浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金义知民初字第880号
原告：温州市爱好笔业有限公司。住所地：浙江省温州农业对外综合开发区。
法定代表人：南月梅，副总经理。
委托代理人：章乐文，系公司员工。
被告：义乌市贝城文具商行。经营地址：浙江省义乌市中国小商品城国际商贸城********号商位。
经营者：柏晓榕。
委托代理人：孙祥和，浙江商苑律师事务所律师。
原告温州市爱好笔业有限公司为与被告义乌市贝城文具商行侵害外观设计专利权纠纷一案，于2015年10月20日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月22日公开开庭进行了审理。原告温州市爱好笔业有限公司的委托代理人章乐文、被告义乌市贝城文具商行的委托代理人孙祥和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告温州市爱好笔业有限公司起诉称，张汉平系专利号为ZL20083024××××.3名称为“笔（AH-841）”的外观设计专利权人，该专利的申请时间为2008年9月28日，授权公告日为2009年9月23日，该专利至今有效。原告从专利权人处获得独占实施许可涉案专利的权利。原告将专利产品推向市场后深受消费者欢迎，获得了广泛好评。被告未经专利权人许可，以生产经营为目的，擅自实施该专利，即非法销售与涉案外观设计专利的外观相近似的笔，在市场上低价倾销，以牟取非法利益。被告的行为直接侵害了原告的合法权益，使原告的相应产品大量积压，遭受了巨大的经济损失。为此，请求判令：1.被告立即停止生产、销售侵犯原告专利号为ZL20083024××××.3名称为“笔（AH-841）”的外观设计专利权产品的行为，并销毁侵权产品、半成品及专用生产模具；2.被告赔偿原告经济损失人民币10万元（按法定赔偿，包含合理费用：调查费、公证费）。
被告义乌市贝城文具商行答辩称，1.涉案专利为外观设计专利，其外观为人们所常见，大部分商品上都有，被控侵权产品没有落入原告专利的保护范围，且专利申请时间距今较长，有效性有待确认，要求原告提交涉案专利的专利评价报告；2.专利实施许可合同的签署日期是2015年6月20日，原权利人是张汉平，原告取得专利没有发生成本，且签署专利许可合同时间距离起诉日非常接近，原告有恶意诉讼的嫌疑；3.作为关键证据的（2015）浙温东南证内字第9812号公证书，申请人为原权利人张汉平并非原告，与本案无关，应予以排除，且张汉平于2015年6月20日将涉案专利独占许可给原告使用，申请公证的8月28日时已不具有自己使用涉案专利的权利，公证书中的采购人也非申请人本人，公证机构及原告方也没有出示采购人何志红的委托代理材料，公证机关和原告方应该提交有关公证员确实来到现场并履行公证程序的证据并证明公证程序合法；4.无证据显示原告发生过所谓制止被诉侵权行为的费用；5.原告申请专利权独占许可备案的日期为2015年9月25日，发生在公证购买之后，对于善意第三人的被告不具有对抗效力。
原告为证明其主张，向本院提供了以下证据：
1、原告企业营业执照、专利证书、专利实施许可合同及备案证明，证明原告的主体资格、原告享有涉案专利的独占许可实施权及涉案专利保护范围。
2.年费缴纳发票，证明涉案专利的法律状态为现行有效。
3.被告工商登记信息，证明被告的主体资格。
4.证据保全公证书及公证封存实物，证明被告侵权的事实，其中公证书中的宣传册体现了产品来源，证明被告生产被控侵权产品的事实。
5.笔一盒、被告订货单和宣传册各一份，证明被告2015年7月31日在被告经营的商位销售涉案侵权产品。
被告对上述证据发表如下质证意见：对原告提供的证据1-3真实性没有异议，对公证书的真实性、合法性和关联性有异议，该证据与本案无关，且存在多处瑕疵，系无效证据，应予排除，首先张汉平于2015年6月20日已将涉案专利独占许可给他人使用，于申请公证时的8月28日已不再具有自己使用涉案专利的权利，公证取证时原告并没有向国家知识产权局备案独占许可合同，因此原告取得专利独占使用的权利对被告也没有效力；其次公证书正文中显示的采购商是何志红，非申请人本人，公证机构及原告方未出示委托代理关系的证据，附件中也未体现；再次公证现场是义乌，公证机构在温州，被告对公证事宜一无所知，公证机构及原告方应向法庭提交公证员确实来到现场并履行公证程序的证据，证明履行公证程序合法。对于证据5，购货人是陈建国，不能明确其身份，与本案没有关联性，被告该证据的真实性不予确认。
原告针对被告的质证及答辩意见补充以下意见：1.涉案专利在有效的保护期限内；2.对于恶意诉讼，被告的说法不能成立，涉案专利的权利人张汉平与原告的法定代表人是夫妻关系，因此没有收取许可使用费，另外备案并不是许可使用合同的生效要件；3.被告没有提供任何在先设计的证据。
本院对原告提供的证据认证如下：
1.原告提交的原告企业营业执照、专利证书、专利实施许可合同及备案证明、年费缴纳发票、被告工商登记信息均系原件，且被告对其真实性没有异议，本院对其真实性与证明力予以确认。
