四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第2588号
上诉人（原审被告、反诉原告）四川桦宜建设工程有限公司。住所地：成都市金牛区。
法定代表人黄成华，总经理。
委托代理人付景，北京君泰（成都）律师事务所律师。
委托代理人付思华，北京君泰（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）四川大创建设工程有限公司。住所地：成都市武侯区。
法定代表人向鹏飞，总经理。
委托代理人刘倬，四川福瑞斯律师事务所律师。
上诉人四川桦宜建设工程有限公司（以下简称桦宜公司）与被上诉人四川大创建设工程有限公司（以下简称大创公司）建设工程合同纠纷一案，因不服成都市武侯区人民法院（2014）武侯民初字第2732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月5日立案受理后，于2015年3月31日公开开庭审理了本案，上诉人桦宜公司的委托代理人付景，被上诉人大创公司的委托代理人刘倬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，成都华侨城欢乐谷旅游分公司将成都华侨城欢乐谷魔幻地面改造工程发包给了桦宜公司进行施工，双方签订了《施工合同》，工期为2014年3月24日至2014年4月25日，合同附件《分部分项工程量清单与计价表》中载明成都华侨城欢乐谷魔幻地面改造工程共有四项项目，分别是拆除路面、裂缝处理，保护性拆除侧缘石，彩色防滑环氧树脂陶瓷地坪和安砌侧（平、缘）石，其中第三项彩色防滑环氧树脂陶瓷地坪的工程数量为7140.8平方米，综合单价为207.34元／平方米，项目特征描述中载明“基层：40mm褐色沥青基层AC-10，沥青面上用刮板涂布DE338树脂粘胶剂，涂布厚度为2mm”。
桦宜公司与大创公司于2014年3月28日签订了《大创地坪工程施工合同》（以下简称工程施工合同），桦宜公司将华侨城欢乐谷彩色地坪分包给大创公司，约定止滑地面地坪面积7100平方米，单价为53元／平方米，合同总造价376300元，工期为25天，暂约定为自2014年4月1日进场。合同第五条质量保证部分约定，质保期为三年，在施工过程中桦宜公司发现有质量问题的，有权责令大创公司整改、返工，导致的工期延误由大创公司负责；在保修期内出现因施工、材料质量等问题引起的地坪质量问题由大创公司负责免费维修；因地面混凝土造成的地坪质量问题不在保修范围内（1.混凝土太潮湿湿度大于8%，2.混凝土地坪强度不够未达到C25，基面已经起层，混凝土表面开始翻砂）。
后桦宜公司与大创公司又签订了《补充协议》，约定原合同大体不变，工程款的计算分三部分，一是工人工资，工人工资单价为7元／平方米，须桦宜公司一次性付清；二是材料款，由桦宜公司出资给大创公司采购地坪漆和彩色陶瓷颗粒，在材料进场后的第二天支付80%材料款，剩余按实结算，彩色陶瓷颗粒材料款桦宜公司须全额支付大创公司，如果方案改变，剩余材料按80%计价返还桦宜公司，如果方案不变，剩余材料全额退还桦宜公司，环氧树脂地坪漆留3%的材料款做质保；剩余20%材料款须在第二区域通过验收当日结清；三是工程利润款，该项目分为两个区域施工，在第一区域完工验收合格后桦宜公司当场向大创公司支付3万元。第三条约定，在保修期时间内，因大创公司施工和材料原因导致工程出现质量问题的，大创公司在接到桦宜公司正式通知两个工作日内派人维修，若未及时维修，桦宜公司自行找第三方维修产生的费用从质保金中扣除。第7.5条约定，因桦宜公司违约致大创公司维权所产生的诉讼费、律师费、鉴定费、评估费等由桦宜公司承担。双方在补充协议中确定，补充协议签订前，对已经使用的以及已生产完成的材料进行清点结算，清点结果为彩色陶瓷颗粒造价115000元，环氧树脂地坪漆造价110700元，以实际确认单据为准。
第一区域完工后，双方于2014年4月23日签订了《欢乐谷彩色地面第一区域结算单》（以下简称结算单），该结算单载明第一区域总计费用为566650元（包括材料费523350元和人工工资43300元），按照合同约定，桦宜公司应结清人工工资43300元和80%的材料费418680元，桦宜公司已向大创公司支付的人工工资43300元和其他费用42万元，余款为103350元。结算单载明的大创公司费用详细清单显示，彩色陶瓷颗粒115000元。
