广西壮族自治区北海市海城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）海刑初字第404号 公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 被告人郑伟达，男，1977年9月16日出生于广东揭阳市，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省揭阳市空港经济区，现住广东省深圳市宝安区。因涉嫌犯非法经营罪，2013年10月24日被刑事拘留，同年11月30日被执行逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人李其艺，广西圆非律师事务所律师。 被告人梁恩杰，男，1988年7月6日出生于广西钦州市，汉族，大专文化，户籍地：广西壮族自治区钦州市钦**，现住广西钦州市钦**。因涉嫌犯非法经营罪，2013年10月24日被刑事拘留，同年11月30日被执行逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人曾华，广西先导联合律师事务所律师。 被告人梁恩梓，男，1983年1月1日出生于广西钦州市，汉族，小学文化，户籍地：广西壮族自治区钦州市钦**，现住广西钦州市钦**。因涉嫌犯非法经营罪，2013年10月24日被刑事拘留，同年11月30日被执行逮捕。 辩护人伍国裕，广西先导联合律师事务所律师。 被告人郭仕仕，男，1986年11月20日出生于广西钦州市，汉族，初中文化，住广西钦州市钦**。因涉嫌犯非法经营罪，2013年11月4日被广西凭祥市公安局抓获，同月6日被刑事拘留，同月30日被执行逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人翟淳高，男，汉族，1959年5月4日出生，无业，住广西钦州市。系被告人郭仕仕的岳父。 北海市海城区人民检察院以北城检刑诉[2014]402号起诉书指控被告人郑伟达、梁恩杰、梁恩梓、郭仕仕犯非法经营罪，于2014年8月22日向本院提起公诉。在审理期间，公诉机关建议补充侦查，延期审理一次（一个月）并经本院准许，本院依法组成合议庭，并于2014年10月28日公开开庭审理了本案。北海市海城区人民检察院指派检察员黄文出庭支持公诉，被告人郑伟达及其辩护人李其艺、被告人梁恩杰及其辩护人曾华、被告人梁恩梓及其辩护人伍国裕、被告人郭仕仕及其辩护人翟淳高到庭参加诉讼。现已审理终结。 北海市海城区人民检察院起诉书指控： 一、2012年10月开始，被告人梁恩杰在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在广西钦州市租用两个仓库（钦州市钦南区五马路水沟边旁路路通物流后面一幢私人五层楼房，钦州市钦南区尖山村委对面的一间路边平房），从防城港市“肥佬”（另案处理）处购进南洋双喜香烟，然后销售给“老苏”（另案处理）及被告人郑伟达，从中非法牟利。 2013年4月，被告人梁恩杰雇请被告人梁恩梓、郭仕仕在上述仓库帮其接收卷烟，并用其专门订制的纸箱（外包装标示“信安陶瓷”、“彩色2-A”）将卷烟重新包装后出售。销售给“老苏”采用班车托运的方式，被告人郭仕仕开车送至钦州市或太平镇，再改用班车托运至广东深圳市，然后由被告人梁恩杰将班车的车牌号码和联系方式告知“老苏”，由“老苏”接货。销售给被告人郑伟达主要采用物流寄运的方式，由被告人郭仕仕开车将重新包装后的卷烟运送到钦州市德创物流公司及天天快递公司寄运到广东省深圳市，收货人为被告人郑伟达指定“洪某2”及“陈某4”的名字，由被告人郑伟达安排人在深圳市接货。据统计，2013年3月1日至2013年10月23日，被告人梁恩杰累计从“肥佬”处购进卷烟13696件，交易金额为22253759元。2013年4月26日至2013年10月21日，被告人梁恩杰累计与被告人郑伟达交易卷烟4563件，出货金额为7546545元，非法获利328328元；2013年3月2日至2013年10月21日，被告人梁恩杰累计与“老苏”交易卷烟8536件，出货金额为14004592元，非法获利604063元。 被告人梁恩杰以其本人名字开设卡号为62×××65的工商银行账户，和开设卡号为62×××90、62×××42的邮政储蓄银行账户专门用于结算烟款。其中，上述工商银行账户专门用于向被告人郑伟达收取卷烟交易款，上述邮政储蓄银行账户专门用于向“老苏”收取卷烟交易款，被告人梁恩杰收取“老苏”及被告人郑伟达的货款后，用上述工商银行账户和邮政储蓄银行账户与“肥佬”结算。据统计，2013年4月28日至2013年10月19日，上述工商银行账户共汇入9834190元。 