广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第886号
上诉人（原审被告）：张照峰，住广州市番禺区。
上诉人（原审被告）：黄明洁，住广州市番禺区。
上述两上诉人的共同委托代理人：李群华，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邝文生，住广州市番禺区。
被上诉人（原审原告）：梁文革，住广州市番禺区。
被上诉人（原审原告）：张炽芬，住广州市番禺区。
上述三被上诉人的共同委托代理人：吴子亨，广东金本色律师事务所律师。
上述三被上诉人的共同委托代理人：何斯敏，广东金本色律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：廖齐好，住广州市番禺区。
原审第三人：广州市梅山机动车驾驶员培训有限公司，住所地广州市南沙区。
法定代表人：廖齐好。
上诉人张照峰、黄明洁因与被上诉人邝文生、梁文革、张炽芬、廖齐好、原审第三人广州市梅山机动车驾驶员培训有限公司（以下简称梅山公司）损害公司利益责任纠纷一案，均不服广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民二初字第461号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年1月1日至2012年12月31日期间，张照峰在担任梅山公司董事长兼校长职务，负责公司的全面管理工作中。黄明洁担任财务总监兼校长助理职务，负责公司的财务工作中；因存在收取学员培训费和公司日常向职员发放劳务费、各种节日补助、过节费、股东利息等款项时未按规定申报缴纳营业税、城市维护建设税、企业所得税、代扣代缴个人所得税的行为，在2012年6月29日，被广州南沙开发区地方税务局稽查局查处并作出穗地税南稽罚（2012）2号处罚决定书对公司科处罚款684955.92元。公司交纳上述罚款后，邝文生、梁文革、张炽芬、廖齐好认为是张照峰、黄明洁的侵权行为已严重损害了公司的利益造成了损失，应当由张照峰、黄明洁连带赔偿梅山公司损失684995.92元，但遭到张照峰、黄明洁拒绝，其后，邝文生、梁文革、张炽芬、廖齐好致函给公司监事会，要求监事以公司名义通过法律途径起诉追究张照峰、黄明洁侵权责任，但监事未在规定的时间内予以起诉，至此，邝文生、梁文革、张炽芬、廖齐好以公司股东身份起诉至原审法院要求解决。
另查明，邝文生、梁文革、张炽芬、廖齐好从2008年1月1日起至起诉日即2014年5月16日止，均具有梅山公司股东身份。另至起诉日即2014年5月16日时止，梅山公司监事为谭某。
邝文生、梁文革、张炽芬、廖齐好原审诉讼请求为：1.张照峰、黄明洁连带赔偿梅山公司损失684995.92元；2.张照峰、黄明洁承担案件全部诉讼费用。
原审法院认为：根据查明的事实和证据，证实张照峰身为梅山公司的高级管理人员，在处理公司日常事务中，怠于管理，明知或应当预见在收取学员培训费和公司日常向职员发放劳务费、各种节日补助、过节费、股东利息等款项时必须依照国家税收的相关法律法规如实申报和足额缴纳相关税费义务，但张照峰身为公司董事长兼校长职务，在负责公司的全面管理工作时，放任或者规避偷税行为的发生，致使被税务机关查处而罚款，致造成了公司的损失，因此应承担直接责任；黄明洁身为梅山公司的高级管理人员，在负责公司财务事务中，怠于管理和监督，明知或应当预见在公司收取学员培训费和公司日常向职员发放劳务费、各种节日补助、过节费、股东利息等款项时应当严格依照财务制度和国家税收的相关法律法规如实监督和申报并负责足额缴纳相关税费，但黄明洁身为公司财务总监兼校长助理职务，在负责公司的财务工作中，放任或者规避偷税行为的发生，致使被税务机关查处而罚款，致造成了公司的损失，因此应承担直接责任；综述，张照峰、黄明洁的行为违反对公司应尽的忠实义务，在执行公司职务时违反法律法规，造成了公司的损失，损害了公司的利益，应当承担赔偿责任，符合《中华人民共和国公司法》第一百五十条规定的情形，对此原审法院予以确认。