淮安市淮阴区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮民初字第02096号
原告马小楼。
委托代理人朱朝华，江苏宁联律师事务所律师。
被告上海鸿光建筑工程有限公司，住所地上海市浦东新区书院镇丽正路1628号4幢3193室。
法定代表人严明祥，该公司总经理。
委托代理人曾明德，上海东方环发律师事务所律师。
委托代理人杨伟东。
原告马小楼诉被告上海鸿光建筑工程有限公司（以下简称鸿光公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月14日、10月15日、12月18日三次公开开庭进行了审理。原告马小楼的委托代理人朱朝华、被告鸿光公司的委托代理人曾明德、杨伟东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马小楼诉称：2008年10月18日，原、被告双方签订桩基施工合同，约定被告将承建的某工程项目中的桩基及基坑围护工程分包给原告施工，后原告依约施工完毕。施工结束后，因被告拒不支付剩余工程款，原告于2012年将被告诉至淮安市中级人民法院要求其支付工程款，后双方达成和解协议，一致认定原告应得桩基及基坑支护工程款及利息以被告与某医院案件确定的鉴定结论为准。该案最终确定桩基及基坑支护工程造价为8645669.44元，依据原、被告双方的合同扣除2%管理费后的工程总造价为8472756元。二审调解过程中，因某医院提供了相应的甲供土建证据材料，被告方在一审判决的基础上扣除了1600000余元甲供土建材料款后自愿让利200000元，以8500000元应付工程款调解结案，对此，原告自愿承担100000让利。工程施工过程中，原告向被告缴纳保证金总计1515000元，被告支付的商品混凝土款1713346元及支付工程款800000元，经最终核算，被告尚欠7374410元工程款及协议约定的利息。原告认为其已按照合同的约定完成了相关工程，被告应当及时按照双方的约定支付工程款。经多次协商未果，现诉至法院，请求判令被告支付工程款7374410元及利息。
被告鸿光公司辩称：被告不同意原告全部诉请及诉状中陈述的事实与理由，请求驳回原告全部诉请。理由：1、原、被告之间不存在任何分包关系或其他合同关系，且原告在此之前曾向被告书面承诺不得以任何理由向被告主张工程款，因此原告起诉没有事实根据。2、本案诉称的某医院工程并非被告承建之后分包给原告的。事实上某医院工程系原告与杨伟东直接共同投资，合伙施工的项目。且该工程是由杨伟东和原告直接与业主洽谈工程的承建、缴纳投标保证金以及拿到施工图纸之后才找到被告要求以被告的名义订立合同。上述二人为方便分工与结算，于2008年10月18日签订了桩基施工合同，该合同系两人内部合伙协议，并非与被告的分包合同，且被告对二人签订该合同是不知情的。上述二人承接工程时即明确工程是由其自行承建、独立享受利益及承担风险，并自愿承诺不以任何理由向被告主张工程款，为此原告于2009年6月27日向被告出具书面声明，所以原告无权向被告主张工程款。同时，在工程停工后，被告一直积极协助原告向业主讨要工程款，在原告以及杨伟东的要求下以被告的名义起诉了业主，这是原告唯一并且正确保护自己利益的合法形式，该案现二审正在审理，并非原告陈述的二审已调解结案。此外，原告起诉被告不仅没有合同依据也没有法律依据。原告并非是转包或分包情形的实际施工人。同时，即便以原告签订的桩基合同第7条约定，合同甲方义务也仅是及时催收工程款不得占用而已，所以不存在工程款的支付义务。原告应回到既有诉讼，待省院判决生效后，通过执行和内部结算来实现工程款，现在内部结算的前提条件也不具备，请求驳回原告全部诉讼请求。
