江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚民一终字第158号
上诉人（原审原告）谢陈辉，男，1990年12月11日出生，汉族，抚州市临川区人，个体户。
被上诉人（原审被告）章秀兰，女，1979年1月10日出生，汉族，抚州市临川区人，个体户。
委托代理人丁晓明，抚州市临川区法律援助中心律师。代理权限为一般授权代理。
上诉人谢陈辉因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服抚州市临川区人民法院（2014）临民初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，谢陈辉及其姐谢水清、章秀兰均在抚州市临川区上顿渡镇鹏泰超市外从事手机包膜生意。2013年9月2日下午，谢水清因不满章秀兰抢生意，将自己的摊位桌子放置章秀兰摊位旁，双方发生争执。谢水清将章秀兰摊位桌子掀倒，章秀兰亦掀倒谢水清的桌子，随后又掀倒谢陈辉摊位桌子。章秀兰掀倒谢陈辉桌子后，谢陈辉动手将章秀兰打倒在地，并用脚踢打章秀兰。经围观人员劝开，谢陈辉发现其左小腿受伤流血。为此谢陈辉进入抚州市临川区第一人民医院住院治疗至2013年9月18日出院（住院16天），住院期间发生医疗费8092.87元。经江西博中司法鉴定中心鉴定谢陈辉左胫中段外侧皮肤见斜形创口，长13.5cm，左拇指内侧皮肤见纵形创口，长3.5cm，肢体等部位损伤构成轻伤乙级。章秀兰亦入院治疗至2013年9月7日（住院5天），入院诊断脑震荡、多处软组织损伤，右侧球结膜挫伤，经江西博中司法鉴定中心鉴定伤情属轻微伤甲级。之后谢陈辉、章秀兰因赔偿问题未能达成协议，谢陈辉为此诉至法院。
原审法院认定以上事实，有谢陈辉提供的个人户籍资料及身份证复印件、抚州市临川区第一人民医院出具的医疗费发票、疾病证明书、出院记录、住院费用明细表、江西博中司法鉴定中心人体损伤程度鉴定意见书及鉴定费收据、上顿渡派出所对谢陈辉、谢水清、徐某、曾某、张某、黄某、周某所做询问笔录各一份；章秀兰提供的个人身份证及户口复印件、医疗费发票、疾病证明书、出院记录、住院费用明细表、复安药店医疗处方笺、鉴定意见书及鉴定费收据、上顿渡派出所对章秀兰、徐某所做询问笔录各一份；以及证人徐某出庭作证证言等证据。
原审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。综观本案案情，谢陈辉在章秀兰掀倒其摊桌时，未能采取适当方式合理解决纠纷，避免不必要的损害发生，而是动手将章秀兰打倒在地，在章秀兰未反抗的情况下，对章秀兰进行踢打，谢陈辉左小腿及左腿拇指受伤与其踢打章秀兰的行为有直接因果关系，故谢陈辉对自身损害后果应承担主要责任。章秀兰与谢水清发生争执后，跑到谢陈辉摊位处掀桌子，对本案纠纷的发生亦存有一定的过错，应承担次要责任。谢陈辉主张其系抢刀的过程中被章秀兰故意刺伤，章秀兰应负主要责任以上。根据上顿渡派出所对谢陈辉及徐某、曾某、张某等在场人所做询问笔录，谢陈辉陈述不知道章秀兰何时怎么划伤他，徐某、曾某、张某三人均证明章秀兰掀倒谢陈辉摊桌后，即被谢陈辉打倒在地，之后双手一直护着自己的身体，未拿刀向谢陈辉比划。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。谢陈辉主张章秀兰系故意刺伤未提供相应证据予以证实，应不予采信。章秀兰主张谢陈辉对其实施殴打，导致脑震荡及多处软组织损伤，谢陈辉应赔偿其医疗费等各项经济损失共计16526.6元。由于章秀兰该项主张属于反诉请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。章秀兰未在规定期限内提出反诉，亦未提交反诉状及交纳反诉费，应不予支持，章秀兰可另行起诉。
关于谢陈辉要求章秀兰赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定费的诉讼请求，合法合理部分予以采纳，不合理部分予以剔除。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，谢陈辉的各项经济损失为：一、医疗费8092.87元；二、住院伙食补助费480元，护理费1365元，鉴定费800元；三、误工费，谢陈辉主张误工期限1个月时间过长，谢陈辉实际住院治疗16天，出院休息时间酌定7天，参照服务业上一年度职工年平均工资计算标准，采纳误工费1962.31元（31141元／年÷365天×23天）；四、营养费，谢陈辉诉请480元计算标准偏高，采纳营养费320元（20元／天×16天）。交通费，应以正式发票为凭，谢陈辉未提供交通费的相关票据，不予认可。上述费用共计13020.18元。根据双方过错程度并结合本案实际情况，对谢陈辉的各项经济损失应由其自行承担90%，章秀兰承担10%，即赔偿谢陈辉各项损失13020.18元的10%计1302.01元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第三款之规定，判决如下：一、章秀兰于本判决生效后三日内赔偿谢陈辉各项经济损失共计13020.18元的10%，即1302.01元。二、驳回谢陈辉的其他诉讼请求。案件受理费176元，由谢陈辉负担158元，章秀兰负担18元。
