辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民一终字第02404号
上诉人（原审原告）：王策有，男，1949年10月30日出生，满族，现住沈阳市沈河区。
委托代理人：周云，沈阳市大东区洮昌法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：沧州联合建筑器材有限公司，住所地河北省献县。
法定代表人：刘连合，该公司经理。
委托代理人：李雪阳，辽宁欣合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳神洲天润置业有限公司，住所地沈阳市大东区。
法定代表人：林任福，该公司经理。
委托代理人：高凤，女，1981年6月9日出生，该公司职员，住址：沈阳市于洪区。
上诉人王策有、沧州联合建筑器材有限公司（简称沧州器材公司）与被上诉人沈阳神洲天润置业有限公司（简称神州天润公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，沈阳市大东区人民法院于2012年11月29日作出（2012）大民一初字第415号民事判决。宣判后，沧州器材公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月30日作出（2013）沈中民一终字第661号民事裁定，将本案发回原审法院重审。该院重审后，于2014年8月25日作出（2013）大民一初字第1004号民事判决。宣判后，王策有、沧州器材公司均不服，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成由审判员孙悦担任审判长，审判员范猛、代理审判员杜娟参加的合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
王策有原审诉称，2011年3月其与沈阳联合建筑设备租赁有限公司签订一份劳动合同，王策有负责沧州器材公司出租的建筑设备的装运工作。2011年10月19日，王策有在神州天润公司开发建设的位于大东区天润广场工地上，在装运出租给神州天润公司的钢管和安全网的工作中，因神州天润公司雇佣的吊车工违章作业，在吊卸钢管和安全网的作业中，安全网散落掉下，将正在指挥装车的王策有砸伤，王策有受伤后，就诊于四六三医院，诊断为颈部外伤、颈椎间盘突出、颈退行性变、颈椎管狭窄、颈椎椎体终板炎、头外伤、脑震荡，在四六三医院住院三天后，转到沈阳军区总医院住院治疗44天，花医疗费93000元，全部由神州天润公司支付，但其他款项并未支付。王策有为维护合法权益，故诉至法院。诉讼请求：请求依法判令沧州器材公司、神州天润公司赔偿王策有住院伙食补助费2350元、误工费10549元、护理费4590元、鉴定费880元、复印费26.5元、伤残赔偿金83602.8元及精神抚慰金8000元。
神州天润公司原审辩称：根据工程外排架合同第十一条四款的规定，要求沧州器材公司所有进厂施工的工作人员必须持证上岗，并复印给神州天润公司备案，若因沧州器材公司施工人员违反操作规程或不服从现场管理导致安全事故，一切民事责任与经济损失由沧州器材公司承担。工程是承包合同，承包方是沧州器材公司，所有材料都是由沧州器材公司承担，且该公司负有搭设、清运、安装、包装、拆卸等全部责任，因此，无论是安全网、还是钢管的拆卸都是沧州器材公司的责任，但该公司却多次以人员不足为借口，迟迟不履行该义务，并要求我公司派人配合清运。神州天润公司是协助沧州器材公司拆卸，协助的内容是提供塔吊，塔吊也是神州天润公司租赁的，但是归神州天润公司使用。基于天润广场的工程紧急，天润广场配合几个人是事实，但是装车的指挥人员是王策有本人。在装车过程中，应该注意吊车的安全，但是王策有忽视安全，没有及时躲避。吊车工本身没有责任，吊车工是服从下边指挥。导致安全网捆绑不牢，指挥人员突然指挥吊车工停止，造成安全网脱落导致人员砸伤。神州天润公司是帮工，无法律责任，没有合同义务。根据有关规定，帮工人不存在重大过失，不应该承担法律责任。本案王策有同沧州器材公司是劳动合同关系，如果存在劳动合同关系就应该有工伤保险公司，员工受到伤害应该依法走工伤保险负责赔偿，保险以外应该由责任单位赔偿。原审并没有审理这块，本案没有追加保险公司为被告，我方认为存在程序上的失误。如果王策有与沧州器材公司不是劳动合同关系，又有一纸劳动合同，也是雇主和雇工关系，也应该由雇主承担责任。现在不能推定神州天润公司有故意及重大过失，吊工必须听从现场工作人员指挥。本案应该捋顺劳动合同关系成不成立。
