广东省台山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0781刑初34号
公诉机关广东省台山市人民检察院。
被告人何汉明，男，1964年2月27日出生于广东省台山市，汉族，文化程度高中，农民，住台山市。因犯贩卖毒品罪于2015年2月11日被本院判处有期徒刑七个月，同年2月20日刑满释放。因犯贩卖毒品罪于2016年9月22日被本院判处有期徒刑十个月,2017年1月9日刑满释放。因本案于2017年9月3日被羁押，次日被刑�拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于台山市看守所。
辩护人麦初明，是广东时通律师事务所律师，受台山市法律援助处指派。
广东省台山市人民检察院以台检公诉刑诉[2018]29号起诉书指控被告人何汉明犯贩卖毒品罪，于2018年1月12日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序审理本案，在审理过程中，发现不宜适用简易程序，于2018年1月23日将本案转为普通程序，并依法组成合议庭，于2018年2月28日公开开庭进行审理。广东省台山市人民检察院指派检察员黄树兴出庭支持公诉，被告人何汉明及其辩护人麦初明到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省台山市人民检察院指控，2017年9月3日20时许，被告人何汉明利用手机与吸毒人员李某1联系好贩毒事宜后，驾驶摩托车去到台山市赤溪镇大坑水库附近，贩卖毒品1小包给李某1，非法得款200元。交易完�后，被台山市公安局民警当场抓获，在被告人何汉明处缴获1450元、手机2台、银行卡1张、摩托车1辆，在李某1身上缴获其刚向被告人何汉明购买的可疑毒品1小包重0.49克，经检验未检出常见毒品成分。
为证明上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人何汉明的供述，证人李某1、杨某1、钟某1的证言，辨认笔录，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、称量笔录、提取笔录，鉴定意见，现场勘查笔录、现场图及现场照片，相关书证，抓获经过。
公诉机关认为，被告人何汉明无视国家法律，贩卖毒品，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定。犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人何汉明曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处徒刑以上刑罚之罪�是累犯和毒品再犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第三百五十六条规定，应当从重处罚。被告人何汉明犯罪后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，可以从轻处罚。被告人何汉明已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条规定，又可以比照既遂犯从轻处罚。建议在法定量刑幅度内对被告人何汉明判处有期徒刑六个月至一年，并处罚金。
被告人何汉明在庭审中对公诉机关指控的事实及量刑建议没有意见，但对指控的罪名有意见，其承认是以“冰毒”的名义卖给李某1的，也一直以为那是“冰毒”，但事实上那些不是“冰毒”，因此对指控其贩卖冰毒有意见。
被告人何汉明的辩护人提出如下辩护意见：一、公诉机关指控被告人犯贩卖毒品罪证据不足。1、对公诉机关指控被告人贩毒给李某1没有意见，但公诉机关至今对被告人贩卖假冰毒给李某1的动机都无法提供有效的证据予以证明，属于证据不足；2、如前所述，被告人也不构成刑法上的累犯和毒品再犯。二、假设被告人构成贩卖毒品罪，其也有如下从轻情节：1、其是被引诱犯罪，依法可以从轻处罚；2、被告人是犯罪未遂，贩毒数量较小，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；3、被告人犯罪后有坦白情节，可以从轻处罚。
