江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）景民二终字第63号
上诉人（原审原告）景德镇永盛机械有限公司，住所地景德镇市陶瓷工业园区御宝路。
法定代表人郑国胜，执行董事。
委托代理人彭剑，江西昌南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汪健昌，男，汉族，1985年7月23日出生，住浮梁县。
委托代理人程明慧，江西京天律师事务所律师。
上诉人景德镇永盛机械有限公司（以下简称永盛公司）因损害公司利益责任纠纷一案，不服江西省浮梁县人民法院（2015）浮民二初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明，原告永盛公司系郑国胜、吴春姣夫妻二人投资设立的有限责任公司，仅有其二名股东，主要从事机械设备租赁业务。郑国胜是法定代表人，执行董事。被告汪健昌是原告所聘员工，双方没有签订过劳动合同，原告也没有书面任命过其具体职务，其主要从事工程车辆调度等具体业务工作。汪健昌在公司工作期间，原告将一辆登记在郑国胜名下的皮卡车（车牌号赣Ｈ×××××）和一部业务手机（号码139××××2013，机主是郑国胜之父）交与其使用。2012年4月，因郑国胜，吴春姣夫妻闹矛盾，永盛公司由吴春姣实际经营管理，2012年4月份原告解聘被告，被告在离开公司后，于2012年将其使用的业务电话、2013年上半年将其使用的皮卡车交还给了吴春姣。
另审理查明，2012年8月，被告与郑锋（系郑国胜和吴春姣之子）合伙购买吊车一台，并从事吊车租赁业务。号码为139××××2013的业务手机系原告公司主要对外业务电话，原告的客户主要通过该号码与原告进行业务交往。
该院认为，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。本案争议的焦点是：1.被告是否有竞业禁止义务，如有，被告是否有违反竞业禁止义务的行为；2.被告是否应当将原告诉请的车辆、手机返还给原告。
关于被告汪健昌是否有竞业禁止义务。该院认为，竞业禁止包括法定竞业禁止和约定竞业禁止。原告没有证据证明其与被告之间曾经有竞业禁止的书面或者口头约定，故被告不具有约定的在职期间的竞业禁止义务。对于法定竞业禁止，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项规定，董事、监事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。被告明显不属于原告公司的董事、监事。对于被告是否是原告的高级管理人员，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条之规定：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其它人员。本案中，原告虽未与被告签订劳务合同，也未以书面形式给予被告任何任命，但是由于本案原告只有二名股东，客观上存在规模小、职务不清情况。从被告汪健昌的主要工作内容来看，其具有对工程车辆的调度权，对工地现场工作以及工作人员实际上具有指挥、管理权限，其对于公司的主营业务即吊车租赁具有相当的管理权，且其在原告公司工作期间其曾经长期占有和使用该业务电话，因此本院认为被告实际对原告公司的核心业务资源具有一定的控制力。因此，该院认为其具有公司高级管理人员身份，所以其在任职期间具有法定的竞业禁止义务。
关于被告是否有违反竞业禁止义务的行为。该院认为，被告汪健昌购买吊车并从事的吊车租赁业务与其原所在公司的业务相同，但由于其从事同业经营的活动是在其离职以后，其已不再具有原告公司高级管理人员的身份，故不受《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项之约束。且原告未能举证证明其与被告签订了离职后的竞业禁止条款。因此，被告汪健昌无需承担赔偿责任。
关于车辆以及手机的返还。原告提出其作为该车辆的占有权人，有权要求被告返还该车辆。该院认为，作为诉争车辆虽然登记在原告法定代表人郑国胜名下，实际上是郑国胜与其前妻吴春姣婚姻关系存续期间的共同财产。在车辆交付被告汪健昌使用之前，原告基于原告法定代表人也是该车辆的所有权人之一郑国胜的意思表示，被用作该公司的业务车辆，从而使该公司获得了占有权。因此，该公司有权基于占有权要求被告汪健昌向公司返还该车辆。但是，由于该车辆已经返还给股东之一也是该公司实际的经营管理者吴春姣，公司的占有权实际已经恢复圆满状态，被告汪健昌无需再向公司返还车辆。同样作为夫妻共同财产的业务手机及其电话卡，由于已返还给吴春姣，公司的占有权实际已经恢复圆满状态，被告汪健昌无需再向公司返还手机和手机卡。
综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条第一款第（五）项、第二百一十七条，《中华人民共和国物权法》第二百四十一条、第二百四十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审判决如下：驳回原告景德镇永盛机械有限公司全部诉讼请求。案件受理费8800元，由原告景德镇永盛机械有限公司承担。
