广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终1083号
上诉人（原审原告）：深圳市创业印章实业有限公司，住所地：广东省深圳市南山区。
法定代表人：陈锦昌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑志明，广东方根律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡沁，广东方根律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东创业印章有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区，统一社会信用代码。
法定代表人：卓远威，该公司经理。
上诉人深圳市创业印章实业有限公司（以下简称深圳创业公司）因与广东创业印章有限公司(以下简称广东创业公司)侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初8454号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
深圳创业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持深圳创业公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审的全部诉讼费用由广东创业公司承担。事实与理由：一、一审法院以广东创业公司完成企业登记后，迄今尚未开展正式的经营活动为由，认定深圳创业公司主张广东创业公司侵害了其注册商标专用权缺乏事实依据，实属断章取义，且事实认定不清。1.深圳创业公司于2000年11月20日在深圳市登记成立，至今已有16年的历史，且在深圳市创立了多家分店，“创业印章”的企业名称经过深圳创业公司的多年使用和推广，已经具有广泛的知名度。2014年5月7日，经国家商标局核准，深圳创业公司注册了“创业印章”商标（第6510725号、“印章”放弃专用权），该商标核定使用商品类别为第16类，含：印章（印）、印台（文具）、打印器（办公用品）、印章盒、印章架、印油（打印油）、印泥、钢笔、吸墨用具、石印（截止），商标有效期自2014年5月7日至2024年5月6日止。广东创业公司于2016年7月8日设立，经营范围包括：刻章服务；零售；印章、文具等。广东创业公司使用“创业印章”字号作为企业名称，且经营范围与深圳创业公司相同，容易使公众产生混淆。该行为明显侵害了深圳创业公司的商标专用权，且构成不正当竞争行为。深圳创业公司发现该行为后，于2016年7月20日委托广东方根律师事务所向广东创业公司寄发《关于停止侵害我方“创业印章”注册商标专用权的律师函》，广东创业公司收到《律师函》之后，并无任何回应，也未实施对其企业名称中“创业印章”字样进行变更或撤回等停止侵害的行为，主观上存在明显的故意情形。2.深圳创业公司要求保护的是“创业印章”这一商标名称不受侵害，而不是制止他人“创业”或制止他人经营“印章”业务。二、一审法院认定广东创业公司侵害深圳创业公司的商标权益，却怠于依法处罚广东创业公司的侵害行为，属适用法律错误。1.广东创业公司“已经将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业字号”，足以形成对深圳创业公司的商标侵害行为。广东创业公司“是否将该字号在相同或近似商品上突出使用”和“广东创业公司的突出使用行为是否容易引起相关公众产生误认”这两种情形仅仅是属于扩大侵害深圳创业公司商标权益的程度的情形。这三种情形不论广东创业公司实施何种情形，都是侵害深圳创业公司商标权益的情形。2.深圳创业公司在本案中诉广东创业公司商标侵权，在法定的规制中，已经包含了制止广东创业公司的不正当竞争的请求，而不需一事两诉。因此，深圳创业公司有权要求广东创业公司立即停止在企业名称中使用“创业印章”字号。三、若一审判决放任广东创业公司的该种侵权行为不被依法纠正，不仅损害了深圳创业公司的合法权益，也将会严重扰乱社会经济秩序。
被上诉人广东创业公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
深圳创业公司向一审法院起诉请求：1.判令广东创业公司停止侵权，立即停止在企业名称中使用“创业印章”字号，并销毁一切涉嫌侵害深圳创业公司“创业印章”注册商标的物品，包括销毁带有“创业印章”字样的产品宣传资料、店面招牌和产品外包装；2.判令广东创业公司承担侵权责任向深圳创业公司赔偿50000元；3.判令广东创业公司赔偿深圳创业公司为维权而支付的律师费35000元；4.本案诉讼费由广东创业公司承担。
一审法院认定事实：深圳创业公司于2000年11月20日依法设立。2014年5月7日，经国家商标局核准，深圳创业公司注册了“创业印章”商标（第6510725号、“印章”放弃专用权），该商标核定使用商品类别为第16类，含：印章（印）、印台（文具）、打印器（办公用品）、印章盒、印章架、印油（打印油）、印泥、钢笔、吸墨用具、石印（截止），商标有效期自2014年5月7日至2024年5月6日止。
