北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第00395号
上诉人（原审原告）霍会荣，女，1949年6月4日出生。
委托代理人霍小晴（霍会荣之女），1981年6月17日出生。
被上诉人（原审被告）北京市房山区中医医院，住所地北京市房山区城关街道保健路*号。
法定代表人徐希胜，院长。
委托代理人张新建，北京市博维律师事务所律师。
上诉人霍会荣因医疗损害责任纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2013）房民初字第05805号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年5月，霍会荣起诉至原审法院称：2003年3月11日，我因左小腿摔伤，前往北京市房山区中医医院（以下简称房山中医院）就诊，被收住院治疗。该院于3月19日为我实施带锁髓内针内固定术。术后，我仍觉左小腿疼痛并肿胀，于3月23日出院。回家后，我按医嘱服药及静养，但左小腿疼痛不但没有减轻，还越来越肿，左腿不敢动，每天只能在床上躺着不敢下地。我多次到房山中医院咨询，医生告诉我手术很成功，继续休养，只给开抗生素服用。后来，我的左小腿慢慢变成黑色，疼痛及肿胀越来越重，遂于2009年7月28日到北京友谊医院检查，医生告诉我左小腿髓内固定手术中远端螺钉未在锁孔内。2009年8月11日，北京市宣武区中医医院（以下简称宣武中医院）为我进行了髓内钉取出术，术前宣武中医院向房山中医院多次询问内固定物的型号，但该院一直未予答复。综上，房山中医院对我诊治的过程中存在严重过错，造成我左下肢肿胀、疼痛，长期卧床，下肢残疾且不能行走，时刻需家人照顾，给我身心造成了巨大的伤害，也给我的家人带来很大的困扰。现我起诉至法院，要求房山中医院赔偿我住院伙食补助费2850元。
房山中医院辩称：这个案子已经是霍会荣第三次起诉了，第一次起诉后撤诉了；第二次起诉鉴定程序进行完又撤诉了，第二次起诉后中国法医学会司法鉴定中心作出的因果关系即参与度的鉴定结论，我方认为是有效的，证明效力应予确认；北京博大司法鉴定所作出的伤残等级的鉴定意见，我方亦予以认可。我院愿意根据有效的鉴定结论对霍会荣合理、合法的损失进行赔偿。
原审法院经审理认为：医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的，应当依法承担民事责任。经庭审质证及法院审核，本案中两次司法鉴定的鉴定机构（中国法医学会司法鉴定中心及北京博大司法鉴定所）系依程序确定，鉴定程序合法，鉴定结论明确，故法院将该两份司法鉴定意见书及相应的两份说明均作为本案审理的重要依据，以认定霍会荣的伤残等级及房山中医院的医疗过错程度。根据中国法医学会司法鉴定中心的鉴定意见，医方过错参与度为5-10％，据此应认定对于霍会荣治疗中与房山中医院医疗行为相关的合理损失，该院应按过错程度10％的比例予以赔偿。医疗费（含残疾辅助器具费）根据有效票据确定为17080.68元、住院伙食补助费根据霍会荣的住院时间确定为5350元。残疾赔偿金根据霍会荣的伤残程度确定为131288.4元。误工费、护理费、交通费、营养费项目因霍会荣的请求时间跨度在10年左右，且举证并不充分，为此法院按照其提交的证据结合其伤情实际状况分别确定为
