湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂13民终159号
上诉人（原审被告）王光银（曾用名王光艮），男，1966年2月28日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人章村（代理权限：代为调解），湖北楚峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡爱兵，男，1968年8月22日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人胡景秋（代理权限：一般代理），湖北五合律师事务所律师。
委托代理人艾文意（代理权限：代为调解），随县神农源法律服务所法律工作者。
上诉人王光银因与被上诉人胡爱兵合伙协议纠纷一案，不服随县人民法院（2015）鄂随县民初字第00982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月11日受理后，依法组成由审判员袁涛担任审判长，审判员吕丹丹、李小辉参加的合议庭，并于2016年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人王光银及其委托代理人章村，被上诉人胡爱兵及其委托代理人胡景秋、艾文意到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告胡爱兵诉称：2008年8月，我与被告王光银达成口头协议，合伙开发唐三公路东12间旧房改造还建开发工程，所得利润各占50%。2008年8月24日通过公开竞标的方式，我与被告王光银取得了该工程的开发权，并由被告王光银作为代表与随县唐县镇北园居委会（以下简称“北园居委会”）签订了合同书。2011年该工程开工，我共投资1294374元，被告王光银投资366067.9元。2012年该工程完工，按照还建协议约定，应还建的房屋已还建完毕，剩余房屋由我与被告王光银销售，现已出售20套住宅房及11间车库，我共预收售房款714000元，整个工程预计纯利润4000000元，我应分得2000000元，我多次要求与被告王光银结算工程，但被告王光银不与我结算。为维护我的合法权益，特诉至人民法院，请求法院依法判令被告王光银支付我尚未收回的投资成本580374元和我应分得的利润2000000元，共计2580374元，并由被告王光银承担本案的诉讼费用。
原审被告王光银辩称：一、我与原告胡爱兵没有合伙开发建房；二、原告胡爱兵诉称其在改建房屋工程中投资1294374元无事实依据，其诉请我支付其投资款580274元不成立；三、原告胡爱兵诉请我支付其合伙建房所得利润2000000元无事实和法律依据；四、原告胡爱兵擅自出售我所有的一间门面房和住房，并非法占有售房款，其行为是无效的，我已另行诉讼，请求法院中止本案的审理。综上，请求法院依法驳回原告胡爱兵的诉讼请求。
原审查明：2008年8月24日，经公开竞标，北园居委会将位于该居委会一组原十二间房屋的改建工程发包给被告王光银承建。双方并签订一份《房屋改建合同书》。合同约定：被告王光银负责办理各项建房手续及土地出让手续，并承担一切费用；房屋建好后，除须将一楼的十一间房屋返还北园居委会外，另须向其支付现金280000元﹛工程竣工后，被告王光银未履行以上义务，北园居委会将其诉至原审法院。原审法院于2013年11月26日作出（2013）鄂随县民初字第01223号民事调解书，协议内容为被告王光银返还北园居委会一楼十一间房屋，支付现金280000元﹜。后因旧房拆迁工作滞后，该工程直至2011年才开工建设。期间因原告胡爱兵与被告王光银对工程帐目产生争议，遂聘请程仁喜为会计（程仁喜不具备专业会计技能，其只对工程的开支记录流水帐）。农历2011年底，原告胡爱兵、被告王光银及会计程仁喜、见证人黄光亮一起对此前工程的帐目进行了结算，并形成由程仁喜、黄光亮签字的书面《北园工地投资总帐》一份。结果为：原告胡爱兵共出资917866元，预收购房款390000元；被告王光银共出资557330元，预收购房款130000元。此后工程尚未完全竣工，程仁喜因患严重疾病未再担任会计，原告胡爱兵、被告王光银各自记录其帐目，双方亦未再对工程进行结算。在审理中，原审法院限期原、被告双方提交各自出资、收入等明细及相应的证据，并告知双方，逾期不提交，由此产生的对己不利的法律后果自负。原告胡爱兵向原审法院提交了相关明细及账目，被告王光银未提交。诉讼中，经原告胡爱兵申请，原审法院委托随州正信会计师事务所有限公司对北园居委会房屋改建工程进行财务审计。2014年11月18日，该公司作出随正信核字（2014）156号《审核报告》。结论为：工程总投资2728700元（未包含被告王光银与北园居委会签订的合同中约定的王光银应向该居委会支付现金280000元），其中已付2704535元，未付24165元；原告胡爱兵投资总额为1316128元，被告王光银投资总额为1388407元；房屋总价值为6720903.7元（庭审中已确认销售了的房屋收入为3760100元，未销售的房屋价值参照已销售同地段、同楼层的房屋价格估算为2940803.7元，电信公司为在房屋顶装设备支付20000元。返还给北园居委会的房屋已减去）；测算利润为3992203.7元。因被告王光银在原审法院限定的期限内放弃选择审计机构及提供审计资料，故随州正信会计师事务所有限公司是依据原告胡爱兵提供的资料进行审计。原告胡爱兵从已售房屋中预收售房款714000元，被告王光银从已售房屋中预收售房款3046100元。
