重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第03855号
上诉人（原审被告（反诉原告））沈鹏。
委托代理人刘念，重庆津舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告（反诉被告））重庆乾伟装饰工程有限公司。
法定代表人舒乾伟，董事长。
委托代理人蒋文斌，重庆中渡律师事务所律师。
委托代理人叶宝林，重庆中渡律师事务所律师。
上诉人沈鹏因与被上诉人重庆乾伟装饰工程有限公司（以下简称“乾伟公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2014）津法民初字第05923号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：江津区皇朝大酒店系沈鹏投资设立的个体工商户。2012年7月14日，沈鹏代表该酒店（甲方）与乾伟公司（乙方）签订《皇朝大酒店装修工程合同》。合同1.2条约定：“工程承包方式，双方协商采用乙方包工、包全部材料（见附表二：乙方提供装饰材料明细表）”。合同1.3条约定：“工程工期60天，开工日期2012年7月18日，竣工日期2012年9月18日”。合同1.4条约定：“合同价款：本合同工程造价（人民币）1800000元（详见附表三：工程报价表）”。合同3.1条约定：“甲方委派沈鹏为甲方代表，负责合同履行及与乙方接洽，对工程质量、进度进行监督检查，办理施工所涉及的各种申请批件及工程验收、变更登记手续和其他事宜。甲方其他成员对工程的意见均需通过甲方代表与乙方接洽”。3.3条约定：“甲方负责提供水源、电源”。合同第五条约定：“工程项目及做法如需变动，双方应协商一致，由甲方代表与乙方签订书面变更单，支付增减项目差后再施工，同时调整相关费用及工期（见附件五：工程变更单）。凡甲方私自与乙方工人商定更改施工内容所引起的一切后果，甲方负担，给乙方造成损失的，甲方应予赔偿”。合同6.2条约定：“按合同约定由乙方提供的材料、设备，双方共同验收；如不符合质量要求或规格有差异，应禁止使用，若已使用，对工程造成的损失，由乙方负责”。合同7.3条约定：“因甲方未按合同完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延。因甲方未按期支付工程价款，合同工期相应顺延”。合同11.1条约定：“合同生效后，甲方按下列表中的约定向乙方支付工程款：第一次合同签订付400000元；第二次开工一月后付400000元；第三次完工前付400000元；第四次双方验收合格五日内开业后再付200000元；开业半年内付清余款300000元，最后尾款55000元为质量保证金”。合同第12.3条3款甲方责任约定：“工程未经验收，甲方提前使用，出现质量问题，甲方承担责任”。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，沈鹏于2012年7月23日支付乾伟公司工程款360000元，于2012年8月17日支付乾伟公司工程款20000元，于2012年8月25日支付乾伟公司工程款40000元。随后，乾伟公司便进场施工。施工期间，沈鹏变更工程，增加工程款116350元。2012年10月18日，乾伟公司函告沈鹏《关于皇朝大酒店装修工期延期的相关问题情况说明》，载明因沈鹏提供的水电、电梯、消防及工程款延期支付的原因，造成工期延期。沈鹏现场负责人、财务总监赵劲松在该《情况说明》上注明：“以上情况属实，可推迟20天”。该《情况说明》载明，截止2012年10月10日，沈鹏共支付乾伟公司工程款1100000元。至工程完工止，沈鹏总计支付乾伟公司工程款1432000元，尚有484350元至今未付。2013年1月1日，该工程投入使用至今。
一审另查明：乾伟公司《企业法人营业执照》经营范围载明：许可经营项目：无；一般经营项目：从事建筑相关业务（取得相关行政许可后方可执业）；室内装修设计；建材销售。原告重庆乾伟装饰工程有限公司至今未取得从事建筑相关业务的行政许可。
一审审理期间，沈鹏认为乾伟公司没有按合同约定的规格和质量进行装修，导致质量不符合约定，故向一审法院提出鉴定申请，要求对乾伟公司在履行合同中使用的材料品牌、规格、价格和合同约定的材料价差进行鉴定，用以抵扣工程款。
