广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）珠中法刑一终字第148号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨远贵，男，汉族，初中文化，户籍地重庆市大足区，身份证号码×××8899。因犯抢劫罪于2008年6月2日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元，2010年4月8日刑满释放。因本案于2013年11月19日被羁押并被刑事拘留，同年12月19日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
上诉人（原审被告人）周榆岳，男，汉族，小学文化，户籍地重庆市荣昌县，身份证号码×××3997。因犯故意伤害罪被四川省会理县人民法院判处有期徒刑五年六个月，2006年10月21日刑满释放。因犯故意伤害罪于2008年4月14日被原审法院判处有期徒刑五年，2011年11月4日刑满释放。因本案于2013年11月19日被羁押并被刑事拘留，同年12月19日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人朱某，男，汉族，初中文化，户籍地湖南省澧县，身份证号码×××2437。因犯寻衅滋事罪于2007年5月24日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年，2007年7月9日刑满释放。因本案于2013年12月9日被取保候审。
原审被告人刘某，男，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市香洲区，身份证号码×××4213。因本案于2013年11月19日被羁押并被刑事拘留，同年12月19日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人刘某、杨远贵、周榆岳、朱某犯故意伤害罪一案，于2014年8月31日作出（2014）珠香法刑初字第1179号刑事判决。原审被告人杨远贵、周榆岳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派检察员崔蕾出庭履行职务，上诉人杨远贵、周榆岳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年9月6日凌晨零时许，原审被告人朱某在珠海市香洲区前山明珠南路音乐前线KTV三楼电梯口，因被酒后的被害人曾某（另案处理）无故拍打肩膀，与曾某发生争吵。随后，朱某打电话叫原审被告人周榆岳、杨远贵等人准备教训曾某。周榆岳、杨远贵接到朱某电话后，赶到前山音乐前线门口时，刚好遇见曾某等人，双方发生争吵并互相斗殴。其间，曾某先拿凳子去打杨远贵，杨远贵、周榆岳被打后，分别拿防盗锁、伸缩棍回打曾某等人，并打电话通知朱某等人。朱某接到电话后从音乐前线333房内拿着酒瓶并伙同手持切蛋糕刀的刘光耀、持凳子的刘某等人赶到音乐前线门口参与殴打。打斗中，致曾某、原审被告人朱某受伤。经鉴定，曾某、原审被告人朱某所受损伤均为重伤。
2013年11月19日，原审被告人刘某、杨远贵、周榆岳被公安机关抓获归案；同年12月9日，原审被告人朱某到公安机关投案。
另查明，在原审阶段，原审被告人刘某、杨远贵、周榆岳、朱某与曾某达成和解协议，一次性赔偿曾某经济损失共计人民币9万元，并得到曾某的谅解。
上述事实，原审被告人刘某、杨远贵、周榆岳、朱某在开庭审理过程中无异议，且有曾某的证言及辩认笔录，证人林某、李某甲、李某乙、黄某、邓某、余某的证言及辨认笔录，抓获经过，通话记录，户籍证明，刑事判决书及释放证明，法医学人体损伤程度鉴定书及补充鉴定书，现场照片，情况说明等书证材料，和解协议书、收据及谅解书，四原审被告人在公安侦查阶段的供述等证据证实。
依据以上事实和证据，原审法院认为原审被告人刘某、杨远贵、周榆岳、朱某伙同他人，持械故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为均构成故意伤害罪。原审被告人杨远贵、周榆岳是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人朱某有犯罪前科，予以从重处罚。四原审被告人归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人朱某主动投案，酌情从轻处罚。四原审被告人积极赔偿被害人的经济损失，并得到被害人的谅解，酌情可以从轻处罚。曾某对案发有过错，对四原审被告人可以酌情从轻处罚。根据原审被告人刘某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，作出如下判决：一、原审被告人刘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；二、原审被告人杨远贵犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；三、原审被告人周榆岳犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；四、原审被告人朱某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
原审被告人杨远贵上诉称，在打斗中其没有持刀，曾某的伤非其所致，其不是主犯；是对方先对其殴打的情况下其才动手的。其行为不构成故意伤害罪，应构成寻衅滋事罪。原判量刑过重，请求二审依法改判。
原审被告人周榆岳上诉称，对方动手在先；曾某的伤非其所致；其带伸缩棍是用于自卫；其已经赔偿了对方部分经济损失。原判量刑过重，请求二审依法改判，对其减轻处罚。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分。本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。
关于本案的定性问题。经查，上诉人杨远贵、周榆岳起初与朱某等人在音乐前线KTV包房内喝酒，后二人出去吃宵夜。后朱某打电话给周榆岳称有人对其挑衅，并让杨远贵、周榆岳过来。杨远贵、周榆岳骑摩托车过来，在KTV门口刚好曾某下楼。曾某等人过来质问杨远贵、周榆岳，后双方发生争执并殴打起来。其中杨远贵、周榆岳分别持防盗锁、伸缩棍与对方殴斗。在打斗中，曾某被人用刀刺伤。综合以上事实，上诉人杨远贵、周榆岳持械并伙同多人与对方在公众场所聚众斗殴，双方均系多人持械参与殴斗，从各上诉人、原审被告人的主客观方面分析，其行为更符合聚众斗殴罪的构成要件，应认定为聚众斗殴罪。原判定性错误，予以纠正。虽然本案中，致对方的曾某重伤，但由于非本案上诉人和原审被告人直接所致，所以均不予转化成故意伤害罪，而仍以聚众斗殴罪定罪处罚。直接上诉人杨远贵就本案定性所提上诉理由部分成立，予以支持。
关于两上诉人所提对方动手在先以及曾某的伤非其所致的上诉理由，经二审播放案发现场的监控录像并结合其他证据，足以证实确系对方先动手，曾某的伤非其所致。两上诉人的相关上诉理由成立，予以支持。但其二人均持械积极参与殴斗，是主犯。上诉人杨远贵所提其不是主犯的上诉理由不成立，不予支持。
本院认为，上诉人杨远贵、周榆岳和原审被告人刘某、朱某持械聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。各上诉人、原审被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分。原判认定各上诉人、原审被告人犯故意伤害罪不当，应予以纠正。上诉人杨远贵、周榆岳是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人朱某有犯罪前科，酌情从重处罚。各上诉人和原审被告人归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人朱某主动投案，酌情从轻处罚。根据原审被告人刘某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、撤销珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法刑初字第1179号刑事判决中对原审被告人杨远贵、周榆岳、刘某、朱某的定罪及处罚；
二、上诉人杨远贵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月19日起至2017年5月18日止。）
三、上诉人周榆岳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月19日起至2017年5月18日止。）
四、原审被告人朱某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。）
五、原审被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓琦
代理审判员 侯静晶
代理审判员 邹 勇
二〇一四年十二月十日
书 记 员 赵璐芝
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
理由福曾经供述过该宗犯罪事实，买毒人员吴添华证实，原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。