2.原告提交的公证书及公证封存实物系原件，本院对其真实性予以认定，该证据可以证明：2015年8月31日下午，原告的委托代理人何志红在义乌国际商贸城三区一楼H1-22035商位以普通商人身份订购了型号为7125的笔一件（1728支），共支付1805元，因该商位现场无货，何志红从该商位当场取得标题为“贝城文具”的单据一张、名片一张及样品笔二支。2015年9月1日，何志红再次来到上述商位，当场取得货物一件及产品宣传册一份。对于公证书中的宣传册，册中没有标明原告字号、经营者或者经营地址的内容，原告也没有提供其他证据或者进一步证明其中载明的“香港贝城.实业发展有限公司”的主体信息，为此本院认为该宣传册不能达到原告的证明目的。
3.原告提交的证据5，被告对其真实性不予确认，该次交易的证据非经公证程序，本院对该组证据的真实性也不予确认。
被告未向本院提供证据
综上，本院经审理查明：
张汉平系专利号为ZL20083024××××.3名称为“笔（AH-841）”的外观设计专利权人，该专利的申请日为2008年9月28日，授权公告日为2009年9月23日，现处于有效状态。2015年6月20日，张汉平与原告温州市爱好笔业有限公司签订专利实施许可合同，约定由张汉平将涉案专利权独占许可给原告温州市爱好笔业有限公司实施，无需支付使用费，合同自双方签字、盖章之日起生效，有效期为专利权有效期。双方于同年9月28日在国家知识产权局做了专利实施许可合同备案，备案合同期限为2015年6月20日至2018年9月27日。
被告义乌市贝城文具商行系个体工商户，注册日期为2002年11月25日，核准日期为2011年3月8日。经营范围为批发、零售笔墨用品、纸制品。2015年8月31日下午，原告的委托代理人何志红在被告经营的义乌国际商贸城三区一楼H1-22035商位以普通商人身份订购了型号为7125的笔一件（1728支），共支付1805元，因该商位现场无货，何志红从该商位当场取得标题为“贝城文具”的单据一张、名片一张及样品笔二支。2015年9月1日，何志红再次来到上述商位，当场取得货物一件及产品宣传册一份。温州市东南公证处工作人员对上述购物过程进行了现场监督和记录。
涉案专利为笔，其由笔杆、笔帽组成。从主视图看，笔杆为粗细均匀的圆柱体，笔杆底部呈圆弧形外凸，笔杆下部圆柱体略细于笔杆，呈三层台阶状过渡，笔帽为圆柱形中空薄壁，长度约为笔杆的四分之一，直径略大于笔杆的直径，笔帽顶端设置有镂空的圆弧状凸耳（见附图一）。经庭审比对，被控侵权产品与涉案专利外观的相同点在于：笔杆均为粗细均匀的圆柱体，笔杆底部呈圆弧形外凸，笔帽直径略大于笔杆的直径，笔帽顶端设置有镂空的圆弧状凸耳；不同点在于：1.被控侵权产品的笔帽长度约为笔杆的五分之一，涉案专利为四分之一；2.涉案专利笔杆下部圆柱体略细于笔杆，呈三层台阶状过渡，被控侵权产品没有该设计；3.被控侵权产品顶端挂有2cm长的短链和骨头形状挂件，笔杆部分有小狗、骨头和“DOG”图案装饰，涉案专利没有（见附图二）。
本院认为，张汉平是涉案外观设计专利的专利权人，其专利权受到我国法律保护，他人未经许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。现张汉平许可原告独占实施涉案专利，原告公证购买时许可实施合同已经生效，故原告有权对侵害该外观设计专利权的行为提起诉讼。经庭审比对，被控侵权产品系笔，与涉案专利为同一种产品。原告主张涉案专利最能体现设计要点的为主视图，从主视图看，笔杆呈粗细均匀的圆柱体、笔杆底部呈圆弧形外凸、笔帽直径略大于笔杆的直径等特征为惯常设计；笔杆下部圆柱体略细于笔杆、呈三层台阶状过渡，笔帽顶端设置有镂空的圆弧状凸耳，这两处设计为涉案外观设计区别于惯常设计的设计特征，对整体视觉效果产生影响。而被控侵权产品仅在笔帽顶端的圆弧状凸耳部分与涉案外观设计相同，笔杆下部并无相同或相似的设计，同时在笔帽占笔杆的比例、挂件、笔杆上的图案等设计上也存在较大区别，以一般消费者的知识水平和认知能力来看，整体视觉效果差异较大，本院认为被控侵权产品没有落入原告专利的保护范围。故原告要求被告停止侵权、赔偿经济损失、销毁成品、半成品和专用模具的诉请，本院不予支持，依法应予以驳回。综上，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第十条、第十一条的规定，判决如下：
驳回原告温州市爱好笔业有限公司的诉讼请求。
案件受理费2300元，由原告温州市爱好笔业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币2300.00元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入账户：1969-9901-0400-0409-0000-0106-003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）
审 判 长 郑 瑶
人民陪审员 王建年
人民陪审员 王 挺
二〇一六年一月十二日
代书 记员 万海燕