湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）鄂武汉中刑终字第00745号
原公诉机关武汉市武昌区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李文波，男，1984年10月30日出生于湖北省赤壁市，汉族，初中文化程度，个体餐饮经营者，户籍地湖北省赤壁市官塘驿镇泉口村五组1号。2005年7月18日因犯抢劫罪被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二千元。2011年4月25日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2013年3月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。
辩护人刘刚，湖北举烛律师事务所律师。
辩护人赵玉国，系上诉人李文波的亲属。
武汉市武昌区人民法院审理武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人李文波犯诈骗罪一案，于二○一三年十月三十一日作出（2013）鄂武昌刑初字第00728号刑事判决。原审被告人李文波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市人民检察院指派检察员陈菲、黄燕出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李文波及其辩护人刘刚、赵玉国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李文波与藏民西某相约到武汉见面，商量销售西某收购的中药材冬虫夏草。2013年2月20日，二人在武汉汇合后，被告人李文波谎称认识湖北省人民医院的“肖主任”，可以帮西某将冬虫夏草销售至湖北省人民医院，骗取西某的信任。次日13时许，被告人李文波与西某携带冬虫夏草来到武汉市武昌区张之洞路的湖北省人民医院，被告人李文波以其单独与医院洽谈交货为由，骗得西某携带的冬虫夏草2000余克后偷偷离开医院。西某发现联系不上被告人李文波后报警。后被告人李文波将骗得的冬虫夏草销赃获款人民币17万元。经鉴定，被告人李文波骗得的冬虫夏草价值人民币38万元。
2013年3月20日，公安人员在湖北省赤壁市将被告人李文波抓获归案，并收缴赃款人民币115196元。收赃人朱某亦退出所得人民币32800元。
原审认定上述事实，有下列证据证实：
1、公安机关出具的抓获经过，证明2013年3月20日晚8时许，湖北省赤壁市公安局刑警大队侦查员协助武汉市公安局武昌区分局侦查员在赤壁市蒲圻办事处新菜场5-201号门店内将被告人李文波抓获。
2、公安机关出具的破案经过，证明2013年2月21日16时09分，武汉市公安局武昌区分局黄鹤楼街派出所110处警台接被害人西某报警，其于当日13时许在湖北省人民医院遭李文波诈骗。公安人员于2013年3月20日赴湖北省赤壁市，在赤壁市公安人员的配合下将被告人李文波抓获。李文波对其诈骗的事实供认不讳。
3、被害人西某的报案材料及陈述，证明西某与被告人李文波系在青海省西川监狱服刑时相识。2013年1月初，二人联系由西某在青海收购冬虫夏草到武汉销售。同年2月初，西某以每斤95000元的价格向八个藏民收购了规格为1500个够一斤的，共计20余斤冬虫夏草。同年2月20日，西某携带冬虫夏草到武汉与李文波见面，李文波称认识湖北省人民医院的朋友，可以帮忙销售冬虫夏草。次日13时许，李文波携带装电子秤的背包，西某携带装有4斤左右冬虫夏草的背包，一起到湖北省人民医院。李文波要求西某在一楼等待，其先坐电梯上楼将冬虫夏草送上去。西某即将自己的背包交给李文波。约半个小时后，李文波打电话要西某坐电梯上15楼。西某上楼后再跟李文波联系时，李文波的电话已无法接通。西某随即赶到黄鹤楼派出所报警。
4、物证照片，证明被骗走的冬虫夏草中，被害人西某留下了十根。被告人李文波向公安人员指认其作案时使用的电子秤及背包。
5、证人朱某的证言，证明朱某系在武汉从事礼品回收的个体经营者。2013年2月下旬的一天上午，朱某接到一男子的电话，称有冬虫夏草要卖，即于当日下午4时许驾车到湖北省赤壁市与该男子见面。该男子介绍说，这批冬虫夏草系青海玉树那边的人送给其在铁路局工作的舅舅，舅舅又送给其母亲治病用的。因为有多的，决定卖一部分，其余的送给亲戚朋友。当时，该男子用电子秤称出了2000余克，零头不到10克，双方商量后决定按4斤计算，价格为每斤42000元，共计人民币168000元。后该男子要求再加人民币2000元，最后共支付了人民币170000元。谈妥后，二人当即到工商银行用银行卡转账支付价款。后来，朱某以每斤50600元的价格转卖给四川的收购者，获利人民币32800元。该款自愿退交公安机关。证人朱某的右手缺三个手指，自称系因以前干农活所伤。
6、被告人李文波的供述，证实李文波与西某系在青海省西川监狱服刑时相识。出狱后，西某要求帮忙销售冬虫夏草等中药材，李文波表示同意。2013年2月20日，西某等人携带冬虫夏草与李文波在武汉见面后，想到自己为西某跑销售的事花了一些钱，就想把这个损失捞回来，把西某的货搞一点跑了算了，于是随便编了一个假话，说认识湖北省人民医院一个姓肖的主任，可以将货销到湖北省人民医院，并要求只跟西某一个人到该医院。次日13时许，二人到省人民医院，在电梯口，要求西某将装有4斤左右冬虫夏草的背包交给其一个人先上楼找肖主任，西某在楼下等候。自己随意到了大约13楼，就将西某的背包打开，将包内的冬虫夏草装进了自己的背包，再将西某的背包丢在走廊加床的底下，然后打电话要西某上楼，自己则通过步行梯下楼离开医院，径直回到赤壁市。第二天上午，通过上网百度搜索查到一个收购冬虫夏草的人，约在赤壁市见面。收购者赶到赤壁市见面后，当时称量的冬虫夏草为4.08斤，按4斤计算，价格为每斤42000元，应付人民币168000元，最后要求给个整数，共计价款为17万元。谈妥后，当即通过工商银行卡转账付款。收购人的体貌特征为一只手好像差两三个指头。
