江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第642号
上诉人（原审原告）南京虎凤蝶报刊发行有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区龙蟠中路223号。
法定代表人眭军杰，南京虎凤蝶报刊发行有限公司总经理。
委托代理人殷建新，江苏东恒律师事务所律师。
委托代理人卞丽，女。
被上诉人（原审被告）谢向任，男，汉族，1979年9月12日生。
委托代理人刘恺晖，江苏朗华律师事务所律师。
上诉人南京虎凤蝶报刊发行有限公司（以下简称虎凤蝶报刊公司）因与被上诉人谢向任劳动合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第3962号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人虎凤蝶报刊公司的委托代理人殷建新、卞丽、被上诉人谢向任的委托代理人刘恺晖参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，谢向任于2012年8月20日到虎凤蝶报刊公司从事送报工作，虎凤蝶报刊公司未为谢向任缴纳工伤保险，双方之间签订了非全日制劳动合同。2013年2月23日，谢向任在工作中发生交通事故。2013年8月15日，南京市人力资源和社会保障局作出宁人社工认字（2013）3618号《认定工伤决定书》，认定谢向任为工伤。2013年10月10日，南京市劳动能力鉴定委员会评定谢向任致残程度为八级。2013年10月22日，谢向任向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：虎凤蝶报刊公司支付一次性伤残补助金30948.5元、一次性伤残就业补助金56270元、一次性工伤医疗补助金165058.66元。仲裁审理过程中，虎凤蝶报刊公司因不服工伤认定而提起行政诉讼，经一审后，二审终审判决驳回虎凤蝶报刊公司撤销工伤认定的诉讼请求。南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月24日作出宁秦劳人仲案（2013）683号仲裁裁决书，裁决虎凤蝶报刊公司向谢向任支付一次性伤残补助金30948元、一次性工伤医疗补助金165059元、一次性伤残就业补助金56270元。裁决后，虎凤蝶报刊公司不服，于法定期限内诉至法院。诉讼请求是，不支付谢向任一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。
2012年度，南京市职工平均工资为56270元，谢向任的月平均工资为1518元，月平均工资低于南京市上年度职工月平均工资的60%。南京市最近一次（2012）公布的当地人口平均预期寿命为77.1岁。双方当事人一致确认，双方之间的非全日制劳动合同关系于2013年10月22日由谢向任提起仲裁而解除。
原审法院另查明，谢向任曾先后两次分别就医疗费、住院伙食补助费和上述致使其受工伤的交通事故，向南京市鼓楼区人民法院提起侵权案件诉讼，分别要求侵权人及保险公司赔偿其医疗费、住院伙食补助费和残疾赔偿金、营养费、护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费等。南京市鼓楼区人民法院对医疗费、住院伙食补助费的案件作了调解结案处理，侵权人及保险公司支付谢向任医疗费和住院伙食补助费。而关于残疾赔偿金、营养费等案件，南京市鼓楼区人民法院经审理后作出（2013）鼓民初字第5872号民事判决书，认定谢向任除在虎凤蝶报刊公司工作外，还在蜡笔小新福建食品公司从事销售工作，判决支持了谢向任主张的营养费1080元、护理费8400元，交通费300元、残疾赔偿金118708元、精神损害抚慰金10000元、误工费34590元。
在一审审理过程中，双方当事人一致确认，谢向任曾向虎凤蝶报刊公司借款15000元用于交通事故受伤后的治疗，双方一致同意在本案谢向任主张的工伤待遇中予以扣除。
原审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均应受到法律法规的保护。
《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十一条第三款规定，从事非全日制工作的职工在两个以上用人单位就业的，其就业的每一个用人单位都应当分别为其缴纳工伤保险费。职工发生工伤的，应当由其受伤时为之工作的单位承担工伤保险责任。《工伤保险条例》规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，双方当事人一致确认双方之间系非全日制劳动合同关系，谢向任还有另一份工作，则虎凤蝶报刊公司作为谢向任的用人单位之一，仍然有义务依法为谢向任缴纳工伤保险。但虎凤蝶报刊公司没有为谢向任缴纳相应的工伤保险，则应依照法律法规的规定支付相应的工伤待遇。
