广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终565号
上诉人（原审原告）：陈宝同，男，汉族，1964年03月09日出生，住湖南省祁东县。
委托诉讼代理人：李晓涛，广东邦仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁秋霞，广东邦仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴任生，男，汉族，1972年05月09日出生，住江西省赣州市信丰县。
被上诉人（原审被告）：中山市大涌镇稳泰服装工艺厂，住所地广东省中山市大涌镇岚田村“叠石坦”（伍建宏厂房之二十五）。
负责人：陈锦文，该厂经理。
被上诉人（原审被告）：陈锦文，男，汉族，1971年10月13日出生，住江西省赣州市信丰县。
上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：蓝国，广东邦杰律师事务所律师。
上诉人陈宝同与被上诉人吴任生、中山市大涌镇稳泰服装工艺厂（以下简称稳泰服装厂）、陈锦文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初12400号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈宝同上诉请求：撤销一审判决，改判吴任生按照每月3500元支付2015年8月、11月、12月及2016年1月工资合计14000元，吴任生赔偿自己因从事雇佣活动遭受人身损害各项损失共计138417.73元，稳泰服装厂、陈锦文对上述债务承担连带清偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道收分包或受发包方没有资质或安全生产条件的，应予雇主承担连带责任，同时自己和吴任生是实质上的劳动关系，自己作为劳动者无需承担责任；损失计算上，误工时间应从2016年1月28日计至2017年5月2日，误工费应为53783.33元，同时自己提供有房租、水电费收据、银行流水等证据，残疾赔偿金计算应按照城镇标准；一审认定吴任生已支付清陈宝同全部工资无事实和法律依据。
吴任生、稳泰服装厂、陈锦文一并辩称，关于责任问题，本案不属于工伤纠纷，是雇佣关系下的争议纠纷，按照侵权责任法，如果是雇佣方吴任生履行了安全义务，根本不应该承担70%的责任，陈宝同作为成年人对于工作环境应该知道，故一审判决其承担30%是合理的；陈宝同和被上诉人不存在发包关系的，一审法院引用一百九十条规是错误；陈宝同九月份回家，十月份没有干活，一审请求中对方是主张十月份的工资、也取消了九月份工资的请求，即使按上诉人所称，显然也不符合城镇居住满一年的标准，上诉人未提供连续居住满一年的证据；陈宝同住院期间，住院工资已给完，上诉人纠结于生活费和工资，生活费也是工资，上诉人根据此来主张工资是不合理的，吴任生已支付了劳务费；上诉人要求稳泰服装、陈锦文承担连带责任的问题，根据本案证据，两被上诉人与上诉人不存在劳动关系；一审认定正确，请求驳回上诉、维持原判。
陈宝同向一审法院起诉请求：吴任生支付2015年8月、9月、11月、12月及2016年1月的工资，合计17500元（3500元/月×5个月）；吴任生赔偿自己在从事雇佣活动中遭受人身损害的各项损失共计197470.93元，其中包括医疗费2420元、误工费53783.33元（3500元/月÷30天/月×461天）、护理费6500元（130元/天×50天）、交通费3607元、住院伙食补助费2000元（100元/天×20天）、营养费1500元（30元/天×50天）、残疾赔偿金69514.4元（34757.2元/年×20年×10%）、被扶养人生活费51346.2元（25673.1元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元、伤残鉴定费1800元；稳泰服装厂、陈锦文对吴任生上述债务承担连带清偿责任。一审诉讼中，陈宝同撤回第一项诉讼请求中2015年9月的工资。
一审法院认定事实：2013年9月25日，陈锦文投资成立稳泰服装厂，企业类型为个人独资企业；吴任生承揽稳泰服装厂的收送货工作，未领营业执照。吴任生于2015年5月18日雇请陈宝同从事跟车装卸货工作。2016年1月28日21时30分左右，陈宝同到广州市增城区新塘镇送货时，从货车上摔下受伤。根据中山市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）于2016年4月21日的调查笔录，陈宝同称其受伤经过为“2016年1月28日，我就像平时那样，中午12点和吴小桥开厂里蓝色的货车出发送货到新塘的名兴制衣厂，当天晚上9点30分左右，我和吴小桥把货卸好后，因为当时下雨，我就爬到车上，把帆布铺好盖好以免弄湿车厢，爬到车上后，因为有水太滑了，不小心摔了下来，大概有2米差不多3米高，摔伤了左额头，左手和左边屁股。”