广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民一终字第804号
上诉人（原审原告）叶某，女，汉族，户籍所在地广东省兴宁市，现住广东省佛山市南海区。
委托代理人马嘉宁，广东熊何律师事务所律师。
委托代理人周仕带，女，汉族，××年××月××日出生，住广东省阳春市。
被上诉人（原审被告）林某，男，汉族，住广东省佛山市三水区。
委托代理人罗光飞，广东提德律师事务所律师
上诉人叶某因与上诉人林某离婚后财产纠纷一案，双方均不服广东省佛山市三水区人民法院（2014）佛三法坭民初字第307号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：林某与佛山市三水区白坭镇（岗头）甪里村股份合作经济社签订土地（鱼塘）承包合同，承包期从2010年农历正月15日至2015年农历正月15日为期5年，每年承包款19888元。2010年10月26日经三水区工商行政管理部门核准，林某申办成立个体工商户佛山市三水区白坭镇麓林阁餐厅，经营场所为岗头村委会甪里村林岸桥边承包塘基即林某的上述合同承包地。2011年10月15日与黄婵景签订出租合同，约定林某将涉案餐厅以每季度租金24000元价格转租给黄婵景承包，期限从2011年10月15日至2012年10月15日。2013年8月19日林某再次将涉案餐厅发包下手经营，承包款每年租金4万元。2009年3月30日林某申请设立个体工商户佛山市南海区丹灶镇林某五金购销部，该购销部最后一次工商年检为2012年2月24日，该购销部现仍作仓库使用。2011年4月15日林某申请设立佛山市南海区丹灶镇曜祥五金厂，该五金厂于2013年6月4日由林某申请注销，注销原因为经营不善。2013年8月13日案外人邓某某在同一经营场地申请设立佛山市南海区康昇五金制品厂。
2013年5月3日林某曾以原告的诉讼地位向佛山市南海区法院提起离婚诉讼，涉案法院以不符合女方分娩后一年内起诉的条件，裁定驳回起诉。2013年9月13日，叶某向佛山市三水区人民法院提起离婚诉讼，一审法院判决准予叶某与林某离婚、婚生子由林某抚育、林某向叶某支付分割存款、房屋补偿款共计189908元、林某赔付精神损失10000元；以两间个体工商户五金厂的经营状况是否盈利不明，麓林阁餐厅无法确定所得收益为由，对叶某的该主张以举证不能为由不予支持。叶某、林某不服一审判决均上诉。2014年10月13日佛山市中级人民法院经审理后作出（2014）佛中法民一终字第2241号终审判决，维持离婚判项、确认林某对婚姻关系破裂有过错，且从照顾女方权益的角度出发，维持对共有财产按6：4比例分割，以一审未查清实体的经营收益情况为由作出二审不予审查，由叶某另行主张。
原审法院认为：本案性质为离婚后财产分割纠纷，叶某与林某通过诉讼方式离婚，司法判决离婚时所确认的离婚过错责任及财产分割原则仍应适用于本案。涉案当事人离婚时，终审判决林某对婚姻关系有过错并按6：4比例分割共有财产，故现叶某主张对婚后发现的共有财产亦按终审判决确定的6：4比例分割，合法有理，法院予以支持。本案讼争财产，虽然叶某在一审离婚诉讼时已起诉主张，但由于林某同意在本案审理查明后再合理分割，应予尊重。
叶某起诉主张分割的共有财产涉及有：一间餐厅和两间五金厂的经营收益。该如何认定和分割涉案财产？首先，涉案麓林阁餐厅，从承包该地块的期限可知其租金收益至多可计算到承包期届满即2015年农历正月15日，而叶某与林某于××××年××月××日登记结婚，根据我国《婚姻法》第十七条“生产、经营的收益，归夫妻共同所有”的规定，自叶某与林某婚姻存续时起该麓林阁餐厅租金收益应作为夫妻共有财产。案中林某曾经于2013年5月3日向佛山市南海区人民法院提起离婚诉讼，虽然受案法院裁定驳回起诉，但至少表明此时夫妻关系不和、各自生活。而林某又是餐厅的实际控制人，所以，林某自此即2013年5月3日之后至承包期满这段期间所得该餐厅的租金收益应作为夫妻共有财产分割。对该租金收益的计付标准，叶某主张每季度租金收益24000元，但叶某提供涉案餐厅出租合同仅约定租赁期限为1年，至2012年10月15日合同期满，而本案分割共有财产的时间界点应为夫妻离婚时或分居各自生活之时。所以，在叶某未能举证证实该租金收益延续至离婚时或分居之时，对其主张缺乏事实根据，法院不予采纳。林某辩解自2013年8月19日起再次将餐厅发包，每年租金4万，该辩解是民事诉讼上的自认行为，自再次发包至合同期满这一期间的收益即租金减去承包款，计得28322元（17个月×1666元／每月），按6：4比例分割该共有财产，叶某应得共有财产分割款16993.2元。
