江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终4677号
上诉人（原审被告）：沈玉波，男，1967年12月1日出生，汉族，住盐城市建湖县。
委托诉讼代理人：陈爱国，盐城市畜禽专业合作社联合会法务部部长。
被上诉人（原审原告）：王卫东，男，1967年10月22日出生，汉族，住盐城市盐都区。
委托诉讼代理人：陈华，建湖县新区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江苏新立工程建设有限公司，住所地在盐城市西环中路90号（E）。
法定代表人：潘梁，董事长。
委托诉讼代理人：秦秋凤，该公司办公室主任。
原审被告：潘栋，男，1965年3月20日出生，汉族，住盐城市亭湖区。
委托诉讼代理人：秦秋凤，江苏新立工程建设有限公司办公室主任。
上诉人沈玉波因与被上诉人王卫东、江苏新立工程建设有限公司(以下简称新立公司）、原审被告潘栋民间借贷纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903民初4809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，将案件发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审中上诉人向法院提供了被上诉人新立公司分立的相关证据，但一审法院认为新立公司无分立的事实，系查明事实不清。二、本案一审程序违法。2015年11月28日，新立公司公告其分立，通知王卫东登记债权，王卫东没有按公告要求登记，也没有要求上诉人提供担保，因此，担保人在王卫东放弃的债权范围内免除担保责任。盐城市中级人民法院（2017）苏09民终字1130号民事裁定认为：本案被上诉人新立公司作为主债务人，在债务发生后在工商部门进行了分立登记。为进一步查明案件事实，确定责任主体，应追加其他分立后的公司为本案当事人参加诉讼。因此，一审程序违法，应当发回重审。
王卫东辩称，一、本案所涉及的新立公司分立情形属于法律上规定的派生分立，原公司的法律主体仍然存在，其独立的法人资格并未消灭，则不论公司之间如何约定债务，公司都应当对债权人承担连带还款义务，债权人可以向任意一家公司请求债权，根本无需追加分立后的公司参加本案的诉讼，也无需再确定责任承担主体。根据合同相对性的原则，与答辩人发生借贷关系的是新立公司，追加分立后公司为被告突破了相对性原则，因此我们认为一审法院程序没有违法。二、新立公司公告其分立通知债权人进行债权登记，若债权人未按照公告要求进行登记，也未要求担保人沈玉波提供担保，上诉人则认为债权人在放弃债权的范围内免除担保人的担保责任，我们认为该上诉理由没有任何法律依据。
新立公司、潘栋辩称，一、一审法院认定新立公司向王卫东两次借款共计3000000元，均汇入李兰的个人账户，能够证明潘栋作为公司的股东、原法定代表人，在公司经营期间，存在公司财产与个人财产混同的事实，转移了公司资产，其行为严重损害了公司债权人的利益，与事实不符，潘栋个人不是本案的适格主体。本案借款是用于承建工程，是新立公司用于建湖锦润工程的保证金，属于工程款项目，没有用于家庭生活，不存在潘东转移公司资产的事实，也不存在严重损害公司债权人的利益。本案中，王卫东并没有证据证明该300万元借款用于企业法定代表人潘栋个人使用，因此，潘栋主体不适格，应当驳回对潘栋个人的起诉。二、建筑工程款在破产企业债权处置中具有优先受偿权，本案中王卫东出借给新立公司的款项是投放到润锦公司项目的工程款，如果二审法院维持一审法院的错误认定，那么王卫东的款项从破产企业建设工程价款优先受偿权剔除而得不得清偿，新立公司及潘栋概不承担责任。综上，一审法院未能够查明王卫东出借款项是用于润锦公司工程的事实，加之新立公司已经分立，王卫东放弃对分立出的公司主张权利，一审判决应当撤销。
王卫东向一审法院起诉请求：1.判令新立公司、潘栋偿还借款本金人民币1500000元整及利息（利息从借款之日至本金全部还清之日按月利率2分计算）；2.判令沈玉波对上述债务本息承担连带清偿保证责任；3.本案的案件受理费、保全费由被告负担。
一审法院认定事实：原告王卫东向法庭提交证据：1、2014年11月2日的借条一份；2、原告王卫东于2014年11月2日向李兰汇款的中国农业银行客户回单一份；3、原告向沈玉波出具的有沈玉波签名的催告通知书一份；4、原告王卫东于2015年7月27日发给沈玉波的手机短信截图一份。被告新立公司、潘栋提交证据：公司准予变更通知书一份。被告沈玉波提交证据：1、江苏新立工程建设有限公司营业执照副本复印件一份；2、盐城市盐都区立业装饰工程有限公司营业执照副本复印件一份。3、沈玉波于2014年11月2日通过农业银行汇款给王卫东75000元银行明细表一份；
