云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民一终字第697号
上诉人（原审原告）林某芳，女，汉族，1955年9月3日出生。
上诉人（原审原告）林甲，男，汉族，1962年10月14日出生。
上诉人（原审原告）林某芬，女，汉族，1964年9月29日出生。
上诉人（原审原告）林丽某，女，汉族，1967年12月9日出生。
委托代理人谢某民，男，汉族，1954年3月10日出生。特别授权代理。
委托代理人张某玲，女，汉族，1963年12月2日出生。特别授权代理。
上诉人（原审原告）谢某英，女，汉族，1934年6月8日出生。
委托代理人胡常明、付敏，云南中天律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）蒋某会，女，汉族，1972年10月17日出生。
委托代理人李明晋，云南真宇律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人曹世玉，鑫鹏法律服务所法律工作者。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）林乙，男，汉族，1970年4月26日出生。
上诉人林正义、谢某英因与被上诉人蒋某会、林乙共有纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2014）官民一初字第1915号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年11月3日受理了本案。因在二审过程中，上诉人林正义于2014年11月26日死亡，本院依法追加上诉人林正义的法定继承人林某芳（长女）、林甲（长子）、林某芬（次女）、林丽某（三女）作为本案上诉人参加诉讼（次子林乙已是本案被上诉人），其一审已经进行的诉讼行为对参加诉讼的继承人有效。此后，本院依法组成合议庭于2015年7月23日对本案公开开庭进行了审理，上诉人林某芳、林甲、林某芬、林丽某及上诉人谢某英的委托代理人胡常明，被上诉人蒋某会及其委托代理人李明晋、曹世玉，被上诉人林乙到庭参加了诉讼。本案经报院长批准延长审理期限并经合议庭依法评议，现已审理终结。
一审法院经审理确认以下法律事实：原告林正义和谢某英系夫妻关系，被告林乙系二原告之子。被告蒋某会和林乙于2003年11月20日登记结婚，后被告蒋某会将户口迁入昆明市官渡区小板桥街道办事处中闸社区向化二组。二被告婚后与二原告共同居住。2014年4月18日，二被告在昆明市五华区民政局协议离婚，双方签订《离婚协议书》，第三条约定“房产：夫妻共有财产位于小板桥镇中闸村民委员会向化二组×××号530111-107-108-0202-××××号地块上的建筑物，共有五层。双方协商后达成如下分配协议：其中第1-2层建筑物的所有权归女方所有，另外3-5层归男方所有。且各自所有的房屋所产生的收益归各自享有。另，若今后上述地块上房屋拆迁后，回迁房屋男女各占一套，另外所得房屋（仅一套）归女儿林某妍所有，因拆迁所得全部费用男女双方各分一半。”现二原告起诉至人民法院，请求：1、依法判令确认位于小板桥镇中闸村民委员会向化二组×××号530111-107-108-0202-××××号地块上的建筑物（共五层），原为家庭共有财产；2、依法确认林乙与蒋某会签订的离婚协议中关于财产分割的协议条款无效；3、全部诉讼费用由被告承担。二原告在一审庭审中增加诉讼请求，要求分割诉争房产中属于两原告的份额。一审另查明，原告林正义和被告林乙属于居民户口，原告谢某英和被告蒋某会属于农业户口。原告谢某英和林正义于1974年建盖了位于中闸社区居民委员会向化二组×××号、占地面积为92.337平方米的土木结构二层房屋一栋。2002年，上述房屋土地使用权登记在被告林乙名下，地号为530111-107-108-0202-××××号，使用权面积为92.337平方米。2003年，二被告登记结婚后与二原告共同居住在向化二组×××号土木结构房屋。2006年年底，被告蒋某会以其名义申请翻建上述房屋，后在拆除向化二组×××号地块原有土木结构二层房屋的基础上建盖了砖混结构的房屋三层。2013年，在原有三层房屋的基础上加盖了砖混结构的房屋二层，并在五楼屋面上加盖了半层彩钢瓦房屋，房屋现状为五层半。现二原告与二被告仍共同居住在上述房屋。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、本案所涉房屋是否为二原告与二被告的家庭共有财产；二、若涉案房屋为家庭共有财产，应如何分配。