广东省广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗天法民二初字第5110、5111号
原告：广东粤电环保有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：孔惠天。
委托代理人：张吕、谭广闻，广东东方昆仑律师事务所律师。
被告：广州桦鼎建材有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：郑映才。
委托代理人：林清城、高浩明，分别系广东粤通律师事务所律师、实习律师。
原告广东粤电环保有限公司（下简称粤电公司）诉被告广州桦鼎建材有限公司（下简称桦鼎公司）买卖合同纠纷两案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告粤电公司的委托代理人张吕、谭广闻，被告桦鼎公司的委托代理人林清城、高浩明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告粤电公司诉称：2012年11月，原告就2013年度湛江中粤能源有限公司（2×600MW）（下简称湛江中粤公司）机组、湛江电力有限公司（4×300MW）（下简称湛江电力公司）机组粉煤灰的收集、加工、开发和综合利用及购售业务进行招标，经过招标程序，最终选定被告中标，双方于2012年12月3日签订了《湛江中粤能源有限公司#1、#2（2×600MW）机组粉煤灰销售合同》（合同编号：HBH-销-2012074）、《湛江电力有限公司（4×300MW）机组粉煤灰销售合同》（合同编号：HBH-销-2012073），双方就合同标的、合同期限、费用结算方式等进行了详细的约定。合同还就调价方式等进行了约定：合同13.1条约定“实际结算价根据机组月度粉煤灰测算产量（测算产量=耗煤量×燃煤收到基灰分×99.5%（电除尘效率）×92%（灰渣中的含灰比例）×96%（实际值与测算值的比例），公式中的耗煤量及燃煤收到基灰分以电厂确认的数据为准）和基准产量（月度基准产量为2.5万吨）的比例进行调整”。上述合同签订后，被告向原告缴纳了《湛江中粤能源有限公司#1、#2（2×600MW）机组粉煤灰销售合同》项下合同履约保证金6375000元（合同约定数为10000000元）、缴纳了《湛江电力有限公司（4×300MW）机组粉煤灰销售合同》项下合同履约保证金10000000元。
原告按照约定安排被告进场提运货物，但被告提取货物后在首个付款期即开始拖欠货款，由于被告同时还拖欠2011年“湛江中粤能源有限公司#1、#2（2×600MW）机组粉煤灰销售项目（合同编号：HBH-销-2011008）”及“广东省粤电集团有限公司沙角C电厂脱硫石膏项目（合同编号：HBG-销-2011015）”的货款，于是原告同时就上述项目的全部欠款向被告进行催收。2013年1至8月期间，原告共向被告发出《关于尽快缴纳货款的通知》26份，被告每经原告催收1至5次后出具一次还款计划，上述期间被告共向原告出具了9份还款计划及承诺书，但被告均未按照还款计划中的时间及金额向原告支付货款。由于被告一直拖欠货款，不能按照其制定的还款计划支付货款，并且拖欠金额逐月增加、数额巨大（根据2013年8月28日被告提交的《欠款明细表（未调价）》，各项目累计欠款达33439657.91元，不含8月份石膏款），被告已经失去继续履行合同的能力，就此原告于2013年8月29日致函被告，要求其就合同的履行及此前的全部欠款提供担保，但被告表示其不能提供担保。鉴于被告长期拖欠货款，并且经原告多次催收仍未履行其付款义务，双方终止了合同。2013年9月26日，原告根据合同13.1条的调价约定通知被告按照调价后的金额付款，但被告至今未支付任何款项。综合上述事实，被告自合同签订后，每月均有拖欠原告货款，经原告多次催收并给予其宽限期，仍未能按期履行付款义务，截止2013年8月31日，被告在“湛江中粤能源有限公司#1、#2（2×600MW）机组粉煤灰销售项目（合同编号：HBH-销-2012074）”上共欠原告货款及违约金共计人民币20811496.88元，扣除合同履约保证金后，被告仍欠款14436496.88元；被告在“湛江电力有限公司（4×300MW）机组粉煤灰销售项目（合同编号：HBH-销-2012073）”上共欠原告货款及违约金共计人民币26110430.66元，扣除合同履约保证金后，被告仍欠款16110430.66元。