重庆乾伟装饰工程有限公司一审诉称：2012年7月6日，原被告签订《皇朝大酒店装饰工程合同》，约定由原告装修被告投资的皇朝大酒店工程。工程总价款1800000元。施工过程中，产生工程增量116350元。工程完工后，被告已支付1432000元工程款，现尚欠484350元至今未付，现请求沈鹏支付尚欠工程款484350元，违约金180000元及利息（以50000元为基数从2012年11月2日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2012年11月12日；以50000元为基数从2012年11月2日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2013年2月7日；以20000元为基数从2013年4月28日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2013年5月26日；以270000元为基数从2013年4月28日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至该款付清为止；以质保金55000元为基数从2013年10月29日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至该款付清为止）。
同时，乾伟公司针对沈鹏的反诉请求辩称：工期逾期不是乾伟公司的原因造成，沈鹏反诉请求乾伟公司赔偿房屋租金及工人工资损失，是企业经营过程中必然产生的，不能要求乾伟公司承担。要求驳回沈鹏的反诉请求。
沈鹏一审辩称：原被告签订《皇朝大酒店装饰工程合同》及承建装修工程属实。该案不是建设工程施工合同，而是承揽合同。我已支付1712000元工程款，不是乾伟公司陈述的1432000元。在施工过程中，沈鹏代乾伟公司购买有部分材料，其费用应当在工程款中抵扣。乾伟公司没有按照合同约定履行义务就擅自撤场，沈鹏另雇请他人将工程完工后，于2013年1月1日投入使用至今，沈鹏雇请他人装修所产生的费用，应当在工程款中予以抵扣。原告装修材料与合同约定材料不符，该价差部分应当在工程款中予以扣除。因原告未对涉案装修工程进行验收交付，且没有提供相关竣工资料，不符合合同约定的付款条件，其请求应予驳回。
同时，沈鹏一审反诉称：因乾伟公司装修材料以次充好，且拖延工期。2012年12月，乾伟公司在工程未完工的情况下，擅自撤场后，给沈鹏造成房屋租金损失359073元（每季度月租金399000元÷90元／天X81天）和员工工资损失251008.73元，共计610081.73元，现起诉要求乾伟公司赔偿损失610081元。
针对争执焦点，一审法院就本诉、反诉相关问题进行逐一评析如下：一、本诉问题
1、该案的法律关系问题。《最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由的规定》的通知》【法（2011）42号】第100.7条规定，装饰装修合同是指建筑装饰装修企业与发包人就达成的明确装饰装修中双方权利义务的合同产生的权利义务纠纷，属建设工程合同纠纷中的一种，不适用承揽合同纠纷，故该案应当适用建设工程施工合同的相关规定。
2、关于《皇朝大酒店装修工程合同》的效力问题。乾伟公司《企业法人营业执照》经营范围载明：“许可经营项目：无；一般经营项目：从事建筑相关业务（取得相关行政许可后方可执业）；室内装修设计、建材销售”的业务范围，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，乾伟公司从事的是建筑相关业务，但至今未取得相关行政许可，故乾伟公司与沈鹏之间于2012年7月14日签订的《皇朝大酒店装修工程合同》无效。
3、关于竣工时间问题。乾伟公司认为，2012年10月22日竣工，同月24日交付沈鹏投入使用。而沈鹏认为涉案工程至今未竣工，但认可2013年1月1日投入使用至今。按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）……；（二）……；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，乾伟公司在庭审中，未向一审法院提交沈鹏转移占有涉案工程相关依据，而沈鹏在庭审中认可涉案工程于2013年1月1日投入使用，故该工程投入使用时间应当以沈鹏认可的时间为准，即2013年1月1日投入使用。
四、关于工程款、违约金及利息问题。合同无效后，被告已将工程投入使用，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，沈鹏将该工程投入使用后，视为认可接收该工程，就应当及时支付乾伟公司工程款，但由于沈鹏未及时支付乾伟公司工程款，给乾伟公司造成资金占用损失。但其资金占用损失应当以所欠工程款484350元为基数，起算时间应当从工程投入使用之后（2013年1月1日后）开始计算。