重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00570号
上诉人（原审原告）：何华林，男，土家族，1992年5月7日出生，农村居民，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托代理人：袁向东，重庆汇润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆利斯卡尔酒店有限公司，住所地重庆市酉阳县桃花源镇酉兴路100号。
法定代表人：文红，该公司总经理。
委托代理人：刘大均，重庆市酉阳县中心法律服务所法律工作者。
委托代理人：冉发光，重庆市酉阳县中心法律服务所法律工作者。
上诉人何华林因与被上诉人重庆利斯卡尔酒店有限公司（以下简称利斯卡尔酒店）劳动争议一案，不服重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院（2015）酉法民初字第00578号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人何华林及委托代理人袁向东、被上诉人利斯卡尔酒店的委托代理人刘大均、冉发光均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2013年11月1日，何华林申请进入利斯卡尔酒店厨房部上班，并口头约定每月工资1200元。双方未签订书面劳动合同，利斯卡尔酒店未给何华林办理社会保险。在培训进入试用期内，何华林自动离职。2014年10月1日至2014年11月10日，何华林再次到利斯卡尔酒店厨房部应聘上班，同年11月9日，利斯卡尔酒店口头解除与何华林的劳动关系。此后何华林未能在利斯卡尔酒店继续上班。由于双方无法协商一致，2014年12月20日，何华林向酉阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年2月16日，酉阳县劳动人事争议仲裁委员会以渝酉劳仲案字（2014）第91号仲裁裁决书裁决，由利斯卡尔酒店支付何华林工资500元，对何华林的其他请求未予支持。2015年3月2日，何华林诉至该院，请求人民法院依法判决利斯卡尔酒店支付双倍工资16500元、违法解除劳动合同赔偿金4500元、支付尚欠10天的工资500元、补办社会保险。
何华林在利斯卡尔酒店上班期间，除2014年11月1日至2014年11月10日期间的工资未领取外，其余工资均已领取。何华林对自己的主张，除提供了自拍照片4张、卡折对帐单一张外，未提供其他有效证据证明自己在利斯卡尔酒店处连续工作一年以上。
何华林一审诉称，2013年11月1日，自己进入利斯卡尔酒店厨房部上班，并口头约定每月工资1500元。双方未签订书面劳动合同，利斯卡尔酒店也未给何华林办理社会保险。2014年11月9日，利斯卡尔酒店突然通知何华林10日上班后就不要去上班了。此后何华林就未能在利斯卡尔酒店处继续上班。由于双方无法协商一致，2014年12月20日，何华林向酉阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年2月16日，酉阳县劳动人事争议仲裁委员会以渝酉劳仲案字（2014）第91号仲裁裁决书裁决，由利斯卡尔酒店支付何华林工资500元，但对何华林的其他请求未予支持，故请求人民法院依法判决利斯卡尔酒店支付何华林双倍工资16500元、违法解除劳动合同赔偿金4500元、支付尚欠10天的工资500元、补办社会保险。
利斯卡尔酒店一审辩称，双方劳动关系不成立。2013年11月1日，何华林口头申请进入酒店厨房部工作是实，但在培训进入试用期内，何华林因身体不适合从事厨房工作而自动离职。2014年10月1日，何华林重新到酒店应聘，因厨房部负责人的变更，厨房部负责人在不知情的情况下，让其进入培训，但在试用期内，何华林仍然是随心所欲，利用业余时间上班。为此，酒店才决定不要何华林。同时，何华林在培训和试用期内的工资酒店均已发放。至于尚欠何华林10天的工资，是因何华林一直未来领取。综上，请求人民法院依法驳回何华林的诉讼请求。
一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间因用工活动而产生的权利义务关系。本案中，何华林是完全民事行为能力人，利斯卡尔酒店是经合法注册成立的有限责任公司，双方均符合劳动关系中的主体资格。本案中，何华林2013年11月1日进入利斯卡尔酒店后厨上班，工作满一月。2014年10月1日至同年11月10日，何华林在利斯卡尔酒店后厨上班达40天，对上述事实，双方均无争议，何华林的劳动是利斯卡尔酒店的业务组成部分，应当认定双方之间事实劳动关系成立。本案争议焦点在于，何华林是否自2013年11月起至2014年11月10日止在利斯卡尔酒店公司上班。当事人对自己的主张，应当提供证据予以证明，不能举证证明的，应当承担不利后果。本案中，何华林主张双方之间自2013年11月起至2014年11月10日止成立事实劳动关系，就应当就该段时间内双方之间存在用工事实进行举证。在本案审理过程中，何华林仅提交其在后厨的照片一张用以证明用工事实一直存在，该证据仅能证明何华林曾在利斯卡尔酒店后厨照相，曾在利斯卡尔酒店后厨工作的事实，但其并未向本院提交其他劳动者的证言等证据予以佐证，而利斯卡尔酒店提交的后厨工资表中，并无何华林领取工资的记载。据此，不能认定何华林自2013年11月起至2014年11月10日一直在利斯卡尔酒店工作。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，何华林2013年仅在利斯卡尔酒店工作一月，不符合双倍工资的情形，2014年10月1日至2014年11月10日，已超过一月，符合支付双方工资的情形，应当支付双倍工资。故对何华林要求利斯卡尔酒店支付2014年11月1日至11月10日的双倍工资的请求，应当予以支持。
