安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖03民终1738号
上诉人（原审原告）：张德勇，男，1967年7月4日出生，汉族，居民，住安徽省蚌埠市蚌山区。
委托诉讼代理人：朱五星，安徽治邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：安徽鼎诚光电科技有限公司，住所地安徽省怀远县经济开发区世纪大道15-14号，统一社会信用代码913403217749559781。
法定代表人：汤林会，该公司经理。
被上诉人（原审被告)：汤林会，男，1965年12月15日出生，汉族，居民，住安徽省蚌埠市龙子湖区。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：王先成，安徽天地缘律师事务所律师。
原审第三人：安徽晟睿建筑安装工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市燕山投资大厦303号，统一社会信用代码913403000529054933（1-1）。
法定代表人：梁文成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘艳，该公司员工。
上诉人张德勇因与被上诉人安徽鼎诚光电科技有限公司（以下简称鼎诚光电公司）、被上诉人汤林会、原审第三人安徽晟睿建筑安装工程有限公司（以下简称晟睿建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2017）皖0321民初2087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张德勇及其委托诉讼代理人朱五星、被上诉人鼎诚光电公司及其与被上诉人汤林会共同的委托诉讼代理人王先成、原审第三人晟睿建筑公司的委托诉讼代理人刘艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张德勇上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张德勇一审诉讼请求；本案诉讼费用由鼎诚光电公司和汤林会承担。事实和理由:一、一审判决一方面认定张德勇挂靠晟睿建筑公司，以该公司名义与鼎诚光电公司签订的建设工程施工合同违反法律禁止性规定无效，另一方面又认为该合同约定的工程付款方式不违反法律规定，判令鼎诚光电公司向张德勇支付工程款的60%及利息，适用法律错误。1、因张德勇挂靠晟睿建筑公司与鼎诚光电公司签订的《工程承包协议书》系无效合同，故该合同中的付款方式条款自始无效。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，是指参照合同约定的价款支付工程款，而非参照约定的支付方式（履行条款）支付工程款。一审判决直接依据合同付款节点的履行条款判决鼎诚光电公司向张德勇支付60%的工程款，于法无据。二、张德勇提交的怀远县工商局变更登记审核表、公司登记申请书、股东会决议、章程修正案等证据，可以证实汤林会认缴鼎诚光电公司增加的注册资本20000000元，约定认缴期限截止2016年12月3日，但其未在约定的认缴期限内缴纳。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，汤林会应在未出资范围内对鼎诚光电公司应承担款项中不能清偿的部分承担补充赔偿责任。
鼎诚光电公司及汤林会共同答辩称，一、张德勇主张合同约定的支付方式条款应属无效错误。合同约定的条款是张德勇签订合同时的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定。如果张德勇认为合同所有条款无效，则其主张工程款没有事实依据。一审判决按照合同约定的付款节点支持张德勇部分主张正确。二、张德勇主张汤林会增加的资本注册没有实际到位，应由汤林会本人承担出资不足的责任，与本案不属于同一法律关系。如鼎诚光电公司不能履行全部债务，张德勇可以对涉案的14号厂房申请拍卖，所得款项足以支付其工程款。综上，一审判决适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
晟睿建筑公司述称，涉案工程由张德勇本人承包，合同洽谈后其挂靠晟睿建筑公司，涉案工程的决策、验收、交付等所有事项均由张德勇本人办理。晟睿建筑公司之前未收到任何涉案工程的工程款及挂靠费。
张德勇向一审法院起诉请求：1、判令鼎诚光电公司支付张德勇工程款11060000元及利息706303.88元（按中国人民银行同期贷款利率标准，自2015年11月30日起暂计算至2017年3月28日，直至工程款全部付清之日止）；2、判令汤林会在未出资本息范围内对鼎诚光电公司应承担的上述款项中不能清偿部分承担补充赔偿责任；3、鼎诚光电公司和汤林会承担案件的诉讼和保全费用。