但乾伟公司请求以50000元为基数从2012年11月2日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2012年11月12日的资金占用损失的主张，因合同无效后，沈鹏于2013年1月1日投入使用，沈鹏已在投入使用前将该工程款付清，故乾伟公司请求沈鹏支付该工程款50000元的资金占用损失的主张，一审法院不予支持；同理，乾伟公司请求以50000元为基数从2012年11月2日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2013年2月7日的资金占用损失，应当以50000元为基数从2013年1月2日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2013年2月7日止的资金占用损失的主张，一审法院予以支持；乾伟公司请求以20000元为基数从2013年4月28日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2013年5月26日止、以270000元为基数从2013年4月28日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至该款付清为止、以质保金55000元为基数从2013年10月29日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至该款付清为止计算资金占用损失的主张，不违反法律法规规定，一审法院予以支持。因合同无效，乾伟公司依据合同约定，要求沈鹏支付违约金的主张，于法无据，一审法院不予支持。
4、关于280000元工程款是否重复计算问题审理中，乾伟公司认为沈鹏已支付工程款为1432000元，不是沈鹏陈述的1712000元。认为沈鹏将其中2012年9月25日转款240000元和2012年10月9日转款40000元，共计280000元，与2012年10月9日出具的收条上的280000元系同一笔款，系重复计算。被告认为不是重复计算，是被告已经支付的工程款。一审法院认为：从2012年10月9日的收条上看，注明其中200000元为2012年9月15日支付的，而从沈鹏提供的付款依据看，沈鹏在2012年9月15日根本没有支付过200000元，而只有在2012年的9月25日才转款200000元，与乾伟公司陈述一致，且沈鹏的财务经理、现场代表赵劲松在乾伟公司提交的《情况说明》上，确认到2012年10月18日，沈鹏总计付款1100000元，而从沈鹏提供的付款情况表上，可以看出到2012年10月18日，沈鹏付款为1100000元，与乾伟公司提交的《情况说明》相吻合，故综合该案证据，一审法院认为该争执的280000元为重复计算，沈鹏实际付款为1432000元。
5、关于沈鹏辩称“在施工过程中，沈鹏代乾伟公司购买有部分材料，其费用应当在乾伟公司的工程款中予以扣除”问题。合同1.2条约定“工程承包方式，双方协商采用乙方包工、包全部材料”，如果沈鹏代购材料，应当有乾伟公司委托沈鹏代购材料的相关依据，而其在庭审中仅向一审法院提交其支付的收条收据，不足以证明系乾伟公司委托代购行为，且原告也不认可，故沈鹏的辩解理由不成立，一审法院不予采纳。
6、关于被告辩称“原告装修材料与合同约定材料不符，该价差部分应当在工程款中予以扣除，并申请鉴定”问题。按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，被告投入使用后，再以材料质量不符，请求鉴定并在工程款中予以抵扣的辩解理由不成立，一审法院不予采纳。
二、反诉部分。关于沈鹏反诉要求乾伟公司赔偿因乾伟公司延期交付涉案装修酒店而造成沈鹏对外租赁房屋及工人工资损失问题。工期延期是由于沈鹏提供的水电、电梯、消防及工程款延期支付的原因造成，不是乾伟公司的原因造成，且沈鹏对外租赁房屋及雇请工人，是沈鹏的经营行为，故沈鹏要求乾伟公司赔偿损失的主张，一审法院不予支持。
综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、沈鹏在判决生效后十日内支付重庆乾伟装饰工程有限公司工程款484350元。二、沈鹏在判决生效后十日内支付重庆乾伟装饰工程有限公司工程款资金占用损失（以50000元为基数从2013年1月2日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2013年2月7日止；以20000元为基数从2013年4月28日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2013年5月26日止；以270000元为基数从2013年4月28日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至该款付清为止；以质保金55000元为基数从2013年10月29日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至该款付清为止）。三、驳回重庆乾伟装饰工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回沈鹏对重庆乾伟装饰工程有限公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费12118元，由沈鹏负担10000元，其余费用由乾伟公司负担。反诉案件受理费4950元，由沈鹏负担。