沧州器材公司原审辩称，本案是侵权之诉，不是劳动之诉，谁侵权谁承担责任。后期神州天润公司不给工程款，我公司口头将器材租赁给神州天润公司，后期履行合同当中，由神州天润公司自己搭建、拆除。我公司派王策有到神州天润公司现场只是负责清点数，塔吊指挥及工作人员都是神州天润公司的人。本次事故发生原因是神州天润公司没有按照操作公司，造成安全网散落砸伤王策有，都是神州天润公司的责任，我公司不承担责任。
原审法院经审理查明，2010年3月30日，神州天润公司与沧州器材公司签订沈阳天润广场外排架工程合同，神州天润公司将沈阳天润广场的综合脚手架工程发包给沧州器材公司施工。约定沧州器材公司包工、包料、包安全等，其中包括包搭拆、拉网、卸荷、铺设木排跳板、自行搬运材料等。双方在合同中还特别约定，沧州器材公司拆除的钢管和配件要即拆即运走，最迟不超过两天；神州天润公司必须保留塔吊配合拆架等。在合同履行中，因沧州器材公司人手不足，拆架过程迟缓，而天润广场开业时间临近。为加快脚手架拆除进度，神州天润公司派出部分人员参与拆除剩余脚手架，并将拆除下来的安全网堆放在天润广场的六层楼板上。王策有系沧州器材公司的雇佣人员，与沧州器材公司签有用工合同，具体负责现场保管器材及材料归堆工作。双方约定最低工作期限为3个月，每月工资1500元。每月先暂发800元生活费，余款离职时付清。如王策有3个月内离职将扣发余款。2011年10月19日，王策有带车到天润广场工地准备运回堆放在工地六楼的安全网等拆除下来的脚手架材料。当时由神州天润公司在现场的塔吊将安全网从六楼吊起，运至王策有带来的货车附近，再由站在货车上的王策有负责指挥塔吊，将安全网吊放在货车车厢里。事发时，在塔吊将安全网运至货车附近时，王策有指挥塔吊大臂停止运行，因急刹车惯性导致安全网滑落，站在下方的王策有被击倒受伤。王策有伤后被送至解放军第四六三医院住院治疗3天，后又转至沈阳军区总医院住院治疗43天出院。诊断为：1、颈、腰椎外伤；2、颈椎外伤性失稳并颈髓不全损伤等。医嘱全休3个月。在上述医院支出的医疗费约9.3万元由神州天润公司支付。经沈阳佳实司法鉴定所鉴定，王策有颈椎外伤后颈间盘突出并椎管狭窄、颈椎后路C3-7左侧半椎板切除减压、C3-7钉棒系统内固定术后为九级伤残。王策有支出病历复印费26.5元及鉴定费880元。
原审法院认为，王策有与沧州器材公司签订不定期用工协议，在沧州器材公司承揽的工程现场进行材料归堆及保管工作，双方形成雇佣关系。王策有作为雇员在工作中受到伤害，作为雇主，沧州器材公司应承担赔偿责任。王策有要求沧州器材公司承担赔偿责任，依法应予以支持。
根据沧州器材公司与神州天润公司签订的外排架工程合同，该外排架工程的承揽方为沧州器材公司，故沧州器材公司应承担外排架等材料的搭拆、搬运过程中的风险，而不应由处于定作人地位的神州天润公司承担该风险，除非神州天润公司具有定作或选任过失。该外排架工程合同明确约定，沧州器材公司要求神州天润公司必须保留塔吊配合拆卸外墙脚手架，故神州天润公司在拆卸脚手架过程中的帮工人地位应予以确认。依据相关司法解释的规定，为他人无偿提供劳务的帮工人，从事帮工活动致人损害的，被帮工人应承担赔偿责任。本案中，神州天润公司无偿为沧州器材公司的拆卸脚手架活动提供塔吊帮工服务，在帮工过程中不存在重大过失，其不应承担赔偿责任的抗辩意见有理，予以采纳。
王策有与沧州器材公司均主张在工程后期，因神州天润公司不支付工程款，沧州器材公司已口头将脚手架材料租赁给神州天润公司，由神州天润公司自行负责搭拆活动的说法，因未提供相应证据予以佐证，对此不予采信。
王策有前后住院46天，医嘱全休3个月，王策有共误工136天，按王策有每月1500元工资标准，王策有的误工费损失可按6500元计算。王策有住院天数为46天，住院期间确需人员陪护。其护理费损失可参照类似行业职工在岗平均工资计算。王策有主张的住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、复印费数额合理，予以采纳。王策有主张的精神损失费8000元过高，依据王策有伤情等因素酌定为5000元。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十三条的规定，判决如下：一、沧州器材公司赔偿王策有误工费6500元。二、沧州器材公司赔偿王策有住院伙食补助费2300元。三、沧州器材公司赔偿王策有护理费4219元。沧州器材公司赔偿王策有鉴定费880元。五、沧州器材公司赔偿王策有伤残赔偿金83602.8元。六、沧州器材公司赔偿王策有复印费26.5元。七、沧州器材公司赔偿王策有精神赔偿金5000元。以上各项，沧州器材公司应于判决生效后三日内付清，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条执行。八、驳回各方当事人其他诉讼请求。案件受理费1101元由沧州器材公司承担。
