新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2016）新40民终1133号
上诉人（原审原告）：魏恒山，住伊宁县。
被上诉人（原审被告）：魏青山，住伊宁县。
委托代理人：邓若东，新疆同济律师事务所律师。
上诉人魏恒山因与被上诉人魏青山返还原物纠纷一案，不服伊宁县人民法院（2015）伊县民初字第830号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭,于2016年6月17日公开开庭进行了审理，上诉人魏恒山，被上诉人魏青山及其委托代理人邓若东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，一、2005年7月1日，阿布都外力将其从伊宁县煤炭局承包的青年农场北山坡的200亩葡萄园转包于魏恒山、曹德成，并签订了《葡萄园转包合同》，合同约定转包期从2006年1月1日至2030年年底止，转包费每年4万元，同时合同还对转包费交纳的时间及方式、葡萄园的管理等做了详细约定。二、上述转包的200亩葡萄园由魏恒山和曹德成每人各承包100亩，转包费每人每年2万元。三、魏恒山转包的100亩葡萄园实际由魏青山种植经营，并由魏青山交纳转包费，2015年之前的转包费均已交纳。四、魏恒山与魏青山系亲兄弟。法庭与阿布都外力在谈话笔录中阿布都外力所述的”姓曹的”系曹德成，”姓魏的（比较胖，腿有点问题）”系魏恒山，”姓魏的弟弟（弟弟眼睛有点问题）”系魏青山。五、庭审中，魏恒山称其承包涉案100亩葡萄园之后，鉴于其父亲随魏青山生活，为使魏青山照顾好父亲，其才将涉案100亩葡萄园交于魏青山种植经营，即其将涉案100亩葡萄园交于魏青山种植经营的条件是其父亲随魏青山生活并由魏青山照料。但是魏青山无情无义，与兄弟反目，使父亲居无定所，使得魏青山种植经营涉案100亩葡萄园的条件已不具备，魏青山应将涉案100亩葡萄园返还给魏恒山。魏青山则称涉案100亩葡萄园虽是魏恒山签订的转包合同，但实际承包人是魏青山，由魏青山实际履行转包合同，其与魏恒山之间也不存在附条件的转包关系。
原审判决认为，本案系返还原物纠纷，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条的规定：”无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”即行使返还原物请求权必须具备以下构成要件：请求权的主体必须是物权人，相对人是无权占有人，无权占有人违反了不得侵害他人所有权的义务。本案中，魏青山否认魏恒山为涉案100亩葡萄地的承包经营权人，认为魏青山实际是承包经营权人。在此情形下，就本案的举证责任而言，魏恒山作为请求权人，其必须举证证明魏恒山是涉案100亩葡萄地的承包经营权人以及魏青山对涉案100亩葡萄地的占有属于无权占有。第一、魏恒山是否是涉案100亩葡萄地的承包经营权人的问题。该院认为，魏恒山为证明其是涉案100亩葡萄地的承包经营权人向该院提供了2005年7月1日签订的《葡萄园转包合同》，该《葡萄园转包合同》虽为复印件，但与法庭和阿布都外力的谈话笔录内容相互印证，该院予以采信。魏青山否认魏恒山为涉案100亩葡萄地的承包经营权人，认为其本人才是涉案100亩葡萄地的实际承包经营权人，对此魏青山应当举证推翻魏恒山提供的证据和主张，或者就其抗辩的主张提供相应的证据，而至作出判决前，魏青山并未提供证据证明其抗辩主张，未完成对其抗辩主张的举证责任，其应当承担举证不能的不利后果。第二，魏青山对涉案100亩葡萄地的占有是否属于无权占有的问题。