吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白城民再字第24号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：吉林四季盛宝纺织有限公司。
法定代表人：蔡正希，董事长。
委托代理人：汤长春，吉林金辉律师事务所律师，
被申请人(一审原告、二审上诉人)：张玉芹，女，1964年8月19日生，汉族，现住白城市。
申请再审人吉林四季盛宝纺织有限公司因与被申请人张玉芹劳动争议纠纷一案，不服本院（2013）白民一终字第45号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年4月17日作出（2014）白城民申字第20号民事裁定，本案进入再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人吉林四季盛宝纺织有限公司委托代理人汤长春、被申请人张玉芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张玉芹诉称，原告于1986年8月在吉林省白城市纺织厂参加工作，工龄26年。2010年7月被告购买了吉林省白城纺织股份有限公司，全部承担接收原吉林省白城纺织股份有限公司全体职工。2011年8月15日通知原告办理解除劳动关系手续，让原告找吉林省白城纺织股份有限公司留守处办理。因吉林省白城纺织股份有限公司已清算注销，法人资格已自然终止，留守处不具有法人资格，就这一问题白城市人民政府召开了专题会议，于2011年9月30日下发专题纪要（白城市人民政府办公室37号），决定职工与企业的劳动纠纷，由被告与职工协商，协商不成双方都可提请劳动仲裁，进入司法程序办理。2011年10月原告申请仲裁，经过审理仲裁机关以原告与被告未建立劳动关系为由不支持原告诉请。原告认为市政府会议纪要是行政文件，依法应予执行，故诉至法院要求：被告为原告补缴2010年至2012年的社会保险；支付解除劳动合同经济补偿金9年×890.00元合计8010.00元，并额外支付50%经济补偿金。
被告辩称，原、被告不存在劳动关系，原告要求无法律依据，要求驳回原告的诉讼请求。
原告针对争议焦点出示了下列证据：
1、吉林四季盛宝纺织有限公司职工报到登记记录。证明原、被告有劳动关系。
被告质证认为，对证据本身无异议，对证明问题有异议，证明不了原被告存在劳动关系，原告与被告无劳动合同，也无事实上的劳动关系。
2、市政府第37号会议纪要。证明政府与吉林四季盛宝纺织有限公司有合同，对吉林省白城纺织股份有限公司原职工进行安置。原告是吉林省白城纺织股份有限公司职工，从没调动过工作，属新企业职工，与被告存在劳动关系。
被告质证认为，对证据本身无异议，纪要第三条规定不能按规定上岗的不再是单位职工，原告至今未报到上岗。
3、吉林省白城纺织股份有限公司员工关系处理意见一份。证明文件规定了经济补偿金2007年前由吉林省白城纺织股份有限公司支付，之后由新企业支付。
被告质证认为，证明不了原告诉求。公司招用吉林省白城纺织股份有限公司员工应与新职工签订劳动合同，原公司员工所有劳资纠纷及各项保险福利、工龄买断、经济补偿由吉林省白城纺织股份有限公司和政府支付。
4、洮北区人民法院（2010）白洮民一初字第280号民事判决书一份。证明该判决事实与本案事实一致。
被告质证认为与本案无关联性。
被告针对争议焦点出示了下列证据：
1、公司营业执照一份。证明公司成立于2010年7月19日，被告与原告之间不存在劳动关系，被告不应给原告支付保险金。
原告质证认为，原告要求的是2010到2012年的社会保险金，原告报到时间是在公司成立之后。被告接收原吉林省白城纺织股份有限公司时，是经白城市政府招商的。市政府关于吉林省白城纺织股份有限公司职工问题形成了会议纪要，原吉林省白城纺织股份有限公司职工全部由被告承接，形成了法律上的劳动关系。
2、2010年第37号会议纪要。第三条规定已报到职工由被告负责安排工作，没有报到的由相关部门按程序办理解除劳动关系。原告至今未上岗，根据第三条规定，双方不存在劳动关系。
原告质证认为有异议，2011年9月30日还有一份会议纪要，前一个文件是不完善的，应以最后文件为准。原会议纪要约定，拒不报到的，由市人社局按程序办理解除劳动关系，而原告已按要求报到。
3、2011年8月8日报纸公告。证明被告按法律规定履行职工招回程序，而原告没有按时上岗。
