江苏省如皋市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皋民初字第891号
原告孙正
委托代理人王春、程昌明，江苏雉水律师事务所律师。
被告南通市金厦置业有限公司，住所地：如皋市白蒲镇松杨村十七组。
法定代表人：梁明贵，执行董事。
委托代理人冒月建、王娟，江苏敏政律师事务所律师。
原告孙正与被告南通市金厦置业有限公司商品房销售合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员姚建华独任审判，公开开庭进行了审理，原告孙正及其特别授权委托代理人程昌明，被告南通市金厦置业有限公司特别授权委托代理人王娟到庭参加诉讼，本院现已审理终结。
原告诉称，2014年5月17日，原被告双方签订《搬迁户认购协议书》一份，协议约定：原告将原来（拆迁）房屋认购抵值转成店面房订金，被告将其开发的锦绣龙湾小区9号楼22号店铺出卖给原告。另双方对履约方式、违约责任、禁止事项等均有约定。今年初，被告通知原告换签《商品房认购协议书》，但拒不履行按《搬迁户认购协议书》中约定的锦绣龙湾小区9号楼22号店铺签约义务，白蒲镇搬迁五组及白蒲镇社会矛盾调解委员会多次调解均未果。原告认为：《搬迁户认购协议书》具有商品房买卖合同效力，被告的行为侵犯了原告的合法权益，原告现起诉请求判令：1.被告履行按2014年5月17日原被告双方签订的《搬迁户认购协议书》中约定由原告购买的白蒲镇锦绣龙湾小区9号楼22号店铺签订《商品房认购协议书》义务，并适时交付该店铺；2.承担本案诉讼费用。
原告为证明其主张，向法院举证：
证据1、搬迁户认购协议书，证明原被告之间的合同关系，被告约定将其开发的锦绣龙湾小区9号楼22号商铺，面积为112.9平方米，总价为1278255元，出卖给原告。
证据2、白蒲镇搬迁5组于2015年5月22日出具的情况说明，证明被告明确表示不按搬迁户认购协议书履行，双方发生争议。证据3、白蒲镇旧镇改造建设指挥部第五工作组于2015年9月15日出具的说明，证明9号楼从14号到21号共八套商铺，后改为13套的原因，图纸上的22号的商品具体位置所在。同时，说明原被告之间签订的搬迁户认购协议书，上面的9号楼的‘9’是如何形成的。
证据4、小区7、8、9、11号楼的平面图，证明锦绣龙湾小区9号楼22号商铺的位置。
被告金厦置业公司质证如下：
证据1、真实性有异议，在协议书的第二条，甲方将开发的锦绣龙湾小区9号楼22号商铺中的‘9’，是原告事后自行添加的。从协议书中可以明确的看出双方约定的是乙方暂定22号商铺，在签订协议时并未对具体的商铺进行确认。在协议第三、四条明确约定了乙方应在甲方通知后到甲方公司签订商品房认购协议书，若乙方不在约定的时间内确定具体的商铺，则视为乙方放弃购买计划。从内容来看，也可以看出这是一份预约合同，只是双方对购买的房屋初步达成了意向。
证据2、对三性不予认可，从证据的形式来看，该份是证人证言，白蒲镇搬迁5组不具备出具证明的主体资格，说明中也没有加盖单位印章，根据民诉法的规定，证人应当出庭作证，该说明中左下角的5位人员并未出庭作证，原告对5位人员的身份无法核实。从说明内容看达不到原告证明目的。
证据3、说明中落款的名称为白蒲镇旧镇改造建设指挥部第五工作组，可以看出并不是单位主体，不具有出具证明的主体资格，根据民诉法解释规定，若单位出具证明应由制作人和单位负责人签字并加盖印章，说明落款的5个人身份无法确认，从说明的内容来看，无法证明原告的主张。从内容可以明确看到，9号楼的‘9’并不是被告公司的填写，原告没有理由根据此份证据将9号楼22号店铺的交付强加给被告。对该份证据不予认可。
证据4、对该份证据三性不予认可，来源无法确认，不能证明该图是被告公司所开发的小区，也无法看出有原告所主张的9号楼22号店铺的存在。从该图形式来看，只能看出是一个简单的示意图。无法证明原告的主张。
被告金厦置业公司辩称，1.原告的诉请缺乏事实和法律依据，被告与原告签订了搬迁认购协议，属于预约合同，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，对双方买卖房屋的具体标的物、房款的付款期限、交房时间、办证时间、违约责任等，直接影响双方权利义务的重要条款，并未明确约定，该协议并不能视为商品房预售合同，根据双方签订的认购协议，原告应在被告通知后确定具体的认购商铺，并签订正式的商品房认购协议，若原告不在约定的时间内确定具体的认购商铺，则视为其放弃购买计划。事实上原告在被告多次通知的情况下，拒不签订商品房认购协议，致使正式合同不能签订，原告行为明示其不履行认购协议书所确认的义务，原告应承担缔约过失责任。2.原告请求签订合同的标的物不存在，被告无法履行，原告诉请的锦绣龙湾小区9号楼22号商铺并不存在，根据建设规划的平面图，被告的9号楼并没有建22号商铺，双方也没有约定原告选购的是9号楼22号商铺，原告提交的证据中认购协议书中的9号楼的楼号9是原告自行添加的，我方将会在举证过程中提供我方所持有的认购协议书，从内容可以看出，当时意向性的协议，并没有对具体的楼号有明确约定，正式的合同因为原告的原因未能签订，被告无法履行原告所诉的要求签订9号楼22号店铺商品房认购协议书，更不存在交付该店铺的义务，且该义务在客观上被告也无法履行。
