陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民四终字第00125号
上诉人（原审原告）西安亚东地图有限公司，住所地陕西省西安市经济技术开发区草滩六路399号。
法定代表人王仲琦，该公司总经理。
委托代理人张允光，男，该公司员工。
上诉人（原审被告）陕西建工第二建设集团有限公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区经二路102号。
法定代理人刘新潮，该公司董事长。
委托代理人高居红，男，该公司一分公司材料科科长。
委托代理人郑南琦，陕西国文律师事务所律师。
上诉人西安亚东地图有限公司（以下简称亚东地图）、上诉人陕西建工第二建设集团有限公司（以下简称陕二建）因建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2011）未民初字第00299号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。亚东地图法定代表人王仲琦、委托代理人张允光，陕二建委托代理人高居红、郑南琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亚东地图向西安市未央区人民法院起诉称，2008年9月21曰，其与陕二建签订《西安亚东地图有限公司基建协议》，由陕二建承建其位于西安经济技术开发区草滩六路的综合办公楼及库房等部分基建工程。在合同履行中，陕二建怠于履行基建协议，在其已超额支付工程进度款的情况下，陕二建仍借口资金紧张一再拖延工期。为此其多次催告，陕二建于2009年12月30日承诺在2010年3月30日前竣工并交付，但陕二建至今未完工。陕二建违约行为，致使其无法按计划搬入并造成损失。鉴于陕二建已经严重违约，导致该基建协议无法实现，现其诉至法院，请求判令：解除亚东地图与陕二建于2008年9月21曰签订的《西安亚东地图限公司基建协议》；陕二建向亚东地图交付工地并移交相关基建资料；退还其多付的工程款3124648.11元，支付迟延履行协议的违约补偿金110.6万元；陕二建支付因延误工期需要向监理公司多支付的8.4万元；支付已完工程不合格补救费用304865.23元；本案诉讼费用由陕二建承担。
原审法院经审理查明，亚东地图为建设其印刷发行基地工程曾于2008年9月21日签订《西安亚东地图有限公司基建协议》一份，协议显示甲方为亚东地图，乙方为陕二建。协议约定由陕二建承建亚东地图已备案图纸中的部分工程，所承包的工程总造价为5262020元；双方协商核算办法按陕西建筑行业99定额三类工程取费核算办法...，其他增减项目的价格一律要求符合协议约定的核价办法；双方需正式签订合同所涉及协议内容以协议为准，未涉及的以正式制式合同为准。该协议尾部甲方一栏有亚东地图及其法定代表人的签章，乙方代表人一栏显示有“付东才”的签名。2008年11月26日，陕二建第一分公司出具授权委托书一份，委托付东才为项目经理，负责亚东地图印刷发行基地项目，从开工准备至竣工验收、结算实施全过程的全面管理，负责项目的工程回访及保修。此后，亚东地图就同一工程曾委托组织招标，陕二建进行了投标并中标，中标价7962323.66元。2009年2月10日，双方签订《陕西省建设工程施工合同》一份，亚东地图将其印刷发行基地工程交由陕二建施工。该合同约定，合同总价为7962323.66元；工期260天，开工日期为2009年2月12日，竣工日期为2009年10月30曰；双方约定以陕二建提供施工各项负责人员名单及进入工地后合同生效，约定项目经理为旦怀让；工程质量应达到协议书约定的质量标准（协议书约定质量标准为合格），因承包人（陕二建）原因致工程质量达不到约定质量标准的，承包人承担违约责任，承包人按合同总价的2%承担违约金；工程的计量规则及计价办法以《陕西省建设工程工程量清单计价规则》及相关规定为准，采用固定综合单价方式确定合同价款；工程进度款结算与支付约定为：亚东地图于次月3曰前支付监理工程师签发当月合格工程量80%的进度款，工程款累计付至合同价款的80%时暂停支付，待工程竣工验收合格后支付结算价款的95%，余款依结算办法，待工程竣工验收并经审计后留结算价5%的保修金，剩余工程款一个月内付清。