吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）松民一终字第648号
上诉人（原审原告）：吴文豹，现住河北省秦皇岛市。
委托代理人毕文明，吉林乾龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限责任公司吉林省分公司，住所地：吉林省长春市亚泰大街3218号通钢国际大厦1座19层，组织机构代码79522266-9。
法定代表人：腾连胜，经理。
委托代理人：刘颖，吉林天德厚律师事务所律师。
上诉人吴文豹与被上诉人阳光财产保险股份有限责任公司吉林省分公司（下述简称阳光财险吉林分公司）工程承包合同纠纷一案，吉林省乾安县人民法院于2015年3月25日作出（2014）乾民初字第2011号民事判决。上诉人吴文豹不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴文豹的委托代理人毕文明、被上诉人阳光财险吉林分公司的委托代理人刘颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告吴文豹诉称：2009年1月10日，原告与被告阳光财险吉林分公司下设的乾安营销部签订工程承包协议书，依照合同约定，原告于2009年1月10日交付保证金10万元、17日交付保证金5万元。但合同签订后，该营销部并未履行合同，原告多次要求该营销部退返保证金及利息，均被拒绝。故起诉。请求判令被告退返保证金人民币15万元并按照月利率3分支付利息。
原审被告阳光财险吉林分公司辩称：针对公章这一块，被告方没有授权或允许董瑞刻乾安营销处的公章，我们也是在公安局对于董瑞诈骗案进行调查时才知晓这一问题；二是对于保险票据，当时省公司的经理王竞飞负责与乾安县一个叫盛大雷的人联系，经他介绍推荐董瑞为省公司代理保险业务，该证据仅能证明董瑞为被告做保险业务；对于签订的合同，董瑞以乾安营销部的名义及其公章对外签定的对外承包合同，被告不知晓也没有对其授权，这纯属董瑞的个人行为。
原审法院审理认定：2009年1月10日，原告吴文豹与阳光财产保险股份有限公司乾安营销部（下述简称乾安营销部）签订工程承包协议书，依照合同约定，原告于2009年1月10日交付保证金10万元、17日交付保证金5万元。乾安营销部系董瑞为负责人，对外办理保险义务，所办理的保险业务被告阳光财险吉林分公司予以确认。但庭审中被告强调：乾安营销部未经被告依法设立、未经保监会批准、未授权及给予刻制公章、未授权办理除保险以外其他业务，包括建筑工程业务，甚至被告公司都不允许办理工商管理部门核准业务范围以外的业务。原告交付的保证金未予退回，该保证金未入被告公司账户，乾安营销部账户亦未列入该笔保证金，仅仅在2009年1月10日由董瑞出具金额10万元的白条收据、加盖乾安营销部章，2009年9月17日由董瑞个人出具金额5万元的白条收据，及2012年9月5日由董瑞个人出具欠据、证实收到乾安阳光花园工程收到吴文豹塑钢门质量保证金15万元。审理过程中，依法调取乾安县公安局询问王竟飞的笔录，王竟飞为被告公司工作人员，2008年期间到过乾安县办理保险业务，其证实被告的主张成立。
原审法院认为：原告提供的证据不能证明被告公司依法设立乾安营销部，不能证明被告公司依法核准“乾安营销部”可以从事建筑工程业务，不能证明原告给付的保证金入被告公司账户，无证据证明被告公司为担责义务主体。虽被告公司确认当时“乾安营销部”办理保险业务，但该业务是在被告公司被核准的业务范围内，而被告公司作为“乾安营销部”的上级企业尚不被允许跨行业、超范围经营，故“乾安营销部”从事建筑工程业务更不被允许。综上，原告无权向被告主张权利，原告要求被告返还保证金、支付利息的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：驳回原告吴文豹的诉讼请求。案件受理费人民币3300元，由原告吴文豹负担。