30000元、24000元、2000元、5000元。对于上述霍会荣的损失，房山中医院均按照10％的过错赔偿比例进行赔偿。精神损害抚慰金法院按照霍会荣的损伤状况及房山中医院的过错程度认为该院赔偿2000元应为合理。两次鉴定费根据房山中医院负有医疗过错的状况均应由该院负担。鉴定人出庭费应由霍会荣自担。霍会荣本案中要求判令后续治疗费发生时由房山中医院承担的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。霍会荣可待实际发生后依法解决。综上，对霍会荣合理的诉讼请求予以支持，对于其过高及不合理的诉讼请求，法院不予支持。据此，原审法院于2013年11月判决：一、北京市房山区中医医院于判决生效之日起十日内赔偿霍会荣医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费合计二万七千二百二十一元九角一分；二、驳回霍会荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，霍会荣不服，上诉至本院称：1、原审法院据以作出判决的鉴定意见书错误，导致判决认定责任参与度错误。2、原审判决计算的赔偿数额错误，从2003年我第一次住院直至2008年6月，正值我左腿肿胀、疼痛剧烈的时候，没有留下医疗费票据，原审判决对此期间的医疗费没有支持，显然错误；原审法官主观臆断护理费、交通费数额，也属错误，认定的误工费、营养费、精神抚慰金过低。3、原审判决判令我承担鉴定费错误。故我请求撤销原判，依法改判支持我原诉请求，并判令房山中医院承担全部诉讼费。房山中医院同意原判。
经审理查明：霍会荣因摔伤曾于2003年3月11日至2003年3月23日期间在房山中医院住院治疗。期间，该院为霍会荣实施了“切开复位带锁髓内针内固定术”。后，霍会荣因身体状况先后3次住院治疗（2009年6月16日至2009年6月22日在北京市房山区良乡医院住院治疗；2009年7月29日至2009年9月11日在宣武中医院住院治疗；2009年9月23日至2009年11月6日在宣武中医院住院治疗）。霍会荣在宣武中医院住院期间，于2009年8月11日接受了“髓内钉取出术”。
2010年，霍会荣曾起诉要求房山中医院承担赔偿责任，后撤诉。2011年，霍会荣再次起诉至原审法院，要求房山中医院承担赔偿责任。原审法院审理该案过程中，应当事人申请，经北京市高级人民法院摇号确定鉴定机构后，遂委托中国法医学会司法鉴定中心就房山中医院对霍会荣的诊疗行为与其现损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定，该鉴定中心经鉴定于2011年10月11日出具了司法鉴定意见书，其中鉴定意见为：1、房山中医院为霍会荣实施“切开复位带锁髓内针内固定术”，远端锁钉不到位，与伤肢术后症状有一定关联性；医方亦无相关告知，未尽医疗告知义务。但伤肢骨折对位对线良好，愈合好。2、房山中医院的医疗行为与霍会荣血栓性静脉炎存在一定因果关系；霍会荣下肢静脉曲张、下肢静脉瓣功能不全与医方医疗行为不存在因果关系；根据现有鉴定材料，房山中医院的医疗行为与霍会荣肝、肾病不存在因果关系。霍会荣针对此鉴定意见书持有异议。中国法医学会司法鉴定中心于2011年12月8日出具了补充说明函，主要内容为：房山中医院为霍会荣实施“切开复位带锁髓内针内固定术”，远端锁钉不到位，与霍会荣伤肢术后症状、血栓性静脉炎有一定关联性，参照《关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》之相关规定，同时考虑医方资质、地域性、时间性，医方过错参与度为5％－10％。房山中医院垫付此次鉴定费7650元。
