湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民终字第00813号
上诉人（原审原告）：北京中杰伟业科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区大屯路科学园南里风林绿洲I乙1502号。
法定代表人：丰权章，总经理。
委托代理人：张国印，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉鑫刚市政工程有限公司，住所地武汉市东西湖区台商投资新沟镇工业园特8号。
法定代表人：刘培，总经理。
委托代理人：刘丽，该公司财务总监。
被上诉人（原审第三人）：王怀生，男，1983年10月9日出生，汉族，山东省巨野县人，住山东省巨野镇西三里庙行政村前三村**号。公民身份号码3729231983********。
上诉人北京中杰伟业科技发展有限公司（以下简称中杰伟业公司）为与被上诉人武汉鑫刚市政工程有限公司（以下简称鑫刚市政公司）、王怀生建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2014）鄂东西湖民商初字第00187号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年2月28日，中杰伟业公司向一审法院起诉，请求判令：1、鑫刚市政公司、第三人王怀生连带支付中杰伟业公司工程款284，000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2011年8月30日计算至实际给付之日）；2、鑫刚市政公司、第三人王怀生承担本案的全部诉讼费用。
一审法院查明：中杰伟业公司成立于2005年4月4日，原名为北京中桀伟业道路工程技术有限公司，2011年7月21日变更为现名，经营范围为技术推广服务；工程技术咨询；专业承包。2009年9月17日，北京中桀伟业道路工程技术有限公司取得了建筑业企业资质证书，资质等级为特种专业工程专业承包不分等级。王怀生、刘怀主分别系该公司开发部项目经理、工程部项目经理。
鑫刚市政公司成立于2010年10月20日，经营范围为市政工程、土石方工程施工；机械设备租赁。（国家有专项规定的，须取得有效审批文件或许可证后在有效期内方可经营）。刘怀主与鑫刚市政公司的法定代表人刘培系亲戚关系。
2011年6月初，王怀生拟承接重庆市公路工程（集团）股份有限公司（以下简称重庆公路公司）大足县大石路白改黑工程项目，后经刘怀主介绍向鑫刚市政公司借用资质和合同专用章。6月4日，王怀生在与发包方重庆公路公司洽谈涉讼项目时自称系中杰伟业公司西南片区负责人，鑫刚市政公司系中杰伟业公司控股的公司，有道路破碎相关资质，而中杰伟业公司无相应资质，故需以鑫刚市政公司名义签订合同。
同年6月13日，王怀生以鑫刚市政公司名义与重庆公路公司签订了《技术服务合同书》，约定重庆公路公司将大足县大石路白改黑工程项目发包给鑫刚市政公司施工，施工方式为采用多锤子破碎机对旧水泥混凝土路面进行破碎，破碎面积约84，000㎡，破碎单价为9元／㎡，预计工程合同额为756，000元，双方以实际收方数量进行工程结算。合同还约定了其他权利义务。
次日，王怀生代表中杰伟业公司与鑫刚市政公司在重庆签订了一份《技术服务合同书》，约定鑫刚市政公司将大足县大石路白改黑工程项目交由中杰伟业公司施工，破碎面积约84，000㎡，破碎单价为6元／㎡，预计工程合同额为504，000元，双方以实际收方数量进行工程结算；支付方式为工程竣工后，鑫刚市政公司应及时进行计量，计量后15个工作日内，鑫刚市政公司支付剩余工程款。中杰伟业公司为鑫刚市政公司开具正规发票后15个工作日内，鑫刚市政公司支付中杰伟业公司工程款。合同的其他内容与王怀生以鑫刚市政公司名义与重庆公路公司签订的《技术服务合同书》内容一致。合同最后一页载明王怀生、刘怀主分别系中杰伟业公司单位负责人和项目联系人，并加盖了中杰伟业公司、鑫刚市政公司的合同专用章。
合同签订后，王怀生组织人员进场施工，并于2011年8月15日完工。其后，王怀生与重庆公路公司大足县大石路白改黑工程项目部项目经理杨健办理结算，双方在《大石路白改黑工程收方记录》上共同确认王怀生实际完成的工程量为64，000㎡。
