广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂04民终896号
上诉人（一审原告）：朱某，女，1935年11月21日出生，汉族，广西壮族自治区平南县人，居民，住藤县。
委托代理人：吴瑜倩（系上诉人朱某女婿），男，1954年11月22日出生，汉族，广西壮族自治区藤县人，退休干部，住梧州市。
委托代理人：刘平（系上诉人朱某儿子），男，1957年6月21日出生，汉族，住藤县。
被上诉人（一审被告）：宋某1，女，1948年1月1日出生，汉族，广西壮族自治区藤县人，居民，住藤县。
被上诉人（一审被告）：宋某2，女，1957年11月16日出生，汉族，广西壮族自治区钦州市人，居民，住藤县。
被上诉人（一审被告）：宋某3，女，1961年4月16日出生，汉族，广西壮族自治区钦州市人，居民，住藤县。
被上诉人（一审被告）：宋某4，女，1963年7月13日出生，汉族，广西壮族自治区钦州市人，居民，住藤县。
被上诉人（一审被告）：宋某5，女，1973年11月1日出生，汉族，广西壮族自治区钦州市人，居民，住北京市海淀区。
以上五位被上诉人的共同委托代理人：韦发华，广西益远律师事务所律师。
上诉人朱某因与被上诉人宋某1、宋某2、宋某3、宋某4、宋某5遗嘱继承纠纷一案，不服藤县人民法院（2015）藤民初字第1586号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月7日受理后，依法组成合议庭，并于2016年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人朱某及其委托代理人吴瑜倩、刘平，被上诉人宋某1、宋某2、宋某3、宋某4及五位被上诉人的共同委托代理人韦发华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人朱某上诉请求：1、撤销一审判决的第一项，依法改判上诉人享有坐落在藤县藤州镇桥西路137号房屋6０％的产权；2、宋正纪遗属抚恤金12774０元的2／3即8516０元归上诉人所有；3、本案一审、二审的案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决对被继承人宋正纪的遗产范围的认定存在严重错误，宋正纪对涉案房屋应拥有60%份额，该份额据经公证的婚前财产约定应由上诉人继承；2、一审法院不采纳该约定书和公证是错误的；3、退一步说，宋正纪的60%房屋份额属于宋正纪与上诉人的共同财产也起码有30%是属于上诉人的，另外的30%再作为遗产法定继承，上诉人起码应该享有35%房屋份额；4、抚恤金应由上诉人占有2／3。
被上诉人宋某1、宋某2、宋某3、宋某4、宋某5答辩称：1、一审法院没有认定被上诉人对讼争房屋共同共有虽存在错误，但考虑到家庭团结等问题没有提出上诉；2、由于被上诉人的父亲宋正纪与上诉人签订经公证的《婚前财产约定书》中，将属于被上诉人与宋正纪共有的房屋进行处分时，并没有经过被上诉人同意，事后被上诉人也没有追认同意，属于无权处分行为，一审法院依法没有认定该约定书效力，依法有据，是正确的；3、对于《关于房屋权属继承的生前预嘱》，由于非宋正纪亲笔书写，又无两个以上无利害关系的见证人在场见证，所以该预嘱不符合法定形式应当无效，一审法院对此认定完全正确；4、讼争房屋在宋正纪与上诉人结婚前已存在，宋正纪应得份额依法应当属于其婚前财产，不会因婚姻的存续变为与上诉人的共同财产；5、上诉人有退休工资，有法定赡养人等途径保障其生活来源，其提出多分遗产与法律规定不符；6、对于非遗产以外的抚恤金等财产，一审法院的分配虽对被上诉人不公，但出于息讼事了的考虑，被上诉人才没有提起上诉而服判。
