苏州市吴中区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吴民初字第1894号
原告：陈月明，男，1987年1月28日出生，汉族，住苏州。
委托诉讼代理人：王朝阳，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆宇豪，北京市盈科（苏州）律师事务所实习律师。
被告：金孝严，女，1987年1月20日出生，汉族，住苏州。
委托诉讼代理人：张涧阳，北京市百瑞（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张春光，上海申蕴和律师事务所律师。
本院于2015年11月24日受理了原告陈月明与被告金孝严房屋买卖合同纠纷一案，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陈月明及其委托诉讼代理人王朝阳、陆宇豪、被告金孝严及其委托诉讼代理人张涧阳、张春光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈月明向本院提出诉讼请求：1、判令被告继续履行房屋买卖合同，协助原告办理苏州市吴中区××花园××室房屋权属过户至原告名下的登记手续；2、判令被告支付违约金12420元；3、判令被告承担原告已支付的中介费5750元；4、判令被告承担本案诉讼费、保全费和律师费。在审理过程中，经本院释明，原告变更诉讼请求如下：1、被告赔偿房屋差价损失，以法院评估作为基准；2、被告返还定金5万元，并支付违约金115000元；3、中介费5750元原告已经支付，应当由被告承担；4、诉讼费、保全费、律师费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2015年8月25日，原告经中介苏州存房房地产经纪有限公司（以下简称存房公司）作为居间方介绍购买被告所有的坐落于苏州市吴中区××花园××室房屋，原、被告以及中介三方签订了《房屋买卖合同》，约定价格为115万元，协议签订当日，原告按约支付了定金5万元。经原告多次催促，被告表示不再愿意出售该房产，故诉至法院。
被告金孝严辩称：1、被告并未违约。原、被告以及与存房公司签订的房屋买卖合同是合法有效，各方当事人应按约履行，合同第八条约定按产证出时间为准，根据该约定被告还清贷款以及注销他项权证的要在产证办出之后才能办理。事实上，被告一直在积极办理产证，但是因原告的申请法院查封了涉案房屋导致产证不能办理，并且原告起诉后被告也明确表示一直在积极配合履行合同，并表示愿意继续履行合同，这也说明被告没有违约；2、在庭审过程中，原告提交了变更诉讼请求申请书，申请变更诉讼请求，原告的诉讼请求隐含着一个命题目，即解除房屋买卖合同，对于原告提供的解除房屋买卖合同之诉讼请求，被告同意，因此原、被告之间解除涉案房屋买卖合同的意思表示已经一致，房屋买卖合同已解除，被告保留向原告主张违约责任的权利；3、原告变更后的诉讼请求没有事实和法律依据。被告没有违约，原告的主张无事实根据；4、退一步讲，即使被告违约，原告所主张的各项赔偿金额过高，请求法院调低。(1)根据合同法第119条的规定，守约方有防止损失扩大的义务，否则不得就扩大的损失向违约方主张赔偿。原告于2015年11月请求法院查封了涉案房屋，此后又向法院申请变更诉讼请求，那么原告申请查封之后扩大的损失，不能主张；（2）原告起诉被告时，原告认为被告构成了根本违约，那么原告所能够主张的损失的截止时间也应当是在原告起诉时。至于本案中，原告先是主张继续履行合同，后又变更解除合同并赔偿损失，这是原告做出的变更，变更后的诉请应当溯及起诉时，即应当视为原告起诉时就主张解除合同并赔偿损失，那么至少原告在起诉时就应当采取措施防止损失的扩大。此外，涉案房屋买卖合同第六条第四项约定，在卖房人违约后十日内买房人有权解除合同，即卖房人怠于履行合同满十日即构成根本违约，买房人即应通知卖房人解除合同并采取措施防止损失扩大，否则不得就扩大的损失主张赔偿。本案中，原告认为被告构成根本违约的时间点早于其起诉的时间点，即在其起诉之前认为被告构成根本违约的时间即就是应当采取措施防止损失扩大的时间点，其不得就此后扩大的损失主张赔偿。