江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏08民终3818号
上诉人（原审被告）：淮安市绿源热水有限公司，住所地淮安市清江浦区金马酒店（商务）公寓楼（A座）22002室。
法定代表人：纵苏祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁仕祥，江苏兴宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙中浩，男，1982年10月5日出生，汉族，职业不详，住淮安市清江浦区。
委托诉讼代理人：罗来峰，江苏六仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张琳，江苏六仁律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：欧捷，男，1985年11月9日出生，汉族，公务员，住淮安市清江浦区。
被上诉人（原审被告）：赵宗尧，男，1970年9月22日出生，汉族，那波利卫浴设备（江苏）有限公司董事长，住淮安市江浦区。
委托诉讼代理人：朱显峰，江苏昊震翰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：那波利卫浴设备（江苏）有限公司，住所地淮安市淮阴区王杨路8号。
法定代表人：赵宗尧，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱显峰，江苏昊震翰律师事务所律师。
上诉人淮安市绿源热水有限公司（以下简称绿源公司）因与被上诉人孙中浩、欧捷、赵宗尧、那波利卫浴设备（江苏）有限公司（以下简称那波利公司）民间借贷纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院(2017)苏0812民初3502号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月19日立案受理后，依法组成合议庭于2018年1月3日公开开庭进行了审理。上诉人绿源公司的委托诉讼代理人袁仕祥、被上诉人孙中浩的委托诉讼代理人罗来峰和张琳、被上诉人欧捷、被上诉人赵宗尧和那波利公司的共同委托诉讼代理人朱显峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绿源公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或者改判驳回被上诉人孙中浩对上诉人绿源公司的全部诉讼请求。由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定事实不清。赵宗尧出具的借条上，写明其“因生意周转”而借到孙中浩50万元，但未查明赵宗尧为何生意需要向孙中浩借款。如果赵宗尧需要为上诉人经营借款，应以上诉人名义借款。结合赵宗尧未到庭，且收到借款后又转出部分钱款的事实，赵宗尧与孙中浩之间存在相互串通的可能。赵宗尧称上诉人有两枚印章，除孙中浩所称上诉人为涉案借款提供担保，包括同时出具的营业执照复印件上的上诉人印章外，从未再有其他证据证明上诉人有两枚印章的事实。显然，借款担保时使用的印章不能作为上诉人的有效签章，上诉人无需为此担保承担连带保证责任。2、一审判决上诉人承担连带责任不符合法律规定。《中华人民共和国公司法》第十六条明确规定，公司为股东提供担保，必须经股东会决议，孙中浩能把借条内容设计得很完善，更应明白该规定，因而其非善意。一审援引《中华人民共和国公司法》第五十条之规定，恰恰反映出孙中浩应承担上诉人担保无效的法律后果，或者说一审判决适用法律明显不当。因为该条是关于法定代表人超越代表权订立合同的规定，很显然赵宗尧不是为上诉人订立合同，而是为其个人借款订立合同。这明显不符合该条的规定。而且，既然主合同系赵宗尧为其个人所订，而其作为法定代表人为该主合同订立保证合同，结合《中华人民共和国公司法》第十六条的强制性规定，孙中浩不是“应当知道”赵宗尧“超越权限”。3、借条中“未约定担保范围”，而律师费并非实现债权必然发生的费用，一审判决认定律师费属于实现债权的费用，违背事实和担保法的相关规定。
被上诉人孙中浩辩称：1、被上诉人孙中浩与赵宗尧借款事实清楚，上诉人为其提供担保并在借条上盖章，孙中浩与赵宗尧之间不存在恶意串通；2、上诉人是否有两枚印章被上诉人孙中浩不知情，但是一审中上诉人并未提供其他证据证明借条上的印章不是上诉人的，赵宗尧作为法定代表人提供其单位印章，被上诉人有理由相信其真实性；3、一审法院判决上诉人承担连带责任适用法律正确，律师费属于实现债权的费用，担保人应当承担连带责任。
