吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民四终字第141号
上诉人（原审原告）：王东，男，1979年10�6日生，汉族，住河北省廊坊市。
委托代理人：李广欢，河北乾翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘健，女，1970年11月10日生，汉族，吉林省信托有限责任公司职工，住长春市朝阳区。
委托代理人：王冰，北京中伦律师事务所律师。
上诉人王东因与上诉人刘健委托理财合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第1018号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王东的委托代理人李广欢、上诉人刘健的委托代理人王冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王东在原审诉称，原、被告于2012年初经人介绍相识，被告刘健声称精通炒股业务，口头与原告缔结委托理财合同，要求原告支付炒股资金，被告代为炒股，双方当时约定按三七分成，周期为短线三个月，一年做两至三个周期。原告听信被告，遂于2012年4月18日存入股票账户人民币200万元，被告对原告股票账户进行操作。后期被告声称有一只好股票可以做保底保收益，要求原告再存入1000万资金，但是分成变成四六。原告按被告的指示于2012年6月7日分三笔存入人民币1000万元。被告对原告账户资金进行具体操作，截止2012年12月13日被告操作原告账户亏损957589元。原告后期与被告刘健接触中了解到她担任吉林信托有限公司营业部经理，同时经了解相关法律，知悉其不能为原告代理，根据《中华人民共和国证券法》第一百二十二条“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”的规定以及该法第一百七十一条“投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为：（一）代理委托人从事证券投资，（二）与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失”的规定，结合《中华人民共和国合同法》相关规定，原告认为与被告缔结的投资理财合同无效，被告应该赔偿原告本金损失及利息。原告诉请：1.请求确认原、被告之间的委托理财合同无效；2.判令被告刘健赔偿原告本金损失人民币957589元及利息800000元，以上合计1757589元；3.本案的诉讼费由被告刘健承担。
刘健在原审时辩称，原告主动找被告要求其代买股票，双方是无偿委托关系，与委托理财毫无关联，原、被告的委托关系合法有效，被告基于原告的委托和指令操作股票账户，全部后果应由原告自行承担，被告要求赔偿损失的主张不能成立。
原审法院经审理查明，2012年年初，原、被告双方经朋友介绍相识，口头约定被告为原告炒股票，原告于2012年4月17日在申银万国证券开立了股票账户，同时原告将股票账户操作密码告知被告。2012年4月18日原告向该账户汇入人民币200万元，2012年6月7日至2012�10月11日期间又分三次向该股票账户汇入300万、600万、100万、三次合计1000万。在原告委托被告炒股票期间，共计具体操作了五只股票分别是大湖股份、同州电子、创兴资源、江南高纤、中材国际。截止2012年12月13日共计亏损957589元。其中第一轮大湖股份损失429507.66元，第二轮同州电子、江南高纤、创兴资源、中材国际损失528081.34元。
原审法院认为，第一，本案属于民间委托理财合同，委托理财合同是委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。委托理财分为金融机构委托理财和非金融机构委托理财即民间委托理财。本案中，原告将自己的资金存入自己的股票账户，并将密码告知被告，委托被告在股票市场进行操作。被告作为�托人，也已履行了受托事项，而且原告提供的与被告的录音，被告认可其真实性，且原告在该份录音中几次提到第一轮三七分成、第二轮保底、四六分成的约定，被告未予以否认，应当认定原、被告之间符合民间委托理财合同的构成要件。
第二，双方虽形成了委托理财关系，但被告身份为信托投资公司证券部经理，根据《中华人民共和国证券法》第一百七十一条：“投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为：（一）代理委托人从事证券投资，（二）与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失”及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：“有下列情形之一的，合同无效：“……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，双方的委托理财合同无效。
第三，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案中，原告明知被告的身份但仍然委托其为自己进行股票投资，被告作为信托投资公司证券部经理，明知法律规定仍然对原告的委托事项表示接受并实际履行，故双方对于本案中的发生亏损957589元的结果均具有过错，应按照两轮股票投资约定的分成比例确定各自应承担的损失数额，被告应承担大湖股份损失的30%即128852.30元（429507.66×30%），同州电子、江南高纤、创兴资源、中材国际损失的528081.34元的40%即211232.54元（528081.34×40%），合计340084.84元。关于原告主张利息一节，本案属于投资股票市场，资金流动具有不确定性，投资的结果无法预料，故不能等同于其他金融投资，原告对利息部分的主张没有法律根据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国证券法》第一百七十一条，并经本院2013年第24次审判委员会讨论决定，判决如下：一、原告王东与被告刘健之间的委托理财合同无效。二、被告刘健于本判决生效之日起十日内赔偿原告王东损失人民币340084.84元。三、驳回原告王东的其他诉讼请求。案件受理费20619.00元、保全费5000元，由原告王东承担19218元，被告刘健承担6401元。
