四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）川民再终字第14号上诉人（原审第三人）：攀枝花市融合房地产开发有限公司。住所地：四川省攀枝花市西区清香坪。法定代表人：文蓉，该公司董事长。委托代理人：张豪（该公司总经理），男，1976年7月26日出生，汉族。委托代理人：林燕，四川东荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许某榕，男，1973年12月26日出生，汉族。委托代理人：王洪杰，四川凯越律师事务所律师。委托代理人：吕玉茹，四川凯越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：攀枝花市鼎盛鑫行投资有限责任公司。住所地：四川省攀枝花市东区望江街**号。法定代表人：郑明英，该公司董事长。委托代理人：黄新，四川攀法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：攀枝花市豪思佳居装饰工程有限责任公司。住所地：四川省攀枝花市博美装饰佳居广场负*楼**号。法定代表人：邓成，该公司经理。被上诉人（原审被告）：四川天韵金沙旅游开发股份有限公司。住所地：四川省攀枝花市宾馆会展中心***室。法定代表人：郑明英，该公司董事长。委托代理人：黄新，四川攀法律师事务所律师。上诉人攀枝花市融合房地产开发有限公司（简称融合公司）因与被上诉人许某榕、攀枝花市鼎盛鑫行投资有限责任公司（简称鼎盛鑫行公司）、攀枝花市豪思佳居装饰工程有限责任公司（简称豪思佳居公司）、四川天韵金沙旅游开发股份有限公司（简称天韵金沙公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2013）成民再初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人融合公司的委托代理人张豪、林燕，被上诉人许某榕的委托代理人王洪杰、吕玉茹，鼎盛鑫行公司、天韵金沙公司共同的委托代理人黄新到庭参加诉讼，被上诉人豪思佳居公司经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。2011年4月20日，一审原告许某榕向四川省成都市中级人民法院起诉称，2010年10月21日鼎盛鑫行公司与其签订《借款合同》及《抵押合同》，约定鼎盛鑫行公司向其借款1000万元并以鼎盛鑫行公司位于攀枝花市西区玉泉广场101号的房屋作为抵押，豪思佳居公司、天韵金沙公司与其签订《保证合同》，承诺对上述借款及相关费用承担连带保证责任，其按约定将1000万元支付给鼎盛鑫行公司。还款期限届满，鼎盛鑫行公司拒绝归还本金及约定利息，豪思佳居公司、天韵金沙公司亦未履行保证责任。请求：1.鼎盛鑫行公司、天韵金沙公司、豪思佳居公司连带偿还借款本金1000万元及利息（按合同约定的月息20%计算，从借款之日至借款还清之日，暂计至2011年4月18日的利息为108万元）；2.确认许某榕对攀枝花西区玉泉广场101号抵押房屋享有优先受偿权；3.鼎盛鑫行公司、天韵金沙公司、豪思佳居公司承担本案全部诉讼费用。一审被告鼎盛鑫行公司、豪思佳居公司、天韵金沙公司均未到庭应诉亦未提交书面答辩意见。四川省成都市中级人民法院一审查明，2010年10月21日，鼎盛鑫行公司与许某榕签订借20101022003号《借款合同》，约定鼎盛鑫行公司向许某榕借款1000万元人民币，借款期限为2010年10月22日至12月21日止，借款利息为月息2%，每月1日之前结清当月利息。若未按合同约定归还本金、利息，则按应付款本金总额的日千分之五支付违约金（按违约天数计算）；所欠利息按合同约定的利息标准加倍收取罚息（按欠付利息天数计算）。同时许某榕有权采取司法途径追偿借款本息、罚息、违约金等费用，逾期期间的利息、罚息、违约金仍应计算至清偿所有债务之日为止。