江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终4746号
上诉人(原审原告):宿迁市宿城区蔡集镇樊湾居民委员会，住所地宿迁市宿城区蔡集镇樊湾老村部。
法定代表人：樊本军，居委会主任。
委托诉讼代理人：ＸＸ，宿迁市宿城区蔡集法律服务所法律工作者
被上诉人(原审被告):江苏华飞建设集团有限公司，住所地江苏省镇江市镇江新区丁卯纬二路。
法定代表人：金波，董事长。
委托诉讼代理人：王峰，江苏苏沪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴童，江苏苏沪律师事务所律师。
上诉人宿迁市宿城区蔡集镇樊湾居民委员会（以下简称樊湾居委会）因与被上诉人江苏华飞建设集团有限公司（以下简称华飞公司）建设施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿豫皂民初字第00367号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
樊湾居委会上诉称，请求撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：1、一审认定案外人盛绪成系华飞公司委派的现场负责人，并认定盛绪成收到部分工程款。因此，案外人盛绪成在施工期间直接从实际开发商樊某和高行权手里，以八张借条的形式领取了73.5万元，该借款应该抵付工程款。2、2015年3月22日，工人因工资款问题上访，镇政府安排樊湾居委会垫付58万元，由盛绪成出具收条领取58万元且注明属于工程款，该款项应该抵付工程款。因樊湾居委会财务管理粗放、会计接受审查未衔接好等原因，一审未提交该收条。3、监理费28000元也应该由华飞公司负担。4、涉案房屋存在许多质量问题，亦未实际交接和验收。华飞公司应当承担5%的维修金，应当按照一审双方认定的总工程款按照5%抵扣。
华飞公司辩称，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、盛绪成仅是公司派驻现场的管理人员，其无权代理公司领取工程款，更无权代表公司因工程建设为由，向案外人借款，借条中亦均未载明工程事由。2、合同第三条约定本工程工程款必须打入华飞公司指定账户。樊湾居委会违反合同约定支付的款项，即使存在多支付情形（含樊某、高行权等出借给盛绪成的个人借款）均不能够对抗华飞公司的一审诉求。3、樊湾居委会的钱应由蔡集镇政府的财经站统一支付，资金来源不明。华飞公司和盛绪成均未收到该58万元。4、根据规定，监理费应由建设单位樊湾居委会支付。盛绪成也无权代表华飞公司承担建筑法规中禁止施工单位与监理单位发生金钱往来的条款。5、案涉工程早已完工，且均由樊湾居委会及其关联人将案涉房屋交付给其他人居住使用，远远超过一年，不能抗辩质保金扣除。
华飞公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令樊湾居委会立即支付工程款2000000元，其他工程款保留诉权，另求解决。
一审法院经审理查明如下事实：2013年3月8日，华飞公司与樊湾居委会签订建设工程施工合同一份，约定：樊湾居委会将其四组老庄改造联体住宅楼工程发包给华飞公司；工程内容，二层居民住宅楼67户，以4户联体为主，每户主楼建筑面积198.72平方米，偏房建筑面积14平方米，每户建筑总面积212.72平方米，67户总建筑面积14252.24平方米；承包范围，67户二层居民住宅主楼及偏房土建、水电安装包工包料；工程造价，按实际建筑面积830元/平方米计算，总造价11829359.20元；本工程施工资金由华飞公司方全部负责，樊湾居委会方后续收取的购房订金及购房款为辅，樊湾居委会方在后续收取的购房订金及购房款不得挪作他用，必须全部用于工程，确保工程正常开展；本工程以转账方式支付工程款，如需开票纳税，华飞公司方另行支付税金费用，工程结束后3个月内付清全部工程款，如无现金支付工程款，樊湾居委会方愿以所建住宅楼以每户250000元抵付给华飞公司方作为工程款，本工程质量保修金5%，1年内付清，工程款必须打入华飞公司方指定账户。双方就其他事项亦作了约定。双方在合同上签名、盖章。华飞公司方在其签章右侧加盖红色方章，内容：该工程预付款结算款专项账户开户行：中国工商银行宿迁市徐淮路支行，账号：11×××26，户名：江苏华飞建设集团有限公司驻苏北办事处。合同签订后，华飞公司即组织施工，工程完工后，双方因工程款支付经生纠纷，协商未果，因而成讼。
一审另查明，案外人盛绪成是华飞公司方派驻现场的负责人。盛绪成向樊湾居委会出具收到老庄改造工程款的收条31张，计10972090元。