经审理查明，2017年9月3日20时许，被告人何汉明利用手机与吸毒人员李某1联系好贩卖“冰毒”事宜后，驾驶摩托车去到台山市赤溪镇大坑水库附近，将其一直以为是“冰毒”的颗粒状晶体1小包贩卖给李某1，非法得款200元。交易完毕后，被台山市公安局民警当场抓获，在被告人何汉明处缴获人民币1450元、手机2台、银行卡1张、摩�车1辆，在李某1身上缴获其刚向被告人何汉明购买的可疑毒品1小包重0.49克，经检验未检出常见毒品成分。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经本院庭审质证的下列证据所证实：
（一）相关书证
1、常住人口信息表，证实被告人何汉明的身份情况，其已年满十八周岁，已达完全刑事责任年龄。
2、台山市人民法院《刑事判决书》、台山市看守所《刑满释放证明书》：证实被告人何汉明因犯贩卖毒品罪于2015年2月11日被台山市人民法院判处有期徒刑七个月，同年2月20日刑满释放;因犯贩卖毒品罪于2016年9月22日被台山市人民法院判处有期徒刑十个月，2017年1月9日刑满释放。
3、台山市公安局出具的抓获经过，证实台山市公安局民警于2017年9月3日在贩毒现场抓获被告人何汉明的事实。
4、广东省江门市公安司法鉴定中�作出的江公（司）鉴（化）字[2017]09063号检验报告，证实在案发现场查获的何汉明贩卖给李某1的白色晶体粉末（D201709063001号检材）中未检出常见毒品成分，该鉴定意见已告知被告人何汉明，其拒绝在鉴定意见通知书上签名。
5、台山市公安局作出的现场检测报告书、验尿板照片，被告人何汉明经吗啡、冰毒、氯胺酮、摇头丸、大麻联合检测试剂检测结果呈阴性，李某1冰毒检测结果呈阳性。
6、广东省台山市质量技术监督检测所检定证书：证实电子天平合格。
7、台山市公安局赤溪边防派出所的证明，证实该所民警已将提供给李某1购买毒品的人民币400元收回。
8、调取证据通知书、中国移动通信客户详单、手机截屏，证实李某1使用的手机号码135××××5103与何汉明的手机号码134××××3099在2017年9月3日17时38分至20时56分有4次通话记录。
（二）搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单、称量笔录、取样笔录、提取笔录、移交扣押物品、文件清单、毒品进出库登记单，证实以下情况：
1、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单：证实民警于2017年9月3日在台山市赤溪镇大坑水库附近抓获被告人何汉明，对其人身进行搜查，经搜查，从被告人何汉明身上裤子口袋搜出红色sancup手机一台（号码：134××××3099）、新会农商银行卡一张（卡号：62×××25）、人民币1450元（其中两张面值一百元的编号为：Z06Z439836,N65P007351），在被告人何汉明的摩托车油箱处搜出灰色红米手机一台（号码：134××××3071），摩托车号码为粤Ｊ×××××。民警依法对人民币1450元、手机2台、银行卡1张、摩托车1辆进行扣押。被告人何汉明已在搜查证、扣押决定书、扣押清单上签名确认，�拒绝在搜查笔录、扣押笔录上签名。
2、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单：证实2017年9月3日20时许，民警对李某1的人身进行搜查，确定李某1身上没有毒品；2017年9月3日21时许，在抓捕贩卖毒品给李某1的何汉明后，当场从李某1身上搜出一小包疑似毒品，民警将该疑似毒品一小包和人民币三张（面值五十元编号为：UI03012171、PE92385139;面值一百元编号为：WY63367037）进行扣押。上述材料均经李某1签名确认。
3、提取笔录、称量笔录、取样笔录、移交扣押物品、文件清单、毒品进出库登记单：民警对在李某1身上搜出的可疑毒品一小包进行提取，经称量，该一小包疑似毒品毛重0.68克，随即进行拆封，再次进行称量，包装袋重量为0.19克，该疑似毒品净重0.49克，因毒品没有达到一克，全部送检取样。并于2017年9月4日由台山市公安局禁毒大队接收入库。提取笔录、称量笔录、取样笔录均经李某1及负责执行的两名侦查员及见证人签名确认，被告人何汉明拒绝在称量笔录、取样笔录上签名。
（三）现场勘验笔录、现场图及照片
