山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民再2号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吴明聪，男，1951年6月20日出生，汉族，住山东省德州市德城区。
委托诉讼代理人：陈绍全，山东蓝泉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜海生，山东蓝泉律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：姚昌玉，男，1957年6月15日出生，汉族，住山东省夏津县。
委托诉讼代理人：陈绍全，山东蓝泉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜海生，山东蓝泉律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：侯曰仙，男，1964年2月21日出生，汉族，住山东省德州市德城区。
委托诉讼代理人：董桂荣，北京市京师（德州）律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：德州恒业置业有限公司。住所地：山东省德州市德城区新华路**号。
法定代表人：侯伟，公司董事长。
委托诉讼代理人：侯曰仙，男，1964年2月21日出生，汉族，住山东省德州市德城区，该公司职员。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：徐瑞生，男，1956年9月29日出生，汉族，住山东省德州市德城区。
委托诉讼代理人：董桂荣，北京市京师（德州）律师事务所律师。
再审申请人吴明聪、姚昌玉、侯曰仙、德州恒业置业有限公司（以下简称恒业公司）因与被申请人徐瑞生建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2014）德中民终字第993号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年10月13日作出（2017）鲁14民申66号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭进行了审理。再审申请人吴明聪、姚昌玉及其二人的共同委托诉讼代理人陈绍全、杜海生，再审申请人侯曰仙并作为恒业公司的委托诉讼代理人，被申请人徐瑞生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吴明聪、姚昌玉再审请求：1、�销山东省德州市中级人民法院（2014）德中民终字第993号民事判决第三项；2、依法改判侯曰仙、徐瑞生、恒业公司向吴明聪、姚昌玉支付拖欠工程款913464.21元；3、案件受理费由被申请人承担。事实和理由：一、（2014）德中民终字第993号民事判决认定涉及695823.21元的施工项目不属于再审申请人施工项目，缺乏合法有效的证据证明。1、再审申请人与被申请人签订的建设工程施工合同中约定的再审申请人承建的工程范围是：设计图纸范围内的土建、水、电、暖、卫工程。具体为新苑小区1#楼西段建筑、安装工程和新苑小区1#楼东段建筑、2#楼建筑、安装工程，这几部分工程全部是由再审申请人承建，不存在甲方分包这一事实。2、根据德州恒正工程造价咨询有限公司（以下简称恒正公司）出具的德恒审字（2008）第B-002号咨询成果报告书，扣除被申请人供料、电费和代扣代�的税金，再审申请人承建的上述工程总金额为5563595.5元，并不存在甲方分包的工程；3、在本案一、二审过程中，被申请人从未提交该部分属于甲方分包的证据。故认定甲方分包项目695823.21元这一事实缺乏证据证明。二、（2014）德中民终字第993号民事判决遗漏再审申请人的部分诉讼请求。本案一审时再审申请人提交14份施工过程中的签证证据，一审判决对此未置可否，二审判决对此仍未作出任何的评断，明显是遗漏诉讼请求。该部分诉讼请求为217640元，具体为：⑴安全文明工地费用10元×16088.56㎡＝160886元；⑵应补偿吴明聪费用30000元（再审申请人提交证据七2001年6月16日的协议约定）；⑶1#楼东段整修包工包料款15000元（再审申请人提交证据八2001年6月23日协议约定）；⑷如期竣工奖励10000元（再审申请人证据五2001年5月10日协议约定）；⑸停工损失1755元（被申请人提交�据8-3，2000年12月5日吴文田、杨勋杰证明）。
