辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沈中刑三终字第66号
原公诉机关沈阳市和平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张贺金，男，1964年3月13日出生于辽宁省黑山县，汉族，大学文化，系沈阳音乐学院附属艺术学校教师，户籍所在地辽宁省沈阳市和平区，捕前住沈阳市东陵区。因涉嫌贪污犯罪于2014年6月17日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于沈阳市和平区看守所。
辩护人耿鲁红，辽宁同方律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谭迎春，男，1981年8月16日出生于重庆市梁平县，汉族，研究生文化，系沈阳音乐学院附属艺术学校汶川学子管理工作部部长，户籍所在地辽宁省沈阳市和平区，捕前住沈阳市浑南区。因涉嫌贪污犯罪于2014年6月18日被检察机关电话传唤到案，次日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于沈阳市和平区看守所。
辩护人陈建芬，辽宁开宇律师事务所律师。
沈阳市和平区人民法院审理沈阳市和平区人民检察院指控原审被告人张贺金、谭迎春犯贪污罪一案，于2014年12月13日作出（2014）沈和刑初字第726号刑事判决。原审被告人张贺金、谭迎春不服原判，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳市人民检察院指派检察员胡珊红出庭履行职务，上诉人张贺金及其辩护人耿鲁红、上诉人谭迎春及其辩护人陈建芬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，沈阳音乐学院系国有事业单位，沈阳音乐学院附属艺术学院（以下简称南校区）、沈阳音乐学院附属艺术学校均隶属于沈阳音乐学院，均系国有事业单位。被告人张贺金系沈阳音乐学院教师，被告人谭迎春系南校区聘用制人员。被告人张贺金，谭迎春在沈阳音乐学院附属艺术学校汶川学子管理工作部工作期间，负责保管、管理汶川地震学子救济款工作。2011年9月，二被告人在向南校区财务部交接二人负责保管、管理的汶川学子救济款时，经共同策划，以被告人张贺金采取做假账的方式，私自截留一笔款项由二人共同占为己有，其中有人民币10万元用于抵消被告人谭迎春欠被告人张贺金个人借款，其余钱款由被告人张贺金占有。2011年9月22日，被告人张贺金在向南校区财务部门交接汶川学子救济款时，谎称其保管的汶川地震学子救济款只剩余人民币323，453.60元，并将上述款项交给南校区，将其余汶川学子救济款人民币304，763.47元予以侵吞，被告人谭迎春分得人民币10万元用于抵消其向被告人张贺金个人借款人民币10万元，被告人张贺金分得人民币204，763.47元用于个人炒股。
2014年6月17日，被告人张贺金经沈阳市和平区人民检察院电话传唤到案；2014年6月18日，被告人谭迎春经沈阳市和平区人民检察院电话传唤到案。
原审判决依据原公诉机关提供的下列证据认定上述事实：
证人周某、张某某、吕某、温某、郭某某、高某某的证言，侦查机关提供的案件来源、到案经过，沈阳音乐学院组织机构代码证、事业单位法人证书、辽宁省教育厅批复、辽教函（2008）59号文件、辽宁省教育厅关于沈阳音乐学院接收沈阳音乐学院附属艺术学校的说明、沈阳音乐学院关于举办附属艺术学校的情况说明、沈阳音乐学院附属艺术学校民办学校办学许可证、组织机构代码证、民办非企业单位登记证书、沈阳音乐学院情况说明，沈阳音乐学院出具的证明，被告人张贺金、谭迎春的人事材料，张贺金干部履历表，谭迎春聘用合同书、劳动合同书、人口基本信息表，情况说明，沈阳音乐学院记账凭证、建设银行现金交款单明细、张贺金交通银行卡交易明细，沈阳音乐学院附属艺术学校银行账户明细，辽宁省教育厅出具的会计凭证、请示，沈阳市慈善总会出具的会计凭证，南校区出具的情况说明，沈阳音乐学院汶川学子管理工作部保管汶川学子捐款支出凭证，借款协议书，以及张贺金、谭迎春的供述和辩解。
原审法院认为，被告人张贺金身为国有事业单位工作人员，被告人谭迎春身为在国有事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，结伙侵吞公款人民币304，763.47元，二被告人的行为均已构成贪污罪。被告人张贺金能够供认部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人谭迎春能够如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人张贺金、谭迎春贪污款项系救济款，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第九十三条，第二十五条第一款，第六十一条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，认定被告人张贺金犯贪污罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处没收个人财产人民币十万元。认定被告人谭迎春犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币五万元。
