江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赣中民一终字第200号
上诉人（原审被告暨反诉原告）龙南县社会保险事业管理局，住所地：龙南县龙南镇龙翔大道人事劳动大厦六楼。
法定代表人赖夏明，该局局长。
委托代理人黄于由，江西海青律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审原告暨反诉被告）凌启平。
委托代理人钟瑜，龙南县经济贸易法律服务所法律工作
者，特别授权代理。
原审被告张人凤。
委托代理人张人海，特别授权代理。
上诉人龙南县社会保险事业管理局（下称社保局）因与被上诉人凌启平、原审被告张人凤建设工程施工合同纠纷一案，不服龙南县人民法院（2012）龙民一初字第515号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：原告凌启平承建了被告社保局的社保医院大楼和职工家属楼工程，该工程于1998年底竣工。被告社保局应付原告凌启平工程款2735813.22元，实际已付2676066元。1998年7月中下旬，龙南县纪委和龙南县审计局接到举报反映被告社保局在建社保医院和家属楼时挤占、挪用社保基金的有关问题后，拟对其基建账务进行审计和调查。为了隐瞒真实情况，被告社保局的领导与该单位的财务人员通过预算算出每个参与集资建房的职工应交60000元／套左右的集资款才能建成家属楼，但是在1998年7月之前，集资建房的职工每户只交了20000元／套，其中两个建房户因交款较迟，分别多缴纳滞纳金500元和1000元，八户共计160600元。因此，1998年7月16日被告社保局召开建房户会议时要求每户再交39000元／套的集资款，但建房户一时集资有困难，于是时任被告社保局局长的曾正伦便叫该单位财务人员开票时开两种收款收据，一种用三联单收据开实收建房户集资款20000元／套交建房户收执留存，而做账开的财政统一收费票据则写收每户39000元／套，这样每户账面上便虚做了19000元／套，七户建房户共虚做了133000元的假账（另有一户因当时在南康休产假未缴）。为了平衡虚做的133000元的账务，曾正伦便叫承建该家属楼的承包人即本案原告凌启平写了一张预借工程款计人民币100000元的借条，同上叫时任被告社保局出纳即本案被告张人凤写了一张欠原告凌启平100000万元的欠条，另33000元则挂在被告张人凤现金账上，中共龙南县纪委在关于曾正伦同志所犯错误的调查报告中对此事实作了认定。因原告凌启平写的预借工程款100000元的借条也包含在财务账面上，因此被告社保局财务帐面上显示已经支付了2776066元给原告凌启平，实际上只支付了2676066元，尚欠59747.22元工程款。
原审法院认为：原告凌启平承建了被告社保局的社保医院大楼和职工家属楼工程，被告社保局应支付原告凌启平工程款2735813.22元，实际已付2676066元，尚拖欠工程款59747.22元。对于该拖欠的工程款59747.22元，被告社保局应予以支付给原告凌启平。被告社保局财务账目虽然反映出原告凌启平领取了工程款2776066元，但是原告凌启平实际领取的工程款是2676066元，因此被告社保局反诉原告凌启平要求返还多领取的工程款40252.78元没有事实依据，本院不予支持。被告张人凤虽然出具了一份欠原告凌启平100000元的欠条，但被告张人凤出具该欠条系服从单位领导安排的职务行为，因而原告凌启平诉求被告张人凤连带清偿工程款108709.22元没有事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条的规定，判决：一、由被告（反诉原告）龙南县社会保险事业管理局支付工程款59747.22元给原告（反诉被告）凌启平，限于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告（反诉被告）凌启平的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）龙南县社会保险事业管理局的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2474元、反诉费400元，合计2874元，由原告（反诉被告）凌启平负担1200元，被告（反诉原告）龙南县社会保险事业管理局负担1674元。
