江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）萍民一终字第88号
上诉人（原审被告）易正根。
被上诉人（原审原告）肖丙招。
委托代理人陈发军，系肖丙招妹夫。
被上诉人（原审被告）陈世刚。
委托代理人曾丽萍，江西原冶律师事务所律师。
上诉人易正根因与被上诉人肖丙招、陈世刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2013）栗民福初字第822民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人易正根、被上诉人肖丙招及其委托代理人陈发军、被上诉人陈世刚及委托代理人曾丽萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，易正根拟兴建房屋一间，雇请陈世刚作为大工为其建房，约定大工工资90元／天，小工工资85元／天，工资均由易正根支付。陈世刚受雇后，叫来肖丙招等人为易正根建房。2012年9月9日，肖丙招在搭建楼面的木板模具时，站在墙外木板上接陈世刚从下往上扔的铁撬，因木板未钉牢固脱落，肖丙招从木板上摔落致伤。经医院检查，肖丙招第2腰椎压缩骨折。肖丙招在长平卫生院住院10天，期间医疗费由易正根支付。易正根自认花费医药费2000元，交通费600元。肖丙招在长平卫生院出院后回家卧床3个月，后伤情恶化，于2012年12月9日由易正根送至萍乡市中医院住院治疗至2013年1月14日。用去医药费23150.75元。经鉴定，肖丙招构成8级伤残，误工日为270天，取内固定费需7000元。该次鉴定用去鉴定费740元。易正根对该鉴定不服，申请重新鉴定。原审法院准予后依法委托鉴定，因申请人易正根一直未通知被鉴定人肖丙招到鉴定机构进行鉴定，本院于2013年11月26日作出了退回鉴定函。另查明，陈世刚、肖丙招均无从事建设工程的相关资质。
原审判决认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。易正根因建房需要雇请陈世刚为其建房，并由陈世刚自行召集其他大工、小工，由易正根支付所有人员的工资。易正根与陈世刚形成了劳务关系，并且同时形成委托代理关系，即由陈世刚代理易正根叫人提供劳务。陈世刚叫来肖丙招等人为易正根建房，则肖丙招等与易正根之间亦形成劳务关系。肖丙招等人系提供劳务一方，易正根系接受劳务一方。肖丙招因劳务活动自身受到损害，应当根据接受劳务方与提供劳务方各自的过错承担相应的责任。易正根雇请无建筑工程资质的陈世刚、肖丙招为其建房，本身存在选用过错，应当承担相应的责任。陈世刚接受易正根委托，邀请无建筑资质的肖丙招从事建筑工程，亦存在选用过错，其过错责任由雇主易正根承担。肖丙招无建筑资质，接受陈世刚邀请为易正根提供劳务，且在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，本身存在过错，亦应当承担相应的责任。易正根应承担50%的责任，肖丙招自行承担50%的责任。易正根提出陈世刚叫来肖丙招后，易正根表示不要肖丙招来做事，但并未提交证据予以证实，原审判决对该理由不予采纳。审理中，易正根申请重新鉴定，因其自身原因不能进行。原审法院依据肖丙招所做鉴定确定其残疾赔偿金、误工损失和后续治疗费。肖丙招未起诉在萍乡市人民医院的治疗费用，双方并未提交证据证明期间费用数额，亦未予以说明，对此费用原审不作处置。肖丙招未起诉长平卫生院住院期间的费用，且双方并未提交证据证明费用的多少，故原审依据易正根在长平卫生院治疗期间医药费2000元、交通费600元确定此期间的损失，该费用由易正根支付。庭审中，肖丙招与易正根认可在萍乡市中医院花费医药费23150.75元，但不能就双方支付的数额达成共识。该结算收据由肖丙招提供，根据举证责任分配的原则，易正根应提交证据证明其支付的数额，或得到肖丙招的认可。肖丙招认可在该费用中易正根支付了4000－5000元，但不能确定具体数额，故原审以肖丙招自认数额确定易正根支付5000元。肖丙招认可租车费用由易正根支付，故原审认为交通费实际上只有易正根支付的600元。肖丙招的相关损失包括：医药费25150.75元（23150.75元＋2000元）、护理费1424.20元、住院伙食补助费810元、营养费270元、误工费14216.10元、交通费600元、残疾赔偿金46968元、鉴定费740元、后续治疗费7000元、精神抚慰金15000元，合计112179.05元。以上损失按照各当事人的责任比例承担。根据相关法律规定，判决如下：一、肖丙招医药费25150.75元、护理费1424.20元、住院伙食补助费810元、营养费270元、误工费14216.10元、交通费600元、残疾赔偿金46968元、鉴定费740元、后续治疗费7000元、精神抚慰金15000元，合计112179.05元，由易正根赔偿50%计56089.50元（已经赔付7600元），剩余56089.50元由肖丙招自行承担。二、驳回肖丙招其他诉讼请求。案件受理费2800元，易正根承担1400元，肖丙招承担1400元。