2013年10月18日，被告人郭仕仕到钦州市德创物流公司托运3000条南洋产软南洋双喜卷烟发往广东深圳市给被告人郑伟达，运载卷烟的物流车辆在北海市海城区南德创物流公司门口被北海市烟草专卖局执法人员查获。2013年10月23日，被告人梁恩杰、梁恩梓被公安机关查获，公安机关从被告人梁恩杰处收缴记账用的笔记本三本、上述用于结算烟款的三张信用卡等归案，从被告人梁恩梓处收缴记账用的两本笔记本归案。随后，公安机关从被告人梁恩杰租用的钦州市钦南区五马路水沟边旁路路通物流后面一幢私人五层楼房中查获南洋产“软南洋双喜”卷烟2200条、软包“红梅”50条；从被告人梁恩杰租用的钦州市钦南区尖山村委对面的一间路边平房内查获南洋产“软南洋双喜”卷烟2000条；从钦州市太平镇汽车站内一辆车牌为桂Ｎ×××××大客车上查获被告人郭仕仕托运到深圳市销售的南洋产“罐装南洋双喜”卷烟1350条。上述被查获的8600条卷烟共价值528864.50元。 二、2012年4月始，被告人郑伟达在未取得烟草专卖许可证的情况下，从防城港“肥佬”处购进南洋产双喜香烟到广西合浦县重新包装后，通过物流方式寄运到广东深圳市销售给深圳市宝安区新安46区裕安市场对面宏兴商行的蔡琼生（另案处理），从中非法牟利。 2013年2月始，被告人郑伟达租用合浦县廉州镇湖海西路20号作为仓库，雇请洪某1（已被另案起诉）在该仓库接到香烟后用其专门订制的纸箱（外包装标示“航飚科技”）将香烟重新包装后，驾驶车牌号为桂Ｎ×××××的货车送至合浦县延安路139号“茂浦货运部”处，通过茂浦物流公司以被告人郑伟达指定的“陈某5”为收货人托运到深圳市布吉金鹏物流茂浦物流公司的站点和以被告人郑伟达指定的“李喜和”为收货人托运到深圳市宝安区运达物流茂浦物流公司的站点，再由被告人郑伟达安排人接货后出售给蔡某（另案处理）。 2013年4月始，被告人郑伟达经“肥佬”介绍与被告人梁恩杰联系购买南洋产的双喜香烟。被告人梁恩杰通过物流方式和快班托运方式将香烟寄运到广东深圳市，由被告人郑伟达安排陈某1、郑某和（另案处理）驾驶粤Ｂ×××××白色小货车在深圳接货后出售给蔡某。 被告人郑伟达以其本人名字开设卡号为62×××59、以陈某1的名字开设卡号为62×××33、以刘某的名字开设卡号为62×××39的三张工商银行账户专门用于结算烟款。被告人郑伟达用上述三张工商银行账户收取蔡某（另案处理）的货款，用上述陈某1、刘某的工商银行账户以转账的方式分别与被告人梁恩杰及“肥佬”进行结算。据统计，2012年4月18日至2012年8月21日，从蔡某（另案处理）的卡号为62×××49工商银行账户共向“郑伟达”账户转入4743454元；2012年8月16日至2013年7月12日，“蔡某”的账户共向“陈某1”的账户转入30577856元；2013年9月9日至2013年10月14日，“蔡某”的账户共向“刘某”的账户转入9435125元。2013年4月28日至2013年9月19日，从“陈某1”的账户共向被告人梁恩杰的上述工商银行账户转入1303570元；2013年9月5日至2013年10月11日，从“刘某”账户共向被告人梁恩杰的上述工商银行账户转入1305372元。 2013年10月23日，被告人郑伟达及陈某1、郑某和在广东省深圳市宝安区被公安人员抓获，洪某1（已被另案起诉）在广西合浦县被公安机关查获，公安机关从广东省深圳市宝安区庄边新庄园44-2号天天物流公司缴获被告人郑伟达的南洋产软南洋双喜香烟1000条，从广西合浦县廉州镇湖海西路20号仓库内缴获洪某1（已被另案起诉）的南洋产软南洋双喜香烟2900条及用于运输卷烟的桂Ｎ×××××货车一辆等物品。上述被查获的3900条卷烟共价值231660元。 经鉴定，上述被查获的卷烟均是真品卷烟。 被告人郑伟达在庭审过程中对起诉书的指控亦无异议，但辩解：1、其与蔡某（另案处理）之间的银行汇款中，有大部分不是香烟交易款，是茶、酒交易款，只是没有保留茶和酒的进货交易单据；2、其与被告人梁恩杰之间的香烟交易性质属于代售关系。 辩护人对起诉书的指控亦无异议，但辩解：1、庭审中没有足够证据证明被告人郑伟达与蔡某（另案处理）之间的银行汇款有部分是茶、酒交易款，应当以侦查机关的证据为准；2、被告人郑伟达与被告人梁恩杰之间是代售关系，被告人郑伟达在销售体系中系从犯。 被告人梁恩杰及其辩护人开庭审理过程中均无异议，请求法院从轻处罚。 被告人梁恩梓及其辩护人开庭审理过程中均无异议，请求法院从轻处罚。 被告人郭仕仕及其辩护人开庭审理过程中均无异议，请求法院从轻处罚。