江苏省南京市六合区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）六刑二初字第289号
公诉机关南京市六合区人民检察院。
被告人徐敏，女，1983年10月26日出生，汉族，原系中国联合网络通信有限公司南京市分公司六合区分公司（以下简称六合联通公司）大厂办事处业务员。2014年11月4日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年12月11日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕，现羁押于南京市看守所。
辩护人陈汉东，江苏天茂律师事务所律师。
被告人谢长菁，男，1987年11月27日出生，汉族，个体经营户。2014年11月17日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年12月25日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。
辩护人童越、栾宏林，江苏宏林律师事务所律师。
南京市六合区人民检察院以宁六检诉刑诉[2015]505号起诉书指控被告人徐敏犯职务侵占罪、被告人谢长菁犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市六合区人民检察院指派代理检察员向肖出庭支持公诉。被告人徐敏及其辩护人陈汉东、被告人谢长菁及其辩护人童越到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市六合区人民检察院指控，2013年5月至2014年3月期间，被告人徐敏利用其担任六合联通公司业务员，负责签订无预存优惠购机单位担保业务合同并向客户单位交付合约机的职务便利，冒用江苏亿锦实业有限公司（以下简称亿锦公司）及南京冠亚电源设备有限公司（以下简称冠亚公司）的名义与六合联通公司签订无预存优惠购机单位担保业务合同，骗取六合联通公司IPHONE5等型号手机共计2500余部，其销赃后将部分款项用于缴纳前述手机合约费用，六合联通公司实际损失共计人民币660余万元。被告人谢长菁明知前述手机为犯罪所得，仍以人民币850余万元对其中1900余部手机予以收购。为证实指控的犯罪事实成立，公诉人当庭出示了被告人徐敏、谢长菁在侦查阶段的供述和辩解，证人朱某、赵某、冷某等人的证言，发破案经过、查获经过等证据，并认为被告人徐敏的行为构成职务侵占罪，被告人谢长菁的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应分别依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百一十二条之规定，追究二被告人的刑事责任。
被告人徐敏提出其有自首情节。其辩护人陈汉东提出，1、本案被侵占手机系按市场价计算，应按联通公司购进价计算损失；2、被告人有自首情节；3、案发后，其主动退出48.5万元，建议法庭对其从轻处罚。
被告人谢长菁对公诉机关指控不持异议，未作辩解。其辩护人提出，1、被告人主观恶性较小；2、被告人有坦白情节；3、被告人系初犯、偶犯。4、被告人归案后有悔罪表现，其家属积极代为退赃。
经审理查明，2013年5月至2014年3月期间，被告人徐敏利用其担任六合联通公司业务员的职务便利，在办理单位用户“合约机”业务过程中，冒用江苏亿锦实业有限公司（以下简称亿锦公司）及南京冠亚电源设备有限公司（以下简称冠亚公司）的名义与自己供职的六合联通公司签订虚假的“无预存优惠购机单位担保业务合同”，骗取六合联通公司IPHONE5等型号手机共计2500余部，共计价值人民币12730231元，并将骗得的手机销赃给被告人谢长菁及成某、金某甲（二人均另案处理）。被告人谢长菁明知前述手机为犯罪所得，仍以人民币850余万元对其中1900余部手机予以收购再销售牟利。至案发，被告人徐敏按照上述合同约定，向六合联通公司缴纳合约费用6054684元，造成六合联通公司实际损失共计人民币6675547万元。
另查明，被告人徐敏在2013年将上述销售手机款项中的66.19万元用于购买位于本区大厂街道芳草路213号玉衡苑XX幢XXX室住房一套（该房屋购房款共计人民币99万元整，房屋登记于徐敏丈夫刘某甲名下），后徐敏又使用销售手机所得的30余万元对该房屋进行装修。2014年3月，徐敏与其夫刘某甲协议离婚，约定该房屋归刘某甲所有。当年刘某甲将该房屋以125万元价格予以销售，后将卖房所得款125万元通过银行汇给其父刘某乙，并由刘某乙存入中国建设银行，案发后，该款由公安机关予以冻结。2014年1月，被告人徐敏向南京栖霞建设股份有限公司购买该公司开发的羊山湖花园X幢XX室住房，被告人徐敏用销售手机得款支付169323元作为购卖该房产的部分首付，并在其后以手机销售款归还银行贷款至案发，该房屋已由公安机关查封。此外，被告人徐敏还将部分销售手机得款用于个人消费，购卖手表、相机、包等物品，并为秦某某购买贵重物品及支付其他费用共计人民币45.5万元。