本案在一审诉讼过程中，华飞公司申请对所建工程的建筑面积进行鉴定，后双方达成一致意见：按合同约定的面积14252.24平方米、单价830元/平方米确定合同内工程款为11829359.20元，合同外附属工程的工程款是403920元，工程款合计为12233279.20元。
一审法院认为，华飞公司与樊湾居委会之间签订建设工程施工合同，双方均在合同上签章，故华飞公司、樊湾居委会之间存在建设工程施工合同关系。因在建工程未取得建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证，违反了法律强制规定，故双方签订的建设工程施工合同无效。在诉讼中，双方对华飞公司所做工程应得工程款的计算方式达成了一致意见，不违反法律，故确定华飞公司所做工程应得工程款为12233279.20元（含合同外附属工程的工程款是403920元）。双方虽然在合同中约定工程款应当打入华飞公司指定的账户，但鉴于樊湾居委会的法律意识淡泊、履约能力低下；施工合同是由华飞公司方的代表盛绪成与樊湾居委会签订，案外人盛绪成是华飞公司方派驻施工现场的负责人；自2013年9月至2015年2月，盛绪成以收到安置小区工程款的名义向华飞公司出具收条，在此期间工程已完工，若盛绪成不是代表华飞公司收取工程款而华飞公司却长期未向樊湾居委会主张工程款于情理不符。故案外人盛绪成以收到安置小区工程款的名义向华飞公司出具的31张收条，应视为盛绪成代华飞公司收到上述工程款10972090元。2014年9月7日盛绪成向施永梅出具欠条，称：请领导付给施永梅工人工资50000元，本人同意从工程款中扣除。经施永梅当庭证实，樊湾居委会已代付施永梅工人工资50000元，故应认定樊湾居委会已付款为11022090元。樊湾居委会提交的盛绪成向他人出具的借条，不能证明盛绪成的借款行为是履行职务的行为，也不能证明樊湾居委会已代盛绪成偿还了借款，故借条载明的金额不能认定为樊湾居委会已支付的工程款。关于28000元监理费，双方没有约定监理费应由华飞公司方负担，而按照行业贯例，监理费应由作为建设方的樊湾居委会负担，故28000元监理费不应从华飞公司应得工程款中扣除。关于2014年9月8日出具给施永梅的43000元工资欠条，施永梅当庭证实此款樊湾居委会没有代付，故此43000元不应从华飞公司应得工程款扣除。综上，樊湾居委会应付华飞公司工程款12233279.20元，已付11022090元，尚欠1211189.20元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：宿迁市宿城区蔡集镇樊湾居民委员会于判决生效后十日内向江苏华飞建设集团有限公司给付工程款1211189.20元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，华飞公司负担9000元，樊湾居委会负担13800元（华飞公司已交纳，樊湾居委会于履行义务时一并给付华飞公司）。
二审中樊湾居委会提交以下证据：
1、证人樊某证言，樊某出庭作证称：施工合同是华飞公司和樊湾居委会签订的，但这边正常是直接和盛绪成交接。樊某还和樊湾居委会签订土地使用合同。樊某是实际卖楼人，涉案住宅楼已经有人买了居住，但还有四五户墙体开裂。当时知道樊湾居委会垫付58万元工程款，因为已经给多了，不同意樊湾居委会给这个钱。在2014年阴历年底，盛绪成（及主体施工工人）撤离工地的，全部工人离场是在2015年阴历正月份。工程没有正式交接。盛绪成在施工期间，资金供应不上，樊某向其他人挪借73.5万元给盛绪成，有借条。借条中“从工程款中扣除”几个字也是当时樊某写的。樊某在借条中有的是作为出借人，有的是担保人，有的是樊某合作人是出借人。证明涉案工程属于樊某和盛绪成之间的个人工程，资金往来都是樊某和盛绪成个人行为。案外人盛绪成在施工期间直接从实际开发商樊某和高行权手里，以八张借条的形式领取了78.5万元，该借款应该抵付工程款。
2、2015年3月22日盛绪成向樊湾居委会出具的58万元工程款收条一份，证明58万元由樊湾居委会垫付出去，由工程实际施工人盛绪成实际领取，应该从总工程款中抵扣。
3、宿迁市宿城区蔡集镇信访办公室出具的证明一份，证明58万元给付的真实性。
4、证人李某证言及证人李某的资金流水明细一份，李某出庭作证称：2014年9月份，樊湾居委会樊本军因村里面发放工资向其借款55万元，是分几次取款给樊本军的（附取款银行流水明细），后樊本军于2014年11月份分几次已将该款项还清。李某不清楚这钱借去有没有发给工人。证明2015年3月22日收条载明的58万元款项来源，樊本军向李某借款55万元，剩余3万元是樊本军本人的。
华飞公司对上述证据质证称：
1、盛绪成的借款行为，不能认定是对华飞公司的代理行为。樊某在相关借条中多重身份交叉，不能将其推定为工程款的支付行为，更不能冲抵工程款。一审法院对工程施工以及完工情况已作出查明，并非樊某所陈述的2015年春节前后才施工完毕。工程涉案房屋早已交付给相关人员居住使用，不存在相关瑕疵的抗辩。
