上海市宝山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宝刑初字第83号
公诉机关上海市宝山区人民检察院。
被告人张某甲，绰号：“俊子”，男，1987年1月1日出生于河南省固始县，居民身份证号码：XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，农民，住河南省固始县杨集乡湾枣村张棚组。2013年10月因犯寻衅滋事罪被上海市宝山区人民法院判处有期徒刑六个月，2013年12月7日刑满释放。2007年11月因盗窃行为被上海市公安局宝山分局决定行政拘留十五日；2011年8月因寻衅滋事行为被上海市公安局宝山分局决定行政拘留十日。现因本案于2014年5月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于上海市宝山区看守所。
辩护人赵唯，上海永盈律师事务所律师。
被告人赵乙，男，1995年10月22日出生，汉族，住四川省遂宁市。
指定辩护人赵宏伟，上海市范仲兴律师事务所律师。
被告人张乙，男，1994年7月16日出生，汉族，住四川省遂宁市。
辩护人马家冕，上海市致真律师事务所律师。
上海市宝山区人民检察院以沪宝检诉刑诉（2015）30号起诉书指控被告人张某甲、赵乙、张乙犯聚众斗殴罪，于2014年12月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派代理检察员胡某出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民检察院指控：
2014年5月6日21时许，被告人张某甲等人酒后与被告人赵乙、唐某（另案处理）等人在上海市宝山区毛家路XXX弄XXX号附近相遇时，唐某因琐事遭到被告人张某甲一方抽打耳光。被告人赵乙等人离开后为报复泄愤，纠集被告人张乙、赵某某（另案处理）等人，携带一把砍刀返回上述地点，并与被告人张某甲相互挑衅。期间，被告人张某甲用头部撞击被告人张乙面部，被告人赵乙、张乙、唐某等遂持上述砍刀与被告人张某甲等三、四名男子相互打斗直至双方打累停手。尔后，被告人张某甲一方另有三、四名男子赶至上述地点，被告人张某甲遂伙同上述男子又与被告人赵乙、张乙、唐某等相互打斗，最终致被告人张某甲右颈部挫伤面积大于2cm2及右手创口长度大于1cm；致使被告人赵乙右肘部挫伤面积大于15cm2；致使被告人张乙左眼部挫伤，经鉴定均构成轻微伤。
公诉机关以被告人张某甲、赵乙、张乙的供述、证人何某某、孙某某、赵某某的证言及辨认笔录、公安机关的《扣押笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》、《工作情况》、《验伤通知书》及《鉴定书》、《刑事判决书》及《行政处罚决定书》等证据，指控被告人张某甲、赵乙、张乙的行为构成聚众斗殴罪，被告人张某甲系累犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，追究三名被告人的刑事责任。
被告人张某甲辩称其不清楚被告人赵乙等人为何打其，其未纠集其他人斗殴。其辩护人提出如下辩护意见：1、被告人张某甲并不知道赵乙等人找其的原因，其事先以及当场均没有斗殴的故意；2、被告人张某甲并未纠集他人实施斗殴；3、被告人张某甲先遭到对方殴打，其与闻讯赶来的孙卫强等人和被告人赵乙一方发生的肢体冲突，是为抓捕对方而实施的正当防卫行为。因此，被告人张某甲的行为不构成犯罪。
被告人赵乙对指控其和被告人张乙与被告人张某甲打架的事实无异议，辩称双方均不满三人，故其行为不构成聚众斗殴罪。其辩护人提出，除被告人赵乙、张乙以外，没有充分证据证实被告人赵乙一方参与打斗的其他具体人员，故指控被告人赵乙的行为构成聚众斗殴罪的证据不足。
