云南省宁洱哈尼族彝族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2015）宁刑初字第51号公诉机关云南省宁洱哈尼族彝族自治县(以下简称宁洱县)人民检察院。被告人道小坤，男，1983年11月17日生，汉族，云南省曲靖市富源县人，初中文化，个体驾驶员，住曲靖市富源县。2014年8月21日因涉嫌犯非法经营罪被宁洱县公安局刑事拘留。同年9月26日被宁洱县人民检察院批准逮捕，现羁押于宁洱县看守所。辩护人孔梓州，云南新南疆律师事务所律师。辩护人杨能昌，云南辰铭律师事务所律师。宁洱县人民检察院以宁检诉刑诉[2015]40号起诉书指控被告人道小坤犯非法经营罪，于2015年6月4日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭，于2015年7月2日公开开庭审理了本案。宁洱县人民检察院指派检察员罗彝香、陈俊波出庭支持公诉，被告人道小坤及其辩护人孔梓州、杨能昌均到庭参加诉讼。现已审理终结。宁洱县人民检察院指控，被告人道小坤先后认识余某和“老马”。2014年8月道小坤与余某约好由余某负责联系有剩余烟叶的村民，将烟叶交给道小坤出售，出售之后再付烟款。2014年8月19日道小坤驾驶云Ｄ×××**号东风货车到沾益县白水镇装运了余某、郑某1、詹某1等烟农的一车初烤烟叶。当日，道小坤打电话安排其驾驶员肖某驾驶云Ｄ×××**号东风货车到沾益县装运初烤烟叶一车。2014年8月20日19时许，道小坤和肖某各自驾驶装有烟叶的车辆从曲靖市沾益县运至宁某县。次日凌晨04时许，二人驾车到达宁洱县，被“老马”派来的男子带至宁某县宁某镇民主村大西南路边一块空地上停车休息，待天亮后再下货交易。凌晨07时许，道小坤、肖某运输的24680公斤烟叶被民警当场查获。经检测和鉴定，被查获的烟叶为有等级的烟叶，占抽检数量的100%，价值人民币1069000元。公诉机关为证实上述事实，提供了相应的证据材料，并认为被告人道小坤的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关建议对被告人道小坤判处五年至六年有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。庭审中，被告人道小坤辩称，其运输烟叶属实，但不构成非法经营罪，公诉机关建议的量刑过重。辩护人孔梓州提出无相应的证据证实被告人道小坤赊购烟叶和明知“老马”实施销售烟叶的犯罪行为还提供运输的便利条件，公诉机关的指控不成立。辩护人杨能昌提出公诉机关指控被告人道小坤收购烟叶的事实疑点重重，证人证言相互矛盾，且存在的疑点和矛盾不能合理排除，认定道小坤收购烟叶的证据不足；被告人道小坤违法运输烟叶，对社会危害性较小，无违法犯罪前科，请求对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2014年被告人道小坤先后认识曲靖市沾益县白水镇大德基村的余某和普洱的“老马”（此人未查获）。2014年8月道小坤与余某约定，由余某负责在白水镇联系家里有剩余烟叶的村民把烟叶交给道小坤，由道小坤将烟叶运输至宁某县，“老马”负责收货。2014年8月19日道小坤驾驶自己的云Ｄ×××**号东风货车到沾益县白水镇装运了余某、郑某1、詹某1、张某2、詹某2、詹某3、吴某2、单某等村民的一车初烤烟叶。当日，道小坤打电话安排其雇用的驾驶员肖某驾驶道小坤的云Ｄ×××**号东风货车到沾益县车初烤烟叶。2014年8月20日19时许，道小坤和肖某各自驾驶装有烟叶的车辆从曲靖市沾益县至宁某县。次日凌晨04时许，二人驾车到达宁洱县，被“老马”派来的一名男子（此人未查获）带至宁某县宁某镇民主村大西南路边一块空地上停车休息，待天亮后再下烟叶。凌晨07时许，道小坤、肖某运输的烟叶被宁洱县公安局民警当场查获。经称量，被查获的两车初烤烟叶重24680公斤。经云南省烟草质量监督检测站检测，送检的烟叶为有等级的烟叶，占抽检数量的100%；经宁某县发展和改革局价格认证中心鉴定，烟叶价值人民币1069000元。2014年10月15日云南省烟草烟叶公司购进涉案的24624公斤（短少56公斤）等级烟叶，价款人民币398120.83元。上述事实有下列证据证实：1、接受刑事案件登记表及立案决定书，证实2014年8月21日7时许，宁洱县公安局经侦大队在磨思公路宁某县卫国林业局门口路检路查时，发现两辆货车运输烟叶，无准运证。宁洱县公安局将该案立为刑事案件侦查。2、户口证明、前科证明，证实被告人道小坤出生日期、公民身份号码及家庭住址等基本情况。在本辖区内无违法犯罪记录。