广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）柳市民一终字第827号
上诉人（一审原告）周华莉。
委托代理人周平。
上诉人（一审原告）王殿英。
委托代理人刘鹏。
被上诉人（一审被告）广西紫域房地产开发有限公司。
法定代表人罗从保。
委托代理人黄斌。
委托代理人曾燕妮。
上诉人周华莉、王殿英与被上诉人广西紫域房地产开发有限公司因商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳江县人民法院（2012）江民初字第875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月11日受理后，依法组成由审判员黄智文担任审判长，代理审判员丘洪兵和代理审判员翁春亚参加的合议庭审理了本案。代书记员潘毅华担任法庭记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年11月17日，周华莉、王殿英与广西紫域房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，约定周华莉、王殿英购买广西紫域房地产开发有限公司位于柳江县穿山镇柳石路56号紫域·白莲国际城第25栋1单元2-3号房屋一套，合同约定建筑面积共79.38平方米，其中套内建筑面积73.28平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积6.1平方米，该商品房按套内面积计算单价为人民币每平方3741.36元，总金额274167元。2011年3月2日，周华莉、王殿英一次性支付被告购房款274167元。合同第八条约定，出卖人应于2011年10月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件即“该商品房经验收合格”，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2.由于政府行政管理部门的原因及市政配套设施安装延误；3.供水、供电部门连续停水、停电四个小时以上及气象部门的气象记录有一天（含一天）以上的降水（连续降雨4小时或间断降雨累计6小时一天）；4.施工条件恶劣或工程量较原设计增加等其他非出卖人原因造成的；5.出卖人将竣工资料包套提交政府部门并受理（以政府部门接到资料的日期为准），等待验收或丈量的时间；6.非出卖人的因素（如政府部门有关通知）造成工程期限延误；合同第九条规定：除合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定将商品房交付买受人使用，按下列1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理：（1）逾期不超过120日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过120日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之五的违约金。合同第十一条规定：由于买受人的原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：买受人在接到收房通知或自出卖人在《柳州日报》、《柳州晚报》、《南国今报》其中一种报刊发布收房通知之日起未在收房通知确定的期限内办理收房手续，出卖人有权将房屋移交由出卖人委托的物业服务企业，出卖人移交之日视同买受人在该日完成收房，该房屋损毁、灭失的风险由买受人承担，并从移交之日起由买受人交纳相关费用；合同第十四条中就基础设施、公共配套设施作如下约定，供水、供电于收房后30天内达到使用条件，如果在规定的日期内未达到使用条件的，由双方协商处理。广西紫域房地产开发有限公司提交给业主的“紫域·白莲国际城”商住小区使用说明书第三条第4项规定：各户供水为一户一表，供水管安装到客卫，配独立水表。三线单相制供电，电力线到户，独立电表，电表箱统一安装（直接对供电局）每户负荷容量为6KW等等。本案涉案商品房于2010年5月12日开工建设，2010年9月26日经柳江县建设局批准获得商品房预售许可证，2011年10月17日通过柳江县建设工程质量监督站的竣工验收，并于2012年1月10日在柳江县住房和建设局进行了竣工验收备案。2011年10月29日，广西紫域房地产开发有限公司在《柳州日报》刊登交房公告，并于同日委托广西紫运物业服务有限公司代办相关交房事宜。2011年11月2日，王殿英签收《入伙通知书》，该通知书第三条第1项“25-1-203号房预测面积为79.38㎡，实测面积为79.38㎡”，并在该项后面手写“实测套内面积为73.28㎡”，同日，王殿英向被告出具《承诺书》一份，承诺就“25栋1单元2-3号房屋预收物业管理费事宜，目前物业各方面设施管理不曾到位，本人于2011年11月2日收取本套房钥匙，关于物业管理费本人承诺等设施配套齐全小区整体业主正式交纳时，本人保证交纳，并注明房产证自行办理”。2012年5月25日，周华莉、王殿英以广西紫域房地产开发有限公司交付商品房的行为不符合合同第九条、第十一条规定的“商品房达到使用条件后”的约定及违反《商品房销售管理办法》规定，且为了商品房面积误差±3％的问题，广西紫域房地产开发有限公司将房屋的套内建筑面积进行人为的增加，从而导致该商品房的客厅只有三面墙和阳台没有任何护栏的奇异房且构成逾期交房为由，诉至一审法院，要求解除《商品房买卖合同》，由广西紫域房地产开发有限公司退回周华莉、王殿英购房款274167元，并赔偿周华莉、王殿英违约金5483元、资金占用费20000元、律师代理费10500元。以上合计310150元。
