甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民终139号
上诉人（原审原告）：甘肃银行股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区东岗西路25号。
法定代表人：李鑫，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：郝利永，甘肃法成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马延圣。
委托诉讼代理人：徐玉环，女，汉族，1975年11月20日出生，住甘肃省兰州市城关区嘉峪关南路***号1707。
委托诉讼代理人：岳戎，甘肃锦荣律师事务所律师。
原审第三人：胡馨予。
委托诉讼代理人：梁鹏，甘肃中天律师事务所律师。
原审笫三人：兰州新区迅源信用担保有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区综合服务中心1105号。
法定代表人：刘洋，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁鹏，甘肃中天律师事务所律师。
上诉人甘肃银行股份有限公司（以下简称甘肃银行）因与被上诉人马延圣、原审第三人胡馨予及兰州新区迅源信用担保有限公司（以下简称迅源公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2016）甘01民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人甘肃银行委托诉讼代理人郝利永，被上诉人马延圣委托诉讼代理人徐玉环、岳戎，原审第三人胡馨予、迅源公司委托诉讼代理人梁鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
甘肃银行上诉请求：1.请求依法撤销一审法院(2016)甘01民初573号民事判决；2.请求依法改判不得执行迅源公司在上诉人保证金账户(账号为660500007041600128)中的3767421元，并解除冻结或者发回重审；3.本案所有诉讼费用由马延圣承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。一审判决查明：“甘肃银行和迅源公司签订一份《担保合作协议》，协议约定迅源公司为甘肃银行所属中央广场支行发生贷款或其他融资业务的企业提供担保，当被担保人不履行或不能完全履行主合同约定债务时，由迅源公司承担约定的责任；对甘肃银行所属中央广场支行审批同意办理信贷业务的，由支行与相关客户签订业务合同(主合同)，并与迅源公司签订担保合同(从合同)；对保证金的管理中约定迅源公司在原告所属中央广场支行开立保证金账户并存入2000万元的担保风险金，为迅源公司在广场支行担保的全部债务承担担保责任；具体信贷业务发放前，按照双方约定的保证金比例存入并签署保证金质押合同”。甘肃银行认为，该事实认定错误。甘肃银行与迅源公司签订《担保合作协议》，合同主体为上诉人与迅源公司，该合同约束甘肃银行与迅源公司，甘肃银行下属分支机构众多，各行均有相关信贷业务，迅源公司所承担的非甘肃银行下属中央广场支行一家机构。故依据上述认定错误事实，导致的后果为甘肃银行与迅源公司签订的《担保合作协议》中发生的担保合作业务仅针对中央广场支行，甘肃银行其他所属分支行的信贷融资担保业务亦由迅源公司根据本合作协议提供担保，如本案查明的甘肃银行酒泉分行扣划保证金的相关事实，就与事实不符亦缺乏扣划依据导致相互矛盾。甘肃银行重申《担保合作协议》约定的迅源公司担保业务系针对甘肃银行所有下属分、支行，非仅为中央广场支行。二、一审法院认定甘肃银行“未举证担保合作协议中约定的保证金质押合同”，属未能准确认定本案所涉《担保合作协议》性质。甘肃银行认为《担保合作协议》为保证金质押合同，同时亦符合最高额质押合同特征，涉案3764721元属于《担保合作协议》中约定的被特定化的保证金。首先，《担保合作协议》约定了担保合作方式、所担保债权的品种、质物数量、担保范围对象、额度、质权行使条件等一般条款，特别是保证金管理条款即，第五条“(一)乙方在甲方开立保证金账户并存入2000万元的担保风险保证金，该笔保证金为乙方在甲方担保的全部债务余额承担担保责任。担保期间，乙方因代偿导致担保风险保证金不足时，甲方有权要求乙方及时补足；(二)具体信贷业务发放前，按照甲、乙双方约定的保证金比例存入保证金并签署《保证金质押合同》”；第六条“(一)1.有权要求乙方开立保证金账户，并按照本协议的规定及相应担保合同的约定存入足额保证金；(二)5.应当按本协议及担保合同相关约定足额缴存保证金；6对确定无法按期偿还的贷款，及时履行担保义务，并及时不足风险保证金”；第七条“(一)乙方向甲方指定保证金账户存入保证金作为担保和代偿债务的保障；保证金在担保期间内不得转作他用”。其次，《担保合作协议》属于上诉人与第三人双方之间订立的书面质押合同，符合《物权法》《担保法》对质押合同的要件的规定；再次，《担保合作协议》亦符合最高额保证金质押合同的特征，在担保期限内，迅源公司对第三人将要连续发生的债权提供担保财产的，第三人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质押权的情形，上诉人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿；最后，《担保合作协议》中涉及保证金分为a.2000万元的担保风险保证金，为乙方在甲方担保的全部债务余额承担担保责任；b.具体信贷业务发放前，按照甲乙约定的保证金比例(第二条“单笔单户保证金比例不低于10％”)存入保证金并签署《保证金质押合同》。一审法院以未提供b项保证金合同而否定a项最高额质押保证金，显属认定错误，造成适用法律错误。
