新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终501号
上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市新发典当有限公司奎屯市分公司，住所地奎屯市哈英德62号5号门面房。
负责人：段海鹏，该分公司经理。
委托诉讼代理人：陈自力，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆泰新建设工程有限公司（原乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司），住所地乌鲁木齐市头屯河工业区银河街107号。
法定代表人：周玉珍，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司第二分公司，住所地奎屯市迎宾园39幢121号。
负责人：周玉珍，该分公司经理。
二被上诉人的共同委托诉讼代理人：谢宏东，新疆天冠律师事务所律师。
上诉人乌鲁木齐市新发典当有限公司奎屯市分公司（以下简称新发典当奎屯分公司）因与被上诉人新疆泰新建设工程有限公司（以下简称泰新公司）、乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司第二分公司（以下简称泰新第二分公司）借款合同纠纷一案，不服奎屯市人民法院于2016年10月20日作出的（2016）新4003民初756号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月5日公开开庭进行了审理。上诉人新发典当奎屯分公司的委托诉讼代理人陈自力、被上诉人泰新公司及泰新第二分公司的共同委托诉讼代理人谢宏东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新发典当奎屯分公司上诉请求：l、撤销一审判决；2、判令泰新公司、泰新第二分公司返还借款本金40万元，及逾期利息43200元；泰新公司、泰新第二分公司偿付违约金12万元；本案诉讼费、邮寄费、律师代理费由泰新公司、泰新第二分公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实及适用法律错误。一审判决确认借款是泰新第二分公司负责人王兴国个人行为错误。2012年10月王兴国借款时是泰新第二分公司的负责人，借款是因公司经营所需，其行为就是一种职务行为，根据民法通则第四十三条规定，王兴国的职务行为应由单位承担责任。故该笔借款应当由泰新第二分公司承担还款责任。二、一审判决泰新第二分公司不承担担保责任属于适用法律错误。其在一审中所提交的”伊犁州师范学院奎屯校区”工程合同书，奎屯市开干齐乡政府富民安居房”工程竣工报告书”新疆生产建设兵团第七师126团住宅楼工程文件中，均加盖有与借款合同中相一致的泰新第二分公司印章。而该公司印章不但用于工程合同的签订和结算，还用于工程的竣工验收，同时泰新公司对该印章在以上合同中的效力是认可的。虽然该印章与工商部门登记备案的印章不同，但并不代表该枚印章是假印章，也不能否认该印章真实存在并被泰新第二分公司在对外使用，该枚印章只是泰新第二分公司众多印章中的一枚，具有代表该分公司的身份。同时，该枚印章是泰新第二分公司负责人王兴国亲手加盖的，对其公司具有法律约束力，根据担保法二十九条的规定，企业法人的分支机构的担保合同无效后，债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。本案中，其出借款项行为并无过错，故泰新公司应当承担还款责任。
泰新公司及泰新第二分公司辩称，1、一审判决认定事实及适用法律正确。从新发典当奎屯分公司提交借条的形式来看，王兴国是借款人，泰新第二分公司是担保方，借款是个人行为，不存在职务行为，因为泰新第二分公司不是金融机构，只是从事建筑行业的企业，其经营范围内没有借款，所以不存在王兴国是履行职务行为；2、从担保责任来看，鉴定意见书可以证明加盖的泰新第二分公司的印章是伪造的，因此泰新第二分公司根本没有从事过担保行为；3、新发典当奎屯分公司谈到的三个工程都是由泰新公司签订的，对加盖的泰新第二分公司印章是否与本案加盖的印章属于同一枚印章没有证据证明，再者，借款金融行为的担保和建筑施工不是同样的法律关系；4、从新发典当奎屯分公司的诉讼来看，根据担保法也已经超过6个月的还款期限，借条上载明的还款日是2012年12月4日到对方起诉已超过六个月，担保责任无论从何种角度来讲，泰新第二分公司及泰新公司均不承担责任。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回新发典当奎屯分公司的上诉请求。
