广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民三终字第30号
上诉人（原审被告）：谢小军。
上诉人（原审被告）：谢高才。
两上诉人的共同委托代理人：梁伟星，广东端庆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李志维。
原审第三人：陈锦明。
上诉人谢小军、谢高才因与被上诉人李志维、原审第三人陈锦明买卖合同纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院（2013）肇鼎法莲民初字第179号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人谢小军、谢高才的共同委托代理人梁伟星，被上诉人李志维到庭参加诉讼。原审第三人陈锦明经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：谢高才与谢小军为父子关系。谢小军在位于肇庆市鼎湖区莲花镇派出所侧兴建的房屋需要装修而向李志维购买陶瓷洁具、地砖、外墙砖等陶瓷用品。2011年9月26日，李志维将上述货物运载至谢小军正在装修的房屋处，由谢高才经手清点货物后在李志维的送货单上收货单位及经手人栏处填上“谢小军”字样，表示确认收取了该批货物。该批货物总价款为28367元。之后，谢小军将李志维所送来的陶瓷用品全部用于房屋的装修工程。后李志维向谢小军催收货款未果，遂向原审法院起诉。谢小军和谢高才庭上举证一份由谢小军与陈锦明所签的《房屋装�协议》抗辩，认为陈锦明以包工包料的形式承揽了房屋装修工程，李志维送来的陶瓷用品是陈锦明向李志维购买的，李志维应向陈锦明追收货款。
庭上，李志维进一步阐明《送货单》抬头收货单位地址填写“陈锦明莲塘工地”字样，是表示标明送货地址，而按行业习惯，由签领货物人负责货款。谢小军与陈锦明之间的关系应另案处理。谢小军和谢高才则认为《送货单》上的收货单位是陈锦明，当时谢高才在工地上收取这批瓷砖，是误认为是儿子谢小军所购买的，因为该房屋的建设一直是由儿子谢小军筹备的，李志维所讲的交易习惯并不能说明是谢小军欠款。
2013年7月1日，李志维向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、谢小军和谢高才偿还拖欠李志维的陶瓷洁具、地砖、外墙砖等货款合计28367元，并承担连带法律责任。2、谢小军和谢高才承担拖欠李志维上述货款长达两年的逾期利息和惩罚性违约金20000元。3、本案全部诉讼费用由谢小军和谢高才承担。
原审法院认为：本案为买卖合同纠纷。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。谢小军为装修房屋购买陶瓷用品，李志维将洁具、地砖、外墙砖等陶瓷用品送货至谢小军装修的房屋处，由谢小军的父亲谢高才在场清点后以谢小军的名义签收下该批货物，谢小军予以追认，承认确实收到李志维送来的该批货物并全部用于房屋的装修工程。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”据此规定，李志维送�给谢小军，谢小军收取货物后在送货单上签名确认。因此可以确认李志维、谢小军存在买卖合同关系，李志维是出卖人，谢小军是买受人。谢高才辩称是代表陈锦明收取货物，但未能提供证据证明其买卖行为属于代理行为，且陈锦明亦未在送货单上予以确认，故对该辩解意见原审法院不予采信。谢高才代谢小军收取李志维的货物，已得到谢小军的追认，因此谢高才不承担清偿货款的责任，李志维的货款应由谢小军负责清偿。谢小军和谢高才举证一份《房屋装修协议》抗辩认为是陈锦明向李志维购买的上述货物，但其提供的《房屋装修协议》只能说明谢小军与陈锦明之间存在房屋装修的承揽关系，并不能证明陈锦明与李志维存在直接的买卖关系。因此，谢小军和谢高才辩称李志维的货物是由陈锦明购买并由陈锦明负责清偿的意见，理据不足，原审法院不予采纳。
