河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终5529号
上诉人（原审被告）：河北国英房地产开发有限公司肃宁分公司，住所地：河北省肃宁县纬南路。组织机构代码：59356964-8
负责人：齐宁宁，系该公司经理。
委托诉讼代理人：赵苓，女，河北厚正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：齐少枫，系该公司职工。
被上诉人（原审原告）：河北奥佰克涂料有限公司，住所地：河北省石家庄市裕华路位同村南。统一社会信用代码：91130100590961644N
法定代表人：孙纪迎，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵芳琴，河北在信律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：杜班建设集团有限公司（原浙江杜班建筑工程有限公司），住所地：浙江省东阳市城北工业新区华店工业园区。统一社会信用代码：913307837045838736
法定代表人：杜益锋，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡跃华，系该公司分公司员工。
原审被告：浙江杜班建筑工程有限公司肃宁县春泽庭院项目部，住所地：河北省肃宁县公园大道天厚园小区。
上诉人河北国英房地产开发有限公司肃宁分公司（以下简称国英公司）因与被上诉人河北奥佰克涂料有限公司（以下简称奥佰克公司）、被上诉人杜班建设集团有限公司（以下简称杜班公司）、原审被告浙江杜班建筑工程有限公司肃宁县春泽庭院项目部（以下简称项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2015）肃民初字第735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人国英公司的委托诉讼代理人赵苓、齐少枫，被上诉人奥佰克公司的法定代表人孙纪迎、委托诉讼代理人赵芳琴，被上诉人杜班公司的委托诉讼代理人胡跃华到庭参加诉讼，原审被告项目部经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人国英公司上诉请求：一、撤销肃宁县人民法院作出的（2015）肃民初字第735号民事判决，改判上诉人不承担支付工程款责任或发还重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审法院认定“上诉人与杜班公司签订的建筑施工合同约定的工程款支付时间、条件已经成就”错误。上诉人与杜班公司之间的关系是肃宁县春泽庭院小区楼宇施工的建筑工程合同关系，而本案系奥佰克公司与杜班公司之间的涂料装饰工程合同关系，属不同的法律关系。一审法院作出此认定没有事实依据，上诉人与杜班公司没有进行工程量结算，奥佰克公司对此未向法院提交证据予以证实，一审法院作出此认定明显错误。（二）一审法院判决上诉人向奥佰克公司支付67万佘元工程款证据不足。奥佰克公司应向法院提交杜班公司向其支付工程款的证据，证明未支付的工程款金额为67万余元。奥佰克公司承认上诉人向其支付了20万元人民币，但称该20万元包括在已支付的60万元工程款，对此未向法院提交证据，一审法院对20万元部分亦未作出裁判。（三）一审法院判决上诉人承担工程款的利息没有法律依据。上诉人与杜班公司、奥佰克公司三方签订的协议没有对工程款逾期支付的利息进行约定，上诉人没有合同约定或法律规定的支付利息的义务，一审法院判决上诉人除支付工程款外还需支付利息没有法律依据。二、审法院判决上诉人承担责任没有明确的法律依据。上诉人在与杜班公司、奥佰克公司三方签订的协议中承担的不是保证责任，一审法院没有认定上诉人承担保证责任，却判称依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条并参照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，判决杜班公司在判决生效10日内承担还款责任，如杜班公司未履行还款责任，则上诉人自判决生效第11日起向奥佰克公司承担付款责任，但没有明确适用该司法解释具体的条、款、项，没有明确的法律依据，本案亦不应参照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，一审法院作出如此判定显属错误。