付款方式为：银行转款至鼎盛鑫行公司指定的账户（郑明英，6228462440009578113）。双方还约定，豪思佳居公司、天韵金沙公司、郑明英为该借款提供连带责任保证担保，鼎盛鑫行公司愿以其购买且支付完毕全款、位于攀枝花市西区玉泉广场101号房屋（面积2393.03平方米，合同备案号：38622）为上述借款提供抵押担保；担保范围包括借款本金及利息、违约金、损害赔偿金、律师费和实现债权发生的其他费用（包括但不限于诉讼及执行费、差旅费）等，其中律师代理费按债权总额的5%计算；担保期限为约定还款截止日期之日起两年；许某榕与担保人还须另行签订《保证合同》，许某榕、鼎盛鑫行公司、豪思佳居公司、天韵金沙公司、郑明英在合同上签字或盖章。同日，许某榕与鼎盛鑫行公司签订《抵押合同》，约定鼎盛鑫行公司以其全款购买的且有处分权的位于攀枝花市西区玉泉广场101号房屋（合同备案号：38622）、建筑面积共计2393.03平方米的商业房产作为本案借款的抵押物。许某榕与豪思佳居公司签订《保证合同》，约定豪思佳居公司保证鼎盛鑫行公司按照《借款合同》的约定按期偿还全部合同项下的金额，包括但不限于借款本息、罚息、违约金以及主张权利发生的费用；如未按期偿还，豪思佳居公司对全部偿付义务承担连带保证责任；无论鼎盛鑫行公司是否以其自有财产为其履行还款义务提供担保，许某榕均有权优先向豪思佳居公司主张保证权利；担保期限至约定还款截止日期之日起两年。许某榕与天韵金沙公司签订《保证合同》，约定天韵金沙公司对该笔借款的全部偿付义务承担连带保证责任，其余内容与许某榕和豪思佳居公司签订的《保证合同》一致。2010年10月27日，鼎盛鑫行公司作为预告登记权利人取得了攀房预西字第00000001号《房屋预告登记证明》，预告登记的权利人为鼎盛鑫行公司，房屋位置为西区玉泉广场101号。次日，攀枝花市房屋产权交易登记中心向许某榕出具《证明》（合同备案号：39143，预登记编号：32-0247），证明内容为，“经审核抵押双方提供的登记资料后，证明在建工程符合抵押登记规定的条件，准予抵押。抵押人为鼎盛鑫行公司，房屋坐落西区玉泉广场101号，楼层1幢1层101号，面积2393.03平方米，抵押权人许某榕”。合同签订后，鼎盛鑫行公司向许某榕出具《关于借款合同委托付款通知》，委托付款至郑明英账户，郑明英于2010年10月26日出具了《关于借款合同委托付款确认书》，同意将该款转入其账户。2010年10月28日，许某榕通过银行转账方式向郑明英支付400万元，次日又支付600万元。《借款合同》到期后，鼎盛鑫行公司未归还本金及约定利息，保证人豪思佳居公司、天韵金沙公司亦未履行保证责任。四川省成都市中级人民法院一审认为，许某榕与鼎盛鑫行公司签订的《借款合同》系双方当事人的真实意思表示，双方借款关系成立有效。合同签订后，许某榕按约向鼎盛鑫行公司支付了借款1000万元，但鼎盛鑫行公司未按期归还，应承担归还全部借款本息以及逾期还款的违约责任，对许某榕要求鼎盛鑫行公司归还借款本金1000万元的诉讼请求，予以支持。对许某榕主张按约定的月息2%支付利息的诉讼请求，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，在签订借款合同时中国人民银行规定的六个月（含）短期贷款基准年利率为5.1%，因此借贷双方约定的月息2%的标准高于中国人民银行规定的同期同类贷款利率的4倍，除高出部分不予保护外，对其余部分法院予以支持。鼎盛鑫行公司提供的抵押物虽然为在建工程，但双方签订了抵押合同并在房屋产权登记机关办理了抵押登记，符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条之规定，鼎盛鑫行公司与许某榕签订的《抵押合同》有效，鼎盛鑫行公司应当按照该合同约定履行抵押担保责任。