北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）京73民终1113号
上诉人（原审被告）：北京小度信息科技有限公司，住所地北京市海淀区上地信息路11号1至3层整栋2层202室。
法定代表人：巩振兵，总经理。
委托诉讼代理人：赵占领，北京志霖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：伍颖慧，女。
上诉人北京小度信息科技有限公司（简称小度公司）与被上诉人伍颖慧因侵害著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2017）京0108民初9950号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年6月14日受理后，依法组成合议庭，并于2017年7月11日对当事人进行了询问。小度公司的委托诉讼代理人赵占领到本院接受了询问。本案现已审理终结。
小度公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回伍颖慧的诉讼请求。事实和理由：1、伍颖慧原审提交的涉案图片不是原始底片，有修改的可能。2、涉案图片不是著作权意义的作品，不具有创造性。拍照对象、角度都体现不出独创性，不属于摄影作品。3、涉案图片是由小度公司的合作伙伴上传到百度外卖平台上，而小度公司和合作伙伴有协议约定。涉案图片是合作伙伴上传的，而非我方。4、判赔数额明显过高，涉案图片存在平台的持续时间很短，图片传播的范围也很有限。
伍颖慧未向本院提交答辩材料。
伍颖慧向一审法院起诉请求：1、小度公司停止侵权，在《中国青年报》首版显著位置及“百度外卖”首页首屏显著位置连续30天登载致歉声明；2、小度公司赔偿伍颖慧经济损失4万元及合理支出5500元；3、小度公司承担本案诉讼费。诉讼过程中，伍颖慧放弃要求停止侵权的诉讼请求。事实和理由：伍颖慧酷爱餐饮制作，并进行拍摄分享餐饮图片、视频。小度公司经营的“百度外卖”APP在未经许可、未予署名、未支付费用的情况下，使用了伍颖慧拍摄的一幅摄影作品进行营销宣传以获得商业利益，侵犯了伍颖慧享有的署名权及信息网络传播权，应承担相应侵权责任。
小度公司辩称：涉案图片仅是对饭菜及餐具的拍摄，拍摄内容及拍摄角度均不具有独创性，不属于摄影作品。涉案图片是由我公司的合作伙伴上传，与我公司无关。即便构成侵权，因涉案图片并不知名，且在网上传播时间短、范围有限，伍颖慧主张赔额也过高。综上，我公司不同意伍颖慧的诉讼请求，请求法院驳回。
一审法院认定事实：涉案图片内容为几盘菜肴及餐具，伍颖慧提交了涉案图片的电子底片，显示原始日期和创建日期为2001年1月1日，修改日期为2015年8月19日8:54:34。2015年8月19日9:36，名称为“慧慧的私房小厨”的微博账号中发布了涉案图片，图片右下角标有“HuiHui”字样。该微博个人认证信息载明“真实姓名：伍颖慧，认证说明：作家，代表作《今天吃什么，一周不重样暖心轻料理》”等内容。
2016年7月25日，经伍颖慧申请，河南省许昌市天平公证处对伍颖慧使用公证处已连接至该处无线网络的平板电脑操作的过程进行证据保全，据此作出的（2016）许天证民字第4342号公证书记载：抹掉平板电脑所有内容和设置后，在“AppStore”中搜索“百度外卖”APP软件，该软件信息中显示“北京小度信息科技有限公司”，下载该软件并打开，在页面最上方选择“福州”，在搜索栏中输入“东二环泰禾广场”进入相应页面，页面顶部的滚动页面之一“全场秒杀9.9元”中使用了涉案图片的部分内容，点击该标语进入“福州9.9元抢购”页面，页面中亦使用了涉案图片的部分内容，上述使用的部分图片中不包括标有“HuiHui”字样的部分。
