湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）衡中法刑二终字第157号
原公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧阳少军，2012年7月24日因涉嫌犯职务侵占罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留。同年8月31日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准被衡阳市公安局蒸湘分局依法执行逮捕。现羁押于衡南县看守所。
上诉人（原审被告人）王瑞翔，2012年8月2日因涉嫌犯职务侵占罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，同年8月31日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准被衡阳市公安局蒸湘分局依法执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。
辩护人李元宝，湖南恒诚律师事务所律师。
原审被告人邓井柏，2012年7月26日因涉嫌犯职务侵占罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，同年8月31日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准被衡阳市公安局蒸湘分局依法执行逮捕。现羁押于衡南县看守所。
原审被告人成某某，2012年11月3日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，同年11月26日被衡阳市公安局蒸湘分局取保候审。
原审被告人阳某某，2012年8月8日因涉嫌犯职务侵占罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，同年8月31日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准被衡阳市公安局蒸湘分局依法执行逮捕，同年9月27日被衡阳市公安局蒸湘分局取保候审。
衡阳市蒸湘区人民法院审理的衡阳市蒸湘区人民检察院指控原审被告人邓井柏、欧阳少军、王瑞翔、阳某某犯职务侵占罪，原审被告人成某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得一案，于2015年5月28日作出（2015）蒸刑初重字第230号刑事判决。宣判后，原审被告人欧阳少军、王瑞翔不服，于同年6月15日向本院提出上诉。本院于2015年7月16日受理后，依法组成合议庭，衡阳市人民检察院经阅卷一个月后，同年9月17日公开开庭进行了审理，衡阳市人民检察院指派检察员姜树军依法出庭履行职务，上诉人欧阳少军、上诉人王瑞翔及其辩护人李元宝等到庭参加诉讼，因案情复杂，经湖南省高级人民法院批准，延长审限3个月，现已审理终结。
原判认定，2011年10月，被告人邓井柏与被告人欧阳少军商量，由被告人邓井柏负责钢管及装车事宜，被告人欧阳少军负责开具假出门证，将华菱公司的钢管偷运出厂。尔后，被告人邓井柏找到做钢管生意的被告人成某某，二人经商量后约定，被告人成某某把需要的钢管型号告诉被告人邓井柏，并负责联系车辆和在华菱公司大门外接收钢管，被告人邓井柏负责办理钢管出厂手续，被告人成某某再按4000元每吨付现金给被告人邓井柏。2011年12月18日中午，被告人成某某联系好车辆，并告知被告人邓井柏车牌号码，便将其租来的一辆大货车带至华菱公司219分厂，由该分厂调度室副调度长龙某某负责安排吊装好一车钢管后，被告人欧阳少军便按照被告人邓井柏通知将装车的钢管型号及数量开具用于出门的假提货凭证，将该车钢管偷运出公司，被告人成某某在公司一号大门外接货。当天下午及同年12月25日，被告人邓井柏采取上述同样的方式先后又运出二车钢管。上述三车钢管共重105.066吨，经鉴定价值共计人民币582185元。2012年4月l6日，被告人邓井柏利用领导已签字同意其所在的219分厂须向衡阳鸿菱石油管材有限责任公司（以下简称鸿菱公司）赔付一批钢管的赔付报告，以向鸿菱公司赔付钢管的名义，联系被告人成某某租来一辆货车，被告人邓井柏安排将钢管装上车后，又联系被告人欧阳少军开好假提货凭证，并叫来时任鸿菱公司业务员的被告人阳某某在假提货凭证提货人一栏上签名，将一车钢管重37.422吨偷运出公司。经鉴定该车钢管价值人民币192556元。被告人成某某收到该车钢管后，付给被告人邓井柏140000余元。2012年5月26日，被告人邓井柏同样利用自己手中领导已签好字的赔付报告，以向鸿菱公司赔付钢管的名义，联系被告人成某某租来的一辆货车，并安排在华菱公司219分厂装上一车钢管重33.327吨，然后通知被告人欧阳少军开具假提货凭证将该车钢管偷运出公司。经鉴定该车钢管价值人民币169848元。事后，被告人成某某付给被告人邓井柏120000余元。被告人欧阳少军对以上偷运出公司的钢管共分得赃款70000余元。
