重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0105民初10360号原告：谢志文,男,汉族,1974年4月12日出生,住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：夏圣彬，重庆渝礼律师事务所律师。被告：史发明，男，汉族，1965年5月18日出生，住重庆市合川区。原告谢志文诉被告史发明民间借贷纠纷一案，本院于2016年10月18日立案后，依法适用普通程序，公开进行了审理。原告谢志文及其委托诉讼代理人夏圣彬到庭参加诉讼，被告史发明经本院公告送达起诉状副本及开庭传票，期间届满后未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。谢志文向本院提出诉讼请求：1.要求判令史发明偿还借款100万元，并自2015年5月16日起至付清之日止，以100万元为基数，按月利率3%支付利息；2.要求史发明支付律师代理费2万元。事实和理由：2015年春节期间，史发明向我借款，因为我和他是朋友，因此就将自己的卡给了史发明，由他自己去取款，他在取了40万元之后就把卡还给我了，但当时双方并没有签订借款合同。2015年5月15日，史发明又向我借款，将借款金额增加至100万元，我委托案外人向史发明转款60万元，加上之前的40万元现金，一共借款100万元，双方于当日签订了借款协议。约定借期为一个月，至2015年6月14日止，借款利率为月息3.14%。现借款期限早已届满，但史发明经多次催促后仍不还款。被告史发明未答辩。经审理查明，2015年5月15日，谢志文与史发明签订借款协议，约定史发明向谢志文借款100万元，借期为一个月，同年5月15日至同年6月14日止，借款利率为月息3.14%。借款的发放方式为协议生效后一日内，谢志文支付借款100万元，其中委托成都金渝贸易有限公司（以下简称金渝公司）支付60万元，另40万元为现金支付。协议还约定：1.如果史发明逾期归还借款本金，则借款利率调整为人民银行同期借款利率的四倍，自借款之日起算至本息付清之日止，另外，史发明还应按借款总额的30%支付逾期还款违约金；2.如果史发明逾期归还利息，则谢志文有权解除协议，史发明应立即归还借款本息，并按借款总额的30%支付违约金，史发明逾期付清前述款项的，应自逾期之日起，每日以借款总额为基数，按人民银行贷款利率的4倍计算逾期利息，谢志文同意继续履行协议的，则史发明还应自逾期之日起，每日按借款总额的万分之五计付违约金，直至当期利息归还之日。协议还约定若史发明逾期归还借款本息，则应承担谢志文实现债权所产生的费用，包括但不限于律师费、诉讼费、调查费、财产保全费、执行费、评估费、公告费、差旅费、复印费等。2015年5月15日，谢志文向重庆鑫茂幕墙装饰工程有限公司（以下简称鑫茂公司）出具委托借款支付书，载明谢志文就借款给史发明一事，委托鑫茂公司代为支付60万元给史发明。同日，鑫茂公司以银行转账的方式支付给史发明60万元。庭审中，对于利息，谢志文称虽然合同约定的月利率是3.14%，但其只主张按月利率3%计算。庭审中，谢志文称，双方在借款协议中约定由金渝公司代为支付60万元借款，但由于金渝公司的金额不足，在经过商量过后，谢志文就另行委托了鑫茂公司代为支付借款，并称鑫茂公司与史发明之间并无其他经济关系。史发明从借款后也从未支付过任何本金及利息。另查明，谢志文系鑫茂公司的法定代表人。谢志文于2016年7月4日向本院提出诉前财产保全的申请，并缴纳了财产保全费5000元。谢志文在本案中委托律师作为诉讼代理人，产生律师费5万元，但谢志文称其只主张2万元。庭审中，谢志文为了证明40万元现金部分的借款确实已经支付给史发明，还申请了证人兰永惠出庭作证。兰永惠称其是鑫茂公司的行政人员，谢志文是鑫茂公司的法定代表人，2015年春节期间，史发明找到谢志文借款，兰永惠称其当时正在和谢志文一起吃饭，看到谢志文把其个人的银行卡给了史发明，让史发明拿卡直接去取钱，但史发明实际有没有去取钱以及怎么取的就不清楚了，只知道史发明和谢志文于2015年5月20日补签了一份借款协议，后来鑫茂公司又转给了史发明60万元，其中有10万元是通过兰永惠的个人账户转的，兰永惠称虽然是其个人账户，但实际上都是公司在用，里面的钱也都是公司的钱，其与史发明之间并无其他经济关系。