山东省临沭县人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）沭行初字第6号
原告刘书思。
被告临沂市河东区人民政府太平街道办事处。
原告刘书思诉被告临沂市河东区人民政府太平街道办事处拆迁行政强制、行政赔偿一案，原告刘书思于2014年12月18日向河东区人民法院提起诉讼。该院受理后，移交临沂市中级人民法院指定管辖。2015年1月22日临沂市中级人民法院作出（2015）临行初字第44号行政裁定书，裁定该案由临沭县人民法院管辖。本院于2015年3月10日受理后，依法组成合议庭，于4月2日公开开庭审理了本案。原告刘书思、委托代理人刘武林、被告临沂市河东区人民政府太平街道办事处委托代理人单夫纯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告刘书思诉称，2014年9月25日15时，�太平办事处副书记王传义、太平派出所指导员李恩善带领下，集五十余名工作人员、两辆挖掘机，未出示任何执法证件，派出所人员强行将我父亲刘书思用人墙阻挡在院外，太平办事处副书记王传义指挥工作人员踢开锁着的房门，并强行拆除我家的自建房屋。原告认为，被告拆除原告的房屋行为违法，理由如下：一、被告征收原告房屋时未将征收公告、征收土地机关、批准文号、批准时间、土地用途、被征收土地的所有权人、位置、地类和面积以及土地征收等信息，在被征收土地农村集体经济组织所在地予以公告，违反《中华人民共和国土地管理法》第四十五条规定，征收集体土地及其附属物应当由省级人民政府或国务院批准，被告的行为超越了其审批权限，其征地程序违法。二、被告拆除原告房屋时未依法取得《房屋拆迁许可证》，其拆迁行为违法。三、被告�拆迁强制执行权，擅自行使，系严重违法。按法律规定，除工商行政管理、税务海关等享有有限的执行权外，法律将广泛的、重大的强制执行权只赋予了人民法院，所以，被告擅自拆除原告的房屋系重大违法行为。综上所述，被告在未取得任何合法有效的征地手续及《房屋拆迁许可证》的情况下，擅自行使了专属人民法院的强制执行权，侵害了原告的权益，而且是作为公民所应具有的最基本、最起码的权利，即知情权、生存权和居住权。原告为依法维权，特提起诉讼，请人民法院依法予以支持。
被告临沂市河东区人民政府太平街道办事处辩称，一、原告诉称的“拆迁强制纠纷”实际系民事纠纷，应通过民事诉讼解决，该拆迁行为并非具体行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。1、原告与其所在的村民委员会于2014年上旬签订有《房屋征收补偿安置协议书�。原告与第三人临沂市河东区太平街道办事处大刘家寨子村民委员会签订有《房屋征收补偿安置协议书》，该协议是双方当事人的真实意思表示，涉案房产拆除行为是该村委会依约定履行合同而实施的民事行为，明显不是答辩人实施的具体行政行为，不属于行政诉讼法第11条规定的受案范围，原告诉请缺乏事实和法律依据。2、原告诉称的“房屋拆除”行为是原告所在村委的民事行为，并非具体行政行为。本案案由是“行政强制、行政赔偿”，但现行《行政强制法》第二条明确规定，本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，对公民的人身自由和财产财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。依照上述法律规定，原告诉称的房屋拆迁行为，依法不属于“行政强制措施”，更不属于行政机关或者行政机关申请人民法院采取的“行政强制执行”，因此不是具体行政行为。实际上，经答辩人调查了解，涉案房屋拆迁行为系被答辩人所在村委会委托拆迁公司实施的，原告诉称的拆迁行为既非答辩人作出，答辩人也未委托或者授权过其他主体实施过类似行为，上述民事行为并非原告诉称的“具体行政行为”。3、最高人民法院法复（1996）12号《关于受理房屋拆迁补偿、安置案件问题的批复》明确：“二、拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔。未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼，人民法院应当作为民事案件受理。”据答辩人了解，原告已就涉案房屋征收拆迁补偿等问题达成了协议，按协议约定应当履行约定义务。但由于协议签订后原告迟迟不配合村集体拆迁房屋，未能履行协议。对此，答辩人认为被答辩人的最佳救济途径应当通过民事诉讼解决，法院应当以民事纠纷立案。二、被答辩人所在的村集体行使村民自治权利，与村民签订并履行拆迁补偿协议，该事实应予认定。《宪法》第十条规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。《中华人民共和国村民委员会自治法》第3条规定，乡、民族乡、镇的人民政府对村级自治组织的工作给予指导、帮助，但不干预依法属于村民自治范围内的事项。该法第13条规定：村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产。