河北省满城县人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）满民初字第555号
原告北京峰华通盛石油化工有限公司。住所：北京房山区大石窝镇蔡庄。
法定代表人蔡连雅，公司经理。
被告赵强，成人，满城县满城镇北庄村村民。
原告北京峰华通盛石油化工有限公司（以下简称峰华公司）与被告赵强买卖合同纠纷一案，本院于2012年12月4日作出（2012）满民初字第921号民事判决，宣判后，被告赵强不服提出上诉，保定市中级人民法院于2012年5月13日将案件发还本院重审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告峰华公司的法定代表人蔡连雅到庭参加诉讼，被告赵强经公告送达，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告峰华公司诉称，2011年3月6日、28日，我公司两次给被告送汽油，被告给付部分油款后，累计欠我汽油款167403元，请求被告给付欠款。
被告赵强辩称，我是满城东环加油站工作人中员，我与原告没有汽油买卖关系。我只是跟随原告的油车过磅，过磅后的事情我不知情，我没有收原告的汽油。原告在过磅单上随意添加的文字，不是欠条，不能证明是我收了原告的汽油，更不能证明是我欠原告的油款，我对过磅单的真实性有异议。原告列我为被告属于主体错误。请求法院驳回原告对我的起诉。
经审理查明，本案争议的焦点是被告赵强是否购买并收取了原告峰华公司的汽油及拖欠货款的数额。
一、原、被告双方无争议的事实
被告赵强是满城东环加油站的雇员，被告赵强2011年3月6日、3月28跟随原告峰华公司送油员穆某某到磅房为原告峰华公司的送油车称重。
二、原、被告双方存在争议的事实、证据及证据证明力的分析与认定
1、关于原告峰华公司与被告赵强是否存在汽油买卖关系的争议
原告峰华公司主张自己与被告赵强有口头汽油买合同关系，被告赵强否认，原告峰华公司未提供证据证明自己与被告赵强有口头的汽油买卖合同。
依照民事诉讼法谁主张谁举证的规定，原告峰华公司提出的与被告赵强有口头买卖合同关系的主张，单从合同形式、订立方式的角度审查，不能成立。原告峰华公司的陈述不能满足法庭直接认定原告峰华公司与被告赵强有口头汽油买合同关系的事实。
2、关于原告峰华公司通过银行收到的汽油款能否证明原告峰华公司与被告赵强存在汽油买卖合同的争议
原告峰华公司主张被告赵强是通过银行给自己付的汽油款242574元。被告赵强对原告峰华公司主张的付款事实予以否认。原告峰华公司不能提供证明被告赵强是付款人的证据。
依照民事诉讼法谁主张谁举证的规则，原告峰华公司在不能证明付款人的情况下，主张是被告赵强付的油款242574元，证据不足，对其主张不应采纳。原告峰华公司以付款佐证自己与被告赵强有汽油买卖合同的主张，不能成立。
3、关于原告峰华公司提供的称重单，能否证明被告赵强接收了原告峰华公司93号的汽油；称重单能否证明原告峰华公司与被告赵强存在事实上的汽油买卖合同的争议
（1）原告华峰公司提供称重单（0138号）载明：“款款付，打卡后此条作作废／“满城东环加油站／赵强”，“序号：0138／日期：2011-03-06／时间：10.57.06／车号：-----／毛重：41.06（kg）／皮重：0.00（kg）／净重：41.06（kg）”，原告峰华公司主张该称重单能够证明送油车的毛重（送油车载油状态下的油车重量），称重单上“满城东环加油站／赵强”是被告赵强书写。
被告赵强对称重单上的内容及单上自己的签名无异议。因原、被告对显示送油车毛重的称重单无异议，对称重单的证明力应予认定，（该称重单计量单位显示为（kg），原告华峰公司主张单位是吨）。
（2）原告华峰公司提供称重单（0147号）载明：“序号：0147／日期：2011-03-06／时间：12.53.03／车号：-----／毛重：18.35（kg）／皮重：0.00（kg）／净重：18.35（kg）”。原告峰华公司主张该称重单显示的是送油车的皮重（送油车御油后空车状态下的油车重量）。该称重单上无任何人的签名和记载事项。
被告赵强以该称重单没有自己的签名为由，对称重单的真实性及与本案的关联性不予认可。原告峰华公司未提供证明该称重单与被告赵强具有关联性的证据，对该称重单的证明力，不应认定。
因原告峰华公司是利用称重单（0138号、0147号）显示的两毛重量和皮重相减得出汽油重量，在原告峰华公司不能证明序号为0147的称重单与被告赵强具有关联性的情况下，原告峰华公司主张2011年3月6日给被告赵强送93号汽油22.71吨的事实证据不足，不能认定。
（3）原告华峰公提供的2011年3月28日书证载明：“毛：46.09／皮：18。282／净：27.81／油款未付／打卡后此条作废／满城东环加油站20113.3.28”。
