湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终6700号
上诉人（原审被告）：河南城建建设集团有限责任公司。
法定代表人：高金良，系该公司董事长。
委托代理人：王军彦，河南上合律师事务所律师。
委托代理人：王吉民。
上诉人（原审第三人）：汪会成。
委托代理人：付海军，河南衡中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙巨星轻质建材股份有限公司。
法定代表人：蒋棠，系该公司董事长。
委托代理人：卿启斌。
原审第三人：汪治成。
上诉人河南城建建设集团有限公司（以下简称河南城建公司）、汪会成因与被上诉人长沙巨星轻质建材股份有限公司（以下简称巨星建材公司）、原审第三人汪治成买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(2014)岳坪民初字第00723号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人河南城建公司上诉主张：请求依法撤销（2014）岳坪民初字第00723号民事判决，改判驳回巨星建材公司的全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清。一审法院认定河南城建公司与巨星建材公司存在买卖合同关系不当。经一审法院查明，汪会成仅为乌海分公司经理，在乌海地区从事工程施工建设。在本案所涉工程地区××××不具有代理权，其在本案工程中所签订的系列合同均为其私刻印章所签订。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条之规定，汪会成无权代理河南城建公司，且未得到河南城建公司的追认，河南城建公司不应承担民事责任。一审判决在查明上述事实的情况下，迳行认定河南承建公司承担赔偿责任显然不当。事实上，汪会成系实际施工人，权利义务系其享有，上诉人也未因涉案工程从发包人处收取工程款，故一审法院判决河南城建公司承担赔偿责任显然不当。（二）本案应依法中止诉讼，待刑事犯罪认定后进行审理。本案中汪会成涉嫌伪造公司印章罪，其犯罪的认定直接影响民事责任的认定与承担，根据先刑后民的审判原则及《民事诉讼法》第150条之规定，一审法院应中止诉讼，待在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事案件进行审理，再就涉及的民事责任进行审理。一审审理过程中，根据河南城建公司提交的证据可以显示，汪会成涉嫌伪造公司印章罪案件正在河南省安阳市北关区人民法院审理阶段，该案的审理结果必然对本案产生影响。因此原审判决在忽视该因素的情况下直接判决显然不当。特别需要注意的是，汪会成因承包本案工程所导致的系列案件，均处于中止阶段。另，根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款之规定，河南承建公司对行为人私刻印章所造成的经济损失不承担责任。
对上诉人河南城建公司的上诉，上诉人汪会成辩称：汪会成与河南城建公司的关系已经确认，不再答辩。
上诉人汪会成上诉主张：（一）请求撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的(2014)岳坪民初字第00723号民事判决书，依法改判由上诉人承担给付被上诉人货款443229元及利息或发回重审；（二）本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，判决错误。（一）一审法院判令河南城建公司对被上诉人巨星建材公司具有支付货款和违约金责任是错误的。上诉人汪会成在承建××××左旗的商会小区期间，是以河南城建公司名义承建。但是，因为上诉人汪会成与河南城建公司签订内部分包合同已经于2012年9月到期，商会小区的投资由上诉人汪会成完成，与该小区有关的债权、债务也应该由上诉人汪会成承担，才符合客观情况。故，上诉人汪会成的行为与河南城建公司无关，河南城建公司不应承担支付货款和违约责任。（二）一审判决的第二项没有事实依据。一审判决要求按照年息24%支付逾期付款违约金没有事实依据。该项违约金一审判决依据是合同约定的逾期付款按日1%计算，明显偏高，在一审审理期间，上诉人一方提出参照欠款案件的同期贷款利率计算。而被上诉人一方是一直在坚持自己的诉求，并没有要求按照年利率24%计算逾期付款违约金。故，一审法院判决没有事实依据。综上，请求法院撤销原判或者发回重审。
