湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00717号
上诉人（原审被告）：华中科技大学同济医学院附属协和医院。
法定代表人：王国斌，院长。
委托代理人：牛洁，该医院法律顾问。
委托代理人：王建强，该医院法律顾问。
上诉人（原审原告）：杨潇逸。
法定代理人：杨玉海（系杨潇逸之父）。
法定代理人：肖作菊（系杨潇逸之母）。
委托代理人：王涤，湖北建盛律师事务所律师
上诉人杨潇逸与上诉人华中科技大学同济医学院附属协和医院（以下简称协和医院）医疗损害责任纠纷一案，湖北省武汉市江汉区人民法院于2014年5月14日作出（2010）汉民一初字第1389号民事判决，上诉人杨潇逸、协和医院不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员彭显海、张海鹏、刘畅参加的合议庭，于2014年9月19日公开开庭审理了本案。上诉人杨潇逸的委托代理人王涤、上诉人协和医院的委托代理人牛洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年11月16日，杨潇逸因间接腹痛4月入住协和医院治疗，协和医院诊断为脾脏占位病变，并�同月19日在全麻下行腹腔镜脾切除术，术程顺利，术后给予抗炎、止血处理。同月20日，协和医院多输巴曲亭3支共计1.5ku（止血药）。同年12月6日，杨潇逸因剧烈腹痛于急诊B超检查提示门静脉、脾静脉栓子形成（血栓），协和医院给予纤溶酶栓及相应正规治疗。2010年1月6日，杨潇逸复查B超提示：肝脏轻度弥漫性病变、肝门部分静脉及其左右分支、肠系膜上静脉海绵样变。2010年1月20日，杨潇逸出院，出院诊断：脾囊肿，门静脉海绵样变。
审理中，经杨潇逸申请，法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心对协和医院的医疗行为是否存在过失、医疗行为与患者目前的状况是否有因果关系、若医疗行为有过失，过失参与度为多少以及后期治疗费，伤残等级等进行鉴定。后该中心出具（2012）法医临床0371号司法鉴定意见书，认为协和医院行腹腔镜下脾切除术符合医疗常规；协和医院在医疗过程中存在过失：1、术后第二天多输1.5ku止血药巴曲亭，存在医疗过失，但鉴于巴曲亭的药理作用仅有支纤维蛋白质原的止血作用，不影响血液的凝血酶原数目，故不会造成血栓形成，因此被鉴定人脾静脉、门静脉血栓形成与上述医疗过失无关。分析其脾静脉、门静脉血栓形成系因脾脏切除术后，血小板破坏减少，血中血小板超过正常范围，凝血机制亢进所致。故属手术并发症；2、术前告知不详细：脾脏切除术后，门静脉系统血栓形成是其并发症之一，医方在术前谈话中无明确的相关记录，存在告知不详细之过失，但该过失与其血栓的发生发展过程之间无因果关系；3、术后病情观察不仔细：被鉴定人脾切除术后常规应定期动态观察血中血小板的数量，为防止血栓形成，常将血小板数量作为抗凝治疗指标。但术后第14天被鉴定人血小板数量检查偏高且伴有腹痛时，医方未及时复查血小板，以便及时抗凝治疗，存在病情观察不仔细、血小板复查不及时之过失，该过失不能完全排除与门静脉血栓形成的因果关系。由于延误复查时间不长，加上即使及时抗凝治疗，有时也难以完全阻止血栓形成，故上述过失与血栓形成不良后果发生之间仅为较少部分因果关系，过失参与度约25-30%。综合鉴定意见为：1、协和医院在医疗过程中存在一定过失，其过失与不良后果发生之间存在较少部分因果关系，过失参与度约25-30%；2、被鉴定人目前无特殊治疗；3、未成年人脾脏切除术构成六级残，门静脉海绵状样改变构成十级伤残。
