浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第1247号
上诉人（原审被告）新国线集团上海旅游汽车服务公司。
法定代表人：高涛。
委托代理人桂云柯。
委托代理人顾建观。
被上诉人（原审原告）陈思遐。
委托代理人：徐志晗、张慧。
上诉人新国线集团上海旅游汽车服务公司因公路旅客运输合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第760号民事判决，向本院提起上诉。本院依法询问了当事人并经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，2011年9月19日，原告乘坐被告新国线公司所有的泸AQ9282号大型卧铺客车从上海回温州，当日19时46分许，被告雇佣的驾驶员智应刚驾驶该车行驶至G15沈海高速公路往福建方向1701公里＋300米处时，犹豫车辆转向前直拉杆的后球销与转向过渡臂因故障脱位，致使转向失控，导致车辆碰撞右侧护栏后侧翻。该事故经交警部门责任认定，此事故属交通意外事故，智应刚及车上乘客均无过错。原告受伤后即被送往医院救治，后入住温州医学院附属第二医院治疗，经诊断原告的伤势为右肩锁关节脱位、右肩胛骨骨折、皮肤裂伤，住院手术治疗18天。2012年5月21日，原告又入住该院行切开拔内固定术治疗，住院3天。2012年8月6日，经温州律证司法鉴定所鉴定，原告的伤势构成十级伤残，误工期限为120天、护理期限为60天、营养期限为60天。事故发生后，被告新国线公司已支付原告部分医疗费（不在原告诉讼请求范围内）以及护理费2400元。
原判认为，原告乘坐由被告新国线公司承运的车辆，双方之间成立客运合同关系，被告作为提供服务的一方，原告作为消费者，被告负有按约定将原告安全送达目的的义务。原告在乘坐被告车辆的过程中，发生非原告自身原因造成的交通事故，造成原告受伤，被告应承担违反合同义务的相应责任。原告可以选择侵权之诉或选择合同之诉来维护其合法权益。在本案中，原告明确选择合同之诉，根据《合同法》第一百二十二条的规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。该规定明确了当事人的请求权可以竞合，故原告要求被告按照《消费者权益保护法》赔偿标准计算损失并无不当，予以支持。被告辩称，本案应适用《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》计算原告的损失，依据不足。不予采纳。对原告诉请的损失，根据浙江省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法的规定，认定合理的损失如下：1、医疗费，经原、被告对票据的总金额予以核实，医疗费总额为12293元（不包括被告已支付的医疗费），予以认定。2、护理费，原告要求按100／天的标准计算60天，共计6000元。被告对原告的护理期限没有异议，但认为标准过高，应按每天40元计算。护理费的计算标准应按本地从事同等护理级别护工的劳务报酬每年35731元计算，故认定原告的护理费为35731元／年÷365天／年×60天=5873.6元。3、交通费，原告要求赔偿1000元。被告认为原告没有提供交通费票据，不同意赔偿。原告因交通事故受伤，到医院就诊及住院期间其陪护人员在陪护中的支出，该费用实际存在，故对原告的交通费酌情认定为600元。4、住院伙食补助费，原告二次住院共计21天，按每日30元计算，认定为21天×30元／天=630元。5、误工费，原告要求按事故发生前每月平均收入2950元的标准赔偿其4个月的误工费11800元。被告对原告误工期限没有异议，但认为原告事故前的工资发放没有银行卡打卡记录和纳税证明，无法证明原告的实际误工损失，不同意赔偿误工费。原告未提供事故发生前连续三年平均工资收入情况及事故发生后实际减少的收入情况，根据其提供的劳动合同记载的行业，其误工费计算标准应参照制造业在岗职工年平均工资29645元计算，认定原告的误工费为29645元／年÷12月／年×4个月=9882元。6、营养费，原告要求赔偿40元／天×60天=2400元，被告没有异议，予以认定。7、残疾者一次性生活补助费，原告要求按温州市鹿城区2011年城镇居民人均消费支出26739元／年的标准计算6倍，共计160434元。原告诉请符合法律规定，但该项损失应按2011年温州市城镇居民人均年消费支出23337元计算，对该项损失认定为23337元／年×6年=140022元。8、残疾赔偿金，原告要求按温州市鹿城区2011年城镇居民人均消费支出26739元／年的标准计算6倍，共计160434元。该项损失应按2011年温州市城镇居民人均年消费支出23337元计算，故对该项损失认定为23337元／年×6年=140022元。9、被扶养人生活费，原告诉请需扶养人为2人，按扶养义务人3人各计算10年。计算标准参照本地区平均生活费每年26739元，共计178260元，被告不予认可。原告因事故受伤致十级伤残，仅丧失部分劳动能力，根据其伤残等级，酌情认定被扶养人生活费按原告的伤残等级系数予以计算，根据2011年温州市城镇居民人均年消费支出23337元，认定该项损失为23337元／年×2人÷3个×10年×10%=15558元。