辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终3524号
上诉人（原审原告）：孙德斌，男，1953年10月2日出生，汉族，住址：沈阳市和平区。
被上诉人（原审被告）：中国旅行社总社（辽宁）有限公司，住所地：沈阳市和平区。
法定代表人：万永财，该公司总经理。
委托代理人：邓全玉，辽宁神华律师事务所律师。
上诉人孙德斌因与被上诉人中国旅行社总社（辽宁）有限公司旅游合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初837号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员曹杰担任审判长，与审判员乔雪梅、审判员鞠安成共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告孙德斌诉称，我们参加被告中国旅行社总社（辽宁）有限公司南京街门市部组织的日本3飞6日（精华炫赏之旅）2015年10月8日—13日旅游。被告随意增加购物点，按协议有3个购物点，实际去了仲见世商店街、秋叶原动漫一条街2个店、御宝名表展示厅、综合免税店、银座购物商店、文化珍珠展览馆、奥特来斯、名古屋免税店，共九个购物点。变相购物，以吃饭和参观地震体验馆为由又去了2个购物点，一共11个购物点。行程安排的景点大坂城公园、八坂神社没去。减少时间2个：心斋桥应该45分钟，实际20分钟；平和公园＋舍利白塔只给10分钟。协议21条转同资质旅行社出团，我认为组团方不具备同资质。综上所述1、旅行社有欺诈行为。2、由于每天净到购物点，我们很生气，找武领队提意见，武说我还没给你问呢，导致我爱人心脏跳到160次，差点没过去。3、依据旅游法第41、70、71、100条，民法通则、合同法、消费者权益保护法第20、55、49、50条等有关法律应该给予赔偿，并对被告予以处罚。以此净化旅游市场。诉讼请求：赔偿原告违约金16000元、精神损失费6200元，并承担诉讼费。
原审被告中国旅行社总社（辽宁）有限公司辩称：第一，被告不存在欺诈消费者的行为，违约与欺诈是区别的，主要是主观态度不同，违约是一般过失行为，而欺诈是故意的，最重要的判断标准是违约一方是否故意告知虚假信息或隐瞒真实情况而诱导其上当受骗的问题，欺诈往往表现为编造不存在的、子虚乌有的事实。比方说承诺2016年1月14日出团，飞机飞往日本，但事实上2016年1月14日根本没有飞往日本的航班，旅行社以不存在的航班打出虚假宣传的话属于欺诈，这里的虚构事实是指行为人捏造不存在的事实，骗取被害人信任的行为，属于欺诈行为。分析本案的事实，被告旅行社没有以不存在或子虚乌有的事实作出承诺和广告宣传，故旅行社本身不存在欺诈行为。第二，本案的案由是旅游合同纠纷，即违约之诉，依法不应支持原告的精神损害主张。对精神损失问题，由于原告提起的违约之诉，精神损害赔偿则是侵权之诉的范畴，不应予以支持。第三，原告主张由于领队原因导致其爱人突发心脏病等相关事实，应该由谁主张谁举证的证据原则，由原告对自己主张提供相关证据证明，由于证据不足应当承担举证不能的不利后果。第四，原告主张本案合同违约，但没有实际发生经济损失，按照合同法补偿原则为依据，因原告没有受到实际损失，因此不应支持原告要求赔偿损失的诉讼请求。第五，原告主张有景点遗漏的问题，但据我方了解没有遗漏过景点，原告主张八坂神社没有游玩，但旅行社的出团通知并没有八坂神社，所以没有遗漏景点的情况。
原审法院经审理查明：2015年9月18日，原告与被告签订了日本3飞6日（精华炫赏之旅）旅游协议，旅游时间为2015年10月8日至2015年10月13日；旅游费用合计11100元（两人），组团社最低成团人数20；组团低于此人数不能成团时，组团社应当在出发前2日及时通知旅游者，如不能成团，旅游者同意转同资质旅行社出团；具体的航班时刻及行程安排以出团通知为准。原、被告另签订旅游合同补充协议一份，约定了行程中的购物场所为日本东京秋叶原电器店、御宝名表展示厅、东京免税店公社。2015年9月29日，被告工作人员向原告发送了出团通知，出团通知中的行程安排包括仲见世小商品街、秋叶原动漫一条街、银座大街、真珠文化馆、御殿场（Outlet）、观光公社免税店，游览的景点包含原告主张的大阪城公园，不包含原告主张的八坂神社。原告实际于日本旅游期间，出团社为北京众信国际旅行社沈阳分公司，且在游览过程中增加购物点名古屋免税店，被告亦未提供证据证明原告游览了大阪城公园。
另查明：因被告未在旅游合同中载明委托社和代理社的基本信息，未提前征得旅游者书面同意，委托北京众信国际旅行社沈阳分公司履行包价旅游合同，致使行程中变更旅游行程安排，损害旅游者权益，沈阳市旅游局于2016年1月18日作出行政处罚决定书，给予被告“责令改正，处三万元罚款，并责令停业整顿一个月”的处罚。
以上事实，有协议条款、旅游合同补充协议、图片、出团通知、行政处罚决定书（复印件）及当事人当庭陈述笔录等证据经开庭质证，原审法院予以确认，在卷佐证。
