四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第2313号
上诉人（原审被告）马辉，男，1960年12月19日出生，住四川省仪陇县。
委托代理人陈敏，仪陇县马鞍法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）吕清明，男，1963年7月10日出生，汉族，住四川省仪陇县。
委托代理人刘菊英，女，1964年7月16日出生，汉族，住四川省仪陇县。系吕清明之妻。
委托代理人张体雄，仪陇县马鞍法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）吴显仪，男，1973年12月23日出生，汉族，住四川省仪陇县。
被上诉人（原审被告）余兴忠，男，1962年7月17日出生，汉族，住四川省仪陇县。
被上诉人（原审被告）鲜召文，男，1963年7月18日出生，汉族，住四川省仪陇县。
被上诉人（原审被告）代发兴，男，1966年6月25日出生，汉族，住四川省仪陇县。
被上诉人（原审被告）许期高，男，1952年2月16日出生，汉族，住四川省仪陇县。
被上诉人（原审被告）代云跃，男，1953年6月6日出生，汉族，住四川省仪陇县。
上诉人马辉与被上诉人吕清明、吴显仪、余兴忠、马辉、鲜召文、代发兴、许期高、代云跃因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2014）仪民初字第2802号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。马辉及其委托代理人陈敏，吕清明及其委托代理人刘菊英、张体雄，到庭参加了诉讼。吴显仪、余兴忠、鲜召文、代发兴、许期高、代云跃未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2011年7月1日，何树发将其私人联建房工程（位于仪陇县永乐镇）发包给四川恒旭建筑工程有限责任公司，双方签订了建设工程施工合同，何树发在发包人处签名，四川恒旭建筑工程有限责任公司在承包人处盖章，吴维国在委托代理人处签名。2011年6月3日，吴维国、吴应敏（甲方）与吴显仪、余兴忠（乙方）签订了合同约定：“所有人工劳动力，临舍除外；所有辅材（钉子、铁丝和所有劳动机械器具均由乙方负责）及模版、支撑和外排架所需材料，安全防护设施的搭设及材料等；人工挖孔钢筋的制作和孔桩的浇筑由乙方负责；防水及防水的粘贴和其他防水构造均由乙方负责；所有主体工程和装饰工程均由乙方负责；所有机械设备均由乙方负责；本建筑的管线预埋由乙方负责……”，双方并约定了开竣工时间、承包要求、乙方责任、付款方式、违约责任等。2012年4月3日，吴显仪、余兴忠将何树发等数人私人联建房工程中的支拆木工程以固定单价42元／㎡分包给无建筑资质的马辉，双方签订了工程承包合同。马辉以31元／㎡的价格给吕清明及许期高等工人发放工资，做工工人平均分配劳动收入。
吕清明于2012年10月26日在本案诉争工程的房屋上支木时滑落受伤，受伤后随即被送往仪陇县永乐中心卫生院抢救花去门诊费用761.86元，因伤势严重于当日转入仪陇县人民医院住院治疗119天，花去医药费55164.88元，2013年2月21日出院后因病情反复又于2013年3月28日在仪陇县第二人民医院治疗共计花费6163.60元。
吴显仪、余兴忠在吕清明受伤后共计垫支67034元医药费。四川恒旭建筑工程有限责任公司在（2014）仪民初字第1846号案件中自愿在自己承担责任范围内一次性赔偿吕清明50000元，此款已经履行。
吕清明于2013年6月21日在南充市通正司法鉴定所鉴定为“1、被鉴定人吕清明伤残等级为六级；2、继续治疗费认定为捌仟（8000.00）元；3、伤后住院治疗期间（119天）前60天给予2人护理，后59天给予1人护理；4、营养时限认定为119天，营养费认定为叁仟（3000.00）元；5、误工时限认定为270天。因吕清明的上述鉴定系依照GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行的鉴定，经一审法院释明后吕清明向提交了南充市通正司法鉴定中心的说明一份，该说明载明“我中心出具的南通司鉴中心【2013】临鉴字第1539号鉴定书，依据GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》附录B1.F条1款之规定，被鉴定人吕清明的伤残等级为六级。参照GB8667-2002《道路交通属股受伤人员伤残评定》标准4.7.1a）条之规定，其伤残等级为七级。特此说明二0一五年一月二十八日南充市通正司法鉴定中心”。吕清明现年52岁，系农村居民户口。
