襄阳市襄城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂襄城刑初字第00163号
公诉机关湖北省襄阳市襄城区人民检察院。
被告人肖强，襄阳立升广告公司员工。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2013年6月7日被抓获，同年6月10日被襄阳市公安局襄城区分局刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。
辩护人何贵林、高峰，湖北思扬律师事务所律师。
被告人肖某乙，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年6月7日被抓获，同年6月8日被襄阳市公安局襄城区分局刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。
辩护人史新勤、刘坤，湖北长久律师事务所律师。
被告人曹某，无业。因吸食毒品，于2013年6月7日被抓获，同年6月8日被行政拘留十五日，行政拘留期间因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年6月14日被襄阳市公安局襄城区分局刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。
辩护人刘耕耘，湖北长久律师事务所律师。
襄阳市襄城区人民检察院以襄城检公诉刑诉（2014）32号起诉书指控被告人肖强、肖某乙、曹某犯贩卖毒品罪，于2014年8月4日向本院提起公诉。本院遵照湖北省襄阳市中级人民法院指定管辖决定，立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。襄阳市襄城区人民检察院指派检察员李睿东、张永静出庭支持公诉，被告人肖强、肖某乙、曹某及其辩护人何贵林、高峰、刘坤、刘耕耘，证人白某、杨某、孙某到庭参加诉讼。因案情复杂，经报请湖北省襄阳市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2013年6月7日，贩毒人员于某（已判刑）被抓获后供认从被告人肖某乙处购买毒品，当晚19时许，于某配合办案警察用电话联系肖某乙假称要购买毒品，肖某乙回电话让于某到长虹路军翔时尚酒店5118房间，并给被告人肖强打电话发短信，指使肖强把几天前帮助其保管的毒品送到军翔时尚酒店5118房间，被告人肖强即携带用手机盒装的毒品来到军翔酒店，在五楼走廊遇到前来抓捕肖某乙的办案警察，转身逃跑时被抓获，并当场缴获其携带的毒品。其他警察也进入5118房间抓获肖某乙、曹某和购买毒品人员田某、毛某。并从房间内缴获白色晶体15袋，红色颗粒17颗，经鉴定共重8.8克，成分为甲基苯丙胺。从毛某身上缴获白色晶体3袋，红色药丸9粒，经鉴定共重2.2克，成分为甲基苯丙胺。肖强携带的手机盒内装白色晶体和红色片剂经鉴定共重184.4克，成分为甲基苯丙胺。
2013年6月1日下午，吸毒人员田某打电话找被告人肖某乙购买毒品，肖某乙让其到军翔酒店楼下等候，然后把少量毒品装在香烟盒内交给被告人曹某，让曹某送到楼下交给田某，曹某收取田某毒资500元后上楼交给肖某乙。
针对上述指控，公诉人当庭宣读并出示了抓获经过，现场视频光盘，扣押清单及照片，毒品鉴定书，尿检报告，肖某乙通话清单，军翔酒店结账凭证，于某供述，证人田某、毛某、肖某甲证言，被告人肖某乙、肖强、曹某的供述及辩解等证据，并申请证人白某、杨某、孙某出庭作证，据此认定被告人肖强、肖某乙、曹某的行为构成贩卖毒品罪，提请本院依法判处。
被告人肖强辩解肖某乙打电话让其到武商找个骑摩托车的男子将手机盒子带过去，其不知道盒子里是什么，到酒店后肖某乙给其打电话时有人向其冲过来，其不知道是警察，因害怕就跑了，其不构成贩卖毒品罪。其辩护人辩称公诉机关指控被告人肖强犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足，指控罪名不能成立，其理由是：1、被告人肖强2013年7月23日讯问笔录不能作为认定其有罪的证据使用；2、证人田某2014年5月16日所作证言不能作为认定肖强明知手机盒子里的东西是毒品的证据，且系间接证据，其之前的证言中均没有提到肖某乙在电话中所述内容；3、便衣民警持枪抓捕时肖强误以为是抢劫而本能的夺路而逃，不能从其逃跑行为必然推导肖强知道盒子里是毒品；4、无证据证明肖强逃跑过程中扔掉手机盒子；5、无充分证据证明肖某乙和肖强有共同的贩卖毒品故意。