关于两间五金厂的经营收益及财产分割处理问题。首先，涉案两间五金厂分别于2009年3月30日、2011年4月15日在工商行政管理部门注册成立，是在叶某与林某婚前成立的个体工商户，根据婚姻法司法解释（三）第五条“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产”的规定，婚后企业经营收益属共有财产，而就本案而言，只有在该两间五金厂在夫妻关系存续期间经营增值收益时才能作为共有财产或者经营贬值减损时才能成为共同债务。第二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，虽然林某是两间五金厂的实际控制人，掌控着企业的经营收益，在个体工商户固定税收不能反推导出经营收益的前提下，不应免除叶某负有提供初步证据包括销售账册在内佐证两间五金厂经营收益状况的举证责任。现叶某未能提供证据加以证明，应承担举证不能的法律责任。故对叶某的该主张，缺乏事实和法律根据，法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第四十七条第一款和《中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（三）》第五条、第十八条的规定，作出如下判决：一、林某应于判决生效之日起十日内向叶某偿付共有财产分割款16993.2元；二、驳回叶某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14520元，由叶某承担14292元，由林某承担228元。
叶某不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误。叶某一审期间提供了林某与黄婵景的出租合同，证实麓林阁餐厅在2011年10月15日至2012年10月15日期间的租金收益96000元，原审法院在林某未提出相反证据的情况下，认定叶某要求分割上述租金收益的主张缺乏事实依据而不予支持，违反了举证、质证原则。麓林阁餐厅的租金收益是叶某与林某的夫妻共同财产，并且有证据予以证明，法院应该给予分割。综上，请求：1.撤销原审判决第二项；2.请求法院分割麓林阁餐厅在2011年lO月15日至2012年10月15曰期间的租金收益96000元的60％，即57600元；3.一、二审诉讼费用由林某承担。
林某答辩称：一、2011年10月15日林某将麓林阁餐厅以每季度24000元的价格租给黄婵景，租赁期限从2011年lO月15日到2012年10月15日。该租赁合同实际只履行了一个季度就没有履行了。此后该餐厅一直处于关门状态，直到2013年8月19日，林某把该餐厅承包给王奕云，每年租金为4万元。因此叶某主张麓林阁餐厅每年的租金为96000元没有事实依据。二、从林某和叶某××××年××月××日登记结婚至法院判决离婚，家庭的开支基本都是林某在承担。小孩林广信从2012年11月20日出生到现在都是林某在承担小孩的一切费用，叶某没有承担过任何的费用。林某承包麓林阁餐厅的收益本身数额非常少，不够抚养小孩的开支。夫妻关系存续期间的经营收益和离婚时可以分割的夫妻共同财产是两个不同的概念，原审法院把夫妻关系存续期间的收益认定为离婚时现实可以分割的夫妻共同财产，明显错误。三、叶某未提供任何五金购销部和曜祥五金厂在夫妻关系存续期间的经营收益状况的证据，因此应该承担举证不能的法律后果。四、叶某在本案一审开庭时已经认可曜祥五金厂是林某和他人合伙开办的工厂。该厂因为经营不善、资不抵债，而最终破产，在很大程度上就是因为叶某多次带人打砸工厂及多次向工商、环保和税务等部门反复举报，导致工厂多次被相关部门调查并丧失大客户，最终导致曜祥五金厂的倒闭。五、在（2013）佛三法坭民初字第218号离婚判决中，林某已经从自己仅有的财产中分割了189908元予叶某。
林某上诉称：原审法院判决林某向叶某支付麓林阁餐厅在转包期间的收益16993.2元无事实和法律依据。一、离婚案件请求分割夫妻共同财产，只能够分割离婚时还存在的夫妻共同财产。过去的收益并不代表现实可以分割的夫妻共同财产。原审法院把夫妻关系存续期间的经营收益当成离婚时可以分割的夫妻共同财产是错误的。二、原审法院没有考虑林某的支出，从小孩出生到现在，一直是林某在抚养小孩，林某作为男人，不会照顾小孩，只有自己出钱请了保姆来照顾小孩。而叶某至今未在小孩身上花费任何的费用。因此林某转包餐厅的收益都花费在家庭开支上，已经不存在可以分割的夫妻共同财产。综上，请求：撤销原审判决，驳回叶某的诉讼请求。
