新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终1247号
上诉人（原审原告）：谢修强，男，1981年7月19日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区西环北路***号马德里春天。
委托诉讼代理人：邱文诗，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高如兵，男，1962年9月7日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市北京南路青城巷111号
委托诉讼代理人：周斌，新疆元正律师事务所律师。
上诉人谢修强因与被上诉人高如兵房屋租赁合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院(2015)头民一初字第853号号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人谢修强的委托诉讼代理人邱文诗，被上诉人高如兵的委托诉讼代理人周斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人谢修强的上诉请求：请求撤销一审判决，查清事实后依法改判。事实及理由：一审法院认定事实在有误：1.酒店经营权承租的范围，应当包含前后楼，一审法院以建筑面积与合同使用面积差距较大，就认为后楼是无偿使用的认定与事实不符，以双方在新航宾馆移交清单上可以看出，移交的房屋间数为62间，事实上前楼的房屋单数为36间，后楼为26间，由此可以证明双方租赁房屋的范围应当是包含后楼。且双方签订租赁合同时，宾馆的后楼是可以正常使用的，后楼与前楼的建筑结构上是相通的，后楼没有独立的出口，不应当排除在租赁合同之外。2.双方合同的解除是因为高如兵的违约行为造成的，双方合同约定高如兵负有保证涉诉宾馆的正经营的义务，而后楼因消防不合格被查封的理由是后楼二层安全出口不符合规范要求，即为高如兵提供的楼体自身的问题所致，致使严重影响至宾馆的经营，构成严重违约。3.双方于诉讼过程中交接了宾馆，高如兵在未经我方及法院的同意下，擅自装修导致宾馆装修残值无法评估，此部分装修损失应由高如兵承担，而我方因酒店被查封后，不能正常进行经营，损失也应当由高如兵承担。请求二审法院查清以上事实，判令高如兵向我方支付违约金36万元并赔偿损失即宾馆的装修残值和被查封后的预期经营损失1,305,046元。
被上诉人高如兵辩称，我方已经按照合同约定将房屋和手续一起交给了谢修强，我方不存在任何违约行为，谢修强的上诉请求均不能成立。1.签订合同之前，谢修强已经对宾馆进行了多次考察，对土地使用证、房产证等证件、位置、客流量、客流来源进行了详细的了解，才从马国栋手中接手，双方租赁合同明确约定的使用面积是1334平米，诉争宾馆的前楼面积1460.49平米，所以租赁合同的标的物只是前楼，不包括后楼，我方也明确告诉了谢修强只有前楼取得了特种行业经营许可证，后楼并没有取得。2.谢修强主张的宾馆残值没有任何依据，其获得的经营权是通过马国栋获得的，装修是之前都装修好的，其无权向我方索要装修损失。3.谢修强所主张的经营损失没有依据，合同明确约定租赁期间内，债权债务均由其自已承担，且其主张的损失，也没有提供计算依据和方法，请求二审法院驳回谢修强的上诉请求，维持原判。
上诉人谢修强向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《新航宾馆经营权承租合同》；2、判令高如兵赔偿损失55万元；3、判令高如兵支付违约金120万元并承担本案诉讼费。上诉人谢修强在一审审理过程中变更第2、3项诉讼请求：主张的损失变更为1,305,046元：其中装修费357,400元、经营损失1,305,046元[180元/天×后楼23（个房间）×70%×327天（2014年12月9日至2015年11月1日）=947,646元]；违约金变更为36万元。
