贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终1742号
上诉人（原审原告）：贵州远阳鑫达混凝土有限公司，住所地贵州省贵安新区思丫工业园。
法定代表人：吴丕贵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：余海宇，贵州如松律师事务所律师，执业证号：15201201511612229。
委托诉讼代理人：杨红红，贵州如松律师事务所实习律师，证号：2301160821264。
被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园花溪大道北段128号。
法定代表人：张林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王蕾，贵州正哲律师事务所律师，执业证号：15201200911609369。
上诉人贵州远阳鑫达混凝土有限公司因与被上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初4263号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
远阳公司上诉请求：一.判令被上诉人支付上诉人违约金人民币1658485.42元（暂计算至2016年10月28日），并按每日千分之二支付自2016年10月29日起至实际付清货款之日止的违约金6484.16元/天；二.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
事实及理由：一、被上诉人未按合同约定支付砼款，已构成根本违约，应当承担违约责任。上诉人与被上诉人签订《贵阳市预拌混凝土购销合同》（以下简称合同）第4条第7项约定“付款方式：从首次供砼之日起，甲乙双方每月25日办理结算，次月10日前甲方按85%支付乙方混凝土款，剩余15%计入下月支付，以此类推，在最后一仓混凝土浇筑完毕30日内办理完结算并一次性付清。”该约定是当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按合同的约定履行各自的义务。但事实上，被上诉人一直迟延履行付款义务，明显构成违约，应当承担违约责任，以实现对被上诉人违约的惩罚和对上诉人受损的补偿；二、违约金的起算时间和计算标准应当按照合同约定计算。1、一审法院认定的违约金的起算时间节点与事实不符，违约金的起算时间应当按照合同约定付款时间起算。本案中，合同明确约定“从首次供砼之日起，甲乙双方每月25日办理结算，次月10日前甲方按85%支付乙方混凝土款，剩余15%计入下月支付，以此类推，······”，该约定意思是只要当月25日前办理结算，就应当在次月的10日之前支付85%的砼款。例如第一次结算：2015年8月10日办理了结算，本期结算金额1843988.93元，按照合同约定2015年9月10日应付1567390.59元（1843988.93×85%=1567390.59元）,被上诉人实际支付:2000000元;第二次结算:2015年11月30日办理了结算,本期结算金额1008097.50元,被上诉人实际支付:500000元,按照合同约定2015年12月10日应付200871.81元(本期结算金额1008097.50×85%+上期结算金额的1843988.93×15%－上期支付余额（2000000－1567390.59）－本期支付金额500000=700871.81元)，由此，第二次结算的欠付砼款200871.81元应于2015年12月10日支付，且被上诉人自此虽向上诉人陆续支付砼款，但是并未按合同约定按期支付砼款，已构成违约，违约的起算时间应由此开始；同上计算：2016年1月10日之前还欠付款352086.43元；2016年2月10日之前还欠付款2076431.97元；2016年3月10日之前还欠付款2468963.54元；2016年4月10日之前还欠付款3259658.57元；2016年5月10日之前还欠付款3299192.99元；2016年8月8日之前还欠付款3335645.24元；2016年9月30日之前应付款3242077.99元。所以违约金的起算时间对应为付款时间的次日即2015年9月11日、2015年12月11日、2016年1月11日、2016年2月11日、2016年3月11日、2016年4月11日、2016年5月11日、2016年8月8日。综上，一审法院认定“双方虽然约定了滚动付款，但实际结算时间和付款时间并未按照约定执行。”上诉人认为，这是一审法院对事实认定错误，上诉人与被上诉人虽然推后结算，但并没有从根本上改变“当月25日办理前结算，甲方于次月10日前付清85%砼款给乙方，剩余15%计入下月支付以此类推，”的付款方式。一审法院据此认定上诉人与被上诉人双方实际结算和付款时间未按照合同约定，与事实和合同约定不符，所以违约金的起算点应当按照合同约定计算。2、违约金的计算标准应当按照合同约定。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法······”之规定及合同第10条第2项“甲方逾期付款，每日按应付款金额2‰支付乙方违约金······”之规定。上诉人主张被上诉人每日按应付款金额2‰支付上诉人违约金，应当得到人民法院的支持。第一，上诉人与被上诉人预先约定违约金，为了督促双方履行合同，避免违约后双方能迅速确定自己应当承担的具体责任。并且，合同是意思自治的体现，当事人有约定应当从约定。因此。