一审宣判后，上诉人谢陈辉不服，上诉至本院，请求依法撤销原判决，改判被上诉人依法赔偿上诉人各项损失15022元，诉讼费由被上诉人负担。其上诉理由是：1、原判认定事实的证据存在严重瑕疵和缺陷，事实是上诉人见被上诉人持刀后为防卫将被上诉人推倒在地，被上诉人倒地后就用刀将上诉人左腿扎伤，被上诉人应对上诉人的损失全部予以赔偿。（1）上顿渡派出所许副所长与承办警官余小强与被上诉人家关系好，歪曲本案的事实，对徐某、曾某、张某、黄某、周某等所作的调查笔录不能排除他们办人情案；（2）证人徐某在事发前与上诉人之间因手机包膜发生纠纷，不能排除虚假陈述的可能；（3）上顿渡派出所对上诉人及上诉人的姐姐谢水清作调查时，未如实记录，且调查笔录事后存在涂改。2、赔偿项目及金额认定错误。（1）误工费，上诉人的左腿伤情为轻伤乙级，出院后并未完全治愈，误工时间远远不止一个月，要求一个月的误工费合情合法；（2）营养费，每天30元的标准应依法得到支持；（3）交通费，上诉人住院16天事实上存在交通费的发生，应依法酌情确定。
被上诉人章秀兰答辩称：请求驳回上诉人的上诉请求。1、上诉人将被上诉人推倒在地上后，紧接着上诉人就对被上诉人实施了伤害行为，用脚踢被上诉人的头和腹部，所以上诉人在上诉状中所说的事实是不真实的，而且在被伤害的过程中被上诉人一直没有反抗。2、上诉人认为派出所做的笔录、徐某等证言存在问题，应当提供证据证明。3、赔偿费用由法院依法认定。
二审期间双方当事人均没有提供新的证据。
二审审理查明，上诉人谢陈辉认为原审法院查明的事实基本属实，但有遗漏事实即“当时被上诉人是持裁纸刀冲过来，上诉人是基于防卫将对方推倒，之后上诉人就抢被上诉人的刀，但没抢到，双方发生了拉扯，再后来上诉人就受伤了”。被上诉人章秀兰对原审法院审理查明的事实没有异议。本院对以上双方当事人无争议的事实予以确认。另经二审审查，上诉人谢陈辉没有提供有效证据证实其主张的上述遗漏事实，综合考虑本案证据情况，本院对此事实不予认定。
本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人谢陈辉对损害结果的发生是否存在过错及过错比例问题；2、原判认定误工费、营养费、交通费是否错误。
一、关于上诉人谢陈辉对损害结果的发生是否存在过错及过错比例的问题
上诉人谢陈辉认为，本案案件起因与上诉人无关，被上诉人是与上诉人的姐姐谢水清发生冲突，发生冲突后被上诉人就掀了上诉人摊子，当时被上诉人手上拿着强制刀具冲向上诉人，所以上诉人用手挡了被上诉人，被上诉人倒地了。所以上诉人没有过错，过错都在对方。
被上诉人章秀兰认为，本案案件起因是被上诉人和上诉人的姐姐谢水清发生冲突，谢水清先掀了被上诉人摊子，上诉人与其姐姐是一个摊位，所以被上诉人掀了上诉人的摊子，谢水清的桌子基本上是空桌子。在上诉人对被上诉人实行拳打脚踢的过程中，被上诉人没有实施任何反抗。所以上诉人存在过错。
本院认为，上诉人谢陈辉在其摊桌被掀倒后，没有合理、理性地解决纠纷，而是对被上诉人章秀兰进行踢打，在踢打过程中被上诉人没有进行反抗，上诉人左小腿及左腿拇指受伤这一损害结果的发生，主要与上诉人对被上诉人的踢打行为有着直接因果关系，上诉人对本案事故的发生具有重大过错，应承担主要责任。被上诉人章秀兰对本案损害结果的发生没有主观故意，但对本案纠纷发生的起因具有过错，应承担次要责任。对上诉人谢陈辉认为一审采信的上顿渡派出所所作调查笔录未如实记录、存在涂改及不排除人情案，证人徐某不排除作虚假陈述的主张。上诉人没有提供任何证据予以证实，本院对此不予支持。关于双方的过错责任比例。原审法院综合考虑本案案情，判决上诉人谢陈辉自行承担其各项损失的90%、被上诉人章秀兰承担该损失的10%，判处并无不妥，本院予以维持，对上诉人谢陈辉要求被上诉人承担全部责任的诉请不予支持。
二、关于原判认定误工费、营养费、交通费是否错误的问题
上诉人谢陈辉认为，上诉人伤情有一条13.5cm的刀伤，缝了将近50多针，出院后行动受限，要求一个月的误工费合情合法，应按城镇标准计算误工费；营养费要求30元每天也并不过高；住院16天事实上存在交通费，请求法院酌情确定。
被上诉人章秀兰认为，以上费用由法院依法判决。
本院认为，关于误工费，原审法院结合上诉人住院治疗16天，酌定上诉人出院休息7天并无不当，参照服务业上一年度职工年平均工资按误工23天计算上诉人误工费判处正确。关于营养费，原审法院按每天20元计算也无明显不当。关于交通费，上诉人没有提供交通费的相关票据，原审法院对此认定没有错误。故原审法院对误工费、营养费、交通费的认定正确，本院予以维持，对上诉人谢陈辉的此项上诉请求亦不予支持。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费176元，由上诉人谢陈辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘长峰
审 判 员 邹志伟
代理审判员 谢志国
二〇一四年七月十一日
书 记 员 张美珍