被告的上述违约行为给原告造成了严重的经济损失，也给相关电厂的经营造成了安全隐患。故在（2013）穗天法民二初字第5110、5111号案件中分别起诉请求：1、判令被告向原告支付“湛江中粤能源有限公司#1、#2（2×600MW）机组粉煤灰销售项目（合同编号：HBH-销-2012074）”项下货款人民币14273794.88元及违约金人民币162702.00元（暂计至2013年8月31日）；2、判令被告向原告支付湛江电力有限公司（4×300MW）机组粉煤灰销售项目（合同编号：HBH-销-2012073）项下货款人民币15941712.69元及违约金人民币168717.97元（暂计至2013年8月31日）；由被告承担本案全部诉讼费用。
被告桦鼎公司辩称：一、原告在本案中并没有证据证明其有权对涉案的湛江中粤公司、湛江电力公司的粉煤灰进行处理的权利，所以其代替湛江中粤公司、湛江电力公司向被告主张粉煤灰货款是没有事实基础的，这也说明原告与被告签订的涉案的粉煤灰购销合同是效力待定的合同，因此原告的诉讼主体资格并不适格。二、原告起诉被告拖欠货款的数额与实际不符，在被告中标涉案合同之后，经过原告确认被告已经实际支付了3000多万元的货款，并且支付了2000万元的保证金。根据双方签订的合同，合同实行的是总包干固定价款，每月固定收取每个合同300多万元的承包费用，根据原告所出具被告的函证明双方8月底实际欠款是1400多万元，而现在原告所起诉仅仅本两案的项目就达到了3000多万元，这与原告自认的事实有相当大的出入。经过被告的核算抵扣被告已经支付3000多万元的货款以及2000万元的保证金后，本两案中如果有欠款，被告也只是实际有600多万元的欠款余额，并非是原告所提出两案共3000多万元的数额。三、原告要求被告支付违约金缺乏事实和法律依据。在本案中双方所签订的合同是固定价款的合同，并且约定了月度的基准产量是2.5万吨，而粉煤灰是有交易背景的，主要是供应给水泥厂，每个地区、每个季度都有供需平衡的情况，包括在招标文件中都确定是2.5万吨，这就是市场饱和的量，如果超过了这个量会导致粉煤灰价格的下跌，造成被告的损失，所以本案原告没有依照招标合同以及双方所签订的合同，没有确保月基准产量2.5万吨，导致市场粉煤灰的价格与原来预定的价格降低，所以存在有一部分货款没有支付的情况。在本案中原告也并未举证证实其开出发票寄给被告的时间点，根据谁主张谁举证的原则，原告主张的违约金没有事实及法律依据。原告所提出的违约金明显过高，在原告没有举证证明其有损失的情况下，适用1%的违约金过高，所以被告认为即便有违约，该违约金也是非常高的。四、被告在中标涉案两个合同是以非常高的价格中标，是比前一年的承包价翻了一倍，粉煤灰的销售前三个季度是相对比较淡季，在第四个季度才是粉煤灰比较好的季度点，但是原告在进入旺季后解除了合同，并且没有通过任何招标、任何法律程序违规了承包给上一年的公司，并且以低一倍的价款承包给其他公司，原告违法转包给他人，被告保留追究原告事后造成被告损失的权利。
审理查明：
2012年1月11日，原告分别与火力发电企业湛江中粤公司、湛江电力公司签订《环保原料供应及副产品综合利用全面合作框架协议》，约定湛江中粤公司、湛江电力公司向原告方销售其发电过程中所产生的全部的脱硫石膏、粉煤灰及炉底渣等发电副产品，交由原告进行综合利用。
