广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终958号
上诉人（原审被告）：覃建文，男，1982年12月2日出生，汉族，住广西柳州市柳南区，
委托诉讼代理人：王传金，广西传金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：桂庆鸿，男，1977年4月23日出生，汉族，中专文化，住广西柳州市柳南区，
上诉人覃建文因与被上诉人桂庆鸿民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2016）桂0204民初659号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年4月8日受理后,依法组成由审判员曾庆斌担任审判长，审判员赵舒颖和审判员黄智文参加的合议庭，于2017年6月27日公开审理了本案。书记员雷冰宇担任记录。上诉人覃建文及其委托诉讼代理人王传金、被上诉人桂庆鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人覃建文的上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：一、一审违反法定程序。1、桂庆鸿没有诉权。2016年11月30日开庭审理中，被上诉人当庭表示，覃建文签“款已收，覃建文2015.8.11”时，桂庆鸿并未将款交付给覃建文。由此，对于一个没有实际交付的所谓的“民间借贷”案的被上诉人是没有诉权的。2、一审法院剥夺上诉人调取证据的申请权。2016年11月30日庭审时，上诉人当庭表示要求调取2015年8月11日桂庆鸿与覃建文在银行导储台签“款已收，覃建文2015.8.11”时的录像，证实当时桂庆鸿手中并没有现金，只有一张取款单，覃建文应桂庆鸿要求，写下“款已收，覃建文2015.8.11”字样后，覃建文离开，而桂庆鸿并未离开的真实情况。上诉人在签笔录前当场递交《调取证据申请书》交给一审承办法官，而其接过申请书后明确表示不予调取。2016年12月2日，上诉人要求再次开庭审理，上诉人提交了新证据。12月6日第二次开庭审理本案，一审承包法官仍拒绝调取2015年8月11日的银行固定录像设备所录的录像，使本案的真实客观的法律证据无法进入庭审，导致本案错审错判。3、超过诉讼审期。本案立案时间为2015年3月2日，按程序送达覃建文应为15日内，送达不了方才公告。而覃建文住所地、电话与桂庆鸿起诉状中所写的一致并未改变。但一审适用了公告送达，即使公告送达期限为二个月，也应当在8个月的时间内审结（即2016年11月2日内审结），但本案的开庭时间是2016年11月30日，由此可以确定本案超过了审理期限。4、一审未尽送达义务。按民事诉讼法的相关规定，一审法院应当将应诉材料送达覃建文，但一审法院在覃建文地址、通讯方式未变的情况下，未尽直接送达义务，而采用公告送达，是违反法定程序的。5、一审法院未启动主动调取证据程序。本案庭审时，承办法官明确知道覃建文不认可收到款项，桂庆鸿也当庭承认在银行内未交款的情况下，即使当事人不提出调取的证据，承办法官为查清本案也应当主动调取该案的电子证据，核实本案的真实事实，但一审承办法官盲目办案，从而导致错案。二、一审判决认定事实不清。一审判决第4页第21行“本院认定本案借款与双方之前的150000元借款无关”由此可以看出，一审法院认定本案的事实没有查清。1、未查清本案62000元是否交付。一审中，桂庆鸿当庭称（详见庭审录音录像）在银行没有给钱，覃建文就签字了。覃建文称从来没见过62000元钱，字是桂庆鸿要求签的，因欠桂庆鸿所谓的150000元及利息，双方结算后得出的数字。由此可以看出，一审法院明知道覃建文签字时没有收到款，本案是没有实际交付的借条而产生的，作为一审法院就应当调取当日的银行录像（电子证据）从而核实双方的争议问题，但一审法院却盲目认定，并以所谓的逻辑推理进行审案，于法无据。2、未查清前借款与后借款的动机。本案中，覃建文提出前借款的问题，桂庆鸿则否认前借款的存在。在证据面前，桂庆鸿不得不承认前借款的利息本金另有约定，且尚有本金利息均未归还的客观事实。在前借款的本金及利息没有归还的情况下又产生了新借款。这本身就有悖常理，而且双方是因前借款才认识的，并没有所谓的朋友之情，不会产生新的借款，与情不符，于理不通。3、前借款的利息加上房屋折抵后的尾数等于新借款的由来。