黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑01民终109号上诉人（原审被告）:黑龙江省ＸＸ房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市松北区万宝镇万宝街380号。法定代表人：桑艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫玉香，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：刘烁炀，女，1992年11月19日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：佟咏，北京市未名律师事务所哈尔滨分所律师。被上诉人（原审原告）:徐力巍，男，1974年4月29日出生，汉族，无固定职业，户籍所在黑龙江省五常市号。委托诉讼代理人：马国微，黑龙江龙广律师事务所律师。上诉人刘烁炀、黑龙江省ＸＸ房地产开发有限公司（以下简称ＸＸ房地产公司）因与被上诉人徐力巍物权确认纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院(2015)外民二初字第361号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ房地产公司的委托诉讼代理人闫玉香，上诉人刘烁炀的委托诉讼代理人佟咏，被上诉人徐力巍的委托诉讼代理人马国微到庭参加诉讼。本案现已审理终结。ＸＸ房地产公司上诉请求：依法撤销哈尔滨市道外区人民法院（2015）外民二初字第361号民事判决，驳回徐力巍的诉讼请求。事实与理由：1.诉争房产涉及的福宏名城小区地块一的施工单位是哈尔滨五建工程有限公司（以下简称五建公司），五建五分公司与ＸＸ房地产公司没有任何的合同关系，其与五建公司为内部承包合同关系，徐力巍为五建五分公司的项目经理。从五建五分公司与ＸＸ房地产公司签订的《建筑工程施工合同》及相关证明来看，诉争房产抵付的工程款主体是五建公司，不是徐力巍。《抵房说明》仅是抵房意向，ＸＸ房地产公司与五建公司并没有签订任何的抵房协议，也没有办理任何的抵房手续如开具抵房票据等，且在此说明中亦明确“在结算时多退少补”。诉争房屋图纸面积374平方米，施工过程中进行了设计变更，建筑面积变更为283.22平方米，正常的抵账房屋，双方均在最后结算时重新按照房屋的实际面积进行折算；2.五建公司从没有将福宏名城小区地块一建安工程《建设工程施工合同》中向ＸＸ房地产公司索要工程款权利转让给徐力巍。徐力巍没有任何证据可以证明工程款权利转让给徐力巍的事实存在。徐力巍不具备结算工程款的主体资格。实际上五建公司与ＸＸ房地产公司已经结算完毕，该诉争房产并没有用于抵顶工程款，一审法院认定事实错误；3.诉争房产2008年11月已经出售给刘烁炀并签订了《商品房认购书》，2014年4月28日，ＸＸ房地产公司为刘烁炀开具了业主入住确认单，为其办理了进户手续，诉争房屋所有权属于刘烁炀所有，徐力巍对诉争房屋既没有签订任何的抵房协议，也没有办理任何的抵房手续及进户手续等，也没有任何的合法占有使用。依照相关法律规定，应当确认依法预登记的权利人为房屋权利人。徐力巍主张的是以房屋抵顶工程款，而不是买卖房屋，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》该房屋亦应当属于刘烁炀所有。徐力巍辩称，一、徐力巍与ＸＸ房地产公司的抵房协议合法有效，争议房屋应归徐力巍所有。1.徐力巍系福宏名城项目实际施工人，在2013年8月30日ＸＸ房地产公司向徐力巍出具了以房抵工程款的《抵房说明》，徐力巍在该说明落款处予以签字。