江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏09刑终448号
原公诉机关江苏省东台市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈志佳，男，1963年3月13日出生于江苏省东台市，汉族，大专文化，原系东台市城东新区天洋村党总支书记，住东台市城东新区。因本案，于2016年8月4日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕，2018年2月3日被取保候审。
辩护人刘辉、刘发斌，江苏择善律师事务所律师。
原审被告人马伯林，男，1964年4月22日出生于江苏省东台市，汉族，小学文化，个体经营户，住东台市城东新区。因本案，于2016年8月4日被东台市公安局刑事拘留，同年9月9日被该局取保候审，同年10月12日被东台市人民检察院取保候审。
东台市人民法院审理东台市人民检察院指控原审被告人陈志佳犯受贿罪一案，于2017年9月11日作出(2016)苏0981刑初615号刑事判决。原审被告人陈志佳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省盐城市人民检察院指派检察员顾云霄出庭履行职务，上诉人陈志佳及其辩护人刘辉、刘发斌、原审被告人马伯林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、受贿罪
2012年5月至2016年2月间，被告人陈志佳作为东台市城东新区天洋村党总支书记，利用协助城东新区管委会从事、经二路地块、川东港工程征地拆迁补偿安置等行政管理工作的职务便利，非法收受邹某1等人所送的现金、加油卡等财物，为他人谋取利益，合计价值61500元。具体事实为：
（一）2015年7月的一天，被告人陈志佳利用协助城东新区管委会从事川东港工程拆迁补偿安置工作的职务便利，在东台市盛茂织造厂内非法收受该厂负责人邹某1所送的现金30000元，并在该厂的拆迁补偿谈判中，为邹某1谋取利益。2016年4月的一天，陈志佳将30000元现金退给邹某1。
（二）2015年8月的一天，被告人陈志佳利用协助城东新区管委会从事川东港工程拆迁补偿安置工作的职务便利，在其家中为外孙办满月宴席过程中，非法收受东台市天洋新型建材厂负责人邹某2所送的现金2000元，在该厂拆迁补偿过程中，为邹某2谋取利益。
（三）2012年5月的一天，被告人陈志佳利用协助城东新区管委会从事经二路地块拆迁补偿安置工作的职务便利，在其家中非法收受曹某所送的现金10000元，并在曹某及其母亲陈阿小的房屋拆迁补偿安置过程中，为曹某和陈阿小谋取利益。
（四）2016年春节前的一天晚上，被告人陈志佳利用协助城东新区管委会从事川东港工程拆迁补偿安置工作的职务便利，在其家中收受邹某3（已过世）所送的现金8000元，并在协调安置指标计划过程中，为邹某3、周某1夫妇谋取利益。
（五）2015年春节前的一天晚上，被告人陈志佳利用协助城东新区管委会从事川东港工程拆迁补偿安置工作的职务便利，在其家中非法收受东台市陈舍水泥制品厂负责人单某所送的现金5000元，并在该厂及单某的房屋拆迁补偿安置过程中，为单某谋取利益。
（六）2012年5、6月份的一天，被告人陈志佳利用协助城东新区管委会从事经二路地块拆迁补偿安置工作的职务便利，在石家庄某宾馆内非法收受陈德宣所送的现金5000元，并在华某、陈建宅等人的房屋拆迁补偿安置过程中，为华某、陈建宅等人谋取利益。
（七）2015年春节后的一天，被告人陈志佳利用协助城东新区管委会从事川东港工程拆迁补偿安置工作的职务便利，非法收受陈某2和所送的面值为1500元的加油卡1张，并在陈某2和的房屋拆迁补偿安置过程中，为陈某2和谋取利益。
案发后，被告人陈志佳退出33000元，暂扣于中共东台市纪律检查委员会。
原判认定上述事实的证据有东台市公安局出具的户口摘抄、中共东台市城东新区工作委员会出具的证明、《关于天洋村党组织换届选举结果的批复》，东台市城东新区管委会出具的《关于成立川东港工程建设指挥部的通知》、房屋拆迁补偿安置协议书、房屋拆迁补偿安置结算单、资产评估报告书、东台市房屋征收估价分户报告单、交房清单、申请书、暂扣款收据等书证，证人王某1、邹某1、邹某2、何某、曹某、周某1、单某、陈某1、陈某2和等人的证言，被告人陈志佳的供述和辩解。
