安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖15刑终230号
原公诉机关舒城县人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）六安市霍邱盐业有限公司，住所地安徽省六安市霍邱县城关镇建新路中段，统一社会信用代码913415221531031151（1-1）。
诉讼代表人方国胜，该公司经理。
辩护人王贤德，安徽兴隆律师事务所律师。
辩护人涂银球，安徽兴隆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴莉，曾用名吴小莉，女，汉族，1970年8月1日出生，安徽省霍邱县人，大专文化，原任六安市霍邱盐业有限公司副经理、霍邱县盐务管理局副局长（主持工作），住安徽省霍邱县。因涉嫌犯贪污罪，于2015年4月21日经舒城县人民检察院决定，由舒城县公安局执行刑事拘留，同年5月5日经六安市人民检察院决定，由舒城县公安局执行逮捕，同年6月3日经舒城县人民检察院决定对其取保候审，2016年9月18日经舒城县人民法院决定，同年9月20日由舒城县公安局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人周群，安徽皋陶律师事务所律师。
辩护人李丽，安徽皋陶律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李阳，男，汉族，1979年12月24日出生，安徽省霍邱县人，大学本科文化，六安谐力五金电器有限公司法定代表人，住所地安徽省六安市。2015年8月14日，因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被霍邱县公安局取保候审。
原审被告人余晓明，男，汉族，1963年10月9日出生，安徽省六安市人，大学本科文化，六安市盐业有限公司副经理、六安市盐务管理局副局长，住安徽省六安市裕安区。因涉嫌犯贪污罪于2015年4月29日由舒城县人民检察院决定对其取保候审。
原审被告人刘贤勇，男，汉族，1966年8月5日出生，安徽省霍邱县人，大专文化，六安市霍邱盐业有限公司副经理、霍邱县盐务管理局副局长，住安徽省霍邱县。因涉嫌犯贪污罪于2015年4月21日由舒城县人民检察院决定对其取保候审。
原审被告人王守成，男，汉族，1961年7月21日出生，安徽省霍邱县人，大专文化，六安市霍邱盐业有限公司副经理、霍邱县盐务管理局副局长，住安徽省霍邱县。因涉嫌犯贪污罪于2015年4月29日由舒城县人民检察院决定对其取保候审。
原审被告人刘良巨，男，汉族，1963年8月28日出生，安徽省霍邱县人，大专文化，六安市霍邱盐业有限公司副经理、霍邱县盐务管理局副局长，住安徽省霍邱县。因涉嫌犯贪污罪于2015年4月29日经舒城县人民检察院决定对其取保候审。
原审被告单位六安谐力五金电器有限公司，住所地安徽省六安市解放南路和顺名都城3号楼，统一社会信用代码913415006820535472。
诉讼代表人周萍，该公司职工。
舒城县人民法院审理舒城县人民检察院指控原审被告人余晓明、吴莉、刘贤勇、王守成、刘良巨犯贪污罪及被告单位六安市霍邱盐业有限公司、六安谐力五金电器有限公司、被告人吴莉、李阳犯虚开增值税专用发票罪一案，于2016年9月23日作出（2015）舒刑初字第00181号刑事判决。原审被告人吴莉、李阳及原审被告单位六安市霍邱盐业有限公司不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、贪污事实
2010年7月至2013年12月，被告人余晓明任六安市霍邱盐业有限公司经理、霍邱县盐务管理局局长期间，与被告人吴莉、刘贤勇、王守成、刘良巨等共同商定以发放“加班费”、补贴“个人所得税”为名，采取虚开发票、虚列支出的方式侵吞公司资金计127804元；2014年6月至2014年12月，被告人吴莉主持该公司工作期间，与被告人刘贤勇、王守成、刘良巨等共同商定，以上述相同的方法侵吞公司资金计78500元，余晓明从2014年6月侵吞公司资金25000元中分得7000元。余晓明共同侵吞公司资金计152804元，被告人吴莉、刘贤勇、王守成、刘良巨共同侵吞公司资金计206304元（含虚开发票的税款）。其中余晓明个人得款39871.06元、吴莉个人得款35348.80元、刘贤勇个人得款36660元、王守成个人得款36660元、刘良巨个人得款35660元。具体事实如下：
1、2010年7月，余晓明等人虚开“搬运费”发票金额为13732元，在公司账内报销，扣除税款731.92元后，吴莉、刘贤勇、王守成、刘良巨及该公司财务股原股长李某1从中各得款2000元，余款3000.08元被余晓明据为己有。