一审法院认定事实：2014年12月31日，晟睿建筑公司与鼎诚光电公司签订一份工程承包协议，其主要内容为：鼎诚光电公司将其建设的位于怀远县工业园区14号楼（框架三层局部四层）工程发包给晟睿建筑公司施工，承包方式为包工包料；施工期限为：2015年1月2日开工，于2015年8月2日竣工（计算工期以实际开工日期为准）；工程价款为9000000元（如鼎诚光电公司需要变更增减或有效签证的部分另行按约定计算该部分工程款）；付款方式：工程竣工验收合格后，10日内付晟睿建筑公司总工程款的30%，剩余70%工程款由鼎诚光电公司分两年付清，其中第一年度付总造价的30%，第二年度付总造价的40%，剩余70%的工程款因延期支付产生的利息按照银行同期贷款利率执行，年利率13%；并对质量要求、工程保修、违约责任等内容均作了约定。合同签订后，晟睿建筑公司并未施工。2015年1月16日，晟睿建筑公司与张德勇签订一份建设工程项目承包合同，其主要内容为：晟睿建筑公司将其承包的上述工程以8955000元（合同价款9000000元，占合同总价99%）转包给张德勇施工，晟睿建筑公司收取占合同总价0.5%管理费，并对其他相关内容均作了约定。合同签订后，张德勇即筹备材料、组织人员进行施工。在施工过程中，经协商另增加工程。2015年9月30日，怀远县工业园区14号楼工程竣工验收合格后，并于2015年11月30日交付鼎诚光电公司。2015年12月26日，经鼎诚光电公司、张德勇、晟睿建筑公司结算，涉案工程总价为11060000元。结算后，鼎诚光电公司未支付工程款。张德勇并无从事建设工程施工相关资质。
一审法院认为，虽然晟睿建筑公司与鼎诚光电公司签订建设工程施工合同，但晟睿建筑公司并未按合同约定对承包的涉案工程进行施工，而是将涉案工程转包给张德勇，张德勇无从事建设工程施工相关资质，根据上述两份合同内容及合同实际履行情况，应认定张德勇借用晟睿建筑公司资质并以其名义与鼎诚光电公司签订建设工程施工合同，该合同违反了禁止性法律规定，应属无效。因涉案工程已竣工验收合格，即实际施工人张德勇的劳动已经物化为建设工程，无法适用返还财产的原则，只能适用折价补偿的方式，即发包人鼎诚光电公司通过向实际施工人张德勇支付工程价款对实际施工人的劳动进行补偿。鼎诚光电公司与张德勇对涉案工程总价结算为11060000元，因合同对工程付款方式约定不违反法律规定，鼎诚光电公司应按约定支付张德勇工程价款60%（另40%的债权尚未到期），即鼎诚光电公司应支付张德勇工程价款6636000元。张德勇要求按本金11060000元，中国人民银行同期同类贷款利率即年利率4.75%，自2015年11月30日起至工程款全部付清之日止，支付上述逾期利息的诉讼请求，一审法院支持按本金6636000元，年利率4.75%，自2015年11月30日起至工程款实际付款之日止的利息损失。张德勇要求汤林会在未出资范围内对鼎诚光电公司应承担的上述款项中不能清偿部分承担补充赔偿责任的诉讼请求，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、安徽鼎诚光电科技有限公司于判决生效之日起十日内支付张德勇工程款6636000元及利息（按年利率4.75%计算，自2015年11月30日起至工程款实际付款之日止的利息）；二、驳回张德勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92398元，减半收取46199元，由张德勇负担8999元，由安徽鼎诚光电科技有限公司负担37200元。
二审中，当事人没有提交新证据。张德勇对一审法院查明“晟睿建筑公司将其承包的上述工程以8955000元（合同价款9000000元，占合同总价99%）转包给张德勇施工”的事实有异议，认为张德勇与晟睿建筑公司之间系挂靠关系；对一审法院查明“合同签订后，张德勇即筹备材料、组织人员进行施工”的事实有异议，认为合同签订前，张德勇就已准备施工；对一审法院查明的其他事实无异议。鼎诚光电公司、汤林会、晟睿建筑公司对一审法院查明的事实均无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。
本院认为，综合当事人陈述及举证、质证情况，本案二审的争议焦点为：一、鼎诚光电公司是否应向张德勇支付工程款11060000元及利息？二、汤林会是否全面履行出资义务，是否应对鼎诚光电公司欠付的上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任？
根据本案已查明事实及当事人提供的相关证据，依据相关法律规定，本院对上述争议焦点综合分析、评判如下：
一、鼎诚光电公司依法应向张德勇支付工程款11060000元及利息。
关于涉案两份合同的效力问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，张德勇未取得建筑施工相应资质，其与晟睿建筑公司之间签订的《建设工程项目承包合同书》应属无效。本院二审中，各方当事人对涉案工程系由张德勇与鼎诚光电公司直接洽谈，张德勇自行筹备材料、组织人员进行施工，以及张德勇参与工程款结算的事实均无异议，结合晟睿建筑公司认可其只与张德勇约定收取管理费，不在资金、技术、设备、人力等方面提供支持的事实，可以认定鼎诚光电公司知道或应当知道张德勇系涉案工程的实际施工人，张德勇系借用晟睿建筑公司资质与其签订了涉案的《工程承包协议书》。因此，涉案的《工程承包协议书》亦属无效。
