辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终9546号上诉人(原审被告)：沈阳市铁西区艾尼米瑞优品鲜奶坊，住所地沈阳市铁西区。经营者：王军，女，1965年11月9日出生，汉族，住址沈阳市和平区。委托诉讼代理人：桂连群，沈阳市铁西区银桥法律服务所法律工作者。上诉人（原审第三人）：付丽红，女，1986年5月13日出生，汉族，住址黑龙江省虎林市。委托诉讼代理人：李忠兴。被上诉人（原审原告）：岳波，男，1958年2月4日出生，汉族，住址沈阳市铁西区。上诉人沈阳市铁西区艾尼米瑞优品鲜奶坊（以下简称“优品鲜奶坊”）、付丽红因与被上诉人岳波买卖合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初1934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。上诉人优品鲜奶坊经营者王军及委托诉讼代理人桂连群、上诉人付丽红的委托诉讼代理人李忠兴、被上诉人岳波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。艾尼米瑞鲜奶坊上诉请求：1、请求撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、据以认定本案事实的证据真实性无法确认。一审法院以被上诉人提供的消费卡作为本案事实部分的定案依据，然而对于该消费卡是否是上诉人为被上诉人办理的，即对消费卡的真实性没有证据予以证明。2、本案的返还数额无法确定。一审法院采纳被上诉人主张的“消费卡尚有余额”需要退还的主张，判令上诉人对付丽红返还余额负连带责任。然而，店铺内用于识别消费卡余额的读卡器被案外人费宇航搬走，所以没有真正读卡认证消费卡余额。一审法院仅以被上诉人陈述消费卡中有余额就判令上诉人返还卡内余额，是没有事实依据和法律依据的。3、上诉人不应对本案承担连带赔偿责任。上诉人于2015年4月25日经研究一致同意将“优品鲜奶坊”承包给付丽红经营，并签订《承包经营合同》，“优品鲜奶坊”的实际经营者为付丽红，在其经营期间出现纠纷应当由其独自承担法律责任。一审法院要求上诉人承担连带赔偿责任毫无事实依据。一审法院漏列了费宇航，应发回重审，追加其为被告。付丽红上诉请求：1、请求撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：据以认定本案事实的证据真实性无法确认。一审法院以被上诉人提供的消费卡作为本案事实部分的定案依据，然而对于该消费卡是否是上诉人为被上诉人办理的，即对消费卡的真实性没有证据予以证明。本案的返还数额无法确定。一审法院采纳被上诉人主张的“消费卡尚有余额”需要退还的主张，判令上诉人返还余额。然而，上诉人用于识别消费卡余额的读卡器被案外人费宇航搬走，所以没有真正读卡认证消费卡余额。一审法院仅以上诉人陈述消费卡中有余额就判令上诉人返还卡内余额，没有事实依据和法律依据。岳波辩称,同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。对于金额问题，根据每次刷卡后，上诉人告诉我们的数额，每个人都清楚自己卡内余额。而且付丽红处有一个记账本，每次我们刷卡她都会手记我们的余额。关于追加费宇航问题，我们只知道我们把钱交给了二上诉人，至于优品鲜奶坊背后人员组成，我们根本不知道有费宇航，不同意增加费宇航为案件当事人，即使存在也是上诉人内部之间的事，与本案无关。岳波向一审法院起诉请求：判令优品鲜奶坊及付丽红返还卡内余额260元，并承担诉讼费。事实与理由：被告在沈阳市铁西区经营一处优品奶站，该店性质为个体工商户。2015年原告在该店办理了一张储值会员卡，面额为300元。办卡后原告未消费完卡内余额，被告在未作任何通知及说明的情况下，亦未将余额返还给原告，就将该店关闭。原告多次找到被告协商退还原告应退的款项，被告均置之不理，无奈原告诉至法院。请贵院依法判令，以维护原告的合法权益。一审法院认定事实：被告沈阳市铁西区艾尼米瑞优品鲜奶坊的经营者为王军。2015年4月25日，甲方费宇航、乙方王军与丙方付丽红签订《承包经营合同》约定，甲乙双方同意将位于沈阳市铁西区爱工北街18-1号3门号的店面及内部设施交由丙方承包经营使用，丙方承包后，由丙方负责经营管理，向甲、乙方按月缴纳承包金，承包期限为从2015年5月1日到2016年12月31日止。该协议签订后，自2015年5月1日起，由第三人付丽红实际经营该优品鲜奶坊。