湖北省钟祥市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂钟祥民一初字第00024号
原告：商永芝。
委托诉讼代理人：谭孝祥，湖北飞奥律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告：湖北省钟祥市中医院，住所地钟祥市郢中镇承天大道东路**号。
法定代表人彭波，院长。
委托诉讼代理人：夏瀚，系该院副院长，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：周华，湖北王府律师事务所律师。
原告商永芝诉被告湖北省钟祥市中医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年12月30日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。2015年1月5日，原告商永芝申请本院委托鉴定机构对其伤残程度、后续治疗费等项目进行鉴定，本院于同日中止审理。2015年9月8日，湖北同济法医学司法鉴定中心作出同济司法鉴定（2015）法医临床L0987号司法鉴定意见书。2015年11月9日，被告湖北省钟祥市中医院申请本院委托鉴定机构对原告商永芝的是否存在伤残，医疗过程中是否存在过错等项目进行鉴定。2015年11月15日，原告商永芝申请变更其诉讼请求。2015年11月19日，原告商永芝申请将钟祥市中医院变更为湖北省钟祥市中医院，被告湖北省钟祥市中医院申请本院延期开庭审理本案。本案恢复审理后，由审判员王凤雨担任审判长，审判员赵芸、人民陪审员王勋峰组成合议庭于2016年3月30日公开开庭进行了审理。原告商永芝的委托诉讼代理人谭孝祥，被告湖北省钟祥市中医院的委托诉讼代理人夏瀚、周华到庭参加诉讼。庭审后，因被告湖北省钟祥市中医院对鉴定意见提出异议，庭审后本院委托鉴定部门对其异议出具补充说明，本院组织原、被告进行了质证。本案现已审理终结。
原告商永芝向本院提出诉讼请求：1、要求被告湖北省赔偿其经济损失21万元，诉讼过程中，原告商永芝申请变更其诉讼请求为203224.16元（医疗费85751.64元、住院伙食补助费400元、后期治疗费5000元、护理费53850元、交通费1000元、误工费57224.6元、残疾赔偿金65094元、法医鉴定费2000元、精神损害抚慰金2万元，以上合计290320.24元，70%的部分金额为203224.16元）；2、本案诉讼费用由被告湖北省中医院负担。事实和理由：2011年8月3日，商永芝因大便带血入住湖北省中医院，湖北省中医院诊断为直肠癌。2011年8月8日，湖北省中医院在全麻下为商永芝行手术治疗。出院后商永芝感觉不适，于2011年10月13日到荆门市第一人民医院化疗，于2011年11月21日出院。2013年6月7日，商永芝因手术处疼痛再次到湖北省中医院治疗，湖北省钟祥市中医院未作特殊处理。2013年6月20日，商永芝到荆门市第一人民医院住院治疗。2013年6月28日，荆门市第一人民医院在全麻下对商永芝行乙状结肠造口旁疝修补术，于2013年7月10日出院。2014年4月13日，商永芝向荆门市医学会申请医疗事故鉴定，认定本医疗事故属于四级医疗事故，湖北省中医院承担主要责任。此后，原告商永芝与被告湖北省中医院多次协商赔偿事宜无果，诉至法院，请求法院判令支持原告以上诉讼请求。
被告湖北省中医院辩称：1、被告具备直肠癌的诊疗资质，对原告进行治疗的医生也具备治疗肿瘤的资质，被告对原告的诊断及治疗手术方案是按照医疗原则进行的，没有任何过错。2、荆门市医学会的鉴定意见书认定的事实不能成立，被告对原告的治疗不存在技术问题，手术出现造口旁疝是手术的正常晚期并发症，造口旁疝是因原告的自身××造成的，不是医院诊疗过失导致的，与医院的诊疗行为没有任何因果关系，被告不应承担赔偿责任。3、对湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定意见提出异议，虽然鉴定机构是在法院的主持下共同选定的，但该鉴定机构未在鉴定时通知被告参加，鉴定程序违法；原告的造口旁疝已愈合，不存在伤残。4、被告申请对医疗过程中是否存在过错，过程责任的大小等项目进行重新鉴定，而原告商永芝拒不配合，故不利后果应该由原告商永芝自行承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：
