山东省烟台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）烟刑二终字第44号
原公诉机关蓬莱市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王锡康，农民，原任蓬莱市潮水镇前大雪村书记。因涉嫌犯贪污、受贿罪于2013年7月9日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于蓬莱市看守所。
辩护人于建勋、于洁，山东西政律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某甲，农民，原任蓬莱市潮水镇前大雪村副主任。因涉嫌犯受贿罪于2013年7月14日被取保候审。
辩护人李明政，山东同杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某乙，农民，原任蓬莱市潮水镇前大雪村会计。因涉嫌犯受贿罪于2013年7月14日被取保候审。
山东省蓬莱市人民法院审理山东省蓬莱市人民检察院指控被告人王锡康、王某甲、王某乙犯受贿罪、贪污罪一案，于二0一四年三月十九日作出（2013）蓬刑初字第316号刑事判决。宣判后，被告人王锡康、王某甲、王某乙均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。烟台市人民检察院指派检察员刘海英出庭履行职务。上诉人王锡康及辩护人于建勋、于洁，上诉人王某甲及辩护人李明政，上诉人王某乙均到庭参加诉讼。经烟台市人民检察院建议，本院决定同意延期审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）非国家工作人员受贿罪
被告人王锡康在担任蓬莱市潮水镇前大雪村书记期间，利用职务之便，于2011年秋非法收受本村房屋拆除工程施工方张某甲、崔某给予的现金人民币100000元。后被告人王锡康将该笔款项予以分配，该村村委会副主任王某甲分得人民币30000元，该村会计王某乙分得人民币20000元，并在前大雪村房屋拆除的施工过程中为张某甲提供便利。
案发后，三被告人全部退赃。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、证人证言
（1）证人张某甲、崔某证言，证实二人想要承包潮水镇邱家村、前大雪村、后大雪村、全口刘家村的房屋拆除工程。为了让这四个村的书记和主任在施工过程中多提供支持和帮助，二人分别做王锡康、周海深、邱波、刘卫民四人的工作，最后确定二人给王锡康10万元，后来在崔某开的福禄缘酒店，将10万元现金给了王锡康。
（2）证人张某乙证言，证实潮水镇成立拆迁工作领导小组，其作为党委书记担任领导小组组长，乡镇干部及拆迁村书记、村委会主任及会计等人都是领导小组成员，要求各拆迁村书记、村委会主任及两委会计等人必须时刻在村里配合。四个拆迁村的房屋拆除及垃圾清运工作承包给烟台炳龙拆迁公司，潮水镇政府与该公司签订了承包协议，具体负责施工的人是潮水三村的张某甲和崔家村的崔某，实际上是这二人承包的工程。房屋拆除及垃圾清运工作是镇里负责的工程，村两委配合镇里工作。
2、书证
（1）潮水镇人民政府与烟台炳龙拆迁公司签订的房屋和附属设施拆除及垃圾清运合同，证实该工程内容为房屋附属设施拆除及垃圾清运。
（2）潮水镇机场拆迁工作小组成员名单，证实三被告人均系该小组成员。
（3）蓬莱市潮水镇党委出具的证明，证实被告人王锡康、王某甲、王某乙在本村任职的情况。
（4）蓬莱市人民检察院出具的案发经过，证明蓬莱市人民检察院在办案中发现三被告人有受贿犯罪事实，传唤到案后，三被告人均如实供述受贿犯罪事实，主动供述贪污犯罪事实。
（5）蓬莱市人民检察院提供的山东省资金往来结算票据，证实三被告人全部退赃。
3、被告人王锡康、王某甲、王某乙对上述犯罪事实均供认不讳。
（二）职务侵占罪
被告人王锡康、王某甲、王某乙分别利用担任蓬莱市潮水镇前大雪村书记、副主任、会计的便利，于2012年建设拆迁安置配套设施农机农具仓库期间，共谋后采取虚报的方式，从本村套取工程款计人民币40837.5元。该款由王某甲予以私分，其中王锡康分得人民币30000元，王某乙分得人民币10837.5元。
