广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤18民终158号
上诉人（一审原告）：阳山县小神童中英文幼儿园。
法定代表人：成宇华。
委托代理人：谢福寿，广东宏尚律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：郑志娣，女，汉族。
委托代理人：郑惠海，女，汉族。
上诉人阳山县小神童中英文幼儿园（以下简称小神童幼儿园）与上诉人郑志娣因追偿权纠纷一案，不服广东省阳山县人民法院（2015）清阳法民一重字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：小神童幼儿园属民办学校，办学内容为学前教育。2011年1月，郑志娣受聘到小神童幼儿园处担任该校蒙氏班主班教师。2012年9月，小神童幼儿园按相关规定从中国平安财产保险股份有限公司清远中心支公司（以下简称平安保险公司）处为全园幼儿、教职工购买了校方责任险，保险费为1670元。
2013年3月28日上午9点，郑志娣按教学安排对班上幼儿进行保育教学活动，在走线教学活动过程中，郑志娣发现班上其中一名幼儿黄＊瑶的动作不到位，便及时指导黄＊瑶动作轻轻托其双手向上举。当时黄＊瑶哭了一下并指着右手说疼，郑志娣于是涂抹万花油到黄＊瑶的右手。随后黄＊瑶说不疼了，郑志娣于是将黄＊瑶带到隔壁教室让幼儿园的黄老师检查，未发现有异常情况。黄老师还告诉黄＊瑶如果右手还疼的话要报告老师知道，老师会通知家长。此后，郑志娣带黄＊瑶回到班上继续走线活动，在随后的教学活动中没有再出现异常情况。到了当天中午午餐时，黄＊瑶又开始说手疼，郑志娣于是喂其吃饭并由幼儿园的练老师打电话通知了黄＊瑶的家长，家长到园后，郑志娣将黄＊瑶的情况告诉了其家长，后由家长将黄＊瑶带走。
此后，黄＊瑶的家长分别于事发当天和次日（即3月29日）两次将黄＊瑶带到阳山县人民医院急诊科检查治疗，用去治疗费362.8元。3月29日，黄＊瑶家长将黄＊瑶送到佛山市中医院住院治疗，至4月15日出院，共住院17天，用去治疗费5369.85元。出院诊断：右肱骨中下段骨折。出院医嘱：1、带药出院；2、定期复查，继续治疗；3、伤肢换药，维持夹板外固定；4、建议出院全休一个月；5、住院期间留陪人一名。黄＊瑶出院后，于4月23日、5月2日到佛山市中医院复诊，5月6日到阳山县人民医院拍X光，共用去复诊费用431.2元。小神童幼儿园还提供了阳城镇正骨诊所的收费金额为100元收据一张，称是黄＊瑶治疗骨折用去的中药费用。
2013年10月31日，小神童幼儿园（甲方）与黄＊瑶的父亲黄德勇（乙方）签订《协议书》，内容为：“乙方的女儿黄＊瑶于2013年3月28日上午九时在甲方幼儿园蒙氏班正常上课进行专注走线时，郑志娣老师以纠正黄＊瑶动作的方式，拉了一下黄＊瑶小朋友的手臂，当时子瑶右手臂感觉痛，搽万花油后说不痛了，上午继续教育活动。过三小时子瑶说手臂痛，通知家长接去医院检查，拍片后才知道骨折的意外事故。经甲乙双方友好协商，特签订协议处理这宗意外事故。一、乙方按照平安保险公司的要求，把黄＊瑶受伤住院的医疗费千多元的票据及相关所需提供的资料，全部交给甲方向保险公司理赔。如签订本协议时所提供的资料、票据尚未满足保险公司要求，乙方仍需按要求准时提供给甲方。二、甲方向保险公司理赔，所得赔款属于甲方事务，乙方无权干涉。三、甲方同意赔偿黄＊瑶因手臂受伤的医疗费及家人的误工费、交通费、护理费、伙食费等费用全部33000元。四、赔偿款支付方式分三次：1、今年三月底和四月中旬，甲方已支付给乙方10000元；2、签订本协议和乙方提交票据、资料时，甲方再支付10000元；3、尚余13000元，甲方在拿到平安保险公司理赔款后的次日，一次性付清。五、……。”2013年11月26日，平安保险公司支付了9659.25元赔偿款给小神童幼儿园。根据小神童幼儿园提供的由黄德勇立写的两张《收条》证实，小神童幼儿园已按协议支付了33000元赔偿款给黄德勇。小神童幼儿园还提供了《退费情况记录表》一张，小神童幼儿园称是因黄＊瑶受伤不能参加学习而退回了保教费、伙食费共1473元给其家长。
