广西壮族自治区平果县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）平刑初字第205号
公诉机关广西壮族自治区平果县人民检察院。
被告人刘引付，男，1984年9月10日出生于广西壮族自治区桂林市雁山区，公民身份号码4503111984********，汉族，初中文化，住桂林市雁山区雁山镇李家塘一队**号。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，于2009年8月5日被兴安县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金15000元。现因涉嫌诈骗罪，于2015年4月17日被平果县公安局刑事拘留，同年5月22日经平果县人民检察院批准逮捕，次日由平果县公安局执行逮捕。现羁押于平果县看守所。
辩护人麻太佳，广西全通律师事务所律师。
广西壮族自治区平果县人民检察院以平检刑诉（2015）202号起诉书指控被告人刘引付犯诈骗罪，于2015年11月12日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月4日公开开庭审理了本案。平果县人民检察院指派检察员黄玲昊出庭支持公诉，被告人刘引付及其辩护人麻太佳到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区平果县人民检察院指控，2014年3月至4月期间，被告人刘引付伙同邓连夕（已判刑）一起实施诈骗，假借“刷卡套现给手续费”的名义，骗得被害人的钱财后，又取消刷卡交易，以此方式诈骗得10万元人民币。具体犯罪事实如下：
（一）2014年3月24日12时许，被告人刘引付伙同邓连夕窜到柳州市城中区中山路财富大厦12楼10号服装店内，以在该店内的POS机上刷卡套取现金给手续费为幌子，骗取被害人陈某的信任，后被告人刘引付使用赵某的交通银行信用卡（卡号：62×××68）刷了40400元，被害人陈某则按被告人刘引付的要求，于当日13：02：31通过招商银行账户将3万元存入62×××68账号内，后又将1万元现金交给被告人刘引付，得款后被告人刘引付利用该店内的POS机取消了该笔交易，致使刷卡交易无法完成。
（二）2014年4月13日11时许，被告人刘引付伙同邓连夕窜到桂林市秀峰区中山路小香港地下街C50号服装店内，以上述同样的方式诈骗被害人覃某4.3万元。
（三）2014年4月17日13时许，被告人刘引付伙同邓连夕窜到平果县铝城大道平果汇鑫土特产店内，以上述同样的方式诈骗被害人农某3万元。
（四）2014年4月18日11时许，被告人刘引付伙同邓连夕窜到百色市右江区中国移动喜顺特许经营店内，以上述同样的方式诈骗被害人何某3万元。
对指控的事实，公诉机关宣读举示了相关证据。公诉机关认为，被告人刘引付以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘引付在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当从轻、减轻处罚。建议人民法院在有期徒刑四年至五年幅度内对被告人刘引付进行量刑，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人刘引付辩称，其对公诉机关指控的罪名及起诉书指控的第三起和第四起的犯罪事实无异议，但对起诉书指控的第一起和第二起的犯罪事实提出异议：对起诉书指控的第一起犯罪事实有异议，认为其未有犯罪故意，因邓连夕行骗时未与其商量，事后才告知，不应认定其为共犯；起诉书指控的第二起犯罪事实，其未知情，且认定的作案地点和骗取的金额有出入，作案地点应为桂林的瓦窑（地名），骗取的金额应为3万元，而不是4.3万元。辩护人麻太佳提出的辩护意见是：除同意被告人刘引付的自行辩护外，还认为，起诉书指控的第二起犯罪事实属于事实不清、证据不足；被告人刘引付分得的赃款较少，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人刘引付具有坦白情节，可以从轻处罚。被告人刘引付的犯罪数额为6万元，建议本院对其减轻处罚，并处一年有期徒刑为宜。
经审理查明：
一、陈某在柳州市城中区中山路财富大厦12楼10号经营服装店。2014年3月24日12时许，被告人刘引付伙同邓连夕（已判刑）来到该店内，哄骗被害人陈某称可以通过其店内的POS机上刷卡套取现金，按套取现金的10%作为手续费让与被害人陈某，骗取了被害人陈某的信任。经商定，由被告人刘引付刷卡套现4万元，支付400元手续费给被害人陈某。之后，被告人刘引付使用赵某的交通银行信用卡（卡号：62×××68）在店内的POS机上刷卡消费4.04万元。被害人陈某则按被告人刘引付的要求，于当日13时2分31秒通过其招商银行账户将3万元存入赵某的交通银行信用卡内，后又将1万元现金交给被告人刘引付。得款后，被告人刘引付又以查询卡内余额为由，利用该店内的POS机取消了该笔交易，致使刷卡交易无法完成。
二、2014年4月17日13时许，被告人刘引付伙同邓连夕在平果县铝城大道平果汇鑫土特产店内以上述相同方式诈骗被害人农某3万元。
三、2014年4月18日11时许，被告人刘引付伙同邓连夕在百色市右江区中国移动喜顺特许经营店内以上述相同方式诈骗被害人何某3万元。
