山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民三重初字第2号
原告：孔令刚，居民。
被告：危学连，居民。
委托代理人：冯雷，山东鼎元律师事务所律师。
被告：杨兴标，居民。
委托代理人：冯雷，山东鼎元律师事务所律师。
原告孔令刚与被告危学连、杨兴标专利实施许可合同纠纷一案，于2014年1月7日向本院起诉，本院经审理于二O一四年五月二十日作出（2014）临民三初字第16号民事判决。被告危学连、杨兴标不服，向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院于2015年6月17日作出（2015）鲁民三终字第68号民事裁定，撤销原判，发回本院重审。本院另行组成参加的合议庭，于2015年9月30日公开开庭进行了审理。原告孔令刚，被告危学连、杨兴标及委托代理人冯雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孔令刚诉称，2011年4月5日，原告从临沂郭跃新型建筑模具有限公司取得“夹保温板的混凝土墙体组合模具”建筑专利技术使用权，及在郯城县范围内的实施许可转让权。2011年7月，原告与二被告达成专利实施许可合同，许可被告使用上述专利在郯城县范围内进行建筑施工。双方约定使用费每年8万元，付款方式为每年一交。合同生效后，原告依约将上述专利技术转让被告，但是二被告一直以没有盈利为由拒付使用费。2012年3月2日，双方协议将二被告承揽的郯城县杨集镇驻地张振飞新建楼房一幢转包给原告施工，如果利润达到每平方米100元以上，二被告每年要付给原告技术使用费8万元，于每年的7月1日前付清。上述工程竣工后具备了约定的支付条件，但二被告仍然不付转让费。被告的严重违约行为给原告造成巨大的经济损失。请求依法判令被告立即付清2011年至2013年技术转让费16万元，诉讼费用由被告承担。
被告危学连、杨兴标答辩称：原、被告曾有意向转让该份专利的使用权，但没有签订任何书面合同。根据专利法第12条的规定，任何单位和个人实施他人专利的，应和专利权人订立实施许可合同并且向专利权人支付费用，被许可人无权允许合同以外的任何单位或个人实施该项专利。专利法实施细则第15条第2款规定，专利权人与他人订立专利实施许可合同应当自合同生效之日起三个月内向国务院专利行政部门备案，否则无效。原、被告之间没有签订专利实施许可合同和具体实际使用的事实，双方不存在专利实施许可的事实关系。请求法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2009年8月19日，案外人郁加跃经国家产权局审查决定授予“夹保温层的混凝土墙体组合模具”实用新型专利，专利号：ZL200820174889.5。该专利授权公告日为2009年8月19日。2011年4月5日，专利权人郁加跃签发授权书，授权原告孔令刚拥有《夹保温板的混凝土墙体组合模具》的使用权，使用范围为山东省郯城县境内，权限为全权使用，在授权范围可以授权给他人使用，并收取使用费，有效期限5年。
2012年2月14日，被告危学连、杨兴标与案外人张振飞签订《建房施工合同》，二被告承建张振飞二层楼房12间。2012年3月2日，二被告危学连、杨兴标与原告孔令刚签订《协议书》，内容如下：“经双方商订达成协议，危学连、杨兴标承包的杨集张振飞的房子转包给孔令刚，工人工资、材料费除外，保证利润每平方100元以上，利润均分，工钱和材料由刘某总管。结工后，如达到预订利润，危学连、杨兴标付给孔令刚每年承包费8万元，于每年7月1日之前交清承包费”。双方当事人及证人刘某分别在协议上签字。
2012年8月20日，孔令刚向郯城县人民法院起诉，请求危学连、杨兴标及张振飞共同支付建筑施工款65000元。案经临沂市中级人民法院二审审理，作出（2013）临民一终字第916号民事判决，认定孔令刚实际施工面积为547平方米，每平方米价格为540元，楼梯施工款8000元，总工程款为303380元。减去施工材料及工人工资244475元，利润为58905元。根据危学连、杨兴标与孔令刚签订的转包协议，危学连、杨兴标与孔令刚应各得利润为29452.50元。因此，总工程款303380元减去危学连、杨兴标已支付给孔令刚的工程款240000元、再减去危学连、杨兴标应得的工程款利润29452.50元，危学连、杨兴标应再支付给孔令刚工程款33927.50元。并据此判决危学连、杨兴标于接到本判决十日内偿还孔令刚建设工程款33927.50元。该判决已发生法律效力。
上述事实，有以下证据证实：一、ZL200820174889.5号《实用新型专利证书》；二、郁加跃2011年4月5日《授权书》、山东省临沂市东信公证处（2015）临东信证民字第697号公证书及郁加跃认可2011年4月5日《授权书》的公证证言；三、危学连、杨兴标与张振飞签订2012年2月14日《建房施工合同》；四、危学连、杨兴标与孔令刚签订2012年3月2日《协议书》；本院（2013）临民一终字第916号民事判决书；五、双方事人的陈述。以上证据均经当庭质证，双方当事人对以上证据的真实性无异议，本院予以采纳并记录在卷。当事人陈述和庭审笔录等证实，均已收集记录在卷。
