河北省河间市人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）河刑初字第348号
公诉机关河北省河间市人民检察院。
被告人杨会占，男，1968年5月2日出生，汉族，农民，初中文化。因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪于2012年5月11日经河间市人民检察院决定，当日由河间市公安局刑事拘留，同年5月17日被河间市人民检察院取保候审。2013年5月2日经本院决定取保候审。
辩护人边建军，河北一力律师事务所律师。
辩护人杨航远，北京市炜衡律师事务所律师。
河间市人民检察院以河检刑诉（2012）254号起诉书指控被告人杨会占犯非法倒卖土地使用权罪，于2012年9月13日向本院提起公诉。期间，河间市人民检察院因补充侦查，建议延期审理两次。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河间市人民检察院指派检察员王全生、袁明发、李秀丽出庭支持公诉，被告人杨会占及其辩护人边建军、杨航远及证人裘孝国、饶之某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
河间市人民检察院指控，2007年4月10日，被告人杨会占与行别营村村委会签订土地转让协议，以54万元的价格非法取得行别营村村北30亩国有基本农田的土地使用权。后被告人杨会占拉土、平整土地、购买砖等建筑材料，准备在该土地上建设厂房。后因资金短缺，于2009年11月5日与饶之某等九人签订转让协议，将30亩国有基本农田使用权以180万元的价格卖给饶之某等人，非法获利90余万元。
在法庭审理中，控辩双方提供了相应证据。公诉机关认为，被告人杨会占以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，应当以非法倒卖土地使用权罪追究其刑事责任。
公诉人庭审意见，被告人杨会占的行为构成非法倒卖土地使用权罪，情节特别严重，应当判处其三年以上七年以下有期徒刑，并处非法倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下的罚金。
被告人杨会占辩称，按照刑法第228条的刑罚起诉其太重，其与乡政府签订协议时，土地为荒地，经过其平整该土地可以用于耕种；其与乡政府签订合同后，积极建厂，没有以牟利为目的倒卖土地。
辩护人边建军的辩护意见：1、被告人杨会占买地的初衷是响应乡村两级组织建设开发区的号召投资建厂，卖地是在无力投资，且乡村两级组织催促的情况下不得已而为之，其买地、卖地的行为不存在危害社会的故意。2、被告人杨会占签订协议后即开始垫地、买砖，总计投入数十万元，没有倒卖土地的主观故意，乡村两级组织多次催促是被告人杨会占“卖地”的原因，并非被告人的真实意思表示。3、被告人杨会占买地时并没有考虑日后的卖地，确定被告人的行为性质不能从被告人卖地获利这一结果出发倒推出被告人杨会占非法倒卖土地使用权这一罪名。4、被告人杨会占的行为应放在涉案开发区建设的大环境下来考量，如果其他占地户可以通过罚款的方式“合法化”，对被告人杨会占可以同样处理。被告人杨会占的行为应属于情节显著轻微，危害不大，建议法庭不作为犯罪处理。
辩护人杨航远的辩护意见：被告人杨会占无罪。理由如下：1、杨会占没有倒卖土地使用权牟利的动机和行为。2、被告人杨会占没有获得土地使用权，无法倒卖，属于客观不能。3、被告人杨会占转让的是合同权利，不是土地使用权。杨会占与行别营村委会签订了土地使用权转让合同，合同双方都无法全面履行合同。杨会占由于资金紧张，无力全面履行合同，在乡政府催促下无奈将合同权利转让给饶之某等人继续履行土地使用权转让合同。4、杨会占没有扰乱土地管理秩序的故意，没有非法倒卖土地的故意。杨会占的行为没有严重的社会危害性。
