天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中保民终字第218号
上诉人（原审原告）杨景龙，男，1965年3月20日出生，汉族。
委托代理人王茜，天津击水律师事务所律师。
委托代理人刘念鑫，天津击水律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津宝星电子有限公司，住所地天津经济技术开发区微电子小区微三路5号。
法定代表人朴镇秀，经理。
委托代理人郭金峰，天津益清律师事务所律师。
委托代理人毛成，天津益清律师事务所律师。
上诉人杨景龙与被上诉人天津宝星电子有限公司劳动争议纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2014年8月20日作出（2014）滨功民初字第25号民事判决。杨景龙不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月6日公开开庭审理了本案。上诉人杨景龙及委托代理人王茜、刘念鑫，被上诉人天津宝星电子有限公司的委托代理人毛成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1993年原告开始投缴社会保险。1996年，原告进入案外人天津光电通信公司工作。2008年1月1日，原告至被告天津宝星电子有限公司（以下简称宝星公司）处工作，担任司机工作。2011年1月25日，双方签订劳动合同书，约定，合同类型为无固定期限劳动合同，原告从事管理工作，双方同意原告实行标准工时制，原告的月工资总额为人民币2767元，包括基本工资、职务津贴、全勤奖金。
另查明，2008年1月1日，案外人孙虹与被告签订租赁合同，约定孙虹将牌照号为津BHV5**号雅尊3300CC车辆出租给被告使用，月租金为9500元，租赁期间至2010年12月31日，孙虹的司机应无条件按被告要求工作。合同履行期间，孙虹与被告签订补充合同，约定，由被告方指定司机并支付工资，孙虹只提供新车一辆。此后，孙虹与被告又签订针对上述雅尊汽车租赁期间为2011年1月1日至2012年12月31日的车辆租赁合同，约定月租金为8000元。该合同第一条第三款第四项约定，月租金里未包含司机劳动报酬，被告每月另行支付司机原告杨景龙劳动报酬，如杨景龙不驾驶车辆换其他人驾驶车辆时，关于月租金未含司机劳动报酬的约定作废，自动变更为按月租金里已含司机劳动报酬计算。
被告与原告另行签订租赁合同一份，合同期间自2011年4月1日至2015年3月31日。合同约定，被告租赁原告瑞丰牌牌照号为津MD19**号汽车一辆，包括司机。原告的工作时间基本定为上午7点到下午7点，根据公司的工作情况，下班时间会有变动。被告车辆运行时间每周一至周六，周日休息。如有周日上班，定为加班，被告给付原告加班费人民币200元，包括法定节假日。被告每月向原告提供租赁费6000元。合同履行期间，原告所提供的司机及车辆固定不变。
上述汽车租赁合同签订后，被告、孙虹及原告均依约履行。原告自入职起一直驾驶上述津BHV5**号车辆。2013年1月起，原告驾驶瑞丰牌津MD19**号车辆。
2013年1月至5月，原告按月自被告处领取瑞丰牌车辆的租赁费。2013年7月25日原告将该车辆过户至案外人韩志来名下。
原告另提供了与被告及案外人韩志来签订的落款日期为2013年1月1日的租车合同变更协议一份，协议约定，自2013年1月1日，被告租赁原告的瑞丰牌汽车车主变更为韩志来。庭审中原告自认，该协议实际签字、盖章的时间为诉讼期间2014年4月份。
又查明，原告在被告处担任司机工作期间，自2011年起，原告同时担任调度工作。对于开始担任调度的时间，原告主张为2011年4月，被告主张为2011年7月。
原告与被告劳动合同履行期间，原告工资明细表显示，2008年1月至9月，被告每月向原告发放的工资包括：基本工资为1532元、职级津贴400元、全勤奖100元，另有福利300元。同时，被告按照考勤统计的加班时间，以基本工资1532元为基数，向原告发放平日加班费、周休加班费及假日加班费金额不等。
2008年10月至2010年3月，被告每月向原告发放的工资包括：基本工资为1602元、职级津贴400元、全勤奖100元，另有福利300元。同时，被告按照考勤统计的加班时间，以基本工资1602元为基数，向原告发放平日加班费、周休加班费及假日加班费金额不等。
2010年4月至2011年3月，被告每月向原告发放的工资包括：基本工资为1602元、职级津贴400元、全勤奖100元，另有福利300元。同时，2010年4月、5月、6月、7月、12月、2011年1-3月，被告按照考勤统计的加班时间，以基本工资与职级津贴、全勤奖、福利的合计2402元为基数向原告发放平日加班费、周休加班费及假日加班费金额不等。2010年8-11月期间，被告每月向原告发放固定数额的平日加班费745.45元、周休加班费828.28元。