原告于2015年在被告优品鲜奶坊处办理了卡号为N0.1089会员卡一张，原告交费300元，由第三人赠送50元，原告共消费90元。现因被告优品鲜奶坊处于未经营状态，造成原告提起本案诉讼，要求被告及第三人返还卡内余额260元。上述事实，有原告、被告及第三人的陈述，派送卡面复印件、《承包经营合同》等证据，经庭审质证，原审法院予以确认。一审法院认为，原告在被告处办理消费卡，卡内尚剩余余额，因被告优品鲜奶坊现处于未经营状态，原告主张要求被告及第三人返还卡内剩余金额，符合法律规定。因被告优品鲜奶坊由第三人付丽红实际经营，故第三人付丽红负有返还卡内余额的责任，关于应返还给原告的金额问题，原审法院认为，原告共交费300元，赠送50元，原告以300元获得实际350元的产品，则原告实际享受的为8.6折优惠（300除以350，再乘以100%）。现原告在350元的基础上，累计共消费90元，则原告按所交纳的金额，实际消费应为77元（90乘以86%）。则第三人应向原告返还223元（300元减去77元）。因本案被告沈阳市铁西区艾尼米瑞优品鲜奶坊注册类型为个体工商户，则被告沈阳市铁西区艾尼米瑞优品鲜奶坊对上述返还义务承担连带返还责任。关于被告提出要求追加投资人费宇航的问题，费宇航与王军之间签订的共同投资协议，系费宇航与王军二人的内部约定，与本案的买卖合同纠纷无关联，费宇航与王军之间的债权债务，王军可另行主张权利，故对于被告提出要求追加投资人费宇航的申请，不予准许。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定判决如下:一、第三人付丽红于本判决发生法律效力后十日内向原告岳波返还卡号为N0.1089会员卡内剩余金额223元；二、被告沈阳市铁西区艾尼米瑞优品鲜奶坊对本判决第一项承担连带返还责任。如被告未按本判决指定期限履行给付金钱义务，则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费50元，由被告沈阳市铁西区艾尼米瑞优品鲜奶坊及第三人付丽红承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。优品鲜奶坊提供其起诉费宇航的另案费宇航提供的答辩状，费宇航承租房屋的房屋租赁协议，费宇航在奶站门前粘贴的公告，公安机关出警记录，用以证明优品鲜奶坊为王军和费宇航共同经营，结合本案为消费者只针对登记的经营者与实际经营者提起的诉讼，本院对费宇航是否与王军存在合伙关系和应否承担责任的相关事实不予审查认定，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为：被上诉人岳波作为消费者办理消费卡向优品鲜奶坊预存款项，岳波与优品鲜奶坊之间形成买卖合同关系，现优品鲜奶坊不能履行合同向消费者供货，应承担返还消费者预存款项的民事责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”的规定，基于消费者的请求，本案的实际经营者付丽红为共同诉讼人，应与优品鲜奶坊共同承担返还预存款项的民事责任。消费者在一审审理中未针对优品鲜奶坊的抗辩主张请求增加责任主体，一审未列费宇航为本案当事人，并无不当。关于优品鲜奶坊应返还消费者款项数额认定问题。该事实认定主要涉及举证责任的分配问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”规定，本案中消费者提供了优品鲜奶坊的会员卡主张卡内预存款余额，消费者已经完成了举证责任，优品鲜奶坊和付丽红作为经营者掌控读卡设备，其否认消费者主张的卡内预存款余额，应负举证责任，证明消费者所主张的卡内余额与其专有读卡设备所读余额存在不一致。优品鲜奶坊和付丽红称读卡设备被案外人费宇航搬走，不能免除其所负举证责任，因优品鲜奶坊和付丽红未能举证否定消费者所主张的预存款余额，一审按照消费者主张和折算确定的优品鲜奶坊应返还消费者款项数额，并无不当。综上，上诉人优品鲜奶坊及付丽红的上诉请求，缺乏事实及法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人沈阳市铁西区艾尼米瑞优品鲜奶坊、上诉人付丽红分别预交二审案件受理费50元，由二上诉人各自承担。本判决为终审判决。审 判 长  曹 杰审 判 员  乔雪梅代理审判员  林 红二〇一六年九月二十三日书 记 员  阎玉洁本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。