广东省潮州市中级人民法院
� � 事 裁 定 书
（2016）粤51刑终124号
抗诉机关潮州市潮安区人民检察院。
原审被告人徐永做，男，1994年4月19日出生于云南省富源县，汉族，初中文化，务工，户籍地云南省富源县。2015年6月12日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。
辩护人陈颖、洪曼，均系广东粤威律师事务所律师。
潮州市潮安区人民法院审理潮州市潮安区人民检察院指控原审被告人徐永做犯故意伤害罪一案，于2016年8月17日作出（2016）粤5103刑初51号刑事判决。潮州市潮安区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潮州市人民检察院指派检察员丁乙、代理检察员马沐阳出庭履行职务，原审被告人徐永做及其辩护人陈颖、洪曼均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人徐永做与被害�吴某1原系朋友，双方不存在矛盾或积怨。2015年6月11日晚上9点多，被告人徐永做与其兄徐某1、被害人吴某1，以及朋友李某、邹某、刘某1等人到潮州市潮安区安南路“开心吧”喝酒，至2015年6月12日凌晨1时左右，徐永做与吴某1等人又转至潮州市潮安区庵埠镇潮安大道“V吧”继续喝酒。期间，吴某1耍酒疯并拿酒泼徐永做，徐永做遂与刘某1走到“V吧”外面的停车场池塘边坐。至凌晨2时许，吴某1及徐某1、李某、邹某等人喝完酒后离开“V吧”走到停车场时，徐永做质问吴某1为何对其泼酒，吴某1反称如徐永做不服就打架，双方因此互相推打，在此过程中，徐永做用手推打吴某1，致吴某1倒地且头部后枕部碰撞地面受伤，没有起身，徐永做见状即停手并蹲下去察看，以为吴某1醉酒后躺在地上不起身，遂离开现场。在场的徐某1等人以为吴某1醉酒，遂将吴某1扶上三轮车后�到潮州市潮安区庵埠镇安南路“双阳楼”出租屋310房间内睡觉，徐永做也返回该处睡觉。后来，吴某1出现呕吐、头痛症状，但因认为系醉酒而没有及时就医。至当天下午6时许，吴某1被发现在出租屋内死亡。出租屋经营者谭某遂于当天晚上以吴某1可能酒精中毒致死报警，民警到场后将在场的被告人徐永做等人带回审查，徐永做遂主动交代了其与吴某1冲突的过程。
经广东省潮州市潮安区公安司法鉴定中心鉴定：1、吴某1的后枕部1处头皮红肿，左肩顶背侧、右胸外侧2处皮下出血，左肘背、右肘背4处挫擦伤，均符合钝性暴力作用所致；2、吴某1的头部损伤致双额叶硬脑膜下出血，广泛性蛛网膜下腔出血，双额叶前底侧、双颞叶底侧脑组织挫伤，其头面部前侧未见明显损伤，后枕部头皮红肿伴头皮下出血，其损伤形态符合运动中的头部以后枕部为接触点与静止的钝性物作用致对冲性颅脑损伤所致；3、吴某1的头部损伤致枕骨右侧线形骨折，后枕部硬脑膜外血肿，双额叶硬脑膜下出血，广泛性蛛网膜下腔出血，双额叶前底侧、双颞叶底侧脑组织挫伤，枕骨大孔疝形成，符合颅脑严重损伤而死亡。综上所述，吴某1系运动中的头部以后枕部为接触点与静止的钝性物作用致颅脑严重损伤而死亡。
另查明：案发后，被告人徐永做一方已就赔偿问题与被害人吴某1的家属自行达成协议，由徐永做一方赔偿吴某1家属因吴某1死亡所造成的全部经济损失合计人民币110000元，取得被害人吴某1家属对徐永做的谅解。
