吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终5231号
上诉人(原审被告)：榆树市环城乡卫生院，住所地吉林省榆树大街***号。
法定代表人：李海国，院长。
委托诉讼代理人：崔红，主任。
委托诉讼代理人：吕家桐，吉林钟言宇德律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：梁某1，住吉林省榆树市，住吉林省榆树市。
法定代理人：梁某2，住黑龙江省五常市，住黑龙江省五常市，系梁某1的父亲。
委托诉讼代理人：安某，住黑龙江省五常市，住黑龙江省五常市，系梁某1的祖母。
委托诉讼代理人：张红梅，吉林鸿洋律师事务所律师。
上诉人榆树市环城乡卫生院因与被上诉人梁某1医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省榆树市人民法院(2014)榆民重字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
榆树市环城乡卫生院上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，查清事实，依法改判驳回梁某1的诉讼请求。事实与理由：一、本案涉及的吉林常春司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书不具备证据效力。1.吉林常春司法意见鉴定材料不完整、不充分、不科学，本案中有充分的影像客观资料提示梁某1的病情、病理、病因，但吉林常春鉴定意见未予注意、采集、提取，未进行独立分析判断，违反鉴定法律法规，同样违背科学、客观、全面原则；2.吉林常春鉴定意见鉴定专业依据失误，梁某1左脑裂畸形是一种神经元移形失调畸形，导致大脑皮质内裂隙，是一种在妊娠期开始形成的先天性疾病，梁某1出生体重不足2500g，也说明其宫内发育不良，存在先天缺陷，可发生诸多先天性疾病。吉林常春鉴定意见对此没有充分分析，未审查相关技术规范，片面鉴定，违反了《司法鉴定程序通则》等法律法规；3.根据2016年5月1日起施行的《司法鉴定程序通则》第十一条：“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。”而吉林常春鉴定意见的委托人为梁景民，是自然人非办案机关，违反司法鉴定基本程序与原则，已被废弃，当然已经不能作为本案证据。二、本案涉及的吉林佳昌司法鉴定中心司法鉴定意见书具备证据效力。1.该鉴定程序合规，鉴材充分完整，分析客观；2.梁某1的损害后果系自身疾病所致，脑性瘫痪是指瘫痪来自于脑部，而梁某1被诊断为左顶叶开放性脑裂畸形，其出生一天时的头颅CT报告证实为先天性，因果链完整充分，故而吉林佳昌司法鉴定中心司法鉴定意见书认定梁某1的疾病与我方不存在因果关系，应予采信。三、本案应当对吉林佳昌司法鉴定中心司法鉴定意见作为证据予以认定。该鉴定意见系双方当事人共同在诉讼中委托，并且鉴定检材经过质证予以确认的，无论从鉴定机构的客观性，还是程序的合法性、鉴定检材的真实性方面都远远大于一方当事人诉前自行委托的鉴定，人民法院审理案件应当优先适用在诉讼中双方当事人共同委托的鉴定意见。四、一审法院推定梁某1的损害结果与我方的医疗行为之间有因果关系属适用法律错误。本案属于一般侵权行为，构成要件包括行为、过错、损害结果和因果关系，四个构成要件缺一不可，否则侵权责任不能成立。双方当事人在诉讼过程中委托的司法鉴定意见认为行为与损害后果之间不存在因果关系，在现有证据不能否定此鉴定意见的情况下，法院应当采纳该鉴定意见，认定医疗行为与损害后果之间无因果关系。而一审法院却用推定的理论认定存在因果关系，没有法律依据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当予以依法改判。
梁某1辩称，一审判决正确,应驳回上诉，维持原判，对方所陈述部分不属实，在重审时鉴人员到庭接受质询，诉前鉴定合法。