2014年5月4日，桦宜公司向大创公司快递了《工作联系函》，该函件大创公司拒收，该函载明大创公司施工质量不合格，应按照业主要求自2014年5月5日起整改，并于2014年5月20日完成整改并一次性验收合格，超过2014年5月5日仍未实施整改的，桦宜公司将委托第三方完成整改工作，因大创公司不按时按质整改，引起的责任由大创公司承担。2014年5月5日，大创公司向桦宜公司邮寄了《解除合同通知函》，载明因桦宜公司未按约定支付工程款，且将工程第二区域的施工交给第三方承包，大创公司解除与桦宜公司的合同关系，并要求其支付剩余工程款133350元。2014年5月10日，桦宜公司向大创公司邮寄了《工作联系函》，大创公司收到该函件，该函载明大创公司施工质量不合格，应按照业主要求自2014年5月5日起整改，并于2014年5月20日完成整改并一次性验收合格，超过2014年5月5日仍未实施整改的，桦宜公司将委托第三方完成整改工作，因大创公司不按时按质整改，引起的责任由大创公司承担。
原审另查明，第一，大创公司与案外人淄博顺驰陶瓷骨料有限公司于2014年3月28日签订了《订购合同》，大创公司购买了红色、绿色和黄色陶瓷颗粒共计30吨，总价为115000元，收货地址为欢乐谷。第二，2014年5月5日，案涉工程业主成都天府华侨城实业发展有限公司欢乐谷旅游分公司向桦宜公司发出违规处罚单，载明魔幻地面完工的第一区域存在质量问题，对桦宜公司处以2万元罚款，要求桦宜公司于2014年5月15日前缴清。同日业主向桦宜公司发出违规处罚单，载明魔幻地面该第一区域存在质量问题，对桦宜公司处以4万元罚款，该罚款从工程款扣除。2014年5月9日，业主向桦宜公司出具的工作联系函，载明魔幻地面改造工程已于2014年4月29日完工，但存在质量问题，必须在2014年5月20日前完成整改，延期一天，罚款一万元。第三，大创公司为本案一审聘请律师费用为15000元。
上述事实，有双方当事人的身份证明、施工合同及附件、工程施工合同、补充协议、结算单、工作联系函、解除合同通知函、订购合同、处罚单、发票、快递单及原审庭审笔录等证据收集在案予以佐证。
2014年5月20日，大创公司诉至原审法院，请求判令：1.桦宜公司支付工程款133350元；2.桦宜公司支付律师费15000元；3.桦宜公司支付逾期付款违约金16002元（暂计算至起诉之日）。桦宜公司反诉，请求判令：1.大创公司向桦宜公司赔偿各项经济损失共计687465.04元，其中包括公证费4010元，鉴定费10000元，罚款40000元，整改费用631455.04元；2.大创公司返还桦宜公司支付的材料费118998元（其中含人工费、运费2000元）。
原审法院审理认为，大创公司与桦宜公司签订的《工程施工合同》和《补充协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律法规，合同合法有效，双方应当按照合同约定全面履行各自的合同义务。但在合同实际履行过程中，双方均未完全按照合同履行己方义务，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，双方应当各自承担相应责任。
关于违约责任，大创公司主张桦宜公司违约，一是桦宜公司迟延支付工程款，二是桦宜公司将第二区域的工程交给第三方施工，故桦宜公司应当支付逾期付款违约金和维权产生的律师费；桦宜公司主张大创公司违约，一是大创公司施工工程质量不合格，二是大创公司拒绝整改保修，导致桦宜公司委托第三方整改，故大创公司应当承担整改费和公证费、鉴定费、罚款等。根据庭审查明事实，大创公司与桦宜公司完成第一区域工程结算后几日，桦宜公司即向大创公司发出存在质量问题要求整改的通知，同时业主方也向桦宜公司发出工作函要求整改的通知，证明第一区域完工后双方虽然进行了收方，但并未验收合格，存在大创公司在保修期内应当进行整改的情形，但大创公司怠于履行维修质保义务，该行为为大创公司违约。桦宜公司向大创公司发出的需要整改的内容，是否属于大创公司原因造成的质量问题，是否导致工程质量无法验收合格，桦宜公司并未能举证证明。桦宜公司向法庭提交的公证和鉴定都是单方委托，鉴定结果只说明存在质量问题并建议整改，并未说明质量问题产生的原因以及应当归结于哪方的责任，且双方均明确该区域施工前基层为沥青，质量问题是否由该基层引起无法双方均无证据确定，而该区域已经其他单位重新施工，无法再进行鉴定，故对桦宜公司认为大创公司的施工质量存在问题的主张，原审法院不予支持。桦宜公司在合同履行后期，未将约定的第二区域工程交由大创公司施工，该行为为桦宜公司违约。综上，大创公司怠于履行维修质保义务，桦宜公司未将约定的第二区域工程交由大创公司施工，双方均存在违约行为，应当各自承担违约责任。