原审判决认定上述事实，有证人证言、鉴定意见、监控视频、被告人供述等证据证实。原审判决根据上述事实和证据，认定被告人徐永做的行为已构成过失致人死亡罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人徐�做的行为构成故意伤害罪不当，应予纠正。被告人徐永做案发后在未被公安机关讯问或采取强制措施时，如实供述司法机关还未掌握的本案罪行，且庭审中能如实供述自己的罪行，应补充认定被告人徐永做有自首情节；同时，鉴于被害人对引发本案存在一定的过错责任，案发后，被告人徐永做一方已就赔偿问题与被害人家属自行达成协议，且已履行完毕，取得被害人家属的谅解，依法对被告人予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条，第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项第一目、第（二）项第一目之规定，判决如下：被告人徐永做犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年。
潮州市潮安区人民检察院抗诉称：原审判决认定原审被告人徐永做犯过失致人死亡罪罪名不正确，影响量刑。理由如下：1、从主客观相统一原则，本案应定性为故意伤害罪。被告人徐永做在作案过程中存在伤害被害人的主观故意，被告人徐永做与被害人吴某1既往关系及行为后的表现，不影响其行为时主观故意的认定。被告人与被害人因言语冲突导致互相打斗，开始二人互相推搡，后来打斗剧烈，互相踢打，被告人击打被害人致其倒地不起。双方出于伤害对方的故意互相打斗，徐永做在打架过程中有伤害被害人的主观犯意，主观上存在希望或者放任被害人受伤的故意。被告人徐永做击打行为与被害人吴某1死亡后果存在直接因果关系。对被告人行为应当以故意伤害罪处刑，致人死亡结果加重处罚。2、一审判决认定罪名不正确导致量刑明显不当。依照《中华人民�和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，故意伤害致人死亡，法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。一审判决以被告人徐永做犯过失致人死亡罪定罪处刑，影响量刑，对被告人徐永做判处有期徒刑三年，明显不当。
原审被告人徐永做对一审判决表示无异议。
其辩护人辩护称：1、原审被告人徐永做与被害人平时关系较好，双方因酒后冲动发生冲突，徐永做虽然有击中被害人前胸，但伤情显著轻微，且徐永做见被害人倒地后即停止侵害并蹲下身去问被害人是否要回去，行为较为克制，其行为与具有一定严重伤害性的故意伤害行为明显不同，不是刑法上较为严重的故意伤害（致死）行为，因此，徐永做主观上并没有伤害被害人的故意。2、对轻微暴力致人死亡行为以过失致人死亡罪定罪处罚，符合罪刑相适应原则。3、被害人在本案中具�一定过错，徐永做有自首情节，且积极赔偿被害人家属并取得谅解。综上，一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑恰当，请二审法院维持原判。
经审理查明：原审被告人徐永做与被害人吴某1原系亲戚、朋友关系，双方不存在矛盾或积怨。
2015年6月11日晚上9点多，吴某1邀请徐永做、徐某1、李某、刘某1等人到潮州市潮安区庵埠镇安南路“开心吧”喝酒。至同月12日凌晨1时左右，吴某1与徐永做、徐某1、李某、刘某1等人又转至潮州市潮安区庵埠镇潮安大道“V吧”继续喝酒。其间，吴某1无故拿酒泼徐永做，徐永做遂与刘某1走到“V吧”外面停车场的池塘边坐。
