山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民五终字第541号
上诉人（原审被告）：枣庄市天园房地产开发有限公司。住所地：枣庄市市中区振兴中路**号。
法定代表人：潘延超，经理。
委托代理人：金辉，山东明公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈守立。
被上诉人（原审原告）：李茂云，系沈守立之妻。
委托代理人：伊峰，山东大明律师事务所律师。
委托代理人：孙志磊，山东大明律师事务所律师。
上诉人枣庄市天园房地产开发有限公司（以下简称天园公司）因与被上诉人沈守立、李茂云环境污染责任纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2014）市中民重初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2002年10月30日，原告沈守立（乙方）与涝坡社区居委会（甲方）签订《鱼塘租赁合同》，该合同约定：一、甲方将闲置鱼塘租给乙方用于发展养殖业，租期为30年，自2002年7月1日至2032年6月30日；二、租赁费每年1000元，乙方每年6月30日前向甲方一次性交清租金，……。上述承包鱼塘实际分为铁西1号、铁东2号、铁东3号鱼塘，原告沈守立、李茂云在上述铁西1号鱼塘养殖自繁自育鱼苗，包括日本锦鲤、金鲫鱼等；铁东二号鱼塘养殖锦鲤亲鱼、后备种鱼、金鲫亲鱼等。
和谐家园小区位于枣庄市市中区人民路北侧，市直属粮库东侧，系被告天园公司开发建设的保障性经济适用房及廉租房小区。该小区的排水口系被告天园公司依据枣庄市城乡规划设计研究院出具的《枣庄市群玉山庄居住小区规划设计》中的管线综合设计平面图而予以布置。2011年3月12日，枣庄市市中区和谐家园小区排放的生活污水经过人民路过路涵洞流入原告承包的铁西1号鱼塘；2011年5月11日，和谐家园小区排放的生活污水流入原告承包的铁东2号鱼塘。由于大量污水排入养殖鱼塘，池塘养殖水体遭到污染，鱼塘内养殖鱼类全部死亡。
2011年5月31日，原告委托枣庄市市中区环境监测站对和谐家园小区生活污水进行了监测，结论为：和谐家园生活污水的化学需氧量、氨氮监测结果均超出《山东省南水北调沿线水污染物综合排放标准DB37／599-2006中表2标准值要求》。
2011年7月1日，原告向枣庄市市中区水务局报案，枣庄市市中区水务局三名执法人员到涝坡村东鱼塘，查看由原告沈守立承包的鱼塘受生活污水污染情况。
2011年7月15日，枣庄市市中区水产站出具《渔业水污染事故调解协议书》（市中渔政处字第201101号），载明“……。我们联合枣庄市水政执法支队对死鱼事件向枣庄市天园房地产开发有限公司提出了调解，但该公司不承认全是由他们开发的和谐家园小区排放污水造成沈守立鱼塘鱼的死亡，调解无效。因此建议受害方沈守立向当地人民法院提起诉讼”。
2011年8月9日，山东省水环境监测中心枣庄分中心对涝坡鱼塘地表水进行了检测，结论为：按照渔业水质标准GB11607-89评价，ph超标，悬浮物超标2.6倍，非离子氨超标51倍，五日生化需氧量超标0.3倍，其他监测项目均合格。
2011年8月16日，枣庄市市中区水产站出具《枣庄市市中区光明路街道办事处涝坡村鱼塘铁道东池不宜养殖观赏鱼的说明》，载明原告沈守立承包的鱼塘铁道东池池水质有害物严重超标，按照国家制定的渔业水质标准GB11607-89要求评价该池水质：ph值为碱性，悬浮物超标2.6倍，非离子氨超标51倍，五日生化需氧量超标0.6倍，已不宜养殖任何鱼类。
2011年11月15日，枣庄市市中区水产站报枣庄市水政监察支队、枣庄市市中区水务局批准，邀请枣庄市水产技术推广站、枣庄市水政监察支队、滕州市水产技术指导站等单位技术及渔业执法人员组成专家认定组，依法对污染死鱼数量作出认定，并出具《枣庄市市中区光明路街道办事处涝坡村东鱼塘死鱼数量认定报告》，结论为：铁西鱼塘每亩可产鱼种300公斤，该鱼塘鱼种全部死亡，死鱼数量计1，500公斤；铁东亲鱼塘放养观赏鱼亲本及后备亲本，其中规格为25-60厘米的日本锦鲤300尾，15-25厘米的日本锦鲤2500尾，15-25厘米的红鲫1，500尾，70-80厘米的六龄草鱼12尾，该鱼塘全部死亡，死鱼数量计1，600公斤。
