浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第725号
上诉人（原审原告、原审被告）：宁波凯绮纺织工贸有限公司。
法定代表人：李友欢。
委托代理人：陈必武。
被上诉人（原审被告、原审原告）：周付华。
上诉人宁波凯绮纺织工贸有限公司（以下简称凯绮公司）因与被上诉人周付华劳动合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2015年6月9日作出的（2015）甬鄞民初字第605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：周付华于2012年9月5日进入凯绮公司从事生产主管岗位，工作地点为宁波市鄞州区五乡镇。双方签订有劳动合同，约定合同期限为2012年9月5日至2015年9月4日，月岗位工资1310元，工资通过银行代发，工作地点宁波，并约定周付华月总工资含补贴奖金等为4500元，年薪含补贴奖金等为60000元，凯绮公司按规定进行考核。
2015年1月16日，凯绮公司提出与周付华解除劳动关系，凯绮公司人事主管曾志荣于同日在公司微信群发布内容为“因周付华主管个人职业规划与公司发展的中长期规划不相符合，经双方友好协商一致，解除双方劳动合同关系，即日起进行工作移交……”的信息。1月17日，周付华办理了工作交接，但双方因补偿问题发生争议。2015年1月21日，凯绮公司代表陈必武通知周付华，因其2015年1月19日起未到公司上班，要求其于当日17：00前到高新科技广场2幢612的公司报到上班，逾期未上班的，按厂规规定当月旷工三天及以上解除劳动合同。周付华认为凯绮公司已与其解除劳动合同，无需再回到公司上班，遂未根据要求报到上班。1月22日，凯绮公司作出一份处理通告，以周付华2015年1月19日至21日连续三天无故未来上班，也未办理任何请假手续，根据厂规第二十八条，决定给予周付华旷工3天，扣除绩效600元，并解除劳动合同处理。1月23日，凯绮公司通知周付华于当日到宁波江南路1528号高新科技广场2幢612办理离职手续并结算工资。凯绮公司厂规规定：当月旷工三日（含）以上可以解除劳动合同；员工因工作需要加班时，部门主管应提前填写加班申请单。因紧急事务必须完成，部门主管可安排临时加班，但应补填加班申请单。
另查明，凯绮公司生产车间员工实行打卡考勤，生产主管及以上人员无需打卡。凯绮公司生产管理岗位经行政审批实行综合计算工时工作制。根据凯绮公司提供的工资单显示，周付华的工资构成为基本工资1810元（2013年5月之前为1565元）、岗位工资、津贴及补贴、绩效奖金、加班费840元（2013年5月之前为635元），代扣代付社保、个税等。周付华2013年12月至2014年11月期间月应发平均工资为5565元，实发平均工资为5216.20元。2015年1月1日至1月16日共12个计薪日。凯绮公司尚未发放周付华2014年12月及2015年1月工资。
2015年1月26日，周付华向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求凯绮公司支付违法解除劳动合同赔偿金28500元、2014年12月工资5700元及2015年1月工资2300元、2012年9月5日至2015年1月16日延长时间加班工资84690元及休息日加班工资113160元。凯绮公司在仲裁时提供的情况说明载明“陈必武代表公司通知周付华上班到2015年2月16日可以正式办理离职”。该委于同年3月13日作出甬鄞劳仲案字（2015）第138号仲裁裁决，裁决凯绮公司支付周付华违法解除劳动合同赔偿金26235.50元、2014年12月工资5247.10元、2015年1月工资2300元，驳回了周付华的其他仲裁请求。
凯绮公司、周付华均不服仲裁裁决，分别于2015年3月25日、3月26日向原审法院起诉。