利斯卡尔酒店辩称，“试用期内，何华林仍然是随心所欲，利用业余时间上班，为此，我司才决定不要何华林在我司上班”，上述即是利斯卡尔酒店解除与何华林劳动关系的理由。因双方未签订书面劳动合同，故利斯卡尔酒店辩称的试用期不成立；同时，利斯卡尔酒店也提交证据证明何华林存在上述违反用人单位规章制度的行为，故本案不符合用人单位可以单方解除与劳动者的劳动关系的情形，应当认定为违法解除，利斯卡尔酒店应当按照劳动合同法第四十七条、四十八条、八十七条之规定，支付赔偿金1500元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条、八十二条、八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条之规定，判决如下：一、由重庆利斯卡尔酒店有限公司支付何华林未签订劳动合同的双倍工资差额500元、未发工资500元、违法解除劳动合同的赔偿金1500元，限本判决生效之日起十日内付清；二、驳回何华林的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由利斯卡尔酒店负担。
何华林不服一审判决，向本院提起上诉称，一审对补办社会保险的诉讼请求未予审理，属遗漏诉讼请求；一审法院违法依职权为利斯卡尔酒店调取由利斯卡尔酒店保存的工资表，违反民诉法证据规则的规定；一审对利斯卡尔酒店延期举证未依法予以训诫、罚款，程序违法；一审认定何华林的月工资标准、工作期间，事实不清，证据不足，且举证责任分配错误、适用法律错误。综上，请求撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2015）酉法民初字第00578号民事判决，并发回重审或改判支持何华林的一审诉讼请求。
利斯卡尔酒店辩称，何华林的上诉理由均不成立，一审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院二审查明：本案事实争点有二：一是2013年11月1日至2014年11月10日期间，何华林与利斯卡尔酒店是否存在劳动关系；二是何华林在利斯卡尔酒店工作期间的上资。针对以上事实争点，本院结合全案证据进行综合评析和认定如下：
一、关于何华林自2013年11月1日至2014年11月10日期间是否与利斯卡尔酒店存在劳动关系。
其一、一审中，何华林为证明2013年11月1日至2014年11月10日期间其一直在利斯卡尔酒店厨房工作，举示了四张照片。该证据经利斯卡尔酒店一审质证认为，照片真实，照片显示的场景是何华林在利斯卡尔酒店的厨房工作和餐厅就餐，但照片上没有显示时间，无法证明照片拍摄的时间，故不能达到何华林的证明目的。为此，二审中，何华林举示了包括一审已举示的照片在内的四组照片，照片显示拍摄日期为2014年5月15日至10月4日期间，并且当庭举示保留在拍摄照片的手机上的电子照片及拍摄地点的卫星地图让对方质证。利斯卡尔酒店质证认为，上述照片未明确显示拍摄地点就是利斯卡尔酒店，不能证明照片显示的场景是利斯卡尔酒店的厨房和餐厅，且手机上显示的拍摄时间不可信。利斯卡尔酒店在一审质证时已对照片的真实性予以认可，现否认照片的真实性，却未提供足以推翻照片真实性的证据，故对照片的真实性应予确认。本院经当庭逐一比对，上述照片与手机上保留的电子照片一致，卫星地图显示拍摄地点在利斯卡尔酒店区域，且照片上显示的时间均系手机摄影系统自动生成。因此，上述照片可以证明何华林于2014年的5月至10月在利斯卡尔酒店厨房上班。
其二，利斯卡尔酒店自认，何华林2013年11月和2014年10月在酒店上班，且每月工资发放时酒店全体员工均须在工资表上签名确认。但是，利斯卡尔酒店提交的2014年10月的工资表上没有何华林的签名。对此，利斯卡尔酒店未作出合理解释；而且厨房其他员工在2013年11月工资表上的签名明显与其他月份工资表上签名的笔迹不同。故利斯卡尔酒店提交的2013年12月至2014年10月的工资表的真实性无法确认，依法不予采信。
其三，何华林主张利斯卡尔酒店有可以证明其2013年11月1日至2014年11月9日在利斯卡尔酒店上班的考勤表。对此，利斯卡尔酒店一方面认可对员工有考勤制度，另一方面又不提交可以证明何华林出勤情况的考勤记录，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，何华林的这一主张成立。
综上，应当认定2013年11月1日至2014年11月10日期间，何华林在利斯卡尔酒店上班。