上诉人朱某向一审法院起诉后，庭审中变更诉讼请求为：1、请求人民法院判决被继承人宋正纪所有的坐落于藤县藤州镇桥西路137号房屋遗产的第一层除了楼梯和共同通道之外、第一层、第四层以及楼顶半层建筑物为原告所有；2、该楼房东墙为原告和被告共同所有，出租围墙产生的租金先用于修葺房屋及水电开支费用，余款由原告享有三分之二的份额，五被告享有三分之一的份额；3、抚恤金127740元的三分之二所有权即85160元归原告所有，其余42580元以及丧葬费1600元、宋正纪存折余额原告自愿放弃；4、如果法院支持原告的第2、3项诉讼请求，原告愿意放弃对该房屋第二、三层的所有权，如果法院不支持原告的第2、3项诉讼请求，则该房屋第二、三层由原告和五被告按份共同共有。
一审法院经审理查明，原告朱某与被告宋某1、宋某2、宋某3、宋某4、宋某5是继母与继女的关系，宋正纪系（被告的父亲）原告的丈夫，亦系藤县公安局已故退休人员。原告朱某是宋正纪的第三任妻子。宋正纪与第一任妻子杜氏于1948年1月1日共同生育被告宋某1，杜氏于1968年病故。宋正纪与第二任妻子梁炳荣于××××年结婚，共同生育被告宋某5。宋正纪是被告宋某2、宋某3、宋某4的继父，梁炳荣是被告宋某2、宋某3、宋某4的生母。梁炳荣于1998年死亡，原告朱某与宋正纪于××××年××月××日在藤县人民政府办理了结婚登记，没有生育孩子，婚后原告朱某与宋正纪共同生活。宋正纪父母先于宋正纪死亡。宋正纪生前系藤县公安局退休人员，于2015年3月15日因病去世，藤县人力资源和社会保障局对已故宋正纪一次性抚恤计发如下：1.丧葬费1600元；2.抚恤金127740元；3.死后应发三个月工资。
被告继承人宋正纪与第二任妻子梁炳荣在夫妻婚姻存续期间在藤县藤州镇桥西路137号建造房屋，房屋所有权证号为桂房证字第4001726号，填发时间为1997年1月30日，登记所有权人为宋正纪，房屋状况为砖混结构，共四层半，建筑面积为393.60平方米。2001年8月9日，原告朱某与宋正纪签订《婚前财产约定书》，约定：藤县藤州镇桥西路137号房屋第一、二、三层楼房属宋正纪所有的产权份额，为朱某与宋正纪共有财产；第四层楼房为宋正纪、朱某婚后共同所有的财产。藤县公证处根据《婚前财产约定书》作出（2002）桂藤证民字第83号公证书，2015年12月10被告向藤县公证处提出复查（2002）桂藤证民字第83号公证书，藤县公证处于2016年1月7日作出（2016）藤证01号不予撤销公证书决定。
一审法院认为，由于本案讼争的藤县藤州镇桥西路137号的房屋申请办理房屋所有权登记办证时间为1994年10月30日，藤县城乡建设环境保护局办理的建筑证有限期间为1988年5月20日至1989年5月20日，藤县建设局办理房屋所有权证的时间为1997年1月30日，宋正纪与梁炳荣于××××年结婚，梁炳荣于1998年死亡，因此藤县藤州镇桥西路137号属于宋正纪与其第二任妻子梁炳荣夫妻存续期间的共同财产，宋正纪享有该房屋的二分之一份额，梁炳荣享有该房屋的二分之一的份额。五被告所提交的证据不能证明讼争的房屋为家庭共有财产，因此被告认为该房屋为家庭共有财产的主张，该院不予支持。梁炳荣死亡后其对该房屋产权享有的二分之一份额作为其遗产依法继承，由于原、被告没有证据证明梁炳荣立有遗嘱或遗赠，因此，应按法定继承分配，继承开始后，由第一顺序的继承人配偶、子女、父母继承。同一顺序的继承人继承遗产的份额均等，因此，由宋正纪及被告宋某2、宋某3、宋某4、宋某5五人均等享有份额，每人继承享有该房屋的十分之一的份额。继承后，宋正纪享有该房屋的十分之六份额，被告宋某2、宋某3、宋某4、宋某5各享有该房屋的十分之一的份额。由于（2002）桂藤证民字第83号公证书系根据《婚前财产约定书》作出的，《婚前财产约定书》中约定藤县藤州镇桥西路137号房屋第四层楼房为宋正纪、朱某婚后共同所有的财产的内容没有征求房屋共有人宋某2、宋某3、宋某4、宋某5的意见，《婚前财产约定书》及（2002）桂藤证民字第83号公证书对讼争房屋第四层的权属的约定欠妥。根据房屋的实际情况，该院对该房第一至四层按法定继承处理。对《婚前财产约定书》及（2002）桂藤证民字第83号公证书的内容不予采纳。