经审理查明：2008年9月8日，被告鸿光公司与某有限公司（以下简称某医院）签订《建设工程施工合同》一份，约定由鸿光公司承建某医院综合楼、行政楼、门诊楼工程。合同签订当天，某医院收取鸿光公司120000元工程定金，某医院又分别于2008年9月25日、10月14日出具收据，载明收到鸿光公司合同履约金900000元、2012000元，其中2008年10月14日收据现为原告马小楼所持有。2008年10月18日，杨伟东以鸿光公司某医院项目部的名义与原告马小楼签订《桩基施工合同》一份，该合同主要内容为：双方合作某医院工程，其中桩基础、基坑围护总承包于乙方（即原告马小楼）施工。承包方式为总承包。工程造价：按甲方与业主签订的总承包合同中结算依据，乙方享受总承包合同中一切取费条件，桩基础单独结算（其中上交鸿光公司2%、中介费1.5%，甲供材除外）。工程付款与结算方式：结算方式乙方以收款收据结算，由甲方统一开具工程税票，收取乙方交纳费率后全部付清。甲方责任：负责完成开工前的一切相关手续办理，规划红线。坐标点、水准点移交，提供施工图2套，协助做好图纸会审工作，督促业主履行合同的执行。确保工程的顺利进行，按照合同约定及时催收支付工程款，不得占用乙方工程款。乙方责任：无条件服从甲方的统一管理，以上海鸿光建筑工程有限公司资质施工，确保上海鸿光建筑工程有限公司信誉。精心组织、合理安排，执行甲方与业主签订的合同条款，完成甲方与业主合同条款中乙方工程范围内的一切工作，确保工程进度、质量、安全文明施工，如施工中出现安全质量问题，一切责任由乙方承担。其他约定：1、合同履约保证金总价为3000000元整，（业主返还：土建完成±0.0时返还1000000元），甲乙双方约定：甲方交纳2000000元，乙方交纳1000000元。土建完成±0.0时，返还乙方1000000元。2、工程发生的相关费用，按决算总价按比例合理分摊。3、由于甲方原因造成乙方损失，或乙方原因造成甲方损失，责任方承担对方一切损失。4、乙方执行甲方的总承包合同条款享受合同的一切取费和相关文件。合同签订后，原告马小楼即以被告鸿光公司的名义进行相关桩基工程的施工，杨伟东亦以被告鸿光公司的名义从事相关土建工程的施工。后在施工过程中，因被告鸿光公司未按工程进度支付工程款，与承包该工程劳务的劳务公司发生纠纷，工程于2009年6月21日停工。
2010年4月8日，某医院以鸿光公司违约为由发出解除合同通知，鸿光公司于2010年7月5日向本院起诉，请求确认上述解除合同的通知无效，本院于2010年10月12日作出（2010）淮小民初字第0606号民事判决书，确认解除合同的通知有效，鸿光公司不服该判决向淮安市中级人民法院提起上诉，淮安市中级人民法院于2011年5月19日作出（2010）淮中民终字第1408号民事调解书，双方一致同意于2011年5月30日解除双方的合同关系。被告鸿光公司同时于2011年5月19日向淮安市中级人民法院起诉，要求被告某医院给付所欠工程款。在该案审理期间，原告马小楼于2012年2月14日向淮安市中级人民法院提起诉讼，要求被告鸿光公司及某医院给付工程款，2012年4月25日，马小楼与鸿光公司达成和解协议，主要内容如下：一、甲方（即鸿光公司）确认乙方（即马小楼）为某医院桩基及基坑支护工程的实际施工人；二、甲方授权乙方在甲方与某医院建设工程合同纠纷一案中作为甲方的代理人出庭应诉，全权处理桩基及基坑支护工程范围内的鉴定事项；三、乙方最终应得的桩基及基坑支护工程款以甲方与某医院建设工程合同纠纷一案生效法律文书确定的工程款及利息为准；四、保证金、甲方代乙方支付的商品砼价款及其它费用按实结算，税金及管理费以2008年10月18日杨伟东与乙方签订的合同计算。该和解协议签订后，马小楼申请撤回对鸿光公司与某医院的诉讼，并委托律师作为鸿光公司的委托代理人之一参与鸿光公司与某医院建设工程施工合同纠纷案件的诉讼。