被上诉人如果认为违约金过分高于损失时，则应当举证证明违约金过分高于损失。第二，一审法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第二十四条“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人一买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”之规定，认定本案的违约金计算标准为年利率5.655%，是适用法律错误，该条法律明确规定，使用前提是“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法。”故此一审法院是适用法律错误，应当遵从合同“甲方逾期付款。每日按应付款金额2‰支付乙方违约金······”之约定，即使合同约定的违约金过高，一审法院应当以欠付年利率24%为计算标准。一审法院仅以年利率5.655%，远远不能弥补上诉人的损失。
被上诉人省建八公司辩称：一审对违约金问题认识清楚，法律应用正确。购销合同每月结算，但实际履行中并未按实际履行。而是在未结算的情况下就多次预先支付款项，从上诉人提供数据显示，第一期数量确认是在2015年8月29日，但被上诉人付款时间是在确认之前即5月14日。6月4日、7月15日。而在另一份合同中，被上诉人在其他项目上超额支付货款达30余万元，转为本案合同的预付款，显然两份合同的约定已经实际履行均不一致，应以实际履行为准。同时合同第四条约定，在最后一仓混泥土浇注完毕30日内办理完结算，并一次性付清款项，而一审法院作出的违约金起算时间，也是以双方最后结算为准，所以一审判决认定事实清楚；2、合同第10.2条约定了如一方延迟付款超过30天，另一方可以解除合同，防止损失扩大，是合同双方的法定义务，诺按照上的理解，被上诉人于2015年1月就以违约。上诉人应该解除合同不再供货。但是事实上双方仍然履行，被告也在持续付款。双方以通过实际行动变更合同。该条款违约金的约定显然过于高于实际损失。其次，上诉人在一审提交的结算表并非最终结算依据，每份结算表上均被著有方量确认以结算等字样，在一审中，双方对此曾请求法院给予一周的时间最终结算。但由于被上诉人800万元的资金被上诉人冻结，在协商中处于不利地位，造成庭下未达成结算。一审法院依据上的单方数据作出裁判，为防止被损失进一步扩大，被上诉人积极通过一审法院，尽快办理付款事宜，但上诉人提起上诉，造成付款不能。被上诉人利息损失又进一步扩大。事实上二案的诉请本金合计为500万元，利息高达300万元，并2017年春节前被冻结，该笔资金部分系农民工工资，由于上诉人超额冻结，造成工资无法发放。最终是由政府出面借款给被上诉人，提前处理农民工工资问题，根据一审判决结果，被上诉人一天不支付货款资金，利息随之而涨，而该资金又被上诉人冻结，造成无法支付。实际是变相加重被上诉人的利息损失；3、双方无法在诉前结算并付款的根本原因，是由于上诉人濒临破产。被上诉人支付200余万元的货款，但上诉人未根据合同约定提供相应发票进行企业所得税抵扣，仅以此才造成双方结算不能，同时造成被上诉人利息损失。一审按照人民银行同期贷款利息上浮百分之三十，判决被上诉人承担，符合法律规定，并未不当。恳请二审驳回上诉，维持原判。
远阳公司向一审起诉请求：1、判令被告向原告支付所欠砼款3242077.99元；2、被告支付违约金1658485.42元（暂算至2016年10月28日），并按每日千分之二支付自2016年10月29日起至实际付清货款之日止的违约金每天6484.16元；3、被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年1月30日，原告作为乙方与甲方即被告的贵阳中医学院花溪新校区建设工程二组团项目部签订《贵阳市预拌混凝土购销合同》，约定甲方将贵阳中医学院花溪新校区（二组团）教学设施用房B8动物研究所、E2体育馆、E3体育场、G4实训中心施工项目所用的预拌混凝土全部交给原告供应，双方约定了混凝土标号、单价、数量和金额。该合同加盖有被告的中医学院花溪新校区建设工程二组团项目部公章。合同第四条约定：1、基础（含孔桩、垫层、承台、地板、地梁、条形基础及独立基础），屋面以上（含斜屋面、花架梁、构造柱及其他构架）按车方计量，乙方提供每车次正规砼方量电脑小票，甲方有权随即抽查；2、主体部分工程量按设计施工图计算，不扣除钢筋含量，不计损耗；3、二次结构、零星混凝土、主体以外及其他附属工程均按车方计量，乙方提供每车正规砼方量电脑小票，甲方有权随即抽查；4、混凝土高、低标号交叉施工时，高标号混凝土部分按车方结算；5、甲方对过磅量如有疑问须砼浇筑48小时内提出，如未提出则视为认可；6、砼结算单上甲乙双方指定签字人甲方现场施工人员，乙方徐洋，经双方代表签字认可的砼方量结算单是双方的结算依据，每个月底经双方核对签认后作为最终结算；7、付款方式：从首次供砼之日起，双方每月25号办理结算，甲方于次月10日前付清85%砼款给原告，剩余15%滚动计入下月支付一次类推，在最后一仓混凝土浇筑完毕后30日内办理完结算并一次性付清砼款尾款；8、乙方提供该项目总产值50%水泥发票及50%的商砼发票作为收款凭证，在收款同时提供。第十条第2项约定，甲方逾期付款，每日按应付款金额2‰支付乙方违约金，逾期30日后，双方可协商解除本合同，在双方协商未达成一致意见之前，其它商品砼公司不得进入现场施工。2015年6月1日，双方签订《贵阳市预拌混凝土补充合同》对混凝土价格进行了调整，并约定从2015年4月10日开始执行。原告供货后，被告已支付货款共计320万元，现双方因剩余货款的支付问题产生争议，原告遂诉至法院，诉请如前。