宣判后，王策有向本院提起上诉称，1、误工费应为月2310元，误工时间137天，共计误工费为10549元。2、精神抚慰金原审改判为5000元没有法律依据，应为6000元。
沧州器材公司辩称，对此两项费用，我公司同意原审判决。
神州天润公司辩称，我公司同意原审判决。
沧州器材公司亦向本院提起上诉称，神州天润公司不是义务帮工，本案应由神州天润公司承担赔偿责任，沧州器材公司不应承担赔偿责任。
王策有辩称，王策有是受雇于沧州器材公司，但神州天润公司造成王策有受伤，故二者应当承担连带赔偿责任。
神州天润公司辩称，请求法院维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
二审另查明，双方当事人签订的外排架工程合同约定，该综合脚手架工程按外排实搭面积计算其承包单价为50元／m2，其中材料费、管理费及材料损耗、材料运输等承包单价为40元／m2，包人工费为10元／m2。若沧州器材公司按上述包人工费10元／m2找不到工人，亦可由神州天润公司介绍工人给沧州器材公司选用。若人工费超出上述单价经神州天润公司同意并书面确认后，其中超出部分人工费由神州天润公司支付。上述人工费仅指上述搭拆工作，不包括材料运输。
本院认为，关于王策有提出的误工费为每月2310元问题，因其并未提供其与沧州器材公司约定的工资标准为每月2310元的证据证明，故其要求按此标准计算误工费本院不予支持。关于其主张精神损害赔偿应认定为6000元问题，因其所受损害被评定为九级伤残，原审判决确定精神损害抚慰金为5000元在合理范围之内，故该请求本院亦不予支持。
关于沧州器材公司提出的双方已将承包工程合同口头变更为租赁合同，由神州天润公司自行承担拆除工作，故本案应由天润公司承担赔偿责任问题，首先，双方在外排架工程合同中约定：由沧州器材公司包搭施工安全出入通道口和各层拉料平台以及通道、包搭／拆、包拉网、包卸荷、包铺设木排跳板、包自行搬运材料搭设综合脚手架，由此可见，脚手架及安全网的搭设与拆除义务系沧州器材公司承担。虽然沧州器材公司称双方已将合同变更为租赁合同，由神州天润公司自行拆除，但因神州天润公司对此予以否认，而沧州器材公司在前次二审审理期间对合同内容是否变更过表示“不清楚”，现沧州器材公司又称，双方已变更为租赁合同，但对其所述并未提供证据予以证明，本院无法予以认定。其次，双方在承包合同中除了对承包单价作出了约定，还对搭拆外排架的人工费作出了约定，而在庭审时，沧州器材公司表示双方口头变更为租赁合同后，承包合同约定的全部价款转为租赁费。如果双方已经变更为租赁合同，由神州天润公司自行拆除外排架，该公司则无需承担搭拆外排架人工费，如若沧州器材公司所述，将承包合同约定的全部价款转为租赁费，意味着神州天润公司既要承担拆除外排架的义务，又要支付相应的拆除外排架的人工费，亦与常理不符。基于神州天润公司既承担合同约定的人工费，又进行脚手架的拆除工作的事实，本院对原审认定的因沧州器材公司人手不够，由神州天润公司帮忙拆除的事实予以确认。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任”的规定，对王策有的损害后果应由沧州器材公司承担赔偿责任。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回王策有、沧州联合建筑器材有限公司上诉，维持原判。
二审案件受理费1845元，由王策有负担744元，由沧州联合建筑器材有限公司负担1101元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙悦
审 判 员 范猛
代理审判员 杜娟
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 桂芸
本案裁判所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。