豪思佳居公司、天韵金沙公司分别与许某榕签订的《保证合同》亦属有效合同，在鼎盛鑫行公司不履行还款义务时，豪思佳居公司、天韵金沙公司应按《保证合同》约定承担连带保证责任。由于《保证合同》约定无论鼎盛鑫行公司是否以其自有财产为其履行还款义务提供担保，许某榕均有权优先向豪思佳居公司、天韵金沙公司主张保证权利。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”的规定，豪思佳居公司、天韵金沙公司应当按照合同约定承担连带担保责任，并可在承担了保证责任后向债务人鼎盛鑫行公司追偿。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十一条、第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条第一款、第一百三十条、第一百三十四条第一款、第二款、第三款之规定，四川省成都市中级人民法院于2011年8月30日作出（2011）成民初字第473号民事判决：一、攀枝花市鼎盛鑫行投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内向许某榕偿还借款本金1000万元并支付利息（从2010年10月29日起至款项付清之日止按年利率20.4%计算）；二、攀枝花市豪思佳居装饰工程有限责任公司对上述第一项债务承担连带保证责任，其承担责任后有权向攀枝花市鼎盛鑫行投资有限责任公司追偿；三、四川天韵金沙旅游开发股份有限公司对上述第一项债务承担连带保证责任，其承担责任后有权向攀枝花市鼎盛鑫行投资有限责任公司追偿；四、攀枝花市鼎盛鑫行投资有限责任公司不履行上述第一项债务时，许某榕有权对其提供的抵押物（以攀房预西字第00000001号《房屋预告登记证明》、攀枝花市房屋产权交易登记中心出具的《证明》为准，合同备案号：39143，预登记编号：32-0247）折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿；五、驳回许某榕的其他诉讼请求。一审案件受理费88280元，由攀枝花市鼎盛鑫行投资有限责任公司、攀枝花市豪思佳居装饰工程有限责任公司、四川天韵金沙旅游开发股份有限公司负担。原审原告和被告均未上诉。判决发生法律效力后，四川省成都市中级人民法院依职权再审本案，并依法追加融合公司作为第三人参加诉讼。四川省成都市中级人民法院再审过程中，融合公司称，1.鼎盛鑫行公司无权处分讼争房屋，房屋的所有权属于融合公司，因鼎盛鑫行公司未按合同约定支付任何款项，其已与鼎盛鑫行公司协议解除了双方的《商品房买卖合同》；2.许某榕与鼎盛鑫行公司签订的《借款合同》和《抵押合同》是虚假无效合同，两个合同中涉及的备案号为38622号的《商品房买卖合同》已解除，该备案也已被撤销；3.攀枝花市房地产管理局32-0247《证明》不是关于讼争房屋的抵押登记，而是预购商品房抵押权预告登记；4.有新证据证明，攀枝花市房管局已撤销了讼争房屋的抵押权预告登记，原审认定许某榕享有讼争房屋抵押权错误。请求撤销一审判决第四项。许某榕辩称，其与鼎盛鑫行公司签订的《抵押合同》是双方真实意思表示，并在融合公司的配合下办理了抵押权预告登记，《抵押合同》合法有效，抵押权预告登记具有抵押权效力。请求维持一审判决。鼎盛鑫行公司、天韵金沙公司称，对四川省成都市中级人民法院的一审判决无异议。豪思佳居公司未陈述意见。四川省成都市中级人民法院再审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，2010年5月24日，鼎盛鑫行公司与融合公司签订《商品房买卖合同》，约定：融合公司向鼎盛鑫行公司出售西区玉泉广场1层101号房屋，面积2393.03平方米，房价6200万元，付款方式为首付3000万元，剩余房款于2010年6月14日前付清。