原审认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，对吕清明主张的各项费用审核确认如下：1.医疗费62090.34元（仪陇县永乐中心卫生院门诊票据761.86元＋仪陇县人民医院住院费用结算票据55164.88元＋仪陇县第二人民医院住院费用结算票据6163.60元，对于出院后先后在仪陇县第二人民医院、南充市第二人民医院的门诊票据724.87元，因与续医费发生重叠，不予支持）；2.住院伙食补助费3570元（原告吕清明主张8900元，因原告吕清明实际住院119天，故应为119天×30元/天）；3.营养费3000元，依据鉴定意见为准；4.续医费8000元，依据鉴定意见为准；5.误工费9084.82元（因鉴定结论270天期限远远超出最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十条之规定，本院只认定至评残前一日，即误工期限为120天，参照受诉法院所在地工资标准中最低的行业上一年度职工平均工资计算，即27633元／年÷365天×120天）；6.护理费20496.72元（2013年四川省城镇全部单位就业人员平均工资41795元/年÷365天×179天的计算标准）；7.交通费1200元（原告吕清明到医院就医，确实会产生相关费用，本院酌情认定为1200元）；8.残疾赔偿金63160元（2013年度四川农村居民人均纯收入7895元/年×20年×0.40）；9.鉴定费2500元（依据鉴定费票据认定）；10.精神抚慰金20000元。上述费用共计193101.88元。
何树发将位于仪陇县永乐镇的私人联建房工程发包给具有建筑资质的四川恒旭建筑工程有限责任公司，双方签订了协议书，何树发不存在过错，在本案不承担责任。吴维国借用四川恒旭建筑工程有限责任公司资质承包了该工程，2011年6月3日吴维国、吴应敏将其承包的工程分包给无资质的吴显仪、余兴忠，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，吴维国、吴应敏未尽到审查义务，存在选任过失，其应承担15%的责任，即28965.28元（193101.88元×15%），但因吕清明已与四川恒旭建筑工程有限责任公司在（2014）仪民初字第1846号案件中达成一致意见，四川恒旭建筑工程有限责任公司自愿在自己承担责任范围内一次性赔偿吕清明50000元，此款已经履行，吴维国、吴应敏承诺四川恒旭建筑工程有限责任公司应承担的责任由其承担，吕清明当庭承诺吴维国、吴应敏应当承担的责任以调解时的50000元为限，不再要求吴维国、吴应敏承担责任。2012年4月3日，吴显仪、余兴忠又将其承包的工程中的支拆木工程以42元／㎡包给马辉，马辉与吕清明等工人约定了按照31元／㎡的价格进行结算，吕清明、代云跃等人在该项工程中是以提供劳务为内容，并不是以交付工作成果为最终任务，而且在该项工程中没有获取剩余价值，支木系本案房屋修建工程中的基础环节，主要工具由马辉提供，故马辉与吕清明、代云跃等工人之间形成的是劳务关系。吕清明在为马辉提供劳务时不幸受伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，吕清明作为成年人，在从事支拆木工作时搭建架板时未检查架板是否固定，导致作业时架板滑落致其受伤，其自身应承担10%的责任即19310.19元（193101.88元×10%），马辉以42元／㎡的单价承包支拆木工程后又以31元／㎡的单价雇请本案吕清明、许期高等人为其做工，在其中获得了利润，理应承担相应的风险，酌定马辉承担40%的赔偿责任，即77240.75元（193101.88元×40%）。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，吴显仪、余兴忠未尽到审查义务，存在选任过失，其应承担35%的责任，即67585.66元（193101.88元×35%）。本案中，吴显仪、余兴忠为吕清明垫支医药费67034元，应当依法扣减。判决：一、吴显仪、余兴忠在本判决生效后十日内赔偿原告吕清明551.66元；二、马辉在本判决生效后十日内赔偿原告吕清明77240.75元；三、驳回吕清明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。本案案件受理费1500元，由吕清明负担375，由吴显仪、余兴忠负担525元，由马辉负担600元。
