安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黄中法民一初字第00118号
原告（反诉被告）：安徽省银象建设工程有限公司（原安徽省京盛建设工程有限公司），住所地安徽省合肥市跃进路盛安大厦拆迁恢复楼。
法定代表人：周春才，该公司总经理。
委托代理人：王建坤，安徽新洲律师事务所律师。
被告（反诉原告）：黄山水秀园置业有限公司，住所地黄山市黄山区谭家桥镇中敦村。
法定代表人：张林方，该公司董事长。
委托代理人：杨南志，该公司职员。
原告（反诉被告）安徽省银象建设工程有限公司（以下简称银象建工公司）诉被告（反诉原告）黄山水秀园置业有限公司（以下简称水秀园置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月7日、12月25日两次公开开庭审理了本案。原告银象建工公司的委托代理人王建坤，被告水秀园置业公司的委托代理人杨南志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银象建工公司诉称：原被告双方于2010年8月17日及同年9月17日共签订两份《黄山谭家桥旅游度假中心项目总承包补充协议书》，水秀园置业公司将其开发建设的黄山谭家桥旅游度假中心项目发包给银象建工公司承建，合同约定了工期、工程款的付款时间及水秀园置业公司如未按时付款，银象建工公司有权停工处理。合同签订后，银象建工公司认真组织施工，但水秀园置业公司一直拖欠工程款，并将项目工程量大幅缩减，给银象建工公司造成损失。为保障自身合法权益，银象建工公司诉至法院，请求判令：1.解除双方签订建设工程合同；2.水秀园置业公司支付银象建工公司工程款、利息、保证金等各项损失共计1768900元；3.由水秀园置业公司承担本案诉讼费用；4.确认银象建工公司对所建工程享有优先受偿权。
水秀园置业公司辩称：1.双方从未签定过建设工程施工合同，而双方签定的《黄山谭家桥旅游度假中心项目总承包补充协议书》也已由双方于2013年1月30日协商解除；2.工程造价应按招标合同的取费标准计算，水秀园置业公司支付的工程款和代付代扣费用已超过工程款；3.工程延误的责任在银象建工公司方面；4.“支付审计后的所有费用附加条款”是被胁迫签定的，应属无效。
水秀园置业公司反诉称：银象建工公司就返还超付工程款239800元并赔偿水秀园置业公司经济损失336000元。银象建工公司提供假的安全许可证并严重拖延工期，现水秀园置业公司支付款项4000000元，拖延工期7个月，月息1.2%计算为336000元。
银象建工公司辩称：1.水秀园置业公司长期拖欠工程款，是水秀园置业公司违约；2.因水秀园置业公司未取得建设工程规划许可证才导致未办理施工许可证，未取得施工许可证不是我方原因造成的；3.水秀园置业公司所主张的高利贷及利息、多付的工程款及损失均不能成立。
银象建工公司为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据：
证据一：项目总承包补充协议两份，证明双方存在项目建设工程施工合同关系及工程款的支付方式和不能按期付款的处理方法；
证据二：中标通知书，证明当事人之间项目建设工程施工合同关系；
证据三：开工通知书，证明水秀园置业公司通知开工的时间；
证据四：承诺书，证明水秀园置业公司通知开工时，因土地证未办妥，故建设工程规划许可证未领取，但未影响开工；
证据五：律师函，证明水秀园置业公司未能按时支付工程款，银象建工公司委托律师发函催要工程款；
证据六：承诺书，证明水秀园置业公司承诺2011年10月28日付款，但没有兑现；
证据七：承诺书，证明水秀园置业公司于2011年11月2日承诺在11月5日前付款，如不兑现，愿意承担因此停工造成的损失，并承担未付款的利息，按百分之八计算；
证据八：函，证明2012年5月16日银象建工公司告知水秀园置业公司，因其未按时支付工程款导致工人停工，工期顺延；
证据九：函两份，证明2012年5月24日银象建工公司向水秀园置业公司发函催要拖欠的工程款，告知若不及时支付，损失由其承担，并通知监理单位，请求帮助催款；
证据十：文件签收单，证明上述三份函件水秀园置业公司均已经签收；
