江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪民一终字第259号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司，住所地江西省南昌市八一大道。
负责人闽思成，总经理。
委托代理人毛斌，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）陈正财，男，1969年1月生，汉族，户籍地江西省抚州市。
委托代理人邓先友、杨佳懿，江西友创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南昌市安胜汽车服务有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区。
法定代表人万春花，该公司经理。
被上诉人（原审被告）夏功炎，男，1979年9月生，汉族，住江西省上饶市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司因与被上诉人陈正财、夏功炎、南昌市安胜汽车服务有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服南昌市青云谱区人民法院（2012）青民一初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年11月3日6时33分许，被告夏功炎驾驶赣AB61**号［赣LA9**挂］重型半挂牵引车在博览北路由北向南行驶，当行驶到南昌市废旧钢材市场路段时，遇原告陈正财无证驾驶无号三轮摩托车由南往北行驶，重型半挂牵引车左前部及左侧与无号三轮摩托车前部及左侧碰挂，造成原告陈正财受伤，两车受损。该事故经南昌市青云谱交警大队认定，被告夏功炎负本次事故次要责任，原告陈正财负本次事故主要责任。事故发生后，原告陈正财即被送往南昌市中西医结合医院治疗，共住院治疗三次，分别为2011年11月3日至2011年12月31日、2012年6月8日至2012年7月4日、2012年8月3日至2012年8月10日，共计住院治疗91天，支付了治疗费166628.87元（112516.1元＋52481.13元＋1631.64元），其中第三次住院治疗费用为2522.64元，补助891元，原告支付1631.64元。另外，原告陈正财分别于2011年11月3日、2012年5月24日、2012年8月3日至南昌市中西医结合医院门诊治疗，支付了治疗费383.45元（375.45元＋4元＋4元），于2012年5月25日至江西省精神病院门诊治疗，支付了治疗费288.6元，于2012年11月20日至江西省精神病院进行测试，支付检测费184元。其中被告夏功炎垫付了原告的治疗费共计12375.45元，并另行给付原告9000元，其余医疗费由原告自行垫付。原告陈正财精神及智力方面于2013年5月22日经南昌精神病学司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：原告陈正财目前符合脑外伤所致器质性智能损害诊断标准，程度达到轻度。原告为此支付了司法鉴定费1152元。原告陈正财伤情于2013年8月13日经江西天剑司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为：原告陈正财的损伤评定为七级伤残。误工期240日，营养期120日，护理期120日（均自受伤之日起计算）。后续治疗费3000元。原告陈正财为此支付了司法鉴定费2700元。
另查明，被告夏功炎是赣AB61**号［赣LA9**挂］重型半挂牵引车的驾驶员，被告安胜汽车服务公司是该车的法定登记车主。赣AB61**号［赣LA9**挂］重型半挂牵引车在被告人保南昌市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险（限额为50万元及不计免赔），保险期限均为2011年4月27日零时起至2012年4月26日二十四时止。事故发生于保险期限内。
再查明，原告陈正财系农村户口，谢毛女是其妻子，陈燕兰（身份证号362526199606055029）、陈超（身份证号36102519991214501X）、陈龙（身份证号361025200111275012）是其孩子，三人均未成年，从2008年至今一直在南昌市青山湖区湖坊镇辛家庵徐村19号居住。
原审法院关于原告陈正财的人身损害赔偿费用认定如下：
（一）医疗费用：1、医疗费：167484.92元（166628.87元＋383.45元＋288.6元＋184元）；2、住院伙食补助费：50元／天×91天=4550元；3、营养费：30元／天×120天=3600元；4、后续治疗费：3000元；小计178634.92元。
（二）伤残赔偿费用：1、护理费：10238.14元；2、误工费：26071.89元；3、残疾赔偿金：19860元／年×20年×40%=158880元；4、精神抚慰金：10000元；5、被抚养人生活费：42586.7元；6、交通费1500元；小计249276.73元。
上述两大项赔偿费用共计人民币427911.65元。
