江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民一终字第41号
上诉人（原审原告）江西省永丰县杏严煤矿。
法定代表人吴隆毅，该煤矿董事长。
委托代理人万丹，江西律星律师事务所律师。
委托代理人陈英生，江西阳丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄美有，男，1966年8月19日出生，汉族，农民。
委托代理人邱德可，吉安市法律援助处律师。
原审第三人张明生，男，1967年12月5日出生，汉族，农民。
上诉人江西省永丰县杏严煤矿（以下简称杏严煤矿）因工伤保险待遇纠纷一案，不服永丰县人民法院（2013）永民初字第1488号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：张明生在杏严煤矿做事，2012年3月1日杏严煤矿与张明生签订了《采煤合同》，该合同约定：张明生从事矿井采煤工作，杏严煤矿按采煤质量以75元／车、85元／车的价格支付给张明生；张明生的作业人员必须听从杏严煤矿的指挥、管理，按杏严煤矿管理人员的指令作业，采掘布置必须服从杏严煤矿管理人员的统一布署，不得随意滥采乱挖、丢弃煤柱；杏严煤矿应为张明生方办理意外伤害保险，如张明生的员工在保险合同期满前无故辞工，则保险合同费用由张明生承担；张明生员工在地面上发生的一切与杏严煤矿无关的伤残事故由张明生承担等，合同还约定了其他相关事项。合同签订后张明生聘请了黄美有等人从事矿井采煤工作，黄美有此前在杏严煤矿工作。张明生每月从杏严煤矿财务处领取其聘请人员的工资报酬，然后再发放给其聘请人员。2012年5月30日，黄美有在井下作业即拆除顶部木架时，顶部木头掉落砸伤其手臂，造成右桡骨远端骨折，右上肢软组织挫裂伤。受伤后，黄美有在永丰县藤田中心卫生院住院治疗七天。2012年6月6日医生建议右上肢二个月内免做重体力活等。2012年12月17日黄美有向吉安市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2013年1月28日该局作出工伤认定决定书，认定黄美有为工伤。杏严煤矿在法定期限内未申请复议，也未向法院提起诉讼。之后，黄美有向吉安市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2013年3月4日作出黄美有为伤残七级的鉴定结论。黄美有在法定期限内未向省级劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。因双方未达成赔偿协议，2013年5月27日黄美有向永丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求杏严煤矿：一、支付停工留薪期工资15600元；二、支付一次性伤残补助金67600元；三、支付工伤医疗补助金145600元；四、支付伤残就业补助金52000元；五、其它费用包括交通费、伙食费、护理费、维权费等共计5000元。永丰县劳动人事争议仲裁委员会于2013年7月9日作出永劳人仲字（2013）第6号仲裁裁决：一、杏严煤矿支付黄美有一次性伤残补助金52728元；二、杏严煤矿支付黄美有一次性工伤医疗补助金113568元；三、杏严煤矿支付黄美有一次性伤残就业补助金40560元；四、杏严煤矿支付黄美有停工留薪期间工资8923元；五、杏严煤矿支付黄美有住院期间护理费210元；六、杏严煤矿支付黄美有住院期间伙食补助49元；七、杏严煤矿支付黄美有劳动能力鉴定费260元。杏严煤矿不服该仲裁，在法定期限内提起诉讼。
另查明，杏严煤矿未为其员工投保工伤保险。黄美有受伤前12个月的工资分别为：3500元、3473元、4576元、4814元、3875元、4239元、3680元、3420元、3749元、5850元、3738元、3768元，平均工资为4056元／月。
一审法院认为：杏严煤矿自认张明生是承包人，黄美有系张明生聘请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”的规定，张明生是自然人，不具备用工主体资格，张明生与黄美有不是劳动关系。根据2005年劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位，将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格发包方承担用工主体责任”的规定，杏严煤矿是矿山企业法人，具备用工主体资格，杏严煤矿与黄美有之间存在劳动关系，杏严煤矿应承担黄美有的相关赔偿责任。根据国务院《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”的规定和吉安市人力资源和社会保障局吉人社工伤认字（2013）第3-5号黄美有工伤认定决定，黄美有作业时受伤所产生的赔偿由杏严煤矿按工伤标准承担责任。