杭州市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭西刑初字第598号
公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
被告人金方艳，原本市西湖区住房和城乡建设局房政科工作人员。因本案于2014年2月28日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人梁冬辉，浙江六和律师事务所律师。
杭州市西湖区人民检察院以西检公诉刑诉（2014）1546号起诉书指控被告人金方艳犯受贿罪、贪污罪，于2014年8月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员樊丽娟、代理检察员汪哲出庭支持公诉，被告人金方艳及其辩护人梁冬辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市西湖区人民检察院指控，（一）受贿，2005年至2013年，被告人金方艳在杭州市西湖区住房和城乡建设局（以下简称“区住建局”）房政科工作期间，利用其经手、协调西湖区辖区内国有土地拆迁安置工作的职务便利，对多次承接西湖区国有土地拆迁项目的西湖房地产实业总公司（后更名为西湖区拆迁综合服务中心）在拆迁许可证的申领发放、拆迁纠纷行政裁决等方面予以支持。先后于2008年6月、2011年11月从西湖房地产实业总公司违规以拆迁安置的方式低价购得位于西湖区三墩镇都市水乡水月苑1幢3单元502室、嘉绿景苑西园4幢2单元901室的拆迁安置房各一套，从中赚取差价共计人民币1222560元。（二）贪污，2005年上半年，身为区住建局房政科工作人员的被告人金方艳，在明知自身不具备租赁直管公房资格的情况下，伙同房政科副科长陈某甲（另案处理），利用二人监督管理、经手办理西湖区直管公房租赁的职务便利，通过三墩镇房管所所长陈某丙、副所长沈某（均另案处理）等人，以其母亲方某及陈某甲妻子陈红珍的名义违规办理位于西湖区三墩镇兴隆桥90号东5、6号房卡二张，并于2008年至2013年期间以拆迁安置户的名义多次骗取拆迁补偿费、过度安置费等共计人民币419119.22元。被告人金方艳的行为已构成受贿罪、贪污罪。对此指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、鉴定意见及被告人供述和辩解等证据。
被告人金方艳对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人提出，1、被告人金方艳的受贿犯罪事实应构成贪污罪；2、被告人金方艳购得的2套房屋并未办理产权登记，故其行为应属犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚；3、评估鉴定意见以全产权的房产进行评估不符合客观事实，不应予以采信。
经审理查明，（一）受贿
2005年至2013年，被告人金方艳在杭州市西湖区住房和城乡建设局（以下简称“区住建局”）房政科工作期间，利用其经手、协调西湖区辖区内国有土地拆迁安置工作的职务便利，对多次承接西湖区国有土地拆迁项目的西湖房地产实业总公司（后更名为西湖区拆迁综合服务中心）在拆迁许可证的申领发放、拆迁纠纷行政裁决等方面予以支持。先后于2008年6月、2011年11月从西湖房地产实业总公司违规以人民币291332元和1162228元的低价购得位于西湖区三墩镇都市水乡水月苑1幢3单元502室、嘉绿景苑西园4幢2单元901室的拆迁安置房各一套。
经评估，上述二处房产的实际价值分别为人民币658908元和2017212元。被告人金方艳以收取房屋差价的形式获得西湖房地产实业总公司所送贿赂共计人民币1222560元。至案发前，上述房产均尚未办出产权证。
案发后，被告人金方艳已主动退回上述房产。
