吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终5467号上诉人（原审被告）：长春生资市场管理服务有限公司，住所地长春市二道区临河街2412号。法定代表人：吴丽娟，经理。委托代理人：董喆，公司员工。委托代理人：郑洪军，公司员工。被上诉人（原审原告）：长春建设集团股份有限公司，住所地长春市朝阳区安达街951号。法定代表人：刘策，董事长。委托代理人：侯学梅，吉林敦宜律师事务所律师。上诉人长春生资市场管理服务有限公司（以下简称生资公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2017）吉0105民初1626号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人生资公司的委托代理人董喆、郑洪军，被上诉人长春建设集团股份有限公司（以下简称长建股份）的委托代理人侯学梅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。长建股份原审诉称：2016年3月，原、被告签订工程合同一份，约定被告将其临河街市场电力改造工程发包给原告，工程总价款为一次性包死430000元。合同签订后，原告按照约定完成了全部电力改造工程，被告己经投入使用，但仍有130000元工程款未按约定支付。此款原告多次催要未果，现诉至法院，要求：被告立即给付拖欠原告工程款130000元，案件受理费由被告负担。生资公司原审未出庭，亦未提交书面答辩意见。原审法院审理查明：2016年3月5日，原、被告签订工程合同一份，约定被告为发包方，原告为承包方，原告为被告方的临河街市场电力改造工程，即临河街所有用户计量表至空开导线及管径进行更换，工程总价款430000元（一次性包死）；付款方式为，合同签订完毕后2016年6月15日前发包方向承包方支付预付款150000元，2016年7月20日前支付工程款180000元，工程完毕验收通电后支付工程款100000元；补充条款约定，自投入运行之日起保修壹年，确属工程质量问题，由施工单位无偿保修；具体施工日期以承包方提供的补充协议为准。2016年6月14日，原被告又签订了补充协议，约定工程计划工期为2016年6月15日至2016年8月5日。协议签订后，原告按照合同的约定组织人员进行施工，被告分别两次向原告支付工程款300000元，时间为2016年6月15日，支付200000元；2016年8月1日支付100000元。工程竣工后，被告己正常投入使用，但尚欠原告工程款130000元未付。原审法院认为：原、被告在自愿、平等、合法的基础上签订的工程合同，是双方真实意思表示，该合同不违反国家法律、行政法规的强制性规定，是有效合同。原、被告应按照合同约定履行各自相应的义务。本案中，原告按照合同约定为被告施工完毕，被告应按合同的约定向原告支付全部工程款。现原告向被告主拖欠的工程款130000元，庭审中，原告提供工程合同、转款凭证等证据证明被告尚欠原告工程款130000元的事实，因原告提供的证据足以支持自己的主张，于法有据，本院对原告的诉求予以支持。综上所述，原告要求被告立即偿还拖欠工程款130000元，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：长春生资市场管理服务有限公司于本判决生效后立即给付长春建设集团股份有限公司工程款130000元。案件受理费2900元，减半收取1450元，由长春生资市场管理服务有限公司负担。宣判后，生资公司不服，上诉至本院，其上诉理由主要为：1.原审程序违法。（1）原审未经合法传唤缺席判决。原审法院于8月2日将开庭传票与起诉书留置在长春华安物业服务有限公司，该公司在我方市场的3号楼1-3层。我公司并未接到传票，原审在此情况下缺席判决，影响我方行使诉权。（2）原审审判员存在应当回避情节。在原审法院送达期间，审判员与对方当事人及证人有过接触，共同到生产资料市场进行送达。该行为违反了《最高人民法院关于审理审批人员严格执行回避制度的若干规定》的第二条，即审判人员未经批准，私下会见本案的一方当事人及其代理人，故应撤销原判，发回重审。（3）本案违反《长春市二道区人民法院关于适用简易程序审理民商事案件流程》的规定，本案不属于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的十类案件（10万元以下）的规定，本案标的为13万元，超过了10万元的规定，也违反了适用简易程序中起诉时被告下落不明的及涉及国家利益、社会公共利益的规定。2.长建股份不具有施工资质，故案涉施工合同无效。案涉工程为电力改造工程，即临河街所有用户计量表至空开导线及管径进行更换与计量表移位。该类工程需具有《承装（修、试）电力设施许可证》，但长建股份无该类施工资质。另外，其没有通过招投标程序取得该工程，也违反了《中国人民共和国招投标法》的强制性规定。3.施工不符合约定。现工程3号楼整体工程未做，施工标准也不符合约定，且未按工期完成，应承担违约责任。现施工后存在消防隐患，且在施工过程中施工人员将屋顶防水损坏，应承担维修费用。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的起诉或发回重审，一、二审案件受理费由长建股份负担。长建股份二审答辩称：原审判决正确，应予维持。本院二审查明的案件事实与一审审理查明的事实相同。本院认为：1.原审审判人员将起诉状及开庭传票已送达至“临河街2412号”悬挂“长春生资市场管理服务有限公司”牌匾的生资公司所在地，该地点即为生资公司注册地，且生资公司悬挂牌匾，证实其仍在经营状态，在生资公司拒绝接收法院送达材料的情况下，原审审判人员依法留置送达，符合法律规定，送达程序合法。而长建股份工作人员与原审审判人员共同进行送达，只起到指引路线的作用，属协助法院开展工作，且始终处在公共场所，并不属于《最高人民法院关于审理审批人员严格执行回避制度的若干规定》第二条规定的“私下会见当事人”，原审审判员并无法定应当回避的情形。另，生资公司上诉主张原审违反《长春市二道区人民法院关于适用简易程序审理民商事案件流程》的规定，不应适用简易程序，但该规范属于原审法院内部审判管理规范，不具有法律效力，且依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条的规定，本案并无不适用简易程序的情形，故原审法院适用简易程序审理本案并无不当。综上，生资公司主张原审程序违法的理由不成立，本院不予支持。2.因案涉工程属于电力改造项目，但长建股份并无相关施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方当事人签订的《工程合同》无效。但依据该司法解释第二条、第十三条之规定，合同虽然无效，但生资公司已投入使用，长建股份请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。生资公司虽上诉主张案涉工程未经竣工验收且有未完项目，但《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”而生资公司在工程未经竣工验收的情况下，擅自使用涉案工程，说明已对长建股份施工的工程予以认可，放弃了通过竣工验收确保工程质量合格以及作为付款之先决条件，其接收工程并投入使用，意味着施工方长建股份已完成其主要合同义务，从而享有请求支付工程价款的权利，且生资公司并无证据证实在使用工程后曾针对工程质量或施工内容向长建股份提出过异议，故生资公司以长建股份施工不符合约定为由拒付剩余工程款，本院不予支持。关于生资公司上诉主张由长建股份承担违约金及其他损失一节，因生资公司并未提出反诉，本院不予审理，双方可另行处理。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人长春生资市场管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李东鹤代理审判员  贺银婷代理审判员  张新华二〇一七年十一月二日书 记 员  王 淇