福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第4103号
上诉人（原审原告）张书龙，男，1961年11月10日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。
委托代理人李兆非、林金兰，福建亚太天正律师事务所律师、实习律师。
上诉人（原审被告）曾维长，男，1973年9月8日出生，汉族，住福建省古田县。
被上诉人（原审被告）周桂保，男，1966年12月26日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。
委托代理人黄声春，福建格律律师事务所律师。
上诉人张书龙、上诉人曾维长与被上诉人周桂保因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2015）侯民初字第1509号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年11月间，被告曾维长将位于福州市海峡国际家居建材城11栋50-51号店面（荆溪镇永丰社区）发包给被告周桂保装修，同年11月下旬，被告周桂保雇请原告为其从事木工吊顶施工作业。同年12月3日15时30分许，原告在施工作业时不慎从脚手架上摔下受伤，原告受伤后，被告周桂保、曾维长将原告送往南京军区福州总医院住院治疗18天，诊断为L3椎体压缩性骨折、右plion骨折、左跟骨粉碎性骨折及右跟骨骨折术后，花去医疗费计93009.16元，期间，被告周桂保已支付原告医疗费30000元。2015年3月25日，原告的伤情经福建南方司法鉴定中心鉴定，分别为10、10、10级伤残。2015年5月4日，原告向原审法院起诉，要求被告周桂保、曾维长赔偿其医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费等计人民币287253元。审理中，被告曾维长委托代理人认为，被告曾维长与周桂保之间是承揽关系，与原告没有合同关系。依照有关法律规定，除非曾维长有定作、指示或者选任过失，否则不应当承担赔偿责任。另外，原告因劳务自己受到损害的，也应当对自己的过错部分承担责任。被告周桂保认为，其与原告都是在一起打工的，原告受伤所造成的损失，法庭应依法予以判决。现经调解无效。
原审法院认为：被告曾维长明知被告周桂保无任何建筑资质的情况下将其承包的店面房屋交付给被告周桂保进行装修，后被告周桂保又明知原告无任何建筑资质的情况下雇佣原告为其装修店面，存在着选任不当的过错责任，故被告曾维长应承担相应的民事赔偿责任，即25﹪；被告周桂保明知自己无任何建筑资质且未审查原告有无建筑资质的情况下雇请原告为其装修店面，亦存在选任不当的过错责任，亦应承担相应的民事赔偿责任，即25﹪；原告张书龙作为具有完全民事行为的自然人，在工作过程中应当注意自身安全而不注意，导致自身从脚手架上摔下受伤，亦应承担相应的民事责任，即50﹪。至于被告曾维长辩称其与被告周桂保之间是承揽关系，与原告没有合同关系。依照有关法律规定，除非被告曾维长有定作、指示或者选任过失，否则不应当承担赔偿责任的辩解，因被告曾维长对此未能向原审法院举证证明，应承担举证不能的法律后果。被告周桂保辩称其已支付原告费用30000元，原告对此予以认可，原审法院予以认定。现针对原告的各项经济损失，原审法院认定如下：医疗费93009.16元，其中被告周桂保已支付30000元，予以认定；住院伙食补助费，原告住院治疗18天，每天按40元赔付，计720元；护理费，原告住院治疗18天，每天按135.14元赔付，计2432.52元，另外原告的伤情经司法鉴定，护理期为90天（含原告住院期间天数），扣除原告住院治疗18天外，故出院后护理期为72天，每天按80元赔付，计5760元，两项护理费合计8192.52元；误工费，可按福建省统计局《2014福建统计摘要》建筑业年平均工资44814元赔付，每天122.8元，计至原告自行定残之日前一日止，合计误工112天，计13753.6元；交通费，原告请求360元，原审法院予以认定；营养费，根据原告的伤情，原审法院可酌定9000元；鉴定费2000元，原审法院予以认定；伤残赔偿金，原告所提供的租房合约以及证明，不足以证实原告在城镇居住一年以上的事实，故原告请求其伤残赔偿金按城镇居民人均可支配收入标准赔付的请求，原审法院不予采信，原告的伤残赔偿金应按福建省2014年度农村居民人均纯收入（12650元／年）标准赔付，原告分别为十级、十级、十级伤残，即12650×20年×（10％＋1％＋1％）=30360元；精神损害抚慰金，因本案系雇佣关系而引起的人身损害，故原告请求精神损害抚慰金，原审法院不予支持；后续治疗费，因该费未实际发生，应待实际发生后另行主张权利。综上，原告的各项损失合计人民币157395.28元。根据原、被告的责任分担，被告周桂保应赔偿原告上述各项损失计人民币39348.82元，但被告周桂保已支付原告30000元，予以扣减。被告曾维长作为店面的发包人，根据责任分担，应赔付原告各项损失计人民币39348.82元，其余损失由原告张书龙自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告周桂保应在本判决生效之日起七日内在赔偿原告张书龙医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费等损失计人民币39348.82元，扣除其已支付30000元外，被告周桂保实际还应原告张书龙上述损失计人民币9348.82元；二、被告曾维长应在本判决生效之日起七日内赔偿原告张书龙医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费等计人民币39348.82元；三、驳回原告张书龙的其他诉讼请求。本案案件受理费5609元，因以适用简易程序审结，依法减半收取，实收2804.5元，由原告张书龙自行负担1402元，被告周桂保承担承担701.25元，被告曾维长负担701.25元。