2014年3月10日，就鸿光公司诉某医院建设工程施工合同纠纷一案，淮安市中级人民法院作出（2013）淮中民初字第0036号民事判决书，某医院不服该判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，江苏省高级人民法院于2015年9月25日作出（2014）苏民终字第00333号民事调解书，该调解书的主要内容为：一、某医院于2015年7月30日前给付鸿光公司工程款8500000元及保证金2432000元，并按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准自2011年5月19日起计算利息至实际给付之日止。二、某医院于2015年7月30日前赔偿鸿光公司损失40000元。三、鸿光公司就上述8500000工程款享有建设工程价款优先受偿权。四、鸿光公司放弃一审其他诉讼请求。五、某医院若认为鸿光公司存在延期竣工给其造成损失可另案解决。双方确认就涉案工程无其他争议。六、一审案件受理费171800元，鉴定费81000元，合计252800元，由鸿光公司负担106000元，某医院负担146800元。二审案件受理费23500元减半收取后为11750元，由某医院负担。七、本调解协议经双方签字确认后生效（2015年7月10日双方已签字）。2015年7月13日，原告以诉称的事实及请求向本院起诉。
以上事实，有鸿光公司与某医院签订的建设工程施工合同、杨伟东与马小楼签订的《桩基施工合同》、原、被告于2012年4月25日签订的和解协议、淮安市中级人民法院（2013）淮中民初字第0036号民事判决书，江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第00333号民事调解书等予以证明，本院予以确认。
被告鸿光公司为证明其与原告之间不存在工程分包或转包关系，而是系马小楼与杨伟东合作承包工程并共同挂靠鸿光公司承包工程，向本院提交了署名为马小楼的声明一份，该声明的主要内容为：某医院工程系马小楼与杨伟东共同出资联合承接，合伙施工的项目，为了便于与杨伟东内部结算，2008年10月18日签订一份桩基施工合同，现马小楼向鸿光公司承诺：第一、马小楼与杨伟东签订的桩基施工合同实为二合伙人内部结算协议，马小楼不具有桩基工程施工分包资质，该合同对鸿光公司也不具有分包合同的法律效力，只作为马小楼与杨伟东内部结算的依据。第二、桩基工程由马小楼负责，对外一切债务与鸿光公司无关，马小楼也不以任何理由向鸿光公司主张工程款。该声明中同时加盖了鸿光公司某项目部印章。对此，原告马小楼的质证意见为：真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该声明系被告鸿光公司仿造，该份声明非原告签名，为此原告愿意提请司法鉴定；对其证明目的不予认可，杨伟东系被告的代理人，代表被告与工程业主签订总承包合同，后以某医院工程项目部的名义与原告签订桩基施工合同，在之后的和解协议中原、被告也已明确了原告系桩基及基坑支护的实际施工人，由此可以明确原、被告之间属于典型的分包关系。并且另案中，被告已将原告实际施工完成的桩基及基坑支护工程纳入其主张范围向业主方主张相关权利。综上，被告应当承担支付工程款的义务。根据原告申请，本院依法委托南京师范大学司法鉴定中心对落款为马小楼的声明中马小楼签名的真实性进行司法鉴定，声明中马小楼的签名字迹为复制形成，根据检材现有条件，认为检材的复制来源字迹与提供的字迹样本是同一人书写形成。对鉴定意见，原告质证无异议。被告质证意见为：鉴定意见的真实性无异议，该报告结论明确说明声明中马小楼签名字迹与提供的字迹样本同一人书写形成，说明了声明中签名的真实性，至于签名字迹是复制形成，在该声明落款不仅有马小楼签名还有其私刻的项目部印章，该声明签名是复制形成不能直接否定该声明本身是真实的，且该声明本身并非孤立的证据，本工程所涉另一合作伙伴杨伟东也同样出具了内容类似的声明。另外，从声明内容看，声明内容与原告提交的桩基合同内容是相互呼应的。因此被告提供的证据能形成完整的证据链，不能仅因签名是复制就否定声明的真实性。被告还申请就声明形成及签字等过程对原告马小楼进行心理测试鉴定，原告对此不予同意。
