湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂随州中民二终字第00089号
上诉人（原审原告）孙爱军，男，1969年4月8日出生，汉族，自由职业者。
上诉人（原审被告）胡立志，男，1983年8月29日出生，汉族，农民。
上诉人（原审被告）刘华东，男，1986年6月28日出生，汉族，农民。
上诉人（原审被告）刘海州，男，1962年8月10日出生，汉族，农民。
上诉人（原审被告）黄天家（曾用名黄新），男，1971年1月13日出生，汉族，农民。
上诉人胡立志、刘华东、刘海州、黄天家共同委托代理人钦世海（代理权限：代为取证，出庭参加诉讼，代为答辩，代收法律文书），随州市炎帝法律服务所法律工作者。
上诉人孙爱军因与上诉人胡立志、刘华东、刘海州、黄天家建设工程施工合同纠纷一案，不服随县人民法院（2013）鄂随县民初字第01098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月13日受理后，依法组成由审判员袁涛担任审判长，代理审判员李小辉、孙峻参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙爱军，上诉人胡立志、刘海洲及其委托代理人钦世海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告孙爱军诉称：2012年4月份，我在黄家庙村九组简寨沟修建水库一座，并请胡立志、刘华东、刘海州、黄天家用其挖机、铲车共同施工修建堤坝，我按要求付清工程款，胡立志、刘华东、刘海州、黄天家出具了相关收据，并出具保证书一份，承诺堤坝装不住水退还我的投资，并赔偿一切损失。可是工程完工后，在蓄水季节水已蓄满，不到半个月水被放干，四处渗漏，如同筛子，无法蓄水使用，导致我投放的5000余元鱼苗全部死亡。我多次与胡立志、刘华东、刘海州、黄天家交涉，要求维修，其均以种种理由推诿，诉请判令胡立志、刘华东、刘海州、黄天家退还修建水库堤坝款42000元，赔偿20000元损失，并承担全部诉讼费用。
原审被告胡立志、刘华东、刘海州、黄天家辩称：一、我四人与孙爱军之间系雇佣关系，孙爱军雇请我四人的铲车、挖掘机及两台农用翻斗车为其修堰堤，孙爱军指示我四人按其要求施工，并按每立方米6.5元的价格计算报酬，工程完工后，经孙爱军验收合格，支付工程款42000元。二、我四人出具的“保证书”系在受胁迫的情况下违背自己的真实意思签名，堰堤修好后，孙爱军提出让我四人写保证书，否则不支付工程款。2012年4月21日，由其妻子草拟一份保证书，让胡立志、黄天家以保证人身份签字，无奈之下，只有违心签字，该保证书系无效民事行为。三、孙爱军所依据的理由不能成立，属恶意诉讼，近三年当地所有水库水位都呈下降状态，村庄周围的小堰塘都干涸，孙爱军的水库怎么可能在蓄水季节装满水？四、我四人所修的堤坝，若遇雨季涨水，可以蓄水养殖，孙爱军若加固后善于管理，理应不会出现渗漏现象。
原审查明：2012年4月，孙爱军在唐县镇黄庙村九组简寨沟老堰塘基础上加高堰堤，扩建原有的堰塘，施工前未经勘测、设计。扩建工程由孙爱军找来的胡立志、刘华东、刘海州、黄天家自带工程设备在孙爱军现场监督下施工，所使用的工程设备为挖掘机、推土机（铲车），农用翻斗车。胡立志、刘华东、刘海州、黄天家之前有过合伙修筑堰堤的经验，但没有任何水利工程建设资质。施工的具体工序为：在原有堰堤基础上加宽、加高，心墙每50公分使用铲车碾压一次，心墙两边培的石渣土未经碾压。按照专家证人的意见，本案中所修建的堰堤两侧培土为石渣土，且未经碾压不合规范；心墙使用铲车碾压也不符合规范；中间的心墙虽看不见，但水位线稍低于老堰堤，证明堰堤新增建的部分未起到蓄水的作用，心墙存在渗漏的现象；正确的施工是心墙使用黄粘土，至少每50公分用专门的碾压机械碾压密实防止漏水，两边的培土也要碾压密实防止滑坡。
