江西省全南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0729刑初80号
公诉机关江西省全南县人民检察院。
被告人赖兆明，男，1959年12月13日出生，汉族，江西省赣州市人，高中文化程度，中共党员，原赣州市经济技术开发区黄金岭街道办事处征地拆迁聘用人员，户籍所在地江西省赣州市章贡区，家住赣州市经济技术开发区。2017年3月6日因涉嫌贪污罪经全南县人民检察院决定被全南县公安局刑事拘留，同年3月17日经赣州市人民检察院决定被全南县公安局执行逮捕，同年3月29日经全南县人民检察院决定被取保候审，同年9月26日经本院决定被取保候审,同年12月25日经本院决定逮捕，同年12月27日由全南县公安局执行逮捕。现羁押于定南县看守所。
辩护人谢华，江西客家人律师事务所律师。
被告人黄朝平，男，1965年1月8日生，汉族，江西省赣州市人，初中文化程度，中共党员，原赣州市经济技术开发区黄金岭街道杨梅村村民委员会主任，户籍所在地江西省赣州市章贡区，家住赣州市经济技术开发区。2017年3月4日因涉嫌贪污罪经全南县人民检察院决定被全南县公安局刑事拘留，同年3月17日经赣州市人民检察院决定被全南县公安局执行逮捕，同年5月9日经全南县人民检察院决定被取保候审，同年9月25日经本院决定被取保候审，同年12月25日经本院决定逮捕，同年12月27日由全南县公安局执行逮捕。现羁押于定南县看守所。
辩护人黄炜，江西凯莱律师事务所律师。
江西省全南县人民检察院以全检公诉刑诉[2017]77号起诉书指控被告人赖兆明、黄朝平犯贪污罪，于2017年9月19日向本院提起公诉(本案由赣州市中级人民法院指定管辖），本院依法组成合议庭，于2017年10月26日公开开庭审理了本案。全南县人民检察院指派检察员廖树忠出庭支持公诉，被告人赖兆明及其辩护人谢华、被告人黄朝平及其辩护人黄炜到庭参加了诉讼，期间经赣州市中级人民法院批准延长审限一个月。现已审理终结。
江西省全南县人民检察院指控,2006年左右,杨梅村村民赖兆明和黄朝平为了在以后征地拆迁时获得政府补偿款和房屋安置,两人在未取得建房许可的情况下，共同出资在杨梅村古塘背赖兆明家空地建起一栋二层砖木结构房屋，建筑面积295平方米，并由黄朝平出资购买虚假湖边乡同意占地批复文件1份给赖兆明。2009年，赖兆明被赣州经济技术开发区聘用从事杨梅村征地拆迁工作,在该村征地拆迁工作中，赖兆明利用征地拆迁职务便利，将自己与黄朝平合伙的违建房按有证房屋进行拆迁，骗取拆迁安置房295㎡（价值732636元）、房屋拆迁补偿款50150元。2010年4月3日，黄朝平与赖兆明约定,赖兆明给黄朝平15万元,该房屋补偿款和安置房全部归赖兆明。2016年7月，赖兆明在经开区管委会实施“返迁公寓楼回购”时，从其实际获得的拆迁安置房中拿出3套，面积共计282.84㎡，以2500元/㎡的价格再回购给开发区管委会，获得房款707100元，剩余13平米按指标房2100元每平米计算，价值27300元。按赣州经济开发区《关于清理整顿农村建房的通告》规定，砖木一类房补偿标准是45元/㎡，拆迁295㎡无证房价值为13275元，多补了36875元,并且无房屋安置，加上骗取的现房价值和指标房价值，其犯罪金额为771275元。
为证实上述犯罪事实，公诉人在法庭上宣读或出示了被告人赖兆明、黄朝平的供述、证人黄某1、黄某2、刘某证言、相关书证等证据，据此，公诉机关认为，被告人赖兆明、黄朝平的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条、第三百八十三条第二款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，构成贪污罪，同时被告人赖兆明具有在共同犯罪中起主要作用和坦白的情节，被告人黄朝平具有在共同犯罪中起次要作用和自首的情节，两被告人还具有退赃的情节。提请本院依法判处。
被告人赖兆明对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均没有异议。
