陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榆中民一终字第00170号
上诉人（原审原告）赵某某。
委托代理人韩某、王某某，陕西富能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）苏某某。
委托代理人王某甲，陕西华庸律师事务所律师。
上诉人赵某某因与被上诉人苏某某施工合同纠纷一案，不服陕西省府谷县人民法院2014年12月16日作出的（2014）府民初字第00981号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人赵某某及其委托代理人韩某，被上诉人苏某某及其委托代理人王某甲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年6月11日，原、被告经协商一致签订建房合同，双方约定由原告为被告修建砖混六层楼房，并在合同中约定了双方的权利、义务及建房要求。在工程施工过程中原告赵某某陆续以借款的形式向被告苏某某领取工程款1330650元，后经双方结算，除去赵某某领走的工程款外，被告苏某某还欠其工程款413277元未付。后苏某某以工程质量问题为由申请鉴定，经陕西俊杰工程造价咨询有限公司鉴定，外墙保温、阳台保温层、楼梯间隔墙保温造价需128759.93元、屋面保温、防水造价为26266.27元、每套房间地板返工157758.16元、钢窗户化玻璃造价为25933.20元、钢筋混凝土女儿墙造价为10024.95元，共计348742.51元。另查明，苏某某已将所建房屋租出去两套，卖出去四套。
原审法院判决认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬，如果工程质量不符合合同约定或存在质量问题，承包人应当承担违约责任。本案中，原告为被告修建房屋，并签订建房合同，被告苏某某虽认为原告未交工，其也未验收，但是被告苏某某已将房屋实际使用，因此，被告苏某某理应支付原告赵某某工程款413277元。由于该工程未按图纸施工，原告认为其未按图纸施工是与被告协商并经被告同意的，但原告并未提供相关证据证明，故对于原告的该理由本院不予采信。因工程造价鉴定报告书所鉴定的返工费用需348742.51元，故原告应当赔偿被告该返工费用348742.51元。对于被告反诉原告要求支付其未按图纸施工的违约金的反诉请求，因鉴定报告书已鉴定出返工的费用，因此原告只需按鉴定报告书所确定的返工费用支付被告，故对于该反诉请求本院不予支持。对于被告反诉原告要求原告支付其因未按期交工的违约金的反诉请求，因被告无法证明未按期交工的原因，且被告也将房屋实际使用，因此，对于该反诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告苏某某于本判决生效之日起十日内支付原告赵某某工程款413277元。二、原告赵某某于本判决生效之日起十日内支付被告苏某某返工费用348742.51元。三、驳回被告苏某某的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7499元，由被告苏某某负担；反诉费9268元，由原告赵某某负担。鉴定费20000元，由被告苏某某负担。
宣判后，赵某某上诉认为：第一，一审法院认定事实错误。首先，屋面的保温和防水、外墙保温、阳台保温层、楼梯间隔墙保温层并不属于双方约定的工程施工范围。同时，该合同第一条第15款约定“其余的主体工程，必须按照图纸施工设计”，据此上诉人认为主体以外的包括保温、防水均应以合同约定或口头补充为准，而不是以施工图纸为准。此外，上诉人在处理屋面防水和保温时，已按照合同约定用煤灰进行保温，用纯水泥浆扫刷屋顶，用红泥和白灰以及砖漫顶等进行合理的防水保温处理，符合建筑的防水保温标准，也符合被上诉人不漏水的口头协议。一审法院仅仅依据被上诉人提供的未经双方签字确认的施工图，认为上诉人因缺项交工而违约，明显属于事实认定错误。第二，本案中，上诉人完工后并不存在地板鼓包现象，而是在2014年才出现所谓的鼓包问题，其原因是被上诉人在2012年冬季未供暖所致，而不是上诉人施工质量导致的。第三，一审法院判令返还钢化玻璃窗户费用没有事实依据。双方在合同第一条第6款中约定“海螺牌塑钢中间固定双扇平开窗”。同时，不论从施工设计图纸或者当前房屋的现状来看，所有窗户单块玻璃面积没有大于1.5平方米的，因此不论依据双方签订的合同还是被告提供的施工图纸，要求上诉人返还钢化玻璃窗户的费用没有事实依据。第四，判决要求上诉人返还钢筋混凝土修建女儿墙的费用没有事实依据，当时施工过程中，双方已口头达成一致，被上诉人同意采用砖混结构代替钢筋混凝土结构。第五，一审法院以被上诉人提供的未经签字确认的图纸作为定案证据，明显不足。