山东省曹县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）曹刑初字第174号
公诉机关山东省曹县人民检察院。
被告人陈宪勇，农民。因使用伪造的国家机关证件于2010年11月30日被山东省东明县公安局行政拘留十日、罚款一千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月14日被山东省聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于曹县看守所。
辩护人刘伟，山东鲁衡律师事务所律师。
辩护人郭倩倩。
被告人屈某，农民。因吸食冰毒于2012年11月9日被山东省菏泽市公安局开发区分局行政拘留十五日、罚款二千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月14日被山东省聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于山东省菏泽市看守所。
辩护人李成德，河南京港律师事务所律师。
山东省曹县人民检察院以曹检公刑诉（2014）154号起诉书指控被告人陈宪勇、屈某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2014年5月16日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2014年6月5日、9月15日公开开庭审理了本案。曹县人民检察院指派检察员邢贵鲁出庭支持公诉，被告人陈宪勇及其辩护人刘伟、郭倩倩，被告人屈某及其辩护人李成德均到庭参加诉讼。审理期间，根据公诉机关补充侦查的建议，本院决定对本案延期审理一次。现已审理终结。
山东省曹县人民检察院指控，2013年8月13日，被告人陈宪勇、屈某经预谋，通过电话联系曹县庄寨镇祥符寨行政村的程某某商定在庄寨镇进行冰毒交易。于当日中午在曹县庄寨镇将9.5782克冰毒以每克人民币300元的价格卖给了程某某。后在二被告人居住的东明县步行街东服宾馆内搜查出毒品109.2522克。
公诉机关依据证人程某某等人证言，鉴定意见、视听资料、相关书证以及被告人陈宪勇、屈某供述等证据提出上述指控，认为被告人陈宪勇、屈某贩卖并非法持有毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三百四十八条，应当以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪追究刑事责任。
被告人陈宪勇对指控其贩卖毒品的事实和罪名无异议，辩解称对宾馆内搜出的109.2522克毒品不知情，其行为不构成非法持有毒品罪。其辩护人对指控被告人陈宪勇贩卖毒品的事实和罪名无异议，同时提出：（一）指控被告人陈宪勇犯非法持有毒品罪的事实证据不足、事实不清。具体理由是：1、侦查机关搜查程序违法，搜查笔录与扣押物品清单内容矛盾，扣押清单中的物品与案卷中称重物品数量、照片不符。侦查机关在刑警队讯问屈某的取证方式违法，讯问笔录有涂改痕迹，讯问录像时间与讯问笔录记载的讯问时间不一致。上述证据均系无效证据，不能作为定案依据。2、被告人陈宪勇对在屈某出租屋搜出的100余克毒品不知情，现场搜出的物品上没有陈宪勇的指纹，不能证实陈宪勇接触过涉案物品，屈某供述不足以证明被告人陈宪勇持有被搜查出来的毒品。综上，在租住房内搜出的物品仅有屈某供述，无其他有效证据印证，不能证明该批物品为被告人陈宪勇持有，指控被告人陈宪勇犯非法持有毒品罪的罪名不能成立。（二）被告人陈宪勇对贩卖毒品罪自愿认罪，并动员其亲属代为缴纳罚金，有悔罪表现，建议对其从轻处罚。
被告人屈某对指控其贩卖毒品的事实和罪名无异议，辩解称其未非法持有毒品。其辩护人对指控被告人屈某犯贩卖毒品罪的罪名无异议，同时提出：（一）指控被告人屈某非法持有毒品100余克的事实不清，证据不足。具体理由是：1、案发前被告人屈某并不明知其租住的房间暖气片内存放有毒品，被告人陈宪勇多次供述均称不知道存在这些毒品，被告人屈某对搜查出来的毒品的供述不能证明这些毒品就是被告人陈宪勇存放的。公安机关在搜查毒品时未予封存并由屈某签字，不能证明送检毒品就是搜查出来的毒品。2、认定被告人屈某对公安机关搜查出来的毒品系非法持有的共犯证据不足。公诉机关提供的证据既不能证明二被告人何时何方式存放这些毒品，也不能排除被告人屈某和陈宪勇租住这个房间前的人员和二被告人之外人员存放毒品的可能。综上，公诉机关指控被告人屈某犯非法持有毒品罪的事实不能成立。（二）被告人屈某在贩卖毒品犯罪中系从犯，且认罪态度好，建议对其从轻或者减轻处罚。
