山西省大同市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋02刑终89号
原公诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨华强，男，1989年10月3日出生,汉族,初中文化,无业,2015年11月20日因涉嫌犯故意伤害罪被大同市公安局刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于大同市第一看守所。
辩护人梁子才，山西华瑞律师事务所律师。
原审被告人徐雯，男，1987年8月9日出生，汉族，初中文化，无业。2015年11月17日因涉嫌犯故意伤害罪被大同市公安局刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于大同市第一看守所。
辩护人包立强，山西乌金律师事务所律师。
原审被告人王中，男，1986年4月5日出生，满族，初中文化，无业。2015年11月17日因涉嫌犯故意伤害罪被大同市公安局刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于大同市第一看守所。
辩护人闫国强，山西弘惠嘉律师事务所律师。
原审被告人李峰，男，1983年10月20日出生，汉族，小学文化，无业。2015年11月17日因涉嫌犯故意伤害罪被大同市公安局刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于大同市第一看守所。
辩护人李彦佳，山西乌金律师事务所律师。
原审被告人赵明，男，1984年3月5日出生，汉族，初中文化，无业。2015年11月17日因涉嫌犯故意伤害罪被大同市公安局刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于大同市第一看守所。
辩护人王文，北京博贤律师事务所律师。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控原审被告人杨华强、徐雯、王中、李峰、赵明涉嫌犯故意伤害罪（致人死亡），于2017年1月19日作出（2016）晋0202刑初43号刑事判决。判后，五原审被告人均提出上诉，本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派代理检察员张金楠出庭履行职务，五上诉人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定,2015年11月13日23时许，在大同市迎宾西路钱柜KTV四楼电梯门口，被告人杨华强与刘某某、被害人张某某因在电梯内发生肢体碰撞而争执拉扯时，恰被告人徐雯、王中、李峰、赵明从四楼包间出来，四被告人随即上前与被告人杨华强一起对刘某某、被害人张某某拳打脚踢，并将被害人张某某打到在地，后五被告人离开现场。被害人张某某被送往大同市第三人民医院抢救治疗，行开颅手术后入重症医学科住院。2016年3月3日被害人张某某的父亲办理出院手续后，被害人张某某转入普通病房，一直未予离院，后于2016年4月19日死亡。经大同市公安司法鉴定中心对被害人张某某的尸体进行解剖检验证实张某某系因外伤致重型颅脑损伤死亡。案发后，五被告人主动去公安机关投案。在案件审理过程中，被告人杨华强、徐雯、王中、李峰、赵明家属与被害人张某某家属达成刑事和解协议，被告人杨华强家属赔偿了被害人家属全部的协议款项，被告人徐雯、王中、李峰、赵明家属赔偿了被害人家属部分的协议款项，被害人张某某家属对五被告人的行为均表示谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1、报案人张某世的报案材料及陈述证实，2015年11月14日张某世接到女婿的电话说儿子张某某被人打成重伤，在三医院抢救。张某世去医院时张某某在做手术，张某某的朋友说在钱柜KTV电梯里与一名男子发生了口角，出了电梯后该男子和其朋友打了张某某和张某某的朋友。现在张某某在重症监护室，处于昏迷状态；
2、证人刘某某的证言证实，2015年11月13日23时左右，刘某某和被害人张某某在钱柜KTV因乘电梯与一名男子（该男子穿红色羽绒服，戴眼镜）在电梯里发生了争吵，该男子在四楼下了电梯后，张某某就喊该男子，两人就开始拉扯，刘某某和张某某就一起打该男子。后来就上来五、六个人打刘某某和张某某，只记得有个体型脚胖的打了自己和张某某，其他的都记不清了。刘某某被打倒在沙发上了，等反应过来时发现张某某躺在电梯口处，满脸是血，地上也好多血；
