山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民三终字第287号
上诉人（原审被告）：潍坊宜仟佳百货有限公司。
法定代表人：张海燕，经理。
委托代理人：傅文，山东豪德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京梦之城文化有限公司。
法定代表人：徐瀚，董事长。
委托代理人：郭雨涛，山东海扬律师事务所律师。
上诉人潍坊宜仟佳百货有限公司（以下简称宜仟佳公司）因与被上诉人北京梦之城文化有限公司（以下简称梦之城公司）侵害作品发行权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍知初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宜仟佳公司的委托代理人傅文，被上诉人梦之城公司的委托代理人郭雨涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梦之城公司在原审中诉称，梦之城公司是一家以设计、运营国内原创“阿狸”为主的系列动漫形象的动漫文化公司。梦之城公司对阿狸形象进行了大量推广，阿狸已经成为国内极具影响力的原创动漫形象之一。宜仟佳公司在未经梦之城公司许可授权的情况下，擅自生产、销售涉案侵权同学录，其行为侵犯了梦之城公司的著作权，给梦之城公司造成了经济损失。为此，请求判令宜仟佳公司在“同学录”产品上停止侵犯梦之城公司的“阿狸”动漫形象作品著作权的行为；赔偿梦之城公司经济损失及合理支出共计3万元（合理开支包括购买侵权产品费用19.5元、公证费500元，共计519.5元）；承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明，2012年4月5日，梦之城公司的“阿狸新版”美术作品经北京市版权局核准登记，著作权人为梦之城公司，作品名称为动漫形象“阿狸新版”，登记号为京作登字－2012－F－00094673，首次发表日期为2006年8月6日。“阿狸新版”美术作品为一只红色的小狐狸，整体颜色为红色，耳朵、面部、肚子呈现米黄色，穿一白色短裤，头部与身体的比例夸张，头部明显大于身体，耳朵大，每个耳朵单独呈三角形向上伸展，两个耳朵连在一起，呈蝴蝶结形状，眉心有一横向发髻线造型，眉毛向下弯曲，眼睛及鼻子略成蓝色，嘴巴较小。
2013年7月8日，山东省济南市长清公证处出具（2013）济长清证民字第753号公证书，根据该公证书记载，梦之城公司的委托代理人郭雨涛于2013年6月25日来到山东省济南市长清公证处申请进行保全证据公证。2013年7月5日，该公证处公证员李农与公证处工作人员李国徽以及郭雨涛来到位于昌乐县新昌路世纪美联购物广场，郭雨涛购得“阿狸同学录”一个、“阿狸梦之城堡便签”两个、“阿狸方格本”一包，取得POS签购单一张，购物小票一张。郭雨涛对世纪美联购物广场店面、所购物品进行了拍照。公证员李农及公证人员李国徽对上述购买及拍照过程在现场进行了监督，公证员对所取得的票据进行复印，并对所购买的上述物品进行了封存。该公证书还载明，与公证书相粘连的现场笔录复印件及现场取得的票据的复印件与原件相符，现场笔录原件上购买人、公证员、记录人的签名均属实。与公证书相粘连的照片为郭雨涛拍摄，与现场场景、现场所购物品的实际情况相符。原审庭审中，当庭开封上述封存的同学录，在该封存同学录前、侧封面上标注有“阿狸同学录”字样，在后封面标有“阿狸”字样，在前、后、侧封面及内册页内均同时或分别印有不同形态的“阿狸”动漫形象。经比对，被控侵权同学录前、后、侧封面及内册页内的“阿狸”动漫形象与梦之城公司的“阿狸新版”美术作品基本相同。
宜仟佳公司成立于2007年6月27日，经营范围为预包装食品、散装食品销售，百货、纺织品、五金、交电、家具、工艺美术品、通讯工具销售，柜台租赁，酒店管理。
梦之城公司为本案诉讼支付公证费500元、购物费19.5元，共计519.5元。
原审法院认为，梦之城公司提供的（2013）京方正内经证字第08760号公证书能够证实其系“阿狸新版”美术作品的著作权人，作为“阿狸新版”美术作品的著作权人，梦之城公司有权针对侵害其该著作权的行为提起诉讼并主张权利。
关于宜仟佳公司是否侵害了梦之城公司“阿狸新版”美术作品著作权的问题。本案中，经对被控侵权同学录前、后、侧封面及内册页内的“阿狸”动漫形象与梦之城公司的“阿狸新版”美术作品进行比对，两者基本相同。梦之城公司为证明系宜仟佳公司实施了涉案侵权行为，向原审法院提供了（2013）济长清证民字第753号公证书用以证实其主张，从该公证书所附的银联商务单据上可以看出，该单据的出具商户为宜仟佳公司，发卡行为建设银行、终端编号为62961094。根据中国人民银行针对银行卡收单业务管理办法的有关规定，收单机构对特约商户实行实名制管理，且特约商户和受理终端的编码具有唯一性（收单机构是指从事银行卡收单业务的银行业金融机构，获得银行卡收单业务许可、为实体特约商户提供银行卡受理并完成资金结算服务的支付机构等；特约商户是指收单机构签订银行卡受理协议，按约定受理银行卡并委托收单机构为其完成交易资金结算的企事业单位、个体工商户或其他组织等；受理终端是指通过银行卡信息读取、采集或录入装置生成银行卡交易指令，能够保证银行卡交易信息处理安全的各类实体支付终端）。本案中，从梦之城公司提供的（2013）济长清证民字第753号公证书及所附银联单据来看，宜仟佳公司系建设银行的特约商户，2013年7月5日，宜仟佳公司通过其受理终端受理了购买人的银行卡并出具了涉案购物单据。据此，原审法院认为，现有证据能够证明宜仟佳公司是涉案被控侵权同学录的销售者，宜仟佳公司未经梦之城公司许可，销售侵害梦之城公司著作权的产品，侵害了梦之城公司的著作权，故梦之城公司要求其停止侵权、赔偿损失并支付合理开支的诉讼请求，原审法院予以支持。
