济源市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一初字第3986号
原告张九成，男，汉族。
委托代理人闫冰，济源市天坛街道法律服务所法律工作者。
被告红旗渠建设集团有限公司，住所地：林州市振林区龙山路西段。
法定代表人李强，董事长。
委托代理人李国文，该公司副总经理。
委托代理人常小亮，河南凌峰律师事务所律师。
被告李法锤，男，汉族。
被告翟国忠，男，汉族。
原告张九成与被告红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠建设公司）、李法锤、翟国忠提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年12月12日立案受理，后依法向被告送达起诉状副本、诉讼风险提示书、举证通知书及开庭传票等法律文书。2015年1月20日，依法由审判员常维帼适用简易程序公开开庭进行了审理，同年5月14日，本院依法组成合议庭，再次公开开庭进行了审理。原告张九成及委托代理人闫冰、被告红旗渠建设公司委托代理人李国文、常小亮、被告李法锤、被告翟国忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张九成诉称，其受雇于翟国忠从事木工工作，双方未签订劳动合同。2014年5月20日，其在济源市大副大食品厂修建水池支模板过程中，因现场存在安全隐患，其从架上掉落，造成伤害，翟国忠随即送其到济源市人民医院治疗，拍片影像显示：第2腰椎体压缩性骨折，翟国忠告知其不需要住院治疗，回家休息一段时间就康复了。自受伤至今，其一直在家休养，无法正常活动。本案所涉及工程系红旗渠建设公司分包给不具备相应资质的李法锤、李法锤又分包给不具备相应资质的翟国忠施工，故三被告应承担连带赔偿责任。事发后，其多次找被告协商此事，一直协商未果。请求三被告赔偿误工费、护理费、交通费等各项经济损失共计29179.8元。庭审中，原告增加诉讼请求，请求三被告赔偿医疗费300元、拍片费420元、残疾赔偿金24391.45元／年×20年×20%=97565.8元、误工费250元／天×120天=30000元、护理费按67.75元／天×98天=6639.5元、营养费30元／天×84天=2520元、交通费500元，共计139845.3元。
被告红旗渠建设公司辩称，其公司和原告不存在雇佣关系，其公司在职职工中没有原告，对原告受伤情况不清楚。原告是由李法锤实际雇佣，故其公司对原告的损失不应承担赔偿责任。
被告李法锤辩称，本案涉及工程系河南中沃有限公司修建的污水处理池，其借用红旗渠建设公司资质施工，红旗渠建设公司并未雇佣原告，施工时其代表红旗渠建设公司将木工工程分包给翟国忠，让翟国忠干木工活，按每平方米30元进行结算，翟国忠施工工程总价款54000元左右，已给翟国忠结算支付。原告系翟国忠雇佣，原告与红旗渠建设公司无雇佣关系，红旗渠建设公司不应承担责任。当时的施工项目是修建水池，无太大技术含量，要求翟国忠干的工作是支模板，不需要具有专业资质的人员施工，故其和红旗渠建设公司无责任。水池总高度三米，当时原告是在一米高的梯子上滑下来的，说明原告存在重大过错，原告应承担主要责任。原告第一次起诉称是受的伤是椎骨压缩性改变，骨质增生，这二项均系自身疾病引起，不存在外伤情况，原告一直未住院，后原告家属找到其，其告知让原告住院，因为给原告购买有保险，原告最终也因系自身疾病未住院，本次诉讼中原告诉称的骨折并非2014年5月20日发生，与2014年5月20日的受伤无关。红旗渠建设公司给原告购买有保险，在保险范围内其不再承担赔付责任，申请依法追加中国平安人寿保险股份有限公司济源中心支公司为被告参加本案诉讼。
被告翟国忠辩称，其受李法锤雇佣干活，在工地支模板，李法锤并未将木工工程分包给其，李法锤陈述的以30元／平方米计算工程价款及工程总价款属实，但李法锤未全部支付工程总价款。其和原告口头协商以每天250元的工资让原告去工地干活，其领取工资后发放给原告。工地当时比较忙，其未看见原告如何受伤，事发后，其将原告送到医院，在急诊科经过拍片，其问急诊科的医生，医生告知其不需要住院，给原告开点药回去休息两天就好了，后其把原告送回家，间隔二三天其去原告家看望原告，原告也未要求去住院，又过了几天其去原告家，原告说不舒服，其说给原告购买有保险，让原告去住院，原告始终也没有去住院。又过一段时间，原告让其去找工地负责人协商赔偿事宜，其说让原告自己去，其不清楚此后协商赔偿事宜。其不同意承担赔偿责任，因其给原告购买有保险，原告也未住院。