二、诈骗罪
2014年10月至12月间，被告人陈志佳在得知自己所经营的东台市佳鑫织造厂处于川东港工程拆迁范围的情况下，经与被告人马伯林商量，通过购买旧机器充数、更换机器铭牌等手段骗取川东港工程拆迁补偿款，其充数资产评估价合计154800元，由此可造成川东港工程拆迁补偿款损失103800元。马伯林明知陈志佳意图骗取拆迁补偿款，仍然帮助购买旧机器、寻找织布机铭牌。具体事实为：
（一）2014年10月至12月间，被告人陈志佳得知自己厂房将要拆迁，经与被告人马伯林商量，向马伯林购买4台准备淘汰处理的四纺牌织布机用以充数，以骗取拆迁补偿款，后二人在往来货款中以45000元抵算4台织布机。4台织布机被拆迁评估方清收，评估价为81600元，经鉴定，4台织布机价值36000元，由此可造成川东港工程拆迁补偿款损失45600元。
（二）2014年10月至12月间，被告人陈志佳得知自己的厂房将要拆迁，让被告人马伯林帮忙寻找四纺牌铭牌用于更换织布机铭牌，以骗取更多的拆迁补偿款。马伯林帮助找到若干四纺牌铭牌后，陈志佳将上述四纺牌铭牌装在自己的4台巨通织布机和3台无牌织布机上，由此可非法获取评估差价。
（三）2014年10月至12月间，被告人陈志佳明知自己厂房将要拆迁，经与被告人马伯林商量，让马伯林帮忙购买1台旧结经机用以充数，以骗取拆迁补偿款，后二人在往来货款中以14500元抵算该结经机。结经机被拆迁评估方清收，评估价为73200元，经鉴定，该结经机价值15000元，由此可造成川东港工程拆迁补偿款损失58200元。
被告人陈志佳的厂房拆迁中，固定资产评估价689849.09元、房屋评估价151340.3元、装潢评估价17548.8元，合计总额858738.19元。陈志佳已预付拆迁补偿款600000元，剩余258738.19元未能领取。
原判认定上述事实的证据有东台市公安局出具的人口登记信息表、东台市市场监督管理局出具的工商登记资料、《东台市人民政府办公室关于成立市川东港工程建设指挥部的通知》、《关于成立川东港工程建设指挥部的通知》、银行交易明细单、东台市城东新区房屋征收与安置服务中心提供的固定资产-
机器设备评估明细表、东台市物价局价格认证中心出具的价格认定结论书、东台市城东新区房屋征收与安置服务中心出具的情况说明、城东新区管委会财政金融局出具的城东新区川东港工程地块补偿金发放清单、江苏东台农村商业银行转账支票存根等书证，证人丁某、花某的证言，被告人陈志佳、马伯林的供述和辩解。
原判认为，被告人陈志佳作为村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作的过程中，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。被告人陈志佳、马伯林以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取国家拆迁补偿款，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。陈志佳犯有数罪，依法应当数罪并罚。马伯林在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法对其从轻处罚。陈志佳、马伯林因意志以外的原因，诈骗犯罪未能得逞，系犯罪未遂，依法可以减轻处罚。陈志佳退出全部受贿赃款，酌情从轻处罚。马伯林经电话通知到案，并如实供述了犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条、第二百六十六条、第六十九条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款和第六十四条的规定，判决：一、被告人陈志佳犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；两罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十一万元。二、被告人马伯林犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五千元。三、被告人陈志佳退出的赃款人民币31500元，予以没收，由暂扣单位中共东台市纪律检查委员上缴国库。
