山东省临沂市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）临行终字第146号
上诉人（一审原告）：庞军田，居民。
委托代理人：李家升，山东阳都律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：沂南县文化市场管理执法局。住所地：沂南县人民路**号。
法定代表人：邹元平，局长。
委托代理人：崔云飞，山东同力兴国律师事务所律师。
委托代理人：尹纪军。
庞军田诉沂南县文化市场管理执法局文化行政处罚一案，沂水县人民法院于2014年5月29日作出（2014）沂行初字第9号行政判决。一审原告庞军田不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月19日公开开庭审理了本案。上诉人庞军田及其委托代理人李家升，被上诉人沂南县文化市场管理执法局的委托代理人崔云飞、尹纪军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年5月10日15时20分，被告接到举报，有一台挖掘机在县级文物保护单位湖头镇薄家店子墓群进行非法挖掘，遂派执法人员前往查处。当日16时30分，被告执法人员对现场进行了勘验：案外人陈XX使用挖掘机涉嫌在县级文物保护单位上进行施工作业，执法人员对施工现场进行了拍照取证，填写了《现场检查勘验笔录》，当事人签字并作出处理：1、立即停止违法施工行为；2、对违法施工的挖掘机予以预先保存。依据被告提交的陈长江、庞军田、臧玉田调查笔录查明：原告在本村村南省道336线以北不远处建有饭店一处，现该饭店由臧玉田承包使用。该饭店与336线相连的乡间道路，因336线整修中道路路基削平，致使连接336线的乡间道路与336线交汇处高出336线新路面2米多，原告为方便通行，雇佣陈XX的挖掘机在薄家店子文物保护区内，进行了挖掘作业。被告依据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定向原告依法下达了《行政处罚事先告知书》并告知了陈述、申辩、和要求听证等权利，5月15日原告向被告提交了《陈述、申辩》材料，被告认为原告的陈述、申辩理由不能成立。遂于2013年5月24日依据《中华人民共和国文物保护法》第六十六条第一款、《山东省文物保护条例》第五十二条第（一）款的规定，作出了（沂南）文罚字（2013）第34号《行政处罚决定书》，内容为：责令改正、并处罚款人民币50000元整。原告于2013年6月24日向沂南县人民政府提起行政复议，沂南县人民政府于2013年9月16日以沂政复决字（2013）第12号《行政复议决定书》维持了被告作出的（沂南）文罚字（2013）第34号行政处罚决定。
另查明，薄家店子墓群属汉代时期墓群，位置和面积为：薄家店子村西1000米，面积为5万平方米。沂政发（2010）60号沂南县人民政府文件《沂南县人民政府关于公布第三批县级重点文物保护单位的通知》已将薄家店子墓群等列为了县级重点保护单位，并通知到了各乡镇人民政府、县政府各部门及各大企业等部门。沂南县湖头镇人民政府证明：镇政府专门召开了各村支部成员大会，对以上文件进行了学习、贯彻。沂南县文化广电新闻出版局证明：编号为371321-0274的薄家店子墓群《第三次全国文物普查不可移动文物登记表》是国家文物局制作印发的，在各级文物数据库内均能查到，内容真实。
一审法院判决认为：原告于2013年5月10日，雇佣陈XX的挖掘机在薄家店子村西1000米、面积为5万平方米文物保护区内挖掘道路通行，未到有关部门办理相关批准手续。被告根据举报，对原告的违法行为进行了立案查处，并于2013年5月24日依据《中华人民共和国文物保护法》第六十六条第一款、《山东省文物保护条例》第五十二条第（一）款的规定，作出了（沂南）文罚字（2013）第34号行政处罚决定书。原告称其施工范围内道路两边系果园、耕地，并没有文物保护法规定的人民政府及文物保护部门设置的文物保护标志，亦未有原告施工处系文物保护范围的任何公示，而认为被告作出的行政处罚违背事实，不予支持。因为，原告系湖头镇辛家官庄村民，辛家官庄村属湖头镇人民政府管辖的自然村，沂政发2010第60号沂南县人民政府文件《沂南县人民政府关于公布第三批县级重点文物保护单位的通知》，原告所在的镇政府召开了各村支部成员大会进行了宣读学习，有关文物保护部门虽未设置重点文物保护标志，但是原告知道或应当知道薄家店子墓群为县级重点文物保护单位。所以，被告作出的（沂南）文罚字（2013）第34号《行政处罚决定书》事实清楚，程序合法，适用法律基本正确。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告庞军田请求撤销被告于2013年5月24日作出的（沂南）文罚字（2013）第34号行政处罚决定书的诉讼请求。案件受理费50元，由原告庞军田负担。
庞军田不服一审法院判决，上诉称：一审法院认定事实错误。首先，本案经行政复议、一审审理已经查明，一、被上诉人在询问相关人员时，一再强调上诉人施工范围为市级文物保护单位，而对上诉人作出行政处罚时却又称之为“县级重点文物保护单位”，由此可见，被上诉人对上诉人施工范围是否是文物保护单位，并不清楚。二、在对上诉人作出行政处罚和以后经历的行政复议、一审行政诉讼过程中，没有提供出被上诉人所称的“文物保护单位”已经相应级别的人民政府采取公开方式向社会公布的证据，其提交的沂南县人民政府的沂政发（2010）60号沂南县人民政府文件《沂南县人民政府关于公布第三批县级重点文物保护单位的通知》，从其发文范围看是其向下属部门下达的文件，不能证明系向社会公布，更不能证明其在公布的同时已按照文物保护法律法规的规定设置标志予以标示；提交的编号为371321-0274的《第三次全国文物普查不可移动文物登记表》内容与形成时间相矛盾。三、关于向社会公布和设置保护标志均是政府责任。应当予以落实、实施，不能对于政府未公布、未设置好保护标志的所谓“文物保护单位”知道或应当知道的推定来掩盖政府的失职或不作为，增加公民的社会负担和责任。