江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民初字第0520号原告许智阳。委托代理人金震宇，江苏汇方律师事务所律师。被告江苏云和飞尚软件技术有限公司，组织机构代码证代码06763768-X，住所地无锡新区太湖国际科技园菱湖大道200号中国传感网创新园B幢419室。法定代表人陈向明，该公司董事长。委托代理人林志明，江苏梁溪律师事务所律师。委托代理人陈利民，该公司员工。本院在审理原告许智阳与被告江苏云和飞尚软件技术有限公司（以下简称云和公司）劳动合同纠纷一案，本院于2015年2月26日受理后，依法由审判员吴诗佳独任审判，于2015年4月8日公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭进行了审理。因承办人依法变更为审判员胡艳丽，并由审判员胡艳丽、代理审判员张露莛、人民陪审员孔新颜组成合议庭，于2016年5月27日公开开庭进行了审理。原告许智阳的委托代理人金震宇，被告云和公司的委托代理人林志明、陈利民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告许智阳诉称，其于2014年9月1日进入云和公司工作，工作岗位为PG岗位，约定劳动合同期限为三年，试用期三个月，试用期工资4500元，转正后每月5000元。其在工作期间任劳任怨，但云和公司未支付加班工资，并于2014年11月4日单方解除了双方的劳动关系。为了维护其合法权益，故诉至法院，要求：1、撤销云和公司做出的解除双方劳动关系的决定，并继续履行劳动合同；2、判令云和公司支付自2014年11月1日起至恢复履行劳动合同之日止，按每月5270元、每年13个月的标准计算的工资损失；3、判令云和公司支付4天法定节假日的加班工资2482.80元。被告云和公司辩称，许智阳在入职时提供了虚假的工作经历，导致在实际工作过程中作业进度慢，作业品质和进度都达不到公司的要求，不符合录用条件，且在工作期间存在工作作假、未按规定办理请假手续，在请假过程中存在虚假陈述等不良表现，所以公司在试用期内解除了双方的劳动合同，符合法律规定和双方劳动合同约定的解除条件，解除行为并无不当，许智阳不存在工资损失。公司是按照日本的节假日予以放假，在许智阳工作期间，公司对于加班有些支付了加班工资，有些给予了相应天数的调休，不存在未支付加班工资的情形。综上，请求驳回许智阳的全部诉讼请求。经审理查明，2014年8月28日，云和公司通过邮件向许智阳发出入职通知，告知许智阳被正式录用，入职时间为2014年9月1日，试用期三个月，试用期间每月工资4500元，试用期后的工资为每月5000元，一年13个月工资。2014年9月1日，许智阳与云和公司签订了劳动合同，双方约定：劳动合同期限自2014年9月1日起至2017年8月31日止，其中自合同起始之日至2014年11月30日为试用期；许智阳被安排在PG岗位工作，基本工资每月为2750元，许智阳在法定节假日、年休假、婚丧假期间，云和公司按照公司的假期工资支付标准支付工资；云和公司依法制定的各项规章、制度公示在公司局域网“新思信息平台”栏目之中，均为劳动合同的附件，许智阳必须每天至少阅览一次该栏目。同日，许智阳签署了公司的入职会签单，承诺入职时提交的个人信息和实物资料真实有效，并愿意遵守公司的员工手册及各项规章制度，并保证至少每月一次登录公司的信息平台阅读相关规章制度的更新。2014年11月4日，云和公司向许智阳发出试用期辞退通知书，认为根据许智阳在试用期内的表现，不能胜任程序员的岗位，决定予以辞退，要求许智阳在11月7日前至人事部门办理离职手续，辞退理由：1、公司以品质为基础做事，某次作业有作假行为；2、作业进度慢，影响进度，项目的高进度，高品质与之本人不匹配；3、经过两个月的综合考核不能胜任公司工作。许智阳对解除决定不服，向无锡市新区劳动争议仲裁委员会（以下简称新区仲裁委）提出申诉。因新区仲裁委逾期未予裁决，许智阳遂诉至本院。诉讼中，经本院释明，许智阳表示不变更诉求，坚持要求继续履行劳动合同。另查明，在仲裁期间云和公司曾提供许智阳的工作简历，在该简历中记载工作经历：2008-2009浪潮世科有限公司、2010-2014无锡锡安博域三维成像系统有限公司（以下简称锡安公司）。