一审法院认定事实：2014年4月25日，谢修强、高如兵经协商一致，签订一份《新航宾馆经营权承租合同》（以下简称合同），其中第二条约定：甲方（高如兵）承租给乙方（谢修强）的宾馆位于乌鲁木齐市经济开发区迎宾北路392号，使用面积1334平方米，承租范围包括宾馆、餐厅、足浴、机票订购、地下室；餐厅包括宾馆内餐厅和宾馆大门南/北侧的餐厅，宾馆南侧餐厅定于2015年10月25日交付给乙方使用，承租期以实际交付时间为准；该宾馆现有装修及设施、设备情况详见移交清单，该移交清单作为甲方按照合同约定交付乙方使用和乙方在承租期满交还给甲方时的验收依据。第三条约定：该宾馆承租期限共10年，自2014年5月1日至2024年4月30日止（实际交付时间不一致的，以实际交付时间为准）。第四条约定：甲方应办理各类经营所需的证照，确保证照齐全，能正常有序经营；保证乙方经营所需的水、电、暖供应正常；协助乙方做好承租期间的对外协调工作；乙方应按照合同约定，如期交纳承租金。第五条约定：该宾馆承租费用为120万元/年，每半年支付1次，合同履行之日（宾馆移交并签署移交清单之日）支付上半年承租费60万元，半年期满前20日乙方向甲方支付下半年的承租费用60万元，以此类推。第七条约定：在承租期限内，甲方保证该房屋的使用安全，房屋主体结构和水电暖基础设施设备的维修责任由甲方负责。第十一条约定：甲方应保证承租期间宾馆本身及附属设施、设备处于正常使用状态。第十二条约定：甲、乙双方应全面实际履行本合同，不履行或者不完全履行本合同条款的一方应负违约责任，守约方有权解除合同，过错方应向无过错方支付年度承租费用的20%作为违约金；甲方因不能提供本合同约定的房屋而解除合同的或者中途单方终止合同的，应支付乙方本合同承租费总额的50%作为违约金，甲方除应按约定支付违约金外，还应按照同路段宾馆的经营利润评估值对乙方的预期经营损失进行赔偿。
谢修强实际于2014年4月25日接收并经营新航宾馆，该宾馆分为前楼、后楼两个部分，前楼地上五层，带地下室一层，前楼建筑面积为1460.49平方米（1268.91平方米+191.58平方米），后楼三层建筑面积为628.87平方米，新航宾馆整体建筑面积合计2089.36平方米（1460.49平方米+628.87平方米）。前楼、后楼在建筑结构上相连，后楼不临街，没有独立入口。谢修强向高如兵支付2014年5月至2015年4月期间的租金120万元。
另查，高如兵系宾馆所有人，2013年3月7日，高如兵与案外人马国栋签订了《宾馆经营权承包合同》，将新航宾馆经营权承包给了案外人马国栋，承包期为10年自2013年至2023年（以实际交付时间为准），年租金120万元，合同约定案外人马国栋有转让宾馆经营权的权利但新接手一方需签订新的承包合同。2014年4月25日，高如兵、案外人马国栋、谢修强三方签署协议，案外人马国栋同意将宾馆经营权及现有设施转让给谢修强，当日，高如兵与案外人马国栋终止履行双方于2013年3月签订的《宾馆经营权承包合同》内容，后续内容由谢修强、高如兵全面履行，谢修强、高如兵需重新签订合同。2014年4月25日，案外人马国栋（甲方）与谢修强（乙方）签订了《新航宾馆转让合同》，由甲方将乌鲁木齐市经济开发区392号新航宾馆经营权和现有全部经营设施一并转让给乙方，乙方同意受让。二、经甲乙双方协商一致新航宾馆经营权及现有设施转让折合人民币220万元。当日，谢修强、高如兵签订了涉案的合同。
2014年3月21日，乌鲁木齐市公安消防支队经济技术开发区大队（以下简称消防大队）向新航宾馆下发《重大火灾隐患整改通知书》，载明新航宾馆存在消防设施配置不符合标准、楼梯间设置形式不符合标准、大厅疏散通道使用可燃材料装修等重大火灾隐患，责令其于2014年4月20日前改正。2014年12月9日，消防大队向新航宾馆下发《临时查封决定书》，认为新航宾馆后楼二层安全出口设置不符合规范要求，不及时消除将严重威胁公共安全，决定予以临时查封，查封期限自2014年12月9日12时至2014年12月31日12时，要求新航宾馆立即整改火灾隐患，整改后经消防大队检查合格方可解除查封，擅自拆封、使用被查封的部位或者场所，将依法予以处罚。消防大队查封后楼配电箱后，后楼断电不能作为宾馆经营使用，前楼仍继续作为宾馆使用和经营。2015年8月24日，谢修强申请乌鲁木齐市公证处对新航宾馆现状进行公证，公证处核实现场情况后出具公证书，载明新航宾馆前楼五层，后楼三层，主楼带地下室一层,主楼与后楼相连，后楼一楼有一休闲大厅，后楼一层九个客房，二层十个客房，三层四个客房；主楼与后楼相连处的配电箱上贴有消防大队的封条，公证员对后楼装修较好、但不能营业使用的房间拍摄了照片。2015年11月1日，谢修强将新航宾馆交还高如兵。庭审中，双方均认可合同已于2015年11月1日解除。
