广西壮族自治区荔浦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）荔刑初字第80号
公诉机关广西壮族自治区荔浦县人民检察院。
被告人谢建军，男，汉族，农民。因犯故意伤害罪，2013年11月20日被钟山县人民法院判处有期徒刑八个月，2014年2月5日刑满释放。因涉嫌贩卖、制造毒品罪，于2015年2月9日被荔浦县公安局刑事拘留，同年3月11日经荔浦县人民检察院以非法持有枪支罪批准逮捕，次日由荔浦县公安局执行逮捕。现羁押于荔浦县看守所。
辩护人王飞，广西嘉合律师事务所律师。
广西壮族自治区荔浦县人民检察院以荔检刑诉（2015）64号起诉书指控被告人谢建军犯非法持有枪支罪，于2015年5月27日向本院提起公诉。期间，公诉机关因补充侦查向本院书面申请延期一次。因审理过程中发现被告人谢建军有遗漏罪行，2015年7月7日公诉机关以荔检刑追诉（2015）1号追加起诉决定书指控被告人谢建军犯盗窃罪向本院追加起诉。本院依法组成合议庭，分别于2015年6月8日和2015年9月1日两次公开开庭审理了本案。荔浦县人民检察院指派代检察员游和权出庭支持公诉，被告人谢建军及辩护人王飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、非法持有枪支
2015年2月份左右，潘某（另案处理）在荔浦县荔城镇荔金路木源坊二楼将一支自制手枪及六发子弹交给被告人谢建军。之后，被告人谢建军一直携带该手枪。2015年2月8日6时许，荔浦县公安局民警在荔城镇阳光花园将被告人谢建军抓获，并从其身上搜查出自制手枪一支及四发子弹。经检验，在被告人谢建军身上搜查出的自制手枪能正常发射“64”式7.62mm（军用）手枪弹，属枪支。
二、盗窃
2013年被告人谢建军曾于桂林市翼铭汽车租赁有限责任公司租来一辆车牌号为桂C×××××黑色广州本田雅阁小车使用，因其欠程某20000元，就欲将其租来的小车转卖给程某并称该小车是其父亲所有，因程某没钱买车就介绍虞某乙购买，虞某乙与被告人谢建军经过商量后决定以62000元的价格购买该辆小车，同时双方约定，由虞某乙帮被告人谢建军还20000元给程某并再给30000元给被告人谢建军，余下12000元待车辆办好过户手续后付清。之后，虞某乙按照约定将20000元现金转给程某，并于2013年3月26日在荔浦县荔景大酒店交给被告人谢建军30000元现金，随后被告人谢建军将小车交给虞某乙。之后，被告人谢建军找到梁某（已判刑）并与其商量，让其找机会把车偷走后将小车还回租车公司。2013年4月6日，被告人谢建军以办理车辆过户手续为由，将虞某乙骗至荔浦县荔城镇荔景大酒店1809号房间，之后谢建军按约定发短信给梁某，梁某接到短信后，用备用钥匙将卖给虞某乙的本田雅阁小轿车从荔景酒店停车场内开走，并直接将该车还回给桂林市翼铭汽车租赁有限责任公司，被告人谢建军则找借口离开荔景大酒店。
为证明上述事实，公诉人提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见、现场勘查笔录、辨认笔录等证据，公诉机关认为，被告人谢建军违反枪支管理规定，非法持有枪支；以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第二百六十四条的规定，应当以非法持有枪支罪、盗窃罪追究其刑事责任。被告人谢建军在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的非法持有枪支之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人一人犯数罪，应当数罪并罚。特提起公诉，提请本院依法判处。
