云南省耿马傣族佤族自治县人民法院民 事 判 决 书（2014）耿民初字第403号原告吴玉祥（系经营听溪山庄），男，生于1961年12月12日，彝族，云南省耿马自治县人，大专文化，个体工商户，现住耿马自治县XXX，公民身份号码:XXX。被告李成东，男，生于1967年11月22日，汉族，云南省永德县人，大专文化，系耿马县人寿公司负责人，现住耿马自治县，公民身份号码：XXX。委托代理人罗彦，男，云南通恒律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。原告吴玉祥诉被告李成东合伙协议纠纷一案，本院受理后。依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告吴玉祥，被告李成东诉讼代理人罗彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：请求判令事项有以下几点：1、终止原告与被告于2013年4月24日签订的合伙协议，判令被告尽快签订山庄经营管理权变更协议。2、山庄由被告接手经营管理，正常开门营业，确保原告在2013年经营管理中创建的“临沧市特色旅游餐饮三星级”不被摘牌。3、被告经营的时间要在一年半以上，在经营期间原告不得干涉任何经营方式、方法，所得利润原告一分钱不要。4、要求被告追加2013年开业后经营期间投入的部分资金13744.00元。5、2012年2月1日山庄破土动工到2012年12月31日山庄正式开业，施工期间被告承诺给原告每天200.00元的辛苦费，到时计入原告的股本金。共计291天×200.00元＝58200.00元。6、合伙协议书签订以后，未支付泰兴木业10800.00元的桌椅板凳费。7、2014年7月5日—7日原告打扫卫生及搬运家具等费用1480.00元。8、本案引起的诉讼费用由被告承担。2012年我与被告合伙投资建设听溪山庄，山庄于2012年12月31日正式开业，2013年4月24日和被告签订合伙协议书，山庄由我来经营管理，虽然山庄生意不好，营业额、利润严重下滑，但我还是履行协议第五条规定利润分配8万元计入被告的股本金。2012年2月19日至2012年12月31日山庄施工期间，被告承诺每天给我200.00元的辛苦费，共计291天×200.00元=58200.00元，应计入我的股本金。2013年底我和被告洽谈2014年由被告来经营管理山庄的事情，被告口头答应很爽快，进入2014年我多次催促被告，被告答应7月1日他来接手，我收拾搬家、打扫卫生共花去费用1480.00元，后被告反悔了。还有2013年我经营期间，又对山庄进行投入，共花去资金13744.00元。合伙协议签订后，未支付泰兴木业10800.00元的桌椅板凳费，如我去付，应计入我股本金。综上所述，以上应计入我股本金共计82744.00元，重新计算山庄的股份比率，然后山庄按股份进行分割。如果被告强烈要退股，按目前的餐饮业的市场行情，属于严重亏损，只能按被告股份的70%退给被告。另外，按合伙协议第七条，第九条规定可以变更经营的，被告不来经营管理山庄，已经违反了他的承诺，8万元的红利我不再计入被告的股本金。被告诉讼代理人辩称：首先原告起诉的诉请不明确，与事实不符，原告的诉请连立案条件都达不到。原告诉请的第1和第3项就是强买强卖，原告想通过一场官司来逼被告签字是不合理、不合法的。诉请的第2项，要求保证“临沧市特色旅游餐饮三星级”不被摘牌不是由谁能决定的，是市场决定的，只能通过相关部门通过对山庄调查、了解达到相关要求才能挂牌，达不到要求就不能挂牌，不是谁能决定的。诉请第4项，总投资额是185万，所有的经营管理由原告承担，协议里面都很明确。诉请第5项，每天200.00元的辛苦费被告并没有承诺过，在诉状的第四页原告也说到该部分被告未承诺过，我方不予认可。诉请第6项，未支付泰兴木业的10800.00元已经在总投资中，要重复支付不予认可。诉请第7项，搬家费等是原告个人的事，我们不清楚也不予认可。诉请第8项，诉讼费应当由原告承担。因原告的诉请连立案条件都达不到，诉请不明确。请予以驳回原告的诉讼请求。