上诉人社保局上诉称，一、被上诉人凌启平不具有“建设工程”承包的诉讼主体资格。上诉人社保局与被上诉人凌启平不存在任何形式的法律关系。一审判决认定“凌启平承建社保医院大楼和职工宿舍楼工程”与事实不符。事实上，1995年社保医院大楼及职工宿舍楼两项工程是由龙南县招投标领导小组公开招标，桃江建筑工程公司中标承建基础工程和主体一层工程（龙招中字［95］第07号），玉岩建筑工程公司中标承建第二至第六层（龙招中字［96］第03号）。经龙南县招标领导小组会议讨论：议标龙南县建筑工程总公司承建车库和职工宿舍楼。上诉人社保局假如拖欠两项建设工程工程款，则主张拖欠工程款的诉讼主体应为桃江建筑公司、玉岩建筑公司或龙南县建设工程总公司，而不是凌启平。二、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定：两项建设工程的承包人是凌启平个人与事实不相符。上诉人社保局两项建设工程经招标后依法分别发包给桃江建筑公司、玉岩建筑公司和龙南县建设工程总公司，从未发包给个人。2、一审判决认定“龙南县社会保险管理局应当支付原告凌启平工程款2735813.22元，实际已付2676066元，尚拖欠工程款59747.22元”与事实不符。1998年工程竣工后，经龙南县审计会计事务所审计，上述两项工程总造价为3832566.21元，其中社保医院大楼工程造价为3304630.83元，宿舍楼工程造价为527935.38元，现已支付这两项工程的建筑费用共计3733169.13元，并不是一审判决认定的两项建设工程的工程款2735813.22元。工程竣工后上诉人社保局已经与三个建筑公司（承包商）结算，从不与个人结算。3、一审判决把凌启平主张“清偿”的金额、张人凤“欠条”的金额、“拖欠”工程款的金额混淆在一起，事实不清。（1）凌启平的“领条”没有金额，张人凤个人写下的欠条100000元、凌启平主张清偿的工程款108709.22元、一审认定的拖欠的工程款是59747.22元、张人凤的两张借条各20000元共40000元，这几组数据相互之间无关联。（2）一审判决抄录龙南县纪检2002年《关于曾正伦同志所犯错误的调查报告》“关于做假帐虚增职工建房集资款妨碍案件调查”的内容，作为认定上诉人社保局拖欠凌启平工程款59747.22元的依据，上诉人社保局对此提出异议，因为建房集资款收缴（单位与建房户）、拖欠工程款59474.22元（是发包方与承包方）、“做假帐”（是职务行为），三者之间根本没有逻辑上的联系。（3）“清偿”和“拖欠”是两个不同的概念。一审原告没有提供建设工程合同，没有提供不当得利的证据，更没有提供原、被告工程款结算的清单。4、张人凤个人的“欠条”属“职务”行为与事实不相符，张人凤写“欠条”“属领导叫上”与事实不符。一审判决认为：“被告张人凤出具该欠条系服从单位领导安排的职务行为”，张人凤的“欠条”从形式上、内容上与上诉人社保局无关联。曾正伦至今不知道这张“欠条”及其内容。“欠条”没有时任领导亲笔签字，没有单位公章印证，也没有会议记录记载。5、上诉人社保局单位与集资建房户集资款至今仍未结算。上诉人社保局单位开具的“财政收款收据”每户39000元和其它财务票据至今仍在张人风手上。三、凌启平与张人凤多次处分自己的民事权利，是其真实意思的表示，形成了法律上债权债务关系。1998年8月7日凌启平将“领条”换张人风个人写下的“100000元欠条”，是其两人处分自己民事权利的行为，是其真实意思的表示。张人凤还先后写下两张借条，分别于1998年9月6日、1999年10月6日借凌启平现金共4万元。其两人行为已形成法律上的债权债务关系。凌启平陈述：张人凤退休（2000年）前三年“上百次”找其追讨10万元未付工程款。