凯绮公司在原审中起诉兼答辩称：2015年1月16日凯绮公司代表人事主管曾志荣在公司微信群向其他员工及周付华告知双方协商一致解除劳动关系，系建立在当日周付华拒绝参加培训并表示协商一致解除劳动合同关系，公司支付2.5倍平均工资作为经济补偿金的基础上。周付华在仲裁庭审过程中亦承认当日双方协商一致的情况下同意解除劳动合同。1月17日，周付华完成工作交接后突然反悔要求公司支付5倍平均工资作为经济补偿金，公司代表陈必武当即表示如不同意昨日的方案可以继续回公司上班，尊重其个人意愿。之后周付华经公司通知后一直未来上班，凯绮公司依据厂规对其作出旷工处罚并通知与其解除劳动合同，并无任何违法之处，无需支付任何经济补偿。从工资单可以看出，绩效奖金变化幅度较大，以月平均工资计算周付华2014年12月、2015年1月工资显然不符合逻辑，应当按照凯绮公司提供的工资单明细计算其2014年12月工资3726.30元、2015年1月工资1179.30元。员工考勤应该以凯绮公司制作的考勤为准，生产主管以上都是不考勤的，工作相对自由，且凯绮公司也已经每月支付周付华加班工资补贴。另，请求加班工资的诉讼时效应当为一年。要求法院判令凯绮公司向周付华支付2014年12月工资3726.30元、2015年1月工资1179.30元，无需支付赔偿金26235.50元，并要求驳回周付华的其他诉讼请求。
周付华在原审中答辩兼起诉称：凯绮公司所述工作屡屡出错不是事实。凯绮公司也没有要求培训，只是让其写职业规划，并以没有达到要求为由要求重新签订劳动合同。凯绮公司当时让回去上班只是让周付华工作一个月再写辞职报告。2015年1月16日，凯绮公司陈必武、曾志荣要求与周付华再签一份合同，周付华予以拒绝，凯绮公司遂单方面宣布与周付华解除劳动合同。周付华系生产主管，负责工厂生产、考勤、工资、考核，及每天发货、物流搬运、车间巡检量异常处理、日计划审核、审版、三个车间巡检并记录等工作，其与厂长及文员均有手工考勤，且均系自己各自记录出勤，月底由厂长审核。凯绮公司前后两次提供给仲裁委的考勤每月的加班时间不一致，明显存在造假。管理人员工资与考勤、餐费均有关联，关系到员工的工资构成，工厂规定26天8小时，月出勤208小时，班组长超出268小时，才算加班工资。凯绮公司招工广告上写有年终奖，周付华2012年年终奖3000元、2013年7000元，2014年其他员工均已发放年终奖。2015年1月，周付华上班到16日，仅元旦休息2天，星期日上班，晚上还有加班。当月周付华上班12天，仲裁裁决核算工资有误。综上，要求驳回凯绮公司的诉讼请求，判令凯绮公司支付：1.2014年12月及2015年1月工资8042元；2.违法解除劳动合同双倍赔偿26235.50元；3.延时及节假日加班工资合计198876元；4.2014年年终奖8000元。
原审法院审理认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。周付华主张其工作期间存在加班而凯绮公司未支付其加班工资，但其提供的证据不足以证实其具体加班的事实，而根据双方的陈述，周付华无需打卡考勤，虽周付华主张其系自行手工记录考勤并交由公司审核，但并未能就此提供充分的证据予以证实，故周付华对其所主张的加班事实，应承担不利后果。另，根据周付华所述，生产员工工资均由其审核，故其对于其工资组成和工资发放情况也应当知悉。因周付华系管理人员，其工作时间客观上会有一定的自主性，根据凯绮公司提供的工资单显示，其每月工资构成中包含了固定金额的加班工资，现并无证据显示周付华之前曾就其工资包括加班工资的发放提出过异议，应可视为周付华已对此予以认可或双方已就此协商一致。综上，周付华要求凯绮公司支付加班工资的请求，缺乏事实依据，不予支持。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。凯绮公司尚未支付周付华2014年12月及2015年1月工资的事实清楚，应当予以支付。