至�李志维主张计算逾期付款利息和违约金问题，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”因此，李志维主张计付逾期利息合法有据，原审法院予以支持；李志维主张计付逾期利息同时又主张违约金，没有法律依据，对主张计算违约金原审法院不予支持。但李志维主张逾期付款利息20000元过高，应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十�条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、限谢小军于该判决发生法律效力之日起十日内向李志维支付货款28367元，并自2011年9月27日起支付逾期付款损失（以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）至付清日止。二、驳回李志维的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1010元，由谢小军承担。该费用已由李志维预交，原审法院不作退还，限谢小军于该判决发生法律效力之日起十日内一并支付给李志维。
谢小军和谢高才均不服原审判决，向本院提起上�称：一审认定事实不清，适用法律错误。谢小军因对位于鼎湖区莲花镇新建的房屋进行装修，于2011年8月25日与陈锦明签订《房屋装修协议》，将房屋装修工程以总价35000元包工包料发包给陈锦明，房屋装修工程由谢高才负责监工看管，工程完工后，于2011年12月20日已结清全部工程款。房屋装修期间，2011年9月6日，有不认识的人送一批瓷砖到谢小军筹建位于鼎湖区莲花镇新建的房屋工地，并向谢高才声称是陈锦明要求送来的瓷砖，要求谢高才签收货物即可。由于房屋是谢小军负责筹建，于是谢高才就在送货单上签上“谢小军”的名字。事实上，谢小军从不认识李志维，也没有向李志维订购瓷砖，谢高才在送货单上签上“谢小军”的名字只是确认已收到送货单上的货物，与李志维之间并不存在货物买卖关系的事实。根据《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承�生效时合同成立。本案中，谢小军、谢高才与李志维之间互不认识，更加没有任何要约和承诺，李志维所谓的“交易习惯”只是其个人交易习惯，并非法律认可的交易习惯。通常理解交易习惯是指先前市场交易活动中形成的惯常模式或者做法，经过长期、反复实践形成的。另外，李志维也没有提供任何证据证明其个人的交易习惯就是贸易市场的交易习惯。更重要的一点是，李志维送货单上的收货单位列明是“陈锦明莲塘工地”。事实上，李志维也是与陈锦明之间达成买卖合同约定后才将货物送到谢小军筹建的新屋的工地。因此，谢小军与李志维之间不存在买卖合同关系，更没有拖欠李志维货款的事实。据此，谢小军和谢高才请求二审法院：1、撤销原判。2、驳回李志维的诉讼请求。3、一、二审诉讼费用由李志维承担。
被上诉人李志维答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从一审法院的判决，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
原审第三人陈锦明在二审期间经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。其在2014年2月21日（二审开庭前）向本院陈述：陈锦明与谢小军签订有《房屋装修协议》，约定包工包料价格为35000元，范围包括整间房屋的陶瓷和陈锦明雇佣的人员工资，实际价钱为43000元，原因在于增加了炉灶的人工和材料，装修建筑材料是陈锦明向李志维购买，不是谢小军或者谢高才向李志维购买，因李志维送货时大部时间是在晚上所以才叫屋主代签收，谢小军已经付清全部款项给陈锦明，陈锦明现仍欠李志维建筑材料款28000多元等。
本院对本案进行公开开庭审理时，因陈锦明经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，本院对陈锦明的询问笔录进行出示。谢小军和谢高才对陈锦明的陈述质证意见�异议；李志维对陈锦明的陈述质证意见不予确认，并认为李志维与陈锦明没有买卖合同，陈锦明称其来李志维店铺选瓷砖与事实不符，谢高才在送货单上签谢小军的名字，李志维不知道陈锦明的工程是包工包料，李志维与谢小军存在实际的买卖合同关系。
本院经审理查明，原审法院查明的事实除“谢小军在位于肇庆市鼎湖区莲花镇派出所侧兴建的房屋需要装修而向李志维购买陶瓷洁具、地砖、外墙砖等陶瓷用品。”有误，本院不予确认外，其余事实属实，本院予以确认。
