新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民四终字第440号
上诉人（原审原告）：胡银波。
委托代理人：李素玲，新疆德洋律师事务所律师。
委托代理人：戴莉华，新疆德洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆新美联房地产开发有限公司。
法定代表人：李成欣，公司总经理。
委托代理人：王菊平，新疆元正律师事务所律师。
委托代理人：彭燕，新疆元正律师事务所律师。
上诉人胡银波因商品房预售合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民三初字第1039号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年1月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月6日公开开庭进行了审理，上诉人胡银波委托代理人李素玲、戴莉华，被上诉人新疆新美联房地产开发有限公司（以下简称新美联公司）委托代理人王菊平、彭燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年9月7日，胡银波与新美联公司签订商品房预售合同。合同约定：胡银波购买新美联公司开发的位于本市新市区鲤鱼山北路298号领世华府商住小区1栋1612室房屋；总价款为547398元，首付337398元，剩余21万元以银行按揭贷款支付；房屋经分期综合验收合格后于2013年12月31日前交付使用；新美联公司逾期交房超过60日，胡银波要求继续履行合同的，新美联公司自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止按已交纳房款日万分之三向胡银波支付违约金；商品房达到交付使用条件后，新美联公司应当书面通知胡银波办理交付手续；双方进行验收交接时，新美联公司应当出示本合同规定的证明文件，并签署房屋交接单；新美联公司不出示证明文件或出示证明文件不齐全，胡银波有权拒绝接收，由此产生的延期交房责任由新美联公司承担；由于胡银波原因未能按期交付房屋的，自新美联公司通知的交付日期起（此通知方式包括但不限于电话通知、公告通知、张贴通知书、书面通知等）胡银波应承担暖气费、物业管理费以及新美联公司已承担的代垫费用。该合同附件三载明，装饰、设备标准中的采暖方式为集中供暖。合同签订后，胡银波依约履行了付款义务。2014年7月11日，领世华府商住小区的建设工程竣工验收合格。2014年7月14日，新美联公司在《新疆都市消费晨报》上刊登入住公告，通知领世华府小区1、2号楼的业主即日开始办理入住手续，并注明“因签合同时工作人员疏忽，部分客户的供暖方式误写为集中供暖（实际为壁挂炉），在此做以更正”。在办理入住过程中，胡银波等部分业主与新美联公司因集中供暖改为壁挂炉以及用壁挂炉的费用折抵逾期交房违约金问题而发生争执，双方未办理房屋交接。部分业主于同年7月18日向法院申请诉前财产保全。同年8月5日，新美联公司在该小区1、2号楼及办理入住处张贴入住公告并经公证处公证。此后，新美联公司又以电话、邮寄信函等方式通知胡银波等业主办理入住。胡银波未办理入住，向法院提起诉讼。
原审法院认为，胡银波与新美联公司之间签订商品房预售合同合法有效，新美联公司未按照合同约定在2013年12月31日前交付房屋构成违约，应向胡银波承担违约责任。新美联公司已于2014年7月14日在报刊刊登公告通知胡银波办理入住手续，但在之后办理入住手续期间，双方因合同约定的集中供暖方式改为壁挂炉以及用壁挂炉的费用折抵逾期交房违约金发生争执而未能进行房屋交接。供暖设备为房屋的附属设施，胡银波对此如认为与约定不符，可向新美联公司主张标的物的瑕疵担保责任直至解除合同，即可以通过其他方法解决和获得救济，而新美联公司以壁挂炉费用折抵其逾期交房的违约金也未与胡银波协商一致，导致办理入住手续时房屋不能正常交接的主要过错在于新美联公司。鉴于此，综合本案实际情况，原审法院自2014年1月1日起至新美联公司再次通知入住之日即2014年8月5日止确定新美联公司逾期交房的期间，共计217日。
《中华人民共和国合同法》及相关司法解释规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。双方合同约定逾期交房超过60日的违约金为日万分之三，按1-3年人民币贷款基准利率6%计算的日利率为万分之一点六，该日利率的30%则为万分之零点五，如按地段房屋月租金2000元计算8个月租金的30%不足5000元，故本案新美联公司提出减少约定的违约金符合法律规定。综合本案实际情况，原审法院按日万分之一确定违约金。胡银波已交房款547398元按日万分之一计算217日的违约金为11878.54元。原审法院遂判决：被告新疆新美联房地产开发有限公司支付原告胡银波逾期交房违约金11878.54元。
