江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民三终字第314号
上诉人（原审原告）：遂川县华厦建筑有限责任公司，住所地江西省遂川县泉江镇财富小区1栋3单元102室，组织机构代码证74608233-X。
法定代表人：彭泽，经理。
委托代理人：彭桂生，江西遂龙律师事务所律师。
上诉人：（原审被告）：杨石彬，男，汉族，1970年2月出生，住江西省泰和县。
委托代理人：罗灵，江西西昌律师事务所律师。
上诉人遂川县华厦建筑有限责任公司（以下简称华厦公司）因与上诉人杨石彬建设工程合同纠纷一案，不服吉安市泰和县人民法院(2012)泰民初字第197号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年6月15日，原、被告双方签订了一份《项目内部承包合同书》，该协议约定被告向原告交纳30000元管理费，被告自筹资金，自担风险，自负盈亏，负责承建泰和县科技产业孵化园宿舍工程项目。经过招投标，泰和县科技产业孵化园宿舍工程由原告中标承建。2010年5月13日，刘鸣浩在该项目工地上工作时受伤。经江西省泰和县人民法院审理，作出（2010）泰民初字第470号民事判决书，判决原告遂川华厦建筑有限责任公司赔偿刘鸣浩损失293151.47元，核减已支付的74000元之后，还需赔偿219152.47元，并承担诉讼费2300元。之后，该案先后经江西省吉安市中级人民法院二审，江西省高级人民法院再审审查，均维持了一审判决。因遂川县华厦建筑有限责任公司未自动履行生效法律文书确定的义务，刘鸣浩向江西省泰和县人民法院申请强制执行。原告先后转账支付了执行标的款224674.76元（含诉讼费2300元、执行费3222元），该案执行完毕。在刘鸣浩案执行过程中，原告曾于2012年4月10日就该案所涉纠纷提起诉讼，要求被告赔偿其垫付给刘鸣浩的赔偿款及管理费。2012年12月14日，江西省泰和县人民法院作出（2012）泰民二初字第86号民事判决书，判决驳回了原告的全部诉讼请求。原告不服该判决，提起上诉。吉安市中级人民法院于2013年4月15日作出（2013）吉中民三终字第80号民事裁定书，以原告尚未完全履行赔偿义务，不享有追偿权为由，裁定撤销了泰和县人民法院（2012）泰民二初字第86号民事判决，并驳回了本案原告的起诉。原告全部赔偿完刘鸣浩损失后，再次提起本案诉讼。另查明，由被告向泰和县公共资源交易中心交纳招投标保证金30000元已于2012年3月30日通过转账退回给原告银行账户。
原审法院认为：原、被告签订的《项目内部承包合同书》，从形式上看，属工程内部承包关系，但从内容上看，承建项目尚未中标前被告便与原告商量项目中标后的相关事宜，工程建设施工均由被告组织实施，被告自筹资金，自担风险，自负盈�，被告还需向原告交纳管理费，而原告不承担承建工程的所有风险与责任，从中足以认定原、被告之间存在建设工程挂靠与被挂靠合同关系。被告作为自然人，其没有承建工程的建筑资质，原、被告之间的上述合同违反了建筑法的相关强制性规定，应属无效合同。任何民事主体在订立、履行合同过程中都应当依法依规进行，违反法律法规的强制性规定导致合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应按照过错大小各自承担相应的责任。原告主张的损失当中包含了执行费3222元，该费用系因原告不按期履行人民法院生效判决而增加的费用，该费用与被告无关，应由原告自己承担。因此，原、被告双方基于《内部承包合同书》承建本案所涉项目损失金额应为赔偿给刘鸣浩赔偿款293152.47元加上一审诉讼费2300元，共计295452.47元。原、被告双�明知法律禁止在建设工程中采取挂靠借用资质方式承接工程，仍然采用挂靠借用资质方式签订合同，原、被告双方对该合同的订立、履行存在过错，双方均应当对其依据该无效合同承建工程项目过程中产生的损失承担责任。