湖北省崇阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂崇阳民初字第01139号
原告黄某某，女。
委托代理人王清、陈艳霞，湖北顺风律师事务所律师。一般授权。
被告汪某甲，男。
委托代理人戴朝辉，湖北顺风律师事务所律师，一般授权。
原告黄某某与被告汪某甲离婚后财产纠纷一案，本院受理后，依法由审判员黄立新独任审判，公开开庭进行了审理。原告黄某某、委托代理人王清、陈艳霞及被告汪某甲、委托代理人戴朝辉均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告黄某某诉称，2005年12月，原、被告在婚姻关系存续期间，以书面受赠与形式，实际是共同出资购买了李某甲、胡某某夫妇位于崇阳县天城镇环城村二组水果市场南面一宗92.6㎡的地基，自建289平方米的四层楼住房一栋。2011年11月14日，原、被告经调解离婚，小孩汪某乙由被告抚养，由原告一次性支付抚养费50000元；双方共同财产位于崇阳县天城镇桃溪大道三巷29号四层楼私宅一栋赠与婚生子汪某乙。2013年12月3日上午，汪某乙在湖北省崇阳县职业技术学校上体育课突发疾病，经抢救无效死亡。原告支付给汪某乙的抚养费还余30000元，理应由被告返还给原告。为此，原告特具诉状，要求1、依法分割位于崇阳县天城镇桃溪大道三巷29号四层楼私宅一栋；2、由被告返还给原告抚养费30000元。
原告为证明其诉讼的事实成立，向本院提供了如下证据：
1、原告身份证复印件。证明原告的基本情况，系合格的诉讼主体。
2、（2011）咸民二终字第291号民事调解书。调解书内容为：1、双方自愿离婚；2、婚生子汪某乙由汪某甲抚养至成年，由黄某某一次性给付抚养费50000元；3、双方共同财产位于崇阳县天城镇桃溪大道三巷29号四层私宅一栋赠与婚生子汪某乙。证明原、被告经调解离婚的事实，并约定小孩抚养费，约定共同财产私房一套赠与给小孩汪某乙。
3、崇天调2013第032号人民调解协议书。证明汪某甲、黄某某与湖北崇阳职业技术学校就汪某乙死亡达成了补偿协议。
4、汪某甲个人建设选址意见书、甲方环城二组与乙方李某乙签订的私人建房协议、甲方李某乙与乙方李某甲签订的宅基地转让协议、崇国用（99）字第030653号国有土地使用证（土地使用权人为李某乙）、崇国用（2004）字第040680号国有土地使用证（土地使用权人为李某甲），甲方胡某某、李某甲与乙方汪某甲签订的宅基地赠送协议书（手写版）。证明所建房屋为共同财产。
被告辩称，一、原告诉称的崇阳县天城镇桃溪大道三巷29号四层楼房屋并不完全是夫妻共同财产。被告舅舅胡某某、舅妈李某甲可怜被告家庭贫寒，加上其子女均在外地打工长期不在身边，为使老来有所依靠，便将其购买的位于崇阳县天城镇环城村二组老水果市场（现为桃溪大道三巷）101.4㎡的土地交给被告建房，并于2005年12月28日与被告签订了《宅基地赠送协议书》。协议书中胡某某、李某甲为甲方，被告为乙方。协议内容为：“经甲乙双方协议，甲方将所购得李某乙宅基地靠水果市场围墙130㎡（含4米宽路面）赠送给乙方，东西宽7.4米，南北长17.5米，其中路宽4米。东与程姓宅基地相邻，西与肖姓宅基地相邻，南靠甲方宅基地1.8米，北至南门水果市场围墙。甲方赠送给乙方后，乙方如果转卖宅基地或者出卖所造房屋，必须经过甲方同意，乙方需按市场价计算赠送的宅基地金额返还给甲方。甲方在有生之年，如因房屋政府拆迁，乙方有义务按现行房价卖一层住房给甲方居住。”从协议内容来看胡某某、李某甲仅是将土地交给被告建房，该土地使用权仍然属于胡某某、李某甲；二、被告对争议房屋的建设付出了较多的劳动力和财力，被告与原告结婚不久，原告便外出打工，极少回家，更极少寄钱给被告。被告因无钱建房，便将个人婚前老房出卖，另向吴某某、杨某某、徐辉借款，向李某甲赊购钢材，共花费十八万元建成了占地面积92.6平方米的四层楼房屋，原告仅出资3万余元；三、原告要求分割房屋，应当征求胡某某、李某甲的意见，被告建造的房屋土地使用权属胡某某、李某甲。原告现要求在房屋中居住或者出卖房屋，根据《宅基地赠送协议书的约定》，必须经过李某甲、胡某某的同意；四、被告可以考虑将争议房屋第三层分给原告。该争议房屋虽然建造了四层，但只办理三层的规划许可证，因而只有三层是合法的。对于第四层属于违章建筑，不应当进行分割；五、小孩抚养费只能适当返还。调解书上协议写明的五万抚养费，其实是被告抚养小孩较多，原告才愿意出5万元的抚养费作为对被告的补偿。不仅包含了后3年即15岁之后的抚养费用，还包括15岁之前的抚养费用（因为3年不可能要到5万元的抚养费）。小孩去世以后，抚养费可以退一点，但是不能退这么多。