当天凌晨2时多，吴某1及徐某1、李某等人喝完酒后离开“V吧”走到停车场时，因吴某1挑衅导致吴某1与徐永做发生口角并互相推搡、踢打。其间，徐永做挥手打中吴某1胸颈部一下，致吴某1倒地且头部后枕部碰撞到地面。徐永做见状即停手并蹲下去问吴要不要回去，吴某1称睡一下再走，徐永做遂离开现场。随后，在场的徐某1等人将吴某1扶上三轮车后送到庵埠镇安南路“双阳楼”出租屋310房间内睡觉，徐永做也返回该处睡觉。
后来，吴某1出现呕吐、头痛症状，但因被认为系醉酒而没有及时送医。至当天下午6时许，吴某1被发现在出租屋内死亡。出租屋经营者谭某遂于当天晚上以吴某1可能酒精中毒致死为由报警，民警到场后将在场的徐永做等人带回调查。徐永做在公安机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己的罪行。
经鉴定：吴某1系运动中的头部以后枕部为接触点与静止的钝性物作用致颅脑严重损伤而死亡。
另查明：案发后，原审被告人徐永做一方已就赔偿问题与被害人吴某1的家属自行达成协议，由徐永做一方赔偿吴某1家属因吴某1死亡而遭受的全部经济损失合计人民币110000元，吴某1家属对徐永做表示谅解。
上述事实，有下列经庭审查证属实的证据证实：
1、法医学尸体检验鉴定报告证实：吴某1系运动中的头部以后枕部为接触点与静止的钝性物作用致颅脑严重损伤而死亡。
2、证人邹某的证言：2015年6月11日晚上9点多，李某打电话叫我过去安南路开心吧喝啤酒。当晚9点40分左右，我到开心吧时，李某、吴某1、徐某1、徐永做、刘某1及另一名不知名男子已经喝了不少酒，我到后跟着喝。在喝的过程中，吴某1还有二三次到厕所呕吐，还因切歌的问题与老板娘吵了一下。
我们一直喝到次日凌晨0点多，有人提议大家到潮安大道V吧KTV继续喝酒，那个不知名的男子就先回去了。后我们到V吧拿了很多罐啤酒到包厢内喝，还�人陆续到大厅玩。在大厅里，吴某1拿酒泼了徐永做，但两人在V吧内并没有打架。当天凌晨2点多，我们走到V吧门口时，吴某1发了一下酒疯，跟徐永做说什么单挑之类的话，他们两人就互相打来打去、拳打脚踢，后吴某1倒在地上。过了一会儿，我们拦了一辆三轮车将吴某1送到庵埠镇安南路双阳楼310房睡觉。当晚7时多，我见到吴某1躺在310房地板上，吴某1的姐姐有去摸吴某1的头部，发现他后脑勺有一个包。
经相片辨认，证人邹某指认了徐永做和吴某1。
3、证人刘某1的证言：2015年6月11日晚上9点多，我和吴某1、徐永做、徐某1、邹某、李某、尹某珠共七人先后到庵埠镇开心吧大厅喝啤酒。至次日凌晨0点多，吴某1提议到V吧玩。后我与吴某1、徐永做、徐某1、邹某、李某坐三轮车到潮安大道V吧一包厢唱歌喝酒。期间我们先后到大厅跳舞，吴某1可能酒喝多了就用酒泼徐永做，徐永做被泼酒后就与我一起来到V吧停车场水池边坐。
坐了几分钟后，吴某1、徐某1、邹某、李某从V吧走出来并对大家说回去了。吴某1因酒喝多了就用手指着徐永做说“是不是不爽，想单挑吗”。徐永做就指着吴某1说“不爽就来”。两人说后就靠过去，先是推来推去，后就互相推打，用脚踢来踢去。过了一会儿，我转身准备叫走在前面的徐某1等人过来劝的时候，就听到后面有一声倒地声音。我转身发现吴某1已经仰倒在地上，徐永做站在旁边马上蹲下去抱着吴某1的头部。抱了一会儿，徐永做就向V吧门口走去。大家一看吴某1倒在地上，就马上跑过去扶起吴某1，但他没有起来。于是我就背着吴某1往V吧门口方向走，走了十几米后，他才反应过来。后我与徐某1、邹某、李某扶吴某1坐三轮车到安南路双阳楼310房睡觉。当时吴某1已喝了很多酒，扶到床上就说了几句胡话就睡了。