被上诉人赵宗尧辩称，被上诉人赵宗尧与孙中浩不存在恶意串通，请求二审法院依法判决。
被上诉人欧捷辩称，同意上述两被上诉人的答辩意见。
那波利公司辩称，请求二审法院依法判决。
孙中浩一审诉讼请求：1、赵宗尧支付孙中浩借款本金50万元、违约金10万元、利息（以50万元为基数，按年利率24%从2016年12月4日计算至实际付清之日止），赵宗尧支付孙中浩支出的律师费3万元；2、其余原审被告对上述债务承担连带责任；3、所有原审被告承担本案诉讼费用、保全费。事实和理由：2016年11月3日，赵宗尧向孙中浩借款50万元，并向孙中浩出具借条一张，约定借款期限、利息及违约金等。同日，其余原审被告为上述债务提供了连带担保。借款未按约偿还，孙中浩诉至一审法院。
赵宗尧和那波利公司一审辩称：1、借款本金实际为47万元，原审被告已陆续归还15万元的本金；2、双方约定的违约金过高；3、孙中浩利息计算错误，双方只约定了借期内的利息，对逾期利息双方并没有约定；4、孙中浩主张的律师费过高，不予认可。
欧捷一审辩称：1、同意赵宗尧的一审答辩意见；2、违约金和利息的计算，两者相加不超过年利率24%；3、律师费不应该由担保人承担，因为担保人是对主债权的担保，对于律师费的承担，从法律上讲是一种赔偿责任，因此这个项目不应该在担保的范围内。
绿源公司一审辩称：1、赵宗尧作为绿源公司股东和法定代表人，绿源公司为其担保未经过股东会决议，且孙中浩未审查绿源公司的担保行为是否经过股东会决议，绿源公司不应承担担保责任；2、借条上绿源公司的公章，与绿源公司持有的公章不一致；3、孙中浩应当举证证明其给付了本金50万元；4、孙中浩主张的违约金与利息过高；5、律师费标准过高。
一审法院认定事实：2016年11月3日，赵宗尧向孙中浩出具借条一份，载明：赵宗尧因生意周转，今收到孙中浩出借的人民币50万元，双方约定借款期限30天，借款月息3%，借款人承诺：如到期未按约偿还全部借款本金或利息，则自愿支付出借人借款本金百分之二十的违约金，并每日按欠款金额千分之五的逾期违约金率支付违约滞纳金。出借人可向淮安市清河区人民法院提请诉讼，申请法院依法判决和执行。在开庭或强制执行时解除本借款合同，要求借款人自愿放弃法律上的一切抗辩权，无条件接受判决和执行，并自愿承担出借人为实现债权而发生的费用（包括但不限于起诉方、财产保全费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、送达费、执行费、律师费、差旅费、通讯费、误工费及其他手续费等）。担保人承担无限连带担保责任，直至全部债权实现。连带担保人：欧捷、杜广乾、绿源公司（加盖公章）、那波利公司（加盖公章）。
同日，孙中浩向赵宗尧转账50万元，赵宗尧向孙中浩转账3万元。后赵宗尧于2016年12月2日、2017年1月2日、2017年2月6日、2017年3月2日、2017年4月6日分别向孙中浩指定的账户转账3万元。
绿源公司的法定代表人在2017年2月28日之前是赵宗尧，于2017年2月28日由赵宗尧变更为季小波，2017年5月3日由季小波变更为郑小淮，2017年7月14日由郑小淮变更为纵苏祥。
孙中浩为本次诉讼支付律师费3万元。
关于公章的不一致问题，双方举证质证如下：
绿源公司提供公章原件及股权转让协议、股东会决议、工商部门准予变更通知书复印件，证明绿源公司持有的公章与借条上加盖的公章不一致，对借条的真实性提出异议。
孙中浩质证称绿源公司不停变更法定代表人，印章可能重新刻制，要求其提供在公安机关的备案印章；且其补充提供一份证据，加盖了同借条上公章一致的绿源公司的营业执照，孙中浩称是赵宗尧在出具借条时，一并提供给孙中浩的。
赵宗尧称公司有两枚印章，营业执照上的公章不记得了，但是借条上的公章是其加盖的。
一审归纳本案的争议焦点为：1、孙中浩与赵宗尧之间借款的本金及利息是多少；2、孙中浩主张的违约金、利息是否合法；3、孙中浩主张的律师费金额是否合法，担保人是否应当承担律师费；4、本案绿源公司是否为涉案借款提供了担保，其是否应当承担连带责任。
一审法院认为，一、关于借款本金及利息。借款当日，孙中浩向赵宗尧出借50万元款项，赵宗尧又转账3万元给孙中浩。该3万元系变相提前预扣利息的行为，预先在本金中扣除利息的，应以实际出借的金额认定为本金，故孙中浩实际出借的本金为47万元。借条中约定了利息，故赵宗尧辩称后支付的15万元系偿还本金，法院不予采信。借条中载明月息3%即每月利息应为14100元（47万*3%），赵宗尧每月支付的3万元超出月息3%的部分应当冲抵本金，经计算后本金实际为387264.79元（计算方法及过程见附件）。
