广东省佛山市禅城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛城法民二初字第1415号
原告（反诉被告）覃本根，男，住所广东省连山壮族瑶族自治县，现住广东省佛山市禅城区。
被告（反诉原告）佛山市禅城区禅兴洗涤用品店。住所地广东省佛山市禅城区。
经营者余炳兴。
委托代理人张胜婷，广东安南律师事务所律师。
被告（反诉原告）余炳兴，男，住所广东省新兴县。
委托代理人张胜婷，广东安南律师事务所律师。
委托代理人廖丽芬。
原告覃本根诉被告佛山市禅城区禅兴洗涤用品店（下称禅兴店）、余炳兴合同纠纷一案，本院于2015年11月2日受理后，适用简易程序，由审判员马咏红独任审理，被告在诉讼中提出反诉申请，经审查，本院接纳被告的申请，反诉与本诉合并审理。2015年11月25日、12月4日公开开庭，原告、被告禅兴店委托代理人张胜婷、被告余炳兴委托代理人张胜婷、廖丽芬依法出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告是洗涤用品生产商。2014年6月9日原告与禅新洗涤用品公司（实际名称为佛山市禅城区禅兴洗涤用品店）即被告禅兴店签订《托管合同》，约定原告将客户群委托被告禅兴店送达业务，被告禅兴店须按质量准时送到客户处。被告禅兴店需支付原告资源使用费3000元／月。原告将客户群委托被告禅兴店送达业务使用期限为3年，自2014年7月至2017年7月止。双方在合同约定，如果被告禅兴店违约，原告有权向被告禅兴店索取违约金5万元；本合同标的价值10万元，如果被告禅兴店违约，则需要按照合同标的价值（10万元）赔偿给原告。合同签订后至2014年12月被告禅兴店还能依约履行合同，每月按时向原告现金支付资源使用费3000元。但从2015年1月1日起，被告禅兴店继续向原告的客户群送达业务，但停止向原告支付每月3000元的资源使用费。同时原告发现被告禅兴店开始违规与原告客户合作。被告禅兴店的行为违反合同约定，严重侵犯原告的合法权益。被告余炳兴系被告禅兴店的实际经营者，也是《托管合同》的实际签字人，应对被告禅兴店的违约行为承担连带责任。综上所述，两被告的行为严重违约，应按照《托管合同》继续向原告支付资源使用费及违约金。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：1、两被告继续履行《托管合同》，并向原告支付自2015年1月起每月3000元资源使用费，直至2017年7月止；2、两被告赔偿原告10万元；3、两被告向原告支付违约金5万元；4、本案诉讼费由两被告承担。
两被告辩称：双方约定每月的资源使用费仅为1500元，而非3000元，且被告于2015年5月已与原告解除《托管合同》，而在此前的资源使用费被告均已付清给原告。双方在签订《托管合同》时，因未最终商定资源使用费的问题，故在资源使用费处留空，并未填写相应的金额。2014年11月份，双方就每月的资源使用费达成一致意见，被告每月向原告支付1500元作为资源使用费，此后双方均按此金额执行。而原告提交的《托管合同》，约定资源使用费为3000元，是其为此次诉讼特意填写的，原告要求被告支付3000元／月的资源使用费，只是其单方的意思表示，对被告不具有任何的约束力。2015年双方合作期间的资源使用费均已结清。在原告提供的客户中，有君雅和域琴酒店，被告向这两个客户提供洗洁精和漂白水。被告在2014年8月-10月份期间向这两个客户供送货物的货款，共12265元，均由原告收取（因这两个客户也是原告的客户，所以直接向原告付款）。
