新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第421号
上诉人（原审原告)：张在雄，男，1982年7月12日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。
委托代理人：刘雪莲，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市钱塘江路3号。
法定代表人：王跃辉，该公司董事长。
委托代理人：李疆虎。
被上诉人（原审被告)：新疆日报社，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市扬子江路*号。
法定代表人：艾来提阿不都热依木，该社社长。
委托代理人：杨舒雯。
委托代理人：李近。
上诉人张在雄因与上诉人中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司（以下简称新疆四建）及被上诉人新疆日报社建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民四初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张在雄的委托代理人刘雪莲，上诉人新疆四建的委托代理人李疆虎，被上诉人新疆日报社的委托代理人杨舒雯、李近到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张在雄上诉请求：⒈撤销原判决第四项，改判由新疆四建与新疆日报社共同向张在雄支付各项损失2279606.14元；⒉由新疆四建与新疆日报社共同承担诉讼费用。庭审中，变更上诉请求为由新疆日报社支付张在雄各项损失2279606.14元。事实及理由如下：张在雄主张的各项损失共计1828602.97元，以及至2014年8月份银行贷款利息共计451003.17元有事实根据和法律依据。（一）本案的建设施工合同是张在雄与新疆日报社达成的，工程招投标及合同具体内容均体现张在雄与新疆日报社的意思表示。虽然张在雄与新疆日报社之间没有签订建筑工程施工合同，但是张在雄投入人力、物力和资金，具体施工，张在雄与新疆日报社之间形成了事实上的权利义务关系，合同的相对人应是张在雄和新疆日报社。原审认定张在雄与新疆日报社之间不存在合同关系违背事实及法律规定。由于新疆日报社的原因，造成张在雄受到相应的经济损失，从损失产生的原因及责任承担来分析，新疆日报社理应承担张在雄的实际损失。（二）《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百八十四条规定：”因发包人的原因致使工程停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成损失和实际费用”。原判决已经认定张在雄停工、窝工的原因是新疆日报社未妥善解决好土地争议，却没有采用合同法的相关规定，驳回张在雄关于损失的诉讼请求违反法律规定。虽然张在雄与新疆日报社之间的合同被认定为无效，但受损失的一方仍可根据合同法规定的合同无效的法律后果，要求当事人承担相应的赔偿责任。从张在雄提供的证据可以看出，新疆日报社对管理人员工资、机械租赁费用、看守现场费用、大风损失费用、机械窝工费用均予以认可，仅对数额存在异议，且有新疆日报社委托的监理人员对张在雄在施工中存在的损失产生的情形及其损害后果进行签字确认；张在雄以新疆四建的名义与新疆日报社之间就工程款结算及损失承担的往来函件中，也对张在雄存在相应的损失的具体事实进行了确认。因此，新疆日报社对张在雄产生的损失以及进行赔偿的意思表示客观真实，原审法院未予认定违背事实。（三）依据原判决引用的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第三条之规定，张在雄要求支付的损失，属于原审法院必须审理及查清的建设工程价款内容，而且原审中对管理人员工资、看守现场等事实存在中均有相关人员出庭作证，原判决已经查明却未予认定。
新疆四建辩称，原判决对工程款的认定符合法律规定，应予维持。
新疆日报社辩称，张在雄借用新疆四建名义取得涉案工程施工权，属于挂靠行为，违反了法律法规的强制性规定，为无效行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的立法目的在于解决由农民工组成的实际施工人与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，为实际施工人主张工程价款提供的特殊经济救济途径。但合同相对性的突破必须有必要的条件和限制，该条款对实际施工人的保护是救济性的，并非确认实际施工人与发包人之间存在合同关系的法律依据。张在雄主张其与新疆日报社之间存在合同关系没有法律依据。