案发后，二被告人全部退赃。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）证人张同超证言，证实2012年春节前后，其通过本村书记马某，联系到前大雪村的王某甲，提出承揽建设该村的农机仓库工程。2012年3、4月份，马某说联系好了，但前大雪村提出每平方按240元计算，发票要按265元出具。2012年6月，工程完工，共1600多平方，总工程款38万余元。其委托马某出具相关发票。
（2）证人马某证言，证实2012年，其通过前大雪村村委会副主任王某甲，帮张同超介绍了该村农机大院的工程。当时王某甲提出工程实际价格按240元每平方米计算，但帐面结算价格按265元每平方米计算。张同超同意了。在工程结算时，其帮助张同超出具税务发票。
2、书证
（1）发票一张，证实由蓬莱市潮水玉文工程机械队出具了面额为432877.5元的发票，上面记载的面积为1633.5平方米，单价265元。
（2）记帐凭证等一宗，证实工程款432877.5元已全部付清。
3、被告人王锡康、王某甲、王某乙对上述犯罪事实供认不讳。
原审法院认为，被告人王锡康、王某甲、王某乙利用其担任本村干部的职务之便，非法收受他人给予的财物，并为他人谋取利益，其中被告人王锡康犯罪数额巨大，被告人王某甲、王某乙犯罪数额较大；采取虚报价格的手段套取本村工程款，并予以侵吞，三被告人的行为均构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。被告人王锡康在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人王某甲、王某乙在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。鉴于三被告人归案后如实供述收受贿赂的犯罪事实，主动供述侵吞本村工程款的犯罪事实，在职务侵占犯罪中有自首情节，全部退赃，且被告人王某甲、王某乙系从犯，依法对三被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，以被告人王锡康犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年六个月。以被告人王某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年。以被告人王某乙犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年。被告人王锡康、王某甲、王某乙犯罪所得赃款，依法予以追缴。
原审法院宣判后，公诉机关不抗诉，被告人王锡康、王某甲、王某乙不服，提出上诉。
上诉人王锡康的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1、一审认定王锡康非国家工作人员受贿罪数额有误，王锡康收到张某甲给予的10万元后，又分给其他人5万元，个人实际所得仅5万元，导致量刑过重。2、在拆迁过程中，上诉人王锡康在张某甲的要求下，帮助张某甲组织人员及工程车辆进行拆除电线电缆等工程，并替张某甲垫付工程费30940元；为了解决拒不腾迁的村民王永海住房，按潮水镇政府驻前大雪村工作组决定，将上诉人王锡康的楼房给王永海居住，期间产生的房屋保用费20400元，应由张某甲承担，因此，该两笔费用共计51340元应从上诉人王锡康的犯罪数额中扣除。3、上诉人王锡康能够如实供述其犯罪事实，犯罪态度好，系初犯、偶犯，平时表现良好，主观恶性较小，量刑上应当减轻处罚。
上诉人王某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1、一审认定上诉人王某甲构成非国家工作人员受贿罪定性错误，上诉人王某甲收受的3万元系张某甲在拆迁过程中支付的劳务报酬，不是犯罪行为，没有主观故意；另王某甲为村里修了条路花费26480元，为支付王永利燃油款1439元，王培云100**元，上述合计37919元本应由政府或村里支付，而上诉人王某甲自己负担，且案发后上诉人王锡康全部退赃，上述情节请法庭在量刑时予以考虑。2、一审认定上诉人王某甲构成职务侵占罪定性错误，上诉人王某甲为战友马某承揽工程向王锡康说情是事实，但事后没有分得一分钱，不是犯罪。综上，请求二审依法改判上诉人王某甲无罪。
