广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终11795号
上诉人（原审原告）：祝明超，住广州市越秀区。
委托代理人：祝纪滔，住址同上。
上诉人（原审被告）：广州市十甫名都市场经营管理有限公司，住所地广州市荔湾区。
法定代表人：翁妃陆，职务：总经理。
委托代理人：邓涛，该司职员。
原审第三人：广州市烤宴餐饮服务有限公司，住所地广州市荔湾区。
法定代表人：廖甘彬。
上诉人祝明超因与上诉人广州市十甫名都市场经营管理有限公司（以下简称十甫名都公司）、原审第三人广州市烤宴餐饮服务有限公司（以下简称烤宴公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初第1627号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
祝明超上诉请求：1.判令十甫名都公司需按照《十甫名都商厦统一经营合作协议》（以下简称《统一经营协议》）和《合作合同》的约定，交付复建商铺时需有政府认可的房屋测绘部门出具的与房产证数据一致的有效测绘证明，并恢复铺前的公共通道；2.撤销一审判决中滞纳金按每日万分之五的标准计算，且每期滞纳金以不超过本金为限，滞纳金按双方签订的《统一经营协议》、《合作合同》中的约定执行；3.诉讼费由十甫名都公司承担。事实和理由：(一)一审判决查明事实错误。十甫名都公司于七年前未经祝明超同意，擅自将商铺拆除并占用，侵害了祝明超对涉案商铺的所有权，在涉案商铺不复存在情况下，祝明超起诉十甫名都公司，该事实有一审法院（2009）荔法民三初字第1199号民事判决可予证实。之后，在法院协调及见证下，祝明超以远低于市场价的租金租给十甫名都公司，双方在2010年5月25日签订了由十甫名都公司提供的《统一经营协议》，约定违约金按每天3%计算，该标准是十甫名都公司的承诺。同时在2010年5月27日签订的《合作合同》中再次确定滞纳金的计算标准，并明确交回涉案商铺的具体条件，上述判决已经审理查明，双方对此并无异议，但本案在查明事实中却载明双方是先签约后拆铺，签约时间与顺序都与事实不符。一审判决对这一事实的查明毫无根据。由于一审没有认定十甫名都公司对祝明超利益损害在先的事实，导致其作出的判决有失公平。（二）本案滞纳金具有惩戒违约和补偿商铺低租金的性质，和银行利息根本是两回事。一审判决将约定滞纳金标准调整为银行利息，混淆事实。本案滞纳金是建立在约束失信行为的基础上，十甫名都公司每月支付的租金才1000多元，按一审判决滞纳金标准计算，每天的违约金不足1元，远远低于银行针对信用卡拖欠还款金额每日5%收取滞纳金的标准，不足以杜绝失信行为的发生。且双方当时签约是在涉案商铺无法收回的背景下，双方及法院才认定违约金按每日3%计算。事实上，烤宴公司现在还在经营并向十甫名都公司支付租金，而十甫名都公司至今都不支付租金给祝明超，属恶意拖欠租金，也恰恰证明违约金按每日3%的标准不足以对其有约束。一审判决在十甫名都公司无任何举证的情况下，将违约金调整为按每日万分之五的标准计算，降低了十甫名都公司违约成本，助长了其拖欠租金的行为。（三）因双方对涉案商铺所在的地标均不清楚，而于不存在任何建筑物的平地上要复建涉案商铺，不经有资质的房屋测绘部门进行测绘认证就进行交付有违常理，七年前涉案商铺已被拆除，并非一审判决认定的只拆除间隔，复建商铺就等同于新建物业，对于新建物业的交付，房管部门是有具体标准的，祝明超要求十甫名都公司交付复建物业时提供房管部门认证是交收复建商铺的最起码的要求，也是合情、合理和合法的，一审判决没有采纳错误。
