广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）桂刑再字第3号
抗诉机关广西壮族自治区人民检察院。
原审被告人邓柏任，男，1963年5月16日出生于广西壮族自治区梧州市龙圩区，汉族，高中文化，原苍梧县新地镇人民政府林业助理，住梧州市龙圩区。因涉嫌犯贪污罪于2012年8月16日被刑事拘留，同月30日被逮捕。因本案被判处有期徒刑六年三个月，现在钟山监狱服刑。
辩护人潘冠生，广西荣御律师事务所律师。
原审被告人周沛强，男，1955年8月1日出生于广西壮族自治区梧州市龙圩区，汉族，中专文化，原苍梧县县城环境卫生管理站党支部副书记，住梧州市龙圩区。因涉嫌犯贪污罪于2012年8月24日被取保候审，2013年2月26日被逮捕。因本案被判处有期徒刑五年十个月，现在梧州监狱服刑。
辩护人李念东，广西顺景律师事务所律师。
原审被告人周杰强，男，1972年11月17日出生于广西壮族自治区梧州市龙圩区，汉族，小学文化，农民，住梧州市龙圩区。因涉嫌犯贪污罪于2012年8月29日被取保候审，2013年2月26日被逮捕。因本案被判处有期徒刑五年六个月，现在钟山监狱服刑。
原审被告人邓三，男，1953年7月28日出生于广西壮族自治区梧州市龙圩区，汉族，小学文化，农民，原苍梧县新地镇大村村十组前任组长，住梧州市龙圩区。因涉嫌犯贪污罪于2012年8月24日被取保候审，2013年2月26日被逮捕。因本案被判处有期徒刑三年缓刑四年，现在缓刑考验期限内。
原审被告人周宇飞，男，1977年9月1日出生于广西壮族自治区梧州市龙圩区，汉族，初中文化，农民，原苍梧县新地镇大村村十组副组长。住梧州市龙圩区。因涉嫌犯贪污罪于2013年1月4日被刑事拘留，同月16日被逮捕，2014年10月11日被取保候审。因本案被判处有期徒刑三年缓刑四年，现在缓刑考验期限内。
广西壮族自治区苍梧县人民检察院指控被告人邓柏任、周沛强、周杰强、邓三、周宇飞犯贪污罪一案，苍梧县人民法院于2011年7月18日作出（2013）苍刑初字第23号刑事判决。苍梧县人民检察院提出抗诉。原审被告人邓柏任、周沛强、周杰强、周宇飞、邓三不服，提出上诉。梧州市中级人民法院于2013年11月5日作出（2013）梧刑二终字第56号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重新审理。苍梧县人民法院于2014年9月4日作出（2014）苍刑初字第209号刑事判决。苍梧县人民检察院提出抗诉，邓柏任、周沛强、周杰强不服，提出上诉。梧州市中级人民法院于2014年12月11日作出（2014）梧刑二终字第100号刑事裁定，驳回抗诉、上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，广西壮族自治区人民检察院于2015年5月11日按照审判监督程序，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院检察员蒋人春、郑燕出庭履行职务。原审被告人邓柏任、周沛强、周杰强、邓三、周宇飞及辩护人潘冠生、李念东到庭参加诉讼。现已审理终结。
苍梧县人民法院审理查明，2007年被告人邓柏任、周沛强被抽调到新地协调办协调征地拆迁工作。被告人周杰强时任大村十组的组长，周宇飞是副组长，邓三是大村十组的前任组长。2007年11月至2008年3月间，被告人邓柏任、周沛强、周杰强、邓三、周宇飞经分别合谋后，通过制作虚假的《征地拆迁登记表》，将大村十组被征用的集体土地虚报为征用李某1、周杰强、邓三个人土地，从而骗取征地补偿款。邓柏任参与骗取征地补偿款379700元，其个人分得167000元，已全部退赃；周沛强参与骗取295700元，其个人分得98200元，已全部退赃；周杰强参与骗取168000元，其个人分得54000元，已部分退赃，还有9000元没有退出；邓三、周宇飞参与骗取84000元，其中邓三分得34000元，已部分退赃，还有19000元没有退出。周宇飞分得26500元，于2013年3月退出全部赃款。上述事实，有书证、证人证言、被告人的供述与辩解、视听资料等证据证实。