上诉人王某乙的上诉理由：1、上诉人王某乙收受的2万元系张某甲在拆迁过程中支付的劳务费、辛苦费，不是犯罪行为，没有主观故意。2、关于职务侵占罪，上诉人事前不知情，主观上没有犯罪故意。
山东省烟台市人民检察院出庭意见书认为，三上诉人的上诉理由均不能成立，一审法院判决书定性准确、量刑适当，程序合法，建议二审法院维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
另查明，2011年11月份，张某甲、崔某承包潮水机场拆迁工程，拆到前大雪村时，因村里的电线、电缆、电线杆影响村民的安全和道路通畅，为了能按时完成拆迁工程，政府工作组找到张某甲、王锡康研究，最终决定由张某甲负责处理村里的电线、电缆、电线杆等垃圾，因张某甲的人手不够，张某甲委托王锡康组织人员和工程车辆清理村里的电线、电缆、电线杆等垃圾，王锡康遂联系潮水镇孟家村孟某负责该工程，工程款共计30940元。工程之后，王锡康与孟某多次找张某甲要工程款，张某甲以拆迁工程没挣到钱，之前已给王锡康10万元为由，拒绝支付该笔工程款。王锡康于2012年1月份，付清了孟某的30940元工程款。之后王锡康没有再找张某甲要该笔工程款。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、蓬莱市潮水镇人民政府出具的二份证明，（1）证实2011年11月份，在机场拆迁过程中，由于电线带电，影响村民及施工人员安全，也严重影响道路通畅，为了能按时完成拆迁工程，政府工作组找张某甲和王锡康研究，决定由张某甲负责处理电线、电缆，因张某甲人手不够，张某甲让王锡康找人清理。王锡康找潮水镇孟家村孟某带了六个人干了十七天，工程款共计30940元，该工程款已由王锡康支付给孟某，至今张某甲未支付给王锡康。（2）证实王锡康自2011年4月担任潮水镇前大雪村党支部书记以来，以身作则，认真履职，特别是在机场征迁过程中，积极配合潮水镇政府工作，落实上级指示，不分昼夜深入农户，任劳任怨，为机场征迁工作按期保质完成作出突出贡献。
2、蓬莱市潮水镇前大雪村民委员会出具证明，证实2011年11月份，王锡康找孟某带人清理电线、电线杆等活，共计30940元，该费用村里没有支付。
3、证人张某甲证实，2011年11月份其承包机场拆迁工程，当拆迁到前大雪村时，其曾找王锡康帮忙找几个人和车清理村里的电线、电线杆、电缆及部分物料，工程大约30000元，至今未付，王锡康曾找其要过，其说工程没挣到钱，之前给了你十万元，以后也别提了，就这样吧，从那以后王锡康再没找过自己。
4、证人孟某证实，2011年11月份，王锡康和张某甲让其帮忙找几个人和车，清理前大雪村拆迁遗留的建筑垃圾，并把电线、电线杆、电缆及部分房料等拉到原潮水三中学校院内，工程款共计30940元。工程完工后，其和王锡康找张某甲催要工程款，张某甲说以后再说。后来工人数次催要工钱，王锡康于2012年1月份付清了工程款。
关于上诉人王锡康及其辩护人提出“一审认定王锡康非国家工作人员受贿罪数额有误，王锡康收到张某甲给予的10万元后，又分给其他人5万元，个人实际所得仅5万元，导致量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，该案系共同犯罪，上诉人王锡康系主犯，依法应对全部犯罪数额承担刑事责任，故一审的认定犯罪数额的方式符合法律规定。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人王锡康及其辩护人提出“为了解决拒不腾迁的村民王永海住房，按潮水镇政府驻前大雪村工作组决定，将上诉人王锡康的楼房给王永海居住，期间产生的房屋保用费20400元，应由张某甲承担，该笔费用应从上诉人王锡康的犯罪数额中扣除”的上诉理由及辩护意见，为证明上述事实辩护人提交了相关证据予以证实。经查，根据在案证据不能证实该笔费用全部应由张某甲承担，且该笔费用与上诉人王锡康所收受10万元没有关联，故该笔费用不应从犯罪数额中扣除。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人王锡康及其辩护人提出“上诉人王锡康能够如实供述其犯罪事实，犯罪态度好，系初犯、偶犯，平时表现良好，主观恶性较小，量刑上应当减轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，原审已根据王锡康的具体表现，依法对其从轻处罚，上诉人及其辩护人要求减轻处罚于法无据，不予采纳。