1、原告商永芝提交的医疗费票据，证明其开支医疗费85751.64元。被告湖北省中医院提出异议，认为系复印件，要求原告商永芝提交票据原件及住院诊断证明及出院小结佐证。本院认为，上述医疗费票据及合作医疗结算单虽系复印件，但加盖有医院印章或合作医疗管理科的印章，本院对其真实性予以采信。因被告湖北省中医院对原告商永芝自2013年6月20至2013年7月10日在荆门市第一人民医院治疗乙状结肠造口旁疝的住院病历无异议，本院对原告在该期限住院治疗的医疗费票据（金额16187.47元）的关联性予以采信。其余医疗费票据，原告商永芝未提交病历等证据证明与治疗乙状结肠造口旁疝的关联性，故对该部分票据的关联性不予采信。
2、原告商永芝提交的荆门市医学会作出的荆门医鉴（2014）008号医疗事故技术鉴定书，证明此医疗事故属于四级医疗事故，被告湖北省中医院承担主要责任。被告湖北省中医院称其收到了该鉴定书，但因为钟祥市卫计局要求原、被告协商处理此事，故没有申请湖北省医学会再次鉴定，但其对该鉴定意见不服，申请法院重新鉴定。本院认为，该鉴定书系原件，被告湖北省中医院对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。关于该证据的关联性问题，本院作为争议焦点在后文予以详述。
3、原告商永芝提交的湖北同济法医学司法鉴定中心作出的同济司法鉴定（2015）法医临床L0987号司法鉴定意见书及鉴定费票据，证明原告商永芝的伤残程度为八级，后期治疗费5000元，护理时间2年，原告为此开支鉴定费1900元。被告湖北省中医院对其提出异议，称鉴定机构虽系共同选定，但鉴定机构做鉴定时未通知被告到现场，鉴定程序违法，申请法院委托重新鉴定。本院认为，针对被告湖北省中医院提出的异议，后本院要求湖北同济法医学司法鉴定中心两次作出补充意见，原、被告均对该补充意见予以认可，故本院对该证据的真实性予以采信，该证据的关联性本院将结合补充意见予以综合认定。鉴定费票据虽系复印件，但与鉴定意见书相互印证，能够证明原告开支的鉴定费用，本院对该票据予以采信。
4、原告商永芝提交的交通费票据，证明原告商永芝开支交通费1000元。被告湖北省中医院对其提出异议，称费用系扩大损失，且部分票据载明的乘坐人不是原告本人。本院认为，原告商永芝在治疗乙状结肠造口旁疝的过程中必然开支交通费用，但费用的确定须根据原告商永芝陈述的开支明细，提交票据的面额、时间等综合予以认定。原告商永芝提交的票据金额共计118元，在合理费用范围内，故本院对交通费酌情支持118元。
5、被告湖北省中医院提交的手术告知书（同意）手术记录单、病理诊断报告书、普通外科手术学全集（直肠、肛管经腹会阴联合切除术）、中华胃肠外科杂志，以佐证其答辩意见。原告商永芝对手术告知书（同意）手术记录单、病理诊断报告书的真实性没有异议，对其关联性提出异议，认为原告家属签署手术告知书不代表同意免除被告的赔偿责任；医学杂志不属于证据范畴，不能达到被告的证明目的，是否有医疗过错应以鉴定意见为依据。本院认为，原告商永芝对手术告知书（同意）手术记录单、病理诊断报告书的真实性无异议，本院对其真实性予以采信。被告提交普通外科手术学全集（直肠、肛管经腹会阴联合切除术）、中华胃肠外科杂志作为反驳证据，但该证据只能证明手术操作流程等，不能证明被告是否存在医疗过错，故本院对其关联性不予采信。
根据本院采信的证据，结合当事人的陈述，本院确认本案事实如下：2011年8月3日，商永芝因大便带血入住湖北省中医院，湖北省中医院诊断其病情为直肠癌。2011年8月8日，湖北省中医院在全麻下为商永芝行直肠癌根治术及乙状结肠永久造瘘术，术后抗感染及对症支持治疗，商永芝于2011年8月25日出院，共计开支医疗费15338.02元。2011年10月13日，商永芝到荆门市第一人民医院化疗，于2011年11月21日出院，共计开支医疗费33212.91元。2011年11月25日，商永芝到荆门市第一人民医院治疗，于2011年12月7日出院，共计开支医疗费3770.09元。2013年6月7日，商永芝因手术处疼痛再次到湖北省中医院治疗。2013年6月20日，商永芝到荆门市第一人民医院住院治疗，其住院病历记载“商永芝腹部可见一长约15CM手术疤痕及造瘘口，造瘘口周围可见一直径约10CM大小隆起包块……于2013年6月28日对商永芝行乙状结肠造口旁疝修补术”等，于2013年7月10日出院，共计住院20天，开支医疗费16187.47元。出院医嘱：1、抗肿瘤治疗半年；2、造口护理，半年内避免负重、咳嗽、便秘等增加腹压的因素；3、易消化饮食，加强营养，适度运动，不适时随诊。