许智阳在仲裁庭审中表示对于真实性没有异议，只是认为不能证明云和公司的证明目的，后在庭审中对于该份证据真实性不予认可，认为其没有制作、提供过该份简历，仲裁时是代理人没有与其本人核实就发表意见。但许智阳对其陈述未能提供证据证明，亦未提供证据证明该份工作简历是由云和公司或他人制作并提供给云和公司。以上事实，有许智阳提供的入职邮件打印件2页、劳动合同、试用期辞退通知书、锡新劳仲案字〔2015〕第178号仲裁决定书，云和公司提供的入职会签单，本院调取的仲裁案件中的庭审笔录、工作简历表以及当事人陈述在卷佐证。诉讼中，许智阳认为其在入职时已经如实陈述了自己的工作经历，后在职期间任劳任怨，工作踏踏实实，但云和公司在2014年11月4日单方解除劳动关系，其具有日语能力以及高级软件工程师证书，完全符合云和公司的录用条件，所以解除行为违法，云和公司现在仍然在招聘员工，故所陈述的无法继续履行双方的劳动合同不是事实；且其在工作期间有过加班，公司未支付法定节假日的加班工资，为了证明自己的主张提供下列证据：1、银行卡对账单，证明未发放加班工资。云和公司对于银行对账单没有异议，但认为公司因业务需要是根据日本的节假日予以放假，在日本节假日工作公司已经支付了加班工资，其他的加班已经予以了调休。2、2014年10月15日请假单、离职单照片打印件、车票2张、2014年9月18日请假单，证明其在2014年10月15日请假去办离职证明，故不存在考勤造假的情形，其请假手续都是符合公司规定的。云和公司认为请假单均非原件，真实性不予认可，且请假手续上没有部门负责人的签字同意，不符合公司规定的请假流程；离职单是复印件，且上面没有落款日期，对于真实性不予认可；车票没有原件，真实性无法认可，且与本案无关。3、锡安公司的退工单，证明该份原件已经在入职时交给云和公司，公司是知道其工作经历的，不存在工作经历造假情形。云和公司认为退工单系复印件，对真实性不予认可，但其公司已与锡安公司核实过，认可许智阳是2010年9月30日与锡安公司终止劳动关系，但在许智阳入职时告知公司其在锡安公司工作到2014年，对其工作经历做了虚假陈述。4、招聘广告，证明云和公司仍在招聘员工，不存在劳动合同无法继续履行的情形。云和公司对招聘广告的真实性不予认可，认为该网页无其公司的签章或负责人签名，也未提交该网页发布招聘广告的委托文件，即使其公司存在招聘员工的事实，也与许智阳无关，因为网页上载明的招聘要求与当时招聘许智阳的要求完全不吻合，5、培训证书、职业技术证书，证明其具有软件开发的能力及资质。云和公司对于证据的真实性均无异议，但认为仅能证明许智阳完成了相应培训，并不能证明其已经掌握并能熟练运用公司的软件开发内容及相关项目。云和公司认为许智阳在入职时提供了虚假的工作经历，工作期间作业进度慢，存在工作造假、请假造假的行为，且公司每月考评均不合格，不符合录用条件，所以公司在试用期内解除了双方的劳动关系，该解除行为并无不当，而根据公司的现状也无法继续履行劳动合同；公司因业务需要是按照日本的节假日进行放假的，许智阳在职期间已经享受了日本节假日的加班工资，其余加班时间已经进行了调休，故公司不存在未支付加班工资的情形。为了证明自己的主张，云和公司提供下列证据予以证明：1、许智阳作业程序记录电脑打印件，证明许智阳作为程序员在具体作业过程中擅自粘贴不真实的数据进入程序，严重影响公司的正常经营并导致作业程序错误，属于作业作假。许智阳认为应当提供证据的原始载体，因电子证据具有可修改性，且该份证据系日文版本，根据法律规定，应当提供翻译件，对证据内容不予质证。2、人员岗位要求表、评价基准表、许智阳的评价表、其他两位员工的评价表，证明许智阳工作进度慢，在考核中评价低，不能胜任工作。许智阳认为上述证据均系云和公司提供的打印件，并无其签字确认，且在评价表形成之前没有向其公示评价标准，事后也没有向其出示该评价表，故证据均无效。3、人力资源需求申请表、与相关服务企业的日文提案邀请书打印件及翻译件、翻译公司营业执照，证明根据业务需要，其单位员工限额为50人，许智阳的岗位已经招聘了新员工，不可能恢复与许智阳的劳动关系。