浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终83号
上诉人（原审被告）成都华烨广告有限公司。
法定代表人张玲，总经理。
委托代理人刘才刚，四川九问律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）浙江蓝天下影视传媒有限公司。
法定代表人郑伟龙，董事长。
委托代理人李瑞勇，浙江一墨律师事务所律师。
上诉人成都华烨广告有限公司（以下简称华烨公司）因与被上诉人浙江蓝天下影视传媒有限公司（以下简称蓝天下公司）合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第3346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院认定：2013年5月14日，华烨公司作为甲方、蓝天下公司作为乙方，就甲方邀请乙方艺人沈涛担任由甲方代理的四川上标家具有限公司所生产的“上标”品牌家具产品的形象代言人事宜，签订《形象代言合同》一份。合同约定：乙方保证乙方艺人在2013年6月1日至2019年5月31日，在中国大陆区域内担任由甲方代理的四川上标家具有限公司所生产的“上标”家具的形象代言人，具体代言活动如下1、2013年6月1日至2015年5月31日期间且甲方支付了首笔款项后，乙方艺人为甲方拍摄产品平面广告一次并出席代理产品宣传活动一次；2、2015年6月1日至2017年5月31日期间，乙方艺人为甲方拍摄产品平面广告一次并出席代理产品宣传活动一次；3、2017年6月1日至2019年5月31日期间，乙方艺人为甲方拍摄产品平面广告一次并出席代理产品宣传活动一次。代言费用总计138万元，甲方应于合同签订之日起5个工作日内向乙方支付18万元；于乙方首次拍摄平面广告前三日（最迟不得晚于2013年5月20日）支付18万元；于2015年6月1日前支付46万元；于2017年6月1日前支付56万元。合同期内，乙方保证乙方艺人不得参加相同产品的形象代言。若甲方迟延支付酬金的，每日按照应付酬金总额的千分之六向乙方支付违约金；迟延超过15日的，乙方享有单方解除权，并有权要求甲方支付未付的代言费（即代言费总额138万元减去已经支付的代言费）及违约金，违约金为合同中双方约定的代言费总额。守约方有权要求违约方支付的赔偿费用，包括但不限于：律师费、公证费、公告费、鉴定费、诉讼费等直接及间接损失。合同签订后，华烨公司依约支付了前两笔代言费用共36万元，蓝天下公司方艺人沈涛完成了第一期代言活动。后华烨公司未依约付款。2015年6月9日，蓝天下公司致函华烨公司，确认华烨公司已完成了前两笔代言费的支付，但第三笔代言费迟迟未付，应承担违约责任。并告知华烨公司，若延期履行支付义务超过15日的，蓝天下公司有权单方面解约。该函于2015年6月12日达到华烨公司处。2015年9月1日，蓝天下公司再次致函华烨公司，通知华烨公司解除双方于2013年5月14日签订的《形象代言合同》。该函于2015年9月2日到达华烨公司处。后华烨公司仍未付款。另查明，蓝天下公司为本次诉讼支出律师费5万元。2015年9月，蓝天下公司诉至原审法院，请求判令：1、华烨公司支付代言费46万元，并支付至2015年9月1日的延期付款违约金251160元；2、确认蓝天下公司与华烨公司于2013年5月14日签订的《形象代言合同》自2015年9月2日起解除；3、华烨公司支付剩余未付代言费56万元；4、华烨公司承担蓝天下公司支付的律师费5万元；5、本案的诉讼费用由华烨公司承担。审理中，经原审法院释明，蓝天下公司明确第1项、第3项诉请的依据为：合同约定的第三期款项应在2015年6月1日前交付，而合同的解除时间为2015年9月2日，故合同解除前华烨公司未交付的第三期代言费46万仍应交付，且每日应按照酬金总额的千分之六支付违约金。合同同时约定，若华烨公司迟延支付酬金超过15日的，蓝天下公司有权要求华烨公司支付未付的代言费（即代言费总额138万元减去已经支付的代言费）。故合同解除后，华烨公司还应交付第四期代言费56万元。