对上诉人汪会成的上诉，上诉人河南城建公司辩称：同意汪会成的上诉意见。
对上诉人河南城建公司、汪会成的上诉，被上诉人巨星建材公司一并辩称：（一）第三人汪会成不具备上诉资格，请求法院驳回其上诉。因为第一，汪会成不是本案买卖合同纠纷的一方主体，没有独立请求权，且未按照法律规定缴纳上诉费。第二，一审法院未判决汪会成承担任何责任。（二）本案买卖合同不涉及刑事案件。巨星建材公司与河南城建公司签订的《产品订购合同砌块（薄壁方箱）》所盖印章（编号：××××）未涉及刑事案件。巨星建材公司与河南城建公司买卖合同中的经办人汪治成未涉及刑事案件。（三）即便巨星建材公司与河南城建公司双方的买卖合同与汪会成的行为有关，汪会成的行为也是表见代理，且刑事判决也未否认汪会成代理权的有效性。从安阳市北关区人民检察院的起诉书及判决书来看，2009年3月，汪会成与河南城建公司签订承包工程经济安全合同书，成为河南城建公司一名项目部负责人，并由汪会成向河南城建公司缴纳13万元工程承包管理费，由汪会成对外联系工程并签订合同。2010年9月3日，汪会成又与河南城建公司签订经济承包合同书，成为河南城建公司分公司经理，并从河南城建公司领取编号为××××的公章和一枚编号为××××的财务专用章，由汪会成联系工程并签订合同。巨星公司与河南城建公司双方的买卖合同关系也是在此期间签订，以上事实已在庭审中确认。即便该合同与汪会成有关，汪会成的行为也是有权代理行为。（四）河南城建公司单位公章管理混乱，至少存在三枚或三枚以上的公章。巨星公司有理由相信巨星公司与河南城建公司买卖合同上的公章也是河南城建公司另一枚合法有效的公章。1、从上述事实看，河南城建公司给予汪会成一枚编号为××××的公章、河南城建公司管辖异议书中加盖的编号为××××公章及第三人在庭审中提交的其与河南城建公司的承包协议中加盖的编号为××××公章，河南城建公司至少拥有三枚以上的公章，故巨星公司有理由相信巨星公司与河南城建公司买卖合同中加盖的也是河南城建公司的另一枚合法有效的公章。2、从（2014）北刑初字第××号刑事判决书内容来看，汪会成以河南城建公司名义对外承建工程项目远不止一个，但河南城建公司均未否认。3、根据《民法通则》第43条之规定和最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第58条的规定，汪会成作为河南承建公司项目负责人和分公司经理，以河南承建公司名义承建商会小区等工程项目，而汪会成作为内部承包人，其对外的民事责任应当由河南城建公司承担。（五）根据目前证据及一审庭审情况，足以表明商会小区项目确实为河南城建公司承建，而巨星公司的产品也用于商会小区项目建设，河南城建公司应支付相应货款及违约责任。
对上诉人河南城建公司、汪会成的上诉，原审第三人汪治成未发表书面或口头答辩意见。
巨星建材公司向一审法院起诉主张：1、河南城建公司支付巨星建材公司货款443229元和延期付款违约金137401元（暂计算至起诉之日，延期付款违约金应计算至付清欠款之日止）；2、河南城建公司承担违约金30万元；3、本案的全部诉讼费用由河南城建公司承担。
一审法院认定事实：2012年7月16日，内蒙古自治区××××住房和城乡建设局在工程建设领域项目信息和信用信息公开的网页上公布位于××××的商会小区建设项目的施工单位为河南城建建设集团有限公司。内蒙古自治区××××住房和城乡规划建设局对阿盟商会小区工程项目的备案资料显示，商会小区建设单位为××××××××公司，施工单位为河南城建建设集团有限公司。2011年4月15日，××××××××公司作为发包人与承包人河南城建建设集团有限公司签订建设工程施工合同，合同约定项目经理为第三人汪会成，合同加盖河南城建建设集团有限公司印章（印章编号为××××）。商会小区已于2014年11月竣工验收。2012年7月13日，巨星建材公司（乙方）与河南城建公司（甲方）签订了一份《产品定购合同砌块（GBF薄壁方箱）》，合同第一条约定：1、甲方向乙方定购“商会小区”整个工程中所需全部薄壁方箱，整个工程暂估数量约81000个，其标准盒尺寸长×宽为500×500，盒高为350（包括但不止于此规格）；2、薄壁方箱的结算数量以甲方卸车后工地现场实际收到的GBF薄壁方箱数量为准，双方按实结算。