新发典当奎屯分公司向一审法院起诉请求：判令泰新公司、泰新第二分公司偿还借款本金40万元，支付利息43200元、违约金12万元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年10月5日，新发典当奎屯分公司（甲方）与王兴国（乙方）签订《借款协议书》一份，约定：一、乙方向甲方借取人民币40万元（大写肆拾万元整）；二、乙方保证和承诺所借款项用于合法支出，并按时归还；三、乙方借款的期限为贰个月，从2012年10月5日至2012年12月4日......；八、借款到期后，如乙方不能按期归还，除应按照银行同期贷款利率的4倍向甲方支付利息外，还应按照借款总额的30%向甲方偿付惩罚性违约金；九、因乙方违约而应向甲方承担的责任范围包括借款本金、利息、违约金、赔偿金、诉讼费、保全费、律师代理费、担保手续费、投递费、交通费等；十、担保约定，丙方自愿为乙方借款提供担保，乙方对甲方应承担的义务和违约责任丙方都自愿与乙方一同对甲方履行，具体履行的内容为本协议第八、第九条的所有责任，丙方为乙方的担保是连带责任担保，在乙方未全额支付给甲方借款、本金、利息和追款损失前丙方担保责任不能撤销也不能免除担保责任。该《借款协议书》落款甲方处加盖有”乌鲁木齐市新发典当有限公司奎屯市分公司”印章，乙方处有王兴国签名，丙方处加盖有”乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司第二分公司”印章。同日，王兴国又向新发典当奎屯分公司出具”借条”一份，内容为：”今借到乌鲁木齐市新发典当有限公司奎屯市分公司人民币肆拾万元整（￥40万元）于2012年12月4日还清，否则，借款人按借款总额的30%向出借人偿付惩罚性违约金，担保方乌市泰新建安公司第二分公司承担连带责任，如产生诉讼，借款人还应承担出借人因诉讼产生的诉讼费、保全费、担保手续费、律师代理费、邮寄费、差旅费等费用，并从逾期支付之日起，按同期银行贷款利率的四倍计付利息，对本借条的内容，借款人承诺具有不可撤销性，如有争议，由奎屯市人民法院裁决”。该”借条”落款借款人处有王兴国签名，借款担保方处加盖有”乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司第二分公司”印章。另，王兴国在前述”借条”下部又书写”收条”，载明：今收到乌鲁木齐新发典当有限公司奎屯分公司人民币肆拾万元正。前述借款协议约定的还款期限已逾，新发典当奎屯分公司向泰新公司及泰新第二分公司索要款项未果，双方遂成诉。庭审前，泰新第二分公司提出对新发典当奎屯分公司所举借款协议及借条上其公章进行司法鉴定，与工商部门备案公章进行比对，经双方共同委托，新疆金剑司法鉴定所作出了”两张检材落款处的\'乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司第二分公司\'与三张样本上的\'乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司第二分公司\'印文不是同一印章印文”的鉴定意见。另查明，2013年5月23日，泰新第二分公司负责人由王兴国变更为周玉珍。2015年6月23日，”乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司”名称变更为”新疆泰新建设工程有限公司”。
一审法院认为：公民、法人合法的民事权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，新发典当奎屯分公司认为王兴国为泰新第二分公司的经理，向其借款履行的是职务行为，要求泰新公司、泰新第二分公司承担偿还借款及利息的责任，但根据其向一审法院提交的借款协议书、借条及收条，在该借款协议书及借条中明确表明了借款人为王兴国个人，与新发典当奎屯分公司签订借款协议及出具借条、收条均是以其个人名义进行，并不能代表泰新第二分公司，故新发典当奎屯分公司诉请泰新第二分公司承担偿还借款及利息。关于泰新第二分公司是否承担担保责任的问题，《中华人民共和国担保法》第十条规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供担保。新发典当奎屯分公司无证据证实泰新第二分公司提供担保的行为经过了泰新公司的授权，另，经过司法鉴定，前述借款协议书及借条中”乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司第二分公司”印章与泰新第二分公司工商局备案公章不一致，该印章并非泰新第二分公司的真实意思表示，不能代表泰新第二分公司，故泰新第二分公司为王兴国的个人借款提供担保即不能成立，新发典当奎屯分公司要求泰新公司及泰新第二分公司承担担保责任亦不能成立。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国担保法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：
驳回新发典当公司奎屯分公司的诉讼请求。案件受理费减半收取4832元（新发典当奎屯分公司已预交），由新发典当奎屯分公司负担。
