河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）邯市刑终字第272号
抗诉机关河北省永年县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某。因犯盗窃罪于2009年12月3日被河北省沙河市人民法院判处拘投六个月，罚金4000元。因犯寻衅滋事罪于2012年6月28日被永年县人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年12月25日被永年县公安局刑事拘留，2014年1月30日被执行逮捕，现羁押于永年县看守所。
河北省永年县人民法院审理河北省永年县人民检察院指控被告人刘某某犯寻衅滋事罪一案，于2014年7月20日作出（2014）永刑初字第139号刑事附带民事判决书。宣判后，公诉机关提出抗诉，原审附带民事原告人张某某和原审被告人刘某某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员秦建民、李贵成出庭履行职务，上诉人（原审附带民事原告人）张某某的代理人丁英华和原审被告人刘某某到庭参加诉讼。在诉讼过程中，上诉人（原审附带民事原告人）张某某的代理人丁英华以被告人刘某某已对其进行了赔偿为由，申请撤回上诉及附带民事诉讼，本院已裁定准许。本案现已审理终结。
原判决认定，2013年5月1日凌晨2时许，被告人刘某某伙同吴某、马甲、马乙等人手持棒球棍在永年县临名关镇河北铺星光大道KTV南烧烤摊附近对张某某进行追打，造成张某某头皮挫裂伤。
认定上述事实的证据有有立案决定书，破案报告书，抓获证明，判决书，证人张某、孙某某、单某某、张某某、赵某某、齐某某等人的证言，被害人张某某陈述，被告人刘某某供述，同案人马甲、马乙、吴某的供述，法医学鉴定意见书，现场勘验笔录，现场照片，辨认笔录等。
永年县人民法院认为，被告人刘某某持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条的规定，对被告人应在“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”量刑幅度内处以刑罚。根据河北省高级人民法院量刑指导意见的相关规定，被告人刘某某当庭认罪、悔罪，量刑时可减少基准刑。被告人刘某某在原判有期徒刑刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚，本院在对被告人量刑时一并考虑上述情节。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定，判处被告人刘某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。
永年县人民检察院抗诉提出，刘某某系累犯，原判对其量刑偏轻。
上诉人（原审被告人）刘某某提出张某某不构成轻伤，其不构成犯罪。
经审理查明，2013年5月1日凌晨2时许，被告人刘某某持甩棍伙同吴某、马甲、马乙等人在永年县临名关镇河北铺星光大道KTV南烧烤摊附近无故对张某某进行追打，将张某某致伤。
认定上述事实的证据有：
1、被害人张某某陈述，2013年5月1日零时左右，其和郭某某、张某甲、赵某某、单某某和四名女子在星光大道KTV南吃烧烤。马甲在烧烤摊帮忙，见了郭某某就问“好久不见了，这几个人是谁？”郭某某说：“这都是我同学”2时左右，准备离开，其在一辆电动车那蹲着，郭某某和马甲在电车后面说话，其看了马甲一眼，马甲就问其“你看我干什么”其回答“我没看你，我看郭某某呢。”马甲走到其跟前，跟其说：“来，你来一边我跟你说句话。”说着拽着其胳膊就往东边拽，往东走了有五六米远，马甲扇了其一耳光，其扭头就准备往北边星光大道KTV方向跑，马甲从背后往其头后部打了一棍。其就往北跑，马甲在后面拿着棍子边追边往其背部打，烧烤摊的另外三、四个人也开始追其，其在前面跑，马甲等四、五个人在后面追，其感觉好几根棍子往其后背部、头后部等乱打，其跑到星光大道KTV门口时，其头后部、背部、后肩部被打了好多棍。其跑进星光大道KTV大厅，马甲等人也跟着追进大厅，在大厅的三、四名服务员上前把马甲等人拦住，并把他们撵了出去。其在大厅地上坐着，郭某某过来找其，将其扶出星光大道KTV，把其送到医院。
