广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民一终字第153号
上诉人（原审被告）：广西百佳华百货有限公司。
法定代表人：庄陆坤。
委托代理人：段志升。
委托代理人：叶信。
被上诉人（原审原告）：南宁市泰和物业服务有限公司。
法定代表人：何世启。
委托代理人贾庆涛。
上诉人广西百佳华百货有限公司（以下简称百佳华公司）因与被上诉人南宁市泰和物业服务有限公司（以下简称泰和公司）物业服务合同纠纷一案，不服南宁市良庆区人民法院（2012）良民一初字第188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月4日受理后，依法组成合议庭，并于2013年1月17日组织双方当事人到庭就本案争议事项进行调查、辩论和调解。上诉人百佳华公司的委托代理人段志升、叶信，被上诉人泰和公司的委托代理人贾庆涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：泰和公司在位于南宁市教育路22号金凤凰·南湖御景大厦（以下简称“大厦”）从事物业管理服务，百佳华在该大厦1－4楼经营百货商场。为了预防火灾和减少火灾危害，保护大厦业主或物业使用人的人身及财产安全，维护公共安全，泰和公司与百佳华公司于2010年5月12日签订了一份《消防安全责任协议书》。该协议约定，泰和公司的主要责任包括负责大厦消防控制室的消防联动设备设施的维护管理，确保设备设施的正常运作；负责消防水泵的管理及维护工作，定期对消防水系统进行检查，确保消防供水设施的正常运作；负责大厦公共消防设施、设备（一到四楼商场部分除外）的维护管理，定期进行检查，对不能正常运作的消防设备设施及时进行整改修复，确保设备设施的正常运行；维修、维护保养公共消防设施设备（监控室联动主机及水泵房设备）产生的费用泰和公司负责按比例分摊给百佳华公司。百佳华公司的主要责任包括贯彻执行消防法等有关规定，对其经营商场范围内的消防安全工作负完全责任，健全其经营商场消防安全组织网络，保证商场疏散通道、安全出口、消防设施完好，定期组织开展商场的防火安全检查，管理和维护商场消防器材、消防设施设备，确保商场消防器材、消防设施设备的正常运行等。除此之外，双方还补充说明以下约定：1、双方负责各自消防工作职责和范围，依法承担各自相应的责任和义务；2、双方共同接受上级消防部门的检查、指导和监督；3、消防监控中心实行24小时值班，分三班倒，每班两人，甲乙双方每班各派一人。协议签订后，百佳华公司并没有按照协议补充说明的约定派人到消防监控中心进行三班倒值班。因此，泰和公司认为，百佳华公司不履行合同约定，致使其每班多派一名工作人员到消防监控中心值班增加了自己的经济成本，百佳华公司的行为已经构成违约，应当承担违约责任。而百佳华公司则辩称，为了实现其经营商场与大厦的消防联动，该公司特意向广西良兵消防工程有限公司（以下或简称“良兵公司”）购置了消防报警显示系统与泰和公司消防监控室进行连接，但泰和公司不同意，截止2011年12月底，在消防大队的要求下，泰和公司才同意连接。因此，泰和公司的该行为属于未先履行合同义务，百佳华公司享有先履行抗辩权。同时，泰和公司无充分证据证明其为增派三名员工值班而支出相关费用。藉此，双方产生争议，泰和公司诉至一审法院，请求判令百佳华公司赔偿经济损失99191.4元（该经济损失自2011年5月12日至2010年12月11日止，自2011年12月12日后的损失另行计算）。
另查明，百佳华公司于2010年7月以26000元的价格向广西良兵消防工程有限公司购买了一台消防报警显示系统。双方于2010年8月18日签订了一份《工程承包合同书［百佳华公司］消防整改工程施工合同》约定，由良兵公司于2010年9月10日前为百佳华公司按照其指定地点进行消防安装，百佳华公司按约向良兵公司支付26000元价款。安装完成后，百佳华公司要求泰和公司给予连接使用即将百佳华公司委托良兵公司在其商场内安装的消防报警显示系统与消防监控中心进行连接，但泰和公司不同意，直到2011年12月经消防大队说明后才同意连接。