2014年11月3日，被告人徐敏被公安机关抓获归案，同月17日，被告人谢长菁被抓获归案。二被告人归案后均做如实供述。案发后，公安机关扣押被告人徐敏现金人民币3万元及包、相机、手表等物品，扣押秦某某退出的现金人民币45.5万元；扣押被告人谢长菁亲属代退的赃款现金人民币30万元,扣押谢长菁随身携带的现金人民币4万元；此外，扣押金某甲、成某亲属分别代退的赃款人民币15万元，扣押成某随身携带的现金人民币4000元，扣押金某甲随身携带的现金人民币2000元；上述款项合计人民币113.1万元，已由公安机关发还六合联通公司。
上述事实，有公诉人当庭出示的被告人徐敏、谢长菁在侦查阶段的供述和辩解，证人袁某甲、秦某、朱某、赵某、龚某、冷某、张某甲、袁某乙、杨某、张某乙、梅某、司某、金某甲、成某、金某乙、姚某、周某、陈某、刘某甲、沈某、张某丙、马某、徐某、王某、刘某乙等人的证言，QQ聊天记录、业务资费申请单、申报单、合同审批单、入网合同、登记表、合约机清单、笔记本复印件、缴费清单、短信记录、信用审核表、辨认笔录、劳动合同、欠费清单、银行卡交易记录、会议记要、收条、价格证明、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、查封决定书、冻结财产通知书、发还清单等证据证实。受案登记表、发破案经过、到案经过等，证实本案案发及二被告人的归案情况；常住人口基本信息表证实二被告人年龄等自然情况。
以上证据均经当庭质证，证据来源合法，证据之间相互能够印证，具有证明效力，本院予以采信。
本院认为，被告人徐敏身为公司人员，利用职务上的便利将本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法予以惩处。被告人谢长菁明知是犯罪所得的赃物而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且系情节严重，应依法予以惩处。被告人徐敏、谢长菁归案后均能如实供述罪行，均系坦白，依法分别予以从轻处罚。案发后被告人徐敏退出部分犯罪所得，被告人谢长菁退出全部犯罪所得，分别酌情对二被告人从轻处罚。公诉机关指控被告人徐敏犯职务侵占罪、被告人谢长菁犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，事实清楚，罪名成立，本院予以支持。关于辩护、辩解意见。1、关于被告人徐敏归案情况。2014年11月1日，六合联通公司因发现本公司手机被骗一事向公安机关报案，当月3日又向公安机关反映，经公司了解徐敏有重大作案嫌疑，当日下午，被告人徐敏与赵某、陈某等人到六合联通公司找相关领导谈欠费问题时，六合联通公司通知公安人员前往该公司将被告人徐敏等人抓获，故被告人徐敏归案并不具有主动性，不能认定为自首。对其辩护人提出的被告人徐敏系有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。2、关于涉案手机价值认定。公诉机关在认定被告人徐敏犯罪数额时，是按照物价部门出具的市场价格认定涉案手机价值，扣除其案发时已缴纳的合约手机费用，确定其犯罪数额，符合在认定犯罪财物价值时，对流通领域的商品按市场零售中等价计算的通行标准，本案对涉案财物价值的认定适用该标准并无不当；此外，由于联通公司在购入手机并将其用于“合约机”业务过程中，除购机费用外，还存在财务成本及其他管理成本，故不宜按购进价计算相关手机的价值，故对被告人徐敏的辩护人提出的关于犯罪数额认定的意见，本院不予采纳。3、二名辩护人的其他辩护意见属实，本院予以采纳。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百一十二条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐敏犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年六个月，罚金人民币五十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月3日起至2025年5月2日止；罚金款人民币50万元限于判决生效之日起10日内缴至本院）
被告人谢长菁犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币十五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月17日起至2019年11月16日止；罚金款人民币15万元,限于判决生效之日起10日内缴至本院）
二、冻结刘运桩名下的存款125万元（本金），其中92.19万元系被告人徐敏犯罪所得，予以追缴，退还六合联通公司。
三、责令被告人徐敏退赔六合联通公司4622647元。
四、公安机关扣押的被告人徐敏的个人财物（详见公安机关2014年11月5日制作的扣押清单），及被查封的位于本市栖霞区羊山湖花园2幢204室房产中归属于徐敏的权益，用于执行本判决第三条。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 徐天兵
人民陪审员 牟新群
人民陪审员 陈淑梅
二〇一六年七月十二日
书 记 员 康 雨
书 记 员 丁 佳