由此，上诉人认为一审人民法院在被上诉人未能按法律规定提交证据证实上诉人施工位置已向社会公布为文物保护单位并设置保护标志的证据的情况下，认为被上诉人对上诉人作出行政处罚事实清楚，显然是认定事实错误。其次，上诉人没有被上诉人声称的违法行为，即使上诉人施工行为能被认为是违背文物保护法的行为，被上诉人对上诉人也不能作出罚款的行政处罚，被上诉人依据的《山东省文物保护条例》的条款，是针对进行基本建设行为的，上诉人的修整道路行为不属于基本建设范畴，而且作为公路的整修方和地方人民政府负有对因公路整修影响沿途村庄、村民通行的状况进行处置的义务，本案中上诉人自己出资修路，既方便了群众又给政府节省了开支，其行为本应受到表彰，然而其却被上诉人称之为破坏了文物保护工作，在不能证明上诉人施工地已公布为文物保护单位并已经依法设立保护标志的情况下，对上诉人作出行政处罚，属适用法律错误。综上，请求撤销一审法院判决，撤销被上诉人的（沂南）文罚字（2013）第34号行政处罚决定书。
被上诉人沂南县文化市场管理执法局答辩称：一、答辩人作出的（沂南）文罚字（2013）第34号《行政处罚决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律适当，被答辩人的上诉请求没有事实与法律依据。首先，被答辩人清楚地知道，沂南县薄家店墓群为县级重点文物保护单位，理由是，该墓群位于被答辩人邻村，并且多次被盗，墓群周边的村民都知道该墓群为重点保护单位，被答辩人与社会接触频繁，经常做生意，所以，更清楚地知道。其次，沂南县人民政府于2010年9月13日以沂政发（2010）60号文件（关于公布第三批县级重点文物保护单位的通知）形式，公布了涉案墓群为重点保护单位后，被答辩人所在的沂南县湖头镇政府专门召开了各村支部成员大会，对县政府的上述文件进行了贯彻学习，被答辩人没有任何理由不知道涉案墓群为重点保护单位。再次，答辩人的工作人员对涉案保护单位是县级还是市级的描述只是工作人员的口语而已，决不能否认该墓区是县级文物保护单位的事实。第四、被答辩人雇佣他人的挖掘机将墓区内土地挖深至两米多，作业面积200余平米，被答辩人不但是在大规模的建设，而且造成的后果非常严重，答辩人对其作出的行政处罚不仅是适用法律恰当，而且是对被答辩人给予了充分的照顾。
综上，请求维持原判，驳回被答辩人的上诉请求。
各方当事人在一审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为，薄家店子墓群位于薄家店子村西1000米，面积5万平方米，属汉代时期墓群，2010年该墓区被沂南县人民政府确定为沂南县第三批县级重点文物保护单位。《中华人民共和国文物保护法》第十七条规定“文物保护单位的保护范围内不得进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业。但是，因特殊情况需要在文物保护单位的保护范围内进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的，必须保证文物保护单位的安全，并经核定公布该文物保护单位的人民政府批准，在批准前应当征得上一级人民政府文物行政部门同意”，2013年5月上诉人庞军田未经文物保护单位同意在该墓群范围内使用挖掘机挖掘土地，上诉人庞军田的行为违反了上述法律的明确规定，被上诉人沂南县文化市场管理执法局认定上诉人庞军田的行为违法，事实清楚，证据充分，本院予以支持。《中华人民共和国文物保护法》第六十六条规定“有下列行为之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府文物主管部门责令改正，造成严重后果的，处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销资质证书：（一）擅自在文物保护单位的保护范围内进行建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的”，本案中，上诉人未经许可擅自在文物保护单位的保护范围内使用挖掘机进行修路，被上诉人对上诉人处以责令改正的行政处罚，处罚适当，本院予以确认，但被上诉人未能提交充足证据证实上诉人擅自挖掘的行为已经造成了严重后果；《山东省文物保护条例》第五十二条第（一）款规定“违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府文物行政部门责令改正，并处五万元以上二十万元以下的罚款；造成文物损毁等严重后果的，处二十万元以上一百万元以下的罚款：（一）未征求文物行政部门的意见，在地上、地下文物丰富的地段进行基本建设工程的”，因上诉人在乡村道路上从事的挖掘行为并不构成基本建设工程，故被上诉人以上述两项规定，对上诉人予以50000元罚款的行为，属适用法律不当。
综上，上诉人未经许可擅自在文物保护单位的保护范围内使用挖掘机进行修路的行为构成违法，被上诉人对其处以责令改正的行政处罚认定事实清楚，适用法律正确，结果适当，本院予以确认。基于上诉人实施的行为不构成“在地上、地下文物丰富的地段进行基本建设工程”，亦不符合擅自挖掘造成严重后果的情形，被上诉人对上诉人处以50000元罚款，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第二项、第五十四条第二项之规定，判决如下：
一、撤销沂水县人民法院（2014）沂行初字第9号行政判决；
二、维持沂南县文化市场管理执法局对庞军田作出的（沂南）文罚字（2013）第34号行政处罚决定书中“责令改正”的处罚措施；
三、撤销沂南县文化市场管理执法局对庞军田作出的（沂南）文罚字（2013）第34号行政处罚决定书中“并处罚款人民币50000元整”的处罚措施。
二审案件受理费50元，由上诉人庞军田负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔岩梅
审判员 王希锐
审判员 杨建义
二〇一四年十月十五日
书记员 徐 荣