前借款协议虽然写的是150000元，实际转账是129500元，月息4分，按150000元为本金，月息是6000元。用覃建文的房屋折抵借款115000元，尚余金额35000元，月利息先扣除3个月共是18000元，未还利息24000元，35000元+24000元=59000元，再以59000元为本金，按月利2分计算，月息为1180元，预付3个月利息3540元，即59000元+3540元=6250元，由覃建文付540元利息后按62000元作为新的借款。新借款按月息2分计，月利息为1240元。由此可见本案的62000元是覃建文的房屋折抵借款本金115000元后，所剩本金35000元+未付4个月利息24000元，得出新的借款本金59000元，再以59000元为本金按2分的利率计算三个月利息为3540元，得出本案的借款本金62540元，由覃建文付现金540元之后，按本金62000元作为本案的借款数，双方再签借款协议。该协议签订后，原来的150000元销账，房屋归被上诉人桂庆鸿所有。三、一审判决适用法律错误。作为一审法院，在本案中存在严重的违背本案客观事实的情形，且采用主观办案的做法，明知覃建文无法调取而又实际存在的只有法院才能调取的证据，而故意不调取，从而造成认定事实不清。因此自然适用法律不当，将现行法律中明确禁止的行为用判决的形式加以保护。上诉人覃建文在二审中补充以下上诉事实和理由：一、关于2015年8月11日《借款合同》及收条，备注所涉及的内容。关于2015年8月11日，上诉人与被上诉人签订了《借款合同》，在借款合同的背页上上诉人写了收条、备注。从这三个文件中可以明确看出，本案以外尚涉及另一笔借款，这笔借款是本案的起源。1、150000元借款为何会变成129500元的汇入款，2015年1月初，上诉人通过他人介绍认识了被上诉人，向被上诉人借款150000元。被上诉人称先扣除三个月利息及超出整月的13天的利息和当天的路费100元，实际汇入上诉人的账上资金为129500元。从2015年4月1日起按150000元的月息4分计算利息。2、抵押折抵及尚余本金利息的计算方法。2015年8月11日，上诉人未如期归还150000元本金及四个月利息，形成利息24000元。2015年7月28日，上诉人根据被上诉人的指令，出证委托了周纪仁作为特别授权人，代为与被上诉人办理注销抵押登记手续，代为卖房。上诉人与被上诉人口头约定该房屋折抵借款115000元。至此，150000元借款经折抵尚有本金35000元，加上利息24000元（截止日为8月1日），实际上诉人尚欠被上诉人本金59000元。加上预付三个月的月息3540元，合计为62540元，新的借据借款62000元，尚余540元，由上诉人在三日内付清。二、关于《备注》的说明。上诉人与被上诉人之间，只存在一笔150000元的借款（实际收到129500元），但在借款合同上，出现过两份不同的《借款合同》，一份是2015年1月12日的《借款合同》，一份是2015年8月11日的《借款合同》。前份借款合同涉及金额150000元，后份借款合同涉及金额62000元，两份相加，覃建文向桂庆鸿共借款210000元。按两份合同，覃建文所欠桂庆鸿的债务共计本金210000元。但值得注意的是本案中被上诉人提交的《借款合同》的背后中的《备注》，按《备注》的表述，有三种算法：其一算法：1、借款62000元本金加月息2分利息（利息暂计算至2017年1月6日，本案一审判决时止，月息为1240/月，时间从2015年8月11日至2017年6月24日止，共计22个月，月利息共计27280元）本息共计89280元。2、借款150000元本金加月息2分（暂不按4分计）（时间从2015年1月13日至2017年6月27日止，月息3000元/月×24个月=90000元）本息共计240000元。以上两项合计：329280元，扣除房屋折价款115000元=214280元。如上诉人归还本案本息89280元，尚余的125000元就被视为全部还清。其二算法：1、借款62000元，加利息6200元（时间从2015年8月1日至2015年12月31日，共5个月，利息为6200元）。本金62000元+利息6200元=68200元。2、借款150000元，加利息（按2分算）36000元（时间从2015年11月12日至2015年12月31日，共12个月，月息3000元/月），则本金150000元+利息36000元=186000元。以上两项合计：254200元，扣除房屋折抵款115000元=139200元。如上诉人归还68200元，尚余的71000元就视为全部还清。