湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第800号
上诉人（原审被告）黄石市宏翔钙业有限公司（以下简称宏翔公司）。住所地湖北省大冶市保安镇永光村。组织机构代码67645334-1。
法定代表人李继军，该公司总经理。
委托代理人祝文胜，湖北人本律师事务所律师。
委托代理人卢倩，湖北人本律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）通山森源建材有限责任公司（以下简称森源公司）。住所地湖北省通山县通羊镇李渡村明水石梯。组织机构代码77391540-5。
法定代表人许先武，该公司总经理。
委托代理人王桂芹，湖北仁贤律师事务所律师。
上诉人宏翔�司因与被上诉人森源公司合同纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2015）鄂通山民二初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人宏翔公司委托代理人祝文胜，被上诉人法定代表人许先武及委托代理人王桂芹到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2013年9月，宏翔公司因本公司生产设备运转不正常，经人介绍派员到森源公司参观考察，由此双方建立联系。由于生产经营活性石灰产品的时间较长、销售渠道较多，双方逐步形成了由宏翔公司负责销售森源公司活性石灰产品的意向。2014年3月14日，宏翔公司员工李建军从森源公司购买无包装活性石灰159.04吨，提货后李建军向宏翔公司出具欠条一张，欠条载明：今收到石灰壹佰伍拾玖点零肆吨，计价叁佰捌拾元每吨，含17%增税开票�，总计人民币陆万零肆佰叁拾伍元贰角。欠（款）人黄石市宏翔钙业有限公司李建军，2014年3月14号。2014年3月15日，李建军之子李凯明从森源公司提货129.58吨（无包装），第二天，李建军向森源公司出具欠条一张，欠条载明：今收到石灰货重壹佰贰拾玖点伍捌吨（129.58吨），每吨380（叁佰捌拾）元，合计人民币肆万玖仟贰佰肆拾元肆角（49240.40元），欠款人黄石市宏翔钙业有限公司李建军，2014年3月16号。
2014年4月12日，森源公司与宏翔公司签订一份《产品销售协议书》（以下简称销售协议），李建军代表甲方宏翔公司在协议书上签名，森源公司销售科长陈诚代表乙方森源公司在协议书上签名。该协议书约定了如下主要内容：一、由甲方宏翔公司负责销售乙方森源公司生产的活性石灰，并负责处理销售过程中一切事务。活性石灰指标以使用单位合同规定指标�依据。在协议期间内，乙方不得通过其它渠道或自行销售活性石灰给甲方的销售单位。二、以乙方当月生产活性石灰的含税成本为利润计算依据，该成本由甲、乙双方据实核定。以甲方与销售单位结算时的开票价格计算销售收入。销售过程中的费用由甲方在收益分配中支出。利润分配甲、乙双方各占50%，每3个月结算分配一次。三、乙方发售给甲方的货押1000吨给甲方周转，其余货款每月结清一次。如遇质量问题，扣款数量、验收质量和数量均以使用方出具的手续为依据，扣款从双方利润中支出。双方不得以任何理由在本协议有效期内终止双方合作（除不可抗拒因素外）。如协议期间内甲方销售其他单位的活性石灰（本单位的和乙方同意的除外），必须赔偿一个月的等值货款给乙方。乙方不论以任何形式供货给甲方的销售单位，一经发现甲方将乙方的剩余全部货�作为赔偿没收。四、供货数量按甲方的需求量确定，每月约2000-3000吨，在协议期间每月供货量增加或减少，甲乙双方必须在15日前通知对方。双方约定（原告生产的活性石灰要达到）氧化钙90%以上、硫0.05%以下、活性度320以上、镁2%以下、硅1.5%以下、低于该指标，甲方有权拒绝销售。甲方要货，乙方必须优先供货甲方。五、本协议在履行过程中如遇有争议，由诉讼方所在地人民法院裁决。六、本协议有效期从2014年4月12日至2016年4月12日。签订销售协议的当日，宏翔公司即开始从森源公司提货，2014年4月累计提货1082包、重1101.2吨，过秤单分别由宏翔公司派遣的业务员李建军、李凯明签名确认；2014年5月累计提货1903包、重1908.2吨，2014年6月累计提货108包、重109.54吨，过秤单或货物验收单分别由宏翔公司派遣的运输车辆的驾驶员秦生智、陈松云、袁达宝、赖�森、谈云涛、潘际勇、郭建华、郭锐、柯昌松签名确认。