文书内容成都市金牛区人民法院民 事 判 决 书（2016）川0106民初8407号原告（被告）：周某某，女，1987年7月3日出生，汉族，住四川省犍为县。委托诉讼代理人：伍泉，男，1984年9月17日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区，系周某某之夫。委托诉讼代理人：梁利梅，四川恒耀律师事务所律师。被告（原告）：成都红梅花心商贸有限公司（以下简称红梅花心公司），住所地：成都市金牛区。法定代表人：胡鹏，公司总经理。委托诉讼代理人：杨金玲，四川法奥律师事务所律师。被告金牛区红梅花芯内衣行（以下简称红梅花芯内衣行），住所地：成都市金牛区。经营者：胡鹏，男，1977年5月23日出生，汉族，住成都市金牛区。委托诉讼代理人：郑丽平，男，1981年4月23日出生，汉族，住成都市青羊区。周某某诉红梅花心公司、红梅花芯内衣行劳动争议一案及红梅花心公司诉周某某劳动争议一案本院先后受理，因上述劳动争议纠纷系周某某、红梅花心公司均不服（2016）成劳人仲委裁字第1710号仲裁裁决书而提起，本院依法合并予以审理，并适用简易程序公开开庭进行了审理。周某某的委托诉讼代理人伍泉、梁利梅，红梅花心公司的委托诉讼代理人杨金玲，红梅花芯内衣行的委托诉讼代理人郑丽平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周某某向本院提出诉讼请求：请求红梅花心公司及红梅花芯内衣行连带支付1、违法解除劳动合同的经济赔偿金48718.38元；2、未签订劳动合同的双倍工资未付部分33728.04元；3、违法解除劳动合同的一个月代通知金3747.56元；4、原告休产期间垫付的社保费用2351.5元；5、休产假期间的未付工资21142.54元；6、2009年8月16日至2015年9月30日期间的加班工资86790.36元；7、应休而未休婚假期间的加班工资8961.08元；8、应休而未休年假工资10052.1123元；9、9月份未付工资1000元；10、未购买社保期间（2009年8月至2011年7月）所造成的损失18076.88元；11、未按法定缴费基数购买社保所造成的损失25343.45元；12、承担本案诉讼费、保全费、公告费。事实和理由：周某某于2009年8月16日被胡鹏经营的红梅花心内衣行聘用，从事销售兼财务工作，工作期间执行一周六天、一月休息四天的工作制，期间双方也没有签订劳动合同和建立社保关系。2010年7月8日，金牛区红梅花芯内衣行注册成立,系个体工商户，经营者胡鹏。2010年9月13日，胡鹏与汪红梅投资注册红梅花心公司，当时胡与汪是夫妻，胡鹏是公司法定代表人。红梅花心公司和红梅花芯内衣行的经营范围一致，周某某的工作内容不变,但工作范围从2010年9月起扩展为红梅花心公司和红梅花芯内衣行两个部门，仍遵循一周六天、一月休息四天的工作制度，然而公司与内衣行从未向周某某支付任何加班工资，也未安排换休。2011年7月红梅花心公司才开始为周某某购买社会保险，但缴纳基数低于周某某的实际工资标准。2014年3月红梅花芯内衣行与周某某签订劳动合同，合同期限为2014年3月1日至2015年2月28日止，合同到期后，周某某继续在公司与内衣行上班，但并未续签劳动合同。2015年9月30日，周某某接到红梅花心公司的辞退通知书，双方劳动关系被违法解除。为此，周某某向成都市劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，但仲裁认定事实有误，现周某某向人民法院起诉请求依法判决。红梅花心公司提出诉讼请求：1、公司无需向周某某支付赔偿金48718.28元和年休假工资1723元；2、本案诉讼费由周某某承担。红梅花心公司同时辩称，红梅花心公司与周某某的劳动关系是公司为其购买社保时即2011年7月建立，双方的劳动关系是2015年9月15日自行协商解除，不存在违法解除的事实。同年9月30日出具解除劳动合同通知是为协助周某某办理失业保险。解除劳动关系时红梅公司已支付周某某5000元经济补偿金。被告已享受年休假待遇，因此无需再支付年休假工资。故红梅花心公司不存在违法解除合同这一说法；双倍工资已过时效，不应得到支持；周某某在产假期间没有任何请假，是她单方面不来公司上班；加班工资没有事实依据；法律没有规定应休而未休婚假要得到补偿；年休假是公司统一安排，过年期间休假时间比法定假日长；九月份工资已经全额支付；社保不属于仲裁范畴；就连带责任问题从法律来说，红梅花心公司与红梅花芯内衣行是独立法律主体，不应连带承担责任。红梅花芯内衣行辩称，胡鹏已将红梅花芯内衣行所有权利义务转让给汪红梅，不应当承担任何责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。