吉安市劳动能力鉴定委员会于2013年3月4日作出黄美有为伤残七级的鉴定结论，且黄美有受伤后未在杏严煤矿工作，根据国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条和《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》（江西省人民政府令第204号）第八条、第二十二条的规定，结合黄美有的劳动仲裁申请，可以确定黄美有如下赔偿项目：一、一次性伤残补助金52728元；二、一次性工伤医疗补助金52728元；三、一次性伤残就业补助金101400元；四、停工留薪期工资8923元；五、住院期间护理费210元；六、住院期间伙食补助49元；七、劳动能力鉴定费260元。以上款项合计216298元由杏严煤矿支付给黄美有，张明生不承担责任。杏严煤矿认为黄美有不是工伤，更没有七级伤残，与本案的证据相悖，不予采信。杏严煤矿还认为黄美有工资过高，杏严煤矿虽然在举证期内提供了有关证据，但是未提供原件，且黄美有和张明生认为均属伪证，不予采信。根据举证规则，杏严煤矿应承担举证不能的法律责任。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款，国务院《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）12号）第四条和《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》（江西省人民政府令第204号）第八条、第二十二条之规定，判决：一、杏严煤矿赔偿黄美有一次性伤残补助金52728元；二、杏严煤矿赔偿黄美有一次性工伤医疗补助金52728元；三、杏严煤矿赔偿黄美有一次性伤残就业补助金101400元；四、杏严煤矿赔偿黄美有停工留薪期工资8923元；五、杏严煤矿赔偿黄美有住院期间护理费210元；六、杏严煤矿赔偿黄美有住院期间伙食补助49元；七、杏严煤矿赔偿黄美有劳动能力鉴定费260元。以上合计216298元，杏严煤矿应于判决生效后十五天内付清。案件受理费10元，由杏严煤矿负担。
杏严煤矿不服原审判决，上诉要求撤销原判，发回重审。其理由主要是：1、吉安市人力资源与社会保障局未按法定程序向杏严煤矿送达工伤认定书及劳动能力鉴定通知书，导致杏严煤矿无法及时申请重新鉴定，在杏严煤矿对黄美有七级伤残一直存有异议的情形下，一审驳回杏严煤矿的重新鉴定申请明显不当；2、杏严煤矿在一、二审中均提供了工资表原件，张明生作为工头也在工资表上签字，黄美有实际月工资仅为2200元，一审仅凭黄美有本人的登工记录及未出庭作证的工友证明确定月平均工资为4056元明显有误。
黄美有答辩称：1、证人黄某甲、黄某乙出庭证实黄美有已将劳动能力鉴定通知书转送杏严煤矿，杏严煤矿在一审时亦将工伤认定书及劳动能力鉴定通知书原件作为证据予以提交，可认定其一审时已收到工伤认定书及劳动能力鉴定通知书，杏严煤矿收到劳动能力鉴定通知书起十五日内应向江西省劳动能力鉴定委员会而非人民法院申请重新鉴定，其要求法院重新鉴定于法无据；2、杏严煤矿一审时故意不提供工资表，二审提供的工资表不应认定为新证据，且杏严煤矿二审提供的工资表内容并不完整，没有黄美有的签名，不应采纳。故请求驳回上诉，维持原判。
张明生述称：黄美有是张明生为杏严煤矿请去做事的，下井挖煤的矿工月工资绝对不只2200元。
综合上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见和原审第三人的陈述意见，归纳本案的争议焦点为：1、黄美有的工伤认定及伤残七级的劳动能力鉴定结论应否采信？2、一审对黄美有月平均工资的认定是否正确？
二审期间，杏严煤矿补充提供了以下三组新证据。第一组证据为永丰县人力资源和社会保障局出具的证明一份，用以证明永丰县人力资源和社会保障局送达程序违法，其仅委托黄美有而非自行送达劳动能力鉴定结论通知书，杏严煤矿并未收到劳动能力鉴定结论通知书。黄美有对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，并质证认为一审时杏严煤矿从未主张没收到劳动能力鉴定结论通知书，视为其对送达程序不持异议。张明生未予质证。本院认为，该证据仅能证明永丰县人力资源和社会保障局委托黄美有送达，至于杏严煤矿是否收到劳动能力鉴定结论通知书，应综合其他证据予以认定。第二组证据为一审法院出具的情况说明一份，用以证明杏严煤矿一审已就黄美有的劳动能力鉴定结论口头提出重新鉴定申请。黄美有对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，并质证认为不能证明杏严煤矿书面提出重新鉴定申请。张明生未予质证。本院认为，该证据的真实性虽可确认，但杏严煤矿对黄美有的劳动能力鉴定结论不服，应在收到该鉴定结论之日起十五日内向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，其向法院口头申请重新鉴定，于法无据。