湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）鄂荆门刑再终字第00001号
原公诉机关：荆门市东宝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：卞万林。因犯诈骗罪于1997年12月1日被荆门市东宝区人民法院判处有期徒刑七年，2002年5月20日刑满释放。
辩护人：张洪帆，湖北楚天律师事务所律师。
原审被告人：周某。因犯诈骗罪于1997年12月1日被荆门市东宝区人民法院判处有期徒刑一年，1998年7月21日刑满释放。
荆门市东宝区人民检察院指控被告人卞万林、周某犯诈骗罪一案，荆门市东宝区人民法院于2013年8月13日作出（2013）鄂东宝刑再字第00001号刑事裁定。宣判后，被告人卞万林不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。荆门市人民检察院指派检察员杨路出庭履行职务。上诉人卞万林及其辩护人张洪帆，原审被告人周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
荆门市东宝区人民检察院指控，1994年4月至1996年12月，被告人卞万林、周某以衬砌工程发包、建筑发包、引外资高息还款及做钢材生意为由，先后诈骗中色十六冶三峡建筑公司廖群祥、荆门市荆厦建安公司余某、荆门市东宝区子陵镇美满村王某、荆门市沙洋区姚集乡杨恼村杨某及荆门市农行白庙支行现金及贷款共计178500元。其中被告人周某参与诈骗一起，诈骗现金8000元。
荆门市东宝区人民法院一审查明，一、1997年2月，卞万林、周某将未中标的漳河三干渠衬砌工程发包给中国有色十六冶惠州公司三峡建筑分公司，骗取图纸费、押金共9000元。卞万林从中分得赃款2600元，其余赃款扣除周某垫付的图纸费2000元外，余款4400元由周某挥霍。以上事实有下列证据证实：
1、荆门市工商业联合会、荆门市总商会荆联发（1996）26号文件，证实卞万林于1996年8月8日至1998年12月30日被聘为荆门市工商联经济贸易公司经理。
2、户籍证明二份，证实二原审被告人的身份情况。
3、被害人廖群祥在公安机关的陈述，证实其系中国有色十六冶惠州公司三峡建筑分公司经理，于1997年2月经人介绍与荆门市工商联经贸公司签订合同，承接该公司发包的漳河三干渠衬砌工程。其先后向卞万林、周某支付图纸费、押金等共计9000元，后发现该公司无权发包，其上当受骗，遂向公安机关报案的事实。
4、原审被告人卞万林在公安机关的供述，证实在1997年2月，其伙同周某利用未中标的漳河三干渠衬砌工程发包行骗，以荆门市工商联经贸公司的名义与中国有色十六冶惠州公司三峡建筑分公司签订合同，骗得被害人廖群祥图纸费、押金等共9000元，周某分给其2600元的事实。
5、原审被告人周某在公安机关的供述，证实在1997年2月，其伙同卞万林利用未中标的漳河三干渠衬砌工程发包行骗，以荆门市工商联经贸公司的名义与中国有色十六冶惠州公司三峡建筑分公司签订合同，骗得被害人廖群祥图纸费、押金等共9000元，其分给卞万林2600元，其余赃款扣除其垫付的图纸费2000元外，余款4400元由其挥霍的事实。
6、荆门市工商联经贸公司与中国有色十六冶惠州公司三峡建筑分公司所签漳河三干渠工程施工承包合同一份，证实卞万林、周某利用未中标的漳河三干渠衬砌工程发包行骗的事实。
7、原审被告人周某出具的总金额为9000元的收条二张，证实其骗取廖群祥图纸费、押金的事实。
8、法人委托书一份，证实卞万林授权周某签订有关经济合同的事实。
9、荆门市利用世行贷款三干渠项目领导小组办公室出具的证明一份，证实荆门市工商联经贸公司因自动放弃漳河三干渠衬砌工程的投标，根本无法中标的事实。
10、证人程某的证言，证实其系漳河三干渠管理处的副处长，荆门市工商联经贸公司因未参加漳河三干渠衬砌工程的投标，不可能中标的事实。