梁某1向一审法院提出的诉讼请求：一、1.医疗费47,010.44元；2.残疾用具费3,970.00元；3.护理费28,981.14元（282天102.77元）；4.伙食费14.100元（282天50元）；5.伤残补助费90.608.00元（11.326.17元20年40%）；6.药物依赖费48,000.00元（2400元20年）；7.精神抚慰金40,000.00元；8.交通费3,000.00元。合计275,669.58元80%=220,535.66元。二、诉讼费4055元，鉴定费7300元，鉴定人出庭费用3000元，律师费6000元由被告承担。
一审法院认定事实：2010年10月17日，梁歆贻母亲孙晓圆因下腹痛临产入住被告榆树市环城乡卫生院。2010年10月17日21时20分，经会阴侧切产钳助产娩出原告。病历中新生儿记录出生查体记载，胎头左侧顶部2.02.3厘米肿块。其他正常。2010年10月18日出院，梁歆贻出院诊断：先天发育不良，胎儿宫内窘迫，会阴侧切产钳助产。因出生后反应差，颜面青紫，梁歆贻于2010年10月18日转入哈尔滨医科大学附属第二医院住院治疗，诊断为“新生儿缺血缺氧性脑病”。入院后医院予以对症治疗，于2010年10月28日好转后出院。2011年4月11日，梁歆贻因间断抽搐2天入住哈尔滨市儿童医院，诊断为：1.脑穿通畸形继发癫痫；2.上呼吸道感染。住院11天，于2011年4月22日治愈出院。2012年2月24日，梁歆贻因不能独立、独行再次入住哈尔滨市儿童医院，诊断为：1.左顶叶开放型脑裂畸形；2.脑性瘫痪；3.癫痫；4.遗传代谢性疾病待除外。于2012年6月14日治疗好转出院。2012年10月5日，梁歆贻因右侧肢体活动不良23个月，间断抽搐18个月，再一次入住哈尔滨市儿童医院，诊断为：1.左顶叶开放型脑裂畸形；2.脑性瘫痪；3.癫痫；4.遗传代谢性疾病待除外。于2012年11月15日治疗好转出院。2012年12月24日，梁歆贻因脑性瘫痪又在黑龙江省社会康复医院（黑龙江省民政慈善医院）入院系统康复治疗。2013年4月12日，梁歆贻委托吉林常春司法鉴定所进行鉴定，该司法鉴定所作出吉常司鉴所[2013]法临鉴字第258号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.榆树市环城乡卫生院在孙晓圆接生中存在医疗过错；2.其医疗过错与孙晓圆之女的损害后果存在因果关系；3.其医疗过错与孙晓圆之女的损害后果中参与度为80%；4.梁歆贻目前检查（右上、下肢肌力IV级）达七级伤残；5.梁歆贻需要医疗依赖，每月200元。梁歆贻于2013年4月23日告诉至一审法院，在审理中，榆树市环城乡卫生院对吉林常春司法鉴定所作出的司法鉴定意见书不予认可，提出重新鉴定申请。一审法院依鉴定程序，经长春市中级人民法院司法辅助办公室委托吉林佳昌司法鉴定中心进行鉴定。2013年11月8日，吉林佳昌司法鉴定中心作出吉佳司鉴中心[2013]法临鉴字第147号（820号）司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.榆树市环城乡卫生院在为孙晓圆接生的医疗行为过程中存在医疗过错；2.被鉴定人梁歆贻的疾病与榆树市环城乡卫生院的医疗过错之间不存在因果关系。截止目前没有新的司法鉴定结论。
一审法院认为：双方当事人之间存在医患关系，梁歆贻在榆树市环城乡卫生院诊疗过程中受到伤害，榆树市环城乡卫生院提供的鉴定结论认定其在为孙晓圆接生的医疗行为过程中存在医疗过错；梁歆贻提供的鉴定意见也认定榆树市环城乡卫生院在孙晓圆接生中存在医疗过错；因此，应推定其医疗过错与梁歆贻的损害后果存在因果关系；榆树市环城乡卫生院应承担赔偿责任。梁歆贻请求赔偿项目，符合法律规定部分给予赔偿，精神抚慰金20,000.00元为宜。经一审法院审判委员会（2017）第15次会议讨论决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，第五十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，一审法院判决如下：一、被告赔偿原告医疗费47,010.44元（已减去农合报销部分）、残疾用具费3,970.00元、护理费28,981.14元、伙食费14,100.00元、残疾赔偿金68,785.36元、药物依赖费48,000.00元、交通费3,000.00元，合计：213,846.93元80%即171,077.55元。