上诉人社保局单位1998年底至今变更了五任主要领导，凌启平从来没有找上诉人社保局要拖欠的工程款。上述事实证明，凌启平与张人凤的债权债务关系非常明确。四、一审判决假如有法律效力，那么凌启平具备偷税漏税201万的行为，其它涉及利用职权处分10万元的行为，有违法之嫌。被上诉人提交的两份个人完税收据作证据，只能证明凌启平个人已将785256.41元和1033717，95元款项完税，与龙南县审计事务所认定的3832566.21元工程款相差2013091.85元，与其个人提供工程款金额2735813.22元相差916838.64元，证明了凌启平个人工程款有偷税漏税2013091.85元或916838.64元的行为。请求驳回上诉人社保局的诉讼请求或撤销原审判决发回重审，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人凌启平辩称，一、上诉人社保局的上诉理由不成立。首先，上诉人社保局在反诉中认可了两个事实，一是上诉人社保局与被上诉人凌启平就工程款事由进行了结算，二是认可了工程的总造价以及帐面上支出的工程造价。上诉人社保局对于这两个事实在上诉时均予以否认，因此上诉人社保局的上诉理由不成立。上诉人社保局方在1998年7月龙南县纪委及审计局接到举报，对上诉人社保局在建的工程项目账务进行了调查，形成了调查报告，同时对责任人进行了处理，因此一审法院依据龙南县纪委和审计局的材料认定就被上诉人的工程款数额是确定的。通过龙南县纪委的调查，可以确认张人凤出具该10万元的欠条不属于其个人行为，是属于单位或者领导的指示出具，属于职务行为。凌启平主张的还有4万元，张人凤当庭及庭后与凌启平达成了共识，这属于张人凤与凌启平的个人民间借贷行为。结合龙南纪委和审计局的报告及审计材料可知，被上诉人凌启平尚未领取的工程款是59747.22元。因此一审判决有事实依据也符合法律规定。综上，请求驳回上诉人社保局的上诉，维持原判。
原审被告张人凤述称，一、原审被告张人风当时为社保局出纳，由于集资建家属房时被人举报社保局挤占、挪用较多的社保基金，受到龙南县纪律检查委员会与龙南县审计机关的调查审核。为了隐瞒真实情况，时任社保局局长曾正伦便叫财务人员张人凤开二种收款票据，一种用三联单收据开实收建房户集资款2万元／套交建房户收执留存，而做账开的财政统一收费票据则写每户3.9万元／套，这样每户、十户建房户共虚做了13.3万元的假账。为平衡虚假的13.3万元账务，他们又叫承建家属房的承包人凌启平写了一份预借工程款的借条计币10万元，而出纳张人凤则写了一份欠凌启平10万元现金的欠条，另3.3万元则挂在张人风的现金账上。（摘自“关于曾正伦同志所犯错误的调查报告”第3、4页）在“关于曾正伦同志所犯错误的主要材料”中的第5、第6页也有上述表述，并经曾正伦同志签字、打指模予以确认。何来曾正伦至今不知道这张“欠条”及其内容。张人凤写给凌启平的10万元“欠条”从形式上、内容上都与上诉人社保局有密切的关系。二、上诉人社保局在“上诉状“第三部分提出的1998年9月6日与1999年10月6日先后向凌启平借款分别为2万元的问题，的确是张人风与凌启平之间的债权债务关系，与本案无关，更不能据此推断张人凤10万元“欠条”也是个人行为，这更是逻辑上的错误，也是荒诞不经的。根据以上答辩意见，答辩人要求驳回上诉人社保局的上诉，维持原判。
上诉人社保局提交以下证据：1、《审计验证报告》，龙审事基字（1998）117号，欲证明一审判决结果是错误的，凌启平不具有诉讼主体资格，承建工程承办方是桃江建筑公司，上诉人社保局的工程款不是判决书认定总工程款2735813.22元，而是审计验证累加300多万；证据2、玉岩建筑公司与上诉人社保局《建设工程施工合同》复印件一份，证据3、龙南县工程建设总公司、龙南县金塘开发区市政工程公司、龙南县工程建设总公司四公司与上诉人社保局《建设工程施工合同》复印件一份，欲证明一审判决结果是错误的，承办方不是凌启平，承建方也不是凌启平，凌启平不具有主张工程款诉讼主体资格。