云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云06民终2796号
上诉人（原审被告、反诉原告）昆明俊彩装饰工程有限公司。住所地：昆明市人民东路***号。
法定代表人：桂丽，总经理。
委托诉讼代理人：丁晨、徐文学，云南一诚律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告、反诉被告）威信县铂金大酒店。
住所地：威信县扎西镇环城西路***号。
法定代表人：李玉峰，总经理。
委托诉讼代理人：艾吉敏，云南意衡（威信）律师事务所律师，特别授权。
上诉人昆明俊彩装饰工程有限公司（以下简称俊彩装饰公司）因与被上诉人威信县铂金大酒店（以下简称铂金大酒店）承揽合同纠纷一案，不服云南省威信县人民法院（2016）云0629民初640号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认定事实如下：2015年5月27日，铂金大酒店委托代理人李玉刚与俊彩装饰公司签订委托设计协议书，约定俊彩装饰公司为铂金大酒店新建的KTV进行装饰设计，设计期间从2015年5月27日起至同年9月7日止，总设计费用200000元，设计费由铂金大酒店根据设计进度按比例支付俊彩装饰公司，税金17020元由铂金大酒店承担，俊彩装饰公司设计完成后如铂金大酒店继续委托俊彩装饰公司进行工程施工，俊彩装饰公司给予铂金大酒店总设计费60%的优惠，已收取的设计费转入过程尾款中计算，合同未约定设计图纸的审图费由谁承担。同年8月15日，双方又签订建筑装饰工程施工合同，约定铂金大酒店将其铂金音乐吧承揽给俊彩装饰公司装修，铂金大酒店在开工7日前向俊彩装饰公司提供完整的施工图纸，由俊彩装饰公司设计、制作效果图并按效果图包工包料进行装修，合同总价款283万元，工程款按进度支付并约定了每次支付工程款的时间及金额，工期110天，即从2015年8月20日起至同年12月10日止，俊彩装饰公司每提前一天完工，由铂金大酒店奖励俊彩装饰公司5000元，俊彩装饰公司每推后一天，由俊彩装饰公司承担工期罚金5000元，保修期自工程验收之日起12个月止，违约金按合同总金额的5%计算，铂金大酒店不按时付款的利率按中国人民银行同期最高贷款利率计算。合同签订后，俊彩装饰公司设计、制作了效果图并经铂金大酒店认可后进场施工，因俊彩装饰公司未在约定的工期内完工，经双方协商一致，将工期延长至2015年12月25日。铂金大酒店于2015年12月25日对音乐吧进行试营业，共支付了俊彩装饰公司工程款226万元。铂金大酒店在营业过程中发现俊彩装饰公司有部分工程未作，已装修的工程有部分改变了造型和材质等问题，于2016年1月1日书面通知俊彩装饰公司施工、更换、返工重做，但俊彩装饰公司至今未进行施工、更换和返工重做，铂金大酒店于2016年5月18日起诉。本案在审理过程中，铂金大酒店申请对俊彩装饰公司未作、改变造型和材质项目进行制作、重作的费用及已损坏物件的损坏原因进行鉴定，原审法院依法委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，其鉴定意见为俊彩装饰公司未作、改变造型和材质项目制作、重作的费用为675788.92元，已损坏大理石茶几台面断裂的原因与材质本身及硬物撞击敲打有关。
原审法院认为，原、被告经协商一致后签订建筑装饰工程施工合同，约定由俊彩装饰公司负责设计、制作效果图包工包料为铂金大酒店装修音乐吧，俊彩装饰公司经装修并向铂金大酒店交付工作成果后，铂金大酒店按约定支付俊彩装饰公司的报酬，双方签订的合同系承揽合同，该合同的内容系双方的真实意思表示且不违反法律的规定，故确认双方签订的承揽合同合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当全面履行自己的义务，但俊彩装饰公司在装修过程中未按约定全面履行合同义务，有一部分工程未装修，所装修工程中有部分改变了造型和材质，其所交付的工作成果中有一部分不符合质量要求，铂金大酒店依法可以要求俊彩装饰公司承担修理、重作、减少报酬等违约责任。