结论：其一算法，涉及总利息117280元，而被上诉人放弃的金额为125000元，被上诉人不但不收利息，还放弃本金7720元。结论：其二算法，涉及总利息42200元，而被上诉人放弃的金额为69800元，被上诉人不但不收利息，还放弃本金27600元。结论：其三算法，如按房屋评估价200000元计算。第一种算法329280元-200000=129280元，扣除利息117280元，实际被上诉人民间借贷210000元，时间长达2年7个月，只得2000元的利差，本金200000元用于买房，尚余本金10000元。第二种算法：253000元-200000元=53000元，扣除利息只得800元的利差。本金200000元用于买房，尚余本金10000元。上述三种算法，与本案诉请的本金和利息，与被上诉人提交的《借款合同》、《收条》、《备注》形成绝对的矛盾。三种算法，暂按150000元计算，如按129500元计算，将是另外一种答案。综上所述，请求二审法院纠正一审错误判决，发回重审或者依法改判驳回桂庆鸿的诉讼请求。
被上诉人桂庆鸿辩称，上诉人向本人借款15万元与本案的62000元借款无关。该笔借款15万元是有一部分利息没有给付。由于上诉人当时说其在长塘镇种植百香果，说急用钱，所以再借62000元，回款之后就可以马上还钱给本人。在62000元的借款合同后备注是因为上诉人当时怕金额弄混，所以本人才给上诉人备注上去。关于上诉人补充的三种算法，本人不理解。一审时上诉人提出62000元的算法是另一种模式，所得结果是62950元，现在又是另一种算法，上诉人一审时及二审时的算法不一致，其可信度不大，是上诉人捏造的事实。
桂庆鸿向一审法院起诉请求：一、判令解除双方签订的《借款合同》；二、判令覃建文归还借款62000元；三、判令覃建文支付借款的相应利息至还清借款之日止（暂计至2016年3月2日的利息为7440元，之后利息继续计算）；四、判令覃建文承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年8月11日，桂庆鸿与覃建文签订一份《借款合同》，约定：覃建文因生意资金周转向桂庆鸿借款62000元；借款期限从2015年8月11日至2016年8月10日止；借款月利率为2%，即每月利息1240元；覃建文逾期不付本金或者利息的视为违约；由于各方的原因造成违约的，守约方可提前结束合同，违约方应支付本合同从起始期至正常终止期间的所有利息总和给守约方作为赔偿金；诉讼期间及执行期间，覃建文均需按本合同约定的利息及违约金计付给桂庆鸿，直至还清债务为止；合同经签字、盖印后即生效。双方还就其他事项进行了约定。在该合同背面，覃建文出具收条及备注，收条载明：“今收到桂庆鸿陆万贰仟圆整（62000元），其余事项按借款合同执行。”备注信息为：“此借条合同金额及相应利息如还完，及融安县××大桥东路××号A栋2单元XXX室房屋处理过户完毕之后，覃建文与桂庆鸿之间债务全部清除。”同日，桂庆鸿到工商××柳州市广场支行从其尾号为7314的工商银行账户取款62000元，覃建文在桂庆鸿的取款回执凭证上签字“款已收。覃建文2015.8.11”。
2016年3月2日，桂庆鸿以覃建文未清偿借款为由提起本案诉讼。庭审时，桂庆鸿自述其交付本案借款本金当时覃建文向其支付了当月利息1240元，故请求覃建文以本金62000元为基数，按月利率2%从2015年9月11日起计付利息至本金清偿时止。
另查明，覃建文于2015年8月12日向桂庆鸿转账540元，2015年11月12日、12月11日分别向桂庆鸿还款1240元。双方均认可2015年11月12日、12月11覃建文所还的两笔1240元即为支付本案借款约定的利息。覃建文曾以其名下坐落于融安县××大桥东路××号（长安购物广场A栋2-302号）房屋向桂庆鸿抵押借款，并于2015年1月12日办理代理抵押登记手续，抵押债权数额为150000元。覃建文在本案中提交了一份《抵押借款合同》，合同内容约定为：覃建文以其名下坐落于融安县××大桥东路××号（长安购物广场A栋2-XXX号）房屋向桂庆鸿抵押借款150000元，借款月利率4%，借款期限为2014年1月13日至2014年7月12日止……本协议一式肆份，甲乙丙三方各执壹份，另壹份存档房产局抵押科。该协议落款处只有桂庆鸿签名，落款时间为2014年1月13日。桂庆鸿认为该份合同系双方协商过程中的草稿，双方最终签订的合同是融安县房产局存档的那份为准。