第三组证据为黄美有2012年2月至5月工资发放表及工资结算凭证各三份，用以证明黄美有实际月工资为2200元。黄美有质证认为，该证据不属于新证据，即使系新证据，该工资发放表及工资结算凭证上没有黄美有及其他工友的签字，不应采信。张明生质证认为，其虽然在工资发放表及工资结算凭证上签字，但其系文盲，对签字内容并不知晓，且下井挖煤的矿工月工资远高于2200元。本院认为，张明生虽在工资发放表及工资结算凭证班组长一栏签字，但其未在2012年3月至5月的工资发放表实发工资栏内签字认可，张明生关于对工资金额不认可的陈述与黄美有及其他工友在该证据未签字确认的事实能相互印证，再者，黄美有2012年4月在杏严煤矿做事，杏严煤矿提供的该月工资发放表上却无黄美有的工资发放情况，杏严煤矿对此亦未作出合理解释，故对该组证据不予采信。
黄美有为证明其受永丰县人力资源和社会保障局委托已将劳动能力鉴定结论通知书送达杏严煤矿的事实，向本院申请证人黄某甲、黄某乙出庭作证。黄道九、黄某乙均陈述其陪同黄美有于2013年4月1日将劳动能力鉴定结论通知书转送给杏严煤矿的经理潘国荣（杏严煤矿法定代表人吴隆毅的妻兄），当时两人站在杏严煤矿宿舍大门右侧第一个房间门口，看到黄美有将劳动能力鉴定结论通知书交给潘国荣，潘国荣收到后放在抽屉里表示会转给吴隆毅。黄道九还陈述当时房间里还有一个妇女、一个小孩，其不认识潘国荣，但记得他眉毛较粗。杏严煤矿亦申请潘国荣出庭作证，潘国荣陈述其于2013年3月18日开始在杏严煤矿上班，和妻子住在煤矿宿舍大门右侧第一个房间，其不认识黄美有、黄某甲、黄某乙，没有收到黄美有转送的劳动能力鉴定结论通知书。本院认为，黄道九、黄某乙关于房间方位与潘国荣的陈述一致，黄道九关于潘国荣眉毛较粗的陈述与潘国荣的容貌也能吻合，且结合杏严煤矿一审时将劳动能力鉴定结论通知书作为证据予以提交的事实，本院对黄道九、黄某乙的证人证言予以采信，对潘国荣关于其没有收到黄美有转送的劳动能力鉴定结论通知书的证言不予采信。
经审理查明：吉安市劳动能力鉴定委员会于2013年3月4日作出黄美有伤残七级的鉴定结论后，委托永丰县人力资源和社会保障局代为送达，永丰县人力资源和社会保障局在向黄美有送达后，又委托黄美有将鉴定结论转交杏严煤矿。2013年4月1日黄美有在黄道九、黄某乙的陪同下来到杏严煤矿向其法定代表人吴隆毅的妻兄即杏严煤矿经理潘国荣转送了鉴定结论，杏严煤矿收到鉴定结论后未在规定的十五日内向省级劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。另外，一审时杏严煤矿既自认“工伤认定的问题，由于管理交接问题没有及时上诉，确实是我方的失误”，又将黄美有劳动能力鉴定结论通知书作为证据向法院提交。其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：关于黄美有的工伤认定及劳动能力鉴定结论应否采信的问题。2013年1月28日吉安市人力资源和社会保障局对黄美有作出工伤认定，依据杏严煤矿一审时关于“工伤认定的问题，由于管理交接问题没有及时上诉，确实是我方失误”的陈述，可认定杏严煤矿关于未收到工伤认定决定书的意见与事实不符，本院不予采纳。杏严煤矿就黄美有的工伤认定既未在法定期限内申请复议，也未向法院提起诉讼，对该工伤认定应予采信。2013年3月4日吉安市劳动能力鉴定委员会作出黄美有伤残七级的鉴定结论，经委托，黄美有与黄道九、黄某乙于2013年4月1日到杏严煤矿将该鉴定结论转交给杏严煤矿经理潘国荣，杏严煤矿一审时亦将鉴定结论作为证据予以提交，故其提出未收到劳动能力鉴定结论与事实不符，不予采纳。杏严煤矿收到黄美有的劳动能力鉴定结论后，既未在法定期限内向省级劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，也未提出足够的证据和理由予以反驳，故本院对该鉴定结论予以采信。
关于黄美有的月平均工资认定问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，黄美有的工资发放情况由杏严煤矿掌握，其二审提供的工资发放表及工资结算凭证上没有黄美有的签字，2012年4月黄美有在杏严煤矿上班，但该月的工资发放表上却无黄美有的工资发放记录，且张明生作为采煤班组长对上述工资发放表和工资结算凭证不予认可，故本院对该证据不予采信，杏严煤矿应承担举证不能的法律后果。一审法院根据黄美有的登工记录及工友证明，认定其月平均工资为4056元并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。杏严煤矿的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人江西省永丰县杏严煤矿负担。
审 判 长 杨思铭
代理审判员 彭太洋
代理审判员 罗良华
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 陈利国