浙江省温岭市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）台温刑初字第709号
公诉机关温岭市人民检察院。
被告人陈某，农民。因本案于2014年8月5日被温岭市公安局刑事拘留，同年9月12日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人陈欢欢，浙江左源律师事务所律师。
被告人高某，农民。因本案于2014年8月5日被温岭市公安局刑事拘留，同年9月12日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人卢岳，浙江左源律师事务所律师。
被告人莫某，居民。因本案于2014年8月5日被温岭市公安局刑事拘留，同年9月12日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人卓茂才，浙江明权律师事务所律师。
被告人徐某，农民。因本案于2014年9月3日被温岭市公安局刑事拘留，同年10月1日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人江君彬，浙江左源律师事务所律师。
被告人赵某，农民。因本案于2014年9月28日被温岭市公安局刑事拘留，同年10月25日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人陆于阳，浙江美品律师事务所律师。
被告人狄某，农民。因本案于2014年9月11日被温岭市公安局刑事拘留，同年10月1日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人陈智，浙江赢正律师事务所律师。
被告人任某，农民。因本案于2014年9月3日被温岭市公安局刑事拘留，同年10月1日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
被告人郑某甲，农民。因本案于2014年8月5日被温岭市公安局刑事拘留，同年9月12日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人陈连君，浙江欣泰律师事务所律师。
被告人孙某，农民。因本案于2014年9月11日被温岭市公安局刑事拘留，同年9月30日转取保候审。
温岭市人民检察院以台温检公诉刑诉（2015）657号起诉书指控被告人陈某、莫某、徐某、郑某甲犯聚众斗殴罪，被告人陈某、莫某、徐某、郑某甲、高某、赵某、狄某、任某、孙某犯开设赌场罪，于2015年4月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温岭市人民检察院指派检察员金青、陈巧林出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人陈欢欢、被告人高某及其辩护人卢岳、被告人莫某及其辩护人卓茂才、被告人徐某及本院通过温岭市法律援助中心指定的浙江左源律师事务所律师江君彬、被告人赵某及本院通过温岭市法律援助中心指定的浙江美品律师事务所律师陆于阳、被告人狄某及本院通过温岭市法律援助中心指定的浙江赢正律师事务所律师陈智、被告人郑某甲及其辩护人陈连君、被告人任某、孙某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年2月初至8月初期间，被告人陈某、高某、赵某、狄某等人结伙，以营利为目的，在本市泽国镇卫生院旁边的桔园等地，开设以“小庄”形式赌博的赌场，被告人郑某甲、孙某、任某、莫某、徐某等人先后在场头从事望风、看场，赌场共抽头获利人民币256400元。被告人狄某后于3月中旬退出赌场股份。2014年3月15日下午，因赌场被他人“冲场”，陈某等人经商量决定纠集十多人至场头“护场”，并由被告人郑某甲开车送“阿兵”拿来铁棍、砍刀等工具，后因一时无人再来“冲场”，被纠集人员离开，15时许，蔡某纠集张林等人携带砍刀等工具，再次打算对陈某所开设的赌场进行“冲场”，被在外围进行看场、望风的莫某、徐某、陈一勇等人发现，双方持械进行互殴，在斗殴过程中，被告人莫某受伤达轻伤一级，陈一勇虎口被砍伤，张林手指骨折。为证实上述指控，公诉机关提供了相关证据予以佐证。公诉机关认为，被告人陈某、莫某、徐某、郑某甲的行为已构成聚众斗殴罪和开设赌场罪，被告人高某、赵某、狄某、任某、孙某的行为构成开设赌场罪，诉请本院依法予以惩处。
被告人陈某及其辩护人、被告人赵某及其辩护人、被告人莫某及其辩护人、被告人徐某及其辩护人、被告人狄某、任某、郑某甲、孙某对起诉指控均没有异议。
被告人高某及其辩护人提出，高某在赌场被别人“冲场”并发生斗殴后，曾向陈某明确表示，不再合伙开设赌场，并自愿退出赌场股份。赌场在前期开设期间，负责场头抽头的“阿兵”曾告诉高某赌场共抽头获利人民币38700元。因此起诉指控被告人高某参与开设赌场的时间与场头获利认定有误。