被告人赖兆明的辩护人辩护称，对公诉机关指控被告人赖兆明犯贪污罪不持有异议，但是对公诉机关认定被告人赖兆明系共同犯罪的主犯持有异议，同时辩护人认为被告人赖兆明构成贪污犯罪行为的未遂犯罪形态，理由如下：一、被告人赖兆明不能认定为贪污罪中共同犯罪的主犯，本案依据现有证据及查明的相关事实，不宜区分主、从犯。公诉机关认定被告人赖兆明系主犯的理由为：赖兆明利用其在征地拆迁组工作的便利条件，在征地测量、数据计算、填报数表、收集材料发挥了积极作用，使该违建房最终通过了关健的初步审核，在共同犯罪中起主要作用。辩护人认为公诉机关的主犯认定与事实不符，且也无法律依据，理由：1、违建房建设的起因：2006年，作为杨梅村村主任黄朝平来到当时就是一位普通村民的赖兆明家里，提议在赖兆明家里的空地上建设房屋以便获取拆迁补偿权益，赖兆明作为普通村民在没有获得人员或者政策支持的情况下是不可能在自己空地上建设房屋的。2、违建房身份合法化的取得：为了进一步确保违建房身份合法化的进程，黄朝平利用自身的能力取得一份虚假的同意占地批复，以此确保房屋在以后拆迁工作中被认定合法化的有力保障。3、拆迁工作分工的明确化：通过本案侦查卷宗可以反映。黄某1系组长，资料复核系李某、陈某，现场丈量、数据计算、材料收集系刘某、赖兆明，该明确化的分工也直接导致赖兆明本人必须参与到自身房屋的拆迁工作中，该事实整个拆迁工作组及上级部门均知悉，在办理涉案房屋拆迁工作时包括赖兆明在内的工作人员均是按照正常流程办理，赖兆明在本案中拆迁工作的明确化不能成为其作为主犯的法律条件。4、赖兆明拆迁工作分工的明确化与赖兆明是否利用拆迁工作的便利条件之间的冲突问题：侦查卷中可以反映，特别是与赖兆明同组的刘某的证词，因为赖兆明拆迁工作的分工是现场丈量等工作，虽然按照程序其自身房屋的拆迁工作赖兆明应该申请回避，但是不能因为程序上的错误直接认定其利用工作便利完成其不合法利益的认定，事实上，本案赖兆明并没有利用工作便利取得不合法利益，首先，案涉房屋已经建设完成，房屋状态客观存在，不存在人为再次进行改变房屋状态，房屋相关数据已经固定；其次，案涉房屋按照工作分工由刘某和赖兆明共同完成现场丈量、数据计算、填报数据、收集材料等工作内容，并不是赖兆明一人暗箱操作完成，均是以公开化的程序化的形式完成，最后，本案最为重要的是现场丈量、数据计算等工作完成的数据与房屋客观状态的数据是相符的，不存在弄虚作假的错误行为，赖兆明没有利用其工作便利改变客观事实，不能以赖兆明参与其中就简单认定利用工作便利，利用工作便利的前提是给自身带来了与客观事实状态不相符的内容。5、初步审核的程序也决定赖兆明现场丈量等行为不能成为违建房通过的关键性积极作用：按照拆迁流程，首先根据规划图纸确定拆迁范围，再次区拆迁办公室派人对拆迁房屋进行丈量摸底，对房屋面积和类别进行数据固定，之后拆迁工作组对拆迁房屋类别、面积、附属物进行统计、计算等，还有初步审核、复核等等程序。实际上，在初步审核之前，对于拆迁房屋的客观状态已经全部固定，赖兆明参与拆迁工作中的行为不是违建房通过初步审核的关键，包括黄朝平在内的其他人均在审核表签字确认，换言之，即使是第三人替代赖兆明参与拆迁工作，案涉违建房也会通过初步审核。综上，不管从犯罪起因、犯罪重要证据的取得，还是拆迁工作便利条件等方面分析，赖兆明均不是起主要作用，其自身能力及工作职权也无法完成所谓的初步审查，因此赖兆明不是本案的主犯，本案不宜区分主、从犯。二、关于被告人赖兆明、黄朝平共同骗取拆迁安置房295平方米的行为，不宜认定为犯罪的既遂。本案关于房屋拆迁补偿总面积为913.1075平方米是基本事实，其中：295平方米面积系案涉存在骗取安置房的面积，其余613.1075平方米面积属于赖兆明应该得到补偿的合法面积。而后，在实际的房屋拆迁安置工作中赖兆明及家属共同获得4套安置房屋，面积为390多平方米，其中3套安置房屋因政府需要安置“钉子户”，所以赖兆明将3套安置房屋由政府回购。从现有证据上分析，没有任何证据可以直接证明295平方米面积包括在先行补偿房屋面积中，除非主观推断或者先行作出“不利于被告人的认定”，客观而言，本案完全存在就赖兆明有合法手续的房屋进行补偿安置，政府本身也是就有合法手续的房屋进行补偿，而不是对骗取房屋进行补偿，因此，本案不宜直接认定赖兆明现在已经获取的295平方米面积拆迁安置房属于违建房的安置部分，本案应当认定赖兆明犯罪形态为未遂。三、关于被告人赖兆明的量刑。结合本案的基本事实，被告人赖兆明存在以下可以从轻、减轻处罚的情形：1、如实供述犯罪事实，属于坦白；2、积极将案涉款项予以退缴，同时被告人赖兆明犯罪主观恶性小，通过自身的补救措施没有给国家、集体造成财产损失，其本人也深深认识到自身的错误行为，请求法庭给被告人赖兆明重新回归社会的机会，对被告人赖兆明适用缓刑。
