吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉民终673号上诉人（一审原告）：辽源市振兴中小企业信用担保中心有限公司，住所地吉林省辽源市龙山区西宁大路9号（吉林银行大厦六楼）。法定代表人：刘殿忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：臧志鹏，吉林达信律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：辽源艾特化工有限责任公司。法定代表人：费涛，该公司董事长。被上诉人（一审被告）：费涛，男，1958年8月13日出生，汉族，住吉林省辽源市龙山区，系辽源艾特化工有限责任公司法定代表人。被上诉人（一审被告）：程杰男，男，1956年4月27日出生，汉族，住吉林省辽源市龙山区。被上诉人（一审被告）：宋天辉，男，1969年1月21日出生，汉族，住吉林省辽源市龙山区。被上诉人（一审被告）：费辰光，男，1985年4月1日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。上诉人辽源市振兴中小企业信用担保中心有限公司（以下简称振兴担保公司）因与被上诉人辽源艾特化工有限责任公司（以下简称艾特公司）、费涛、程杰男、宋天辉、费辰光追偿权纠纷一案，不服吉林省辽源市中级人民法院（2016）吉04民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭，因无新的事实、证据或理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。振兴担保公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人费涛、程杰男、宋天辉、费辰光承担连带还款责任；2.笔迹鉴定费由费涛承担；3.一审案件受理费20774.52元及本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。第一，根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是对某一债权提供担保而向债权人作出的一种保证行为，借款合同是主合同，一审法院错误的将反担保协议理解为主合同，适用法律错误。第二，被上诉人向上诉人出具担保函的行为应视为保证合同成立。各被上诉人出具的担保函中未明确担保函的有效应以另行签订的担保协议成立为条件，担保函是独立的保证合同。《最高人民法院关于适用若干问题的解释第二十二条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”因此本案中各被上诉人出具的担保函应视为保证合同成立，各被上诉人应承担连带还款责任。第三，笔迹鉴定费应由费涛承担。费涛承认费辰光的签字是其书写的，是由费涛的过错造成的，应由费涛承担责任。费涛和宋天辉羁押于辽源市看守所，未提交书面答辩意见。程杰男和费辰光亦未提交书面答辩意见。振兴担保公司向一审法院起诉请求：1.判令艾特公司给付振兴担保公司为其向华夏银行股份有限公司长春分行（以下简称华夏银行）提供担保代偿本息6996234.64元及利息472245.84元（从2015年3月26日至2016年1月26日，按借款合同利率8.1%计算）、资金占用费944491.68元（借款合同约定利率200%，从2015年3月26日至2016年1月26日）、违约金1399246.90元（代偿款总额的20%）、律师代理费3500元，合计9815719.06元；2.费涛、程杰男、宋天辉、费辰光对上述款项承担连带还款责任。一审法院认定事实：2014年3月21日，艾特公司与华夏银行签订《流动资金借款合同》，约定艾特公司向华夏银行借款700万元，借款期限为一年（从2014年3月21日起至2015年3月21日止），合同同时还约定了贷款利率、违约责任、双方权利义务等合同事项。为保证华夏银行对上述借款实现债权，振兴担保公司于2014年3月21日与华夏银行签订《最高额保证合同》，合同约定由振兴担保公司对借款人艾特公司向华夏银行的借款提供最高额为1400万元的保证责任。该保证合同另约定了保证期间、违约责任、双方权利义务等合同内容。2014年3月21日，艾特公司、费涛、程杰男、宋天辉在《反担保协议》上盖章、签字，《反担保协议》约定了反担保的范围、反担保期限等合同内容，但振兴担保公司并未在《反担保协议》上加盖公章。同时费涛、程杰男、宋天辉向振兴担保公司出具《担保函》。因艾特公司未能按借款合同约定向华夏银行偿还借款，振兴担保公司代艾特公司于2015年3月25日向华夏银行代偿借款本金及利息共计6996234.64元。另查明，艾特公司的股东人数为三人，即费涛、宋天辉、程杰男。费涛与费辰光系父子关系。再审明，经鉴定，合同号为2014032101《反担保协议》戊方（签字）处“费辰光”的签字及2014年3月21日《担保函》保证人（签字）处“费辰光”的签名字迹与费辰光提供样本签名字迹不是同一人所书写。一审法院认为，第一，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”本案中，艾特公司与华夏银行于2014年3月21日签订的《流动资金借款合同》、振兴担保公司与华夏银行于2014年3月21日签订的《最高额保证合同》系各方当事人的真实意思表示，合同内容符合法律规定，合同合法有效。