浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终2929号
上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司淳安支公司，住所地：浙江省淳安县千岛湖镇新安东路555号3楼。
负责人：卢剑安，系该公司经理。
委托代理人：徐铃，女，系永安财产保险股份有限公司金华公司员工。
被上诉人（原审原告）：张根荣，男，1955年5月16日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
委托代理人：范毅，浙江金奥律师事务所律师。
委托代理人：季露妍，浙江金奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：毛贡生，男，1960年10月25日出生，汉族，住浙江省兰溪市。
被上诉人（原审被告）：程永春，男，1965年5月1日出生，汉族，住浙江省杭州市淳安县。
上诉人永安财产保险股份有限公司淳安支公司（以下简称永安保险公司）因与被上诉人张根荣、毛贡生、程永春机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2015）金兰民初字第470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月24日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张根荣在原审中起诉称：2013年7月10日16时30分许，毛贡生驾驶陕Ｄ×××××号低速自卸货车在兰溪市俞家砖瓦厂内拉断电线杆，电线杆翻倒后砸到骑电瓶三轮车的张根荣头部，造成张根荣受伤、车辆受损及电线杆损失的交通事故。张根荣受伤后，经兰溪市人民医院、金华市中心医院、金华市中医院住院治疗。诊断为：右颞急性硬膜下、外血肿；颅内积气；右侧颞骨、额骨、颧弓骨骨折；胸部外伤；脑疝；右额颞叶脑挫裂伤；蛛网膜下腔出血；吸入性××。双侧胸腔少量积液；右侧1、4肋骨骨折。共花医疗费94271.5元，毛贡生已付60096.35元。该事故经兰溪市公安局交警大队认定，毛贡生负事故全部责任，张根荣无责任。另查明，陕Ｄ×××××号低速自卸货车车辆投保于永安保险公司，被保险人为程永春。现张根荣为赔偿问题向原审法院提起诉讼，要求：1、判令赔偿张根荣医药费94271.5元，陪护人员床位费70元，住院伙食费2340元，交通费1848元，残疾赔偿金290829.6元，误工费63159元，护理费13500元，营养费11160元，后续治疗费60000元，交通费1848元，司法鉴定费4720元，精神损害抚慰金18000元，合计564110.47元。由永安保险公司在其承保的第三者交强险及第三者责任险的保险限额内向张根荣予以赔偿，不足部分由毛贡生、程永春承担赔偿责任。2、案件诉讼费用由永安保险公司、毛贡生、程永春承担。
毛贡生在原审中答辩称：1、其投保交强险、商业险15万元。2、其于2015年6月10日向原审法院提出对张根荣用药合理性进行重新鉴定及追加兰溪市俞家新型建材厂为被告，要求该院对张根荣用药合理性进行鉴定及追加被告后另行开庭。理由如下：①、其在答辩举证期限内提出两项申请，法庭应当准许其申请鉴定及追加被告。②、兰溪市俞家新型建材厂为必要共同诉讼被告。其受雇于兰溪市俞家新型建材厂，为其拉砖头、泥土。事故发生时，兰溪市俞家新型建材厂雇佣毛贡生去江泽岗拉泥土，在雇佣过程中发生事故。在与该案相关联的案件中，即（2015）金兰民初字第876号案件中，兰溪市俞家新型建材厂提供照片及其提交的架空线路各种交跨及杆头最小距离标准中可以得出，兰溪市俞家新型建材厂在架线不符合国家安全标准，是导致事故发生的原因之一，兰溪市俞家新型建材厂系承担责任的必要共同诉讼人，应当追加该被告。3、其为原告垫付医药费60096.35元。4、张根荣工作单位兰溪市俞家新型建材厂地处农村，张根荣居住在农村，户口为农村户口，残疾赔偿金及误工费应当按照农村标准计算。非住院期间的护理费按122元一天计算。营养费按最低值计算。后续治疗费要求张根荣待实际发生后另行主张。精神损害抚慰金过高，以8000元为宜。交通费要求按住院天数计算。
程永春在原审中未作答辩。
永安保险公司在原审中答辩称：1、在被保险人提供合法有效的驾驶证和行驶证的前提下，其按照法律规定及合同约定在保险责任范围内承担赔偿。2、医疗费扣除非医保用药20%。伙食费认可为1410元。后续治疗费认可40000元。误工费按上海司法鉴定工作委员会出具的标准，误工期限认可270天。护理费认可9000元。残疾赔偿金请提供劳动合同、工资清单、银行对账单等可以证实其收入来源为城镇的证明，暂认可为112742元。精神损害抚慰金酌情认可15000元。陪护床位费不在保险范围内，不认可。被保险人在其投保交强险及商业险15万元，无不计免赔。3、因交通事故产生的仲裁或者诉讼费以及其它费用，属保险公司责任免除范围，不应赔偿。