后商永芝认为湖北省中医院在对其直肠癌的治疗过程中存在手术操作失误，致使改道口处形成造口旁疝，造成商永芝需要再次手术，并可能影响其生存时间，湖北省中医院对此应负医疗事故责任。湖北省中医院认为其对商永芝的诊断、治疗、手术正确，诊疗的过程完全按照医疗原则进行，无任何过错，造口旁疝的形成系商永芝不遵医嘱，在家劳动时腹压增大所导致，湖北省中医院不应承担医疗事故责任。为此医患双方发生争议，钟祥市卫计局委托荆门市医学会对此医疗事件是否属于医疗事故等项目进行鉴定。2014年6月26日，荆门市医学会作出荆门医鉴（2014）008号医疗事故技术鉴定书，并将该鉴定书分别送达商永芝、湖北省中医院等。该鉴定书主要内容为：一、湖北省中医院在商永芝的诊疗过程中，诊断为低位直肠癌正确，选择术式合理，术中在造口时由于操作不当导致造口旁疝。二、术后造口旁疝经过荆门市第一人民医院手术治疗已经恢复，该疝的发生与湖北省中医院的手术操作不当有直接因果关系，与商永芝个人体质及营养状况等也有一定的关系。三、商永芝术后经过放化疗三次，现已近三年，暂无肿瘤复发迹象，造口旁疝与商永芝的低位直肠癌的治疗、预后无关系。综上，依据《医疗事故处理条例》第二条、第四条，《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六认定：此医疗事件属于四级医疗事故，医方承担主要责任；对商永芝无医疗护理医学建议。2016年7月27日，荆门市医学会对该鉴定书向本院出具复函，其主要内容为：一、造口旁疝的发生时间，以患方反映的情况为出院后不久发生改道口有异常感觉，刀口处一边低一边高，应为术后近期并发造口旁疝，并不是医方所说二年后到荆门市第一人民医院做放疗时才出现的造口旁疝。术后近期出现的造口旁疝绝大多数与手术操作有关。二、肠造口术，如患者经常出现腹压增高的情况：如咳嗽、便秘等，可并发造口旁疝，但相关诱发因素无证据证明，如肿瘤复发，营养状况不佳，可做另论。而且在拟行肠造瘘术前，在术前谈话时未提及造口旁疝的发生。三、直肠癌术后五年无复发迹象，与及时手术有一定关系，但术后放化疗也有一定的作用。而造口旁疝的发生不影响直肠癌的治疗效果，故与其治疗、预后无关联。
本案在审理中，商永芝向本院申请对其因此医疗事故造成的伤残等级、后期治疗费、护理时间及护理依赖程度进行司法鉴定。经本院组织，原、被告共同选定湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定。2015年9月8日，该鉴定中心作出同济司法鉴定（2015）法医临床L0987号司法鉴定意见书，其主要内容为：一、商永芝经临床行乙状结肠造口旁疝修补术后，目前仍遗留乙状结肠造瘘不能还纳，比照《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》2.8.29款之规定，评定其伤残程度为八级。二、商永芝目前仍遗留造瘘口处腹部疼痛，后期可继续给予规范的对症预防感染等治疗，给予后期治疗费5000元，给予护理时间2年。依据《人身损害护理依赖程度评定》标准规定，不构成护理依赖。商永芝为此开支鉴定费1900元。2016年4月28日、2016年7月13日，湖北同济法医学司法鉴定中心对该鉴定书向本院出具复函，其主要内容为：一、该鉴定中心仅对结肠造瘘评残，至于医疗过错是否与结肠造瘘有关，因不了解情况故难以评判。二、后期治疗费5000元主要针对鉴定时商永芝自诉腹痛及造瘘口预防感染的费用。三、后期护理时间2年，是结肠造瘘的护理时间，从结肠造瘘之日起计算。
本案在审理中，经本院组织调解，因原、被告意见分歧较大，致调解未能达成。
本院认为，被告湖北省中医院对其在2011年8月8日为原告商永芝行直肠癌根治术及乙状结肠永久造瘘术，术后原告商永芝出现造口旁疝的事实无争议。双方的主要争议为造口旁疝是被告湖北省中医院在手术中操作不当导致，还是原告商永芝自身有××，且不遵医嘱，在家劳动时腹压增大所导致。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。故被告湖北省中医院是否对原告商永芝承担赔偿责任应以被告对原告的诊疗行为是否存在过错为前提。
本案争议焦点为：一、被告湖北省中医院对原告商永芝的诊疗行为是否存在过错？如果存在过错，过错责任的比例应该如何划分？二、原告商永芝因治疗乙状结肠造口旁疝的各项损失的认定问题。
关于被告湖北省中医院对原告商永芝的诊疗行为是否存在过错及过错责任比例如何划分的问题。本院认为，经钟祥市卫计局委托，原、被告双方共同参与了此鉴定过程，荆门市医学会对此问题已作出鉴定意见。原、被告双方收到此鉴定书后均未向钟祥市卫计局提出委托湖北省医学会组织再次鉴定的申请。庭审中，本院针对被告湖北省中医院提出的异议，委托荆门市医学会对该鉴定意见出具了补充说明。被告湖北省中医院仍对补充说明提出异议，并要求重新鉴定，但其未提交充分的证据证明该鉴定程序违法，鉴定结论明显依据不足，本院对其该项辩解意见不予支持。依据荆门市医学会的鉴定意见，被告在手术过程中操作不当导致原告出现造口旁疝，被告湖北省中医院承担主要责任，本院确定被告湖北省中医院承担70%的赔偿责任，另外30%的部分由原告商永芝自行承担。
