北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终5695号上诉人(原审被告、反诉原告）魏先志，男，1972年4月20日出生，宽城区远东服装大厦名阁美程服装店经营者。委托代理人裴慕荣，辽宁普达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）北京燕达菲服装服饰有限公司，住所地北京市大兴区旧宫镇南场一村东路9号。法定代表人连查娇，总经理。委托代理人张宝东，北京市实现者律师事务所律师。上诉人魏先志因与被上诉人北京燕达菲服装服饰有限公司（以下简称燕达菲公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）大民（商）初字第9540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日受理后，依法组成由法官石东担任审判长，法官闫飞、周岩参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。燕达菲公司在一审中起诉称：2014年8月23日，燕达菲公司与魏先志签订《服装加盟代理合同》（以下简称《代理合同》），之后，燕达菲公司给魏先志供货累计货款金额1035720元，魏先志退货累计货款金额为170480元，截止到2015年2月18日，魏先志拖欠燕达菲公司货款315240元。燕达菲公司向魏先志索要货款遭拒，故诉至法院，诉讼请求：1、判令魏先志向燕达菲公司立即支付尚欠货款315240元；2、判令魏先志向燕达菲公司支付尚欠货款利息（以尚欠货款金额315240元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算，从2015年2月18日起计算至全部给付之日止）；3、本案诉讼费由魏先志承担。燕达菲公司提交以下证据：证据1、《代理合同》；证据2、营业执照；证据3、组织机构代码证；证据4、商标注册证；证据5、税务登记证；证据6、批发销售单和汽车货物运单；证据7、北京银联商务凭证；证据8、账户明细；证据9、通话记录，证据10、魏先志提供的公司营业地址；证据11、产品销售细表；证据12、发货账目；证据13、证人连、谢证言；证据14、与李亚群录音资料；证据15、李慧珍证言。魏先志在一审中答辩称：不同意燕达菲公司的诉讼请求。燕达菲公司未按《代理合同》约定履行，将货发给了李亚群，在魏先志发现后，又拒绝向魏先志发货，燕达菲公司构成违约，应承担违约责任。货款金额不应是315240元，而是货款金额225420元，燕达菲公司提供的2014年10月26日与2014年11月1日发的是包装袋，而不是衣服。包装袋是衣服的附属品，不存在货款问题，燕达菲公司主张的上述两次发货并不存在货款问题。双方签订的《代理合同》中，约定魏先志可享受燕达菲公司货款支持200000元，即魏先志所欠货款200000以内，只有超过的部分在没有支付的情况下才存在利息问题，但因燕达菲公司先行违约，且没有及时解决问题，导致此后果发生，故魏先志不应承担支付尚欠货款利息的责任。因燕达菲公司的行为严重违反了《代理合同》约定，应赔偿魏先志的经济损失，故魏先志提出反诉，反诉请求：1、赔偿魏先志经济损失1040000元，即预期的经营利润（4000件乘以260元每件）；2、诉讼费由燕达菲公司承担。魏先志提交以下证据：证据1、《代理合同》；证据2、营业执照；证据3、与赵增旺录音及书面整理材料；证据4、与连查娇录音及书面整理材料；证据5、录像；证据6、名片；证据7、企业信息查询材料；证据8、批发销售单；证据9、证人刘证言；证据10、证人杨证言。燕达菲公司在一审中针对魏先志提出的反诉在一审中答辩称：魏先志的反诉请求没有事实依据，应当予以驳回。第一、合同名称虽为《代理合同》，但实际是服装买卖合同，实际上，燕达菲公司没有要求魏先志在统一的经营模式下开展经营，也没有向魏先志收取特许经营费用，本案《代理合同》不符合特许经营的特征；第二、本《代理合同》已经于2014年12月2日终止，截止到2014年11月1日，魏先志尚欠燕达菲公司货款31万余元，无理拒付，违反《代理合同》约定，燕达菲公司依据《代理合同》有权终止《代理合同》。