广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂01民终118号
上诉人（一审被告）：广西黎塘远东化肥有限责任公司，住所地宾阳县黎塘镇教育一路1号。
法定代表人：周国强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈波恩，该公司职员。
委托诉讼代理人：蓝晶，广西祥泰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广西善之源农业科技有限公司，住所地南宁市科园大道33号盛世龙腾1717号。
法定代表人：曹宏，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：郭伉，广西金懿晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ，广西金懿晟律师事务所实习律师。
上诉人广西黎塘远东化肥有限责任公司（以下简称“远东公司”）因与被上诉人广西善之源农业科技有限公司（以下简称“善之源公司”）关于委托加工合同纠纷一案，不服宾阳县人民法院（2016)桂0126民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人远东公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回善之源公司的全部诉讼请求。本案的诉讼费和评估费由善之源公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决既认定善之源公司及时支付加工费，但又认定其尚欠远东公司33561.66元加工费；既认定善之源公司拒绝支付加工费属于行使抗辩权，又认定善之源公司的行为已构成根本性违约。（二）远东公司因与广西新世纪肥业科技有限公司（以下简称“新世纪公司”）的合作停止后没有及时结算，于2013年8月7日发函给广西云桃农业科技有限公司（以下简称“云桃公司”）要求确认尚欠加工费33561.66元等事项。云桃公司直到2014年12月24日才复函同意协商，并于2015年3月22日进行盘点。双方还同意另行协商处理雷德雨与彭伍连的借款问题。现善之源公司没有任何证据证明远东公司以上述欠款未付为由拒绝其提货。二、涉案的肥料和包装袋所有权属于善之源公司，在远东公司处积压完全是善之源公司的原因造成的，且没有证据证明善之源公司因此遭受了经济损失。善之源公司不予提货的目的是为了转嫁市场风险。三、远东公司与善之源公司至今任未就加工费和货款进行结算，善之源公司尚欠的款项仍未能确定。四、一审法院委托的评估机构存在评估程序违法的行为，评估结果不真实、不客观。五、涉案的化肥没有保质期，一审法院认定化肥的保质期为两年是错误的。
被远东公司善之源公司口头答辩称：远东公司没有在指定的期限内对鉴定报告提出异议，依法已经失去了异议权。一审判决查明事实清楚，适用法律和处理正确，请求二审法院驳回远东公司的上诉，维持一审判决。
善之源公司起诉时的诉讼请求是：远东公司赔偿化肥损失828672元、包装袋损失210737.83元、支付利息493199.97元（以1039409.83元为本金，按年利率7.8%，自2011年7月1日起暂计至2016年2月1日）。一审庭审中，善之源公司最后陈述意见为请求判决远东公司赔偿善之源公司各项经济损失955097元及利息（利息计算：以955097元为本金，按年率7.8%，自2011年7月1日起计至远东公司实际清偿之日止），并同意从远东公司应赔偿的款项中扣除尚欠远东公司的33561.66元。
一审法院经审理查明：善之源公司曾用名新世纪公司、云桃公司，经营范围为养殖业；种植业与农业科技研究、开发、推广和运用；初级农产品销售；销售化肥、有机肥料、复混肥料、复合微生物肥料、不再分包装农作物种子、农膜、农用机械；测土配方肥的研究与开发；农副土特产品购销等。远东公司经营范围为复混肥料，掺混肥料，有机-
无机复混肥料，缓释肥料，控释肥料，稳定性复肥，无机包裹型复肥，生物有机肥料、复合微生物肥料、有机肥料等肥料的生产销售；缓控释尿素，涂层缓释尿素，多肽尿素，大、中、微量水溶性肥料、氨基酸螯合微量元素肥料、水溶性肥料、叶面肥，药肥，土壤调理剂加工销售；化肥、农药（除危险化学品）销售。双方于2006年开始建立合作关系，达成口头协议，主要约定由善之源公司提供原材料，远东公司为善之源公司生产加工肥料，善之源公司支付加工费用后，远东公司即将加工好的化肥交付给善之源公司,双方对违约责任未进行约定。2011年5月，远东公司认为善之源公司原副总经理雷德雨尚欠其总经理彭武年19万元借款未归还，遂与善之源公司发生矛盾，双方就此终止合作关系，远东公司亦因此拒绝将已加工好的肥料交付给善之源公司。