福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0582刑初1030号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人施某甲，男，1971年6月4日出生，汉族，小学文化，原新华人寿保险股份有限公司晋江市龙湖营销部业务员，住晋江市。曾因赌博于2010年2月24日被晋江市公安局处以罚款人民币500元；因赌博于2011年10月15日被晋江市公安局处以罚款人民币200元。现因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月5日被抓获并于次日被刑事拘留，同年9月10日被执行逮捕，2016年9月4日被变更强制措施为监视居住。现在家。
辩护人洪诗雯，福建义全律师事务所律师。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉（2016）944号起诉书指控被告人施某甲犯诈骗罪，于2016年4月14日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派代理检察员郑劼出庭支持公诉，被告人施某甲及其辩护人洪诗雯到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控：2008年9月，被害人施某2经原新华人寿保险股份有限公司（以下简称新华保险）晋江市龙湖营销部业务员被告人施某甲的介绍向新华保险交纳人民币（币种下同）6000元购买一份万能险。2009年至2012年期间，被告人施某甲以收取后续保险费的名义，每年骗取被害人施某26000元，并将上述共计24000元占为己有；另于2011年8月2日以被害人施某2的名义在中国工商银行开立账号14×××79的账户，在2012年3月27日将该保险退保后退回该账户的保费2600元占为己有。2015年8月5日，被告人施某甲在晋江市龙湖镇湖北村枪城其家中被抓获。
晋江市人民检察院提交了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据以支持其指控，并认为被告人施某甲以非法占有为目的，采用隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。据此，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定予以惩处。
被告人施某甲辩称：其没有诈骗被害人施某2的钱款，其帮被害人施某2垫付2008年的保险费6000元，后被害人施某2没有续交每年的保险费，也没有拿保险费给其代缴，2012年3月，被害人施某2让其陪同去办理退保并让其代领退保费2600元用于偿还其之前垫付的保险费；借款调解书中的35000元，其中20000元是2013年至2015年其向施某2所借款项，5000元是施某2帮其打工的工资，另外10000元是利息。
被告人施某甲的辩护人提出如下辩护意见：1.没有有效证据证明被害人施某2于2008年至2012年间每年交给被告人施某甲保险费6000元，被告人施某甲有向被害人施某2借款，该借款并非是保险费；2.没有有效证据证明被告人于2012年3月27日替被害人施某2领取的退保保费2600元是诈骗款，被害人施某2的首期保险费是被告人施某甲代交的，被害人施某2没有缴纳第二、三年保险费导致保险合同失效，因被告人施某甲之前代缴6000元，故被告人施某甲拿走退保费2600元符合常理，该款不能认定为诈骗款；3.没有有效证据证明被告人施某甲主观上存在诈骗钱财的故意；4.被害人施某2的陈述和证人施工厂的证言存在明显虚构事实、隐瞒真相、前后矛盾的情况，不足采信；5.综上，指控被告人施某甲的行为构成诈骗罪，事实不清，证据不足，应当宣告被告人施某甲无罪。并向本院提交了录音录像资料及谅解书以证明其主张。
经审理查明：2008年9月，被害人施某2经原新华保险晋江市龙湖营销部业务员被告人施某甲介绍向新华保险投保至尊双利终身寿险（万能型）并交纳首期保险费6000元。2009年至2012年间，被告人施某甲以代交后续保险费的名义，先后共骗取被害人施某224000元；另于2012年3月27日，使用被害人施某2名下账号14×××79的存折，领取走保险退保后退回该账户的保费2600元。2015年8月5日，被告人施某甲在晋江市龙湖镇湖北村枪城其家中被抓获。