对于《关于房屋权属继承的生前预嘱》的性质问题，根据《中华人民共和国继承法》第十七条规定：公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理；自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日；代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。《关于房屋权属继承的生前预嘱》没有经过公证机关办理，也不是宋正纪的亲笔书写，亦没有两个以上见证人在场，因此，《关于房屋权属继承的生前预嘱》形式不合法，该院不予采纳。由于原、被告没有证据证明宋正纪立有遗嘱或遗赠，宋正纪死亡后其对该房屋产权享有的十分之六份额作为其遗产亦应按法定继承分配，同理，同一顺序的继承人继承遗产的份额均等，由原告朱某及被告宋某1、宋某2、宋某3、宋某4、宋某5六人均等享有份额，每人继承享有该房屋的十分之一的份额，综上，原告朱某享有该房屋的十分之一的份额，被告宋某1享有该房屋的十分之一份额，被告宋某2、宋某3、宋某4、宋某5各享有该房屋的十分之二的份额。原告朱某庭审中最后意见的第1、2、4项诉讼请求，不是法院处理的范围，该院不予支持。本案讼争的宋正纪死亡抚恤金127740元不属于遗产，不应按遗产分割原则进行分割，其性质属于对死者直系亲属的精神抚慰和经济补助，应根据与死者关系的亲疏远近、共同生活的亲密程度、生活来源，赔偿权利人的生活状况等因素进行综合判断，合理分割。原告朱某作为死者宋正纪生前的人生伴侣，共同居住生活十三载，对死者的感情较深，对死者宋正纪的依赖程度相对较大，加上年事已高，更是到了需要照顾的年龄，因此，在分配时原告予以多分，五被告予以少分，根据本案的实际情况应由原告享有60%的份额，五被告共同享有40%份额。上述款项中的60%即76644元归原告朱某所有，此款项中的40%即51096元由五被告共同享有。原告朱某对丧葬费1600元及宋正纪存折余额自愿放弃，是其对自己权利的处分，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九十三条，第九十五条、《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条、第十七条之规定，判决：一、座落于藤县藤州镇桥西路137号的房屋由原告朱某享有该房屋的十分之一的份额，被告宋某1享有该房屋的十分之一份额，被告宋某2、宋某3、宋某4、宋某5各享有该房屋的十分之二的份额；二、宋正纪死亡抚恤金127740元，其中76644元归原告朱某所有；51096元由被告宋某1、宋某2、宋某3、宋某4、宋某5共同享有；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3603元（原告朱某预交1800元，申请缓交1803元），由原告朱某负担2656元，被告宋某1、宋某2、宋某3、宋某4、宋某5负担947元。上诉人朱某在二审提供了以下的证据材料：1、2０16年7月6日李子木的证人证言；2、2０16年7月7日吴桂新的证人证言；3、照片2张，分别是上诉人与李子木、上诉人与吴桂新夫妇的合影；4、李子木和吴桂新的身份证复印件，被上诉人连李子木这个很长时间的租户都不认识，以上材料拟证明被上诉人对宋正纪没有尽到赡养义务。
被上诉人宋某1、宋某2、宋某3、宋某4、宋某5对上述证据材料质证后，认为对以上证据的真实性不确认，证言是虚假的，也不具有合法性，照片上的人并不认识，也不能证明对方所要证明的内容。
以上在二审提供的证据材料，由本院根据案件的事实综合认证。
本院经审理查明，2001年8月9日，宋正纪与上诉人朱某签订了《婚前财产约定书》，其中约定事项的第一项将第四层楼房认为是宋正纪建造，并约定为宋正纪、朱某婚后共同所有的财产；第二项约定：“该房屋的第一、二、三层楼房属宋正纪所有的产权份额，为再婚后夫妻双方共有财产，并互有继承权。”其余一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是1、本案涉及的继承遗产的范围是什么？2、怎么继承及分配遗产？