一审宣判后，原审原告张书龙、原审被告曾维长均不服，向本院提起上诉。
上诉人张书龙上诉称：一、张书龙受雇于周桂保，在装修作业时受伤，双方形成雇佣关系而非劳务关系，本案属于雇佣关系的人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称“《人身损害赔偿解释》”）第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇佣关系中，雇员遭受人身损害，雇主承担的是无过错责任，而且本案中无证据证明张书龙应当注意自身安全而不注意的事实，不存在减轻赔偿义务人赔偿责任的法定情形。曾维长将装修工程发包给无建筑装修工程专业承包资质的周桂保，应该与周桂保对张书龙承担连带赔偿责任。曾维长以国家允许部分小型建筑工程可以不申请办理施工许可证为由辩称国家对本案的装修工程没有资质的要求，属于偷换概念的逻辑错误。因此，原审法院认定张书龙承担50%的民事责任毫无依据。二、张书龙向法院提供了在福州市晋安区长期居住的《租房合约》，并且周桂保当庭表示认可，曾维长认为该合约上承租方签名存在疑点而怀疑该合约的真实性。事实上由于张书龙回家休养，由其儿子代签该合同，事后张书龙已对该代签行为予以认可，故该合约有效，因此，该证据能够证明张书龙于城镇居住一年以上的事实，原审法院按照农村居民收入标准计算伤残赔偿金系认定事实错误。三、《人身损害赔偿解释》中明确规定自然人因生命权、健康权、身体权遭受非法侵害向法院请求精神损害赔偿金的，法院应当受理。本案中张书龙在施工过程中受伤，全身三处构成十级伤残，精神上遭受重创，其主张精神损害抚慰金于法有据，应得到支持。综上，请求二审法院：撤销原判第一、二、三项，依法改判支持张书龙的诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。
曾维长答辩称：不认识张书龙，双方也不是雇佣关系，张书龙受伤的赔偿金答辩人不能接受。周桂保与张书龙是老乡关系，张书龙本身都有××，答辩人怀疑周桂保与张书龙串通讹答辩人的钱。
上诉人曾维长上诉称：一、2015年7月14日，国家住房和城乡建设部下发了《关于取消建筑智能化等4个工程设计与施工资质有关事项的通知》，取消了建筑装饰装修等4个工程设计与施工资质的行政审批，另外，《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定：“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。”相应的，也就没有该办法第四条规定的工程规划、施工企业资质、图纸审查、工程监理等要求，故本案装修店面无需资质要求，曾维长不存在选任过错，不应对承揽人的雇员承担赔偿责任。二、本案的举证责任不在曾维长，应由张书龙承担。三、张书龙作为成年人，数年前也摔伤过，其从事高处安装作业时本应加倍小心，但其未能采取必要的安全防护措施，疏忽大意导致坠落受伤，自身存在较大过错。根据张书龙提供的病历、入院记录、诊断报告等证据，其损失是新伤、数年前摔伤致右跟骨骨折手术的旧伤、骨质增生、泌尿系统感染等众多××造成的，故恳请法院在确定赔偿比例时予以考虑。综上，请求二审法院：撤销原判第一、二项，改判驳回张书龙对曾维长的诉讼请求；曾维长不承担本案的受理费。
张书龙答辩称：一、关于许可证，曾维长混淆了概念。本案店面装修不需要建筑许可，仍然应当尽到义务审查承揽方是否有建筑资质，因此要承担连带赔偿责任。曾维长需要装修的店铺建筑面积为315平方米，按照法律规定也应当具备建筑许可。二、曾维长称答辩人自身有过错，但其未提供证据。《租房合约》是答辩人的儿子代签，是真实合法有效的，并非伪造的，未经追认才是无效，但是答辩人已追认。曾维长称答辩人患有××，因为法医鉴定报告是根据伤情作出的鉴定而不是根据病情作出鉴定，故答辩人的受伤与自身××无关。答辩人提供的是劳务，故不需要携带任何工具，提供安全义务的应当是房东，即曾维长的义务。
被上诉人周桂保针对上诉人张书龙及上诉人曾维长的上诉统一答辩称：一、本案系由曾维长提供生产工具，指定工作地点，工作内容，而由答辩人和张书龙提供劳务，曾维长根据提供劳务时间的长短支付相应报酬。答辩人仅是代表提供劳务一方与曾维长进行交接，接收劳动报酬后转交其他劳务人员，答辩人本身也是参与提供劳务，同样以劳务时间为准获得报酬。因此答辩人和张书龙是与曾维长形成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》（下称“《侵权责任法》”）的规定应由曾维长承担赔偿责任，答辩人不承担赔偿责任。二、张书龙长期从事该项施工内容，自认为有经验，不采取任何保护措施，并且其2013年就因为在外地做吊顶施工摔伤过，此次仍然不注意安全导致再次摔伤，张书龙自身负有不可推卸的过错。