江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣09民终171号
上诉人（原审原告）：马小夏，男，1964年5月6日出生，住广东省海丰县。
委托诉讼代理人：危斌，广东富群律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西九鑫科技有限公司。住所地：江西省高安市建山镇枫林村鸡窝岭。统一社会信用代码：91360983558456154E。
法定代表人：曾广玉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁刚，江西瑞州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾广玉，男，1957年6月4日出生，住广东省深圳市南山区。
委托诉讼代理人：廖丽华，江西筠泉律师事务所律师。
上诉人马小夏因与被上诉人江西九鑫科技有限公司（以下简称九鑫公司）民间借贷纠纷一案，不服江西省高安市人民法院（2017）赣0983民初1232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人马小夏的委托诉讼代理人危斌、被上诉人九鑫公司的委托诉讼代理人梁刚、被上诉人曾广玉的委托诉讼代理人廖丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人马小夏上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令九鑫公司归还马小夏借款2245498.5元（利息以本金2245498.5元，利率按月利率1.5%，自2013年10月28日起计付至实际还款日止，暂计至2015年6月8日为653440元）；3.判令曾广玉对九鑫公司的债务担连带清偿责任；4.判令高安市人民法院退还受理费45614元；5.本案一审、二审诉讼费用由九鑫公司、曾广玉承担。
事实和理由：一、马小夏于2017年5月22日一审开庭前向一审法院提交了《变更诉讼请求申请书》，减少起诉标的，一审法院已当庭向九鑫公司、曾广玉送达上述申请书，并按照变更后的标的进行审理，但一审法院在判决书中写明的仍是马小夏变更前的诉讼请求，对变更后的诉讼请求则未在判决书中予以陈述，违反了马小夏的意思表示，认定事实错误。
二、马小夏在一审时变更诉讼请求，一审法院应当按照变更后的诉讼标的收取案件受理费29992元，应将多收取的受理费45614元退还给马小夏。
三、一审法院认定马小夏的融资款是注入资本金行为，认定事实错误。1.九鑫公司、曾广玉均没有举证证明曾广玉已将代收的九鑫公司融资款存入到九鑫公司银行账户，不能视为完成出资义务，一审法院认定融资款是注入资本金的行为，无事实依据。九鑫公司自2011年8月9日起向股东马小夏、曾广玉借款，由九鑫公司指定曾广玉的个人账户作为收款账户。借款后，九鑫公司于2012年3月31日向马小夏出具《借股东款汇总表》，确认截至2012年3月31日欠马小夏借款本金5468750元，欠马小夏利息507373.5元，同日向马小夏出具收据，确认收到马小夏5468750元为“九鑫公司融资款”，且按“月息1.5%”计付利息。上述证据充分表明马小夏转给曾广玉的5468750元为九鑫公司向马小夏的借款。《借股东款汇总表》、《收据》（第二联）是由九鑫公司的会计庄建制作，庄建作为九鑫公司会计，具有专业的财务知识，其出具内容如此详细的文件，足以说明自2011年8月9日起马小夏将自己与曾广玉在其他合作项目上的款项陆续出借给九鑫公司的事实。2.九鑫公司向法庭提供的《收据存根》（第一联），进一步证明九鑫公司向马小夏、曾广玉两人借款的事实。根据《收据存根》（第一联）内容显示，九鑫公司确认收到曾广玉融资款35861475.2元（月息1.5%）。该《收据存根》（第一联）与九鑫公司向马小夏出具的《收据》（第二联）基本相似，完全印证了借款的事实。如果按照九鑫公司、曾广玉的答辩意见和一审法院的审理思路，马小夏、曾广玉的资融款在2011年8月9日开始就是注册资本金，2012年3月31日九鑫公司向马小夏、曾广玉两人分别出具的“融资款”《收据》是注册资本金。但是，九鑫公司出具给曾广玉的“融资款金额为35861475.2元”，该金额明显与2010年5月27日马小夏、曾广玉、陈建平签订的《合同书》的内容相矛盾。