贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终63号上诉人（原审被告）六盘水宏达房地产开发有限公司威宁分公司。住所地：贵州省威宁县草海镇新城区进站大道。统一社会信用代码：9152052666297295XP。法定代表人肖才宏，该公司总经理。委托代理人陇康、戴永鹏，贵州浩锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈桂花，女，1980年10月14日出生，汉族，本科文化，护士，住贵州省威宁县。委托代理人张益，贵州中创联律师事务所六盘水分所律师。被上诉人（原审被告）六盘水宏达房地产开发有限公司。住所地：贵州省六盘水市钟山区文化南路百信农贸市场*楼。统一社会信用代码：915202017143249044。法定代表人肖才宏，该公司总经理。上诉人六盘水宏达房地产开发有限公司威宁分公司（以下简称宏达房地产威宁分公司）与被上诉人陈桂花、六盘水宏达房地产开发有限公司（以下简称宏达房地产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省威宁县人民法院(2016)黔0526民初2816号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人宏达房地产威宁分公司的委托代理人戴永鹏，被上诉人陈桂花的委托代理人李益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宏达房地产威宁分公司上诉请求：1、撤销(2016)黔0526民初2816号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人作为被上诉人宏达房地产公司的分公司，从事民事活动均是以宏达房地产公司名义对外进行，且未设立独立的财务，不具备独立法人主体资格。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，一审法院应当驳回被上诉人对上诉人的诉求。二、一审法院认定事实证据不足。被上诉人陈桂花系按揭方式购房，即使上诉人及时交付产权证，该证也应抵押于按揭银行，被上诉人不能直接使用，即上诉人虽然存在违约行为，但未给被上诉人陈桂花造成实际损失。上诉人认为合同约定的违约金过高，请求一审法院予以适当减少，然而一审法院在未查清陈桂花实际损失的情况下，认定合同约定违约金过低，没有证据支撑。一审法院应当按照双方合同约定的违约金计算方式计算违约金并予以适当减少。被上诉人陈桂花答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告陈桂花向一审法院起诉请求：请求判决二被告继续履行与原告签订的《商品房买卖合同》，办理商品房转移登记的有关文书并交付原告，并承担违约金74753.10元。事实及理由：我与被告宏达房地产威宁分公司于2010年2月25日签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的“高原明珠”第1幢3单元3层××号商品房，被告在2010年8月30日前将验收合格的房屋交付原告使用，在交付使用后的360日内办理权属登记证书，否则按月支付买受人已付房款万分之四违约金。合同签订后，原告按约支付了购房款249177元，但二被告违约长达58个月之久，违约金每月99.67元，共计5780元。但根据法律规定，约定的违约金过低的，可以适当增加。双方约定月万分之四的违约金明显过低，应按所付房款249177元的30%计算，即74753.10元。因二被告违约，故诉请人民法院判决二被告继续履行其与原告签订的《商品房买卖合同》，办理商品房转移登记的有关文书并交付原告，并承担违约金74753.10元。原审被告宏达房地产公司辩称：原告主张的违约金于法无据。根据相关法律规定，违约金约定不得超过守约方损失30%，原告未举证证明其损失金额，其请求以总房款的30%计算违约金过高，请求法院予以适当减少。原审被告宏达房地产威宁分公司辩称：根据公司法第十四条规定，被告宏达房地产威宁分公司系被告宏达房地产公司的分支机构，不具备法人的主体资格，其所产生的民事法律责任应由被告宏达房地产公司承担。故请求驳回原告对宏达房地产威宁分公司的诉讼请求。一审法院认定事实，原告与被告宏达房地产威宁分公司于2010年2月25日签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的位于威宁县××镇××城区××大道“高原明珠”商品房（商品房预售许可证号：商房预字第12号）1幢3单元3楼××号住房，建筑面积为122.99平方米，房屋总价款249177.70元。并约定原告于2010年2月25日前支付首付款79177.70元，余款17万元以住房公积金按揭贷款方式支付。