陕西省延安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕06刑终68号
原公诉机关陕西省子长县人民检察院
上诉人（原审被告人）赵亚东，又名赵东，男，1975年4月7日出生于陕西省绥德县，身份号码6127271975********，汉族，中专文化，下岗职工。户籍所在地西安市新城区幸福南路*号丙593，现住榆林市靖边县河东村。2008年8月26日因犯贩卖毒品罪被陕西省靖边县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金5000元。2011年1月9日刑满释放。2015年4月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被子长县公安局刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于子长县看守所。
上诉人（原审被告人）李小龙，男，1989年5月11日出生，身份号码6106231989********，汉族，陕西省子长县栾家坪乡余家峁村人，小学文化，无业。2009年4月7日因犯盗窃罪被陕西省靖边县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金5000元，2010年12月1日刑满释放。2015年4月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被子长县公安局刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于子长县看守所。
辩护人郝占军，陕西通济律师事务所律师。
陕西省子长县人民法院审理子长县人民检察院指控的被告人赵亚东、李小龙犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月15日作出（2015）子长刑初字第00136号刑事判决书。宣判后，子长县人民检察院未提出抗诉。被告人赵亚东、李小龙不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了二上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年4月26日，特情人员张某某得知被告人李小龙可以联系他人购买到200克毒品后，遂将该线索报至子长县公安局巡特警大队四中队，在公安机关安排下与李小龙联系贩卖冰毒的事情，后被告人李小龙联系了被告人赵亚东，二人商量由赵亚东从其上线“小马”处购买200克冰毒后再贩卖给张某某，所得利益均分，2015年4月28日，被告人李小龙联系了张某某，二人约定到榆林市靖边县联系冰毒，李小龙与赵亚东在靖边县旧车站见面，并确定张某某购买毒品所带的现金后，告知张某某在定边县交易冰毒，张某某行至安边镇后，要求与赵亚东、李小龙在安边镇交易毒品，赵亚东遂联系其上线“小马”，按照“小马”的短信提示在定边服务区树下找到藏匿的冰毒，后二被告人来到安边镇的渝州川菜馆门口与张某某会合，在张某某的车内交易毒品时被公安民警抓获，当场从张某某身上缴获赵亚东交给张某某验收的用塑料袋包裹的疑似冰毒一大包，经陕西省延安市公安司法鉴定中心鉴定，从送检的白色晶体一包中未检出常见毒品成分，重量为186.42克。
另查明，被告人赵亚东因犯贩卖毒品罪，于2008年8月26日被靖边县人民法院判处有期刑四年，并处罚金5000元，2011年1月9日减刑后释放，被告人李小龙因犯盗窃罪，于2009年4月7日被靖边县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金5000元，2010年12月1日刑满释放。
据此事实，原审法院认为，被告人赵亚东、李小龙违反国家对毒品的管理制度，将其不知道的假毒品当做毒品贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人赵亚东当庭辩称在案发时并未给过张某某毒品，但其在侦查阶段的供述与被告人李小龙的供述相互印证，故其辩解不予采纳。被告人李小龙、赵亚东的在卷供述均相互印证，证实其携带冰毒与张某某在安边镇交易毒品的犯罪事实，并有赵亚东与“小马”之间付款方式的短信内容、李小龙与张某某交易毒品的微信记录相佐证，故李小龙称其未见过冰毒，也不知道赵亚东给张某某冰毒的辩解亦不予采纳。