被上诉人奥佰克公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、一审判决上诉人承担支付671245元工程款的义务并无不当，2013年7月31日我公司与浙江杜班建设有限公司肃宁项目部签订了涂料装饰工程合同，由我公司包工包料为上诉人开发的涉案项目1-3号楼及商铺进行外墙涂装，履行合同过程中，因项目部拖欠工程进度款致使工期顺延，2014年4月22日我方与项目部及上诉人达成一致协议，协议的第二条约定丙方（上诉人）同意担保，乙方所做外墙涂料竣工验收后的剩余工程款除质保金外丙方在应付甲方结算工程款时扣留该剩余工程款先行支付乙方（我方），我方依约完成工程量，经核对涂装面积为40357平米，每平米按约定的31.5元，共计拖欠我公司1271245元，至今杜班公司仅仅支付了60万元工程款，包括上诉人代付的20万元，剩余671245元未支付。2015年2月11日我方与上诉人及杜班集团项目部达成一致意见，上诉人将应收回53万元安全文明措施费中的23万元支付给我公司，但也没有履行。2014年8月4日涉案工程小区住户已经陆续入住，但上诉人并未在向杜班集团结算工程款时将我方剩余的工程款先行扣除，因此，根据三方协议第二条应当承担担保责任。二、关于利息问题，2014年8月4日上诉人即通知住户开始入住，至少从该日房屋已经交付，根据最高院关于审理建设工程施工案件适用法律问题的解释第17条和18条第一项，一审判令上诉人和杜班公司支付利息是正确的。
被上诉人杜班公司辩称，我公司与上诉人的工程款结算已经出来了，根据结算书显示，上诉人尚欠我方部分工程款，尚欠数额需要最终结算完毕后才能得出。我方认为，当初三方签订的协议是当时公司意思的表示，我方予以认可。
被上诉人奥佰克公司向一审法院起诉请求：法院判令被告向原告清偿工程款671245元及利息并承担诉讼费用等实现债权的费用。
一审法院认定事实：2013年7月31日，原告与被告浙江杜班建筑工程有限公司肃宁县春泽庭院项目部签订涂料装饰工程合同书，约定原告包工包料为肃宁春泽庭院项目的外墙涂料装饰进行涂装，涂装面积约4万㎡，单价31.5元／㎡。原告主张，2013年7月31日原告与第一被告的项目部即第二被告签订了涂料装饰工程合同书，约定由原告包工包料为第一被告承建的第三被告开发的肃宁县春泽庭院高层住宅项目进行外墙涂装，包括1、2、3号楼和商铺，履行合同过程中因项目部拖欠工程进度款，2014年4月22日原告与项目部及第三被告达成一致协议，该协议第一条约定，甲方项目部欠乙方奥佰克公司外墙涂装工程款，因甲方周转资金困难，无法按约定给付乙方外墙涂装工程款，甲方商情委托丙方代付甲方拖欠乙方部分工程进度款20万元。第二条约定丙方同意担保乙方所做外墙涂料验收后的剩余工程款除质保金外丙方在应付甲方结算工程款时，扣留剩余工程款先行给付乙方，原告共完成40357平方米的外墙涂装，按照合同约定项目部约定向原告支付1271245元，但至今被告仅支付60万元，剩余671245元经多次催要未支付，2015年2月11日二、三被告与原告达成一致意见，将与住建局共同监管的安全文明措施费53万元中的30万元给外墙保温分包商人，将23万元给原告，但至今也未兑现，现春泽庭院小区早已验收合格，住户均已入住，但一、二被告既未履行支付原告剩余工程款的义务，第三被告也未履行其担保的义务，即在向施工方支付工程款是扣留第一、二被告未支付给原告的剩余工程款，因此应当承担支付责任，同时因拖欠工程款造成的利息损失，三被告也应一并支付，根据最高院关于审理建设工程施工合同适用法律的解释第17、18条第一项的规定，被告应向原告支付利息的起始时间至少为2014年8月4日，因为该日期第三被告通知住户入住，证实建设工程已实际交付，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。