江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终4186号
上诉人(原审被告)：巩尊国，男，1977年4月1日出生，汉族，农民，住丰县。
被上诉人(原审原告)：孙安全，男，1982年11月10日出生，汉族，农民，住丰县。
被上诉人(原审被告)：张旭，男，1985年7月10日出生，汉族，农民，住丰县。
上诉人巩尊国因与被上诉人孙安全、张旭民间借贷纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2016）苏0321民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人巩尊国、被上诉人孙安全、张旭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
巩尊国上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：被上诉人孙安全占有上诉人银行卡，并从中取走数额为8万余元的款项，一审法院对该事实不予调查认定，导致不能冲抵上诉人的借款本金，基本事实认定不清。
孙安全辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张旭辩称，认可上诉人的上诉观点。
孙安全向一审法院起诉请求：判令巩尊国、张旭偿还借款本金33000元及利息（以10000元为基数，从2014年9月27日起按月利率2分计算至实际给付之日止；以8000元为基数，从2014年11月1日起按月利率2分计算至实际给付之日止；以10000元为基数，从2015年1月13日起按月利率2分计算至实际给付之日止；以5000元为基数，从2015年6月8日起按月利率2分计算至实际给付之日止）。
一审法院认定事实：2014年9月27日、11月1日，2015年1月30日、6月8日，巩尊国分别向孙安全借款10000元、8000元、10000元、5000元，并于借款当日向孙安全出具借条四张，约定借款期限分别为30天、17天、15天、15天，上述借款利率均约定为月利率2分。巩尊国、张旭分别作为借款人、担保人在上述四张借条中签名并捺印。张旭为巩尊国的上述四笔借款提供连带责任保证，保证期间均为借款到期后二年。借款后，巩尊国支付了孙安全借款利息3000元，未偿还借款本金。张旭也未履行保证责任。
另查明：孙安全于2016年3月4日向一审法院提起诉讼，要求张旭承担保证责任，未超过借款到期后二年的保证期间。
一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。孙安全和巩尊国之间的借贷关系，是借贷双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，借款人应按照约定的期限偿还借款。根据孙安全提供的借条，巩尊国欠孙安全借款本金33000元事实清楚，因此，孙安全要求巩尊国偿还借款本金33000元的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。关于借款利息。双方约定借款月利率为2分，未超出法律、法规规定的标准，予以支持。因巩尊国于借款后支付了孙安全借款利息3000元，故，孙安全要求以10000元为基数，从2014年9月27日起按月利率2分计算至实际给付之日止；以8000元为基数，从2014年11月1日起按月利率2分计算至实际给付之日止；以10000元为基数，从2015年1月13日起按月利率2分计算至实际给付之日止；以5000元为基数，从2015年6月8日起按月利率2分计算至实际给付之日止的利息，还应再扣除巩尊国已支付的利息3000元，对于孙安全主张中超出的部分，不予支持。巩尊国辩称，涉案四笔借款均系其通过孙安全向案外人卢浪借款30000元产生的违约金，且原告多次从其工资卡及中国建设银行账户中取款80000元，涉案债务已清偿。对其辩解，首先，巩尊国在庭审中陈述，其向案外人卢浪借款时仅约定了借款利息，并未约定违约金；其次，巩尊国主张孙安全从其账户中取款80000元，孙安全不予认可，对此，巩尊国提供的取款凭条三份，仅能证明从其账户中取款的事实，并不能证明其主张的孙安全从其账户中取款及用该款偿还涉案借款的事实，且目前涉案借条的原件仍为孙安全持有，综上，对巩尊国的辩解，不予采纳。张旭自愿为巩尊国的四笔借款提供连带责任保证，在其承担保证责任后，有权向巩尊国追偿。张旭经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，应依法缺席判决。判决：一、巩尊国应于判决发生法律效力之日起十日内偿还孙安全借款本金33000元及利息（以10000元为基数，从2014年9月27日起按月利率2分计算至实际给付之日止；以8000元为基数，从2014年11月1日起按月利率2分计算至实际给付之日止；以10000元为基数，从2015年1月13日起按月利率2分计算至实际给付之日止；以5000元为基数，从2015年6月8日起按月利率2分计算至实际给付之日止，再扣除巩尊国已支付的利息3000元）；二、张旭对上述第一项巩尊国所欠债务的清偿承担连带偿还责任，在张旭承担保证责任后，有权向巩尊国追偿；三、驳回孙安全的其余诉讼请求。案件受理费315元，由巩尊国、张旭共同负担。
