甘肃省兰州市西固区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西刑初字第379号
公诉机关兰州市西固区人民检察院。
被告人廖堃，男，1988年7月30日生，汉族，初中文化，无业，兰州市人。2014年1月12日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年1月24日执行逮捕，现羁押于兰州市第三看守所。
辩护人张成阁，男，甘肃唯真律师事务所律师。
兰州市西固区人民检察院以西检公诉刑诉（2014）106号起诉书指控被告人廖堃犯贩卖毒品罪，于2014年6月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，由审判员曹长虹担任审判长，与代理审判员赵晖、人民陪审员张世奎依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。兰州市西固区人民检察院指派检察员黄培出庭支持公诉。被告人廖堃及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
兰州市西固区人民检察院指控：2014年1月11日凌晨1时许，被告人廖堃经与冯雅明事先电话商定，准备到兰州市西固区平板玻璃厂家属院高层楼下由廖堃向冯雅明贩卖毒品冰毒40克，每克人民币400元。廖堃遂从兰州市城关区打车出发，于当日3时30分许到达兰州平板玻璃厂家属院高层楼下，正与冯雅明联系准备交易毒品时，被公安民警当场抓获，并从廖堃随身携带的包内查获准备贩卖的毒品可疑物3大包，同时查获其用于自己吸食的毒品可疑物4小包。经兰州市公安局司法鉴定中心鉴定，从廖堃身上查获准备贩卖的3大包毒品可疑物净重共计39.48克，用于自己吸食的4小包毒品可疑物净重共计3.35克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
针对上述事实，公诉机关向法庭提交了兰州市公安局金湾治安分局出具的抓获经过、扣押、移交物品清单及照片、证人证言、理化检验鉴定意见书、辨认及现场指认笔录及照片以及有关书证等证据材料，认为被告人廖堃的行为已构成贩卖毒品罪，提请公诉，建议对廖堃判处8－10年有期徒刑，并处罚金。
庭审中，被告人廖堃辩称自己只是吸食毒品，承认自己确实接到冯雅明电话要求购买毒品冰毒40克，但自己并未同意贩卖。案发时被查获毒品是准备自己吸食，认为自己的行为构成了非法持有毒品罪。
辩护人认为，被告人廖堃始终坚持所持毒品是用于自己吸食，而非用于贩卖，仅凭缴获的毒品不能认定被告人有贩卖毒品的主观故意，故认为本案应定性为非法持有毒品罪。本案是公安机关为了对被告人廖堃实施抓获，用吸毒人员冯雅明引诱被告人廖堃实施的毒品犯罪，是典型的特情引诱犯罪，既存在犯意引诱，也存在数量引诱。根据罪刑相适应原则，建议以非法持有毒品罪，对被告人廖堃处以三年以下有期徒刑。
经审理查明：兰州市公安局金湾治安分局在侦办冯雅明贩卖毒品案件中，冯雅明供述其毒品来源于被告人廖堃，冯雅明为配合公安人员抓获被告人廖堃，于2014年1月11日零时29分用号码为1510124****的手机联系被告人廖堃要求购买冰毒，二人在电话中商定由廖堃以每克400元的价格向冯雅明贩卖冰毒40克，并约定在兰州市西固区平板玻璃厂家属院高层楼下冯雅明租用的AEF810轿车内交易。当日3时30分许被告人廖堃乘坐出租车到达兰州平板玻璃厂家属院高层楼下，正与冯雅明联系准备交易毒品时被公安人员抓获，当场从廖堃随身携带的包内查获准备贩卖的毒品可疑物3大包，同时查获其用于自己吸食的毒品可疑物4小包。经兰州市公安局司法鉴定中心鉴定，从廖堃身上查获准备贩卖的3大包毒品可疑物净重共计39.48克，用于自己吸食的4小包毒品可疑物净重共计3.35克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、兰州市公安局金湾治安分局出具的案件来源、受案登记表、立案决定书证明，2014年1月11日凌晨3时许，公安人员根据检举，在兰州市西固区下班厂家属院抓获向他人贩卖毒品的被告人廖堃。当天对该案决定立案侦查。
2、抓获经过及办案单位、民警出具的书面说明材料证明，2014年1月10日晚23时30分许兰州市公安局金湾治安分局在侦办冯雅明贩卖毒品案件中发现毒品上线廖堃。经布控，于2014年1月11日凌晨1时许，由冯雅明电话联系廖堃要求购买甲基苯丙胺（冰毒）40克，并约定在玻璃厂家属院高层楼下冯雅明租用的AEF810轿车内交易。凌晨三时许，冯雅明接廖堃电话后对公安人员说廖堃已到玻璃厂门口，要求冯雅明去取货，公安人员随即在玻璃厂门口将被告人廖堃抓获。当场从廖堃携带的包内搜出两个兰州牌香烟烟盒，其中一个吉祥兰州香烟盒内装三大袋冰毒，一个飞天兰州香烟盒内装四小袋冰毒。
3、扣押物品、文件清单、随案移交物品、文件清单、赃款赃物登记三联单及物证照片，证明公安人员从被告人廖堃处扣押毒品可疑物三大袋、四小袋，贩毒工具手机两部号码分别为1510122****、1511703****。