2011年12月1日，王怀生以鑫刚市政公司委托人名义向重庆公路公司出具《委托书》，委托重庆公路公司将工程款付至张姗姗的个人账户，但委托书上未加盖鑫刚市政公司公章。重庆公路公司先后分五次共向王怀生指定的收款账户转账汇入工程款539，100元（单价9元／㎡，计量金额576，000元，扣税后的金额为539，100元）。王怀生收款后仅向中杰伟业公司交付100，000元，其余款项既未交付给中杰伟业公司，亦未交付给鑫刚市政公司，鑫刚市政公司亦未向重庆公路公司出具发票。一审法院审理中，鑫刚市政公司称其系无偿出借合同专用章，未收取王怀生任何费用，亦未参与施工、结算、提供账户、收款等与涉讼项目有关的行为。现王怀生已离开中杰伟业公司，且下落不明。
2013年10月，中杰伟业公司将鑫刚市政公司诉至一审法院，后撤回起诉。2014年2月18日，中杰伟业公司再次向一审法院起诉。王怀生经法院公告传唤未到庭应诉。
一审法院经审理认为：中杰伟业公司起诉所依据的2011年6月14日其与鑫刚市政公司签订的《技术服务合同书》，性质为建设工程施工合同，系由王怀生借用鑫刚市政公司资质和合同专用章，以鑫刚市政公司的名义与发包方重庆公路公司签订合同承接重庆公路公司大足县大石路白改黑工程项目后，又于次日代表中杰伟业公司与鑫刚市政公司所签订，两份合同签订的时间仅相差一天，合同除约定的单价每㎡相差3元外，其他内容基本相同。因此，该合同的订立系基于王怀生违法借用鑫刚市政公司施工资质的行为，违反了国家建筑管理强制性法律规定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，应当认定无效。在合同签订后，大足县大石路白改黑工程项目的施工、结算、收款均由王怀生负责实施并完成，鑫刚市政公司仅仅出借其资质及合同专用章，其并未参与该项目的施工、管理，亦未与重庆公路公司办理工程款的结算，更未收取工程款，而此款已实际由王怀生全部领取。王怀生作为向鑫刚市政公司借用资质和合同专用章的经办人，其在代表中杰伟业公司与鑫刚市政公司签订合同时对鑫刚市政公司仅出借资质，不享有合同权利，亦不实际履行合同的情形应是明知的，但其或为赚取合同差价或为其他未知原因向中杰伟业公司故意隐瞒上述事实，且在领取工程款后未及时向公司上交，存在过错，其作为中杰伟业公司项目经理，行为后果应由中杰伟业公司承担。鑫刚市政公司未享有合同项下结算收取工程款的权利，亦不应承担支付工程款的责任，故中杰伟业公司要求鑫刚市政公司承担给付工程款的义务，于法无据，不予支持。因本案系建设工程施工合同纠纷，王怀生作为中杰伟业公司的项目经理，其与中杰伟业公司之间不构成施工合同关系，王怀生是否将中杰伟业公司的工程款占为己有或者是否应向中杰伟业公司上交工程款，属于中杰伟业公司内部工作人员履职管理和财务管理的问题，不属本案审理的范围，中杰伟业公司可依相关法律规定另行主张。故中杰伟业公司要求王怀生连带承担给付工程款的责任，不予支持。王怀生经法院公告传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理，可依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：驳回北京中杰伟业科技发展有限公司的诉讼请求。案件受理费5，560元、公告费650元，合计6，210元，由北京中杰伟业科技发展有限公司负担。
中杰伟业公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、改判鑫刚市政公司与王怀生连带支付上诉人工程款284，000元；3、鑫刚市政公司承担本案一审、二审全部诉讼费。理由如下：一、一审法院以王怀生借用鑫刚市政公司资质和合同专用章为由，认定非属本案争议的鑫刚市政公司与重庆公路公司之间的《技术服务合同》无效，进而认为中杰伟业公司诉请于法无据，此属合同法律关系认定错误，一审法院应依法对本案合同效力予以认定却未予认定，漏判了本案合同效力。二、关于本案工程，王怀生个人以及中杰伟业公司均与重庆公路公司不存在合同关系，重庆公路公司一直针对的是鑫刚市政公司，鑫刚市政公司以交付合同专用章、资质文件形式授权王怀生代表其行使与重庆公路公司签订《技术服务合同》等相关权利，重庆公路公司已收取鑫刚市政公司相关工程款发票，并不存在借用资质问题。