当日，在鼎盛鑫行公司未支付任何房款的情况下，融合公司向鼎盛鑫行公司出具《收据》一张，载明收到首付款3000万元。2010年7月16日，鼎盛鑫行公司与融合公司签订《退房协议》，约定：因鼎盛鑫行公司未履行付款义务，融合公司有权解除合同；自签订本协议之日起，双方所签《商品房买卖合同》作废，解除双方权利义务关系。2010年9月15日，攀枝花市房地产管理局对该《商品房买卖合同》登记备案，合同备案号为38622。2010年10月18日，融合公司与鼎盛鑫行公司签订《协议书》，载明：“一、双方一致同意撤销所签订的关于西区玉泉广场大厦项目部分商品房的《商品房买卖合同》及《补充协议》，这些合同于本协议签订之日起作废；二、由于鼎盛鑫行公司至今未向融合公司支付任何款项，融合公司给鼎盛鑫行公司出具的所有收据（票据）均作废；三、双方于本协议签订之前的所有有关该商品房买卖合同、函件、票据及其他所有书面文件全部撤销作废；四、自双方盖章之日起生效”。10月22日，鼎盛鑫行公司与融合公司共同申请攀枝花市房地产管理局撤销了该《商品房买卖合同》的备案。10月26日，鼎盛鑫行公司与融合公司再次签订《商品房买卖合同》，载明：融合公司向鼎盛鑫行公司出售西区玉泉广场1层291-3（101）号房屋，面积2393.03平方米，房价4300万元，付款方式及期限为分期付款，房屋交付时间为2010年10月31日前。同日，融合公司与鼎盛鑫行公司共同到攀枝花市房地产管理局对此合同办理了备案登记，合同备案号为39143。10月27日，融合公司与鼎盛鑫行公司向攀枝花市房地产管理局申请办理了该房屋的预购商品房预告登记，预告登记号为攀房预西字第00000001号。同日，鼎盛鑫行公司与许某榕共同到攀枝花市房屋产权交易登记中心申请办理西区玉泉广场101号房屋抵押权预告登记，融合公司在场。10月28日，攀枝花市房屋产权交易登记中心向许某榕出具合同备案号为39143、预登记编号为32-0247《证明》，载明：“抵押人为鼎盛鑫行公司，抵押权人为许某榕，权利存续期限为2010年10月22日至2010年12月21日；开发商为融合公司；证明经审核抵押双方提供的登记资料后，证明在建工程符合抵押登记规定的条件，准予抵押。待房屋竣工验收后，请于2011年4月30日前完善抵押登记手续，否则将解除预登记”。2011年2月28日，融合公司与鼎盛鑫行公司签订《协议书》，载明：“一、双方一致同意撤销所签订的关于西区玉泉广场大厦项目部分商品房的《商品房买卖合同》及《补充协议》，这些合同于本协议签订之日起作废；二、由于鼎盛鑫行公司至今未向融合公司支付任何款项，融合公司给鼎盛鑫行公司出具的所有收据（票据）均作废；三、双方于本协议签订之前的所有有关该商品房买卖合同、函件、票据及其他所有书面文件全部撤销作废；四、自双方盖章之日起生效”。2012年8月31日，攀枝花市房地产管理局出具《关于攀房预西字第00000001号预购商品房预告登记的说明》，称该局已经撤销了关于西区玉泉广场101号房的预购商品房预告登记，攀房预西字第00000001号预购商品房预告登记证明已经失效。同日，攀枝花市房地产管理局出具了《关于32-0247号的说明》，载明“鼎盛鑫行公司与许某榕约定办理关于玉泉广场101号房的预购商品房抵押权预告登记，向我局提供了相关资料，2010年10月28日我局为他们办理了该房屋的预购商品房抵押权预告登记，并出具了32-0247证明，我局特对此作如下说明：1.该证明的内容为预购商品房抵押权预告登记，不是在建工程抵押权登记；2.我局已撤销了关于攀枝花市西区玉泉广场大厦101号房屋的预购商品房抵押权预告登记，32-0247证明已经没有任何效力”。2012年9月13日，四川省攀枝花市中级人民法院就鼎盛鑫行公司与融合公司商品房预售合同纠纷案作出（2012）攀民终字第394号民事判决，判令鼎盛鑫行公司协助融合公司办理攀枝花市西区玉泉广场101号房屋的预告登记（攀房预西字第00000001号房屋预告登记，面积为2393.03平方米，房屋总价款为4300万元，合同备案号为39143）的撤销手续。