福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）漳刑终字第236号
抗诉机关福建省龙海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某，男，1964年1月3日出生于湖南省道县，汉族，初中文化，农民，住湖南省道县。因涉嫌犯交通肇事罪于2014年1月3日被刑事拘留，同年1月17日变更为取保候审，2014年6月20日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
辩护人高国川，福建闽仁律师事务所律师。
龙海市人民法院审理龙海市人民检察院指控被告人何某犯交通肇事罪一案，于2014年6月30日作出（2014）龙刑初字第338号刑事判决。宣判后，公诉机关龙海市人民检察院提出抗诉，被告人何某提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月26日公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派代理检察员何维、陈光发出庭支持抗诉，上诉人何某及其辩护人高国川等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年12月29日18时许，被告人何某无证驾驶赣F×××××号三轮摩托车，由龙海市程溪镇内云村沿县道靖程线往南坑村方向行驶，行至光明山部队路段时，碰撞到前方路右非机动车道内的行人陈某甲，造成陈某甲重度颅脑损伤经送医院抢救无效死亡的重大交通事故。肇事后，何某驾车逃离现场。经龙海市公安局交通管理大队交通事故认定：何某应承担本事故全部责任，陈某甲不承担本事故责任。2014年1月14日，被告人何某亲属赔偿陈某甲亲属陈某乙142500元，陈某乙对何某的犯罪行为表示谅解，请求对何某从轻或减轻处罚。
原判认定上述事实的证据有：
1、归案经过，证实本案侦破过程及2014年1月3日被告人何某被公安民警抓获归案。
2、证人许某甲的证言，证实2013年12月29日18时55分许，他驾驶闽E×××××号二轮摩托车送鸭子要到南坑村。从养鸭场出去，约行驶100米，往南坑村方向的路右有一团黑影倒在路边，约19点15分返回时，发现黑影是个老人，由于怕被误会，回到养鸭场立即打电话让他哥哥许某乙报警。
3、证人陈某乙的证言，证实陈某甲是他的叔叔，单身无子女，平时由他们一家照顾。2013年12月29日18时许，陈某甲沿靖程线由程溪镇往禾山村方向步行回家。19时30分许，他才知道发生交通事故。
4、证人陈某丙的证言，证实2013年12月30日下午，何某驾驶赣F×××××号三轮摩托车和妻子一起到他的店换大灯和右转向灯，当时他看到该摩托车的前面有凹陷下去，何某说是撞到树。
5、龙海市公安局（闽）公（龙）检（尸）字（2013）132号法医学尸体检验意见书，证实陈某甲因交通事故致重度颅脑损伤死亡。
6、福建中立司法鉴定所交通事故车辆技术检验报告（第LHS0140006号），证实赣F×××××号车前轮制动失效，其余制动装置起作用、转向装置有效、灯光装置装配齐全。
7、龙海市公安局交通管理大队龙公交认字（2013）第00124号道路交通事故认定书，证实何某应承担本事故全部责任，陈某甲不承担本事故责任。
8、现场勘查笔录及照片，证实案发现场位于靖程线29km＋950m程溪光明山处的基本情况。
9、交通事故车辆痕迹勘查笔录，证实赣F×××××机动车前轮右侧螺丝有一保险螺丝，高度0.28米，与陈某甲尸体左小腿针眼扎口高度吻合。
10、被告人何某供述，供认他驾驶赣F×××××号三轮摩托车由程溪镇内云村溪边社养猪场往漳州市区收餐厅剩饭，18时30分许行驶至光明山部队路段时，碰撞到一个黑影，他立即向路左避让，然后没有停车继续往漳州市区方向行驶。返回时，发现其车撞到黑影的路段有警察在拍照，路边倒一个人。他的车右转向灯破碎、大灯总成黑塑料外壳破碎、车头右侧面板凹陷。他于2013年12月30日下午到九湖水果市场“宗申牌摩托车”修理店修理摩托车，换了大灯、右转向灯。他没有驾驶证。