2016年7月8日，广东创业公司依法设立，法定代表人为卓远威，经营范围包括：刻章服务；零售：印章、文具等。
2016年7月20日，深圳创业公司委托广东方根律师事务所向广东创业公司及广东创业公司法定代表人卓远威寄发《关于立即停止侵害我方“创业印章”注册商标专用权的律师函》，以广东创业公司企业名称中使用了“创业印章”字号，该行为侵害了深圳创业公司的注册商标专用权为由，要求广东创业公司停止侵害行为，即立即停止使用“创业印章”的名称、销毁一切涉嫌侵害深圳创业公司方“创业印章”注册商标的行为。
为维权，深圳创业公司于2016年8月17日与广东方根律师事务所签订《委托代理合同》，委托广东方根律师事务所指派律师担任深圳创业公司代理人处理与广东创业公司、顺德区市场监督管理局等发生的商标侵权纠纷，律师服务费35000元。合同签订后，深圳创业公司支付了35000元，广东方根律师事务所为此出具了发票。
诉讼中，经一审法院询问，广东创业公司自述，公司设立登记完成后，尚未开展业务就收到深圳创业公司寄发的《律师函》，因此广东创业公司至开庭之日尚未办理刻章业务所需要的特别行业许可证，亦未印制任何宣传资料。深圳创业公司陈述，至开庭之日止，深圳创业公司未收集到广东创业公司存在其他侵权行为的证据，故被控侵权行为仅指广东创业公司在企业名称中使用“创业印章”字号的行为，该行为侵害了深圳创业公司的注册商标专用权，深圳创业公司依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）的相关规定提出本案请求。
一审法院认为，深圳创业公司在本案中指控广东创业公司的企业名称侵害了其注册商标专用权。因此，本案涉及注册商标与企业名称之间的权利冲突问题。一审法院认为，企业字号（企业名称）与注册商标都属于识别性工商业标识，都发挥着识别功能。企业字号（企业名称）的基本功能是识别企业，商标的基本功能是识别商品或服务来源，两者均是依照相应的法律程序获得的标志权利，但分属不同的标志序列，各依照相应法律受到相应的法律保护。对于注册商标和企业字号（企业名称）之间的纠纷，人民法院应当区分不同的情形，按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则，依法处理。如果注册使用企业名称本身具有不正当性，如不正当的将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册登记为企业名称，即使规范使用仍足以产生市场混淆的，可以按照不正当竞争处理；如果是不规范使用企业名称，在相同或者类似商品上突出使用与他人注册商标相同或者近似的企业的字号，从而使得企业字号发挥着识别商品或者服务来源的功能，企业字号实质上就不仅仅发挥着识别企业的功能，而是在发挥着识别商品或服务来源的商标的作用。此时，字号的使用实质上就是商标的使用而不是字号的使用。这种使用行为容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标造成其他损害的行为，依法按照侵犯商标专用权行为处理。相应的，人民法院应当依据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，根据深圳创业公司的诉讼请求和案件具体情况，确定广东创业公司应当承担的民事责任。本案中，依据深圳创业公司提出的诉讼请求及案件的具体情形，结合深圳创业公司的当庭陈述，深圳创业公司未指控广东创业公司的行为构成不正当竞争，而是指控广东创业公司的行为侵害其注册商标专用权，因此依据上述规定本案为侵害商标权纠纷。
深圳创业公司、广东创业公司双方争议的主要焦点为：广东创业公司在企业名称中使用“创业印章”文字是否侵害了深圳创业公司的注册商标专用权。
依据在案证据，深圳创业公司通过注册方式取得了“创业印章”商标（第6510725号、“印章”放弃专用权），是该商标的注册人，该商标尚在有效期内，故深圳创业公司对“创业印章”商标享有商标专用权，其合法权益受商标法的保护
关于广东创业公司主体是否适格的问题。广东创业公司认为其企业名称经佛山市顺德区市场监督管理局核准注册，故深圳创业公司应当以佛山市顺德区市场监督管理局为广东创业公司提起行政诉讼，广东创业公司主体不适格。一审法院认为，依据深圳创业公司提出的诉讼请求以及所依据的事实和理由，其所指控的侵权行为以及请求人民法院保护其合法权益的方式，均属于民事诉讼的范畴。深圳创业公司以广东创业公司作为本案被告提起本案民事诉讼是其自由行使诉讼权利的表现，故广东创业公司主体适格。广东创业公司提出的深圳创业公司应当以佛山市顺德区市场监督管理局作为被告提起行政诉讼的抗辩主张，一审法院不予支持。
关于广东创业公司在企业名称中使用“创业印章”文字的行为是否构成侵害深圳创业公司注册商标专用权的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，是一种侵害商标权的行为。依据该规定，认定广东创业公司的企业名称是否构成侵权，需从以下几个方面予以审查评判：首先是广东创业公司是否将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号，其次是广东创业公司是否将该字号在相同或近似商品上突出使用，再次广东创业公司的突出使用行为是否容易引起相关公众产生误认。一审法院结合确认的事实及法律规定，分述如下：