上述提货数量合计3093包、重3118.94吨。根据上述确认的包装成本45.5元／包，3093包的包装成本为3093包×45.5元／包=14073.15元，每吨的包装成本为14073.15元÷3118.94吨=45.12元／吨。宏翔公司将货运走后，未按约定与森源公司结算货款，森源公司在催讨无果的情况下于2014年7月7日向原审法院提起诉讼。2014年7月1日，宏翔公司与安泰公司签订一份《工矿产品买卖合同》，并向安泰公司出售活性石灰。森源公司于2014年9月13、14、20、21日各向安泰公司出售活性石灰一车，合计175.552吨。
原审认为，宏翔公司2014年3月在森源公司提货288.62吨，是购买行为，宏翔公司应按双方确定的价格380元／吨向森源公司支付货款109675.6元。双方于2014年4月12日签订的销售协议是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，是有效合同，宏�公司应按约定向森源公司支付3118.94吨活性石灰的成本价和50%的利润。宏翔公司称，协议书第三条约定，森源公司不论以任何形式供货给被告销售单位，宏翔公司就无需向森源公司支付剩余全部货款。经庭审调查，森源公司承认于2014年9月份在双方协议的有效期内向宏翔公司销售单位安泰公司供货，上述债务免除条款生效，产生债务消灭的后果，也就是森源公司免除了宏翔公司支付剩余全部货款的义务，故宏翔公司无需再向森源公司支付货款。原审认为，协议书第三条约定“乙方不论以任何形式供货给甲方销售单位，一经发现甲方将乙方的剩余全部货款作为赔偿没收。”的本意应是防止森源公司不经过宏翔公司直接向其销售单位出售产品，从而损害宏翔公司的利益，所以，即使森源公司不经过宏翔公司直接向宏翔公司的销售单位出售产品，也必须达到足以损害宏翔公司利益的程度，森源公司才应承担相应的违约责任。如果仅因为森源公司向安泰公司出售了175.552吨活性石灰，宏翔公司就可以不支付森源公司3118.94吨活性石灰的货款，这是显失公平的。故对宏翔公司以森源公司向安泰公司出售了175.552吨活性石灰为由，不支付3118.94吨活性石灰货款的主张不予支持。宏翔公司称，森源公司在法庭辩论后又增加要求宏翔公司按合同约定给付50%利润的诉讼请求，违反了法律规定，应当不予支持。原审认为，由于宏翔公司在第二次开庭审理时对没有李建军、李凯明签名的过秤单或货物验收单不予认可，导致森源公司以被合同诈骗为由向通山县公安局报案，致使本案中止审理，直至恢复审理时根据审理需要恢复了法庭调查，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百三十二条之规定，对森源公司增加的诉讼请求，应当合并审理。森源公司与宏翔公司在销售协议中约定了以向宏翔公司的销售单位开具的发票为依据计算销售收入，但宏翔公司销售产品后既未要求森源公司向宏翔公司的销售单位开具发票，又不提交自己的销售发票，导致销售收入无法确定，对此，宏翔公司应负全部责任。由于双方对森源公司产品的成本价无法得出双方认可的金额，以及无法确定宏翔公司的销售收入，故无法按销售协议确定宏翔公司应支付给森源公司的成本价货款和销售利润。虽然森源公司称，为了让宏翔公司具有销售优势，2014年3月售给宏翔公司的散装（即无包装）活性石灰的价格380元／吨低于成本价，但双方在2014年3月约定的380元／吨的无包装活性石灰的价格，应包含了无包装的成本价和森源公司应得的利润。在无其他更为合理的参考数据的情况下，确定以380元／吨再加上45.12元�吨的包装成本，合计425.12元／吨为标准，计算宏翔公司应向森源公司支付3118.94吨活性石灰的成本价和50%的利润，金额为3118.94吨×425.12元／吨=1325923.77元。对森源公司要求宏翔公司支付迟延付款利息的诉讼请求，双方在协议书中对成本价约定不明，导致成本价货款数额无法确定，从而无法计算迟延支付成本价货款的利息；森源公司2014年7月7日提起诉讼时，尚未到双方约定结算利润的时间（2014年7月12日），森源公司要求宏翔公司承担迟延支付50%利润的利息的请求无事实依据。