2011年10月14日，枣庄市市中区水产站委托山东省淡水渔业监测中心对原告沈守立承包鱼塘死鱼事故进行评估。2011年12月16日，山东省淡水渔业监测中心出具《渔业污染事故鉴定及损失评估报告》（编号：鲁淡渔监字201105号），对原告沈守立承包的涝坡村东铁路旁池塘死鱼事故进行鉴定及损失评估，该鉴定及损失评估报告中的鉴定结论为：养殖池塘水质化学需氧量（COD）、氨氮、非离子氨严重超标，说明该养殖水域被有机物污染。由于携带大量有机物的生活污水排入养殖池塘，有机物进入水体后会氧化降解，会大量消耗水体中氧气，致使水体中溶解氧含量迅速下降，影响甚至窒息水中鱼类。有机物氧化降解，还会产生大量有毒、有害物质（如分子氨等），从而加速鱼类的死亡。由上综合分析，可以判定该死鱼事故属“生活污水流入导致污染死鱼事故”；经济损失评估包括：养殖鱼类的经济损失915，000元、苗种繁育生产损失费280，000元（订单违约金125，000元＋苗种培育利润155，000元）、污染池塘清淤费12，800元、事故鉴定评估费60，000元，即评估结果为枣庄市市中区光明路街道办事处涝坡村沈守立养殖池塘污染死鱼事故的经济损失总额为1267800元。
另查明，原告沈守立与原告李茂云系夫妻关系，二人于1998年7月5日登记结婚，双方婚姻存续期间共同经营管理由原告沈守立承包的涝坡村东鱼塘。
又查明，2011年9月15日，枣庄市市中区光明路街道涝坡村民委员会出具证明，证实涝坡村鱼塘于2002年7月1日承包给本村村民沈守立，现和谐家园小区生活污水直接排到该鱼塘。
2011年7月22日，涝坡村民委员会出具《关于和谐家园污水排放造成铁路西侧鱼塘污水灌入事实依据》，1987年石油库铁路线涝坡段投建中将村东首大鱼塘中间贯穿，形成两个鱼塘，称铁路东西两鱼塘，承建铁路路基全是大块无规则石头筑成，大小缝隙无数，大小鱼来回穿越，西塘高东塘低落差在1.8米，东塘全靠西塘流水养鱼，和谐家园生活污水排放污水往低处流，造成东塘鱼死亡是必然的结果。
再查明，山东省淡水渔业监测中心持有中华人民共和国渔政局于2009年1月13日颁发的《渔业污染事故调查鉴定资格证书》，证书等级为乙级，鉴定区域为山东省，鉴定内容为渔业污染事故，证书编号为B-3701，有效期为2014年1月12日。
原审法院认为，本案系因水污染造成养殖鱼类死亡所引发的财产损害赔偿纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十四条之规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任”。由此可见，因环境污染造成的侵权损害适用无过错归责原则，即只要加害人实施的事实行为与受害人遭受的损害后果之间存有法律上的因果关系，不论加害人所实施的行为有无过错，都应由加害人向受害人承担法定侵权民事赔偿责任。因此，就本案来说，侵权责任构成要件应当具备：一、原告存在因环境污染遭受损害的事实；二、被告有污染环境的行为；三、受损事实与污染环境行为之间存在法律上的因果关系。
第一、被告天园公司是否为本案的赔偿责任主体问题。
和谐家园小区利用排水明沟排放小区生活污水，并通过人民路过路涵洞直接排入原告承包的鱼塘，造成鱼塘污染，从而导致原告养殖鱼类死亡，其行为构成环境污染侵权。1、和谐家园小区住户购买的房产系由被告天园公司所开发，其排放生活污水是依照被告天园公司所布置的排水口予以排水。现和谐家园小区排放生活污水造成了原告鱼塘污染，被告天园公司作为开发建设方应承担赔偿责任。2、关于和谐家园小区的排污口虽是被告天园公司依据枣庄市城乡规划设计研究院出具的《枣庄市群玉山庄居住小区规划设计》中的管线综合设计平面图而予以布置的，但被告天园公司具有按照规范化工程建设设计要求进行布置排污口的义务，但却不作为，从而使得和谐家园小区通过不符合设计要求的排水口排放生活污水造成原告鱼塘污染，故此被告天园公司作为该小区的开发方应承担环境污染损害赔偿责任。3、如果枣庄市城乡规划设计研究院设计排污口不符合规范化工程建设设计要求，造成本案鱼死亡，致使原告财产受损，主观上存在过错。被告天园公司作为建设方可在其承担赔偿责任后，向枣庄市城乡规划设计研究院予以追偿。
