广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶中法民一终字第264号
上诉人（原审原告）：李玉兰，女，1948年10月17日出生，汉族。
委托代理人：黄俊杰，广东三昶律师事务所律师。
委托代理人：黄景丽，女，1971年9月20日出生，汉族，系李玉兰的女儿。
被上诉人（原审被告）：黄新电，男，1958年5月7日出生，汉族。
委托代理人：黄志旋，男，1986年4月12日出生，汉族，系黄新电的儿子。
上诉人李玉兰因与被上诉人黄新电土地承包经营权纠纷一案，不服广东省新丰县人民法院（2014）韶新法马民初字第148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：1980年落实家庭承包责任制时，以李玉兰为户主的家庭共有5人，在新丰县马头镇大陂村上塘小组（又称第八村村民小组，以下简称上塘小组）分得责任田共4亩，后李玉兰用其中的0.35亩与上塘小组调换成鱼塘。1988年1月14日，李玉兰全家户口迁出上塘小组，迁入新丰县丰城街道人民西路60-3号，转为非农业户口。李玉兰全家迁出户口后，其名下的责任田及鱼塘就由黄新电耕作及经营。黄新电至今仍是上塘小组的村民，户籍仍在该村民小组。
2010年起，李玉兰、黄新电之间因责任田及鱼塘问题发生纠纷，2011年10月28日，马头镇维护稳定及社会治安综合治理委员会就李玉兰、黄新电之间纠纷作出《关于大陂村村民李玉兰与黄新电（余菊娴）水田、鱼塘纠纷的回复》，认定：同组村民黄新电在1987年生产队责任田小调整时调进了李玉兰名下3.5亩（含鱼塘）责任田。当时黄新电还调进了本组村民黄传清责任田8分和生产队租耕田8分。当时共计责任田8亩多。至于李玉兰反映的鱼塘问题，原来的鱼塘是属于李玉兰责任田田亩内的，并不是用其它土地另行挖养的，所以生产队调田时一并调给了黄新电。当时调给黄新电的鱼塘面积只有7分面积，后来黄新电用自己的责任田与别人换的一部分田地扩宽加深鱼塘到2亩左右。生产队调进的李玉兰的责任田和鱼塘一直由黄新电耕作至今，从要缴交公购粮任务到有种粮直补政策享受，二十多年来李玉兰一直没有向他提过异议和其它要求，包括讨要租金。李玉兰等于已经默认放弃了其责任田；经查阅有关政策文件，1998年1月6日印发的中共新丰县委员会文件新联发（1998）1号第四大项第1条规定：土地承包经营权证书的承包期限统一从1998年1月1日至2027年12月31日止。第3条规定：1997年12月31日前合理出生、婚娶、迁入的人口均可分责任田，1997年12月31日前死亡、迁出的人口应调出其原分配的责任田。1998年12月21日印发的中共新丰县委办公室文件新办联（1998）49号第5条规定：已经农转非的人口一律不分责任田，原来已分有责任田的要退回给集体。第6条，自理口粮到成长入户、外出做工或经商的应分给责任田，但要保证完成国家和集体的各项粮款任何，不准丢荒出卖，否则，集体收回作机动田。依照1998年印发的政策文件规定和根据调查情况，处理意见如下：（一）李玉兰在1998年前已全家迁出户口并且长期不在本村居住生活，从迁出户口到2004年为止从没有履行过缴交各项粮款任务。因此，对李玉兰提出的要求给回原有责任田的请求不符合相关政策，政府不予支持。（二）至于鱼塘，原来就是生产队的责任田换来的，应属于生产队的责任田，黄新电对鱼塘只有管理和经营权，更不属于李玉兰的个人财产。因此，李玉兰要求给回鱼塘的请求政府不予支持。（三）如对以上两处理意见不服的，建议走法律诉讼程序。