原告提供的证据有：1、其委托代理人闫冰和翟国忠的谈话录音资料一份。证明其与翟国忠系雇佣关系、其受伤时间、从事的工作及工资标准，该工程系翟国忠在李法锤处承接，李法锤系借用红旗渠建设公司资质承接工程后对外承包。
2、李兴林身份证复印件和李兴林出具的证明各一份。证明其受伤经过。
3、2014年5月20日济源市人民医院出具的诊断证明书和影像检查报告单各一份、2014年10月12日济源市人民医院出具的影像检查报告单一份。证明其受伤部位为第二腰椎体压缩性骨折。
4、济源市人民医院门诊收费票据二张、望春大药房出具的发票三张。证明其受伤后支出拍片费280元和医疗费300元。
5、其户口本一份。证明其和其妻子李庆芳均系城镇家庭户口。
6、洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具的发票三十八张。证明其支出鉴定费1900元。
7、郑州大学洛阳中心医院出具的门诊收费票据一份。证明其鉴定时支出拍片费140元。
8、证人李兴林到庭证言一份。证明其受伤经过和工资情况。
被告红旗渠建设公司对原告提供的证据1有异议，认为不符合法律规定的证据形式要件，其公司对原告受伤情况不清楚，录音显示，原告是受李法锤、翟国忠雇佣，原告不是其公司人员，其公司不应承担责任；对证据2有异议，认为
证人应出庭作证，原告受伤经过仅有李兴林的证人证言证明，该证据属于孤证，不能作为本案定案依据使用；对证据3中的诊断证明有异议，认为原告认可系第二天出具，但医生书写的日期还是拍片当天，存在作假，既然医生检查出压缩性骨折，原告应接受住院治疗比较符合客观事实，对两份影像检查报告单的质证意见同鉴定结论质证意见；对证据4中门诊收费票据有异议，认为2014年7月8日的单据，原告应提交当日影像报告单，2014年10月12日的单据与原告伤情无关，对望春大药房出具的发票的真实性无异议，但对关联性有异议，认为不显示药品名称，不能证明原告购买的药物是治疗本人伤情；对证据5的真实性无异议；对证据6、7无异议；对证据8有异议，认为属于孤证，证人陈述不属实，不能证明原告受伤经过，证人陈述原告在加固模板时未采取防护措施，原告对本次伤害也应承担责任。
被告李法锤对原告提供的证据1有异议，认为该录音大部分内容均是原告代理人陈述，翟国忠只是以“嗯”回应，翟国忠对许多事实并未发表意见，原告是否在工地受伤其不清楚，录音内容显示翟国忠也不知道原告受伤的情况，是原告方自己陈述受伤，另录音内容不完整；对证据2有异议，认为其不认识李兴林，证人应出庭作证，不清楚证明是否系证人书写；对证据3中2014年5月20日的影像检查报告单无异议，该报告显示原告第二腰椎体压缩性改变，该症状系原告自身原因引起，对诊断证明书有异议，认为诊断证明书和影像报告单内容不一致，诊断证明书系虚假证明，从笔迹上看可以看出像近期书写，对2014年10月12日的影像检查报告单的真实性无异议，但认为该伤情并非当时发生，是10月12日才发生的骨折；对证据4中的门诊收费票据的真实性无异议，但认为其不应承担该费用，对望春大药房出具的发票有异议，认为不显示购买什么药品，也不应由其承担该费用；对证据5、6、7均无异议；对证据8有异议，认为证人陈述不属实。
被告翟国忠对原告提供的证据1无异议；对证据2有异议，不能确定是否系李兴林书写，李兴林当时确实在工地干，支模板的活，但不清楚李兴林事发当天是否在工地干活；对证据3中2014年5月20日的影像检查报告单无异议，当天未出具诊断证明书，对2014年10月12日的影像检查报告单不清楚，因已时隔五个月；对证据4中的门诊收费票据的真实性无异议，对望春大药房出具的发票有异议，认为不清楚购买的是什么药品；对证据5、6、7均无异议；对证据8无异议，认为证人陈述属实，原告受伤后，其将原告送至济源市人民医院。
被告翟国忠提供的证据有：证人李国旗的到庭证言一份。证明原告在医院的检查经过，当时医生检查后说原告没事。
原告对被告翟国忠提供的证据有异议，对证人证言不认可，认为是虚假证言，被告翟国忠在其受伤后第一时间通知证人，说明二人关系不一般，存在经济上的联系，当时现场还有其他工人干活，证人工资是由被告翟国忠发放，故证人和翟国忠存在利害关系，当时是证人和被告翟国忠将其送去医院，他们和医生的谈话，其不在场，不清楚他们是否和医生有这些谈话内容。
被告红旗渠建设公司和李法锤对被告翟国忠提供的证据均无异议。