本案讼争的藤县藤州镇桥西路137号的房屋申请办理房屋所有权登记办证时间为1994年10月30日，藤县城乡建设环境保护局办理的建筑证有限期间为1988年5月20日至1989年5月20日，藤县建设局办理房屋所有权证的时间为1997年1月30日，宋正纪与梁炳荣于××××年结婚，梁炳荣于1998年死亡，因此一审判决认定藤县藤州镇桥西路137号属于宋正纪与其第二任妻子梁炳荣夫妻存续期间的共同财产，宋正纪享有该房屋的二分之一份额，梁炳荣享有该房屋的二分之一的份额合理合法，本院予以确认。梁炳荣去世后其所占的份额由宋正纪及宋某2、宋某3、宋某4、宋某5五人均等享有，每人继承享有该房屋的10%的份额。继承后，宋正纪享有该房屋的60%份额，被上诉人宋某2、宋某3、宋某4、宋某5各享有该房屋的10%的份额。一审判决认为《关于房屋权属继承的生前预嘱》没有经过公证机关办理，也不是宋正纪的亲笔书写，亦没有两个以上见证人在场，认定《关于房屋权属继承的生前预嘱》形式不合法，不予采纳是正确的，本院予以认可。
关于《婚前财产约定书》的效力问题，藤县公证处根据《婚前财产约定书》作出了（2002）桂藤证民字第83号公证书该公证可以证明该约定是宋正纪和上诉人朱某的真实意思表示，形式上合法；内容上，除因涉案房屋是宋正纪与梁炳荣的共同财产，梁炳荣去世后其所占份额发生继承，故第一项涉及将涉案房屋的第四层认定为宋正纪个人财产欠妥，该第一项无效外，其余约定只涉及宋正纪和上诉人朱某是有效的，故按该约定的第二项，涉案房屋的第一、二、三层属于宋正纪所有的产权份额，为再婚后宋正纪和上诉人朱某双方共有财产。按宋正纪享有该房屋的60%份额计，该房屋的第一、二、三层应占45%，其中上诉人朱某应占22.5%，宋正纪占房屋的22.5%，宋正纪总共占房屋的37.5%（15%＋22.5%）作为遗产按法定继承处理。房屋份额的析分：宋正纪总共占房屋的37.5%份额由上诉人朱某及被上诉人宋某1、宋某2、宋某3、宋某4、宋某5六人均等享有，每人继承享有该房屋的6.25%的份额，综上，上诉人朱某享有该房屋的28.75%的份额，被上诉人宋某1享有该房屋的6.25%份额，被上诉人宋某2、宋某3、宋某4、宋某5各享有该房屋的16.25%的份额。
宋正纪死亡抚恤金127740元不属于遗产，不应按遗产分割原则进行分割，其性质属于对死者直系亲属的精神抚慰和经济补助，应根据与死者关系的亲疏远近、共同生活的亲密程度、生活来源，赔偿权利人的生活状况等因素进行综合判断，合理分割。为减少讼累，一审判决认为根据本案的实际情况应由上诉人享有60%的份额，五被上诉人共同享有40%份额，即上述款项中的60%即76644元归上诉人朱某所有，此款项中的40%即51096元由五被上诉人共同享有符合法律规定和案件实际，本院予以认可。
综上，上诉人上诉请求有理部分本院予以支持，无理部分本院予以驳回。综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律正确，但遗产的计算方法欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持藤县人民法院（2015）藤民初字第1586号民事判决第二、三项；
二、变更藤县人民法院（2015）藤民初字第1586号民事判决第一项为：座落于藤县藤州镇桥西路137号的房屋由上诉人朱某享有该房屋的28.75%的份额，被上诉人宋某1享有该房屋的6.25%份额，被上诉人宋某2、宋某3、宋某4、宋某5各享有该房屋的16.25%的份额。
本案一审案件受理费3603元，由上诉人朱某负担1800元，被上诉人宋某1、宋某2、宋某3、宋某4、宋某5负担1803元；二审案件受理费3603元（上诉人朱某预交3603元），由上诉人朱某负担1500元，被上诉人宋某1、宋某2、宋某3、宋某4、宋某5负担2103元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李庆春
审 判 员 祝冬梅
代理审判员 薛 华
二〇一六年十二月五日
书 记 员 黄妙娴
附：相关法律条文
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。