济南市历城区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）历城民重初字第1606号
原告段绪圣，男，汉族，居民，住济南市。
委托代理人王涵、姜斌，均系山东金诚诺律师事务所律师。
被告曹心祥，男，汉族，居民，住济南市。
委托代理人张佳林，山东舜通律师事务所律师。
第三人郭光星，男，汉族，居民，住济南市。
原告段绪圣诉被告曹心祥、第三人郭光星提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2012年6月19日立案受理，于2013年5月28日作出判决。被告曹心祥不服判决，提起上诉。山东省济南市中级人民法院于2013年9月16日裁定本案发回重审。重审中本院依法追加郭光星为本案的第三人。本院依法另行组成合议庭，分别于2013年12月3日、2013年12月19日、2014年3月14日公开开庭进行了审理，原告段绪圣及其委托代理人王涵，被告曹心祥的委托代理人张佳林，第三人郭光星到庭参加了诉讼。2014年5月23日再次公开开庭进行了审理，原告段绪圣，被告曹心祥的委托代理人张佳林到庭参加了诉讼；第三人郭光星经本院合法传唤，拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告段绪圣诉称，2012年3月28日经本村村民郭光星联系原告为被告家翻建厂房。原告在顶层施工时因发生厂房塌陷，不慎从五米高处跌落到地面。经济南市第三人民医院住院治疗42天，医生诊断原告为骨盆粉碎性骨折、脑震荡等损害。事故发生后，被告在给原告支付医疗费46000元，生活费用3000元后，不再支付其他费用。为此诉至法院，请求法院依法判令：1、被告赔偿医疗费46754.45元、伙食补助费1260元、误工费18116元、护理费12960元、营养费4500元、后续治疗费12000元、交通费1000元、残疾赔偿金113056元、精神抚慰金3000元、鉴定费3000元；2、第三人郭光星依法承担上述赔偿责任。
被告曹心祥辩称，2012年春天被告院内西边的车间让大风刮坏，需要维修，知道第三人郭光星在外干些小工程，便找到郭光星查看维修房屋需要什么材料。为了安全起见，2012年3月27日被告与郭光星达成口头协议，将维修车间的活承包给了郭光星，并协商价格3600元，人、设备由郭光星负责，中午由被告管饭。原告是在维修被告的房屋中受伤，但原告受伤时被告外出买菜没在现场，后被告将原告送到济南市第三人民医院，并给付原告49000元现金，支付了2086元的医疗费用。如果被告承担赔偿责任要求扣除上述款项。上述3600元已在房屋维修完毕后支付给郭光星。之后被告家的北屋有五六间也需要维修，由郭光星和王某甲承包，被告是与王某甲谈的，因郭光星出了这个事，就不想再和郭光星谈了。
第三人郭光星辩称，对原告的诉讼请求没有异议。
经审理本院认定，2012年3月28日原告段绪圣在维修被告曹心祥车间的过程中受伤，后至济南市第三人民医院就诊，该医院门诊病历记载入院情况为：高处坠落伤额部疼痛流血并右侧盆部肿痛活动受限3小时，经手术室额部伤口清创缝合并右股骨髁上骨牵引后收入院。原告段绪圣于2012年5月9日出院，在该院实际住院42天，原告为此花费住院治疗费46594.45元。2012年8月21日原告到济南市历下区人民医院复查，支付检查费70元。2012年8月本院根据段绪圣申请对其伤情委托鉴定，山东金剑司法鉴定中心参照职工工伤与职业病致残等级作出鉴定意见；其中对段绪圣后续治疗费意见为现内固定物存留，需行内固定物取出术，其费用约为人民币10000-12000元。因原告段绪圣所诉是提供劳务者受害责任纠纷，而非工伤纠纷，被告曹心祥对此也提出重新鉴定申请，本院依原告的申请事项于2013年12月20日重新委托鉴定。2014年2月8日烟台富运司法鉴定中心出具烟富司鉴（2014）临鉴字第41号开发中心法鉴定意见书，鉴定意见为：1、段绪圣骨盆损伤遗留右髋关节活动障碍构成九级伤残。2、段绪圣伤后误工时间为6个月。3、段绪圣伤后护理时间为4个月（住院期间需2人护理，余时间需1人护理，包括后续治疗取内固定物的护理时间）。4、段绪圣后续治疗费可拟定为需人民币12000元左右。以上费用仅供参考。5、段绪圣伤后营养期限为3个月。原告段绪圣承认被告曹心祥已支付医疗费用等51086元，但不同意在本案中抵减。原告段绪圣、第三人郭光星均未有相应的建筑施工资质证书。
