广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终22429号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘文高。
委托诉讼代理人：文化。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市龙岗区加国玻璃商行。
经营者：丰加国。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：丰加国。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨琳。
上述被上诉人共同委托诉讼代理人：尹志明。
上述被上诉人共同委托诉讼代理人：包盈盈。
上诉人刘文高与被上诉人深圳市龙岗区加国玻璃商行（以下简称加国商行）、丰加国、杨琳缔约过失责任纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初9175号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘文高的上诉请求：撤销原审判决第二、三项，改判刘文高无需支付赔偿加国商行、丰加国、杨琳损失20000元。上诉事实与理由：一审法院认定事实有重大错误及遗漏。1、加国商行、丰加国、杨琳没有在双方约定的时间内取得原出租方的转租许可，责任应当在加国商行、丰加国、杨琳一方。刘文高2016年4月18日向加国商行、丰加国、杨琳交纳转让费定金，双方约定在4月底签订书面的合同，并且在转让费定金收据上进行了注明。加国商行、丰加国、杨琳在约定的时间内都没有完成履行条件，不能在约定的时间内与刘文高签订租赁合同。对双方不能签订合同的后果应当由加国商行、丰加国、杨琳承担。一审法院不顾客观事实，免除加国商行、丰加国、杨琳的责任，无理无据的将不能签订合同的责任归于刘文高，是错误的认定。2、涉案房屋的产权不清。一审法院遗漏掉这一重要事实，影响租赁合同效力的判断。根据法律规定没有取得无法产权的房屋的租赁协议是无效协议。如果租赁协议无效，该协议无效的后果要由加国商行、丰加国、杨琳承担，刘文高没有签订无效协议的义务。综上所述，刘文高认为，由于一审法院在事实认定上出现重大错误及遗漏，请求二审法院依法予以纠正，同时改判支持刘文高的上诉请求。
加国商行、丰加国、杨琳辩称：一、双方没有如约签订租赁合同，过错在刘文高。虽然定金收据上备注了4月底交房签合同，但是4月28日至5月1日放假期间，双方一直在协商签合同的事，并已经谈好了签合同事项，只等五一房价结束，拿到原出租方同意转租给刘文高的书面同意书。5月3日，出租方深圳市海达伯乐房地产经纪有限公司已经出具书面同意书。5月5日，刘文高却明确告知他不会租赁这个物业，在一审庭审时表示4月底之前，他就已经另行租赁其他物业。二、定金收据中备注的4月底交房签合同，并不是精准的履行合同条件，只是大概的时间段，双方在协商的事实，说明双方同意可以因客观原因适当延长签约时间。并且，依据法律规定，也只有一方表示不履行合同时才可以适用定金罚则，迟延几天不属于根本性违约，不适用定金罚则。刘文高在5月5日明确表示，不租赁该物业，就属于根本性违约，加国商行、丰加国、杨琳可以适用定金罚则，不予退还2万元定金。三、刘文高反复强调要求加国商行、丰加国、杨琳拒绝其他客户，并争取停车场地，加国商行、丰加国、杨琳在收取定金之后，相信刘文高一定会履行约定，就开始了低价处理场内设备、产品，并且因没有按时交付5月租金给出租方，导致自己租赁保证金23000元也无法退回。刘文高的不诚信行为，导致加国商行、丰加国、杨琳重大损失。加国商行、丰加国、杨琳在一审中提起了反诉，并举证证明自己的损失。一审法院不顾证据和事实，酌定加国商行、丰加国、杨琳损失为20000元，实为不公。四、即便是涉案房产产权不清，租赁合同可能无效，也不影响缔约双方承担缔约过失的责任。原审判决依据缔约过失责任裁判，法律依据充分。但在适用定金罚则和酌定加国商行、丰加国、杨琳损失方面对加国商行、丰加国、杨琳不公，请求二审法院予以调整。五、涉案物业是丰加国签订的租赁合同，依据合同相对性，只是丰加国才是适格被告。杨琳收取款项只是基于夫妻关系的相互代理权代为行使权利，属于代理人，其行为后果应该由本人即丰加国承担法律责任。所以，杨琳不是适格被告。加国商行只是丰加国开办的个体工商户，依据法律规定，个体工商户的业主应该对个体工商户债务承担连带责任，但并不能逆向推定，由个体工商户对企业主债务承担连带责任。所以，加国商行也不是适格被告。原审判决三者共同承担返还款项，属于程序错误。认定诉讼主体有误，应该发挥重审。
