浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙丽刑终字第41号
原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲。因本案于2013年10月16日被刑事拘留，同年10月17日被取保候审，同年10月28日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
原审被告人陈某甲。曾因犯贩卖毒品罪于2003年12月22日被丽水市中级人民法院判处有期徒刑五年；又因犯故意伤害罪于2012年8月22日被丽水市莲都区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并于2012年8月23日被丽水市莲都区人民法院决定暂予监外执行。因本案于2013年9月23日被刑事拘留，同年9月24日被取保候审，经丽水市莲都区人民法院决定于2014年1月22日被逮捕，同日暂予监外执行。
原审被告人黄某甲。因本案于2013年10月30日被刑事拘留，同年11月18日被取保候审。
原审被告人陈某乙。因本案于2013年9月18日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕，2014年1月22日被取保候审。
原审被告人陈某丙。因本案于2013年10月12日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕，同年12月10日被取保候审。
原审被告人徐某甲。曾因犯抢劫罪、盗窃罪于1989年1月23日被吉林省双阳县人民法院判处有期徒刑八年；又因犯故意伤害罪于1999年1月5日被吉林市昌邑区人民法院判处有期徒刑一年；又因犯抢劫罪于2001年7月7日被吉林市昌邑区人民法院判处有期徒刑七年；又因犯盗窃罪于2008年11月13日被杭州市下城区人民法院判处有期徒刑四年。因本案于2013年10月8日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人吴某甲、陈某甲、黄某甲、陈某乙、陈某丙、徐某甲犯开设赌场罪一案，于2014年1月22日作出（2014）丽莲刑初字第44号刑事判决。原审被告人吴某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派代理检察员高科伟出庭履行职务。上诉人（原审被告人）吴某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1.2013年3月份，被告人吴某甲伙同陈超荣、周国旺（另案处理）、被告人陈某乙、陈某丙等人在丽水市莲都区开潭村山上、河村桔树地、风化村高塘岭半山腰、南明山后山等地开设赌场，以骨牌九两张牌比大小的方式聚众赌博，并从中抽头获利。2013年6月份，赌场因参赌人员不多而停止。2013年8月10日，被告人吴某甲、陈某甲、黄某甲、陈某乙、陈某丙和周国旺等人在上述场所开设赌场，以骨牌九两张牌比大小的方式聚众赌博，共从中抽头获利人民币8万余元。其中，被告人陈某甲对外宣称自己是赌场场主，固定从赌场领取工资，从中获利人民币7000余元。被告人陈某乙在赌场内打杂和开车接送参赌人员，从中获利人民币7000余元。被告人黄某甲召集参赌人员到赌场赌博，从中获利人民币5000余元。被告人陈某丙在赌场内“站桌角”抽头，从中获利人民币5000余元。
2.2013年7月份，被告人徐某甲、黄某甲伙同熊伟杰、李某丙（另案处理）等人在丽水市莲都区白云山“红云山庄”北面山上开设赌场，以骨牌九两张牌比大小的方式聚众赌博，并从中抽头获利。其中，被告人徐某甲对外宣称自己是赌场场主，固定从赌场领取工资，并在赌场内放款，共从赌场中获利人民币5200余元。被告人黄某甲负责召集参赌人员到赌场赌博，共从赌场中获利人民币10000余元。2013年7月26日，该赌场被公安机关查获赌资共计人民币111000元。
案发后，被告人吴某甲、陈某甲主动到公安机关投案。2014年1月21日，被告人黄某甲、陈某乙、陈某丙各已退交赃款人民币15000元、7000元、5000元。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人吴某甲、陈某甲、黄某甲、陈某乙、陈某丙、徐某甲的供述；证人金某、黄某乙、朱某、潘某、张某、舒某、陈某丁、李某甲、江某、胡某、陈某戊、周某甲、汤某甲、周某乙、赵某甲、李某乙、汤某乙、吴某乙、李某丙、徐某乙、阙某、王某甲、吴某丙、侯某、陈某己、王某乙、梅某、吴某丁、陈碎某、赵某乙、叶某、黄某丙等人的证言；辨认笔录；现场指认笔录及照片；检查笔录；证据保全决定书；行政处罚决定书等。另，保外就医疾病伤残鉴定书证实被告人陈某甲的身体情况；抓获经过证实各被告人的归案情况；刑事判决书证实被告人陈某甲、徐某甲的前科情况；户籍证明证实各被告人的基本身份情况。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币80000元；二、被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币7000元，与前罪未执行完毕的有期徒刑一年五个月并罚后，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币7000元；三、被告人黄某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币20000元；四、被告人陈某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年六个月，并处罚金人民币10000元；五、被告人陈某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月缓刑二年五个月，并处罚金人民币8000元；六、被告人徐某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币6000元；七、各被告人的违法所得，予以追缴，上交国库；本案已被扣押的赌资，由扣押机关予以没收。
被告人吴某甲上诉提出：其在归案前及二审期间均有立功表现。原判量刑过重，请求从轻处罚。
丽水市人民检察院的检察意见是：被告人吴某甲在其归案前协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，不符合立功的规定。被告人吴某甲在二审期间提供重要线索，得以侦破其他案件，可以认定为立功。请二审法院依法判决。
经审理，二审查明的事实与原审一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
关于被告人吴某甲提出其有立功表现的上诉理由，经查，1.被告人吴某甲于2011年7月协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，对于上述事实，丽水市人民检察院提供由丽水市公安局莲都区分局出具的情况说明及刑事判决书证实。经过质证，被告人吴某甲无异议。本院认为，被告人吴某甲在本案案发前协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，不能作为本案立功情节予以评价；2.二审期间，被告人吴某甲提供他人贩卖毒品的重要线索，得以侦破其他案件。对于上述事实，丽水市人民检察院提供由丽水市公安局莲都区分局出具的情况说明、立案决定书、拘留证、讯问吴某甲笔录、讯问叶某某、徐某某笔录、询问吴某某笔录等证据，认为被告人吴某甲的行为构成立功。经过质证，被告人吴某甲没有异议。本院认为，上述证据具有合法性、客观性及关联性，予以认定，被告人吴某甲的行为符合立功的构成要件。
本院认为，被告人吴某甲、陈某甲、黄某甲、陈某乙、陈某丙、徐某甲以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，从中抽头获利，其中被告人吴某甲、陈某甲、黄某甲、陈某乙、陈某丙情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人陈某甲在判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯新罪，依法实行数罪并罚。在原判认定的第一笔共同开设赌场犯罪中，被告人吴某甲起主要作用，是主犯；被告人陈某甲、黄某甲、陈某乙、陈某丙起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人徐某甲曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人吴某甲、陈某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人黄某甲、陈某乙、陈某丙、徐某甲归案以后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人黄某甲、陈某乙、陈某丙已退清赃款，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，根据本案事实并综合上述情节所作量刑适当，审判程序合法。被告人吴某甲在二审期间有立功表现，可以在原判的基础上予以从轻处罚。被告人吴某甲就此提出的上诉理由，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条、第七十一条、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持丽水市莲都区人民法院（2014）丽莲刑初字第44号刑事判决第二、三、四、五、六、七项；
二、维持丽水市莲都区人民法院（2014）丽莲刑初字第44号刑事判决第一项对被告人吴某甲的定罪部分，撤销量刑部分；
三、被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币80000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月28日起至2015年7月25日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 明
审 判 员 李秀勤
代理审判员 陈 杨
二〇一四年四月八日
代书 记员 王姗姗