被告人谢建军及辩护人对公诉机关指控被告人谢建军犯非法持有枪支罪的事实和罪名无异议。辩护人的辩护意见是1、被告人谢建军持有枪支并非为了犯罪，而是出于对枪支的爱好才拿他人的枪去试用，其犯罪情节轻微，主观恶性小，社会危害性不大；2、被告人归案后如实供述自己的罪行，且当庭认罪，认罪、悔罪态度好。
被告人谢建军及辩护人对公诉机关指控被告人谢建军犯盗窃罪的事实和罪名有异议。被告人认为起诉书指控其“欠程某2万元欠款、卖车交车给虞某乙、收取虞某乙三万元购车款”等犯罪事实不是事实，其不构成盗窃罪。辩护人的辩护意见是1、被告人谢建军与程某、虞某乙等人因开设赌场之事而共同租赁和使用该车，不存在交付车辆给程某、虞某乙的行为；2、被告人谢建军与程某、虞某乙等人在酒店见面是商量开设赌场事宜，没有商议并实施买卖车辆的行为；3、被告人谢建军打电话让梁某将该车开走还给租车行的行为是正常行为；4、公诉机关没有提供2015年3月26日的酒店监控录像及收款收据来证实虞某乙购买车辆并给付谢建军5万元的事实。因此，被告人谢建军没有非法占有的主观故意和实施盗窃车辆的客观行为，公诉机关提供的证据都是传来证据和言词证据，没有其他物证、书证予以印证，认定被告人构成盗窃罪的证据不足。综上，建议法庭对被告人谢建军的非法持有枪支罪判处五至六个月的刑期。
经审理查明：
一、关于非法持有枪支的事实
2015年2月份左右，潘某（另案处理）在荔浦县荔城镇荔金路“木源坊”二楼将一支自制手枪及六发子弹交给被告人谢建军。之后，被告人谢建军一直携带该手枪。2015年2月8日6时许，荔浦县公安局民警在荔城镇阳光花园将被告人谢建军抓获，并从其身上搜查出自制手枪一支及子弹五发。经检验，在被告人谢建军身上搜查出的自制手枪能正常发射“64”式7.62mm（军用）手枪弹，属枪支。
另查明，被告人谢建军因犯故意伤害罪，于2013年11月20日被钟山县人民法院判处有期徒刑八个月，2014年2月5日刑满释放。
以上事实，有公诉机关提供的下列证据予以证明：
一、物证
搜查笔录、扣押决定书、扣押清单。证实荔浦县公安局对从被告人谢建军身上搜查出的自制手枪一支和子弹五发进行扣押的事实。
二、书证
1、抓获经过。证实被告人谢建军在荔浦县荔城镇阳光花园门口被荔浦县公安局民警抓获归案的事实。
2、荔浦县公安局出具的收条。证实荔浦县公安局对从被告人谢建军身上搜查出的自制手枪一支和子弹五发依法进行收缴的事实。
3、钟山县人民法院（2013）钟刑初字第210号刑事判决书、情况说明。证实被告人谢建军因犯故意伤害罪，于2013年11月20日被钟山县人民法院判处有期徒刑八个月，2014年2月5日刑满释放的事实。
4、户籍证明。证实被告人谢建军犯罪时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力的事实。
二、证人证言
1、谢某证实：2015年2月8日凌晨公安民警将其男朋友谢建军带至其所住的阳光花园小区房屋里，其看见谢建军被搜出的包里有一支枪和几发子弹的事实。
2、潘某证实：被告人谢建军持有的自制手枪是其交给谢建军保管的事实。
三、被告人供述
被告人谢建军的供述。供述其持有的自制手枪一支和子弹六发是潘某交给其保管的事实。
四、鉴定意见
枪支检验报告、鉴定意见通知书。证实经检验从被告人谢建军身上查获的自制手枪属枪支，以及该鉴定意见已告知被告人的事实。
五、勘验、检查、辨认笔录
1、现场勘查笔录、提取物证登记表、现场示意图。证实案发现场情况、物证提取情况。
2、现场辨认笔录、涉案物品辨认笔录、辨认照片。证实被告人谢建军对作案现场、涉案物品进行辨认的事实。
以上证据经法庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，相互间有关联性，均能互相印证，能客观证明本案非法持有枪支罪的犯罪事实，本院予以确认。