被告红旗渠建设公司和李法锤均未提供证据。
在审理过程中，根据原告申请，本院依法委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对原告伤情的伤残等级程度和原告受伤后的误工、护理、营养期限进行鉴定。2015年3月24日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所分别出具洛鑫正司鉴所（2015）临鉴字第183号司法鉴定意见书和洛鑫正司鉴所（2015）医评字第40号医疗评估意见书，鉴定意见：张九成为九级伤残，评估意见：张九成受伤后的护理时限为12-14周，营养时限为10-12周，误工时间120天。
原告对洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书和医疗评估意见书均无异议。
被告红旗渠建设公司对洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书和医疗评估意见书有异议，认为其公司未收到选择鉴定机构通知，鉴定机构选择程序违法，应重新鉴定，对病历摘要上记载的检查报告单有异议，认为济源市人民医院2014年5月20日的检查报告单显示原告腰椎第二椎体压缩性改变，其余显示椎体骨质增生改变，与当天出具的诊断证明书矛盾，检查报告单显示原告有骨质增生症状，如果存在压缩性骨折，原告当时应住院，且拍片结论上应该有显示，2014年10月12日的检查报告单与原告受伤时间相差较长，对该检查报告不认可，与本案无关联性，医疗评估意见书对原告评估时间均过长，误工时间定为90天左右合适，鉴于原告未住院，不存在护理和营养问题。
被告李法锤对洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书和医疗评估意见书的质证意见除同被告红旗渠建设公司意见外，另认为原告第一次拍片后医生未出具诊断证明，原告称诊断证明系第二天补写，其怀疑存在虚假，不予认可。
被告翟国忠对洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书和医疗评估意见书的质证意见同被告红旗渠建设公司意见。
本院认证如下：原告提供的证据1，被告翟国忠无异议，可以证明本案案件事实，本院予以采信；证据2和证据8，与原告陈述基本一致，被告翟国忠亦无异议，可以证明本案案件事实，本院予以采信；证据3中2014年5月20日的影像检查报告单，被告对证据的真实性均无异议，可以证明本案案件事实，本院予以采信，诊断证明书原告自认系2014年5月21日出具，且并非原被告陈述的急诊科医师出具，不能证明该诊断证明具有客观真实性，本院不予采信，2014年10月12日的影像检查报告单，被告均有异议，原告亦未举证证明该证据与本案存在关联性，本院不予采信；证据4中的门诊收费票据出具日期分别为2014年7月8日和10月12日，2014年7月8日的收费票据原告未提供相应检查结果，不能证明该票据与本案存在关联性，2014年10月12日检查报告原告未举证证明与本案存在关联性，故相应的收费票据亦不能证明与本案存在关联性，望春大药房出具的发票，不显示付款人姓名，亦不显示用途，被告均有异议，不能证明与本案存在关联性，本院均不予采信；证据5、6、7，三被告对证据的真实性均无异议，可以证明本案案件事实，本院均予以采信。被告翟国忠提供的证据，原告有异议，且该证据系孤立证据，被告翟国忠未提供其他证据印证证人证言的真实性，本院不予采信。洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书和医疗评估意见书，被告红旗渠建设公司经本院合法传唤未到庭，视为放弃权利，原告和被告李法锤、翟国忠本院均已通知定期协商确定鉴定机构，虽被告对鉴定和评估意见有异议，但未举证证明该鉴定和评估意见存在程序违法或实体错误情形，本院均予以采信。
