上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终688号
上诉人（原审被告）：吴碧韵，女，1986年6月2日出生，汉族，户籍地上海市宝山区。
委托诉讼代理人：王敏（吴碧韵之夫），住上海市宝山区。
委托诉讼代理人：郑威波，北京市世纪（上海）律师事务所律师。
被上诉人：周凌云，男，1949年8月8日出生，汉族，住上海市闵行区。
被上诉人：孙素珍，女，1955年8月3日出生，汉族，住上海市闵行区。
上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：周文革，北京市京大（上海）律师事务所律师。
上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：王惠雄，上海市和平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马世明，男，1984年10月5日出生，汉族，户籍地安徽省宿州市萧县，现住上海市闵行区。
原审第三人：沈宇凡，男，1965年2月5日出生，汉族，户籍地上海市黄浦区。
委托诉讼代理人：张根旺，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张苗，北京大成（上海）律师事务所律师。
上诉人吴碧韵因与被上诉人周某、马世明，原审第三人沈宇凡房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民五（民）初字第2382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案，依法组成合议庭，依法追加周某（于2016年12月2日死亡）的法定继承人周凌云、孙素珍（系周某父母）为本案的被上诉人，进行了审理。本案现已审理终结。
吴碧韵上诉请求：撤销原审判决，改判驳回周某原审诉讼请求，确认上海市闵行区XX路XX号XX室房屋（以下简称系争房屋）的买卖合同有效，本案一、二审诉讼费由周凌云、孙素珍承担。事实与理由：1、上诉人吴碧韵有理由相信马世明系周某的代理人，有权代理周某处分房屋；2、由于不是周某本人亲自办理出售房屋事宜，要求先过户后付款，系正常的买房行为；3、在办理完毕过户手续后上诉人吴碧韵与马世明签署的《补充协议》约定了基本违约责任，符合一般交易习惯；4、马世明经常作为他人的代理人出售他人房屋，从而出现的记忆混乱、错误是正常的现象；5、95万是该房屋的客观价格。
被上诉人周凌云、孙素珍辩称，系争房屋的买卖合同无效。交易方式明显不合常理，交易价格低于市场价格30%以上。
被上诉人马世明辩称，马世明具有代理权，系争房屋的买卖合同有效。
原审第三人沈宇凡述称，设立抵押时系争房屋的产权人是上诉人，请求保护抵押权。
2015年10月，周某向一审法院起诉请求：1.确认周某与吴碧韵就上海市闵行区XX路XX号XX室房屋签订的《上海市房地产买卖合同》无效；2.判令将上海市闵行区XX路XX号XX室房屋恢复登记至周某名下。诉讼过程中，周某申请追加被告，并变更诉讼请求为：1.确认马世明以周某的名义与吴碧韵就上海市闵行区XX路XX号XX室房屋签订的《上海市房地产买卖合同》无效；2.判令马世明返还购房款人民币95万元；3.判令将上海市闵行区XX路XX号XX室房屋恢复登记至周某名下。后周某放弃第2、3项诉讼请求，不要求法院在本案中处理合同无效的后果。
一审法院认定事实：2009年9月3日，周某与上海XX集团）有限公司签订《上海市公有住房出售合同》，购买坐落于上海市闵行区七宝镇XX路XX号XX室的公房。2009年9月16日，系争房屋登记为周某所有。
周某与韩某于2013年12月11日结婚2013年12月17日，周某（甲方）与谈俊（乙方）签订《房地产抵押借款合同》，约定甲方向乙方借款35万元，借款期限自2013年12月17日至2014年3月16日。甲方以系争房屋做抵押，担保范围为合同项下的借款本金及利息，双方约定房产权利价值为80万元。签约后，双方共同申请办理了抵押权登记。
