吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民三终字第314号
上诉人（原审被告）：吉林龙谷物流有限公司。住所：吉林经济技术开发区。
法定代表人：覃兵，该公司董事长。
委托代理人：李德宝，该公司职员。
委托代理人：李凤斌，吉林鑫美律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李秀萍，女，汉族，1969年8月14日生，系吉林市昌邑区土城子乡五家子砂石场的业主，住吉林省吉林市昌邑区。
委托代理人：虞连昌，吉林中证律师事务所律师。
上诉人吉林龙谷物流有限公司（以下简称龙谷物流）因与被上诉人李秀萍合同纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院2015年5月15日作出的（2014）昌民二初字第363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日受理，依法组成合议庭，2015年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人龙谷物流的委托代理人李德宝、李凤斌，被上诉人李秀萍的委托代理人虞连昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李秀萍在原审时诉称：2011年3月10日，李秀萍以吉林市昌邑区土城子乡五家子砂石场名义与龙谷物流签订合作经营协议，约定李秀萍提供20T起重机及配套设施为参股资本，龙谷物流提供铁路专用线、场地、电源、办公室等，共同合作经营以钢材为主的大件货物的装卸、仓储、加工等。合作期限自2011年3月10日至2016年3月10日，同时约定利益分成等事项。合同签订后，李秀萍按约定向龙谷物流提供了起重机及配套设施。2012年龙谷物流重组，被一家新企业并购，致使李秀萍未能按照双方当初签订的合同收取预期利润，李秀萍遭受较大经济损失。2012年4月2日，龙谷物流为李秀萍出具承诺书一份，内容为：因为李秀萍提供设备为龙谷物流资产重组和并购增加重要筹码，为新的合资公司带来很大收益等，如新合资公司不按李秀萍、龙谷物流双方原合同履行，龙谷物流承诺将2011年购置的两台铲车（车架号：S11041303、S11091117）补偿给李秀萍，在此期间不对两台铲车产权进行处置等。龙谷物流出具承诺书后，新公司拒不按李秀萍、龙谷物流的协议履行，导致李秀萍较大经济损失，故李秀萍依据相关法律规定，提起诉讼。请求法院判令龙谷物流立即将2011年购置的两台铲车（车架号：S11041303、S11091117）交付给李秀萍，如不能交付，龙谷物流按两台车辆2012年时的价值赔偿李秀萍经济损失，诉讼费用由龙谷物流承担。
龙谷物流在原审时辩称：李秀萍诉请无事实依据和法律依据。龙谷物流按照与李秀萍签订的合作经营合同的约定履行合同，没有违约行为。2012年4月2日，龙谷物流给李秀萍出具的承诺，承诺：“如新合资公司不能按李秀萍、龙谷物流双方原合同与李秀萍履行合同，龙谷物流自合同无法履行之日起将2011年购置的两台铲车补偿给李秀萍。”而该承诺的情形未发生，因此，该承诺未发生效力。李秀萍无权基于未生效的承诺主张权利。李秀萍诉称其未能按照当初签订的合同收取预期利润，遭受较大经济损失，因此，龙谷物流承诺赔偿李秀萍两台铲车，因该承诺违反联营保底条款的规定，故该承诺无效。本案，李秀萍与龙谷物流的合作经营合同无法履行是因为李秀萍将装卸的起重机卖了而造成的。综上，请法院驳回李秀萍诉讼请求。