侯曰仙、徐瑞生、恒业公司辩称，1、二审法院未采纳经一审法院委托的德州天衢有限责任会计事务所（以下简称天衢会计所）所作出的鉴定意见，而是采用吴明聪、姚昌玉单方委托的德州恒正工程造价咨询有限公司所作的鉴定意见不当。二审法院采用的结算数值自相矛盾，在没有查清事实的情况下，出现明显的计算错误。双方当事人均认可的数据是甲方供材2158307.13元，电费51413.28元，已付款4569321元，合计67789041.41元（应是6779041.41）。按照二审法院认定的吴明聪、姚昌玉应得工程款5563595.5元，答辩人已经超付吴明聪、姚昌玉工程款5563595.5－67789041.41＝1215308.91元。2、涉案项目自筹建到实施长达近两年，期间草签过多份合同，为了规范运行，答辩人与吴明聪、姚昌玉在合同第十条约定“合同鉴定后生效”，经过德州市工商局鉴证。答辩人向法庭提交的合同是经过德州市工商局鉴证的合同，约定工程价款560万元，吴明聪、姚昌玉向法庭提交的合同没有经过德州市工商局鉴证，工程价款经过涂改为880万元。按照德州市工商局出具的证明，吴明聪、姚昌玉及德州联兴建筑集团公司至少各持有一份经过鉴证的合同文本，吴明聪、姚昌玉在多次庭审中均未提交经鉴证的合同文本，应承担举证不能的责任。答辩人持有的合同历经无数次翻阅合同文本有破损是正常的，为了证明答辩人提交的合同文本的合法性和德州市工商局“因其提供的合同文本已被破拆”的否定，通过一审法院与北京明正司法鉴定中心等国内多家鉴定机构联系，均认定该合同原件是否破拆以现有技术无法确认。德州市工商局在未能出示其保管存档的鉴证合同文本的情况下就说答辩人提交的文本有破拆没有依据。一、二审�院均认定涉案施工合同无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”吴明聪、姚昌玉向一、二审法院均提交了合同文本，应该视为其请求参照合同约定支付工程价款。二审法院判定“其完成的工程造价应当以其完成的工程量，参照当时的工程价格计算”于法无据。并且二审法院在没有认定吴明聪、姚昌玉提交的结算数值就是按“其完成的工程造价应当以其完成的工程量，参照当时的工程价格计算”的前提下，予以采信，缺少法律依据。3、关于待落实项目。天衢会计所在《工程造价咨询成果报告书》第五项2（3）中注明：待落实项目工程造价是依据委托方提供的资料中，申请鉴定方不认可的鉴证资料（�中包括室外附属工程）。据此说明，法院委托的鉴定机构也不能认定《工程造价咨询成果报告书》中所列的待落实项目是吴明聪、姚昌玉施工的，因此不能计入吴明聪、姚昌玉的应得项目。本着谁主张、谁举证的原则，作为天衢会计所所述“依据委托方提供的资料”中的委托方也就是吴明聪、姚昌玉应该向法院举证待落实项目的真实性，而不应擅自向鉴定机构提交让鉴定机构也不能认可的无效证据。4、吴明聪、姚昌玉履行施工合同逾期，给答辩人造成重大经济损失。答辩人已经超付工程款。恒业公司成立于涉案工程之后，不应列为被告。
侯曰仙、恒业公司再审请求：撤销山东省德州市中级人民法院（2014）德中民终字第993号民事判决，依法驳回吴明聪、姚昌玉的起诉。事实与理由：二审法院未全部依据评估机构的评估结论认定案件事实错误。一审法院委�天衢会计所作出的《工程造价咨询成果报告书》合法有效，在没有相反证据证明该报告有瑕疵的情况下理应完全采信，依据该报告工程造价实际为5314283.18元，加上安装工程部分917251元，总共为6231534元，扣除甲方供材、电费、已付款等，已经超付547506.32元。侯曰仙、恒业公司已经不欠吴明聪、姚昌玉工程款。
吴明聪、姚昌玉辩称，天衢会计所作出的《工程造价咨询成果报告书》是一审法院依据侯曰仙、徐瑞生、恒业公司的单方意志指定的价格进行核算，明显不公，违反法定程序，二审法院不予采信是正确的。
吴明聪、姚昌玉向一审法院起诉请求：判令第一、二、三被告偿还拖欠的工程款1202805.5元；自应付款之日起按银行同期贷款利率支付利息；承担逾期付款的违约责任。
