福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终803号上诉人（原审被告）：林新荣，男，1975年9月18日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：张子华，福建君立律师事务所专职律师。被上诉人（原审原告）：陈躬坚，男，1957年8月7日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：郭华代，福清市海口中心法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：陈群，男，1975年6月17日出生，汉族，住福建省福清市。被上诉人（原审被告）：吴丽娜，女，1980年1月17日出生，汉族，住福建省福清市。原审被告：福建省融都置业有限公司，住所地福建省漳州市龙文区新浦东路桂溪名都1408号，统一社会信用代码91350600689354262T。法定代表人：林秋生。上诉人林新荣因与被�诉人陈躬坚、陈群、吴丽娜及原审被告福建省融都置业有限公司（以下简称“融都公司”）民间借贷纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2015）融民初字第2620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林新荣的委托诉讼代理人张子华、被上诉人陈躬坚及其委托诉讼代理人郭华代到庭接受询问，被上诉人陈群、吴丽娜及原审被告融都公司未到庭。本案现已审理终结。林新荣上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人陈躬坚要求上诉人承担连带清偿责任的诉讼请求，或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人作为融都公司当时的法定代表人在协议上签字，履行的是职务行为，并非承诺承担保证责任，依法无须承担连带保证责任。2014年10月13日，融都公司的法定代表人才由上诉人林新荣变更为案外人林秋生。《债务清偿协议书》签订时间是在2014年8月20日，当时上诉人是以融都公司法定代表人名义签署协议，并非承诺承担保证责任。且依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人的经营活动承担民事责任。故一审判决上诉人承担连带保证责任违背事实和法律，存在错误。二、《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”被上诉人陈躬坚从未在法定期限内要求上诉人承担保证责任，已超出保证期间，上诉人无须承担保证责任。在本案《债务清偿协议书》签订之后，融都公司在当月底已经无法履行合同，早已超过六个月的保证期间，上诉人也没有收到圆通速递的函件，应对圆通速递的邮寄行为进行审查。陈躬坚辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：一、经过一审庭审可知，被上诉人陈群、吴丽娜向答辩人借款事实清楚，证据确凿充分，借条形式合法有效，被上诉人陈群、吴丽娜也认可这笔债务，因此一审判决支持答辩人对被上诉人陈群、吴丽娜的诉求，完全正确。二、上诉人林新荣一审未参加庭审，也未委托代理人参加诉讼活动，而且未进行任何答辩，应视为放弃诉讼权利，虽然原审被告融都公司有替上诉人林新荣作答辩，但是上诉人林新荣没有授权委托融都公司做代理人，因此融都公司无权为上诉人林新荣作任何抗辩，所作的抗辩也是无效的。上诉人林新荣未参加庭审也未作答辩，是对自己权利的放弃，必须承担不利的法律后果。本案中上诉人林新荣确实是作为个人为主债务提供连带担保，上诉人林新荣在《债务清偿协议书》第一页主体部分丙方一栏其名字后括号注明“个人”字样，并且在《债务清偿协议书》第二页签署自己的名字，根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定，上诉人林新荣必须对本案的主债务承担连带清偿责任。三、上诉人林新荣关于其担保期间已过的观点是错误的。本案《债务清偿协议书》是2014年8月20日签署的，该协议书没有约定上诉人林新荣何时为答辩人签订抵偿商品房买卖合同以及何时备案，根据法律规定，时间约定不明的，以答辩人向上诉人催讨的时间计算，而答辩人是2014年11月底开始向林新荣与融都公司提出尽快签订抵偿商品房买卖合同以及备案的请求的，而且连带保证期间是主债务履行期限届满之日起6个月，本案的主债务时效期限是从2014年7月份算至2016年7月份，因为2014年答辩人将170万元借给被上诉人陈群、吴丽娜，三个月后催讨，即2014年7月催讨，于是才有2014年8月20日上诉人林新荣以个人名义以及融都公司以公司名义做担保，之后又过三个月，答辩人在2014年11月按《债务清偿协议书》的约定向林新荣与融都公司请求备案，但林新荣与融都公司不予办理，于是答辩人在2015年3月份发函催讨，诉讼时效中断，继续延续两年，答辩人在2015年4月30日就提起本案诉讼，主债务时效与担保时效都没有过期。