福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第3989号
上诉人（原审被告）林峰，男，1963年7月1日出生，汉族，住福建省闽侯县。
委托代理人宋建善，福建力格律师事务所律师。
上诉人（原审原告）蔡理毅，男，1964年10月5日出生，汉族，住福建省永泰县。
委托代理人李松，福建亿阳律师事务所律师。
上诉人林峰与上诉人蔡理毅因建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2014）晋民初字第1671号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2009年10月11日，被告与福建省闽清第一建筑公司武警福建森林总队项目部签订《建筑工程施工班组合同》，由被告承包武警福建森林总队机关营房一期办公楼、公寓楼及招待所模板制作安装工程。2010年8月6日，被告与原告签订《协议》。《协议》约定：被告以包工的方式将森林武警工地的主体模板、分项工程施工任务分包给原告；工程计价及数量为按混凝土与模板实际接触以面积计算工程量，每平方米17元；工期要求为如原告自行造成停工或经警告整改达不到规范的，被告有权终止协议，并责令退场，对原告所完成的工程量作为补偿被告误工损失，对原告中间自行退场的原告所完成的工程量也作为补偿被告的误工损失；付款方式为上部主体结构每月进度完成量按工地结算为准80%付款，单体工程封顶后付至90%，余款在工程竣工的三个月付清；协议还对其他事项进行了约定。原告承包后，召集工人对工程进行了施工。期间，被告陆续向原告支付了工程款427734元。2011年1月15日，原告向被告出具《施工班组承诺书》，确认被告已付工程款90%，尚欠10%，该10%为工人工资、收尾工程。2011年农历春节前，因原、被告对工人工资的支付产生争议，原告撤离了施工工地。2011年3月21日，被告替原告代付了工人工资44333元。2012年，被告将工程交付闽清第一建筑公司。2013年2月8日，闽清第一建筑公司与被告结算并支付了工程款。
原审法院认为，本案争议焦点为原告所完成的工程量及其对应的工程款，原审法院认定如下：一、工程量问题。原告诉称其完成的工程量包括四部分，分别为：公寓楼模板量，办公楼模板量，食堂基础模板量，办公楼和公寓楼的零星工程。被告对前三部分工程量无异议，但第四部分原告仅完成了公寓楼第3、4层的模板拆卸工作与办公楼第1层与第二层一半面积的模板拆卸工作，其余部分的收尾工作是被告自行完成的。原审法院认为，因原告未能提供充分证据证明第四部分的其余工程量也是其所施工，因此原审法院对原告针对此部分工程的诉称，不予采信。原审法院认定原告完成的工程量为：公寓楼模板量，办公楼模板量，食堂基础模板量，公寓楼第3、4层的模板拆卸工作与办公楼第1层与第二层一半面积的模板拆卸工作。二、工程款问题。原告诉称不同工程量部分不同计价，前两部分每平方米是协议约定的17元，第三部分每平方米是口头约定的19元，第四部分则以《工程数量计算书》中记载的为准，总工程款是548032元。被告对前两部分每平方米17元的计价标准无异议，但辩称第三部分每平方米也是17元，双方并未口头约定19元，另第四部分原告完成部分的工程款应是4440元，而第四部分其余工程并非原告完成，因此不产生工程款，最终的总工程款是520057.99元。原审法院认为，因原告未能提供证据证明双方曾口头约定第三部分工程量按照每平方米19元计价，因此原审法院对原告该诉称，不予采信，另由于原告无法证明第四部分的工程全部都是由其完成，因此第四部分的工程款仅能采信为4440元。原审法院认定原告完成的工程款为520057.99元。综上，原审法院认为：原告对讼争工程进行了建设，被告应当向原告支付对价的工程款。现原告完成的工程款为520057.99元，扣除被告已付的工程款427734元及代付的工人工资44333元，被告还应向原告支付工程款47990.99元。被告辩称因原告中途退场致其损失、其未付的工程款应当抵作该损失，且原告施工存在质量问题，但被告未能提供证据证明该事实的存在，因此被告该辩称，原审法院不予采信。原告请求被告支付迟延履行违约金，但其未取得建筑施工企业资质而承包工程，存在过错，因此原告该请求，原审法院不予支持。另原告请求被告返还电锯、电线及大锯台等工具，但其未能提供证据证明工具尚在被告处，因此该请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、被告林峰应于本判决生效之日起十日内向原告蔡理毅支付工程款47990.99元；二、驳回原告蔡理毅的其他诉讼请求。
一审宣判后，原审原告蔡理毅、原审被告林峰均不服，向本院提起上诉。
