福建省龙岩市永定区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永民初字第2115号
原告林才姑，女，汉族，住龙岩市永定区。
委托代理人陈梅珍，福建永宏律师事务所律师。
被告简龙华，男，汉族，住龙岩市永定区。
被告郑天付，男，汉族，住四川省长宁县。
委托代理人许加鹏，龙岩市永定区中心法律服务所法律工作者。
原告林才姑与被告简龙华、郑天付提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年9月11日立案后，依法适用普通程序，分别于2015年11月26日、2016年8月10日公开开庭进行了审理。本案适用最高人民法院、司法部《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》，人民陪审员对案件事实认定问题独立发表意见并表决。原告林才姑及其委托代理人陈梅珍、被告郑天付及其委托代理人许加鹏到庭参加诉讼，被告简龙华经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告林才姑诉称，坎市镇清溪村一村民因建房之需将其在该村建房的工程发包给简龙华施工，简龙华又将砌砖工程转包给郑天付施工，2014年9月中旬，林才姑受郑天付的雇请到施工现场做小工，工资每日100元。2014年12月21日下午4时许，林才姑在吊红砖时不慎被吊机削掉左示指受伤。林才姑受伤后，在当地医院简单包扎后被送往龙岩市第一医院住院治疗，诊断详见疾病证明书，住院治疗15天后，于2015年1月5日出院回家休息疗养，医疗费计12766.67元已由郑天付支付。2015年4月17日，经福建鼎力司法鉴定所依法鉴定，林才姑的伤残等级属十级伤残，由此给林才姑造成了重大经济损失计55666.67元（其中医疗费12766.67元，误工费116天×100元／天=11600元，护理费15天×100元／天=1500元，住院伙食补助费15天×20元／天=300元，伤残赔偿金12650元／年×2年=25300元，鉴定费700元，交通费500元，营养费1000元，精神损害抚慰金2000元）。郑天付仅支付了林才姑的医疗费12766.67元，对于其他经济损失，双方无法达成一致协议。为维护原告的合法权益，现原告请求判令：1、被告郑天付、简龙华共同赔偿林才姑在从事雇佣活动过程中遭受人身损害所造成的一切损失：医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、营养费、精神损害抚慰金等共计人民币55666.67元，扣除郑天付已付12766.67元，仍应赔偿原告42900元。2、本案诉讼费用由被告承担。
被告郑天付辩称，1、答辩人不是本案的适格被告。本案的法律关系是业主将工程发包给简龙华，而答辩人只是简龙华聘请的现场管理人员，尽管有参与一些协调、管理工作，但只是务工人员，不应当由答辩人承担赔偿责任。2、林才姑明知自己未取得吊机特种作业的执业资格，没有安全意识未注意安全，林才姑本身应当承担一定责任。3、共付给林才姑15000元应当扣除。4、本案鉴定意见书适用依据错误，已申请重新鉴定。依据《交通事故伤残鉴定标准》4、10、10肢体损伤致：双手缺失（或丧失功能）5%以上才构成十级伤残，根据林才姑提供检材，答辩人认为林才姑不构成伤残，相关损害赔偿应当按不构成伤残计算。
被告简龙华在法定期限内未作答辩。
本案在审理过程中，原告林才姑向本院提供了如下证据：
1、身份证1份，以此证明原告符合诉讼主体身份的事实。被告郑天付质证没有异议。
2、龙岩市永定区培丰镇洪源村民委员会出具的《证明》及陈才源、张仁姑、陈秀花三人出具的《证明》各1份，以此证明原告于2014年12月21日在青溪村吊红砖时不慎被吊机削掉手指，与原告一起干活的人有陈才源、张仁姑、陈秀花的事实。被告郑天付质证没有异议。