被告天园公司辩称，和谐家园经济适用房廉租房建设项目就是由枣庄市政府行政主管部门会同有关部门立项设计后交由被告实施建设的，建设和谐家园经济适用房系政府行为。原审法院认为，和谐家园小区虽是由政府交由被告天园公司建设开发的经济适用房和廉租房项目，并给予多种优惠政策，但亦是一种赚取利润的开发性的经营行为，该和谐家园小区的建设者为被告天园公司，天园公司是独立的开发责任主体，具有主体资格，故此对其辩称不予支持。
第二、两原告是否存在因环境污染遭受损害的事实。
山东省淡水渔业监测中心于2011年12月8日对原告沈守立养殖鱼塘污染事故进行了调查与勘察，对死鱼事故进行了鉴定及经济损失评估，并出具《渔业污染事故鉴定及损失评估报告》（鲁淡渔监字201105号），鉴定结论为可以判定该死鱼事故属生活污水流入导致污染死鱼事故，评估结果为沈守立养殖鱼塘污染死鱼事故的经济损失总额为1267800元。由此可见，原告沈守立所养殖的鱼类死亡系生活污水流入导致。《水污染防治法》第九十一条规定：“本法中下列用语的含义：（一）水污染，是指水体因某种物质的介入，而导致其化学、物理、生物或者放射性等方面特性的改变，从而影响水的有效利用，危害人体××或者破坏生态环境，造成水质恶化的现象。（二）水污染物，是指直接或者间接向水体排放的，能导致水体污染的物质。……（四）渔业水体，是指划定的鱼虾类的产卵场、索饵场、越冬场、洄游通道和鱼虾贝藻类的养殖场的水体。”可见，原告经营鱼塘养殖水域被有机物污染这一事实符合《水污染防治法》的上述规定，因此二原告存在其养殖鱼类因环境污染遭受损害的事实。
第三、被告天园公司是否存在污染环境的行为。
1、被告天园公司出具的《关于和谐家园小区生活污水排放问题的回复》（枣天园字（2011）8号）载明“和谐家园小区是枣庄市房产管理局下属单位枣庄市天园房地产开发公司建设的保障性经济适用房及廉租房小区。……。小区开发建设初期，人民路市政排水管道不通，在小区北侧及东侧只有一道排水明沟，年久失修，排水明沟已被污泥堵塞，小区建设后期，田园开发公司组织人员对排水明沟进行了清淤，并重新修复了排水明沟，且加盖了盖板。目前排水明沟已与过人民路市政排水涵洞处连接。”
2、山东省淡水渔业监测中心出具的《渔业污染事故鉴定及损失评估报告》（鲁淡渔监字201105号）载明的基本情况“2011年3月12日，和谐家园小区排放的生活污水经过市中区人民路排水涵洞直接进入铁西养殖鱼塘；2011年5月11日，和谐家园小区再次排放的生活污水排入铁东养殖鱼塘”。
3、枣庄市市中区光明路街道办事处涝坡村村委会出具的《证明》及《关于和谐家园污水排放造成铁路西侧鱼塘污水灌入事实依据》均证明原告承包的鱼塘被和谐家园小区排放污水污染的事实；
4、2011年7月15日，枣庄市市中区水产站出具《渔业水污染事故调解协议书》（市中渔政处字第201101号），载明“我们联合枣庄市水政执法支队对死鱼事件向枣庄市天园房地产开发有限公司提出了调解，但该公司不承认全是由他们开发的和谐家园小区排放污水造成沈守立鱼塘鱼的死亡，调解无效。因此建议受害方沈守立向当地人民法院提起诉讼”。
5、经原审法院现场勘查，和谐家园小区生活污水通过人民路过路涵洞直接流入原告承包的鱼塘。
6、2011年5月31日，原告沈守立委托枣庄市市中区环境监测站对和谐家园小区生活污水进行了监测，结论为：和谐家园生活污水的化学需氧量、氨氮监测结果均超出《山东省南水北调沿线水污染物综合排放标准DB37／599-2006中表2标准值要求》。
综合以上证据，可以认定和谐家园小区排放的生活污水流入原告沈守立承包的鱼塘，且生活污水的化学需氧量、氨氮监测结果均不符合相关标准。而被告天园公司系和谐家园小区的开发建设方，未设计建设符合相关规定的小区生活污水排放设施，生活污水未排入城市排水设施，而是直接通过人民路过路涵洞排入原告承包的鱼塘，造成了原告鱼塘养殖鱼类的死亡。
第四、两原告受损事实与被告环境污染行为之间是否存在法律上的因果关系。
