广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂06民终102号上诉人（原审被告）：唐国耀，男，1963年6月5日出生，汉族，住广西防城港市防城区。委托诉讼代理人：符强进，防城港市防城区法律援助中心律师。被上诉人（原审原告）：彭福雄，男，1966年9月23日出生，汉族，住广西防城港市防城区。上诉人唐国耀因与被上诉人彭福雄恢复原状纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2015)防民初字第322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐国耀及其委托诉讼代理人符强进到庭参加诉讼，被上诉人彭福雄经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本庭依法进行缺席审理。本案现已审理终结。唐国耀上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清、证据不足。首先，彭福雄提供的证据无法证实唐国耀在彭福雄鱼塘上方的山坡上挖一深约一米、宽约二米的水渠，并将附近部分山洪改道流向彭福雄鱼塘所处山坜；其次，唐国耀、彭福雄的鱼塘处于不同岭排，方向不同，自然流水（集水）面积不同，唐国耀的鱼塘排水根本不可能进入彭福雄的鱼塘；再次，一审法院未组织双方现场核实认定“深约一米、宽约二米的水渠”的具体位置。二、一审法院仅根据彭福雄提供且与本案无关的鱼苗票据作出的《资产评估报告》认定彭福雄鱼塘损失为46128元，修复鱼塘堤坝费用为12004元错误。《资产评估报告》所附发票与本案无关，另二张收据属于证人证言，含糊不清，且《资产评估报告》的鉴定人没有出庭接受质证。三、唐国耀对彭福雄鱼塘堤坝被冲毁及塘鱼走失无过错。唐国耀在山上从未也不必开设排水沟，现有山路是彭福雄不科学地开设山上运输道路后经自然流水冲刷而成，非唐国耀所为。四、原审法院判决违背事实基础，明显不公。l、本案彭福雄的损失主要是不可抗力事件引起，属自然灾害，损失应由彭福雄自行承担。2、彭福雄的鱼（山）塘山坜集水面积大，其在大窝坜建塘养鱼，应科学设置排洪渠。但未科学设置排洪渠，防洪设施差，导致鱼塘被山洪溢出，塘提外体混砖结构挡土墙被山洪冲开一缺口，该损失也应由彭福雄承担。3、从缺口现场图片看，彭福雄所筑塘堤由二部分组成。内部为原塘堤，属纯土结构，塘提外部为挡土墙，属混砖结构，本案垮塌的是外堤，内堤完好无损，鱼塘无实质损害。五、一审审理程序违法。1、一审以简易程序审理与《民事诉讼法》第五十七条、第六十三条规定相违背。2、质证时，唐国耀已对《资产评估报告》真实性、合法性、关联性提出异议，一审不通知鉴定人出庭作证，违反《民事诉讼法》第七十八条规定。被上诉人彭福雄既未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见，视为放弃其依法享有的答辩、质证等诉讼权利。彭福雄向一审法院起诉请求：一、唐国耀停止开沟排水侵害彭福雄的鱼塘；二、唐国耀赔偿造成彭福雄塘堤崩塌的修复费及塘鱼走失的经济损失约人民币6万元；三、本案诉讼费和评估费由唐国耀承担。一审法院认定事实：彭福雄在本组大涡山的山坜建了一个鱼塘养鱼。唐国耀在彭福雄鱼塘所在山坜相邻的另一山坜建一鱼塘养鱼。由于夏季多雨山洪较大，对在山坜建塘养鱼构成威胁，2012年，唐国耀在其鱼塘上方的山坡上挖一深约一米、宽约二米的水渠，将附近几个山坡上流往唐国耀的鱼塘所在山坜的部分山洪改道流向彭福雄鱼塘所处的山坜。2013年11月11日，因连续大雨，山洪暴发，彭福雄的鱼塘堤坝被山洪冲开了一缺口，造成彭福雄塘鱼走失。经彭福雄申请，法院委托相关评估机构对修复鱼塘堤坝的费用及塘鱼损失进行评估，彭福雄的塘鱼损失为46128元，修复鱼塘堤坝的费用为12004元。一审法院认为，唐国耀为减轻鱼塘承载山洪的压力，将流向自己鱼塘的山洪截流改道流向彭福雄鱼塘所在的山坜，致彭福雄鱼塘堤坝被洪水冲毁，塘鱼走失，唐国耀应承担赔偿责任。彭福雄没有建排洪渠，防洪设施差，鱼塘堤坝承载能力等因素对堤坝毁坏也有一定的影响，彭福雄也应承担一定责任，应减轻唐国耀的赔偿责任，确定减轻唐国耀30%的赔偿责任。