江苏省盐城市盐都区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0903民初5873号原告：盐城市常吉机械有限公司，住所地在盐城市盐都区大纵湖镇经一路1号。法定代表人：韩珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁业军，该公司副总经理。被告：江苏国都建设有限公司，住所地在盐城市盐都区新区日月路19号。法定代表人：黄俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨加宽，江苏国磊律师事务所律师。被告：仇宝伯，男，1971年10月20日生，汉族，居民，住盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：王曲凡，江苏法岭律师事务所律师。原告盐城市常吉机械有限公司（以下简称常吉公司）与被告江苏国都建设有限公司（以下简称国都公司）、仇宝伯建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月27日作出（2014）都民初字第0091号民事判决，盐城市中级人民法院于2016年7月27日作出（2016）苏09民终1972号裁定，撤销上述判决，发回本院重审。本院于2016年9月7日立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告常吉公司法定代表人韩珍的委托诉讼代理人袁业军、被告国都公司法定代表人黄俊的委托诉讼代理人杨加宽、被告仇宝伯及其委托诉讼代理人王曲凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告常吉公司向本院提出诉讼请求：1、两被告返还超付的工程款79066.56元、垫付的材料和人员工资款67753元；2、变更诉讼请求：要求两被告赔偿原告损失153696.44元(厂房租金损失108000元、为完善工程多付的工程款45696.44元)；3、诉讼费由两被告负担。事实和理由：2013年7月9日，我公司与国都公司签订了一份工程承包合同，约定我公司将位于盐城市盐都区大纵湖镇工业园区内的生产车间2938.79平方米发包给国都公司以包工包料方式承建，开、竣工日期分别为2013年7月11日和同年10月11日，工程造价不含税按每平方米560元计价为1645722.40元，双方还对工程款支付、延期交房及“三通一平”等事项进行了约定。合同签订后，国都公司指派仇宝伯于2013年7月19日进场施工，至同年11月15日，在完成60%左右工程量后，仇宝柏无故中止工程施工并撤离施工现场。期间，我公司已经实际支付工程款1066500元。2013年11月26日，我公司通过律师函要求国都公司继续履行合同，但被拒绝。本案建设工程施工合同为有效合同，被告无故中止施工，应承担全部违约责任。被告国都公司辩称：1、案涉合同为无效合同。常吉公司与我公司签订工程承包合同时尚未取得建设工程规划许可证、施工许可证、土地使用证等相关手续。2、该工程是自然人仇宝伯借用我公司名义与常吉公司签订，也是由仇宝伯组织人员、材料、机械施工，常吉公司也是向仇宝伯支付工程款，我公司只是在合同上盖章，并收取了仇宝伯的管理费。3、仇宝伯承建工程明显低于成本价，工程造价实际下浮了49.45%。4、被告仇宝伯已经履行了合同义务，是原告的原因导致仇宝伯撤场，责任应该由原告承担。5、不存在原告超付工程款和垫付材料、人工工资情况，故请求驳回常吉公司对我公司的诉讼请求。被告仇宝伯辩称：原告诉称双方签订合同情况属实。我已经履行合同并基本完成了全部施工任务。原告称已经支付工程款1066500元不实。造成工程延期交付的责任在于原告未能按约完成“三通一平”，并办理好相关建筑施工手续。不存在原告垫付款项67753元的事实，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：2013年，常吉公司因厂房建设需要，由袁业军代表常吉公司与仇宝伯洽谈工程承包合同，并于同年7月8日签订合同，由常吉公司和国都公司作为合同甲乙双方，合同约定：常吉公司将位于盐城市盐都区大纵湖镇工业园区内的生产车间2938.79平方米发包给国都公司承包施工，承包方式为包工包料，开工时间为2013年7月11日，竣工时间为2013年10月11日，实际工作日为60个晴天，工程造价不含税约164.55万元。双方还对工程款支付、延期交房及“三通一平”等事项进行了约定。同年7月19日，国都公司与仇宝伯签订内部承包合同一份，约定由仇宝伯负责其承接的常吉公司生产车间工程施工及其质量、安全、工期、效益等事项，并独立核算、自负盈亏；仇宝伯向国都公司交纳承包该工程的管理费16000元。