广东省肇庆市鼎湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1203刑初31号
公诉机关肇庆市鼎湖区人民检察院。
被告人彭镜雄，男，1963年5月15日出生于广东省肇庆市端州区，汉族，大学本科文化，在肇庆市粤运汽车运输有限公司工作，户籍地广东省肇庆市端州区，现住址肇庆市鼎湖区。2016年12月7日因涉嫌非法经营罪被肇庆市鼎湖区公安局鼎湖分局刑事拘留，2017年1月13日被依法逮捕。
辩护人曾志科，广东刚钲律师事务所律师。
被告人梁观霞，女，1963年11月14日出生于广东省肇庆市端州区，汉族，高中文化，户籍地广东省肇庆市端州区，现住址肇庆市鼎湖区。2016年12月7日因涉嫌非法经营罪被肇庆市鼎湖区公安局鼎湖分局刑事拘留，2017年1月6日被取保候审，同年4月6日被肇庆市鼎湖区人民检察院重新取保候审。
被告人陈淑贤，女，1986年10月7日出生广东省肇庆市封开县，汉族，初中文化，户籍地广东省肇庆市封开县，现住址肇庆市端州区。2016年12月7日因涉嫌非法经营罪被肇庆市鼎湖区公安局鼎湖分局取保候审，2017年4月6日被肇庆市鼎湖区人民检察院重新取保候审。
肇庆市鼎湖区人民检察院以肇鼎检诉刑诉〔2017〕18号起诉书指控被告人彭镜雄、梁观霞犯生产、销售假药罪，被告人陈淑贤犯非法经营罪，于2017年4月10日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。肇庆市鼎湖区人民检察院指派检察员何思源出庭支持公诉，被告人彭镜雄及其辩护人曾志科、被告人梁观霞、陈淑贤到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年3月份开始，被告人彭镜雄通过手机微信与多名癌症患者、患者家属交流病情、帮助其查看病历、检查报告、化验单等，提出治疗方案和用药建议。彭镜雄根据患者的不同需要，通过手机微信、网络等购进“乐伐替尼（E7080）”、“阿西替尼”、“卡博替尼（XL184）”、“雷利度胺”、“瑞格菲尼”、“易瑞沙”等各类原料药粉及疑似假抗癌药品，交给其妻被告人梁观霞予以配制和销售。梁观霞在彭镜雄的指使下，在其位于肇庆市鼎湖区怡景花园（鼎湖花苑）88号的家中，按照不同的比例将上述原料药粉加入药用淀粉调配制作成胶囊，装入瓶中，贴上药品标签，以快递物流的方式销往四川、湖北、山东、河南等全国各地购买人。与此同时，彭镜雄向购买人提供其微信账户或被告人陈淑贤的支付宝账户用于收取货款，被告人陈淑贤在彭镜雄的指使下为其收支货款及邮寄部分药品给购买人。自2016年3月至2016年12月，彭镜雄通过微信账户收取销售药品的金额达4万元；通过陈淑贤的支付宝账户收取销售药品的金额达22万元。依照《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，上述未经批准生产、进口的药品属于按假药论处的药品。
2016年12月6日，公安机关将被告人彭镜雄、陈淑贤、梁观霞抓获，并在鼎湖花苑88号现场查扣乐伐替尼胶囊、雷利度胺胶囊、阿西替尼胶囊、卡博替尼胶囊、易瑞沙及原料药粉，价值共2万余元，缴获用于加工制作药品的医学淀粉、空胶囊、空药瓶等一批制药工具。经依法认定，上述查扣的乐伐替尼胶囊、雷利度胺胶囊、阿西替尼胶囊、卡博替尼胶囊、易瑞沙属于按假药论处的药品。
对上述事实，公诉机关向法庭提交了物证、书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述、现场勘验检查工作记录等相关证据，认为被告人彭镜雄违反国家药品管理制度，在未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的情况下，生产、销售假药，情节严重的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任；被告人梁观霞明知彭镜雄生产、销售的是假药，仍帮助其生产假药，通过快递投送的方式帮助其销售假药的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任；被告人陈淑贤明知彭镜雄违反国家规定，未经许可，非法经营药品，仍为其提供账户及以快递投送方式帮助其销售药品的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人彭镜雄是主犯，被告人梁观霞、陈淑贤是从犯。提请本院依法惩处。