（3）涉案房屋买卖合同约定的房价为115万元，原告仅支付了5万元定金，其完全有能力通过购买其他房屋的形式来减少自身的损失，无权就扩大的损失向被告主张；（4）原告无权主张房价上涨的损失。原告主张房价上涨的损失的前提是原告已支付全部房款并取得房屋完全产权（参见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民二（民）终字第3341号，但是本案中，原告仅支付了5万元定金，且还没有取得涉案房屋的完全产权，因此无权主张所谓的房价上涨损失；（5）房屋差价损失评估的时间点不准确。原告于2015年11月申请查封了涉案房屋，不论是原告要求继续履行还是要求解除合同，房屋被查封直接导致了本案房屋买卖合同不能再履行，被查封后所产生的损失不是被告的过错所导致的，不应当由被告承担被查封后的损失。众所周知，2015年8月至11月间涉案房屋基本没有涨价，原告主张上涨的损失没有依据，即使上，也应当以2015年11月房屋被查封的时间为评估房价上涨的时间点，而不应当以2016年7月2日为上涨的时间节点；（6）原告主张的损失超过了被告可预见范围。双方签订合同时，苏州房价比较稳定，基本没有上涨，双方在合同中约定房屋总价的10%作为一方违约的违约金，这是双方可预见的一方违约会给另一方造成的损失范围，至于后来苏州房价飞涨，不是双方可以预见的，原告主张的赔偿巨额损失，超过了被告可预见的范围，有违约合同法第113条可预见性原则；7、违约金和实际损失不得同时主张。原告主张违约金115000元是合同约定的违约金，而房价上涨是实际损失，根据合同法司法解释二第29条的规定，违约金要以实际损失为标准进行调解，但违约金和实际损失不能同时主张，原告两项同时主张没有法律依据。综上，被告没有违约，原告的主张没有事实和法律依据，应予以驳回，退一步讲，即使被告违约，原告主张的违约金过高，应当依法调低。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了举证、质证，对双方无争议的证据均予记录在案，经审理查明以下事实：
1、2013年6月2日，被告向中海英奥置业（苏州）有限公司购买了独墅岛花园231幢3303室房屋，价格为944355元，被告已按约支付了约定的房款。该合同约定，出卖方应当在2015年6月30日前，依据国家和地方的有关规定，将已取得苏州市商品房交付使用通知书并符合合同约定的商品房交付给买受方使用。出卖方应当在该商品房交付使用之日起60天内向该商品房所在区的房屋权属登记机构申请房屋所有权初始登记。
2、2015年8月25日，原（乙方）、被告（甲方）双方在存房公司（丙方）的居间下，签订了房屋买卖合同一份，合同约定被告将独墅岛花园231幢3303室房屋出售给原告，价格为115万元，签订合同当日乙方须向丙方交纳居间服务费5750元。乙方于2015年8月25日向甲方支付定金5万元，甲方承诺在2015年9月25日注销他项权证。甲乙丙三方约定于2015年9月30日前签订该房屋的网签合同并签订资金托管协议以及相关的资金托管手续。甲乙任何一方解除合同或拒绝履行合同，或发生本合同第1、2、3款的违约现象，均由违约方向另一方支付房屋成交价的10%作为违约金，实际损失超过违约总额的，责任方应据实赔偿，同时，守约方有权向违约方要求赔偿已经支付的居间服务费。合同在履行中若发生争议，任何一方可向房屋所在地人民法院起诉，诉讼所产生的律师费、诉讼费由违约方承担。双方还特别约定：甲方承诺此房产权清晰无纠纷、无户口、有贷款在2015年9月25日前还清并注销他项权证（按产证办出时间为准），甲乙双方约定甲方两证办出10天内，甲乙双方办理资金托管、贷款等手续，逾期不办理的，视为违约，违约金每天房价的万分之五。该合同签订后，原告向被告支付了定金5万元。
3、在本案审理过程中，根据原告的申请，本院依法委托苏州工业园区信和房地产估价土地估价有限公司（以下简称信和估价公司）对涉案房屋进行价值评估，价值时点为2016年7月20日，经信和估价公司评估后认为本案所涉房屋价值1898440元。原告为此垫付了评估费15300元。
