江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终3026号
上诉人（原审原告）蒋红英，女，1949年11月25日出生，汉族，住江苏省如东县。
委托诉讼代理人：孟庆玲，江苏好佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李世懿，江苏好佳律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）丁良华，男，1955年6月7日出生，汉族，住江苏省如东县。
委托诉讼代理人：洪卫华，江苏联嘉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴拥军，江苏联嘉律师事务所实习律师。
上诉人蒋红英因与被上诉人丁良华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服如东县人民法院（2016）苏0623民初3839号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
上诉人蒋红英上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1、原审法院认定上诉人对自身损害有过错，应承担60%的过错责任，作为雇主的被上诉人仅承担40%的责任不当，应由被上诉人承担全部雇主责任。2、原审法院以上诉人已达法定退休年龄，且未能提供证据证明发生损害前仍未丧失劳动能力且从事相关行业工作有固定收入为由，不支持上诉人误工费无事实和法律依据。3、原审仅支持精神抚慰金6000元不当，应按八级伤残支持上诉人精神损害抚慰金15000元。
被上诉人丁良华答辩：请求驳回上诉，维持原判。1、两者间不存在雇佣关系。2、上诉人在提供劳务过程中自身有重大过错。3、上诉人主张误工损失没有事实和法律依据。
蒋红英向一审法院提出诉讼请求：判令丁良华赔偿其因人身损害造成的各项损失242991元。事实和理由：2015年10月9日16时许，蒋红英受雇于丁良华从事卸货过程中不幸受伤，随即蒋红英被送往南通市第一人民医院住院治疗，于2015年11月18日出院。后蒋红英遵医嘱于2016年2月24日至南通市第一人民医院住院治疗，行颅骨修补术，于2016年3月11日出院。2016年11月10日，经法院委托，南通市如东县人民医院司法鉴定所出具鉴定意见：被鉴定人蒋红英因卸货时从高处坠下致多发伤，治疗后遗有脑外伤后轻度智能损害；颅骨缺损100cm2，分别构成人损八级伤残、十级伤残。最终评定为人身损害八级伤残。误工期限以180天为宜。住院期间护理人员二人。出院后护理人员一人，护理期限60天为宜。营养支持60天为宜。蒋红英认为其系受雇于丁良华，在从事雇佣活动中遭受人身损害，应由雇主即丁良华承担其全部的损失，故起诉要求判如所请。
丁良华辩称，蒋红英的诉讼请求无事实和法律依据。首先，蒋红英系被案外人沈廷礼车载货物砸伤，沈廷礼是本案的直接侵权人，请求法院依职权追加其为本案的被告并承担相应的责任；其次，双方之间并非雇佣关系而是一种承揽关系，丁良华作为定作人，根据法律规定，不承担本案的赔偿责任。蒋红英身体受到伤害，其本人也有较大的过失，负有相当的责任，其可依据相关规定向侵权人沈廷礼主张相关损失而非向本案被告主张。关于蒋红英主张的各项具体损失中，医疗费、住院伙补、营养费、护理费、鉴定费由法院依法审核；误工费、交通费因蒋红英未提供相关证据佐证故不予认可；根据调查了解的情况，蒋红英本人的身体状况与鉴定意见最终评定伤残等级明显不符，蒋红英经过正规、有效的治疗，恢复情况良好，鉴定意见不应作为认定残疾赔偿金、精神抚慰金的依据。蒋红英受伤后，丁良华主动为蒋红英垫付了医疗费等费用共计17459.24元，出于人道主义精神考虑，丁良华同意将上述垫付款全部补偿蒋红英的损失。
诉讼中，丁良华申请对蒋红英的伤情重新进行司法鉴定，一审法院予以准许并委托苏州市广济医院司法鉴定所予以重新鉴定。鉴定过程中，因被鉴定人即蒋红英提出无力承担去往鉴定机构的交通费用，需申请人即丁良华预付，但经多次做工作未能落实该款项，致鉴定程序无法继续进行。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，法院认定如下：1.结合双方的当庭陈述、丁良华在公安机关作的询问笔录及到庭证人的证言分析，蒋红英系应丁良华约请，在为丁良华提供劳务的过程中身体受到伤害，双方形成了个人之间的劳务关系；2.关于丁良华提出的鉴定意见不应作为认定相关损失的依据的问题，案涉鉴定意见系法院依法委托具备相应资质的鉴定机构作出，其真实性、合法性及与本案的关联性应予确认，丁良华提出的质疑及提交的证据不足以推翻鉴定意见，不影响该鉴定意见的采信；3.