叶某答辩称：原审判决支持叶某分得16993.2元租金是有法律依据的，因为该部分收益属于叶某与林某夫妻共同财产。原审判决未支持叶某要求分割麓林阁餐厅从2011年10月15日到2012年10月15日的96000元租金收益，该部分收益也属于叶某与林某的夫妻共同财产，应当予以分割。
林某在二审期间向本院提交以下证据：
1.（2013）佛南法狮民一初字第226号民事裁定书一份，证明在叶某与林某离婚诉讼过程中及诉讼前，叶某以看望孩子为由多次破坏曜祥五金厂，且在该案中主张了经营收益。
2.（2014）佛南法丹民一初字第296号民事判决书，证明叶某在该案中主张分割曜祥五金厂的经营收益，但在本案中又重复请求分割该厂的经营收益。
叶某质证认为：对打砸工厂不予确认，叶某上诉主张的是租金收益，没有主张曜祥五金厂的收益，且没有重复主张。
本院经审查认为，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。林某提交的上述证据与双方上诉请求无关联性，本院不予采纳。
叶某在二审期间未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本院对二审争议的焦点作如下分析：
关于麓林阁餐厅在2011年10月15日至2012年10月15日的租金收益应否予以分割的问题。经审查，叶某与林某于2014年10月13日被法院判决离婚，上述租金收益是双方夫妻关系存续期间取得的收益，属夫妻共同财产。但双方均未能举证证实上述期间双方处于分居状态，故上述收益应用于家庭生活支出。法院在另案审理双方的离婚纠纷时已对林某的银行存款进行了分割，叶某无法证实其现在主张的租金收益属离婚诉讼时未涉及的夫妻共同财产，也无法证实林某另行隐匿了该部分租金收益，故其在本案要求分割上述收益，于法无据，本院不予支持。
关于麓林阁餐厅2013年8月25日之后的租金收益应否分割的问题。林某在2013年5月3日向法院提起离婚诉讼，虽然受案法院裁定驳回起诉，但至少表明此时夫妻关系不和、各自生活，林某在2013年8月25日至法院判决离婚前的租金收益应由其自行收取支配，且其未提供证据证实小孩抚养费的支出，故上述期间的租金收益应作为夫妻共有财产予以分割。林某将餐厅以每年4万元的价格租与王奕云的租赁期限至2014年8月24日，之后林某又自认将餐厅租与其堂姐，本院仍参照每年4万元的价格计算其租金收入。因此，从2013年8月25日至2014年10月13日法院判决离婚之日，林某取得的租金收入为（40000-19888）÷12×13个月18天=22793.6元。按生效判决已认定的6：4的比例进行分割，叶某应分得22793.6×60%=13676.16元。原审判决将前述租金计算至离婚之后，从而认定叶某可分得16993.2元错误，本院予以纠正。
综上，叶某的上诉请求理据不足，本院予以驳回。林某的上诉请求部分有理，本院对有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2014）佛三法坭民初字第307号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2014）佛三法坭民初字第307号民事判决第一项为：林某应于本判决发生法律效力之日起十日内向叶某支付共有财产分割款13676.16元。
一审案件受理费14520元，由叶某负担14300元，林某负担220元。
二审案件受理费1465元（叶某已预交1240元，林某已预交225元），由叶某负担1400元，林某负担65元。叶某应负担的160元（1400元-1240元），应在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳，逾期交纳的，本院将依法强制执行。林某多预交的160元（225元-65元），经其书面申请后，本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐立伟
代理审判员 陈 文
代理审判员 陆桂秀
二〇一五年六月八日
书 记 员 吕倩倩
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收款方账号：44×××01；
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