河南省偃师市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）偃刑一初字第158号
公诉机关偃师市人民检察院。
被告人刘某某，男，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2015年7月20日被偃师市公安局刑事拘留，同年8月25日被依法逮捕。现羁押于偃师市看守所。
辩护人曹建军，河南铭志律师事务所律师。
被告人牛某，男，汉族，初中肄业，农民，因涉嫌犯盗窃罪于2015年7月23日被偃师市公安局刑事拘留，同年8月26日被依法逮捕，同月28日被取保候审。
辩护人刘新民，偃师市法律援助中心律师。
偃师市人民检察院以偃检诉刑诉（2015）157号起诉书指控被告人刘某某、牛某犯职务侵占罪、盗窃罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，偃师市人民检察院指派检察员范田出庭支持公诉，被告人刘某某、牛某及其辩护人曹建军、刘新民到庭参加诉讼。现已审理终结。
偃师市人民检察院指控，被告人刘某某2015年4月19日至案发任洛阳宗乔车业有限公司（以下简称洛阳宗乔公司）仓库保管员，负责该公司发动机、轮胎的收发保管业务，被告人牛某2015年4月至案发任偃师市岳滩镇东盛摩托配件厂（以下简称东盛配件厂）送货员，负责该厂销售货物发送工作，二人因工作关系相识。2015年5月间，刘某某、牛某预谋，由被告人刘某某以洛阳宗乔公司的名义向东盛配件厂要货，并利用休息日洛阳宗乔公司其他管理人员不在岗的管理漏洞及刘某某的职务之便，代表洛阳宗乔公司向东盛配件厂签收入库单交给被告人牛某，被告人牛某依照入库单从东盛配件厂提出货物后，二人将提出的货物变卖分肥。2015年5月份的一天，被告人刘某某按照预谋，通知被告人牛某往洛阳宗乔公司发送东盛配件厂产品“建大牌500-12”摩托车外胎50条，“原星牌500-12”内胎50条，并指示被告人牛某将上述货物拉至偃师市岳滩镇太阳花幼儿园处。后被告人刘某某在该幼儿园路口等候牛某，二人一块将上述货物转移至
刘某某在岳滩镇后马郡村曲某某家租住房藏匿。二、三天后，被告人刘某某、牛某又以上述同样方法往曲某某家刘某某租住的房间内藏匿“建大牌500-12”摩托车成品轮胎10个。后被告人牛某提出分成要求，被告人刘某某付给牛某现金1000元。2015年7月18日下午，被告人刘某某、牛某又以同样方法往曲某某家刘某某租住的房间内藏匿“建大牌500-12”摩托车成品轮胎50个，“建大牌500-12”摩托车外胎10条，“原星牌500-12”内胎10条。后被告人刘某某为满足被告人牛某的分成要求，又付给被告人牛某现金1500元。经鉴定，被告人刘某某，牛某三次共同侵占的内外轮胎、成品胎价值人民币16560元。
2015年6月10下午，被告人刘某某、牛某预谋后，由被告人刘某某将洛阳宗乔公司仓库内该公司4台“宗申牌110型”摩托车发动机和20条“建大牌400-12型”摩托车外胎放在被告人牛某送货的三轮车上，用所退摩托车外胎掩盖，带出洛阳宗乔公司大门并藏匿于曲某某家刘某某租住房内。后被告人刘某某将4台摩托车发动机除一台装在自家三轮摩托车上外，另外3台以1150元的价格卖给不明身份的流动收废品人员，其中500元分给被告人牛某，其余款项用于自己日常消费。经鉴定，上述发动机和摩托车轮胎共价值人民币5080元。
2015年7月19日18时30分，被告人刘某某联系好买主曲某某后，在偃师市岳滩镇岳滩街广场附近租用朱某某的“五菱”牌面包车，到洛阳宗乔公司仓库内，将该公司3台“宗申牌110型”摩托车发动机和9台“宗申牌150型”摩托车发动机及发动机配件7根摩托车启动杆盗走，送至曲某某在偃师市顾县镇曲家寨村经营的三轮摩托车组装厂内，以每台8**元的价格卖给曲某某，曲某某付给刘某某部分款项2000元，刘某某将2000元用于自己日常消费。经偃师市价格认证中心鉴定，上述12台发动机价值人民币10998元。
被告人刘某某2015年7月19日晚的作案过程被洛阳宗乔公司内安装的监控摄像头摄取，次日，在洛阳宗乔公司找被告人刘某某谈话，公安民警尚未到来之时，被告人刘某某秘密通知同在洛阳宗乔公司工作的其妻郭某某找被告人牛某转移上述藏匿于曲某某家刘某某租住的房间内的内外胎和成品胎，随即郭某某找到被告人牛某将“建大牌500-12”摩托车外胎60条，“原星牌500-12”内胎60条，“建大牌500-12”摩托车成品轮胎50个转移至被告人牛某家猪场藏匿，后被公安机关扣押并发还洛阳宗乔公司。
