江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终1179号
上诉人（原审原告）：黄小红，女，1981年11月15日生，汉族，住南通市崇川区。
委托诉讼代理人：徐健，江苏健行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄静，江苏健行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司南通分行，住所地南通市。
法定代表人：顾建新，该行行长。
委托诉讼代理人：李垚，北京大成（南通）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张超男，北京大成（南通）律师事务所律师。
上诉人黄小红因与被上诉人中国银行股份有限公司南通分行（简称南通中行）竞业限制纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初3206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
上诉人黄小红上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判上诉人无需支付违约金；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人并非《保密和竞业限制协议》的适格主体。上诉人的用人单位是南通市人才事务所有限公司，被上诉人是用工单位，双方不存在劳动合同关系，并非案涉保密和竞业限制协议的适格主体。2.即使双方是协议的适格主体，该协议也不是独立的合同。3.在苏州银行南通分行筹备期内，上诉人不可能且事实上没有对被上诉人造成任何损失。4.上诉人没有领取被上诉人经济补偿金，被上诉人并未有要求其履行竞业限制的意思表示。被上诉人在第一次打款失败后，未再与上诉人联系和协商支付补偿金的方式。
南通中行答辩称：1.上诉人黄小红是本案的适格主体。根据双方签订的《保密和竞业限制协议》和《中华人民共和国劳动法》，黄小红是负有保密义务的人员。2.《保密和竞业限制协议》合法有效，黄小红应当遵守。根据该协议第二条，黄小红在被派遣期间在被上诉人处工作，应当遵守该协议。3.黄小红是被上诉人单位的客户经理，掌握被上诉人的商业秘密。根据《中华人民共和国合同法》及《保密和竞业限制协议》约定，只要上诉人违反了竞业限制义务就需承担相应的违约责任。4.被上诉人已委托南通市人才事务所有限公司支付补偿金。被上诉人已履行了相关义务，补偿金未成功支付是上诉人故意销卡。
黄小红向一审法院提出诉讼请求：判决确认其无需向南通中行支付违约金156816元。
一审法院认定事实：黄小红于2005年9月起以劳务派遣方式在南通中行所属的城东支行任客户经理，2013年7月18日与南通中行签订《保密和竞业限制协议（基层管理人员及其他人员版）》，于2014年4月4日辞职并办理退工手续离职。黄小红自与南通中行解除劳务派遣劳务关系后，即到处于筹建阶段的苏州银行股份有限公司南通分行（简称苏州银行）提供服务。
一审法院认为，依据中国银行业监督管理委员会（银监发[2011]6号）《银行业金融机构从业人员职业操守指引》第二条“本指引所称从业人员是指……；以及银行业金融机构聘用或与劳务代理机构签订协议直接从事金融业务的其他人员。”《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定“竞业限制的人员限于……和其他负有保密义务的人员。”黄小红接受劳务派遣，在南通中行担任个人业务助理客户经理，直接从事金融业务，符合上述条款中界定的负有保密义务的银行业从业人员的条件，是《保密和竞业限制协议》所要求的负有竞业限制义务的适格主体。南通中行提供的《保密和竞业限制协议》文意清晰，权利、义务明确、对等，以黄小红的文化程度和从业经历足以理解，而条款内容并不存在加重劳动者义务的情形。因此，对黄小红关于其不是适格主体、协议内容违法、协议非本人自愿订立等内容的辩解，不予采信，《保密和竞业限制协议》合法有效，作为本案认定事实、确定民事责任的依据。该协议的内容不属于劳动合同的必要条款，为双方的特别约定，黄小红离职时负有特别注意义务，主动遵守协议约定。