被告为证明其辩称的事实成立，向本院提供了如下证据：
1、宅基地赠送协议书（打印版）、崇国用（2004）第040680号国有土地使用证。证明争议房屋的土地使用权属被告舅舅胡某某、舅妈李某甲。
2、民事答辩状。证明在原、被告离婚纠纷一案中，被告已经提出来争议房屋的土地使用权属舅舅、舅妈的事实，并同时提出了负有共同债务以及原告父母所欠被告借款35000元的事实。
3、建设工程规划许可证、建设工程规划许可代理证。建设户为汪某甲。证明争议房屋占地面积为92.6平方米，规划层数为三层。
4、调查笔录（杨某某、吴某某）。证明被告建房时因缺乏资金而向他人借款，证明被告对建房付出了较多的财力劳力。
5、调查笔录（胡某某）、证人证言（胡某某出庭作证）。证明胡某某收了原、被告40000元用于办土地使用权证、城建许可证及补偿青苗。证明被告舅舅仅仅是将土地使用权交由被告建房，而非将土地使用权赠与给被告；证明被告建房因缺乏资金，被告舅舅胡某某、舅妈李某甲给被告向他人借款提供担保。
针对原告提交的证据，被告提出的质证意见为：被告对原告提供的证据的真实性、关联性无异议。但对部分证据的待证事实有异议，对证据2、4证明房屋为共同财产，被告有不同意见，被告认为该争议房屋土地使用权属于被告舅舅胡某某、舅妈李某甲。针对被告提交的证据，原告提出的质证意见为：原告对被告提交的证据1中有异议，其中《宅基地赠送协议》，被告提供的打印版的与原告提供的手写版内容的不一致。崇国用（2004）第040680号国有土地使用证（土地使用权人为李某甲）并非本案争议房屋的土地使用权，而是李某甲房屋（房产证号A047**）占地的土地使用权。从内容上看，崇国用（2004）第040680号国有土地使用证的使用面积为101.4平方米，而与2006年住建局下达给被告汪某甲的个人建设选址意见书的内容完全不同，选址意见书NO：20060357号载明：占地面积289平方米。被告向法庭提交作为本案房屋土地使用权系李某甲之证据的宗地图与证人胡某某之妻李某甲在房屋管理登记局办理的房产证（房产证号A047**）的宗地图完全一致。证据2与本案无关，证据3中争议的房屋一共4层，证据4调查笔录与本案无关，离婚后不存在共同债权债务，证据5胡某某证言不实，赠与协议中虽明确写出赠与给原、被告，但实际是为了避税，原、被告从胡某某、李某甲手中买下的地基。
经庭审质证，本院审查认为，原告提交的证据，对被告无异议的证据1、3，本院予以认可。证据2为法院生效的裁判文书，具有法定的证明效力，对其内容的真实性、关联性、待证事实予以采信。被告对证据4的质证意见与本院审理查明的事实不符，即崇国用（2004）第040680号国有土地使用证为李某甲房屋（房产证号为A047**）占地的土地使用权证，而并非争议房屋占地的土地使用证，故被告对证据4的质证意见，本院不予采纳。对被告提交的证据，证据1中《宅基地赠送协议》手写版和打印版的不同，证人胡某某的证人证言中说明，是因为手写版的掉了，后来改成打印版的，打印版在手写版上加了一句，“转让必须经过胡某某、李某甲的同意”，因原告提交的手写版式从城建部门调取，而被告提交的打印版为后来所写，故本院认为原告提交的手写板赠送协议内容是真实的，对其内容的真实性、关联性、待证事实予以采信；对被告提交证据1中的崇国用（2004）第040680号国有土地使用证经质证，不属于争议房屋占用的土地使用权，原告的质证意见，本院予以采信。被告提交的证据2，与本案无关，不予采信。证据3中争议房屋一共四层，原告质证意见，本院予以采信。证据4能够被告对建房付出较多，原告在庭审中也承认被告建房时借了钱，本院予以采信。证据5被告辩称给胡某某的40000元钱是给胡某某、李某甲办证的费用，证人胡某某也在庭审中及后来的调查笔录中说明，当初有人找胡某某出80000元买这块地他都没有卖，40000元钱根本买不到。因此胡某某转让该宗宅基地给被告建房不具有对价性，能够证明该宗宅基地由胡某某、李某甲部分赠与的事实合情合理，本院予以采信。
根据上述依法确认的证据，可认定本案如下事实：