因双方对工资数额存在争议，凯绮公司也未提供关于周付华相关绩效奖金的计算依据，故原审法院综合根据周付华的月平均工资情况，确定凯绮公司尚需实发周付华2014年12月工资5216.20元及2015年1月工资2877.90元（5216.20元／21.75元×12天），合计8094.10元，但以周付华所请求的金额8042元为限予以支持。关于双方争议的劳动合同解除，原审法院认为，凯绮公司已于2015年1月16日与周付华提出解除劳动合同并已在公司微信群告知双方劳动合同已解除，而周付华亦已于次日办理了工作交接，故凯绮公司之后再要求周付华上班明显缺乏依据。至于双方是否属于协商一致解除劳动合同，原审法院认为，虽然双方当时均有解除劳动合同的意思表示，但根据双方的陈述，双方同意解除劳动合同的前提是建立在对补偿协商一致的基础上，虽凯绮公司主张双方已经协商一致按照周付华的工作年限支付经济补偿金，但周付华主张双方是按照经济补偿的二倍支付补偿，双方对此存在较大争议，现凯绮公司未能够就双方已经协商一致的事实提供相应的证据予以证实，应承担不利后果，故凯绮公司以双方已协商一致为由解除劳动合同，缺乏法律依据。另，如若凯绮公司所述，因双方就经济补偿发生争议，其之后再次通知周付华回公司上班表明双方劳动合同尚未解除，那么双方此时也应当是继续履行劳动合同，但事实上，凯绮公司是要求周付华到位于高新区的公司上班并表示工作岗位及薪资需要重新签订劳动合同后再确定，其在仲裁时提供的情况说明更是提及只是要求周付华上班至2015年2月16日，即凯绮公司明显不是要求周付华继续履行原有的劳动合同，周付华应当有权予以拒绝，因此，凯绮公司以周付华2015年1月19日至1月21日连续旷工3天为由解除劳动合同也缺乏事实和法律依据。综上，凯绮公司解除与周付华劳动合同的行为违反法律规定，周付华要求凯绮公司支付赔偿金26235.50元的请求，依法有据，且数额未超出凯绮公司应承担的范围，故予以支持。周付华关于年终奖的请求，因未经过劳动仲裁程序，在本案中不予审理。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条的规定，作出判决：一、宁波凯绮纺织工贸有限公司支付周付华2014年12月及2015年1月工资合计8042元；二、宁波凯绮纺织工贸有限公司支付周付华违法解除劳动合同赔偿金26235.50元；上述一、二项，限宁波凯绮纺织工贸有限公司于判决生效后五日内履行完毕。三、驳回宁波凯绮纺织工贸有限公司的诉讼请求；四、驳回周付华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，凯绮公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第二项，改判上诉人不支付赔偿金额26235.50元。理由是：1.2012年9月5日，周付华到凯绮公司工作并签订书面劳动合同，工作岗位系生产主管。工作期间，凯绮公司对周付华一直十分信任并委以重任，但2014年年底其工作屡屡出错，2014年12月甚至受到违纪罚款，还有很多错误并未作出处理。2.2015年1月16日，凯绮公司考虑周付华的工作能力让其参加培训后再投入工作，周付华当即拒绝再培训，凯绮公司考虑到周付华作为中高层员工且希望其顺利完成工作细节的交接，不想以造成公司损失、严重违反公司规定作辞退处理，公司代表陈必武与周付华协商一致，双方解除劳动合同关系，公司按照周付华工作时间按每年补偿一个月给付经济补偿金，周付华当即同意，出于同事之间的信任关系，陈必武并未要求其本人签字。3.2015年1月16日当天，陈必武把协商结果告知公司人力资源，由人力资源在公司微信群发布双方协商一致解除劳动并进行工作交接的通知信息。4.2015年1月17日，周付华来凯绮公司要求当天进行工作交接（正常需要一个月），因其作为主管手上工作较多，厂长表示无法当天完成交接，但周付华态度强硬，故勉强进行了代表日常事务的交接，并填写交接清单。在厂长签核完交接单后，周付华突然反悔要求支付双倍经济补偿金。凯绮公司表示，如不愿意离职可以继续上班，却引起周付华极度不满，并拒绝履行剩下的离职手续。