2014年3月28日，新丰县马头镇人民政府作出《关于大陂村村民李玉兰责任田承包经营权的决定书》，认定：一、调查情况：（一）李玉兰一家原来共有责任田3.5亩（含鱼塘），李玉兰全家户口在1988年已全部迁出新丰县城，李玉兰一家原来责任田的公购粮缴交任务从1988年一直到2004年都没有履行过缴交公余粮义务；在2005年实施种粮直补政策到今，种粮直补名册上也没有李玉兰一家的底册档案。镇财政和村委会也出具了当时缴交公购粮底册，已得到证实；（二）大陂村第八生产小组共有18户人家，其中有3户常年外出，调查了在家的10户人，调查的情况是：第八生产小组从分田到现在，生产队没有调动过李玉兰的责任田，而且本队中其他户口迁出的人，有一部分调整过，但是大部分是没有调整的，只是他们自己私底下将自己的责任田给了在家的亲属代为耕种，而李玉兰一家的责任田是其本家人私下处理的，和生产队小组没有关系。（三）1988年之后，李玉兰一家名下的所有责任田（包括鱼塘）在黄新电一家耕种至发生承包权争议。（四）有关政策文件：1998年1月6日印发的中共新丰县委员会文件新联发（1998）1号第四大项第1条规定：土地承包经营权证书的承包期限统一从1998年1月1日至2027年12月31日止。第3条规定：1997年12月31日前合理出生、婚娶、迁入的人口均可分责任田，1997年12月31日前死亡、迁出的人口应调出其原分配的责任田。1998年12月21日印发的中共新丰县委办公室文件新办联（1998）49号第5条规定：已经农转非的人口一律不分责任田，原来已分有责任田的要退回给集体。第6条规定，自理口粮到城镇入户、外出做工或经商的应分给责任田，但要保证完成国家和集体的各项粮款任务，不准丢荒出卖，否则，集体收回作机动田。二、依据以上调查情况及相关文件精神，以及李玉兰自迁出户口后没有履行对该户承包责任田的相关义务，建议生产队依据（1998）1号、49号文件精神收回李玉兰责任田的承包经营管理权。至于鱼塘，原来就是生产队的责任田换来的，应属于生产队的责任田，黄新电对鱼塘只有管业和经营权，更不属于李玉兰的个人财产，建议生产队依法收回鱼塘。
另查明：1998年1月6日中共新丰县委员会发出（1998）1号文《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》（以下简称为县委1998年1号文），1998年12月21日中共新丰县委办公室发出（1998）49号文《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的补充意见》（以下简称为县委办1998年49号文）。
2014年6月10日，李玉兰向原审法院提起诉讼，诉称：1980年水田承包到户，当时李玉兰家有5口人，共分得责任田共4亩，后用其中的3分5厘田与本村第9队调换鱼塘经营。1987年责任田进行大调整时，李玉兰家5口人还在耕田，后到1988年，全家将户口迁到县城，成为非农业人口，当时生产队并未提出收回责任田（含鱼塘），于是李玉兰家的责任田3亩6分5厘及鱼塘便托给黄新电耕作及经营，并口头说明要按时完成国家各项上缴任务。黄新电在耕作经营过程中，又被村道征用了2分5厘的责任田，如今还剩下3亩4分的责任田。2010年，李玉兰提出要黄新电将责任田及鱼塘交还，但黄新电出尔反尔，不肯交回，还将李玉兰已种下的秧苗铲死，强行争夺责任田。新丰县马头镇人民政府作出《关于大陂村村民李玉兰责任田承包经营权的决定书》，建议生产队收回李玉兰责任田的承包经营权，至于鱼塘应属于生产队的责任田，黄新电对鱼塘只有管理和经营权，不属于李玉兰的个人财产，建议生产队依法收回。黄新电强占责任田3.4亩计算2013年、2014年两年收成，按市场价计算，黄新电应赔偿10976元。请求原审法院判令：1、黄新电退还李玉兰责任田3.4亩及鱼塘；2、赔偿李玉兰责任田损失（产量）10976元（从2013年1月到2014年12月）；3、本案诉讼费由黄新电负担。
