吉林省磐石市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）磐民再字第3号
原审原告：中国农业银行股份有限公司磐石市支行（原中国农业银行磐石市支行），住所地：磐石市宏升路262号。
负责人：尚勇，该行行长。
委托代理人：姜德才，男。
原审被告：曹金成，男。
委托代理人：管艳彬，男。
原审被告：磐石市振兴消防器材维修厂（原磐石市消防器材维修厂），住所地：磐石市振兴大街东宁公安分局楼下。
法定代表人：王元平，该厂厂长。
第三人：张霖，男。
委托代理人：常忠山，男。
第三人：王元军，男。
第三人：曹凤和，男。
原审原告中国农业银行磐石市支行与原审被告曹金成、磐石市振兴消防器材维修厂借款合同纠纷一案，本院于2005年11月10日作出（2005）磐民二初字第548号民事判决，已经发生法律效力。本院于2013年1月14日作出（2013）磐民监字第1号民事裁定，本案进入再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告中国农业银行磐石市支行的委托代理人姜德才，原审被告曹金成的委托代理人管艳彬，第三人张霖及其委托代理人常忠山，第三人王元军到庭参加诉讼。原审被告磐石市振兴消防器材维修厂，第三人曹凤和经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2005年10月9日，原审原告诉称：被告曹金成于2000年10月19日购买磐石市康复路消防器材综合楼一套，面积187.08平方米。被告曹金成由被告磐石市消防器材维修厂担保，同时用所购买的房屋做抵押，办理按揭贷款187，000.00元，贷款期限10年，利率5.58％，并办理了房屋抵押登记。2004年1月后，被告曹金成违约，不能按月还款。截止2005年8月30日，被告曹金成共欠贷款本金151，260.24元，利息15，408.43元，本息合计166，669.07元。我们要求法院判令二被告偿还贷款本息166，669.07元及给付时的利息，否则拍卖、变卖抵押物，偿还贷款本息，并承担本案诉讼费用。原审被告曹金成及磐石市振兴消防器材维修厂既未到庭也未答辩。
原审理查明，被告曹金成于2000年9月26日向原告提出贷款187，000.00元，期限10年的申请。2000年10月12日，原告同被告曹金成、磐石市振兴消防器材维修厂签订了个人住房按揭（抵押）借款合同。合同约定，原告向被告曹金成提供贷款187，000.00元，被告曹金成用所购买的磐石市东宁街消防器材综合楼一、二层建筑面积187.08平方米房屋做抵押，被告消防器材厂同时提供保证担保，贷款期限10年，每月偿还部分贷款本息。2001年11月9日，原告向被告曹金成发放贷款187，000.00元。2001年，磐石市房地产交易中心向原告发放了房屋他项权利证。房屋他项权人为原告，所有权人为曹金成，所有权证号为4－南3，建筑面积187.08平方米。2004年1月起，被告曹金成违反按月偿还贷款本息的约定至今。截止到2005年8月末，被告曹金成欠原告贷款本金151，260.24元，利息15，408.43元，合计166，669.07元。
原审认为，原告与被告曹金成、磐石市振兴消防器材维修厂签订的个人住按揭（抵押）借款合同有效。原告要求被告曹金成偿还全部借款本息，否则拍卖、变卖其抵押物，并由被告磐石市振兴消防器材维修厂承担保证责任的诉讼请求应予支持。被告曹金成、磐石市振兴消防器材维修厂既不出庭又不答辩，是对其诉讼权利的放弃，可以认定二被告对原告提供的证据无异议，同意原告的诉讼请求。原审判决结果：一、被告曹金成于本判决发生法律效力后30日内偿还原告借款151，260.24元，截止到2005年8月31日利息15，408.43元，合计166，669.07元；二、被告曹金成如不履行本判决第一项，原告可对其抵押的房屋拍卖、变卖所得的价款受偿；三、对拍卖、变卖被告曹金成的抵押物后其价款不足以清偿原告贷款本息的部分，由被告磐石市消防振兴器材维修厂承担保证责任。案件受理费4，840.00元，由被告曹金成承担。