经审理查明，2014年5月17日，被告南通金厦置业有限公司（甲方）与原告孙正（乙方）签订《搬迁户认购协议书》一份，载明：“第一条，在双方平等、互惠互利的原则下，乙方自愿放弃沿河风光带B、C地块51.5平方米居住安置及补偿，并将原房屋评估价协议转成认购店面房抵值达成本协议。第二条，乙方自愿将原来房屋认购抵值转成店面房订金378255.00元。甲方将开发的锦绣龙湾小区9号楼22号商铺，共1间，乙方暂定22号商铺面积122.9单价元，总价1278255.00元，原拆迁房屋认购抵值转成订金378255.00元，余款900000元，具体面积按房管部门测量为准。第三条，乙方同意按以下方式履约：乙方于签订本协议之日起至项目开盘，在甲方公告或售楼部电话通知7天内（包括电视、报纸、电话对外公告），乙方到甲方公司签订《商品房认购协议书》，购房余额结账参照居住房安置方式结算。第四条，在认购期间，乙方若不在约定时间内确定具体认购商铺，则视为乙方放弃购买计划。若乙方放弃本次认购计划，无购买店面房意向，则由政府按原搬迁协议进行安置处理……”。后被告金厦置业公司通知原告孙正换签《商品房认购协议书》，但原告坚持按《搬迁户认购协议书》中约定的锦绣龙湾小区9号楼22号店铺作为合同认购标的，双方协商未果，亦未能达成最终购房协议。
另查明，《搬迁户认购协议书》中约定的“锦绣龙湾小区9号楼22号店铺”中的‘9’在原被告双方签订协议时并未填写，系签订协议后由白蒲镇旧镇改造建设指挥部第五工作组人员添加。锦绣龙湾小区也没有“9号楼22号店铺”。
以上事实有双方当事人当庭陈述、搬迁户认购协议书等证据在卷佐证。
本院认为，一、本案《搬迁户认购协议书》有双方的签名、盖章，是为最终的房屋认购签订而作的前期意向表示，应为预约合同。《最高人民法院关于买卖合同司法解释》第二条规定：当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案中被告并没有拒绝同原告签订最终的房屋认购合同，而是双方在签订最终的房屋认购合同时未能达成协议，因此被告不构成违约。
二、双方签订的《搬迁户认购协议书》仅仅是对将来缔结《商品房认购协议书》而作的意思表示，而非为交付标的物实现交易的买卖合同。本案原告主张按照《搬迁户认购协议书》的约定要求被告履约，混淆了预约和本约的区别。《搬迁户认购协议书》是预约合同，标的是签订商品房买卖本约合同的行为，而非是金钱或物的给付行为。《商品房认购协议书》是本约，是商品房买卖的书面合同。《搬迁户认购协议书》“锦绣龙湾小区9号楼22号店铺”中的‘9’在原被告双方签订协议时并未填写，系签订协议后由白蒲镇旧镇改造建设指挥部第五工作组人员添加。锦绣龙湾小区也没有“9号楼22号店铺”。第四条约定“在认购期间，乙方若不在约定时间内确定具体认购商铺，则视为乙方放弃购买计划”，明确双方签订买卖合同时“确定具体认购商铺”。《搬迁户认购协议书》的约定表明《搬迁户认购协议书》存在不确定条款，相对于商品房买卖合同来讲缺少必备的条款，原、被告在缔结《商品房认购协议书》时仍需对具体认购的商铺等商品房买卖合同必备的条款进行具体的协商一致后才能缔结《商品房认购协议书》，原告要求按《搬迁户认购协议书》的约定签订商品房买卖合同，有悖于合同需双方当事人协商一致的真实意思表示之法理精神。
第三，原告主张“并适时交付该店铺”，原、被告间只有《搬迁户认购协议书》，尚未签订书面的商品房买卖合同，而交付房屋的条件，什么时候交付房屋，应由原、被告在签订的书面的商品房买卖合同中予以约定。在原、被告未签订书面的商品房买卖合同前提下，本院不能支持原告主张的“并适时交付该店铺”的诉讼请求。
据此，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国合同法》第三条、第四条之规定，判决如下：
驳回原告孙正的诉讼请求。
案件受理费8155元，由原告孙正负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费16310元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，帐号：471558227682）。
审判员 姚建华
二〇一五年十二月十七日
书记员 孔德莱