此后，霍会荣申请进行伤残鉴定。原审法院经北京市高级人民法院摇号确定鉴定机构后，委托北京博大司法鉴定所对霍会荣的伤肢术后症状、血栓性静脉炎是否构成伤残及伤残等级进行鉴定，该鉴定所经鉴定于2012年1月19日出具了司法鉴定意见书，其中分析说明部分为：关于霍会荣伤残等级的参与度：按“九级伤残”的参与度应为20％，考虑霍会荣日常生活中有关的活动能力中度受限不能完全排除踝关节功能部分丧失的因素，为此，霍会荣最终伤残等级参与度应考虑在10％－20％较为合理。鉴定意见为：霍会荣的伤肢术后症状及血栓性静脉炎已构成9级伤残，参与度为10％-20％。针对当事人就参与度问题提出的质疑，北京博大司法鉴定所于2012年2月29日出具了说明，主要内容为：1、此参与度是针对9级伤残的赔偿指数而言，与中国法医学会对因果关系所做鉴定的参与度非同一内涵。2、法院委托函中（对被鉴定人霍会荣伤肢术后症状及血栓性静脉炎对其造成损害是否构成伤残及等级进行鉴定）确无赔偿指数与参与度等要求，故此我所同意撤销“参与度为10％-20％”的意见。本次鉴定费3750元及鉴定人出庭费2112元由霍会荣垫付。
另查：霍会荣于2009年7月至9月期间在宣武中医院两次住院的医疗费用，已由房山中医院实际支付。
原审法院审理本案过程中，应霍会荣要求，中国法医学会司法鉴定中心的鉴定人出庭接受了当事人的质询，就其针对鉴定意见书提出的问题进行了解答。庭审中，霍会荣要求房山中医院按照20％的比例承担赔偿责任，明确最终的诉讼请求为：1、房山中医院赔偿医疗费27691.9元、误工费
86638.67元（2003年3月23日至2012年2月28日期间）、护理费55496元（2003年3月11日至2009年9月22日期间）、交通费1016.2元（2003年3月22日至2013年6月1日期间）、住院伙食补助费1070元（2003年至2009年先后4次住院，共计107天）、营养费24020元（包括先后4次住院107天和2003年3月24日至2009年7月28日期间）、残疾赔偿金26257.68元、精神损害抚慰金50000元、残疾辅助器具费1253元、鉴定费3750元，合计277193.45元。2、待后续治疗费用发生时承担由房山中医院承担。3、房山中医院承担鉴定人出庭费2112元及案件受理费。
霍会荣就其主张的医疗费之构成解释为：2003年3月11日至3月22日在房山中医院住院花费7811.38元；39786.5元系2003年3月20日出院直至2007年12月31日期间的（没有提供相关票据，凭估算）；2008年1月1日至2013年7月4日之间为治疗血栓性浅表静脉炎和由此引发的高血压、头晕和心悸等疾病自费部分医疗费为49402.58元（其中40000余元没有票据，仅有医保报销领取证）；2013年4月1日至同年9月5日期间医疗费加上2009年6月20日和7月20日的两张票据共计10422.98元。房山中医院仅认可2003年3月11日至22日在该院住院期间产生的医疗费7811.38元，认为其他支出的费用中包含治疗糖尿病、高血压等疾病的费用，且存在门诊手册与票据不相符合，根本不能认定与治疗霍会荣腿部疾患有关，不同意赔偿。
霍会荣就其主张的住院伙食费，解释为住院4次共计107天，按照每天50元标准计算；就营养费，解释为估算；就交通费提供了出租车费、加油费、停车费等票据19张；就残疾器具费，提供3张总计金额为6265元的购买弹力袜的票据；就误工费没有提供证据；就护理费，提供其女儿霍小晴所在单位2010年1月26日出具的误工证明1份及社保信息查询单（查询单上显示的霍小晴工资数额与其单位所出证明上的不完全相符）。
本院审理中，霍会荣认可对其主张的损失不能一一提供相对应的票据，也未能提供新的证据。本院曾主持双方进行调解，因房山中医院予以拒绝，未果。
上述事实，有病历资料复印件、司法鉴定意见书、补充说明函、说明、质询意见、门诊收费专用收据、户口簿、鉴定费发票等证据材料及双方当事人陈述在案佐证。