被上诉人陈群、吴丽娜未作答辩。原审被告融都公司未作陈述。陈躬坚向一审法院起诉请求：1.判决陈群、吴丽娜及�偿还陈躬坚借款本金170万元及其利息（利息按月利率1.5%从2014年4月16日算至还清借款之日止）；2.林新荣、融都公司对上述第1项债务承担连带清偿责任；3.诉讼费由陈群、吴丽娜、林新荣、融都公司共同负担。一审法院认定事实：陈群、吴丽娜于2003年5月7日结婚。2014年4月16日，陈群、吴丽娜因缺乏资金向陈躬坚借款，并向陈躬坚出具一张借款金额为170万元的借条，约定借款月利率为1.5%。同日，陈躬坚向陈群的银行账户转入借款130万元。2014年4月17日，陈躬坚再次向陈群的银行账户转入借款40万元。2014年8月20日，以陈群、吴丽娜为甲方，陈躬坚为乙方，融都公司、林新荣为丙方，三方签订一份《债务清偿协议书》，约定：甲方于2014年4月16日向乙方借款170万元，截至2014年8月20日，利息105400元，本息合计1805400元；甲方与丙方系商业合作伙伴，有经济上的往来，丙方拥有房地产项目，现经三方协商达成如下债务偿还协议：一、甲方依本协议拖欠乙方的款项1805400元，转由丙方承担，若下述商品房备案登记完成后，此协议作废；二、丙方以融都•新界楼盘X幢XX层XXXX、XXXX、XXXX、XXXX单元作为资产全额抵偿给乙方；丙方保证上述房产除银行抵押贷款外，无其他抵押、担保、法院诉讼保全等；同时丙方与吴传强关于本协议涉及的房产租赁关系即时予以解除；三、乙方以陈如新名义将与丙方签定即日商品房买卖合同，待房管所备案登记后，则甲方债务转让成立，甲方与乙方不再互有债务，若在商品房买卖合同约定的期限内，房管所无法备案，则甲方债务转让不成立，甲方仍需对原借条上未实现的债务承担偿还责任；四、在备案登记前，乙方享有自由转让上述房产的权利，丙方应无条件的给予配合办理合同的签订或变更手续及备案，若丙方未依本协议约定履行配合手续，则丙方应承担乙方自由转让过程当中造成的各项经济损失，或承担不签合同无法备案的下述担保责任；五、担保条款：在商品房买卖合同约定的备案登记到期时未能办理备案登记导致乙方债权无法实现，则丙方自愿为原借条债务承担连带担保责任。在该《债务清偿协议书》的立协议人落款处有陈躬坚、陈群、吴丽娜、林新荣的签名及盖有融都公司的公章。上述《债务清偿协议书》签订后，三方没有按约定将融都•新界楼盘X幢XX层XXXX、XXXX、XXXX、XXXX单元抵偿给陈躬坚。另查明，融都公司于2014年10月13日经工商登记将法定代表人林新荣变更为林秋生，融都公司现有股东为林新荣、林秋生。一审法院认为，陈群、吴丽娜向陈躬坚借款170万元，有陈群、吴丽娜出�的借条及银行转账凭证为证，庭审中吴丽娜亦予以认可，事实清楚，证据充分，陈群、吴丽娜应予以偿还。陈群、吴丽娜未及时偿还借款，应按约定支付利息，故陈躬坚诉请陈群、吴丽娜偿还借款170万元及按月利率1.5%支付利息，一审法院予以支持，但利息应从借款实际出借之日起算。陈躬坚与陈群、吴丽娜、林新荣、融都公司签订的《债务清偿协议书》，不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议书合法有效，各方均应按协议履行义务。融都公司辩称受陈群、吴丽娜欺诈才签订《债务清偿协议书》，但未提供相应的证据证明，一审法院不予采纳。此外，融都公司还辩称林新荣作为法定代表人在协议上签字，系履行职务的行为，其个人不承担担保责任，因该协议明确记载负连带保证责任的丙方包括融都公司及林新荣，还特别在林新荣姓名后括弧备注“个人”，而融都公司在协议上盖公章，林新荣亦在协议上签字确认，应视为林新荣既代表融都公司，也代表其个人签订该协议，故融都公司的抗辩，与事实不符，一审法院不予采纳。上述协议约定在商品房买卖合同约定的备案登记到期时未能办理备案登记导致陈躬坚债权无法实现，则林新荣、融都公司自愿为本案债务承担连带担保责任。因上述协议并未明确登记备案的具体到期日，视为对主债务的履行期限约定不明，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。协议签订后，将房产抵偿给陈躬坚的约定并未实际履行，陈躬坚曾于2015年3月份向林新荣、融都公司发函催告履行，后于2016年4月30日起诉，并未超过保证期间，故林新荣、融都公司应按照协议的约定对陈群、吴丽娜所欠本案债务承担连带清偿责任。