《代理合同》有效期为2014年8月23日至2015年8月22日，自2014年11月2日开始，魏先志停止进货，且其不想再向燕达菲公司进货，根据《代理合同》约定，《代理合同》已经于2014年12月2日终止；第三、燕达菲公司没有将“波雅顿”品牌女装系列衣服发给长春的另外一家服装店，并且魏先志不具有排斥燕达菲公司在长春销售衣服的权利。魏先志没有证据证明燕达菲公司违约，反而其拖欠燕达菲公司货款超过《代理合同》允许的额度，在《代理合同》已经终止的情况下，魏先志向燕达菲公司索要1040000元的间接经济损失，无任何依据。经一审法院组织质证及审查核实：魏先志对燕达菲公司提交的证据1、《代理合同》；证据2、营业执照；证据3、组织机构代码证；证据4、商标注册证；证据5、税务登记证；证据6、批发销售单和汽车货物运单（涉及2014年10月26日及2014年11月1日两笔货物除外），证据7、北京银联商务凭证；证据10、魏先志提供的公司营业地址真实性认可，燕达菲公司对魏先志提交的证据1、《代理合同》；证据2、营业执照；证据7、企业信息查询材料真实性认可，一审法院对上述证据真实性予以确认。双方当事人对于以下涉及本案争议焦点的证据存在争议：一、燕达菲公司提供的证据6中涉及2014年10月26日及2014年11月1日两笔货物的批发销售单及汽车货物运单，魏先志否认上述两笔批发销售单及货运单中记载的两笔货物为衣服，称系补发的包装袋，故上述两笔发货不存在货款问题。一审法院认为，在上述两笔批发销售单中均记载了商品编号、颜色及尺码，在汽车货物运单中货物名称载明是“服”，魏先志认可收到上述两笔货物，只是货物为包装袋，鉴于双方此前并无单独运送包装袋的先例，魏先志对于其所述的该两笔货物为包装袋的主张需提供充足证据进行反证，因其未提供证据证明货物为包装袋，一审法院对上述两份批发销售单及汽车货物运单的真实性予以确认。二、魏先志提供的证据3、与赵增旺录音及书面整理材料，证据4、与连查娇录音及书面整理材料，证据5、录像，魏先志提供上述证据欲证明燕达菲公司将“波雅顿”品牌衣服卖给了李亚群经营的丝绸人家服饰行。证据3中参与录音的“赵增旺”一审未出庭对录音进行说明，一审法院对该份证据的真实性不予确认。证据4中的录音内容，并没有连查娇直接认可燕达菲公司将“波雅顿”品牌衣服发货给李亚群的内容，鉴于：一、连查娇承认有人发货出去，是其侄子，但是未认可其侄子与燕达菲公司的关系，且其侄子卖给的是“阿发”；二、连查娇在录音中曾多次试图辩解，因被打断无法听清；三、除该份录音外，魏先志并未向一审法院提交其他直接证明燕达菲公司将同品牌货物发货给授权其经营范围内的其他商家的证据，因此，一审法院对该份证据的证明内容不予确认；证据5、录像中，“李亚群”一审未出庭对录像事项作出说明，一审法院对该份证据真实性不予确认。三、燕达菲公司提供的证据14、与李亚群录音资料，因“李亚群”一审未出庭接受一审法院询问，一审法院对该份证据真实性不予确认。四、魏先志提交的证据10、证人杨证言，魏先志提交该份证据欲证明杨曾帮燕达菲公司与魏先志协商赔偿事宜。燕达菲公司否认杨曾出面帮其协商赔偿事宜。鉴于杨一审当庭表示其知道燕达菲公司给其他家发货系自魏先志处得知，对于其所述的出面协调赔偿事宜亦无其他证据佐证，一审法院对其所述不予确认。一审法院根据上述认证查明：2014年8月23日，燕达菲公司与魏先志签订《代理合同》，约定：甲方（燕达菲公司）同意乙方（魏先志）为吉林区域“波雅顿”女装品牌系列的经营权，合同有效期自2014年8月23日至2015年8月22日。《代理合同》第二条第二款约定：甲方授权乙方为“波雅顿”品牌女装在合同期内约定区域的独家代理的经营权；《代理合同》第二条第四款约定：甲方在合同期内，应当给予乙方适当的货款支持。货款支持金额为200000元（含）以内。在货款支持金额范围内，甲方可视情况安排发货，并不需要承担应尽的义务。当所欠货款达200000元（含）以上，甲方有权利停止发货，并要求乙方及时汇所欠货款；《代理合同》第三条第八款约定：乙方在合同期内，可享受甲方货款支持200000元，即乙方所欠货款200000元以内。