经审理查明，曹县庄寨镇祥符寨行政村村民程某某经他人介绍认识了贩卖毒品的被告人陈宪勇。2013年8月13日上午，程某某通过电话与被告人陈宪勇联系，二人商定程某某以3000元钱向陈宪勇购买甲基苯丙胺（冰毒）。后被告人陈宪勇经与屈某商议同意应程某某的要求在曹县庄寨镇“万德祥”饭店进行冰毒交易。当日中午11时许，被告人陈宪勇、屈某驾车从山东省东明县城区来到曹县庄寨镇“万德祥”饭店，被告人陈宪勇将所带毒品卖给程某某，被告人屈某接过程某某所给的3000元毒资清点后交给被告人陈宪勇。交易完成后，被告人陈宪勇、屈某与程某某在该饭店吃饭时被聊城市公安局东昌府分局民警当场抓获，公安民警当场从程某某所带包内搜出白色晶体、红色粉末各一宗。经山东省聊城市计量测试所测量，从程某某手包中搜出的白色晶体为9.5782克，红色粉末为0.0501克。经山东省公安厅鉴定，从上述白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，从上述红色粉末中检出咖啡因成分。
被告人陈宪勇、屈某被抓获到案后，均如实供述了共同贩卖甲基苯丙胺的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证的以下证据证实：
1、证人证言
（1）程某某证言。证明其是通过在庄寨镇KTV上班的叫“光”的男子认识的“老汤”，叫“光”的男子知道其吸毒，他告诉其“老汤”卖冰毒。2013年8月13日七八点钟，其用手机给“老汤”打电话说要买2000元钱的冰毒，他说400元一克。其嫌贵，后来双方商定每克300元，最后“老汤”说：“你准备3000元钱，来找我拿东西。”其说自己没有车，让他给送来。之后，其筹到3000元钱，和他约好在庄寨镇“万德祥”饭店门口见面。其在饭店门口等到11点多钟，“老汤”驾驶一辆白色“奔腾”牌轿车过来，他车的副驾驶位置坐着一个20多岁的女子。见面之后，其坐到他的车驾驶座后面，他让其先把钱拿出来，其将3000元钱给他，那个女子从她的手包里拿出一个装着冰毒的透明塑料袋递给自己，其将冰毒放在自己手包中间的夹层里。交易完之后，其三人进了“万德祥”饭店吃饭，饭还没吃完即被公安民警抓获。其平时在家吸毒，购买冰毒就是自己用来吸的。其因买了冰毒，害怕被公安机关处理，所以不敢在当天下午的扣押物品清单上签字。被抓获时现场称量冰毒带着外面的包装袋共11克。
（2）李某某证言。证明其和“汤哥”认识有三个月左右的时间，其知道“汤哥”平时吸食冰毒，但不清楚他手里的冰毒从哪里来的。期间，其曾几次以每克260元的价格从“汤哥”处购买冰毒后再卖给别人，其拿到的冰毒是用塑料袋包装好的白色晶体。2013年8月11日晚上，其在聊城汽车总站附近的“良友酒店”住宿时被公安民警抓获。
2、鉴定意见
（1）山东省公安厅鲁公物鉴（毒）字（2013）（181）号物证检验报告及鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书、聊城市公安局东昌府分局办案说明。证明经鉴定，在程某某手包中搜出的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，现场扣押程某某的手包内的红色粉末中检出咖啡因成分；在现场扣押李某某背包内的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。
（2）山东省聊城市计量测试所商品净含量计量检测报告及山东省质量技术监督局计量授权证书、计量操作员资质证书。证明经测量，在程某某手包中搜出的白色晶体为9.5782克，现场扣押程某某手包内的红色粉末为0.0501克；在现场扣押李某某背包内的白色晶体为36.7007克。