被告人张乙辩称其找张某甲并非出于打架斗殴的目的，在现场也仅有其、张乙和张某甲三人打斗。其辩护人提出如下辩护意见：1、被告人张乙是为了出面调解，不具有斗殴的目的；2、与被告人张某甲打斗的赵乙一方仅赵乙、张乙二人，不符合聚众斗殴罪中“众”的要求，故被告人张乙的行为不构成聚众斗殴罪。
经审理查明：
2014年5月6日21时许，被告人张某甲等人酒后与被告人赵乙及唐某（已判决）等人在上海市宝山区毛家路XXX弄XXX号附近相遇时，唐某因琐事遭到被告人张某甲一方抽打耳光。被告人赵乙等人离开后为报复泄愤，纠集被告人张乙、赵某某（另案处理）等人，携带一把砍刀返回上述地点，并与被告人张某甲相互挑衅。期间，被告人张某甲用头部撞击被告人张乙面部，被告人赵乙、张乙、唐某等遂持上述砍刀与被告人张某甲等人相互打斗直至双方打累停手。尔后，被告人张某甲一方另有三、四名男子赶至上述地点，被告人张某甲和上述男子又与被告人赵乙、张乙、唐某等相互打斗，最终致被告人张某甲右颈部挫伤面积大于2cm2及右手创口长度大于1cm；致使被告人赵乙右肘部挫伤面积大于15cm2；致使被告人张乙左眼部挫伤，经鉴定均构成轻微伤。
另查明，被告人赵乙、张乙于案发当日被民警抓获，被告人张某甲在医院治疗后主动至公安机关。
上述事实，有以下证据证明：
1、被告人张某甲的供述及辨认笔录证实，2014年5月6日晚，其与“大娃”等人一起在毛家路附近吃饭，饭后在一超市门口与他人聊天时，来了七八个人，其中一个胖男子问：“谁是俊子？”其过去后，对方几人将其围住，胖男子说：“你很狂啊！”后胖男子从瘦男子怀中抽出一把砍刀朝其砍来。其用手抓住刀刃，用头撞击他脸部。对方几个男子踢其，有人用酒瓶砸其腿上，瘦男子趴在其身上打，其他人对其拳打脚踢。其喊救命后，一旁的何某某、张叔、其妻子等很多老乡将殴打其的人围住，对方其他人趁乱逃跑。经辨认，被告人赵乙、张乙即在毛家路XXX弄XXX号超市门口参与打架的男子。
2、被告人赵乙的供述及辨认笔录证实，2014年5月6日，其与唐某、丁豪、唐某的朋友等人吃饭，后五人在毛家路XXX弄XXX号超市门口等车时，“俊子”从一辆轿车上下来，陆续下来四名男子，其中一黑衣男子走向唐某打了一记耳光。其等人被打后心里有火气，遂打电话让张乙、赵某某过来欲找“俊子”等人。其从丁豪店内拿了一把砍刀藏在衣服内。在超市门口遇到“俊子”等五人，张乙要求就打人事情道歉，“俊子”不肯并说挑衅的话，二人打起来，“俊子”用头撞张乙脸部，并上前夺张乙手里的刀，双方混战拳打脚踢，约两分钟后停手。后“俊子”的二叔过来直接拳打张乙的脸，“俊子”与其他人也冲上去打其等人。其与张乙、唐某等人都动手了。经辨认，被告人张某甲就是“俊子”。
3、被告人张乙的供述及辨认笔录证实，2014年5月6日20时许，其接赵乙电话说被一个叫“俊子”的人打了，要求其一起去找“俊子”谈判。其遂让赵乙接其到毛家路、苗圃路口，与另外三男一女共同至一超市，其到现场后知道赵乙带了刀。其看到“俊子”问：“为什么要打人？”“俊子”说：“你来打我呀！”并吼道：“我要看看今晚谁要出头！”后其又到“俊子”面前说话，“俊子”突然用头部猛撞其嘴巴，其向赵乙拿刀，“俊子”看到后也上前抢刀，其二人滚在草地上，双方遂互殴起来，“俊子”一方有六、七名男子对其拳打脚踢。抢刀过程中，其和“俊子”的手都受伤了。“俊子”打电话说被打了，不久对方来了四、五名男子，其中一个可能是“俊子”二叔的人拳打其面部，后其一方的人也帮忙打对方。经辨认，被告人张某甲即在毛家路XXX弄XXX号超市门口打架的男子。