10、精神损害抚慰金，原告诉请要求赔偿10000元。被告认为原告要求赔偿过高，仅认可5000元。原告因交通事故受伤致十级伤残，给其身心带来痛苦，故对该损失酌情认定为5000元。11、鉴定费1900元，被告无异议，予以认定。以上原告损失共计334180.6元。因被告已支付护理费2400元，剩余款项为334180.6元-2400元=331780.6元。原告诉请要求被告赔偿医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、误工费、营养费、残疾者一次性生活补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等合法有据，予以支持，但对赔偿请求中不合理的部分予以适当调整。被告因赔偿金额所发表的意见，有一定的法律和事实依据，予以部分采信。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条、第四十一条、《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》第五十三条、第五十四条的规定，判决如下：一、被告新国线集团上海旅游汽车服务有限公司于本判决生效之日起七日内赔付原告陈思遐医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、误工费、营养费、残疾者一次性生活补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计331780.6元；二、驳回原告陈思遐的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9252元，减半收取4626元，由原告陈思遐负担1488元，被告新国线集团上海旅游汽车服务有限公司负担3138元。
宣判后，新国线集团上海旅游汽车服务公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：请求依法改判上诉人按照《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》承担赔偿金额或发回重审。上诉理由：本案中一审法院认为依据被上诉人以合同之诉作为请求权基础要求承担违约责任做出判决并无不妥。但依据《消费者权益保护法》及浙江省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法的规定来认定损失，则与前述以“合同之诉”作为请求权基础存在明显矛盾。尤其是原判引述的“根据《合同法》第一百二十条的规定：因当事人一方违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，已明确规定“依照其他法律要求其承担”的是侵权责任，而非一审判决所明确的违约责任。综上，一审适用法律错误，根据相关法律的规定，被上诉人应按照《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》承担赔偿金额。
被上诉人在二审中答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
在二审中，上诉人提供车辆维修保养单据共5页复印件，欲证明上诉人已经尽到了保养车辆的义务。被上诉人认为上述单据均不属于二审新证据，不符合民事诉讼法关于二审新证据的规定。本院审查后认为，上诉人在二审中提供的上述车辆维修保养单据不属于二审新证据，且不影响本案实体处理，故本院在本案中依法不予认定。
经审理查明，本院审核了当事人在一审中提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，《合同法》第一百二十二条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的、受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”该规定明确了当事人的请求权可以竞合。本案被上诉人乘坐上诉人公司的大型卧铺客运车辆，双方当事人之间已经形成客运合同关系，上诉人作为提供客运服务的一方负有按约将消费者安全运送目的地的义务。由于行驶途中车辆的转向零件脱位而侧翻，造成了被上诉人受伤致残的交通意外事故，原判结合本案的具体事实和事故发生原因，对被上诉人要求根据《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》的规定确定赔偿额，并无不妥。上诉人请求根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定确定赔偿金额，本院不予采纳。综上，原判正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费9252元，由上诉人新国线集团上海旅游汽车服务公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 胡爱玲
代理审判员 黄百隆
二〇一四年一月三日
书 记 员 郭阳平