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点如下：1、山庄是否应由被告接手经营管理、营业，确保原告创建的“临沧市特色旅游餐饮三星级”不被摘牌。2、原告2013年开业后投入资金13744.00元；山庄施工期间每天200.00元的辛苦费58200.00元，打扫卫生及搬运家具等费用1480.00元是否应支持。针对以上争议，原告方为证明其主张的事实和支持其诉讼请求，向本院提交以下证明材料：证据A1-1《证明》一份，欲证明李平于2014年7月10日出具听溪山庄欠其20000.00元装修款；A1-2《收款收据》一份，欲证明未支付杨美兰3900.00元的灯具款；A1-3《收款收据》一份，欲证明欠陈仙福的窗帘款3300.00元；A1-4《证明》一份，欲证明欠谭晓生第材料款15686.00元；A1-5《证明》一份，欲证明欠林秀香钢材款8400.00元；A1-6《证明》一份，欲证明欠曾刚的红砖款3600.00元；A1-7《证明》一份，欲证明欠ＸＸ刚的地砖款31679.00元；A1-8《证明》一份，欲证明欠左中华的电焊工工资款10000.00元；A1-9是未支付泰兴木业桌椅板凳费10800.00元；A1-10、欲证明未支付何棋礼、何棋猛水泥、材料4500.00元的材料款，以上总数111865.00元。A2、A2-1、《2013年支付工程材料尾款清单》一份；欲证明开业后原告向以上人员支付工程尾款177848.00元及支付时间。A2-2、《2014年支付工程材料尾款清单》一份。欲证明原告支付39660.00元的款项和时间。剩下还没有支付的就是原告在A1组证据中举证的。A3、通话记录八份；欲证明原告支付给小工赵理明搬家费1480.00元及被告2014年5月3日和原告打过电话，上次被告方说不知道搬家的事情，欲证明原告与被告通过电话，被告是知道的。A4、《公证书》一份；欲证明签订协议的总投资185万但是工程尾款在总投资中又增加了30多万到现在都还没有支付，至现在已经支付了20多万了还有116865.00元未支付，山庄总投资应该是2285655.00元。经质证，被告代理人对证据A1-8组、10组的三性均有异议，其认为，证明的资料没有其他资料佐证，时间是2014年7月很有争议，合法性已过举证期。对证据A1-9组三性均有异议，其认为，泰兴木业虽然在诉请中有，但说总投资是180万元，这个是多出来的，缺乏关联性，合法性超过举证期限。对证据、A2-1，A2-2的三性均有异议，其认为双方开山庄总投资是185万元，原告说开业后支付的，要说多少都可以说，谁能证明，我方不予认可。对证据A3的三性均有异议，不予认可。其认为这个通话记录，没有录音佐证该证据的证明效力不能说明什么。的证据A4的三性无异议。其认为，1、《协议》明确载明山庄总投资是185万元。2、《协议》第4条约定甲方享有经营管理权，乙方不参与管理。3、约定原告要每年支付8万元的股金分利，甲方不支付就自动入为股金，我方并没有违约。4、合同中第9条约定“乙方可以经营”是要经过协商同意才可以，并不是甲方不经营就可以通过诉讼来让甲方经营。我方没有违约，是原告方违约。被告李成东为证明其主张的事实和提出辩解的请求，向本院提交证据：B1、《公证书》一份。欲证明1、山庄总投资185万元，2、合伙协议第5、10条约定，原告要每年支付给被告8万元红利，两年共应该支付16万元。经质证，原告对被告欲证明的目的有异议，其认为首先山庄总投资185万元不符合事实，185万元是签订合伙协议时说的数字，在我们的记账中被告自己还减去了4万多元。针对8万元，《合同法》中有合同签订后的1年内有重大不可抗拒的，可以更改，没有利润哪来的分红，让我支付每年8万元的债务是不合理的。通过对上述证据的举证、质证，被告李成东对原告吴玉祥提交证据A1-10组，A2-1，A2-2的真实性、合法性、关联性均有异议；本院认为，证据A1-10组，证据A2-1，A2-2所例举的款项，不在双方于2013年4月24日签订的合伙协议书内容中；既然山庄是合伙关系，对支付的款项双方应进行协商、沟通，同意后方可支付，而原告在未得到被告方的认可，而自作主张，属于单方的民事行为，且本案是审理双方合伙经营山庄的纠纷。本案中，本院对以上证据的证明效力不予采信。对证据A3虽然有通话时间记录，有事实存在。