河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民再终字第53号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏镇江安装集团有限公司，住所地江苏省镇江市。
法定代表人：钱进，该公司董事长。
委托代理人：杨俊峰，河南坤创律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：赵三平，男，住河南省郑州市中原区。
委托代理人：周惠丽，河南省宝丰县城关镇法律服务所法律工作者。
二审被上诉人（一审被告）：江苏镇江安装集团有限公司郑州分公司，住所地河南省郑州市金水区。
负责人：毕宏图，该分公司经理。
委托代理人：杨俊峰，河南坤创律师事务所律师。
二审被上诉�（一审被告）：潘红卫，又名潘伟，男，系江苏镇江安装集团有限公司郑州分公司工作人员，住河南省郑州市金水区。
委托代理人：杨俊峰，河南坤创律师事务所律师。
再审申请人江苏镇江安装集团有限公司（以下简称镇江安装公司）与被申请人赵三平及一审被告江苏镇江安装集团有限公司郑州分公司（以下简称镇江安装郑州分公司）、潘红卫建筑安装施工合同纠纷一案，河南省宝丰县人民法院于2013年8月5日作出（2013）宝民初字第140号民事判决。宣判后，赵三平不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月2日作出（2013）平民二终字第528号民事判决，该判决已经发生法律效力。镇江安装公司不服，向本院申请再审。本院于2014年8月26日作出（2014）平民申字第78号民事裁定，由本院再审本案。本院依法另行组成合议庭于2014年10月28日公开开庭审理了本案。镇江安装公司、镇江安装郑州分公司、潘红卫的共同委托代理人杨俊峰，赵三平及其委托代理人周惠丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2010年10月16日，宝丰县可再生能源应用示范县领导小组办公室与镇江安装公司签订宝丰县可再生能源建筑应用县水源热泵系统购置及安装工程合同，工程内容为水源热泵系统购置及安装，合同总价款为6688344.09元。合同约定：“在竣工验收合格交付使用前以此价格为基数支付工程进度款，最终合同价款，以发包人指定的财政投资评审中心审定价为最终结算价。工程款按进度节点付款，室外工程及室内系统完成90%，并且水源热泵主机到场三日内支付至合同价款的85%，竣工验收合格交付使用，付至结算价的89%，剩余11%作为质保金，一年后无质量问题一次性付清。承包人不得将其承包的全部工程转包给他人”。
2010年10月17日，镇江安装郑州分公司与李一凡签订工程施工协议书，将该工程转包给李一凡，由李一凡以自负盈亏的方式去独立经营、施工、管理本工程，镇江安装郑州分公司负责提供建筑资质证书、营业执照、安全证书等相关资料，并按合同总造价的1.7%提取工程管理费（无论工程盈亏），税金由李一凡按当地税率负责缴纳。
2011年6月3日，魏宪峰、李一凡与赵三平签订项目转让协议书，约定：“魏宪峰、李一凡将本项目债权债务一并转让给赵三平，转让价款为165万元，其中含魏宪峰、李一凡投资本金65万元，受让后赵三平负责自行筹措资金完成剩余工程，并获取项目收益。协议签订后十日赵三平支付50万元，项目主设备进场前支付15万元，在协议签署后竣工交付前，从取得的工程款中分两次支付90万元，如项目变更追加价款超�350万元，剩余转让款10万元在上述工程款中同时支付，否则随工程保修金一次结清。本项目转让后，扣除转让款后的项目工程款支付及提取方式仍然需要通过公司账户收取，并转移支付到赵三平账户，魏宪峰、李一凡负责协助赵三平完成上述款项的提取”。后赵三平按约支付李一凡65万元，并进驻工程现场开始施工。
2011年10月19日，镇江安装郑州分公司与赵三平签订“协议”和“补充协议”各一份，约定由镇江安装郑州分公司将工程项目的经营权回收，并支付赵三平投资本金65万元，该资金须在项目竣工验收合格、审计决算完毕后工程款到位时一并支付。补充协议中镇江安装郑州分公司同意在支付质保金时支付赵三平项目附件款78688元和材料款183000元，并约定赵三平前期投入费用扣除后利润五五分成，风险共担。该份“协议”及“补充协议”签订前后，镇江安装郑州分公司陆续向赵三平支付30万元，后赵三平以自己施工期间增加的工程款120万元应归其所有为由，向镇江安装郑州分公司追要该工程款未果，引起诉讼。该工程至今未竣工验收。
一审另查明，宝丰县可再生能源应用示范县领导小组办公室自2011年3月至2011年11月，共支付镇江安装公司工程款6885092.47元。