本院二审期间，新发典当奎屯分公司围绕其上诉请求提交的证据第一组证据收据一份，是复印件，原件在新疆金宇房地产开发有限公司财务部，如果对该份证据的真实性不予认可，我方请求法庭对该份证据予以查实。证明泰新第二分公司曾于2014年3月21日使用与其在开户银行留存备案不一致的财务印鉴向新疆金宇房地产开发有限公司出具收据，用于结算工程款。第二组证据伊犁师范学院建设施工合同材料，其中126团的材料是复印件，原件在126团基建科，如果对方对该份证据的真实性不予认可，我方请求法庭对该份证据予以查实。证明泰新第二分公司在2008年至2012年期间，公司正常经营活动中存在和使用多枚公司印鉴的事实，且公司知晓和认可存在和使用多枚印鉴的事实。第三组证据指导性判例。证明自然人或公司负责人私刻公司公章，多次使用该枚公章从事一系列经营活动，且该枚公章已为相关部门接受、确认，可推定该公司明知该自然人和公司负责人使用该枚公章，该公司应当对外承担相应民事责任。公司不能以相对人出示的公司印章与公司在公安、工商等相关部门登记备案的公司印鉴不一致为由，认定相对人出示的印章为伪造印章而不承担事责任。泰新公司及泰新第二分公司质证认为第一组证据收据是复印件，看不清楚，不能证明收据上的印章和其他证据上的印章是同一枚印章，更重要的是新疆金宇房地产开发有限公司的所有款项是支付给了泰新公司，没有支付给任何的个人，对收据的关联性不认可；第二组证据，对伊犁师范学院建设施工合同材料真实性不持异议，《建设施工合同》加盖的是泰新公司的印章。对工程复工报审表上的印章我方不认可，这枚印章不知是谁盖上去的，因为工程复工只能盖有施工资质的印章，另外，只要是泰新第二分公司的印章我方都不认可，因为分公司没有施工资质，都应该加盖总公司的印章，对开干齐乡竣工报告加盖的就是总公司的印章，对施工验收意见上的公章我方不予认可。对2014年1月24日的函我方认可；对于126团施工合同都是复印件，且与本案没有关联性，我方不予认可；第三组证据，首先判例不属于证据的范畴，其次判例的来源无法确认，所以我方不予认可。本院针对双方争议的事实认定如下：新发典当奎屯分公司虽提出泰新第二分公司曾使用与其在开户银行留存备案不一致的财务印鉴，且存在和使用多枚公司印鉴，但由于其提供的证据上加盖的印章并没有经司法鉴定部门签订确认与本案《借款协议书》以及《借条》上加盖的”乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司第二分公司”的印章一致，与本案的关联性不予确认。
泰新公司及泰新第二分公司未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：泰新第二分公司及泰新公司在本案中应否承担担保责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，双方当事人争议的《借款协议书》及《借条》上担保方虽然均加盖了”乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司第二分公司”的印章。但经新疆金剑司法鉴定所与工商部门备案公章比对进行鉴定，作出了”两张检材落款处的\'乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司第二分公司\'与三张样本上的\'乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司第二分公司\'印文不是同一印章印文”的鉴定意见。由此可见，王兴国加盖在《借款协议书》及《借条》担保方上的印章均系伪造的，该印章的加盖不是泰新第二分公司的真实意思表示，不能代表该分公司，新发典当奎屯分公司也没有提供证据证实王兴国所借款项进入了泰新第二分公司的银行账户，而王兴国不仅给新发典当奎屯分公司出具了前述的《借条》，还在该《借条》下方单独又书写了”今收到乌鲁木齐新发典当有限公司奎屯分公司人民币肆拾万元正。”的收条，由此可见，该笔40万元借款是王兴国的个人借款，属于王兴国的个人行为并非履行职务行为。根据上述法律规定，新发典当奎屯分公司只能承担举证不能的不利后果。故新发典当奎屯分公司要求泰新第二分公司及泰新公司承担担保责任没有依据，其该上诉请求不能成立，不予支持。新发典当奎屯分公司提出泰新第二分公司曾在他处多次使用与本案争议相一致的印章，且存在和使用多枚公司印鉴，但因加盖在他处的泰新第二分公司印章是否与本案加盖的印章属于同一枚印章没有经过司法鉴定部门确认，且泰新第二分公司也不认可其使用过工商管理部门备案以外的任何印章，故新发典当奎屯分公司以此为由要求泰新第二分公司及泰新公司承担担保责任的抗辩理由不能成立，不予支持。
综上所述，新发典当奎屯分公司的诉讼请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9664元，由上诉人新发典当奎屯分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 明
审判员 彭红梅
审判员 马晓梅
二〇一七年四月十日
书记员 邝孝坤