广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤18民终2152号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）清远通业股份有限公司，住所地：清远市新城北江二路清远迎宾馆内。
法定代表人：骆丽，该公司董事长。
委托代理人：林瑞文，广东盈辉律师事务所律师。
委托代理人：谭国炽，广东盈辉律师事务所实习律师。
上诉人（原审原告、原审反诉被告）清远市和昇建设工程有限公司，住所地：清远市清城区二号区40座东2楼。
法定代表人：陈�和，该公司董事长。
委托代理人：郭庭佳，广东金亚律师事务所律师。
委托代理人：何永昌，广东金亚律师事务所律师。
原审第三人：广东清远经济开发区管理委员会，住所地：清远市清远高新技术开发区1号区管委会大楼内。
负责人：张帆，该委员会主任。
委托代理人：黄卫国，广东明典律师事务所律师。
委托代理人：李玉莹，广东明典律师事务所实习律师。
上诉人清远通业股份有限公司（以下简称“通业公司”）因与被上诉人清远市和昇建设工程有限公司（以下简称“和昇公司”）、原审第三人广东清远经济开发区管理委员会（以下简称“开发区管委会”）房屋建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2015）清城法民二初字第714号民事判决，向本院提起上诉，本院�理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2002年5月13日，第三人开发区管委会作为甲方与被告通业公司作为乙方签订了《清远经济开发区土地出让以地抵款协议书》，约定因开发区管委会前通业公司借款本金67593540元，预提利息款509348890.50元，本息合计118528429.05元，开发区管委会同意将开发区8#-14#小区已征用未出让现状土地832907.30平方米抵偿开发区管委会前通业公司上述借款本息。该宗建设用地使用年限为50年，在土地使用年限内，通业公司若转让建设用地，由开发区管委会直接出具用地红线图及规划设计要点，办理有关土地使用权证费用由通业公司和用地单位按规定缴交。
2005年8月12日，通业公司与和昇公司签订《协议书》，约定：由于通业公司欠和昇公司工程款8800581.81元，到2004年7月22日仅支付工程款2020000元，2004年11月25日通业公司以清远高新技术开发区内9#小区的一块土地作价5008800元抵偿了部分工程款，尚欠工程款1771781.81元，还有和昇公司代通业公司支付的土地办证费用240673.35元，所有欠款共计2012455.16元。通业公司同意将位于清远高新技术开发区建设二路两旁11#、12#小区内合计面积约1017123.80平方米（即160.67亩）的土地，以30000元／亩的价格转让给和昇公司，合计4820100元。其中抵偿通业公司尚欠和昇公司款项2012455.16元，剩余2807644.84元由和昇公司支付现金给通业公司。和昇公司应在协议书签订后3个工作日内支付2000000元，余款在通业公司将土地红线图转户到和昇公司名下后3个工作日内付清。转让土地的面积以红线图面积为准。本例土地转让的费用按当地政府有关文件规定各自承担。通业公司应在签订协议收到首期款后10个工作日内将号线图转户到和昇公司名下，并积极�请清远高新技术开发区支付征地、补偿等一切费用给当地村民，以便和昇公司能够尽快对土地进行开发使用。上述《协议书》签订后，和昇公司于2005年8月17日支付了首期款2000000元。通业公司于2007年5月18日向和昇公司发出书面通知催收余款；2007年11月7日，清远市清城区新城乐居灯饰行向清远通业股份有限公司账户汇款807644.84元，用以代和昇公司支付购买土地余款，但此后通业公司将款项退回。
另查明，通业公司共向和昇公司转让了位于清远高新技术开发区内9#、11#、12#小区内的三块土地，在转让时均没有取得土地使用权证书，只有用地规划红线图。其中9#小区的土地在补足相关手续后于2005年7月4日取得了清远市人民政府颁发的国有土地使用权证书。涉案的11#、12#小区内的两块土地至今没有办理国有土地使用权证书，但土地的规划红线图已经过户至和昇公�指定的陈桂和名下。土地规划红线图显示，位于11#小区的土地面积为51311.80平方米，位于12#小区的土地面积为54630平方米，合计面积105941.80平方米。第三人开发区管委会于2011年4月15日向通业公司发出《关于转让为开发用地问题的复函》，称通业公司在为取得国土证的情况下将涉案土地抵债给和昇公司不符合法律规定，且第三人无权批准通业公司转让涉案土地。通业公司就涉案《协议书》的效力问题对和昇公司提起诉讼，要求人民法院确认通业公司与和昇公司签订的《协议书》无效。原审法院于2010年12月1日作出（2010）城法民初字第1205号民事判决，确认《协议书》合法有效，驳回了通业公司的诉讼请求。该案经二审、再审最终均驳回上诉、申诉，维持原判。和昇公司称其法定代表人陈桂和曾于2014年3月17日向第三人开发区管委会提交《关于要求办理国有土地使用证的申请》，请求第三人协助其办理涉案两块土地的国有土地使用权证，但至今未予协助办理。
