宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民事判决书
（2017）宁02民终57号
上诉人（原审原告）：王惠文，男，1962年7月24日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张树芳（系王惠文妻子），女，1965年9月1日出生，汉族。
委托诉讼代理人：冯应宁，宁夏民德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石嘴山市第一人民医院。
法定代表人：朱江宁，石嘴山市第一人民医院院长。
委托诉讼代理人：王阳，惠农区北街法律服务所法律工作者。
上诉人王惠文因与被上诉人石嘴山市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院作出的(2014)石惠民初字第2191号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王惠文的委托诉讼代理人张树芳、冯应宁、被上诉人石嘴山市第一人民医院的委托诉讼代理人王阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王惠文上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，发回重审或者查清事实后予以改判支持王惠文一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由石嘴山市第一人民医院承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，举证原则分配错误。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项的规定：“因医疗行为引起的侵权纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。在本案中，石嘴山市第一人民医院要对医疗行为没有过错和因果关系负举证责任。在一审中，王惠文提交大量的证据材料证明石嘴山市第一人民医院的医疗侵权行为，石嘴山市第一人民医院没有提交任何证据，其就要承担对其不利的法律后果。一审判决违反法律规定，加重王惠文的举证责任。2、一审判决认定错误，病情虽诱因多种，但并不能排除石嘴山市第一人民医院在对王惠文治疗期间的医疗过错，不能因为无法查实，就不予认定。根据法律规定，交通事故侵权可以要求赔偿，但是属于医疗事故侵权的情形，也应当对被侵权人予以赔偿，二者交叉也并不矛盾，不因交通事故就否认医疗事故的存在和发生。二、一审关于证据《专家论证文书》审核不当。2014年4月20日，经王惠文家属委托北京京城明鉴法医学研究所出具《专家论证文书》，论证意见记载“石嘴山市第一人民医院的诊疗行为存在过失，且过失行为与王惠文现身体伤残之间存在因果关系”。《专家论证文书》是具有专门知识的人代替当事人就专业问题提出意见，应当视为当事人的陈述。是由专业法医运用其专业知识进行的专业论证，且单位加盖公章认同，已具备合法性的特性，且是专门针对王惠文与石嘴山市第一人民医院所争议的焦点进行的论证，与本案有严密关联。《专家论证文书》具有证据的三性特征，应当被采信。根据举证责任倒置，石嘴山市第一人民医院没有提出相反的证据，应当推定石嘴山市第一人民医院有过错。应当以《专家论证文书》作为本案的重要参考予以采信。综上，一审适用法律错误，审核证据不当，导致不公正判决，请求二审法院作出公正判决。
石嘴山市第一人民医院辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确。王惠文的上诉理由无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。侵权责任法颁布后，举证责任是按照谁主张谁举证原则，石嘴山市第一人民医院在一审中就本案已向一审法院提出医疗过错司法鉴定申请，因该案不符合司法鉴定程序通则的相关规定，为此将鉴定材料退给一审法院。王惠文在一审中就司法鉴定程序问题再次提出鉴定，也获得同样将鉴定材料退回一审法院结果。王惠文与石嘴山市第一人民医院均已履行法律规定的举证责任相关规定。为此没有证据能够证实石嘴山市第一人民医院存在因果关系及过错责任。王惠文损害后果是因交通事故发生造成，并非石嘴山市第一人民医院诊疗行为造成损害后果。其诊疗时间终止日至王惠文起诉之日超过法律诉讼时效保护时间。
