浙江省临海市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙1082民初7803号
原告：卢守该，男，1975年1月8日出生，汉族，住临海市。
委托代理人：林峰，浙江普安律师事务所律师。
被告：临海市东升工艺旅游用品有限公司，住所地：临海市三洞桥。组织机构代码：25520750-5。
法定代表人：郭俊，职务：执行董事。
委托代理人：周德正（系该公司职工），男，1967年11月3日出生，汉族，住临海市。
原告卢守该为与被告临海市东升工艺旅游用品有限公司为劳动争议纠纷一案，于2016年9月8日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，分别于2016年9月28日和2016年10月18进行了公开开庭审理。原告卢守该的委托代理人林峰、被告临海市东升工艺旅游用品有限公司委托代理人周德正均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告卢守该起诉称：
一、原告与工友4人受被告（郭俊）聘请，泥瓦工每日每工按8小时280元支付报酬，小工每日每工按8小时120元支付报酬。2015年6月15日，原告等到被告三洞桥进行修建厂房工程。2015年6月30日，被告（郭俊）与原告签订《承接合同》（泥瓦工），被告将公司厂房“二层屋顶”（按每平方米计价人民币14元付工资）与“厂门口警卫室”的建设工程，计酬方式有（每日每工按8小时280元计酬）行工，也有（按每平方米14元计价），工作是盖瓦、砌砖、内抹、内外墙抹灰、粘贴等劳动。
2015年10月15日，原告和工友4人行工在厂门口警卫室房顶作业时不慎脚下一滑摔到地上受伤，工友随急将原告送往台州医院治疗，后被诊断为：右胫骨远端粉碎性骨折（43－C3），右踝关节半脱位，右耻骨下支骨折，左跟骨骨折。由于无力负担沉重的医疗费用，原告住院10天后只能回家养伤，住院期间共用去医药费26000元，医院建议休息6个月及护理3个月。事故发生后原告多次与被告联系，双方无法协商一致。
原告于2016年6月8日向临海市劳动仲裁委员会提出申请要求确认原告与被告之间存在事实劳动关系。2016年8月29日，仲裁委裁决结果为：确认本案申请人与被申请人签订的（厂房“二层屋顶”和“厂门口警卫室”建设工程合同）属承揽关系，综合分析本案确认双方之间的劳动关系不成立。但原告认为裁决确认的基础事实缺乏证据证明、适用法律错误，原、被告之间应存在事实劳动关系。被告作为用人单位应对劳动者实行劳动保护，被告应当承担劳动者在劳动过程中所受伤工伤的责任。
二、本案根本不属承揽关系也不属劳务关系，而属事实劳动关系。
（1）本案中原告与工友等4人上班干活是经过被告公司领导同意后再聘请到其公司厂房从事“二层屋顶”和“厂门口警卫室”的工程建设中的。劳动场所及条件设备材料等均是被告提供，原告仅仅是做工者。
（2）原告与被告不是平等的主体。首先，原告要接受被告的工作安排、组织、指挥和管理；其次，原告要遵守被告的劳动时间，从事被告安排的劳动内容；再次，原告要在被告指定的工作地点和提供的劳动条件下工作，且原告的工作是被告业务运营的必要组成部分，原告与被告虽未签订劳动合同，但在其承建的厂房“二屋屋顶“与厂门口警卫室房屋的工程中从事泥瓦工工作，承建厂房”二层屋顶“与厂门口警卫室房屋的工程系被告业务运营的必要组成部分。原、被告双方不具有雇佣关系的主体平等性特征，而符合劳动关系的主体之间客观上的隶属性特征。临海市劳动仲裁委裁决确认原告与被告签订的合同属承揽关系，不存在劳动关系。该裁决确认的基本事实缺乏证据证明，违反了有关法律的规定，将事实黑白颠倒。
（3）被告应当承担用工主体责任。被告是一个依照法律规定设立的企业法人，具有劳动用工主体资格。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，原告应承担用工主体责任，也要承担《劳动法》等相关法律规定的用人单位必须履行的义务，包括向劳动者提供劳动报酬，劳动安全保护等。
综上所述，本案原告接受被告的工作安排，服从其管理，已构成事实劳动关系，原告在为被告施工过程中受伤，这符合工伤的时间、空间、职务特征，被告应承担用工主体责任（工伤责任）。本案事实劳动关系清楚，理由充分，原告为了保护自己的合法权益，特提起诉讼，请求法院依法判令：确认原告和被告之间存在劳动关系。