但没有录音及其他证据互相佐证原告要证实的内容。故对原告要证实的问题本院不予采信。对原、被告都向本院提交双方于2013年4月24日签订的合伙协议书，本院认为，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，本院予以确认。但对原、被告各自要证实的内容及问题，与本案无关联，本案中本院对原、被告各自要证实的内容及问题不作认定。经审理查明：2012年原告与被告合伙投资建设听溪山庄，并于2012年12月31日正式开业，2013年4月24日原、被告签订合伙协议书，协议所称甲方为本案原告，乙方为本案的被告，协议约定双方的权利、义务，明确山庄的总投资，利润分配，违约责任等，协议未约定期限，后原告对山庄进行经营、管理，由于在经营过程中，山庄生意不够理想，2014年原告与被告交涉经营、管理山庄的事情，双方未能达成协议，原告于2014年7月16日向本院提出上述诉讼请求。另外查明，在庭审中，原告自愿放弃对请求判令被告履行第3项被告经营的时间要在一年半以上，在经营期间原告不得干涉任何经营方式、方法，所得利润原告一分钱不要，第6项未支付泰兴木业10800.00元的桌椅板凳费的请求。被告同意解除双方于2013年4月24日签订的合伙协议书。针对以上原、被告争议的焦点，本院评判如下：对争议1、山庄是否应由被告接手经营管理、营业，确保原告创建的“临沧市特色旅游餐饮三星级”不被摘牌问题。本院认为，2013年4月24日原、被告双方签订《合伙协议书》第九条的规定“甲方如果没有能力经营管理可由乙方来经营或者甲乙双方共同商量后转包转租给他人经营，可得利润按股份进行分配”（甲方为原告，乙方为被告）。从内容上看，而是“可由”乙方经营，而不是“必须”由乙方经营，还有请求对“临沧市特色旅游餐饮三星级”不被摘牌问题，而不是原被告能决定的，而是要通过相关部门对该山庄进行调查、了解、评定后达到相关要求才能授牌。根据《民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。原告对自己的主张负有举证不能的不利后果。故本院对原告的诉讼请求不予支持。对争议2、原告2013年开业后投入资金13744.00元；山庄施工期间每天200.00元的辛苦费58200.00元，打扫卫生及搬运家具等费用1480.00元是否应支持问题。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，山庄是原、被告合伙投资，对支付的款项双方应进行协商、沟通、同意后方可支付，而原告在未得到被告方的认可、同意而自作主张，属于单方的行为，加之本案审理是双方合伙经营山庄的纠纷；而不是山庄股份合伙纠纷，而且双方于2013年4月24日签订的合伙协议书，未有以上请求的约定，故本案中，本院对原告争议2的请求不予支持。对原告在庭审中，自愿放弃对请求判令被告履行的第3项被告经营的时间要在一年半以上，在经营期间原告不得干涉任何经营方式、方法，所得利润原告一分钱不要的请求，第6项未支付泰兴木业10800.00元的桌椅板凳费的请求。符合法律规定，本院予以确认。对被告同意解除双方于2013年4月24日签订的合伙协议书。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定“当事人协商一致，可以解除合同”。故对原告请求解除双方于2013年4月24日签订的合伙协议，本院予以支持。对双方合伙协议第十条规定：“甲方每年年底以前支付给乙方80000.00元红利”，根据不告不理的原则，故本院不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告吴玉祥与被告李成东于2013年4月24日签订的合伙协议。二、驳回原告吴玉祥其他诉讼请求。案件受理费1906.00元，由原告吴玉祥承担1000.00元，被告李成东承担906.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省临沧市中级人民法院。审 判 长  依 旺审 判 员  张红瑞人民陪审员  许云忠二〇一四年十二月二十三日书 记 员  王珠映