湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民二终字第78号
上诉人（原审被告）常德环球旅游职业技术学校。
法定代表人刘纯溪，该校校长。
委托代理人姚长友，湖南南天门律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张汉新（又名张汉初），男，1951年11月23日出生，汉族。
委托代理人孙圣林，湖南保协律师事务所律师。
上诉人常德环球旅游职业技术学校（以下简称环球学校）因与被上诉人张汉新追索劳动报酬纠纷一案，不服常德市武陵区人民法院（2013）武民初字第01875号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人环球学校的法定代表人刘纯溪及该校委托代理人姚长友，被上诉人张汉新的委托代理人孙圣林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年1月1日，张汉新与环球学校签订聘任合同，环球学校聘任张汉新为副校长，主管招生就业工作，时间从2011年1月1日起至2014年9月1日止；2011年1月起至2011年8月前期工资标准为每月4300元；后期工资标准为职务工资加招生绩效工资，每月职务工资2300元；绩效工资30人为起点工资标准200元，每上浮5人增加200元，控保工资每人每月75元，完成年度招生任务发放12个月。2011年9月至2012年2月期间，环球学校以招生人数24人为标准，每月向张汉新发放工资2300元，工资明细为底薪500元、人数金额1800元；2012年3月，环球学校以招生人数15人为标准，向张汉新发放工资1625元，工资明细为底薪500元、人数金额1125元；2012年4月至6月，环球学校以招生人数16人为标准，每月向张汉新发放工资1700元，工资明细为底薪500元、人数金额1200元。2011年9月起至2012年6月，环球学校每月还向张汉新发放职务工资700元，张汉新另行出具了领条。环球学校从2012年7月起没有向张汉新发工资，张汉新从2012年9月起从环球学校离职。
原审法院认为，张汉新与环球学校签订的聘任合同合法有效，双方均应按合同的约定享有权利、履行义务。根据合同约定，2011年9月至2012年6月，张汉新的工资应为每月职务工资2300元，以及以30人为起点的招数人数效益工资、控保工资。因张汉新的招生人数一直未超过30人，无招生人数效益工资，其每月工资总额应为职务工资2300元加控保工资。张汉新除每月按实际招生人数领取了控保工资外，每月还领取职务工资1200元（500元＋700元），低于合同约定的每月2300元标准，每月少发1100元；张汉新与环球学校的聘任合同实际于2012年9月起终止履行，环球学校以张汉新为外校工作为由没有发放2012年7、8月的职务工资没有证据佐证，故对环球学校不支付职务工资的辩解不予采纳，对张汉新要求支付职务工资的请求予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、常德环球旅游职业技术学校在该判决生效之日起10日内向张汉新支付2011年9月至2012年6月职务工资合计11000元（1100元／月）、2012年7月至8月职务工资合计4600元（2300元／月）；二、驳回张汉新其他诉讼请求。案件受理费290元，减半收取145元，张汉新负担35元，常德环球旅游职业技术学校负担110元。
环球学校对该判决不服，向本院提起上诉称：1、本案应先经过劳动争议仲裁程序，原审法院直接受理并适用简易程序属程序违法；2、聘用合同违反常德市教育局的规定，应属无效合同；3、合同已协商变更，且被上诉人违约替其他学校招生，一审判决支付职务工资11000和4600元属事实认定错误。
被上诉人张汉新答辩称：张汉新与张汉初是同一人，其已经向常德市武陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会不予受理；一审适用简易程序合法；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持判。
