温州市鹿城区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）温鹿行初字第295号
原告林定英。
委托代理人张成德（特别授权），温州市经济法律服务所法律工作者。
被告温州市鹿城区城市管理与行政执法局，住所地温州市鹿城区鹿城路515号。
法定代表人张海云，局长。
负责人黄金武，该局纪检组长、党组成员。
委托代理人杨绍概（一般授权），该局法制科工作人员。
委托代理人孔祥貌（一般授权），该局工作人员。
原告林定英不服被告温州市鹿城区城市管理与行政执法局（以下简称鹿城区执法局）城建行政决定，于2015年11月12日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月10日公开开庭审理了本案。原告林定英及其委托代理人张成德，被告鹿城区执法局的负责人黄金武及委托代理人杨绍概、孔祥貌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年9月9日，被告鹿城区执法局作出温鹿城法限拆字（2015）第023-2009号《限期拆除决定书》（以下简称被诉限拆决定），认定原告林定英位于鹿城路弄号的砖混结构主体楼三层（含三层）以上部位及西南角的砖瓦结构建筑物第二层，共计292.13平方米（以下简称涉案建筑物），系未按规定要求进行建设，违反了《浙江省城乡规划条例》第四十一条的规定，构成违法，依照《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款的规定，责令原告限期5日内自行拆除涉案建筑物。同时，被告还在该决定书中告知了原告申请复议、提起诉讼的权利及“逾期不申请行政复议，也不提起行政诉讼，又不履行拆除义务的，由县级以上人民政府责成有关部门强制执行”的法律后果。
原告林定英诉称，原告的房屋在旧城改造的拆迁范围内。经拆迁部门丈量，原告的房屋主体楼建筑面积655.65平方米，二层砖瓦房建筑面积80.36平方米。因原告无法与拆迁人达成拆迁安置、补偿协议，拆迁人通过鹿城区人民政府于2013年5月20日作出温鹿政发（2013）57号《关于对林定英房屋实施征收补偿的决定》，认定原告的上述两处房屋合法面积只有404.27平方米，其余331.74平方米为违法建筑，不予补偿安置。鹿城区人民政府于2013年11月19日向温州市中级人民法院提出“强制执行温鹿政发（2013）57号房屋征收补偿决定确定的林定英履行腾房搬迁义务”的申请，后又撤回该强制执行申请。原告认为，1、拆迁人与被拆迁人是平等民事主体之间的法律关系，鹿城区人民政府作为行政机关作出上述行政强制处理决定，显属行政行为违法。2、被告鹿城区执法局在明知鹿城区人民政府已撤回申请强制执行决定，又重复作出被诉限拆决定，显然已凌驾于鹿城区人民政府之上，超出了行政许可的范围。3、原告的房屋建于1994年，法不溯及既往，被告适用2010年10月1日才实施的《浙江省城乡规划条例》对原告的房屋作出被诉限拆决定，显属适用法律错误。4、本案系历史建筑物拆迁纠纷，不属于行政强制法规定的“突发事件”，也不存在“危险扩大的情形”，被告在被诉限拆决定中称“逾期不申请行政复议，也不提起行政诉讼，又不履行拆迁义务的，由县级以上人民政府责成有关部门强制执行”，显属滥用行政执法权。综上所述，请求判决撤销被诉限拆决定。
原告林定英向本院提交了以下证据：1.限期拆除决定书，证明被告作出被诉限拆决定。2.限期拆除告知书，证明被告作出被诉限拆决定前，告知原告如有异议在3日内提出陈述、申辩意见。3.申辩意见书，证明原告对被告的告知书提出申辩意见，说明原告房屋用地经过政府确权登记，超出规划审批的面积，应属于历史建筑物，依照《中华人民共和国物权法》，原告对地上建筑物享有物权，按照温州市拆迁管理实施办法的规定，应给予安置和补偿。4.温鹿政发（2013）57号《关于对林定英房屋实施征收补偿的决定》，证明鹿城区人民政府利用行政职权，于2013年5月20日对原告的拆迁房作出安置补偿决定。5.（2014）浙温行审字第10号《行政裁定书》，证明温州市中级人民法院裁定准许鹿城区人民政府撤回强制执行申请。6.西字4491号《公地租用合约》，证明原告为建住房，于1984年向政府租用323.75平方米国有土地，原告的建房用地为合法用地。7.《温州违章建设查勘表》，证明1990年规划局住房普查，认为原告在租用地内有四间平房与一间小平屋未经审批，应作违章处理；规划部门勘查后绘制了平面示意图，确认了违章建筑的结构、坐落和建筑面积为150.43平方米。8.1990年管字第6号《房屋修建许可证》、《补办手续费收款收据》，证明1990年10月26日，规划部门收取原告相关规费1233.40元，出具了《房屋修建许可证（补）》，说明原告1990年之前的房屋已经政府作出过行政处理，属合法建筑物。9.西城规划所《收款收据》，证明1994年原告申请建造新房，规划部门勘查后认为1994年之前未经审批将七间平房加层属违章建筑，应作行政处罚，并于1994年4月8日向原告收取罚款等规费11808元，说明1994年之前的违章建筑已经政府作出过行政处理。10.（94）浙规证03050792号《建设工程规划许可证》，证明规划部门于1994年4月11日开具《建设工程规划许可证》，批准原告建造新房，核准在旧房拆除的基础上新房建筑面积441.62平方米，说明原告于1994年动建的房屋合法。11.温国用第1-27790号《国有土地使用证》，证明2001年9月，政府按照现行政策，根据原告房屋的实际占地面积，颁给《国有土地使用证》，确认土地使用面积为230.90平方米，说明原告的建房用地合法。