上述事实有公诉机关当庭出示并经庭审质证的下列证据证实：1、证人徐某（原区住建局副局长）的证言，证实金方艳在房政科的工作职责和在经办拆迁管理工作中的事项，金方艳在具体负责拆迁管理过程中与西湖房地产实业总公司联系较多，西湖房地产实业总公司也是属于拆迁管理工作中的被管理单位。2、证人陈某甲（原住建局房政科科长）的证言，证实金方艳在经手、协调拆迁管理工作以及拆迁纠纷行政裁决等工作中的工作职责和范围。3、证人陈某乙（原西湖房地产实业总公司负责人）的证言，证实其为了让金方艳在拆迁许可证的申领发放、拆迁纠纷行政裁决等方面予以支持，先后于2008年和2011年给金方艳违规安置了二套房屋。4、证人朱某甲（原西湖房地产实业总公司工作人员）的证言，证实金方艳对其所在公司在拆迁安置过程中存在诸多制约。5、证人夏某（原西湖房地产实业总公司工作人员）的证言，证实陈某乙分别在财神殿拆迁项目和弥陀寺拆迁项目中给金方艳安置了二套房子。6、证人冯某（原西湖房地产实业总公司会计）的证言，证实其在负责财神殿项目拆迁的一些工作中发现一个名叫李某的拆迁户违规多安置了一套房子，其后来才知道这套多出来的房子是安置给金方艳的。7、证人李某、谢某、朱某乙、金某（金方艳的丈夫）的证言，证实李某、谢某夫妻二人为了自己位于财神殿60号2单元303室的房子在拆迁过程中获得安置房屋，通过朱某乙找到金方艳，随后二人通过金方艳找到陈某乙安置了二套房子，并让金方艳以他们的名义又多安置了一套房子。表面上这套房子是李某、谢某转卖给金方艳的，但实际上这套房子就是金方艳直接向陈某乙的公司购买的。该套房子至今尚在李某名下，也未办出产权证。此外，证人金某的证言还证实2008年金方艳向陈某乙购买了一套都市水乡的房子，至今没有使用也没有办出产权证。8、证人方某（金方艳的母亲）的证言，证实2011年女儿金方艳购买了一套嘉绿景苑的房子，具体手续都是金方艳办的，其就前后签订了二次买房协议。9、企业法人营业执照、企业法人基本情况、陈某乙任职情况、财神殿60号楼拆迁委托协议书及告住户通知书、房屋拆迁公告、城市房屋拆迁纠纷裁决拆迁人申请收件收据、拆迁纠纷协调裁决会议通知送达回证、拆迁纠纷协调裁决会议记录、杭州市房产管理局拆迁纠纷裁决书、拆迁裁决申请书、杭州市城市房屋拆迁承诺书、弥陀寺流水桥弄区块公用绿地改造项目中标通知书、行政许可文书颁发送达回执、房屋拆迁许可证及办理情况、拆迁委托合同，上述证据证实金方艳作为房政科工作人员在对陈某乙所在的西湖房地产实业总公司拆迁项目开展过程中的拆迁许可证的申请发放、拆迁纠纷裁决等方面均存在职权。10、银行凭证、单位自管职工分配明细、关于弥陀寺流水桥弄区块拆迁安置情况说明、都市水乡第一幢房屋情况表、房屋权属登记信息查询记录、财神殿60号搬迁情况汇总、杭州市房屋回迁安置表、李某拆迁安置情况、产权调换协议、异地安置结算清单，上述证据证实被告人金方艳以母亲方某的名义及通过李某违规安置二套住房的情况。11、房屋买卖转让协议、取款凭条、现金交款单、安置房分配联系单、业主情况登记表、交房物品签收表、物业费收缴清单，证实被告人金方艳以低价购买违规安置房的情况。二套安置房的购买价格分别为人民币291332元和1162228元。12、价格鉴定意见书，证实对二套房子在被告人金方艳取得钥匙并实际控制时的价格进行评估的情况。13、关于主动要求退还房屋的报告及情况说明，证实被告人金方艳已将涉案二套房屋退还的情况。14、被告人金方艳的供述和辩解，与上述证据证明的事实基本一致。其供述还证实涉案的二套安置房至案发前均未办出产权证。
（二）贪污
2005年上半年，身为区住建局房政科工作人员的被告人金方艳，在明知自身不具备租赁直管公房资格的情况下，伙同房政科副科长陈某甲，利用二人监督管理、经手办理西湖区直管公房租赁的职务便利，通过三墩镇房管所所长陈某丙、副所长沈某等人，以其母亲方某及陈某甲妻子陈红珍的名义违规办理位于西湖区三墩镇兴隆桥90号东5、6号房卡二张，其中被告人金方艳获得西湖区三墩镇兴隆桥90号东6号房卡。
2008年至2013年期间，被告人金方艳伙同陈某甲以拆迁安置户的名义多次骗取拆迁补偿费、过度安置费等共计人民币419119.22元。其中，被告人金方艳骗得人民币189771.36元。
案发后，被告人金方艳家属代其退清了赃款人民币189771.36元。
