安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）滁刑终字第00137号
原公诉机关安徽省天长市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵学军，原天长市同心社区联合村民组组长。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2013年12月23日被天长市公安局刑事拘留。2014年1月27日经天长市人民检察院批准，次日被天长市公安局依法执行逮捕。同年1月29日被天长市公安局取保候审。同年7月11日经天长市人民法院决定，同年7月21日被天长市公安局依法执行逮捕。现羁押于天长市看守所。
辩护人宫国庆，上海市锦天成（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐吉斌，原天长市同心社区联合村民组理财小组成员。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2013年12月26日被天长市公安局刑事拘留，2014年1月27日经天长市人民检察院批准，次日被天长市公安局依法执行逮捕。现羁押于天长市看守所。
辩护人叶庚清，北京市盈科律师事务所律师。
辩护人庞敬涛，北京市盈科律师事务所律师。
安徽省天长市人民法院审理天长市人民检察院指控原审被告人赵学军、徐吉斌犯非国家工作人员受贿罪一案，于2015年2月6日作出（2014）天刑初字第00243号刑事判决。宣判后，原审被告人赵学军、徐吉斌不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月4日公开开庭进行了审理，滁州市人民检察院指派代理检察员支磊出庭履行职务，上诉人赵学军及其辩护人宫国庆，上诉人徐吉斌及其辩护人叶庚清、庞敬涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2009年3月30日上午，天长市房地产开发管理办公室对联合村民组26.06亩三产用地进行招标，被告人赵学军、徐吉斌分别以村民组组长、理财小组成员（村民代表）的身份，与部分村民代表参加了招标会议。后该地被潘某、许某、杨某、周某合伙以世茂公司的名义，以766万元的报价中标。被告人赵学军、徐吉斌和其他村民代表在《天长市征地留用地开发项目招投标底价确认书》上签字。当日午饭后，潘某等人因资金短缺，难以在招标后15日内将766万元土地补偿款及时支付给联合村民组，潘某找到被告人赵学军，请其帮助做联合村民组村民的工作，将土地补偿款暂借给他们使用一年，并按12%支付年息。被告人赵学军当即表示可以召开村民会议商量，但提出要求在不出资的情况下入股。潘某为了借款及今后的工程开发，同意与其他股东商量，可以算被告人赵学军一股。2009年4月2日，被告人赵学军召集联合村民组家主会议，同意将土地补偿款766万元借给潘某等人使用。4月6日，被告人赵学军、徐吉斌等村民代表在联合村民组《三产用地联建协议书》上签名，并进行了公证。
同年4月中下旬的一天，被告人徐吉斌将潘某约到天长市二凤路的“徽州印象”茶社见面，向潘某提出在不出资的情况下入股的要求，并称自己在联合村民组亲戚较多。潘某考虑到被告人徐吉斌一直参与招标过程的各项活动，且家族人口众多，如不同意其入股，不仅借款困难，还可能给今后的工程施工带来麻烦，遂打电话约其他股东来共同商量。杨某来后得知此情后，也表示需要和其他股东一起商定。
5月初，潘某、许某、杨某、周某经商量后，召集被告人赵学军、徐吉斌参加股东会议，同意他们在不出资的情况下，享有该工程的一个股份，同时要求他们支付一个股份先期投资125万元的12%年息。被告人赵学军和徐吉斌当即表示同意。
同年5月6日，被告人赵学军、徐吉斌与联合村民组村民在同意借款《声明》上签名，被告人赵学军拿着《声明》到天长街道办事处取回联合村民组三产用地的土地证，交给了中标的世茂公司。世茂公司到天长市国土资源和房产管理局将此土地过户到其公司名下后，实施了“世茂嘉园小区”的开发建设。工程施工后，被告人徐吉斌怕潘某等人日后反悔，遂与被告人赵学军商量，多次要求与潘某等股东签订书面协议，以确定他们的股权。2009年7月25日，潘某等股东与被告人徐吉斌签订了《合伙承诺协议书》，确定该工程分为四个股份。其中，被告人赵学军与徐吉斌共同拥有一个股份。
从2012年1月9日起，被告人赵学军、徐吉斌在没有实际出资的情况下，先后按股份比例分得现金20万元、世茂嘉园2号楼由东向西第6号、7号、8号、9号、10号门面房5间、世茂嘉园2号楼39号、40号、41号、42号、43号、44号、47号、48号、49号商务房9间、世茂嘉园2号楼203、204商品房2套。另外，被告人赵学军、徐吉斌还分得与潘某、许某共同拥有的世茂嘉园2号楼205室商品房，后以31万元销售给张某，被告人赵学军、徐吉斌分得房款13万元。
经鉴定，上述门面房5间价值1971720元，商务房9间价值977488元，203、204室商品房2间价值777744元。
综上，被告人赵学军、徐吉斌非法所得财物计价值4056952元。
原判依据涉案房产照片、天长市规划局规划设计条件通知书及附件、招标土地估价报告及附件、招、投标资料、三产用地联建协议书及公证书、联合村民组《声明》、联合村民组三产用地土地金及利息一览表、合伙承诺协议书、工资花名册、世茂嘉园门面二楼分房相关事宜说明、暂予扣留材料清单、情况说明、门面房租赁协议、收条、安徽省政府非税收入一般缴款书、案件移送函、情况汇报、受案登记表、到案经过的说明、天长街道同心社区居民委员会证明、天长街道同心社区居民委员会工资发放表、联合村民组2001年至2004年账目明细、联合村民组部分家主会议等书证，鉴定意见、鉴定补充说明，证人潘某、杨某、许某、周某、崇某、王某、朱某甲、朱某乙、徐某甲、姚某、钱某、徐某乙、严某、郁某、马某、张某的证言，被告人赵学军、徐吉斌供述证实上述事实。