2011年4月至2012年12月，被告每月向原告除基本工资、职级津贴、全勤奖、福利外，每月按照2720元的固定数额向原告支付其他补助。
再查明，原告工资单中未显示被告向原告支付过防暑降温费、采暖补贴。2013年5月14日，原告向被告申请休年假5天。2013年6月原告工资单显示，原告休年假天数为5天，被告扣发原告当月的全勤奖100元。
2013年8月8日，原告向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委做出开劳仲字（2013）第383号仲裁裁决书，裁决生效之日起十日内，被告向原告支付2012年8月至2013年5月期间加班费30627.80元、2012年8月至2013年7月间的防暑降温费444元、2012年度冬季取暖费335元、2012年度未休年休假工资7483.20元。原告不服上述裁决，向原审法院起诉，请求判令：1、判令被告支付原告2008年1月份至2013年5月份的加班费及加班费差额，共计555643.79元；2、判令被告支付原告拖欠劳动报酬25%的经济补偿金138910.95元；3、判令被告支付原告2008年至2013年的防暑降温费2178.40元和2009年至2013年冬季采暖补贴2500元；4、判令被告支付原告2009年至2013年未休年休假工资33609元；5、诉讼费由被告承担。原审庭审中，原告变更第一项诉讼请求的数额为386723.75元，变更第二项诉讼请求的数额为96680.94元，变更第三项诉讼请求中采暖补贴的数额为2600元，变更第四项诉讼请求的数额为27159.90元。
原审法院认为，一、加班费差额问题。第一、2008年1月至2011年3月加班费是否足额支付的问题。双方之间为劳动关系，双方劳动合同中有标准工时制的约定，故，被告应据此计算原告延长的工作时间，并向原告足额支付加班费用。
首先，对于加班费的计算基数，上述期间内，原告与被告未进行约定，按照相关法律规定，应根据劳动者应得工资确定加班费的计算基数。原告此期间的工资条及劳动合同显示，原告的应得工资包括基本工资、职务津贴和全勤奖，被告每月向原告发放的福利不列入工资总额的范围。本案中，2008年1月至2010年3月期间，被告已向原告支付的加班费的计算基数，均为原告基本工资的数额，明显存在加班费计算基数不足的情形，应依法予以补足。故，原告加班费的计算基数应为：2008年1月至9月间为2032元，2008年9月至2010年3月间为2102元。2010年4月份至2011年3月份，被告向原告支付的加班费的计算基数，已高于原审法院认定的加班费计算基数，予以确认。
其次，对于加班时间的计算，原、被告均主张按照其各自统计的加班时间计算。庭审中查明，2008年1月至2011年3月，被告按月向原告支付加班费，原告收到的工资条中均列明了月加班时间的具体情况，也即原告对于被告每个月计算的加班时间在收到工资时即已明知。虽然原告主张其当时曾因未足额支付加班费向被告主张，但未提供充分证据，故，应认定原告对于被告按月统计的加班时间已经确认。根据相关法律及司法解释的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告提供了其自行制作的上下班时间表，以及不能与原件核对的行驶考勤记录复印件，此两份证据的客观性与真实性均无法确认，上述证据不能证实在被告统计的加班时间外，原告还存在加班的事实。同时，因上述证据的形成时间距本案争议发生已经超过两年，作为用人单位也无法定的书面证据保留义务，且原告亦未提供证据证实被告掌握加班事实存在的证据而拒不提供，故，对于2008年1月至2011年3月期间的加班时间，应按照被告的统计进行计算。
结合原告每月加班费的计算基数和加班时间，以及被告已支付加班费数额，原告还应获得的加班费金额为：
2008年：1月627.55元，2月1236.80元，3月320.61元，4月349.90元；5月347.92元，6月385.30元，7月362.30元，8月452.16元，9月408.31元，10月382.13元，11月327.54元，12月483.40元。
2009年：1月482.68元，2月469.65元，3月476.94元，4月474.06元，5月471.19元；6月481.24元，7月474.06元，8月471.19元，9月476.94元，10月477.66元，11月474.06元，12月567.43元。