四川省成都市中级人民法院再审认为，关于《抵押合同》是否有效以及许某榕对讼争房屋是否享有抵押权的问题。许某榕与鼎盛鑫行公司所签《抵押合同》系双方真实意思表示，房屋所有权人融合公司亦知晓该协议的签订并配合办理了抵押权预告登记，符合《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项关于债务人可以正在建造的建筑物作为抵押的规定，因此，该《抵押合同》合法有效。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定。根据此规定，抵押合同有效，抵押权人并不当然对抵押物享有抵押权，还需办理抵押登记方能设立抵押权。本案中，讼争房屋因尚未竣工验收不具备办理抵押登记的条件而办理了抵押权预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，讼争房屋办理抵押权预告登记后，在竣工验收具备了办理抵押登记条件之日起三个月内，许某榕可申请办理抵押权登记从而设立抵押权。但由于融合公司与鼎盛鑫行公司2010年10月26日解除了房屋买卖合同致抵押权预告登记被撤销，许某榕依据预告登记申请办理抵押登记已事实不能。根据已查明事实，融合公司在明知鼎盛鑫行公司无支付房款能力的情况下与其反复签订房屋买卖合同。签订第一份买卖合同当日，鼎盛鑫行公司未支付任何款项，融合公司却出具3000万元首付款的收据；在签订《协议书》解除该买卖合同后不久，又就同一标的物签订第二份买卖合同，该份买卖合同对合同的主要内容即付款时间并未作明确约定，融合公司却在参与配合办理讼争房屋的抵押权预告登记取得许某榕的1000万元借款后，以鼎盛鑫行公司未按约支付房款为由再次签订内容与前一份《协议书》完全一致的协议解除房屋买卖合同，从而逃避将来办理抵押登记应承担的民事责任；而鼎盛鑫行公司在无履行借款合同能力及购房合同能力的情况下，利用虚假的付款收据、办理预购商品房预告登记、抵押权预告登记取得许某榕的信任，从而获取1000万元的借款。综上所述，融合公司与鼎盛鑫行公司系以融资为共同目的，相互配合实施了签订房屋买卖合同、出具虚假的付款收据、办理预购商品房预告登记、办理抵押权预告登记等一系列行为，上述行为旨在引诱许某榕相信其债权能够实现从而出借1000万元借款。之后，融合公司与鼎盛鑫行公司又通过解除房屋买卖合同、申请办理撤销预购商品房抵押权预告登记等行为，恶意阻却抵押登记的办理，致使讼争房屋现虽已竣工验收具备抵押登记的条件却不能办理抵押登记。法律的实施不应产生使恶意行为人受益之违反公序良俗之后果。融合公司与鼎盛鑫行公司的上述行为严重违反了合同法诚实信用的基本原则，其意图通过解除房屋买卖合同、办理撤销抵押权预告登记而致抵押登记不能从而规避应承担的法律责任的目的亦不应通过诉讼得到实现。鉴于《中华人民共和国物权法》第二十条规定预告登记权利人在抵押登记条件成就后即可行使法定的登记权利，本案讼争房屋竣工验收后，许某榕行使抵押登记的法定条件已成就，许某榕已行使请求权主张抵押登记，该请求权的行使即应产生设立抵押权的法律后果。因此，许某榕对讼争房屋享有抵押权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，四川省成都市中级人民法院于2014年10月28日作出（2013）成民再初字第4号民事判决：维持（2011）成民初字第473号民事判决。融合公司上诉称，1.原审法院认定融合公司明知并配合鼎盛鑫行公司办理讼争房屋抵押权预告登记的事实错误，由于郑明英与融合公司有重大利益冲突且其在刑事案件中的供述不能作为证据，故其陈述不应被采信；张豪在刑事侦查机关所作的陈述也不能作为证据使用，且其陈述并未表明其同意并协助郑明英、许某榕办理了抵押权预告登记；巫江因工作疏忽为讼争房屋办理了抵押权预告登记，与本案处理有利害关系，故巫江的陈述没有证明力；王健苏陈述的内容与本案无关，故一审法院认定的事实缺乏证据证明；2.