江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终2304号
上诉人（原审原告）：单树军，男，1966年4月9日生，汉族，住南通市通州区。
上诉人（原审原告）：陈玉梅，女，1966年10月13日生，汉族，住南通市通州区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：刘鹏，江苏维业律师事务所律师。
两上诉人共同委托诉讼代理人：邱淋新，江苏高仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地如东县。
法定代表人：管学新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：顾爱兵，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：钱永忠，男，该公司职员。
上诉人单树军、陈玉梅因与被上诉人江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）垫付款纠纷一案，不服如东县人民法院（2017）苏0623民初1254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
单树军、陈玉梅上诉请求：撤销原判，改判支持单树军、陈玉梅的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实错误。一审判决认定“该二审判决书[指（2016）苏06民终4206号民事判决书]认定了顺通公司与单树军、屈汉祥之间的关系，认为江苏现代投资有限公司（以下简称现代公司）收取顺通公司保证金的实际权利人是屈汉祥、单树军，屈汉祥、单树军多次到现代公司追要保证金未果，请求顺通公司出面诉讼现代公司”没有依据，该二审判决书根本未对上述事实进行认定，顺通公司起诉现代公司、申请执行、执行和解是其自己决定的，单树军、陈玉梅没有请求顺通公司以其名义起诉现代公司。2、一审适用法律错误。本案是垫付款纠纷，顺通公司亦承认是垫付款，南通市中级人民法院（2016）苏06民终4206号民事判决书中已经明确单树军、陈玉梅可另行诉讼，并非一审判决书认定的单树军、陈玉梅可就顺通公司已执行到位的款项行使追索权利，单树军、陈玉梅基于垫付款法律关系而起诉，一审认定的是一种占有（侵权）法律关系，与单树军、陈玉梅主张的法律关系不同。
顺通公司辩称，1、单树军、陈玉梅与顺通公司之间不存在垫付款关系。案涉400万元保证金来源于分包安装工程的徐忠，屈汉祥、单树军依据分包协议取得400万元保证金后，通过陈玉梅将400万元经顺通公司银行账户汇给现代公司，其目的是为了挂靠顺通公司承接现代公司的工程项目以及促使施工合同生效，不存在为顺通公司垫付400万元的事实。2、本案是由追偿权纠纷一案二审终审引发的诉讼，生效法律文书只是通过合法的诉讼程序确认单树军、陈玉梅享有某种权利，并不代表单树军、陈玉梅已经取得了该权利，只有对生效法律文书有效执行后才能使权利人的权利成为真正的权利。由于顺通公司出面诉讼现代公司的权利尚未实现，单树军、陈玉梅不能主张与顺通公司的追偿权抵销。在现代公司应当返还的500万元保证金及利息损失尚未全部执行到位前，单树军、陈玉梅不得向顺通公司主张权利。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
单树军、陈玉梅向一审法院起诉请求：判决顺通公司返还垫付款400万元及自2012年3月9日起至实际返还之日止按年利率6%计算的利息（暂定120万元），顺通公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：（一）陈玉梅因与顺通公司不当得利纠纷，向法院起诉，一审判决后，陈玉梅不服，向南通市中级人民法院提起上诉，二审判决书认定：陈玉梅与单树军系夫妻关系。2012年2月17日，陈玉梅向现代公司账户汇入100万元。2012年2月28日，顺通公司与现代公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由顺通公司承建现代公司开发的淮安国际新城邦项目，总建筑面积为200000㎡，工程造价暂定4亿元。合同自双方法人代表签字、盖章、履约保证金500万元到现代公司账户后生效。屈汉祥系顺通公司委托人，负责履行顺通公司工作。