根据2010年5月27日马小夏、曾广玉、陈建平签订的《合同书》的内容显示，设立九鑫公司的注册资本为5000万元，曾广玉占55%、马小夏占30%、陈建平占15%。第一期出资为2000万元，其中曾广玉1134.1万元、马小夏618.5万元（笔误写成618.6万元）、陈建平247.4万元（陈建平第一期少出资的52.6万元，由曾广玉、马小夏先行垫付）。至于另外3000万元注册资本金，由于曾广玉收购了陈建平5%的股份，罗明收购了陈建平10%的股份。陈建平未足额出资部分（包括第一期出资中的52.6万元差额）由转让后的股东承担，故曾广玉应出资1783.4333万元（3000×0.6﹢52.6÷3﹣34.1＝1783.4333），马小夏应出资881.5万元（3000×0.3﹣18.5＝881.5），罗明应出资335.0667万元（3000×0.1﹢52.6÷3×2＝335.0667）。而九鑫公司出具给曾广玉收据中的融资款金额为35861475.2元明显大于实际计算出曾广玉后续应出资17834333元的数额。3.一审法院认定马小夏、曾广玉出借给九鑫公司的融资款为股东应缴注册资本金，也与《借股东款汇总表》的内容相矛盾，与事实不符。事实上，马小夏出借资金给九鑫公司的目的一是为了解决公司资金问题，二是为了赚取利息。
四、一审法院认定马小夏和曾广玉的融资款是公司注册资本金，得出的结论与当事人的《合同书》的真实意思表示相矛盾。一审判决认定“曾广玉的3586.14752万元的收据，也是转入九鑫公司款项总额中的份额，同样也是股东的一个出资行为，不是借贷关系的证明。曾广玉已实际代其他股东全部缴足了公司注册资本金，且没有收取利息”。如果曾广玉的3586.14752万元和马小夏的546.875万元均是公司注册资本金，加上九鑫公司第一期实收的2000万元，则公司的总注册资本金为6133.02252万元。明显比九鑫公司工商注册登记的总注册资本5000万元多出1000多万元。而所有股东均没有任何增资的意思表示和股东会决议，一审法院认定事实错误。
五、九鑫公司的公司章程中马小夏的签名肉眼即可判断为虚假，故对马小夏不产生约束力，一审法院认定九鑫公司的公司章程合法有效，认定事实错误。2006年《公司法》关于“其余注册资本股东自公司成立之日起两年内缴足”的规定并非效力性强制性规定，而是管理性规定，法律允许股东事后补足。一审法院以公司成立两年内缴足资本的管理性规定，从而推断马小夏、曾广玉的融资款是注册资本金，明显适用法律错误。
六、注册资本金与借款是两个不同性质的法律关系，各自有各自的法律要求，股东出借款项给公司与股东应缴出资性质完全不同。公司和其他股东享有要求股东足额出资的权利，该权利与股东基于借款关系对公司享有债权是两种不同性质的权利，前者是基于公司法的权利，后者是基于合同法的权利。一审法院将两种不同性质的债务混为一谈，适用法律错误。九鑫公司的验资报告显示，马小夏、曾广玉、陈建平的第一期出资款均是转入九鑫公司银行临时存款账户，马小夏、曾广玉、陈建平对股东应将注册资本金转入公司的银行账户公司均是明知的，公司财务人员庄建作为专业的财务人员也是明知的。如果后续向股东借款是股东的注册资本金的行为，那么相应款项就应当转入公司的银行账户，并且根据2006年《公司法》的要求进行验资，由会计师事务所出具验资报告。而不是由九鑫公司向马小夏、曾广玉出具《收据》，确定为“融资款”，并约定“月利1.5%”，马小夏、曾广玉将其他合作项目的款项出借给九鑫公司，并转入九鑫公司指定的曾广玉个人的银行账户，由九鑫公司出具《借股东款汇总表》、《收据》，明显是一个借贷性质的行为。九鑫公司也从来没有向马小夏提出过以其要求股东足额出资的请求权与马小夏的债权抵销的通知。
七、马小夏起诉案由为民间借贷纠纷，一审法院改变案由为股东出资纠纷，适用法律错误。本案的基础法律关系是借贷关系，而非股东出资关系。2013年10月28日股东会决议，是股东一致同意将股东对公司享有的部分债权折抵为出资款的行为，是先有借贷，后有用部分债权折抵出资，折抵后的剩余债权仍是借贷关系。马小夏在本案开庭审理前变更诉讼请求，其变更后的诉讼请求，更加显示其主张的是借贷纠纷。一审法院认定基础法律关系是股东出资关系，与事实不符，适用法律错误。根据2013年10月28日的《股东会决议》的内容显示，该股东会决议包括两个意思：1、曾广玉、马小夏、罗明三名股东现补缴出资。2、马小夏、罗明不补缴的部分将股权转让给曾广玉。