经审理查明，原、被告系原夫妻关系，婚后生育一子汪某乙。2005年12月28日，胡某某、李某甲（系汪某甲非嫡亲舅父、舅母）与被告汪某甲签订宅基地赠送协议书，协议中约定胡某某、李某甲将自己所购得李某乙宅基地靠水果市场围墙130㎡（含4m宽路面）赠送给被告汪某甲，此后，汪某甲、黄某某给付40000元给胡某某。2006年3月7日，城建部门发给被告个人建设选址意见书（NO：20060357），2007年2月10崇阳县建设局下达建设工程规划许可证（2007第025号），载明建设户为汪某甲，建设地点为水果市场，占地面积96.2㎡，建筑层数三层。此后，原、被告共同建成位于崇阳县天城镇桃溪大道三巷29号建筑四层楼私宅一栋，该房至今未办理土地使用证、房屋产权证。2011年11月14日经湖北省咸宁市中级人民法院调解，原、被告离婚，（2011）咸民二终字第291号民事调解书中载明：1、双方自愿离婚；2、婚生子汪某乙由汪某甲抚养至成年，由黄某某一次性给付抚养费50000元；3、双方共同财产位于崇阳县天城镇桃溪大道三巷29号四层私宅一栋赠与婚生子汪某乙。2013年12月3日上午，汪某乙在湖北省崇阳县职业技术学校上体育课突发疾病，经抢救无效死亡。
审理中，经原告申请，本院委托咸宁市安居房地产评估与测量有限责任公司对位于崇阳县桃溪大道三巷汪某甲的一幢私房市场价值进行司法评估。根据安居房评字第20140407号房地产市场评估报告，估价对象在估价时间点位2014年7月3日的市场评估价结果为：房屋建筑面积：411.02㎡，土地使用面积92.6㎡，房地产评估价：732802.00元，综合单价：1782.89元／㎡；从第一层到第五层的评估总价分别为180362元、202767元、158307元、155141元、36225元。第二次庭审中，被告对该房地产估价报告书提出异议，但在本院限定的七个工作日内被告没有提出书面申请复核，视为放弃申请。本院经征询胡某某对其所赠土地分割的意见，胡某某表示赠送部分只给被告汪某甲，对房屋分割不持意见。
本院认为，黄某某、汪某甲在夫妻关系存续期间，共同建筑的房屋应属于夫妻间的共同财产，离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉要求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。原、被告离婚时虽对争议房屋进行了处理，共同赠与给婚生子汪某乙，但汪某乙于2013年12月3日上午突发疾病死亡，因汪某乙未满十八周岁，未办理房屋过户登记，根据物权公示原则，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。所以该争议房屋仍属于夫妻未处理共同财产。原告要求分割该房屋的请求本院予以支持。考虑到该宗房屋土地含有被告亲戚赠送因素，且被告一直居住在二楼，购置了一辆三轮车从事搬运运输职业，为方便生活生产原则，被告汪某甲同意将争议房屋第三层交由原告居住，又根据安居房评字第20140407号房地产市场评估报告的评估价格，兼顾公平，可将争议房屋第三、四层分割给原告、第一、二层分割给被告，争议房屋第五层实际是共用的顶棚，没有实际有效的使用面积，故不做分割。因被扶养人意外死亡，原告请求被告返还后期抚养费的请求，被告辩称因抚养小孩较多，原告才愿意出5万元的抚养费作为对被告的补偿，被告同意依法适当返还的意见，本院予以支持。故对原告的请求返还抚养费的数额，参照离婚时抚养费的标准计算三年，酌情返还二万元为宜。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第十八条之规定，判决如下：
一、争议房屋位于崇阳县天城镇桃溪大道三巷29号四层楼房屋第一、二层归被告汪某甲所有，第三、四层归原告黄某某所有；
二、被告汪某甲退给原告黄某某已支付的孩子抚养费人民币20000元；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费3000元，评估鉴定费9000元，由原告黄某某负担6000元，被告汪某甲负担6000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行咸宁温泉支行；帐号：17-680501040008389-222。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判员 黄立新
二〇一四年九月九日
书记员 方 冰