广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第3490号
上诉人（原审原告）：广州番禺今得塑料有限公司，住所地。
法定代表人：罗士俊，该公司总经理。
委托代理人：杨佰强，广东禹优律师事务所律师。
委托代理人：颜建红，广东禹优律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：向书生，男，1977年11月20日出生，汉族，住湖北省利川市。
委托代理人：唐平，广东尚之信律师事务所律师。
上诉人广州番禺今得塑料有限公司与向书生因劳动争议纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民五初字第626号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：一、入职时间：向书生于2006年4月入职广州番禺今得塑料有限公司（以下简称今得公司），任作业员。二、签订劳动合同情况：双方确认签订有劳动合同，但均表示无法提供。三、参保情况：2006年7月开始参加工伤保险。四、受伤情况：2011年3月24日，向书生骑自行车与案外人赖芷军驾驶的摩托车发生交通事故，导致受伤。五、工伤认定情况：2011年6月2日，广州市番禺区人力资源和社会保障局认定向书生为工伤。六、受伤前的工资：今得公司以现金发放工资，每月由向书生在工资表上签收，据今得公司提供的工资表显示向书生税前工资为：2010年4月工资2152元、2010年5月工资2384元、2010年6月工资2207元、2010年7月595元、2010年8月2397元、2010年9月3092元、2010年10月3448元、2010年12月3138元、2011年1月570元、2011年2月2512元，剔除其中数额畸低的595元和570元，受伤前平均工资2666.25元／月。七、伤残等级及医疗期：2013年7月15日，广州市劳动能力鉴定委员会评定向书生为八级伤残，医疗期从2011年3月24日至2011年6月24日、第二次医疗期从2012年4月9日至2012年10月19日、第三次医疗期从2013年5月1日至2013年5月31日。八、解除劳动关系的时间及原因：2011年6月，双方协商解除了劳动关系，今得公司向向书生支付了16192元。今得公司认为此款为工伤待遇，向书生则认为系解除劳动关系的经济补偿金。2012年5月，向书生入职广州市伟成鞋业有限公司工作至今。九、仲裁请求：向书生于2013年9月提起仲裁，要求今得公司支付：医疗费、护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费。十、仲裁结果：广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会于2013年12月6日做出穗番劳人仲案字（2013）第3108号《仲裁裁决书》，裁决今得公司向向书生支付工伤医疗期工资30000元、一次性伤残就业补助金45000元。今得公司对此裁决不服，诉至原审法院。向书生未对此裁决提出起诉。十一、诉讼请求：今得公司起诉认为，双方劳动关系已于2011年6月解除，此后向书生入职另一公司，医疗期间不存在收入损失，故无需再支付医疗期工资；另外其已向向书生支付了工伤待遇16192元，无需再支付一次性伤残就业补助金，即使需要支付，也应按2011年度广州市职工月平均工资的60%计算。请求法院判令：1、无需向向书生支付医疗期工资30000元；2、无需按3000元／月标准向向书生支付一次性伤残就业补助金45000元。十二、需要说明的其他问题：1、向书生在广州市伟成鞋业有限公司2012年5月至2013年5月期间的工资为：2012年5月1965元、2012年6月2387元、2012年7月2444元、2012年8月2324元、2012年9月2158元、2012年10月1859元、2012年11月2138元、2012年12月2253元、2013年1月2449元、2013年2月1547元、2013年3月2374元、2013年4月2213元、2013年5月无工资收入。2、向书生在第二次医疗期内为门诊治疗，无住院；第三次医疗期为住院治疗，住院期间为2013年5月16日至5月27日。
原审法院认为：今得公司与向书生建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。向书生于2011年3月24日受伤，经有关部门认定为工伤，今得公司作为用人单位应依法承担相应工伤待遇。关于一次性伤残就业补助金，因双方已协商解除劳动关系，故向书生主张一次性伤残就业补助金，合法有据。据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，八级伤残的一次性伤残就业补助金为15个月本人工资，即2666.25元／月×15个月=39993.75元。关于停工留薪期工资，《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。向书生在第二次医疗期期间，未住院治疗，且每月由广州市伟成鞋业有限公司发放工资，不存在医疗期工资损失，今得公司无需再支付此期间工资。向书生在第三次医疗期即2013年5月期间，住院治疗导致停工，当月无工资收入，存在医疗期工资损失，今得公司应负担相应损失，该月工资损失以向书生2013年1-4月的平均工资比照计算，为2145.75元。对于解除劳动关系时今得公司向向书生支付的16192元款项性质，双方存在争议。因双方系协商解除劳动合同，用人单位依法即应支付经济补偿金，向书生主张款项系经济补偿金，更为合理；且庭审中原审法院亦要求今得公司提供解除劳动关系协议，但今得公司未能提供，应承担相应举证不利责任；因此，原审法院认定该16192元不属于工伤待遇款项，不再予以扣减。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条的规定，于2014年4月2日判决如下：一、今得公司于本判决生效之日起五日内向向书生支付一次性伤残就业补助金39993.75元；二、今得公司于本判决生效之日起五日内向向书生支付停工留薪期工资2145.75元；三、驳回今得公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由今得公司负担。
