安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖10民终243号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司鹰潭市中心支公司。
负责人：陈学良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：洪伟，安徽道同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴群群，安徽道同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：倪正顺，男，1958年10月30日出生，汉族，安徽省休宁县人，小学文化，务工，住安徽省休宁县。
委托诉讼代理人：徐献忠，安徽昌法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：倪季华，男，1983年7月4日出生，汉族，住安徽省休宁县，系倪正顺儿子。
被上诉人（原审被告）：彭开良，男，1977年3月22日出生，汉族，江西省贵溪市人，初中文化，务工，住江西省贵溪市。
委托诉讼代理人：章淳，安徽石镜律师事务所律师。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司鹰潭市中心支公司（以下简称寿保鹰潭市中心支公司）因与被上诉人倪正顺、彭开良机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省祁门县人民法院（2017）皖1024民初816号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭审理，本案现已审理终结。
寿保鹰潭市中心支公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判寿保鹰潭市中心支公司少赔偿损失计35165.87元；2.鉴定费、诉讼费由倪正顺、彭开良承担。事实与理由：一、一审存在超诉讼请求判决情形。倪正顺在一审主张的52318.78元中不包括判决中认定垫付的20000元医疗费。二、一审判决将不应由交强险赔偿的项目列入，适用法律错误。一审判决将住院伙食补助费、营养费、后续治疗费列入交强险死亡伤残赔偿限额，突破了交强险分项限额，与最高院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高院《关于在道路交通事故损害赔偿纠纷案件中，机动车交通事故责任强制保险中的分项限额能否突破的批复》、安徽省高院《关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定相悖。三、一审判决采信鉴定意见书上认定错误的误工期天数，是认定事实不清。《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》对伤情有明确规定，但鉴定机构采用附录条款对误工期、护理期、营养期出具鉴定意见，一审判决采纳该意见违反了最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定。四、一审未扣除超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用。五、根据保险合同约定及《机动车辆第三者责任保险条款》第七条规定，鉴定费不是事故造成的损失，应由彭开良、倪正顺承担。六、本案诉讼费不应由我公司承担。
倪正顺辩称，1.一审没有超出诉请判决。一审第二次开庭时，倪正顺在庭审中变更了诉请，将赔偿数额增加为191742元，医药费赔偿数额从52318.78元调整为72318.78元；2.本案倪正顺实际发生的医药费达25万元之多，在交强险范围内不够赔付，一审判决各项赔偿数额在交强险应赔付的11万元额度中赔付并无不当；3.倪正顺身体多处受伤，鉴定误工天数为270天，符合案件客观事实，寿保鹰潭市中心支公司在一审中没有在法定期限内对该鉴定结论提出重新鉴定的申请，视为其已认可该鉴定意见；4.关于医药费中未扣除非医保用药问题，保险合同中未明确解释按国家基本医疗保险标准核定医疗费用，以商业三者险合同条款解释为非医保用药不予理赔，应不产生法律效力；如果对医保外用药不理赔明显降低商业险公司的风险，减少其应尽义务；保险合同只是对保险人与投保人间的约定，其对交通事故中的被侵权人并无约束力，且倪正顺在就医期间系被动接受治疗，无从选择治疗方案及用药，故一审判决正确；5.依据《诉讼费交纳办法》第29条规定，一审判决鉴定费、诉讼费由寿保鹰潭市中心支公司承担并无不当。
彭开良辩称，一审未将彭开良垫付的医疗费及损失进行处理是错误的，请求对该二项费用一并处理，其他答辩意见与倪正顺一致。
倪正顺向一审法院起诉请求：1.判令彭开良、寿保鹰潭市中心支公司赔偿医疗费等各项费用191742元（含已扣除垫付的10000元），并在交强险范围内优先赔偿精神抚慰金；２.本案诉讼费由彭开良、寿保鹰潭市中心支公司承担。
一审法院认定事实：对倪正顺主张的交通事故的发生及责任认定的事实予以确认，对倪正顺损失认定如下：医疗费251062.59元、住院伙食补助费2220元（74天×30元/天）、营养费4050元（135天×30元/天）、误工费25380元（270天×94元/天）、护理费13872.48元（74天×121.52元/天＋61天×80元/天）、残疾赔偿金53912元（11720元/年×20年×0.23）、精神抚慰金11500元（5000元×23%）、交通费2000元、后续治疗费8000元、鉴定费2090元，合计374087.07元。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内先行赔付，超过强制保险限额部分可在机动车第三者责任保险的保险限额内按责任予以赔偿。倪正顺在本起事故中承担主要责任，其损失应在寿保鹰潭市中心支公司的强制保险120000元范围内优先赔偿，超过强制保险的部分254087.07元由寿保鹰潭市中心支公司按照30%的比例赔偿。对彭开良提出的其所垫付的20000元医疗费及车辆修理费2056元与案件并非同一法律关系，可另案处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条之规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司鹰潭市中心支公司在交通强制责任保险范围内赔偿倪正顺各项损失共计120000元，于判决生效后30日内履行给付；二、倪正顺各项损失超过强制保险限额部分254087.07元，由中国人寿财产保险股份有限公司鹰潭市中心支公司在第三者责任险范围内赔偿66226.12元（已扣除垫付的10000元），于判决生效后30日内履行给付；三、驳回倪正顺其它诉讼请求。案件受理费3735元，减半收取1867.50元，倪正顺承担67.50元，中国人寿财产保险股份有限公司鹰潭市中心支公司承担1800元。
二审中，当事人双方均没有提交新证据，所举证据与一审相同，相对方的质证意见均同一审。
二审查明：本案事故发生时间是2017年4月2日，倪正顺于2017年10月23日定残，实际误工时间是203天。二审其他查明事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，倪正顺在一审庭审时，对彭开良垫付的20000元医药费部分增加了诉请，一审将该部分医药费纳入医疗费没有超诉请判决；关于误工时间，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案倪正顺实际误工时间是203天，误工损失是19082元（203天*94元/天），一审判决对误工费的计算不当，本院予以纠正；关于对非医保用药部分费用，寿保鹰潭市中心支公司未提交证据证明，本院不予支持；关于鉴定费用，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用由保险人承担。鉴定费属必要费用，是为了查明案件事实、确认损失而进行的，属于赔偿范围。综上，倪正顺各项损失共计367789.07元，超过交强险部分为247789.07元，寿保鹰潭市中心支公司应承担30%即64336.72元（扣除已垫付的10000元）的赔偿责任，故寿保鹰潭市中心支公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省祁门县人民法院（2017）皖1024民初816号民事判决第一项、第三项；
二、变更安徽省祁门县人民法院（2017）皖1024民初816号民事判决第二项为：倪正顺各项损失超过强制保险限额部分247789.07元，由中国人寿财产保险股份有限公司鹰潭市中心支公司在第三者责任险范围内赔偿64336.72元（已扣除垫付的10000元），于判决生效后30日内履行给付。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费776元，由中国人寿财产保险股份有限公司鹰潭市中心支公司负担754元，倪正顺负担22元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 征
审判员 戴英杰
审判员 余淑媛
二〇一八年五月二十二日
书记员 武丽华
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。