原审法院经审理查明：李秀萍系吉林市昌邑区土城子乡五家子砂石场业主。2011年3月10日，李秀萍以吉林市昌邑区土城子乡五家子砂石场名义与龙谷物流签订合作经营协议，约定李秀萍提供20T起重机及配套设施为参股资本，龙谷物流提供铁路专用线、场地、电源、办公室等，共同合作经营以钢材为主的大件货物的装卸、仓储、加工等。合作期限自2011年3月10日至2016年3月10日，同时约定利益分成等事项。合同签订后，李秀萍按约定向龙谷物流提供了起重机及配套设施。2012年龙谷物流重组，2012年4月2日，龙谷物流为李秀萍出具承诺书一份，内容为：因为李秀萍提供设备为龙谷物流资产重组和并购增加重要筹码，为新的合资公司带来很大收益等，如新合资公司不按李秀萍、龙谷物流双方原合同履行，龙谷物流承诺将2011年购置的两台铲车（车架号：S11041303、S11091117）补偿给李秀萍，在此期间不对两台铲车产权进行处置等。并将两台铲车合格证交给李秀萍。龙谷物流出具承诺书后，2012年9月增益供应链（吉林）有限公司（以下简称增益吉林公司）收购了龙谷物流的资产。因增益吉林公司的原因，李秀萍、龙谷物流的协议无法履行，同年11月21日，李秀萍将用于其与龙谷物流合作经营装卸用的起重机出卖给增益吉林公司。导致李秀萍较大经济损失，故李秀萍依据相关法律规定，提起诉讼。请求法院判令龙谷物流立即将2011年购置的两台铲车（车架号：S11041303、S11091117）交付给李秀萍，如不能交付，龙谷物流按两台车辆2012年时的价值赔偿李秀萍经济损失，诉讼费用由龙谷物流承担。另查明，龙谷物流已于2012年10月19日将两台铲车（车架号：S11041303、S11091117）均以每台2992**元，两台合计598500元的评估价格转让给了增益吉林公司。
原审法院经审理认为：合同应当履行。本案中李秀萍与龙谷物流形成了合作经营关系，但在合作经营过程中，因龙谷物流资产重组成立新的合资公司，导致双方的合作经营无法继续，李秀萍的预期利益无法实现，龙谷物流已经构成违约。在预见到可能违约时，龙谷物流承诺：“如新合资公司不按李秀萍、龙谷物流双方原合同履行，龙谷物流承诺将2011年购置的两台铲车（车架号：S11041303、S11091117）补偿给李秀萍，在此期间不对两台铲车产权进行处置。”并将两台铲车合格证交给李秀萍。该承诺系龙谷物流的真实意思表示，不违反法律规定，亦不违反公平原则。该承诺系附条件的承诺，在约定的条件成就时，龙谷物流理应按承诺将两台铲车（车架号：S11041303、S11091117）补偿给李秀萍。李秀萍持该承诺书向龙谷物流主张权利，系对龙谷物流承诺补偿方式的认可，应视为双方就龙谷物流违约产生的损失赔偿问题达成了协议。因以物抵债合同为实践性合同，涉及到物的交付，龙谷物流没有向李秀萍交付约定的补偿物，李秀萍亦无法取得约定的补偿物，故李秀萍请求法院判令龙谷物流立即将2011年购置的两台铲车（车架号：S11041303、S11091117）交付给李秀萍的诉讼请求无法支持。但李秀萍的债权不能因龙谷物流的违约而消灭，龙谷物流的债务亦不能因自身违约而免除，龙谷物流不能交付铲车，已经构成违约，故其应赔偿李秀萍相应损失。李秀萍请求判龙谷物流按两台车辆2012年违约时的价值赔偿其经济损失的诉讼请求应予支持，两台铲车（车架号：S11041303、S11091117）转让给第三人增益吉林公司时的评估价格均为299250元，合计598500元，宜按该评估价值赔偿李秀萍损失。关于龙谷物流的违约时间，可以确定为李秀萍将设备出售给增益吉林公司的2012年10月19日。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、龙谷物流于本判决生效后十日内按两台铲车（车架号：S11041303、S11091117）2012年10月19日与增益吉林公司资产交接时的评估价值赔偿李秀萍的经济损失合计598500元。二、驳回李秀萍的其他诉讼请求。
龙谷物流不服吉林省吉林市昌邑区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判，依法改判驳回李秀萍的诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由李秀萍承担。上诉理由：原审判决认定事实，适用法律错误。1.原审判决认定“2012年龙谷物流重组”、“因增益吉林公司的原因，李秀萍、龙谷物流协议无法履行”是错误的。首先，龙谷物流没有重组成立合资公司；其次，在合作经营期间，龙谷物流无违约行为。该合作经营协议无法履行是因为李秀萍在合作经营期间擅自将用于合作经营装卸用的起重机卖给增益吉林公司造成的。2.原审法院采信2014年4月2日龙谷物流出具的承诺书，认定龙谷物流依承诺书将两台铲车补偿给李秀萍，并判令龙谷物流按违约时两台铲车的价值赔偿李秀萍的损失是错误的，没有事实和法律依据。