付现金应按工程进度的付款时段和数额予以兑现，不足部分则依据银行同期贷款利率的2倍计息。以房屋抵工程款时，先按27栋内单元楼层顺序依次签订商品房买卖合同，若抵付不足，则以其他楼单元顺序抵付；4.违约责任。如果发包人违约，即在承包人严格履约的情况下不按时兑付400万元工程款以及在签订商品房买卖合同之后不按时办理手续，须向承包人每天按400万元元的千分之一支付滞纳金。如果承包人违约，即在发包人严格履约情况下，承包人不安约定的时间完成相应工程量，发包人有权单方书面通知承包人终止合同。双方还对其他事项作了约定。
合同签订后，大东南公司向冠瑞公司交纳了200万元保证金并陆续开始对协议约定的房屋进行施工。大东南公司施工的工程经上饶和信司法鉴定中心（2014）工程造价鉴字第11号鉴定意见书确定工程款数额为：1.依据2011年8月11日补充协议约定的计价方式，工程造价为15309795元；2.依据2011年11月22日补充协议约定的计价方式，工程造价为11715943元,鉴定费244957元。冠瑞公司向大东南公司支付了3777897元工程款。
另查明，大东南公司承建该项工程后，违反合同约定将工程转包给傅荣富施工，傅荣富在承建过程中涉嫌诈骗导致工程停工，且工程至今未完工。
一审法院认为，大东南公司和冠瑞公司为建设本案工程上饶大学春城，分别于2011年8月10日及11月22日签订《建筑工程施工合同》，上述合同属双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。关于冠瑞公司应向大东南公司支付的工程款数额问题。根据上饶和信司法鉴定中心作出的《司法鉴定报告》确定：依据2011年8月11日补充协议约定的计价方式，工程造价为15309795元，依据2011年11月22日补充协议约定的计价方式，工程造价为11715943元。双方在2011年11月22的补充协议中对工程计价作出了重新约定，应当视为对2011年8月10日签订的补充协议约定的工程计价的变更，故涉案工程款数额应当以11715943元为准。故冠瑞公司应向大东南公司支付的工程款数额为11715943元-3777897元=7938046元。关于大东南公司是否违约问题。大东南公司承建该项工程后，违反合同约定将工程转包给傅荣富施工，傅荣富在承建过程中涉嫌诈骗导致工程停工。大东南公司存在违约行为，但就大东南公司违约行为如何承担违约责任双方并未明确作出约定，冠瑞公司主张大东南公司违约给其造成600余万元的损失，未提交具体损失的证据，一审法院酌定大东南公司承担工程款总额11715943元的20%的违约责任即2323188元，因此，冠瑞公司应当向大东南公司支付的款项应为5594858元+保证金200万元，共计7594858元。关于优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第286条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。因此，大东南公司请求对其承建的本案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权有事实和法律依据，应予以支持。关于逾期支付工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定,当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定,利息从应付工程价款之日计付。结合双方签订的《建设工程施工合同》及因大东南公司的违约行为，导致工程未能全部完工及对工程款无法确定，因此，本案关于工程款数额的鉴定费用由大东南公司自行负担，同时鉴于大东南公司的违约行为，冠瑞公司应支付利息的时间可确定本判决生效之日。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十三条、第十七条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条的规定，判决：一、由冠瑞公司向大东南公司支付工程款5594858元及利息（自本判决生效之日起，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；二、由冠瑞公司向大东南公司返还保证金200万元；上述款项合计7594858元，于本判决生效后三十日内付清。三、大东南公司对其承建的上饶大学春城部分工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回大东南建设公司的其他诉讼请求；五、驳回冠瑞公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费87800元，保全费5000元,鉴定费244957元，合计337757元，由大东南公司负担272797元，由冠瑞公司负担64960元。
二审中，双方就保证金的交纳与返还均未提交新证据。对一审法院查明的有关保证金交纳的事实，二审予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：原判判令冠瑞公司向大东南公司返还保证金200万元是否正确？对此，本院评述如下：大东南公司与冠瑞公司签订合同后，大东南公司向冠瑞公司交纳了200万元保证金并开始对协议约定的房屋进行施工。后因工程实际施工人傅荣富在承建工程中涉嫌诈骗导致工程停工。在案涉工程停工的次月，冠瑞公司将后续工程发包给江西省永隆建筑工程有限公司，这意味着大东南公司与冠瑞公司所签订的施工合同已实际解除。根据《中华人民共和国合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，合同解除后大东南公司要求冠瑞公司返还200万元保证金的主张符合法律规定，故原判判令冠瑞公司向大东南公司返还保证金200万元正确，应予维持。
综上，根据已查明的事实，冠瑞公司应向大东南公司返还保证金200万元，该部分事实已查清，本院依法先行判决。关于案涉工程价款，因需要与工程实际施工人进行核实才能认定，对该部分事实，本院发回原审法院重审（另行制作民事裁定书）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，第一百七十条第一款第二项，第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销江西省上饶市中级人民法院（2013）饶中民一初字第93号民事判决。
二、冠瑞置业（江西）有限公司于本判决生效后十日内返还浙江大东南建设有限公司保证金200万元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
因有未查清的事实，一审案件受理费暂不予处理。浙江大东南建设有限公司预交的二审案件受理费152325.60元全部退回。冠瑞置业（江西）有限公司预交的二审案件受理费87800元，由其负担15200.35元，其余72599.65元退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 王慧军
代理审判员 陈幸欢
代理审判员 张满洋
二〇一七年二月九日
书 记 员 张 英
附:本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。