宣判后，吴文豹不服，以“董瑞在任乾安营销部负责人期间与我签订的《工程承包协议》有效，董瑞收取保证金的行为属于职务行为。乾安营销部未经工商部门登记成立，《工程承包协议》亦未履行，15万元保证金的返还义务应由乾安营销部的上级主管部门阳光财险吉林分公司承担”为由上诉至本院，要求二审法院予以公正判决。
二审查明：被上诉人阳光财险吉林分公司与吉林省标准保险代理有限公司（下述简称标准保险公司、已注销）均系阳光财险北京总公司下设的平行子公司。案外人王竞飞原任标准保险公司总经理，2008年下旬任阳光财险吉林分公司二道公司经理。2007年8月，王竞飞任标准保险公司经理期间经案外人盛大雷推荐与原乾安县团委干部董瑞（已死亡）相识。因董瑞自称其弟董福全系乾安县客运公司经理，可以联系车辆保险业务，王竞飞便征得阳光财险吉林分公司许可，同意董瑞负责办理乾安县内车辆等保险业务，在未经保监局同意的情况下为董瑞颁发了保险业务工号。2007年8至2008年4月，董瑞及其聘用的业务员办理的多笔保单均加盖阳光财险吉林分公司公章，董瑞等人赚取保单返点利润，推销保单产生费用董瑞等人自理。2008年12月，阳光财险吉林分公司筹备成立乾安分公司，但保监局并未审核通过。
2008年5月，董瑞欲进行房地产开发，即以阳光财产保险股份有限公司乾安营业部、董瑞的名义与乾安县为民污水处理有限公司、都兴义签订购买其土地附属物《协议书》，并于2009年1月10日以乾安县阳光财产保险公司、董瑞的名义与上诉人吴文豹签订《工程承包协议》，约定：“甲方建乾安阳光花园的全部塑钢门窗以每平方米175元价格发包给吴文豹”，合同签订后，董瑞于2009年1月10日收取吴文豹10万元保证金、2009年9月17日收取吴文豹5万元保证金。2010年7月28日，梅河口市洪达建筑工程有限公司刘庆国以“董瑞以阳光财产保险股份有限公司乾安营销部名义与其签订建设工程施工合同，以交保证金、预交工程款、借工程款等形式，骗取114万元”为由向乾安县公安局报案，乾安县公安局立案后审查认为“董瑞在没有得到阳光财产保险股份有限公司吉林省分公司许可、没有得到中国保险监督管理委员会吉林监管局批准、没有到工商部门注册登记的情况下，私自设立阳光财产保险股份有限公司乾安营销部，并于2009年4月，以乾安营销部的名义，谎称阳光财产保险公司拟在县交警大队东侧建设阳光花园小区，与梅河口市洪达建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，在明知该地块儿存在产权争议且已交给董福全开发，董福全已经与辽宁金帝第二建筑工程有限公司签订建筑工程施工合同并已收取借款100万元，明知县里对该地块儿开发建设住宅小区未予批准的情况下，董瑞仍以阳光财险乾安营销部的名义与梅河口市洪达建筑工程有限公司签订建设工程施工合同并收取预交工程款，先后八次从梅河口市洪达建筑工程有限公司委托代理人刘庆国处收取预交工程款、保证金、借款计150万元，此款至今拒不归还。董瑞的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，涉嫌合同诈骗罪，主要犯罪事实已经查清，相关证据已经获取”为由，将案件移送乾安县检察院起诉。2011年6月2日，乾安县人民检察院以“2009年4月，董瑞明知自己没有能力开发楼房，仍谎称阳光财产保险公司拟在乾安县交警大队东侧建设阳光花园小区，以虚构的阳光财产保险股份有限公司乾安营销部的名义与梅河口市洪达建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，以收取预交工程款、保证金、借款等名义从梅河口市洪达建筑工程有限公司骗取人民币150万元。