。事故发生后，陈宝同被送往广州市增城区新塘医院住院治疗，入院诊断为：左股骨颈骨折（Garden分型IV型）；左舟状骨撕裂性骨折；左侧眼眶部皮肤挫裂伤；陈宝同于2016年1月30日转院，住院1天。出院诊断为：左股骨颈骨折（Garden分型IV型）；左舟状骨撕裂性骨折；左侧眼眶部皮肤挫裂伤。出院医嘱建议上级医院进一步诊治，住院期间花费医疗费10000多元。陈宝同被转至中山市中医院住院治疗，入院诊断为：左股骨颈骨折；左舟骨远端骨折；左眼眶皮肤挫裂伤缝合术后。陈宝同于2016年2月17日出院，共住院19天；出院诊断为：左股骨颈骨折；左腕舟骨骨折；左眼眶皮肤挫裂伤缝合术后；前列腺增生并结石；右肾囊肿。出院医嘱及建议：暂休息一个月，嘱注意患肢功能锻炼、暂不下地负重，避免左髋负重，避免左侧卧位、避免左下肢盘腿、避免左下肢抬腿；定期门诊复查，术后1个月、3个月、6个月、9个月、12个月返院复诊检查；不适随诊；术后多选；出院并带药。根据中山市中医院出具的出院证明书，陈宝同住院期间有家属一人在院陪护，住院期间共花费医疗费20000多元。出院后至2017年4月期间，陈宝同多次到中山市中医院门诊治疗，共花费医疗费2420元。吴任生、陈宝同均确认陈宝同住院期间的医疗费已由吴任生垫付，双方对吴任生垫付的具体数额无法举证，但双方均确认吴任生已垫付30000多元。
2016年4月20日，陈宝同就其所受到的伤害向市人社局申请工伤认定。2016年7月27日，市人社局作出中人社工认[2016]08110号《认定工伤决定书》，陈宝同受到的事故伤害为工伤。稳泰服装厂不服，向一审法院提起诉讼，要求撤销上述工伤认定。该院作出（2016）粤2071行初647号行政判决，判决驳回稳泰服装厂的诉讼请求。稳泰服装厂不服上述判决，上诉至本院；2017年3月7日，本院作出（2017）粤20行终6号行政判决书，撤销一审判决和市人社局作出的中人社工认[2016]08110号认定工伤决定。2016年8月25日，陈宝同向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求稳泰服装厂、陈锦文支付未签订劳动合同的双倍工资差额38500元，支付2015年8月、9月、11月、12月及2016年1月的工资共17500元；2017年5月16日，该委员会作出中劳人仲案字[2016]4006号《仲裁裁决书》，以陈宝同与稳泰服装厂不存在劳动关系为由，驳回陈宝同的仲裁请求。2017年4月11日，陈宝同对其所受到的伤害向广东宏力法医临床司法鉴定所申请伤残等级鉴定。2017年5月3日，该所作出粤宏司鉴所[2017]临鉴字第198号《法医临床鉴定意见书》，陈宝同的伤残程度为十级伤残。陈宝同花费鉴定费1800元。
市人社局2016年4月21日调查笔录，陈宝同称：我2015年8月起吴任生没有给我发工资，只发了2015年9月的工资，还有在中山市中医院期间，吴任生给了我7500元，当时他说是生活费，现在就说是工资；2017年6月26日，湖南省祁东县过水坪镇牙泉村委会出具《证明》：兹有我牙泉村1组村民陈宝同，男，汉族，身份证号码，其妻唐必云，身份证号码，多年一直患有糖尿病，且无劳动能力，无任何经济来源，抚养费和医疗费一直由其丈夫承担；2017年8月29日，章同英出具《说明》，内容为：陈宝同（公民身份号码）于2015年1月起至2016年3月止承租我处位于中山市大涌镇华星洗水厂宿舍C幢209房的物业作生活居住，每月租金为370元，水电费据实际使用情况结算。
一审法院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为：一、陈宝同因受伤所受到损失的具体数额；二、吴任生是否拖欠陈宝同工资。
关于焦点一。根据双方在庭审中的陈述，认定陈宝同与吴任生之间存在劳务关系。陈锦文代表稳泰服装厂与吴任生签订《托运货合同书》，故吴任生与稳泰服装厂之间形成承揽合同关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，吴任生作为雇主，应对雇员陈宝同在从事雇佣活动中遭受的人身伤害承担全部的赔偿责任，但若陈宝同在事故中存在过错，则应减轻吴任生的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”关于陈宝同是否存在过错、是否应承担一定责任的问题。陈宝同在爬到2米多高的车上盖帆布时，因雨天湿滑，陈宝同没有采取任何安全防护措施，没有保持谨慎注意义务，致使其从高处摔下受伤，故认定陈宝同存在一定过错，应承担相应的过错责任。吴任生作为雇主，没有对陈宝同工作采取安全培训，没有要求陈宝同在工作中保持谨慎注意义务，应对陈宝同的受伤承担主要赔偿责任。故认定吴任生应承担70%的责任，陈宝同自担30%的责任。由于稳泰服装厂、陈锦文与陈宝同未存在劳动、劳务及其他合同关系，故稳泰服装厂、陈锦文对陈宝同因受伤收到的损失无需承担赔偿责任。