十甫名都公司答辩称，不同意祝明超的上诉请求，双方签订合同时已经约定了拆铺补偿金，十甫名都公司没有义务为祝明超恢复商铺，一审判决关于滞纳金的计算合法合理，十甫名都公司愿意按照该标准支付。
十甫名都公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.撤销一审判决第三项中关于2014年6月和8月租金的滞纳金7.05元的判决；3.案件受理费由祝明超承担。事实和理由：（一）一审判决解除《统一经营协议》、《合作合同》和恢复商铺原样，属于认定事实不清。《统一经营协议》和《合作合同》是双方的真实意思表示，合同中的铺位是约定统一经营的商铺，一审法院并没有考虑到其他业主和商家的合法利益，若强行解除合同和恢复商铺原样，将侵害了其他业主和商家的合法利益，是不合理、不合法的。（二）一审法院认定事实错误，适用法律不当。十甫名都公司拖欠祝明超的租金，同意按一审判决的方式支付滞纳金，但根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第三款的规定，延付或拒付租金的，诉讼时效为一年，在本案中，祝明超主张追究2014年6月和8月的租金滞纳金明显超过诉讼时效，故不同意支付2014年6月和8月的租金滞纳金。
祝明超辩称，1.十甫名都公司上诉认为合同不应解除的理由不成立，只要十甫名都公司在约定时间未向祝明超支付租金，祝明超就有权解除合同；2.十甫名都公司一直违约，持续侵权，直到本案起诉时其违约行为还没结束，故祝明超主张滞纳金没有超过诉讼时效。
祝明超向一审法院起诉请求：1.解除祝明超和十甫名都公司签订的《统一经营协议》、《合作合同》，十甫名都公司按《合作合同》附件条款恢复祝明超商铺（包括水电表）并经政府认可的有资质测绘机构出具测绘结果以房产证数据相符的证明将商铺交还给祝明超；2.十甫名都公司支付逾期缴纳自2014年6月至2015年12月的租金所产生的滞纳金（按《统一经营协议》的第一点第三款滞纳金计算标准计算，具体数额以祝明超提供的滞纳金一览表为准）；3.十甫名都公司支付2016年1月、2月、3月的租金及产生的滞纳金；4.案件诉讼费十甫名都公司承担。
一审法院认定事实：祝明超是广州市荔湾区第十甫路125号、158号A2304商铺（涉案商铺）的产权人。祝明超（甲方、业主）与十甫名都公司（乙方、经营方）于2010年5月27日签订《合作合同》，约定：甲方同意将涉案商铺委托乙方进行招商、租赁及经营；甲方提供其名下持有的该商铺与乙方合作，乙方有权对该商铺进行招商、承租及经营；租赁及经营的期间为八年（自2008年10月1日至2016年9月30日止），甲、乙双方将一次性以8年为限作出签约；商铺使用承包费2008年的基数为70元/平方米/月，之后每年按10%递增，乙方于每个月15日前支付当月商铺使用费，逾期付款视为违约，甲方将按日加收乙方欠甲方所有欠款3%滞纳金，乙方逾期10天以上的，甲方有权解除合同，无条件收回商铺；由于乙方强行拆除甲方商铺，乙方愿意支付1万元整的拆铺费作为补偿金，同时为了让甲方相信乙方承租八年后主动恢复原来商铺之原状乙方必需向甲方每铺支付1万元的信用保证金，乙方不违约情况下，甲方应不含利息退还。合同附件约定的复铺原样为：三面为砖墙，正面为透明玻璃（厚度为18mm），正面玻璃门有金属门把手，可向两边（左右）拉合。每铺装有独立电表1个，光管2支，射灯6盏。砖墙支柱，玻璃货架。铺面上吊天花，并装有消防喷淋，每铺均有不锈钢电动卷闸，铺面有冷气出口。铺面正面右上方装有原门牌号标志，地面有地标标志。如断租，复铺时应把正确的原房产证门牌和地标恢复安装，出具政府部门认可的测绘地标标志及加盖政府机构公章认证，以业权人签名后作准。