2、张某证明，2013年5月1日凌晨2时，其弟弟张某某在永年县临名关镇河北铺村星光大道KTV南烧烤摊被三、四名男子给打伤了。其当时没有在场，这个情况是张某某给其说的。
3、单某某证明，2013年5月1日零时左右，其和张某某、赵某某、张某甲、“老郭”还有三名女子等人在星光大道KTV南边烧烤摊吃烧烤，到2时左右，烧烤摊只有他们一桌客人了，其们也准备离开，其们其中有几个人到星光大道KTV门口骑电动车，其和张某某几个人在烧烤摊旁边站着说话，张某某看了旁边的马甲一眼，马甲就过来指着张某某问“你看我干啥”张某某说：“我不是看你，看我朋友呢。”马甲让张某某跟他过去，张某某就跟着马甲往一边走，走了大约10米左右，其没想到他们两人能打起来，就没理会，等其扭头往他们那边看时，马甲不知道从哪拿了根棍子，一手摁着张某某肩膀，一手抡起棍子朝张某某头部打了三四棍子。张某某扭头往北边星光大道KTV方向跑，马甲手持棍子在后面追，卖烧烤的两、三个人也跟着在后面追，张某某跑到星光大道KTV门口时，被他们追上，马甲等三、四个人蹬了张某某几脚，然后卖烧烤的几人就回到了烧烤摊。后来几个朋友赶紧把张某某送到医院。
4、张某甲（坤）证明，2013年5月1日零时左右，其和张某某、赵东、单某某、郭某某（外号老郭）还有三、四名女子等人在星光大道KTV南边烧烤摊吃烧烤，到2时左右，烧烤摊只有我们一桌客人了，也准备离开，张某某和郭某某在那说话，其他的几个人到星光大道KTV门口骑电动车。过了两、三分钟，其听见有人喊：“你瞪我干啥”张某某说：“我不是看你，我看郭某某呢。”马甲说：“你跟我过来”张某某就跟着马甲往一边走了。走了大约10米左右，其没想到马甲能打张某某，等其听见声音往那边看时，其见马甲不知道从那拿了根棍子，抡起来朝张某某头部打了一下，张某某转身往星光大道KTV方向跑来，马甲在后面抡着棍子追张某某，后来听说当时有三、四个人追张某某。
5、赵某某证明，2013年5月1日零时左右，其和张某某、张某甲、单某某、郭某某（外号老郭）还有三、四名女子等人在星光大道KTV南边烧烤摊吃烧烤，到2时左右，烧烤摊只有我们一桌客人了，也准备离开，张某某和郭某某在那说话，其中的几个人到星光大道KTV门口骑电动车。过了两、三分钟，其听见有人喊：“你瞪我干啥”张某某说：“我不是看你，是看郭某某呢。”马甲说：“你跟我过来”张某某就跟着马甲往一边走了。走了大约10米左右，其没想到马甲能打张某某，等其听见声音往那边看时，其见马甲手里拿了根棍子，抡起来朝张某某头部打了一下，张某某转身往星光大道KTV方向跑来，马甲在后面抡着棍子追张某某，后来听说当时有三、四个人追张某某，其和张某甲等人找不到张某某，就给郭某某打电话，郭某某对其说：“张某某当时跑到星光大道KTV里面了，郭某某现在和张某某在县医院”。
6、同案人马甲供述，具体日期记不清了，凌晨一、两点左右，只剩一桌客人在我们烧烤摊吃饭了，其中一男子喝醉了，没坐稳，一下子坐到地上，刘某某当时在旁边，见了赶紧过去把那个人扶起来，刘某某带着半开玩笑半取笑的语气说：“慢点，哥。”那个人从地上爬起来，从地上捡起块餐巾纸，朝刘某某扔过去。刘某某当时没吭声，在烤架旁边坐下了。当时其在马旭的车上坐着，刘某某喊其说：“看他们那桌人挺着急，一会他们走的时候咱们打他们吧。”其说：“好”然后其从车上下来到烤架旁边坐下。过了有四、五分钟，这九个人准备离开，就到北边星光大道KTV门口打出租车。这时，马旭回来了，刘某某跟马旭说：“看他们那桌人挺着急，咱们打他们吧。”马旭说：“你们别管了，让其一人去打他们。”说着，马旭从烤架下抽出跟棒球棍，往星光大道KTV门口走去，刘某某在后面跟着也过去了。对方四名女子坐一辆出租车走了，五名男子坐着两、三辆电动自行车也准备离开。马旭和刘某某可能见对方人多，到星光大道KTV门前转了一圈又回来了。马旭和刘某某走到烧烤摊和星光大道KTV中间的马路时，两人大声朝对方五名男子骂，骂了三、四句就回到烧烤摊南边的桌子坐下了。对方五名男子骑着两、三辆电动自行车来到其跟前，五个人把其围住，郭某某问其：“啥时候收摊”，其说：“一会就收了”。说着其扭头看烤架的炭火。这时其听郭某某说：“不要一直瞪着人家。”其一转身，见一男子正瞪着其，其就问他：“你瞪我干啥？”那男子问其：“你刚才骂我干啥？”说着踹了其一脚。其搂着他肩膀说：“我啥时候骂你了，走，来这边来。”说着其到马旭车后备箱拿了根棒球棍，搂着他往烧烤摊南走。往南走了约十几米，其又问：“我啥时候骂你了？你一直瞪我干啥？”那人没吭声，其抡起棒球棍朝他打去，他一转身，棒球棍打在他后背上，其又打了他一棍，那人扭头往北跑了。其当时还没回过神来，马旭、刘某某、吴某三人在那人后面边追边打，其回过神来后，拿着棒球棍就追过去。等其追到烧烤摊和星光大道KTV中间的马路时，其见马旭、刘某某、吴某三人已经追上这个男子，又打了他一顿。