3、辨认笔录。证明程某某辨认出卖给其冰毒的“老汤”即被告人陈宪勇，跟着“老汤”的女子即被告人屈某。李某某辨认出多次向其贩卖冰毒的“汤哥”即被告人陈宪勇。
4、物证、书证
（1）聊城市公安局东昌府分局扣押物品清单及被扣押物品照片、办案说明。证明2013年8月13日，公安民警从程某某身上搜查出白色不规则晶体状毒品及红色晶体状毒品并予扣押。
（2）抓获经过、破案经过。证明聊城市公安局东昌府分局刑侦五中队经侦查，于2013年8月11日在聊城市汽车站附近一宾馆内将来聊城贩卖毒品的李某某抓获，同年8月13日在曹县庄寨镇“万德祥”饭店内将陈宪勇、屈某、程某某抓获归案。
（3）户籍证明。证明被告人陈宪勇出生于1973年10月7日，公民身份号码××；被告人屈某出生于1993年12月24日，公民身份号码××。均达到刑事责任年龄。
（4）山东省东明县公安局东公决字（2010）第363号公安行政处罚决定书。证明陈宪勇因使用伪造证件于2010年11月30日被东明县公安局行政拘留十日，罚款一千元。
（5）山东省菏泽市公安局开发区分局菏开公决字（2012）第549号公安行政处罚决定书。证明屈某因吸毒于2012年11月19日被菏泽市公安局开发区分局行政拘留十五日，罚款二千元。
5、被告人供述
（1）陈宪勇供述。供认2013年8月13日早上7点多钟，其和屈某在东明县一宾馆其二人租住的房间里睡觉，曹县庄寨镇的程某某打电话说要10个（指10克）冰毒，让其送到曹县庄寨，其说想要就到东明来拿。程某某说他没有车不方便过来，其说睡醒后看能否找车给他送过去，并让他准备3000元钱。上午10点多钟，程某某又多次给其打电话催问，其不想给他送，就骗他说车没有回来。然后，其让屈某用她的手机给程某某发信息说自己的手机没电了，车被朋友开走没回来，他要是等不及就过来拿，程某某说他在庄寨已开好房间等着。过了一会儿，程某某又给屈某打来电话，还是说让送过去。挂了电话，屈某劝其给程某某送过去，其就让屈某跟其一起去，屈某同意了。当时冰毒一直在其身上的钱包里面，屈某见过，但她不知道具体多少克。上午10点多钟，其驾驶银白色的“奔腾”牌轿车带着屈某去了曹县庄寨镇给程某某送冰毒。途中，程某某打电话问屈某走到了哪里，其让屈某接电话并给程某某回发信息。其和屈某到曹县庄寨镇街上一饭店门口停下，程某某在饭店门口站着。见面后，程某某坐到其车后排座，其从钱包里拿出一小袋冰毒给了他，程某某没有称就放到他的钱包里，然后他拿出一叠钱递给屈某，其让屈某数了数钱，屈某点后说是3000元，然后将钱装到其钱包里。交易结束后，程某某请其和屈某到饭店二楼一房间吃饭，下午1点多钟即被聊城市公安局东昌府分局民警抓获。其卖给程某某的毒品白色晶体状，用透明的塑料自封袋装的，有8克左右。除了程某某，其没有卖给过别人冰毒。其卖给程某某的冰毒是从李某某那里拿的。
（2）屈某供述。供认2013年8月13日7点多钟，其和陈宪勇在东明县其租的房子里睡觉时，有人给陈宪勇打电话，其听着是有人要10克冰毒，让陈宪勇送过去，陈宪勇让对方把钱准备好就行。陈宪勇接完电话又接着睡觉了。对方打来电话催问几次，陈宪勇当时不想去送，就骗对方说他的车没有回来，等车来了就去。之后，陈宪勇让其用其手机给对方发短信，说陈宪勇的手机没电了，车被他的朋友借走了，买冰毒的人如果着急就自己来东明县拿。对方接着给其打来电话说找不到车，还是让送过去。挂上电话后，陈宪勇同意给他送过去，并让其跟着他去，其同意了。上午10点多钟，陈宪勇驾驶他的银白色“奔腾”牌轿车带其去给对方送货，途中对方又给其打电话催问走到哪了，并和其商量好到庄寨镇上一饭店门口见面。对方还给其发短信，其回复他说马上就到。走到饭店时，买冰毒的男子在路边站着。见面后，他上车坐在陈宪勇后边的座位上，陈宪勇将一小袋冰毒给了他，他给其一叠钱，其数了一下是3000元，然后将钱放到陈宪勇的钱包里。那个男子拿到冰毒后没有称就放到他的钱包里了，然后他请其俩到饭店二楼吃饭，下午1时许即被聊城市公安局东昌府分局民警抓获。陈宪勇给那个男子的毒品是白色晶体状的，用透明塑料自封袋装的，应该有10克。其不知道陈宪勇的冰毒从哪里来的，陈宪勇具体怎么与买冰毒的人谈的价格其也不知道。
上述证据，被告人陈宪勇、屈某及其辩护人均无异议，且能相互印证一致，足以证明本案事实，本院予以确认。
