山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁01刑终47号
原公诉机关济南市槐荫区人民检察院。
上诉人(原审被告人)赵素梅，女，1970年11月7日出生于河北省石家庄市，汉族，大学文化，河北同助医药科技有限公司法定代表人，住石家庄市。2010年11月5日因犯生产、销售假药罪被判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金200000元。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2015年12月3日被刑事拘留，2016年1月7日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人张玉印，山东国曜律师事务所律师。
原审被告人程某，男，1971年8月28日出生于山东省兖州市，汉族，中专文化，济南牧野制药科技有限公司法定代表人，住兖州市。2007年1月4日因犯贪污罪、挪用公款罪被判处有期徒刑五年，2009年4月25日被假释，假释考验期自2009年4月25日至2011年3月3日止。2016年1月6日因涉嫌犯生产假药罪被刑事拘留，同年2月4日被逮捕，2018年4月5日被取保候审。
原审被告人闫某，男，1970年3月17日出生于山东省兖州市，汉族，中专文化，济南牧野制药科技有限公司总经理，住山东省济南市，户籍地山东省兖州市。2015年12月1日因涉嫌犯生产假药罪被刑事拘留，2016年1月7日被逮捕，2017年12月30日被取保候审。
济南市槐荫区人民法院审理济南市槐荫区人民检察院指控原审被告人赵素梅犯生产、销售假药罪、原审被告人程某、闫某犯生产假药罪一案，于2017年11月28日作出（2016）鲁0104刑初428号刑事判决。原审被告人赵素梅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，并听取了辩护人的意见，认为不属于法律规定必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人赵素梅于2010年8月20日注册成立河北同助医药科技有限公司（以下简称河北同助公司），并担任该公司法人；被告人程某、闫某于2015年3月19日注册成立济南牧野制药科技有限公司（以下简称济南牧野公司），由程某担任该公司法人，闫某担任该公司总经理。上述二公司均无生产、销售药品的资质。济南牧野公司为河北同助公司生产加工药品，闫某负责组织药品生产，程某负责签单、后勤等工作。2015年7月至11月间，被告人赵素梅明知济南牧野公司没有生产药品的资质，提供原料药和生产工艺委托济南牧野公司非法生产甲硝唑片、盐酸环丙沙星片、青霉素V钾片、布洛芬糖衣片等药品；被告人程某、闫某明知被告人赵素梅生产、销售假药而接受委托予以生产。具体犯罪事实如下：
1.2015年7月15日，河北同助公司与济南牧野公司签订了生产400mg布洛芬300万片，加工费为19500元的订单，后济南牧野公司将根据此订单生产的99箱共计198万片布洛芬糖衣片交付给赵素梅后，河北同助公司的工作人员联系人福马里公司工作人员出口运输时，被公安机关在上海竟烨物流有限公司（以下简称竟烨物流公司）仓库将上述药品扣押，被扣押的布洛芬片对外销售价格约为89100元，加工费约13000元。
2.2015年7月31日，河北同助公司接到江苏开元医药化工有限公司（以下简称江苏开元公司）的订单，江苏开元公司以54000元的价格采购4000盒盐酸环丙沙星，赵素梅将该笔订单委托给济南牧野公司生产，加工费约为2800元，生产完毕后交付给江苏开元公司出口至国外。
3.2015年10月10日，河北同助公司接到江苏开元公司采购青霉素V钾片的订单，江苏开元公司以140000元的价格采购规格为250MG、1000粒/听的青霉素V钾片2000塑听，河北同助公司于2015年11月5日与济南牧野公司签订200万片青霉素V钾片的购销合同，加工费9000元，上述药品生产完毕后被赵素梅以约140000元的价格销售至江苏开元公司并出口至国外。
