内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院民 事 判 决 书（2017）内0702民初1867号原告：张连德，男，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：陈强，内蒙古大兴安岭律师事务所律师。被告：呼伦贝尔市红业牲畜交易有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。法定代表人：鄂红涛，经理。委托诉讼代理人：张强，内蒙古乌恩律师事务所律师。被告：鄂红涛，男，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：张强，内蒙古乌恩律师事务所律师。被告：鄂温克旗新绿源屠宰场，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。执行事务合伙人：祁国春，经理。委托诉讼代理人：范永刚，内蒙古乌恩律师事务所律师。被告：祁国春，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：范永刚，内蒙古乌恩律师事务所律师。被告：鄂温克旗新绿源清真肉食品有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。法定代表人：祁翠兰，经理。原告张连德与被告呼伦贝尔市红业牲畜交易有限责任公司(以下简称红业公司)、被告鄂红涛、被告鄂温克旗新绿源屠宰场（以下简称屠宰场）、被告祁国春、被告鄂温克旗新绿源清真肉食品有限公司（以下简称肉食品公司）承揽合同纠纷一案，本院于2017年7月24日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2017年9月25日及2017年10月18日公开开庭进行了审理。原告张连德及其委托诉讼代理人陈强、被告红业公司及被告鄂红涛的共同委托诉讼代理人张强、被告屠宰场及被告祁国春的共同委托诉讼代理人范永刚到庭参加诉讼。被告肉食品公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张连德向本院提出诉讼请求：1.判令被告红业公司给付工程款1532307元，并支付利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率罚息，自2016年6月20日至工程款给付完毕）；2.判令被告鄂红涛、屠宰场、祁国春、肉食品公司承担连带责任。事实和理由：2016年5月8日，被告红业公司与原告签订了第一份《建筑工程合同书》。约定工程内容为屠宰车间、大门楼、门卫（简称门楼工程）；工程地点为新绿源屠宰场；承包方式为包工包料；总工期为60天；工程款为1550000元。2016年5月22日，原告张连德与被告红业公司补充签订了第二份《建筑工程合同书》。约定工程内容为建平房、血槽、休息室、牛圈大山、牛圈卷帘门等零活；工程地点为新绿源屠宰场；承包方式为包工包料；总工期为40天；工程款为472300元。后被告要求平房增项5.5平米，屠宰场西面房间增加暖气350平方米、增加一个消防箱及剩余材料，造价45920元。原告在屠宰车间及门楼工程中，完成了工程量的75%，被告应当支付工程款1100000元，但没有按时拨付两次工程进度款。原告在平房工程中，完成工程量的85%，被告应当给付工程款386378元，但被告没有按时拨付两次工程进度款。原告在平房增项工程中，完成了全部工程量，被告应支付工程款45920元，也没有按时拨付工程款，三项工程款总计1532307元。被告未按约定支付工程进度款，已构成根本违约。原告因无力继续垫资，只好撤出工地解除施工合同。现工程已由被告屠宰场和被告肉食品公司占有使用受益，但红业公司一直拖欠工程款未付。故原告诉至法院，要求红业公司支付工程款1532307元，并支付利息。被告鄂红涛是红业公司唯一的股东，公司财产不能独立于自己的财产，存在财产混同，应承担连带责任；被告屠宰场与肉食品公司是涉案工程的实际使用人和受益人，应承担连带责任；被告祁国春是屠宰场的负责人，对涉案工程进行检查验收，所以是发包人，应承担连带责任。红业公司辩称，本案的两项工程当中，平房部分已完工程量的工程款已经全部支付完毕，不存在原告所说的增量部分。