（1）该承诺书违反联营保底条款的禁止性规定，亦违反公平原则，应为无效。（2）假使该承诺不违法，原审法院认定该承诺系附生效条件的承诺，在约定的生效条件成就时，承诺生效。李秀萍未举出证据证明成立了新合资公司且新合资公司不按原合同履行。也没有证据证明增益吉林公司就是承诺中新成立的合资公司。可见，承诺生效条件并未成就。另外，该承诺中补偿给李秀萍的两台铲车应属于双方合作经营协议的违约金条款，假使龙谷物流违约，那么该违约金条款过高，应予减少。而且，原审法院未经评估，认定两台铲车的价值均为299250元，缺乏事实和法律依据。
李秀萍辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请法院维持原判。
本院在审理本案过程中，龙谷物流提交以下证据：2012年10月18日龙谷物流向吉林市昌邑区土城子乡五家子砂石场汇款42226.50元的凭证复印件一份。证明2012年4月2日龙谷物流向李秀萍出具承诺书的时候，不存在龙谷物流和李秀萍之间的合作经营合同不能履行的事实，双方的合同仍然在继续履行中。
李秀萍质证认为：该证据并非新证据，龙谷物流在二审期间提交证据已经过了举证期限，不应采信。而且，该证据是复印件，真实性无法核实。
本院经审查认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十二条第二款“当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出”的规定，龙谷物流在开庭审理时提交该证据，程序合法。尽管该票据为复印件，但是结合原审中龙谷物流提供的与吉林市昌邑区土城子乡五家子砂石场合作经营的票据凭证，对其真实性予以确认。但因该证据无法证明龙谷物流将合作经营合同所涉资产交接给增益吉林公司后，龙谷物流与李秀萍之间的合作经营合同仍在继续履行，与本案争议的焦点问题没有关联性，故本院对该证据不予采信。
通过当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，本院审理查明的基本事实与原判决认定的事实一致。
本院另查明：2011年3月10日，龙谷物流与李秀萍签订的合作经营合同中约定龙谷物流负责市场开发、货物仓储、短途运输及钢材简单加工等日常经营活动，承担以上业务所发生的费用。李秀萍负责所有到发货物的装卸，并承担装卸费用和铁路到发货费用。另约定，由于政府搬迁或甲方场地另有他用，致使本合同无法履行，甲方或者第三方要按照设备当时市场评估价格赔偿违约金。本合同未尽事宜，双方应本着互惠互利、友好协商的原则另行约定。2011年12月12日，合作经营合同所涉铁路专用线、场地、电源、办公室通过吉林市中级人民法院（2011）吉中民执字第9、12号执行案件予以变卖，竞买人为联想控股有限公司。2012年9月，联想控股成员企业增益供应链有限公司在收购吉林沱牌农产品有限公司和龙谷物流资产的基础上，于2012年9月成立了全资子公司增益吉林公司，龙谷物流与增益吉林公司进行了资产交接。龙谷物流的资产被处置后，工作人员的数量大幅缩减。龙谷物流与李秀萍合作经营项目的部门负责人隋长富从龙谷物流离职后，被增益吉林公司聘用，并被委派作为2012年11月21日增益吉林公司采购李秀萍起重机的接货人，交货地址为增益物流商务服务区。另，承诺书中所涉的两台铲车（车架号：S11041303、S11091117）于2012年10月19日转让给了增益吉林公司，每台2992**元的转让价格是增益吉林公司委托评估单位确定的评估价格。