特别是原告作为具备资质的建筑企业，法律赋予了其更高的要求，建筑企业在安全生产等方面也负有更多义务，出借资质证书或以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，将严重扰乱建筑市场秩序，因此原告在本案所涉建筑工程合同履行过程中存在过错。被告杨石彬明知其自身不具备承建建筑工程资格，仍然通过挂靠借用资质方式承建工程，作为本案所涉工程项目实际承建人其对该工程项目中的损失负有直接责任，存在过错。综上所述，原、被告双方对本案所涉工程项目损失均存在过错，负同等责任，故被告杨石彬承担损失的50%，即被告应承担赔偿147726.24元。被告杨石彬辩称其已承担了74000元，原告在（2012）泰民二初字第86号案件中对此多次自认该款已由被告承担，且被生效裁判文书所确认，现原告以疏忽遗漏为由推翻自认，证据不足，应确认74000元已由被告承担。被告向泰和县招投标中心交纳的30000元保证金现已退回至原告处，该笔费用可以在被告应承担的损失中核减。综上，被告还应向原告支付43726.24元。对于原告的利息主张，因双方对责任分担存在争议，被告应承担的赔偿份额以及给付时间未经确认，故对原告的利息主张依法不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、第十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，�中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，判决：一、限被告杨石彬于判决生效后三十日内向原告遂川县华厦建筑有限公司支付43726.24元；二、驳回原告遂川县华厦建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6170元，由被告杨石彬负担1170元，原告遂川县华厦建筑有限责任公司负担5000元。
上诉人华厦公司不服上述判决，向本院提出上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。其理由为：一、一审认定司法扣划华厦公司的70000元和王建伟支付的4000元系杨石彬支付，与事实不符。首先，泰和县人民法院在审理（2010）泰民初字第470号民事诉讼案件（即刘鸣浩与遂川县华厦建筑有限责任公司等雇员受害人身损害赔偿纠纷一案）过程中，于2010年7月6日以（2010）泰民初字第470号民�裁定先予执行华厦公司70000元支付给刘鸣浩作为医疗费，并在次日（2010年7月7日）从华厦公司的银行帐号进行司法扣划了70000元。华厦公司已经向一审法院提交了（2010）泰民初字第470号民事裁定、刘鸣浩与遂川县华厦建筑有限责任公司等雇员受害人身损害赔偿纠纷一案生效判决书以及司法扣划凭证，但一审判决不顾这些铁证，仍然认定华厦公司证据不足。相反，明明秦和县人民法院（2012）泰民初字第86号判决已经被吉安市中级人民法院（2013）吉中民三终字第80号民事裁定予以撤销，反而认定泰和县人民法院（2012）泰民初字第86号判决为生效判决，认为该判决已经确认74000元系杨石彬支付，明显错误。而且，已经生效的泰和县人民法院（2010）泰民初字第470号民事诉讼案件即刘鸣浩与遂川县华厦建筑有限公司等雇员受害人身损害赔偿纠纷一案已经认定华厦公司已经支付了74000元给刘鸣浩（70000元为司法扣划，另4000元其实系王建伟支付）。其次，在庭审时杨石彬的代理人陈述，杨石彬支付了40000元现金给华厦公司，另外还有30000元保证金会退给华厦公司，合计70000元。即便属实，也仅应当核减70000元，但一审判决核减了74000元，再核减30000元，重复核减。二、30000元管理费与本案无关，不应当予以审理，更不应当从杨石彬赔偿金额中予以核减。三、一审判决适用法律错误。我国《侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干况是的解释》第十一条等法律法规明确规定了雇员在从事雇佣活动时受害由雇主担责的原则。