原告质证认为有异议，本身不符合法律规定。如公告2011年8月8日发，最迟不能在8月18日回厂报到，程序不符合法律规定的15天。被告承认原告没有到单位报到，报到与上岗是两个概念。被告证实与原告有劳动关系。
4、纺织项目招商并购协议书一份。证明原、被告之间未形成劳动关系，经济补偿金、社会保险应由市政府和吉林省白城纺织股份有限公司负责。
原告质证认为，对协议书本身有异议，对证明的问题有异议：（1）协议不完整，是断章取义的，如协议是十七页，而举证的协议只有九页；（2）这份协议是并购协议，不是买卖，是双方并购，就是含原吉林省白城纺织股份有限公司，不是与政府权力交接的协议；（3）协议签订时间为2010年7月13日，政府文件的时间为2011年9月30日，说明协议在先，政府的文件在后，该协议不能和政府的文件相对抗。政府文件规定因原吉林省白城纺织股份有限公司资不抵债清算，法人资格终止，留守处没有法人资格，属配合被告存在的，不具有管理职工劳资关系资质。对原吉林省白城纺织股份有限公司职工予以安置，说明吉林省白城纺织股份有限公司职工的劳动关系问题已经白城市人民政府37号文件确定；（4）该协议不是原件，不能作为证据使用，所举证据违反证据若干规定。（5）该协议已超过举证时限，不予质证。
一审查明，原告系原吉林省白城纺织股份有限公司职工。2007年9月，该公司停产后，给原告在内的职工放假。2010年7月13日，以白城市人民政府为甲方、被告为乙方，吉林省白城纺织股份有限公司为丙方，签订了一份“纺织项目招商并购协议书”，由乙方出资并购甲方转让的招商并购范围内的全部资产。第八条规定“1、乙方根据生产经营的需要，大约招收录用2500人左右的员工，根据乙方恢复生产的进度，优先录用丙方原有职工重新工作，并尽可能的创造丙方原有职工重新工作的条件，重新工作的职工必须与乙方重新签订劳动合同，约定采取不定时工时制度，乙方录用之前丙方原有职工与丙方的所有劳资纠纷及各项保险、工龄买断、经济补偿等均由甲方、丙方负责处理支付，乙方自重新签订劳动合同之日起对重新聘用的职工承担有限责任公司录用新员工相对应的责任”。2011年8月16日原告按要求至被告处报到，但被告为原告安排的岗位，原告不同意，故在约定8月17日上岗时间，原告并未上岗，也未与被告签订劳动合同。2011年9月30日白城市人民政府37号市政府专题会议纪要第3条“吉林四季盛宝纺织有限公司依据《劳动法》安置职工，职工不能按约定时间和程序报到上岗的，视为职工自动放弃。企业不能安置的，由企业给予补偿”。
一审认为，在被告与白城市人民政府、吉林省白城纺织股份有限公司签订的并购协议及白城市人民政府会议纪要中，都要求原单位职工重新工作时，要与被告签订劳动合同，且按约定时间和程序报到上岗。而原告并未与被告签订劳动合同，未按约定的时间和程序上岗，也未为单位付出劳动，故原、被告双方不存在法律意义上的劳动关系，原告要求被告支付相关待遇于法无据。判决：对原告的诉讼请求不予支持。案件受理费10.00元由原告承担。
张玉芹不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，重新审理，并承担给上诉人造成的经济损失及诉讼费用。理由如下：1、原审程序违法。1人审理，判决却以合议庭下判，程序不合法。2、上诉人在原吉林省白城纺织股份有限公司工作25年，而白城市政府2011年9月30日下发的专题会议纪要载明被上诉人全部承接原吉林省白城纺织股份有限公司职工，说明上诉人与被上诉人存在劳动关系。被上诉人是招商并购单位，也是承继权利和义务的单位。3、上诉人的请求是社会保险和解除劳动合同经济补偿，该请求符合法律规定。请二审法院依法予以支持。
被上诉人辩称，一审判决正确，请求二审维持原判。
上诉人与被上诉人二审均未提供新的证据。
二审查明事实与一审相同。
二审另查明：上诉人的社会保险已交到2010年年底。上诉人至今仍未办理解除劳动关系手续。