陈志佳上诉理由：1.侦查期间的笔录内容不真实，其从未看过就签字了。2.一审认定受贿事实不清、证据不足。邹某1的3万元是让其送给领导的，其当天就打电话告诉李卫兵，李说领导不会收，让退给邹某1并妥善处理。退给邹某1时，邹说放其身边才安心，时值重要工程开工建设，省市领导经常来工地视察，为稳定考虑而未退，但工程一结束就将3万元退给了邹某1。邹某2所送2千元是其外孙满月的人情钱，因数额较多，第二天就退给他，他不收，考虑他儿媳也已怀孕，准备等他儿媳生产后再给他。曹某所送1万元用于南庄拆迁招待拆迁户和工作人员。邹某3的8千元是购房款。陈德宣是其老首长，看其辛苦给了5千元，后用于请他吃饭。陈某2和送1500元油卡是为猪场补贴一事，与拆迁无关。3.一审认定诈骗的事实不清，证据不足。其购买机器的初衷是为了扩大再生产，不是为拆迁，认定明知拆迁而购买机器不符合事实。其虽是拆迁指挥部成员，却没收到过关于拆迁的文件，评估前并不知道厂房一定拆迁，且评估时没有隐瞒事实。贴铭牌是因为工人认为没有牌子不好织布。
辩护人的辩护意见为：1.认定陈志佳构成诈骗罪证据不足。第一，无相关的会议记录等证明经会议或其他方式传达过拆迁的时间和范围。城东新区管委会《关于成立市川东港工程建设指挥部的通知》虽将陈志佳列为指挥部成员，但该文件仅是明确设立征迁移民安置办公室，而陈志佳不是该办公室成员。陈志佳所供述的“2014年10月水利局的王均明来村里查看后其晓得厂房能拆迁”的内容系2016年7月27日形成，其时案件并未由纪委移送，谈话地点却在刑事侦查大队，笔录的真实性值得怀疑。且其供述得不到王某2的证实，王某2亦无决定拆迁范围的权力，“后晓得”等内容无红线图等其他证据证实。公诉机关提供的《东台市城东新区川东港征迁移民补偿安置实施方案》2015年1月才公布，陈志佳2014年10月22日购买结经机和织布机时不可能明知拆迁，最多是猜测，法律没有禁止因猜测而购买的行为。第二，评估价格比实际价格高的说法不能作刑法评判。第三，陈志佳对四台织布机付款后即拥有所有权，无诈骗故意，且其对织布机在马伯林家的事实未予隐瞒，也不足以使拆迁办工作人员产生错误认识。第四，公诉机关提供的相关文件反映，入户评估登记并不表示要拆迁，只能算摸底调查，拆迁办在移民补偿安置方案制定前即将陈志佳的机器拖走，是骗走陈志佳财产的行为。2.受贿部分事实不成立，邹某1交给陈志佳的3万元不应认定为受贿，其供述与录像内容不符，录像中陈志佳没有提到有自己收受的意思，而是称邹某1是请他送给领导。邹某1不是拆迁谈判对象，陈志佳无权决定拆迁事宜，故邹某1请陈志佳送给领导具有可信性。较长时间未退是基于稳住邹某1怕其闹事。邹某1的证言可信度低，其拆迁利益落空后心存怨恨。邹某2的2000元最多是违规收礼。署名陈德宣的信不符合证据形式，陈志佳后也请陈德宣吃饭，5000元不能认定为受贿。邹某3的8000元没有邹某3的证言，周某2不是现场当事人，认定受贿证据不足。陈某2和证明还有其他事麻烦过陈志佳，所送1500元认定受贿证据不足。受贿事实都是陈志佳主动交代，应认定构成自首。
出庭检察员的意见为：本案事实清楚，定性正确，陈志佳的上诉理由不能成立，建议维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据均经一、二审庭审举证、质证并相互印证，本院予以确认。
关于陈志佳在侦查阶段所作供述的合法性问题，陈志佳始终表示侦查人员无刑讯逼供、诱供等非法取证行为。其在东台市检察院审查起诉期间亦表示“侦查人员记下来的我核对过，基本属实”。故陈志佳在侦查阶段的供述可以作为证据使用。陈志佳辩解称笔录未看显然与事实不符。