被告人狄某的辩护人提出，起诉指控的赌场获利金额认定有异议，且被告人狄某有开设赌场共同犯罪中作用很小，应认定为从犯。
被告人郑某甲的辩护人提出，郑某甲在聚众斗殴过程中，开车送“阿兵”去拿铁棍、砍刀等工具的事实，只有郑某甲一个人的供述，无其他证据可以佐证，郑某甲也没有参与殴打，因此，公诉机关指控被告人郑某甲构成聚众斗殴罪证据不足。
经审理查明：
一、开设赌场
1、2014年2月初至3月中旬期间，被告人陈某、高某、赵某、狄某等人结伙，以营利为目的，在本市泽国镇卫生院旁边的桔园等地，以“小庄”形式开设赌场，纠集人员进行赌博。并约定陈某、高某、狄某、赵某分别占赌场股份20%、20%、20%、10%。“阿兵”（另案处理）在场头负责抽头，被告人郑某甲、孙某、任某等人在场头负责望风，被告人莫某、徐某、陈一勇（另案处理）等人在场头负责看场。场头开设40天不到，向庄家抽头获利共计人民币72400元左右。被告人任某参与赌场开设一个多月，个人获利人民币5000元。被告人郑某甲参与赌场开设二十多天，个人获利人民币3000元。被告人孙某参与赌场开设十五天，个人获利人民币2000元。被告人莫某参与赌场开设六七天，个人获利人民币600元。被告人任某参与赌场开设四五天，个人获利人民币400元。
2、2014年3月底至8月初期间，被告人陈某、高某、赵某等人结伙，以营利为目的，在本市泽国镇卫生院旁边的桔园等地，以“小庄”形式继续开设赌场，纠集人员进行赌博。并约定陈某、高某、赵某分别占赌场股份20%、20%、10%。“阿兵”在场头负责抽头。场头开设3个月左右，向庄家抽头获利至少人民币184000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：①被告人陈某的供述与辩解，供认2014年农历正月初一开始他和高某等人在温岭市泽国镇楼下村桔园周边开设了赌场。开始时他、高某、狄某每人两份股份，赵新增和赵某每人一份，陈牡丹和“巧”总共占两份。开了四十天左右后，狄某就退出赌场了，狄某的份子给了陈牡丹和“巧”，其他人的股份保持不变，之后又开了四个月不到，期间没有人中途再退出。赌场上由“阿兵”负责抽头，“和尚”（孙某）、郑某甲、任某在赌场望风，莫某、陈一勇、陈东升、徐某等人在赌场上帮忙。赌场平均每天每股份子可以分到二百元，他个人获利二万元左右。②被告人高某的供述与辩解，供认他和陈某在泽国镇卫生院旁边的桔园和泽国镇幸福路幸福快车网吧后面的弄堂里开设了赌场，他有两份份子，在赌场主要是参与赌博，很少去管。“阿兵”负责抽头，其他人不认识。到打架那天，“阿兵”和他讲赌场的获利一共38700元，不过这钱是纯利润还是毛利润他不知道。他一直没有分到钱。打架事情后，赌场继续开起来，他和陈某提出想退出，但是陈某没有给他答复，他也很少去赌场。③被告人狄某的供述与辩解，供认2014年农历正月初一开始到农历二月初十，他和陈某、“大荆小胖”一起在温岭市泽国镇楼下村桔园等地开设了一个赌场，他的股份占两份，“阿兵”在赌场抽头，其他人他不认识，之后他退出。赌场每天抽头他获利不清楚。他总共获利四五千元，具体金额记不清了。④被告人赵某的供述与辩解，供认2014年1月的时候，她在陈某、狄某、“大荆小胖”等人开在温岭市泽国镇卫生院边桔园的赌场赌博，她占赌场一分份子。后来场子和“阿龙”的场子有了矛盾，双方的人打了起来，场子就停开了十多天，狄某退出了赌场，她还是一分份子。她个人曾向陈某拿过五千元“应会”，后来一分钱也没有拿到。赌场获利多少她是不清楚的。⑤被告人莫某的供述与辩解，供认2014年3月初至3月15日期间，高某和陈某等人在温岭市泽国镇卫生院旁边的桔园内开设了一个赌场，他在赌场里看场，赌场股份情况他不清楚，抽头的是“阿兵”，还有陈东升、郑某甲、陈一勇、徐某等人在看场子、望风。他平时就坐在赌场对面的飞扬电脑店里。他看场大概一个星期，总共拿到了六七百元的工资。⑥被告人徐某的供述与辩解，供认他外号叫“小龙”，经莫某介绍到赌场望风，大概看场四五天，总共拿了四百元工资。⑦被告人郑某甲的供述与辩解，供认他通过莫某介绍到陈某、高某等人的赌场望风，共待了二十多天，赚了三四千元工资，护场的还有莫某、“小勇”、“小龙”、“陈东升”等人。⑧被告人任某的供述与辩解，供认他经陈某介绍到赌场帮忙，主要负责望风，他参与望风一个多月，个人获利至少五千元。⑨被告人孙某的供述与辩解，供认他经陈东升介绍到“小白米”等人开设的赌场望风，赌场开设的人有“小白米”（陈某）、“大荆小胖”（高某）、“友明”（狄某）、“纳尼”，股份他不清楚，不过“友明”在打架后退出赌场。他参与赌场望风十五天，总共赚了二千多元。⑩辨认笔录，证明各被告人之间辨认情况。证人郑某乙的证言，证明她曾在赌场里赌博，她知道“小白米”在赌场有份子，场头每天抽头获利至少五千元。证人项某的证言，证明她曾在“大荆小胖”、“小白美”赌场里赌博，赌场从2014年正月初开到2014年8月左右结束，她共去过十几次，场头靠抽头获利，每天获利至少三四千元。证人陆某的证言，证明他常在“小白米”开设的赌场里赌博，他知道“大荆人”、“小白美”在场头有份子，赌场靠抽头3%获利。赌场从正月开始一直开到8月初。情况说明，证明“巧”、“敏”、“小兵”等人还在查找，赌博人员待查清后处理。上述证据来源合法，内容真实，能相互印证，本院予以确认。