精神抚慰金20,000.00元，合计：191,07753元。此款于本判决生效后10日内付清，二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4055元鉴定费7300元，其它费用3000元，律师费6000元，由被告承担。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：一、关于榆树市环城乡卫生院的诊疗行为是否存在过错的问题。根据榆树市环城乡卫生院提供的一般患者记录单中记载：2010年10月17日20时50分，人工破膜，羊水粪染Ⅱ度，21点20分，产钳助产，无需会阴保护，顺利娩出胎儿；评8分，清理呼吸道，轻轻按压胸骨，5分钟评10分，无菌处理脐带；小儿左顶部有产瘤。首先，榆树市环城乡卫生院出具的孙晓圆的住院病案首页中“其他诊断”为“先天发育不良、胎儿宫内窘迫、会阴侧产钳助产”。在产妇生产过程中，羊水粪染Ⅱ度，胎儿急性缺氧，导致胎儿宫内窘迫，此时应采取果断措施，改善胎儿缺氧状态，而榆树市环城乡卫生院未能及时采取有效措施，而且在使用产钳的过程中，造成梁歆贻左顶叶血肿。其次，梁歆贻出生1分钟时的Apgar评分为8分，其中心率2分，呼吸情况1分，肌肉张力2分，反射情况2分，皮肤颜色1分；出生5分钟时评分为10分。根据查阅相关资料，出生后1分钟时的APgar评分只是代表孩子是否需要紧急救治，而5分钟时的APgar评分只是代表这段时间紧急救治的效果。APgar评分的5项指标中，只有心率是客观性指标，其他4项都带有一定的主观性，在临床应用中，不同医生会存在理解的差异。另根据相关研究表明，出生时APgar评分8-10分者如伴有急、慢性宫内缺氧，仍有发生缺血缺氧性脑病的可能，榆树市环城乡卫生院以APgar评分正常辩称其不存在过错不予支持。榆树市环城乡卫生院在孙晓圆生产过程中诊疗行为具有瑕疵，故一审法院认定榆树市环城乡卫生院在诊疗过程中存在过错并无不当。二、依据哈尔滨市医科大学附属第二医院儿内科住院记录(四）（病案号0651325)显示，梁洪岩(即梁歆贻)于2010年10月18日被诊断为新生儿缺血缺氧性脑病。梁歆贻于2011年4月11日入住哈尔滨市儿童医院，根据医院提供的出院小结中显示，诊断其为脑穿通畸形继发癫痫。2011年10月31日于哈尔滨市儿童医院处通过核磁共振检查，诊断其为左顶叶开放型脑裂畸形。依据文献记载，脑穿通畸形以先天发育异常最为常见，主要是胚胎期神经系统发育障碍所致，但是也存在后天形成的可能。后天性脑穿通畸形主要与新生倒颅内出血、缺血缺氧性脑病、颅脑损伤及脑血管疾病等相关。根据相关资料显示，分娩期急性缺氧可发生缺血缺氧性脑病及脑瘫等终生残疾，而在孙晓圆生产过程中，羊水粪染Ⅱ度，胎儿急性缺氧，导致胎儿宫内窘迫，而现有证据不能排除损害结果是因窒息导致。故榆树市环城乡卫生院的医疗行为有导致梁歆贻损害后果的可能。另外，梁歆贻方在诉前委托吉林常春司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定意见为：1.榆树市环城乡卫生院在孙晓圆接生中存在医疗过错；2.其医疗过错与孙晓圆之女的损害后果存在因果关系；3.其医疗过错在孙晓圆之女的损害后果中参与度为80%；4.梁歆贻目前检查（右上、下肢肌力）IV级）达七级伤残；5.梁歆贻需要医疗依赖，每月200元。在一审法院最初审理本案的过程中，榆树市环城乡卫生院对吉林常春司法鉴定所出具的鉴定意见书不服，申请重新进行鉴定，经长春市中级人民法院司法辅助办公室委托吉林佳昌司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：1.榆树市环城乡卫生院在为孙晓圆接生的医疗行为过程中存在医疗过错：2.被鉴定人梁歆贻的疾病与榆树市环城乡卫生院的医疗过错之间不存在因果关系。