云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曲中民终字第350号
上诉人（原审被告）丁文勇，男，1986年4月24日出生，汉族，教师，沾益县人。
被上诉人（原审原告）刘涛，男，1975年12月5日出生，汉族，公务员，麒麟区人。
委托代理人庄福东，云南王河律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人丁文勇与被上诉人刘涛因保证合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2013）麒民初字第2172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年1月24日，刘涛出借129800元给杨智钦并签订了借款合同。合同约定，借款期限从2013年1月24日起至2013年3月24日止，月利2%；借款方用曲房字第20111XX**号房产作抵押，到期不能归还借款，贷款方有权处理抵押财产；连带保证人应确保合同履行，而愿与杨智钦负连带返还本利的责任，并抛弃先诉抗辩权。丁文勇作为连带保证人在借款合同上签字并按印。合同签订后，未办理抵押登记。借款期限届满后，杨智钦未按约定偿还借款本息，2013年5月后，杨智钦离家外出下落不明。
原审法院认为，刘涛在保证期间内要求丁文勇承担连带担保责任的主张于法有据，应予支持。按借款合同的约定，借款期间的利息为7788元，因双方对借款期限届满后的利息未作约定，自2013年4月25日起至同年10月24日止的利息可参照一年期商业贷款利率计算为3958.9元，利息共计11746.9元。丁文勇辩称起诉时已过保证期间的理由不能成立，因未办理抵押登记，其辩称只对物的担保以外的债权承担保证责任的理由亦不能成立。丁文勇承担保证责任后，有权向债务人杨智钦追偿。据此，判决：由被告丁文勇承担连带责任保证清偿原告刘涛借款129800元，支付利息11746.9元，合计141546.9元，限于本判决生效后15日内履行。
宣判后丁文勇不服，上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判。其上诉理由为：首先，借款合同签订后，刘涛与杨智钦未办理抵押登记，被上诉人怠于行使权利，存在过错，因被上诉人的过错导致抵押权未形成，却要保证人完全承担责任是错误的。其次，被上诉人未举证证实在保证期间向上诉人主张过权利。再有，未办理抵押登记并不影响抵押合同的效力，仅是未形成抵押权，债权人不享有抵押房屋的优先受偿的权利，不能对抗第三人。本案所涉房产不存在第三人且权属清晰，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
被上诉人刘涛答辩称，未办理抵押登记不能认定为过错，更不成为免除保证人保证责任的理由，并且，《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，“抵押合同自登记之日起生效”，因未办理登记合同未生效，本案中只存在保证，不存在物的担保。由于保证期间约定不明，根据司法解释的规定，保证期间为主债务履行期满之日起二年，因此，主张权利之时未过保证期间，保证人不能免除保证责任。请求驳回上诉，维持原判。
经二审查明的事实与一审相同。
本院认为，被上诉人刘涛所诉借款涉及保证、抵押两种担保方式。当事人虽未单独订立保证合同和抵押合同，只在借款合同中对保证及抵押进行了约定，但是，《中华人民共和国担保法》第九十三条规定，“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。”因此，本案所涉借款合同中的保证条款、抵押条款即为保证合同和抵押合同。
《中华人民共和国担保法》第十八条第一款规定，“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”本案所涉保证合同约定，“连带保证人应确保本合同的履行。而愿与乙方（杨智钦）负连带返还本利的责任，并抛弃先诉抗辩权。”当事人已明确约定，保证的方式为连带责任保证。至于对先诉抗辩权的表述，系当事人混淆了连带责任保证和一般保证两种保证方式的抗辩权，该表述对本案所涉的连带责任保证不具有实际意义。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定，“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”被上诉人刘涛作为债权人可直接要求上诉人丁文勇作为保证人在保证范围内承担保证责任。
由于当事人仅在借款合同中约定了保证条款，且内容约定不规范、简略，遗漏了保证期间的约定。借款合同的保证条款载明，“（保证人丁文勇）而愿与乙方（杨智钦）负连带返还本利的责任”，该表述涉及保证方式、保证范围，但未涉及保证期间。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”根据法律规定，当事人未约定保证期间的，连带责任保证的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。被上诉人刘涛主张本案所涉保证的保证期间为主债务履行期届满之日起二年，系对司法解释的错误理解，其理由不能成立。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定，“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”司法解释的这一规定规范的是当事人虽对保证期间作出约定但约定不规范、不明确的情形，而担保法的规定规范的是当事人未约定保证期间的情形，二者相互补充，但适用对象不同。因杨智钦、上诉人丁文勇及被上诉人刘涛未对保证期间进行约定，故，本案所涉连带责任保证的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