一审法院认为，法律禁止建设施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定承包人未取得建筑施工企业资质或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中，镇江安装郑州分公司违反法律禁止性规定和合同约定，将建筑安装施工工程转包给没有资质的施工�，应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告赵三平作为工程实际施工人，投入资金，具体进行了施工，能够予以认定。被告镇江安装公司在收到宝丰县可再生能源应用示范县领导小组办公室支付的按工程进度节点支付的工程款后，应当将原告赵三平在该工程中应得到的工程款支付给赵三平，但是本案中原告赵三平提交的证据不能充分证明�在该工程中实际发生的工程量，以致无法依照实际工程量来核算工程价款；同时，镇江安装郑州分公司在将经营权收回时已和原告赵三平就双方有关的债权和债务进行协商并达成协议，而该工程至今尚未竣工验收，最终的合同价款需经宝丰县可再生能源应用示范县领导小组办公室指定的财政投资评审中心审定价后方能确定，因此对原告赵三平要求镇江安装公司支付工程款的诉讼请求不予支持。我国《公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，镇江安装郑州分公司系镇江安装公司的分公司，不具备法人资格，故其进行民事活动所产生的权利、义务依法应由总公司承担，据此，赵三平要求镇江安装郑州分公司承担责任的诉讼请求于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，法人的法定代表人及其他工作人员执行职务的行为是法人的行为，其职务行为的一切法律后果都由法人承担。本案中，潘红卫是镇江安装郑州分公司的工作人员，其所进行的民事行为是职务行为，由此所产生的权利义务依法应由其所在公司承担，故对于赵三平要求潘红卫承担民事责任的诉讼请求不予支持。综上，原告赵三平要求三被告支付工程款的诉讼请求证据不足，且主体有误，不予支持。一审依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回赵三平的诉讼请求。案件受理费13300元，由赵三平负担。
一审宣判后，赵三平不服，提起上诉，请求依法改判被上诉人支付上诉人赵三平工程款95万元，二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、原告赵三平已有充分的证据证明其工程量。赵三平自2011年6月3日与李一凡签订合同后对新增工程进行预算、评审，最后经发包方核实新增工程造价暂定1429047元，期间赵三平支付了相应的工程预算费用。赵三平自2011年6月3日至2011年10月19日施工期间支付工人工资、支付材料款等近100万元，一审中赵三平已出示相应的证据进行证明，原告赵三平完成的工程量为85%。此工程量有工程监理部门河南省华兴建设监理有限公司宝丰县再生能源热泵系统安装监理部进行验收的依据。因此一审法院确认“不能充分证明其在该工程中实际发生的工程量”的说法不能成立。二、镇江安装郑州分公司和赵三平签订的收回经营权“协议”及“补充协议”的内容不涉及120万元工程款的归属问题，因在此“协议”及“补充协议”签订之前，镇江安装公司已把到账的120万元工程进度款支付给赵三平一部分。因此赵三平起诉95万元工程款与收回经营权协议没有联系。
镇江安装公司、镇江安装郑州分公司、潘红卫二审共同答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人赵三平的上诉请求不能成立。一、赵三平陈述“已有充分证据证明其工程量”与事实不符，现有证据不能证明赵三平施工工程量。宝丰县可再生能源应用县水源热泵系统购置与安装工程中的增项工程是由李一凡、赵三平和镇江安装郑州分公司三方共同施工完成，三方均未对各自施工工程量进行确认，但均签订了协议并就退出的权利义务进行了约定，应当以协议约定的内容为准。赵三平提供自2011年6月3日至2011年10月19日施工期间支付工人工资、支付材料款等将近100万的收据作�完成工程量为85%的证据明显不足。二、赵三平退出施工时与镇江安装郑州分公司签订的“协议”及“补充协议”是包括新增工程在内对整体工程的全面接管，是双方债权债务的一揽子解决方案，对双方均具有法律约束力。赵三平认为与镇江安装郑州分公司签订的“协议”及“补充协议”不涉及120万元工程款的归属问题，无事实和法律依据。依据赵三平在起诉及上诉状中所述的事实及举证证明的事实足以说明在签订协议时，赵三平对所谓增加工程量及工程款的事实是明知的，却在“协议”中只字未提。对于协议中未明确约定的事实应当认为已包括在协议约定的条件当中。赵三平退出时正如自认的事实一样工程未施工完毕，后续工程的施工问题及验收问题、质量保修责任等所有义务都转嫁由被上诉人承担，因此不能简单的理解为施工工程量与所获取的工程款一定是对应的。被上诉人已支付的工程款是依照与赵三平2011年9月19日签订的“协议”中约定的内容履行的义务，而不是赵三平上诉状中所述为120万元工程款的一部分。
