宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0212民初1634号原告：姚云雷，男，1969年5月8日出生汉族，无固定职业，住浙江省宁波市海曙区。被告：三江购物俱乐部股份有限公司鄞州堇西分公司住所地：宁波市鄞州区堇山中路****号。代表人：陈念慈，该分公司董事长。委托代理人：包清清，该分公司员工。委托代理人：冯清清，北京市中伦（广州）律师事务所律师。原告姚云雷为与被告三江购物俱乐部股份有限公司鄞州堇西分公司（以下简称三江购物堇西分公司）买卖合同纠纷一案，于2016年2月29日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由审判员郑燕适用简易程序独任审理。审理过程中，被告三江购物堇西分公司在答辩期内对管辖权提出异议，本院经审查后裁定驳回其异议。被告不服该裁定，向宁波市中级人民法院提起上诉，后被宁波市中级人民法院裁定驳回上诉。被告以案件审理将涉及商业秘密为由向本院申请不公开审理，本院予以准许，并于2016年7月1日不公开开庭审理本案。原告姚云雷，被告委托代理人包清清、冯清清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告姚云雷起诉称：原告于2015年12月7日在被告处看到一种名为黑人专研护龈牙膏的商品，该牙膏在包装盒上标注着“有效改善牙龈出血、有效舒缓牙龈红肿”的宣传用语。原告由此认为该牙膏具有治疗牙龈疾病（牙龈出血红肿）的功效。于是就购买了一支该牙膏。近日，原告发现该牙膏在包装盒上的上述宣传用语违反了《广告法》第十七条、《药品管理法》第六十条、《化妆品标识管理规定》第十六条、《化妆品广告管理办法》第八条第三款的规定。该牙膏所宣传的功效未经国家主管部门的审查批准，其本身不是药品，宣传用语把非药品的牙膏宣传成有医疗用途的药品功效，该行为是一种虚假宣传。再者，该牙膏包装盒上的上述宣传用语将普通牙膏的用途夸大到医药品的用途进行宣传，足以引人误解为该牙膏具有药品那样治疗牙龈疾病的医疗用途，误导消费者购买，其行为已构成引人误解的虚假宣传。被告未依法严格查验所售牙膏包装盒上标注的宣传用语，销售该牙膏存在欺诈行为，故原告请求人民法院依据《消费者权益保护法》第四十条、第四十五条、第五十二条、第五十五条等规定判令：被告退还原告购货款21.10元，并赔偿500元。被告三江购物堇西分公司答辩称：一、被告履行了合理的进货审查义务，涉案产品质量合格，销售合法；二、涉案产品所宣称的功效符合科学检测结果，其外包装关于牙膏“有效改善牙龈出血”、“有效舒缓牙龈红肿”的宣传用语不存在任何虚假宣传或欺诈消费者之情形。首先，涉案产品已按照牙膏行业标准《QB/T2966功效型牙膏》进行了功效验证测试，基于功效验证报告而作出的功效宣称不仅具有科学性，同时也符合法规要求。其次，中国日用化学工业研究院分析测试中心于2014年6月12日和2016年3月10日分别出具的两份《证明》亦清楚表明，涉案产品对改善和预防牙龈问题有作用，有助于改善牙龈出血、舒缓牙龈红肿、抑制牙菌斑滋生，促进牙龈健康；三、涉案产品的宣传用语系对牙膏功效的科学表述，不属医疗用语，并未违反《广告法》、《药品管理法》等关于不得使用医疗用语的禁止性规定。原告提起本诉讼的个别法律依据如《化妆品广告管理办法》不适用于本案。涉案产品外包装上所使用的“有效改善牙龈出血、有效舒缓牙龈红肿”不属于《广告法》所禁止的“医疗用语”或“易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”。中国广告协会于2016年4月1日出具中广咨法1604006号《广告咨询意见书》更为直接证明，涉案产品外包装宣传用语不违背《广告法》及有关规定；四、原告主张被告退回货款并支付赔偿，缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。原告曾于2015年12月向当地工商部门投诉涉案产品外包装宣传用语涉嫌使用医疗用语构成虚假宣传，牙膏生产商好来化工（中山）有限公司（以下简称好来化工公司）根据工商部门的要求积极提供了相关的证明材料和案件说明，工商部门其后亦接受了好来化工公司的答辩意见，原告系于工商投诉未果后又针对相同事实向法院提起诉讼。原告曾就同样的事实起诉沃尔玛超市，后被鄞州法院（2016）浙0212民初1630号民事判决驳回诉讼请求。现原告又以同样的事实起诉本被告。综上，要求驳回原告的诉讼请求。