2、2010年12月，余晓明等人虚开“租车费”发票金额为9950元，在公司账内报销，扣除税款1055.34元后，吴莉、刘贤勇、王守成、刘良巨从中各得款1500元，余款2894.66元被余晓明据为己有。
3、2011年7月，余晓明等人虚开“食盐加工费”发票金额为7200元，经李某1核定金额为6984元在该公司账内报销，扣除税款209.71元后，刘贤勇、王守成、刘良巨从中各得款1660元，余款1794.29元被余晓明据为己有。
4、2011年11月，余晓明等人虚开“油料费”发票两张，金额为4450元、3850元、“租车费”发票金额为9580元，合计17880元，在公司账内报销，扣除税款513.49元后，吴莉、刘贤勇、王守成、刘良巨从中各得款3000元，余款5366.51元被余晓明据为己有。
5、2012年5月，余晓明等人虚开“宣传册”发票金额为13000元，在公司账内报销，扣除税款378.64元后，吴莉、刘贤勇、王守成、刘良巨从中各得款2000元，余款4621.36元被余晓明据为己有。
6、2012年10月、12月，余晓明等人虚开“办公费”、“油料费”、“老仓库维修”等发票金额合计为34058元，并在公司账内报销，扣除税款671.60元，吴莉、刘贤勇、王守成、刘良巨从中各得款5000元。另外，余晓明预付其本人2013年度在霍邱任职期间房租费9600元，余款3786.40元被余晓明据为己有。
7、2013年5月，余晓明等人虚开“宣传材料”发票金额为10600元，在公司账内报销，扣除税款308.74元后，吴莉、刘贤勇、王守成、刘良巨从中各得款1500元，余款4291.26元被余晓明据为己有。
8、2013年12月，余晓明等人虚开“印刷费”发票金额为37200元，在公司账内报销，扣除税款1083.50元后，吴莉、刘贤勇、王守成从中各得款6000元，刘良巨从中得款5000元。另外，余晓明给予该公司片区经理徐某3000元、仓库保管员胡月全1200元，支付其本人2014年度在霍邱任职期间房租费及押金6000元，余款2916.50元被余晓明据为己有。
9、2014年6月，吴莉等人虚开“印刷宣传册”发票金额为25000元，在公司账内报销，刘贤勇、刘良巨、王守成从中各得款4000元，李某1从中得款2000元，余晓明从中得款7000元。吴莉给予该公司职工李某21000元、许某600元，余款2400元被吴莉据为己有。
10、2014年12月，吴莉等人虚开“修路”发票金额为27500元、“维修仓库”发票金额为26000元，合计53500元，并在公司账内报销，除去税款3151.20元后，刘贤勇，刘良巨、王守成、李某1从中各得款10000元，余款10348.80元被吴莉据为己有。
另查明，检察机关接群众举报，在初查吴莉涉嫌犯贪污犯罪线索过程中，发现余晓明、刘贤勇、王守成、刘良巨涉嫌共同犯罪，被告人余晓明、吴莉、刘贤勇被检察机关派员带回调查，被告人王守成、刘良巨经检察机关电话通知到案接受调查；被告人余晓明、吴莉、刘贤勇、王守成、刘良巨在接受调查期间，能够如实供述主要犯罪事实，并主动退缴了违法所得。各被告人在检察机关退缴违法所得分别为：余晓明35670元、吴莉33748元、刘贤勇36660元、王守成36660元、刘良巨35660元。被告人余晓明、吴莉在案件审理期间又分别退缴违法所得4201.60元、1600.80元。
二、虚开增值税专用发票事实
六安市盐业有限公司为拓展多元化发展道路，除经营专卖食盐外，要求各县盐业公司经营各种非盐产品，并将任务指标下达到各县盐业公司，作为经营目标考核。被告单位六安市霍邱盐业有限公司为完成非盐经营任务，被告人吴莉（副经理，主持工作）请求被告单位六安谐力五金电器有限公司法定代表人被告人李阳给予帮助，在没有真实货物交易的情况下，两公司以相同的数额相互为对方虚开增值税专用发票，通过走账的形式，虚增六安市霍邱盐业有限公司营业额，夸大销售业绩。于是，经被告人吴莉安排，六安市霍邱盐业有限公司分别于2014年11月24日、2014年12月18日，以销售电缆、配电柜的名义，向六安谐力五金电器有限公司两次虚开增值税专用发票，货款分别为1078480.2元、1078480元，税额分别为156702.25元、156702.24元。经被告人李阳安排，六安谐力五金电器有限公司分别于2014年11月6日、2014年12月10日，以销售断路器、变频器等名义，向六安市霍邱盐业有限公司两次虚开增值税专用发票，货款分别是1078480元、1078480.2元，税额分别为156702.22元、156702.25元。
另查明：被告人吴莉、李阳经霍邱县公安局电话通知主动到案，如实陈述虚开增值税专用发票的事实。