关于蒋红英主张的误工费，因其已经达到法定退休年龄，且未能提供证据证明发生损害前仍未丧失劳动能力且从事相关行业工作有固定收入，故对该主张法院不予支持。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。具体到本案，蒋红英作为具备完全民事行为能力的成年人，从事与自身年龄、性别等不相适应的重体力劳动，未在提供劳务过程中尽到相应的注意、防范义务，工作方法失当，以致从车辆上摔落受伤，故其对自身损害具有相当的过错；丁良华作为接受劳务的一方，疏于现场监管，未尽到安全警示等义务，也未能提供必要的安全保障措施，以致遇紧急情况不能及时、有效应对，故其对蒋红英受到的损害，亦具有一定的过错。根据相关规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。综上考虑，法院酌定蒋红英因受伤造成的各项损失，由丁良华承担40%的赔偿责任。
对蒋红英主张的各项损失，一审法院审核、认定如下：1.医疗费125811.4元（含被告垫付的医疗费、救护车费计17459.24元）；2.住院伙补1008元（56天×18元/天）；3.营养费600元（60天×10元/天）；4.护理费15311元（89.14元/天次×172天次）；5.残疾赔偿金73945.2元（17606元/年×14年×30%）；6.精神抚慰金法院酌定6000元；7.交通费法院酌定500元；8.鉴定费2860元。
综上所述，蒋红英因受伤造成的各项损失合计226035.6元，由被告赔偿40%计90414.24元，扣除已经垫付的17459.24元，还需赔偿72955元。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一至二十五条规定，判决：丁良华于本判决生效之日起十日内赔偿蒋红英因受伤产生的各项损失90414.24元，扣除已经支付的17459.24元，还需赔偿72955元。案件受理费1615元，由蒋红英负担969元，由丁良华负担646元。
二审中，上诉人申请证人胡某出庭作证，证明上诉人是在为被上诉人提供劳务过程中倒地受伤的。被上诉人质证认为胡某未亲眼看到上诉人是如何受伤的，其证言不能作为支持上诉人上诉主张的依据。上诉人还提供了如东县新店镇胡港村村民委员会的证明一份，用以说明蒋红英受伤前并未丧失劳动能力，平时靠种地、打零工来维持家庭经济来源。被上诉人质证认为该证明不能作为支持上诉人主张误工费的依据。
当事人对原判认定的其他事实不持异议，本院经审查后予以确认。
综合二审中当事人双方的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人在本起事件中的责任大小；2、上诉人主张的误工费应否支持；3、原判认定的精神抚慰金数额是否恰当。
本院认为，关于争议焦点一，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人在提供劳务过程中，未尽到相应的注意义务，工作方法不当，对自身受到损害具有过错。被上诉人作为接受劳务的一方，未尽到安全警示义务，未能提供必要的安全保障措施，疏于现场管理，对上诉人受到的损害亦具有过错。综合考虑双方的过错，本院认定被上诉人应承担60%的责任，上诉人自己承担40%的责任。
关于争议焦点二，上诉人已达退休年龄，其主张事发前经济来源于种地、打零工，但并未举证证明其有固定收入或最近三年的平均收入状况。其主张误工费损失的依据不充分，对此上诉请求本院不予支持。
关于争议焦点三，一审判决酌定精神抚慰金为6000元，但又计入损失总额内按责分担，最终上诉人获得的精神抚慰金数额明显偏低，应予调整。考虑到蒋红英经司法评定为八级伤残，本院酌定精神抚慰金为9000元。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以采纳。扣除精神抚慰金外上诉人的各项损失为220035.6元，被上诉人赔偿60%计132021.36元，另被上诉人还应赔偿上诉人精神抚慰金9000元，合计141021.36元，扣除已经垫付的17459.24元，还需赔偿123562.12元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销如东县人民法院（2016）苏0623民初3839号民事判决。
二、丁良华于本判决生效之日起十日内赔偿蒋红英因受伤产生的各项损失123562.12元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1615元，由蒋红英负担646元，丁良华负担969元。二审案件受理费1615元，由蒋红英负担646元，丁良华负担969元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 峰
审判员 曹 璐
审判员 陆海滨
二〇一七年十一月六日
书记员 邢彦华