福建省龙岩市新罗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0802刑初191号
公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
被告人温权辉，男，1983年8月20日出生于福建省上杭县，汉族，中专文化，个体户，住福建省上杭县。因本案于2015年9月29日被龙岩市公安局刑事拘留（2015年9月28日被抓获），2015年10月28日被逮捕。
辩护人刘清山，福建宝能律师事务所律师。
龙岩市新罗区人民检察院以龙新检公刑诉（2016）196号起诉书指控被告人温权辉犯非法经营罪，于2016年3月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市新罗区人民检察院指派检察员郑荔丽出庭支持公诉，被告人温权辉及其辩护人刘清山到庭参加诉讼。现已审理终结。
龙岩市新罗区人民检察院指控：2014年7月至2015年9月28日，被告人温权辉通过在互联网建立销售“TV全球网络高清电视棒”网站，将其从深圳等地以每套人民币15元购买的“TV全球网络高清电视棒”，再以人民币298元、398元、498元不等的价格通过顺丰速运等物流销售给他人。截止案发时被告人温权辉已销售900余套“TV全球网络高清电视棒”，非法经营数额达人民币356836元。经鉴定，上述电视棒为非法电视网络接收设备。2015年9月28日，民警在龙岩市新罗区南城清华御景1号楼809室抓获被告人温权辉。公诉机关提供被告人的户籍证明、抓获经过等相关书证，证人段某等人的证言，被告人的供述和辩解，鉴定意见通知书等证据予以证实。公诉机关认为，被告人温权辉的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人温权辉及其辩护人认为被告人从深圳只购买600套电视棒，销售230套，其中价格298元的100个、398元的80个、498元的50个，销售额为86540元，扣除成本后获利9668元。另辩护人认为被告人系初犯、偶犯，到案后如实交代自己的犯罪事实，认罪态度好，应从轻处罚。
经审理查明：2014年7月至2015年9月28日，被告人温权辉通过在互联网建立销售“TV全球网络高清电视棒”网站，将其从深圳等地以每套人民币15元购买的“TV全球网络高清电视棒”以人民币298元、398元、498元不等的价格通过龙岩顺丰速运有限公司新罗分公司、龙岩市新罗区申通快递有限公司销售给他人。至案发时被告人温权辉销售“TV全球网络高清电视棒”的金额共计人民币329664元。经鉴定，被告人温权辉销售的电视棒为非法电视网络接收设备。
2015年9月28日，民警在龙岩市新罗区南城清华御景1号楼809室抓获被告人温权辉。
另查明，被告人温权辉经营新罗区无休电脑经营部，经营范围为电脑及配件批零兼营。
上述事实，公诉机关提供以下证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实2015年9月16日公安机关对温权辉涉嫌非法经营一案立案侦查。
2、户籍证明、前科情况，证实被告人温权辉的身份情况以及无前科。
3、到案经过，证实2015年9月28日被告人温权辉在新罗区南城清华御景1号楼809室被抓获。
4、龙岩市文化光电新闻出版局出具的《关于协办温权辉非法经营案有关情况的复函》，证实被告人销售的“TV全球网络高清电视棒”为U盘形式连接网络服务器，有接受以下节目内容的功能：一是境外节目，二是淫秽色情节目等，根据最高院、最高检、公安部及国家新闻出版广电总局联合下发的《关于依法严厉打击非法电视网络接收设备违法犯罪活动的通知》（新广电发（2015）229号）第二条，认定该“电视棒”网络共享设备为非法电视网络接受设备。
5、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、现场照片，证实2015年9月28日公安机关在被告人温权辉位于龙岩市新罗区南城清华御景1栋809室及龙岩市交易城新发现三楼3106号店铺搜查并扣押到：影音播放器52个，全球高清电视棒74个，3D眼镜80副，外包装壳21个，华硕笔记本电脑1台。