俊彩装饰公司辩称其已完全按约定进行了装修，铂金大酒店已对该工程进行使用，且已超过合同约定的保修期，根据相关司法解释的规定应视为验收合格，其依法不承担违约责任，虽然铂金大酒店从2015年12月25日起就对俊彩装饰公司装修的音乐吧进行营业，但铂金大酒店在使用过程中发现俊彩装饰公司有部分工程未作，已装修的工程中有部分改变了造型和材质等问题，于2016年1月1日向俊彩装饰公司发出书面整改通知，但俊彩装饰公司一直未进行装修和整改，俊彩装饰公司辩称是铂金大酒店不配合整改，但未提供证据证明，铂金大酒店于2016年5月18日起诉，请求俊彩装饰公司对不符合合同约定的工程进行修理、重作，对未施工的工程进行施工，且经鉴定机构鉴定，俊彩装饰公司确实存在有部分工程未装修，已装修的工程中有部分改变了造型和材质的情况存在，俊彩装饰公司的该反驳主张理由不成立，不予采纳。俊彩装饰公司认为双方约定按固定价结算工程款，现铂金大酒店又申请对工程造价进行鉴定，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，因本案属承揽合同，不是建设工程施工合同，故本案不适用该司法解释的规定，且铂金大酒店不是申请对双方约定的工程造价进行鉴定，而是申请对被告未作、改变造型和材质项目进行制作、重做的费用进行鉴定，俊彩装饰公司的该反驳主张，理由不成立，不予采信。
对本诉部分，1.铂金大酒店请求俊彩装饰公司赔偿未作、改变造型和材质项目的制作、重作费用675788.92元，铂金大酒店提供了鉴定机构出具的鉴定意见予以证明，虽然根据合同的约定及法律的规定应由俊彩装饰公司对未作部分进行制作，对改变造型和材质部分进行重作，但再由俊彩装饰公司进行施工已不符合本案的客观实际，故应由俊彩装饰公司赔偿铂金大酒店该费用，由铂金大酒店自行制作、重做；鉴定意见载明已损坏大理石茶几台面断裂的原因除与材质本身有关，也与硬物撞击敲打有关，说明铂金大酒店在使用过程中对大理石茶几未妥善使用和管护，铂金大酒店对此有一定的责任，鉴定意见书分部分项工程清单与计价表第1页7项载明茶几大理石台面的修复费用为12638.15元，根据本案实际，确定由铂金大酒店承担50%的修复费用即6319元，故确认俊彩装饰公司未作、改变造型和材质项目制作、重作的费用为669469.92元；双方约定的装修总价款为28300000元，减除制作、重作的费用669469.92元后，铂金大酒店只应支付俊彩装饰公司2160530.08元，铂金大酒店已支付俊彩装饰公司2260000元，俊彩装饰公司尚应赔偿铂金大酒店99469.92元，故对铂金大酒店的该项诉讼请求予以部分支持。2.请求俊彩装饰公司返还其垫付的审图费78000元，因双方签订的委托设计协议书及建筑装饰工程施工合同均未明确约定审图费应由谁承担，且铂金大酒店提供的收据系2016年4月13日才开具，系俊彩装饰公司装修完毕后才发生的费用，铂金大酒店的该项诉讼请求理由不成立，证据不充分，不予支持；3.由俊彩装饰公司每天支付铂金大酒店违约金5000元，铂金大酒店的该请求是依据建筑装饰工程施工合同协议条款第1条1.2的约定而不是依据协议条款第36条36.2的约定，协议条款第1条1.2的内容是双方约定工期110天，如俊彩装饰公司每推后工期一天，就支付铂金大酒店工期罚金5000元，虽然俊彩装饰公司未在约定的工期内完成装修，但经双方协商一致后将工期延长至2015年12月25日，视为双方已对该条款进行了变更，且铂金大酒店于2015年12月25日对音乐吧进行试营业，后一直正常营业至今，铂金大酒店就不能依据该条款的约定主张工期违约金，铂金大酒店的该项诉讼请求，理由不成立，依法不予支持；4.由俊彩装饰公司承担鉴定费80000元，虽然经鉴定机构鉴定俊彩装饰公司未作，改变造型和材质项目的制作、重做费用为675788.92元，但鉴定意见明确载明已损坏大理石茶几台面断裂的原因与材质本身及硬物撞击敲打有关，说明铂金大酒店在使用过程中对大理石茶几未妥善使用和管护，铂金大酒店对此有一定的责任，根据本案实际，确定鉴定费由铂金大酒店承担20%即16000元，由俊彩装饰公司承担80%即64000元，故对铂金大酒店的该项诉讼请求予以部分支持。
对反诉部分，1.俊彩装饰公司请求铂金大酒店支付其工程款605418.20元，双方签订的协议条款第1条1.4约定的合同总价款为2830000元，铂金大酒店已支付了俊彩装饰公司工程款2260000元，尚有570000元未支付，减除俊彩装饰公司未作、改变造型和材质项目制作、重作的费用675788.92元，铂金大酒店已超付了俊彩装饰公司工程款99469.92元，故确认铂金大酒店已不差欠俊彩装饰公司的工程款，俊彩装饰公司的该项诉讼请求理由不成立，证据不充分，不予支持；2.请求铂金大酒店支付未付工程款的违约金141500元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付从2016年1月1日起至付清款项之日止的利息，因本院确认铂金大酒店未差欠俊彩装饰公司的工程款，俊彩装饰公司要求铂金大酒店支付违约金及利息的请求于法无据，不予支持；3.