4、在审理过程中，原告于2016年7月19日的庭审中明确表示其仍愿意按合同约定的价格购买本案所涉房屋，也不需要被告赔偿任何损失，只要被告配合原告即可，如被告实在不愿意出售，只能要求赔偿损失。但被告对原告的该主张一直保持沉默，未发表任何意见。在本案2016年9月22日的庭审中，本院亦将原告的上述主张告知被告，征询被告是否意思继续出售本案房屋，被告仍对此未作出任何答复。
原告为证明其主张，还提供了以下证据：
1、原告与被告于2015年11月22日的电话录音。该录间的主要内容为：陈（指原告）：“你什么时候过户，我现在听你的意思，你之前不是说这套房子不卖了吗？”“金（指被告）：”我没说不卖，是说因为中介的原因导致这个房子在11月15日之前没办法交易，怎么办？”陈：“当时你在车上不是也说了，你和你的朋友都在，明确告诉我说这套房子不卖了”金：“嗯，我们之间协商的一直都是因为中介的原因在11月15日我们被忽悠了交易不了，过了这个日子了，你说房价天天在涨，肯定对我有影响的呀。”陈：“金孝严，我觉得你没有理解我的意思，你如果愿意卖给我这个房子，你要确定好什么时候可以把房子过户给我，如果对这个有疑问，那因为什么原因不履行这个合约呢，我觉得这份合同没问题呀。”金：“对你是没问题，我当时是急售卖的呀，现在过了中介承诺的这个时间到了，我这个房子卖不了。”陈：“那你现在碰到什么问题导致不能履行这份合同呢？”金：“因为当初中介承诺我们八、九月份能拿到产证，十一月份能拿到产证，然后我可以和你履行这个合同，现在日期过了很久了也履行不了合同，产证出不来，就算现在过去办也是过了日期，这当时我们大家都知道的。”。陈：“但这份合同还是有效的，跟过日期没有关系。”金：“那你现在想怎么弄呢？”陈：“我现在就是说让你继续履行这个合同，并且咱们也只谈一个东西，你打算什么时候把这个房子过户给我？”金：“可是这个合同过了日期我觉得无效的。当时是受欺骗的呀，不存在什么过户”。陈：“那这个话你可能和中介谈，我们现在打电话只确定一点，你什么时候把房子过户给我，这是非常关键的一点。”金：“这你应该咨询过律师了吧。”陈：“你先回答我这个房子你什么时候过户给我？”金：“这个合同都无效了，我们之间的时间什么都过了，现在也谈成这样了，我就问你如果我不卖了的话怎么处理，你是怎么想的？”陈：“现在既然你不能告诉我这房子什么时候过户给我，那我们只能再讨论这个事情，再商量一下，我现在没办法给你答复。”金：“那你之前恐吓我说上诉什么的，你说你明天就去上诉，那就是今天。”陈：“这也不是没有可能啊对不对。”金：“也不存在再不再联系的问题，你今天把话说清楚啊。”陈：“那你能告诉我这房子什么时候过户给我，这很简单，你如果觉得你现在不能履行合同，这是为什么呢？”金：“我当初过了日期就没想到卖不卖的事情。”原告举证认为，该证据可以证明被告违约，拖延履行合同；被告对该证据的真实性无异议，该录音为原、被告之间的通话录音，对关联性有异议，与本案无关，无法完成原告诉请的证明目的。
本院认为，该通话是原、被告双方之间就本案所涉房屋买卖合同履行过程中的形成的，该通话的真实性、合法性、关联性本院予以确认。该通话不仅可以证明在该日被告拒绝履行本案所涉房屋买卖合同之义务，而且也可以看出在之前被告亦表示过不愿意继续履行本案房屋买卖合同，因此原告以此为由认为被告违约之举证目的，本院予以采信。
2、原告与0512-62882870之间的通话记录。主要内容为：原告询问该电话是否是中海客服，对方回答是。原告询问中海独墅九栋231幢3303室的产证是否办理出来。对方经查询后答复：金孝严是一位女性，她有来过要求不办产证，暂缓办证。原告举证认为，可以证明被告申请停办两证。被告质证认为，对真实性无法确认，也无法证明被告不愿意出售该房屋。本院认为，该证据载明的相对方的电话号码之主体无法确认，因此该证据与本案的关联性无法确认。原告的该证明目的，本院不予采信。
3、中介收款收据、聘请律师合同及律师费发票。中介收款收据载明原告于2015年8月25日向存房公司支付了居间服务费5750元。聘请律师合同载明原告聘请律师诉讼，律师费34000元。律师费发票载明原告支付了律师费34000元。原告举证认为：其支出了上述费用，应当由被告赔偿。被告质证认为：对中介收款收据的真实性不清楚，不应当由被告负担；对律师合同和律师费发票，仅有发票不能证明支付了律师费，需要相应的转账凭证，而且原告主张的律师费过高。本院认为，原告提供了上述证据原件，中介收款收据载明的金额与房屋买卖合同的金额、时间相互对应，对该证据的真实性本院予以确认，可以认定原告支出了中介服务费5750元。关于律师费，原告亦提供了相应的证据原件，该费用并不过高，本院予以采信，可以认定原告为本案诉讼支出了律师费34000元。