基于原告收取了上述货款，被告应向原告支付的资源使用费则从中抵扣，1.2万多元的货款则可以抵扣8个月的资源使用费。2015年1、2月份，被告以现金方式在佛山农商银行的柜员机分别存入1500元到原告的账户，4月份存入500元（1.2万元的费用，扣除被告应向原告支付的600元原料费及250元客户的月饼费用及2014年7月至12月份、2015年3月份共7个月的资源使用费，则该月还应支付500元才能凑够1500元的资源使用费），被告均能按时向原告支付资源使用费，且不存在拖欠费用的情形。2015年5月份，双方已达成停止合作的协议。在《托管合同》中约定，原告提供客户给被告，保证被告每月的净利润在6000元至10000多元之间，但实际情况并非如此，被告的利润远未达到前述预期。2015年5月5日，双方就停止合作达成一致意见，即双方解除2014年6月9日签订的《托管合同》，被告再没有向原告提供的客户发送货物。此前合作的客户原告均已安排他人发送货物或者由其亲自配送，被告与原告的合作关系已经终止，双方均以自己的行为表示对该份合同的合作关系已终止。现在原告要求继续履行合同，是其单方对停止合作结果的反悔，现其要求被告继续履行合同已无现实的可能。对原告要求支付2015年1月至今的资源使用费及继续履行合同的诉求应不予支持。原告要求被告赔偿10万元无任何依据。《托管合同》虽有“本合约合同标的的价值十万余元…如有违约按合同标的的价值赔偿”的约定，但原告无法证明该合同的标的价值为10万元，也不能证明被告存在违约的情况，且无法证明被告的行为给其造成了10万元的损失。由此可知，原告要求被告赔偿10万元损失是无任何法律依据的。被告不存在任何违约的行为，原告亦无任何证据证明被告有违约的情况，故无需向原告支付违约金5万元。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，维护被告的合法权益。
被告反诉称：被告与原告于2014年6月9日签订《托管合同》，由原告介绍客户给被告，被告送货给相关的客户。双方签订合同后，于2014年7月份正式履行合同，被告每月支付1500元资源使用费给原告。2015年后，在履行合同过程中，被告发现原告违反合同约定，私自或者交由他人送货给在此期间与被告合作的客户。原告私自送货或者让他人送货给相关客户的行为，已严重影响了被告的利益。2015年5月5日，被告致电原告，告知将经原告介绍的客户全部交回给原告，被告不做了，原告同意了被告的说法，双方协商一致解除了《托管合同》。自5月份之后，被告将此前与其合作的客户均交回给原告，客户的货物均由原告送。现原告要求被告继续履行合同，向其支付资源使用费，是其单方反悔的行为。为避免双方再产生纠纷，特提起反诉，请求判令：1、依法确认双方于2014年6月9日签订的《托管合同》于2015年5月份解除；2、反诉诉讼费用由被反诉人承担。
针对反诉，原告辩称：双方签订的托管合同未解除，被告并无证据证明已经解除合同。被告余炳兴以虚假禅新洗涤用品公司与原告签订托管合同，自2014年7-10月，被告每月给付原告资源使用费3000元，加上600元的原料费，合计12600元。到2014年11月起被告骗取原告客户群并签订供货合同，至今被告已经非法获得不当得利十万多元。被告与原告签订合同具有目的性和欺骗性，给原告造成不可估量的客户群流失损失。本案事实清楚，证据确凿，根据合同法第42、43条的规定，合同至今未解除，被告应依照合同继续履行，如果履行困难，被告应赔偿原告经济损失，且原告保留追究被告合同欺诈的权利。请求法院以法律为依据、事实为准绳，作出公平、公正合理的判决。
被告回应：被告至今给付原告资源使用费合计15000元，用货款抵扣资源使用费共计12265元，加上2015年1月、2月及4月份分别向原告的银行账户存入现金1500元、1500元、500元，共计15765元，包含了原料费600元、月饼费115元。
原告举证、被告质证：
1、原告身份证、被告禅兴店个体工商户营业执照、被告余炳兴身份证，证明原、被告的诉讼主体资格。
被告对证据无异议。
2、托管合同，证明原、被告之间的托管合同关系及双方的权利义务，原告每月向被告收取3000元的资源使用费。
被告表示与其所持有的托管合同不一致，资源使用费当时双方未进行具体约定，3000元是原告为了此次诉讼特意添加上去的。根据被告提交的录音，双方是于2014年11月才最终商定资源使用费的问题，每月1500元。从托管合同上看，每个手写部分都有指模，资源使用费这里当时是空白未填写的，所以无指模。
3、2014年7月的送货单，证明原告与被告有业务往来。