关于赔偿数额如何确定的问题。本案中，梦之城公司为制止宜仟佳公司的侵权行为，支付公证费、购买产品费共计519.5元，原审法院认为，上述费用的支出合理且必要，应予以支持。鉴于梦之城公司未提交证据证明宜仟佳公司侵权的违法所得和梦之城公司的实际损失，原审法院考虑到涉案美术作品的类型、知名度、宜仟佳公司的经营规模、运营时间、侵权行为的性质、情节及梦之城公司为本案诉讼所支付的合理开支，酌情确定宜仟佳公司向梦之城公司支付赔偿金及合理开支共计12000元。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、宜仟佳公司立即停止销售侵害梦之城公司“阿狸新版”美术作品著作权的同学录产品的行为；二、宜仟佳公司于判决生效之日起十日内赔偿梦之城公司经济损失及合理开支共计12000元；三、驳回梦之城公司的其他诉讼请求。如果宜仟佳公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由梦之城公司负担110元，由宜仟佳公司负担440元。
上诉人宜仟佳公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回梦之城公司的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由梦之城公司承担。其主要理由为：1、宜仟佳公司没有对被控侵权同学录进行发行的行为，不侵害涉案作品著作权。2、被控侵权同学录上使用的阿狸动漫形象与梦之城公司的“阿狸新版”美术作品不同。3、被控侵权同学录具有合法来源，宜仟佳公司不应承担赔偿责任。4、原审法院在未向宜仟佳公司送达开庭传票的情况下缺席审理，程序违法。
被上诉人梦之城公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，宜仟佳公司为证明被控侵权同学录具有合法来源提供云星纸业商行销货单一份。梦之城公司质证称，上述证据没有签章，对真实性有异议。本院认为，宜仟佳公司未能证明上述证据中云星纸业商行的主体身份，且没有云星纸业商行的签章，上述证据中显示销售产品的时间亦在公证购买被控侵权同学录之后，该证据的真实性及与本案的关联性均无法确认，本院对该证据不予采信。
本院二审查明的事实与原审法院查明的基本一致。另查明，梦之城公司在本案中明确其主张为宜仟佳公司销售被控侵权同学录的行为侵害了涉案作品发行权。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、宜仟佳公司的被控侵权行为是否侵害涉案作品发行权及应否承担侵权赔偿责任。二、原审法院有无程序违法问题。
一、关于宜仟佳公司的被控侵权行为是否侵害涉案作品发行权及应否承担赔偿责任的问题。
《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项规定，发行权即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。本案中，梦之城公司提交的（2013）济长清证民字第753号公证书能够证明宜仟佳公司系以出售的方式向公众提供被控侵权同学录，宜仟佳公司对被控侵权同学录系其销售亦无异议。虽然宜仟佳公司认为被控侵权阿狸动漫形象与梦之城公司的“阿狸新版”美术作品不同，但经比对，被控侵权形象与“阿狸新版”美术作品均为红色的小狐狸，整体颜色为红色，耳朵、面部、肚子呈现米黄色，穿一白色短裤，头部与身体的比例夸张，头部明显大于身体，耳朵大，每个耳朵单独呈三角形向上伸展，两个耳朵连在一起，呈蝴蝶结形状，眉心有一横向发髻线造型，眉毛向下弯曲，眼睛及鼻子略成蓝色，嘴巴较小。虽然被控侵权形象有多种神态和表情，但在整体的颜色搭配、身体比例、五官的细节处理等方面均与“阿狸新版”美术作品构成实质性相似。所以，宜仟佳公司未经许可，出售被控侵权同学录的行为侵害了涉案作品的发行权。
《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，宜仟佳公司未能提供有效证据证明被控侵权同学录具有合法来源，其应当承担侵权赔偿责任。原审法院综合考虑涉案作品的类型、侵权行为的性质、情节及梦之城公司为制止侵权所支付的合理开支等因素确定12000元的赔偿数额并无不当。
二、关于原审法院有无程序违法的问题。
宜仟佳公司主张原审法院未向其送达开庭传票就缺席审理并作出判决，程序违法。经查，根据山东省邮政速递物流有限公司潍坊市分公司的查询结果显示，原审法院向宜仟佳公司送达开庭传票的结果为妥投，由宜仟佳的法定代表人张海燕签收。虽然宜仟佳公司主张原审法院将开庭传票送达到世纪美联购物广场，而并非送达到宜仟佳公司，但其认可宜仟佳公司与世纪美联购物广场的经营地点一致。所以，本院认为，原审法院将开庭传票送达到宜仟佳公司的经营地点并由其法定代表人签收，并无不当。宜仟佳公司关于原审法院程序违法的上诉理由不能成立。
综上，上诉人宜仟佳公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费440元，由上诉人宜仟佳公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
审 判 员 柳维敏
代理审判员 赵有芹
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 于明君