被告人彭镜雄对起诉书指控其生产、销售假药的主要犯罪事实无异议，未提出辩解。其当庭自愿认罪，认为走上犯罪道路是法律知识淡薄所致，其不是以牟利为目的，内心上是想帮助病友，请求法庭对其从轻处罚。
被告人彭镜雄的辩护人提出如下辩护意见：一、对起诉书指控的罪名和犯罪事实没有异议；二、被告人彭镜雄存在法定、酌定从轻情节：1、被告人彭镜雄当庭自愿认罪；2、被告人彭镜雄到案后，能够如实供述自己的罪行，认罪悔罪态度良好；3、被告人彭镜雄属于初犯、偶犯；4、被告人彭镜雄愿意接受罚金处罚；5、被告人彭镜雄的犯罪行为社会危害性不大；6、被告人彭镜雄的犯罪行为没有造成严重危害；7、被告人彭镜雄在本案中的涉案金额较少，并不以牟利为作案动机。综上，辩护人希望法庭能够本着“教育为主，惩罚为辅”的原则，依据法定从轻及酌定从轻情节，对被告人彭镜雄从轻处罚，并判处缓刑，给其一个改过自新的机会。辩护人在法庭上提交了张苗、陈杰良等28个病友的求情信，请求法庭对其从轻处罚；又提交了被告人彭镜雄户口薄、其父母户口簿、亲属证明、妹妹及妹夫的诊断证明、弟媳的病理分析报告，拟证明其儿子患癌去世及父母高龄、家属多人患癌的情况。
被告人梁观霞对起诉书指控的犯罪事实没有异议，未提出辩解。其当庭自愿认罪，请求法庭对其从轻处罚。
被告人陈淑贤对起诉书指控的犯罪事实没有异议，未提出辩解。其当庭自愿认罪，请求法庭对其从轻处罚。
经审理查明，2009年，被告人彭镜雄的儿子彭某患上肝癌，其儿子彭某通过正常的医治和使用手机微信在网络上与病友沟通交流病情，在父母彭镜雄、梁观霞的帮助下服用自行配制的原料药得以延缓生命，至2016年2月底去世。被告人彭镜雄从2016年3月份开始，通过使用其儿子手机微信（户名小P，账户Pjｘ9×××98）继续与多名癌症患者、患者家属交流病情、帮助其查看病历、检查报告、化验单等，提出治疗方案和用药建议。彭镜雄根据患者的不同需要，通过手机微信、网络等购进“乐伐替尼（E7080）”、“阿西替尼”、“卡博替尼（XL184）”、“雷利度胺”、“瑞格菲尼”、“易瑞沙”等各类原料药粉及疑似抗癌药品，交给其妻被告人梁观霞予以配制和销售。梁观霞在彭镜雄的指使下，在其位于肇庆市鼎湖区怡景花园（鼎湖花苑88号）的家中，按照不同的比例将上述原料药粉加入药用淀粉调配制作成胶囊，装入瓶中，贴上药品标签，以快递物流的方式销往四川、湖北、山东、河南等全国各地购买人。与此同时，彭镜雄向购买人提供其微信账户或被告人陈淑贤的支付宝账户用于收取货款，被告人陈淑贤在彭镜雄的指使下为其收支货款及邮寄部分药品给购买人。自2016年3月至2016年12月，彭镜雄通过微信账户收取销售药品的金额达4万元；通过陈淑贤的支付宝账户收取销售药品的金额达22万元，非法获利达4万元。依照《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，上述未经批准生产、进口的药品属于按假药论处的药品。
2016年12月6日，公安机关根据上级部门的线索，在肇庆市粤运汽车运输有限公司抓获被告人彭镜雄，在肇庆市端州区叠翠北路锦绣莱茵名苑41幢203房抓获被告人陈淑贤，在肇庆市鼎湖区坑口办事处怡景花园（鼎湖花苑88号）抓获被告人梁观霞。并在鼎湖花苑88号现场查扣乐伐替尼胶囊、雷利度胺胶囊、阿西替尼胶囊、卡博替尼胶囊、易瑞沙及原料药粉，价值共2万余元，缴获用于加工制作药品的医学淀粉、空胶囊、空药瓶、药用勺子、碟子、电子称、塑料薄膜封口机、检验筛、称量纸等生产工具以及快递单据一批、药品配方纸一张。经依法认定，上述查扣的乐伐替尼胶囊、雷利度胺胶囊、阿西替尼胶囊、卡博替尼胶囊、易瑞沙属于按假药论处的药品。