被告对证据无异议。
4、2015年3、4月的送货单，证明被告2015年3、4月未经原告的同意，与原告的客户发生业务关系。
被告认为未提供原件核对，真实性不予确认，关联性也不予确认，无法证明客户已经将款项汇入被告的账户。
5、2014年9月、10月佛山农商银行电子汇单，证明客户之前直接将货款汇入原告的账户，现在客户未将货款汇入原告的账户而是直接汇入被告的账户。
被告对证据无异议，但与被告提供的送货单上的金额不一致。
原告回应：扣除了月饼费490元或者500元。
6、原告制作的账册（2014年7月-2014年10月），证明被告有产生利润，应支付资源使用费给原告。
被告表示是原告自行制作，对相关的交易有的客户不属于原告介绍给被告的，交易的时间、货物的数量、货款的金额无法确认，可以证明被告并未获取合同约定的6000元-1万元的利润。
被告举证、原告质证：
1、托管合同，证明原、被告双方签订合同时未约定资源使用费，原告所主张的3000元每月不是真实的。
原告对证据的真实性无异议。
2、送货单，证明君雅和域琴酒店两个客户的货款金额共12265元，该费用域琴酒店是以转账的方式交付原告，君雅酒店是用现金的方式给付原告，这部分货款是用来抵扣2014年7月-2014年12月、2015年3月及2015年4月部分的资源使用费。
原告对证据的真实性无异议。
3、录音光盘（当庭播放）及录音文字整理资料，2014年12月22日的录音证明双方约定的资源使用费为1500元，在2014年12月22日才正式商定资源使用费的问题；2015年5月5日的录音证明原、被告双方已经解除合同。
原告表示双方有通话，但只是部分录音，有部分内容已经被被告删除了，有说1500元的资源使用费，但只是部分客户的资源使用费，3000元是之前合同约定的。2015年5月5日的录音原告要求被告继续履行合同。
本院认证：被告对原告的证据1、3、5无异议，本院确认证据的效力；证据2，原告所提交的合同与被告所提交的证据1不一致，是否采信将在本院认为部分予以阐述；证据4，原告仅提交了复印件，没有提交其他证据佐证，不足以证明其主张的事实，本院不予采信；证据6，该证据是原告单方制作，不符合证据的形式要件，本院不予采信。原告对被告的证据1、2真实性无异议，本院确认证据的效力；证据3，原告确认双方之间曾通话，并表示“有说1500元的资源使用费，但只是部分客户的资源使用费”，对被告主张证明该部分事实本院予以采信，对被告主张证明双方已解除合同的事实本院不予采信。
依据采信的证据及当事人的陈述，本院确认以下事实：
2014年6月9日，原告（甲方）与被告余炳兴（乙方）签订托管合同，约定：1、甲方将客户群委托乙方送达业务，乙方须按质量准时送到客户处，由此每月会产生利润，乙方每月需支付甲方资源使用费元／月；2、甲方将客户群委托乙方送达业务使用期限为3年（2014年7月－2017年7月止）期满后需续签或解释所有权归甲方所有，乙方无条件归还。乙方保证在合作期间不直接与甲方的客户发生业务关系，如有发现乙方违规与甲方客户合作，甲方有权向乙方索取违约金5万。本合约合同标的价值十万余元，乙方以营业执照、房产证作保证，如有违约按合同标的的价值赔偿，并收受千分之一滞纳金，由此产生诉讼费用均由乙方承担。
合同签订后，被告禅兴店于2014年8月至10月向原告提供的客户“君雅酒店”和“域琴酒店”送货，货款12265元由原告收取，2015年1月、2月，被告分别存入1500元到原告的账户，同年4月被告又存入500元到原告的账户。2015年5月，被告余炳兴以电话方式通知原告其不再向原告的客户送货。
另查明一，被告禅兴店为个体工商户，经营者为被告余炳兴。
另查明二，被告的反诉状于2015年11月30日送达原告。