因此，邝文生、梁文革、张炽芬、廖齐好适用《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定在明知张照峰、黄明洁存在对公司侵权的行为后，依照相关程序，向原审法院提起诉讼，要求张照峰、黄明洁连带赔偿梅山公司损失684995.92元合法有据，原审法院予以支持。在诉讼中，张照峰、黄明洁的抗辩是符合公司正常营运的情况，但本案争议的焦点不是抗辩所述的内容，的确，公司收取学员培训费和公司日常向职员发放劳务费、各种节日补助、过节费、向股东派发利息是股东集体决定，但在具体实施操作中，张照峰、黄明洁是必须依照国家税法的相关法律法规如实申报和足额缴纳相关税费的，而邝文生、梁文革、张炽芬、廖齐好作为公司股东对于公司发放上述款项时对于出现偷税行为是否知情和是否默认放纵没有证据证明，因此，张照峰、黄明洁作为公司日常工作的管理人执行人理应对上述偷税行为而导致被税务机关查处罚款，造成公司损失承担直接责任，因此，张照峰、黄明洁请求原审法院依法驳回邝文生、梁文革、张炽芬、廖齐好的全部诉讼请求证据不足，原审法院不予支持，对此张照峰、黄明洁应负举证不能的责任，承担不利的法律后果。梅山公司经原审法院合法传唤没有正当理由不到庭参加诉讼，应视为其放弃诉讼权利，原审法院依法缺席判决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条第（八）项、第一百五十条、第一百五十二条的规定，判决：张照峰、黄明洁在判决发生法律效力之日起五日内向梅山公司赔偿损失684995.92元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10650元，由张照峰、黄明洁共同负担。
判后，张照峰、黄明洁不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定邝文生、梁文革、张炽芬、廖齐好具备诉讼主体资格不符合公司法规定。根据工商登记资料显示，梅山公司成立至今未设立监事会，仅有监事一人，对此邝文生、梁文革、张炽芬、廖齐好是明知且当庭确认的，其在起诉前也未就此事向监事提出请求，提交的证据显然是补充的，无法充分证明四人曾于起诉前向监事提出请求。故而不符合公司法相关规定。二、原审判决无视我方已尽勤勉义务的客观事实，武断认定我方怠于管理和监督，不符合客观事实。（一）根据公司章程，梅山公司设置有股东会、董事会，并设有监事进行专门的监督，我方已尽忠尽责，原审判决的认定完全没有依据；（二）梅山公司现行的经营方式系驾校行业所通用的方式，是梅山公司成立至今一直延续下来的经营方式，且经过董事会讨论决策的，并非我方擅自决策。而且邝文生、梁文革、张炽芬、廖齐好也是董事会成员，也参与了决策。即我方需对此承责，则该四人也应承责；（三）原审判决的认定不仅不符合梅山公司股东会、董事会的相关决议精神，也完全超出了我方的职责范围。针对税务部门提及的问题，其处理方式均是由股东会及董事会会议决议，未纳税所获之利益也均由各股东共同享受。故而仅认定我方承责明显不合理。三、原审判决认定无证据证明邝文生、梁文革、张炽芬、廖齐好对未依法纳税行为知情，明显与事实不符。如上所述，其四人不仅知情，亦是决策者之一。综上，张照峰、黄明洁上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判驳回邝文生、梁文革、张炽芬、廖齐好的诉讼请求；2.邝文生、梁文革、张炽芬、廖齐好承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人邝文生、梁文革、张炽芬共同答辩称：1.