安徽省合肥市蜀山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）蜀民二初字第01021号
原告（反诉被告）：卢惠强，系合肥市东方商城东阳东方木雕经营部业主。
委托代理人：杨汝绅，安徽虹途律师事务所律师。
被告（反诉原告）：安徽华韵古建有限责任公司。
法定代表人：汪磊，该公司董事长。
委托代理人：林松，安徽协利律师事务所律师。
委托代理人：张静，安徽协利律师事务所律师。
被告（反诉原告）：李琪。
委托代理人：林松，安徽协利律师事务所律师。
委托代理人：张静，安徽协利律师事务所律师。
原告卢惠强诉被告安徽华韵古建有限责任公司（以下简称华韵公司）、李琪承揽合同纠纷案及反诉原告华韵公司、李琪诉反诉被告卢惠强承揽合同纠纷案，本院受理后，依法组成由审判员汤本刚担任审判长，人民陪审员陈蕾、徐晖参加的合议庭于2014年1月21日公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）卢惠强的委托代理人杨汝绅，被告（反诉原告）华韵公司及李琪的共同委托代理人林松、张静均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
卢惠强诉称：2011年7月10日，卢惠强与华韵公司之间签订了一份《九华山.雨润月松阁酒店庭院式公寓木结构采购合同》，约定由华韵公司向卢惠强采购木结构，由卢惠强送货至华韵公司指定地点，合同总价款236万元。合同签订后，卢惠强依约将货物送至华韵公司指定地点并安装完毕。依据双方合同约定，华韵公司应支付总价款的90%。虽经卢惠强多次催促，华韵公司仅先后支付原告货款181万元，但仍拖欠货款314000元。被告李琪为被告华韵公司的上述债务提供担保，应依法承担担保责任。为维护原告合法权益，特起诉要求：1、判令华韵公司支付卢惠强拖欠的货款314000元；2、判令李琪对上述债务承担连带清偿责任。
华韵公司、李琪针对本诉辩称：1、根据原被告双方签订的《九华山.雨润月松阁酒店庭院式公寓木结构采购合同》（下称采购合同）第七条第1项的约定，卢惠强应当将全部工程运达现场并安装完毕，华韵公司才应支付其安装数量合同款的90%。但卢惠强截至其起诉时止，一直未安装完毕。因此卢惠强的诉请尚未达到合同约定的付款条件，依法应当驳回其诉请；2、本案中，卢惠强应当按照采购合同约定将工程的所有木结构（包括提供材料）安装完毕并符合采购合同约定的质量要求，然后才能向华韵公司提出付款要求。但卢惠强并未将工程全部安装完毕，且已安装的部分木结构不符合采购合同约定的质量要求。因此，华韵公司享有先履行抗辩权，依法有权拒绝卢惠强的付款要求；3、本案被告李琪不应对卢惠强主张的314000元承担责任。本案中原告提供欠条一份，欠条上的欠款人华韵公司及其法定代表人汪磊董事长并未在该欠条上盖章或签字确认。被告李琪虽以担保人身份在该欠条上的签字，但该签字对被告华韵公司并不发生法律效力。根据《担保法》第五条之规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。因卢惠强主张的欠条对应的主债权并不存在，因此被告李琪作为担保人，在欠条上签名形成的从合同也依法应当无效。故被告李琪不应对原告主张的314000元承担责任。
华韵公司、李琪反诉称：2011年7月20日，华韵公司与卢惠强签订《九华山.雨润月松阁酒店庭院式公寓木结构采购合同》壹份。合同约定由卢惠强承建华韵公司承包的九华山雨润月松阁度假酒店的木结构装修工程，由卢惠强向华韵公司提供木制品定做及安装业务，暂定合同总金额2360000元整（包含：包装费、进口报关费、运输费及杂费、运输保险费、资料费、操作维护人员培训费、配合费、验收暨其他一切可能发生的费用）；同时在合同第二条第三款约定卢惠强收到预付款当日为始，须在120天内全部到货安装完毕，否则华韵公司有权解除合同，卢惠强应支付合同总价款20%的违约金。合同签订后，华韵公司自2011年7月12日始依约分期向卢惠强支付工程款共计1810000元，同时另为卢惠强代付部分材料款55507.64元及木工工人安装费6975元，合计1872482.64元。但卢惠强在签订合同后至2012年2月只完成工程量1636775.46元，尚有部分工程未完成。