二、1996年10月，卞万林虚构事实，谎称自己拥有荆门市工商联拟修办公楼的发包权，骗取荆门市荆厦建安公司押金20000元，所得赃款被其全部挥霍。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据在卷证实：
1、被害人余某在公安机关的陈述，证实其系荆厦建安公司的施工队长，于1996年10月经人介绍找卞万林联系工程。卞谎称可将市工商联的综合大楼发包给余某，骗其质保金20000元后一直未还的事实。
2、湖北省荆门市工商业联合会出具的证明一份，证实该会拟修综合大楼的发包权在工商联，其他任何单位及部门均无发包权。卞万林因用无权发包的项目骗钱，该会已取消了卞万林的法人代表资格，并注销了经贸公司。
3、证人姚某在公安机关的证言，证实其系荆门市工商联的副书记、副会长，在1996年的下半年，市工商联准备建综合大楼，但发包权在市工商联，未授权给任何单位。后发现卞万林利用该项目骗钱，工商联就取消了卞万林的法人代表资格，注销了经贸公司。
3、收据一张，证实卞万林收取被害人余某押金20000元的事实。
4、还款计划一份，证实卞万林承诺还款的事实。
5、原审被告人卞万林在公安机关的供述，证实在1996年9、10月间，其利用市工商联拟建的综合大楼项目，在无发包权的情况下，骗取被害人余某的押金20000元。余某得知真相后找其退钱，其为糊弄过关，便给余某立了还款计划，但款一直未还。
三、1996年12月，卞万林以引进外资为名、短期内高息还款为诱饵，骗取荆门市东宝区子陵镇美满村王某的现金31500元。1997年元月，卞万林又以同样的手段骗取沙洋区姚集乡杨恼村杨某的现金19000元。所得赃款用于还债及挥霍。上述事实，有公诉机关提交的下列证据在卷证实：
1、被害人王某在公安机关的陈述，证实在1996年12月，卞万林以引资为名、短期内高息还款为诱饵，分两次骗取其现金32500元，后还款1000元，还被骗31500元的事实。
2、被害人杨某在公安机关的陈述，证实在1997年元月，卞万林以引资为名、短期内高息还款为诱饵，谎称自已在湖南有40余万的债权以证实有还款能力，骗取其现金19000元。
3、证人钟守田在公安机关的陈述，证实在1996年12月，卞万林以引资为名找其借钱，其介绍卞万林找王某借，卞万林以短期内高息还款为诱饵，谎称自已在湖南有40余万的债权以证实有还款能力，分两次骗取王某的现金32500元，后还款1000元，还被骗31500元。卞一直不还钱，其于1997年7月19日将卞扭送到公安机关。
4、欠条一张，证实卞万林伪造湖南大庸新龙种籽站欠其400400元的欠条，以证实其有还款能力。
5、借条二张，证实卞万林在骗取被害人王某的现金后，出具了金额为42500元的借条。
6、借条一张，证实卞万林在骗取被害人杨某的现金后，出具了金额为30000元的借条。
7、合同书等文件三份，证实卞万林以与香港升耀贸易公司合资办厂为名，骗取王某、杨某二被害人现金的事实。
8、原审被告人卞万林在公安机关的供述，证实1996年12月，卞万林以引进外资为名、短期内高息还款为诱饵，谎称自已在湖南有40余万的债权以证实有还款能力，骗取被害人王某的现金31500元。1997年元月，又以同样的手段骗取被害人杨某的现金19000元。所得赃款用于还债及挥霍。
荆门市东宝区人民法院一审认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。原审被告人卞万林、周某诈骗一案中，二人的行为符合该罪的犯罪构成要件，其行为均已构成诈骗罪，认定卞万林骗取他人财物数额巨大、认定周某骗取他人财物数额较大是恰当的。原公诉机关指控的罪名成立。原判认定事实清楚、适用法律正确，定罪准确、量刑适当，应予维持。