原审期间，李玉兰向原审法院提交上塘小组2014年5月6日及2014年8月20日的《会议记录》两份，其中2014年5月6日的《会议记录》内容为：“参会人员：马头镇大陂村第八村小组户代表，会议内容：1、李玉兰责任田问题。2、现黄新电经营的鱼塘问题。经到会户代表会议，1、李玉兰责任田四亩（含鱼塘），其中易屋面前7分5厘。哈麻形5分5厘，石桥头2分，竻竹窝4分6厘，狗洞3分，上塘3分5厘（换鱼塘），归李玉兰承包经营，本村小组不收回李玉兰的责任田经营权。2、现黄新电经营的鱼塘（黄中钦老屋面前），本村民小组收回，决议给李玉兰经营。”2014年8月20日的《会议记录》内容为：“参会人员：马头镇大陂村第八村小组户代表，会议内容：关于涉及黄新电经营鱼塘（黄中钦老屋面前）的限期收回时间，经到会户代表会议决定：限于2014年8月20日至9月20日前交回给李玉兰经营。”李玉兰提交上述两份《会议记录》拟证实村小组决定不收回李玉兰的责任田，黄新电的鱼塘村小组决定收回，给李玉兰经营。原审法院于2014年12月2日对上塘小组组长欧罗妹、村小组代表黄康为、易绍坤、家长代表黄康恒、黄夏进行询问，上述五人均表示：生产队只在2014年8月20日召开了一次会议，并且未形成书面会议记录，2014年5月6日的会议记录是假的，生产队该日并没有开会。2014年8月20日的会议是关于收回鱼塘的问题，会议一致要求将争议鱼塘收回集体，没有说交给李玉兰管理经营，会议没有说到争议责任田的问题。
关于李玉兰户口迁出后，村小组是否调整田地或收回李玉兰名下责任田的问题，欧罗妹的回答是“我是1990年才到上塘小组生活，之前是否调整土地不清楚，1990年之后都没有调田。”黄康为的回答是“当时生产队对这种情况通常的做法是不处理迁出户口人员的责任田，而是迁出户口本人去处理，生产队不干涉。”易绍坤的回答是“分田之后调整过一次田，但是具体时间记不清楚。”黄康恒的回答是“村小组大约在1987年或1988年间调整过一次田地，主要针对迁出户口和生老病死的村民。”黄康泉（1980年-2000年任大陂村支书）的回答是“1980年分田之后，新丰县委颁发了一份文件，大约在1998年小范围调整过一次土地，主要针对户口迁出及生老病死的农户，调整之后，大约过了两年就每户发了一份《农村土地承包经营权证》。李玉兰当时迁出了户口，其名下的田地应该调整过。”
原审法院另于2014年12月12日向黄康恒、欧罗妹、易绍坤进行调查询问，黄康恒、欧罗妹、易绍坤均表示1998年各家各户已发放土地承包经营权证。（新丰县马头镇人民政府作出《关于大陂村村民李玉兰责任田承包经营权的决定书》上记载，上塘小组共有18户，新丰县马头镇大陂村村民委员会对此亦予以确认）。
黄新电提交了1998年1月1日的新丰县人民政府的《土地承包经营权证》，拟证实李玉兰名下的责任田及鱼塘已由上塘小组依法调整给黄新电承包经营，据该《土地承包经营权证》记载，黄新电承包土地8.4亩，其中水田6.6亩，旱地1.8亩，但该《土地承包经营权证》未记载土地的四至范围及详细情况。该证上“发包方”栏目签名为“黄康维”，黄新电认为“黄康维”与原审法院调查的“黄康为”是同一人，该证未盖任何公章。
李玉兰与黄新电均认为本案争议的责任田为3.4亩，与争议鱼塘及被征用建村道的责任田合计共4亩，黄新电经营使用前原为李玉兰的承包地。
原审法院认为：此案的案由为农村土地承包合同纠纷。李玉兰要求返还责任田，应提交合法有效的证据证明其的承包经营权还存在。参照《中华人民共和国农村土地承包法》的规定：县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权；承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包可以收回承包的耕地和草地。李玉兰的户口于1988年迁出上塘小组，转为非农业户口，按照县委1998年1号文中的第四项第3条规定：1997年12月31日前合理出生、婚娶、迁入的人口均可分责任田。1997年12月31日前死亡、迁出的人口应调出其原分配的责任田。从县委1998年1号文可看出，当时县政府对在1997年12月31日前已迁出户口的村民，是要求调整责任田的，并且在全县范围内于1998年统一发放了《土地承包经营权证》，从法庭调查结果来看，上塘小组的村民已经领取了该证，且黄新电也出示了该证。如果李玉兰在上塘小组的承包经营权还存在，应该在1998年也领取了《土地承包经营权证》，但李玉兰至今未提交该证，为此应负举证不能的责任。