双方为此事多次协商未果。2013年8月7日，远东公司向善之源公司出具《确认函》，该《确认函》载明：“云桃公司（原新世纪公司）：截止2013年8月7日止贵公司尚欠我公司货款33561.66元，未包含与贵公司有争议的以下两项款项：（待协商）1、我公司支付贵公司（原新世纪公司）原副总经理雷德雨的款项19万元。2、我公司支付的包装袋款121189.85元。如贵公司对以上款项无异议请予以确认。”同日，善之源公司总经理曹广宁在该《确认函》上注明“以上属实“，并签名确认。2014年12月24日，善之源公司针对远东公司出具的《确认函》向远东公司出具《回函》，该《回函》载明：“广西黎塘远东化肥有限责任公司：贵公司2013年8月7日所发确认函，我公司做如下答复：1、同意我司欠贵司加工费及货款33561.66元，同意我公司善之源公司副总经理雷德雨借彭武年的款项19万元，同意就贵司的包装款121189.85元等事项进行协商。2、就我司委托贵司加工我司产品如下事项进行协商：①我司委托贵司加工产品总产量4176.12吨；②我司提货数量3862.765吨；③我司尚存贵司产品数量313.355吨；④我司尚存贵司的包装袋数量。请贵司在收到回函五天内，及时安排时间、地点以便双方进行协商。特此复函。”2014年12月28日，善之源公司代表曹宏、曹广宁、郭伉、李秀萍、韦璐与远东公司代表张树、方露在善之源公司会议室进行了协商。经双方协商，确认远东公司支付的包装袋款121189.85元与善之源公司无关，双方同意对善之源公司尚存在远东公司处的肥料及包装袋数量进行盘点，但对雷德雨借彭武年的19万元借款系公司债务还是个人债务双方存在争议。2015年3月22日，善之源公司、远东公司双方经过盘点，共同出具《确认函》确认善之源公司在远东公司处有光谱甘蔗专用肥267吨、桉树肥5吨、桉树30%46.72吨、加工后剩余的包装袋109781条。盘点后，因上述化肥存放时间过长，已经过了保质期，无法上市销售，包装袋亦风化破损，故善之源公司于2015年7月3日、2015年8月8日分别向远东公司出具《说明》及《律师催告函》各一份，要求远东公司赔偿善之源公司损失，远东公司于2015年10月29日向善之源公司出具《关于对云桃公司律师催告函的回复》一份，该《回复》载明：“云桃公司：关于贵公司委托律师所8月8日的催告函，经我公司相关成员讨论研究，并请示上级主管部分，现我司就这些问题提出解决意见，供贵司谅解执行。1、关于云桃公司提出目前放在远东公司仓库的产品，按照当年2600元一吨价格处理，我公司显然不能接受，但是可以按照现在的原料价格作价一次性处理给远东公司。根据目前的各原料价格计算，这些产品价格成本为1400元一吨，为了弥补贵方的损失，我公司接受出让价格为1450元一吨，按照库存量318.72吨计算，货值为462144元整。2、关于云桃公司剩余的109781条包装袋的问题，不应由我公司收购使用，我公司可以介绍老板来收购，至于价格如何，由贵方与购货老板自行商量而定，我方不参与。我公司提出以上两点处理意见，是否妥当，请贵公司研究答复为盼。”因善之源公司、远东公司双方就赔偿事宜未能达成一致意见，故善之源公司诉至该院，提出如上诉请。庭审中，因双方对涉案化肥及包装袋的价值存在异议，故该院根据善之源公司的申请依法委托广西中硕资产评估有限责任公司对本案涉案的318.72吨化肥【广谱甘蔗专用肥267吨、桉树肥5吨、桉树肥（30%）46.72吨】及109781条包装袋在2011年的价值进行了评估，广西中硕资产评估有限责任公司于2016年7月10日作出了中硕估字【2016】第316号《价格评估报告书》，确认涉案的318.72吨化肥在2011年的价值为790425.60元，109781条包装袋的价值为164671.50元，两项共计955097元。
一审法院另查明，涉案化肥的保质期一般为两年。善之源公司尚欠远东公司的33561.66元实际是远东公司为善之源公司生产加工化肥过程中损耗的19吨氯化铵的价值，双方约定这些损耗由善之源公司负担。
