福建省闽侯县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）侯刑初字第332号
公诉机关福建省闽侯县人民检察院。
被告人郭某甲，男，1981年9月19日出生于福建省闽侯县，汉族，初中文化，农民，住福建省闽侯县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年2月2日被闽侯县公安局刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。
辩护人丁永峰、甘雪琦，福建秉峰律师事务所律师。
被告人吴某甲，男，1958年12月6日出生于福建省闽侯县，汉族，小学文化，农民，住福建省闽侯县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年2月9日被闽侯县公安局取保候审，同年12月15日被本院决定逮捕，同年12月21日被执行逮捕。现羁押于闽侯县看守所。
辩护人李元忠，福建名闻律师事务所律师。
被告人吴某乙，男，1968年1月17日出生于福建省闽侯县，汉族，初中文化，农民，住福建省闽侯县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年2月9日被闽侯县公安局取保候审，同年7月27日被本院取保候审。
被告人郑某甲，男，1972年9月13日出生于福建省闽侯县，汉族，初中文化，农民，住福建省闽侯县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年5月6日被闽侯县公安局取保候审，同年7月27日被本院取保候审。
辩护人刘毅，福建名闻律师事务所律师。
闽侯县人民检察院以侯检公诉刑诉（2015）291号起诉书指控被告人郭某甲、吴某甲、吴某乙、郑某甲均犯开设赌场罪，于2015年7月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。闽侯县人民检察院指派检察员陈世生出庭支持公诉，被告人郭某甲、吴某甲、吴某乙、郑某甲及相关辩护人丁永峰、李元忠、刘毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
闽侯县人民检察院指控，
一、闽侯县吴某丙家中六楼开设赌场
2014年8、9月份的一天，被告人吴某甲伙同郭某甲租用位于闽侯县吴某丙家中六楼用于开设赌场，并从中抽头渔利。被告人吴某甲负责纠集参赌人员到赌场内赌博。该赌场大约开了两三天后，被告人郑某甲加入赌场股东并在赌场中帮忙。赌场股东由原来被告人吴某甲与被告人郭某甲各5成变成被告人吴某甲占4成，被告人郭某甲、被告人郑某甲与郭某乙（另案处理）各占2成。该赌场以打“五十K”、开庄赌“十三水”方式聚众赌博，大约有持续了两个多月，共非法获利五万多元。2015年2月9日，被告人吴某甲退出非法获利6000元，2015年5月5日，被告人郑某甲退出非法获利3200多元。
二、闽侯青口镇富竹大厦赌场
自2014年8月21日起，同案人林某进租用闽侯县青口镇富竹大厦11层楼后，为牟取非法利益纠集被告人吴某乙与张某雄（另案处理）等人开设赌场。赌场以“十三水”、“五十K”形式聚众赌博，被告人吴某乙在赌场中向庄家抽取费用。该赌场待续一个多月后，因无参赌人员而停开了。2014年11月初，赌场重开后，被告人郭某甲与被告人吴某甲加入到富竹大厦林某进等人开设的赌场中，各占2成股份，被告人吴某乙占0.5成，其余的由同案人林某进安排股份。被告人郭某甲参与开设该赌场一两天后又召集来郭某乙（别案处理）帮忙。该赌场以“十三水”开庄比大小方式进行赌场，每隔一个小时，由被告人郭某甲、林某泉（另案处理）、郭某乙等人负责换牌并向开庄及参赌人员抽取费用，被告人吴某乙记数并统计后报给同案人林某进。此次赌场大约有持续有20多天，因发生林某进等人与林某淦等人在富竹大厦楼下斗殴事件被迫暂停。该赌场每天获利二、三万元人民币不等，该赌场总计非法获利约80多万元人民币。
被告人郭某甲于2015年2月2日到闽侯县公安局投案，被告人吴某甲与吴某乙于2015年2月9日到闽侯县公安局投案，被告人郑某甲于2015年5月5日到闽侯县公安局投案。
公诉机关当庭宣读和出示了相关证据，通过举证，公诉机关认为，被告人郭某甲、吴某甲、吴某乙、郑某甲的行为应以开设赌场追究其刑事责任，被告人郭某甲、吴某甲、吴某乙开设赌场属情节严重，建议判处被告人郭某甲、吴某甲二年六个月至四年六个月有期徒刑，判处被告人吴某乙二年以上三年以下有期徒刑，判处被告人郑某甲一年六个月以下有期徒刑，提请本院依法惩处。
被告人郭某甲、吴某甲、吴某乙、郑某甲对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均不持异议。