二、关于盗窃罪的事实
被告人谢建军于2013年在桂林市翼铭汽车租赁有限责任公司租赁了一辆车牌号为桂C×××××黑色广州本田雅阁小车使用，因其欠程某20000元，就欲将其租来的小车转卖给程某并称该小车是其父亲所有，程某因无钱买车就介绍虞某乙购买，虞某乙与被告人谢建军经过商量后决定以62000元的价格购买该辆小车，同时双方约定，由虞某乙帮被告人谢建军还20000元给程某并再给30000元给被告人谢建军，余下12000元待车辆办好过户手续后付清。2013年3月20日，虞某乙按照约定将20000元现金通过银行转账的方式转给程某，并于2013年3月26日在荔浦县荔景大酒店交给被告人谢建军30000元现金，随后被告人谢建军将小车交给虞某乙。之后，被告人谢建军找到梁某（已判刑）并与其商量，让其找机会把车偷走后将小车还回租车公司。2013年4月6日，被告人谢建军以办理车辆过户手续为由，将虞某乙骗至荔浦县荔城镇荔景大酒店1809号房间，之后谢建军按约定发短信给梁某，梁某接到短信后，用备用钥匙将卖给虞某乙的本田雅阁小轿车从荔景酒店停车场内开走，并直接将该车还回给桂林市翼铭汽车租赁有限责任公司，被告人谢建军则找借口离开荔景大酒店。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、书证
1、荔浦县人民法院（2013）荔刑初字第194号刑事判决书。证实同案人梁某经与谢建军商议，并受谢建军的指使于2013年4月6日将车牌号为桂C×××××黑色本田雅阁小轿车从荔浦县荔景大酒店停车场开到桂林市还给桂林市翼铭汽车租赁有限责任公司，由此于2013年12月10日被荔浦县人民法院以盗窃罪判处有期徒刑三年的事实。
2、银行卡交易流水清单。证实证人程某所有的、卡号为62×××12的中国农业银行卡，于2013年3月20日入账五笔共计人民币19900元的事实。
3、组织机构代码证、机动车行驶证。证实被告人谢建军曾在桂林市翼铭汽车租赁有限责任公司租赁一辆车牌号为桂C×××××的黑色广州本田雅阁小轿车，该车车主为杨洪波的事实。
4、户籍证明。证实被告人谢建军犯罪时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力的事实。
二、证人证言
1、梁某证实：谢建军曾在桂林市一个汽车租赁行租赁了一辆黑色本田小轿车并将该车转卖给一个钟山县的朋友，后谢建军与其商量称以约买主来荔浦办理车辆过户手续为由让其趁机使用备用钥匙将该车开去桂林还给车行。2013年4月6日12时30分许，其在收到谢建军的短信后便按之前的计划将该车从荔浦县荔景大酒店停车场处开至桂林还给了租车行，后因该案被荔浦县人民法院判处有期徒刑三年，现在监狱服刑的事实。
2、程某证实：其借给朋友谢建军2万元，2013年3月中旬，谢建军想以5万元的价格卖一辆车牌号为桂C×××××的黑色本田雅阁小轿车给其，因其资金不足便介绍同学虞某乙购买，后虞某乙与谢建军商议以62000元的价格购买该车，同时约定由虞某乙付给其2万元作为谢建军偿还其的欠款（该款于2013年3月20日通过银行转账的方式履行），付给谢建军3万元，剩余12000元待车辆过户后付清。2013年4月6日其与虞某乙应谢建军的要求将该车开到荔浦县荔景大酒店以办理车辆过户手续，后在该酒店1809房间与谢建军见面，当日12时30分许谢建军称有事离开房间，不一会其便发现停在酒店楼下停车场处的轿车不见了，后经酒店调阅监控录像，发现开走轿车的男子是跟着谢建军的一个“小弟”，其便与虞某乙到公安机关报警的事实与经过情况。
