湖南省郴州市北湖区人民法院
� � 事 判 决 书
（2014）郴北民二初字第695号
原告罗建文，男，1968年7月24日出生，汉族，住湖南省湘潭县。
委托代理人方显仁，男，1955年3月27日出生，汉族，住湖南省湘潭市。
原告赵兵，男，1970年7月1日出生，汉族，住湖南省湘潭县。
两原告委托代理人张俊伟，系湖南湘剑律师事务所律师。
被告郴州市竹山建筑有限公司，住所地湖南省郴州市体育路节水大楼。
法定代表人侯军生，该公司董事长。
委托代理人刘俊跃，系湖南善道律师事务所律师。
第三人夏青云，男，1977年12月13日出生，汉族，住湖南省长沙市。
原告罗建文、赵兵诉被告郴州市竹山建筑有限公司、第三人夏青云债权人代位权纠纷一案，本院2014年8月14日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭�行了审理。原告罗建文委托代理人方显仁、两原告罗建文、赵兵委托代理人张俊伟、被告郴州市竹山建筑有限公司委托代理人刘俊跃到庭参加诉讼，第三人夏青云经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告罗建文、赵兵诉称，2013年10月22日，两原告与第三人夏青云的民间借贷纠纷，已由湘潭仲裁委作出（2013）潭仲裁字第119号裁决书，裁决夏青云支付罗建文、赵兵1344589元，在裁决书生效后，夏青云未履行还款义务，原告申请郴州市中级人民法院执行，执行法院向郴州市竹山建筑有限公司发出《履行到期债务通知书》，因郴州市竹山建筑有限公司提出执行异议，原告特提起代位权诉讼，请求人民法院判令：
1、被告郴州市竹山建筑有限公司代为夏青云支付两原告民间借贷本息1344589元；逾期履行应当加倍支付的利息50000元；仲裁费20000元；财产保全费5000元，以上共计1419589元。
2.由被告承担一切诉讼费用和执行费用。
为支持其诉讼主张，原告罗建文、赵兵向本院举出如下证据：
证据一：罗建文、赵兵身份证、郴州市竹山建筑有限公司信息，拟证明原、被告主体资格适格。
证据二：（2013）潭仲裁字第119号裁决书，拟证明1、由夏青云支付两原告借款本息1344589元；2、加倍支付迟延履行利息；3、承担仲裁费2万元。
证据三：郴州市北湖区人民法院（2013）郴北民诉保初字66号民事裁定书及协助执行通知书，拟证明冻结夏青云在郴州市竹山建筑有限公司的工程款165万元。
证据四：（2014）执字第2号案件受理通知书，拟证明郴州市中院对罗建文、赵兵申请执行夏青云的民间借贷纠纷一案予以立案执行。
证据五：（2014）郴仲执字第2号履行到期债务通知书，拟证明郴州市中院向郴州市竹山建筑有限公司发出了该通知，并要该公司支付罗建文、赵兵到期债务1386135元。
证据六：（2014）郴执异字第25号听证通知书，拟证明郴州市竹山建筑有限公司对履行到期债务不服，提出异议。
证据七：工程结算审核定案表，拟证明1、经郴州市竹山建筑有限公司质证，一致确认夏青云在竹山建筑公司大华天都商住楼的桩基工程款为4874304.91元；2、剔除郴州市竹山建筑有限公司已给付夏青云1**万元外，仍剩余387万元；3、剔除已诉的民工工资（诉请为102万元）可优先受偿外，余额为285万元，此款应作为到期债务处理。结算的时间是2013年2月2日。
证据八：郴州市中级人民法院执行过程中组织的听证笔录，拟证明经夏青云和郴州市竹山建筑有限公司的代理人确认，夏青云在郴州市竹山建筑有限公�大华天都项目部的工程结算审核总金额为487万余元。按照郴州市竹山建筑有限公司的计算，剔除已付夏青云各种费用后，仍剩余2050600.41元，此款应认定为到期债权。
证据九：郴州市中级人民法院（2014）郴执异字第25号通知书及相关通知内容，拟证明1、鉴于被告郴州市竹山建筑有限公司提出的异议，郴州中院根据最高人民法院有关执行的规定，决定不进行审查。2、告知两原告可另行行使代位权诉讼。
被告郴州市竹山建筑有限公司辩称：1、被告与第三人双方工程款未结算完毕，存在争议，付款期限尚未届满，不属于我国合同法规定的代位权到期债权，因此原告以代位权提起诉讼，不属于代位权条件，应依法予以驳回诉讼请求；2、第三人夏青云，多次向被告主张支付工程借款，但鉴于双方在施工承包期间存在争议事项，且夏青云未按期完工，依照合同应当支付工期违约金，双方协商不能达成一致，故双方在结算支付应存在争议，未予办理。因此，本案不属于债权人行驶到期债权的法定情形；3、夏青云的另一债权人郴州新泰高科混凝土有限公司因夏青云桩基施工拖欠其混凝土材料款，已向北湖区人民法院起诉。根据合同法解释一：多位债权人对次债务人提起代位权诉讼的人民法院可以合并审理，建议人民法院对两案合并审理，以节约诉讼资源。
为支持其抗辩理由，被告郴州市竹山建筑有限公司举出如下证：
