江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚民一终字第364号
上诉人（原审第三人）中国人民财产保险股份有限公司南昌分公司，住所地南昌市八一大道150号。
法定代表人闵思成，该公司总经理。
委托代理人毛斌，江西华邦律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）方家叶，农民。
委托代理人徐慧琳，抚州市临川区法律援助中心律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）陆文宾，司机。
委托代理人甘英辉，江西论研律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）陆宾，司机。系陆文宾孪生兄弟。
委托代理人甘英辉，江西论研律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）陈利祥，个体户。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌分公司（以下简称财保南昌分公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服抚州市临川区人民法院（2015）临民初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年9月26日，陈利祥雇请周吉到其承包的崇仁县未来城工地上打桩井，周吉电话叫来方家叶等人，当天是试打，大约下午4点半左右试打完毕，需要将桩机搬离施工现场，陆文宾（陈利祥雇请的吊车驾驶员）驾驶登记在陆宾（在审理过程中追加为被告）名下的汽车起重机（吊车）到达施工现场，陆文宾在吊桩机过程中，桩机上下摇晃，陆文宾见状，叫方家叶去扶桩机，导致方家叶被桩机撞倒腹部等处。事故发生后，陆宾向交警部门及保险公司报了案。方家叶受伤后，周吉、陈利祥将其送往崇仁县人民医院抢救，用去抢救费1917.98元，此款已由陈利祥支付。由于方家叶伤势严重，当日又转院至抚州市第一人民医院治疗。经诊断：1、创伤性小肠破裂；2、右髂骨骨折；3、腹壁软组织损伤。方家叶住院61天（2014年9月26日至11月25日），用去医疗费51226.09元（其中陆文宾已付49000元、陈利祥已付1000元）。陈利祥向方家叶支付护理费4000元，营养费和伙食补助费6000元，另外支付了交通住宿等费用2000元。2014年11月26日，方家叶委托抚州市金田法医学司法鉴定所对其伤残等级进行评定，依据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准中4.8.6a款的有关规定，方家叶伤残程度评定为八级。出院后，方家叶多次找被告协商，未能就赔偿问题达成一致。现方家叶诉至法院，请求依法判令被告赔偿方家叶医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、××赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等各项赔偿费用共计152183.08元并承担本案诉讼费用。
另查明，陆文宾与陆宾系孪生兄弟。中联ZLJ320JQZ25V汽车起重机（车牌号为赣F×××××）为陆文宾、陆宾两兄弟合伙购买，登记在陆宾名下。陆宾为该汽车起重机在中国人民财产保险股份有限公司南昌分公司（在审理过程中追加为第三人）投保了交强险122000元、机动车损失保险（A）、第三者责任险（B）50万元、不计免赔率（M）覆盖A／B及起重、装卸挖掘车辆损失扩展条款（K1），并交纳了保险费12289.48元，保险期间为2013年12月16日0时起至2014年12月15日24时止。陆文宾具有中华人民共和国特种设备作业人员证，作业项目代号为Q8，有效日期自2013年10月25日至2017年10月24日。
再查明，方家叶系农村居民。家庭成员有：父亲方少标系农村居民（1952年6月4日出生），母亲谭迫兰系农村居民（1954年5月29日出生），哥哥方家阳（1987年7月7日出生），姐姐方华良（1980年12月10日出生），另一姐姐方庆秋嫁到湖南省（户口已迁出）。
原审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、××者生活补助费等费用，因此，方家叶有权要求侵权人赔偿损失。本案争议的焦点问题为：一、本案侵权主体如何确定；二、第三人财保南昌分公司对方家叶的损害是否承担保险责任；三、方家叶对损害的发生是否有过错；四、方家叶的损失部分如何认定。
关于焦点一：1、陈利祥雇请周吉到其承包的工地打桩井，操作打桩机仅凭周吉一人不可能完成，因此周吉叫方家叶等人到工地做事，就此可以确认周吉是代陈利祥雇请方家叶等人的。由于方家叶在施工过程中受到损害是因他人造成的，根据法律规定，侵权人应当承担侵权赔偿责任，故对方家叶要求陈利祥承担侵权赔偿责任的诉讼请求，不予支持。庭审时陈利祥主动放弃为方家叶垫付的医疗费2917.98元，护理费4000元、营养费和伙食补助费6000元，交通费2000元，对此予以确认。2、造成本次事故的汽车起重机登记车主为陆宾，实际为陆文宾、陆宾两兄弟合伙购买的，陆文宾在作业时操作不当造成方家叶受伤，作为车主和使用人陆文宾、陆宾对方家叶造成的损害应承担赔偿责任。
