浙江省仙居县人民法院
民 事 判 决 书
（2011）台仙商初字第424号
原告（反诉被告）：张祝平。
委托代理人：赵文春，浙江鑫火律师事务所律师。
被告（反诉原告）：浙江大地交通工程有限公司。住所地：仙居县南峰街道环城南路***号。
法定代表人：许冲，董事长。
委托代理人：周成海，浙江安州律师事务所律师。
原告（反诉被告）张祝平为与被告（反诉原告）大地交通公司为合同纠纷一案，于2011年5月3日向本院起诉。本院当日受理后，依法组成合议庭。2011年5月31日，被告大地交通公司在举证期限内提出反诉，本院决定予以合并审理。2011年10月8日，原告张祝平提出对其与被告大地交通公司合作建设的35省道第五合同段工程盈亏等情况申请司法鉴定，本院依法启动了司法鉴定程序。2014年2月12日、2014年3月28日，本院两次公开开庭进行了审理。原告张祝平及委托代理人赵文春，被告大地交通公司的委托代理人周成海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告张祝平诉称：2006年11月13日，其与被告大地交通公司签订了《合作协议》一份，约定双方共同组建“浙江省大成建设集团有限公司35省道界岭头至田市公路改建工程项目第五合同段项目经理部”，并负责本工程的实施。因此，其按约向被告大地交通公司交纳了履约保证金200万元。现因双方《合作协议》已履行完毕，故请求判令被告大地交通公司返还该保证金，并从2008年1月12日起按1%月利率偿付利息损失。
被告大地交通公司辩称：其对与原告张祝平合作组建“35省道界岭头至田市公路改建工程项目第五合同段项目经理部”，并于2007年7月4日收受了履约保证金200万元的事实不持异议，该保证金在双方账目清结后愿意返还。
反诉原告大地交通公司诉称：其与反诉被告张祝平在合作的35省道界岭头至田市公路改建工程第五合同段项目中，反诉被告张祝平应承担亏损3205140.15元，并应归还借款736833元、多支材料款733943.23元，扣除应返还的保证金200万元，请求判令反诉被告张祝平补差2675916.38元。
反诉被告张祝平辩称：35省道界岭头至田市公路改建工程第五合同段项目不存在亏损，其中9%的管理费8151085.93元不应由反诉原告大地交通公司独享，应双方分享。在工程施工过程中，项目存在增加费用部分，但反诉原告一直没有履行审批程序。此外，反诉原告大地交通公司的诉讼请求已超过诉讼时效期间，应依法予以驳回。
经审理，原、被告举证、质证如下：
原告张祝平提供的证据（一），2006年11月15日，双方签订的《合作协议》一份，证明双方共同组建“浙江省大成建设集团有限公司35省道界岭头至田市公路改建工程项目第五合同段项目经理部”，并负责本工程的实施，该协议约定其缴纳200万元履约保证金，按照50%的比例分配利润和承担亏损，以及需要按9%的比例缴纳管理费等内容。被告大地交通公司不持异议。
原告张祝平提供的证据（二），《收款凭证》1份，证明被告大地交通公司于2007年7月4日向其收取了履约保证金200万元。被告大地交通公司不持异议。
原告张祝平提供的证据（三），《工程财务清单》一份（共5页），证明双方合作工程收入91024937.28元，加临时活动板房5间残值30000元、电缆线处理价70000元、乳化沥青设备残值110000元和石牛场地因台风受损保险赔款68000元，工程实际总收入为91302937.28元。被告大地交通公司对双方合作工程收入91024937.28元没有异议，但认为临时活动板房是李维国所在公司建造的，属于租赁场地组成部分，租赁期限届满后该活动板房已被出租人收回，不存在残值之说；电缆线处理价70000元，项目部与其公司均没有此项收入；乳化沥青设备是由原告张祝平任负责人的项目部所管理的，该公司也没有处理过此设备；石牛场地因台风受损保险赔款68000元，该公司至今未收到，不应该计入工程款，如果到账则应由双方共享。
被告大地交通公司提供证据，《成本明细账》和《费用明细账》及相关原始票据，证明双方合作项目中，原告张祝平应当归还借款736883元，返还多支沥青款733943.23元，承担经营亏损3995846.47元，成本入账81483888.48元。原告张祝平质证后否认双方合作项目存在亏损，并对其中部分入账费用不予认可。
根据原、被告的举证、质证，本院认证如下：
关于原告张祝平提供的证据（一）、（二）、（三），被告大地交通公司对真实性不持异议，本院予以确认。
关于被告大地交通公司提供证据，因原告张祝平对其中部分入账费用不予认可，并否认双方合作项目存在亏损，申请本院委托司法审计。但由于相关票据不符合财会制度，致本院委托两家审计机构审计均退回。为此，本院组织原、被告进行了数次对账，现共同确认：35省道工程总收入91302937.28元，成本支出76163713.38元，费用支出4484198.54元，税金3554294.32元。但原、被告双方仍对以下事实存在分岐，本院分述如下：
