陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）咸中民终字第00793号
上诉人（原审被告）某市某区街道办。
法定代表人周某，该办事处主任。
委托代理人陈某某，某律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某某，女，汉族，陕西省咸阳市人，无业，住西安市友谊西路。
委托代理人董某某，男，汉族，某单位退休干部，住址同上，系张某某之丈夫。
上诉人某市某区街道办（以下简称街道办）因与被上诉人张某某房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2013）咸秦民初字第00545号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人街道办的委托代理人陈某某，被上诉人张某某的委托代理人董某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年5月3日，张某某与街道办签订《子午轮胎项目南槐村民房屋拆迁安置协议》，拆除张某某在南槐村三组的房屋，该协议第六条（二）约定每户安置房屋面积200平方米。该协议签订后，张某某于2008年5月28日搬离房屋。2009年10月29日张某某自主选定了沣东七里铺移民安置社区东院5号楼2单元3层西户房屋一套（房号52302建筑面积122.56平方米），并于2009年11月2日与被告签订了房屋拆迁安置协议。原告现要求被告按照《子午轮胎项目南槐村民房屋拆迁安置协议》约定，给原告安置房屋面积80平方米，并要求被告赔礼道歉。
原审法院认为，原、被告2008年5月3日所签《子午轮胎项目南槐村民房屋拆迁安置协议》双方意思表示真实，内容合法，为有效协议。被告应按协议约定给原告安置房屋200平方米，被告给原告安置房屋面积122.56平方米，其余77.44平方米未给原告安置，违反了协议约定，故被告应按照2008年5月3日原、被告双方所签《子午轮胎项目南槐村民房屋拆迁安置协议》约定，给原告安置房屋面积77.44平方米。被告辩称2009年11月2日拆迁安置协议是对2008年5月3日原、被告所签《子午轮胎项目南槐村民房屋拆迁安置协议》的变更，已履行了全部安置房屋义务的理由不充分，本院不予支持。原告要求被告赔礼道歉、停止侵权无事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条的规定，遂判决：一、被告某市某区街道办在本判决生效后按照原、被告所签《子午轮胎项目南槐村民房屋拆迁安置协议》给原告张某某安置房屋面积77.44平方米。二、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费1200元，由被告承担。
宣判后，街道办不服，向本院提起上诉称：一、一审无视被上诉人张某某不具有南槐村村民资格的客观事实，对《子午轮胎项目南槐村民房屋拆迁安置协议》中的内容作出片面理解，否认上诉人与被上诉人签订的《房屋拆迁安置协议》是对原协议变更并不予认可，属认定事实错误。二、一审判决对被上诉人已取得房屋面积的认定也属错误。被上诉人自主选定的安置房除52302号房屋外，还有地下室2-4号一个。52302号房屋的建筑面积为122.56平房米，2-4号地下室的建筑面积为28.73平方米，二者合计151.29平方米，而非122.56平方米。一审法院要求上诉人按77.44平方米的面积向被上诉人安置房屋，属对案件事实的错误认定，侵犯了上诉人及国家的合法权益。三、本案发回重审后，本次一审仍由原审一审法官进行审理，程序违法。请求撤销原判第一项，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人张某某答辩认为：一、2008年4月南槐村拆迁之初，被上诉人就按照拆迁方的要求，如实提供家庭人口、住房情况以及户口复印件等相关资料供拆迁方审查。上诉人正是在对被上诉人身份确认无误的前提下，并对被上诉人的房屋经过丈量评估后才与被上诉人签订了《子午轮胎项目南槐村民房屋拆迁安置协议》。提供协议文本和在协议上签字盖章的正是沣东街道办和法定代表人余季坪。