云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
� � � 事 判 决 书
（2015）文中民一终字第287号
上诉人（原审被告）谢仕华，女，1971年10月1日，汉族，小学文化，居民，住砚山县。
委托代理人张坤祥，云南大道律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）熊兴娥，女，1971年11月17日生，汉族，高中文化，职工，现住砚山县。
委托代理人张晋南，西华律师事务所律师。
原审被告孙明，男，1970年2月9日生，汉族，小学文化，居民，住砚山县。
上诉人谢仕华因与被上诉人熊兴娥、原审被告孙明民间借贷纠纷一案，不服砚山县人民法院（2015）砚民初字第666号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年12月8日组织上诉人谢仕华及其委托代理人张坤祥，被上诉人熊兴娥及其委托代理人张晋南进行了法庭调查和调解，调解未果。�案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是：2014年6月10日，孙明向熊兴娥借款300000元，并写了借条：今向熊兴娥借款人民币叁拾万元整（￥：300000），月息壹万贰千元（￥12000.00元），借期肆个月。此款熊兴娥按孙明要求通过银行转帐到孙明指定的帐户万红坤帐上，借期到后，经熊兴娥多次追要，孙明未还，并于2015年1月6日用其与妻子谢仕华共同共有的房产证（砚山县房权证城区字第××号）作为该借款的抵押担保交给熊兴娥，2015年7月15日孙明写有85000元的借条给熊兴娥收持。同时查明，2014年12月9日，孙明、谢仕华到砚山公证处公证双方所签订的赠与协议，该公证书证实，孙明自愿将其所有的夫妻共同财产：通广路38号房屋（砚山县房权证城区字第××号）的份额赠与其妻。2015年3月23日孙明、谢仕华在文山日报对其所有的砚山县房权证城区字�××号房产权证刊登作废，本案在审理过程中，经熊兴娥申请，原审法院于2015年7月24日对孙明、谢仕华座落于砚山县××房屋（××县房权证城区字第××号，孙明于2015年3月23日在文山日报登报作废后遗失补办现为：砚山房权证城区字第××号）进行查封。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，”第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中孙明认可熊兴娥所提交法庭的二份借条是其自己所写并签名，说明借款事实存在，双方的借款合同成立并生效。熊兴娥要求孙明、谢仕华偿还借款385000元符合法律规定，予以支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或�驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。孙明辨称2015年7月15日所写借条上的85000元系300000元的利息不是借款，其未收到熊兴娥的85000元。说明孙明主张合同关系变更，其举证责任在孙明，在审理中，孙明对其主张未提交证据加以证实，对孙明的这一辩解理由，不予支持。关于利息问题，熊兴娥要求孙明、谢仕华支付300000元借款的利息从借款之日起至2015年7月17日止，利率应按6.00%的年利率的四倍计算未超过相关规定，对此请求予以支持，即一年零一个月零7天共计79298.60元，谢仕华经原审法院传票传唤未到庭应诉，依法应当缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由孙明、谢仕华赔还熊兴娥借款本金及利息464400元，限本判决生效后三十日内履行完毕；
二、驳回熊兴娥的其他诉讼请求。案件受理费8502元，减半收取4251元，保全费5000元，合计9251元，由孙明、谢仕华承担。
原审宣判后，谢仕华不服，向本院提起上诉。请求：撤销原判，改判上诉人对孙明向被上诉人所借借款不承担偿还责任。主要事实与理由：一、一审认定上诉人经传票传唤未到庭应诉是错误的。上诉人没有收到传票，上诉�与孙明已经分居很长时间，孙明收到传票并不代表上诉人就收到，孙明也没有告诉上诉人已被起诉和开庭的事。上诉人是拿到一审判决书后，才知道被起诉人民法院。另外，2015年9月2日，也就是一审判决前，上诉人与孙明已经离婚。一审缺席判决属于程序违法。二、一审判决由上诉人和孙明共同偿还本案借款与客观事实不符，与法律规定不符。孙明向被上诉人借款，没有上诉人的签名或按印，上诉人根本不知道孙明向被上诉人借款。孙明向熊兴娥的所有借款，孙明并没有用于上诉人的家庭生活，也没有用于购置家庭财产或者家庭投资，一审认定孙明向被上诉人所借的借款是孙明和上诉人的共同债务错误，借款属于孙明的个人债务。并且，上诉人与孙明的离婚协议中，也明确写明共同债务和孙明的个人债务，全部由孙明个人承担、偿还。综上，一审程序违法，判决�定事实和理由、结果均存在错误，恳请二审撤销原判，依法改判，判决支持上诉人的上诉请求。
