广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）梧刑二终字第72号
原公诉机关广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）祝媛，女，住所地：广西壮族自治区梧州市，汉族。因涉嫌犯贪污罪，于2013年9月5日被刑事拘留，同月16日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
辩护人陈亮，广西顺景律师事务所律师。
辩护人李筠，梧州市法律援助中心律师。
广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院审理广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院指控原审被告人祝媛犯贪污罪一案，于二〇一四年六月二十日作出（2014）万刑初字第66号刑事判决。原审被告人祝媛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派检察员何济猛出庭履行职务，上诉人祝媛及其辩护人陈亮、李筠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年2月至7月份，被告人祝媛在担任梧州市市场建设管理中心南中市场服务站内勤兼收费员期间，利用收取经营户的水电费的职务之便，采用开具收款收据的记账联、存根联金额小于客户联金额等手段，侵吞南中市场服务站收取的经营户的水电费31868.75元。案发后，被告人祝媛退出侵吞的31868.75元公款给单位。
上述事实，有下列证据证实：
1、组织机构代码证及梧州市市场建设管理中心证明，证实梧州市市场建设管理中心是事业单位，南中市场服务站是梧州市市场建设管理中心下属部门。
2、编制核定及在职人员名册、吸收干部呈报表，证实祝媛是梧州市市场建设管理中心的在编人员，是国家干部。
3、梧州市市场建设管理中心出具的情况说明，证实2012年8月，梧州市市场建设管理中心发现南中市场水电费收支不平衡，经初步核查2012年1月至7月南中市场服务站欠缴水电费金额65856元（不包括公用电）。鉴于此，同年9月份将祝媛调离内勤岗位，并责令其追收2012年度应收而未收经营户的水电费。后经核查于2013年1月16日发现祝媛存在贪污水电费的现象，其主要做法是将本应三联一次复写，各联内容完全一致的发票分两次复写。第一次按缴费经营户的真实姓名和金额开具客户联发票给经营户，第二次挑选已不在市场内经营的经营户进行打印姓名，以低于客户联的金额开具存根联和记账联发票交财务部，将两次差额的款项据为已有。市场中心在2013年1月17日对祝媛的违规行为下发了待岗处理决定，并要求祝媛把作案的起始时间及过程交待清楚。祝媛在待岗期间所写的自我检讨中承认贪污公款17500元。
4、破案经过，证实检察机关在2013年8月初接到反映，祝媛在担任梧州市市场建设管理中心南中市场服务站内勤兼收费员的过程中，有侵吞公款的嫌疑，2013年9月5日，祝媛在检察机关如实交代了其侵吞公款的事实。
5、代收费收据8张，证实被告人祝媛开出的收取2012年2月至7月份经营户水电费的8张代收费收据中的记账联、存根联的金额均小于客户联的金额。8张代收费收据的记账联、存根联的金额共计68.8元，客户联的金额共计3266.25元，且部分代收费收据的记账联、存根联的客户名字与客户联客户的名字不符。
6、代收费收据102张，证实在2012年7月至9月份被告人祝媛开出的补收经营户黎某霞、黎某兰、陈某琼、黎某玲、黎某勇、邓某华、莫某礼等人在2012年1月至7月份的水电费的收据金额共计47960.15元，每张收据均经经营户签字确认没有向南中市场服务站补交过水电费。被告人祝媛对其中44张金额共31868.75元的收据，其在收据上均签字确认这些款项是其以前侵吞并已退回了单位的公款，但对其中的58张金额共16091.40元的收据，其在收据上签字确认这些款项已退回了单位，但不记得这些款项是否是经营户补缴的水电费用。
7、代收费收据10张，证实潘某勇、张某明、丁某兰、冯某、陈某梅、严某清、陈某、陈某珍、余某萍等9位经营户在2012年8月至9月份补交了2012年1月至7月水电费共4293.10元。
8、现金缴款单，证实2012年8月6日至2012年9月21日。南中市场服务站向市场建设管理中心缴交了141024.75元水电费。
9、司法会计检验报告，证实2012年2月至7月，南中市场服务站应收的水电费是246387.20元，收到的水电费是165716.60元。2012年7月至9月份祝媛开出的代收费收据，但客户没有交缴水电费的金额是47960.15元。
10、证人莫某霞的证言，证实其在2012年7月发现南中市场服务站收取的水电费有亏损，然后通知南中市场服务站另一个工作人员廖某珍来核查，经核查后发现南中市场服务站欠缴金额达65000多元，加上公用电约有10万多元。财务科核查出来后就叫南中市场服务站追查此事，并终止祝媛的收费工作。南中站说是祝媛在收费过程中出错，祝媛也表示会将欠缴的6万多元补回财务科。事后祝媛补缴了大概61000元回财务科。
11、证人莫某松的证言，证实在2012年7月莫某霞打电话给南中市场服务站内勤廖某珍，称发现南中市场服务站水电费亏损比较严重，叫南中市场服务站进行核查。其与廖某珍核查发现欠缴了6万至7万元水电费，于是找祝媛了解情况，祝媛讲她会去追缴这笔款的。到了2012年8月、9月份祝媛就将6万多元补缴到财务科了。