7、银行卡交易明细单，证明2013年2月22日，证人朱某的工商银行卡账户转出人民币17万元至被告人李文波的工商银行卡账户的事实。
8、欠条，证明被害人西某向藏民收购冬虫夏草而出具的欠条，收购价为每斤人民币95000元。欠条共计八份，共计22.60斤。
9、武汉市武昌区成本监审价格认定分局出具的价格鉴证结论书，证明送检的冬虫夏草的价格为每克单价人民币190元；湖北省食品药品监督检验研究院出具的检验报告，证明送检的冬虫夏草的样本数量为1袋×6.816g／袋，其具备冬虫夏草的性状特征。
10、湖北省人民医院的视频监控录像，证明被告人李文波在医院“民康楼”楼上，将携带的两个背包中的一个扔在了走廊加床底下后迅速离开。
11、前处判决书、释放证明书，证明被告人李文波于2005年7月18日，因犯抢劫罪被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二千元。因减刑于2011年4月25日刑满释放。
原审认为，被告人李文波以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李文波曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。鉴于本案已追回部分赃款，可对被告人李文波酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款的规定，认定被告人李文波犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一万元。公安机关追回的赃款人民币147996元，发还被害人西某。尚未追回的赃款人民币232004元予以继续追缴。
上诉人李文波上诉称，原审认定事实不清，证据不足，其行为不构成诈骗罪。其辩护人支持其上诉理由，并认为原审认定诈骗的金额有误。
武汉市人民检察院在二审中发表意见认为原审认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人李文波与藏民西某相约到武汉见面，商量销售西某收购的中药材冬虫夏草。2013年2月20日，二人在武汉汇合后，李文波谎称认识湖北省人民医院的“肖主任”，可以帮西某将冬虫夏草销售至湖北省人民医院，骗取了西某的信任。次日13时许，李文波与西某携带冬虫夏草来到湖北省人民医院，李文波以其单独与医院洽谈交货为由，骗得西某携带的“冬虫夏草”2000余克后偷偷离开医院。西某发现联系不上李文波后报警。后李文波将骗得的冬虫夏草销赃获款人民币17万元。经鉴定，上诉人李文波骗得的冬虫夏草价值人民币38万元。
2013年3月20日，公安人员在湖北省赤壁市将上诉人李文波抓获归案，并收缴赃款人民币115196元。收赃人朱某亦退出所得人民币32800元。
认定上述事实，有公安机关出具的抓获经过、破案经过，被害人西某的报案材料及陈述，物证照片，证人朱某的证言，银行卡交易明细单，欠条，武汉市武昌区成本监审价格认定分局出具的价格鉴证结论书，湖北省食品药品监督检验研究院出具的检验报告，湖北省人民医院的视频监控录像，判决书，释放证明书，被告人李文波的供述等证据证实。
上述证据均能相互印证，并经一、二审庭审质证、认证属实，本院予以确认。
关于上诉人李文波提出原审认定事实不清，证据不足，其行为不构成诈骗罪的上诉理由。经查，上诉人李文波谎称能帮助被害人西某销售冬虫夏草，案发当日，二人一同来到湖北省人民医院，西某将装有冬虫夏草的背包交给李文波后在医院楼下等候，李文波明知西某在楼下等候，却扔掉被害人的背包，将冬虫夏草装进自己的背包内，独自离开医院并切断与被害人的电话联系，并隐瞒冬虫夏草的来源，将其销赃，获得赃款人民币17万元的事实，有上诉人李文波的供述、被害人西某的多次陈述、证人朱某的证言，且有湖北省人民医院的视频监控录像、银行卡交易明细单等证据印证，足以认定。上诉人李文波具有非法占有的目的，有虚构事实骗取他人财物的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件。上诉人李文波的该上诉理由不能成立。
关于上诉人李文波的辩护人提出原审认定诈骗金额有误的意见。经查，认定被骗物品的价值是由有资质的鉴定机构作出，且鉴定人员资格合格，鉴定程序合法。被骗物品虽已灭失，但被害人提供的收购欠条载明了该批货物的统一收购价格，公安机关送交检验鉴定的检材系被害人从该批货物中抽出，鉴定结论与收购价格能相互印证。故原审认定诈骗金额并无不当。其辩护人提出的该意见不能成立。
本院认为，上诉人李文波以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人李文波诉称原审认定事实不清、证据不足，其行为不构成诈骗罪的上诉理由及其辩护人的相同辩护意见，本院均不予采纳。上诉人李文波的辩护人提出原审认定诈骗金额有误的意见，与已查明的事实、证据相悖，本院不予采纳。原审根据上诉人李文波的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，在法定刑幅度内量刑适当。武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁 锐
审 判 员 张 勇
代理审判员 许 军
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 万雅雯