证据十一：告知书、特快专递回单，证明2012年8月26日银象建工公司发函水秀园置业公司，告知如不支付拖欠的工程款，将停止施工，并要求赔偿损失；
证据十二：工程停工令，证明水秀园置业公司拒不支付工程款，银象建工公司通知其停工，水秀园置业公司已实际签收；
证据十三：联系函、特快专递回单，证明水秀园置业公司拒收银象建工公司的函件，银象建工公司将该函寄到当地司法所要求备案存档；
证据十四：脚手架分项工程承包合同、承包合同书、脚手架拆除通知、脚手架工程量结算单，证明因水秀园置业公司造成脚手架超期使用11个月10天，造成合同价款由25元一平方改成32元一平方，超期每月每平方增加4元，该损失应当由水秀园置业公司承担；
证据十五：项目终止协议书、支付审计后的附加条款，证明项目终止协议书虽成立，但没有生效，工程质量合格，水秀园置业公司同意补偿人工费180000元，检测费用由水秀园置业公司承担，且不留质保金；
证据十六：承诺书，证明保证金为300000元，借款为680000元，借款利息220000元；
证据十七：工程造价初步鉴定结果，证明双方共同委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，鉴定结果为工程造价为4085800元，涉案工程的验收时间前9栋是2011年11月9日，前9栋造价为2728300元；
证据十八：员工考勤表、工资发放单，证明银象建工公司在停工期间多支付的管理人员的工资损失；
证据十九：材料清单，证明遗留项目工地的现有材料、设施的损失；
证据二十：安全生产许可证，证明银象建工公司具备安全生产许可的资质；
证据二十一：工程预算书，证明2012年7月工程造价有662800元，监理签字应付工程款360000元，但水秀园置业公司拖欠未付；
证据二十二：工程联系单，双方当事人及监理单位共同加盖公章出具，证明涉案工程混凝土质量合格，双方及监理单位均认可。
对银象建工公司提交的证据，水秀园置业公司的质证意见如下：
一、对证据一，该协议已经被终止协议终止；
二、对证据二至五，土地证未办妥的问题向法院提交相关司法解释，与本案无关联性；
三、对证据六至十三，承诺书、函件必须有完成工程量和工程款的清单，且由监理签字认可，银象建工公司单方面发的承诺书不具有效力；
四、对证据十四、十五，关于脚手架的问题，那是银象建工公司与他方的合同关系，与我方没有关系；
五、对证据十六，保证金300000元已经返还了，并作为工程款支付；
六、对证据十七，审计报告是错误的，我们对工程造价没有异议，但比例应该15.88计算；
七、证据十八与本案无关联性；
八、对证据十九，没有我方签字，不予认可；
九、对证据二十，该安全生产许可证是事后补办的；
十、对证据二十一，工程预算书监理签了字，但建设单位工程师未签字认可，不予认可；
十一、对证据二十二，工程联系单是真实的，但经过两次验收，最近一次1月3日6栋经验收不合格，11月15日验收9栋合格3栋。
对银象建工公司提交的证据，本院的认证意见如下：
一、对证据一的真实性、关联性予以确认，但因双方签订该协议时未进行招标程序，且与招标文件不符，故属无效合同；
二、对证据二至五的真实性、合法性、关联性予以确认，可证明双方当事人之间存在建设工程施工合同关系及开工时间；
三、对证据六至十三的真实性、合法性、关联性予以确认，可以证明双方之间对工程款结算的交涉过程；
四、对证据十四、十五的真实性、合法性予以确认，但不能证明脚手架费用增加的数额和造成费用增加的过错责任在水秀园置业公司；
五、对证据十六的真实性、合法性、关联性予以确认，可以证明银象建工公司已交纳300000元保证金；
六、对证据十七，初稿不能作为定案依据，应已正式鉴定报告为准；
七、对证据十八，该组材料系银象建工公司单方制作，且未加盖公章，本院不予采信；
八、对证据十九，该材料清单无水秀园置业公司的签章认可，本院不予采信；
九、对证据二十，因时间与施工时间不一致，对其关联性不予认可；
十、对证据二十一，对其真实性、合法性、关联性予以确认，可以证明银象建工公司已提交工程预算书，监理公司确认水秀园置业公司应支付工程进度款360000元；
十一、对证据二十二的真实性水秀园置业公司无异议，本院予以确认，但仅能证明部分工程质量合格，应结合省质检二站的检测结果综合认定。