一审法院认定事实：德州联兴房地产综合开发有限公司与德州联兴建筑集团有限公司签订《建设工程施工合同》，德州联兴房地产综合开发有限公司将德州市东风路南、新华路北的新苑住宅小区工程承包给德州联兴建筑集团有限公司。该建设工程的实际投资人为被告侯曰仙、徐瑞生（名义是德州联兴房地产综合开发有限公司新苑住宅小区项目部），而具体施工的是原告吴明聪、姚昌玉（德州联兴建筑集团有限公司施工项目部）。该工程于2001年12月底竣工，经验收合格。双方争议的焦点问题是以原、被告哪一方持有的《建设工程施工合同》作为定案的依据。诉讼中，原、被告各向法庭提交了一份《建设工程施工合同》原件，两份合同约定的合同价款不同、结算标准、方式不同，原告持有的合同（合同签订时间为2000年11月10日）总价款为880万元，结算方式为：经审计部门按规定、按实际结算。被告所持的是由德州市工商行政管理局�章备案的合同（合同签订时间2001年6月，合同鉴证时间为2001年6月6日），合同价款560万元，结算方式：1、人工费、土建按15元／日，装饰18元／日；2、机械费不调整；3、工程类别按VI类；4、安全及文明防护措施费按4元/m2包干。双方为证实各自的主张，均向法庭提交了证据，原告提交了山东联兴建设集团联兴房地产开发有限公司（原德州联兴房地产综合开发有限公司）于2013年8月28日出具的确认函，确认原告持有的《建设工程施工合同》是真实有效的，并说明德州恒正工程造价咨询有限公司受公司委托做出的《德恒审字(2008)第B-00l号工程造价咨询成果报告书》、《德恒审字(2008)第B-002号工程造价咨询成果报告书》是经侯曰仙、吴明聪双方共同同意由联兴公司委托做出的。被告则认为双方约定经鉴证后合同生效，该合同没有经过工商局鉴证，且合同的文字经严重涂改，因此原告提交的合同是无效的。被告提交了收费单据及德州市工商行政管理局出具的《关于对联兴房地产开发有限公司与德州联兴建筑集团有限公司签订的建设工程施工合同鉴证情况的说明》，内容是：“德州联兴房地产开发有限公司2001年6月与德州联兴建筑集团有限公司签订了建设工程施工合同，并于6月6日来我局办理合同鉴证。在当场征得双方一致同意的情况下，我局对该合同办理了鉴证手续，对其合同文本加盖了正副本印章及合同鉴证章，正本一式两份，副本4-6份。2011年3月，德州联兴房地产开发有限公司派员来我局咨询上述合同鉴证情况。因其提供的合同文本已被破拆，故对其提供的合同文本，除封面‘正本’印记及第三页‘合同鉴证章’经核实为真实的以外，对合同文本其他页码内及诸项条款内容的真实性不予确认”。原告认为德州市工商行政管理局证明被�持有的合同原件经过破拆且有水浸现象，不能作为定案依据。被告认为该证据因年久有破损、且有水浸现象是正常的，但字迹仍然清晰可辨，该合同从没有破拆过，德州市工商局说该合同有破拆无任何依据。诉讼中，被告申请由有资质的鉴定机构对被告持有的《建设工程施工合同》原件是否破拆过进行鉴定，经一审法院技术室与北京明正司法鉴定中心等国内多家鉴定机构联系，其均表示对该合同原件是否破拆以现有技术无法确认。关于涉案工程的决算造价问题。原告提交了德州恒正工程造价咨询有限公司《德恒审字(2008)第B-00l号工程造价咨询成果报告书》、《德恒审字(2008)第B-002号工程造价咨询成果报告书》，分别对原告姚昌玉承建的“新苑小区1号楼西段建筑工程”、原告吴明聪承建的“新苑小区1号楼东段、2号楼建筑工程”的工程价款做出审计核算报告，其工程�价分别是1767530元和3796065元（扣除所有项目后的净造价）。被告认为该鉴定依据的合同文本系原告所持的合同，是在被告不知情的情况下由名义建设方德州联兴房地产综合开发有限公司委托的，被告既没有在报告上签字，也没有参与恒正公司的审计活动，鉴定程序不合法，其鉴定结论不应被采信。在原一审诉讼期间，经一审法院委托，天衢会计所于2011年5月16日做出《工程造价咨询成果报告书》，对新苑小区1#楼1-16轴、1#楼东段、2#楼及室外附属等工程进行了评估。该工程结算结果以被告持有的合同为依据，其鉴定结果如下：工程总造价为5314283.18元（不包括安装工程造价）：姚昌玉部分1980743.49元，其中待落实及甲方分包项目造价317581.28元（待落实项目73288.07元，甲方分包项目244293.21元）：吴明聪部分4029362.90元，其中待落实及甲方分包项目造价699620.25元（待落实项目248090.15元，甲方分包项目451530元）。包括待落实及甲方分包项目，工程造价共计6010106.39元。待落实项目中甲方分包项目不属于原告施工范围，分包项目包括挖土方、铝合金门窗、屋面防水、厨卫防水、竣工清理五项，涉及金额695823.21元，原告在庭审中承认上述几项与原告承包的范围无关，但天衢会计所已将上述几项计入工程总造价中，故应从工程总造价中扣减。故工程总造价为5314283.18元。被告支付原告工程款4569321元，其中吴明聪3256687元，姚昌玉1312634元。甲方供材2106403.04元，吴明聪（建筑工程部分），223808.23元（安装工程部分）；姚昌玉1312634元（建筑工程部分）43839元、59089.69元（安装工程部分）。原告承包的安装工程造价为917251.91元。施工电费共计51413.28元（吴明聪33959.25元，姚昌玉17454.03元）。一审法院判决：驳回原告吴明聪、姚昌玉的诉讼请求。案件受理费15625元，由原告吴明聪、姚昌玉承担。
