江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣03民终691号
上诉人（一审被告）：文建明，男，1957年8月1日生，汉族，萍乡市人，住江西省。
委托诉讼代理人：柳九一，萍乡市安源区法律援助中心律师。
被上诉人（一审原告）：吴雪根，男，1961年5月16日生，汉族，萍乡市人，住江西省。
委托诉讼代理人：杨军，江西赣西律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：吴国根，男，1964年12月7日生，汉族，萍乡市人，住江西省。
被上诉人（一审被告）：文化根，在二审审理期间死亡。基本信息：男，1976年10月7日生，汉族，萍乡市人。
一审被告：文子波，男，1981年3月15日生，汉族，萍乡市人，住江西省。
上诉人文建明因与被上诉人吴雪根、吴国根、文化根、一审被告文子波健康权纠纷一案，不服萍乡市湘东区人民法院（2015）湘民一初字第407号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月14日受理本案后，依法组成合议庭，于2016年12月14日公开开庭进行了审理。上诉人文建明及其委托诉讼代理人柳九一与被上诉人吴雪根及其委托诉讼代理人杨军、被上诉人吴国根到庭参加诉讼。被上诉人文化根、一审被告文子波经本院合法传唤未到庭参加诉讼。因被上诉人文化根在本案二审审理期间死亡，经本院征求其继承人的意见，继承人并未依法参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人文建明上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人吴雪根要求上诉人赔偿的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，所认定的事实缺乏基本证据证实，且与本案双方的拆房习惯不符。一审认定上诉人邀集包括吴雪根、张晓明等七人拆房没有证据证实，上诉人与其他人有的不认识，也根本没有见面，更不可能邀集拆房。依据证据和习惯，上诉人与吴雪根不是雇佣关系，而是承揽关系。上诉人将房屋交给吴雪根、吴国根拆除，至于其再邀集什么人，采取合作还是雇佣方式，与上诉人没有任何关系；二、一审判决责任划分错误，适用法律错误。1、本案上诉人将房屋交给有丰富拆房经验的人，没有任何过错，其受伤是文化根铲车撞倒房屋所致，一审判决上诉人承担40%的赔偿责任是错误的；2、受害人吴雪根自身存在重大过错。吴雪根在有安全隐患墙上休息，是事故发生的重要原因，一审判决其仅承担20%的责任不当；3、文化根是直接侵权人，其用铲车清理砖头不是受上诉人的指示，也不是无因管理，而是其自身行为。文化根存在重大过错，一审判决其仅承担40%的责任错误；4、吴国根等其他六位拆房人应承担相应的赔偿责任，应当追加拆房的其他人作为当事人参加诉讼。上诉人将拆房的任务交给吴国根，吴国根邀集吴雪根等六人共同拆房，该七人作为整体与上诉人形成承揽关系，其内部形成合作关系。合作过程的损失，其他合作人应承担赔偿责任。一审未判决吴国根承担责任，同时未追加其他合作人亦属不当。综上，请二审依法改判或发回重审。
被上诉人吴雪根答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，但在赔偿责任划分上存在不妥，上诉人文建明及被上诉人文化根应承担连带责任。本案事故发生时，是文建明将茶点端上第二层招呼吴雪根等人休息。此时，由文建明叫来的、文化根驾驶的铲车在帮文建明清理余土残砖时，未注意现场情况，操作不慎，导致房屋坍塌，致使吴雪根等人受伤。文建明作为工程建设方，应负有保证施工安全的义务，应承担侵权责任；文化根操作不当导致事故发生，也应对事故承担赔偿责任。因此，文建明将事故过错推在被上诉人及文化根的身上，企图逃避责任，恳请二审法院明鉴；二、被上诉人吴雪根等人经常一起为别人拆房，所得报酬按人头均分，拆房成员间不存在管理关系，吴雪根等七人均与文建明形成雇佣关系。文建明称是承揽关系是为了逃避责任的又一借口。综上，吴雪根虽认为一审判决对赔偿责任划分存在不妥，但尊重一审判决，并未提出上诉。文建明的上诉理由不能成立，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴国根答辩称：文建明叫我和吴雪根去给他拆房屋，是做点工，不是承包。我们在楼上休息时，文化根用铲车直接铲过来，而铲车是文建明和文化根合伙买的。