本院二审查明，本案有关工程已全部竣（完）工，并投入试运行，现正等待国家有关机构组织进行验收；涉及的“补充协议”中约定，有关附件款78688元由镇江安装郑州分公司支付给赵三平，183000元材料款由镇江安装郑州分公司在支付质保金时支付；对于镇江安装公司已收到有关工程款的数额，镇江安装公司称为6885092.47元，而赵三平称为7079264.34元。除以上事实外，一审判决认定的其它事实与本院二审审理查明的事实相一致。
二审另查明，1、镇江安装公司项目经理王连昌于2011年6月2日向建设方提出对新图纸进行确认的工作联系函，建设方和工程监理单位于2011年6月8日签字盖章认可；2、2011�6月9日，镇江安装公司向建设方提出增项费用申报说明，要求两周内确认增加项目工程的费用；3、2011年6月30日，宝丰县财政投资评审中心向建设方领导小组办公室发出财政投资评审工作联系函，对有关工程增项部分（中期预算）经审核，初步评审造价为1429047元；4、2011年10月9日，承包单位镇江安装公司项目经理王连昌提出自2011年10月2日至今，有关增项工程已完工80%-90%，要求建设方暂付工程款60万元，监理单位签字盖章请求建设方确认承包单位上述请求意见；5、2011年8月10日，镇江安装公司向建设方提出支付增加工程进度款120万元，宝丰县财政局同意支付60万元；6、2011年10月10日和2011年11月10日，宝丰县财政局支付中心项目核算记账凭证显示，镇江安装公司已领取新增工程款各60万元，共计120万元；7、2011年11月9日，宝丰县地税局代开发票款额120万元，该款已�镇江安装公司领取；8、自2011年9月29日至2011年11月9日，镇江安装公司先后向赵三平支付款30万元。
本院二审认为，宝丰县可再生能源应用示范县领导小组办公室与镇江安装公司签订的“水源热泵系统购置与安装工程合同”，潘红卫代表镇江安装郑州分公司与赵三平签订的“协议”及“补充协议”，均系双方当事人之合意表示，不违反国家法律法规的强制性规定，该“合同”、“协议”、“补充协议”合法有效。李一凡、赵三平未取得相应的建筑施工企业资质，因而不具备相关施工条件，二人参与签订的“工程施工协议”及“项目转让协议”违反了《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上述协议应属无效。该解释第二条又规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约�支付工程价款的，应予支持。
潘红卫系镇江安装郑州分公司工作人员，本案潘红卫履行的是职务行为，因而潘红卫主体不适格，镇江安装郑州分公司不具备法人资格，对外不能独立享有权利和承担义务，有关法律后果应由其开办法人单位，即镇江安装公司承担。
本案实体处理的焦点问题为：1、赵三平是否独立完成了新增的1429047元项目工程中85%的工程量（工程价款120万元）；2、该120万元的相应工程是否竣工验收合格；3、对该120万元工程款的归属，双方是否进行了约定。据本院查明的事实可知，有关增项工程被初步评审造价认定为1429047元、增项工程被承包单位及监理方确认已完成80%-90%的事实均发生在上诉人赵三平承建该工程期间，赵三平并提供了有关组织施工及开支的相应证据。被上诉人虽称相关工程非赵三平独自完成，李一凡和镇江安装公司也参与了施工，对赵三平提供的组织施工及开支方面的证据亦不予认可，但除以镇江安装公司名义进行施工、完备有关手续外，镇江安装公司未提供有效证据证明该已完成工程系其实际施工建设或部分参与其中，据此应认定该工程系赵三平施工所完成，赵三平对相应的工程款享有所有权。该项目工程（包括本案增项部分）已全部竣（完）工，并由工程监理部门进行了验收，也已投入试运行，现只是等待上级机构统一组织验收。该事实可以说明，有关工程款已具备主张和给付的条件。再者，涉案的120万元工程款建设方是按约定的工程进度支付的，与工程是否验收合格无关联，镇江安装公司作为项目总承包人也实际收到了该款，即该款已支付，这也说明该款的给付与工程的验收合格不存在因果关系。被上诉人方与赵三平签订的“协议”、“补充协议”内容�未涉及本案争议的120万元工程款问题，也即该工程款的归属双方未在上述协议中进行约定。