马延圣辩称：1.甘肃银行提出的抵押质押担保未经过法定登记程序，无法对抗第三人。2.甘肃银行与胡馨予、迅源公司之间没有事实上的债权债务关系，在没有主债权的情况下，从债务是不应当独立存在的，认为诉讼主体不适格，并且扣划该笔资金并未给甘肃银行造成任何损失。3.该笔资金是在特定账户里面属于质押形式，但质押应当交付才生效，但该笔资金是迅源公司的，并未交付给甘肃银行，质押产生的孳息也是属于迅源公司的，认为甘肃银行的上诉请求不能成立。
胡馨予、迅源公司述称：一、甘肃银行享有涉案保证金的质权。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。根据上述司法解释的规定，金钱作为一种特殊的动产，具备一定形式要件后，可以用于质押。答辩人与甘肃银行签订了《担保合作协议》，并对2000万元担保风险保证金设立保证金专户，甘肃银行作为开户行对答辩人存入该账户的保证金取得控制权，实际控制和管理该账户。本案涉案保证金系被特定化的质物，且符合出质金钱移交债权人占有的要求，甘肃银行对该保证金享有质权。二、甘肃银行对涉案保证金享有的质权能够排除马延圣与胡馨予等借款案件的强制执行。本案马延圣申请强制执行的基础法律关系是其与答辩人迅源公司的债权法律关系，而甘肃银行享有的质权属于担保物权，物权相较之债权而言具有优先性，而马延圣作为答辩人的普通债权人对迅源公司存款享有的仅是一般债权，故，甘肃银行对执行标的保证金享有的质权足以排除马延圣与迅源公司借款案的强制执行。
甘肃银行向一审法院提出诉讼请求：1．依法判令不得执行迅源公司在甘肃银行保证金账户(账号660500007041600128)中的3767421元，并解除冻结；2．诉讼费用由马延圣承担。
一审法院查明的事实：甘肃银行和迅源公司签订一份《担保合作协议》，协议约定：迅源公司为甘肃银行所属中央广场支行发生贷款或其他融资业务的企业提供担保，当被担保人不履行或不能完全履行主合同约定债务时，由迅源公司承担约定的责任；对甘肃银行所属中央广场支行审批同意办理信贷业务的，由支行与相关客户签订业务合同(主合同)，并与迅源公司签订担保合同(从合同)；对保证金的管理中约定迅源公司在原告所属广场支行开立保证金账户并存入2000万元的担保风险保证金，为迅源公司在广场支行担保的全部债务承担担保责任；具体信贷业务发放前，按照双方约定的保证金比例存入保证金并签署《保证金质押合同》。协议签订后，迅源公司依约在660500007041600010号账户中存入1000万元的基础保证金，后因甘肃银行下属酒泉分行发生贷款拖欠，2015年9月30日将该1000万元中的6235278.86元转出用于归还甘肃银行酒泉分行的逾期贷款，同日开设660500007041600128账户将剩余3764721.14元存入继续作为保证金重新冻结。兰州市中级人民法院于2015年6月23日作出(2015)兰民二初字第67号民事判决书，判决：一、胡馨予偿还马延圣借款本金2100万元及借款利息2063102元(计算至2015年2月3日止)；二、迅源公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回马延圣其他诉讼请求。后胡馨予与迅源公司提起上诉，本院于2015年11月19日作出(2015)甘民一终字第216号民事判决驳回上诉，维持原判。兰州市中级人民法院执行局根据生效的(2015)兰民二初字第67号民事判决书内容于2016年5月3日向甘肃银行所属中央广场支行发出(2015)兰执字第370号协助扣划存款通知书，扣划迅源公司660500007041600128账户的存款3764721元至兰州市中级人民院账户。甘肃银行以协助扣划措施不符合法律相关规定，于2016年5月3日向兰州市中级人民法院提出执行异议，兰州市中级人民法院于2016年8月2日作出(2016)甘01执异83号执行裁定书，裁定驳回原告的异议。原告于2016年8月18日向兰州市中级人民法院提起诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点为涉案账户扣划的案款是否成立金钱质权?质权作为一种从权利，是依据主债权而设立的担保物权。依据《中华人民共和国担保法》第六十四条之规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”《最高人民法院关于<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条之规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”据此质权的设立需具备以下条件：以主债权的存在为前提，需签订书面的质押合同，作为保证金质押物的金钱必须特定化并移交质权人占有。甘肃银行主张迅源公司以特户中的金钱作为债权担保，属于质押担保形式，成立金钱质权。甘肃银行应就其主张承担对该保证金专户的资金享有质权的举证责任，证实其对660500007041600128账户中的3764721元享有足以排除强制执行的实体权利。结合质证意见，甘肃银行并未举证证实与迅源公司、胡馨予或者第三人之间存在债权债务关系，亦未举证担保合作协议中约定的保证金质押合同。甘肃银行庭审中提交的银行内部扣划6235278.86元保证金的证据表明，该笔保证金的扣划有具体的借款合同和保证金质押合同对应，甘肃银行在庭审中亦承认该3764721元为担保合作协议项下的基础风险保证金，并无对应的借款合同和保证金质押合同。660500007041600128账户虽在形式上被特定化为保证金专户，但涉案的3764721元并没有固定质押为具体的债权担保。据此，甘肃银行对660500007041600128账户金钱质权成立承担举证不能的后果。对此，甘肃银行主张涉案3764721元成立金钱质权的主张无事实和法律依据。因此，甘肃银行要求不得执行迅源公司在甘肃银行保证金账户中的3767421元，并解除冻结的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。对迅源公司认为涉案保证金系被特定化的质物，且符合出质金钱移交债权人占有的要求，甘肃银行对该保证金享有质权，担保物权优先于一般债权的意见一审法院亦不予支持。关于胡馨予认为其既非担保协议的相对方，也不是