被告人彭镜雄、梁观霞、陈淑贤归案后，能如实供述上述犯罪事实。
上述事实，经过庭审举证、质证，有下列证据证实：
（一）书证
1、关于核查彭镜雄涉嫌无证经营药品线索移交函、关于核查彭镜雄涉嫌物证经营药品线索移交函的复函、涉嫌犯罪案件移送书、立案决定书、抓获经过，证明：2016年9月10日，公安机关根据上级提供的线索反映在肇庆市鼎湖区怡景花苑88号居住的彭镜雄有重大生产、销售假药的行为，遂发函给肇庆市鼎湖区食品药品监督管理局。2016年10月8日，肇庆市鼎湖区食品药品监督管理局向公安机关反映被告人彭镜雄在鼎湖区内未取得生产、销售药品相关许可证的情况下，涉嫌无证经营药品的行为，经营数额巨大，公安机关遂于次日立案侦查。2016年12月6日，公安机关在肇庆市粤运汽车运输有限公司抓获被告人彭镜雄，在肇庆市端州区叠翠北路锦绣莱茵名苑41幢203房抓获被告人陈淑贤，在肇庆市鼎湖区坑口办事处怡景花园（鼎湖花苑88号）抓获被告人梁观霞。
2、协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、中国建设银行股份有限公司肇庆市分行客户主档明细资料、广发、银行股份有限公司肇庆分行账户交易明细、肇庆端州农村商业银行股份有限公司账户明细，证明：公安机关对本案三被告人的银行账户交易流水资料进行查询，并对三被告人的银行账户进行冻结。
3、调取证据通知书、调取证据清单、支付宝（中国）网络技术有限公司提供关于本案涉案人员支付宝开户资料及交易转账汇款记录的DVD光盘一张、顺丰速运快递面单及签收信息资料、中国移动通信客户详单，证明：公安机关依法调取被告人陈淑贤名下支付宝与购买人有多次转账汇款的记录；彭镜雄、梁观霞将配制好的药品使用顺丰快递寄送多名购买人；彭镜雄使用手机（139××××2440）与购买人电话、微信联系。
（二）物证
1、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证明：2016年12月6日，公安机关依法对被告人陈淑贤进行搜查，并扣押其用于购销经营药品结算用的广发银行卡二张（卡号分别为：62×××56、62×××40）及白色HUAWEI手机一部；在肇庆市端州区肇庆市粤运汽车运输有限公司抓获被告人彭镜雄时，在其身上搜查并扣押一部灰色HUAWEI手机；在梁观霞的住所内搜查并扣押一部银白色honor标志的手机、胶囊、粉末、顺丰速运单、医学淀粉、配方纸、空胶囊、空药瓶、空锡纸密封袋、药用勺子、碟子、塑料薄膜封口机、电子称、勺子、标准检验筛、筛子、称量纸等一批。
2、电子证物检查工作记录，证明：2016年12月15日，公安机关依法对被扣押的白色及灰色HUAWEI手机各一部、银白色honor标志的手机一部恢复、提取案件相关的文档资料，证实：三被告人之间或与购买人的沟通、联系、收支款的情况。
（三）鉴定意见
肇食药监认[2016]004号肇庆市食品药品监督管理局认定证明，证明：经认定，乐伐替尼胶囊、雷利度胺胶囊、阿西替尼胶囊、卡博替尼胶囊、易瑞沙，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定，上述5种涉案产品为未经批准生产、进口的药品，应按假药论处。
（四）现场勘验检查工作记录、现场照片，证明：公安机关于2016年12月6日在被告人彭镜雄及梁观霞位于肇庆市鼎湖区坑口万福街道鼎盛路怡景花园内的鼎湖花园88号住所进行勘查，依法扣押了上述的药粉、胶囊、勺子、封口机、邮寄单等物品。
（五）证人证言
1、证人刘某、张某的证言、辨认笔录、指认照片，证实：其二人是顺丰速递公司速递员，在2016年期间到鼎湖花苑88号收揽快递件的情况，并指认了被告人梁观霞是投递快件的人。
