天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民一终字第798号
上诉人（原审原告）天津市君泰园林工程有限公司，住所地天津市南开区红旗南路582号濠景国际A座10层。
法定代表人沈宗武，经理。
委托代理人杨莹，天津本诚律师事务所律师。
委托代理人赵洪伟，天津本诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津卓达华夏颐园投资有限公司，住所地天津市武清区河西务镇京津公路西侧企业服务中心三楼。
法定代表人刘丙峻，总经理。
委托代理人王辉亮，该公司职员。
委托代理人冯靖，该公司职员。
上诉人天津市君泰园林工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2012）武民二初字第4378号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天津市君泰园林工程有限公司委托代理人杨莹、赵洪伟，被上诉人天津卓达华夏颐园投资有限公司委托代理人王辉亮、冯靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审人民法院审理查明，原、被告于2011年2月26日签订了《施工协议书》，约定由原告（乙方）承包被告（甲方）颐欣园小区会所的硬质景观工程建设。合同第一条第3款约定工程承包范围及内容为：颐欣园小区会所的硬质景观工程，包括铺装、小品、会所及人工湖范围内的水电等，具体内容以图纸及甲方的要求为准。合同约定的工期为：1、会所景观部分：开工时间为2011年3月10日，竣工时间为2011年4月25日。2、人工湖水电部分：开工时间为2011年6月20日，竣工时间为2011年10月10日。承包方式为包工包料、综合单价包干，综合单价包括材料费、机械费、人工费、水电费、各种税费等本工程发生的一切费用。工程量据实结算。合同约定的合同价款及结算方式为：1、本工程暂订总造价7110000元，最终价款据实结算。付款时乙方须出具税务部门提供的正式发票。2、本工程的变更部分按照《2008年天津市建筑、装饰装修、安装、园林工程预算基价》及政府部门的调价文件进行结算，其中建筑、装饰装修工程的定额优先执行；变更项目的主材由甲乙双方认质认价的定额优先执行；变更项目的主材由甲乙双方认质认价并作为结算依据。合同约定的付款方式为：1、本工程无预付款。2、每月25日前申报当月进度产值，下月5日前支付完成产值的70%；工程全部完工并初验合格后付至完成产值的80%；竣工验收合格并结算后付至结算总价款的95%；余款一年后无质量问题一次性付清，不计利息。合同约定的甲、乙、监理三方在该工程中的负责人为：1、甲方派驻现场代表为：苏迎春。职务：工程指挥长。2、乙方派驻现场代表：冯涛，职务：项目经理。3、监理公司派驻现场代表：尹树良，职务，总监代表。合同约定的竣工验收及保修条款为：1、工程具备验收条件，乙方提交验收报告后，甲方组织有关部门验收，乙方提供竣工图及竣工资料叁份。验收不合格，乙方无条件返修至合格，如造成工期延误，乙方承担违约责任。合同签订后，原告开始施工，2011年12月2日，原告向被告提交了竣工验收报告，被告现场工程部意见是合格，并有甲方派驻现场代表苏迎春的签字确认。监理单位的意见是同意验收，并有尹树良的签字。接受单位处（物业）意见处有朱雪东、刘伟的签字。并于当日出具了工程质量合格证明书。被告按合同约定共计支付原告工程款385.5万元。涉案工程并没有双方共同确认的结算书。
原告诉至法院，请求：1、判令解除原、被告双方签订的颐欣园小区会所的硬质景观工程施工协议书；2、判令被告支付工程欠款1545000元；3、判令被告赔偿因拖欠工程款给原告造成的损失70252.21元；4、本案诉讼费用及保全费用由被告承担。
原审人民法院认为，原、被告签订的合同系当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。
对于原告的诉讼请求，原审法院阐述以下意见：