在2013年10月28日九鑫公司《股东会决议》时，马小夏对九鑫公司享有的债权为本金5468750元、利息2060498.5元，本息合计金额为7529248.5元。根据2013年10月28日九鑫公司《股东会决议》第三条“现缴纳5468750元”，显示马小夏此刻才出资注册资本金5468750元，而并非一审法院认定的2011年8月9日开始，或者是2012年3月31日九鑫公司向马小夏出具《收据》时。因此，本案是先有借贷，后才有股东会决议用部分债权折抵出资资本金。马小夏、曾广玉出借给九鑫公司款项系自2011年8月9日起至2012年1月9日期间，2012年3月31日九鑫公司出具《借股东款汇总表》、《收据》表明是借贷的法律关系。虽然在2013年10月28日《股东会决议》明确将股东部分债权折抵了出资，但是，在此《股东会决议》之前，马小夏出借给九鑫公司的款项就是借贷的性质。故本案的基础法律关系是民间借贷，而非股东出资。马小夏的诉讼请求也显示其主张的是借贷纠纷。
八、九鑫公司曾以股东出资纠纷提起反诉，一审法院未予受理。但是，一审法院却在九鑫公司未提起诉讼的情形下，直接判决了九鑫公司反诉状内容，不仅超出了“不告不理”的民事审判原则，而且，严重剥夺了在股东出资纠纷中马小夏依法享有的诉讼权利。
九、根据九鑫公司工商内档信息显示，九鑫公司的注册资本金5000万元在2012年7月8日前已经缴足。一审法院认定未足额缴纳注册资本金的违约责任按月息1.5%计算，并让马小夏承担违约赔偿责任，与工商信息显示的事实相矛盾。
十、本案是民间借贷纠纷，不是股东出资纠纷。因此，股东出资问题的相关法律问题不是本案的审理范围。如果九鑫公司或者曾广玉认为双方还存在其他法律纠纷，应当另循法律途径解决。
十一、马小夏根据2013年10月28日《股东会决议》，对于5468750元先折抵利息，再折抵本金，折抵后的剩余债权仍是借贷关系，故九鑫公司还欠马小夏本金2245498.5元以及自2013年10月28日起的利息。根据《借股东款汇总表》显示，九鑫公司截止到2012年3月31日欠马小夏本金5468750元，利息507373.5元，自2012年3月31日至2013年10月28日的利息按月息1.5%计算出为1553125元[5468750元×1.5%×（18＋28/30）]，故九鑫公司截止2013年10月28日欠马小夏本金5468750元，利息2060498.5元，合计7529248.5元。马小夏第一期出资为618.5万元，2013年10月28日九鑫公司《股东会决议》是以600万元进行计算的，相差18.5万元，故九鑫公司尚欠马小夏本金2245498.5元（7529248.5元－5468750元＋185000元）以及自2013年10月28日起的利息。即使根据《借股东款汇总表》的内容显示，记账在马小夏名下，“汇第一笔投资款多付的3%技术干股的一部份金额18.5万元，此款由曾广玉先生支付给马小夏先生作为曾广玉先生购买马小夏先生股份”。目前，没有任何证据显示曾广玉向马小夏支付了该股权转让款，故该18.5万元也应先行进行折抵。
十二、曾广玉出借自己的银行账户给九鑫公司使用，应当对九鑫公司不能还款承担连带清偿责任。马小夏出借给九鑫公司的款项，均是按照九鑫公司的指令打入其指定的曾广玉个人银行账户。根据《最高人民法院关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》的规定，出借银行帐户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借帐户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。本案，曾广玉和九鑫公司在庭审中陈述收款行为是代收代付行为，该一陈述明确表明曾广玉存在出借银行账户的行为。曾广玉出借银行账户给九鑫公司使用，并且曾广玉没有提供任何证据证明收到款项后，将款项转入九鑫公司的银行账户。因此，曾广玉出借银行账号给九鑫公司使用，对九鑫公司不能还款的行为应当承担连带清偿责任。
十三、一审法院未征得马小夏的同意，将马小夏诉九鑫公司、曾广玉民间借贷纠纷与九鑫公司与马小夏之间股东出资纠纷合并审理，违反法律规定。
