江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终1954号
上诉人（原审被告）：雷祥，男，汉族，1989年生，住南昌市高新技术开发区。
委托诉讼代理人：程雪梅，江西赣联律师事务所律师，执业证号：13601201111647169。
被上诉人（原审原告）：隋学钢，男，汉族，1985年生，住黑龙江省肇东市。
委托诉讼代理人：闵中林，江西朗秋律师事务所律师，执业证号：13601200100458837。
委托诉讼代理人：梁亮，江西朗秋律师事务所实习律师。
原审被告：熊本柳，男，汉族，1968年生，住南昌市新建县。
原审被告：胡招香，女，汉族，1973年生，住南昌市新建县。
上诉人雷祥因与被上诉人隋学钢、原审被告熊本柳、胡招香身体权纠纷一案，不服南昌市西湖区人民法院作出的（2016）赣0103民初305号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人雷祥的委托诉讼代理人程雪梅，被上诉人隋学钢的委托诉讼代理人闵中林、梁亮到庭参加诉讼，原审被告熊本柳、胡招香经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
上诉人雷祥上诉请求：1、改判上诉人不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人隋学钢自行承担。事实和理由：1、本案是侵权责任纠纷，原告应就被侵权事实承担举证责任，本案中的接警记录并非公安机关的意见，仅是公安机关根据报警人的陈述作的简单登记，一审法院以此认定事故经过，显属不当。2、一审法院认定的赔偿数额不当，各分项数额累计无法得出总数，其中原告诉讼请求提出的医疗费为16305.40元，而一审法院认定医疗费为46305.40元。3、一审法院选择人身损害赔偿责任纠纷进行审理是错误的，综观本案事实，与本案相近的案由应当套选侵权责任纠纷下的机动车交通事故责任纠纷，如果选择机动车交通事故责任纠纷进行审理，应当适用道路交通安全法及侵权责任法，而非关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释。
被上诉人隋学钢辩称:1、被上诉人提供了接警记录，完成了举证责任。2、原审判决书P8-9有漏项，并不是一审法院计算错误，一审法院认定的各项赔偿标准是符合法律规定的。3、原审法院认定事实正确。
原审被告熊本柳、胡招香没有进行答辩。
隋学钢向一审法院起诉请求：1、三被告共同赔偿原告各项损失合计141937元；2、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院对事实认定如下：原告隋学钢于2016年2月1日诉至法院称：2015年1月31日，原告隋学钢在抚生南路和金环路九洲天虹广场二期工地施工时，被熊付强驾驶型号为R215-7液压挖掘机致伤，导致原告住院进入江西××总队医院治疗。庭审中，原告提供了南昌市公安局西湖分局朝农派出所出具的报警证明一份，载明：2015年2月12日凌晨3点55分，案外人吴宝峰报警，有6人阻工并引起打架。处警人吴传龙、江乐警官到现场将双方带回所里处理。后朝农派出所在2015年2月15日在报警证明上写明：黑龙江民工隋学钢在抚××与××路××天虹广场××期工地因熊付强驾驶挖掘机操作失误导致原告受伤。雇主吴宝峰因赔偿事宜与熊付强、雷祥发生纠纷于2015年2月12日凌晨3点55分报警至我所。朝农派出所在上述说明上加盖派出所公章予以确认。庭审中，原告表示事情发生经过为：驾驶人熊付强不具备操作资质经常发生小的事故。事发时驾驶人熊付强挖断一根管线，原告隋学钢在搬动管线的时候，熊付强因操作失误导致原告受伤。被告熊本柳、胡招香表示：被告雷祥原本安排案外人熊有伟去操作挖掘机，后熊有伟临时有事就安排了驾驶人熊付强操作挖掘机。事故发生后，原告在江西××总队医院住院治疗15天，经诊断，原告右胫腓骨闭合性粉碎性骨折和右内踝闭合性骨折。住院期间共发生医疗费用46305.4元、医疗辅助器具费3000元（购买膝膝踝足矫形器）。2015年5月11日，经江西神州司法鉴定中心鉴定，原告隋学钢的伤残等级为X级；后续治疗费为柒仟元；自受伤之日起误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。原告隋学钢为此花费鉴定费用3200元。原告隋学钢户籍所在地为黑龙江省肇东市××龙庄村××号。原告的母亲孙福芝系1957年出生。原告的母亲孙福芝生有三个子女，包括儿子原告隋学钢、女儿隋学鹤、隋学荣。原告隋学钢生有两个女儿，即隋某1（2006年生）、隋某2（2007年生）。原告的母亲孙福芝和女儿隋某1、隋霜2均系农村家庭户口。事故发生后，驾驶人熊付强在南昌市新建区绿地集团承建的一个工地上因发生土塌方导致重伤不治，抢救半个月后于2015年5月13日死亡。庭审中查明驾驶人熊付强在本案驾驶挖掘机致原告受伤时，无相应的操作证，被告雷祥也认可系挖掘机的所有权人。