安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民二终字第00479号
上诉人（一审原告）：张辉，女，1965年8月9日出生，汉族，公司法定代表人，住江苏省沛县。
委托代理人：罗飞，安徽鑫光律师事务所律师。
委托代理人：宋文号，安徽鑫光律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：灵璧富康置业有限公司，住所地安徽省灵璧县经济开发区。
法定代表人：余杰，该公司总经理。
委托代理人：闫瑞龙，安徽陆汝明律师事务所律师。
一审被告：黄富军，男，1972年2月17日出生，汉族，公司法定代表人，户籍地江苏省溧阳市，经常居住地安徽省灵璧县经济开发区。
上诉人张辉因与被上诉人灵璧富康置业有限公司（以下简称富康置业公司）、一审被告黄富军民间借贷纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院于2015年10月8日作出的（2015）灵民初字第02251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月16日受理后，依法由审判员耿青担任审判长，与代理审判员张奥、代理审判员梁化成组成合议庭，于2016年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人张辉及其委托代理人罗飞、宋文号，被上诉人富康置业公司的委托代理人闫瑞龙，一审被告黄富军到庭参加了诉讼。现已审理终结。
张辉一审起诉称：2013年2月，黄富军向张辉借款150万元，约定借款期限三个月，由富康置业公司担保。因黄富军、富康置业公司违约，2013年6月8日，黄富军与张辉重新签订借款协议，并再次由富康置业公司担保，同时约定张辉有权在富康置业公司开发的富康首府项目以开盘价70%选购商业房或住宅房用于抵还借款本息。借款到期后，张辉多次向黄富军催要，拒不偿还。自2013年12月起，张辉即开始向富康置业公司主张担保责任，并要求用其开发的房屋进行抵付，但直至2014年12月1日，富康置业公司才同意用一套住房抵付借款利息44万元，对于借款本金及利息，富康置业公司虽同意继续用房屋抵付，但至今未能履行。故张辉具状起诉，请求判令：黄富军偿还借款150万元、支付相应利息及违约金30万元；富康置业公司承担连带还款责任；黄富军、富康置业公司共同负担本案诉讼费用。
富康置业公司一审答辩称：1、黄富军只欠张辉借款本金101万元；2、张辉主张的利息和违约金超出了法律的规定；3、借款协议约定的富康置业公司担保责任是保证为张辉在富康首府提供按开盘价70%的优惠房源，如果张辉不在富康首府选购房屋，富康置业就不承担任何责任，因此，富康置业承担的不是连带保证责任；4、张辉未在保证期间内向富康置业公司主张过保证责任，因此，富康置业公司不应再承担保证责任。
黄富军一审未作答辩。
一审法院认定：2013年6月8日，张辉作为出借方，黄富军作为借款方，富康置业公司作为担保方签订（担保）借款合同一份，约定黄富军向张辉借款150万元，借款期限二个月，借款月利率4%，利息每月结算一次。如提前还款，二个月利息照付。同时约定，如逾期不还，应支付张辉借款总额20%的违约金，利息照旧支付。另约定张辉有权在灵璧县富康首府小区按开盘价70%选购商业房或住宅房，金额达到偿还借款和利息。黄富军注明此款已收到。落款时间有改动，但黄富军已签字予以认可。
2013年6月24日，张辉向富康置业公司交纳5万元购房款。2013年7月10日，张辉与富康置业公司签订富康首府购房订单，约定付款方式为一次性付款，商品房位置为4号楼1单元402室，实际成交总价490310元，已交房款5万元，余款440310元张辉一直未付。
该笔借款到期后，张辉向黄富军催要，但一直未能偿还。故张辉具状起诉，要求判如所请。
一审法院认为：一、关于张辉主张借款本金和利息如何计算的问题。