二、关于违约金及利息。孙中浩与赵宗尧约定了借期利率，其可以主张赵宗尧自逾期还款之日起按借款内利率支付资金占用期间的利息，但以不超过年利率24%为限。孙中浩可以一并主张逾期利息及违约金，但总计超过年利率24%的部分，不予支持。故赵宗尧应当以本金387264.79元为基数从2017年4月7日起按年利率24%支付逾期利息及违约金至实际还款之日止。
三、关于律师费。孙中浩支付的律师费的标准在合法的范围内，借条中约定了律师费由赵宗尧承担，担保人承担连带担保责任。借条中虽未约定担保范围，但律师费属于实现债权的费用，担保人对实现债权的费用应承担连带责任。故赵宗尧应当向孙中浩支付律师费3万元，其他原审被告承担连带还款责任。
四、关于绿源公司是否应当承担担保责任。首先，借条中连带担保人处加盖了绿源公司的印章，借款人赵宗尧同时亦是绿源公司的法定代表人，孙中浩有理由相信赵宗尧加盖的绿源公司印章系真实的，且赵宗尧亦在庭审中认可在公司经营中有两枚印章，故绿源公司以借条中的印章与持有的印章不一致为由辩称绿源公司不应承担担保责任，一审法院不予采信。其次，公司法第十六条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东或者股东大会决议。一方面，该条款并非效力性强制规定，条款内容也未明确公司违反上述规定对外提供担保的担保合同就无效；另一方面，经股东会或股东大会决议属于公司的内部决议程序，并不能当然地约束第三人。结合合同法第五十条的规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限以外，该代表行为有效。也就是说即使法定代表人违反公司章程的规定对外担保的，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任。故对绿源公司辩称的未经股东会决议，绿源公司不应承担担保责任，一审法院亦不予采信。
综上，赵宗尧应偿还原告尚欠的借款本金387264.79元，支付逾期利息和违约金（以387264.79元为基数，从2017年4月7日起按年利率24%标准顺延计算至被告实际还款之日），并支付律师费3万元。欧捷、那波利公司、绿源公司作为连带担保人，应对上述款项承担连带偿还责任。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题》的规定第二十条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国合同法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、赵宗尧应于判决发生法律效力之日起十日内向孙中浩偿还借款本金387264.79元，并以本金387264.79元为基数从2017年4月7日起按年利率24%支付逾期利息和违约金至实际还款之日止；二、赵宗尧应于判决发生法律效力之日起十日内支付孙中浩律师费3万元；三、欧捷、那波利卫浴设备（江苏）有限公司、淮安市绿源热水有限公司对上述债务承担连带还款责任；四、驳回孙中浩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10600元，保全费3170元，合计13770元，由孙中浩负担1770元，赵宗尧、欧捷、那波利卫浴设备（江苏）有限公司、淮安市绿源热水有限公司负担12000元。
本院二审期间，上诉人绿源公司提交了证据。即绿源公司对外签订的《合同》一份、在不同时期的《公司章程》四份、2011年2月14日绿源公司《股东决定书》、2011年2月15日绿源公司《变更登记附表法定代表人信息》和《变更登记附表公司股东（发起人）出资信息》。本院组织当事人进行了质证。
被上诉人孙中浩质证认为，这几份证据由于是复印件，真实性无法核实，即使是真实的，从绿源公司与淮钢公司的《合同》来看，该份合同盖有两枚印章，分别是涉案争议的大小两枚印章，该合同第一页上盖的印章与借条上一致，合同签订时间是2009年，即借条上的印章至少是在2009年就存在并实际使用。
被上诉人赵宗尧和那波利公司质证认为，同孙中浩的意见，另外根据赵宗尧本人陈述，绿源公司确实有两枚印章存在，并且在多种场合使用过。
被上诉人欧捷质证认为，同意上述质证意见。
本院依职权调取了绿源公司在清江浦区市场监督管理局有关公司登记材料：2011年2月21日和2017年2月28日《公司准予变更登记通知书》、2017年7月28日《股东会议决议》、2016年9月6日《换发新版营业执照/备案工商联络员申请书》。本院组织当事人进行了质证。绿源公司、赵宗尧、欧捷和那波利公司对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议。孙中浩对上述证据的真实性、合法性无异议，关联性同上次对绿源公司提交证据的质证意见。