原审法院经审理查明：陕Ｄ×××××号低速自卸货车系毛贡生所有，该车以程永春为被保险人在永安保险公司淳投保了交强险12.2万元（其中死亡伤残赔偿限额110000元；医疗费用赔偿限额10000元；财产损失赔偿限额2000元），第三者责任商业保险15万元。保险期限为2012年10月14日0时起至2013年10月13日24时止，合同约定每次事故绝对免赔额为500元。2013年7月10日16时30分许，毛贡生驾驶陕Ｄ×××××号低速自卸货车在兰溪市俞家砖瓦厂内拉断电线杆，电线杆翻倒后砸到骑电瓶三轮车的张根荣头部，造成张根荣受伤、车辆受损及电线杆损失的交通事故。张根荣受伤后，经兰溪市人民医院、金华市中心医院、金华市中医院住院治疗78天。诊断为：右颞急性硬膜下、外血肿；颅内积气；右侧颞骨、额骨、颧弓骨骨折；胸部外伤；脑疝；右额颞叶脑挫裂伤；蛛网膜下腔出血；吸入性××。双侧胸腔少量积液；右侧1-4肋骨骨折。共花医疗费94271.5元，毛贡生已付60096.35元。该事故经兰溪市公安局交通警察大队认定，毛贡生驾驶机动车未确保安全，负事故的全部责任；张根荣无责任。张根荣起诉时申请对其伤残等级、误工时间、护理时间、营养时间进行鉴定，经该院委托金华市第二医院司法鉴定所鉴定，结论为：张根荣脑外伤所致智能损害（边缘智力），与2013年7月10日交通事故系直接因果关系，评定十级伤残。于2015年1月30日经金华广福司法鉴定所鉴定，结论为：张根荣交通事故的损伤构成三处十级、一处八级伤残，护理时间90天，营养时间90天，误工时间截止至本次定残前一日止。颅骨修补的后续治疗费可参照相关医疗机构证明计算，被鉴定人的癫痫情况，如后续治疗，费用以实际产生的计算。金华市中心医院证明颅骨修补后续治疗费用约需60000元。另查明，张根荣受伤前在兰溪市俞家新型建材厂工作，平均月工资为2493.11元。
原审法院认为，兰溪市公安局交通警察大队对事故所作的事故认定正确，合理，予以采纳。陕Ｄ×××××号低速自卸货车已在永安保险公司投保了交强险，张根荣因道路交通事故所造成的合理损失应由永安保险公司在交强险范围内先行赔偿，赔偿不足的部分，由承保第三者责任商业保险的永安保险公司按照保险合同的约定赔偿（保险赔偿给兰溪市俞家新型建材厂的5000元），仍有不足的，由毛贡生承担赔偿责任。张根荣要求程永春承担赔偿责任依据不足，不予支持。毛贡生所辩兰溪市俞家新型建材厂在架线不符合国家安全标准，是导致事故发生的原因之一；毛贡生受雇于兰溪市俞家新型建材厂，兰溪市俞家新型建材厂为必要共同诉讼被告的观点。依据不足，不予采信。张根荣要求按城镇居民标准赔偿残疾赔偿金依据不足，不予支持；张根荣诉讼请求中营养费、交通费、精神损害抚慰金过高，不予全部支持。张根荣因道路交通事故所造成合理损失确认如下：医药费94271.5元，住院伙食费2340元，交通费1560元，残疾赔偿金139485.6元，误工费47202.88元，护理费13164元，营养费8370元，后续治疗费60000元，交通费1560元，司法鉴定费4720元，精神损害抚慰金14000元，合计386673.98元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由永安保险公司在交强险范围内赔偿给张根荣120000元，在第三者责任商业保险范围内赔偿给张根荣144500元。合计264500元。二、由毛贡生赔偿给张根荣122173.98元，毛贡生已付60096.35元，还应赔偿62077.63元。三、上述赔偿款于判决生效后十五日内付清。四、驳回张根荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1460元（已减半收取），由毛贡生负担1000元，由张根荣负担460元。
宣判后，上诉人永安保险公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一审法院法律适用错误，主要体现在以下几方面：一、被保险人程永春为陕Ｄ×××××号低速自卸货车，在其公司投保交强险及商业第三者责任险15万元，未承保不计免赔险，承保期限自2012年10月14日至2013年10月13日。事故发生在2013年7月10日。由于被保险人未投保不计免培险，毛贡生在事故中承担全部责任，故根据保险条款规定，其应在15万元的责任限额内，对其中20%进行免赔，即其应在交强险12.2万元及商业险15*（1-20%）=12万元，共计24.2万元的范围内进行赔付。二、本次事故中第三者分别为俞家新型建材厂及张根荣，先后提起诉讼，案号分别为（2015）金兰民初字第876号、（2015）金兰民初字第470号。（2015）金兰民初字第876号案件判决其赔偿7000元，该判决已生效。本案一审判决其赔偿264500元，两件案件共计272000元，超出其应赔付的金额。故请求撤销原审判决，依法改判永安保险公司在24.2万元范围内承担赔偿责任。
张根荣答辩称：第一、一审中，永安保险公司并未提供相应的保险条款，且未提供证据证明该条款已告知投保人，应当承担举证不能的后果。第二、从一审的庭审来看，永安保险公司提供的证据中并未有被保险人程永春未投保不计免赔险，且从机动车商业险保单上看每次事故绝对免赔额为500元，一审判决是正确的。第三、（2015）金兰民初字第876号民事判决书由二审法院予以审核。（2015）金兰民初第876号案件张根荣并未参与，且在该案中也未查明是否存在免赔率的问题。如果20%的免赔率是真实、存在，那么（2015）金兰民初第876号案件的商业险5000元是否要扣除20%的免赔率。如果20%的免赔率存在，全部由张根荣承担也有显失公平。建议永安保险公司通过另外的法律途径解决，比如通过杭州市仲裁委员会向程永春或毛贡生追偿。综上，一审认定的事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