一审法院适用法律错误，无任何证据表明鼎盛鑫行公司与许某榕办理抵押权预告登记的过程中有融合公司的参与或获得了融合公司的授权，故《抵押合同》无效；鼎盛鑫行公司与融合公司签订《协议书》解除双方的商品房买卖合同，通过诉讼的方式撤销讼争房屋的登记，均是正常的交易行为以及通过正当程序维护自身合法权益，不存在任何恶意阻止抵押登记条件成就的情形；由于抵押权预告登记需要转化才能成为抵押权登记，而许某榕并未办理过相关手续，故其不享有对讼争房屋的抵押权；在办理抵押权预告登记的过程中，许某榕未尽谨慎注意义务，主观上存在严重过错或过失。请求：撤销原审判决，驳回许某榕对讼争房屋的诉讼请求。许某榕辩称，1.《抵押合同》系许某榕、鼎盛鑫行公司的真实意思表示，抵押合同真实合法有效；虽然约定的合同备案号与实际登记的备案号不一致，但根据担保法的相关司法解释，并不影响抵押登记的效力；现有证据能够充分证明融合公司是知晓《抵押合同》的签订并主动配合办理了抵押权预告登记，即使融合公司不知情，根据善意取得制度也不影响抵押登记的效力；2.许某榕已及时申请办理正式的抵押登记，但因融合公司恶意阻却及通过诉讼方式撤销抵押权预告登记，导致抵押登记未能办理，由于攀枝花市房地产管理局的情况说明系违法出具且未送达许某榕，故不应影响许某榕享有对讼争房屋的抵押权；3.最高人民法院公布的典型案例与本案情形一致，最高人民法院对该案件作出的判决确认了抵押权预告登记具有设定抵押权的效力，原审法院认定许某榕已经取得讼争房屋的抵押权是正确的；4.融合公司上诉理由缺乏证据支持，违背法律常识，对其上诉理由不应予以支持。鼎盛鑫行公司与天韵金沙公司共同辩称，1.讼争房屋系鼎盛鑫行公司向融合公司合法购买，对该房屋享有处分权，双方虽就讼争房屋先后签订两个《商品房买卖合同》并办理了两次备案登记形成了两个备案登记号，原因是第一份合同中包含人防工程而人防工程不能抵押，所以才签订了第二份合同，因此双方的买卖关系没有变，买卖的标的物也没有变，现有证据足以证明鼎盛鑫行公司对本案标的物享有物权期待权及完全的处置权；2.按照现行规定，必须有开发商的认可和参与才能办理办理商品房抵押权预告登记，本案中融合公司也确实参与了讼争房屋合同备案、抵押权预告登记的全过程，融合公司称其不知情与事实不符，系故意逃避法律责任；3.融合公司于2011年2月28日撤销商品房买卖合同是为了规避法律责任，其在原一审法院的判决作出后还起诉撤销讼争房屋的抵押权预告登记，系恶意侵害抵押权人的利益；4.鼎盛鑫行公司的法定代表人郑明英因犯罪被判刑，公司已停止经营，丧失偿债能力，担保人天韵金沙公司和豪思佳居公司也已停止经营，无法承担保证责任。豪思佳居公司未到庭发表意见亦未提交书面意见。本院再审过程中，融合公司对原审查明的“10月27日，融合公司与鼎盛鑫行公司将该房在攀枝花市房地产管理局申请办理了预购商品房预告登记”这一事实提出异议。经审查，原审法院对该事实的认定系根据公安机关因郑明英诈骗一案对张豪、王健苏所作的《询问笔录》、郑明英本人在公安机关所作的供述、本院对郑明英作出的（2013）川刑终字第388号刑事判决书中载明的事实及原审法院依职权调取的攀枝花市房管局为讼争房屋办理抵押权预告登记的工作人员巫江《调查笔录》等证据作出。本院对上述证据亦予以采信，对融合公司的异议不予支持。本院查明的事实与四川省成都市中级人民法院原审查明的事实一致。另查明，2011年11月20日，融合公司向攀枝花市西区人民法院起诉请求判令鼎盛鑫行公司协助其办理西区玉泉广场101号房屋的商品房买卖预告登记的撤销手续。