新疆四建上诉请求：⒈撤销原判决第二项，依法改判或将本案发回重审；⒉由张友雄及新疆日报社承担诉讼费用。事实及理由如下：（一）涉案工程施工过程中，由于新疆日报社没有向周边牧民支付征地补偿款，导致工程进度停滞不前，新疆四建对张在雄要求支付利息的诉讼请求无承担义务。拖延支付工程款是由新疆日报社导致的，原审判决新疆四建承担利息给付义务不合理。（二）2011年涉案工程中标后，新疆日报社一直以各种理由不予支付工程款，新疆四建不仅没有从中获得收益，反而造成了严重的经济损失，原审判决新疆四建承担利息给付义务于法无据。（三）由于新疆日报社原因致使涉案工程缓、停建，其行为构成违约且其拖延结算及付款，最终造成原审通过审价确定已完工程造价，利息支付应由违约方新疆日报社承担。新疆日报社不能及时付款，是导致新疆四建无法支付工程款的直接原因，迟延履行所产生的利息不应由新疆四建承担。
张在雄辩称，张在雄对原审认定的利息损失没有异议，该利息损失产生客观真实，该利息损失应当由新疆日报社承担。
新疆日报社辩称，张在雄以四建公司名义参与招投标，取得涉案工程，经新疆建力工程项目管理有限公司鉴定报告确定涉案工程造价为3872040.65元，减去新疆日报社已经支付150万元，尚余2164230.52元未支付。原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决新疆日报社在欠付2164230.52元工程款范围内对张在雄承担责任正确。
张在雄向一审法院起诉请求：请求判令：⒈新疆四建、新疆日报社支付张在雄拖欠工程款3803644.20元；⒉新疆四建、新疆日报社支付张在雄各项损失2610758.13元；⒊新疆四建、新疆日报社支付张在雄起诉之日起到实际款项付清之日止的利息损失141230.18元；⒋由新疆四建、新疆日报社承担诉讼费用。
一审法院认定，2011年9月5日，张在雄挂靠新疆四建名下，以新疆四建的名义中标取得新疆日报社印务中心迁建项目工程。中标工程价格为25163743.96元。中标后，张在雄组织人员进场施工。新疆日报社委托新疆昆仑工程监理有限责任公司担任现场施工监理。2011年9月16日，新疆四建向新疆日报社出具《关于新疆日报社印务中心迁建工程施工场地连续被当地牧民阻止施工情况的说明函》，说明因施工时遭到周边牧民的阻挠，致使基坑土方开挖无法进行。造成工期延误及窝工经济损失。2011年11月4日，新疆日报社向新疆四建出具《新疆日报社印务中心迁建工程开工通知》，载明：经新疆日报社协调解决问题后，正式发函通知新疆四建于11月5日进场施工。2012年4月10日，新疆日报社出具《关于现将日报社印务中心迁建项目暂缓开工的函》，称由于土地归属等问题上存在争议，造成工程暂时无法按原计划开工，待争议问题解决后，新疆日报社将提前1个月通知新疆四建具体开工日期。2013年3月25日，新疆四建向新疆日报社出具《关于新疆日报社印务中心一标段开工和施工过程的基本情况及加快工程结算的函》，2013年11月，新疆四建向新疆日报社发出《新疆日报社印务中心迁建项目土方工程费用结算的函》，2013年11月26日，新疆日报社向新疆四建出具《关于新疆日报社印务中心迁建项目土方工程费用结算的函》，2013年12月17日，新疆四建再次向新疆日报社出具《关于新疆日报社工程结算的函》，2013年12月25日，新疆日报社向新疆四建出具《关于新疆日报社印务中心迁建项目土方工程费用结算的函》，2013年12月27日，新疆四建向新疆日报社出具《关于新疆日报社印务中心迁建项目土方工程费用结算的函》，在上述函件中，新疆日报社认可张在雄主张的结算项目，但对于其计算标准不予认可。
2014年12月10日，新疆日报社申请法院委托第三机构对位于乌鲁木齐市经济技术开发区(头屯河区)合作区印务中心迁建项目进行土石方量评估。原审法院依申请通过网上摇珠方式确定新疆建力工程项目管理有限公司为鉴定机构，后新疆日报社放弃鉴定申请，张在雄表示愿意先行垫付鉴定费，并申请要求法院委托该鉴定机构对其施工的土方量及造价进行审计评估。新疆建力工程项目管理有限公司于2015年3月12日作出建力基鉴字(2015)第014号鉴定报告书经送达双方当事人之后，双方均提出异议。新疆建力工程项目管理有限公司综合考虑双方异议，于2015年5月8日作出《张在雄与中建新疆建工集团第三建设工程公司、新疆日报社案中张在雄施工完成的印务中心迁建项目土方复议报告书》。新疆日报社就涉案工程款于2014年2月给付新疆四建150万元，新疆四建在扣除税金和管理费后已全部给付张在雄，张在雄对收到150万元工程款的事实无异议。2014年11月21日，中建新疆建工集团第三建设工程有限公司报经新疆维吾尔自治区工商行政管理局，名称更改为新疆四建。
一审法院认为，张在雄在不具有建设工程施工资质的情况下，以新疆四建名义参与招投标，取得涉案工程的施工权，其行为属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定的”没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”挂靠行为，行为违反了法律法规的强制性规定，应属无效。张在雄是涉案工程的实际施工人，其主张工程款符合法律规定。对于张在雄主张的工程欠款问题。鉴于双方对土方量及造价部分均存在异议，原审院委托新疆建力工程项目管理有限公司对涉案工程项目进行审计评估，鉴定程序合法，内容符合事实，可作为本案的定案依据。鉴定机构作出的张在雄施工按外运5km运距计算，工程造价为3664230.52元的鉴定意见，较为客观合理，原审法院对此予以采信。新疆四建应给付张在雄剩余工程款为2164230.52元（3664230.52元-150万元）。