2012年3月8日，单树军、屈汉祥与徐忠签订《建设工程施工内部承包合同》一份，约定由徐忠分包淮安国际新城邦项目中的安装工程，合同总价为8000万元，徐忠应缴纳500万元履约保证金。之后，徐忠交付给单树军、屈汉祥保证金400万元。屈汉祥、单树军向徐忠出具收条两份，金额均为200万元，落款时间分别为2012年3月9日、2012年4月5日。上述钱款均由徐忠夫妇汇入陈玉梅账户，实际汇款时间及金额为2012年3月9日200万元、2012年3月27日100万元、2012年4月5日100万元。2012年3月9日，先由陈玉梅夫妇将400万元保证金汇入顺通公司账户，然后由顺通公司将该笔钱款汇入现代公司账户。后淮安国际新城邦项目并未实际开工。徐忠将单树军、屈汉祥、顺通公司诉至南通市中级人民法院，要求该三方返还保证金400万元并支付利息。该案经法院调解，达成调解协议如下：一、屈汉祥、单树军给付徐忠400万元，分期履行：于2013年7月20日、8月20日、9月20日、10月20日前各给付100万元。二、屈汉祥、单树军于2013年8月20日前各给付徐忠利息10万元。三、顺通公司对上述第一项承担连带责任。四、顺通公司收到现代公司返还保证金后直接代屈汉祥、单树军给付徐忠，视为屈汉祥、单树军履行上述第一项义务。五、上述各项义务如不能按期履行，则徐忠有权就未履行的部分一并申请执行，且屈汉祥、单树军、顺通公司另行支付违约金20万元。2013年11月1日，因屈汉祥、单树军及顺通公司并未按照调解书自觉履行保证金给付义务，法院将顺通公司银行存款437.0282万元划拨给徐忠。
在此过程中，顺通公司也在一直与现代公司协商退还500万元保证金事宜。在协商过程中，出现两份协议，第一份协议未与现代公司达成一致意见，仅有顺通公司盖章。第二份协议，顺通公司作为乙方与甲方现代联合控股集团有限公司（以下简称现代集团公司）协商后于2013年5月25日签订。内容为：“鉴于乙方与甲方的子公司现代公司于2011年12月18日所签订的淮安国际新城邦项目《建设工程施工合同》已经终止，甲方的子公司现代公司应当退还乙方工程履约保证金人民币500万元，但至今退还乙方人民币30万元，尚欠人民币470万元。现甲、乙双方经过友好协商，特签订协议如下：一、甲方的子公司现代公司所尚欠乙方的工程履约保证金人民币470万元，由甲方负责代为其子公司退还给乙方；甲方需退还乙方的资金总额为人民币500万元，原已退还的30万元，则作为甲方的子公司在资金占用期间对乙方经济损失的适当补偿。二、甲方应在本协议生效之后，自2013年6月份开始，于每月30日前向乙方支付人民币100万元，至2013年10月30日前全部付清。若期间任何一期不按期付款，则乙方有权向乙方所在地人民法院提起诉讼，且不放弃追究甲方未及时退还保证金的全部损失。三、甲、乙双方确认由甲方每月汇至乙方指定银行账户人民币100万元整，开户名：顺通公司，开户行：如东建行营业部，账号：32×××04。四、乙方承诺在收到甲方所退还的人民币500万元整后，向甲方出具有效收款收据；并保证与甲方的子公司现代公司再无任何经济纠纷，且今后无涉。”现代集团公司及顺通公司在该协议上盖章，两公司法定代表人在该协议上签名。
上述2013年5月25日协议书达成后，现代集团公司一直未能按期履行，顺通公司于2015年10月13日向一审法院提起诉讼[（2015）东商初字第00842号，顺通公司与现代集团公司债务转移合同纠纷]，请求法院判令：现代集团公司偿还保证金500万元，承担逾期付款损失725812.50元；诉讼费由现代集团公司承担。庭审中，顺通公司将其主张的逾期付款损失调整为以500万元为基数，自2013年11月1日起至2015年11月15日止，按银行同期贷款利率计算为614986.11元。
该案经审理，一审法院于2015年11月27日作出（2015）东商初字第00842号民事判决书，判令现代集团公司于判决生效后十日内给付顺通公司保证金500万元、赔偿顺通公司损失614986.11元（自2013年11月1日起按银行同期贷款利率计算至2015年11月15日）。判决后，双方均未上诉，该判决已发生法律效力。2016年1月8日，申请人顺通公司依据上述判决向一审法院申请对被申请人现代集团公司强制执行，执行过程中，未能执行到位，双方当事人自愿达成和解协议后法院裁定终结本次执行程序。