一审法院认为：一、善之源公司、远东公司虽未签订书面委托加工合同，但均认可双方有达成口头协议，存在委托加工合同关系，双方达成的委托加工合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的规定，属合法有效的合同，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同履行过程中，善之源公司提供原材料供远东公司生产加工化肥，且及时支付了加工费，履行了己方的义务，但远东公司却以善之源公司原副总经理雷德雨尚欠其总经理彭武年19万元借款未归还为由，拒绝将已加工好的化肥交付给善之源公司，已构成根本性违约。远东公司辩称善之源公司未付清加工费，且涉案的19万元借款为货款，但均未提交相关证据予以证明，故对其辩解不予采信。善之源公司、远东公司在2011年5月终止合作关系后即以上述理由拒绝将已加工好的化肥交付给善之源公司，但直到2013年8月7日双方才确认善之源公司需支付远东公司33561.66元加工损耗费用，该款虽至今未支付，但善之源公司该行为系其履行抗辩权的表现，不构成违约。二、远东公司已构成根本性违约，应承担相应的民事责任。广西中硕资产评估有限责任公司作出的中硕估字【2016】第316号《价格评估报告书》程序合法，能客观反映案件事实，可作为本案的定案依据，故善之源公司最后请求远东公司赔偿化肥及包装袋损失共计955097元及利息合法有据，予以支持。扣除善之源公司尚欠远东公司的33561.66元，远东公司还应支付善之源公司921535.34元。因双方对违约责任未进行约定，故善之源公司诉请利息按年利率7.8%计算,不符合法律规定，其诉请的利息应参照最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准从远东公司实际违约之日起计算至远东公司实际清偿之日止。庭审中，善之源公司、远东公司均认可双方终止合作关系的时间为2011年5月，而终止合作关系后远东公司即拒绝将已加工好的化肥交付给善之源公司，故远东公司实际违约时间为2011年5月，善之源公司诉请利息从2011年7月1日计算，符合法律规定，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十六条、第一百零七条、第二百五十一条第一款、第二百六十一条的规定，判决：远东公司于本案判决生效之日起十日内赔偿善之源公司损失921535.34元及利息（利息计算：以921535.34元为基数，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准从2011年7月1日计算至远东公司实际清偿之日止）。案件受理费18593元，评估鉴定费10000元，均由远东公司负担。
本案二审期间，双方当事人分别提交以下证据：
远东公司提交：证据1.工矿产品买卖合同；证据2.无折存款回单；证据3.收条。均用以证明19万元是被上诉人欠上诉人的货款，不是雷德雨与彭武年之间的个人借款。证据4.发货单；证据5.《新世纪肥业公司使用远东原料数量及加工费用统计（2010年第4批）》；证据6.远东公司汇总领料单；证据7.王某出具的证明书；证据8.王某的公民身份证复印件；证据9.陆某出具的证明书；证据10.陆某的公民身份证复印件。均用以证明向上诉人派驻的仓库保管员为王某。均用以证明被上诉人自己雇人对化肥生产所需的原材料投放情况进行签字确认以及对加工成品进行入库保管及发货等事实。
善之源公司提交：南宁市工商行政管理局高新技术产业开发区分局出具的《企业变更通知书》两份，用以证明善之源公司的前身为新世纪公司和云桃公司的事实。
善之源公司在本院指定的期限内，未能提供用以证实涉案的化肥保质期为两年、且因超过保质期现已无法使用的证据。
善之源公司对远东公司提供的证据1没有异议；对证据2至证据6的真实性、合法性均无异议，但对其关联性不予认可；对证据7至证据10的真实性、合法性、关联性均不予认可。
远东公司对善之源公司提供的证据没有异议。本院对该证据予以采纳。
本院对于远东公司提供证据的认证意见，将在下文中进行具体阐述。
本院综合双方当事人的诉辩意见，以及本院采信的有效证据，对一审法院查明的以下法律事实予以变更：
涉案的库存肥料包装袋上并未标注肥料的保质期，亦无证据证明该类肥料的保质期应为两年。故一审判决关于涉案化肥保质期一般为两年的事实认定，缺乏充分的依据，本院予以纠正。
本院另查明以下法律事实：
1.善之源公司于2015年11月26日由云桃公司变更成立，云桃公司于2010年8月17日由新世纪公司变更成立。
2.善之源公司与远东公司的交易习惯是：善之源公司向远东公司下单要求加工一定数量的化肥，善之源公司按远东公司已经完工的化肥数量付清货款，之后成品存放在远东公司仓库，存放期间善之源公司无需支付保管和仓库使用费。
3.涉案的库存肥料至今仍存放于远东公司的仓库内。
本院认为：
关于远东公司是否存在违约行为的问题。
善之源公司的前身新世纪公司与远东公司于2011年5月终止合作关系，此后涉案化肥成品即一直存放于远东公司仓库至今。善之源公司主张远东公司拒绝其提货，并因此起诉要求进行赔偿，而远东公司则辩称是善之源公司因市场原因怠于提货，远东公司对此并无过错。因此，本案属于因合同履行不当导致的违约损失赔偿之诉。
