广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民四终字第268号
上诉人（原审原告）：江门市蓬江区长兴装饰工程部，住所地：江门市东风工业区。
经营者：陆兰香。
被上诉人（原审被告）：陈煜森，男，汉族，户籍住址：广东省江门市新会区罗坑镇，现住广东省江门市蓬江区。
原审第三人：陆国兴，男，汉族，住广东省江门市新会区双水镇。
上诉人江门市蓬江区长兴装饰工程部（以下简称长兴装饰）因与被上诉人陈煜森、原审第三人陆国兴劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法棠初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人长兴装饰一审的诉讼请求是：1、请求确认长兴装饰与陈煜森自2009年9月至2014年9月不存在劳动关系；2、长兴装饰无需向陈煜森支付经济补偿；3、本案诉讼费用由陈煜森承担。
原审法院查明，陈煜森主张其于2009年9月左右入职长兴装饰，主要从事做柜、装柜、量尺等工作。陈煜森工作至2014年9月18日，从次日起没有上班。长兴装饰于2002年12月26日登记成立，经营者为陆兰香，陆兰香与第三人是父女关系。长兴装饰成立时名称为江门市堤东长兴装饰工程部，其名称于2006年2月16日变更为江门市环市长兴装饰工程部，又于2008年3月12日变更为江门市蓬江区长兴装饰工程部，现经营住所为江门市东风工业区A区34号仓。长兴装饰于2012年9月28日、2013年9月28日以团体保险的形式，为陈煜森在中德安联人寿保险有限公司（以下简称安联保险公司）购买保险，保险套餐名称是：安联安顺和悦企业员工福利计划B（无社保），保险险种包括意外伤害保险、意外伤害住院补贴医疗保险、意外伤害医疗保险。陈煜森曾于2012年11月15日向该保险公司申请保险理赔798.6元。2014年12月8日，长兴装饰向中德安联人寿保险有限公司申请保险变更，该保险公司以因投保单位与被保险人不存在可保险利益关系为由，同意长兴装饰的申请，确认解除保单，保单自始无效，向长兴装饰全额退还保费。
2014年10月21日，陈煜森向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认长兴装饰与陈煜森于2009年9月至2014年9月18日存在劳动关系，并裁决长兴装饰向陈煜森支付违法解除劳动合同赔偿金77000元。该仲裁委员会开庭审理后，于2014年11月15日作出裁决：一、确认长兴装饰与陈煜森在2009年9月至2014年9月18日期间存在劳动关系；二、长兴装饰在裁决生效之日起三日内向陈煜森支付经济补偿17855元，驳回超出此数额部分的仲裁请求。上述裁决为非终局裁决，长兴装饰对上述裁决不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼。
另查明，2013年度江门市在岗职工月平均工资为3571元。
原审法院认为，本案是劳动争议纠纷。关于本案，双方争议的焦点是：1、长兴装饰、陈煜森之间是否存在劳动关系；2、长兴装饰应否向陈煜森支付经济补偿。
关于长兴装饰、陈煜森之间是否存在劳动关系的问题。长兴装饰主张是第三人以长兴装饰的名义聘请的，工作由第三人及长兴装饰的经营者安排。首先，因长兴装饰、陈煜森双方未签订劳动合同，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的有关规定，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。而本案中，陈煜森提交的施工图纸有“长兴装饰”字样、长兴装饰的经营者的签字，陈煜森的工作内容也是长兴装饰的业务组成部分、陈煜森在长兴装饰的登记经营场所工作，第三人主张与长兴装饰存在承包关系，但其亦没有告知陈煜森，故陈煜森主张第三人以长兴装饰名义聘请其在长兴装饰工作的主张，原审法院予以采信。
其次，陈煜森提交的保险凭证及理赔结果通知书显示，长兴装饰以其名义为陈煜森在安联保险公司投保安联安顺和悦企业员工福利计划B（无社保）的团体意外伤害保险。根据《中华人民共和国保险法》第十二条“人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益”、第三十一条第一款“投保人对下列人员具有保险利益：（一）本人；（二）配偶、子女、父母；（三）前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属；（四）与投保人有劳动关系的劳动者”的规定，陈煜森主张双方存在劳动关系符合上述第（四）项规定的内容。虽然安联保险公司以投保单位与被保险人不存在可保利益关系，对长兴装饰购买的团体保险作解除保单处理，确认保单自始无效，向长兴装饰全额退还保费，但该退保行为是长兴装饰单方申请的，并不影响原审法院对长兴装饰与劳动关系的认定。
最后，第三人主张与陈煜森是承包关系，但长兴装饰提交的包工记录仅能证明双方对工资的结算方式，并不能证明第三人与陈煜森之间存在承包关系。