上述事实，有经当庭质证属实的物证即赵某的交通银行信用卡（卡号62×××68）一张，书证即接受刑事案件登记表、银联商务消费单据、通联支付POS签购单、银行流水清单、抓获经过情况说明、户籍证明、刑事判决书等，证人赵某、李某、凌某、陆某的证言，被害人陈某、农某、何某的陈述，被告人刘引付及其同案犯邓连夕的供述，现场勘查笔录、辨认笔录及照片、电子证据检查笔录、视频监控录像光碟等证据在案为证，足以认定。
本院认为，被告人刘引付以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物10万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“诈骗公私财物价值三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额巨大’、‘数额特别巨大’”之规定，应当认定被告人刘引付诈骗公私财物价值属于刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。故公诉机关指控被告人刘引付犯诈骗罪，罪名成立，本院予以支持。被告人刘引付在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当从轻、减轻处罚。故辩护人提出被告人刘引付具有该从轻处罚情节的辩护意见，有事实根据和法律依据，本院予以采纳。起诉书指控的第一起犯罪事实，有被害人陈某的陈述、同伙邓连夕的供述等相关证据予以证实，且有本院已发生法律效力的（2015）平刑初字第69号刑事判决书确认该事实，应当认定被告人刘引付为此起案件的共犯，其分得赃款的多少不影响案件的定性，只是表明其在共同犯罪中起次要作用而已。因此，被告人刘引付及其辩护人对起诉书指控的第一起犯罪事实的异议理由不成立，本院均不予采纳。起诉书指控的第二起犯罪事实，被告人刘引付予以否认，并认为起诉书认定的作案地点和数额有有出入，同案犯也供述记不清是否参与作案，虽然有覃某、证人李某的陈述及其辨认笔录证实，但无相关证据予以佐证。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第六十二条第二款“认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准。”之规定，应当认定起诉书指控的第二起犯罪事实属于事实不清、证据不足，依法应当认定公诉机关指控该犯罪事实不成立，本院不予支持。故被告人刘引付及其辩护人认为起诉书指控的第二起犯罪事实属事实不清、证据不足的辩护意见，理由成立，本院不予采纳。本院认定被告人刘引付作案三起，其中二起被告人刘引付自愿认罪，另一起未自愿认罪，显然，被告人刘引付未完全坦白交代其犯罪事实，不能认定为“坦白”，但量刑时可以酌情从轻考虑。故被告人刘引付具有坦白情节的辩护意见，本院不予以采纳。虽然被告人刘引付具有法定从轻或者减轻处罚的情节，但是综观全案，被告人刘引付不具有减轻处罚的条件，不应对其减轻处罚。辩护人提出的量刑建议显属畸轻，不符合本案实际，本院不予采纳。综上，本院决定对被告人刘引付从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合法律规定，本院亦予以支持。被告人刘引付伙同邓连夕的违法所得，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，应当责令其分别退赔被害人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条规定：“2人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”被告人刘引付伙同邓连夕骗取陈某、农某和何某的财物，属于共同侵权造成他人损害，根据上述规定，应当共同赔偿并承担连带责任。2015年6月1日，本院已作出（2015）平刑初字第69号刑事判决书，判决的第二项确定由邓连夕分别退赔陈某4万元、农某3万元、何某3万元，该判决已发生法律效力。因此，被告人刘引付应当依法对（2015）平刑初字第69号刑事判决书第二项判决确定的事项承担连带清偿责任。为严肃国法，打击犯罪，维护公私财产的所有权，根据本案的事实、性质、情节、被告人刘引付的认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第八条的规定，判决如下：
一、被告人刘引付犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月17日起至2019年10月16日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人刘引付退赔经济损失10万元，限于本判决生效后30日内分别返还被害人陈怡帆4万元、农述清3万元、何丰田3万元。被告人刘引付对（2015）平刑初字第69号刑事判决书第二项判决确定的事项承担连带清偿责任。如被告人刘引付未按判决确定的事项履行义务，各被害人可在判决生效后二年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向百色市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 黄 成 儒
审判员 蓝必干人民陪审员黄文喜
二〇一五年十二月八日
书记员 黄 孟