河南省许昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫10刑终143号
原公诉机关许昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙超，男，1986年10月3日出生，汉族，大专文化，司机，住黑龙江省通河县。因涉嫌非法经营罪，于2016年9月5日被许昌县公安局刑事拘留,于2016年9月30日被许昌县公安局执行逮捕。
辩护人冯勇刚，河南先利律师事务所律师。
许昌市建安区人民法院审理许昌县人民检察院指控原审被告人孙超犯非法经营罪一案，于2017年3月27日作出（2017）豫1023刑初8号刑事判决。宣判后，被告人孙超不服，在法定上诉期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。许昌市人民检察院指派检察员杜自闯、赵瑞出庭履行职务，上诉人（原审被告人）孙超及其辩护人冯勇刚等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年9月1日被告人孙超和使用17069508724手机号码的男子约定由孙超帮其从漯河市舞阳县拉烟到辽宁省沈阳市，运费为人民币15000元。2016年9月3日晚，孙超驾驶车牌号为黑Ｌ-×××××的蓝色仓栅式货车到达漯河市舞阳县莲花镇，装货后，驾车行驶至兰南高速许昌南服务区时被许昌县烟草专卖局的工作人员当场查获。经查验，该车装红梅牌（软顺）香烟共计17730条，价值人民币531900元。经河南省烟草质量监督检测站检验：该红梅牌香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
认定上述事实的证据有：
1、被告人孙超供述,证明2016年9月3日其与一个使用17069508724的男子联系，帮他从漯河市舞阳县莲花镇往辽宁沈阳运烟，“因为这些烟来路不正，他们怕我知道他们的装烟地点，所以不让我开车去”，“是别人开着我的车装的”，“从接货地点到沈阳送货，正常情况下也就4000元左右的运费，他们说给我15000元的运费，比正常情况下多了11000元左右”，这些烟在许昌南服务区被查获，经清点，车上共拉了17730条红梅牌香烟的事实。
2、证人宋某、孙某证言，证明在兰南高速许昌南站查获孙超无证运输烟草专卖品的事实。
3、证人王某证言，证明自己委托过小余在“货车帮”的软件上发布过需要货车拉货的信息。
4、证人余某证言，证明自己帮王某在万顺物流信息网上发布过找大货车的信息，没有使用过“货车帮”软件。
5、河南省烟草质量监测站鉴别检验报告，证明扣押的红梅香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟的事实。
6、许昌县烟草专卖局案件移送函、立案报告书、证据保存审批表、证据保存通知书、涉案物品移送清单、涉案烟草专卖品核价表、检查勘验笔录、照片，证明被告人孙超无证运输假烟被查获及被查获假烟予以扣押并进行核价的事实。
7、手机短信信息照片，证明孙超手机接收到手机号17065908724手机男子发过来信息的事实。
8、许昌县公安局扣押决定书、扣押物品清单，证明从孙超处扣押红梅卷烟354.6件、人民币5000元的事实。
9、指认照片，证明孙超对候车地点、接车地点进行指认的事实。
10、调取证据通知书、调取证据清单、照片，证明对涉案货车运行轨迹进行调取的事实。
11、接处警登记表、立案登记表、立案决定书，证明该案的来源及立案情况。
12、河南省烟草专卖局办公室关于在销卷烟、雪茄烟零售指导价格目录的通知，证明红梅（软顺）卷烟的价格为30元/条。
13、许昌县公安局治安管理大队情况说明，证明经查询137××××8809的机主为王某。
14、许昌县公安局治安管理大队情况说明，证明孙超于2016年9月4日被许昌县烟草专卖局查获，其所拉香烟均为假冒注册商标且伪劣香烟的事实。
15、户籍证明，证明被告人案发时达到刑事责任年龄。
16、通河县公安局乌鸦泡派出所现实表现证明，证明孙超现实表现一般。
17、到案经过，证明孙超于2016年9月4日被查获的事实。
原审法院审理认为，被告人孙超明知他人违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品扰乱市场秩序，而为其提供运输等便利条件，其行为构成非法经营罪，且情节特别严重，公诉机关指控罪名成立。对被告人的辩护人提出孙超为从犯、胁从犯的意见，经查，该案系单人单案，只有被告人孙超的供述，无法印证被告人供述其受人指使的真实性，且其供述不能确定指使人，不宜划分主从犯，故对其辩护人的辩护意见本院不予采信。对其辩护人提出的孙超系犯罪未遂的意见，经查，被告人明知他人实施非法经营，仍然为谋取非法利润予以运输，且是在运输途中被查获，不符合犯罪未遂的条件，对此意见，本院不予采信。被告人到案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，遂判决：
一、被告人孙超犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3万元。（罚金于判决生效后三十日内一次缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）
二、对被告人孙超的违法所得5000元予以没收，上缴国库。
三、对供犯罪所用财物由扣押机关予以没收。
上诉人孙超上诉称，原审判决认定事实错误，证据采信不合法，适用法律明显错误，请求撤销原判，改判无罪。二审庭审中当庭认罪、悔罪，请求减轻处罚，改判缓刑。