吴明聪、姚昌玉上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
本院二审认定事实，上诉人吴明聪、姚昌玉在原审提交的分别由德州联兴房地产综合开发有限公司和德州联兴建筑集团有限公司于2000年11月10日签订的建设工程施工合同，其标的额为捌佰捌拾万元（8800000元），而被上诉人侯曰仙提交并由德州市工商局鉴证，分别由德州联兴房地产综合开发有限公司和德州联兴建筑集团有限公司于2000年11月10日签订的建设工程施工合同，其标的额为伍佰陆拾陆万元（5660000元），德州市城市档案馆备案的，分别由德州联兴房地产综合开发有限公司和德州联兴建筑集团有限公司于2000年11月10日签订的建设工程施工合同，其标的额为伍佰陆拾万元（5600000元）。2006年元月8日，侯曰仙和吴明聪双方签订关于解决新苑小区工程开发施工结算争议的决定，双方达成如下协议：“一、依据甲乙双方签订的施工合同，补充协议及有关现场签证，依据设计图纸和设计变更；二、其它有争议的按省、市有关文件执行；三、双方各自向公司递交一份决算，决算内容要以一、二条为依据；四、公司根据双方递交决算进行逐条落实，委托具有法律资格的中介审计事务所定案”。山东联兴建设集团联兴房地产开发有限公司委托德州恒正工程造价咨询有限公司进行评估，德州恒正工程造价咨询有限公司出具的德恒审字（2008）第B-001号和（2008）第B-002号咨询成果报告书，其新苑小区1#楼西段建筑、安装工程和新苑小区1#楼东段建筑、2#楼建筑、安装工程工程核算结果，扣除被上诉人供料，电费和代扣代缴的税金分别为建筑工程核算金额1582493.69元、安装工程核算金额185036.57元和建筑工程核算金额3435406.90元、安装工程核算金额360658.34元，以上建筑工程总额为5017900.59元、安装工程合计金额为545694.91元，合计为5563595.5元。侯曰仙要求对涉案的工程量以及造价进行重新鉴定，上诉人姚昌玉、吴明聪及其代理人陈绍全要求法院指定鉴定机构重新鉴定，一审法院委托天衢会计所对涉案工程予以评估，同时向天衢会计所出具暂以经工商局鉴证的《建设工程施工合同》所约定的人工费15元/工日，装饰18元/工日进行核算的说明，而2000年7月1日执行的山东省建设厅、山东省发展计划委员会（鲁建标字[2000]14号）文件关于建筑、装饰工程综合定额标准，建筑、安装人工工资单价浮动丁级为人工费15-20元/工日，装饰工程丁级为人工费16-23元/工日，天衢会计所依据法院指定的核算标准出具德天会基鉴字（2011）第A-001号工程造价咨询成果报告书，鉴定结果为：新苑小区1#楼1-16轴土建及室外工程�姚昌玉项目部）鉴定造价2054371.58元，其中待落实项目及甲方分包项目造价317581.28元；新苑小区1#楼东段土建、2#楼土建以及室外工程涉案工程（吴明聪项目部）鉴定工程造价为4247516.29元，其中待落实项目以及甲方分包项目造价699620.25元，待落实的部分为被上诉人不认可的室外附属工程，甲方分包项目为不属于上诉人施工的挖土方、铝合金门窗、屋面防水、厨房防水和竣工清理等项目。待落实项目合计357378.22元（73288.07元+284090.15元），甲方分包项目合计695823.21元（244293.21元+451530元）。侯曰仙又向天衢会计所提出质疑，天衢会计所向一审法院出具了书面质疑的回复，对鉴定数据进行个别调整，在原有结论的基础上扣除屋面造价8913.15元、1#楼项目重复计算费用24309.22元、脚手架重复计算费用19377.08元、安装门锁费用231.99元，合计扣除52731.44元。其他事实与原审查明的事实一致。
