甘肃省兰州市七里河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）甘0103刑初117号
公诉机关兰州市七里河区人民检察院。
被告人温某，男，1970年3月18日出生，居民，汉族，大学本科，兰州市永登县河桥镇人民政府镇长，户籍所在地甘肃省兰州市永登县，住兰州市永登县，2016年11月20日因涉嫌贪污罪被依法取保候审。
辩护人章澜，系甘肃得舍律师事务所律师。
兰州市七里河区人民检察院以七检公诉刑诉（2017）第561号起诉书指控被告人温某犯贪污罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。兰州市七里河区人民检察院指派检察员张景荣依法出庭支持公诉。被告人温某及辩护人章澜到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年4月至2015年6月，被告人温某在担任河桥镇人民政府镇长期间，利用职务上的便利指使镇政府会计李某（另案处理）等人采用虚假票据、虚假合同等方式先后多次从镇政府财务帐户及惠农专项账户中套取广告费、工程款、农田机械作业补助资金、环境整治费、办公经费、耕地补偿款、粮食补贴等共计1019912.17元，致使该款脱离各级监管后，由镇政府会计李某、出纳马某分别保管。被告人温某先后以搭礼、报差费、电话费等名义从李某和马某处支取公款共计130112元予以侵吞。
对上述事实，被告人温某辩称:其对起诉书指控罪名无异议，但对起诉书指控其贪污130112元有异议，认为其大部分用于公务开支。其辩护人辩称:1、被告人当庭自愿认罪，对起诉书指控罪名无异议，被告人从会计李某及出纳马某处支取的公款，既有个人使用也有因公支出，故认为因公支出的数额不应当计算在贪污数额中；2、被告人在司法机关询问时主动交代其行为，有自首情节，故请求法庭对被告人予以公正判决。并向法庭提供了河桥镇机关食堂收款凭据、焦某收条、魏某和苏某经手各项检查用餐费及加班费、甘肃农村信用社刷卡凭证及餐饮发票、欠条及点菜单、农业银行汇款单等证据证明上述支出属公务支出。
经审理查明，兰州市永登县河桥镇人民政府是机关法人，兰州市永登县委员会任免通知任命被告人温某于2013年4月至2015年6月担任河桥镇人民政府镇长，期间，被告人温某利用职务上的便利指使镇政府会计李某（另案处理）等人采用虚假票据、虚假合同等方式先后多次从镇政府财务帐户及惠农专项账户中套取广告费、工程款、农田机械作业补助资金、环境整治费、办公经费、耕地补偿款、粮食补贴等共计1019912.17元，致使该款脱离各级监管后，由镇政府会计李某、出纳马某分别保管。被告人温某先后以搭礼、报差费、电话费等名义从李某和马某处支取公款共计67467元予以侵吞。
上述犯罪事实有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、兰州市人民检察院交办案件决定书。证实2015年11月13日被告人温某涉嫌贪污一案由兰州市人民检察院指定兰州市七里河区人民检察院管辖，兰州市中级人民法院于2017年10月31日指定由我院管辖。
2、破案报告。证实被告人温某涉嫌贪污一案的线索，系兰州市人民检察院于2015年11月13日以兰检反贪交（2015）083号交办案件决定书，交由七里河区人民检察院查处，同日经过检察长决定进行初查，2015年11月17日七里河区人民检察院反贪局工作人员从兰州市永登县河桥镇政府将温某带至七里河区人民检察院配合调查，同日立案侦查。
3、温某任职文件。证实中国共产党永登县委员会任免通知，2013年3月17日温某被任命为河桥镇人民政府镇长候选人；2013年6月9日温某任命为河桥镇人民政府镇长。