经庭审质证，一审法院对证据认证如下：对原告提交的证据1、2，被告新立公司、潘栋对其真实性无异议，但认为借条中借款单位后面的“（人）”是后加的，不是其本人所写，并当庭提出鉴定申请，一审法院依法委托南京师范大学司法鉴定中心对借条中借款单位后面的“（人）”是否是其本人所写进行鉴定，因被告潘栋未提供诉讼前书写的带有“人”字的字迹的比对样本，南京师范大学司法鉴定中心无法进行鉴定；对原告提交的证据3、4，被告新立公司、潘栋表示不清楚，不予质证；被告沈玉波对原告提交的证据1无异议，对借条中借款单位后面的“（人）”不知道是否是后加的，对原告提交的证据2表示不清楚，对原告提交的证据3，认可催告通知书上沈玉波的签名是其本人所签，但日期不是其本人所签，对原告提交的证据4，认可接受手机短信的手机号码是其本人的，但对是否收到短信表示已没有印象了，对三性不予认可；庭审中，被告沈玉波提出对手机短信的真实性、催告通知书的形成时间进行鉴定，因被告沈玉波未提供字迹的比对样本，且被告沈玉波在庭审中认可催告通知书上沈玉波的签名是其本人所签，亦认可接受短信的手机号码是其本人的，故一审法院依法委托南京师范大学司法鉴定中心对手机短信的真实性进行鉴定，南京师范大学司法鉴定中心于2016年12月9日作出书面答复：无法鉴定。一审法院认为：原告提供的证据1、2符合证据的三性，一审法院予以确认；原告提供的证据3，有沈玉波的签名确认；原告提供的证据4，沈玉波认可接受短信的手机号码是其本人的，且短信内容与原告提供的证据3能够相互印证，故原告提供的证据3、4符合证据的三性，一审法院予以确认。对被告新立公司、潘栋提交的证据，原告对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为接受款项的就是潘栋的妻子李兰，不能否认潘栋作为借款人；一审法院认为被告新立公司、潘栋提交的证据符合证据的三性，能够证明新立公司法定代表人及股东的变更事实，一审法院予以确认。对被告沈玉波提交的证据1、2，原告认为与本案无关联性；对被告沈玉波提交的证据3，原告表示认可，一审法院认为被告沈玉波提交的证据1、2与本案无关联性，无法达到其证明目的，一审法院不予确认，被告沈玉波提交的证据3，符合证据的三性一审法院予以确认。
一审法院经审理认定事实如下，潘栋、潘梁系同胞兄弟，潘栋与李兰系夫妻关系。2014年11月2日，经被告沈玉波担保，被告新立公司、潘栋共同向原告王卫东借款1500000元，并出具借条一份，借条载明：“今借到王卫东人民币壹佰伍拾万元整，￥1500000元，期限三个月，月息贰分计算。借款单位（人）江苏新立工程建设有限公司潘栋2014年11月2日担保人：沈玉波”，同时借条的左下方写有：李兰、农行卡6228451980037427216。当日，王卫东通过农行卡卡转账向李兰的农行卡6228451980037427216中转入人民币1500000元，沈玉波代被告新立公司、潘栋通过农业银行汇款给王卫东75000元。借款到期后经催要，被告未还；2015年7月23日，原告向被告沈玉波当面送达了催告通知书，催告通知书内容为：“沈玉波：2014年11月2日和2014年11月11日债务人江苏新立工程建设有限公司潘栋和潘栋、李兰、潘伟一各向我借款150万元，合计300万元，并约定月息2分，还款期限均为三个月，你也均提供担保责任。目前该两笔债务还款期限亦已届满，现我根据法律规定，特具催告通知书，自你接到本通知书之日起三日内立即向我承担保证还款责任。特此催告！通知人王卫东，2015年7月23日。”被告沈玉波在催告通知书上签名。2015年7月27日，原告向被告沈玉波的手机（182××××1888）发送手机短信，再次要求其继续承担担保还款责任。因原告追要未果，遂向法院提起诉讼。
另查明，被告新立公司、潘栋、李兰、潘伟一于2014年11月11日向原告借款1500000元，亦由被告沈玉波提供担保。2015年11月3日，被告新立公司法定代表人由潘栋变更登记为潘梁。
还查明，盐城市东进路金庭苑1幢商铺1-01、1-02、1-06、2、3室建筑面积为2321.59平方米，由潘栋、李兰、潘伟一、孙舒共同共有。原告在庭审中陈述被告潘栋借款时亦讲借款用于该商铺的装修。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。原告王卫东与被告新立公司、潘栋之间发生的借贷行为不违反我国法律和行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。本案争议焦点：1、关于借款本金数额的认定问题。被告新立公司、潘栋辩称：已向沈玉波汇款计450000元，再由沈玉波归还给王卫东，尚欠本金1050000元，欠利息90000元，合计本息1140000元。沈玉波述称：被告新立公司汇款450000元给我是事实，我只支付150000元利息给原告，还有300000元是潘栋与我之间关于工程居间费的款项。原告王卫东否认收到沈玉波150000元，但沈玉波提供的农业银行银行明细表能够证明借款当日沈玉波汇款75000元给王卫东，故本案借款本金数额为1425000元（1500000-75000）。