经审理查明，1999年2月，经原河北省土地管理局确认原华北石油管理局第三勘探公司石油二基地（系划拨行别营村和荣良庄村的土地，以下简称华北石油二基地）的土地性质为国有土地。同年6月1日，河间市人民政府将上述国有土地使用权收回，并要求该基地现有农业用地在市土地局监督下由行别营乡政府负责与石油占地村参照土地延包政策签订使用协议。
2006年9月左右，河间市行别营乡行别营村党支部、村委会与荣良庄村党支部、村委会共同协商，并经村民代表大会一致同意，在原华北石油二基地部分土地上共同开发建设行别营开发区（现已建成）。
被告人杨会占经考察欲在行别营开发区投资建厂。2007年4月10日，经河间市行别营乡司法所见证，行别营村委会与被告人杨会占签订“土地转让协议”，该协议约定：行别营村委会将行别营村村北、行米路西侧原华北石油占用的30亩土地（该宗土地类型为基本农田）以54万元的价格转让给被告人杨会占作为其办厂用地。当日被告人杨会占将人民币54万元交到行别营村委会在行别营乡财政所设立的帐户上。之后被告人杨会占拉土、平整土地、购买砖等建筑材料，准备在该土地上建设厂房。
因资金短缺，被告人杨会占在不能及时建厂及乡、村催促其尽快建厂的情况下，与饶之某、卫某甲等九人达成转让该土地的意向并向行别营乡政府领导咨询。2009年11月5日，被告人杨会占与饶之某、卫某甲等九人签订转让协议，按协议约定：被告人杨会占将上述30亩土地以180万元的价格转让给饶之某等人，转让后涉案30亩土地的有关事项按杨会占与行别营村委会所签订协议执行。2009年11月16日，饶之某、卫某甲等九人向行别营乡财政所缴纳土地罚款共计60万元。现饶之某等人已在上述30亩土地上按开发区的规划完成了建设。
上述事实，有控辩双方提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人杨会占供述证明：2007年3月份，其听说行别营乡招商引资，就和弟弟杨某找行别营村党支部书记李万某咨询。李万某说水、电全部给接到厂门口。其和杨某觉得政策挺好，就一直找李万某和村委会主任陈某甲协商。2007年4月，其以54万元的价格与行别营村委会签订了在行别营村的30亩土地上办厂的协议。签协议盖的村委会的章，其当时要求李万某盖乡政府的章，李万某说司法所的章更有法律效力，就盖的司法所的章。之后，其从银行贷款，直接把钱交到行别营村在乡财政所开设的账户。
签协议时，李万某说为了防止囤地、炒地，两个月之内必须施工，并要求缴纳2万元保证金。因其签协议后就开始垫土，所以没有缴纳保证金。其与弟弟杨某买砖、拉土、平整土地，在垫土过程中，沙河桥土地所的工作人员找到其，口头通知其交完罚款之后才能继续建设。其了解到需要交60万左右的罚款，经预算发现资金不足，就去办贷款，贷款没办成，建厂的事就停了。
后来乡里总是催促其建厂，因前期投入太大，资金无法回拢，厂子弄不起来。2009年，其听说有个台商要过来投资，就想将30亩土地转让出去，不知为什么台商和乡政府没有谈成。后来饶之某听说其要卖这块地（台商是饶之某的客户），就找其商量要买。后其与饶之某、卫某甲等九人以180万元的价格签订了转让协议。
2、证人杨某证言证明：2007年，其与其兄杨会占、其父杨西谦、表哥裘笑华等人花50多万元一起买的行别营村村北原石油占用的30亩土地。当时是杨会占与行别营村委会签订的协议，资金也是杨会占垫付的。这块地买过来准备建厂生产汽车配件。地买过来后其与杨会占等人开始垫土、拉砖。后来发现建厂的费用远远超过当初的预算，资金不足，就把建厂的事放下了。后来因为其与杨会占等人没能力建厂，就以180万元的价格转让给别人。
