山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终1170号
上诉人（原审被告）兴润建设集团有限公司，住所地：山东省肥城市龙山路001号。
法定代表人李云岱，该公司董事长。
委托代理人张绪强，山东卓知律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）洪振水，居民。
上诉人兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）因民间借贷纠纷一案，不服邹平县人民法院（2015）邹民初字第912号民事判决提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定，2010年6月24日，兴润公司与山东滨岭矿业有限公司签订建设工程施工合同，兴润公司承包了山东滨岭黄河文化市场工程中的桩基础、钢结构框架主体、土建供排水、电工程项目，资金来源为承包人垫资，李忠义系该项目的项目部经理。〔该事实已有生效的(2013)滨民二初字第115号民事判决书予以确认〕。2010年11月26日至2011年12月1日，李忠义及其工作人员孟庆利以山东兴润建设有限公司�州项目部的名义向洪振水分七次共计借款130万元，并为洪振水出具借条七份，李忠义及其工作人员孟庆利在借条上签名，并加盖山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章。2012年7月10日，双方签订还款协议书，双方约定兴润公司急需资金用于工程建设于2010年10月26日至2011年12月1日分七笔(包括孟庆利签名的两笔)所借洪振水130万元，兴润公司承诺于2013年7月10日前全部还清，每逾期一天兴润公司向洪振水支付应还款本息总额1%的违约金；同时双方约定在履行该协议中如发生争议协商不成的，有权向合同签订地人民法院起诉。李忠义在该协议书上签名，并加盖山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章。因兴润公司未能偿还借款，洪振水提起诉讼，要求兴润公司立即偿还洪振水借款本金130万元并承担按银行同期贷款利率计算至还款之日的利息；诉讼费用及其他费用由兴润公司承担。另查明，山东兴润建设有限公司于2013年12月19日变更为兴润建设公司。
原审认为，本案的争议焦点：一是李忠义的行为在本案中如何认定；二是兴润公司应否承担还款责任。关于争议焦点一，山东省滨州市中级人民法院(2013)滨民二初字第115号民事判决书中查明2010年6月24日，兴润公司与山东滨岭矿业有限公司签订建设工程施工合同，合同约定兴润公司承包山东滨岭黄河文化市场工程中的桩基础、钢结构框架主体、土建供排水、电工程项目，资金来源为承包人垫资，李忠义系该项目的项目部经理。李忠义自2010年11月26日至2011年12月1日分七笔分别以山东兴润建设有限公司滨州项目部名义向洪振水借款130万元，借条落款处加盖了山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章。兴润公司虽然辩称借条中加盖的公章系李忠义伪造的，但该印章并非�振水加盖，且洪振水对兴润公司的印章也不熟悉，洪振水作为非专业人士无从鉴别印章的真假。李忠义作为兴润公司的项目部经理，建设工程施工合同中明确载明资金来源为承办人垫资，根据行业交易习惯，洪振水有理由相信李忠义可以代表兴润公司就其所负责工程项目对外借款。李忠义以滨州项目部的名义对外进行借款系履行职务行为，由此造成的法律后果应由兴润公司承担。关于争议焦点二，李忠义分七次向洪振水借款共计130万元，由洪振水提交的借条、还款协议书以及洪振水虽未举证但附案所交的材料所体现的银行款项支取记录予以证实，事实清楚，证据确实充分，兴润公司理应偿还。洪振水要求兴润公司偿还借款130万元及按银行同期贷款利率的利息并不违反双方约定及法律规定。洪振水的其他诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条之规定，判决如下：一、被告兴润建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内偿还洪振水借款本金130万元及按银行同期贷款利率自2012年7月10日计算至本判决确定的履行期限届满之日的利息；二、驳回洪振水的其他诉讼请求。案件受理费16500元，保全费5000元，共计21500元，由被告兴润建设集团有限公司负担。