《水污染防治法》第八十七条规定：“因水污染引起的损害赔偿诉讼，由排污方就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”《侵权责任法》第六十六条规定：“因环境污染发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”可见，排污方应对其行为与受害人遭受的损失之间不存有法律上的因果关系负有法定的举证责任。被告天园公司提出还有其他排污主体，并提交了《人民路铁路西侧区域生活污水生活污水排放示意图》，但该示意图并不能证明其他排污主体排出的废水在污染事故发生时间内排入原告承包的鱼塘，且根据现场勘验并未发现有直接流入原告承包鱼塘的其他排水沟渠或管道。综上，被告天园公司未能举证证明原告养殖鱼类的死亡与其排放生活污水之间不具有法律上的因果关系，故认定两原告遭受财产损害的事实与被告天园公司污染环境的行为具有法律上的因果关系。
第五、关于赔偿数额问题。
1、山东省淡水渔业监测中心出具的《渔业污染事故鉴定及损失评估报告》是在本案损害事实事件发生后，作为渔业养殖者的原稿向国家行政管理部门枣庄市市中区水务局报案，市中区水务局依法进行了现场调查及调解，后由枣庄市市中区水产站委托山东省淡水渔业监测中心对原告承包鱼塘死鱼事故进行了鉴定评估，作出该评估报告的鉴定机构及鉴定人员具备相应的合法鉴定资格（尚在有效期内的《渔业污染事故调查鉴定资格证书》和相应鉴定人员的上岗证），因此对于该评估报告的证明力予以确认。
2、上述评估报告评估的污染死鱼事故经济损失为：养殖鱼类的经济损失为915，000元、苗种繁育生产损失费280，000元【订单违约金125，000元＋苗种培育利润155，000元（鱼苗销售利润105，000元＋鱼种培育利润50，000元）】、污染池塘清淤费12，800元、事故鉴定评估费60，000元，经济损失总额为1，267，800元。苗种繁育生产损失费是一种间接损失，其中的订单违约金损失的发生是当事人无法预见的，不应计入经济损失；苗种培育利润损失中的鱼苗销售利润105，000元的发生具有必然性，应计入经济损失；鱼种培育利润50，000元的发生具有或然性，不应计入经济损失。事故鉴定评估费60，000元有票据为证，应计入经济损失。鱼塘污染造成大量鱼死亡，被告应予赔偿原告养殖鱼类的经济损失为915，000元。鱼塘污染需要清除淤泥，该污染池塘清淤费12，800元应计入经济损失。因此认定二原告经济损失共计1，092，800元。
综上所述，由于被告天园公司建设的和谐家园小区生活污水排放至原告承包的鱼塘，导致原告养殖鱼类全部死亡，给原告造成了巨大经济损失。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依据《民法通则》第一百二十四条，《侵权责任法》第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国环境保护法》第四十一条，《中华人民共和国水污染防治法》第八十七条、第九十一条之规定，判决：一、被告枣庄市天园房地产开发有限公司于判决生效后十日内赔偿原告沈守立、李茂云经济损失共计1，092，800元；二、驳回原告沈守立、李茂云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12，800元，由被告枣庄市天园房地产开发有限公司承担11，033元；原告沈守立、李茂云承担1，767元。
上诉人天园公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定上诉人为本案赔偿责任主体不当。1、一审判决上诉人为建设者实属错误。上诉人是受政府委托承建和谐家园小区的经济适用房，政府才是建设者。上诉人作为受托人也无权改变规划图纸而施工。2、上诉人按照规划设计修建排污工程没有任何过错。涵洞外排污管道设施建设属于行政部门规划建设的范围，不属于上诉人施工范围。据此，判决支持被上诉人关于天园公司没有修设专用生活污水排放管道的观点没有事实根据。二、一审判决认定被上诉人因环境污染遭受损害属事实不清，证据不足。一审判决认定被上诉人因环境污染遭受损害主要是依据山东省淡水渔业监测中心作出的《渔业污染事故鉴定及损失评估报告》（以下简称《评估报告》），但是该报告作出的被上诉人养殖鱼类系生活污水流入导致的结论，所依据的相关材料均是被上诉人提供的不真实、不客观的证据作出，且调查取证处理程序严重违反相关规定。1、鉴定时间在被上诉人称的死鱼事故发生之后的近七个月的时间，此时根本不存在死鱼现场，且此时鉴定的水质也不是被上诉人称的死鱼时间。