辽宁省抚顺市顺城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）顺刑初字第117号
公诉机关抚顺市顺城区人民检察院。
被告人石某某，女，1979年2月12日出生，回族，大专文化，个体业主，住辽宁省沈阳市于洪区陵西街（户籍所在地：辽宁省沈阳市皇姑区泰山路）。因本案于2013年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，12月5日被取保候审。
辩护人肖忠良，辽宁永定律师事务所律师
被告人刘某某，男，1977年10月5日出生，汉族，初中文化，个体业主，住辽宁省抚顺市望花区开原街（户籍所在地：辽宁省抚顺市望花区朝阳社区）。因本案于2013年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，11月12日被取保候审。
辩护人王玉荣，辽宁正太律师事务所律师
被告人关某某，女，1957年2月5日出生，汉族，初中文化，无业，住辽宁省抚顺市望花区丹东路东段（户籍所在地：辽宁省抚顺市望花区丹东路东段）。因本案于2013年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被取保候审。
辩护人张静杰，女，辽宁恒煜律师事务所律师
被告人张某某，女，1978年1月16日出生，满族，初中文化，无业，住辽宁省抚顺市望花区丹东路西段（户籍所在地：辽宁省抚顺市望花区丹东路西段）。因本案于2013年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，11月12日被取保候审。
辩护人吕会芝，辽宁三君律师事务所律师
被告人佟某某，女，1968年10月20日出生，满族，初中文化，无业，住辽宁省抚顺市望花区凤城街（户籍所在地：辽宁省抚顺市望花区凤城街）。因本案于2013年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，11月12日被取保候审。
被告人蒋某，女，1960年11月4日出生，汉族，高中文化，无业，住辽宁省抚顺市顺城区葛布北街（户籍所在地：辽宁省抚顺市新抚区）。因本案于2013年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被取保候审。
被告肖某，女，1982年11月22日出生，汉族，初中文化，无业，住辽宁省抚顺市李石开发区（户籍所在地：辽宁省抚顺市望花区开原街）。因本案于2013年7月26日被取保候审。
被告人陈某，女，1974年6月23日出生，汉族，初中文化，无业，住辽宁省抚顺市望花区营口路（户籍所在地：辽宁省抚顺市望花�营口路）。因本案于2013年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被取保候审。
辩护人袁丽华，辽宁绿茵律师事务所律师
被告人李某某，女，1980年8月30日出生，汉族，高中文化，无业，住辽宁省抚顺市望花区凤城街（户籍所在地：辽宁省抚顺市望花区凤城街）。因本案于2013年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被取保候审。
抚顺市顺城区人民检察院以抚顺检刑诉（2014）1号起诉书指控被告人石某某、刘某某、关某某、张某某、佟某某、蒋某、肖某、陈某、李某某销售假药罪，于2014年8月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。抚顺市人民检察院检察员李志维出庭支持公诉，被告人石某某及其辩护人肖忠良、刘某某及其辩护人王玉荣、关某某及其辩护人张静杰、张某某及其辩护人吕会芝、佟某某、蒋某、肖某、陈某及其辩护人袁丽华、李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人石某某与刘某某于2009年10月份至2013年7月份期间，合伙经营“抚顺市望花区某食品商店”，石某某系经营人，刘某某系经理兼股东，被告人关某某、佟某某、张某某、蒋某、陈某、李某某、肖某系产品销售员。被告人石某某大量购进“苦瓜黄精胶囊”、“五行化糖苦瓜黄精胶囊”、“乐压平雅泰胶囊”三种产品，对外宣称上述产品属于中药，具备治疗糖尿病和降血压功能。