宣判后，兴润公司不服，提起上诉。1.洪振水未能提交证据证实其交付了涉案借款，原审认定事实证据不足。并且，被上诉人没有举证，上诉人亦未质证，根据民诉法的规定，未经质证的证据不能作为定案的依据，原审审判决却予以认定是错误的。2.一审判决认定被上诉人借给李忠义的款项用于滨州工程建设，被上诉人未提供充分证据证明。出具借据时没有明�借款用于工程建设，在签订协议时却又明确借款用于工程建设，其客观真实性是不存在的。李忠义的行为是个人行为，而不是是职务行为。借条、协议书上加盖的“山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章”的公章系李忠义伪造。2015年12月1日，肥城市人民法院作出（2015）肥刑初字第538号刑事判决书，判决李忠义构成伪造公司印章罪，判处有期徒刑二年。李忠义不服一审判决，上诉至泰安市中级人民法院，2016年2月3日，泰安市中级人民法院作出（2015）泰刑一终字第151号刑事裁定书，驳回上诉维持原判，该裁定已经生效。因此本案借款是李忠义的个人行而不是职务行为。一审判决以滨州市滨城区人民法院（2013）滨民二初字第115号民事判决认定李忠义系上诉人的项目经理，涉案工程为承包人垫资，所以李忠义借款用于滨州工程建设。但是被上诉人却未提供充分证�证明借款用于工程建设。相反，李忠义在肥城市公安局的供述笔录中承认借款未用于滨州工程，借款系个人行为与上诉人无关。本案中李忠义不是上诉人的职工，只是为了承包山东滨岭矿业有限公司滨岭商贸城工程借用上诉人的资质进行施工，李忠义是该工程的实际施工人，从李忠义2010年6月13日、2015年8月17日给上诉人出具的承诺书，中可以看出一切经济责任均由其本人承担与上诉人无关。李忠义的借款行为既不是职务行为，也不是表见代理行为，只是滨州工程的实际施工人，上诉人从不知情而且也从未授权李忠义向被上诉人借款。根据《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。合同法确立的合同相对性原则，如果涉案借款实际发生也只能由李忠义个人承担还款责任，与上诉人无关。三、一审判决程序违法。本案一审已经中止审理，一审判决称2015年11月11日中止审理，2016年3月25日恢复审理，上诉人未收到恢复审理的裁定，就作出判决属于程序违法。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。请求二审法院查清事实依法改判径行驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人洪振水辩称，原审判决正确，应予以维持。
经二审审理查明，原审法院对涉案借款的交付情况未予查实。原审庭审结束后，洪振水提交银行交易流水的复印件，对于款项交付情况并未说明，亦未交兴润公司质证。
二审第一次庭审中，法庭要求洪振水说明借款交付情况及并提交证据。
1.2010年11月26日，孟庆利给洪振水出具20万元借条一份，加盖有山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章。洪振水陈述其于当日从其个人的中国银行账户（尾号为4372）取款20万元，在中国银行大厅交付给孟庆利，并提交中国银行的交易明细一份予以证实。
2.2011年1月5日，孟庆利给洪振水出具40万元借条一份，加盖有山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章。洪振水陈述其于当日从其个人中国银行账户（尾号为4372）取款40万元，在银行大厅交付给孟庆利，并提交中国银行交易明细予以证实。
3.2011年1月29日，李忠义给洪振水出具20万元借条一份，加盖有山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章。洪振水陈述其于当日从其个人中国银行账户（尾号为4372）取款20万元，在银行大厅交付给李忠义，并提交中国银行交易明细予以证实。
4.2011年1月31日，李忠义给洪振水出具20万元借�一份，加盖有山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章。洪振水陈述其于当日从其个人中国银行账户（尾号为4372）取款20万元，在银行大厅交付给李忠义，并提交中国银行交易明细予以证实。
5.2011年8月23日，李忠义给洪振水出具10万元借条一份，内容为：“今借到10万元整，利息已扣一个月。”加盖有山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章。洪振水陈述该款系其表哥刘思东从刘思东农业银行账户（账户尾号为6149）取款9.5万元，从家里拿现金5000元，在农业银行大厅交付10万元。洪振水提交刘思东农业银行账户于2011年8月23日取款9.5万元的交易明细。法庭询问该借条中注明扣除了利息，是否扣除利息时，洪振水又称扣了3000元利息，交付了9.7万元。
6.2011年10月11日，李忠义给洪振水出具10万元借条一份，加盖有山东兴润建设有限公司滨州项目�财务专用章。洪振水陈述该款系其表哥刘思东从洪振水农业银行账户（账户尾号为2516）取款10万元，在农业银行大厅交付。提交洪振水农业银行账户取款10万元的交易明细。
7.2011年12月1日，李忠义给洪振水出具10万元借条一份，加盖有山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章。洪振水陈述该款系其表哥高伟从虎豹柏木业有限公司（以下简称虎豹柏公司）拿了10万元现金在南辛村交付给李忠义。洪振水提交刘思东农业银行账户（尾号为5617）于2011年10月11日分两笔取现金共计8.5万元的交易记录。洪振水陈述刘思东取款后将款项放置于虎豹柏公司保险柜中，因洪振水系虎豹柏公司法定代表人，故其要求高伟将款项于2011年12月1日交付给李忠义。