此外，双方还对一般权利义务、质量检验、材料设备供应、工程变更、结算、违约索赔、质量保修等进行了约定。该合同签订后未能按照规定进行备案。施工中，陕二建就图纸设计的外墙保温问题提出意见，监理单位就此曾于2009年7月1曰发出监理工作联系单称：“关于外墙保温一事，原则要做，鉴于你们提出说怕影响瓷砖质量，同时考虑怕影响工期，基本上同意你们的说法，但前提是你们负责通过节能验收，如果你们无法通过节能验收的把握就按图纸施工，此事最后由你方定夺”，后陕二建未进行外墙保温施工。合同履行中，双方产生纠纷，陕二建停止施工。经协商，陕二建于2009年12月30日向亚东地图出具承诺书一份，该承诺书称：从即日起开始全面复工建设，保证2010年3月30日前竣工交付，如逾期不能交付每日按已付工程款的0.05%进行补偿，补偿金从工程款中直接扣除。至2010年3月30日，涉案工程仍未完工。陕二建以亚东地图未付清进度款等为由，停止施工并撤离主要施工人员。2011年1月18日，亚东地图向陕二建发函，要求解除双方于2009年2月10日签订的《陕西省建设工程施工合同》。因工程未按时完工，经亚东地图与监理方协商，就监理工期延长部分由亚东地图向监理方另支付费用8.4万元。庭审中，亚东地图向法庭出示有2008年9月21日《西安亚东地图有限公司基建协议》及陕二建第一分公司委托书一份。亚东地图认为付东才系陕二建委托的项目经理，付东才代表陕二建与亚东地图签订了基建协议，基建协议是双方真实意思表示，双方亦是按照基建协议实际履行的，故应按照基建协议约定的陕西建筑行业99定额作为陕二建已完成工程的计价依据。对于《陕西省建设工程施工合同》，亚东地图认为因陕二建未按约定提供施工负责人名单，该合同没有实际生效和履行，其已于2011年1月18日发函解除了该合同。陕二建对上述基建协议不予认可，称其从未委托付东才与亚东地图签订基建协议；其与亚东地图经招投标程序签订了《陕西省建设工程施工合同》，该合同合法有效亦是双方履行基础，故双方应按照《陕西省建设工程施工合同》确定权责；其未按合同约定完成涉案工程系因亚东地图未足额支付工程款。对亚东地图已支付款项数额，亚东地图向法庭出示有银行转账凭证。凭证显示，自2009年2月至2009年11月亚东地图陆续向陕二建支付工程款6950596.55元。同时，亚东地图还向法庭出示有陕二建为支付电费向其借款的申请两张，以证明其给陕二建借款2万元支付工程电费（根据合同约定，施工中的水电费应由陕二建承担）；向法庭出示陕西高天建设工程有限公司出具的8257.86元电费收据一张，用于证明陕西高天建设工程有限公司曾代陕二建支付8257.86元电费，该笔费用其已向陕西高天建设工程有限公司支付，故应由陕二建向其返还。庭审中，双方就合同效力、计价标准、是否违约等各执一词，致调解未果。为查明相关事实，法庭向涉案工程所在地西安市经济技术开发区规划局了解合同备案情况，该局表示其受西安市建委的行政委托处理辖区内建设工程施工合同报备工作，因亚东地图、陕二建签订的《陕西省建设工程施工合同》部分条款不符合相关法律、法规规定至今未予备案。就亚东地图提出的外墙保温问题，法庭曾向西安市经济技术开发区建设工程质量安全监督站了解情况，该站工作人员称：根据国家规定，建筑物必须进行外墙保温施工，否则为不合格工程，无法通过质量验收。对陕二建已完工程的造价、工程质量及维修费用，依法委托西安市中级人民法院司法技术室进行了司法鉴定，根据陕西信远建设项目管理集团有限公司于2013年9月13日出具的鉴定报告异议答复显示：依据施工时我省颁布实施的（04清单）计价标准计算，涉案工程已完工程造价为5052717.40元；依据《陕西省建设工程施工合同》计算，已完工程造价为6250773元；依据《西安亚东地图有限公司基建协议》计算，已完工程造价为4294222元；陕二建已完工程质量问题修复费用为160011.35元；外墙保温返工费用为529268.93元；保修金为312538.65元。另查，对亚东地图要求陕二建向其移交相关基建资料的诉请，亚东地图向法庭提交有需要移交资料清单。依据双方合同通用条款36.1约定，承包人应向发包人提供完整的竣工资料。庭审中，陕二建虽称已向亚东地图交付但未能就其主张提供有效证据，亚东地图对此亦不认可。经法庭向工程监理了解，监理表示：清单中所列资料应由施工方提交，但并未提交。又查，庭审中亚东地图放弃了要求陕二建交付工地的诉讼请求。
