福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽05民终6211号上诉人（原审原告）：洪静芸，女，1991年2月26日出生，汉族，住福建省南安市。被上诉人（原审被告）：杨昌伟，男，1968年8月24日出生，汉族，住福建省南安市。被上诉人（原审被告）：南安市荣建房地产开发有限公司，住所地福建省南安市柳城成功街科技商贸小区C幢107-112号。法定代表人：黄文家，该公司总经理。上诉人洪静芸因与被上诉人杨昌伟、南安市荣建房地产开发有限公司（以下简称荣建公司）案外人执行异议之诉一案，不服福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初5661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实、证据和理由，故经阅卷、调查和询问当事人后决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。洪静芸上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：荣建公司到目前为止仅施工建设到第七层，现整个楼盘已停工。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条的规定，人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产。所谓动产、不动产必须是真实存在的、有形的财产，而洪静芸购买的第十二层套房尚未建成，不具有任何财产形式，一审判决认定对此套房的查封合法合理显然是错误的。杨昌伟、荣建公司均未作答辩。洪静芸向一审法院起诉请求判决：一、荣建公司与洪静芸签订购房合同并网签；二、停止对荣建公司开发的新美家园楼盘1203号套房的强制执行并解除查封；三、确认荣建公司开发的新美家园楼盘1203号套房属于洪静芸所有。一审法院认定事实：2015年7月16日，荣建公司取得其开发的溪美新美家园房地产项目（下称新美家园）的预售许可证。同年7月31日、8月3日，荣建公司先后向洪静芸开具两份《收款收据》，确认收取洪静芸支付的新美家园1203号房（总价款72万元）首付款18万元、4万元。2015年9月14日，南安市人民法院在审理杨昌伟诉黄串连、荣建公司民间借贷纠纷一案时，根据杨昌伟的申请，作出（2015）南民初字第6687号民事裁定，查封荣建公司开发的新美家园楼盘（楼盘编号：2503），具体为：1单元401室、402室、501室、502室、503室、603室、803室、901室、902室、903室、1003室、1102室、1103室、1201室、1202室、1203室、1301室、1302室、1402室、1403室、1501室、1502室，共计22套。2016年3月7日，南安市人民法院作出（2015）南民初字第6687号民事判决书，判决：一、黄串连应于本判决生效后10日内偿还杨昌伟借款600万元及利息（利息自2014年12月17日起至实际还款之日止，按月利率2％计算）；二、荣建公司对上述借款的本金及利息承担连带清偿责任。该判决生效后，黄串连、荣建公司未履行判决书所确定的义务，杨昌伟申请强制执行。南安市人民法院受理执行后，于2016年4月18日作出（2016）闽0583执1489号执行裁定，冻结、划拨黄串连、荣建房地产公司的银行存款600万元及相应的利息或扣留、提取其等额的收入或查封、扣押其等值的财产等。洪静芸对该执行标的提出书面异议，南安市人民法院于2016年6月24日作出（2016）闽0583执异23号执行裁定，驳回洪静芸的执行异议。洪静芸不服该裁定，遂提起本案诉讼。一审法院认为，荣建公司开具给洪静芸的《收款收据》仅载明当事人名称、商品房基本情况、商品房总价款以及首付款，而没有载明其他内容，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，并参照《商品房销售管理办法》第十六条关于商品房买卖合同应当明确主要内容的规定，应认定本案《收款收据》未载明商品房买卖合同的主要内容，仅能证明洪静芸与荣建房地产公司成立商品房预约合同关系，并不能证明双方已签订书面的商品房买卖合同。因该商品房总价款为72万元，而洪静芸仅支付首付款22万元，未超过商品房总价款的50％。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”规定，洪静芸尚未取得新美家园楼盘1203号房产的所有权，故其请求停止强制执行，解除查封，并确认涉案房产归其所有，缺乏法律依据，不予支持。至于洪静芸请求荣建公司与其签订购房合同并网签的诉讼请求并非本案执行异议审理范围，予以驳回。荣建公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。综上所述，洪静芸的诉讼请求不能成立。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，判决：驳回洪静芸的诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审查，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查，诉争房屋所在楼盘建设至今未完工，部分房屋尚未建成。本院认为，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；……”本案中，荣建房地产开发公司作为被执行人，其开发的址在南安市溪美街道办事处的“新美家园”楼盘（楼盘编号：2503）虽有部分房屋尚未建成，但已整体办理了商品房预售许可证，南安市人民法院预查封该楼盘如下房屋：1单元401室、402室、501室、502室、503室、603室、803室、901室、902室、903室、1003室、1102室、1103室、1201室、1202室、1203室、1301室、1302室、1402室、1403室、1501室、1502室，符合上述规定，并无不当。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”鉴于洪静芸未能提供充分的证据证明其与荣建房地产公司已就案涉商品房签订书面买卖合同，且其支付的价款亦未超过该商品房总价款的50%，故其请求人民法院不得执行涉案房产，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，洪静芸的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费100元，由洪静芸负担。本判决为终审判决。审 判 长  欧阳波审 判 员  傅嘉钦代理审判员  李华蓉二〇一七年五月十日书 记 员  吴悦明速 录 员  杜华珍附注本案适用的主要法条及执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。