6月12日晚上6时30分，徐某1打电话叫我过去双阳楼。我来到双阳楼310房间后，看见吴某1躺在地上，身体没有体温，就叫在场的人打120。过了几分钟，医生来到现场并对吴某1进行检查后说吴某1已死亡。当晚10时许，民警来到现场。我们就与民警一起到派出所反映情况。
经相片辨认，证人刘某1指认了徐永做和吴某1。
4、证人徐某1的证言：2015年6月11日晚上10时左右，我和吴某1、徐永做、李某、刘某1、邹某等人在庵埠镇开心吧喝酒。喝至次日凌晨1时，我们又继续到庵埠镇潮安大道V吧一个包厢内喝酒，并陆续到外面大厅蹦迪。当天凌晨2时左右，徐永做告诉我，说他去找吴某1敬酒时，被吴某1将酒泼到身上。后徐永做和刘某1就走到V吧外面。
过了半个钟头，我和吴某1、邹某、李某等人走出来，见到徐永做和刘某1两人蹲在停车场的池塘旁边，大家就招呼他们走。吴某1和徐永做两人就吵起来，并打架。我和邹某、刘某1、李某等人感觉他们都喝多了，在撒酒疯，没有管他们，掉头往停车场外面走。走了大约10多米时，见到徐永做追上来，而吴某1没有跟上来。大家掉头去看，发现吴某1倒在地上，我们就走回去将吴某1李扶上三轮车，并将他送回双阳楼310房睡觉。
当天中午11时40分左右，我下班回到出租屋，吴某1与徐永做两人还在睡觉。我吃完饭后准备睡觉时，见吴某1对着垃圾桶在呕吐，说他头痛。我问他哪里痛，他说后面，我就去摸他头的后枕部，发现他后枕部有一个肿包。我就叫我女朋友打电话给吴某1的姐姐吴某2。吴某2过来后，吴某1叫他姐姐帮他买醒酒药。吴某2买药回来后留下50元叫吴某1自己买东西吃，后就离开，我也去上班。
当�下午6时左右，徐某2告诉我说吴某1死亡。我闻讯赶回出租屋，见吴某1仰卧在地面上，呼吸、心跳停止，我就通知吴某1的姐姐吴某2及他的父母，并拔打120叫救护车。
经相片辨认，证人徐某1指认了徐永做和吴某1。
5、证人李某的证言：2015年6月11日晚上9点多，我和邹某、吴某1、徐永做、徐某1、刘某1、尹某珠一起在庵埠镇开心吧大厅喝啤酒，期间吴某1到厕所吐了几次。一直喝到次日凌晨0时多，大家准备回家，但吴某1坚持要继续喝酒，后我跟吴某1、徐永做、徐某1、邹某、刘某1六人坐三轮车来到潮安大道V吧，尹某珠就先回去。到了V吧后，大家继续喝酒。后来不知怎么了，吴某1用酒泼了徐永做。
喝到凌晨3时左右，我们就走出V吧门口。吴某1走路摇摇晃晃，嘴里还不知对徐永做说些什么，后两人就打起来，拳打脚踢的，大家也没怎么劝开�们。后发现吴某1倒在地上，我马上走到他身边，并和其他人一起扶吴某1上三轮车，然后将他送回双阳楼310房睡觉。当天晚上，我听说吴某1死了。
经相片辨认，证人李某指认了徐永做和吴某1。
6、证人刘某2的证言：2015年6月12凌晨2时许，我在V吧停车场里面值班时，见从V吧里面出来几名年轻男子，而在V吧前面的护栏坐着一名没穿衣服的男子（经辨认系徐永做）。他见几名年轻男子出来就走过去，说“兄弟一场，你泼我干什么”。几名年轻男子中的一个穿深色衣服的男子（经辨认系吴某1），看他的样子醉醺醺的，他说“我泼你怎么了”。后吴某1就用手去推徐永做，接着两人相互推来推去。过了一会徐永做用右手往吴某1脖子附近甩过去，甩完吴某1摔倒在地，躺着不动，徐永做就一人走路离开了。接着有二个男子将吴某1背走。这几名男子走到大门口时，吴某1醒过来，还跟另外几人吵架，后一起坐三轮车离开了。
经相片辨认，证人刘某2指证徐永做就是没穿衣服的男子，吴某1就是穿深色衣服的男子。
7、证人苗某的证言：2015年6月12日凌晨2时45分，我在V吧上班时，见一个穿黑色上衣的男子在外面吵吵闹闹的，不时用手扫来扫去，他旁边有四、五名男子跟着。我就说不要在这里闹事，其中一个男子就回答说“自己人，喝多了”，然后他们就离开了。