《中华人民共和国土地管理法》第十条规定，农�集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；山东省实施《中华人民共和国土地管理法》办法第四条规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村民委员会或者村集体经济组织经营、管理；《山东省农村集体资产管理条例》第五条规定：“县级以上人民政府农业行政主管部门和乡（镇）人民政府负责本行政区域内农村集体资产管理工作的统一指导和监督。”根据上述法律规定，被答辩人所在的村委会本村建有集贸市场，为发展本村经济，依法行使村民自治权利，进行集体土地部分房屋的旧村改造。对上述行为，答辩人作为镇级部门依法仅行使“指导和监督”责任，不能干预也并未实际插手村民自治，因此不应成为本案涉诉主体。三、原告诉称的“被告无拆迁许可证”实际系对法律适用的误解。首先，本案不应适用《城市房屋拆迁管理条例》。已经废止的《城市房屋拆迁管理条例》第六条规定，拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可后，方可实施拆迁；其第七条规定，申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交资料。抛开上述法律规定已经废止不说，即使该法律规定仍有效，农村集体土地房屋征收拆迁补偿也不应适用该《城市房屋拆迁管理条例》。其次，本案不应适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》。2011年1月19日实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》明确“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动…制定本条例”，且该条例对拆迁许可证并未具体规定。本案争议的属于农村集体土地上的房屋拆迁问题，对农村集体土地上的房屋征收、拆迁、补偿，应适用《土地管理法》、《物权法》等对农村集体土地上的房屋的征收拆迁补偿的具体法律规定。四、即使本案属于行政诉讼受案范围，原告起诉明显超过90日诉讼时效；《行政诉讼法》第39条明确规定，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”该条主要规定的是行政诉讼的诉讼时效，其中的三个月是从公民、法人或者其他组织知道具体行政行为之日其计算。原告诉称，本案争议的拆迁行为发生于2014年9月25日，而《应诉通知书》显示，原告起诉至贵院的时间为2015年3月10日。原告起诉明显已经超过90日时限，法院对原告诉请应依法不予受理或依法驳回。五、即使本案属于行政诉讼受案范围，本案原告起诉的被告主体不适格。起诉书副本显示的被告为“太平办事处”，后手写改为“临沂市河东区太平办事处”，而答辩人由市县编制委员会确定�加盖公章的机构名称为“临沂市河东区人民政府太平街道办事处”。因此，原告起诉的主体并非答辩人法定名称，既然诉讼主体不适格，法院依法应予驳回。六、即使本案属于行政诉讼受案范围，本案应由“不动产所在地法院”或“最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院”《行政诉讼法》第17条规定，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。第19条规定，因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地法院管辖。即使本案属于行政诉讼收案范围，上述法律规定的“二地”均在临沂市河东区，应由河东区人民法院管辖。七、即使本案争议的属于具体行政行为，依法也应先行政复议再行政诉讼。《行政复议法》第三十条第一款明确规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭�草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。被答辩人诉称答辩人侵害其“生存权、居住权”等宅基地使用权利，应当先行提起行政复议，而不应直接提起行政诉讼。综上，本案争议的法律关系实际上是民事法律关系，被答辩人诉称的拆迁行为并非答辩人作出，更不属于“具体行政行为”的范畴，因此不属于行政诉讼的受案范围。被答辩人以行政诉讼法律关系立案，明显已经超过诉讼时效，请法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。
通过法庭审理，查明事实如下：2014年3月27日，原告所在村大刘家寨子村民委员会作出旧村改造征收安置补偿实施方案，同年5月17日，原告刘书思之子刘武林作为乙方与作为甲方的其所在村村民委员会签订了《房屋征收补偿安置协议书》，协议对双方的权利义务进行了约定。刘武林与村委签订协议之前的同年3月28日，大刘家寨子村民委员会与临沂齐鲁宏程拆迁有限公司签订房屋拆除合同，2014年9月25日，原告的房屋被拆除。原告以被告征地程序及强拆行为违法为由诉至法院，请求确认被告的强制行为违法、恢复房屋原状并赔偿精神损失10万元。