自2000年起，被告人王瑞翔开始在武汉、南京等地做钢管销售。2008年在其叔叔江西省南昌市一家“南昌华菱钢管销售有限公司”从事销售工作。被告人王瑞翔曾分别于2012年4月20日及2012年5月10日代表南昌华菱钢管销售有限公司与华菱公司签订过二份钢管订货函，其购买华菱公司的钢管价格分别为每吨6452元和7702元。2012年上半年的一天，被告人王瑞翔碰到相识多年的被告人邓井柏，被告人邓井柏告诉被告人王瑞翔钢管厂有一批赔付管问他要不要，被告人王瑞翔认为这些钢管不是他需要的钢管，他要出手快的管子，提出340分厂的钢管要好卖一些。被告人邓井柏便告诉被告人王瑞翔要他去340分厂找下人，看能不能搞到货，他再帮被告人王瑞翔搞出门手续出门。被告人王瑞翔讲试试看。为了搞到340分厂的钢管，2012年4月，被告人王瑞翔找时任340分厂离线作业区副作业长的熟人陈某某为其到340分厂搞点市场上好销售的钢管所赚利润二人平分，但陈某某一直未为被告人王瑞翔搞到钢管。2012年5月，陈某某因单方提出辞职离岗，被衡阳钢管集团（有限）公司解除劳动合同，由资某接替其原工作职务。因被告人王瑞翔与资某不熟，陈某某便找到资某，让资某帮他选一批钢管，并告知其所要的钢管型号，资某表示同意。被告人王瑞翔将联系钢管一事处理好之后，2012年6月上旬，被告人王瑞翔便与被告人邓井柏联系。二人商量，被告人王瑞翔负责联系钢管，被告人邓井柏负责办出门手续，钢管运出公司后，被告人王瑞翔按每吨3500元的价格付现金给被告人邓井柏。同年7月10日，资某通知陈某某已选好钢管并要其7月11日来公司拉钢管，陈某某便通知被告人王瑞翔。被告人王瑞翔于次日租来许跃辉的一辆重型半挂货车，陈某某将货车带至华菱公司340分厂叫资某吊装完钢管（重41.89吨，经鉴定价值216780元）后便通知了被告人王瑞翔，被告人邓井柏接到被告人王瑞翔发来的车牌号、钢管规格、型号等信息，再通知被告人欧阳少军开具假提货凭证将将钢管偷运出公司。华菱公司运货进出均要过磅，而该车钢管未经过磅即运出公司。而在该公司一号大门外接应的被告人王瑞翔再将钢管转运至其联系好的衡南华雄建材有限公司业主周某某的仓库内。同年7月19日中午，被告人王瑞翔、邓井柏、欧阳少军采用上述同样的方式，又从华菱公司340分厂偷运出一车钢管，重39.62吨，经鉴定价值217365元。事后，被告人王瑞翔对偷运出的上述两车钢管，共付给被告人邓井柏250000余元。同年7月21日晚上，被告人王瑞翔又付给陈某某22000元，陈某某从中分给资某4000元。案发后，资某已将该款退还华菱公司。同年7月25日，被告人王瑞翔将两车钢管以4050元每吨的价格在衡阳市销赃给河北省沧州市的韩向阳，销赃得款283500元。被告人王瑞翔经公安人员多次电话联系规劝，于2012年8月1日向公安机关投案。另查明，华菱公司钢管销售流程规定：华菱公司钢管生产实行以销定产，根据合同下达生产任务，再对生产的钢管进行质量检测，合格产品送物流中心入库，次品送资源开发部入库（现货公司），报废品送炼钢分厂回炉。公司生产出的正品钢管，对自提客户由销售公司向客户发出提货通知，客户持相关资料经审核后，再凭提货通知单到物流中心提货。物流中心核验手续后，通知仓库发货装车，仓库装好车后，向客户出具装货清单。稽查队（欧阳少军原来的队）核验装货清单后，盖好审核章，经保卫处核查之后客户方可将钢管拉出厂门。与此同时，物流中心要向销售公司、财务部、质量管理部三个部门报送发货清单，再由财务部开具增值税发票，质量管理部开具产品质量证明书，销售公司将质量证明书、增值税发票送达客户，并进行登记汇总，上述流程同时采用书面和网络两种审核方式，缺一不可。在产品销售出厂以后，如存在质量问题即启动质量异议程序。由客户向销售公司提出书面投诉函，再由销售公司将投诉信息同时传递到质量管理部和技术中心市场技术服务部（以下简称技术服务部）进行质量核查和现场情况取证，如有需要，技术服务部可要求分厂派人协助处理。被告人邓井柏系219分厂的质量异议钢管处理协助人之一。