原审判决宣判后，上诉人易正根不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判陈世刚、肖丙招对损害承担相应的法律责任。其主要上诉理由如下：一、被上诉人陈世刚应负一定的责任。我因建房将工程承包给陈世刚，口头约定工程质量和意外事故由陈世刚负责，双方之间并非劳务关系。陈世刚并无建房资质且邀请无资质的肖丙招从事建筑工程，存在用人的过错。陈世刚未尽安全注意义务，致使肖丙招从未钉牢的木板上摔落致伤，是造成肖丙招摔伤的直接责任人。二、肖丙招应承担一定责任。肖丙招无建设工程资质，且在劳务提供过程中未尽安全注意义务，存在过错。三、精神损害抚慰金不予支持。精神损害抚慰金的赔偿是基于侵权行为而产生的民事赔偿责任，上诉人并非直接侵权，其承担的责任仅仅为雇主责任，而非侵权责任。四、事故发生后，上诉人已支付19080元，并非原审判决书中所认定的7600元。费用如下：1、在长平卫生院医疗费2800元，运费200元，合计3000元；2、市医院医疗检查费1800元余元，伙食费200元，运费200元，合计2200元；3、市中医院住院时检查费800元，第二天交了2000元，后又交了一次3000元，一次4000元，另外买药1600多元，伙食费200元，两次接送车费400元，合计12000元；4、杉木卫生院一共280元；5、上栗县卫生所医药费1600余元。五、对肖丙招的伤残鉴定结果有异议，申请重新进行伤残鉴定。肖丙招原本有腰椎压痛等旧病史，鉴定时应加以考量。一审审理时，上诉人曾提出重新鉴定，而最终没有鉴定的理由是“因为易正根没有通知被鉴定人”。
被上诉人肖丙招辩称，上诉人所说不属实，以前身体健康，什么力气活都能干。自从在易正根家做事摔伤后一直做不了事。请求驳回上诉人的上诉。
被上诉人陈世刚辩称，本案三方当事人的法律关系一审已经查明，陈世刚找没有资质的肖丙招有轻微过错，但陈世刚是受易正根的委托叫人做事的，陈世刚并非包头，不应承担责任。对于费用问题不发表意见。
在二审指定的举证期限内，被上诉人肖丙招提交长平卫生院住院费收据，市人民医院缴费收据以及湘雅萍矿合作医院缴费收据等证据。经查，上述证据不属于二审新证据，本院不予采纳。
本院以经一审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。
二审审理中，肖丙招认可易正根垫付费用共计7600元。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审案件的争议焦点包括：一、上诉人易正根与被上诉人肖丙招、陈世刚之间的法律关系；二、各当事人承担责任的比例是否恰当；三、肖丙招精神抚慰金是否应当计算以及易正根垫付费用的具体金额；四、原审是否存在程序不当。
关于本案的第一个争议焦点，易正根并无证据证实已将建房工程发包给了陈世刚。经庭审查明，陈世刚系受雇于易正根，为易正根提供劳务并按大工工资（90元／天）领取劳务报酬，因此，陈世刚与易正根之间形成雇佣关系而非承揽合同关系。陈世刚受雇后召集肖丙招等人为易正根建房的行为，则属于委托代理关系。易正根是委托人，陈世刚为受托人，而肖丙招则属于易正根委托陈世刚雇请的劳务人员。至于陈世刚与肖丙招之间，因双方均为易正根雇请人员，故不存在雇佣关系。
关于第二个争议焦点，即责任比例划分的问题。根据法律的相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，易正根作为雇主，应当承担雇主赔偿责任；肖丙招在提供劳务过程中未尽谨慎、注意义务，对于损害结果的发生亦存在重大过错，故应减轻易正根的赔偿责任。原审判决关于责任比例的划分（各自承担50%），与当事人过错大小相当，本院认为并无不当，可予维持。至于陈世刚是否承担责任，陈世刚既非雇主，且对损害结果的发生不存在过错，因而无须承担责任。
关于肖丙招精神抚慰金是否应当计算以及易正根垫付费用的金额问题，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条之规定，自然人因健康权、身体权受到非法侵害的，可以要求精神损害赔偿。肖丙招因提供劳务造成八级伤残，导致其遭受一定的精神痛苦，故其要求精神损害赔偿的主张于法有据，本院予以支持。关于垫付费用的金额问题，庭审中肖丙招认可易正根共计垫付费用7600元，对此本院予以确认。至于易正根所称的其他垫付费用，根据举证责任分配原则，应由易正根承担举证责任。易正根在诉讼中未提交证据予以证实，因而本院对易正根诉称的其他垫付费用不予认定。
关于原审是否存在程序不当的问题，易正根虽在一审中对肖丙招伤残等级、后续治疗费及误工休息日申请了重新鉴定，但因其未缴纳鉴定费用，也未通知被鉴定人到鉴定机构进行鉴定。因此未能重新鉴定系其自身原因造成，原审判决程序并无不当。其在二审中再次提出重新鉴定，不符合民事诉讼证据的有关规定，本院不予准许。
综上，上诉人易正根的上诉理由不能成立，对其上诉请求依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人易正根承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨发良
审 判 员 曾东林
代理审判员 袁进平
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 宋迎娟
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