2010年：1月509.97元，2月502.79元，3月501.36元。2010年4月至2011年3月间，被告已足额向原告支付加班费，不存在加班费差额。
综上，2008年1月至2011年3月间，原告还应获得的加班费差额总计12995.14元。
第二，2011年4月至2012年12月每月其他补助2720元是否为原告与被告协商一致固定数额的加班费问题。本案中，2011年4月起，被告向原告发放的工资中未列出加班费数额，同时对应在其他补助项下增加了2720元。对于增加2720元的原因，原告主张为其工作内容增加了调度工作而增加的报酬；被告主张为根据对原告之前半年内获得的加班费数额测算，双方协商一致对今后加班费的数额予以固定。
对于此问题，首先，原告2008年1月入职后至2011年3月期间，被告每月向原告发放的工资中均有明确的加班费数额，工资条显示的加班费项目包括平日加班费、周休加班费和假日加班费，同时期的工资中其他补助项下没有金额。从2011年4月开始，被告给付原告的工资中不再显示加班费数额，却突然增加了数额为每月2720元的其他补助，该数额超出了原告每月固定应得工资及福利之和2302元。对比在原告之前担任被告处调度工作的案外人韩英杰，在不从事调度工作之后，工资并没有上千元幅度的减少。原告称其仅因为增加调度的工作内容而增加了如此大额的劳动报酬，其主张显然缺乏合理性。
其次，原告在2011年4月前后，作为司机的工作内容并无明显变化。2720元，对比原告在2011年4月份之前一年已获得的平均加班费数额1800余元高出800余元，对比原告2011年4月份前半年已获得的平均加班费数额2100余元高出了500余元。被告主张根据原告往期加班费的平均数测算而得出固定加班费的数额，具有合理性。
再次，庭审中，法庭多次询问原告对于增加调度工作和增加其他补助2720元之间的对应关系，原告的回答从第二次庭审中的增加了工作量没有提到涨工资，变化为金永柱部长和原告谈到增加了工作量所以增加工资。第三次庭审中，原告的回答为金永柱是外籍人士，在交流上有障碍，所以不可能直接和原告谈过2720元的问题，之后，又变更为金永柱只是和原告谈增加工作，工资相应有调整，而没有具体谈及增加工资的数额。原告多次对同一问题陈述的前后矛盾，使法庭对其陈述的真实性产生怀疑。
同时，被告方申请证人金永柱到庭作证。该证人离职前为被告的副总，证人原审当庭陈述了与原告就加班费协商一致为固定数额2720元的经过，也谈及该数额包含原告从事车辆调度的工作内容。对比原告做出的前后不一的陈述，证人金永柱的证言证明力为高，予以采信。
最后，按照常理判断，如被告突然无故停止向原告支付加班费，原告必然会立即向被告做出明确的主张权利的意思表示。但原审庭审中，原告就其积极主张权利一节，并未提供相关证据予以证实。
综合以上分析认定，2011年4月之后，原告与被告协商一致，由被告每月向原告发放2720元，作为原告的固定加班费。被告对该费用在工资条中列明的项目为其他补助。结合原告2011年4月至2012年12月的加班时间，被告按照约定向原告支付加班费，且该数额不低于以同时期最低工资作为加班费基数而计算的加班费数额，原告与被告之间对于加班费的约定不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定有效。原告主张其自2011年4月至2012年12月期间的加班费差额，不予支持。
第三，关于2013年1月至5月期间，原告驾驶瑞丰牌津MD19**号车辆是否存在加班费问题。原审庭审中已经查明，原、被告约定，2011年4月1日至2015年3月31日，原告将瑞丰牌车辆租赁给被告使用，原告提供司机，双方对车辆租赁费、车辆使用时间、周日上班的加班费等事项均进行了约定。虽然原告提供了与被告及韩志来签订的落款日期为2013年1月1，实际签字盖章日期为2014年4月份的租车合同变更，以此证明自2013年1月1日起瑞丰牌车辆的出租方为韩志来。但结合2013年1月至5月间领取瑞丰牌车辆租赁费的均为原告，以及2013年7月25日原告才将该车辆过户至韩志来名下的事实，原审法院认为，2013年1月至5月间，原告驾驶瑞丰牌车辆，既是履行与被告间的劳动合同，同时也是履行其与被告签订的车辆租赁合同。原告主张其基于劳动合同加班，并要求支付加班费，但不能将其履行劳动合同的时间与作为瑞丰牌车辆司机履行车辆租赁合同的时间相区分。原告主张此期间的加班费，无事实依据和法律依据，不予支持。
综上，原告主张2008年1月至2013年5月的加班费差额，被告应支付的金额为12995.14元。鉴于被告对劳动仲裁裁决并未提起诉讼，应当认为被告认可劳动仲裁裁决的内容，同意向原告支付加班费30627.80元，予以照准。