许智阳认为申请表无法证明云和公司实际招聘了员工；认为邀请书并非原始文本，没有任何单位、人员签字或盖章，也未在其到云和公司工作时进行过告知，而云和公司与相关服务企业存在利害关系，对真实性不予认可，即使是真实的，也仅是邀约，是否履行不能确定，与本案无关，且该打印件上面明确注明未经提案人书面同意不得复印翻译，故对合法性有异议；营业执照不能证明该翻译公司有翻译资质，本地有许多翻译公司，云和公司至深圳翻译与常理不符，且该证据亦与本案无关。4、2014年10月15日考勤记录、无锡市南长区人民法院开庭公告、特别出勤申请单，证明许智阳在当天因事未出勤，但事后以忘刷卡为由伪造请假单。许智阳对于证据真实性均无异议，认为当时已经向云和公司递交了请假单，并由直接主管郝某签字，到了2014年10月27日，是郝某表示可以填写特别出勤申请单，其是新进员工对此并不清楚，就按照郝某的说法另行填写了特别出勤申请单，所以不存在虚假请假的事实。5、许智阳与锡安公司的再审裁定、锡安公司出具的证明、许智阳工作简历表，证明许智阳与锡安公司的劳动关系早在2010年9月30日就终止了，但许智阳伪造了工作经历，在入职时欺骗了其公司。许智阳表示工作简历并非是其提供的，也不清楚是何人制作并提供给云和公司，其在入职时已经明确告知云和公司其工作经历，并应公司要求到入职前最近的工作单位去开具证明，后交给了人事主管丁晶晶，且根据公司提供的入职会签单就可以证实其已将锡安公司的离职证明交给了公司。6、节假日加班条、考勤记录、工资表、工资计算表，证明公司是按照日本的节假日进行放假，对于日本节假日上班的已经支付加班工资，且对其他时间的加班进行了调休。许智阳认为考勤记录是公司单方打印的，存在明显造假嫌疑，对真实性有异议，且根据该考勤记录可以看出公司对许智阳10月15日请假的真实情况是知晓的；公司在入职时确实告知过休假方式，也发过一天加班工资，但根据法律规定，法定节假日加班是不得调休必须支付三倍工资，公司的规定或约定不能违反法律规定，公司应当支付法定节假日加班工资。7、员工手册，证明许智阳同意遵守员工手册，且公司支付加班工资的标准符合公司规定。许智阳认为员工手册未经法定程序制定，且未予公示，故不予认可。云和公司认为员工手册等规章制度都公示在信息平台，在劳动合同和入职会签单中都注明了员工有义务每天阅读信息平台，所以公司已经履行了相关程序性义务。许智阳认为会签单中并未注明信息平台的链接，其也没有登陆账号和密码，无法进入该信息平台。8、许智阳2014年10月28日发送的电子邮件及所附文档，证明许智阳确认本案所涉的其公司指责作业造假的情节和过程是由许智阳作业的，其只是对于作业出现的差错进行了解释，但该错误是低级错误，故应当认定系许智阳存在作业造假。许智阳认为该证据并非中文版本，无法予以质证，即使是真实的也只能证明其工作过程中出现过错误，不能证明其作业造假。9、证人郝某、孟某，证明许智阳作业造假、工作进度慢、不能与同事进行良好合作、不能在合理时间内很好的完成工作。郝某陈述：许智阳是其工作组的成员，根据许智阳的工作经历，据其判断应当属于中级程序员，但在工作过程中发现许智阳的工作能力如同刚毕业的人员，甚至工作进度不如新人快；许智阳试用期内的工作是由其与一个副组长共同进行评价的，具体的评价标准公司有规定，评价的内容没有给许智阳看，只是平时告诉许智阳哪里做的不好；许智阳2014年10月15日请假单与特别出勤申请单都是其签字的，是因为其忘记了前面请假的情况，所以在许智阳让其在特别出勤申请单上签字时，其又予以签字确认；许智阳在工作期间写的代码有问题，后来测试的时候发现了，许智阳就贴了一个正确的数据来掩饰错误，如果这个错误无法发现，将会直接交给客户，会导致客户无法使用而认为公司的测试存在造假可能。孟某陈述：公司每个月都会对员工的工作进行评价，许智阳入职两个月有过两次评价，但获得的评价均低于公司的标准，不能满足公司对程序员岗位的要求；公司评价的标准在公司服务器大约是07号目录下，评价的结果不需要通知员工，对于试用期的员工如果评价合格就直接转正，不合格就通知不符合录用条件不再续订合同；根据其他员工反映，许智阳有几次没有完成自己的工作，这些都是别人反映的，并非自己看到的。许智阳认为两名证人均系公司员工，与公司有利害关系，证言不应被采信，且两名证人的证言充满了主观猜测，也没有证据印证证人陈述，故证人证言不应采信。