其后，华韵公司多次要求卢惠强按约履行合同，并且于2013年4月17日向卢惠强发函催促其尽快将剩余工程完成，但卢惠强一直置之不理，致使项目工期延误至今无法完工交付。且卢惠强已完工的工程存在严重质量问题，给华韵公司造成重大损失，卢惠强的行为已构成违约。故华韵公司认为，合同解除后，卢惠强应当返还多支付的款项合计235707.18元。另合同履行期间，华韵公司代卢惠强支付水电费4284.4元、卫生费3000元及卢惠强违章施工被建设单位罚款400元，合计7684.4元，应当由卢惠强返还给华韵公司。综上，华韵公司认为，卢惠强没有按约履行合同，已构成违约，依法应当承担违约责任。特反诉要求：1、解除双方签订的《九华山.雨润月松阁酒店庭院式公寓木结构采购合同》，依法判令卢惠强支付违约金472000元；2、判令卢惠强返还华韵公司多支付的工程款及代为支付的材料款和工人工资合计235707.18元；3、请求判令卢惠强返还华韵公司代为支付的水电费4284.4元、卫生费3000元、罚款400元，合计7684.4元。
卢惠强针对反诉辩称：1、合同中并没有约定迟延安装，华韵公司享有合同解除权。同样没有约定迟延安装的情况下，卢惠强应当支付违约金。解除合同及支付违约金仅仅是针对按期交货，卢惠强已在合同约定的120天内将所有货物交付，且完全符合合同约定，不存在承担违约责任问题；2、本案中原被告双方约定的合同款系236万元，卢惠强现已将所有工程安装完毕，华韵公司即应按照合同约定支付工程款的90%，然而华韵公司至今为止只支付了181万元，尚不足进度款80%，卢惠强不存在还要返还华韵公司款项问题。至于工人工资等，卢惠强早已支付完毕，也不存在拖欠工人工资的情况；3、卢惠强已将水电费支付完毕，至于其他费用卫生费、罚款等，华韵公司也没有提交证据证明上述费用已经实际发生。
经审理查明：2011年7月10日，卢惠强以其经营的合肥市东方商城东阳东方木雕经营部（供货方、乙方）与华韵公司（采购方、甲方）签订一份合同编号为HYGJ20110710号《九华山.雨润月松阁酒店庭院式公寓木结构采购合同》。合同约定：由卢惠强负责华韵公司承包的九华山雨润月松阁度假酒店的庭院式公寓（木结构）的供货和安装；合同总金额暂定2360000元整（每套房子按照平均价格36875元结算，此为清单包死价格）。注该合同总金额包含：包装费、进口报关费、运输费及杂费、运输保险费、资料费、操作维护人员培训费、配合费、验收暨其他一切可能发生的费用。另外乙方同意甲方最终根据实际需量多退少补结算；合同生效后，乙方以收到甲方预付款当日为始，在120个日历天内全部安装到货并完毕。乙方承诺严格按照上述时间要求将全部产品送达甲方指定的交货地点，且乙方应在货到前两天书面通知甲方具体到货日期，以便甲方联系其他验收单位共同对产品进行初步验收；乙方负责将本合同约定的产品及备品备件运卸至安徽省池州市九华山风景区柯村新区九华山.雨润月松阁度假酒店项目现场甲方指定的地点，并安全妥当的安置整齐，相关费用由乙方承担；产品质量标准执行国家及行业标准、国家和地方行政主管部门的有关规定。没有上述标准按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行。另同时符合甲方的质量标准即按照现场样板房进行验收；乙方作为专业的产品供应商深知产品质量的重要性。产品运抵甲方指定的地点后，甲方及其他验收单位对产品进行初步验收（数量、外观、缺损、规格、型号等），若发现有不符合双方的约定的，乙方应在甲方提出书面异议后5日内补足或更换，直至符合约定；合同履行过程中，产品运抵甲方后的初步验收为转运、交付与付款依据，并不视为甲方对乙方产品质量的最终认可。在以后的使用过程中，如发现产品质量存在问题或不符合合同约定的，无论该产品是否已被甲方接收，甲方有权要求乙方7日内更换或退货，因此发生的一切损失全部由乙方承担，同时乙方还应按照合同约定支付甲方违约金；合同签订后甲方支付乙方总合同款的40%作为合同预付款，乙方主要材料分批到达现场，甲方再行支付到货材料合同款的80%，安装完毕支付安装数量合同款的90%，乙方拿到工程验收合格单甲方支付验收数量合同款97.5%，其余款2.5%作为项目质保金。