二、聚众斗殴
2014年3月15日下午，蔡某（已判决）因其所帮忙的赌场生意被被告人陈某等人开设的赌场抢走，纠集人员来到本市泽国镇卫生院旁边的桔园陈某所开的场头，用砍刀将场头内的赌桌砍坏予以警告。被告人陈某等人经商量后，将场头更换至泽国镇幸福快车网吧内继续开设，并由“阿兵”拿来铁棍、砍刀等工具放在场头，场头纠集十多人到场头防止蔡某等人再次过来“冲场”，并商定如果对方再来“冲场”，就与对方打架。后因短时间内无人到场头内闹事、赌博人认为人多了“不好看”，被告人陈某电话告知陈一勇让到场头内的十多人离开。当天下午15时许，蔡某纠集张林（已判决）等五六人携带砍刀等工具，来到该场头附近的泽国镇东河路群英烤鱼店门前，莫某、徐某、陈一勇等人持铁棍等工具“应架”，在双方斗殴过程中，被告人莫某的左手小指及环指、右环指、左侧第2掌骨关节等多处砍伤，陈一勇虎口被砍伤，张林手指骨折。经法医鉴定，莫某的损伤程度构成轻伤一级。
温岭市公安局有组织犯罪侦查中队民警于2014年8月4日晚，在本市泽国镇凤凰新城2单元1601房间内抓获被告人高某；于8月5日凌晨，在本市泽国镇幸福4路8号2楼出租房内抓获被告人陈某；于8月5日上午，在本市城东街道九龙精英KTV旁边的出租房内抓获被告人郑某甲；于8月5日中午，在本市泽国镇派出所内抓获去办事的被告人莫某。温岭市公安局泽国镇派出所民警于同年9月3日中午，在本市泽国镇二环路工商银行柜台处抓获正在办理业务的被告人徐某；于9月11日下午，在本市泽国镇布巷村老人协会抓获被告人狄某。同年9月3日，贵州省息烽县公安局特警大队民警在贵州省安顺市开发区北航路皇子发廊抓获被告人任某，同年9月28日上午，台州火车站公安派出所在温岭火车站一楼候车室内抓获被告人赵某。同年9月11日下午，被告人孙某到温岭市公安局泽国镇派出所投案。被告人陈某、赵某、狄某、莫某、徐某、任某、孙某、郑某甲归案后，均如实供述其涉案事实。
上述事实，被告人陈某、莫某、徐某、郑某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有证人蔡某的证言，法医学人体损伤程度鉴定书，辨认笔录，讯问录像，病历资料，被告人的户籍证明，自首情况说明，到案经过证明及情况说明等证据证实，足以认定。
关于被告人高某及其辩护人提出，起诉指控被告人高某参与开设赌场的赌场获利及参与开设赌场的时间有误的意见。被告人狄某的辩护人辩称起诉指控的开设赌场金额认定，证据不足。经审理查明，本案开设赌场犯罪中，相关的被告人的供述及证人的证言对赌场的获利情况表述均不一致。但了解赌场获利的人均供述该赌场每天获利超过二千元，唯有被告人高某辩解第一节开设赌场中赌场共获利为人民币三万八千七百元，而该金额的来源为高某从未到案的“阿兵”处听来的，且不知道是纯利润还是毛利润。就在案证据来看，作为赌场的主要负责人并管理赌场收益的陈某，供述到赌场每天每股获利二百元，其他被告人及参赌人员供述赌场获利均超过每天二千元，起诉指控是本着有利于被告人的原则采信被告人陈某的供述，已作了就低认定。另外被告人高某辩解其曾向陈某提过退出第二节开设赌场，但陈某予以否认。鉴于该赌场系高某与陈某、狄某等商议后开设，高某还享有赌场的份子，而相关的参与开设赌场及在赌场赌博的人员均未在供述中有过被告人高某退出第二节开设赌场的表述，只是供认被告人狄某退出，现被告人高某也无法提供相关证据佐证，因此被告人高某及其辩护人、被告人狄某的辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。
关于被告人狄某的辩护人辩称狄某在开设赌场共同犯罪中，作用很小，应认定为从犯。经查，赌场开设前狄某参与了商量赌场开设，并约定了相关的赌场股份，还接收赌场的分红，虽然被告人狄某在日常赌场的管理上作用不明显，但综合狄某在开设赌场中的作用，不宜认定为从犯。因此，被告人狄某的辩护人提出狄某是从犯的辩护意见，与相关事实和法律规定不符，本院不予采纳。