2、《评估报告》对鱼的死亡原因进行认定程序违反相关规定。根据《渔业水域污染事故调查处理程序规定》第十二条第（三）项规定，对污染情况复杂、损失较重的污染事故，应参照农业部颁布的《污染死鱼调查方法（淡水）》的规定进行调查取证。（1）进行事故鉴定时没有考虑天气等突发情况。2011年5月10日枣庄突然降雨，降雨量为15毫米。但评估报告对此未予考虑。（2）没有对死鱼进行解剖鉴定，认定鱼的死亡原因是因为水质没有事实根据。三、上诉人不存在污染环境的事实。（一）判决认定被上诉人诉称的“铁西1号鱼塘”系鱼塘的证据不足。一审判决认定为铁西1号鱼塘主要是依据被上诉人提交的《鱼塘租赁合同》和《铁西一号鱼塘平面图》。但是，鱼塘租赁合同中并没有明确租赁鱼塘的位置，不能证明“铁西1号鱼塘”即是租赁的鱼塘。而鱼塘平面图系被上诉人诉称的死鱼事故发生半年后绘制的，并不是涝坡村和被上诉人租赁合同的附件，无法证明该平面图显示的鱼塘属于被上诉人租赁的范围。平面图所示面积也与被上诉人于一审程序中提供的《关于和谐家园污水排放造成铁路两侧鱼塘污水灌入事实依据》中记载的东西宽15.50米，南北长86米的事实不相符。因此，该租赁合同和平面图不能作为认定被上诉人诉称的“铁西1号鱼塘”系鱼塘的证据，更不能作为鉴定、评估的依据使用。一审判决认定的“铁西1号鱼塘”，实际上系排向污水处理厂2号渠的排污沟，人民路两侧的生活污水通过呼洞趁水多年，积蓄形成涉案的排污沟并继续向南排水，排向市政2号渠。（二）一审判决认定和谐家园小区排放的生活排放的生活污水流入被上诉人承包的铁东2号鱼塘没有任何根据。判决使用的几个证据均不能作为认定该事买的证据使用。具体有：（1）关于上诉人出具的《关于和谐家园小区生活污水排放问题的回复》，仅能证明和谐家园小区东侧的排水明沟与涵洞连接，不能证明小区污水流入被上诉人鱼塘的事实。（2）山东省淡水渔业监测中心出具的《评估报告》是根据被上诉人提供的不客观、不真实的材料而认定的。鉴定的依据不客观真实，载明的有关情况和作出的结论必然错误。（3）作为铁路路基应该是填筑严密的，两侧鱼塘的鱼不可能从路基下来回穿梭。（4）枣庄市市中区水产站出具的调解协议书不能作为当事人认可的事实依据使用。（5）一审判决记载“经本院现场勘查，和谐家园小生活污水通过人民路经过路涵洞直接流入被上诉人承包的鱼塘。”。但是，本条第一款己经阐述，涵洞流出的污水实际上流入涉案地点多年，积聚污水多了就自然形成了排水沟，并非是被上诉人所称的“铁西1号鱼塘”。该排水沟与被上诉人诉称的铁东鱼塘之问有铁路路基相隔，没有连通之处。该排水沟的水也不可能流入铁东鱼塘。（6）被上诉人委托枣庄市市中区杯境监测站对和谐家园小区生活污水进行监测，监测时间为2011年5月31日，距被上诉人诉称的5月11日死鱼时间，己相隔20天。鉴定时点的水质不能代表20天之前5月11日的水质。四、一审判决认定被上诉人受损事实与上诉人的污染行为具有因果关系，不能成立。被上诉人的鱼塘系证明人涝坡村委会出租给被上诉人的，涝坡村委会收取被上诉人租金从鱼塘的经营中可以获得利益，与本案具有利害关系，此项证据不能作为上诉人于死鱼事故发生时正在排污的证据使用。据此，上诉人对涉案排污口现场情况所作的《公证书》，不仅能够证明和谐家园小区的排污口是堵塞的，还证明人民路涵洞下南北市政两个排污口正在排污水。这两个排污口所排污水就是人民路两侧地下排水沟排入涵洞的污水。此次公证的时间距被上诉人诉称的死鱼事件仅相隔5天，此时发现的两处排污口正在排污的事实，足以证明本案另有排污者的事实。另外，根据被上诉人于原审程序中申请出庭作证的证人蔡某、朱某证言，能够印证涉案地点另外有排污口排污的事实。据以上事实证明，涉案地点确有其他排污口在被上诉人诉称的死鱼事件发生时正在排污，该两个排污道的水是地表水还是生活污水，是本案争议的焦点之一。据此，一审判决认定天园公司具有污染环境的行为，以及该行为与被上诉人养殖的鱼类死亡遭受财产损害的事实之间具有法律上的因果关系，无事实依据。五、一审判决认定被上诉人的经济损失数额不当。1、评估报告认定投放鱼苗放养数量的证据不足。据被上诉人诉称的事实，其仅是2003年和2004年投入购买5000多尾亲鱼。此时，应系被上诉人初次在该鱼塘养鱼，不存在多年养殖鱼经验，如何能够证明其投入放养该批观赏鱼的成活率2、《评估报告》并未认定对外销售减少的养殖鱼数量。