自2009年至今共销售（含赠送）“百草养胰苦瓜黄精胶囊”、“苦瓜黄精胶囊”、“五行化糖胶囊”共计76967盒，金额1，269，650，00元。经辽宁省食品药品检验所检验，“苦瓜黄精胶囊”、“五行化糖苦瓜黄精胶囊”、“乐压平雅泰胶囊”均含有化学药品。依据《药品管理法》第四十八条第一款、第三款第（二）项之规定，为假药。公诉机关据此指控被告人石某某、刘某某、关某某、佟某某、张某某、蒋某、陈某、李某某、肖某犯销售假药罪，建议依照《中华人民共和国刑法》第的规定处罚，同时向法庭出示了案件来源、抓获经过、被害人陈述、证人证言、鉴定意见等证据。
被告人石某某辩称：对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但是起诉书中“百草养胰苦瓜黄精胶囊”没有相关部门认定是假药，也没有检测报告，对此有异议。
其辩护人认为：一、“百草养胰苦瓜黄精胶囊”未经辽宁省食品药品检验所检验，无法确认是否含有化学药品，因此不能认定是假药。二、“百草养胰苦瓜黄精胶囊”和“苦瓜黄精胶囊”两种药品的说明书中分别显示的药品成分不相同。三、石某某是在2012年中旬给阴某打电话后才知道郑州众仁堂医药科技有限公司生产的胶囊中含有西药成分的。而“百草养胰苦瓜黄精胶囊”在2012年以�就不卖了。因此石某某对“百草养胰苦瓜黄精胶囊”是否含有西药成分不清楚。四、扣押的石某某存款及车辆均认定为非法所得不妥。五、石某某是初犯，有认罪和悔罪表现，主观恶性小，从立法精神上应该给一次改过自新的机会。
被告人刘某某辩称：对公诉机关指控我销售假药没有异议。但起诉书指控我分红的时间应该是2011年年初，不是2008年。
其辩护人认为：第一、被告人刘某某当庭自愿认罪。第二、刘某某属于从犯，工作任务是接受石某某的指派。只是名义上的合伙人。在共同犯罪中是次要辅助作用。第三、“百草养胰苦瓜黄精胶囊”未经辽宁省食品药品检验所检验，无法确认是否含有化学药品。第四、被告人个人所有的自用车不是赃物，请予以返还。第六、本案系单位犯罪，不应以被告销售额定罪量刑。第七、被告人刘某某是初犯、偶犯，有认罪和悔罪表现。犯罪的主观恶性小，从立法精神上应该给一次改过自新的机会。
被告人关某某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
其辩护人认为：第一、起诉书指控关某某仅销售了“百草养胰苦瓜黄精胶囊”，而“百草养胰苦瓜黄精胶囊”并没有药检部门的鉴定，除了彭某某、阴某、张某某及石玉岩的主观言辞证据外，并无其他证据佐证。因此对“百草养胰苦瓜黄精胶囊”认定为假药的证据不充分。第二、被告人关某某系从犯，主观恶性小，无前科劣迹，真诚悔罪，请法庭给予减轻或者免除处罚。
被告人佟某某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
被告人张某某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
其辩护人认为：第一、张某某主观恶性较轻，社会危害性不大。第二、“百草养胰苦瓜黄精胶囊”并没有药检部门的鉴定，不应认定为假药。第三、本案应该是单位犯罪，其罚金应该由单位资产处罚。第四、张某某是一名营业员，无前科劣迹，认罪态度好，希望法院给予从轻处罚。
被告人蒋某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
被告人陈某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
其辩护人认为：第一、陈某销售的“百草养胰苦瓜黄精胶囊”占本人总计销售额的55.6%。认定“百草养胰苦瓜黄精胶囊”是假药只是侦查机关的推测。应当予以扣除。第二、陈某在共同犯罪中是从犯，认罪态度好，没有前科劣迹，属于法定的从轻或者减轻处罚情节，请求法庭给予一次改过自新的机会。
被告人李某某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
被告人肖某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