3、车辆信息查询、机动车行驶证，证实云Ｄ×××**号、云Ｄ×××**号两辆货车原所有人为曲靖市麒麟区鑫运物流有限公司。2014年12月31日和2015年1月5日两辆货车所有人变更为道小坤的父亲道九一。4、抓获经过，证实2014年8月21日7时许，宁洱县公安局经侦大队与宁某县烟草专卖局联合在磨思公路宁某县卫国林业局门口开展烟叶收购秩序路检路查时，群众反映民主村大西南岔路边有两辆东风牌大货车停留。民警检查发现两辆货车（牌号为云Ｄ×××**、云Ｄ×××**）运输烟叶，无准运证，烟叶系道小坤从曲靖市沾益县拉到宁某县被当场查获。5、视频抓拍车辆信息查询，证实涉案车辆途经高速公路出入城卡口及收费站记录的活动轨迹。6、云南省公路超限运输车辆检测单、称量记录，证实2014年8月21日8时30分至19时45分，宁洱县公安局民警在赵海思的见证下，当着道小坤的面对两车烟叶进行称量，云Ｄ×××**号货车总重31.42吨，自重19.12吨；云Ｄ×××**号货车总重31.8吨，自重19.42吨，两车烟叶净重24.68吨。四张云南省公路超限运输车辆检测单中，当事人签名均为肖某。7、宁洱县公安局的扣押决定书及扣押物品清单，证实2014年8月21日宁洱县公安局扣押两车散装初烤烟叶共计24680公斤。8、云南省烟草质量监督检测站涉案烟叶质量检验协议书、检测报告，证实涉案的24680公斤烤烟均为有等级的烟叶，占抽检数量的100%。9、涉案物品委托变卖书、处理清单、烟叶购进结算统计报表，证实2014年9月23日宁洱县公安局委托宁洱县烟草专卖局将24680公斤烟叶变卖处理，2014年10月15日云南省烟草公司购进涉案烟叶24624公斤（与称量记录误差56公斤），烟叶变卖款共计人民币398120.83元（其中，中等烟14774.4公斤，合353846.88元;下等烟7387.2公斤,合36886.75元;不列级2462.4公斤,合7387.2元），该款存于宁洱县公安局专款账户。10、宁洱县发展和改革局价格认证中心出具的宁价鉴［2014］428号价格鉴定意见书，证实根据聘请方提供的资料和现场勘验的情况，24680公斤烟叶全部为有等级的烟叶，根据《云南省涉烟违法犯罪案件物品价格鉴定标准》第五条第一款的规定，2013年X2P级初烤烟叶平均调拨价格为43.34元/公斤，鉴定总价格为1069000元。道小坤对该鉴定意见无异议。11、宁某县、富源县烟草专卖局出具的证明，证实2014年7月至9月道小坤未在云南省各级烟草专卖行政主管部门办理过任何烟草专卖许可证或准运证。12、情况说明，证实宁洱县公安局经侦大队根据被告人道小坤提供的线索，对涉案人员“老马”进行查找，未能找到。13、通话记录一组，证实2014年8月19日至21日，道小坤分别与余某、丁某、肖某多次通话。根据通话记录和移动公司基站位置反映出2014年8月19日17时许道小坤到达沾益县白水镇；8月20日至21日4时许道小坤、肖某离开沾益县，两人途经曲靖、嵩明、昆明、墨江到达宁某县（期间由老路经江西、松丫、磨黑镇至宁某县）。8月21日03时58分及04时53分“老马”所持有的手机号码139××××****两次拨打肖某的手机号，此时肖某的位置在墨江县曼吉、宁某县臭水。14、辨认笔录及照片书，证实公安民警在见证人的见证下，提供12张不同男性免冠照片（其中有丁某的照片）让道小坤辨认打电话让其装烟叶并运输到宁某的“老马”，但未辨认出；余某、单某、吴某2分别进行辨认，均能指认出道小坤。车辆装载烟叶的物证照片，经被告人道小坤辨认属实。15、证人肖某的证言，证实其系被告人道小坤雇用的驾驶员，每月支付人民币4000元。2014年8月19日下午6点左右，在富源县城接到道小坤电话让其运输一车烟叶，其驾车到曲靖市沾益县，有一名当地男子让村民将烟叶装上车。烟叶未称量，也没有付烟款或者打欠条。第二天道小坤打电话让其驾车至宁某县，在墨江县前后等候。2014年8月21日凌晨五点左右，二人开车到宁洱县，被一辆皮卡车带着沿老路行驶到达宁洱镇民主村大西南一块空地上休息，早上七点多两车烟叶被公安机关查获。烟叶是谁的不清楚。16、证人张某1的证言，证实2014年8月19日，肖某打电话让其跟随一起到宁某县玩，次日其与肖某、道小坤从曲靖出发至宁某，在宁某县城郊被公安机关查获两车烟叶。17、证人余某的证言，证实2014年8月，其知道道小坤可以帮村民处理多余的烟叶，便约道小坤商量，由其负责在白水镇联系烟叶，道小坤负责运输，费用先由道小坤垫付，并给一点好处费。后余某联系了郑某2、詹某1、张某2、詹某2、詹某3等农户，并将烟叶拉到大德基村装车。18、证人郑某1的证言，证实道小坤是富源县人，与其父母较熟，人缘关系好。