审理中，原告提交结算表8份，主张其供应混凝土共计23825.32m3，被告应付货款金额为6442077.99元。结算表上均载明了混凝土浇筑时间、部位、强度等级、浇筑方式、工程量、单价、总价等内容，乙方处均有原告经办人徐洋签字，并加盖有原告方的结算专用章：（1）2015年10月15日的结算书上有被告的现场接收货物人员张伦签字确认：“工程量已确认”，该结算表显示：2015年5月7日至9月1日，原告供应商品砼的模方量为6705.41m3，结算金额为1843988.93元，浇筑部位为E3基础层和首层看台的柱、墙、梁、板、楼梯；（2）2015年11月30日的结算书上有张伯生在甲方负责人签字，并加盖被告项目部资料专用章确认：“数量核对”，该结算书显示：2015年2月1日至5月5日，原告供应商品砼的车方量为3733.50m3，结算金额1008097.50元，浇筑部位为E3体育场基础垫层、孔桩等；（3）2016年1月6日的结算表上甲方处有张伦、张伯生的签字，该结算表显示：2015年7月1日至7月18日，原告供应商品砼的模方量为848.03m3，金额为233208.44元，浇筑部位为B8动物研究所的首层、第2、3、4层柱、梁、板、挑檐等位置；（4）2016年1月6日，张伦、张伯生在G4实训中心的结算表甲方处签字，该结算表显示：2015年5月21日至6月18日，原告供应商品砼的模方量为1023.83m3，金额为281553.17元；（5）2016年1月20日的结算表上有张伯生作为甲方负责人签字，该结算表显示：2015年5月6日至12月30日，原告供应商品砼的车方量为7914.80m3，金额为2102115.50元，浇筑部位为B8、E2、E3部分工程。（6）2016年4月7日的结算表上有张伯生、张伦在甲方处签字确认：“方量已核实”，并加盖有被告项目部资料专用章，该结算表显示：2015年7月23日，原告供应商品砼模方量为2268.75m3，金额为632309.45元，浇筑部位为E2基础层和首层看台的柱、梁、板、楼梯等；（7）2016年4月14日的结算表上有张伯生在甲方处签字确认：“数量确认”，并加盖有被告项目部资料专用章，该结算表显示：2016年1月20日至3月9日，原告供应商品砼车方量为1168m3，金额为297920元，浇筑部位为E2体育馆二层圈梁、E3体育场地下室停车场。（8）2016年8月8日的结算表上有张伦和张伯生在甲方处签字，该结算表显示：2016年4月23日至2016年7月6日，原告供应商品砼车方量为163m3，金额为42885元，浇筑部位为E3体育馆地下室地坪、E2体育馆后置梁、挡土墙垫层。被告辩称：上述结算表只是双方对数量进行的核对，未进行最终的结算，最终的结算涉及到车方、施工图以及方量等问题，原告提交的结算单中标题写成模方和车方，但实际的项目模方和车方是交叉的，表明为车方的实际为模方，而且存在重复计算的情况，双方从来没有对模方量进行过结算；张伦是接收货物的项目部工作人员，不清楚张伯生和公司的关系。被告同时提交其自行制作的按图纸计算商品砼汇总量表，原告不认可被告单方制作的结算表。
审理中，双方同意一周内进行最终结算，因双方对方量是否需要重新核算产生争议，最终结算未能进行。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。《贵阳市预拌混凝土购销合同》和《贵阳市预拌混凝土补充合同》系双方真实意思表示，符合法律规定，依法成立有效。双方应按照合同的约定履行各自的义务。原告供应混凝土后，被告应按照约定及时支付货款。双方争议的焦点为原告提交的8份结算表能否作为结算依据。双方签订合同约定“砼结算单上甲乙双方指定签字人甲方现场施工人员，乙方徐洋，经双方代表签字认可的砼方量结算单是双方的结算依据，每个月底经双方核对签认后作为最终结算”，原告提交的结算表上有被告方的现场收货人员的签字，同时还有原告方指定的徐洋的签字，所以结算单可以作为双方的结算依据。被告辩称结算表只是双方对数量进行的核对，结算单中标题写成模方和车方，但实际的项目模方和车方是交叉的，表明为车方的实际为模方，而且存在重复计算的情况，双方从来没有对模方量进行过结算。法院认为，根据双方约定主体部分工程量按设计施工图计算，其余部分按车方计量，而原告提交的8份结算表中分别注明了浇筑时间、浇筑部位、浇筑方式、计量方式、混凝土的单价等内容，尤其是对浇筑部位和计量方式进行了明确，被告现场接收货物人员在结算表上签字即表示认可了结算表记载的内容，现被告辩称结算表存在表明为车方的实际为模方和重复计算等问题，但未提供证据证实，故其该项辩称本院不予采信。根据8份结算表可知，原告供应混凝土共计23825.32m3，货款总金额为6442077.99元，扣除被告已支付的320万元，被告尚欠原告货款3242077.99元。