十四、一审法院未依法通知马小夏案由变更，导致马小夏的诉讼权利未得到合理保障，尤其是诉讼时效的抗辩。现马小夏提出诉讼时效的抗辩，二审法院应依法予以支持。一审法院没有告之马小夏查明的法律关系，没有向马小夏释明相关案由，其程序违法，严重驳夺了马小夏相应的诉讼权利，尤其是时效的抗辩权。本案按照九鑫公司的抗辩理由可知，相应的注册资本金于2013年10月23日已完成到位。根据原《民法通则》诉讼时效的相关规定，九鑫公司对于股东逾期出资的违约责任的诉讼时效为2年。而九鑫公司注册资本已于2013年10月23日已完成到位，那么股东逾期出资的违约责任的诉讼时效应至2015年10月23日止。而本案九鑫公司在2017年4月24日提出股东逾期出资的违约责任，已超过诉讼时效。
十五、股东出资问题不是本案民间借贷的抗辩理由，而是另一新的诉讼，九鑫公司应另案起诉，另循法律途径解决。
被上诉人九鑫公司辩称，一、关于程序问题，九鑫公司在一审诉讼过程中没有向法院提起反诉，没有正式提交反诉状以及交纳反诉费用，合并审理的事实不存在，九鑫公司只是就借款纠纷问题以股东出资纠纷为由进行了抗辩。马小夏变更诉讼请求的问题，马小夏的诉讼请求前后进行了两次变更，分别有三个起诉状，前后的变更反映出马小夏提出诉讼是不严谨的，是在玩诉讼游戏，而其诉讼请求不管如何变化，但事实以及真相只有一个，案由的性质没有发生变化，马小夏提出的诉讼标的款项就是出资款项，因此无论如何变化均得不到法院的支持。二、案由问题，虽然九鑫公司向马小夏开具了收款收据，但收据项下的款项就是出资款，本案的基础法律关系是股东之间的投资合同关系，在双方所签订的合同中，明确了马小夏应缴纳的出资款是1500万元，马小夏除去第一期缴纳的600万元之外，后面的出资款就是本案所争议的5468750元的款项，除此之外马小夏没有向九鑫公司出借过款项，因此就本案诉讼的标的而言，本案争议的款项就是出资款项，争议的纠纷就是股东出资纠纷。三、实体问题，如前所述，本案基础的法律关系是股东之间的出资的合同关系，尽管九鑫公司开出了收款收据给马小夏，但是收据项下的款项的交付和收取的出发点是股东缴纳出资款，开具收据是基于有些股东不愿交或者说是无钱交纳出资款，为了激励股东积极交纳出资款而采取的财务处理方式，这正是九鑫公司没有开借条给马小夏的缘由，后来鉴于其他股东还是没有缴纳出资款，就公司有的人已经付款和没付款的情形之下，公司股东召开了股东会，明确了包括曾广玉、马小夏在内的股东向公司缴纳的款项为出资款，因此本案诉争的5468750元就是出资款，款项的性质已经明确发生了变化，从九鑫公司收取款项之日起该款就不是向马小夏所借的款项，也就不应返还或支付利息。请求驳回马小夏的上诉请求。
被上诉人曾广玉辩称，曾广玉不是本案的适格被告，无论是九鑫公司还是曾广玉，与马小夏都不存在借款关系，也不拖欠马小夏的利息。曾广玉已经将马小夏转入其个人账户的1250万元（含本案所涉5468750元）及时转入九鑫公司的账户，曾广玉不应该承担民事责任，请求驳回马小夏的上诉请求。
上诉人马小夏向一审法院起诉请求：1.判令九鑫公司归还马小夏2245498.5元（利息以本金2245498.5元，利率按月利率1.5%，自2013年10月28日起计付至实际还款日止，暂计至2015年6月8日为653440元）；2.判令曾广玉对九鑫公司的欠款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由九鑫公司、曾广玉承担。
一审法院认定事实：2010年5月27日，马小夏与曾广玉、陈建平签订了一份“合同书”，该合同书约定，由马小夏与曾广玉、陈建平共同投资兴建“江西九鑫科技有限责任公司”，曾广玉占55%股份，马小夏占30%股份，陈建平占12%股份，马小夏与曾广玉、陈建平均在合同书上签字。2010年7月9日成立了九鑫公司，并在高安市工商行政管理局办理了登记，法定代表人为曾广玉。马小夏实缴出资额为618.5万元，占股40%。
九鑫公司成立后，按照公司章程和验资报告要求，曾广玉将本人与马小夏的其它合作项目的资金转入九鑫公司，缴足了公司全部注册资本金。
