浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙05民终445号
上诉人（原审被告）：方黎波，男，汉族，1973年4月5日出生，住杭州市江干区。
委托诉讼代理人：郭安，浙江郭安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梅益敏，女，汉族，1972年7月12日出生，住安吉县。
委托诉讼代理人：叶根贵，浙江振源律师事务所律师。
上诉人方黎波因与被上诉人梅益敏委托合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院作出的（2017）浙0523民初8049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查及询问当事人，本案现已审理终结。
方黎波上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判代理操作股票结算备忘录（包括保底条款）无效，驳回梅益敏一审全部诉请，告知梅益敏可以无效合同为由另案起诉；2.一、二审诉讼费由梅益敏承担。事实与理由：一、一审判决错把无效合同认定为有效。1.认定合同是否有效，不仅要考虑意思表示是否真实，还要考虑订立合同双方的权利能力和行为能力，更要考虑是否违反法律或社会公共利益。一审忽视备忘录的基础法律关系是代人炒股，这是一种以盈利为目的的特殊的经营行为，需要具备法律规定的条件和资质才能实施。证券法明确规定，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。股票交易属于证券业务，方黎波没有获得经营证券业务的许可，不能代人炒股。备忘录还违反国务院无照经营查处办法的规定，方黎波本人没有经营证券业务的营业执照，不能受托从事股票交易业务，其行为是无效的。二、一审判决错把无效的保底条款认定为有效。1.备忘录约定股票盈利双方五五分成，亏损则由方黎波赔偿给梅益敏，方黎波同时承担一半的利息，权利义务明显不对等，明显违反民法自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。2.一审仅考量意思表示，而没有考虑形成备忘录的主体是否有权利能力和行为能力以及实施的行为是否违法。民法通则和民法总则均要求实施民事活动应遵循公平原则，而保底条款的根本特征是显失公平。虽然从表面上讲，方黎波确实作出了所谓的意思表示，但法院在做判断时应当站在中立的立场上权衡双方权利义务的公平性。如果显失公平，即使方黎波是自愿的，法院依法也应当对保底条款的效力作否定性评价。最高院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答中，就因违反联营共担风险、共负盈亏的原则而否定保底条款的效力。三、一审判决错把方黎波有条件的意思表示认定为无条件。梅益敏声称备忘录仅是给其丈夫一个交代，保证不会起诉，这是形成备忘录的前提条件和背景。备忘录的形成时间是2016年6月22日，此时亏损已客观存在，如果当时方黎波知道梅益敏要用这份备忘录起诉的话，从自身利益出发完全可以不签。方黎波之所以在一审中提出笔迹鉴定申请，是因为备忘录并非方黎波起草，备忘录只有一份，签署后由梅益敏持有。方黎波记得当时签署备忘录的内容有限制条款，与梅益敏当前提交的备忘录内容有出入，笔迹也有出入。方黎波有理由申请鉴定，法院也应当予以准许。一审判决侵犯和剥夺了方黎波申请鉴定的权利，在法律程序上是有问题的，二审法院应当准许方黎波的鉴定申请。方黎波在二审调查中补充：方黎波有巨额执行债权，包括逾期利息累计达3亿元。方黎波希望最终的执行债权能执行到位后再来处理本案事宜，所以和梅益敏谈好以不起诉为前提条件签订备忘录。
