江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中商终字第00312号
上诉人（原审被告、反诉原告）江苏省苏建集团股份有限公司，住所地江苏省南京市建邺区水西门大街352号。
法定代表人韩健，该公司董事长。
委托代理人钱仁艳，江苏慧眼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）力方（上海）数字科技有限公司,住所地上海市青浦工业园区新达路12128号1号楼163A室。
法定代表人程小力，该公司总经理。
委托代理人王天欣，该公司员工。
委托代理人朱幼华，江苏启星律师事务所律师。
原审被告、反诉原告江苏省苏建集团股份有限公司海安开发区分公司，住所地江苏省南通市苏建花园82幢。
负责人许勇，该公司经理。
上诉人江苏省苏建集团股份有限公司（以下简称苏建公司）因与被上诉人力方（上海）数字科技有限公司（以下简称力方公司）、原审被告江苏省苏建集团股份有限公司海安开发区分公司（以下简称苏建海安分公司）承揽合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2015）崇商初字第00138号民事判决向本院提起上诉。本院于2015年6月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
力方公司一审诉称，2013年10月10日，其与苏建海安分公司签订项目制作合同，约定由苏建海安分公司委托力方公司制作苏建·优景美地宣传片事宜，合同同时还约定，合同总金额为人民币20万元，在力方公司完成样片后，苏建海安分公司即应支付至10万元。合同签订后，力方公司按照合同的约定向苏建海安分公司提交了样片，但其总以各种理由推托付款。现请求法院判决苏建海安分公司、苏建公司支付力方公司广告制作费人民币10万元。
苏建公司、苏建海安分公司一审辩称，力方公司要求支付委托费用的条件和理由未成就，请求驳回力方公司诉请。
苏建公司、苏建海安分公司一审提出反诉要求解除合同，理由是因为力方公司迟迟未能履行合同，致使合同目的不能实现，并表示不管怎样，即使基于合同目的不能实现要求解除合同的请求不能得到支持，都要求解除合同。
力方公司针对苏建公司、苏建海安分公司的反诉辩称，苏建公司、苏建海安分公司反诉要求解除合同的理由是力方公司迟延履行合同，关于35个工作日是建立在苏建公司、苏建海安分公司提供完全的最终资料的基础上的，2013年12月2日的QQ聊天记录中，力方公司的导演还要求苏建海安分公司提供海安优景美地的门头及最大的游泳池的景观图，因为CAD与景观图对不上，资料有问题。根据双方合同苏建海安分公司应当提供完全准确无误的资料，但到此时为止苏建海安分公司提供的资料还有问题。据此，合同履行迟延并非力方公司原因，而是因为苏建海安分公司未能提供最终的资料导致，责任不在力方公司。力方公司要求继续履行合同，苏建公司、苏建海安分公司需要支付力方公司到样片的过程费用共计10万元。如苏建公司、苏建海安分公司不能履行合同，要求苏建公司、苏建海安分公司全额付款20万元。
一审法院经审理查明，2013年10月10日力方公司（乙方）与苏建海安分公司（甲方）签订《项目制作合同》，甲方委托乙方制作苏建·优景美地宣传片，项目完成时间为从合同订立，乙方收到预付款后开始制作，乙方所需制作时间共35个工作日，合同总金额为人民币20万元，付款方式：1、乙方在完成建模后，发由甲方确认，甲方确认后支付总金额的20%即人民币4万元，乙方收到款项后立即开始深化；2、乙方完成样片，交由甲方确认，甲方确认满意后，甲方向乙方支付合同总额30%即人民币6万元；3、乙方完成样片，交由甲方确认，甲方满意后，甲方向乙方支付合同总额50%的尾款，即人民币10万元，乙方收到此款项后立即将成片去标交付给甲方使用。合同约定甲方权利义务：1、甲方应按合同约定的时间向乙方支付款项，及时提交制作所需的相关资料，并保证所提供资料的真实性、合法性。2、甲方有权了解乙方的工作进展情况并督促乙方按约定的时间完成制作。