王惠文向一审法院起诉请求：1、依法判决石嘴山市第一人民医院赔偿王惠文医疗费114612.09元，误工费139254元，住院护理费15946元，定残后护理费521850元，住院伙食补助费3900元，残疾赔偿金392994元，精神损害赔偿金5万元，共计1238556.09元；2、请求依法判决保留今后治疗费诉权；3、由石嘴山市第一人民医院承担本案诉讼费用。
一审法院查明，2006年8月23日23时16分许，王惠文在沿惠农区经一路由东向西横穿道路时，被一辆由南向北行驶的轿车撞伤。2006年8月24日00时，王惠文被送至石嘴山市第一人民医院治疗，入院诊断为：1、急性闭合性颅脑损伤；2、脑挫裂伤并蛛网膜下腔出血，硬膜下血肿；3、颅骨骨折；4、头皮血肿；5、颜面部皮肤损伤；6、外伤性脑梗塞。石嘴山市第一人民医院于当日对王惠文施脱水降颅压治疗，并实施开颅手术。2006年9月9日石嘴山市第一人民医院再次对王惠文施清创缝合及减压术，已见“脑组织大片状缺血坏死”。2006年9月19日石嘴山市第一人民医院对王惠文施开颅血肿清除术，术后显示脑水肿稍减轻。2006年10月16日王惠文家属认为王惠文住院以来，神智处深度昏迷状态不见好转，遂向石嘴山市第一人民医院提出出院，石嘴山市第一人民医院在王惠文家属要求下，为王惠文办理出院手续。2006年10月16日王惠文转院至宁夏医学院附属医院治疗，入院诊断为：慢性硬膜下血肿去骨瓣减压术后；左颞脑挫裂伤术后脑软化。宁夏医学院附属医院对王惠文行神经营养治疗，因未见明显好转，王惠文家属商议后于2006年10月25日向宁夏医学院附属医院提出出院申请，并办理出院手续。2006年11月9日王惠文再次至宁夏医学院附属医院住院治疗，入院诊断为：慢性硬膜下血肿去骨瓣减压术后；左颞脑挫裂伤术后脑软化；梗阻性脑积水；气管切开术后；持续植物状态。宁夏医学院附属医院对王惠文行高压氧疗1周。2006年11月24日，因王惠文昏迷状态并未好转，在王惠文家属的要求下，宁夏医学院附属医院为王惠文办理出院手续。在王惠文治疗、恢复期间，王惠文家属分别于2006年10月19日、2010年将交通事故的肇事司机诉至惠农区人民法院主张赔偿，惠农区人民法院依法作出（2006）石惠民初字第1072号民事判决书、（2010）石惠民初字第464号民事判决书，对王惠文的诉讼主张予以确定，并认定王惠文因伤致残，构成二级伤残。2014年4月20日经王惠文家属委托北京京城明鉴法医学研究所，对王惠文在石嘴山市第一人民医院诊疗期间，石嘴山市第一人民医院采取的诊疗行为是否存在过失进行医学鉴定，该研究所出具《专家论证文书》，论证意见记载“石嘴山市第一人民医院的诊疗行为存在过失，且过失行为与王惠文现身体伤残之间存在因果关系”。王惠文遂诉至法院要求石嘴山市第一人民医院对其予以赔偿。2015年2月18日王惠文向一审法院申请，对石嘴山市第一人民医院的诊疗行为是否存在过失进行鉴定，因该申请符合法律规定，予以准许。王惠文、石嘴山市第一人民医院协商选定由北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心在审核材料后以“诊疗时期缺乏明确的临床诊疗指南、规范，对此案件评价具有困难性”为由，作出《不予受理说明函》，将鉴定材料退回法院。2015年8月18日，王惠文再次向法院提出医疗过错鉴定申请，为查清案件事实，对该申请予以准许，双方协商选定由司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心又以“根据现有鉴定材料难以出具明确的鉴定意见”为由，出具2016临582号《退卷函》将鉴定材料退回法院。一审法院认为，本案争议焦点为：北京京城明鉴法医学研究院出具的《专家论证文书》能否作为认定石嘴山市第一人民医院存在诊疗过错的依据，石嘴山市第一人民医院对王惠文实施的诊疗行为是否存在过错。医疗损害责任系侵权责任的一种，是指由于医疗机构及其从业人员在医疗护理活动中发生过错，导致患者在医疗机构就医时受到人身损害，医疗机构依法应承担侵权赔偿责任所引起的民事纠纷。在医疗损害责任纠纷案件中，被侵权人应对侵权人对其实施了侵权行为、侵权人的侵权行为对其造成了何种权益伤害承担举证责任。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第三条规定“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害责任鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”确定了审理民事纠纷应适用医疗损害司法鉴定的原则，把法医鉴定机构的司法鉴定作为民事赔偿的判定依据。本案中，王惠文头部受伤是由于交通事故造成，王惠文已向相应的侵权人主张了权利，在法院作出的已生效法律文书中，对由于交通事故而造成王惠文活体二级伤残的事实予以了认定。