董瑞以非法占有为目的，以虚构的单位签订合同，在签订、履行合同过程中骗得他人150万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以合同诈骗罪追究其刑事责任”为由提起公诉。2011年7月7日，乾安县法院开庭审理过程中，刘庆国等举报人推翻原陈述，认为董瑞是个人行为开发建楼，董瑞犯罪的主要证据发生变化，2011年8月16日，乾安县人民检察院制发《退回案件意见书》，建议乾安县公安局撤销案件，2011年8月17日，乾安县公安局同意撤回案件。
另查明：阳光财产保险股份有限公司松原市乾安支公司于2013年8月28日成立。
本院调取乾安县公安局经侦大队刑事卷宗证据：
（1）2009年9月8日，乾安县公安局经侦大队工作人员调取王竞飞证言，内容为：我是阳光财险吉林分公司二道公司经理，原来兼任吉林省标准保险代理有限公司总经理，我公司未在乾安设立乾安营销部，只是想在乾安设立标准代理分支机构，经盛大雷介绍推荐的董瑞，有意向让董瑞做负责人，我公司在向省保监会申请时，给过董瑞一个保险业务工号，由于董瑞个人原因，没有批准下来，2008年4月、5月，我通知董瑞，让他停止一切业务，不能再以阳光保险名义做任何业务，省公司同时取消了董瑞他们的工号，筹备期间没有正式文件批准聘请董瑞为负责人，也没有起字号，也绝对没有给过公章、财务章。我们也没有权利批准建设综合楼。我单位要在乾安设立分支机构都是我代表公司与乾安联系的。
（2）2009年11月5日，乾安县公安局经侦大队工作人员调取王竞飞证言，内容为：吉林省标准保险代理有限公司与阳光财险吉林分公司都是北京阳光财险公司下设平行子公司，现在已经解体，乾安营销部不是我们吉林省标准保险代理有限公司设立的，我们只是意向性在那儿设个点儿，当时想用盛大雷，但盛大雷推荐的董瑞，2008年2月我们将董瑞材料上报保监局，直到2008年4月保监局没有批准，期间董瑞做过几笔业务，用客车送保单，后来董瑞说他弟弟董福全在乾安县客运公司有很多车辆要办理保险业务，经请示吉林省分公司经理，就给董瑞一个工号，但后期没办下来，就把工号收回了，我公司不知道他设营销部，页没给起名，更不允许挂牌，后期有人举报，保监局通知我公司让董瑞把牌子摘下来。给董瑞工号时也是向保监局报送在迁安成立阳光财险标准代理材料时，但一直没有批下来，在这期间我们允许他办理保险业务，就开了工号，其实其他保险公司也都是这样违规操作的，所以我们当时未经保监局批准违规给董瑞开了工号办理保险业务。我们2008年4月份通知了董瑞保监局没有同意。之后我们就断了联系。董瑞的业务员到我们那里培训过两次，但是从来未给董瑞刻过公章，更不允许有公章，因为我们的公章都是盖好的。
（3）2009年9月4日，乾安县公安局经侦大队工作人员调取董瑞笔录，内容为：我们营销部是2007年9月成立的，营销部没有在乾安工商局注册，没有营业执照。我们使用的是吉林阳光财险公司的营业执照，乾安的阳光财险叫营销部，是不给办理营业执照的，我们单位只是跑业务，出保险单都是吉林阳光财险公司办理具体业务。包括我们缴税都是上级公司来交。我是和王竞飞联系的。我和保监会联系不上。原来我们办理过业务，现在业务暂停了，我们跑保险业务，上级公司在网上给我们工号，具体业务都是网上办理，保险单也是由上级公司出具。上级公司规定不允许我们单位在乾安办理营业执照，所以我们没有权利在乾安办理营业执照。上级单位不负责办公经费，我们有业绩之后，按照保险比例给返点，包括工资和经费。公章是省公司刻制的，我们取回来的，但没有授权使用公章办理业务以外的事情。我使用公章和杜兴义办理买卖土地合同没有经过上级阳光保险公司同意，是属于我个人行为。我个人想搞房地产开发，但买杜兴义的土地的时候，他要求我以公司名义购买，所以我没有经上级同意，自己私自使用公章签订的买卖合同。我在运作在交警队东侧搞地产开发，借开发商孙喜才150万元，我没有能力偿还欠款，想用我大舅哥赵喜悦的君安木业作资产抵押，办理贷款来偿还老孙。