林峰上诉称：一、一审法院认定完成工程量及工程款与事实不符。一审法院认定的蔡理毅完成520057.99元中，包含了后续打爆模、收尾，拆模后续爆模打凿、收尾等工人工资在内。由于蔡理毅中途于2011年旧历过年之前无故退出，后续的工作由林峰不得不另行雇请他人完成。因此，对该工程量以及工程款应当予以扣除。二、一审法院认为“被告辩称因原告中途退场致其损失，其未付的工程款应当抵作该损失，且原告也存在质量问题，但被告未提供证据证明该事实的存在，因此被告该辩称，本院不予采信。”这一认定明显和事实相悖。（一）林峰有充分证据证实蔡理毅中途退场的事实。（二）蔡理毅在施工存在质量问题。综上，一审法院认定事实存在错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原判，驳回蔡理毅的诉讼请求。
针对林峰的上诉，蔡理毅答辩称：对于中途退场的问题，林峰的主张是没有依据的，从一审庭审时的证人证言可以看出，蔡理毅是因为收到通知才走的，而在第二年来时工程已经快做完了。因林峰未支付蔡理毅工资，所以蔡理毅无法支付工人工资，才导致蔡理毅进场时还被工人殴打。林峰要求蔡理毅若想拿到后续的工资必须与其签订施工班组承诺书，蔡理毅没有办法才签订了该承诺书，但实际上当时支付的款项远低于承诺的90%。对于质量问题，林峰没有证据证明，其仅提供一些小额的罚款，其中还包括林峰本人处罚的部分，故不能证明蔡理毅存在质量问题。
蔡理毅上诉称：一审法院不予支持蔡理毅请求延期支付的延迟履行金于法不合。林峰违反合同，逾期履行义务，导致蔡理毅事实上造成了一定的损失，因此，蔡理毅请求林峰支付延期履行金合理合法。双方约定第三部分每平方米为19元及工具被林峰扣留是事实，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持蔡理毅的原审诉讼请求。
针对蔡理毅的上诉，林峰答辩称：一、林峰总计向蔡理毅支付工程款472064元，不存在所谓逾期支付工程款的事实，其请求支付延期履行金没有事实和法律依据。二、蔡理毅所谓的口头约定第三部分每平方米为19元没有任何证据证实。其主张不能成立。三、蔡理毅主张所谓的电锯、电线及大锯台等工具被林峰扣留不符事实。请求人民法院依法驳回蔡理毅的诉讼请求。
二审诉讼中，林峰提交下列证据：证据1、闽清第一建筑工程公司三份通知，证明被上诉人存在未完成工程量以及存在质量问题的事实；证据2、施工班组承诺书，证明被上诉人确认上诉人已经支付90%以上的工程款，剩余的10%作为后续打爆模、收尾、拆模后续爆模打凿、收尾的工人工资。证据3、收条（三份），证明被上诉人退场后，由上诉人雇佣其他人完成剩余的工程而支付的工资113230元的事实，早已超过剩余的工程款项。蔡理毅认为：上述证据不是新证据，对这三份证据的真实性有异议，该建筑公司出具的通知所写内容比较泛泛，证明不了质量问题是属于林峰施工部分还是蔡理毅施工部分，且不排除有伪造的嫌疑。证据2承诺书在一审时已经质证。对证据3收条的真实性与关联性均有异议，收条是很容易进行伪造的。本院认为，林峰提交的证据均不属于新证据，本院对林峰提交的证据均不予采信。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定事实属实。
本院认为，蔡理毅与林峰达成的协议是双方的真实意思表示，但蔡理毅系自然人，没有建设施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，蔡理毅与林峰达成的合同无效，但该工程闽清第一建筑工程公司已经与林峰结算，蔡理毅根据协议约定及其实际完成的工程量诉求林峰支付拖欠的工程款符合法律规定。因双方签订的协议系无效合同，故合同中关于蔡理毅自行退场所完成的工程量作为补偿甲方的误工损失的条款系无效条款，故林峰认为蔡理毅无权要求其支付剩余的工资款的理由不能成立。鉴于蔡理毅没有建筑施工资质却承包工程，故其要求林峰承担迟延履行金的请求，本院亦不予支持。
根据双方当事人签订的协议，浇混凝土模板，按混凝土与模板实际接触以面积计算工程量，每平方米17.0元。上部主体结构每月进度完成量按工地结算为准80%付款，单体工程封顶后付至90%的余款在工程竣工的三个月付清。（另增拆模板每平方1.2元），庭审中，经林峰确认，确认蔡理毅完成前三个部分的总计面积30330.47平方米，按每平方米17元的标准计算，工程款为515617.99元，第四部分收尾拆除模板工作完成约3600平方米按每平方米1.2元计，共计4440元。林峰已经支付了工程款427734元及工人工资44333元，尚余47990.99元未支付，该款项应支付给蔡理毅。蔡理毅认为其与林峰约定第三部分工程按每平方米19元的标准计算没有依据，本院不予支持。蔡理毅要求林峰归还在林峰处的电锯、电线及大锯台等工具，但其并不能提供证据证明上述工具在林峰处，本院亦不予支持。林峰主张蔡理毅中途退场致其损失并认为工程存在质量问题，其依据不足，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照原审判决执行，二审案件受理费2634元，由上诉人蔡理毅负担1317元，由林峰负担1317元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑克华
代理审判员 黄 锋
代理审判员 吴筱洲
二〇一四年十二月八日
书 记 员 王 惠