原判依据相关书证、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实后认为，被告人吴莉、余晓明、刘贤勇、王守成、刘良巨身为国有公司工作人员，利用其职务上的便利，采取虚开发票、虚列支出的方式，共同侵吞国有财产，其行为已构成贪污罪；其中被告人余晓明在任六安市霍邱盐业有限公司负责人期间共同贪污127804元，离任后又从共同贪污的25000元中分得7000元，考虑到共同犯意的连续性，应认定其共同贪污犯罪数额为152804元，犯罪数额较大，被告人吴莉、刘贤勇、王守成、刘良巨共同贪污犯罪数额为206304元，犯罪数额巨大。余晓明、吴莉在共同贪污中，起主要作用，系主犯，但吴莉在主犯中作用较小；刘贤勇、王守成、刘良巨在共同贪污中起次要作用，系从犯。吴莉、余晓明、刘贤勇、王守成、刘良巨到案后，在侦查机关能够如实供述其犯罪事实，自愿认罪，并主动退赃，具有从轻处罚情节。综上，对被告人吴莉、余晓明依法从轻处罚，对被告人刘贤勇、王守成、刘良巨依法减轻处罚。被告单位六安市霍邱盐业有限公司为完成上级盐业公司下达的非盐经营任务，被告单位六安谐力五金电器有限公司予以帮助，两被告单位没有真实货物交易，相互为对方以相同的数额虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大，两被告单位的行为均构成虚开增值税专用发票罪。被告人吴莉、李阳分别为两被告单位的法定代表人，直接负责的主管人员，应追究其刑事责任。吴莉、李阳经公安机关电话通知主动到案，均如实供述其犯罪事实，以自首论；两被告单位及两被告人的行为没有造成国家税款流失，可作为量刑情节考虑。综合考虑本案的犯罪事实、情节、危害程度以及法定和酌定的量刑情节，可对两被告单位从轻处罚，对被告人吴莉、李阳减轻处罚。被告人吴莉犯数罪，应当数罪并罚。对被告人吴莉依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三第一款（二）项、第二款、第三款，第二百零五条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第三十一条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条第一款、第十九条的规定；对被告人余晓明依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三第一款（一）项、第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，以及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条第一款、第十九条的规定；对被告人刘贤勇、王守成、刘良巨依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三第一款（二）项、第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条第一款、第十九条的规定；对被告单位六安市霍邱盐业有限公司、六安谐力五金电器有限公司依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定；对被告人李阳依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款，第三十一条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款的规定，认定被告人吴莉犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二十万元。被告人余晓明犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。被告人刘贤勇犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十四万元。被告人王守成犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十四万元。被告人刘良巨犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十四万元。被告单位六安市霍邱盐业有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币五万元。被告单位六安谐力五金电器有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币五万元。被告人李阳犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。被告人吴莉违法所得人民币三万五千三百四十八元八角、被告人余晓明违法所得人民币三万九千八百七十一元零六分、被告人刘贤勇违法所得人民币三万六千六百六十元、被告人王守成违法所得人民币三万六千六百六十元、被告人刘良巨违法所得人民币三万五千六百六十元，予以没收，上缴国库。