马辉上诉至本院称：一、一审法院适用法律错误。何树发将本案涉案工程发包给具有建筑资质的四川恒旭建筑有限责任公司且双方签订了协议书，吕清明系在该工程的支拆木工作中受伤，根据《工伤保险条例》相关规定，吕清明应认定为工伤，其赔偿法定主体应该是四川恒旭建筑有限责任公司而与上诉人无关，上诉人不应该在本案中承担责任。同时，一审法院以（2014）仪民初字第1846号民事调解书确定四川恒旭建筑有限责任公司在自己的责任范围内一次性赔偿吕清明损失50000元且吕清明不再追究该公司的任何责任，而本案中又同时认定该公司应当承担的责任由吴维国、吴应敏承担，这直接侵害了上诉人及其他被上诉人的合法权益。据此，一审法院以提供劳务者受害责任责任纠纷处理本案适用法律错误。二、责任比例分担。1、一审法院适用最高法院人陪解释第十条，在本案中分别认定吴维国、吴应敏承担损失15%责任，吴显仪、余兴忠承担损失35%责任，一审法院在同一起事故中适用同一个法条，但责任比例悬殊如此之大。上诉人认为，吴维国、吴应敏与吴显仪、余兴忠应当承担的责任比例相同。2、一审法院既然以“提供劳务者受害责任责任纠纷”为案由确定吴维国、吴应敏成为本案的责任主体，而不是按工伤处理本案，那作为发包人何树发也应当承担相应责任。3、上诉人与吴显仪、余兴忠签订了《工程承包合同》，该合同对安全事故约定了由吴显仪、余兴忠负责，一审法院即以该合同为依据进行判决，却故意规避上诉人与被上诉人就安全事故的特别约定，因此，上诉人的责任应当由吴显仪、余兴忠承担。三、一审程序不合法。吕清明在本案起诉时未列四川恒旭建筑有限责任公司以及吴维国、吴应敏为本案被告，但判决中认定了其为本案被告且承担责任，程序错误，应当发回重审。综上，请求二审法院查明事实，依法发回重审。
吕清明答辩称：1、请求驳回上诉，维持原判；2、仪陇县医院的医疗费900元是答辩人支付的，第二人民医院6163.6元医疗费是答辩人支付的，一审没有扣除，同时纳入吴显仪支付的，请求变更。
二审查明的事实与一审认定事实相一致，本院予以确认。
本院认为，针对马辉的上诉理由，本案争执的主要焦点系责任承担人以及责任比例划分等问题。
首先，对吕清明在提供劳务中受伤，应由谁承担责任问题。马辉上诉称：具有建筑资质的四川恒旭建筑有限责任公司承包了何树发的私人联建房，吕清明在建房中受伤，应当由四川恒旭建筑有限责任公司按《工伤保险条例》规定承担责任。经查明，诉案房屋虽由四川恒旭建筑有限责任公司承包，但其承包后已将该房屋发包给了吴显仪、余兴忠修建，吴显仪、余兴忠又将该房屋的支木工程分包给马辉，马辉直接雇佣吕清明做工。由此可见，吕清明的直接用工人是马辉，其与四川恒旭建筑有限责任公司没有形成劳动关系，不能适用《工伤保险条例》规定给予赔偿，因此，马辉的该上诉理由不能成立，本院不予支持。马辉认为房主何树发应当承担责任。因何树发将其私人联建房发包给有资质的四川恒旭建筑有限责任公司修建，双方签订了建设工程施工合同，该合同并未违背法律规定，故对吕清明的受伤其不应当承担责任，马辉的上诉理由没有道理，本院不予支持。吕清明在提供劳务过程中受伤，除自身应承担责任外，应由马辉承担主要责任，吴维国、吴应敏作为四川恒旭建筑有限责任公司的委托人，因将工程发包给无资质的吴显仪、余兴忠修建；吴显仪、余兴忠又将支木工程发包给无资质的马辉，均未尽到审查义务，存在选人过失，也应承担相应责任。一审认定责任承担人正确，本院予以支持。
其次，对责任比例划分问题。一审法院认定，吕清明受伤，由马辉承担40%的责任；吴维国、吴应敏承担15%的责任；吴显仪、余兴忠承担35%责任；吕清明自身承担10%的责任。因民事赔偿是以损失填补为原则，不能重复计算，吕清明在本案诉讼前，已与四川恒旭建筑有限责任公司达成调解协议，由四川恒旭建筑有限责任公司一次性赔偿吕清明50000元，并有生效民事调解书予以确认，且该费用已经履行，因此，该50000元应计入吕清明的损失赔偿额中。因四川恒旭建筑有限责任公司应承担的责任吴维国、吴应敏承诺由其二人承担，吕清明也在一审中当庭承诺吴维国、吴应敏应当承担的责任以50000元为限，故按此费用，吴维国、吴应敏应承担25%的责任。因吴显仪、余兴忠未上诉，其责任比例不变，相应减少马辉应承担的责任，故由马辉承担30%的责任，即57930.56元（193101.88×30%）。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但责任比例划分欠当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持四川省仪陇县人民法院（2014）仪民初字第2802号民事判决第一、三项；
二、变更四川省仪陇县人民法院（2014）仪民初字第2802号民事判决第二项为：马辉在本判决生效之日起十日内赔偿吕清明57930.56元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。
一审案件受理费按一审负担不变，二审案件受理费1731元由马辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 伟
审判员 江春虹
审判员 雷发军
二〇一六年十一月八日
书记员 庞 旭