四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川14民终94号
上诉人（原审原告）杨晓慧，女，汉族，1974年4月22日出生，。
委托代理人高敏，男，汉族，1973年4月6日出生，系杨晓慧丈夫。
被上诉人（原审被告）郭素霞，女，汉族，1975年6月22日出生。
委托代理人张艳，四川欧大俊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）高玉冰，女，汉族，1969年6月13日出生。
委托代理人李继、卢红梅，四川洪运律师事务所律师。
上诉人杨晓慧因与被上诉人郭素霞、高玉冰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服眉山市东坡区人民法院（2015）眉东民初字第3435号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月28日公开开庭审理本案。上诉人杨晓慧及其委托代理人高敏，被上诉人郭素霞的委托代理人张艳，被上诉人高玉冰的委托代理人李继到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，经营场所为东坡区红星路东段65号铺面为个体工商户，登记经营者为郭素霞，实际经营者为高玉冰。杨晓慧与高玉冰、郭素霞均系亲戚关系。该个体工商户长期且不定期需要人员提供喷漆前遮蔽服务。2015年2月7日，该铺面打电话告诉郭素霞阳光新城1号有遮蔽工作，郭素霞打电话告诉原告及钟伟，三人于当日下午自带油布、梯子、透明胶、纸胶带前往阳光新城1号C3栋3单元601号提供墙面喷漆前的遮蔽服务。三人进入工作场所后，原告和郭素霞因房屋内部太高，就使用现场放置的移动架，原告和郭素霞爬上移动架并站在上面贴油报，钟伟在走廊上贴。后移动架断裂，原告与郭素霞同时从移动架上摔下受伤。杨晓慧被送往眉山市心脑血管医院抢救，后因伤势严重于次日被送往四川华西医院治疗，2015年5月12日出院。2015年8月24日，四川鼎诚司法鉴定所作出鼎诚司鉴（2015）第1955号、1956号、1957号三份鉴定意见：杨晓慧伤残等级评定为二级、五级、十级、十级；护理依赖程度为大部分依赖；护理人数评定为1人。后双方对赔偿事宜未达成一致，杨晓慧遂诉请郭素霞和高玉冰连带赔偿其各种损失共计1635307元。
另查明，郭素霞与杨晓慧、钟伟三人长期合伙从事遮蔽服务，每次遮蔽情况是：多乐士铺面上有遮蔽服务时与郭素霞联系，若郭素霞不在便联系与郭素霞一起遮蔽的其他人员，由联系人员召集他人一起前往需要遮蔽房子处遮蔽，每套房子一般为100元一套，超过部分由三人与房屋业主、装修师傅等另行协商讲定，由郭素霞、杨晓慧等人自带遮蔽工具前往自行遮蔽。遮蔽完毕后，通常是由郭素霞与高玉冰结算，结算按照当月遮蔽房屋套数结算，结算完毕后郭素霞按参与套数、参与人数分配遮蔽报酬，一般都是除以3平均分配。三人一般是将多乐士铺面介绍的遮蔽服务做完，其他装修师傅介绍的有时间才去做。庭审中原告认可事发时阳光新城1号C3栋3单元601号房屋遮蔽价格是郭素霞谈定的，郭素霞称与蜂之巢装饰公司监理邵师谈好100元，事后未收到。
原判认为，本案原告杨晓慧在起诉状、庭审陈述及所附证据材料中，均明确表示其主张被告郭素霞、高玉冰给付赔偿款的依据为双方之间存在雇佣关系。故首先应查明本案基础法律关系的性质。雇佣关系是受雇人按照雇佣人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人按照受雇人提供的劳务支付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求，以自己的设备、技术和劳力完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的权利义务关系。两者的本质区别在于，当事人之间是否存在着身份上的支配与从属关系，提供劳务者能否按照自己的意志独立完成交付的工作。综合本案而言，杨晓慧及郭素霞与高玉冰之间，无管理和被管理关系，也无人身隶属关系。