3、证人陈某甲（时任行别营村委会主任）证言证明：2006-2009年10月，行别营村党支部书记是李万某。
华北油田第三综合服务处行别营二基地搬走之后，行别营村因华北石油二基地的遗留土地问题和政府之间闹摩擦，后来听说二基地这片地归国有。
2006年9月份开始，行别营村与荣良庄村党支部、村委会共同协商，分别召开村民代表会，由行别营村与荣良庄村共同在华北石油二基地土地上，通过公开招标的方式出租土地给他人建厂，建立开发区。公开招标不是只针对本村村民，任何人都可以通过投标获得土地。通过招投标中标获得土地的租赁户必须盖门市楼，不得转租，转卖。出租二基地的土地建开发区没有办理过土地使用证等相关手续。
4、证人陈某乙（时任行别营村妇联主任）证言证明：行别营村与荣良庄村共同协商建设开发区情况与陈某甲证言证明情况基本一致，并证明行别营村没有给受让方办理土地使用手续。村委会要求买地的必须建企业，目的是为了发展经济。
杨会占买的地当时高洼不平，中间还有沟。杨会占买了之后，对该土地进行了平整，也拉了砖。
5、证人李万某自书情况说明证明：2002年至2008年，其任行别营乡人大副主席兼行别营村党支部书记。当时为了发展行别营村经济，经行别营、荣良庄两村协商，并通过村民代表大会一致同意，共同开发建设行别营开发区。其中为招商引资，招杨会占来开发区建厂，后因经济原因杨会占没有建厂，又把土地转给他人。
6、证人饶某证言证明：其自2012年5月20日起任行别营村村委会主任。行别营村卖原华油二基地的土地建开发区是行别营村和荣良庄村共同协商的，乡里没参与。杨会占买地之前，这块地高洼不平，中间还有沟。杨会占买地之后拉土、垫土、平整土地，把地基都弄好了，还拉了好多砖。后来其见行别营村的饶之某等人在杨会占买的土地上拾掇，才知道杨会占把这块地卖给饶之某等人了。饶之某等人现在已经在这块地上建好了房子。
7、证人何某证言证明：其于1999年1月至2003年5月任行别营乡乡长。华北石油二基地搬走，行别营村和荣良庄村为二基地的土地闹事，后来河北省国土资源厅发文确定华北石油二基地的土地为国有，同年河间市政府发文确定华北石油二基地的土地为国有土地并决定收回，后来又发文确定二基地的土地由石油占地村耕种。
8、证人卫某甲证言证明：河间市庆民金属回收有限公司的占地是其2009年11月5日从杨会占处转让来的。其与饶之某等九家共转了杨会占30亩地，转让费180万元。九家经商量决定买下这块地后，其与饶之某等人去乡政府咨询，乡里答复说：谁建设不管，但是建设必须符合规划。之后，其与饶之某等九家以180万的价格买了上述土地。现在这块地挨着路边的盖成了楼房，其余的盖成了厂房。
9、证人饶之某证言证明：杨会占买这块地后，拉了土，垫好了地基，也拉了砖，都准备好了，但时间不长就停下了。杨会占说没钱了，盖不起厂子了，想卖掉这块地。2008年底，其有个台商朋友想过来投资，台商过来考察了一下，因为没有土地证使用证，就没有商量成。后来，其和卫某甲说了杨会占要卖地的事，卫某甲说要，但是地块很大，单个要不起，就联系了九家一起要。后其与卫某甲等人一起找到乡领导协商，乡领导说地的价格不管，可以自己商量，但必须把规划图提交上来经过政府审查，合格后才能建设。另外还要先把土地罚款交了。2009年，其与卫某甲等九户共同和杨会占签了买这30亩土地的协议，每亩6万元，共180万元。后其与卫某甲等九户又按地理位置重新定的价。其与卫某甲等九家卖地后把60万元土地罚款交到了行别营乡财政所。
其与卫某甲等九家建筑完工后，乡领导来视察过，因与乡政府规划一致，通过了乡政府的审查验收，并得到了乡政府领导的赞许。
10、证人李某、卫某乙证言证明：其与饶之某、卫某甲等九户共同和杨会占签的买30亩土地的协议。每亩6万，共180万，后来买地的九户又按地理位置重新定的价。