2014年3月18日，洪程（甲方）与韩某、周某（乙方）签订《借款合同》，约定乙方向甲方借款55万元，借款期限自2014年3月19日至2014年5月18日，借款利率为每月1.8%，逾期还款的，除利息外，每日计收借款金额的0.05%作为违约金。
同日，洪程（甲方）与周某（乙方）签订《抵押合同》，约定乙方将系争房屋抵押给甲方，作为上述《借款合同》项下借款人相关义务的担保。双方协议确定抵押房产价值为95万元，并注明系争房屋有抵押，本次抵押为剩余价值抵押。
同日，韩某、周某向马世明出具《委托书》，委托事项为出售周某名下的系争房屋，委托期限为2014年5月19日至2015年5月18日，委托权限为“全权办理下列附录中所列全部事宜”。韩某、周某在委托人处签名。签名下方为附录，就委托权限具体表述为：代为签订定金协议、房地产买卖合同及变更、解除协议；代为办理网上登记备案及撤销事宜;代为办理房地产转移登记，签署交易中心相关文件；代为收取房价款，开具收款凭证等14项内容。
同日，上海市东方公证处出具（2014）沪东证字第10447号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，对上述《借款合同》进行公证并赋予该合同强制执行效力；出具（2014）沪东证字第10448号《公证书》，对上述《抵押合同》进行公证；出具（2014）沪东证字第10449号《公证书》，对上述《委托书》进行公证。
办理《委托书》的公证手续时，马世明不在现场。
2015年1月9日，马世明代表周某（甲方）与吴碧韵（乙方）签订《上海市房地产买卖合同》，约定乙方购买甲方所有的系争房屋，房屋建筑面积49.80平方米，转让价款共计95万元，双方于2015年4月9日前向房地产交易中心申请办理转让过户手续。该合同关于房屋验收交接日期、逾期付款违约责任、逾期交房违约责任、合同生效日期等条款，应由当事人自行约定填写处均为空白；确定付款方式、付款期限的付款协议（附件三）全部为空白。甲方落款处由马世明签署“马世明代周某”，乙方落款处由吴碧韵签名。
2015年2月9日，马世明、吴碧韵申请办理系争房屋的过户登记，转让人落款处由马世明签署“马世明代周某”，受让人落款处由吴碧韵签名。
同日，吴碧韵通过中国建设银行账户向马世明转账20万元；次日转账60万元；2015年2月12日转账15万元。马世明将上述购房款转交给洪程。
谈俊、洪程的抵押权登记注销后，系争房屋于2015年2月17日过户登记为吴碧韵所有。
为查清上述《上海市房地产买卖合同》签约、履约的经过，法院分别向吴碧韵、马某进行隔离询问。
吴碧韵及其委托代理人王敏陈述称：吴碧韵与王敏系夫妻关系，王敏通过朋友介绍认识马世明等人。关于看房和协商买卖房屋一节，由马世明带领王敏实地看房，马世明持有系争房屋的钥匙，并向其出示《委托书》及《公证书》等书面材料，并告知其因产权人无法还清欠款故将房屋出售。看房后，双方至马世明办公室协商购房事宜，双方对于交房等事宜没有多谈，王敏认为先过户再付款已经能够使其避免风险。其后，王敏还单独前往小区查看，周围居民说房屋可能拆迁，房屋价格并不合算，但其考虑到系争房屋附近有小学，觉得95万的价格可以接受。关于签约一节，由吴碧韵与马世明在房地产交易中心直接网签《上海市房地产买卖合同》，由于双方直接在窗口打印网签合同，没有中介介入，故很多合同条款的空白处没有填写。后双方又去马世明公司签订《补充协议》。关于付款一节，由吴碧韵分批转账给马世明，第一笔通过手机银行转账，后面两笔通过银行柜台转账。签约当日，王敏在上班。其并未参与付款等事宜。
