吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终2998号
上诉人（原审被告）：吉林新鲁班建设工程集团有限公司，住所地吉林省吉林市。
法定代表人：苗力国，总经理。
委托诉讼代理人：佐晓瑞，女，该公司职员。
委托诉讼代理人：赵宏伟，吉林保民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭宝发，住吉林省蛟河市。
被上诉人（原审原告）：曲香秀，住吉林省蛟河市。
被上诉人（原审原告）：马晓娟，住吉林省蛟河市。
委托诉讼代理人：孙乐，吉林盛钰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭睿智，住吉林省蛟河市。
被上诉人（原审原告）：郭夕萌，住吉林省蛟河市。
法定代理人：马晓娟（系郭夕萌的母亲），住吉林省蛟河市。
原审被告：长春市正恒房地产开发有限责任公司，住所地吉林省长春市。
法定代表人：刘伟，经理。
委托诉讼代理人：郭中庆，男，该公司职员。
原审被告：高忠酉（曾用名高中有），住吉林省蛟河市。
上诉人吉林新鲁班建设工程集团有限公司（以下简称新鲁班公司）因与被上诉人郭宝发、曲香秀、马晓娟、郭睿智、郭夕萌及原审被告长春市正恒房地产开发有限责任公司（以下简称正恒公司）、高忠酉建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2017）吉0281民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新鲁班公司的委托诉讼代理人佐晓瑞、赵宏伟，被上诉人马晓娟、郭睿智及郭夕萌的法定代理人马晓娟，原审被告正恒公司的委托诉讼代理人郭中庆，原审被告高忠酉到庭参加诉讼，被上诉人郭宝发、曲香秀经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
新鲁班公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判新鲁班公司不承担连带给付责任。事实与理由：一、新鲁班公司未承建正恒公馆项目，不应承担连带责任。1.新鲁班公司没有向高忠酉及正恒公司出借资质，未与正恒公司签订建设工程施工合同，也未成立涉案工程项目部，未对涉案项目派出工作人员，未收取管理费，更未以项目名义与郭勇签订承包施工合同。上述行为均为正恒公司所为，相关材料上所盖公章为正恒公司私刻。新鲁班公司的公章在公安机关进行了备案并留存了印鉴，而一审法院调取的建设工程施工合同上加盖的新鲁班公司公章的防伪码与备案公章不一致，明显是假公章。2.正恒公司私刻新鲁班公司公章及所谓项目部印章，以新鲁班公司名义签订了建设工程施工合同，并以新鲁班公司项目部名义与郭勇签订承包施工合同。上述两份合同，对新鲁班公司没有法律约束力。正恒公馆项目所涉及的任何工程款事宜均与新鲁班公司无关，新鲁班公司保留追究正恒公司私刻公章应承担刑事责任的权利。二、正恒公司持虚假建设工程施工合同及新鲁班公司资质等手续办理开工许可证及工程备案手续违法，一审法院依据违法事实判决新鲁班公司承担连带责任属于适用法律错误。正恒公司多次请求挂靠新鲁班公司，但新鲁班公司明确拒绝。按照法律规定，建设工程必须通过招投标并下发中标通知书后才能办理建设工程备案手续，才能签订正式的建设工程施工合同。蛟河市相关主管部门对正恒公馆项目没有进行招投标程序，在没有提供及审查核心要件的情况下，仅仅依据正恒公司提供的新鲁班公司授权的不带项目名称及参与招投标的委托书、企业相关资料、自制的假合同就核发施工许可证，违法违规进行建设工程备案，属于严重违法。一审判决依据蛟河市相关主管部门的错误证据认定事实，属于适用法律错误。
马晓娟、郭睿智、郭夕萌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
正恒公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。
高忠酉辩称，一审判决认定事实不清，郭勇确实施工过正恒公馆窗户工程，但工程款已经高忠酉手支付完毕，且超付11万元。工程备案手续是新鲁班公司工作人员拿公章到蛟河市相关主管部门办理的。
