广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤05民终376号上诉人(原审被告)：中国人寿财产保险股份有限公司潮州中心支公司，住所地广东省潮州市城新西路粤潮花园A幢23、24号铺，统一社会信用代码91445100579694944N。负责人：郑国明，总经理。委托诉讼代理人：蔡梓阳,该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈德泓，中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司工作人员。被上诉人（原审原告）：张玉芳，女，1960年2月24日出生，汉族，住所地四川省金堂县。委托诉讼代理人：易伟，广东合桓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱智慧，男，1989年8月24日出生，土家族，住湖北省咸丰县。原审被告：潮州市绿动出租车有限公司，住所地广东省潮州市潮汕路与泰安路交叉口池湖团结桥片（潮州客运中心枢纽站办公楼202号），统一社会信用代码914451003041964875。法定代表人：王杰，总经理。委托诉讼代理人：李玉升，该公司工作人员。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司潮州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张玉芳、朱智慧、原审被告潮州市绿动出租车有限公司（以下简称绿动公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2017）粤0511民初2818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：1、依法撤销一审误工费、护理费判决，查明事实，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人张玉芳在事故发生时为57岁，被上诉人提供了一张工作证明，但该证明真实性有异议，没有工作单位的盖章，没有提供劳动合同，没有工资流水账等证明，且被上诉人已达法定退休年龄，故不应有误工费，一审判决支持误工费不合理。二、护理费方面，被上诉人胫腓骨双骨折，根据《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》9.2.16，误工期为120-180天，营养期为60-90天，护理期为30-90天，鉴定所评定护理期是包括事后手术取内固定的期限，因此该护理期过长。三、被上诉人朱智慧领到驾驶证的日期是2015年3月23日，提供的从业资格证里显示初次领到从业资格证的日期是2015年10月20日，期间不足一年，根据《道路运输从业人员管理规定》第二章第九条“经营性道路旅客运输驾驶员应当符合下列条件：（一）取得相应的机动车驾驶证1年以上；”故朱智慧并不符合领取条件。且朱智慧提供的从业资格证中，网址也无法打开查询，故对朱智慧提供的从业资格证不予认同。根据机动车第三者责任保险条款责任免除第五条（七）5驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书。故保险公司不应承担三者险部分的赔偿金额。四、《交强险条款》第十条规定“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”且保险公司非本次事故的侵权人。因此，保险公司不应承担本案的诉讼费用。被上诉人张玉芳辩称，一、张玉芳未满60周岁，没有退休，也没有享受退休待遇，并且提供了工作证明，应支持张玉芳的误工费。二、张玉芳认为残疾赔偿金和误工费应按城镇标准计算，请二审法院予以纠正，理由如下：1、张玉芳提交了居住和务工证明，足以证明张玉芳在汕头市城镇居住一年以上；2、参照《侵权责任法》第十七条的立法精神“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金”。本次事故另一伤者黄丽珠按照城镇标准计算残疾赔偿金，张玉芳也应按城镇标准计算。三、交警部门没有认定朱智慧的从业资格证无效，而保险公司对投保单的免责条款也没有明确说明，免责条款无效。被上诉人朱智慧辩称，其有汽车驾驶证，从业资格证只是一个职业考核，与本案无关。原审被告绿动公司述称，事故车辆已投保商业第三者责任险及免赔率，有关事故的一切赔偿应由保险公司承担。张玉芳向一审法院起诉请求：1.保险公司、朱智慧、绿动公司共同赔偿张玉芳157934.75元；2.本案诉讼费由保险公司、朱智慧、绿动公司共同承担。一审法院认定事实：对于双方当事人没有争议的事实，包括交通事故的发生经过、张玉芳受伤住院37天、交警部门作出责任认定、朱智慧垫付医疗费4198.5元及保险公司垫付医疗费5000元、粤ULD0**号小型轿车在保险公司处投保交强险（死亡伤残、医疗费用的赔偿限额分别为110000元、10000元）和商业三者险（责任限额为1000000元，含不计免赔率）、交通事故发生在保险期间等事实，一审法院予以确认。