毛贡生、程永春未作答辩。
二审期间，永安保险公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1、永安保险公司机动车商业保险机动车第三者责任保险条款1份，用以证明根据保险条款约定未投保不计免赔险的，负次要事故责任免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%。张根荣未投保不计免赔险，毛贡生负主要责任，免赔率为20%。
2、（2015）金兰民初第876号民事判决书1份，用以证明涉案事故中，其已向俞家新型建材厂在交强险限额内赔偿了2000元，在商业险内赔偿了5000元。
3、保险合同回执单1份、保险条款说明书及机动车辆商业险责任免除明确说明书各1份、投保单2份，用以证明已向被保险人程永春告知了合同条款，被保险人已知未投保不计免赔险要扣除不计免赔率。
针对上述证据，张根荣质证后认为，对证据1，因没有程永春的签字，真实性无法确认，无法确认是否为程永春所投保的商业险条款，也无法确认商业险条款是否有告知程永春，是否有送达至程永春。即便该商业险条款有效，永安保险公司应承担未告知被保险人程永春的法律责任。该商业险条款应当在一审的举证期限内提供，在二审中提供并不能作为新证据，应承担举证不能的法律后果。对证据2，真实性、合法性、关联性无异议。对证据3，真实性有异议。该组证据不属于二审中的新证据，应不予采纳。永安保险公司无法证明签字系由程永春本人签字，条款不应发生相应的法律效力。如法院认可该份证据，条款说明书第8点约定“根商业惯例，本保险条款设定%的免赔率或500元免赔额，对此您是否接受？”投保人选择了是，则可认为双方对免赔事项重新约定为500元，应按双方重新约定的为准。毛贡生、程永春未到庭，也未对上述证据发表质证意见。本院认为，对证据1，系保险格式条款，但并无程永春签名，对证明目的结合证据3予以认定。对证据2，真实性予以确认，对其证明目的予以采信。对证据3，均有程永春的签名，对其真实性予以确认，结合证据1，对保险合同约定了免赔率及永安保险公司已向程永春履行了相关告知义务的事实予以确认。
张根荣、毛贡生、程永春均未向本院提交证据。
经审理，本院对原审法院查明的基本事实予以确认。二审另查明：程永春未向永安保险公司投保不计免赔险。根据保险合同约定：“保险人在依据保险合同约定计算赔偿的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%。负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%……”本案事故还造成兰溪市俞家新型建材厂的财产损失，经原审法院（2015）金兰民初字第876号生效判决确认永安财产保险公司在交强险范围内赔偿2000元，在第三者责任商业保险范围内赔偿5000元，合计7000元。
本院认为，本案二审主要争议为永安保险公司的免赔额认定问题。根据涉案保险合同及相应说明的约定，负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%。负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%。本案肇事车辆未投保不计免赔险，毛贡生对本案事故负全部责任，故永安保险公司依约可按20%的免赔率免赔。另，涉案合同还约定每次事故的绝对免赔额为500元。张根荣的各项损失合计为386673.98元，永安保险公司在交强险范围内赔偿张根荣120000元，在第三者责任商业保险范围内赔偿张根荣（150000元-5000元）×80%-500元=115500元。毛贡生赔偿张根荣151173.98元，扣除其已支付的600896.35元，尚应赔偿张根荣91077.63元。原审法院认定事实基本清楚，但未按保险合同的约定计算永安保险公司可免赔的部分，存在错误，本院依法予以纠正。永安保险公司合理的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省兰溪市人民法院（2015）金兰民初字第470号民事判决。
二、由永安财产保险股份有限公司淳安支公司在交强险范围内赔偿张根荣120000元，在第三者责任商业保险范围内赔偿张根荣115500元，合计235500元。
三、由毛贡生赔偿张根荣151173.98元，扣除已支付的60096.35元，尚应赔偿张根荣91077.63元。
以上第二、三项判决限判决生效后十日内履行。
四、驳回张根荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1460元（已减半收取），由毛贡生负担1000元，由张根荣负担460元；二审案件受理费400元，由毛贡生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一六年九月十二日
代书 记员 王 璐