4.公安机关根据赵素梅的供述在河北同助公司扣押了11桶共计275公斤甲硝唑片，该宗甲硝唑片系赵素梅委托济南牧野公司生产，加工费约为2000元。
综上，被告人赵素梅销售的布洛芬片、盐酸环丙沙星片、青霉素V钾片价值共计约283100元，委托被告人程某、闫某生产的布洛芬片、盐酸环丙沙星片、青霉素V钾片、甲硝唑片，加工费共计约26800元。
2015年12月1日，被告人闫某在济南市槐荫区西外环18号济南牧野公司内被公安机关抓获；同年12月3日，被告人赵素梅在河北省石家庄市河北同助公司内被公安机关抓获；2016年1月6日，被告人程某在无锡火车站被公安机关抓获。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1.证人马某某(时任济南牧野公司车间主任)的证言证明：其于2014年12月以6%技术入股加入闫某和程某合伙成立的济南牧野公司并担任车间主任。济南牧野公司给河北一家医药公司做出口到非洲的药品加工。业务流程是：程某联系河北的医药公司并签订购销合同，合同签订后，河北的医药公司提供原料、辅料，生产药品的模具，济南牧野公司进行生产。济南牧野公司自2015年4月开始为河北同助公司生产过布洛芬糖衣片、甲硝唑药片、环丙沙星、青霉素V钾片、西咪替丁、复方新诺明等人用药，均无国药准字批号。公诉机关向其出示的相关合同中的药品，济南牧野公司均已生产。
2.证人高某某（时任河北同助公司内勤）的证言证明：其于2014年3月在河北同助公司从事内勤工作，负责转款报关等工作。河北同助公司主要经营外贸医药，销售到吉尔吉斯坦、马里、乌兹别克斯坦、塔吉克斯坦、尼日利亚、刚果金、布基纳法索、安哥拉等。业务流程是：赵素梅从国外客户接受订单并签约后，国外客户把药品规格、质量要求发给公司，赵素梅分给下面跟单业务员，联系生产药品的厂家签订合同并发送药品生产工艺、原料。2014年底，河北同助公司开始委托济南牧野公司生产药品。其跟程某做过一次跟单业务，2015年11月5日河北同助公司委托济南牧野公司生产250mg规格的青霉素V钾片200万片，赵素梅让其给程某发了生产人用药青霉素V钾片的生产工艺，原材料是赵素梅联系别人发给程某的。赵素梅让其联系河北常山包装厂做了2000个英文包装标签，全是英文标识。这批货包装完后直接发给江苏开元公司报关出口。
3.证人顾某某（时任河北同助公司员工）的证言及其签字确认的江苏开元公司与河北同助公司签订的采购合同、公安机关出具的办案说明证明：2011年至2015年12月其在河北同助公司工作，负责人用药的跟单业务。其负责的合同有一笔是江苏开元公司订购盐酸环丙沙星的业务，具体采购合同的内容是：2015年7月31日，江苏开元公司与河北同助公司的采购盐酸环丙沙星（规格：500mg，数量：4000盒，单价：每盒13.5元，总价54000元）的合同。该合同业务委托济南牧野公司生产，包装等印刷品是按照江苏开元公司的要求印制的，与济南牧野公司的合同是其通过QQ与程某签订，最终货物交付给了江苏开元公司，江苏开元公司的具体经办人是陈某。
4.证人陈某（时任江苏开元公司员工）的证言及其提供的开票通知、送货通知、江苏开元公司提供的采购合同证明：其在江苏开元公司负责药品销售业务，2015年和河北同助公司的赵素梅联系过四笔业务，其中包括2015年7月31日从河北同助公司采购4000盒500mg环丙沙星片以54000元销售到冈比亚。
5.证人杨某某（人福马里公司员工）的证言证明：其在湖北人福医药公司的子公司人福马里公司（以下简称人福马里公司）工作，其负责在国内采购成品人用药。公司总经理李文胜让其找河北同助公司问一下能否生产印有”华北制药”外包装标识的药，赵素梅表示可以，经过公司领导同意，河北同助公司成为其公司的药品供应商，双方合作至2015年12月份。2013年以后，其公司采购到布基纳法索的药品有华北制药标识的，都是联系赵素梅供应的。公安机关扣押的布洛芬糖衣片（外包装有人福医药公司外文标示，写华北制药生产，每箱20盒，每盒1000粒，进价每盒45元，共89100元，未付款）99箱就是2015年3月份左右下单子的货。
