安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖01刑终238号
抗诉机关（原公诉机关）合肥市瑶海区人民检察院。
原审被告人茆荣辉，男，汉族，1972年9月21日出生，安徽省肥东县人，大专文化，中共党员，合肥市瑶海区城市管理局原党委副书记、纪委书记，户籍地安徽省合肥市庐阳区，住合肥市瑶海区。2016年6月14日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年6月30日经合肥市人民检察院决定，同日由安徽省肥东县公安局执行逮捕，同年7月14日经安徽省肥东县人民检察院决定，同日对其取保候审。
合肥市瑶海区人民法院审理瑶海区人民检察院指控原审被告人茆荣辉犯受贿罪一案，于2016年12月30日作出（2016）皖0102刑初721号刑事判决。宣判后，合肥市瑶海区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员张敏、代理检察员梁明涛出庭履行职务。原审被告人茆荣辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年10月至2016年案发，被告人茆荣辉在担任合肥市瑶海区城市管理局（以下简称“瑶海区城管局”）党委委员、副局长，分管市容科、综合服务队、绿化管养等工作期间，利用职务之便，为他人在工程承接、职务提拔、户外商业活动审批等方面提供帮助，多次收受他人贿赂，共计76000元，具体犯罪事实如下：
1、2013年夏季，茆荣辉在分管该局综合服务队期间，合肥绿叶园林工程有限责任公司现场负责人汤某欲提前解除与瑶海区城管局综合服务队签订的绿化养护管理项目合同，送给茆荣辉5000元购物卡，请求被茆荣辉帮忙，茆荣辉答应帮忙，后汤某与该局综合服务队提前解除了合同。
2、2014年下半年，合肥市开展文明创建工作，瑶海区城管局欲在当涂路与合裕路等几个主要路口设置公益广告牌。姜某1获悉后，欲挂靠合肥市吉拓广告有限公司承接该工程，遂通过父亲姜某2向时任瑶海区城管局分管副局长茆荣辉打招呼，请求茆荣辉给予关照，茆荣辉答应帮忙，后姜某1顺利承接上述部分公益广告牌工程。事后，为表示感谢，姜某1分别于2015年、2016年春节前，在茆荣辉家楼下送其10000元购物卡，共计20000元。
3、2014年春节前，瑶海区城管局清洁二队原队长钱某为让茆荣辉在工作中给予照顾，在茆荣辉的办公室送其2000元。2015年春节前，瑶海区城管局进行人事调整，钱某、刘某1欲当执法大队队长、副大队长，请求茆荣辉给予关照，其答应帮忙，后钱某、刘某1被提拔为该局执法大队大队长、副大队长。为表示感谢，钱某在茆荣辉办公室将10000元购物卡及刘某1的5000元购物卡一并送给茆荣辉。
4、2015年春节前，茆荣辉在分管市容科期间，安徽天路传媒有限公司总经理胡某为将承租的合肥市东一环沃尔玛广场墙面广告位置进行调整，请求茆荣辉帮忙，茆荣辉表示答应。后胡某在茆荣辉居住小区楼下送给茆荣辉现金5000元，后胡某公司的广告牌进行调整合并。
5、2013年春节至2016年春节前，茆荣辉在分管该局综合服务队期间，该队支部书记时某为让茆荣辉在工作中给予照顾，先后4次送给茆荣辉2000元购物卡，共计8000元。
6、2014年至2016年春节前，茆荣辉在分管市容科期间，安徽宝业商业投资管理有限公司副总经理肖某为能在宝业广场举办户外商业活动报批时让茆荣辉给予关照，在茆荣辉办公室，先后3次（每次2000元）送给茆荣辉共计6000元购物卡。
7、2015年春节、2016年春节前，茆荣辉在分管该局综合服务队期间，合肥园林建设有限公司和平广场管理处总经理沈某为了能在其公司承接的合肥市东一环（和平广场附近）道路绿化的养护工作中，得到照顾及及时结算费用，在茆荣辉的办公室，先后2次送给茆荣辉2000元、3000元购物卡，合计5000元购物卡。
8、2016年初，茆荣辉负责合肥市瑶海区环卫市场化项目期间，安徽青和物业服务有限公司总经理周某欲中标此项目，在茆荣辉的办公室，送给茆荣辉10000元购物卡，请求其在项目招投标中给予照顾，不要将“安全证书”一项要求纳入标书，且在标书中将投标公司的业绩降低，茆荣辉答应帮忙，后该“安全证书”一项要求未纳入标书。
2016年6月14日，合肥市人民检察院掌握茆荣辉受贿线索后，指定安徽省肥东县人民检察院侦查此案，办案人员至合肥市瑶海区城管局将被告人茆荣辉带至肥东县人民检察院，被告人茆荣辉如实供述了全部犯罪事实。当日，肥东县人民检察院决定对被告人茆荣辉涉嫌受贿一案立案侦查。案发后，茆荣辉家人于2016年6月28日向安徽省肥东县人民检察院退赃76000元。
原判认定上述事实的证据有：茆荣辉个人简历表、中共合肥市瑶海区委员会文件、中共合肥市瑶海区城市管理局委员会文件、瑶海区城管局市容科工作职责、合肥市瑶海区机构编制委员会文件、会议记录、招标合同、绿化养护合同、绿化养护管理补充协议、情况说明、广告位使用合同书、广告制作合同、扣押决定书、扣押清单、无犯罪记录证明、户籍信息、归案经过、视频资料，证人钱某、刘某1、姜某1、姜某2、刘某2、余某、时某、周某、肖某、胡某、汤某、沈某的证言，被告人茆荣辉的供述。
