甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陇民一终字第32号
上诉人（原审被告）杜代宝，又名杜代保，男，1962年4月5日生，汉族，农民，现住陇南市武都区。
被上诉人（原审原告）杜社保，男，1964年1月15日生，汉族，农民，现住陇南市武都区。
上诉人杜代宝为与被上诉人杜社保物权保护纠纷一案，前由陇南市武都区人民法院于2009年8月30日作出（2009）武民初字第484号民事判决，宣判后，原审原告杜社保不服，向本院提起上诉。本院审理后于2009年12月18日作出（2009）陇民一终字第152号民事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院遂另行组成合议庭审理了本案，并于2014年9月16日作出（2014）武民初字第676号民事判决。宣判后，原审被告杜代宝不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告杜社保与被告杜代宝系兄弟关系，1979年7月，原、被告父母在汉林乡杜家湾村主持修建了土木结构的土坯房五间，1984年前后，原、被告弟兄分家，五间土坯房靠北两间分给原告杜社保，中间一间分给老大杜保林，靠南边的两间分给被告杜代宝。1990年，原武都县政府对该五间房颁发了武集建（1990）字第14010043号集体土地建设用地使用证，土地使用者为杜代宝。原告杜社保结婚后在分给其两间房屋中居住两年多。1992年，因原告杜社保妻子与原被告母亲发生矛盾，原、被告发生打架，原告杜社保一家就离家出走，再没住过此房。1992年，原、被告母亲去世，老大杜保林将分给自己的一间房屋赠给了老三杜社保。1999年杜社保将父亲接到武都城区居住。自此，该五间房屋就一直由被告杜代宝占有居住。2008年“5.12”地震发生后，原告杜社保回家打算拆除三间房屋灾后重建，被告杜代宝不同意。7月份被告杜代宝将分给杜社保的两间房屋拆除，双方发生纠纷，经汉林乡政府调处未达成协议，原告遂诉至法院。
原审法院另查明：原、被告诉争的庙背里0.5亩的土地在原告杜社保的《土地承包经营权证》中有记载，被告杜代宝的《土地承包经营权证》中无记载。原告杜社保提出被告杜代宝砍伐其22根白杨树，无证据证实，原告也未向法庭提供被拆房屋损失的有关证据材料。
原审法院还查明：在本案重审过程中，原告杜社保于2010年7月21日提起撤销武集建（1990）字第14010043号集体土地建设用地使用证的行政诉讼，原审法院作出（2011）武行初字第3号行政判决书，维持了武集建（1990）字第14010043号集体土地建设用地使用证。宣判后，杜社保不服上诉于陇南市中级人民法院，陇南市中级人民法院作出（2011）陇行终字第20号行政裁定书将该行政案件发回重审。2013年11月5日，原审法院重审后作出（2012）武行初字第8号行政判决书，撤销了武集建（1990）字第14010043号集体土地建设用地使用证，宣判后，武都区人民政府、杜代宝不服均提起上诉，陇南市中级人民法院于2014年3月7日作出（2014）陇行终字第04号行政判决，维持了（2012）武行初字第8号行政判决，该判决已生效。
据上事实，原审法院认为，本案诉争的被告所拆的两间及所占有的一间房屋，在1990年原武都县人民政府虽给被告杜代宝颁发了土地使用证，但该证已被生效的（2012）武行初字第8号行政判决书和（2014）陇行终字第04号行政判决书撤销，汉林乡杜家湾村部分村民及原被告大哥也证实被告所拆的房屋及中间的一间房屋为原告杜社保所有，被告辩称该争议房屋系其做生意挣2000.00多元钱修建无证据证实，应认定这三间房屋属原告杜社保所有。公民的财产受法律保护，任何人不得侵占破坏，被告杜代宝拆除属于原告杜社保的两间房屋、占有一间房屋的行为属侵权行为，因此，对被告占有的中间的一间房屋应予返还，拆除的两间房屋已灭失无法恢复原状，对原告造成的损失应予赔偿，但原告杜社保未向法庭提供其损失的证据，赔偿数额无法确定，其要求赔偿损失的请求无相关证据证实，故该请求不予支持，对拆除的两间房屋的地基应予返还。所争议庙背的0.5亩土地在原告杜社保的《农村土地承包经营权证书》范围内，其承包经营权属杜社保，被告杜代宝占有该土地的行为属于侵犯原告承包经营权的行为，应停止侵害返还土地给原告杜社保经营。原告要求被告赔偿22根白杨树的请求无证据证实，该请求不予支持。遂判决：一、限本判决生效之日起十日内由被告杜代宝将所争议的已让杜代宝拆除两间房屋的地基及尚未拆除的中间的一间房屋返还原告杜社保；二、限本判决生效之日起十日内由被告杜代宝将庙背的0.5亩土地归还原告杜社保经营管理；三、驳回原告杜社保的其他诉讼请求。