3、门诊病历、疾病证明书、出院小结、住院收费票据、住院费用汇总清单各1份，以此证明原告受伤后的伤情诊断和住院手术治疗及医疗费用12766.67元，住院15天，出院医嘱：出院后注意休息，加强营养及护理，继续换药至术口完全愈合，克氏针固定至术后6周，6周后返院复查X线，根据结果决定是否拔除克氏针，骨折愈合前禁止患指剧烈负重活动的事实。被告郑天付质证对真实性没有异议，但对证明的内容出院之后还要休息多久，依据应当需要相关的鉴定机构来进行鉴定。
4、司法鉴定意见书及鉴定费票据各1份，以此证明原告的损伤伤残等级为十级，花去鉴定费700元，定残日为2015年4月17日的事实。被告郑天付质证对鉴定意见书真实性没有异议，但鉴定意见书所依据的意见错误，申请重新鉴定。
5、证人陈才溪、陈恒耀的证言，以此证明原告在建房工地为被告郑天付做工过程中受伤的事实。
（1）证人陈才溪出庭陈述称，其与原告系同村，不认识被告。2014年，其在龙岩拉客，傍晚的时候，陈恒耀打电话给其，说他老婆受伤住院了，叫其拉他去医院，其听陈恒耀说其老婆林才姑是张招姑叫去做工的，其老婆林才姑做工时被吊机搅到了，林才姑手指断了，林才姑的四川老板付了住院的钱，其有陪了一下。
（2）证人陈恒耀出庭陈述称，其与原告系夫妻关系，与被告郑天付没有关系。其听其母亲说，2014年农历八月底，张招姑叫林才姑去坎市清溪做工，每天工资100元，由郑天付支付。其在龙岩做搬运工，2014年12月21日下午四点左右，林才姑做工时手指断了，郑天付的二嫂张招姑打电话通知其，说林才姑受伤了。郑天付和张招姑就送林才姑去医院。其就打电话给陈才溪，然后陈才溪拉其到龙岩第一医院，在医院时看到郑天付跟他的大嫂还有简龙华，医院的费用由郑天付支付了（包括简龙华付的1000元），另外郑天付付了600元生活费。
原告质证没有意见。
被告郑天付质证认为：1、不否认陈才溪陈述的事实部分，但不能证明林才姑受郑天付的雇请。2、陈恒耀与原告系夫妻关系，其知道也是听说来的，不能证明林才姑受郑天付的雇请。
本案在审理过程中，被告简龙华、郑天付未向本院提供证据。
本院依职权调取了如下证据：
《建房施工合同》1份，以此证明简龙华与廖垣春就龙岩市永定区坎市镇清溪村背头岗旧房拆后重建工程的事项进行约定的事实。原告质证没有异议。被告郑天付质证没有异议。
本院对上述证据的分析与认证。原告提供的第1-5项证据及本院调取的证据，本院已依法向被告简龙华送达，被告简龙华未到庭参加诉讼，又未提出书面异议并提交证据，视为自愿放弃诉讼权利。原告提供的第1-3项证据，被告郑天付质证没有异议，其形式、来源合法，内容真实，与本案具有关联性，予以确认。原告提供的第4项证据，原告鉴定适用的依据错误，本案不是按工伤事故处理，原告不申请重新鉴定，且被告郑天付予以否认，本院不予确认。原告提供的第5项证据，其中证人陈才溪的陈述，原、被告双方没有异议，予以确认；证人陈恒耀的陈述，系传来证据，无其他证据予以佐证，本院不予确定。本院调取的证据，原、被告双方质证没有异议，本院予以确认。
经审理查明，2014年8月24日，廖垣春将位于龙岩市永定区坎市镇清溪村背头岗的旧房拆除，拟新建一幢三层框架结构村镇住宅房，并将建房工程交由被告简龙华承建，双方签订了《建房施工合同》，约定本栋楼主体工程实行包工包料、包质量、包安全、全包负责制，负责承包本栋主体工程项目有：混凝土及钢筋混凝土工程的全部工作量，具体包括：基础钢筋混凝土的浇筑、土方开挖回填夯实；框架楼的柱、梁、楼板、屋顶、楼梯、阳台、露台栏杆浇筑；预埋的水管、电线管、线盒和下水排污管的安装；框架墙砌砖全部工程。工程承包计价按房屋建筑面积每平方米单位计价为430元／m2。施工期限自2014年8月25日至2014年12月31日，约计120天。工程承包后，被告简龙华将砌砖工程交由被告郑天付负责，即由被告郑天付组织并安排砌砖师傅、小工施工，施工所需的设备即吊机、推车由被告郑天付提供，被告郑天付负责接送工人，工资由被告简龙华交给被告郑天付后，由被告郑天付进行发放。2014年9月初九，被告郑天付的二嫂张招姑叫原告去坎市镇清溪村为被告郑天付做工（开吊机），口头约定按100元／天计酬，工资由被告郑天付从被告简龙华处领取后以现金方式支付，原告共收到工资2750元，未签订合同。2014年12月21日下午4时许，在第二层砌砖时，原告负责操作吊机吊红砖，推车钩好后，其把推车推出去时被吊绳割伤手指，陈才源、张仁姑、陈秀花在场。原告受伤后即被送往龙岩市第一医院住院治疗，经诊断为：1、左示指中节单指完全离断；2、双侧输卵管结扎术后。出院后用药及建议：1、出院后注意休息，加强营养及护理；2、继续换药，2-3天一次至术口完全愈合；3、克氏针固定至术后6周，6周后返院复查X线，根据结果决定是否拔除克氏针。骨折愈合前禁止患指剧烈负重活动；4、我科随诊；5、带药。原告住院至2015年1月5日，共计住院15天，花去医疗费12766.67元。
