河北省承德市双桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）双桥民初字第3493号
原告王仰勤。
被告魏金艳。
委托代理人孙迪，河北承天律师事务所律师。
被告樊奎伍。
被告承德富城建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人郭福成，职务总经理。
委托代理人于东兴，河北尚丰律师事务所律师
被告围场满族蒙古族自治县永盛房地产开发有限公司。
法定代表人刘文锋，职务总经理。
委托代理人张紫薇，河北山庄律师事务所律师。
原告王仰勤与被告魏金艳、樊奎伍、承德富城建筑安装工程有限责任公司、围场满族蒙古族自治县永盛房地产开发有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2014年3月6日作出判决，被告魏金燕上诉，河北省承德市中级人民法院将本案发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭于2015年6月6日对该案公开开庭进行了审理。原告王仰勤、被告魏金艳及其委托代理人孙迪、被告承德富城建筑安装工程有限责任公司的委托代理人于东兴、被告围场满族蒙古族自治县永盛房地产开发有限公司的委托代理人张紫薇到庭参加诉讼。被告樊奎伍经传票传唤，无正当理由，未到庭，本案现已审理终结。
原告诉称，被告魏金艳和被告樊奎伍合伙借用被告承德润洲建筑安装工程有限责任公司（现更名为承德富城建筑安装工程有限责任公司）的资质与围场满族蒙古族自治县永盛房地产开发有限公司承德分公司签订了工程承包合同，工程承包后，其二人又将该3号楼的塑钢窗制作与安装工程分包给了原告王仰勤施工，工程款合计279765.51元。原告依据合同履行完义务，被告魏金艳只给付原告120000.00元，剩余159765.51元，经原告多次催要，被告至今未付。现诉至法院，要求被告给付剩余工程款。
被告魏金艳辩称，我与樊奎伍不是合伙关系，我们双方无口头或书面合伙协议。2009年7月29日，承德富城建筑安装工程有限责任公司出具委托书，委托樊奎伍为现代城B3号楼项目经理，工程的承包人是承德富城建筑安装工程有限责任公司或樊奎伍，魏金燕及其施工队仅是受雇佣的，魏金燕系施工队的负责人，并非工程的承包人。2008年中旬，被告樊奎伍无力对所承包的工程继续垫资而面临停工，为避免出现工人工资无法支付的局面，我替富城公司或樊奎伍继续垫资和组织工人施工，但我并未结算和领取塑钢窗的制作与安装单项工程款，不应承担该单项工程款的给付义务。另外，我付原告的钢窗款仅是替永盛公司或樊奎伍垫付塑钢窗安装与制作单项工程款，而非履行协议约定的给付义务，更非对该协议效力的追认，相应的合同义务应由甲方永盛公司或樊奎伍承担。
被告樊奎伍辩称，承德富城建筑安装工程有限责任公司是永盛房地产开发公司的老板刘文军给我介绍的，我用富城公司的资质与围场永盛房地产开发公司签订了承包合同，由永盛公司在工程款中直接扣除管理费。我本人是工程师和项目经理，我是代表魏金艳和开发公司签订的合同，所有工程从开工到竣工，我没经手过，所有的款项都由魏金燕经手。
被告承德富城建筑安装工程有限责任公司辩称，永盛现代城B3号楼是以我公司的名义承包的，但我公司未进场施工，也未收取管理费，故本公司不承担责任。
被告围场满族蒙古族自治县永盛房地产开发有限公司辩称，针对原告起诉的塑钢窗款，我公司已经向魏金艳进行了结算，该笔款项应该由魏金艳给付。
原告王仰勤为证明其诉讼请求，提供如下证据：1、原告王仰勤与被告樊奎伍签订的塑钢窗制作协议一份，证明被告樊奎伍是转包人；2、原告王仰勤依据协议完成的工程量手绘图纸6张，该图纸由施工队技术员辛某某签字，证明具体诉讼请求的计算方法；3、《关于现代城B3号楼上访的处理意见》一份，证明现代城B3号楼全部工程款由魏金艳领取；4、魏金艳所写保证及相应的收款收据复印件（原件在劳动监察大队），证明魏金艳为现代城B3号楼的实际施工人；5、河北胜达智通新型建材有限公司产品手册一本（详见第14页、25页），证明诉讼请求中附框及钢衬的价格计算方式；6、河北胜达公司物资结算单一份，证明附框单价为11.8元／kg；7、任丘市占明钢衬厂收据一份，证明钢衬单价为4.4元／kg。
对于原告所举证据，被告魏金艳的质证意见为：第1号证据与我无关，不发表质证意见；第2号证据，我对辛某某的签字认可，但只是技术签字；第3号证据能够证明魏金艳没有结算和领取塑钢窗的制作与安装单项工程款；第4号证据无异议，同时也可以证明永盛公司没有向魏金艳的施工队拨付塑钢窗安装与制作工程的单项工程款；对于第5、6、7号证据，不予质证。
对于原告所举证据，被告承德富城建筑安装工程有限责任公司的质证意见为：第3、4号证据无异议；第1、2、5、6、7号证据与我公司无关，不予质证。
