中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）最高法民申277号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：甘肃省水利水电勘测设计研究院有限责任公司，住所地：甘肃省兰州市城关区平凉路284号。
法定代表人：马明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘占武，甘肃正天合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李欢龙，甘肃正天合律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：兰州盛隆房地产开发有限责任公司，住所地：甘肃省兰州市城关区酒泉路156号。
法定代表人：李致英，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙赓，甘肃德合律师事务所律师。
再审申请人甘肃省水利水电勘测设计研究院有限责任公司（以下简称甘肃水电研究院）因与被申请人兰州盛隆房地产开发有限责任公司（以下简称盛隆公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2017）甘民终196号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
甘肃水电研究院申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形，应当再审，请求：1.撤销原判决及一审判决第一项、第二项，改判盛隆公司按《联建补充协议书》向甘肃水电研究院返还产权住宅房屋3000㎡，交付定购产权房屋3300-3500㎡，定购价格为2850元/㎡（如盛隆公司无法交付涉案住宅房屋，则应以现行市场单价扣除2850元为标准赔偿给甘肃水电研究院造成的经济损失），支付违约金13196925元；2.维持一审判决第三项；3.诉讼费用由盛隆公司承担。具体理由如下：
一、原判决对盛隆公司向甘肃水电研究院交付1897.79㎡住宅房屋面积的认定，缺乏证据证明及适用法律错误。2006年6月21日签订的《联建补充协议书》，对双方当事人均有法律约束力，当甘肃水电研究院履行了交付土地并协助将土地使用权过户至盛隆公司名下的义务后，理应按《联建协议书》及《联建补充协议书》的约定获得固定利益，而不承担开发过程中的风险。因此，无论涉案项目规划建筑面积在建设期间如何调整，盛隆公司均应按约定向甘肃水电研究院交付3000㎡房屋及以2850元/㎡的优惠价格向甘肃水电研究院出售3300-3500㎡的房屋。盛隆公司未按《联建补充协议书》的约定将涉案工程住宅设计方案及施工图纸报甘肃水电研究院审核，造成涉案项目虽经行政部门的审批，但因影响冶金大院6#楼住户的采光权，123户住户提出行政复议，撤销《建设工程规划许可证》，致使盛隆公司对涉案工程的设计方案进行调整，盛隆公司也未就相关情况告知甘肃水电研究院。故在甘肃水电研究院提供的大部分地块上建起二层商业用房系盛隆公司的单方过错行为所致，该风险应由盛隆公司自行承担，甘肃水电研究院均不应对此承担责任。虽然甘肃水电研究院和盛隆公司在《联建协议书》《联建补充协议书》中均未提及水文局地块上的房屋，但在签订两份协议时，双方均已知道存在联合报建的情况，而且《联建补充协议书》也是建立在联合报建的合意基础上的。原判决将一栋整体建筑按所处地理位置进行机械的分割，导致规划调整前后涉案地块上规划建筑面积计算有误。盛隆公司在一审提出司法鉴定，法院委托鉴定部门作出鉴定意见书，甘肃水电研究院在二审庭审过程中多次提出异议，但原判决仍采用该鉴定意见作为认定两地块一体开发后房屋面积分割的依据，判令盛隆公司向甘肃水电研究院交付1897.79㎡的住宅房屋，明显少于甘肃水电研究院提供开发的地块面积1971㎡，缺乏证据证实。