4、房屋买卖合同补充协议一份。该协议载明原、被告双方约定在2015年9月30日按原合同与本协议约定订立网签协议。原告举证认为：可以证明双方对网签时间进一步明确了具体时间。被告质证认为：对真实性有异议，该协议上的“金孝严”并非其所签，对该协议的真实性不予认可，并提出对签名的真实性进行司法笔迹鉴定。本院认为，人民法院启动司法鉴定程序应当确实对于案件审理、责任承担有必要才能启动，该补充协议对于本案合同履行谁违约的问题没有影响，对于原告变更后的诉请的责任承担也没有影响，因此没有鉴定的必要，原告举证该证据以及被告要求进行笔迹鉴定均属多此一举，对本案的裁判无义。
被告为证明其辩解，提供了以下证据：
1、收款收据二份。第一份收款收据载明被告向中海英奥置业（苏州）有限公司交纳了维修基金、面积差价、契税合计28227.47元。第二份收款收据载明被告于2015年11月11日向苏州工业园区故乡驿站房地产经纪有限公司支付了本案所涉房屋的产证服务费695元。被告举证认为：可以证明被告按期交纳了契税、维修基金等费用，最后原告诉至法院，对房产进行了查封，导致房屋实际无法交易，因此房价损失的评估节点应为起诉时间为准，原告变更诉请的时间就扩大部分的损失，被告不承担责任。原告质证认为：原告认为在起诉前被告缴纳的契税、维修基金的时间节点与认定原告遭受的房屋差价损失的时间节点没有关系，本评估程序评估之前已经取得原被告双方的同意，且被告本人也在评估委托报告上签字。本院认为，被告交纳了上述费用与其继续履行合同无必然相关之关联，最多只能证明被告交纳了拿房所需的相关费用，与被告是否愿意履行与原告签订的房屋买卖合同无因果关系，原告提供的录音证据已充分证实被告拒绝履行合同，被告现提供的该组证据无法推翻原告提供的录音证据证明的事实。
本院认为，原、被告双方于2015年8月25日签订的房屋买卖合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。在本合同履行过程中，被告无正当理由拒绝履行合同，其行为构成违约，经原告多次催促后，被告仍拒绝履行。后原告诉至本院要求被告继续履行合同，经本院多次提示，被告仍对是否履行合同未置可否，因此原告要求解除与被告的房屋买卖合同符合法律规定，且被告对原告要求解除合同之诉请亦无异议，因此原、被告双方签订的房屋买卖合同已解除。
关于违约责任问题。因被告违约导致合同解除的，被告应当赔偿原告因此产生的损失。双方约定的违约金为合同金额的10%的，该违约金不足以弥补原告的损失，原告认为应当以其实际损失即房屋溢价损失作为赔偿依据合理，本院予以支持。本院在审理过程中依法对本案所涉房屋的价值进行评估，评估价为1898440元。至于被告辩称的原告无权主张房价上涨的损失，其认为原告主张房价上涨的损失的前提是原告已支付全部房款并取得房屋完全产权，被告的该辩解与无法不符，本院不予采信。至于被告还辩称应参见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民二（民）终字第3341号的辩解，该判决与本案并非同一案件，对本案无法律约束力。
被告辩称应当以原告本案起诉的时间作为评估的节点，其认为其构成根本违约后原告应当采取措施防止损失扩大的时间点，原告不得就此后扩大的损失主张赔偿。然，原告在被告表示违约后，即督促被告履行合同义务，从原、被告之间的通话录音即可以反应出来，在该录音中原告多次要求被告履行本案合同义务，在被告多次拒绝履行合同义务之后，原告为避免其损失进一步扩大即通过最为合法的手段即通过诉讼要求被告继续履行合同，可以认为原告行使了其合法权利避免其损失进一步扩大。另，原告为了避免其损失再进一步扩大，依法申请了财产保全查封了本案所涉的房屋，原告的上述行为不仅合法、恰当、适时和合理，而且确实起到了避免其损失进一步扩大之法律效果，被告辩解原告未采取合理措施避免其损失进一步扩大之辩解，与事实不符合，本院不予采信。