苏州银行虽然于2014年12月22日设立、2015年4月方开业，但2014年4月已处于筹备阶段。黄小红自与南通中行解除劳务派遣的劳务关系后，就实际为该银行服务。因此黄小红在该银行服务期间的身份仍属于《银行业金融机构从业人员职业操守指引》所界定的银行业金融机构从业人员，依照黄小红与南通中行签订的《保密和竞业限制协议》，南通中行有权选择对其适用竞业限制约定。即便南通市通服人才派遣有限公司与苏州银行股份有限公司间的人事代理协议、补充条款和业务联系函均没有苏州银行股份有限公司的签章，也不能否定上述事实，免除黄小红应承担的竞业限制义务。本案处理的是黄小红、南通中行间的民事争议，依照法律规定，对劳动争议仲裁所涉及的全案事实予以审查，并对双方当事人的请求作出判定，仲裁庭工作中程序性的内容不会影响本案的结果，因此，对黄小红提出的仲裁程序违法的内容本案不予理涉。
黄小红离职后，南通中行次月即向其支付竞业限制补偿金，黄小红应按照《保密和竞业限制协议》的约定，在一年期限内不在银行业金融机构从业，但黄小红离职后即在苏州银行从业，已构成违约，依约定应向南通中行支付违约金，金额为156816（104546元÷24×12×3），鉴于黄小红未实际收取过南通中行应支付的补偿金，该部分金额应在违约金中扣减，黄小红支付的违约金为104546元。南通中行委托南通市人才事务所有限公司支付补偿金的黄小红账户为60×××79，而非黄小红在离行移交清单上所告知已销户的62××××57员工卡账户。前一账户为普通账户，根据为储户保密的原则，即便黄小红已销户，南通中行的人事管理系统亦不应当获取该信息，因此，未能实际支付补偿金的责任不应由南通中行承担的，对黄小红的相关抗辩不予采信。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定,判决：一、黄小红在判决生效之日起十五日内给付南通中行违约金104546元。二、驳回黄小红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审中主要争议焦点：上诉人与被上诉人所签订的《保密和竞业限制协议》是否合法有效，对双方是否具有法律约束力？上诉人是否违反《保密和竞业限制协议》约定并需要向被上诉人支付违约金？
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》关于劳务派遣的有关规定，劳务派遣机构是用人单位，受派遣机构是用工单位。劳动者与劳务派遣机构建立劳动关系，受派遣机构根据劳务派遣协议，行使对劳动者进行用工指派的管理监督权力。劳动关系各方均应当信守诚实信用原则。本案上诉人黄小红受南通市人才事务所有限公司指派，到南通中行下属机构从事客户经理工作，根据用工性质及劳务派遣协议，应当接受南通中行的监督管理。南通中行与黄小红于2013年7月18日签订《保密和竞业限制协议》，是黄小红在受派遣工作期间订立，系双方真实意思表示，并不违反劳务派遣用工的法律规定，合法有效，双方均应当严格遵守，并接受违约条款的拘束。上诉人黄小红称其不是《保密和竞业限制协议》适格主体的上诉意见不成立。根据《保密和竞业限制协议》第四条约定，黄小红应当在解除或终止与南通中行的劳务派遣关系后一年内不到银行同业工作。第五条约定：双方商定以支付经济补偿金作为黄小红遵守承诺履行竞业限制义务的经济补偿。经济补偿金在劳务派遣关系解除或终止时由南通中行按月支付。黄小红2014年4月4日离职后，南通中行于同年4月23日、5月16日通过南通人才事务所有限公司先后两次向黄小红各支付经济补偿金4356元，履行了经济补偿金支付义务。黄小红因银行卡个人销卡，未能实际收到该两笔补偿金，不能据此认定南通中行未履行协议约定。黄小红2014年4月从南通中行离职后，即于同年5月到苏州银行工作，显然违反了《保密和竞业限制协议》约定的竞业限制条款，构成违约，应当按约承担违约责任。
综上所述，上诉人黄小红的上诉理由均不成立；原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 徐 烨
审判员 钱泊霖
审判员 王吉美
二〇一七年四月十八日
书记员 王邵君