沈鹏不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回乾伟公司的诉讼请求。主要事实和理由：1、本案应当适用《合同法》关于承揽合同的规定，不属于建设工程施工合同。乾伟公司没有提供证据证明已经全面履行了合同义务，工程也没有进行验收，故没有达到付款条件。2、已付款为1712000元，不是一审认定的1432000元。3、质保金利息的起算时间应当从2014年1月1日起算。
乾伟公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由的规定》的通知》【法（2011）42号】第100.7条规定，装饰装修合同是指建筑装饰装修企业与发包人就达成的明确装饰装修中双方权利义务的合同产生的权利义务纠纷，属建设工程合同纠纷中的一种，不适用承揽合同纠纷，故一审法院认定该案应当适用建设工程施工合同的相关规定，并无不当。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。乾伟公司承建的涉案工程属于建筑相关业务，乾伟公司不具备法律规定的建筑业务的相关资质。故一审法院认定乾伟公司与沈鹏之间于2012年7月14日签订的《皇朝大酒店装修工程合同》无效正确。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故一审法院以涉案工程的投入使用时间2013年1月1日作为竣工日期，并无不当。
合同无效后，涉案工程已经投入使用，沈鹏应当及时支付乾伟公司工程款。工程款金额问题。由于双方对涉案工程总价款为1916350元无异议，只是对已付款金额有争议。乾伟公司认为已付工程款为1432000元，沈鹏认为已付工程款1712000元，存在争议的是2012年9月25日转款240000元和2012年10月9日转款40000元，共计280000元，与2012年10月9日出具的收条上的280000元是否系同一笔款。本院认为，根据沈鹏的财务经理、现场代表赵劲松在乾伟公司提交的《情况说明》上，确认截止2012年10月18日，沈鹏总计付款1100000元。而从沈鹏提供的付款情况表可以看出，在不计算2012年10月9日出具的收条上的280000元的情况下，截止2012年10月18日，沈鹏付款为1100000元，与《情况说明》的付款金额相吻合。因此，双方争议的280000元为重复计算即2012年9月25日转款240000元和2012年10月9日转款40000元，共计280000元，与2012年10月9日出具的收条上的280000元系同一笔款。故一审法院认为沈鹏实际付款为1432000元正确，本院予以确认。综上，沈鹏应当2013年1月2日起向乾伟公司支付工程款484350元（1916350元-1432000元）。
由于沈鹏未及时支付乾伟公司工程款，应当赔偿乾伟公司资金占用损失。资金占用损失应当以所欠工程款484350元为基数，起算时间应当从2013年1月2日开始计算。故一审法院根据乾伟公司的请求，按照法律规定，认定沈鹏分别按以下时间和利率支付资金占用损失，并无不当：以50000元为基数从2013年1月2日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2013年2月7日止；以20000元为基数从2013年4月28日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2013年5月26日止；以270000元为基数从2013年4月28日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至该款付清为止；以质保金55000元为基数从2013年10月29日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至该款付清为止。
由于沈鹏对一审判决的其他部分并无异议，本院予以确认。
综上所述，沈鹏的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12118元，由沈鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 周媛媛
代理审判员 陈 杨
二〇一五年九月三十日
书 记 员 黄晚秋