4、证人何某某的证言及辨认笔录证实，2014年5月6日21时许，其与张某甲及张某甲的牢友等人吃完饭出来，在超市门口与几个四川人吵起来，张某甲的牢友打了对方一巴掌并说：“你有本事去找人。”后其和张某甲回到毛家路超市，看到那些四川人叫来一共五六个人，冲到超市喊：“谁是俊子？”张某甲说：“我就是。”后对方一胖子让他出去，二人在超市门口吵起来，相互用头顶对方，张某甲将对方撞出血。胖子叫了声：“把刀拿来。”旁边的瘦男子把刀递给他，他用刀砍向张某甲。随后来了两个老乡，其中一男子问张某甲是谁砍的，张某甲说是对方砍的，两个老乡与张某甲一起和对方六七人打在一起，后“俊子”的老婆报警。四川人一方有人用砍刀砍，张某甲一方拳打脚踢。经辨认，被告人张某甲、赵乙、张乙即在毛家路XXX弄XXX号超市门口参与打架的男子。
5、证人孙某某的证言证实，2014年5月6日晚，其丈夫张某甲和六个朋友在附近吃饭，其中一人是张某甲的牢友。其到毛家路超市时看到六七名男子向超市走来，其中一个胖男子说：“哪个是俊子？”张某甲回答：“我是俊子。”后张某甲和对方胖男子互相说了挑衅的话并脸对脸，张某甲向对方脸上拱了一下，对方对旁边瘦男子说：“拿家伙。”瘦男子即将砍刀递给胖男子，胖男子举起刀砍张某甲，双方边抢刀边打，对方四五名男子看到就一起冲上去对张某甲拳打脚踢。后过来二、三名男子帮张某甲，对方六、七人又与张某甲及二、三名男子打起来。来帮忙的男子不知道是谁叫的，张某甲没有打电话叫人。
6、证人赵某某的证言证实，2014年5月6日晚，赵乙说被打了，让其去毛家路好又多超市等他。后其到了超市旁，得知是小唐被打。赵乙带着其和张乙、丁豪去找打小唐的人。其等人到毛家路XXX弄XXX号超市，找到“俊子”。赵乙、张乙、小唐和“俊子”等二、三人吵起来，突然“俊子”用头撞了张乙，张乙从赵乙手中拿了一把砍刀打起来。打了一段时间，双方停手，后“俊子”一方来了四、五名男子，谁叫来的不清楚，问是谁打“俊子”，“俊子”说是张乙等人打的。该四五名男子遂和“俊子”一起与赵乙、张乙、小唐等人打起来。
7、上海市公安局宝山分局出具的《扣押笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》及相关照片证实，从被告人赵乙处扣押到一把砍刀。
8、上海市公安局《验伤通知书》、《民警工作情况》及上海市公安局损伤伤残鉴定中心《鉴定书》证实，被告人张某甲、赵乙、张乙的伤势均构成轻微伤。
9、上海市公安局宝山分局出具的《工作情况》证实，被告人赵乙、张乙系被抓获归案，被告人张某甲系自行至公安机关。
10、上海市宝山区人民法院《刑事判决书》、上海市宝山区看守所《释放证明书》及上海市公安局《行政处罚决定书》证实，被告人张某甲曾因犯罪被判处有期徒刑，2013年12月7日刑满释放，曾因盗窃及寻衅滋事行为被行政处罚。
以上证据经庭审查证属实，本院予以确认。
本院结合审理查明的事实、证据，针对控辩双方的争议焦点评判如下：
一、被告人张某甲的行为不构成聚众斗殴罪。
聚众斗殴罪是指双方基于不法动机，纠集三人以上相互进行打斗，严重扰乱社会管理秩序的行为。客观方面表现为“聚众”和“斗殴”两个行为。“聚众”应当具有明确的纠集、召集行为，包括事先的纠集、召集行为和临时的纠集、召集行为。被告人张某甲先与被告人张乙二人言语挑衅、相互顶头，随后，张某甲一方有人到场询问是谁殴打张某甲后，即上前与被告人张乙、赵乙一方人员斗殴。关于张某甲一方人员如何到现场，仅有被告人张乙供述张某甲曾打电话说被打了，证人孙某某的证言证实张某甲并未打电话叫人，被告人赵乙的供述及证人赵某某的证言均证实不清楚被告人张某甲一方的人是谁叫来的，因此没有充分证据证实被告人张某甲具有纠集他人前来斗殴的行为，故被告人张某甲的行为不构成聚众斗殴罪。
二、被告人张某甲的行为不属于正当防卫，其行为构成寻衅滋事罪。
