福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽06刑终476号
原公诉机关福建省诏安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈瑞国，男，1974年7月12日出生于福建省诏安县，汉族，大专文化，诏安县林业局干部，户籍所在地福建省诏安县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年5月18日被刑事拘留，2016年5月31日被取保候审。
福建省诏安县人民法院审理福建省诏安县人民检察院指控原审被告人沈瑞国犯信用卡诈骗罪一案，于2016年10月21日作出（2016）闽06刑初801号刑事判决。原审被告人沈瑞国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查其上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年6月被告人沈瑞国提供其本人资料向中国银行股份有限公司诏安支行申办了一张信用卡并激活使用。2013年4月份左右，中国银行通过短信邀请沈瑞国办理白金信用卡，沈瑞国同意，之后中国银行信用卡中心通过邮寄信用卡的方式，为沈瑞国办理了一张卡号为62×××37,初始额度为50000元的白金信用卡。沈瑞国收到该卡后激活并使用。之后经沈瑞国申请，中国银行将该卡额度提升至100000元。2013年、2014年，经诏安县法院生效的法律文书确认，沈瑞国对外欠款本金16万多元。在明知自己没有还款能力的情况下，沈瑞国仍继续透支使用该张信用卡。截止2015年4月9日，沈瑞国使用该信用卡共透支本金98991.28元。透支后，中国银行工作人员分别于2015年7月5日、7月25日、8月10日、9月10日打电话向沈瑞国进行催收；并于2015年10月19日、2015年10月26日等时间到沈瑞国单位、家中进行催收。沈瑞国接到中国银行工作人员的催收后，均表示要归还透支款项，并于2015年9月30日签下还款承诺书，但至案发时仍未归还。案发后，被告人沈瑞国于2016年3月23日还款1000元;并于2016年5月26日还清信用卡透支本金98991.28元及利息和滞纳金。一审审理期间，诏安县司法局对沈瑞国进行社会调查，认为沈瑞国符合社区矫正条件，可以适用社区矫正。
原判认定上述事实的依据有：证人陈某1、陈某2、李某的证言，中国银行股份有限公司诏安支行的报案材料、申办信用卡相关资料、额度调整说明、情况说明、信用卡交易清单、催收档案、催收通知书、承诺书、证明、结清本息查询结果、民事判决书、民事调解书、抓获证明、被告人的户籍证明、辨认笔录、审前社会调查评估报告、被告人沈瑞国的供述等。
原判认为，被告人沈瑞国以非法占有为目的，持信用卡超过规定期限透支，经发卡银行两次催收后，超过3个月仍不归还，数额人民币98991.28元，属恶意透支且数额较大，其行为符合信用卡诈骗罪的犯罪构成要件，构成信用卡诈骗罪。其违法所得应予以追缴，以返还被害单位（已返还）。被告人沈瑞国在公安机关立案后法院判决宣告前已偿还了其透支的本金及利息，可以从轻处罚。鉴于被告人沈瑞国犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，且宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，对其予以宣告缓刑，被告人沈瑞国必须依法接受社区矫正。依法判决：一、被告人沈瑞国犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。二、被告人沈瑞国的违法所得98991.28元予以追缴，以返还被害单位中国银行股份有限公司诏安支行。
上诉人沈瑞国上诉提出，其将透支款项用于支付交通事故赔偿、生意投资等，客观上无偿付能力，透支后无逃匿，属犯罪情节轻微，原判量刑偏重，请求二审法院对其改判较轻刑罚或免予刑事处罚。
经二审审理查明，原判认定上诉人沈瑞国犯诈骗卡诈骗罪事实清楚。二审认定的事实、证据与一审相同。据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人沈瑞国以非法占有为目的，持信用卡超过规定期限透支，经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还，恶意透支数额人民币98991.28元，属数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人沈瑞国在公安机关立案后一审判决宣告前已归还其透支的本金及利息，可从轻处罚；其在一审时已预交相关款项，有悔罪表现，可酌情从轻处罚，经评估具备社区矫正条件。上诉人沈瑞国上诉提出其属犯罪情节轻微等，经查，上诉人沈瑞国的犯罪数额已接近信用卡诈骗罪数额巨大，且其经发卡银行多次催收，在较长时间内仍不履行承诺归还透支款，不应认定为犯罪情节轻微，故上诉人请求认定为犯罪情节轻微的上诉理由不能成立。原审判决根据上诉人沈瑞国的犯罪事实、性质、情节等对其从轻处罚并适用缓刑并无不当，其请求对其改判较轻刑罚或免予刑事处罚的意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分；定罪准确，量刑适当，审判程序合法。综上，依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 祥
代理审判员 林秀美
代理审判员 杨 健
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 曾少鹏
附相关法律规定：
1、《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的”恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的”以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的”数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的”数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的”数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。