案发后，被告人施某甲的亲属代为退还给被害人施某215000元，并取得被害人施某2的谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1.被害人施某2的陈述，证明其经保险业务员施某甲介绍，于2008年9月向新华保险购买一份万能险，投保人和被保险人都是其本人，保险费每年6000元，连续交五年，保险金额最少120000元，其每年都将保险费6000元交给施某甲，总计交了五年保险费共计30000元，其都是直接拿现金交给施某甲，每年几乎都是零零散散的交，有时几百元有时一、二千元，有时其没有钱就会叫施某甲先帮其交，后其再凑钱给他，但其每年都有凑足6000元给施某甲，只是时间上不是固定一个日期，也有时是分期交的，第一年交款后，施某甲有给其一份保险合同和收据，但后来施某甲都没有再给其收款票据了，因为其本人没有文化，其以为已经交完了所有保险费，直到2015年其听人说交多少钱的保险就可以向保险公司申请多少钱的免息贷款，其就想贷款30000元出来帮其侄儿建房，2015年7月25日，其在家中打电话问新华保险客服人员想要将保险中的30000元贷款出来，但是新华保险的客服人员说其的保险合同只在2008年交了一年保险费6000元，其他年份都没有交保险费，并已经于2012年解除了该份保险合同退走了2000多元，所以其不能办理其他申请了，当时其很惊讶，因为其每年都有将保险费6000元交给施某甲，没有去办理过退保手续，当时其就打电话给施某甲，施某甲说是其自己没有及时交保险费，其说其每年都有交6000元保险费给他本人，施某甲也就不敢再争辩；2015年7月28日晚，其和施某甲约定在同村人施工厂家中协商保险费问题，施某甲同意退回其交纳保险的30000元，但不能说是保险款，而只能当是借款，因为其也想赶快把钱拿回来，当时其就同意了，双方没有异议后就由施工厂写了一张借款调解书由双方签字，调解书写成是施某甲向其借款35000元，而不是体现为施某甲侵吞了其保险费，并约定一个星期后施某甲先还其10000元，但过了一个星期，施某甲还是没有还钱给其，所以其就到公安机关报案了；当时双方签订协议时除了其和施工厂、施某甲，施能对也在场，其与施某甲达成调解的35000元，其中30000元是施某甲骗其说帮其交保险，五年共骗走的本金30000元，另外5000元包括其帮施某甲打工19天的工资以及施某甲平时向其借的钱和欠其的一些金纸钱；退保申请书上的签名经其辨认应该是其本人签的，但其已经交了保费，绝对不会去办理退保，其也不清楚为什么会在退保申请书上签名，施某甲有一次叫其过去新华保险业务柜台签名，其不记得是签什么内容，但绝对不会是去签名办理退保的，因为那时其已经交好几年的保险费了，最后一期也是在2012年交完的，所以其不可能在保险交完后又去办理退保；其投保时用的是2008年在工商银行开的其本人账号14×××53的存折，该存折没有丢失过，其后来才从家里抽屉找到另一本账号14×××79的工商银行存折，根据存折的日期看，该存折是2011年8月2日办理的，该存折是施某甲叫其去办理的，施某甲本人也陪其去银行办理，用的是其本人的身份证，设定的密码是其身份证尾数6位，办理该存折是施某甲介绍其再多交一份保险，其才跟他去银行办理该存折，存折办理后其经施某甲介绍又向他的朋友买了一份英大保险，每年交3000元，其也是每年直接拿现金交给施某甲，让施某甲去帮其交保费，从2013年开始其已经交三年共9000元给施某甲，该存折办出来后一直被其放在家中抽屉里，其没有使用，也没有借给他人保管、使用，其于2016年3月发现该存折后，到银行查询，发现密码对不上，已经被人修改过，后其就让银行工作人员帮其在存折上把交易情况打印出来，发现里面有存钱取钱的记录，但这些记录不是其办的，其想应该是施某甲收其保险费后存到该存折里，英大保险再从存折里扣去保险费才有这些交易记录；经公安机关播放辩护人提交的录音录像资料，其确有与施某甲进行过该段对话，其当时不知道施某甲在录像，施某甲问其为什么其二人的事会闹得全村都知道，其说是施工厂喝醉酒说出去的，录像中的谈话内容有一些是不真实的，施某甲对其说那份保单有向其说退了，是不是事实，其当时不知道为什么发出一声“嗯”，施某甲问其为何说成那样，是谁说出去的，意思是问是谁把他吃掉其保险款的事情说出去，其回答是施工厂喝醉酒说出去的，施某甲问保险退保其是不是也有去，其没有回答他，因为其是有去保险公司，但其不知道是办理退保，其不会同意在交完保费后