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”农村村民宅基地的审批是以户为单位。本案所涉房屋的宅基地来源为原告谢某英和林正义于1974年所建土木结构二层房屋的老宅基地，土木结构房屋为二原告所有。在2002年土地使用权登记时登记在被告林乙名下，二原告和被告林乙共同居住，并未分家，并且二原告并没有取得其他宅基地，土地使用权证虽登记在被告林乙名下，并不代表该房屋为被告林乙的个人财产。2003年，被告蒋某会和林乙结婚后一直与二原告共同居住在原土木结构房屋内，被告蒋某会的户口因婚姻关系迁入向化二组。2006年底，被告蒋某会以其名义申请翻建房屋，在拆除原土木结构老房屋的地基上建盖了砖混结构三层房屋，2013年加盖二层半，房屋现状为砖混结构五层半。房屋翻建前后二原告和二被告一直共同居住在一起。结合本案诉争房屋的土地来源、房屋建盖时间、共同居住事实、双方陈述的出资情况等事实，一审法院认为诉争的向化二组×××号房屋为二原告与二被告的家庭共有财产。关于争议焦点二，根据前述争议焦点的阐述，诉争房屋为二原告与二被告的家庭共有财产，二被告在离婚时将上述房屋擅自进行分割处理，侵害了共有人的权益，一审法院确认二被告签订的《离婚协议书》第三条关于上述房屋分割处理的协议无效。现因二被告蒋某会和林乙已经解除婚姻关系，导致共同共有基础丧失，一审庭审中原告增加诉请要求分割诉争房屋，其该项诉请是在共有基础丧失情况下对诉争房屋的实际分割请求，已变更其第一项房屋确权请求。一审庭审中，双方当事人对如何分割诉争房屋争议较大，未达成一致意见。因二原告年老体弱，居住较低楼层方便出行，一审法院确认诉争房屋第二层归原告林正义、谢某英所有和使用；因诉争房屋翻建主要由被告蒋某会负责，其付出较多，结合一审法院现场勘查的情况，一楼为铺面，其中一间铺面为洗衣房，现由被告蒋某会在使用，加上小孩由其抚养，为了方便生活和使用，一审法院确认诉争房屋第一层、第三层归被告蒋某会所有和使用；第四层、第五层以及以上半层彩钢瓦房屋归被告林乙所有和使用，楼梯和通道由二原告和二被告共用，任何一方不得影响其他人的正常使用和通行。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九十九条、第一百条之规定，判决：“一、被告蒋某会和林乙于2014年4月18日签订的《离婚协议书》中第三条关于分割处理昆明市官渡区小板桥街道办事处中闸村民委员会向化二组×××号房屋的约定无效；二、位于昆明市官渡区小板桥街道办事处中闸村民委员会向化二组×××号房屋（地号：530111-107-108-0202-××××）第二层归原告林正义和谢某英所有和使用；第一层、第三层归被告蒋某会所有和使用；第四层、第五层以及以上半层彩钢瓦房屋归被告林乙所有和使用；楼梯和通道由原告林正义、谢某英和被告蒋某会、林乙共用，任何一方不得影响其他人的正常使用和通行。”案件受理费11648元，减半收取5824元，由被告蒋某会负担2900元，由被告林乙负担2924元，剩余5824元退还原告林正义和谢某英。
一审判决宣判后，林某芳、林甲、林某芬、林丽某、谢某英不服，向本院提起上诉，请求二审法院：1、撤销一审判决第二项；2、依法对涉案房屋进行重新分割，判决上诉人拥有该房屋50%—55%的份额，剩余45%—50%归两被上诉人，并且该房屋包括出租、拆迁安置补偿等产生的相关收益按各人所享有的份额比例进行分割；3、本案诉讼费由两被上诉人承担。其上诉主要事实及理由如下：一、一审判决认定蒋某会以其名义申请翻建旧房并建盖、加盖房屋存在事实错误。这一认定回避和忽视了谢某英夫妇申请宅基地并建盖旧房，以及其与两被上诉人均是未分家的家庭成员、四人共同出资建盖房屋这一客观事实，两被上诉人原系夫妻，二人没有对婚内共同财产进行过约定，谢某英夫妇也曾拿出多年的分红款、存款和退休金用于建房，属于涉案房屋的共同建盖人。二、一审判决认定诉争房屋翻建主要由蒋某会负责，其付出较多也是错误的。谢某英夫妇与两被上诉人作为未分家析产的家庭，在多年的共同生活中，各人共同协商，出资出力翻建旧房和加盖楼层，在此过程中，因各种原因导致个体的分工会有区别和差异，但并不能由此认定建盖房屋主要是一人负责，并认定其中一人付出较多。三、一审法院忽视和回避了当事人对涉案房屋只有使用及收益权，无所有权的事实，导致裁决错误。诉争房屋所占有的宅基地，本案当事人只有使用权而没有所有权，房屋产权登记机关也未进行产权登记，实际上也无法登记，一审法院忽视和回避了此客观事实，直接对诉争房屋进行分割，判决分别各层由个人所有和使用是错误的，事实上，诉争房屋是一个整体，使用权虽然可以分割，但是所有权不能分割，毕竟现已纳入规划及将面临的拆迁是不可能逐一以层为单位进行，而是以整栋为一个整体进行，故在分割时应当对本案各当事人每人所享有的份额按百分比进行分割而不是以楼层来分割。