8、证人吴某2的证言：2015年6月12日12时许，同厂打工的亲戚何某打电话说我弟吴某1头痛，叫我过去双阳楼310房。我赶过去后，见吴某1已睡着了。徐某1跟我说他们昨晚六个人一起喝了很多酒，还说吴某1头上有个包。我听后过去摸吴某1的头，发现他的后脑部有一点红肿，两只手的肘部也各有一小处擦伤。当天中午12时40分左右，吴某1起来吐�并说他头痛，让我到外面买点醒酒药给他。我买回来后叫吴某1起来吃，他说放着。
当天傍晚6时多，何某再次打电话叫我到双阳楼。我到后见吴某1躺在地上，已经没有呼吸和心跳，我就拔打120并打电话给我父母。过了十几分钟，医生赶到后说人已经死了。至9点多，有人报警后，民警就赶到现场。
吴某2还证实，徐某1兄弟是我姐夫的堂弟，跟我在同一工厂打工，平时跟我玩得很好。我和吴某1与徐某1等人没有矛盾或存在债务关系。
经相片辨认，证人吴某2指认了吴某1。
9、证人徐某2的证言：2015年6月12日凌晨3点多，我在双阳楼310房间内睡觉时，看见我大哥徐某1几个人扶着吴某1从外面进来，后吴某1就躺在床上睡觉。
当天中午11时30分我们下班回来，见吴某1坐在床边，说头很痛。徐某1就打电话给吴某2。吴某2过来后，将吴某1喊醒。吴某1醒后就让吴某2去买醒酒药给他吃，吴某2买回解酒药后见吴某1还在睡觉，就将药放在桌子上。
当天傍晚6点多，我下班回到双阳楼310房间，看见吴某1躺在地板上，我哥徐永做睡在靠窗边的床上，我就在房间里煮面。之后我叫吴某1起来吃面，但他没有搭理我。我走过去发现吴某1的手和胸口是凉的。我觉得不对劲，就去叫徐永做。徐永做起来后去摸了吴某1的身体，摸完后就很惊讶地说赶快叫大哥过来。我大哥徐某1过来后，就通知吴某1的姐姐吴某2过来。吴某2过来后喊吴某1的名字，但吴某1没有反应，吴某2就叫徐某1打电话叫医生过来。医生过来后对吴某1进行检查，说没有救了。之后吴某1的父母及亲戚也过来，并报警。
经相片辨认，证人徐某2指认了徐永做和吴某1。
10、证人何某的证言：2015年6月11日晚，我男朋友徐某1跟徐永做、吴某1、刘某1等人一起去喝酒。次日中午11点40分我下班回到出租屋，见吴某1睡在双阳楼310房靠近门口的床上，徐永做在中间的床上睡觉。12点多，吴某1说他头痛，徐某1就用手去摸了他的头，发现头后面长了一个包。之后徐某1让我打电话给吴某2。吴某2来后问吴某1哪里不舒服，吴某1说他头很痛，让吴某2帮他买解酒药回来。吴某2买药回来后，吴某1已睡着了，所以吴某2就将药放在窗上。
当天晚上6时左右，我跟徐某1、徐永根下班回到出租屋楼下，徐某2跟他们说吴某1好像死了，我就打电话给吴某2，并打了120急救电话。医生来后说吴某1死了。
何某还证实：吴某1是徐某1嫂子的弟弟。吴某1之前跟徐某2、徐某1、徐永做、徐永根都没有矛盾。吴某1偶尔会到他们家里做客，平时关系还可以。
经相片辨认，证人何某指认了徐永做和吴某1�
11、证人谭某的证言：2015年6月12日18时许，我管理的位于庵埠镇安南路的双阳楼出租屋楼下来了一辆120救护车，说是310房间有人需要抢救，我就跟了上去。我发现房间里面有一人躺在地上，医生正在抢救，后来说那个人死了，听说死者叫吴某1。当天20时左右，吴某1的父母过来，但没有说要怎么办，我就报警了。
12、证人邓某的证言：我在潮安区庵埠镇迎宾游乐园（即原迎宾馆V吧）工作，迎宾游乐园有一只录像主机的十三号通道有记录2015年6月12日凌晨两名顾客打架的过程。公安机关对该硬盘刻录机进行证据调取，监控通道里面显示的时间比北京时间快了约8分钟。