2、证人梁某、朱某、王某、陆某、罗某的证言，证实：上述证人与被告人彭镜雄电话、微信沟通联系，购买药品等情况。
（六）被告人供述
1、被告人彭镜雄的供述、指认照片，证实：2009年，其儿子彭某患上肝癌，彭某通过正常的医治和使用手机微信在网络上与病友沟通交流病情，在他们的帮助下服用自行配制的原料药得以延缓生命，至2016年2月底去世。2016年3月开始，其通过儿子的手机微信、QQ联系患者或患者家属，与他们交流病情，并帮助他们查看病历及化验单，以自己的经验向患者提供用药建议。根据患者的需要，分别向广州的“平安”（微信号：×××）的男子、山东省济宁微信叫“蓝天碧水”的男子、湖北省武汉姓吴的男子购买乐伐替尼（E7080）、卡博替尼（XL184）、804、克挫替尼等原料药，药费通过陈淑贤的支付宝转账到他们指定的账户。付款后，上述三人就会将我购买的药粉用密封袋包装快递或物流的方式寄送过来，收到药粉后其就让被告人梁观霞根据配方用量配制成胶囊，再通过快递方式寄送到不同患者。其是通过HCC移植复发转移群、癌症患者中心医疗群等微信群与患者或患者家属联系。其以350元/克左右的价格购进乐伐替尼（E1080），之后以600-800元/克的价格将乐伐替尼（E1080）转卖给患者或患者家属，其他药品用量较少，买入卖出的价格也有一定的价差。通过计算，生产、销售上述药品约30万元，获利约4万元。另有10万多元是销售儿子留下的成品药、保健品、器材的收入。
被告人彭镜雄指认出其所销售的胶囊、寄送给购买人的快递单、购买的原材料药粉、配制胶囊的工具等，以及在微信与购买药品的患者或患者家属交流的微信截图。
2、被告人梁观霞的供述、指认照片，证实：其儿子因患肝癌于2016年2月底去世，从6月份开始我老公彭镜雄与有需要的病友联系好之后，就将病友的联系地址、姓名、电话、需要何种药品等情况通过微信发给我，然后我就按照微信内容，生产出相应的药品胶囊，并通过顺丰快递公司将生产的药品胶囊邮寄给病友。我一般出售的药品多是乐伐替尼胶囊（E7080）、雷利度胺胶囊，其他的药品胶囊较少。其收到约5000元的药款，其余的钱不是其收取。
被告人梁观霞指认出其所销售的胶囊、寄送给购买人的快递单、配制胶囊的工具（这些工具是儿子去世前留下的）等。
3、被告人陈淑贤的供述，证实：其帮助被告人彭镜雄通过邮寄的方式寄出过两次抗癌类的药品，又将其支付宝账户提供给彭镜雄，买药人通过该支付宝转账给我，我收到款项后告知彭镜雄。之后，我将支付宝款项转入捆绑的二张广东发展银行卡里（卡号分别为：62×××56、62×××40），卡里的钱不是我的，卡里有19万多元。
上述证据，经庭审举证、质证，各证据之间能够相互印证，证明本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于公诉机关对被告人陈淑贤犯罪的定性问题。被告人陈淑贤提供其支付宝账户给被告人彭镜雄用于收支药款，又两次代被告人彭镜雄向购药人邮寄药品，其有协助被告人彭镜雄销售药品的行为，被告人陈淑贤是成年人，应当知道国家对药品的管理规定，是否属假药，由国家的药监部门依照法律规定予以认定。因此，其行为应以共同犯罪论处。既然是共同犯罪，对于主犯彭镜雄的行为没有因其他的犯罪情节而发生定性的转化，应按照主犯的犯罪性质定罪。对此，被告人陈淑贤的行为应构成生产、销售假药罪（共犯）。
关于辩护人向法庭提供的28份病友求情信及家庭人员的相关情况。公诉人认为上述证据对定性没有影响，只从侧面上反映被告人彭镜雄社会危害性较小，量刑时可考虑从轻处罚。公诉人的意见符合法律规定，予以采纳。