原审法院宣判后，王东、刘健均不服，向本院提起上诉。
上诉人王东请求二审法院改判被上诉人刘建赔偿上诉人本金损失人民币957589元及本金利息人民币800000元，以上共计人民币1757589元；案件诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院部分事实认定错误。首先，关于被上诉人承诺保底的1000万打�时间问题认定错误。一审判决认定“2012年6月7日至2012年10月11日期间分三次向股票账户汇入1000万元”错误，事实是在被上诉人刘健承诺保底后，在2012年6月7日当天分三笔存入1000万元；其次，关于上诉人对被上诉人身份的认知问题认定错误。原审判决认定“原告明知被告的身份但仍然委托其为自己进行股票投资”的事实认定错误。事实上，上诉人一开始委托被上诉人刘健炒股时不知道其身份。2.一审适用部分法律错误。首先，一审对《中华人民共和国合同法》第五十八条的引用正确，但却适用错误。首先，合同被判定无效后合同的一般条款也都应当无效，不能再依据合同中的条款来确定责任比例；其次，分成的比例与过错的大小没有任何必然联系，一审法院错误的将其虚建联系、等同适用，以此来确定双方责任，逻辑上毫无根据。第三，在合同签订和履行的过程中，被上诉人刘健过错明显，一审法院对其视而不见，对过错及责任的承担没有列出合理的依据。3.一审遗漏了部分应当适用的法律。首先，认定合同无效的依据中，应当还有《中华人民共和国证券法》第一百二十二条：“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。”被上诉人刘健作为个人为上诉人王东从事经营性的委托理财，明显违背该条规定。该条也应当作为合同无效的依据予以适用。其次，一审法院适用《中华人民共和国证券法》第一百七十一条遗漏了：“有前款所列行为之一，给投资者造成损失的，依法应当承担赔偿责任的规定。”上诉人王东认为给投资者造成的损失应当是全部赔偿责任，包括直接损失和间接损失。具体到本案中，即应为全部本金亏损和间接的利息损失。综上，一审法院部分事实认定错误，适用法律部分错误，故�，请求二审法院依法予以相应改判，支持上诉人的上诉请求。
上诉人刘健的答辩意见同上诉意见。
上诉人刘健请求判令撤销一审判决；改判驳回被上诉人王东全部诉讼请求；改判被上诉人王东承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.一审判决在没有任何证据支持的情况下，认定双方存在“委托理财”关系，事实认定严重错误。首先，一审判决第三页“经审理查明……第一轮大湖股份亏损429507.66元，第二轮同洲电子、江南高纤、创兴资源、中材国际损失528081.34元”的认定，与事实不符，且缺乏证据支持；其次，本案据以作为定案依据的核心事实双方之间存在委托理财关系，纯属法官基于主观臆断的推测，没有任何客观证据支持，亦明显有违常理；最后，对上诉人提交的短信证据，被上诉人也未曾否认。在此情况下，一审法院不顾上诉人刘健提出的种种疑点，只采纳被上诉人王东的单方说辞，这种对相对方未予否认的证据实行“双重标准”，在证据严重欠缺的情况下主观径行作出对上诉人刘健不利认定的行为，明显偏颇。2.一审判决以上诉人刘健是《中华人民共和国证券法》规定的“投资咨询机构从业人员”为由认定委托合同关系无效，适用法律明显错误。3.一审法院在认定事实和适用法律均存在严重错误的情况下，判令上诉人依照所谓“无效”合同约定承担被上诉人的投资损失，自相矛盾，应当纠正。
被上诉人王东答辩称：1.一审法院对于答辩人与被答辩人之间委托理财合同关系的事实认定是正确的；2.被答辩人属于投资咨询机构的证券从业人员，一审法院引用《中华人民共和国证券法》第一百七十一条的规定确认双方合同无效是正确的；3.在双方委托理财合同无效的情况下，被答辩人依法应当赔偿给答辩人造成的经�损失。综上，答辩人认为，被答辩人的上诉请求毫无事实和法律依据，请求予以全部驳回。
在二审庭审中，上诉人刘健为证实自己的主张向本院提供了如下证据：
1.证人高某某的证人证言一份，证明刘健和王东的委托关系是高某某和刘某某介绍的，不是刘健为王东收取报酬进行的股票操作。上诉人王东对证据的真实性有异议，认为证人没有出庭，且没有相关身份证件予以佐证，对真实性不予认可。上诉人王东的质证意见成立，对该证据本院不予采信。
2.吉林省证券行业协会出具的说明一份，证明吉林省信托投资公司不是证券咨询机构，刘健也不属于证券从业人员。上诉人王东认为证券业协会本身没有权利区分哪些属于投资咨询机构，其作出的证明不具有权威性。本院认为王东质证意见成立，对该证据本院不予采信。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定�事实基本一致。
另查明，2012年年初，经人介绍，上诉人王东与上诉人刘健相识，并口头约定刘健为王东进行股票交易，王东于2012年4月17日在申银万国证券开立了股票账户，同时将股票账户操作密码告知刘健。2012年4月18日王东向该账户汇入人民币200万元，2012年6月7日又分三次向该股票账户汇入人民币1000万元，共计汇入1200万元。在刘健代王东进行股票交易期间，先后操作了大湖股份、同州电子、创兴资源、江南高纤、中材国际等五支股票，截止到2012年12月13日五支股票交易共计亏损957589元。