现王惠文向石嘴山市第一人民医院主张权利，其应对石嘴山市第一人民医院对其实施的诊疗行为是否存在过错承担举证责任。王惠文受伤后，前后住院治疗共三次，除在石嘴山市第一人民医院住院治疗外，还在宁夏医学院附属医院住院治疗两次，三次住院治疗最终都是应王惠文家属的要求出院，且自王惠文最后一次治疗出院至王惠文向石嘴山市第一人民医院主张诉讼权利时，已近八年，在此八年间对王惠文实施了何种护理、何种治疗，均已无法查实，因此造成王惠文身体现状的原因存在多种可能，并不能简单的判定仅有石嘴山市第一人民医院诊疗行为此一种诱因。王惠文于2014年4月20日委托北京京城明鉴法医学研究所对石嘴山市第一人民医院所采取的诊疗行为进行了专家论证，该研究所出具了《专家论证文书》，王惠文以此认为石嘴山市第一人民医院对其实施诊疗行为存在过错，应承担赔偿责任，根据该论证文书第三部分中所载明的“检验方法”，可以看出，该论证文书的制作所适用的均是司法鉴定相关法律、法规，而根据《司法鉴定程序通则》第三十四条规定“司法鉴定机构和司法鉴定人在完成委托的鉴定事项后，应当向委托人出具司法鉴定文书。司法鉴定文书包括司法鉴定意见书和司法鉴定检验报告书。司法鉴定文书的制作应当符合统一规定的鉴定文书格式”。王惠文所提交的该份论证文书，显然并不符合《司法鉴定程序通则》的相关规定，也就无法认定该证据系《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第七十六条所规定的“鉴定意见”而用于确定民事侵权赔偿责任，其不属于民事诉讼证据。根据《专家论证文书》题头的表述“北京京城明鉴法医学研究院文证审查意见书”可以看出，该论证文书系“文证审查意见书”，文证意见书是对文件证据材料进行审查的一种意见，是从技术角度对特定证据的审查，并不产生新的证据，是一项技术性协助活动，其目的是协助具体诉讼，完成对证据效力问题的审查活动，其不同于“鉴定意见书”，不能够单独使用作为认定案件事实的依据。而根据北京法源司法科学证据鉴定中心及司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的不予受理鉴定申请的说明函、退卷函中的记载，对本案进行法医学鉴定已无适用的临床医学技术标准、规范及充分可靠的送检材料。综上，王惠文针对其主张，并未提供充分证据予以支持，故对王惠文的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第七十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回王惠文的诉讼请求。案件受理费6492元（缓交），由王惠文承担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，医疗机构承担医疗损害赔偿责任应适用过错原则，同时证明医疗机构在诊疗活动中存在过错的举证责任由患者承担。王惠文一审提交的《专家论证文书》所附资质证明以及专业服务项目，能够认定北京京城明鉴法医学研究院不具备相应的司法鉴定资质，并非在册鉴定机构。且该《专家论证文书》中分析说明部分多次采用不排除医方存在医疗过失行为，多为推断性语言。《专家论证文书》并非有效的鉴定意见。王惠文仅以《专家论证文书》不足以证实石嘴山市第一人民医院对王惠文实施诊疗行为存在过错。王惠文一审中两次向法院申请鉴定，一审法院均予以准许，并按照相应程序委托具有相应鉴定资质的司法鉴定机构对石嘴山市第一人民医院对王惠文实施的开颅手术是否存在过失以及过错参与度等申请事项进行鉴定，两次委托的鉴定机构均明确表示无法出具明确的鉴定意见，均决定不予受理。对于鉴定不能的情况下，依照证据规则，应当由负有举证责任的当事人承担不利后果。且王惠文因交通事故造成二级伤残的损失已经得到相应赔偿。王惠文一审提交的证据无法证实石嘴山市第一人民医院对王惠文实施的诊疗行为存在过错，更无证据证实石嘴山市第一人民医院实施的诊疗行为与王惠文伤残损害后果之间存在因果关系，故王惠文主张的损失因无证据证实，不应得到支持。
综上所述，王惠文上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15947元，免交。
本判决为终审判决。
审判长王正栋
审判员魏聪唤
代理审判员张建兴
二〇一七年二月十七日
书记员刘娜
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
__（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。