在共同犯罪中，被告人赵亚东、李小龙均起主要作用，均为主犯，二被告人在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且赵亚东系毒品再犯，应当从重处罚，被告人赵亚东、李小龙主观上具有贩卖毒品的故意，但其不知道是假毒品而当做毒品予以贩卖，应当以贩卖毒品罪未遂定罪处罚，可以比照既遂犯减轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第六十五条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决:1、被告人赵亚东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金10000元；2、被告人李小龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金10000元；3、扣押的作案工具陕K292**号吉利远景牌汽车一辆、黑色金立直板手机一部、黑色苹果手机一部、白色酷派手机一部依法予以没收，上缴国库。
赵亚东上诉提出，他没有给张某某贩卖过毒品，他在侦查阶段的供述是公安人员刑讯逼供所致，请求宣告他无罪。
李小龙上诉提出，他只是介绍张某某与赵亚东认识，没有参与贩卖毒品。赵亚东也没有给张某某贩卖毒品，而是想凭空骗张某某的钱。公安人员没有在赵亚东车上搜到假毒品。一审判决认定的假毒品是公安人员伪造的。其辩护人辩称：上诉人李小龙只是起联系作用，没有参与贩卖毒品，系从犯。且本案所贩卖的毒品是假毒品，原判决量刑过重，请求二审改判。
经审理查明，一审判决认定被告人赵亚东、李小龙犯贩卖毒品罪的事实是清楚，正确的，有下列证据证明：
1、受案登记表、归案情况说明及破案经过证明，2015年4月28日，子长县公安局巡特警大队四中队民警接到特情人员张某某报称，在榆林市靖边县有人涉嫌贩卖毒品，该局决定立案侦查，并于当日将嫌疑人赵亚东、李小龙抓获，从张某某身上缴获疑似冰毒约200克。
2、被告人赵亚东供述，他和李小龙是在监狱服刑时认识的，2015年4月27日，李小龙打电话说他的朋友想买四、五百克冰毒，他答复说四、五百克不可能，100多克还可以，然后他就给他的上家“小马”打电话让其联系冰毒，“小马”让他要保证钱到位，4月28日12时许，李小龙说准备到靖边县找他拿冰毒，下午时他在靖边县旧车站广场见到了李小龙，他问李小龙其朋友的钱是否到位，李小龙就打电话给其朋友把钱带过来去验钱，几分钟后，李小龙回来说其朋友带了很多钱，说尽量多找些冰毒，他就给“小马”打电话联系货，“小马”回电话说之前卖冰毒的人去了神木，他就让其再联系别的卖家，最后“小马”说重新联系到一个卖家，他就让李小龙联系子长的买家到定边县交易货，他听见买家不愿意去定边县交易，李小龙就一直和其商量，走到定边县安边镇时，子长的买家不愿走了，说就在安边镇交易，他就给“小马”打电话让其把货送过来，“小马”就给他发短信说“定边服务区树下找”，然后他就和李小龙开车来到定边服务区，李小龙在车上等他，他下车后在服务区路边的树下看见一团卫生纸包裹的东西，他一看是冰毒，就拿着冰毒上车后和李小龙往安边镇走，在定边服务区他没有见到“小马”，他认为毒品是“小马”或者是“小马”安排其他人放下的，随后李小龙打电话联系买家后说在安边镇的渝州川菜馆门口见，他们到了川菜馆门口后，李小龙拿着毒品上了一辆越野车，过了会，李小龙让他也过去，说买家想和他说话，他上车后见有个女的坐在车上，李小龙和那个女的刚说了一会话，现场来了些民警把他们抓获了，缴获的200克冰毒是他从“小马”处每克400元购买的，再以每克500元出卖，李小龙负责交易，他还没有给“小马”付款，“小马”给他发了一个银行卡号，让交易完毒品后将钱打过去，他和李小龙到了靖边县后商量买200克毒品，利润20000元，他们每人10000元。
3、被告人李小龙供述，他和张某某认识后，知道张某某吸食毒品，他就告诉张某某说他可以联系到毒品，过了一段时间，张某某通过微信问他是否可以购买到冰毒，让他帮忙购买四、五百克冰毒，他就打电话问赵亚东，赵亚东说只能联系到100多克，他给张某某答复后，几天就没有再联系。2015年4月27日，张某某打电话让他购买些冰毒，他跟赵亚东联系后答复张某某说只能买200克毒品，要到靖边县去取货，张某某说可以，并给他卡上打了400元路费，4月28日13时许，他给赵亚东说和女朋友（张某某）要来靖边县买冰毒，赵亚东答复说在靖边县等他们，今天可以拿到货，16时许，他来到靖边县的丰嘉广场和赵亚东见了面，赵亚东问他钱是否到位，他就问张某某，并要求验钱，张某某就把他带到其驾驶的车上，车上坐的一个男子把包拉开后，他见里面装很多钱，他说他没有钱了，张某某就给了他1000元后就走了，他打电话和赵亚东见面后他告诉其钱已经到位，赵亚东就让他给张某某打电话让到定边县交易，张某某答应后，他们也开车往定边县走，在高速路口约几公里处，赵亚东从裤子左口袋里掏出一个塑料袋（里面是蓝色塑料袋，外面是白色塑料袋）让他看，说这就是冰毒，他见是些白色块状晶体，之后他们上了高速，张某某打电话说已经到了安边镇，要在安边镇交易，赵亚东也同意，快到高速路口时，赵亚东告诉他冰毒每克400元购买，给张某某卖每克500元，200克毒品能赚20000元，每人能分10000元，他们在安边镇的一个饭馆前见到张某某后，他和赵亚东上了张某某的车，赵亚东从其身上掏出毒品，打开塑料袋让张某某验货时被公安机关的民警当场抓获，直到公安机关给他送达鉴定意见书时，他才知道赵亚东拿的是假毒品，当时赵亚东拿出毒品给他看时并没有说毒品是假的，期间，赵亚东在靖边广场和定边服务区各下车约10分钟，其余时间他们俩都在一起，他不知道赵亚东去干什么，也没见其见过什么人，赵亚东只是给其手机上存的一个姓“马”的人打了几次电话。