双方虽然约定滚动付款，但实际结算时间和付款时间并未按照约定执行。但双方约定了货款付清的时间即“在最后一仓混凝土浇筑完毕后30日内办理完结算并一次性付清”，双方最后一次结算的时间为2016年8月8日，故被告应该在2016年8月8日前付清全部货款。但被告至今仍拖欠部分货款，故原告要求被告支付剩余货款本金3242077.99元的诉请，予以支持。根据双方约定，被告逾期付款应承担支付违约金的责任，原告主张按每日千分之二计算违约金，被告辩称是因为原告不按约定提供已付款发票才导致双方不能进行最终结算，但根据双方约定”发票作为收款凭证，在收款时出具”，被告辩称原告未提供部分已付款发票显然与双方的约定不符，且双方也未约定提供发票是进行最终结算的前提条件，故被告的该项辩称不予采信。被告辩称原告诉请的违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）>》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，双方约定的每日2‰的违约金确实过高。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四项：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，本院认定被告按照年利率5.655%的标准支付原告逾期付款违约金。被告应该在2016年8月8日前付清全部货款，故应从2016年8月9日起以欠货款本金3242077.99元为基数，按年利率5.655%的标准支付原告逾期利息，付至本院确定的履行期限届满之日止。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）>》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州远阳鑫达混凝土有限公司货款本金3242077.99元，并从2016年8月9日起以3242077.99元为基数按年利率5.655%的标准支付原告逾期利息，付至本院确定的履行期限届满之日止；二、驳回原告贵州远阳鑫达混凝土有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23002元（已减半收取），由原告贵州远阳鑫达混凝土有限公司负担7595元，被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司负担15407元；保全费5000元，由被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。二审另查明，对一审认定的货款本金数额双方均无异议。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，《贵阳市预拌混凝土购销合同》和《贵阳市预拌混凝土补充合同》系双方真实意思表示，符合法律规定，依法成立有效。双方应按照合同的约定履行各自的义务。本案争议的焦点为违约金的计算标准及计算期限。根据上述合同的约定，如甲方（被上诉人）逾期付款，每日按应付款金额2‰支付乙方违约金。故一审参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第二十四条“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人一买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”之规定属适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）>》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，被上诉人未按照合同约定的期限支付货款，对上诉人造成最直接的损失即利息损失。双方约定的每日2‰的违约金，即月息大约为6%，确实过高。本院酌情判令被上诉人按照一审判决的货款本金3242077.99元为基数，按年利率24%的标准支付上诉人逾期利息，付至本院确定的履行期限届满之日止。
关于违约金的计算期限，双方在合同中约定了滚动付款，但实际上双方付款收款均未按照合同应当履行。同时双方在合同中还约定如一方延迟付款超过30天，另一方可以解除合同。实际履行中，被上诉人超过30条后付款，双方仍选择继续履行合同，持续付款收款。即双方以通过实际行动变更合同。根据双方“在最后一仓混凝土浇筑完毕后30日内办理完结算并一次性付清”的约定，按双方最后一次结算的时间为2016年8月8日，故被上诉人应该在2016年8月8日前付清全部货款。其预期付款，违约金应当从2016年8月9日起计算至本院确定的履行期限届满之日止。
综上，一审判决认定事实部分不清，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）>》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初4263号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初4263号民事判决第一项为：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付贵州远阳鑫达混凝土有限公司货款本金3242077.99元，并从2016年8月9日起以3242077.99元为基数，按年利率24%的标准支付原告逾期利息，付至本院确定的履行期限届满之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23002元（已减半收取），由上诉人贵州远阳鑫达混凝土有限公司负担18869元，由被上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司负担4133元；二审案件受理费19785元，由被上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 甘 炫
审 判 员 刘晓玲
代理审判员 李 蓉
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 黄照寒