本院再审过程中，原审原告所诉称内容与其在2005年10月9日诉称的内容一致。原审被告曹金成辩称：我没借过农行的钱，也没买过磐石市振兴消防器材维修厂的房屋。借款合同不是我签的，我不应当承担偿还责任。原审被告磐石市振兴消防器材维修厂未提出答辩意见。第三人张霖述称：2000年7月12日，我被回迁安置到坐落于磐石市振兴大街消防器材综合楼从南向北数第二门市一、二两层（本案争议房屋，现出租于华硕电脑），并入住，等待办理房照。我与第三人曹凤和签订了回迁安置协议。2012年3月6日，我因房照办不下来，故向人民法院提起诉讼，才知道该房屋被曹金成抵押贷款了，现在房屋一直由我对外出租。原审原告的第二项诉讼请求不成立。曹金成既没买房，也没贷款，所以他的抵押无效。该房屋既不是曹金成，也不是磐石市振兴消防器材维修厂的，应该是我的。我认为，应当驳回原审原告的第二项诉讼请求，即拍卖抵押物，并应当撤销原审判决的拍卖抵押物这一项。第三人王元军称：贷款时，曹金成没去银行，他不清楚。银行如何放出的贷款，是谁贷的款，我也不清楚。农行起诉曹金成时，是曹凤和代理出庭的，据说他都承担过去了。后来听说，要执行消防器材厂，消防器材和曹金成都认为执行不合理，要上诉，不知道银行和法院如何给调解的，就不找消防器材和曹金成了。期间，银行为了上市找到了我们，并口头约定，不找消防器材和曹金成了，所以消防器材和曹金成没有上诉。农行为了上市，清理贷款，在吉林市成立了资产公司，并把该欠款转给了曹凤和，曹凤和出具了欠条。债权转到吉林市资产公司了，农行再起诉消防器材和曹金成是无效的，该债权已经不属于农行了，故应当驳回原审原告的诉讼请求。我是证明人，只能证明当时的事实经过，与我没有关系。第三人曹凤和未提出答辩意见。
本院再审查明，经原审被告曹金成申请，法院委托，由吉林鸣正司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，能够证明原审原告提供的个人住房按揭（抵押）借款合同上，借款人曹金成的名字，不是其本人所签写，且原审原告对此鉴定意见书无异议，故本院对此鉴定意见书，应予采信。原审原告提供的个人住房按揭（抵押）借款合同等证据，与该鉴定意见书相矛盾，故不予采纳。第三人张霖提供的本院（2011）磐民一初字第1046号民事调解书，结论为：一、原告张霖与被告曹凤和于2000年7月12日签订的房屋拆迁安置协议书有效；二、坐落于磐石市振兴大街消防器材综合楼从南向北数第二门市房一、二层（公共楼道北数第一门，面积约为95平方米）归原告张霖所有。该调解书具有法律效力，故予以采信。通过以上证据分析，可以认定以下事实：原审原告与原审被告曹金成之间并未形成借款合同关系。本案所涉及的抵押房屋是第三人张霖于2000年7月12日得到的回迁安置房，此房归第三人张霖所有。
本院再审认为，原审原告与原审被告曹金成间并未形成借款合同关系。原审原告与原审被告曹金成间房屋抵押合同，与原审被告磐石市振兴消防器材维修厂间的担保合同，是基于借款合同的从合同，主合同不存在，从合同当然不能发生法律效力。原审原告要求原审被告曹金成偿还全部借款本息，否则拍卖、变卖其抵押物偿还，并要求原审被告磐石市振兴消防器材维修厂承担保证责任的诉讼请求，因无事实依据与法律依据，本院无法支持。本案原审判决，认定事实及适用法律错误，应予撤销。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第162条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2005）磐民二初字第548号民事判决；
二、驳回原审原告中国农业银行股份有限公司磐石市支行的诉讼请求。
鉴定费2，070.00元，由原审原告中国农业银行股份有限公司磐石市支行承担。
案件受理费4，840.00元，由原审原告中国农业银行股份有限公司磐石市支行承担。
如不服本判决，可于判决书送达之日十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 李文风
审 判 员 王银秀
人民陪审员 洪 玲
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 李 咪