上诉人永盛公司上诉称，永盛公司要求汪健昌归还车辆、业务电话，一审法院却认为：“由于该车辆已经归还给股东之一也是该公司的实际经营者吴春姣，该公司的占有权实际已恢复圆满状态，被告汪健昌无需再向公司返还车辆。同样，作为夫妻共同财产的业务手机及其电话卡，由于已返还给吴春姣，公司的占有权已恢复圆满状态，汪健昌无需再向公司返还手机和手机卡。”永盛公司认为，永盛公司是依法登记成立的法人，公司具有独立的法人财产权，永盛公司从成立之日起，从未更换法定代表人。吴春姣只是股东之一，而且是小股东，汪健昌要归还公司财产，应当交公司法定代表人控制，只有公司法定代表人能代表公司。汪健昌即使把车辆、手机用手机卡交给吴春姣，也不能说是归还了公司，而且汪健昌明知公司两个股东矛盾很深，公司已陷入僵局，在公司法定代表人明令其把车辆、手机及手机卡交出的情况下，故意将上述物品交给吴春姣，致公司法定代表人不能掌握公司财产，实在居心叵测。关于汪健昌是否违反竞业禁止的行为。一审法院认为：“汪健昌购买吊车并从事的吊车租赁业务与其原所在公司业务相同，但由于其从事同业经营活动是在其离职以后，其已不再具有原告公司高级管理人员的身份，故不受《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项之约束。……，因此，汪健昌无需承担赔偿责任。”永盛公司认为，从一审判决书所列，汪健昌在一审中提交的4份证据来看，一审法院的判决站不住脚。这4份证据都没有说汪健昌是在离职以后在从事同业活动。证据3是说，“汪健昌做挖机是应原告法定代表人的儿子和母亲邀请才去的，并未损坏公司的利益，而是原告家庭纠纷问题”。也就是说，汪健昌承认从事了与公司竞争的业务，只不过是“应原告法定代表人的儿子和母亲邀请才去的，并未损失公司利益，而是原告家庭纠纷问题”。永盛公司认为，一审判决理由与汪健昌举证不同，汪健昌并未主张他是在离职后从事同业活动。永盛公司还认为，汪健昌即使是在永盛公司法定代表人儿子、母亲邀请下，也不能从事与永盛公司竞争的业务。这种情况，同样损害公司利益。一审时，永盛公司请求法院认定汪健昌将公司业务收入打入其私人账户的行为违法，损害了公司利益，并请求赔偿。但一审法院在判决书中并没有给予上诉人明确的结论，只是对上诉人提供的证据加以评判，对上诉人提供的证据不予采信。永盛公司认为，从汪健昌在一审中提供的证据2以及吴春姣的证言来看，其实汪健昌和吴春姣都承认永盛公司指控的这一事实，只不过汪健昌和吴春姣都认为，汪健昌的这张私人银行卡由吴春姣控制，汪健昌没有用一分钱而已。永盛公司认为，汪健昌承认把公司业务收入打入自己的银行卡，就应当证明这些业务收入已上交公司，汪健昌把公司业务收入交给吴春姣不能等同于交给公司。公司有独立的财产权，只有公司法定代表人可以代表公司。吴春姣的证言不可采信。吴春姣与永盛公司法定代表人长期争夺公司控制权，而且现在反目成仇。在一审时，吴春姣一会儿是共同被告，一会儿是汪健昌的代理人，一会儿又是汪健昌的证人。吴春姣之所以如此，就是与汪健昌串通一气，图谋控制永盛公司。综上，一审判决事实不清，证据不足。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审。一、二审诉讼费用全部由汪健昌承担。
被上诉人汪健昌辩称，一、汪健昌已经将车辆和电话在办公地点交付到吴春姣手上，当时，吴春姣与永盛公司法定代表人是夫妻关系。二、关于竞业禁止，汪健昌也仅是公司一个跑腿，没有公司高级管理人员身份，也没有和永盛公司签订过劳动合同，也没有关于竞业禁止的约定。三、汪健昌出来做同样的业务也是与永盛公司法定代表人母亲和儿子合伙做的。四、银行卡是吴春姣借汪健昌的名义开的，这个银行卡与汪健昌没有任何关系，公司所有的业务往来都是吴春姣在处理。五、本案争议系两个股东（吴春姣、郑国胜）之间的争议，致使汪健昌牵涉其中，整个事情发生都与汪健昌没有关系。这个案子发回重审之前，第一次一审的时候，汪健昌就申请吴春姣、郑国胜作为本案被告，以便查明本案的事实，当时一审法院没有同意追加吴春姣、郑国胜为本案被告，所以在第二次一审的时候我就改为申请吴春姣、郑国胜作为证人出庭。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、汪健昌将汽车、业务电话交还给吴春娇是否完成交付。二、公司营业收入汇入汪健昌的私人账户，汪健昌是否构成侵害公司财产权。三、汪健昌是否违反竞业禁止义务。
对于第一个争议焦点，永盛公司是由郑国胜、吴春姣共同出资成立的公司，郑国胜、吴春姣原系夫妻，永盛公司属于规模小，人合性强的公司。吴春姣作为公司的股东，参与公司的经营，享有公司经营管理权。郑国胜离职后，将公司财产交还给公司的主要股东吴春姣，当然应视为对公司的交付。公司对外经营或者内部管理，并非任何事项都必须由法定代表人亲力亲为。公司员工或者参与经营管理的股东对外对内进行正常的交易或管理行为的后果，法定代表人不能以未经过其授权，否认其效力。否则，有违诚信原则。
对于第二个争议焦点，原审中，吴春姣及其子郑峰出具证明证实使用汪健昌的银行卡作为公司进账卡，此卡由郑峰保管，使用人为郑峰和吴春姣，并承诺汪健昌在公司工作期间发生的一切经济纠纷由郑峰和吴春姣承担。因此，汪健昌只是借出自己的银行卡，其本人并不持有、使用该张银行卡。其次，上诉人并未提供充足的证据证明汪健昌侵占公司的营业额。
对于第三个争议焦点，永盛公司与汪健昌并未签订劳动合同，汪健昌也不是永盛公司的股东。从现有证据上分析，汪健昌与永盛公司仅形成事实劳动关系。汪健昌从事现场调度，联系业务等工作，实际上是履行一名公司业务员的职责。其并不掌管公司财务，也没有证据表明其参与公司重大事项决策，汪健昌应认定为永盛公司一名普通工作人员，而非公司高级管理人员。汪健昌与永盛公司并未签订竞业禁止约定，《中华人民共和国公司法》规定的高级管理人员竞业禁止的规定也不适用于本案。因此，永盛公司主张汪健昌违反竞业禁止行为，理由不能成立。
综上，永盛公司的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人景德镇永盛机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 席建芬
审 判 员 徐文生
代理审判员 周宗祥
二〇一五年十二月二十八日
代书 记员 徐彩霞
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。