公诉机关针对“后在二被告人居住的东明县步行街东服宾馆内搜查出毒品109.2522克”的指控，向法庭提供了以下证据：
1、物证、书证--
聊城市公安局东昌府分局搜查笔录、扣押物品清单及照片、办案说明。证明2013年8月13日19时10分，聊城市公安局侦查员董天俊、白云飞在屈某在场，在荣佑高的见证下，对菏泽市东明县步行街“东服宾馆”陈宪勇、屈某所租出租屋进行搜查，共搜查毒品110余克及吸毒工具一宗，当日从屈某处扣押白色不规则晶体（冰毒）7包，分别重0.64克、1.16克、0.48克、0.52克、0.97克、20克、86克，扣押白色晶体（葡萄糖）3.56克以及各色吸管51根、自制冰壶2个、透明塑料自封袋大小合计263个、电子秤2个、银白色锡纸一卷。聊城市公安局东昌府分局解释称2013年8月13日搜查笔录中的见证人为荣佑高，扣押清单中的见证人为王道勇，在搜查、扣押过程中二人当时均在现场；扣押清单中其中一项名称为葡萄糖，民警在扣押时未能确定该物品成分（麻黄素），且扣押清单中0.42g冰毒漏写，被扣押的白色晶体及粉末的成分性质和数量均以省公安厅检验报告及聊城市计量所检测报告为准。
2、视听资料
（1）现场搜查录像及制作说明。证明聊城市公安局东昌府分局于2013年8月13日对屈某的租住房间进行搜查的情况，其中显示侦查人员对搜查出来的物品未严格按照规范提取，但当场手写制作了扣押清单，并由屈某签字、捺手印确认。
（2）讯问屈某的同步录音录像及聊城市公安局东昌府分局办案说明。证明屈某讯问录像为该局民警潘玉轩、董天俊在2013年8月14日讯问时录制。
3、鉴定意见
（1）山东省公安厅鲁公物鉴（毒）字（2013）（181）号物证检验报告及鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书、聊城市公安局东昌府分局办案说明。证明从陈宪勇、屈某出租屋内搜出的7包白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分，从搜出的白色粉末中检出麻黄素成分。聊城市公安局东昌府分局解释称在对陈宪勇告知鉴定意见时，陈宪勇当时拒绝签字，办案民警未及时在鉴定意见通知书中注明。
（2）山东省聊城市计量测试所商品净含量计量检测报告及山东省质量技术监督局计量授权证书、计量操作员资质证书。证明经测量，在陈宪勇、屈某出租屋内搜出的7包白色晶体总重为106.0515克，搜出的白色粉末为3.1506克。
4、书证--
聊城市公安局东昌府分局办案说明。证明2013年8月14日对屈某的讯问笔录首部时间有涂改痕迹，该局解释称系办案民警在后期整理材料时未将用铅笔书写的时间擦去。
5、被告人屈某于2013年8月14日7时35分供述。供认2013年8月13日，公安人员从其租房处搜查出来的那一袋新的吸管是其从外边买来吸食毒品用的，搜查出来的短吸管是其已经吸食冰毒用过的，冰壶是其和陈宪勇用矿泉水瓶子自制吸食冰毒用的，锡纸是陈宪勇从外边买回来用于在吸冰毒时烤冰毒的。搜查出来的塑料自封袋都是陈宪勇的，他贩卖毒品的时候把冰毒按重量分装到自封袋里，然后往外卖。其有时帮着陈宪勇分装冰毒。电子秤是用来称重冰毒的。搜查出来的一个棕色手提包内的两袋冰毒分别是21克和86克，21克是陈宪勇拿过来放在里面的，86克其不知道他是什么时候放在其这里的。8月13日早晨，其和陈宪勇没起床的时候，其打开陈宪勇放在床上的一个钱包，里边放着这一小袋冰毒，其不知道多少克。陈宪勇什么时候把这21克冰毒和另外的86克冰毒放到暖气片那儿的其不清楚。陈宪勇经常贩卖冰毒，他以前就把毒品放在这里让其保管。原来给过其两次，每次都是20克，后来他陆续拿走卖了。屈某于2013年8月15日供述从其出租屋内搜出来的100多克冰毒其不清楚怎么回事，其中20多克的一袋其见是陈宪勇拿来的，其余的是谁放的不清楚。出租屋除其和陈宪勇外，没有其他人住。屈某于2013年9月9日供述从其出租屋内搜出的毒品，其中20克的那袋冰毒，其见陈宪勇拿来的，但没见他放哪儿，其他的不知道。公安人员搜查其出租屋时，其全程在场。搜出的吸管、冰壶等吸毒工具都是自己吸毒用的，电子秤是谁的不知道。