六安市霍邱盐业有限公司上诉称吴莉等人为完成所在公司的非盐业务，与六安谐力五金电器有限公司互开增值税专业发票，没有造成国家税款的损失，不具有社会危害性，六安市霍邱盐业有限公司不构成虚开增值税专用发票罪。六安市霍邱盐业有限公司的辩护人提出与其基本相同的辩护意见。
吴莉上诉称原判认定的贪污数额有误，其中原判认定的第2、3、5起贪污事实中，自己没有实际分得贪污款，这3起的贪污数额不应计入自己的贪污数额之中。自己主观上没有偷逃、骗取国家税款的目的，客观上没有造成国家税款的流失，自己不构成虚开增值税专用发票罪。请求二审法院依法改判。吴莉的辩护人提出与吴莉基本相同的辩护意见。
李阳上诉称六安谐力五金电器有限公司及李阳主观上没有偷逃税款及侵犯国家税收征管制度的目的，客观上没有造成国家税款的流失，不能认定李阳及其所在公司构成虚开增值税专用发票罪，请求二审法院依法改判。
经审理查明：上诉人吴莉及原审被告人余晓明、刘贤勇、王守成、刘良巨身为国有公司工作人员，利用其职务上的便利，采取虚开发票、虚列支出的方式，共同侵吞国有财产的事实，上诉单位六安市霍邱盐业有限公司及原审被告单位六安谐力五金电器有限公司在上诉人吴莉、李阳的安排下，相互为对方以相同的数额虚开增值税专用发票的事实，已被一审判决书所列各项证据证实，且所列证据均经一审庭审举证、质证，并能相互印证，本院予以确认。
关于吴莉及其辩护人称原判认定吴莉贪污数额有误的上诉理由、辩护意见，经查，在原判认定的第2、5起贪污事实中，同案被告人余晓明、刘贤勇、王守成的供述，证实吴莉两次伙同余晓明等人虚开发票，侵吞单位公款，其中吴莉在这两次从中共分得3500元赃款；吴莉亦曾对上述两起贪污的主要事实予以供认。在原判认定的第3起事实中，余晓明供认侵吞的此起涉案款项，系经公司班子会研究，用于处理班子成员个人所得税，吴莉因与单位的财会人员有矛盾，之后没有参与分得赃款；相关账目凭证等书证证实，虚开的涉案票据由吴莉经办开具，涉案资金由吴莉经手领取；吴莉亦曾供认此起事实的虚假票据系由其经办开具，是用来处理班子成员个人所得税，因在报销时自己与财会人员就报销金额产生矛盾，所以自己领取涉案资金交给余晓明后，没有参与分得赃款，故吴莉欲与余晓明等人侵吞单位公款，经办开具虚假票据，经手领取涉案资金，并将虚报的涉案资金交由余晓明具体分配，因此吴莉参与了此起侵吞单位公款。综上，在原判认定的第2、3、5起贪污事实中，吴莉均伙同余晓明等人侵吞单位公款，上述三起贪污金额应计入吴莉贪污数额之中，吴莉及其辩护人的上述上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人吴莉及原审被告人余晓明、刘贤勇、王守成、刘良巨身为国有公司工作人员，利用其职务上的便利，采取虚开发票、虚列支出的方式，共同侵吞国有财产，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。其中吴莉、刘贤勇、王守成、刘良巨贪污数额巨大，余晓明贪污数额较大。上诉单位六安市霍邱盐业有限公司及原审被告单位六安谐力五金电器有限公司，在没有真实货物交易的情况下，相互为对方以相同的数额虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大，两单位的行为侵犯了增值税专用发票管理秩序及国家税收征管制度，完成了犯罪行为，构成虚开增值税专用发票罪，上诉人吴莉、李阳分别系两单位直接负责的主管人员，亦构成虚开增值税专用发票罪，均应依法惩处。吴莉犯数罪，依法应当数罪并罚。各上诉人及其辩护人关于各上诉人不构成虚开增值税专用发票罪的上诉理由、辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。余晓明、吴莉在共同贪污中，起主要作用，系主犯，但吴莉在主犯中作用相对较小；刘贤勇、王守成、刘良巨在共同贪污中起次要作用，系从犯。鉴于吴莉、余晓明自愿认罪，依法对其贪污罪从轻处罚；刘贤勇、王守成、刘良巨系从犯，并自愿认罪，依法对其贪污罪减轻处罚。吴莉、李阳经公安机关电话通知主动到案，并如实供述犯罪事实，在虚开增值税专用发票事实中具有自首情节。鉴于两被告单位及吴莉、李阳的行为没有造成国家税款流失，吴莉、李阳具有自首情节，依法对两被告单位从轻处罚，对吴莉、李阳减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张笑琳
代理审判员 李洋洋
代理审判员 王 欣
二〇一六年十二月二日
书 记 员 吴章谊
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；