经审理查明，张汉新（又名张汉初）生于1951年11月23日，住常德市鼎城区周家店镇，属农业户口。2011年1月1日，张汉新与环球学校签订一份《聘任合同》，约定：环球学校聘任张汉新为副校长，主管招生就业工作；合同期限自2011年1月1日起至2014年9月1日止；工资待遇2011年1月起至2011年8月底止月工资标准为4300元，2011年9月起至2012年8月底为职务工资加招生绩效工资，职务工资每月2300元，每月基本工资以30人为起点，工资标准200元，每上浮5人增加200元，上不封顶；控保工资为每人每月75元，还约定不能给其他学校招生。张汉新从2011年1月—8月均在环球学校签字领取4300元工资。2011年9月，环球学校与张汉新对工资计发标准协商，将工资口头变更为底薪500元加招生绩效工资加职务工资700元。2011年9月至2012年2月，张汉新每月领取工资3000元（底薪500元＋控保工资1800元＋职务工资700元），2012年3月张汉新领取工资2325元（底薪500元＋控保工资1125元＋职务工资700元），2012年4月—2012年6月，张汉新每月领取工资2400元（底薪500元＋控保工资1200元＋职务工资700元）。张汉新于2012年8月底离开环球学校。2013年8月27日，张汉新向常德市武陵区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委于2013年10月24日以常武劳人仲不字（2013）第7号通知书，以张汉新已超过法定退休年龄，不属劳动人事争议仲裁受理范围为由不予受理。张汉新遂于2013年12月10日向原审法院提起诉讼，请求判令环球学校支付劳务费19600元。
本院认为，本案争议的焦点是：本案是否应先进行劳动争议仲裁，聘任合同是否已变更，原判认定事实是否有误。
本案中，张汉新与环球学校于2011年1月1日签定《聘任合同》，并于2011年1月1日开始履行该合同。张汉新于1951年11月23日出生，属农业户口，没有工作单位，也无退休手续，其与环球学校签定合同并履行后，因劳动报酬与环球学校发生争议，应属劳动争议案件，应先经劳动争议仲裁解决。因张汉新在起诉之前已向常德市武陵区劳动人事争议仲裁委员会提出了仲裁申请，该仲裁委于2013年10月24日以常武劳人仲不字（2013）第7号通知书，以张汉新已超过法定退休年龄，不属劳动人事争议仲裁受理范围为由，对张汉新的仲裁申请不予受理，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定，人民法院应当受理，无需再进行劳动争议仲裁。环球学校提出的本案应先经过劳动争议仲裁程序，原审法院直接受理并适用简易程序属程序违法的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。张汉新与环球学校签订《聘用合同》时，未满60周岁，原判将本案案由定为离退休人员返聘合同纠纷错误，应予纠正，本案案由应确定为追索劳动报酬纠纷。环球学校与张汉新签订的合同是双方真实意思表示，且已实际履行，合法有效，双方均应按约履行。在履行过程中，环球学校从2011年9月开始对张汉新的劳动报酬予以了口头变更，为底新5**元＋职务工资700元＋控保工资1800元（2012年3月为1125元、4、5、6月均为1200元），每月均由环球学校造表，张汉新逐月签字领取。环球学校变更劳动合同虽没有采取书面形式而是口头变更劳动合同，但环球学校与张汉新双方已经实际履行了口头变更的劳动合同10个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”的规定，应认定双方签订的劳动合同已经变更。因此，上诉人环球学校提出的合同已经变更的上诉理由成立。原审判决依据原合同而不是依据变更后的合同计算张汉新的劳动报酬属事实认定错误。环球学校应按变更后的合同支付张汉新2个月的劳动报酬，即4800元。环球学校提出的《聘用合同》违反了常德市教育局的规定，应属无效合同的上诉理由，因常德市教育局的规定不是行政法规，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定，环球学校的该上诉理由没有法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，判决如下：
一、撤销常德市武陵区人民法院（2013）武民初字第01875号民事判决；
二、上诉人常德环球旅游职业技术学校在本判决生效之日起10日内向被上诉人张汉新支付2012年7月、8月工资合计4800元。
二审案件受理费290元，由上诉人常德环球旅游职业技术学校负担80元，被上诉人张汉新负担210元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯克山
审 判 员 喻译婵
审 判 员 许成东
二〇一四年八月二十日
代理书记员 方 芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国劳动法》
第四十七条用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。