待合同质保期满后，甲方在15个工作日内一次性支付合同款尾款2.5%；乙方未按照合同约定交货的，甲方有权拒收，因此造成的一切损失均由乙方承担。乙方不能交货的，应向甲方偿付不能交货部分货款总值20%的违约金，并赔偿由此给甲方造成的一切损失；乙方逾期交货甲方同意接受的，逾期5日内，乙方应按逾期交货部分货款计算，向甲方偿付逾期交货部分货款的每天2%的违约金。逾期5-10日以上，乙方应向甲方偿付逾期交货部分货款每日5%的违约金。逾期10日以上，乙方应向甲方偿付逾期交货部分货款的每天10%的违约金，并赔偿由此给甲方造成的一切损失；乙方深知产品质量、工程质量关乎民生。若违反本合同的有关约定，乙方不仅赔偿甲方及第三人的一切损失，且甲方有权选择要求乙方承担退货或换货义务，同时向甲方支付合同总价10%的惩罚性违约金。因产品质量问题致使相关工程没有一次性通过工程验收的，甲方不仅有权要求乙方承担退货或换货义务，且乙方应赔偿甲方及第三人关于工程的一切损失，另向甲方支付合同总价款20%的惩罚性违约金；本批标的物为用于九华山.雨润月松阁度假酒店工程；若乙方违约，应支付的违约金，甲方可以从货款中予以扣除等内容。
上述合同签订后，卢惠强将合同项下大部分主材、辅材运至九华山.雨润月松阁度假酒店工程项目工地，并陆续完成合同项下36套木结构酒店客房及23套木结构公寓的安装。在合同履行过程中，因双方对付款的时间及付款数额产生争议，卢惠强实际中止了尚剩余的5套木结构公寓的安装。2013年4月17日，华韵公司向卢惠强发函称：合肥市东方商城东阳东方木雕经营部，由你经营部承建的雨润九华山月松阁酒店木结构工程从签订至今没有完工，并且已经施工的工程部分质量严重不合格，如庭院的木门不符合合同约定，缝隙过大，部分栏杆尚未安装，造成建设方扣留我司大量工程款，现发函给你经营部，请你经营部接函后立即到现场整改并完成剩余工程，否则由此造成的一切损失由你方承担。2013年11月15日，卢惠强将双方合同项下未完成的5套木结构公寓等合同义务，履行完毕。
2011年7月12日至2012年5月7日间，华韵公司陆续支付卢惠强合同项下预付款及货款合计1810000元。2012年5月8日，卢惠强持其制作的欠条向华韵公司主张合同项下款项，该欠条打印部分载明：截止2012年5月7日，本公司（安徽华韵古建有限责任公司）尚欠合肥市东方商城东阳东方木雕经营部2010年的货款160000元，2011年货款314000元，合计474000元。于2012年5月25日前以现金方式一次性还清，如未在此日期前还清货款，2012年5月25日后需以月息2%的利息为损失赔偿。本欠条由安徽华韵古建有限责任公司董事长李琪作为个人担保，如公司未能履行本欠条偿还货款职责时，由李琪个人负全部责任。华韵公司股东李琪（原法定代表人）在该欠条中以手写注明：此欠条160000元另计，不在此次付款之内。此次付款只是九华山木结构合同额为236万元。至2012年5月8日前已付181万元，现暂定余额为31.4万元。最终以整个项目决算为准，待此项目完成后（2012年5月5日之前）一个半月付整个项目的90%。李琪在该欠条担保人处签名。
另查，华韵公司注册资本800万元，李琪、汪磊系公司股东，其中李琪持有公司50％的股权、汪磊持有公司50％股权。2010年4月19日前，公司法定代表人由李琪担任，此后变更为汪磊。
又查，李琪、汪磊系夫妻关系。
庭审中，李琪对其系以担保人身份在欠条上签名无异议。卢惠强对于其中止履行的安装工程量系5套木结构公寓的事实不持异议。
上述事实有卢惠强提供的工商信息资料、木结构采购合同、欠条、2011年9月29日的工程联系单、照片、发票，华韵公司提交的木结构采购合同、函件及回执、池州地华旅游发展有限公司木结构合同及附件，本院制作的谈话笔录、本院（2012）蜀民二初字第718号民事判决书及原被告的当庭陈述在卷证实，本院予以确认。
