河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫02民终1086号
上诉人（一审被告）亚翔建设集团有限公司（原河南亚翔建设有限公司）。住所地商丘市归德路与长江路交叉处东北角。统一社会信用代码：914114007662228899（4-6）。
法定代表人杨亚伟，总经理。
委托代理人冯团结，该公司项目部经理，代理权限为特别授权。
委托代理人豆洪珍，该公司副总经理。代理权限为特别授权。
被上诉人（一审原告）鄢陵县新宝花木有限公司。住所地鄢陵县柏梁镇大路王村。统一社会信用代码：914110240587511499。
法定代表人张新红，董事长。
委托代理人王宝成，该公司经理。代理权限为特别授权。
委托代理人徐瑞彬，河南子建律师事务所律师。代理权限为特别授权。
一审第三人通许县人民政府，住所地通许县行政路。组织机构代码：00534693-2。
法定代表人耿国庆，县长。
委托代理人郭应照，该单位法制办工作人员。代理权限为特别授权。
上诉人亚翔建设集团有限公司（以下简称亚翔公司）因与被上诉人鄢陵县新宝花木有限公司（以下简称新宝公司）、一审第三人通许县人民政府（以下简称通许县政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省通许县人民法院（2016）豫0222民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人亚翔公司的委托代理人冯团结和豆洪珍、被上诉人新宝公司的委托代理人徐瑞彬和王宝成、一审第三人通许县政府的委托代理人郭应照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亚翔公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或予以改判。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、按照其公司与新宝公司签订的协议约定，第二批绿化款未到履行期限，一审判决其公司给付新宝公司工程款显属认定事实错误。2、以下工程量是由其公司完成：（1）平整场地：18267.94元（2）人工堆筑土山丘：541160.82元（3）买土方69571.1元（4）自卸汽车运土：113098.05元（5）后期养护费用：831501.33元。合计：1573599.24元应在一审判决1853225.03元中予以扣除。3、税收274327.39元按照法律规定应由新宝公司承担，亦应在一审判决1853225.03元中予以扣除。
新宝公司答辩称，一、亚翔公司称按协议约定我公司的第二批绿化款未到履行期限错误。我公司和亚翔公司订立的协议第六条规定了工程价款与支付：“工程经甲方中间验收，达到合同要求后，支付工程总价款的50%给乙方，第二年养护期满合格后付清，分两年共两批次结清，甲方管理按工程验收总造价的26%比例扣除管理费”。我公司是在2014年5月12日向亚翔公司移交了竣工验收，亚翔公司也组织本单位的技术人员进行了竣工验收（有我公司一审提交的竣工证明可以证实）。按照第二年养护期满合格的约定，也就是到2016年5月12日，而我公司是在2016年6月16号提起的诉讼，要求亚翔公司给付第二批工程绿化款，这时已经满足了分两年两批次结清工程款的约定。按照我公司和亚翔公司订立协议第七条的规定，工程竣工结束后，作为甲方的亚翔公司必须在十天内组织验收，逾期不验收视为验收合格，我公司交工10日后即应当计算养护的工期，养护满两年，亚翔公司应当支付工程款。二、亚翔公司称平整场地，人工堆筑土山丘，买土方，自卸汽车运土，后期养护费用应在第二批工程款中予以扣除的理由不能成立。双方订立的协议内容是绿化工程，场地的平整、土方的购买、自卸汽车运土并没有规定是我公司的施工范围，人工堆筑土山丘，后期养护的管理是我公司按照合同约定施工的，故此该部分费用不应该在第二批绿化工程款中扣除，其他工程是亚翔公司的义务，其要求在我公司的绿化工程款中扣除没有事实根据和法律依据。三、亚翔公司称我公司应承担税收不符合双方合同的约定。通许县迎宾大道改造工程，不单包括绿化工程，还应该包括路面工程，道路两边的亮化工程，这些工程都是由亚翔公司先在BT项目中施工，后有通许县人民政府全面验收后回收，在我公司所承包的分包绿化工程中，双方协议约定“乙方不提供发票”。在我公司的绿化工程价款中，亚翔公司提取26%的管理费，这些费用主要是包括税收，在一般的建设工程施工合同中，管理费只提取2
--3%，而亚翔公司提取我们26%的费用显然包括税收费用，这有双方约定的我公司不提供发票可以直接证明。请求驳回亚翔公司的上诉请求，维持原判。
一审第三人通许县政府述称，通许县政府与亚翔公司签订的有合同，通许县政府不应该作为本案第三人，一审驳回新宝公司对通许县政府的诉讼请求正确。
新宝公司向一审法院起诉请求：判令亚翔公司立即给付新宝公司工程款1853225.03元及逾期付款违约金1667902.55元，通许县政府在欠付亚翔公司工程款的范围内对上述款项承担连带责任。
一审法院认定事实：本案涉及工程项目系通许县迎宾大道道路改造工程，该工程采用投资建设——回购模式（即BT方式）进行建设，通许县政府为项目回购主体；亚翔公司对该项目进行投资、融资并依法确定勘察单位、承包人。2013年12月10日，亚翔公司（发包人、甲方）与新宝公司（承包人、乙方）签订《协议书》一份，该协议约定亚翔公司将通许县迎宾大道绿化改造工程（属于通许县迎宾大道道路改造工程，以下简称该绿化工程）承包给新宝公司，合同价款（暂定价）11022193元；合同开工日期为2013年12月10日（以甲方审核为准），竣工日期以乙方施工结束为准。协议关于工程价款与支付及工程结算约定，合同价包括人工费、材料费、机械费、利润、税金、二年养护（竣工合格之日起算）经费等，工程经甲方中间验收达到合同要求后支付工程总造价的50%给乙方，第二年养护期合格后付清，分两年共两批次结清，亚翔公司管理按照工程验收总造价的26%扣除管理费，工程结算价款以建设单位审计结算为准。