被告人肖某乙辩解其卖给田某的毒品是其自己吸食的，房间内的毒品不知道是谁的，肖强携带的毒品与其没有关系，其不知情，其没有贩卖毒品。其辩护人对被告人肖某乙指使曹某向田某贩卖500元毒品的事实及指控其构成贩卖毒品罪无异议，辩解公诉机关指控被告人肖某乙指使肖强保管并运送184.4克毒品用以贩卖的证据不足，不应认定；房间内搜到的8.8克毒品来源不明，不能证明系肖某乙持有，不应列入贩卖数量。
被告人曹某对起诉书认定其送毒品及收钱的事实无异议，辩解其对烟盒内装有毒品的事实并不知情，其不构成贩卖毒品罪。其辩护人辩称被告人曹某并不清楚烟盒内是否装有毒品，指控其参与贩卖500元毒品事实不清，证据不足，不应认定其构成贩卖毒品罪的从犯。
经审理查明，2013年6月1日下午，吸毒人员田某打电话找被告人肖某乙购买毒品，肖某乙让其到襄阳市樊城区长虹路军翔酒店楼下等候，然后把少量毒品装在香烟盒内交给被告人曹某，让曹某送到楼下交给田某，曹某收取田某毒资500元后上楼交给肖某乙。
2013年6月7日下午，贩毒人员于某（已被判刑）被抓获后供认从被告人肖某乙处购买毒品。当晚19时许，肖某乙和被告人肖强进行了电话联系。后办案民警为抓捕肖某乙，由于某电话联系肖某乙假称要购买毒品，肖某乙回电话让于某到其入住的军翔酒店5118房间。之后肖某乙和肖强、于某又有数次电话、短信联系，同时购买毒品人员田某及吸毒人员毛某各自经与肖某乙电话联系先后进入该房间。当晚21时30分许，办案民警到军翔酒店5118房间门口准备抓捕肖某乙时在五楼走廊遇到正在与肖某乙电话联系的肖强，此时房门由被告人曹某从里面打开，民警冲进该房间，肖强见状转身逃跑时亦被抓获。办案民警当场从房间里缴获白色晶体15袋，红色药丸17颗；从肖强随身携带的白色手机盒里查获蓝色塑料袋装红色药丸9袋，白色晶体3袋。经鉴定，从房间里缴获白色晶体15袋及红色药丸17颗共重8.8克，均检出甲基苯丙胺成分；从肖强随身携带的白色手机盒里查获蓝色塑料袋装红色药丸9袋及白色晶体3袋共重184.4克，均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、证人于某的证言。证实2013年6月7日下午公安民警在其河畔林语小区1栋1单元101室住所查获的毒品疑似物白色晶体3袋和红色药丸51粒是从沈毅斐和肖某乙处进的货，肖某乙电话是139××××1234，在鱼梁洲住。大约2013年3月中旬的一天16时许，肖某乙打电话让其到樊城区长虹路沃尔玛对面军翔酒店8126房间看毒品，其到后只有肖某乙及一个给其开门的陌生男子在房间，肖某乙从桌子上一条1916黄鹤楼烟盒内拿出一内装20到30颗红色麻果的约5公分宽白色塑料袋，其看后肖某乙问其要不要，其问了价格没买就出门了，刚走有十余米肖强过来敲肖某乙的房门。2013年6月2日左右的一天19时许，肖某乙打电话说毒品回来了，让其到鱼梁洲转盘往右拐一个大门进去直走，到他停车的地方，其到后肖某乙在一个三楼窗子喊其，其到三楼时肖某乙站在门口，客厅还有一个此次被抓住的男子，桌子上放了约500颗麻果，其以4000元买了一袋90颗左右麻果，公安民警搜到的麻果就是这次肖某乙卖给其的。
2、证人田某的证言。证实其2013年5月20日左右开始吸毒，找田帅帮其联系毒品时他给其肖某乙电话号码，其联系后在军翔酒店楼下找肖某乙购买了300元麻果和冰毒。2013年6月1日下午其给肖某乙打电话买500元毒品，他让其到军翔酒店楼下给他打电话，其坐出租车到后给他打电话，他让其等一下，马上有一个20多岁男子出来问其是找大帅的吗，其说是的，他将一个打开过的硬珍烟盒递给其，其给他500元后就坐出租车走了，回家后打开见四颗麻果和一小袋冰毒，这个男子其后来知道是曹某。2013年6月7日21时30分左右，其在朋友车上给肖某乙打电话买400元麻果和冰毒，他说现在没有货，等半个小时再联系，22时左右到军翔酒店楼下给肖某乙打电话时他让其到5118房间，其独自到房间后肖某乙和他的手下曹某在里面，电脑往里墙方向的柜子上放有一个黄鹤楼1916烟盒，靠里墙的窗台上放有一个吸毒用的葫芦，这个烟盒直到被警察抓获一直没有人动，过了5分钟左右郭某（即毛某）也进来了，其听他和肖某乙的对话明白他也是来买毒品的，听肖某乙打电话的内容估计是在催送毒品的人，肖某乙最后一次接电话时说送货的人到了，曹某起身开门后警察冲进来，并从外面抓住肖强进来，警察让肖强把自己随身带的手机盒子中的毒品倒在床上照相，所以其判断肖强就是给肖某乙送毒品的。警察进房间后还从毛某身上搜出了毒品。