对于质量异议返回的不合格产品，由质量管理部或分厂技术部根据实际情况确定为次品或是报废品，报废品送炼钢分厂回炉，次品送资源开发管理部入库，降价销售。对客户需要退（换）货的，由分厂重新生产合格的产品，再按照前面的流程组织发货，分厂的质量异议管执行人无权直接发货。本案被告人邓井柏市无权直接发货。华菱公司证实被告人邓井柏、欧阳少军等人在本案中盗窃的钢管均为待出售的正品管。又查明，被告人王瑞翔在公安机关的第一、二次供述中交待，其在其叔叔江西省南昌市一家“南昌华菱钢管销售有限公司”从事销售工作，负责与衡阳钢管厂的业务联系有十多年了，也知道按正规流程购买钢管要从钢管厂的资源开发部或销售公司或钢管厂旗下的鸿鑫公司要货，而不能从340分厂直接要货，知道陈某某与资某都没有处理货物（钢管）的权利，也知道340分厂没有销售钢管的权利。再查明，案发后在侦查阶段，被告人邓井柏退出赃款230000元、被告人欧阳少军退出赃款70000元、被告人王瑞翔退出赃款100000元、被告人阳某某退出赃款48000元，均已返还给华菱公司。本案在审理过程中，被告人邓井柏主动退出赃款100000元，并将其于2012年2月29日购买的价值202800元的CAF7205A41型长安福特马自达牌小车抵偿给华菱公司、被告人欧阳少军主动退出赃款10000元、被告人阳某某主动退出赔偿款12000元、被告人成某某主动退出违法所得70000元。综上，被告人邓井柏、欧阳少军涉嫌职务侵占，涉案金额1378734元；被告人王瑞翔涉嫌职务侵占，涉案金额434145元；被告人阳某某涉嫌职务侵占，涉案金额192556元；被告人成某某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得，涉案金额944589元。
上述事实，有下列经庭审中举证质证的证据予以证实，其证据来源收集程序合法，内容客观真实，该院均予以确认。
1、接受案件登记表、立案决定书、现场勘查笔录、现场照片、抓获经过、搜查笔录。分别证实公安机关接到华菱公司钢管被盗报警即立案侦查，并对现场进行了勘查；2012年7月23日18时许，公安人员在华菱公司保卫处将被告人欧阳少军带至公安机关，从其住处搜查出湖南衡阳钢管（集团）有限公司提货凭证壹份，并先后将被告人邓井柏、阳某某、成某某抓获；公安人员赶到南昌华菱钢管销售有限公司未找到被告人王瑞翔，经多次电话联系规劝，被告人王瑞翔于同年8月1日向公安机关投案的事实。
2、华菱公司证明、九份提货凭证、华菱公司219分厂就鸿菱公司赔偿异议钢管写给华菱公司物流中心的报告和部门出具的证明、衡阳钢管集团有限公司和华菱公司物流中心说明及提货凭证八份。分别证实被告人邓井柏原在华菱公司219分厂负责质量异议钢管处理工作，被告人欧阳少军在华菱公司物流中心先后从事钢管出门稽查和质量稽查工作；陈某某原系华菱公司340分厂离线作业区副作业长，2012年5月8日被公司解除劳动合同；资某任华菱公司340分厂离线作业区班长。被告人邓井柏于2012年4月16日和2012年5月26日以赔付管的名义从华菱公司219分厂运出的二车钢管在华菱公司物流中心的稽查台帐中并无显示，系偷运出厂；0001738.0016200.0016152三张出门证所开具的合同号、规格、重量，华菱公司物流中心无稽查台帐、EIP系统无发出数据，系被告人邓井柏偷运出厂；案发后，公安机关经出示从华菱公司调取的九份提货凭证，被告人欧阳少军均承认是其开的假提货凭证。被告人邓井柏利用华菱公司219分厂需赔付给鸿菱公司的质量异议钢管向物流公司写的并有领导签字的报告，物流公司证明已按正规渠道赔偿完毕的事实。
3、委托函、订货函。证实南昌华菱公司钢管销售有限公司曾于2012年3月10曰委托被告人王瑞翔与王煜全权力、理与华菱公司的合同签订、变更及提货等相关业务；被告人王瑞翔作为联系人于2012年4月20日、2012年5月10日向华菱公司订购的钢管每吨价格分别为6452元和7702元的事实。
4、华菱公司钢管销售流程、销售合同、提货单、产品质量证明书样本、华菱公司质量管理部门出具的证明、219分厂出具给厂保卫处的证明、生产调度管理规定、考核办法及华菱公司出具的说明。证明华菱公司钢管销售有严格的流程管理；质量异议赔付管也需出具质量证明书；被告人邓井柏从219分厂偷运出的五车钢管分厂均无记录；华菱公司证实被告人邓井柏、欧阳少军等人在本案中盗窃的钢管均为待出售的正品管。
5、证人何某某、谢某某的证言。证人何某某证实在对钢管厂一号门出厂车辆清查时，发现一号门多出一张假提货凭证，经查监控，假提货凭证来源于物流中心工作人员欧阳少军；证人谢某某证实欧阳少军在钢管厂物流中心质量监控部负责钢管出厂稽查。