小度公司提交了：1、小度公司（甲方）与福建众人通信息技术有限公司（乙方）于2015年10月1日签订的《百度外卖地区代理商框架协议》及补充协议，约定甲方授权乙方在福州地区（本协议中成为“代理区域”）开发、维护商户，运营甲方的“百度外卖”产品和服务，并为客户提供相关支持和服务；乙方承诺：乙方开发的商户均真实存在，并拥有相关法律法规政策规定的相关有效资质，有合法资格开展相关业务；商户展示在百度外卖上的产品及服务真实、安全、有效，符合国家相关法律法规规定，不存在侵犯他人合法权益等情形；结算条款中包括甲方向乙方支付的管理费、市场推广费、业务开拓奖金、乙方垫付的外卖产品货款、甲方代收的配送费等以及乙方向甲方支付的技术服务费等；协议有效期为15个月等内容。2、小度公司（甲方）与福建众人通信息技术有限公司（乙方）在2017年1月1日《合作协议》及补充协议，其中约定：甲方授权乙方在合作区域（以附件1：合作区域为准）开展百度外卖相关业务。由乙方自建运营团队开发、维护商户、运营甲方的“百度外卖”产品，同时乙方在授权区域自建配送团队为商户提供配送服务，为商户提供相关支持和服务；甲方为乙方运营服务、配送服务提供互联网平台，并根据本协议向乙方收取系统服务费，并为乙方开通百度外卖的“合作商管理账号”，此管理账号所有权属于甲方。无论何种原因甲方收回乙方合作商授权的，乙方自合作权限收回之日起不得再使用此管理账号；乙方承诺：乙方开发的商户均真实存在，并拥有相关法律法规政策规定的相关有效资质，有合法资格开展相关服务；商户展示在百度外卖上的产品及服务真实、安全、有效，符合国家相关法律法规规定，不存在侵犯他人合法权益等情形。如因此产生的任何投诉、诉讼、行政处罚等，由乙方承担；对甲方造成任何损失，乙方应全面赔偿，包括但不限于可能的赔偿、律师费、诉讼费等内容。
小度公司还提交了百度外卖的后台管理信息，显示两个位置展示涉案图片的时间分别为2016年8月31日至2016年9月4日、2016年7月11日至2016年8月1日，以证明两幅图片在其平台中传播时间短。
伍颖慧提交了网址为waimai.baidu.com的网页打印件，显示百度外卖“现平台注册用户量已经达到了3000多万，在白领外卖市场实现份额第一，是业界最有品质的外卖平台”等信息，以此证明百度外卖的影响力。
伍颖慧主张公证费500元，并提交了金额为500元的公证费发票一张，伍颖慧另主张律师费5000元，对此未提交相应证据。
上述事实，有伍颖慧提交的电子底片、公证书、网页打印件、小度公司提交的协议、后台信息以及一审法院的开庭笔录等在案佐证。
一审法院认为，涉案图片发表于伍颖慧实名认证的新浪微博账号中，伍颖慧亦提交了该图片的电子底片，其中显示的时间信息亦与微博发表时间相互印证，在无相反证据的情况下，据此可以认定伍颖慧系涉案图片的作者，依法享有著作权。小度公司辩称该图片不属于摄影作品，但涉案图片系使用器械拍摄的照片，且拍摄的内容及拍摄的角度均体现了一定的独创性，属于我国著作权法所保护的摄影作品，故对于小度公司的辩称本院不予采信。综上，一审法院认定伍颖慧有权提起本案诉讼。
本案中，伍颖慧提交的公证书显示，小度公司经营的“百度外卖”APP软件中使用了涉案图片作为经营活动的宣传配图，且未予署名，上述行为侵犯了伍颖慧享有的署名权及信息网络传播权，小度公司应对此承担相应的侵权责任。小度公司辩称涉案图片为合作伙伴上传，但根据双方的协议，小度公司系授权其合作方运营“百度外卖”产品，该软件的经营主体和受益人仍系小度公司，相应侵权责任亦应由小度公司承担，其与第三方的合同约定不能作为免除其侵权责任的理由。故一审法院对小度公司该项辩称不予采信。
综上，伍颖慧要求小度公司赔礼道歉、赔偿经济损失等诉讼请求，一审法院予以支持。对于刊登致歉声明的位置及期间，一审法院将综合考虑侵权行为实施的范围及造成的影响酌情予以确定，不再全部支持伍颖慧提出的诉讼请求。至于具体的赔偿数额，鉴于伍颖慧未提交证据证明其实际损失或小度公司的违法所得，一审法院综合考虑以下因素依法酌情判定赔偿数额：第一、小度公司对涉案图片进行裁剪、将涉案图片用于商业宣传并使用在两个位置，主观过错明显；第二、百度外卖具有一定知名度，用户数量较多；第三、涉案图片仅为一般静物摄影，创作难度不高；第四、百度外卖使用涉案图片的时间较短；第五、伍颖慧未提交证据证明其将涉案图片对外授权，存在较高的市场收益；第六、现无证据证明涉案作品或其作者伍颖慧具有较高知名度。综合以上意见，一审法院依法酌情判定经济损失赔偿额4000元，伍颖慧提出4万元的赔偿数额过高，一审法院不予全部支持。