至于李玉兰认为其责任田并未被上塘小组收回，其承包经营权依然存在，并向该院提交了2014年8月20日、2014年5月6日上塘小组会议记录二份予以证明。此二份证据与法庭的调查结果相矛盾，经查，2014年8月20日上塘小组确有召开村民会议，但会议主题是关于鱼塘由上塘小组收回管理，并没有提到责任田的事情，也没有说将鱼塘交李玉兰经营。在2014年5月6日上塘小组没有召开代表会议决定收回黄新电的责任田。至于李玉兰向法院提交的马头镇人民政府《关于大陂村村民李玉兰责任田承包经营权的决定书》，认为决定书认定了生产队没有调动过李玉兰的责任田，但黄新电向该院提交的马头镇维护稳定及社会治安综合治理委员会《关于大陂村村民李玉兰与黄新电（余菊娴）水田、鱼塘纠纷的回复》，认为黄新电在1987年生产队责任田小调整时调进了李玉兰名下责任田及鱼塘。对这两个部门作出内容完全相反的调查事实及处理意见，该院认为这两个部门在处理时没有考虑《中华人民共和国农村土地承包法》是在2003年3月1日起施行，而李玉兰是在1988年转为非农业户口的情况，也没有认真实施县委1998年1号文的精神，当该院向当地村民调查时，上塘小组的村民代表有的说调整过，有的则说没有调整，至于上塘小组现在是否要求收回责任田，则表示对李玉兰、黄新电之间的事情不愿处理。因此，该院根据李玉兰、黄新电所提交证据的真实性、合法性与关联性来综合分析，认为李玉兰所提交的这些证据不足以证明其责任田未被上塘小组调整过。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，李玉兰的诉讼主张因证据不充分，该院对其要求退还责任田及鱼塘的诉求不予支持。对李玉兰要求黄新电赔偿损失的问题，李玉兰并未向该院提供任何证据予以证实，故不予支持。黄新电在诉讼中要求李玉兰停止侵害黄新电的生产经营权及要求李玉兰赔偿损失的抗辩意见，因黄新电未提出反诉，在本案中不作处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年12月18日作出（2014）韶新法马民初字第148号民事判决：驳回李玉兰的诉讼请求。案件受理费100元，由李玉兰负担。
李玉兰不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定无法查清上塘小组在李玉兰户口迁出后对其名下责任田和鱼塘有无收回进行调整是错误的，对于马头镇人民政府作出的《关于大陂村村民李玉兰责任田承包经营权的决定书》李玉兰及黄新电均无异议，该证据应予采纳。虽然黄新电提交了马头镇维护稳定及社会治安综合治理委员会《关于大陂村村民李玉兰与黄新电水田、鱼塘纠纷的回复》与马头镇人民政府作出的《关于大陂村村民李玉兰责任田承包经营权的决定书》存在内容相反的调查事实及处理意见，但就法律效力而言，马头镇人民政府法律效力较高。并且从回复时间上看，是马头镇人民政府否决了马头镇维稳综治委的回复。原审法院否定马头镇人民政府的决定是错误的。二、土地承包经营权证只有少部分村民领取，绝大部分村民没有领取，原审法院仅凭李玉兰没有提交土地承包经营权证就认定李玉兰应承担举证不能的责任错误。据此，李玉兰请求本院：1、撤销原审判决，支持李玉兰的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由黄新电负担。
