安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）合刑终字第00062号
原公诉机关安徽省长丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆文革，原长丰县双墩镇白大塘居委会主任。上诉人陆文革曾因犯诈骗罪，于2013年7月18日被合肥市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯贪污罪，于2014年7月16日被长丰县人民检察院刑事拘留，同日由长丰县公安局执行刑事拘留，同年7月31日被长丰县人民检察院批准逮捕，同日由长丰县公安局执行逮捕。现羁押于长丰县看守所。
辩护人刘明银，安徽和源律师事务所律师。
安徽省长丰县人民法院审理长丰县人民检察院指控原审被告人陆文革犯贪污罪一案，于2014年12月11日作出（2014）长刑初字第00288号刑事判决。原审被告人陆文革不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月26日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员刘娟、代理检察员倪慧出庭履行职务，上诉人陆文革及其辩护人刘明银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2010年长丰县因北城建设，需要征用长丰县双墩镇白大塘居委会徐岗水塘部分塘面。2010年1月12日，长丰县双墩镇人民政府与白大塘居委会签订征地补偿协议。同年8月在发放“蒙城北路征白大塘居徐岗水塘补偿款”过程中，陆文革让报账员陆某乙以陆文革的名义从征地补偿款中虚报了31318元，并将此款据为己有。
原判认定上述事实主要有蒙城北路（白大塘段）水塘补偿协议，长丰县双墩镇政府记账凭证、收款收据，长丰县村级财务支出单据报销账据、白大塘徐岗组水塘补偿款发放表、开户清单、银行存单，长丰县村级财务支出单据报销封面及领条，双墩镇白大塘村（居）干部履历表�中共长丰县纪律检查委员会情况说明，安徽省行政事业单位资金往来结算票据，安徽省合肥市中级人民法院刑事判决书，归案经过，户籍证明，证人陆某乙、彭某甲、陆某丙、夏某、陆某丁、高某、李某、代某、陆某戊、谢某、刘某、叶某、王某甲、陆某己、黄某、王某乙、彭某乙、陆某庚、陆某辛等人的证言，被告人陆文革的供述等证据证实。
原审法院认为：被告人陆文革在担任居委会主任期间，利用职务上的便利，在协助政府发放征地补偿款的过程中虚报31318元据为己有，其行为构成贪污罪。被告人陆文革主动退缴了全部赃款，可酌情对其从轻处罚。被告人陆文革在缓刑考验期内发现漏罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第三项，第六十九条第一款，第七�条，第七十七条第一款，第四十七条，第六十四条的规定，判决：一、撤销合肥市中级人民法院（2013）合刑终字第00182号刑事判决书中关于被告人陆文革犯诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元的缓刑部分。二、被告人陆文革犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月；原犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金5000元。三、对被告人陆文革退缴的31318元赃款予以没收，由扣押机关上缴国库。
原审被告人陆文革上诉提出：1、其从报账员处取得31318元时，水塘补偿款还没有从“村有镇管”账户报销出来。报销附件补偿发放表中“陆文革”的签名非其本人所签，其并不知情。其从银行存单中支取的31318元与本案没有关联。2、政府补偿款只发放到代表集体经济组织的居委会，并不需要分解到农户，对农�的分发是村集体经济组织内部事务。其不具有受政府委派发放补偿款的职责。故原判以其协助政府发放补偿款为由认定其属于“其他依照法律从事公务的人员”无事实和法律依据。3、其在报销31318元时，不知道水塘补偿款是否已发放到“村有镇管”账户，其报销的目的是为了弥补自己为村务工作实际支付的费用。故原判认定其主观上有非法占有征地补偿款的故意违背事实。4、其2010年8月支取31318元时，白大塘段水塘补偿款并未发放，该款财产性质不明。同年11月，报账员才予报账，仅凭报账员将该款错列在征地补偿款下即推定其构成贪污罪不合逻辑。综上，原判认定事实不清，证据不足，其不构成贪污罪。其辩护人除提出相同的辩护意见外还提出，陆文革主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，虽然其认为自己不构成犯罪，但此系其对行为性质的辩解，不影响自首的认定。陆文革在纪委找其谈话时，主动退缴涉案款项，未造成居委会损失，即便其构成犯罪，也应当对其从轻处罚并适用缓刑。