被告鹿城区执法局辩称，1、被告作出的被诉限拆决定，认定事实清楚，适用法律正确。原告林定英在收到被告发放的谈话通知书后，委托其丈夫刘某到被告下属中队接受调查，承认其于1993年下半年开始建设房屋，建成四间四层房屋，建筑面积736平方米，另一处二层车棚面积计80余平方米。1994年补办建设工程规划许可证，批准的建设规模为总建筑面积441.62平方米，计七间二层。结合被告调查取得的其他证据材料，可以证明被诉限拆决定认定的相关案件事实。被告依据《浙江省城乡规划条例》的相关规定作出处理，并无不当。2、被告作出被诉限拆决定与鹿城区人民政府作出征收补偿决定系不同的行政行为，并不冲突。征收补偿决定解决了原告的房屋哪些认定为合法建筑，给予补偿，哪些认定为违法建筑，不给予补偿的问题。而根据《温州市区国有土地上房屋征收补偿暂行办法》第三十九条的规定，对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，按照城乡规划法等法律处理，不予补偿，故被告作出被诉限拆决定，对违法建筑进行处理，符合法律规定。3、被诉限拆决定只是一般意义上的行政处理决定，并非行政强制执行决定。4、原告违反城乡规划的行为应当认定有继续状态，并进行查处。综上所述，被诉限拆决定，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容恰当，请求判决驳回原告的诉讼请求。
被告鹿城区执法局向本院提交了以下证据、依据：1.组织机构代码证，证明被告的主体资格。2.温州实行相对集中行政处罚权相关材料，证明被告的执法主体依据。3.现场检查（勘验）笔录；4.违法建设现场平面示意图；5.现场违法照片。证据3-5证明原告房屋的现状。6.调查（询问）笔录，证明原告未按建设工程规划许可证的规定进行建设的事实。7.土地使用权证；8.公地租用合约。证据7-8证明原告房屋的土地使用权情况。9.建设工程规划许可证，证明原告房屋经许可的面积和建设规模。10.房屋修建许可证及违章建设查勘表、附图，证明原告房屋第一次补办的规划许可证允许的建设规模。11.土地登记记录，证明原告房屋的土地登记情况。12.关于林定英房屋规划审批情况的复函，证明原告房屋的两份规划许可证的情况说明。13.房屋权属登记信息查询证明，证明原告的房屋未经登记的事实。14.房屋拆迁情况调查登记表及附件，证明原告房屋的建设年代及面积。15.84年航测图；16.94年航测图，17.2000年航测图。证据15-17证明原告的房屋不同时期的建设情况。18.身份证；19.结婚证；20.委托书；21.立案审批表；22.案件处理呈批表；23.限期拆除告知书及送达照片；24.申辩材料及当事人书面申辩材料处理呈批表；25.限期拆除决定书及送达回证。证据19-25证明执法程序。26.《浙江省城乡规划条例》第四十一条、第五十九条第一款及住建部转发全国人大法工委关于规划追诉时效的意见，系被告的执法依据。
经庭审质证，1、原告认为，原告位于鹿城路弄号的原有房屋有相应的证据可以证明系合法的历史建筑，原告于1994年对该原有房屋进行了部分拆建，也取得了规划部门的许可，原告被拆迁房屋全部为合法建筑，故被告提供的现场检查（勘验）笔录、违法建设现场平面示意图、调查（询问）笔录等证明涉案建筑物系违法建筑的证据，与事实不符，不应予以采信。2、对原告提供的证据，被告认为西城规划所《收款收据》与本案不具有关联性，其他证据也不能证明涉案建筑物系合法建筑。
本院对上述证据认证如下：1、被告提供的证据可以证明被告作出被诉限拆决定的相关案件事实，本院予以采信。2、结合被告提供的证据及原告的起诉意见，可以证明原告的房屋系于1993年新建的事实，故原告的证据中除被告已作为证据提供外的其他证据，与本案不具有关联性，本院不予采信。
经审理查明，原告林定英位于鹿城路弄号的房屋于1993年下半年开始建造，建成一幢三层（局部四层）的砖混结构主体楼及一间二层的砖瓦结构建筑物（车库），建筑面积共计736.01平方米。其中，砖混结构主体楼三层（含三层）以上部位及砖瓦结构建筑物第二层，即涉案建筑物的建筑面积共计292.13平方米。1994年，原告向温州市规划局补办了编号为（94）浙规证030350792的建设工程规划许可证，许可建设规模为七间二层砖木结构，总建筑面积441.62平方米。2015年5月，被告鹿城区执法局发现上述违建行为后，进行了现场勘查，并立案调查。经询问、核实、告知等程序，被告于2015年9月9日作出被诉限拆决定，并送达原告。原告不服，提起本案诉讼。
另查明，2014年2月25日，温州市规划局鹿城分局向松台街道出具温市规鹿函（2014）2号《关于林定英户房屋规划审批情况的复函》，函称经查阅档案，原告于1994年取得的（94）浙规证030350792的建设工程规划许可证规定的建设规模441.62平方米，已经包括1990年核发的《房屋修建许可证》中的面积150.43平方米。
