湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂08刑终4号
原公诉机关荆门市掇刀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘强，男，1980年2月21日出生于湖北省沙洋县，汉族，初中文化。因涉嫌贩卖毒品罪于2016年8月11日被抓获，次日被刑事拘留，同月25日被逮捕，现羁押于荆门市看守所。
辩护人肖献忠，湖北荆楚律师事务所律师。
辩护人郭王飞，湖北荆楚律师事务所律师。
荆门市掇刀区人民法院审理荆门市掇刀区人民检察院指控原审被告人刘强犯贩卖毒品罪一案，于二Ｏ一六年十一月十五日作出（2016）鄂0804刑初140号刑事判决。原审被告人刘强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
荆门市掇刀区人民法院判决认定,2016年8月11日21时许，被告人刘强在荆门市掇刀区城南新区君诚大酒店旁，以200元的价格出售给吸毒人员李某某3颗甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）和1袋甲基苯丙胺晶体（俗称“冰毒”）。后李某某被警察抓获，民警从李某某身上搜出上述毒品，经称重3颗麻果净重0.27克，1袋冰毒净重0.24克。经荆门市公安司法鉴定中心鉴定，上述麻果、冰毒均检出“甲基苯丙胺”毒品成份。
同日晚23时许，民警在荆门市掇刀区深圳大道网宇网咖旁抓获被告人刘强，从其身上查获红色药片3.11克、无色晶体4.82克，搜出并扣押了出售毒品的毒资200元。同年8月12日9时许，民警对被告人刘强租住的荆门市掇刀区城南新区忠勇路45号802室进行搜查，在其卧室中查获红、绿色药片共12.89克，无色晶体8.12克。经荆门市公安司法鉴定中心鉴定，从刘强身上和租住处现场查获的红、绿色药片及无色晶体中均检出“甲基苯丙胺”毒品成份。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、抓获经过证实：公安机关于2016年8月11日晚抓获刘强，在其身上搜出两只布袋，布袋内有红色药片34颗，无色晶体16袋。
2、证人李某某的证言证实：2016年8月11日晚21时左右，其毒瘾发作，就用手机联系刘强，向他购买3颗麻果和50元的冰毒，总价共计200元。后二人约在掇刀区城南新区君诚酒店门口的五谷烩餐厅门口交易，其到达约定地点后，刘强将车向景山花园方向驶了一段后靠边停住，其上了他的车，在车上刘强交给其一个用卫生纸包好的纸团，纸团里有三颗红色麻果和一小袋白色冰毒。其身上当时没有带现金，就用随身携带的朋友刘勇的手机号码为1587293****的微信号向刘强转账了200元微信红包。其下车后走到君诚酒店的十字路口就被警察抓获，购买的毒品也被查获。
3、证人张某某的证言证实：2016年8月12日上午九时左右，其在位于其和刘强租住的掇刀区忠勇路45号802室休息时，被警察敲门叫醒，警察对房屋进行了搜查，搜出了一个钱包(内有现金3600元)、一个大点的玻璃瓶子、一个铁盒子，一些塑料袋。玻璃瓶子里装的是白色晶体，铁盒子里有红绿色药片和白色晶体，塑料袋里装的是红色药片，这些东西都是刘强的，警察都做了登记。警察还搜查出其与房东高向林签订的租房合同。
4、检查笔录、搜查笔录、扣押清单、证据保全决定书、证据保全清单、称量、取样笔录、荆门市公安司法鉴定中心（荆）公（刑）鉴（理化）字[2016]315号物证检验报告证实：公安机关从李某某、刘强身上、在刘强租住的位于掇刀区城南新区忠勇路45号802室内搜出的红、绿色药片、无色晶体，并进行称量，以及从中均检出“甲基苯丙胺”毒品成份；从刘强身上搜出并扣押手机一部，现金1300元。从刘强租住处搜出了一个钱包(内有现金3600元)。
5、刘强、李某某的辨认笔录证实：刘强辨认出李某某是2016年8月11日晚向其购买毒品外号为“鸭子”的男子，李某某辨认出刘强是2016年8月11日晚向其出售毒品的男子。
6、李某某、刘强随身搜出毒品的照片、在刘强租住处搜出毒品的照片、称量照片证实：公安机关搜出毒品并称量的情况。
7、刘强手机支付宝的账户信息、支付宝交易记录照片证实：从刘强的手机中调取支付宝信息的情况。
8、视频资料证实：公安机关抓获刘强、搜查刘强乘坐车辆，在刘强身上搜出毒品、进行称量，对刘强租住的掇刀忠勇路45号802室搜查，搜出毒品并称量的过程。
9、审讯视频资料证实：公安机关对刘强进行讯问时同步录音录像的情况。
10、荆门市公安局东宝分局行政处罚决定书证实：公安机关对刘强吸毒的行为给予行政拘留十五日并处罚款2000元的行政处罚。
11、刘强、张某某的尿液检测样本提取笔录、人体尿样毒品成份现场检测报告书证实：刘强的尿样检测结果呈阳性，张某某的尿样检测结果呈阴性。