7、同案人马乙供述，其和朋友齐某某合伙在永年县临名关镇河北铺村吉利商城南、北各干了一个烧烤摊。打架当天，其在北边的摊位，晚上12点多，其把北边摊位收拾完，来到南边摊位，一帮人正往北边KTV走。马甲跟其说：“刚才那桌客人摔了七八个酒瓶子，还拿餐巾纸扔小方。”其见地上好多碎酒瓶，就跟马甲说：“你去找他们要五块钱酒瓶子钱”马甲就往KTV那边追去了。小方说：“那几个人其中一人跟马甲认识”马甲过去紧接着就往回走，在回来路上骂了对方一句，回来后在烤架旁边站着。紧接着对方六、七名男子就跟着追过来，把马甲围在中间。马甲跳上花池边，冲对方其中一男子喊：“你瞪我干啥，你再瞪。”对方没有吭声，马甲又喊了一遍，对方回了一句，其当时正往其车上装鸡腿等东西，车后备箱开着。其车后备箱当时放着两根棒球棍，马甲跑到其车旁边，拿起其中一根棒球棍就跑过去，抡起手中的棒球棍朝对方其中一人后背、前胸打了几棍。对方被打男子和另外一两个人朝马甲腿上踹了一脚，马甲又打了被打那个人几棍，这时，“小方”从他随身背着的包里抽出根甩棍，朝对方跑去，吴某从烤架旁边拿起个小铁铲也朝对方跑去。对方几名男子撒腿朝北边KTV方向跑。马甲手持棒球棍在后面追，边追边朝对方被打的男子头后部、背部乱打，“小方”和吴某各持手中物品紧随马甲身后，也抡着朝被打那名男子身上打。其将鸡腿等物品放进车后备箱，随后拿起另一根棒球棍朝他们追过去。等其快追到时，对方四、五名男子快凑到一起了，其手持棒球棍吓唬他们，不让他们靠近。
8、被告人刘某某供述，2013年夏天，具体时间其记不清了，一天晚上其和马甲、马旭、吴某在河北铺村口一烧烤摊上帮忙，有七、八个人在摊上喝酒，马甲和他们其中一个人吵架。马甲一个人把和他吵架的那名男子叫到星光大道KTV后面，马甲手里拿一根棒球棍打了那男子一顿，那个男子头上流血了，那个男子过来后给马甲道歉。后来那个男子的朋友就开始骂马甲，马旭用拳头打了那个骂马甲的男子，马甲拿着棒球棍也开始打，其看他们都动手，其也动手了，其从背着的包里拿出甩棍过去帮忙打对方。对方跑，其、马甲、马旭、吴某四人在后面追，其边追边用甩棍往对方后背、腿部打了七八下。打完架后，其将其所用的甩棍扔在半路上了。
另有立案决定书、破案报告书、抓获证明、判决书、现场勘验笔录、现场照片、辨认笔录等证据在卷佐证。
以上证据经一、二审庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某某持凶器伙同他人随意殴打被害人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。对于原审被告人刘某某上诉提出张某某不构成轻伤故其不构成寻衅滋事罪的理由不予采纳。原审被告人刘某某在原判有期徒刑刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯。根据原审被告人刘某某的犯罪情节、手段、后果及悔罪表现，原判有期徒刑一年二个月不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）（二）项，第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持河北省永年县人民法院（2014）永刑初字第139号刑事附带民事判决原审被告人刘某某的定罪部分；
二、撤销河北省永年县人民法院（2014）永刑初字第139号刑事判决对原审被告人刘某某的量刑部分；
三、原审被告人刘某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月24日至2014年11月24日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀旗
审 判 员 胡海军
代理审判员 闫 艳
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 郭 梁