福建省厦门市海沧区人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0205民初2485号原告：厦门市荣兴盛模具有限公司，住所地福建省厦门市海沧区海沧街道北市92号,统一社会信用代码91350200751616025T。法定代表人：项志荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄琳，福建永时律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆扬捷，福建永时律师事务所律师。被告：吴顺东，男，1972年11月11日出生，汉族，住四川省达县。委托诉讼代理人：滕睿，福建英合律师事务所律师。原告厦门市荣兴盛模具有限公司（以下简称荣兴盛公司）与被告吴顺东劳动争议纠纷一案，本院于2017年7月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告荣兴盛公司的委托诉讼代理人黄琳、被告吴顺东及其委托诉讼代理人滕睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣兴盛公司向本院提出诉讼请求:1.判令荣兴盛公司无需支付吴顺东未签订书面劳动合同的双倍工资差额41167.89元；2.判令荣兴盛无需支付吴顺东违法解除劳动关系的经济赔偿金9148.42元；3.判令荣兴盛公司无需支付吴顺东工资差额992.16元。事实和理由：吴顺东于2017年4月19日向厦门市海沧区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称海沧仲裁委）提出劳动仲裁申请，海沧仲裁委片面采纳吴顺东的观点与证据，违背事实和法律，应当予以纠正，具体事实与理由如下：一、吴顺东不愿意配合签订书面劳动合同，荣兴盛无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。2016年6月6日，吴顺东入职荣兴盛处工作，从事模具技术员一职。吴顺东入职后，荣兴盛公司多次通知其签订书面劳动合同，吴顺东均表示考虑到模具行业的工作流动性比较大，自己不愿意签订劳动合同。之后，荣兴盛公司因急需相关的技术人员，便一直留用吴顺东，并为其办理以荣兴盛公司为用人单位的社会保险登记手续，缴纳社会保险费，且通过荣兴盛公司账户每月向其支付工资。荣兴盛公司作为用人单位已履行了相应的义务，足以证明荣兴盛公司不存在故意规避双方存在劳动关系的事实，更不存在不愿与吴顺东签订书面劳动合同的事实。二、荣兴盛公司不存在拖欠劳动报酬的事实，无需向吴顺东支付工资差额。2017年3月27日，荣兴盛公司通过总经理项志荣银行卡向吴顺东支付了2017年1月1日、2017年1月27日至2017年1月29日的法定节假日工资3000元整。三、荣兴盛公司未解除双方的劳动关系，系吴顺东主动离职，荣兴盛无需支付赔偿金。吴顺东入职后，荣兴盛公司业务结构进行调整，吴顺东被安排至位于漳州龙海的分工厂处工作，荣兴盛公司为其提供厦门市海沧厂区的住宿以及来回班车，吴顺东的工作岗位，工作时间，工作报酬等均不变。其后，荣兴盛公司与吴顺东双方就变更工作地点进行多次协商，在协商的过程中，吴顺东多次向荣兴盛公司提出辞职，但荣兴盛公司仍然表示希望吴顺东能服从公司的安排，继续在公司工作。2017年4月7日，吴顺东不告而别。故吴顺东要求支付赔偿金，没有事实和法律依据。如以上事实理由不被法院采纳，荣兴盛公司向吴顺东支付二倍工资差额也仅应为27784元，赔偿金6222元，以上合计应为34006元。荣兴盛公司与吴顺东双方约定月薪含加班工资为每月人民币6000元，工作时间为上午8时至12时，下午为1时至5时，晚上为5时30分至8时30分。周一至周五，每日工作8小时，加班3小时；周六安排加班11小时。无论吴顺东每月上班多少天，只要周一至周六每日工作满11小时，荣兴盛公司即支付工资人民币6000元整，故吴顺东的时薪为17.8元/时{6000元/月÷【8小时/天×5天/周×4周+3小时×5天/周×4周×1.5+11小时/天×1天/周×4周×2】}。