原审法院认为，蓝天下公司、华烨公司签订的《形象代言合同》系双方当事人真实意思表示，不违法法律法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。根据我国《合同法》第九十三条第二款、第九十六条，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同；合同自通知到达对方时解除。双方《形象代言合同》约定，若华烨公司迟延支付酬金超过15日的，乙方享有单方解除权。现华烨公司迟延支付第三期代言费用远超过15日，蓝天下公司单方解除合同的条件成就，蓝天下公司的解除行为有效。原审法院确认蓝天下公司、华烨公司于2013年5月14日签订的《形象代言合同》于蓝天下公司解除函到达华烨公司之日，即2015年9月2日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。双方《形象代言合同》约定，若华烨公司迟延支付酬金的，每日按照应付酬金总额的千分之六向乙方支付违约金；迟延超过15日的，蓝天下公司享有单方解除权，并有权要求华烨公司支付未付的代言费（即代言费总额138万元减去已经支付的代言费）及违约金，违约金为合同中双方约定的代言费总额。案涉合同约定了违约的两种情形，并约定了不同违约情形下的违约责任，两种违约责任并不能同时主张。鉴于双方合同已解除，尚未履行的，应当终止履行。故蓝天下公司关于要求华烨公司支付第三期代言费46万元及延期付款违约金的诉请，原审法院不予支持。关于蓝天下公司要求华烨公司承担违约责任，即支付未付代言费56万元的诉请，鉴于案涉《形象代言合同》约定，合同期内蓝天下公司艺人不得参加相同产品的形象代言，华烨公司的违约会对蓝天下公司造成一定预期利益的损失。故原审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素等，酌情认定违约金为50万元。案涉合同约定，守约方有权要求违约方支付的赔偿费用，包括但不限于：律师费、公证费、公告费、鉴定费、诉讼费等直接及间接损失。对于蓝天下公司诉请的律师费5万元，原审法院予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、确认蓝天下公司与华烨公司于2013年5月14日签订的《形象代言合同》于2015年9月2日解除；二、华烨公司支付蓝天下公司违约金500000元；三、华烨公司支付蓝天下公司律师费50000元；四、驳回蓝天下公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16690元，减半收取8345元，由蓝天下公司负担4871元，由华烨公司负担3474元，其中由华烨公司负担部分于判决生效之日起十日内支付至原审法院。
宣判后，华烨公司不服，向本院上诉称：一、原判第二项属于判非所请，超越了蓝天下公司一审诉请第三项的范围。蓝天下公司一审诉请的第三项为支付剩余未付代言费56万元，而不是要求支付违约金。一审直接判决华烨公司支付违约金50万元，违反了不告不理的民事诉讼原则。二、案涉合同解除后，蓝天下公司要求支付剩余未付代言费56万元，违反法律规定，应予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，蓝天下公司应要求华烨公司支付违约金或赔偿损失，而不应是支付剩余未付第四期的代言费。三、即便将未付代言费56万元视为违约金56万元，一审酌定50万元违约金也太高，应调低至5万元左右。
被上诉人蓝天下答辩称：一审认定的案件事实清楚，适用法律正确。一、一审判决未超越一审诉讼请求。1、被上诉人一审诉讼要求上诉人支付未付代言费56万元的依据是《形象代言合同》第十条第二款的约定，上诉人延迟支付酬金超过十五日的，被上诉人有权单方解除合同，要求支付未付代言费及违约金，违约金为合同总金额。该约定是双方真实意思表示，对双方具有法律约束力。2、被上诉人在一审诉讼时已向法院阐明，要求上诉人支付未付代言费56万元是合同双方约定的对违约金的一种表达方式，56万元也是上诉人在违约后要向被上诉人支付的违约金。被上诉人未继续要求上诉人支付138万元的违约金，是考虑到上诉人的经济能力，主动对违约金数额进行了调整。