3、甲方根据本合同所要求的制作内容及标准，检验乙方提供的制作过程作品或样片，如乙方提供的过程作品或样片不符合本合同的约定，甲方有权要求乙方在规定的时间内做出补充和修改，直到达到甲方的制作要求。4、若乙方提供的工作成果不符合本合同的约定和甲方的要求，乙方应在甲方指定期限内按甲方要求进行修改，直至符合合同约定和甲方的要求为止。5、甲方应指派专人与乙方联系。乙方权利义务：1、乙方应按照合同约定的制作完成时间，制作本合同约定的制作内容，协议发生变更的除外。2、若乙方制作过程中需到甲方现场拍摄的，甲方需对拍摄现场进行组织、安排，明确具体拍摄要求，配合乙方现场拍摄。3、在双方已确认的脚本和制作方案后，如甲方对原定制作内容作出实质性变更（实质性变更指在双方确定的创作意图、故事内容、处理方案基础上更改50%以上），乙方将在接到甲方书面通知后暂停制作，并按照双方重新确认的修改方案再继续进行，甲方须承担乙方因此而发生的额外制作费用，且项目成果交付时间应按照工作量的增加相应顺延，双方就此变更应另行签订补充协议。4、制作完成后乙方按照合同的约定，向甲方交付包含本合同约定委托制作内容的承载文件。
力方公司该广告项目导演王某（QQ名“梦子浪”）与苏建海安分公司员工戴世建（QQ名“戴总-
名都城”）的QQ聊天记录载明：1、2013年11月12日，戴世建问“海安的模型（即苏建·优景美地）建的如何”，王某回答“在模型部建呢”；2、2013年12月2日，王某问“优景美地的门头有吗，还有就是那个优景美地有个最大的无边游泳池，可是在cad和景观图纸里没有”。
另查明，苏建公司、苏建海安分公司目前尚未向力方公司支付任何费用。
诉讼过程中，力方公司还提供了案涉项目样片视频资料、二份电子邮件、一份律师函，以证明其是因苏建海安分公司提出急用宣传片，所以在建模未确认情况下制作样片，并已派人汇报样片。经质证，苏建公司、苏建海安分公司表示其没有收到样片，不清楚力方公司发送电子邮件和律师函的事情，认为力方公司关于“因苏建海安分公司提出急用宣传片，所以在建模未确认情况下制作样片”的陈述不真实，力方公司是在建模未确认情况下擅自制作样片。
另力方公司还申请了证人王某出庭作证，以证明样片当时是去苏建海安分公司处汇报过的。经质证，苏建公司、苏建海安分公司认为证人王某是力方公司员工，与力方公司有利害关系，王某没有和戴世建当面沟通过，证人证言显示：1、从整个沟通过程中反映苏建公司的相关人员对力方公司的建模提出了许多整改意见。2、至今力方公司未根据合同约定和苏建公司的要求将整改完成的建模通过QQ或者其他方式发送苏建公司并经书面确认。
一审法院归纳本案的争议焦点为：一、案涉合同签订时间？二、案涉合同履行到何阶段？三、力方公司是否存在迟延履行合同？四、苏建海安分公司能否解除案涉合同及解除的后果？
关于争议焦点一，苏建公司、苏建海安分公司认为合同签订时间为2013年10月10日，力方公司认为合同签订时间为2013年10月10日之后的十天至二十天左右。一审法院认为，案涉合同本身未载明合同签订时间，仅有一处因修改载明时间为2013年11月21日，并有双方盖章确认，从QQ聊天记录中可以看出2013年11月12日双方员工已就项目模型建设问题进行沟通，另力方公司王某发给苏建海安分公司戴世建的催款通知电子邮件、力方公司发给苏建公司、苏建海安分公司的律师函上载明合同签订时间为2013年10月及起诉状上载明合同签订时间为2013年10月10日，故应当认定合同签订时间为2013年10月10日。
关于争议焦点二，力方公司认为合同已经进行到样片制作阶段，因苏建海安分公司在建模完成后怠于进行确认并提出“有发布会要急于适用宣传片，所以催促项目制作继续进行”，力方公司应要求在建模未确认和第一笔款项未支付的情况下继续制作样片，其已提交样片给苏建海安分公司确认，但苏建海安分公司一直未对样片进行确认，为证明其主张力方公司当庭提交了二份电子邮件、一份律师函及出庭证人王某的证言，苏建公司、苏建海安分公司认为合同只进行到建模在建阶段，其对建模提出整改意见，尚未对建模进行确认。一审法院认为，证人王某系力方公司员工，存在利害关系，电子邮件和律师函均是力方公司的单方陈述，且苏建公司、苏建海安分公司对该节事实予以否认，力方公司亦表示苏建海安分公司当时系口头要求直接进行下一阶段的样片制作。故力方公司主张合同进行到样片阶段的举证不充分，故可判定案涉合同进行至建模阶段，双方就建模的修改完善正在沟通中。