被告人郭某甲的辩护人辩称，本案开设赌场时间不长，参赌人员不多，被告人在指控的第二起开设赌场案中只参与2014年11月11日之后的，获利金额不多，不应认定为开设赌场情节严重，应在有期徒刑三年以下量刑。被告人郭某甲在本案开设赌场案件中作用相对较小，有投案自首，并愿意退赃和缴纳罚金，请求从轻处罚。
被告人吴某甲的辩护人辩称，本案中被告人吴某甲不是赌场发起人和最大股东，应在三年有期徒刑以下量刑；现有证据不足以证明被告人吴某甲从吴某乙处支取5万元人民币，不应认定该款为违法所得款；被告人吴某甲有自首情节，建议判处三年以下有期徒刑。
被告人郑某甲的辩护人辩称，被告人郑某甲属从犯，违法所得极少，且全部退赃；被告人郑某甲认罪，系自首；被告人郑某甲系家中唯一劳动力，需照顾年老父母和幼女，请求判处缓刑。
经审理查明，
一、闽侯县吴某丙家中六楼赌场
2014年8、9月份的一天，被告人吴某甲伙同郭某甲租用位于闽侯县青口镇宏二村义溪路吴某丙家中六楼用于开设赌场，并从中抽头渔利。被告人吴某甲负责纠集参赌人员到赌场内赌博。该赌场大约开了两三天后，被告人郑某甲加入赌场成为股东并在赌场中帮忙。赌场股东由原来被告人吴某甲与被告人郭某甲各5成变成被告人吴某甲占4成，被告人郭某甲、被告人郑某甲与郭某乙各占2成。该赌场以打“五十K”、开庄赌“十三水”方式聚众赌博，大约有持续了两个多月，共非法获利人民币五万多元。2015年2月9日，被告人吴某甲退出非法获利6000元人民币，2015年5月5日，被告人郑某甲退出非法获利3200多元人民币。
在本案审理期间，被告人郭某甲退出非法所得人民币1万元，被告人郑某甲退出非法所得人民币6800元。
二、闽侯青口镇富竹大厦赌场
自2014年8月21日起，林某进（另案处理）租用闽侯县青口镇富竹大厦11层楼后，为牟取非法利益纠集被告人吴某乙与张某雄等人开设赌场。赌场以“十三水”、“五十K”形式聚众赌博，被告人吴某乙在赌场中向庄家抽取费用。该赌场待续一个多月后，因无参赌人员而停开了。2014年11月初，赌场重开后，被告人郭某甲与被告人吴某甲加入到富竹大厦林某进等人开设的赌场中，各占2成股份，被告人吴某乙占0.5成，其余的由林某进安排股份。被告人郭某甲参与开设该赌场一两天后又召集来郭某乙帮忙。该赌场以“十三水”开庄比大小方式进行赌博，每隔一个小时，由被告人郭某甲、林某泉、郭某乙等人负责换牌并向开庄及参赌人员抽取费用，被告人吴某乙记数并统计后报给林某进。此次赌场大约有持续有20多天，因发生林某进等人与林某淦等人在富竹大厦楼下斗殴事件被迫暂停。该赌场每天获利二、三万元人民币不等，总计非法获利80多万元人民币。
被告人郭某甲与被告人吴某甲加入该赌场期间，赌场获利约20余万元。在赌场开设期间，被告人吴某甲通过被告人吴某乙从同案人林某进处管理的赌场非法所得款中借走人民币5万元。
被告人郭某甲于2015年2月2日到闽侯县公安局投案，被告人吴某甲与吴某乙于2015年2月9日到闽侯县公安局投案，被告人郑某甲于2015年5月5日到闽侯县公安局投案。
上述事实，有公诉机关举证的证人林某进、张某雄、林某甲、林某泉、黄某荣、林某娇、谢某光、林某银、张某春、林某涛、张某勇、吴某民、林某溪、张某树、黄某峰、黄某龙、林某凎、林某朱、吴某委、黄某栋、李某球、黄某英、林某勇、陈某焕、张某烽、吴某新、陈某凯、林某英、林某发、陈某坚、吴某峰、林某根、林某国、张某波、吴某丙、郭某某、郑某乙等人证言；被告人郭某甲、吴某甲、吴某乙、郑某甲在公安机关的供述，收款收据；被告人吴某甲、郭某甲、郑某甲、吴某乙的供述与辩解；现场勘查笔录、现场照片；退还非法所得扣押清单；户籍材料、到案经过、破案报告等证据所证实，足以认定。
有关闽侯青口镇富竹大厦11层赌场总获利的问题，被告人吴某乙作为该赌场负责计数统计的股东，其陈述到赌场每小时抽头约3000元至5000元之间，每天获利1-2万元，赌场共获利80万元左右；证人林某进在公安机关供述每次抽头3000-4000元左右，每天两三万元抽头，赌场共抽头80余万元；被告人郭某甲、吴某甲亦稳定供述在其加入赌场10多天，每天收入2、3万元，获利20余万元；结合赌徒证人林某勇、陈某焕、林某凎、张某春、张某勇、林某根、黄某荣、吴某峰、林某发、郑某乙、谢某光、黄某龙、黄某峰等人每次抽头金额及参赌情况的陈述，足以认定本案指控第二起富竹大厦涉案赌场总获利金额为人民币80余万元。
有关被告人吴某甲辩护人提出被告人吴某甲从吴某乙处拿的5万元是借款的辩护意见，经查，综合被告人吴某乙的供述、证人林某进的证言，被告人吴某甲所借走的5万元来源于该赌场获利赃款，依法应予以收缴，故该辩护意见理由不足，不予采纳。