经了解第三被告已向施工方支付完全部工程款项，但其未依2014年4月22日的约定，扣留一、二被告尚未给付的原告剩余工程款，因此第三被告应承担给付责任。提交证据：1、原告的营业执照、机构组织代码证、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，证实原告的诉讼主体资格。2、涂料装饰工程合同书一份，证实工程的内容价款及权利义务等。3、2014年4月22日协议书一份，证实第二被告未依约支付工程进度款，第三被告代付20万元及第三被告担保在应付建筑公司结算工程款时扣留剩余工程款，先行给付原告，但第三被告未在结算工程款时，履行其扣留施工方欠原告剩余工程款的义务。4、春泽庭院工程量核对单，证实原告完成了实际工程量，及应付的工程款数额。5、关于安全文明措施费提取使用的意见一份，证实几被告同意将安全文明措施费53万元中的23万元支付给原告，但未实际履行。6、2014年8月4日春泽庭院入住通知书一份，证实工程项目已经交付使用。7、河北商品住宅使用说明书一份，证实肃宁县春泽庭院高层住宅小区项目的建设单位是第三被告被告，施工单位是第一被告。8、在全国企业信用信息公示系统（浙江）查询的，杜班建设集团有限公司信息一份，证实2013年2月22日，浙江杜班建筑工程有限公司名称变更为杜班建设集团有限公司，法定代表人仍然是杜加行。9、申请法院调取的河北省建设工程施工合同一份，合同编号为2011120201，证实浙江杜班建筑工程有限公司承建了但是变更开发的肃宁县春泽庭院高层住宅小区，工程内容包括施工图纸范围内的建筑结构，室内外装修及水、电、暖等施工内容。被告河北国英房地产开发有限公司肃宁分公司质证称，对于证据1的真实性、合法性、关联性无异议。对于证据2涂料装饰合同书，对该份证据我公司不清楚原告与被告二之间的履行情况，并且该证据不能证明我公司应承担支付工程款的责任，对其关联性不予认可。对于证据3协议书乙方并非原告而是河北奥伯克涂料有限公司，且协议书中约定的第一项丙方代甲方向乙方支付进度款20万元，我公司已支付，约定甲方商请委托丙方代付甲方拖欠乙方部分进度款20万元整，其中商请意思是协商并希望，以商量的逾期恳请，本条的约定并非是征得我公司同意的明确表示，我公司不应承担担保责任。协议中第二条的担保并非担保法中的担保责任，担保法中明确了担保责任分为保证、抵押、质押、留置、定金，显然协议书中的约定均不属于上述担保责任，该条是一种附条件附期限的给付义务，该条件尚未成立，我公司不应承担向原告支付工程款的义务，原告称据了解被告二、被告三已结算工程款，应当提供证据支持其主张，但原告未提交证据其主张不成立。对于证据4工程量核对单，对此的真实性、合法性、关联性我公司均不予认可。对于证据5，该证据证明的内容不再原告诉讼请求范围内，与本案没有关联性。对于证据6，对该证据真实性予以认可，对与本案的关联性不予认可，不能证明我公司应承担向原告支付工程款的证据。对于证据7，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，因为此件为复印件，同样不能证明我公司向原告支付工程款。对于证据8，对该查询单我公司不清楚，该证据并没有加盖红章的原件，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。对于证据9，对该合同真实性予以认可，关联性不予以认可，此证据同样不能证明我公司应向原告支付工程款的责任。被告河北国英房地产开发有限公司肃宁分公司提交证据提交中国建设银行网上银行电子回单，付款人为河北国英房地产开发有限公司肃宁分公司，收款人为河北奥佰克涂料有限公司，金额为20万元整，用途注明是杜班外墙涂料，证明我公司已向河北奥佰克公司支付进度款20万元整。