根据原被告诉辩意见及有效证据，本院确认以下案件事实：被告李法锤以红旗渠建设公司名义在济源市梨林镇大富大食品厂承揽修建污水处理池工程，后被告李法锤又将工程中的支模板工作以30元／平方米的价格发包给被告翟国忠施工，总价款54000元左右，被告翟国忠雇佣原告从事支模板工作，被告翟国忠给原告的工资为250元／天。2014年5月20日，原告在支模板过程中从搭建的架子上掉落，被告翟国忠随即将原告送往济源市人民医院检查，经DR影像检查，原告腰椎第2椎体显示压缩性改变，余椎体见骨质增生改变，影像印象：腰椎第2椎体楔形变，腰椎退行性改变，后原告回家休息。原告系非农业家庭户口。在审理过程中，根据原告申请，本院依法委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对原告伤情的伤残等级程度和原告受伤后的误工、护理、营养期限进行鉴定。2015年3月24日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所分别出具洛鑫正司鉴所（2015）临鉴字第183号司法鉴定意见书和洛鑫正司鉴所（2015）医评字第40号医疗评估意见书，鉴定意见：张九成为九级伤残，评估意见：张九成受伤后的护理时限为12-14周，营养时限为10-12周，误工时间120天。
本院认为，被告翟国忠辩称其受雇于被告李法锤，但根据原告、被告李法锤和翟国忠的陈述，被告李法锤以30元／平方米的价格让被告翟国忠施工，工程价款由被告翟国忠和李法锤结算，并由翟国忠领取，被告翟国忠让原告到工地施工，并按250元／天给原告发放工资，综上，可以认定被告李法锤将部分工作分包给翟国忠后，翟国忠雇佣原告到工地施工，被告李法锤和翟国忠形成承揽合同关系，翟国忠和原告形成雇佣关系，翟国忠系原告雇主，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，要求被告翟国忠承担赔偿责任，理由正当，证据充分，本院予以支持。被告李法锤作为分包人和现场施工负责人，应知道翟国忠未给工人提供安全生产防护设备，明知翟国忠不具有安全生产条件而将业务分包给翟国忠施工，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，应当和雇主翟国忠对原告承担连带赔偿责任，故原告要求被告李法锤承担赔偿责任，理由正当，证据充分，本院予以支持。原告诉称本案工程系红旗渠建设公司分包给李法锤施工，被告红旗渠建设公司和李法锤均不认可，原告亦未充分举证证明，故原告要求被告红旗渠建设公司承担赔偿责任，证据不足，理由不当，本院不予支持。原告在施工过程中未佩戴安全防护设备、亦未尽到安全注意义务，对本案的发生存在一定过错，可以减轻赔偿义务人赔偿责任，根据本案实际情况，本院酌定赔偿义务人对原告的经济损失承担70%的赔偿责任。参照2014年河南省城镇居民人均可支配收入的标准，原告的经济损失有：拍片费140元，原告主张的其他医疗费和检查费，证据不足，本院不予支持；残疾赔偿金24391.45元／年×20年×20%=97565.8元；误工费24391.45元／年×120天=8019.11元，原告要求按每天250元计算，但原告在翟国忠处的收入并非固定收入，原告亦未充分举证证明其最近三年平均收入情况，本院参照2014年河南省城镇居民人均可支配收入标准计算，超过部分，本院不予支持；护理费24391.45元／年×91天=6081.16元，根据鉴定机构评估意见，本院酌定按13周计算；营养费15元／天×77天=1155元，根据鉴定机构评估意见，本院酌定按11周计算；交通费，根据本案实际情况，本院酌定为200元，综上，共计113161.07元，赔偿义务人应赔偿原告113161.07元×70%=79212.75元。被告李法锤和翟国忠辩称不应承担赔偿责任，于法无据，故该辩解理由，本院不予采纳。被告李法锤辩称给原告投保有保险，在保险赔付范围内不应承担责任，并申请追加保险公司为本案被告，因原告不申请追加被告，且保险合同关系与本案亦不属于同一法律关系，故该辩解理由，本院不予采纳。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告翟国忠于本判决生效后十日内赔偿原告张九成79212.75元，被告李法锤承担连带赔偿责任；
二、驳回原告张九成其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3097元，由原告负担1343元，被告翟国忠负担1754元，鉴定费1900元，由被告翟国忠负担，被告李法锤对被告翟国忠应负担部分承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数递交上诉状副本，上诉于河南省济源中级人民法院。
审 判 长 常维帼
人民陪审员 孙亭亭
人民陪审员 张立红
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 姚 佩