2012年3月31日，九鑫公司将公司收到股东的款项列为欠股东款进行了结算，股东缴款共计为41404225.20元，其中马小夏为5468750元，罗明为74000元，曾广玉为35861475.2元，九鑫公司向马小夏出具了一张“收据”，九鑫公司在该收据上加盖了公章，九鑫公司的财务人员庄建也在该收据上签字。该收据载明了交款单位为“马小夏先生”，收款方式为“汇款”，金额为5468750元，收款事由为“江西九鑫科技融资款”，并且载明了利息按“月息1.5%”计算。九鑫公司的财务人员庄建于2012年3月31日向马小夏出具了一份“借股东款汇总表”，庄建在该汇总表上签字，该汇总表载明“截止到2012年3月31日（共欠马小夏先生款本金共计5468750元，利息507373.5元）”。同样也向曾广玉出具了一张“收据”，该收据载明了交款单位为“曾广玉先生”，收款方式为“汇款”，金额为35861475.2元，收款事由为“江西九鑫科技融资款”，并且载明了利息按“月息1.5%”计算。“借款股东汇总表”上也明确了欠曾广玉先生35861475.20元。
2013年10月28日，马小夏与曾广玉、罗明签订了一份“江西九鑫科技有限公司股东会决议”，马小夏及曾广玉、罗明均在该份股东会决议上签字。该决议载明：“公司实收资本金增加3000万元（即由原实收资本金2000万元增至实收资本金为5000万元），股东因资金困难无法缴足的，也可降低其在公司股份并由其他股东缴纳而增加其他股东在公司股份”、“原股东马小夏先生已缴600万元注册资本。因资金困难，无法缴足其900万元资本金差额，现缴纳5468750元，差额3531250元，由其他股东曾广玉收购3531250元资本金。则马小夏先生股份由30%改为22.9375%。另7.0625%的股份转让给曾广玉先生。”
2015年7月20日，九鑫公司将“江西九鑫科技有限公司章程修正案”在高安市工商行政管理局办理了登记。高安市工商局登记确认了马小夏的出资额为1146.875万元，所占股份为22.9375%。
一审法院认为，马小夏以九鑫公司出具的收据为由，起诉要求九鑫公司归还借款，但马小夏、九鑫公司之间并没有真实的借款协议，也没有真实的付款行为，该案实质是股东出资纠纷。2010年5月27日，马小夏与曾广玉、陈建平共同投资设立九鑫公司，曾广玉占55%股份，马小夏占30%股份，陈建平占12%股份，并于2010年7月9日在高安市工商行政管理局进行了设立登记，法定代表人为曾广玉，根据设立登记及验资报告，投资股东总资本金为5000万元，其中第一期注册资本金为2000万元，第二、三期各按人民币1500万元注入资本，马小夏占股40%，2010年7月9日实缴出资额为618.5万元。2012年3月31日，九鑫公司根据前期调入马小夏与曾广玉在其他投资项目上的资金，经过结算，确认马小夏截止2012年3月31日，九鑫公司欠马小夏5468750元，利息507373.5元，并同时出具一张收据，载明作为融资款，约定月息为1.5%。但根据验资报告及当时的《中华人民共和国公司法（2006年）》规定，马小夏最迟应当在2012年7月8日缴足所有的出资资本金。故该款马小夏应当最迟于2012年7月8日作为资本金缴交给九鑫公司，而马小夏截止2012年7月8日5468750元款项的本息均不足以缴清应支付的股本金，其除应及时补足应缴股本金外，还应当对九鑫公司及其他股东承担违约责任。由于马小夏一直没有缴足资本金，2013年10月28日，马小夏与曾广玉、罗明签订了一份“江西九鑫科技有限公司股东会决议”，协议对马小夏差额的3531250元，由曾广玉收购，马小夏股份由30%改为22.9375%，该协议各方签字之日起生效，且与法无悖，九鑫公司于2015年7月20日将“江西九鑫科技有限公司章程修正案”在高安市工商行政管理局办理了登记，虽是本案诉讼过程中，并无不当，该院予以确认。由于马小夏5468750元款项在2012年3月31日，九鑫公司已确认有利息507373.5元，且公司收据亦载明按月息1.5%计付利息，故马小夏该笔款项至2012年7月8日共可计算利息为775342.25元（5468750×1.5%×（3+8/30）+507373.5），但是由于马小夏在2012年7月8日没有足额缴足股本金，其应当对其未缴足且被其他股东收购的部分承担违约责任，根据马小夏计息的对等原则，马小夏应当就被收购的3531250元资本金按月息1.5%自2012年7月9日起至2013年10月28日支付利息，该利息为829843.75元（3531250×1.5%×（15+20/30）），多于马小夏应当得到的利息，故马小夏要求九鑫公司支付利息的请求不能得到支持。为维护当事人的合法权益，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《中华人民共和国公司法（2006年）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回马小夏的诉讼请求。案件受理费75606元，由马小夏负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1.马小夏提交的九鑫公司反诉状，因九鑫公司未交纳反诉案件受理费，本案中不应对反诉内容进行审理，故该证据与本案无关，本院不予采信。