11、证人郝某证言证明：其公司占的地是买的行别营村的，当时与行别营村签订的是土地转让协议。其买地后，拉土垫了六七十公分高地基。其北邻是杨会占，杨会占垫的地基和其垫的差不多高，当时杨会占那块地稍微洼点。
12、证人刘某证言证明情况与郝某证言证明情况基本一致。
13、证人付某（2006年-2009年任行别营乡司法所所长）证言证明：杨会占与行别营村委会签好协议后，找到行别营乡司法所要求做个见证，乡司法所就答应了。在该协议上盖章乡领导不知道。
14、被告人杨会占与行别营村委会签订的土地转让协议证明：2007年4月10日，杨会占与行别营村委会（陈某甲）签订土地转让协议，涉案土地共计30亩，每亩地使用费12000元（沿公路西侧东西30米，南北100米价格按原竞标价格计算），使用费共计54万元；转让期限70年（自2007年3月23日始至2076年3月23日止），期满后土地由乙方（杨会占）继续无偿使用。见证方行别营乡司法所。
15、被告人杨会占与饶之某等九人的土地转让协议证明：2009年11月5日，被告人杨会占将购于行别营乡的土地（包括甲方购买土地的原始协议、单据）以壹佰捌拾万元的价格转让给饶之某、卫某甲、卫某乙、李某、李如某、卫文某、李长某、胡东某、卫某民，有关事项按原协议执行。
16、行别营村委会2007年4月10日证明、三联单（收据）、土地罚款单证明证实：被告人杨会占向行别营村委会在行别营乡财政所开设的账户上缴纳54万元的情况及卫某甲等人向河间市行别营乡财政所缴纳土地罚款的情况。
17、涉案30亩土地现状照片证实：饶之某、卫某甲等人已在本案涉案30亩土地上建成厂房。
18、证人裘某当庭证言证明：杨会占是其表弟。其在行别营乡政府参加的搞开发区的招标会，并在行别营开发区买了九分六土地用于盖门市楼。是乡里的人大副主席及李万某（代表村委会）跟其签定的协议。协议上有行别营村、行别营乡政府及乡司法所盖的章。李万某让其找的杨会占承包土地。李万某、李建兵、郭子勉找杨会占投资建厂。
杨会占的辩护人庭审中提交的行别营乡人民政府与行别营村民委员会、行别营乡人民政府与行别营乡小城镇建设规划领导小组2007年2月25日、2007年7月5日联合下发的通知是其提供的。这两份通知是行别营村委会及党支部给其的。
19、行别营乡人民政府与行别营村委会2007年2月25日联合下发的通知证明：根据行别营村委会2006年9月25日《土地租赁招标公告》和《土地租赁协议》的有关要求，按乡政府建设村北汽配开发区的总体规划，要求中标户于2007年3月5日下午四点前将建筑押金交乡财政所。逾期不交，村委会收回中标地块，另行招标。中标者必须在2007年6月15日前建成两层或两层以上建筑物，村委会退回押金。
20、行别营乡人民政府、行别营乡小城镇建设规划领导小组2007年7月5日通知证明：按照行别营乡小城镇建设总体规划决定在行别营村北经济小区建房标准为二层或二层以上楼房，朝行米路面必须按河间市建设局制定的行别营门市楼效果图样式建设，高度为一层3.9米，二层以上为3.5米，严禁私自改变标准，建成楼房地面高度超过行米路面45公分（两级台阶30公分，街面与行米路坡度为15公分），如不符合上述标准乡政府有权给以拆除。
21、证人蔡某（现任行别营乡党委书记）2012年7月24日书写的“关于杨会占占地的说明”证明：其于2007年6月底到行别营乡政府工作，当时行别营村转让村集体使用的原石油二基地部分土地一事已经结束。此事属村集体自行决定，乡政府未参与，也未下过相关文件。由于杨会占所占地一直闲置，乡村曾多次催促其尽快建设，未有催促其卖地之事。
关于行别营村与杨会占土地转让合同上司法所公章一事，系双方自愿申请司法所为见证，并非乡里统一安排。
