湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中刑终字第7号
抗诉机关嘉鱼县人民检察院。
原审被告人孙国胜，男，汉族，嘉鱼县人，中专文化，嘉鱼县水利局水利工程建设管理股股长。2013年6月28日因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪被刑事拘留，7月11日被逮捕。现羁押于嘉鱼县看守所。
辩护人张性林，湖北凝聚律师事务所律师。
辩护人朱志琼，湖北君能律师事务所律师。
嘉鱼县人民法院审理嘉鱼县人民检察院指控原审被告人孙国胜犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2013年11月22日作出（2013）鄂嘉鱼刑初字第00094号刑事判决。嘉鱼县人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员李映雪出庭支持抗诉，原审被告人孙国胜及其辩护人张性林、朱志琼到庭参加诉讼。经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定：
一、滥用职权事实
2011年4月，嘉鱼县人民政府成立嘉鱼县2011年小型农田水利建设重点县项目（以下简称小农水项目）建设领导小组，项目主管部门为嘉鱼县水利局，项目部法人代表为李某乙，技术负责人为孙国胜。同年11月，湖北省水利厅、财政厅批复同意嘉鱼县小农水项目建设方案，方案规定：小农水项目总投资2147.15万元，其中新建改造泵站19座，总装机容量1340KW，投资为992.79万元。中央财政拨款800万元，省财政拨款800万元，县财政拨款400万元，农民投工投劳147.15万元。为冲抵嘉鱼县财政拨款和农民投工投劳资金及为嘉鱼县水利局套回部分资金，李某乙和孙国胜擅自决定将泵站总装机容量从1340KW减至690KW，标的为448.6万元。后该项目工程分二个标段公开招标，湖北星宇水利水电工程有限公司（以下简称星宇公司）中其中一标，标的603.9855万元，其中泵站机电设备购置及安装费用188.88万元。湖北大禹水利水电建设有限公司（以下简称大禹公司）中另外一标，标的666.5981万元，其中泵站机电设备购置及安装费用259.72万元。两公司中标后，李某乙和孙国胜分别与两公司负责人协商，将泵站机电设备购置及安装工程交由湖北嘉沃农机有限公司负责人李某甲实施，星宇公司和大禹公司负责结账并从中提取相关的管理费用，项目部按照中标价支付给两公司，泵站机电设备购置及安装由两公司按实际费用支付给李某甲。结余资金由两公司返还给嘉鱼县水利局。新建泵站安装工程完工后，两公司实际支付给李某甲安装费156.1222万元，结余资金292.4778万元，两公司提取相关费用后，星宇公司以借款形式返还给嘉鱼县水利局59万元，大禹公司返还141万元。水利局从两公司的返款200万元中，用于小农水项目监理费13万元、勘查设计费32万元、嘉鱼县四通水泥厂夏丽华项目工程材料款15万元，余款140万元嘉鱼县水利局用于支付办公楼建设及农民工欠款。
案发后，嘉鱼县纪委追缴大禹公司10.8778万元、星宇公司59.6万元，合计70.4778万元。嘉鱼县人民检察院追缴嘉鱼县水利局60万元。
原判认定上述事实的证据有：
1．嘉鱼县小农水项目的申报、批复文件等书证证实小农水项目工程建设实施方案。
星宇公司、大禹公司的投标资料、工程施工合同以及相关帐目、凭证等书证证实两公司承建小农水项目的相关情况。
嘉鱼县小农水项目部的财务凭证等书证证实该项目部同星宇公司、大禹公司的结算情况。
嘉鱼县水利局会议纪要、借条等书证证实该局党组会议决定从水利项目借资解决办公楼建设资金不足，以及从星宇公司、大禹公司借款200万元的事实。
追缴资金票据证实办案机关追缴小农水项目资金的情况。
2．证人吕某某、周某某、王某某证实：星宇公司、大禹公司承建嘉鱼县小农水项目工程，将泵站机电设备购置及安装委托李某甲施工，缩减机电装机容量，并返款200万元给嘉鱼县水利局。
证人李某甲证实：我从星宇公司、大禹公司承建的嘉鱼县小农水项目中，承包泵站机电设备购置及安装，实际装机容量与合同签订的容量不一致。小农水项目泵站电机照片印证了李某甲的证言。
3．被告人孙国胜、另案被告人李某乙对上述事实供认不讳。
二、受贿事实
被告人孙国胜利用担任嘉鱼县小农水项目技术负责人职务之便，为他人谋取利益，收受贿赂131800元。具体事实如下：
1．2011年11月，嘉鱼县水利局停薪留职职工吕某某得知嘉鱼县小农水项目已获批准并进行招标，吕某某便邀约李某乙及孙国胜入股参与项目投标，后吕某某在孙国胜关照下借用星宇公司资质中得一标。期间，李某乙向吕某某提出其朋友殷某某想入股，吕某某表示同意。在工程施工过程中，吕某某估算工程利润后，承诺分给李某乙、孙国胜、殷某某各10万元“利润”。2012年上半年，吕某某在嘉鱼县实验中学附近将10万元现金交给了李某乙，以退股的名义要李某乙转交给殷某某，李某乙给殷某某8万元，给孙国胜1万元。后吕某某又以股东分红的名义送给孙国胜10万元。2013年6月10日，孙国胜之妻漆某某将受贿款11万元退还给吕某某。