6.证人赵某某（时任河北同助公司员工）的证言证明：其在河北同助公司一个兽药生产车间负责生产和日常管理。公安机关扣押玫红色布洛芬糖衣片是其车间于2015年11月份包装的，共99箱，通过物流发往上海；公安机关扣押的11桶甲硝唑是济宁的一个制药厂老板程某刚送过来，还未来得及包装。
7.证人陈某某（时任河北同助公司员工）的证言证明：其系河北同助公司货车司机。2015年11月27日，其从物流接到程某发来的11桶甲硝唑散装药品，现存放在公司仓库里。
8.证人汪某、宋某的证言、书证竟烨物流公司进仓单证明：汪某所在的上海格林福德货代公司为湖北武汉人福医药公司（以下简称湖北人福公司）代理出关药品。流程是：湖北人福公司的业务经理杨某某与汪某联系后，湖北人福公司的供应商河北同助公司联系汪某发送药品，汪某让河北同助公司直接发到竟烨物流公司，并联系竟烨物流公司的工作人员宋某装箱。2015年11月17日河北同助公司的高某某联系宋某发送99箱布洛芬片存放在竟烨物流公司仓库，被公安机关依法扣押。
9.江苏开元公司与河北同助公司于2015年10月10日签订的采购青霉素V钾片的合同、河北同助公司与济南牧野公司于2015年11月5日签订的购销合同、高某某书写的银行往来明细确认表证明：2015年10月10日，河北同助公司接到江苏开元公司采购青霉素V钾片的订单，江苏开元公司以140000元的价格采购规格为250MG、1000粒/听的青霉素V钾片2000塑听，河北同助公司于2015年11月5日与济南牧野公司签订200万片青霉素V钾片的购销合同，加工费9000元。
10.济南牧野公司与河北同助公司的购销合同证明：合同均由赵素梅与程某签订，合同约定”需方同助公司提供原料，供方牧野公司提供辅料、压片，承担运费、提供质量检验报告单”。具体有：2015年7月15日合同:布洛芬300万片，每万片65元，共19500元（赵素梅标注人用药,销往马里）。2015年8月21日合同：甲硝唑片100万片，每万片45元，共4500元（赵素梅标注人用药）。2015年9月23日合同:两种甲硝唑片共227万片，每万片45元，共10215元（赵素梅标注人用药）。2015年7月27日合同，环丙沙星100万片，共7000元。2015年10月8日合同：环丙沙星50万片，每万片70元，共3500元（赵素梅标注人用药）。2015年10月14日合同：甲硝唑片222.5万片，每万片45元，共10012.5元（赵素梅标注人用药）。2015年11月5日合同：青霉素V钾片200万片，每万片45元，共9000元（赵素梅标注人用）。2015年11月20日合同甲硝唑片125万片，每万片45元，共5625元（赵素梅标注人用药）。
11.济南市公安局槐荫区分局出具的对济南牧野公司的检查笔录、证据保全决定书及清单证明：公安机关在济南牧野公司发现大量生产药品的原材料、加工设备及成品片状药品，并予以扣押。
12.济南市公安局槐荫区分局出具的对河北同助公司的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证明：2015年11月17日公安机关在竟烨物流公司仓库扣押布洛芬99箱；公安机关于2015年12月3在河北同助公司仓库扣押散装甲硝唑11桶。
13.济南市槐荫区食品药品监督管理局出具的关于”济南牧野制药技术有限公司”非法生产假药的情况认定证明：济南牧野公司未取得《药品生产许可证》，不具备生产药品的资格，其生产的甲硝唑片、环丙沙星片、青霉素V钾片、布洛芬糖衣片药品，属于必须批准而未经批准生产或必须检验而未经检验即销售的情形，按假药论处。
14.河北省邢台市桥东区人民法院（2010）邢东刑初字第229号刑事判决书证明：赵素梅因犯生产、销售假药罪于2010年11月5日被河北省邢台市桥东区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金200000元。山东省济宁市中级人民法院（2009）济刑执字第4226号刑事裁定书及假释证明书证明：程某因犯贪污、挪用公款罪被判处有期徒刑五年，因确有悔改表现等，2009年4月25日对其予以假释，假释期至2011年3月3日。