马世明陈述称：关于周某委托其出售房屋一节，其不认识周某，但认识韩某。其不是出借人，故不是由其本人出面与周某等协商授权委托事宜，签订《委托书》并办理公证手续当日，其不在现场。签订《借款合同》《抵押合同》时，已告知对方不能还款就按照“设定价格”出售其房屋。“设定价格”是指合同约定的95万元。借款期限到期后，出借人和其都联系不上周某、韩某，故未与周某协商过房屋出售价格，95万元的交易价格系洪程指定，也曾前往房地产交易中心核过房价。关于看房和协商买卖房屋一节，由马世明带领王敏实地看房，并告知王敏产权人借债的事宜。看房后，双方至王敏办公室协商购房事宜（王敏办公室在曲阳路附近，马世明办公室在淮海中路附近）。关于签约一节，由吴碧韵与马世明在房地产交易中心直接网签《上海市房地产买卖合同》，签完合同、审税完毕双方就各自离开，未签订其他协议，双方谈好过户当日分两笔支付95万元购房款。后经吴碧韵的委托代理人郑威波提醒，马世明又称双方签订过《补充协议》。关于付款一节，马世明称过户当日，吴碧韵一直与其在一起，其收到王敏转来的全部房款，因此放心与对方办理过户手续。进一步追问时，马世明又称购房款分两笔转账，具体是否过户当日全部收到记不清楚，但两笔转账的时间间隔很短。
诉讼中，马世明确认洪程系其妹婿。
另查明，吴碧韵取得房屋产权后，吴碧韵、王敏与沈宇凡签订《房地产借款抵押合同》，约定吴碧韵、王敏向沈宇凡借款85万元，并将系争房屋抵押给沈宇凡，作为借款的担保，双方约定抵押物价值为145万元。双方办理了《具有强制执行效力的债权文书公证书》并进行了抵押权登记。
再查明，关于系争房屋价格，前述周某与谈俊签订之《房地产抵押借款合同》、周某与洪程签订之《抵押合同》及吴碧韵、王敏与沈宇凡签订之《房地产抵押借款合同》中分别确定抵押物价值为80万元、95万元、145万元，吴碧韵提供了税务机关于办理过户手续当日开具的《税收缴款书》，显示系争房屋的计税金额为1,025,880元；搜房网的查询结果显示系争房屋所在的青南小区附近商圈2015年1月成交均价为每平方米27,126元；链家网的查询结果显示系争房屋所在的七宝地区2014年12月二手房成交均价为每平方米28,058.70元。周某提供了上海XX有限公司出具的《上海市国有土地上居住房屋协议置换评估分户报告》，显示系争房屋于2014年1月19日的估价为每平方米35,805元。
一审法院认为，本案争议焦点为：第一，周某委托马世明出售系争房屋的授权是否合法、有效，马世明能否据此取得代理权。第二，如果马世明没有代理权、其以周某的名义与吴碧韵就系争房屋签订《上海市房地产买卖合同》，是否构成表见代理。即，本案有无使吴碧韵相信马世明具有代理权的事实或者理由，以及吴碧韵作为相对人是否善意。
针对第一项争议焦点，作为完全民事行为能力人，在公证机关签署《委托书》时，理应尽合理的注意义务，并知晓自己的行为产生的法律后果，因此，经公证的《委托书》通常具有较高的证明效力。但综合考虑本案事实，法院认为，要求周某在签订《借款合同》《抵押合同》的同时，委托马世明出售系争房屋，系以合法形式掩盖设立流押条款的非法目的，故该授权行为无效。理由如下：《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》及其司法解释均规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，是为禁止流押的规定。其立法目的是为了体现民法的公平、等价有偿原则，避免债务人为情势所迫，提供价值较高的抵押财产担保价值较小的债权，在担保物权实现时，债权人不但取得其债权所对应的价值，还额外获得抵押财产的剩余价值，损害抵押人和其他债权人的利益。在实践中，既存在典型的流押条款，也存在各种表现为合法形式的变体的流押条款。本案中，从委托的目的来看，洪程与韩某、周某之间的《借款合同》，洪程与周某之间的《抵押合同》，韩某、周某向马世明出具的《委托书》于同日签订、于同日办理公证手续，三者之间明显存在关联。马世明与周某互不相识，双方既未曾就委托事宜进行过协商，也未曾就房屋出售事宜发生过联系，马世明收取购房款后转交给洪程而非周某。上述委托授权显然并非为被代理人周某的利益设定。