本院认为：确定医疗机构是否应该对患者承担侵权责任，以医疗机构的医疗行为有无过错、与患者的损害后果有无因果关系为前提。因医疗行为涉及医学专业知识，应由专家对此进行评判，故司法鉴定意见书是人民法院审理此类纠纷的重要证据。在本次诉讼前，霍会荣以其于2003年3月11日至23日在房山中医院住院治疗期间，房山中医院对其的诊疗行为存在过错为由，先后两次提起过诉讼。在第二次诉讼过程中，原审法院已经应霍会荣要求，经北京市高级人民法院摇号确定司法鉴定机构，针对房山中医院的医疗行为是否存在过错、与霍会荣的损害后果之间是否存在因果关系、责任参与度以及霍会荣伤残等级分别委托了两家鉴定机构进行了鉴定。中国法医学会司法鉴定中心针对过错及因果关系进行鉴定后，不仅出具了鉴定意见书及补充说明函，鉴定人还出庭接受质询，针对霍会荣提出的质疑予以解答。现霍会荣没有提供可以推翻该鉴定意见书的证据，本院对该鉴定意见书的证明效力予以确认。根据该鉴定意见书可以确认，房山中医院为霍会荣实施“切开复位带锁髓内针内固定术”，远端锁钉不到位，与霍会荣伤肢术后症状、血栓性静脉炎有一定关联性，过错参与度为5％－10％。原审法院根据本案实际情况确定房山中医院按照10％的比例承担赔偿责任，系人民法院行使裁量权行为，并无不当。霍会荣坚持认为原审法院依据的司法鉴定意见书错误，导致确认的赔偿责任比例错误，应当认定房山中医院按20％的比例承担赔偿责任，依据不足，本院不予采信。
应当指出，霍会荣对于其损害后果及具体损失应承担举证责任。北京博大司法鉴定所鉴定后，确定霍会荣的伤肢术后症状及血栓性静脉炎已构成9级伤残，霍会荣就其损害后果已经完成举证。至于具体经济损失，霍会荣计算的住院伙食补助费期间及标准，基本符合相关规定，可以由房山中医院按照10％的比例予以赔偿。残疾赔偿金，原审法院按照相关统计数据，考虑房山中医院应当承担的责任比例、霍会荣的伤残等级及年龄等因素予以确定，符合法律规定。霍会荣主张的医药费中很大部分，因没有提供原始票据和与房山中医院不当医疗行为相关联的证据，不能认定为其合理损失。原审法院经核实后确认合理医疗费（含残疾辅助器具费）为17080.68元，是适当的，霍会荣坚持认为原审判决对此认定错误，缺乏证据支持，本院不予采信。对于霍会荣主张的误工费、护理费、交通费及营养费，因其请求时间跨度在10年左右，且就护理费没有提供医嘱，就误工费没有举证，就交通费提供的票据与诊疗时间不完全相符，就营养费没有提供需要营养的医嘱或鉴定依据，在此情况下，原审法院参考其提交的证据并结合其伤情的实际状况对此4项费用逐一进行确定，分别为30000元、24000元、2000元、5000元，并判令房山中医院按照10％的比例予以赔偿，并无不妥。至于精神损害抚慰金，应该属于人民法院按照受害人的损伤状况、侵权人的过错程度、侵害的手段及场合等诸多因素行使裁量权的范畴，原审法院根据本案具体情况酌情确定房山中医院应当承担2000元的精神抚慰金，无明显不妥。至于鉴定费及鉴定人出庭费，人民法院应当根据鉴定结论及鉴定人的质证意见是否对当事人有利进行确定，原审法院已经确定由房山中医院负担，并无不妥。关于后续治疗费，因尚未发生，霍会荣应待实际发生后再行解决，其要求在本案中先行确定待实际发生时由房山中医院承担，没有道理，本院不予支持。
综上，霍会荣的上诉理由依据不足，本院对其上诉请求实难支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费7650元，由北京市房山区中医医院负担（已交纳）；鉴定人出庭费2112元，由霍会荣负担（已交纳）。
一审案件受理费5458元，由霍会荣负担4977元（于本判决生效之日起7日内交纳），由北京市房山区中医医院负担481元（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费5458元，由霍会荣负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 白 松
代理审判员 袁 芳
代理审判员 庞 妍
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 冯海鑫