上述事实有公诉机关当庭出示并经庭审质证的下列证据证实：1、证人陈某甲的证言，证实区住建局房政科的职责、三墩房管所的职能。1998年底取消福利分房之后、2004年之前区住建局还是可以用房卡分房。2005年、2006年左右，考虑到三墩镇涉案区域房屋可能会拆迁，其和金方艳一起用租的名义从陈某丙处拿到兴隆桥90号东5号和6号的房卡，具体是沈某办理的。另外还有陈某丙女儿等23户也在这批拿到房卡。审批23户房卡没有经过局领导批准或讨论决定，由其伙同金方艳、陈某丙、沈某等人自行审批材料、发放房卡。审批材料上的时间倒签至2003年9月21日。其个人领取了22万余元的拆迁补偿款。2、证人钱某（现任三墩房管所所长）的证言，证实在国有经租赁房产登记表上包括了陈红珍、方某在兴隆桥90号5、6号的房子。2014年3月，方某和陈红珍已将违规领取的拆迁补偿款退至三墩房管所的账上。3、证人郑某、承军梅的证言，证实二人曾帮被告人金方艳、陈某甲代为领取拆迁的过渡费等款项的事实。2014年的过渡费由于被告人金方艳、陈某甲案发而没有领取。4、证人陈某丙的证言，证实其知道1999年开始杭州市就取消了实物分房，这时候区建设局还可以从事一些补办房卡的工作，但没有资格发放房卡；2004年3月之后区建设局连补办房卡的资格也没有了，由市局负责直管公房租赁证、租赁合同的审定及发证。2005年左右，被告人陈某丙、沈某采用将申请房卡时间倒签至2004年之前的方法，将23户申请提交区房管局，在区房管局（陈某甲负责）批准后把房卡办出来。23户申请人中，包括被告人金方艳、陈某甲等人以亲属名义申请的11户没有资格的，也包括12户有申请资格的，但是办理的途径和程序是违规的。5、证人沈某的证言，证实其知道1999年开始杭州市就取消了实物分房，这时候区住建局还可以从事一些补办房卡的工作，但没有资格发放房卡；2004年3月之后区住建局连补办房卡的资格也没有了，由市局负责直管公房租赁证、租赁合同的审定及发证。2005年上半年，沈某、陈某丙采用将申请房卡时间倒签至2004年之前的方法，将23户申请提交区房管局，在区房管局（陈某甲负责）批准后把房卡办出来。23户申请人中，包括被告人金方艳、陈某甲等人以亲属名义申请的11户没有资格的，也包括12户有申请资格的。在经手办理房卡的过程中，先后使用了《杭州市直管公房变更户名、补证审批表》和《公有住房分配审批表》2种表格。上述公房中也包括被告人陈某丙和其分别以子女的名义违法获取的公房二间。其之所以要办理房卡是知道房子很可能拆迁，自己也希望在今后拿到拆迁补偿或者拆迁房。6、房屋拆迁许可证、房屋拆迁公告，证实杭州市房产管理局于2008年12月发放房屋拆迁许可证，对三墩镇五里塘河片区的有关房屋进行拆迁。7、公房房卡申领申请表、房卡复印件、交款凭证，证实陈某甲以妻子陈红珍的名义申领了兴隆区90号东5号的房卡，交了1432.8元的费用；被告人金方艳以母亲方某的名义申领了兴隆区90号东6号的房卡，交了1346.4元的费用。8、房地产估价报告，证实涉案公房使用权价值的评估情况。9、情况说明及房政科工作职能，证实被告人金方艳所在的区建设局房政科的工作范围和职能。10、杭州市区公有住房租赁管理试行办法、关于调整市直管公房租赁证及租赁合同办理程序的通知，证实关于公房租赁及租赁证、租赁合同的相关办理程序。11、协助查询财产通知书、银行取款凭证、三墩镇五里塘河片区一期改造项目国有土地居民过渡费清单，证实从2008年至2013年，被告人金方艳以方某的名义共领取拆迁安置费189771.36元，陈某甲以陈红珍的名义共领取229347.86元。12、承诺书、申请报告、杭州市公有住宅租用证、租金收据、产权调换协议、领付款凭证、拆迁项目费用结算单、房地产评估报告书等书证，证实方某于2003年5月向三墩房管所申请租住兴隆桥90号6的房子。2012年3月2日申请解除租房，表示安置费等全部给三墩房管所。2001年5月（证书时间），方某租用了兴隆桥90号6的房子。2009年4月20日，方某与杭州市土地储备中心签订房屋拆迁产权调换协议，对该房屋进行拆迁，补偿金额为457509元。