对于原告请求被告按照拖欠原告劳动报酬的25%支付经济补偿金的请求，待原告完成《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的相关行为后，可另案主张，本案中不予审理。
二、原告主张的防暑降温费、冬季采暖补贴、未休年休假工资应付部分数额计算问题。根据我国相关法律及司法解释的规定，防暑降温费、集中供热采暖补助费和冬季取暖补贴、未休年休假工资均不属于劳动报酬，当事人自知道或应当知道其权利被侵害之日起一年内主张权利。庭审中，原告未提供证据证明其在提起劳动仲裁前曾向被告主张过上述权利，原告于2013年8月8日申请劳动仲裁，故对于原告主张中超过时效的部分，不予支持。
被告未提供证据证实其已向原告支付了2012年8月至2013年9月期间的防暑降温费及2012至2013年度和2013至2014年度集中供热采暖补助费和冬季取暖补贴，被告应当对原告主张的上述费用足额支付。经计算，被告应当支付原告防暑降温费676元，集中供热采暖补助费和冬季取暖补贴1040元。
对于2012年及2013年未休年休假工资，原告已累计工作满二十年，年休假为15天，2013年原告已享受5天带薪年休假，故未休年假的天数为10天。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。对应2012年原告月均应得工资2405.33元、2013年为2452元，2012年度原告未休年休假工资为3317.70元（2405.33元÷21.75天×15天×200%=3317.70元），2013年为2247.05元（2443.67元÷21.75天×10天×200%=2247.05元），以上共计5564.75元。鉴于被告对劳动仲裁裁决并未提起诉讼，应当认为被告认可劳动仲裁裁决的内容，同意向原告支付未休年休假工资7483.20元，对此予以照准。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，判决：一、被告宝星公司向原告杨景龙支付加班费人民币30627.80元；二、被告向原告支付2012年8月至2013年9月期间的防暑降温费人民币676元、2012至2013年度和2013至2014年度集中供热采暖补助费和冬季取暖补贴人民币1040元；三、被告向原告支付2012年度和2013年度未休年休假工资人民币7483.20元；四、驳回原告其他诉讼请求。上述给付义务应在本判决生效之日起十日内履行，如果被告未按本判决指定的期间履行，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。
原审判决后，杨景龙不服，向本院提起上诉，上诉请求为：1、撤销原审判决，发回重审或改判宝星公司：①支付2008年1月份至2013年5月份的加班费及加班费差额386723.75元；②支付拖欠劳动报酬25%的经济补偿金96680.94元；③支付2008年至2013年的防暑降温费2178.40元和2009年至2013年冬季采暖补贴2600元；④判令被告支付原告2009年至2013年未休年休假工资27159.90元；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、原审在上诉人提供了加班费证据的情况下，并未查明2008年至2013年上诉人的具体加班时长，属于适用法律错误。2、上诉人在原审中提交了其自入职起的工资条和同属于被上诉人单位其他职工的工资条，从工资条上可以看出，加班费和其他补助项是同时存在的、不同性质的两项内容。且其他员工在存在较高其他补贴的同时，也存在较高的加班费。上诉人认为加班费与其他补贴不能混为一谈。3、原审法院单凭与被上诉人具有明显利害关系的证人证言加常理性判断即认定双方之间就加班费协商过，从而认定工资条中的其他补助是被上诉人向上诉人支付的加班费，显然与事实不符且又违反强制性法律规定，属于认定事实及适用法律错误。
宝星公司针对上诉人的上诉请求答辩认为：不同意其上诉请求，其上诉请求没有事实依据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案围绕劳动者工资薪酬支付及福利待遇发放等问题成讼。围绕上诉人的上诉请求，阐述如下：
关于杨景龙诉请的加班费差额问题。
一、2008年1月至2010年3月期间。首先，加班费的计算基数。应当明确，加班费的计算基数仅限于劳动者工资的基本项目，不应加入福利的数额。在宝星公司发放的工资组成中，“基本工资”、“职务津贴”和“全勤奖”是工资的基本项目，而“福利”属于福利待遇范畴，不应当计算入加班费基数之内。则，2008年1月至2008年9月，杨景龙的加班费基数为2032元；2008年10月至2010年3月基数为2102元。第二，加班时长。根据劳动争议类案件劳动者索要加班费等工资报酬的相关法律及司法解释规定，劳动者主张加班费的，应当首先就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告提供了的上下班时间表系其自行制作，其提供的行驶考勤记录复印件无法与原件相印证，故杨景龙提供的证据，本院不予采信。原审法院按照宝星公司的统计计算加班时长，并无不当，本院予以维持。