同日，祝明超（乙方）与十甫名都限公司（甲方）签订《统一经营协议》，约定：乙方将涉案商铺全权委托甲方进行招商、租赁、经营，期限自2008年10月1日至2016年9月30日止总计八年；甲方必须按时、按约定费用向乙方交纳“统一经营商铺使用承包费”，在此期间，乙方不得另行将该“授权商铺”对外出租、对外经营管理，同时，甲方将拥有该“授权商铺”对外出租权、对外经营管理权和自主使用权（但不能出售）；根据十甫名都商厦统一经营需要，乙方同意甲方根据十甫名都商场规划及经营需要，在授权八年期间内拆除该商铺的立面框架，但同时应设置该商铺的地面四角面积分割地界；经营期约满时，甲方必须将该商铺的地面四角定位（即原面积平方数）及该商铺立面的原状给予恢复，要有政府部门出具有效测绘证明；甲方如果经营需要拆除乙方商铺，需预先一次性支付给乙方“拆铺补偿金”1万元；甲方自2008年10月1日至2016年9月30日期间，每月15日前应向乙方每平方米支付当月“统一经营商铺使用承包费”合计70元整，此单价为第一年的基数，余下每年递增10%至期满为止。甲方自2008年10月1日开始计算，按照每一个月为一周期，每月15日前支付当月承包费给乙方，逾期支付将按日加收甲方欠乙方所有欠款3%的滞纳金；如超过约定支付日期未能支付到乙方银行帐户，以甲方欠乙方所有欠款按照每日滞纳金3%罚款累计加收，推延超过10天仍没有支付，乙方有权解除合同，无条件收回商铺，且不免除甲方一切欠费及滞纳金以及恢复商铺原状之义务，造成乙方其他损失的，并应赔偿损失，并视甲方为违约。
上述《统一经营协议》及《合作合同》签订后，十甫名都公司将祝明超商铺及其他相邻的商铺拆除，重新间隔成一个面积较大的商铺出租给烤宴公司经营。
庭审中，祝明超与十甫名都公司确认十甫名都公司从2014年6月至今支付租金的情况如下：十甫名都公司分别在2014年6月19日、2014年8月21日、2015年3月20日、2015年6月17日、2015年8月27日、2015年9月25日支付当月租金，并在2015年12月21日支付同年10月、11月、12月的租金；十甫名都公司向祝明超支付租金至2015年12月底，从2016年1月份开始没有继续支付租金。
2013年8月21日，广州市十甫名都商铺经营管理有限公司名称变更为广州市十甫名都市场经营管理有限公司。
一审法院认为：祝明超与十甫名都公司签订的《合作合同》及《统一经营协议》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、法规的规定，是合法有效的，双方应自觉履行。十甫名都公司从2014年6月至今存在逾期支付及拖欠租金的行为，构成了违约，祝明超主张解除合同及收回商铺、由十甫名都公司支付欠租及滞纳金的请求符合合同的约定，一审法院予以支持。十甫名都公司提出的抗辩理由均不成立，一审法院不予采纳。
关于商铺的腾退问题，由于十甫名都公司是将祝明超商铺及其他相邻的商铺拆除后重新间隔成一个面积较大的商铺出租给烤宴公司经营，故烤宴公司应协助十甫名都公司将商铺恢复原状后交还给祝明超。商铺恢复原状的标准应按双方签订的《合作合同》明确约定的涉案商铺原样（即三面为砖墙，正面为透明玻璃（厚度为18mm），正面玻璃门有金属门把手，可向两边（左右）拉合。每铺装有独立电表1个，光管2支，射灯6盏。砖墙支柱，玻璃货架。铺面上吊天花，并装有消防喷淋，每铺均有不锈钢电动卷闸，铺面有冷气出口。铺面正面右上方装有原门牌号标志，地面有地标标志）确定。
关于滞纳金的支付标准问题，因合同约定每日按3%支付租金滞纳金的标准过高，一审法院以实际损失为基础，酌情将滞纳金标准调整为每日万分之五。