张辉与黄富军之间的借贷关系，及与富康置业公司的保证关系，是双方真实的意思表示，合法有效，依法应予支持。富康置业公司辩称，张辉未出示其转账给黄富军150万元的付款记录，借款事实不清，证据不足。黄富军在借款合同中注明此款已收到，足以证明张辉已付款给黄富军，富康置业公司该项辩称不能成立，不予支持。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。双方在借款合同中约定按月利率4%计收利息，已经超出了年利率24%（月利率2%）的规定，超出的部分依法不应支持，因此借款期限内的利息为1500000元×2%×2个月＝60000元。张辉在借款期限内与富康置业公司签订购房合同，购房款尚欠440310元一直未付，应视为富康置业公司用房款提前偿还张辉借款。根据《中华人民共和国合同法》第二百零八条规定：“借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息”。双方在借款合同中约定，如提前还款同样支付二个月利息。因此借款期限内的利息仍按6万元计算为宜。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。双方在借款合同中未约定本金和利息的清偿顺序，因此，2013年8月8日借款期限届满时，张辉借款本金应为1500000元＋60000元－440310元＝1119690元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。故张辉主张逾期不还按借款总额20%支付违约金，并同时按月利率4%计算利息，总计已经超出年利率24%的规定，超出的部分依法不予支持。
二、关于富康置业公司应否承担保证责任的问题。
根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。张辉与富康置业公司在借款合同中没有约定保证方式，故富康置业公司应承担连带保证责任。双方于2013年6月8日签订借款合同，约定借款期限2个月，即还款日期为2013年8月7日。富康置业公司作为借款保证人，和张辉对保证期间没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。故富康置业公司保证期间为2013年8月7日至2014年2月6日。张辉称2013年7月10日与富康置业公司签订购房订单，用未付购房款折抵借款，证明张辉向富康置业公司主张保证责任，张辉与富康置业公司签订购房订单的时间是在借款期限内，而不是在保证期间内，张辉该项主张不能成立，不予支持。因张辉不能提供有效证据证明其在保证期间内要求富康置业公司承担保证责任，且与富康置业公司亦未订立新保证合同，故富康置业公司的保证责任应予免除。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、黄富军应于判决生效后十日内偿还张辉借款1119690及相应利息（自2013年8月8日起，按照年利率24%计算至该借款实际付清之日止）；二、驳回张辉对富康置业公司的诉讼请求；三、驳回张辉的其他诉讼请求。案件受理费22620元，减半收取11310元，由黄富军负担。
张辉上诉称：1、根据借款协议内容的约定，“张辉有权在富康首府按开盘价格的70%选购商业房或者住宅房，金额达到够还款和利息”，是双方对保证期间的约定，即张辉选购的房屋达到归还借款本息总额时，富康置业公司才可以免除担保责任，根据《担保法》司法解释第二十三条第二款的规定，视为约定不明保证期间应从2013年8月8日起至2015年8月7日止两年时间。2、张辉在保证期间内向富康置业公司主张了保证责任，借款期限届满后，张辉一直向黄富军及富康置业公司主张还款及担保责任，黄富军能够证实，而黄富军在2013年内系富康置业公司的法定代表人；富康置业公司的实际控股人及其委托的律师，与黄富军在2015年4月6日形成备忘录，承诺以房屋偿还张辉等债权人的债务，此备忘录的达成，也说明了张辉一直向富康置业公司主张担保责任。
富康置业公司答辩称：富康置业公司承担担保责任的保证期间应为六个月，而不是张辉上诉提出的两年；张辉无证据证明在六个月的保证期间内向富康置业公司主张过担保责任；备忘录上没有富康置业公司法定代表人的签名；一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回张辉的上诉。
黄富军陈述称：本案借款是于2013年分几次向张辉所借；2013年黄富军担任富康置业公司的法定代表人，张辉在2013年8月借款到期后，多次要求归还借款及利息，并要求用富康置业公司开发的房屋抵偿债务，富康置业公司也用一套房屋作价抵偿了39万余元的债务，在富康置业公司变更法定代表人后，黄富军仍一直协调用房屋抵偿债务事宜；2015年4月16日的备忘录是黄富军与富康置业公司的实际控股人姜建松达成共识后签订；富康置业公司应当承担担保责任。