至于公诉机关指控本案被告人吴某乙开设赌场属情节严重的情形，经查，本案闽侯青口镇富竹大厦11层赌场抽头渔利金额达80万元，根据该赌场抽头渔利金额、开设赌场时间、涉赌参与人员数量、参赌情况等犯罪事实、犯罪情节和社会危害程度，被告人吴某乙参与本案开设赌场犯罪整个过程之中，其犯罪行为属于。被告人吴某乙在赌场中负责记数并统计等职能，占赌场5%的股份，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法可以从轻或减轻处罚；对于辩护人的该项辩护意见，本院予以采纳。
至于公诉机关指控本案被告人郭某甲、吴某甲开设赌场属情节严重的情形，经查，本案被告人郭某甲、吴某甲开设赌场两起，其中，被告人郭某甲、吴某甲于2014年11月参与到闽侯青口镇富竹大厦11层赌场，综合被告人郭某甲、吴某甲的犯罪事实，不宜认定被告人郭某甲、吴某甲属开设赌场情节严重。被告人郭某甲、吴某甲的相关辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人郭某甲、吴某甲、郑某甲开设赌场，聚众赌博，并从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。被告人吴某乙伙同他人开设赌场，聚众赌博，并从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人郭某甲、吴某乙、吴某甲、郑某甲犯罪以后自动投案，均能如实供述自己主要的罪行，是自首，依法均可从轻或减轻处罚。被告人吴某乙在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法可以从轻或减轻处罚。2015年2月9日，被告人吴某甲向公安机关退出非法获利6000元人民币，2015年5月5日，被告人郑某甲向公安机关退出非法获利3200多元人民币，在本案审理期间，被告人郑某甲退出非法所得人民币6800元人民币，被告人郭某甲退出非法所得人民币1万元人民币，依法均可对被告人郭某甲、吴某甲、郑某甲酌情从轻处罚。综合考虑被告人郭某甲、吴某甲、吴某乙、郑某甲的犯罪事实及量刑情节及闽侯县司法局审前调查评估意见认为被告人吴某乙、郑某甲符合社区矫正的基本条件，依法对被告人郭某甲、吴某甲从轻处罚，依法对被告人吴某乙减轻处罚并适用缓刑，依法对被告人郑某甲从轻处罚并适用缓刑。被告人郭某甲、吴某甲的辩护人有关被告人郭某甲、吴某甲的法定刑应为有期徒刑三年以下、被告人郭某甲、吴某甲具有自首情节的辩护意见予以采纳。被告人郑某甲的辩护人有关提出被告人郑某甲属从犯的辩护意见与被告人郑某甲的犯罪事实不相符，不予采纳。有关被告人郑某甲积极退赃、有自首情节，请求判处缓刑的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条之规定，判决如下：
一、被告人郭某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金5万元人民币。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月2日起至2016年12月1日止）。
（罚金自本判决发生法律效力起三个月内缴清）。
二、被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金5万元人民币。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月21日起至2017年10月20日止）。
（罚金自本判决发生法律效力起三个月内缴清）。
三、被告人吴某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币2.5万元。（罚金已交）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、被告人郑某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币1万元。（罚金已交）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
五、继续追缴被告人吴某甲的非法所得人民币6.4万元。
六、被告人郭某甲退出的非法所得人民币1万元，被告人吴某甲退出的非法所得人民币6000元，被告人郑某甲退出的非法所得人民币1万元，均依法予以没收，上缴国库。
七、扣押在公安机关的作案工具赌具等物品依法予以没收，由扣押机关闽侯县公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林孔亮
人民陪审员 钟李敏
人民陪审员 郑圣读
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 杨璐滢
附：
本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百零三条：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。