15.被告人赵素梅供述：2011年初其与孟某某成立河北同助公司，其负责公司全面工作，高某某负责内勤、出纳、出口报关业务。公司不具有国内人用药品生产、经营资质。其公司委托过济南牧野公司代为生产环丙沙星、青霉素V钾片、布洛芬糖衣片等人用药品。济南牧野公司完成加工后将成品药片通过物流运送给其。其收药后联系出口销售，大部分销往国外，马里、刚果等地，销售去向在合同上注明。公安机关扣押的布洛芬片是人福马里公司的杨某某下单从其公司采购的，共计2000盒，共200万片左右，是委托济南牧野公司生产的，销售价格大约是45元钱每盒，共计99箱，每箱20盒，共计89100元。公安机关在其仓库查扣11桶散装甲硝唑275公斤，大约50万片，销售价值约10000元。
16.被告人闫某供述：其与程某注册成立济南牧野公司，程某是法定代表人和董事长。公司的业务就一项，由河北同助公司提供原材料和生产工艺，给河北同助公司生产药品，该公司实际上河北同助公司加工药品的生产点。业务流程是：首先是和河北同助公司签购销合同，合同规定所需产品的名称、规格、数量、价格、金额、备注等，并商定好交货日期，河北同助公司通过物流公司发给其公司原料、辅料、提供生产工艺。济南牧野公司与河北同助公司的购销合同大部分履行完毕，主要生产的人用药有：青霉素V钾片、环丙沙星、甲硝唑片、布洛芬糖衣片等品种。
18.被告人程某供述：其和闫某注册成立济南牧野公司，济南牧野公司给河北同助公司生产过布洛芬、青霉素V钾片、扑热息痛、阿莫西林、甲硝唑等药品。其公司就是赚取加工费，和河北同助合作有几十次，以电脑数据为准，公安机关向其出示的11份合同，从时间推算上述合同都已经生产完毕。
原审法院认为，被告人赵素梅违反国家药品管理规定，生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。被告人程某、闫某违反国家药品管理规定，生产假药，其行为均已构成生产假药罪。赵素梅在与程某、闫某生产假药的共同犯罪中，起主要作用，系主犯，鉴于其曾因生产、销售假药被刑事处罚，再次犯下同种罪行，应当对其从重处罚。程某系累犯，本应对其从重处罚，鉴于其认罪态度较好，在生产假药的共同犯罪中系从犯，对其依法从轻处罚。闫某认罪态度较好，在生产假药的共同犯罪中系从犯，对其依法从轻处罚。对赵素梅依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条之规定，对程某依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对闫某依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，被告人赵素梅犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六十万元；被告人程某犯生产假药罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金六万元；被告人闫某犯生产假药罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金六万元；扣押于济南市公安局槐荫区分局的L-
抗坏血酸（维生素C）1箱、抗结剂2袋、滑石粉21袋、西咪替丁2桶、玉米淀粉24袋、硬脂酸镁6袋、微晶纤维素5袋、富马酸亚铁6桶、羧甲淀粉钠6袋、药品生产设备1宗、成品药品1宗（片状）、散装甲硝唑11桶，布洛芬99箱，由扣押机关依法处理，从济南牧野公司扣押的电脑主机1台，依法予以没收。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人赵素梅不服判决，以”1.其与程某、闫某系合作关系，而不是共同犯罪，即使认定为犯罪，本案应系单位犯罪；2.涉案青霉素V钾片、环丙沙星片是由济宁鲁抗三叶制药公司合法生产；3.涉案犯罪数额的认定应以实物为准，没有扣押实物的2015年7月31日的订单、2015年10月10日的订单所涉及的药品价值不应计入犯罪数额；4.其不是主犯，认罪态度好，一审量刑过重，罚金过高。”为由提出上诉。