上述事实，有原告段绪圣提交的门诊病历、住院病历、医疗费单据、鉴定费发票、特种作业操作证、司法鉴定意见书、证明、本院调查笔录以及原、被告的当庭陈述与辩解为证，经庭审质证，足以认定。
本案的争议焦点是曹心祥与郭光星是否存在承包关系及段绪圣与曹心祥或郭光星之间是否构成雇用关系。
原告段绪圣在2013年3月27日的庭审中述称：“原告和第三人是一个村的，原告不认识被告，是第三人叫着原告给被告干活的。郭光星对我说的，给被告家干活一天120元，中午管饭。价格是郭光星对我说的，我和被告没有谈过。”被告曹心祥对段绪圣的上述陈述反驳称，段绪圣陈述的“120元”与郭光星陈述的“150元”不同，原告段绪圣在作虚假陈述。对此，原告段绪圣在2014年3月14日的庭审中述称：“120元是根据活的高低，之前我在前一家是地面上干120元，第三人叫我去干活第三人说被告的活干的高，一天150元，其他不知道多少钱。”
被告曹心祥述称，原告诉称中“被告家翻建厂房”所指的房屋系在曹心祥承包村里的土地上建设的，建好后用于对外出租，之前有用来存放设备的，有当仓库的，也做过汽车修理车间。被告曹心祥因维修房屋找到第三人郭光星，询问郭光星维修该房屋的包工价格，郭光星说需要四五千块钱，后经协商双方达成口头协议，以3600元价格将维修房屋承包给了郭光星，人、设备由郭光星负责，中午曹心祥管饭。从3600元的用途上可以看出双方是承包关系。3600元是总价，包括维修费、脚手架及电焊机的租赁费；工钱开出的是2960元，电焊机每天10元共40元；脚手架8组，每组每天1.5元，四天共48元；总费用共计3048元，余款552元是郭光星的额外收益，也能证明双方是承包关系。工钱包括所有的费用共计3600元曹心祥一次性支付给了郭光星，曹心祥没有和干活的人打交道。人都是郭光星叫来的，工地上由郭光星负责指挥安排，证人王某甲、王某乙的证人证言能够证实。原告段绪圣不听劝阻站在腐朽的架子上才导致得受伤。段绪圣受伤后曹心祥将其送到医院，并垫付了住院款项，留下了日常支出的费用。为证明曹心祥将维修房屋的活包给了第三人郭光星，曹心祥没有向其他人发放过工钱及工钱由郭光星分配的事实，曹心祥提供了郭光星出具的3600元维修费的收条1份。原告段绪圣质证称，该证据只能证明郭光星收到过维修费3600元，并不能证明曹心祥与郭光星存在承包关系。第三人郭光星质证称，收条是干日工期间六个人应得的费用，3600元是六个人每人一天150元的日工钱，不包括段绪圣的工钱，人工费、焊机费和脚手架都包括在3600元里。因原告段绪圣、第三人郭光星对该收条的真实性均未持异议，本院对该收条予以采信。
第三人郭光星述称，郭光星不经常承包工程，谁找到活一块去干，雇主让怎么干就怎么干。当时曹心祥直接安排女的打扫卫生，男的拆瓦，曹心祥现场管理。曹心祥给的3600元，女的按每天70元，男的按每天150元，所有干活的钱都给了，但不包括段绪圣的钱，当时段绪圣在医院里没法签字，没有给段绪圣领。其中脚手架、电焊机都是租用王某甲的。3600元具体分配情况是，王某甲、王某乙、郭光星四天工资各600元，人才市场雇用两人各两天工资共600元，宋某某、王某丙两人四天工资共560元，其余均为脚手架、电焊机的费用，电焊机每天20元，脚手架每天每组1.5元，第一天用了8组，第二天又拉去一车，但脚手架的具体数量记不清了。