黄新电答辩称：一、李玉兰原有责任田已调出。（一）李玉兰责任田调出是事实。本组共18户人家，其中有3户（李伟芬、黄秀霞、李玉兰）已经农转非，当时按照党和县的政策文件精神调出了原有的责任田，李伟芬、黄秀霞、李玉兰的责任田是同一批调出的。没有调出责任田的，就必须按照国家政策履行缴交公购粮任务。当时负责调田的村长黄康泉也证明这一事实：全村农转非户口，原有的责任田都按县政府文件调出。（二）李玉兰一直以来都没有证据证实其责任田没有调整，李玉兰一家户口在1987年已迁出新丰县城，此后，李玉兰原来责任田的公购粮任务其一直未缴交过。在2005年实施种粮直补政策至今，直补名册上也没有李玉兰的底册档案。（三）根据l998年1月6日印发的中共新丰县委员会文件新联发【l998】1号第四项第3条规定：l997年12月31日前合理出生、婚娶、迁入的人口均可分责任田，l997年12月31日前死亡、迁出的人口应调出其原分配的责任田。l998年12月21日印发的中共新丰县委办公室文件新办联【l998】49号规定：已经农转非的人口一律不分责任田，原来已分有责任田的退还给集体。第6条规定：自理口粮到城镇入户，外出做工或经商的应分给责任田，但要保证完成国家和集体的各项粮款任务，不准丢荒出卖，否则，集体收回作机动田。二、黄新电经村小组调整取得责任田是符合程序、合法的。李玉兰名下4亩责任田（含鱼塘）在其农转非后已被生产队收回，黄新电在1987年至l988年生产队责任田小调整时取得了该4亩责任田（含鱼塘）。二、李玉兰提供的所有证明都是虚假的。（一）马头镇人民镇政府于2014年3月28日出具的《关于大村村民李玉兰责任田承包经营权的决定书》中第二项：“依据以上调查情况及相关文件精神，以及李玉兰自迁出户口后没有履行对该户承包责任田的相关义务。至于鱼塘，原来就是生产队的责任田换来的，黄新电对鱼塘只有管理和经营权，更不属于李玉兰的个人财产。”李玉兰原审期间提供13份证据，其中10份证据是2014年之前的，有3份是2014年的，如果李玉兰提供的证据能够证明其有责任田，为何马头镇人民政府和原审法院没有采信，因此，李玉兰的所有材料都是其一手编造。（二）l998年1月6日印发的中共新丰县委员会文件新联发（1998）1号第四项第1条规定：土地承包经营权证书的承包期限统一从l998年1月1日至2027年12月31日止。黄新电的责任田现在承包期内，生产队无权调整黄新电的责任田和鱼塘。三、李玉兰于2013年3月1日毁坏讼争鱼塘的水闸口，而修复鱼塘需花费人工及材料7840元，故请求判令李玉兰赔偿。
黄新电于二审期间向本院提交了以下证据：一、2014年11月13日的《证明材料》复印件一份，内容为：“在1988年至1992年第八生产队是调了两次田，黄月恒大孙女黄志慧91年出生的都已分到田这是事实。”该《证明材料》上有六人的签名，黄新电认为这六人是大陂村委会的老支书，拟证实1988年、1992年调整过两次田。二、银行卡，拟证实种粮补贴一直由黄新电领取。李玉兰对上述证据的质证意见为：第一份证据没有原件不予质证。第二份证据与本案没有关联。
本院认为：本案系土地承包经营权纠纷，结合李玉兰的诉讼请求及黄新电的答辩可知双方实质上是对争议土地承包经营权的归属发生争议，原审法院将本案定性为农村土地承包合同纠纷错误，本院予以纠正。根据李玉兰在二审中的上诉，本案争议焦点是：李玉兰要求黄新电退还责任田3.4亩及鱼塘并赔偿责任田损失（产量）10976元的诉讼请求应否予以支持的问题。
李玉兰要求黄新电退还其责任田3.4亩及鱼塘，而黄新电主张争议责任田及鱼塘于1988年已经调整成为黄新电承包经营，结合本案审理查明的事实以及双方提交的证据，本院分析认证如下：
第一、李玉兰于原审期间提交了上塘小组2014年5月6日及2014年8月20日的《会议记录》两份，拟证实村小组决定不收回李玉兰的责任田，并决定收回黄新电的鱼塘给李玉兰经营。但据原审法院于2014年12月2日对上塘小组组长欧罗妹、村小组代表黄康为、易绍坤、家长代表黄康恒、黄夏进行的调查询问反映，上述五人均表示“村小组在2014年8月20日召开的会议并形成书面会议记录，2014年5月6日的会议记录是虚假的，生产队该日并没有开会。2014年8月20日的会议是关于收回鱼塘的问题，会议一致要求将争议鱼塘收回集体，没有说交给李玉兰管理经营，会议没有说到争议责任田的问题。”故，本院对李玉兰提交的上述证据不予采纳。
