山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民一终字第931号
上诉人（原审被告）鲁南技师学院（原临沂市高级技工学校、原临沂市技工学校）住所地：临沂市罗庄区高都街道办事处。
法定代表人卢某某，院长。
委托代理人王振永，男，1963年10月16日生，汉族。
委托代理人马建国，山东兰亭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山东莱芜建设集团有限公司，住所地：莱芜市莱城区凤城西大街315室。
法定代表人何某某，总经理。
委托代理人支强龙，男，1980年8月19日出生，汉族。
委托代理人梅荣发，男，1977年7月2日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）临沂华恒机电安装有限公司，住所地：临沂市兰山区通达路南段365号。（下简称华恒机电公司）
法定代表人张某某，经理。
委托代理人常之玉，男，1971年11月11日出生，汉族。
上诉人鲁南技师学院、山东莱芜建设集团有限公司（下简称莱芜建设公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2012）临罗民一重初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2006年6月，被告莱芜建设公司承建被告临沂高级技校室外管网、缆线铺设、道路工程及广场工程等建设项目。同年10月，被告莱芜建设公司将上述工程中的室外热力管道施工工程分包给原告华恒机电公司施工，原告华恒机电公司（乙方）与被告莱芜建设公司（甲方）于同年10月18日签订室外热力管道施工协议一份，该协议主要内容为：工程承包范围为室外热力管道安装（不含土建部分），工程竣工后，由乙方直接向业主提报结算，经业主和主管部门审计后，下浮5%（其中3%为让利业主，2%为甲方总包服务费），一月内拨付至结算价款的95%，三日内拨付到乙方账户，余款5%由业主代扣，待保修期满（土建安装2年）并无问题后一个月内由业主直接返还给乙方。原告承建的上述工程于2006年11月竣工后，原告与二被告分别在价格签证、室外采暖网工程量清单、教工住宅周围采暖管网工程量清单上签字确认原告施工的工程量。2007年下半年，原告华恒机电公司施工的采暖管网工程经竣工验收并交付使用。被告莱芜建设公司于2007年11月8日向被告临沂高级技校申报工程结算价格时，对原告施工的采暖管网工程申报造价为1694180.01元。原告施工期间，被告莱芜建设公司两次支付原告工程款50万元，被告临沂高级技校直接支付原告工程款35万元。后因被告莱芜建设公司未能按约支付原告施工的剩余工程价款，原告为此诉至本院。
另查明，被告临沂高级技校系全额财政拨款的事业单位。2006年，临沂市政府办公室下发临办发（2006）11号文件，将临沂高级技校的建设工程作为2006年度全市重点建设项目予以公布。本案工程建设前，临沂市财政局于2006年7月21日出具财政投资建设项目评审委托书，委托建行山东分行造价咨询中心临沂分中心对临沂高级技校建设项目进行全过程评审。中国建设银行股份有限公司临沂分行造价咨询中心接受临沂市财政局委托后派员参与了临沂高级技校建设项目的全过程评审，该中心并于2010年3月20日出具临沂高级技校室外管网工程结算审核报告，该中心按照合同约定，对工程总造价下降3%作为结算价值，其中关于原告华恒机电公司施工的采暖管道工程，施工报价为1694180.01元、审定价值为1082791.97元（审计造价1116280.38元再降利3%）。原告华恒机电公司作为室外热力管道施工方未参与该审核过程。
庭审中，原告主张于2007年另对其施工的采暖管网增加部分施工，原告对其增加施工的部分工程主张工程造价为80177.08元，被告莱芜建设公司认可原告有增加施工的工程量，但主张该部分增加工程量已包含在中国建设银行股份有限公司临沂分行造价咨询中心审核的工程价值中。被告莱芜建设公司主张被告临沂高级技校尚有本案采暖管网及其他工程款150余万元未支付，经法院调查，截止2013年1月，被告临沂高级技校尚有应付被告莱芜建设公司的工程款100万元。
本案审理过程中，原告华恒机电公司与被告莱芜建设公司未能对原告施工的工程价款协商一致，原告并申请对其施工的工程价款进行审计。法院委托临沂恒正有限责任会计师事务所对原告华恒机电公司施工的临沂高级技校室外热力管道安装工程造价（包含后增加施工的工程量）进行鉴定，该所于2013年4月10日作出临恒会基审字（2013）第006号鉴定报告，鉴定结论为：工程造价为1407174.72元。原告华恒机电公司对该鉴定结论无异议，被告莱芜建设公司对该鉴定结论不予认可，认为应当采用中国建设银行股份有限公司临沂分行造价咨询中心出具的结算审核报告中认定的采暖管网造价认定本案工程款。原告华恒机电公司为此支付鉴定费20000元。