另查明，杨潇逸因治疗支出医疗费48385.39元，其中因治疗自身疾病脾脏占位性病变发生的费用为17354.80元；因治疗支出交通费5789.70元、住宿费4813元；杨潇逸父母因陪护其治疗误工费为28185元。
原审认为，患者在�疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应当承担赔偿责任。协和医院的诊疗行为经司法鉴定，具有过失，过失与杨潇逸的损害后果存在较少部分因果关系，过失参与度25%-30%，该鉴定意见合法有效，法院对该鉴定意见予以采信。杨潇逸有权依据相关法律主张医疗损害赔偿，协和医院应当在其过失程度范围内承担民事赔偿责任，赔偿比例法院在鉴定意见确定的过失参与度范围内确定为30%。关于杨潇逸主张赔偿的项目及数额，法院依据相关法律规定分别核算为：1、医疗费48385.39元中治疗杨潇逸自身疾病脾脏占位性病变所发生的费用17354.80元与本案无关联性，不予支持，其余医疗费用31030.59元予以支持；2、交通费5789.70元、住宿费4813元、误工费28185元、复印费195元，因有相应票据予以证明，且协和医院无异议，法院均予以支持；3、生活费（含住院伙食补助费），杨潇逸住院天数合计80天，按15元／天标准计算，住院伙食补助费确定为1200元，因主张生活费缺乏法律依据，法院不予支持；4、残疾赔偿金，根据鉴定意见，杨潇逸脾脏切除术构成六级伤残，门静脉海绵状样改变构成十级伤残，由于脾脏切除术系杨潇逸自身疾病所致，故杨潇逸的残疾赔偿金应按十级伤残并参照2014年度湖北省城镇居民人均可支配收入标准计算，确定为22906元／年×20年×0.1=45812元；5、精神抚慰金，根据杨潇逸的伤残等级及被告协和医院的过失程度等因素综合考虑，酌情确定为2000元，上述损失（精神抚慰金除外）合计117015.29元。根据确定的赔偿比例，协和医院应当按照30%的比例承担赔偿责任，即赔偿杨潇逸损失35104.59元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、华中科技大学同济医学院附属协和医院于判决生效后十日内赔偿杨潇逸各项损失35104.59元及精神损害抚慰金2000元；二、驳回原告杨潇逸的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1554元、其他费用46元，共计1600元，分别由杨潇逸负担1454元（已付），由华中科技大学同济医学院附属协和医院负担146元（此款杨潇逸已预付，华中科技大学同济医学院附属协和医院应负担的部分随上述判决款项一并给付杨潇逸）。
宣判后，协和�院、杨潇逸均不服，向本院提起上诉。协和医院上诉称：（一）一审法院认定我方对原告承担30%的赔偿责任明显过高。根据同济法医学司法鉴定中心认定我院的过错与被上诉人的不良后果发生之间存在较少部分因果关系，过失参与度为25-30%。我们尊重鉴定机构作出的上述鉴定结论，那么一审法院直接认定我院承担最高程度的30%明显过高、过重，没有考虑到被上诉人自身病情严重情况和原发性疾病情况。因此，一审法院认定我院承担30%的责任明显加重了我院的责任程度。
（二）关于住院伙食补助费。根据相关法律规定，有大部分住院时间是原告在治疗自身原发性疾病而住院的时间，那么该治疗的住院天数不应计算在赔偿范围内，应当从赔偿数额中予以扣除。
（三）关于误工费。我们在一审中无异议是基于考虑被上诉人的家庭实际情况，从道德的层面，而作出的无�议的表示，现被上诉人上诉后，我们认定根据相关法律规定：误工费是指受害人因为加害人的过错导致无法从事正常工作而实际减少的收入。换句话说：受害人主张误工费必须有实际减少的工资损失为事实基础。而受害人是1998年出生，其系未成年人，并不存在任何误工损失。而其法定代理人也未提供相关证明其工资减少或其他误工的证明，被上诉人根本无法达到其证明目的。因此，我们认为被上诉人没有相关的误工损失。