（二）陈玉梅于2015年11月20日起诉顺通公司，请求顺通公司返还垫付款100万元，并承担利息。该案经审理，一审法院作出（2015）东商初字第00998号民事判决书，判决顺通公司于判决生效后十五日内返还陈玉梅垫付款100万元，并赔偿陈玉梅自2014年8月15日起的利息损失。该案判决后顺通公司不服提起上诉，因未缴纳上诉费，南通市中级人民法院裁定按顺通公司自动撤诉处理，原审判决发生法律效力。
（三）顺通公司因与单树军、陈玉梅、屈汉祥追偿权纠纷一案，起诉后一审法院作出判决，单树军、陈玉梅不服向南通市中级人民法院提出上诉，该二审判决书中认定了顺通公司与单树军、屈汉祥之间的关系，认为现代公司收取顺通公司保证金的实际权利人是屈汉祥、单树军，屈汉祥、单树军多次到现代公司追要保证金未果，请求顺通公司出面诉讼现代公司。同时认定了单树军、陈玉梅提供的屈汉祥申请作为第三人参加诉讼的申请书的证据效力，其中对屈汉祥提到的100万元和400万元是陈玉梅提供的，相对于顺通公司而言，实际权利人是陈玉梅的事实进行了认定。
一审法院认为：已有的生效判决书认定，400万元的权利主体为陈玉梅，故顺通公司辩称陈玉梅不是本案400万元的实际权利人的说法不能成立。陈玉梅为与现代公司合同的履行，以顺通公司名义向现代公司支付了400万元保证金，后因现代公司未能退还保证金，顺通公司以其自己名义提起诉讼向现代集团公司主张权利，并已申请执行。顺通公司向现代公司支付保证金是因陈玉梅、单树军洽谈的工程，个人无法承接工程而以顺通公司名义给付，后也因陈玉梅、单树军多次向现代公司追要未果的情况下，请求顺通公司以其名义起诉现代集团公司，故顺通公司在给付保证金、追要保证金过程中，均是应单树军、陈玉梅的要求，为了单树军、陈玉梅的利益而为，且双方就此保证金的处理在事前事后均未有明确约定。现顺通公司起诉现代集团公司追要保证金一案经法院强制执行未到位。顺通公司因单树军、陈玉梅利益而起诉并执行现代公司，在未能执行到位的情况下，要求顺通公司退还该款，于理不符。单树军、陈玉梅可以就顺通公司已执行到位的款项行使追索权利。判决：驳回单树军、陈玉梅的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
单树军、陈玉梅提交以下证据：1、如东县人民法院（2015）东民初字第00988号民事裁定书，以证明顺通公司曾在2015年以建设工程施工合同纠纷为由起诉现代集团公司，之后撤诉的事实。2、如东县人民法院（2015）东商初字第00842号民事判决书，以证明顺通公司在建设工程施工合同纠纷一案撤诉后，以债务转移合同纠纷重新起诉现代集团公司，该判决书认定顺通公司缴纳的500万元保证金是由陈玉梅汇付的。3、如东县人民法院（2016）苏0623执第65号执行裁定书，以证明顺通公司与现代集团公司达成了执行和解协议，其以自己名义起诉现代公司并非基于单树军、陈玉梅的委托或者请求，而是其自愿做出的决定。
对单树军、陈玉梅提交的证据，顺通公司质证如下：真实性没有异议，但不属于新证据，且与本案不具有关联性。
本院认证如下：顺通公司对单树军、陈玉梅所提交证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。
二审中，为查明案件事实，本院找屈汉祥进行了调查核实，并制作谈话笔录一份，屈汉祥陈述：其和单树军是合作关系，和陈玉梅没有关系，只有其和单树军可以起诉顺通公司，陈玉梅没有权利起诉顺通公司。案涉400万元不是垫付款，是支付给江苏现代淮安新城项目的保证金，因为合同主体不对，保证金需要通过顺通公司支付，如果顺通公司从现代集团公司拿到500万元，就可以和屈汉祥、单树军的债务抵销。在顺通公司没有拿到500万元之前，其和单树军没有权利起诉顺通公司。
对本院与屈汉祥制作的谈话笔录，单树军、陈玉梅质证认为：对法院依职权调查取证的合法性没有异议，屈汉祥除了自认其与顺通公司是挂靠关系外，其他事实方面的陈述均没有依据，且与其此前的书面陈述以及庭审中的意见相悖，该笔录作为证人证言的证明力较低，不能作为有效证据采信。顺通公司质证认为：对谈话笔录的合法性予以认可，屈汉祥在笔录中客观反映了400万元的来源，与本案有关联性。
本院经审理查明，除一审认定“顺通公司与单树军、陈玉梅、屈汉祥追偿权纠纷一案二审判决书认定屈汉祥、单树军多次到现代公司追要保证金未果，请求顺通公司出面诉讼现代公司”不当外，一审查明的其余事实属实，本院予以确认。