苍梧县人民法院认为，五被告人的行为均构成贪污罪。在共同犯罪中，邓柏任、周沛强、周杰强是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；周宇飞、邓三是从犯，依法减轻处罚。邓柏任、周沛强、周杰强、邓三有自首情节且退出大部分赃款，依法对邓柏任、周沛强、周杰强减轻处罚，对邓三从轻处罚。综合被告人邓三、周宇飞的犯罪情节及其他证据，对社会的危害程度和悔罪表现，对邓三、周宇飞适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款、第二款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第五十九条第一款，第十二条，第六十四条之规定，判决：一、被告人邓柏任犯贪污罪，判处有期徒刑六年三个月，并处没收财产人民币30000元；二、被告人周沛强犯贪污罪，判处有期徒刑五年十个月，并处没收财产人民币25000元；三、被告人周杰强犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币20000元；四、被告人邓三犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产人民币10000元；五、被告人周宇飞犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产人民币10000元；六、追缴被告人周杰强违法所得人民币9000元、追缴被告人邓三违法所得人民币19000元，依法退给苍梧县进口再生资源加工园区新地征地拆迁领导小组；七、被告人周宇飞退出的赃款人民币26500元，由苍梧县人民检察院依法退给苍梧县进口再生资源加工园区新地征地拆迁领导小组。宣判后，梧州市人民检察院以邓柏任、周沛强、周杰强、邓三不具备自动投案情节，原判认定事实错误，量刑畸轻为由，提出抗诉。邓柏任、周沛强、周杰强均以符合自首的条件，属自首，原判量刑过重为由，提出上诉。
梧州市中级人民法院审理查明，2007年邓柏任、周沛强被抽调到新地协调办协调征地拆迁工作。周杰强时任大村十组的组长，周宇飞是副组长，邓三是大村十组的前任组长。2007年11月至2008年3月间，邓柏任、周沛强、周杰强、邓三、周宇飞经分别合谋后，利用邓柏任抽调到新地协调办从事征地工作的职务便利，通过制作虚假的《征地拆迁登记表》，将大村十组被征用的集体土地虚报为征用李某1、周杰强、邓三个人土地，从而骗取征地补偿款。其中：
1、邓柏任、周沛强经合谋后，由邓柏任制作虚假的《征地拆迁登记表》，周沛强冒签其妻李某1的名字，虚报征收李某1户鱼塘5.7亩、旱地9.2亩的事实，骗取征地补偿款211700元。补偿款拨至李某1在中国工商银行股份有限公司苍梧县峡顶支行开户的账户后，周沛强将款取出后分赃，邓柏任分得140000元、周沛强分得71700元；
2、邓柏任、周沛强、周杰强、周宇飞经合谋后，由邓柏任制作虚假的《征地拆迁登记表》，虚报征收周杰强户旱地7亩的事实，骗取征地补偿款84000元。周杰强将款取出后进行分赃。其中周沛强分得26500元、周宇飞分得26500元、周杰强分得16000元、邓柏任分得15000元；
3、邓柏任、周杰强、邓三经合谋后，由邓柏任制作虚假的《征地拆迁登记表》，并由周杰强代邓三签名，虚报征收邓三户旱地7亩的事实，骗取征地补偿款84000元。邓三将款取出后进行分赃，其中周杰强分得38000元、邓三分得34000元、邓柏任分得12000元。
另查明，2008年7月，苍梧县新地镇大村村十组部分村民上访反映，该组李某1、周杰强、邓三户多领集体土地补偿款，苍梧县新地镇政府要求邓柏任、周沛强、周杰强、周宇飞、邓三将赃款退出，邓柏任、周沛强、周杰强、周宇飞、邓三即予以退赃。
