浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第47号
原公诉机关浙江省富阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）颜某红。2003年2月27日因赌博被罚款400元；2011年8月24日因犯赌博罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币8000元，2012年4月15日刑满释放。因本案于2014年4月23日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现押于富阳市看守所。
辩护人朱立峰、王丽。
上诉人（原审被告人）王某。2010年12月22日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2014年4月23日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现押于富阳市看守所。
上诉人（原审被告人）毛某。因本案于2014年6月24日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现押于富阳市看守所。
辩护人黄智山。
原审被告人张某。因本案于2014年4月23日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现押于富阳市看守所。
原审被告人贾某。2007年11月26日因赌博被行政拘留十二日并处罚款3000元；2009年11月26日因吸毒被行政拘留二日；2011年4月22日因吸毒行政拘留十三日，同年4月28日被责令接受社区戒毒三年；2012年6月28日因赌博被行政拘留十日并处罚款500元。因本案于2014年5月22日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押于富阳市看守所。
原审被告人裘某。2013年4月22日因赌博被行政拘留十日并处罚款500元。因本案于2014年5月21日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，同年11月20日被取保候审。
原审被告人曹某。2011年8月24日因犯赌博罪被判处拘役四个月，并处罚金人民币5000元，同年12月17日刑满释放。因本案于2014年5月28日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，同年10月27日被取保候审。
浙江省富阳市人民法院审理浙江省富阳市人民检察院指控原审被告人颜某红、王某、张某犯开设赌场罪、赌博罪，被告人贾某、毛某、裘某、曹某犯赌博罪一案，于2014年11月17日作出（2014）杭富刑初字第619号刑事判决。原审被告人颜某红、王某、毛某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）聚众赌博事实
1、2013年9月至10月期间及12月份期间，被告人颜某红在富阳市银湖街道野猪林饭店、水坞山庄等地，多次组织江某、夏某、毛某、何某乙、贾某、徐启凤等人以“梭哈”、“红心宝”的形式进行赌博，从中抽头渔利人民币（以下均以人民币计）10万元左右。
2、2013年10月初至10月中旬期间，被告人颜某红、贾某在富阳市银湖街道野猪林饭店等地，多次组织孙某、汪伟锋、夏某、毛某、章某乙等人以“梭哈”、“红心宝”的形式进行赌博，从中抽头渔利30万元左右，被告人贾某按三分之一分得头钱。
期间，被告人王某指使被告人张某向参赌人员提供赌资共计49万余元并从中牟利，其中向何某甲提供赌资12万元、向章某乙提供赌资7万元、向夏某提供赌资10万元、向徐启凤提供赌资20万元。
被告人裘某向参赌人员提供赌资共计50万元左右，其中在野猪林饭店被告人颜某红组织的赌博中向贾某提供赌资15万元左右、向江某提供赌资20万元；在李春（另案处理）等人在大润发楼上办公室内等地组织的赌博中向贾某提供赌资15万元左右。
被告人曹某伙同其丈夫朱益儿（另案处理）向参赌人员提供赌资16万元并从中牟利，其中向毛某提供赌资10万元、向何某甲提供赌资6万元。
2014年1月底至2月份期间，被告人颜某红在富阳市银湖街道万能大酒店、今都宾馆等地，四次组织何某甲、张华军、沈某等人以“红心宝”的形式进行赌博，从中抽头渔利共计人民币8万余元。期间，被告人张某协助被告人颜某红清点头钱等，提供服务并收取报酬。具体如下：
1、2014年1月30日晚，被告人颜某红、张某在万能大酒店401房间组织何某甲、张华军、“星星”、“贪嘴”等人以“红心宝”的形式进行赌博，从中抽头渔利3万余元；
2、2014年1月31日晚，被告人颜某红、张某在万能大酒店组织沈某、“星星”、“贪嘴”等人以“红心宝”的形式进行赌博，从中抽头渔利3万余元；
3、2014年2月中旬的一天，被告人颜某红、张某在今都宾馆组织沈某、“星星”、“贪嘴”等人以“红心宝”的形式进行赌博，从中抽头渔利1万余元；
4、2014年2月份的一天，被告人颜某红、张某在万能酒店组织沈某、何某甲、“星星”、“贪嘴”等人以“红心宝”的形式进行赌博，从中抽头渔利1万余元。
本案被告人均被公安机关拘传到案，扣押被告人王某现金人民币19500元，以及涉案笔记本、计算器、借条等物。
原判认定上述事实的证据有证人夏某、俞某、何某甲、何某乙、章某甲、章某乙、何某丙、江某等人的证言，被告人颜某红、王某、张某、贾某、毛某、裘某、曹某的供述和辩解，同案犯汪伟锋、陈某的供述与辩解，搜查笔录及照片、辨认笔录与照片，扣押决定书、扣押清单、发还清单，随案移送清单，刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书、社区戒毒决定书，拘留证、逮捕证、情况说明，计算器1个、皮筋4包、纸箱2个、自动喷漆3瓶，光盘1张及说明，到案经过，户籍证明等。
