福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽08刑终334号
原公诉机关福建省龙岩市永定区人民检察院。
上诉人（原审被告人）江某甲，男，1964年7月19日出生，汉族，大专文化，户籍、居住地福建省龙岩市永定区。因本案于2015年10月14日经龙岩市永定区人民检察院决定，同日由龙岩市公安局永定分局执行刑事拘留，同月27日经龙岩市人民检察院决定，次日由龙岩市公安局永定分局执行逮捕，同年12月24日被龙岩市永定区人民检察院变更为取保候审。2016年6月7日被龙岩市永定区人民法院继续取保候审。现居住在家。
龙岩市永定区人民法院审理龙岩市永定区人民检察院指控原审被告人江某甲犯受贿罪一案，于2016年9月2日作出
（2016）闽0803刑初187号刑事判决。宣判后，原审被告人江某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）被告人江某甲无异议的受贿犯罪部分。
1、2007年至2009年，被告人江某甲在湖坑镇中心卫生院病房大楼工程建设施工过程中，为工程承建商李某甲提供工程监管、工程款的结算和拨付等方面的关照，在该卫生院办公室两次分别收受李某甲人民币15000元，共计人民币30000元。
2、2010年春节期间，被告人江某甲在湖坑镇中心卫生院门诊大楼工程建设施工过程中，为工程承建商张某甲提供工程监管、工程款的结算和拨付等方面的关照，在自己家中收受张某甲人民币5000元。
3、2010年春节期间，被告人江某甲在湖坑镇中心卫生院门诊大楼工程建设施工过程中，为该工程监理单位闽建工程监理有限公司项目经理吴某甲提供监理费拨付方面的关照，在自己家中收受吴某甲人民币3000元。
4、2011年，被告人江某甲在湖坑镇中心卫生院残疾人病房装修工程过程中，为工程承建商李某甲提供工程款的结算和拨付等方面关照，在该卫生院办公室收受李某甲人民币1000元。
以上，被告人江某甲共收取贿赂款39000元。被告人江某甲到案后于2015年10月14日向中共龙岩市永定区纪律检查委员会（以下简称为区纪委）缴交退赃款5万元。
另查明，被告人江某甲于1999年1月至2015年10月任龙岩市永定区湖坑镇中心卫生院院长。
2015年10月初，区纪委根据办案中发现江某甲在担任龙岩市永定区湖坑镇中心卫生院院长期间，涉嫌利用职便收受医药代表苏某甲为其推销药品进入湖坑中心卫生院使用等事项请其关照所送人民币共计0.5万元的受贿线索，决定对其实施控制到案接受调查的工作措施。2015年10月9日，区纪委办案人员将江某甲直接从其办公室带至约谈点进行约谈。同月16日，经区纪委常委会研究，决定对江某甲党纪立案调查。
在约谈期间，被告人江某甲积极配合，在较短时间内如实交代了区纪委已经掌握的其收受苏某甲贿赂人民币0.5万元的问题，还主动坦白交代了区纪委尚未掌握的收受工程承包商李某甲、张某甲、吴某甲等贿赂人民币共计4.6万元以及违反财经纪律等问题。在案件调查期间，被告人江某甲积极通过其家属向区纪委退缴违纪违法款项5万元。
上述事实，被告人江某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人江某甲的供述与辩解，证人李某甲、张某甲、吴某甲、李某乙等人的证言，湖坑镇中心卫生院门诊大楼和病房大楼建设工程施工合同、工程结算书、工程造价结算审核书、工程款支付票据及记账凭证、收条，退赃款收款收据，李某甲信用社存款明细账，龙岩市永定区卫生和计划生育局出具的江某甲任职证明，区纪委出具的到案经过，被告人江某甲的户籍证明及被采取强制措施的法律文书等证据证实，足以认定。
（二）被告人江某甲有异议的受贿犯罪部分。
2014年春节期间，被告人江某甲在湖坑卫生院药品采购过程中，为医药代表苏某甲在推销药品方面提供关照，在自己家中收受苏某甲人民币5000元。2015年6月，被告人江某甲在龙岩将该款退还给苏某甲。
认定上述事实的证据有：
1、被告人江某甲供述和辩解。证实苏某甲是其朋友原岐岭卫生院院长苏某乙的儿子，他大学毕业后曾在国药控股有限公司当医药代表，他们认识的比较早。大概2012年9月的时候，苏某乙曾向其打招呼让其在医院采购药品时照顾他儿子苏某甲。后其也让苏某甲代理的药品顺利进入其医院使用。大概2014年春节后年初四或初五的上午，苏某甲提着一袋礼品到其位于凤城街道环城路供销车队内集资房的家中拜年，说是送些他岳父家出产的土特产龙眼干给其品尝。他们坐着喝茶，闲聊了一会后，他有事就先走了。他走后其打开礼品袋发现里面装有3-4斤龙眼干和一个信封，信封中装着一叠百元版的人民币，共有5000元。其立即打电话叫他把现金拿回去，他说是感谢其的，叫其一定要收下。后来他也没回来拿，其联系了很多次，他已经不在永定了，手机号码也变了，一直无法联系，其打听到他伯伯的电话后才联系上苏某甲，才把这5000元送到龙岩退还给苏某甲。