该《抵房说明》已具备了协议的相关要件，虽然《抵账说明》的内容中有抵付给五建五分公司字样，但在2014年3月2日五建公司及五建五分公司出具《情况说明》认可徐力巍与ＸＸ房地产公司签订的以房产、车辆抵顶工程款的协议，并表示会在结算时扣除该部分费用，徐力巍作为债权受让人在该时点已完成了债权转换成物权的交易行为，并且该债权转让未经受让人同意不得撤销。因此徐力巍与ＸＸ房地产公司签订的《抵房说明》主体适格，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定应为有效。即便双方存在工程款多退少补问题，也应在确定房屋为徐力巍所有的前提下，进行金钱结算找差，而不再波及该处房产，否则该抵房协议的签订并无实际意义。实际上徐力巍垫资工程近亿元，而ＸＸ房地产公司却并未按合同约定给付工程款，扣除以房抵工程款外，其目前仍拖欠徐力巍工程款几千万元，因此，并不存在在争议房产多退工程款的问题。从该《抵房说明》的文义可以看出，ＸＸ房地产公司抵房行为是其真实意思表示，该房产应为徐力巍所有；2.2013年11月10日，ＸＸ房地产公司向徐力巍出具《承诺书》，承诺在一个月内将争议房屋的权利瑕疵处理完毕，并为徐力巍出具正式房票并配合徐力巍办理相关更名过户手续。因此，在徐力巍已经实际占有房屋的情况下，该房屋应确认归徐力巍所有。二、徐力巍已实际占有使用涉案房屋。1.涉案房产抵给徐力巍以后已经实际交付，徐力巍提供的《物业管理费》票据中明显可以看出，物业公司已实际收取了徐力巍的物业费。从物业公司向ＸＸ房地产公司出具的《回复函》中可知：“我公司收取福宏名城小区1号楼3号商服占用人徐力巍的物业服务费是基于其已经使用物业的事实，并受到贵司工作人员的指示”。该段表述明确说明了徐力巍在达成抵房协议后已经交纳物业费，同时交纳进户所需要的垃圾清运费，2016年涉案房屋电费及热费票据均为徐力巍，据此徐力巍已实际占有了涉案房屋。2017年7月4日徐力巍为涉案房产向ＸＸ房地产公司购买电表支付费用1490元，并由ＸＸ房地产公司出具收据，据此可以认定ＸＸ房地产公司认可徐力巍为涉案房屋的所有权人；2.徐力巍在签订抵账协议后即对涉案房屋进行装修，并在2014年10月14日将此房屋出租给张巍，2017年出租给哈尔滨国美联通设备有限公司，依据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《物权法》第39条规定，徐力巍为涉案房屋的所有权人；3.ＸＸ房地产公司除了本套涉案房屋抵给徐力巍以外，还有五套房产抵给徐力巍，出具的是承诺书，这五套房屋承诺书与涉案房屋承诺书同时由ＸＸ房地产公司出具，徐力巍对该五套房屋已经进行了占有和对外进行抵偿，因此可以认定，涉案房屋的所有权人为徐力巍。刘烁炀辩称，同意ＸＸ房地产公司的上诉请求及主张，争议房产2008年11月21日刘烁炀已经购买，并与2013年12月16日已经交齐了全部购房款750万元，刘烁炀与ＸＸ房地产公司签订了商品房买卖合同书，该合同已经联机备案，刘烁炀应为涉案房产的合法所有权人。刘烁炀上诉请求：1.撤销(2015)外民二初字第361号民事判决；2.依法改判，确认位哈尔滨市道外区××街与××交口××＃地××号号商服（合计建筑面积283.22m2）为刘烁炀所有,ＸＸ房地产公司配合刘烁炀办理权属登记。事实与理由：1.一审庭审中证据四及判决中的声明足以证实徐力巍是非法占有诉争房屋，而非ＸＸ房地产公司和物业公司向其主动交付。徐力巍系诉争工程的实际施工人，在其他案件审理中徐力巍自认持有涉案房产的钥匙，未向ＸＸ房地产公司交付案涉房屋，从而得以非法占有；2.刘烁炀于2008年11月份就已购买了案涉房屋，并已经交齐全部房款；3.