关于争议焦点三，苏建公司、苏建海安分公司认为力方公司在合同签订后未在规定时间35个工作日内完成广告宣传片制作，是迟延履行，力方公司认为导致其未能在35个工作日内完成广告制作的原因是苏建海安分公司一直没有提供完整的最终资料，责任不在自己。一审法院认为，根据双方合同约定，项目完成时间为从合同订立，力方公司收到预付款后开始制作，所需制作时间共35个工作日，苏建海安分公司要及时提交制作所需的相关资料，并保证所提供资料的真实性、合法性，苏建公司、苏建海安分公司虽表示其已提供了完整资料，并以QQ聊天记录中曾向力方公司导演王某传输资料举证，但该举证不能达到提供了完整的最终资料的证明目的，从QQ聊天记录中可以看出，直至2013年12月2日力方公司导演王某还在向苏建海安分公司的戴世建就广告所需相关资料进行沟通，且在庭审中苏建公司、苏建海安分公司的陈述亦认为合同尚在建模阶段，双方还在就建模修改完善进行沟通，故苏建公司、苏建海安分公司认为力方公司迟延履行的举证并不充分，故难以认定力方公司存在迟延履行。
关于争议焦点四，苏建公司、苏建海安分公司认为力方公司存在迟延履行，致使合同目的不能实现，因此提出反诉要求解除合同并表示一定要解除合同，力方公司要求继续履行合同，支付到样片的过程费用共计10万元，如不能履行合同，则要求苏建公司、苏建海安分公司全额付款20万元。因不能认定力方公司存在迟延履行，故苏建公司、苏建海安分公司以力方公司迟延履行致使合同目的不能实现作为解除合同的理由不能成立，因本案系承揽合同纠纷且苏建公司、苏建海安分公司要求一定要解除合同，故可根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定解除合同，但需赔偿对力方公司造成的损失。力方公司主张如解除合同，需支付其20万元，综合本案事实和合同进度的情况，案涉合同只进行至建模阶段，力方公司在苏建海安分公司未对建模确认付款的情况下，就进行下一阶段的广告制作系自行扩大损失，故对20万元的损失不予认定，酌定力方公司损失为人民币4万元。
综上，案涉广告合同为双方当事人真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守履行。承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务，定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以顺延履行期限。案涉合同因定作人行使法定解除权而予以解除，但需赔偿对承揽人力方公司造成的损失，故对力方公司诉请中的合理部分，应依法予以支持。对苏建公司、苏建海安分公司以力方公司迟延履行致使合同目的不能实现作为解除合同的理由难以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十九条、第二百六十八条之规定，作出如下判决：一、解除苏建海安分公司与力方公司签订的《项目制作合同》。二、苏建公司、苏建海安分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付力方公司人民币40000元。三、驳回力方公司其余诉讼请求。本诉案件受理费人民币4300元，由力方公司负担人民币3440元，苏建公司、苏建海安分公司负担人民币860元；反诉受理费人民币2150元，由苏建公司、苏建海安分公司负担。
上诉人苏建公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称：1、根据合同约定，只有力方公司完成建模后才能获得4万元报酬，然而无任何证据证明力方公司已经完成苏建·优景美地房地产项目广告的建模工作，因此一审法院判决苏建公司、苏建海安分公司支付力方公司4万元无事实依据；2、合同对时间的约定很明确，应当在合同签订后35个工作日完成宣传广告制作，但力方公司至今未能交付合同标的物，而苏建优景美地已经开盘，合同约定的广告片对该项目已无任何意义，故案涉合同应当以合同目的无法实现为由予以解除，而不应以承揽合同的相关规定予以解除。请求二审法院依法改判驳回力方公司的诉讼请求。