6、证人龙某某的证言。证实其在华菱公司219分厂任副调度长负责异议钢管出分厂等工作期间，邓井柏曾找其吊装了三车钢管运出分厂的事实。
7、证人华菱公司219分厂书记张某某、调度长廖某某的证言。分别证实邓井柏在219厂负责异议管的赔付工作，按流程邓井柏一个人无法将钢管拉出分厂，须办理相关手续，经领导签字，由龙某某组织装车才能出分厂的事实。
8、证人庞某某的证言及辩认笔录。证实2011年12月20多号在华菱公司拉了一车钢管，经辩认，是成某某押车去广西柳州卖的钢管的事实。
9、证人华菱公司保卫处一号门班长何彭辉的证言。证实其在查一号门提货凭证时，发现有1张假提货凭证是欧阳少军所开，即向公司汇报的事实。
10、证人华菱公司340分厂监控部部长刘某某的证言。证实资某对不合格的钢管有一定的处理权，但都要报资源开发部，没有卖出分厂的权力。
11、证人鸿菱公司员工龙某某的证言。证实阳某某为该公司员工，主要负责公司需要的接箍料，然后与衡钢销售公司签订合同，对219分厂和340分厂的生产情况进行跟进，但不能提货。219分厂和340分厂赔付给鸿菱公司的钢管，应由鸿菱公司派车去拖，提货人也是其公司另外一员工刘宏伟而不是阳某某；2012年4月16日鸿菱公司并没有从华菱公司219分厂进购钢管。
12、证人资某的证言。证实陈某某要其帮忙选择一些好销售的钢管，并承诺事后给予报酬，看在过去同事的面子上，在未看见出门证等相关手续的情况下，先后帮陈某某装了两车成品合格的钢管，事后，陈某某分两次共给了他4000元的事实。
13、证人许某某、周某某的证言。许耀辉证实2012年7月11日和19日，一个40来岁姓王的男子（指王瑞翔）租其汽车拖了两车钢管，许耀辉感觉奇怪，以前到华菱公司运货进出要过磅，第一次为姓王的男子运货进去都没有过磅，而且都是中午吃饭的时候运货。周某某证实一个手机号码为13873412393的男子（指王瑞翔）在2012年7月上旬来联系租仓库存放钢管，后该男子在同年7月先后两次将钢管存放在其公司仓库的事实。
14、证人韩某某的证言。证实其于2012年7月25日在衡阳市以每吨4050元的价格购买了王瑞翔70余吨钢管，共付给王瑞翔货款283500元的事实。
15、证人陈某某的证言。证实他原系华菱公司340分厂离线作业区副作业长，2012年5月8日被公司解除劳动合同后，王瑞翔找他做钢管生意，挣的钱二人分，他同意了。在2012年7月IO日和2012年7月19日，他通过资某选了一批钢管装车，由王瑞翔联系车，将二车钢管运出厂。王瑞翔告诉他是按正规手续，他没有看到相关手续，只负责让资某帮忙装车。事后，王瑞翔共给了他22000元，他先后分两次共给了资某4000元的事实。
16、证人资某的证言。证实陈某某找到他，说现在没工作了，想做点钢材生意，请他帮忙选点好销的钢管，到时给他辛苦费，他答应了。在2012年7月11曰和2012年7月19日，陈某某将货车带到仓库，他帮陈某某装了二车钢管运出厂，陈某某给了他4000元报酬。
17、鉴定意见：衡阳市价格认证中心认定，2011年12月18日、2011年12月25日被告人邓井柏等人偷运出厂的三车钢管价值582185元；2012年4月16日（钢管价值192556元）、2012年5月26日被告人邓井柏等人偷运出厂的二车钢管价值362404元；2012年7月11日、2012年7月19日被告人王瑞翔、邓井柏等人偷运出厂的二车钢管价值434145元。
18、被告人邓井柏的供述。承认与欧阳少军商量后，假借以华菱公司219分厂异议管赔付给鸿菱公司名义分别在2012年4月16日、2012年5月26日将二车钢管偷运出厂，他负责找人装车，欧阳少军负责开提货凭证。被告人邓井柏2012年10月19日供述交待，他与成某某联系，还于2011年12月18日、2011年12月25日从华菱公司219分厂偷运出三车钢管，成某某按每吨4000元的价格付现金给他。2011年12月l8日至2012年5月26日间，他先后共拖了5车钢管卖给成某某。事后，王瑞翔知道他卖钢管之事，曾多次要他安排将其弄来的钢管搞出门，经商量，王瑞翔负责找车和人将钢管装上车，他负责办出门手续，王瑞翔按每吨3500元付现金付给他。王瑞翔先后在华菱公司340分厂偷装两车钢管并通过他和欧阳少军运出厂门后，共付给他250000余元的事实。被告人邓井柏2012年8月13日还供述交待，王瑞翔从一开始就从未提及开票的事，他们二人都知道是通过非法手段搞出来的管子，不存在发票的事，也没有跟他讲过要他保证管子按正规手续出门，他也没说过这样的话。