另查明，随县公安局刑警大队依法于2014年4月11日对被告王光银讯问，并作《讯问笔录》一份。被告王光银在该次讯问中陈述其与原告胡爱兵口头约定合伙承建北园居委会房屋改建工程，两人平均出资，平均受益。并证实该工程共建住房40套及15间车库，现余下8套房屋未出售。
还查明，北园居委会土地性质为集体性质。原、被告均无建房资质，且在该房屋改建工程中没办理任何规划、准建、施工、销售手续，亦未交纳相关税费。
原审法院认为：原告胡爱兵与被告王光银口头约定合伙承建北园居委会房屋改建工程，约定两人平均出资，平均受益，有被告王光银《讯问笔录》陈述、工程前期会计程仁喜证实，故双方的合伙关系成立，但因双方均无建房资质，故双方约定合伙改建唐县镇北园居委会建房合同无效，现双方已按合伙约定出资完成此工程，所建房屋现被被告王光银管理且大部分已被其出售，故原告胡爱兵要求按此约定收回投资成本，予以支持，经计算被告王光银应返还原告胡爱兵投资款602128元（1316128元－714000元），因原告胡爱兵在诉请中只主张了580374元，故被告王光银实际只需返还原告胡爱兵投资款580374元。
2008年8月24日，北园居委会与被告王光银承建签订的《房屋改建合同书》，名为改建，实为商品房开发出售合同，故不仅需要原、被告具有相应的建筑资质，也应该按照《土地管理法》、《房地产管理法》相关规定，将集体划拔土地性质变更为国有出让性质，原、被告为获取非法暴利，在未有交纳土地出让金的情况下开工建设，并在建设中偷逃全部建设规费，故对原、被告建房过程中扣除投资后的收入，认定为违法所得，予以收缴（包括未出售的房产），对该处罚另行制作处罚决定书。由于该房产销售利润违法，故原告胡爱兵要求分配利润的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第五十九条、《中华人民共和国土地管理法》第五十五条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第八条、第十二条、第十八条、第三十条、第四十条之规定，判决：一、被告王光银于判决生效之日起十日内向原告胡爱兵支付未收回的出资款580374元。二、驳回原告胡爱兵要求分配销售房屋利润的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27450元，财产保全费1050元，鉴定费10000元，共计38500元，由被告原告胡爱兵负担8500元，由被告王光银负担30000元。
上诉人王光银不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：
1、原审错误采信被上诉人胡爱兵提交的非法证据，否认上诉人王光银提交证据，故意偏袒被上诉人胡爱兵，从而错误认定双方系合伙关系。上诉人王光银提交的10份证据系原始书证和生效的调解书，能相互印证上诉人王光银独自承包了北园居委会房屋改建工程，被上诉人胡爱兵仅是在上诉人王光银生病期间代管改建工地，双方不存在合伙关系。2、随州正信会计师事务所有限公司出具的审计报告所依据的资料系被上诉人胡爱兵单方提交的，不具有客观性、真实性和科学性，不能作为认定事实的依据。原审错误依据该审计报告判决上诉人王光银向被上诉人胡爱兵支付580374元的出资款。3、原审错误适用土地管理法和房地产管理法认定上诉人王光银的承建行为违法。上诉人王光银对涉案房屋的承建行为系受北园居委会的委托对房屋进行拆除改建，而不是房屋开发行为。上诉人王光银所得的房屋销售款系北园居委会应付的房屋拆除改建工程款。若上诉人王光银的承建行为违法，北园居委会与上诉人王光银签订的房屋改建合同违法，随县人民法院（2013）鄂随县民初字第01223号民事调解书错误；被上诉人胡爱兵的出资违法。综上，原审认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原判，改判驳回被上诉人胡爱兵的诉讼请求。
上诉人王光银为支持其上诉请求，向本院提交了两组证据。
证据一：被上诉人胡爱兵在双方庭外和解时书写的便条。证明目的：被上诉人胡爱兵已收取房屋销售款99.9万元。
证据二：五份房屋买卖合同复印件以及四份定金收条。证明目的：涉案房屋在涉案鉴定报告作出后又卖出5套，该5套房屋尚未交付。目前，涉案房屋仅有3套未卖出。