郭素霞和杨晓慧的收入按其贴报遮蔽完每套房子结算，并且郭素霞、杨晓慧是以自己的劳务完成遮蔽工作，交付劳动成果。故郭素霞、杨晓慧与高玉冰之间形成的是承揽法律关系，而非雇佣关系。本院根据查明的事实，认定本案基础法律关系不构成雇佣关系，构成承揽关系；经本院向杨晓慧释明后，其仍坚持以雇佣关系来主张其诉讼请求。因原告主张的基础法律关系与本院查明的法律关系不同，本院依法予以驳回。据此，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告杨晓慧的诉讼请求。案件受理费9759元，由原告杨晓慧负担。
杨晓慧上诉称：一、上诉人自2010年开始一直在被上诉人经营的“多乐士”铺面从事“多乐士”漆的销售辅助遮蔽服务，系铺面雇佣的贴报员工，其工作方式是前一天晚7点到9点期间接受铺面的电话安排，第二天直接到地点提供劳务，工作安排包括需完成贴报遮蔽服务的户数、工作地点及工作时间，贴报必须的油布、工作木梯、透明胶、纸胶都是铺面购买后提供给上诉人贴报使用，不是上诉人自行购买；上诉人因工作的特殊性，不需要去单位报到，且铺面的员工也都未考勤打卡，铺面也未与其签订书面劳动合同。二、上诉人与郭素霞、钟伟没有合伙的意思表示，并不是合伙关系，三人都是出于相同的工作岗位与工作类型，便于工作的高效与在岗的凝聚力，三人自发组成工作团队一起完成工作目标，三人都是受雇于铺面的员工。三、按照油漆销售行业的惯例，铺面在销售“多乐士”漆后，为客户提供喷（刷）漆前的遮蔽服务，是其售后服务行为，这种售后服务行为是其经营活动的组成部分，对铺面来说是不可或缺的。综上所述，上诉人的工作场地由铺面指定，工作条件由铺面提供，劳动报酬由铺面按时支付，上诉人与被上诉人之间构成的是雇佣关系，一审法院认定其构成承揽关系系认定事实错误。请求撤销一审判决，改判由郭素霞与高玉冰连带赔偿各种损失1635307元。
郭素霞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
高玉冰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，根据当事人的主张，归纳本案争议焦点为：杨晓慧与郭素霞、高玉冰之间是否构成雇佣关系；郭素霞、高玉冰应否对杨晓慧受到的损害承担赔偿责任。
经审理，原判所认定的事实与二审查明的事实一致，二审对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
二审另查明：一、本案双方当事人均系亲戚关系，即高玉冰与郭素霞之夫系同胞姐弟关系；高玉冰与杨晓慧之夫高敏系堂姐弟关系。二、二审庭审中，杨晓慧认可“多乐士”铺面工商登记的经营者是郭素霞，而实际投资经营者为高玉冰。三、一审庭审前，杨晓慧、高玉冰的委托代理人先后对钟伟进行了调查取证，向一审法院提交了调查笔录，但钟伟未出庭作证。一审庭审中，高玉冰、郭素霞对杨晓慧委托代理人对钟伟的调查取证意见不予认可，而杨晓慧对高玉冰委托代理人对钟伟的调查取证意见予以认可，钟伟在该笔录中证实：我的工钱除了贴报纸由郭素霞转交外，“多乐士”铺面不会给我发工资，我也不接受“多乐士”铺面的管理考勤，“多乐士”铺面不对我的贴报的报酬抽成。四、杨晓慧在一审第二次庭审中陈述：我们平时不去“多乐士”铺面上班，没有固定的工作时间，没有考勤，没有任何管理手段，报酬按贴了多少套算，不上班就没有工资。五、杨晓慧在二审庭审中陈述：贴报纸所需的油布、透明胶、纸胶带，2009年到2015年1月之前是由“多乐士”铺面买，2015年1月过后，这些材料由我们自己买。六、事故发生后，高玉冰支付了杨晓慧15万元，并认为这是高玉冰垫付的医疗费，但高玉冰主张是基于亲戚关系借给杨晓慧的费用。
以上事实，有营业执照、零售经销协议书、身份证复印件、工资单、住院病历、出院证明、鉴定意见、高玉冰委托代理人对钟伟的调查笔录、证人证言及双方当事人在一、二审当庭陈述等证据予以证实。