原告为证明自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据：1.提供购物发票、涉案产品的外包装各1份，拟证明原告于2015年12月7日在被告处购买了“黑人牙膏专研护龈”1盒（120g），产品外包装使用的宣传用语构成虚假宣传的事实；2.温州市市场监督管理局《关于广告中涉及“疾病治疗功能”和“医疗用语”的审查提示》一份，拟证明涉案产品的宣传用语“有效改善牙龈出血”、“有效舒缓牙龈红肿”是医疗用语，违反了《广告法》第十七条的规定；3.国家工商行政管理局《关于医疗用语或者易与药品混淆的用语认定问题的答复》一份，拟证明涉案产品的宣传用语“有效改善牙龈出血”、“有效舒缓牙龈红肿”是医疗用语或易与药品混淆的用语；4.“金嗓子喉片”包装盒一份，拟证明药品的宣传用语中有“缓解咽痛，咽干，灼热”的表述，与涉案牙膏的宣传用语高度类似。被告对上述证据的质证意见以及本院的认证意见如下：对证据1，被告对真实性无异议，但是认为产品外包装关于“有效改善牙龈出血”、“有效舒缓牙龈红肿”的宣传用语不存在任何虚假宣传或欺诈消费者之情形。本院对该组证据的真实性予以确认，对于涉案产品外包装上的宣传用语是否构成虚假宣传的问题，系本案的主要争议焦点，本院需结合其他证据在说理部分一并阐述。对证据2，被告对真实性无异议，但对关联性有异议，认为温州市市场监督管理局发表的审查提示只是行政执法的依据，不是法院的审判依据，而且即使根据该审查提示，所列举的禁用语清单中也没有“改善牙龈出血”、“舒缓牙龈红肿”。本院认为被告的异议成立，故对该组证据的关联性不予确认。对证据3，被告表示该答复已失效，因此不能作为依据。经本院审查，该答复已被《国家工商行政管理总局关于公布规范性文件清理结果的公告》（发布日期：2014年7月14日，实施日期：2014年7月14日）废止，因此被告的质证意见成立，本院对该证据不予确认。对证据4，被告对真实性无异议，对关联性有异议，认为该药品的宣传语与涉案牙膏的宣传语没有关联。本院认为被告的质证意见成立，对该组证据的关联性不予确认。被告三江购物堇西分公司为证明自己的答辩主张，向本院提交了以下证据：1.好来化工公司企业法人营业执照、国家轻工业牙膏腊制品质量监督检测中心出具的《检测报告》两份、2015年度购销合同一份，拟证明被告已履行了合理的进货审查义务，涉案牙膏的生产商具备牙膏生产的合法资质，产品有检验报告；2.武汉大学口腔医院《新型黑人护龈牙膏抑制牙菌斑和减轻牙龈炎功效研究报告》1份、药物临床试验机构资格认定证书（复印件）2份、中国日用化学工业研究院分析测试中心出具的书面证明2份、中国国家认证认可监督管理委员会出具的资质认定授权证书（复印件）1份，拟证明涉案产品外包装关于牙膏“有效改善牙龈出血”、“有效舒缓牙龈红肿”的宣传用语不构成虚假宣传的事实；3.功效型牙膏行业标准（QB/T2966-2014）（复印件）1份、中国口腔清洁护理用品工业协会《关于牙膏产品不需执行及的说明》1份、中国广告协会出具的广告咨询意见书1份，拟证明涉案产品的宣传用语是对牙膏功效的科学表述，不属于医疗用语，更不违反《药品管理法》、《广告法》等关于不得使用“医疗用语”或“易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”的禁止性规定。原告对上述证据的质证意见以及本院的认证意见如下：对证据1的真实性无异议，但认为与本案的争议无关，产品宣传语不得作虚假宣传，不得包含引人误解的内容，这是法律明确规定的，被告不能以履行了审核义务而推脱。本院对该组证据的真实性予以确认。对证据2的真实性无异议，但认为武汉大学口腔医院的研究报告的结论为“与使用前比较使用新型护龈牙膏1三周，能够有效改善牙菌斑、牙龈出血与红肿等牙龈问题，与使用前比较使用新型护龈牙膏2三周，能够有效改善牙龈出现与红肿等牙龈问题”，结论中都是要使用三周，说明功效牙膏的作用相当有限相当慢，再结合功效牙膏的定义是起“辅助作用”，正好说明涉案牙膏的宣传语遗漏了重要信息，侵害了消费者的知情权。中国日用化学工业研究院分析测试中心出具的书面证明没有体现要使用三周时间，因此是断章取义。针对原告的该异议，被告解释，研究报告中涉及的三周时间是根据功效型牙膏行业标准（QB/T2966-2014）（即证据3）第5.3.2“功效作用评价要求”而作出。本院对该组证据的真实性予以确认。对证据3的真实性无异议，但认为《关于牙膏产品不需执行及的说明》与本案无关，因为原告并未对牙膏的命名提出异议；对中国广告协会出具的广告咨询意见书不认可，广告是否违法应由行政部门认定，广告协会的认定没有法律效力。