按照双方签订的合同和第一区域工程结算单显示，桦宜公司除已经支付的全部人工工资和42万元材料费之外，还应当在第一区域验收合格当日支付3万元利润款和在第二区域通过验收当日结清103350元材料余款共计133350元。按照合同约定，材料款的3%作为质保金，即材料余款中有质保金15700元（523350元×3%），由于大创公司在未履行保修整改义务，对质保金应当予以扣除，故对于桦宜公司主张的材料款余款，原审法院予以部分支持，大创公司还应当向桦宜公司支付材料余款金额为87650元。对于材料余款的支付时间，双方约定为第二区域完工验收后支付，但因桦宜公司并未将工程第二区域交由大创公司施工，该支付条件无法成就，双方也未就履行期限达成补充协议，故按照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，属于履行期限不明确的，原告可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，故原告要求被告支付逾期付款的违约金没有事实依据，原审法院不予支持。对于大创公司主张桦宜公司支付3万元利润款，因原告提供的结算单仅证明了收方内容，未提供证据证明第一区域施工是否验收合格，不符合约定的在利润款支付条件，故对大创公司主张的3万元利润款，原审法院不予支持。大创公司要求桦宜公司支付律师费15000元的主张，因合同中双方明确约定“因被告违约致原告维权所产生的诉讼费、律师费、鉴定费、评估费等由被告承担”，有事实依据，原审法院予以支持。
由于桦宜公司未能举证证明工程存在质量问题，且该质量问题是由大创公司原因造成的，故桦宜公司要求其承担工程质量不合格造成损失，包括公证费、鉴定费以及罚款，原审法院不予支持。对于整改费用631455.04元，桦宜公司举出了其与案外人成都圣豪建筑工程公司签订的《环氧地坪魔幻地面改造工程第三方整改合同书》（以下简称整改合同）、结算书、支付明细和收据等证据，整改合同中载明“第一块区域环氧地坪暂定工作量为4000平方米，工期为2014年5月5日至20日，清除原有地坪漆面单价为40元／平方米，重新施工单价为120元／平方米”，但2014年5月5日是业主向被告发函、被告向原告发函要求进行整改的日期，即桦宜公司没有给大创公司整改的时间即委托他人进行整改，该合同书约定的工程量也说明，桦宜公司委托案外人进行的不是整改工作，而是将第一区域原告施工内容完全清除并且重做，重新施工的单价高于桦宜公司与大创公司签订合同中约定的单价两倍有余，支付明细中载明桦宜公司向案外人共计支付的是38万元，且第一次付款时间为2014年4月25日，故原审法院对上述证据不予采信。桦宜公司不能证明因大创公司未按约保修整改，导致其委托第三方整改所需的必要费用，故对桦宜公司主张的整改费不予支持。
关于桦宜公司要求大创公司支付的材料费118998元（其中含人工费、运费2000元）的主张，桦宜公司提交了剩余材料统计单，原审法院认为，该剩余材料的统计是桦宜公司单方完成的，未经双方认可，且其提交的《订购合同》显示大创公司购买的彩色陶瓷颗粒总价为115000元，与《补充协议》中明确对已经使用的以及已生产完成的材料进行清点结果为彩色陶瓷颗粒造价115000元，和《结算单》中大创公司费用详细清单载明的彩色陶瓷颗粒115000元三个数据一致，《结算单》中列明的环氧树脂地坪漆价格也远超《补充协议》中明确的环氧树脂地坪漆造价110700元，不能说明材料中彩色陶瓷颗粒和环氧树脂地坪漆还有剩余，故对桦宜公司的该项请求不予支持。
据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、桦宜公司于判决生效之日起十日内向大创公司支付工程款87650元和律师费15000元；二、驳回大创公司的其他诉讼请求；三、驳回桦宜公司的反诉请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3585元，减半收取1792.5元，由大创公司负担673元，由桦宜公司负担1119.5元。反诉案件受理费5930元，由桦宜公司负担。