借款合同约定的借款期限为2013年1月24日起至2013年3月24日止。2013年3月25日，债务人杨智钦就应履行还款的义务，本案所涉保证期间亦开始起算。被上诉人刘涛于2013年10月16日向人民法院提起诉讼，要求丁文勇承担保证责任，起诉时确已过保证期间。但是，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定，“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”保证期间虽不因任何事由中断、中止和延长，但是，作为连带责任保证，债权人在保证期间内向保证人主张保证责任后就产生了起算保证合同诉讼时效的法律后果，即，只要债权人在保证期间内向保证人主张了权利，法律所关注的已不再是保证期间，而是保证合同的诉讼时效。上诉人丁文勇自认，在保证期间，被上诉人曾找过其本人，只是辩称未要求承担保证责任而是要求一起寻找债务人杨智钦。对于这一辩解，上诉人不能举证证实，被上诉人亦未举证推翻。但是，基于社会生活常识，债权人找到保证人，仅要求保证人找到真正的债务人，而不要求保证人承担保证责任，显与常理相悖，并且，也与债权人设定担保以保障债权实现的目的相悖，与刘涛提起诉讼要求丁文勇承担保证责任的实际相反。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款之规定，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”上诉人丁文勇的这一辩解，本院不予采信。由于被上诉人刘涛在保证期间内向保证人丁文勇主张了权利，主张权利的行为虽不改变保证期间，但产生了起算保证合同诉讼时效的法律后果。并且，被上诉人刘涛起诉时，本案所涉保证合同尚在二年的诉讼时效期间内，胜诉权并未消灭。因此，上诉人丁文勇提出免除保证责任的理由不能成立，本院不予采纳。
被上诉人刘涛所诉借款还涉及抵押这一担保方式。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”被上诉人刘涛据此认为，双方未办理抵押登记，抵押合同未生效。但是，《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”《中华人民共和国物权法》第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该规定确立了物权变动的原因与物权变动的结果相区分的原则，合同的效力不能通过合同的履行来决定，合同的效力独立存在，不能依据是否办理物权登记来认定。因此，本案所涉抵押合同成立并生效，被上诉人刘涛认为抵押合同未生效的观点不能成立。
对于本案所涉抵押，办理抵押登记产生的法律后果不是抵押合同生效，而是设定抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”当事人约定以房产作为抵押财产，属于《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（一）项规定的“建筑物和其他土地附着物”，抵押权自办理抵押登记时设立。由于当事人未办理抵押登记，抵押权未设立。作为物权变动的原因，抵押合同已成立并生效，但是，由于未办理抵押登记，未发生物权法上的效果，抵押权未设立。抵押权尚未设立，当事人尚未取得对抵押财产的支配权，没有物权法上的权利，自然不存在物的担保。因此，本案所涉担保，不适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十四条及《中华人民共和国担保法》第二十八条确定的物的担保与人的担保并存的规则，上诉人丁文勇提出应在被上诉人刘涛放弃抵押权的范围内免除保证责任的理由不能成立，本院不予采纳。由于抵押权未设立，即使约定以属债务人所有的财产提供担保，在实现债权时，也只能由债务人或连带责任保证人清偿债务，而不能就该财产优先受偿。客观上，可能形成实际由保证人在保证范围内承担了清偿债务的全部责任的后果。但是，抵押合同成立并生效，当事人并非必定办理抵押登记，未办理登记存在各种原因，不能就此推定债权人怠于行使权利、存在过错。并且，保证的方式、范围及期间等由当事人的约定决定，保证责任的大小在设定保证合同法律关系之始既已确定。只要不存在债权人放弃抵押权的情形，即使保证人在保证范围内实际承担了清偿全部债务的责任，也是当事人设定保证以保障债权实现的目的所在，也属依照合同约定承担责任，并未加大保证人的责任。再有，未办理抵押登记，也可基于因合同产生的债权请求权，适用债权法律规范予以调整。何况，丁文勇决定提供保证之时，也仅是知悉债权人与债务人就抵押也达成了合意，而非抵押权已设立，基于这一客观状况，其自愿提供保证，自应有承受相应法律后果的自觉。上诉人丁文勇提出未办理登记致加重其保证责任的理由亦不能成立，本院不予采纳。
本案中，当事人仅设定了抵押合同法律关系，而未设立抵押权。抵押合同成立并生效，在一方当事人不履行合同义务时，另一方当事人可以基于合同请求履行登记义务，或者要求不履行义务的一方当事人承担违约责任，即：抵押合同生效，对当事人产生了约束力，应按合同约定全面履行自己的义务，在一方当事人不履行合同义务时，另一方当事人享有债权请求权。但是，作为物权变动原因的合同生效并不必然发生不动产物权变动的结果。抵押合同创设了设定抵押权的权利义务，是物权变动的必要条件而非充分条件，而设定抵押权是抵押合同所产生的结果，属于物权变动的范畴，除合法有效的抵押合同外，还须符合公示原则的要求。