12、证人廖某珍的证言，证实2012年8月10日左右，莫某松跟她讲发现南中市场服务站水电费收支不平衡，她与莫秋霞查账，发现2012年1月至7月的水电费收支差额有6万多元，莫某松就叫祝媛去追收。2012年8月、9月间祝媛缴交了6万多元水电费用回单位，但是不清楚祝媛是否全部缴足。
13、证人李某英的证言，证实2012年6月份梧州市市场建设管理中心发现南中市场服务站上半年水电费收支不平衡，经核查，2013年1月15日或16日梧州市市场建设管理中心发现祝媛存在贪污水电费的现象，并在同年1月17日要求祝媛把作案过程交待清楚。祝媛遂在待岗期间作检讨，承认了其侵吞公款的事实。
14、证人许某英、林某好的证言，证实在2012年8、9月份，她们先后陪同祝媛去追收经营户的水电费。
15、证人黎某霞、黎某兰、陈某琼、吴某芳、邓某盛、徐某妹、徐某强、梁某生、黄某坚、邓某庭、黎某玲、黎某勇、邓某华、莫某礼、冯某、陈某玉、莫某梅、叶某琼、苏某、黎某冬、梁某廉、石某英、叶某珍、陈某文、陆某艳、黄某雄、李某荣、杨某相等人的证言，均证实他们每月按时缴交水电费给南中市场服务站，没有少交、漏交水电费和没有在2012年8、9月份向南中市场服务站补交2012年1月至7月份的水电费情况。
16、证人潘某、罗某萍、丁某兰、崔某谊、陈某梅、严某清等人的证言，均证实他们分别在2012年8、9月间向南中市场服务站补交过水电费，但祝媛有些在2012年8、9月间开具给他们补交水电费的收据，收据上的款项并不是他们当时补交的款项。
17、证人陈某、陈某珍、陈某东的证言，均证实他们分别在2012年8、9月间向南中市场服务站补交过水电费。
18、被告人的户籍证明，证实被告人祝媛的身份情况。
19、被告人祝媛在侦查阶段和庭审中，对其于2011年11月至2012年7月份，在担任南中市场服务站负责内勤兼收费员的期间，利用收取经营户水电费的职务之便，采用开具收款收据的记账联、存根联金额小于客户联金额的手段侵吞公款31868.75元的事实供认不讳。
原判依据上述事实和证据，认为被告人祝媛身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞公款31868.75元，其行为已构成贪污罪。案发后被告人祝媛能如实交代自己罪行，并退出所贪污的公款31868.75元，可以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第（三）项、第六十七条第三款之规定，以被告人祝媛犯贪污罪，判处有期徒刑二年。
祝媛以其有自首情节，原判量刑过重为由提出上诉，请求本院对其从轻改判并适用缓刑。
其辩护人提出祝媛在检察机关还没有立案前就已经向单位如实交代了自己的罪行，向单位领导写了4份悔改书，应构成自首。祝媛能全部退赃，挽回了单位的损失，并且祝媛犯罪主观恶性不大，能自愿认罪，建议本院对祝媛适用缓刑。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定上诉人祝媛犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院裁定驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实和采信的证据与一审查明的事实和采信的证据一致，本院予以确认。二审审理期间，上诉人祝媛没有新的证据提供给法庭审查。
本院认为，上诉人祝媛身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞公款31868.75元，其行为已构成贪污罪。案发后祝媛能如实交代自己罪行，并退出所贪污的公款31868.75元，依法可以从轻处罚。
对祝媛及其辩护人提出祝媛有自首情节的意见，经查，2013年1月16日梧州市市场建设管理中心经核查发现祝媛存在贪污水电费的现象后，要求祝媛把作案过程交待清楚，祝媛遂在待岗期间作检讨，承认了其侵吞公款的事实。检察机关接到祝媛有侵吞公款嫌疑的反映后，于2013年9月5日立案侦查并对祝媛采取强制措施。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案”及“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”的规定，祝媛并没有自动向单位、司法机关投案的情节，不构成自首。故上诉人祝媛及其辩护人的意见不成立，本院不予采纳。
对祝媛及其辩护人提出原判量刑过重，请求本院对祝媛从轻改判并适用缓刑的意见，本院认为，祝媛贪污公款人民币31868.75元，依法应在“处一年以上七年以下有期徒刑”的幅度内量刑。祝媛在案发后退出赃款，归案后能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判根据祝媛的犯罪事实、性质、情节、认罪态度和社会危害程度，在刑幅内判处祝媛有期徒刑二年是适当的，祝媛不符合缓刑的条件，故对祝媛及其辩护人提出请求本院对祝媛从轻改判并适用缓刑的意见，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院依法予以维持。出庭履行职务的检察人员的意见正确，本院予以采纳。上诉人祝媛的上诉理由依据不足，不予采纳。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋 纬
审 判 员 钟雄生
代理审判员 蒙振锋
二〇一四年八月十五日
书 记 员 安筱晴