一审法院认为：泰和公司与百佳华公司于2010年5月12日签订的《消防安全责任协议书》，系双方的真实意思表示，其内容亦没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法、有效协议。根据《消防安全责任协议书》第四条第3款之规定，百佳华公司应当派人到泰和公司消防监控中心实行24小时值班。然而，百佳华公司自协议签订后并未履行上述约定的义务。因此，百佳华公司的行为已经构成违约，泰和公司要求其承担违约责任，应予支持。对此，百佳华公司辩称，泰和公司于2010年5月12日至2011年12月11日期间未依法履行消防设备设施的连接义务，属于未先履行合同义务，其依法享有先履行抗辩权。但是，《消防安全责任协议书》并未规定泰和公司有将百佳华公司购置的消防报警显示系统与其消防监控中心进行连接的义务，百佳华公司以此主张先履行抗辩权，缺乏依据，不予支持。此外，百佳华公司还辩称，其派人去消防监控中心值班，实际上是为泰和公司履行消防值班义务，双方各自的消防责任已经划分得相当清楚、明确，其没有必要派人至消防监控中心值班，以此认为《消防安全责任协议书》第四条第3款之规定违反了民法上公平、公序良俗原则及合同法上权力义务对等原则属无效条款，不具备法律效力。百佳华公司的该辩解理由仅为其单方观点，百佳华公司并未提供专业部门的权威意见来佐证自己的观点。因此，百佳华公司的该抗辩理由，缺乏充分依据，不予采信。且从常理来说，多派人至消防监控中心值班显然更利于预防火灾等消防事故的发生。现泰和公司主张，因百佳华公司未派人至消防监控中心值班，导致其不得不多派三人填补百佳华公司未派人值班的空缺，因此多支出了增派人员的工资。为此，泰和公司提供了部分银行批量转帐查询单、消防监控中心值班记录表等证据予以证实。从证明效力来说，该证据作为泰和公司单方持有的证据，的确难以充分证实泰和公司增派人员值班以及多发增派人员工资的事实。然而，从现实状况来分析，泰和公司若要举证证明其多增派人员值班以及多发增派人员工资，也只能提供自己持有的内部值班记录以及分发工资的凭证等材料来予以证明，而这些证据在形成过程中如须经百佳华公司认可，显然于实际不符。故若将举证责任完全由泰和公司承担，过于苛刻。因此，在百佳华公司未能提供充分有效的证据否认泰和公司存在增派人员值班以及多发增派人员工资事实的前提下，一审法院采信泰和公司的上述事实主张。对于增派人员的工资数额，因双方并未明确约定，而泰和公司提供的证据并不能直接反映值班人员的月平均工资及保险的购买情况，故一审法院参照市场行情酌定每名值班员工的月平均工资为1600元（包含泰和公司须为值班人员购买的保险费用）。因此，泰和公司要求百佳华公司赔偿其多发增派人员2010年5月12日起至2011年12月11日止的工资损失为1600元×3人×17个月＝81600元。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：百佳华公司赔偿泰和公司经济损失81600元。案件受理费2280元，由泰和公司负担405元，百佳华公司负担1875元。
上诉人百佳华公司上诉称：一、一审法院认为《消防安全责任协议书》并未规定被上诉人将上诉人购置的消防报警系统与其消防监控中心进行连接的义务属于认定事实错误。2010年5月12日，上诉人、被上诉人双方签订了《消防安全责任协议书》，在协议书中约定被上诉人的主要责任包括负责大厦消防控制室的消防联动设备设施的正常运作；若上诉人的消防报警系统未与被上诉人的消防控制室进行连接，被上诉人又怎么保证负责大厦消防控制室的消防设备设施的维护管理？被上诉人又怎么确保设施的正常运作？若被上诉人消防监控中心未与上诉人商场消防报警系统进行连接，上诉人派人去消防监控中心值班，又怎么能监控到商场的消防安全？既然无法监控到商场的安全，上诉人派人去值班又怎么实现责任区域内消防安全的目的？若被上诉人无义务将上诉人消防报警系统与其消防监控中心进行连接，消防大队又怎么会要求被上诉人进行连接？显然，将上诉人消防报警系统与被上诉人消防监控中心进行连接属于被上诉人的法定义务。因被上诉人在2010年5月12日至2011年12月11日期间未依法履行消防设备设施的连接义务既属于违反法定义务，也属于未履行协议书第二条第二款、第六款约定之义务，违反了先合同义务。由于被上诉人未履行先合同义务，上诉人不派人到消防监控中心值班属于合法行使先履行抗辩权。二、一审法院认定上诉人不履行合同约定，致使被上诉人每班多派一名工作人员到消防监控中心值班增加了自己的经济成本，无事实依据。上诉人未派人去消防监控中心值班并不必然导致被上诉人多派人值班。况且，上诉人与被上诉人之间就各自负责的消防区域及相应责任进行了明确划分。被上诉人提供的值班记录显示，被上诉人增派人员值班内容均为被上诉人负责区域的消防工作，与上诉人消防区域无任何关系。三、一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失81600元无任何事实依据。