辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民二终字第00046号
上诉人（原审被告）：辽宁金帝第一建筑工程有限公司大连南沙分公司。
负责人：王顺柱，该分公司经理。
委托代理人：王萍，该分公司职员。
委托代理人：白秀艳，辽宁金帝第一建筑工程有限公司职员。
被上诉人（原审原告）：大连经济技术开发区永兴建材有限公司。
法定代表人：孙永革，该公司董事长。
委托代理人：吕洪刚，辽宁万峰律师事务所律师。
原审被告：辽宁金帝第一建筑工程有限公司。
委托代理人：白秀艳，该公司职员。
上诉人辽宁金帝第一建筑工程有限公司大连南沙分公司（以下简称金帝南沙分公司）因与被上诉人大连经济技术开发区永兴建材有限公司（以下简称永兴公司）、原审被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司（以下简称金帝公司）买卖合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院作出的（2014）大民三初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员张秀军担任审判长，审判员苏本营主审，审判员刘敏参加的合议庭，公开开庭审理了本案。南沙分公司的委托代理人白秀艳、王萍，永兴公司的委托代理人吕洪刚，金帝公司的委托代理人白秀艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年3月17日，永兴公司与金帝南沙分公司签订了编号为YX10-006的《商品混凝土买卖合同书》。之后，永兴公司先后向金帝南沙分公司交付合同项下货物，货物价款合计22，891，825.00元。金帝南沙分公司陆续支付了合同项下的部分货款。后因金帝南沙分公司未能履行合同及时给付货款，双方于2012年6月5日签订《协议书》，双方确认金帝南沙分公司尚欠永兴公司货款3，249，645.00元，并承诺于2012年7月10日、2012年7月17日分别支付100万元，于2012年9月10日前一次性支付1，249，645.00元，如逾期支付承担欠款金额日千分之五的违约金。截止2012年7月17日，金帝南沙分公司支付货款共计20，642，180.00元。
另查明：金帝南沙分公司为金帝公司的分公司，其经营范围为工业与民用建筑项目的建筑施工、设备及管道、线路安装；室内外装修装饰；公路工程、钢结构工程施工（以上项目均资质证经营）；混凝土预制构件销售；工程机械租赁；经济咨询。
永兴公司在原审起诉称：2012年6月5日永兴公司与金帝南沙分公司签订协议书，约定金帝南沙分公司欠付永兴公司的混凝土货款3，249，645.00元分期支付，如逾期支付，金帝南沙分公司愿承担欠款总额日千分之五的违约金，直至还清欠款为止。具体，2012年7月10日之前给付100万元，2012年8月10日之前给付100万元，2012年9月10日之前给付1，249，645.00元。协议签订后，金帝南沙分公司仅给付第一笔100万元，余下2，249，645.00元至今未付。同时，按协议约定金帝南沙分公司应按欠款总额日千分之五计算给付永兴公司违约金至欠款还清日止。另金帝南沙分公司为金帝公司的分公司。依据《公司法》等法律的规定，金帝南沙分公司与金帝公司应对永兴公司承担共同给付责任。请求法院判令二公司共同给付欠付货款本金2，249，645.00元和自2012年8月10日起至欠款还清日止按日千分之五计算的违约金，并承担本案诉讼费。
金帝南沙分公司辩称：2012年6月5日案涉合同签订后，金帝南沙分公司已支付两笔款项，2012年6月28日支付100万元，7月17日通过转账支票方式支付100万元，共200万元，现欠款额应为1，249，645.00元。违约金的起算时间点应为2012年9月10日，且违约金的计算标准过分高于原告损失，应按照人民银行同期存款利率计算。
金帝公司在原审中未提交答辩意见，亦未提供证据。