周某某提供了挂号信信封一份以及红梅花心内衣行总经办2010年4月27日出具的上有周某某签名的《管理及销售及制度更改通知》，以及红梅花心内衣行的工商信息档案，拟证明周某某在2009年8月16日被胡鹏经营的红梅花心内衣行聘用。本院认为挂号信信封与本案关联性不足，不予采信。对于该《通知》，虽然红梅花心公司对其三性不予认可、红梅花芯内衣行对其真实性不予认可，但两者都未能提供反证，故本院对该《通知》予以采信。根据该《通知》，本院认为，周某某最迟于2010年4月27日起开始在胡鹏所经营的个体工商户红梅花心内衣行处工作，红梅花心内衣行现已注销。而根据各方当事人共同确认的当事人身份信息、仲裁裁决书及仲裁庭审笔录、劳动合同、解除劳动合同通知、银行转账凭证、工资条、工资表、银行电子回单、周某某社保信息等证据以及各方当庭陈述，本院确认如下事实：周某某于2010年4月27日入职胡鹏经营的红梅花心内衣行从事销售员及财务人员工作。2010年7月8日，金牛区红梅花芯内衣行被注册成立，胡鹏是经营者。同年9月13日，红梅花心公司被注册成立，胡鹏是法定代表人。两者经营范围一致，均从事服装批发兼零售业务。周某某在上述期间的工作性质和内容没有发生改变，而红梅花心内衣行、红梅花芯内衣行，以及红梅花心公司一直与周某某签订过书面劳动合同。在周某某工作期间，其工资有时是胡鹏发放，有时是红梅花心公司发放，根据周某某工资表载明的情况，其工资组成常规项目为工资、绩效工资、工龄奖，周某某每月出勤天数不固定，如周某某未请事假，周某某还会领取全勤奖，如请事假扣除相应工资。经合计周某某2014年10月至2015年9月应领取工资总额为36807.24元（包括基本工资、绩效工资、全勤奖、工龄奖，不包括非常规性的提成，并扣除因事假不应领取的工资，周某某产假期间工资计算见后文）。红梅花心公司于2011年7月开始为周某某购买社保直至2015年8月。红梅花芯内衣行于2014年2月27日与周某某签订书面劳动合同，合同期限为2014年3月1日至2015年2月28日。周某某于2014年5月至2014年10月休产假共128天，此期间没有单位向周某某支付工资，根据周某某工资表显示，周某某在休产假前后的基本工资是2400元，工龄奖是120元。此期间，红梅花心公司也未替周某某缴纳社保费用，而是由周某某自己垫付社保费用3745.5元，但周某某从用人单位处领取了通过生育保险而取得的7857.46元生育津贴。2015年9月30日，红梅花心公司向周某某出具一份《关于解除劳动合同的通知》，理由为“由于服装销售市场环境低迷，公司业绩下滑，为减少开支，裁减部分人员。按照《劳动合同法》第36条规定，经单位提出，双方协商达成一致，解除劳动合同。”同年10月12日，红梅花心公司向周某某支付5000元。2016年4月21日，周某某向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求红梅花心公司支付违法解除劳动合同赔偿金48718.38元，未签劳动合同二倍工资44970.82元，一个月工资的代通知金3747.56元，休产假期间垫付的社保费2351.5元，休产假期间的工资损失21142.54元，2009年8与16日至2015年9月30日的加班工资86790.03元，婚假20天损失2987.03元，年休假工资10052.1123元，9月工资1000元，社保损失18076.88元，社保基数损失25343.45元。2016年7月29日仲裁委作出成劳人仲委裁字（2016）第1710号仲裁裁决书，裁决红梅花心公司向周某某支付赔偿金48718.28元和年休假工资1723元并驳回了周某某的其他仲裁请求。该仲裁裁决书向双方送达后，周某某和红梅花心公司均不服遂分别向本院提起诉讼。周某某起诉时追加了红梅花芯内衣行作为被告，并要求与红梅花心公司连带承担相关责任。本院认为，关于周某某主张的红梅花芯内衣行与红梅花心公司应当就周某某所有诉求承担连带责任。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条的规定，本院认为红梅花芯内衣行必须参加本劳动争议的纠纷，且周某某对红梅花芯内衣行所提出的请求与本劳动争议具有不可分性，本案中应当合并审理。而根据庭审查明的情况，周某某最迟于2010年4月27日便在胡鹏经营的红梅花心内衣行工作，随后胡鹏经营的红梅花芯内衣行，以及胡鹏作为法定代表人的红梅花心公司相继成立，周某某在工作期间的工作性质未变，且周某某工作期间，由胡鹏发放过工资，也有红梅花心公司发放过工资，加之从2011年7月起红梅花心公司为其购买社保，2014年却又是红梅花芯内衣行与其签订书面劳动合同，该合同期满后两单位与周某某仍然保持劳动关系，直至2015年9月由红梅花心公司向周某某出具解除劳动关系的通知。