本院二审认为，根据双方诉辩主张，本案争议的焦点为：一、原审判决的依据问题，包括合同依据和鉴定依据的问题；二、原审程序的问题。针对第一个焦点问题，被上诉人侯曰仙、徐瑞生和上诉人吴明聪、姚昌玉分别以德州联兴房地产综合开发有限公司和德州联兴建筑集团有限公司的名义，将建设工程发包、承包的行为，违反了建筑法律法规的强制性规定，为无效发包和承包行为，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此规定，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提是合同当事人签订了无效的建设工程施工合同。本案中，涉案的建设工�施工合同系德州联兴房地产综合开发有限公司法定代表人车长利和德州联兴建筑集团有限公司法定代表人车长利签订，根据合同的相对性，合同的主体系德州联兴房地产综合开发有限公司和德州联兴建筑集团有限公司，双方当事人均不是该合同的主体，其涉案的建设工程施工合同并不能作为请求支付工程款的参照依据。上诉人吴明聪、姚昌玉作为实际施工人，其完成的工程造价应当以其完成的工程量，参照当时的工程价格计算。双方当事人通过约定，对涉案工程的造价共同委托山东联兴建设集团联兴房地产开发有限公司转托德州恒正工程造价咨询有限公司进行评估，按照当事人意思自治原则，该评估并不违反评估程序，其评估结论可以作为计算上诉人吴明聪、姚昌玉实际完成工程价款的依据。被上诉人侯曰仙对德州恒正工程造价咨询有限公司作出的评估报告提出异议，要求对涉案的工程量以及造价进行重新评估，上诉人姚昌玉、吴明聪同意指定鉴定机构并签名，视为同意重新评估，一审法院委托天衢会计所对涉案工程造价重新评估并作出德天会基鉴字（2011）第A-001号工程造价咨询成果报告书。对同一事实作出的两份不同评估结论应如何采信的问题，评估结论是由具有公信力的评估机构作出，但评估结论并不能完全等同于客观事实，它具有人证的本质属性，由于它是专家行为形成的意见，又属于间接证据的范畴，因此，评估结论一经作出，并不具有当然的证明力，须经审查、核实才能作为认定案件事实的证据。本案中，双方当事人均不是经工商局鉴证的《建设工程施工合同》的签订主体，双方当事人也未就工程造价的计价方式予以约定，一审法院向天衢会计所出具暂以经工商局鉴证的《建设工程施工合同》所约定的人工费15�/工日，装饰18元/工日进行核算，缺乏依据，因此天衢会计所出具的评估报告，也不能单独作为认定案件事实的依据。根据德州恒正工程造价咨询有限公司出具的评估结论，上诉人吴明聪、姚昌玉实际完成的建设工程和安装工程价款为5563595.5元，但被上诉人侯曰仙、徐瑞生申请重新评估，上诉人吴明聪、姚昌玉同意重新评估，视为对天衢会计所出具的评估结论中不属于其施工项目的认可，待落实项目是否属于上诉人吴明聪、姚昌玉施工，被上诉人侯曰仙、徐瑞生应当承担举证责任，在被上诉人侯曰仙、徐瑞生未承担举证责任的情况下，应当承担举证不能的法律后果。因此，被上诉人侯曰仙、徐瑞生应当付给上诉人吴明聪、姚昌玉工程款为298451.29元（工程造价5563595.5元-已支付的工程款4569321元-不属于上诉人的施工项目695823.21元），上诉人吴明聪、姚昌玉要求被上诉人�担应付款之日的利息、承担逾期付款违约责任的诉求不明确具体，本院不予支持。针对第二个焦点问题，上诉人吴明聪、姚昌玉没有证据证明原审违反诉讼程序存在漏判问题，该理由本院不予支持。二审法院判决：一、撤销山东省德州市德城区人民法院（2012）德城民初字第1959号民事判决；二、被上诉人侯曰仙、徐瑞生自本判决生效之日起十五日内付给上诉人吴明聪、姚昌玉工程款为298451.29元；三、驳回上诉人吴明聪、姚昌玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15625元，由上诉人吴明聪、姚昌玉承担11748元，由被上诉人侯曰仙、徐瑞生负担3877元；二审案件受理费15625元，由上诉人吴明聪、姚昌玉承担11748元，由被上诉人侯�仙、徐瑞生负担3877元。