本院二审期间，上诉人巩尊国向本院提交如下证据：1、2016年4月26日其与被上诉人孙安全的手机通话录音，证明银行卡在孙安全处，孙安全拿走上诉人的银行卡存在威胁目的，且孙安全从上诉人的银行卡里取走了钱。2、卡号62×××55的建设银行卡流水，证明2015年5月11日的2万元ATM机取款以及2015年9月21日2万元ATM机取款均为孙安全所取，加上2015年9月21日的9900元ATM机转账，共计49900元均系对涉案借款的还款。被上诉人孙安全质证认为，1、对于通话录音的真实性无异议，巩尊国不仅欠孙安全的钱，也欠案外人卢浪的钱，可以提供巩尊国欠卢浪钱的借条复印件，欠款是3万元，电话通话的内容就是巩尊国欠卢浪的钱，孙安全是介绍人，卢浪找巩尊国要利息，其一直未还，所以孙安全给巩尊国打电话。2、对于银行流水，巩尊国的建行银行卡是2015年11月份才交给孙安全的，孙安全跟巩尊国之间的经济纠纷不止涉案纠纷这一笔还有其他款项，巩尊国从2013年就开始跟孙安全借钱，在该两笔取款期间巩尊国与孙安全之间除了涉案借款外还有10万元左右款项没有结清，且孙安全也没有收到这两笔共计49900元的款项。被上诉人张旭质证认为，对电话录音及银行流水均无异议，认可上诉人的证明目的。
被上诉人孙安全向本院提供如下证据：1、巩尊国出具给卢浪的借条复印件一张，证明巩尊国欠卢浪3万元，孙安全从巩尊国处取得银行卡后取过一次钱，大约3000左右，就把银行卡交给了卢浪，也告诉了巩尊国；2、2015年4月26日、2015年5月18日、2015年7月31日巩尊国向孙安全分别借款1万元、15000元、1万元，共计35000元，由巩尊国出具的三张欠条，证明双方之间除涉案借款外，还存在其他借贷关系未结清。上诉人巩尊国质证认为，1、对于欠条的真实性予以认可，但上诉人巩尊国共计有三张银行卡在孙安全手里，分别是社保卡，卡号为62×××82；丰县农村商业银行卡，卡号为62×××09；建设银行卡，卡号为62×××55。社保卡和丰县农村商业银行卡系2015年5月份交给孙安全，建设银行卡交付时间大约是2014年末或者2015年初；且上诉人巩尊国也并未同意孙安全将银行卡交付卢浪。2、对于出具给孙安全的三张欠条的真实性予以认可，但三笔欠款均已偿还，有现金还款也有转账，现金还款的对方没有出收条，现金还了2万元左右，其余15000元有直接支付宝转的和存在孙安全银行卡上的，除了一笔2000元还款有邮政银行电子银行转账记录可以证实外，其他还款无法举证。张旭质证认为，对于孙安全与巩尊国、巩尊国与卢浪之间的其他经济往来情况，张旭不知情。
本院依职权调取了巩尊国卡号为62×××82的社保卡以及卡号为62×××09的丰县农村商业银行卡2015年以来的银行流水。经查，巩尊国社保卡无款项进出流水，双方均予以确认。对于巩尊国的丰县农村商业银行卡，巩尊国主张系2015年5月交付给孙安全，对此孙安全不予认可，孙安全自认系2015年11月份开始持有该卡。经双方当事人确认，该卡从2015年11月份至今一共有8笔取款，分别是2015年11月23日取款2000元，同日又取款500元，2015年12月21日异地ATM取款两笔3000元和100元，2016年1月21日他行ATM机转取900元，2016年2月22日取款两笔2000元和1200元，2016年3月23日现金支取3300元，共计13000元。
本院认为，本案二审的争议焦点为上诉人应该偿还被上诉人孙安全的涉案借款的数额应该如何确定。上诉人巩尊国对于其分别于2014年9月27日、11月1日，2015年1月30日、6月8日向被上诉人孙安全借款10000元、8000元、10000元、5000元，并于借款当日出具借条四张，约定借款期限分别为30天、17天、15天、15天，均约定借款利率为月利率2分的事实无异议。上诉人抗辩称除被上诉人孙安全自认的上诉人给付的3000元利息外，被上诉人孙安全通过占有上诉人的银行卡并从中取款的方式已经扣抵完涉案全部借款，上诉人应当对其主张提供证据证明。首先，上诉人主张其名下的卡号为62×××82的社保卡、卡号为62×××09的丰县农村商业银行卡以及卡号为62×××55的建设银行卡均为被上诉人孙安全占有，其中社保卡、丰县农村商业银行卡的交付时间是2015年的5月份，建设银行卡的交付时间是2014年末或2015年初。对此，被上诉人孙安全认可其持有上诉人的前述三张银行卡，但自述建设银行卡的交付时间为2015年春节前后，丰县农村商业银行卡的交付时间为2015年11月份，三张卡是分开交付的，后又变更陈述为建设银行卡的交付时间亦为2015年11月。由于巩尊国未提供证据证明其涉案银行卡的具体交付时间，但孙安全对建设银行卡及丰县农村商业银行卡的交付时间有明确自认，其后虽变更陈述，但未提供相应证据推翻其在先陈述，故依据双方陈述及举证情况，可以认定上诉人巩尊国的涉案建设银行卡自2015年春节前后，涉案丰县农村商业银行卡自2015年11份即由被上诉人孙安全占有。