卢惠强提交的发货清单系其单方制作，华韵公司并不认可，对其证明效力，本院不予确认。卢惠强提交的工资收条、电费收据，华韵公司对其真实性、关联性及证明目的均有异议，该证据不能达到其证明目的，对其证明效力，本院不予确认。华韵公司提交的合同附件，无双方签章确认，且双方合同也未载明该附件，对该合同附件的真实性及证明效力，本院不予确认。华韵公司提交的证明、已完成工程量的统计表及五方确认工程量的明细单，系复印件，且卢惠强对其真实性、关联性均有异议，对其证明效力，本院不予确认。华韵公司提交的监理工程师通知单，不能达到其证明目的，对其证明效力，本院不予确认。华韵公司提交的工程现场照片系2013年9月底拍摄与双方2013年11后履行合同的状态不符，对其证明效力本院不予确认。华韵公司提交的木结构工资清单、材料出库单，系其单方制作，卢惠强对其真实性有异议，对其证明效力本院不予确认。华韵公司提交的代缴费委托书、工程管理中心文件、建设单位工程联系单，均无法达到其证明目的，对其证明效力，本院不予确认。
本院认为：原被告之间签订的合同书虽名为采购合同，但实质系卢惠强提供材料并为华韵公司安装制作木结构客房和木结构公寓的合同。该合同不违反法律法规的禁止性规定，符合承揽合同的法律特征，双方均应依约履行各自义务，否则应承担相应的民事责任。双方合同书对于合同总金额（2360000元）及每套房屋的平均价（36875元／套）作出明确约定，且注明该价格为包死价。截止至2013年11月15日，卢惠强已提供了合同项下28套木结构公寓及36套木结构客房的材料并已实际安装完毕，华韵公司应依约支付合同项下未付的90%的进度款。卢惠强起诉要求华韵公司支付合同项下进度款314000元（2360000元×90%-已付1810000元），有事实和法律依据，本院予以支持。
对于卢惠强在履约过程中是否存在违约行为，及其应承担的合同责任问题。本院认为，依据双方合同关于交付工作成果时间的约定，卢惠强应于华韵公司支付预付款当日（2011年7月12日）的120天内即2011年11月11日前完成全部供货及安装义务（36套木结构酒店客房及28套木结构公寓）。但在实际履行中，卢惠强对于合同项下尚剩余的5套木结构公寓，于2013年11月15日前才安装完毕，其对该部分合同义务的履行明显与合同约定不符，应承担违约责任。卢惠强关于华韵公司未依约支付合同项下80%的进度款，先构成违约，其拒绝履行安装义务属正当行使先履行抗辩权问题。本院认为，双方合同关于华韵公司80%进度款（236万×80%）的支付义务与卢惠强安装义务并非对等的合同义务，且卢惠强作为履行供货及安装义务的一方也未提交证据证明其实际交付主要材料的时间即该进度款应支付的时间，而华韵公司实际未支付的款项，也仅系该进度款的一小部分。综上，卢惠强以华韵公司未依约支付80%的进度款为由主张先履行抗辩权，缺乏法律依据，本院不予支持。从双方合同关于交货时间的约定看，该交货期系指卢惠强完成供应材料及安装义务的成品（木结构公寓及客房）交货期，故双方合同关于逾期交货的违约责任，应系针对供应材料及安装义务均完成的成品的逾期交货而言。卢惠强关于合同约定的逾期交货违约责任仅系对双方逾期交付材料的责任进行约定的主张，依法不能成立。双方合同第十条第三款（逾期交货10日以上，应按逾期交货部分货款的每天10%支付违约金）虽对于逾期交货的违约金进行了约定，但该违约金标准明显过高，以此确定卢惠强应承担的违约责任有失公允，应予核减。在华韵公司未提交确实有效的证据证明其违约损失的情形下，本院结合双方合同的履行程度、当事人的过错等因素，按能够判定的卢惠强逾期交货的总价值（5套木结构公寓×平均每套36875元）的银行同期贷款利率的4倍［年6.56%（2011年11月）×4倍］自逾期次日起对其应承担的违约金予以核定。华韵公司主张卢惠强应支付违约金未超过96760元（36875元／套×5套×6.56%×4倍×2年（2011年11月至2013年11月）］的部分，本院予以支持。超出部分，依据不足，本院不予支持。
对于华韵公司反诉主张解除合同及相关请求的判定问题。本案中，华韵公司反诉主张解除合同，主要基于以下理由：1、卢惠强延迟履行，华韵公司依约有权解除合同；2、卢惠强交付的产品有瑕疵，构成根本违约，华韵公司有权解除合同。本院认为，在本案合同的履约过程中，卢惠强虽存在逾期交付工作成果的违约行为，但在华韵公司发函后，卢惠强已采取补救措施并于2013年11月15日前完成了全部安装及供货义务。对此，华韵公司并未拒绝。至此，双方合同项下供货及安装义务，已经全部履行完毕，华韵公司以此为由主张解除合同，与法无据，本院不予支持。对于华韵公司以卢惠强交付的产品存在质量瑕疵为由，而主张解除合同问题。本院认为，本合同项下36套木结构酒店客房及23套木结构公寓完成后，36套木结构酒店客房已实际交付使用，华韵公司接收后并未依约提出异议。