一审审理过程中，周华莉、王殿英向一审法院申请对所购紫域·白莲国际城第25栋1单元2-3号房屋“房屋平面图”中客厅、阳台平面图是否一致及该商品房套内面积73.28平方米的±误差率进行鉴定。2012年9月14日，经柳州市中级人民法院司法鉴定中心委托南宁市房地产测绘队进行鉴定，并作出《房产测绘成果报告书》，认定紫域·白莲国际城第25栋1单元2-3号房屋“房屋平面图”中客厅、阳台平面图一致及该商品房套内面积73.28平方米的误差率为0。周华莉、王殿英认为南宁市房地产测绘队委派的两名现场勘测人员潘华、余琛不具有相应的勘测资格，向一审法院申请再次鉴定。在委托鉴定过程中，周华莉、王殿英于2013年11月8日向柳州市中级人民法院司法鉴定中心撤回鉴定申请。在《商品房买卖合同》附件一：房屋平面图中显示，周华莉、王殿英所购房屋客厅与客厅的阳台之间有一虚线，并注明“买受人确认该房屋平面图标注仅作为该商品房所在位置、室内平面分布的参考，最终以《房屋所有权证》中的数据、平面图为准”。经现场查看，25栋1单元2-3号房屋客厅与客厅阳台之间没有墙，客厅阳台护栏为砖混结构墙体。一审法院另查明，本案涉案商品房小区于2012年12月6日通过有关部门的供水验收。于2013年2月1日通过有关部门的供电验收。
一审法院审理认为，周华莉、王殿英与广西紫域房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规相关的规定，双方均应按照合同的约定履行各自的权利和义务。双方签订的《商品房买卖合同》对房屋符合交付的条件和相关基础设施、公共配套设施已经进行了约定。2011年10月17日，本案涉案商品房小区通过柳江县建设工程质量监督站的竣工验收，并于2012年1月10日在柳江县住房和建设局进行了竣工验收备案，可视为达到《商品房买卖合同》第八条约定的“商品房经验收合格”这一交付条件；2011年10月29日，被告在《柳州日报》上刊登交付房屋公告，即已经依照《商品房买卖合同》第八条约定的交付期限（2011年10月30日前）履行通知交房义务，已按合同约定交付房屋。但根据《商品房买卖合同》第十四条的约定，广西紫域房地产开发有限公司应于交房后30日内即于2011年11月30前让供水、供电达到使用条件。“紫域·白莲国际城”商住小区使用说明书第三条第4项规定：“各户供水为一户一表，供水管安装到客卫，配独立水表。三线单相制供电，电力线到户，独立电表，电表箱统一安装（直接对供电局）每户负荷容量为6KW”。本案诉讼中，一审法院于2012年9月20日到涉案商品房小区进行现场调查，查实提供给该小区内的水电均是从工地上接来的临时供水、供电，水电安装需住户自行购买水电设备从一楼总管接入，2013年3月28日一审法院再次到涉案商品房所在小区进行调查，该小区供水已正常，供电仍为临时供电；另外，经一审法院审查核实，本案涉案商品房小区直至2012年12月6日才通过有关部门的供水验收，于2013年2月1日通过有关部门的供电验收。显然，广西紫域房地产开发有限公司违反了《商品房买卖合同》第十四条及“紫域·白莲国际城”商住小区使用说明书第三条第4项的约定。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”由此，广西紫域房地产开发有限公司的行为已构成违约。《商品房买卖合同》第十四条约定，供水、供电于收房后30天内达到使用条件，如果在规定的日期内未达到使用条件的，由双方协商处理。由于双方当事人对逾期供水、供电方面的违约责任如何承担没有明确的约定，又不能协商妥善解决，而依照本案《商品房买卖合同》及“紫域·白莲国际城”商住小区使用说明书，供水、供电逾期不能达到正常使用条件的情形并不属根本性违约，故周华莉、王殿英根据《商品房买卖合同》第九条的规定，主张广西紫域房地产开发有限公司构成逾期交房，本院不予采纳。综上，广西紫域房地产开发有限公司已按合同约定在《柳州日报》发布收房通知，周华莉、王殿英也已领取入伙通知书及房屋钥匙，广西紫域房地产开发有限公司没有构成逾期交房，周华莉、王殿英也没有证据证明该商品房面积误差在±3％外及广西紫域房地产开发有限公司擅自变更房屋户型、朝向、面积等有关设计的情况，故周华莉、王殿英要求解除《商品房买卖合同》并由广西紫域房地产开发有限公司退还购房款，于法无据，对其主张，一审法院不予支持。因周华莉、王殿英主张退房的理由不充分，故对周华莉、王殿英要求被告根据《商品房买卖合同》第九条的规定支付违约金并支付资金占用费及律师代理费的诉请，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院判决驳回原告周华莉、王殿英的诉讼请求。