工程竣工结束后，甲方必须在十天内组织验收，逾期不验收视为验收合格，验收合格十日内即支付全部工程款的50%给乙方，剩余部分养护到期即全部结清，甲方逾期如不按时结付工程款，每拖延一天甲方付给乙方违约金按工程总造价的1%支付给乙方；该协议还包含《工程预算书》及《工程预算表》。通许县审计局委托河南华荣工程咨询有限公司进行审核，本案已完工绿化工程总价审核结果为500.871631万元。施工结束后，2014年4月10日，新宝公司向亚翔公司提交竣工报告，亚翔公司经验收于2014年7月18日向新宝公司发出整改通知书。后通许县住房和城乡规划建设局对通许县迎宾大道道路改造工程检查验收，并于2015年4月20日向亚翔公司发出整改通知。现新宝公司主张其承包的绿化工程已经完工，亚翔公司主张该工程至今未完工。亚翔公司已将施工押金15万元退还给新宝公司。新宝公司已就协议约定的第一批工程款诉至通许县人民法院，通许县法院在审理后作出（2015）通民初字第598号民事判决书，亚翔公司对该判决内容不服向开封市中级人民法院提起上诉。开封市中级人民法院在审理后作出（2015）汴民终字第2093号民事判决书，认定亚翔公司按照工程造价审核价500.871631万元扣除26%的管理费向新宝公司支付全部工程款的50%，扣除已支付的工程款40万元，亚翔公司应向新宝公司支付工程款145.322503万元（500.871631万元×74%×50%-40万元）。现（2015）汴民终字第2093号民事判决书已生效。
一审法院认为，新宝公司和亚翔公司签订的协议书实为建设工程绿化施工分包合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同有效。合同签订后，双方均应按合同约定履行相关的权利义务。由审计部门委托鉴定机构作出的已完工绿化工程造价审核结果作为工程结算依据以及二年养护期（竣工合格之日起算）是当事人在合同中作出的明确约定，双方均应遵守。通许县审计局委托河南华荣工程咨询有限公司作出的已完工绿化工程总价审核结果为500.871631万元，予以采信。因该协议约定竣工日期以新宝公司施工结束为准，现新宝公司主张其已施工完毕，亚翔公司主张至今未施工结束，双方均未提供充分证据证明。根据一般常理，对工程验收整改应以工程施工结束为条件，而亚翔公司提交的两份整改通知书可以推定该工程结束，其所提交的整改通知书也不宜视为验收不合格最终性证据，故对新宝公司关于已施工完毕的主张予以确认。亚翔公司辩称第二批工程款为养护期满后给付，养护期为三年。但养护期三年的约定与前面约定的第二年养护期满付清工程款并不矛盾，故亚翔公司应按照合同约定在第二年养护期合格后付清工程款，现因新宝公司对绿化工程两年养护期已满，亚翔公司并未提供验收不合格的相关证据，故其应按约支付工程款1853225.03万元（500.871631万元×74%×50%，第二期工程款）。因亚翔公司与通许县政府所签订的系投资建设——回购（BT）合同，在通许县政府回购该工程项目之前，亚翔公司是该工程的投资者、受益者，其与通许县政府并非承包发包关系，故针对亚翔公司所欠新宝公司的工程款，通许县政府不应承担连带清偿责任。关于新宝公司主张的违约金，因合同约定养护期为三年，合同未履行完毕，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百七十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、河南亚翔建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付鄢陵县新宝花木有限公司第二期工程款1853225.03元。二、驳回鄢陵县新宝花木有限公司对通许县人民政府的诉讼请求；三、驳回鄢陵县新宝花木有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34969元，由鄢陵县新宝花木有限公司负担13490元，河南亚翔建设有限公司负担21479元。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致。
本院认为，亚翔公司与新宝公司签订的涉案绿化工程协议书系双方当事人的真实意思表示,应为合法有效,本院对其法律效力依法予以确认。且双方当事人关于涉案绿化工程首期50%的工程款业经人民法院生效的民事判决确认。亚翔公司对一审判决认定的其应向新宝公司给付的第二期绿化工程款共计1853225.03元不持异议，但其上诉称该款未到双方协议约定的履行期限，而双方当事人在所签协议中明确约定绿化工程款应在第二年养护期满合格后付清，亚翔公司在二审庭审中也承认涉案绿化工程的第二年养护期限已到，故亚翔公司上诉称第二期绿化工程款未到履行期限，其公司不应支付的上诉理由不成立，本院不予采信。亚翔公司上诉称有关平整场地、人工堆筑土山丘、买土方、自卸汽车运土、后期养护费用等工程系由其公司自行完成，该部分工程款应从其公司应支付的工程款中予以扣除的主张，因双方签订的协议中并未约定有该项施工内容，且亚翔公司在一审提供的协议、收据、证明等证据材料均不能直接证明上述工程的施工、完工和工程款的数额及给付情况，同时涉及的证人均未出庭作证并接受质询，上述诸证据之间不能形成完整的证据链条，故亚翔公司的该项诉讼请求本院亦不予支持。关于亚翔公司上诉主张的涉案工程款的税收应由新宝公司承担的问题，双方所签协议中约定新宝公司不提供发票，且税收费用并未有约定，故亚翔公司主张绿化工程款税收应从工程款中扣除的上诉请求没有事实根据和合同依据，本院对亚翔公司的该项上诉请求亦不予支持。
综上所述，亚翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21479元，由亚翔公司负担。一审案件受理费的负担按一审决定执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文胜
审 判 员 王智剑
代理审判员 徐 曼
二〇一七年九月十八日
书 记 员 张一帆