其辩护人的辩护意见是，1、孙超没有非法经营的故意。上诉人只是通过网络联系拉货，与供货方、收货方没有共同的犯罪故意。上诉人并不知道拉的是假烟，也没有获取假烟的利益。上诉人的目的只是为了10000元的运费。2、上诉人没有非法经营的行为。3、上诉人只是为了获取1万元的运费，其涉案金额应当认定为1万元。4、上诉人应认定为胁从犯。本案的供货方、收货方没有被抓获，但并不表示供货方、收货方不存在。供货方在孙超的车上装的有定位追踪器，上诉人的运输完全在供货方的监督下，应当比照犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。5、上诉人的行为属于坦白。6、上诉人属于初犯、偶犯，以前没有劣迹,建议减轻处罚。
出庭检察员发表意见是，上诉人孙超的行为已构成非法经营罪，应当按照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定追究其刑事责任，上诉人孙超在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当按照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、二十七条的规定处罚。因一审法院未区分主从犯，属于认定事实不清、法律适用错误。建议二审法院认定孙超为从犯，依法予以改判。
经二审审理查明：2016年9月1日被告人孙超和使用17069508724手机号码的男子约定由孙超帮其从漯河市舞阳县拉烟到辽宁省沈阳市，运费为人民币15000元。2016年9月3日晚，孙超驾驶车牌号为黑Ｌ-×××××的蓝色仓栅式货车到达漯河市舞阳县莲花镇，使用17069508724手机号码的男子要求孙超交出车辆，由其安排人员装货后，给付孙超运费5000元，约定余额孙超运到后由收货方给付。2016年9月4日孙超驾车至兰南高速许昌南服务区准备休息时被许昌县烟草专卖局查获。经查验，该车装红梅牌（软顺）香烟共计17730条，价值人民币531900元。经河南省烟草质量监督检测站检验，该红梅牌香烟系假冒注册商标且系伪劣卷烟。
认定上述事实的证据与一审相同。认定事实的证据经当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）孙超明知他人违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品扰乱市场秩序，情节特别严重，而为其提供运输等便利条件，其行为已构成非法经营罪。孙超以明显高于市场运输的价格，承揽了该次运输，且在侦查环节、检察机关讯问环节，都表示对运输物品为香烟明知，侦查环节的笔录、同步录音录像均能对孙超在主观上系明知予以证明。孙超参与了假烟的运输，该环节在该起非法经营犯罪中是不可或缺的关键环节，不能因孙超没有参与生产经营,就否认其在犯罪中所起的作用，也不能因此否认其行为构成非法经营罪的本质。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。本案中，孙超运输的香烟为假冒的红梅牌香烟，其行为已构成非法经营罪，故孙超在上诉状中认为其不构成非法经营罪的辩解不成立。关于一审判决釆信的鉴别检验报告及涉案价值的认定，鉴别检验报告系河南省烟草质量监督检验站出具，符合相关规定，故上诉人孙超的辩护人关于河南省烟草质量监督监测站不具备相应资质，鉴定报告不合法的辩解不成立。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。故按照河南省2016年香烟零售指导价格计算，被查获的香烟共17730条，价值531900元。根据《解释》的规定，非法经营数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。本案涉案金额的认定，符合法律规定，上诉人的辩护人关于涉案金额应认定一万元的意见不能成立。本案系多人参与共同完成的，原审被告人孙超的供述与其手机短信、路卡照片等证据均能够相互印证，可以证明其并没有参与假烟的装货过程，其与手机号码为“170”开头的男子也并非是长期固定的合作、雇佣关系，而且原审被告人孙超并没有参与假烟的生产，在整个犯罪过程中起辅助作用。一审判决中认定该案系单人单案，因现有证据不能确定指使人，不划分主从犯的做法，是错误的。应当按照刑法第二十五条第一款、二十七条的规定，认定孙超为从犯。原判判处的罚金30000元超出了违法所得（5000元）的五倍，没有法律依据。由于原判存在以上问题，依法应予改判。鉴于孙超在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。孙超到案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，二审庭审中认罪，其亲属主动缴纳罚金，有悔罪表现，属于初犯、偶犯等酌定从轻情节。根据孙超的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、维持许昌市建安区人民法院（2017）豫1023刑初8号刑事判决的第一项的定罪部分及第二项、第三项；
二、撤销许昌市建安区人民法院（2017）豫1023刑初8号刑事判决的第一项的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）孙超犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元（罚金已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年９月５日起至2017年９月４日止。）
本判决为终审判决。
审判长 查丰岭
审判员 张 恒
审判员 高东安
二〇一七年八月十七日
书记员 郑 雪