原告质证称，对被告提交的电子回单不予认可，因为其是复印件没有加盖公章。被告河北国英房地产开发有限公司肃宁分公司称，对于该回单我方可以去银行打印正式的回单，7日内提交。原告称，因为据第三被告的法定代表人齐宁宁多次谈话，齐宁宁均表示全部工程款已经向施工方支付了，对此事实第三被告如果否认，可能影响到其与第一、二被告之间的民事关系，希望第三被告能诚实对待该问题。对证据说明一点，证据3中的乙方在协议的开条，因打字错误打成河北奥伯克，但在结尾的签章处明确乙方是奥佰克涂料有限公司并加盖有公章，与其他协议相印证也能证实此处的乙方即为原告。即第三被告的担保责任问题，并非只有担保法中的担保形式才能承担担保责任，双方当事人对于自己的权利义务的设立，只要不违反法律规定，即应得到法律的许可，春泽庭院项目已经交付使用，第三被告与施工方的工程款也已结算支付，但是并未依据2014年4月22日的协议第二条约定进行扣留，因此应当承担责任。被告河北国英房地产开发有限公司肃宁分公司称，原告所称我公司与原告多次谈话，表示工程款以向施工方支付，就此事实我作为代理人不清楚，且原告应提供证据予以证明，原告未提交证据其主张不成立，就原告所说担保责任并非担保法中的担保形式，该观点不成立。被告河北国英房地产开发有限公司肃宁分公司询问原告是否收到我公司向其支付的20万元工程进度款，原告称待和公司财会人员核对后7日内将核对结果提交法庭。原告法定代表人称，我们干这个活儿，是因为国英公司里有认识的人，推荐我们干的这个活儿，当时国英公司说“干吧，没事儿”，当时国英公司给担保的这个事儿。现在他们不承认了，我们当时去国英公司去找齐宁宁，带我们的民工过去的，齐宁宁对工人亲口说，已经把全部工程款给杜班公司结清了。被告河北国英房地产开发有限公司肃宁分公司称，对于上述原告所称，没有证据予以支持，其主张不成立，本案属于原告与被告一、二，之间的工程款纠纷，我公司不应承担责任。以上有庭审笔录予以证实。庭审后7日内，原告未向本院提交20万元工程进度款的核对结果。被告河北国英房地产开发有限公司肃宁分公司向本院提交了加盖银行公章的电子回单，原告无异议，但称该20万元包括在已支付的60万元工程款内。
一审法院认为，合同双方当事人应当全面履行合同约定的义务。原告主张被告杜班建设集团有限公司、被告浙江杜班建筑工程有限公司肃宁县春泽庭院项目部尚欠工程款671245元，提交了涂料装饰工程合同书、春泽庭院工程量核对单予以证实，上述证据真实、合法、有效，可以证实原告主张，故法院对被告杜班建设集团有限公司、被告浙江杜班建筑工程有限公司肃宁县春泽庭院项目部尚欠原告工程款671245元予以确认。原告主张被告杜班建设集团有限公司、被告浙江杜班建筑工程有限公司肃宁县春泽庭院项目部应当承担给付工程款的义务并自2014年8月4日起按照银行同期贷款利率支付利息，法院认为，原告与被告浙江杜班建筑工程有限公司肃宁县春泽庭院项目部签订的涂料装饰工程合同合法有效，被告杜班建设集团有限公司、被告浙江杜班建筑工程有限公司肃宁县春泽庭院项目部应当按照合同约定支付拖欠原告的工程款，延迟支付还应当支付迟延履行的利息，原告主张按照银行同期贷款利率计算符合规定，法院予以支持，被告浙江杜班建筑工程有限公司肃宁县春泽庭院项目部无证据证实系独立法人，其民事责任应当由设立单位被告杜班建设集团有限公司承担。原告主张被告河北国英房地产开发有限公司肃宁分公司应当按照2014年4月22日被告浙江杜班建筑工程有限公司肃宁县春泽庭院项目部作为甲方、原告作为乙方、被告河北国英房地产开发有限公司肃宁分公司作为丙方签订的三方协议承担保证责任，河北国英房地产开发有限公司肃宁分公司主张协议书中约定的第一项丙方代甲方向乙方支付进度款20万元，我公司已支付，约定甲方商请委托丙方代付甲方拖欠乙方部分进度款20万元整，其中商请意思是协商并希望，以商量的逾期恳请，本条的约定并非是征得我公司同意的明确表示，我公司不应承担担保责任，协议中第二条的担保并非担保法中的担保责任，担保法中明确了担保责任分为保证、抵押、质押、留置、定金，显然协议书中的约定均不属于上述担保责任，该条是一种附条件附期限的给付义务，该条件尚未成立，我公司不应承担向原告支付工程款的义务，提交了银行电子回单予以证实。