第四条约定：因生产周期长，甲方应提前60天向乙方书面下达产品供应计划（该计划为合同附件，与合同具有同等法律效力），乙方应提前安排组织好生产，并按甲方的计划时间、交货地点、规格数量及时供货。该计划一经甲方确认后除经双方协商外不得变更，如有变更，应以书面形式提前十天通知乙方，否则因计划变更而造成的乙方产品积压、交货迟延、工程延误或因此而多支出的运输费用等损失均由甲方承担。第六条约定：1、合同签订后，甲方即付5万元作为定金，乙方即组织生产，以10000个为一个批次，乙方每送出一批GBF薄壁方箱产品后，甲方在5日内付清此批货款的80%，乙方再组织送下一批货，依此类推（注：定金在最后一次付款中扣除），送完最后一批货后一个月内办理结算并付清全部货款。3、甲方延迟付款，应付乙方违约金，违约金按迟延付款部分每日百分之一收取。第七条约定，……5、本GBF薄壁方箱为本工程空心楼盖、墙体专用的特殊中型砌块产品，甲、乙双方不得以任何非正当理由中止或终止合同，否则，违约方应支付对方违约金30万元。……第十条约定，因履行本合同发生纠纷，双方协商解决，协商不成，可向人民法院提起诉讼，由巨星建材公司住所地人民法院管辖。合同签订后，河南城建公司加盖单位印章（印章编号××××），委托人栏签署为汪志成。巨星建材公司加盖单位印章。同日，河南城建公司出具一份《产品订购计划预计单》，注明：甲方因产品定购合同砌块（GBF薄壁方箱）向长沙巨星建材公司定购“商会小区”整个工程中所需全部GBF薄壁方箱总量预计约81000个（暂估）。实际产品供应数量依据工程的实际需要、生产计划单来确定，以签收的送货单为准。
合同签订后，巨星建材公司开始向河南城建公司供货，于2013年6月5日向河南城建公司送完最后一批货。至此巨星建材公司共向河南城建公司供应了价值593229元的产品。2014年5月21日，河南城建公司向巨星建材公司出具一份《结算单》，注明：到2013年12月20日止，经双方对账核实，已经收到共计数量为14469个，金额为593229元，目前已支付15万元，未付443229元。以上数量为2013年12月20日前的用货数量，如后续需再使用时再办理结算。巨星建材公司在2014年9月25日以邮寄方式向河南城建公司发出《函》，函注明：合同约定：贵司向我司定购“商会小区”整个工程中所需全部薄壁方箱总量约81000个，价值约合3321000元。合同签订后，我司为履行本合同做好了产品生产和充分的供货准备，包括（但不限于）依合同生产规模组织人员、原材料采购、放弃其它缔约机会等。但贵司仅采购了我司593229元产品后，便单方中止了合同的履行，至今尚欠我司443229元以上货款未支付。造成我司原材料、人员和设备闲置，其损失不断扩大。同时要求河南城建公司在收到函件后三日内付清所欠货款，并要求河南城建公司三日内继续履行合同，向巨星建材公司下达产品供应计划明细。若有异议，请三日内书面回复。河南城建公司于2014年9月29日收到《函》。
2013年4月1日，案外人张某甲向河南省安阳市公安局北辰分局报案，称汪会成私刻河南城建公司公章，以河南城建公司名义承接“内蒙古××××金融中心”工程，对河南城建公司造成很大影响。安阳市公安局北辰分局立案后开展侦查。后河南省安阳市北关区人民检察院以汪会成犯伪造公司印章罪向安阳市北关区人民法院提起公诉。安阳市北关区人民法院作出（2014）北刑初字第××号刑事判决书，判决汪会成犯伪造公司印章罪，免予刑事处罚；没收伪造的河南城建建设集团有限公司编号为××××的印章一枚。汪会成不服提起上诉，安阳市中级人民法院作出刑事裁定书，裁定撤销北关区人民法院（2014）北刑初字第××号刑事判决，发回安阳市北关区人民法院重审。现该案仍在审理过程中。
汪会成与汪治成系兄弟关系。汪治成受汪会成的委托在商会小区工程项目做事。汪会成从2009年9月份至2012年9月份期间，系河南城建公司乌海分公司（内蒙古自治区乌海市）经理。河南城建公司于2015年3月18日将企业名称由河南城建建设集团有限公司变更为河南城建建设集团有限责任公司。
一审法院认为：根据查明事实，内蒙古自治区××××住房和城乡规划建设局于2012年7月在信息网络平台上公示××××商会小区施工单位为河南城建公司，及商会小区项目在住房和城乡建设局的备案资料中均体现项目施工单位为河南城建公司。第三人汪会成与河南城建公司之间在2009年至2012年9月期间为内部承包关系，汪会成在此期间为河南城建公司的乌海分公司经理。故第三人汪治成受汪会成委托以河南城建公司的名义于2012年7月13日与巨星建材公司签订了《产品定购合同》，巨星建材公司有理由相信商会小区的施工单位即为河南城建公司，第三人签订合同的行为是职务行为。河南城建公司抗辩称，第三人伪造公司印章与巨星建材公司签订买卖合同，河南城建公司不知情，故河南城建公司不应对第三人的违法行为承担责任，一审法院认为对于商会小区工程项目的施工单位已经政府相关职能部门公示为河南城建公司，且实际施工人汪会成与河南城建公司之间存在内部承包关系，故河南城建公司应当对第三人使用其名义的行为对外承担民事责任。
