江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民再终字第6号
上诉人（申请再审人、原审被告）：张朋，男，1987年11月2日生，汉族。
委托代理人：陈尧，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（被申请人、原审原告）：杨文涛，男，1987年4月5日生，汉族。
委托代理人：倪永明，上海市申光律师事务所律师。
委托代理人：王君裔，上海市申光律师事务所律师。
上诉人张朋因与被上诉人杨文涛委托理财合同纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2013年12月24日作出（2013）鼓民再初字第5号民事判决。张朋不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张朋及其委托代理人陈尧，被上诉人杨文涛及其委托代理人倪永明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年3月28日，原审原告杨文涛诉至江苏省南京市鼓楼区人民法院称，2011年5月15日，杨文涛、张朋双方签订《账户委托操作协议》一份，约定杨文涛委托张朋进行外汇保证金交易。合同签订后，同年5月17日，杨文涛将140000元汇入张朋指定的建行上海分行番禹路支行的户主为眭雯涟的账户内。张朋收到上述款项后，仅通知杨文涛两次，一次称是亏损一半，一次称是爆仓。杨文涛要求张朋出具自己资金账户的操作实际流水账单，但张朋一直未提供。后杨文涛于2011年9月27日至上海市公安局徐汇公安分局报案，但该公安分局以张朋没有犯罪事实为由不予立案。杨文涛遂诉至南京市鼓楼区人民法院，请求判令张朋返还人民币140000元及利息（2011年5月18日起至判决确认给付之日止，按同期人民银行流动资金贷款利率标准计算），并承担本案诉讼费。
被告张朋未到庭，亦未进行答辩。
江苏省南京市鼓楼区人民法院原一审查明，2011年5月14日，杨文涛、张朋双方签订账户委托操作协议一份，约定，杨文涛委托张朋进行贵金属与外汇保证金交易。协议第三条约定，杨文涛委托张朋管理的账户是以杨文涛名义在NEWTON（纽敦）设置的账户，账户号为950601001，账户本金为21538美金，自委托之日起，由张朋进行管理；委托理财期限为2011年5月15日至2012年5月15日；杨文涛在委托张朋期间，如本金亏损50%，张朋通知杨文涛，合同自动解除，张朋不承担任何责任。协议到期日双方按受益分配，张朋自动放弃所有盈利，收益归杨文涛。上述协议签订后，杨文涛于2011年5月17日将14万元汇入张朋指定的建行上海分行番禺路支行的账户名为眭雯涟账户（×××1354）。2011年6月1日，杨文涛以“出金”方式取回人民币6400元。后杨文涛得知投资基本全部亏损，遂以张朋涉嫌诈骗为由，于2011年9月27日向上海市公安局徐汇分局进行报案。2011年10月11日，该公安分局于以沪公（徐）不立字（2011）第1159号不予立案通知书告知杨文涛，其提出控告的张朋涉嫌诈骗没有犯罪事实，决定不予立案，并于2011年10月20日经复议决定维持不予立案决定。杨文涛遂诉至原一审法院。
江苏省南京市鼓楼区人民法院原一审另查明，杨文涛提供的王斌、刘硕在上海市公安局卢湾分局的询问笔录中均显示，杨文涛通过张朋进行外汇保证金投资的14万元人民币汇入了眭雯涟账户，后来这笔投资全部亏损。经杨文涛申请，原一审法院向上海市公安局卢湾分局调查得知，张朋在公安机关向其调查时的谈话笔录中，对杨文涛陈述的开户及付款等事实不持异议，并称其只是代杨文涛进行外汇交易，从中抽取佣金，交易结果为杨文涛的投资基本全部亏损。因张朋下落不明，现有证据无法证明张朋以原告杨文涛名义在NEWTON（纽敦）设置账户并进行了相关交易。
江苏省南京市鼓楼区人民法院原一审认为，杨文涛与张朋签订的合同名为账户委托操作协议，但张朋并未按约履行。合同约定，由杨文涛向张朋交付资金，以杨文涛名义在NEWTON（纽敦）设置账户，由张朋进行管理。实际履行过程中，杨文涛按张朋指定帐户汇款后，现有证据无法证明张朋以杨文涛设置账户并进行了相关交易。故该行为应认定为由委托人向受托人交付资金，由受托人自行开设帐户进行交易，双方成立以委托理财为表现形式的借贷关系。杨文涛汇入张朋指定账户内的14万元人民币，应该视为杨文涛向张朋提供的借款。合同中未约定还款日期，杨文涛在以报案等形式催付未果的情况下有权主张张朋返还，杨文涛提前取回的出金6400元应在出借款项中予以扣除。因此，杨文涛主张张朋归还借款人民币133600元以外部分的诉讼请求，法院不予支持。合同中虽然未约定借款利息，但杨文涛委托张朋理财即具有获取收益的预期，张朋占用杨文涛资金期间，应承担相应的费用，故杨文涛主张张朋给付利息的诉讼请求，法院予以支持。