经审理查明，2009年10月份至2013年7月份期间，被告人石某某与刘某某在抚顺市望花区和平街合伙经营“抚顺市望花区某食品商店”，该商店组成形式系个人经营，经营范围及方式为保健食品零售。被告人石某某系主要负责人，负责管理财务及采购；被告人刘某某系合伙人，负责管理员工及市场营销；被告人关某某、佟某某、张某某、蒋某、陈某、李某某、肖某系药品推销员。
被告人石某某在经营“抚顺市望花区某食品商店”期间，通过阴某从郑州众仁堂医药科技有限公司大量购进“苦瓜黄精胶囊”、“五行化糖苦瓜黄精胶囊”、“乐压平雅泰胶囊”三种药品，宣称上述药品具备治疗糖尿病和降血压等功能，雇佣关某某、佟某某、张某某、蒋某、陈某、李某某、肖某对外销售。
被告人刘某某在参与销售“苦瓜黄精胶囊”、“五行化糖苦瓜黄精胶囊”、“乐压平雅泰胶囊”的过程中，利用个人车辆接收购进药品，组织管理业务员、组织药品销售宣传活动。
被告人关某某、佟某某、张某某、蒋某、陈某、李某某�参与经营“苦瓜黄精胶囊”、“五行化糖苦瓜黄精胶囊”、“乐压平雅泰胶囊”的过程中，受石某某、刘某某指使，以治疗糖尿病和降血压为由，向消费者推销药品。其中：陈某销售（含赠送）“百草养胰苦瓜黄精胶囊”3505盒、“苦瓜黄精胶囊”1517盒、“五行化糖胶囊”880盒，销售金额102985元；蒋某销售（含赠送）“百草养胰苦瓜黄精胶囊”9273盒、“苦瓜黄精胶囊”3858盒、“五行化糖胶囊”837盒，销售金额186580元；佟某某销售（含赠送）“百草养胰苦瓜黄精胶囊”13175盒、“苦瓜黄精胶囊”6105盒、“五行化糖胶囊”2210盒，销售金额368337元；肖某销售（含赠送）“百草养胰苦瓜黄精胶囊”5210盒、“苦瓜黄精胶囊”1616盒、“五行化糖胶囊”20盒，销售金额121040元；张某某销售（含赠送）“百草养胰苦瓜黄精胶囊”16235盒、“苦瓜黄精胶囊”4866盒、“五行化糖胶囊�1751盒，销售金额396368元；李某某销售（含赠送）“苦瓜黄精胶囊”844盒、“五行化糖胶囊”70盒，销售金额18058元；关某某销售（含赠送）“苦瓜黄精胶囊”4995盒、销售金额76282元。
2013年7月25日，抚顺市公安局顺城公安分局对被告人石某某位于抚顺市望花区某产品售后服务部门店及其家中进行搜查，当场扣押“苦瓜黄精胶囊”278盒、“五行化糖苦瓜黄精胶囊”260盒、“乐压平雅泰胶囊”210盒。
经辽宁省食品药品检验所检验，“苦瓜黄精胶囊”、“五行化糖苦瓜黄精胶囊”、“乐压平雅泰胶囊”均含有化学药品。依据《药品管理法》第四十八条第一款、第三款第（二）项之规定，为假药。
上述事实，公诉机关当庭出示的并经庭审质证、认证的下列证据证明：
1、扣押车辆信息单
表明：扣押辽A牌照比亚迪轿车，所有人是石某某，购买于2012年9月；扣押辽D牌照长安微型面包车，所有人是刘某某，购买于2009年10月。
2、冻结财产通知书、石某某银行卡明细
表明：冻结石某某位于中国工商银行沈阳大西支行52万元存款。
3、审计报告
表明：石某某自2009年至今共销售（含赠送）“百草养胰苦瓜黄精胶囊”、“苦瓜黄精胶囊”、“五行化糖胶囊”共计76.967.00盒，金额1.269.650.00元。
4、在逃人员信息单
表明：被告人张某某、阴某因2008年至2013年以物流和快递的方式向石某某运送假药，被列为网上逃犯。
5、抚顺市望花区某食品商店营业执照
表明：该商店经营者为王某某、组织形式为个人经营，经营场所抚顺市望花区和平街
6、沈阳华兴物流公司情况说明
表明：2008年至2013年山东济南发货给石某某的货物共计79次，267件。
7、顺城分局情况说明
表明：济南惠民商贸公司法定代表人张某某、业务员阴某被立为网逃。河南郑州众人堂�药科技有限公司法定代表人彭某某、业务员吴某某被公安机关取保候审。
8、抚顺市食品药品监督管理局关于委托对涉案物品鉴定的复函、辽宁省食品药品检验所检验报告
表明：苦瓜黄精胶囊检出盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍、马来酸罗格列酮、格列笨脲，含化学药品，为假药；五行化糖苦瓜胶囊检出盐酸苯乙双胍、格列笨脲、格列美脲，含化学药品，为假药；乐压平亚泰胶囊氢氯噻嗪，含化学药品，为假药。
9、顺城公安分局扣押物品、文件清单
表明：计算机机箱1个，银行卡14个，存折2个，护照1本，销售记录9本，货运单据及杂物1包，苦瓜黄精胶囊128盒，五行化糖胶囊10盒，乐压平胶囊30盒，惠普笔记本电脑1台，各种销售资料1袋，苦瓜黄精胶囊150盒，乐压平胶囊180盒，五行化糖胶囊250盒。