马世明称，签订《借款合同》《抵押合同》时已告知对方如不能还款就出售系争房屋，无论“告知对方”一节事实是否成立，从其陈述中可以推知，债权人要求周某、韩某签订《委托书》的目的系为取得系争房屋的处置权，以便于其不通过法律规定的折价、变卖、拍卖等形式，变通地实现抵押权。此外，从房屋的处置来看，流押条款区别于法定的担保物权实现方式，如折价、变卖、拍卖等，在于其剥夺了抵押人在债务履行期届满时，根据当时市场交易价格，通过公平议价的方式确定抵押财产价值，并收回剩余价值的权利。本案中，马世明代为出售系争房屋时，未与周某取得联系，也未与周某商议房屋售价，最终也未将购房款转交周某。综合考虑委托的内容和其实际履行的结果，此种脱离了被代理人控制的全权委托，使得周某在债务履行期届满时，已丧失对系争房屋的处置权、议价权和对剩余价值的取回权，其所有权被抵押权架空，实质上侵害了禁止流押条款所保护的法益。综上，法院认为该授权行为无效。
针对第二项争议焦点，马世明代为出售系争房屋时，向吴碧韵出示了周某的《委托书》及其《公证书》，仅就其外观而言，吴碧韵有理由相信马世明具有代理权。但综合考虑以下因素，法院难以认定吴碧韵的信赖出于善意：第一，房屋买卖作为个人和家庭一项重要的经济活动，一般都会慎重对待，但从马世明代周某与吴碧韵签订的《上海市房地产买卖合同》的形式和内容来看，除载明房屋坐落、面积、总价、过户日期外，对付款方式和付款期限、交接日期、逾期付款违约责任、逾期交房违约责任、合同生效日期等均未作书面约定，与一般交易习惯不符。第二，从签约、履约的细节来看，法院对吴碧韵、马世明进行隔离询问时，双方的陈述存在多处矛盾：对看房后双方商议购房事宜的地点，吴碧韵一方陈述在马世明公司商议，马世明陈述在吴碧韵丈夫王敏公司商议；对网签《上海市房地产买卖合同》后，双方是否进一步签订补充协议，吴碧韵一方陈述双方完成网签后，前往马世明公司签订了《补充协议》，马世明陈述双方直接离开房地产交易中心，并未签订其他协议；对购房款支付，吴碧韵一方陈述购房款分三笔支付，第一笔由吴碧韵通过手机银行转账，后两笔由吴碧韵在银行柜台转账，王敏未参与付款，且证据显示三笔转账分别在2015年2月9日、10日、12日三天完成。马世明陈述，过户当日，吴碧韵一直与其在一起，其收到王敏转来的全部房款，因此放心与对方办理过户手续。进一步追问时，马世明又称购房款分两笔转账，具体是否过户当日全部收到记不清楚，但两笔转账的时间间隔很短。双方对签约、履约过程中一些重要事项的表述均不一致，难以让法院相信双方的交易符合一般房屋买卖的常情。第三，从房屋的交易价格来看，《上海市房地产买卖合同》中约定的购房款为95万元。为确定系争房屋的市场交易价格，各方当事人提供了评估价格、挂牌价格、协议价格、计税价格等作为依据。法院认为系争房屋已由上海XX有限公司出具《上海市国有土地上居住房屋协议置换评估分户报告》，说明在协议置换中，系争房屋能够以评估价格1,783,089元（35,805元x49.80平方米）为基准获得相应补偿，该价格具有较高的可参考性。中介机构网站显示同地段、同区域房屋当时挂牌价格为每平方米27,000元至28,000元左右，以此推算49.80平方米的房屋挂牌价格在134万元至139万元左右，该价格具有一定的可参考性，但不同网站或中介机构挂牌价格差异较大，应考虑平均因素和偏离因素。吴碧韵主张市场上挂牌价格普遍高于实际成交价格，以及系争房屋由于面临拆迁所以交易价格应低于同地段、同区域其他房屋价格，没有合理解释和依据，法院不予采信。在各份抵押合同中对系争房屋的财产价值进行了约定，但该约定明显随着借款金额的变化而变化，可参考性不高。计税价格则主要应用于税务机关对房屋最低计税价格的管理。综上，系争房屋的成交价格95万元低于评估价格46%左右，也明显低于挂牌价格，法院认为其明显低于合理的交易价格，故难以认定马世明以周某名义与吴碧韵签约构成表见代理。