二审出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分。陆文革系白大塘居委会主任，协助人民政府发放征地补偿款，属于法律规定的“其他依照法律从事公务的人员”，陆文革不属于本案征地补偿对象，其利用职务之便领取并占有31318元依法构成贪污罪。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：因长丰县北城建设需要（修建蒙城北路延伸段），2010年1月12日，长丰县双墩镇人民政府与白大塘居委会签订征地补偿协议，协议约定征地范围与补偿数额为：由长丰县双墩镇人民政府征用白大塘居委会的徐岗、大官田、小官田、小洼里村民组的部分土地作为蒙城北路延伸段（白大塘）建设用地，补偿大官田水塘�徐岗水塘土地款、居委会管理费、水面损失费用438871元整，补偿白大塘段涉及七口水塘毁损款180000元整，合计618871元；付款方式为：因水塘属村组集体所有，因此所有补偿款由财务部负责转入居委会或居委会指定的账户。由居委会负责分解到组、户，报北城办财务部、征地拆迁安置部备案。居委会管理费由居委会去镇财政所开出村有镇管收据，由财务部直接汇入。双方的责任是：乙方（白大塘居委会）负责做好征地工作，确保征地范围内项目按时顺利开工建设，并及时做好群众补偿费发放工作；甲方（双墩镇人民政府）须按协议及时足额支付乙方补偿款。2010年1月15日，长丰县双墩镇政府于向长丰县“村有镇管中心”支付了全部补偿款618871元。同年8月，白大塘居委会在发放徐岗水塘补偿款过程中，时任白大塘居委会主任的上诉人陆文革让报账员陆某乙以陆文�的名义从征地补偿款中虚报了31318元，并将此款据为己有。后上诉人陆文革在陆某乙制作的就该补偿款发放的报销单据封面上作为村委会审批人予以签字确认。
2014年4月2日，上诉人陆文革主动到中共长丰县纪律检查委员会南部纪检组，交代了其从居委会领取31318元的事实，并主动退缴了31318元赃款。同年6月26日，陆文革经长丰县人民检察院通知后到案接受调查，如实供述其领取31318元的事实，但辩称该款是其用于居委会的开支，并让人补写了菜单、租车清单、收条等材料。
另查，上诉人陆文革曾因犯贪污罪，于2013年4月8日被长丰县人民法院决定并于当日被执行逮捕。2013年7月18日，陆文革被合肥市中级人民法院改判为诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元，于2013年7月23日予以释放。
认定上述事实的证据有：
长丰县双墩镇人民政府与白大塘居委会�订的征地补偿协议，证实因长丰县北城建设需要，双墩镇人民政府与白大塘居委会于2010年1月12日签订征地补偿协议。协议约定：双墩镇人民政府征用白大塘居委会的徐岗、大官田、小官田、小洼里村民组的部分土地作为蒙城北路延伸段（白大塘）建设用地，补偿大官田水塘和徐岗水塘土地款、居委会管理费、水面损失费用438871元整，补偿白大塘段涉及七口水塘毁损款180000元整，合计618871元。付款方式为：因水塘属村组集体所有，因此所有补偿款由财务部负责转入居委会或居委会指定的账户。由居委会负责分解到组、户，报北城办财务部、征地拆迁安置部备案。居委会管理费由居委会去镇财政所开出村有镇管收据，由财务部直接汇入。双方的责任是：乙方（白大塘居委会）负责做好征地工作，确保征地范围内项目按时顺利开工建设，并及时做好群众补偿费发放工作；甲方（双墩镇人民政府）须按协议及时足额支付乙方补偿款。
收款收据，证实长丰县双墩镇人民政府于2010年1月15日向长丰县双墩镇“村有镇管”中心支付了与白大塘居委会征地协议确定的征地补偿款618871元。
长丰县村级财务支出单据报销封面、蒙城北路征白大塘居徐岗组水塘补偿款发放表、开户清单、银行存单，证实在蒙城北路征白大塘居徐岗组水塘补偿款发放表中，以陆文革名义列支了31318元，陆文革在表中签名。2010年8月27日，陆文革从安徽长丰农村合作银行双墩支行营业部支取了31318元。同年11月10日，白大塘居委会报账员陆某乙将包含陆文革31318元在内的相关补偿款予以报销，上诉人陆文革在报销封面上作为村委会审批人予以签字。
4、中共长丰县纪律检查委员会情况说明、安徽省行政事业单位资金往来结算票据，证实2014年1月16日，双墩镇白大塘居委会群众向长丰县纪律检查委员会举报双墩镇白大塘村徐岗水塘补偿款去向不明等问题。纪委经调查发现“蒙城北路征白大徐岗组水塘补偿款”领款表中上诉人陆文革领款31318元存在问题。同年4月4日上诉人陆文革主动退缴了31318元。
5、双墩镇白大塘村（居）干部履历表，证实上诉人陆文革自2005年起任长丰县双墩镇白大塘居委会主任。