本院认为，（一）关于双方之间是否形成委托理财合同关系的问题。委托理财合同是指受托人和委托人为实现一定利益，委托人将其资金、证券等金融类资产根据合同约定委托给受托人，由受托人在资本市场上从事股票、债券等金融产品交易、管理活动的合同法律关系。本案中，上诉人王东将资金1200万元存入自己的股票账户，并将密码告知上诉人刘健，委托上诉人刘健在股票市场进行操作；上诉人刘健作为受托人，亦实际操作了王东的股票账户。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立”，王东与刘健之间虽就委托理财合同中是否存在保底、分成的约定存在争议，但对当事人名称、标的和数量不存在争议，故应当认定双方之间的委托理财合同成立。
（二）关于上诉人王东与上诉人刘健之间委托理财合同的效力问题。上诉人王东主张依据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《中华人民共和国证�法》第一百七十一条第一款“投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为：（一）代理委托人从事证券投资，（二）与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失”的规定，应认定其与刘健之间的委托理财合同无效。认定合同是否因违反法律强制性规定而无效应结合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，结合权益的种类、交易安全及所规制的对象等因素综合认定。如强制性规定规制的是合同行为本身即合同行为发生将损害国家利益或者社会公共利益的，应认定合同无效。《中华人民共和国证券法》第一百七十一条第一款的禁止性规定虽仅针对“投资咨询机构人员”制定，但因证券市场具有开放性，该类人员的违规操作行为将损害证券市场中不特定多数股票投资者的利益，并严重影响证券市场的正常秩序和稳定性，危及国家金融秩序的�定和社会公共利益。故违反《中华人民共和国证券法》第一百七十一条第一款的委托理财合同应认定无效。上诉人刘健认为，其所在单位吉林省信托有限责任公司不属于《中华人民共和国证券法》第八章所规范的“证券服务机构”，信托公司的工作人员也不属于《中华人民共和国证券法》第一百七十一条规范的“投资咨询机构从业人员”，故其与王东之间的委托合同有效。但吉林省工商局出具的“企业机读档案登记材料”表明，吉林省信托有限责任公司的经营范围包括“作为投资基金或者基金管理公司的发起人从事投资基金业务、受托经营国务院有关部门批准的证券承销业务、办理咨询、资信调查等业务”。故应认定上诉人刘健属于《中华人民共和国证券法》所规范的“投资咨询机构从业人员”。综上，上诉人王东与上诉人刘健之间的委托理财合同应属无效。
（�）关于上诉人王东主张957589元“损失”及800000元利息“损失”的承担问题。首先，上诉人王东主张的957589元“损失”及800000元利息“损失”属于证券市场的投资风险，不应予以支持。合同无效后双方应承担的损失赔偿责任性质为缔约过失责任，作为责任基础的过错即导致合同无效之事由应与该损失之间具有因果关系。股票投资具有高风险、高收益的特点，王东的损失系由证券市场中的投资风险所致，与双方之间委托理财合同的无效并无直接因果关系。另外，委托理财法律关系中，委托人与受托人之间应具有相当的信任关系，这表现为受托人取得受托资格须经委托人的选任和委托。本案中，王东将1200万元委托刘健在高风险的证券市场上进行投资理财操作，上诉人王东应经过认真的考虑和选任，其对上诉人刘健的个人能力、工作情况、时间精力等情况均应进行充分考�并认可，且从现有证据看，本案中上诉人刘健将所有股票全部卖出的平仓行为是在王东的指示下完成的，亦无充分证据证明上诉人刘健在履行受托责任的过程中存有故意或重大过失，选任责任亦是市场风险中的一种，故上诉人王东所承受的亏损属于正常的市场风险范围，王东请求刘健赔偿其“损失”的主张并无法律依据，缺乏法律基础。其次，上诉人王东订立合同之时存有恶意，违反诚实信用原则，其诉讼请求不应予以支持。上诉人王东与上诉人刘健订立委托理财合同之时知晓刘健是信托公司证券部经理，其明知刘健的特殊身份仍与刘健订立委托理财合同，并将1200万元交由刘健在证券市场上进行投资操作，在发生损失后，王东又以刘健所具有的特殊身份为由请求确认双方订立的委托理财合同无效，并要求刘健承担全部损失的行为有违诚实信用原则，主观上存有恶�，其957589元损失及800000元利息的诉讼主张不属于以信赖利益为基础的缔约过失责任范围。综上所述，上诉人王东主张上诉人刘健承担其957589元“损失”及800000元利息“损失”的请求违反诚实信用原则，于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国证券法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第1018号民事判决第一项，即“原告王东与被告刘健之间的委托理财合同无效”；
二、撤销长春市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第1018号民事判决的第二项，即“被�刘健于本判决生效之日起十日内赔偿原告王东损失人民币340084.84元”和第三项，即“驳回原告王东的其他诉讼请求”；
三、驳回上诉人王东的其他诉讼请求。
一审案件受理费20619元，保全费5000元，二审案件受理费23960元，合计49579元，由上诉人王东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 于小依
代理审判员 颜美华
二〇一四年六月四日
书 记 员 王忠旭