2.马小夏提交的九鑫公司章程修正案、验资报告、营业执照副本等，其中2010年11月5日、11月12日、11月23日的验资报告中均附有银行转账凭证，三次验资中马小夏的出资款均由案外人曾昭船转入九鑫公司账户，曾昭船在二审中出庭作证，证明上述三次验资均系九鑫公司将股东第一期出资款2000万元转出后再次转入九鑫公司账户，九鑫公司提交的原股东陈建平录制的视频中，陈建平亦作出相同陈述，九鑫公司、曾广玉对此事实予以认可，结合2013年10月28日包括马小夏在内的九鑫公司全体股东作出的关于股东缴纳第二期出资3000万元的股东会决议，可以认定，九鑫公司在2010年11月5日、11月12日、11月23日三次验资时，各股东并未实缴剩余3000万元出资款，马小夏称九鑫公司已于2010年实收注册资本金5000万元，与事实不符，本院不予采信。
3.曾广玉提交的其向九鑫公司账户转账的银行转账凭证，分别为2011年8月8日转账500万元、2011年9月7日转账450万元、2012年1月9日转账300万元，其日期、金额、汇款账号与其收取马小夏汇款的日期、金额、账号相符，可以证明曾广玉收到马小夏汇款1250万元后，又将1250万元转入九鑫公司账户。
本院除确认一审法院查明的事实外，另查明：九鑫公司于2010年7月8日收到各股东实缴的出资款2000万元后，又以将款项转给曾广玉、陈建平、曾昭船等人，由其再次转入公司账户的方式，于2010年11月5日、11月12日、11月23日进行了三次验资，其中曾昭船系以马小夏出资款的名义将款汇入九鑫公司账户，至2010年11月23日，九鑫公司在工商登记信息中载明的实缴注册资本为5000万元。马小夏于2011年8月5日、2011年9月5日、2012年1月7日分别通过其本人或其妻子陈小慈的银行账户向曾广玉的账户转账500万元、450万元、300万元，合计1250万元，马小夏与曾广玉均陈述，该款系其二人转让其他项目所得款项，其中5468750元属于马小夏。曾广玉于2011年8月8日、2011年9月7日、2012年1月9日分别向九鑫公司账户转账500万元、450万元、300万元，九鑫公司的财务人员庄建于2012年3月31日制作《借股东款汇总表》，确认九鑫公司分别于2011年8月9日、2011年9月7日和2012年1月9日收到了上述款项，其中5468750元为马小夏支付，并从收到之日起按月利率1.5%计算利息。
本院认为，本案的争议焦点主要是：一、一审诉讼程序是否违法；二、本案诉争的是何种法律关系；三、九鑫公司向马小夏出具的收据载明的款项5468750元是马小夏向九鑫公司出借的款项还是马小夏向九鑫公司的出资款；四、九鑫公司是否应向马小夏还款，若应还款，还款金额是多少；五、曾广玉是否应对九鑫公司的债务向马小夏承担连带清偿责任。
关于一审诉讼程序问题。马小夏上诉称，其在一审庭审前变更了诉讼请求，一审判决未写明其变更后的诉讼请求。经查，一审法院向九鑫公司、曾广玉送达了马小夏提交的《变更诉讼请求申请》，九鑫公司、曾广玉当庭表示不要求新的答辩和举证期限，马小夏变更诉讼请求的内容系减少诉讼标的金额，但其主张的仍系基于民间借贷法律关系产生的债权，一审法院对此亦进行了审理，但一审判决中对马小夏的诉讼请求表述有误，应予纠正。至于马小夏应否向九鑫公司或其他股东承担不足额出资的违约责任的问题，属于九鑫公司反诉或另行主张的范围，不能仅以其提出抗辩就予以抵销，九鑫公司未交纳反诉案件受理费，一审法院并未受理其反诉，但一审判决又以九鑫公司提出的马小夏未足额出资应承担违约责任抵销九鑫公司的债务，程序确有不当，本院予以纠正。
关于本案诉争的法律关系性质问题。马小夏的诉讼请求是要求九鑫公司向其偿还借款并支付利息，并要求曾广玉对此承担连带清偿责任，其主张的事实和理由是九鑫公司向其借款。由此可知，本案争议的基础法律关系是马小夏与九鑫公司之间的民间借贷关系。九鑫公司主张本案所涉5468750元款项为股东出资款而非借款，曾广玉主张其不是适格的被告，系对民间借贷关系是否存在、当事人是否适格提出的抗辩，但其并未就股东出资争议提出反诉，故本案应围绕马小夏主张的民间借贷法律关系及其诉讼请求进行审理，即应围绕马小夏与九鑫公司之间是否存在民间借贷法律关系，九鑫公司应否还本付息，曾广玉应否承担责任进行审理，本案案由应为民间借贷纠纷。一审判决认定本案案由为股东出资纠纷，适用法律有误，本院予以纠正。对股东出资的争议，当事人可另行主张权利。