本案系合同之诉，对于合同之诉所产生的损害赔偿责任，应该由合同相对人承担，张在雄主张的损失均系新疆日报社未妥善解决好土地争议所致，故与本案非同一法律关系，对于该部分损失，张在雄可另案主张。
工程价款属于法定孳息，在双方没有约定利息计付标准的情况下，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。新疆日报社应在张在雄退出交付工地之日，及时履行支付工程款的义务，如未及时支付，则应按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利息支付延期付款利息。张在雄主张的利息合理部分应自2012年4月其退出工地至本案一审结案期间，因此间存在新疆日报社于2014年2月付款150万元的事实，故该利息费用应自2012年4月分段计算至2015年9月止(张在雄主张自其起诉至诉争款项给付完毕期间)，合计为611795.85元。判决：一、新疆四建支付张在雄工程款2164230.52元；二、新疆四建支付张在雄工程款利息611795.85元；三、新疆日报社在欠付工程款2164230.52元范围内承担向张在雄支付工程款的责任；四、驳回张在雄的其它诉讼请求。
本院二审中，各方当事人均没有提供新证据。本院二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条第二款规定：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。据此，张在雄作为涉案工程的实际施工人，其依据建设工程施工合同向发包人新疆日报社主张权利应当仅限于在欠付工程价款范围之内。张在雄借用新疆四建的施工资质，以新疆四建的名义与新疆日报社签订建设工程施工合同，其基于借用资质事实形成的合同关系的相对人为新疆四建而非新疆日报社，其与新疆日报社不存在建设工程施工合同关系，无权依照建设工程施工合同向新疆日报社提出要求在欠付工程价款之外承担合同责任的权利主张。原审基于该规定，对张在雄因新疆日报社未妥善解决好土地争议给其造成的损失，在本案中未予处理，有法律依据。张在雄对该损失，可另案主张。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：”债务人除主债务之外还应当支付利息和费用”；《解释》第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。”因此，工程款的利息是工程款的法定孳息，属于工程款的组成部分。发包人在欠付工程款范围内承担的责任应当包括其迟延支付工程款而使实际施工人受到的利息损失。根据本案已经查明的事实，发包人新疆日报社未及时向新疆四建支付工程款，致使实际施工人张在雄因新疆日报社的迟延支付工程款的行为而遭受利息损失。原审在已认定新疆日报社存在迟延支付工程款的情形之下，将工程款与利息剥离，仅判决新疆日报社在欠付工程款范围内承担责任适用法律错误，本院予以纠正。但新疆日报社对该工程款的利息的承担也应当在欠付的范围内对张在雄承担责任，新疆四建上诉称其不应当对张在雄主张的工程款利息承担责任的上诉请求不符合《解释》的规定，不能成立，本院不予支持。
综上，新疆四建的上诉请求部分成立。本院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民四初字第55号民事判决第一、第二项，即：一、中建新疆建工集团第四建设工程有限公司支付张在雄工程款2164230.52元；二、中建新疆建工集团第四建设工程有限公司支付张在雄工程款利息611795.85元；
二、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民四初字第55号民事判决第三项为：新疆日报社在欠付工程款及利息范围内承担责任。
三、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民四初字第55号民事判决第四项；
四、驳回张在雄的其他诉讼请求。
一审案件受理费47189.43元、鉴定费50000元，由张在雄负担43822.71元，由中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司、新疆日报社负担53366.72元；二审案件受理费34954.81元，由张在雄负担25036.85元，由中建新疆建工集团第四建设工程有限公司、新疆日报社负担9917.96元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯卫宁
代理审判员 孙ＸＸ
代理审判员 李 李
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 刘 芮