同日，国都公司收取了上述管理费用并向仇宝伯出具收据一份。2013年11月中旬，因工程款支付等问题双方发生争议，仇宝伯停止施工并撤离了施工现场。嗣后，常吉公司与国都公司联系要求继续施工未果，遂自行组织对该工程进行了完善。现所建生产车间已投入使用。另查明，常吉公司于2012年12月19日取得上述工程的建设用地规划许可证，于2014年1月23日取得土地使用权证。对已付工程款数额问题，常吉公司主张已付1066500元，并提交仇宝伯出具的收据9份加以证明。两被告认为收据载明的收款数额为1061500元，且与实际数额不符，其中加收了5分的高息，但未能提供相应证据加以证明；仇宝伯另认为2013年11月2日130000元收据不是其本人所写，但未申请笔迹鉴定，本院经比对，该收据上仇宝伯签名与其他收据签名并无明显差异，故本院对原告提交的9份收据予以认定，确认原告已经向被告仇宝伯支付工程款1061500元。关于垫付款问题，常吉公司共计主张返还垫付款67753元，其中就钢筋款6200元，常吉公司提交送货单2份及供货方宋树龙收到原告付款的证明加以证明；两被告认为购买6200元钢筋是事实，该款却由仇宝伯支付，但仇宝伯未能提供相应付款证据，故本院确认钢筋款6200元由常吉公司支付。就刘兵工资5000元，常吉公司提交刘兵出具的收据1份加以证明；被告仇宝伯辩称其从未让原告代为支付该款，且刘兵与常吉公司存在其他提供劳务行为有账目未结清，其与刘兵之间的账目也未结算，故不予认可；本院认为，刘兵在原审中作证已经证实其与常吉公司确有其他往来，刘兵的收据并不足以证明该款是常吉公司代付的工资，故对该证据的关联性不予认定，对所涉5000元工资款不作为常吉公司垫付款处理。就油漆款3750元、铝箔纸、保温棉款970元，两被告对常吉公司提交的3450元、970元收据真实性无异议，认为两款项由常吉公司支付情况不错，但该款已经抵冲工程款结账，鉴于双方分批结算工程款时并未明确具体结账项目，且两款项收据载明的付款日期均在仇宝伯最后一次收取工程款日期2013年11月8日之后，故本院对常吉公司提交的两份收据予以认定，确认常吉公司垫付油漆款3450元以及铝箔纸、保温棉款970元，合计4420元。就钢丝绳、卷毛及运费12039元，原告提交送货单、请求原告代为付款的短信截图及12039元汇款单据加以证明；被告对此均不予认可，认为含卷毛、钢丝绳在内的保温材料都是其统一购买，钱货两清，其未发信息要求原告代付款；本院经审查认为，被告辩称其支付相应款项未能提交相应证据，故本院对原告提交的送货单及汇款回单予以认定，对原告主张的卷毛、钢丝绳及运费12039元作为垫付款处理。就碎砖款24630元及厂房地坪找平压实费用12690元，两被告不予认可，认为两笔款项已由仇宝伯支付给王金贵；本院认为，收款收据由常吉公司收执，但车间地面工程也是由常吉公司完成，故本院对常吉公司提交的碎砖款收据不予认定，不作为垫付款处理；又因根据现场照片，仇宝伯撤场时找平压实工作尚未开展，故对找平压实款收据亦不予认定，不作为原告垫付款处理。综上，本院确认常吉公司代垫款项数额合计为22659元。就双方争议的仇宝柏已完成工作量问题，经原告常吉公司申请，本院委托江苏宏建工程建设咨询有限公司对双方有争议的项目和无争议的项目分别进行了造价鉴定，鉴定意见为：原、被告对鉴定工程量无争议的工程造价为1029166.47元；有争议的工程造价为616333.53元，共有16项，分别为：1、墙面彩钢板、雨篷66147.28元；2、车间地面工程197444.2元；3、扯面砼散水工程3416.42元；4、车间斜坡工程5344.89元；5、车间钢吊车梁工程36033.5元；6、车间柱间钢支撑工程6185.62元；7、车间爬梯工程529.65元；8、车间固定窗工程47684.14元；9、车间推拉窗工程102389.99元；10、车间卷帘门工程51834.39元；11、内墙涂料工程1454.81元；12、外墙涂料工程4140.86元；13、车间落水管工程为181.78元；14、钢结构防火涂料88369.63元；15、钢柱1632.28元；16、屋面铝箔整理544.09元。对无争议项目，常吉公司对由仇宝伯施工完成无异议，但认为：安全措施不到位，现场文明施工费38849.29元不应计算；脚手架和自卸汽车运土1公里均没有实际发生，故脚手架费用92052元，运土费用8902.8元也不应计算；不锈钢天沟89104元，电焊架55923.48元，沥青玻璃毛毡149746.50元，鉴定价格偏高。对这些异议，常吉公司未能提供足以推翻鉴定结论的相反证据；两被告对无争议部分鉴定意见无异议，故本院对无争议部分的造价意见予以认定，即1029166.47元。