关于焦点二：1、本次事故发生在保险期间。陆宾为该汽车起重机在第三人处投保了交强险、第三者责任险、起重、装卸挖掘车辆损失扩展条款、不计免赔等险种。2、在我国实行机动车交通事故责任强制保险（简称交强险）制度，目的是为了保障机动车道路交通事故受害人依法得到赔偿，促进交通安全。狭义上理解，交强险是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。但特种车辆主要用于工程作业，道路通行时间相对较少，在作业过程中发生安全生产事故的可能性更大，二者没有本质区别。3、机动车保险单所附《机动车第三者责任保险（简称商业三者险）条款》第四条约定：“保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三人遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分负责赔偿。”按照该条约定，商业三者险是建立在交强险基础之上，对受害人或其近亲属超过交强险各分项限额部分损失的赔偿，因此无论是交通事故还是安全生产事故，保险公司均应当在交强险和商业三者险限额内对受害人或受害人近亲属进行赔偿。4、《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”陆宾的车辆为特种作业车辆，第三人并未举证证明在陆宾投保交强险和商业险时，已经对在工程作业中造成第三者人身伤亡和财产损失免除保险赔偿责任作出足以引起陆宾注意的提示。5、《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条规定：“机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例。”中国保险监督管理委员会办公厅，曾以“保监厅函（2008）345号”《关于交强险条例适用问题的复函》，对用于起重的特种机动车在进行作业时的责任事故，可以比照适用该条例作出明确答复。内容是：“根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条（现行第四十四条）的立法精神，用于起重的特种机动车在进行作业时的责任事故，可以比照适用该条例。”因此，第三人应当在交强险和商业三者险限额内进行赔偿。
关于焦点三：陆文宾叫方家叶扶桩机时，桩机已上下摇晃，此时方家叶应采取安全防范措施或与吊车驾驶员即陆文宾沟通停止操作，因其疏忽大意导致损害的发生，属于未对其自身安全尽到谨慎的注意义务，对损害的发生也具有一定的过错，其自身应承担20%的责任。
关于焦点四：方家叶的损失有：1、医疗费53144.07元（含崇仁县人民医院的抢救费用1917.98元），方家叶有住院费用清单及发票为证，予以支持；第三人辩称应核减20﹪非医保用药，因其未提供证据证实该费用与方家叶受伤治疗不具有因果关系，故不予采信。2、误工费，方家叶主张9900元（150元∕天×66天），因方家叶系农村居民，其误工工资标准应参照2014年江西省就业人员“农、林、牧、渔业”年平均工资26459元计算，根据方家叶住院61天误工期应为61天，误工费应为4421.9元（26459元÷365天×61天），超出部分，不予支持。3、护理费，方家叶主张5356元（32051元÷365天×61天），符合法律规定，予以支持。4、住院伙食补助费，方家叶主张1830元，按每天30元标准计算61天，符合相关规定，予以支持。5、营养费，方家叶主张1830元，方家叶主张按每天30元标准计算61天，符合相关规定，予以支持。6、交通费，方家叶主张3000元，虽未提供相关票据，但鉴于方家叶受伤后到医院治疗会产生部分交通费，酌定为1500元，超出部分，不予支持。7、××赔偿金，方家叶主张52686元（8781元／年×30﹪×20年），依据鉴定结果，方家叶的伤残等级为八级，其主张符合法律规定，予以支持。8、鉴定费，方家叶主张600元，有发票为凭，予以支持。9、被抚养人生活费，方家叶主张14837.1元（5206元／年×（18年＋20年）×30﹪÷4】，因方家叶未提供被抚养人既丧失劳动能力又无其他生活来源的证据，故对其主张，不予支持。10、精神损害抚慰金，方家叶主张9000元，依据鉴定结果，方家叶伤残等级为八级，其主张合理合法，予以支持。
综上，方家叶的经济损失有：医疗费53144.07元、误工费4421.9元、护理费5356元、住院伙食补助费1830元、营养费1830元、交通费1500元、××赔偿金52686元、鉴定费600元、精神损害抚慰金9000元，共计人民币130367.97元。
上述经济损失由第三人财保南昌分公司在交强险限额内承担赔偿责，超出部分在商业第三者责任险限额内承担80%的赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下：一、第三人中国人民财产保险股份有限公司南昌分公司在交强险限额内赔偿方家叶医疗费10000元、误工费4421.9元、护理费5356元、交通费1500元、××赔偿金52686元、鉴定费600元、精神损害抚慰金9000元，共计人民币83563.9元。二、第三人中国人民财产保险股份有限公司南昌分公司在商业第三者责任险限额内赔偿方家叶医疗费43144.07元、住院伙食补助费1830元、营养费1830元，共计人民币46804.07元中的37443.26元（46804.07元×80%）。三、方家叶返还陆文宾垫付的医疗费49000元。四、驳回方家叶的其他诉讼请求。上述款项限于本判决书生效后十日内履行完毕（本院开户名称：抚州市临川区人民法院；开户银行：南昌银行抚州分行；账号：79×××11；行号：313437084601。汇款时请载明本案的案号）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3343元，由方家叶负担623元，陆文宾、陆宾负担2720元。