张辉于二审期间新提供证据如下：第一组证据，银行转款凭证三份、证明两份，证明张辉通过银行转账的方式向黄富军支付150万元。第二组证据，企业变更信息、股权转让协议书、备忘录、（2015）灵民初字第01829号民事判决书，欲证明，1、2015年4月16日备忘录中签名的周腊梅身份为富康置业公司的委托代理人；2、2013年10月之前黄富军是富康置业公司的法定代表人，黄富军将其占有的富康置业公司99.9%的股权中的70%转让给张烨，及2015年4月16日备忘录中签名人员的身份；3、张辉一直向富康置业公司主张担保责任，富康置业公司也同意用房屋承担保证责任。
富康置业公司的质证意见为：证据1，认可直接向黄富军的转款，对于从张宏伟、潘佩红账户中转出的款项是否受张辉指示，证人没有出庭作证；证据2，黄富军在2013年7月就已转让富康置业公司的大部分股权，不能代表公司签署任何文书，备忘录与本案无关，判决书不能证明周腊梅是富康置业公司的委托代理人。
黄富军对以上证据均无异议。
本院对张辉二审中提供证据的认证意见为：证据1，此组证据能够证明张辉通过银行转账的方式向黄富军支付了本案涉案款项150万元，其中从张宏伟、潘佩红账户转出的款项，有其二人出具的书面证明及黄富军的认可，可以认定是受张辉的指示向黄富军支付借款；证据2，此组证据中企业变更信息的三性予以确认，可以证明2013年10月10日之前黄富军担任富康置业公司的法定代表人，对于此组证据中其余证据的真实性予以确认，但与本案的关联性不予确认。
各方当事人所举其余证据与一审相同，黄富军对张辉、富康置业公司一审中举证的证据均无异议，张辉、富康置业公司质证意见也同于一审，本院认证意见亦与一审一致。
经审理查明：一审认定事实正确，本院予以确认。另查明，张辉在法定的保证期间内，向富康置业公司主张过保证责任。
综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：富康置业公司是否应对涉案款项承担保证责任。
本院认为：黄富军作为借款人、富康置业公司作为担保人向张辉借款150万元事实清楚。借款期限届满时，即2013年8月8日，黄富军未能偿还借款。而此时，黄富军即为借款人，也为富康置业公司的法定代表人，并占该公司99.9%的股权，直至2013年10月10日，富康置业公司的法定代表人变更为张烨。故，黄富军在还款期限届满时至2013年10月10日之间，既是借款人，又是担保人的法定代表人，具有双重身份。张辉在还款期限届满后，即多次向黄富军要求还款，与黄富军陈述相一致，同时可以视为张辉向富康置业公司主张担保责任。张辉与富康置业公司在借款合同中没有约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，富康置业公司应承担连带保证责任，保证期间应为六个月，故富康置业公司保证期间为2013年8月7日至2014年2月6日，张辉在此期间向富康置业公司主张过权利，一审认定张辉未在法定担保期间向富康置业公司要求承担保证责任不当，本院予以纠正，富康置业公司应当承担保证责任。
综上，张辉提出要求富康置业公司承担保证责任的上诉请求成立，本院予以支持。一审对于尚欠本金的认定正确，即从张辉未付的440310元购房款中先扣除60000元利息，后折抵本金，尚欠借款的本金为1119690元。张辉起诉要求自2015年1月1日起至支付之日止按照同期金融机构贷款利率的四倍计算利息，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项至规定，判决如下：
一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2015）灵民初字第02251号民事判决；
二、一审被告黄富军于判决生效之日起十日内偿还上诉人张辉借款本金1119690元及利息（利息自2015年1月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至支付之日止），被上诉人灵璧富康置业有限公司承担连带偿还责任；
三、驳回上诉人张辉的其他诉讼请求。
一审案件受理费22620元，减半收取11310元，由上诉人张辉负担2867.5元，一审被告黄富军、被上诉人灵璧富康置业有限公司负担8442.5元；二审案件受理费22620元，由上诉人张辉负担5735元，一审被告黄富军、被上诉人灵璧富康置业有限公司负担16885元。
本判决为终审判决。
审 判 长 耿 青
代理审判员 张 奥
代理审判员 梁化成
二〇一六年二月十四日
书 记 员 蔡 玲
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百零八条借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。