内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内05民终199号
上诉人（原审原告）：修某，女，现住址内蒙古通辽市。
上诉人（原审原告）：张某1，男，现住址同上。
法定代理人：修某，女，现住内蒙古通辽市，系张某1母亲。
委托诉讼代理人：郎偲，内蒙古科斌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张振芳，男，现住址内蒙古通辽市。
委托诉讼代理人：王丽侠，内蒙古大尚律师事务所律师。
一审第三人张振義，男，现住址内蒙古通辽市。
上诉人修某、张某1与被上诉人张振芳，一审第三人张振義土地承包经营权纠纷一案，前由奈曼旗人民法院作出(2016)内0525民初4445号民事判决，原告修某、张某1不服，向本院提起上诉。本院于2017年01月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
修某、张某1的上诉请求：1、撤销奈曼旗人民法院（2016）内0525民初4445号民事判决书，依法判令被上诉人返还二上诉人的沼地60亩；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定的事实不清、证据不足。1995年01月01日张某某（已去世）承包原奈曼旗某某苏木某某嘎查荒沼680亩，与奈曼旗某某苏木签订了合同。2004年张某某找当时奈曼旗某某苏木政府干部荆某某给三个儿子家作分地协议，张某某的长子张振羲、次子张振芳、三子张某3（当时已经去世）的妻子修某三方到场，约定承包的680亩沼地三家均分，每家227亩地，现在分地协议在被上诉人张振芳处。在三子张某3去世前，老人张某某一直跟张某3一起居住。一审认定张某某2006年从上诉人修某处抽回60亩土地作为养老地是认定事实错误。首先，修某并不知道有养老协议，对内容也不知情。另外，60亩地在2004年至2006年一直由上诉人修某耕种，从来也没有给付张某某，同时赡养老人是直系子女的事，当时上诉人的丈夫已经在2004年病故，面临抚养7岁的男孩，也就是本案的上诉人张某1和另一个未成年的女孩张某2（现已结婚），没有能力也没有义务抚养张某某。当老人张某某去世后，被上诉人张振芳欺负二上诉人，强制占有二上诉人沼地60亩，此60亩地现在紧挨着二上诉人的承包地西，地名为”坑底”，现在”坑底”总面积是170余亩均被被上诉人张振芳占有。丈夫张某3去世前就在此60亩地耕种七年左右，已经进行了垫底、平整土地等改良行为。2016年04月27日奈曼旗明仁苏木财政所依据1995年01月01日张某某承包沼地合同，向上诉人修某收承包费20000元，余款他年给付。被上诉人张振芳和第三人张振義的收费标准与二上诉人一样也是按照227亩地进行缴费的。二上诉人认为，当时沼地已经三家均分，二上诉人应得227亩地，同时二上诉人已经按照227亩地向发包方奈曼旗某某苏木进行了缴费，视为争议的60亩土地的真正所有权人。如果此60亩地是被上诉人的理应其向发包方奈曼旗某某苏木缴费。所以，被上诉人张振芳理应把强占的60亩地归还给二上诉人。为了维护法律的尊严和公民的合法权益，请求人民法院依法改判。
张振芳口头答辩，服从一审判决。
修某、张某1向一审法院起诉请求：被告返还二原告沼地67亩；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：1995年01月01日张某某承包原奈曼旗某某苏木某某嘎查荒沼680亩。2004年张某某找到当时奈曼旗某某苏木政府干部荆某某给三个儿子做分地协议，张某某长子张振義、次子张振芳、三子张某3妻子修某均到场。约定承包的680亩地三家均分，每家227亩。2006年张某某找到本村书记刘某某和村民王某某写了一份赡养协议书，约定从张振義、张振芳、修某的227亩地中每人抽出60亩作为张某某及张某4的养老地。以上事实有原、被告陈述及原、被告出示的证据在卷佐证，本院予以确认。
一审法院认为，采用合同书形式订立合同，在盖章或者签字之前当事人已经履行主要义务的，对方接受的，该合同成立。本案中原告修某以自己未在协议书上签字且不知协议书关于抽回60亩地的内容，认为被告侵犯其土地承包经营权，但是原告在明知被告多年耕种上述土地的情况下未对被告的耕种行为进行阻止。被告亦主张原告修某口头同意上述协议，并有本村时任村书记刘振东、前任村书记王凤仁证明原告修某确实口头同意上述协议。原告修某虽未在协议书上签字，但是已经履行主要义务，即将涉案60亩土地抽回并由被告耕种多年，被告亦接受，因此该协议成立。被告未侵犯原告的土地承包经营权。对于原告的主张本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定，判决如下：驳回二原告修某、张某1的诉讼请求。案件受理费50元，由二原告修某、张某1承担。
