福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）莆刑终字第256号
原公诉机关莆田市涵江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲，男，1978年4月26日出生于湖北省恩施市，汉族，小学文化，农民，户籍地湖北省恩施市，住所地福建省莆田市涵江区。曾因犯故意伤害罪，于2008年12月10日被莆田市涵江区人民法院判处有期徒刑八个月，2009年3月27日刑满释放。现因犯开设赌场罪，于2014年11月10日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕，同年12月4日转取保候审，2015年4月2日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
上诉人（原审被告人）杨某，绰号“一零狗”，男，1980年3月10日出生于原福建省莆田县，汉族，小学文化，农民，住址福建省莆田市涵江区。曾因犯抢劫罪，于2000年3月22日被本院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二千元。现因犯开设赌场罪，于2015年1月9日被刑事拘留，同年1月20日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
上诉人（原审被告人）肖某，绰号“华子”，男，1977年6月29日出生于四川省三台县，汉族，小学文化，农民，住所地四川省三台县。因犯开设赌场罪，于2014年10月28日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
上诉人（原审被告人）付某，绰号“小付”，男，1980年9月21日出生于湖北省广水市，汉族，文盲，农民，住所地福建省莆田市涵江区。因犯开设赌场罪，于2015年1月1日被刑事拘留，同日转取保候审，同年4月2日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
原审被告人黄某乙，绰号“阿新”，男，1961年10月20日出生于原福建省莆田县，汉族，小学文化，农民，住址福建省莆田市涵江区。因犯开设赌场罪，于2014年12月4日被刑事拘留，同日变更为取保候审。
原审被告人曾某，曾用名“曾庆某”，男，1982年7月6日出生于湖北省咸丰县，土家族，初中文化，农民，住所地湖北省咸丰县。因犯开设赌场罪，于2014年10月29日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕，2015年5月21日被取保候审。
莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人黄某甲、杨某、肖某、付某、黄某乙、曾某犯开设赌场罪一案，于二○一五年四月七日作出（2015）涵刑初字第213号刑事判决。原审被告人黄某甲、杨某、肖某、付某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月2日公开开庭审理本案。莆田市人民检察院指派代理检察员林新金、方冰出庭履行职务。上诉人黄某甲、杨某、肖某、付某、原审被告人黄某乙、曾某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年9月19日左右，被告人黄某甲、付某、黄某乙、同案人吴辉等人经事先商议，伙同被告人杨某、肖某、同案人郜某某、黄某丙、“白毛”等人在莆田市涵江区江口镇石东村上蔡自然村一古民宅内及附近树林里开设赌场，并提供扑克牌等赌具，采用“32张”扑克牌比点数大小方式进行赌博。在开设赌场期间，被告人曾某受雇在该赌场内负责收取“堂钱”，并领取每日近200元（人民币，下同）的高额固定工资。其间，被告人一伙向参赌人员收取“堂钱”共计约10万元。其中，被告人付某从中收取违法所得款1.5万元，被告人黄某甲、黄某乙、肖某分别从中收取违法所得款1万元，被告人杨某从中收取违法所得款7500元，被告人曾某从中获取报酬5000元。同年10月22日，公安机关接警后在该赌场内抓获被告人曾某及参赌人员朱某、向某、胡某、田某等人（均已作行政处罚），并当场缴获赌资计6.82万元及扑克牌一副（均已被依法收缴）。同年10月28日，被告人肖某被公安机关抓获归案；同年11月10日，被告人黄某甲被公安机关抓获归案；同年12月4日，被告人黄某乙主动向公安机关投案。2015年1月1日，经被告人黄某乙动员和陪同下，被告人付某主动向公安机关投案。2015年1月9日，被告人杨某被公安机关抓获归案。
原判另查明，2014年10月22日，被告人曾某因参与赌博被莆田市公安局涵江分局决定处以行政拘留十日并处罚款2000元；同年10月29日，因被告人曾某的行为涉嫌犯开设赌场罪，莆田市公安局涵江分局决定撤销对被告人曾某的行政处罚决定，将被告人曾某转刑事拘留。案发后，被告人付某向公安机关退交违法所得款1.5万元，被告人黄某甲、黄某乙各向公安机关退交违法所得款1万元。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：证人朱某、向某、胡某、田某的证言、检查笔录、现场照片、收缴物品清单、证据保全清单、追缴物品清单、情况说明、抓获经过说明、行政处罚决定书、关于撤销对于曾某行政处罚的决定、福建省莆田县人民法院（2000）××刑初字第××号刑事判决、本院（2000）××刑终字第××号刑事判决、刑满释放证明书等，且原审被告人黄某甲、肖某、付某、黄某乙、曾某在原审开庭审理过程中亦无异议。