本院认为，原被告对本案的争议焦点有七个，现评析如下。
关于本案争议的焦点一即被告临沂市河东区人民政府太平街道办事处所主张的本院对本案是不具有管辖权，现就本院是否对本案具有管辖权作如下分析。
2008年1月14日法释（2008）第7号文，即《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》第七条规定“对指定管辖裁定有异议的，不适用管辖异议的规定”。据此规定，被告主张即使本案属于行政诉讼受案范围，�案应由“不动产所在地法院”或“最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院”管辖，应由河东区人民法院管，此项主张不能成立，因本案系临沂市中级人民法院指定本院管辖，故本院对本案有管辖权。
关于本案争议的焦点二即本案是否属于复议前置。
被告主张“即使本案争议的属于具体行政行为，依法也应先行政复议再行政诉讼。《行政复议法》第三十条第一款明确规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”此主张不能成立，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条规定“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、�人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”显然，若本案中的拆除行为是一个行政行为，显然不符合《行政复议法》第三十条第一款规定的情形之一，故而本案不属于复议前置。
关于本案争议的焦点三即原告的起诉是否超过起诉期限。
被告主张“即使本案属于行政诉讼受案范围，原告起诉明显超过90日诉讼时效；《行政诉讼法》第39条明确规定，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”该条主要规定的是行政诉讼的诉讼时效，其中的三个月是从公民、法人或者其他组织知道具体行政行为之日其计算。原告诉称，本案争议的拆迁行为发生于2014年9月25日，而《应诉通知书》显示，原告起诉至贵院的时间为2015年3月10日。原告起诉明显已经超过90日时限，法院对原告诉请应依法不予受理或依法驳回。”此主张不能成立，理由如下，本案中拆除行为若是被告的行政行为则应按两年的起诉期限，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日最长不得超过两年。”故而被告的此项主张本院不予支持。
关于本案争议的焦点四至七即被告是否对原告实施了行政强拆行为、被告是否适格、原告的起诉是否属于行政诉讼的受案范围、原告的损害事实及要求精神损害赔偿的依据，现综述如下。
从被告提供的5份证据来看，尤其是证据三和证据五即原告刘书思之子刘武林作为乙方与作为甲方的其所在村村民委员会签订的《房屋征收补偿安置协议书》、大刘家寨子村民委员会与临沂齐鲁宏程拆迁有限公司签订房屋拆除合同，诉争房屋被拆除的行为显然是该村委即大刘家寨子村民委员会组织并委托临沂齐鲁宏程拆迁有限公司实施的，既然不是被告对房屋实施的拆除行为，则被告所主张的不是适格被告的理由成立；刘武林作为乙方与作为甲方的所在村村民委员会签订的房屋征收补偿安置协议书是平等主体之间达成的民事法律行为，是民事案件的受案范围，不属于行政案件的受案范围，故不在行政诉讼的审查�列；原告虽然庭审中主张其与村委所签订的房屋征收补偿安置协议书内容空白，实际是与被告签订的协议，此主张不能成立。从原告提供的十一份证据看，即信访事项答复意见、来访登记表、村民证言等，均不能证实拆除对其房屋的拆除行为是被告的行政行为，且刘武林在签订协议时在协议书上写下了三个附加条件，而协议的甲方即是其所在村村民委员会，因此原告方亦应知道是与村委签订的协议而非被告；再者原告的证据中的证人证言多是与村委签订协议的一方，故其证明效力相对较低，信访事项答复意见、来访登记表亦不能证实被告有拆除其房屋的行政行为存在，故其主张本院不予支持；因原告不能证明被告有对其房屋拆除的行政行为存在，故其主张的赔偿请求本院不再述及。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第三项、第四项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（十一）项、第六十三条第一款第二项的规定，裁定如下：
驳回原告刘书思的起诉。
诉讼费50元，由原告刘书思负担。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。
审 判 长 李延安
审 判 员 禚洪阳
人民陪审员 刘 龙
二〇一五年四月三十日
书 记 员 田会芳