（4）2009年9月16日，乾安县公安局经侦大队工作人员调取董瑞笔录，内容为：我这个营销部直接归王竞飞的标准部管理。省公司给我们营销部一个工号，远程出单，信号不好时就用客车捎，业务员由上级公司培训上岗，王竞飞同意我们用营销部名称，保监会是否同意我们不知道，我们接触不到，先期的工作是盛大雷联系的，是王竞飞同意刻制的公章，我忘了是谁去开会时候拿回来的，上级公司谁刻制的我也不知道，谁取回来的公章我也记不清楚了。现在这个公章没有了，放在我的公司办公室桌子里，现在找不到了。我当时建阳光小区，签合同时用的是建设污水处理厂，因为当时原批件是污水处理厂的名义买的，要建阳光小区必须用污水处理厂的批件来搞开发。我没有能力搞开发，就借孙喜才的150万元，等我用大舅哥的厂房办贷款再还孙喜才。我和孙喜才签订合同是3万平方米，后来增加到5万平方米，后来我身体不好，家里不同意我搞开发，我就让我弟弟董福全来帮忙，之后董福全和辽宁金帝签合同我不知道。
（5）乾安县国土局《情况说明》，内容：乾安县公安局提供的乾安县君安木业有限责任公司土地证复印件，用地面积10000平方米、建筑面积1030.72平方米，土地证编号乾国用（2007）字第072300057号，在我局未有相关信息登记，该宗地无地籍档案。地籍科查阅乾国用（2007）字第072300057号国有土地使用证名称为王玉森，用地面积23.97平方米。
（6）2011年3月22日，乾安县检察院询问董瑞笔录，内容为：我收梅河口宏达公司的钱还孙喜才利息款38万，还赵喜阳86万，是董福全去还的。图纸款16万元，剩下的钱给职工开支。
（7）2011年7月7日，乾安县法院庭审笔录，内容为：2008年10月（乾安）阳光财产保险成立，负责人是盛大雷，后来委托给我，我因为个人原因没到公司上班，由任贵福负责，我上班后想个人搞开发，乾安营销部未在工商注册，没有经过保监会批准成立，但乾安营销部存在，隶属于长春的公司，为了揽保险业务方便，营销部存在一年多，营销部的公章是任贵福主持工作时拿回来的，这个章办保险业务行，不能干别的。
（8）2011年7月7日，乾安县法院庭审笔录，刘庆国的证人证言，内容为：我通过别人认识董瑞，买的地方是污水处理公司的，我们认为买公家的准成，就这样我们和董瑞一起搞开发，我们是合作关系，董瑞是甲方，我们是乙方（大包），我们挂靠洪达公司，给洪达公司交手续费，我们是来和董瑞合作开发来了，董瑞出地方、立项，我们拿钱盖楼，乾安营销部是试营业，董瑞是个人开发。我在公安局的笔录和今天表达的意思不一致，当时我没仔细看，我没到经侦告董瑞，董瑞和我都被骗了。
（9）2011年7月7日，乾安县法院庭审笔录，王福山的证人证言，内容为：我与董瑞是合伙人，我原来到过经侦，但怎么说的不清楚了，我们的目的是让经侦给我们要钱，都老四欠我们5个合伙人100来万元钱，经侦的笔录是我签的，但内容记不清楚了，我在经侦说的不属实，合同是假的，我们是合伙。
（10）2011年7月7日，乾安县法院庭审笔录，吴春和的证人证言，内容为：我与董瑞为合伙关系，我们个人出资，董瑞在与我合作期间没有骗我们，也没有人让我作伪证，我09年来开发楼的，我们负责建楼，按照比例分红，董瑞是个人开发，我的钱也交给董瑞了。
（11）2011年7月7日，乾安县法院庭审笔录，于金业的证人证言，内容为：我与董瑞为合伙关系，我以前没控告过董瑞，董瑞在与我合作期间没有骗我们，董瑞是个人开发