原判认定上述事实的证据有：
（1）证人吕某某证实：2011年10月份，我得知嘉鱼县小农水项目已审批，便邀约李某乙、孙国胜入股投标做工程，他们答应了，我和周某某借用星宇公司的资质中了一标。开标前，李某乙打电话说他的朋友殷某某想参加此工程，因李某乙是工程负责人，很多事需要他帮忙，我就同意了。2011年底，李某乙说殷某某不想参加此工程，我就想到要给殷某某10万元，此前我同周某某商量过，如哪个退出，就给他10万元。我将10万元交给李某乙，要他转交给殷某某。2012年春节前，孙国胜也提出不参加工程，我在农行取10万元给了孙国胜的爱人。2012年3月份，孙国胜将10万元退给了我。2013年春节前，我又将10万元给了孙国胜的爱人。纪委将李某乙双规后，孙国胜和他爱人一起退给我11万元。李某乙、孙国胜及殷某某三人既没有投资一分钱，也没有帮忙做工程。
证人漆某某证实孙国胜收受吕某某10万元的具体情节。
证人殷某某证实：2011年下半年，我在家闲着没事，问李某乙有什么好项目可以投资，李某乙说有一个工程，需投入二三十万元，问我想不想参加，我说可以，问什么时候投钱，李某乙说先不急，等工程开工之后再找我拿钱。2012年上半年的一天，李某乙给我8万元钱，说是工程不做了，把工程卖了分得的钱，我就收下了。当初我爱人是舒桥镇镇长，李某乙是舒桥镇水利站站长，就以朋友交往。我没有投入任何资金，也没有参与工程管理。2013年6月初，孙国胜将这8万元拿去交给了纪委。
（2）被告人孙国胜、另案被告人李某乙对上述事实供认不讳。
2．2011年11月，湖北嘉沃农机有限公司负责人李某甲承接了小农水项目机电设备供应与安装业务，为感谢孙国胜在小农水项目机电业务中给予的帮助，2012年6月的一天，李某甲在武汉中南商场钟表专柜购买了价值11800元的一对奥尔马情侣手表送给孙国胜，孙国胜予以收受。2013年6月上旬，孙国胜之妻漆某某退给李某甲现金11800元。
原判认定上述事实的证据有：
（1）证人李某甲证实：嘉鱼县2011年小农水项目得到批复之后，在孙国胜的推荐下，我同李某乙多次接触，最后他们答应把小农水项目机电设备供应与安装这块给我做。2012年8、9月份，我去大禹公司办事，约李某乙、孙国胜一起去武汉，在武汉中南商场一楼手表专柜，他们各挑选一对情侣表，李某乙的一对是12000多元，孙国胜的一对是11800元，是从我的银行卡付款。2013年6月上旬，孙国胜让他爱人将买手表的11800元退给我。
（2）武汉中南商场钟表专柜出具的情况说明及孙国胜收受手表的照片等书证印证了上述相关事实情节。
（3）被告人孙国胜对上述事实供认不讳。另案被告人李某乙的供述印证了上述事实。
3．2012年，嘉鱼县潘家湾镇个体老板孙某某承接了该镇四邑村100余万元的沟渠硬化工程，为方便结算工程款，孙某某送给被告人孙国胜1万元的加油卡。
原判认定上述事实的证据有：
（1）证人孙某某证实：2012年，我和杨华斌承接了潘家湾镇四邑村沟渠硬化工程，同大禹公司项目部签订了工程施工合同。当年8、9月份工程完工，由工程监理和水利局的李某乙、孙国胜等人对工程进行了测量、核算及验收，验收合格后，我到大禹公司项目部结算了工程款。2012年下半年，孙国胜说小农水项目部没有办公经费，他和李某乙经常开车下去检查，让我跟他们办2万元的油卡。我办了六张共2万元的油卡在水利局门口交给了孙国胜。
（2）被告人孙国胜、另案被告人李某乙对上述事实供认不讳
2013年6月9日，被告人孙国胜主动到嘉鱼县纪委投案自首。除退还上述受贿款外，还向嘉鱼县检察院退赃116800元。
原判认定上述事实的证据有：
1．嘉鱼县纪委出具的情况说明证实孙国胜的归案情况。
2．退赃收条证实孙国胜退赃的情况。
关于孙国胜的身份、任职情况，有下列证据证实：
1．户籍证明证实孙国胜的身份情况。
2．嘉鱼县政府关于小农水项目法人的批复证实孙国胜的任职情况。
原判根据书证、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实。
原判认为，被告人孙国胜身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人钱财，为他人谋取利益，在负有监管职责的公务活动中没有认真履行监管职责，滥用职权致使国家财产遭受重大损失，其行为分别构成受贿罪、滥用职权罪。起诉指控孙国胜入股嘉鱼浩瀚水泥制品有限公司（以下简称浩瀚公司）10万元，分红10万元，该公司注册资本100万元，其应分红33930元，多分66070元为受贿的定性不当，不予认定。案发后，被告人孙国胜能主动到办案机关投案自首，认罪态度较好，且能积极退清全部赃款，可依法减轻和酌情从轻处罚。适用《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第六十九条第一款，判决被告人孙国胜犯受贿罪，判处有期徒刑三年，犯滥用职权罪，判处拘役五个月，决定执行有期徒刑三年，被告人孙国胜因滥用职权造成国家专项资金损失140万元和违法所得131800元予以追缴，上缴国库。