四、一审法院对诉争房屋分割严重不公，且显失公平，应重新分割。两被上诉人均年富力强，具有完全劳动能力，相反，谢某英夫妇年老体弱，在分割家庭共有财产时一方面应考虑到地位平等、原则平均、男女平等的原则，也应遵照我国老年人权益保障法规定的诸多关照和优待老年人的原则判决，所以上诉人应分割的比例应是50%以上，而不仅仅只是一层房屋不到20%的份额，一审判决分割的实际做法严重不公和显失公平，严重侵犯了上诉人所应享有的合法权益以及老年人依法所应享有的优待和照顾。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，裁决不公，请求二审法院依法支持上诉人的全部上诉请求。
被上诉人蒋某会答辩称：一审中，上诉人提交的证据并不能直接或间接证明其是出资建房人，其提交的证据主要是针对已经拆除的土木结构房屋，况且，现房屋的宅基地使用权人从初始登记开始至今也仅为被上诉人林乙一人，相反，被上诉人蒋某会一审提交的证据充分证明了蒋某会为建盖房屋出力、出资，在资金不足的情况下四处筹措资金，到目前为止仍然背负二十多万元债务的事实，一审法院也均大部分予以认可，上诉人本应当承担举证不能的法律后果，但在此情况下，一审法院综合考虑了土地来源、房屋建盖时间、共同居住的事实及其他情况后，明确认定了争议房屋为上诉人和被上诉人的共有财产并合理、合法的分配了房屋。宅基地使用权和地上建筑物所有权是两个截然不同的概念，一审法院依据物权法第一百条规定的共有物分割方式分割共有物，且分割方式也没有减损共有物价值，故一审判决适用法律准确，认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人林乙答辩称：不同意被上诉人蒋某会的答辩意见，同意上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人林某芳、林甲、林某芬、林丽某、谢某英与被上诉人蒋某会、林乙均未向本院提交新的证据材料。
二审中，经征询双方当事人对于一审判决确认事实的意见，上诉人林某芳、林甲、林某芬、林丽某、谢某英及被上诉人林乙对于一审判决确认的“2006年年底，被告蒋某会以其名义申请翻建上述房屋”提出异议，除此之外，对于一审判决确认的其他案件事实没有异议。被上诉人蒋某会对于一审判决确认事实没有异议。
对于经一审法院审理确认且双方当事人均无异议的案件事实，本院依法予以确认，此不赘述。关于五上诉人及被上诉人林乙所提上述事实异议，被上诉人蒋某会就此问题在一审时提交了《中闸村村民危房翻修建房规定承诺书》予以证实，五上诉人及被上诉人林乙对该项证据的真实性均不持异议，故在其对此并未提交反驳证据的情况下，本院认为一审法院据此认定2006年年底蒋某会以其名义申请翻建涉案房屋并无不当，对于五上诉人及被上诉人林乙的前述事实异议，本院不予采纳。
二审中，应被上诉人蒋某会的申请，本院于2015年7月30日组织双方当事人到涉案房屋所在地进行现场勘查，并制作了现场勘查笔录和照片拍摄。经现场勘查，涉案房屋有五层半（第五层以上半层为彩钢瓦房屋），正大门刷门卡进出，被上诉人蒋某会及林乙均持有门卡；第一层正对大门右边（手写房门号为105号）的房屋一间现由被上诉人蒋某会用作开洗衣房，第一层的其余房屋（手写房门号为101-1**号）现由上诉人谢某英居住使用；房屋第二层至第四层每层四间房，房门均关闭未能进入，被上诉人林乙自认房屋第二层至第四层从2015年7月开始是由其对外出租和收取租金，蒋某会不持有第二层至第四层房屋的钥匙，其中第三层有一间房屋堆放有被上诉人蒋某会的东西，被上诉人蒋某会认可林乙关于房屋第二层至第四层使用情况的陈述；第二层至第三层的楼梯间有一道门，被上诉人林乙及被上诉人蒋某会均陈述其不持有该门的钥匙；第四层至第五层的楼梯间也有一道门，门钥匙由林乙持有，蒋某会并不持有；第五层及以上半层彩钢瓦房屋现由被上诉人林乙居住使用。另外，涉案房屋现正大门的门牌为“小板桥镇向化村×××号”，五上诉人及两被上诉人一致确认本案二审判决对于涉案房屋按照一审判决的表述，即“昆明市官渡区小板桥街道办事处中闸村民委员会向化二组×××号”。对于以上现场勘查情况，本院二审予以补充确认。
另外，二审中，上诉人林某芳、林甲、林某芬、林丽某、谢某英当庭陈述涉案房屋除第一层的一间由谢某英居住以及第五层及以上半层彩钢瓦房屋由林乙居住使用外，其余房屋均是由蒋某会使用或对外出租，五上诉人同意维持该使用现状。