被上诉人凌启平质证认为，该三组证据均不属于新的证据，证据1中的《审计验证报告》的证明对象错误，首先被上诉人凌启平是以桃江工程公司名义签订的承包合同，合同签订人是凌启平，在上诉人社保局账面上，就所涉及的建设项目领款人不管是借款还是预支，出具领条、借条的人都是凌启平个人，提供的完税发票人也是凌启平，上诉人社保局一审提起反诉就已经认可了凌启平的身份；上诉人社保局说工程款是300多万，但是凌启平只要200多万，是对自己权利的放弃；对证据2、3的质证意见和前面的意见一致；我方认可的工程款是2735813.22元，不是300多万。原审被告张人凤质证认为，对上述证据没有意见。本院认为，对上诉人社保局提交的三份证据予以确认，因凌启平在承包上诉人社保局的医保大楼、办公室、车库等工程过程中，先后作为龙南县桃江建筑公司、龙南县玉岩建筑工程公司、龙南县工程建设总公司的委托代理人参与签订合同、工程施工，其实质是借用资质的行为，故对上诉人社保局证据的证明对象不予认可。
原审被告张人凤提交关于曾正伦同志所犯错误的事实材料复印件（原件在龙南县纪检），欲证明曾正伦知道欠条的内容。上诉人社保局质证认为，对证据“三性”有异议，该调查组是代表组织，复印件需要加盖与原件相符的公章。被上诉人凌启平质证认为，对证据“三性”没有异议，是龙南县纪委做出的调查结果，这份报告更加详尽的认定了事实，凌启平出具收条后予以挂帐，由张人凤出具10万元欠条的事实。本院认为，该证据与原审被告张人凤一审提交的中共龙南县纪委调查组关于曾正伦同志所犯错误的调查报告相符，故予以确认。
二审认定的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，双方当事人之间的纠纷，主要涉及以下争议焦点：1、被上诉人凌启平是否具有案涉工程的诉讼主体资格即原告的主体资格；2、原审被告张人凤出具的10万元“欠条”是否与上诉人社保局有关系；3、上诉人社保局是否拖欠案涉的工程款59747.22元。
对于被上诉人凌启平是否具有本案原告主体资格的问题。首先，上诉人社保局在一审期间就认可被上诉人凌启平为案涉工程的实际施工人。上诉人社保局反诉称：经过核实，早已支付清结凌启平的所有工程款，社保局的账面反映实际支付凌启平的工程款计2776066元，品对后多支付工程款40252.78元。被上诉人凌启平于1998年10～11月二次以个人名义缴纳建筑税。案涉工程在1998年11月11日结束了工程造价审计，上诉人社保局又于1999年3月25日向被上诉人凌启平支付（预付）工程款99430元，并认可“此款系1996年、1997年抵水泥厂欠款，原为凌启平1997年前从水泥厂提取水泥后欠款”。此亦表明上诉人社保局认可被上诉人凌启平是实际施工人。其次，被上诉人凌启平实质上是借用建筑企业资质承包案涉工程。上诉人社保局认为1995年社保医院大楼及职工宿舍楼两项工程是由龙南县招投标领导小组公开招标，龙南县桃江建筑工程公司中标承建基础工程和主体一层工程（龙招中字［95］第07号），龙南县玉岩建筑工程公司中标承建第二至第六层（龙招中字［96］第03号）；经龙南县招标领导小组会议讨论：议标龙南县建设工程总公司承建车库和职工宿舍楼。为证明上述说法，上诉人社保局二审期间补充提交了二份证据即证据2、证据3。该二份证据反映，上诉人社保局与龙南县玉岩建筑工程公司或者龙南县工程建设总公司签订工程承包合同时，凌启平均作为承包方的委托代理人参与其中，并在合同末尾的“承包方”委托代理人落款栏上签名。与之相对应，从1996年至1998年间，上诉人社保局向凌启平支付或者预借了大量的工程款（凌启平自认已付工程款267万余元），上诉人社保局当时并未区分所付款项是付给龙南县玉岩建筑工程公司还是龙南县工程建设总公司的。上诉人社保局关于其在工程竣工后已与三个建筑公司结算，从不与个人结算的说法，于事实不符，本院不予采信。因此，本案应当认定被上诉人凌启平是案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据该条司法解释的精神，借用资质承包工程的实际施工人可以起诉发包方以保障合法承包权益。因此，被上诉人凌启平具有本案原告的诉讼主体资格。
