广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第829号
上诉人（原审被告）：吕登传，男，××年××月××日出生，汉族，住址：广西玉林市玉州区。系中山市古镇麦瑞灯饰配件店业主。
委托代理人：覃政华，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨世红，男，××年××月××日出生，汉族，住址：浙江省富阳市。
委托代理人：邱斌斌、张泰峰，均系广东同益律师事务所律师。
上诉人吕登传因与被上诉人杨世红侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，杨世红是专利号为ZL201030219796.2，名称为“隧道灯”的外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2010年6月29日，授权公告日为2010年11月17日。本专利已缴纳了当期年费。
本专利简要说明记载，本外观设计的用途是用于大功率的灯光照明，设计要点在于灯罩的外形轮廓。根据本专利附图，其设计特征为：由灯具外壳、散热格栅、灯头、扁条形支架、电源盒、散热片组成的隧道灯。灯壳四周呈圆滑过渡的矩形，灯壳外边缘上下两侧有横格状散热格，内、外壳由螺钉连接，灯壳内部有两个灯头，灯壳后部呈梯形结构，其上密布若干散热片，散热片上连接电源盒，电源盒表面光滑，灯壳左右两端连接扁条形支架。
2013年11月14日，杨世红向广东省中山市菊城公证处申请办理保全证据公证，公证员及公证工作人员随杨世红的代理人张泰峰来到位于中山市镇瑞丰灯配城内的一个商铺，该商铺挂有“永好灯具”的招牌，张泰峰进入该商铺，购买产品一件，取得NO003228《永好国际LED灯具送货单》一张、《中国民生银行交易凭条》一张，名片一张就宣传图册一份。购买结束后，公证员根据要求，对所购买的产品运至公证处，并对产品进行拍照后对产品进行装箱封存后交杨世红处保管。公证书附件中送货单记载三头隧道灯单价200元，中国民生银行交易凭条记载收取了200元。广东省中山市菊城公证处出具了（2013）粤中菊城第6760号《公证书》。
杨世红向原审法院提交了公证实物。吕某登认可由其销售，但否认由其生产，称是外购的。
经原审庭审比对，杨世红认为，被控侵权产品为隧道灯，由灯具外壳、散热格栅、灯头、扁条形支架、电源盒、散热片组成，主视图看，灯壳四周呈圆滑过渡的矩形，灯壳具有一定厚度，其外边缘上下两侧未横格装结构，灯壳内部设有圆形灯头，从俯视图与左视图看，灯壳后部呈梯形结构，其上密布排列若干散热片，散热片上部连接矩形电源盒，电源盒表面光滑，灯壳的左右两端连接一扁条形提手。二者区别点有：1.本专利为两个灯头，被控侵权产品为三个灯头；2.被控侵权产品外围栅栏宽度稍长，中间间隔稍大；3.本专利电源盒光滑，被控侵权产品上有一些横条。但二者整体外观近似，落入专利权的保护范围。吕登传除了确认上述三点区别外，认为还有如下区别点：1.电源盒面盖，被控侵权产品面盖四条长的，八条短的美观线，环住面盖内孔，本专利没有；2.散热器数量、形状不同。被控侵权产品的散热孔形状是椭圆形，有24个，本专利散热孔形状是方形，有46个；3.被控侵权产品面盖是内八角形，本专利是椭圆形。此外，吕登传认为散热器与支架是常规配件，市场普遍存在，不存在侵权问题。杨世红不确认吕登传所说的内侧八角形及美观线的部分区别。
杨世红提供了公证费发票一张，金额是700元、购买产品费用是220元。
中山市麦瑞灯具配件店（以下简称麦瑞配件店）系个体工商户，经营者系吕登传，经营场所系中山市古镇古一瑞丰灯配城27幢33号之1，经营范围销售灯用电器附件及其他照明器具。
2014年1月24日，杨世红向原审法院起诉，请求判令：1.吕登传立即停止侵犯杨世红第ZL201030219796.2专利权的行为，包括停止生产、销售侵权产品；2.吕登传赔偿杨世红经济损失（含维权合理费用支出）共计5万元；3.吕登传承担本案诉讼费用。
原审法院认为，杨世红系本专利的权利人，且本专利合法有效，依法应受法律保护。本案的争议焦点，一是被控侵权产品是否落入本专利的保护范围；二是被控侵权产品是否由吕登传生产。
关于争议焦点一，即被控侵权产品是否落入本专利的保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”