对于原告的第一项诉讼请求，原告陈述的依据是《中华人民共和国合同法》第九十四条第二、三项，而该项规定是“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，且原告当庭陈述被告曾给原告发出过解除合同通知，并予以了回函，但被告否认，原告亦未提供其他证据证明，而被告抗辩称其已经按合同约定的付款方式履行付款义务，支付了原告385.5万元的工程款，涉案工程原告一直未报结算，因此即使存在应付款，被告也无法得知确定的数额和质保金留存数额，所以不同意原告的主张。原审法院认为，如果被告确实给原告发出了解除合同通知，现原告主张解除合同，可以认定，双方对解除涉案合同达成了一致意思表示，对于原告的该项主张应予以支持，但原告并未提供任何证据证明被告向其发出过解除合同通知，其也未向被告发出过解除合同通知，被告也不同意解除合同，因此不能认定双方对于解除合同达成了一致的意思表示，也不能认定原告依法享有解除权，故对于原告的该项主张不予采信。
涉案合同系建设工程施工协议，工程的承包范围及内容是颐欣园小区会所的硬质景观工程，包括铺装、小品、会所及人工湖范围内的水电等，具体内容以图纸及甲方（被告）的要求为准。原告认为依据工程内容调整说明被告取消部分项目施工，该行为系被告未经原告同意的情况下擅自变更，符合合同法规定的解除条件，被告的抗辩意见是“即使情况说明是真实的，也不能说明是被告方擅自调整了合同内容，更不能说明被告调整合同内容不合理、不合法。在工程施工过程中，可以肯定没有哪一项工程不会发生工程量变更的，这也是为什么在每一个建设工程中均存在增减项的问题”。本院认为，根据合同约定，原告的施工范围具体内容应以图纸及甲方（被告）的要求为准，因此，即使被告取消部分施工内容也是符合合同约定的，被告的抗辩意见更符合合同的约定，因此，不能认定原告依此享有法定的解除权，故对原告该种主张亦不予采信。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定是“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的”，原告主张依据该条的规定，合同应该解除，被告的抗辩意见是被告在履行合同过程中依约付款，正当履行，不存在任何过错，原告不具有任何法定及约定的解除合同的条件。原审法院认为，被告在涉案合同中的主要义务就是支付工程款，而合同约定的付款方式是：1、本工程无预付款。2、每月25日前申报当月进度产值，下月5日前支付完成产值的70%；工程全部完工并初验合格后付至完成产值的80%；竣工验收合格并结算后付至结算总价款的95%；余款一年后无质量问题一次性付清，不计利息。支付工程款前提是原告向被告报产值和工程经过竣工验收，本案中原告未提交任何证据证明其向被告提供了每月的产值报告，虽工程经过竣工验收，但并未最终结算，在总工程价款无法做出认定的情况下不应认定被告未按约定支付工程价款，因此对原告的该种主张不予采信，综上原告的第一项诉讼请求没有事实及法律依据，原审法院不予支持。
对于原告的第二项诉讼请求，原告要求被告支付工程款154.5万元，主要依据是原告向法庭提交的一份工程进度款支付申请表的复印件，原告称该表系被告通过电子邮件发送给原告的，该表中记载的累积产值5400000元就是全部工程款。但被告的质证意见是“真实性无法确认，电子邮件截图显示的内容是否对应工程进度款支付申请表无法确认，天津卓达工程管理中心不能证明对应的是被告，且网络邮箱是可以随意注册的。对该证据的关联性有异议，该证据不能作为结算文件，这是原告自己申请付工程款的内容，其中加盖的是施工单位公章，也没有建设单位的公章。原告以申请表中的累积产值与双方签订的合同中约定的工程价款有差距来证明工程量是有变更的是错误的，双方签订的合同中约定了工程价款是暂定总价，应该据实结算，所以不存在原告陈述的事实。该证据中没有被告的公章，也没有被告人员的签字，不能证明此工程已经验收合格，对该证据不予认可。对工程进度款支付申请表及附表的真实性、关联性、合法性均不认可，附表不能确定是谁提供的，没有加盖被告的公章。”原告申请法院调取该邮件的发送邮箱的全部记录，原审法院到网易公司依法调取了zhuodagcb@126.com邮箱的有关信息，但并未发现该封邮件的发送内容，对于打印件中的签名亦无法核实是否是被告人员签字，原审法院认为，即使该封邮件确实是被告发送给原告的，该邮件中的甲方现场代表、预算室处的签字也都是被告人员真实的签字，该表格也不能作为本案工程总价款的最终结算依据，因为该表格注第6项载明，此表为卓达集团（被告）内部审核使用，经各部门审核、总裁批示后、预算、财务各存一份，从该项表述看，该表是被告公司内部审核文件，同时，该表格也没有加盖被告的印章。而根据合同约定，竣工验收合格并结算后付至结算总价款的95%，结算必须是原、被告双方共同确认的价款，而不是一方单独出具的数额。按合同约定，原告是有义务每月向被告申报进度产值的，但原告未提供证据证明其向被告履行了该项义务，且再无其他证据证明其完成的工程的总价款。
