浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第1622号
上诉人（原审被告）：歌山建设集团有限公司。
法定代表人：何向全。
委托代理人（特别授权代理）：何荣。
被上诉人（原审原告）：杭州蓝都酒店管理有限公司。
法定代表人：莫泉桥。
委托代理人（特别授权代理）：徐碧莲。
上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）因与被上诉人杭州蓝都酒店管理有限公司（以下简称蓝都公司）借款合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2013）杭余良商初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年5月10日，杭州子鑫房地产开发有限公司（以下简称子鑫公司）与歌山公司签订《建设工程施工合同》，约定由歌山公司承包子鑫公司位于杭州市余杭区崇贤镇鸭兰村的农业总部经济大厦－金融中心房产项目建造工程。歌山公司的项目部分别于2011年8月31日、9月30日向蓝都公司借款人民币合计200万元，二笔借款均由项目部负责人任潮刚出具借条并加盖项目部公章，款项以银行转账汇入歌山公司帐户。2012年12月11日，蓝都公司向歌山公司发催讨函，要求歌山公司归还借款200万元，但无果。为此，蓝都公司起诉至原审法院。另查明，在歌山公司履行《建设工程施工合同》期间的2011年1月20日，蓝都公司与子鑫公司签订《房地产买卖合同》，约定蓝都公司向子鑫公司购买农业总部经济大厦－金融中心项目的房产。为此蓝都公司因购房而参与工程施工例会、工程款的审核监督等，但并无相应证据证明蓝都公司有义务替子鑫公司向歌山公司支付工程款。2011年11月16日，蓝都公司起诉至法院，要求与子鑫公司解除《房地产买卖合同》，该院经审理后于2012年9月26日作出（2011）浙杭民初字第10号民事判决书，判决子鑫公司退还蓝都公司全部购房款7700万元，此款中并不包括2011年8月31日、9月30日蓝都公司汇付歌山公司用途为借款的200万元。而歌山公司也于2012年11月7日向东阳市人民法院起诉，要求子鑫公司支付《建设工程施工合同》项下的建设工程款，此案经该院主持调解，歌山公司与子鑫公司于2012年12月26日达成调解协议，该院作出（2012）东民初字第1870号民事调解书，调解书中载明双方一致确认：子鑫公司已付工程进度款4242.8万元，其中子鑫公司直接支付3997.09898万元、蓝都公司代付200万元、另外20万元的承兑汇票施工现场负责人代收等。经查，东阳市人民法院（2012）东民初字第1870号的证据材料，除歌山公司与子鑫公司双方自认以外，并无相应的证据予以证明歌山公司所收该200万元系蓝都公司代付的工程款。本案经开庭审理，在庭审中，法庭据查明的事实，向蓝都公司、歌山公司释明，本案所涉公司之间借贷因违反金融法规属无效行为，鉴于此，蓝都公司明确变更其请求为要求歌山公司退还借款人民币200万元，并承担本案诉讼费；与此同时，歌山公司以减少诉累为由要求追加子鑫公司参加本案诉讼，而蓝都公司不同意，故歌山公司拒绝调解。
原审法院审理认为：蓝都公司以用途为借款向歌山公司汇付200万元，且经歌山公司的项目部负责人出具借条、加盖项目部公章予以确认该200万元系借款，虽然歌山公司辩称并无授权项目部可以借款，但这是歌山公司内部管理问题，并不改变该200万元当时系借款这一事实；现歌山公司内部经查核后，也确认该200万元已收悉，只是辩称该款属蓝都公司代第三方子鑫公司支付的工程款并经东阳市人民法院生效民事调解书确认，但是，从歌山公司所举的蓝都公司向子鑫公司购买房产而参与工程施工例会、工程款支付的审核监督等证据看，并无相应记录证明蓝都公司有义务替子鑫公司向歌山公司支付工程款或蓝都公司已认可将该200万元借款转为支付工程款；东阳市人民法院（2012）东民初字第1870号民事调解书中，虽载有该200万元为蓝都公司代付工程款，但经查该案证据材料，源于歌山公司与子鑫公司在审理中的双方自认，也并无相关证据证明蓝都公司有义务支付工程款或蓝都公司同意将该200万元由借款转为代付工程款，其中子鑫公司是在明知退还蓝都公司全部购房款7700万元中并不包含该200万元情形下而与歌山公司作这一自认，显属存有过错，因而双方的这一自认，对并非是该案当事人的蓝都公司并无约束力。因此，歌山公司辩称所收的200万元为代付工程款，不能成立。与此同时，歌山公司申请追加子鑫公司参加本案诉讼，也与蓝都公司诉请的借贷合同关系主张权利相悖，对该申请原审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：歌山公司返还蓝都公司借款人民币200万元，限于判决生效之日起十五日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由歌山公司负担。
宣判后，歌山公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判决适用法律错误。本案争议焦点是蓝都公司与歌山公司之间的200万元往来款项是借款还是为子鑫公司代付工程款，对此东阳市人民法院2012年12月27日（2012）东民初字第1870号民事调解书依法认定系代付工程款，现该调解书已依法生效。原审法院无权对东阳市人民法院生效调解书进行审查，包括但不限于是否有证据支持、各方当事人有无过错等，更无权作出与生效调解书相矛盾的判决
