广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂12民终316号上诉人（一审原告）：韦华四，男，1976年8月25日出生，壮族，小学文化，住河池市金城江区。委托诉讼代理人：杨昌剑，广西辉彪律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广西南丹南方金属有限公司，地址:南丹县车河镇丰塘坳河池·南丹工业园区。法定代表人：周南方，董事长。委托诉讼代理人：廖克学，该公司员工。委托诉讼代理人：刘祖娥，广西大壮律师事务所律师。上诉人韦华四与被上诉人广西南丹南方金属有限公司（以下简称南丹南方公司公司）劳动争议纠纷一案,不服南丹县人民法院（2017）桂1221民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人韦华四上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持上诉人双倍支付经济补偿金22460元给上诉人，支付失业金8820元给上诉人；3、判决被上诉人支付2013年7月至2016年12月周末加班工资差额部分40554.43元、法定节假日三倍加班费的差额部分8696.29元、拖欠三个月的工资3900元、没有提前一个月通知解除合同工资1300元。改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审法院否认原告出具的“关于解除韦华四劳动合同的决定”缺乏依据。因为被上诉人公章由被上诉人保管，有可能伪造解除合同决定的理由，但是上诉人不能。《离职申请书》非常明确的记载“经做思想工作，同意解除”，说明劳动者完全是在被上诉人与上诉人协商一致的情况下上诉人写下该辞职申请书。那么被上诉人也因依据《劳动合同法》第四十六条之规定支付经济补偿金给上诉人。虽然被上诉人自己提供的证据记载内容相互矛盾，虽然上诉人不能提供证据证明（二审提供证人证实），但这也不能成为认可一份相互矛盾证据部分内容的合法理由。而且上诉人也提供了上诉人己经领取失业保险的保险手册，这完全证明上诉人没有依法全部获得失业金的事实。2、被上诉人提供的终止合同存根记载的内容与上诉人提供的“关于解除韦华四劳动合同的决定”内容完全相符，一审只认可存根内容却否定上诉人提供的“关于解除韦华四劳动合同的决定”本身就前后矛盾。这完全有悖于案件事实。3、由于被上诉人在2008年9月至一直都在被上诉人处工作，期间签订了三次劳动合同即2008年9月至年6月底、2013年7月至2016年5月底、2016年6月30日至。由此可见，从开始，被上诉人就应当依据《中华人民共和国劳动合同法》之规定与上诉人签订无固定期限的劳动合同书，但是被上诉人违反此规定，没有与上诉人签订无固定期限劳动合同。故此被上诉人不能随意解除与上诉人的无固定期限的劳动合同，解除即为违法。所以上诉人有权享受经济补偿金。因为被上诉人从2008年9月开始至，被上诉人没有依据《中华人民共和国社会保险条例》缴纳社会保险，从而导致上诉人不能依法从社保机构获得经济补偿金，所以被上诉人应当支付给上诉人。4、由于被上诉人在违法解除与上诉人劳动合同时，没有提前一个月通知上诉人，故此应当依法支付给上诉人一个月的工资。5、由于上诉人2008年9月份至期间周末和及假日都要加班加点上班（所有在被上诉人处工作的人均可以证明），故此被上诉人应当支付给上诉人周末双倍加班费的差额部分共计40554.43元、法定节假日三倍加班费的差额部分8696.29。对此上诉人可以提供证人予以证实，在被上诉人处上班时周末和法定节假日都没有休息。而且工资考勤表由被上诉人保管，但是在仲裁和一审被上诉人并未提供。可是不能免除被上诉人的举证责任。而且被上诉人提供的《劳动合同书》中也明确记载其发放的工资包括周末加班加点工资和节假日加班工资，虽然被上诉人未尽到特别提示的义务，但这也足以证明其工作安排的迹象，如果被上诉人再提交其考勤表，则一切就非常明了。对此，特申请二审法院依职权调取上诉人的考勤表。故应当依法支持上诉人之上诉请求。二、一审判决适用法律错误。1、依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条之规定即劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”。2、依据《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”，第五十条规定：“用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查”，《工资支付暂行规定》第六条明确规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。但是本案上诉人离开被上诉人处还未满一年。3、依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除合同的。”4、依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”5、依据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》颁布施行。该司法解释第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”考勤表是被上诉人保管，这是一个客观的事实，属于常识，这不用上诉人再予以证明。由此可见一审让上诉人提供证据适用法律错误。6、依据《中华人民共和国全国年节及纪念日放假办法》第二条之规定“全国公民放假的节日：（一）新年，放假一天即；（二）春节，放假三天即农历除夕、正月初一、初二；（三）清明节，放假一天即农历清明当日；（四）劳动节，放假一天即五月一旧；（五）端午节，放假一天即农历端午当日；（六）中秋节，放假一日即农历中秋当日；（七）国庆节，放假三日即、二日、三日。”综上所述，上诉人之上诉事实充分，法律依据明确，请二审法院依法支持上诉人之上诉诉求。被上诉人南丹南方公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院予以驳回上诉，维持原判决。被上诉人韦华四向一审法院起诉请求：1、由南丹南方公司支付解除劳动合同经济补偿金22406元、社会保险失业金损失6080元给韦华四；2、由南丹南方公司支付2013年7月至2016年12月期间的双休日加班费40554.43元、法定节假日加班费8696.29元、拖欠3个月工资3900元、没有提前1个月通知解除合同补偿金1300元给韦华四。