被上诉人熊兴娥答辩称：一、孙明收到传票，就等同于上诉人收到传票。孙明与上诉人系夫妻关系，是同住成年家属，法院的传票送达到孙明的手上，就等同于已送达给了上诉人，一审送达传票的程序是完全合法的。至于孙明与上诉人的现状如何，那是他们自己内部的问题，与法院和被上诉人无关。更何况从一审的证据事实，孙明还把自己的房产无偿赠与上诉人，这些事实说明，无论是房产赠与还是后来的离婚，都与该笔债务是相关联的。二、孙明向被上诉人所借的借款是孙明与上诉人的夫妻共同债务。孙明是做工程的，本案所发生的两笔借款都是孙明用来做工程的。《中华人民共和国婚姻法》第十九条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有，约定应当采用书面形式。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或者妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或者妻一方所得的财产清偿。一方以个人财产收益投资取得的收益也应当认定为共同财产。同样夫或者妻在生产、经营以及个人财产收益投资所欠的债务也是夫妻共同债务。本案中，孙明与上诉人没有约定采取财产约定制，以孙明个人用于经营的债务就应该认定为夫妻共同债务，一审判决正确。三、孙明与上诉人的离婚协议对财产和债务的约定不能对抗被上诉人。按上诉人的陈述，孙明与上诉人离婚时间是2015年9月2日，而孙明的借款时间分别是2014年6月10日借款300000元、2015年7月15日借款85000元。两次借款时间都发生在他们离婚之前，所以该协议不能对抗被上诉人。四、一审对利息判决时间认定错误，并且利息计算错误，请二审给予纠正。同期贷款利息年利率6%，4倍就是24%，300000元的月息应该是7200元，每天利息应该是240元，从2014年6月10日起至2015年7月17日起诉当天止，共计是402天利息合计96480元。一审认定被上诉人要求利息付到起诉之日止不符合，被上诉人在民事诉状和庭审中的诉讼请求是300000元借款利息要求计算至本金全部还清为止。一审对利息计算及截止时间认定错误，请二审给予纠正。
原审被告孙明未陈述意见。
二审中，经征询上诉人、被上诉人对一审确认本案法律事实的意见，上诉人谢仕华提出如下异议：一审认定孙明向被上诉人借款的事实有异议，因上诉人不清楚孙明借款的情况。除此，上诉人对其余法律事实无异议。被上诉人熊兴娥没有异议。对此，本院对双方均无异议的事实部分予以确认。
针对上诉人谢仕华提出的异议，本院认为，上诉人提出其不清楚原审被告孙明向熊兴娥借款情况，并不能否定孙明向熊兴娥借款的客观事实。一审认定孙明向熊兴娥借款是事实，孙明并无异议，且上诉人提起上诉也未否认孙明向熊兴娥借款的事实，只是认为上诉人不是共同借款人，不是夫妻关系存续期间共同债务，不应承担偿还责任而提起上诉。故上诉人提出关于孙明向熊兴娥借款事实的异议不成立。对于上诉人提出因不清楚原审被告孙明向熊兴娥借款情况，认为本案债务是原审被告孙明个人债务，不属于夫妻共同债务的异议是否成立，是上诉人上诉和双方当事人争议的主要问题，本院将结合本案证据和事实予以评判。
二审中，上诉人谢仕华向本院提交了如下证据：
第一组：公证书，用以证明孙明自愿将位于砚山江那镇通广�38号房产中属于孙明的份额无偿赠与给上诉人所有。
经质证，被上诉人对第一组证据的真实性无异议，对于上诉人的证明内容提出异议，认为公证、赠与的时间发生在本案借款之后，赠与房屋是为了逃避债务，按照法律规定夫妻对财产如何处理应当有书面约定。
本院认为，因被上诉人对上诉人提交的第一组证据真实性无异议，并且被上诉人在一审中也将公证书作为证据提交，一审已认定公证、赠与的事实，本院对该组证据的真实性予以采信。
第二组：离婚协议书、离婚证及照片二张，用以证明：①上诉人与孙明已经离婚，双方财产是分开管理使用的；②在离婚之前，孙明已经与她人同居生活，上诉人与孙明已分开居住一年多的时间；③法院向孙明送达开庭传票，上诉人根本不知道。
经质证，被上诉人提出离婚协议是2015年9�2日才签订，上诉人与孙明离婚时间是2015年9月2日，离婚发生在本案借款之后，并且这是上诉人与原审被告之间的内部约定，不能对抗债权人的利益，双方离婚行为属于逃避债务行为。对于照片，被上诉人不认可其真实性、合法性、关联性。
本院认为，离婚协议书、离婚证，客观真实，能够证明上诉人谢仕华与原审被告孙明于2015年9月2日离婚的事实，本院对离婚协议书、离婚证的真实性予以采信；对于双方离婚协议约定的内容能否对抗本案债权人即被上诉人熊兴娥的利益，上诉人应否承担偿还责任，本院将结合本案证据和事实予以综合评判。对于上诉人提交的照片，与本案无关，本院不予采信。