梅益敏辩称，一、备忘录合法有效，证券法是国家针对设立证券公司进行证券业务所作的规定，梅益敏委托方黎波代为炒股，属于个人证券投资委托理财活动，且是梅益敏将自己在证券公司开设的账户交由方黎波进行管理，不是方黎波自己成立证券公司。二、保底条款合法有效，备忘录是在炒股结束后已经发生巨额亏损的情况下签订的，如果方黎波认为条款显失公平，当时是可以拒绝签署的，方黎波作为完全民事行为能力人，在亏损已经发生的情形下，仍答应赔偿，但当前却主张显失公平，缺乏诚信。至于方黎波称备忘录附有条件，即梅益敏承诺不起诉，与事实不符。备忘录是在方黎波办公室签订的，当初炒股亏损对双方来说都是不体面的事情，所以协商时只有方黎波和梅益敏及其丈夫在场，没有第三方在场，双方是在友好的基础上达成的共识，梅益敏没有说过所谓的起诉与不起诉，方黎波是受过大学教育的人，如果当时附条件，不可能不在备忘录中写明。三、方黎波要求对备忘录进行鉴定，是为了拖延诉讼时间，备忘录内容是完整的，没有任何涂改和添加痕迹，且备忘录中不仅有方黎波的签字，还有手印。方黎波在一审中没有对其手印提出过任何异议。且从一审中梅益敏提交的录音材料看，录音中的内容与备忘录中的内容是一致的，方黎波承认签订协议以及应当向梅益敏赔偿款项。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
梅益敏向一审法院起诉请求：方黎波支付投资理财损失款706万元及利息（自2016年7月16日起按月利率1%算至款清之日止）。
一审法院认定事实：2016年6月22日，梅益敏与方黎波签订《代理操作股票结算备忘录》一份，具体内容为：“2015年9月29日，方黎波为梅益敏代理操作股票（中航证券，用户名梅益挺，资金总额为1448万余元），约定结算时若股票盈利，则盈利部分双方五五分成。2015年度10月28日该资金账户股票第一次结算，当时账户盈利为774万，结算后梅益敏按约支付了利润的一半即387万余元给方黎波。结算后账户资金总额为2222余万元，由方黎波继续代理操作。经与方黎波商谈，方黎波承诺将在半年内实现股票资金翻二至三倍。同年12月24日梅益敏又将另一账户的股票交由方黎波代理操作（中信建投，用户名梅益敏，操作资金2000万元，另有95.5万元为梅益敏原来买入的基金不计在内），并约定股本金的利息为每月0.015元，若结算时股票盈利，则除去利息部分后再双方五五分成。若结算时亏损，则亏损部分由方黎波赔偿给梅益敏，同时方黎波承担一半利息。2016年6月16日，因中信建投梅益敏账户借款期限已到，要归还借款。遂通知方黎波把此账户股票退出并予结算。2016年6月20日此账户结算时总资金金额为1384万，亏损616万，利息费用为180万。方黎波承担一半即90万元，此账户方黎波共需赔偿给梅益敏706万元，此款由方黎波在2016年7月15日直接汇入梅益敏账号。2016年6月21日，中航证券梅益挺的账号也要归还借款，方黎波交还账户时股票资金总额为753万，亏损1469万元，此亏损由方黎波赔偿给梅益敏。另此账户的利息费用为200万元，由方黎波承担一半即100万元，此账户方黎波共需赔偿给梅益敏1569万元。以上二个账户造成亏损额2085万元，利息甲方分担部分为190万元。方黎波共需赔偿损失给梅益敏合计2275万元。其中第一笔706万元方黎波需在2016年7月15日前汇至梅益敏账户，余1569万元方黎波需尽快赔偿给梅益敏，但最迟须在2017年2月底前汇款至梅益敏账户”。上述约定的第一期赔偿款到期后，方黎波未能还款，2016年11月6日，方黎波在与梅益敏代理律师叶根贵通话中作出愿意按照1分标准承担逾期还款利息的意思表示。嗣后，方黎波经多次催讨仍未能还款，以致纠纷成讼。
一审法院认为，案涉《代理操作股票结算备忘录》系双方当事人真实意思表示，该备忘录内容虽有保底收益的内容，但现行法律和行政法规没有对金融机构以外的委托理财合同的保底条款作否定性规定，因此该备忘录内容不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，属于有效的合同。方黎波既然已经作出了赔偿梅益敏损失的意思表示，就应当受其设定的债务关系拘束，按期履行支付赔偿款的债务。现其拖欠未付，显属违约行为，应承担继续履行、赔偿损失的违约责任，故对梅益敏上述诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：方黎波于判决生效之日起十日内支付梅益敏赔偿款706万元并支付逾期利息（以706万元为基数，自2016年7月16日起至实际给付之日止，按月利率1%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费63610元、财产保全费5000元，合计68610元，由方黎波负担。