证据一：《建设工程桩基础施工内部承包合同》，拟证明1、夏青云与竹山公司签订《建设工程桩基础施工内部承包合同》；2、合同约定工程价款为包干价，含人工挖孔桩全部人工、材料费及其他相关费用，部分人工挖孔桩改机械冲孔桩全部工料费及其他相关费用，测桩验桩所有费用，溶洞处理材料费及浇灌工料费、税金等一切相关费用。夏青云应付未付施工费用、税金等尚未结清，应予从其桩基工程款中扣除；3、合同第七条五约定，桩基础施工期间，如城管、建设、质监、环保等相关职能部门的手续和费用均由乙方（夏青云）负责。现项目尚未竣工验收，相关职能部门将产生的费用尚未确定，因此，竹山公司应结付夏青云的工程款余额也未能确定。4、根据合同第八条三约定，乙方在施工期间，必须按合同工期完成工程任务，每提前一天甲方奖励乙方10000元，每推迟一天甲方罚乙方10000元，以此类推。夏青云承包施工期间，延误工期多达壹佰余天，依照合同约定应承担违约金100余万元。对于夏青云应承担的违约金应从审定工程价款中扣除，对此，双方尚有争议；5、合同第六条第3项约定付款方式：“待桩基工程竣工验收合格后13个月时间，乙方开具税票，甲方拨付桩基总价款的70%，主体工程完工10层后甲方拨付桩基工程总价款的20%，主体工程验收后甲方拨付总工程款10%。”夏青云至今未开具税票，现主体工程尚未竣工验收，工程价款付款期限尚未届满，付款条件尚未成就，故不属于到期债务；6、合同第九条第2项：本项目施工管理费由乙方按桩基工程总价的1.5%上交甲方，所纳施工管理费数额在工程结算付款时甲方从乙方工程款中扣除。
证据二：《付款凭证》21张，拟证明竹山公司已付夏青云桩基工程款2449341元。
证据三：部分应扣款项清单，拟证明应扣施工管理费73114.27元；税金312199.3元。
证据四：（2014）郴北民二初字第34号《民事判决书》、（2014）郴民一终字第644号《民事裁定书》，拟证明桩基施工包工头江保良、王春红向北湖区法院起诉竹山建筑公司和夏青�，判决夏青云与竹山公司共同支付江保良王春红工程款本金965278元及利息59365元（后期利息按判决确定的年利率6.15%另行计算至工程款本金全部清偿之日止）。
证据五：《华天综合楼桩基混凝土耗用混凝土对账单》、《委托付款协议》、《民事起诉状》，拟证明夏青云承包大华天都项目桩基工程欠付混凝土材料款并委托竹山建筑公司代付材料款1826904元，郴州新泰高科混凝土有限公司已起诉到北湖区法院。
当庭提交证据六：郴同会所审鉴字（2015）01号审计鉴定报告，拟证明经审计，截止2013年1月31日，被告与第三人夏青云的结算金额是4874304.91元，被告已付第三人夏青云各种款项3947332.90元。
当庭提交证据七：银行转账单，拟证明被告申请鉴定的费用是14000元。
经本院公告传唤，第三人夏青云未到庭参加诉讼和答辩，亦未向本院提交证据。
经本院组织庭审质证，被告对原告提交的证据的真实性均无异议，认为郴州市中院已告知两原告可行使代位权诉讼，且郴州市中院已确定到期债务是1386135元，而原告起诉的金额是1419589元，差额部分属于未确定的债权，不能通过代位权追偿。
原告对被告提交的证据一的真实性有异议，认为被告应当提供原件，证明方向有异议，认为根据合同规定，整个工程的实施只有14个月，该工程的工程款并未要求由被告支付，如果有争议也应视为竣工验收了，且已经超过诉讼时效。对证据二认为不是原件，真实性无法确认。对证据三、五认为与本案无关联性。对证据四真实性无异议，但认为该判决书是施工合同纠纷，债权没有优先受偿权，桩基工程已经验收，与原告起诉无关。对被告当庭提交的证据六即郴同会所审鉴字（2015）01号《审计鉴定报�》无异议（经审计，截止2013年1月31日，被告与第三人夏青云的结算金额是4874304.91元，被告已付第三人夏青云各种款项3947332.90元），同意审计结果。对被告当庭提交证据七即申请鉴定的费用认可以发票为准。
本院认证如下：原、被告提交的证据均可作为查明本案事实的依据。第三人夏青云在本案审理时所欠两原告的债务数额以两原告提交的证据二、五确定为1386135元。因原、被告对郴同会所审鉴字（2015）01号《审计鉴定报告》均无异议，同意该审计结果，据此确定第三人夏青云对被告郴州市竹山建筑有限公司享有到期债权的数额为926972.01元【经审计，截止2013年1月31日，被告与第三人夏青云的结算金额是4874304.91元，至2014年12月4日，被告已付（包括代付）第三人夏青云各种款项3947332.90元】
本院查明事实如下：
2013年10月22日，两原告罗建�、赵兵与第三人夏青云的民间借贷纠纷，由湘潭仲裁委作出（2013）潭仲裁字第119号裁决书，裁决夏青云支付罗建文、赵兵1344589元，在裁决书生效后，夏青云未履行还款义务，原告申请郴州市中级人民法院执行，执行法院向郴州市竹山建筑有限公司发出《履行到期债务通知书》，因郴州市竹山建筑有限公司提出执行异议，原告特提起代位权诉讼。庭审中查明，第三人夏青云所欠两原告的债务数额为1386135元。在诉讼过程中，被告郴州市竹山建筑有限公司申请对已付（包括代付）和尚未支付给第三人夏青云大华天都项目桩基工程款进行审计，经本院委托，郴州同兴有限责任会计师事务所出具的郴同会所审鉴字（2015）01号《审计鉴定报告》结论为：截止2013年1月31日，被告与第三人夏青云的结算金额是4874304.91元，至2014年12月4日，被告已付（包括代付）第三人夏青云各种款项3947332.90元。原、被告对此审计结论均无异议。据此确定第三人夏青云对被告郴州市竹山建筑有限公司享有到期债权的数额为926972.01元（即尚未支付给第三人夏青云大华天都项目桩基工程款）。