本院认为，本案在一审、二审中，杨晓慧均是主张其在“多乐士”铺面从事喷漆前遮蔽服务即贴报纸工作期间与高玉冰。郭素霞形成了雇佣关系，进而依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，要求高玉冰与郭素霞承担赔偿责任。因此判断杨晓慧与高玉冰、郭素霞是否存在雇佣关系是杨晓慧上诉理由及请求是否成立的关键。
雇佣关系，是指雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指示监督下，以自身技能为雇主提供劳务，并由雇主支付劳动报酬的权利义务关系，雇佣关系的基本特征应同时具备以下三个方面：（一）雇员受雇主的选任；（二）雇员受雇主控制、监督、指挥；（三）雇员提供劳务，雇主支付相应的报酬。由于双方当事人没有明确的书面约定，而且高玉冰、郭素霞均主张杨晓慧所从事的贴报工作具有承揽关系的特征。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。在判断是雇佣关系还是承揽关系，特别是劳务承揽上，有相似之处，都是一方提供劳务另一方支付报酬，但是两者之间主要在是否存在控制、指挥、监督等方面存在差异。审判实践中一般把握以下五个方面的区别：（一）在报酬的给付上，雇佣关系一般是按劳动时间给付酬劳，承揽关系是按劳动成果支付酬劳；（二）雇佣关系的工作地点是在雇主指定的地方，而承揽关系则无此要求；（三）雇佣关系的劳动工具由雇主提供，承揽关系的劳动工具往往是承揽人自备；（四）雇佣关系的雇主要对雇员实施监督管理，而承揽关系中往往不存在监督管理；（五）在承揽关系中，定作人只选任承揽人，不直接选任提供劳务的人，而雇佣关系要由雇主直接选任雇员即劳动者。
结合本案已查明的事实，本院二审仍然认为杨晓慧及其所在团队所从事的贴报服务具有承揽关系的特征，其与高玉冰、郭素霞之间不存在雇佣关系，理由如下：（一）杨晓慧团队是按其完成贴报服务的套数，一般收取每套房屋100元左右的服务费，所收取的报酬按参与服务的人数平分，高玉冰所经营的“多乐士”铺面对杨晓慧没有上、下班的考勤，没有工作时间的监督管理，杨晓慧、郭素霞、钟伟均认可“多乐士”不会给他们发底薪，没有参与贴报服务就没有任何报酬；（二）杨晓慧团队服务的地点是根据客户的不同而变化的，没有固定地点，根据一审庭审查明的事实，杨晓慧团队有为非“多乐士”铺面客户从事贴报服务的客观情况，因此可以判断，“多乐士”铺面对杨晓慧团队的工作地点并无要求，杨晓慧团队也不是只为“多乐士”客户提供服务的“多乐士”铺面员工；（三）高玉冰、郭素霞在一、二审中都主张贴报所需工具材料是贴报团队自行负责，杨晓慧在二审陈述中也认可其事发前贴报所需的油布、胶带等耗材是由团队自负。由此可见，“多乐士”铺面不负责为贴报团队提供工具；（四）杨晓慧团队在完成具体哪一套房屋的服务时，参与的人员是由团队自行决定，“多乐士”不会直接干涉，也就是说“多乐士”不会直接选任劳动者，也没有工作纪律、劳动强度、安全管理方面的具体要求；（五）钟伟证实“多乐士”没有从杨晓慧团队的贴报酬劳中抽成，杨晓慧也无证据证实“多乐士”从其贴报服务中直接获益，这从另一方面也说明了“多乐士”与杨晓慧团队之间没有管理与被管理关系。
综上所述，杨晓慧上诉主张的事实证据是不充分的，并且与本案一、二审所查明的事实不符，并且其上诉状中认可郭素霞是其贴报团队的一员，与“多乐士”都是雇佣关系，又上诉请求郭素霞与高玉冰承担雇主责任和连带责任是自相矛盾和缺乏法律依据的，其上诉主张本院不予支持。
需要指出的是：雇佣关系和承揽关系两者之间有相似的地方，理论界有一定的纷争，作为受害人的杨晓慧值得理解和同情，其也很难在两者之间做出准确的认识判断。在此本院希望通过上述较为详细的分析能加强杨晓慧的理性判断，不仅能有助于其维权，还有助于本案双方当事人至亲关系的修补。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8277元，由杨晓慧负担，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 东
代理审判员 李 瑾
代理审判员 林文珍
二〇一六年四月八日
书 记 员 喻 静