本院再审期间，当事人围绕再审请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。侯曰仙提交证据1是侯曰仙、张建国与吕双双签订的新苑小区进户门结算证明，证据2是7份结算单及收据，用于证明新苑小区的入户门、单元门、车库卷帘门、储藏室门是侯曰仙与徐瑞生外包项目。吴明聪、姚昌玉对侯曰仙提交的证据1、2真实性不予认可，认为上述证据是侯曰仙单方记载。双方签订的施工合同中记载吴明聪、姚昌玉承建设计图纸中的所有项目，如果有外包项目应该经过承包方同意。侯曰仙提交证据3是新苑小区1号楼西段防水施工收据和证据16是新苑小区1﹟楼工程竣工验收意见书，用于证明新苑小区防水工程是侯曰仙的外包项目。吴明聪、姚昌玉质证称，侯曰仙提交的证据3、证据16里面“姚昌玉”、“吴明聪”不是本人签字，意见书中注明的吴明聪与姚昌玉施工面积及工程地址均不对，吴明聪、姚昌玉未见过验收意见书，是侯曰仙、徐瑞生的单方记载，吴明聪、姚昌玉有证据证明防水工程、铝合金及水电暖工程为吴明聪、姚昌玉施工。侯曰仙提交证据7是三份收到条，用于证明侯曰仙从三家砖厂购买红砖用于打砖柱，证据9是五份侯曰仙支付铝合金的单据及证明，证据21是吴明聪、姚昌玉提交的新苑小区结算争议处理方案，用于证明新苑小区铝合金门窗项目是侯曰仙外包项目。证据10是暖气片购置凭证、证据11是大理石台面购置凭证，用于证明暖气片及大理石施工项目不是吴明聪、姚昌玉施工项目。吴明聪、姚昌玉质证称，有关砖柱的问题不属于本案再审审理范围，吴明聪、姚昌玉申请再审是因二审判决将挖土方、铝合金门窗、屋面防水、厨卫防水及竣工清理等项目认定为侯曰仙外包项�，侯曰仙申请再审也未包括砖柱项目。侯曰仙提交的支付铝合金门窗款的单据和证明均是发生在2002年4月，涉案工程已经于2001年竣工交付使用了，上述单据和证明系侯曰仙单方记载，与本案无关。侯曰仙提交争议处理方案双方并未对此达成一致意见，如形成一致意见不会有本案诉讼的发生。对侯曰仙提交的暖气片、大理石台面等项支出同对侯曰仙提交的证据7的质证意见。侯曰仙提交证据13是7份有关打井费用的收条，用于证明恒正公司将打井、降水项目列入吴明聪、姚昌玉施工项目是错误的。吴明聪、姚昌玉质证称，同证据7的质证意见。侯曰仙提交证据15是工程审核签证书，内有侯曰仙和韩瑞亭签字确认，用于证明结算值为42657.39元的工程项目，而恒正公司确定为17万元，说明恒正公司存在高估冒算。吴明聪、姚昌玉质证称，侯曰仙提交的工程审核签证书形成于2004年12月，而涉案工程竣工是2001年12月，吴明聪、姚昌玉不认识韩瑞亭，并且该签证书没有具体签证内容，不能证明侯曰仙的主张。侯曰仙提交证据22、23是吴明聪、姚昌玉向侯曰仙提交的结算申报单，用于证明吴明聪、姚昌玉向侯曰仙申报的数额低于恒正公司审计确定的数额。吴明聪、姚昌玉质证称，对证据22、23与证据21的质证意见一致。吴明聪、姚昌玉提交证据1是由吴明聪与侯曰仙签字的有关2#楼基础开挖时挖掘机进场的签证，用于证明新苑小区基础开挖土方是吴明聪、姚昌玉施工项目，侯曰仙质证称，证据有修改，对真实性不予认可。吴明聪、姚昌玉提交证据2是有关屋面、卫生间防水的做法及单价的证明，用于证明新苑小区屋面、厨卫防水是吴明聪、姚昌玉的施工项目。侯曰仙质证称，吴明聪、姚昌玉的上述证据只是证明防水如何做，并不能证明防水是吴明聪、姚昌玉做的。本院再审期间就恒正公司的委托鉴定过程、有无外包项目等问题，依职权调查了恒正公司的法定代表人魏书峰，恒正公司出具书面说明称，当时我公司出具的关于新苑小区1#楼东段、2#楼、1#楼1-16轴（1#楼西段）建筑安装工程结算报告是由山东联兴建设集团房地产开发有限公司侯曰仙和山东联兴建设集团责任有限公司吴明聪共同委托。核算过程中组成了核算小组，联兴集团孙文义副总经理任组长并负责召集及处理一切事宜。侯曰仙、吴明聪负责协助配合核算人员提供有效证据与资料。资料中未显示甲方分包项目，双方也未提起。土方工程2#楼、1#楼1-16轴已计入预算，1#楼东段因双方开挖有争议，有没有有效签证未计入。吴明聪、姚昌玉对恒正公司的说明没有异议，予以认可。侯曰仙质证称，不认可恒正公司的说明，认为吴明聪与侯曰仙并未书面委托恒正公司，并且一审当中由于双方对恒正公司的鉴定意见均不认可，才又提起重新鉴定，应当以重新鉴定的结论作为本案的依据。恒正公司进行鉴定时魏书峰不任法定代表人，魏书峰现在作出说明不能代表当时的恒正公司。恒正公司的说明严重背离了事实，恒正公司鉴定时其工作人员未到过施工现场，侯曰仙和徐瑞生也未向恒正公司提交过相关材料。恒正公司说明中关于没有甲方分包项目与事实不符，吴明聪、姚昌玉提交的证据15、16中列有甲方分包项目。徐瑞生和恒业公司对侯曰仙及吴明聪、姚昌玉提交的证据的质证意见与侯曰仙意见一致。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：关于涉案工程有无甲方分包项目问题。