对于原审被告张人凤出具的10万元“欠条”是否与上诉人社保局有关系的问题。一审期间，原审被告张人凤提交了集资建房款的收款收据七张和单位内部专用收款票据七张，此表明1998年7月28日至31日，上诉人社保局分别向单位七个集资建房户收取了“预缴购房款”。七张收款收据是用“现金收入凭单”收取每个建房户集资款20000元，七张单位内部专用收款票据收取每户集资款39000元。如果上述收款收据和单位内部专用收款票据都是真实的，则表明这些集资建房户在3～4天内分二次缴纳了20000元、39000元。但是这种结论不合乎情理，因为社保局如要求每户缴纳集资款59000元，则这七个建房户不可能在3～4天内都是分二次缴纳集资建房款，其中，集资户赖旭春在1998年7月30日当天先后缴款20000元和39000元。同时，收取集资款的“现金收入凭单”收据与单位内部专用收款票据是不同用途的票据，按照财务制度不能混用。上诉人社保局也未能提供证据证明七个集资建房户在1998年7月28至31日实际缴纳集资款59000元／套。《关于曾正伦同志所犯错误的调查报告》记载：“但到98年7月前，集资建房的职工每户只交了20000元／套，其中有两个建房户因交款较迟，分别多缴滞纳金500元和100元，八户共计16.06万元”。根据以上分析，本院难以确认七个建房户在数天内分二次缴纳集资款59000元／套的事实。因此，对一审判决“这样每户账面上便虚做了19000元／套，七户建房户共虚做了133000元的假账（另有一户因当时在南康休产假未缴）”的认定，本院予以采信。虚做的133000元的假账必定要有与之对冲的账目。《关于曾正伦同志所犯错误的调查报告》记载：“为平衡虚做的13.3万元账务，他们又叫承建该家属楼的承包人凌启平写了一份预借工程款的借条计币100000元，而出纳张人凤则写了一份欠凌启平10万元现金的欠条，另3.3万元则挂在张人凤现金账上”。1998年8月7日，原审被告张人凤向凌启平出具一张欠条，该欠条载明：“今欠凌启平工程预付款壹拾万元正（￥100000）”。上诉人社保局没有证据证明原审被告张人凤与被上诉人凌启平之间当时存在工程承、发包关系。因此，原审被告张人凤1998年8月7日出具10万元“欠条”与上诉人社保局有关系，该“欠条”不是原审被告张人凤的个人债务，一审判决认定“但被告张人凤出具该欠条（1998年8月7日100000元欠条）系服从单位领导安排的职务行为”并无不妥。原审被告张人凤于1998年9月6日、1999年10月6日借凌启平现金共40000元，因债权人、债务人一致认可该款项系原审被告张人凤的个人债务，故不在本案处理范围内。
对于上诉人社保局是否拖欠案涉的工程款59747.22元的问题。被上诉人凌启平认为上诉人社保局总工程款2735813.22元，而上诉人社保局认为医保大楼、宿舍楼的总工程款合计3733169.13元。因被上诉人凌启平主张的工程总造价更少，故本案按照被上诉人凌启平自认的工程造价计算。被上诉人凌启平自认上诉人社保局已经支付工程款2676066元。对于被上诉人凌启平已收取工程款2676066元的事实，上诉人社保局并未提供充分证据予以否定，故本院予以采信。扣除已付工程款，上诉人社保局尚欠被上诉人工程款59747.22元（2735813.22元－2676066元）。上诉人社保局认为被上诉人凌启平多领取工程款40252.78元，但未能提供证据予以证实，故本院不予采信。上诉人社保局上诉主张凌启平不具有原告主体资格，但其一审又反诉要求凌启平返还多领取的工程款，上诉人社保局的上诉理由与其一审反诉主张自相矛盾。上诉人社保局提及的偷漏税问题，按照法律规定，由税务行政管理部门处理，不属于民事案件审理范畴。
综上，上诉人社保局的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1294元，由上诉人龙南县社会保险事业管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐军
审 判 员 傅忠
代理审判员 彭莉
二〇一三年十月二十日
书 记 员 王佳