庭审中，原、被告确认合同履行方式及交易习惯如下：原告打电话通知被告，被告将货物送到原告指定的客户，每月的货款“域琴酒店”直接转账汇入原告的账户，“君雅酒店”是将货款用现金直接给付原告。其他客户的货款是由被告直接现金收取。在本院询问原告是否通知被告送货给客户？原告答复：有，从2015年3月开始未向被告提供客户资源。本院询问资源使用费给付情况时，被告答复：2014年7月-2015年4月，每月给付1500元的使用费，2014年7月-2014年12月及2015年3月是从货款中抵扣，2015年1月、2月是用现金存入原告账户，2015年4月一部分是从货款中抵扣，一部分是用现金500元存入原告账户。被告至今给付原告15765元，其中资源使用费15000元，原料费600元、月饼费115元。原告答复：被告陈述部分属实，2014年7月-2014年12月从货款中抵扣属实，按照每月3000元抵扣，2015年1月、2月份用现金存入我的账户属实。2015年3月、4月的使用费被告未给付。另被告对托管合同约定的违约金、赔偿价值、滞纳金有异议，认为违约金应该按照实际获得的利润计算，即被告通过原告的客户获取的实际利润计算，被告每月利润4000元（未扣除支付给原告的资源使用费）。经本院释明，原告仍坚持主张继续履行合同，并主张被告赔偿损失。
本院认为，原告因被告未支付资源使用费而提起诉讼，本案属合同纠纷。原、被告的诉求能否得到支持，分述如下：
首先，关于资源使用费数额问题。原、被告在诉讼中均提交了有双方当事人签名的托管合同，原告所提交的合同第1条中“乙方每月需支付甲方资源使用费叁仟元／月”，而被告所提交的合同第1条中“乙方每月需支付甲方资源使用费元／月”，被告的合同没有约定资源使用费。两者的合同关于资源使用费的约定并不一致。因此，原告所提交的合同不能确定是否为双方合意或原告嗣后自行添加，应承担举证不能的法律后果。依据查明的事实及被告的履行情况，结合原告在庭审中确认在与被告余炳兴的通话中确认资源使用费1500元的事实，本院推定每月资源使用费为1500元。
其次，关于被告是否违约问题。讼争的合同约定了期限为三年，但根据原、被告双方在庭审中约定的交易习惯，被告是依据原告的指令送货，被告已支付了资源使用费15000元，按每月1500元计算，已支付了2014年7月至2015年4月的费用。而原告在庭审中确认从2015年3月开始未向被告提供客户资源，因此，在没有产生利润的情况下，被告未支付客户资源费不能视为违约。对于原告主张被告自行与客户合作问题，原告虽提交了送货单，但该证据只能证明被告供货的事实，并不足以证明该客户是原告的客户资源，原告应承担举证不能的法律后果。原告关于被告违约的主张不成立，对原告主张被告支付违约金5万元的诉求，本院不予支持。案涉合同的履行需基于双方相互信任及自愿的原则为基础，现原、被告双方已实际停止履行，且已丧失继续履行的前提和基础。因此，原告主张继续履行合同本院不予支持。关于赔偿损失的问题，如上所述，被告不构成违约，且原告并没有举证证明其损失，对原告主张被告赔偿损失的诉求，本院不予支持。
第三，关于合同的解除问题。合同的解除分为合意解除和法定解除。依据查明的事实，原、被告就解除案涉合同并未协商一致，因此，本案不存在合意解除的情形。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；…。案涉合同虽约定了履行期限，但依据查明的事实及原告的陈述，原告从2015年3月开始未向被告提供客户资源，而被告也以电话方式通知原告不再继续履行。如上所述，原、被告已实际停止履行，双方已无继续履行的可能。因此，对被告主张解除合同的诉求，本院予以支持。因未有证据显示被告在诉讼前已通知原告解除合同，则起诉视为通知，收到诉状的时间视为通知到达的时间。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、驳回原告覃本根的诉讼请求；
二、确认原告覃本根与被告余炳兴、案外人廖丽芬签订的托管合同于2015年11月30日解除。
本案受理费3300元，因适用简易程序减半收取1650元，由原告负担；反诉费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 马咏红
二〇一五年十二月十五日
书记员 苏雪梅
附适用法律条文：
《中华人民共国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。