水秀园置业公司为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据：
证据一：综合取费变化后的差价，证明差14万多块钱；
证据二：直接付给对方的工程款清单，证明直接给付工程款3781920元；
证据三：欠条一份，证明代付砖款66300元；
证据四：欠条一份，证明代付砂石款53000元；
证据五：欠条一份，证明代付水泥款33990元；
证据六：欠条一份，证明代付脚手架款138500元；
证据七：审计费用的函，证明代扣审计费20000元；
证据八：检测费发票，证明代付检测费49000元；
证据九：补办施工许可证涉建规费，证明代付涉建规费24000元；
证据十：前9栋返工协议及费用清单，该费用33448元应从工程款扣除；
证据十一：主体结构安全鉴定报告，证明立柱加固费用应从工程款扣除；
十二、现场材料清单，证明接受设备、材料情况；
十三、黄山区住建委发停工通知，证明因对方原因造成停工；
十四、律师函，证明水秀园置业公司对无故停工的态度；
十五、函及对方签收记录，证明水秀园置业公司督促银象建工公司去住建委备案、签订施工合同；
十六、住建委证明，证明银象建工公司提供假证，致使水秀园置业公司无法办理施工许可证；
十七、人工费用、检测费用、返工费用清单，证明应由施工单位承担的费用；
十八、黄山市黄山区振东架业有限公司出具的证明，证明原告银象建工公司主张的脚手架损失243500元的不存在，脚手架尾款已由水秀园置业公司支付完毕。
对水秀园置业公司提交的证据，银象建工公司的质证意见如下：
一、对证据一真实性、合法性有异议，是水秀园置业公司自己计算的表格，计算方法错误，双方约定的是按照安徽省三类标准；
二、证据二中徐观起、徐行及陈长明个人借款共计59415元不予认可，认可实际支付款项3722505.5元；
三、对证据三、四、五、六中代付款项，没有材料方的收据，不能证明已实际代付了材料款；
四、对代付工程款的地税，真实性合法性有异议，水秀园置业公司未实际代缴地税240000元，所以无权代扣，我方也不同意代扣；
五、对代扣质保金，双方已约定不留质保金，水秀园置业公司无权代扣；
六、对审计所的收费函的证明目的有异议，不能证明水秀园置业公司已经支付了审计费；
七、对检测费发票的证明目的有异议，双方约定两次检测费由水秀园置业公司承担，没有代扣的依据；
八、补办施工许可证涉建规费，对关联性及证明目的有异议，其中24000元与双方没有关系，交款单位是第三方；
九、返工费用有异议，是否需要返工应由双方共同决定，水秀园置业公司单方决定维修，与我方无关；
十、对立柱加固费用的关联性、合法性有异议，是否需要加固应由双方共同决定，水秀园置业公司单方决定维修，与我方无关；
十一、对检测费用的证明目的有异议，该费用已约定由水秀园置业公司承担；不合格柱子的明细与加固产生的费用与本案没有关联性，是水秀园置业公司单方行为，我方不认可；对防水返工的真实性、关联性、证明目的均有异议，是水秀园置业公司单方行为，我方不认可；
十二、水秀园置业公司拖欠工程款造成工期延误所造成的脚手架损失应该由其承担，不应该从工程款中扣除；银象建工公司在前期已经支付了一部分脚手架款，工期延误导致多支付的脚手架款应该由水秀园置业公司支付。
对水秀园置业公司提交的证据，本院的认证意见如下：
一、因双方协议解除合同，对综合取费标准作出新的约定，应以双方共同申请鉴定时的约定为准；
二、对证据二中银象建工公司不认可的59415元中的徐观起2010年12月30日支付魏和平人工费的22615元借款确已实际支付，应认定为工程款；其余36800元均为个人借款的欠条，不能确认已实际用于支付工程款，故实际支付工程款为3745120.5元；
三、对证据三、四、五、六中代付款项，均有银象建工公司出具的要求水秀园置业公司在工程款中代扣代付的欠条原件，且欠条出具日期的诉讼时效均届满或即将届满，四材料商均未向银象建工公司提出主张，可认定水秀园置业公司已代付材料款以收回欠条原件的主张成立，该部分费用应从工程款中扣除；
四、关于地税费用，应由建设方承担的税费已含在鉴定报告的工程款内，应由承建方承担的税费可由银象建工公司自行交纳；