一审宣判后，财保南昌分公司不服，向本院提起上诉称，本案事故是专项作业车在工地作业过程中发生的事故，并非是在道路上行走发生的事故，不属于交通事故，保险公司依法不予承担赔偿责任，一审法院判决上诉人承担交强险和商业三者险80%的责任无法律依据。保险条款约定，吊车在吊起物品时碰伤人，保险公司不承担赔偿责任，该车辆在上诉人处投保时，上诉人已经履行了明确说明义务，投保人也签字盖章认可，该条款依法有效，原审法院推翻该条款，没有事实依据和法律依据。一审法院认定医疗费未扣除非医保费用，不符合相关规定，误工费标准过高，应当按照农村标准计算，在没有交警部门和公安派出所部门的事故证明下，一审法院认定2：8的比例没有法律依据。应当按照最多5：5的比例进行赔付。因为吊车在使用过程中没有按照安全操作规程进行操作，下面没有垫枕木进行稳定。保险公司根据特种车的保险条款第九条第八项“在作业过程中减弱支撑造成的损害及人身伤害保险公司不承担责任”。关于非医保费用，因为保险条款有约定，保险公司只承担医保之内的费用，医保之外的费用不承担。所以我们认为应该扣减15%的非医保用药。3、误工费应该按照农林牧渔行业的私营企业标准计算。请求依法撤销原审判决，改判核减上诉人多承担的121007.16元，并由被上诉人承担二审诉讼费用。
被上诉人方家叶答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人陆文宾、陆宾答辩称，上诉人财保南昌分公司的上诉理由没有法律依据，因为交强险条款以及第三者条款均约定在使用车辆中发生事故属于保险责任。上诉人主张吊车在吊起物品时碰伤人不属于保险责任，但合同并无该免责条款。上诉人在一审未提出对非医保用药的鉴定申请，扣除非医保用药没有法律依据。一审法院认定本案事故责任比例正确。上诉人财保南昌分公司主张方家叶误工费标准过高，但一审判决已按农村标准计算误工费，并不过高。保监委有复函规定起重的特种车辆作业时发生事故可以比照机动车交通事故责任强制保险条例第43条适用。
被上诉人陈利祥未作答辩。
经审理查明，各方当事人对一审查明的事实无争议，本院对一审查明的事实予以确认。
二审期间，各方当事人均未提供新证据。
本案经调解，各方当事人未能达成协议。
二审的争议焦点为：1、上诉人财保南昌分公司是否应在交强险及商业险范围内对本案事故承担赔偿责任？2、本案事故责任比例如何划分？3、上诉人财保南昌分公司主张应扣除方家叶医疗费用的非医保用药有无事实及法律依据，应扣减金额是多少4、方家叶误工费应计算为多少？
关于争议焦点一，本院认为，根据中国保险管理监督委员会保监厅函（2008）345号《关于交强险条例适用问题的复函》精神，用于起重的特种机动车在进行作业时的责任事故，可以比照适用《机动车交通事故责任强制保险条例》第43条的规定。《机动车交通事故责任强制保险条例》（修订前）第43条规定：”机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例”，因此特种机动车在作业时造成他人损害的，可以比照适用机动车在道路通行时发生交通事故有关规定，故该情形下上诉人财保南昌分公司应在交强险范围内承担赔偿责任。关于上诉人财保南昌分公司是否应在商业三者险范围内承担赔偿责任的问题，中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款第四条明确约定，保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依照保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分负责赔偿。本案是保险车辆在使用过程中发生的事故，属于商业三者责任保险的保险范围，应由上诉人财保南昌分公司在商业三者险限额内承担赔偿责任。
关于争议焦点二，本院认为，本案事故是被上诉人陆文宾在吊桩机过程中，因桩机上下摇晃，陆文宾叫被上诉人方家叶去扶桩机，导致方家叶被桩机撞倒腹部的事故。陆文宾在明知桩机已上下摇晃的情况下，还要求方家叶扶桩机，存在较大过错，方家叶对其自身安全未尽到注意义务，亦有过错，原审法院根据本案事故双方的过错确定由陆文宾承担80%的责任，方家叶承担20%的责任并无不当。上诉人财保南昌分公司主张本案事故应按照50%：50%的比例划分责任无事实及法律依据，对其主张不予支持。
关于争议焦点三，本院认为，上诉人财保南昌分公司主张其对非医保用药费用不承担赔偿责任，应扣除15%的非医保用药费用，但并未对方家叶因本案花费的医疗费中超出国家基本医疗保险范围的医疗费项目、数额进行举证，亦未申请鉴定，对其主张不予支持。
关于争议焦点四，本院认为，被上诉人方家叶为农村居民，原审法院按照江西省农林牧渔行业非私营单位就业人员年平均工资计算被上诉人方家叶误工费并无不当，上诉人财保南昌分公司主张应按照农林牧渔行业私营单位就业人员年平均工资计算方家叶误工费，并未提供证据予以证明，对其主张不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3343元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄慧群
审判员 王 琳
审判员 刘志军
二〇一六年二月三日
书记员 杨 甜