2012年12月3日，原告与被告就湛江中粤公司、湛江电力公司机组的粉煤灰销售，经过招投标程序后，分别签订了《湛江中粤能源有限公司#1、#2机组（2×600MW）粉煤灰销售合同》（合同编号：HBH-销-2012074）、《湛江电力有限公司（4×300MW）机组粉煤灰销售合同》（合同编号：HBH-销-2012073），双方就合同标的、合同期限、费用结算方式等进行了详细的约定；其中合同编号为HBH-销-2012074的合同约定：合同期限为2013年1月1日至2013年12月31日；合同总价为44460000元；结算方式为每月结算一次，承包费按月平均支付，被告每月支付原告费用3705000元；2013年1月-10月，原告开具全额增值税发票给被告，发票寄出后十个工作日内，被告应将货款汇入原告指定的银行帐户。如逾期三十天，原告有权按被告所欠货款的百分之一作为违约金从本合同的履约保证金中直接扣除；合同签订后一周内，被告一次性支付合同履约保证金1000万元，否则原告有权单方解除本合同；……调价约定：13.1实际结算价根据机组月度粉煤灰测算产量（测算产量=耗煤量×燃煤收到基灰分×99.5%（电除尘效率）×92%（灰渣中的含灰比例）×96%（实际值与测算值的比例），公式中的耗煤量及燃煤收到基灰分以电厂确认的数据为准）和基准产量（月度基准产量为2.5万吨）的比例进行调整；13.2因机组粉煤灰测算产量变动导致的实际结算价变动统一在2013年第4季度进行调整，前3个季度的结算价格不进行调整。
其中合同编号为HBH-销-2012073的合同约定：合同期限2013年1月1日至2013年12月31日；合同总价为45280000元；结算方式为每月结算一次，承包费按月平均支付，被告每月支付原告费用3773333元；2013年1月-10月，原告开具全额增值税发票给被告，发票寄出后十个工作日内，被告应将货款汇入原告指定的银行帐户。如逾期三十天，原告有权按被告所欠货款的百分之一作为违约金从本合同的履约保证金中直接扣除；合同签订后一周内，被告一次性支付合同履约保证金1000万元，否则原告有权单方解除本合同；……调价约定：13.1实际结算价根据机组月度粉煤灰测算产量（测算产量=耗煤量×燃煤收到基灰分×99.5%（电除尘效率）×92%（灰渣中的含灰比例）×96%（实际值与测算值的比例），公式中的耗煤量及燃煤收到基灰分以电厂确认的数据为准）和基准产量（月度基准产量为2.5万吨）的比例进行调整；13.2因机组粉煤灰测算产量变动导致的实际结算价变动统一在2013年第4季度进行调整，前3个季度的结算价格不进行调整。
上述合同签订后，被告向原告缴纳了《湛江中粤能源有限公司#1、#2机组（2×600MW）粉煤灰销售合同》项下合同履约保证金6375000元（合同约定数为1000万元）、缴纳了《湛江电力有限公司（4×300MW）机组粉煤灰销售合同》项下合同履约保证金1000万元（合同约定数为1000万元），双方结转了部分款项作为保证金。
原告按照约定安排被告进场提运货物，但被告提取货物后开始拖欠货款。因被告同时拖欠“湛江电力有限公司（4×300MW）机组粉煤灰销售项目（合同编号：HBH-销-2012073）”、2011年“湛江中粤能源有限公司#1、#2（2×600MW）机组粉煤灰销售项目（合同编号：HBH-销-2011008）”、2013年《湛江中粤能源有限公司#1、#2机组（2×600MW）粉煤灰销售合同》（合同编号：HBH-销-2012074）及“广东省粤电集团有限公司沙角C电厂脱硫石膏项目（合同编号：HBG-销-2011015）”项下的货款，原告同时就上述项目的全部欠款向被告进行催收未果。
2013年2月19日、3月13日、4月10日、4月27日、5月28日、6月28日、7月23日、8月28日、8月28日、8月28日，原告就2013年《湛江中粤能源有限公司#1、#2机组（2×600MW）粉煤灰销售合同》（合同编号：HBH-销-2012074）项下的货款，分别开具增值税发票，价税合计金额分别为1037400.00元、926250.00元、926250.00元、926250.00元、926250.00元、926250.00元、926250.00元、1101633.53元、1101633.53元、1075404.17元。就《湛江电力有限公司机组（4×300MW）粉煤灰销售合同》（合同编号：HBH-销-2012073）项下货款，原告分别于2013年2月19日、3月13日、4月10日、4月27日、5月28日、6月28日、7月23日、8月28日、8月28日、8月28日，开具增值税发票，价税合计金额分别为1056533.24元、943333.25元、943333.25元、943333.25元、943333.25元、943333.25元、943333.25元、1121951.45元、1108594.88元、1108594.89元。但原告未能提供上述发票何时寄出给被告的相应证据。