根据被上诉人诉称，其仅是2003年、2004年投入购买5000多尾亲鱼，……几年来收入不菲。这一诉称说明，被上诉人近几年养殖的观赏鱼己经对外大量销售，才能够获得不菲收入。但是，本案中的评估报告只认定放养亲鱼数量，和鱼繁殖增加的数量，却不认定已经对外销售减少的数量。显然，在此基础上作出死鱼数量的认定不具有客观性。3、《评估报告》认定污染死鱼的数量是以水产推广站等单位及技术人员组成专家组于2011年11月15日作出的枣庄市市中区光明路街道办事处涝坡村村东鱼塘死鱼数量认定报告》（以下简称《认定报告》）作为依据。但是，该认定报告完全是根据被上诉人的陈述和被上诉人提供的两个证明人朱某、蔡某于2011年6月2日作出的《和谐家园生活污水排放造成铁路东西两侧观赏鱼死亡的情况》证明。《认定报告》就是在没有审查两位自然人所作证明真实性的情况下，将此证明作为主要依据并在组成专家组的当天作出死鱼数量的认定报告。这一报告显然是没有经过合法、客观的调查，不具有客观真实性。况且，根据两位证人在之后于2013年1月23日时出庭作证的证言，也能够证明证虚假性。而《评估报告》使用《认定报告》为主要依据，作出的死鱼数量及损失价值的结论显然是依据错误，不具有客观真实性。4、认定苗种培育利润中的鱼利润，是根据所谓的被上诉人往年鱼种培育情况。苗种培育利润，是建立在死鱼的数量之上的，本案中连死鱼的鱼的大小数量都没有充分确实的证据，又怎么谈得上苗种培育鱼苗的销售利润5、关于污染鱼塘清淤费的认定。一审判决依据该《评估报告》认定上诉人应承担清淤费用，那么清淤之后怎么处理即使清淤了，以后还是有其他排污口的污水排入明水沟。既然被上诉人称，铁东鱼塘水源完全依靠排水沟的水。那么，其鱼塘还有可能被污染。就因为被上诉人的鱼塘在涉案地点，原经过涉案涵洞排污的所有的排污口都要改道吗况且，被上诉人在铁路保护区内利用铁路边沟养鱼的民事行为，违反国务院《关于保护铁路设施确保铁路运输安全畅通的通知》第二条关子铁路两侧留用土地是修建排水系统，日常取土修路，造林绿化、稳定巩固路基用的，任何单位不得在铁路地界内挖渠修塘的规定。因此，被上诉人在涉案地点从事鱼塘养殖没有合法依据，不应该得到支持。6、作出《评估报告》的检测中心系于2011年12月8日开始对涉案事故进行调查，此时距被上诉人诉称的第二次死鱼事故发生时间2011年5月11日，己经相隔近7个月时间。从时间上来看，检测中心此时既使到涉案鱼塘调查，也己不是死鱼事件发生时的现场状况，己经无从进行现场勘查。7、《评估报告》上所认定的2011年3月12日和5月11日，和谐家园小区排放的污水排入铁西和铁东养殖鱼塘等事实，完全是根据被上诉人提供的由枣庄市水产技术推广站等单位人员及渔业执法人员组成的专家组于2011年11月15日作出的报告不具有客观真实性不能作为鉴定依据使用。8、根据《价格评估人员职业资格认定实施办法》第二条及第三条之规定，对于涉及经济纠纷、法律诉讼中涉及国家利益、公众利益的价格评估业务的人员，需要对其执业资格进行认定管理，即应取得《中华人民共和国价格评估人员执业证书》或《价格鉴证师执业资格证书》。本案中，作出《评估报告》的机构不具有价格评估的鉴定资质，评估人员也不具有价格评估的执业资格，所作出的价格评估当然不属于合法证据。一审法院以这一不合法的价格评估作为认定养殖鱼死亡原因和损失数额的主要证据，所作出的一审判决显然是错误的。六、被上诉人利用铁路保护区的边沟进行养鱼实属违法，不应得到支持。七、根据被上诉人利用排水沟的污水进行养鱼应承担因此造成的后果2012年9月21日的公证书证明，除人民路两侧地下排污道正在通过涵洞流出污水外，涉案明水沟全居民小区的生活污水均向涉案明水沟排水。既然被上诉人称其利用“铁西1号鱼塘”的水作为养鱼的水，而所谓的“铁西1号鱼塘”就是涉案排水沟，涉案排水沟的水主要来自于和谐家园以北直至光明路南侧和人民路两侧大面积居民小区的生活污水。被上诉人多年来利用污水养鱼，其对于污水可能造成污染的风险是明知的。因此，对于污染所造成的后果也应由被上诉人承担责任。被上诉人没有采取措施防止损失的扩大，其应自行承担责任。八、被上诉人没有保护好现场，应承担不利后果。