被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
原审被告苏建海安分公司未提出意见。
双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。
另查明，2013年12月4日，力方公司向苏建海安分公司戴志建邮箱中发送了优景美地的预演片。
本院归纳本案争议焦点为:1、本案案由的确定；2、合同解除后当事人过错责任的界定及损失数额的确定。
本院认为：
关于争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检测等工作。本案双方当事人约定由力方公司按照苏建海安分公司的要求为苏建海安分公司制作房地产宣传视频，并取得相应报酬，但力方公司不负责宣传视频的发布。因此，案涉合同其实质系广告制作，应当归属于合同法所规定的承揽合同的范畴，一审法院将本案案由确定为广告合同纠纷欠妥。
关于争议焦点2，案涉定作标的物是地产宣传广告，不同于一般意义上的定作物，没有明确的验收标准。承揽人制作的地产宣传广告成品及半成品能否为定作人接收，完全取决于定作人的主观判断，甚至在标的物交付时，定作人的心境都会影响到其对定作物是否满足要求的判断。因此在如本案所涉的承揽合同履行过程中，承揽人始终处于比较被动的地位，其所付出的智力劳动随时有可能被拒绝承认。在承揽人无明显过错的情况下，应当适度保护承揽人的智力劳动。
苏建公司在本案中提出解除双方合同的理由是该房地产项目开盘时，仍未取得力方公司制作的广告宣传片，致使案涉合同目的不能实现。本案所涉广告宣传片系用于宣传苏建海安分公司开发的苏建·优景美地房地产项目，其目的是提高地产项目销售的速度及数量，但房地产项目开盘时并不意味着所有的房屋都销售完毕，广告宣传片并不因为地产项目的开盘而必然失去其存在的意义，现定作人苏建公司执意要求解除双方的合同，因此一审法院以承揽人享有的单方解除权判决解除案涉承揽合同并无不当。
案涉广告宣传片的制作进度滞后是事实，根据合同约定，苏建海安分公司应当向力方公司提供制作素材，根据力方公司提供的QQ聊天记录表明直至2013年12月2日，苏建海安分公司仍然未能全面提供宣传片制作所需要的素材，因此，力方公司制作广告进度滞后的原因至少是由于苏建海安分公司不能及时提供素材所致。苏建海安分公司认为力方公司提供的QQ聊天记录不完整，不能全面反映事实的全貌，对此，苏建海安分公司应当提供证据证明，但苏建海安分公司未能提供其所认为的完整聊天记录，故对其抗辩难以采信。因此，苏建海安分公司对合同解除有过错。
力方公司未提供证据表明其所建的模型得到苏建海安分公司的认可，也没有提供证据表明其在样片制作完成后及时与苏建海安分公司进行有效的沟通并督促苏建海安分公司表明其对样片的意见，致使合同履行无法推进。故力方公司对合同解除也有一定的过错。
案涉合同解除后，力方公司为制作广告已经实际投入的成本即是其损失，该损失很难有比较精确的计算方法，考虑到力方公司实际已经制作了预演片，按照双方的过错责任，本院认为一审法院判决苏建海安分公司、苏建公司给付力方公司40000元，其数额并无明显失当之处。
综上，上诉人苏建公司的上诉理由难以成立，其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币6450元，由上诉人江苏省苏建集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马晓春
审 判 员 戴志霞
代理审判员 刘丽云
二〇一五年九月十日
书 记 员 陆 佳
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十一条人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。