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认定该200万元为借款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款，即使有证据证明该生效调解书的部分内容错误，损害了蓝都公司民事权益，亦应由东阳市人民法院审理，主张成立的依法作出改变、撤销原调解书，主张不成立的驳回其诉讼请求。因此，本案原审法院应依法适用民事诉讼法第五十六条第三款，驳回蓝都公司的诉讼请求，由蓝都公司向东阳市人民法院起诉。二、原判决认定事实错误。蓝都公司与歌山公司间的200万元代付款，蓝都公司与歌山公司农业总部经济大厦工程项目部任潮刚民间借贷，是相互独立的两个法律关系。首先，行为发生日期不一致，前者分别是2011年8月31日和9月30日，后者则是2011年9月5日和9月30日；其次，任潮刚的借款行为是个人行为并非职务行为，因任潮刚并不享有代表歌山公司对外借款的职权，在借条上虽有项目部印章，但并未得到歌山公司授权，且任何人都清楚项目部并无对外借款的职权，即不会导致第三方误认为有代理权的假象，再者，蓝都公司亦未审查任潮刚是否得到歌山公司授权，主观上不存在善意，不构成表见代理。另任潮刚出具借条后也未实际收到相应借款，即任潮刚与蓝都公司间的民间借贷合同也未生效；最后，歌山公司收到蓝都公司的200万款项系代付工程款，而蓝都公司虽主张是借款，但并未能提供其与歌山公司存在借款合意的证据，相反歌山公司提供的2011年8月至11月的银行对账单显示，歌山公司一个帐户的存款平均余额就达四、五千万元，蓝都公司所谓歌山公司缺资金而向其借款200万元的主张显然是不存在的。通过施工备忘录、会议纪要、补充协议、施工联系单等，可证蓝都公司参与了子鑫公司与歌山公司施工合同的履行，代付工程款符合常理。特别是2011年7月浙江省富阳市人民法院划扣了蓝都公司支付到子鑫公司监管帐户中用于工程施工的一千多万元款项后，为保证项目如期完成和资金安全，直接促成了由蓝都公司代付工程款。蓝都公司与子鑫公司的购房款，蓝都公司与子鑫公司的代付工程款系两个不同的法律关系，蓝都公司在（2011）浙杭民初字第10号房屋买卖合同纠纷案中未涉及代付工程款亦符合法律规定和常理，法律上蓝都公司仍享有要求子鑫公司返还代付款的权利。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回蓝都公司全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由蓝都公司承担。
蓝都公司答辩称：歌山公司承建子鑫公司位于余杭区崇贤镇鸭兰村的农业总部经济大厦--
金融中心房产项目期间，歌山公司的项目部分别于2011年8月31日、9月30日向蓝都公司借款人民币合计200万元，两笔借款均由歌山公司的项目部负责人任潮刚出具借条并加盖项目部公章，蓝都公司以银行转账汇入歌山公司账户，歌山公司在银行转账凭证上的“附加信息及用途”一栏中也写明是“借款”。原审庭审时，歌山公司也确认该200万元已收到。歌山公司认为这200万元是蓝都公司为子鑫公司代付给歌山公司的工程款，但没有证据证明。歌山公司与子鑫公司在东阳市人民法院民事调解中将蓝都公司借给歌山公司的200万元借款自认为工程代付款，并非是法院认定的事实，也不是东阳人民法院判决蓝都公司应承担的民事责任。而是歌山公司与子鑫公司擅自将歌山公司的借款自认是“代付工程款”，所以原审判决也不违背民事诉讼法第五十六条第三款的规定。综上，一审判决事实清楚，适用法律恰当，请求二审法院驳回歌山公司的诉讼请求，维持原一审判决。
二审期间，双方均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。蓝都公司要求歌山公司归还借款，提供了借条、银行汇款凭证以及催讨借款的函等证据。借条中加盖歌山公司农业总部经济大厦工程项目部印章，并由项目部负责人签字；银行凭证显示款项已经汇入歌山公司，凭证的附加信息及用途栏中注明了款项性质为“借款”；催讨借款的函已经由歌山公司签收。上述证据可以证明蓝都公司主张的事实。歌山公司认可收到款项，但认为该笔款项系蓝都公司替子鑫公司代付的工程款。对此，歌山公司提供的主要证据系浙江省东阳市人民法院（2012）东民初字第1870号民事调解书，在该份调解书中，子鑫公司和歌山公司在该份调解书中确认本案所涉的200万元系蓝都公司代子鑫公司支付的工程款。由于蓝都公司对此并未进行确认，故子鑫公司和歌山公司关于该笔200万元款项性质的约定对蓝都公司并无约束力，原审判决已对此进行详细分析，本院不予赘述。另外，结合子鑫公司向蓝都公司出具的企业询证函以及公司财务明细帐，在2012年12月31日之前，子鑫公司对蓝都公司的欠款并未包括本案所涉的200万元，印证该日期前，蓝都公司和子鑫公司间无代付工程款之事实。而歌山公司亦未提供其他有效证据证明该200万元系代付工程款或者已经由借款转为工程款，应承担举证不能的法律后果。综上，原审判决适用法律正确，程序合法，歌山公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由歌山建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
审 判 员 张 敏
代理审判员 黄江平
二〇一三年十月二十四日
书 记 员 林叶红