2、对该收条三性均有异议。盛绪成之前确实是华飞公司员工，但2015年下半年已经离开公司，无法通知盛绪成到庭。盛绪成签字的真实性无法确定，该收条应当是放在账目里面的，上面没有任何账目装订痕迹，仅单单一张纸。樊湾居委会还应提供辅助证据证明58万元的资金来源。华飞公司认为华飞公司和盛绪成均未收到该58万元。
3、对该证明三性均有异议。对公章真实性无法核实，该证明将樊湾居委会诉求中的未完工等问题均予以表述。即使公章真实，证明亦不具有书证的效力。同时，该证明中还表述58万元系2015年3月22日樊湾居委会自筹资金。按现有政策，居委会是收支两条线，其一切资金农经站进行监管，居委会并没有直接的资金支付条件，该证明是虚假的，不予认可。
4、对银行流水真实性没有异议，但关联性有异议。该流水明细反映，在2014年9月18日及2014年9月19日偿还银行125万余元贷款当日，李某账户分多次存入共计近90万元大笔资金。李某账户还显示，2014年9月22日发放125万元贷款。故证人陈述的2014年9月23日及24日取款应用于偿还贷款过桥资金，并非用于借款。同时，证人对出借大额款项未要求居委会出具收条，对偿还资金是否清点等问题记忆模糊，显然不符合正常民间借贷方式。所以李某虚假陈述，借款是不真实的。即使借款属实，证人所陈述的借款款项与本案诉争的58万元无任何关联性。蔡集镇信访办公室的证明是说2015年3月22日当日自筹资金58万元，而证人陈述是2014年9月份取款出借，该款项已于2014年11月份左右分多次还清，根本无法证明58万元资金来源于证人李某，更能够确定所谓58万元收条是虚假的。
本院对上述证据认证意见为：
1、关于证人樊某证明盛绪成78.5万元借款应抵扣涉案工程款的证言。华飞公司质证不认可盛绪成该借款，而樊某系该借款的直接利害关系人，且不能证明盛绪成的该借款与本案工程有直接关系，更不能证明盛绪成的借款行为是支付涉案工程款行为。故本院对樊某该相关证言不予采信。
2、关于本案是否应扣除58万元涉案工程款的相关证据。第一，樊湾居委会对于支付58万元工程款的账务，除盛绪成出具的收条外，并未提供其他财务明细。第二，樊湾居委会陈述该58万元款项来源系向个人借款，但其提供的证人李某陈述的借款事实与其提供的收条、蔡集镇信访办出具的证明无法相互印证，不能够证明是同一笔款项。现樊湾居委会和华飞公司均不能通知盛绪成到庭。樊湾居委会现有证据不能达到其证明目的，故本院对该58万元款项不予支持。
二审中华飞公司未提交新的证据。
二审中，双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，华飞公司与樊湾居委会之间所签订的建设工程施工合同，虽因未取得建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证，违反了法律强制规定，致使合同无效。但双方在诉讼中对工程款的计算方式及工程款总额达成了一致意见，樊湾居委会应按确认的总额支付工程款。现樊湾居委会上诉称盛绪成向樊某等人的借款73.5万元及收取樊湾居委会58万元应认定为已支付的工程款。对此，本院对该上诉主张不予支持，具体理由见证据认定部分。樊湾居委会还上诉称其不应承担监理费。本院认为，双方没有约定监理费用负担问题；而依据监理规范和行业惯例，工程监理单位一般系建设单位委托，为建设单位提供监理服务，故一审认定监理费由樊湾居委会承担并无不当。樊湾居委会又上诉称涉案房屋存在质量等问题，应从总工程款中抵扣5%维修金费用。本院认为，双方合同约定“工程结束后叁个月内付清全部工程款项，…本工程质量保修金百分之五，一年内付清”，至今涉案工程结束远远超过一年，樊湾居委会应当支付该笔款项。具体理由如下：其一，樊湾居委会并未提供充分证据证明涉案房屋存在质量问题；其二、樊湾居委会一审提供的证人樊某在2015年7月20日出庭作证时称涉案房屋已盖好，结合证人樊某在二审中陈述涉案工程施工工人已于2015年阴历正月份全部撤场，涉案房屋并已实际对外出售，应视为涉案工程已于2015年7月20日之前完工；其三，樊湾居委会一审提供的证人韩伟等证人在2016年10月27日出庭作证时称其从樊湾居委会处已拿到房子并已装修使用，应视为涉案工程在2016年10月27日之前已竣工；樊湾居委会对上述证人证言三性均予认可；综上，本院对樊湾居委会称涉案工程存在质量问题的主张不予支持。而自涉案工程结束至今已远远超过一年，樊湾居委会应当支付该笔质量保证金款项。
综上，樊湾居委会上诉理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由樊湾居委会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄亚非
审 判 员 陈泽环
审 判 员 朱 海
二〇一八年三月三十日
法官助理 刘宗强
书 记 员 赵媛媛