被上诉人熊兴娥在二审中未提交新的证据。
本案通过二审审理，二审确认本案法律事实除一审确认的事实外，本院补充确认：谢仕华与孙明于2015年9月2日办理离婚手续，双方已离婚。双方签订的《离婚协议书》约定：共同债务及男方个人债务全部由男方承担；双方位于砚山通广路38号的房产原砚山县房权证城区字第××号现为砚山房权证城区字第××号等物归女方所有，因归于女方的该房产被男方私自用于抵押给私人借贷，男方自愿归还该房产抵押借贷产生的本金及利息；男方承诺于2015年12月30日前还清债务并协助女方办理上述房产过户登记手续。
综合双方当事人诉辩主张，本案二审双方争议的焦点问题主要是：本案借款是否属于上诉人与原审被告夫妻关系存续期间共同债务，上诉人应否承担还款责任？
针对焦点问题，本院结合本案证据和事实，综合评判如下：
根据查明的事实，本案借款时间是2014年6月10日和2015年7月15日，而谢仕华与孙明离婚时间是2015年9月2日，即借款发生在�仕华与孙明离婚之前，系夫妻关系存续期间以一方名义对外借款产生的债务。该债务是否系夫妻共同债务，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”《中华人民共和国婚姻法》第十九第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”据此，夫妻关系存续期间一方以个人名义所负债务首先应当认定夫妻共同债务，除非夫妻一方能够举证证明属于个人债务。本案中，谢仕华与孙明都未能举证�明本案债务存在上述情形，即未能举证证明本案借款系债权人熊兴娥与债务人孙明之间明确约定属于孙明个人债务的事实，也未能举证证明谢仕华与孙明夫妻关系存续期间所得财产归各自所有及对外债务各自偿还作了约定的事实。总之，谢仕华主张本案借款属于孙明个人债务没有证据证明。从谢仕华与孙明原夫妻共同财产砚山通广路38号房屋产权证刊登作废及变更新产权证的事实，并结合《离婚协议书》约定的第五条内容看，谢仕华与孙明夫妻关系存续期间，谢仕华知道孙明用砚山通广路38号房产抵押给私人借款的事实。综上，本院认定谢仕华与孙明夫妻关系存续期间，孙明以个人名义向熊兴娥所借的借款属于谢仕华与孙明的夫妻共同债务。
夫妻共同债务的处理，虽然谢仕华与孙明在《离婚协议书》中明确约定双方共同债务及男方个人债务全部由男方承担，但是夫妻离婚协议约定能否对抗第三人的债权，约定能否约束第三人，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决”。由此，因谢仕华与孙明两人离婚发生在本案借款行为之后，谢仕华与孙明离婚协议约定不能对抗熊兴娥的债权，对熊兴娥没有约束力。熊兴娥作为本案债权人向谢仕华、孙明二人主张债权，谢仕华与孙明应当共同偿还。一审认定本案债务属于谢仕华与孙明夫妻关系存续期间的共同债务，应共同偿还并无不当，本院予以维持。
对于谢仕华上诉提出一审未向其送达开庭传票就作出缺席判决，程序违法。对此，本院经审查，一审法院受理此案后，应向谢仕华送达的开庭传票等相关诉讼材料�孙明代收，当时谢仕华与孙明并未离婚，双方是在一审开庭审理结束后作出判决前才办理离婚手续。根据法律规定，法院送达给公民的诉讼文书，可以由其同住成年家属签收。并且开庭审理后，一审法院已向谢仕华征询意见并制作了《询问笔录》，告知了案件审理情况，在征询意见后，谢仕华明确表示不再来开庭，以法院第一次开庭审理情况为准。故谢仕华上诉主张一审程序违法的理由不成立，本院不予支持。
对于被上诉人熊兴娥在二审中提出一审计算利息的实际天数和截止时间错误，因其诉讼请求是要求计算到本金还清之日止，但一审却只支持到本案起诉之日止，要求二审纠正。对此，因一审判决后，熊兴娥并未提出上诉，服从一审判决，视为对一审判决的认可，本院对一审判决结果予以维持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律和实�处理并无不当。上诉人谢仕华的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费8502元，由上诉人谢仕华负担。一审诉讼费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
本判决书送达后即发生法律效力。如果义务人未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不自动履行原审判决，权利人可在原审判决规定的履行期限届满后二年内向云南省砚山县人民法院申请执行。
审判长 吴 会
审判员 陈国淑
审判员 陈登荣
二〇一五年十二月十日
书记员 贺智伟