张朋经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其放弃其在庭审中举证、质证和抗辩的权利。据此判决：一、张朋返还杨文涛人民币133600元及利息（自2011年5月18日起至判决确认给付之日止，按同期人民银行流动资金贷款利率标准计算）。二、驳回杨文涛的其他请求。
张朋不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2012）鼓商初字第254号民事判决，向该院申请再审称：1、原一审法院在未穷尽其他送达方式的情况下向张朋公告送达开庭传票等法律文书系程序违法。2、原一审法院认定事实错误，本案应为委托代理法律关系而非借贷关系。被申请人杨文涛答辩称：1、由于张朋已不在南京居住，原一审法院是在查找不到张朋下落的情况下进行公告送达的，程序合法。2、原一审法院认定事实清楚，适用法律正确。江苏省南京市鼓楼区人民法院于2013年4月2日作出（2013）鼓民监字第2号民事裁定对本案提起再审。
南京市鼓楼区人民法院再审查明，张朋为河海大学水利专业毕业生，目前无固定职业。眭雯涟为刘硕的同学，刘硕使用眭雯涟的身份证，在建行上海分行番禺路支行开设了户名为眭雯涟账户（×××1354）。2011年5月15日张朋与杨文涛签订《账户委托操作协议》后，张朋通知杨文涛（QQ聊天记录）其账户亏损了7000美元，杨文涛表示“胜败乃兵家常事，关键是要保持一颗平常心”，并向张朋提出“出金”1000美元的要求。6月1日，双方根据第一份协议的约定，又签订第二份《账户委托操作协议》，账户本金为10269美元，委托期限从2011年6月1日至2012年6月1日，在委托期限内，如账面亏损资金归零，合同自动解除，张朋不承担任何责任。其他合同内容没有变化。
在再审一审期间，张朋提供了2011年9月NewtonInternationalLimited投资公司系统中杨文涛账户交易截图，以证明其为杨文涛进行外汇保证金交易的纪录以及亏损的事实。但该公司的账户系统现无法打开，信息无法获取。对此，杨文涛认为，其对张朋提供的交易截图真实性难以确认，对张朋关于其账户亏损情况的陈述不予认可。经查，在香港特别行政区政府公司注册处网站上未查询到NewtonInternationalLimited的注册信息。
张朋为杨文涛进行外汇保证金交易共计99.5手。董春松按一手50美金支付其佣金。
南京市鼓楼区人民法院再审认为，从杨文涛、张朋签订协议的内容来看，其主要内容为委托人（杨文涛）通过与受托人（张朋）订立合同，由受托人代为在证券市场上管理资产，基本符合《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》所确定的委托法律关系之特征。从本案来看，双方当事人在合同中约定，委托人以自己名义开设资金账户，委托受托人从事投资管理，双方成立的是委托理财合同。根据《银行业监督管理法》、《商业银行法》、《外汇管理条例》等相关法律、法规及部门规章的规定，境内个人从事外汇按金等外汇买卖交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。未依法取得行业监管部门的批准或者备案同意，任何单位和个人一律不得擅自经营外汇按金交易。杨文涛与张朋签订的《账户委托操作协议》，其内容违反法律、法规的强制性规定，应认定为无效。从协议的履行来看，杨文涛签订协议后，将140000元汇至张朋指定的账户，而协议中所指向的NewtonInternationalLimited经查在香港特别行政区未经注册，张朋提供的证据尚不足以证明其为杨文涛进行了真实的交易，扣除杨文涛“出金”6400元外，张朋负有返还杨文涛133600元的责任。鉴于杨文涛对于合同无效亦有过错，故本院对其要求支付利息的诉讼请求，不予支持。本院（2012）鼓商初字第254号民事判决，适用法律确有错误，应予纠正。
关于张朋在再审申请中诉称原审其未参加诉讼，故原审的审理程序有重大瑕疵的意见，本院认为，因张朋在原审中下落不明，本院按法定程序公告送达，符合法律规定，张朋该项诉请，本院不予采纳。
据此南京市鼓楼区人民法院再审判决：一、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2012）鼓商初字第254号民事判决；二、张朋于本判决生效之日起十日内返还杨文涛人民币133600元。三、驳回杨文涛的其他诉讼请求。
张朋不服江苏省南京市鼓楼区人民法院再审判决，向本院提起上诉称：1、本案所涉《账户委托操作协议》是双方当事人真实意思表示，应为合法有效。即使协议无效，本案双方当事人也各有过错，再审一审判决上诉人张朋全部返还133600元显失公平；2、上诉人张朋并未对被上诉人杨文涛进行欺诈，杨文涛对其交易资金亏损是明知的，其对交易风险预估不足，且事后其还出金1000美金。上诉人张朋只是赚取佣金，并未损害被上诉人杨文涛的利益。3、原一审法院的审判程序存有重大瑕疵，公告送达程序违法，故公告费不应由上诉人张朋承担。综上，请求二审法院撤销再审一审判决，依法改判，并判令被上诉人杨文涛承担本案一、二审诉讼费、公告费。
