河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫12民终391号
上诉人（原审被告）中太建设集团股份有限公司。住所地河北省廊坊市。
法定代表人邓池良，该公司经理。
委托代理人赵红魁、张亚争，河南建魁律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）三门峡市湖滨区海通脚手架租赁部，住所地三门峡市经一路北段。
经营者张韶华，男。
委托代理人荆小平、宋东珉，河南东方律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃诉讼请求，答辩、调解等权利。
原审被告四川双德建筑劳务有限公司。住所地成都市金牛区。
法定代表人李怀德，该公司总经理。
委托代理人陈丽君，四川福瑞斯律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解等。
上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）因与被上诉人三门峡市湖滨区海通脚手架租赁部（以下简称海通租赁部），原审被告四川双德建筑劳务有限公司（以下简称双德公司）租赁合同纠纷一案，不服湖滨区人民法院（2015）湖民初字第02345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中太公司的委托代理人张亚争，被上诉人海通租赁部经营者张韶华及其委托代理人荆小平、宋东珉，原审被告双德公司的委托代理人陈丽君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年4月819日，海通租赁部（甲方）与中太公司喜天下国际商贸物流城项目部（乙方）签订租赁合同，约定：乙方租用甲方钢管，按米计算，每米每天租赁费0.011元，按吨计算，每吨每天付租赁费0.005元，顶丝每天0.03元。租赁物数量以甲方开出的发收货凭证或乙方收到条为准，甲方开出的发收货凭证或乙方收到条为该合同的组成部分，具有同等法律效力。租赁期为70天，不够70天，按70天计算，超出每天，按实际使用时间计算。租用时，乙方向甲方交押金1元，押金不作租赁费使用，合同终止退还乙方。乙方租用各种租赁物，在甲方提供的地点提供送还，其往返运费，装卸费由乙方负担，乙方委托提收货人刘凤英、何旭、廖丁香。乙方在每月20日前向甲方结算，付清当月租赁费，逾期付清租金，甲方按合同增收乙方租赁费总款40%，甲方有权收回全部租赁物，乙方按法律规定交付违约金、滞纳金。甲方有权扣押、拍卖乙方的交通工具、生产设备。如乙方不能履行合同条款，由担保人负责履行乙方对合同的全部条款。担保期限年，从合同签订之日起计算。本合同发生争议，须向甲方所在地人民法院解决。甲方法人张韶华及代表人聂占标代表海通租赁部签字盖章，乙方罗程及代表人管辉签字确认，担保方张明东代表中太公司喜天下国际商贸物流项目部签字并盖章确认。合同签订后，海通租赁部开始履行合同，截止2014年9月29日，双方结算，罗程向海通租赁部出具结算单，载明：“兹张韶华钢管租赁站租费从2月份起租至10月份止（钢管、扣件、顶丝已还清），所产生的租赁费用102515元，其中途已付39875元，故剩余租赁费未付款额为62640元。劳务负责人罗程签字确认，并记载同意支付，核算人何旭记载情况属实，并签字确认。张明东于2015年2月5日在该结算单上备注此款于2015年4月30日前予以支付，如不支付，中太公司负违约责任，并签名确认。2015年3月19日，张明东与张韶华的短信记录载明必须要收到钱才开工，等待双方老板磋商，证明其向张明东催要租赁费的事实。
原审另查明：中太建设集团股份有限公司喜天下国际商贸物流城项目部是中太建设集团股份有限公司的分支机构。
庭审中，海通租赁部申请撤回对中太建设集团股份有限公司喜天下国际商贸物流城项目部的起诉，湖滨区人民法院已口头裁定予以准许。
原审法院认为：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。海通租赁部与罗程、中太公司喜天下国际商贸物流城项目部签订的租赁合同系各方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行相应合同义务。经双方结算后，罗程仅支付租赁费39875元，剩余62640元未付，依法应当承担支付义务。中太公司喜天下国际商贸物流城项目部系中太公司的分支机构，不具备法人资格，其在未经法人书面授权的情况下，对罗程与海通租赁部签订的租赁合同提供保证，虽然该合同在法律上是无效的，但是海通租赁部作为债权人是无过错的，故中太公司应当对上述未支付租赁费承担保证责任。海通租赁部未提供罗程系双德公司工作人员的证据，签订合同时罗程也没有双德公司的委托授权手续，租赁合同上未加盖双德公司印章，且双德公司也不认可罗程的双德公司员工的身份，故双德公司不承担支付租金责任。关于违约金，双方约定按乙方租赁费总款40%收取，该约定过高，应按中国人民银行同期贷款利率计算为宜。