19、被告人欧阳少军的供述。承认与邓井柏商量将华菱公司钢管偷运出厂，他先后共开了九张假提货凭证，事后共收到邓井柏70000元现金的事实。
20、被告人王瑞翔的供述。承认2000年开始做钢管生意，与陈某某、邓井柏已认识多年，他与邓井柏约定，从华菱公司340分厂运出的钢管每吨付给邓井柏3500元。后来他与陈某某联系并租来货车先后在华菱公司340分厂装了两车市场上好销售的钢管，再通知邓井柏把钢管运出去。事后，他通过陈某某分两次给资某4000元，付给邓井柏现金250000元。并承认办理两车钢管出门手续时，其均不在现场，并承认钢管未按华菱公司正规流程出厂的事实。
21、被告人阳某某的供述。承认在华菱公司一张0016302号提货凭证的提货人一栏上签了名，帮助邓井柏弄了一车钢管出厂，他也知道钢管不会运到他们鸿菱公司，只是打着赔付他们鸿菱公司的名义，因为他与邓井柏关系好，就答应了，事后他收到邓井柏48000元好处费的事实。
22、被告人成某某的供述。承认邓井柏问他要不要钢管，二人约定，由他负责联系货车，邓井柏将钢管运出华菱公司一号门，他按每吨4000元付现金给邓井柏，他明知邓井柏在华菱公司无经营权，不能卖钢管的情况下，先后共购买邓井柏5车钢管，付给邓井柏700000余元的事实。
衡阳市蒸湘区人民法院认为，被告人邓井柏、欧阳少军、阳某某利用职务上的便利，与被告人王瑞翔结伙将本单位的财物非法占为已有，数额巨大，四被告人的行为均已构成职务侵占罪；被告人成某某明知是犯罪所得的赃物而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。关于被告人欧阳少军及其辩护人辩称被告人欧阳少军在本案中不构成职务侵占罪，应构成非国家工作人员受贿罪及有自首情节的问题。该院认为，被告人欧阳少军作为华菱公司的非国家工作人员，其主观犯意为利用职务上的便利与他人勾结共同侵占本单位的财物，而非利用职务上的便利索取或非法收受他人财物，其侵害的是单位的财产权利而非单位的正常管理活动和信誉，被告人欧阳少军在本案中的行为应构成职务侵占罪而非构成非国家工作人员受贿罪。华菱公司保卫处在2012年7月23日核查提货凭证中，发现被告人欧阳少军利用假提货凭证将公司钢管偷运出厂，即向公安机关报警，公安机关立案后，华菱公司保卫处即将被告人欧阳少军带至保卫部门，并通知公安机关将被告人欧阳少军带走收押，其性质应属将被告人欧阳少军扭送至公安机关，被告人欧阳少军不属于自动投案；且被告人欧阳少军在2012年7月23日被公安机关第一次讯问时，并未如实供述其本人主要犯罪事实和同案犯的相关犯罪事实，故被告人欧阳少军的归案不构成自首。对被告人欧阳少军及其辩护人的上述辩护意见，该院不予支持。关于被告人王瑞翔及其辩护人辩称，被告人王瑞翔在本案中只是钢管购买人，不知道钢管是偷的，并无主观犯意；其事后给被告人邓井柏的是价款，并非好处费，客观上并未获取非法利益；被告人邓井柏、欧阳少军的供述存在串供嫌疑，应不予采信，被告人王瑞翔的行为不构成职务侵占罪的问题。该院认为，被告人王瑞翔曾作为南昌华菱钢管销售有限公司销售人员向华菱公司订购过钢管，清楚华菱公司的钢管销售流程和销售价格，也知道按正规销售流程应从华菱公司资源开发部或销售公司和鸿鑫公司要货，340分厂没有销售钢管的权力，陈某某与资某也没有处理钢管的权力，被告人邓井柏也没有销售钢管和收款开具增值税发票的权力，也明知没有与华菱公司签订购销合同，既无提货权力，运出的钢管也无产品质量证明书的情况下仍与邓井柏、陈某某等人勾结，由陈某某联系资某选好钢管后由邓井柏负责办理出门出续将钢管偷运出华菱公司出售给他人获取非法利益，其主观犯意明显；被告人王瑞翔辩称曾向邓井柏提及开具发票之事，据被告人邓井柏第四次供述“王瑞翔从一开始就从未提及开票的事，他们二人都知道是通过非法手段搞出来的管子，不存在发票的事，也没有跟他讲过要他保证管子按正规手续出门这样的话”。被告人欧阳少军在庭审中均供述其在案发前并不认识被告人王瑞翔，他只与邓井柏联系，在本案中亦不存在与被告人邓井柏串供指证被告人王瑞翔犯罪的事实。被告人王瑞翔辩护人辩称被告人王瑞翔在本案中只是钢管购买人，无主观犯意，客观上并未获取非法利益且被告人邓井柏、欧阳少军的供述存在串供嫌疑均与本案查明的事实不符，对上述辩护意见该院均不予采纳。根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有的，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处01lydyh01的规定，公诉机关指控被告人王瑞翔构成职务侵占罪，并在本案中起主要作用，系主犯的意见并无不当。