原审认为，原告华恒机电公司具有相关施工资质，被告莱芜建设公司将其承包的被告临沂高级技校建设工程中的室外热力管道安装工程分包给原告华恒机电公司施工，被告莱芜建设公司并与原告于2006年10月签订室外热力管道施工协议书，该协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效。原告华恒机电公司在完成工程施工后，被告莱芜建设公司应当履行支付工程款的义务。本案争议的焦点在于对原告华恒机电公司施工的工程量确认。原告提交的施工预结算书、结算说明、价格签证、工程量清单及计算书、工程量收方表等书证，均有被告莱芜建设公司或施工监理单位加盖印章认可，应属对原告施工工程量的确认，法院予以确认。虽然临沂市财政局委托中国建设银行股份有限公司临沂分行造价咨询中心对被告临沂高级技校建设项目进行结算审核，但该审核过程原告华恒机电公司作为室外热力管道施工方并未参加，不能作为本案争议工程量的定案证据。同时，被告莱芜建设公司于2007年11月8日出具的采暖管网工程申报造价1694180.01元，目的是向工程发包方申报工程造价，并非对原告华恒机电公司施工工程款的确认，亦不能作为本案原告施工工程价款的依据。经原告华恒机电公司申请，法院依法委托临沂恒正有限责任会计师事务所对原告施工的临沂高级技校室外采暖管网安装工程及增加施工工程进行工程造价鉴定，鉴定结论为：工程造价为1407174.72元，该鉴定程序合法，法院予以确认。原告华恒机电公司与被告莱芜建设公司约定对工程款下浮5%进行结算，该约定不违反法律规定，双方应当按照约定结算工程款，故被告莱芜建设公司应付的工程款总额为1336816元。被告莱芜建设公司、临沂高级技校在原告施工过程中已支付工程款850000元，原被告均无异议，法院予以确认。现原告华恒机电公司要求被告莱芜建设公司支付工程款992835.41元，法院支持其中486816元。对于原告华恒机电公司要求被告支付的利息损失，因双方在施工协议书中未约定计算方式，同时双方亦未明确原告施工的采暖管网交付日期，本案应当按照被告莱芜建设公司提交竣工结算文件之日（即2007年11月8日）按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算应付利息。被告临沂高级技校作为本案采暖管网工程的发包人，应当在欠付被告莱芜建设公司工程价款范围内对原告华恒机电公司承担责任。被告莱芜建设公司辩称应当按照中国建设银行股份有限公司临沂分行造价咨询中心出具的结算审核报告中认定的工程价款结算原告应得款项、原告应当向被告临沂高级技校提报结算，均无法律依据，法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、被告山东莱芜建设集团有限公司支付原告临沂华恒机电安装有限公司工程款486816元及利息损失（利息自2007年11月8日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止），于本判决生效后五日内履行；二、被告临沂市高级技工学校在应付被告山东莱芜建设集团有限公司工程款范围内对被告山东莱芜建设集团有限公司的上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告临沂华恒机电安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费13730元，由原告临沂华恒机电安装有限公司负担5128元、被告山东莱芜建设集团有限公司负担8602元，保全费5000元，由被告山东莱芜建设集团有限公司负担，鉴定费25000元，由原告临沂华恒机电安装有限公司负担12742元、被告山东莱芜建设集团有限公司负担12258元，；二审案件受理费13730元，由被告山东莱芜建设集团有限公司负担。
上诉人鲁南技师学院上诉请求撤销一审判决，依法改判。其上诉理由是：一、一审认定事实不清，对案件关键证据认定错误。原审判决以法院另行委托的审计结果作为确定工程结算价款的依据，应属认定事实不清。被上诉人临沂华恒机电安装有限公司与被上诉人山东莱芜建设集团有限公司之间的协议书明确约定，工程竣工后，由被上诉人临沂华恒机电安装有限公司直接向业主提报结算，经业主和主管部门审计后，下浮5%，以此确定结算价款，并在该结算价款的基础上，约定了付款时间及付款方式。因此被上诉人临沂华恒机电安装有限公司在签订合同时，即对工程价款的确定方式进行了明确约定，依照意思自治的基本原则，双方应按约定的方式确定工程结算价款。本案中涉案工程属于财政拨款工程，上诉人作为业主呈请财政行政机关委托具备法定资质的中介机构进行工程造价审计并出具审计报告，两被上诉人应依约以该审计结果为基础，下浮5%确定工程结算价款。原审判决无视两被上诉人之间的明确约定，另行委托中介机构对涉案工程价款予以审计并以该审计结果确定涉案工程的结算价款，显然与被上诉人之间的约定明显相悖，原审判决对案件关键事实应属认定错误。二、原审判决适用法律错误。原审判决判令上诉人在欠付被上诉人山东莱芜建设集团有限公司工程款范围内承担连带清偿责任于法无据，原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，应属适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条仅适用于转包及非法分包的情形，本案中被上诉人临沂华恒机电安装有限公司具备相应的施工资质，两被上诉人之间所签订的分包合同有效，因此被上诉人临沂华恒机电安装有限公司不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的“实际施工人”，依照合同相对性的基本原则及《合同法》第一百二十一条之规定，被上诉人临沂华恒机电安装有限公司应当向其合同相对人被上诉人山东莱芜建设集团有限公司主张权利，而无权直接向上诉人主张权利。