4、温某自述材料及供述。证实温某从2013年3月开始担任兰州市永登县河桥镇镇长，从2013年至2015年8月主管河桥镇政府财务工作，会计是李某，出纳是马某，其任职期间和赵某共同商量，通过不正当的手段安排会计李某和出纳马某从永登县河桥镇政府的大账上套取资金，形成帐外资金，由李某和马某分别保管，其本人从2013年至2015年从李某保管套取的公款中支出和使用116364元，从马某保管套取的公款中支出和使用39012元，支出钱款时均未给二人出具手续，也未给二人任何票据。以上资金称绝大部分用于公务方面，个别用于个人开支，其中公务支出有礼金、电话费、餐费、烟酒费、2013年在县上开会时给10名人大代表每人500元共计5000元、2013年给职工发西瓜福利等。以上两笔支出均有三方在《温某从李某、马某分别保管的帐外资金》中拿走钱款统计表上对内容的真实性及准确性予以签字认可。
5、证人李某证言（系永登县河桥镇政府会计）。证实其从2014年1月至今担任永登县河桥镇政府会计，其任会计期间，镇政府的出纳是马某，2013年3月至今书记是赵某、镇长是温某。2014年4月份左右，由于镇政府现金账面余额较大，有些不合理的开支无法入账，经镇长温某同意，其多次从惠农专户及政府财务账户中套取634746.39元公款，套取出来的公款形成”小金库”，都有账目记载，其中共计支出根据个人的记载：各类招待费、书记和镇长的烟酒、礼钱，还有赵某和温某拿走的现金等支出共计是440258元，剩余194488.39元其全部借给了朋友，共计借出去了20万元。之前其签字认可的《李某套取公款统计表》、《赵某个人使用李某保管套取公款资金统计表》、《温某个人使用李某保管套取公款资金统计表》上的数据是准确、内容是真实的，其认可，也是赵某和温某决定的。赵某和温某从其保管的套取资金中拿走的现金和其给他们存入各自银行卡的现金，赵某和温某没有给其任何报销的票据，他们从来没有打过任何手续，温某从来没有给其归还过。在2014年，温某安排其到园顺批发部结烟酒款11990元、永丰餐馆结账1374元、茗仁茶府结账2000元、电厂桥头吃饭1000元、买羊肉1900元。在2014年1月份，温某还安排其给永登县组织部的马连升送了现金4000元、给组织部的杨某送了现金3000元。以上这些钱，都是温某安排其从其保管的小金库里出的钱。主要用于各类招待费、书记和镇长的烟酒、礼钱的支出等，还有一部分是赵某和温某问其要的现金，赵某和温某是如何开支的其不清楚，两人都没有给其任何的票据。
6、证人马某的证言（系永登县河桥镇政府出纳）。证实其所保管未入河桥镇政府财务账的钱收入主要有四种情况，第一种是河桥镇政府收的河桥水泥厂的管理费，这部分钱没有入镇政府的财务账；第二种是从镇政府财务大账上套取出来的钱；第三种是镇长温某不知道从哪里弄来的钱，其提供一个银行卡号，随后就有人把钱打到这张银行卡上；第四种是以镇政府的名义从私人老板那里借来的钱。支出方面主要有两部分，一部分用于镇政府日常的一些花销，另一部分是赵某、温某等镇上领导从这里取钱，主要为餐费、购纪念品、酒款等支出，温某拿走的钱和礼品其不知道干什么用，赵某和温某从其保管的账外资金里取钱时没有办理手续，其保管账外资金赵某、温某、李某都知道，赵某从马某保管账外资金中拿走钱款统计表、温某从马某保管账外资金中拿走钱款统计表上的数据准确、真实反映了赵某、温某两人分别从其保管的帐外资金中的支出情况。
7、证人魏某的证言（系永登县河桥镇民政办干部）。证实2014年年底，其将之前石岱红镇长在任时产生的4000元餐费，和省道建设过程中产生的16000元餐费，找温某镇长报销了。苏天玉找温某镇长报销了1700元餐费、铁巨才找温某镇长报销了1100元左右餐费。
8、证人马某的证言（系永登县县委组织部干部室主任）。证实2013年温某请永登县县委组织部10几个老同事吃饭，温某说他带的钱不够，其就用自己的4000元钱垫付的饭钱，后温某安排永登县河桥镇政府会计李某给其送来了4000元现金。
9、证人杨某的证言（系永登县县委组织部组织员）。证实2014年温某请永登县县委组织部10几个人吃饭，温某说他带的钱不够，其就用自己的3000元钱垫付的饭钱，后来温某安排永登县河桥镇政府会计李某给其送来了3000元现金