上诉人丁文勇主张未办理抵押登记仅是不产生对抗第三人的效力，系混淆了抵押登记对不动产与动产所产生的不同公示效力。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定了不动产和不动产物权抵押登记及其效力，第一百八十八条规定了动产抵押登记及其效力。物权的公示方式有占有和登记两种，动产物权的公示方法为占有，而不动产为登记。由于设立抵押权并不移转抵押财产的占有，以动产设定抵押自然不能以交付占有作为公示方法，而抵押财产未移转占有，不具有公示的表征，第三人无从知悉抵押权的设定，与抵押人进行交易的第三人的权益就可能受到损害，因此，采登记对抗主义，只有办理了抵押登记才能对抗第三人，在维护抵押权人权利的同时，也兼顾保障第三人的合法权益。然而，不动产或不动产物权，法律规定以登记作为公示方式，并且，原则上，登记生效。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”同理，以不动产或不动产物权设定抵押，未经登记不生效力，采登记成立主义。故，同样是进行登记，由于抵押财产不同，动产产生对抗效力，而不动产或不动产物权方能产生物权效力；反之，未经登记，对动产抵押而言，不产生对抗第三人的效力，对不动产或不动产物权抵押而言，不产生物权效力。本案所涉抵押，当事人以房产作为抵押财产，抵押权自办理抵押登记时设立。上诉人丁文勇主张抵押权未形成只是不具有对抗效力的理由亦不能成立，本院不予采纳。
作为连带责任保证人，上诉人丁文勇的以上上诉理由不能成立，就应在保证范围内向债权人承担保证责任。保证合同约定，“连带保证人应确保本合同的履行。而愿与乙方（杨智钦）负连带返还本利的责任”，按照约定，上诉人丁文勇应对主债权及利息承担保证责任。除合同另有约定外，担保法所称主债权的利息是指因债务人未按照合同约定履行义务而产生的利息，作为借款法律关系，主债权的利息即为未按约定履行偿付义务而产生的逾期利息。因此，上诉人丁文勇的保证责任不仅包括借款期限内的约定利息，而且及于因主债权未得到清偿而产生的逾期利息。
被上诉人刘涛与杨智钦签订的借款合同载明，借款本金129800元，并且，杨智钦出具了收到129800元的收条交被上诉人收执，上诉人丁文勇亦未提交证据证明借款未实际发生或出借金额不实，因此，应认定本案所涉借款的本金为129800元。
《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”当事人签订的借款合同载明，“自支用贷款之日起，按实际支用数计算利息，并计算复利。在合同规定的借款期内，月利为2%。借款方如果不按期归还款，按借款数的30%加收迟纳金，并按国家规定加收4倍的利率。”当事人约定借款期限为两个月，利息为月利2%，同期中国人民银行公布的六个月期贷款的基准利率为5.6%，当事人约定的利率已超过银行同期同类贷款的四倍。对超出部分的利息不予保护，则应保护的利息为以4倍计的5.6%的年利率按2个月计算的利息，即为4846元。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百二十五条规定，“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护”，当事人约定的复利，法律不予保护。根据前述《中华人民共和国合同法》第二百一十一条之规定，约定的逾期借款利息同样不得违反国家有关限制借款利率的规定，当事人约定收取迟纳金并加收国家规定4倍利息的逾期借款利息明显违反了限制借款利率的规定，本院不予支持。按同期一年期贷款基准利率6%计收逾期借款利息，计算至债权人刘涛主张的2013年10月24日止，共计7个月，即为4543元。
《中华人民共和国担保法》第二十条第一款规定，“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。”上诉人丁文勇未就主债务提出抗辩，因此，上诉人丁文勇应对借款本金129800元、借款期限内的约定利息4846元及逾期利息4543元承担保证责任。上诉人丁文勇承担保证责任后，有权向债务人杨智钦追偿。
综上，上诉人丁文勇的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其上诉请求，本院不予支持。原审法院事实认定清楚，但是，对利息的计算有误，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十条之规定，“对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正”，本院予以纠正。
据此，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十八条、第一百八十条第一款第（一）项、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二十六条第一款、第三十一条、第九十三条、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十条之规定，判决如下：
一、撤销麒麟区人民法院（2013）麒民初字第2172号民事判决书；
二、由上诉人（原审被告）丁文勇于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人（原审原告）刘涛借款本息合计139189元（其中，借款本金129800元，借款期限内的约定利息4846元，逾期利息4543元）。
一审案件受理费3363元减半收取1682元，由被上诉人刘涛负担；二审案件受理费3363元，由上诉人丁文勇负担。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期间为二年。
审判长 王 瑛
审判员 陈铭军
审判员 刘跃昌
二〇一四年四月十六日
书记员 温采会
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