黑龙江省林区中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黑75刑终5号
原公诉机关黑龙江省方正林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁田野，男，汉族，1975年3月15日出生于黑龙江省桦南县。2016年10月11日因涉嫌犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪被刑事拘留，同年11月8日被逮捕，2017年1月24日被取保候审，2017年12月14日被方正林区基层法院决定逮捕，同日由公安机关执行。现羁押于黑龙江省方正林业地区看守所。
辩护人李方双，黑龙江郝雅枫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋宝强，男，汉族，1971年10月31日出生于黑龙江省双鸭山林业局。2016年9月29日因涉嫌犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪被刑事拘留，同年10月18日被逮捕，2017年1月24日被取保候审，2017年12月14日被方正林区基层法院决定逮捕，同日由公安机关执行。现羁押于黑龙江省方正林业地区看守所。
辩护人耿亚军，黑龙江诺成律师事务所律师。
方正林区基层法院审理黑龙江省方正林区人民检察院指控原审被告人丁田野、蒋宝强犯非法采伐国家重点保护植物罪一案，于2017年12月12日作出（2017）黑7504刑初5号刑事判决。原审被告人丁田野、蒋宝强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人并听取检察机关、辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定，被告人丁田野、蒋宝强为响应黑龙江省双鸭山林业局的号召，在七一林场施业区与他人合伙成立了七一林场营林产业园。2014年4月，七一林场营林产业园开始实施采挖和栽种工作。在丁田野的安排下，蒋宝强负责具体工作。在采挖过程中，二人任由采挖人员非法在七一林场施业区4、5、17、63林班内多次采挖水曲柳共计125株，栽种到七一林场营林产业园内。经鉴定，采挖的水曲柳均为国家重点保护植物。2016年9月29日，被告人蒋宝强到案。2016年10月11日，被告人丁田野投案自首，并如实供述了主要犯罪事实。
一审法院认定上述事实的证据有：户籍证明及现实表现证明；国家重点保护野生植物名录、国家林业局文件、情况说明；黑龙江省专员办关于林木采伐有关问题的复函；七一林场关于林班说明；重点国有林区林木采伐许可证及情况说明；黑龙江省双鸭山林业局营林处及森林资源管理科说明；调查设计资料；在逃人员登记表、撤销表；归案、办案情况说明；证人张某某、李某、于某某、王某、李某某、陈某某、常某、张某某1、柳某某、李某某1、孙某某、吴某某、窦某某、高某某、孙某某1、林某某、胡某某的证言；被告人丁田野、蒋宝强的供述和辩解；鉴定意见；现场勘验笔录等。
方正林区基层法院认为，被告人丁田野、蒋宝强非法采伐国家重点保护植物水曲柳，其行为侵犯了国家对植物资源保护的管理制度，已构成非法采伐国家重点保护植物罪。本案非法采伐数量125株，系情节严重。本案系共同犯罪，在犯罪中作用相同，不区分主从犯。丁田野自动投案，并如实供述了主要犯罪事实，虽对行为性质辩解，但不影响自首的成立，系自首，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条；《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一项的规定，认定被告人丁田野犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金人民币七万元；被告人蒋宝强犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币七万元；对本案125株水曲柳予以追缴，返还给黑龙江省双鸭山林业局。
上诉人丁田野、蒋宝强以一审判决认定其犯非法采伐国家重点保护植物罪事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑过重为理由，提出上诉。
丁田野的辩护人提出的辩护意见是：丁田野没有授意并放任雇佣人员采挖国家重点保护植物；一审法院认定丁田野非法采挖125株水曲柳证据不具有唯一性、排他性；一审法院认定丁田野非法采伐国家重点保护植物情节严重错误。