6、安徽省合肥市中级人民法院（2013）合刑终字第00182号刑事判决书、长丰县看守所证明、安徽省政府非税收入一般缴款书（收据），证实上诉人陆文革曾因犯贪污罪，于2013年4月8日被长丰县人民法院决定并于当日执行逮捕。2013年7月18日，陆文革被合肥市中级人民法院改判为诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元，于2013年7月23日予以释放，现在缓刑考验期内。
7、归案经过，证实上诉人陆文革涉嫌贪污的线索系�丰县纪律检查委员会移送，2014年6月26日经长丰县人民检察院通知后，陆文革到案并接受调查。
8、户籍证明，证实上诉人陆文革出生于1967年3月15日，其犯罪时已达负完全刑事责任年龄。
9、证人陆某乙的证言，证实2010年其为白大塘居委会会计，其在造表发放白大塘社居委徐岗王大塘征地款发放表时，陆文革让其把蒙城北路绿化带漏算的租金打出来，并报了31318元的数字给其，其就把31318元列在征地款发放表中了。这件事只有陆文革跟其知道，其他人员不知道。等到征地款下来时，其把陆文革名下的31318元征地款存折给了陆文革。在2014年县纪委南部纪检组调查陆文革之后5月底的一天晚上，陆文革拿了好多点菜单到其家中让其签字，其抹不开面子就签了。正常情况下，因工作吃饭，吃过饭之后在饭店参加的人就在菜单中把字签了。村里租陆某戊的租车费也已全部报销。
10、证人彭某甲的证言，证实其不知道陆文革从徐岗王大塘征地款中拿钱了。陆文革不是徐岗组村民，徐岗组也没有被征地，他不应该得这个钱。陆文革也一直没跟其说过这笔钱。另外在县纪委调查陆文革之后，陆文革拿了一些票据，让其签字，其碍于情面就签了。
11、证人陆某丙的证言，证实2002年至2013年11月份，其在白大塘居委会任支部委员，2010年会议记录最后一页第5条是其应陆文革要求补登上去的。其不知道陆文革从徐岗组王大塘水塘征地款中领取了31318元。陆文革提供的陆某丙签字的菜单，是陆文革拿来让其签的，一些招待费单据上陆某丁和夏某的名字也是其帮签的，陆文革没有跟其讲过领取补偿款支付招待费的事。
12、证人夏某的证言，证实2004年至今，其一直在白大塘居委会任民兵营长，陆文革提供的点菜单和收据上夏某的签名不是其签的，单据其�没有见过。2014年5月份的一天下午，陆文革曾打电话给其，说有2万多元帐是村里集体开支的，让其帮忙签字，其说不知道这件事，没有同意。
13、证人陆某丁的证言，证实2009年至2013年9月，其任白大塘居委会计生主任，陆文革提供的点菜单和收据上陆某丁的签名不是其签的。2014年5月份的一天下午，陆文革曾打电话给其，说他有2010年的一些用于计划生育方面吃饭的支出，让其签字证明一下，其说2010年用于计划生育方面吃饭的帐只要是其参与的，其都已经签过字，并从村里报销过了，其没有同意签字。
14、证人高某、李某、代某的证言，证实他们在2010年时为白大塘社居委廉勤委成员，2014年5月10日出具的关于陆文革从徐岗王大塘征地发放款中支出3万多元作为村务开支的说明，是陆文革让他们签的字，实际上陆文革从徐岗王大塘钱里拿钱用于居委会生活费等支出事�他们都不知道。
15、证人陆某戊证言，证实白大塘居委会租其车的费用在镇里都一次性报销完了。陆文革的租车清单，是其应陆文革的要求编造的，不是真实的。陆文革给过其租车费，但都是陆文革个人用车的费用。
16、证人谢某、刘某、叶某、王某甲、陆某己、黄某、王某乙、彭某乙等人的证言，均证实陆文革曾找到他们虚开他们所在饭店菜单的事实。
17、证人陆某庚的证言，证实修建蒙城北路延伸段时，其共拿过漏征地钱和处理水塘钱6000多元，是从陆文革处领的。2014年2月份左右，陆文革找到其，让其打了不是2100元就是2200元的条子。其不识字，是陆文革打的条子，其签的字。
18、证人陆某辛的证言，证实修建蒙城北路延伸段时，陆文革给了其320元绿化树钱。2014年4月份前后，陆文革找到其，让其补个条子，条子是其儿子写的，条子上的时间是依据陆文革给�的大概时间写的。
19、上诉人陆文革的供述与辩解，2010年在造表发放徐岗组王大塘补偿款时，其让陆某乙把其31318元钱报掉，陆某乙就从补偿款里把这笔钱支出来了。31318元这个数字是其报给陆某乙的。但辩称该款其花在村里生活费、租车费、以及付给陆某庚、陆某辛两人一共两千五六百元。其提供的菜单、租车费清单以及陆某庚、陆某辛的收条，都是在县纪委调查其之后补开的。
以上证据业经一审、二审庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