徐力巍与五建公司不存在债权转让的法律关系，一审法院认定存在债权转让没有事实和法律依据，即使存在债权转让的法律关系，也没有告知ＸＸ房地产公司，转让行为对ＸＸ房地产公司不发生法律效力；3.一审法院认定徐力巍“合法占有”诉争房产，适用法律错误；4.一审时刘烁炀向法院提交调取证据申请书，要求对刘烁炀的三笔汇款包括收款方进行调查。法院虽调取了证据，但没有组织三方当事人质证属程序错误；5.根据《证据规则》的相关规定及举证责任分配原则，当事人对自己提供的证据只能证明有而不能证明无。如本案债权转让存在，徐力巍应就这一行为进行举证，但徐力巍并没有举示任何证据。同时一审法院对ＸＸ房地产公司提交的证据七予以采信，即案涉房屋在双方结算时，已不再冲抵工程款，房产返还给ＸＸ房地产公司，那么徐力巍主张诉争房产是冲抵工程款，但抵账的行为已不存在。徐力巍还占有诉争房产已没有任何法律依据，一审法院对ＸＸ房地产公司提交的证据四没有采信错误，要求对此进一步举证违反证据规则的相关规定。综上一审法院认定事实，适用法律均存在错误。徐力巍辩称，1.刘烁炀不是房屋的所有权人。理由如下：ＸＸ房地产公司与案外人刘烁炀对涉案房屋签订的（2014）外民二初字第1155号民事调解书经道外区人民法院及哈尔滨市中级人民法院撤销。1.刘烁炀称2008年11月21日由其父亲代为购买争议房屋（福宏名城1地块3号商服，建筑面积283.22平方米）并签订《商品房认购书》，但在庭审时其并未提供《商品房认购书》原件。2008年11月，争议小区的动迁工作尚未完成，直至2011年6月，争议小区并未破土动工。ＸＸ房地产公司根本不具备预售房屋的条件，2008年买卖双方对于争议房屋的具体位置、面积、价款均根本无法确定。因此，刘烁炀主张其在2008年有购房行为显然不属实；2.刘烁炀主张在2008年购房时向ＸＸ房地产公司交付100万元，2011年6月又支付170万元，以及2013年12月16日支付的4,151,500元，刘烁炀出具的证据中没有一份刘烁炀向ＸＸ房地产公司打款的记录；3.ＸＸ房地产公司于2013年11月10日向徐力巍出具承诺书，承诺在一个月内将争议房屋的房票开具给徐力巍，并保证在一个月内将门市一房多卖的权属明确清楚，保证徐力巍对该门市合法所有、使用，并协助徐力巍办理产权更名过户手续。ＸＸ房地产公司出具该承诺后，徐力巍即已进往争议房屋。而就在一个月后，ＸＸ房地产公司又与刘烁炀就同一房屋签订买卖合同显属恶意串通，据徐力巍了解，在2014年末，争议小区尚不能办理房屋预登记事宜，刘烁炀不可能在2013年签订带有预登记条码的商品房买卖合同。综上、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。ＸＸ房地产公司辩称，同意刘烁炀的上诉意见及上诉请求。确认涉案房屋为刘烁炀所有。徐力巍向一审法院起诉请求：1.确认位哈尔滨市道外区××街与××交口××号号商服（合计建筑面积283.22平方米）归徐力巍所有；2.判令ＸＸ房地产公司配合徐力巍办理上述房屋的权属登记。刘烁炀向一审法院提出诉讼请求：1.确认位哈尔滨市道外区××街与××交口××地××号号商服归刘烁炀所有；2.判令ＸＸ房地产公司配合刘烁炀办理权属登记。一审法院认定事实：2011年8月6日，五建公司与ＸＸ房地产公司签订《建设工程施工合同》，五建公司承建福宏名城小区地块一建安工程，五建公司授权五建五分公司负责该工程的事务工作，五建五分公司与徐力巍签订《企业内容项目承包合同》由徐力巍承包上述工程，2014年3月2日，五建五分公司出具《情况说明》写明“徐力巍与ＸＸ房地产开发有限公司达成的以房产、车辆抵顶部分工程款的协议，我公司表示认可，我公司在与ＸＸ房地产开发有限公司结算时会按照该协议的约定在工程款中扣除该部分费用”。