10、关于辞退试用期内员工许智阳事件的说明、工会回复，证明其公司解除与许智阳的劳动关系已经履行了通知工会程序。许智阳表示证据是复印件，真实性无法核实，即使证据是真实的，从时间上看也是在诉讼期间形成的，不符合法律规定的在诉讼前必须经过工会程序的要求，所以解除行为程序违法。11、GDC开发作业工数基准表及翻译件、基准表网络发表截屏图片，证明开发程序内容及标准，且已经向包括许智阳在内的程序员公示。许智阳对于证据均不认可，认为系云和公司单方打印，其原来从未见到过。本案的争议焦点在于：1、云和公司与许智阳解除劳动关系是否符合法律规定；2、如解除劳动关系被认定为违法，双方劳动合同是否具备继续履行的条件；3、云和公司应否支付许智阳法定节假日加班工资。本院认为，一、关于云和公司与许智阳解除劳动关系是否符合法律规定的问题。首先，关于解除劳动合同依据的规章制度合法性问题。云和公司提供了许智阳劳动合同、入职会签单等证据，证明员工手册等规章制度依法进行了公示。许智阳认可两份材料中其签名的真实性，但表示没有看到过员工手册，对员工手册不予认可。虽然云和公司未能提供许智阳签收员工手册的证据，但根据劳动合同与入职会签单，上面均注明公司的员工手册等规章制度公布在公司局域网中，许智阳亦承诺定期查看更新，应当认定许智阳知晓公司规章制度的查看方式。法律规定用人单位的规章制度应当予以公示，但对于公示的方式并没有严格限定，而法律规定该条的目的是让员工知晓员工手册的内容，以便更好的维护自己的合法权益，故在实际操作过程中公示方式可以是多种多样的，可以通过发给员工、张贴在公告栏、放置在公司网站中等方式公示。本案中，许智阳作为程序员，每天工作过程中均需要使用电脑，云和公司采用将公司规章制度放置网站中公示的方式合理且不违反法律规定，本院认定云和公司的员工手册进行了公示。因该员工手册的内容并不违反法律规定，故本院认定云和公司提供的员工手册符合法律规定，可以作为对员工进行处罚的依据。其次，许智阳是否存在试用期不符合录用条件的事实。云和公司为了证明许智阳不符合公司录用条件，提供了评价表、工数基准表、证人予以证明。虽然云和公司同时提供截屏予以证明工数基准表已经经过公示，但未能提供证据证明公布的时间，现许智阳否认知晓该工数基准表的存在，而云和公司亦认可该工数基准表并非其公司制作，系业务单位提供。因工数基准表作为员工考核的依据，与员工的利益息息相关，故应当按照法律规定经民主程序制定并予以公示，现有证据无法证明工数基准表经过法定程序，云和公司应当承担举证不能的不利后果，即认定工数基准表在本案中作为许智阳考核的依据不当，云和公司据此认定许智阳不符合录用条件依据不足。再次，关于解除需履行的通知工会程序问题。根据规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，根据云和公司提供的证据，云和公司在与许智阳解除劳动关系之时并未履行通知工会的程序，仅是在诉讼过程中，于2015年11月9日才向当地工会递交了解除说明，故云和公司所谓的履行工会通知程序不符合法律规定，解除程序违法，应当认定云和公司解除与许智阳的劳动关系违法。二、根据双方提供的证据及陈述，应认定双方的劳动合同无法继续履行。首先，许智阳原系云和公司的程序员，公司对于其专业技能方面的要求较其他岗位员工要高。虽然本院认定云和公司做出的许智阳不符合录用条件的决定不当，但该认定系基于云和公司未能提供充分证据证明据以考核员工工作能力的工数基准表合理合法而导致的，也即云和公司系因举证不充分而承担了不利后果。而根据许智阳上级领导的证言，均认为许智阳的日常表现不符合公司要求，虽然该证言无法直接证明许智阳不符合录用条件，但也从侧面反映了云和公司对许智阳的工作能力、工作效率等满意度不高。其次，根据许智阳的工作简历，上面记载的工作经历明显与实际不符。虽然许智阳在庭审中对该工作简历不予认可，认为并非其提供的，但该陈述与其在仲裁时所称对真实性无异议的陈述相互矛盾。因工作简历中对于许智阳的个人信息、专业技能、项目经验等均做了详细说明，而该些内容并非他人能够随意编造，且许智阳变更之前的自认亦未提供证据予以推翻，故本院对其变更陈述不予采信，应认定工作简历系许智阳自行制作并提供给云和公司。