2013年8月28日，被告向原告提交一份《广州桦鼎建材有限公司欠款明细表》，该表列明：2013年前欠款3883397.68元；湛江电厂、湛江中粤粉煤灰项目、沙角C电厂石膏项目中合同约定的履约保证金为21080000元，实际支付的履约保证金为18145662.09元；湛江电厂、湛江中粤粉煤灰欠款额26727536.08元；沙角C电厂石膏项目石膏欠款额2828724.15元；各项欠款累计33439657.91元（以上欠款统计至2013年8月，不含沙角C电厂8月份石膏款）。被告在该表中还列明，被告目前对原告欠款总额33439657.91元（此款未扣除保证金）。上述明细表中的粉煤灰货款是按照湛江电厂25000吨／月、湛江中粤电厂25000吨／月的基准产量计算的，2013年度实际结算价将根据我司与环保公司签订的粉煤灰销售合同（合同编号HBH-销-2012073、HBH-销-2012074）中“十三、调价约定”的公式、在第4季度统一进行调整；除上述欠款外，我司尚欠合同履约保证金2934337.91元。
2013年8月29日，原告致函被告，要求其就合同的履行及此前的全部欠款提供担保，未果。原告遂于2013年9月1日解除上述合同，终止供货。
庭审中，原、被告均确认：被告提交《广州桦鼎建材有限公司欠款明细表》后，于2013年8月30日支付货款101万元。
庭审中，被告表示其在《湛江中粤能源有限公司#1、#2机组（2×600MW）粉煤灰销售合同》项下交付合同履约保证金1000万元，分别是2012年11月19日支付80万元、2012年12月18日支付200万元、2012年12月17日支付100万元、2012年11月21日支付80万元，共460万元，再加上在2011年双方另有合作一个项目，结转了2011年540万元保证金作为本合同项下保证金，所以共支付1000万元履约保证金；对此原告不予确认，认为2011年结转的540万元保证金有一部分转化为本合同的保证金，部分转化为其他项目的货款，本合同项下确认缴付保证金6375000元。
原告诉称其主张的两项目货款金额是根据被告出具的《广州桦鼎建材有限公司欠款明细表》中确认的欠款金额，按照合同中约定的调价条款计算，再扣除已付货款和保证金后计算出来的。被告认为涉案合同是采用总包干形式，即使调价也是在合同总价之内调整，而不应超出合同金额；根据合同调价约定在前三季度是不需要进行价格调整，有需要进行价格调整仅是针对第四季度，原因是因为粉煤灰销售进入第四季度是属于销售的旺季，所以才有调价的约定，而本案的实际情况是原告在9月1日即第三季度履行完毕后就单方解除合同，所以双方并未履行第四季度的合同，所以双方不存在启动调整价格的空间。被告表示因为双方总共在同一时间合作有四个项目，所以明细表中列明所欠的是其他两个项目的合同履约保证金，与本案项目无关。
另查明：
原告向被告主张沙角C电厂石膏项目下欠款案中，经广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第4889号民事判决书中查明被告缴纳合同履约保证金108万元。该款项在《广州桦鼎建材有限公司欠款明细表》中也有反映；此外，原告还向被告主张2013年前的欠款，经广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第4880号民事判决予以处理。该2013年前欠款在《广州桦鼎建材有限公司欠款明细表》中也有反映。
本院认为：原告分别与湛江中粤公司、湛江电力公司签订《环保原料供应及副产品综合利用全面合作框架协议》后，有权以自己名义与被告就湛江中粤公司、湛江电力公司机组的粉煤灰销售问题分别签订《湛江中粤能源有限公司#1、#2机组（2×600MW）粉煤灰销售合同》、《湛江电力有限公司（4×300MW）机组粉煤灰销售合同》，原、被告之间买卖合同关系成立。被告认为原告主张货款诉讼主体资格不适格的辩解理据不足，本院不予采纳。