结合上述加班基数和时长，经本院核实计算，原审法院确定2008年1月至2010年3月期间宝星公司还应支付杨景龙的加班费差额为12995.14元正确，鉴于公司对仲裁此项未起诉，认定宝星公司应支付给杨景龙的加班费差额为30627.80元正确，本院予以维持。
二、2010年4月至2011年3月期间。宝星公司向杨景龙支付的加班费的计算基数，已高于上述认定的加班费计算基数标准，原审予以确认，并无不当，本院予以维持。
三、2011年4月至2012年12月期间。此期间，宝星公司每月发给杨景龙其他补助一项2720元，此数额为固定数额，而同时期各月的加班费一栏均为空白。对于2720一项的性质，双方各执一词。宝星公司认为此2720元为公司与杨景龙协商一致的固定加班费数额，杨景龙认为2720元为其增加工作内容后公司发放的补助，不是加班费。对此，本院认为，在此长达一年零八个月的期间，按照杨景龙主张，公司额外发放给其2720元补助，而对于其加班一项全部不予支付，如果宝星公司同杨景龙之间并未就加班费一项固定支付达成一致，从而以2720元补助形式代替加班费一项，那么结合从宝星公司之前和之后的加班统计和支付方式，至此时期突然中断加班费发放以致分文不给，而杨景龙不向公司主张权利，显然有违常理。何况，就杨景龙主张的2720元是自己增加了工作内容后，公司对增加的工作内容的补助一节，其并未提交证据证明双方对此有明确的约定，且结合证人证言及其他有调度工作内容的员工的工资情况，本院对于杨景龙此项主张，不予支持。原审法院认定2720元是双方约定的每月固定支付的加班费，并无不当，本院予以维持。
四、2013年1月至5月期间。此期间因双方签订有明确的租赁合同，杨景龙将自有车辆租赁给公司使用，因此，其租车给公司同时担任司机，是履行其与公司签订的车辆租赁合同。杨景龙再主张此期间的加班费，因不能将其履行劳动合同的时间与作为租赁车辆司机履行车辆租赁合同的时间相区分，故原审认定其主张此期间的加班费，无事实依据和法律依据正确，本院予以维持。
关于杨景龙诉请的宝星公司按照拖欠劳动报酬的25%支付经济补偿金，因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，本院亦不予审理。
关于杨景龙主张的防暑降温费、冬季采暖补贴应付部分数额计算问题。根据相关法律及司法解释的规定，防暑降温费、集中供热采暖补助费和冬季取暖补贴、未休年休假工资均不属于劳动报酬，当事人自知道或应当知道其权利被侵害之日起一年内主张权利。杨景龙未提供证据证明其在提起劳动仲裁前曾向宝星公司主张过上述权利而导致诉讼时效中断，因此，对于其主张中超过时效的部分，原审法院不予支持正确，原审确定宝星公司应支付杨景龙防暑降温费676元，集中供热采暖补助费和冬季取暖补贴1040元正确，本院予以维持。
关于杨景龙主张的未休年休假工资问题。2012年及2013年未休年休假工资，杨景龙已累计工作满二十年，年休假为15天，对于2013年杨景龙不认可已享受5天带薪年休假，认为既然公司扣自己100元全勤奖，证明自己休的不是带薪年休假。对此本院认为，劳动者休假，应当优先用应享受的带薪年休假抵扣。如果杨景龙此5天休假性质不是带薪年休假，而是事假或者病假，则杨景龙应对其主张的病假提供证明予以证明，然其未提供；其次，对于病假和事假，按照法律规定均应扣除相应工资额，按照杨景龙的工资标准，5天病假、事假应扣除的工资额显然大于100元，而事实是杨景龙仅被扣100元薪酬，显然杨景龙的主张与客观事实不符。因此，本院认定，2013年杨景龙已享受5天带薪年休假，故未休年假的天数为10天。需要指出的是，2013年杨景龙已享受5天性质是法定带薪年休假性质，因此，公司再以杨景龙未全勤为由，扣除其全勤奖100元，无法律依据，但鉴于杨景龙对此并未诉请，本院不再判令公司予以补发，杨景龙可另行主张。原审认定公司应向杨景龙支付未休年休假工资7483.20元正确，本院予以维持。
综上，上诉人杨景龙的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨景龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵志宏
代理审判员 李 敏
代理审判员 李冬梅
二〇一四年十二月九日
书 记 员 滕光鑫
速 录 员 苏 杭