马世明没有代理权，也不构成表见代理，故马世明以周某名义与吴碧韵签订的《上海市房地产买卖合同》，对周某不发生法律效果，应认定为无效合同。判决：被告马世明以原告周某名义与被告吴碧韵于2015年1月9日就上海市闵行区XX路XX号XX室签订的《上海市房地产买卖合同》无效。案件受理费13,300元、保全费5,000元，两项合计18,300元，由被告吴碧韵、马世明负担，于本判决生效之日起十日内向原告周某支付。
二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，原审认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点有二：1、马世明是否具有代理周某出售房屋的权限；2、如果马世明的代理行为系无权代理，则吴碧韵是否是善意且无过失的相对人，其主张的表见代理是否成立。
关于争议焦点一。《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》及其司法解释均规定禁止流押。马世明称，签订《借款合同》、《抵押合同》时，已告知对方如不能还款就出售系争房屋。故周某授权马世明出售房屋的行为，目的系马世明为取得系争房屋的处置权，剥夺了抵押人在债务履行期届满时，根据当时市场交易价格，通过公平议价的方式确定抵押财产价值，并收回剩余价值的权利。系以合法形式掩盖设立流押条款的非法目的，故该授权行为无效。基于授权行为无效，则马世明的代理行为系无权代理。
关于争议焦点二。表见代理系基于保护交易安全目的对于无权代理中善意且无过失的相对人提供积极信赖保护的制度。所谓善意，指相对人不知代理人无代理权。所谓无过失，指相对人尽到了审慎的注意义务。本案的争议在于吴碧韵是否尽到了审慎的注意义务。从本案的事实看，吴碧韵未尽到审慎注意义务，其存在过失，理由如下：1、从马世明代周某与吴碧韵签订的《上海市房地产买卖合同》的形式和内容来看，除载明房屋坐落、面积、总价、过户日期外，对付款方式和付款期限、交接日期、逾期付款违约责任、逾期交房违约责任、合同生效日期等均未作书面约定，与一般交易习惯不符。吴碧韵认为，由于不是周某本人亲自办理出售房屋事宜，要求先过户后付款，系正常的买房行为。众所周知，在授权范围内代理人代理行为的法律效果归属于被代理人。被代理人不亲自办理交易，而由代理人为法律行为，是代理的正常情况。故吴碧韵以此为由认为先过户后付款是正常的买房行为，本院难以采信。2、在办理完毕过户手续后上诉人吴碧韵再与马世明签署的《补充协议》约定了基本违约责任，亦有违常理。约定违约责任目的在于保证合同相对人履行合同义务，吴碧韵签订合同目的在于取得房屋所有权，在对方履行过户义务之前吴碧韵不与周某约定违约责任以保障自己的合同权利，显然有违常理。3、关于签约、履约的细节，一审法院对吴碧韵、马世明进行隔离询问时，双方的陈述存在多处矛盾，对此一审法院已详尽表述，本院不再赘述。房款支付的数额较大，依常理一般当事人对支付的数额、时间、过程都比较慎重。如吴碧韵所述马世明“经常作为他人的代理人出售他人房屋”属实，则马世明更应了解收取房款的法律意义，故其更应慎重对待。4、一审法院认为确定系争房屋的价格参考了上海XX有限公司出具《上海市国有土地上居住房屋协议置换评估分户报告》及中介机构网站显示同地段、同区域房屋当时挂牌价格，故一审法院确认的该价格具有较高的可参考性。而吴碧韵主张系争房屋由于面临拆迁所以交易价格应低于同地段、同区域其他房屋价格，没有合理解释和依据，本院不予采信。
综上，马世明无代理权而为代理的行为系无权代理；吴碧韵在交易过程中未尽到审慎的注意义务存在过错，故不构成表见代理。吴碧韵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币13,300元，由上诉人吴碧韵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈懿欣
代理审判员 潘俊秀
审 判 员 翟从海
二〇一七年五月四日
书 记 员 王长鹏
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……