经质证，兴润公司认为该证据均为复印件不能作为证据使用，且取款凭证不能证实款项是否交付。
法庭限定洪振水在指定期限内提交银行交易凭证的原件，洪振水提交了2010年11月26日取款20万元、2011年1月5日取款40万元、2011年1月29日取款20万元、2011年1月31日取款20万元及2011年8月23日9.5万元的银行交易明细的原件。
洪振水未能提交其所提交尾号为2516账户的交易明细的原件，其对2011年10月11日借款10万元及2011年12月1日借款10万元的付款情况更正为：2011年10月22日从其个人农业银行账户（尾号为9167）取款20万元，其将10万元交付给高伟，由高伟在虎豹柏公司将10万元交付给李忠义，该款系履行2011年10月11日借条的交付义务。余款10万元存放于虎豹柏公司保险柜中。李忠义于2011年12月1日借款时，高伟从虎豹柏公司的保险柜中取出交付给李忠义。
经质证，兴润公司对银行交易明细的真实性无异议，但认为取款凭证不能证实款项交付。
二审庭审中，兴润公司提交山东省肥城市人民法院（2015）肥刑初字第538号民事判决书一份，山东省泰安市中级人民法院(2015)泰刑一终字第151号裁定书，肥城市公安局治安大队于2015年7月对李忠义的询问笔录两份，上诉人自网络上下载的裁判文书五份，用以证实涉案印章系李忠义伪造的，李忠义已因伪造公司印章罪，判处有期徒刑二年。李忠义未在借条及协议中加盖印章，李忠义认可本案借款与兴润公司无关。被上诉人洪振水对上述证据的真实性无异议，但认为不能证实上诉人的主张。经查，上诉人提交的肥城市公安局治安大队于2015年7月20日对李忠义作的询问笔录中，李忠义称“2012年我向洪振水借款170万元，还了他70万元，还欠他100万元，再加上利息等共计130万元。”上诉人提交的肥城市公安局治安大队于2015年7月25日对李忠义作的询问笔录中，李忠义称“借了洪振水170万元，�了70万元，还欠他100万元”。
另查明，滨岭矿业的工程系孟庆利帮李忠义联系，二人系朋友关系。
本院认为，关于本案借款是否交付的问题。2010年11月26日、2011年1月5日、2011年1月29日及2011年1月31日四笔借款共计100万元均有借款当日洪振水账户对应数额的银行取款凭证予以印证，对上述款项的交付本院予以确认。关于2011年8月23日款项的交付，借条中载明已扣一个月利息，洪振水在同一次庭审中陈述前后矛盾，且提交的银行交易记录与借款数额不符，从现有证据不足以证实该笔借款已交付。关于2011年10月11日及2012年12月1日两笔10万元借款的交付，洪振水陈述前后陈述完全不一致，且取款时间和交付时间相隔时间较长，不符合交易习惯，对此，本院不予支持。同时，结合李忠义在公安机关所作笔录的陈述，李忠义均认可向洪振水借100万元，利息30万元，可以印证本案所查实的付款情况。原审对付款情况未予调查，认定事实错误，本院予以纠正。
关于原审法院是否存在严重程序违法问题。上诉人称原审法院中止该案审理后恢复案件审理并未告知兴润公司。经查，原审法院恢复该案审理后并未组织当事人进行庭审调查，并未损害兴润公司的实体权利，不属于严重程序违法。兴润公司的该项上诉理由不能成立。
关于本案借款是李忠义个人行为还是职务行为的问题。本案借款发生时李忠义为兴润公司的项目经理，借条中加盖了兴润公司滨州项目部印章，且还款协议书中也明确注明了本案借款用于滨岭矿业工程，即本案借款是李忠义以兴润公司的名义借款，且借款是用于其作为兴润公司项目经理工程的施工，因此应当认定李忠义的行为是职务行为。即使李忠义向兴润公司作出承诺本人承担责任，但该承诺不能约束第三人。李忠义虽然私刻兴润公司项目部印章，但出借人有理由相信李忠义作为兴润公司的项目经理，有权因工程垫资而对外借款，李忠义的行为亦能够构成表见代理。上诉人以李忠义承诺个人承担债务且项目部印章系李忠义私刻为由，主张兴润公司不承担责任，不能成立。
综上，兴润公司的上诉主张，部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持邹平县人民法院（2015)邹民初字第912号民事判决第二项；
二、变更邹平县人民法院（2015)邹民初字第912号民事判决第一项为：兴润建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿还洪振水借款本金100万元及相应利息（以100万元为基数，自2012年7月10日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日）；
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16500元，由兴润建设集团有限公司负担12700元，由洪振水负担3800元。财产保全费5000元，由兴润建设集团有限公司负担。二审案件受理费16500元，由兴润建设集团有限公司负担12700元，由洪振水负担3800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高立俊
审 判 员 王正真
代理审判员 张 珊
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 董学学