天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终1158号
上诉人（原审原告）张连义，居民。
委托代理人许春海，天津瀚和洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津市盛鑫房地产开发有限公司，注册住所：天津宝坻节能环保工业区宝中道5号，现办公地址：天津市宝坻区渠阳大街西侧窝头河北岸售楼处。
法定代表人雷建国，该公司董事长。
委托代理人许正祥，该公司经理。
委托代理人王连红，天津宝信律师事务所律师。
上诉人张连义因商品房预售合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2015）宝民重字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人张连义在一审原审中诉称，2011年1月24日，上诉人、被上诉人签订了商品房买卖合同，约定上诉人购买被上诉人开发建设的钰鑫园小区2-2-801号商品房，总房款801361元，首付款241361元，余款贷款支付，被上诉人应于2011年11月8日前交付房屋。同年11月2日，被上诉人在未取得新建住宅商品房准许交付使用证的情况下向上诉人交付房屋。上诉人在装修过程中发现该房屋存在屋顶不平且混凝土浇筑厚度不足等严重质量问题，故起诉要求：一、解除2011年1月24日上诉人、被上诉人双方签订的《天津市商品房买卖合同》；二、上诉人向被上诉人退还房屋，被上诉人返还上诉人购房款801361元、契税24040.83元、维修基金8013元、工本费20元；三、被上诉人向上诉人支付延期交房违约金63946.77元。
被上诉人天津市盛鑫房地产开发有限公司在一审原审中辩称，被上诉人不否认交付的房屋客厅和次卧室屋顶存在不平的事实，但属于质量瑕疵，不属于严重质量问题，不影响安全和使用，不符合约定解除和法定解除的条件。被上诉人交付房屋时虽没有取得新建住宅商品房准许交付使用证，但诉争房屋已经过竣工验收并有备案登记，可以交付使用，且准许交付使用证是《天津市商品房管理条例》的规定，该条例仅是地方性法规，国家相关法律法规没有此规定，应驳回上诉人诉讼请求。
一审原审过程中上诉人张连义申请对房屋进行鉴定，一审法院依法组织进行了鉴定，鉴定结论作出后，上诉人于2014年5月13日变更诉讼请求：一、被上诉人降低房屋售价50%，返还上诉人购房款400680.50元；二、被上诉人负担鉴定费20000元；三、被上诉人支付延期交付违约金196533.78元（2011年11月8日至2014年5月13日）；四、保留2014年5月13日以后相应损失的诉权。
一审原审过程中针对上诉人变更后的诉讼请求，被上诉人答辩称，涉诉房屋经过了竣工验收，交付上诉人后，上诉人已经进行了装修和使用，现被上诉人已取得准许交付使用证。被上诉人不存在延期交付房屋和无法实现合同目的的事实。上诉人所述的质量问题经过了司法鉴定，该鉴定结论虽然表明房屋存在一定的质量问题，但没有标明属于房屋主体结构质量，也没有标明是否影响居住，是否可以修复。既然上诉人选择了继续使用房屋，也就证明该房屋可以继续使用。被上诉人认为诉争房屋如果通过修复可以确保安全使用的，应当先行修复，如果不能修复或者无法安全使用，上诉人可以解除合同并要求赔偿损失。被上诉人同意在上诉人继续居住的情况下承担保修责任，如果上诉人坚持该诉讼请求，应予以驳回。
本案一审法院在重审过程中于2015年6月24日对本案开庭进行了审理，上诉人张连义提出鉴定申请，要求委托房地产评估机构对坐落于宝坻区钰华街道钰鑫园2-2-801房屋的质量进行鉴定并确定损失。鉴定过程中上诉人提出撤回鉴定申请并提出变更诉讼请求：一、解除2011年1月24日上诉人、被上诉人双方签订的《天津市商品房买卖合同》；二、被上诉人返还原告购房款801361元，并支付上诉人截至2015年11月16日购房款产生利息203990元，利息最终数额计算至判决生效之日。三、被上诉人支付上诉人契税24040.83元、维修基金8013元、装修费71300元、鉴定费20000元、贷款担保金3937元。四、被上诉人赔偿上诉人经济损失115000元。五、诉讼费由被上诉人承担。
一审重审过程中针对上诉人变更后的诉讼请求，被上诉人辩称：原审中鉴定结论虽表明房屋存在一定质量问题，但未表明属于房屋主体结构质量不合格还是质量瑕疵，未表明是否影响房屋安全和正常使用，是否可以修复。上诉人自2011年2月居住至今已使用房屋近五年，因此，不同意以鉴定结论为依据解除合同。被上诉人同意采取合理措施对房屋进行保修。
