湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00219号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司。
负责人：刘方明，总经理。
委托代理人：余志荣，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：张富强。
委托代理人：龚先斌，湖北弘正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：梁勇。
被上诉人（原审被告）：武汉天兴出租汽车有限公司。
法定代表人：熊小玲，总经理。
委托代理人：游志刚，该公司员工。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司（以下简称人保武汉分公司）与被上诉人张富强、梁勇、武汉天兴出租汽车有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，湖北省武汉市武昌区人民法院于2014年1月2日作出（2013）鄂武昌民初字第05767号民事判决，上诉人人保武汉分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员彭显海、张海鹏、刘畅参加的合议庭，于2014年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人人保武汉分公司的委托代理人余志荣、被上诉人张富强的委托代理人龚先斌、被上诉人梁勇、被上诉人武汉天兴出租汽车有限公司的委托代理人游志刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年03月19日10时15分，梁勇驾驶鄂AXY7**号小型客车沿东湖路由沙湖大桥向梨园一方向行驶，至中南医院西门人行横道线处，遇张富强经人行横道在小客车前由右向左跑动中横过道路，梁勇驾驶机动车行经人行横道未停车让行，车辆左侧后视镜将张富强撞倒，致张富强受伤。本次事故经武汉市公安局武昌区交通大队武公昌认字（2013）第C-034号《道路交通事故认定书》认定，梁勇负此事故的全部责任，张富强无责任。
张富强受伤后被送往武汉大学中南�院救治，自2013年3月19日至2013年4月12日住院治疗24天，出院诊断为：车祸伤、复合伤：脾破裂，左肾破裂，腹膜后血肿；失血性休.克；左上肺破裂、肋骨骨折；左侧血气胸；头部多发挫伤；胰尾挫伤。出院医嘱加强营养。梁勇垫付了张富强的医疗费共计131，986元，人保武汉分公司垫付了张富强的医疗费10，000元。
张富强的伤情经武汉大学医学院法医司法鉴定所鉴定，该所于2013年8月6日出具武医法（2013）临鉴字第574号《法医鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人张富强的伤残等级属VIII（8）级，伤残赔偿指数37%；2、后期医疗费需15，000元左右；3、伤后修养7个月；4、伤后护理1个月。张富强支付了法医鉴定费1，000元。
张富强系湖北省孝感市人，自2010年3月至2013年11月26日居住于武汉市武昌区白沙洲街道某某河特x号。张富强系武汉市武昌区某某停车场员工，自2012年12月至2013年2月工资均为3，000元，2013年3月工资为1，900元，2013年4月至2013年9月均未发放工资。经张富强单位书面证明，自2013年3月，张富强休养七个月，扣发其工资21，000元。
另查明，梁勇驾驶的鄂AXY7**号小型轿车系武汉天兴出租汽车有限公司所有，于人保武汉分公司处投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险，本次事故发生在保险期间内。商业第三者责任保险保险金额为200，000元，且购买了不计免赔。
原审认为，根据当事人的诉辩意见，案件的争议焦点归纳为：一、关于张富强的损失认定问题；二、关于赔偿责任问题。
一、关于张富强的损失认定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条�第二十三条的规定，法院对张富强的损失分析认定如下：1、医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，经核算医疗费票据，张富强的医疗费共计144，412.5元，其中梁勇垫付了131，986元，人保武汉分公司垫付了10，000元，张富强自行支付了2，426.5元。2、后续治疗费：根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。张富强主张按照法医鉴定意见一次性结算后续治疗费15，000元，法院予以支持。3、误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。参照武医法（2013）临鉴字第574号《法医鉴定意见书》，张富强的误工时间自事故发生时起计算至定残前一日，为139日。张富强依据其提供的误工证明、劳动合同及工资表，主张按照月工资3，000元计算其误工损失。三被告均认为张富强工作单位系事故发生后成立，请求不予支持误工费。