堰堤施工结束后，孙爱军支付给黄天家20000元，支付给刘海州12000元，支付给刘华东10000元，共计42000元。2012年4月21日，孙爱军在向黄天家支付第二笔工程款时，黄天家、胡立志在孙爱军找人书写的保证书上签字保证：胡立志、刘华东、刘海州、黄天家所修的堰堤不漏水，堤下不能放水，沁水不放水。否则免费维修，另付清堰堤款42000元。保证书书写形成后，空白处被人添加了“以前付42000元”及“如果堤装不住水，退还孙爱军84000元堤款，另赔偿一切损失！”的内容，该内容不是双方真实意思表示。另查明胡立志、刘华东、刘海州、黄天家系合伙建造堰堤。
原审法院认为：孙爱军将堰塘堤坝增高扩建的工程发包给未取得任何工程建设资质的胡立志、刘华东、刘海州、黄天家施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，双方的水利工程施工合同无效。孙爱军发包给胡立志、刘华东、刘海州、黄天家修建的堰塘堤坝虽未经验收，但经专家证实该堰塘堤坝修建的工序不合规范，不能达到蓄水的目的，认定堤坝不合格，造成的损失数额为堤坝的工程造价。造价根据收条及保证书上的合法内容，认定为42000元。因工程施工合同无效且工程质量不合格，造成的损失双方应当依法承担。孙爱军在黑屋湾水库防洪水位线的位置进行增高扩建堰塘堤坝的工程，未经勘测，设计，造成工程缺少了必要的环节而影响工程质量，对此具有过错。孙爱军在选任施工工程承包人时，明知胡立志、刘华东、刘海州、黄天家没有相关资质而将工程发包给其四人，具有选任不当的过错。孙爱军在施工中现场进行了监督，但未对施工质量严格控制，对此具有过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款的规定，因孙爱军对工程不合格具有上述的过错，应当承担损失的50%，即款21000元。胡立志、刘华东、刘海州、黄天家不具有水利工程施工资质而合伙为孙爱军建造堰塘堤坝，对造成工程不合格具有过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，应当共同承担损失的50%，即款21000元。因此，胡立志、刘华东、刘海州、黄天家应共同支付21000元给孙爱军。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、胡立志、刘华东、刘海州、黄天家于判决生效之日起五日内向孙爱军支付21000元；二、驳回孙爱军的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费675元、保全费640元，共计1315元，由孙爱军承担657.5元，胡立志、刘华东、刘海州、黄天家共同承担657.5元。
上诉人孙爱军不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人胡立志、刘华东、刘海州、黄天家出具的保证书是其真实意思的表示，合法有效。在其四人修建的堤坝完工结算时，由其四人出具了一份保证书，虽该保证书是别人代写，但内容经过其认可，签名和指印均属实。特别是堤坝的质量问题与保证书内容相互印证，充分证实该保证书的真实性、可信性，应当认定保证书有效。2、胡立志、刘华东、刘海州、黄天家修建的堤坝漏水、渗水，不能蓄水，存在严重的质量问题，其四人作为施工方对工程质量没有尽到责任和义务。但一审却认定上诉人在工程质量问题上也有过错。上诉人的堤坝只是民间普通的堤坝，不是勘测、设计选任资质的工程范围，更不是《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所调整的范畴。原审判决上诉人承担50%的过错责任，显失公平，堤坝的质量问题与上诉人无任何关系，所以胡立志、刘华东、刘海州、黄天家应当承担全部损失。请求二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人胡立志、刘华东、刘海州、黄天家亦不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、四上诉人与孙爱军系雇佣关系。