一审法院认为，谢修强、高如兵在平等自愿、协商一致基础上签订的《新航宾馆经营权承租合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约定履行合同义务，否则应承担相应的违约责任。该合同内容系谢修强承租高如兵的宾馆经营权，高如兵将宾馆房屋及相应设施移交谢修强使用，高如兵收取承租费，立案案由房屋租赁合同纠纷不够准确，因合同双方均系自然人，故依据法律规定立案案由应变更为合同纠纷较为适宜。谢修强要求解除与高如兵签订的《新航宾馆经营权承租合同》，庭审中双方均认可合同已于2015年11月1日实际解除，应予以确认；谢修强认为交付的宾馆消防设施配置不符合合同约定，致使宾馆后楼无法正常经营，高如兵存在违约行为。另，谢修强认为，其向案外人马国栋支付的转让费220万元，也是其向高如兵高如兵主张损失的原因，高如兵辩称，自已已依据合同内容向谢修强交付了新航宾馆的经营权，合同约定宾馆使用面积为1334平方米，宾馆分为前楼（建筑面积1460.49平方米）、后楼（建筑面积628.87平方米），其中后楼为无偿使用，在转让谢修强前均能正常经营，谢修强对新航宾馆享有经营权，谢修强部分装修是自已的经营行为，谢修强在接手经营至新航宾馆被查封前均能正常经营，其作为经营者未按照消防大队标准积极进行整改，至宾馆后楼无法继续经营，造成的损失应当由其自行承担。另，谢修强谢修强与案外人马国栋之间的转让关系与自已无关，不能作为向自已主张权利的依据。一审判决认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”经查，宾馆整体建筑面积为2089.36平方米，与合同约定的宾馆使用面积差距较大，故高如兵的辩称理由较为合理，不应予以采信。谢修强在接收新航宾馆时，消防大队对案外人马国栋经营期间的新航宾馆下发的整改通知已过整改期，谢修强应当知晓情况。谢修强未提供有效证据证明高如兵存在违约行为，故高如兵不承担违约责任。关于谢修强主张高如兵赔偿损失1,305,046元：1、装修费297,400元；2、经营损失282,037.5元的请求，一审法院认为，谢修强、高如兵解除合同移交宾馆时，双方对宾馆装修残值未做约定，且高如兵对宾馆重新进行了装修，故谢修强主张装修费不符合法律规定，不应予以支持；谢修强主张的经营损失系宾馆后楼的经营损失，因高如兵依据合同内容向谢修强交付宾馆，后楼面积未包含在合同约定内系无偿使用，谢修强经营中未积极整改造成的经营损失应自行承担，故该项请求，不予支持。关于谢修强主张支付违约金36万元的请求，无事实及法律依据，不予支持。故判决:一、确认高如兵与谢修强签订的《新航宾馆经营权承租合同》于2015年11月1日解除；二、驳回谢修强要求高如兵赔偿损失1,305,046元的诉讼请求。三、驳回谢修强要求高如兵支付违约金36万元的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢修强提交,1、开庭笔录和（2016）新0106民初792号民事判决，证实高如兵在另案中举证证实，涉案的宾馆前楼后楼是一体的，并承诺宾馆的消防是合格的；2、乌鲁木齐市经济技术开发区公安消防大队复查意见书，证实涉案宾馆的后楼没有消防手续；3、涉案宾馆的特种行业许可证，证实许可证只标明了位置，未写明面积，故其所租赁的宾馆包含前楼和后楼。高如兵对以上证据中的庭审笔录、判决书、复查意见书的真实性、合法性无异议，但认为不能证实双方诉争的合同的标的包含后楼，故对关联性不予认可，因特种行业许可证是复印件，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院对谢修强提供的庭审笔录、判决书、复查意见书的真实性、合法性予以确认，对其关联性及特种行业许可证的真实性、合法性、关联性均不予确认。
高如兵提供：营业执照、房产证、特种行业许可证，证实高如兵为涉案宾馆的所有权人，经审核该宾馆的建筑面积只有1341平方米，不包含后楼的面积。谢修强对以上证据的真实性、合法性均认可，但认为以上证据不能证实双方合同所涉及的标的物不包含后楼，对以上证据的关联性不予认可。本院对以上证据的真实性、合法性予以人确认，对其关联性不予确认。
另二审期间，本院另查明，本院2017年4月7日对高如兵诉谢修强房屋租赁合同一案作出了（2017）新01民终307号民事判决，该判决认定：双方涉案合同中所约定的使用面积虽为1334平方米，但该面积与房屋权属证书中登记的前楼面积并不相符，不能就此证实合同中明确约定了租赁标的物仅是前楼，而根据一审庭审笔录反映，高如兵对后楼有23间房屋为客房的事实不持异议，且根据公证处所出具公证书中的照片反映，后楼的部分房屋均是装修为宾馆客房的样式，明显不能作为办公室使用，涉案合同的租赁标的物明确为宾馆，该涉案建筑物虽然有前楼、后楼的区分，但二者在建筑结构上相连为一个整体，且后楼也是装修为宾馆样式，双方在合同中并未对租赁标的物做更为明确清晰的约定，也未写明后楼是赠送面积，综上所述，虽然涉案合同中约定的使用面积是1334平方米，但综合本案事实考虑，应当认定涉案新航宾馆经营权租赁合同约定的租赁标的物为前楼和后楼均包含在内的整体，合同所约定120万元租金应当是2089.36平方米面积的价格。