关于违约金计算起点，根据结算单上中太公司喜天下国际商贸物流城项目部张明东的备注，应自2015年5月1日开始计算较为合适。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，第一百五十九条、第二百一十二条，《中华人民共和国担保法》第二十九条之规定，判决：一、中太建设集团股份有限公司支付三门峡市湖滨区海通脚手架租赁部租金62640元及违约金（从2015年5月1日起按中国人民共和国银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止），限本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、驳回三门峡市湖滨区海通脚手架租赁部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2130元，由三门峡市湖滨区海通脚手架租赁部负担630元，由中太建设集团股份有限公司负担1500元。
宣判后，中太公司不服，向本院提起上诉称：一、海通租赁部和双德公司签订的租赁合同约定中太公司的担保方式是一般保证，中太公司享有先诉抗辩权。海通租赁部应先起诉债务人双德公司或者罗程，在双德公司或罗程财产依法强制执行仍不能履行债务前，中太公司有权拒绝承担保证责任。二、一审未追加罗程参加诉讼系程序违法。罗程应当作为共同被告或第三人承担本案民事责任。三、中太公司喜天下项目部作为我公司分支机构没有担保人主体资格，其未经我公司授权提供担保的行为无效，我公司不应承担责任。四、海通租赁部没有尽到妥善的注意和审查义务，对担保行为无效有明显过错，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人双德公司或罗程不能清偿部分的二分之一。请求撤销原判，改判驳回海通租赁部诉讼请求。
被上诉人海通租赁部答辩称：一、海通租赁部作为一审原告有权选择是否追加当事人，由于罗程下落不明，我们没有起诉罗程。罗程的身份应该由中太公司来进行举证。海通租赁部将租赁物送到中太公司的工地，中太公司应当支付租赁费。二、中太公司喜天下国际商贸物流城项目部不属于分支机构，项目部在合同上盖的章就相当于中太公司，责任应该由中太公司承担。海通租赁部没有任何过错。三、中太公司喜天下国际商贸物流城项目部经理张明东于2015年2月5日在结算单上的备注构成债务转移，中太公司应当承担支付欠款责任。
原审被告双德公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。中太公司并没有将我公司列为被上诉人，海通租赁部对我公司不承担责任也没有异议，合同上没有我公司印章，罗程不是我公司人员，我公司和海通租赁部不存在租赁关系，也没有使用两家公司的租赁物，公司没有义务支付租赁费。
本院经审理查明事实与原审相同。
本院认为，一、关于责任承担主体问题。《最高人民法院关于适用﹤民事诉讼法﹥的解释》第53条规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。本案诉讼中，中太公司对喜天下国际商贸物流城项目部系其公司设立不持异议，该项目部有组织机构和固定经营场所，但该项目部没有领取营业执照。项目部持中太公司喜天下国际商贸物流城项目部故该项目部公章为本案租赁合同提供担保，在没有证据证明项目部公章存在伪造的的情况下，本案相应民事责任依法应由设立该项目部的中太公司承担。
二、关于先诉抗辩权问题。《中华人民共和国担保法》第十七条第三款第（一）项规定，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，保证人不得行使先诉抗辩权。本案租赁合同租用方罗程现下落不明，出租人海通租赁部无法向罗程讨要租金。中太公司作为担保方，根据上述规定不得行使先诉抗辩权。故中太公司就先诉抗辩权的上诉理由不能成立。
三、本案中，租用方罗程就下欠海通租赁部租赁费与租赁部经营人张韶华进行结算并出具结算单。2015年2月5日，中太公司喜天下国际商贸物流城项目部代表人张明东在该结算单批注“此款于2015年4月30日前予以支付，如不支付，中太负违约责任”。二审庭审中，中太公司对该批注系张明东书写予以认可，但认为张明东该批注行为系对保证的认可，而非承诺承担罗程的债务。根据张明东在结算单上的批注可以认定中太公司喜天下国际商贸物流城项目部承诺于2015年4月30日前支付罗程下欠海通租赁部租赁费62640元，但中太公司未依照承诺履行。一审法院根据结算单上张明东的批注判决中太公司承担租金及违约金给付义务并无不当。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2130元，由中太建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁森林
审 判 员 乔建刚
代理审判员 李 剑
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 秦 艳