第一次庭审中查明熊付强的法定继承人有其父母被告熊本柳、胡招香和儿子熊某某（2015年生）。驾驶人熊付强没有在婚姻登记机关办理结婚登记，与他人生下儿子熊某某。鉴于儿子熊某某系驾驶人的法定继承人，系本案必要共同诉讼人，法院拟追加其为本案共同被告。然两次庭审中，原告均表示考虑到诉讼期限和诉讼成本，当庭自愿放弃对案外人熊某某的起诉，并提交书面放弃起诉申请书。同时，被告雷祥向法庭申请追加原告隋学钢的雇主吴宝峰及其发包人中建三局第一建筑工程有限公司为本案的共同被告。原告不同意追加，并表示根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害赔偿的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此，原告认为本案属违约和侵权竞合，两者只能选其一，原告选择追究实际侵权人的侵权责任，而不追究自己雇主吴宝峰的违约责任。同时原告还自认自己的雇主吴宝峰已支付原告垫付款2.8万元，当时双方约定原告向实际侵权人追偿后再返还给雇主吴宝峰。原告还表示即便吴宝峰、中建三局第一建筑工程有限责任公司在本案中需要承担责任，考虑到诉讼期限和诉讼成本，当庭自愿放弃对其的起诉，并提交书面放弃起诉申请书。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。本案争议的焦点主要有：1、本案的诉讼主体问题；2、本案事故发生的经过证据证明效力问题；3、本案的责任承担主体和承担方式问题；4、原告在本次事故中的赔偿金额认定问题。关于焦点1，民事诉讼中，一方当事人死亡的，存在继承人的，不论是否确留下遗产，均依法确定所有继承人为案件当事人，通知其参加诉讼。本案中，因挖掘机驾驶人熊付强在原告起诉前死亡，原告直接将其父母即本案的被告熊本柳、胡招香列为被告，符合法律规定，予以确认。在第一次庭审中，依法查明驾驶人熊付强未办理结婚登记手续，但于2015年生育儿子熊某某。鉴于儿子熊某某系驾驶人熊付强的法定继承人，系本案必要共同诉讼人。拟追加其为本案共同被告。然两次庭审中，原告均当庭表示考虑到诉讼期限和诉讼成本，自愿放弃对案外人熊某某的起诉，并提交书面放弃起诉申请书。法院认为，原告有权自由处分自己的民事权利，其自愿放弃对熊某某的起诉，予以准许。因熊某某系本案必要共同诉讼人，应由熊某某承担责任的部分视为原告自愿放弃，其它被告不予承担。另庭审中被告雷祥以吴宝峰系原告的雇主，发包人中建三局第一建筑工程有限责任公司将工程转包给无资质的吴宝峰，对原告的遭受的损害应承担连带责任为由，申请追加为共同被告。原告未同意该主张，并提交书面放弃起诉申请书。法院认为，其一、雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害赔偿的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。故原告要求雇主或第三人承担赔偿责任时，可以根据自己诉讼成本和需要进行选择。其二、原告庭审中自认其雇主吴宝峰垫付了2.8万元的医疗费用，还原了案件事实，未加重本案第三人的责任。其三、原告表示即便吴宝峰、中建三局第一建筑工程有限责任公司在本案中需要承担责任，考虑到诉讼期限和诉讼成本，当庭自愿放弃对其的起诉，并提交书面放弃起诉申请书，与原告放弃对熊某某的起诉同理。应由吴宝峰、中建三局第一建筑工程有限责任公司承担责任的部分视为原告自愿放弃，其它被告不予承担。因此，原告选择起诉第三人，符合法律规定，予以准许。关于焦点2，被告雷祥辩称原告无证据本案事发过程和事实经过，被告雷祥依法不承担赔偿责任。经查，原告提供的南昌市公安局西湖分局朝农派出所出具的报警证明一份，载明：2015年2月12日凌晨3点55分，案外人吴宝峰报警，有6人阻工并引起打架。处警人吴传龙、江乐警官到现场将双方带回所里处理。后朝农派出所在写明：黑龙江民工隋学钢在抚××与××路××天虹广场××期工地因熊付强驾驶挖掘机操作失误导致原告受伤。雇主吴宝峰因赔偿事宜与熊付强、雷祥发生纠纷于2015年2月12日凌晨3点55分报警至我所。朝农派出所在上述说明上加盖派出所公章予以确认。法院认为，派出所系公安系统的基层组织，上级公安机关的派出机构。其负有防控各种事故发生，维护公共秩序、管理社会治安的任务。故该报警事实和派出所书写内容，应属客观事实，予以采信。派出所写明事故发生的经过，与原告所述相一致，足以证明驾驶人熊付强驾驶挖掘机与原告受伤之间的因果关系。被告熊本柳、胡招香亦表示：被告雷祥原本安排案外人熊有伟去操作挖掘机，后熊有伟临时有事就安排了驾驶人熊付强操作。被告雷祥庭审中亦认可系该挖掘机的所有权人。综上，原告隋学钢和被告熊本柳、胡招香、雷祥述说内容和朝农派出所的报警证明相互印证，足以形成完整的证据链证明事发经过。根据民事证据高度盖然性原则，对本案事发经过予以认定。关于焦点3，驾驶人熊付强在驾驶挖掘机时，应遵守安全驾驶，防范一切可能出现的安全风险。但熊付强无驾驶挖掘机的操作证，在操作挖掘机时未能注意周边安全，导致原告受伤，因无证据显示原告存在过错，故应由驾驶人熊付强承担全部责任。