综上，在本案共同犯罪中，被告人邓井柏与被告人欧阳少军、王瑞翔相互勾结，相互配合，从提出犯意到分工合作，再到最后获利，在本案中均起主要作用，根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪”的规定，均应认定为主犯。被告人阳某某参与其中，在本案中起次要作用，系从犯。被告人王瑞翔在案发后，虽能主动向公安机关投案，但根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，“如实供述自己的罪行（主要犯罪事实）”，不仅要求行为人如实供述客观行为，还要求如实供述其犯罪时的主观心态，本案中被告人王瑞翔虽对运出二车钢管的事实供认不讳，但在公安机关的多次讯问和法庭审理中，并未如实供述其主观犯意，庭审中拒不认罪，一直辩称其主观上是想购买钢管而非偷运钢管，并非对其行为性质的辩解，因此不能认定其如实供述自己的犯罪事实，依法不能认定为自首。被告人邓井柏、欧阳少军、阳某某、成某某归案后，均能如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人邓井柏、欧阳少军、王瑞翔、阳某某、成某某能主动将违法所得退还被害单位，并能赔偿被害单位的部分经济损失，有一定的悔罪表现，对被告人邓井柏、欧阳少军、王瑞翔、成某某该院依法分别从轻处罚；被告人阳某某还系从犯，该院依法对其减轻处罚。被告人阳某某、成某某所在社区矫正部门经社会调查，证明二被告人平时表现较好，系初犯，且已落实好监管措施，建议对二被告人实行社区矫正。根据被告人阳某某、成某某的犯罪情节和悔罪表现，对二被告人宣告缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，该院依法对二被告人宣告缓刑。综上，根据被告人邓井柏、欧阳少军、王瑞翔、阳某某、成某某的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，对被告人邓井柏、欧阳少军适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定；对被告人王瑞翔适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定；对被告人成某某适用《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人阳某某适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人邓井柏犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年五个月，并处没收财产二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年7月26日起至2018年12月25日止）。二、被告人欧阳少军犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年五个月，并处没收财产二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年7月24日起至2018年12月23日止）。三、被告人王瑞翔犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年8月2日起至2017年8月1日止）。四、被告人成某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。五、被告人阳某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处没收财产二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。六、对被告人邓井柏退出的赔偿款100000元及CAF7205A41型长安福特蒙迪欧牌小车一辆、被告人欧阳少军退出的赔偿款10000元、被告人阳某某退出的赔偿款12000元、被告人成某某退出的违法所得70000元，返还被害单位衡阳华菱钢管有限公司。
宣判后，上诉人欧阳少军上诉认为，其一，本案中其只收取七万元（每车一万元）的好处费，并未参与其中的分赃，所以其应构成非国家工作人员受贿罪，并不成立职务侵占罪。其二，其只拿好处费，对该案其他情况知之甚少，其应为从犯，即使是主犯，也应是主犯中的从犯。