（1）、关于原告张祝平要求在总收入中增加简易活动板房残值30000元、电缆线处理价70000元、乳化沥青设备残值110000元、石牛场地因自然灾害保险赔款68000元，合计278000元的问题。本院认为，简易活动板房是否属于项目部建造，电缆线、乳化沥青设备是否由被告大地交通公司出售或占有，石牛场地自然灾害赔偿款是否赔偿到位，原告张祝平均未能提供证据证明，故不宜在总收入中予以增加。
（2）、关于原告张祝平要求在35省道工程做账成本中应扣减的款项问题。①郑森成分包部分工程的款项为2962001元，实际支付2904575.20元，双方均无异议，本院予以确认。对余欠57425.80元，因双方合作的项目部尚未支付，且郑森成没有主张权利，故本院认为该款不应计入成本。②大成公司机械费4059665.30元，因项目部与大成公司间有租赁合同，且该公司已从工程款中扣收该费用，本院予以确认。③宁波昌旭公司材料款101160元，因没有与实际支付相对应的银行凭证，且该公司于2007年11月13日在收条中已写明货款已结清文字，故本院认为该款不应计入成本。④吴素玉柴油款中的16070元，已经吴素玉同意放弃，本院认为该款不应计入成本；柴油款160000元，尽管入账时间发生在工程完工后（2010年10月20日），但是该款属于原告张祝平指派的出纳付款后，相关凭据才交由会计做账，且其未能提供证据证明该款项非用于双方合作项目，故本院认为该款计入成本并无不当。⑤养护公司材料款59004元，该款尚未实际支付，权利人也没有提出付款要求，本院认为该款不应列入成本。⑥柴油款2920元，因没有正式发票入账，也未经相关负责人签字，故本院认为该款不应计入成本。⑦田市运输费20000元，已由项目部经理葛军荣签字，并由原告张祝平指派的出纳支付，故本院认为该款应计入成本。⑧清口园的场地租金800000元，属通过银行汇款支付，而且双方因工程建设也使用了相关场地，因此本院认为该款应计入成本。
（3）、关于35省道工程做账费用13946892.30元，其中原告张祝平不认可金额9462693.76元问题。其不认可理由如下：①王雅招待费56000元，其不认识王雅之人，所谓的王雅也没有给工程提供帮助，该项费用不应列支。②诉讼费14820元，是被告大地公司未及时支付款项导致诉讼，其不承担此责。③项目部经理葛军荣于2008年7-11月报销费用103672元，因工程已于2007年12月完工，其不承担该款。此外，安全押金费用5000元、其他费用96931.3元、折旧与摊销费用1012542.37元、财务费用22642.16元，均不应列支。④管理费8151085.93元，应列入利润，如在费用中列支势必造成双方权利与义务的失衡。本院认为，原、被告合作组建的工程项目部，聘请葛军荣担任经理，出纳由原告张祝平委派，会计由被告大地公司委派，双方均无异议。出纳支付的各种款项，应根据负责人的批准或授权，不可能擅自付款。因此，王雅招待费、诉讼费、葛军荣报销费用等费用，应列入费用支出。对于管理费，尽管双方在《合作协议》中明确约定按计量9%缴纳管理费，但因双方合作协议违反法律禁止性规定，应为无效协议。鉴于被告大地交通公司具有工程建设资质，接洽工程、垫付资金以及需上交浙江省大成建设集团有限公司1.5%管理费，以及原告张祝平任法定代表人的公司有部分材料供给项目部的实际，参照行业惯例，本院酌情确定按工程结算价4.5%计收管理费为宜，并应列入费用支出。
（4）、关于营业外支出31555.11元问题。原、被告合作项目固定资产总值，已经原告张祝平确认，其中已折旧摊销1012542.37元，余额31555.11元因残值暂无法确定，故本院认为作营业外支出并无不当。
（5）、反诉原告大地公司主张借款736833元问题。反诉被告张祝平认为应扣减534697.26元，其理由是：2007年4月25日银行电汇160287.26元，属于支付其沥青运输费，不应作为借款；2007年7月12号的转账350000元，属于项目部支付机械租金，不应作为借款；2008年12月15日暂支招待费24410元，经反诉原告大地公司同意已转入桐乡工程，不应作为借款。本院认为，在35省道工程项目中，反诉被告张祝平向反诉原告大地公司借款24笔，计6470814.26元，有相应借款凭证证明，本院应予认定。至于其中部分款项用于何处，与反诉原告大地公司无关联，反诉被告张祝平应承担归还之责。
（6）、反诉原告大地公司主张反诉被告张祝平应返还沥青款733943.23元问题。反诉原告大地公司对数量没有争议，但对结算单价提出异议。本院认为，原、被告合作组建的工程项目部，聘请葛军荣担任经理，出纳由原告张祝平委派，会计由被告大地公司委派，双方均无异议。出纳支付的各种款项，应根据负责人的批准或授权，不可能擅自付款。因此，反诉原告大地公司按市场价重新核算理由不足，本院不予支持。
结合原、被告庭审中陈述，本院认定案件事实如下：