当所欠货款达到200000元时，须向甲方及时汇款；《代理合同》第四条第二款约定：（一）没补货的在40天以内退货不算作退货；（二）乙方可享受当季销售总量10%退货率；其中5%退货率必须在2014年1月31日前完成，即年前退货率；剩余5%退货率必须在2015年3月31日前完成，即年后退货率。日期以甲方收到货物日期为准，过期甲方有权拒收货物；（三）乙方定做货物，不准退换货；《代理合同》第六条第一款约定：冬季货款必须在2015年2月18日前结清，如逾期不结清，以后每超一天，依次加违约金为货款总额的5%；《代理合同》第八条第一款约定：（一）有以下情况之一的，甲方有权利提前终止合同，并酌情扣留品牌保证金或取消乙方退货权：5、签约后一个月尚未履行或合同期内停止进货超过一个月。《代理合同》签订后，燕达菲公司共向魏先志累计发货货款金额为865240元，魏先志陆续支付货款550000元，燕达菲公司称，魏先志尚未支付剩余货款315240元。魏先志称因燕达菲公司违约，将货物发给同在长春的李亚群，在魏先志发现后燕达菲公司拒绝发货，因此反诉要求燕达菲公司承担损失。一审法院判决认定：燕达菲公司与魏先志签订的《代理合同》未违反法律规定，应属有效。燕达菲公司主张其与魏先志实为服装买卖合同关系，因《代理合同》明确约定了特许经营有关的内容，对燕达菲公司此项主张一审法院不予认可。燕达菲公司向魏先志提供“波雅顿”品牌女装衣服用于销售，魏先志认可尚欠货款数额为225420元，对于2014年10月26日（货款数额49770元）及2014年11月1日（货款数额40050元）两笔货物不予认可，但是其并未向一审法院提供相应证据，一审法院依法认定魏先志欠付货款金额为315240元。魏先志至今未向燕达菲公司支付该笔货款，故对于燕达菲公司要求魏先志支付货款的诉讼请求，一审法院予以支持。对于燕达菲公司主张的利息损失，因双方约定冬季货款需在2015年2月18日前结清，对于燕达菲公司主张的利息部分，一审法院酌情支持。对于魏先志反诉要求燕达菲公司赔偿经济损失1040000元的诉讼请求，因魏先志未提供充足证据证明燕达菲公司存在违反《代理合同》约定将“波雅顿”品牌衣服发给当地另外一家服饰店，且未提供充足证据证明其实际损失，对其反诉诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、魏先志于判决书生效之日起十日内向北京燕达菲服装服饰有限公司支付货款三十一万五千二百四十元及利息（利息计算方式：以三十一万五千二百四十元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自二〇一五年二月十九日计算至实际付清之日止）；二、驳回北京燕达菲服装服饰有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告魏先志的全部反诉请求。魏先志不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，无视魏先志提供的有利证据，不允许一审当庭播放录音，对魏先志提供的录音证据、证人证言真实意思进行曲解，一律不采纳，相反对燕达菲公司提供的证据却无条件采纳，严重的偏袒燕达菲公司，严重损害法律的公正、公平性。一审法院审理案件严重超审限，程序违法，两次开庭，人民陪审员不同，人民陪审员对整个案件不能起到有效的作用。无法保障案件的公平、公正审理。一、燕达菲公司构成违约的事实，魏先志提供的证据己形成完整的证据链条，能充分证明其将“波亚顿”品牌的衣服发给长春李亚群经营的丝绸人家服饰行，一审法院未支持燕达菲公司应赔偿魏先志经济损失1040000元是错误的。1、关于对连查娇的录音。一审法院判决认为没有连查娇直接认可燕达菲公司将“波雅顿”品牌衣服发货给李亚群的内容，这是错误的。首先，连查娇是燕达菲公司的法定代表人；其次，在录音中连查娇明确承认“我知道，我们查出来了，就是卖给丝绸人家的确实是”；“公司造成的，对啊，我是承认是公司造成的”；“小魏你放心，‘波雅顿’这个牌子没有第二次，如果‘波雅顿’还有第二次、第三次发生这种现象的话，我任凭你处置。