侯曰仙主张涉案工程中挖土方、铝合金门窗、屋面防水、厨卫防水和竣工清理为其分包工程，并称因竣工清理数额较小，放�该部分的主张，但侯曰仙再审期间提交的证据大多为其与第三方的结算单据或第三方领款的相关单据，吴明聪、姚昌玉不认可，也不能证明侯曰仙的主张，本院不予采信。从双方在本案一审提交的证据来看，双方签订的补充协议中多份涉及到水电暖的安装，但双方最后的补充协议是2001年6月16日由徐瑞生与吴明聪签订的，该协议分别作为吴明聪、姚昌玉的证据七和侯曰仙、徐瑞生的证据9-1提交。该协议第7条约定，水电暖安装按整体结算，铝合金队伍必须和乙方（吴明聪）签认有关合同，配合施工（甲方认可价格型材）安装供材，甲方（徐瑞生）认可价格标准，乙方与供货方签订供货协议。从上述约定来看，侯曰仙、徐瑞生确定铝合金型材后由吴明聪与材料供货方及施工人员签订合同，由此可见水电暖的安装等工程并不是侯曰仙、徐瑞生的分包项目。本案再审期间，在侯曰仙、徐瑞生对恒正公司的说明进行质证时，侯曰仙、徐瑞生称吴明聪、姚昌玉在本案一审提交的证据15、16，即恒正公司两份咨询成果报告书中所列甲方供料表就是指甲方分包项目，实际上甲方供料与甲方分包项目是完全不同的概念，并且恒正公司两份咨询成果报告书已经将甲方供料予以去除。综合以上分析，侯曰仙、徐瑞生主张挖土方、铝合金门窗、屋面防水、厨卫防水、竣工清理为分包项目证据不足，本院不予采信。
本院再审认为，本案争议焦点为：一、关于当事人之间签订《建设工程施工合同》的采信及效力问题；二、关于本案两份鉴定意见的采信问题；三、涉案工程有无甲方分包项目问题。
关于第一个焦点问题，本案诉讼过程中，双方当事人均提交了《建设工程施工合同》。吴明聪、姚昌玉提交的《建设工程施工合同》签订时间�2000年11月10日，标的额为8800000元，结算方式为经审计部门按规定、按实际结算。侯曰仙、徐瑞生提交的《建设工程施工合同》是由德州市工商行政管理局鉴证备案的合同（合同签订时间2001年6月，合同鉴证时间2001年6月6日），合同标的额为5660000元，结算方式：1、人工费、土建按15元∕日，装饰18元∕日；2、机械费不调整；3、工程类别按Ⅵ类；4、安全及文明防护措施费按4元∕㎡包干。本案双方当事人均称自己一方提交的《建设工程施工合同》是真实有效，否认对方提交的《建设工程施工合同》的有效性。本院二审期间，吴明聪、姚昌玉申请本院调取德州市城建档案馆备案合同。因德州市城建档案馆备案合同部分页码被人为撕毁，德州市城建档案馆又在德州市德城区住建局招标办的工程项目招标备案档案中找到合同原件并提交本院。上述备案合同签订于2000年11月10日，合同标的额5660000元，结算方式为：取费等级丁级，工程类别执行定额规定，结算时执行现行规定，按实结算。因侯曰仙、徐瑞生借用德州联兴房地产综合开发有限公司的资质建设德州新苑住宅小区，后将工程承包给没有相应资质的吴明聪、姚昌玉个人施工，吴明聪、姚昌玉又借用德州联兴建筑集团公司有限公司资质施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方当事人之间签订的《建设工程施工合同》无效。上述司法解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。侯曰仙、徐瑞生应参照合同约定的工程价款支付工程款。双方当事人之间签订了多份《建设工程施工合同》，虽然合同第十条约定“合同鉴定后生效”，但侯曰仙、徐瑞生提交的经过鉴证的合同，鉴证机关德州市工商行政管理局除对侯曰仙、徐瑞生持有的鉴证合同封面‘正本’印记及第三页‘合同鉴证章’外，其他合同内容并不认可其真实性。并且侯曰仙、徐瑞生持有合同结算条款部分经过水浸，字迹模糊，本院不予采信。吴明聪、姚昌玉持有的《建设工程施工合同》，侯曰仙、徐瑞生不认可，本院也不予采信。本案双方当事人之间的工程款结算应以德州市城建档案馆调取的备案《建设工程施工合同》约定确定工程价款。由于当事人签订《建设工程施工合同》约定的工程价款5660000元，并不是固定价格一次性包死，当事人在合同价款的其他调整因素中约定，“取费等级丁级，工程类别执行定额规定，结算时执行现行规定，按实结算”，就本案来说，当事人约定的工程价款没有实际意义，应当依照当事人约定的取费标准等事项通过审计确定工程价款。