综上，请求二审法院撤销（2014）市中民重初字第28号民事判决，依法改判驳回被上诉人的起诉；诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人沈守立、李茂云答辩称：一、上诉人就是和谐家园小区的建设单位，原审判决认定其为本案侵权主体适格，正确无误。上诉人凭空否认这一客观事实，与法相悖，依法不能成立。1、无论是本案客观事实还是相关法律规定，均能够证明上诉人是和谐家园小区的建设单位。上诉人称枣庄市政府才是和谐家园小区的“建设者”，欲将应由其承担的法律责任推卸给政府，既与客观事实不符，亦无法律依据，依法不能成立。无论是建设商品房还是建设经济适用住房，无论以哪种方式组织建设经济适用住房，承担建设任务的企业或机构就是建设单位，并应依法直接承担作为建设单位应当承担的法律责任。2、上诉人通过建设和谐家园小区赚取利润，属于企业独立经营行为，亦可证明上诉人是和谐家园小区的建设单位。根据上诉人在一审时提交的枣庄市财政局和枣庄市住房委员会办公室的付款单据可以证明，上诉人在建设和谐家园小区过程中赚取了利润的，上诉人对赚取利润的事实也是认可的，说明其建设和谐家园小区属于企业独立经营行为，该事实亦可证明上诉人是和谐家园小区的建设单位。二、原审判决认定上诉人实施了污染涉案鱼塘的行为，事实清楚，证据充分。上诉人虽否认这一客观事实，但并未提供证据佐证，其所提相关上诉理由依法不能成立。使生活污水流入鱼塘的原因，就是上诉人没有按照规划修建专用排污管道，而是直接将小区排污渠道通向了自然排水沟，造成小区的生活污水顺沟而下流入了鱼塘。原审判决认定上诉人实施了污染鱼塘的行为，认定事实清楚，证据充分，上诉人所提相关事由在事实面前依法不能成立。三、本案鉴定报告认为答辩人养殖的观赏鱼因被污染死亡而遭受的经济损失为1267800元，评估程序合法，评估依据充分。上诉人只是单纯地否认损害事实的客观存在，但却不能举证据证明其所提相应观点，因此其所提相关上诉事由依法不能成立。原一审诉讼过程中，答辩人提供了发生死鱼时的现场视频资料，还申请了四位现场目击证人出庭作证，证明答辩人多年养殖观赏鱼的情况和发生死鱼时的状况，足以证明因鱼塘被污染导致大量观赏鱼死亡而使答辩人遭受严重损害的事实。上诉人为摆脱自己的责任，极力否认答辩人遭受损害的事实，但却没有提供任何证据，故其上诉理由依法不能成立。四、原审判决认定答辩人遭受损害的事实与上诉人污染鱼塘的客观行为之间存在法律上的因果关系，事实清楚，证据充分。上诉人虽极力否认，但却没有提供任何证据，其所提相应上诉理由依法不能成立。1、答辩人已经举证证明遭受损害的事实与上诉人污染鱼塘的客观行为之间存在法律上的因果关系，充分完成了举证责任。2、上诉人未就排污行为与答辩人遭受的损害之间不存在法律上的因果关系进行举证，依法应承担举证不能的法律责任。《中华人民共和国水污染防治法》第八十七条规定：“因水污染引起的损害赔偿诉讼，由排污方就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之问不存在因果关系承担举证责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第三款规定：“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”根据上述法律规定，排污方若免除或减轻己方的法律责任，应对其排污行为与受害人遭受的损害之间不存在法律上的因果关系负有法律上的举证责任，否则应当承担民事赔偿责任。五、山东省淡水渔业监测中心出具的《渔业污染事故鉴定及损失评估报告》（编号：鲁淡渔监字201105号）合法有效，上诉人所提异议没有事实根据和法律依据，依法不能成立。首先，山东省淡水渔业监测中心手续齐全，具备评估渔业污染事故损失的资质。农业部《渔业污染事故调查鉴定资格管理办法》第二条规定：“承担渔业污染事故调查鉴定的单位，必须取得《渔业污染事故调查鉴定资格证书》。”第五条规定：“持有乙级（（鉴定资格证书》的单位，可承担指定区域内和有调查处理权机构临时委托的经济损失在1000万元以下的渔业污染事故鉴定。”山东省淡水渔业监测中心具有合法有效的《中华人民共和国渔业污染事故调查鉴定资格证书》，等级为乙级，鉴定内容为渔业污染事故，有效期到2014年1月12日，鉴定人员也具有合法的鉴定资格，手续齐全，完全具备合法有效的渔业污染事故鉴定及损失评估的资质。