还查明，桂庆鸿于2015年1月13日通过其工商银行尾号为7314的账户向覃建文转账交付129500元。覃建文在庭审时表示其以房屋作为抵押向桂庆鸿借款150000元，覃建文实际收到的本金为132000元，桂庆鸿扣除了3个月利息18000元；覃建文代理人于2016年12月2日提交书面意见称，该150000元借款桂庆鸿实际只支付了129500元，当时桂庆鸿扣除了三个月的利息18000元及第四个月的部分利息20500元，尚欠4分月利息共计四个半月27950元，房屋抵押115000元，到2015年8月11日，本金尚欠35000元加上利息27950元，共是62950元，因半月时间不足，因此形成新借款62000元；覃建文代理人在该院2016年12月8日的笔录中表示：2015年8月11日双方对150000元借款抵扣后尚余35000元加上利息27000元，还有一些零头，故覃建文于2015年8月12日将零头汇入桂庆鸿账户，从而形成了2015年8月11日的借款合同。
桂庆鸿对覃建文的陈述不予认可，认为案外的150000元借款本金已通过转账和现金向覃建文支付完毕，该笔借款与本案无关。双方均表示除了案涉借款之外，双方不存在其他经济往来。
一审法院认为，根据双方的诉辩意见，总结双方的争议焦点为：一、本案借款是否为150000元借款合同未抵押的债权数额加上尚欠利息而来？二、本案借款本金应如何认定？三、覃建文还款数额如何认定？
关于第一个争议焦点，该院认为，覃建文抗辩称双方之前的150000元借款，办理了抵押登记的数额仅为115000元，与本案查明的事实不符，根据桂庆鸿持有的他项权证登记的内容，双方就150000元借款办理了抵押登记手续；覃建文对于150000元借款的交付情况，对于本案借款的形成前后陈述不一，即便按其陈述的“到2015年8月11日，本金尚欠35000元加上利息27950元，共是62950元”，“2015年8月11日双方对150000元借款抵扣后尚余35000元加上利息27000元，还有一些零头，故覃建文于2015年8月12日将零头汇入桂庆鸿账户，从而形成新借款62000元”，覃建文于2015年8月12日向桂庆鸿转账540元，覃建文所称的欠款总额62950元扣减540元后，亦非本案借款合同金额62000元。覃建文的抗辩意见，与本案证据不符，该院不采信。该院认定本案借款与双方之前的150000元借款无关。
双方签订的本案借款合同中约定，覃建文逾期不付本金或者利息的视为违约，守约方可提前结束合同，该约定实为当事人约定解除合同的条款，现覃建文未按期支付利息，已符合约定解除合同的条件，根据我国合同法第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。桂庆鸿于2016年3月2日起诉要求解除合同，覃建文于2016年9月24日收到桂庆鸿解除合同的通知，则双方合同于2016年9月24日解除。
关于第二个争议焦点。双方当事人就本案借款签订了借款合同，覃建文亦向桂庆鸿出具了收款收条，覃建文虽然主张其并未收到借款，但其未提交证据证明其观点，对其抗辩意见，该院不予采信。桂庆鸿自认在交付借款时覃建文即支付了当月利息1240元，该行为实属出借人在本金中预先扣除利息，根据我国合同法第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。根据上述规定，覃建文借款的本金应以60760元计算，并以此计付利息。对于桂庆鸿超过该数额的请求，该院不予支持。
关于第三个争议焦点，覃建文在借款合同签订后于2015年8月12日向桂庆鸿转账540元，2015年11月12日、12月11日分别向桂庆鸿还款1240元，上述款项共计3020元，覃建文的上述转账应认定为偿还借款利息。根据现行法律及相关司法解释，民间借贷的当事人约定的利率可以适当高于银行贷款利率，但不得超过法定最高限额。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，双方在借款合同中约定借期内及逾期还款的月利率均为2%，未超过上述法定限额，该院予以确认。故覃建文应以本金60760元为基数，按月利率2%从2015年8月11日起计算利息至本金清偿时止，并应扣除覃建文已偿还的利息3020元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款之规定，判决：一、桂庆鸿与覃建文2015年8月11日签订的《借款合同》于2016年9月24日解除。