第二、黄新电为证实其在1987年生产队责任田小调整时取得了李玉兰名下责任田及鱼塘，提交了1998年1月1日的《土地承包经营权证》及马头镇维护稳定及社会治安综合治理委员会出具的《关于大陂村村民李玉兰与黄新电（余菊娴）水田、鱼塘纠纷的回复》［该回复认定黄新电在1987年生产队责任田小调整时调进了李玉兰名下3.5亩（含鱼塘）责任田］。1、该《土地承包经营权证》仅记载承包土地的总面积，未记载土地的四至范围及详细情况，且该证上登记的承包土地面积为8.4亩，与李玉兰承包的面积（4亩）不符，黄新电未提交其于第一轮土地承包时是否取得土地承包经营权及承包土地面积的证据，无法确认该《土地承包经营权证》记载的土地面积是否包含李玉兰名下的责任田。2、关于李玉兰户口迁出后，村小组是否调整田地或收回李玉兰名下责任田的问题，原审法院对上塘小组组长欧罗妹、村小组代表黄康为、易绍坤、家长代表黄康恒、黄康泉（1980年-2000年任大陂村支书）进行了调查询问，欧罗妹称“1990年之前是否调整土地不清楚”、黄康为称“当时生产队不处理迁出户口人员的责任田”、易绍坤成“分田之后调整过一次田，但是具体时间记不清楚”、黄康恒称“村小组大约在1987年或1988年间调整过一次田地，主要针对迁出户口和生老病死的村民”黄康泉称“1980年分田之后，大约在1998年小范围调整过一次土地，李玉兰当时迁出了户口，其名下的田地应该调整过”，上述五人对是否调整了李玉兰的责任田以及调整田地时间的回答均不一致，其证言内容证明力不足。3、李玉兰为证实上塘小组未调整其承包地，提交了新丰县马头镇人民政府于2014年3月28日作出的《关于大陂村村民李玉兰责任田承包经营权的决定书》，该决定书经调查后认为“上塘小组共有18户人家，其中有3户常年外出，调查了在家的10户人，调查的情况是：上塘小组从分田到现在，生产队没有调动过李玉兰的责任田，而且本队中其他户口迁出的人，有一部分调整过，但是大部分是没有调整的，只是他们自己私底下将自己的责任田给了在家的亲属代为耕种，而李玉兰一家的责任田是其本家人私下处理的。”，上述决定书中上塘小组被调查的户数已过全村的半数（全村18户），证明力显然高于上塘小组组长欧罗妹、村小组代表黄康为、易绍坤、家长代表黄康恒及黄康泉五人的证言内容。并且，因马头镇维护稳定及社会治安综合治理委员会只是镇政府下属的其中一个职能部门，其无权对承包经营权纠纷作出处理决定，并且马头镇维护稳定及社会治安综合治理委员会仅是就李玉兰与黄新电的纠纷进行中途回复，并非最终处理结果。因此，就证明力而言，李玉兰提交的马头镇人民政府作出的《关于大陂村村民李玉兰责任田承包经营权的决定书》证明力明显要高于黄新电提交的马头镇维护稳定及社会治安综合治理委员会出具的《关于大陂村村民李玉兰与黄新电（余菊娴）水田、鱼塘纠纷的回复》，本院对该决定书予以采信。综上，黄新电主张其在1987年生产队责任田小调整时已取得了李玉兰名下责任田及鱼塘证据不足，本院不予支持。
第三、参照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条：“承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”、第二十七条第一款：“承包期内，发包方不得调整承包地。”的规定，承包期内，发包方原则上不得收回及调整土地，承包方全家迁入小城镇落户的，应保留其土地承包经营权，只有承包方全家迁入设区的市转为非农业户口的，才应当交回承包地或由发包方收回其承包地。涉案责任田3.4亩及鱼塘在1980年落实家庭承包责任制时，由李玉兰家庭承包经营，虽然李玉兰全家户口于1988年1月14日迁出上塘小组，迁入新丰县丰城街道人民西路60-3号，转为非农业户口，但由于李玉兰家庭户口并非是迁入设区的市，因此并不符合法律规定的应当交回承包地或者发包方收回承包地的情形，故，依据法律规定，发包方上塘小组不能在第一轮承包期内收回或调整李玉兰家庭的承包地。