不同意张照峰、黄明洁的上诉请求；2.张照峰作为公司的董事长兼校长，在明知道应当缴纳相应税款的情况下，怠于履行职责，放任偷税行为的发生，致使公司造成损失应当承担赔偿责任。黄明洁作为公司的财务负责人，同时兼校长助理，也是在日常的公司处理公司的事务怠于管理和监督。并未依法缴纳相应的税款，致使公司造成损失。与张照峰之间已构成共同侵权。根据公司法第149条及侵权法第8条的规定，其二人应当连带赔偿梅山公司未依法缴纳税款所造成的罚款损失684995.92元。原审判决事实查明清楚，适用法律正确，依法应予以维持。请求驳回二人的上诉请求。
被上诉人廖齐好答辩称：同意梁文革、张炽芬、邝文生的答辩意见。
原审第三人梅山公司陈述：廖齐好在去年2014年才担任法定代表人，之前是由张照峰、黄明洁管理的，我方认同张炽芬、梁文革、邝文生的意见。
经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。
二审另查明：2007年1月1日之2012年12月31日，张照峰、张炽芬、黄明洁、梁文革、张某任梅山公司董事。
张照峰、黄明洁在原审阶段提供了《广州市梅山机动车驾驶员培训行业关于统一价格收费的协议》原件一份、《各培训学校长联席会议纪要》原件一份、《关于上调汽车“学员报名费”的通知》复印件一份、《会议记录》（2009年12月31日）原件一份、《广州市梅山机动车驾驶员培训行业公约（含南沙区梅山驾校）》原件一份，证明1.收费方式为驾校这一行业的经营特点，也是行业统一的；2.这种收费方式是自第三人设立以来、经所有股东认可的经营方式，而且在共识后，这种收费模式也已经过了董事会和监事的讨论、并非张照峰、黄明洁的决定；3.全部股东均知悉、同意该收费方式。
张照峰、黄明洁还提供了梅山公司大量的董事会、股东会等会议记录原件及公司相关文件，拟证明公司所有的经营性决策和发放报酬、股息的决策均是经由股东会或董事会决议作出，张照峰、黄明洁从未、也根本无能力自行决定财务状况及利润、福利的发放和分配，对于公司的上述行为，没有董事、股东提出过任何异议。
另，在本案二审过程中，廖齐好申请撤回对黄明洁的起诉，本院审查后依法予以准许。
本院认为：本案二审争议的焦点在于以下两个方面：一是邝文生、梁文革、张炽芬、廖齐好是否具备原告的主体资格，是否有权代表梅山公司提起本案诉讼；二是张照峰、黄明洁是否应就税务机关对梅山公司的罚款承担赔偿责任。
张照峰、黄明洁认为邝文生、梁文革、张炽芬、廖齐好在提起本案诉讼之前，并未依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定，履行相应的前置程序，未向梅山公司监事提出过书面请求而直接提起了诉讼。对此，邝文生、梁文革、张炽芬、廖齐好出示了相应的邮件妥投证明和梅山公司原监事谭某的书面情况说明及身份证复印件，以证明其为提起本次诉讼已履行了相应的前置程序。张照峰、黄明洁并无相反证据予以驳斥，原审法院据此认定邝文生、梁文革、张炽芬、廖齐好提起本案诉讼符合法定程序并无不当。
然而，本案是股东代表诉讼，作为原告的股东必须能够公正、充分地代表公司和其他众股东的利益。提起诉讼的股东应符合国际公认的“净手原则”，必须对董事和高级管理人员的违法和不适行为未为明确的赞成、批准或默认。因为，参加、批准或默许所诉不当行为的股东与其说是原告，不如说是实质的被告。允许此种股东提起代表诉讼，既有悖诚实信用原则，亦难保证此种股东能够公正而充分地代表其他股东和公司的利益。
本案中，邝文生、梁文革、张炽芬、廖齐好起诉张照峰、黄明洁缘于梅山公司被税务机关罚款684995.92元，而罚款事由发生时，张照峰、黄明洁分别是梅山公司的董事长兼校长和财务总监兼校长助理，同时也是梅山公司的股东。故邝文生、梁文革、张炽芬、廖齐好认为依据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条关于“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”之规定，张照峰、黄明洁应当就梅山公司缴纳的罚款承担赔偿责任。