22、河北省土地管理局《冀土函字（1999）16号》答复意见、河间市人民政府《河政（1999）20号》决定、协议书、勘探三公司第二基地方位图、河间市国土资源局规划科证明证实：华北石油管理局第三综合服务处行别营基地所用土地2671.31亩，于1999年2月8日确定为国家所有；河间市人民政府于1999年5月21日答复确定该基地现有农业用地在市土地局监督下，由行别营乡政府负责与石油占地村参照土地延包政策签订使用协议；1999年6月1日，河间市人民政府决定，收回上述2671.31亩土地四至范围内的国有土地使用权，并确认该范围内土地为基本农田。
23、河间市行别营乡行别营村民委员会、荣良庄村民委员会2012年11月21日证明证实：原华北石油管理局第三综合服务处行别营二基地总共返还土地2671.31亩，其中行米路以西、乡政府以北375亩归行别营村。375亩中172亩用于建设开发区（已建成），其余203亩分到农户手中耕种；行米路以东200亩属荣良庄村，其中28亩用于开发区建设（已建成），剩余172亩已经分到农户耕种。
24、行别营村占用石油二基地基本农田统计表证明：李长营、李长更等45人占用石油二基地基本农田情况。
25、行别营乡政府2012年7月24日证明证实：李万某原任行别营乡人大副主席，现已离岗，自2002年2月至2008年9月被乡（党委）派驻行别营村任村支部书记，其任村支书期间，工作与原职务无关。
26、被告人杨会占的户籍证明信在卷证明。
本院认为，非法倒卖土地使用权罪是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节严重的行为。该罪主观方面由故意构成，并且以牟利为目的；客观方面表现为将自己使用的土地或者低价征用的土地转手卖给他人进行牟利的行为。被告人杨会占供述、证人陈某甲、饶之某、卫某甲、李某、蔡某等人证言、转让协议书、收款收据等在案证据证明：在河间市行别营村委会与荣良庄村委会共同建设开发区、招商引资的背景下，被告人杨会占经考察欲在本案涉案的30亩国有土地上投资建厂，并作为投资人于2007年4月10日在河间市行别营乡司法所见证下与行别营村委会签订了投资建厂的协议，以54万元的价格取得了在本案涉案30亩国有土地上投资办厂的权利。被告人杨会占将54万元交到河间市行别营乡财政所后，按照行别营乡和行别营村委会建设开发区的整体规划，开始实施平整土地、购买建筑材料等一系列建厂行为，后因资金短缺，致使该地闲置至2009年。因杨会占未能及时建厂，影响行别营开发区的整体建设，行别营乡、村多次催促其尽快建厂的背景下，杨会占与饶之某等九人达成转让意向并向乡政府领导咨询转让事宜后，于2009年11月以180万元的价格将涉案30亩土地转让给饶之某等九人。饶之某等人受让后及时向行别营乡财政所缴纳了60万元土地罚款，并按照行别营开发区的建设规划实施了投资建厂的行为。
综上，被告人杨会占不具备以牟利为目的非法倒卖土地使用权罪的犯罪主观故意，公诉机关关于被告人杨会占以牟利为目的，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为构成非法倒卖土地使用权罪的指控不能成立，本院不予支持。被告人杨会占的辩护人关于被告人杨会占无罪的辩护意见及理由，酌予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：
被告人杨会占无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省沧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 于凤柱
审 判 员 冯 波
代理审判员 卢素华
二〇一三年十二月二十四日
书 记 员 李 欣