（四）关于交通费、住宿费、复印费等费用。同上，在一审中无异议是基于考虑被上诉人的家庭实际情况，从道德的层面，而作出的无异议的表示，现被上诉人上诉后，我们认定根据相关法律规定：一审原告提供的相应的交通费票据和住宿费票据有很大一部分与本案没有任何关联性，并且也有很大一部分属于不必要的支出，因此，一审认定交通费与住宿费过高，应酌情减少。另外，复印费用被上诉人并未提供相应国家正规的复印费发票，因此，我们认为该笔费用法院不予支持。
（五）关于精神损害抚慰金。本案的发生也很大一部分原因是因为被害人自身原发性病情严重而导致，因此一审认定精神损害抚慰金2000元明显过高过重且不合理，应酌情减少。
故请求：1、武汉市中级人民法院依法改判武汉市江汉区人民法院2014年5月14日作出的（2010）汉民一初字第1389号民事判决书或者发回重审；2、判决被上诉人承担一审、二审诉讼费用及相关费用。
杨潇逸上诉称：一、鉴定时间严重超期，鉴定人未出庭接受质询，且鉴定依据不充分，其结论不应被采信。
1、鉴定时间严重超期，且鉴定人未出庭接受质询，程序违法。
本案的鉴定由一审法院江汉区人民法院委托，受理日期是2011年8月10日，鉴定听证日期是2011年9月22日，根据司法部《司法鉴定程序通则》（司法部令第107号）第二十六条“司法鉴定机构应当在与委托人签订司法鉴定协议书之日起三十个工作日内完成委托事项的鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，延长时间一般不得超过三十个工作日”之规定，湖北同济法医学司法鉴定中心本应在最晚不迟于2011年10月30日之前完成本案的鉴定，但该中心直到2012年5月22日才作出鉴定结论，鉴定时间延迟了大半年，程序违法。
此外，上近人在庭审中对该鉴定提出书面质证意见，并提交了《请求鉴定人出庭接受质证申请书》，但一审法院并未通知鉴定人出庭接受质询，限制了上诉人的诉讼权利，故该鉴定结论不应得到采信。
2、鉴定结论对被上诉人过错程度及参与度认定明显偏轻，显失公平�
（1）鉴定对巴曲亭药品使用说明书内容选择性摘录和使用，所下的鉴定结论不科学。鉴定书第5页关于注射用血凝酶（巴曲亭）的《说明书》仅摘录了“应防止用药过量，否则其止血作用会降低”、及“使用本品无血栓形成危险”两句对被告最有利的话，但《说明书》中对被告不利的内容却被刻意遗漏了；在《说明书》清楚载明对“儿童用药和药物过量均未进行实验且无可靠参考文献”的情况下，鉴定书仅凭《说明书》对药理作用这一项的描述就断定被告对原告成倍超剂量使用巴曲亭“不会造成血栓形成”，这种结论完全没有理论和实验数据支持，根本缺乏科学性和可信性。
（2）对被告过错程度及参与度认定明显偏轻，对原告的血栓形成是否属于并发症认定依据不充分。鉴定书虽然认定了被上诉人存在“术前告知不详细、术后病情观察不仔细”的过错，亦认定�误复查时间“与血栓形成不良后果发生之间仅为较少部分因果关系”，但上诉人有充分证据表明这个逻辑推断缺乏事实依据，结论明显偏轻：所谓“告知不详细”其实仅仅只是表象，事实上“告知不详细”的真正原因是医生根本就未曾把“血栓形成”的可能性列入到其预防和考虑的范围内，这一点可以从被上诉人的病程记录、术前讨论、甚至会诊记录等资料上均能反映出来；而“术后病情观察不仔细”与血栓形成不良后果“过失参与度约25-30910”的认定更是明显避重就轻：医学上虽然通常都认为门静脉系统血栓确实是脾切除术后的并发症之一，但并非完全不可预防，只要医生遵循“术后第1、3、5、7、14天检查血常规及相关凝血指标（PT）”的原则，仔细监测患者的血常规及凝血指标（对此巴曲亭的《说明书》中亦有明确提示），在发现血栓的早期及时采取干预手段�是期血栓是可以通过药物溶解的。