另查明：诉讼过程中，小神童幼儿园提交了《阳山小神童幼儿园员工守则》一份。该守则第八章列明教职工如存在从事违法活动、体罚或变相体罚幼儿和违反规章制度等相关行为的，予以除名和赔偿事件造成的全部损失，园方垫付给受害者家属或相关部门的，由负有责任的教职工赔偿给园方。郑志娣对此持有不同意见，认为小神童幼儿园在与教职工签订聘用合同时未出示过该守则，在工作期间也未组织员工学习过守则的内容，所以不知道有该守则。郑志娣提供了有郑志娣、练秀珍、梁建英等八名原幼儿园教职工签名的书面证明对上述主张加以证实。
一审法院认为：郑志娣对幼儿黄＊瑶受伤是否应当承担赔偿责任和赔偿的金额。根据本案查明的事实，郑志娣是致伤幼儿黄＊瑶的直接责任人，从黄＊瑶受伤至骨折的伤害程度来判断，郑志娣在走线教学活动过程中存在用力和方法不当的重大过错，依法应当承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定及《学生伤害事故处理办法》第二十七条规定：“因学校教师或者其他工作人员在履行职务中的故意或者重大过失造成的学生伤害事故，学校予以赔偿后，可以向有关责任人员追偿。”因此，小神童幼儿园根据上述规定向郑志娣追偿，予以支持。
关于赔偿的金额，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和参照《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》的相关规定，幼儿黄＊瑶受伤应获得的赔偿项目及金额为：1、医药费6263.85元；2住院伙食费17天×50元=850元；3、交通费（酌情）2000元；4、护理费47天×150=7050；以上共计人民币16163.85元。对以上款项郑志娣应当承担赔偿责任。但小神童幼儿园要求郑志娣赔偿其损失人民币34473元的诉讼请求，超出部分没有事实及法律依据，不予支持。
对小神童幼儿园要求郑志娣赔偿生源流失的经济损失和名誉损失20000元的问题。小神童幼儿园认为因本次意外伤害事件造成小神童幼儿园生源流失及致使小神童幼儿园的名誉遭受到损失，但小神童幼儿园没有提供相关的证据证实其主张，小神童幼儿园要求郑志娣赔偿生源流失的经济损失和名誉损失20000元的诉讼请求没有事实及法律依据，对此不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2015年12月8日判决如下：一、被告郑志娣应在本判决发生法律效力后五天内，赔偿原告阳山小神童中英文幼儿园人民币16163.85元。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费1162元，由原告阳山小神童中英文幼儿园负担817元；被告郑志娣负担345元。
宣判后，双方当事人不服一审判决，向本院提起上诉。小神童幼儿园上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持其要求郑志娣承担赔偿费用34473元，二、由郑志娣承担本案全部诉讼费。主要事实与理由：郑志娣在上教学课过程中，拉拽幼儿黄＊瑶的手臂造成骨折，存在重大过失，给小神童幼儿园造成的直接损失34773元，一审判决虽然认定该事实，但该判决未能全部支持其诉讼请求，是判决错误，请求二审法院予以改判。