另，原告郴州新泰高科混凝土有限公司诉被告郴州市竹山建筑有限公司、第三人夏青云债权人代位权纠纷一案与本案一并审理，庭审中查明，第三人夏青云在大华天都综合楼桩基工程施工项目中尚欠原告郴州新泰高科混凝土有限公司混凝土款1826904元。
本院认为，本案系债权人代位权纠纷。本案诉争的焦点，是被告郴州市竹山建筑有限公司是否应当在第三人夏青云对被告享有的到期债权的范围内向原告罗建文、赵兵履行代偿责任。原告罗建文、赵兵与第三人夏青云的民间借贷纠纷已经仲裁，在仲裁裁决书生效后，夏青云未履行还款义务，原告已申请郴州市�级人民法院执行，第三人夏青云欠原告罗建文、赵兵的债务数额为1386135元已经确定。庭审中查明，至2014年12月4日，第三人夏青云在大华天都综合楼桩基工程施工项目中对被告郴州市竹山建筑有限公司仍享有926972.01元到期债权怠于行使，已对原告（债权人）造成损害，原告罗建文、赵兵要求被告郴州市竹山建筑有限公司代第三人夏青云向原告履行代偿责任的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。因第三人夏青云在大华天都综合楼桩基工程施工项目中对被告郴州市竹山建筑有限公司享有的到期债权为926972.01元，故被告郴州市竹山建筑有限公司在此数额的范围内承担代偿责任。与本案一并审理的原告郴州新泰高科混凝土有限公司诉被告郴州市竹山建筑有限公司、第三人夏青云债权人代位权纠纷一案中查明，第三人夏青云在大华天都综合楼桩基工程施工项目中尚欠原告郴州新泰高科混凝土有限公司混凝土款1826904元。综上，本院确定，将第三人夏青云对被告郴州市竹山建筑有限公司享有的926972.01元到期债权，按第三人夏青云尚欠两案原告的债务按比例由被告郴州市竹山建筑有限公司代偿，即被告郴州市竹山建筑有限公司向原告罗建文、赵兵代偿债务375328.37元（926972.01÷（1386135＋1826904）×1386135=399904.37元，减去本案诉讼费17576元和审计费的一半7000元】，超出部分本院不予支持。
根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条、第十二条、第十三条、第十六条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四�四的规定，判决如下：
一、被告郴州市竹山建筑有限公司代第三人夏青云向原告罗建文、赵兵代偿债务375328.37元，限被告郴州市竹山建筑有限公司在本判决生效后十日内支付。
二、驳回原告罗建文、赵兵的其他诉讼请求。
如果被告郴州市竹山建筑有限公司未按生效判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费17576元，由被告郴州市竹山建筑有限公司承担。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 长 曹建强
审 判 员 张东明
人民陪审员 曾庆懂
二〇一五年十一月二十日
�记员李亚奇
附有关法律文书：
《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款：
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零六条第一款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》
第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）
第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
（一）债权人对债务人的债权合法；
（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
（三）债务人的债权已到期；
（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
次债务人（即债务人的债务人）不�为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。
第十六条债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。
两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。
第十八条在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。
第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
第二十条债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
第二十一条在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。