法院认为，张富强所在单位成立于2007年5月22日，三被告的抗辩意见不成立，张富强误工的事实成立，但赔偿标准不能依据其提交的工资表计算，其误工费应参照湖北省2013道路交通事故损害赔偿标准居民服务行业人均年平均收入计算为8，867元（23，624元÷365天×137天）。4、护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。张富强未提交护理费相关证据，但考虑到系其住院期间必然发生的费用，法院对其护理费予以支持。参照2013年度湖北省居民服务和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准，结合法医鉴定意见，张富强的护理费共计1，941.7元（23，624元÷365天×30天）。5、交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。张富强未提交交通费相关票据，但考虑到系其就医必然发生的费用，其交通费法院酌情认定为300元。6、住院伙食补助费：张富强自2013年3月19日至2013年4月12日住院治疗24天，其住院伙食补助费法院认定为360元（15元／天×24天）。7、营养费：应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，张富强出院医嘱加强营养，其营养费法院酌情认定为360元。8、残疾赔偿金：张富强1964年7月9日出生，系湖北省孝感人。经武汉市公安局白沙洲街派出所书面证明，自2010年3月至2013年11月26日居住于城市，故其伤残赔偿金应按照城镇标准计算。张富强的伤残赔偿金根据法医鉴定意见，按照伤残等级VIII（8）级，综合�偿系数37%计算为154，216元（20，840元／年×20年×0.37），法院予以支持。9、鉴定费：张富强支付的法医鉴定费1，000元系为确定其因本次事故受到损失支出的必要费用，法院予以支持。10、精神损害抚慰金：根据法医鉴定意见，张富强损伤构成VIII（8）级伤残，其精神损失抚慰金酌情认定为3，000元。
综上，法院确认张富强的损失为：1、医疗费共计144，412.5元；2、后续治疗费15，000元；3、误工费8，867元；4、护理费1，941.7元；5、交通费300元；6、住院伙食补助费360元；7、营养费360元；8、残疾赔偿金154，216元；9、鉴定费1，000元；10、精神损害抚慰金3，000元，以上十项共计339，457.2元，其中梁勇垫付了张富强的医疗费131，986元，人保武汉分公司垫付了张富强的医疗费10，000元。
二、关于赔偿责任问题。双方对事故认定书均不持异议，法院对事故认定书的效力予以确认，梁勇负此次事故的全部责任，张富强无责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿……”之规定，人保武汉分公司应先在交强险责任限额范围内予以赔偿张富强的损失，不足部分再根据商业三者险保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由梁勇予以赔偿。
本案中张富强的医疗费144，412.5元、后期治疗费15，000元、住院伙食补助费360元、营养费360元，共计160，132.5元由人保武汉分公司在交强险医疗费用赔偿限额10，000元内支付张富强10，000元；张富强的误工费8，867元、护理费1，941.7元、交通费300元、残疾赔偿金154，216元、精神损害抚慰金3，000元，共计168，324.7元，由人保武汉分公司在交强险伤残赔偿限额110，000元范围内支付张富强110，000元。
张富强的损失中超出交强险医疗费用赔偿限额的150，132.5元（160，132.5元-10，000元）、超出交强险伤残赔偿限额的58，324.7元（168，324.7元-110，000元）及鉴定费1，000元，共计209，457.2元均由人保武汉分公司根据保险合同予以赔偿。
人保武汉分公司抗辩称非医保费用应该扣除30%，不由其承担。法院认为，用药是医院的专业行为，受害人、肇事者及被保险人均非专业人员，无法判断医保用药及非医保用药，只有专业人员才能根据伤者伤情掌握用药的范围。人保武汉分公司未证明已向投保人明确解释国家基本医疗保险的含义以及如何按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用。根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，故法院对其抗辩意见不予采信。故张富强损失中超出交强险责任限额范围的209，457.2元，均由人保武汉分公司在商业第三者责任保险限额200，000元内进行赔偿。超出商业第三者责任保险限额的9，457.2元由梁勇承担。
根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第七条：“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：……（七）仲裁或诉讼费用以及其他相关费用。”本案诉讼费639.5元由梁勇承担。