另查明，2013年10月中旬，因被告人毛某与汪伟锋在被告人颜某红赌博场子按1：3拼股赌博，汪伟锋提出输款150万元，要被告人毛某承担50万元，为挽回被告人毛某的损失，经汪伟锋与被告人颜某红商议拼股抽取头钱，被告人颜某红为拉拢参赌人员同意自己与汪伟锋、被告人毛某各半股份，以分得头钱弥补被告人毛某的损失，被告人毛某得知后，未明示同意或反对，表示承担赌博输款10万元，另借给汪伟锋40万元归还赌债，另又按约定指使陈某到赌博场子将分得的头钱带回给其自己，至10月底，在富阳市银湖街道野猪林饭店等地，被告人颜某红、汪伟锋多次组织孙某、贾某、夏某、章某乙、沈某等人以“梭哈”、“红心宝”的形式进行赌博，从中抽头渔利30万元左右，被告人毛某通过陈某得头钱15万元。
原判认定上述事实的证据有证人陈某、孙某、贾某、夏某、章某乙、沈某、何某甲的证言，同案犯汪伟锋的供述，被告人颜某红、毛某的供述等。
（二）开设赌场事实
2014年2月3日至4月13日期间，被告人颜某红、王某、张某等人在富阳市银湖街道万能大酒店等地开设以“杭州麻将”形式聚众赌博的赌场，吸引人员参赌，从中抽头渔利。期间，由被告人颜某红负责提供场所、联系赌博人员、提供赌具筹码、记账等，被告人王某伙同白某负责为赌场提供赌资100万元，被告人张某负责运送赌资、记账、泡茶等。该赌场设定赌博方式为“杭州麻将”，规定每刀麻将抽取头钱人民币2000元，赌资由赌场提供，参赌人员无需自带赌资，由被告人颜某红、张某负责记账以便日后结算。该赌场从2014年2月3日开设之日起至2014年4月13日，共组织参赌人员楼文清、王金松、毛某、徐启凤、许某、张华军、贾某、金某、沈某等人以“杭州麻将”的方式进行赌博至少二十余次，从中抽头渔利数额累计人民币30余万元（仅记账，尚未向参赌人员结算）。案发后，公安机关扣押涉案笔记本、计算器、借条等物在案。
原判认定上述事实的证据有证人白某、贾某、毛某、金某、许某、何某甲、何某乙、俞某、章某甲等人的证言，被告人颜某红、王某、张某的供述和辩解，计算器1个、皮筋4包、纸箱2个、自动喷漆3瓶，搜查笔录及照片、辨认笔录与照片，光盘1张及说明，扣押决定书、扣押清单、发还清单，随案移送清单，记账纸、记账本复印件，刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书、社区戒毒决定书，拘留证、逮捕证、情况说明等。
原审人民法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二款，第六十五条第一款，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条之规定，以赌博罪，分别判处被告人颜某红有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人王某有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人张某有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；判处被告人贾某有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人毛某有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；判处被告人裘某有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人曹某拘役五个月，并处罚金人民币五千元；以开设赌场罪，分别判处被告人颜某红有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；判处被告人王某有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人张某有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币六千元；对被告人颜某红两罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十八万元；对被告人王某两罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币七万元；对被告人张某两罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万六千元；并判决没收扣押在案的被告人王某违法所得人民币19500元，上缴国库，涉案笔记本、计算器、借条等物予以收缴。
上诉人颜某红及其辩护人提出，刑法修正案（六）只是对于赌博罪中开设赌场的行为提高了刑罚，并没有单独设定罪名，赌博罪包括聚众赌博、以赌博为业和开设赌场两类行为，颜某红的行为应当以赌博一罪定罪处罚；一审法院认定的开设赌场一节事实，赌博的场所是在万能大酒店、今都宾馆等多个地点，并不固定，虽进行了多次赌博，但均是临时通知的，时间没有规律；参与赌博的人员均是上诉人的朋友或牌友，非常固定，并非面向不特定人员，参赌人员范围较小，赌博规模较小；赌博用的棋牌桌是宾馆的设施，用作筹码的扑克牌也是宾馆配备的；赌博记账由上诉人自己完成，没有专人负责收费、记账、望风等。综上，原判认定的开设赌场事实不符合开设赌场的特征，应当定性为聚众赌博，与一审法院认定的赌博事实属于同种罪行，不应分别定罪进行并罚，请求撤销原判，依法改判。