三、王怀生系中杰伟业公司项目负责人，没有证据证明本案工程为王怀生个人承包施工。根据本案证据，可以认定本案工程为中杰伟业公司具体实施，且中杰伟业公司已经按照合同约定完成了路面破碎施工，工程质量合格，鑫刚市政公司应履行给付工程款义务。四、一审判决存在认定事实错误。1、2013年10月10日《证明》为书证，其证据效力明显高于杨健证言效力。一审法院依据对杨健的调查笔录，认定王怀生借用了鑫刚市政公司资质签约，且鑫刚市政公司未开具相关工程款发票，属认定事实不清、证据不足。2、根据重庆公路公司大足县大石路白改黑工程项目部2013年10月16日出具的《证明》及杨健证言，一审法院认定重庆公路公司已先后分五次共向王怀生指定的收款账户转账汇入工程款539，100元。上述事实存在的可能性比较大，但仅仅依据证明及证言，仍然不能排除重庆公路公司并未支付工程款之可能。在并未调取重庆公路公司支付工程款的相关委托书、汇付凭证、收款凭证等证据情况下，一审法院对于上述事实的认定缺乏司法裁判应有之严谨，属于认定事实不清、证据不足。
被上诉人鑫刚市政公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。
被上诉人王怀生未到庭答辩。
经审理查明，一审法院查明的事实属实。
本院认为：本案应围绕上诉人中杰伟业公司的上诉理由及请求进行审理。综合当事人的上诉理由及答辩意见，本案的争议焦点是：一、两份合同的效力如何认定；二、鑫刚市政公司是否应承担给付工程款的责任；三、一审法院判决是否认定事实错误。
关于第一个焦点问题。第一、鑫刚市政公司与重庆公路公司签订的《技术服务合同书》系王怀生借用鑫刚市政公司施工资质的行为，违反了国家建筑管理强制性法律规定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，应当认定无效。第二、王怀生以鑫刚市政公司的名义承接重庆公路公司大足县大石路白改黑工程项目后，又于次日代表中杰伟业公司与鑫刚市政公司签订《技术服务合同书》，两份合同除约定的单价每㎡相差3元外，其他内容基本相同，该份合同系鑫刚市政公司非法转包行为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该合同亦应认定无效。
关于第二个焦点问题。第一、中杰伟业公司对王怀生系该公司项目负责人的身份并无异议。第二、王怀生作为向鑫刚市政公司借用资质和合同专用章的经办人，其在代表中杰伟业公司与鑫刚市政公司签订合同时对鑫刚市政公司仅出借资质，不实际履行合同的情形是明知的。第三、重庆市大足县大石路白改黑工程项目的施工、结算、收款均由王怀生负责实施并完成，工程款已实际由王怀生全部领取。第四、王怀生作为中杰伟业公司项目负责人，其是否将中杰伟业公司的工程款占为己有或者是否应向中杰伟业公司上交工程款，属于中杰伟业公司内部管理问题。
关于第三个焦点问题。第一、对于鑫刚市政公司提交的重庆公路公司大足县大石路白改黑工程项目经理部于2013年10月16日出具的《证明》，该证明系证人证言，与一审法院对重庆公路公司大足县大石路白改黑工程项目经理部经理杨健进行的调查并形成的调查笔录不相矛盾，不存在《证明》的效力高于调查笔录效力的问题。第二、为全面了解重庆公路公司与鑫刚市政公司签订合同的过程和履行、付款情况，鑫刚市政公司申请一审法院到重庆公路公司进行调查，并收集了与本案有利害关系的相关证据，对一审法院调查收集的证据经一审法院组织双方进行质证，中杰伟业公司不持异议。因此，一审法院认定重庆公路公司已先后分五次共向王怀生指定的收款账户转账汇入工程款539，100元是有事实依据的。
综上，上诉人中杰伟业公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5，560元，由北京中杰伟业科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余小乔
代理审判员 安林锋
代理审判员 骆朝辉
二〇一五年七月三十日
书 记 员 吴 艳