被上诉人吴雪根向一审法院起诉请求：请求法院判令被告文建明、文子波、文化根共同赔偿其因身体受到伤害造成的各项损失178581元。
一审法院认定事实：2015年5月，被告文建明需拆除旧房找到××根（案外人），××根提出拆除房屋需要与被告吴国根一起，被告文建明于是又到被告吴国根家说及此事，××根与被告吴国根前往被告文建明家查看了房屋情况。5月4日，被告吴国根，××根邀集包括原告吴雪根（非农业家庭户口），张晓明（案外人）等七人着手拆房，5月6日9时-10时原告吴雪根等七人在拆除房屋的第一楼到第二楼的楼梯间后在房屋的第二层未拆除的墙上休息时，被告文化根驾驶铲车路过涉案房屋门口，因路边堆放了拆除房屋的废弃砖头，被告文化根在用铲车清理砖头时，因操作不慎，铲车车斗碰到涉案房屋一楼的窗框，导致房屋塌陷，原告吴雪根从房屋上跌落受伤。吴雪根受伤后被送往萍乡市中医院住院治疗82天，经诊断为：1、左前臂腕部开放性损伤；2、左腓骨骨折。被告文建明已全部支付其住院期间医疗费40560.87元，另支付原告现金2000元。2016年6月29日，江西人民法医司法学鉴定所作出人民法医[2016]临鉴字第168号法医临床鉴定意见书，结论为：原告吴雪根构成八级伤残。事故发生后，被告文建明共支付给张晓明拆房款4300元，张晓明领款后按每人每天200元予以均分。在事故发生前，被告文建明与被告文化根约定，在5月6日晚上用铲车拆除房屋的第一层。事故所涉房屋属被告文建明个人所有。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案的争议焦点有：一是原告吴雪根与被告吴国根、被告文建明三者之间为雇佣还是承揽关系？二是被告文化根在路过被告文建明房屋门口用铲车铲除路边废弃砖石的行为是属何种法律行为？三是事故责任如何承担？关于第一个争议焦点：根据审理查明的事实，原告吴雪根与被告吴国根、××根等人经常一起为别人拆房，所得报酬按人头均分。本案中虽被告文建明只与被告吴国根及案外人××根恰谈拆房事宜，但被告吴国根的实际报酬与其他人无异，与其他六人间也无管理关系，故原告与被告吴国根间不成立雇佣关系。原告吴雪根虽受被告吴国根之邀，但与其他六人一样均与被告文建明成立雇佣关系。关于第二个争议焦点：根据庭审查明，事故发生时，因被告文化根路过被告文建明被拆房屋门口，发现路边有废弃砖石影响了交通而进行清理，此时并非被告文建明与被告文化根约定，被告文化根对路边砖石进行清理的行为，属无因管理，但其在清理砖石的过程中因自己过失造成被告文建明房屋塌陷，原告吴雪根因此受伤，其行为构成对原告的侵权。关于第三个争议焦点，被告文化根作为直接侵权人对原告受伤应承担赔偿相应的赔偿责任；被告文建明雇请不具备相应拆除房屋资质的原告，其存在选任过失，应承担相应的赔偿责任；而原告自身不具备相关的资质，且在施工时，未注意自身的基本安全且未尽到谨慎注意义务，对损害发生也存在一定过错，可以适当减轻对方的赔偿责任。综合当事人各自的过错程度，由被告文化根承担原告损失40%的赔偿责任，被告文建明承担40%的赔偿责任，原告吴雪根承担20%的赔偿责任较为适宜。被告文建明提出涉案房屋属其个人所有，与被告文子波无关的辩称意见，与事实相符，予以采纳。结合本案查清的事实，参照江西省2015年度统计数据，原告吴雪根人身各项损失为：1、医药费40560.87元；2、误工费17997.98元（52137元/年÷365天×126天<计算至定残前一日>）；3、住院期间护理费10079.93元（44868元/年÷365天×82天）；4、住院伙食补助费2460元（30元/天×82天）；5、营养费820元（10元/天×82天）；6、残疾赔偿金159000元（26500元/年×20年×30%）；7、精神损害抚慰金10000元；8、交通费300元（酌情认定）；9、鉴定费1500元，以上合计242718.78元。