原审法院认为，本案是建设用地使用权转让合同纠纷。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条的规定，城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。涉案两宗地块已经征收，符合有偿出让的条款。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十三条第一款的规定，土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。第三人开发区管委会与通业公司协议转让包括涉案土地在内的土地使用权，符合法律规定。至于通业公司抗辩认为，通业公司至今未取得土地使用权证书，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条的规定，涉案的土地属于不得转让的房地产。但根据合同的�际履行情况看，与第三人开发区管委会受让包括涉案土地在内的9#、11#、12#小区内三宗土地使用权后，通业公司先后将三宗土地以地抵债转让给和昇公司，转让时均未取得土地使用权证书。其中9#小区内的土地抵偿给和昇公司后，已由清远市人民政府向和昇公司颁发了国有土地使用权证书。通业公司与和昇公司签订涉案《协议书》后，约定的债权债务已作抵偿处理，和昇公司支付了转让款200万元，第三人开发区管委会也已向和昇公司指定的个人（或单位）出具了11#、12#小区内的土地规划红线图。涉案的11#、12#小区内的土地与9#小区内土地的性质相同，通业公司与和昇公司签订及履行涉案《协议书》的方式与开发区对其他土地的处理方式一致，9#小区内的土地已办理好土地使用权证书，可见涉案《协议书》是可以履行，合同目的是可以实现的。《协议书》并无法律规定�解除情形，也无合同约定的解除情形，因此通业公司诉请解除《协议书》，事实及法律依据不足，原审法院不予支持。通业公司应当全面履行合同义务，协助和昇公司办理《协议书》约定的位于清远高新技术产业开发区建设二路两旁的11号小区内面积为51311.80平方米和12号小区内面积为54636平方米，合共105941.80平方米土地的土地使用权证。由于通业公司系通过与第三人开发区管委会签订《清远经济开发区土地出让以地抵款协议书》而取得涉案土地权利，但土地至今未完善出让手续，因此第三人开发区管委会有义务协助办理涉案土地出让登记手续。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，2016男1月8日作出（2015）清城法民二初字第714号民事判决：一、通业公司于判决生效之日起30日内协助和昇公司办理位于清远高新技术产业开发区建设二路旁的11号小区内面积为51311.80平方米和12号小区内面积为54630平方米，合计105941.80平方米土地的土地使用权证；二、第三人开发区管委会协助办理上述第一项判决指定土地的出让登记手续；三、驳回通业公司的反诉请求。案件受理费100元，反诉费50元，共150元，由通业公司负担。
宣判后，上诉人通业公司不服原审判决，向本院提起诉讼，请求：一、请求二审法院撤销--
审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、请求二审法院判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：一审判决在认定事实和适用法律上均存在错误，应当予以纠正。第一，虽然《协议书》的效力己经生效判决确认，但涉案的土地性质是“己已征用末出让”，上诉人只是待出让土地受让方，无权处分涉案土地，故该协议实际上不具备履行的条件，合同目的不能实现，而且上诉人在未取得土地使用权证的情况下与被上诉人签订以地抵债的《协议书》不符合《合同法》第94条的规定，应当予以解除。2002年5月13日，上诉人与广东清远经济开发区管理委员会签订《以地抵款协议》，将涉案的11号、12号小区已已征用未出让的土地用以抵偿上诉人的借款本息，即11号、12号小区土地的性质是“已征用未出让”，说明上诉人取得抵债的规划用地红线图划定的土地属于政府未出让土地。未出让土地依法只能在政府对土地使用权出让后才能进行土地使用权转让。但直至2005年8月12日上诉人和被上诉人签订涉案《协议书》时，市、县人民政府土地管理部门并未办理11号、12号小区土地的土地使用权出让合同，涉案土地仍处于“已征用未出让”状态，对于涉案土地，上诉人只是待出让土地受让方在未经市、县人民政府土地管理部门确认前，并不是该地块国有土地使用权人，无权以土地使用权人的名义签订土地转让抵债合同。而且广东清远经济开发区管理委员会于20二年4月15日出具的《关于转让未开发用地问题的复函》也明确表明，上诉人在“没有取得市国土资源局合法的国土证的情况下，将土地抵债给清远市和异建设工程有限公司，不符合有关法律规定”，同时，管委会也表明“开发区管委会并没有土地管理权。我区开发建设办出具的红线图和设计要点只提出规划方面的意见，不代表市国土资源局意见，更不能代表一级政府的意见。因此我区无权批准你司转让该两块土地”。即开发区管委会并无土地管理权，也不同意上诉人转让涉案土地，上诉人也至今未取得涉案土地的土地使用权证，因此，根据《城市�地产管理法》及《合同法》的相关法律规定，属于应当予以解除的合同。被上诉人据此要求上诉人协助办理土地使用权没有事实依据。第二，被上诉人要求上诉人协助其办理清远高新技术产业开发区建设二路旁的11号小区内面积为51311.80平方米和12号小区内面积为54630千方米，合计105941.80平方米土地的土地使用权证没有法律依据。最高人民法院在《民事审判指导与参考·指导性案例》2014年第2辑（总第58辑），第121页到第124页《债务清偿期届满后当事间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》（作者：夏正芳、潘军锋，江苏高院；仲伟珩，最高院民一庭）一文中，就债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定的问题上，给出的意见是：债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转�手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。据此，上诉人与被上诉人于2005年签订的以地抵债《协议书》虽经生效判决确认，但由于上诉人与被上诉人至今未办理物权转移手续，故以地抵债尚未成立，被上诉人不得要求继续履行抵债协议，人民法院应驳回其诉讼请求。