关于门楼部分工程，原告并没有进行实际施工，该工程是红业公司另行委托第三人进行实际施工。原告所完成的平房部分工程，质量严重不符合国家规定及约定的标准，且也没有完成该工程的全部部分，原告不具有施工资质，该施工合同应属于无效合同，原告无权要求被告支付工程款。鄂红涛辩称，合同系原告与被告红业公司签订的，应由被告红业公司承担相应的责任，被告鄂红涛作为法定代表人不应承担责任。屠宰场、祁国春辩称，1、涉案合同是原告与被告红业公司签订的，依据合同的相对性，原告方应该仅应起诉被告红业公司，而不应当起我方。2、涉案合同是无效合同，因为原告作为自然人不具有相应的资质。肉食品公司未发表辩论意见。原告针对其诉讼请求，向本院提交以下证据：1、2016年5月8日建筑工程合同书、2016年5月22日建筑工程合同书、两份合同的施工图纸、照片彩印件68页。证明原、被告之间是承揽合同关系，原告承揽的只是被告车间装修改造，符合承揽合同的要件；施工现场照片证明红业公司和屠宰场同属一个大门，两个牌子，建好的房屋二者共同享有，二者是合伙关系。经质证，被告红业公司及被告鄂红涛对证据的真实性无异议，但认为，两个主体共用一个设施，并不能证明两个主体之间存在合伙关系。被告屠宰场及被告祁国春对真实性无异议，但认为砖、沙子、塑窗及部分工人的工时费都是被告红业公司购买并支出。本院对真实性予以确认。2、工程造价汇总表16页打印件、预算书9页打印件、竣工结算总价9页打印件。证明原告为被告施工前做了预算，原告按照预算进行施工。经质证，被告红业公司、被告鄂红涛、被告屠宰场、被告祁国春对证据的真实性及证明目的均不认可。本院经审查认为，该证据没有被告的盖章或签字，被告不认可，本院对证明目的不予确认。3、施工日志一本。证明原告于2016年5月6日进场，于2016年6月19日离场。经质证，被告红业公司、鄂红涛、屠宰场、祁国春对真实性不认可，认为是原告单方制作，且原告主张于2016年5月6日进场，但双方签订的合同是2016年5月16日，在客观事实上解释不通。本院经审查认为，该证据系原告自行制作，被告不认可，本院对证明目的不予确认。4、张连德与王某秋、孙某、王某签订的合同书。证明原告施工的人工费是797540元。经质证，被告红业公司、鄂红涛对合同真实性不认可。认为这是张连德与案外人签订的合同，不能证明施工项目与本案有关，且工程价款明显过高。被告屠宰场、祁国春不认可，认为合同书的名称是新利源肉食品加工厂，与本案无关。本院经审查认为，该证据为原告与三位案外人签订的施工合同，应由该三位案外人出庭证实合同的履行情况。其中，孙某出庭作证，证实的承揽费为4万余元，不足以证实原告主张的承揽费797540元，本院对证明目的不予确认。5、欠据复印件及复写件。证明原告承揽的工程赊欠材料款568034元。经质证，被告红业公司、被告鄂红涛、被告屠宰场、被告祁国春不认可，认为与本案无关。本院对证明目的不予确认。6、2017年6月7日鄂温克族自治旗劳动保障监察大队出具的证明。证明红业公司拖欠原告工程款的事实。经质证，被告红业公司、被告鄂红涛、被告屠宰场、被告祁国春不认可。认为证据内容所载明的主体并非本案当事人，且单位出具的证明应当有法定代表人签名。本院经审查认为，该证据系单位出具的证明材料，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，被告对该证据不认可。经本院询问，原告表示不清楚出具该证据的经手人。该证据的出证形式存在瑕疵，本院对证明目的不予确认。7、工商网打印材料3页。证明被告鄂红涛是被告红业公司的大股东，持股99%；被告祁国春是被告屠宰场合伙人，持股50%，应当承担责任；祁翠兰是被告肉食品公司的法定代表人，被告肉食品公司应承担责任。经质证，被告红业公司、被告鄂红涛、被告屠宰场、被告祁国春认为与本案无关。本院对证明目的不予确认。9、2016年6月19日施工现场签证单。证明原告施工完毕后，被告屠宰场负责人祁国春签字确认工程量，所以被告屠宰场是发包人，应当对工程款承担责任。经质证，被告红业公司及被告鄂红涛不认可，认为没有被告签字或盖章。被告屠宰场及被告祁国春不认可，认为施工单位是齐齐哈尔市宏盛公司，与本案无关。本院经审查认为，该证据显示的施工部门为齐齐哈尔市宏盛建筑公司，被告不认可，原告未提交证据证实齐齐哈尔市宏盛建筑公司与本案相关联，本院对证明目的不予确认。