浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙05民终122号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：浙江升浙建设集团有限公司，住所地湖州市湖东路455号。
法定代表人：陈琪璋。
委托诉讼代理人：陆红心，男，1968年6月6日出生，汉族，住湖州市吴兴区，公司员工。
委托诉讼代理人：费培康，浙江家本律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：梁鸿云，男，1969年4月14日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托诉讼代理人：陈建钢，浙江汉本律师事务所律师。
上诉人浙江升浙建设集团有限公司(以下简称升浙公司)因与被上诉人梁鸿云建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院(2015)湖安民初字第1037民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年3月20日公开开庭进行审理。上诉人升浙公司的委托诉讼代理人陆红心、费培康，被上诉人梁鸿云及其委托诉讼代理人陈建钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
升浙公司上诉请求：1.改判其公司支付梁鸿云工程款55135.9元；2.由梁鸿云负担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：梁鸿云在施工过程中拖延工期，导致整个工程推迟竣工验收，经我公司与梁鸿云协商，梁鸿云承诺保证在2012年4月4日前竣工，如超出该日期，愿意每天补偿我公司2万元的损失。扣除下雨等天气外，梁鸿云实际延误工期52天，应支付我公司损失104万元。一审法院对我公司的反诉请求不予支持错误。在双方对工程价款有异议的情况下，一审法院委托浙江恒盛工程咨询有限公司作出《工程量鉴定报告书》，该鉴定机构系双方一致同意选取，鉴定过程中我公司与梁鸿云均到场对工程面积进行实地测量，在鉴定结论作出前，鉴定机构征询双方对鉴定结论有无异议，双方均表示无异议，故该鉴定结论合法有效，应按该鉴定结论而不能以浙江浙天运造价咨询有限公司的审计结果作为工程款结算依据，即幕墙工程的实际造价为6329367.53元，我公司按照85%的比例支付工程款。一审法院以浙江恒盛工程咨询有限公司的鉴定结论中，对于槽钢市场价格的核定远低于市场信息价等为理由，对该鉴定结论不予采信错误。在梁鸿云承包该工程时，我公司已将该情况进行了明确告知，并提醒梁鸿云是否以该价格承包，故对于槽钢的价格因素梁鸿云是明知的，该价格源于招、投标文件规定，且得到了双方一致认可。梁鸿云一直以来，包括在本次鉴定过程中，也没有提出过槽钢价格不合理要求补差的意见。梁鸿云在2013年6月13日的会议纪要上签字明确结算口径按合同结算。梁鸿云提交的由陆红心签字的账目明细表并非双方对工程造价的最终决算依据。该证据中“今双方结算湖州升浙建设集团有限公司欠梁鸿云安吉供电局二中心幕墙工程款柒佰壹拾万叁仟零捌拾壹元整”的内容为梁鸿云擅自添加。经我公司测算，幕墙工程造价为6329327.53元，弱电工程造价为1297650元，合计7627017.53，扣除15%税费后，我公司实际需要支付梁鸿云64826**.90元，扣除梁鸿云应承担的项目费用277829元(含审计费115129元，增加的架子费20000元，地砖11700元，玻璃14500元，钱江杯差价20000元，架子租金110000元)，及我公司已向梁鸿云支付的工程款615万元，合计6427829元，仅欠梁鸿云工程款55135.9元。一审判决我公司支付梁鸿云工程款利息错误，既然认定双方的分包合同无效，并不存在由此产生的包括利息在内的违约责任。该判决违反法律规定，应予撤销。