13、证人吴某3的证言：2015年6月12日傍晚6点多，我女儿吴某2打电话说吴某1出事了。我听后赶到庵埠镇安南路双阳楼310房，见吴某1躺在地上，人已经没有呼吸和心跳。
14、现场勘验检查工作记录、现场方位图、现场照片证实：公安机关于2015年6月12日22时30分对案发现场——潮州市潮安区庵埠镇潮安大道旁V吧停车场进行了勘查并照相；公安机关还对吴某1的死亡现场——潮州市潮安区庵埠镇双阳楼310房间进行了勘验，并制作了现场图、拍摄了现场照片。
15、调取证据通知书、调取证据清单证实：公安机关于2015年6月15日分别从邓某、谭某处提取了黑色大华牌硬盘录机和无具体型号视频刻录机各一台。
16、电子数据鉴定书及监控视频的光盘证实：公安机关从送检大华牌硬盘录像机第13号枪中提取视频文件共2个；从送检未知品牌硬盘录像机第1号枪中提取视频文件共26件、第4号枪中提取视频文件共22个、第5号枪中提取视频文件26个，上述76个视频文件已进行固定，并制作成二张DVD光盘。
监控视频证实：案发当�凌晨2时多，徐永做与吴某1在V吧停车场发生推搡踢打，徐永做挥手打中吴某1胸颈部一下，致吴某1倒地。
17、协议书、谅解书、收据证实：原审被告人徐永做家属徐某1与被害人吴某1之父吴某3于2015年6月23日就本案赔偿问题达成协议，由徐永做一方一次性赔偿被害人吴某1家属因吴某1死亡造成的全部损失人民币110000元，款项已付清。被害人家属考虑到徐永做的父已亡、母年事已高，家庭收入有限，且双方存在亲戚关系，对徐永做表示谅解。
18、本案的抓获经过、破案经过证实：出租屋经营者谭某于案发当晚以吴某1可能酒精中毒致死为由报警，民警到场后将在场的徐永做等人带回调查。徐永做在公安机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己的罪行。
19、户籍材料证实了原审被告人徐永做及被害人吴某1的身份情况。
20、原审被告人徐永做作了与认定事实一致的供述，并带路指认了其与吴绍良打架的现场以及发现吴绍良死亡的现场。
本院认为，原审被告人徐永做因小故与被害人发生冲突并挥手打被害人时，应当预见其行为可能发生被害人伤亡的后果，但由于疏忽大意未能预见，造成被害人倒地致颅脑严重损伤而死亡，其行为已构成过失致人死亡罪，应依法予以惩处。原审被告人徐永做案发后在公安机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行，且归案后如实供述自己的罪行，系自首，依法对其予以从轻处罚。鉴于被害人对引发本案存在一定的过错责任，且案发后原审被告人徐永做积极赔偿被害人家属的经济损失并取得被害人家属的谅解，依法对其予以酌情从轻处罚。
抗诉机关抗诉称原审被告人徐永做的行为应定性为故意伤害罪，原�判决认定罪名不正确并导致量刑明显不当的意见，经查，故意伤害致死和过失致人死亡罪客观上都造成了被害人死亡的结果，主观上对死亡结果均出于过失。区分二者的关键在于行为人主观上有无伤害他人身体健康的故意。故意伤害致死的行为人在主观上有伤害他人身体健康的故意，过失造成的死亡结果，则是故意伤害罪的加重情节。而过失致人死亡罪的行为人在主观上既无伤害他人身体健康的故意，更无剥夺他人生命的故意，对他人伤亡的结果是疏忽大意或者过于自信的心理状态。因此，不能将所有的“故意”殴打致人死亡的案件，都认定为故意伤害致死。也就是说，一般生活上的“故意”不等于刑法意义上的伤害故意，一般殴打行为不等于刑法意义上的伤害行为。