关于张德勇主张工程款的数额问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案建设工程施工合同虽属无效，但各方当事人对一审法院查明的涉案工程已于2015年9月30日竣工验收合格，并于2015年11月30日交付鼎诚光电公司的事实均无异议，故实际施工人张德勇依法有权向鼎诚光电公司主张涉案工程的工程款。因涉案的《工程承包协议书》自始无效，故该协议中约定的付款方式条款亦属无效，该付款方式条款对张德勇没有约束力。鉴于鼎诚光电公司对一审法院查明“经鼎诚光电公司、张德勇、晟睿建筑公司结算，涉案工程总价为11060000元。结算后，鼎诚光电公司未支付工程款”的事实不持异议，故鼎诚光电公司负有向张德勇支付工程款11060000元及利息的法定义务。张德勇主张鼎诚光电公司应向其支付11060000元工程款及利息的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院按照合同约定判决鼎诚光电公司向张德勇支付工程总价款的60%，适用法律不当，本院予以纠正。
二、依照现有证据判断，汤林会未全面履行出资义务，其应对鼎诚光电公司欠付的上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。
关于汤林会是否全面履行出资义务问题。依据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定，股东应当按期足额交纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。本案中，张德勇提供的《股东会决议》、《章程修正案》、《公司登记（备案）申请书》、《有限责任公司变更登记审核表》，以及从蚌埠市工商行政和质量技术监督管理局调取的《私营企业基本注册信息查询单》，能够相互印证，可以证实鼎诚光电公司的股东汤林会认缴公司注册资本由4500000元增加为24500000元，出资方式为货币，交纳出资期限至2016年12月3日。现汤林会并未提供证据证明其已经按照约定的出资期限和出资方式全面履行出资义务，且《私营企业基本注册信息查询单》明确记载鼎诚光电公司截止2017年3月27日的“注册资本：2500万元，实收资本：500万元”。因此，依照现有证据判断，汤林会认缴出资24500000元，实缴出资4500000元，增加的20000000元出资未到位。汤林会辩称除实收资本5000000元以外，其还以土地、设备进行出资，但其并未提供相应证据予以证明。此外，汤林会主张另以土地、设备方式出资，明显与鼎诚光电公司《章程修正案》中记载的汤林会认缴注册资本的出资方式应为“货币”的事实不符。因此，汤林会的辩解理由不能成立，本院不予采信。
关于汤林会是否应对鼎诚光电公司的上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任问题。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。依据上述分析，股东汤林会并未全面履行出资义务，故鼎诚光电公司的债权人张德勇依法有权请求汤林会在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。张德勇的该项上诉理由成立，本院依法予以支持。
综上所述，一审判决认定案件事实基本清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省怀远县人民法院（2017）皖0321民初2087号民事判决；
二、安徽鼎诚光电科技有限公司于本判决生效之日起十日内向张德勇支付工程款11060000元及利息（利息以11060000元为基数，自2015年11月30日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清全部工程款之日止）；
三、汤林会在未出资本息范围内就安徽鼎诚光电科技有限公司对张德勇所负的上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费92398元，减半收取46199元，由安徽鼎诚光电科技有限公司和汤林会负担；二审案件受理费92398元，由安徽鼎诚光电科技有限公司和汤林会负担（于本判决生效后七日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 凯
审 判 员 胡松涛
审 判 员 张志荣
二〇一八年一月三十日
法官助理 丁刘女
书 记 员 张慧敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。