即便红梅花心内衣行现已注销，但红梅花芯内衣行、红梅花心公司名称高度相似且两者经营范围大体一致，经营者及法定代表人也系同一人。基于以上情况，本院认定红梅花心公司、红梅花芯内衣行在对周某某的用工过程中存在混同性，故红梅花心公司、红梅花芯内衣行应当共同对周某某承担用工责任。关于周某某主张的违法解除劳动合同的赔偿金。本院认为，2015年9月30日，红梅花心公司向周某某出具一份《关于解除劳动合同的通知》，理由为“由于服装销售市场环境低迷，公司业绩下滑，为减少开支，裁减部分人员。按照《劳动合同法》第36条规定，经单位提出，双方协商达成一致，解除劳动合同。”但通知上只有公司盖章，未有周某某签字，不能证明双方就解除劳动关系达成一致。而红梅花心公司或红梅花芯内衣行均不能提交证据证明其解除与周某某的劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条所规定的情形，应当认定用人单位是违法解除劳动关系，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位应当向劳动者支付赔偿金。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，周某某在红梅花心内衣行、红梅花芯内衣行、红梅花心公司之间的调动并非周某某个人原因，而是因为上述用人单位存在关联，所以本院认定在计算用人单位应当支付的赔偿金时，周某某的工作年限已满五年不满五年六个月。周某某在劳动合同解除前十二个月即2014年10月至2015年9月应领取工资总额为36807.24元，经计算其在劳动合同解除前十二个月的平均工资为3067.27元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，周某某应获取赔偿金3067.27元/月×5.5个月×2=33739.97元。关于红梅花心公司主张的已于2015年10月12日给予周某某5000元补偿，周某某虽主张该款项是公司给予的提成，但不能提供证据予以证实，且该资金往来确发生在劳动关系解除过后，故本院认定该5000元为用人单位向周某某发放的解除劳动关系的补偿，继而用人单位还应付给周某某28739.97元作为违法解除劳动合同的赔偿金。关于周某某主张的未签订劳动合同的双倍工资。本院认为，本院认为，红梅花芯内衣行与周某某签订的劳动合同于2015年2月28日到期后，内衣行、公司仍然与之保持劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，理应签订书面劳动合同而未签订，故周某某的该项诉求，本院部分予以支持，即周某某于2016年4月21日起申请仲裁主张自己的权利，故其未签订劳动合同二倍工资应从2015年4月21日，计算至2015年9月30日止，计算基数与计算赔偿金的工资基数相同为3067.27元/月，共计16471.24元。周某某关于未签订劳动合同二倍工资的其它主张因超过仲裁时效，本院不予支持。关于周某某主张的违法解除劳动合同的一个月代通知金，因本院已确认用人单位应当支付违法解除劳动合同的赔偿金，故其该项请求再无事实和法律依据，不予支持。关于周某某主张的休产假期间工资损失，本院认为，根据《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条之规定，妇女产假期间的工资待遇不变。《中华人民共和国社会保险法》第五十六条则规定“职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假……”。《女职工劳动保护特别规定》第八条规定“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付……”另根据《成都市生育保险办法》第七条第二款之规定，社保机构按前款规定拨付给用人单位的费用，用人单位必须用于女职工在生育、产假期间应享受的工资及福利待遇。社保机构拨付的费用不足以支付的，其差额由女职工所在单位补足。根据上述规定，本院认为，生育津贴由社保机构拨付给单位，单位转交给女职工作为其产假期间工资的一部分，若生育津贴标准低于女职工本人正常工作时间工资的，单位要按照女职工本人正常工作时间的工资数额进行补足；若生育津贴高于其正常工作时间工资的，用人单位不得截留，需全额发放生育津贴。本案中，周某某休产假前后的基本工资是2400元，工龄工资是120元，但周某某在此期间并无业绩，也不可能出勤，故本院认定周某某在休产假期间的月工资为2520元。而周某某系晚育，其应当享受的产假天数是128天，而产假是连续计算，期间包含不应计薪的假日36日，故周某某产假计薪天数应为92天。