梁鸿云答辩称：我未延期竣工。虽然合同约定工期从2011年9月20日至2011年12月20日完工，但是工程量从合同约定的4500平方增加到了8092.2平方，扣除因下雨无法施工的天数62天，按照合同约定的每天完成幕墙工作量50平方计算，我只需在2012年5月2日前完工即可。而且案涉工程还荣获了2013年钱江杯奖，不可能工期延误。关于书面承诺，因我与升浙公司之间的分包合同无效，故该承诺也无效。即使有效，升浙公司作为总承包人，已经按照浙江浙天运造价咨询有限公司的审计结果，从发包方处取得了该工程的全部工程款，根本没有损失。而违约金的主要目的在于弥补损失，故不应由我支付违约金。关于结算依据，案涉工程完工后，升浙公司编制了送审材料，盖章确认了审计结果，按照该审计确认的数据从发包方取得了全部幕墙和弱电工程款，现又主张以恒盛工程咨询有限公司的审计结果作为依据，明显是不诚信的。升浙公司的工程送审金额为9449143元，审核金额为7421158元，该审计结果由浙江浙天运造价咨询有限公司审计，并经升浙公司、发包方国网浙江安吉县供电公司和监理单位所确认，应当作为结算工程款的依据。所以我一直不同意再次鉴定，并向一审法院提交了《关于对被告(反诉原告)要求幕墙面积重新鉴定的意见》。升浙公司不承认自己盖章认可的浙江浙天运造价咨询有限公司的审计结果，又要我承担审计费115129元，而对其有利的钢材单价却认为很合理，实事上，按照合同价格和市场价格，槽钢价格差价达670140元，显然是不公平的。关于工程款利息，利息是法定孳息，在应当支付工程款时产生。发包人拖欠工程款意味着实际施工人为其垫资，并承担了利息损失。而无效合同的处理原则是使当事人财产恢复到合同签订前的状态，对于我的工程款利息损失，理应由升浙公司补偿，否则有违公平。关于剩余工程款数额应以总造价7421158元计算，扣除已向我支付的工程款615万元，剩余工程款应向我支付。
梁鸿云向一审法院起诉请求：1.升浙公司向其支付工程款1177755元；2.升浙公司向其支付工程款利息（以1177755元为基数，按年利率12%算至款清之日止）。
升浙公司向一审法院反诉请求：梁鸿云赔偿其损失1040000元。
一审法院经审理查明：2011年9月20日，升浙公司与安吉县供电局签订了《建设工程施工合同》，由升浙公司承包安吉县供电局“二中心”业务用房的土建和安装工程。双方在《房屋建筑工程质量保修书》中约定装修工程质量保修期为2年，保修金为工程造价的5%。同日，升浙公司与梁鸿云签订《幕墙工程施工合同》，将上述工程中的幕墙工程分包给梁鸿云施工。该合同所约定的工程范围：根据施工图纸和甲方要求负责供电局二中心建筑外立面（石材、玻璃）幕墙以及轻钢玻璃雨棚工程施工；承包方式：包工包料包检测合格；工程量：本工程幕墙工程量约4500平方米；施工工期：进场开始施工总工期90日历天（连续下雨48小时以上顺延）以及工程量变化较大和设计变更较大而影响施工进度经双方确认后应当顺延；工程款结算方式：按实际工程量计算，结算总款按业主委托的咨询机构单项审定。总价（包括税金、规费）并经双方确认后单项总价的85%支付，审计费用由梁鸿云自理；付款方式：主龙骨全部进场付30万元，主龙骨全部安装完毕并经验收合格付40万元，饰面板安装总量50%时付60万元，全部安装完毕付60万元，竣工验收合格付50万元，余款在审计结束后扣除保修金一次性付清；工程质保：工程质保期按照总包单位与业主方双方签订的合同执行，自工程验收合格交付之日起计；违约责任：若工程质量未达到合格等级，梁鸿云应承担违约责任，升浙公司扣除总价的5%作为违约金，总工程质量等级达到“钱江杯”升浙公司奖励梁鸿云3万元。2013年6月13日，升浙公司与梁鸿云又签订《补充协议》约定“针对原合同结算条款问题分歧部分，现经双方协商，结算工程量按实计算，无论单价调整还是签证价等所有原因，升浙公司按幕墙分包工程总价85%支付给承包方，分包方另单独支付5万元给总包方，原合同涉及此部分条约按此协议为准”。施工期间，梁鸿云向升浙公司承诺幕墙工程于2012年4月4日之前完工，超出之后赔偿20000元/天。2012月6月30日，双方组织对案涉幕墙工程进行验收，验收结果为合格。此外升浙公司将上述工程中的弱电工程也交给了梁鸿云施工，但双方未签订书面的施工合同。2011年10月至2015年2月，升浙公司共计向梁鸿云支付工程款615万元。2013年6月13日，升浙公司承包安吉县供电局“二中心”业务用房的土建和安装工程获得浙江省住房和建设厅颁发的2013年度浙江省建设工程“钱江杯”奖。2013年8月22日，经国网安吉县供电有限公司委托，浙江浙天运造价咨询有限公司出具结算审核报告，该报告核定幕墙工程价款为7421158元、弱电工程价款1297560元。之后，梁鸿云与升浙公司项目负责人陆红心进行决算，决算工程价款为7133081元。在诉讼过程中，经升浙公司申请，该院委托浙江恒盛工程咨询有限公司对幕墙工程量进行鉴定，鉴定意见为：（1）石材幕墙面积为6135.8㎡；（2）玻璃幕墙面积为1128㎡；（3）线条长度1104m。