二审中，方黎波向本院申请证人方某出庭作证。证人方某陈述：方某是会计师，2010年与方黎波相识，方某的养老保险由方黎波公司代缴。签订备忘录时由方某招待梅益敏和她丈夫，地点是在方黎波的会客室。方黎波在签署前将备忘录交给方某看，方某认为不能签，至少请教过律师以后再签。方黎波和梅益敏是浙江大学总裁班的同学，当时梅益敏夫妻逼得比较急，方某听到梅益敏口头表示不会起诉方黎波，所以方黎波不再担心就签字了。方某看到了方黎波和梅益敏在备忘录上签名的过程。方某认为梅益敏在一审中提交的备忘录就是其印象中的这一份，签名是方黎波的书写风格。
对证人方某的证言，方黎波经质证对三性均无异议，能够证明方黎波基于对梅益敏的信任签署了备忘录，方黎波是以诚信为前提，在经济情况好转时会对梅益敏进行补偿，全部损失由方黎波来承担是不公平的。梅益敏经质证认为，证人认可备忘录中的签名及手印是方黎波本人所为，但证人陈述梅益敏答应不起诉，这不是事实。
本院经审核认证对证人证言予以采信。
梅益敏并未向本院提交新的证据。
二审查明事实与一审一致，对一审已作认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审主要争议是案涉代理操作股票结算备忘录及保底条款是否有效。方黎波上诉主张备忘录违反证券法和国务院无照经营查处办法的规定而应为无效。经审查，本案双方当事人之间为民间委托理财合同关系，有别于证券公司代理炒股，亦不属于个人经营证券业务。出借个人证券账户以及借用他人证券账户买卖证券的行为虽不为法律所提倡，但证券法、无证无照经营查处办法并未明确禁止自然人出借证券账户，备忘录并不因此而归于无效。方黎波又主张备忘录中的保底条款显失公平，违反公平原则。本院认为，备忘录中约定“股票盈利五五分成，亏损由方黎波赔偿给梅益敏，同时方黎波承担一半利息”，从内容上看属于“上分成，下保本”的保底条款。但该条款系双方当事人对彼此之间权利、义务的设定，没有损害国家、集体及其他第三人的利益。梅益敏看似只获利而不承担风险，但其将相关证券账户交由方黎波操作后实则对股票购买的选择以及买入和卖出的时机都失去了控制权。而方黎波则享有极大的自主权，相对应的其应当承担更大的责任。同时，方黎波利用梅益敏的资金买卖股票，本人未提供任何资金成本，但仍与梅益敏各半享受收益。二人所设定的保底条款彰显了权、责、利的一致性，并未显失公平，反而有利于督促受托人勤勉尽责。若获利时双方按照约定分利，亏损时就认为保底条款显失公平，实则按照不同情况对合同条款作出了不同的效力判断，缺乏法律依据，亦有悖诚实信用。方黎波另主张其签署备忘录系以梅益敏承诺不起诉为前提条件，但备忘录中并无相应条款，且退一步说，即使梅益敏曾作出此类承诺，方黎波当前早已超出备忘录约定的赔偿款给付时间，已然违约，梅益敏为维护自身权益诉至法院，正当合法。据此，一审认定备忘录及保底条款系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，应为有效，系属正确。
此外，方黎波在二审中申请对备忘录中的笔迹和捺印进行鉴定。本院认为，方黎波申请鉴定的主要理由是认为其印象里签署的备忘录中记载有梅益敏承诺不起诉的条款，但按照证人方某证言，梅益敏仅口头承诺不起诉，并未写入备忘录，加之方黎波对备忘录中记载的赔偿金额、期限未提出明确异议，备忘录内容又与梅益敏在一审中提交的方黎波通话记录、微信记录相互印证。因此，进行鉴定与否对本案事实认定无实质影响，为避免诉讼拖延及造成当事人讼累，本院对方黎波鉴定申请不予准许。
综上所述，方黎波的上诉请求，不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费63610元，由方黎波负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨林法
审判员 江啸啸
审判员 郑 扬
二〇一八年五月二十一日
书记员 盛同舟