二、原判决驳回甘肃水电研究院要求盛隆公司交付定购房屋3300-3500㎡的诉讼请求，缺乏证据证实及适用法律错误。双方在《联建补充协议书》中关于甘肃水电研究院以2850元/㎡的价格定购3300-3500㎡房屋的约定，属于预约合同，待购房条件成就后，盛隆公司应与甘肃水电研究院签订《商品房买卖合同》。原判决依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，将该约定的性质认定为商品房买卖合同，并以此来否定预约合同的有效性，适用法律错误。原判决认定甘肃水电研究院未缴纳购房款也与事实不符，甘肃水电研究院以2850元/㎡的低价定购3300-3500㎡房屋，其价差属于盛隆公司支付涉案土地使用权转让对价的一部分，在甘肃水电研究院向盛隆公司交付了土地并协助将土地使用权过户至盛隆公司名下后，即应视为甘肃水电研究院向盛隆公司支付了部分定购款。原判决认定双方关于定购面积和定购房屋楼层的约定不明确也与事实不符，甘肃水电研究院和盛隆公司于2006年6月22日签订《联建补充协议书》时，涉案土地尚未正式开发，房屋设计图纸亦未完成，在此情况下，甘肃水电研究院和盛隆公司客观上无法确定具体的订购面积和楼层。盛隆公司给甘肃水电研究院发送的《关于返还住宅面积的意见》中已单方承诺将甘肃水电研究院购买的住宅房屋预留在A塔楼二十层至二十五层，而甘肃水电研究院从未对盛隆公司的上述承诺予以反对。原审法院在对案件事实进行认定时，遗漏该证据，从而做出双方未对订购楼层具体位置予以约定的认定，适用法律错误。
三、原判决驳回甘肃水电研究院要求盛隆公司承担违约金的诉讼请求，缺乏证据证明。盛隆公司未按《联建补充协议书》的约定将涉案工程住宅设计方案及施工图纸报甘肃水电研究院审核，造成涉案项目设计方案不合理；在冶金大院6#楼住户提出行政复议及对设计方案进行调整时，盛隆公司未将相关情况告知甘肃水电研究院；盛隆公司在未通知甘肃水电研究院的情况下领取商品房预售许可证，也未按约定为甘肃水电研究院预留返还、认购房屋的情况下，将涉案房屋对外销售并将销售款项转出，均构成违约，导致甘肃水电研究院未能获得任何房屋。按照《联建补充协议书》约定，盛隆公司应支付违约金。
本院经审查认为，2001年8月18日，甘肃水电研究院与盛隆公司订立《联建协议书》,约定甘肃水电研究院使用的南院土地1793.25㎡（折合约2.69亩）交由盛隆公司进行综合楼开发。盛隆公司于2003年10月前就地返还甘肃水电研究院3000㎡住宅及产权；甘肃水电研究院现有地面上的所有住户、自建户及其设施由盛隆公司按相关政策给予妥善解决，甘肃水电研究院不承担任何义务；盛隆公司负责所有工程建设及资金筹措，对工程质量和安全负责，甘肃水电研究院不承担任何义务。合同签订时甘肃水电研究院未取得国有土地使用权，亦未将涉案土地转让给盛隆公司，该协议实际未履行。
2006年6月21日，甘肃水电研究院与盛隆公司签订《联建补充协议书》，约定甘肃水电研究院拥有国有土地使用权的南院土地面积为1971㎡（合2.957亩），交由盛隆公司进行综合楼开发建设，盛隆公司完成建设的综合楼中无偿返还甘肃水电研究院产权住宅楼建筑面积3000㎡；除返还甘肃水电研究院建筑面积3000㎡产权住宅房屋外，甘肃水电研究院再优先向盛隆公司定购产权房屋建筑面积3300-3500㎡，订购价格为2850元/㎡，返还定购合计产权住宅建筑面积共6300-6500㎡。2006年6月30日，甘肃水电研究院取得国有土地使用权。2007年8月15日，甘肃水电研究院将涉案土地1971㎡转让给盛隆公司。2008年1月30日，盛隆公司取得该地块的国有土地使用权。
已建成的盛隆大厦土地是由两部分组成，一部分为盛隆公司从甘肃水电研究院转让取得土地面积1971㎡，一部分为盛隆公司从甘肃省水文局转让取得土地面积678.2㎡。2008年4月22日，兰州市规划局向盛隆公司颁发《建设用地规划许可证》，用地项目名称盛隆大厦，用地面积2649.28㎡，合计3.97亩。2008年6月11日，甘肃省建设厅对盛隆公司作出《关于兰州盛隆房地产开发有限责任公司盛隆大厦初步设计的批复》，盛隆大厦工程总用地面积2649.2㎡，工程由两幢33层和18层住宅楼及地下车库和两层裙房组成，总建筑面积23646.28㎡。2009年4月14日，兰州市规划局向盛隆公司颁发《建设工程规划许可证》。