关于原告商永芝因治疗乙状结肠造口旁疝的各项损失认定。1、医疗费，原告商永芝治疗乙状结肠造口旁疝的医疗费16187.47元。原告商永芝主张的其他医疗费，因其未举证证明与此医疗事故的关联性，本院不予支持。2、住院伙食补助费400元（住院治疗乙状结肠造口旁疝20天×20元／天）。3、后期治疗费，依据湖北同济法医学司法鉴定中心的意见，本院确定为5000元。4、护理费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。依据湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定意见及荆门市第一人民医院的医嘱意见，本院确定护理人员为1人，护理期限为商永芝治疗乙状结肠造口旁疝的住院时间20天，对原告商永芝主张从结肠造瘘之日起计算2年护理期限的请求，因该期限是对结肠造瘘的护理期限，而非造口旁疝的护理期限，对原告的过高请求本院不予支持。参照《2014年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务、修理和其他服务业平均工资标准计算护理费为1425元（26008元／年÷365天×20天）。5、交通费118元。6、误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。其中，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。依据湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定意见及荆门市第一人民医院的医嘱意见，确认误工时间为住院20天及出院后半年，共计203天。因湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定是针对结肠造瘘进行评残，对原告商永芝主张治疗乙状结肠造口旁疝的误工时间计算到定残前一日的请求，本院不予支持。原告商永芝住院治疗前系在家务农，治疗乙状结肠造口旁疝期间及医嘱的康复期间无法正常从事劳动，存在相应的误工损失，按照《2014年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中农、林、牧、渔业平均工资标准计算误工费为13176.73元（23693元／年÷365天×203天）。7、残疾赔偿金，根据荆门市医学会的鉴定意见，造口旁疝与商永芝的低位直肠癌的治疗、预后无关系。因原告商永芝未提交证据证明其因乙状结肠造口旁疝构成伤残，其主张按照乙状结肠造瘘的伤残等级主张残疾赔偿金的请求，本院不予支持。8、鉴定费1900元。9、精神损害抚慰金，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。但原告主张过高，本院根据被告的过错程度、侵权行为及本地生活水平等，确定精神抚慰金为5000元。
综上所述，原告商永芝的各项损失合计43207.2元，由被告湖北省中医院赔偿70%，金额为30245.04元，其余损失由原告商永芝自行承担。
本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第十五条第一款第（六）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条，第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告湖北省钟祥市中医院赔偿原告商永芝的损失30245.04元（下列损失的70%：医疗费16187.47元、住院伙食补助费400元、后期治疗费5000元、护理费1425元、交通费118元、误工费13176.73元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金5000元）；
二、驳回原告商永芝的其他诉讼请求。
上述款项限本判决生效后五日内履行完毕，如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1150元，由原告商永芝负担1050元，被告湖北省钟祥市中医院负担100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。
审 判 长 王凤雨
审 判 员 赵 芸
人民陪审员 王勋峰
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 杨玉华