其次，山东省淡水渔业监测中心做出《渔业污染事故鉴定及损失评估报告》的程序合法。山东省淡水渔业监测中心依法接受枣庄市市中区水产站的委托，对被上诉人的经济损失进行评估。在评估时，依据国家的有关法律、法规和规章，由鉴定人员亲自现场调查、勘验，调取了国家有关主管部门的材料，查验了相关资料，依据详实的材料做出了评估报告，符合《渔业水域污染事故调查处理程序规定》和水域污染事故渔业损失计算方法规定》的相关规定，程序合法。再次，山东省淡水渔业监测中心出具的《渔业污染事故鉴定及损失评估报告》应当作为本案的定案依据。综上所述，答辩人认为，原审判决认定上诉人构成环境污染侵权并应承担赔偿责任的事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法。上诉人所提的上诉事由，既无事实根据，亦无法律依据，其所提上诉请求依法均不应予以支持。答辩人请求二审法院查清事实，依法驳回上诉人全部无理诉求，以维护答辩人的合法权益，维护法律的公正。另外补充：一、关于上诉人所提降雨量问题，一审中已陈述，连续24小时降雨量达到50属于暴雨，上诉人提及降雨量问题无需要评估报告程序中予以考虑。二、上诉人提及铁东鱼塘在养鱼不属实，该事实可现场勘察，铁路东鱼塘分南北两部分，上诉人所提仍在养鱼并非本案涉及的铁东鱼塘，而是该鱼塘南早已形成的鱼塘，与本案无关。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：本案属于环境污染侵权纠纷，根据法律规定，本案应适用无过错责任归责原则，污染者应就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形以及损害与行为是否具有因果关系承担举证责任。
关于本案死鱼事故发生是否因环境污染而造成的问题。根据山东省淡水渔业监测中心出具的《渔业污染事故鉴定及损失评估报告》（编号：鲁淡渔监字201105号）（以下简称《评估报告》）鉴定结论载明：“生活污水流入导致污染死鱼事故”。据此，本案死鱼事故确因环境污染造成。该评估报告的鉴定人员具有相应的资质，鉴定程序合法，原审法院作为有效证据使用，并无不当。上诉人辩称该评估报告作出的程序违法，不应作为定案的依据，但未提供合法有效的证据证明，本院不予采信。
关于本案环境污染行为主体问题。天园公司自认和谐家园小区建设施工时，被上诉人曾经阻止其施工，天园公司也认可小区投入使用之前，公司负责人曾去过被上诉人的鱼塘，当时鱼塘水质并没有异常。和谐家园投入使用后不久发生了第一次死鱼事故，天园公司承诺会处理。第二次死鱼事故后，双方经枣庄市市中区水产站调解未果。事后山东省淡水渔业监测中心出具了《评估报告》，该报告载明系和谐家园小区的生活污水流入鱼塘造成死鱼事故。结合原审法院现场勘查的情况、涝坡村委会出具的证明以及枣庄市市中区环境监测站对小区生活污水作的监测，综合认定和谐家园小区的生活污水造成了死鱼事故的发生，并无不当。天园公司作为和谐家园小区的建设方，应当对该小区排放生活污水造成的污染承担责任。天园公司辩称和谐家园小区是经济适用房，政府是死鱼事故的责任主体，没有事实和法律依据，本院依法不予采信。
关于被上诉人受损事实与上诉人环境污染行为之间是否存在法律上的因果关系的问题。根据法律规定，天园公司应该承担受损事实与环境污染行为不存在法律上的因果关系的举证责任。天园公司辩称存在其他排污主体，但原审法院现场勘查并未见有其他排污主体直接流入鱼塘，据此，原审法院认定被上诉人受损事实与上诉人环境污染行为之间存在法律上的因果关系，亦无不当。
关于死鱼事故损失数额问题。山东省淡水渔业监测中心出具的《评估报告》对死鱼事故损失作出了评估，原审法院据此认定被上诉人的养殖损失为915000元，亦无不当。鱼塘被污染后，需要清除淤泥，原审判令上诉人承担12800元的清污费用，符合法律规定。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由上诉人枣庄市天园房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 枫
审 判 员 朱海燕
代理审判员 刘彦彦
二〇一五年十一月五日
书 记 员 张 婕