关于九鑫公司向马小夏出具的收据载明的款项5468750元的性质问题。九鑫公司于2012年3月31日向马小夏出具的收据上载明“江西九鑫科技融资款（月息1.5%）”，九鑫公司的财务人员庄建于同日制作了《借股东款汇总表》，该汇总表更明确载明，截止2012年3月31日九鑫公司欠马小夏借款本金5468750元、利息507373.5元，并加盖了九鑫公司公章。九鑫公司在一审答辩状中称，在2012年3月31日前公司向股东进行了融资，2013年10月28日公司股东会作出决议，将原来收取的股东融资款转为新增的出资款。一审中，九鑫公司财务人员庄建出庭作证，证明收据载明的5468750元系九鑫公司向股东借的款项，在2013年底股东会决议时做了“债转股”，即转为股东的出资款。据此，可以认定九鑫公司于2012年3月31日向马小夏出具收据时，双方系将该5468750元款项约定为借款，并按月利率1.5%计息。
关于九鑫公司应否向马小夏还款的问题。九鑫公司于2013年10月28日作出股东会决议，决定将马小夏缴纳的5468750元作为出资款，各方当事人亦一致认可，除马小夏的第一期出资和收据载明的5468750元借款外，马小夏未向九鑫公司支付其他款项，据此可以认定，股东会决议中的5468750元所指的就是此前九鑫公司向马小夏的借款。九鑫公司主张，股东会决议将此前的借款转为股东出资，款项的性质已发生变化，此前已产生而尚未支付的利息亦不应计算。对此，本院认为，当事人放弃权利，应作出明确的意思表示，九鑫公司向马小夏借款5468750元，并约定月息1.5%，九鑫公司应依约还本付息，股东会决议作出时，马小夏对九鑫公司享有的借款债权已存在，其本息金额已超过5468750元，股东会决议对超出该金额的部分如何处理未作明确约定，马小夏也未明确表示放弃超出变更后应缴出资款的金额部分的权利。
关于马小夏剩余部分款项问题。马小夏主张，借款的利息应计算至2013年10月28日九鑫公司作出股东会决议之日止，并先以利息抵充出资款，且马小夏第一期出资款为618.5万元而非600万元，此后股东会决议以600万元计算其第一期出资，则另18.5万元九鑫公司应予返还。本院认为，2012年3月31日《借股东款汇总表》中载明，马小夏第一期出资中的18.5万元，由曾广玉支付给马小夏作为收购其股份，此后，2013年10月28日股东会决议再次确认马小夏已缴出资为600万元并据此重新分配股权，马小夏在决议上签名且未提出异议，故马小夏的第一期出资应按600万元计算，马小夏称未收到曾广玉支付的18.5万元，可另行主张权利。关于利息计算问题，2006年《中华人民共和国公司法》第二十六条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”2013年修改后的现行《中华人民共和国公司法》删除了该条中关于有限责任公司股东实缴出资期限的规定，马小夏主张本案中应适用修改后的《中华人民共和国公司法》的规定。对此，本院认为，马小夏向九鑫公司出借款项和九鑫公司作出股东会决议等行为均发生于《中华人民共和国公司法》修改前，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”之规定，新法溯及力的基本原则是不溯及既往，补充性原则是有利追溯原则。本案中，马小夏作为九鑫公司股东，在其未依法缴足出资且已届缴纳期限的情形下，将其向公司支付的款项继续认定为公司借款，由公司支付利息，不利于公司利益的保护，不应适用有利追溯原则，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第一条“公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释”之规定，《中华人民共和国公司法》修改前发生的行为，亦应适用当时的法律规定。