第四、根据审理查明的证据及事实，并结合本案李玉兰与黄新电之间的土地流转未签订书面合同，且该流转李玉兰并未向黄新电收取相关的费用及实物，也未有任何证据表明李玉兰与黄新电口头约定流转争议地时经发包方的同意或经过村民大会或村民代表大会三分之二以上成员的同意并报上级部门的审批的情况，参照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”和《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款：“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门审批。”以及1997年8月27日《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》《关于进一步稳定和完善土地承包关系的通知》第二条：“认真做好延长土地承包期的工作。在第一轮土地承包即将到期之前，中央就明确宣布，土地承包期再延长三十年不变……必须明确以下几点：（一）在第一轮土地承包到期后，土地承包期再延长三十年，指的是家庭土地承包经营的期限……（二）土地承包期再延长三十年，是在第一轮土地承包的基础上进行的。开展延长土地承包期限工作，要使绝大多数农户原有的承包土地继续保持稳定。不能将原来的承包地打乱重新发包，更不能随意打破原生产队土地所有权的界限，在全村范围内平均承包……（三）承包土地“大稳定、小调整”的前提是稳定……做好“小调整”工作还应坚持以下几条原则：一是“小调整”只限于人地矛盾突出的个别农户，不能对所有农户进行普遍调整；……三是“小调整”的方案要经村民大会或村民代表大会三分之二以上成员同意，并报乡（镇）人民政府和县（市、区）人民政府主管部门审批……”的规定，李玉兰的承包地未经法定程序流转或调整，李玉兰仍然保留有其土地承包经营权；黄新电主张于1987年村小组已对李玉兰的土地承包经营权进行调整证据不足，本院不予采纳。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四条第一款：“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。”的规定，李玉兰基于1980年的承包关系而取得的土地承包经营权，依法应受保护，其起诉要求黄新电退还责任田及鱼塘依法有据，本院予以支持。至于李玉兰要求黄新电赔偿其责任田损失（产量）10976元的诉讼请求，因其并未提交任何证据证实其损失，应承担举证不能的诉讼后果，本院对其该项主张不予支持。
最后，新丰县马头镇人民政府作出的《关于大陂村村民李玉兰责任田承包经营权的决定书》，认定李玉兰与黄新电双方争议田地为“责任田3.5亩（含鱼塘）”，但是原审期间李玉兰表示本案争议的责任田为3.4亩，不包含鱼塘。黄新电认为争议责任田为3.4亩，包括鱼塘及被征用建村道的责任田为4亩。因当事人双方均确认本案争议土地为“责任田3.4亩（不含鱼塘）”，故李玉兰起诉要求黄新电退还责任田及鱼塘的面积应以当事人双方确认的面积为准。
综上所述，原审法院认定的事实不清，所作判决错误，本院予以纠正。李玉兰的上诉主张部分有理，对其有理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销广东省新丰县人民法院（2014）韶新法马民初字第148号民事判决；
二、黄新电应于本判决生效之日起一个月内将李玉兰名下的责任田3.4亩及鱼塘归还给李玉兰；
三、驳回李玉兰的其他诉讼请求。
一审案件受理费100元，由黄新电负担。一审案件受理费已由李玉兰缴纳，由一审法院予以清退，黄新电应向一审法院缴纳一审案件受理费100元。
二审案件受理费100元，由黄新电负担。二审案件受理费已由李玉兰缴纳，由本院予以清退，黄新电应向本院缴纳二审案件受理费100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 李 罡
代理审判员 邹征衡
二〇一五年四月三日
书 记 员 张 燕