被告在庭审中陈述其按合同约定履行了支付工程款的义务，后根据被告申请，经原、被告共同选定天津市北方首创建筑工程鉴定咨询有限公司对已完成总造价进行鉴定，鉴定单位出具的最终鉴定报告意见为1、天津市君泰园林工程有限公司施工的颐欣园小区会所硬质景观已完工程的总造价鉴定金额原为3222273.26元，现调整为3047322.48元。2、双方有争议项原数量计为5个现调整为8个，造价金额原为334391.45元，现调整为1094348.12元。竣工图纸应该是由原告向被告提供并经双方确认，被告提供的竣工图纸上记载的时间为2011年8月2日，是原、被告双方确认的，因此可以确认双方于2011年8月2日已经进行工程的初验。因涉案工程已于2011年11月3日竣工验收合格，被告亦陈述其按约定支付了工程款，原告也无其他证据证明被告未按约定支付工程进度款，因此，根据被告陈述其完全按合同约定支付了进度款，其应是支付到了总工程款的95%的工程款，那么根据合同约定的付款方式看，被告认可的总工程款就应该是3855000元÷95%=4052631.58元。
鉴定报告中争议项1家具工程中成品座椅10个，总价款为18038.4元，因工程质量合格证明书中合格分项3载明成品座椅，特色花箱为合格部分，但双方确认的竣工图内没有这项，在原告提供的没有被告确认的竣工图内有10个成品座椅，现场只有7个成品座椅，因此被告应支付原告7个成品座椅的款项12608.4元。特色垃圾箱1293元，因工程质量合格证明书中不包含该项，虽原告提供的没有被告确认的竣工图内有，但现场没有该项，故该项款项不应由被告支付。
对争议项2特色水景工程，在工程质量合格证明书中第4项水池喷泉为合格项，现场确实存在，因此被告应给付原告工程款128359元。
对于争议项3绿水井盖，因双方竣工图上均没有该项，但现场确实存在，被告亦无其他证据证明该项不是原告施工，因此，该笔款项被告应支付原告，共计380元。
对于争议项4中隐形井盖，2011年5月22日的工程签证单虽没有被告签字确认，也无监理单位确认，被告也不认可，但现场确实存在，被告也无其他证据证明不是原告施工的，因此该笔款项被告应给付原告，共计27303元。
对于花池是2011年8月4日的签证单，因为没有被告签字确认，现场就是两个方形的花池，2011年8月2日的竣工图上也是两个方形的花池，与现场一致，因此该笔款项不能认定为工程量变更而由被告给付原告。矮柱灯现场有，与双方确认的竣工图上一致，但对于拆装过程无法核实，该张签证单没有甲方（被告）确认，因此，该笔款项不应由被告支付。
对于人工工日，也就是2011年5月30日和7月2日的工程签证单，被告的质证意见是被告没有该签证单，没有被告盖章，不认可。但签证单上有被告人员的签字，因此，该两张签证单原审法院予以采信，因此该两张签证单上的款项应由被告支付给原告，共计1442.45元。对于加长喷头的款项680元，也应由被告支付。
对于争议项5原告向法庭提交了7张文字性说明的复印件，但被告不认可，双方确认的竣工图上也没有这部分工程，现场也没有该两项工程，因此该笔款项不应由被告给付原告。
对于争议项6给水灌溉部分过路套管共计4574元，乙方（原告）认为该项是过路保护管，根据双方确认的竣工图中均表述为过路干道部分均用大一级的钢管做套管，与合同约定一致，在确定项中管道安装的价格已经包含套管的价格。因此不应另行计算。
对于争议项7电气工程，工程质量合格证明书中合格分项第五项为园林电气，双方确认的竣工图中均表述为设计要求钢管保护管，但合同中并没有约定该种保护管的价格，因此，应以鉴定机构出具的鉴定意见为准，该款项被告应支付给原告。增4套插泥上射照树灯在双方提交给鉴定机构的竣工图上均有，因此该项应包含在合格的电气工程中，该款项应由被告支付给原告。因此争议项7共计12274元应由被告给付原告。
对于争议项8铺装工程，共计828166.62元，原告陈述其已经施工完毕，但被被告拆除了，被告陈述原告并没有施工，双方确认的竣工图上也没有这部分工程，其中施工图中也有的是路中心造型铺装共计277391.77元，现场也有，但双方确认的竣工图中没有，原告认为是其施工的，被告不认可，被告称是案外人施工的，并提供了一份与案外人签订的施工合同，从举证责任分配的角度看，原告对于其主张是由其施工的应当提供证据证明，原告并没有提供出其在向被告提交竣工图后又施工的证据，原告主张是在原告施工完后，被告又拆除了，那么在双方确认的竣工图中对该部分应该有记载，如果是原告在双方确认的竣工图后施工又被被告拆除，也应该有双方确认的签证单，而对于以上两种可能，原告均未提供证据证明，因此，对于原告的该种主张不予采信，该笔款项不应由被告给付原告。