对于原告所举证据，被告围场满族蒙古族自治县永盛房地产开发有限公司均无异议。
被告魏金艳为反驳原告诉讼请求在举证期限内提供如下证据：1、2009年7月20日被告樊奎伍为被告魏金艳出具的借条（复印件）一张，证明樊奎伍向魏金艳借款800000.00元，魏金艳与樊奎伍不是合伙关系；2、建设工程施工合同复印件一份，证明该份施工合同是樊奎伍代表富城公司与永盛房地产开发公司签订的，魏金艳不是合同相对人，同时证明樊奎伍或富城公司承包的工程范围仅限于现代城B3号楼的土建、给排水、采暖、电气，并不包括塑钢窗的制作与安装；3、2009年7月29日，富城公司（润洲公司）出具的委托书一张，证明樊奎伍为现代城B3号楼的项目经理，魏金艳及其施工队是受雇于樊奎伍；4、承德宏伟工程造价咨询有限责任公司出具的《现代城B3号楼工程结算情况表》一份，证明魏金艳和永盛房地产开发公司就土建、给排水、采暖、电气四个单项工程进行了结算，结算金额中不包括塑钢窗的制作与安装这一项；5、《关于现代城B3号楼上访的处理意见》，证明魏金艳结算的工程款中并不包括原告所诉的塑钢窗制作与安装单项工程款；6、收条4张，证明魏金艳曾先后四次共垫付塑钢窗制作与安装工程款150000.00元；7、被告魏金艳计算的承德牛圈子沟现代城B3号楼工程款支付汇总表一份（复印件），证明我方在永盛公司预支工程款中甲方指定独立费用中不包括原告主张的塑钢窗款；8、魏金祥、辛某某庭审证言各一份。
对于被告魏金艳所举证据，原告王仰勤的质证意见为：第1号证据与本案不具有关联性，不予质证；第2号证据、第3号证据的真实性无异议；第4号证据能够说明魏金艳属于施工方，我方诉讼请求应包含在土建工程的工程款中；第5号证据的真实性没有异议；第6号证据中收条的出具时间为2010年和2011年，说明第5号证据是对工程的最终结算。2011年1月30日的收条中注明：该10000.00元为不锈钢护栏款，不应该在本案所诉的塑钢窗制作与安装款中扣除，第7号证据与本案无关，第8号证据不予认可。
对于被告魏金艳所举证据，被告承德富城建筑安装工程有限责任公司的质证意见为：第1号证据与本案无关，不予质证；第2号证据不能作为本案的定案依据；第3号证据不予认可；第4、5号证据没有异议，证明我公司不是施工方；第6、7号证据与我公司无关，不予质证；第8号证据不予认可。
对于被告魏金艳所举证据，被告围场满族蒙古族自治县永盛房地产开发有限公司的质证意见为：第1号证据与本案无关联性，不予质证；第2号证据真实性无异议；第3号证据与我公司无关；第4号证据真实性没有异议，我公司已经就现代城B3号楼的全部工程款与被告魏金艳进行了结算；第5号证据第三条中已经约定遇原料商起诉问题与我公司无关；第6号、7号证据与我公司无关；第8号证据中的证人与被告魏金燕存在利害关系，我方不予认可。
被告承德富城建筑安装工程有限责任公司为证明其主张在举证期限内提交2011年10月19日与围场满族蒙古族自治县永盛房地产开发有限公司签订的协议书一份，
原告王仰勤的质证意见为：被告间对于承担义务的约定不能对抗原告的主张。
被告魏金艳、围场满族蒙古族自治县永盛房地产开发有限公司对该份证据均无异议。
我院依职权在围场满族蒙古族自治县永盛房地产开发有限公司调取建设工程结算书及单位工程独立费用表各一份。
对于我院依职权调取的证据原告王仰勤、被告承德富城建筑安装工程有限责任公司、被告围场满族蒙古族自治县永盛房地产开发有限公司均无异议。被告魏金艳认为，塑钢窗工程在单位工程独立费用表里面，不包括在土建工程中。
对于原、被告所举证据的分析与认定：
原告所举的第1份证据协议是双方的真实意思表示，本院予以采信；原告所举的第2份证据，辛某某绘制的六张草图，本院予以采信；原告所举的第3份证据，原、被告无异议，本院予以采信；原告所举的第4份证据，本院予以采信；原告所举的第5、6、7份证据，因原告王仰勤与被告樊奎伍签订的塑钢窗制作协议中约定，附框按照实际材料价格计算，而钢衬是附框的必要组成部分，故对于该三份证据本院予以采信。
对于被告魏金艳所举的第1号证据与本案不具有关联性，该证据本院不予采信；对于被告魏金艳所举的第2号、第3号证据，本院予以采信；对于被告魏金艳所举的第4份证据，结合第5份证据，证明被告魏金艳已经实际领取现代城B3号楼的全部工程款，对于该两份证据的真实性本院予以采信；对于被告魏金艳所举的第6份证据，原告王仰勤对其中的140000.00元的收据无异议，本院予以采信，对于被告魏金艳所举的第7份证据与本案不具有关联性，本院不予采信；对于被告魏金艳所举的第8份证据，本院不予采信。
对于被告承德富城建筑安装工程有限责任公司出具的协议书，因被告间对于承担债务或履行义务的约定不能对抗债权人主张权利，故本院不予采信。
本院依职权调取的一组证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。