但由于被上诉人医生疏忽大意从未将血栓列入考虑范围，在术后长达14天（12月3日）的时间内仅仅对上诉人作了三次血常规检查，而这期间对凝血指标（PT）的监测则一次都没有，在上诉人出现明显腹痛、家属反复提示是否有血栓形成可能的情况下，被上诉人医生仍然因为疏忽大意和盲目自信仍然没有将血栓列入考虑和排查范围，反而违反急腹症确诊前“四禁四抗”原则，在上诉人腹痛加剧后使用解痉药6542和激素类止痛药物，使上诉人腹痛的真正原因被掩盖，从而错过了溶栓治疗的最佳时机，导致其门静脉血栓最终形成并无法用药物消溶。事实上，如果不是上诉人的监护人在多方提示医生注意未果的情况下自行至门诊缴费检查，上诉人的血栓被确诊不知还会被拖延到何时。被上诉人医生出现这样严重的主观过错，又岂是“术后病情�察不仔细”这样一句轻描淡写的描述就能概括的？
此外，由于上诉人的血栓已无法通过药物消溶，如任其留在体内，血栓若脱落随血液流入肺部可能会造成严重的肺栓塞甚至死亡，故最终可能必须通过手术取出，但该鉴定书居然对血栓的后期治疗没有提出任何鉴定意见，反而认为“后期无特殊治疗”，这种结论显然是不负责任的。因此，鉴定书中关于“过失参与度约25-30﹪”的结论显然不符合事实，明显偏低，有偏袒被上诉人的嫌疑，其鉴定结论不应作为本案的审理依据。
二、一审法院审判严重超期，在鉴定人未出庭作证、亦未同意上诉人的再次鉴定审请的情况下，仍然按两年前的鉴定结论认定被上诉人过错参与度为30%依据不充分，程序违法，应在重新鉴定后予以改判。
本案上诉人起诉时间为2010年7月，2011年8月湖北同济法医学司法鉴定中心接受一审法院的委�对本案进行司法鉴定，并于2012年5月作出鉴定结论，但一审法院直至2014年5月才对本案作出判决，其审理期限已经远远超出《民事诉讼法》第一百四十九条“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准”厂规定的六个月审限。
此外，本案鉴定听证日期是2011年9月22日，虽然鉴定结论是2012年5月作出的，但该鉴定反映的是上诉人2011年9月的身体状况，此后，由于血栓影响身体发育及消化功能，上诉人不得不休学一年间断住院接受治疗，故湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定结论已不足以准确反映上诉人目前的身体状况及血栓对其身体造成的影响，在此情况下，一审法院既未通知鉴定人出庭或作出补充鉴定，又不同意上诉人的再次鉴定的书面申请�仍然坚持按两年前的鉴定结论判决上诉人的过错参与度为30%，其认定缺乏科学依据，程序违法，应在重新鉴定后再依法认定。
综上所述，一审法院严重超期审判，判决依据的鉴定结论避重就轻，缺乏事实依据，且鉴定听证结束至今己超过三年，不能准确反映上诉人目前的身体状况，一审判决直接依据该鉴定结论认定被上诉人仅承担30﹪的责任明显偏低，恳请贵院依法撤销一审判决，在重新鉴定后依法改判。
故请求：1、撤销武汉市江汉区人民法院（2010）汉民一初字第1389号民事判决书，依法改判被上诉人支付上诉人医疗费78385.39元（包括后期手术治疗血栓的医疗费）、残疾赔偿金45812元、交通费5789.7元、住院伙食补助费4000元、误工费28185元、住宿费4813元、营养费2000元、复印费195元、精神损害抚慰金10000元等共计179180.09元；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。
对协和医院的上诉杨潇逸答辩称：一审开责过低；伙食补助费按法律规定判决；误工费实际为杨潇逸父母的护理费，并提供了父母工资损失的证明；其他费用也提交了相关证据。请驳回协和医院的上诉，支持我方的上诉请求。