再退保，施某甲说这些钱是向其买金纸和其他合起来向其借的，其没有明确回答他，是施某甲自己一个人在说，但35000元中确有30000元是其交给施某甲的保险费，施某甲说他有陪其去签名退保，保险公司的人有跟其说退保价值多少，其回答说其有去保险公司，但保险公司的人没有跟其说是要退保，其说的“是工厂去弄的”，意思是施工厂跟其去保险公司查询，也是施工厂载其去派出所的，施某甲说退保是真实的没有骗其，钱也是向其买金纸、借款的，其回答“这些全是工厂说的”，因为施某甲也确有向其买金纸欠钱也有向其借款，报案也是施工厂载其去的，其与施某甲的纠纷也是施工厂醉酒后说出去的，所以其才说“这些全是工厂说的”；施工厂与施某甲有亲戚关系，施工厂的姐姐是施某甲的大嫂，二人没有矛盾纠纷；施某甲被抓后，施某甲的堂亲有付给其15000元。
2.证人施工厂的证言，证明施某甲曾在新华保险当业务员，施某2有向施某甲购买保险，2015年7月24日上午，施某2到其家中找其，说他于2008年至2013年向同村的施某甲购买一份至尊万能型保险，现在他侄儿在建房，他想去保险公司贷30000元帮他侄儿建房，他去找施某甲提出要贷款，施某甲说不能贷，因为其在村里经常帮人调解一些纠纷，加上其以前也做过保险，所以施某甲就过来问其，当天上午，其就陪施某2到晋江市龙湖镇新华保险分理处询问贷款事宜，工作人员查询后说施某22008年的那份保险因没有连续交纳保费已失效，且已于2012年办理退保手续了，当场施某2就大叫说他没有办理退保手续，说施某甲曾经叫他过来保险公司签字，签什么内容他不清楚，但施某2很确切地说施某甲从来没有向他说过他的保险要退保或者已退保的问题，施某2说他每年都有交6000元的保险费给施某甲本人，他根本不知道该份保险是如何被退保的，后施某2就打电话给施某甲询问情况，施某甲说他在外面干活，晚上回家再说，当天晚上，施某2与施某甲先后来到其家中，当时施某2坚持说他自2008年投保后，施某甲每年都有向他催要保险费6000元，他也每年都有将6000元交给施某甲，并说如果施某甲不解决好这个事，他就要到公安机关报案处理，当时施某甲有承认说2008年以后连续五年都有收到施某2每年6000元保险费，也有承认他没有把施某2的保险费交到保险公司，导致施某2的该份保险合同失效，施某甲要求施某2不要报案，他愿意与施某2协商处理，当晚经双方同意，该事情就不以施某甲偷吞施某2的保险费30000来解决，而是以施某甲向施某2借款40000元的形式进行解决，并约定于2015年7月28日晚上再次到其家进行解决；2015年7月28日晚上，施某2与施某甲先后到其家，当时深沪的施能对也刚好在场，施某2还是坚持说他投保后每年都有将6000元交给施某甲去缴保险公司，当时施某甲也没有否认这个事，只是说不要再扯到保险公司了，就算作是他向施某2借款的形式进行解决，后来施某2也同意按这个形式进行解决，施某甲提出他赔偿施某230000元的保险费，加上施某2帮施某甲打工二十来天的工资以及施某甲向施某2借的一些零碎钱款，总的付35000元给施某2，施某2也同意了，最后双方确定按施某甲欠施某235000元的形式达成调解，并约定一个星期内先支付10000元，后就由其书写了一份借款调解书，调解书的大致内容是：施某甲于2015年向施某2借款35000元，一星期内先支付10000元，余款按每年5000元归还，后由施某2与施某甲双方当事人签名捺手印，过了一个星期，施某甲还没有把双方约定的10000元支付给施某2，施某2就到公安机关报案了；其姐姐施秀淑是施某甲哥哥的妻子，其与施某甲没有矛盾纠纷。
3.证人施某1的证言，证明施某2于2008年购买一份新华保险个人万能险，经办业务员是施某甲，经查，该保险已于2012年3月23日办理退保；2015年7月下旬，其在新华保险龙湖营销部，遇到施工厂和施某2过来营销部查询施某2投保的事宜，经业务员查询后发现施某2的一份保险已失效退保了，而施某2说其已经连续五年每年交6000元保险费给施某甲，他完全不清楚退保一事，连退保的钱他也没有收到，后施工厂向其表明，他从中协商调解，打算按40000元解决，当时其也没有表态什么，只是其也希望施工厂能从中把事情调解好，因为其站在保险公司的角度来讲也不想事情闹大，后来，其到施工厂家，希望施工厂能出面把事情协调处理好，当时施工厂说已经处理好了，双方约定由施某甲还35000元给施某2，当作是借款，还约定近期先付10000元，其也认为这样处理还是比较合适的，后来其也没有再过问这件事了。