被告人黄朝平对对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均没有异议。
被告人黄朝平的辩护人辩护称，首先，辩护人对公诉机关指控被告人犯有贪污罪的罪名没有异议。其次，辩护人认为被告人有以下法定从轻、减轻、免于处罚的情节和酌定量刑情节。1、被告人黄朝平在侦查机关调查期间如实交待了侦查机关尚未掌握的犯罪事实，该行为由检察机关认定为自首，我国刑法第六十七条第一款规定：对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。2、被告人黄朝平在共同犯罪中起次要作用，属于从犯。黄朝平只有提供空白假批复这一具体的帮助行为，当时黄朝平还不是村主任，并没有利用职务便利。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。3、被告人黄朝平被刑事拘留后，如实交代了有关犯罪事实，认罪态度好，开庭时也当庭自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚。4、被告人黄朝平主动退缴了本案全部涉案款，避免和减少了损害结果的发生，依法可以酌定从轻处罚。5、被告人黄朝平是初犯、偶犯，没有犯罪前科，法庭就应本着“教育为主，惩罚为辅”原则，对黄朝平量刑。6、被告人黄朝平主观恶性较小，社会危害性较小。建议法庭对被告人黄朝平适用缓刑。
经审理查明，2006年左右,杨梅村村民赖兆明和黄朝平为了在以后征地拆迁时获得政府补偿款和房屋安置,两人在未取得建房许可的情况下，共同出资在杨梅村古塘背赖兆明家空地建起一栋二层砖木结构房屋，建筑面积295.68平方米，并由黄朝平出资购买虚假湖边乡同意占地批复文件1份给赖兆明。2009年，赖兆明被赣州经济技术开发区聘用从事杨梅村征地拆迁工作,在该村征地拆迁工作中，赖兆明利用征地拆迁职务便利，将自己与黄朝平合伙的违建房按有证房屋进行拆迁，骗取拆迁安置房295.68㎡、房屋拆迁补偿款50265.6元（按砖木结构170元/㎡计算）。2010年4月3日，黄朝平与赖兆明约定,赖兆明给黄朝平15万元,该房屋补偿款和安置房全部归赖兆明。2016年7月，赖兆明在经开区管委会实施“返迁公寓楼回购”时，从其实际获得的拆迁安置房4套中拿出3套，面积共计282.84平方米，以2500元/㎡的价格再回购给开发区管委会，获得房款707100元。违建房295.68平方米减去已回购的282.84平方米，剩余12.84平方米按指标房回购2100元每平米标准计算，价值26964元。按赣州经济开发区《关于清理整顿农村建房的通告》规定，无证房砖木一类房补偿标准是45元/㎡，拆迁295.68㎡无证房价值为13305.6元，多补了36960元(50265.6元-13305.6元),并且无房屋安置，加上骗取的现房价值和指标房价值，其犯罪金额为771024元(707100元+26964元+36960元）。
另查明，在此次拆迁中，被告人赖兆明共拆迁913.1075平方米，其中有合法批准手续的是539.04平方米，违建房是295.68平方米，少批多建78.3875平方米（按砖木结构170元/㎡计算为13325.9元）。故本案中被告人黄朝平应退缴非法所得150000元，被告人赖兆明应退缴非法所得款634349.9元(771024元-150000元+13325.9元）。在侦查机关侦查期间，被告人赖兆明退缴涉案款62.068万元(仍差13669.9元，含少批多建78.3875平方米价值），被告人黄朝平退缴涉案款172.75万元（包括本案非法所得款15万元）。
再查明，被告人黄朝平在侦查机关调查期间如实交待侦查机关未掌握的犯罪事实；在审理期间主动交纳罚金人民币10万元。