该院认为，魏恒山为证明魏青山对涉案100亩葡萄地的占有属于无权占有，其提供了个人陈述，即”其承包涉案100亩葡萄园之后，鉴于其父亲随魏青山生活，为使魏青山照顾好父亲，其同意将涉案100亩葡萄园交于魏青山种植经营，即其将涉案100亩葡萄园交于魏青山种植经营的条件是其父亲随魏青山生活并由魏青山照料。但是魏青山无情无义，与兄弟反目，使父亲居无定所，使得魏青山种植经营涉案100亩葡萄园的条件已不具备，魏青山应将涉案100亩葡萄园返还给魏恒山”。魏恒山上述陈述中”其同意将涉案100亩葡萄园交于魏青山种植经营”与该院审理查明的”魏恒山转包的涉案100亩葡萄地实际确由魏青山种植经营，至今已有10年之久，而且承包费也由魏青山实际交纳”的事实一致，该院予以采信。而且上述事实表明魏恒山与魏青山之间就涉案100亩葡萄地存在事实上的合同关系，在该事实上的合同关系未终止或者无效等情形下，魏青山基于其与魏恒山之间的事实上的合同关系对涉案100亩葡萄地的占有属于有权占有；再者，魏恒山上述陈述中除”其同意将涉案100亩葡萄园交于魏青山种植经营”外的其余内容，魏青山不予认可，魏恒山亦未提供相应的证据予以证实，其应当承担举证不能的不利后果，故该院对魏恒山上述陈述中除”魏恒山同意将涉案100亩葡萄园交于魏青山种植经营”外的其余内容亦不予采信。综上，魏恒山以返还原物之诉要求魏青山返还涉案100亩葡萄地的主张，无事实和法律依据，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告魏恒山的诉讼请求。案件受理费50元，适用简易程序审理减半收取25元，由原告魏恒山负担。
上诉人魏恒山不服一审判决，上诉称：一、一审判决认为”魏恒山与魏青山之间就涉案100亩葡萄地存在事实上的合同关系”，与本案查明的事实不符。魏恒山将其承包的100亩葡萄园交由魏青山经营管理，以此获得收益，作为父亲魏万方的生活来源，父亲魏万方随魏青山共同生活。当时各方基于父子兄弟之间的亲情，都没考虑要签订合同，但魏青山代行使该100亩葡萄园经营权的前提是父亲随魏青山生活并由魏青山照料。一审判决认为魏恒山与魏青山之间就涉案100亩葡萄地存在事实上的合同关系，却没说明形成了何种合同关系。一审法院给阿布都外力所做的谈话笔录，以及魏青山提供阿布都外力向魏恒山催交承包费的维文通知，足以说明魏恒山对该100亩葡萄园享有合法的用益物权。按照法律规定，主张合同成立的一方应对合同成立承担举证责任，魏青山辩称与魏恒山之间不存在合同关系，其也不能提供与阿布都外力之间合同成立的证据，一审判决认定魏恒山与魏青山就涉案100亩葡萄地存在事实上的合同关系，认定事实明显错误。二、一审判决认为”魏青山基于其与魏恒山之间的事实上的合同关系对涉案100亩葡萄地的占有属于有权占有”，对魏恒山”同意将涉案100亩葡萄园交于魏青山种植经营”外的其余内容，因魏青山不予认可，魏恒山亦未提供相应的证据予以证实，其应当承担举证不能的不利后果，对举证责任分配不公。魏恒山主张自己享有涉案的100亩葡萄园的用益物权，提供了与阿布都外力的承包合同书，虽然魏青山不承认，但不能否认一审法院已经查明的事实。根据《合同法》及《物权法》的相关规定，魏恒山才是涉案100亩葡萄园和该土地上的用益物权人，对该100亩葡萄园及其土地享有合法的他物权。魏恒山提供的书证”伊宁市人民法院（2014）伊民初字第2696号《民事判决书》”内容，充分说明魏青山和父亲魏万方矛盾无法缓解，感情恶化到不可能共同生活，魏恒山要求魏青山返还该100亩葡萄园，于情于理于法有据，魏青山不能提供合法占有的依据，一审法院认定其合法占有有悖于事实和法律，判决驳回魏恒山要求魏青山返还涉案的100亩葡萄园的诉讼请求显失公平。综上，上诉人魏恒山不服一审判决，现提起上诉，请二审法院撤销伊宁县人民法院（2015）伊县民初字第830号民事判决，依法改判魏青山将伊宁县青年农场北山坡100亩葡萄园的经营权返还给魏恒山，本案涉诉费用由被上诉人魏青山负担。