3、证人毛某的证言。证实其捡到郭某的身份证后平时对外说其叫郭某，其知道肖某乙是卖毒品的。2013年6月7日21时左右，肖某乙打电话让其到军翔酒店5118房间玩，其身上带有毒品，想到他那里吸毒就答应了，到房间后见肖某乙和两个其不认识的年轻男子，其中一个是跟着肖某乙的，电视机桌上放有电脑、西瓜，靠窗户的茶几上放着一个吸毒用的葫芦及一个装有一点冰毒的小塑料袋，看样子应该是才吸过的样子，当时其没有吸毒，肖某乙接打了几个电话，在电话里说了句“那你上来”之类的话，他电话挂了不到一二分钟有人敲门，给其开门的男子去开门后警察就冲进来了，从房间里搜出了毒品和吸毒工具，从其身上搜出了一个小铁盒装的几粒麻果和三袋冰毒。警察进来后不久又有一个人被带进来，带他进来的警察手里拿着一个白色盒子，在房间里警察从这个盒子里搜出了毒品。
4、证人肖某甲的证言。证实肖某乙登记入住军翔时尚酒店5118房间有二、三天的样子。2013年6月7日19时至次日8时其在军翔时尚酒店上夜班，当晚21时许其听见有人在喊叫，声音较大，正对收银台门前十几米远的房间外走廊上几名男子正将一人按在地上，接着这几个男子带着被抓的男子朝5118房间方向走，半个小时左右不少公安便衣人员将四个年轻男子带走了，其中有一个是其开始看见的被抓男子。
5、襄阳市公安局襄城区分局扣押物品清单、指认照片、襄阳市公安司法鉴定中心襄公刑鉴化字（2013）第802号理化检验意见书。证实从肖某乙所开军翔酒店5118房间查获红色药丸17粒、白色晶体15袋，共重8.8克，均检出“甲基苯丙胺”成分。
6、襄阳市公安局襄城区分局扣押物品清单、指认照片、视频监控照片、襄阳市公安司法鉴定中心襄公刑鉴化字（2013）第806号理化检验意见书。证实从肖强处查获的蓝色塑料袋装红色药丸9袋及白色晶体3袋共重184.4克，均检出“甲基苯丙胺”成分。
7、湖北省公安机关上交毒品入库登记单。
8、襄阳市公安司法鉴定中心毒品检验报告单、指认尿检结果照片。证实肖某乙、曹某、田某尿液中甲基苯丙胺筛选试剂检验结果呈阳性。
9、公安机关组织于某、曹某、田某、毛某、肖强分别对一组不同的男性照片进行辨认。于某、曹某、田某、毛某、肖强均辨认出肖某乙。
10、肖某乙所用139××××1234电话号码2013年6月1日至2013年6月7日通话清单、短信通讯记录清单。
11、襄阳市军飞翔时尚酒店管理有限公司结账凭证、发票。证实该酒店5118房间系肖某乙所开，5015房间系曹某所开。
12、军翔酒店视频资料、证人白某、杨某、孙某当庭证言、襄阳市公安局襄城区分局、檀溪派出所出具的被告人肖强、肖某乙、曹某到案经过。证实三被告人抓获经过。
13、被告人肖强在公安机关曾供述2013年6月7日前三四天左右肖某乙经其同意后将一个白色手机盒放在其暂住房内，其在肖某乙走后打开发现装的是毒品，2013年6月7日晚肖某乙打电话、发短信让其把手机盒带到军翔酒店5118房间，其到后有人叫其站住，其转身跑至走廊口被抓住。又供述警察后来告知其被抓获时拿的手机盒内装的是毒品，此后拒绝供述。
14、被告人肖某乙供述其有一个手机号码为139××××1234，军翔酒店5118房间是其登记入住的。辩解其被抓前五天左右吸食了毒品，没有贩卖毒品，其开房间时里面除应有的设施没有其它物品，毒品和吸毒工具不清楚从哪儿来的，其给肖强打过电话，但不知道他来干什么。
15、被告人曹某在公安机关对其2013年6月1日受肖某乙指使将明知装有毒品的黄鹤楼硬珍烟盒送到军翔酒店楼下交给田某后收取500元毒资交给肖某乙的事实予以供认。还供述2013年6月7日其进入肖某乙入住的军翔酒店5118房间时没有带毒品，田某和毛某进该房间时都空着手，也没有背包，肖某乙在房间里接打了电话，后他接了一个电话后其开门时警察进来了，过了一会儿警察拿着手机盒并把肖强带进房间，肖强承认手机盒是他的，警察从手机盒里查获了毒品。