另查明，法院将顺通公司的银行存款437.0282万元划拨给徐忠后，顺通公司诉至南通市通州区人民法院[案号：（2016）苏0612民初4044号]，要求单树军、陈玉梅、屈汉祥偿还代偿款437.0282万元并支付相关利息损失，南通市通州区人民法院判决单树军、陈玉梅、屈汉祥共同偿还顺通公司代偿款437.0282万元，并按年息6%支付该款项自2013年11月8日起至起诉之日止的利息损失。单树军、陈玉梅不服该判决，上诉至本院，本院于2017年2月13日作出二审判决[案号：（2016）苏06民终4206号]，驳回上诉，维持原判。但在本院认为部分阐述如下：“单树军、陈玉梅虽称案涉400万元应由顺通公司返还，故可与顺通公司本案主张的追偿相抵销，但主张抵销应为独立的诉讼请求，而非抗辩。因其二人一审仅以此提出抗辩，未提出反诉，故本案中不予理涉。单树军、陈玉梅可另行诉讼。”
二审争议焦点为：单树军、陈玉梅要求顺通公司返还垫付款400万元并支付相应的利息有无依据？
本院认为：根据生效判决所认定的事实，能够确认案涉400万元的权利主体系陈玉梅，该笔债权发生在陈玉梅、单树军婚姻关系存续期间，应认定为夫妻共同财产，故单树军、陈玉梅有权要求顺通公司返还垫付款400万元并支付相应利息。具体理由如下：
首先，从形式上看，顺通公司向现代公司支付的500万元保证金均由陈玉梅垫付，其中100万元由陈玉梅直接汇至现代公司账户，400万元由陈玉梅汇至顺通公司账户，再由顺通公司汇至现代公司账户。事后顺通公司与现代公司对该500万元进行了结算，确认顺通公司系该500万元的债权人，就退还保证金事宜，顺通公司与现代集团公司签订了协议书，因现代集团公司未按约履行退还保证金的义务，顺通公司已另案起诉现代集团公司，并获得支持，目前该案已进入执行阶段，顺通公司在执行过程中与现代集团公司达成执行和解协议，但其未能提供证据证明是应单树军、陈玉梅的要求以其名义起诉现代集团公司，也无证据证明其向现代集团公司追要保证金是基于单树军、陈玉梅的利益，故顺通公司起诉现代集团公司与单树军、陈玉梅无关，在顺通公司已从现代公司获得500万元债权的情况下，应承担向陈玉梅返还垫付款的义务。因该笔债权发生在陈玉梅、单树军婚姻关系存续期间，应认定为夫妻共同财产，故单树军、陈玉梅有权以其二人名义向顺通公司主张权利。
其次，从时间上看，陈玉梅将400万元保证金汇入顺通公司账户的时间是2012年3月9日，单树军、屈汉祥收到徐忠汇款的时间及金额分别是2012年3月9日200万元、2012年3月27日100万元、2012年4月5日100万元，故陈玉梅垫付400万元在先，徐忠向单树军、屈汉祥给付400万元在后。屈汉祥在（2015）东商初字第00998号案件中申请作为第三人参加诉讼时明确100万元和400万元均由陈玉梅提供，相对于顺通公司而言，实际权利人是陈玉梅，且一审法院也认定案涉400万元的实际权利人是陈玉梅，顺通公司未就此提起上诉，本院据此认定案涉400万元垫付款的权利主体是陈玉梅，至于屈汉祥和陈玉梅、单树军之间如何结算，本案不予理涉，屈汉祥可另行主张。
最后，关于利息问题，在陈玉梅垫付款项后，顺通公司应及时将垫付款返还陈玉梅，其未及时返还的行为系诉讼的成因，客观上其未及时返还资金也会给陈玉梅、单树军造成一定的资金占用损失，陈玉梅、单树军主张自2012年3月9日起至实际给付之日止按年利率6%计算利息，符合法律规定，本院予以支持。
综上所述，陈玉梅、单树军的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销如东县人民法院（2017）苏0623民初1254号民事判决。
二、江苏顺通建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还陈玉梅、单树军垫付款400万元。
三、江苏顺通建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿陈玉梅、单树军利息损失（以400万元为基数，自2012年3月9日起至实际给付之日止按年利率6%计算）。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费48200元，二审案件受理费48200元，均由江苏顺通建设集团有限公司负担（一、二审案件受理费已由陈玉梅、单树军预交，由江苏顺通建设集团有限公司履行上述第二、三项给付义务时一并给付陈玉梅、单树军）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 卓
审 判 员 戴志霞
审 判 员 张志刚
二〇一七年九月六日
法官助理 李晓晴
书 记 员 陆 佳