原审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护。南昌市青云谱交警大队的道路交通事故认定书，该认定符合事实，程序合法，法院予以确认。原告认为该事故认定书划分责任错误，但其未提供任何证据予以证明，对该主张，法院不予支持。原告提供的由南昌市青山湖区湖坊镇辛家庵村民委员会出具的居住证明并由南昌市公安局青山湖分局湖坊派出所盖章确认，证明原告及家人从2008年开始至事故发生日一直在南昌市青山湖区湖坊镇辛家庵徐村19号居住，原告应按照城镇标准来计算其伤残赔偿金及被抚养人生活费。原告的伤残赔偿金为158880元（19860元／年×20年×40%=158880元］。被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，故本案的被抚养人生活费为43438.4元［（12776元／年×3年×40%÷2）＋（12776元／年×6年×40%÷2）＋（12776元／年×8年×40%÷2）］，原告主张被抚养人生活费为42586.7元，在法律规定的范围之内，法院予以支持。关于原告主张的精神抚慰金15000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，原审法院认为数额过高，酌情认定原告的精神抚慰金为10000元。关于误工费，原告自称其从事个体经营摆摊贩卖家产蔬菜，但未提供相关的纳税凭据予以佐证，故原告应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。关于交通费，应以正式票据为凭，且须与就医地点、时间、人数、次数相符合，原告主张的交通费3000元数额过高，法院酌情认定原告的交通费为1500元。关于护理费，原告主张10238.14元，法院认定其要求符合法律规定，予以支持。关于营养费，应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告主张3600元，法院认定其要求符合法律规定，予以支持。关于被告人保南昌市分公司辩称其不应支付非医保用药，其依据的是商业第三者责任保险中“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”之条款，因国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项福利性的社会保险制度，故医疗保险收费较低，而商业性的保险合同收费金额远远高于国家基本医疗保险，如按商业保险收取保费，却按国家基本医疗保险标准理赔，对被保险人显失公平，对该辩称，法院不予采纳。被告人保南昌市分公司对南昌精神病学司法鉴定所作出的原告陈正财精神及智力方面的鉴定及伤残等级、三期等项目申请重新鉴定，但未提供任何证据证明该鉴定存在需要重新鉴定的情况，故对该申请，法院不予支持。赣AB61**号［赣LA9**挂］重型半挂牵引车在被告人保南昌市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险（限额为50万元及不计免赔），根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，原告因本案交通事故遭受人身损失首先由被告人保南昌市分公司在交强险范围内赔偿给原告120000元（医疗费10000元＋伤残费用110000元）。根据保险法及交通安全法的规定，被告人保南昌市分公司应在保险范围内直接赔偿给原告，不足部分由事故责任人承担。保险公司赔偿不足部分为307911.65元［（医疗费用178634.92元-交强险范围内医疗费用10000元）＋（伤残赔偿费用249276.73元-交强险范围内伤残费用110000元）］，本院根据交通责任划分（原告陈正财负本次事故主要责任，被告夏功炎负本次事故次要责任）认定原告陈正财自行承担70%，即215538元，被告夏功炎承担30%，即92373.65元。由于肇事车辆赣AB61**号［赣LA9**挂］重型半挂牵引车在被告人保南昌市分公司投保了商业第三者责任保险（限额为50万元及不计免赔），因此由被告人保南昌市分公司在商业第三者责任保险范围内承担92373.65元。由于被告夏功炎已经垫付了原告的治疗费共计12375.45元，并另行给付原告9000元，故被告人保南昌市分公司应当返还被告夏功炎垫付的费用21375.45元。鉴定费3852元（1152元＋2700元），原审法院根据交通责任划分（原告陈正财负本次事故主要责任，被告夏功炎负本次事故次要责任）认定原告陈正财自行承担70%，即2696元，被告夏功炎承担30%，即1156元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、原告陈正财因本案交通事故应得赔偿总额为人民币212373.65元（其中包括被告夏功炎已垫付的21375.45元）；二、被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在交强险范围内，于本判决生效之日起七日内支付给原告陈正财人身损害赔偿费用人民币120000元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在三者险范围内，于本判决生效之日起七日内支付给原告陈正财人身损害赔偿费用人民币70998.2元；四、被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在三者险范围内，于本判决生效之日起七日内支付给被告夏功炎垫付的费用共计人民币21375.45元；五、被告夏功炎于本判决生效之日起七日内支付给原告陈正财垫付的鉴定费1156元；六、驳回原告陈正财的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计6477元（原告已预交），由被告夏功炎承担4477元，原告陈正财自行承担2000元。案件保全费1070元（原告已预交），由被告夏功炎承担。被告夏功炎于本判决生效之日起七日内支付5547元给原告陈正财。