郑志娣上诉及答辩称：请求撤销一审判决，改判不需要承担因黄＊瑶受伤造成的费用，由小神童幼儿园承担本案全部诉讼费。主要理由如下：一、双方当事人签订的聘用合同，不是雇用关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，郑志娣在校园内上课是履行职务行为，不存在赔偿责任问题。二、一审判决认定郑志娣在履行职务中故意或重大过失造成学生伤害事实，与事实严重不符。三、一审判决赔偿金额错误。（一）小神童幼儿园已为黄＊瑶，购买了人身保险，且保险公司也理赔该费用，因此该费用应该扣减出来。（二）护理费计算过高。在2014年之前佛山等地的护理费大部分按50元每人每日计算，阳山属于边远山区，一审按每天150元计算过高。（三）护理时间计算不合理，应按住院期间计算，黄＊瑶是幼儿，家长的看护责任不能转嫁给第三者。
双方当事人在二审期间均没有向本院提交新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系追偿权纠纷。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审查。但一审判决违反法律禁止性规定、或者损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的除外”的规定，本案的争议焦点是：一、郑志娣与小神童幼儿园是否构成雇佣关系；二、小神童幼儿园及郑志娣的上诉请求是否予以支持。
关于争议一。小神童幼儿园与郑志娣之间签订劳动合同，郑志娣为小神童幼儿园提供服务，小神童幼儿园向郑志娣支付劳动报酬，双方形成劳动关系，因此一审认定小神童幼儿园与郑志娣之间是雇佣关系不当，本院予以纠正。
关于争议二。小神童幼儿园与郑志娣在平等自愿的基础上建立劳动关系，同时郑志娣在工作过程中理所当然地应当遵守小神童幼儿园的规章制度。由于郑志娣在教学过程中存在过失，致幼儿黄＊瑶受伤，小神童幼儿园在赔偿后，郑志娣应当承担因其行为造成的直接损失，包括医药费6263.85元、住院费伙食费850元、交通费2000元及护理费，但一审计算护理费错误，在庭审中小神童幼儿园确认护理费赔偿标准为每天按100元计算。此外，还应以黄＊瑶实际住院时间17天计算，因此郑志娣承担费用为10813.85元。关于保险费的问题。小神童幼儿园为黄＊瑶购买商业保险，其目的为发生保险事故时为其减少经济损失，且小神童幼儿园已为黄＊瑶受伤承担大部分赔偿，因此郑志娣要求将保险公司理赔的费用抵扣黄＊瑶的医药费不当，本院予以驳回。黄＊瑶在住院期间及在家休息时间，小神童幼儿园未对其提供教学服务，因此1473元学费应退还给黄＊瑶家属，但要求郑志娣承担该笔费用，不符合法律规定，本院予以驳回。小神童幼儿园作为经营性企业，理应承担相应风险，因此小神童幼儿园主张郑志娣承担全部赔偿责任不当，本院不予支持。
综上所述，郑志娣部分上诉理由成立，本院予以支持。小神童幼儿园的上诉理据不足，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决部分事实认定不清，适用法律不当，本院予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省阳山县人民法院作出的（2015）清阳法民一重字第7号民事判决第二项；
二、撤销广东省阳山县人民法院作出的（2015）清阳法民一重字第7号民事判决第一项；
三、限郑志娣应在本判决发生法律效力之日起五天内，向阳山县小神童中英文幼儿园赔偿人民币10813.85元。
一审受理由费1162元，由阳山县小神童中英文幼儿园负担930元；郑志娣负担232元。阳山县小神童中英文幼儿园支付的二审案件受理费1162元，由阳山县小神童中英文幼儿园负担；郑志娣支付二审案件受理费204元，由阳山县小神童中英文幼儿园负担68元，郑志娣负担136元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖惠文
代理审判员 禹 莉
代理审判员 王 凯
二〇一六年四月十一日
书 记 员 何 叶
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。