伍颖慧主张公证费500元并提交了相应发票，其主张合理，一审法院对此予以支持。伍颖慧主张律师费5000元，虽未提交相应证据，但考虑到律师在本案诉讼及开庭过程中的法律思维和理性判断起到了维护当事人合法权益的作用，参加诉讼活动的行为支持了本案诉讼的顺利审理。同时，又考虑到本案为常规知识产权案件，专业性、复杂程度均相对较低，对律师的专业素质和能力要求亦相对较低，且律师未实际参与证据保全工作，综合上述因素，一审法院将上述费用酌情判定为300元，不再全额支持伍颖慧的诉讼请求。
据此，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十五日内，小度公司在“百度外卖”APP首页显著位置连续二十四小时刊登致歉声明，就侵犯署名权一事向伍颖慧致歉（声明内容须经法院审核，逾期不履行，法院将在一家全国发行的报纸上刊登判决书有关内容，费用由小度公司负担）；二、自本判决生效之日起十日内，小度公司赔偿伍颖慧经济损失4000元及合理支出800元；三、驳回伍颖慧的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，且小度公司明确表示其对一审法院查明的事实无异议。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据本案已查明的事实，结合当事人双方诉辩称可知，本案二审当事人争议的焦点在于：1、涉案图片的归属及属性；2、赔偿数额的确定是否合理。
一、关于涉案图片的归属及属性
关于涉案图片的归属一节，小度公司称，伍颖慧证明涉案图片由其拍摄的证据仅为电子底片，未提供拍摄图片的相机，无法确定其为权利人。对此，本院认为，通过查明的事实可知，涉案图片发表于伍颖慧实名认证的新浪微博账号中，伍颖慧亦提交了该图片的电子底片，其中显示的时间信息亦与微博发表时间相互印证，而小度公司无任何相反证据。涉案图片拍摄至今已有近两年时间，涉案图片通常也不会再保存在拍摄图片的相机里面，故其以伍颖慧未提供拍摄涉案图片的相机为由否定其权属，缺乏事实基础。因此，在无相反证据的情况下，一审法院认定伍颖慧系涉案图片的作者，依法享有著作权并无不当，本院予以确认。
关于涉案图片的属性一节，上诉人小度公司称涉案图片无独创性，不属于摄影作品。对此，本院认为，涉案图片系使用器械拍摄的照片，且拍摄的内容及拍摄的角度均存在一定选择，由此必然会体现一定的独创性，属于我国著作权法所保护的摄影作品，对于小度公司的前述主张，一审法院不予采信正确，本院予以确认。
二、关于赔偿数额的确定是否合理
关于具体的赔偿数额一节，由于伍颖慧未提交证据证明其实际损失或小度公司的违法所得，故，一审法院只能依据已查明的事实酌情判定赔偿数额。而通过查明的事实可知，第一、小度公司对涉案图片进行裁剪、将涉案图片用于商业宣传并使用在两个位置，主观过错明显；第二、百度外卖具有一定知名度，用户数量较多；第三、涉案图片仅为一般静物摄影，创作难度不高；第四、百度外卖使用涉案图片的时间较短；第五、伍颖慧未提交证据证明其将涉案图片对外授权，存在较高的市场收益；第六、现无证据证明涉案作品或其作者伍颖慧具有较高知名度。因此，一审法院综合考虑以上因素依法酌情判定赔偿经济损失4000元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，小度公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费五十元，由北京小度信息科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 卓
审 判 员 冯 刚
审 判 员 章 瑾
二〇一七年八月二十五日
法官助理 罗素云
书 记 员 任 燕