这一事实充分说明上诉人与被上诉人签订协议时已认可了被上诉人的身份，所签协议表达意思真实有效。上诉人称，区城建局在审核时发现被上诉人张某某不具南槐村村民资格，不享受村民待遇，是上诉人单方毁约，因城建局不是签合同的单位，也无拆迁法人资格，无权对合同进行变更，故上诉人的上诉应予驳回。二、上诉人称原拆迁安置协议已予变更，无事实依据，也不符合《合同法》相关法律规定。上诉人既未经协商，也未对合同内容进行变更，而是借公布房序号之机，单方将约定的安置面积由200平米变更为120平米，属《合同法》第77条规定的单方毁约。被上诉人与上诉人所签订的协议中只字未提是对原协议的变更，也未声明此协议签订后原协议无效，或者作废字样，故上诉人认为协议变更理由不能成立。三、本案属房屋拆迁安置合同纠纷。虽然上诉人给被上诉人已经安置了122.56平方住房一套和28.73平方地下室一间，但地下室不在协议约定安置面积之内，其功能是储藏室不是住房，故不能合并计算为住房面积，因而对已取得的住房安置面积仍应认定为120平方，下欠80平方住房没有安置是事实。四、本案不属发回重审案件，不存在程序违法问题。综上，一审判决认定事实客观公正，适用法律得当，程序合法，请求二审法院维持一审判决。
二审中，上诉人街道办提供2008年4月15日沣东拆迁群众安置办法一份，证明对在外职工，家有庄基的只分配120平方米房屋。
被上诉人张某某质证认为，对真实性不认可，没有张贴送达，内容含糊不清。
合议庭评议认为，上述证据，沣东街道办并不能证明其以公示、张贴等形式向拆迁群众告知，故不予采信。
经二审审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：上诉人街道办提出被上诉人张某某不具有南槐村村民资格，上诉人以公告方式告知被上诉人应按照在外职工对待，安置面积应变更为120平方，2009年10月29日上诉人在《选房单》和《安置现房确认单上》上签字确认自主选定二社区5号楼房房号为2302房屋一套，2009年11月2日双方签订《房屋拆迁安置协议》是对原拆迁协议的变更，上诉人不应再向被上诉人安置面积77.44平方米的房屋。经查，被上诉人虽为非农业户口，但上诉人所拆迁的房屋为张某某所有，且在双方签订协议时沣东街道办对张某某的身份也是明知的，双方所签订的《子午轮胎项目南槐村民房屋拆迁安置协议》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。上诉人主张原协议已变更，但其提供证据《安置现房确认单》只能证明被上诉人选房的意思表示，不能证明是对原安置协议内容的变更，故一审根据查明事实认定上诉人给被上诉人安置房屋面积77.44平方米并无不妥。上诉人虽提出被上诉人已享有安置面积为151.29平方米，并非122.56平方米，一审要求上诉人按77.44平方米的面积向被上诉人安置房屋，属对案件事实的错误认定，但依据双方签订《子午轮胎项目南槐村民房屋拆迁安置协议》的约定，凡要求住房安置的，每户安置面积200平方米，其中一套为120平方米，一套为80平方米，被上诉人取得安置房屋的建筑面积为122.56平房米，地下室的建筑面积为28.73平方米，因地下室属住宅房屋的附属设施部分，其在功能上、用途上、购买单价上均有别于合同约定的安置房屋，故被上诉人选择的地下室面积不在协议约定安置房屋面积范围之内，上诉人的此上诉理由不能成立。关于本案的程序问题，张某某向原审法院提起诉讼后，被原审法院（2010）咸秦民初字第01493号民事裁定驳回起诉，张某某不服提起上诉，咸阳市中级人民法院（2012）咸民终字第01238号民事裁定书撤销原裁定，指令审理。对于指令审理的案件，法律并未规定原审法院应当另行组成合议庭进行审理，故原审程序合法。上诉人的该上诉理由亦不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1200元，由某市某区街道办承担。
本判决为终审判决。
审判长 李春丽
审判员 闫亚君
审判员 席晓颖
二〇一四年六月三十日
书记员 李莎莎
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。