10、永登县河桥镇人民政府财务证明。证实经镇财务人员查河桥镇财务账，2015年11月至2016年3月原始凭证及记账凭证查明，2015年11月5日主卜矿山事故一事报销项目三项，分别是尹成德报销989元、李积鹏报销520元、鲁世忠报销180元，除此之外再无其他任何相关住宿及餐饮等费用报销。
11、证人苏某甲的证言（系原永登县河桥镇人大主任）。证实其在永登县河桥镇政府任人大主任期间，2014年和2015年召开永登县人代会的时候，其和书记赵某、镇长温某商量给10名人大代表每人发放了500元补助，两年共计给了1万元，钱从哪来的其不知道。
12、永登县河桥镇人民政府财务证明。证实经镇财务人员查河桥镇财务账，没有给两年的县人大代表发放过补助。
13、证人焦某的证言（系原永登县河桥镇南关村支部书记）。证实2015年9月，河桥镇政府给河桥镇南关村一个叫马某的农户修建房子总共花了8万余元，其中1万元现金是温某于2015年9月给的，这1万元从哪里来温某没有给其说过，7.5万元是河桥镇政府以惠农资金的形式转给马某的。
14、证人鲁某的证言。证实其在管理河桥镇食堂及后勤工作期间，从2012年开始河桥镇欠了4万余元的费用，2014年温某当镇长时给其以现金结算了6000余元，这6000元钱从哪来，其不知道。
15、证人刘某的证言。证实2013年其远房亲戚家的瓜熟了，问温某可否帮忙销售一些瓜，后温某派单位的2名干部拉走了1.5万元的瓜，具体瓜运到何处其不知道，是温某给其结算的瓜款，至于现金从哪来，其不知道。
16、证人马博的证言。证实2013年夏天，赵某安排其和河桥镇的另一名干部李成强到皋兰拉了一货车瓜，大概有160箱左右，瓜拉到兰州，瓜钱如何支付其不知道。
17、永登县河桥镇人民政府财务证明。证实经镇财务人员查河桥镇财务账，没有给相关个人和单位支付过瓜款。
18、证人尹成德的证言（系永登县河桥镇政府干部）。证实其任职期间陪赵某、温某招待过一些客商，是温某给的现金，其支付过永登的天河鱼庄10000余元及河桥镇的发发餐厅1000余元，具体温某的钱从哪来其不知道。
19、证人王永宁的证言。证实2015年1月份，任河桥镇政府的温某镇长给其打电话说让其开一张神舟印刷厂的发票，镇政府有些帐不好处理要倒个账，具体事情由镇政府会计李某来办理,后李某将15600元打到其在农村信用社的个人卡上，然后让其再转到李某的个人卡上。
20、证人陈先民的证言（系甘肃奥力广告有限公司的法人代表）。证实2012年前后，永登县河桥镇政府的几个人来该公司洽谈业务，签订合同是从2013年开始都是与河桥镇镇长温某签订的合同，在2014年和2015年的时候，该公司给河桥镇政府虚开过两次发票，河桥镇政府把款打过来，该公司又给返回去了，是河桥镇镇长温某找其商谈的，该公司与河桥镇政府签订的这108000元的合同只有1000多元是实际发生的业务，其余的都是虚假的，除去开发票的税金，100000元是按照温某的要求给他们倒的现金，另外2015年4月左右，温某找其说镇政府还有些支出不能在财务账中列支，要求其帮忙再倒80000元的现金，后来该公司与河桥镇政府又签订了一份128500元的合同，其中48500元是河桥镇政府应付该公司的广告费和开发票的税金，其余80000元是给河桥镇政府倒的账，80000元全部转给温某提供的个人卡中，其总共给温某倒过180000元的现金,具体的用途其不清楚。
21、证人李某的证言。证实2014年4月河桥镇镇长温某给其打电话称镇上有些账没办法在财务上报销，让帮忙开几张发票帮把账做平，之后李某找到其，其手写了四张收到主卜大桥工程款的收据交给了李某，总金额是16.2万元。
22、证人赵某甲的证言。证实退耕还林的惠农补助款是永登县林业局先下拨到河桥镇政府惠农专户，然后由河桥镇财务通过惠农专户统一发放给农户，其利用李金环、李德才、赵祖祥3张虚假存折套取退耕还林的惠农补助款，套取出来的这笔钱由李某保管，从2009年到现在总共套取了退耕还林惠农补助款17万元左右，2009年通过惠农专户发放退耕还林补助的时候，制作一张发放表，由镇长赵某签字，2013年是镇长温某签字后发放。