本院认为，谢修强与高如兵于2014年4月25日签订的《新航宾馆经营权承租合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。经双方当事人认可，谢修强已于2015年11月1日将涉诉的新航宾馆交还高如兵，双方所签订的《新航宾馆经营权承租合同》已解除，对以上事实，双方未持异议，本院予以确认。现双方当事人诉争的租赁合同所涉及的标的的范围，已经本院生效判决确定为谢修强主张的前楼及后楼，故高如兵提出其与谢修强签订的租赁合同只针对涉诉宾馆的前楼的辩解意见，本院不予采纳。双方在签订合同后，即2014年12月9日起涉诉的宾馆后楼因消防出口设置不合规范要求而被查封，致使谢修强自此时起对新航宾馆的后楼不能正常经营，本院认为后楼消防出口设置不合规范，是该宾馆设计、建造的问题，该责任应由出租人高如兵承担，因出租人在租赁法律关系中负有对出租物适租的义务，故谢修强提出高如兵在履行合同及双方解除合同的过程中存在违约行为，应当承担违约责任的上诉理由，本院予以采纳。
谢修强提出其因高如兵的违约行为要求其承担的违约责任形式为支付违约金和赔偿损失，其主张的损失有装修费、经营损失。对此本院认为，双方租赁合同中第十一条约定：甲方应保证承租期间宾馆本身及附属设施、设备处于正常使用状态。第十二条约定：甲、乙双方应全面实际履行本合同，不履行或者不完全履行本合同条款的一方应负违约责任，守约方有权解除合同，过错方应向无过错方支付年度承租费用的20%作为违约金；甲方因不能提供本合同约定的房屋而解除合同的或者中途单方终止合同的，应支付乙方本合同承租费总额的50%作为违约金，甲方除应按约定支付违约金外，还应按照同路段宾馆的经营利润评估值对乙方的预期经营损失进行赔偿。根据以上约定，因高如兵未能保证承租期间宾馆后楼可以正常经营，应当适用合同第十二条中承担支付年度租赁费的20%的违约金即24万元（120万×20%）的违约责任,谢修强现主张高如兵向其支付36万元违约金的上诉请求，无事实及法律依据，对其超出部分，本院不予支持。因高如兵的违约行为不符合双方约定的不能提供合同约定的房屋或中途单方终止合同的情形，且谢修强对于其经营损失的计算方式、费用构成的法律及事实依据均无有效证据证实，故谢修强要求高如兵向其支付经营损失的上诉理由，本院不予支持。谢修强提出的其因双方合同解除而产生的装修损失的问题，其在法庭审理过程中提供了装修涉案宾馆的费用单据，对此高如兵不予认可，而因目前涉案宾馆已由第三方经营，且再次进行了装修，谢修强因合同解除而遭受的装修损失，现其无法提供有效的证据证实也不能进行鉴定，其要求高如兵向其支付的此部分损失的上诉请求无计算依据，本院不予支持。
综上所述，谢修强要求高如兵向其支付违约金的上诉请求中合理部分，本院予以支持，对其主张的违约金的超出部分及其提出的要求高如兵向其支付装修损失、经营收益损失的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第一款、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2015）头民一初字第853号民事判决第一、二项即，确认高如兵与谢修强签订的《新航宾馆经营权承租合同》于2015年11月1日解除；驳回谢修强要求高如兵赔偿损失1,305,046元的诉讼请求；
二、撤销乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2015）头民一初字第853号民事判决第三项即，驳回谢修强要求高如兵支付违约金36万元的诉讼请求；
三、被上诉人高如兵向上诉人谢修强支付违约金240,000元。
以上款项需于本判决发生法律效力后十日内一次付清。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19,785.41元谢修强预交20,550元，由谢修强负担16,934.33元，由高如兵负担2,851.08元，由一审法院退还谢修强764.59元；二审案件受理费19,785.41元，谢修强已预交，由谢修强负担16,934.33元，由高如兵负担2,851.08元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 琛
审判员 曾 敏
审判员 冯 宁
二〇一七年四月二十一日
书记员 石晓峰
袁洁