郭宝发、曲香秀二审时未作答辩。
郭宝发、曲香秀、马晓娟、郭睿智、郭夕萌向一审法院起诉请求：1.判令正恒公司、新鲁班公司、高忠酉给付拖欠郭勇的工程款2049791元。2.判令正恒公司、新鲁班公司、高忠酉互付连带给付责任。
一审法院认定事实：2012年4月18日，吉林嘉业汽车销售服务有限公司时任法定代表人郭洪庆与正恒公司时任法定代表人赵景国代表双方公司签订了一份房地产合作开发协议书，约定双方共同合作开发金鼎公馆项目（后更名为正恒公馆项目），项目地点位于蛟河市世纪路北侧、拉法河东侧。合同约定由吉林嘉业汽车销售服务有限公司负责协调购买西侧临河2492平方米土地使用权，由双方共同以正恒公司蛟河分公司的名义办理批建手续，工程竣工验收后，正恒公司将项目中所建商铺中4000平方米房产及相关权益归属吉林嘉业汽车销售服务有限公司。郭洪庆与赵景国在该合同上签字并加盖了公司公章。同日，赵景国与高忠酉签订了一份建设施工合同前期合同，约定双方就金鼎公馆项目建设工程施工事宜协商一致，高忠酉作为承包方需挂靠具备相应建筑资质的主体承包单位签订正式施工合同，并全额垫资施工，正恒公司按照工程进度及房屋开盘价格抵顶工程款。后期正恒公司、郭洪庆、高忠酉又签订《合作开发合作协议书》，约定三方合作开发蛟河市新城区世纪路北侧商业用地建设项目，并同意由吉林嘉业汽车销售服务有限公司负责合法的将该项目所需土地使用权通过拍卖的方式摘牌到正恒公司名下，摘牌成功后，补偿给吉林嘉业汽车销售服务有限公司土地附作物补偿金2000万元。并由正恒公司设立正恒公司分公司，以其名义作为项目开发建设的主体，高忠酉应挂靠具有相应资质企业负责项目承建，在未达到支付条件时，项目开发公司可不向高忠酉支付工程款。三方共同约定该项目最终受益权分配按照正恒公司37%，郭洪庆38%，高忠酉25%比例进行分配，反之按照此比例承担相应亏损。后高忠酉借用新鲁班公司资质，于2012年5月28日与正恒公司签订正式建设工程施工合同，承包建设正恒公馆项目。2013年10月22日，高忠酉以新鲁班公司蛟河项目部的名义与郭勇签订承包施工合同，约定工程名称为正恒公馆，承包方式为包工包料，承包范围为按施工图纸范围内的楼中塑钢窗、平开铝材窗，承包价格为铝材窗每平方米400元，塑钢窗每平方米210元，工期为2013年完成。付款方式为甲方根据乙方施工进度分次结算，每月按实际完成的工程量付款，工程完成经验收合格后扣取5%质保金，税金一次付清。工程完工后，经高忠酉提供的正恒公馆高层工程决算书确认，郭勇实际施工铝材窗4905.5平方米，塑钢窗417平方米，税金计算税率为6.79%。2016年9月29日，郭勇因病去世，其法定继承人为郭宝发、曲香秀、马晓娟、郭睿智、郭夕萌。马晓娟等5名继承人以郭勇未实际取得工程款为由提起诉讼。
一审法院认为：一、正恒公司与新鲁班公司签订的《建设工程施工合同》、高忠酉以新鲁班公司蛟河项目部的名义与郭勇签订的《承包施工合同》均应认定无效。根据正恒公司、郭洪庆、高忠酉签订的《合作开发合作协议书》，可以认定高忠酉系正恒公馆项目的实际承包人，其作为个人，在没有建筑施工企业资质的情况下，借用新鲁班公司的资质与正恒公司签订建设工程施工合同，并在承包建设过程中，以新鲁班公司蛟河项目部的名义与郭勇签订《承包施工合同》，将部分工程违法分包给同样没有资质的郭勇。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，正恒公司与新鲁班公司签订的《建设工程施工合同》、高忠酉以吉林新鲁班建设公司蛟河项目部的名义与郭勇签订《承包施工合同》均应认定无效。
二、高忠酉作为违法分包人应当对郭勇的工程款承担给付责任，新鲁班公司应对欠付郭勇工程款承担连带给付责任。高忠酉将正恒公馆项目部分工程以新鲁班公司项目部的名义违法分包给郭勇，虽双方签订的《承包施工合同》应认定为无效，但庭审中高忠酉自认郭勇承建的工程已经验收合格，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第三条的规定，郭宝发、曲香秀、马晓娟、郭睿智、郭夕萌作为郭勇的法定继承人请求高忠酉给付尚欠郭勇工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。新鲁班公司违法出借建筑施工企业资质给高忠酉，高忠酉以其名义签订建设工程施工合同及违法分包合同，并且在与郭勇签订的分包合同中，使用新鲁班公司作为合同甲方并加盖新鲁班公司蛟河项目部公章，足以让郭勇签订合同时对新鲁班公司产生合理信赖心理，但在合同实际履行过程中，因高忠酉不具有建筑施工企业资质及偿还债务抵御风险的能力，导致郭勇工程款至今不能给付，故新鲁班公司应对高忠酉欠付郭勇的工程款承担连带给付责任。