本院认为，一、根据《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款、第六条第一款、第三十条及温州市实行相对集中行政处罚权相关文件的规定，被告鹿城区执法局具体负责鹿城区城镇违法建筑处置工作。二、住房和城乡建设部《关于转发全国人大常委会法工委办公室﹤对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追究时效有关问题的意见﹥》规定，违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工的行为，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定该行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。原告林定英的房屋虽于1993年建设，但建设规模已远超出原告于1994年补办的（94）浙规证030350792建设工程规划许可证许可的建设规模，属于未按照建设工程规划许可证的规定进行建设。故被告参照上述规定，认定原告的违法行为有持续状态，未超过法定追究期限并无不当。三、根据《中华人民共和国立法法》第九十二条的规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。因原告违反城乡规划的事实始终存在，被告根据上述规定适用现行的《浙江省城乡规划条例》，而未适用原告建设涉案建筑物时有效、现已被《浙江省城乡规划条例》废止的《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》，符合法律规定。四、根据《浙江省城乡规划条例》第四十一条、第五十九条第一款、第二款第（一）项、第三款的规定，建设单位或者个人应当按照建设工程规划许可证的许可内容进行建设。未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形。合理误差范围的标准由省人民政府城乡规划主管部门制定。根据《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第十三条第一款规定，建筑面积误差是指建设工程竣工实测建筑面积超出建设工程规划许可证许可的建筑面积的数值。建筑面积的合理误差按以下规定累进计算：（一）1000平方米以内（含1000平方米）部分为3%。本案中，原告取得的（94）浙规证030350792建设工程规划许可证许可的建设规模为七间二层砖木结构，总建筑面积441.62平方米，原告实际建成的房屋为一幢三层（局部四层）的砖混结构主体楼及一间两层的砖瓦结构建筑物，建筑面积为736.01平方米，建筑面积误差为294.39平方米，远远超出了建筑面积的合理误差范围，属于上述法律规定的无法采取改正措施消除影响的情形。故被告作出被诉限拆决定，责令原告限期拆除涉案建筑物，共计292.13平方米，其他部位的超建面积2.26平方米为合理误差范围，认定事实清楚，适用法律正确。原告提出涉案建筑物并非违法建筑及被告适用《浙江省城乡规划条例》错误的主张，与事实、法律不符，本院不予支持。五、被告经立案、调查、告知、审批等程序作出被诉限拆决定，程序合法。六、鹿城区人民政府作出征收补偿决定系解决原告房屋的应补偿面积及补偿方式等问题，与被告作出被诉限拆决定责令原告限期拆除违章建筑，并不冲突。鹿城区人民政府作出的征收补偿决定是否合法，不属于本案审查的范围。七、《浙江省城乡规划条例》第六十六条第二款规定，城乡规划主管部门作出责令限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除又在法定期限内不申请复议、不起诉的，城乡规划主管部门应当自法定期限届满之日起十五日内向本级城市、县人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起六十日内书面责成有关部门强制拆除。故被告在被诉限拆决定中告知原告不履行拆除义务的相关法律后果，符合法律规定。综上，被诉限拆决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告要求撤销被诉限拆决定的理由依法不能成立；其诉讼请求，依法应予驳回。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告林定英的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告林定英负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 麻永和
人民陪审员 郭笑春
人民陪审员 郑黎萍
二〇一六年二月十六日
书 记 员 戴俊贤
附：本判决适用的相关法律依据
《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑（以下简称城镇违法建筑）和乡、村庄规划区内的违法建筑（以下简称乡村违法建筑）。
第六条第一款省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。
第三十条设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。