上诉人王瑞翔上诉称，其一，王瑞翔没有主观犯意，不构成犯罪。原审认定其有犯意的证据仅为原审被告人邓井柏关于王瑞翔主动联系其盗窃华菱公司的钢管的供述，无其他证据印证。其二，原判认定上诉人（原审被告人）以明显低于华菱公司出售的钢管价格向邓井柏购买钢管，但本案赃物至今未追回，系以正品高价钢管替代所得出的鉴定结论，其鉴定违反赃物鉴定程序。其三，原审认定王瑞翔收到钢管后既不要原审被告人邓井柏开具增值税发票，付给对方现金后亦不索要收据，明显与本案客观事实不符。事实是原审被告人邓井柏盗卖钢管给王瑞翔时承诺按正规出厂并开具发票，交易完成后，王瑞翔曾多次向其索要发票。上诉人王瑞翔的辩护人李元宝亦提出，王瑞翔没有主观犯意，应撤销原审法院对王瑞翔的定罪量刑，宣告其无罪。
经本院审理查明，原审被告人邓井柏、成某某、阳某某、上诉人欧阳少军、上诉人王瑞翔的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。但对上诉人王瑞翔犯罪性质的认定与事实不符，应予以纠正。
另查明：
1、原审被告人邓井柏承诺给上诉人王瑞翔的钢管是按正规手续出厂。
2、上诉人王瑞翔给邓井柏以每吨3500元价格购买钢管，系基于邓井柏作出的给其开具正规出门证的承诺。
3、上诉人王瑞翔本次犯罪行为实际获利为1.15万元，原审被告人邓井柏为王瑞翔开具出门证个人获利23万元。
上述事实有以下经查证属实的证据予以证实：
1、原审被告人邓井柏的供述（刑事侦察卷第三卷第13页第15行：我也答应他（王瑞翔），开出的出门证是绝对正规的手续。刑事侦察卷第三卷第14页第5行：我和欧阳少军帮他<王瑞翔>开的出门证是正规的，因为欧阳少军以前就是开这种票证<提货凭证>的，后来欧阳少军换岗位之后，他留了几张空白的票在自己手时，我们这一次帮王瑞翔开的提货凭证就是用的这种空白票。）证明邓井柏确实向王瑞翔承诺过给王瑞翔开具正规出门证。其本人也真实地认为的为王瑞翔开具的出门证确实为正规的出门证。
2、陈某某的供述（刑事侦察卷第三卷第138页倒数第4行：王老板<王瑞翔>与我讲，他是通过正规手续将钢管从340厂拉出厂的，然后由其他部门去卖。）与邓井柏之前的供述，二者相互印证，证明王瑞翔在该案中是认为通过向邓井柏个人购买钢管，同样可以开到正规的出门证。
3、资某的供述（刑事侦察卷第三卷第159页第20行
：我还叫陈某某办好货物出厂手续。刑事侦察卷第三卷第160页第10-13行：因为我跟陈某某认识很久了，很熟，比较信任他，给他开了后门，所以就没有要他出示出门证及其他相关手续。正常流程是客户到销售部开提货凭证，我看到客户的提货单后，我就会按单装车发货，然后客户就会去过磅，然后会把磅单发货联给我。）证明资某吊装钢管上车系基于对陈某某的信任，让陈某某事后办好货物出厂手续，而没有让其事先办好手续再装车，但综合该案案情及华菱公司的管理规范，只要有出厂手续资某是有吊装钢管的职权。
4、二审庭审笔录，证明综上诉人王瑞翔以25万元的交易价格从原审被告人邓井柏处获得两车钢管。交易过程中，邓井柏除分给欧阳少军2万元外，获利23万元；王瑞翔将该两车钢管售出赚得差价3.35万元，除去其分给陈某某的2.2万元外，其本人实际获利为1.15万元。
另有开庭后依王瑞翔的辩护人申请调取的证据，因不影响本案对案件事实的认定，没有质证的证据有：
5、衡阳华菱钢管有限公司鸿泰现货销售公司出具的情况说明。
6、本院对证人陈某某的调查笔录。
7、本院对340分厂相关人员的调查笔录。
本院认为，上诉人欧阳少军在与原审被告人邓井柏的共同犯罪中，主观上有职务侵占的故意，客观上实施了职务侵占的行为，且其在共同犯罪中起到主要作用，系主犯，原判认定事实清楚、证据充分，其犯罪行为完全符合职务侵占罪的构成要件，依法应当以职务侵占罪的标准定罪量刑。上诉人欧阳少军上诉提出其中取七万元的好处费，未参与分赃，不构成职务侵占罪。经查，欧阳少军与原审被告人邓井柏合谋利用职务之便将华菱公司的钢管偷运出厂，其行为完全符合职务侵占罪的构成要件，对其该上诉意见，本院不予采纳。上诉人欧阳少军提出其应为从犯。经查，欧阳少军在共同犯罪中起到了主要作用，应认定为主犯。对其该上诉意见，本院亦不予采纳。上诉人王瑞翔通过非正常途径以显著低于市场价值的价格向原审被告人邓井柏购买钢管的行为，主观上有掩饰、隐瞒犯罪所得的故意，客观上实施了掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，王瑞翔的犯罪行为完全符合掩饰、隐瞒犯罪的构成要件，应以掩饰、隐瞒犯罪定罪量刑。