本院对该组证据的真实性予以确认。本院根据原、被告的陈述以及对有效证据的确认，认定本案事实如下：2015年12月7日，原告姚云雷在被告三江购物堇西分公司购买了“黑人专研护龈牙膏”一盒（120克），原告为此支付购物款21.10元。涉案产品包装盒上印有“有效改善牙龈出血”、“有效舒缓牙龈红肿”、“有效抑制牙菌斑滋生”的宣传用语。经国家轻工业牙膏蜡制品质量监督检测中心进行检测，涉案产品符合GB8372-2008《牙膏》和QB/T2966-2014《功效性牙膏》的标准要求，质量合格。经武汉大学口腔医院进行临床试验研究，涉案产品具有改善牙龈出血与红肿等牙龈问题的功效。原告认为该宣传用语属于医疗用语或易与药品混淆的用语，把非药品宣传成具有药品功效，构成引人误解的虚假宣传，误导消费者，故诉至本院。另，原告针对牙膏产品宣传语的问题，在本院已分别起诉过宁波新江厦连锁超市有限公司集士港店（其他品牌的牙膏）、沃尔玛华东百货有限公司宁波四明中路分店（与本案同款牙膏）等单位。前述两案的诉讼请求均被本院判决驳回。本院认为，首先，涉案产品属于功效型牙膏，外包装上的宣传用语系对牙膏功效的描述。根据我国轻工行业标准QB/T2966-2014《功效型牙膏》中对“功效型牙膏”的定义，是指添加功效成分，除具有牙膏的基本功能之外兼有辅助预防或减轻某些口腔问题、促进口腔健康的牙膏。功效型牙膏的功效主要包括：防龋、抑制牙菌斑、抗牙本质敏感、减轻牙龈有关问题、除渍增白、抗牙结石、减轻口臭以及完成针对改善口腔问题功效作用验证的其他功效。本案中，被告提供了武汉大学口腔医院《新型黑人护龈牙膏抑制牙菌斑和减轻牙龈炎功效研究报告》、武汉大学口腔医院药物临床试验机构资格认定证书、中国日用化学工业研究院分析测试中心出具的证明等证据证明涉案产品添加了一定的功效成分，具有符合规定的功效作用，属于功效型牙膏，故其外包装上使用的“有效改善牙龈出血”、“有效舒缓牙龈红肿”系对功效型牙膏产品功效，即减轻牙龈有关问题的一种描述，该描述系基于功效研究报告、有关测试机构的证明而做出，具有一定的科学依据和客观性，并不属于虚假宣传。其次，涉案产品的宣传用语并非医疗用语或者易与药品相混淆的用语，不足以误导消费者。涉案产品外包装上使用的“有效改善牙龈出血”、“有效舒缓牙龈红肿”等用语，均体现的是牙膏对于预防或减轻某些口腔问题、维护牙齿和牙周组织（含牙龈）健康、保持口腔健康的辅助性作用，并无表明牙膏具有医疗作用的含义。牙龈出血、牙龈红肿属于牙龈和口腔问题，是对功效型牙膏的功效描述，不属于《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国药品管理法》等现行法律、法规或规章中界定的“医疗用语”的范畴。原告亦未提供证据证明牙龈红肿、牙龈出血属于医疗用语或易与药品相混淆的用语。并且，对于具有正常认知能力的消费者而言，对牙膏的功效应当具有普遍认知，对于牙膏与医疗用药物的区别是容易分辨的。本案中，不能当然以个体消费者的主观判断作为认定产品对消费者造成误导的理由。作为普通消费者能够判断涉案牙膏产品的日用生活用品属性，不会误认为本案牙膏产品为药品，亦不会与药品相混淆。故本院认为，涉案产品使用的宣传用语并未违反《中华人民共和国广告法》第十七条规定的“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”以及原告所主张的《中华人民共和国药品管理法》等有关法律、法规以及规章的规定。再次，涉案产品的宣传用语并不构成欺诈。所谓“欺诈”是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。本案中，涉案产品系基于有资质的临床试验机构按照国家规定的标准进行的临床试验得出的结论，具有科学性。产品生产者没有实施故意告知消费者虚假情况或隐瞒真实情况的行为，没有欺骗和误导消费者的行为，故不构成《中华人民共和国消费者保护法》第五十五条规定的欺诈。综上，原告主张被告退回货款并赔偿500元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告姚云雷的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告姚云雷负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 员  郑 燕二〇一六年八月二十五日代书记员  金燕雯??2???1?