判后，今得公司、向书生均不服，分别向本院提起上诉。
今得公司上诉认为：1、原审判决今得公司支付向书生一次性伤残就业补助金和停工留薪工资是错误的，向书生于2011年3月24日受伤，于2011年6月2日被认定为工伤。2011年6月中旬，向书生因个人原因向今得公司提出解除劳动合同，今得公司同意与向书生解除劳动关系，今得公司在解除劳动关系后向向书生转账支付了16192元作为工伤补偿，对此向书生也予以认可，原审判决主观推定今得公司支付16192元为解除劳动合同的经济补偿金，损害了今得公司的合法权益。2、根据向书生所述，其第三次医疗期为入院治疗，住院期间为2013年5月16日至2013年5月27日。原审判决认为向书生住院治疗导致停工，存有医疗期工资损失，但在计算向书生该段时间医疗期工资时，却无视向书生实际住院时间仅为11天，判令今得公司支付其整月工资，明显不当。据此，今得公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判今得公司无需支付向书生一次性伤残就业补助金39993.75元；2、撤销原审判决第二项，改判今得公司只需向向书生支付停工留薪工资786.7元；3、本案受理费由向书生承担。
向书生上诉认为：1、原审判决认定向书生受伤前的月平均工资为2666.25元是缺乏法律依据的，今得公司在原审只提供了向书生11个月的工资，而没有提供向书生12个月的完整工资，今得公司之所以没有提供该月的工资是因为该月的工资是最高的。向书生在原审中提供了该月的工资条，但原审法院对此没有采纳。因此，今得公司应承担举证不能的责任，向书生的月工资应按向书生主张的3000元计算。2、今得公司应支付向书生工伤医疗期内的工资，原审判决以向书生在10个月的工伤医疗期内有9个月得到了工资为由，只支持向书生一个月的停工留薪工资是不当的。向书生受伤后，今得公司称向书生不上班就不发工资，向书生只好上班，才领到了上班工资，原审法院将向书生的上班工资抵作今得公司应尽的支付工伤医疗期不上班的工资，与法律规定不符，对向书生极不公平。据此，向书生上诉请求：1、撤销原审判决，改判今得公司支付向书生支付工伤医疗期工资30000元及一次性伤残就业补助金45000元。2、本案受理费由今得公司承担。
二审查明的事实与原审基本一致，本院对原审查明的事实予以确认。
另查，在仲裁期间，向书生主张其月平均工资为3000元，今得公司主张向书生的月平均工资为1600元，双方均没有对此提供证据证实。
本院认为，本案争议的焦点是：1、向书生的月平均工资的认定问题；2、向书生的一次性伤残就业补助金的计算问题；3、向书生工伤医疗期的工资计算问题。
关于向书生的月平均工资的认定问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。今得公司在仲裁期间主张向书生的月平均工资为1600元，但没有提供证据证实。且今得公司在原审中仅提供了向书生离职前11个月的工资表，亦不足以计算向书生的月平均工资。故今得公司对此应承担举证不能的不利后果，本院采信向书生每月平均工资3000元的主张，原审法院认定向书生的月平均工资为2666.25元不当，本院依法予以纠正。
关于向书生的一次性伤残就业补助金的计算问题。因今得公司与向书生已协商解除劳动关系，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，今得公司应按照向书生每月3000元的标准支付向书生一次性伤残就业补助金45000元（3000元×15月），原审计算为39993.75元不当，本院予以纠正。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，认定双方在协商解除劳动合同时今得公司支付向书生的16192元款项的性质为经济补偿金，不属于工伤待遇款项并无不当，今得公司上诉认为该款属于工伤赔偿款，故无须支付向书生一次性伤残就业补助金，因依据不足，本院不予采纳。
关于向书生工伤医疗期的工资计算问题。根据广州市劳动能力鉴定委员会作出的《工伤职工劳动能力鉴定结论书》，向书生的医疗期从2011年3月24日至2011年6月24日、第二次医疗期从2012年4月9日至2012年10月19日、第三次医疗期从2013年5月1日至2013年5月31日，故今得公司应依法支付向书生该期间工资。因今得公司没有提供证据证实其已支付向书生该期间工资，故今得公司应按每月3000元的标准支付向书生该期间共10个月零10天的医疗期工资，因向书生主张10个月的医疗期工资30000元，本院予以准许。原审法院以向书生在第二次医疗期间没有住院治疗，且由广州市伟成鞋业有限公司发放工资为由，认定今得公司无须支付向书生第二次医疗期工资显属不当，本院予以纠正。今得公司上诉认为只需支付向书生停工留薪工资786.7元，因依据不足，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：slc（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：slc（5110，153）﹥第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决如下：
一、维持广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民五初字第626号民事判决第三项；
二、变更广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民五初字第626号民事判决第一项为：广州番禺今得塑料有限公司于本判决送达之日起五日内支付向书生一次性伤残就业补助金45000元；
三、变更广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民五初字第626号民事判决第二项为：广州番禺今得塑料有限公司于本判决送达之日起五日内支付向书生工伤医疗期工资30000元。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各10元，均由广州番禺今得塑料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾震华
审判员 邹殷涛
审判员 王 敏
二〇一四年十一月十七日
书记员 郭文蕾
李燕银