综上，邓柏任参与骗取征地补偿款379700元，其个人分得167000元，已全部退赃；周沛强参与骗取295700元，其个人分得98200元，已全部退赃；周杰强参与骗取168000元，其个人分得54000元，已部分退赃，还有9000元没有退出；邓三、周宇飞参与骗取84000元，其中邓三分得34000元，已部分退赃，还有19000元没有退出。周宇飞分得26500元，于2013年3月退出全部赃款。2012年8月16日，苍梧县人民检察院决定对本案立案侦查。周宇飞于2013年3月18日退出的赃款26500元暂存于苍梧县人民检察院，周宇飞为残疾人员，身体构成四级残疾。
上述事实，有下列证据证实：
1、苍梧县委员会文件，新地镇人民政府的证明及新地镇人民政府文件和名册，证实邓柏任是新地镇人民政府在编干部，2007年被抽调到新地镇协调办工作，从事征地工作。2007年9月，梧州再生资源工业园区开展征地拆迁工作，根据县征地拆迁组的工作安排，抽调县环卫站干部周沛强从事征地拆迁工作，并要求周杰强、周宇飞等同志配合。
2、苍梧县国土资源局新地镇国土资源管理所的情况说明，证实2007年11月，为了推进位于大村大车顶的梧州市再生资源加工园区的征地工作，新地镇征地工作组对大村十组的土地进行了丈量与核对，总征地面积74.6亩。2008年9月，新地镇征地工作组补发大村十组旱地9.2亩，征地补偿款18400元。此次征地中，所征土地全部为大村十组集体所有，并未征收大村十组村民个人的土地。
3、户籍证明证实五原审被告人的身份情况。
4、破案经过、《关于对犯罪嫌疑人邓柏任等人涉嫌贪污犯罪立案侦查的情况说明》，证实立案前侦查机关已经掌握案件事实，于2012年8月16日立案，以及案件的侦查经过。
5、邓柏任、周沛强、周杰强、邓三、周宇飞、李某1的辨认笔录六份，均证实邓柏任制作虚假《征地拆迁登记表》，虚构邓三、周杰强、李某1被征地的数量，由周沛强冒李某1签名、捺指模，周杰强冒邓三签名、捺指模，套取征地款的事实。
6、中国工商银行商户存款对账单、取款凭证，证实邓三户领取征地款84000元、周杰强户领取征地款84000元、李某1户领取征地款211700元。
7、《征地拆迁登记表》三份，证实邓柏任于2007年11月19日虚构征用邓三、周杰强、李某1个人的土地的数量及三户签字的事实。
8、中国农业银行现金缴款单、暂扣押款专用票，证实李某1户的征地款211700元已全部退出，周杰强户的征地款共退出75000元，邓三户的征地款共退出65000元。
9、2008年2月21日苍梧县新地镇人民政府的《通知》，证实新地镇人民政府镇征地工作组已对十组的土地款进行了丈量核对，同意发放征地款379700元给大村十组。该笔征地款分配给邓三、周杰强、李某1三户。
10、苍梧县国土资源局新地镇国土资源管理所提供的大村十组74.6亩集体土地征地资料，证实大村十组28.9亩集体土地被划给李某1户鱼塘5.7亩、旱地9.2亩，周杰强户旱地7亩，邓三户旱地7亩，征地补偿款379700元分别划拨给李某1211700元、周杰强84000元、邓三84000元。
11、苍梧县进口再生资源加工园区新地征地拆迁领导小组（以下简称：新地征地拆迁领导小组）提供的被骗取的379700元征地补偿款款项来源及发放资料，证实新地征地拆迁领导小组预支10000000元到大村村委工行帐户，用于支付大村范围集体及个人的征地款，2008年2月21日新地征地拆迁领导小组支付给大村十组村民李某1211700元、周杰强84000元、邓三84000元。
12、中国工商银行提供的帐户流水帐及取款资料，证实379700元征地补偿款分别划拨给了李某1211700元、周杰强84000元、邓三84000元。
13、新地征地拆迁领导小组的情况说明及提供的退款资料，证实2008年7月9日至2008年7月21日期间邓三户退出65000元、周杰强户退出48500元、李某1户退出211700元给新地征地拆迁领导小组。
14、证人李某1证言证明，新地镇大村村十组被征用的土地均是集体所有，《征地拆迁登记表》户主签字栏的“李某1”不是其签写的。其户没有大村十组油基冲的土地。邓柏任到过其家里几次，找周沛强聊天。周沛强叫其一起去银行将征地款领出，周沛强用报纸将钱包好，他们走出银行门口，见到邓柏任在门口的红色小车上等着，周沛强拿着这包钱坐上副驾驶位交给邓柏任，邓柏任将钱一捆一捆装入其事先准备好的袋里，然后开车离开了。大概过了几个月，周沛强说对于大村征地补偿款有人告状，要将钱退出来，周沛强便把得到的钱退了出来的情况。