根据《侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此张书龙应对自己的受伤承担主要责任，一审法院对于该点责任比例的分配是符合客观实际的。三、曾维长装修店面的实际面积其中一楼190平方米、二楼150平方米，远远超过了300平方，并且曾维长还专门请设计师进行设计，聘请专业人员现场指挥施工，对答辩人和张书龙等进行指挥发令，因此其上诉所称的不需要施工许可没有事实依据。四、答辩人不应当承担赔偿责任，且答辩人与张书龙一样是来打工的，在福州房子是租的，没有房没有车，打工赚一天的钱就用一天，根本没有支付能力，无力进行赔偿。答辩人出于老乡缘故在事故发生后已借钱3万元先支付给张书龙了，为此已四处欠债，再也没有能力进行更多的补偿。请求法院依法判决答辩人不承担赔偿责任。五、《关于取消建筑智能化等4个工程设计与施工资质有关事项的通知》系在事故发生之后发布的，且该通知内容并非说明施工人员不需要施工资质。请求二审法院依法判决。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审诉讼过程中，上诉人张书龙申请证人张某出庭作证，证明张书龙常住福州，对此，上诉人曾维长称上诉人张书龙在一审中没有申请证人出庭，曾维长不认识证人；被上诉人周桂保同意上诉人张书龙的意见。本院认为，证人张某的证言不属于二审程序中的新的证据，本院不予采纳。
本院认为，本案中，上诉人曾维长与被上诉人周桂保之间形成承揽关系，上诉人曾维长作为定做人，将店铺装修工程交由无资质的周桂保，存在选任过失，上诉人曾维长提出的其不认识张书龙，不存在过错的主张本院不予支持，原审法院认定上诉人曾维长对上诉人张书龙的损失承担25%的赔偿责任已臻合理，本院予以维持。
《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据新法优于旧法的原则，该条规定实际上已取代了《人身损害赔偿解释》第十一条关于雇主承担无过错责任的规定，而适用过错责任。上诉人张书龙作为具有完全民事行为能力的成年人，在施工过程中未尽注意义务，自身存在过错，故应自行承担35%的责任；被上诉人周桂保自身无资质，其雇佣无资质的上诉人张书龙，亦存在过错，应对上诉人张书龙的损失承担40%的责任。原审法院认定的上诉人张书龙、被上诉人周桂保的责任比例不当，本院予以纠正。
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，应承担举证不能的法律后果。上诉人张书龙称其在城镇居住满一年，应按照城镇居民标准计算伤残赔偿金，但其提供的证据不足以证明其该项主张成立，故本院对其该项主张不予采纳。
对于精神损害抚慰金，根据最高人民法院《人身损害赔偿解释》第一条的规定，因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。本案中，原审法院已认定上诉人曾维长、被上诉人周桂保对上诉人张书龙受伤结果存在过错，即上诉人曾维长、被上诉人周桂保的行为均与上诉人张书龙受害存在因果关系，结合上诉人张书龙的伤情及本案现有证据，本院酌定上诉人张书龙的精神损害抚慰金为人民币5000元，由上诉人曾维长承担2000元；被上诉人周桂保承担3000元。原审法院不予支持上诉人张书龙关于精神损害抚慰金的主张不当，本院予以纠正。
上诉人张书龙的各项损失为医疗费93009.16元、住院伙食补助费720元、护理费8192.52元、误工费13753.6元、交通费360元、营养费9000元、鉴定费2000元、伤残赔偿金30360元、精神损害抚慰金5000元，以上共计162395.28元。按照本院确定的责任比例，上诉人曾维长应赔偿上诉人张书龙157395.28元×25%＋2000元=41348.82元；被上诉人周桂保应赔偿上诉人张书龙157395.28元×40%＋3000元=65958.11元，扣除其已支付的30000元，被上诉人周桂保尚应向上诉人张书龙支付赔偿款35958.11元。
综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律有误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省闽侯县人民法院（2015）侯民初字第1509号民事判决；
二、上诉人曾维长应在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张书龙各项损失人民币41348.82元；
三、被上诉人周桂保应在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张书龙各项损失人民币35958.11元；
四、驳回上诉人张书龙的其他上诉请求及原审其他诉讼请求；
五、驳回上诉人曾维长的上诉请求。
本案一审案件受理费5609元，适用简易程序减半收取2804.5元，由上诉人张书龙负担981.6元，上诉人曾维长负担701.1元，被上诉人周桂保负担1121.8元；本案二审案件受理费人民币5609元，由上诉人张书龙负担1963.2元，上诉人曾维长负担1402.3元，被上诉人周桂保负担2243.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
代理审判员 黄 锋
代理审判员 吴筱洲
二〇一五年十二月二日
书 记 员 卢灵真