关于陈宝同损失的具体数额。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”，依照上述法律规定，陈宝同所受的各项损失如下：一、关于医疗费。陈宝同与吴任生均确认陈宝同住院期间的医疗费已由吴任生垫付，但吴任生未支付陈宝同出院后到中山市中医院门诊治疗花费的医疗费2420元，故吴任生应予支付。二、关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”关于陈宝同的误工时间。陈宝同于2016年1月29日入院治疗，最后一次门诊治疗时间为2016年4月25日，故认定陈宝同治疗终结日为2016年4月25日，共计86天。关于陈宝同的工资标准。陈宝同不能举证证明其近三年来的平均收入状况，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》中“装卸搬运和运输代理业”82184元/年的标准计算其的工资标准，故陈宝同的误工费为19363.9元（82184元/年÷365天/年×86天）。陈宝同要求误工费按每月3500元计算，是其对自身权利的处分，予以照准。故陈宝同的误工费为10033.33元（3500元/月÷30天/月×86天）。三、关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”中山市中医院出具的出院证明书证实陈宝同住院期间有一人陪护，其虽然未提供广州市增城区新塘医院的护理证明，但由于陈宝同伤残十级，故认定陈宝同在广州市增城区新塘医院住院期间亦有人护理。由于陈宝同没有提供护理人员近三年来的工资收入证明，故参照《广东省2017年度人身损害赔偿标准》中“其他服务业”78888元/年的标准计算，陈宝同住院20天，故其护理费为4322.63元（78888元/年÷365天/年×20天）。吴任生要求其护理费按130元/天，是其对自身权利的处分，予以照准。故陈宝同的护理费为2600元（130元/天×20天）。四、关于交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”陈宝同提交的交通费票据中部分票据无显示地点、时间，无法核实其关联性，但陈宝同确有陪护人员，也存在转院情形，且其出院后多次到中山市中医院门诊治疗，必然要花费交通费用，故酌情支持800元。五、关于住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”根据《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，伙食补助费为100元/天，陈宝同住院20天，故其住院伙食补助费为2000元（100元/天×20天）。六、关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”出院医嘱虽然没有加强营养的内容，陈宝同也没有提供实际支出营养费的票据，但由于其伤残十级，需要加强营养，故酌情支持500元。七、关于残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定,陈宝同系农村户口，陈宝同虽提交了房租水电费收据、房东出具的说明、2014年1月1日至2016年2月29日期间银行账号62×××70的借记卡账户历史明细清单，但陈宝同在受伤前即2015年9月至10月期间回湖南老家装修房子，即从其受伤之日起往前倒推12个月期间没有连续在中山市工作、生活超过一年，故本院按农村居民的标准计算陈宝同的残疾赔偿金。陈宝同被评为十级伤残，按照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》中“2016年全省农村居民人均纯收入”14512.2元/年的标准计算，陈宝同的残疾赔偿金为29024.4元（14512.2元/年×20年×10%）。关于被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”陈宝同提交祁东县过水坪镇牙泉村委会出具的《证明》作为证据，拟证明其妻无劳动能力，但其妻有无劳动能力，应以医院出具的证明为证，其未提交相关的医院证明，故对陈宝同要求吴任生支付其妻扶养费的诉求不予支持。八、关于精神损害抚慰金。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”的规定，陈宝同因伤致残，给其造成较为严重的后果，故对陈宝同要求精神损害抚慰金5000元的请求予以支持。九、鉴定费1800元有鉴定机构出具的票据予以证明，予以支持。综上，陈宝同因受伤造成的损失共计54177.73元（2420元+10033.33元+2600元+800元+2000元+500元+29024.4元+5000元+1800元）。吴任生作为雇主应承担70%的赔偿责任即为39424.41元[（54177.73元-5000元）×70%+5000元）]。因吴任生、陈宝同均确认吴任生已垫付医疗费30000多元，但双方对吴任生垫付的具体数额无法举证，故吴任生垫付医疗费30000元。该部分医疗费也属于陈宝同涉案事故的损失，吴任生承担70%的责任即21000元（30000元×70%），故应抵扣9000元，抵扣后吴任生应向陈宝同支付各项损失数额为30424.41元（39424.41元-9000元）。其余费用由陈宝同自担。