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的户籍证明，先行登记保存物品清单，抽样取证物品清单，提取物流单据，送货单据，物流记录，订货合同，物流统计表，烟草专卖局文件，进口烟价格目录表，扣押物品清单、梁恩杰记账本（一）、（二）、（三），梁恩梓记账本，银行账户流水清单，涉案金额情况说明，抓获经过，情况说明，证人洪某1、陈某1、郑某和、何某、陈某2证言，被告人郑伟达、梁恩杰、梁恩梓、郭仕仕供述，检验报告，提取笔录，检查笔录，被告人郑伟达、梁恩杰、梁恩梓、郭仕仕辨认笔录，证人洪某1、陈某1、陈某3辨认笔录，照片等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人郑伟达、梁恩杰、梁恩梓、郭仕仕违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证，非法经营烟草专卖物品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人郑伟达、梁恩杰、梁恩梓、郭仕仕的罪名成立。对于被告人梁恩杰在庭审中提出“其与蔡某（另案处理）之间的银行汇款中，有大部分是茶、酒交易款”的辩解，其无法提供相应的进货交易单据予以证明，且被告人郑伟达在公安机关平稳供述其与蔡某（另案处理）之间只有香烟生意往来，银行账目来往都是用于香烟生意款项结算。因此，被告人郑伟达的辩解与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。对于被告人郑伟达及其辩护人在庭审中提出“被告人郑伟达与被告人梁恩杰之间是代售关系”的辩解及辩护意见，被告人郑伟达与被告人梁恩杰之间不存在雇佣关系，被告人郑伟达从被告人梁恩杰处购进香烟后，独立决定销售渠道，主要通过蔡某（另案处理）进行销售，且被告人郑伟达收到香烟后再根据市场时价确定交易价格进行结算，因此，被告人郑伟达及其辩护人的辩解和辩护意见与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。在共同犯罪活动中，被告人郑伟达、梁恩杰均起主要作用，均是主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人梁恩梓、郭仕仕起次要作用，均是从犯，依法均应当减轻处罚。被告人郑伟达、梁恩杰、梁恩梓、郭仕仕虽不具有自首情节，但均如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。根据根据被告人郑伟达、梁恩杰、梁恩梓、郭仕仕犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下： 一、被告人郑伟达犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八十万元（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月24日起计算至2021年10月23日止。罚金自判决生效之日起一个月内向本院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳)； 二、被告人梁恩杰犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八十万元（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月24日起计算至2020年10月23日止。罚金自判决生效之日起一个月内向本院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳)； 三、被告人梁恩梓犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月24日起计算至2015年10月23日止。罚金自判决生效之日起一个月内向本院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳)； 四、被告人郭仕仕犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月4日起计算至2015年11月3日止。罚金自判决生效之日起一个月内向本院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳)。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  赵劲勇 人民陪审员  高振理 人民陪审员  符发钦 二〇一四年十二月十五日 书 记 员  黄桂岚 附：本判决书引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。