海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼97民终1177号
上诉人（原审原告）：汝剑虹，男，1966年5月1日出生，汉族，住海南省白沙黎族自治县。
上诉人（原审原告）：汝剑雷，男，1973年9月28日出生，汉族，住海南省白沙黎族自治县。
上诉人（原审原告）：汝剑坤，男，1977年5月20日出生，汉族，住海南省白沙黎族自治县。一级残疾人。
法定代理人：汝秀新，汝剑坤的父亲。
以上上诉人共同委托代理人：陈新科，男，1951年12月18日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍上县广播电视台。
上诉人（原审被告）：白沙黎族自治县人民医院，住所地海南省白沙黎族自治县牙叉镇牙叉卫生路。
法定代表人：郑银坤，该院院长。
委托代理人郑杨，北京德和衡律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ凤，北京德和衡律师事务所实习律师。
上诉人汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤因与被上诉人白沙黎族自治县人民医院（以下简称白沙医院）医疗损害责任纠纷一案，不服海南省白沙黎族自治县人民法院（2013）白民初字第549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤上诉请求：1.请求二审人民法院撤销一审判决，发回重审或改判赔偿45万元；2.被上诉人白沙医院承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院审理的程序严重违法。（1）在一审法定举证期间内，汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤向法庭提交《安徽公平司法鉴定所的司法鉴定意见书》、农垦珠碧江医院书证等，但都被一审法院宣布无效；（2）汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤是在一审法官的威胁下书写司法鉴定申请书的；（3）在司法鉴定阶段，委托法院应将与案件有因果关系的双方举证材料全部交给司法鉴定单位，以便做出公平、公正的鉴定结论。但是，一审法院只是提交了白沙医院所谓“病历”，作为唯一的司法鉴定的“证据”材料，不公平。在司法鉴定听证会上，汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤提交了《安徽公平司法鉴定所的司法鉴定意见书》、农垦珠碧江医院书证等，该鉴定中心回答“你们提供的这些证据很重要，但委托人没有提交给我单位，所以不能收”等，由此可见是一审法院剥夺了汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤的举证权利。2.一审认定事实不清、证据不足。一审认定死者陈新萍于2012年8月11日凌晨2时才转入白沙医院，7时才手术，无凭无据。死者陈新萍患肠穿孔，并不是不治之症，只要能在科学的时间范围内及时手术，就不会死亡。白沙法院拖延时间，错过最佳手术时间，陈新萍是被拖延死亡的。一审判决认定死者是7时手术，是无理否定死者陈新萍在农垦珠碧江医院就医的事实，属于主观臆断。3.司法鉴定中心的鉴定意见是在一审法院非法剥夺汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤的举证权利的前提下作出的，不客观也不公正。农垦珠碧江医院的书证不仅与本案有关联性，且能证明白沙医院在“病历”上弄虚作假，将死者陈新萍拖延致死的重要证据。根据《医疗管理条例》第18、19条规定：“患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；患者在医疗机构死亡的，尸体应当立即移送太平间”。但白沙医院却用其灵车强行将陈新萍尸体送回家。当汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤要求复印简历，白沙医院却回答：“正在补”，直到同年8月27日，才给汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤复印几页。4.一审判决酌定白沙医院承担责任的百分比，仍是依据鉴定意见。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律不当，计算赔偿数额有误。
白沙医院上诉请求：撤销一审判决的第一项、第二项，依法改判驳回汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤的诉讼请求，维持一审判决第三项。事实和理由：1.一审判决由白沙医院承担35%的比例过高。《司法鉴定意见书》对死者的死因系推测，不公平。死者入院时已经70岁高龄，其死亡是因自身病情严重导致的。该案并没有对死者作尸检，鉴定结论是建立在对死者死亡原因进行推测的基础上的。《鉴定意见书》建议的参与度为20%-40%，一审判决认定35%责任显然过高，损害了白沙医院的利益。2.一审判决白沙医院赔偿被抚养人的抚养费错误。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第十六条属于适用法律错误。死者儿子汝剑坤是否真正丧失劳动能力未经司法鉴定，无证据证明其需要抚养。
汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤辩称：白沙医院称我方鉴定意见不能用，应当由其提出重新鉴定，尸检应当由医院做出，但是白沙医院强行将死者尸体送回家，白沙医院未征求死者家属是否进行尸检的意见，是销毁证据的表现，珠碧江农场120车也能证实白沙医院在造假。当死者家属向白沙医院提出复印病历并要求封存，白沙医院称正在补，后通过多方努力，死者家属才最终复印十几页病历，在一审庭审中白沙医院却提交了厚厚一本病历。汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤向一审法院提交死者在海口检查的材料以及死者去世前的病历，一审法院都没有提交鉴定机构做鉴定材料。
白沙医院辩称：一审法院认定的鉴定程序合法，涉案的司法鉴定机构是全国最权威的鉴定机构，死者死亡原因系推测，汝秀新等人称医院病历造假没有事实根据，尸检需要家属同意才能做，责任不在医院，至于汝剑坤的抚养费问题请法院依法裁判。
汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤向一审法院起诉请求：1.死亡赔偿金269357元、丧葬费25294.5元、被抚养人汝秀新抚养费21892.5元、被抚养人汝剑坤的抚养费175140元、精神损害抚慰金105084元、司法鉴定费14900元、误工费1097元、陪护费438.8元、住院伙食补助费219.4元、交通费2526.9元，住宿费3772元，以上合计703724.45元。2.白沙医院应承担诉讼费用。
一审法院认定事实：陈新萍系汝秀新之妻，汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤之母。2012年8月10日晚9时，患者陈新萍到海南省农垦珠碧江医院就诊。经该院诊断为“急腹症、腹痛待查”，并于次日凌晨2时转入白沙医院住院诊疗。该院于上午7时对陈新萍进行剖腹探查、空肠穿孔修补手术治疗。术后诊断为：1.空肠穿孔；2.感染性休克；3.右结肠癌根治术后；4.肿瘤复发及多发转移；5.急性腹膜炎；6.腹腔积液。下午2时患者陈新萍病情危重。下午4时45分患者陈新萍经抢救无效宣布死亡。
在诉讼中，汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤单方委托安徽公平司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2014年6月24日作出《关于陈新萍与白沙黎族自治县人民医院医疗纠纷的文书审查意见》，鉴定意见为：白沙黎族自治县人民医院医疗行为与陈新萍的死亡之间存在一定的因果关系。鉴定费2000元已由汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤交纳。
2015年8月25日，经汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤申请，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对医患双方是否存过错等作出鉴定，鉴定意见为：陈新萍符合肠穿孔致急性弥漫性腹膜炎、感染性休克，终致多器官功能衰竭死亡。白沙医院对陈新萍的诊疗行为存在一定的不足（或过失），与患者死亡之间存在一定因果关系，建议参与度为20%-40%。鉴定费12900元已由汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤交纳。汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤对上述鉴定意见不服，申请重新鉴定，不予准许，但将其书面异议提交司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心，该中心于2015年10月28日作出《关于鉴定意见书的说明》，其中鉴定机构认为“无证据证明患者本次发病与以往所患‘癌症’存在关系”，“故鉴定人认为不需要调取陈新萍的以往病历。”
另查明，汝剑坤系精神残疾一级病人，监护人为汝秀新，为非农业家庭户，住白沙县国营珠碧江农场，本事件发生时35周岁。死者陈新萍出生于1943年4月4日，为非农业家庭户口，死亡时69周岁。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对患者陈新萍的死因及医方的过错程度进行了鉴定，并作出了鉴定意见书，其程序、内容未违反法律规定，汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤虽对鉴定意见提出异议，但未提供证据证实该鉴定意见存在不当之处，故对于该鉴定意见予以认定，汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤要求重新鉴定的意见，不予支持。一审法院根据鉴定意见确认白沙医院承担赔偿责任为35%，参照2015-2016度海南省道路交通事故人身损害赔偿的项目及标准计算汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤的损失。