关于上诉人王某甲及其辩护人提出一审认定上诉人王某甲构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪定性错误，请求二审改判无罪的上诉理由及辩护意见，经查与事实不符，不予采纳；关于上诉人王某甲为村里修路、支付燃油款共计37919元的事实，与本案无关；案发后上诉人王某甲全部退赃的情节，一审量刑时已考虑并对其从轻处罚，本院不再采纳。
关于上诉人王某乙提出收受的2万元系张某甲在拆迁过程中支付的劳务费、辛苦费，不是犯罪行为，没有主观故意；关于职务侵占罪，上诉人事前不知情，主观上没有犯罪故意的上诉理由，经查，上诉人王锡康、王某甲、王某乙作为村里的干部，在本村拆迁的过程中，有义务配合拆迁工作，三上诉人以此为由收取施工方钱财的行为已构成非国家工作人员受贿罪；关于职务侵占罪，上诉人王某乙虽事前没有参与预谋，但上诉人王某甲分钱时，其作为村里的财务人员知道所分得的钱是建设村里农机农具仓库采取虚报的方式套取的工程款，其默认的态度足以证实其职务侵占的主观故意。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人王锡康及其辩护人提出“在拆迁过程中，上诉人王锡康在张某甲的要求下，帮助张某甲组织人员及工程车辆进行拆除电线、电缆等工程，并替张某甲付工程费30940元，应从犯罪数额中扣除”的上诉理由及辩护意见，经查属实，且张某甲明确对上诉人王锡康表示，因拆迁工程没挣到钱，之前给了王锡康10万元，这笔工程款别再提了，之后王锡康没再找张某甲要过钱，上诉人王锡康支付的30940元应从犯罪数额10万元中予以扣除。该上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人王锡康伙同上诉人王某甲、王某乙，利用担任本村干部的职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大；采取虚报价格的手段套取本村工程款，并予以侵吞，三上诉人的行为均构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。上诉人王锡康在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人王某甲、王某乙起次要作用，系从犯。原审鉴于三上诉人归案后如实供述收受贿赂的犯罪事实，又主动供述侵吞本村工程款的犯罪事实，在职务侵占犯罪中有自首情节，全部退赃，且上诉人王某甲、王某乙系从犯，依法对三上诉人从轻处罚。原审在职务侵占犯罪中的量刑对上诉人王某甲、王某乙没有体现从轻，依法予以纠正。关于上诉人王锡康犯非国家工作人员受贿罪，因二审期间出现新的证据，上诉人王锡康为张某甲的工程支付人民币30940元，应从犯罪数额中扣除，导致原审量刑不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省蓬莱市人民法院（2013）蓬刑初字第316号刑事判决中第一项上诉人王锡康的定罪部分及犯职务侵占罪的量刑部分、第二项上诉人王某甲的定罪部分及犯非国家工作人员受贿罪的量刑部分、第三项上诉人王某乙的定罪部分及犯非国家工作人员受贿罪的量刑部分、第四项上诉人王锡康、王某甲、王某乙的赃款，依法予以追缴；
二、撤销山东省蓬莱市人民法院（2013）蓬刑初字第316号刑事判决中第一项上诉人王锡康犯非国家工作人员受贿罪的量刑部分、第二项上诉人王某甲犯职务侵占罪的量刑部分、第三项上诉人王某乙犯职务侵占罪的量刑部分；
三、上诉人王锡康犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年六个月；
四、上诉人王某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年九个月，缓刑二年；
五、上诉人王某乙犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月；
六、上诉人王锡康、王某甲、王某乙所得赃款，依法予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 宫凌云
审判员 纪华伦
审判员 梁科兴
二〇一四年九月二十八日
书记员 祝 苹