针对上诉人陆文革及其辩护人的上诉理由、辩护意见和二审检察员的意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、上诉人陆文革、证人陆某乙的证言证实，在白大塘居委会徐岗组水塘补偿款发放过程中，陆某乙应陆文革的要求将涉案的31318元列支在陆文革名下。相关收款收据、长丰县村级财务支出�据报销材料及附件证实，早在2010年1月，双墩镇人民政府即将白大塘征地补偿款618871元全额支付，报账员陆某乙于同年8月将涉案的31318元列支造表，陆文革于当月支取了该款，后在该款报销封面上作为审批人予以签字确认。以上证据足以证实陆文革支取的31318元是白大塘居委会的征地补偿款。上诉人陆文革私自要求支取并占有该款，社居委的其他负责人和村民均不知晓，故上诉人陆文革主观上有非法占有该款的故意。2、双墩镇人民政府与白大塘居委会签订的征地协议证实，征地补偿款由白大塘居委会分解到组、户，并报北城办财务部、征地拆迁安置部备案；白大塘居委会不仅要做好征地工作，还要做好群众补偿费发放工作。故征地补偿款在未发放之前，仍属于居委会代为保管的公共财物。上诉人陆文革作为白大塘居委会的主任，在人民政府开展的土地征收工作中，具有协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等行政管理职责，属于法律规定的“其他依照法律从事公务的人员”。上诉人陆文革利用上述职务上的便利，侵吞公共财物，其行为构成贪污罪。3、上诉人陆文革的供述、证人彭某甲、陆某丙、高某、李某、代某、陆某戊、谢某、刘某、叶某等人证言证实，陆文革在纪委调查他之后，曾让上述人员提供村务支出的相关虚假证明。上诉人陆文革虽通知到案，但其后期的造假行为是为了掩盖并否定自己的罪行，并非是对自己行为性质的辩解，依法不能认定为自首。故上诉人陆文革及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人陆文革作为村基层组织人员，其在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作中，利用职务上的便利，侵吞土地补偿款31318元，其行为构成贪污罪，依法应予惩处。上诉人陆文革案发后主动退缴了全部赃款，可酌情从轻处罚。上诉人陆文革在缓刑考验期限内被发现判决宣告以前有漏罪，依法应当撤销缓刑，对该新发现的罪作出判决，与实罪数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。因上诉人陆文革侵吞的31318元是人民政府委托白大塘居委会代发的土地补偿款，陆文革退缴的该款应当返还给白大塘居委会，而不应当上缴国库。原判对此判决不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十条、第六十四条、第四十七条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二�五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省长丰县人民法院（2014）长刑初字第00288号刑事判决的第一、二项，即：撤销合肥市中级人民法院（2013）合刑终字第00182号刑事判决中关于判决被告人陆文革犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元的缓刑部分；被告人陆文革犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元；
二、撤销安徽省长丰县人民法院（2014）长刑初字第00288号刑事判决的第三项，即：对被告人陆文革退缴的赃款31318元予以没收，由扣押的机关上缴国库；
三、对上诉人陆文革违法所得的31318元予以追缴，由扣押机关返还长丰县双墩镇白大塘居委会。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 恒
代理审判员 汪 蕾
代理审判员 董雪美
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 黄圣全
附：相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款第（三）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元的，犯罪后有悔改表现，积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派�非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折�刑期一日。
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征收、征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪�第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；