五、对质保金问题，双方在《支付审计后的所有费用附加条款》中约定不留质保金，水秀园置业公司不应再主张代扣；
六、对审计费用40000元，根据双方的协议各承担一半，现均有银象建工公司支付，水秀园置业公司不应代扣；
七、对检测费费用，双方在《支付审计后的所有费用附加条款》约定的是“省二次检测费乙方（银象建工公司）不承担”，而省二站共有三次检测，根据双方解除合同的时间、委托检测的时间及双方的约定，本院酌定为银象建工公司应承担首次检测的费用的一半即44000元，因水秀园置业公司已支付了全部检测费用，应由银象建工公司承担的44000元可在工程款中扣除；
八、对补办施工许可证涉建规费24000元，因水秀园置业公司提供的票据上载明的支付主体并非银象建工公司，而是案外人，故不能认定水秀园置业公司已代银象建工公司交纳了相关费用，该项费用不应从工程款中扣除；
九、对前9栋的返工费用，因双方在《项目终止施工协议书》对返工和补救费用约定由银象建工公司负担，故本院对该项费用予以确认，可在应付工程款中扣除；
十、对证据十、十一中的相关费用是在双方解除合同之后，水秀园置业公司委托检测并根据检测结果进行施工的，并无证据证明已通知了银象建工公司，故对该费用本院不予认定；
十一、双方解除合同在脚手架结算之后，双方并未约定银象建工公司前期支付和后期委托水秀园置业公司代扣代付的脚手架费用应由水秀园置业公司承担超期部分的损失，故本院认定脚手架费用应由银象建工公司负担。
因双方共同委托的鉴定机构未出具鉴定报告的正式稿，故本院依银象建工公司的申请，委托安徽天启工程造价咨询有限公司对本院所涉工程造价进行了司法鉴定，鉴定意见为本案所涉工程造价为4085754.54元。
银象建工公司对鉴定意见的质证意见为：无异议。
水秀园置业公司对鉴定意见的质证意见为：无异议。
本院对鉴定意见的认证意见为：对其真实性、合法性、关联性予以确认。
经审理查明：水秀园置业公司与银象建工公司于2010年8月17日及同年9月17日共签订两份《黄山谭家桥旅游度假中心项目总承包补充协议书》，将其开发建设的黄山谭家桥旅游度假中心项目发包给银象建工公司承建，合同约定了工期、工程款的付款时间及水秀园置业公司如未按时付款，银象建工公司有权停工处理。上述协议签订后，银象建工公司如约组织人员进场施工。此后，双方因工程进度款的支付问题而多次交涉，水秀园置业公司认可拖欠工程款并同意承担相应利息。至2012年1月5日，通过招投标程序，银象建工公司中标谭家桥旅游度假中心工程，但双方未再签订正式的《建设工程施工合同》。2012年5月16日银象建工公司向水秀园置业公司发出《工程停工令》，主张因水秀园置业公司拖欠工程款而造成工程停工。2012年10月8日黄山市黄山区住房和城乡建设委员会向水秀园置业公司发出《停工通知书》，责令该工程在完善相关施工许可手续之前停工。
2013年1月30日，水秀园置业公司与银象建工公司签订《项目终止施工协议书》及《支付审计后的所有费用附加条款》。《项目终止施工协议书》约定：1.工程量以双方已聘请的审计部门（安徽天启工程造价咨询有限公司）的审计结果为准；2.剩余材料由乙方（银象建工公司）编制材料清单，经甲方（水秀园置业公司）认可后与工程款一并结清；3.工程质量由安徽省建筑工程质量第二监督检测站检测基本合格，局部存在质量问题乙方必须承担一切返工和补救费用，检测费用双方各承担一半；4.税费由乙方到当地税务部门开具或由甲方按当地地税税率计算由甲方代扣代交；5.甲方应付所有款项（保证金、工地材料款等）足额到位后，本协议生效；6.本协议书签字生效，2010年所签的二份补充协议解除。《支付审计后的所有费用附加条款》约定：1.省二次检测费乙方不承担，全部由甲方承担；2.人工费甲方同意补贴乙方180000元整；3.不留质保金。后双方在履行《项目终止施工协议书》及《支付审计后的所有费用附加条款》过程中发生纠纷，故银象建工公司诉至法院，提出如前诉请；水秀园置业公司提出反诉，提出如前反诉诉请。