综合双方当事人的诉辩主张，因对于一审判决关于蒋某会和林乙于2014年4月18日签订的《离婚协议书》中第三条关于分割处理昆明市官渡区小板桥街道办事处中闸村民委员会向化二组×××号房屋的约定无效的确认双方均服判未提出上诉，故本案二审争议焦点在于：五上诉人对涉案房屋所应享有产权份额是多少？
本院认为：《中华人民共和国物权法》第九十九条规定：“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。”，第一百条第一款规定：“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割”。本案中，涉案房屋虽然以被上诉人蒋某会的名义申请翻建，但从蒋某会提交的证据来看，其支付材料款的直接证据也仅37494元，其余借条、收条所涉款项的用途是由款项出借人的证言而非建房工程款的收款人予以证明，故本院认为，上诉人及被上诉人双方均未能提交诸如支付工程款的收据等能够充分证明其实际出资建房的直接证据，在此情况下，本院综合考虑涉案房屋占用的土地是来源于谢某英夫妇，且房屋系在谢某英夫妇及两被上诉人共同居住期间翻建和加层，以及谢某英年事已高的客观事实，结合本院二审现场勘查的实际情况和五上诉人关于同意维持其二审当庭陈述的房屋使用状况的陈述，本院确认由上诉人林某芳、林甲、林某芬、林丽某、谢某英享有涉案房屋55%的产权份额，由被上诉人蒋某会、林乙享有涉案房屋45%的产权份额。同时，为方便双方使用涉案房屋，本院确认涉案房屋第一层现用作洗衣房的一间房屋（房门号105）以及第三层由被上诉人蒋某会使用，第五层及以上半层彩钢瓦房屋由被上诉人林乙使用，其余房屋由上诉人林某芳、林甲、林某芬、林丽某、谢某英使用，房屋正大门、第二层至第三层的楼梯间的门以及房屋楼梯、通道由五上诉人及两被上诉人共用，任何一方不得影响其他人的正常使用和通行。至于五上诉人要求判令涉案房屋包括出租、拆迁安置补偿等产生的相关收益按各人所享有的份额比例进行分配的上诉请求，因其一审诉讼请求并无该项请求，在本案已经对双方享有的产权份额进行确认的情况下，对于其该项上诉请求，本院二审不再予处理。综上所述，本院依照《中华人民共和国物权法》第九十九条、第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持云南省昆明市官渡区人民法院（2014）官民一初字第1915号民事判决第一项，即：“一、被告蒋某会和林乙于2014年4月18日签订的《离婚协议书》中第三条关于分割处理昆明市官渡区小板桥街道办事处中闸村民委员会向化二组×××号房屋的约定无效；”。
二、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2014）官民一初字第1915号民事判决第二项，即：“二、位于昆明市官渡区小板桥街道办事处中闸村民委员会向化二组×××号房屋（地号：530111-107-108-0202-××××）第二层归原告林正义和谢某英所有和使用；第一层、第三层归被告蒋某会所有和使用；第四层、第五层以及以上半层彩钢瓦房屋归被告林乙所有和使用；楼梯和通道由原告林正义、谢某英和被告蒋某会、林乙共用，任何一方不得影响其他人的正常使用和通行。”。
三、位于昆明市官渡区小板桥街道办事处中闸村民委员会向化二组×××号房屋（地号：530111-107-108-0202-××××）由上诉人林某芳、林甲、林某芬、林丽某、谢某英享有55%的产权份额，由被上诉人蒋某会、林乙享有45%的产权份额。
四、位于昆明市官渡区小板桥街道办事处中闸村民委员会向化二组×××号房屋（地号：530111-107-108-0202-××××）第一层现用作洗衣房的房屋一间（房门号105）以及第三层房屋由被上诉人蒋某会使用，第五层及以上半层彩钢瓦房屋由被上诉人林乙使用，其余房屋由上诉人林某芳、林甲、林某芬、林丽某、谢某英使用，房屋正大门、第二层至第三层的楼梯间的门以及房屋楼梯、通道由五上诉人及两被上诉人共用，任何一方不得影响其他人的正常使用和通行。
本案一审案件受理费人民币11648元，减半收取人民币5824元，二审案件受理费人民币11648元，共计人民币17472元，由上诉人林某芳、林甲、林某芬、林丽某、谢某英共同承担人民币7862.40元，由被上诉人蒋某会、林乙共同承担人民币9609.60元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 刘昕光
审 判 员 汪 佳
代理审判员 黄金成
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 仝倩华