本院认为：根据原、被告双方的诉辩请求，本案系实用新型专利实施许可合同纠纷。根据《中华人民共和国专利法》第十二条，《中华人民共和国合同法》第三百四十二条，《中华人民共和国专利法实施细则》第十四条第二款、第九十条、第九十一条的规定，任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同。专利实施许可合同应当采用书面形式，并自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案，由国务院专利行政部门定期出版专利公报，予以公布并供公众免费查阅。案外人郁加跃取得ZL200820174889.5号“夹保温板的混凝土墙体组合模具”专利权后，授权原告孔令刚在山东省郯城县境内全权使用，在授权范围可以授权给他人使用，并收取使用费，有效期限5年，有ZL200820174889.5号实用新型专利权证书、郁加跃签署的授权书及公证证言证实，本院予以认定。但原告主张与被告危学连、杨兴标订立专利实施许可合同，被告不予认可，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项（主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任）的规定，应当由原告承担举证证明责任。
本案中，原告没有主张并提供证据证明双方签订了书面的《专利实施许可合同》，也没有提供充分的证据证明双方就专利实施许可合同的主要条款达成一致，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”原告可以提供证据证明其已履行了专利实施许可的主要义务，被告已经接受，从而证明合同的成立。
根据专利实施许可合同的性质，许可方的主要义务为：一是允许被许可方在合同约定的范围内实施专利，二是向被许可方将会交付与实施专利有关的技术资料，提供必要的技术指导。被许可方的主要义务为：第一、按合同约定的范围实施专利，并不得擅自许可合同约定之外的人实施专利；第二、按照合同约定支付专利许可使用费。综合本案的证据，原告主张双方达成协议许可被告实施专利，被告认为曾有许可使用的意向，双方没有达成具体的协议。原告主张合同成立证据不足，且没有提供证据证明向被告交付相关的技术资料，也没有说明其许可实施的方式是提供专利模具还是许可制造并使用模具用于工程施工。
2012年3月2日双方签订《协议书》，其内容主要约定的是建筑工程转包及承包费及利润的分配方式，并不具备专利实施许可合同
相关权利义务的内容。即使原告在承包工程中使用了专利模具，也仅仅能够证明双方在专利实施许可合同协商过程中，原告借助转包工程展示其专利模具的功能，以证明主张许可使用费8万元的合理性，而系原告为进一步的协商并签订专利实施许可合同所做的准备。因工程系由原告转包后独立施工，不能证明其已将相关技术资料交付被告并进行了必要的技术指导，也不能证明被告已经接受原告对主要义务的履行。原告提供的临沂市中级人民法院（2013）临民一终字第916号民事判决，系对建筑工程转包合同及工程价款结算纠纷的审理，该判决书及认定事实与本案争议事实没有关联性。
关于被告是否掌握并实施涉案专利，原告提供了证人王某的公证证言及山东省郯城县公证处（2015）郯证民字第313号公证书，主张被告实际使用“夹保温层的混凝土墙体组合模具”专利为证人及他人建房。但证人没有到庭，原告亦没有在举证期限届满前向本院申请并说明证人不能到庭的正当理由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定的可以不出庭而通过其他方式作证的情形。本院对该证人证言不予采纳。
综上，原告主张与被告之间存在“夹保温层的混凝土墙体组合模具”实用新型专利实施许可合同证据不足，应当承担对其不利的法律后果。原告请求被告支付2011年至2013年技术转让费16万元没有事实及法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第七十三条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第九十一条第（一）项，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三百四十二条，《中华人民共和国专利法》第十二条，《中华人民共和国专利法实施细则》第十四条第二款、第九十条、第九十一条之规定，判决如下：
驳回原告孔令刚的诉讼请求。
案件受理费3500元，由原告孔令刚负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 张宜廷
审判员 范宗芳
审判员 杨海荣
二〇一五年十月二十三日
书记员 周 萍