10、被害人高某某的证言，表明：石某某在明知未取得国家药品批准�号的情况下，把苦瓜黄精胶囊、五行化糖胶囊和乐压平胶囊当作有疗效的药品出售的事实。
11、被害人都某、刘某某、于某某、汤某某、杨某某、曹某、刘某某、仉某某、姜某某、王某某、肖某某、张某某、周某某、刘某某的证言，表明：蒋某在明知未取得国家药品批准文号的情况下，把苦瓜黄精胶囊、五行化糖胶囊当做降糖、降压的中药销售的事实。
12、被害人王某某、袁某某、王某、张某某、朱某、杨某、付某某、姜某某、林某谋的证言，表明：关某某对外宣传苦瓜黄精胶囊，苦瓜黄精胶囊、乐压平是中药、降糖、降压销售的事实。
13、被害人姜某某、范某某、何某、那某、王某某、孙某某、张某某、田某某、姜某某、苗某某、田某某、肖某某、杨某某、陈某某的证言，表明：肖某在明知未取得国家药品批准文号的情况下，把苦瓜黄精胶囊、五行化糖胶囊当作有疗效的药品出售的事实。
14、被害人姜某某、胡某某、宁某某、郎某某、于某某、蔡某某、张某某、赵某某、刘某、佟某、武某某、刘某某、常某某、王某某、张某某、魏某某、秦某某、曾某某的证言，表明：佟某在明知未取得国家药品批准文号的情况下，把苦瓜黄精胶囊、五行化糖胶囊和乐压平胶囊当作有疗效的药品出售的事实。
15、被害人李某某、郑某、丛某某、喻某、李某某、张某某、金某某、巴某某、魏某某、蔡某的证言，表明：李某某在明知未取得国家药品批准文号的情况下，把苦瓜黄精胶囊、五行化糖胶囊当作有疗效的药品出售的事实。
16、被害人池某某、方某某、杨某某、杨某某、孟某某、王某某、房某某、张某某、蔡某某、关某某的证言，表明：陈某在明知未取得国家药品批准文号的情况下，把苦瓜黄精胶囊、五行化糖胶囊和乐压平胶囊当�有疗效的药品出售的事实。
17、被害人贾某某、万某某、张某某、胡某某、王某某、夏某某、常某某、陈某、付某某、孟某某、于某某、周某某、陈某某、刘某某、康某某、张某某、郭某某、荆某某、杨某某、赵某某、李某某证言，表明：张某某在明知未取得国家药品批准文号的情况下，把苦瓜黄精胶囊、五行化糖胶囊和乐压平胶囊当作有疗效的药品出售的事实。
18、被害人肖某某的证言，表明：肖某、刘某某在明知未取得国家药品批准文号的情况下，把苦瓜黄精胶囊、五行化糖胶囊当作有疗效的药品出售的事实。
19、同案阴某的供述，表明：苦瓜黄精胶囊在2011年之前叫做百草养胰苦瓜黄精胶囊。石某某问这三种产品中是否含有西药成分，已告知石某某有西药成分。
20、同案张某某的供述，表明：苦瓜黄精胶囊在2011年3月份之前叫做百草养胰苦瓜黄精胶囊。名�是厂家改的。石某某知道这三种产品含有西药成分。
二、被告人的供述和辩解
1、被告人石某某供述：表明被告人销售了“苦瓜黄精胶囊”，“五行化糖”和“乐压平”三种保健食品。石某某和刘某某是老板，关某某在商店负责介绍产品，佟某某、肖某、蒋某、张某某、陈某、李某某是业务员。被告人知道含有西药成分。
2、被告人刘某某供述，表明老板是石某某，刘某某是经理，关某某是坐班医生、佟某某、张某某、蒋某、陈某、肖某、李某某是业务员。
3、被告人关某某供述，表明关某某在店内当咨询老师，老板是石某某，刘某某是经理。被告人知道可能含有西药成分。
4、被告人佟某某供述，表明老板是石某某，负责销售。经理是刘某某，负责人事管理、关某某华是坐堂大夫，业务员是佟某某、陈某、张某某、蒋某、肖某、李某某。销售过“苦瓜黄精胶囊”、“五行化糖”“乐压平”这三种产品，知道其中有中药成分。
5、被告人张某某供述，表明张某某是业务员。老板是石某某。销售过“苦瓜黄精胶囊”、“五行化糖”、“乐压平”这三种产品。知道药品里有中药成分。
6、被告人蒋某供述，表明蒋某是业务员，知道产品中有西药成分，但不超标。
7、被告人陈某供述，表明陈某是业务员，负责测血糖，推销产品。
8、被告人李某某供述，表明李某某是业务员，知道产品中有西药成份。
9、被告人肖某供述，表明肖某是业务员，卖过“苦瓜黄精胶囊”、“五行化糖胶囊”、“乐压平”三种产品。