原判认为：被告人赵学军利用担任联合村民组组长、被告人徐吉斌利用担任联合村民组理财小组成员等职务上的便利，索取他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为均构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控罪名成立。案发后，被告人赵学军自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻处罚，被告人赵学军积极退赃，可以酌情从轻处罚。经该院审判委员会讨论决定，对被告人赵学军，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条的规定；对被告人徐吉斌，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十四条的规定，判决：被告人赵学军犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产十五万元；被告人徐吉斌犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处没收个人财产二十万元；被告人赵学军、徐吉斌非法所得财产，依法予以追缴。
赵学军及其辩护人上诉提出：借款是村民的自主行为，其没有利用职权将钱借给项目部或为项目部谋取其他利益。其参股世茂嘉园项目与其组长职务没有关系，其不构成非国家工作人员受贿罪，恳请改判无罪。
徐吉斌及其辩护人上诉提出：其不是理财小组成员，一审法院认定其是理财小组成员不符合事实，其参加世茂嘉园招标会议没有任何身份，借款和其无关，其没有给他人谋取利益，其和赵学军入股相互并不知道，不是共同犯罪，恳请改判其无罪
滁州市人民检察院出庭意见认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，应以非国家工作人员受贿罪追究上诉人赵学军、徐吉斌的刑事责任，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判所列证实上诉人赵学军、徐吉斌犯非国家工作人员受贿罪事实的全部证据均经庭审举证、质证，查证属实后确认。本院对原判认定的事实及所列证据依法予以确认。
对徐吉斌及其辩护人提出的其不符合非国家工作人员受贿罪主体身份的上诉理由和辩护意见，经查：赵学军、徐吉斌供述及证人崇某、王某、朱某甲、朱某乙等人证言证实，2001年徐吉斌等人被选举为联合村民组理财小组成员后一直未变动，村民认可徐吉斌，让其和赵学军等人一起商定三产用地的相关事宜，2008年年底至2009年3月30日三产用地招标是村民组长赵学军带徐吉斌等理财小组成员和村民代表参加的，徐吉斌等人代表居民组群众分别于2009年3月30日在《天长市征地留用开发项目招投标底价确定书》和2009年4月6日在《三产用地联建协议书》上签字，徐吉斌代表村民多次参加招标会，并在相关文件上签字，证实其仍然在履行理财小组成员的相关职责，其符合非国家工作人员受贿罪主体身份。故徐吉斌及其辩护人此节的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对赵学军、徐吉斌及其辩护人提出的其没有利用职权提供便利，系无罪的上诉理由和辩护意见，经查：赵学军、徐吉斌供述及证人潘某等证人证言证实，潘某等人同意赵学军、徐吉斌不出资入股是让赵学军、徐吉斌利用其职务与地位，善于协调与村民关系的便利条件做群众工作将766万元土地征地款借给世茂嘉园项目部使用，并维系项目部借款的稳定性，同时让他们帮助协调、处理工程中遇到的群众矛盾纠纷等，故赵学军、徐吉斌的行为系利用职权为他人谋取利益，二人在没有实际出资的情况下，索取他人财物，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。赵学军、徐吉斌此节的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对徐吉斌及其辩护人提出其与赵学军不构成非国家工作人员受贿罪共犯的上诉理由和辩护意见，经查，2009年5月，赵学军、徐吉斌参加潘某等人的股东会议，潘某等人一致同意二上诉人不出资享有该工程的一个股份，股东会议后，二上诉人经协商多次要求潘某等人给与其股份，2009年7月25日双方签订《合伙承诺协议书》，徐吉斌与赵学军共为一个股份，并在工程结束后共同接受所获利益，符合共同犯罪的客观要件。故徐吉斌及其辩护人此节的上诉理由和辩护意见不能成立，本院亦不予采纳。
本院认为：上诉人赵学军、徐吉斌构成非国家工作人员受贿罪的事实清楚，证据确实充分，应依法惩处。原判根据查明的犯罪事实、性质及对社会的危害程度，并充分考虑赵学军自首、部分退赃等情节，依法作出的判决并无不当。对出庭检察人员关于本案定罪量刑的意见，本院依法予以支持。原判定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋珺梅
审 判 员 李文业
代理审判员 隋鸿达
二〇一五年六月二十五日
代理书记员 许 汪
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；