上述证据经质证，被告人陈宪勇提出异议称侦查人员未将鉴定意见告知自己，屈某供述不实，其未与屈某共同吸过毒，对在租住房内搜出的吸毒工具和毒品均不知情。被告人屈某无异议。被告人陈宪勇、屈某的辩护人均提出异议称侦查机关在搜查、扣押、讯问、鉴定过程中均存有程序违法、内容矛盾之处，公诉机关提供的上述证据均属无效证据，建议法庭不予采纳。经查：1、现场搜查录像显示侦查机关在对屈某的租住房间搜查时未严格按照规定进行，提取物证程序不规范，录像显示在搜查现场有手写的扣押物品清单，并有屈某签字按手印，而上述卷内扣押物品清单是打印的，并非原始的手写扣押物品清单。扣押物品清单中的物品种类与鉴定意见中鉴定的毒品种类不一致，且搜查笔录、扣押清单中的见证人亦与现场搜查录像不符。侦查机关虽对部分情况作了解释，但仍不能排除侦查机关获取上述证据的程序性缺陷，上述证据不能完全排除对当时所搜查、扣押物品的真实性的合理怀疑。2、侦查机关于2013年8月14日对屈某的讯问笔录首部记录时间有铅笔书写痕迹及黑色中性水笔书写痕迹，两种笔迹反映的讯问时间并不一致。而上述对屈某的讯问录像显示的讯问时间、内容与该笔录时间、内容亦不一致，且录像还有多处显示屈某被疲劳讯问的表现，结合屈某前述几次并不稳定的供述，由此不能排除侦查机关对获取屈某供述的合法性的合理怀疑。3、录像中显示现场搜查出的吸毒工具除本案两被告人所用外，还有其他人用的吸毒工具，由此不能排除从该出租房中搜查出的毒品系二被告人之外的其他人放进去的可能性。4、被告人陈宪勇始终对租住房内搜查出的100余克毒品不予供认，被告人屈某时供系陈宪勇放在此处，时供不知谁放的，而侦查机关亦未对搜查出来的成包毒品包装袋进行指纹鉴定，以便确定二被告人是否实际接触过上述毒品。综上，本院认为公诉机关指控的100余克毒品虽系从被告人屈某的租住房内搜出，但现有证据无论从形式上还是内容方面均不能排除其他可能性，不足以证明系被告人陈宪勇、屈某共同非法持有。故公诉机关的该项指控事实不清，证据不足，本院不予支持，本院对被告人陈宪勇、屈某及其辩护人所提“二被告人的行为不构成非法持有毒品罪”的辩解、辩护意见均予采纳。
审理期间，被告人陈宪勇自愿退出违法所得3000元，并自愿预交罚金3万元；被告人屈某自愿预交罚金2万元。
本院认为，被告人陈宪勇、屈某贩卖甲基苯丙胺9.5782克，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”之规定处罚。公诉机关指控二被告人贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人陈宪勇被抓获归案后能够如实供述自己贩卖毒品的罪行，系坦白，且其家中自愿代其退出违法所得并预交罚金，本院依法予以从轻处罚。辩护人所提“被告人陈宪勇对贩卖毒品罪自愿认罪，并积极缴纳罚金，有悔罪表现，建议从轻处罚”的辩解意见，本院予以采纳。在案证据显示，被告人屈某明知陈宪勇在贩卖毒品，虽未参与商定毒品价格，但其积极帮助陈宪勇与毒品买主联系、验收毒资，与陈宪勇构成共同犯罪，但其在共同犯罪中仅起次要、辅助作用，系从犯，且其被抓获归案后能够如实供述自己贩卖毒品的罪行，系坦白，其家中自愿代其预交罚金，本院依法予以减轻处罚。辩护人所提“被告人屈某系从犯，认罪态度好，请求减轻处罚”的辩护意见，具有事实和法律依据，本院予以采纳。根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照上述法律及《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人陈宪勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月13日起至2017年2月12日止。罚金已预交，于判决生效后上缴国库。）
二、被告人屈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月13日起至2016年2月12日止。罚金已预交，于判决生效后上缴国库。）
三、被告人陈宪勇所退违法所得三千元以及扣押于公安机关的毒品等违禁品予以没收，于判决生效后上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 徐树君
审 判 员 付翠云
人民陪审员 于盛楠
二〇一四年十二月一日
书 记 员 曹 悦