结合以上事实，根据厦门市中级人民法院、厦门市劳动争议仲裁委员会《关于贯彻实施、的指导意见》第三十五条“计算经济补偿金的月工资指劳动者的尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资，包括工资与奖金、津贴和补贴等货币性收入等，但应剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金”及第三十六条“用人单位应当支付未订立书面劳动合同二倍工资的，以依法应支付二倍工资期间的月工资作为计算基数，月工资的范围根据本指导意见第三十五条确定”的规定。吴顺东入职之日起至离职之日止共在荣兴盛公司工作了11个月，其实际工资（发放工资+个人社保）合计应为54970元，加班费合计应为20746元，剔除加班费后，吴顺东月工资合计应为人民币34224元（54970元-20746元），平均工资应为人民币3111元（34224元÷11月），故赔偿金应为人民币6222元（3111元×2倍）。而二倍工资差额应从吴顺东入职次月之日起计算至离职之日止计算（2016年7月7日至2017年4月6日），在此期间，吴顺东实际工资合计应为人民币48121元，加班费合计应为人民币20337元，剔除加班费后，吴顺东的二倍工资差额应为人民币27784元（48121元-20337元）。吴顺东辩称，一、吴顺东与荣兴盛公司未签订书面劳动合同，荣兴盛公司理应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。首先，荣兴盛公司从未同意与吴顺东签订劳动合同，而非吴顺东不愿意。劳动合同实际更偏向于保护劳动者的权益，荣兴盛公司声称吴顺东不愿与其订立劳动合同于理不合，也未提供相应的证据证明。其次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”可见，即使吴顺东不愿与荣兴盛公司签订书面劳动合同，荣兴盛公司也应当在用工后的一个月内书面通知吴顺东终止劳动关系。但在双方的劳动关系依然存续的情况下，荣兴盛公司应当向吴顺东支付未签订劳动合同的双倍工资。二、荣兴盛公司存在未足额支付劳动报酬的情况，理应支付。2017年1月1日、2017年1月27日至2017年1月29日以及2017年4月4日系法定节假日，吴兴顺确有放假，但荣兴盛公司未发放2017年1月1日、2017年1月27日至2017年1月29日以及2017年4月4日的工资。荣兴盛公司主张的3000元系绩效工资，与法定节假日工资无关，其金额也无法对应。三、吴顺东从未主动离职，系因吴顺东不接受荣兴盛公司的不合理调岗，而被荣兴盛公司单方解除劳动关系。荣兴盛公司要求吴顺东前往漳州港的其他公司工作，因吴顺东不同意而被辞退，荣兴盛公司系违法解除劳动合同，理应支付违法解除劳动关系赔偿金。四、吴顺东与荣兴盛公司之间从未约定过加班时间与加班工资，仲裁认定的加班费符合法律规定，荣兴盛公司的计算无事实与法律依据。首先，吴顺东与荣兴盛公司从未对加班时间进行约定，因吴顺东工作机动性强，并无固定加班时间，只要完成所需要完成的工作即可。由荣兴盛公司提供的打卡记录也可以看出，吴顺东周六基本没有加班11个小时，平时加班时间也不固定，荣兴盛公司提交的《吴顺东薪资计算一览表》与其提供的考勤记录自相矛盾。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定，用人单位在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，可知，在无法安排补休的情况下，才支付二倍工资。但荣兴盛公司在2017年1月至2月间，实际安排了多日补休，其提供的考勤记录也验证了这一事实，但却在计算加班时间时，又将吴顺东周末上班天数全数计算，来降低吴顺东的月平均工资。再次，吴顺东进在荣兴盛公司上班共计10个月，但荣兴盛公司提交的《吴顺东薪资计算一览表》中计算赔偿金时，竟将其计算的“月工资总额”除以11个月，企图减少吴顺东的月平均工资。本院经审理认定事实如下：吴顺东于2016年6月6日入职荣兴盛公司工作，从事技术员一职，工作地点为厦门市海沧区，最后工作至2017年4月7日。吴兴顺与荣兴盛公司双方未签订书面劳动合同，荣兴盛公司为吴顺东缴纳了2016年9月至2017年4月期间的社保。双方约定吴顺东的工资为每月6000元，包含加班工资。工作期间，荣兴盛公司向吴顺东支付2016年6月工资5280元，2016年7月工资5769元，2016年8月工资6000元，2016年9月工资6000元，2016年10月工资5520元，2016年11月工资6000元，2016年12月工资6000元，2017年1月工资3923元，2017年2月工资5000元，2017年3月工资6000元，2017年4月工资480元。