本案交通事故发生后,张玉芳于2017年10月11日自行委托广东华民司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、康复费、营养费、损伤护理期及人数、误工期进行鉴定，鉴定意见为：1、评定构成十级伤残；2、需后续治疗费20000元、需康复费3000元；3、护理期120天(含后续治疗2次30天)、营养期90天、误工期180天（建议：护理期内，伤后前30天配护理人员2名/天；余90天配护理人员1名/天；营养期内，增加营养费共1800元）。对于保险公司提出对张玉芳自行委托鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》有异议且申请重新鉴定的抗辩意见，因保险公司未在一审法院规定的时间内提出重新鉴定申请，因此对保险公司逾期提出重新鉴定的申请，一审法院不予采纳。一审法院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷。保险公司作为粤ULD0**号小型轿车交强险的保险人，依法应在交强险赔偿限额内直接赔偿张玉芳的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费等损失（张玉芳与事故的另一伤者黄丽珠均同意相关的交强险赔偿数额按各自50%的比例进行赔付）。对张玉芳超出交强险赔偿限额的损失，因朱智慧承担本事故的主要责任，故由保险公司在商业三者险责任限额内按70%的比例承担赔偿责任；由于保险赔偿金额足以赔偿张玉芳，故朱智慧无需再向张玉芳承担赔付责任。张玉芳的各项损失及数额，一审法院经审核，分别确认如下：1.医疗费：根据医疗机构及药店出具的票据，张玉芳的医疗费为54008.37元。保险公司提出非医疗用药部分应予以剔除的抗辩意见，缺乏依据，一审法院不予采纳。2.住院伙食补助费：张玉芳主张住院天数67天，住院伙食补助费为6700元（100元/天×67天），一审法院予以照准。保险公司提出住院伙食补助费应按照出院记录记载的时间计算的抗辩意见，因《司法鉴定意见书》评定张玉芳后续治疗需左上肢内固定物取出手术治疗15天及右下肢内固定物取出手术治疗15天，故一审法院对该抗辩意见不予采纳。3.后续治疗费：依据鉴定意见，张玉芳的后续治疗费为20000元。一审法院予以采纳。4.营养费：依据鉴定意见，张玉芳的营养费为1800元。保险公司提出营养费应按照医嘱确定的抗辩意见，因鉴定意见已根据张玉芳的伤情对营养费作出评定，保险公司没有提供相反证据予以推翻，故一审法院不予采纳。5.护理费：张玉芳主张住院期间的护理费按每人180元/天计算，没有超过广东省上一年度居民服务业国有同行业在岗职工年平均工资67104元的标准，一审法院予以照准。但出院后的护理费则应根据护理依赖程度的降低而酌定为每天每人120元。依据鉴定意见，护理期120天，伤后前30天每天配护理人员2名，后90天每天配护理人员1名，护理费为23400元（30天×2人×180元/天·人+30天×1人×180元/天·人+60天×1人×120元/天·人）。张玉芳请求超出部分，一审法院不予支持；保险公司提出护理费标准过高的抗辩意见，一审法院不予采纳。6.误工费：张玉芳主张误工费按汕头市职工平均工资72492元/年计算，因张玉芳没有提供相关收入证明，一审法院不予支持。张玉芳属农业户口，其误工费可按广东省上一年度农业在岗职工年平均工资标准32764元计算，依据鉴定意见，张玉芳误工期为180天，误工费为16157.59元（32764元/年÷365天×180天）。保险公司提出误工费按农村标准计算的抗辩意见，一审法院予以采纳。7.交通费：张玉芳主张交通费为3000元，因未提供相关的交通费发票，故一审法院不予支持。鉴于张玉芳住院期间及出院后，遵医嘱需骨外科门诊继续随访治疗，须支付一定的交通费，一审法院酌定交通费为1500元。8.康复费：张玉芳主张康复费为3000元，有鉴定意见为据，一审法院予以照准。9.残疾赔偿金：张玉芳主张按照汕头市上一年度城镇居民人均可支配收入25120.90元/年计算残疾赔偿金，因张玉芳未提供证据证明其主要收入来源来自于城镇，故一审法院不予支持。张玉芳的残疾赔偿金可按广东省上一年度农村居民人均纯收入14512.20元/年、赔偿指数10%、赔偿年限20年计算，为29024.40元（14512.20元/年×20年×10%）。保险公司提出残疾赔偿金应按农村标准计算的抗辩意见，一审法院予以采纳。10.精神损害抚慰金：张玉芳主张精神损害抚慰金5000元，鉴于张玉芳在本次交通事故中身体遭受较为严重的伤害，构成十级伤残，给张玉芳造成精神损害，综合考虑张玉芳的伤残程度、本地平均生活水平、各方在事故中的过错程度等因素后，一审法院予以照准。