辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第01048号
上诉人（原审被告）：王连业，男，无职业。
委托代理人：王向阳，男，无职业。
被上诉人（原审原告）：孙兆茜，男。
委托代理人：张光宇，辽宁兴中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连珑达建设集团有限公司，住所地大连市西岗区拥政北街5号9-2。
法定代表人：叶绍福，该公司董事长。
委托代理人：崔健，辽宁新正源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连绿茵康体工程设备有限公司，住所地大连市西岗区五四路93号1单元1-2层15号。
法定代表人：王桂华，该公司总经理。
委托代理人：郑长红，辽宁新正源律师事务所律师。
委托代理人：武炳兰，辽宁新正源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连市西岗区教育局，住所地大连市西岗区沈阳路139-1号。
负责人：李生滨，该局局长。
委托代理人：刘甲明，辽宁仕鹏律师事务所律师。
委托代理人：宫星雪，辽宁仕鹏律师事务所律师。
原审原告孙兆茜与原审被告王连业、原审被告大连珑达建设集团有限公司（以下简称珑达公司）、原审被告大连绿茵康体工程设备有限公司（以下简称绿茵公司）、原审被告大连市西岗区教育局（以下简称西岗教育局）建设工程施工合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2014年7月2日作出（2014）西民初字第190号民事判决，王连业不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王连业及其委托代理人王向阳，被上诉人孙兆茜及其委托代理人张光宇、被上诉人珑达公司的委托代理人崔健、被上诉人绿茵公司的委托代理人郑长虹、被上诉人西岗教育局的委托代理人刘甲明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孙兆茜一审诉称：2010年7月15日，孙兆茜与王连业签订大连市西岗区大同小学、红岩小学房屋抗震加固、维修改造工程施工合同。合同约定，孙兆茜承包珑达公司承建的西岗区大同小学，红岩小学房屋抗震加固、维修改造工程，工程内容为学校房屋主体翻新、抗震加固、局部装修等，工程价款为固定价1，500，000元（一次性包死价格）。合同另对双方权利义务、工程结算、付款办法、竣工验收等内容进行了约定。合同签订后，孙兆茜依约完成施工，工程现已竣工验收完毕并交付使用。施工期间，王连业陆续支付工程进度款676，000元，但至今没有与孙兆茜进行竣工结算，且自2011年1月19日起再没有支付孙兆茜剩余工程款。请求法院判令被告王连业、珑达公司、绿茵公司连带支付孙兆茜工程款824，000元及利息26，000元（自2011年1月19日至2012年3月5日孙兆茜第一次起诉日），被告西岗教育局在欠付工程款范围内承担支付责任。
被告王连业一审辩称：王连业与绿茵公司签订的项目承包合同约定对西岗区九三、大同、红岩、五四共四所小学的加固维修改造工程施工，总价款5，700，000元。王连业将其中的大同、红岩两所小学的工程分包给孙兆茜，约定工程价款为一次性包死价格1，500，000元。现在绿茵公司未按约定全额付款给王连业，所以王连业没全额付款给孙兆茜。对孙兆茜的诉讼请求没有异议。
被告珑达公司一审辩称：不同意孙兆茜的诉讼请求。西岗区四所小学校舍加固维修改造工程系珑达公司承包，发包人是西岗教育局。该工程现已竣工验收并交付使用，珑达公司不存在拖欠工程款的情况。珑达公司与孙兆茜没有合同关系，之前也没有任何接触，不应承担责任。
被告绿茵公司一审辩称：不同意孙兆茜的诉讼请求。虽然绿茵公司以自己的名义与王连业签订了项目承包合同，但绿茵公司无建筑施工企业资质且未参与实际施工，绿茵公司从项目部领款后，已按项目承包合同的约定向王连业履行了付款义务，累计付款额5，730，000元，已超过双方约定的5，700，000元，每次付款王连业都打有收条或领取支票后在支票存根上签字。绿茵公司与孙兆茜没有合同关系，不应承担对孙兆茜的付款责任。
被告西岗教育局一审辩称：不同意孙兆茜的诉讼请求。西岗教育局系西岗区四所小学加固维修改造工程的发包人，被告珑达公司系承包人。该工程经竣工验收后已交付使用，最终造价为9，422，928元。发包人西岗教育局从2010年8月至2013年2月已经分10次给付被告珑达公司总计工程款8，951，781.60元，剩余5%质保金，计471，146.4元未付。涉案工程于2012年4月13日验收，保修期至2014年4月13日。孙兆茜起诉时仍在保修期间，西岗教育局并不拖欠工程款，孙兆茜向西岗教育局主张权利没有依据。