2、证人苏某甲的证言。证实其有送5000元给湖坑卫生院的院长江某甲。因为其父亲原岐岭卫生院长苏某乙和江某甲比较熟悉，另外湖坑卫生院的书记江某乙也是其父亲的同学，所以其就让其父亲和他们先联系，让他们关照其一下。后来其也都有去湖坑卫生院找他们俩人，之后，其代理的药品参脉注射液，注射用头朡孟多脂钠和美洛西林舒巴坦钠都有先后进入到湖坑卫生院。为了感谢江某甲院长的关心，其在2014年正月的时候，到江某甲在县城的家里，送了龙眼干等礼品给他，在礼品袋中，其还放了一个信封，里面装了5000元，他们坐着喝茶闲聊了一会后，其就走了。后来江某甲好像有打电话给其，估计是他打开礼品袋发现其送给他的5000元，他让其回去把钱拿回去，其说，没关系，这是其的一点心意，感谢他的关照，之后其也没去把这钱拿回来。直到今年的6月份，江某甲打电话问其在哪里，其说在龙岩，后来江某甲就到龙岩东肖开发区其店旁边（芝来士）拿了一个信封给其，里面装有5000元，他当时也没说什么话，就说其上次送给他的钱，现在拿还给其，其说不要紧，但江某甲坚持要把钱还给其，其也就把信封拿起来，后来江某甲和其就分开了。
被告人的辩护人向法庭提供的证据有：
1、龙岩市永定区湖坑镇南中村、新南村、南江村、洋多村、实佳村、吴银村、湖坑村、西片村、新街村村民委员会《申请对江某甲从轻处罚的报告》。证实被告人江某甲为当地老百姓办理很多好事、实事，为人处世忠厚老实，他们需要这样的“好医生”继续为村民提供医疗服务，请求对被告人江某甲从轻处罚。
2、奖状、荣誉证书。证实被告人江某甲在湖坑镇中心卫生院任职期间，其个人多次被县市卫生系统、县市人民政府及有关部门评为先进工作者，其所在的湖坑镇中心卫生院多次被评为先进单位、文明单位、年度考评进步单位。
3、陕西省宝鸡市中级人民法院、广东省平远县人民法院、河南省永城市人民法院、黑龙江省北安市人民法院、河南省常德市鼎城区人民法院、湖北省长阳土家族自治县人民法院刑事判决书各一份。证实宋某受贿3万元、林某受贿3.7万元及其他违法所得2.4万元、蒋某某受贿3万元、邸某受贿3万元、张某某受贿3.9万元、张某甲受贿4万元，均被以上各自的法院免于刑事处罚。
上述证据经举证、质证，原审法院认为：
1、公诉机关提供的上述证据，系侦查机关依法收集，来源合法，能够证实本案的事实和情节，予以确认。
被告人的辩护人向法庭提供的证据与本案没有关联性，不予采纳。
综上，被告人江某甲的受贿数额为44000元。
2、关于被告人江某甲的行为是否构成自首的问题。被告人江某甲于2015年10月被区纪委调查时，虽然如实交代办案机关未掌握的其他受贿事实，但与办案机关已掌握的收受苏某甲5000元的受贿事实属同种罪行，不能以自首论。
原判认为，被告人江某甲利用担任龙岩市永定区湖坑镇中心卫生院院长的职务便利，非法收受他人财物人民币4400O元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。案发后，被告人江某甲能如实坦白供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人江某甲已退缴全部赃款，应酌情从轻处罚。被告人江某甲有悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第四十五条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款的规定，判决：一、被告人江某甲犯受贿罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金10万元，上缴国库。二、没收被告人江某甲退缴赃款44000元，由龙岩市永定区纪律检查委员会负责上缴国库。