对于法院待判决项1、雨水井篦子，合同内铸铁篦子9个在竣工图内有，但现场没有，根据原告陈述是根据被告要求的在其施工完后换成的石材篦子，虽被告不认可，但并无其他证据证明，现场发现12块整的，还有两个井是半个的，还有一个井是空的，因此，可以认定原告全部施工完毕，该项款项应由被告支付给原告，共计4818元。
对于法院待判决项2、3，工程已经确实完工，但合同附件约定的水池面积与实际现场不一致，因此不应执行合同约定的单价，原审法院认为按预算单价计算为宜，因此被告应支付原告该项工程款746366元。
对于法院待判决项4，原告提供了一份2011年4月26日的工程签证单，但被告认为不属于硬质景观工程。原审法院认为该张签证单的真实性可以采信，该张签证单记载的工程名称为养老社区启动区会所绿化种植工程，而本案系硬质景观工程，工程名称虽不一致，但启动区的绿化种植工程也是由本案的原告施工，签证单中记载的是倒运种植土，原告提供了其购买种植土的收据，被告认为是其购买的但被告并未提供任何证据，因此，该笔款项85019元，应由被告支付。
综上，根据鉴定意见，上述应由被告给付原告的总金额为1024679.85元，加上确定项的金额3047322.48元，合计4072002.33元，扣除已经支付3855000元，被告仍应支付原告217002.33元。
因涉案工程已于2011年12月3日竣工验收，质保期应从2011年12月4日起计算1年至2012年12月4日，至今已经超过合同约定的质保期，质保金被告亦应支付给原告。
对于原告的第三项诉讼请求，原告请求判令被告赔偿因拖欠工程款给原告造成的损失70252.21元，理由是被告未按原告主张的工程总价款540万元支付未付款项的延期利息，因涉案工程的总造价至起诉之日未结算，故原告该项主张没有事实及法律依据，原审法院不予支持。
原审人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条的规定判决：一、被告天津卓达华夏颐园投资有限公司于本判决书生效之日起5日内，给付原告天津市君泰园林工程有限公司工程款217002.33元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关规定，按中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告天津市君泰园林工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9669元，保全费5000元，合计14669元，由原告天津市君泰园林工程有限公司负担12706元，被告天津卓达华夏颐园投资有限公司承担1963元。鉴定费用140000元，由原告天津市君泰园林工程有限公司负担34000元，被告天津卓达华夏颐园投资有限公司负担106000元。
原审法院判决后，上诉人天津市君泰园林工程有限公司不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人原审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由为，2011年12月3日的《工程进度款支付申请表》即是双方对颐欣园小区会所硬质景观工程的结算，上诉人提供的证据《公证书》能够证实被上诉人向上诉人发送了该表，因此，该申请表应作为双方结算的依据。被上诉人擅自取消工程的施工内容已构成违约，上诉人有权解除施工协议，并有权要求被上诉人承担违约责任。原审法院对鉴定报告中争议项的认定存在错误。对鉴定报告争议项部分的特色垃圾箱、花池、人工工日、雨水井及管道、通常座椅、给水灌溉、铺装等部分，上诉人均提供了相应的证据予以证实，特别是铺装部分，上诉人提供了《报验申请表》，2011年3月4日与山东新天源矿业有限公司签订的《采购合同》，同时附随了《销货清单》等证据相互佐证，证实争议项部分价值828166.62元的铺装工程由上诉人实际施工。原审判决在事实认定上存在错误，请二审法院依法进行审理，维护上诉人的合法权益。
被上诉人辩称，上诉人请求解除与被上诉人签订的施工协议没有合法依据，被上诉人取消施工内容也是符合合同约定，存在增项符合施工常态。被上诉人已按合同约定支付上诉人工程款，支付申请表不是双方最终的结算依据，被上诉人不存在欠付上诉人工程款的事实，不应支付违约金。关于鉴定结论争议部分，上诉人并不能证明争议项部分是其施工，应驳回上诉，维持原审判决。