嘉鱼县人民检察院抗诉提出：孙国胜实际出资10万元，仅占浩瀚公司注册资本100万元10％的股份，另20％股份应视为干股。根据2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两高意见》）第二条规定：“干股是指未出资而获得的股份，股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”孙国胜从20％干股实际获利66070元应认定为受贿。一审认定该事实错误导致量刑畸轻。
出庭履行职务检察员出庭支持抗诉，与嘉鱼县人民检察院抗诉意见一致。
原审被告人孙国胜及其辩护人辩称：2011年9月，孙国胜投资10万元入股郑某某的水泥预制品供应项目，约定占30％股份。郑某某由于做项目需公司资质，于2011年11月成立浩瀚公司，成立公司是为项目服务。抗诉机关将孙国胜入股项目股份认定为公司股份，与时间顺序不符，也与孙国胜、秦某某、郑某某三人的约定不符。因此孙国胜在水泥预制品供应项目中分红10万元，是违纪行为，不是受贿，请求二审驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原审认定原审被告人孙国胜犯滥用职权罪、受贿罪的事实清楚。二审查明的事实与原审认定一致，本院继续予以认定。原审认定的证据均经一审庭审举证、质证，二审开庭复核，证据来源合法有效，所证内容客观真实，本院依法予以确认。
针对抗诉的争议焦点，根据本案的事实和证据，依照有关法律规定，本院评判如下：
（一）关于原审被告人孙国胜分红10万元中的66070元是否为受贿。
本案中，郑某某邀约孙国胜、秦某某入股水泥预制品供应项目，约定孙、秦二人分别投资10万元，各占30％股份，郑某某占40％股份。2011年9月，孙国胜出资10万元。2011年11月，由于该项目政府采购需公司资质，郑某某成立浩瀚公司，注册资本100万元。2013年2月，孙国胜从项目利润393371.71元中分红10万元。是否认定受贿的关键是孙国胜应得利益是按约定的30％计算，还是按出资额占注册资本的10％计算。从时间上看，孙国胜入股在前，公司成立在后，孙国胜应是入股水泥预制品供应项目。从郑某某等三人的约定和公司注册的股东看，孙国胜并非公司股东，而是水泥预制品供应项目合伙人。从公司法的规定和公司经营规则看，浩瀚公司经营业务所需资金不一定是全部注册资本，既可以是注册资本的一部分，也可以通过合伙投资入股方式吸收其他资金。孙国胜有实际资金投入，并非入股公司；有约定的项目利润分配比例，并非公司股东利益分配。孙国胜分红10万元不受公司注册资本的限制，与注册资本不发生任何关系。因此孙国胜按约定的30％分红，不能认定为《两高意见》界定的干股，其分红66070元不能认定为受贿。
（二）关于原审被告人孙国胜的量刑。
原审认定孙国胜受贿131800元，具有自首情节，以受贿罪判处有期徒刑三年。《刑法》第六十三条第一款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”孙国胜受贿131800元，依法应判处十年以上有期徒刑，其具有自首情节，减轻处罚应在五年以上量刑，一审判处有期徒刑三年不当。
本院认为，原审被告人孙国胜身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物131800元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。其滥用职权，套取国家小农水项目资金用于单位办公楼建设，致使国家专项资金140万元流失，其行为构成滥用职权罪。其自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可从轻或减轻处罚。其积极退赃，可酌情从轻处罚。抗诉机关提出孙国胜从20％干股中获利67070元应认定为受贿的抗诉理由不能成立，本院不予支持。原审被告人孙国胜滥用职权，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百九十七条第一款、第三十七条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持嘉鱼县人民法院（2013）鄂嘉鱼刑初字第00094号刑事判决对原审被告人孙国胜的定罪部分和判决第（二）项。
二、撤销嘉鱼县人民法院（2013）鄂嘉鱼刑初字第00094号刑事判决对原审被告人孙国胜的量刑部分。
三、原审被告人孙国胜犯受贿罪，判处有期徒刑五年；犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月28日起至2018年6月27日止。）
本判决为终审判决。
审判长 吴裕忠
审判员 裴红杰
审判员 沈朝明
二〇一四年七月二十九日
书记员 王 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
……
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
……
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……