11、机动车驾驶证查询结果，证实未发现何某已办理机动车驾驶证的历史记录。
12、户籍材料、违法犯罪前科劣迹证明，证实何某身份信息和尚未发现何某有违法犯罪前科记录。
13、扣车凭证、龙海市公安局交通管理大队返还物品凭证，证实扣留何某赣F×××××机动车一辆，于2014年1月17日返还何某。
14、常住人口登记卡、龙海市程溪镇禾山村村民委员会证明，证实被害人陈某甲身份信息，及陈某甲未婚未育，父母早亡，孤身一人，系“五保户”。
15、道路交通事故经济赔偿凭证、协议书、谅解书、交通事故损害赔偿调解书、声明书，证实何某儿子何某甲与陈某甲侄儿陈某乙于2014年1月14日达成调解协议，由何某甲代为赔偿陈某乙142500元，并取得陈某乙的谅解。2014年1月22日被害人陈某甲之妹陈某丁认可陈某乙所签订的调解协议等内容。
16、龙海市人民法院（2014）龙民初字第606号民事调解书，证实被害人陈某甲之妹陈某丁向保险公司索赔本案事故造成的损失113600元。
17、湖南省道县司法局调查评估意见书，建议对何某实行社区矫正。
原判认为，被告人何某违反道路交通管理法规，在道路上无证驾驶机动车，发生重大交通事故，致一人死亡且肇事后逃逸，其行为已构成交通肇事罪。何某无驾驶资格驾驶机动车辆，酌情予以从重处罚；何某归案后能如实供述罪行，可以从轻处罚。且何某赔偿被害人亲属经济损失，并取得谅解，达成和解协议，可以减轻处罚。何某在本案中无证驾驶和肇事后逃逸二个从重处罚情节，适用缓刑与本案的犯罪性质和情节不相适应。依法判决：被告人何某犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年九个月。
抗诉机关的抗诉理由：1、被告人何某无证驾驶前轮制动失效的机动车辆，危害公共安全，具有酌定从重处罚情节；2、何某交通肇事后逃逸行为延误了被害人最佳救治时机，犯罪情节较为恶劣；3、逃逸后，何某又对肇事车辆进行整修，更换零部件，意图隐匿、毁灭罪证，逃避法律追究，情节较为恶劣；4、一审判决不宜对何某减轻处罚，应在法定量刑幅度内从轻处罚。何某归案后虽能如实供述罪行，并赔偿被害人亲属经济损失，达成和解协议，可依法从轻处罚，但同时何某具有上述从重处罚情节，综合考虑其主观恶性和危害后果，不应当对何某减轻处罚。龙海市人民法院（2014）龙刑初字第338号刑事判决适用法律有误，量刑不当。
漳州市人民检察院出庭检察员的意见：龙海市人民检察院抗诉正确，应予以支持，一审的量刑不正确应予以改判。本案民事赔偿达成和解取得谅解不是法定减轻情节，被害人侄儿陈某乙签订的调解书和谅解书不符合规定，陈某乙是否能代表被害人的妹妹陈某丁进行和解，谅解书的真实性无法确认。
上诉人何某的上诉理由：1、上诉人能如实供述罪行，真诚悔罪、积极赔偿并取得谅解，具有法定从轻、减轻的量刑情节；2、上诉人符合非监禁刑适用条件，依法可以适用缓刑。请求对上诉人改判适用缓刑。
辩护人的辩护意见：1、关于明知三轮摩托车前轮刹车失效的问题，一审公诉机关没有提出该主张，而且一审也没有认定，属于不诉不理，因此没有什么不当。该种车型前轮刹车取消制动效果，是本身设计存在缺陷，且具有合理性。本案前轮刹车失效不应作为从重处罚的理由；2、认为何某逃逸的行为较为恶劣，属于重复评价；3、上诉人将车辆更换零部件，属于逃逸的情节的一部分，已经被逃逸的情节所吸收，不应重复评价；4、被害人侄儿陈某乙与上诉人达成谅解，因被害人没有配偶、子女，其没有法定的第一顺序继承人，村委会指定陈某乙作为被害人的监护人符合常理，被害人的妹妹事后对调解进行追认，因此，陈某乙的签名是有效的，所以被告人积极赔偿，取得谅解，达成和解协议，根据最高人民法院的规定，一审法院予以减轻处罚并无不当；5、上诉人具备缓刑条件，一审没有适用属于错误。被告人在有期徒刑三年以下，且是过失的犯罪，犯罪情节较轻，被告人也积极赔偿，取得谅解，被告人一贯老实，没有社会危害性，被告人户口所在地的司法局出具社会调查报告同意予以社区矫正，对被告人适用缓刑符合宽严相济的政策。
