汕头市潮南区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕南法民一初字第876号
原告林乙耀，男，汉族，住广东省汕头市潮南区。
委托代理人吴本雄，广东当儒律师事务所律师。
被告中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司，住所地广东省汕头市龙湖区。
负责人吴疆。
委托代理人ＸＸ通，广东遵道律师事务所律师。
委托代理人李洁彬。
被告张定齐，男，汉族，住四川省古蔺县。
被告胡仓粒，男，汉族，住四川省古蔺县。
原告林乙耀诉被告中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司（下称保险公司）、张定齐、胡仓粒机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年10月22日立案受理后，依法由审判员王创伟适用简易程序独任审判，于2015年11月26日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人吴本雄，被告保险公司的委托代理人ＸＸ通、李洁彬，被告张定齐到庭参加诉讼，被告胡仓粒经本院传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告林乙耀诉称，2015年7月10日5时30分，被告张定齐驾驶粤D×××××号小型普通客车途经峡山峡华路596号前路段时，与他驾驶的无牌二轮摩托车发生碰撞，造成他受伤及两车受损的交通事故。经查，他的伤情为：（1）右肱骨上段粉碎性骨折；（2）头体血肿；（3）全身多处皮肤软组织挫裂伤等。经交警部门现场勘查，认定被告张定齐负事故全部责任，他免负事故责任。被告张定齐驾驶的肇事车辆在被告保险公司购买了保险，故被告保险公司应在保险责任限额内依法承担赔偿责任，被告张定齐应对保险赔偿金额范围以外的赔偿余款承担清偿责任。为维护其合法权益，现向法院起诉，请求：1、判令被告保险公司在保险责任限额内赔偿他的人身损害赔偿金暂计340738.15元；2、判令被告张定齐、胡仓粒对保险公司赔偿金额以外的赔偿余款承担清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告根据司法鉴定意见将第1项诉讼请求变更为：判令被告保险公司在保险责任限额内赔偿他203057.45元。
原告林乙耀对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：
1、身份证，据以证明其主体资格；
2、企业机读档案登记资料、机构代码信息查询结果，据以证明被告保险公司的主体资格；
3、身份证及机动车驾驶证复印件，据以证明被告张定齐的主体资格及具备驾驶资格的事实；
4、机动车行驶证复印件，据以证明被告胡仓粒的主体资格及粤D×××××号小型普通客车是胡仓粒所有的事实；
5、道路交通事故认定书，据以证明事故的发生及责任认定情况；
6、保险单复印件二份，据以证明粤D×××××号小型普通客车在被告保险公司处投保交强险和机动车辆保险的事实；
7、门诊通用病历、潮南区人民医院出院小结、汕头市中心医院出院记录、收费票据、交通发票联、××证明、手术记录、检查报告单，据以证明其因事故受伤住院治疗42天，住院期间发生医疗费、护理费、交通费等费用，出院后需休养8个月及定期随诊，一年后需要再次手术取出固定在右肱骨中上段的钢板的事实；
8、潮南区××社区居民委员会出具的证明，据以证明其在城镇生活、居住，应按城镇标准计算各项损失的事实；
9、医疗收费票据，据以证明其出院后三次进行治疗，支付医疗费422.2元的事实；
10、鉴定费发票，据以证明其支付鉴定费2800元的事实。