上诉人江某甲的上诉理由：一、撤销龙岩市永定区人民法院2016年9月2日（2016）闽0803刑初187号刑事判决，依法改判上诉人江某甲免予刑事处罚。二、上诉人认为，2014年春节期间苏某甲所送的5O00元款项不应认定为受贿金额，上诉人并没有收受苏某甲款项的主观故意，一审法院认定事实错误。上诉人的受贿数额只有3900元。三、上诉人具有以下法定、酌定从轻、减轻或免除处罚的量刑情节，一审未予充分考虑，对上诉人量刑过重。1、上诉人具有自首情节，一审法院未予认定。2、上诉人一贯表现良好，犯此罪前无前科，是偶犯也是初犯。此次走上犯罪道路完全是法律意识淡薄，一时贪念所致。3、上诉人收受他人款项较小、社会危害性较小，且在提起公诉前如实供述犯罪事实，主动退缴全部赃款，真诫悔罪，具有免除处罚的量刑情节。4、上诉人当庭自愿认罪，具有悔罪表现。5、湖坑村、南江村等9个村两委向法院申请对上诉人从轻处罚的报告中可以证实上诉人在原任职期间，为周边村民提供医疗服务，为老百姓办实事、办好事，得到湖坑村等9个村两委及村民的一致好评，且上诉人在原工作岗位上兢兢业业，任劳任怨，并对原单位医疗事业作出了积极的贡献。恳请二审法院对上诉人从轻量刑，让上诉人利用医疗知识继续为村民提供医疗服务，继续为社会作贡献。6、上诉人收受的贿赂都是关系人主动给予的，从未向他人索要财物，没有索贿的从重情节，主观恶性较小，且上诉人收受贿赂的数额较小，犯罪性质、情节并不恶劣或严重。综上所述，上诉人认为，苏某甲2014年正月送的5OO0元款项不应认定为受贿，且上诉人具有自首情节，系初犯，在提起公诉前如实供述犯罪事实，主动全部退缴赃款，真诚悔罪，收受他人的款项较小、社会危害性较小，其主观恶性较小等法定、酌定从轻、减轻或者免除处罚的量刑情节。恳请二审法院查明案件事实，综合考虑上诉人量刑情节，对确有悔罪表现和不再危害社会的的上诉人给予免除刑事处罚，给上诉人一个改过自新、重新做人的机会。
二审经审理查明，原判认定原审被告人江某甲犯受贿罪的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证证明本案事实，本院均予以确认。
本院认为，上诉人江某甲利用担任龙岩市永定区湖坑镇中心卫生院院长的职务便利，非法收受他人钱款人民币4400O元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。对于上诉人江某甲提出苏某甲所送的5O00元款项不应认定为受贿金额的上诉理由，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条的规定：关于收受财物后退还或者上交问题，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。经查，上诉人江某甲于2014年春节期间收受苏某甲的贿赂款5000元，直到2015年的6月份才将该款退还给苏某甲。在这一年多的时间里未退还给苏某甲或上缴单位、永定区纪委。而是在苏某甲的父亲苏某乙被接受调查以后才退款。不影响该起受贿罪的认定。因而，此点上诉理由不能成立，不予采纳。对于上诉人江某甲提出其行为构成自首的上诉理由，经查，上诉人江某甲于2015年10月被永定区纪委调查时，虽然如实交代办案机关未掌握的其他受贿事实，但与办案机关已掌握的收受苏某甲5000元的受贿事实属同种罪行，不能以自首论。因而，此点上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实充分，根据上诉人的犯罪事实、性质、归案后的认罪态度、退缴全部赃款、社会危害程度等情节所作出的判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。上诉人江某甲的其他上诉理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 英
审 判 员 刘 文 福
代理审判员 陈 瑜 皓
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 张桂兰（代）
附件：本案所适用的主要法律法规
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
一、关于自首的认定和处理
根据第第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。
犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。
没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。
没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》
九、关于收受财物后退还或者上交问题
国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。
国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。