本院认为，2014年4月22日原、被告签订的三方协议不违反法律法规的规定，应属合法有效，该协议第二条的约定：丙方同意担保：乙方所做外墙涂料竣工验收后的剩余工程款除质保金外，丙方在应付甲方结算工程款时，扣留该工程款先行支付给乙方。根据该条约定，被告河北国英房地产开发有限公司肃宁分公司应当在支付被告浙江杜班建筑工程有限公司肃宁县春泽庭院项目部工程款时扣除原告应得工程款支付给原告，被告河北国英房地产开发有限公司肃宁分公司称该条是附条件附期限的给付义务，条件尚未成立，法院认为，被告河北国英房地产开发有限公司肃宁分公司与被告杜班建设集团有限公司（原浙江杜班建筑工程有限公司）签订的建筑施工合同约定的工程款支付时间、条件已经成就，被告河北国英房地产开发有限公司肃宁分公司应当按照合同约定向被告杜班建设集团有限公司（原浙江杜班建筑工程有限公司）支付工程款，被告河北国英房地产开发有限公司肃宁分公司虽称尚未与被告杜班建设集团有限公司（原浙江杜班建筑工程有限公司）结算工程款，但并不影响被告河北国英房地产开发有限公司肃宁分公司履行三方协议的义务，故被告河北国英房地产开发有限公司肃宁分公司应按照协议约定向原告支付工程款，被告河北国英房地产开发有限公司肃宁分公司支付原告后，可在应支付被告杜班建设集团有限公司（原浙江杜班建筑工程有限公司）工程款的范围内扣除。遂依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，判决如下：一、被告杜班建设集团有限公司（原浙江杜班建筑工程有限公司）于本判决生效之日起十日内支付原告河北奥佰克涂料有限公司工程款671245元及利息（利息自2014年8月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行清前一日）。二、被告杜班建设集团有限公司（原浙江杜班建筑工程有限公司）如未按规定时间履行本判决第一项确定的义务，则被告河北国英房地产开发有限公司肃宁分公司于10日内（自本判决生效后第11日起计算）向原告河北奥佰克涂料有限公司支付本判决第一项确定的给付金额。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10512元，由被告杜班建设集团有限公司（原浙江杜班建筑工程有限公司）承担。
本院二审查明的案件基本事实及证据均与原判决相一致。二审中，当事人各方均未有新证据提交。
本院认为，关于本案应给付工程款数额的问题。一审中，被上诉人奥佰克公司对此提供了涂料装饰工程合同书、春泽庭院工程量核对单等证据加以证明，以上证据相互印证可以证明案涉应给付工程款的数额；同时，被上诉人杜班公司在收到一审判决后并未提起上诉，在二审中，也未对此数额明确加以否认，应视为对上述数额的认可。故本院对一审判决所认定的上述相关事实予以确认。关于上诉人国英公司本案应否承担给付工程款的责任问题。因案涉工程项目已经实际交付使用，上诉人国英公司与被上诉人杜班公司进行工程款结算并予以支付的条件已经成就，二审中，被上诉人杜班公司也有与上诉人国英公司的工程款结算已经出来了的相关陈述，故本院对上诉人国英公司关于协议书中约定的其支付工程款的期限、条件尚未成立，在本案不应承担任何责任的上诉主张不予支持。综上所述，上诉人国英公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不违反法律规定，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10512元，由上诉人河北国英房地产开发有限公司肃宁分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓莉
审判员 李 霞
审判员 付 毅
二〇一六年十一月十八日
书记员 李志敏