综上所述，周某某应当领取产假工资为2520元÷21.75天×92天=10659.31元，周某某于庭审中承认领取公司转发的生育津贴共7857.46元，故用人单位还需支付余下的产假工资2801.9元。关于周某某主张的2009年8月16日至2015年9月30日的加班工资。本院认为，加班工资应有时效性，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，故本院支持周某某关于2015年4月21日至2015年9月30日的加班工资诉求，对其余的加班工资请求，本院不予支持。根据红梅花心公司提供且经双方确认的周某某工资表显示，周某某在2015年5月出勤天数为26天，在2015年8月出勤天数为27天，故加班天数为这两个月实际工作天数减去正常工作日，总计为11天，应认定为周末加班，所以根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项之规定，周某某应领取的周末加班工资为3067.27元÷21.75天×11天×2=3102.5元。关于周某某主张的未休婚假期间的加班工资。本院认为加班工资应有时效性，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，周某某2013年应享受的婚假已超过时效，故该项诉求，本院不予支持。关于周某某主张的未休年休假工资。本院认为，根据庭审查明的情况，用人单位提出已安排周某某带薪休假但未能提供相关证据。故根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，用工方应当按周某某应休带薪年休假的天数，以周某某的日工资收入的300%，向其支付带薪休假工资。由于周某某工作时间已满1年不满10年，故根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，经计算，其2015年年休假天数为（273天/365天）×5=3天。周某某的日工资为141.02元。综上所述，应当向周某某支付的未休年休假工资为141.02元/天×3天×（300%-100%）=846.14元。至于周某某2015年以前的未休年休假工资，因已超过仲裁时效，本院不予支持。关于周某某主张的支付9月份未支付的基础工资1000元。本院认为，虽然红梅花心公司提出与周某某在2015年9月15日就解除了劳动关系，所以基础工资只应付1257元，但红梅花心公司并没有提出相关证据证明其主张，故应当认定是2015年9月30日向周某某发出解除劳动关系通知时才解除的劳动合同，用人单位应当支付直至2015年9月30日前的工资，对于周某某的该项诉求，本院予以支持。关于周某某主张的：1返还休产假期间垫付的社保费用；2.未购买社保期间所造成的损失；3.公司未按法定基数购买社保所造成的损失。本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十三条之规定，是否应当办理社会保险登记以及是否足额缴纳社会保险费发生的争议是社会保险征缴部门与缴费义务主体之间的行政关系，应由社会保险征缴部门责令其限期缴纳或补足，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，对于此三项诉求，本院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十六条、第五十八条、第六十三条，《女职工劳动保护特别规定》第八条规定，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《成都市生育保险办法》第七条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，判决如下：一、成都红梅花心商贸有限公司及金牛区红梅花芯内衣行应于本判决生效之日起5日内，共同向周某某支付违法解除劳动合同赔偿金28739.97元；未签订劳动合同二倍工资16741.24元，休产假期间工资2801.9元；加班工资3102.5元；未休年休假工资846.14元；2015年9月未支付的工资1000元；二、驳回周某某的其他诉讼请求；三、驳回成都红梅花心商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由成都红梅花心商贸有限公司及金牛区红梅花芯内衣行负担。如果成都红梅花心商贸有限公司及金牛区红梅花芯内衣行未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审判员  刘康宁二〇一七年三月二日书记员  敬 馨