原判认定其构成职务侵占罪，属定罪错误，应予纠正。上诉人王瑞翔以赚取高额差价为目的，以非正常手段，通过熟人在华菱公司内部挑选便于快速出售的钢管，以明显低于市场价向能够搞到钢管正规出厂手续的原审被告人邓井柏购买钢管，并将涉案钢管远销河北，其行为完全符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。对于原审被告人邓井柏与上诉人欧阳少军如何开具假出门证使涉案钢管顺利出厂，上诉人王瑞翔不知情，也未参与，故其不符合职务侵占罪的共犯要求。根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的属情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人王瑞翔及其辩护人李元宝提出，王瑞翔没有主观犯意，不构成犯罪。经查，王瑞翔是否有职务侵占的主观犯意，现有证据确实无法证实，但证明其有掩饰、隐瞒犯罪所得故意的证据确实、充分，根据“存疑有利于被告”的原则，应认定王瑞翔有掩饰、隐瞒犯罪所得的故意，对其该上诉意见，本院不予采纳。上诉人王瑞翔上诉提出，本案赃物鉴定程序违法。经查，本案赃物鉴定程序合法有效，对其该上诉意见，本院亦不予采纳。上诉人王瑞翔上诉提出，其曾多次向原审被告人邓井柏索要发票。经查，现有证据无法证实其曾多次向原审被告人邓井柏索要发票的事实，对其该上诉意见，本院不予采纳。
上诉人王瑞翔在案发后，能主动向公安机关投案，并供述了主要犯罪事料，虽然其在庭审中拒不认罪，一直辩称其主观上是想购买钢管而非偷运钢管，其本质上是对其作案时的主观心态及行为性质的辩解。根据最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的规定，王瑞翔只要供述了主要的犯罪事实，在承认其客观犯罪事实的前提下，可以对其行为性质、主观心态进行辩解。其对行为性质、主观心态进行辩解不影响对其自首的认定，上诉人王瑞翔成立自首，依法可以从轻处罚。
鉴于上诉人王瑞翔能主动将违法所得退还被害单位，并能赔偿被害单位的部分经济损失，有一定悔罪表现，对上诉人王瑞翔依法可以从轻处罚。
综上，上诉人王瑞翔没有职务侵占的故意，但具有掩饰、隐瞒犯罪所得的故意，客观上实施了掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，且其犯罪情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人欧阳少军主观上存在职务侵占的故意，客观上实施了职务侵占的行为，共行为已构成职务侵占罪。上诉人王瑞翔和欧阳少军能主动将违法所得退还被害单位，并能赔偿被害单位的部分经济损失，有一定悔罪表现，对上诉人王瑞翔和欧阳少军依法可以从轻处罚。上诉人王瑞翔犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，成立自首，可以从轻或者减轻处罚。据此，对上诉人王瑞翔适用《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定；对上诉人欧阳少军，原审被告人邓井柏、成某某、阳某某等四人应适用第二百二十五条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2014）蒸刑初重字第230号刑事判决第一、二、四、五、六项，即对原审被告人邓井柏、欧阳少军、成某某、阳某某的定罪量刑及对退赔款物的处理。
二、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2014）蒸刑初重字第230号刑事判决第二项，即对上诉人王瑞翔的定罪量刑。
三、上诉人王瑞翔犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年四个月，并处没收财产人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年8月2日起至2015年12月1日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 梁晓亮
代理审判员 罗理事
代理审判员 朱 瑶
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 张 云
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