刘文高向一审法院起诉请求：1、加国商行向刘文高双倍返还定金40000元；2、加国商行向刘文高返还转让费49990元；3、丰加国、杨琳承担连带还款责任；4、由加国商行、丰加国、杨琳承担本案诉讼费。
加国商行、丰加国、杨琳向一审法院反诉请求：1、刘文高承担缔约过失责任赔偿加国商行、丰加国、杨琳损失102800元（包括租赁保证金23000元、低价变卖机器损失69800元、低价处理物品损失10000元）；2、反诉的诉讼费由刘文高承担。
一审法院认定事实：丰加国与杨琳系夫妻关系，涉案房屋位于深圳市龙岗区坂田街道xx路东x号坂围园一楼xx卡，系丰加国、杨琳共同经营的个体工商户即加国商行营业地址。2016年4月18日，刘文高与杨琳达成口头转租协议，约定由丰加国、杨琳经营使用的涉案房屋转让给刘文高使用，转让费为80000元，刘文高当日通过其妻子陈瑞丹向杨琳转账支付20000元，杨琳向刘文高出具收据并在收款单位处加盖加国商行的印章，注明收到刘文高转让费定金20000元、欠60000元，并约定于2016年4月底交房及签合同。2016年4月28日，刘文高分两次向杨琳共计支付转让费49990元。2016年5月5日，刘文高通过微信向杨琳表示自己不再承租涉案房屋，并要求将转让费予以退回，杨琳回复称如果刘文高不签合同就是主动放弃，且加国商行、丰加国、杨琳低价处理房屋里的物品及机器设备，已经搬迁完毕无法再回去经营，不可能退钱，双方协商不成因此发生争议，刘文高遂于2016年6月诉来一审法院而成讼。
另查明，涉案房屋系丰加国于2012年4月8日向深圳市海达伯乐房地产经纪有限公司承租所得，并用于开办加国商行，租金每月11500元，租赁期限为2012年4月8日至2017年4月7日，丰加国向其支付了租赁保证金23000元。2016年5月3日，海达伯乐房产公司与丰加国达成补充协议，约定海达伯乐房产公司同意其将涉案房屋转让给刘文高，条件为每月租金16000元，租期从2016年5月1日至2017年7月30日，如果原房东与海达伯乐房产公司续签，海达伯乐房产公司也将与刘文高续签合同，并要求于2016年5月7日之前打款生效。
一审庭审中，刘文高称丰加国、杨琳没有在约定的时间交付涉案房屋，并非海达伯乐房产公司要求的房租太高不予承租，因丰加国剩余租期仅有一年时间，海达伯乐房产公司也没有给出承诺，可能在原租期届满后涉案房屋将被收回，导致刘文高无法继续经营，刘文高前期投入的资金将无法收回，所以不再转租涉案房屋，刘文高因此也已经另行租赁其他房屋；丰加国、杨琳称当时协商转租时已经口头约定期限为原合同的租期，丰加国、杨琳于2016年4月底已经腾空房屋，并为此低价处理物品及机器设备，双方约定的4月底交房及签合同只是一个大概时间，迟延几天不会造成重大损失，当时正值五一假期，海达伯乐房产公司放假，所以该公司于5月3日才出具同意转租给刘文高的书面回复，在告知刘文高后其5月5日就回复不再承租涉案房屋，并表示已经租用了其他房屋，明显同时与其他第三方在洽谈，刘文高才应承担缔约过失责任。
一审法院认为，虽然刘文高为承租涉案房屋与杨琳达成了口头转让协议，约定了转让费、房屋交付期限，但双方对协议的主要条款即转让费的支付时间并未明确约定，双方在庭审时亦不能明确该时间，故对本案双方均主张双方之间的转让协议未成立的意见，一审法院予以确认，对刘文高主张返还已支付转让费的请求予以支持。在缔约的过程中，刘文高、丰加国、杨琳均积极为最终达成转让协议做出了一定的努力，刘文高向杨琳支付了定金及部分转让费，丰加国、杨琳为了交付涉案房屋将里面的设备及物品搬迁变卖，积极腾房，虽然丰加国、杨琳未在约定的2016年4月底之前交付涉案房屋，但在较短时间内于2016年5月3日取得了上一承租人即海达伯乐房产公司同意转让的书面意见并告知了刘文高可以交付涉案房屋，丰加国、杨琳此时具备签订转让协议并履行交付义务的全部条件，然刘文高明知丰加国的剩余租期的情况下，此时表示不再签订转让协议且继续承租涉案房屋明显有违诚信原则，导致协议最终未成立的责任在于刘文高，故对刘文高主张双倍返还定金的请求，一审法院不予支持。