甘肃省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）甘民终256号上诉人（原审原告）：兰州银行股份有限公司张掖分行，住所地张掖市甘州区西大街15号。负责人：张斌，该行行长。委托诉讼代理人：马小龙，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：仇小娟，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张掖市兴农农业科技有限责任公司，住所地甘肃省张掖市南二环路中段。法定代表人：荆爱琴，该公司经理。委托诉讼代理人：朱磊，甘肃金都律师事务所律师。原审被告：荆爱琴。委托诉讼代理人：朱磊，甘肃金都律师事务所律师。原审被告：朱立国。委托诉讼代理人：朱磊，甘肃金都律师事务所律师。原审第三人：民乐县三堡镇人民政府，住所地民乐县三堡镇。负责人：赵崇德，该镇镇长。委托诉讼代理人：张旌铭，甘肃重光律师事务所律师。上诉人兰州银行股份有限公司张掖分行（以下简称兰州银行张掖分行）因与被上诉人张掖市兴农农业科技有限责任公司（以下简称兴农公司），原审被告荆爱琴、朱立国，原审第三人民乐县三堡镇人民政府（以下简称三堡镇政府）金融借款合同纠纷一案，不服张掖市中级人民法院（2016）甘07民初127号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。兰州银行张掖分行上诉请求：1.撤销一审法院（2016）甘07民初字第127号民事判决第三、四项；2.改判上诉人对被上诉人兴农公司提供的抵押物278座温室大棚享有优先受偿权；3.一、二审诉讼费用由被上诉人及原审被告共同承担。事实及理由：1.一审判决适用法律错误，涉案抵押合同合法有效，上诉人对278座温室大棚依法享有抵押权。涉案温室大棚系被上诉人从三堡镇政府处受让取得，被上诉人对用于抵押的278座大棚享有所有权；对于大棚所占用的土地是三堡镇政府为推动当地农业发展，从农民的承包土地中流转而来，参照担保法第三十六条第三款关于乡镇企业的厂房等生产资料可以抵押，且所占用土地可以一并抵押之规定，涉案278座大棚属农业发展的生产资料，应当可以融资抵押。被上诉人与镇政府签订的土地使用租赁还有8年时间，上诉人在这8年时间内对278座大棚的经营收益权及大棚处分收益享有优先受偿权。并且法律未明确规定集体土地上农业生产资料不能抵押，法无禁止皆可为，抵押合同应为有效。2.《三方协议》有效，上诉人享有对278座温室大棚的优先受偿权。上诉人、被上诉人与三堡镇政府签订《三方协议》，三堡镇政府同意兴农公司以278座温室大棚及所占土地提供抵押担保，抵押期限为上诉人向被上诉人发放贷款至本息还清为止，若被上诉人兴农公司到期无法偿还借款，上诉人有权将大棚的经营权和收益权转至上诉人经营，用以归还借款本息，被上诉人兴农公司及三堡镇政府对此并无异议。《三方协议》及《抵押合同》均系各方真实意思表示，抵押合同合法有效，上诉人在被上诉人兴农公司不履行债务时对278座大棚享有优先受偿权。兴农公司辩称，兴农公司在办理借款时确实办理了抵押，借款合同及抵押合同均是合法有效的，兰州银行张掖分行对抵押物享有优先受偿权。原审被告荆爱琴、朱立国的意见与兴农公司一致。原审被告三堡镇政府述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，应当予以驳回。事实及理由：1.本案与第三人无关，第三人不承担任何责任；2.依现行法律，不允许对耕地进行抵押，虽然国务院出台规定，但仅允许部分试点地区试行土地承包经营权抵押，张掖市并不在试点范围内，故涉案抵押合同是无效的；3.三方协议因违反了国家强制性规定而无效。兰州银行张掖分行向一审法院起诉请求：1、依法判令被告兴农公司清偿原告借款本金5614007.04元，截止2016年10月17日止的利息444855.11元（含罚息），合计6058862.15元，并清偿2016年10月18日至全部本息实际清偿之日止的罚息；2、判令原告对被告兴农公司提供的抵押物278座温室大棚享有优先受偿权；3、判令被告荆爱琴、朱立国对5614007.04元借款本金、利息、罚息及实现债权的费用承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、保全费、律师费等实现债权的费用由被告共同承担。一审法院认定事实如下：2015年5月4日，兰州银行张掖分行与兴农公司签订了兰银借字2015年第102002015000052号《借款合同》，兴农公向兰州银行张掖分行借款600万元，借款期限自2015年5月4日起至2016年5月4日止，利率为月利率7.2‰，该利率为固定利率，结息日为每月20日。合同第二部分第二条第五项约定，如未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率计收利息直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为专用条款约定利率水平上加收50%。