本院认证如下：《合同》是绿源公司提供，有合同双方的签章；其他证据来源于淮安市清江浦区市场监督管理局，真实、合法，上述证据与本案具有关联性，且上诉人提交的证据与本院依职权调取的证据相印证形成证据链，予以认定。
本院二审经审理确认一审查明的事实。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一审中，法院令绿源公司提供在公安机关备案的本公司印章，其称没有找到公安机关备案的印章是何样子；赵宗尧称借条上绿源公司的印章系其加盖；季小波以绿源公司员工身份接受绿源公司的委托代表绿源公司参加诉讼;绿源公司一审辩称，涉案的担保未经过绿源公司股东会决议。
绿源公司系2008年12月25日登记成立，原为自然人独资，股东和法定代表人是赵宗尧。2009年5月25日，绿源公司股东公决议修改公司章程，股东为赵宗尧、董泽亚和丁伟，法定代表人为赵宗尧。2010年3月11日，绿源公司股东公决议修改公司章程，为一人公司，股东为赵宗尧。2011年2月15日，赵宗尧与季小波签订《股权转让协议》，将其持有的绿源公司100%的股权中的126.5万元股权以126.5万元的价格转让给季小波。绿源公司形成《股东会决议》，绿源公司股东变更为赵宗尧和季小波。2011年2月16日，绿源公司股东赵宗尧和季小波签名的公司章程未对公司担保行为作出规定。涉案借款发生时绿源公司的登记股东是赵宗尧和季小波。
2009年4月，绿源公司法定代表人赵宗尧代表绿源公司与江苏沙钢集团淮钢特钢有限公司签订《合同》一份，合同上有法定代表人赵宗尧签字和绿源公司印章，其中合同的首页上的印章与涉案借条上的印章具有一致性，合同尾部的印章与绿源公司主张的印章具有一致性。《公司章程》、《股权转让协议》、《股东会决议》、《股东决定书》、《变更登记附表法定代表人信息》、《变更登记附表公司股东（发起人）出资信息》等证明材料上绿源公司的印章与其主张的印章具有一致性。《换发新版营业执照/备案工商联络员申请书》上的印章与涉案借条上的印章具有一致性。因此，绿源公司存在使用涉案两枚印章的事实。
本案二审争议的焦点问题是：涉案借条上绿源公司印章的是否发生绿源公司担保的法律效力。
本院认为，赵宗尧的代表行为属于越权行为，孙中浩善意相对人身份存疑。现有证据证实绿源公司使用涉案的两枚印章，因此绿源公司对印章具有管理上的失职。在借条上盖章是否发生绿源公司担保的法律效力，需要依法判断。
首先，本案，绿源公司未对公司对外担保作出规定，公司章程没有授权法定代表人可以为自己的债务以公司名义进行担保，也没有证据证明法定代表人赵宗尧的该行为有公司的授权，因而应援引法律关于法定代表人责任的规定来处理。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”及第三款“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”的规定，绿源公司为股东赵宗尧提供担保必须经公司股东会决议，且赵宗尧本人没有表决权。根据已查明的事实，赵宗尧代表绿源公司为其本人向孙中浩借款提供担保，赵宗尧没有举证证明公司形成股东会决议，且时任另一股东季小波在一审中以绿源公司员工身份接受绿源公司的委托代表绿源公司参加诉讼，辩称涉案的担保未经过绿源公司股东会决议。故，赵宗尧虽为绿源公司法定代表人，但其代表公司为本人借款提供担保的行为已超越代表权限，该代表行为应属越权担保。
其次，《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十一条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”根据上述规定，赵宗尧越权担保行为对绿源公司是否有效，取决于孙中浩是否知道或者应当知道赵宗尧已超越了代表权限。公司法定代表人以公司名义为个人的债务提供担保，是严重损害公司利益的行为，较之为他人债务提供担保，相对人孙中浩应对此负有更高的事实上和法律上的注意义务。从本案事实来看，孙中浩只是基于赵宗尧系绿源公司法定代表人的身份及加盖印章的事实而信赖其有代表权，但赵宗尧行为后果将直接导致公司利益受损，故赵宗尧的代表行为具有明显的超越代表权的外观。而公司为其股东提供担保这种行为，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款已作出限制性规定，即必须经股东会或者股东大会决议。该规定不仅调整公司内部管理事务，亦规范公司外部交往事务。因为法律既已将公司为股东担保的行为予以明文规定即具有公开宣示效力，孙中浩理应知晓并遵守该规定，不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律。因此，涉案借款担保是否经股东会决议，理应成为孙中浩“应当知道”的内容。