对有争议项目，常吉公司认为其中1、2、3、4、8、9、10、11、13项均是原告施工，第5项被告未施工；第6项被告仅完成部分工程量，其余为原告完善施工；第7项系原告施工，实际发生费用1200元，高于鉴定价格；第12项至今未施工；第14、15、16项虽是被告施工，但质量不合格，由原告继续完善。两被告质证认为，有争议项中的1、2、3、4、6、7、8、9、10、11项是由其施工，第12项已购买相关材料，但未施工；第13、14、15、16项也是由其施工，不存在质量不合格情况。根据停工后现场照片等证据，本院认为，应认定有争议项中第1、3、4、6、7、8、9、10、11、13项计入原告施工项目，原告认为第7项鉴定价格低于实际造价，但未能提供相应证据，故本院认定该项造价为529.65元。第2项车间地面工程仇宝伯认为由其施工，但撤场后照片仅显示碎砖铺地，同时有证据证明碎砖款系由常吉公司支付，故本院认定该部分计入原告施工工程量。对第5、12项，原、被告均陈述被告未实际施工，故不计入被告工作量。对第6项原告认为被告仅施工部分，但未提供证据证明，故计入被告工程量。对第14、15、16项，原告认为被告施工质量不合格，但未能提供相应证据加以证明，故本院对其质证意见不予采信，计入被告工作量。综上，争议项目中本院认定仇宝伯完成的工程量为96731.62元。关于被告要求在常吉公司主张数额中抵冲鉴定意见中不含的项目：其中“三通一平”费用100000元，因双方合同约定该项目由原告施工，被告辩称由其施工，但未提交证据加以证实，故本院不予支持；原审中双方一致确认下水管道系由原告购买材料，被告施工，本院酌定被告施工该项目的工程造价7000元；现场堆放5吨钢筋20000元，3吨水泥1000元，因被告未能提供相应证据，故本院不予支持；临时用房（含水电）50000元，参照建设工程临时设施费用费率1%，本院酌情支持10200元。厂房北侧水泥地坪因被告未能提供其施工的相关证据，故不计入被告工程量。综上，综合认定未纳入鉴定的项目中由被告完成的工程量为17200元。综上，本院根据现有证据和事实认定被告仇宝伯已完成工程量为（无争议项目1029166.47+有争议项96731.62+未鉴定项17200元）合计1143098.09元。本院认为，原告常吉公司与被告国都公司签订的工程承包合同系由常吉公司与仇宝伯洽谈，并由仇宝伯借用有资质的建筑施工企业国都公司名义签订的，应认定为无效合同。原告在未审查仇宝伯是否具有国都公司员工身份，无任何代理手续足以表明仇宝伯代表国都公司的情况下洽谈并签订合同，并在施工过程中向仇宝伯个人支付工程款，自身亦存在过错。仇宝伯以国都公司名义订立建设工程施工合同，因履行合同产生的民事责任，应当由国都公司和仇宝伯承担连带责任。因双方产生争议致使案涉工程成为“半拉子”工程，并由常吉公司继续对后续工程进行完善，根据本院委托鉴定意见，本院认定仇宝伯已完成的工程量为1143098.09元，而原告已支付工程款1061500元，尚欠81598.09元，故对原告主张返还超付工程款的诉请不予支持。对常吉公司垫付的工程材料款22659元，被告仇宝伯应予返还。原告主张厂房租金损失，因被告撤场时就已超过工程交付期限，原告另租赁厂房生产有一定合理性和必要性，本院酌定支持80000元。原告主张因完善工程多支付工程款，但仅有合同未能提交实际支出的相关证据，故本院亦不予支持。庭审前，被告仇宝伯自愿撤回反诉，本院依法照准。综上，被告仇宝柏应向原告常吉公司返还垫付款并支付原告损失合计21060.91元（80000+22659-81598.09）。据此，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，第一百四十五条第一款之规定，判决如下：一、被告仇宝柏支付原告盐城市常吉机械有限公司垫付款及损失合计21060.91元，被告江苏国都建设有限公司负连带清偿责任。二、驳回原告盐城市常吉机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5808元，反诉案件受理费12761元，鉴定费25000元，合计43569元，由原告盐城市常吉机械有限公司负担10400元，被告仇宝伯负担33169元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（汇款户名：江苏省盐城市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司盐城城南支行，账号：52×××89）。审 判 长  康 燕审 判 员  黄约平代理审判员  宋 君二〇一七年八月三十一日书 记 员  费思嘉附录法律条文1、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十五条第一款宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。