2013年8月30日ＸＸ房地产公司出具《抵房说明》写明“黑龙江省ＸＸ房地产开发有限公司现将福宏名城1#地块3号商服（合计建筑面积283.22㎡），单价29,000.00元/㎡，总价款捌佰贰拾壹万叁仟叁佰捌拾元整（8,213,380.00元），抵付市五建五公司1#地块工程款，待9月10日福宏名城1#地块交工使用后再补签正式协议，此项目正式结算完成后，此笔抵账工程款多退少补。”ＸＸ房地产公司为徐力巍出具《承诺书》就本案诉争房屋ＸＸ房地产公司承诺“保证在一个月内将门市一房多卖的权属明确清楚，保证徐力巍对该门市合法所有、使用。截止日期为2013年12月10日之前。”ＸＸ房地产公司与徐力巍就福宏名城项目另签订多处以房抵工程款协议。黑龙江钱塘物业有限公司为徐力巍出具诉争房屋物业管理费收据。2016年10月19日徐力巍为诉争房屋缴纳热费，热力销售发票中购热用户为徐力巍。2016年12月19日ＸＸ房地产公司向徐力巍出具1#-3号商服购电表收据。2017年6月15日徐力巍为诉争房屋缴纳电费，电力销售发票中购电单位名称为“徐利巍”。2014年6月25日黑龙江钱塘物业有限责任公司向ＸＸ房地产公司出具回函“鉴于贵司与施工方（徐力巍）关于3号商服产权存在争议，以及我公司与贵公司长期良好的合作关系，我公司对徐力巍隐瞒事实签订的物业合同，已向徐力巍发出终止合同的通知，并于2014年6月25日在《生活报》刊登了物业收费票据的作废声明。”。2017年6月30日五建公司出具证明“原拟用于抵账的1号楼3号门市不包括在决算金额内。且此门市不再冲抵地块一即1号楼工程款”。与刘烁炀签订《哈尔滨市商品房买卖合同书》，双方约定刘烁炀购买福宏名城1＃-1，1＃-2栋商服1-2层03号房，房屋价款750万元，2013年12月16日ＸＸ房地产公司为刘烁炀出具648500元、6851500元收据各一张。ＸＸ房地产公司向刘烁炀出具《福宏名城业主入住确认单》，2014年4月28日ＸＸ房地产公司向刘烁炀出具代收水费400元、电费600元收据。涉案房屋施工地点哈涉案房屋施工地点哈尔滨市道外区南极街与景阳街交口处，福宏名城小区（地块一，三号门市）与现坐落地址哈尔滨道外区××商××同一一地点。一审法院认为，ＸＸ房地产公司与徐力巍达成的《抵房说明》，虽然名为说明，但该说明系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，且内容对房屋的基本状况、折抵价款有明确约定，故对该抵房说明有效。债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。本案中，五建公司将福宏名城小区地块一建安工程《建设工程施工合同》中向ＸＸ房地产公司索要工程款权利转让给实际施工人徐力巍，徐力巍与ＸＸ房地产公司达成以房抵账协议，虽然ＸＸ房地产公司出具的《抵房说明》主体是五建五分公司，但结合五建公司出具证明，能够证明五建公司认可1号楼3号门市用于折抵工程款一事，故徐力巍作为债权受让人是本案适格主体。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。本案中，虽然2017年6月30日五建公司出具证明“原拟用于抵账的1号楼3号门市不包括在决算金额内”，但ＸＸ房地产公司未举示证据证明徐力巍同意上述内容，故五建公司撤销1号楼3号门市折抵的8,213,380.00元工程款的债权让与不成立。ＸＸ房地产公司与刘烁炀签订的《哈尔滨市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，且经过备案，故对该协议合法有效。数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照经营办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后顺序确认权利保护顺位。