因此，陈煜森提交的证据足以证明长兴装饰、陈煜森之间存在劳动关系，故原审法院确认长兴装饰、陈煜森之间存在劳动关系。而劳动关系的存续期间的证据应由用人单位提供，但长兴装饰并没有提交相关的证据证明，应承担举证不能的不利后果，故原审法院对陈煜森主张的双方于2009年9月至2014年9月18日存在劳动关系，予以确认。
关于长兴装饰应否向陈煜森支付经济补偿的问题。陈煜森主张被长兴装饰辞退的，但长兴装饰对此予以否认，对于陈煜森的离职原因各执一词，且各自均没有提交证据证明，因此，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，长兴装饰应向陈煜森支付经济补偿，长兴装饰主张不需要支付经济补偿，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，计算陈煜森的经济补偿的年限应自2009年9月至2014年9月18日，陈煜森主张经济补偿为5个月工资标准没有超出法律规定的标准，应予支持。因双方对陈煜森离职前十二个月的平均工资数额无法举证，根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，原审法院根据江门市上年度在岗职工月平均工资3571元为标准计算经济补偿，陈煜森的经济补偿为17855元（3571元／月×5个月）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认长兴装饰与陈煜森自2009年9月至2014年9月18日期间存在劳动关系；二、长兴装饰应于判决发生法律效力之日起五日内向陈煜森支付解除劳动关系的经济补偿17855元；三、驳回长兴装饰的全部诉讼请求。如果长兴装饰未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给陈煜森。本案案件受理费10元，减半收取5元，由长兴装饰负担。
上诉人长兴装饰不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、长兴装饰与陈煜森不存在劳动关系；2、长兴装饰无需向陈煜森支付经济补偿17855元。理由是：
一、长兴装饰与陈煜森不存在劳动合同关系。首先，长兴装饰与陆国兴之间是承包关系，陆国兴只是把承包的工程部分分包给陈煜森。其次，《中德安联人寿保险单》是陆国兴基于自身经营风险的考虑而自行出资并用长兴装饰的名义为陈煜森购买的。涉及的保险问题，由于保险公司没有尽到告知及审查义务，致使保单自始无效，该保险单不能作为认定双方存在劳动合同的依据。
二、关于经济补偿金的问题。首先，双方不存在劳动合同关系，长兴装饰没有权力解雇陈煜森。其次，前述保险单最早的生效日期是2012年9月28日，而陈煜森认为从2009年9月开始与长兴装饰存在劳动合同是没有事实依据的。长兴装饰和陆国兴也未对陈煜森提出的劳动合同起始时间进行确认。最后，陈煜森的诉讼请求应由其提供证据证明。
被上诉人陈煜森答辩称：长兴装饰没有证据证明陈煜森与陆国兴是承包关系，也没有证据证明双方存在劳动关系的期限，一审判决正确。
二审期间，双方当事人均没有向本院提交新的证据。
本院经审理查明：原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷，结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案争议的焦点是长兴装饰与陈煜林是否存在劳动关系以及长兴装饰是否需要支付经济补偿金给陈煜森？具体分析如下：
查明的案件事实表明，长兴装饰、陆国兴均没有证据证明陆国兴将部分工程转包给陈煜森，因此，陆国兴与陈煜森不存在承包的关系。而陈煜森提交的施工图纸有“长兴装饰”字样以及长兴装饰的经营者的签字确认，而陈煜森的工作内容也是长兴装饰的业务组成部分。长兴装饰与陆国兴的承包关系，由于长兴装饰或陆国兴均没有告知陈煜森，陈煜林有理由相信其是与长兴装饰产生关系。至于陈煜森在安联保险公司购买保险的事实，即使该保险单已解除，但不能否认长兴装饰曾为陈煜森购买过保险的事实，因此，综合上述情况，本院确认长兴装饰与陈煜森存在劳动关系。至于劳动合同关系存续的期间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，因长兴装饰没有提交相关的证据陈煜森的工作年限，本院予以采纳陈煜森认为从2009年9月至2014年9月18日存在劳动关系的主张。
对于陈煜森离职的原因，长兴装饰、陈煜森均无法提交证据证明自己的主张，参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，结合陈煜森的工作年限及江门市上年度在岗职工月平均工资的标准，长兴装饰应向陈煜森支付经济补偿17855元。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，处理结果恰当，长兴装饰的上诉理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决执行。二审案件受理费10元，由江门市蓬江区长兴装饰工程部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马健文
审 判 员 黄国坚
代理审判员 张媛花
二〇一五年八月十九日
书 记 员 林银仲