重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第01297号
上诉人（原审原告）：田应淑，女，汉族，1951年5月10日生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托代理人：雍涛文，重庆鼎凌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：凌红，女，汉族，1970年10月22日生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托代理人：冯应明，重庆中庸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：凌芳，女，汉族，1966年10月25日生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
被上诉人（原审被告）：冉茂桃，女，汉族，1954年6月7日生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
上诉人田应淑与被上诉人凌红、凌芳、冉茂桃健康权纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2015年8月17日作出（2015）黔法民初字第00920号民事判决，上诉人田应淑不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月24日对上诉人田应淑的委托代理人雍涛文，被上诉人凌红的委托代理人冯应明进行了询问，被上诉人凌芳、冉茂桃经传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年3月18日14时许，田应淑在位于彭水县汉葭街道地税局老宿舍5楼的家中洗碗，因其闻到怪味，便用板凳敲打地面。此后，正在楼下冉茂桃家中休息的凌红到田应淑家中理论，进而发生争吵，双方相互殴打对方，均不同程度受伤。
当日，彭水县人民医院以“全身多处软组织损伤”将田应淑收入住院治疗，入院主要诊断：全身软组织损伤、其他诊断乳腺增生症、右眼粘连性角膜白斑，经住院治疗70天，田应淑病情有所好转，伤区疼痛肿胀逐渐减轻，面部皮肤抓伤愈合，2013年5月27日，其要求出院，出院诊断：神经血管性头痛、双眼干红，双眼白内障，出院医嘱：1.院外继续对症治疗；2.美容科随访治疗疤痕；3.乳腺专科随访治疗；4.眼科随访治疗。彭水县人民医院住院治疗期间，田应淑支付医疗费8506.95元。2013年5月10日至10月12日，田应淑多次到大坪医院神经外科、眼科、乳腺甲状腺血管执行科检查，支付检查费2684.36元。2013年5月28日，彭水县公安局分别对田应淑以及凌红给予罚款四百元的行政处罚。2013年10月24日，田应淑以全身多部位疼痛入住第三军医大学西南医院，经诊断，10月27日，确诊患骨质疏松症，11月7日，确诊患左肺下叶腺癌。住院14天，于2013年11月7日出院，出院诊断：骨质疏松、左肺腺癌，出院医嘱：继续道呼吸科、肿瘤科就诊治疗肺癌。第三军医大学西南医院住院治疗期间，田应淑支付医疗费19605.06元。
2015年1月28日，田应淑向彭水县人民法院提交司法鉴定申请书，申请对伤残等级、后续医疗费（含整容费）进行司法鉴定。2015年4月21日，重庆医科大学附属第一医院向彭水县人民法院出具关于田应淑鉴定的情况说明，载明：“我院收到贵院委托对田应淑进行伤残等级及续医费鉴定，现因被鉴定人不配合，导致鉴定无法完成，故作退鉴处理，特此说明。”
田应淑一审诉称：2013年3月18日中午2点左右，田应淑在厨房洗碗时，发觉有怪味从屋外进入，便生气地自言自语：“这屋里有鬼，白天晚上都在放毒。”这时凌红就从楼下上来责问田应淑并说把楼板弄响了。田应淑便说：“我什么也没做，但我经常半夜被怪味熏醒，被下面的声音惊醒，我又去问哪个。”凌红就一耳光打在田应淑脸上，田应淑便抓起铁锅吓唬她，凌红便抓住田应淑往堆有家具和木梯的楞子上和地上的铁锅上撞，田应淑的小腿被划破了7-8厘米的伤口，田应淑便抓住凌红脖子形成双方僵持，后双方放手停止。接着，凌红就给凌芳、冉茂桃打电话说被人打了，凌芳和冉茂桃便来到现场，凌红见状，便又打了田应淑一耳光，凌芳和冉茂桃分别将田应淑的左、右臂膀死死抓住，使田应淑无法动弹，凌红便对田应淑面部抓扯，造成田应淑面部被大面积抓伤，凌红、凌芳、冉茂桃又把田应淑架向洗衣台，同时用拳头打击田应淑头、脸。