其辩护人提出：1.赵素梅、程某、闫某不构成共同犯罪，无法区分主从犯，本案的犯罪主体是济南牧野公司和河北同助公司，两个法人不存在共同犯罪，赵素梅既不是生产者也不是销售者，河北同助公司不仅有销售资质而且检疫、报关、备案等手续齐全，为合法销售，赵素梅的行为不构成生产、销售假药罪；2.一审判决认定赵素梅销售假药的名称、数量事实不清，证据不足，涉案青霉素V钾片、环丙沙星片是由济宁鲁抗三叶制药公司合法生产；3.一审量刑过重；4.原审法院于2017年11月14日张贴开庭公告，2017年10月19日的开庭审理，程序违法。
经二审审理查明，公安机关扣押的11桶共计275公斤甲硝唑片，系赵素梅提供原料、生产工艺委托程某、闫某生产，该275公斤甲硝唑片的销售价值根据赵素梅的供述、购销合同、扣押清单，按照有利于被告人的原则依法认定为10000元。据此，上诉人赵素梅销售的涉案布洛芬片、盐酸环丙沙星片、青霉素V钾片、甲硝唑片价值共计约293100元。另查明，原审法院于2017年10月19日对本案进行第二次公开开庭审理，被告人、辩护人均已到庭参加诉讼，公告日期系笔误。经二审审理查明的其它事实、证据与一审相同。
关于上诉人赵素梅所提”涉案犯罪数额的认定应以实物为准，没有扣押实物的2015年7月31日的订单、2015年10月10日的订单所涉及的药品价值不应计入犯罪数额”以及赵素梅及其辩护人均提出”涉案青霉素V钾片、环丙沙星片是由济宁鲁抗三叶制药公司合法生产”的问题。经查，上述事实有江苏开元公司与河北同助公司于2015年7月31日签订的采购盐酸环丙沙星的合同、江苏开元公司与河北同助公司2015年10月10日的采购青霉素V钾片的合同、河北同助公司与济南牧野公司2015年11月5日的购销合同、高某某书写的银行往来明细确认表、侦查机关从河北同助公司、济南牧野公司查扣的药品原材料，与证人顾某某、陈某、高某某的证言，刘素梅、程某、闫某的供述予证实，上述证据相互印证，证实2015年7月31日、2015年10月10日的订单所涉及的药品已由河北同助公司提供原料和生产工艺，由济南牧野公司生产，并由赵素梅予以销售。赵素梅及其辩护人虽提出”涉案青霉素V钾片、环丙沙星片是由济宁鲁抗三叶制药公司合法生产，但未提供证据支持，上述订单所涉及的药品销售价值应计入犯罪数额。此条上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人赵素梅违反国家药品管理规定，生产、销售假药，原审被告人程某、闫某违反国家药品管理规定，生产假药，原审法院认定赵素梅的行为构成生产、销售假药罪，原审被告人程某、闫某的行为构成生产假药罪正确。关于上诉人赵素梅及其辩护人所提”赵素梅、闫某、程某系合作关系，不构成共同犯罪，无法区分主从犯，即使构成犯罪，本案应为单位犯罪”以及辩护人所提”赵素梅的行为不构成生产、销售假药罪”的问题。经查，闫某、程某注册成立济南牧野公司的主要业务是给河北同助公司生产假药，以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处；侦查机关出具说明证明，目前尚未查找到河北同助公司单位犯罪的相关证据，且现有在案证据不足以证明河北同助公司系单位犯罪，是否构成单位犯罪不影响对上诉人赵素梅的定罪量刑；赵素梅明知河北同助公司没有销售人用药品的经营许可，济南牧野公司没有生产药品的资质，而提供原料和生产工艺委托济南牧野公司生产，同样闫某、程某明知赵素梅销售假药，且其公司也没有生产药品的资质而予以生产，所生产的药品依法按假药论处。赵素梅、闫某、程某的行为依法均构成共同犯罪。在共同犯罪中，赵素梅提供原料和生产工艺，并联系销售，起主要作用，系主犯；闫某、程某接受赵素梅的委托负责生产，起次要作用，系从犯。此条上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原审法院综合考量上诉人赵素梅犯罪行为的性质、情节、手段以及社会危害性，依法作出的处罚是适当的。上诉人赵素梅及其辩护人提出的一审判决量刑过重的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人和辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈清霞
审判员 陈 静
审判员 毕庶惠
二〇一八年四月十九日
书记员 李 飞