另查明，某医院因为涉及多起诉讼被权利人申请强制执行，其资产被法院依法变卖，变卖款的分配方案现尚未最终确定。
本院认为：本案的争议焦点为原、被告之间是否存在分包合同关系。原告所提交的和解协议，仅能证明原告系某医院工程基桩及基坑支护工程的实际施工人，并没有证明该工程从被告处分包，也没有确定被告系给付该工程款的义务人。而原告与杨伟东所签订的桩基施工合同也不能证明原、被告之间存在分包关系，理由如下：一、从合同的签订主体上看，该合同由杨伟东与马小楼个人分别代表甲方与乙方签字，在两人签字处又加盖了相同的印章即“上海鸿光建筑工程有限公司某项目部”印章，由此很难认定系杨伟东代表被告鸿光公司与原告签订分包合同。二、从合同内容上看，在该合同开头即明确双方合作某医院工程，而合作关系显然不能直接理解为分包关系。三、从承包方式上看，合同中确定原告承包桩基础、基坑围护的承包方式为总承包，而总承包通常是由具有总承包资质的建筑企业承建工程时所采取的承包方式，本案原告系个人，显然不具备总承包资质，而在合同中却专门强调了总承包的承包方式，由此可以推定的事实只能是原告借用被告的资质从业主处总承包桩基工程。四、从合同约定的各自责任看，被告的责任是“及时催收支付工程款，不得占用乙方工程款”，如果双方属于分包关系，则被告的责任只能是支付工程款，而不存在催收这一义务。原告的责任是以鸿光公司资质施工，由此更能证明原告借用被告资质承接工程，双方属于挂靠与被挂靠的关系，而不是工程分包关系。五、从工程价款的结算上看，如果由被告向原告分包工程，被告收取的必然是承包工程款与分包工程款的差额，而本案合同约定的却是桩基础单独结算，乙方即原告享受总承包合同中一切取费条件，其中上交鸿光公司2%，该费用的收取更符合挂靠费用的收取方式。六、从双方在合同中的其他约定来看，工程发生的相关费用，按决算总价按比例合理分摊。如果原告是从被告处分包工程，则按约定的方式结算所施工的工程款即可，而无须分担工程发生的其他相关费用，此约定亦与被告所称的原告与杨伟东共同借用被告资质承建工程这一说法相印证。七、如果原告从被告处分包工程，理应约定由原告向被告直接交纳工程保证金，但从原告持有的东郊公司出具的收据看，原告却在签订桩基施工合同之前即2008年10月14日就以被告的名义直接向业主方某医院交纳工程保证金。综合以上意见，现有证据不能证明原告从被告处分包工程，即不能证明原、被告之间存在分包关系，原告向被告主张工程款无合同及法律依据。故对于原告要求被告给付工程款的请求本院不予支持。鉴于原告与杨伟东共同以被告的名义向业主主张权利，应当由原告与杨伟东就其从业主方所取得的工程款根据各自所完成的工程及投入等进行结算与分配。关于被告提交的声明，根据鉴定结论，声明中的马小楼签名字迹虽系复制形成，但与马小楼认可的字迹样本是同一人书写形成，并不能确定该复制签名系被告方仿造，故对于鉴定而产生的鉴定费用应由双方分担。本案经调解未果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告马小楼的诉讼请求。
案件受理费73361元，财产保全费5000元，鉴定费31940元，合计110301元，由被告负担15970元，原告负担94331元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，帐号：34×××54）。
审 判 长 龚正军
审 判 员 安春宝
人民陪审员 石 瑞
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 蒋金凤