原审法院认为：2010年3月17日，永兴公司与金帝南沙分公司签订的YX10-006《商品混凝土买卖合同书》系当事人双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，并业经双方实际履行，应为有效。金帝南沙分公司因未能按时履行支付合同价款义务，已经构成违约。2012年6月5日，永兴公司与金帝南沙分公司签订的《协议书》确认了金帝南沙分公司欠付货款的事实，该协议亦为当事人真实意思表示。
本案的争议焦点为金帝南沙分公司欠付货款的实际数额。针对2012年6月5日协议书的履行情况，永兴公司、金帝南沙分公司均认可金帝南沙分公司于2012年6月28日、7月17日分两次共支付200万元，但永兴公司认为其中6月28日的100万元系用以抵扣金帝南沙分公司在2012年6月5日签订协议书之前因支票空头而未能支付的100万元，故金帝南沙分公司实际只偿还了协议书约定欠款中的100万元。金帝南沙分公司则认为在协议书签订后支付的200万元全部针对协议书的履行，应从协议书约定的欠款中扣除200万元。原审法院审理期间，永兴公司补充提供了进账单、支付系统凭证等用以证实金帝南沙分公司付款情况，且金帝南沙分公司对永兴公司提供的上述付款证据无异议。同时，永兴公司补充提供了商品砼结算单，用以证实金帝南沙分公司已经收到货物及具体价款，结合2012年6月5日签订的《协议书》，已经能够证实永兴公司交付货物的总价款、金帝南沙分公司已经支付货款总额以及尚欠货款2，249，645.00元。金帝南沙分公司虽抗辩应减少欠付货款100万元，但无法提供证据证实其已支付了相应的货款。另外，金帝南沙分公司补充提供了2011年5月5日的一张永兴公司收款收据，但该份证据形式并不完整，无法证实其应当扣减货款的抗辩意见。综上，永兴公司诉请金帝南沙分公司偿还货款2，249，645.00元能够成立，予以支持。
关于违约金的计算问题，金帝南沙分公司于庭审中提出违约金过高，请求予以调整，具有法律依据。原审法院将违约金的计算标准调整为中国人民银行同期贷款利率的四倍。另外，《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，金帝南沙分公系金帝公司的分公司，不具有法人资格，故在金帝南沙分公司无法承担还款义务时，应由金帝公司承担补充责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款之规定，判决：一、金帝南沙分公司于判决生效之日起十日内给付永兴公司欠付货款2，249，645.0元；二、金帝南沙分公司于判决生效之日起十日内给付永兴公司违约金（违约金自2012年8月10日起，以100万元为基数，自2012年9月10日起以1，249，645.0元为基数，均以中国人民银行同期贷款利率四倍为标准，计算至判决确定的给付之日）；三、金帝公司在金帝南沙分公司未能履行上述给付义务范围内承担补充责任；四、驳回永兴公司其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行上述给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72，726.00元，由金帝南沙分公司、金帝公司负担，于判决生效之日起十日内给付。
金帝南沙分公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定：“金帝南沙分公司虽抗辩应减少欠付款100万元，但无法提供证据证实其已支付了相应的货款”是错误判定。1、上诉人与被上诉人曾于2012年6月5日签订《协议书》，共同确认上诉人尚欠被上诉人货款3，249，654.00元，原审庭审调查中对该协议及其欠付款数额双方都认可。上诉人于2012年6月28日电汇100万元，2012年7月17日以支票转账100万元，被上诉人已收到两笔款项并入账。这两笔款项都是上诉人为履行2012年6月5日《协议书》约定的还款计划所为，即如约在约定的2012年7月10日前、2012年8月10日前各还款100万元，该电汇凭证和转账支票凭证足以证实上诉人已经支付了相应货款，实际欠付款应为1，249，645.00元，而不是2，249，645.00元。