谢志文认可证人证言，称证人与史发明无利害关系，证言应当采信；对于证人陈述的通过证人的个人账户转账给史发明10万元，实际上并非本案的借款，而是谢志文与史发明于2015年5月20日另外签订的一份借款协议中产生的。庭审中，谢志文为了证明证人证言的真实性，还举示了电子银行回单，2015年5月20日借款协议，载明谢志文与史发明于2015年5月20日签订了一份借款协议，约定史发明向谢志文借款20万元，2015年6月16日、6月17日，兰永惠分别向史发明转账5万元，共计10万元。以上事实，有借款协议、电子银行回单、委托借款支付书、情况说明、委托代理合同、发票、民事裁定书等书面证据及证人证言、当事人陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证。本院认为，本案的审理焦点在于：1.谢志文实际向史发明借款的金额？2.史发明是否应当归还借款并利息及律师代理费等？第一，谢志文实际向史发明借款的金额？《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”谢志文举示的证据能证明其已经实际委托鑫茂公司向史发明支付借款60万元，虽然谢志文与史发明之间签订的借款协议载明借款金额为100万元，但对于另外的40万元，谢志文虽然称其把卡交给了史发明去取款，但并未举示合法有效的证据加以证明，证人证言也只是称其看到谢志文把卡交给了史发明，但史发明是否实际取款也不得而知；且谢志文称该40万元是史发明取款在先，补签借款协议在后，但借款协议中也并未载明该40万元已经先行支付，故依据现有证据无法证明谢志文已经实际履行了全部100万元的借款支付义务，只能确认其实际支付给史发明60万元借款。第二，史发明是否应当归还借款并利息及律师代理费？《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。”第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。”第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”史发明从借款至今从未归还过本金，也从未支付过利息，应当按照双方合同的约定归还本金并承担相应的利息。双方在合同中约定如果史发明逾期归还借款本金，则借款利率调整为人民银行同期借款利率的四倍，自借款之日起算至本息付清之日止，另外，史发明还应按借款总额的30%支付逾期还款违约金；如果史发明逾期归还利息，则谢志文有权解除协议，史发明应立即归还借款本息，并按借款总额的30%支付违约金，史发明逾期付清前述款项的，应自逾期之日起，每日以借款总额为基数，按人民银行贷款利率的4倍计算逾期利息，谢志文同意继续履行协议的，则史发明还应自逾期之日起，每日按借款总额的万分之五计付违约金，直至当期利息归还之日。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”双方在协议中约定的借期内利率和逾期利率均超过了年利率24%，故对于谢志文要求从2015年5月16日起至付清之日止，以100万元为基数，按月利率3%支付利息的诉讼请求，本院按从2015年5月16日起至付清之日止，以60万元为基数，按年利率24%计算予以支持。对于律师代理费，双方在合同中已经明确约定如果史发明逾期归还借款，则应承担谢志文由此产生的实现债权的费用，其中包括律师代理费。谢志文只主张史发明承担2万元，系处分其自身民事权利的行为，本院予以确认，因此对于谢志文要求史发明承担2万元律师代理费的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告史发明于本判决生效之日起三日内归还原告谢志文借款60万元，并自2015年5月16日起至付清之日止，以60万元为基数，按年利率24%支付利息。二、被告史发明于本判决生效之日起三日内支付原告谢志文律师代理费2万元。三、驳回原告谢志文其他诉讼请求。案件受理费13980元，财产保全费5000元，合计18980元，由原告谢志文负担7443元，被告史发明负担11537元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长 张 敬代理审判员 王 丹人民陪审员 谢育华二〇一七年四月二十七日书 记 员 贾 欢