上诉人王某上诉提出，其没有向参赌人员夏某提供赌资10万元；其只是向颜某红组织的聚众赌博活动提供资金，没有开设赌场的故意；原判认定的开设赌场事实系颜某红组织参赌人员以“杭州麻将”的方式聚众赌博，不符合开设赌场的特征。综上，原判认定其犯开设赌场罪定性错误，请求依法改判。
上诉人毛某及其辩护人提出，其与汪伟锋拼股赌博，汪伟锋输了150万元，要其承担三分之一，其答应承担10万元，另借40万元给汪伟锋，后实际借给汪伟锋35万元，其主观上只有借钱给汪伟锋的故意，没有与他人合伙拼股赌场、抽头渔利的故意，其也没有“默认”与颜某红、汪伟锋拼股赌场；其不清楚汪伟锋归还其的钱的来源，之后也未去过赌场，即使汪伟锋用抽头渔利的钱归还其，也与其无关，其向汪伟锋收回借款，行为正当；赌博罪打击的是赌头（赌场老板）与赌棍（经常赌博的人），不能随意将一般参赌人员或民间借贷人员作为赌博罪的犯罪主体。综上，请求宣告无罪。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均已经过庭审质证，本院予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查，（1）被告人颜某红供述，证实在其组织的聚众赌博中，参赌人员夏某向被告人王某吃过20万元左右的炮子（即王某提供赌资）。涉案人员夏某供述，证实其在颜某红组织的赌博中向王某吃过10万元炮子。被告人王某在一审庭审中对指控的事实亦未提出异议。故上诉人王某上诉提出，其没有向参赌人员夏某提供赌资10万元的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采信。（2）被告人颜某红的供述，证实因汪伟锋与毛某拼股赌博输了150万元，毛某要承担50万元。其为拉住赌博的人，承诺场子分一半股份给汪伟锋和毛某，即抽取的头钱其拿一半，汪伟锋和毛某拿一半。毛某知道在赌场拼股的事后没有讲什么，是默认的。后来开场子，是其和王宏飞清点头钱的，有时陈某也来帮忙，给了毛某和汪伟锋15万元头钱。同案犯汪伟锋的供述，证实其与毛某在颜某红的赌博场子里拼股赌博输了150万元，欠了100多万元，其中毛某要承担50万元。第二天毛某知道后很不高兴，后在万能大酒店足浴店商量，颜某红答应从赌博场子上抽取的头钱分一半给其和毛某，其跟毛某说分来的钱全部给毛某，毛某也没响，后毛某拿了45万元给其还债，之后赌场上分到的头钱全部交给陈某转给毛某。同案犯陈某的供述，证实毛某与汪伟锋拼股赌博输了150万元，毛某要分担50万元。汪伟锋与毛某商量后由毛某承担10万元，毛某再借给汪伟锋40万元归还赌债。其替毛某到合作银行取了30万元，加上毛某带的10万元，共计40万元交给王宏飞。汪伟锋承诺过几天弄好钱给毛某，毛某叫其去拿，后来其几次到颜某红的赌场取钱，转交给毛某，头钱是颜某红、王宏飞清点的，有时其也帮忙清点。证人何某甲的证言，证实2013年10月的一天晚上，在颜某红的赌场上，汪伟锋叫其打电话给毛某问是否拼三分之一，毛某说好的，后汪伟锋说输了150万元，毛某要承担50万元。汪伟锋要拼颜某红的赌场股份，把毛某承担的50万元赚回去，颜某红为拉住汪伟锋，同意分一半股份给汪伟锋。后毛某也同意与汪伟锋在颜某红的赌场上拼股。后来头钱是由王宏飞与颜某红数的，由王宏飞交陈某后转给毛某。被告人毛某的供述，证实其与汪伟锋拼股赌博，其拼三分之一，汪伟锋称输了150万元，要毛某借钱给汪伟锋还债，其给了汪伟锋45万元，其中10万元是其承担的输掉的钱，35万元是借给汪伟锋的，后汪伟峰通过其驾驶员陈某把钱还给其，汪伟锋是和颜某红拼赌场分头钱来还钱的。上述证据相互印证，足以认定被告人毛某和汪伟锋拼股赌博输钱后，毛某、汪伟锋二人与颜某红在赌场中拼股，并由陈某从被告人颜某红赌场取回分得的头钱交给毛某，被告人毛某实际参与了赌场头钱的分配。被告人毛某及其辩护人所提毛某未参与赌场拼股，请求宣告无罪的诉辩意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。（3）被告人颜某红、王某等人在万能大酒店等地设立的“杭麻”赌博场子，为赌博活动提供较为固定的场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等并从中抽头，还有专人记账，设立时间较长，具有一定的经营性，符合开设赌场罪的构成要件。对被告人颜某红及其辩护人以及被告人王某提出的不构成开设赌场罪的诉辩意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人颜某红、毛某及原审被告人张某、贾某以营利为目的，聚众赌博，一年内收取头钱5000元以上，上诉人王某及原审被告人张某、裘某、曹某为参赌人员提供资金，数额在人民币50000元以上，其行为均已构成赌博罪；上诉人颜某红、王某及原审被告人张某租用相对固定场所经营赌博业，其行为均已构成开设赌场罪，且系情节严重。上诉人颜某红、王某及原审被告人张某均系一人犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人颜某红在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。上诉人颜某红、王某及原审被告人张某共同犯罪中，颜某红、王某起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；张某起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）颜某红、王某、毛某之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 郑 庚
二〇一五年二月十六日
书 记 员 方世宏