胡银波不服一审判决上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审判决将逾期交房违约金计算的截止日期定为新美联公司张贴入住通知书之日，系事实认定不清，适用法律错误。2014年8月5日，新美联公司在领世华府小区1、2号住宅楼门口张贴入住通知书，但涉案房屋直至2014年9月5日才经消防验收合格，同时，新美联公司于8月24日、25日的公证送达入住通知地址为涉案房屋所在小区地址，实际并未向业主送达。新美联公司将双方合同中约定的集中供暖方式改为壁挂炉采暖，并要求上诉人签订用壁挂炉费用折抵逾期交房违约金的承诺方能正常收房，致使业主不能正常收房，不能办理涉案房屋交接的过错责任应当由新美联公司承担。新美联公司的过错行为一直持续到2014年11月20日，新美联公司承担逾期交房违约金计算的截止日期应当为2014年11月20日。二、原审判决无视合同约定，按每日万分之一作为新美联公司承担违约金计算的依据系适用法律错误。上诉人与新美联公司签订的合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定。双方签订的合同系新美联公司提供的合同，新美联公司对合同条款中约定的违约金计算方式明知，同时，上诉人早已交纳购房首付款，新美联公司直至2014年11月才交房，该期间给上诉人造成的损失并非单纯租金损失，新美联公司未提供任何有效证据证实合同约定的违约金数额过分高于造成的损失。请求二审法院依法改判新美联公司向胡银波支付逾期交房违约金52550.40元。
新美联公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、我公司已按照合同约定，通过刊登报纸、电话通知、公证送达等方式告知上诉人接收房屋，已履行通知义务，因多数小区业主在外地，未能按期收房的责任不应由我公司承担，上诉人在本案中存在故意扩大损失的行为，小区部分业主于2014年7月18日向原审法院申请财产保全，但拒不入住，存在主观故意，导致逾期交房的责任应当由上诉人自行承担。二、根据司法解释的相关规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，原审判决按照司法解释的规定将合同约定的违约金数额予以调减，按照日万分之一作为新美联公司承担逾期交房违约金的计算标准符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院二审查明事实与原审判决认定事实一致。
以上事实有商品房预售合同书、收据和发票、视听资料、公证书以及一、二庭审笔录等证据存卷为证。
本院认为：一、胡银波与新美联公司签订的商品房预售合同合法有效，双方应当依约履行。新美联公司未依约定于2013年12月31日前交付房屋构成违约，应当承担违约责任。新美联公司于2014年7月14日在报刊刊登公告通知胡银波办理入住手续，但在办理入住手续期间，双方因合同约定的集中供暖方式改为壁挂炉以及用壁挂炉的费用折抵逾期交房违约金发生争执而未能进行房屋交接。同年8月5日，新美联公司再次在小区1、2号楼及办理入住处张贴入住公告并经公证处公证，该商品房已达到房屋交付使用条件，双方应可及时对房屋进行交接，相关住房交接纠纷可通过其他途径予以解决，故原审法院以2014年1月1日起至2014年8月5日止确定新美联公司逾期交房的期间并无不妥。上诉人胡银波上诉主张原审法院计算新美联公司逾期交房期间有误的理由不能成立。
二、关于违约金计算方式的问题，双方合同中约定违约金计算方式为按日向买受人支付已交纳房价款万分之三的违约金，本院认为，该约定内容系双方真实意思表示，新美联公司未依约按时交付房屋，系违约过错方。因新美联公司违约给胡银波造成不能按期入住使用的经济损失客观存在，原审法院将双方约定违约金调整为日万分之一，难以弥补胡银波的实际经济损失，故新美联公司应依约承担违约责任，即按日万分之三约定予以支付违约金。新美联公司应向胡银波支付逾期交房违约金35635.61元【房屋总价款547398元×日万分之三×217天（2014年1月1日至2014年8月5日）】。
综上，上诉人胡银波合理部分上诉请求成立，本院予以支持，其余部分请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，判决不妥之处，本院予以纠正。故依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民三初字第1039号民事判决书，即“被告新疆新美联房地产开发有限公司支付原告胡银波逾期交房违约金11878.54元”为“新疆新美联房地产开发有限公司支付胡银波逾期交房违约金35635.61元。”
以上新疆新美联房地产开发有限公司应给付胡银波款项35635.61元，须于本判决生效之日起十日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案请求标的60192元，核定给付标的35635.61元，占请求标的的59.20%，一审案件受理费1154.81元、保全费528.96元，共计1683.77元（胡银波已预交），由新美联公司承担59.20%即996.79元，由胡银波承担40.80%即686.98元；二审案件受理费816.80元（胡银波已预交），由新美联公司承担58.41%即477.09元，由胡银波承担41.59%即339.71元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 婷
审 判 员 陈映红
代理审判员 冯 宁
二〇一五年四月十七日
书 记 员 焦 玉