本案中，徐力巍、刘烁炀就诉争房屋均未办理房屋所有权登记，但徐力巍合法占有诉争房屋，故本案诉争房屋所有权应归徐力巍所有，对徐力巍要求确认房屋所有权且ＸＸ房地产公司配合徐力巍办理权属登记的诉讼请求予以支持。刘烁炀举示的入住通知单及预交电费、水费均为ＸＸ房地产公司出具，无其他证据予以佐证，故不能证明刘烁炀合法占有房屋。ＸＸ房地产公司及刘烁炀辩称占有诉争房屋不是ＸＸ房地产公司主动交付，但举示的证据不足以证明其主张，且徐力巍举示的缴纳热费、电费票据用户名均为徐力巍，故对ＸＸ房地产公司和刘烁炀的抗辩意见不予采纳。ＸＸ房地产公司当庭认可将房屋出卖给刘烁炀且刘烁炀已给付全部购房款的事实，交付房屋义务应由ＸＸ房地产公司承担。鉴于诉争房屋已被ＸＸ房地产公司出卖给徐力巍，庭审中已向刘烁炀释明变更诉讼请求，刘烁炀坚持主张房屋所有权，故对该刘烁炀的诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第八十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认哈尔滨市道外区景阳街128号商服（合计建筑面积283.22平方米）归徐力巍所有；二、待判决发生法律效力之日后，ＸＸ房地产公司立即协助徐力巍办哈尔滨市道外区××街与××交口××号号商服（合计建筑面积283.22平方米）房屋权属登记；三、驳回刘烁炀的诉讼请求。二审庭审中，ＸＸ房地产公司和刘烁炀均未举示证据。徐力巍举示一份热力销售发票和两份电费交款凭证。拟证明：2017年涉案房屋的电费和热费是徐力巍支付，徐力巍已经实际占有涉案房屋。ＸＸ房地产公司的质证意见：对热力销售发票的真实性无异议，电费的缴费票据没有公章只是简单的打印件，对其真实性有异议。对证明问题有异议，该证据不能够证明徐力巍是合法占有房屋，一审的证据均可以证明徐力巍占有房屋没有经过ＸＸ房地产公司同意，不是合法占有。刘烁炀的质证意见：1.正常办理缴费包括热费和电费等，需要产权人持购房合同或产权证，徐力巍手中没有合同或者是产权证，即使缴费也是非正常办理；2.涉案房屋在其他案件审理中徐力巍自认因其是涉案房屋的施工人持有该房屋的钥匙，因此强行占有而不是ＸＸ房地产公司主动向其交付。其他意见同ＸＸ房地产公司的质证意见。本院认证意见：ＸＸ房地产公司、刘烁炀没有依据否认上述证据的真实性，本院对该组证据的真实性予以确认。本院对一审认定的事实予以确认。本院另查明：2008年11月21日，刘烁炀的父亲刘彤与ＸＸ房地产公司签订的商品房认购协议书虽为复印件，但刘烁炀、ＸＸ房地产公司均予以认可，且与《商品房买卖合同》、交款收据、入住确认单等证据相互印证，应予以采信。2012年12月6日，ＸＸ房地产公司取得福宏名城地块一的商品房预售许可证。2013年12月16日，刘烁炀交齐全部购房款750万元，双方签订《商品房买卖合同》后，ＸＸ房地产公司向刘烁炀出具《福宏名城业主入住确认单》。2014年6月26日，该《商品房买卖合同》完成备案登记。2017年6月30日，五建公司出具的《证明》全部内容为：“我公司—哈尔滨五建工程有限责任公司于2011年8月6日与黑龙江ＸＸ房地产开发有限责任公司签订《建筑工程施工合同》，ＸＸ公司将福宏名城小区地块一即1号楼工程发包给我单位。竣工后经过双方多次对账，于2015年6月19，我公司与ＸＸ公司在本工程（无争议部分）做出了最终决算，福宏名城小区地块一即1号楼决算金额85,802,302.85元。原拟用于抵账的1号楼3号门市不包括在决算金额内。且此门市房不再冲抵地块一即1号楼工程款。”案涉房屋现仍由徐力巍占有，2017年11月14日，徐力巍交纳电费10元，2017年11月27日，徐力巍交纳电费5元，2017年12月5日，徐力巍交纳2017年10月-2018年4月的热费14,010.58元。