一审法院经审理查明，2011年1月24日，原告张连义为买受方（乙方），被告天津市盛鑫房地产开发有限公司为出卖方（甲方），双方签订合同编号为2011-0001065的《天津市商品房买卖合同》，合同约定原告购买被告开发建设的坐落于宝坻区建设路南侧、绿色家园东侧钰鑫园2-2-801号商品房，建筑面积115.67㎡，单价6927.99元/㎡，总价款801361元。合同签订后，原告根据约定交纳了全部购房款及契税、维修基金等相关费用。2011年11月2日，被告将上述商品房交付原告使用。
本案在审理过程中经原告申请，一审法院委托，天津市房屋鉴定勘测设计院于2014年3月26日作出《宝坻区钰鑫园小区2-2-801室屋顶技术鉴定报告》。根据该报告表述，此次鉴定范围为北卧室屋顶板砼板（即13～14轴间与F～L轴所相交部分）厚度、钢筋铺设是否满足设计标准、符合规范进行技术鉴定。该报告鉴定意见：依据鉴定范围内砼顶板构件的截面尺寸及钢筋位置的查勘检测情况，并结合竣工图等技术资料及国家现行有关规范、标准等经综合分析认为如下：一、鉴定范围北卧室楼板设计板厚为100㎜，经现场取样检测1#芯样平均厚度为64.7㎜，2#芯样平均厚度为63㎜，均不满足设计板厚100㎜的要求，同时也不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）8.3.2条中表8.3.2-1条的相关要求（截面尺寸允许偏差＋8㎜，－5㎜）；并且也不满足《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）第9.1.2条中表9.1.2对双向板最小厚度80㎜的最低要求。二、鉴定所查范围内砼板底部受力钢筋间距为195～206㎜，满足国家现行《砼结构工程施工质量验收规范》[GB50204-2002（2011年版）]第5.5.2条中表5.5.2（间距允许偏差±10㎜）的要求。
以上事实有当事人陈述、《天津市商品房买卖合同》、《天津市新建住宅商品房准许交付使用证》、《宝坻区钰鑫园小区2-2-801室屋顶技术鉴定报告》、购房发票等证据予以证实。
一审法院认为，原、被告双方订立《天津市商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，该合同合法有效应予保护。被告将所建商品房交付原告，原告在使用过程中发现该房屋存在质量问题，双方应当协商解决。在诉讼过程中经有关部门鉴定，其鉴定结论表明该商品房确实存在质量问题，对此被告应当承担相应的责任。现原告根据鉴定结论诉请要求解除合同、退回购房款及由被告承担相关损失。被告表示不同意解除合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，在商品房买卖合同中，解除合同需满足以下三个条件1、房屋主体质量不合格不能交付使用。2、房屋交付使用后主体结构质量经核验确属不合格。3、因房屋质量问题严重影响正常居住使用。从原告依据的鉴定结论看，其结论仅表明北卧室屋顶西北角楼板厚度不满足设计标准，也不满足设计规范中最小厚度标准，并未明确砼板厚度不够属于房屋主体结构问题或严重影响正常居住使用。故原告诉请解除合同证据不足，一审法院不予支持。因房屋砼板厚度不能满足设计标准也不满足设计规范，该责任在被告，故鉴定费用由被告承担。对于原告提出的其他经济损失，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院经调解不成，判决如下：驳回原告张连义诉讼请求。案件受理费12773元，由原告负担6386.50元，被告负担6386.50元；鉴定费20000元，由被告负担。此款原告均已交纳，被告于本判决生效后5日内将应负担的受理费和鉴定费给付原告。
一审法院判决后，上诉人张连义不服一审判决，上诉来院。上诉人张连义诉称，2011年1月21日双方签订了商品房买卖合同，上诉人购买被上诉人坐落在宝坻区钰××小区××号房屋，后经房屋鉴定确定楼板不符合相关设计标准、国家强制性标准，而且房屋出现了不平、相关质量瑕疵。上诉人认为按照行业规范楼板是房屋的必要组成部分、承重部分，应属于主体结构，楼板不合格应属于《最高人民法院关于审理商品房纠纷若干司法解释》第12条中的规定，上诉人有权解除合同。原审法院以鉴定结论中没有确定楼板不属于主体问题驳回上诉人的诉讼请求，上诉人认为楼板是主体否不属于鉴定的问题，而是法律认定的问题。被上诉人应当向法庭明确表明其开发的房屋哪些属于主体、哪些不属于主体，被上诉人只是抗辩没有说明什么不是主体，原审法院判决混淆概念、认定事实错误、适用法律错误，请求1、依法撤销原判，改判解除上诉人与被上诉人签订的天津市商品房买卖合同。