迅源公司的法定代表人，主体不适格的意见，根据一审法院(2015)兰民二初字第67号民事判决事实中查明，胡馨予当时系迅源公司的法定代表人，其作为该案中的主债务人承担还款义务，在本案执行异议之诉中，作为第三人参与诉讼符合法律规定。依照，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决驳回甘肃银行的诉讼请求。案件受理费100元，由甘肃银行负担。
本案二审中查明，《担保合作协议》签订的双方分别是甘肃银行与迅源公司，协议中约定：迅源公司为甘肃银行发生贷款或者其他融资业务的企业提供担保，当被担保人不履行或者不能完全履行主合同约定债务时，由迅源公司承担约定的责任。协议约定有效期为一年，但该协议落款并无签订时间。2015年2月11日，《关于新区迅源信用担保有限公司与我行业务合作的批复》中同意迅源公司准入。2015年2月17日，迅源公司在甘肃银行中央广场支行开立保证金账户66050000704600100并存入1000万。其他事实与一审法院认定一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为甘肃银行对迅源公司660500007041600128账户中的资金3764721元是否享有质权，是否享有足以排除强制执行的民事权益。
关于质权设立的问题。《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。”本案中，甘肃银行与迅源公司之间虽没有单独订立带有“质押”字样的合同，但依据该协议约定的内容，双方对以下事项达成合意：迅源公司为甘肃银行发生贷款或其他融资业务的企业提供担保，当被担保人不履行或不能完全履行主合同约定债务时，由迅源公司承担约定的责任；迅源公司在甘肃银行开立保证金账户并存入2000万元的担保风险保证金，为迅源公司在甘肃银行担保的全部债务承担担保责任；具体信贷业务发放前，按照双方约定的保证金比例存入保证金并签署《保证金质押合同》。该合意明确约定了所担保债权的种类和数量、债务履行期限、质物数量和移交时间、担保范围、质权行使条件，具备《物权法》第二百一十条规定的质押合同的一般条款，故应认定甘肃银行与迅源公司之间订立了书面质押合同。
《物权法》第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。依照上述法律和司法解释规定，金钱作为一种特殊的动产，可以用于质押。金钱质押作为特殊的动产质押，不同于不动产抵押和权利质押，还应当符合金钱特定化和移交债权人占有两个要件，以使金钱既不与出质人其他财产相混同，又能独立于质权人的财产。本案中，首先金钱以保证金形式特定化。迅源公司于2015年2月17日在甘肃银行开户，并存入保证金1000万元，即双方当事人已经按照协议约定为出质金钱开立了担保保证金专户。该保证金账户明确为“不进不出”，即未作日常结算使用，故符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定的金钱以特户等形式特定化的要求。其次，特定化金钱已移交债权人占有。占有是指对物进行控制和管理的事实状态。案涉保证金账户开立在甘肃银行，迅源公司作为保证金专户内资金的所有权人，本应享有自由支取的权利，但《担保合作协议》约定未经甘肃银行同意，迅源公司不得动用保证金专户内的资金。同时，《担保合作协议》约定在担保的贷款到期未获清偿时，甘肃银行有权直接扣划担保保证金专户内的资金，即甘肃银行取得了案涉保证金账户的控制权，实际控制和管理该账户，此种控制权移交符合出质金钱移交债权人占有的要求。据此，应当认定双方已就案涉保证金账户内的资金设立质权。
关于甘肃银行是否能就案涉保证金账户排除执行行为的问题。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此《担保合作协议》虽未约定成立生效时间，但当2015年2月17日迅源公司将1000万元存入甘肃银行设立保证金账户时，《担保合作协议》即已生效。此后，双方未对合同期限的变更达成合意，也未在合同期限内根据《担保合作协议》的约定签署保证金质押合同，以对存入保证金的担保期限进行约定，故该《担保合作协议》的履行期仍为一年，其有效期应截至于2016年2月17日。兰州市中级人民法院2016年5月3日扣划660500007041600128账户中的3764721元时，该《担保合作协议》约定有效期已过，甘肃银行也未就该保证金重新设立质权，故甘肃银行不得再以对账户内资金享有质权为由排除人民法院的执行。
综上，甘肃银行上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立；一审判决认定事实基本清楚，判处并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第二项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人甘肃银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 军
代理审判员 杨 波
代理审判员 周 雷
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 杨薪玉