山东省东明县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东刑初字第180号
公诉机关山东省东明县人民检察院。
被告人朱某某，男，汉族，初中文化，农民。因涉嫌非法经营罪，于2015年5月18日被抓获，同月19日被拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于东明县看守所。
辩护人卢富国，山东兴鲁明律师事务所律师。
被告人梁某某，男，汉族，初中文化，个体经营者。因涉嫌非法经营罪，于2015年5月18日被抓获，同月19日被拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于东明县看守所。
被告人张某某，男，汉族，初中文化，个体经营者。因涉嫌非法经营罪，于2015年6月3日被取保候审，同年8月26日经东明县人民检察院决定取保候审，同日由东明县公安局执行取保候审。
东明县人民检察院以东检公刑诉（2015）267号起诉书指控被告人朱某某、梁某某、张某某犯非法经营罪，于2015年12月21日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。东明县人民检察院指派检察员张刚林、霍玉玲出庭支持公诉，被告人朱某某及辩护人卢富国、被告人梁某某、张某某到庭参加了诉讼，现已审理终结。
东明县人民检察院指控，被告人朱某某、梁某某未经许可，于2015年5月3日至18日，三次非法经营卷烟1618条，数额共计人民币639634元；被告人张某某未经许可，于2015年5月10日、16日两次非法经营卷烟196条，价值共计人民币85605元。
被告人朱某某、梁某某未经许可，于2015年5月3日左右，在东明县各烟酒门市收购“中华”牌香烟368条、“利群”牌香烟250条，后驾驶牌号为鲁R993**白色途安牌轿车到江苏省苏州市相城区，卖给电话号码为186****＊130的人，得款人民币18万余元。
被告人朱某某、梁某某于2015年5月10日，在山东省定陶县，从无烟草专卖许可证的被告人张某某处，以人民币39800元的价格收购“中华”牌香烟100条，在东明县的烟酒门市收购“中华”牌香烟450条，同月11日驾车到江苏省苏州市相城区以人民币230384元的价格卖给苏州市相城区持有电话号码182****＊130的人。
3.被告人朱某某、梁某某于2015年5月16日，在山东省定陶县，以人民币45805元的价格从被告人张某某处收购“中华”牌香烟96条；同月17日、18日，在东明县、河南省濮阳县收购“中华”牌354条，欲销往江苏省苏州市相城区时被东明县烟草专卖局查获。经鉴定，未销售的450条“中华”牌香烟价值共计人民币229250元。
公诉机关认为，被告人朱某某、梁某某、张某某未经许可非法经营烟草专卖品，分别情节特别严重、情节严重，其行为已构成非法经营罪，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人朱某某、梁某某辩称，起诉书指控的第一、二起不属实，证据不足。对第三起犯罪不持异议，被告人朱某某的辩护人认为，起诉书指控被告人朱某某、梁某某的第一、二起犯罪证据不足。被告人驾车去过苏州是事实，但无证据证明车内有卷烟，没有交易卷烟的过程，无购买卷烟人的言词证据，该两次指控不成立。第三起犯罪属实，但没能出售即被抓获，应属未遂，被告人认罪态度较好，请求对其从轻处罚。
被告人张某某对公诉机关指控无异议。
经审理查明，被告人朱某某、梁某某，未经许可于2015年5月3日至18日多次在东明县城区及沙窝镇、河南省濮阳县、山东省定陶县等门市内收购“中华”牌香烟共计450条，存放于水岸鑫城一车库内，欲销售时被抓获，450条“中华”牌香烟共计价值人民币229250元。被告人张某某未经许可于2015年5月10日、16日两次将196条卷烟卖于被告人朱某某、梁某某，非法经营烟草专卖品，涉案总价值共计人民币85605元。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实
一、书证
1、户籍证明证实，被告人朱某某、梁某某、张某某已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
2、东明县烟草专卖局出具的证明证实。被告人朱某某未取得《烟草专卖零售许可证》、《烟草专卖品准运证》和《烟草专卖批发企业许可证》；梁某某取得烟草专卖零售许可证（个体），未取得《烟草专卖品准运证》和《烟草专卖批发企业许可证》。
3、定陶县烟草专卖局出具的证明及相关营业执照证实，被告人张某某无烟草专卖零售许可证。
4、东明县烟草专卖局出具的梁某某2015年行政处罚卷宗复印件一宗证实，2015年5月4日，被告人梁某某因非法经营烟草专卖品被处罚情况。
5、东明县公安局出具的情况说明证实，号码为186＊＊＊＊****的归属地为江苏苏州，机主姓名曹剑，经公安网查询无该人员信息，查无此人。被告人朱某某、梁某某到苏州卖烟无交易人。
6、东明县烟草局出具的证明证实，依据《山东省烟草专卖局关于出具涉案烟草专卖品价格证明的通知》的规定，两种中华烟价值共计人民币229250元。
7、山东省烟草专卖局（公司）关于调整国产卷烟和进口卷烟价格的通知证实，烟草专卖品批发和零售价格均上调。
8、定陶县市场监督管理局出具的证明证实，被告人张某某使用的孔某某的烟草专卖另售许可证。