3、证人庞某某的证言证实，2015年11月13日20时许，庞某某和李峰、王中、赵明、徐雯等人在钱柜KTV唱歌之后准备回家。走到电梯口时，看见杨华强和两名不认识的男子在打架，王中、徐雯、赵明、李峰、杨华强将其中一名男子打倒在地。只记得杨华强用脚和拳头在那名男子的头上狠狠踢了几下，大约几秒后那名男子就倒在地上了。离开的时候看到杨华强又在躺在地上的那名男子头上踢了几脚。没有看清那名男子的长相，脸上有血，身边的地上有副眼镜；
4、证人邱某的证言证实，邱某是钱柜KTV的工作人员，2015年11月13日23时许，在钱柜KTV四楼看到六、七个男子在打架，有两名男子被其他几名男子殴打,其中一名男子在电梯口躺着，双方都没有持械,就是用手脚打,打架持续了一分钟左右；
5、证人邢某某的证言证实，邢某某是钱柜KTV的工作人员，2015年11月13日23时左右，邢某某在钱柜KTV四楼的吧台站着，看见电梯上走下来三名男子，刚开始在争吵，接着就打起来了。当时一名穿红色羽绒服的男子在打对方一名戴眼镜的男子，紧接着就有五、六名男子上前打那名戴眼镜的男子和另一名穿灰色羽绒服的高个子男子，都是用手打、用脚踢。其中一名戴眼镜的男子被打倒在地，脸上全是血。当时打人的有一个上身穿红色羽绒服的，一个身高165CM左右、体型偏胖的男子，一个身高175CM左右、体型偏胖的男子，剩下的没注意到；
6、被告人杨华强在公安机关的供述证实，2015年11月13日晚上，杨华强和徐雯、徐雯的朋友在钱柜KTV四楼612包房喝酒、唱歌。22时许，杨华强接了个电话有事就出去了。23时许，杨华强返回钱柜KTV，上电梯的时候和两名男子发生了口角。后电梯上了四楼，杨下了电梯，那两名男子就在四楼打杨，三个人就开始打架。这时杨的朋友徐雯等人从包房出来，看见杨在打架就过去帮忙，先是徐雯上去把高个子的男子踢倒在地，徐雯的朋友都上去打在地上躺的男子了，杨就打坐在沙发上的男子，打了大约十多秒都停手了。准备离开的时候，徐雯又在躺在地上的那名男子头上和身上踢了两脚；
7、被告人徐雯在公安机关的供述证实，2015年11月13日晚上，杨华强同徐雯等人一起在钱柜KTV四楼612房间唱歌，中途杨华强出去了，等徐雯等人唱完歌出来看见杨华强正在和两名男子在四楼楼道内打架，杨华强喊了一声让他们帮忙。徐雯、王中、李峰和杨华强便和对方两名男子打了起来，四人都是拳打脚踢对方两名男子。最后离开的时候，杨华强又在对方一名男子的头部踢了一脚；
8、被告人王中在公安机关的供述证实，2015年11月13日晚上，王中、李峰、赵明、徐雯等人吃过饭去了钱柜KTV四楼的包房，后徐雯的朋友杨华强来了，中途杨华强接了个电话就出去了。王中等人唱完歌后打算回家，走到四楼大厅的时候看到杨华强从电梯里出来了，杨华强看到王中等人后就跟他身后的两名男子撕扯了起来，王中等人就过去帮杨华强打架。杨华强用手把一名男子按在沙发上用拳头和手打，王中就过去帮杨华强去打左手边的一个男子。王中用拳头打在该男子的脸上后，该男子被杨华强用脚踢到在地，之后杨华强就过去用脚踢该名倒地的男子，该男子被杨华强打的不动了，几人就离开了。杨华强一共打了两个人；
9、被告人李峰在公安机关的供述证实，2015年11月13日晚上，李峰等人在钱柜KTV唱完歌后准备回家，出了包房，走到电梯口看见一名穿紫红色上衣的男子和两名男子在打架。李峰看到徐雯上去帮那名穿紫红色上衣的男子打对方两名男子，就上前拉架，对方一名男子就开始打李峰，李峰就也打该男子，赵明就帮李峰打，把该男子打到了沙发上。王中去帮徐雯、穿紫红色衣服的男子打另一名男子。最后看见对方两名男子不还手了，几人就停手不打了，之后就都回家了；
10、被告人赵明在公安机关的供述证实，2015年11月13日晚上，赵明、李峰、王中、徐雯、杨华强等人在钱柜四楼612房间唱歌，期间杨华强接了个电话说有事就出去了。一个小时后，赵明等人准备离开，出了四楼包房后看见徐雯、庞某某、杨华强正和对方两名男子打架，徐雯在对方一名男子的身上和腿上拳打脚踢。赵明拉徐雯的胳膊问什么情况，这时男子踢了赵明一下，赵明便向对方的腿部踢了几脚后就站在一边了，之后该男子便被打倒在地了。因为打架的过程中杨华强的眼镜掉了，找到眼镜后，杨华强在倒地的那名男子的头部踢了几脚。赵明还看见一个人在沙发上捂着脸躺着，后发现是对方的另一名男子，庞某某在该男子的手上踢了一脚，最后几人便离开了现场。打架持续了大约一两分钟；
11、钱柜KTV监控视频证实，2015年11月13日23时许，在钱柜KTV四楼电梯口被告人杨华强、徐雯、王中、李峰、赵明与刘某某、被害人张某某打架的事实及过程；
12、大同市公安司法鉴定中心（同）公（司）鉴（活检）字〔2015〕295号鉴定文书证实，2015年12月9日，因被害人张某某的治疗尚未终结，大同市公安司法鉴定中心对其损伤暂评定为重伤二级；
13、辨认笔录证实，通过辨认照片，被告人徐雯、王中指认出被告人杨华强就是2015年11月13日晚上在钱柜KTV四楼电梯口参与打架的男子；