原审判决不予认定上诉人为履行《协议》而付款200万元，事实不清，证据不足，是错误的。2、原审法院默认被上诉人以2012年6月28日上诉人付款100万元抵顶2012年6月5日前的空头支票记载金额无事实根据和相应证据。2012年6月5日《协议书》记载的欠款总额3，249，645.00元是被上诉人经过核算出具的数额，如果此前还有空头支票100万元未付，被上诉人在上述《协议书》上记载的欠款总额应是4，249，645.00元。可见空头支票对应的款项不存在。对被上诉人提出空头支票抵顶一事，原审法院没有在庭审调查时要求被上诉人出示该空头支票并组织质证；被上诉人也没有出示该空头支票并出示证据证明其交付了该空头支票所对应的货物，更没有出示相关证据证明2012年6月28日上诉人电汇付款100万元就是抵顶该空头支票记载金额，在空口无凭情况下，原审法院忽视上诉人已付两个100万元的事实，等于默认了电汇的100万元就是对空头支票的抵顶，有悖于事实。二、原审法院判定“违约金自2012年8月10日起，以100万元为基数，自2012年9月10日起以1，249，645.0元为基数，均以中国人民银行同期贷款利率四倍为标准计算”，没有充分考虑双方当事人的利益均衡和公平原则，属于错判和滥用自由裁量权在原审中，上诉人提出“约定违约金为欠款总额日千分之五”，过分高于损失，请求原审法院予以减少。上诉人提出要对违约金过分高于造成损失的事实承担举证责任，原审法院置之不理，也不责令被上诉人证明其损失的数额。剥夺了上诉人的合法权利。违约金以补偿性质为主，兼有一定的惩罚性。其本质是对因违约而受损失的当事人以补偿。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。这就要求应先确定因违约所造成的损失，以实际损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素予以综合权衡。签订2012年6月5日《协议书》之前，上诉人没有违约行为。签订2012年6月5日《协议书》之时，上诉人承包工程的发包方承诺对欠付款予以担保，等上诉人在《协议书》上盖章后找发包方作担保，发包方不仅拒绝担保，而且欠付上诉人一亿多元的工程款。事实上，上诉人一直在想方设法筹款以支付欠付货款。上诉人欠付货款数额应以1，249，645.00元为准，该欠付款所造成的损失应是计算违约金数额的基数。综上，请求依法撤销原审判决，改判上诉人支付货款1，249，645.00元，以上诉人因违约给被上诉人造成的实际损失为基数，按中国人民银行同期贷款利率，计算欠付款1，249，645.00元违约金。
永兴公司答辩称：不同意上诉人的上诉请求，一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人关于欠付货款应为1，249，645.00元而不是2，249，645.00元的三点理由均不成立，与事实不符，与法相悖。本案系买卖合同欠款纠纷，确定欠款金额最根本、最全面的依据是总供货凭据所代表的总供货价款减去总付款凭据所代表的总付款金额，即为最终欠付金额。2012年6月5日《协议书》只是双方买卖合同履行过程中的一个证据，而不是全部证据和根本依据，该《协议书》的签署是在被上诉人已全面供货，上诉人已支付部分货款的特定背景下签署的，存在在签署协议书时上诉人给付被上诉人空头支票而当时未发现，作为已付货款计算的可能性。因为2012年6月5日《协议书》确定欠款金额的依据也是双方总供货凭据和总付款凭据，因此在双方对欠付货款金额发生争议时，应对双方总供货凭据和总付款凭据进行全面审查，而不应仅就6月5日《协议书》和《协议书》之后的付款情况进行审查。具体：1、上诉人的第一个理由称被上诉人应举证证明2012年6月5日《协议书》签署前曾向被上诉人签发了金额100万元的空头支票，且2012年7月17日付款系用以偿还该空头支票未能兑付款项。首先，客观上存在签署6月5日《协议书》时上诉人给付被上诉人100万元的空头支票而当时未发现，在6月5日《协议书》核对欠付货款时将该100万元空头支票作为已付货款计算导致认定欠付货款金额为3，249，645.00元的可能性。