5.2015年1月18日起，周付华在未同人力资源或公司代表成陈必武达成正式离职日期的情况下，拒绝继续上班，也未办结需经人力资源、后勤、财务等部门会签的离职表，未移交宿舍钥匙及进行水电费的交接，以此作为自己要求公司双倍补偿的要挟，希望自己的突然离开对公司的生产和管理造成损失和不便。有周付华签核的其下属的《离职申请表》和其直接上级签核的《离职申请表》两份为证，证明周付华知道离职申请表是员工正式离职的必要手续。6.2015年1月18日起，公司代表陈必武多次明确告知周付华离职手续还未完成，要求其继续上班，并明确短信告知不来上班将根据公司规定作旷工并辞退处理的情况下，周付华仍然没来上班，也未继续履行剩下的离职手续。有双方往来短信为证。7.2015年1月22日，凯绮公司在与周付华反复沟通无果的情况下，根据劳动法和公司规定作出辞退处理，并公告。有双方往来短信为证。8.周付华在拿到裁决书、判决书并得知两倍赔偿后，跑到凯绮公司的员工宿舍和工厂大肆宣传造势，给公司的后续管理和生存带来极坏的影响。9.因周付华不同意协商一致的结果，凯绮公司要求其本人继续上班，并未要求“工作岗位和薪资需要重新签订劳动合同后再确定”，这是周付华的一面之词，不能作为拒绝继续上班的法定理由，就算周付华误解了凯绮公司的意思，其可以不同意，但不能未完成离职手续就可以马上不上班。即使周付华因凯绮公司发布的微信信息不同意继续履行劳动合同，也需要继续上班至2015年2月16日，进行工作细节的交接和离职手续的办理。作为公司的重要岗位、工厂的核心岗位，生产主管也不可能一天就离岗，交接清单只能表明部分工作的交接，并无任何工作移交完结、可以正式离职日期等信息证明凯绮公司同意其正式离职，周付华认为写了交接清单后就可以不再上班只是其主观臆断。因此，周付华要求凯绮公司支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据。
被上诉人周付华辩称：与一审答辩意见一致。并补充，凯绮公司在2015年1月17日就告知门卫师傅不让其进厂了。
二审期间，上诉人凯绮公司向本院提交《离职申请表》复印件两份，拟证明被上诉人明知填写该表格是员工正式离职的必要手续。经质证，被上诉人周付华认为上述两份证据不属于二审程序中的新证据，且证据中两人是自行离职，与被上诉人的流程并不相同。经审查，本案双方当事人争议的焦点在于，凯绮公司与周付华解除劳动合同的决定是否符合法律规定，即第一次宣布解除时是否确已协商一致、第二次以旷工为由解除效力如何及是否符合法律规定，则该两份证据中载明的离职员工是否填写离职申请表、离职申请表是否正式离职的必要手续等凯绮公司欲证明的事实，与本案争议焦点之间缺乏必要的关联性，本院不予采信。
被上诉人周付华未提交新的证据。
综上，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，周付华主张凯绮公司违法解除劳动合同并要求其支付赔偿金，则应由周付华对解除事实的存在提供证据，凯绮公司主张该解除行为符合法律规定的，亦应提供相应的证据予以证明。周付华在一审中提供了微信照片、工作交接单等证据，以证明系由凯绮公司提出解除劳动合同，凯绮公司对此亦予以认可，应予认定。凯绮公司主张此前双方已就解除合同及经济补偿数额协商一致，但直至庭审时双方仍对经济补偿数额存在较大争议，而前述微信通知及凯绮公司提供的手机短信等，仅能显示凯绮公司以协商一致为由通知解除劳动合同，无法证明双方此前确已就解除劳动合同事宜协商一致，故应由对此负有举证责任的凯绮公司承担不利后果。在解除通知到达周付华后，凯绮公司无权再要求周付华继续上班。因此，凯绮公司以周付华2015年1月19日至1月21日连续旷工3天为由解除劳动合同也缺乏事实和法律依据。综上，凯绮公司解除与周付华劳动合同的行为缺乏合法理由，属于违法解除，应按照周付华在该公司的工作年限的二倍支付赔偿金。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
审 判 员 陈士涛
二〇一五年九月二十三日
代书记员 吴佳易