烤宴公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法作出缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2016年6月28日作出如下判决：一、解除祝明超与十甫名都公司签订关于广州市荔湾区第十甫路125号、158号A2304号商铺的《统一经营协议》及《合作合同》；二、自判决发生法律效力之日起二个月内，烤宴公司协助十甫名都公司恢复广州市荔湾区第十甫路125号、158号A2304号商铺原样（即三面为砖墙，正面为透明玻璃（厚度为18mm），正面玻璃门有金属门把手，可向两边（左右）拉合。每铺装有独立电表1个，光管2支，射灯6盏。砖墙支柱，玻璃货架。铺面上吊天花，并装有消防喷淋，每铺均有不锈钢电动卷闸，铺面有冷气出口。铺面正面右上方装有原门牌号标志，地面有地标标志），并共同将该商铺腾空交还给祝明超；三、自判决发生法律效力之日起10日内，十甫名都公司向祝明超支付延付2014年6月、8月及2015年3月、6月、8月、9月、10月、11月、12月租金的滞纳金（其中，2014年6月、8月的滞纳金均以当月租金1408.83元为本金，分别从2014年6月16日、8月16日计算至2014年6月19日、8月21日；2015年3月、6月、8月、9月的滞纳金均以当月租金1549.71元为本金，分别从2015年3月16日、6月16日、8月16日、9月16日计算至2015年3月20日、6月17日、8月27日、9月25日；2015年10月、11月、12月的滞纳金均以当月租金1704.68元为本金，分别从2015年10月16日、11月16日、12月16日计算至2015年12月21日；滞纳金标准按每日万分之五计算）；四、自判决发生法律效力之日起10日内，十甫名都公司向祝明超支付2016年1月、2月、3月的租金（每月1704.68元）及滞纳金（滞纳金分期计算，每月为一期，每期以所欠租金为本金，按每日万分之五的标准从当月的16日计至清偿之日止，每期滞纳金以不超过本金为限）；五、驳回祝明超其他诉讼请求。一审案件受理费230元，由十甫名都公司承担。
经查，双方当事人签订《统一经营协议》的时间为2010年5月25日，一审判决查明上述协议签订时间为2010年5月27日错误，本院予以纠正，原审其他查明事实无误，本院予以确认。
二审另查明：祝明超在一审庭审中称涉案商铺在其出租给十甫名都公司前已经由十甫名都公司进行拆除并打通，所以，其在2009年起诉十甫名都公司主张过权利，在2010年5月将商铺出租给十甫名都公司的时候，该商铺已经同房产证显示的状况不一样，已经是打通之后重新间隔和编号。同时，十甫名都公司也表示向祝明超承租之后将该商铺打通，并统一出租给烤宴公司，但铺号是按原来祝明超商铺的铺号。
二审诉讼中，祝明超向本院提供2009年4月27日由荔湾区分局华林派出所出具的报警回执一份，拟证明在2009年十甫名都公司已经拆铺，涉案商铺并非在本案合同签订后才拆。十甫名都公司确认上述证据的真实性、合法性，但认为该证据与本案没有关系。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合祝明超与十甫名都公司的上诉请求和理由，本院确定本案争议的焦点是：1.涉案《统一经营协议》、《合作合同》应否解除及十甫名都公司应否恢复原状交还涉案商铺给祝明超；2.一审法院调整滞纳金标准及作出滞纳金不超过本金的限定是否适当；3.十甫名都公司抗辩祝明超主张2014年6月和8月的租金滞纳金超过诉讼时效应否支持；4.祝明超主张十甫名都公司交付复建商铺时需有政府认可的房屋测绘部门出具的与房产证数据一致的有效测绘证明，并恢复铺前的公共通道应否支持。现评析如下：