本院认为，2011年8月6日，五建公司与ＸＸ房地产公司签订《建设工程施工合同》，五建公司承建福宏名城小区地块一建安工程，五建公司授权五建五分公司负责该工程的事务工作，五建五分公司与徐力巍签订《企业内容项目承包合同》由徐力巍承包上述工程，徐力巍是实际施工人，对此各方当事人均无异议。2013年8月13日，ＸＸ房地产公司与徐力巍签订的《抵房说明》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，2014年3月2日，五建五公司亦出具《情况说明》予以认可，该《抵房说明》合法有效。《抵房说明》约定：“待9月10日福宏名城1#地块交工使用后再补签正式协议，此项目结算完成后，此笔抵账工程款多退少补”。但《抵房说明》签订后双方未补签正式协议，2017年6月30日，五建公司出具的《证明》亦证实2015年6月19，双方最终决算确认：“福宏名城小区地块一即1号楼决算金额85,802,302.85元。原拟用于抵账的1号楼3号门市不包括在决算金额内。且此门市房不再冲抵地块一即1号楼工程款。”上述证据证明2013年8月13日的《抵房说明》并未实际履行，徐力巍继续占有案涉房屋没有合同依据和法律依据，故徐力巍关于确认案涉房屋归其所有，判令ＸＸ房地产公司配合办理上述房屋的权属登记的诉讼请求不成立。虽然案涉房屋由徐力巍占有，但其已不具备占有案涉房屋的合同依据（理由如前所述）。刘烁炀与ＸＸ房地产公司签订案涉房屋的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，刘烁炀交付了合同约定的全部购房款，该合同于2014年6月26日完成了备案登记，ＸＸ房地产公司亦向刘烁炀出具《福宏名城业主入住确认单》。因双方尚未办理诉争房屋的所有权转移登记手续，刘烁炀基于该买卖合同仅取得了要求ＸＸ房地产公司协助办理诉争房屋所有权转移登记的债权请求权，尚未取得案涉房屋所有权，故本院对刘烁炀关于确认位哈尔滨市道外区××街与××交口××地××号号商服归其所有的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务”。刘烁炀已经按照《商品房买卖合同》约定履行了交付全部购房款的合同义务，ＸＸ房地产公司作为房屋的出卖人应当按照《商品房买卖合同》的约定履行交付房屋并协助办理权属登记的合同义务，以保证刘烁炀依法拥有案涉房屋所有权的全部权能。虽案涉房屋由实际施工人徐力巍依据《抵房说明》而占有，但经最终决算该《抵房说明》并未实际履行，且根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。根据本案现有证据证明及相关法律规定，刘烁炀取得案涉房屋所有权不存在任何妨碍，ＸＸ房地产公司应立即协助刘烁炀办理案涉房屋的权属登记，实现刘烁炀对案涉房屋享有所有权的物权公示效力。因刘烁炀一审未提出交付房屋的诉讼请求，其可另行主张权利，本院对刘烁炀要求ＸＸ房地产公司协助办理涉案房屋的权属登记的上诉请求予以支持。综上所述，刘烁炀与ＸＸ房地产公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院(2015)外民二初字第361号民事判决；二、待本判决发生法律效力后，黑龙江省ＸＸ房地产开发有限公司立即协助刘烁炀办理哈尔滨市道外区南极街与景阳街交口景阳街128号商服（合计建筑面积283.22平方米）房屋权属登记；三、驳回徐力巍的诉讼请求和刘烁炀的其他上诉请求。一、二审案件受理费300元，由徐力巍负担。本判决为终审判决。审判长  宋彦辉审判员  梁红玉审判员  王晓东二〇一八年三月二十日书记员  周小倩