14、被害人张某某的病历资料、大同市第三人民医院神经外科出具的情况说明、居民死亡医学证明（推断）书证实，被害人张某某因颅脑外伤于2015年11月14日凌晨住大同市三医院神经外科，入院后急诊手术，术后病情较重，先后住重症医学科、神经外科治疗，从重症医学科转入神经外科后，患者一直欠费，家属于2016年3月3日办理了出院手续，但被害人张某某未离院。2016年4月19日，被害人张某某死亡；
15、大同市公安局巡逻警察支队出具的呈请强制尸体解剖报告书及情况说明、大同市公安司法鉴定中心（同）公（司）鉴（尸检）字[2016]032号鉴定文书、尸检照片、大同市公安司法鉴定中出具的关于张某某死亡原因的说明证实，通过尸体检验，张某某死亡的根本原因系外伤导致的重型颅脑损伤最终引发脑干功能衰竭死亡，家属的放弃治疗只是加速机体死亡的外部因素，不影响损伤与死亡的因果关系；
16、大同市公安司法鉴定中心（同）公（法）鉴（物证）字[2016]0047号法医物证鉴定书证实，张某世为张某某生物学父亲的可能性为99.995862%；
17、到案经过两份证实，2015年11月17日上午11时左右，被告人王中、李峰、赵明、徐雯到大同市公安局综警支队办案一队投案。2015年11月20日上午9时，被告人杨华强到大同市公安局综警支队办案一队投案；
18、刑事和解协议、收条、转账凭证证实，五被告人家属与被害人张某某家属达成刑事和解协议，被告人杨华强家属给付了被害人家属全部赔偿款，被告人李峰、徐雯、王中、赵明家属给付了部分赔偿款，被害人张某某的家属对五被告人的行为予以谅解；
原审法院认为，被告人杨华强、徐雯、王中、李峰、赵明因琐事随意殴打他人，造成他人死亡的严重后果，其行为均构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人杨华强、徐雯、王中所起的作用较大，系主犯；其中被告人王中系作用较小的主犯，酌情从轻处罚。被告人李峰和赵明所起的作用较小，系从犯，依法减轻处罚。被告人王中犯罪后能够自动投案并如实供述自己及同案犯的犯罪事实，系自首，依法减轻处罚。被告人杨华强、徐雯、王中、李峰、赵明的亲属积极主动赔偿了被害人亲属的全部或部分协议款项，并取得了被害人亲属的谅解，对五被告人均酌情从轻处罚。被害人张某某对矛盾激化负有一定责任，对五被告人均酌情从轻处罚。对各辩护人的此两项从轻辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条之规定，判决：（一）、被告人杨华强犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；（二）、被告人徐雯犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；（三）、被告人王中犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年；（四）、被告人李峰犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年；（五）、被告人赵明犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。
上诉人杨华强的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：上诉人杨华强于案发后自动投案，并如实供述了自己及同案被告人的犯罪行为，并在一审宣判前，以书面形式再次如实供述犯罪行为，故应认定为自首；关于被害人张某某的死亡，其身体受到伤害是诱因，但其父亲张某世放弃对被害人的治疗是导致其死亡的直接原因。关于量刑，应综合考虑被害人的过错、上诉人杨华强的自首、赔偿谅解、初犯等情节对上诉人杨华强在三年以上十年以下有期徒刑幅度范围内量刑。
上诉人徐雯及其辩护人的意见是：上诉人徐雯对被害人的殴打行为只是造成被害人死亡的一个因素，但不是决定性因素，案发后上诉人徐雯自动投案并积极交待自己的犯罪事实，故应减轻对上诉人徐雯的量刑。
上诉人王中及其辩护人的意见是：上诉人王中自动投案，并如实供述犯罪事实；对被害人家属积极赔偿，并取得了谅解；在聚众斗殴现场，王中并未积极参与，不应认定为主犯。故应从轻或减轻处罚。
上诉人李峰及其辩护人的意见是：被害人张某某的死亡系多因一果，李峰具有自首、从犯、取得被害人亲属的谅解等量刑情节，故应对上诉人李峰在有期徒刑二年至三年幅度内量刑。
上诉人赵明的上诉理由是：其对被害人的殴打行为只是造成被害人死亡的一个原因，而非决定性原因；案发后自动投案并主动交代了打架的全部过程，积极赔偿了被害人家属的各项损失且取得了被害人家属的谅解，故应对上诉人赵明依法改判。