蒋宝强的辩护人提出的辩护意见是：蒋宝强的行为不符合非法采伐国家重点保护植物罪的构成要件，且不属于情节严重；蒋宝强被依法传唤后主动到公安机关交代全部案件事实，应视为自首。
黑龙江省人民检察院林区分院认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，丁田野、蒋宝强的上诉理由不成立。
经审理查明，2012年，黑龙江省双鸭山林业局决定将营林产业作为经济转型发展的重要产业之一，并多次召开工作会议，要求各林场领导班子带头建设绿化苗木基地。2014年春，上诉人丁田野、蒋宝强响应双鸭山林业局号召，与张某某、李某合伙成立七一林场营林产业园。期间，在未办理林木采伐许可证的情况下，蒋宝强按照丁田野的安排，雇佣人员在七一林场施业区4、5、17、63林班内非法采挖水曲柳125株，移植到七一林场营林产业园内。
另查明，2016年9月29日，上诉人蒋宝强被传唤到案。2016年10月11日，上诉人丁田野自动投案，并如实供述了犯罪事实。
上述事实，有原公诉机关提交并经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.户籍证明及现实表现证实，丁田野、蒋宝强犯罪时已达到完全刑事责任年龄，无前科劣迹。
2.双鸭山林业局森林资源管理科出具的情况说明证实，2014年度双鸭山林业局七一林场未申请办理林木采伐许可证，林业局资源部门也未发放林木采伐许可证。
3.国家林业局驻黑龙江省森林资源监督专员办事处出具的黑龙江专员办关于林木采伐有关问题的复函证实，2014年该办未给双鸭山林业局七一林场办理过采伐、采挖林木的相关手续。
4.重点国有林区（2012）双抚采字第988号、979号林木采伐许可证及双鸭山林业局森林资源管理科出具的情况说明证实，2012年至2016年双鸭山林业局办理采挖水曲柳许可证的仅有三岔河林场26林班2小班和宝山林场46林班2小班。
5.双鸭山林业局营林处及森林资源管理科出具的说明证实，七一林场营林产业园未向营林部门和森林资源管理科缴纳任何费用；双鸭山林业局区域内共有七一、宝山营林产业园、三岔河、上游、岭东五个单位实施了绿化树培育，除宝山营林产业园外，其他均有调查设计，所有调查设计经管理局审批。
6.在逃人员登记/撤销表；黑龙江省林业公安局森林犯罪侦查支队出具的归案情况说明、抓获经过证实，黑龙江省林业公安局于2016年9月30日对丁田野上网追逃，丁田野于2016年10月11日投案自首；蒋宝强于2016年9月29日被传唤到案。
7.证人张某某的证言证实，2014年5月份，他和丁田野、李某、蒋宝强合作建立营林产业园，他从自家苗圃拉来1500多株水曲柳、桦树、色树种植到营林产业园。
8.证人李某的证言证实，他任双鸭山林业局七一林场副场长期间，丁田野和他商量成立营林产业园事宜，他和蒋宝强均同意加入，后他因工作调动未参与成立营林产业园。
9.证人于某某、王某的证言证实，2013年，双鸭山林业局根据上级号召筹建成立营林产业园。2014年春，丁田野分别向他们提出成立营林产业园，他们要求移植的树苗必须是林场森林抚育号中的丛生木、弯曲木、被压木。
10.证人李某某的证言证实，双鸭山林业局七一林场采挖、移植水曲柳树未办理过相关手续。
11.证人陈某某的证言证实，2014年春，蒋宝强让他找几个人挖水曲柳和色树，他先后联系吴某1、常某、吴某2、孟某1、黄某1、刘某1、李某1、张某某1、刘老小和外来秋收雇工的两个男子等人在七一林场施业区采挖树木并送至蒋宝强指定的栽树地点。
12.证人常某、张某某1的证言证实，2014年春，陈某某找他们给蒋宝强挖活水曲柳树苗，并开农用四轮车拉他们到七一林场施业区。他们采挖树苗后，陈某某用农用四轮车将树苗运走。
13.证人柳某某、李某某1、孙某某的证言证实，2014年四五月份，他们受蒋宝强雇佣到七一林场施业区采挖水曲柳30余株。
14.证人吴某某、窦某某的证言证实，2014年4月份，蒋宝强给吴某某打电话，让他去七一林场施业区内挖水曲柳。吴某某找到窦某某，他们按照蒋宝强的要求在七一林场施业区内采挖水曲柳200余株、色树40余株，均送到七一林场营林产业园。
15.证人高某某、孙某某1的证言证实，2014年春，她们受蒋宝强雇佣在七一林场营林产业园挖坑栽种水曲柳。
16.证人林某某、胡某某的证言证实，他们于2016年10月11日陪同丁田野到公安机关投案自首。
