湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终3523号
上诉人（原审原告）：江跃，湖北省外贸运输公司退休职工。
委托代理人：李萍，长航服装厂退休职工，
委托代理人：张宜玲。
被上诉人（原审被告）：长江航运总医院，住所地：武汉市江岸区惠济路特*号。
法定代表人：王凯，院长。
委托代理人：蒋利兵，长江航运总医院职工。
委托代理人：李良浩，湖北黄鹤律师事务所律师。
上诉人江跃与被上诉人长江航运总医院（以下简称长航医院）医疗损害责任纠纷一案，湖北省武汉市江岸区人民法院于2016年4月5日作出（2015）鄂江岸民初字第00014号民事判决，上诉人江跃不服，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年11月18日，江跃因“无痛便血三月”入住长航医院，结肠镜示：直肠距肛门10cm，可见一息肉样肿块，××检诊断为直肠腺癌。完善相关检查及术前准备，于11月25日行腹腔镜辅助下直肠癌根治术＋回肠造瘘。××止血及补液对症处理。2013年12月13日出院，出院诊断：直肠癌。江跃个人支付住院费用9397.88元。
2013年11月25日长航医院手术记录载明：手术名称为腹腔镜辅助下直肠癌根治术＋回肠造瘘，由乙状结肠系膜和小盆腔交界处切开后腹膜，系膜根部由下向上分离，在距左右髌总动脉分叉处约4cm分离出肠系膜下动脉，游离乙状结肠腹壁，进入Toldt筋膜间隙，从内侧游离的Toldt筋膜间隙相贯通，保护输尿管，沿腹主动脉表面向下游离，切开骶骨直肠韧带进入骶前间隙，从左右两侧沿直肠系膜与盆壁间的间隙前分离，在直肠膀胱限凹切开盆底筋膜，显露精囊及前列腺为界，向下继续裸化直肠壁，此时空间极为狭小，腹腔镜下直线切割闭合器无法在此使用，且由于患者肿瘤较小，不能判别肿瘤具体位置，遂决定中转开腹，即以下腹正中切口入腹腔后，切开上段直肠肠管，判定直肠肿块位置后，继续裸化直肠肿块至肿瘤下缘3-5cm，用弯头直线切割闭合器在此离断直肠。将离断的直肠及其系膜提出腹腔外，在距离肿瘤上缘10cm处切断乙状结肠，整块切除直肠肿瘤，近端部分乙状结肠及其系膜淋巴组织，在乙状结肠残端放置直径28.5cm的圆形吻合器钻头，由肛门插入吻合器手柄，与腹腔内钉钻头衔接，确认无旋转，未夹入其他组织，无张力后击发吻合器，证实吻合口严密，无出血，通畅后大量蒸馏水冲洗手术创面，予以距回盲部10cm回肠肠管脱出造瘘处理后，予引流管放置骶前吻合口旁。
2013年11月26日送检江跃直肠至长航医院-
江大病理诊断所，××理诊断报告单（病理号：病理号13-08313）示：肉眼所见，送检肠管一段，长18cm，直径2.5cm，粘膜面未见异常突起。另送检带线标记的肠粘膜样组织，3.5×1.2cm，厚0.5cm，切面触及钢丝，系线处可见一乳头状突起，0.8×0.5cm。另单独送检网膜样组织，7×6×2cm。共检出淋巴结6枚。病理诊断：直肠腺癌，高分化。
2014年2月25日至3月2日，江跃在长航医院普外科住院治疗，支付住院费1350.77元。
2014年3月5日江跃入住武汉大学中南医院，4月4日出院。出院记录记载：患者3月前因直肠癌行直肠癌根治术并末端回肠造口术，2014年2月外院电子结肠镜示：直肠癌术后吻合口狭窄进镜困难。入院检查：全腹CT，直肠癌术后改变；肠镜：直肠癌术后吻合口狭窄，行球囊扩张术，异物取出术，大块活检术；病检示：××性渗出物伴多核巨细胞反应；钡剂灌肠检查：直肠癌术后，吻合口狭窄。于2014年3月20日、3月24日再次内窥镜下球囊扩张术，3月26日全麻下行回肠造口关闭术。江跃支付住院费用10962.97元。
2014年3月13日，××理科出具江跃的病理图文报告，（直肠活检）××性渗出物组织伴多核巨细胞反应。××理报告：送检肠壁组织内见异物肉芽肿。
××理会诊报告：××理诊断所，送检材料为HE切片×9，××理号13-08313／13-08101，取材部位为直肠，××理会诊意见为（直肠）中分化腺癌，因“系线肿瘤处”未见完整肠壁，浸润深度无法明确。（会诊其他切片肠壁及淋巴结6枚均未见癌）