事发时被告郑天付未在施工现场，吊机外有装安全竹架，原告未取得开吊机的资质，被告郑天付未取得从事房屋建筑的相应资质。事发后，被告简龙华支付了医疗费1000元，被告郑天付向原告支付了医疗费11766.67元和生活费600元，合计13366.67元。
本案审理过程中，本院于2016年8月10日向原告释明，其鉴定意见的依据是《劳动能力鉴定职工工伤与职工病致残等级》，而本案不是按工伤事故进行处理，告知其是否申请对伤残等级进行重新鉴定，原告表示不需要。
本院认为，承揽关系是指承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力为定作人制作成品，定作人接受该制作成品并给付报酬的法律关系。判断是否存在劳务关系，主要看是否一方提供劳务，另一方支付报酬、雇员是否受雇主控制、指挥、监督以及雇员是否为雇主所选任。被告郑天付抗辩其系被告简龙华聘请的现场管理人员，每天200元计算工资，简龙华委托其雇请砌砖师傅，因未举证证明，不予采信。被告简龙华将砌砖工程交由被告郑天付负责，即由被告郑天付组织并安排砌砖师傅、小工施工，施工所需的设备即吊机、推车由被告郑天付提供，被告郑天付负责接送工人，工资由被告简龙华交给被告郑天付后，由被告郑天付进行发放，被告郑天付在完成工作中具有独立性，不受被告简龙华控制和支配，不存在监督管理关系，可见双方之间更符合承揽合同的特征，形成承揽合同法律关系。原告虽然是被告郑天付的二嫂张招姑叫其做工的，但原告实际上是为被告郑天付提供劳务，双方口头约定按100元／天计酬，原告的工资由被告郑天付发放，做工的设备由被告郑天付提供，工作由被告郑天付安排，说明原告受被告郑天付监督和管理，双方之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的义务。在施工过程中原告在操作吊机过程中因吊绳割伤手指受伤，被告郑天付作为雇主未尽安全管理和保障义务，系损害发生的主要原因，存在主要过错，应承担主要责任。原告没有尽到合理限度范围内的安全注意义务，且未取得开吊机的资质，其自身存在一定的过错，应承担次要责任。根据双方的过错大小，以被告郑天付承担70%的赔偿责任，原告自行承担30%的损失为宜。原告在开吊机过程中受伤，而被告郑天付没有相应资质，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告简龙华应与被告郑天付承担连带赔偿责任，故原告要求被告简龙华对其损失承担连带赔偿责任，应予支持。因廖垣春新建的房屋为三层，依法可以由无资质的农村建筑工匠承建，廖垣春将建房工程发包给简龙华，其发包的行为对林才姑的损害没有过错，林才姑、郑天付亦未举证证明廖垣春存在过错，廖垣春依法不承担责任，且廖垣春已向本院提供了其与简龙华签订的《建房施工合同》，故被告郑天付要求追加廖垣春为共同被告的申请，本院不予采纳，予以驳回，本院已另行制作民事裁定书。
侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。1、医疗费。原告主张的医疗费12766.67元，有住院收费票据、住院费用汇总清单等佐证，被告无异议，予以采纳。2、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定并结合龙岩市第一医院出院小结的建议“出院后注意休息，6周后返院复查”，原告的误工时间应为57天（住院天数15天＋休息天数42天），原告未提供最近三年的平均收入状况，故原告的误工费为5482.26元（57天×96.18元／天）。3、护理费。