关于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，构成法律关系竞合情形下如何赔偿的问题，原审法院认为，劳动者一方面可依侵权行为向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系。即如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。对于上述几项实际发生费用以外的其他费用，则采取兼得原则。因此，虎凤蝶报刊公司称因与谢向任构成非全日制劳动合同关系以及谢向任已在侵权案件中获得相应赔偿而其不应再行承担赔偿义务的主张，没有法律依据，不予支持。
法律规定，职工因工致伤被鉴定为伤残八级的，用人单位应当支付其11个月本人工资的一次性伤残补助金，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。双方解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算，工伤八级的，每满一年发给0.8个月的当地职工平均工资；一次性伤残就业补助金，以当地职工平均工资为基数，按照伤残等级和解除、终止劳动关系时的年龄，工伤八级的，发给12个月的一次性伤残就业补助金。本案中，谢向任的月平均工资明显低于南京市上年度职工平均工资的60%，故虎凤蝶报刊公司应按照南京市上年度职工平均工资的60%的标准支付谢向任一次性伤残补助金。故虎凤蝶报刊公司应支付谢向任的工伤待遇为：1、一次性伤残补助金：30948元（56270÷12×60%×11）、一次性工伤医疗补助金161682元（56270÷12×0.8×43.1）、一次性伤残就业补助金56270元（56270÷12×12）。扣除双方一致确认的15000元，则谢向任应得工伤待遇为233900元（（30948元＋161682＋56270元）-15000元）。
综上，依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：1、驳回虎凤蝶报刊公司的诉讼请求；2、虎凤蝶报刊公司于判决生效之日起十日内一次性支付谢向任工伤待遇合计233900元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取，予以免收。
宣判后，虎凤蝶报刊公司不服，向本院提起上诉称：1、谢向任在分拣报纸时发生交通事故，该行为严重违反了虎凤蝶报刊公司的规章制度。根据《工伤保险条例》规定，认定工伤的情形之一是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。而虎凤蝶报刊公司在规章制度明令禁止送报员在路边分拣报纸，因此，谢向任不符合上述法律规定的在工作场所内这一条件。2、原审判决依据《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十一条第三款的规定，认定虎凤蝶报刊公司有为谢向任缴纳工伤保险的义务，因未履行义务而应承担工伤待遇，适用法律错误。虎凤蝶报刊公司曾多次前往社保机构要求缴纳送报员的工伤保险均被拒绝，所以该规定在实际操作中不具有可执行性。故虎凤蝶报刊公司不存在过错，不应据此承担义务。3、因虎凤蝶报刊公司与谢向任是非全日制劳动关系，因此，其工伤保险的相关待遇应按全日制标准的二分之一来计算。请求二审法院撤销原审判决，改判虎凤蝶报刊公司不支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。
被上诉人谢向任辩称：工伤适用无过错责任原则，即使劳动者有违规行为，单位也应当承担工伤赔偿。虎凤蝶报刊公司与社会保险机构的矛盾与本案无关。原审判决事实清楚、证据确凿、适用法律正确，请求维持原审判决。
虎凤蝶报刊公司、谢向任对原审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，2013年8月15日，南京市人力资源和社会保障局作出宁人社工认字（2013）3618号《认定工伤决定书》，认定谢向任为工伤。虎凤蝶报刊公司有关谢向任不符合工伤认定条件的上诉理由，本院不予采信。原劳动和社会保障部劳社部发（2003）12号《关于非全日制用工若干问题的意见》第12条规定，用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇。依照该规定的内容，虎凤蝶报刊公司有为谢向任缴纳工伤保险费的义务。《工伤保险条例》第六十二条的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。虎凤蝶报刊公司没有为谢向任缴纳工伤保险费，南京市劳动能力鉴定委员会评定谢向任致残程度为八级，虎凤蝶报刊公司应当依照《工伤保险条例》第三十七条的规定，支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。虎凤蝶报刊公司有关“与谢向任是非全日制劳动关系，工伤保险待遇应按全日制标准的二分之一来计算”的理由，没有法律依据，本院不予采信。综上，虎凤蝶报刊公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 韩文利
审判员 王晓燕
二〇一五年四月八日
书记员 顾 欢