现巨星建材公司已履行合同义务，将合同约定的产品送到商会小区工地，巨星建材公司于2013年6月5日送完最后一批货，至2014年5月21日，第三人与巨星建材公司进行对账结算，确认尚欠443229元货款未支付。因第三人签订合同行为系职务行为，依《产品定购合同》第六条第一款“送完最后一批货后一个月内办理结算并付清全部货款”的约定，河南城建公司应在巨星建材公司送完全部产品后一个月内办理结算并付清全部货款，故河南城建公司应在双方结算后全面履行自己的付款义务，故一审法院对巨星建材公司诉请河南城建公司支付货款443229元，予以支持。
对于延期付款违约金的问题。河南城建公司在办理结算后未及时支付剩余货款的行为已构成违约，河南城建公司应按照合同的约定支付巨星建材公司延期付款部分的违约金，根据合同“甲方迟延付款，应付乙方违约金，违约金按迟延付款部分每日百分之一收取”的约定，每一年延期付款违约金的比例为365%，现巨星建材公司自愿将延期付款违约金的计算标准由合同约定的每日百分之一下调为年利率24%。一审法院认为，巨星建材公司下调延期付款违约金的计算标准的行为系巨星建材公司对自己权利的处分，不违反相关法律的规定，一审法院予以确认。故河南城建公司应按照年利率24%的标准支付巨星建材公司从2014年5月22日起至实际付清剩余货款之日止的延期付款违约金。对于巨星建材公司主张河南城建公司承担违约金30万元的问题。巨星建材公司认为河南城建公司没有完成81000个方箱的采购计划，属于中止合同的行为，应承担违约金。一审法院认为，《产品订购计划预计单》只是预计需要约81000个方箱，同时也注明了“实际产品供应数量依据工程的实际需要、生产计划单来确定，以签收的送货单为准”，并没有确定河南城建公司必须购买81000个巨星建材公司的产品。另根据《产品定购合同》第七条第5款“甲、乙双方不得以任何非正当理由中止或终止合同，否则，违约方应支付对方违约金30万元”的约定，只有一方在非正当理由的情形下中止或终止合同才应承担违约金30万元，但巨星建材公司没有提供充分证据证明河南城建公司存在非正当理由中止或终止合同的情形，故一审法院对巨星建材公司此项诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南城建建设集团有限责任公司在本判决生效之日起三日内支付长沙巨星轻质建材股份有限公司货款443229元；二、河南城建建设集团有限责任公司支付长沙巨星轻质建材股份有限公司以所欠货款金额为基数按照年利率24%标准自2014年5月22日起计算至本判决指定的给付之日止的延期付款违约金；三、驳回长沙巨星轻质建材股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12606元，由长沙巨星轻质建材股份有限公司负担4000元，河南城建建设集团有限责任公司负担8606元，该款巨星建材公司已垫付，河南城建公司在兑现本判决的款项时一并将该款支付给巨星建材公司。
本院二审中，上诉人河南城建公司提交如下新证据：河南省安阳市中级人民法院（2016）豫05刑终××号刑事裁定书一份，拟证明汪会成涉嫌伪造公司印章罪已经经终审确认其行为构成伪造公司印章罪，印证了本案涉案工程是汪会成伪造公司印章引发的。
对上诉人河南城建公司提交的证据，上诉人汪会成质证如下：对证据的真实性认可。
对上诉人河南城建公司提交的证据，被上诉人巨星建材公司质证如下：1、对证据一认定的伪造印章与我方签订合同的印章编号是不一致的，与本案民事纠纷没有任何关系。2、该裁定中汪会成再一次陈述确认其印章是从河南城建领取的，有一个证人陈某予以证实，汪会成在以河南城建名义对外承包期间行为都是合法的。
对上诉人河南城建公司提交的证据，原审第三人汪治成未发表质证意见。
本院对上诉人河南城建公司提交证据的真实性、合法性、关联性予以认定。
上诉人汪会成、被上诉人巨星建材公司、原审第三人汪治成在二审中均未提交新证据。