台山市公安局出具的现场勘验笔录、现场图、照片，证实本案现场台山市赤溪镇大坑水库附近的相关情况。相关照片经吸毒人员李某1签名辨认；被告人何汉明拒绝在现场照片上签名，对从其身上及摩托车上搜出的物品照片进行了签名辨认。
（四）证人证言及辨认笔录：
1、证人李某1的证言：2017年9月3日18时许，我因吸毒被民警口头传唤到赤溪派出所，我吸食了毒品“冰毒”，毒品是从赤溪名叫“阿福”的中年男子处购买的。我向“阿福”购买过二次毒品（前两份笔录称四次）。“阿福”是赤溪人，花名“阿福”，讲客家话，约165厘米，较�，电话为134××××3099。我和他很早就认识，都被关在台山市看守所好几个月，是很熟的朋友。
民警问我是否愿意配合公安机关抓捕贩毒人员，我说愿意。就在这时候，“阿福”又突然打电话问我：“你不要货？”我说：“要，但是要晚点，我还刚要出海回来，等会联系你。”他同意了。我将此事告诉民警后，9月3日20时许，民警对我进行搜身，确定我身上没有毒品后，民警给了我400元人民币（面值一百元三张，面值五十元两张，编号分别为：PE9Z385139，UI03012171，Z06Z439836，N65P007351，WY63367037）让其购买毒品冰毒，民警随后带我来到赤溪镇大坑水库附近后，让我用自己的电话（135××××5103）拨打贩毒人员的电话（134××××3099），拨打第一个电话时，贩毒人员接听电话后我对对方说：“阿福”，你在哪里，我过来水库了，刚才去你家你不在家，我在水库冲凉，送�“货”过来。对方同意了，挂了电话后民警让我又打电话给“阿福”，电话接通后我说：多少钱一个“货”？对方说：“200元。”我说：“之前不是300吗？”对方说：“现在不够一个货了，只有半个货。”我说：“很少吗”没等我说完对方就把电话给挂了。打完电话后民警就埋伏在附近的旧房子里，后来我又看到民警放在旁边的执法记录仪亮着红点，我怕等会被“阿福”发现还特意告诉民警，没过多久，我就看到“阿福”骑着一辆男装摩托车朝水库行驶过来，他把摩托车停到我面前，我把之前民警给我的400元人民币拿出来两张面值一百元的人民币给“阿福”，他接过钱后，就给我一小包毒品“冰毒”，我就故意咳嗽一声（之前和民警商量好的暗号，意思是交易完成了）在交易的时候我和“阿福”还闲聊了几句，“阿福”刚把摩托车发动起来准备离开的时候，就被�伏在附近的民警抓获。民警当场对我和“阿富”进行搜身，在我的身上搜出一小包疑似毒品冰毒和民警给我用于购买的剩余的200元人民币，在“阿福”身上搜出人民币1450元和红色sancup手机一部（134××××3099），灰色红米手机一部（134××××3071）及新会农商银行的银行卡一张（卡号：62×××25）。“货”是指毒品“冰毒”。
辨认笔录，证人李某1辨认出“阿福”是何汉明。
2、证人杨某1的证言，其是赤溪边防派出所工作人员，被安排协助抓捕控制何汉明。前期赤溪派出所掌握到辖区一名叫何汉明的男子有贩卖毒品的行为，2017年9月3日19时许，赤溪所民警让“李某1”与贩毒嫌疑人何汉明取得了联系，经过部署最终确定在赤溪大坑水库附近路段进行毒品交易后进行抓捕，20时30分许，派出所民警安排“李某1”在台山市赤溪镇大坑水库下的一桥边用手机使�免提功能拨打何汉明电话，“李某1”拨通何汉明电话后对对方说：“喂，你在哪，我在桥那里等你。”对方表示同意。挂了电话后，民警又让“李某1”用手机使用免提功能拨打何汉明电话，问一下毒品的价钱，何汉明接通电话后，“李某1”问“多少钱一个货？”对方说“200元。”“李某1”说：“怎么那么便宜，上次不是300吗？”何汉明说：“这次没有那么多。”随后就把电话挂了。其与其他民警就埋伏在附近的旧房子里，“李某1”又看到民警放在旁边的执法记录仪亮着红点，还立即过去告诉民警。没过多久，其就看到远处一辆摩托车朝他们这个方向行驶过来，开进了看到一名身材胖胖的男子带着头盔，把车骑到“李某1”面前，没有关灯，两人聊了几句，随后“李某1”就给了对方钱，对方就给了“李某1”一包用黑色方形塑料袋包装的毒品，因为有摩托车的灯光，加上距离很近，特别明显。当时“李某1”还在车灯前照了一下，确认接过来的毒品，随后其就听到“李某1”发出的咳嗽声信号，同时对方也把车头调转过来，准备离开，就在这一刻埋伏在旁的民警上前将摩托车推倒控制，当场抓获贩毒人员何汉明和控制交易人员“李某1”，通过搜身，在“李某1”身上搜出一小包疑似毒品冰毒（包装是黑色方形塑料袋）和人民币200元，在贩毒人员何汉明的身上搜出人民币1450元（包含“李某1”用于购买毒品的200元纸币）和红色sancup手机一部，灰色红米手机一部及新会农商银行银行卡一张。因当时是晚上，还有微风，不利于现场称量，经副所长指示对毒品进行现场封装，在见证人的见证下把毒品带回派出所进行了称量。