正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。其前提条件是存在正在进行的不法侵害行为。被告人赵乙、张乙的供述及证人何某某的证言均可以证实，被告人赵乙、张乙找到被告人张某甲后，双方先是言语挑衅，被告人张某甲用头部撞击被告人张乙面部，随后被告人张乙持刀伙同被告人赵乙等人与被告人张某甲打斗。被告人张某甲在事先未遭到被告人张乙等人的不法侵害的情况下，即用头撞击对方面部，尔后双方相互打斗。双方的行为属于相互斗殴性质，被告人张某甲的行为不符合正当防卫的特征。被告人张某甲与被告人赵乙、张乙相互斗殴，并分别造成被告人赵乙、张乙轻微伤，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，应当认定为寻衅滋事罪。故辩护人赵唯关于被告人张某甲的行为属于正当防卫而不构成犯罪的辩护意见，本院不予采信。
三、被告人赵乙、张乙的行为构成聚众斗殴罪。
首先，被告人赵乙、张乙具有斗殴的故意，且实施了“聚众”的行为。被告人赵乙、张乙的供述证实，因唐某被被告人张某甲朋友殴打，被告人赵乙打电话给被告人张乙等人欲找张某甲理论，被告人赵乙携带砍刀至现场。在遇到被告人张某甲后，双方先言语挑衅，后被告人张乙持刀伙同被告人赵乙等与被告人张某甲进行打斗。可见被告人赵乙、张乙与被告人张某甲均具有明显的斗殴故意，且被告人赵乙实施了纠集他人的行为。其次，被告人赵乙、张乙一方参与斗殴的人员达到了三人以上。被告人赵乙的供述及证人赵某某的证言可以证实，被告人张某甲一方来人之后，被告人赵乙、张乙及唐某等人均动手与被告人张某甲一方打斗。证人何某某、孙某某的证言亦证实，被告人赵乙、张乙一方有六、七人参与打斗。因此，被告人赵乙、张乙一方参与打斗的人员在三人以上，符合“众”的要求。故二名被告人的行为符合聚众斗殴罪的构成要件。被告人张乙关于其没有斗殴故意的辩解及被告人张乙、赵乙关于其一方不满三人的辩解，缺乏事实依据，本院不予采信。同理，辨护人赵宏伟、马家冕提出的被告人赵乙、张乙不构成聚众斗殴罪的相关辩护意见，本院亦不予采信。
综上，本院认为，被告人张某甲伙同他人随意殴打他人，致二人轻微伤，其行为已构成寻衅滋事罪；被告人赵乙、张乙等人持械与被告人张某甲聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，均应依法惩处。公诉机关指控的主要犯罪事实清楚，证据确实充分。被告人张某甲曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。据此，为维护社会管理秩序，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月6日起至2016年11月5日止。）
二、被告人赵乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月6日起至2017年5月5日止。）
三、被告人张乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月6日起至2017年5月5日止。）
四、扣押在案的作案工具依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 万 枝
代理审判员 马逸龄
人民陪审员 周月霞
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 仇航宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
……
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。