原审法院认为，为建设亚东地图印刷发行基地项目，亚东地图曾与付东才签订《西安亚东地图有限公司基建协议》一份，协议签订后陕二建第一分公司方出具授权委托书，委托付东才为项目经理。《基建协议》签订时，付东才并未取得陕二建委托授权，且陕二建对此不予追认。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力。故亚东地图要求解除与陕二建之间《基建协议》的诉请缺乏依据，依法不予支持。
对亚东地图要求陕二建返还多支付工程款的请求，亚东地图曾就其印刷发行基地项目签订《基建协议》，后又就同一项目进行招投标，并根据中标结果与陕二建签订了《陕西省建设工程施工合同》。项目建设中，亚东地图已向陕二建支付工程款进度款6950596.55元，并向陕二建借款2万元用于支付电费，但陕二建未能完成合同约定的施工内容。就陕二建已完工程造价的计价标准问题，依据相关司法解释的规定，应以备案的中标合同作为工程价款结算依据。亚东地图要求按照《西安亚东地图有限公司基建协议》约定的99定额作为计价依据，但该基建协议未经陕二建追认，且未履行招标、备案等手续，不得作为计价依据。陕二建认为涉案工程应按照双方签订的《陕西省建设工程施工合同》计价，但该合同同样未履行备案程序亦不得作为结算依据。陕二建撤场时涉案工程并未竣工，且双方无符合法律规定的计价依据。因涉案工程于2008年开始建设，此时以参照该规则作为计价依据，按照陕二建实际完成工程量结算。经鉴定机关鉴定确认，按照《陕西省建设工程工程量清单计价规则》计算，已完工程造价为5052717.40元，现亚东地图已实际向陕二建支付6950596.55元，并借款2万元用于支付电费，已多支付1917879.15元，多支付的工程款应由陕二建向亚东地图返还。至于亚东地图称其向陕西高天建设工程有限公司支付8257.86元用于偿还该公司代陕二建支付的电费，仅就此提供陕西高天建设工程有限公司收据、证明，上述证据不足以支持其诉请，故不予支持。
对亚东地图要求陕二建向其移交相关基建资料的诉请，依据双方合同约定，承包人应向发包人提供完整的竣工资料。经询问，涉案工程监理表示：亚东地图要求交付的资料应由陕二建提交，经其审查后，向亚东地图和监理方各提交一套，但陕二建一直未提交。庭审中，陕二建称已向亚东地图交付，但其未能提供有效证据予以证明。故亚东地图要求陕二建交付涉案工程基建资料的诉请依法应予支持。
对于亚东地图要求陕二建支付违约补偿金的诉讼请求，陕二建2009年12月30日曾向亚东地图承诺于2010年3月30日前竣工，如逾期不能交付每日按已付工程款的0.05%进行补偿，补偿金从工程款中直接扣除。承诺作出后，陕二建未按其承诺的竣工时间（2010年3月30曰）完成涉案工程，并停止施工撤离现场。就未按承诺完工原因，陕二建称是由于亚东地图未足额支付进度款。但根据亚东地图付款情况，比照鉴定结论，无论按照何种计价方式，亚东地图均已足额支付工程进度款，故陕二建认为亚东地图未足额支付工程进度款的意见与事实相悖，陕二建承诺的补偿金性质应为违约金，此系双方自愿达成。陕二建未按承诺竣工，其行为已构成违约，应按约定支付违约金。截止2009年12月30曰，亚东地图已向陕二建支付6950596.55元，故依据陕二建承诺，其应自2010年3月31日（陕二建承诺竣工的次日）起至亚东地图起诉之日止，以6950596.55元为本金，按日计0.05%向亚东地图支付违约金。