故作为《流动资金借款合同》保证人的振兴担保公司在向华夏银行承担保证责任后，即振兴担保公司替代艾特公司向华夏银行偿还借款本息共计6996234.64元后，有权向债务人艾特公司进行追偿。第二，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”本案中，虽然艾特公司、费涛、程杰男、宋天辉在《反担保协议》上盖章、签字，但振兴担保公司并未在该《反担保协议》上盖章，《反担保协议》并未依法成立，亦未发生法律效力，故振兴担保公司主张艾特公司按《反担保协议》约定支付资金占用费944491.68元、违约金1399246.90元、律师费3500.00元，无事实依据，一审法院不予支持。另振兴担保公司主张的利息472245.84元亦是基于《反担保协议》的约定，现因《反担保协议》并未发生法律效力，故应视为双方对代偿款占用期间的利息没有约定，应比照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[法释（2015）18号]第二十九条第二款第一项规定计算代偿款占用期间的利息，即振兴担保公司代偿借款本息共计6996234.64元的利息，可以按照上述司法解释规定的年利率6%标准予以计算。第三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。”本案中，费涛、程杰男、宋天辉向振兴担保公司出具的《担保函》系《反担保协议》不可分割的组成部分，因振兴担保公司并未在《反担保协议》上盖章，导致《反担保协议》没有成立，不发生法律效力，费涛、程杰男、宋天辉向振兴担保公司出具的《担保函》亦不具有法律效力，且费涛、程杰男、宋天辉对此没有过错。另外，经鉴定，《反担保协议》及《担保函》中“费辰光”的签名与费辰光本人提供的样本签名字迹不是同一人所书写，费辰光亦不应承担相应的担保责任。故振兴担保公司主张费涛、程杰男、宋天辉、费辰光应对代偿款本息6996234.64元及利息472245.84元、资金占用费944491.68元、违约金1399246.90元、律师代理费3500.00元等合计9815719.06元承担连带保证责任无法律依据，一审法院不予支持。判决：一、艾特公司于本判决生效之日起十日内一次性给付振兴担保公司代偿款6996234.64元及利息（利息以6996234.64元为基础，按照年利率6%标准，从2015年3月26日起计算至2016年1月26日止）；二、驳回振兴担保公司其他诉讼请求。案件受理费82767元，由振兴担保公司负担20774.52元，由艾特公司负担61992.48元；鉴定费40000元，由振兴担保公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院归纳本案争�的焦点为：1.费涛、程杰男、宋天辉、费辰光应否对艾特公司的债务承担连带还款责任；2.笔迹鉴定费应否由费涛承担。本院认为，《中华人民共和国担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”本案中，2014年3月21日，艾特公司、费涛、程杰男、宋天辉在《反担保协议》上盖章、签字，《反担保协议》约定了反担保的范围、反担保期限等合同内容。《反担保协议》第二十五条规定：“本协议由甲、乙、丙、丁、戊五方法定代表人（本人）或法定代表人（本人）授权的代理人签字、加盖公章之日起生效。”，但振兴担保公司并未在《反担保协议》上加盖公章或由其法定代表人签字，故《反担保协议》没有生效。《担保函》系《反担保协议》的附件之一，为《反担保协议》不可分割的组成部分，因《反担保协议》不生效，《担保函》也不具有法律效力。综上，振兴担保公司要求费涛、程杰男、宋天辉、费辰光对艾特公司的债务承担连带还款责任没有事实及法律依据。关于笔迹鉴定费应否由费涛承担承担的问题。经吉林公正司法鉴定中心出具的文书鉴定意见书鉴定，合同号为2014032101《反担�协议》戊方（签字）处“费辰光”的签字及2014年3月21日《担保函》保证人（签字）处“费辰光”的签名字迹与费辰光提供样本签名字迹不是同一人所书写。《反担保协议》及《担保函》为振兴担保公司提交，振兴担保公司应就其向法院提交的证据的真实性负责，鉴定结论与振兴担保公司的主张相悖，故鉴定费用应由振兴担保公司承担。本案中，《担保函》的无效是因为其为无效的《反担保协议》的附件。一审判决在论述时引用了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，在适用法律方面存有一定的瑕疵，但对该事实的认定是正确的。综上所述，振兴担保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律无明显不当。依照《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82767元，由辽源市振兴中小企业信用担保中心有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  阎道清审判员  冯志义审判员  王鹏才二〇一八年二月二日书记员  崔桂香