6、电脑截屏照片、QQ聊天记录截屏照片，证实被告人通过网站及QQ销售电视棒。
7、顺丰快递代收货款协议及代收货款清单、快递单复印件，证实2014年7月19日被告人温权辉与顺丰快递公司签订的代收货款协议书及签订后至2015年9月份的代收货款清单。
8、申通快递发件清单、中通快递交易清单，证实被告人通过申通快递、中通快递销售商品的情况。
9、营业执照及相关材料，证实深圳市优立方数码科技有限公司的法人代表是张志刚，股东是张志刚、蔡小帅，成立于2014年7月。原公司地址为：深圳市龙华新区龙华办事处松和社区共和花园77栋301室，2013年3月27日更改为：深圳市龙华新区民治街道民治大道222号东边商业大厦1010室。
10、房屋租赁合同，证实陈小琴与深圳东边物业管理有限公司租赁位于深圳市龙华新区民治街道民治大道222号东边商业大厦1003室。
11、银行交易流水账，证实被告人温权辉的资金流转情况。
12、公安机关出具的《情况说明》，证实经查，温权辉从2014年7月份至2015年9月28日通过互联网方式销售“电视棒”，经核算温权辉在顺丰速运有限公司新罗分公司代收款金额共计353454元，通过申通快递邮寄销售的“电视棒”货款金额为3382元，销售金额共计356836元。
13、龙岩顺丰速运有限公司新罗分公司出具的《情况说明》，证实该公司从2014年7月开始承揽温权辉的物品寄递业务，现无法提供温权辉的《快递运单》存根数据。
14、证人兰某1的证言，证实其从2015年4月份开始在顺丰快递上班。温权辉不定期将货物放在公司仓库，发货前温权辉通过QQ将发货地址、联系方式、代收货款金额发给其，其再按要求发货。温权辉发出的3D影音播放器的盒子，里面放的是一个U盘和一副眼镜，代收款金额有298元、398元、498元，还有其他价格，比较少。
15、证人兰某2的证言，证实其从2014年11月份开始在顺丰快递南城点做收派员，也有负责清华御景1栋809室温权辉的收派件。温权辉会放一些货物在公司仓库，要发货时会发QQ消息给其，其按照QQ消息提供的地址、联系方式、姓名、代收金额等填写并寄货，仓库的货发完后就到温权辉家里拿货。温权辉寄出的是3D影音播放器的盒子，里面是一个U盘和一副眼镜，代收款金额都不一样，298、398、498元比较多，也有198元，加上包装费就是200元，还有其他价格，但比较少。
16、证人刘某的证言，证实其是2014年10月份到顺丰快递公司上班，负责南城小溪路段的收派件。清华御景1栋809室的寄件人是温权辉，是公司的月结客户，其有去过这个地址收了几次物品。其接收温权辉寄出的物品都是U盘和眼镜，成套一盒一盒的寄出。温权辉寄出的3D影音播放器有存放在公司网点，其按温权辉提供的地址寄出去，代收金额一般是198、298、398元不等。网点存放的电视棒寄完后有时就到温权辉家里收货。
17、证人路某的证言，证实2015年7月其在网上看到有卖电视棒，就通过网站上的电话号码联系对方，对方是名男子，介绍价格有200元、300多元、400多元，其选择购买300多元的电视棒，到货后付款，后其把货款398元给了快递员。其购买的电视棒是一个3D影音播放器外包装盒，里面放一个电视棒（U盘）和一副眼镜。电视棒插到电脑USB接口，会有一个播放器页面，页面上有很多最新电影和电视剧广告，可以看境内外一些视频。
18、证人王某的证言，证实2015年8月其在网上看到有卖电视棒，其填写个人地址后通过398元货到付款方式购买了一个电视棒，卖家电话是183××××1606。电视棒是用一个3D影音播放器外包装盒，里面是一个电视棒（U盘）和一副眼镜。U盘插到电脑后就有直播的页面，可直播国内外一些电视节目和电影，也有一些色情链接。
19、证人段某的证言，证实2015年8月份其在网上通过498元货到付款方式购买了电视棒，电视棒是用一个3D影音播放器外包装盒，里面是一个电视棒（U盘）和一副眼镜。把U盘插入电脑打开后，输入333555就可以看到很多电视、电影的链接，点击就可以看视频节目了。快递单扔掉了，不清楚是哪寄来的。