其次，根据本院依职权调取的涉案丰县农村商业银行卡2015年以来的交易流水，双方当事人确认该卡从2015年11月份至今一共有8笔取款，分别是2015年11月23日取款2000元，同日又取款500元，2015年12月21日异地ATM取款3000元和100元，2016年1月21日他行ATM机转取900元，2016年2月22日取款2000元和1200元，2016年3月23日现金支取3300元，共计13000元。由于孙安全自认其自2015年11月持有该卡，其虽主张仅支取该卡3000元作为借款利息，该卡已交付案外人卢浪，但其未提供证据予以证明，故前述13000元的持卡取款款项应认定为系孙安全支取。被上诉人孙安全对于前述款项未作出合理说明，故前述款项应在涉案借款中予以扣除。
再次，根据上诉人巩尊国提供的涉案建设银行卡交易流水，2015年5月11日，该银行卡ATM机取款2万元；2015年9月21日，该银行卡ATM机取款、转款共计29900元。前述49900元款项的持卡取款行为发生在孙安全自认的持有该银行卡期间，故前述款项亦应认定为系孙安全支取。上诉人主张2015年5月11日的2万元款项系针对2014年9月27日以及2014年11月1日的两笔共计18000元借款，但其一方面陈述前述两笔借款的利息已以现金方式按期支付给被上诉人孙安全，其与孙安全之间除了涉案借款外，其他借贷关系已全部结清，另一方面又主张以2015年5月11日20000元款项偿还前述18000元借款，2015年9月21日的29900元款项系偿还其与孙安全的其他借贷关系，其前后陈述相互矛盾。被上诉人孙安全对前述主张不予认可，并提供证据证明双方之间尚有其他借贷关系。由于被上诉人孙安全仍持有2014年9月27日以及2014年11月1日两笔借款借据，巩尊国对此亦未作出合理解释，且双方之间存在其他借贷关系，结合双方之间的陈述、举证情况，无法确定前述49900元还款系针对涉案借款的还款，故上诉人巩尊国的此项主张，依据不足，本院不予支持。
第四，关于2015年6月8日的5000元借款，上诉人巩尊国主张系现金还款，但其既未抽回该笔借款借据，又无被上诉人孙安全出具的收条，且未提供其他证据证明其还款事实，故该项主张依据不足，本院不予支持。结合被上诉人孙安全的一审诉讼请求，经核算，截止2016年3月23日，涉案借款的本金为30100.15元（附计算清单），涉案借款利息应以30100.15元为本金，从2016年3月24日起，按月息2%计算至实际给付之日止。
综上所述，因二审出现新证据，致一审判决认定事实不清，依法应予纠正。依照依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省丰县人民法院（2016）苏0321民初1102号民事判决；
二、巩尊国应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还孙安全借款本金30100.15元及利息（以30100.15元为本金，从2016年3月24日起，按月息2%计算至实际给付之日）；
三、张旭对巩尊国前项所欠债务的清偿承担连带偿还责任，在张旭承担保证责任后，有权向巩尊国追偿；
四、驳回孙安全的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费315元，由巩尊国、张旭共同负担265元，孙安全负担50元；二审案件受理费630元，由巩尊国负担530元，孙安全负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈慧娟
审 判 员 陈 禹
代理审判员 曹 健
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 杨荔媛
借款本息计算清单
借款时间
借款
本金
|
15.11.23
应付利息
|
实际
付款
|
应扣
本金
|
15.12.21
应付利息
|
实际
付款
|
应扣
本金
|
2016.1.21
应付利息
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实际
付款
|
应扣
本金
|
2016.2.22
应付利息
|
实际
付款
|
应扣
本金
|
本金
余额
|
2016.3.23
应付利息
|
实际
付款
|
应扣
本金
|
本金
余额
2014.9.27
|
10000
|
2813.33
|
2500
|
0
|
180
|
3100
|
0
|
200
|
900
|
0
|
206.67
|
3200
|
233.34
|
9766.66
|
188.82
|
3300
|
2666.51
|
7100.15
2014.11.1
|
8000
|
2064
|
0
|
144
|
0
|
160
|
0
|
165.33
|
0
|
8000
|
154.67
|
0
|
8000
2015.1.13
|
10000
|
2093.33
|
0
|
180
|
0
|
200
|
0
|
206.67
|
0
|
10000
|
193.33
|
0
|
10000
2015.6.8
|
5000
|
560
|
0
|
90
|
0
|
100
|
0
|
103.33
|
0
|
5000
|
96.67
|
0
|
5000