凌芳用手扭打田应淑乳房，并扭伤田应淑右眼皮，田应淑被打得鲜血四溅。冉茂桃也用手打田应淑头部，并用肘部打田应淑的颈、肩、背、肋骨。凌红、凌芳、冉茂桃反倒报警，警察到场后才停止殴打。田应淑受伤后在彭水县人民医院住院治疗57天，后又在西南医院住院治疗12天。凌红、凌芳、冉茂桃的上述行为侵害田应淑的身体健康权，田应淑为维护其合法权益诉至法院，请求判令：1.凌红、凌芳、冉茂桃赔偿田应淑医疗费（彭水医院8506.95元＋大坪医院10173.32元＋西南医院19605.06元）、住院伙食补助费2688元、护理费10080元、营养费5000元、误工费8400元、交通费2000元、住宿费1000元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费［残疾赔偿金、后续治疗费（含整容费）、鉴定费待鉴定之后予以明确］等各项损失暂计154690元；2.判令凌红、凌芳、冉茂桃承担本案的诉讼费用。
凌红一审辩称：1.田应淑起诉超过诉讼时效，对其诉求应予以驳回；2.田应淑的诉求与本案客观事实不符，对其多数诉求不应支持，医疗费属于小病大养，对故意扩大及不合理的部分应予以剔除；误工费不成立，田应淑属于轻微伤，即使住院，田应淑属于退休且按月领取养老金的职工，并未因为住院减少损失；护理费不应支持，田应淑属于轻微伤，即使住院，饮食起居不需他人护理；营养费缺乏事实根据，田应淑属于轻微伤，不应主张营养费；精神损害抚慰金，田应淑属于轻微伤，达不到法律规定的主张条件，不应支持；住院伙食补助费，田应淑属于小病大养，该部分费用大部分不合理；交通费和住宿费不应主张，田应淑属于轻微伤，没有上重庆治疗的必要，上重庆治疗的交通费、住宿费、医疗费属于扩大损失，不应主张；整容费、残疾赔偿金、后续医疗费等项目，一是因缺乏证据，不应支持，二是本案是基于田应淑的起诉发生，田应淑应在庭审前将其主张的诉求在开庭前准备相关依据，在庭审过程中举示，故庭审过程中及闭庭后，对田应淑的鉴定申请法院不应准许；3.凌红在与田应淑发生纠纷过程中，也遭到田应淑的侵害，同时也产生了相应医疗费用，若田应淑的本诉能成立，凌红将提起反诉，要求田应淑承担医疗费、伙食补助费等相关费用共计4446.20元。
凌芳一审辩称：我没参与本案纠纷，事发当天我到场不久，派出所的警察就到了。我到后站在田应淑的门口，田应淑和凌红在屋头，我上去看到两个都有伤是事实，我没参与打架。
冉茂桃一审辩称：事发当天，凌红在我家休息，田应淑在楼上拿石头砸我屋天花板，凌红无法休息，凌红就上楼看田应淑在干什么，我在家带孙子没上楼。凌红上楼十多分钟没下来，我就抱着孙子一起上楼，我在楼梯上的时候，听见田应淑与凌红在吼。上楼后我看到田应淑与凌红在田应淑家阳台站起，田应淑在门口，凌红在外面。凌红就说她遭打了。我上去不久，派出所的警察就来了。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，行为人因过错侵犯他人健康权的，应承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，田应淑请求判令凌红、凌芳、冉茂桃承担侵权责任，经查明只有凌红实施了侵权行为，田应淑提供的证据不能证明凌芳、冉茂桃对其实施了侵权行为，故凌芳、冉茂桃不应对田应淑的损失承担赔偿责任。本案系因田应淑使用板凳敲打地面而产生纠纷致使双方受伤，事后被公安机关给予田应淑与凌红各罚款四百元的行政处罚，田应淑与凌红在本次纠纷中均有过错，且根据在案证据无法认定双方过错程度，结合本案事实，以认定田应淑与凌红各自承担50%的责任为宜。关于田应淑诉称的损失：一、医疗费：田应淑主张在彭水县人民医院治疗期间的费用，系纠纷发生后田应淑治疗产生的费用，共计8506.95元，予以支持。田应淑在大坪医院治疗期间的费用，首先，田应淑主张10173.32元，其提供的证据只能证明金额为2684.36元，故对田应淑在大坪医院治疗期间的医疗费认定为2684.36元；其次，关于田应淑到大坪医院诊疗的合理性问题，因其在彭水县人民医院治疗终结，该院医嘱田应淑：“院外继续对症治疗、美容科随访治疗疤痕、乳腺专科随访治疗、眼科随访治疗。”田应淑到医疗条件相对较好的大坪医院对医嘱的内容进行检查并无不当，且凌红亦未对田应淑在大坪医院的诊疗行为合理性申请鉴定，故田应淑在大坪医院的医疗费2684.36元，予以支持。