合同第十五条约定：出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案；如因出卖人的责任，买受人不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，出卖人按月支付买受人已付房款的万分之四违约金；合同还约定了其他相关事项。合同签订后，原告按约支付了全部购房款249177.70元，被告按约于2010年8月30日前将验收合格的房屋交付原告使用，但在交付使用后的360日内未办理权属登记证书交付原告。交房后，即自2011年8月31日起至原告起诉立案时，被告仍未将房屋产权登记登记证书交付原告，迟延履行长达60个月。另查明，被告宏达房地产威宁分公司系被告宏达房地产公司分支机构，经依法登记并取得了相应的营业执照，并以自己的名义从事经营、核算等民事活动。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，原告与被告宏达房地产威宁分公司签订的《商品房买卖合同》，因被告宏达房地产威宁分公司系被告宏达房地产公司的分支机构，依法登记并取得了营业执照，并以自己的名义从事经营、核算等民事活动，双方签订的合同属双方真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的有关规定，应属合法有效合同。合同签订后，原告已支付了被告宏达房地产威宁分公司全部购房款，被告于2010年8月30日将房屋交付原告使用，双方均已履行了合同的主要义务。故原告请求二被告继续履行合同的合理主张，应予支持。原告主张被告为其办理并交付房屋权属登记有关书的诉讼请求，因办理相关文书需要一定的时间，根据实际情况，应酌情留给被告30日的时间为宜。原告主张被告按原告已付房款总额的30%承担迟延履行58个月交付房屋权属登记有关文书的违约金74753.10元的诉讼请求，被告同时以原告主张违约金过高，应适当减少进行抗辩。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当继续履行债务。”的规定，因原告未举证证明被告迟延交付房屋权属登记文书给其造成的实际损失，原告主张的违约金过高，应予调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出判决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”的规定，因原告未举证证明被告违约给其造成的实际损失，但考虑到原告已按约支付了被告全部购房款，被告未按约交付原告房屋权属登记相关文书，被告已构成违约，应当承担违约责任。至原告起诉时，被告实际迟延履行60个月，原告主张58个月，以原告主张为准。结合原告已履行全部付款义务，被告已履行房屋交付义务，但由于被告未交付房屋权属登记书上，给原告造成的实际损失也不会太大。根据公平原则和诚实信用原则，比照同期银行贷款年利率（1-5年期）4.75%计算其损失，但不得超过实际损失的30%。故酌情由被告支付原告损失30%的违约金，即17162元（4.75%÷12个月×58月×249177.70元×30%）为宜，原告请求超出部分不予支持。被告宏达房地产威宁分公司以其系宏达房地产公司的分支机构，不具备法人的主体资格，其所产生的民事法律责任应由被告宏达房地产公司承担，应驳回原告对宏达房地产威宁分公司的诉讼请求的主张，因被告宏达房地产威宁分公司依法登记并取得了相应的营业执照，并以自己的名义从事经营、核算等民事活动，有一定的财产，应与被告宏达房地产公司共同承担民事责任，故被告宏达房地产威宁分公司该抗辩主张不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告六盘水宏达房地产开发有限公司和六盘水宏达房地产开发有限公司威宁分公司于本判决生效后三十日内办理位于威宁县××镇××城区××大道“高原明珠”商品房1幢3单元3楼××号房屋权属证书并交付原告；二、由被告六盘水宏达房地产开发有限公司和六盘水宏达房地产开发有限公司威宁分公司于本判决生效后三十日内共同支付原告违约金17162元；三、驳回原告陈桂花的其他诉讼请求。案件受理费834元由被告六盘水宏达房地产开发有限公司和六盘水宏达房地产开发有限公司威宁分公司共同负担。二审经审理，对一审认定的事实予以确认。二审双方当事人的争议焦点为：一、宏达房地产威宁分公司是否系本案适格主体；二、本案违约金应如何认定。本院认为：关于焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：第（五）项依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。