据此，对森源公司要求宏翔公司支付迟延付款利息的诉讼请求不予支持。鉴于被告不履行付款义务，故对森源公司提出的解除销售协议的诉讼请求予以支持。据此，为维护社会经济秩序和当事人的合法权益，原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第九十四条第一款第（二）项、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、解除森源公司与宏翔公司于2014年4月12签订销售协议。二、由宏翔公司向森源公司支付其于2014年3月份购买原告森源公司288.62吨活性石灰的货款109675.6元。三、由宏翔公司向森源公司支付其于2014年4、5、6月份销售森源公司3118.94吨活性石灰的成本价货款和50%的利润合计1325923.77元。四、以上二、三项合计1435599.37元，限宏翔公司在本判决生效后五日内支付完毕。五、驳回森源公司的其他诉讼请求。本案受理费19409元，由森源公司负担2243元，宏翔公司负担17166元。
判决书送达后，宏翔公司向本院提起上诉称，一、原审判决认为双方的协议第三条“乙方不论以任何方式供货给甲方销售单位，一经发现，甲方将乙方的剩余全部货款赔偿没收”的约定显失公平，属于适用法律错误。1、合同法第五十四条规定，显失公平的合同属于可变更、可撤销的合同，可撤销、可变更的合同的撤销要由撤销权人向法院起诉撤销或者变更来实现。本案被上诉人并未在法律规定的期限内向人民法院起诉请求撤销或者变更，人民法院无权在当事人未起诉请求撤销或者变更时主动认定合同显失公平，原审判决主动认定合同显失公平明显违反法律规定；2、本案中协议第三条除了约定被上诉人向上诉人销售往来单位销售石灰的违约责任外，同时也约定上诉人销售其他单位的石灰，必须赔偿一个月的等值货款给被上诉人，上诉人违反协议同样也要承担责任。双方违反合同要承担的商业风险是平衡的，都是正常的商业风险，是双方自愿承担的，并不存在显失公平的情形；3、被上诉人违反协议的约定，向上诉人销售单位销售石灰，根据双方的约定，上诉人无需向被上诉人支付剩余全部货款。�上诉人作为商事主体，具有行为能力，签订协议时明知违反协议就将承担免除上诉人付款义务的法律后果，但被上诉人仍愿意签订上述协议，是一种甘冒风险的行为，其应对自己的行为负责，承担于其不利后果。被上诉人于2014年9月在双方协议有效期内多次向上诉人销售单位岳阳英格瓷安泰矿物有限公司（以下简称英格公司）供货，上诉人无需向被上诉人支付货款。二、上诉人与被上诉人约定货物成本价格由双方核定，一审法院自行确定一个价格标准缺乏依据：1、上诉人与被上诉人之间签订的不是单纯的买卖协议，而是带有合作性质的销售协议，双方在签订协议时已经明确约定成本价格的确定方式是由双方核定，该约定不违反法律规定，同时也考虑了石灰的生产成本不是固定不变的因素，该约定是双方自愿作出，是有效的；2、原审在审理过程中通知上诉人按照合�约定对成本价格进行核定，上诉人已书面回复成本价格为200元每吨，应以该价格作为计算标准；3、原审判决自行确定380元每吨的价格没有依据，不符合双方协议的约定，且石灰的生产成本是一直变化的，380元每吨的价格认定错误。三、原审以仅有司机签字的过称单货物全部要由上诉人支付货款错误，被上诉人并无证据证明签字的司机是上诉人派遣的，被上诉人并无证据证明其供货数量，应承担举证不能的不利后果。请求：撤销（2014）鄂通山民二初字第125号民事判决中第三、四项判决，并依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人森源公司答辩称：1、上诉人从未向被上诉人告知其销售单位，被上诉人无法预知英格公司系上诉人的销售单位，并且双方在销售协议中约定每月结算货款，上诉人至今未支付货款，上诉人违约在先，其以被上诉人向上�人销售单位供货为由拒绝支付货款无依据；2、关于货物价格问题，被上诉人于2014年3月14日、3月15日两次向上诉人供货，单价均为380元每吨，该价格有上诉人法定代表人李继军签字确认，因此原审以380元每吨的价格确定货物单价有事实依据，另外根据原审法院调查的结果，上诉人销售给其他公司的价格高达570元每吨，被上诉人只是在销售那批次品时约定了价格是380元每吨，其他的货都没有约定价格，所以被上诉人也没有办法主张价格，法院以此认定380元每吨的价格加上包装费被上诉人是亏本的，但是之前确实没有约定好价格，所以也只能认可380元每吨的价格；3、原审认定被上诉人向上诉人供货数量为3118.94吨证据充分，事实清楚，上诉人已经在原审提交了李建军、李凯明、秦生智等十一人签字的过称单，可以证实被上诉人的供货数量为3118.94吨。