一审法院认为，升浙公司与安吉县供电局签订了《建设工程施工合同》承揽了安吉县供电局“二中心”业务用房的土建和安装工程，同时将该工程中的幕墙工程和弱电工程分包给梁鸿云实际施工，双方成立了建筑施工分包合同关系。梁鸿云系自然人不具备建筑行业的准入资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应认定包括案涉《幕墙工程施工合同》在内的所有分包合同均无效。因此，升浙公司主张以梁鸿云作出20000元/天标准计算逾期完工损失的反诉请求，不予支持。案涉幕墙工程经专项验收，弱电工程作为整体工程的一部经综合验收均合格，且整体工程还取得浙江省住房和建设厅颁发的2013年度浙江省建设工程“钱江杯”奖，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，梁鸿云有权向升浙公司请求参照合同约定支付工程款。关于双方就参照何种标准结算工程价款的问题。升浙公司项目负责人陆红心在浙江浙天运造价咨询有限公司出具的结算审核报告的基础上与梁鸿云业已进行了决算，该决算行为系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应为有效，升浙公司应受此决算行为的约束，由此升浙公司应付梁鸿云工程款金额为983081元（决算工程价款7133081元-已付工程款6150000元）。浙江浙天运造价咨询有限公司出具的结算审核报告中核定的幕墙面积和线条长度虽多于浙江恒盛工程咨询有限公司所作的鉴定意见，客观上多计算了工程造价，但另一方面该结算审核报告核定槽钢市场价格的核定又远低于市场信息价，这些计算基础的误差不导致双方的重大利益的失衡，总体核定价款相差并不大，且在向浙江浙天运造价咨询有限公司送审过程中，升浙公司对此是知情的，因此陆红心的决算文件不属于《中华人民共和国合同法》第五十四条关于重大误解应予撤销的情形。升浙公司主张以浙江恒盛工程咨询有限公司所作的鉴定意见来重新核定工程价款，不予采纳。关于工程款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，工程款利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算。幕墙工程进度款的支付方式虽在案涉《幕墙工程施工合同》中有约定，但梁鸿云并未提交证据证明其在施工过程中向升浙公司要求支付进度款的证据，事后在与陆红心达成的决算文件亦无工程进度款利息的约定，因此对梁鸿云关于工程进度款的利息主张不予支持。决算后欠付的工程款利息按照案涉《幕墙工程施工合同》的约定，应自浙江浙天运造价咨询有限公司出具结算审核报告之日起算，即2013年8月22日，工程缺陷保修金356654元（7133081元×5%），应自验收之日满2年之日起算，即2014年6月30日。双方对工程款利息的计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审法院据此判决：一、浙江升浙建设集团有限公司支付梁鸿云工程款983081元，限于判决生效之日起十日内付清。二、浙江升浙建设集团有限公司支付梁鸿云工程款利息（以626427元为基数，自2013年8月22日起算，以356654元为基数，自2014年6月30日起算，两笔利息均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率算至款清之日止），限于判决生效之日起十日内付清。三、驳回梁鸿云其他诉讼请求。四、驳回浙江升浙建设集团有限公司反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19625元、反诉案件受理费7080元、财产保全费5000元、司法鉴定费31600元，合计诉讼费63305元，由梁鸿云负担3500元，由浙江升浙建设集团有限公司负担59805元。