15、证人黎某证言证明，其于2007年10月份被抽调到新地协调办协助征地工作，征用的土地全部是集体土地，没有征收个人土地。《征地拆迁登记表》上丈量员一栏“黎某”的签名不是其签名的情况。
16、证人廖某证言证明，其被抽调到新地协调办协助征地工作，其没有参与丈量大村十组的土地，听村民说大村十组被征收的土地是集体土地。《征地拆迁登记表》上丈量员一栏“廖某”的签名不是其签名的情况。
17、证人钟某（时任苍梧县新地镇副镇长、分管梧州市再生资源工业园区征地拆迁工作）证言证明，2007年10月至2009年3月，其被抽调到新地协调办协助征地工作，大村十组被征收的土地都是集体土地，集体土地的征地款发放程序是丈量工作人员确定好被征收的集体土地后，由村民代表签字，交由新地协调办核实、统计，经新地镇分管再生园区征地的副镇长核实，再由镇长审批后，由新地协调办将补偿款拨付到所在村委帐户后，由村或者组集体讨论决定分配方案，后按分配方案将补偿款通过银行把钱存入所在集体的农户的银行帐户。2008年7月份，大村十组的村民上访称大村十组的部分征地被划归给了李某1、邓三、周杰强户，征地款也被这三户领取了。后来镇政府要求李某1、邓三、周杰强三户把钱退出来的情况。
18、证人罗某（时任苍梧县新地镇书记，负责梧州市再生资源工业园区征地的全面工作）证言证明，大村十组所征用的土地都是集体土地。大村十组的村民反映大村十组集体分发的征地补偿款金额与集体被征用土地应得的征地补偿款金额有差距，有部分征地补偿款不知去向，要求新地镇党委、政府解释情况。大村十组的村民还到了检察机关上访，后来检察机关也介入调查了。新地镇党委、政府知道了大村十组集体土地部分征地补偿款被发放给了李某1、邓三、周杰强户，就责令该三户将所得的征地补偿款全额退出至新地征地协调办公室的征地专用帐户的情况。
19、证人李某2（中国工商银行苍梧县支行客户部对公客户经理）证言证明，其帮助邓三、李某1、周杰强办理手续领取征地补偿款，其中邓三84000元、李某1211700元、周杰强84000元的情况。
20、证人李某3（时任苍梧县新地镇大村村党支部书记）证言证明，征用大村十组的地属于集体所有。2008年政府征收这个地块，并划拨了征地补偿款到大村村委的账户，周沛强向十组的小组长周杰强、副组长周宇飞等人提出，当年大村十组向法院起诉的时候，他和周杰强出了钱，现在他们要分多一些钱，周杰强和周宇飞等十组的人也同意了，就在一张稿纸上列明了这个地块的分配方案，交给其签名确认。后把这张列明了分配方案的稿纸送到中国工商银行，由李某2根据这个分配方案把土地征地款划拨到各人的存折上。
21、邓柏任、周沛强、周杰强、邓三、周宇飞供述，2007年邓柏任、周沛强被抽调到新地协调办协调征地拆迁工作。周杰强时任大村十组的组长，周宇飞是副组长，邓三是大村十组的前任组长。2007年11月至2008年3月间，邓柏任、周沛强、周杰强、邓三、周宇飞经分别合谋后，利用被告人邓柏任抽调到新地协调办从事征地工作的职务便利，通过制作虚假的《征地拆迁登记表》，将大村十组被征用的集体土地虚报为征用李某1、周杰强、邓三个人土地，从而骗取征地补偿款。
梧州市中级人民法院认为，邓柏任身为国家机关的工作人员，被抽调到新地协调办协助拆迁征地工作，利用了其丈量、制表、核实上报资料的职务便利，与上诉人周沛强、周杰强及原审被告人周宇飞、邓三分别合谋，采取虚假的手段，骗取征地补偿款，非法据为己有。五人的行为均构成贪污罪。邓柏任、周沛强、周杰强在骗取征地补偿款过程中，经事前合谋，分工合作，相互配合，均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；周宇飞、邓三参与合谋，取出赃款进行分赃，没有具体实施虚假材料的制作，起次要作用，是从犯，依法对周宇飞、邓三减轻处罚。