被上诉人主张其每天派6人去消防监控中心值班，但其仅提供了银行批量转帐查询单、值班记录表，并没有提供6名值班人员的劳动合同、工资条、银行转帐单、社保缴费凭证等证据予以佐证。银行批量转帐单不能证明属于给值班人员发放工资这一事实，而值班记录表仅显示2010年5月份、6月份有6名值班人员，该值班记录是被上诉人自己制作的，无法证明6名值班人员与被上诉人存在合法的劳动关系。一审在被上诉人未提供充分、合法、有效证据证明其存在经济损失的情况下判决上诉人赔偿被上诉人经济损失属于认定事实不清。请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人无需支付被上诉人经济损失81600元，一、二审的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人泰和公司答辩称：上诉人购置的设备和大厦的连接工作不是合同的先行义务，派人值班和连接工作是物业平行的工作，不能以被上诉人不进行连接设备而不派人到监控中心值班。上诉人未派人进行值班其行为已违约。为了消防安全工作落实到位，被上诉人不得不增派人员值班，所以增派的值班人员的工资应当由上诉人支付。
上诉人百佳华公司在本院审理期间提供南宁市青秀区公安消防大队责令限期改正通知书，证明被上诉人泰和公司没有尽到双方协议约定的义务导致其受到行政处罚。被上诉人泰和公司对该证据真实性无异议，但认为不能证明上诉人的主张。对上诉人提供的上述证据，本院认为该证据系南宁市青秀公安消防大队向百佳华公司发出的责令限期改正通知书，责令改正的原因是百佳华公司的消防联动控制设备运行不正常，根据双方签订的《消防安全责任协议书》泰和公司负责大厦公共消防设施、设备（一到四楼商场部份除外）的维护管理，并不负责百佳华公司管辖区域的消防检查，故百佳华公司以该证据证明泰和公司没有尽到双方协议约定的义务，本院不予采纳。
双方当事人对一审查明事实均无异议，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为：泰和公司与百佳华公司于2010年5月12日签订的《消防安全责任协议书》，系双方的真实意思表示，其内容亦没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。双方签订的《消防安全责任协议书》第四条第3款约定，百佳华公司应当派人到泰和公司消防监控中心实行24小时值班。然而，百佳华公司自协议签订后并未履行上述约定的义务，因此，百佳华公司的行为已经构成违约，泰和公司要求其承担违约责任，应予支持。百佳华公司辩称，泰和公司于2010年5月12日至2011年12月11日期间未依法履行消防设备设施的连接义务，属于未先履行合同义务，其依法享有先履行抗辩权。但是，《消防安全责任协议书》并未规定泰和公司有将百佳华公司购置的消防报警显示系统与其消防监控中心进行连接的义务，也没有约定百佳华公司是在泰和公司将其购置的消防报警显示系统与泰和公司的监控中心进行连接后才派人到泰和公司消防监控中心值班。故百佳华公司主张其购置的消防报警系统与泰和公司的消防监控中心进行连接属于泰和公司的义务，没有依据，百佳华公司以此主张先履行抗辩权，亦没有依据，本院不予支持。关于泰和公司主张的损失，泰和公司提供了消防监控中心值班记录表及部分银行批量转帐查询单证实因百佳华公司没有派员值班，所有值班人员全部是泰和公司的人员，泰和公司已向这些值班人员支付了工资，百佳华公司虽对泰和公司提供的证据有异议，但未能提交反驳证据，故一审法院采信泰和公司主张，认定泰公司增派人员值班并无不当。因泰和公司提交的证据并不能直接反映值班人员的月平均工资，故一审法院参照市场行情酌情确定每名值班人员的月平均工资为1600元，判决百佳华公司赔偿泰和公司多发增派人员2010年5月12日起至2011年12月11日止的工资损失为81600元并无不当，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。百佳华公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2280元，由上诉人广西百佳华百华有限公司负担；一审案件受理费的负担按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 浩
审 判 员 邓 杰
代理审判员 吴 宁
二〇一三年三月二十五日
书 记 员 骆春利