一审法院认定事实：韦华四于2013年7月到南丹南方公司位于金城江区的南方冶炼厂从事冶炼工作，双方于2016年6月30日签订了期限至2019年6月30日的劳动合同，2016年11月29日韦华四以“家庭劳动力少的个人原因”为由向公司递交辞职申请书，同日南丹南方公司作出《关于解除与韦华四劳动合同的决定》，韦华四当日签收了该决定并办理离职手续。2017年5月，韦华四向南丹县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2017年7月20日作出丹劳人仲字（2017）第99号《仲裁裁决书》。另查明，2017年5月5日，南丹南方公司的单位名称由广西河池市南方有色金属集团有限公司变更为广西南丹南方金属有限公司，具备独立法人和用工主体资格。一审法院认为，关于解除劳动合同经济补偿金和未提前1个月通知解除合同补偿金的问题。2016年11月29日韦华四以“家庭劳动力少的个人原因”为由向南丹南方公司递交辞职申请书，请求辞去在南丹南方公司的工作，南丹南方公司收到韦华四的申请后，作出了《关于解除与韦华四劳动合同的决定》，韦华四收到南丹南方公司的决定后，办理离职手续，解除劳动合同关系是双方的真实意思表示，双方的劳动合同关系于2016年11月29日终止，韦华四的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定用人单位支付解除劳动合同经济补偿金的法定情形。因此，对于韦华四要求南丹南方公司赔偿经济补偿金22406元及未提前1个月通知解除合同补偿金1300元的诉讼请求，不予以支持。关于赔偿失业金的问题。韦华四未能提供社会保险经办机构不能办理导致其无法享受社会保险待遇的证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，韦华四应先行到社会保险经办机构办理，如办理未果，可另案起诉，故本案中，韦华四要求南丹南方公司赔偿失业保险金损失6080元的诉讼请求，不予以支持。关于双休日、法定节假日加班费的问题。韦华四未能提供证据证明存在有双休日、法定节假日加班的事实，对于韦华四要求南丹南方公司支付双休日双倍加班费40554.43元、法定节假日加班费8696.29元的诉讼请求，因证据不足，不予以支持。关于补发2013年度、2014年度3个月工资的问题。韦华四提供的银行流水清单载明了南丹南方公司从2013年10月起到2017年1月止向韦华四发放工资的情况，韦华四提供证据不能证明南丹南方公司存在拖欠其2013年度、2014年度3个月工资的事实，韦华四要求南丹南方公司支付3个月工资3900元的诉讼请求，因证据不足，不予支持。综上，韦华四的诉讼请求，因证据不足，理由不充分，依法予以驳回。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：驳回韦华四的诉讼请求。本院二审期间，双方未提交新的证据。二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：双方因何解除劳动合同、韦华四的一审各项诉讼请求有无事实和法律依据。本院认为，对于南丹南方公司与韦华四因何解除劳动合同的问题。韦华四提供由南丹南方公司作出的《关于解除韦华四劳动合同的决定》，内容为因公司搬迁，机构调整暂无岗位安排经公司及部门决定单方解除与韦华四劳动合同，据此主张南丹南方公司单方解除劳动合同，应承担相应的法律责任。南丹南方公司则抗辩称在劳动者的请求下为便于劳动者办理失业保险手续才出具上述决定，双方解除劳动合同的原因是韦华四以个人原因为由提出离职。对此南丹南方公司提供了韦华四的《离职申请书》、《离职结算单》、内容为韦华四因个人原因办理离职的《关于解除韦华四劳动合同的决定》、解除劳动合同通知书的签收单以及内容为“因公司搬迁机构调整无岗位安排于2016年11月29日起终止（解除）劳动合同”的《终止（解除）劳动合同（存根）证明》作为证据予以反驳。本院认为，韦华四在其《离职申请书》中以“本人因家庭劳动力少的个人原因”向公司申请离职，在《终止（解除）劳动合同（存根）证明》证明落款中自书“此证明只用于办理失业险”，在韦华四提供的《关于解除韦华四劳动合同的决定》中，亦盖有河池市社会保险事业局征缴业务章确认韦华四的缴费时间，经核查，韦华四从2017年1月开始领取失业保险金，为此，可以形成证据链证实韦华四因个人原因向公司提出离职，向社保局出具的决定及证明仅为领取失业保险金的便利而用，故南丹南方公司提供的证据足以反驳韦华四关于单位单方解除其劳动合同的诉讼主张。韦华四在二审庭审中提出《离职申请书》并非其本人所写，但在一审时，韦华四辩称《离职申请书》是用人单位以领取相关保险为由胁迫其书写，二审上诉中又提出用人单位“经做思想工作”，是与其协商一致的基础上写下的申请书，故韦华四二审庭审中提出《离职申请书》并非其本人所写的主张，本院认为与其在诉讼阶段中的自认相矛盾，故对韦华四关于《离职申请书》并非其本人真实意思的主张，本院不予支持。韦华四的一审各项诉讼请求有无事实和法律依据的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条的规定，因韦华四是因其个人原因离职，不符合上述规定的用人单位需要支付给劳动者解除劳动合同经济补偿金、用人单位未提前一个月通知劳动者解除劳动合同需要额外支付一个月工资的情形，所以对韦华四关于解除劳动合同经济补偿金、未提前一个月通知解除劳动工资的上诉主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，非因本人意愿中断就业是失业人员有权领取失业保险金的条件之一，结合前述分析，韦华四不符合领取失业保险金的条件，而且本案中韦华四从2017年1月开始领取失业保险金，根据公平原则，韦华四现要求用人单位向其支付失业保险金损失没有依据，本院不予支持。对韦华四主张的周末加班工资、法定节假日加班工资以及拖欠三个月的工资，根据法释〔2010〕12号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，韦华四未能提供其存在加班事实的证据或用人单位掌握加班事实存在的证据，故对于其上诉主张，本院不予支持。综上所述，韦华四的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人韦华四负担。本判决为终审判决。审判长 韦 媛审判员 黄美秀审判员 张桂生二〇一八年四月二十八日书记员 梁 捷