原审时上诉人不承认是他们收货，被上诉人只得向公安机关报案，上诉人公司职员李梦玲已承认是上诉人收了货。原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人及被上诉人均未向本院提交新的证据。
经二审审理后查明的事实与原审认定的事实一致。
二审同时查明，2015年2月4日，上诉人宏翔公司的实际负责人李梦玲在接受通山县公安局经济犯罪侦查大队的询问时陈述：2014年3月份至6月份这四个月期间内，森源公司均向宏翔公司供应了活性石灰，宏翔公司先后安排李建军、李凯明以及八名货车司机前往森源公司提货，双方在2014年3月份供货时协商该批次货物价格为380元每吨，后来所供的货物双方还未结算。
二审另查明，上诉人宏翔公司在销售协议签订和履行过程中从未向被上诉人森源公司告知上诉人销售单位的名单。
根据双方上诉及答辩内容以及案件查明的事实，本案的争议焦点是：一、被上诉人是否有权拒绝向上诉人支付货款；二、被上诉人向上诉人供货的具体数量是多少；三、货物价格如何确定。
关于争议焦点一，本院认为，上诉人宏翔公司与被上诉人森源公司销售协议第二条、第三条约定，“二、以乙方当月生产活性石灰的含税成本为利润计算依据，该成本由甲、乙双方据实核定。以甲方与销售单位结算时的开票价格计算销售收入。销售过程中的费用由甲方在收益分配中支出。利润分配甲、乙双方各占50%，每3个月结算分配一次。三、乙方发售给甲方的货押1000吨给甲方周转，其余货款每月结清一次……”。根据双方合同约定，上诉人宏翔公司完成被上诉人森源公司所供货物的销售之后，销售利润双方各占50%，上诉人与被上诉人应在供货的当月核算利润，每3个月结算分配一次，同时被上诉人森源公司押1000吨货物给上诉人宏翔公司，其余货款每月结清一次。在合同履行的过程中，上诉人宏翔公司于2014年3月至6月连续四个月接收被上诉人所供货物共计3118.94吨，但上诉人宏翔公司在被上诉人森源公司多次催告的情况下，直至被上诉人森源公司起诉之日止，均未与被上诉人进行任何利润核算、结算或付款，上诉人以自己的行为表明不履行主要债务，其行为已经构成根本违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定，“下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”。依据该规定，上诉人宏翔公司不履行合同约定的主要债务，被上诉人森源公司有权解除与上诉人宏翔公司之间的销售协议。虽然上诉人�翔公司与被上诉人森源公司在销售协议第三条中约定了“双方不得以任何理由在本协议有效期内终止双方合作”，但该项约定违反合同法第九十四条第（二）项之规定，属于无效条款。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除……”。被上诉人森源公司于2014年7月7日向法院起诉要求解除与上诉人宏翔公司之间的销售协议并且停止向上诉人宏翔公司供货。森源公司通过诉讼的方式提出解除与上诉人之间的销售协议，双方合同关系已实际终止。被上诉人森源公司在双方合同关系实际终止之前并未向英格公司供货，其行为不构成违约。
其次，《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。上诉人宏翔公司与被上诉人森源公司在双方销售协议中约定被上诉人在协议有效期限内不得向上诉人的销售单位销售货物，为达到合同约定的目的，上诉人应当依照该规定履行必要的通知义务，即向被上诉人森源公司告知己方的销售单位名单，以便被上诉人依此遵守双方约定，但上诉人在销售协议签订和履行过程中从未向被上诉人森源公司告知上诉人销售单位的名单，造成被上诉人履行协议约定义务的客观不能。上诉人宏翔公司怠于履行法定的通知义务，以致被上诉人无从知晓英格公司系上诉人销售单位，因此被上诉人森源公司主观上并无过错，不应承担违约责任。