2015年5月15日，江跃到中国人民解放军第一六一医院门诊，指查，胸膝位，肛门直肠正常，直肠空虚，未触及结节及症聚，指套血迹（-）。2015年5月19日，江跃到武汉大学中南医院门诊：PE，肛门直肠指诊吻合口不能扪及。2015年5月22日，江跃到广州军区武汉总医院门诊进行指诊复查，肛门检查，截石位，肛周湿疹样改变，指诊未及包块，不染血。
案件审理过程中，江跃向法院申请对长航医院在治疗江跃的诊疗行为中是否存在过错，如果存在过错，与江跃的直肠被切除（乙状结肠被切除18cm）及尚需做结肠造口吻合术是否存在因果关系？如果存在因果关系，则过错参与度是多少，后续治疗费是多少进行司法鉴定，2014年12月30日法院依法委托湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室进行鉴定，2015年9月28日，该鉴定室向法院出具鄂中司鉴（2015）协鉴字第770号《鉴定意见书》。法院向双方当事人送达后，江跃庭审中明确表示不认可该鉴定意见，不将鄂中司鉴（2015）协鉴字第770号《鉴定意见书》作为其证据提交。江跃庭审中申请鉴定人员出庭接受质询，经询问鉴定人员相关问题及经法院释明后，仍然坚持不将上述《鉴定意见书》作为其证据提交。江跃认为2013年11月26日送检的直肠并非其本人的直肠，庭审中表示要求进行DNA鉴定，但未在法院指定期间提交书面的鉴定申请。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。江跃虽然认为长航医院送检直肠并非其直肠，但未在法院指定期间提交书面的DNA鉴定申请，江跃认为长航医院的医疗行为存在过错，但坚持不认可法院委托湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出的鄂中司鉴（2015）协鉴字第770号《鉴定意见书》，不将其作为自身证据提交，江跃所举证据不足以证明长航医院及其医疗人员在诊疗活动中存在过错、该过错致使江跃受到损害。综上，江跃负有举证责任，应当承担举证不能的不利后果。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回江跃的全部诉讼请求。案件受理费1315元，邮寄费20元，共计1335元，由江跃负担。
宣判后，上诉人江跃不服，上诉请求：1、撤销原审判决；2、判令被上诉人赔偿上诉人损失30万元；3、本案全部诉讼费用，鉴定费、检验费等由被上诉人承担。4、补充鉴定上诉人直肠是否切除。事实与理由：被上诉人伪造《手术记录》，虚构直肠肿瘤，过度医疗，手术不当，××检。上诉人已提交了直肠未切除、肿瘤不存在的证据。综上，一审法院以举证不能驳回我诉讼请求是没有事实根据的，请求重新审理此案。
被上诉人长航医院答辩称，上诉人的上诉请求与一审的诉讼请求不一致，超越了一审诉讼范围。上诉人没有证据证明我方的医疗行为存在过错，请求驳回上诉。
上诉人江跃在二审向本院提交其与原北京海肝康医院院长，现世医学进展杂志（英文）主编陈昌玮的手机短信对话，拟证明江跃直肠未切除。经查看，该短信内容并没有说明江跃直肠没有切除。故本院对该证据不予采信。
二审审理查明事实与一审查明事实相同。上诉人江跃在二审申请对其直肠是否切除进行鉴定，被上诉人长航医院表示不同意进行该鉴定。
本院认为，长航医院在对江跃手术后即双方还未发生纠纷时就将切除直肠送检，送检时即具明系直肠，江跃认为送检的直肠并非其本人的直肠，对此可通过鉴定予以确定，但江跃在一审庭审中表示要求进行DNA鉴定，结果又未在法院院指定期间提交书面的鉴定申请。在二审仍表示先进行直肠是否切除鉴定，鉴定不能再考虑DNA鉴定。鉴于在一审鉴定人出庭质证时，江跃已就长航医院是否切除其直肠进行提问，鉴定人当庭回答直肠已切除，并就其疑问进行了解释。并且长航医院也不同意进行鉴定，故对江跃申请对其直肠是否切除进行鉴定的请求，本院不予支持。
本案为侵权责任纠纷，江跃认为其在长航医院诊疗过程中，长航医院存在诊疗过错，江跃应提交相应证据予以证实。现江跃不能提交有效证据证实长航医院有过错，其要求长航医院赔偿其损失的请求本院不予支持。原审法院判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1315元，由江跃负担。
本判决为终审判决。
审判长 李宏斌
审判员 叶 钧
审判员 刘 阳
二〇一六年八月二十三日
书记员 赵 琳