（12）2010年10月15日，乾安县公安局乾公刑诉字第（2010）123号起诉意见书，内容为：2010年7月28日，梅河口市洪达建筑工程有限公司刘庆国前来我局报案称：董瑞以阳光财产保险股份有限公司乾安营销部名义与其签订建设工程施工合同，以交保证金、预交工程款、借工程款等形式，骗取114万元。我局于2010年7月28日受理该报案。经审查，于2010年8月10日立案侦查，2010年8月31日，犯罪嫌疑人董瑞被依法传唤到案，同日被我局取保候审。经依法侦查查明：董瑞在没有得到阳光财产保险股份有限公司吉林省分公司许可、没有得到中国保险监督管理委员会吉林监管局批准、没有到工商部门注册登记的情况下，私自设立阳光财产保险股份有限公司乾安营销部，并于2009年4月，以乾安营销部的名义，谎称阳光财产保险公司拟在县交警大队东侧建设阳光花园小区，与梅河口市洪达建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，在明知该地块儿存在产权争议且已交给董福全开发，董福全已经与辽宁金帝第二建筑工程有限公司签订建筑工程施工合同并已收取借款100万元，明知县里对该地块儿开发建设住宅小区未予批准的情况下，董瑞仍以阳光财险乾安营销部的名义与梅河口市洪达建筑工程有限公司签订建设工程施工合同并收取预交工程款，先后八次从梅河口市洪达建筑工程有限公司委托代理人刘庆国处收取预交工程款、保证金、借款计150万元，此款至今拒不归还。董瑞的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，涉嫌合同诈骗罪，主要犯罪事实已经查清，相关证据已经获取，现将此案移送起诉。
（13）2011年6月2日，乾安县人民检察院乾捡刑诉字第（2011）28号起诉书，内容为：经依法审查查明，2009年4月，董瑞明知自己没有能力开发楼房，仍谎称阳光财产保险公司拟在乾安县交警大队东侧建设阳光花园小区，以虚构的阳光财产保险股份有限公司乾安营销部的名义与梅河口市洪达建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，以收取预交工程款、保证金、借款等名义从梅河口市洪达建筑工程有限公司骗取人民币150万元。本院认为：董瑞以非法占有为目的，以虚构的单位签订合同，在签订、履行合同过程中骗得他人150万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。提起公诉。
（14）2011年8月16日，乾安县人民检察院退回案件意见书，内容为：你局于2010年10月19日向本院移送审查起诉的犯罪嫌疑人董瑞涉嫌合同诈骗罪一案，我院以董瑞涉嫌合同诈骗罪，于2011年6月9日起诉至乾安县人民法院，乾安县人民法院于2011年7月7日开庭审理此案，开庭过程中，此案被害人刘庆国等人推翻原陈述，认定董瑞犯罪的主要证据发生变化，使得此案事实不清，证据不足，我院于同年8月11日召开检察委员会研究决定将此案撤回，退回你局重新侦查，如无新证据，建议你局撤销案件，并及时对犯罪嫌疑人作出撤销、解除或者变更强制措施的决定。
（15）2011年8月17日，乾安县公安局同意撤回案件案件函，内容为：我局于2011年8月16日收到贵院关于董瑞合同诈骗一案的退回案件意见书，经我局研究决定，同意将此案撤回我局，并重新侦查。
（16）2001年11月2日（所谓的）中国保险监督管理委员会制作的《保险兼业代理许可证》，内容为：阳光财产保险有限公司乾安营销部，代理险种：家财险、机动车商业险、机动车交强险、人身意外伤害险货物运输保险。
上诉人吴文豹对证据1-16质证认为：对王竞飞的证言不予认可，省公司证明不真实，公章未予鉴定真伪，应为真实的。
被上诉人阳光财险吉林分公司对证据1-16质证认为：保险公司没有允许董瑞私刻公章，董瑞没有受到刑事追究是因为证据发生变化，并不是因为营销部存在而没有受到处罚，董瑞承认一切行为均为个人行为，授权书是董瑞伪造，总公司为2007年成立，非2001年，而且保监会也没有批准。