综上，因云和公司对于许智阳的专业技能、个人品质均已产生严重不信任，多次明确拒绝继续履行劳动合同，故双方的劳动合同已不存在继续履行的基础。许智阳经本院释明后仍坚持继续履行合同的请求，鉴于双方的劳动合同已经无法继续履行，且劳动合同已经解除，故对于许智阳要求继续履行合同等诉讼请求不予支持，许智阳可另行要求云和公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。三、关于云和公司是否应当支付法定节假日加班工资。根据法律规定，用人单位安排劳动者加班加点，在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。虽然云和公司在入职时已经告知许智阳公司按照日本的节假日予以放假，并对于在日本节假日上班的支付加班工资，但法律规定的法定节假日加班工资是不允许调休而应当支付加班工资，故云和公司的该做法与法律不符，本院对于云和公司的辩称不予采信。根据云和公司的员工手册，加班费的计算基数为基本工资、交通费、务餐费之和，该规定不违反法律规定，本院予以支持。根据许智阳法定节假日的加班时间，云和公司应当支付许智阳法定节假日加班工资1390.34元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（一）项、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条、《江苏省工资支付条例》第二十条、第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、云和公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付许智阳加班工资1390.34元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回许智阳其他诉讼请求。案件受理费10元（已由许智阳预交），由云和公司负担（许智阳同意其预交的案件受理费10元由云和公司向其直接支付，本院不再退还，由云和公司在本判决发生法律效力之日起五日内直接支付给许智阳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省无锡市中级人民法院开户行：中国工商银行无锡城中支行；账号：11×××05）。审判长胡艳丽代理审判员张露莛人民陪审员孔新颜二〇一六年六月十六日书记员钱沁本案援引的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。《江苏省劳动合同条例》第三十一条用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。《江苏省工资支付条例》第二十条用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：（一）工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资（二）在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资（三）在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。前款第（一）项、第（三）项的加班加点工资支付周期自加班加点当日起最长不得超过一个月；第（二）项的加班工资支付周期自加班当日起最长不得超过六个月，但劳动合同履行期限不足六个月的，应当在劳动合同剩余时间内支付完毕。第六十四条本条例第二十条用于计算劳动者加班加点工资的标准，第二十四条、第二十八条、第二十九条、第三十条用于计算劳动者提供正常劳动支付月工资的标准，第二十六条用于计算不予支付月工资的标准应当按照下列原则确定：（一）用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定（二）双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行（三）前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。