上诉人张贺金的上诉理由及辩护人的辩护意见是：原审判决认定的304，763.47元的贪污数额有误，应该从中扣除以下几笔：1.郭某（沈阳音乐学院附属艺术学校原校长）从张贺金处借走的12.37万元、15万元，并提供郭某出具的12.37万元的借条和郭某承认未偿还12.37万元的证言；2.张贺金曾用汶川学子款替郭某偿还给教务科的4.95万元，并提供通用记账凭证及沈阳音乐学院附属艺术学校教务科出具的收款收据和证人陈某关于教务科收到张贺金交纳的4.95万元款项的证言；3.沈阳音乐学院艺术学院统计的汶川学生支出明细表中，有54，393元的实际花销并没有在汶川学子款保管卡的同期银行取款记录中体现，是张贺金用个人资金垫付。
上诉人谭迎春的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.谭迎春应认定为职务侵占罪而非贪污罪；2.谭迎春经电话传唤到案并如实供述犯罪事实，应认定为自首，且系从犯；3.谭迎春具有悔罪态度好，积极返赃的酌定量刑情节。
经审理查明，上诉人张贺金、谭迎春犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。
另查，上诉人谭迎春由侦查机关于2014年6月18日电话传唤到案，在6月19日所作的第一次询问笔录中，即如实交代了其伙同张贺金贪污汶川学子款的犯罪事实，且在原审宣判前均能如实供述。
二审期间，上诉人谭迎春家属代其退还贪污所得的10万元赃款，并缴纳没收的个人财产5万元。
本院认为，上诉人张贺金、谭迎春作为在国有事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，二人的行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。关于上诉人张贺金及其辩护人所提，张贺金从汶川学子款中取出15万元借给郭某，该款应从原审认定的贪污款项中扣除的上诉理由及辩护意见，因没有证据佐证，本院不予采纳。关于上诉人张贺金及其辩护人所提，郭某所借的12.37万元、张贺金替郭某偿还给教务科的4.95万元、列入支出明细表但没有同期银行取款记录的54，393元，应从涉案款项中扣除的上诉理由及辩护意见，经查，现有证据显示，上诉人张贺金对汶川学子款保管使用随意，并非一项支出即对应一笔银行同等数额的款项支取；上诉人张贺金在侦查阶段多次供述汶川学子款使用细节及去向时，都未提及上述三笔如此大额的支出尚未申报核销；且同案犯谭迎春的供述亦证实，在向南校区财务部门交接前的对账过程中已让张贺金将所有从汶川学子款因公支出及郭某借款均入账核销后，再截留其与张贺金约定款项后将余款上交，故该上诉理由和辩护意见与常理和查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人谭迎春应认定为职务侵占罪而非贪污罪的上诉理由及辩护意见，经查，辽宁省教育厅关于沈阳音乐学院接收沈阳音乐学院附属艺术学校的说明（辽教函（2008）59号）、沈阳音乐学院关于举办附属艺术学校的情况说明、沈音南校院字（2010）8号、（2011）3号关于干部任免决定等书证，均能证实沈阳音乐学院附属艺术学校是沈阳音乐学院所属单位，系国有事业单位，上诉人谭迎春被南校区任命为汶川学子管理部部长，负责汶川学子管理等工作，系在国有事业单位中从事公务的人员，其伙同张贺金利用职务之便侵吞汶川学子款的行为系贪污而非职务侵占，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳；上诉人谭迎春与张贺金有共同贪污犯罪故意，在贪污公款过程中作用相当，均为主犯，故其属于从犯的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳；关于上诉人谭迎春系电话传唤到案并如实供述犯罪事实，应认定为自首的上诉理由及辩护意见，经查，谭迎春接到侦查机关的电话传唤后，在未被采取强制措施之前，即于当日主动前往侦查机关接受调查，应当认定为自动投案，谭迎春在第一次询问中即如实供述了犯罪事实，且在原审宣判前均能如实供述，故应认定为自首，可依法对其减轻处罚；上诉人谭迎春在二审期间，主动上缴贪污所得赃款10万元，并积极缴纳没收的个人财产5万元，认罪悔罪态度较好，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第九十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十七条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市和平区人民法院（2014）沈和刑初字第726号刑事判决第一项中对原审被告人张贺金的定罪及刑罚部分，对原审被告人谭迎春的定罪及刑罚的附加刑部分；第二项中对原审被告人张贺金的继续追缴金额。即被告人张贺金犯贪污罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处没收个人财产人民币十万元，继续追缴张贺金违法所得人民币二十万四千七百六十三元四角七分；被告人谭迎春犯贪污罪，并处没收个人财产人民币五万元。
二、撤销沈阳市和平区人民法院（2014）沈和刑初字第726号刑事判决第一项中对原审被告人谭迎春的刑罚的主刑部分；第二项中对原审被告人谭迎春的继续追缴金额，即判处被告人谭迎春有期徒刑十一年，继续追缴谭迎春违法所得人民币十万元。
三、判处上诉人谭迎春有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币五万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月18日起至2022年6
月17日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 沈莹
审 判 员 彭聪
代理审判员 王宁
二〇一五年九月一日
书 记 员 赵悦