上诉人赵明的辩护人王文认为，本案上诉人赵明与其他被告人并无共同的犯罪故意，其踢被害人是一种生理防卫反应；事发后到公安机关“自首”是对自己行为性质的一种错误认识。故赵明不应当承担任何法律责任，建议对赵明宣告无罪。
出庭检察员的意见是：庭审中已对监控录像进行了说明，证明各被告人的供述与监控不符；被害人的死亡原因有鉴定结论为证。原判定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本院认定的事实和采信的证据与原判相同，故对原判的事实应予以确认。
关于被害人张某某的死亡原因，综合在案的大同市公安司法鉴定中心（同）公（司）鉴（活检）字[2015]295号鉴定文书、大同市公安局巡逻警察支队出具的呈请强制尸体解剖报告书及情况说明、大同市公安司法鉴定中心[2016]032号鉴定文书、尸检照片、大同市公安司法鉴定中心出具的关于张某某死亡原因的说明，能够证实被害人张某某死亡的根本原因系外伤导致的重型颅脑损伤最终引发脑干功能衰竭死亡，家属的放弃治疗只是加速机体死亡的外部因素，不影响损伤与死亡的因果关系。故对上诉人杨华强及其辩护人、徐雯及其辩护人、李峰及其辩护人、赵明所提关于被害人张某某的死亡原因之上诉及辩护意见不予采纳。
关于上诉人赵明的辩护人所提赵明不构成犯罪的意见，经查，五上诉人案发前虽无共同预谋，但在上诉人杨华强与被害人张某某发生冲突的紧急情况下，上诉人徐雯、王中、李峰、赵明先后参与并共同殴打了被害人，最终造成被害人张某某死亡的严重后果，五上诉人均应对被害人的死亡结果承担刑事责任。故对赵明的辩护人关于赵明不构成犯罪的辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人杨华强因琐事与被害人张某某发生冲突，继而上诉人徐雯、王中、李峰、赵明共同参与打斗行为，最终造成他人死亡的严重后果，五上诉人的行为均已构成故意伤害罪。原判定性准确。认定各上诉人在共同犯罪中所起的作用亦适当，五上诉人在案发后均自动投案，并如实供述了基本犯罪事实，上诉人杨华强在一审判决前以书面形式如实供述了自己的罪行，上诉人徐雯在一审庭审中两次供述“我在公安机关的供述真实”。上诉人李峰、赵明一审庭审中供述了打了被害人的另一同伙人刘某某的事实，综上，本案五上诉人除王中在一审中主动如实供述了犯罪事实外，其余四上诉人虽对被害人死亡的因果关系以及各自参与打架的行为细节提出了辩解，但据此认定四上诉人的正当辩解是没有如实供述犯罪事实，无疑剥夺了上诉人的辩护权利，故对上诉人杨华强及其辩护人、徐雯及其辩护人、王中及其辩护人、李峰及其辩护人、赵明所提五上诉人构成自首的上诉及辩护意见予以采纳。根据各上诉人参与犯罪的情节，应对上诉人杨华强、徐雯减轻处罚，同时对上诉人李峰、赵明亦应从宽处罚。案发后，五上诉人的亲属与被害人的亲属达成了赔偿谅解协议，并取得了被害人亲属的谅解，原判酌情从轻处罚适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大同市城区人民法院（2016）晋0202刑初第43号刑事判决第三项，即：被告人王中犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年；
二、撤销大同市城区人民法院（2016）晋0202刑初第43号刑事判决第一、二、四、五项，即：被告人杨华强犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；被告人徐雯犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；被告人李峰犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年；被告人赵明犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年；
三、上诉人杨华强犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月20日起至2023年11月19日止。）
四、上诉人徐雯犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月17日起至2023年5月16日止。）
五、上诉人李峰犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月17日起至2021年11月16日止。）
六、上诉人赵明犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月17日起至2021年11月16日止。）
本判决为终审判决。
审判长 陈 智
审判员 刘瑞清
审判员 王文娟
二〇一七年五月五日
书记员 樊晓飞