对此，本院认为，梅山公司组织机构完备，设有股东会、董事会和监事。股东会和董事会作为公司的权力机构和执行决策机构，代表公司的意志，决定公司的重大事项。邝文生、梁文革、张炽芬、廖齐好均为梅山公司股东，梁文革、张炽芬且是诉讼发生前的公司董事会成员。从常理来说，邝文生、梁文革、张炽芬、廖齐好均参与了公司经营决策，并曾就重大事项参与过表决。因此，若张照峰、黄明洁系履行职务行为，执行股东会、董事会决议，那么其履职行为应为公司行为，参与决策的邝文生、梁文革、张炽芬、廖齐好要求张照峰、黄明洁承担赔偿责任则有违诚信及公平原则。
现在，税务机关的罚款针对的是梅山公司收取学员培训费未足额缴纳有关税费、发放教练员劳务报酬未按规定代扣代缴个人所得税、发放过节费等未足额申报缴纳个人所得税、发放股息未按规定代扣代缴个人所得税以及以不合法凭证列支成本费用五种违法事由。
从现有证据来看，梅山公司自设立以来即采用教练挂靠公司自行招收学员，教练收取全额学费后将部分管理费交给梅山公司，由梅山公司就收取的管理费开具发票。这一经营模式导致梅山公司仅就自己收取的费用缴纳营业税，没有就教练收取的其余大部分学费纳税。虽然梅山公司此时的收费经营模式导致了部分应纳税款的流失，但是该种经营模式并非由张照峰、黄明洁决定施行，而是当时的行业经营模式决定的。并且该经营方式经过梅山公司董事会和监事的讨论，施行多年，作为公司股东不可能不知情。但邝文生、梁文革、张炽芬、廖齐好无论有无参与决策，均未对此经营模式提出过异议。
此外，张照峰、黄明洁还提供了2007年到2010年期间的多份董事会会议记录和股东会会议记录。从上述历史形成的会议记录文件可知，发放教练员劳务报酬、发放过节费、发放股息并尽可能少缴个人所得税以及以不合法凭证列支成本费用避免足额缴纳企业所得税均是由梅山公司的董事或股东集体商议决定并形成书面的会议纪要。张照峰、黄明洁均是执行股东会和董事会的决议。在此期间，邝文生、梁文革、张炽芬、廖齐好全部或部分参与了上述会议，且并未对上述决议提出异议，在几年的具体实施过程中，也从未就未扣未缴个人所得税和少扣少缴企业所得税的行为提出过质疑或及时制止此种行为，反之却长期放任、纵容梅山公司的违法行为，甚至分享该违法行为所带来的利益。
通过对梅山公司经营情况的分析，本院认为张照峰、黄明洁在履职过程中并不具有损害公司利益和其他股东利益的主观恶意，只是在执行公司权力机关和执行决策机关的意志。在各股东均同意或默认上述行为，并从上述行为中分享经济利益的情况下，邝文生、梁文革、张炽芬、廖齐好作为参与决策、分享利益的股东和董事，要求张照峰、黄明洁就上述集体决定的经营行为所带来的不利后果承担赔偿责任显然有违公平原则和“净手原则”，亦有违《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的立法本意，本院对此不予支持。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。上诉人张照峰、黄明洁上诉理由成立，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民二初字第461号民事判决；
二、驳回邝文生、梁文革、张炽芬、廖齐好的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费10650元、二审案件受理费10650元，均由邝文生、梁文革、张炽芬、廖齐好负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许东劲
审 判 员 陈舒舒
代理审判员 唐佩莹
二〇一五年八月三日
书 记 员 谢佩君
蔡嘉瑜