二审认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”《中华人民共和国劳动法》第二十六条：“有下列情况之一的，用人单位可以解除劳动合同，但应当提前30日以书面形式通知劳动者本人……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，……”第二十八条“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”白城市人民政府于2011年9月30日下发的37号市政府专题纪要第2条规定“吉林四季盛宝纺织有限公司按照招商引资合同，已全部承接原吉林省白城纺织股份有限公司全体职工，随企业恢复生产，组织职工上岗，对原吉林省白城纺织股份有限公司职工予以安置。”第3条规定“吉林四季盛宝纺织有限公司依照《劳动法》安置职工，职工不能按约定时间和程序报到上岗的，视为职工自动放弃。企业不能安置的，由企业予以补偿。”根据上述法律及政府文件规定可以认定，上诉人在原吉林省白城纺织股份有限公司工作二十余年，一直存在劳动关系，被上诉人接收了原吉林省白城纺织股份有限公司全体员工，亦承继原吉林省白城纺织股份有限公司对全体员工权利和义务。因此，上诉人与被上诉人应当存在劳动关系。本案中，被上诉人一直未及时与上诉人办理解除劳动关系的相应手续，其与上诉人劳动关系依然存在。因此，被上诉人应当为上诉人办理2011年度、2012年度的社会保险。被上诉人不能安置的，应由被上诉人予以补偿。至于“视为自动放弃”的观点，不是劳动法中劳动关系的终止、解除。被上诉人在上诉人不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，可以依法解除劳动合同，并给予上诉人经济补偿。至于经济补偿金计算，待解除劳动关系后另行处理。综上，原审认定事实不清，适用法律不当。判决：一、撤销洮北区人民法院（2012）白洮民一初字第78号民事判决；二、被上诉人为上诉人缴纳2011年度、2012年度的社会保险费（具体数额由被上诉人社保经办机构核定）；三、驳回上诉人的其他诉讼请求。一、二审案件受理费20.00元由被上诉人负担。
吉林四季盛宝纺织有限公司不服，向本院申请再审，请求撤销二审判决第一、二项，维持一审判决。理由归纳如下：1、二审判决认定事实缺乏证据证明，体现为以下两点：首先，二审判决认定申请再审人接收了原吉林省白城纺织股份有限公司全体职工，亦承继原吉林省白城纺织股份有限公司对全体员工权利和义务，缺乏证据证明；其次，二审判决认定申请再审人与被申请人应当存在劳动关系，缺乏证明证明。2、二审判决适用法律错误。
被申请人辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。申请再审人提出的申请再审理由没有事实依据和法律依据，应予驳回。
再审时，申请再审人出示以下证据：
2012年12月28日吉林省白城纺织股份有限公司留守处通知一份：吉林省白城纺织股份有限公司职工社保，已于2011年12月28日全部补齐。凡没有办理解除合同手续将档案取出的职工，请于2012年4月末前，到吉林省白城纺织股份有限公司留守处办理解除合同手续、取档案。预（逾）期不办理者，视为自动放弃，后果自负。证明原吉林省白城纺织股份有限公司留守处还在处理职工劳动合同相关手续，申请再审人尚未与被申请人形成劳动关系。
被申请人质证有异议：1、该通知是复印件；2、该通知与政府文件违背；3、2011年9月吉林省白城纺织股份有限公司已注销，这个通知时间是2012年，当时吉林省白城纺织股份有限公司已不存在，注销后的留守处不能履行法人行为。
被申请人未出示新证据。
再审查明事实与二审相同。
本院再审认为，在申请再审人与白城市人民政府、吉林省白城纺织股份有限公司签订的并购协议中，要求重新工作的职工须与申请再审人重新签订劳动合同；2011年9月30日市政府专题会议纪要[37]中，要求职工按约定时间和程序报到上岗。被申请人张玉芹并未与申请再审人签订劳动合同，未按约定时间和程序上岗，也没有为单位付出劳动，故被申请人与申请再审人不存在法律意义上的劳动关系，对被申请人的诉讼请求不予支持。综上，二审判决有误，应予纠正，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会2014年度第15次会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）白民一终字第45号民事判决；
二、维持洮北区人民法院（2012）白洮民一初字第78号民事判决。
二审案件受理费10.00元由张玉芹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国君
审 判 员 刘铁良
代理审判员 戴红娟
二〇一四年八月十四日
书 记 员 付海艳