一审法院审理查明：2010年7月15日原告孙兆茜与被告王连业签订房屋抗震加固、修缮工程合同。合同约定，孙兆茜对西岗区大同小学、红岩小学房屋抗震加固、修缮工程进行施工，工程内容为学校房屋主体翻新、抗震加固、局部装修等。工程价款为固定价1，500，000元（一次性包死价格），该价格包括本项目招投标文件和施工合同中工程量清单项目所发生的人工费、材料费、机械费、管理费、利润及施工合同包含的所有风险、责任等各项应有费用。开工时间为2010年7月18日，竣工时间为2010年8月28日。孙兆茜进入工地后，搭架子、做施工前被告王连业不付款，孙兆茜将外墙皮除掉后按照工程量付款。孙兆茜人员、设备进入工地后每十天，被告王连业按照工程量、工程进度向孙兆茜支付工程款。工程竣工验收合格后一周内，被告王连业付给孙兆茜工程款至工程造价的97%，其余工程款作为本工程质量保证金，一年之后无工程质量问题，被告王连业如数返还给孙兆茜。施工过程中孙兆茜如因非自然原因停工，须付被告王连业工程总造价5%的违约金。孙兆茜须在保证工程质量前提下，按期完成该工程。如延期一天，孙兆茜须支付被告王连业5000元，造成一切损失均由孙兆茜负责。孙兆茜与被告王连业经协商同意，该工程孙兆茜走被告王连业的账号，孙兆茜须交被告王连业管理费8%工程款（含税）。被告王连业须协调政府相关部门保证孙兆茜能顺利完成该工程，期间产生费用由孙兆茜与被告王连业协商而定。合同签订后，孙兆茜按合同约定进行了施工，案涉工程已于2012年4月13日竣工验收完毕并交付使用。被告王连业共支付孙兆茜工程款676，000元，尚欠孙兆茜工程款824，000元未付。
另查，2010年7月1日，被告西岗教育局与被告珑达公司签订建设工程施工合同。合同约定工程名称为西岗区九三小学、大同小学等四所学校校舍加固维修改造工程，工程地点为西岗区九三小学、大同小学、五四路小学、红岩小学院内，工程内容为校舍加固及维修改造工程。承包范围为包工包料。开工日期为2010年7月1日至2010年8月31日，合同工期总日历天数60个日历天。合同价款7，689，593元。合同还约定了其他权利义务。嗣后，被告珑达公司将上述工程转包给了被告绿茵公司，绿茵公司无建筑施工企业资质，双方未签订书面合同。
2010年7月1日，被告绿茵公司向被告王连业出具委托授权书，内容为兹委托王连业经理总负责九三小学、五四小学、大同小学、红岩小学施工的管理工作。2010年7月6日，被告绿茵公司与被告王连业签订项目承包合同。合同约定，被告绿茵公司将西岗区九三、大同、红岩、五四等四所小学的加固维修改造工程承包给被告王连业，合同总价5，700，000元。
再查，西岗区四所学校校舍加固维修改造工程的决算总造价为9，463，955元，实际造价为9，422，928元，减除5%质保金471，146.4元，被告西岗教育局应付工程款8，951，781.60元，该款项已实际支付给工程承包人被告珑达公司。
诉讼中，被告王连业认可被告绿茵公司提供的有其本人及李瑞、叶东兴、邓立敏、徐保荣等人签字的30张收据的真实性，合计金额为5，215，000元。但对被告绿茵公司提供的5张支票（合计金额为500，000元）存根有异议，申请司法鉴定该5张支票存根中“王连业”签字的真伪。原审法院通过本院委托辽宁学苑司法鉴定中心进行鉴定，2014年5月26日，辽宁学苑司法鉴定中心作出退卷函，退卷理由为，依据《司法鉴定程序通则》第二十七条（五）委托人不履行司法鉴定协议书规定的义务或者被鉴定人不予配合，致使鉴定无法继续进行的；（八）委托人拒绝支付鉴定费用的。据此决定退鉴。
一审法院认为：孙兆茜与被告王连业签订的房屋抗震加固、修缮工程合同因合同双方均无建筑施工企业资质，应认定为无效合同。被告绿茵公司与被告王连业签订的项目承包合同因合同双方均无建筑施工企业资质，亦应认定为无效合同。但由于孙兆茜对案涉工程已竣工验收完毕并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，孙兆茜要求被告王连业支付工程欠款824，000元的诉讼请求符合相关法律规定，且被告王连业予以认可，予以照准。孙兆茜要求被告王连业支付工程欠款利息26，000元的诉讼请求亦未超出相关法律规定，且被告王连业予以认可，亦予以照准。关于孙兆茜主张被告珑达公司、绿茵公司连带支付工程欠款824，000元及利息26，000元一节，孙兆茜未提供证据证明该二被告存在拖欠工程款的事实，庭审中被告珑达公司陈述已支付全部工程款给被告绿茵公司，绿茵公司亦予以认可。按照被告绿茵公司与被告王连业签订的项目承包合同，绿茵公司应付给王连业工程款5，700，000元。现被告王连业认可其收到绿茵公司支付的5，215，000元工程款，虽然其对5张支票（合计金额500，000元）存根上签字的真实性有异议并申请司法鉴定，但其不配合鉴定并拒绝支付鉴定费用致使退鉴，被告王连业应承担举证不能的不利后果，故应认定绿茵公司已向被告王连业支付工程款5，715，000元，不存在拖欠工程款的情形。承担连带责任的前提为依照法律的规定或者当事人的约定，现孙兆茜无证据证明被告珑达公司、绿茵公司存在承担连带支付义务的法定或约定情形，因此孙兆茜要求被告珑达公司、绿茵公司连带支付工程欠款及利息的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。关于孙兆茜要求被告西岗教育局在欠付工程款范围内承担支付责任一节，因被告西岗教育局已按合同约定向被告珑达公司支付了全部工程款，不存在欠付情形，故孙兆茜该诉讼请求，不予支持。