被告保险公司没有提交书面答辩，其代理人当庭辩称，1、保险公司对肇事车辆的投保情况及事故的发生没有异议；2、林乙耀驾驶无牌无证二轮摩托车上路，存在过错，应承担事故的部分责任，即减轻侵权人30%的赔偿责任；3、原告请求的医疗费应剔除非医保用药费用；4、后续治疗费请求过高，鉴定意见中关于后续治疗费的鉴定结论缺乏依据，尤其是其中促骨愈合药物治疗、影像学检查费用4000元没有任何依据，后续治疗费应待实际发生后再行主张；5、护理期评定过长，评定不应超过90天，且护理人数应按1人计算，根据《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》9.2.4关于“肱骨干骨折误工期、营养期、护理期”的评定标准，肱骨骨折手术治疗的护理期为60天至90天之间，最长不超过90天。故鉴定评定护理期为105天明显缺乏评定依据，不应作为本案定案依据；6、原告已达退休年龄，请求误工费缺乏依据；7、精神损害抚慰金请求过高；8、原告提供的交通票据无法证明与本案存在关联性，请求交通费缺乏依据；9、保险公司已垫付医疗费10000元，应在原告总损失中扣除。另外，若被告张定齐、胡仓粒有为原告垫付医疗费，也应予以扣除，由两被告按照保险条款自行向保险公司理赔；10、若原告无法证明其户口性质，应按照其提交的户口本性质进行确认，若原告为农业户口，则应按农业户口性质计算残疾赔偿金；11、诉讼费及鉴定费不属于保险公司赔偿责任，保险公司不予承担。
被告保险公司对其辩解在举证期限内提交的证据有：保险条款，据以证明保险条款第一章第17条规定了应扣除非医保用药费用的事实。
被告张定齐没有提交书面答辩，当庭辩称，他对事故的发生及责任认定没有异议，因肇事车辆有向被告保险公司投保，故应由保险公司直接向原告承担赔偿责任。另外他为原告垫付医疗费6500元，愿意给予原告作为补偿，不要求返回。
被告张定齐对其辩解在举证期限内没有提交任何证据。
被告胡仓粒没有提交书面答辩，在举证期限内也没有提交任何证据。
经开庭质证，被告保险公司对原告提交的证据2、3、4、6、9没有异议；对证据1真实性没有异议，但认为原告是农业户口，应按农村居民的标准计算各项损失；对证据5有异议，认为原告虽对事故的发生没有责任，但其驾驶无牌无证二轮摩托车上路，对损害的发生有责任，应承担部分责任，相应减轻侵权人的责任。原告在事故中没有责任不等同于在侵权行为中没有责任，其公司认为应先确认侵权中的责任比例，保险公司仅按照应承担的比例承担赔偿责任；对证据7中的交通费发票联、医疗费发票有异议，其他没有异议。对医疗费真实性没有异议，但认为原告的医疗费请求中应当扣除非医保用药费用以及其公司垫付的费用。另外原告提交的交通费票据与本案没有关联，其公司不予认可，且原告没有提交证据证明支付了护理费，对原告请求赔偿护理费不予认可；对证据8有异议，认为居委会出具的证明没有负责人签名，其真实性无法确认，而且证明的内容不明确，无法证明原告在城镇居住、工作、生活及有固定收入的事实。另外原告已满60周岁，不得再请求误工费；对证据9没有异议，但认为应扣除非医保用药费用；对证据10真实性没有异议，但认为鉴定费不属于保险公司的赔偿范围。其公司对原告请求赔偿住院伙食补助费没有异议，对原告请求赔偿医疗费的数额由法院认定，认为原告请求赔偿护理费的标准过高，应按1名护工每天80元，护理期限不超过90天计算；认为原告请求赔偿交通费、营养费及康复费缺乏依据，请求后续治疗费过高，其中营养费、康复费并未实际发生，不应支持；认为原告请求赔偿残疾赔偿金应按农业标准计算，认为原告请求赔偿精神损害抚慰金过高，且原告存在过错，精神损害抚慰金不应超过3000元；鉴定费不属于保险赔偿范围。
被告张定齐对原告提交的证据提出由法院依法认定，对于原告请求赔偿的项目及数额的意见与被告保险公司一致。
原告对被告提交的证据有异议，认为该保险条款是保险公司的内部规定，属霸王条款，内容不合法也不真实，与本案没有关联；承认有收到保险公司支付的10000元及被告张定齐支付的6500元，认为被告张定齐支付的款项系自愿补偿。
被告张定齐承认有收到被告保险公司的保险条款。
对当事人没有争议的事实和证据，本院予以认定。
对当事人有争议的事实和证据，本院作如下认定：原告提交的证据1、2、3、4、6、9真实、合法，与本案有关联，本院予以采信；原告提交的证据5系交警部门依职权对道路交通事故作出的责任认定，被告保险公司认为原告林乙耀驾驶无牌二轮摩托车上路对损害的发生负有一定责任，应对事故承担部分责任，但未能提供足以推翻交警部门作出责任认定的证据，故对被告保险公司的主张不予采纳，对该责任认定书予以采信；原告提交的证据7系门诊病历、潮南区人民医院出院小结、汕头市中心医院手术记录、出院记录及疾病证明、收费票据、报告单，该组证据真实、合法，真实性应予认定，结合原告提交的证据9，可以确认原告因交通事故花去医疗费用59368.17元的事实，原告请求赔偿医疗费59297.85元未超过该数额，可予照准。