你放心吧，你怎么处置都可以”；“我知道，你生意流失了，你生气也正常”等等，这些内容都在录音中清晰体现。一审法院判决又称鉴于：一、连查娇承认有人发货出去，是其侄子，但是未认可其侄子与燕达菲公司的关系，且其侄子卖给的是“阿发”；二、连查娇在录音中曾多次试图辩解，因被打断无法听清；三、除该份录音外，魏先志并未向一审法院提交其他直接证明燕达菲公司将同品牌货物发货给授权其经营范围内的其他商家的证据，因此，一审法院对该份证据的内容不予确认，上述理由根本不成立。（一）录音内容与一审法院判决的论述不符。其侄子名字叫阿发，而一审法院判决曲解说卖给的是“阿发”；另外其侄子与燕达菲公司不管是什么关系，都是燕达菲公司管理造成的，应由燕达菲公司承担责任，连查娇自己都承认是燕达菲公司造成的；（二）连查娇辩解。双方对将“波雅顿”这个品牌衣服发给丝绸人家服饰行的事实没有争议，只是对如何解决有争议，一审法院判决称连查娇在录音中曾多次试图辩解，因被打断无法听清。一审法院对非常清晰的录音视而不见，却说被打断无法听清；（三）魏先志己提供对李亚群承认卖“波雅顿”的录像，而且也提供了赵增旺的录音，还有证人证言，己经形成完整的证据链条，因此一审法院对连查娇的录音不确认是错误的；2、关于赵增旺的录音及对李亚群丝绸人家服饰行卖“波雅顿”品牌衣服的录音录像，一审法院判决以赵增旺及李亚群一审未出庭说明不给予确认的理由是不成立的，违反法律规定。录音和录像是视听资料，法定证据的种类之一，对被录音人和被录像人法律并没有要求必须得出庭接受说明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为一认定案件事实的根据，第七十条规定：有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件是有证明力的。录音证据成为判决依据，必须符合两个条件：其一，录音证据的取得必须符合法律的规定，录音双方当事人的谈话当时没有受到限制，是自觉自由的意思表示，是善意和必要的，是为了保护当事人合法权益和查明案件真实情况的；其二，该录音证据录音技术条件好，谈话人身份明确，内容清晰，具有客观真实和连贯性，未被剪接或者伪造，内容未被改变，无疑点，有其他证据佐证。从上述法律规定来看，录音和录像对被录音人和被录像人是否出庭接受说明并不是发生法律效力的评定标准。一审开庭时燕达菲公司对录音中的赵增旺及李亚群、连查娇的身份是认可的，尤其是李亚群，燕达菲公司针对魏先志提供的证据特意到长春找李亚群做的录音，在燕达菲公司对被录音人身份没有异议的情况下，一审法院仅应就其合法性及内容进行审理。魏先志在一审开庭时己提供录音、录像的原始载体，并通过合法形式取得，一审法院应对上述证据予以确认；3、关于杨的证人证言一审法院以燕达菲公司否认杨曾出面帮其协商赔偿事宜，又鉴于杨一审当庭表示其知道燕达菲公司给其他家发货系自魏先志处得知，对其所述不予确认。一审法院对证人证言进行人为的分开理解，而不整体进行分析是错误的。证人杨最先得知确实是从魏先志处，但得知后给双方协商赔偿事宜，而且连查娇及其弟妹去长春处理此事到沈阳和杨吃饭，杨也从中进行协调。后在北京和连查娇等人吃饭也是在协调，证人已出庭作证，且对本案没有利害关系，同时其也是燕达菲公司在辽宁的特许经营商，在其证人证言内容清晰、明确的情况下，仅有对方否认的情况下，举证责任已转移给对方，在举证责任不能的情况下，应承担举证不能的法律后果，然而一审法院仅凭对方否认就否定证人证言的效力，是荒唐的；4、关于刘的证人证言一审法院漏审。证人刘证明其从李亚群的丝绸人家服饰行进过“波雅顿”品牌的衣服，证人刘是高龄孕妇，一审开庭时魏先志己提供医院检查证明，且路途遥远，符合可以不出庭的情形，一审法院判决对此证人证言没有任何提及。