综上，�告人保武汉分公司应当赔偿张富强各项损失共计320，000元（10，000元＋110，000元＋200，000元），扣减其垫付的10，000元医疗费，还应支付张富强310，000元。梁勇应当赔偿张富强各项损失共计10，096.7元（9，457.2元＋639.5元），扣减其垫付的131，986元，张富强应返还被告梁勇垫付款121，889.3元。为减少诉累，由人保武汉分公司直接对梁勇的垫付款进行返还，并于其应当支付给张富强的赔偿款中予以扣减。故人保武汉分公司实际应当支付给张富强的款项为188，110.7元（310，000元-121，889.3元），应当返还给梁勇的款项为121，889.3元。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司于判决生效之日起二十日内在赔偿张富强各项损失共计人民币188，110.7元；二、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司于判决生效之日起二十日内返还梁勇垫付款共计121，889.3元；三、驳回张富强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1，279元，减半收取639.5元，由梁勇承担（此款已于上述款项中一并处理，不必另行支付）。
宣判后，人保武汉分公司不服，向本院上诉称：一、非医保的费用不属于保险责任的赔偿范围，一审法院违反保险合同的规定，适用法律错误，未扣减非�保的费用，严重损害了上诉人的合法权益。1、商业第三者责任险与本案是两个不同的法律关系，且上诉人不同意将商业第三者责任险一并处理。商业险是我公司与被保险人之间的保险合同关系，一审法院将商业险纳入本案处理，违反了法律的规定，也违背了当事人的意愿。根据庭审释明的情况，被上诉人梁勇并未就其垫付的医疗费交纳诉讼费，本案不应一并处理该费用，一审法院违反了法定诉讼程序。2、《机动车第三者责任保险条款》第二十七条规定“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的责任限额内核定赔偿金额。保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿会额。”据此规定，即使一审法院违法将商业第三者责任险一并纳入本案处理，商业三者险也应该按照保险合同�约定扣除非医保的用药费用，但是一审法院违反保险合同的明文约定，未扣减非医保的费用。而且，依据《机动车交通事故责任强制保险条款》第七条“交强险合同中的抢救费用是指被保险机动车发生交通事故导致受害人受伤时……参照国务院卫生部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，采取必要的处理措施所发生的医疗费用”以及第一十九条“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及交强险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额”之规定，非医保费用应扣除，但是一审法院无视保险合同的明文约定，未按照保险合同的约定扣除非医保的用药费用。3、根据《机动车交通事�责任强制保险条款》第十八条“被保险机动车发生交通事故的，由被保险人向保险人申请赔偿保险金。被保险人索赔时，应当向保险人提供以下材料：（六）受害人财产损失程度证明、人身伤残程度证明、相关医疗证明以及有关损失清单和费用单据”之规定以及《机动车第三者责任保险条款》第二十一条“被保险人在索赔时应当提供有关证明和资料”、第二十二条“被保险人应当提供保险单、损失清单、有关费用单据、被保险机动车行驶证和发生事故时驾驶人的驾驶证。”之规定，按照保险合同以及条款的约定，被上诉人应提交用药清单以供上诉人核定非医保的费用，但被上诉人张富强、梁勇以及武汉天兴出租汽车有限公司庭审中均未提交该用药清单，一审法院对本案的重要证据未依法审查，不符合法定程序且违反了保险合同的约定，严重损害了上诉人的合法权�。4、其一，上诉人（保险人）就承保险种对应的保险条款、责任免除、投保人被保险人义务、赔偿处理和附则等，通过黑体字、重要提示框等特别标识，作了明确说明。其二，《机动车交通事故责任强制保险条款》第一十九条，《机动车第三者责任保险条款》第二十七条规定属于赔偿处理方式，既未违反法律法规的强制性规定，亦不违反公平原则，应认定有效。保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额作为赔偿处理的方式，并据此厘定相应费率，符合人数法则。其三，规定赔偿处理的基本作用是为了明确保险人所承担的保险责任，而不是为了剥夺被保险人享受保障的权利。保险合同条款中的赔偿处理条款是对承保风险范围的具体界定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，保险人设置该条款符合保险原理，不属于《合同法》第四十条规定的免除已方责任、加重对方责任的条款，不能认定无效。其四，《机动车交通事故责任强制保险条款》、《机动车第三者责任保险条款》是经保监会审批制定的，中国保监会作为国务院部门，其审批的保险条款应当具有法律效力，该条款未经法定程序审批修改，任何单位和个人均不得变更或补充。保监会不仅代表保险人的利益，同样也代表了被保险人的利益，且条款设置均遵循了保险原理。按照保险条款，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，该规定合法有效、应当得到遵守。