保险公司提出根据保险条款应扣除非医保用药费用，但被告保险公司没有证据证明原告的医疗费用中有非国家基本医疗保险用药，故对保险公司的辩解意见不予采纳；原告提交的交通发票联虽发生在其住院期间，但因载明的时间、目的地与原告住院、出院的时间不相符，故对原告提交的交通费发票不予认定，但考虑到发生交通事故后原告住院、转院、出院以及进行鉴定必然产生交通费用的实际情况，本院酌情认定交通费为1000元；原告提交证据8系峡山街道××社区居民委员会出具的证明，该证明虽证实原告在潮南区峡山街道××市场经营猪肉摊档，但没有提交营业执照等相关证据相印证，且与其自认现居住地系潮南区司马浦镇塭美茧沟工业区××号也不一致。峡山街道××社区居民委员会出具的证实原告在××市场经营生意没有其他证据相印证，对该项证据不予采信。原告主张按广东省2014年度全省在岗职工年均收入55803元的标准计算误工费依法无据，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因原告为农业户口，误工费可按广东省农业行业在岗职工年平均工资26184元的标准计算，误工时间计至定残前一天，即2015年11月5日，共计119天，误工费为26184元/年÷365天/年×119天=8536.7元；原告提交的证据10鉴定费发票真实、合法，与本案有关联，可予认定；原告请求赔偿住院伙食补助费4200元，符合法律规定，本院予以支持；被告保险公司虽对鉴定意见有异议，认为后续治疗费评定过高，护理期评定过长，但没有提供足以证明其主张的证据，也没有申请重新鉴定，对被告保险公司的反驳意见不予采信，对该鉴定意见予以认定；被告保险公司认为原告请求后续治疗费、康复费、营养费需待实际发生才能要求赔偿的主张，不符合最高人民法院司法解释关于根据鉴定结论确定必然发生的费用可以与已发生的医疗费一并予以赔偿的规定，故对其抗辩意见不予采纳，原告根据鉴定意见请求赔偿后续治疗费14000元、营养费1800元、康复费2000元依法有据，可予支持；原告请求赔偿护理费符合法律规定，但主张按每天240元计算缺乏依据，应按广东省国有同行业其他服务业在岗职工年平均工资62190元的标准计算，护理期及护理人数依照鉴定意见评定护理期105天，住院期间42天每天配护理人员2名，后63天每天配护理人员1名计，即护理费为：62190元/年÷365天×（42天×2人+63天×1人）=25046.38元；原告因交通事故致十级伤残，其请求赔偿残疾赔偿金符合法律规定，因其未能提供足以证明从事职业及收入情况的证据，根据其系农村居民的实际，可按农村居民人均年纯收入12245.6元计，即残疾赔偿金为12245.6元/年×20年×10%=24491.2元；原告请求赔偿精神损害抚慰金20000元的数额偏高，根据其构成十级伤残的损害后果及当地生活水平等因素综合考虑，本院酌定精神损害抚慰金为5000元。
经审理查明，2015年7月10日5时30分，被告张定齐驾驶粤D×××××号小型普通客车途经峡山峡华路596号前路段时，与原告林乙耀驾驶的无牌二轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤及两车受损的交通事故。汕头市公安局潮南分局交通警察大队于2015年8月21日作出《道路交通事故认定书》，认定被告张定齐负事故全部责任，原告林乙耀免承担事故责任。事故发生后，原告当即被送往汕头市潮南区人民医院住院治疗，于2015年7月16日转至汕头市中心医院住院治疗，至2015年8月21日出院，两次住院共42天，共支付医疗费59368.17元。其中被告保险公司支付10000元，被告张定齐支付6500元。2015年10月22日，原告诉至本院。诉讼中，原告于2015年10月26日申请对其伤残等项目进行鉴定，本院委托广东韩江法医临床司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2015年11月6日作出鉴定意见如下：被鉴定人林乙耀的伤残程度评定为十级伤残；后续治疗时限为2个月，后续治疗费14000元；康复费2000元；护理期为105天，二次住院共42天每天配护理人员2名，之后63天每天配护理人员1名；营养期为90天，营养费1800元。原告根据鉴定意见将诉讼请求的赔偿数额变更为203057.45元。
另查，粤D×××××号小型普通客车所有人为被告胡仓粒，该车在被告保险公司处投保了交强险及商业第三者责任险，保险期限均为2014年11月20日0时至2015年11月19日24时止，其中商业第三者责任险的保险金额为500000元，并投保不计免赔险。