二审中，升浙公司向本院提交《会议纪要》1份，以证明槽钢价格应按照招投标文件确定的价格计算。梁鸿云质证认为，从纪要内容看，槽钢的市场价格为5000多元，而合同中确定的价格只有300多元，证明合同中原先确定的槽钢价格显失公平。另外，会议纪要中陆红心代表升浙公司签字，说明陆红心是真正的项目负责人，而不是合同中指定的项目经理陈银如。本院审核认为，案涉工程已由业主单位委托审计机构进行审计，该证据与本案不具有关联性，不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以认定。
根据双方当事人的上诉理由及答辩意见，本案的争议焦点是：梁鸿云是否应向升浙公司支付违约金；升浙公司应向梁鸿云支付的工程款余额如何确定，是否应当向梁鸿云支付未付工程款的利息。本院认为，升浙公司承包安吉县供电局“二中心”业务用房的土建和安装工程后，将幕墙工程分包给无资质的梁鸿云进行施工，双方之间的分包合同因违反法律禁止性规定而无效。合同虽然无效，但梁鸿云施工的幕墙工程经竣工验收合格，并获得浙江省住房和建设厅颁发的2013年度浙江省建设工程“钱江杯”奖，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，梁鸿云参照合同约定，要求升浙公司支付工程价款具有相应法律依据，但升浙公司以无效的合同约定为由，要求梁鸿云支付违约金没有法律依据。关于工程款数额，升浙公司在案涉工程结束后，向发包方提交工程价款的送审材料，以自认的工程量及工程价款向发包方提请审计，经发包方审计后确定案涉幕墙工程价款为7421158元，弱电工程价款为1297560元，计8718718元，升浙公司按照审计结果已从发包方全额取得了上述工程款。参照双方合同对工程价款的约定，升浙公司应支付梁鸿云工程款8718718×85%=7410910元。后升浙公司的项目负责人陆红心与梁鸿云进行决算，确定梁鸿云的工程价款为7133081元，未超出合同约定。且二者之间的差额为7410910-7133081=277829元，与升浙公司上诉主张的应扣除的审计费、架子租金、地砖、玻璃款等完全吻合。陆红心在二审庭审中认可其负责现场管理，梁鸿云的工程款应由其签字确认，陆红心也是以浙江浙天运造价咨询有限公司的审计结果与梁鸿云进行结算的，故升浙公司应向梁鸿云支付剩余工程款7133081-6150000=983081元。至于恒盛公司的鉴定结论与浙江浙天运造价咨询有限公司的审计结果如何采信问题，本院认为，升浙公司与梁鸿云约定工程款结算方式为按实际工程量计算，结算总款按业主委托的咨询机构单项审定。后又签订《补充协议》约定“针对原合同结算条款问题分歧部分，现经双方协商，结算工程量按实计算，无论单价调整还是签证价等所有原因，升浙公司按幕墙分包工程总价85%支付给承包方，分包方另单独支付5万元给总包方，原合同涉及此部分条约按此协议为准”。本案中业主单位已委托浙江浙天运造价咨询有限公司对幕墙和弱电工程进行了审计，该审计亦是根据实际工程量进行的结算，故应以该审计结论作为计算本案工程量的依据。升浙公司依据浙江浙天运造价咨询有限公司的审计结果向发包人主张并取得了全部工程款，在与梁鸿云的诉讼中又对该审计结果提出异议，明显违反诚实信用原则。如果在本案中对浙江浙天运造价咨询有限公司的审计结果不予作为升浙公司与梁鸿云结算的依据，则意味着升浙公司就同一工程从发包人处获取的工程款，远远超出了其在扣除约定的税费后应当向实际施工人梁鸿云支付的工程款，更意味着升浙公司通过违法分包工程的行为，获取了不法利益，这既不符合任何人不得从非法行为中获益的基本法理，也不符合法律规定的公平原则，对升浙公司主张以恒盛工程咨询有限公司的审计结果作为其与梁鸿云之间结算依据的上诉理由不予采纳。关于工程款利息，工程款利息为法定孳息，应当从应付工程款之日起计付，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七、十八条规定，判令升浙公司向梁鸿云支付工程款利息，据有相应法律依据，应予维持。
综上，升浙公司的上诉请求不能成立，不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19625元，由上诉人浙江升浙建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵哨兵
审判员 梁 帅
审判员 徐 晶
二〇一八年四月九日
书记员 贾艳红