郭光星为证明其主张提供了“用工表”1份。“用工表”中载明了自3月27日至4月9日的用工及使用脚手架、电焊机等情况。原告段绪圣对“用工表”的真实性没有异议。被告曹心祥质证称，“用工表”是郭光星自己书写的，方便于发工资，是否真实不清楚；“用工表”不能证明被告曹心祥用工的事实。2013年12月3日的庭审中郭光星申请证人王某甲、证人王某乙出庭作证。王某甲作证称：第三人郭光星介绍王某甲去干活，工钱也由郭光星给付；因是郭光星介绍去干活，王某甲听郭光星的；工地上干活的人有郭光星自己找的，有郭光星从人才市场找的，分工由郭光星安排，工钱郭光星给付，干一天给一天的钱。后因段绪圣摔伤，王某甲与郭光星承包了曹心祥另一房屋的维修工程，并签订了一份简单的协议。脚手架、电焊机都是租赁王某甲的，脚手架每天每组1.5元，电焊机每天10元。王某乙作证称：郭光星向王某乙支付工钱，一天150元；因是郭光星介绍的活，听郭光星的安排，被告曹心祥安排也听；王某乙没有和曹心祥谈工钱。原告段绪圣对上述证人证言质证称，两证人证言证明原被告并不熟悉，事发时应是曹心祥发放日工的时候，曹心祥应承担雇主责任。被告曹心祥对上述证人证言质证称，曹心祥不认识两证人；两证人的证言表明他们不清楚3月31日前被告曹心祥与第三人郭光星是否存在承包关系，只知道郭光星按日工给他们发工钱；两证人称郭光星给他们发工钱谈价格是事实。第三人郭光星对上述证人证言没有异议，称两证人陈述都是事实，后续承包工程的协议是被告写了个草稿，签完字后并没有给郭光星与王某甲。2014年3月14日的庭审中郭光星还提供了载明由王某丁、王某乙、王某甲、宋某某、郭光星共同签字的书面证人证言1份。原告段绪圣对该证人证言的真实性没有异议。被告曹心祥质证称，证人应出庭作证，否则证言没有证据效力。本院认为，“用工表”是由郭光星自己对用工等情况所作的记录，是否真实需要结合其他证据予以核实，不能单独作为认定本案事实的证据；因原告段绪圣、被告曹心祥、第三人郭光星对证人王某甲、证人王某乙在庭审证言中的陈述的事实部分均未提出异议，对上述证人证言本院予以采信；上述书面证人证言因证人未能出庭作证，郭光星亦未提供证人确有困难不能出庭的事实理由，对上述证人证言本院不予采信。
综上，原告段绪圣虽主张被告曹心祥系其雇主，但段绪圣在庭审中陈述“原告和第三人是一个村的，原告不认识被告，是第三人叫着原告给被告干活的。郭光星对我说的，给被告家干活一天120元，中午管饭。价格是郭光星对我说的，我和被告没有谈过。”由此可知，原告段绪圣到被告曹心祥处去干活，并非被告曹心祥直接雇用，双方也未协商相关事宜。第三人郭光星主张被告曹心祥系郭光星、段绪圣等施工人员的雇主并称曹心祥负责施工现场的管理，但根据郭光星的陈述及郭光星申请出庭作证的证人王某甲、证人王某乙的证人证言可知，被告曹心祥维修车间的工程中，施工人员无论是郭光星“自己找的”还是“从人才市场找的”均由郭光星负责联系招用，施工人员均服从郭光星安排和管理，施工人员的工钱也均由郭光星与其商定并由郭光星发放，施工所需电焊机与脚手架均由郭光星给付租赁费用。以上事实，结合原告段绪圣、被告曹心祥、第三人郭光星的陈述及被告曹心祥提供的收条等证据，本院认为第三人郭光星与原告段绪圣是雇用关系。被告曹心祥与第三人郭光星是房屋维修承揽关系，3600元是合同价款。
庭审中，原告提供“处理证”一份，记载金额为90元，没有记载用途，没有加盖单位公章。