17.上诉人丁田野的供述和辩解证实，他响应林业局号召与蒋宝强、李某、张某某合伙成立七一林场营林产业园，他安排蒋宝强具体负责采挖、栽种工作。采挖树苗时没有手续和批件，未办理林木采伐许可证。
18.上诉人蒋宝强的供述和辩解证实，2014年春，他和李某、丁田野、张某某合伙成立七一林场营林产业园，并按照丁田野的安排雇佣吴某某、窦某某、陈某某等人在七一林场施业区采挖水曲柳和色树。采挖时没有手续和批件，未办理林木采伐许可证。
19.佳木斯新诚达科技服务有限公司佳新[2017]林司鉴字041号司法鉴定意见书证实，双鸭山林业局七一林场二个林木种植地块共有水曲柳、色木槭、白桦3个树种；二个林木种植地块中的水曲柳的保护级别是国家Ⅱ级重点保护野生植物。第一林木种植地块除鸡西移植苗木1号和2号移植苗木地以外的其他林木，与第二林木种植地块中的水曲柳的起源是天然野生，属于原生树种；双鸭山林业局七一林场二个林木种植地块中的水曲柳是由外部人工移植后栽植到现在的地块中。
20.现场勘验笔录证实，经张某某1、常某、柳某某、李某某1、孙某某、吴某某指认，在七一林场4林班10、11经理小班，5林班9、15、16经理小班，17林班1、2经理小班，63林班8、9、21经理小班内有多处土坑系当年他们采挖水曲柳树遗留；经高某某、孙某某1指认，在七一林场营林产业园61林班14经理小班、41林班18经理小班有她们栽种的水曲柳树。
本院认为，上诉人丁田野、蒋宝强违反国家规定非法采伐125株水曲柳的行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪。丁田野安排蒋宝强雇佣他人非法采挖、移植水曲柳的事实，不仅有本人供述，还有相关书证、证人证言、现场勘验笔录、鉴定意见书等证据相证实，足以认定。一审判决事实清楚，证据确实、充分。对丁田野、蒋宝强所提一审判决认定其犯非法采伐国家重点保护植物罪事实不清，证据不足；丁田野的辩护人所提丁田野没有授意并放任雇佣人员采挖国家重点保护植物，认定丁田野非法采挖125株水曲柳证据不具有唯一性、排他性；蒋宝强的辩护人所提蒋宝强的行为不符合非法采伐国家重点保护植物罪构成要件的上诉理由及辩护意见不予以采纳。《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一项明确规定，非法采伐珍贵树木2株以上属于情节严重，丁田野、蒋宝强非法采挖国家重点保护植物125株，已超过情节严重的法定标准。一审判决适用法律正确。对丁田野、蒋宝强所提一审判决适用法律错误及辩护人所提丁田野、蒋宝强非法采伐国家重点保护植物不属于情节严重的上诉理由及辩护意见不予以采纳。蒋宝强被公安机关传唤到案而非自动投案，不构成自首。对蒋宝强的辩护人所提蒋宝强被依法传唤后交代全部案件事实，应视为自首的辩护意见不予以采纳。丁田野、蒋宝强共同犯罪，犯罪情节严重，本应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，但考虑丁田野犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首；蒋宝强到案后如实供述自己的罪行；丁田野、蒋宝强响应双鸭山林业局号召成立营林产业园，为经营营林产业园采挖、移植树木；本院审理期间，丁田野、蒋宝强能够认罪、悔罪，积极缴纳罚金，并与双鸭山林业局就生态修复达成协议，以补植行为赔偿犯罪所造成的损失；经社区矫正机构调查评估，对丁田野、蒋宝强宣告缓刑对所居住小区无重大不良影响。综合考虑丁田野、蒋宝强的犯罪动机、犯罪情节、犯罪后果及悔罪表现，可对丁田野、蒋宝强从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条，第二十五条第一款，第五十二条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款；《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一项；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销方正林区基层法院（2017）黑7504刑初5号刑事判决；
二、上诉人丁田野犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
三、上诉人蒋宝强犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 韩 宇
审判员 刘 涛
审判员 庞志刚
二〇一八年四月十六日
书记员 孙艺丹