三、欠付郭勇的工程款应认定为1808102.12元。高忠酉以新鲁班公司蛟河项目部的名义与郭勇签订《承包施工合同》虽认定无效，但合同中对建设工程计价标准、计价方法均有约定，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，工程单价应以合同中约定的铝材窗每平方米400元、塑钢窗每平方米210元计算，质保金为工程总价款的5%。再结合高忠酉提供的正恒公馆高层工程决算书中确认的郭勇实际施工铝材窗4905.5平方米，塑钢窗417平方米，税金计算税率为6.79%，可以确认郭勇的工程总价款为2049770元[（400元/平方米×4905.50平方米）+（210元/平方米×417平方米）]，扣除税金139179.38元（2049770元×6.79%）、质保金102488.5元（2049770元×5%），尚欠郭勇1808102.12元。
关于郭宝发、曲香秀、马晓娟、郭睿智、郭夕萌要求正恒公司承担给付欠付工程款的诉讼请求，因正恒公司系工程发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，正恒公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担给付责任。因正恒公司与高忠酉、新鲁班公司尚未结算，故郭宝发、曲香秀、马晓娟、郭睿智、郭夕萌可在双方结算后，通过其他途径予以主张权利，一审法院在本案中不予一并审理。
关于新鲁班公司提出从未承建过正恒公馆项目的辩解，因正恒公馆项目在蛟河市住房与城乡建设局备案的相关申请手续均系新鲁班建设公司持有并使用，其不能对上述手续为何在蛟河市住房与城乡建设局备案作出合理说明，故对其该项辩解，一审法院不予采纳。
关于高忠酉提出已经采取为他人顶房、支付现金的方式给付郭勇工程款1830678元，剩余30余万元后期也用一套正恒公馆的楼房抵顶，现已不欠郭勇工程款的辩解。因其提供的《正恒公馆高层结算明细》《预付账款（郭勇）》均没有郭勇的签名确认，且其未能提供其他证据予以佐证，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对其该项辩解，一审法院不予采纳。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、高忠酉于判决生效后立即给付郭宝发、曲香秀、马晓娟、郭睿智、郭夕萌工程款1808102.12元；二、新鲁班公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回郭宝发、曲香秀、马晓娟、郭睿智、郭夕萌的其他诉讼请求。案件受理费23198元，由高忠酉负担20463元，新鲁班公司承担连带责任，由郭宝发、曲香秀、马晓娟、郭睿智、郭夕萌负担2735元。
本院二审期间，新鲁班公司、高忠酉围绕上诉请求提交了新证据，其他当事人没有提交新证据。本院依法组织当事人进行质证。
新鲁班公司提交新证据：吉林正达司法鉴定中心司法鉴定意见书两份。证明：2013年10月30日建设工程施工合同中加盖的新鲁班公司公章及法定代表人名章与工商备案的印章不一致。
马晓娟、郭睿智、郭夕萌质证意见：对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，虽然合同中加盖的印章与备案印章不一致，但不能免除新鲁班公司的连带责任。一审时新鲁班公司对合同的真实性予以认可。
正恒公司质证意见：对真实性、合法性、关联性均有异议，鉴定检材来自于复印件，鉴定结果不真实。鉴定机构是新鲁班公司自行委托，并非人民法院或相关部门委托，不能作为证据使用。
高忠酉质证意见：对真实性、合法性均有异议，不是人民法院委托，不能作为证据使用。