但吉林佳昌司法鉴定中心出具的鉴定意见书分析说明中认为：“被鉴定人梁歆贻目前疾病基本可以诊断为左脑裂畸形，脑裂畸形是一种神经元移行失调畸形，导致大脑皮层内裂隙，是一种在妊娠期开始形成的先天性疾病”，本案中梁歆贻先后的诊断结果为：新生儿缺血缺铁性脑病、脑穿通畸形继发癫痫、左顶叶开放型脑裂畸形，而吉林佳昌司法鉴定中心仅以“左顶叶开放型脑裂畸形”作为损害后果予以鉴定，虽认定榆树市环城乡卫生院存在医疗过错，但其不能充分说明榆树市环城乡卫生院的医疗过错与梁歆贻的损害后果不存在因果关系，应当重新进行鉴定。三、本案发回重审后，依据当事人的申请，委托国家级鉴定机构予以鉴定，但委托的鉴定机构均因医疗材料不全无法作出鉴定结论而终止鉴定并退回，其中北京明正司法鉴定中心出具的《终止鉴定说明函》中表明：本案属于疑难复杂类司法鉴定，需经专家会诊决定能否继续受理，经多位北京知名三甲医院相关科室主任医师及本中心司法鉴定人组织讨论，一致认为梁歆贻2010-10-18颅脑CT片见可疑高密度影(出血？)，但因无后续一周左右的影像学片参照比较，因此无法确定性质，且无当时脑血管造影，亦无法排除患儿存在先天性脑血管畸形的可能。依据目前情况无法明确患儿当时病情，无法得出鉴定结论，故依据司法部《司法鉴定程序通则》第二十七条规定，司法鉴定机构在进行鉴定过程中，遇有下列情形之一的，可以终止鉴定(三)因鉴定材料不完整，不充分或者因鉴定材料耗尽、损坏，委托人不能或者拒绝补充提供符合要求的鉴定材料的；予以终止本次鉴定。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的《退卷函》中表示，经本中心研究，认为根据现有鉴定材料难以出具明确的鉴定意见，根据《司法鉴定程序通则》第十六条之规定，决定不予受理。故因鉴定材料不完整无法进行司法鉴定，对于吉林佳昌司法鉴定中心出具的吉佳司鉴中心[2013]法临鉴字第147号(820号)鉴定意见书中认定“被鉴定人梁歆贻的疾病与榆树市环城乡卫生院的医疗过错之间不存在因果关系”亦无法采信。目前关于因果关系的鉴定无法进行，榆树市环城乡卫生院的重新鉴定申请不予准许。但是榆树市环城乡卫生院在诊疗过程中存在过错，且现在梁歆贻的损害后果无法排除其先天原因，亦无法排除系榆树市环城乡卫生院过错的诊疗行为造成的可能，故该鉴定不能的不利后果应由双方共同承担，对于经济损失各负担50%的责任比例，鉴于梁歆贻的损害后果，酌定精神损害抚慰金数额2万元。具体数额如下：医疗费47010.44元（已减去农合报销部分）、残疾用具费3970.00元、护理费28981.14元、伙食费14100.00元、残疾赔偿金68785.36元、药物依赖费48000.00元、交通费3000.00元，律师代理费6000元，鉴定费7300元，鉴定人出庭接受质询费用3000元，合计：230146.93元50%即115073.47元，精神抚慰金20000.00元，合计：135073.47元。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律存在不当之处。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省榆树市人民法院（2014）榆民重字第19号民事判决第二项；
二、变更吉林省榆树市人民法院（2014）榆民重字第19号民事判决第一项为上诉人榆树市环城乡卫生院于本判决生效后十日内赔偿被上诉人梁歆贻各项损失合计135073.47元；
三、驳回被上诉人梁歆贻的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人榆树市环城乡卫生院的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4055.00元，由上诉人榆树市环城乡卫生院负担3001.47元，被上诉人梁歆贻负担1053.53元。二审案件受理费4122.00元，由上诉人榆树市环城乡卫生院负担2514.40元，由被上诉人梁歆贻负担1607.60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 曾范军
代理审判员 王君伟
二〇一八年三月二十一日
书 记 员 宫士杰