12、李某某号码为1347758****的机主信息及通话记录、刘强使用的15572682519号码的机主信息及通话记录证实：15572682519号码登记机主为孙艾华，该号码于2016年8月11日与李某某的电话有通讯联系的情况。
13、张某某与高向林签订的房屋租赁合同、房屋租金收据证实：刘强租住房屋并交纳房屋租金的情况。
14、刘强出具的领条证实：刘强从公安机关领取扣押物品及现金4250元的情况。
15、公安机关上交毒品入库登记单证实：公安机关将搜查并扣押的毒品上交入库的情况。
16、荆门市公安局东宝分局出具的情况说明证实：刘强供述其于2016年8月11日晚向“耗子”以及一不知名的男子出售毒品，收到李某某用刘勇的支付宝账号转账200元的事实，目前“耗子”以及那名不知名的男子正在追查中，刘勇目前联系无果。
17、户籍证明证实：被告人刘强的身份情况。
18、被告人刘强对上述事实的供述。
荆门市掇刀区人民法院判决认为，被告人刘强贩卖毒品甲基苯丙胺29.45克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘强如实供述自己的罪行，且已退赃，可以从轻处罚。被告人刘强系以贩养吸，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但被告人吸食毒品的情节，在量刑时应考虑酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第六十四条规定，判决：一、被告人刘强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币八万元。二、对扣押在案的毒资200元予以没收。
原审被告人刘强上诉提出：1、其在本案中贩卖毒品的数量为0.51克，原审判决认定29.45克错误；2、其属既贩既吸，非以贩养吸，原判认定贩卖毒品数额和量刑错误；3、其具有法定酌定从轻处罚情节，应从宽处罚。
辩护人提出：1、原判认定上诉人刘强构成贩卖毒品罪部分事实的证据不足；2、原判将在上诉人刘强住处查获的毒品21.01克毒品，认定为贩卖毒品的数量错误；3、原判量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定事实所采信的证据，经一审庭审质证、认证，其来源合法有效，所证内容客观、真实，本院依法予以确认。
关于上诉人刘强及其辩护人提出，上诉人刘强在本案中贩卖毒品的数量为0.51克，原审判决认定29.45克错误。原判将在上诉人刘强住处查获的毒品21.01克毒品，认定为贩卖毒品的数量错误的上诉理由和辩护意见。经审查，公安民警于8月11日晚23时许，将刚贩卖毒品给李某某的刘强抓获后，从刘身上查获红色药片3.11克、无色晶体4.82克。次日9时许，民警在又刘强租住处查获红、绿色药片共12.89克，无色晶体8.12克。从刘强身上和租住处现场查获的红、绿色药片及无色晶体中均检出“甲基苯丙胺”毒品成份。故一审判决认定上诉人刘强在本案中贩卖毒品的数量为29.45克正确。其上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出，原判认定上诉人刘强构成贩卖毒品罪部分事实的证据不足的辩护意见。经审查，上诉人刘强构成贩卖毒品罪的事实，有书证抓获经过、扣押清单、称量、取样笔录；物证检验报告；刘强、李某某的辨认笔录；支付宝的账户信息、支付宝交易记录照片；证人李某某的证言；上诉人刘强的供述等证据证实，证据之间互相印证，足以认定。其辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘强提出属既贩既吸，非以贩养吸，原判认定贩卖毒品数和量刑错误的上诉理由。经审查，上诉人刘强系有吸毒情节的贩毒人员，原审判决虽认为刘强系以贩养吸，但原判认定刘强贩卖毒品的数额正确，量刑时酌情从轻处罚适当。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘强及其辩护人提出，刘强具有法定、酌定从轻处罚情节，应从宽处罚，原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。
经审查，原审判决根据上诉人的犯罪事实和情节在法定刑幅度内已从轻处以刑罚，量刑适当。上诉人刘强上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘强贩卖毒品甲基苯丙胺29.45克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人刘强如实供述自己的罪行，且已退赃，可以从轻处罚。上诉人刘强系有吸毒情节的贩毒人员，在量刑时应考虑酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 ＸＸＸ
审判员 姜 勇
审判员 水 双
二〇一七年二月二十四日
书记员 曹 川