综上，上诉人宏翔公司怠于履行法定通知义务在先，以自身行为表明不履行主要债务在后，被上诉人森源公司在依法请求解除与上诉人�间的销售协议后向英格公司销售货物，上诉人无权以被上诉人违约为由拒绝向被上诉人支付货款。上诉人该项上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，依据被上诉人在原审提交的提货单可以证明上诉人宏翔公司在被上诉人森源公司处提货的数量明细：2014年4月累计提货1082包、重1101.2吨，过秤单分别由宏翔公司派遣的业务员李继军、李凯明签名确认；2014年5月累计提货1903包、重1908.2吨，2014年6月累计提货108包、重109.54吨，过秤单或货物验收单分别由宏翔公司派遣的运输车辆的驾驶员秦生智、陈松云、袁达宝、赖元森、谈云涛、潘际勇、郭建华、郭锐、柯昌松签名确认。上述提货数量合计3093包、重3118.94吨。上诉人宏翔公司上诉称并没有证据证明在提货单上签字的司机是上诉人派遣的，然而上诉人宏翔公司的实际负责人李梦玲在2015年2月4日接受通山县公安局经济犯罪侦查大队的询问时已经认可李建军、李凯明以及其他八名货车司机系受宏翔公司指派前往被上诉人森源公司提货的，该陈述与被上诉人提交的提货单能够相互印证，因此上诉人该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点三，本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定，“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行……”。本案销售协议所约定的货物活性石灰并非依法应当执行政府定价或者政府指导价的产品，双方应当按照订立合同时履行地的市场价格履行。按照上诉人与被上诉人销售协议的�定，被上诉人向上诉人供货应收取的对价为所供货物的成本价以及上诉人销售货物后所获利润的50%，双方于2014年3月份供货时，共同核算货物价格为每吨380元，该价格是双方基于当时的市场行情协商达成的，可以代表当时活性石灰的成本价格以及被上诉人森源公司依约定应得的50%利润，上诉人宏翔公司也在欠条上签字接受该价格。2014年3月的价格核定之后，双方并未就后期的供货价格另行核定，也未就4月份至6月份活性石灰成本价格或市场价格在3月份的价格基础上有任何变动向法院举证，因此可以认定2014年4月至6月期间活性石灰的市场成本价及被上诉人森源公司应分配的利润按每吨380元计算。上诉人宏翔公司单方核算该期间活性石灰的成本价格（含17%增值税）为每吨200元，既未提供成本明细又没有提交相关市场价格变动的证据相印证，本院不予采信。上�人该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按原审判决确定的标准收取。二审案件受理费16734元，由上诉人宏翔公司承担。
审判员 赵 斌
审判员 夏昌筠
审判员 王凯群
二〇一五年十月二十九日
书记员 程鹏翔
附：相关法律及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第九十四条下列情形之一的，当事人可以解除合同：
……
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。
……
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
第六十条……
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
……
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行；
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情�，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……