宣判后，桦宜公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，改判驳回大创公司的全部诉讼请求，并支持桦宜公司全部反诉请求。理由：1.原审法院错误分配举证责任，桦宜公司的证明责任仅在于证明工程存在质量问题，而无需证明造成质量问题的原因在哪一方；2.双方的结算仅是对第一区域工程办理的结算，该结算并非竣工验收，在桦宜公司将案涉工程转交案外人整改之前，案涉工程处于大创公司实际控制，故合理推测出案涉工程质量问题系大创公司原因所致；3.原审法院判决自相矛盾，既然已经认定大创公司怠于履行整改义务，但同时又认定桦宜公司无证据证明工程质量问题系大创公司造成；4.桦宜公司将第二区域工程交由案外人整改系行使不安抗辩权，符合法律规定，不存在违约；5.原审已经认定大创公司怠于履行维修义务，故大创公司应承担赔偿桦宜公司损失的责任，并依据《补充协议》约定返还材料款。
被上诉人大创公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.2014年4月23日双方结算之后，大创公司即将案涉工程交付桦宜公司，在桦宜公司实际使用案涉工程后再提质量异议无事实和法律依据；2.桦宜公司单方提交的《鉴定报告》及《公证书》存在疑点，无法确定桦宜公司委托鉴定的时间，且案涉工程基层是沥青并非混凝土，鉴定报告适用的规范中的基层为混凝土；3.因原合同约定基层为混凝土，后补充协议变更为沥青，故无法证明质量问题是地面基层不符合约定还是桦宜公司不合理适用造成的；4.桦宜公司要求大创公司支付各项损失并无事实和法律依据，且材料大创公司在施工中已经使用完毕，故无需返还材料款。
本院对一审已查明的事实予以确认。
二审中，桦宜公司提交如下新证据：
1.桦宜公司与业主订立的施工合同，拟证明桦宜公司交付给大创公司时案涉工程地面基层为沥青；
2.从事整改施工作业的案外人出具的情况说明，拟证明案外人进场整改时间。
大创公司针对上述证据发表如下质证意见：
关于证据1，真实性予以认可。
关于证据2，证据三性均不予认可。
本院对桦宜公司提交的证据1的真实性予以确认。
本案二审争议的焦点有二个，分别为：1.桦宜公司应否向大创公司支付工程款87650元、律师费15000元；2.大创公司应否向桦宜公司赔偿损失687465.04元、返还材料费119889元，现分别评判如下：
一、关于桦宜公司应否向大创公司支付工程款87650元、律师费15000元的问题。
本院认为，大创公司与桦宜公司签订的《工程施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。案涉工程虽未组织竣工验收，但双方已经办理工程价款结算，该结算行为应视为桦宜公司认可大创公司完成了工程施工，而且工程已经实际交付使用，故桦宜公司应当支付相应工程款。虽桦宜公司称大创公司施工的案涉工程存有质量问题，但其提供的公证照片及鉴定报告均系单方委托，大创公司不予认可，且该鉴定报告也仅提出工程“存在地坪涂料面层的表面开裂、脱落现象”、“地坪涂料面层不光洁、色泽不均匀、起泡、起皮及泛油”现象并提出修复要求，并未说明导致该质量问题是施工单位的原因还是其他原因所致。因地面基层并非大创公司施工，且桦宜公司将案涉工程交由案外人重新施工，并已实际使用，缺乏继续鉴定的可能，现有证据不能证明系大创公司的施工导致案涉工程存在质量问题。原审关于工程款的金额以及律师费的认定正确，本院予以维持。
二、关于大创公司应否向桦宜公司赔偿损失687465.04元、返还材料费119889元的问题。
大创公司与桦宜公司于2014年4月23日就案涉工程进行结算，但桦宜公司提交的证据显示其于次日（4月24日）即开始与案外人联系工程整改事宜，并于4月25日即向案外人开始支付款项，而现有证据显示桦宜公司第一次通知大创公司进行整改的时间为2014年5月4日，故本院认为桦宜公司提供的现有证据不能证明因大创公司拒绝对案涉工程质量问题整改故而导致其委托第三方整改产生损失。同时，桦宜公司单方委托的鉴定机构对工程质量问题的建议为修复，但桦宜公司与案外人订立的整改合同约定的单价却高达200元／平方米，远高于其与大创公司《工程施工合同》约定的53元／平方米的单价，明显不合常理，加之本院已认定现有证据不能证明案涉工程出现的质量问题系大创公司施工原因所致，同时《结算单》已对材料进行清点，在无剩余材料的情况下，桦宜公司仅凭单方统计的材料数据要求大创公司返还剩余材料的主张亦不能成立，原审对桦宜公司主张的损失及要求返还材料费问题的认定正确，本院予以确认。
综上，桦宜公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按原审判决确定的负担方式执行；二审案件受理费9515元，由四川桦宜建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾光勇
代理审判员 夏 伟
代理审判员 范 珍
二〇一五年六月二日
书 记 员 龙春光