4.证人施能对的证言，证明施某2与施某甲因为保险的问题发生纠纷，后来双方达成调解，当时其刚好在场，其到场时施某2与施某甲双方刚签好调解书，调解书其也有看到；施某2说他于2008年向当时在新华保险当业务员的施某甲购买了一份保险，经查询后发现那份保险已经办理退保了，而施某2坚称他每年都有拿6000元给施某甲用于交纳保险费，但施某甲没有按时去交，他要求施某甲把交保险的30000元退还给他，加上施某甲也有雇请施某2打工及向施某2借钱，施某甲同意合计还给施某235000元，但在调解书上没有体现是交保险的钱而是体现为借款，双方约定在调解协议签订后一星期内先还10000元，后每年还5000元，施某2也同意了。
5.证人翁某的证言，证明投保人要办理退保，可以由投保人自己办理，也可以委托业务员等人过来办理，但委托人代办需要提供委托人的身份证，还要电话回访投保人；当时办理施某2退保手续的情况其不记得了，该退保合同书上有投保人施某2的签名，应该是于退保办理当天施某2自己来办理的，因为如果有委托其他人办理，在该退保书上应该会注明委托人的身份信息；退保时所退的保费按规定由客户提供银行账户过来，只要户名是投保人本人的，就都会受理并按规定把退回的保费转账到该客户账户上，具体谁去领其就不清楚了。
6.辨认笔录、说明及照片，证明被害人施某2及证人施工厂、施某1、翁某分别指认被告人施某甲。
7.鉴定书、关于“泉检技鉴（2015）25号”鉴定书鉴定意见的说明，证明送检的日期为2008年4月17日、户名为施某2的工商银行开户申请书第一页中除了大写金额以外的笔迹和日期为2011年8月2日、户名为施某2的工商银行个人业务申请书第一页中除了“钞”字及右边的“人民币”三个字以外的其他笔迹及其第二页中除了开户银行签章栏中的日期以外的其他笔迹与施某甲的样本笔迹是源自同一人手迹；日期为2012年3月23日、投保人为施某2的新华保险保全作业申请书中客户须知条款的确认人栏中的“施某2”署名和投保人签名栏的“施某2”署名源自施某2的手迹；日期为2012年3月27日、客户签名为施某2的中国工商银行个人业务凭证（签单）上签名栏“施某2”署名源自施某甲的手迹。
8.接受证据清单、个人万能险投保书、至尊双利终身寿险（万能型）保险单、收款发票、暂收首期保险费收据、客户回访问卷暨保险单签收回执，证明被害人施某2于2008年9月19日向新华保险投保至尊双利终身寿险（万能型），期缴保险费6000元，缴费期间五年，缴费方式年交，同日，被害人施某2缴交首期保险费6000元。
9.保全作业申请书，证明被害人施某2投保的新华保险至尊双利终身寿险（万能型）于2012年3月23日申请退保。
10.保险合同、万能保险年度报告、人身保险投保单、催缴通知书、新契约通知书及客户回复、批单、保险费收据，证明2013年3月20日，被害人施某2向英大泰和人寿保险股份有限公司投保金生金世终身寿险（万能型），期交保险费3000元。
11.借款调解书，证明2015年7月28日，被告人施某甲与被害人施某2签订借款调解书，施工厂为公证人，内容体现施某甲于2015年向施某2借款35000元，借款时间自2015年7月起算，经双方协议同意私了，施某甲在一星期先付施某210000元，其余25000元，于每年付款5000元。
12.中国工商银行开户申请书、个人业务申请书、银行存折复印件、居民身份证及联网核查结果证明，证明2008年4月17日，被害人施某2开办账号为14×××53的工商银行账户；2011年8月2日，被告人施某甲作为代理人代为开办户名为被害人施某2的账号为14×××79的工商银行账户。
13.个人业务人员信息登记表、寿险营销培训协议、担保书、关于龙湖营销服务部原代理营销员施某甲的情况说明，证明被告人施某甲于2005年11月至2011年10月系新华保险龙湖营销服务部营销员。
14.情况说明，证明根据新华保险系统留存资料解除合同类申请书显示，2012年3月23日退保业务系客户施某2本人上门办理，根据新华保险的相关规定，无需进行回访。
15.银行账户交易明细清单、个人业务凭证，证明相关银行账户的资金情况，其中2012年3月27日，户名为被害人施某2的账号为14×××79的工商银行账户支取2600元。
16.谅解书，证明被害人施某2对被告人施某甲表示谅解。
17.行政处罚决定书，证明被告人施某甲曾被行政处罚。
18.户籍证明材料，证明被告人施某甲的身份情况。
19.抓获及破案经过报告，证明被告人施某甲的归案经过及本案的侦破情况。