4、证人张某某证明，她是公安机关的特情人员，她知道李小龙能弄来毒品后，就告诉了公安机关，并按公安机关的部署联系李小龙，2015年4月28日9时许，李小龙打电话让她到榆林市靖边县找货，当天15时许，她在靖边县城见到李小龙，让李小龙看了她带的钱，并给了李小龙1000元订金，之后，李小龙打电话说在定边县交易，19时许，她到了定边县的安边镇给李小龙打电话让在安边镇交易，她在渝州川菜馆门口与李小龙、赵亚东见面后，二人上了她的车，赵亚东拿出一个蓝色的塑料袋给了她让验货，刚过了一会，他们就被子长县公安民警抓获了。
5、证人石某某证明，2015年4月28日10时许，张某某打电话叫他去靖边县买毒品，12时许，他和张某某、ＸＸ出发去靖边县，晚上8时许，他们又来到安边镇，张某某给李小龙打电话让在安边镇交易毒品，李小龙来后，张某某、李小龙和李小龙一块来的一个男人在车上拉话，后来民警就把这三人查获了。
6、现场指认笔录及照片证明，经二被告人指认，贩卖毒品的现场位于榆林市定边县安边镇“渝州川菜馆”门口。
7、子长县公安局扣押笔录、扣押清单证明，2015年4月28日20时许，子长县公安局特巡警大队在定边县安边镇渝州川菜馆门口将涉嫌贩卖毒品的赵亚东、李小龙及购买毒品的张某某抓获，并当场扣押了赵亚东贩卖毒品的交通工具车号为陕K292**的银灰色吉利牌汽车一辆，并在张某某所在的车牌号为陕JYH1**的白色现代车内搜出一大包疑似冰毒，重191克，据张某某、李小龙当场陈述，该物品为冰毒，是赵亚东刚卖给张某某的。
8、微信聊天记录截图、手机短信证明，张某某和李小龙通过微信商量购买毒品的事情及张某某给李小龙的汇款信息，赵亚东收到其手机内储存的一个姓“马”的人的电话号码发来的银行卡账户。
9、陕西省延安市公安司法鉴定中心（陕）公（延）鉴(理化)字(2015)162号毒品检验鉴定报告证明，从送检的白色晶体一包中未检出常见毒品成分，重量为186.42克。
10、通话清单证明，2015年4月26至案发，赵亚东与李小龙、“小马”及李小龙与张某某多次通话。
11、①陕西省靖边县人民法院（2008）靖刑初字第79号刑事判决书、陕西省榆林监狱（2011）字第010号释放证明书证明，2008年8月26日，被告人赵亚东因犯贩卖毒品罪，被判处有期刑四年，并处罚金5000元，2011年1月9日减刑后释放。②陕西省靖边县人民法院（2009）靖刑初字第45号刑事判决书、陕西省榆林监狱（2010）字第529号释放证明书证明，2009年4月7日，被告人李小龙因犯盗窃罪，被判处有期徒刑二年，并处罚金5000元，2010年12月1日刑满释放。
12、人口信息查询证明，赵亚东生于1975年4月7日，李小龙生于1989年5月11日。
上述证据，经一审庭审举证，质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵亚东、李小龙违反国家对毒品的管理规定，向他人贩卖从中牟利，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。赵亚东、李小龙的上诉理由及辩护人的辩护意见。经查，赵亚东为牟取利益从上线“小马”处购买毒品，经过李小龙联系向张某某贩卖被当场抓获，不仅有二人的供述，还有毒品购买人张某某的证言、通话记录、微信聊天记录截图、手机短信及当场扣押清单、照片相印证，其二人上诉理由不能成立。上诉人李小龙为牟取非法利益积极为赵亚东联系毒品购买人，最终使赵亚东与张某某进行毒品交易，其作用明显，显系主犯。原审判决根据二被告人贩卖假毒品186.42克，以未遂对其二人减轻处罚正确。二审不再对其减轻处罚。故其辩护理由不能成立。赵亚东、李小龙在贩卖毒品时并不知其所贩卖的毒品中不含有毒品成分。仍按含有毒品成分的毒品贩卖，犯意十分清楚。二上诉人又系累犯，赵亚东还系毒品再犯，依法应予从重处罚。但二上诉人与毒品购买人在交易时即被抓获，毒品未流入社会，属犯罪未遂，应予减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 冯守岐
审判员 乔银山
审判员 黄延峰
二〇一六年六月二日
书记员 齐 素