23、李某套取公款收支统计表。证实李某自2009年3月至2015年由赵某、温某安排套取公款收支情况。
24、马某保管账外资金收支统计明细。证实马某自2010年6月至2015年6月保管帐外资金收支情况。
25、相关统计表。证实2013年至2015年，温某从李某处个人使用公款116364元，这张表由温某、李某共同签字；温某从马某保管帐外资金中拿走钱款统计表，证实温某从马某处拿走39012元，这张表由温某、马某共同签字。
26、相关账目凭证资料。证实河桥镇政府套取公款存在。
27、兰州市七里河区人民检察院反贪污贿赂局办案说明。证实被告人温某利用职务上的便利，套取公款1019912.17元，分别由永登县河桥镇政府会计李某和出纳马某保管。
28、河桥镇机关食堂收款凭据5张。证实河桥镇政府付员工工资840元、工作餐4820元、垃圾清理费1180元，以上共计6840元。
29、焦某收条1张。证实焦某收到河桥镇政府付马某危房修建款1万元。
30、点菜单。证实魏某经手2014年报销工作检查费用餐费及租车费共计3353元，魏某经手省道301线周末及节假日工作用餐1026元，魏某经手2013年检查费用餐2255元，魏某经手2012年检查费用餐3968元，苏某经手各项检查用餐费及加班费1892元，以上共计12494元。
31、甘肃农村信用社刷卡凭证及餐饮发票2张。证实温某2015年11月主卜矿难支付住宿费4720元及餐饮费3591元，共计8311元。
32、欠条及点菜单。
33、农业银行汇款单。
34、户籍证明。证实温某案发时系完全刑事责任能力人。
以上证据，经当庭举证、质证，来源合法，内容真实有效，证据间能够相互印证，可以作为定罪的依据，本院予以确认。
本院认为，被告人温某身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公款，数额较大，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立，应依法追究其刑事责任。对被告人温某及其辩护人辩称此款绝大部分用于公务开支，本人未将款项据为己有的辩称，经查，证实焦某付马某危房修建款1万元是温某支出；2014年温某当镇长时给鲁某以现金形式结算员工工资及垃圾清理费6840元；永登县河桥镇民政办干部魏某及苏某二人经手检查用餐费12494元均是用于各项检查用餐，该笔钱是温某所出；2015年温某刷卡支出主卜矿难支付住宿费4720元及餐饮费3591元，共计8311元，且永登县河桥镇人民政府财务证明证实也未报销过住宿费及餐饮费；被告人温某2013年和2014年每年通过镇人大主席苏某甲在开会时给10个县人大代表，两年共计1万元，是与书记赵某、镇长温某三人商量，钱是温某所出；2013年给职工发福利买过15000元的西瓜，钱是温某所出，以上六笔费用共计62645元，有证据证实是温某公务支出费，应当从贪污数额中扣除，综上认定被告人温某贪污数额为67467元。对辩护人辩称被告人有自首的辩护意见，根据破案报告证实该案是检察院已经掌握被告人温某犯罪事实在先，并非是被告人温某主动到侦查机关如实供述所犯罪行，故对此辩称，本院不予采纳。被告人温某主动退赔赃款10万元，且犯罪情节轻微，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人温某犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、追缴在案赃款67467元，依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向兰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王昭
代理审判员 任燕
人民陪审员 陈刚
二〇一八年三月十四日
书 记 员 李萍
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