4、证人冯雅明证言，证明2014年1月10日晚11时30分因贩卖毒品冰毒被公安人员抓获，向公安人员检举贩卖毒品从廖堃处购得。根据公安人员的布控，电话联系廖堃要求购买冰毒，电话中商定以每克400元的价格购买冰毒40克，并约定在西固玻璃厂家属院高层楼下冯雅明租用的甘AEF8**黑色桑塔纳轿车内交易。随后多次电话联系廖堃寻问他到哪了，直到快凌晨3时，接到廖堃电话，廖堃说他已到西固玻璃厂家属院高层楼院大门口，要求冯雅明到家属院大门口交易，冯雅明告知公安人员后，公安人员在玻璃厂高层家属院大门口抓获廖堃。
5、兰州移动分公司出具的通话记录清单，证明2014年1月11日零时29分至2时27分廖堃1510122****与冯雅明1510124****通话十次。
6、犯罪现场指认笔录、辨认笔录及照片，证明被告人廖堃辨认确认2014年1月11日凌晨3时在兰州市西固区玻璃厂家属院高层楼下购买毒品的人即冯雅明，并确认抓获现场及从其躲在查获的冰毒三大袋、四小袋。
7、兰州市公安司法鉴定中心出具兰公刑鉴理字（2014）A0067号理化检验鉴定意见书，证明兰州烟盒内装塑料自封袋包装的白色晶体物三包分别净重19.78克、14.82克、4.88克；另一兰州烟盒内装塑料自封袋包装的白色晶体物四包分别净重0.83克、0.86克、0.86克、0.80克，均检出甲基苯丙胺成份。
8、（2014）西刑初字第260号刑事判决书证明，冯雅明因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年八个月，冯雅明在归案后检举被告人廖堃贩卖毒品的犯罪线索，认定为具有立功表现。
9、2014年1月11日、12日被告人廖堃四次供述证明，2014年1月11日凌晨一点多廖堃在兰州市城关区中山林海龙炒面吃夜宵时，接到冯雅明的电话要求购买冰毒，二人在电话中商定廖堃以每克400元的价格向冯雅明贩卖冰毒40克，并约定在西固玻璃厂家属院高层楼下见面交易。随后廖堃在中山林乘坐一辆出租车（车牌号记不清了）直奔西固。快凌晨三点到达西固玻璃厂高层家属院大门口，廖堃供述在玻璃厂高层家属院没找到冯雅明，便电话联系冯雅明，冯雅明说他马上就出来了。廖堃供述等了七八分钟准备离开时被公安人员抓获，当场从廖堃随身背的挎包里搜出两个兰州烟盒，一个是吉祥兰州烟盒，一个是飞天兰州烟盒，里面分别装着七包冰毒。吉祥兰州烟盒里放的是准备向冯雅明贩卖的冰毒40克分3大袋装，一袋不到20克、一袋15克左右，一袋不到5克。另外还有一个飞天兰州烟盒，里面装着4小袋冰毒是留着自己吸食的，每个约重0.8克。廖堃供述所持毒品是从兰州七里河区华林山一个叫“倪成信”（音名）的手里取得，具体在那里住不知道。
10、户籍证明，被告人廖堃生于1988年7月30日，作案时已达到刑事责任年龄。
11、复制于兰州市第三看守所的体检表，证明被告人廖堃入所体检结果正常。
上述证据经庭审示证、质证，合议庭评议后认为，所列证据收集程序合法，证据来源清楚，证据内容真实、有效，证据之间能相互印证，可以作为本案的定案依据。
本院认为，被告人廖堃违反国家对毒品的管理规定，向他人贩卖含甲基苯丙胺的“冰毒”的行为，已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人廖堃明知贩卖毒品违法，却仍然欲通过交易从中获利，其追求金钱利益的主观故意明显，对贩卖毒品的危害后果明知，且希望由此获利并发生相关危害结果的意志没有改变或放弃，故对被告人及其辩护人认为不构成贩卖毒品罪的意见不予支持。同时，因本案存在犯意引诱情节，且侦查机关对毒品交易行为自始至终予以掌控，致使由于被告人廖堃意志以外的因素，不可能进行真正意义上的毒品交易，应认定为犯罪未遂，且毒品未流入社会，可对其减轻处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、犯罪情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第条之规定，判决如下：
被告人廖堃犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月；罚金4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月12日起至2019年7月11日止。罚金自判决生效之日起一个月内一次性缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 曹长虹
代理审判员 赵 晖
人民陪审员 张世奎
二〇一四年十一月五日
书 记 员 刘怀卿
附《中华人民共和国刑法》相关法律规定：
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三百四十七条第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。