关于第二个焦点问题，即本案两份鉴定意见的采信问题。双方当事人对涉案工程有两次工程造价评估。第一次评估是2006年1月8日，侯曰仙和吴明聪双方签订关于解决新苑小区工程开发施工结算争议的决定，双方达成如下协议：“一、依据甲乙双方签订的施工合同，补充协议及有关现场签证，依据设计图纸和设计变更；二、其它有争议的按省、市有关文件执行；三、双方各自向公司递交一份决算，决算内容要以一、二条为依据；四、公司根据双方递交决算进行逐条落实，委托具有法律资格的中介审计事务所定案”。侯曰仙、吴明聪上述协议中所称的“公司”是指侯曰仙、徐瑞生挂靠的山东联兴建设集团联兴房地产开发有限公司，据此，山东联兴建设集团联兴房地产开发有限公司委托恒正公司进行评估，恒正公司出具的德恒审字（2008）第B-001号和（2008）第B-002号咨询成果报告书，新苑小区1#楼西段建筑、安装工程和新苑小区1#楼东段建筑、2#楼建筑、安装工程工程核算结果，扣除侯曰仙、徐瑞生供料，电费和代扣代缴的税金分别为建筑工程核算金额1582493.69元、安装工程核算金额185036.57元和建筑工程核算金额3435406.90元、安装工程核算金额360658.34元，以上建筑工程总额为5017900.59元、安装工程合计金额为545694.91元，合计为5563595.5元。本案诉讼过程中，侯曰仙要求对涉案的工程量以及造价进行重新鉴定，吴明聪、姚昌玉及其代理人陈绍全要求法院指定鉴定机构重新鉴定，一审法院委托天衢会计所对涉案工程予以评估。但在天衢会计所评估过程中，侯曰仙及恒业公司向一审法院出具证明称，经工商局鉴证的《建设工程施工合同》所约定的人工费15元/工日，装饰18元/工日；机械费不调整；工程类别按Ⅵ类；安全及文明防护措施费按4元∕㎡包干。一审法院在侯曰仙及恒业公司证明中签注“暂以该证明依据进行核算”并加盖公章，致使天衢会计所依据侯曰仙、恒业公司单方提供的价格和取费标准进行的鉴定，所以，天衢会计所对涉案工程出具的鉴定意见已经失去客观性和公正性，本院不予采信。恒正公司的工程造价评估报告是经侯曰仙、吴明聪协商同意由山东联兴建设集团联兴房地产开发有限公司指定鉴定机构诉前作出的评估报告，鉴定程序合法，工程核算依据包括《基本建设工程预算、结算、决算审核暂行办法》、《山东省建筑工程综合定额》、《山东省建筑工程费用定额》、《德州市2001年价目表》、委托方提供的工程有关文件、资料等，取费标准符合双方当事人在德州市城建档案馆备案合同的约定，本院予以采信。侯曰仙、恒业公司关于应采信天衢会计所作出的《工程�价咨询成果报告书》的再审理由不能成立，本院不予支持。
关于第三个焦点问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案当事人签订的是总承包合同，侯曰仙、徐瑞生主张其对部分工程对外分包，实际上是变更了《建设工程施工合同》，对此应由侯曰仙、徐瑞生承担举证责任。本案一、二审及再审期间侯曰仙、徐瑞生所举证据不能证明其主张，应承担举证不能的责任。本案二审判决认为吴明聪、姚昌玉同意天衢会计所对涉案工程进行重新评估即视为对天衢会计所评估结论中不属于其施工项目的认可，没有法律依据，本院再审予以�正。侯曰仙、徐瑞生应支付吴明聪、姚昌玉工程款为994274.5元（工程造价5563595.5元－已支付工程款4569321元）及自吴明聪、姚昌玉起诉之日起的相应利息。
因当事人双方之间签订的《建设工程施工合同》无效，所以，吴明聪、姚昌玉再审理由中主张本案一、二审判决漏审其依据施工合同及补充协议主张的安全文明工地费用、如期竣工奖励等费用的理由，不能成立，本院不予支持。
综上所述，侯曰仙、恒业公司的再审理由不能成立，本院不予支持。吴明聪、姚昌玉部分再审理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持本院（2014）德中民终字第993号民事判决第一、三项，即：撤销山东省德州市德城区人民法院（2012）德城民初字第1959号民事判决；�回上诉人吴明聪、姚昌玉的其他诉讼请求。
二、变更本院（2014）德中民终字第993号民事判决第二项为：侯曰仙、徐瑞生于本判决生效之日起十五日内支付吴明聪、姚昌玉工程款994274.5元并支付自2008年8月20日起至本判决指定的履行期限之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15625元，由侯曰仙、徐瑞生负担12916元，由吴明聪、姚昌玉负担2709元；二审案件受理费15625元，由侯曰仙、徐瑞生负担12916元，由吴明聪、姚昌玉负担2709元。
本判决为终审判决。
审判长 叶卫国
审判员 高世民
审判员 赵瑞玲
二〇一八年五月二十九日
书记员 郭 园