原审法院认为，原、被告签订的协议及旅游合同补充协议均系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案被告在履行与原告签订的协议中，未按行程单约定的景点游览、增加购物点，其行为已经构成违约，应当承担违约责任。关于赔偿标准，参照《旅行社服务质量赔偿标准》第十条关于“擅自缩短游览时间、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目的，旅行社应赔偿未完成约定旅游服务项目等合理费用，并支付同额违约金。遗漏无门票景点的，每遗漏一处旅行社向旅游者支付旅游费用总额5%的违约金”的规定及“未经旅游者签字确认，擅自违反合同约定增加购物次数、延长停留时间的，每次向旅游者支付旅游费用总额10%的违约金”的规定，被告需向原告支付增加一个购物点及遗漏一个景点的违约金，计1665元（11100元×15%）。关于原告主张部分景点游览时间缩短及出团方不具备同资质问题，因其未提供证据予以证明，故原审法院不予采信。关于原告主张的精神损失费，无事实及法律依据，原审法院不予支持。关于诉讼费，本案系因被告违约而产生的诉讼，故诉讼费用应由被告承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告中国旅行社总社（辽宁）有限公司支付原告违约金孙德斌1665元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费355元，减半收取177.5元，由被告中国旅行社总社（辽宁）有限公司负担。
宣判后，上诉人孙德斌不服原审判决，向本院提起上诉称：与被上诉人洽谈旅游时，被上诉人说是自行组团，被上诉人未经我们书面同意转给其他旅行社，属于欺诈行为。未经书面同意增加8个购物店。大坂城公园、八坂神社2个景点没去，减少游览时间2个：心斋桥应该45分钟，实际20分钟；平和公园＋舍利白塔只给10分钟。领队服务态度差，没有告知手机开通国际漫游，造成身体精神损害和经济损失。请求撤销原审判决，依法改判或者发回重审，由被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人中国旅行社总社（辽宁）有限公司答辩称：原审法院已判令对增加的名古屋免税店承担相应的违约责任，原审法院适用法律正确，应依法维持原判。关于上诉人提出的其他多项违约，遗漏景点、增加购物店、减少景点游览时间等均不属实，被上诉人已按合同约定履行了约定义务，不存在其他任何违约行为，且上诉人也签署了意见反馈单，对各项服务表示满意。关于上诉人精神损害主张，没有相关事实及法律依据。原审判决认定事实清楚，请求维持原判，驳回上诉。
本院查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。
另查明，出团通知中载明平和公园＋舍利白塔（45分钟），心斋桥、道顿崛美食街自由观光（不少于60分钟）。
本院认为：被上诉人与上诉人签订的旅游协议合法有效，上诉人已按约定向被上诉人交纳了旅游费用，被上诉人应按约定为上诉人提供旅游服务。双方所签旅游协议约定组团社最低成团人数20，组团低于此人数不能成团时，组团社应当在出发前2日及时通知旅游者，如不能成团，旅游者同意转同资质旅行社出团，但双方所签协议中未载明代理社的基本信息。被上诉人在组团人数不能成团时，未按合同约定在出发前2日通知旅游者需转团、拼团，旅游协议及出团通知中均未告知代理社的基本信息。沈阳市旅游局已调查认定“被上诉人未在旅游合同中载明委托社和代理社的基本信息，未提前征得旅游者书面同意，委托北京众信国际旅行社沈阳分公司履行包价旅游合同，致使行程中变更旅游行程安排，损害旅游者权益”，被上诉人亦未提供证据证明其委托北京众信国际旅行社沈阳分公司代为履行包价旅游合同提前征得上诉人书面同意，故被上诉人应对其违约行为承担相应的违约责任。因双方对违约责任没有明确约定，参照《旅行社服务质量赔偿标准》第五条关于“旅行社未经旅游者同意，擅自将旅游者转团、拼团的，旅行社应向旅游者支付旅游费用总额25%的违约金”的规定，被上诉人应就该项违约行为向上诉人支付违约金2775元（11100元×25%）。
关于上诉人提出的遗漏景点、增加购物店的问题。双方签订旅游协议约定具体的航班时刻及行程安排以出团通知为准，出团通知中的行程安排包括仲见世小商品街、秋叶原动漫一条街、银座大街、真珠文化馆、御殿场（Outlet）、观光公社免税店及大阪城公园，没有涉及景点八坂神社，原审认定在游览过程中增加购物点名古屋免税店、遗漏景点大阪城公园，同时判令被上诉人向上诉人支付增加一个购物点及遗漏一个景点的违约金1665元（11100元×15%），并无不当。
关于上诉人提出缩短心斋桥、平和公园＋舍利白塔的游览时间问题。出团通知中载明心斋桥、道顿崛美食街自由观光（不少于60分钟），没有关于心斋桥限定45分钟的约定。出团通知中载明平和公园＋舍利白塔的游览时间为45分钟，被上诉人作为履行义务一方，应对其按约定行程提供游览时间承担举证责任。现被上诉人不能举证证明平和公园＋舍利白塔的游览时间达到约定的45分钟，对此应承担擅自缩短平和公园＋舍利白塔游览时间的违约责任。参照《旅行社服务质量赔偿标准》第十条的规定，被上诉人应向上诉人支付擅自缩短平和公园＋舍利白塔游览时间的违约金555元（11100元×5%）。综上，被上诉人应向上诉人支付违约金共计4995元（2775＋1665＋555）。关于上诉人主张的精神损失费，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初837号民事判决第二项；
二、变更沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初837号民事判决第一项为：被上诉人中国旅行社总社（辽宁）有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人孙德斌违约金4995元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回上诉人孙德斌的其他诉讼请求；
一审案件受理费177.50元，二审案件受理费355元，均由中国旅行社总社（辽宁）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 杰
审判员 乔雪梅
审判员 鞠安成
二〇一六年四月十一日
书记员 阎玉洁
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。