10、证人孙某证言。证明涉案工程的材料是由原告提供，屠宰场是发包人。经质证，原告无异议。被告红业公司、被告鄂红涛、被告屠宰场、被告祁国春对证人证言不认可，认为证人与原告之间存在雇佣关系，证言不能作为证据使用。本院经审查认为，证人证实2016年5月中下旬，原告雇佣证人粘砖的事实，每平方米30元，5个人的工费共计4万多元。本院对证明内容予以确认。11、通话录音及书面整理材料。证明被告鄂红涛认可原告完成工程量的85%，被告红业公司与被告屠宰场是合伙关系。经质证，被告红业公司、被告鄂红涛、被告屠宰场、被告祁国春对真实性不认可，且从内容上来看，鄂红涛并不是以公司名义认可85%，原告需要继续举证证明完成的工程量。本院经审查认为，原告当庭未出示该录音的原始载体，被告红业公司、被告鄂红涛、被告屠宰场、被告祁国春对真实性不认可，该证据不足以作为单独认定案件事实的依据，本院对证明目的不予确认。本院经审理认定事实如下：2016年5月8日，原告与被告红业公司签订了《建筑工程合同书》（以下简称1号合同）。约定，原告以包工包料的方式，在新绿源屠宰场施工，承建大门楼及50平方米门卫室；约定工程造价为1550000元；总工期为60天，自2016年5月8日至2016年7月10日。同时约定了付款方式及违约责任等内容。2016年5月22日，原告与被告红业公司签订了《建筑工程合同书》（以下简称2号合同）。约定，原告以包工包料的方式，在新绿源屠宰场施工，总工期为40天，开工日期为2016年5月20日。工程范围为：1、承建一栋220平方米平房（包括安装水暖电照、3个卫生间、室内贴地面砖、厨房墙面贴瓷砖、室内石膏线、内外墙粉刷乳胶漆、室内钢木门、三波塑钢窗、外门防盗门、室外一个化粪池、扫地出门）包死价376400元；2、屠宰场零活；建一个血槽砌筑抹灰贴瓷砖，费用13600元；3、建一个休息室，砌筑粘砖、白钢隔断及白钢门，费用27600元；4、牛圈大山砌筑抹灰，费用6000元；5、原大门墙垛拆除、新砌砖墙抹灰粉刷，费用9100元；6、东侧墙内硬化地面，费用3000元；7、牛圈卷帘门4个屠宰场车间外卷帘门，费用36000元。合计造价472300元。同时约定了付款方式及违约责任等内容。被告红业公司、被告鄂红涛、被告屠宰场、被告祁国春就本案的管辖权提出异议申请，在本院处理管辖权异议期间，被告红业公司、被告鄂红涛、被告屠宰场、被告祁国春撤回管辖权异议申请。本院继续审理。被告红业公司及被告鄂红涛对原告已完工程量持有异议，认为原告未履行1号合同，1号合同工程是被告另行委托他人施工；对于2号合同，被告红业公司抗辩称，原告只履行了部分合同内容，工程量价款为27万元左右，并用以房抵款的方式结算完毕。经询问，原告不认可。原告要求按照总工程款的85%主张权利，并与五被告产生纠纷，原告诉至本院。本院认为，原告与被告红业公司分别于2016年5月8日及2016年5月22日签订的《建筑工程合同书》，其内容为，原告以自己的技能、设备和劳力，在被告红业公司指定的地点，按照双方的约定，完成建造大门楼、50平方米门卫、220平方米平房、承揽屠宰场零活、牛圈大山砌筑抹灰、拆除大门墙垛、硬化地面等工作，由被告红业公司给付价款。上述约定符合承揽合同的构成要件，合同成立并生效。被告抗辩称，双方虽然签订了两份合同，但原告并未履行2016年5月8日合同；对于2016年5月22日合同，原告也仅完成了一部分,工程价款为27万元左右，并用以房抵款的方式结算完毕，原告对此不认可。承揽合同系双务合同，原告应当进一步向本院提交证据证明原告是否按约定履行合同以及原告施工已完成的工程量等与案件有关的事实。但原告向本院提交的证据，不足以证明上述内容。综上所述，原告就其主张的要求被告红业公司按照两份合同的总工程款的85%，向原告支付工程款1532307元、支付利息，并要求被告鄂红涛、被告屠宰场、被告祁国春、被告肉食品公司承担连带责任的诉讼请求，向本院提交的证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告张连德的诉讼请求。案件受理费18590.76元，减半收取计9295.38元，由张连德负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审判员  王园园二〇一七年十一月二十三日书记员  杨婉贞