上诉人莱芜建设公司上诉请求撤销或变更一审判决。其上诉理由是：原审在确定工程造价时采纳临沂恒正有限责任会计事务所作出的临恒会基审字（2013）第006号鉴定结论而否定临沂市财政局委托的中国建设银行股份有限公司临沂分行造价咨询中心作出的《临沂市技工学校室外管网工程结算审查报告》属于认定事实不清，适用法律不当，存在明显错误不当之处。一、本案采暖管网工程是临沂高级技校总体工程的一部分，临沂高级技校系全额财政拨款的事业单位，2006年临沂市政府办公室下发文件明确将临沂高级技校的建设工程作为2006年全市重点建设项目。临沂市财政局委托的中国建设银行股份有限公司临沂分行造价咨询中心对该工程造价认定为1116280.38元。为保障工程造价的客观性、公正性、整体性，上诉人认为对于该工程造价应当采纳中国建设银行股份有限公司临沂分行造价咨询中心认定的工程造价1116280.38元，而非临沂恒正有限责任会计事务所作出的临恒会基审字（2013）第006号鉴定结论认定的工程造价1407174.72元，二者相差高达290894.34元。二、如果不撤销或者变更原审对于工程造价错误采纳临沂恒正有限责任会计事务所作出的临恒会基审字（2013）第006号鉴定结论，临沂高级技工学校作为2006年临沂市重点建设项目的整体造价就要相应的变更，实际上就是通过司法权对建设工程项目造价的干预，是对临沂市财政局委托的中国建设银行股份有限公司临沂分行造价咨询中心的审查报告的全盘否定，势必产生不利的社会影响。
被上诉人华恒机电公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与一审基本一致。另查明，2006年7月20日，原临沂市技工学校与莱芜建设公司签订《管网施工补充协议》，其中约定结算款：竣工结算经审计，双方认可并下浮3%后一个月内拨付至结算价款的95%，余款5%保修期满并无问题后一个月内结清。结算办法：1、工程量按施工图及设计变更和其他签证据实确定；2、执行山东省96年建筑、安装综合定额、费用标准及相关规定；3、材料按用时市场价双方认定；4、人工费综合工日28元／工日；5、按二类乙级取费套用96定额。2006年10月18日，华恒机电公司（乙方）与被告莱芜建设公司（甲方）签订室外热力管道施工协议一份，其中约定结算款：工程竣工后，由乙方直接向业主提报结算，经业主和主管部门审计后，下浮5%（其中3%为让利业主，2%为甲方总包服务费），一月内拨付至结算价款的95%，三日内拨付到乙方账户，余款5%由业主代扣，待保修期满并无问题后一个月内由业主直接返还给乙方。结算办法约定：1、工程量按施工图及设计变更和其他签证据实确定；2、执行山东省96年建筑、安装综合定额、费用标准及相关规定；3、材料按用时市场价双方认定；4、人工费综合工日28元／工日；5、按二类乙级取费套用96定额。
本院认为，本案争议的焦点是：1、涉案工程价款的结算依据。2、上诉人鲁南技师学院对涉案工程价款应否承担连带清偿责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因此工程造价不论是否财政拨款，均应以约定的计价标准或者计价方法结算。上诉人鲁南技师学院与上诉人莱芜建设公司签订的《管网施工补充协议》在结算款中约定审计，在结算办法中约定了计价标准和计价方法，未约定以财政部门的评审价作为结算依据。上诉人莱芜建设公司与被上诉人华恒机电公司签订的《室外热力管道施工协议》在结算款中约定由被上诉人直接向业主提报结算，经业主和主管部门审计，在结算方法中约定了与两上诉人所签协议相同的计价标准和计价方法，从该约定的前后内容来看，向业主提报结算、经业主和主管部门审计，仅是对结算程序的约定，并非结算标准和结算方法的约定，因此依法应按合同约定结算工程价款，临沂市财政局委托中国建设银行股份有限公司临沂分行造价咨询中心所做评审结论，被上诉人未参与，对被上诉人不发生法律效力，原审法院依据被上诉人申请委托临沂恒正有限责任会计事务所所作鉴定结论，两上诉人无证据予以反驳，原审予以采纳正确。两上诉人主张应以中国建设银行股份有限公司临沂分行造价咨询中心的评审结论作为结算依据，本院不予采纳。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”。本案中上诉人鲁南技师学院与上诉人莱芜建设公司签订的《管网施工补充协议》、上诉人莱芜建设公司与被上诉人华恒机电公司签订的《室外热力管道施工协议》，均系双方的真实意思表示，且不违背法律规定，为有效协议。依据合同相对性原则，被上诉人作为合法分包人就涉案工程价款只能向上诉人莱芜建设公司主张权利，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判决上诉人鲁南技师学院承担连带清楚责任，系适用法律错误，应予纠正。
综上，原审判决认定事实部分不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销临沂市罗庄区人民法院（2012）临罗民一重初字第3号民事判决第二项。
二、维持临沂市罗庄区人民法院（2012）临罗民一重初字第3号民事判决第一项、第三项及诉讼费的负担。
二审诉讼费13730元，由上诉人山东莱芜建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛志龙
代理审判员 王玉波
代理审判员 朱萱萱
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 侍媛媛