上诉人吴文豹提供证据：
（1）甲方都兴义、乾安县为民污水处理有限公司与乙方董瑞、乾安阳光财险公司签订的《协议书》，内容为：2008年6月24日，甲方将位于乾安县交警队东侧乾安采油厂家属区西侧，乾前公路北侧这一地块儿附属物转让乙方，转让价格240万元，以上转让价格不作为土地交易价格。先预交140万定金，未付清余款之前甲方不提供该地块儿具有法律效力的相关手续。约定日期未能缴纳余款，乙方投入包括乙方与任何单位与个人签订的关于该土地上的建设等任何协议与甲方无关，必须无条件撤离，算作对甲方的补偿。
（2）乾安县为民污水处理有限公司的《解除合同通知书》，内容为：2010年2月3日，阳光财产保险股份有限公司乾安县支公司、董瑞：我公司于2008年6月24日与你方签订的转让合同因你方欠款160万元，现通知解除，我公司将自行收回交付的合同标的物，你方必须无条件撤离。
（3）（所谓的）乾安县地方税务局制作的《车船税代收代缴协议书》，内容为：甲方乾安县地方税务局、乙方阳光财产保险公司，按照相关法律规定，乙方应履行代收代缴义务……2009年4月6日。
（4）乾安县人民政府办公室公文处理单，内容为：来文机关：阳光财险乾安营销部。标题：关于拟建办公楼和住宅楼请示。按照城市总体规划、建设规划部门、提出意见报县审批委员会，2008年5月6日。送刘森副县长阅。
被上诉人阳光财险吉林分公司质证认为：经咨询乾安税务局，王权2008年以前任税务局长，保监会也给公安出过证明，没有成立乾安营销部，也没有授权。授权书是伪造的。
卷宗证据：
（1）2015年7月23日，庭审笔录记载：？你方认为董瑞与被上诉人之间形成了什么样的关系答：职务行为？与董瑞签订合同时是否立项答：董瑞跟我说都立项了，土地都审批完了，我们什么也没有看见。
本院认为：案外人王竞飞任标准保险公司总经理期间，征得阳光财险吉林分公司许可，同意案外人董瑞负责乾安地区的车辆保险等代理业务，董瑞以被上诉人阳光财险吉林分公司名义对外签订《保险单》的行为与阳光财险吉林分公司之间形成了事实上的《保险代理委托合同》关系。期间，董瑞与上诉人吴文豹签订《工程承包协议》，吴文豹认为董瑞系职务行为，应由阳光财险吉林分公司承担返还保证金义务。经查，董瑞在乾安县公安局自认“我上班后想个人搞开发，乾安营销部未在工商注册，没有经过保监会批准成立，都兴义要求我以乾安营销部名义签订合同，保险公司仅允许我办理保险业务，保险公司不拨经费，我赚返点，乾安营销部的公章不知道是谁从省里拿回来的，在我办公桌里锁着，现在找不到了”，从董瑞供述可证明，其与阳光财险吉林分公司之间仅就办理车辆保险等事宜达成合意。故，阳光财险吉林分公司对董瑞负责乾安地区保险业务期间的保险事宜享受民事责任、承担民事义务。目前为止，吴文豹及董瑞均未能提供乾安营销部系阳光财险吉林分公司依法设立的分支机构、其享有刻制公章或授权董瑞刻制公章的证据。因乾安营销部非阳光财险吉林分公司的下属单位，亦未经保监局批准成立，可以认定董瑞在仅有阳光财险吉林分公司授权办理保险业务权利的情况下，为达开发目的，掩饰个人身份，虚设了乾安营销部，并谎称阳光财险吉林分公司建设“乾安阳光花园”，骗取吴文豹信任，收取吴文豹保证金，董瑞的行为非职务行为，其过错不应由阳光财险吉林分公司承担。吴文豹与董瑞签订的《工程承包协议》，非本案解决之范畴。上诉人吴文豹的上诉请求，无充分有效的证据支持，原审判决正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人吴文豹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于福桐
审 判 员 邰伟莉
代理审判员 邵国政
二〇一五年十一月九日
书 记 员 段贵斌