2、由被上诉人返还上诉人购房款801361元，并支付截至2015年11月16日利息203990元，利息计算至判决生效之日。3、被上诉人支付上诉人由于购房所缴纳的契税24040.83元、维修基金8013元、装修费用71300元、鉴定费2万元、贷款担保金3937元。4、被上诉人赔偿上诉人经济损失115000元。5、全部诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人天津市盛鑫房地产开发有限公司辩称不同意上诉人的上诉请求，上诉人上诉没有事实、法律根据，双方签订的商品房买卖合同是在双方自愿的情况下依法订立的，具有法律效力。讼争之房经过竣工、验收合格取得的商品房准许使用证，2011年被上诉人就将讼争之房交付给上诉人，被上诉人不存在延期交付房屋、合同目的无法实现的违法行为与事实，也没有给上诉人造成任何的实际损失，被上诉人认为上诉人的请求不符合合同法第94条、最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷意见的要求解除合同赔偿损失的条件。上诉人起诉书、变更诉讼请求申请书中认为被上诉人的商品房存在严重的质量问题，并且以涉诉房屋已有的鉴定结论为依据，鉴定结论认定房屋有一定的质量问题，但没有认定房屋主体不合格、存在重大瑕疵，被上诉人认为这个房屋不属于严重质量问题，不影响安全、上诉人的正常使用，根据实际情况上诉人对这个房屋已经使用了5年，所以上诉人没有权利解除合同。根据《最高人民法院关于审理商品房纠纷若干司法解释》第13条因房屋质量严重影响正常居住使用的，买受人请求解除合同、赔偿损失的应予支持。《天津市商品房管理条例》第34条也有规定，购房人对商品房安全质量有争议的可以委托鉴定，如果说没有安全质量问题鉴定费由购房人承担。在合理期限内商品房的地基基础、主体结构不能安全使用的购房人才有权退房。根据上述法律规定上诉人选择退房就应承担对房屋主体结构质量安全问题进行鉴定，而不仅仅是是主体否的问题，而是主体质量是否影响安全使用的质量问题，现有结论只对房屋北卧室一处的楼板厚度进行鉴定这不能说明问题。原审重审中原审法院明确告知上诉人由上诉人承担举证责任，上诉人曾经申请鉴定，鉴定途中又撤回鉴定申请。现在没有主体安全质量的鉴定。依据双方签订的买卖合同、天津市住宅质量保证书的规定，被上诉人在地基基础主体设计年限内承担保修，如果可以保修根据法律规定被上诉人承担的是保修责任而不是赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理商品房纠纷若干司法解释》第13条第2款规定交付使用的房屋如果存在质量问题在保修期内出卖人承担的是修复责任，如果出卖人拒绝修复买受人可以委托他人修复。事发之后被上诉人经过咨询被上诉人认为房屋是可以修复的也同意修复，但上诉人一直拒绝修复。现在没有上诉人的配合被上诉人无法修复，现在的实际损失尚未形成，上诉人提出的十几万的损失是没有依据的。上诉人来回反复多次，所以不能修复房屋是上诉人造成的，而不是被上诉人造成的。上诉人对房屋质量问题影响正常使用、房屋损失的证据都没有提出，所以请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，一审人民法院认定事实无误，双方当事人均无异议，本院予以确认。双方当事人均未提交新的证据。
案经本院调解，双方未能达成一致意见。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。上诉人张连义在上诉中虽强调涉诉房屋经鉴定确定楼板不符合相关设计标准、国家强制性标准，而且房屋出现了不平、相关质量瑕疵，但该问题不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的在商品房买卖合同中，解除合同需具备的条件，因其未能提交证据加以证明其上诉主张成立，本院不予支持。综上，上诉人张连义的上诉请求，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决并无不妥，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费16028元，由上诉人张连义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 俊
代理审判员 刘雪峰
代理审判员 谢 宏
二〇一六年三月九日
书 记 员 王 越
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……