远东公司与善之源公司均就违约行为是否构成以及损失主张是否成立、损失金额应如何认定等问题提供了各自的相应证据。双方证据当中达到证明标准的证据，将被采纳为本案的有效证据并作为定案的依据。关于民事诉讼的证明标准，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”该条第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”由此可见，善之源公司作为主张其被拒绝提货的一方，其所举证据只要足以表明待证事实具有高度可能性，其主张即可获得支持。而远东公司作为反驳该主张的一方，其所举证据若存在真伪不明的情形，则其反驳的主张不能成立。
本案中，现已查明的法律事实是：远东公司在与新世纪公司2011年5月停止合作后，至2013年8月7日才首次向善之源公司发出书面函件主张其尚欠货款33561.66元和其他的待议事项。在一审诉讼的过程中，双方均确认该货款实为加工原料损耗费。而远东公司加工好的化肥成品一直存放在其仓库内。本院结合其他相关事实与证据，分析如下：
第一，经评估，涉案的库存化肥成品，在2011年的价值为790425.6元，即使将双方确认的尚欠加工原料损耗费33561.66元与双方争议的借款19万元、以及包装袋款121189.85元合并计算，其总金额亦远不及于化肥的价值。因此，将化肥成品库存于远东公司仓库，对于善之源公司而言，显然交易风险更大、合理性更小。
第二，委托加工合同关系中，受委托人交付加工成品、委托人支付加工费的行为，才是双方的主合同义务。但本案中的33561.66元欠款并非加工费，而是在加工过程中的原料损耗费，不属于善之源公司应履行的主合同义务。且远东公司间隔两年多之后才正式向善之源公司主张该款，尽管善之源公司此后已予以认可，但由于价值相差悬殊以及法律性质不对等，远东公司也不能将善之源公司的欠款行为作为其留置加工成品的合理事由。
第三，根据双方的交易习惯，善之源公司委托加工的化肥成品后，是无偿存放于远东公司仓库内的，在双方业已终止合作的情况下，若善之源公司拖欠货款又长期怠于提货，远东公司作为债权人应积极向其主张债权、或者向善之源公司提示提货，以尽量缩短成品化肥占用仓库的时间。但在上述时间段内，并无证据表明远东公司向善之源公司提出过此类主张。
第四，远东公司主张善之源公司向其存放化肥成品的仓库派驻保管员，其无法拒绝善之源公司提货。但是，在委托加工合同的交易中，由委托方向受委托方仓库派驻保管员，且受委托方允许该保管员自行提货的交易方式，显然无法起到规制委托方提货行为的目的，无法体现和保证交易的安全，属于特殊的交易方式。因此，远东公司应承担证实该交易方式如实的举证责任。远东公司主张在其所举的发货单、领料单和原料数量及加工费统计表中签名的王某，就是新世纪公司的保管员，并出具了王某和陆某的证词。但是，发货单、领料单和原料数量及加工费统计表均未加盖双方当事人的公章或者印章，在原料数量及加工费统计表中王某亦仅作为审核人签字，并未在“新世纪公司复核”一栏内代表新世纪公司签字。而且，由于证人王某、陆某本人并未能出庭接收对方当事人的质询且无正当事由，该证人证言不具有证据效力。因此，远东公司为证明善之源公司派驻仓库保管员自主提货所举的上述证据，依法均不应予采信。
第五，远东公司还主张善之源公司出于市场原因怠于提货，但其未能就同时期、同类化肥产品的市场需求和平均价格下降的变化情况举证予以举证证明。
综上所述，远东公司迟至两年后还向善之源公司提出尚欠加工原料损耗费以及其他待决事项的主张，表明其自持有理由拒绝善之源公司提走化肥成品，善之源公司关于远东公司拒绝其提货的主张具有高度的可能性。相反，在没有证据表明善之源公司存在不经远东公司同意即可以自行提货的能力、且按时提货会因当时的市场行情而对其产生不利后果的情况下，善之源公司在委托加工的化肥成品后自行放弃提货，并不符合正常商事行为的普遍规律，存在事实真伪不明的可能。因此，本院推定远东公司确有拒绝善之源公司提货的行为，善之源公司并不也并无主观上怠于提货的事实。远东公司拒绝善之源公司提走除相当于双方待决债务价值之外的全部化肥成品的行为，业已构成违约，应依据法律的规定承担相应的违约责任。
二、关于违约责任的承担方式问题。
本案中，尽管涉案的加工承揽委托行为业已于2011年5月终止，但双方当事人之间的债权债务尚未结清、权利义务关系尚未终止，故该加工承揽的法律关系尚未解除，双方之间的违约行为应当适用相关法律对于合同解除前违约责任的规定进行认定和处理。
《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