本院认为：本案的争议焦点一为工程款的计算依据。银象建工公司主张按两份补充协议约定的费率计算，而水秀园置业公司主张按中标费率计算。因两份补充协议均是在招投标之前签订且与招标文件不符，违反招投标法的限制性规定，应属无效合同且已实际终止，故银象建工公司再主张解除合同无实际意义。而在银象建工公司中标后，双方未签订正式的建设工程合同并进行备案，故按中标费率计算工程款的依据不足。因双方之间并无有效的建设工程施工合同，且双方实际履行的合同也未履行完毕，故应以双方协商解除合同的约定为准。双方在解除合同时签订了《项目终止施工协议书》及《支付审计后的所有费用附加条款》两份合同，银象建工公司主张《支付审计后的所有费用附加条款》有效，而《项目终止施工协议书》因甲方应付所有款项（保证金、工地材料款等）未足额到位后而未生效；而水秀园置业公司主张《项目终止施工协议书》有效，而《支付审计后的所有费用附加条款》是受胁迫签订而无效。经审理查明，《项目终止施工协议书》对合同生效的约定有两条，一是甲方应付所有款项（保证金、工地材料款等）未足额到位后生效，二是签字生效，基于保障交易安全原则，应以签字生效为准。且双方在委托鉴定、质量检测及补充协议解除等方面已实际履行了该终止协议，故《项目终止施工协议书》为有效合同。而水秀园置业公司未能提供证据证明其签订《支付审计后的所有费用附加条款》时是受胁迫的，故本院认定该条款有效。因双方依约定在谭家桥镇政府的协调下，共同委托安徽天启工程造价咨询有限公司进行造价审计，故本院以司法鉴定的鉴定意见确定工程实际造价为4085754.54元，因双方约定水秀园置业公司补偿银象建工公司人工费180000元，故应付工程款总额为4265754.54元。
本案的争议焦点二为已付工程款及垫付款认定。根据对前述的证据分析，本院认定已付工程款为3745120.5元，已垫付的费用为369238元。水秀园置业公司主张300000元保证金已返还，但未提供证据证明，本院不予采信，现双方之间的协议已终止，水秀园置业公司应予返还。
本案争议焦点三为双方主张的损失是否存在及该由哪方承担赔偿责任。本案双方主张的损失均发生在双方协商解除合同之前，而双方在解除合同时均未提出赔偿损失的要求，应视为放弃，故本院对双方主张的损失均不予支持。另银象建工公司要求确认其对所建工程享有优先受偿权的诉讼请求系在诉讼期间增加的诉请，其提出主张的时期距双方终止合同的时间已超过六个月，故对其该项诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）黄山水秀园置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）安徽省银象建设工程有限公司工程款151396.04元；
二、被告（反诉原告）黄山水秀园置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）安徽省银象建设工程有限公司工程保证金300000元；
三、被告（反诉原告）黄山水秀园置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）安徽省银象建设工程有限公司剩余建筑材料折价92293.25元；
四、驳回原告（反诉被告）安徽省银象建设工程有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回被告（反诉原告）黄山水秀园置业有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20720元、保全费5000元，共计25720元，由原告（反诉被告）安徽省银象建设工程有限公司负担17120元，被告（反诉原告）黄山水秀园置业有限公司负担8600元；反诉费用4779元，由被告（反诉原告）黄山水秀园置业有限公司；鉴定费40000元，由原告（反诉被告）安徽省银象建设工程有限公司与被告（反诉原告）黄山水秀园置业有限公司各负担20000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 汪旭东
代理审判员 胡泽萍
人民陪审员 纪 敏
二〇一五年一月十五日
书 记 员 武丽华
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》
四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。