关于原审被告人卞万林及辩护人张洪帆所提其无罪的辩解、辩护意见，经查，其所涉指控，均有被害人的陈述、证人证言、书证在卷证实，其本人在公安侦查、检察院审查起诉、法院审理阶段的供述均十分稳定，对其罪行供认不讳，已形成完整的证据链，足以认定其构成诈骗罪，并不是所谓的民间借贷关系。故对其辩解、辩护意见不予采纳。
对原审被告人周某所提辩解意见，因与本院审理查明的事实不符，亦不予采纳。
关于原审被告人卞万林申请的证人出庭所作证言的采信问题，因为出庭所作的证言，大部分在原审期间已由公安机关收集、检察院审查、法院开庭审理质证，已作为认定事实的根据。结合本案的发案经过、卞万林的多次供述、证人在原审中所作的证言，以及有关书证综合分析，证人在原审中所作的证言是真实的，应予以采信。在原案审结15年后，有关证人在并无任何新证据的情况下，改变在原审期间所作的证言，是不能令人信服的，故对上述证人在再审期间所作的证言不予采信。
综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定：维持荆门市东宝区人民法院（1997）东刑初字第178号刑事判决。即被告人卞万林犯诈骗罪，判处有期徒刑七年；被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年。
卞万林上诉称，1、一审法院错把借贷当诈骗处理，卞万林与王某、杨某之间是民间借贷关系。2、卞万林没有实施诈骗中国有色十六冶三峡建筑公司的行为。3、卞万林得到领导的口头承诺，拥有综合大楼的发包权，且向余某出具了还款计划，因此，不存在诈骗余某的行为。综上，原审裁定证据不足，请求二审改判上诉人卞万林无罪。
卞万林的辩护人张洪帆称检察机关指控卞万林犯诈骗罪不能成立，请求二审法院改判其无罪。
公诉机关认为原判认定事实清楚，适用法律正确，二审应当予以维持。
二审中，卞万林的辩护人提供了姚某2014年1月12日的说明，拟证明1997年7月30日，公安机关对其所作笔录存在错误。
卞万林认为该说明是客观的，公安机关在1997年7月30日对姚某所作笔录不实。
周某认为姚某2014年1月12日的说明属实。
公诉机关认为，该说明与1997年7月30日，姚某向公安机关的陈述并不矛盾，只是卞万林理解错误。
本院认为，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百七十六条的规定，该证据不属于“新的证据”；同时，该说明的内容与1997年7月30日公安机关对姚某所作的笔录内容上并不矛盾。故对该说明，不予采信。
本院经审理查明的事实与（2013）鄂东宝刑再字第00001号裁定确认的事实相同。
本院认为，诈骗罪是以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人公私财物，数额较大的行为。本案中，卞万林、周某在公安机关的一致供述以及证人程某的证言等证据，证明卞万林并无漳河三干渠的发包权。同时，卞万林本人的供述以及证人姚某证言、荆门市工商联合会的证明等证实卞万林对荆门市工商联的综合楼无发包权。卞万林在以上两起行为中明知自己没有履行合同的能力与资格，采用欺骗的手段与他人签订合同，骗取他人押金等，数额较大并造成他人损失，符合诈骗罪的构成要件。
关于第三起行为应否认定为诈骗罪的问题。卞万林在实施第三起行为时，虚构事实，谎称其在湖南有40余万元的债权，欺骗他人，获取他人财物，并造成他人损失，故该行为也应当认定为诈骗罪。
综上，卞万林的以上三起行为，均应当认定为诈骗罪，且数额巨大。辩护人提出的卞万林无罪的辩护意见，不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回上诉，维持荆门市东宝区人民法院（2013）鄂东宝刑再字第00001号刑事裁定及荆门市东宝区人民法院（1997）东刑初字第178号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王宽军
代理审判员 李 欢
代理审判员 王强宸
二〇一四年三月十四日
书 记 员 李 静