本院认为，第三人郭光星作为原告段绪圣的雇主，对段绪圣从事雇用活动中所受伤害造成的损失依法应负赔偿责任。被告曹心祥所维修房屋系为对外出租经营而建，并非农民自建低层住宅，出租库房或车间的维修是经营活动，对外发包维修房屋的工程时理应查验承揽人是否具备相应的资质证书和安全生产条件。曹心祥未履行上述注意义务，将工程发包给无资质证书，不具备安全生产条件的第三人郭光星，依法应当与郭光星承担连带赔偿责任。原告段绪圣在从事维修房屋工程中亦应预见到作业的危险性，对该事故的发生也存在过错，可以适当减轻郭光星和曹心祥的赔偿责任。本院认为原告段绪圣承担20%的责任，第三人郭光星和被告曹心祥承担80%的责任为宜。段绪圣所主张的医疗费用，其提供收费票据原件的46664.45元，合法有据，应予以支持；因“处理证”载明的90元，段绪圣未提供相应的病历且无法判断出具单位及用途，本院不予支持；段绪圣主张其住院伙食补助费按照山东省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准30元计算共1260元（42天×30元／天），符合法律规定，本院予以支持；段绪圣主张的误工费18116元是按照建筑行业工资标准计算，因段绪圣并无建筑资质证书，其主张不应得到支持，本院参照2013年度城镇居民人均可支配收入28264元计算其误工费应为14132元；段绪圣主张的护理费12960元（包括后续治疗取内固定物的护理时间）是参照当地护工标准80元／天计算，符合法律规定，本院予以支持；段绪圣主张的营养费4500元，本院认为过高，参照住院伙食补助标准30元／天酌情予以调整为2700元；因段绪圣后续治疗的鉴定意见为“可拟定为需人民币12000元左右”，本院参照第一次鉴定中后续治疗费数额10000-12000元的意见，酌定支持10000元；段绪圣主张的交通费，本院结合段绪圣就诊次数及乘坐合理交通工具的情况，酌情支持200元；段绪圣主张的残疾赔偿金113056元，是按照山东省上一年度城镇居民人均可支配收入计算，符合法律规定，本院予以支持；段绪圣在本次事故中受伤并致九级伤残，必然对其精神造成伤害，本院对其主张的精神抚慰金酌定支持1000元；段绪圣主张的鉴定费3000元，系因其伤残鉴定而发生的合理费用，有单据及鉴定意见为证，本院予以支持；以上费用由原告段绪圣、被告曹心祥及第三人郭光星依照所应承担的责任比例分担。曹心祥已垫付的51086元，原告段绪圣无权要求重复支付，应从曹心祥承担的赔偿数额中予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条的规定，判决如下：
一、第三人郭光星赔偿原告段绪圣医疗费37331.56元，被告曹心祥负连带赔偿责任。
二、第三人郭光星赔偿原告段绪圣住院伙食补助费1008元，被告曹心祥负连带赔偿责任。
三、第三人郭光星赔偿原告段绪圣误工费11305.6元，被告曹心祥负连带赔偿责任。
四、第三人郭光星赔偿原告段绪圣护理费10368元，被告曹心祥负连带赔偿责任。
五、第三人郭光星赔偿原告段绪圣营养费2160元，被告曹心祥负连带赔偿责任。
六、第三人郭光星赔偿原告段绪圣交通费160元，被告曹心祥负连带赔偿责任。
七、第三人郭光星赔偿原告段绪圣残疾赔偿金90444.8元，被告曹心祥负连带赔偿责任。
八、第三人郭光星赔偿原告段绪圣精神抚慰金800元，被告曹心祥负连带赔偿责任。
九、第三人郭光星赔偿原告段绪圣后续治疗费10000元，被告曹心祥负连带赔偿责任。
十、第三人郭光星赔偿原告段绪圣鉴定费2400元，被告曹心祥负连带赔偿责任。
以上第一至第十项共计165977.96元，扣除曹心祥已垫付的51086元，余款114891.96元限赔偿义务人于本判决生效之日起十日内付清。
驳回原告段绪圣的其他诉讼请求。
一审案件受理费4164元，由原告段绪圣负担864元，第三人郭光星与被告曹心祥负担3300元；二审案件受理费4164元，由原告段绪圣负担864元，第三人郭光星与被告曹心祥负担3300元。
如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。
不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 刘修义
人民陪审员 刘亚楠
人民陪审员 高 冉
二〇一四年六月十日
书 记 员 吕素敏