关于陈志佳就受贿罪提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，陈志佳就本案受贿事实在侦查阶段有多次稳定供述，证明其基于在川东港工程、经二路地块拆迁补偿安置方面具有的职务便利收受他人贿赂并为他人谋取利益，内容与行贿人陈述一致，并得到王某1等证人证言及有陈志佳签字的拆迁补偿协议、结算清单等书证的印证。现其就受贿故意、谋利事项等推翻以前供述不具有合理理由，亦与行贿人陈述及书证不符。其中，邹某1一节，经本院查看讯问录像，陈志佳有“我不得把这个钱送给领导”等表述，与讯问笔录的主要内容相符。陈志佳所供述的退还是因他人举报和相关部门对其调查谈话的内容得到举报信、调查谈话笔录等证实。长达9个月才退还的客观事实亦证明其非法占有的故意明显。现其所谓为稳定才暂不退还的辩解不合情理，并与其所辩解的已将领导不收钱的事实告知邹某1的辩解矛盾。故陈志佳收受邹某13万元非法占有故意明显，受贿性质明确。陈德宣一节，虽无陈德宣的谈话笔录，但陈志佳对于收受陈德宣5000元的事实并不否认，其在侦查阶段供述的谋利内容与过程得到陈某1证言及相关书证的印证，陈某1还证实陈德宣将为拆迁补偿一事送钱给陈志佳的事实向其告知。本节谋利事项客观存在，陈志佳所谓陈德宣看其辛苦而送5千元的辩解显系狡辩。辩护人还提出的其他意见均不影响本案受贿事实及性质的认定。陈志佳是在东台纪委掌握其部分受贿事实的情况下被带至办案点进行调查谈话，未自动投案，且其在一审庭审中否认受贿故意及谋利事实，未如实供述犯罪事实，不属于自首。
关于陈志佳就诈骗罪提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，是否明知拆迁问题，首先，川东港工程建设指挥部常务副总指挥王某1陈述，城东新区管委会是根据东台市水务局确定的征地租地红线划定的范围进行征地、拆迁、安置、补偿等，具体包括对拆迁实物量登记、相关资产预评估、复核、洽谈最终补偿数额等。其陈述的流程与川东港工程建设征迁移民办公室下发的《川东港工程东台市境内工程征地拆迁基本程序、工作方法和通用表式》内容一致，证明资产评估等工作系在拆迁范围已定的情况下进行。王某1提供的2014年10月18日的会议记录表明，会议已对川东港拆迁评估工作进行部署。陈志佳作为天洋村书记，川东港拆迁指挥部的成员，负责具体的评估、洽谈等工作，当然明知拆迁的时间、范围等。其次，陈志佳在侦查阶段多次供述2014年10月即确定其厂房在拆迁范围内，由此与马伯林商议购买机器骗取拆迁补偿款，其供述与马伯林的供述相互印证。侦查人员掌握其犯罪线索后对其先予调查谈话符合法律规定，辩护人对笔录的真实性提出质疑无事实和法律依据。陈志佳在审查起诉阶段已推翻部分事实，但仍供述“2014年10月，市水务局王均明等人、城东新区王泽波等人到我天洋村确定取土区，他们看了以后，我的厂房确定在拆迁范围里”。最后，陈志佳以不合理高价购买马伯林4台织布机、将工人放假、让马伯林找铭牌的客观事实证明陈志佳明知而不是猜测自己的厂房在拆迁范围内。现陈志佳辩解买4台织布机和1台接经机的目的是为了扩大再生产、贴铭牌是因为工人认为没有牌子不好织布等，显然不具合理性，亦与事实不符。评估价格问题，评估价与鉴定价不同，需考虑调试费、养护费、因拆迁造成的损失费等，此外，拆迁所得收益一般远远大于市场价，陈志佳对此有明确认知并积极追求，该认知符合我国拆迁补偿行情及一般民众认识常理，相关资产评估价与鉴定价有巨大悬殊的事实也对此予以印证。至于拆迁办工作人员是否产生错误认识等不影响对其行为性质的认定。
综上，陈志佳的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人陈志佳作为村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作的过程中，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。上诉人陈志佳、原审被告人马伯林以非法占有为目的，骗取国家拆迁补偿款，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。陈志佳一人犯数罪，应当数罪并罚。马伯林在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当对其从轻处罚。陈志佳、马伯林因意志以外的原因，诈骗犯罪未能得逞，系犯罪未遂，依法可以减轻处罚。陈志佳退出全部受贿赃款，可酌情从轻处罚。马伯林经电话通知到案，并如实供述了犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，定性正确，审判程序合法，量刑恰当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 方朝军
审判员 王劲梅
审判员 陈 杰
二〇一八年四月九日
书记员 肖 桃