既然无证据证明赵三平自愿放弃了该工程款，赵三平就有依法主张的权利。双方所签“协议”和“补充协议”的时间为2011年10月19日（镇江安装公司所持“协议”落款时间为2011年9月19日，为赵三平所书写，镇江安装公司称该时间应认定为协议签订的时间，赵三平称应为2011年10月19日的笔误。赵三平持有的“协议”、“补充协议”落款时间均为2011年10月19日，为潘红卫所书写，镇江安装公司未提供“补充协议”原件。一审判决认定所签上述协议的时间均为2011年10月19日，镇江安装公司二审答辩称一审认定事实清楚），而镇江安装公司早于协议签订之前的2011年9月29日就已向赵三平给付款项，按照正常的交易习惯，镇江安装公司不可能在协议签订之前即开始履行协议约定的内容。由�可确认，镇江安装公司向赵三平支付的30万元款，是120万元工程款中的一部分，应予扣除。镇江安装公司占有下余款项无事实和法律依据，实属不当得利。综上，一审没有对决定案件事实的证据复印件进行调查核实，导致判决认定基本事实不清，实体处理错误，依法应予纠正。上诉人赵三平主张90万元工程款的上诉理由成立，依法应予支持。二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第（三）之规定，判决：一、撤销宝丰县人民法院（2013）宝民初字第140号民事判决；二、江苏镇江安装集团有限公司于该判决发生法律效力之日起十五日内一次性向赵三平支付工程款90万元；三、驳回赵三平的其它诉讼请求。一、二审案件受理费各13300元，均由江苏镇江安装集团有限公司负担。
镇江安装公司再审称，一、本案二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、二审法院认定镇江安装郑州分公司与赵三平签订“协议”、“补充协议”的时间为2011年10月19日是错误的。综合本案工程费用发生的凭据，应当认定双方协议签订时间是2011年9月19日而不是10月19日。2、二审法院认定赵三平对新增工程的施工工程量是85％缺乏证据支持。二审判决作出该认定的主要证据是2011年10月9日工程款支付申请表，该申请表载明，自2011年10月2日至今，有关增项工程已完工80—90％，要求建设方暂付工程款60万元。该证据证明的是10月2日至1O月9日的施工情况，依据赵三平与镇江安装公司签订的协议，此时赵三平已退出施工，因此，依据该证据并不能得出赵三平施工工程量是85％的结论。3、二审法院认定双方签订的协议中不涉及120万元工程款的归属是错误的。镇江安装郑州分公司与赵三平签订的“协议”、“补充协议”所要解决的问题就是赵三平退出施工、镇江安装公司接管施工双方就所有问题的清算和了结，是双方所享有权利和承担义务的全面约定，协议中已将赵三平施工投入及将来可享利润分成全部予以考虑和体现，具体是以投资资本金（65万元）、材料款（183000元）、项目附件款（78688元）、利润五五分成这四种形式予以体现和保护的，而不再是所谓的“工程款”。而赵三平另就增加的这120万元工程款主张权利，不符合协议的约定，缺乏事实和法律依据。二、本案二审的判决结果不仅严重背离事实且导致严重不公。本案工程因实际施工人赵三平自身施工不力，遭建设方不满后，镇江安装公司被迫接管，接管时已对赵三平投入予以补偿，按二审判决最终使增项工程由赵三平享有，却将后续责任交由镇江安装公司承担，显然有失公平公正，违背了市场交易所应遵循的权利与义务相一致的基本原则。三、本案二审判决违背法律规定。赵三平作为自然人，无相应资质，不具备施工能力，参与施工的行为无效，不受法律保护。但按二审判决结果，赵三平却可免予承担120万元工程款的税收，也无需缴纳1.7％的管理费用，明显因违法而获利，这样的判决结果不仅违法，且丧失了法律基本的公平合理的价值导向。综上，镇江安装公司与赵三平均应按照“协议”、“补充协议”约定享受权利并承担义务。二审法院对本案的事实认定错误，适用法律错误，造成错误判决。请求：1、裁定中止本案二审判决的执行；2、撤销本案一、二审判决，驳回赵三平的诉讼请求；3、判决一、二审诉讼费由赵三平承担。