3、虞某甲证实：其朋友虞某乙向荔浦县的谢建军购买了一辆车牌号为桂C×××××的黑色本田小轿车。2013年4月6日12时30分许，其陪同程某、虞某乙到荔浦县办理车辆过户手续，在荔浦县荔景大酒店房间内见到谢建军，后谢建军称有事离开了，过了十多分钟其发现虞某乙的小轿车不在停车位了，再打谢建军电话就打不通了，后经酒店调阅监控录像，发现开走小轿车的男子就是跟着谢建军的一个“小弟”的事实。
4、董某证实：2013年3月份的一天其陪同虞某乙在荔浦县向谢建军购买了一辆本田雅阁小轿车，当时虞某乙给了谢建军3万元现金后将车开回了钟山县，过了一段时间其听说虞某乙再次去荔浦县与谢建军办理车辆过户手续时该车被人开走的事实。
5、卿某证实：其工作所在的桂林市翼铭汽车租赁公司曾将一辆车牌号为桂C×××××的黑色本田小轿车租赁给荔浦县的谢建军，在租赁过程中谢建军还曾打电话称将轿车钥匙弄丢了，后在车行拿走了另一把备用钥匙，其并不清楚归还车辆的是不是谢建军本人的事实。
三、被害人陈述
被害人虞某乙的陈述。陈述了2013年3月26日16时30分许其在荔浦县荔景大酒店房间内，与谢建军商量好以62000元的价格向谢建军购买一辆车牌号为桂C×××××的黑色广州本田小轿车，双方约定由其帮谢建军偿还2万元欠款给程某，并在付给谢建军3万元后将车开回钟山县，剩余12000元待办理车辆过户手续后付清。2013年4月6日其应谢建军的要求将该车开到荔浦县办理车辆过户手续，其将该车停在荔浦县荔景大酒店停车场后去到该酒店1809号房间内与谢建军见面，过了二十多分钟后谢建军称有事离开了房间，不一会其发现该车不见了，后经酒店调阅监控录像，发现开走小车的男子就是跟着谢建军的一个“小弟”，其便与程某、虞某甲到公安机关报警的事实及经过情况。
四、被告人供述
被告人谢建军的供述与辩解。供述其在桂林市一家租车行租赁了一辆黑色本田雅阁小轿车。2013年4月份的一天，其打电话叫程某、“春山”、“老董”到荔浦县荔景大酒店商量合伙所开赌场关闭以后的事情，顺便让他们将向其借的小轿车还给其。在该酒店1809房间内其打电话让“阿会”将该车开去桂林还给车行，当天“阿会”就用之前在车行所拿的备用钥匙将车开走还给桂林的车行的事实。同时辩称其租赁的该小轿车是供其与程某等在钟山县所开赌场的合伙人共同使用的，其没有欠程某2万元，也没有收取过“春山”的钱，以及当天在房间内“春山”、“老董”应该知道其打电话让“阿会”将车开走还给车行的事情。
五、勘验、检查、辨认笔录
1、现场辨认笔录、现场照片。证实同案人梁某对作案现场进行辨认的事实。
2、辨认笔录。证实梁某辨认出谢建军即是让其从荔景大酒店将小车开走的人；谢建军辨认出梁某即是帮其从荔景大酒店将小车开走的人；虞某乙辨认出梁某即是从荔景大酒店将其小车开走的人，辨认出谢建军即是以卖车的名义对其实施“诈骗”的人。
以上证据经法庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，相互间有关联性，均能互相印证，能客观证明本案盗窃罪的犯罪事实，本院予以确认。
本院认为，被告人谢建军以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大；违反枪支管理规定，非法持有枪支一支，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百二十八条第一款的规定，构成了盗窃罪和非法持有枪支罪，应以盗窃罪和非法持有枪支罪追究被告人谢建军的刑事责任。
对于被告人谢建军及其辩护人提出的被告人谢建军不构成本案盗窃罪的辩解和辩护意见。经查，被告人谢建军先与被害人虞某乙协商好车辆买卖事宜，在收取虞某乙支付的5万元购车款（其中2万元为虞某乙代谢建军偿还程某的欠款）后，将该车辆交付虞某乙使用。之后被告人谢建军与梁某商议，由谢建军以办理车辆过户手续为由让虞某乙将车开到荔浦县荔景大酒店，再通知梁某使用备用钥匙将该车开走并还给租赁车行。上述事实，有同案人梁某的供述、被害人虞某乙的陈述、证人程某、虞某甲、董某、卿某的证词、荔浦县人民法院（2013）荔刑初字第194号刑事判决书、银行卡交易流水清单等证据予以证实。