庭审中，原告及被告熊本柳、胡招香均表示被告雷祥和熊付强系雇佣关系，原告受伤造成的损失应由熊付强的雇主即被告雷祥承担。但未能就双方存在雇佣关系提供证据予以佐证，应承担举证不能的不利法律后果，对该意见不予采信。被告雷祥系挖掘机的所有权人，其原本安排案外人熊有伟去操作挖掘机，后熊有伟临时有事就安排了驾驶人熊付强操作。其作为车主指示无相关资质的人员进行作业，在上岗前亦未进行必要的安全培训，对本案的事故发生具有过错，应对车辆运行所带来的现实损害承担赔偿责任。基于上述理由，本案应首先由驾驶人熊付强承担赔偿责任，被告雷祥作为车主承担共同赔偿责任。因驾驶人熊付强已死亡，其应承担的责任由其继承人被告熊本柳、胡招香在继承其遗产范围内承担。原告放弃对熊付强儿子熊某某的起诉，故应由熊浩轩承担责任的部分视为原告自愿放弃，其他被告不予承担。关于焦点4，通过对原、被告举证的分析、认定，对原告下列赔偿款项予以认定：一、医疗费：46305.4元；二、医疗辅助器具费：3000元；三、后续治疗费：7000元；四、残疾赔偿金：因原告系农村家庭户口，也无证据显示原告在城镇工作生活满一年以上，故以受诉法院上一年度农村居民人均纯收入标准支持原告残疾赔偿金为：11139元/年×20年×10%=22278元。五、住院伙食补助费：100元/天×15天=1500元。六、营养费：20元/天×90天=1800元。七、误工费：131元/天×101天（受伤之日至定残前一日）=13231元。八、护理费：71元/天×15天=1065元。九、鉴定费：3200元。十、交通费：300元。十一、被抚养人生活费：鉴于原告母亲抚养年限为20年，两个女儿抚养年限分别为9年和10年。择抚养年限最长的被抚养人支持原告诉请。即母亲孙福芝：8486元/年×20年×10%=5657.3元。十二、精神损害抚慰金：3000元。上述合计108336.7元。另庭审中原告自认其雇主吴宝峰支付原告垫付款2.8万元，当时双方约定原告向实际侵权人追偿后再返还给雇主吴宝峰。法院认为，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害赔偿的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。故吴宝峰支付原告垫付款2.8万元应从原告赔偿款项108336.7元中予以扣除，这符合民事损害赔偿填补原则。雇主吴宝峰就垫付的2.8万元可另行向第三人追偿。因原告放弃对熊付强儿子熊某某的起诉，故应由熊某某承担责任的部分视为原告自愿放弃，其他被告不予承担。综上，被告熊本柳、胡招香在继承熊付强遗产的范围内支付原告各项赔偿款项共计：（108336.7元-2.8万元）×2/3=53557.8元。被告雷祥作为车主承担共同赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告熊本柳、胡招香于本判决生效之日起十日内在继承熊付强遗产的范围内支付原告隋学钢残疾赔偿金、护理费等各项费用共计53557.8元。二、被告雷祥就上述费用向原告隋学钢承担共同赔偿责任。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告预交的案件受理费3140元，由原告隋学钢自行承担1360元，被告熊本柳、胡招香、雷祥共同承担1780元。被告承担部分，限随上述款一并偿付。
本院审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为，本案的争议焦点问题：一、本案的案由应如何确定？根据一、二审查明事实，本案因熊付强在建筑施工工地上操作挖掘机失误导致隋学钢受伤，隋学钢一审已明确其仅向侵权人主张权利，根据最高人民法院对《民事案件案由规定》的适用意见，在确定侵权责任纠纷具体案由时，应当先运用第九部分“侵权责任纠纷”项下具体案由，没有相应案由的，再适用“人格权纠纷”项下案由。本院认为，本案在侵权责任纠纷项下没有相应案由，故应适用“人格权纠纷”项下的身体权纠纷。二、一审法院对隋学钢受伤的事实认定是否正确？本院认为，隋学钢一审提交了南昌市公安局西湖分局朝农派出所出具的报警记录，且朝农派出所的民警在报警记录上手写了事情的大概起因。熊付强的父母在一审的答辩意见中亦陈述“熊付强是在提供劳务的过程中致使被答辩人受伤”。故一审法院对本案事发经过的认定本院予以确认。三、一审法院对赔偿金额的计算是否有误？经查原审判决书在P5倒数第4行出现笔误，医疗费46305.4元被误写成“医疗费16305.4元”，在P8倒数第3行认定医疗费的金额46305.4元正确，且隋学钢诉请的医疗费为46305.4元，一审判决对隋学钢的损失金额的计算无误，应予维持。
综上所述，雷祥的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1140元，由雷祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 岚
审 判 员 王革生
代理审判员 周 燕
二〇一七年四月十四日
书 记 员 罗 春