关于被告人郑某甲的辩护人辩称公诉机关指控被告人郑某甲构成聚众斗殴罪证据不足。经查，本案现有证据能证明被告人郑某甲参与聚众斗殴，运送“阿兵”去拿打架用的工具，仅有被告人郑某甲在侦查阶段连续稳定的供述，庭审中被告人陈某否认要郑某甲去拿过打架工具，就目前同案犯“阿兵”未到案，无法找到其他证据印证被告人郑某甲有罪供述的情况下，对公诉机关指控被告人郑某甲犯聚众斗殴罪，本院难以支持。因此被告人郑某甲的辩护人提出起诉指控被告人郑某甲犯聚众斗殴罪证据不足的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人陈某、莫某、徐某与人结伙，持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪；被告人陈某、高某、赵某、狄某与人结伙，以营利为目的，开设赌场，被告人莫某、徐某、任某、郑某甲、孙某帮助他人开设赌场，其中被告人陈某、高某、赵某、狄某、任某属情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名均成立，但公诉机关指控被告人郑某甲犯聚众斗殴罪，因证据不足，本院不予支持。被告人陈某、莫某、徐某一人犯两罪，均应当实行数罪并罚。被告人陈某、高某、赵某、狄某在开设赌场共同犯罪中起主要作用，系主犯。鉴于被告人莫某、徐某、任某、郑某甲、孙某在开设赌场共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；被告人孙某案发后自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首；被告人陈某、莫某、徐某、赵某、狄某、任某、郑某甲归案后如实供述犯罪事实；被告人狄某、任某、郑某甲、孙某确有悔罪表现，决定对被告人陈某、莫某、徐某、郑某甲、赵某、狄某、孙某依法予以从轻处罚，对被告人任某依法予以减轻处罚，并对被告人狄某、任某、郑某甲、孙某适用缓刑。各辩护人就此提出的辩护意见，本院予以采纳。综上，根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度分别予以量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十五万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月5日起至2020年8月4日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
二、被告人高某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月5日起至2018年5月4日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
三、被告人莫某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月5日起至2017年11月4日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
四、被告人徐某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月3日起至2017年12月2日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
五、被告人赵某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币七万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月28日起至2017年11月27日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
六、被告人狄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
七、被告人任某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
八、被告人郑某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
九、被告人孙某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
十、被告人陈某的犯罪所得人民币51280元；被告人高某的犯罪所得人民币51280元；被告人莫某的犯罪所得人民币600元；被告人徐某的犯罪所得人民币400元；被告人赵某的犯罪所得人民币25640元；被告人狄某的犯罪所得人民币14480元；被告人任某的犯罪所得人民币5000元；被告人郑某甲的犯罪所得人民币3000元；被告人孙某的犯罪所得人民币2000元，均予以追缴没收，上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十三份。
审 判 长 应荣辉
人民陪审员 张妙花
人民陪审员 蒋驰斌
二〇一五年六月二十九日
代书 记员 张佳仪