本专利与被控侵权产品均为“隧道灯”，属于同类产品，可将二者的外观设计进行比对。经庭审比对，二者的相同点有：整体设计均呈前宽后窄的梯台状，由外壳、散热格栅、电源盒和灯头、提手五部组成。灯壳四周呈圆滑过渡的矩形，灯壳外边缘上下两侧有横格状散热格，内、外壳由螺钉连接，灯壳内部有数个灯头，灯壳后部呈梯形结构，其上密布若干散热片，散热片上连接电源盒，灯壳左右两端连接扁条形支架。二者的区别点有：1.本专利为两个灯头，被控侵权产品为三个灯头；2.被控侵权产品与本专利相比，外围栅栏宽度稍长，中间间隔稍大；3.本专利电源盒表面光滑，被控侵权产品上有四条长的，八条短的线条；4.本专利散热孔形状是方形，有46个，被控侵权产品的散热孔形状是椭圆形，有24个；5.本专利面盖是椭圆形，被控侵权产品是内八角形。从上述区别分析，区别特征3系使用时不易看到的部位，该设计变化对整体视觉效果不具有显著影响，区别特征2、4、5均系局部细微变化，区别特征1，该数量虽有差异但整体排布方式仍相同，因此上述区别点的存在并不对整体视觉效果产生显著影响，故被控侵权产品与本专利设计构成近似，落入本专利的保护范围。
对于争议焦点二，关于被控侵权产品是否由吕登传生产的问题。被控侵权产品系通过公证购买取得，吕登传认可系其销售，否认由其生产。从现有证据分析，吕登传经营的麦瑞配件店系销售性企业，杨世红指控吕登传实施了生产行为的主要证据是被控侵权产品包装箱内的宣传册记载“中山市永好灯饰厂是集研发、生产、销售为一体的专业生产厂家”，但是，其并没有进一步证明中山市永好灯饰厂的工商登记资料，也没有证据证明中山市永好灯饰厂与吕登传经营的麦瑞配件店具有法律上的关系，因此杨世红的现有证据证明吕登传实施了销售的侵权行为，但尚不足以证明吕登传实施了生产的侵权行为。
吕登传未经专利权人许某，实施了销售被控侵权产品的行为，构成对本专利权的侵害。吕登传应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。具体的赔偿数额，杨世红请求在法定赔偿额内酌定赔偿，其主张公证费用700元，购买侵权产品费用200元，有票据证实，此为维权的合理费用，予以采纳。结合吕登传实施了销售的侵权行为，本专利具有一定的美感，故酌情考虑赔偿金额（包括合理费用在内）3万元，杨世红索赔金额中超过该数额部分不予采纳。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、自判决发生法律效力之日，吕登传立即停止侵害杨世红第ZL201030219796.2号专利权，即吕登传立即停止销售侵权产品；二、自判决发生法律效力之日起十日内，吕登传赔偿杨世红经济损失及制止侵权的合理费用共计3万元；三、驳回杨世红的其他诉讼请求。一审案件受理费1050元，由吕登传负担。
吕登传不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回杨世红的全部诉讼请求，由杨世红承担全部诉讼费用。理由如下：1.被诉侵权产品与专利存在明显差异，原审认定两者构成近似有误。两者不同之处包括，被诉侵权产品电源盒面盖有四条长、八条短的美观线，而专利没有；两者的散热器孔数量不同；被诉侵权产品主视图正面有三个灯头，专利只有两个；被诉侵权产品外壳散热器孔形状是椭圆形，而专利是方形；被诉侵权产品有双美观线环面盖内孔，而专利没有；被诉侵权产品正面面盖是内八角形，而专利是椭圆形；被诉侵权产品电源盒上有长方形浅凹槽和横条，而专利的表面平滑；被诉侵权产品外围栅栏宽度及中间间隔与专利不同。由以上区别产生的视觉效果明显存在差异，以一般消费者的知识水平和认知能力可以辨别两者不同。此外，两者属于同类产品，整体设计的框架受现有技术条件、必备功能及作用、电力原理等客观因素约束，因此依法对于主要由技术功能决定的设计特征，其设计及外观不存在侵权的问题。2.原审确定的赔偿数额不客观、不全面、不合理。本案专利自身制造或设计的技术含量不高，市场上大量存在相似设计，专利时间也不长。被诉侵权产品不是知名品牌，且只在门市少量销售，故原审判赔数额明显过高。吕登传二审庭审时又补充：被诉侵权产品亦获得合法有效的专利权，虽然为在后专利，但说明销售行为合法，如果杨世红主张侵权，应先申请宣告在后专利无效。