双方之间没有签订任何具有法律效力的合同，只是对四上诉人的劳动报酬口头约定按土方6.5元／每立方结算。四上诉人的工作状态、施工方法均按孙爱军的现场指挥进行，符合“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动”。2、原审判决四上诉人承担“工程造价”42000元的50%损失于法无据。四上诉人按照孙爱军的指示修建堤坝，吃住极不方便，条件艰苦，投入人力物力，并自己出资购买机械耗油。工程完工后，孙爱军进行了验收，在四上诉人索要报酬时，孙爱军无理的提出要书写保证书，否则四上诉人就拿不到钱，四上诉人就按其要求无条件的服从，故42000元应当是四上诉人的劳动报酬，并非“工程造价”。孙爱军应当向四上诉人支付全部的劳动报酬。3、根据“谁主张，谁举证”的原则，孙爱军提交的证据均无法证明堤坝漏水、渗水的现象。近几年随州范围内降雨量少，农用灌溉、人畜饮水都困难，孙爱军的堰塘无水可存。四上诉人对原审法院邀请专家的身份不持异议，但其一人到现场，没有仪器勘测，没有取土检测，没有其他专家参与论证，仅凭推测，无任何可信度。请求二审法院依法撤销原判，驳回孙爱军的诉讼请求。
双方当事人二审期间均未提交新的证据。
经审理查明：原审判决认定事实属实。上诉人孙爱军在二审期间向本院提出申请，要求对其因堤坝漏水、渗水的质量问题，导致其饲养天鹅的损失进行评估。
本院认为：上诉人孙爱军将其堤坝的工程交与上诉人胡立志、刘华东、刘海州、黄天家修建，在工程完工后，上诉人胡立志、刘华东、刘海州、黄天家向上诉人孙爱军承诺保证堤坝不漏水、渗水，故上诉人胡立志、刘华东、刘海州、黄天家上诉称双方系雇佣关系的理由不能成立，双方应为建筑工程施工合同关系，作为施工方的胡立志、刘华东、刘海州、黄天家应当对其修建的堤坝的工程质量承担责任。上诉人胡立志、刘华东、刘海州、黄天家在黑屋湾水库防洪水位线的位置进行增高扩建堰塘堤坝的工程，未经勘测，设计，造成工程缺少了必要的环节而影响工程质量，对此具有过错。上诉人孙爱军在选任施工工程承包人时，明知上诉人胡立志、刘华东、刘海州、黄天家没有相关资质而将工程发包给其四人，亦存在过错。上诉人胡立志、刘华东、刘海州、黄天家称向上诉人孙爱军出具的保证书是在受胁迫的情况下出具的，但没有提交相关证据予以证实。上诉人胡立志、刘华东、刘海州、黄天家修建的堤坝经随县水利局总工程师陈新现场查勘后，存在漏水现象。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”原审法院依照该规定，通知水利专家作出勘察意见符合法律规定，应予采信。《建设工程质量管理条例》第三十二条：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的应予支持。”上诉人胡立志、刘华东、刘海州、黄天家拒绝对堤坝进行修理，原审法院根据上诉人孙爱军返还堤坝工程款的诉讼请求，酌定上诉人孙爱军减少支付堤坝工程款50%，即21000元，符合法律规定。现上诉人孙爱军已支付上诉人胡立志、刘华东、刘海州、黄天家42000元，故上诉人胡立志、刘华东、刘海州、黄天家应当返还上诉人孙爱军堤坝工程款21000元。上诉人孙爱军二审期间提出申请，要求对因上诉人胡立志、刘华东、刘海州、黄天家修建的堤坝工程质量不合格而给其饲养天鹅造成的损失进行鉴定，因上诉人孙爱军在一审审理期间未提出此诉讼请求，且也没有提交相关的证据证实，故对上诉人孙爱军的鉴定申请，本院不予准许。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《建设工程质量管理条例》第三十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1175元，由上诉人孙爱军负担587.5元，由上诉人胡立志、刘华东、刘海州、黄天家负担587.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 涛
代理审判员 李小辉
代理审判员 孙 峻
二〇一四年八月十八日
书 记 员 石继武