方某领取了补偿款、过度安置费共计189771.36元；陈红珍于2003年2月向三墩房管所申请租住兴隆桥90号5的房子。2012年3月2日申请解除租房，表示安置费等全部给三墩房管所。2001年2月（证书时间），陈红珍租用了兴隆桥90号5的房子。2009年4月20日，陈红珍与杭州市土地储备中心签订房屋拆迁产权调换协议，对该房屋进行拆迁，补偿金额为576695元。实际领取补偿金额为229347.86元。13、退赃凭证，证实方某向三墩房管所农行账户还款189771.36元。14、被告人金方艳的供述和辩解，与上述证据证明的事实基本一致，其供述还证实2005、2006年前后，陈某甲和金方艳，在不符合拿房卡的情况下，以家属的名义拿到了房卡。具体由犯罪嫌疑人陈某丙和沈某办理，将申请材料的时间倒签至2004年以前，并由金方艳、陈某甲负责审核。2009年之后领取拆迁补偿费用10余万元。房卡拿到后可以转让。15、其他证据：1）组织机构代码证、就业协议书、事业单位聘用合同、新进人员审批表，证实被告人金方艳2001年至案发一直在区住建局工作，编制至2009年以来一直是西湖区城建建设中心事业编制。2）抓获经过，证实被告人金方艳的归案经过情况。3）户籍证明，证实被告人金方艳的身份情况。上述证据，本院予以确认。
对辩护人提出的评估鉴定意见以全产权的房产进行评估不符合客观事实，不应予以采信的意见，经查，上述房产虽然在案发前尚未办理产权证，但评估报告系根据上述房产的位置、权属、房屋性质等情况综合判断涉案房产的市场价值，该评估报告客观公正，符合涉案房产的客观实际，故辩护人的上述意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人金方艳身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪；被告人金方艳身为国家工作人员，伙同他人利用职务之便，骗取公共财物，其行为已构成贪污罪。公诉机关的指控成立。被告人金方艳一人犯二罪，予以数罪并罚。被告人金方艳的受贿犯罪已经着手实施，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，比照既遂犯予以减轻处罚，辩护人的相关意见本院予以采纳。对辩护人提出的被告人金方艳的受贿犯罪事实应构成贪污罪的意见，经查，被告人金方艳低价从陈某乙所在的西湖房地产实业总公司购买房产收取差价的行为并非其直接利用自己的职务便利侵吞、骗取国家公共财物，故其行为不符合贪污罪的构成要件，该意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。被告人金方艳自愿认罪且退清全部违法所得，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十九条、第二十三条、第五十九条、第六十四条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条之规定，判决如下：
一、被告人金方艳犯受贿罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产人民币一万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币二万元，决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月28日起至2028年2月27日止）；
二、座落在杭州市西湖区嘉绿景苑西园4幢2单元901室、都市水乡水月苑1幢3单元502室两套房屋发还杭州市西湖区拆迁综合服务中心（被告人金方艳支付的房款人民币一百四十五万三千五百六十元由杭州市西湖区拆迁综合服务中心退还)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 伍正龙
人民陪审员 茅荣伟
人民陪审员 都琍华
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 郭利利