田应淑在西南医院治疗期间的费用共计19605.06元，首先，有西南医院出具的证明及费用清单在案佐证，对该费用的金额予以确认；其次，凌红对田应淑的损害，从田应淑提供的证据伤势照片及彭水县人民医院的入院诊断可看出，其损伤主要为全身软组织损伤，其他损伤为乳腺增生症、右眼粘连性角膜白斑，田应淑在彭水县人民医院经住院治疗70日，病情有所好转，伤区疼痛肿胀逐渐减轻，面部皮肤抓伤愈合，出院时田应淑病症为神经血管性头痛、双眼干红，双眼白内障，且田应淑又至大坪医院神经外科、眼科、乳腺甲状腺血管执行科进行了检查，至于田应淑到西南医院住院治疗的费用因其在西南医院被确诊患骨质疏松症以及左肺下叶腺癌并进行治疗，从前述医疗过程可推定凌红致田应淑的损伤，在至西南医院治疗前，已经治疗终结，田应淑在西南医院治疗的医疗费系医治患骨质疏松症以及左肺下叶腺癌所产生，与凌红致田应淑损伤的治疗无关联性，故对田应淑在西南医院治疗产生的费用不予支持。二、住院伙食补助费，田应淑主张的住院期限共84日，系在彭水县人民医院住院的70日及西南医院住院的14日，对于田应淑在西南医院住院治疗的期间，与凌红的侵权行为无关联性，田应淑主张该期间的住院伙食补助费无事实依据，故对田应淑在彭水县人民医院住院期间的住院伙食补助费予以支持，为2100元（30元∕日×70日）。三、护理费，田应淑主张的期限仍系84日，如前所述，对其在彭水县人民医院住院期间的护理费予以支持，且田应淑主张的计算标准过高，酌情按每日80元予以计算，故护理费为5600元（80元∕日×70日）。四、营养费，无医疗机构的意见以及其他证据予以证明，故不予支持。五、误工费，误工费根据误工时间和收入状况确定，田应淑未提供其存在收入以及收入实际减少的证据，故不予支持。六、交通费、住宿费，田应淑虽无相关票据凭证在案证实，但结合田应淑受伤确需乘车、住宿的客观实际，酌情支持1000元。七、精神损害抚慰金，田应淑与凌红过错相当，且未造成田应淑残疾，现田应淑经医疗以及休养后基本恢复到侵权行为前的状态，凌红的侵权行为未造成田应淑严重后果，故不予支持。八、关于残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，鉴定意见作为法定证据的其中一类，仍属当事人举证的范畴。本案中田应淑系因身体健康权受损而提起的诉讼，因田应淑主张的残疾赔偿金以及后续治疗费系专业性问题，需通过专业鉴定机构的专业人员通过出具鉴定意见的方式予以明确，诉讼过程中，根据田应淑的鉴定申请，已将鉴定事项委托重庆医科大学附属第一医院进行鉴定，因田应淑不配合，致使鉴定无法完成，鉴定机构作终止鉴定处理。田应淑的自身行为，导致鉴定机构未出具鉴定意见，进而不能向一审法院举示伤残等级、后续医疗费（含整容费）的证据，应由其承担不能举证的法律后果，故对田应淑主张的残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费不予支持。田应淑因凌红侵权行为产生的医疗费11191.31元（8506.95元＋2684.36元）、住院伙食补助费2100元、护理费5600元、交通费（含住宿费）1000元，合计19891.31元。该损失应由凌红承担总金额19891.31元的50%即9945.66元，由田应淑自行承担总金额19891.31元的50%即9945.65元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、凌红于本判决生效后十五日内赔偿田应淑医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费（含住宿费）合计9945.66元；二、驳回田应淑的其他诉讼请求。案件受理费1173元，减半收取586.5元由田应淑负担561.5元、凌红负担25元。
上诉人田应淑不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持田应淑的一审诉讼请求。主要事实和理由：1.凌红、凌芳、冉茂桃是共同侵权，应当共同承担田应淑的损失。凌红与田应淑发生抓扯处于僵持阶段时，凌红电话找来凌芳、冉茂桃，凌红见凌芳、冉茂桃到来，又打田应淑一耳光，凌芳、冉茂桃将田应淑的双手死死压住，凌红便抓伤田应淑的面部；凌红、凌芳、冉茂桃又将田应淑架到洗衣台，同时又拳头击打田应淑的头、脸，凌芳用手扭打田应淑的乳房，并扭伤右眼皮，冉茂桃击打田应淑头部，并用肘部击打田应淑的颈、背、肩、肋骨。2.田应淑的鉴定申请被退回，一审法院未查明退回原因，未另行安排鉴定，程序不当。3.一审判决认定各承担50%的责任不当，凌红上门挑衅，又首先打田应淑耳光，又电话招来凌芳、冉茂桃对田应淑进行殴打，田应淑无过错。4.一审判决各项费用计算过低。