第三，孙中浩的善意相对人身份难以采信。从常识上看，孙中浩作为完全民事行为能力，理应知道赵宗尧代表绿源公司为其本人借款提供担保的行为，不是为绿源公司正常经营活动所从事的职务行为，而是违反《中华人民共和国公司法》强制性规定损害公司利益的行为。故孙中浩仅以赵宗尧系绿源公司法定代表人及加盖绿源公司单位印章即信赖绿源公司的担保行为，未尽审慎注意义务，不构成对赵宗尧越权代表行为的善意，不属于受法律所保护的善意相对人。
因此，赵宗尧在借条上盖章不发生绿源公司担保的法律效力。但是，涉案借款合同有效，绿源公司对印章具有管理上的过错，孙中浩未尽审慎注意义务也存在过错，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。欧捷、那波利公司作为担保人应与赵宗尧承担连带清偿责任。故绿源公司承担赵宗尧、欧捷、那波利公司不能清偿部分的二分之一。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，但关于绿源公司保证行为效力认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国公司法》第十六条第二款及第三款、《中华人民共和国合同法》第五十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条及第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持淮安市清江浦区人民法院(2017)苏0812民初3502号民事判决主文第一项、第二项、第四项；
二、撤销淮安市清江浦区人民法院(2017)苏0812民初3502号民事判决主文第三项；
三、欧捷、那波利卫浴设备（江苏）有限公司对上述债务承担连带还款责任；
四、上诉人淮安市绿源热水有限公司承担被上诉人赵宗尧、欧捷、那波利卫浴设备（江苏）有限公司不能清偿部分的二分之一；
五、驳回上诉人淮安市绿源热水有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10600元，保全费3170元，合计13770元，由孙中浩负担1770元，赵宗尧、欧捷、那波利卫浴设备（江苏）有限公司负担11000元，淮安市绿源热水有限公司1000元。二审案件受理费7109元（淮安市绿源热水有限公司已付），由赵宗尧、欧捷、那波利卫浴设备（江苏）有限公司负担5109元，淮安市绿源热水有限公司负担1000元，孙中浩负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 程 璇
审判员 周业友
审判员 刘 弘
二〇一八年三月十六日
法官助理马作彪
书记员朱旭
汪慧
附件：
付息日期
实际支付利息
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月息3%的利息应为
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多付利息
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抵扣本金后
2016.12.2
|
3万
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13630
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16370
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453630
2017.1.2
|
3万
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14062.53
|
15937.47
|
437692.53
2017.2.6
|
3万
|
15319.24
|
14680.76
|
423011.77
2017.3.2
|
3万
|
10152.28
|
19847.72
|
403164.05
2017.4.6
|
3万
|
14110.74
|
15899.26
|
387264.79