3、证人钟某1的证言，其是赤溪边防派出所工作人员。其证实参与抓获被告人何汉明的经过与证人杨某1的证言基本一致。
（五）被告人何汉明的供述及辨认笔录。
2017年9月3日20时许，我接到李某1的电话，他在电话里向我购买毒品，我说我还有一小包，然后我们约好去到大坑水库进行毒品交易，我拿好毒品后就骑摩托到大坑水库，我去到后看见李某1已经在大坑水库铁门等我了，我下车后，李某1就给了我200元人民币，我接过钱后，就把事先准备好的毒品冰毒给李某1，我准备把车掉头时就被民警抓获了。民警当时在我身上搜出人民币1450元，其中200元是我贩卖毒品“冰毒”给李某1所得的，其他的钱是我骑摩托车拉客赚来的。民警称量了毒品净重0.49克。
在侦查机关问被告人何汉明贩卖的是何种毒品时，其答：我贩卖的是毒品“冰毒”。在问其如何知道贩卖的是毒品“冰毒”时，其答：我记得当时向他人购买毒品“K粉”的时候，别人送给我一包毒品“冰毒”，我把这包“冰毒”带了回来。这包“冰毒”和“K粉”是分开放的，放在一个角落里，2016年我因贩卖毒品被抓获时，民警没有搜出来，等我刑满释放了，我才把它找出来的。
我和李某1没什么关系，他就是坐过我的摩托车。他找我购买毒品是因为我和李某1都在看守所服过刑，他知道我因贩卖毒品判刑的，所以他知道我之前贩卖过毒品。
辨认笔录，被告人何汉明辨认不出任何人。
综上证据能互相印证，足以证实审理查明事实。
关于本案定性的问题，被告人何汉明关于其贩卖毒品种类及毒品来源的供述稳定明确，足以认定其主观上一直认为其贩卖的是毒品“冰毒”，其误将“假毒品”当“真毒品”贩卖，属犯罪对象认识错误，不影响其主观上贩卖毒品故意的成立。被告人何汉明以为其所持有的可疑毒品是“冰毒�，而以贩卖毒品“冰毒”的故意实施了贩卖毒品的行为，且行为已实施终了，但因该可疑毒品未检出常见毒品成分这一其意志以外的原因而未得逞，其行为构成贩卖毒品罪（未遂）。
本院认为，被告人何汉明无视国家法律，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，应予以惩处。被告人何汉明已着手实施犯罪，但因其意志以外的原因未得逞，其行为属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；其犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人何汉明曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，既是累犯也是毒品再犯，应当从重处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持；所提量刑建议适当，本院予以采纳。被告人何汉明及其辩护人提出其不构成贩卖毒品罪的意见，理据不足，不予采纳。其辩护人提出对其从轻处罚的辩护意见予以采纳。综上，根据本案的犯罪事实、犯罪的性质及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十三条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何汉明犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月3日起至2018年4月2日止。罚金应自本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、扣押的贩毒工具sancup手机一台，由扣押机关予以没收；扣押的其他财物，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内�通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李乐川
人民陪审员 余傅侨
人民陪审员 蔡浩祥
二〇一八年三月十九日
书 记 员 谭玉媛