据此判决：一、被告王连业于判决生效之日起十日内支付原告孙兆茜工程款824，000元；二、被告王连业于判决生效之日起十日内支付原告孙兆茜自2011年1月19日至2012年3月5日期间的工程款利息26，000元；三、驳回原告孙兆茜的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12，300元（原告已预交），由被告王连业负担。
王连业上诉的理由及请求是：1.原审过程中，王连业申请对绿茵公司提供的5张带有“王连业”签名的支票存根上“王连业”的签名进行笔迹鉴定，但原审法院在未通知王连业摇号选择鉴定机构的情况下，擅自决定鉴定机构，程序违法，故王连业拒交鉴定费有合理理由。2.在原审中，王连业申请调取5张支票存取记录的请求未被准许，致使王连业获得不利的判决结果，原审法院故意偏袒一方，对王连业不公。据此，王连业上诉请求撤销原审判决，依法改判绿茵公司对王连业欠付孙兆茜的工程款承担连带清偿责任。
孙兆茜二审答辩认为：同意王连业的上诉请求。原审法院在程序上有瑕疵，在未共同委托鉴定及依法调取证据的情况下做出判决，不利于维护双方当事人的合法权利。
珑达公司二审答辩认为：不同意孙兆茜的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审法院通过大连市中级人民法院委托鉴定机构程序合法，未鉴定的原因是王连业拒绝支付鉴定费所致，王连业应承担举证不能的法律后果。
绿茵公司二审答辩认为：不同意孙兆茜的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.不能鉴定的原因是王连业不缴纳鉴定费，不存在原审法院私自委托鉴定的情形。2.关于王连业申请调取五张支票的存取记录的问题，因王连业取走支票后，如何兑现绿茵公司控制不了，调取没有意义。3.绿茵公司与王连业之间有协议，王连业与孙兆茜有协议，根据合同的相对性，王连业直接与孙兆茜结算即可，与绿茵公司没有关系。
西岗教育局二审答辩认为：因孙兆茜作为原告向西岗教育局主张权利，原审判决西岗教育局免责，而上诉人王连业又未主张西岗教育局承担连带责任，故教育局应当是免责的。关于鉴定问题，王连业可以通过缴纳鉴定费实现自己的诉讼目的，但是其未缴纳鉴定费而失去了鉴定权利。关于调取证据，因王连业对于五张支票的资金流向是清楚和明确的，故原审法院未调证并无不当。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为绿茵公司应否对王连业欠付孙兆茜的工程款承担连带清偿责任的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。即主张由二人以上债务人承担连带清偿责任的前提与基础是有相关法律规定或当事人约定。从本案查明的事实可知，绿茵公司并无与王连业等本案其他当事人达成由绿茵公司对欠付孙兆茜的工程款承担连带清偿责任的约定，故王连业要求绿茵公司承担连带清偿责任没有充分的事实依据。至于绿茵公司承担连带清偿责任的法律依据问题，孙兆茜起诉的主要依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，西岗教育局是案涉工程的发包人、珑达公司是承包人，而绿茵公司是转包人，前述《解释》仅规定，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，未见有转包人对欠付实际施工人的工程款承担连带清偿责任之意，且本条规定中的发包人只限于建设单位，故转包人绿茵公司并非发包人，不可随意对法律规范进行扩大解释，任意扩大上述条款的适用范围。故王连业主张绿茵公司对欠付孙兆茜的工程款承担连带清偿责任亦无充分的法律依据。此外，本案的原告是孙兆茜，而非王连业，根据前述论证，无论绿茵公司是否欠付王连业工程款，孙兆茜要求绿茵公司承担连带清偿责任的主张均不能获得支持。根据合同的相对性原理，若王连业有充分的证据证明绿茵公司欠付其工程款，可以另行主张，不宜在本案中一并处理。据此，原审法院依据王连业与孙兆茜之间的合同，判决王连业直接向孙兆茜支付工程款及利息，并无不妥，应予维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12，300元（王连业已预交），由王连业负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍宏
代理审判员 吕瑛
代理审判员 鲁强
二〇一四年九月九日
书 记 员 宋敏