宏达房地产威宁分公司系宏达房地产公司依法设立的分支机构，且宏达房地产威宁分公司经登记领取营业执照。所以宏达房地产威宁分公司系本案适用当事人。其上诉称根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，应当驳回被上诉人陈桂花对其的诉求的理由不成立，应予驳回。理由是，一是宏达房地产威宁分公司系本案适格当事人；二是《中华人民共和国公司法》第十四条规定公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。该条规定对分公司的性质进行界定同时规定分公司民事责任由公司承担，但不能得出分公司民事责任只能由公司承担的结论。关于焦点二，《商品房买卖合同》约定的出卖人逾期办证违约金为如因出卖人的责任，买受人不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，出卖人按月支付买受人已付房款的万分之四违约金。一审中被上诉人陈桂花认为双方约定月万分之四的违约金明显过低，应按所付房款249177元的30%计算，请求上诉人支付逾期办证违约金74753.10元。一审根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定认定陈桂花主张的违约金过高，应予调整。并根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条按照同期银行贷款年利率（1-5年期）4.75%计算其损失，但不得超过实际损失的30%。由上诉人支付被上诉人损失30%的违约金，即17162元（4.75%÷12个月×58月×249177.70元×30%）不当，应予以纠正。理由是，一是根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，违约金系合同当事人约定的一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。该条规定明确界定主张违约金的前提系合同当事人通过合同对违约金进行约定。而本案中陈桂花并未按照合同约定标准主张违约金，而是主张违约金应按所付房款249177元的30%计算。该违约金计算标准既不是合同约定的标准，也没有相应的法律依据，陈桂花请求按所付房款249177元的30%计算违约金的主张不应得到支持。二是如果陈桂花认为约定的违约金明显过低，主张按照所付房款249177元的30%标准增加违约金，其应根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定证明约定的违约金低于造成的损失的。但在本案中，陈桂花未举证证明违约金低于逾期办证造成的损失。因此，对陈桂花主张的逾期办证违约金应按合同约定标准判决，合同约定上诉人于2010年8月30日前将验收合格的房屋交付被上诉人使用，并在交付使用后的360日内未办理权属登记证书交付被上诉人，即上诉人应在2011年8月25日前为被上诉人办理权属登记证书，即上诉人应按合同约定违约金标准从逾期办证之日起（2011年8月26日）向被上诉人支付违约金。故对上诉人上诉要求按照合同约定计算涉案违约金的理由，本院予以支持。但上诉人称合同约定的违约金过高，请求予以适当减少的理由，因上诉人未提供证据证明约定的违约金过分高于逾期办证造成的损失，所以，本院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持威宁县人民法院(2016)黔0526民初2816号民事判决第一项（由被告六盘水宏达房地产开发有限公司和六盘水宏达房地产开发有限公司威宁分公司于本判决生效后三十日内办理位于威宁县草海镇新城区进站大道“高原明珠”商品房1幢3单元3楼××号房屋权属证书并交付原告）和第三项（驳回原告陈桂花的其他诉讼请求）；二、撤销威宁县人民法院(2016)黔0526民初2816号民事判决第二项（由被告六盘水宏达房地产开发有限公司和六盘水宏达房地产开发有限公司威宁分公司于本判决生效后三十日内共同支付原告违约金17162元）；三、六盘水宏达房地产开发有限公司和六盘水宏达房地产开发有限公司威宁分公司于本判决生效后三十日内共同支付陈桂花违约金（违约金按照陈桂花支付房款249177元的月万分之四的标准从2011年8月26日起计算至六盘水宏达房地产开发有限公司和六盘水宏达房地产开发有限公司威宁将涉案房屋权属证书办理并交付陈桂花之日止）。一审案件受理费834元，二审案件受理费229元，共计1063元，由六盘水宏达房地产开发有限公司和六盘水宏达房地产开发有限公司威宁分公司承担500元，被上诉人陈桂花承担563元。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 徐 洪审判员 陈红梅二〇一七年三月二十二日书记员 詹 淼