如借款人未按约定用途使用贷款，就挪用部分，从挪用之日按照挪用贷款罚息利率计利息，直至清偿本息为止，挪用贷款罚息在专用条款约定的借款利率水平上加收100%。第八条违约责任约定，实现债权的费用包括但不限于诉讼、保全、执行、律师、公告、催收等均由兴农公司承担。同日，兰州银行张掖分行与荆爱琴、朱立国签订了兰银保字2015年第102002015000052-1-2号《保证合同》，约定荆爱琴、朱立国对兴农公司600万元借款本金、利息、罚息及实现债权、担保权利等相关费用承担连带保证责任。保证期间为两年，自主债务履行期间届满之日起计算。同时，兰州银行张掖分行与兴农公司签订了兰银最高抵字2015年第102002014000052-3号《抵押合同》，约定将278座温室大棚及所占有土地，为该600万元借款本息、罚息及实现债权的费用等提供抵押担保。因该278座温室大棚所占用的土地为三堡镇政府租赁新庄村、三堡村的土地，由兴农公司租赁使用。兰州银行张掖分行与兴农公司、三堡镇政府于2015年5月4日签订《三方协议》，主要内容为，第三人三堡镇政府同意兴农公司以其名下位于张掖市民乐县三堡镇278座大棚及所占土地提供抵押担保，第三人确定位于张掖市民乐县三堡镇的278座大棚及所占土地为兴农公司所有，并同意将大棚及所占土地抵押到兰州银行用于贷款提供抵押担保。抵押期限为兰州银行张掖分行向兴农公司发放贷款至本息全部结清为止，若兴农公司到期无法偿还借款本息，兰州银行张掖分行有权将上述大棚的经营权和收益权转移转包经营，用以归还借款本息，兴农公司及第三人三堡镇政府对此无异议。2015年5月5日，兰州银行张掖分行与兴农公司共同到张掖市公证处对借款合同、抵押合同进行了公证，并赋予该合同强制执行效力。2015年5月12日，兰州银行张掖分行向兴农公司发放借款600万元。另查明，2014年8月17日，第三人三堡镇政府为甲方与兴农公司为乙方签订了温室大棚转让及土地转租合同。合同约定三堡镇政府同意将拥有所有权的温室大棚及土地依法转让给兴农公司经营，同时约定了土地上建筑附着物，租赁期限、租金等双方权利义务及其他事项。第三人转租给兴农公司大棚的土地系第三人租赁该镇新庄村、三堡村部分农民的承包地。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《人民币贷款利率管理规定》第二十条规定，短期贷款（期限在一年以下，含一年），按贷款合同签定日的相应档次的法定贷款利率计息。贷款合同期内，遇利率调整不分段计息。短期贷款按季结息的，每季度末月的二十日为结息日；按月结息的，每月的二十日为结息日。具体结息方式由借贷双方协商确定。对贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率按季或按月计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。最后一笔贷款清偿时，利随本清。本案中，兰州银行张掖分行与兴农公司签订的借款合同、与荆爱琴、朱立国签订的保证合同，系双方当事人的真实意思表示，不违法法律、法规的强制性规定，借款合同和保证合同合法有效。兰州银行张掖分行按约向兴农公司提供了借款，已履行了借款合同约定的义务，兴农公司未按约定偿还借款本息，已构成违约，应承担偿还借款本息的违约责任。兰州银行张掖分行按照合同约定的利率计算逾期罚息及复利不违反法律规定，要求兴农公司偿还借款本金5614007.04元，利息444855.11元（利息清止2016年10月17日），并利随本清的请求符合合同约定和法律规定，予以支持，兴农公司辩称兰州银行张掖分行计算罚息过高的理由不能成立，不予支持。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十九条规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。故荆爱琴、朱立国对兴农公司的借款承担连带清偿责任，兰州银行张掖分行的该项请求符合合同约定和法律规定，于法有据，予以支持。荆爱琴、朱立国承担保证责任后有权向兴农公司追偿。关于兰州银行张掖分行与兴农公司签订的抵押合同、三方协议是否有效的问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，不得抵押，但法律规定可以抵押的除外。《中华人民共和国担保法》第三十七条规定，下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会的公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）依法不得抵押的其他财产。根据法律规定，集体所有的土地是指属于村农民集体或村民小组农民集体以及乡农民集体所有的土地。具体包括农村和城市郊区的土地、宅基地、自留山和自留地。因此集体土地的性质决定了其特殊用途和特殊意义。它关系到我国农业的发展，也关系到农村经济的发展、农民收入的提高和农民生活水平的提高，若允许集体所有的土地使用权随便设定抵押，将不利于国家利益和社会安定。