其次，被上诉人已举证所有的供货凭据51张商品砼结算单，总金额计22，891，825.00元和所有的已收货款凭据15张银行凭据，总金额计20，642，180.00元，证实最终欠款金额为2，249，645.00元，而不是1，249，645.00元。由此可证6月5日《协议书》所认定的欠款金额3，249，645.00元所建立的依据存在错误，在供货依据没有问题的情况下，必然存在当时认定的付款凭据存在空头支票的情况。另外，被上诉人所称的是6月28日给付的100万元是用于偿付签署6月5日《协议书》时所给付的空头支票，而不是7月17日给付的100万元用于偿付空头支票。2、上诉人第二个理由称假设存在2012年6月5日《协议书》签署前已存在上诉人给付100万元空头支票未能兑付情形，则6月5日《协议书》应确认欠款金额为4，249，645.00元，而不是3，249，645.00元。该理由的错误之处在于，双方签署6月5日《协议书》时并没有发现支票空头，系《协议书》签署之后才发现的，因此在签署《协议书》时是将该100万元的空头支票作为已付货款计算的。3、上诉人第三个理由称，2012年6月5日《协议书》合法有效，原审法院应对6月5日《协议书》之后给款情况进行审查，而不应重新对双方建立买卖关系以来的账目进行认定。且被上诉人提供的供货凭据上诉人不认可。该理由的错误之处在于，因6月5日《协议书》确定欠款金额3，249，645.00元是依据双方总供货凭据和总付款凭据得出的，在计算总付款金额时存在上诉人给付被上诉人空头支票未存入银行因此当时未发现而作为已付款计算的可能性，因此在双方发生争议时，应对双方买卖合同欠款的根本依据即总供货凭据和总付款凭据进行全面审查，而不是只对6月5日《协议书》和之后的付款情况进行审查。否则，得出的结论必然是片面的，不真实的。另外，对于2010年5月1日，金额为660，585.00元，签字人为邢永君的商品砼结算单，上诉人辩称签字人邢永君不是上诉人的工作人员，上诉人不认可。就此，被上诉人已提供上诉人认可的2010年7月25日鞠晓雪签字的金额为1，023，330.00元的砼结算单所依据的2010年7月6日至7月25日混凝土送货单（共159张），其中157张是邢永君签字的，由此可知邢永君是其上诉人指定的签收人员。对于2011年1月11日，金额为764，250.00元，签字人为孙艳军的商品砼结算单，上诉人辩称签字人孙艳军不是上诉人的工作人员，上诉人不认可。就此，被上诉人已提供上诉人认可的2010年11月30日刘淑芳签字的金额为1，294，550.00元的商品砼结算单所依据的2010年10月27日至2010年11月23日混凝土送货单（共284张），其中129张是孙艳军签字的，由此可知孙艳军是上诉人指定的签收人员。另外所有的混凝土送货单均有具体的浇注部位、型号、用量和上诉人方面的签收人员签字，在上诉人不能提供出相同部位相反的混凝土送货单的情况下，应认定相关混凝土送货单的真实性。同时，邢永君、孙艳军签字的2张商品砼结算单合计金额为1，424，835.00元，远超出100万元，按上诉人所称这2张商品砼结算单不是真实的，则总供货金额为21，466，990.00元（22，891，825.0-1，424，835.0），与上诉人所确认的应付货款总金额21，891，825.00元（已付款20，642，180.00＋欠付款1，249，645.00）相矛盾，不一致，且应付货款金额大于总供货金额。显然上诉人所述不实。上诉人拒绝提供其所确认的应付货款总额21，891，825.00元对应的商品砼结算单，应按《证据规定》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”应认定上诉人持有证据无正当理由拒不提供，并认定被上诉人所提供的商品砼结算单是真实的。二、关于逾期付款违约金支付标准问题双方合同约定的逾期付款违约金标准为欠付货款金额的日千分之五，一审判决已应上诉人的请求，将逾期付款违约金调整为银行同期贷款利率的四倍标准。