代理费20万元，差旅费10926元及本案所有诉讼费用由铂金大酒店承担，因俊彩装饰公司的反诉请求未得到支持，故不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下：一、被告昆明俊彩装饰工程有限公司在本判决生效之日起30日内赔偿原告威信县铂金大酒店音乐吧未做、改变造型和材质项目的制作、重做费用99469.92元。二、驳回原告威信县铂金大酒店的其余本诉请求及被告昆明俊彩装饰工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费12907元，反诉案件受理费11269元，共计24176元，由原告威信县铂金大酒店负担6176元，由被告昆明俊彩装饰工程有限公司负担18000元；鉴定费80000元，由原告威信县铂金大酒店承担16000元，由被告昆明俊彩装饰工程有限公司承担64000元。
俊彩装饰公司不服一审判决提起上诉称：1、本案不属于承揽合同纠纷，属于建设工程合同纠纷；2、上诉人是2015年9月3日才进场开工的，故被上诉人已经存在违约，且2015年12月25日被上诉人已经擅自开业经营使用，所以不存在未如期完工事实，被上诉人开业营业后，被上诉人只需要对少量部分进行整改，上诉人也按照要求进行了整改，只有极少量部分没有完成，但被上诉人一直不予答复配合整改；3、被上诉人的诉请没有事实和法律依据，上诉人施工期间，一直有被上诉人的股东及工作人员现场监督，上诉人提交竣工报告后，被上诉人未经竣工验收擅自使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。
签定书不真实，也不合法，鉴定书的内容超出了被上诉人要求整改的内容，约定装饰的面积只有1917.32平方米，而鉴定结果需要拆除的面积为1850.2平方米，不符合常理。被上诉人是在本案第一次开庭审理完毕后申请签定，且申请鉴定时项目已经超过了保修期。
综上，要求改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的诉讼请求，即判令被上诉人支付上诉人未支付的装修款605418.20元，违约金141500元及支付律师代理费、差旅费、一、二审诉讼费等。
铂金大酒店作了服判的答辩。
本院二审审理中，上诉人对原审法院认定双方签订设计协议书、建筑装饰工程施工合同后，上诉人对被上诉人经营的铂金大酒店新建的KTV进行装修的基本事实无异议，对无异议的事实，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉、辩主张，本院二审争议的焦点主要是：一审判决是否恰当？
本院认为，2015年5月27日，铂金大酒店与俊彩装饰公司签订《委托设计协议书》，约定俊彩装饰公司为铂金大酒店新建的KTV进行装饰设计。同年8月15日，双方当事人之间又签订《建筑装饰工程施工合同》，铂金大酒店将其铂金音乐吧承揽给俊彩装饰公司装修，俊彩装饰公司按照合同约定时间、方式、数量、质量等完成交付的工作后获得报酬，根据合同内容，双方当事人之间系承揽合同关系。而该合同的签订系双方当事人之间真实意思的表示，未违反法律、法规，合法有效，双方当事人均应当按照合同约定享有权利，履行义务。装修工作完成后，俊彩装饰公司对其完成的工作应当保证符合约定的质量，对其已交付的工作成果的瑕疵所造成的损害应当承担责任，铂金大酒店也应当按照约定支付款项。2015年12月25日，铂金大酒店在新建的KTV试营业中发现俊彩装饰公司有部分工程未作，已装修的工程有部分改变了造型和材质等问题，于2016年1月1日书面及时通知俊彩装饰公司施工、更换、返工重做，并非是过了双方约定的保质期后才提出。被上诉人在第一次庭审结束后申请司法鉴定，一审法院为了查清案件事实，分清各方责任，同意被上诉人的鉴定申请，并未违反法律、法规的强制性规定。上诉人认为云南鼎丰司法鉴定中心签定书不真实，也不合法，但并未提供相应证据予以应证，应当自行承担举证不利的后果。原审法院依据司法鉴定结论和合同约定的价款及双方各自过错责任比例，确定了上诉人应当赔偿被上诉人的款项为99469.92元，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24176元，由上诉人昆明俊彩装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 周严惠
审判员 余 帅
二〇一八年二月六日
书记员 陈 炻