被上诉人杨文涛答辩称：再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法维持原判。上诉人张朋的上诉理由不能成立，依法应予驳回。理由是：1、双方虽然签订了《账户委托操作协议》，但上诉人张朋并没有取得法律规定的从业资格，故该协议依法应认定为无效协议。2、上诉人张朋称被上诉人杨文涛所交的14万元全部打入纽敦公司的帐户并进行交易操作，实际上纽敦公司根本没有在香港注册登记，上诉人张朋也没有进行实际交易，故张朋应当依据无效协议返还被上诉人杨文涛13.36万元。3、原一审法院公告程序合法，故公告费应由上诉人张朋承担。
本院查明，本案双方当事人对江苏省南京市鼓楼区人民法院再审查明的事实均无异议，依法予以确认。
另查明，2011年6月1日，杨文涛出金6400元（1000美金）由刘硕建设银行账户×××3682转账支付。2014年2月7日，纽敦公司已告解散（被除名）。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1、案涉《账户委托操作协议》是否合法有效；2、杨文涛交付给张朋的14万元是有无进行真实交易；3、本案原一审的公告费应由谁负担。
针对争议焦点1，国务院颁布的行政法规《非金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中明确规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。《最高人民法院关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》（法（1995）140号）第八条规定，凡未经证监会和国家外汇管理局批准，擅自开展外汇按金业务的，客户委托未经批准登记的机构进行外汇按金交易的，均属违法行为。本案中，张朋与纽敦公司均未取得相关部门的批准登记，擅自进行外汇按金交易，属违法行为。案涉《账户委托操作协议》虽系双方当事人自愿签订，但因其内容违反法律法规强制性规定，故而应属无效协议。上诉人张朋称案涉《账户委托操作协议》合法有效的主张不能成立，本院不予采纳。
针对争议焦点2，本案中，杨文涛的14万元是按张朋的指令汇入眭雯涟账户，虽然张朋提交了相关证据以证明14万元已转汇至纽敦公司并进行实际交易，但因纽敦公司已于2014年2月7日被除名，且纽敦公司的交易平台也已无法打开，案涉14万元是否真实交易无法查实。另，依照相关的行业规定，“出金”是指从交易所专用结算账户向结算会员专用资金账户划出资金的行为。而本案中杨文涛所谓“出金”1000美元是从刘硕个人账户汇至杨文涛个人账户，并不符合出金的行业规定。综上，本案现有证据不足以证明案涉14万元存在真实交易，故本院对张朋上诉称案涉14万元进行了真实交易的主张不予采信。
针对争议焦点3，本案原一审因公告送达程序存在错误而提起再审，究其原因是由于杨文涛向原一审法院错误提供张朋的移动电话号码，从而导致法院无法查找张朋的下落，故该责任应由杨文涛承担，即本案原一审的公告费应由杨文涛负担。
综上所述，案涉《账户委托操作协议》违反法律、法规强制性规定归属无效。本案双方当事人对造成《账户委托操作协议》无效均负有一定责任。张朋明知自己没有从事外汇按金交易的资格却与杨文涛签订合同约定代理杨文涛从事外汇按金交易，其对合同无效应负主要责任。杨文涛贪图利益，盲目签订协议，未尽到审慎义务，其对合同无效应负次要责任。
杨文涛将140000元汇入张朋指定账户，嗣后由张朋根据无效的《账户委托操作协议》对该款进行实际管控，故张朋负有返还该款的民事责任。因张朋授权案外人刘硕返还杨文涛人民币6400元，故该款应在张朋应返还的14000元中予以扣除，剩余部分人民币133600元仍应由张朋予以返还。因杨文涛对合同无效负有次要责任，案涉14万元的相关利息应由其自行承担，故对其要求张朋给付自2011年5月18日起至判决给付之日止利息的请求，本院不予支持。再审一审判决根据双方当事人对造成合同无效的责任大小所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持江苏省南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民再初字第5号民事判决。
本案原审案件受理费3100元，公告费600元，合计3700元，由杨文涛负担1065元，由张朋负担2635元。二审案件受理费3100元，由张朋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任志中
审 判 员 李 伟
代理审判员 徐声宇
二〇一四年五月十九日
书 记 员 杨 帆