一审判决是合理合法的。上诉人要求调整为银行同期存款利率没有事实和法律依据。首先，双方已在合同中约定了逾期付款违约金标准，其次参照《最高院关于审理民间借贷案件的若干意见》第6条的规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”的规定，上诉人逾期付款，实质是占用了被上诉人的资金，导致被上诉人资金使用成本的增加，因此在双方约定的逾期付款违约金日千分之五标准超出民间借贷法律保护的四倍利率标准的情况下，按民间借贷法律保护标准即同期贷款利率四倍标准调整是合理合法，符合实际和公平原则的。
金帝公司没有陈述意见。
本院除确认原审法院一审查明的事实外，另查明：2014年3月24日，永兴公司依据2012年6月5日双方签订的《协议书》向原审法院起诉后，于2014年7月4日，永兴公司向原审法院提供书面说明一份，载明：“一、永兴公司与金帝南沙分公司总供货价款为22，891，825.00元，金帝南沙分公司已付款总额为20，642，180.00元，尚欠货款本金2，249，645.00元未付。二、2012年6月5日签订协议书时金帝南沙分公司给付永兴公司1张100万元的转账支票，据此双方对账时金帝南沙分公司尚欠永兴公司货款3，249，645.00元，但后因该100万元转账支票空头，金帝南沙分公司要求永兴公司不要存入并退还金帝南沙分公司，后金帝南沙分公司于2012年6月28日电汇100万元给永兴公司。因此，2012年6月28日金帝南沙分公司电汇的100万元实际是取代2012年6月5日签订协议前给永兴公司的100万元空头支票。2012年6月5日协议书确认的尚欠货款额3，249，645.00元中金帝南沙分公司实际支付的是2012年7月17日转账支票100万元。特此说明，并附双方之间的商品砼结算单51张，银行结算单据15张。”
本院认为：原审法院认定永兴公司与金帝南沙分公司签订的《商品混凝土买卖合同书》及2012年6月5日双方签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律行规的强制性规定，为有效合同正确，本院予以确认。本案的焦点是：（一）金帝南沙分公司欠货款的实际数额。（二）违约金的计算问题。
关于金帝南沙分公司欠货款的实际数额问题。本院认为，本案系买卖合同纠纷，双方于2012年6月5日签订《协议书》对欠款数额、付款时间及违约金进行确认后，永兴公司又对确认欠货款的实际数额存有异议，2014年3月24日，永兴公司依据该协议向原审法院起诉后，于2014年7月4日又向原审法院提供书面说明，并附双方之间的商品砼结算单51张，银行结算单据15张，在原审庭审中进行了质证。原审法院根据双方签订的《商品混凝土买卖合同书》约定及履行情况，对欠款具体数额进行了综合审查认定，并无不当。从一、二审查明的事实看，永兴公司提供证据供货凭据51张商品砼结算单，及已收货款凭据15张银行凭据，证明货款总金额为22，891，825.00元，金帝南沙分公司已付货款20，642，180.00元，尚欠货款2，249，645.00元，并且，金帝南沙分公司对永兴公司提供的付款证据均无异议。由此可知，2012年6月5日《协议书》双方所确认欠款金额计算有误，故永兴公司所主张的金帝南沙分公司尚欠货款2，249，645.00元，应予以支持。
关于违约金的计算问题。违约金的性质，以补偿性为主，惩罚性为辅，关于违约金的约定，不能过分高于实际损失。最高人民法院将民间借贷利率约定限定为不得高于同期银行贷款利率的四倍，在此上限之下确定违约金支付标准，均属于合法范畴。原审法院将违约金的计算标准调整为中国人民银行同期贷款利率的四倍并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16，046.81元，由辽宁金帝第一建筑工程有限公司大连南沙分公司、辽宁金帝第一建筑工程有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 张秀军
审判员 刘 敏
审判员 苏本营
二〇一五年三月二十七日
书记员 白 曦