邓柏任、周沛强、周杰强、邓三的犯罪事实未被司法机关发觉，尚未受到讯问、未被采取强制措施时，向新地镇政府有关领导以及苍梧县进口再生资源加工园区新地征地拆迁领导小组承认了领取贪污款项的事实，并退出了赃款，应视为自动投案，且四人在侦查机关询问时能如实供述其犯罪行为，可以认定为自首，依法对邓柏任、周沛强、周杰强减轻处罚，对邓三从轻处罚。周宇飞如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对抗诉机关认为原判对原审被告人邓柏任、周沛强、周杰强、邓三量刑不当的意见，不予采纳。邓柏任、周沛强、周杰强的上诉理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，原裁判认定邓柏任、周沛强、周杰强具有自首的事实错误，适用法律不当，量刑畸轻。原审裁判适用1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称1998年《自首、立功解释》）错误，应当适用2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称2009年《自首、立功意见》）。
邓柏任辩称，发放征地款均是报领导审批，领导对涉案土地款发放是知情的，2008年案发后向镇领导报告，是镇领导要求以错拨名义退出大部分征地补偿款，政府也补足了余款。辩护人潘冠生提出，本案发生在2008年，应适用行为时的法律，邓柏任构成自首；邓柏任等人退出了绝大部分款项，没有造成严重后果，原判量刑过重。
周沛强辩称，2008年已向领导汇报过情况，没有隐瞒事实，当时检察院也介入，在立案前已交代清楚罪行，构成自首。辩护人李念东提出，周沛强的犯罪行为发生在2009年《自首、立功意见》之前，根据从旧兼从轻的原则，应适用1998年《自首、立功解释》，周沛强具有自首情节且退回全部赃款，结合现行刑法对贪污受贿犯罪规定了不同量刑档次，建议对周沛强宽大处理。
周杰强辩称，2008年向政府汇报过且已退款，具有自首情节，请求从宽处理。
周宇飞、邓三未提出异议。
经再审审理查明的事实和证据与原一、二审相同，原一、二审裁判所列证据经庭审举证、质证，本院予以确认。
对于抗诉机关认为邓柏任、周沛强、周杰强不构成自首，原审裁判适用1998年《自首、立功解释》错误，应适用2009年《自首、立功意见》的意见。经查，本案犯罪行为发生2007年至2008年期间，即在2009年《自首、立功意见》之前，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力的规定》第三条“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理。但适用新的司法解释对被告人有利的，适用新的司法解释”，按照从旧兼从轻原则，应适用犯罪行为时法律，即1998年《自首、立功解释》。邓柏任、周沛强、周杰强构成自首，本院对抗诉意见不予采纳，对原审被告人及辩护人提出构成自首的意见予以采纳。
本院认为，原审被告人邓柏任身为国家机关工作人员，分别伙同原审被告人周沛强、周杰强、邓三、周宇飞分别合谋，采取虚假手段，骗取征地补偿款，非法占为己有。五人的行为均已构成贪污罪。邓柏任、周沛强、周杰强在骗取征地补偿款过程中，均起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；邓三、周宇飞起次要作用，系从犯。邓柏任、周沛强、周杰强、邓三具有自首情节，周宇飞到案后如实供述罪刑，认罪态度较好，且案发后五原审被告人积极退回绝大部分赃款。综上，根据原审被告人的犯罪事实及情节、社会危害程度，依法对邓柏任、周沛强、周杰强、邓三、周宇飞减轻处罚，对邓三、周宇飞适用缓刑。本院对辩护人提出原判量刑过重的意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周卫平
代理审判员 徐 丽
代理审判员 纪 娜
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 黄通海