被上诉人杨世红二审未作答辩。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
吕登传二审提交专利号为201430053537.5，授权公告号为CN302884030s，申请日为2014年3月18日，专利权人为钟与其的外观设计专利证书复印件一份，据以证明被诉侵权产品获得了合法有效的专利。杨世红经依法传唤，二审无正当理由未到庭，故未予质证。本院对该专利证书复印件的真实性予以确认，其证明力将结合相关事实和证据在后予以评述。经查，该专利与被诉侵权产品的外观设计至少存在提手有无、灯孔、散热片形状等多处不同。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。结合上诉请求和事由，相关事实和证据，二审争议焦点为：（一）被诉侵权产品的外观设计与专利是否构成近似；（二）被诉侵权产品以在后专利作不侵权抗辩是否成立；（三）若侵权成立，原审判赔数额是否合法合理。
关于被诉侵权产品的外观设计与专利是否构成近似的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。被诉侵权产品与专利均为隧道灯，属同类产品。经比对，两者均为边角圆滑过渡的矩形，矩形的长宽尺寸比例相当，均有外围栅栏，背面有竖条散热片，散热片之后的电源盒为矩形，其上均有一提手，圆形灯头位于灯面板中部。被诉侵权设计与专利的主要区别在于，被诉侵权产品为三个灯头，而专利为两个灯头，但灯头数量与产品功能密切相关，且被诉侵权产品与专利的灯头形状近似、位置、分布和排列类似，并不足以影响整体设计；被诉侵权产品散热孔数量少于专利，但散热孔排列较密集，该数量的差异对整体外观而言并不明显；此外被诉侵权产品在电源盒背面的花纹设计、散热片的形状、栅栏间隔、美观线等处与专利对应部位存在区别，但上述特征均系局部细微的设计变化。吕登传上诉还称被诉侵权产品与专利的设计受现有技术、必备功能等客观因素约束，但并未证明被诉侵权产品采用了现有设计，亦未证明被诉侵权的何种设计特征系主要由技术功能决定的，或设计空间极为有限，故该上诉理由不予采信。以一般消费者的知识水平和认知能力，被诉侵权设计和本专利不存在实质性差异，构成近似。原审认定被诉侵权设计落入了本专利的保护范围，适用法律正确，本院予以维持。
关于被诉侵权产品以在后专利作不侵权抗辩是否成立的问题。吕登传上诉称被诉侵权产品亦获得合法有效的专利，虽然为在后专利，但说明销售行为合法。对此本院认为，首先，吕登传二审提交的201430053537.5号专利申请日在本案专利之后，不属于现有设计比对文件，而且在后专利不能对抗在先有效专利；其次，吕登传并非201430053537.5号专利的专利权人，亦未证明获得在后专利权人的合法授权，被诉侵权设计与在后专利的设计亦存在多处明显差异，故吕登传称被诉侵权产品获得合法有效的在后专利权，与事实不符；最后，销售不知道侵害专利权的产品且能说明合法来源的，该销售行为虽构成侵权但可以不承担赔偿责任，吕登传的上诉主张亦不符合合法来源抗辩条件，故吕登传的该项上诉理由本院不予支持。
关于原审判赔数额是否合法合理的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许某使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许某使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。杨世红主张吕登传侵害其专利权，但未有效证明其遭受的实际损失或侵权人的侵权获利，原审法院适用法定赔偿于法有据。考虑到本案专利权的类型为外观设计专利，被诉侵权行为仅限于销售行为，以及被诉侵权产品的单价、销售侵权产品的渠道和规模等侵权情节，原审酌定3万元的赔偿数额尚属合理范围，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。吕登传的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币550元，由吕登传负担。吕登传二审多预交的案件受理费人民币500元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧丽华
代理审判员 郑 颖
代理审判员 张 婷
二〇一五年三月十六日
书 记 员 江绿泓