如果行为人只具有一般殴打的意图，并无伤害的故意，只是由于某种原因或条件引起死亡结果，�不能认定为故意伤害致死；如果行为人主观上对死亡结果具有过失，就应认定为过失致人死亡罪。司法实践中，要查明行为人主观上有无伤害他人身体健康的故意比较困难，尤其是在推搡中打一拳、踢一脚致人死亡的情况下，要认定行为人有无伤害的故意就更加困难，也没有一个现成的标准可以套用。但是，由于主观故意总是通过客观行为予以体现出来，因此我们可以通过对案件的起因、有无预谋、有无使用工具、打击的部位、打击力度、有无节制、双方的关系等多方面进行综合判断、分析，从而准确认定行为人案发时的主观故意，进而避免客观归罪。就本案而言，（1）从案件的起因看，本案是因被害人酒后挑衅而引发的激情犯罪案件，被告人事前不存在伤害被害人的心理动因。（2）从有无预谋看，徐永做在遭到被害人挑衅后与被害人互相推搡、踢打，处于气愤�态，并在此过程中将被害人打倒在地，徐永做事先没有伤害被害人的预谋。（3）从目的动机看，徐永做在与被害人互相推搡、踢打过程中，为逞一时意气而挥手打中被害人胸颈部，但此举只是一时意气所致，并不当然意味着徐永做有伤害的故意和目的。（4）从有无使用工具看，徐永做没有使用容易致人伤害或死亡的工具，如刀、斧、棍棒等，而只是徒手打中被害人胸颈部。（5）从打击的部位看，徐永做并没有有选择性地刻意打击被害人的要害部位，而是随机打中被害人的胸颈部一下。（6）从打击的力度看，虽然客观上被害人被打后即跌倒，由此可以推断该打击有一定的力度，但由于被打击部位未见损伤，且正常情况下挥手打击他人胸颈部一下一般不会直接导致他人组织、器官结构的损害或功能的障碍、丧失，因此不能由此片面推断出徐永做有伤害被害人的故意，更不能认为被害人死亡的结果是徐永做的击打行为直接引起的。（7）从有无节制方面看，徐永做在被害人倒地后，如果他有伤害被害人的故意，他完全可以继续上前对被害人拳打脚踢，但徐永做并没有继续上前实施殴打，行为较为克制。（8）从死因看，被害人死亡的真正原因是倒地后头部以后枕部为接触点与静止的钝性物作用致颅脑严重损伤而死亡。可见，被害人是被打后因外因自然力的作用，后脑着地致颅脑严重损伤而死亡，而不是被打中胸颈部后发生病变而直接引起死亡。（9）从双方的关系看，徐永做与被害人系亲戚、朋友关系，平时关系较好，不存在矛盾或积怨，此次因小故而发生口角并互相推搡踢打，从情理上分析，难以认定徐永做有故意伤害被害人的故意。综上，结合本案起因、有无预谋、打击部位、有无节制、死因、双方的关系等综合分析判断可�，在案证据不足以认定徐永做主观上具有伤害被害人的故意，不能认定徐永做的行为构成故意伤害罪。徐永做在与被害人发生冲突并挥手打被害人时，本应当承担避免对方因击打行为而摔倒磕碰致死的注意义务，但因疏忽大意致被害人倒地后头部碰撞地面，导致颅脑严重损伤而死亡，依法应承担相应的刑事责任。原审判决综合分析全案事实证据后依法认定徐永做的行为构成过失致人死亡罪并判处其有期徒刑三年正确，也符合罪刑相当原则，故上述抗诉意见据理不足，不予采纳。
原审被告人徐永做的辩护人所提的辩护意见均予以采纳。
原审判决定罪正确，量刑恰当，审判程序合法，唯适用《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项第一目、第（二）项第一目之规定不当，均应予以纠正。经本院审判委员�讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 江 瑾
审 判 员 沈 斌
代理审判员 蔡鑫鸿
二〇一六年十二月九日
书 记 员 罗 燊