20、被告人温权辉的供述，证实其从2014年12月份开始卖电视棒，后其在互联网上买了一个“电视棒官方网站”的网页，用户名是admin，IP：120.34.89.237，服务区域名：www.633w.com。电视棒的用途是插到电脑USB接口就可以连接上网，就可以直接接受5000-6000余个境内外的电视频道，还可以直接看国内外的电影。其在http：／／test1.712x.cn／ds1.htm？wt网站上销售3D高清电视棒，客户通过网站上的电话或QQ与其联系。其用QQ号和对方（QQ号：35×××13，昵称：U盘厂优立方数码科技TM，电话150××××6264）联系购买电视棒，进了两次货，每次300套，对方通过中通快递寄货。其一共销售了130多套电视棒，具体数量记不清楚了，以298、398、498元不等的价格销售，200元也有销售过，二套450元也有卖过，这几个销售价格的电视棒没有区别，都是一样的。销售电视棒是通过顺丰快递货到付款方式发货的，其与顺丰快递签订有代收货款协议书，顺丰快递代收货款并扣除运费后，再把货款转到其农行6228481552504245910和工行62×××79的账户上。快递单上注明的U盘指的是电视棒、注明的眼镜是配套卖的3D眼镜。其电脑维修店的经营范围是电脑维修和电脑配件销售，销售电视棒没有取得《互联网接入服务电信业务经营许可证》或是《广播电视节目传送业务经营许可证》。都是在家通过网络销售电视棒的，没有在店铺销售电视棒，销售电视棒9万多元，获利大概2万多元。
被告人温权辉的辩护人提供如下证据：
1、个体工商户营业执照副本，承租户退铺申请书，收款收据，证实被告人温权辉在闽西交易城经营新罗区无休电脑经营部，经营范围为电脑及配件。
2、照片七张，证实被告人有经营英国卫裤、U盘等电脑配件。
上述证据，均经庭审质证，被告人温权辉及其辩护人对公安机关出具的《情况说明》有异议，认为被告人销售金额只有8万多元。本院认为，公诉机关出示的证据取得程序合法，内容真实有效，相互间能够形成完整的证据锁链，可以证实本案的事实，本院予以采信。辩护人提供的证据，来源合法，内容真实有效，可以证实其主张的事实，本院予以采信。
关于被告人温权辉非法经营的数额。公诉机关认定顺丰速运代收货款清单及申通快递发件清单的金额总额为被告人涉案金额，被告人对公诉机关指控的申通快递发件清单的金额没有异议，但认为顺丰速运代收货款清单的金额包括了其销售电脑配件的金额。经查，顺丰速运代收货款清单含有证人兰某1、兰某2、刘某及被告人温权辉陈述的销售价格以外的价格，本案现有证据无法证实该部分金额亦系被告人销售电视棒的数额，应予以扣除。经核算，本院确认被告人温权辉非法经营电视棒的金额为人民币329664元。
本院认为，被告人温权辉违反国家规定，非法销售电视网络接收设备，金额计人民币329664元，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳；但指控涉案金额有误，本院予以纠正。归案后被告人温权辉自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人温权辉及辩护人认为被告人非法经营金额为86540元的辩解意见，理由不充分，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十一条，第六十二条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人温权辉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元（限于本判决生效的第二日起十日内缴清）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月28日至2018年9月27日止）。
二、扣押的影音播放器五十二个，全球高清电视棒七十四个，3D眼镜八十副，外包装壳二十一个，华硕笔记本电脑一台，属赃物，予以没收，由龙岩市公安局新罗分局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陈 陆
人民陪审员 周 清
人民陪审员 张 超 业
二〇一六年六月十六日
书 记 员 易小燕（代）
附本案所适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。