赵三平再审答辩称，一、本案二审判决认定事实清楚，证据充分。二审法院认定镇江安装郑州分公司与赵三平签订“协议”、“补充协议”的时间为2011年10月19日符合客观事实，是正确的。赵三平向原一、二审法院提交的“协议”、“补充协议”上面落款日期均为2011年10月19日，均是潘伟所写，是“协议”、“补充协议”签订的真实日期；而镇江安装郑州分公司只是向法庭出示“协议”一份，上面落款日期2011年9月19日为赵三平所写，属于笔误。二、120万元工程款归属于赵三平完全符合客观事实及法律规定。赵三平在2011年6月3日至2011年10月19日之间进行实际施工，2011年10月9日，镇江安装公司及河南省华兴建设监理有限公司对赵三平完成的85％新增工程量进行了确认及验收。同时，该120万元是工程进度款，谁施工支付给谁，这是履行工程合同的惯例，赵三平是此段时间的实际施工人，理所应当得到该120万元的工程进度款。双方“协议”、“补充协议”的内容不包含该120万元的归属，也无需在“协议”、“补充协议”中作出约定。三�本案二审判决事实清楚，证据充分，维护了法律尊严，彰显了法律的公平正义。请求维持二审判决，驳回镇江安装公司的再审申请。
镇江安装郑州分公司、潘红卫的再审陈述意见与镇江安装公司的再审意见相同。
本院再审查明的事实与本院二审认定的事实一致。
本院再审认为，赵三平没有相应的建筑施工资质，其参与本案“宝丰县可再生能源建筑应用县水源热泵系统购置及安装工程”建设施工所签订的“项目转让协议”应属无效，但该工程已竣工并验收合格，故依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，赵三平作为实际施工人有权请求参照合同约定取得其所完成的施工工程价款。
镇江安装郑州分公司为将上述工程项目“经营权”收回而与赵三平签订的由赵三平退出该工程的“协议”及“补充协议”各一份，关于该两份协议的签订时间双方存在争议。经查，协议双方均认可两份协议是在同一天签订的，赵三平持有的“协议”及“补充协议”签订时间均是2011年10月19日，二者时间一致；镇江安装郑州分公司持有的“协议”虽是2011年9月19日，但该分公司未提供其持有的“补充协议”。依据上述举证情况，本院认为，应认定两份协议实际签订时间为2011年10月19日比较合理，故本院对此协议时间予以确认。对再审申请人镇江安装公司主张的两份协议的签订时间是2011年9月19日的再审意见，本院不予采纳。
本案争议的实质问题是：本案所涉及的“120万元增项工程款”是否由赵三平完成相应的工程施工，以及应否由赵三平取得该工程款。经查，赵三平自2011年6月3日签订“项目转让协议”后参与本案工程施工至2011年10月19日签订退出协议后退出施工，本案涉及的“增项工程”的初步评审及大部分施工工程量的完成均发生在赵三平负责施工期间。其中，宝丰县财政投资评审中心2011年6月30日的“财政投资评审工作联络函”显示“增项工程”经过初步评审造价为1429047元；镇江安装公司2011年10月9日的“工程款支付申请表”显示各施工区域的工程量进度仅一处完工为70％，其余均完工80％-90％；上述证据可以反映出“增项工程”初步评审及大部分施工工程量的完成均发生在赵三平负责施工期间。另外，所争议的“120万元增项工程款”属于工程进度款，是由建设方根据工程进度拨付的，镇江安装公司2011年8月10日的“宝丰县财政专项资金申请表”显示：镇江安装公司于当日向宝丰县可再生能源建筑应用示范县建设工作领导小组办公室申请拨付该120万元，由此可以说明在2011年8月10日工程施工应当达到了建设方规定�进度，故镇江安装公司才提出拨款申请，而此期间正是由赵三平负责施工的。事实上镇江安装公司也于2011年10月10日及2011年11月10日分两次领取了上述“120万元增项工程款”。依据上述事实及理由，本院认为，认定赵三平完成了“120万元增项工程款”的相应施工工程量比较合理，故本院对此予以认定。对再审申请人镇江安装公司主张的赵三平未完成相应工程量的再审意见，本院不予采纳。
镇江安装郑州分公司与赵三平签订的“协议”、“补充协议”内容并未涉及本案争议的“120万元增项工程款”问题，也即该工程款的归属双方未在上述两份协议中进行约定。既然无证据证明赵三平自愿放弃了该工程款，赵三平就有依法主张的权利，但应扣除已支付的30万元。潘红卫系镇江安装郑州分公司工作人员，其履行的是职务行为；镇江安装郑州分公司不具备法人资格，对外不能独立享有权利和承担义务；本案支付工程款的民事责任应有镇江安装公司承担。
综上，本案二审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审对一审予以改判所作出的判决结果适当，应予维持。镇江安装公司认为不应当支付工程款的再审理由及请求不能成立，本院再审不予支持。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
维持本院（2013）平民二终字第528号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文平
审 判 员 武炳耀
代理审判员 张占帅
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 杨谱说