保险公司提出精神损害抚慰金不应由其承担的抗辩意见，一审法院不予采纳。11.残疾器具辅助费：张玉芳主张的残疾器具辅助费为550元，鉴于张玉芳住院治疗期间需相关残疾器具予以辅助，且提供了相关发票加以佐证，故一审法院予以照准。12.鉴定费2810元。保险公司提出鉴定费应由侵权人承担的抗辩意见，因鉴定费用是为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，依据《保险法》第六十四条的规定，应由保险公司与相关责任人承担，故一审法院对该抗辩意见不予采纳。上述各项费用合计163950.36元。其中，1-4项合计82508.37元，由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿张玉芳5000元（另外5000元赔偿事故的另一伤者黄丽珠）；5-11项合计81441.99元，由保险公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿张玉芳55000元（另外55000元赔偿事故的另一伤者黄丽珠）。对超出交强险赔偿限额的103950.36元（163950.36元-60000元），由保险公司在商业三者险责任限额内按70%的比例承担为72765.25元。抵除保险公司垫付的5000元,以及朱智慧垫付的4198.50元，保险公司尚应赔偿张玉芳123566.75元（60000元+72765.25元-5000元-4198.50元）。朱智慧垫付的4198.50元可另行向保险公司索赔，本案不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，一审法院作出如下判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起三日内向张玉芳支付保险赔偿金123566.75元；二、驳回张玉芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1729元（已减半），由张玉芳负担318元、保险公司负担1411元；受理费张玉芳已预交，一审法院不予收退。保险公司于判决发生法律效力之日起三日内直接付还张玉芳1411元。二审期间，张玉芳向本院提交汕头市金平区萍聚沐足店出具的证明及汕头市金平区萍聚沐足店的营业执照，用以证明张玉芳有工作及工作收入情况。经质证，保险公司认为上述证据的真实性无法确认，证人也没有出庭作证，且证明也没有工作单位的盖章，保险公司不予认可。绿动公司、朱智慧的质证意见与保险公司一致。保险公司向本院提交调查取证申请书，请求调查核实被上诉人朱智慧出租车从业资格证的真实性、合法性。因保险公司未在法定期限内向一审法院提出申请，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”的规定，对于保险公司二审期间的该项申请，本院不予准许。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于张玉芳的误工费问题，当事人对自己诉讼活动中的相关法律行为应承担相应的法律风险。经查，一审期间保险公司抗辩张玉芳的误工费应按农村标准计算，一审法院在张玉芳没有举证证明其工作收入的情况下采纳保险公司的抗辩意见，所作处理并无不当。现保险公司以张玉芳超过退休年龄为由，上诉主张一审对张玉芳的误工损失认定有误理由不足，本院不予支持。关于护理费问题。一审法院根据《司法鉴定意见书》认定张玉芳的护理期有充分的事实依据，保险公司虽对司法鉴定评定的护理期有异议，但未能提出相反证据予以反驳，对于保险公司的该项上诉主张，本院不予支持。关于保险公司上诉主张商业三者险免责的问题。首先，本案没有证据显示保险公司已将本案商业险免责条款送达绿动公司，且已向绿动公司履行对免责条款的提示及明确说明义务；其次，保险公司主张朱智慧的从业资格证不具真实性、合法性，但也没有提交相关证据予以证明。据此，保险公司上诉主张商业三者险免责缺乏事实与法律依据，本院予以驳回。关于诉讼费问题。根据《诉讼费交纳办法》第二十九条“诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，在一审判决保险公司对张玉芳承担赔偿责任的情况下，保险公司作为本案当事人，理应承担相应的诉讼费用。保险公司认为其不用承担诉讼费用所援引的《机动车交通事故责任强制保险条款》不足以对抗《诉讼费交纳办法》，本院予以驳回。综上所述，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1385.67元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司潮州中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴秋茂审 判 员 翁汉光审 判 员 吴伟峰二〇一八年三月三十一日法官助理 范晓武书 记 员 林鸿瑜