彭福雄的损失共58132元，唐国耀应赔偿给彭福雄40692.4元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条之规定，判决：一、唐国耀山坡上流往其鱼塘所在山坜的部分山洪改道流向彭福雄鱼塘所处的山坜。二、唐国耀赔偿给彭福雄鱼塘堤坝修复费、塘鱼损失共40692.4元。案件受理费1300元，减半收取650元，评估费7000元，合计7650元，由彭福雄承担2150元，唐国耀承担5500元。本院二审期间，唐国耀围绕上诉请求向法庭提交了六份证据，证据1、承包协议书，证明2013年前讼争的鱼塘不是彭福雄经营，彭福雄存在恶意诉讼；证据2、现场照片，证明2013年11月11日的大暴雨只是冲垮塘堤外体的挡土墙，但原塘堤完好无损，塘鱼不可能完全流失；证据3、气象证据证明书，证明2013年11月11日是台风加特大暴雨天气，塘堤溢水及塘堤外体的挡土墙被冲垮具有不可抗力因素，属自然灾害；证据4、大窝山鱼塘面积测量图，证明彭福雄大窝山鱼塘面积只有4.1亩，评估报告所述面积10亩不具有真实性；证据5、关于司法鉴定管理问题的决定及司法鉴定管理办法，证明一审的鉴定评估机构及鉴定人员不具有相应的鉴定资质；证据6、民事裁定书，证明本案在2014年打官司的时候曾委托司法鉴定机构鉴定，但鱼塘等损失不能得出结论；证据7、许德富的证人证言，证明彭福雄鱼塘的鱼苗发票是2014年补开；证据8、何进强的证人证言，证明2007年-2013年并非彭福雄经营涉案鱼塘；本院认为，证据1无原件，证据4的鱼塘面积为单方委托鉴定，本院均不予采纳。证据2、3、5、6，本院予以采纳，证据7、8不予采纳。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2013年11月29日，在防城司法所的调解下，唐国耀与彭福雄达成调解协议，载明2011年8月份唐国耀把猪肉煲尾岭的自然流水改向大窝尾，致使下大雨时，河水冲入彭福雄投资建设经营的责任田地和鱼塘，使彭福雄不能正常生产和养殖,特别是去年、今年的大水冲入致使彭福雄损失严重。2013年12月10日，在防城司法所的再次调解下，唐国耀表示愿意改流水。本院认为，一、关于一审审理程序是否违法的问题。唐国耀主张本案一审以简易程序审理，存在程序违法。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条规定，下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。由于本案不符合以上不适用简易程序的情形，因此，一审法院适用简易程序进行审理并无不当，对唐国耀的主张本院不予支持。二、彭福雄要求唐国耀停止侵害并赔偿鱼塘堤坝修复费、塘鱼损失有无事实和法律依据的问题。唐国耀主张，堤坝被冲毁及塘鱼走失的损失是大暴雨引起，属于自然灾害，彭福雄未科学设置排洪渠，应对此承担责任，其对该事故的发生不应承担责任。本院认为，不可抗力是指不可预见、不能避免并不能克服的客观情况。虽然2013年11月11日的大暴雨并非不可预见，但其超出正常能预见的抵抗能力，破坏力巨大，在涉案事故中起主要作用。彭福雄没有建排洪渠，防洪设施差，鱼塘堤坝承载能力等因素对堤坝毁坏也有一定的影响，彭福雄也应承担一定责任，一审酌情判决彭福雄承担30%的赔偿责任正确，本院予以维持。2013年11月29日，在司法所主持并达成的调解书中，双方确认了唐国耀将自然流水改向的事实。并在2013年12月10日的再次调解下，唐国耀也表示愿意改水流。因此，唐国耀主张堤坝被冲毁以及塘鱼走失损失与其无直接因果关系，本院不予支持，其应对彭福雄的损失承担70%的责任，即40692.4元。综上所述，唐国耀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元（上诉人唐国耀已预交），由上诉人唐国耀负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘帅武代理审判员  王 勋代理审判员  林智明二〇一七年五月三日书 记 员  廖 兰附：本案判决所依据的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。