杨石彬作为涉案工程的实际承包施工人，是工程收益的获得者，也系最终赔偿责任人，体现权利与义务一致的原则。杨石彬从涉案工程获取了一百多万元的收益，而雇员出了事故，他却不承担赔偿责任，转而由华厦公司承担赔偿责任。华厦公司不但没有从中获取任何收益，反而为此付出了三十多万元赔偿款和费用，明显有违公平原则。而一审判决错误地适用了《侵权责任法》第十一条和第十二条等法条，判决华厦公司和杨石彬各承担50%的损失赔偿责任，明显不公。华厦公司作为资质出借方，只是承担连带赔偿责任，是最终责任人无力赔偿时，对受害的雇员获得赔偿的一种保障，最终赔偿责任人应当就是杨石彬。华厦公司不应当承担责任，华厦公司为此导致的损失应当由杨石彬赔偿。
针对华厦公司的上诉，杨石彬答辩称：一、一审法院认定答辩人垫付了74000元，事实清楚，证据充分。虽然司法扣划证明法院从华厦公司处先予执行了7万元，但杨石彬垫付了74000元有充分的证据印证：一方面华厦公司于2012年4月17日发给杨石彬�《关于要求支付经济损失赔偿款等费用的函》中华厦公司就认可了收取了杨石彬垫付的74000元，这函的效力相当于华厦公司出具给杨石彬的收据，而且华厦公司将该函作为证据提交给了法院，认可了该证据的真实性、合法性和关联性；另一方面，华厦公司在（2012）泰民二初字第86号民事判决中，再次确认杨石彬支付了74000元。因此，一审法院认定杨石彬垫付了74000元完全正确。虽然二审法院撤销了（2012）泰民二初字第86号民事判决书，但该判决对此事实的认定没有错误，从杨石彬提交的证据也是证明杨石彬确已支付了74000元。二、30000元应该是保证金与本案有关联性。三、依据生效的（2010）泰民初字第470号和（2011）吉中民一终字第183号民事判决，已认定华厦公司是雇主，最终赔偿责任人系李明，这从生效判决引用的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法�若干问题的解释》第9条、第11条判决依据和判决主文得到印证。华厦公司认为杨石彬系最终赔偿责任人没有法律依据，这也与法院的生效判决相抵触。对外，华厦公司系雇主，理应对雇员承担赔偿责任；对内，华厦公司承担赔偿责任后，依据法律规定及生效判决，向最终赔偿责任人李明进行追偿。同时，（2013）吉中民三终字第80号民事裁定书也认为，根据已生效的裁判文书，华厦公司被认定为刘鸣浩的雇主，与李明承担连带赔偿责任，这是华厦公司的对外责任……,且该义务的承担涉及连带责任的第三人即李明，这是二审法院以明确的文字表述华厦公司按与杨石彬的约定要求杨石彬赔偿其损失，不仅仅是华厦公司和杨石彬之间的法律关系，且涉及到李明这个最终责任承担人。另一方面，二审法院又以假设式的文字表述“如果华厦公司认为杨石彬应按其双方的约定承�相应的赔偿义务，也应该在履行完毕所有的……，可待履行完判决义务后另行起诉”，从程序性上驳回了华厦公司的上诉。华厦公司方面认为杨石彬从涉案工程获取了一百多万元的利益，完全没有任何依据，工程标的额一百多万元不代表收益一百多万元，承揽工程需要投入物化劳动，事实上在该工程款上杨石彬是亏损的，直到现在都没有结清工程款，背负沉重的债务压力。
上诉人杨石彬亦不服上述判决，对本院提出上诉，请求判令撤销一审判决，发回重审或改判上诉人杨石彬不承担责任。其理由为：一、一审程序不当，华厦公司应向有重大过失的李明进行追偿。依据生效的（2010）泰民初字第470号民事判决书和（2011）吉中民一终字第183号民事判决书，该判决书认定华厦公司赔偿刘鸣浩经济损失293152.47元，李明和华厦公司承担连带赔偿责任。判决书依据的法律条文系《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条。依据该两法条，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人伤害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。