关于焦点二。吴任生于2016年9月向陈宝同支付了2015年8月的工资，并于陈宝同住院期间向陈宝同支付2015年11月至2016年1月的工资7500元。陈宝同于2015年9月、10月回湖南老家装修房子，没有在吴任生处工作，故认定吴任生已支付陈宝同的所有工资。陈宝同没有提交吴任生尚欠其工资的证据，应承担举证不能的不利后果。故对陈宝同要求吴任生向其支付工资的诉讼请求不予支持。
综上所述，陈宝同的诉讼请求合法部分，予以支持，吴任生、稳泰服装厂、陈锦文的抗辩合理部分，予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第二款、第二十八条第二款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、吴任生于判决发生法律效力之日起七天内向陈宝同赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、伤残鉴定费共计30424.41元；二、驳回陈宝同的其他诉讼请求。一审案件受理费4524元，简易程序减半收取为2262元，由陈宝同负担1982元、吴任生负担280元。
二审中，当事人未提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：陈宝同起诉主张了2015年8月、9月、11月、12月及2016年1月工资合计17500元（3500元∕月）。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，针对陈宝同所提出的上诉理由，首先，关于责任承担问题，应当明确，中山市劳动人事争议仲裁委员会2017年5月16日作出的中劳人仲案字[2016]4006号《仲裁裁决书》，已认定以陈宝同与稳泰服装厂不存在劳动关系。稳泰服装厂将货物运输任务交由吴任生完成，上诉人又受雇于吴任生，并无证据证实在作业过程中存在无相应资质或安全生产条件之情形，上诉人要求稳泰服装厂及其投资人陈锦文承担选任过失责任缺乏法律依据。另上诉人虽然确具有法律上的劳动者资格，但是其与吴任生系雇佣关系，不存在劳动关系，一审确定由提供劳务的上诉人和接受劳务的吴任生分别承担30％、70％的责任符合案件实际情况。其次，关于工资支付问题，上诉人于2016年4月21日接受市人社局调查时已自认收到了2015年9月的工资，仍起诉主张2015年8月和9月工资依据不足；至于2015年11月、12月及2016年1月工资，由于上诉人和吴任生就工资无任何书面约定、协议、手续，根据吴任生已在上诉人住院期间支付7500元之事实，一审确认工资已支付完毕并无不当。
最后，关于残疾赔偿金支付标准问题，上诉人在一审期间已提供了租住房屋水电费收据和借记卡流水等，结合上诉人受雇于吴任生，较长时间在城镇取得收入之事实，应当认定上诉人在城镇居住生活，收入来源地为城镇，其残疾赔偿金应当按照城镇标准计算，一审认定适用农村标准欠妥，适用法律不当，应予纠正。故本案残疾赔偿金数额应为：37684.30元（广东省2016年全省城镇居民人均可支配收入）×20年×10％=75368.60元，陈宝同因受伤造成的损失共计100521.93元（2420元+10033.33元+2600元+800元+2000元+500元+75368.60元+5000元+1800元），吴任生作为雇主应承担70%的赔偿责任即为71865.35元[（100521.93元-5000元）×70%+5000元）]，减去已抵扣的9000元，吴任生应向陈宝同支付各项损失数额为62865.35元。
综上所述，陈宝同的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初12400号民事判决第二项；
二、变更广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初12400号民事判决第二项为：吴任生于判决发生法律效力之日起七日内向陈宝同赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、伤残鉴定费共计62865.35元；
三、驳回陈宝同的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4524元减半收取为2262元（陈宝同已预交），由陈宝同负担1542元、吴任生负担720元；二审案件受理费4524元（陈宝同已预交），由陈宝同负担1542元、吴任生负担720元。吴任生应负担的1440元诉讼费应在履行判决时径付陈宝同。
本判决为终审判决。
审判长 杨天歌
审判员 吴朝晖
审判员 王 瑄
二〇一八年四月二十一日
书记员 陈小瑶