上述事实，有被告人赖兆明、黄朝平的供述，证人黄某1、黄某2、刘某的证言，赣州市人民检察院指定管辖决定书，全南县人民检察院立案决定书、两被告人归案情况说明、扣押决定书二份、扣押清单七份，赣州市黄金开发区管理委员会市开政发【2002】7号关于印发《黄金开发区房屋拆迁补偿安置暂行规定》的通知、赣开政发【2006】23号关于房屋拆迁安置的补充规定、赣开政发【2009】4号关于印发《赣州香港工业园北区征地拆迁安置实施办法》的通知、关于清理整顿农村建房的通告、关于回购现房和指标面积价格证明，赖兆明房屋拆迁征地资料及领取回购房款领条，赖兆明的赣州市湖边乡人民政府乡府征（占）字（90）0537号关于同意征（占）用土地的批复，赖兆明父亲赖修彬土地使用证，赖兆明转账15万元给黄朝平银行流水，黄金岭街道办事处出具的“赖兆明于2009年10月由黄金岭街道办事处发放其聘用人员工资”、“黄朝平于2009年1月当选杨梅村村主任，由黄金岭街道办事处发放其村干部工资”的证明二份，赖兆明、黄朝平工资表，被告人赖兆明、黄朝平的身份证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人赖兆明、黄朝平在协助政府进行征地拆迁过程中弄虚作假，骗取征地拆迁款及安置房价值771024元，两被告人的行为均已构成贪污罪，公诉机关指控被告人赖兆明、黄朝平的犯罪事实和罪名成立。依法应对被告人赖兆明、黄朝平处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。归案后，被告人赖兆明能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；被告人黄朝平在侦查机关调查期间如实交待侦查机关未掌握的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。案发后，被告人赖兆明退缴了大部分非法所得，依法可以酌情从轻处罚，被告人黄朝平退缴了全部非法所得，并积极交纳罚金，依法可以酌情从轻处罚。对被告人赖兆明的辩护人提出本案不宜区分主、从犯的辩护意见，经查，被告人赖兆明利用自己在征地拆迁组工作的便利条件，明知自己和黄朝平合伙所建的房屋为违建房仍亲自参与丈量、计算，在征地测量、数据计算、填报数表、收集资料方面发挥了积极作用，使该违建房最终通过了关键的初步审核，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人黄朝平在共同犯罪中起次要作用，是从犯，因此对被告人赖兆明的辩护人提出的此辩护意见，本院不予采纳。对被告人赖兆明的辩护人提出被告人赖兆明构成贪污犯罪行为的未遂犯罪形态的辩护意见，经查，被告人赖兆明已获取全部拆迁补偿款和安置房面积，其犯罪已全部完成，因此对被告人赖兆明的辩护人提出的此辩护意见，本院不予采纳。被告人赖兆明、黄朝平贪污数额巨大，依法不宜适用缓刑。因此对两被告人的辩护人提出对两被告人适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第二十五条、第六十七条第二款、第三款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人赖兆明犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年12月27日起至2020年12月2日止，罚金限在本判决发生法律效力后一个月缴纳）
被告人黄朝平犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元（已交）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年12月27日起至2019年10月20日止）
继续追缴被告人赖兆明非法所得人民币13669.9元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 锋
人民陪审员 黄伟平
人民陪审员 钟细姣
二〇一七年十二月二十九日
代理书记员 钟其佑