中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院判定上诉人承担包含非医保费用在内的全部医疗费，没有法律依据。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条、第二十一条以及《机动车第三者责任保险条款》第二十五条第二款的规定，上诉人对非医保范围内的用药不应当承担赔偿责任。同时，原审法院在审理过程中不认可上诉人对被上诉人陈正财精神及智力方面、伤残等级、三期等项目提出的重新鉴定申请，违反法律规定。原审时，上诉人向原审法院提出了认可江西省精神病学司法鉴定所对被上诉人陈正财作精神智力损害程度的鉴定，但原审法院却委托了南昌精神病学司法鉴定所对被上诉人陈正财精神智力方面进行鉴定，而该鉴定不符合被上诉人的实际伤情和法律规定。江西天剑司法鉴定中心出具的赣天剑司鉴（2012）法医鉴字第132号鉴定意见书是根据南昌精神病学司法鉴定所出具的《精神疾病鉴定意见书》作出的，故而该鉴定意见书上的鉴定意见不符合陈正财的实际病情，上诉人依法向原审法院提出重新鉴定，但原审法院以理由不充分为由驳回了上诉人的申请实属不当，请求二审法院在查明案件事实的基础上依法改判上诉人在原审法院判决的基础上少承担医疗费等赔偿费用共计6万元，并由被上诉人承担上诉费用。
被上诉人陈正财答辩称：上诉人的上诉理由不成立，是否医保范围用药，上诉人应提供依据，并且未告之哪些是非医保用药不予赔偿。即便提供了相应的证据，该费用也应由侵权人承担。伤残评定是原审法院严格按法定程序共同委托进行评定的，委托精神病司法鉴定所评定，也是共同选定的机构，且在收到鉴定结论后，上诉方未提出异议，只是庭审中提出，因此原审法院的两份鉴定的程序是合法的。上诉人在一审庭审中尽管申请了重新鉴定，但未提出任何事实理由和证据，因此一审法院驳回其鉴定申请是符合法律规定的。保险公司是在拖延时间，浪费司法资源。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人夏功炎答辩称：我是司机，并且买了相关保险，应由保险公司承担相关赔偿。
被上诉人南昌市安胜汽车服务有限公司在二审审理过程中未提供答辩意见。
本案在二审审理过程中，当事人各方均未向本院提交新的证据。
本院查明的事实与原审法院认定的事实一致，对于原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为：对于非医保用药问题，一审诉讼中，投保人夏功炎认为承保人保险公司在双方签订保险合同时没有明确告知该免责条款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条及《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，上诉人保险公司未能提供证据证明其已向投保人作了免责的特别提示或明确说明，故该条款不产生效力，同时亦未提供证据证明非医保范围内用药的具体数额，故上诉人要求改判其不承担“非医保用药”的上诉请求依据不足，理由不充分，本院不予支持。关于被上诉人陈正财的司法鉴定问题，上诉人仅仅对鉴定意见书的结论有异议，认为与伤者陈正财的客观伤情不符，但没有提供合法有效的相应证据予以反驳，其提出的重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，故对上诉人的此上诉请求，本院不予支持。另对于陈正财的被抚养人生活费的计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定“……，被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”，故本案应计算为20441.6元（12776元／年×8年×40%÷2）；对于误工费问题，陈正财自称从事个体经营摆摊贩卖自家产的蔬菜，但未提供相应证据证实其从事的工作及工资水平情况，综合考虑，应按“居民服务、修理和其他服务行业”标准计算其误工损失为宜，即误工费为12659.5元（19253÷365×240）；原审法院对于陈正财的其他费用计算正确，本院予以确认；同时，鉴定费应属于诉讼费用范畴，不应作为判决主文进行判决。综上所述，原审法院程序合法，认定事实清楚，但适用法律不当，裁判结果需要纠正，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南昌市青云谱区人民法院（2012）青民一初字第18号民事判决二项、第四项、第六项；
二、撤销南昌市青云谱区人民法院（2012）青民一初字第18号民事判决第五项；
三、变更维持南昌市青云谱区人民法院（2012）青民一初字第18号民事判决第一项为“原告陈正财因本案交通事故应得赔偿总额为人民币201706.25元（其中包括被告夏功炎已垫付的21375.45元）”；
四、变更南昌市青云谱区人民法院（2012）青民一初字第18号民事判决第三项为“被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在三者险范围内，于本判决生效之日起七日内支付给原告陈正财人身损害赔偿费用人民币60330.8元”。
一审案件受理费按一审判决执行；鉴定费1156元，由夏功炎承担；二审案件受理费1300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 萍
审 判 员 刘 岚
代理审判员 陈大奎
二〇一四年十月九日
书 记 员 罗 春