本院另查明：（一）2011年8月25日，谢小军将其位于鼎湖莲花镇派出所侧房屋内外装修工程发包给陈锦明，双方并签订了一份《房屋装修协议》，约定：一、甲方（谢小军，下同）将位于鼎湖莲花镇派出所侧房屋内外装修工程发包乙方（陈锦明，下同）承包，房屋面积占地53平方米，高两层半，承�方式为乙方包工包料，水电费用由甲方负责。二、房屋内部除厨房、卫生间、墙面瓷砖外，其余内墙搧墙，房屋地面全部贴瓷砖（厅80×80、房60×60、厨房卫生间30×30），房屋外墙全部贴瓷砖（45×45）。三、乙方包工包料工程款共35000元，乙方应在2011年10月1日前开工，开工当日甲方先付10000元，余下工程款完工时付清。四、协议一式两份，双方各一份。合同签订后，谢小军委托父亲谢高才在房屋工地负责监管。2011年12月20日，工程完工后，经双方结算，谢小军付清工程款给陈锦明，陈锦明在上述协议书上写下“乙方工程款已全部结清。陈锦明，2011年12月20日”的内容。
（二）2011年9月26日，李志维将洁具、地砖、外墙砖等陶瓷用品一批送货至谢小军装修的房屋处，并由当时在场的谢才高在《送货单》上收货单位及经手人一栏处代签“谢小军”。李志维举示的4份《送货�》显示，抬头上载明收货单位为“陈锦明莲塘工地”，落款处收货单位及经手人是签写“谢小军”的名字。
（三）在一审期间，谢小军和谢高才陈述，其与李志维互不认识，只是在李志维事后追收涉案货款时才相互认识。在二审诉讼期间，李志维承认其与陈锦明之间一直有生意往来；其在涉案买卖建筑材料之前与谢小军和谢高才互不认识。
本院认为，本案系买卖合同纠纷，原审法院定性准确，应予确认。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：谢小军与李志维之间是否存在买卖关系。
李志维用于主张本案权利的4份《送货单》的抬头显示收货单位为“陈锦明莲塘工地”，落款收货单位及经手人是“谢小军”。对此本院认为：1、据李志维述称，其与陈锦明一直有生意往来，而在涉案货物买卖前其与谢小军父子并不认识，本次交易是陈锦�带谢小军到其档口一起看货。在此情形下，李志维在《送货单》的抬头注明收货单位为“陈锦明莲塘工地”，明显是陈锦明为其“莲塘工地”向李志维购货，购货人是陈锦明。2、从李志维送货的实际地址及收货签收人为“谢小军”的事实可以证实，“陈锦明莲塘工地”的屋主是谢小军。即使是按照李志维的陈述，是陈锦明与谢小军一起到李志维的档口看货，此也只表示谢小军作为货物的实际使用人是与陈锦明去挑选货物及确认货物型号等，此并不能改变《送货单》抬头上所载明的陈锦明为货物购买人的事实。3、谢小军的父亲谢高才在李志维送货到“陈锦明莲塘工地”即谢小军的房屋时，作为收货人在《送货单》上代签“谢小军”的姓名，其行为只是作为在场人代“陈锦明莲塘工地”签收货物，是代收货人的身份。4、谢小军的房屋交由陈锦明装修，由陈锦明包工�料，此有陈锦明与谢小军签订的《房屋装修协议》为证，故此期间陈锦明为装修该房屋而购买的材料，除有特别约定外，应视为由陈锦明购买。5、涉案的货物买卖并没有签订书面的买卖合同，《送货单》也只在抬头上载明收货单位及在落款处由收货人签名，对于收付货款的情况并没有标注。李志维以此形式的《送货单》作为主张权利的凭证，明显是基于买卖双方存在先交货后付款的交易习惯。而据本案各方当事人确认的事实，陈锦明与李志维存在多年的交易关系，双方存在交易习惯；而李志维与谢小军、谢高才因涉案的货物才初始认识，不可能存在双方经多次买卖交易而形成的交易习惯。6、陈锦明确认谢小军对《房屋装修协议》约定的工程款已全部结清，谢小军不存在欠款的事实。综上，本案的证据及各方当事人的陈述互相印证，所形成的证据链证实，涉案的房�装修材料是由陈锦明所购并用于谢小军所有的房屋装修，李志维与陈锦明之间存在买卖关系，李志维与谢小军、谢高才之间不存在买卖关系。一审法院确认李志维与谢小军、谢高才之间存在买卖关系的理据不足。谢高才和谢小军上诉主张与李志维的买卖合同不成立事实理据充分，应予以支持。因一审诉讼中陈锦明经合法传唤没有到庭参加诉讼，致本案的相关事实未能查清，责任不在一审法院。二审期间陈锦明虽没有参加开庭，但在接受本院调查时所作的陈述与本案的证据形成证据链证实本案的事实，本院据此事实对一审判决予以改判，被改判之责不在一审法院。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销肇庆市鼎湖区人民法院（2013）肇鼎法莲民初字第179号民事判决。
二、驳回李志维的诉讼请求。
本案一审�件受理费1010元，二审案件受理费1010元，合计2020元，由李志维负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐俭玲
审判员 李升文
审判员 梁新敏
二〇一四年三月十八日
书记员 陈唐玲