原、被告在上述两份机组粉煤灰销售合同中均约定了合同总价款、按月结算及相应违约责任，但被告在提取货物后开始拖欠货款，依法应当承担违约责任，原告于2013年9月1日起解除合同并无不当。
被告于2013年8月28日向原告出具的《广州桦鼎建材有限公司欠款明细表》意思表示真实，合法有效。该表概括列明了四个项目的欠款明细，涉及本两案的为湛江电厂、湛江中粤粉煤灰项目。1、关于湛江中粤电厂项目中合同履约保证金实际缴付金额是1000万元还是6375000元是双方的一个争议点。该表中列明“湛江电厂、湛江中粤粉煤灰项目、沙角C电厂石膏项目”合同约定履约保证金2108万元，实际支付履约保证金18145662.09元。在湛江电厂项目中双方确认已实际缴纳1000万元，与合同约定相符。在广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第4889号民事判决中查明沙角C电厂石膏项目实际缴纳合同履约保证金为108万元，在处理欠货款时也作了相应抵扣。在被告自认实付履约保证金18145662.09元中，扣除湛江电厂实际缴纳1000万元、沙角C电厂石膏项目实际缴纳108万元后，余下实际缴付的履约保证金7065662.09元，应当确认为支付湛江中粤电厂项目中合同履约保证金。因此原告诉称湛江中粤电厂项目中被告实缴保证金6375000元、被告辩称实缴保证金额是1000万元的主张，本院均不予采纳。2、关于湛江电厂、湛江中粤项目中粉煤灰实欠款额。该表列明湛江电厂、湛江中粤粉煤灰欠款额为26727536.08元，扣除两项目保证金17065662.09元以及被告于2013年8月30日支付货款101万元后，被告拖欠湛江电厂、湛江中粤粉煤灰项下欠款额为8651873.99元。被告辩称本两案欠款余额为600多万元亦与事实不符，本院不予采纳。3、原告主张其诉讼请求中货款金额是根据合同约定的调价公式计算出来；被告辩称本两案合同是采用总包干形式，两案货款不应当适用调价条款，是否适用调价条款是双方主要争议焦点。本院认为，虽合同第13.1约定实际结算价根据机组月度粉煤灰测算产量和基准产量（月度基准产量为2.5万吨）的比例进行调整，但第13.2同时约定“因机组粉煤灰测算产量变动导致的实际结算价变动统一在2013年第4季度进行调整，前3个季度的结算价格不进行调整”。该约定并无歧义，且本案双方在第4季度已终止合同履行，故原告主张按调价公式计算货款不妥，本院不予支持。4、关于违约金问题。合同约定“2013年1月-10月，原告开具全额增值税发票给被告，发票寄出后十个工作日内，被告应将货款汇入原告指定的银行帐户。如逾期三十天，原告有权按被告所欠货款的百分之一作为违约金从本合同的履约保证金中直接扣除”，本两案原告未能提供上述发票何时寄出给被告的相应证据，因此原告主张计算违约金的时间起点不明确，且双方对计算违约金的基数（即实际欠款金额）存有分歧，故本院以欠款额8651873.99元为基数，按1%计算违约金为86518.74元。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告广州桦鼎建材有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告广东粤电环保有限公司货款8651873.99元；
二、被告广州桦鼎建材有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告广东粤电环保有限公司违约金为86518.74元；
三、驳回原告广东粤电环保有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本两案受理费合计226880元，由原告广东粤电环保有限公司负担153912元，被告广州桦鼎建材有限公司负担72968元；财产保全费5000元，由被告广州桦鼎建材有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 田天宝
代理审判员 周梦瑶
人民陪审员 陈奕芬
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 谢宜静
王茹
判决书已于2014年月日送达