攀枝花市西区人民法院于2012年5月7日作出（2012）攀西民初字第56号民事判决，判令鼎盛鑫行公司协助融合公司办理西区玉泉广场101号房屋的预告登记（攀房预西字第00000001号房屋预告登记，面积为2393.03平方米，房屋总价款为4300万元，合同备案号为39143）的撤销手续。四川省攀枝花市中级人民法院于2012年9月13日作出（2012）攀民终字第394号民事判决，驳回上诉，维持原判。本院认为，许某榕与鼎盛鑫行公司签订的《借款合同》及与豪思佳居公司、天韵金沙公司签订的《保证合同》均系当事人真实意思表示，合同当事人之间的借款合同关系与担保合同关系均系依法成立，合同合法有效。合同签订后，许某榕按约向鼎盛鑫行公司支付借款，但鼎盛鑫行公司逾期未还款，豪思佳居公司、天韵金沙公司也未依照合同约定履行担保义务，故鼎盛鑫行公司应按《借款合同》约定归还借款本息并承担逾期还款的违约责任，豪思佳居公司、天韵金沙公司应按《保证合同》约定承担连带保证责任。原审法院对鼎盛鑫行公司、豪思佳居公司、天韵金沙公司应承担法律责任的认定并无不当，依法应予维持。关于许某榕对讼争房屋是否享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”和第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，本案讼争房屋抵押权的设立应当进行登记并自登记时正式设立。根据已查明事实，本案的出借人许某榕就讼争房屋办理了抵押权预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，抵押权预告登记并不能直接产生设立抵押权的法律效果。因此，在未办理正式的房屋抵押权登记之前，许某榕享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对讼争房屋办理抵押权登记的债权请求权，而不享有讼争房屋的抵押权，故不能就本案讼争房屋享有优先受偿的权利。综上，四川省成都市中级人民法院二审认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第二十条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十八条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销四川省成都市中级人民法院（2013）成民再初字第4号民事判决和（2011）成民初字第473号民事判决；二、攀枝花市鼎盛鑫行投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内向许某榕偿还借款本金1000万元并支付利息（从2010年10月29日起至款项付清之日止按年利率20.4%计算）；三、攀枝花市豪思佳居装饰工程有限责任公司对上述第二项债务承担连带保证责任，其承担责任后有权向攀枝花市鼎盛鑫行投资有限责任公司追偿；四、四川天韵金沙旅游开发股份有限公司对上述第二项债务承担连带保证责任，其承担责任后有权向攀枝花市鼎盛鑫行投资有限责任公司追偿；五、驳回许某榕的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费88280元，由攀枝花市鼎盛鑫行投资有限责任公司、攀枝花市豪思佳居装饰工程有限责任公司、四川天韵金沙旅游开发股份有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  邓启斌代理审判员  何映江代理审判员  程媛媛二〇一五年十一月二十三日书 记 员  李 望附：本案适用法律《中华人民共和国物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百九十八条订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。