对上诉人杨潇逸的上诉协和医院答辩称，我方认可司法鉴定，但对交通费、住宿费、复印、伙食补助费、精神损害抚慰金等费用不予认可。
二审审理中，两上诉人均未提供新的证据。主要针对上诉人杨潇逸就司法鉴定提出的质疑，本院依法组织鉴定人员出庭质证。针对上诉人杨潇逸提出的质证问题，出庭鉴定人员张某某对此一一作了说明。说明概要如下：
问题1、脾切除术后常见并发症包括哪些？各自的发生机率是多大？并发症是否是绝对无法避免的？答：脾切除术后常见并发症中门静脉血栓形成是其中之一，其发生率据文献报导不一样，约25%～5%，其发生原因主要与脾脏切除后，血小板增多有关，而术前和术后是否使用抗凝治疗，并不是发生门静脉血栓的显著影响因素。医院在术前告知书中没有明确告知门静脉系统血栓形成是其并发症之一，存在告知不足过错。
问题2、血栓是否是常见其中之一？术前术后应该如何处理才能尽可能避免血栓并发症的形成？答：同问题1。
问题3、病程记录显示术前医生从未将血栓列入考虑范围，亦未针对血栓形成作过任何预防措施，这种是否属于医方的过错？鉴定书中为何没有关于这一点的任何表述和分析？答：详见鉴定书“四、分析说明2、（2）”。
问题4、患者出现腹痛后医方多次使用解痉药6542和激素类止痛药物，掩盖了患者腹痛的真正原因，是否违反了急腹症确诊前的“四禁四抗”原则？其这类止痛药物的使用是否存在用药错误？为何鉴定中没有表述？答：患者出现腹痛医院用解痉药，因没有出现急腹症、腹膜炎（腹痛、腹肌紧张、压痛、反跳痛）的临床表现，故不是使用止痛药的禁忌，现在将患者病情从后向前分析，医院用解痉止痛药，虽然没有错，但可能不是最好的。
问题5、门静脉血栓对身体有什么影响？血栓突然脱落会有什么意外情况发生？如药物无法溶栓，手术是否是唯一方法？答：门静脉血栓严重的可导致肝硬化，血栓脱落阻塞于肝内，一般无严重后果。详细情况请问临床专科医生。
问题6、对几份参考文件中所说的脾切除术后防治血栓的方法是否同意？答：阅患方提供文献“谈谈肝硬化脾切除术后的门静脉血栓形成”“脾切除术后常见并发症”“脾切除断流术后门静脉血栓形成的防治”“脾切除术后的抗凝治疗分析”后，关于脾脏切除术后“一般血小板计数﹥300×109／L时，可考虑口服小剂量阿司匹林肠溶片或�脉注射肝素预防血栓”，但因脾切除后腹腔出血也是并发症之一，为了防止术后出血，故也有文献报导将血小板﹥500×109／L作为抗凝治疗指标。故属学术上观点不同的问题，目前尚无统一的标准。同时，出庭鉴定人员张某某对上诉人协和医院提出的相关问题亦作了答复。
对一审查明的事实，本院予以认可。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人杨潇逸认为鉴定时间超期、鉴定结论医院过错参与度偏低、要求重新鉴定等，鉴定人员出庭质证中均对此作了说明，且上诉人杨潇逸没有新的证据反驳该鉴定结论，故本院对上�人杨潇逸的上述上诉请求，不予支持。关于上诉人协和医院认为其承担30%的责任过高，原审在计算住院伙食补助费、误工费、交通费、住宿费、复印费等费用上，该扣除的没扣除、不该支持的确予以支持等，但在一审对上述费用审核时，上诉人协和医院对此已予认可。至于精神损害抚慰金则属一审法院自由裁量的范畴，且没有出现畸高的情形，故本院对上诉人协和医院的上述请求亦不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1554元，由杨潇逸负担777元；华中科技大学同济医学院附属协和医院负担777元。
本判决为终审判决。
审判长 彭 显 海
审判员 张 海 鹏
审判员 刘 畅
二〇一四年十月二十四日
书记员 �丹红