9、定陶县烟草专卖局出具的证明证实，定陶县烟草专卖局在日常执法过程中即发现诚诺酒水商行的经营者为张某某，而非孔某某。
物证
扣羁押物品清单证实涉案物品卷烟的扣羁押情况，及被告人使用的物品的情况。
三、现场勘验、检查笔录
1、现场勘验照片证实，抓获朱某某、梁某某的现场地点及轿车内卷烟存放情况。
2、辨认笔录（1）朱某某辨认笔录证实，被告人朱某某辨认出在沙窝乡李沙窝村收烟的情况。（2）梁某某辨认笔录证实，梁某某辨认出张某某就是卖给其卷烟的人。
3、视听资料--
电子文档证实（1）朱某某（1886660****）与苏州号码（186＊＊＊＊****）通话记录情况，（2）梁某某鲁R993**号汽车行车轨迹证实，梁某某鲁R993**号途安牌轿车于2015年5月11日凌晨、5月15日进入江苏城区的情况。
四.鉴定意见
山东省烟草质量监督检测站出具的R-W37150500385号检验报告证实，涉案烟草专卖品经检验均为真品。
五.证人证言
1.证人苏某某证言证明，2015年5月18日，稽查大队接到群众举报后，在水岸鑫城小区发现一青年男子非法运输卷烟的情况。2.证人庄石庆证言与证人苏冠豪证言基本一致，都证明了当场从梁某某车内查获卷烟的情况。3.证人李某某证言证明，2015年5月18日下午，有两名年轻人到其门市购买卷烟的情况。4.证人王某某证言证实，2015年5月18日，梁某某和另外一个人到其家车库拿中华烟，往车上装时被烟草局稽查人员发现。5.证人王某某证言证实，梁某某和朱某某于2015年5月17日下午将卷烟放在了王某某的车库内。6.证人袁某某（被告人梁某某妻子）证言证实，梁某某2015年5月18日下午从家中拿走1万元现金，但并不知道梁某某贩卖卷烟。7.证人杨某某（朱某某妻子）证言证实，朱某某和梁某某开车去过苏州，并以种植山药为名从家里拿走15万元钱。8.证人孔某某证言证实，张某某是诚诺酒水门市的实际经营者，但是张某某没有办理《烟草专卖零售许可证》，使用的是孔某某名下的《烟草专卖零售许可证》。孔某某没有参与。9.证人杨某某证言证实，朱某某从未更换手机号，其之前去过江苏打工。
六、被告人供述
1.被告人朱某某供述了自己伙同梁某某在东明县周边及河南省濮阳县、山东定陶县的收烟情况及抓获经过。
2.被告人梁某某供述了他伙同朱某某收烟及被抓经过。
3.被告人张某某供述了他将卷烟卖给被告人朱某某、梁某某的情况。
本院认为：被告人朱某某、梁某某、张某某未经许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人朱某某、梁某某两次将烟草专卖品卖给了江苏苏州相城区手机号码为186＊＊＊＊****的人，并提供了二被告人供述及其所使用的车辆去苏州的卡口抓拍图片及被告人朱某某、梁某某与机主为186＊＊＊＊****的通话记录予以证实。本院认为，现有证据186＊＊＊＊****的通话记录予以证实被告人朱某某、梁某某去过苏州，而无证据证明二被告人去苏州经营卷烟，缺少二被告人与186＊＊＊＊****机主的交易信息及言词证据，且东明县公安局及苏州市公安局出具的说明均证明，经公安局网络查询186＊＊＊＊****的机主，查无此人，缺少二被告人在苏州的交易对象，故该项指控证据不足，指控不能成立，本院不予以支持。被告人朱某某、梁某某辩称去苏州是事实，但目的不是去经营烟草，在定陶买烟两次属实，都包括在现场查获的450条卷烟之内的意见与当庭查明的事实相符，本院予以采信。被告人朱某某的辩护人认为，起诉书指控被告人朱某某、梁某某驾车两次去苏州经营卷烟，但没有证据证明该车上有卷烟，也无在相城区的交易现场证据，属证据不足。被告人当庭认罪态度较好，请求法庭对其从轻处罚的辩解意见与当庭查明的事实相符，本院予以采纳。辩护人认为被告人朱某某经营烟草专卖品未出售即被查获属犯罪未遂的辩解意见于庭审查明的事实不符，本院不予采纳。三被告人归案后认罪态度较好，主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。对三被告人宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。根据三被告人的犯罪事实，犯罪情节、犯罪性质及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十二条、第六十四条之规定判决如下：
被告人朱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币40000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）
被告人梁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币40000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）
被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币30000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）
二、现场查获的450条卷烟予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。
审 判 长 尹正华
审 判 员 张娅华
人民陪审员 杨进波
二〇一六年三月十日
书 记 员 宋俊雅