李明作为华厦公司的雇员，已被生效判决认定有重大过失，因此，华厦公司应依据生效判决向李明追偿。现在华厦公司不向李明追偿而起诉杨石彬，一审法院在本案中也不依职权追加李明为本案被告，属程序不当。二、一审法院依据无效合同判决杨石彬承担民事责任错误。依据法院的生效判决，刘鸣浩系华厦公司雇员，华厦公司作为雇主，理应承担赔偿责任。这一生效判决也得到法院的强制执行，杨石彬作为该工程项目的挂靠人并没有雇请刘鸣浩，法院的生效判�也未认定杨石彬雇请了刘鸣浩。因此，杨石彬对刘鸣浩的受伤不应承担责任。虽然杨石彬与华厦公司签订了无效的挂靠合同，但该合同无效不是造成刘鸣浩受伤的原因，而是李明的重大过失行为所致，这一事实也被生效判决所认定，生效判决也由此赋于了华厦公司的追偿权。何况，根据我国法律的强制性规定，华厦公司作为有资格的施工企业，对安全生产有法定义务，通过签订无效合同不能转嫁风险，更不能由此认定杨石彬应承担民事责任。三、即便上诉人签订了无效的挂靠合同，应承担民事责任，一审判决的责任划分也错误。一方面，该承担责任不仅仅是杨石彬和华厦公司，李明也应该承担责任，一审法院认为杨石彬与华厦公司的过错相当从而判决双方对损失各承担50%，基于华厦公司享有对李明的追偿权，显然杨石彬承担的责任比例过重，即华厦公司若追偿到位就无需承担责任。另一方面，法律明确规定的有资质的建筑企业不能将资质借与他人使用，华厦公司作为出借方，理应比杨石彬承担更大的责任，杨石彬只是想通过自己的劳动谋求生活，只是没有资质才无奈采取变通的办法，而华厦公司只通过出卖资质就可以不劳而获取得收益，显然华厦公司应承担更多责任。因此，一审判决的责任比例实质上是让杨石彬承担了责任而华厦公司不承担责任，显然与一审法院判决的过错相当对损失各承担50%相违背。
针对杨石彬的上诉，华厦公司答辩称：杨石彬如认为应追加李明，也应在一审中提出要追加李明，且李明与我方也没有任何关系。涉案工程的实际施工人是杨石彬，华厦公司只是挂靠了，华厦公司只是与杨石彬发生关系。杨石彬在本案中反复引用（2010）泰民初字第470号判决书，请法庭查明一下在（2010）泰民初字第470号案子中华厦代理人的代理资格，在该案中，华厦公司的代理人就是本案杨石彬的代理人罗灵，实际上是杨石彬请的罗灵为华厦公司代理。本案主体问题很清楚。华厦公司和杨石彬的挂靠合同不管是否有效，根本与追偿是没有关系的，本案审理的是因为雇员受伤赔偿款的追偿问题，需要查清楚内部的问题。合同不管是否有效，与本案无关。杨石彬认为华厦公司是转嫁风险，华厦公司不认可。华厦公司只是收取区区几万元，反而赔偿了了几十万元，权利和义务明显不对等。
根据双方上诉人的上诉理由和辩称意见，归纳本案的争议焦点为：1、李明是否是本案适格当事人？2、74000元到底是由华厦公司支付的还是杨石彬支付的？是否应核减？3、杨石彬到底支付了多少赔偿款？4、是否应核减30000元管理费？5、华厦公司作为刘鸣浩案中的赔偿主体，能否依据与杨石彬之间的承包合同向杨石彬追偿？能追偿多少？
二审审理过程中，本院依职权向遂川县社会保险事业管理局、遂川县医疗保险局调查王建伟是否为华厦公司职员以及华厦公司参保工伤保险一事，并针对王建伟是否为华厦公司职员向华厦公司的原股东彭明生进行调查。遂川县社会保险事业管理局、遂川县医疗保险局向本院出具三份证明，证明王建伟没有参加城镇职工基本养老保险，华厦公司也未参加企业职工基本养老保险，在2015年前亦未参加工伤保险。经本院对彭明生的调查，彭明生证明，在涉案工程中，华厦公司与杨石彬是挂靠关系，华厦公司自2009年开始为单位职员办理社会保险，但是为了省8%的费率，均是以单位职员个人的名义参保。对本院调查的证明以及调查笔录，上诉人华厦公司质证后认为无异议，该证据已证明王建伟不是华厦公司的职员。上诉人杨石彬质证后认为，三份证明的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，因为现在企业不给员工参保很正常，不参保也不能证明王建伟不是华厦公司的员工，王建伟是否为公司员工要以生效判决为准。法院对华厦公司原股东的调查笔录，内容真实性无法确认。本院认为，遂川县社会保险事业管理局、遂川县医疗保险局出具的证明系行政机关出具的，本院对该三份证明予以采信。对华厦公司原股东彭明生的调查笔录系本院依职权所做的调查，且与相关行政机关出具的证明相互印证，本院予以采信。