施工图纸在实际施工过程中仅对主体施工在造型或形状上起参考作用，对其他非主体工程部分双方均以口头协商为主。因此在本案中，应当优先采用合同，而不是施工图纸。最后，一审判决适用法律错误。本案中，被上诉人在施工期间以及竣工交付时一直没有对本案争议项目提出异议，并将房屋出售或出租他人，实际使用房屋已一年之久。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”。综上，一审法院认定事实错误、证据不足、适用法律错误，因此上诉人请求：一、依法撤销（2014）府民初字第00981号民事判决的第二项；二、依法改判驳回反诉请求；三、一审反诉费9268元、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人苏某某辩称：第一，屋面的保温和防水、外墙
保温、阳台保温层、楼梯隔墙保温层属于约定的施工范围。第二，上诉人称地板在2014年部分出现鼓包问题系答辩人2012年冬季未供暖所致与事实严重不符。住房的地板出现鼓包现象，是由于上诉人所用沙子不是合同约定的黄河洗粗沙而是本地土沙，而且水泥标号不够。第三，合同虽约定了“海螺牌塑钢中间固定双扇平开窗”，但这是对塑钢材料的要求，与钢化玻璃是不相干的两回事。在建筑施工图总说明二中要求“所有的飘窗阳台底标高至上600mm为钢化安全玻璃”，符合这一要求的玻璃每个阳台都有，但上诉人却安装了普通玻璃。第四，双方签订的合同要求全部按照图纸施工，在两份图纸中都是有女儿墙的设计与施工要求，不存在任何矛盾之处。图纸中要求女儿墙应为钢筋混凝土结构，而上诉人却采用了砖混结构，且2012年秋天就已出现裂缝。第五，根据双方签订的《建房施工合同》，所有施工应按图纸进行，图纸是双方合同的主要组成部分。答辩人提供图纸时多次要求上诉人签字，上诉人称肯定按图纸施工但拒绝签字。通过上诉人的起诉状、答辩状及一审的审理过程，可以看出上诉人对图纸是认可的，一审法院以图纸作为定案依据是正确的。第六，上诉人未如期交工、未按图纸施工、使用劣质材料构成严重违约。综上，被上诉人请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。经审查，二审与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点系：第一，屋面的保温和防水、
外墙保温、阳台保温层、楼梯隔墙保温层是否属于约定的施工范围以及上诉人是否按照约定进行过防水保温处理。第二，上诉人是否应当支付因地板出现鼓包的返工费用。第三，上诉人是否应当支付安装钢化玻璃窗与修建钢筋混凝土女儿墙的费用。第四，上诉人是否构成违约。
第一，关于屋面的保温和防水、外墙保温、阳台保温层、楼梯隔墙保温层是否属于约定的施工范围，合同第一条施工要求部分第10款约定“封顶后要有防水材料和保温层”。可见，仅从合同约定来看，双方对该项工程约定清楚。上诉人辩称保温、防水属于主体以外的工程，均以合同约定或以口头补充为准，而不是以施工图纸为准，因上诉人不能提供双方曾经达成过任何口头补充协议，应当承担举证不能的法律后果。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的依据，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬，如果工程质量不符合合同约定或存在质量问题，承包人应当承担违约赔偿责任。故上诉人应当依据鉴定结果支付该项工程的返工费用。第二，关于上诉人是否应当支付因地板出现鼓包的返工费用，合同第二条双方责任部分第1款约定“乙方必须按照图纸施工，不能随便更改，更不能非指标施工，若有违反，出现质量和样式问题，由乙方负全部责任”，故依据《合同法》第一百零七条，上诉人应当依据鉴定结果支付因地板出现鼓包的返工费用。第三，上诉人是否应当支付安装钢化玻璃窗与修建钢筋混凝土女儿墙的费用，上诉人称在当时施工过程中，双方协商将门窗阳台变更为用普通玻璃安装；变更了图纸设计中的女儿墙，用砖混结构代替钢筋混凝土结构。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人应当对所主张的案件事实承担举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果。上诉人在一审、二审中均没有提供证据证明双方曾对钢化玻璃窗与女儿墙进行过变更，故上诉人应当返还钢窗户化玻璃与钢筋混凝土女儿墙的造价费用。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6500元，由上诉人赵某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩燕妮
代理审判员 马晓梅
代理审判员 任小明
二〇一五年七月十七日
书 记 员 康 娜