2009年5月7日，甘肃省建设厅向盛隆公司颁发《建筑工程施工许可证》，合同开工日期2009年5月，竣工日期2011年7月。盛隆公司即开工修建盛隆大厦工程，修建过程中，盛隆大厦北侧的冶金大院6#住宅楼123户住户认为盛隆大厦建设项目，影响其住宅采光，向甘肃省住房和城乡建设厅申请行政复议。2009年10月26日，甘肃省住房和城乡建设厅作出《行政复议决定书》，撤销《建设工程规划许可证》，责令兰州市规划局在法定期限内重新作出规划许可。2010年5月20日，甘肃省住房和城乡建设厅向盛隆公司发出撤销该项目的《建设工程规划许可证》及该工程项目初步设计批复、施工图审查备案。
2012年5月24日，兰州市城乡规划局向盛隆公司颁发《建设工程规划许可证》。建设项目名称“盛隆大厦”，建设规模综合住宅楼1幢，地上33层，地下2层。2012年5月28日，甘肃省住房和城乡建设厅对盛隆公司作出《关于兰州盛隆房地产开发有限责任公司盛隆大厦综合楼设计变更的处理意见》，维持原设计A塔楼（33F）方案不变；取消B塔楼（18F），仅保留2F商业裙房；总建筑面积由23646㎡调整为19068㎡。盛隆大厦综合楼工程于2014年基本竣工。
基于以上事实，原判决认定：在双方签订协议及补充协议时，政府相关部门是否批准开发土地及开发多少面积的土地均是不确定的。根据双方签订的协议及补充协议，双方利益共享、风险共担，因客观上规划设计变更的原因导致盛隆大厦住宅面积减少，这种合作开发房地产过程中的风险，应由水利水电研究院与盛隆公司共同承担。根据《最高人民法院<关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定”的规定，甘肃水电研究院所提供地块上建成的楼体面积与最初设计图纸面积减少的原因不是盛隆公司、甘肃水电研究院的自身原因造成，而是因规划设计变更。依照房屋实际建筑面积的分配比例，原判决判令盛隆公司向甘肃水电研究院交付1897.79㎡的房屋，不存在缺乏证据证明及适用法律错误的问题。双方签订的《联建补充协议书》中，甘肃水电研究院定购房屋的条款只是意向性协议，且双方在兰州市规划局前后两次颁发《建设工程规划许可证》后，双方未达成新的协议，也未签订商品房买卖合同。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、定购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”甘肃水电研究院与盛隆公司在《联建补充协议书》中对订购进行了约定，约定单价每平方米2850元，订购面积为3300-3500㎡，对于楼层具体位置未约定，且甘肃水电研究院未交纳房款，属约定不明确，因此双方未形成商品房买卖合同。甘肃水电研究院定购的房屋位于盛隆公司拟开发修建的B塔楼上，而B塔楼18层住宅楼因政府部门不批准，盛隆公司实际也未开发修建，盛隆公司实际亦无法履行。原判决驳回甘肃水电研究院要求盛隆公司交付的订购房屋面积3300-3500㎡的诉讼请求，也不存在缺乏证据证明和适用法律错误的问题。双方签订《联建补充协议书》后，因规划变更，原约定内容无法全部实现，对于变更的原因并非盛隆公司造成，盛隆公司不存在违约行为。故原判决驳回甘肃水电研究院主张的违约金亦不存在缺乏证据证明的问题。盛隆公司给甘肃水电研究院发送《关于返还住宅面积的意见》中将甘肃水电研究院3000㎡的住宅，确定在盛隆大厦A塔楼十二层至十七层；对甘肃水电研究院提出购买的3000-3500㎡住宅，承诺在A塔楼二十层至二十五层预留。但甘肃水电研究院不同意盛隆公司的意见，双方并未达成意思表示一致的合意，也未约定订购楼层及房屋面积和具体位置。故原判决依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条审理本案，不存在适用法律错误的问题。
综上，甘肃水电研究院的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回甘肃省水利水电勘测设计研究院有限责任公司的再审申请。
审 判 长 王云飞
审 判 员 冯文生
审 判 员 崔晓林
二〇一八年一月三十一日
法官助理 纳 敏
书 记 员 闫若涵