另查：被告人牛某共分得的赃款3000元，除1200元案发后被公安机关扣押外，其余款项用于自己家庭日常消费。
就上述指控，公诉机关当庭提供了被害人单位洛阳宗乔公司的报案及陈述，证人曲某某、郭某某、朱某甲、张某甲等证言，摩托车发动机、内外胎、成品胎、人民币等物证，现场勘查笔录、现场平面图及现场照片，扣押发还物品清单、指认现场照片、单位证明等书证，现场视频资料，价格鉴定意见，到案证明及年龄证明，被告人刘某某、牛某的供述等。公诉机关认为，被告人刘某某、牛某作为公司、企业的货物保管员和发送货物人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大。以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，其行为均分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪、盗窃罪追究刑事责任，并数罪并罚。被告人刘某某、牛某系共同犯罪，不分主从。提起公诉，提请本院依法惩处。
二被告人对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
被告人刘某某的辩护人认为，刘某某因盗窃被采取强制措施后，主动供述了公安机关未掌握的职务侵占犯罪事实，构成自首。
被告人牛某的辩护人认为牛某的行为只构成盗窃罪，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯。主动供述盗窃的犯罪事实，构成自首。
经审理查明，被告人刘某某2015年4月19日至案发任洛阳宗乔车业有限公司（以下简称洛阳宗乔公司）仓库保管员，负责该公司发动机、轮胎的收发保管业务，被告人牛某2015年4月至案发任偃师市岳滩镇东盛摩托配件厂（以下简称东盛配件厂）送货员，负责该厂销售货物发送工作，二人因工作关系相识。2015年5月间，刘某某、牛某预谋，利用洛阳宗乔公司其他管理人员休息日不在岗的管理漏洞及刘某某的职务之便，由被告人刘某某以洛阳宗乔公司的名义向东盛配件厂要货，趁牛某往洛阳宗乔公司送货时，将从东盛配件厂提出的货物送到刘某某的租住房内，刘某某假装收货入库，以洛阳宗乔公司保管员的身份在入库单上签名后交给牛某回去入账，然后二人将侵占的货物变卖分肥。2015年5月至7月份，刘某某按照预谋通知牛某送货，牛某两次从东盛配件厂提出“建大500-12型”摩托车成品轮胎（带钢圈）50个、“建大500-12型”摩托车外胎60条、“原星500-12型”内胎60条，运至刘某某在后马郡村曲某某家租住房内藏匿。后牛某提出分成要求，刘某某分两次付给牛某2500元。经偃师市价格认证中心鉴定，刘某某、牛某三次共同侵占内外轮胎、成品轮胎价值人民币15020元。
2015年6月10日下午，被告人刘某某、牛某预谋后，由刘某某将洛阳宗乔公司仓库内4台“宗申牌110型”摩托车发动机放在牛某送货的三轮摩托车上，用退货的摩托车内外胎掩盖，带出洛阳宗乔公司大门藏匿于刘某某租住房内。后刘某某将4台发动机除一台装在自家三轮摩托车上外，其余3台以1150元的价格卖给身份不明的流动收废品人员，分给牛某500元，其余款项用于自己日常消费。经偃师市价格认证中心鉴定，刘某某、牛某盗窃的4台发动机价值人民币2880元。
2015年7月19日18时30分，被告人刘某某联系好买主曲某某后，在偃师市岳滩镇岳滩街广场附近租用朱某某的“五菱”牌面包车，到洛阳宗乔公司仓库内，将该公司3台“宗申牌110型”摩托车发动机和9台“宗申牌150型”摩托车发动机及发动机配件7根摩托车启动杆盗走，送至曲某某在偃师市顾县镇曲家寨村经营的三轮摩托车组装厂内，以每台8**元的价格卖给曲某某，曲某某暂支付刘某某部分款项2000元，刘某某将2000元用于自己日常消费。经偃师市价格认证中心鉴定，上述12台发动机价值人民币10998元。案发后，公安机关将12台发动机追回并发还洛阳宗乔公司。
以上被告人刘某某、牛某共同侵占公司、企业财物价值人民币15020元，共同作案盗窃财物价值人民币2880元，刘某某单独作案盗窃财物价值人民币10998元。
后洛阳宗乔公司从监控中发现刘某某2015年7月19日盗窃发动机的作案过程，次日公司领导人找刘某某谈话，期间刘某某秘密通知同在洛阳宗乔公司的同居女友郭某某，让她告知牛某转移赃物，牛某知道后雇车将刘某某租住房内藏匿的“建大500-12型”摩托车成品轮胎（带钢圈）50个、“建大500-12型”摩托车外胎60条、“原星500-12型”内胎60条，转移至自家废弃的养猪场。后被公安机关扣押并发还洛阳宗乔公司。