被上诉人胡爱兵辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人胡爱兵对上诉人王光银提交的证据均有异议，认为上诉人王光银提交的便条中的大部分账目是其书写的，但部分账目不能视为其收到的购房款，如李志国的7万元已退还，未收到张晓波给付的1万元等。截止目前，共收到78.4万元的房屋销售款；上诉人王光银提交的证据二是否采信由法院予以确定。
对上述有异议的证据，本院认为：被上诉人胡爱兵虽然认可上诉人王光银提交的便条中的大部分账目是其书写的，但是否认收到部分账目，仅认可收到78.4万元的房屋销售款，而上诉人王光银未提交其他的证据予以佐证，故上诉人王光银提交的证据一仅能证明被上诉人胡爱兵收到78.4万元的房屋销售款，故对该证据采信部分。上诉人王光银提交的5份房屋买卖合同系复印件，其所主张的房屋买受人亦未到庭作证，本院无法确定该5份房屋买卖合同所载明的房屋是否出售，故对上诉人王光银提交的证据二不予采信。
经审理查明：截止目前，被上诉人胡爱兵共收到78.4万元的房屋销售款。原审认定的其他事实属实。
本院认为：本案争议焦点为，1、上诉人王光银与被上诉人胡爱兵是否系合伙关系？2、若双方构成合伙关系，如何认定合伙账目？即涉案鉴定报告是否采信？3、对双方合伙事务的定性，即本案如何处理？
对于焦点1，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，被上诉人胡爱兵虽未提交证据证明其与上诉人王光银之间有书面的合伙协议，但是其提交的双方聘请会计程仁喜的证言、证人黄光亮的证言、随县唐县镇北园居委会法定代表人刘某的证言能相互印证双方之间存在口头的合伙协议，且上诉人王光银亦承认被上诉人胡爱兵在涉案房屋改建过程中投入了资金，参与了房屋改建工程的管理，故原审认定上诉人王光银与被上诉人胡爱兵就涉案房屋改建工程形成了合伙关系并无不当。上诉人王光银关于原审错误认定双方系合伙关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于焦点2，如上所述，上诉人王光银与被上诉人胡爱兵就涉案房屋改建工程形成了合伙关系。双方仅于农历2011年底对此前的合伙账目进行了对账，而后因会计程仁喜患病辞职，双方各自记账，未再进行对账。为查清双方的合伙账目，原审责令双方限期提交各自的账目明细及相应的证据，并告知逾期提交的法律后果，合理合法。被上诉人胡爱兵提交的财务资料不仅反映了其个人的出资情况，亦反映了上诉人王光银的出资情况，而上诉人王光银在限定的期限内未提交账目，故涉案审计报告依据上述财务资料核算合伙账目比较客观。鉴定报告对未销售的房屋价值按已销售同楼层、同地段的房屋价格估算比较合理。上诉人王光银逾期未提交账目，一二审亦未提交相关的证据足以反驳涉案鉴定报告，应承担相应的法律后果。故涉案鉴定报告程序合法，内容客观、合理，原审将其作为核算双方合伙账目的依据亦并无不当。
对于焦点3，上诉人王光银与被上诉人胡爱兵使用随县唐县镇北园居委会集体所有的土地建设了40套住房、15间车库以及若干门面房，除将改建的绝大部分门面房返还给该居委会、8套住房未销售外，其余的房屋均出售给他人，故双方达成的口头合伙协议名为改建随县唐县镇北园居委会旧房，实为房地产开发。双方均无房地产开发资质，且其使用集体土地开发房地产的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”之规定，故双方达成的口头合伙协议属无效协议。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鉴于涉案房屋已建成，双方合伙协议已履行完毕，且涉案房屋被上诉人王光银管理，其中大部分房屋已被其出售，上诉人王光银应向被上诉人胡爱兵返还未收回的出资款，即1316128元－784000元＝532128元。因上述所建房屋未办理任何手续如建设工程规划许可证、商品房销售许可证等，土地性质也未变更为国有出让土地，原审认定扣除上诉人王光银、被上诉人胡爱兵投资后的合伙收入为违法所得并无不当。被上诉人胡爱兵主张的利润来源于该合伙收入，故对被上诉人胡爱兵主张利润的诉求不予支持。
综上，上诉人王光银的上诉理由不能成立。原审认定事实部分错误，导致实体处理部分不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》50条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持随县人民法院（2015）鄂随县民初字第00982号民事判决第二项；
二、变更随县人民法院（2015）鄂随县民初字第00982号民事判决第一项为“上诉人王光银于本判决生效之日起十日内向被上诉人胡爱兵支付未收回的出资款532128元。”
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27450元，财产保全费1050元，鉴定费10000元，二审案件受理费9603元，合计48103元，上诉人王光银负担28103元，被上诉人胡爱兵负担20000元。
本判决为终审判决。
审判长 袁 涛
审判员 吕丹丹
审判员 李小辉
二〇一六年七月四日
书记员 石继武