至于止损义务，尽管合同法规定守约方有止损义务，然作为违约方具有的合理减少对方损失的责任是不言而喻的，原告已经合法、适时、恰当的采取了相应的措施，而被告要想避免损失进一步扩大其实很简单，在原告督促被告履行义务之后或至少在原告提起本案诉讼或查封本案房屋之后，被告积极履行合同义务即可以防止损失的进一步扩大，但被告不仅拒不履行合同义务，而且在原告放弃要求被告赔偿其他损失只需被告继续出卖房屋义务的情况下，被告仍以未置可否的实际行为拒绝履行其应当履行的义务，显然被告此时认为仅原告具有止损义务而其可以任意违约，明显曲解了合同法关于止损义务之规定，该辩解显属本末倒置，本院不予采信。关于评估节点问题。鉴于在本案审理过程中，本案所涉房屋尚未登记在被告名下且存在贷款等诸多履行障碍需要被告配合才能继续履行合同、但被告拒不配合的情况下，原告经本院释明后于2016年7月19日当庭变更诉讼请求，要求被告赔偿房屋差价等各类违约责任，因此房屋价值评估的节点以原告变更诉讼请求的次日并无不妥。
被告辩称因为原告申请房屋被查封直接导致了本案房屋买卖合同不能再履行，被查封后所产生的损失不是被告的过错所导致的问题。原、被告之间的通话录音清楚载明被告拒绝继续履行合同义务即出售本案所涉房屋，被告的违约行为在先，而原告起诉后申请查封房屋在后，本案房屋被查封与被告拒绝履行合同义务无因果关系，况且在本案审理过程中原告多次明显表示不再追究被告的违约责任，只要求被告继续履行本案合同，将本案所涉房屋出售给原告即可，被告对此未置可否表示其拒绝履行，因此被告的该辩解纯属信口雌黄，本院不予采信，查封之后继续产生的损失应当由被告承担。
被告辩称原告主张的损失超过了被告可预见范围的问题。本院认为，房价市场的价格波动包括大幅度的波动近些年屡见不鲜，这是一个智力健全的正常人所应具有的社会常识，原、被告在签订本合同时理应预计到房屋市场价格可能存在波动，因此被告不能因房价上涨而免除其违约责任。被告还辩称原告主张的损失过高，请求予以调低的问题。本院基于兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及原告基于本起交易的预期利益、损失情况等因素综合考量，本院将被告应赔偿的房屋差价损失调整为449064元。
关于原告要被告返还定金50000元，并支付违约金115000元的问题。因本案所涉房屋买卖合同已解除，一方因此取得的财产应当返还给对方，因此原告要求被告返还定金50000元之诉讼请求，本院予以支持。关于违约金的问题，原告既要求房屋差价损失，又要求违约金，属重复主张，现本院已支付原告要求赔偿房屋差价之损失，因此对该请求，本院不予支持。
关于原告要求被告赔偿已经支付的中介费5750元和鉴定费（评估费）15300元的问题。原告因购买本案房屋，向中介支出了中介费5750元，为评估鉴定本案所涉房屋价值产生评估鉴定费15300元，但因被告的违约行为导致其未能购买到房屋和申请评估鉴定，该中介费和评估鉴定费损失亦是因被告的违约行为所造成的直接损失，原告要求被告赔偿，符合法律规定，本院予以支持。关于律师费问题。双方房屋买卖合同中约定律师费由违约方负担，被告违约导致原告支付本案律师费34000元，原告该主张符合合同约定，本院予以支持。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
被告金孝严于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈月明房屋差价损失449064元、律师费34000元、中介费5750元、评估鉴定费15300元，合计人民币504114元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15150元，财产保全费5000元，合计20150元，由被告金孝严负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账号：10×××76。
审 判 长 江 伟
人民陪审员 刘 琴
人民陪审员 沈 兵
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 张凤娟