被上诉人凌红答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，责任划分适当，请求驳回上诉，维持原判。主要事实和理由：1.上诉人没有证据证明凌芳、冉茂桃参与了抓扯，凌芳、冉茂桃实际也没有参与抓扯；2.上诉人在庭前和诉讼期间有充足的时间完成鉴定，以便于开庭时举证，在一审开庭时才提出鉴定申请，但在鉴定中又不配合鉴定机构鉴定被退回，因此，上诉人认为一审法院未查明退回原因，未另行安排鉴定，程序不当的上诉理由不成立；3.一审判决责任划分适当，纠纷由田应淑引起，双方在抓扯中受伤，公安机关也是各处罚款400元；4.一审判决对田应淑的损失认定是正确的。
被上诉人凌芳未作答辩。
被上诉人冉茂桃未作答辩。
本院二审查明：重庆医科大学附属第一医院在对田应淑进行鉴定时，因田应淑对鉴定人员测量的脸部抓痕的数据不服而不配合继续鉴定，致鉴定未能完成，田应淑的鉴定申请被退回。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1.凌红、凌芳、冉茂桃对田应淑是否构成了共同侵权，应否承担连带赔偿责任的问题；2.一审判决认定的田应淑的各项损失是否合理的问题；3.一审判决对案件事实的认定以及责任划分是否适当的问题。现分析评判如下：
关于争议焦点一。当事人对自己的主张应当提供证据予以证明，不能举证或举证不能都将承担不利的法律后果。田应淑主张凌芳、冉茂桃也对其进行了人身侵害，在一、二审中仅是自己的陈述，并无其他证据佐证其陈述事实的真实性，因此，对其主张凌芳、冉茂桃对其进行侵害的事实不予采信，其请求凌芳、冉茂桃承担连带责任的理由，不予采纳。
关于争议焦点二。田应淑与凌红发生抓扯后，因全身多处软组织伤收治入院，也就是说，田应淑因本次纠纷对症治疗的应该是全身多处软组织伤，而不是诊断出的乳腺增生症、骨质疏松症、左肺腺癌、白内障等疾病；经查明，田应淑就软组织伤在彭水县人民医院住院治疗70天出院，后遵医嘱又多次到大坪医院检查治疗，之后西南医院检查治疗的是骨质疏松症、左肺腺癌等疾病，不是伤。田应淑又没有提供证据证明到西南医院的疾病治疗与凌红致其的软组织伤之间是否具有因果关系。因凌红没有上诉，视为服判，因此，一审判决对田应淑的住院天数和医疗费、住院伙食补助费的认定是合理的。护理费应以实际需要护理的时限为据，田应淑实际住院70天后出院，其没有证据证明出院后还需要护理的事实，一审判决以70天计算其护理费正确；其在一审庭审是主张支付的是60元／天的护理费，一审判决计算的80元／天，因凌红未上诉，视为服判，因此，田应淑认为护理费计算不合理的理由不成立。营养费、误工费无证据证明，不予支持，一审判决认定正确。关于交通费问题，田应淑本身无证据证明，一审判决考虑其到大坪医院检查的事实，酌定1000元是适当的。是否构成残疾等级应由田应淑举证证明，在其向一审法院申请鉴定，一审法院根据其选择的鉴定机构依法委托鉴定后，在鉴定机构鉴定时，对鉴定机构检测的数据不满，而与鉴定人员发生争执，进而发生不配合鉴定继续进行以致鉴定未能完成，因此，应由田应淑承担不能举证的法律后果，一审判决没有重新组织鉴定并无不当，故，一审判决没有支持其残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费等是正确。
关于争议焦点三。基于争议焦点一、二，一审判决对案件事实的认定是正确的。田应淑、凌红对本案纠纷的发生及损害后果均有过错，在案件现有证据无法认定双方过错程度的情况下，一审判决各科50%的责任，并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予以维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1173元，由上诉人田应淑负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁咏梅
代理审判员 彭松涛
代理审判员 陈明生
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 杨鹏润