高忠酉提交下列证据：证据1.2014年12月13日借据一份。证明：2014年12月13日郭勇借支工程款108071元，用于购买玻璃等。证据2.2014年4月25日收条一份。证明：当日向郭勇支付工程款15万元。证据3.中国建设银行转账凭条一份。证明：2013年7月10日由孙军向郭勇银行账户（尾号8345）转账支付工程款30万元。证据4.商品房认购协议书一份（买受人于晓荣）。证明：2013年12月16日，以正恒公馆1号楼6单元4层402室抵顶工程款269401元。证据5.商品房认购协议书一份（买受人陆桂艳）。证明：2013年9月4日以正恒公馆B号楼24号车库抵顶工程款108540元。证据6.商品房认购协议书一份（买受人孙利）。证明：2013年11月14日以正恒公馆A号楼5单元12层1209室抵顶工程款284913元。证据7.商品房认购协议书一份（买受人孙利）。证明：2013年11月14日以正恒公馆A号楼5单元12层1210室抵顶工程款284914元。证据8.商品房认购协议书一份（买受人孙利）。证明：2013年11月14日以正恒公馆A号楼5单元13层1309室抵顶工程款287902元。
新鲁班公司质证意见：对上述证据均无异议。
马晓娟、郭睿智、郭夕萌质证意见：对证据1、证据2和证据3无异议；对证据4至证据8有异议，不能证明高忠酉用相关房屋抵顶工程款。
正恒公司质证意见：与正恒公司无关。
对新鲁班公司提交的新证据，本院综合评判如下：该证据系新鲁班公司自行委托，检材及样本均系新鲁班公司提供，不足以推翻一审法院从蛟河市住房与城乡建设局调取的备案资料，本院不予采信。
对高忠酉提交的新证据，本院经合评判如下：对证据1、证据2和证明3，因马晓娟、郭睿智、郭夕萌及新鲁班公司均无异议，本院予以确认；对证据4至证据8，因高忠酉未提交其他证据证明其已将相关房屋向郭勇交付，亦未举证证明其已将相关房屋向买受人交付且买受人将购房款交付给郭勇的事实，故本院不予采信。
本院二审查明：2013年7月10日，高忠酉以银行转账方式向郭勇支付工程款30万元。2014年4月25日，高忠酉向郭勇支付工程款15万元。2014年12月13日，高忠酉向郭勇支付工程款108071元。以上三笔款项合计：558071元。高忠酉欠付涉案工程的工程款1250031.12元。一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，一审法院从蛟河市住房与城乡建设局调取的备案资料显示，新鲁班公司系涉案工程备案的施工单位，新鲁班公司提交的新证据不足以推翻上述备案资料，故一审法院依据蛟河市住房与城乡建设局的备案资料等证据认定高忠酉挂靠新鲁班公司组织涉案工程施工并无不当。新鲁班公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。高忠酉在二审时提交新证据，用以证明其已经向郭勇支付全部工程款。马晓娟等人对其中三份支付工程款凭证无异议，该三份证据能够证明高忠酉已向郭勇支付工程款558071元，本院据此对高忠酉欠付郭勇工程款的数额予以重新认定。马晓娟等人对高忠酉提交的其他新证据不予认可，且高忠酉未提交其他证据予以佐证，故其主张已用房屋抵顶郭勇部分工程款的证据不足，本院不予认定。
综上所述，新鲁班公司的上诉请求不能成立，应予驳回；但一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第三百二十三条的规定，判决如下：
一、撤销吉林省蛟河市人民法院（2017）吉0281民初32号民事判决；
二、高忠酉于本判决生效后立即给付郭宝发、曲香秀、马晓娟、郭睿智、郭夕萌工程款1250031.12元；
三、吉林新鲁班建设工程集团有限公司对本判决第二项确定的高忠酉的给付义务承担连带给付责任；
四、驳回郭宝发、曲香秀、马晓娟、郭睿智、郭夕萌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担，按一审判决执行；二审案件受理费21073元，由吉林新鲁班建设工程集团有限公司、高忠酉共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁照明
审 判 员 潘军宁
代理审判员 周梁玉
二〇一七年十二月二十二日
书 记 员 姜 超