原告未提供护理人员的收入情况，其主张按100元／天计算不当，应按96.18元／天计算，故其护理费为1442.7元（15天×96.18元／天）。4、住院伙食补助费。原告主张的住院伙食补助费300元（20元／天×15天）合法，予以支持。5、残疾赔偿金和鉴定费。原告主张残疾赔偿金和鉴定费，因原告鉴定所适用的依据是GB／T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，而本案不是按工伤进行处理，原告未申请重新鉴定，且被告予以否认，本院不予支持。6、交通费。原告主张交通费500元，虽未提供有效的交通费票据佐证，但治疗确有交通费支出，其主张交通费合法，结合住院天数及当地的实际，酌定交通费为300元。7、营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定并结合龙岩市第一医院出院小结的建议“加强营养及护理”，原告主张营养费1000元理由正当，本院予以支持。8、精神损害抚慰金。原告主张精神损害抚慰金，因原告左示指中节单指完全离断造成原告精神上的伤害，其要求精神损害抚慰金合法，但请求的数额2000元偏高，结合原告受伤情况、本地平均生活水平及被告的过错程度，精神损害抚慰金酌定为1500元。综上，原告的经济损失为：1、医疗费12766.67元；2、误工费5482.26元；3、护理费1442.7元；4、住院伙食补助费300元；5、交通费300元；6、营养费1000元；7、精神损害抚慰金1500元，合计22791.63元。被告郑天付应承担医疗费、住院护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费，合计21291.63元的70%的赔偿责任即14904.14元，加上精神损害抚慰金1500元，共计16404.14元，扣除被告郑天付、简龙华已付的13366.67元，被告郑天付仍须向原告支付赔偿款3037.47元，被告简龙华对被告郑天付的赔偿款承担连带清偿责任。被告郑天付主张其共支付了15000元给原告，未向本院提供证据证明，本院不予采纳。被告简龙华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条第一、二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：
一、被告郑天付赔偿原告林才姑医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费，合计21291.63元的70%即14904.14元，加上精神损害抚慰金1500元，共计16404.14元，扣除被告郑天付、简龙华已付的13366.67元，被告郑天付仍须向原告林才姑支付赔偿款3037.47元，此款于本判决生效之日起5日内支付；
二、被告简龙华对被告郑天付的上述赔偿款承担连带清偿责任；
三、驳回原告林才姑的其它诉讼请求。
如果被告郑天付、简龙华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
本案受理费872元，由原告林才姑负担700元，被告郑天付、简龙华共同负担172元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。
审 判 长 陈 福 柱
代理审判员 陈 志 银
人民陪审员 卢 培 才
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 丘俊魁（代）
附注：主要法律条文及申请执行提示
《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公民享有生命健康权。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）生命权、健康权、身体权；
（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；
（三）人格尊严权、人身自由权。
违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金