原判认为，被告人黄某甲、杨某、肖某、付某、黄某乙、曾某以营利为目的开设赌场，非法获利人民币10万元，其行为均已构成开设赌场罪。在共同开设赌场犯罪中，被告人黄某甲、杨某、肖某、付某、黄某乙共同商议、合股开设赌场，并按事先约定的比例进行盈利分红，起主要作用，均属主犯，均应按其参与的全部犯罪予以处罚；被告人曾某受雇佣负责在赌场收取“堂钱”，起次要作用，属从犯，依法予以从轻处罚。案发后，被告人付某、黄某乙主动投案，如实供述自己的罪行，均属自首，均依法予以从轻处罚；被告人黄某乙到案后能动员并陪同被告人付某投案，具有立功表现，依法予以从轻处罚；被告人黄某甲、杨某、肖某、曾某归案后能如实供述自己的罪行，均依法予以从轻处罚。被告人黄某甲、杨某有犯罪前科，均酌情予以从重处罚。鉴于被告人黄某乙犯罪情节较轻，有悔罪表现，且经其居住地司法行政机关调查，适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，依法对被告人黄某乙适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，作出判决：一、被告人黄某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人肖某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元；四、被告人付某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人黄某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元，六、被告人曾某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元；七、公安机关已收缴的赌资人民币六万八千二百元，被告人付某、黄某甲、黄某乙分别退交的违法所得款人民币一万五千元、一万元、一万元，均予以没收，上缴国库；八、继续追缴被告人肖某、杨某、曾某的违法所得款人民币一万元、七千五百元、五千元，予以没收，上缴国库；九、公安机关已收缴的赌具扑克牌一副，予以没收，依法处理。
原审被告人黄某甲对一审认定的事实和证据没有异议，上诉称：1、归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，悔罪态度良好；2、已于判决前预交罚金人民币3万元，原判量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人杨某上诉称：1、赌场股东为黄智敏，其系黄智敏聘请的看场人员，日工资300元；2、其系从犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人肖某上诉称：1、其在共同犯罪中作用小，起辅助作用，系从犯；2、如实供述犯罪事实；3、没有提议开设赌场，是同案开设赌场过程中叫其帮忙并给予一定股份作为回报，赌场非法获利不足10万元，原判量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人付某上诉称：1、其有自首情节；2、系初犯、偶犯，自愿退还违法所得款15000元，未对居住社区造成重大不良影响，请求从轻处罚并适用缓刑。
出庭检察员发表出庭意见，认为原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，程序合法，建议二审维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人黄某甲、杨某、肖某、付某、原审被告人黄某乙、曾某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
对于上诉人杨某提出赌场股东为黄智敏，其系黄智敏聘请的看场人员，日工资300元的上诉理由。经查，上诉人肖某供述“一零狗”系赌场股东，与同案人“眼镜”合起来占股份15%，赌博场所是“眼镜”和“一零狗”提供，上诉人肖某辨认出上诉人杨某就是绰号“一零狗”的股东。上诉人肖某的供述能得到原审被告人曾某、黄某乙、上诉人黄某甲、付某供述的印证。故该上诉理由与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
对于上诉人肖某提出其没有提议开设赌场，是同案人开设赌场过程中叫其帮忙并给予一定股份作为回报，赌场非法获利不足10万元的上诉理由。经查，原判并未认定上诉人肖某提议开设赌场。原审被告人曾某供述一个月来赌场能赚100000元左右堂金。其供述堂金总额能与原审被告人黄某乙获利10000元，占股10%的供述相互印证，也能得到上诉人付某关于获利15000元，占股15%供述的印证。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
对于上诉人杨某、肖某提出系从犯的上诉理由。经查，上诉人杨某与同案人“眼镜”合伙占股15%，肖某占股15%，并按事先约定的比例进行盈利分红，且上诉人杨某负责为赌场寻找场地，肖某负责看场，上述事实能得到上诉人肖某、原审被告人曾某、黄某乙供述印证，二人均积极参与开设赌场犯罪，起主要作用，均属主犯，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人黄某甲、杨某、肖某、付某、原审被告人黄某乙、曾某以营利为目的开设赌场，非法获利人民币10万元，其行为均已构成开设赌场罪。在共同开设赌场犯罪中，上诉人黄某甲、杨某、肖某、付某、原审被告人黄某乙共同商议、合股开设赌场，并按事先约定的比例进行盈利分红，起主要作用，均属主犯，均应按其参与的全部犯罪予以处罚；原审被告人曾某受雇佣负责在赌场收取“堂钱”，起次要作用，属从犯，依法予以从轻处罚。上诉人黄某甲、杨某有犯罪前科，均酌情予以从重处罚。原判已充分考虑上诉人付某有自首情节、上诉人黄某甲归案后如实供述犯罪事实，已予以从轻处罚，量刑并无不当，上诉人黄某甲称已于判决前预交罚金人民币3万元，原判量刑过重，请求再从轻处罚的上诉理由及上诉人付某称系初犯、偶犯，自愿退还违法所得款15000元，未对居住社区造成重大不良影响，请求从轻处罚并适用缓刑的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡庆明
代理审判员 郑 星
代理审判员 胡国瑞
二〇一五年六月九日
书 记 员 高小福
附引用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。