2014年8月18日道小坤收到其家烟叶1764公斤，打了一张白条，以便结算。烟站按合同收购烟叶，村民剩余的烟叶较多，就约起来将烟叶交给道小坤，道小坤负责拉运到普洱，赚取辛苦费，后被民警查获。19、证人詹某1的证言，证实其不认识道小坤，其姐夫贺仕达让其将自家剩余的烟叶1762公斤交给吴某1，由吴某1交给朋友帮忙卖，吴某1写下一张条子，上面只有数量，其他什么都没有写。其后得知吴某1将烟叶交给道小坤拉到宁某县。20、证人吴某1的证言，证实其经余某介绍认识道小坤。余某告诉其烟叶由道小坤帮忙拉去卖，给他一点辛苦费和运费，其将烟叶拉到大德村委会岔路口装车，道小坤写给一张条子，烟叶数量1736公斤，别的什么也没有写。21、证人张某2的证言，证实2014年8月18日下午5时许，道小坤开着一辆货车到大德基村，余某问其是否有多余的烤烟，其将1560公斤烤烟用塑料薄膜捆扎好后拉到余某家交给他，价钱未谈，具体拉到何地去卖不清楚，当时送烟叶的还有郑某1、詹某1和余某。22、证人单某的证言，证实经余某介绍，其将820公斤烟叶拉到老姆格大桥旁装到道小坤的车上，看到余某的两个舅子詹立平和詹华平也来交烟，还有其他村民。余某告知烟叶一共十多吨，并让其帮忙记一个总数，其将总数写在一张纸条上交给余某。23、证人詹某2的证言，证实其将1500公斤烟叶拉到老姆格大桥旁装上一辆货车，赊给其姐夫余某带来的一个外地人，由余某担保。烟叶是余某称的，单某记账，并出具一张收条（已遗失）。24、证人詹某3的证言，证实余某告诉其道小坤可以将烟叶卖掉再付钱，按数量来分摊运费，给一点辛苦费。余某家的烟叶也让道小坤帮忙卖，其将烟叶拉到余某家过镑为1580公斤，并将烟叶留在余某家，由余某转交道小坤去卖。25、证人郑某2的证言，证实其儿子郑某1得知道小坤被抓后，其和余某、詹某1、张某2等人赶到宁洱县公安局了解情况并提交烟叶收条一张。26、证人胡某的证言，证实每年收烟季节，都有外地人来收购，装烟叶车一般停在进村的空地上，村民将烟叶过镑后收取现款再装车，不存在赊购烟叶的情况。27、被告人道小坤的供述与辩解，证实“老马”让其到沾益县拉运两车烟叶，并委托其将4万元交给一名男子，由该男子带领其装车，其未向村民收购烟叶，也未付烟款，查获的烟叶系“老马”向余某等村民所购，“老马”给付的运价较高，其才帮忙运输烟叶，无烟草运输证。2014年8月20日其和雇员肖某驾驶自家两辆大货车将烟叶运到宁某县，联系“老马”销售。上述证据经当庭举证、质证，能相互印证，证据合法、有效，本院予以采纳。本院认为，被告人道小坤违反国家烟草专卖管理规定，明知他人非法经营烟叶，为获取非法利益而帮忙运输，运输烟叶价值人民币1069000元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人道小坤非法运输烟叶的事实及罪名成立，本院予以支持，公诉机关指控被告人道小坤收购烟叶的事实不清，证据不足，不能充分证明道小坤以营利为目的，而实施购买烟叶的行为。辩护人孔梓州、杨能昌提出公诉机关指控被告人道小坤收购（赊购）烟叶证据不足的辩护意见，符合本案的客观事实，本院予以采纳。辩护人孔梓州提出本案中没有抓获货主“老马”，无法查明道小坤是否参与经营，不能认定其为共犯的辩护意见；被告人道小坤和辩护人杨能昌提出道小坤无证运输烟叶的行为，不构成非法经营罪，对其适用缓刑的辩护意见。根据司法解释的规定，被告人道小坤明知他人非法经营烟叶，而为其提供运输，应当按照共犯追究刑事责任，未抓获货主“老马”不影响本案的定罪量刑，被告人道小坤非法经营，情节特别严重，不符合适用缓刑的规定，对上述辩护意见本院不予采纳。被告人道小坤帮助他人运输烟叶构成非法经营罪的共犯，在共同犯罪起次要作用，系从犯，本院依法对其减轻处罚。公诉机关的量刑建议与庭审查明的犯罪事实、情节不符，本院不予采纳。为维护国家市场管理秩序，保护国家专卖许可制度，保障市场经济健康发展，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款（一）项、第六条之规定,判决如下：一、被告人道小坤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月21日起至2016年2月20日止。）二、宁洱县公安局扣押的烟叶变卖款人民币398120.83元，依法没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省普洱市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  彭志刚审判员  罗春翠审判员  李丹娅二〇一五年七月二十四日书记员  许云森