二、鉴定费不属于保险责任的赔偿范围，一审法院裁判错误，恳请依法纠正。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条以及《机动车第三者责任保险条款》第七条之规定，鉴定费不属于保险责任的赔偿范围且不属于交通事故造成的直接损�，一审法院判决我公司承担该费用既不公平、于法不符，又于情不合，恳请二审法院依法予以纠正。
三、一审法院对被上诉人（原审原告）张富强各项损失的裁判错误，且无法律依据。l、本案被上诉人张富强系农业户籍，应按农村标准计算伤残赔偿金；对于暂住证明，派出所的盖章模糊不清，真实性有异议，且无派出所具体经办人的身份证明以及联系方式，亦无居委会的盖章、具体经办人的身份证明及联系方式，且无派出所颁发的居住证、房产证、租房合同以及实际支付租金的证明予以佐证。2、对于误工费，被上诉人张富强没有提供劳动合同，无事故发生前三个月收入的工资银行流水明细，也没有事故发生后实际减少收入的工资银行流水明细，既无缴纳社会保险的证明，也无纳税证明，其提供的证据不足以证实其从事工作，更不足以证明其收入以及收入减少情�，一审法院对其误工费的认定，既没有事实依据，也没有法律依据。而且，根据一审法院的调查，该单位并无工资表或发放工资的记录，可见被上诉人张富强提供的误工证据属于虚假证据。3、（1）后期医疗费，没有实际发生，不应计算。（2）关于护理费没有实际发生的证据及正规的发票，是否实际护理没有证据证明，不应支持。（3）根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”之规定，本案中，被上诉人张富强未提交符合该规定的交通费证据，一审法院对交通费的认定没有法律依据。（4）我公司不是侵权人，且被上诉人张张富强的医疗费用被积极垫付，法�认定的精神抚慰金过高。
故请求：1、撤销一审判决，依法重新核定上诉人的赔偿费用；2、上诉费由被上诉人承担。
被上诉人张富强辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人梁勇辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人保险条款本人未见过，该免责条款无效。
被上诉人武汉天兴出租汽车有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理中，上诉人人保武汉分公司提供了一份保险投保单，拟证明对其免责条款，保险公司尽到了告知和说明义务。经质证，武汉天兴出租汽车有限公司对证据的真实性不持异议，但认为对对其免责条款没有尽到了告知和说明义务。被上诉人梁勇认为其不知道投保情况。本院对上诉人提供的保险�保单的真实性予以认可。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，一、关于非医保用药的费用是否应支持的问题。本院认为：1、对于“国家基本医疗保险的标准”的条款存在不同理解，应作出不利于保险公司的理解；2、即使可以明确理解为“非医保用药不赔”，保险公司不能证明其尽到了明确告知和解释的义务，也应承担保险理赔的责任；3、国家基本医疗保险是具有福利性的社会保险制度，对用药的范围有一定的限制，而保险合同是纯商业性质，收取的商业性保费金额远高于国家基本医疗保险，投保人对于参保的利益期待远高于国家基本医疗保险，如果保险公司按照商业性保险收取保费，却只按国家医疗保险的标准理赔，有违诚信。故对上诉人人保武汉分公司认为非医保用药的费用应于扣除的主张，本院不予支持。
二、关于后期治疗费是否应支持的问�。本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定的必然发生的费用，当事人既可与已经发生的医疗费一并主张，亦可以以后实际发生的医疗费另行主张，一审张富强请求一并主张，原审法院以鉴定结论对后期医疗费一并处理亦无不当。
三、关于鉴定费是否可在商业中处理的问题。本院认为，关于中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任险条款“仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”保险人不负责赔偿。从条款上看，该条款并未列明鉴定费；从费用的性质上看，仲裁、诉讼费用统属于诉讼费用，而鉴定费则应属损失范围。原审法院将其列为商业赔偿范围亦无不妥。
四、关于伤残赔偿金、误工费、护理费的问题。本院认为，上述费用系法定的赔偿项目，上诉人人保武汉分公司�为赔偿的标准错误，但其又不能提供充足的证据予以支持，根据谁主张谁举证的原则，上诉人人保武汉分公司应承担举证不能的后果。
五、关于精神抚慰金、交通费的问题。本院认为，被上诉人张富强伤残8级，伤残赔偿指数37%，原审酌定精神抚慰金3000元，并非过高；原审根据受害人及其陪护人员因治疗需要必须发生交通费用，酌定300元，亦无不当。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1279元，由中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭显海
审判员 张海鹏
审判员 刘 畅
二〇一四年四月八日
书记员 王丹红