上诉人周华莉、王殿英不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定事实错误。（一）关于交付条件。一审判决认定“该商品房经验收合格”实属法律事实认定错误。根据《商品房买卖合同》第八条的约定，“该商品房经验收合格”是指“紫域·白莲国际第25栋1单元203号房验收合格。双方并未约定整栋验收取代诉争房屋验收，而诉争房屋验收合格应有该房独立的验收报告，没有独立验收报告就不具备交付条件；（二）关于整栋验收报告的问题。该验收报告并没有标明是主体验收还是综合验收。若是综合验收，则水、电、三通一平均未完成，如何验收；（三）关于交付通知的约定。根据《商品房买卖合同》第十一条的约定，应当以书面通知为第一告知方式。然而，被上诉人利用格式合同将作为第二告知方式即登报通知取代书面通知；（四）关于面积的问题。从合同所附图与房屋的实际，可以看出房屋面积有严重差异。二、一审判决适用法律错误。由于一审判决在认定事实上存在严重偏差，因此其适用法律严重不符。补充：一审法院认定的事实以及适用法律均有错误，被上诉人的商品房在交房的最后期限不具备交房条件，没有经过全面的验收通过，被上诉人未书面通知交房，直接以公告的方式，违反合同约定。并且未出示合同约定交房时应出示的相关文件，属恶意排除上诉人主要权利，因此公告送达无效。被上诉人至今未履行交房义务，按合同约定，逾期交房超过120日，上诉人有权解除合同。而被上诉人的水电验收滞后一年多，房屋无水电未达到基本居住条件，无法居住，致使合同目的不能实现，已够成根本违约。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误。根据《民事诉讼法》第170条第一款第（二）项的规定，特向贵院提起上诉，请求撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人广西紫域房地产开发有限公司辩称，本案一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确。请求二审法院予以维持。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下异议：二上诉人对“2011年11月2日，王殿英签收《入伙通知书》……”有异议，认为王殿英从未签收《入伙通知书》，该通知书上的签名系伪造；对王殿英出具的《承诺书》有异议，认为该《承诺书》不是王殿英的真实意思表示，王殿英从未收取过争议房屋的钥匙。被上诉人对“涉案商品房小区直至2012年12月6日才通过有关部门的供水验收，于2013年2月1日通过有关部门的供电验收”有异议，认为供水供电系通过了供水、供电连通市政管网验收。
二审期间上诉人王殿英申请对被上诉人提交的《入伙申请书》上“王殿英”的签名及捺印进行鉴定。被上诉人二审期间未提提交证据。
关于上诉人王殿英的鉴定申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。本案上诉人的鉴定申请并未在法律规定的期限内提出，本院对上诉人的鉴定申请不予准许。
本院对当事人争议事实的分析和认定：关于上诉人王殿英异议的事实，一审已有相关证据予以佐证，上诉人对该事实提出异议，但未能提交相反的证据足以反驳，故本院对上诉人的异议不予采纳；关于被上诉人异议的事实，被上诉人未提交相关证据予以证实，本院对被上诉人的异议不予采纳。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于争议商品房是否验收合格的问题，本案争议房屋与紫域·白莲国际城25栋楼房是整体与部分的关系，紫域·白莲国际城25栋楼房已于2012年1月10日在柳江县住房和建设局进行了竣工验收备案，应视为本案争议的商品房亦已通过相关部门验收合格，已符合《商品房买卖合同》约定的“该商品房经验收合格”的交付条件，上诉人主张争议商品房未经验收合格，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于争议商品房是否交付的问题，《商品房买卖合同》第十一条明确约定“买受人在接到收房通知或自出卖人在《柳州日报》、《柳州晚报》、《南国今报》其中一种报刊发布收房通知之日起未在收房通知确定的期限内办理收房手续，出卖人有权将房屋移交由出卖人委托的物业服务企业，出卖人移交之日视同买受人在该日完成收房……”本案中，被上诉人已在《柳州日报》刊登《交房公告》，并将争议商品房移交给广西紫运房物业服务有限公司，履行了合同约定的交房义务，故本院对上诉人主张的被上诉人未履行交房义务上诉理由不予支持。
关于争议商品房面积是否存在差异的问题，争议商品房面积经柳州市中级人民法院司法鉴定中心委托南宁市房地产绘测队实地勘测、测量后出具的《房产绘测成果报告书》载明，房屋实测套内建筑面积与《商品房买卖合同》第三条“…套内建筑面积73.28平方米”的误差率为0。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力，故本院对上诉人主张房屋面积存在严重误差的上诉理由不予支持。
关于被上诉人未能按照合同约定及时完善供水、供电等设施是否构成根本违约的问题，本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施等违约责任，本案被上诉人未能按照合同约定及时完善供水、供电等设施，应当按照合同约定承担相应的违约责任。但在本案审理过程中，供水、供电等设施已达到使用条件，上诉人主张被上诉人存在根本违约的事由已经消灭，故本院对上诉人主张被上诉人构成根本违约的上诉理由不予支持。
综上所述，上诉人要求被上诉人退还房款，依照《商品房买卖合同》第九条的规定支付违约金，并支付资金占用费及律师代理费的上诉请求无事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费5953元（上诉人周华莉、王殿英已预交），由上诉人周华莉、王殿英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄智文
代理审判员 丘洪兵
代理审判员 翁春亚
二〇一四年十一月五日
代书 记员 潘毅华