对该书证，原告峰华公司跟车送油的送油员穆某某出庭证明，被告赵强接油后在白纸上书写了“满城东环加油站20113.3.28”后，我在条上写了“毛：46.09／皮：18.28／净：27.81／油款未付／打卡后此条作废”的文字。“款未付，打卡后此条作作废”的意思是被告通过银行卡付清汽油款后，此称重单作废。
被告赵强以该书证上没有自己的签名、该书证与自己无关为由，对该书证的证明力不予认可。
由于该书证上的落款是“满城东环加油站20113.3.28”、及被告赵强未在该书证的落款上签名、该条的其他内容又都是穆某某所书写，因此，即使原告华峰公司能够证明“满城东环加油站20113.3.28”是被告赵强所写，但由于其主要内容均为穆某某所书写，原告峰华公司主张2011年3月28日，被告赵强接收原告峰华公司93号汽油27.81吨的事实，也无法认定。另外，从证据的形式上考查该书证的效力，由于“满城东环加油站”属于单位，依照合同法单位盖章、个人签名的规定，原告华峰公司在认可被告赵强签署“满城东环加油站”即应以“满城东环加油站”为被告向赵强主张实体权利。
综上，原告峰华公司提供称重单和书证不能证明被告赵强接收原告93号汽油的事实，克法通过原告峰华公司主张的合同履行间行为间接认定原告峰华公司与被告赵强之间存在汽油买卖合同关系和被告赵强付汽油款的事实。
3、关于原告峰华公司主张的被告赵强在称重单上签名即可认定被告赵强收到原告汽油的行业惯例是否可适用的问题
根据证据规则的规定，行业惯例的构成和效力应由主张适用的一方当事人予以证明。本案，因原告峰华公司未提供证明车用汽油零售行业购入汽油时已经形成了行规的证据，也未提供证明原、被告之间的汽油买卖适用该行规的证据，故在被告赵强否认与原告峰华公司之间存在汽油买卖合同的情况下，原告峰华公司提出的被告赵强在称重单上签名即是收到原告汽油的主张，没有相应证据证明，不应采纳。
4、关于证人穆某某证言证明力的争议
证人穆某某是原告峰华公司的职员，争议事实中的当事人，因其是原告峰华公司的职员、送油行为的直接责任人其与原告峰华公司和本案的裁判结果均具有利害关系，依照证据规则的规定，穆某某的证言不能单独作为认定案件事实的依据，需合其他证据综合认定其证言的证明力。原告峰华公司在与被告赵强无买卖合同、无法证明付款人是何人、称重单和书证的证明力均存在瑕疵的情况下，以送油事件的当事人穆某某的证人证言补强的证据不能达到证据规则高度盖然性的证明标准，被告赵强以证人穆某某与原告峰华公司有利害关系否定证人穆某某证言的证明力的辩解有理，应予采纳。
5、关于称重单（序号138）上的红色印章的内容问题
称重单（序号138）上确有一枚长方形红色印章。原告峰华公司称是过磅房加盖的印章，原告峰华公司及证人穆某某均不能说明该印章属于那一个磅房，也不能说明该印章的具体内容。被告赵强称“按原告的说法，此章加盖在东环加油站字上，原告应选择适格的主体起诉。”。
上述事实，有原、被告庭审陈述笔录、过磅单、证人证言等证据证实。
本院认为，依照民事诉讼法第六十四条“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”、第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”及证据及规则第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同的订立和生效的事实承担举证责任”；“对合同是否履行发生争议的由负有履行义务的当事人承担举证责任；第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案因原告峰华公司不能证明自己主张的与被告赵强之间存在汽油买卖合同关系；不能证明被告赵强接受了自己所送汽油并付汽油款242574元的事实；不能证明被告赵强还欠自己汽油款167403元的事实；不能证明加油站有买受人在称重单上签名即视为接收了出卖人汽油的行业惯例等事实，在被告赵强提出的自己是满城东环加油站工作人员、与原告没有汽油买卖合同关系、没有接收原告汽油等辩解意见，参考加油站属于国家行政许可的特许经营行业的限制性质规定，在原告峰华公司缺乏相应的证据证明是被告赵强接收自己油品并欠自己汽油款167403元的情况下，原告峰华公司在本案提出的诉讼请求，证据不足，不应得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、条一百五十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之国务院《诉讼费用交纳办法》第二十七条之规定，裁定如下：
驳回原告北京峰华通盛石油化工有限公司的起诉。
案件受理费3648元，退还原告北京峰华通盛石油化工有限公司。
如不服本裁定，可在判决书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。
审 判 长 赵永丽
审 判 员 崔卫东
代理审判员 白江立
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 王 鹏