对于死亡赔偿金，参照死者陈新萍的年龄及海南省城镇居民人均可支配收入24487元/年，计算为269357元。关于丧葬费，根据我省上一年度职工年平均工资以6个月工资计算为25294.5元。关于被抚养人生活费：汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤主张汝秀新的生活费，没有法律依据，不予支持；关于汝剑坤生活费，汝剑坤系死者陈新萍的孩子，是一级残疾人，按上一年海南省城镇人均消费性支出每年17514元计算20年2人分担为175140元。关于司法鉴定费，在诉讼中，汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤单方委托安徽公平司法鉴定所进行司法鉴定所产生的鉴定费用2000元，由汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤自行负担；鉴定费用12900元有相应票据证实，予以支持。关于交通费，汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤未能充分举证，根据案情酌情确定为2000元。关于住院伙食补助费，按2天每天100元计算为200元。关于护理费，按职工平均工资每天109元以1人2天护理计算为218元。关于误工费、住宿费，由于汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤未提供充足的证据证实，且白沙医院不予认可，故不予支持。
综上，汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤的损失为：死亡赔偿金269357元、丧葬费25294.5元、被抚养人汝剑坤生活费175140元、司法鉴定费12900元、交通费2000元、住院伙食补助费200元、护理费218元，合计485109.5元。上述损失由白沙医院承担其中的35%，即为169788.33元。由于患者陈新萍医治无效死亡的后果，给汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤造成了一定的精神伤害，故酌情确定由被告赔偿20000元精神损害抚慰金。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条之规定，判决1.白沙医院于本判决生效后十日内赔偿汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤死亡赔偿金、丧葬费等损失169788.33元；2.白沙医院于本判决生效后十日内赔偿汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤精神损害抚慰金20000元；3.驳回汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4309元，由汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤负担2800.85元，白沙医院负担1508.15元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审期间，汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤明确上诉请求为请求二审人民法院撤销一审判决，发回重审。二审查明的事实,与一审相一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点：1.一审判决认定的当事人责任比例是否正确；2.一审判决认定的赔偿项目中被扶养人的生活费是否正确。
关于第一个争议焦点。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心2015年6月25日作出的鉴定意见书中载明：“白沙县人民医院在陈新萍的诊疗行为中存在手术不及时和麻醉、手术时间偏长等不足”、“白沙县人民医院对陈新萍的诊疗行为存在一定的不足（或过失），与患者死亡之间存在一定因果关系，建议参与度为20%～40%。”。因此，一审法院根据该《鉴定意见书》建议的20%～40%，酌定白沙医院承担该案的赔偿责任为35%，合理合法，应予维持。另，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的鉴定意见书，其程序、内容并不违反法律规定，汝秀新等人要求重新鉴定的请求，于法无据，本院不予采信。
关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”所谓将被扶养人生活费计入残疾赔偿或死亡赔偿金是指计算被扶养人生活费数额后将其计入残疾赔偿金或死亡赔偿金项目中，不再单独列被扶养人生活费这一项目，并非指不再计算被扶养人生活费。白沙医院认为一审判决既计算被扶养人汝剑坤的生活费又计算陈新萍的死亡赔偿金属于重复计算的理由不能成立，本院予以驳回。
综上所述，上诉人汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤、上诉人白沙黎族自治县人民医院的上诉请求都不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5357.9元，由上诉人汝秀新、汝剑虹、汝剑雷、汝剑坤负担，由上诉人白沙黎族自治县人民医院负担1048.9元。
本判决为终审判决。
审判长 何 亮
审判员 沈美萍
审判员 张模金
二〇一六年十一月三十日
书记员 陈会甫
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。