对亚东地图要求陕二建支付已完工程不合格补救费用304865.23元的诉讼请求。经鉴定机关鉴定，已完工程不合格工程维修费用为160011.35元，此系陕二建造成损失，现其已离场，该维修费用应由陕二建向亚东地图支付。至于亚东地图主张的监理费增加部分及陕二建未按施工图纸完成外墙保温所产生的损失，因亚东地图已另行主张违约金，该违约金足以弥补上述损失，故对亚东地图以上诉请不再支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第四项，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、陕二建于判决生效后十日内向亚东地图返还多支付的工程款1917879.15元；二、陕二建于判决生效后十日内向亚东地图交付涉案工程基建资料；三、陕二建于判决生效后十日内向亚东地图支付违约金（自2010年3月31曰起至2011年1月19日止，以6950596.55元为本金，按日计0.05%计算）；四、陕二建于判决生效后十日内向亚东地图支付已完工程不合格维修费用160011.35元；五、驳回亚东地图其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54437元，由亚东地图负担4259元，陕二建负担40178元。鉴定费157000元，由亚东地图负担51810元，陕二建负担105190元。
宣判后，亚东地图、陕二建均不服一审判决。亚东地图向本院提起上诉称：由于陕二建原因，未做室外保温墙。经陕西信远建设项目管理集团有限公司进行司法鉴定后，结论为“外墙保温返工费用应为529268.93元”，此项在一审判决中未做出判决。另外，由于陕二建原因延迟交工，且占据工地直至2011年7月1日司法鉴定机关进入工地后，亚东地图才收回工地管理权。后经请示法院2011年8月底才开始对陕二建未完的剩余工作量重新招施工单位施工。因此，陕二建承诺的违约金应从2010年3月31日起计至2011年7月1日。请求：一、依法改判（2011）未民初字第0299号民事判决书；二、判令陕二建承担加做室外保温墙所需费用529268.93元；三、判令陕二建承担2010年3月31日至2011年7月1日的违约金1591686.61元；四、判令陕二建承担本案全部诉讼费用。
陕二建辩称：外墙保温未做是亚东地图的意见，亚东地图应当对该后果负责，外墙保温的造价本身也应当由亚东地图承担。至于亚东地图上诉主张增加违约金，已超出了其一审的诉讼请求，不应得到支持，并且亚东地图违约在先，陕二建不应当承担违约金。
陕二建上诉称：一、一审认定《基建协议》对陕二建不发生效力正确。但是，一审未认定双方之间的《陕西省建设工程施工合同》效力，仅认定该合同未经备案不得作为结算依据，这导致一审裁判超付工程款和承担违约责任均缺少法律依据，也与法律及司法解释规定相悖，应予纠正。一审认定双方间《陕西省建设工程施工合同》未经备案，不得作为工程结算的依据。但是，该合同是经过正常的招标投标程序产生的，也是双方之间签订的唯一一份合同。按照我国《招标投标法》、《合同法》、以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》等法律、法规及司法解释的规定，该合同系有效合同，应当作为双方之间结算工程价款的依据。二、一审认定以陕西省颁布的04清单计价规则为计价标准，脱离招投标文件及中标合同另行组价确定了工程造价并作为判决的根据，但是，这一工程造价计算既不是以合同依据形成的，也没有据实结算，导致判决的工程造价畸低，严重损害了施工人权益。三、一审认定亚东地图已付工程款6950596.55元错误，未扣除按照亚东地图法定代表人指令付给第三人的款项。涉案工程施工中，按照亚东地图单位负责人王仲琦指令，陕二建将收到的部分工程进度款转给了案外人西安金旗印务有限公司（以下简称金旗公司）。因涉案工程和案外人的印刷厂房建设工程项目（以下简称金旗项目）同一时期施工，统一给两个工地付款，按照亚东地图指令，其所付的进度款与案外人工地混合使用，因此，陕二建收到工程款的总数中，应扣除用于金旗项目的部分。四、一审判决陕二建承担违约责任没有根据，认定陕二建未按时竣工构成违约一节错误。陕二建已按照亚东地图法定代表人的指令完成了施工内容，所谓未完工程是按照亚东地图法定代表人指令，对部分装饰装修工程的甩项，判决陕二建承担违约责任错误。请求：1、依法撤销（2011）未民二初字第00299号民事判决书，改判驳回亚东地图一审诉讼请求；2、诉讼费由亚东地图承担。