被上诉人魏青山答辩称，本案诉争的100亩葡萄园虽然是以魏恒山的名义签订的《葡萄园转包合同》，但魏恒山是替我承包的，我与阿布都外力之间属于事实上的土地承包关系，魏恒山没有权利向我主张返还葡萄园，魏恒山也没有提供任何证据证明其有权向我主张返还100亩葡萄园。魏恒山主张父亲魏万方与我共同生活并由我照料作为我承包葡萄园的一个条件，该条件的提出实际上不符合法律规定，魏恒山与魏青山都是父母的子女，双方都有赡养父母的义务，事实上双方也没有这样的约定。综上，请求驳回魏恒山的上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：魏恒山主张魏青山将伊宁县青年农场北山坡100亩葡萄园的经营权返还给魏恒山，该项主张能否成立。2005年7月1日，阿布都外力将其从伊宁县煤炭局承包的青年农场北山坡200亩葡萄园转包于魏恒山、曹德成，双方并签订了《葡萄园转包合同》，合同约定转包期从2006年1月1日起至2030年年底止，转包费每年4万元，同时合同还对转包费交纳的时间及方式、葡萄园的管理等做了详细约定。上述转包的200亩葡萄园由魏恒山和曹德成每人各承包100亩，转包费每人每年2万元。魏恒山与阿布都外力签订该《葡萄园转包合同》后，即将该葡萄园交由魏青山种植经营，转包费也一直由魏青山交纳，2015年之前的转包费均已交纳。该《葡萄园转包合同》一直由魏青山在实际履行，该《葡萄园转包合同》的转让方阿布都外力对该葡萄园一直由魏青山种植经营是知情的，也是认可的，并未提出异议，由此，可以认定魏恒山只是该100亩葡萄园名义上的承包经营权人，但实际是由魏青山种植经营的，阿布都外力与魏青山之间就涉案100亩葡萄地存在事实上的承包合同关系，魏青山基于事实上的承包合同关系，已经对涉案100亩葡萄园形成了有权占有。魏恒山陈述称其承包涉案100亩葡萄园之后，鉴于其父亲随魏青山生活，为使魏青山照顾好父亲，其才将涉案100亩葡萄园交于魏青山种植经营，即魏恒山将涉案100亩葡萄园交于魏青山种植经营的条件是其父亲随魏青山生活并由魏青山照料。魏恒山主张自己将从阿布都外力处转承包的100亩葡萄园交于魏青山种植经营是附条件的，现由于魏青山和父亲魏万方矛盾无法缓解，感情恶化到不可能共同生活，所附条件已无法继续履行，魏青山继续种植经营葡萄园的条件已不具备，魏恒山有权要求魏青山返还该100亩葡萄园的经营权。魏恒山的上述主张只有其本人的陈述，没有其他证据予以证实，魏青山也不予认可，应当由魏恒山承担举证不能的不利后果。退一步说，即使双方作出过父亲魏万方随魏青山生活并由魏青山照料，魏恒山将涉案100亩葡萄园交于魏青山种植经营的约定，魏恒山与魏青山都是魏万方的儿子，赡养父亲魏万方并照料老人的生活是作为成年子女的法定义务，魏恒山与魏青山均负有该项法定义务，双方不能以附条件的方式约定由其中一方履行该法定义务，即使有过此类约定，也有违公序良俗原则，违反法律的强制性规定，应当归于无效。
综上，上诉人魏恒山的上诉请求依法不能成立，原审法院判决驳回魏恒山的诉讼请求并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元,由上诉人魏恒山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白瑞芳
代理审判员 周丽萍
代理审判员 张长胜
二〇一六年八月五日
书 记 员 杨春磊