本院认为，被告人彭镜雄、梁观霞、陈淑贤违反国家药品管理制度，在未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的情况下，生产、销售假药28万多元，属有其他严重情节，其行为均已构成生产、销售假药罪，应依法惩处。在共同犯罪中，被告人彭镜雄既联系病友又联系卖家，安排被告人梁观霞生产假药和邮寄药品，安排陈淑贤邮寄药品和用支付宝收支药款，起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人梁观霞明知彭镜雄生产、销售的是假药，仍帮助其生产假药，通过快递投送的方式帮助其销售假药，是从犯。对于从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人陈淑贤明知彭镜雄生产、销售假药，仍为其提供账户及以快递投送方式帮助其销售药品，是从犯。对于从犯，应当从轻或减轻处罚。结合本案事实，决定对被告人梁观霞、陈淑贤减轻处罚。公诉机关指控三被告人构成犯罪，本院予以支持，但对被告人陈淑贤的定罪不当，予以纠正。三被告人当庭认罪，归案后能如实供述犯罪事实，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。辩护人所提出的辩护意见符合本案事实和法律规定，予以采纳。综上，本院结合本案的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度等，决定对三被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项、第八条第（一）项、第十二条的规定，判决如下：
一、被告人彭镜雄犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金550000元，同时禁止被告人彭镜雄在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人梁观霞犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金10000元，同时禁止被告人梁观霞在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人陈淑贤犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10000元，同时禁止被告人陈淑贤在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、违法所得40000元，予以没收，上缴国库。
五、依法扣押、冻结的广发银行卡二张（卡号为62×××56、62×××40）的款项予以追缴，所得款项抵缴40000元违法所得和被告人彭镜雄的罚金；公安机关查处扣押的作案工具塑料薄膜封口机一台、电子称一把、灰色HUAWEI手机一部、银白色honor标志的直板触屏智能手机一部、白色HUAWEI直板触屏手机一部，予以没收，上缴国库；白色不锈钢勺子四把、标准检验筛一个、银色不锈钢长柄筛子一个、称量纸500张予以没收，存档备查；依法移送的乐伐替尼胶囊、雷利度胺等药品一批，予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谭活枝
审 判 员 谢凤兰
人民陪审员 张杰宏
二〇一七年五月十五日
书 记 员 陈敏华
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中其次要或辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条第（二）项生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”：
（二）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元；
第八条第（一）项明知他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处：
（一）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。