关于起诉书认定被告人肖某乙指使被告人肖强将帮其保管的毒品送到军翔时尚酒店5118房间的事实，从公诉机关提供的证据材料看，仅有被告人肖强于2013年7月23日的供述直接证实，但其庭前及当庭供述反复，且就案件基本事实存在矛盾；证人田某就此节事实的证言存在主观推断性；被告人肖某乙和肖强的通话记录、短信记录清单系间接证据，仅能证实双方在案发时间段有联系，同时根据被告人肖某乙通讯先后顺序，肖强和肖某乙之间在于某联系购买毒品之前即有电话联系，不能证实肖某乙经于某联系购买毒品后再联系肖强送毒品的事实，公诉机关又未能补充到双方短信联系内容。故前述证据不能形成确实、充分的证据链，该节指控事实证据不足，不予认定。
综上，本院认为，被告人肖强违反国家对毒品的管理规定，非法持有毒品184.4克，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪；被告人肖某乙违反国家对毒品的管理规定，向他人贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人曹某违反国家对毒品的管理规定，伙同被告人肖某乙向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人肖某乙在伙同被告人曹某共同贩卖毒品过程起主要作用，系主犯，应按其实施的全部犯罪处罚；被告人曹某在贩卖毒品过程中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。公诉机关指控被告人肖某乙、曹某犯贩卖毒品罪及认定被告人曹某系从犯之观点成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人肖某乙就被告人肖强持有的184.4克毒品共同构成贩卖毒品罪之观点，因证据不足，本院不予支持。同时被告人肖某乙的辩护人此节辩护观点及被告人肖强的辩护人辩称被告人肖强不构成贩卖毒品罪的观点成立，应予采纳。被告人肖某乙辩解其卖给田某的毒品是其自己吸食的，其不构成贩卖毒品罪之观点，因与被告人曹某的供述及证人田某的证言相悖，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，该辩解观点不能成立，本院不予采纳。被告人肖某乙及其辩护人辩称房间内的毒品来源不明，不能证明系肖某乙持有之观点，经查，被告人肖某乙登记了此房间，其他进入房间人员均证实未在房间内放入任何毒品，办案民警进入房间后即进行了搜缴，足以认定房间的的毒品系肖某乙所有，涉案毒品系肖某乙在贩卖毒品过程中被查获，依法应计入其贩毒数量，该辩解及辩护观点不能成立，不予采纳。被告人肖强及其辩护人辩称被告人肖强不知道手机盒内装有毒品之观点，因被告人肖强手持手机盒准备进入房间，办案民警让其不要动时即转身逃跑，其行为并非本能反应，随后从其携带的手机盒内查获大量毒品，足以认定其明知随身携带的手机盒内装有毒品，该辩解及辩护观点不能成立，本院不予采纳。被告人曹某及其辩护人辩称被告人曹某对烟盒内装有毒品的事实并不知情之观点，因与本院查明事实相悖，该辩解及辩护观点不能成立，不予采纳。综上，经本院审判委员会讨论决定，分别依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人肖强犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元。
二、被告人肖帅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。
三、被告人曹某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人肖强的刑期自2013年6月7日起至2022年6月6日止；被告人肖帅的刑期自2013年6月7日起至2019年12月6日止；被告人曹某的刑期自2013年6月7日起至2014年12月6日止。所判罚金均于判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 胡伟
审 判 员 高红
人民陪审员 方伟
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 陈蓓