二、关于何华林2013年12月至2014年10月的月工资标准问题。
利斯卡尔酒店在仲裁时提交的答辩状陈述“口头约定每月工资1500元”，在诉讼中多次自认何华林2014年10月的工资为1500元。现利斯卡尔酒店对其自认的事实予以否认，但未举示足以推翻上述事实的证据，其主张依法不予采纳。同时，何华林也认可其月工资标准为1500元，故应当认定何华林2013年12月至2014年10月的月工资为1500元。
一审认定的其他事实，双方当事人无争议，本院予以确认。
本院认为，针对何华林的上诉理由和诉讼请求，分别评述如下：
一、关于未订立书面劳动合同的双倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”在本案中，利斯卡尔酒店于2013年11月1日聘用何华林，至2014年11月10日辞退何华林，未与何华林签订书面劳动合同。根据上述规定，利斯卡尔酒店应当自2013年12月1日至2014年10月31日向何华林支付双倍工资，由于工资已经逐月支付，故利斯卡尔酒店应当向何华林支付11个月的双倍工资差额1500元／月×11月＝16500元。
二、关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”在本案中，利斯卡尔酒店没有举示证据证明何华林存在上述规定的情形，而于2014年11月10日单方口头解除与劳动者何华林的劳动关系，且未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的程序解除双方的劳动关系，属违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，利斯卡尔酒店应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向何华林支付赔偿金。何华林在利斯卡尔酒店工作1年10天，故利斯卡尔酒店应当支付违法解除劳动合同赔偿金（1500元／月×1.5月）×2＝4500元。
三、关于何华林主张的补办社会保险问题。根据社会保险法的相关规定，社会保险的办理及征缴是社会保险征缴机构的行政职权，由此产生的纠纷属行政纠纷，不是民事案件审理范围，依法不应受理，已受理的，应当裁定驳回起诉。故对于何华林的该诉讼请求，人民法院不予受理，受理后也应当裁定驳回起诉。一审法院既没有另行单独下裁定驳回何华林的该起诉，也没有在“本院认为”的说理中作出阐述，确有不当。
四、一审法院依职权调取工资表是否符合法律规定。用人单位的工资表既不是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定的人民法院依职权调查收集的证据，也不是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条第一款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集而申请人民法院调取的证据，而是用人单位在劳动争议案件中应当依法举示的证据。一审法院依职权调取本应由利斯卡尔酒店保存并举示的工资表，且其调取的工资表系复印件，难以证明本案待证事实，其依职权调取行为不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定。
五、一审应否对利斯卡尔酒店延期举证予以训诫、罚款。首先，工资表复印件不是利斯卡尔酒店举示的证据，即利斯卡尔酒店不存在逾期提交证据的事实；其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款的规定，即使当事人逾期提交证据，人民法院也应当根据不同情形作出相应处理，而不是一律予以训诫、罚款。换言之，训诫、罚款等属人民法院对妨害民事诉讼的强制措施，对其是否行使，由人民法院视个案而定，而非必须行使。
另外，双方对利斯卡尔酒店应当向何华林补发500元工资无争议，本院予以支持。
综上所述，上诉人何华林的部分上诉理由成立，其相应的上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实错误，适用法律不当，本院在查清事实基础上予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条、八十二条、八十七条的规定，判决如下：
一、撤销重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院（2015）酉法民初字第00578号民事判决；
二、被上诉人重庆利斯卡尔酒店有限公司于本判决生效后十日内向上诉人何华林支付双倍工资差额16500元、违法解除劳动合同赔偿金4500元、工资500元，合计21500元。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人重庆利斯卡尔酒店有限公司负担；一审案件受理费10元，由被上诉人重庆利斯卡尔酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
代理审判员 万华瑜
代理审判员 尹宏桂
二〇一五年七月十三日
书 记 员 曹 琳