同案人梁某供述了如下内容细节：1、谢建军以200元每天的价格向桂林市一家租车行租用了一辆黑色本田小轿车；2、谢建军称已将租用的该车卖给了钟山县的一个男子；3、2013年3月底的一天谢建军安排其去桂林市与买车人见面并让其以借车名义趁机将车开走，未果后又让其去车行拿了一把备用钥匙；4、2013年4月6日谢建军向其称已将买车人约至荔浦县荔景大酒店，让其在收到手机短信后将车开走并直接还给桂林的车行；5、谢建军向其称他就是要故意骗那几个钟山县的朋友的钱来整他们，并称他骗到手上的现金有3万元人民币。
书证银行卡交易流水清单、被害人虞某乙的陈述、证人董某的证词证实，虞某乙于2013年3月20日以银行转账的方式代谢建军偿还程某2万元欠款，于2013年3月26日在荔浦县荔景大酒店一房间内直接交给谢建军3万元现金。
被害人虞某乙的陈述、证人程某的证词证实，2013年3月底、4月初的一天谢建军约他们到桂林办理车辆过户手续，但谢建军只委托了“小弟”来办理，当天“小弟”一直想将车借走，且以各种理由推脱，最终车辆没有办成过户。
被害人虞某乙的陈述、证人程某、虞某甲的证词证实，2013年4月6日谢建军以办理车辆过户手续为由约他们开车到荔浦县荔景大酒店，并在1809号房间内见面，不久后谢建军称有事离开，随后他们发现停在楼下停车场的轿车不见了，通过监控发现是谢建军的“小弟”开走的。
综上，被告人谢建军伙同梁某共同实施盗窃的事实和经过，在预谋、实施、完成的各个环节分别有参与的同案人的供述和证人的证词、相关书证予以证实，且上述证据内容在细节上可以相互印证，已形成了一个较为完整的证据链。被告人谢建军关于其不构成盗窃罪的辩解意见，以及辩护人关于认定被告人犯盗窃罪证据不足的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人关于“被告人谢建军归案后如实供述自己非法持有枪支的犯罪事实，当庭认罪，可以从轻处罚”的辩护意见，符合事实和法律，本院予以采纳。被告人谢建军伙同他人共同盗窃，是共同犯罪，被告人谢建军在盗窃共同犯罪中起预谋、策划、组织实施等主要作用，且是盗窃犯罪的主要受益者，是共同犯罪中的主犯。被告人到案后，如实供述自己犯非法持有枪支罪的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的非法持有枪支之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人一人犯数罪，依法应当数罪并罚。
为保护公民的财产及社会公共秩序安全，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第四十七条，以及《最高人民法院﹤关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第五条之规定，判决如下：
一、被告人谢建军犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月，总和刑期四年十个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月9日起至2019年8月8日止）。
二、责令被告人谢建军与同案人梁文会共同退赔人民币五万元给被害人虞春三。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于桂林市中级人民法院，书面上诉的，应当提交上诉状正、副本各一份。
审 判 长 张举武
人民陪审员 莫翠荣
人民陪审员 莫庆华
二〇一五年十月十五日
代书 记员 李周珍