二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，关于李明是否是本案适格当事人的问题。上诉人杨石彬上诉称，依据生效判决，华厦公司应当赔偿�鸣浩经济损失293152.47元，李明和华厦公司承担连带赔偿责任，华厦公司应当向李明进行追偿，应当将李明追加为本案当事人。本院认为，本案案由是建设工程施工合同纠纷，根据合同相对性，李明与华厦公司没有合同关系，不是本案适格当事人，上诉人杨石彬的该上诉理由缺乏法律依据，依法不予支持。
关于杨石彬支付赔偿款数额以及应当核减的数额问题。华厦公司上诉称，一审法院认定杨石彬支付了74000元是错误的，杨石彬的代理人在一审庭审过程中自认只支付了40000元，另外还交了30000元保证金，共计70000元，若核减74000元，再扣除30000元保证金，属重复核减。同时，30000元管理费与本案无关，不应当予以核减。本院认为，华厦公司于2012年4月17日向杨石彬出具一份《关于要求支付经济损失赔偿款等费用的函》，该函中已认可了收取了杨石�支付的由华厦公司先行垫付的74000元，且华厦公司将该函作为证据提交给了法院，同时，华厦公司在（2012）泰民二初字第86号案件起诉时已多次自认杨石彬已支付74000元。因此，本院确认杨石彬支付了74000元，华厦公司的该上诉理由缺乏事实依据，依法不予支持。华厦公司与杨石彬签订《项目内部承包合同书》，双方存在挂靠合同关系，该合同违反了建筑法的强制性规定，属无效合同，杨石彬依据该合同约定交纳的30000元保证金依法应予收缴，但该保证金已经退回华厦公司，因此，该保证金也应当在杨石彬应承担的部分予以核减。
华厦公司作为刘鸣浩案中的赔偿主体，能否依据其与杨石彬之间的承包合同向杨石彬追偿，如何划分责任份额的问题。华厦公司上诉认为杨石彬作为实际雇主，得到了工程款收益，应当赔偿雇员的损失，而华厦公司只是出借了一个资质，却要承担高额赔偿款，权利与义务不相适应。杨石彬上诉则认为，杨石彬不是刘鸣浩的实际雇主，不应当承担责任，且杨石彬承担50%份额的赔偿责任过重。本院认为，华厦公司与杨石彬签订的《项目内部承包合同书》，从形式上看，属工程内部承包关系，但从内容上看，就是华厦公司向杨石彬出借建设资质，杨石彬自筹资金、组织实施工程建设施工均由、自担风险、自负盈亏，还需向华厦公司交纳管理费，华厦公司不承担承建工程的所有风险与责任，华厦公司与杨石彬之间存在建设工程挂靠与被挂靠合同关系，该合同违反了建筑法的相关强制性规定，应属无效合同，因合同无效导致的损失，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应按照过错大小各自承担相应的责任。原审法院认为，华厦公司与杨石彬明知法律禁止�建设工程中采取挂靠借用资质方式承接工程，仍然采用挂靠借用资质方式签订合同，双方对该合同的订立、履行存在过错，双方均应当对其依据该无效合同承建工程项目过程中产生的损失承担同等责任，即华厦公司可向杨石彬追偿50%的赔偿款，该处理并无不当。华厦公司与杨石彬的该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费6170元，二审案件受理费7063元，合计13233元，由上诉人遂川县华厦建筑有限责任公司负担11170元，上诉人杨石彬负担2063元。
本判决为终审判决�
审 判 长 王文忠
代理审判员 郭 琴
代理审判员 胡 婧
二〇一六年一月十五日
书 记 员 张志坚