综上所述魏先志在一审时已提供了燕达菲公司违约的充分证据，燕达菲公司法定代表人连查娇、经理赵增旺在录音中明确承认将“波雅顿”品牌衣服卖给丝绸人家服饰行，李亚群明确承认确实卖“波雅顿”品牌的衣服，而且当场拿出衣服，证人杨证明知道此事并帮忙协商赔偿事宜，证人刘证明从李亚群德丝绸人家服饰行进过“波雅顿”品牌的衣服，上述证据形成完整的证据链，足以证明燕达菲公司构成违约；二、燕达菲公司应承担因违约给魏先志造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中燕达菲公司违约事实魏先志己经提供证据予以证明，因燕达菲公司的违约行为导致魏先志损失，包括房屋租金、人工和《代理合同》履行后的预期利润；三、关于2014年10月26日货款40770元及2014年11月1日货款40050元，一审法院支持是错误的。一审法院判决认为上述两笔批发销售单中均记载了商品编号、颜色、尺码，在汽车货物运单中货物名称载明是“服”，魏先志认可收到上述两笔货物，只是货物为包装袋，鉴于双方此前无单独运送包装袋的先例，因其未提供证据证明货物为包装袋，一审法院对上述两份批发销售单及货物运输单的真实性予以确认。关于燕达菲公司提供的批发销售单，这是其单方制作的表格，随时都能打印，在没有魏先志的签字确认，又没有任何证据证明魏先志曾收到过此批发销售单的情况下，燕达菲公司应当承担举证不能的法律后果；关于货物运输单中货物名称载明是“服”的问题，因包装袋是衣服的附属件，写“服”也是正常的，一审法院认为魏先志主张收到两笔货物为包装袋的主张需提供充足证据进行反证，举证责任分配错误，在燕达菲公司不能提供充分证据证明发的货物是衣服的情况下，将举证责任分配给魏先志是不公平的，也是违反证据规则的；四、魏先志不应承担支付尚欠货款利息。双方签订的《代理合同》中明确约定：乙方在合同期内，可享受甲方货款支持200000元，即乙方所欠货款200000元以内，只有超过的部分在没有支付的情况下才存在利息问题，但因燕达菲公司先行违约，且没有及时解决问题，导致此后果的发生，故不应承担尚欠货款利息的责任。据此请求二审法院撤销一审法院判决，并改判或发回重审，判决燕达菲公司赔偿魏先志经济损失1040000元和魏先志支付燕达菲公司货款225420元，诉讼费由燕达菲公司承担。燕达菲公司服从一审法院判决。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，由双方当事人提交的上述证据及双方当事人陈述在案佐证。本院认为：魏先志与燕达菲公司签订的《代理合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反国家有关法律、法规的强制性规定，应认定为有效，签约各方均应依约履行各自义务。在本案中魏先志否认2014年10月26日及2014年11月1日两笔货物的批发销售单及汽车货物运单中记载的两笔货物为衣服，并称系补发的包装袋，因此上述两笔发货不存在货款问题，由于上述两笔货物的批发销售单中均记载了商品编号、颜色及尺码，汽车货物运单中货物名称均载明是“服”，因魏先志认可收到上述两笔货物，只是货物为包装袋，鉴于魏先志与燕达菲公司签订的《代理合同》中无燕达菲公司向魏先志免费提供包装袋的约定，且魏先志与燕达菲公司之间此前并无单独运送包装袋的先例，因此魏先志对于其所述的该两笔货物为包装袋的主张需提供充足证据予以证明，但其未提供相应证据证明货物为包装袋，为此一审法院认定对上述两份批发销售单及汽车货物运单显示货物为衣服并需支付货款并无不妥；同时虽魏先志与燕达菲公司签订的《代理合同》中约定了关于特许经营的内容，但魏先志提供的录音、录像等证据现不足以证明燕达菲公司将同品牌货物直接发货给授权其经营范围内的其他商家，同时提供的证据亦尚不足以证明其实际损失，因此一审法院对魏先志的反诉请求予以驳回并无不当。对于魏先志的上诉理由和请求，因缺乏充足证据和法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费6028元，由魏先志负担（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）；一审反诉案件受理费7080元，由魏先志负担（已交纳）。二审案件受理费13108元，由魏先志负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 石 东审判员 闫 飞审判员 周 岩二〇一六年七月二十八日书记员 张淨惠