2017年3月27日，荣兴盛公司通过公司总经理项志荣向吴顺东支付3000元。吴顺东在荣兴盛公司工作期间，荣兴盛公司欲将吴顺东工作地点调整至漳州龙海而与吴顺东发生纠纷。2017年4月6日荣兴盛公司法定代表人项志荣通过微信向吴顺东送达《辞退/辞退申请单》，原因为“因不服从岗位调整，请予以辞退。”同日，项志荣在与吴顺东通话中称：“那不是辞职报告已经写给你了，不是已经开掉了吗？已经发给你了对不对？”吴顺东于2017年4月19日向海沧仲裁委申请仲裁，请求裁决：一、荣兴盛公司支付吴顺东未签订书面劳动合同双倍工资差额54000元；二、荣兴盛公司支付吴顺东拖欠的工资1596.84元；三、荣兴盛公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金12000元。海沧仲裁委于2017年6月7日作出厦海劳仲案[2017]187号裁决书，裁决：荣兴盛公司一次性支付吴顺东未签订书面劳动合同的双倍工资差额41167.89元、工资差额992.16元、赔偿金9148.42元。该裁决书于2017年6月28日送达至荣兴盛公司，荣兴盛公司于2017年7月11日诉至本院。吴顺东在审理中明确其主张的工资差额包含2017年春节（3天）、元旦1天、清明节1天的工资，并表明对厦海劳仲案[2017]187号裁决书确定工资差额为992.16元无异议。荣兴盛公司亦确认厦海劳仲案[2017]187号裁决书确定的工资差额为992.16元，并表明未在当月发放的薪资中支付，但主张其已通过法定代表人转账的方式于2017年3月27日支付给吴顺东3000元，已经超额支付给吴顺东相应的法定节假日工资。荣兴盛公司提供的“吴顺东薪资计算一览表”载明：2016年7月份吴顺东平时加班36小时、周末加班42小时；2016年8月份吴顺东平时加班59小时、周末加班32小时；2016年9月份吴顺东平时加班46小时、周末加班32小时；2016年10月份吴顺东平时加班47小时、周末加班32小时；2016年11月份吴顺东平时加班51小时、周末加班32小时；2016年12月份吴顺东平时加班57小时、周末加班40小时；2017年1月份吴顺东平时加班13小时、周末加24小时；2017年2月份吴顺东平时加班26小时、周末加班24小时；2017年3月份吴顺东平时加班58小时、周末加班32小时；2016年6月、2017年4月无加班记录。吴顺东对“吴顺东薪资计算一览表”载明的平时加班和周末加班的时数无异议，并确认载明的工资发放金额。本院认为，本案系劳动争议纠纷。吴顺东于2016年6月6日入职荣兴盛公司，双方虽未签订劳动关系，但形成事实劳动关系，双方均应按照相关劳动法律法规的规定行使相关权利和履行相关义务。荣兴盛公司与吴顺东均对吴顺东最后工作至2017年4月7日以及双方于2017年4月7日解除劳动关系没有异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、关于吴顺东的工资问题。荣兴盛公司与吴顺东均确认双方约定的每月6000元工资包含加班费用，对此本院予以确认。荣兴盛公司主张与吴顺东约定吴顺东的工作时间为每周六日，每天需工作满11个小时，吴顺东对此不予认可，因无书面的劳动合同佐证，荣兴盛公司未提交其他有效证据予以证明，因此荣兴盛公司的主张缺乏依据，本院不予采纳。荣兴盛公司作为用人单位应向吴顺东提供工资清单以确定工资支付项目及相应的金额，但荣兴盛公司并未举证证明其已向吴顺东提供工资清单，荣兴盛公司怠于提供工资清单以明确吴顺东工资项目及金额，导致无法确定计算加班工资的基数，现双方因工资项目中的加班工资金额发生争议，应由荣兴盛公司承担不利后果。本院依据《厦门市企业工资支付条例》关于劳动者的工资标准不得低于本事当年度最低工资标准的相关规定，以厦门市最低工资标准1500元/月为计算加班工资的基数，以双方确认的加班时数计算吴顺东的加班工资。以厦门市最低工资标准1500元/月计算得出的小时工资为8.6元，根据双方确认的加班时数，剔除加班工资后，经核算吴顺东2016年6月至2017年3月的月平均工资为4543.5元，并以此作为吴顺东正常工作时间的工资数额。二、关于荣兴盛公司是否应当支付吴顺东未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。