杜代宝不服陇南市武都区人民法院的前述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，1、1990年武都区土管局依据杜家湾村委会提供的宅基地使用权属证明及村干部实际勘丈材料等，对上诉人在汉林乡杜家湾村二社的土地进行清查后，在权属明确的情况下依法颁证。虽在本案诉讼中被上诉人提起行政诉讼，法院最终撤销了上诉人所持有的集体土地使用证，但从上诉人已对房屋使用多年的事实上讲涉诉房屋应属上诉人所有，原审以行政案件的判决结果判定诉争房产归被上诉人不当。2、在本案庭审时，被上诉人并没有提交相应证据证实诉争房产属自己，在庭审结束后，原审法院依职权向上诉人大哥进行调查，根据民事诉讼证据规定，该行为违反民事审判原则，故该调查笔录不能成为被上诉人诉求的证据。对汉林乡政府调解时制作的笔录，在调解未成功时，只能说明当事人双方的争议经过乡政府的调解并不能作为本案的定案依据。3、庙背的0.5亩土地一直由上诉人经营，该土地并不在被上诉人的土地使用范围内，原审判令由上诉人返还该地给被上诉人缺乏依据。综上，请求二审撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。
杜社保答辩称：1、1979年由父母及兄弟三人共同出资、投劳修建土木结构房屋五间，之后由父母做主对房屋进行分割，老大杜保林分得中间一间，答辩人和被答辩人各分得两间。嗣后，杜保林将自己的那间赠与答辩人所有。因土地管理部门将全家共有的宅基地错误登记在被答辩人名下，严重侵害了答辩人的合法权益，才被终审行政判决依法撤销。故被答辩人认为诉争房产属其所有没有依据。2、一审采纳汉林乡政府和杜家湾村出具的调解笔录、证明，依职权调取的证据以及生效法律文书作为定案依据，符合我国《民事诉讼法》及《民事诉讼证据规定》。3、被答辩人在答辩人外出打工后，拆除答辩人所有的两间房屋，同时将答辩人依法承包的庙背里0.5亩责任田无偿耕种至今，并将答辩人房前屋后22根直径约30公分左右的白杨树全部砍伐后使用，给答辩人造成了严重的经济损失。请求二审法院在查明事实后依法改判由被答辩人恢复拆除房屋原状并赔偿相应的经济损失。
二审查明事实与原审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为：原审判决认定事实清楚，本案涉诉的五间房屋系当事人全家的家庭共有财产，经全家协商、由父母做主将房屋给三个儿子作了分配，北边两间归被上诉人杜社保，南边的两间归上诉人杜代宝，中间一间归老大杜保林，后杜保林将自己的一间又给了杜社保。故当事人双方虽无房屋所有权证书，但对涉诉房屋的所有权权属明确，上诉人原在初审时提交的《集体土地建设用地使用证》经行政诉讼程序已被撤销，现其以自己对房屋使用多年而主张五间房屋均属自己所有缺乏事实和法律依据，其上诉请求应不予支持，原审判令由其返还已拆除上盖的北边两间房屋和占有的中间一间房屋给被上诉人杜社保并无不当；一审时，当事人双方均提交发包方为汉林乡杜家湾村二社的《土承包经营权证书》，从证书载明的内容看，涉诉的位于庙背里的0.5亩山地在被上诉人杜社保承包地范围之内，且汉林乡杜家湾村村委会亦证明涉诉土地属被上诉人杜社保的承包地，现上诉人杜代宝主张该地一直由自己经营且不属对方土地范围则缺乏证据。其认可自己耕种涉诉地，而涉诉地又属于被上诉人的承包地，故原审判令其予以返还并无不当；在一审期间，杜社保向原审法院提交调查取证申请，请求原审法院向双方大哥杜保林就分家及赠与房屋的事实作调查，该调查笔录在一审庭审时亦组织双方进行了质证，依照《证据规则》第十六条“除本规定第十五条规定情形外，人民法院调查收集证据应当依当事人的申请进行。”的规定，原审法院依杜社保的书面申请向杜保林调取证据在程序上并无不当；汉林乡政府在处理当事人双方纠纷时调查收集的证据，均经过一审庭审质证，且与对杜保林的调查笔录相互印证，故在上诉人无反驳证据时应作为定案的依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费100.00元由上诉人杜代宝负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱学政
审判员 寇彩霞
审判员 王 勇
二〇一五年四月十六日
书记员 陈 卓