第一，依据《企业名称登记管理规定》第七条规定，企业名称应当冠以企业所在地省或者市或者县行政区域名称，以下部分依次为字号（或者商号）、行业或者经营特点、组织形式。案中广东创业公司核准注册的企业名称为“广东创业印章有限公司”，对照企业名称命名的规定，只有“创业”文字属于广东创业公司的字号。深圳创业公司涉案的注册商标“创业印章”，因深圳创业公司在注册商标时放弃了商标文字组合中“印章”字样的专用权，因此深圳创业公司涉案商标的主要部分为“创业”文字。因此，广东创业公司的企业字号与深圳创业公司注册商标使用相同的文字。
第二，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（二）项的规定，深圳创业公司应当就权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。依据广东创业公司的自述，其完成企业登记后，迄今尚未开展正式的经营活动，而深圳创业公司亦未能举证证明广东创业公司业已开展经营活动，并在经营活动中存在突出使用“创业印章”或“创业”文字字样、足以使公众产生误认的行为，故深圳创业公司应承担举证不能的法律后果。
综上所述，深圳创业公司仅依据广东创业公司的企业名称中使用“创业印章”文字主张广东创业公司的行为侵害了其注册商标专用权缺乏事实依据，深圳创业公司据此请求广东创业公司承担侵权的民事责任，一审法院不予支持。
至于广东创业公司提出的深圳创业公司据以主张权利的注册商标属于尼斯分类《类似商品和服务区分表》中第16类商品类目，而广东创业公司营业执照所列营业范围所列“刻章服务”业务属于尼斯分类《类似商品和服务区分表》中第40类服务类目中的“雕刻”服务的抗辩理由，因广东创业公司的“刻章服务”属于核定的企业经营范围，是相关行政主管机关依据当事人申请参照《国民经济行业分类》审核确定的，与注册商标核准使用的商品（服务）类别不同，二者不具有可比性，且与本案无关联性，故一审法院不作评述。
依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（二）项的规定，判决:驳回深圳创业公司的诉讼请求。案件受理费1925元，由深圳创业公司负担。
二审期间，上诉人深圳创业公司向本院提交新证持深据即（2014）佛中法知民终字第65号民事判决书，拟证明本案理应支圳创业公司的诉讼请求。本院经核查认证如下：因上述证据与本案不具备直接关联性，故本院不予采信。
经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案系侵害商标权纠纷案件。二审期间的主要争议焦点问题是广东创业公司在企业名称中使用“创业印章”文字是否侵害了深圳创业公司的注册商标专用权。
首先，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。”之规定可知，如果注册使用企业名称本身具有不正当性，相关权利人可有两种路径寻求权利救济，其一是以侵犯注册商标专用权为案由提起诉讼；其二是以构成不正当竞争为案由提起诉讼。本案中，根据当事人在一审诉讼中的陈述，深圳创业公司指控广东创业公司的行为侵害注册商标专用权，而未指控广东创业公司的行为构成不正当竞争，故本案的案由定为侵害商标权纠纷，并由此按照企业名称是否侵害案涉注册商标权的法定构成要件来判定广东创业公司在本案中是否构成侵权。
其次，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，是一种侵害商标权的行为。由此规定可知，认定企业名称侵犯商标权应符合以下构成要件：其一是，企业字号与他人注册商标相同或相近似；其二是，将上述与注册商标相同或近似的企业字号在相同或类似商品上突出使用；其三是，相关公众混淆的可能性。本案中，根据本案现有证据及双方当事人的陈述，广东创业公司在其完成企业登记后，迄今并未开展正式的经营活动，亦未在经营活动中存在突出使用“创业印章”或者“创业”文字字样等足以使相关公众产生误认的行为。事实上，深圳创业公司也并未对广东创业公司存在突出使用“创业印章”或者“创业”文字字样之事实提供任何证据予以证实，故深圳创业公司应对此承担相应的举证不能之后果，本院认定深圳创业公司主张广东创业公司企业名称侵犯其注册商标权，因不符合上述法律规定之构成要件而不能成立。一审判决对此认定正确，本院予以维持。
综上，深圳创业公司的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1925元，由上诉人深圳市创业印章实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 温万民
审判员 余珂珂
审判员 徐允贤
二〇一七年五月四日
书记员 郭文静