二审中修某、张某1对一审诉请的土地亩数变更60亩。对一审的证据补充质证意见如下：1、对张某某与张振芳、张某5签订的”协议书”，修某不在场，也不知情，该60亩土地并非修某个人所有，她和儿子张某1、女儿张某2共有，当时张某1、张某2未成年，修某不能单独处分。2、对村民王某某、刘某某、村委会的证实材料，他们不能猜测修某的心理活动，修某并未到场，而且他们也没有出庭作证，不能作为定案依据。被上诉人和第三人的质证意见与一审一致。本院认证为，张某某与张振芳、张振義签订的”协议书”未经土地使用权人修某、张某1、张某2同意，属无效合同，不能作为定案依据。村民王某某出庭作证证实签订合同时修某不在场；刘某某出庭证实协议是他书写，村委会的证实材料证明张振芳赡养老人事实，与本案无关联，本院不予采信。二审中上诉人修某、张某1围绕上诉请求依法提交了某某村2017年02月27日收取修某2017年227亩土地承包费3268.80元的收据，证明227亩土地（包括本案所涉60亩）承包经营权属于上诉人。张振芳质证意见，对收据的真实性没有异议，但不能证明227亩土地经营权属于上诉人，该土地是修某的公公因上诉人的丈夫去世，将该地分给修某。第三人质证意见与被上诉人一致。本院认证为，该证据来源合法，能够证明本案所涉60亩土地的经营权人为修某。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1995年01月01日张某某承包原奈曼旗某某苏木某某嘎查荒沼680亩。2004年修某丈夫张某3去世后，张某3父亲张某某找到当时奈曼旗某某苏木政府干部荆某某给三个儿子做分地协议，张某某长子张振義、次子张振芳、三子张某3妻子修某均到场。约定承包的680亩地三家均分，每家227亩，承包费各自承担，当事人对该事实均无异议。2005年张某某及张某4夫妇与被上诉人张振芳一起居住生活。2006年02月19日张某某找到本村书记刘某某和村民王某某写了一份赡养协议书，约定从张振義、张振芳、修某的227亩土地中每人抽出60亩作为张某某及张某4夫妇的养老地。该协议签订时修某不在场，也未签字。2006年04月14日张某某去世，2009年10月17日张某4去世。2017年02月27日某某村收取修某2017年227亩土地承包费3268.80元。
本院认为，上诉人修某与被上诉人张振芳，第三人张振義对父亲通过原某某苏木干部荆某某将自己承包的沼地680亩分别分给张振芳、张振義、修某227亩的事实双方均认可，不违反法律法规的规定，应按所得到的亩数各自经营管理。被上诉人张振芳以赡养父母为由抢占上诉人60亩土地没有事实和法律依据。2006年02月19日刘某某和村民王某某代写的赡养协议书，约定从张振義、张振芳、修某的227亩土地中每人抽出60亩作为张某某及张某4夫妇的养老地。该协议签订时修某不在场，也未签字，事后也未追认。赡养老人与土地承包是两个法律关系。即使两个老人活着时，上诉人同意以地养老，现在两个老人都已去世，再不返还土地没有依据。如果被上诉人认为其承担赡养费等过多，可以另行向其他义务人主张共同分担，直接以土地抵偿不合适。这不仅涉及土地价格问题，还涉及上诉人修某、张某1应该不应该承担赡养义务及承担多少问题。一审法院以刘某某和村民王某某的证词来认定修某认可该协议，不符合证据规则，定案依据不充分，应予纠正。假如修某同意，该协议也不能作为定案依据，因为该60亩土地是当时修某家庭成员共有（其中有儿子上诉人张某1、女儿张某2），修某无权处分。因此，上诉人修某、张某1要求被上诉人张振芳返还60亩土地的上诉请求证据充分，理由成立。
综上所述，综上所述，修某、张某1的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、撤销奈曼旗人民法院作出(2016)内0525民初4445号民事判决；
二、被上诉人张振芳返还上诉人修某、张某160亩土地。
一、二审案件受理费100元，由被上诉人张振芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 永 胜
审 判 员 额尔敦仓
代理审判员 白 丽
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 徐 健