关于涉案《统一经营协议》、《合作合同》应否解除及十甫名都公司应否恢复原状交还涉案商铺给祝明超的问题。根据双方所签订的《统一经营协议》、《合作合同》的约定，十甫名都公司逾期支付租金10天以上的，祝明超有权解除合同，无条件收回商铺，且对“复铺原样”的标准作出明确的约定，现十甫名都公司未依照合同约定支付租金，逾期超过10天以上，且从2016年1月开始未有举证证明其有继续向祝明超支付租金，故祝明超主张解除《统一经营协议》、《合作合同》并要求十甫名都公司恢复原样交还涉案商铺符合合同约定，十甫名都公司关于不应解除合同以及恢复原样交还涉案商铺给祝明超的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于一审法院调整滞纳金标准及作出滞纳金不超过本金的限定是否适当的问题。十甫名都公司从2014年6月至今存在逾期支付及拖欠租金的行为，按照《统一经营协议》约定，如十甫名都公司逾期支付“当月商铺使用费”将按日加收所有欠款3%的滞纳金，一审法院以祝明超实际损失为基础，根据公平原则将滞纳金标准调整为每日万分之五，且作出滞纳金不超过本金的限制的处理可行，本院予以维持。祝明超对于一审调整滞纳金标准等提出上诉理由，本院不予采纳。
关于十甫名都公司抗辩祝明超主张2014年6月和8月的租金滞纳金超过诉讼时效应否支持的问题。由于十甫名都公司在一审审理期间并无就祝明超主张租金的滞纳金提出诉讼时效抗辩，故根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效的情形除外。”之规定，对其该上述抗辩不应支持。因此，十甫名都公司上诉主张撤销一审判决其向祝明超支付2014年6月和8月的租金滞纳金，本院不予采纳。
关于祝明超主张十甫名都公司交付复建商铺时需有政府认可的房屋测绘部门出具的与房产证数据一致的有效测绘证明，并恢复铺前的公共通道应否支持的问题。虽然双方当事人在合同中约定恢复商铺原样时，要有政府部门出具的有效测绘证明，但该约定的义务涉及行政部门的职能范畴，且祝明超并未举证证明复建商铺需有关行政部门出具测绘证明的法律依据，故双方以合同的方式对行政行为作出约定，不具有可执行性，一审法院不支持该部分诉请并无不妥，本院予以确认。此外，祝明超上诉主张恢复铺前的公共通道的问题，因其在一审并无提出该项诉请，属二审新增加的诉讼请求，且十甫名都公司不同意其该请求，故本案不予审处。
至于十甫名都公司在承租涉案商铺前是否未经祝明超同意擅自拆铺问题，已经生效判决作出了认定。而本案审理过程中，由于祝明超陈述在2010年5月将商铺出租给十甫名都公司的时候，该商铺已同房产证显示的状况不一样，是打通之后重新间隔和编号，同时，十甫名都公司也表示向祝明超承租之后将该商铺打通，并统一出租给烤宴公司，因此，一审法院查明双方当事人签订《合作合同》、《统一经营协议》后，十甫名都公司将祝明超商铺及其他相邻的商铺拆除，重新间隔成一个面积较大的商铺出租给烤宴公司经营，并无不妥，本院予以确认。上述认定与生效判决并不存在冲突，且对本案的处理也不发生直接的影响，祝明超上诉认为一审判决对该事实认定错误，导致一审判决有失公平，缺乏理据，本院不予支持。祝明超二审提交的证据不属新证据，且与本案的审理没有关联性，本院不予采纳。
综上所述，祝明超与十甫名都公司的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费200元，由祝明超负担50元，由广州市十甫名都市场经营管理有限公司负担150元。
本判决为终审判决。
审判长 张 怡
审判员 余 盾
审判员 姚伟华
二〇一六年十月十七日
书记员 邓安达