另一方面，为鼓励农民开发荒地，解决资金短缺，允许土地承包人经发包人同意后以荒地的土地使用权抵押；同时为发展农村经济，有利于乡（镇）、村企业融通资金，允许其以企业的厂房等建筑物设定抵押，而建筑物所占用范围内的土地使用权可以随同抵押。本案中，兰州银行张掖分行、兴农公司抵押的土地使用权既不是《担保法》第三十四条第（五）项规定承包的“四荒土地”、也不是《担保法》第三十六条第三款规定乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权。故兰州银行张掖分行与兴农公司签订的抵押合同违法，合同无效，兰州银行张掖分行要求行使抵押物278座温室大棚优先受偿权的诉请于法无据，不予支持。关于兰州银行张掖分行要求兴农公司承担律师费的问题。虽然在借款合同和担保合同中均明确约定，但兰州银行张掖分行既没有提交委托诉讼代理合同又没有主张代理费的数额，也没有支付代理费的证据，故兰州银行张掖分行的该请求不能成立，不予支持。关于第三人陈述，兰州银行张掖分行与兴农公司已将借款合同、抵押合同进行公证，赋予强制执行效力，兰州银行张掖分行无诉权的问题。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。该条将公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书纳入可直接执行的程序中。因此，当事人可以不经过诉讼，持公证书直接申请人民法院对不履行债权文书的当事人强制执行。对于当事人而言，是依公证书申请强制执行还是再行诉讼，是债权人的权利，法律并不禁止当事人行使诉讼权利。第三人的陈述无任何法律依据，不予支持。综上所述，兰州银行张掖分行要求兴农公司清偿借款本息，荆爱琴、朱立国承担连带保证责任的诉讼请求于法有据予以支持。兴农公司辩解兰州银行张掖分行对逾期借款罚息计算过高理由没有事实依据，不予支持。兰州银行张掖分行请求对抵押物278座温室大棚享有优先受偿权于法无据，不予支持。依据《中华人民共和合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十四条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、第三十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十九条、第二十条之规定，判决如下：一、张掖市兴农农业科技有限责任公司欠兰州银行股份有限公司张掖分行借款本金本金5614007.04元，利息444855.11元（利息清止2016年10月17日），合计6058862.15元，于判决生效后十日内履行完毕，并利随本清；二、荆爱琴、朱立国上述借款本息承担连带保证责任，在承担保证责任后，享有担保法第三十一条规定的权利；三、驳回兰州银行股份有限公司张掖分行的其他诉讼请求；四、第三人民乐县三堡镇人民政府不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54212元，由张掖市兴农农业科技有限责任公司、荆爱琴、朱立国负担。本院经审理查明，2015年5月4日兰州银行张掖分行与兴农公司经协商签订了《借款合同》、《保证合同》及《抵押合同》。同时兴农公司自愿签订《关于实现债权的补充协议》作为《借款合同》的附件。在补充协议中，兴农公司自愿承诺在借款人、抵押人发生违约的情况下，债权人不局限于所抵押的财产可向有管辖权的人民法院申请强制执行。次日，经兰州银行张掖分行申请，在兴农公司作出自愿接受强制执行的意思表示下，张掖市公证处作出（2015）张市公内字第581号具有强制执行效力的债权文书公证书，依法对《借款合同》及《抵押合同》赋予强制执行效力。本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定，债权文书经由公证机关公证依法赋予强制执行效力后，与法院生效裁判、仲裁裁决具有同等的法律效力，可成为债权人向人民法院申请强制执行的根据。《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款规定“当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。”本案中，兰州银行张掖支行与兴农公司之间的债权债务关系明确，兴农公司自愿作出愿意接受强制执行的承诺。在合同履行前，双方就所涉借款及抵押担保经公证机关公证被赋予强制执行的效力。故作为该公证债权文书债权人的兰州银行张掖支行，亦应接受该公证债权文书的约束，其直接提起民事诉讼，人民法院依法不予受理。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销张掖市中级人民法院（2016）甘民初127号民事判决书；二、驳回兰州银行股份有限公司张掖分行的起诉。一审案件受理费54212元及二审案件受理费54212元，均退还上诉人兰州银行股份有限公司张掖分行。本裁定为终审裁定。审 判 长  亢生伟代理审判员  魏万武代理审判员  徐长飞书 记 员  常 城