经审理查明，二审查明的事实和认定的证据与一审相同，据以定案的证据均经一、二审庭审举证、质证，来源合法，各证据间能够相互印证，本院予以确认。
根据检辩双方的意见，本院作如下评判：
1、关于上诉人何某无证驾驶前轮制动失效的机动车辆，是否具有从重处罚情节的问题，经查，何某交通肇事后逃逸，交警已认定其负全部责任，故对其无证驾驶前轮制动失效的机动车辆的行为不再评判。
2、关于被害人侄儿陈某乙与上诉人达成和解是否有效的问题，经查，陈某乙与上诉人亲属签订的民事赔偿调解事后得到权利人即被害人胞妹陈某丁的追认，依法可以采信，且双方的和解内容也得到原公诉机关的认可，原公诉机关也未对此提出抗诉，故出庭检察员提出被害人侄儿陈某乙与被告人亲属签订的和解协议等内容不符合规定的出庭意见不予采纳。
3、关于何某是否适用减轻处罚的问题，经查，案发后，何某逃逸，致被害人未及时得到救治，并在逃逸后更换肇事车辆零部件，逃避法律追究，情节较为恶劣，不宜减轻处罚。抗诉机关及出庭检察员提出何某具有逃逸行为并在逃逸后更换肇事车辆零部件，情节较为恶劣的意见予以采纳，辩护人所提何某可适用减轻处罚的意见不予采纳。
4、关于何某是否适用缓刑的问题，经查，何某归案后能如实供述罪行，积极赔偿被害方的经济损失并取得谅解，具有法定从轻、减轻的量刑情节；何某户籍所在地司法局具函同意对其进行社区矫正，综合考量本案的犯罪事实和情节，何某符合缓刑适用条件，依法可以适用缓刑。上诉人及其辩护人请求适用缓刑的意见予以采纳。
本院认为，上诉人何某违反道路交通管理法规，在道路上无证驾驶机动车，发生重大交通事故，致一人死亡且肇事后逃逸，负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪。应依法惩处。抗诉机关及出庭检察员提出何某肇事后逃逸，情节较恶劣，不宜减轻处罚的意见予以采纳，上诉人何某及其辩护人提出何某归案后能如实供述罪行，积极赔偿被害人亲属经济损失，并取得谅解，具有法定、酌定从轻处罚情节的意见亦予采纳。原审依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第五百零五条第一款的规定对何某减轻处罚，其适用法律并无不当，但综合考量本案的犯罪事实、性质和情节，对何某不宜减轻处罚。鉴于何某符合适用缓刑条件，对何某依法可适用缓刑。综上所述，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条、第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销龙海市人民法院（2014）龙刑初字第338号刑事判决中对被告人何某的量刑部分。
二、上诉人何某犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋林宾
审 判 员 彭东生
代理审判员 李赏识
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 林志梅
附：本案适用的法律和司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第一百三十三条违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。
第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：
（一）死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；
……
第三条“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百七十九条对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……