2006年11月8日，35省道界岭头至田市公路改建工程指挥部（业主），与浙江省大成建设集团有限公司（承包人）签订《合同协议书》一份，约定浙江省大成建设集团有限公司承建35省道界岭头至田市公路改建第五合同段工程，并不得转包或违法分包所承揽的本工程项目的施工任务等条款。2006年11月15日，原、被告签订《合作协议》一份，约定共同组建“浙江省大成建设集团有限公司35省道界岭头至田市公路改建工程项目第五合同段项目经理部”，负责本工程项目的实施，工期12个月，原告张祝平缴纳200万元履约保证金，按照50%的比例分配利润和承担亏损，项目部按工程结算价的9%向被告大地交通公司缴纳管理费，及项目经理或副经理和会计由被告大地交通公司指派，工区主任和出纳由原告张祝平等内容。2007年7月4日，被告大地交通公司向原告张祝平收取了履约保证金200万元。2007年12月20日，浙江省大成建设集团有限公司与被告大地交通公司补签《承包合同》一份，约定浙江省大成建设集团有限公司承建35省道界岭头至田市公路改建第五合同段部分工程，由被告大地交通公司施工，并按计量上交管理费1.5%等内容。原、被告共同组建的项目经理部，在施工中向原告张祝平任法定代表人的杭州平方米有限公司购买了部分原材料，该项目经理部建设工程总收入91302937.28元，成本支出81250228.68元，费用支出9871347.33元，营业外支出31555.11元、税金3554294.32元，该工程实际亏损3682488.16元。在工程建设中，反诉被告张祝平尚有借款736833元未归还。
此外，该工程工程已于2007年12月交付使用。
本院认为：被告大地交通公司未经业主同意，从浙江大成建设集团有限公司分包“35省道界岭头至田市公路改建工程项目第五合同段”工程后，再与不具备法定施工资质的原告张祝平签订《合作协议》，并共同组建“项目经理部”进行工程施工，上述行为因违反法律的规定而无效。尽管无效的合同自订立时起就没有法律约束力，不能产生当事人预期的经济利益目的，但是仍然能产生一定的民事法律后果。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效一般应返还财产或者折价补偿。而在建设工程施工合同纠纷中，由于实际施工人的人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，属于法律上的不能返还也无法返还的情形，因此只能通过折价补偿方式进行处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持规定，结合本案工程的竣工验收情况，原、被告作为实际施工人，可以参照合同约定结算工程价款。原、被告约定按照50%的比例分配利润和承担亏损，经核算工程亏损3682488.16元，应由双方分摊。工程的竣工后，原告张祝平从被告大地交通公司的借款、被告大地交通公司向原告张祝平收取的保证金，应相互返还。此外，本案当事人在工程竣工验收后并未结算，诉讼时效期间应从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，故反诉原告大地交通公司的诉请，没有超过诉讼时效期间，反诉被告张祝平关于诉讼时效的抗辩，本院不予采纳。原告张祝平主张的利息，没有事实与法律根据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条和最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，判决如下：
一、被告浙江大地交通工程有限公司返还原告张祝平保证金2000000元；
二、反诉被告张祝平归还反诉原告浙江大地交通工程有限公司借款736833元；
三、反诉原告浙江大地交通工程有限公司、反诉被告张祝平各承担双方合作项目亏损1841244.08元。
四、驳回原告张祝平、反诉原告浙江大地交通工程有限公司的其他诉讼请求。
综上，反诉被告张祝平应给付反诉原告浙江大地交通工程有限公司578077.08元，于判决生效之日起10日内履行完毕。
案件受理费29680元，由被告浙江大地交通工程有限公司负担；反诉案件受理费44530元，由反诉原告浙江大地交通工程有限公司负担19870元，反诉被告张祝平负担24660元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院（在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费74210元，逾期按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局；账号：19-900001040000225089001；开户银行：台州市农行）。
审 判 长 崔 明
人民陪审员 俞树标
人民陪审员 吴济华
二〇一四年八月十一日
代理书记员 余佳艺
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条：未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。