2、潘栋是否承担还款责任的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。潘栋辨称借条中借款单位后面的“（人）”是后加的，不是其本人所写，无证据证实，一审法院不予采信；退一步讲即使借条中借款单位后面的“（人）”是后加的，不是其本人所写，但从被告新立公司向原告王卫东借款，二次借款计3000000元（其中被告新立公司、潘栋、李兰、潘伟一于2014年11月11日共同向原告借款1500000元）均汇进潘栋的妻子李兰的个人银行账户的事实，能够证明潘栋作为公司的股东、原法定代表人，在公司经营期间，存在公司财产与个人财产混同的事实，转移了公司的资产，其行为严重损害公司债权人的利益，根据我国公司法第二十条“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带清偿责任”规定，被告潘栋也应当承担连带清偿责任。3、被告沈玉波是否免除担保责任的问题。原告所提交的催告通知书和手机短信截图能够证明原告已在保证期限内向被告沈玉波主张了担保责任，被告沈玉波应当承担担保责任；被告沈玉波辩称：新立公司分立成新立公司与盐城市盐都区立业装饰工程有限公司，原公司没有注销，原告在诉讼中放弃分立后的公司所承担的责任，加重了担保人的责任，超过保证期限等抗辩意见，无事实和法律依据，一审法院不予采信；由于借条中未约定担保方式，故被告沈玉波应当按连带责任保证承担保证责任。
综上所述，被告新立公司、潘栋应当对案涉借款承担共同偿还责任，被告沈玉波应当承担连带偿还责任，判决：一、被告江苏新立工程建设有限公司、潘栋于本判决发生法律效力之日起十日内共同偿还原告王卫东借款本金1425000元及利息（以本金1425000元为基数，从2015年11月3日起至实际还清之日止按月利率2%计算）。被告沈玉波对上述债务承担连带偿还责任。二、驳回原告王卫东其他诉讼请求。案件受理费18300元，保全费5000元，合计23300元，由原告王卫东负担675元，被告江苏新立工程建设有限公司、潘栋、沈玉波负担22625元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了质证。上诉人提交本院（2017）苏09民终1130号民事裁定一份，主张在其他新立公司为被告的案件中，本院裁定发回重审，要求追加分立后的公司为被告。被上诉人的质证意见为：上诉人提交的裁定书不应当视为新证据，对裁定书所争议的案件事实与本案事实是否一致，我们无法得知，且我国不适用于判例法，故就本案而言不能适用该裁定的判例。新立公司提供了对江苏润锦能源科技有限公司破产管理人申报债权审查意见的异议书，该异议书证明王卫东的300万元是用于该公司工程的保证金。沈玉波的质证意见为：新立公司提供的证据是真实的，与本案有关联性，证明新立公司的借款用于润锦公司工程，在润锦公司清算过程中具有法定的优先受偿权，因此，新立公司向王卫东的借款是有偿还保证的，而一审法院不认为该款项是工程款，而是潘栋个人生活用款，这是事实认定错误，这种错误能导致该款项的优先权丧失，从而加大了担保人的担保责任，请求二审法院对该款项实际用途予以审查确认。王卫东的质证意见为：新立公司并未就本案提起上诉，应视为新立公司认可一审法院的判决，提供该证据的证明目的主要是证明王卫东的300万元用于交纳工程的保证金，但异议书中未提及300万元是王卫东出借并用于交纳保证金，因此，一审法院认定得判决是正确的。
本院认为，（一）根据法律规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。连带责任的每个债务人都负有清偿全部债务的责任。因此，新立公司对案涉债务负有全部的清偿义务。沈玉波系应当承担连带责任保证的担保人，依据法律规定，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。即使新立公司存在公司分立的情形，一审未将分立后的公司追加为被告，既不影响新立公司依据公司分立时的约定主张权利，也不影响沈玉波在承担保证责任后向新立公司及分立后的公司一并追偿。（二）新立公司、潘栋未上诉，对潘栋辩称其主体不适格，应当驳回对潘栋个人的起诉的述称，本院不予理涉。新立公司主张王卫东出借给新立公司的款项是投放到润锦公司项目的工程款，享有建设工程价款优先受偿权。新立公司借款的用途不影响其向王卫东承担还款责任，是否主张及享有优先受偿权也应由新立公司主张，与王卫东无涉。
综上，沈玉波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由沈玉波负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 治
审判员 林洪全
审判员 裴葭嘏
二〇一八年二月六日
书记员 倪 玲