20.被告人施某甲的供述，供认2005年至2008年间，其在新华保险晋江市龙湖镇营销区担任业务员，2008年9月，其有向施某2推荐一款至尊万能型保险险种，每年交6000元，要连续交五年共30000元；2013年施某2还向其朋友买了一份英大保险，也是万能险，每年3000元，要交十年，施某2购买英大保险的首期及第二、三期三年保费都是由其帮他垫钱，后再从其向施某2的借款及买金纸的欠款里扣还；2015年7月28日，其和施某2经同村的施工厂调解协商，双方明确其尚欠施某235000元，并签订一份借款调解书。
关于被告人施某甲提出的被害人施某2没有拿保险费给其代缴，其没有诈骗被害人施某2钱款的辩解及辩护人提出的没有有效证据证明被告人施某甲主观上存在诈骗钱财的故意，也没有有效证据证明被害人施某2于2008年至2012年间每年交给被告人施某甲保险费6000元的辩护意见。经查，被害人施某2陈述其于2008年至2012年间每年都以现金形式将保险费6000元交给被告人施某甲代为缴纳，但2015年其欲向新华保险申请贷款时才发现其投保的保险除了2008年交了首期保险费6000元，其他年份都没有交保险费，并已经于2012年解除合同、退回保费2000多元，后经施工厂从中调解，被告人施某甲同意退回其交纳的保险费30000元，但要求以借款的形式书写借款调解书而不能体现保险款，其与被告人施某甲达成调解的35000元，其中30000元是被告人施某甲以缴纳保险费的名义骗走的30000元，另外5000元包括其帮被告人施某甲打工的工资及被告人施某甲向其借款的款项和拖欠其的金纸钱，该陈述能与证人施工厂、施能对的证言相吻合，且有借款调解书及投保材料等书证予以佐证，足以证实被告人施某甲于2009年至2012年间以代为交纳保险费的名义共收取被害人施某224000元，实际上却将款项占为己有之事实。被告人施某甲提出借款调解书中的35000元，其中20000元是其向施某2所借款项，5000元是施某2帮其打工的工资，另外10000元是利息，但没有其他证据佐证，且与在案证据相矛盾。被告人施某甲及辩护人还提出被害人施某2于2012年3月让被告人施某甲陪同去办理退保并让其代领退保费2600元用于偿还其之前垫付的2008年保险费，虽然经笔迹鉴定，日期为2012年3月23日、投保人为施某2的新华保险保全作业申请书（退保手续）中客户须知条款的确认人栏中的“施某2”署名和投保人签名栏的“施某2”署名源自施某2的手迹，但被害人施某2陈述其当时对退保一事并不知情，施某甲曾让其到新华保险业务柜台签名，其不记得是签什么内容，该陈述也符合前述查明的案情和常理，至于被告人施某甲使用被害人施某2名下银行存折领取退保费2600元，缺乏被害人施某2处分钱款的意思及行为，不能计入诈骗数额。辩护人所提交的录音录像资料中由拍摄者被告人施某甲对关键事实进行设问，被害人施某2则在寻找水电工具的过程中或发音“嗯”或未作明确回答，经公安机关向被害人施某2进一步核实，被害人施某2对其在录音录像场景中的真实意思表示作出了相应解释且与此前的陈述相符、一致，故该录音录像资料无法直接证明被告人施某甲的辩解。因此，被告人施某甲及其辩护人的上述意见，不予采纳。
本院认为，被告人施某甲以非法占有为目的，采用隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人关于被告人施某甲的行为不构成犯罪的辩护意见，不予采纳。被告人施某甲多次实施诈骗，且曾被行政处罚，酌情予以从重处罚；其已退还部分赃款，并取得谅解，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人施某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月5日起至2016年9月4日止。罚金应在本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、责令被告人施某甲继续退赔被害人施纯镖的经济损失人民币11600元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈雁平
审 判 员 吴晓燕
人民陪审员 张建福
二〇一六年九月六日
书 记 员 苏雄彪
速 录 员 丁鸿鑫
附件：本案所适用法律法规、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。