本院认为，被告人石某某、刘某某、关某某、张某某、佟某某、蒋某、肖某、陈某、李某某以牟利为目的，销售假药，其行为已构成销售假药罪，应予处罚。被告人石某某、刘某某、关某某、张某某、佟某某、蒋某、肖�、陈某、李某某系共同犯罪。关于辩护人提出“百草养胰苦瓜黄精胶囊”不应按假药计算，因有生产厂家的代表彭某某、阴某、张某某及石某某证实与“苦瓜黄精胶囊”是同一种产品，被告人主观上有销售假药的故意，因此本院不予支持；关于被告人石某某的辩护人提出石某某是在2012年以后知道是假药的辩护意见，因无证据予以佐证，故本院不予支持；对于辩护人提出石某某的比亚迪轿车不应扣押的辩解，因被告人石某某供述是用赃款购买，故对辩护人的辩护意见本院不予采信；关于被告人刘某某提出参与分红的起始时间是从2011年开始，而不是2008年一节，因有同案被告人石某某的证实，故本院予以采信；对于被告人刘某某的辩护人辩称刘某某构成从犯，因刘某某系经理，负责人事管理，与石某某按比例分红，在共同犯罪中起主要作用，故本院不予支持；对于辩护人提出本案系单位犯罪一节，因本案不符合单位犯罪的构成要件，本院亦不予支持。被告人石某某、刘某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；关某某、张某某、佟某某、蒋某、肖某、陈某、李某某起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。鉴于被告人均能如实供述自己罪行，可酌情从轻处罚。被告人石某某、刘某某、关某某、张某某、佟某某、蒋某、肖某、陈某、李某某犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。依照《》第、第第一款、第第一、四款、第、第、第、第、第六十四条、第第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人石某某犯销售假药罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币三十万元（已缴纳）。
被告人刘某某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。
被告人关某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。
被告人张某某犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万九千元。已缴纳一万元，余款于本判决生效后强制缴纳。
被告人佟某某犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万八千元（已缴纳）。
被告人蒋某犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币九千元（已缴纳）。
被告人肖某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
被告人陈某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
被告人李某某犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币九百元（已�纳）。
二、依法追缴被告人石某某赃款十六万元（已缴纳），扣缴辽A牌照号车辆一部，惠普笔记本电脑一台、计算机机箱一台，依法没收，上缴国库。
依法追缴被告人刘某某赃款四万元（已缴纳），扣缴辽D牌照号车辆一部，依法没收，上缴国库。
依法追缴被告人关某某赃款八千元（已缴纳），依法没收，上缴国库。
依法追缴被告人张某某赃款一万九千元，于本判决生效后强制缴纳，依法没收，上缴国库。
依法追缴被告人佟某某赃款一万八千元（已缴纳），依法没收，上缴国库。
依法追缴被告人蒋某赃款九千元（已缴纳），依法没收，上缴国库。
依法追缴被告人肖某赃款五千元（已缴纳），依法没收，上缴国库。
依法追缴被告人陈某赃款五千元（已缴纳），依法没收，上缴国库。
依法追缴被告人李某某赃款九百元（已缴纳），依法没收，上缴国库。
三、依法扣押的药品，予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向抚顺市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程艳丽
人民陪审员 苏 杰
人民陪审员 周 杨
二〇一四年八月六日
书 记 员 杨晗均