一审法院在判决时考虑合同期内被上诉人艺人不能参加相同产品的形象代言，上诉人的违约行为给被上诉人造成预期利益损失，同时兼顾合同履行情况、上诉人过错、经济能力等综合因素做出的合理判决，并未超越被上诉人的一审诉讼请求。二、被上诉人的一审诉讼请求并未违反法律规定。1、根据案涉合同第十条第二款的约定，上诉人延迟支付酬金十五日的情况下，被上诉人享有三项权利，即解除合同、要求支付未付代言费和要求支付138万元违约金。判决上诉人支付剩余未付代言费56万元并未违反法律规定，仅仅是合同双方对违约金的一种表述方式，是在上诉人违约后要承担的违约责任，需要向被上诉人支付的违约金数额。2、一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，判决上诉人向被上诉人支付50万元违约金，并未违反法律规定。三、一审法院判决上诉人支付的违约金数额合理合法。1、一审法院作出的违约金判决是依据案涉合同约定、被上诉人预期利益损失、上诉人过错程度以及合同履行情况等综合因素作出的合理合法判决，并不存在违约金判决过高的情形。2、合同具有相对性，即使上诉人是作为居中方为被上诉人提供服务，但是这并不影响上诉人根据《形象代言合同》的约定履行义务，并在发生违约行为后承担相应的违约责任。3、被上诉人的损失还在持续发生。上诉人认为被上诉人发函解除《形象代言合同》后就可以另行代言其他产品，损失不会持续发生是片面的。虽然一审判决认定形象代言合同已于2015年9月2日解除，上诉人也未对一审第一项判决提起上诉，但是目前还在二审阶段，一审判决书并未生效。上诉人故意忽略被上诉人寻找相同产品代言所需花费的时间、精力以及预期利益等因素，简单地认为合同解除，被上诉人就不会再发生损失的理由不能成立。综上，上诉人违反合同约定就应当承担相应的违约责任，被上诉人在一审诉讼时本着诚实信用的原则已经主动降低上诉人承担的违约金数额，一审法院在作出判决时已经综合考虑了各种因素，将违约金降低至50万元，于法有据，合乎情理。望二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。
二审中，上诉人华烨公司向本院提交空白的授权委托书一份，拟证明四川上标家具有限公司委托上诉人跟蓝天下公司签订了形象代言合同，故上诉人只是受四川上标家具有限公司的委托，上诉人未支付代言费，也是因委托人四川上标家具有限公司的原因，蓝天下公司应向四川上标家具有限公司主张费用。经质证，被上诉人蓝天下公司对该证据的三性均有异议，该委托书只是一份空白打印件，与本案没有任何关联性。本院认为该委托书系空白件，不能达到待证目的，本院不予确认。
二审中，被上诉人蓝天下公司未向本院提供新证据。
经审理，本院认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：华烨公司与蓝天下公司签订的《形象代言合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效。根据该合同第八条第五款的约定，合同期内蓝天下公司保证其艺人不得参加相同产品的形象代言，现华烨公司违约必然会对蓝天下公司可得利益造成一定的损失，故华烨公司应当承担相应的违约责任。案涉合同第十条违约责任第二款，“甲方延迟支付酬金的，每日按照应付酬金总额的千分之六向乙方支付违约金；迟延超过十五日的，乙方享有单方解约权，并有权要求甲方支付未付的代言费及违约金，违约金为本合同中双方约定的代言费总额”，可见支付未付的代言费是华烨公司承担违约责任的方式之一，据此蓝天下提出一审诉请内容，二审中蓝天下公司亦明确未付代言费的性质相当于违约金，故一审酌情确定华烨公司违约金50万元并未超出华烨公司一审的诉请范围。华烨公司以合同解除为由主张其不应支付剩余未付代言费，本院不予支持。至于违约金是否过高的问题，综合案涉合同履行情况、双方当事人的过错程度、蓝天下公司的可得利益等因素，一审确定的违约金50万元并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由成都华烨广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 王 超
代理审判员 韦 薇
二〇一六年四月十一日
书 记 员 周 佳