关于加国商行、丰加国、杨琳主张刘文高应承担缔约过失责任赔偿其损失，一审法院结合合同的履行情况、双方的过错程度及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定刘文高赔偿加国商行、丰加国、杨琳损失20000元，对加国商行、丰加国、杨琳请求超出部分，因其提交的证据不充分，一审法院不再支持。关于合同的主体，因丰加国、杨琳系夫妻关系，且涉案租赁房屋系其用于共同经营加国商行的所在地，因此，加国商行、丰加国、杨琳均为本案的合同主体，故对加国商行、丰加国、杨琳辩称丰加国才是合同主体的意见一审法院不予采纳，加国商行、丰加国、杨琳应共同承担对刘文高的付款责任。综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题意见（试行）》第四十一条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、加国商行、丰加国、杨琳应于判决生效之日起五日内向刘文高返还转让费共计人民币69990元；二、刘文高应于判决生效之日起五日内赔偿加国商行、丰加国、杨琳损失人民币20000元；三、驳回刘文高的其他诉讼请求；四、驳回加国商行、丰加国、杨琳的其他反诉请求。本诉案件受理费2050元，减半收取1025元，由刘文高负担228元，加国商行、丰加国、杨琳负担797元；反诉案件受理费1178元，由刘文高负担229元，加国商行、丰加国、杨琳负担949元。
本院经审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，当事人依法享有自愿订立合同的权利。本案双方当事人在一审庭审中均明确表示涉案合同并未成立，即双方认可此前所达成口头协议仅为订立正式合同的磋商，一审法院尊重当事人意思自治，据此认定涉案转让合同并未成立正确，本院予以确认。双方因转让涉案房屋的租赁权产生纠纷，且合同并未成立，故本案为缔约过失责任纠纷。根据刘文高上诉请求及理由，二审争议的焦点在于：双方未能缔结正式转让协议应归责于哪方。
刘文高主张丰加国、杨琳没有在约定的时间获得转租许可并交付涉案房屋，且海达伯乐房产公司也没有给出延长租期的承诺，刘文高有理由不接受转让。本院认为，刘文高在与丰加国、杨琳磋商转让事宜之时，已经清楚涉案租赁合同的剩余租期，现并无证据证明双方约定以出租人承诺延长租期为缔约前提。虽然丰加国、杨琳未在约定的2016年4月底之前交付涉案房屋，但在较短时间内于2016年5月3日取得了上一承租人即海达伯乐房产公司同意转让的书面意见并告知了刘文高可以交付涉案房屋，丰加国、杨琳此时具备签订转让协议并履行交付义务的全部条件，其轻微迟延未对合同的签订及履行造成实质性影响。刘文高此时表示不再签订转让协议及承租涉案房屋明显有违诚信原则，一审认定导致协议最终未成立的责任在于刘文高并无不当，本院予以确认。丰加国、杨琳基于对刘文高的信赖，为履行转让协议而短时间内将涉案房屋内的设备及物品搬迁变卖，终止与海达伯乐房产公司之间的租赁关系，导致损失。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项的规定，丰加国、杨琳该项损失应由刘文高承担损害赔偿责任。一审综合双方履约准备的情况及过错程度，根据公平及诚信原则，酌定刘文高赔偿损失20000元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，刘文高的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由刘文高负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 云 宗
审 判 员 张 秀 萍
代理审判员 蔡 妍 婷
二〇一七年三月十四日
书 记 员 谢文琦（兼）