河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）唐民一终字第1092号
上诉人（原审原告）：中国石化销售有限公司河北唐山遵化石油分公司。住所地：遵化市遵化镇小草店村西。
负责人：周东利，该公司经理。
委托代理人：杜丽，该公司人事劳资科科长。
委托代理人：刘智，河北经广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蔡仲富，居民。
委托代理人：韩晓红，河北华旗律师事务所律师。
上诉人中国石化销售有限公司河北唐山遵化石油分公司因劳动争议纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2015）遵民初字第1332号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：原、被告于2007年11月13日签订了无固定期限劳动合同，实际1997年被告军队转业后被安置到遵化供销系统遵化石油公司工作，2000年遵化石油公司被原告整体收编，被告蔡仲富被划转到原告公司。2013年9月1被告安排到遵化市第五加油站工作，同日，被告到该加油站报到。该加油站员工的工作时间为每3天一班，工作一天一夜，休息两天两夜。被告被安排第一个班时，因家人生病住院需要陪护将此情况向该站站长王桂芳进行了说明，该站站长告知找人调剂，后站长将被告找人调剂情况向片区经理胡广印通过电话方式进行了告知。2013年9月26日，被告开始正式上班。原告的上级公司于2013年9月27日对遵化片区进行了专项检查，并以书面形式对检查结果进行了通报，通报认定被告自2013年9月1日由遵化油库调入第五加油站后由本站裴军顶替上班�存在旷工行为，并以该由与被告解除劳动合同，终止劳动关系。后原告通过唐山劳动日报进行公告送达了解除劳动关系通知和转移档案社会保险通知。
2014年10月20日，被告作为申请人以原告作为被申请人向遵化市劳动劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销单位与其解除劳动关系的决定，继续履行无固定期限劳动合同。2015年2月12日，遵化市劳动争议仲裁委员会作出遵劳仲案字2015-（02）号裁决书，裁决：对原告作出的解除与被告的劳动关系不予支持。后原告不服该裁决，向本院提起了诉讼。
上诉人中国石化销售有限公司河北唐山遵化石油分公司一审起诉，要求：1、判决依法支持原告与被告解除劳动关系；2、本案诉讼费用全部由被告承担。
原审法院认为：《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件�，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”原告作为用人单位应承担其作出的与被告蔡仲富解除、终止劳动关系2013年7号通知书合法性的举证责任。本案原告提供的证据证明被告自2013年9月1日被安排到第五站报到后至25日未能正常上班，由同事裴军进行替班。但是该替班行为原告方证人王桂芳即被告的站长及原告方证人胡广印即站长的主管均到庭证实了被告与同事调剂的行为得到了王桂芳认可，王桂芳并向主管胡广印进行汇报，两位证人均证实此替班行为在原告公司无需履行书面的相关手续；原、被告均认可被告9月1日报到后，未被安排工作，按照原告公司规定，员工每三天一个班，故9月1日至9月25日，被告的工作时间不足8天。综上，原告提供的证据不能证明被告与同事替班行为系私自找人员顶替上岗及连续15天未上班的旷工行为，故被告的行为未违反原告公司的员工考勤规章制度的相关规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条关于：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项的情形致使劳动合同无效的。（六）被依法追究刑事责任的”之规定，因本案被告蔡仲富与同事调剂班的行为已取得原告公司站长同意，亦未给原告公司造成重大损害，且原告公司早已对被告发放了该月的工资，原告公司的�为视为对蔡仲富与同事调剂班的认可。综上，原告提供的证据不能证明被告的行为符合用人单位单方解除劳动合同的情形，也不能证明其与被告劳动关系无法恢复的客观事实。故原告作出的与被告解除、终止劳动关系的通知违反了劳动合同法的相关规定，本院予以撤销。现原告主张作出的与被告解除、终止劳动关系通知书合法合理，理据不足，本院依法不予支持。被告主张的撤销原告作出的与其解除劳动关系的通知书，于法有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条关于：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”之规定，因原告作出的与被告解除、终止劳动关系的通知书违反劳动法相关规定，现被告蔡仲富主张与原告继续履行原无固定期限的劳动合同，理据充足，本院依法予以支持。为维护当事人的合法权益，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、四十八条之规定，判决如下：一、撤销原告中国石化销售有限公司河北唐山遵化石油分公司于2013年12月6日作出的2013年7号解除、终止劳动关系通知书。二、原告中国石化销售有限公司河北唐山遵化石油分公司于本判决生效后十日内与被告蔡仲富继续履行原无固定期限的劳动合同。三、驳回原告中国石化销售有限公司河北唐山遵化石油分公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告中国石化销售有限公司河北唐山遵化石油分公司负担。