本院认为：本案二审争议的焦点问题是龙谷物流与李秀萍签订的合作经营合同不能继续履行的原因。2012年4月2日，因龙谷物流拟与联想控股企业进行公司资产重组和并购计划，可能对其与李秀萍之间的合作经营项目产生影响，故龙谷物流向李秀萍作出承诺，如新合资公司不能继续履行该合同，自合同无法履行之日起，龙谷物流将2011年购置的两台铲车补偿给李秀萍。该承诺书是龙谷物流与李秀萍对2011年3月10日签订的合作经营合同违约条款的补充约定，系双方当事人的真实意思表示，且并未违反法律、行政法规的禁止性规定，故该承诺书合法有效。增益吉林公司成立后，龙谷物流将合作经营合同中所涉的铁路专用线、场地、电源、办公室交接给增益吉林公司，不再享有对该铁路专用线、场地、办公场所等的所有权。庭审中，龙谷物流分别提供了增益吉林公司在2014年9月18日、2014年11月18日出具的情况说明，证明增益吉林公司同意其继续使用本案所涉铁路专用线、场地、办公场所等。但是，两份情况说明均是进入诉讼环节后形成的，仅能证明龙谷物流在情况说明出具时享有对涉案资产的使用权，无法证明在2012年资产交接时，龙谷物流享有使用权。且龙谷物流在庭审中亦没有提供证据证明或口头说明其与资产所有权人增益吉林公司对涉案资产使用情况是如何进行约定的。同时，在资产交接后，龙谷物流的人员数量大幅缩减，难以按照合作经营合同的约定完成市场开发、货物仓储、短途运输及钢材简单加工等合作经营活动。因此，龙谷物流提出的其可以继续履行与李秀萍间的合作经营合同的主张，本院不予支持。另外，该承诺书上有龙谷物流的代表孙玉增、隋长富的签字，二人亦作为李秀萍的证人出庭作证，证明增益吉林公司接收资产后，不同意继续履行龙谷物流与李秀萍间的合作经营合同。孙玉增、隋长富作为龙谷物流与李秀萍间合作经营项目的负责人，在公司资产变卖后，被增益吉林公司重新聘用。孙玉增现已从增益吉林公司离职。隋长富后作为增益吉林公司的代表，与李秀萍进行了合作经营合同所涉起重机的采购交接工作。孙玉增、隋长富均与本案及各方当事人无利害关系，尽管龙谷物流提出异议，但没有提供证据推翻李秀萍提供的证人证言，因此，本院对孙玉增、隋长富的证人证言予以采信。故因增益吉林公司不能继续履行该合作经营合同，致使该合作项目终止，李秀萍将其为该项目购置的起重机以70万元的价格出售给增益吉林公司。尽管增益吉林公司是通过司法变卖程序取得龙谷物流的涉案资产的，并非是其与龙谷物流进行资产重组成立新的合资公司，但是，合作经营合同无法继续履行的原因确是因龙谷物流提供合作经营的资产被处置造成的，龙谷物流应当按照承诺书的约定承担合同不能继续履行的违约责任。因承诺书中涉及的两台铲车（车架号：S11041303、S11091117）已在2012年10月19日转让给增益吉林公司，龙谷物流已违背了暂不对两台铲车产权进行处置的承诺，现已失去了对该铲车的处分权，故李秀萍主张按两台车辆2012年时的价值赔偿其经济损失的诉讼请求，应予支持。现两台铲车的使用情况不明确，且已经过3年的时间，使用或搁置都必然会发生损耗，不可能恢复2012年的状态，龙谷物流主张对两台铲车2012年的价值进行评估是不能实现的。而且，龙谷物流与增益吉林公司2012年10月19日就两台铲车达成的转让价格，是增益吉林公司委托评估单位确定的，也是龙谷物流处置两台铲车取得的实际收益，原审法院将此评估价值确定为龙谷物流赔偿李秀萍经济损失的数额，并无不当。关于龙谷物流主张的该承诺违反了联营保底条款，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）款：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。”本案中，该承诺书是龙谷物流对因其原因导致合作经营合同无法继续履行，而与李秀萍就其违约达成的补充协议，是对合作经营合同中“由于政府搬迁或龙谷物流场地另有他用，致使本合同无法履行，龙谷物流或者第三方要按照设备当时市场评估价格赔偿违约金”这一违约条款的变更约定。且根据合作经营合同约定李秀萍固定资产投入人民币95万元，现其仅请求龙谷物流承担其因违约而形成的损失赔偿责任，并非是收回其出资和收取固定利润。关于龙谷物流主张的以交付李秀萍两台铲车或按其2012年的价值作为违约金的约定过高，其没有提出证据加以证明，本院不予支持。
综上，上诉人龙谷物流的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费7300元，二审案件受理费9785元，合计17085元，由上诉人吉林龙谷物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
审 判 员 毕雪松
代理审判员 佟 宁
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 于 丹