林新荣、融都公司在承担连带清偿责任后，有权向�群、吴丽娜追偿。融都公司辩称已超过保证期间，不应承担保证责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。融都公司辩称陈群、吴丽娜通过其亲戚控制运营相关房产是否构成欺诈的案件正在漳州市中级人民法院二审审理中，本案应中止审理，但其所举的一审判决并未作出欺诈的认定，也无证据证明本案必须以该案的审理结果为依据，而应中止审理，故融都公司的该项抗辩，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。一审法院判决：一、陈群、吴丽娜于本判决发生法律效力之日起十日内偿还陈躬坚借款170万元及利息（其中借款130万元的利息自2014年4月16日起，余下借款40万元的利息自2014年4月17日起均按月利率1.5%计至款项还清之日止）；二、林新荣、融都公司对上述第一项债务承担连带清偿责任，林新荣、融都公司承担连带清偿责任后，有权向陈群、吴丽娜追偿；三、驳回陈躬坚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22940元，由陈群、吴丽娜、林新荣、融都公司共同负担，限本判决生效后七日内交纳。二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，陈躬坚于2015年3月4日委托福清市海口中心法律服务所向融都公司、林新荣出具一份《催告函》，内容为：本单位接受陈躬坚先生的委托，就贵公司与陈躬坚先生于2014年8月20日签订的《债务清偿协议书》中规定的签订商品房买卖合同一事特催告如下：2014年8月20日签订的《债务清偿协议书》中约定的关于贵公司以融都•新界楼盘X幢XX层XXXX、XXXX、XXXX、XXXX单元作为资产全额抵偿给陈躬坚先生；但至今贵公司和林新荣先生未与陈躬坚在协议书中约定的陈如新先生签订商品买卖合同；为此，本单位特发函予以催告；望贵公司和林新荣先生在收到该催告函后15日内及时与陈躬坚、陈如新先生联系并办妥上述房产买卖合同的有关手续；否则，贵公司及林新荣先生将承担《债务清偿协议书》中第四条、第五条约定的经济赔偿和偿还原借条的本息的连带担保责任，陈躬坚先生对此将立即启动司法程序方案，以确保自己的合法权益。本院认为，本案《债务清偿协议书》中，融都公司与林新荣并列为丙方，且林新荣名字后专门括注了“个人”，林新荣以个人名义提供连带责任保证担保的意思表示已经非常明确，林新荣在该《债务清偿协议书》落款“立协议人：”处签字，则应视为对协议全部内容的认可，其应承担由此产生的法律后果。林新荣关于其作为融都公司当时的法定代表人在协议上签字，履行的是职务行为的抗辩不能成立，本院不予采纳。关于保证期间，根据《债务清偿协议书》的约定，若因未能办理商品房备案登记导致陈躬坚的债权无法实现，则陈群、吴丽娜的债务转让不成立，陈群、吴丽娜仍需对原借条上未实现的债务承担偿还责任，融都公司、林新荣自愿为原借条债务承担连带担保责任，但《债务清偿协议书》并未约定在无法办理备案登记情况下主债务的履行期限。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条关于“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，及《中华人民共和国担保法》第二十六条关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，债权人陈躬坚要求保证人融都公司、林新荣承担保证责任的保证期间为陈躬坚催告债务人陈群、吴丽娜返还借款的合理期限届满之日起六个月内。从《催告函》的内容来看，陈躬坚催告融都公司、林新荣履行的是《债务清偿协议书》项下签订商品房买卖合同及办理登记备案手续的相关义务，而非直接催告融都公司、林新荣履行保证责任。从本案现有证据来看，在融都公司、林新荣未能依约与陈躬坚指定的案外人陈如新签订商品房买卖合同并办理备案登记手续的情况下，陈躬坚是通过直接向一审法院提起诉讼的方式要求债务人陈群、吴丽娜履行还款义务，同时要求保证人融都公司、林新荣承担连带保证责任，融都公司、林新荣的保证期间应从陈躬坚起诉时起算，故林新荣关于陈躬坚主张其承担保证责任已超过保证期间的抗辩不能成立，本院不予采纳。综上所述，林新荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22940元，由上诉人林新荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 华代理审判员  段若诗代理审判员  陈 曦二〇一七年四月二十日书 记 员  刘 琳（2017）闽01民终803号共11页