四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川06民终1112号上诉人（原审被告）：李子洪。委托诉讼代理人：罗成，四川言品言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张小蓉。委托诉讼代理人：罗川加，四川凡高律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王政荣。上诉人李子洪因与被上诉人张小蓉、王政荣民间借贷纠纷一案，不服广汉市人民法院于2017年4月14日作出（2017）川0681民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李子洪上诉请求：撤销四川省广汉市人民法院（2017）川0681民初760号民事判决并依法改判上诉人不承担任何责任。事实和理由：1.本案不应由一审法院管辖，一审中，上诉人在庭前提交了管辖异议申请书，一审法院却以过了提异议的时间为由没有进行审查，并且未出具相应的裁定书，属于程序错误；2.本案所涉款项上诉人没有实际交付给被上诉人，民间借贷作为实践性合同，没有实际交付则相应的民间借贷合同关系并未形成。张小蓉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。王政荣未向本院提交答辩意见。张小蓉向一审法院起诉请求：李子洪向张小蓉归还借款82万元，利息34.44万元（从2015年12月6日算至2017年2月5日，按约定的月利率3%的标准计算），合计116.44万元。一审法院认定事实：被告李子洪曾多次向原告张小蓉借款，借款方式包括现金支付和银行转账，期间有多次还款，还款方式包括交付给原告本人及原告的前夫第三人王政荣，期间双方多次出具借条。被告李子洪除向原告借款外，还向第三人及其妻子贺洪芳借款。2015年12月6日，被告向原告重新出具借条，内容为：“今借到张小蓉现金人民币共计（820000.00元正）大写捌拾贰万元正。本人承诺此款分三次付清。①2016年元月份付款300000元；②2016年六月份付款250000元；③2017年元月份付款270000元。注明：按以上承诺按时付款：无资金利息。如未按时付款，按每月3%的月利息支付。以前借条全部作废。借款人李子洪”，张小蓉签署“同意以前作废”的意见并签名。该借条出具之后，经原告多次催讨，2016年5月4日，被告向原告还款3万元，2017年1月24日，被告向原告还款1.5万元。另查明，第三人王政荣与原告张小蓉于2000年2月7日离婚，第三人王政荣与贺洪芳于2005年10月12日结婚。一审法院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。出借人向借款人主张归还借款时，应当证明的事实包括两个方面：一是双方就借贷法律关系达成合意，二是出借人实际向借款人交付了出借款项。本案通过双方的陈述，可以确认原告曾多次向被告实际出借款项，被告也多次归还，借还款均有转账和现金方式，至2015年12月6日，被告向原告重新出具金额为82万元的借条并注明以前借条全部作废，再结合原告与被告就债务问题的短信往来，虽然原告并非全部由银行转账方式提供借款，但应当确信借款行为实际发生具有高度可能性。被告主张已经偿还借款应当对其主张提供证据证明，其主张2015年12月6日之前，通过第三人王政荣归还了原告借款共计171.5万元，但第三人与原告一致确认仅有55.9万元归还到原告，被告在本案中没有提供证据证明王政荣有权利代理原告回收其余借款。被告抗辩的2015年12月6日出具借条时借款已经全部还清了也明显与常理不符，对其抗辩意见不予采纳。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条关于“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”的规定，由于双方重新出具债权凭证前存在多次借还款行为，双方借还款资金往来和本息结算明细在原审法院经过法庭调查和举证责任释明后仍不能确切查明。被告重新出具借条本身即是被告私权处分和原告权利的证明，而是否存在前期利率超出法律保护范围的事实认定产生限制原告权利的效果，对此应当由被告承担举证证明责任，对于2015年12月6日重新出具的债权凭证载明的金额应当认定为后期借款本金。关于重新出具借条后的利息，双方约定“按以上承诺按时付款：无资金利息。如未按时付款，按每月3%的月利息支付”。双方对于未按时还款约定利率，但对于发生违约的利率计算起算时间约定不明，即对于违约利率从出具借条时起算还是从宽限期到期次日计算约定不明且发生争议，对该时间段的利息主张因约定不明，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条关于“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”的规定，另外从诚实信用原则审视被告关于利息的意思表示，仅对该时间段的利息请求不予支持。被告关于原告主张的利息超过法律保护的利率的抗辩意见，原审法院认为，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条关于“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”规定，对于原告主张的未超过年利率24%的利息部分，应当予以支持。关于被告在出具借条之后，被告向原告还款4.5万元应认定为归还本金还是利息？原审法院认为，应当依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条关于“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，对2016年5月4日的3万元和2017年1月24日的1.5万元的冲抵顺序予以判定。综上所述，按照上述法律适用意见及计算方式，经当庭各方计算确认，被告李子洪应当归还原告张小蓉借款本金808000.00元及利息75559.00元（按照年利率24%的标准，分段计算至2017年2月5日并扣减被告已经支付的45000.00元）。超出部分的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、第二十八条第一款、第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：一、被告李子洪于判决发生法律效力之日起十日内归还原告张小蓉借款本金808000.00元及利息75559.00元（利息按照年利率24%的标准计算到2017年2月5日）；二、驳回原告张小蓉的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。另查明，上诉人于2017年4月6日向一审法院提交了管辖权异议申请，一审法院于2017年4月11日庭审中向上诉人明确说明，因上诉人的管辖权异议申请的提出时间超过法定期限，故法院不予审查。本院认为，本案的争议焦点在于：一是一审法院对上诉人管辖权异议的处理是否得当；二是上诉人与被上诉人张小蓉是否实际形成了民间借贷关系。关于第一个争议焦点，上诉人认为，本案不应由一审法院管辖，一审中，上诉人在庭前提交了管辖异议申请书，一审法院却以过了提异议的时间为由没有进行审查，并且未出具相应的裁定书，属于程序错误。本院认为，上诉人于2017年4月6日向一审法院提交了管辖权异议申请，一审法院于2017年4月11日庭审中向上诉人明确说明，因上诉人的管辖权异议申请的提出时间超过法定期限，故法院不予审查。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”本案中，上诉人未在答辩期内提出管辖权异议的申请，人民法院以上诉人提出管辖权异议的申请超过法定期限为由不予审查并无不当，并且在庭审中对此问题予以说明，故一审法院对于管辖异议的处理并无不当。关于第二个争议焦点，上诉人认为，本案所涉的82万元款项上诉人没有实际交付给被上诉人，民间借贷作为实践性合同，没有实际交付则相应的民间借贷合同关系并未形成。本院认为，第一，本案通过各方当事人的陈述，以及打款凭条等证据，能够表明被上诉人张小蓉曾多次向上诉人实际出借款项，上诉人也多次归还，上诉人与被上诉人之间长期多次形成了民间借贷关系；第二，上诉人出具的82万元借条上明确注明以前借条全部作废，交付事实应当得以佐证；第三，再结合上诉人与被上诉人就债务问题的短信往来，虽然被上诉人并非全部由银行转账方式提供借款，但应当确信借款行为实际发生具有高度可能性。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15280.00元，由上诉人李子洪负担。本判决为终审判决。审判长  费元汉审判员  江 黔审判员  毛文婷二〇一七年八月二日书记员  李 婷