截止2012年7月8日九鑫公司成立满两年之日，九鑫公司尚欠马小夏借款本金5468750元、利息775342.25元（5468750元×1.5%×（3+8/30）+507373.5元），合计6244092.25元，马小夏此前实缴出资600万元，根据曾广玉、马小夏、陈建平于2010年5月27日签订的合同书，马小夏出资比例为30%，2013年10月28日股东会决议作出出资比例调整前，马小夏应缴剩余出资按照30%的比例应为900万元，马小夏对九鑫公司享有的债权6244092.25元不足以折抵其全部应缴出资900万元，故从2012年7月8日起，马小夏对九鑫公司的全部债权应转为其实缴的出资款，不应继续计收利息。此后，2013年10月28日股东会决议决定将马小夏缴纳的5468750元作为实缴出资，并相应调整各股东的出资比例，但对剩余部分款项775342.25元（6244092.25元-5468750元）未予处理，该款应由九鑫公司返还给马小夏。九鑫公司返还的款项系在股东会决议中未作处理的马小夏的出资款，其性质至2012年7月8日时已发生改变，而不再是马小夏借给九鑫公司的出借款，不应再按此前借款利率计算利息。但马小夏于2015年就对该款提起了诉讼，故九鑫公司应自起诉之日向马小夏支付资金占用期间的利息，本院酌定按年利率6%，自马小夏起诉之日2015年6月17日起，计算至实际清偿之日止。
关于曾广玉应否对九鑫公司的债务承担连带清偿责任的问题。根据《最高人民法院关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》的规定，出借银行帐户是违反金融管理法规的违法行为，人民法院除应当依法收缴出借帐户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。据此规定，并非所有出借银行账户的人均应承担连带清偿责任。本案中，马小夏和曾广玉认可，马小夏向曾广玉汇款的1250万元，系其二人转让其他项目所得款项，从马小夏、曾广玉、九鑫公司之间资金流转的时间及九鑫公司欠股东款汇总表记载的内容可以看出，九鑫公司是在收到曾广玉转入公司的款项后，才开始计算利息，而非自马小夏向曾广玉汇款时开始计算，故本院认为，曾广玉系代马小夏向九鑫公司付款，而非代九鑫公司收款，九鑫公司向马小夏出具收据，认可收到了借款，马小夏亦未举证证明曾广玉有挪用、转移款项的行为，其要求曾广玉承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于案件受理费问题。马小夏在一审庭审前提出变更诉讼请求，减少了诉讼请求数额，根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（一）当事人增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交；（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还”之规定，按其减少后的诉讼请求数额（本金2245498.5元及从2013年10月28日起按月利率1.5%暂计算至变更诉讼请求之日2017年5月22日的利息1441610.04元，合计3687108.54元）计算案件受理费为36296.86元，其多交纳的部分应予退还。
综上所述，马小夏的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十二条、第二十六条第一款、《中华人民共和国公司法（2006年）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省高安市人民法院（2017）赣0983民初1232号民事判决；
二、限被上诉人江西九鑫科技有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人马小夏还款775342.25元，并支付资金占用期间的利息（以775342.25元为基数，按年利率6%，从2015年6月17日起计算至实际付清之日止）；
三、驳回上诉人马小夏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费36296.86元，二审案件受理费36296.86元，合计72593.72元，由上诉人马小夏负担57328.38元，由被上诉人江西九鑫科技有限公司负担15265.34元。
本判决为终审判决。
审判长 陈文建
审判员 杨耀星
审判员 袁飞云
二〇一八年四月四日
书记员 赖梦兰