对于卢惠强于2013年11月15日前完成的5套木结构公寓，华韵公司及业主单位至今并未组织验收，其迳行提出质量抗辩并认为卢惠强的履约行为构成根本违约，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，华韵公司主张解除合同，并基于此提出的返还多支付工程款的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。华韵公司关于其在履约过程中还垫付材料款、工人工资、水电费、卫生费、罚款，均未提交符合法律规定的证据予以证明，对其相关诉请，本院不予支持。被告李琪并非本案承揽合同的合同主体，其依据本案项下承揽合同提出的反诉主张，缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。
对于被告李琪应对本案项下债务承担何种责任问题。本院认为，卢惠强在其制作的2012年5月7日的欠条中，明确要求李琪对华韵公司的90%的进度款承担保证责任。李琪在该欠条的担保人栏签名确认，且诉讼中，李琪对其担保人的身份不持异议。据此，卢惠强与被告李琪之间形成保证合同关系。卢惠强主张被告李琪对合同项下90%进度款的债务承担连带保证责任的主张，有事实和法律依据，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条、第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、安徽华韵古建有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付卢惠强90%的进度款余额314000元；
二、卢惠强于本判决生效之日起十日内支付安徽华韵古建有限责任公司违约金96760元；
三、上述两项付款义务经冲抵后，安徽华韵古建有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付卢惠强90%的进度款余款217240元；
四、李琪对安徽华韵古建有限责任公司的上述90%的进度款支付义务承担连带清偿责任。其承担保证责任后，依法有权向安徽华韵古建有限责任公司追偿；
五、驳回安徽华韵古建有限责任公司的其他反诉请求；
六、驳回李琪的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本诉案件受理费6010元，财产保全费2160元，合计8170元，由安徽华韵古建有限责任公司及李琪负担；反诉案件受理费10954元，由卢惠强负担1482元，由安徽华韵古建有限责任公司及李琪负担9472元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审 判 长 汤本刚
人民陪审员 陈 蕾
人民陪审员 徐 晖
二〇一四年三月十二日
书 记 员 彭丹丹
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百二十条：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
第二百五十一条：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十三条：定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
《中华人民共和国担保法》
第十九条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第三十一条：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第二十二条：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。
主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
第四十二条第一款：人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。