原审法院认为，被告人茆荣辉身为国家工作人员，在担任合肥市瑶海区城市管理局党委委员、副局长期间，利用职务上的便利，多次非法收受他人财物共计76000元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。茆荣辉在提起公诉前后如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，庭审中自愿认罪，可从轻或减轻处罚。茆荣辉系初犯，可酌情从轻处罚。但茆荣辉为行贿人钱某、刘某1谋取职务提拔、调整而受贿，又可酌情从重处罚。案经审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二、三款、第九十三条、第五十二条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款、第十三条、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人茆荣辉犯受贿罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十二万元。二、被告人茆荣辉退缴的违法所得人民币七万六千元，予以没收，由扣押机关上缴国库。
一审宣判后，合肥市瑶海区人民检察院在法定期限内抗诉，认为原判认定事实错误,致适用法律、量刑不当，理由为：本案茆荣辉系被带至检察机关接受调查，但检察机关所掌握线索针对的事实不成立；在此范围外，茆荣辉如实交代了其受贿事实。该情形属于《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见>》中规定的“以自首论”。因此，应认定茆荣辉构成自首，并在量刑时予以考量。
安徽省合肥市人民检察院的出庭意见与合肥市瑶海区人民检察院的抗诉意见相同。
原审被告人茆荣辉请求二审法院依法判决。
经审理查明：原判认定原审被告人茆荣辉受贿、退赃的事实，已被一审判决列举的证据证实，所列证据业经一审当庭举证、质证，能相互印证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
另查明，办案人员至合肥市瑶海区城市管理局将茆荣辉带至检察机关后，茆荣辉如实供述了检察机关尚未掌握的全部受贿事实；且检察机关先期掌握的线索针对的犯罪事实不成立。此节有归案说明、原审被告人茆荣辉的供述等为证。
关于原审被告人茆荣辉是否构成自首的问题，经查：茆荣辉虽系被带至检察机关接受调查，但检察机关所掌握线索针对的事实不成立；在此范围外，茆荣辉如实交代了其受贿事实。该情形属于《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见>》中规定的“没有自动投案，但办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的，以自首论”的情形。因此，茆荣辉构成自首，原判未予认定不当，应予改判；抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人茆荣辉身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次非法收受他人财物共计76000元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。原判认定事实不清，致量刑不当，应予改判。案经审判委员会讨论决定。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第九十三条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款、第十三条、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102刑初721号刑事判决的第二项，即“被告人茆荣辉退缴的违法所得人民币七万六千元，予以没收，由扣押机关上缴国库。”。
二、撤销合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102刑初721号刑事判决的第一项，即“被告人茆荣辉犯受贿罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十二万元。”。
三、上诉人茆荣辉犯受贿罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币十二万元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 沈 昊
审判员 杨 林
审判员 董雪美
二〇一七年六月二十一日
书记员 汤中杰
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻;
（二）有悔罪表现;
（三）没有再犯罪的危险;
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十三条具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：
（一）实际或者承诺为他人谋取利益的。
（二）明知他人有具体请托事项的；
（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。
国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。
第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。