北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终1580号
上诉人（原审原告）友邦保险有限公司，地址香港特别行政区司徒拔道1号友邦大厦。
法定代表人施斌陞，集团首席市场总监。
委托代理人柳爱杰，北京市奋迅律师事务所律师。
委托代理人张田，北京市奋迅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人段莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人友邦保险有限公司（简称友邦公司）因与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初8706号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：
友邦公司对于诉争商标指定使用的第35类、第42类服务和引证商标二核定使用的第35类服务、引证商标三核定使用第42类的服务属于同一种或类似服务均无异议，在此基础上，本案的焦点仅在于诉争商标与引证商标二、三是否构成近似商标。
诉争商标显著识别文字“IMO”与引证商标二显著识别文字“imo”、引证商标三的显著识别文字“IMO”在字母构成、呼叫、外观等方面均相同，已构成近似商标。若共同使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生混淆、误认。故诉争商标与引证商标二、三已构成使用在相同或类似服务上的近似商标，诉争商标在第35类、第42类服务上申请注册违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定。
友邦公司提交的第1573期注册商标撤销公告显示，商标局作出的撤三字[2017]第W014716号决定撤销引证商标一在第9类商品上的注册，故引证商标一不再构成诉争商标在第9类商品上申请注册的权利障碍。在这种情况下，商标评审委员会应当依据发生变化的事实重新作出决定。鉴于引证商标被撤销属于情势变更，发生在商评字[2017]第81072号关于第18601110号“IM0及图”商标驳回复审决定书(简称被诉决定)做出后，且非由于商标评审委员会的原因所导致，故一审诉讼费用应由友邦公司承担。
综上，依据新发生的事实，被诉决定的处理结果有所不妥，应予撤销。友邦公司的部分诉讼请求具备事实及法律依据，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决撤销被诉决定并责令商标评审委员会重新作出决定。
友邦公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：引证商标二、三均已无效，不再构成诉争商标注册申请的权利障碍。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：友邦公司。
2.申请号：18601110。
3.申请日期：2015年12月15日。
4.标识：
5.被驳回注册的商品或服务（第9类，类似群0901）：计算机软件（已录制）；已录制的计算机操作程序；可下载的计算机应用软件；计算机程序（可下载软件）；电子出版物（可下载）。（第35类，类似群3502；3506）：工商管理辅助；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）；提供商业和商务联系信息；为第三方进行商业贸易的谈判和缔约；通过网站提供商业信息；补偿项目的商业管理（替他人）；将信息编入计算机数据库；在计算机档案中进行数据检索（替他人）；商业管理顾问。（第42类，类似群4220）：计算机硬件设计和开发咨询；计算机软件出租；软件运营服务[SaaS]；远程数据备份；计算机系统远程监控；计算机出租；计算机软件更新；恢复计算机数据；计算机软件维护；替他人创建和维护网站；托管计算机站（网站）；通过网站提供计算机技术和编程信息；外包商提供的信息技术服务；信息技术咨询服务；计算机编程；计算机系统分析；计算机系统设计；把有形的数据或文件转换成电子媒体；计算机软件咨询；计算机软件安装；电子数据储存；云计算。
二、引证商标一
1.注册人：东莞市汰京塑胶电子有限公司。
2.注册号：10465857。
3.申请日期：2012年2月7日。
4.专用权期限至：2023年3月27日。
5.标识：
6.核定使用商品（第9类，类似群0901；0908；0913；0922）：连接器（数据处理设备）；读出器（数据处理设备）摄像机；半导体；半导体器件；印刷电路；电器接插件；太阳能电池；光盘；计算机外围设备。
三、引证商标二
1.注册人：广州市埃漠电子信息有限公司。
2.注册号：4225476。
3.申请日期：2004年8月17日。
4.专用权期限至：2018年2月6日。
5.标识：
6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3506）：进出口代理、推销（替他人）；商业管理和组织咨询；工商管理辅助；广告；计算机数据库信息系统化；民意测验；数据通讯网络上的在线广告；市场分析；成本价格分析。
四、引证商标三
1.注册人：佩奇百特有限公司。
2.注册号：6936380。
3.申请日期：2008年9月4日。
4.专用权期限至：2022年10月6日。
5.标识：
6.核定使用服务（第42类，类似群4220）：托管计算机站（网站）；替他人创建和维护网站；计算机软件设计（用于网络通讯、即时信息、传递、电子邮件、声音、数据、图像、音频视频、多媒体传输、通信联系、创建和出版在线刊物、使用户建立和访问社交网络信息系统等）；计算机软件更新（用于网络通讯、即时信息、传递、电子邮件、声音、数据、图像、音频视频、多媒体传输、通信联系、创建和出版在线刊物，使用户建立和访问社交网络信息系统等）；计算机软件维护（用于网络通讯、即时信息、传递、电子邮件、声音、数据、图像、音频视频、多媒体传输、通信联系、创建和出版在线刊物、使用户建立和访问社交网络信息系统等）；计算机系统设计；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）；把有形的数据和文件转换成电子媒体。
五、其他事实
2016年9月18日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）向友邦公司发出《商标驳回通知书》，决定部分驳回诉争商标注册申请。
友邦公司不服商标局的上述驳回决定，向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会经审理作出被诉决定，该决定认为：诉争商标指定使用在第9类商品、第35类及第42类服务与引证商标一、二、三核定使用的商品或服务属于相同或类似商品或服务。诉争商标与引证商标一、二、三在文字构成、呼叫等方面相近，隔离观察不易区分，若同时使用在上述商品或服务上，易使消费者对商品或服务来源产生混淆误认，已构成商标法第三十条规定的情形。商标评审委员会决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
友邦公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。
友邦公司在原审诉讼程序中提交了引证商标一撤销公告及中国商标网上的查询结果，引证商标一已被撤销。
另查，商标局于2017年12月27日在中国商标公告总期第1581期对第4225476号“IMO”商标（即本案引证商标二）发布注册商标撤销公告，该商标现已失效。商标局于2018年3月3日在中国商标公告总第1590期对第6936380号“IMO”商标（即本案引证商标三）发布注册商标撤销公告，该商标现已失效。
上述事实有诉争商标和各引证商标档案、复审申请书、被诉决定、商标撤销公告、当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证。
本院认为：
根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，根据已查明的事实，引证商标二、三均已失效，不再构成诉争商标注册申请的权利障碍，商标评审委员会应根据该新发生的事实变更情况，重新作出决定。鉴于上述事实变更情况发生于被诉决定作出之后，故诉讼费用应由友邦公司承担。
综上，基于新发生的事实变更情况，友邦公司的上诉理由成立，本院予以支持。但鉴于原审判决结果正确，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由友邦保险有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 张玲玲
代理审判员 蒋 强
二〇一八年四月二十六日
书 记 员 刘 妍