又查，广东省2015年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准中农村居民人均年纯收入为12245.6元；国有同行业农业行业在岗职工年平均工资26184元，其他服务业在岗职工年平均工资为62190元，住院伙食补助费每人每天100元。
本院认为，被告张定齐驾驶粤D×××××号小型普通客车上路行驶时，没有让在道路内正常行驶的车辆优先通行，对路面动态估计不足，没有按照操作规范安全驾驶，致车辆与原告林乙耀驾驶的无牌二轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤及两车受损，对该宗交通事故，公安交警部门已作出被告张定齐负事故全部责任、原告免承担事故责任的认定书，虽被告保险公司对责任认定有异议，但未能提供足以证明其主张的证据，对其反驳意见不予采纳，对责任认定书予以采信。对原告因交通事故造成的损失，被告张定齐应承担赔偿责任。由于肇事车辆粤D×××××号小型普通客车向被告保险公司投保了交强险和商业第三者责任险，因此，原告请求被告保险公司在其承保的交强险和商业第三者责任险赔偿限额内对粤D×××××号小型普通客车造成其损失先予赔偿，依法有据，予以支持。对于被告保险公司赔偿不足部分，由张定齐负责赔偿。原告请求赔偿医疗费59297.85元、住院伙食补助费4200元、后续治疗费14000元、营养费1800元、康复费2000元依法有据，可予支持；原告请求赔偿护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金，因其计算缺乏依据，不予支持，应按本院确定的标准计算，即护理费25046.38元、误工费8536.7元、残疾赔偿金24491.2元，交通费按本院酌定1000元计，精神损害抚慰金按本院酌定的5000元计。综上，原告的各项损失共计145372.13元，被告保险公司应在交强险的医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费等10000元及在伤残赔偿限额内对包括康复费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等项目的损失66074.28元向原告直接赔付；不足部分69297.85元由被告保险公司在商业第三者责任险限额内予以赔偿，被告保险公司共应赔偿原告各项损失145372.13元，抵除被告保险公司已垫付的医疗费10000元，被告保险公司尚应赔偿原告135372.13元。被告张定齐自愿给予原告6500元作为补偿，符合自愿原则，可予照准。对被告保险公司认为其公司不应承担鉴定费及诉讼费的问题，本院认为，诉讼费用包括鉴定费，虽不属于保险赔偿范围，但法律规定诉讼费用由败诉方承担，故保险公司是否需要承担是依其应否承担赔偿责任决定，因此，对被告保险公司的抗辩意见不予采纳。被告胡仓粒经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼，应视为放弃对原告的主张行使抗辩的权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司应于本判决生效后15日内赔偿原告林乙耀各项损失135372.13元。
二、驳回原告林乙耀的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6411.08元减半收取3205.54元，鉴定费2800元，共6005.54元，由原告负担1702.04元，被告中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担4303.5元。原告已预交的诉讼费不予退还，由被告中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司在履行案款时直接付还原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式八份，上诉于广东省汕头市中级人民法院。
审判员 王创伟
二〇一五年十二月十四日
书记员 林小凤
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