二、覃建文向桂庆鸿偿还借款本金60760元，并支付利息（利息以本金60760元为基数，按月利率2%从2015年8月11日起计算利息至本金清偿时止，并应扣除覃建文已偿还的利息3020元）。一审案件受理费1536元、保全费714元（桂庆鸿均已预交），全部由覃建文承担并直接付给桂庆鸿。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据以及二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人桂庆鸿二审中提交的《土地租赁协议书》与本案双方的借贷并无法律上的关联，亦未能直接反映上诉人的借款用途，本院对该证据不予采信。至于上诉人覃建文对一审判决查明事实的异议，第一，上诉人覃建文不认可一审判决查明“覃建文因生意资金周转向桂庆鸿借款62000元”的事实，其认为该款项并未实际支付，而该异议为本案争议焦点所在，本院将在说理部分予以阐述，在此不予赘述。第二，上诉人覃建文不认可一审判决查明的“2016年3月2日，桂庆鸿以覃建文未清偿借款为由提起本案诉讼。……另查明，覃建文于2015年8月12日向桂庆鸿转账540元，2015年11月12日、12月11日分别向桂庆鸿还款1240元。……还查明，桂庆鸿于2015年1月13日通过其工商银行尾号为7314的账户向覃建文转账交付1295000元。……从而形成了2015年8月11日的借款合同”的事实，但上述事实均有相应的书面证据、当事人陈述佐证，上诉人否认上述事实但未能提交相反证据证实，本院对其异议不予采纳。综上分析，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护。上诉人覃建文向被上诉人桂庆鸿借款62000元的事实，有双方签字捺印的《借款合同》、上诉人覃建文亲笔签名捺印出具的《收条》以及覃建文在桂庆鸿取款凭证上的签署的“款已收。覃建文2015.8.11”确认字样等证据佐证，因此双方的借贷法律关系成立并生效，本院予以确认。上诉人覃建文应当按照《借款合同》的约定还本付息，上诉人覃建文未能在约定的借款期限内归还借款本金，存在违约行为，被上诉人桂庆鸿可依约解除《借款合同》并要求上诉人覃建文支付相应借款本金和利息。一审法院根据桂庆鸿关于“在交付借款时覃建文支付了当月利息1240元”的自认以及“覃建文已经支付了支付了3020元利息”的客观事实判决覃建文向桂庆鸿偿还借款本金60760元，并在应支付的利息中扣除已付利息3020元，该判决并无不当，应当予以维持。
上诉人覃建文主张本案的借款本金尚未实际交付，其认为被上诉人桂庆鸿在一审庭审时已承认在签“款已收。覃建文2015.8.11”字样时并未交付涉案借款，并申请调取当日的银行内部录像，对此本院认为，上诉人覃建文出具《收条》以及在被上诉人桂庆鸿取款凭证上签字确认的行为应视为其认可收到案涉借款本金，上诉人覃建文作为完全民事行为能力人，应当知晓上述行为的法律后果，且被上诉人桂庆鸿在一审庭审时陈述是在取款银行外交付案涉借款本金，因此银行内部录像并不能反映本案借款本金的交付情况，本院对上诉人覃建文调取证据的申请不予准许，对于上诉人覃建文主张本案借款本金未实际交付的异议本院亦不予采纳。上诉人覃建文还主张本案借款系双方之前借款150000元在折抵了被抵押房屋价款115000元后，剩余的借款本金35000元加上利息24000元为59000元，再以该笔59000元为本金计算三个月利息（月息2分）共计62540元，取整后（覃建文向桂庆鸿支付540元）形成的62000元本案借款本金。但上诉人覃建文并无证据证实双方已达成将融安县××大桥东路××号（长安购物广场A栋2-XXX号）房屋折价115000元用以抵扣双方之前150000元借款的合意，况且上诉人在二审期间陈述的本案借款本金形成过程与其在一审期间陈述的内容又不一致，因此上诉人覃建文的该项异议缺乏事实依据，本院不予采纳。至于上诉人覃建文主张一审判决存在违反法定程序的问题，经查，一审法院在审理本案过程中并不存在严重违反法定程序导致案件处理有误的情形，对上诉人的该项异议本院亦不予采纳。
综上所述，上诉人覃建文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1536元（覃建文已预交），由上诉人覃建文负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾庆斌
审判员 赵舒颖
审判员 黄智文
appoint
二〇一七年六月三十日
书记员 雷冰宇