经本院审理查明，原审人民法院认定事实无误，本院予以确认。案经调解未果。
本院另查明，鉴定结论争议项5中，通长坐椅造价为45920元。
本院认为，关天涉诉工程的工程款结算依据，上诉人主张应以其提供的证据《工程进度款支付申请表》作为结算的依据，依据原审法院审理查明的事实，上诉人虽然能够证实该份证据系名称为天津卓达工程管理中心的邮箱向上诉人发送，但无法确认该邮箱系被上诉人所注册，即无法确认该份证据的真实性，上诉人二审期间亦未提供新的证据，据此，上诉人请求依据该申请表作为双方结算的依据，依据不足，本院不予支持。原审法院依据被上诉人的申请，委托鉴定机构做出的鉴定结论客观公正，应作为双方结算工程价款的依据。
关于鉴定结论确定的争议项铺装部分，上诉人主张鉴定结论确定的争议项铺装部分工程均系上诉人施工，被上诉人应支付上诉人该部分工程价款828166.62元。被上诉人则主张该部分工程系由其另行委托案外人施工，首先，双方签订的合同及施工图纸中包括该争议项部分施工内容，现场部分存在，部分不存在，就不存在部分，上诉人主张系应被上诉人要求而拆除，结合双方施工过程中存在施工后又拆改的事实，上诉人的主张具有合理性。其次，虽然双方于2011年8月2日确认的竣工图中没有该部分内容，但客观上亦存在对上诉人已完成工程未在竣工图中确认的情况。再次，被上诉人提供两份施工合同予以证实就该部分施工内容已与案外人另行订立施工合同，并由案外人实际施工完成，但该两份合同约定的施工时间与施工内容均与涉案合同相矛盾，且被上诉人未提供该两份合同具体履行的证据，故被上诉人主张系由案外人另行施工不具有合理性。最后，上诉人提供的证据能够证实铺装材料已进场，且该部分铺装材料已指向为争议部分施工项目使用，据此，应认定该部分工程系由上诉人实际施工，被上诉人应支付上诉人该部分工程款828166.62元。
关于争议项人工工日，鉴定单位出具的补充报告结论人工工日价款为2222.5元，原审法院依据原鉴定结论人工工日价款为1442.45元支持上诉人该部分工程价款后，被上诉人应再支付上诉人该部分工程款780.05元工程款。
关于争议项通常坐椅，上诉人主张其已进行该部分施工，并提供证据2011年5月2日的《天津市园林建设工程物资进场报验申请单》及《工程验收报告单》予以证实，据此，虽然现场该部分工程已不存在，但上诉人确已完成该部分施工内容，据此，被上诉人应支付上诉人该部分工程款45920元。
关于争议项部分的特色垃圾箱、花池、雨水井及管道、给水灌溉等部分，原审法院依据双方提供的证据，进行客观认定，事实清楚，证据确实充分，上诉人的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决由被上诉人支付上诉人工程款217002.33元，加上铺装部分争议项828166.62元，人工工日工程款780.05元，通长坐椅工程价款45920元，被上诉人合计应支付上诉人工程款1091869元。
综上所述，上诉人的上诉理由，本院部分采纳。原审人民法院判决部分有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市武清区人民法院（2012）武民二初字第4378号民事判决第二项；
二、撤销天津市武清区人民法院（2012）武民二初字第4378号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
三、被上诉人天津卓达华夏颐园投资有限公司于本判决书生效之日起5日内，给付上诉人天津市君泰园林工程有限公司工程款1091869元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费9669元，保全费5000元，鉴定费用140000元，合计154669元，由上诉人天津市君泰园林工程有限公司负担47895元，被上诉人天津卓达华夏颐园投资有限公司负担106774元。上诉案件受理费19337元，由上诉人天津市君泰园林工程有限公司负担6188元，被上诉人天津卓达华夏颐园投资有限公司负担13149元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
代理审判员 姚 玉
代理审判员 姚 琦
二〇一四年十二月二日
书 记 员 吴松涛
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……