经审理查明，2009年6月9日，被告樊奎伍借用承德润洲建筑安装工程有限责任公司的资质（该公司于2014年1月13日变更为承德富城建筑安装工程有限责任公司）与被告围场满族蒙古族自治县永盛房地产开发有限公司承德分公司签订建设工程施工合同，合同约定的工程名称为承德牛圈子沟城中村改造3号楼工程。协议后，被告樊奎伍进场施工，但该工程的实际施工人为魏金艳施工队。2010年3月11日，被告樊奎伍以围场永盛房地产开发公司名义与原告签订了塑钢窗制作协议，协议约定：乙方承包承德现代城3号楼平开塑钢窗制作与安装，制作面积按实际面积计算，塑钢窗价格每平方米260.00元，附框按实际材料价计算，工期2010年3月11日—3月26日。协议之日、被告樊奎武、原告王仰勤在协议的甲、乙方签名，围场永盛房地产开发公司未盖章。协议后，原告按照被告方技术员辛某某绘制的施工图纸进行了施工。工程完工后，被告魏金艳于2010年8月20日、2010年9月16日，2011年6月5日分次给付原告塑钢窗款共计140000.00元，于2011年1月30日给付原告不锈钢护栏款10000.00元，剩余款项未付。2012年6月21日，经承德市双桥区信访局、劳动监察大队、围场永盛房地产开发公司、魏金燕施工队四方协商，达成了《关于现代城B3号楼上访的处理意见》，该处理意见中约定：永盛房地产开发公司将现代城B3号楼工程款、工程保修金、工程保证金共计1014045.14元给付魏金艳，魏金燕所欠剩余农民工款项由魏金燕自行解决，再有关于现代城B3号楼工人上访、材料商起诉问题，均与永盛房地产开发公司无关，魏金燕自行解决。施工合同从今日解除。四方在该处理意见上签字，现双方已履行该处理意见上约定的付款义务。
本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原告王仰勤与被告樊奎伍签订的塑钢窗制作协议是双方的真实意思表示，原告已经按照被告方提供的图纸完成了施工任务，且作为现代城B3号楼实际施工人的魏金艳已给付原告塑钢窗制作与安装款140000.00元及不锈钢护栏款10000.00元，故原告要求被告按照图纸面积955.716㎡给付塑钢窗制作安装款248486.16元的余款108486.16元的诉讼请求合法有据，本院予以支持；对于原告主张的附框及钢衬款，因双方在协议中另有约定，本院亦予以支持，附框、钢衬米数以图纸为准，附框款的具体计算标准为：312米×0.815公斤／米（米重来源见原告提供的图集）×11.8元／公斤=3000.50元，钢衬款的具体计算标准为：312米×2.25公斤／米（米重来源见原告提供的图集）×4.4元／公斤=3088.80元；对于原告主张的不锈钢护栏款3620.00元，因原告未提交不锈钢护栏工程量的证据，故本院不予支持，但被告魏金艳已经给付原告10000.00元不锈钢护栏款的事实本院依法予以确认；对于原告主张的土建工程砸坏的塑钢窗损失，因原告未提交相关证据予以证明，本院不予支持；对于原告主张的地下室推拉窗款11700.00元，因原告未提交相关证据证明该工程系其完成，故本院不予支持；对于原告增加的诉讼请求，要求被告按照日3%给付违约金，因增加诉讼请求应当在举证期限届满前提出，故本院不予支持。本案虽系无资质实际施工人借用有资质企业进行实际施工的情况，但该工程已经竣工，合同已经实际履行完毕，故对于上述给付款项，由被告樊奎伍、魏金燕承担，作为被挂靠单位的承德富城建筑安装工程有限责任公司承担连带责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十三条之规定，判决如下：
一、被告魏金艳、樊奎伍于本判决生效之日起十日内给付原告王仰勤塑钢窗制作与安装款人民币108486.16元，附框、钢衬款人民币6089.30元，共计人民币114575.46元。
二、被告承德富城建筑安装工程有限责任公司对于上述款项承担连带给付责任。
三、被告围场满族蒙古族自治县永盛房地产开发有限公司不承担责任。
四、驳回原告王仰勤其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3500.00元，由原告王仰勤负担1000.00元，被告樊奎伍、魏金艳负担2500.00元（被告承德富城建筑安装工程有限责任公司承担连带责任），于本判决生效后十日内交纳。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。
审 判 长 刘 冰
人民陪审员 国艳旗
人民陪审员 孙 楠
二〇一五年十一月一十日
书 记 员 刘土菥
附页
《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百五十二条承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。