被上诉人和昇公司口头答辩称：一审判决书认定事实清楚，法律适用正确。一、上诉人的主张没有任何事实依据。上诉人主张上诉人与被上诉人之间签订的抵债合同无效，已经一审、二审及再审，均被二审法院及省高院驳回。现上诉人在没有任何事实依据的情况下，主张解除，被上诉人认为上诉人属于恶意拒绝履行合同的表现。二、上诉人主张的法律依据，仅是一个学术文件，且是2014年的文章，并非法律文书。双方签订的协议书及合同履行是十多年前的。因此，用文章代替法律文书，是上诉人对法律理解错误。综上，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
第三人开发区管委会口头答辩称：对一审认定的事实没有意见，但对于判决要求我方协助有异议，事实上，我方没有协助义务。因此，第三人请求法院依法裁决。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系建设用地使用权转让合同纠纷。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人于2005年8月12日签订的《协议书》是否应予解除。
第一、涉案土地来源于上诉人与开发区管委会签订的《清远经济开发区土地出让以地抵款协议书》，该抵款协议是开发区管委会为抵偿欠款，作为土地使用权出让�，与受让方上诉人签订的。双方在协议中明确约定开发区管委会将涉案土地抵偿欠上诉人的借款本息，向上诉人开具出让地价款收据，明确土地使用期限为50年及以后转让该用地时的操作方法等。虽然该协议内的土地当时为“已征用未出让”土地，但根据双方签订的抵款协议约定，开发区管委会将涉案土地以抵顶欠款的方式转让给上诉人时，涉案土地不再是“已征用未出让土地”。故上诉人提出涉案土地是“已征用未出让”的上诉理由理据不足，本院不予采纳。第二、上诉人与被上诉人签订《协议书》，约定上诉人以9号、11号及12号土地抵偿被上诉人的欠款，其性质为土地使用权转让协议。开发区管委会亦按照抵款协议书及协议的约定将其中的11号、12号土地的土地规划红线图转移登记在陈桂和的名下，被上诉人现已取得9号土地的国有土地使用权证，且上诉人曾向�上诉人发出催款通知，被上诉人按协议的约定支付了转让款。鉴于三方当事人已按约定履行了部分义务，9号土地已经取得国有土地使用权证，涉案的三块土地的性质、办证过程及手续相同。可见，该《协议书》并非不可履行。故上诉人提出《协议书》不符合《中华人民共和国合同法》第九十四的规定，应予以解除的上诉理由理据不足，本院不予采纳。第三、虽然开发区管委会曾向上诉人发出《关于转让未开发用地问题的复函》表明，“上诉人在未取得国土资源局合法的国土证的情况下，将土地抵债给被上诉人，不符合法律规定，及开发区管委会没有土地管理权，出具的红线图及规划要点只是提出规划方面，不能代表一级政府的意见，无权批准你司转让上述土地”。如前一、二所述，鉴于开发区管委会已将11号、12号土地的红线图变更到陈桂和的名下，而相同情况的9号土地已办理了国有土地使用权的变更手续，且三方当事人及有关部门对此并未提出异议，同时，广东省高级人民法院（2012）粤高法审监民提字第131号民事判决书亦确定《协议书》合法有效，现上诉人并无举证证明涉案的11号、12号土地存在不能办理国有土地使用权变更的情形，据此，上诉人认为开发区管委会无土地管理权及不同意上诉人转让土地的上诉理由，理据不足，本院不予采纳。同样，开发区管委会有义务协助被上诉人办理涉案土地的国有土地使用权证。第四、对于上诉人提出涉案土地未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或确认所抵之物所有权归其所有，人民法院应驳回其诉讼请求的上诉理由。经查，上诉人将涉案的11号、12号土地抵偿欠被上诉人的工程时，涉案土地仍登记在开发区管委会的名下，故上诉人并�是涉案土地的所有权人。鉴于开发区管委会依据《清远经济开发区土地出让以地抵款协议书》的约定，已按上诉人的要求将涉案土地的用地规划红线图变更登记到陈桂和名下，上诉人与被上诉人签订的协议书已在实际履行当中，故上诉人依据上述意见主张解除与被上诉人签订《协议书》的上诉理由理据不足，本院不予采纳。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人清远通业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 巢忠文
代理审判员 何 燕
代理审判员 何昭敏
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 冯敏静
附相关法律法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。