另查明，案发后公安人员从被告人牛某家中扣押赃款1200元。本案在审理中，牛某家属退缴赃款1800元。
审理中，鉴于刘某某平时工作表现良好，牛某主动赔偿未追回发动机款1440元，洛阳宗乔公司出具谅解书，对二被告人的行为表示谅解。
上述事实，有被害人洛阳宗乔公司的报案及陈述，证人曲某某、郭某某、朱某甲、张某甲等证言，摩托车发动机、内外胎、成品胎、人民币等物证照片，现场勘查笔录、现场平面图及现场照片，扣押发还物品清单、指认现场照片、单位证明，现场视频资料，价格鉴定意见，谅解书，到案证明及年龄证明，被告人刘某某、牛某的供述等证据证实，经当庭质证无误，本院予以确认。
关于二被告人的辩护人认为刘某某、牛某均构成自首的辩护意见，经查，刘某某盗窃发动机案发后，公安机关于2015年7月20日对被告人刘某某的同居女友郭某某调查时，郭某某陈述刘某某曾秘密让她把租住房的钥匙交给牛某，叫牛某把租住房内藏匿的轮胎转移。公安机关根据此线索于同月22日在牛某家中将二被告人藏匿的轮胎扣押，牛某如实供述了伙同刘某某侵占、盗窃公司、企业财物的犯罪事实。2015年8月7日，被告人刘某某在公安机关的第四次讯问中也供述了自己侵占公司轮胎的犯罪事实。故根据上述事实，被告人牛某在公安机关已发现与犯罪有关的物品轮胎后如实供述犯罪事实，刘某某在公安机关已掌握其犯罪事实的情况下供述自己的犯罪事实，二被告人的行为不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定的自首情形，依法不构成自首，二辩护人该辩护意见本院不予采纳。关于牛某的辩护人认为牛某只构成盗窃罪且系从犯的辩护意见，根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。结合本案，被告人牛某明知刘某某的行为侵害了公司的利益，仍然与刘某某共谋犯罪，二被告人主观上有共同侵占公司财物的意思联络，客观上实施了侵占公司财物的行为，二人的行为均构成职务侵占罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，二人相互配合，作用相当，不分主从。故牛某辩护人该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人刘某某身为公司的货物保管员，利用职务上的便利，与被告人牛某内外勾结，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。二被告人又以非法占有为目的，窃取公私财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪，应数罪并罚。公诉机关指控罪名成立，适用法律正确，本院予以确认。但对公诉机关指控的职务侵占犯罪事实中，有关二被告人共同侵占“建大牌500-12”摩托车成品轮胎10个、盗窃建大牌400-12型”摩托车外胎20条的指控，本院认为，虽然二被告人当庭供认侵占、盗窃了上述物品，但被害人报案材料中并没有该部分物品，公安机关现场扣押的赃物中也没有上述物品，目前又没有二被告人将该部分轮胎已销赃的证据支持，故该部分指控证据不足，不予支持。在职务侵占和盗窃的共同犯罪中，二被告人不分主从，但刘某某在犯罪过程中作用相对较大，可酌情从重。牛某案发后坦白自己的罪行，可以从轻处罚。刘某某庭审中自愿认罪，牛某家属积极退缴赃款并赔偿被害人单位损失，大部分赃物已追回发还失主，二被告人均取得被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。根据本案的具体事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月20日起至2016年7月19日止。所判罚金于判决书生效后一个月内向本院缴纳。）
二、被告人牛某犯职务侵占罪，判处拘役五个月，犯盗窃罪，判处罚金人民币四千元，两罪并罚，决定执行拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元（已缴纳三千元）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判罚金于判决书生效后一个月内向本院缴纳。）
三、被告人刘某某违法所得赃款人民币650元予以追缴。
四、被告人牛某违法所得赃款人民币3000元予以追缴（已退缴）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 申随波
助理审判员 高亚飞
人民陪审员 田红梅
二〇一五年十二月二十八日
代理书记员 周晨翔