经审理查明：在汪会成涉嫌伪造印章罪案件的侦查过程中，公安机关询问汪会成，部分记录如下：“…问：你讲一下你对4105000038518公章的管理和使用情况？答：公章就我自己拿着，自己的工程上需要盖章都找到我。我亲自盖章。”公安机关询问汪治成，汪治成陈述：“…后来因为公章在汪会成手里，这边要用公章的话不方便，我们的一个股东许某甲，就到外面刻了一套编号为××××的河南城建集团有限公司的公章开始使用。这个事情我开始不知道。后来都知道了。”公安机关询问徐某甲，徐某甲陈述：“…当时汪治成给了我这个文件复印件后，我就直接拿着去了，就没有注意公章的编号。后来才知道当时刻公章的时候，后面一个数字错了，应该是8，但刻成3了。…问：你有几个名字？答：我大名叫徐某甲，平时叫我徐某也行”。2016年8月3日，安阳市北关区人民法院作出（2015）北刑初重字第××号刑事判决，认定汪会成构成伪造印章罪，免除刑事处罚；随案移送的伪造的河南城建建设集团有限公司编号同为××××的一枚印章和一枚财务专用章予以没收。上述刑事判决书认定：“…汪会成伪造了城建集团编号同为××××的一枚印章和一枚财务专用章，并于2010年6月24日，使用该伪造的印章以城建集团的名义与××××××××公司签订了承包××××商会住宅小区土建工程的建设工程施工协议”。2016年10月31日，河南省安阳市中级人民法院作出（2016）豫05刑终××号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。本院审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人河南城建公司是否系合同主体及是否应支付货款及承担违约责任。本院认为，河南城建公司不是涉案合同主体且不应承担支付货款及承担违约责任，具体理由如下：第一，从合同订立过程来看，合同中甲方委托人处签名主体“汪治成”并非河南城建公司工作人员，亦并未获得该公司合法授权，其以河南城建公司名义签订涉案买卖合同的法律后果不应由河南城建公司承担。合同中所盖的编号为××××的印章系第三人汪治成与他人私自伪造刻印并使用，相应法律后果不应由河南城建公司承担。被上诉人巨星建材公司并未提供充分证据证明其在签订涉案买卖合同时尽到充分注意义务，谨慎核实签订合同人员的身份及其授权范围、公章真实性等内容。第二，从合同履行过程分析。本案中，巨星建材公司曾收到15万元货款，但其经一审、二审法院释明，均未提供证据证明该15万元货款确系由河南城建公司或者其设立的项目部对公账户支付。第三，从（2015）北刑初重字第××号刑事判决、（2016）豫05刑终××号刑事裁定书、当事人陈述等证据已经证明，汪会成伪造了城建集团编号同为××××的一枚印章和一枚财务专用章，并于2010年6月24日，使用该伪造的印章以城建集团的名义与××××××××公司签订了承包××××商会住宅小区土建工程的建设工程施工协议。即涉案工程并非由河南城建公司承建，河南城建公司并未获得工程款项收入，由其承担涉案买卖合同支付货款及违约金义务，有悖权利义务相统一原则。第四，河南城建公司已尽到谨慎管理义务。河南城建公司被内蒙古××公司起诉并发现第三人汪会成伪造该公司印章后，于2013年4月1日报案，请求公安机关依法侦查处理，尽到谨慎管理义务。本案中，被上诉人巨星建材公司主张由河南城建公司支付货款及承担违约责任，且在增加汪会成、汪治成为第三人后并未变更诉讼主张，根据不诉不理的法律原则，应驳回其诉讼请求。
另，上诉人汪会成虽上诉，但其并未在本院指定的期限内缴纳上诉费，故对其上诉主张及理由，本院不予审理。
综上所述，上诉人河南城建公司的上诉请求及理由成立。原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2014）岳坪民初字第00723号民事判决；
二、驳回长沙巨星轻质建材股份有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费12606元，二审案件受理费12606元，共计25212元，由长沙巨星轻质建材股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄学里
代理审判员 孟宝慧
代理审判员 高 进
二〇一七年七月二十三日
书 记 员 刘 培
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。