因此，尽管没有证据表明涉案的化肥成品有保质期、且业因超过保质期而失去商业价值。但是，鉴于远东公司在2015年10月29日发给善之源公司的《关于对广西云桃农业科技有限公司律师催告函的回复》中，业已认可涉案的库存化肥确实造成了善之源公司损失的事实，故本院据此推定善之源公司因远东公司拒绝其提货的行为确实一定程度上遭受了经济损失。在此情况下，若双方选择以继续履行合同的方式承担违约责任，由善之源公司付清尚欠加工原料损耗费后将化肥提走，则将导致善之源公司须单独承受因远东公司违约行为所造成的损失、而远东公司并未受到相应惩罚的后果；若双方选择以采取补救措施的方式承担违约责任，则善之源公司还须就补救的范围和程度进一步举证，增加其权利救济的成本，显然也不利于实现商事行为的利润最大化和平衡双方权利义务的目的。因此，鉴于涉案化肥成品目前仍然具有一定商业价值，故本案采取由远东公司按照该批化肥在2011年的价值向善之源公司赔偿对价，再由其自行处置以弥补损失的方式承担违约责任，对于双方当事人而言更为合理，也更符合上述法律的立法目的。
同时，由于同样库存于远东公司仓库的包装袋确已破损无法使用，远东公司无法举证证实该破损结果是包装袋本身质量问题或因善之源公司的不当行为所致，故该损失也应由远东公司一并承担。且该法律后果不受包装袋是否为善之源公司定制的事实所影响。
此外，远东公司主张一审的委托评估程序违法，但未能就此举证予以证实，且其亦未在指定期限内就评估结论提出异议，业已失去主张异议的权利。
但是，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条还规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”善之源公司在发现远东公司拒绝其提货之后，既没有及时支付双方业已确认的尚欠加工原料损耗费33561.66元，也没有在远东公司发出《确认函》后及时回复远东公司具体的结算或协商方案，而仅是在《确认函》内签字确认远东公司提出的欠款和待决事项，且迟至此后的一年零四个月之后的2014年12月24日，才又出具《回函》提出由双方进行盘点，此时距双方停止合作关系的2011年5月份，已经超过近三年半的时间。因此可以认定，善之源公司没有采取适当和积极的措施，致使其因远东公司拒绝而无法提货的状态持续存在，其行为业已构成损失的扩大，其因此也不应获得扩大之后的损失赔偿。即，远东公司向善之源公司支付的赔偿金利息，应自2011年7月1日起，计至2013年8月7日善之源公司在远东公司出具的《确认函》中签字确认之日止。而且，目前银行逾期贷款采取浮动制利率计算罚息，一审判决计算罚息所依据的《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，业经该院于2000年11月13日以《最高人民法院关于修改<最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复>的批复》进行了修改，其判决主文中对于利率的表述有误。鉴于善之源公司也存在未能及时采取措施减少损失的行为，故本院将远东公司应支付的罚息利率确定为按中国人民银行公布的人民币同期同类贷款基准利率上浮30%。
至于远东公司因善之源公司迟延支付加工费的违约行为还遭受的其他损失，以及双方管理人员之间的欠款关系和远东公司的包装袋损失等其他待决问题，属于可以与本案讼争的违约赔偿法律关系之外、且可以进行分离而独立成诉的事项，远东公司可另行向善之源公司主张。故远东公司二审提供的《工矿产品买卖合同》以及无折存款回单、收条等证据，本院不予采纳为本案证据。
综上所述，上诉人远东公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律和处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，第一百七十三条的规定，判决如下：
一、变更宾阳县人民法院（2016)桂0126民初301号民事判决为：上诉人广西黎塘远东化肥有限责任公司于本案判决生效之日起十日内赔偿被上诉人广西善之源农业科技有限公司损失921535.34元及利息（利息计算：以921535.34元为基数，按中国人民银行公布的人民币同期同类贷款基准利率上浮30%的利率标准，从2011年7月1日计算至2013年8月7日止）；
二、驳回被上诉人广西善之源农业科技有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费18593元、评估鉴定费10000元，合计28593元，由上诉人广西黎塘远东化肥有限责任公司负担27589元，被上诉人广西善之源农业科技有限公司负担1004元；二审案件受理费18593元，由上诉人广西黎塘远东化肥有限责任公司负担17940元，被上诉人广西善之源农业科技有限公司负担653元。
本判决为终审判决。
审判长 仇彬彬
审判员 陈 健
审判员 张漪帆
二〇一七年六月十六日
书记员 王志颖