判后，被告原告中国石化销售有限公司河北唐山遵化石油分公司不服，向本院提出上诉，请求：撤销（2015）遵民初字第1332号民事判决书，依法改判上诉人与被上诉人解除劳动关系行为合法有效。其主要上诉理由是：1、一审法院混淆了“顶替上岗”和“调剂班”的概念。上诉人允许职工在征得站长同意的情况下，与其他同事调剂一两个班次，但不允许职工顶岗替岗，不能出现他人顶替上岗的行为。而本案被上诉人让同事裴军顶替其上班，出勤表签字的是被上诉人的名字，其行为严重违反了公司规章制度，扰乱了公司工作秩序。一审法院没有区分“顶岗替岗”和“调剂班”的概念，将两种行为混为一谈，站长及片区经理同意职工调剂一两个班，但绝不是对顶岗替岗行为的认可。2、上诉人向被上诉人支付2013年9月份的全勤工资，不是对被上诉人长期找人顶岗替岗行为的认可。上诉人于2013年9月25日接到关于被上诉人及其他几名员工长期找人顶替岗的举报，唐山公司立即安�人员赴遵化石油分公司进行有关调查，于2013年10月22日完成了用工情况调查并将结果作了通报。上诉人工资发放时间是每月月底前发放当月工资，即上诉人在9月底之前就已经发放被上诉人9月份的工资，在发放工资当时尚未确认被上诉人是否存在违规行为。因此，上诉人向被上诉人支付9月份的工资并不能表明上诉人对被上诉人长期找人顶岗替岗行为的认可。因被上诉人10月份有上班记录，故支付了当月工资。
被上诉人蔡仲富答辩主要称，1、一审判决认定事实正确，上诉人所诉与事实不符。答辩人妻子、儿子均患有××，母亲于2013年9月2日突发左侧脑梗死之××，于9月4日在遵化市友好医院检查确诊及需家属陪护之事实。而本身即有××缠身的答辩人的妻子亦突发亚急性甲状腺炎（急性期）等××，无法照顾母亲，无奈之下，答辩人才于9月5日上午向站长王桂芳请假，由于当时站上人员紧张，站长同意答辩人找到本站职工裴军替班，就答辩人请假及替班事宜站长王桂芳曾向片区领导胡广印汇报并征得其同意。答辩人所在的第五加油站并无请假条的格式手续。2013年9月26日，答辩人开始回加油站上班。2、答辩人不存在旷工及私自找人顶替上岗之行为，上诉人上诉理由无事实及法律依据。答辩人提交的证据足以证实答辩人请假及替班行为是征得站长王桂芳同意，且王桂芳亦将此情况向片区经理汇报并征得其同意。因此，2013年7号的解除、终止劳动关系通知书认定事实错误。答辩人不存在连续旷工15天之行为。答辩人找本单位职工裴军替7天班属于同事之间的调剂行为。出勤表签署的名字系站长所签与答辩人无关。3、一审判决适用法律正确。答辩人因家人有病不能上班在征得领导同意的情况下才找本单位职工裴军替班7天，并不构成�劳动合同法》第39条关于解除合同的规定。4、上诉人做出的2013年7号的解除、终止劳动关系通知书有违情理。恳请贵院依法驳回上诉人之诉。
经审理查明，二审查明的事实与一审判决查明的事实相一致，有各方当事人陈述、证人证言、书证等证据记录在卷予以证实。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的焦点是：上诉人解除与被上诉人劳动关系的理由是否符合法律规定。
根据法律规定，当事人对自己的诉讼主张有提供证据的义务。上诉人中国石化销售有限公司河北唐山遵化石油分公司解除与被上诉人蔡仲富劳动关系的理由是被上诉人私自找人替岗顶岗及旷工，解除的依据是《唐山石油分公司员工考勤管理规定（试行）》第六条第一款、第三款、《唐山石油分公司员工管理实施细则（试行）》第十八条第三款第一项和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定。《唐山石油分公司员工考勤管理规定（试行）》第六条第一款、第三款是关于请假的规定；唐山石油分公司员工管理实施细则（试行）》第十八条第三款第一项是关于解除劳动合同或开除的规定，即“年度内不服从工作安排或调动满两次，连续旷工满15天或一年内累计旷工满30天，未经公司允许建立双重劳动关系，私自安排人员顶岗替岗的。”
经查，被上诉人找同事裴军替班，提前向站长王桂芳作了请示并经其同意，王桂芳也向片区经理作了汇报，因此，被上诉人的行为不属于“私自安排人员顶岗替岗”，故也不属于旷工行为，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定的“严重违反用人单位的规章制度的”情形。上诉人主张被上诉人私自找人替岗顶岗及旷工，证据不足，其主张不能成立。而且，上诉人对被上诉人做出解除劳动合同的处理，没有依法事先通知工会，违反法律规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中国石化销售有限公司河北唐山遵化石油分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 文
审 判 员 刘群勇
代理审判员 李 健
二〇一五年十二月四日
书 记 员 王 萌