结合划分的责任比例，原告吴雪根的损失由被告文化根负担40%计97087.51元，被告文建明负担40%计97087.51元，品除其已支付的42560.87元，还应支付54526.64元，剩余20%计48543.76元由原告吴雪根自行负担。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二条、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条的规定，判决：一、原告吴雪根的人身各项损失合计242718.78元，由被告文化根赔偿40%计97087.51元，被告文建明赔偿40%计97087.51元，品除其已支付的42560.87元，还应支付54526.64元，限二被告在判决书生效之日起十五日内付清，剩余20%计48543.76元由原告吴雪根自行负担。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告吴雪根的其它诉讼请求。本案一审诉讼费4686元，由被告文化根、被告文建明各负担1874元，原告吴雪根负担938元。
在二审中，本案当事人均未提交新的证据。本院经一审庭审举证质证的证据作为认定本案事实的依据。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：首先，关于上诉人文建明与被上诉人吴雪根的法律关系认定问题。经上诉人文建明与被上诉人吴国根、案外人××根商谈为其拆除房屋事宜，被上诉人吴雪根、吴国根与案外人××根等七人为上诉人文建明拆除房屋，所得报酬按人头天数均分。被上诉人吴雪根、吴国根与案外人××根等七人系接受上诉人文建明的指示，为上诉人文建明提供劳务，并根据劳务量获取报酬，双方形成劳务关系。上诉人文建明称双方形成承揽关系，但缺乏证据证明，本院不予支持。在此次劳务关系的形成中，上诉人文建明虽系与被上诉人吴国根、案外人××根进行商谈，但被上诉人吴雪根、吴国根与案外人××根等七人事实上都系为上诉人文建明拆除房屋，并无证据证明上诉人文建明拒绝被上诉人吴雪根等为其从事劳务，故一审判决认定双方形成劳务关系（雇佣关系），定性准确，适用法律并无不当；
其次，关于赔偿责任的划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳动一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，被上诉人吴雪根在从事劳务过程中受伤，被上诉人文化根作为直接侵权人应对其受伤承担侵权责任；上诉人文建明未选择具备相应拆房资质的从业人员从事施工行为，存在选任不当的过错，且其在整个劳务过程中应当负有安全提醒、督促和安全保障的义务，故对于被上诉人吴雪根的此次受伤，上诉人文建明亦应承担相应的侵权责任；被上诉人吴雪根自身不具备相关资质，且在施工时，未注意自身安全，对损害发生也存在一定的过错，可以适当减轻侵权人的侵权责任。根据法律规定的过错归责原则，结合当事人各自的过错大小以及过错与损害后果的因果关系程度，一审判决认定由上诉人文建明承担40%的赔偿责任，被上诉人文化根承担40%的赔偿责任，被上诉人吴雪根自身承担20%的责任，责任比例划分比较适宜，具有事实和法律依据，应予维持；
第三，关于上诉人文建明提出被上诉人吴雪根、吴国根与案外人××根等七人均应为本案的当事人、一审程序遗漏当事人的问题。因被上诉人吴雪根、吴国根与案外人××根等七人均系与上诉人文建明形成劳务关系，而其他提供劳务的六人（包括被上诉人吴国根）与被上诉人吴雪根的受伤并无法律上的利害关系，故一审法院未将被上诉人吴雪根、吴国根与案外人××根等七人均列为本案当事人，于法有据，并无不当。
此外，因被上诉人文化根在二审审理期间死亡，且其继承人并未依法参加诉讼，故被上诉人文化根的赔偿责任依法应在被上诉人文化根的遗产范围内予以承担。
综上所述，上诉人文建明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2270元，由上诉人文建明承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 艳
审 判 员 袁进平
代理审判员 邓 寒
二○二○一七年一月九日
书 记 员 易丽娟