被告临海市东升工艺旅游用品有限公司答辩称：一、原、被告双方签有承揽合同，双方之间的主体是平等的，与劳动关系无关；二、原告的三位所谓的工友，是原告雇佣的。在仲裁庭作证时，均称劳务费都尚未获取。因此原告对合同约定的成果有独立支配权。同时原告亦称“医疗费都没钱了，拿什么钱给工友。”由此也证实双方不存在劳动关系；三、合同里面并没有约定原、被告之间存在控制关系，原告胡编乱造的理由不能成立。四、被告的经营业务范围是由国家工商行政管理局认可或许可的。国家工商行政管理局认可、许可被告的业务经营范围为“金属工业品、户外家具、竹木工艺品、纺织品、塑料制品、玩具制造、货物进出口”，与原告签订的合同内容根本没有关系；五、被告不是建筑行业，也不是建筑单位，故原告以建筑行业的政策不适用本案。依据上述事实，恳请依法驳回原告诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下：
1、原告提交《合同》复印件一份，拟证明原告受伤时在建造的警卫室工程并不在合同约定的承包范围内及原告是员工代表，并非承包人（原告在代表处签名）的事实。被告对此表示异议，认为警卫室工程也在合同范围内，且综合原告提供的工资结算单可以看出，包括车间、食堂、门卫等相关工程都同时在结算范围内，被告认为原告是承包的头，其他人都是原告带来的。本院认为，警卫室工程确未约定在合同范围内，合同末端为（代表）签字，但原告是否是工程承包人，单凭该份证据无法得出，故对于该份证据的证明效力不予认定。
2、原告申请证人许某、王某出庭作证，拟证明原、被告之间存在事实劳动关系。被告对此表示异议，认为原告上下班不受厂里约束，也不需和其他工人一样遵守厂里的规章制度，原、被告之间不存在控制和隶属关系，原告的工作也并非被告的业务经营范围内。本院认为，上述两个证人的证言均表明原告在被告处建设警卫室时未受到被告的管理，原告每天的工作内容和工作进度自由度较大，该份证据无法证明原、被告之间存在着控制和隶属关系，也无法证明原告的工作内容是被告业务运营的必要组成部分，且证人在出庭时表示对于部分事实记得并不清楚，故本院对于该份证据的证明效力不予认定。
经审理，本院确认事实如下：
2015年6月30日，原告与被告签订合同一份，约定原告承接被告两层厂方楼顶工程（屋顶盖瓦、盖栋、钉木条、四周内外泥水修补等），工程时间10天，公家每平米14元。原告于2015年10月15日在被告厂门口警卫室施工过程中摔倒受伤，被诊断为右胫骨远端粉碎性骨折（43－C3），右踝关节半脱位，右耻骨下支骨折，左跟骨骨折。原告于2016年6月8日向临海市劳动争议仲裁委员会提出仲裁要求确认与被告之间存在劳动关系。临海市劳动争议仲裁委员会于2016年8月29日裁决认定原、被告双方劳动关系不成立。
本院认为，被告公司的经营范围为“金属工业品、户外家具、竹木工艺品、纺织品、塑料制品、风筝、玩具制造、货物进出口”等，原告在被告处进行警卫室工程的施工，其工作内容并不在被告的业务经营范围内，更非被告业务运营的必要组成部分。此外，原告的工作内容和工作安排有较大的自主性，并不受被告的支配和控制，原告虽认为原告严格遵守被告工厂的上下班时间和其他规章制度，原、被告之间存在着隶属关系或者控制关系，但是原告提供的证据不足以支持原告所诉称的观点，故对于原告提出的要求确认原、被告之间存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
原告卢守该与被告临海市东升工艺旅游用品有限公司不存在劳动关系。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告卢守该负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省台州市中级人民法院。[在递交上诉状后七日内，向浙江省台州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：浙江省台州市财政局，开户银行：台州市农行，帐号：19—900001040000225089001，执收单位代码：02001]
代理审判员 王 嘉
二〇一六年十一月一日
代书 记员 朱玲英