亚东地图辩称：亚东地图、陕二建双方之间的《陕西省建设工程施工合同》是无效的，不应当作为工程款结算的依据，不存在亚东地图指令陕二建给第三方付款的事实，陕二建未完成施工内容，已构成违约。
经审理查明，原审法院所查明的事实基本正确，本院予以确认。二审中，陕二建提交了一份加盖有亚东地图、金旗公司、陕西关中建筑工程有限公司三分司金旗印务项目部印章的付款计划，以期证明亚东地图通过陕二建将部分工程款用于金旗公司的工程，该部分工程款不应由陕二建返还亚东地图。陕二建还提交了2008年9月28日押金收条及授权委托书一份，以期证明王仲琦实际控制金旗公司，故亚东地图、金旗公司两个工程混同。亚东地图提交了中国地图出版社西安办事处西办发（2010）05号函及陕西关中建筑工程有限公司复函、中国地图出版社西安办事处西办发（2010）07号函及陕西关中建筑工程有限公司复函，以期证明加盖有亚东地图、金旗公司、陕西关中建筑工程有限公司三分司金旗印务项目部印章的付款计划，亚东地图、陕西关中建筑工程有限公司均不认可。
本院认为，本案争议的主要问题是：
一、一审认定陕二建已完工程造价为5052717.40元是否正确
亚东地图、陕二建经招投标程序签订了《陕西省建设工程施工合同》，后因该合同部分条款不符合相关法律、法规规定未能完成备案，但这并不导致该合同整体无效。该合同约定工程的计量规则及计价办法以《陕西省建设工程工程量清单计价规则》及相关规定为准。因此，在涉案工程未竣工的情况下，一审法院依据司法鉴定机构按照《陕西省建设工程工程量清单计价规则》计算的结果，确认已完工程造价为5052717.40元并无不当。
二、陕二建主张其按照亚东地图的要求代亚东地图向第三方支付了工程款是否成立
陕二建上诉主张亚东地图的法定代表人王仲琦又是金旗公司的实际控制人，陕二建按照王仲琦的指令，代付了金旗公司钢材等材料款280余万元，还向金旗公司转款85万元。由于陕二建提交的证据付款计划，陕二建自己未签字盖章，而该付款计划的相对方亚东地图、陕西关中建筑工程有限公司均对该付款计划的内容不认可，该付款计划也未实际履行，故该证据不能够证明陕二建的观点。此外，陕二建也未能提交其他足以证明按照王仲琦的指令，代付了金旗公司的钢材等材料款280余万元，还向金旗公司转款85万元的证据。加之陕西关中建筑工程有限公司已经在西安市雁塔区人民法院起诉，要求金旗公司给付工程款，故对陕二建主张亚东地图的法定代表人王仲琦又是金旗公司的实际控制人，陕二建按照王仲琦的指令，向第三方代付了工程款，不予支持。陕二建在本案中的主张，因亚东地图表示否认，其可向第三方另案主张。
三、陕二建是否应向亚东地图支付违约金
陕二建曾于2009年12月30日向亚东地图出具承诺书称：从即日起开始全面复工建设，保证2010年3月30日前竣工交付，如逾期不能交付每日按已付工程款的0.05%进行补偿，补偿金从工程款中直接扣除。根据已查明的事实，至2010年3月30日，陕二建无论按照《陕西省建设工程施工合同》约定的内容，还是按照2010年2月8日陕二建在岐山宾馆的承诺，陕二建均未能完工交付。因此，一审依照陕二建的承诺，判令陕二建向亚东地图支付违约金并无不当。
四、亚东地图要求陕二建承担2011年1月20日至2011年7月1日的违约金及室外保温墙返工费用是否成立
由于亚东地图一审中，并未请求陕二建承担2011年1月20日至2011年7月1日的违约金，而且亚东地图主张的违约金也足以弥补室外保温墙返工给亚东地图造成的损失，故对亚东地图上诉主张陕二建承担2011年1月20日至2011年7月1日的违约金及室外保温墙返工费用，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费69097元，由亚东地图负担14660元，陕二建负担54437元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 熠
代理审判员 郑 蓉
代理审判员 陈 晶
二〇一四年七月十八日
书 记 员 ＸＸＸ