荣兴盛公司主张系吴顺东不愿意配合签订书面劳动合同，其无须支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，但并未举证予以证明，荣兴盛公司的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，荣兴盛公司应当支付吴顺东未签订书面劳动合同期间的二倍工资差额。经核算，荣兴盛公司应支付吴顺东2016年7月6日至2017年4月6日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额40891.5元（每月4543.5元×9个月）。三、关于荣兴盛公司是否存在工资差额未向吴顺东支付的争议。荣兴盛公司与吴顺东已确认2017年1月1日、2017年1月27日至2017年1月29日、2017年4月4期间吴顺东有放假，且荣兴盛公司确认上述节假日的工资未在当月发放的薪资中支付给吴顺东。根据法律规定，荣兴盛公司作为用人单位负有支付节假日工资的法定义务，并对支付工资承担相应的举证责任。荣兴盛公司虽主张其于2017年3月27日向吴顺东支付3000元作为上述法定节假日的工资，但吴顺东提出异议，认为该3000元为2017年1月、2月份的奖金，与上述法定节假日工资无关。对此，本院认为，荣兴盛公司虽主张已支付给吴顺东上述节假日工资，但根据双方确认的上述节假日应付工资差额仅为992.16元，荣兴盛公司支付的金额却高达3000元，该金额远超应付的工资差额，应付工资差额与实际支付款项不能对应，有违常理。在吴顺东主张荣兴盛公司支付的3000元为奖金的情况下，荣兴盛公司未能提供反驳证据予以证明，应承担不利后果，应认定荣兴盛公司于2017年3月27日通过其法定代表人支付给吴顺东的3000元与上述节假日工资无关，荣兴盛公司应向吴顺东支付上述节假日工资。鉴于双方对上述节假日工资应付工资认可为992.16元，本院予以确认，该款由荣兴盛公司向吴顺东支付。四、关于荣兴盛公司是否应当支付吴顺东违法解除劳动关系的经济补偿金争议。双方就吴顺东变更工作地点发生争议未达成一致的情况下，荣兴盛公司法定代表人项志荣于2017年4月6日通过微信向吴顺东送达的《辞退/辞退申请单》，结合项志荣在与吴顺东的通话内容，可以认定荣兴盛公司因吴顺东不同意变更工作地点作出辞退吴顺东的意思表示。本案中，荣兴盛公司未与吴顺东签订劳动合同，且存在未足额支付工资的情形，已违反法律规定，在因吴顺东变更工作地点发生争议未达成一致的情况下，荣兴盛公司辞退吴顺东，且未提供相应的证据证明吴兴顺存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动关系的情形，吴顺东主张荣兴盛公司违法解除合同，本院予以采纳，其诉请荣兴盛公司吴顺东支付违法解除劳动关系经济赔偿金，本院予以支持。荣兴盛公司主张吴顺东主动辞职，但未提供相应的证据证明，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，吴顺东在荣兴盛公司工作满半年未满一年，赔偿金按吴顺东剔除加班工资后的月平均工资计算二倍为9087元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第四十七条第一款、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、厦门市荣兴盛模具有限公司于本判决生效之日起十日内支付吴顺东工资差额992.16元；二、厦门市荣兴盛模具有限公司于本判决生效之日起十日内支付吴顺东经济赔偿金9087元；三、厦门市荣兴盛模具有限公司于本判决生效之日起十日内支付吴顺东未订立书面劳动合同的二倍工资差额40891.5元。四、驳回厦门市荣兴盛模具有限公司的其他诉讼请求。如厦门市荣兴盛模具有限公司未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由厦门市荣兴盛模具有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。审 判 员 郑松青二〇一七年十一月十三日法官助理 章先攀代书记员 卢 琳附本案适用的法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。