上海市高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沪高民一（民）再提字第5号
抗诉机关：上海市人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）宫甲。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）宫乙。
一审原告、二审被上诉人宫丙。
申诉人宫甲因与被申诉人宫乙、原一审原告、二审被上诉人宫丙用益物权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民二（民）终字第2654号民事判决，向检察机关申诉。上海市人民检察院于2015年2月2日作出沪检民（行）监（2014）31000000095号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年2月26日作出（2015）沪高民一（民）抗字第5号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年10月8日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派代理检察员吴某某出庭。申诉人宫甲和一审原告、二审被上诉人宫丙到庭参加诉讼。被申诉人宫乙经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2012年6月15日，一审原告宫甲、宫丙向上海市浦东新区人民法院起诉，要求确认其对上海市浦东新区德平路XXX弄XX号XXX室房屋（以下简称系争房屋）享有居住使用权。
被告宫乙辩称，系争房屋系其父亲单位分配的公有住房，宫丙不属于系争房屋配房对象。宫甲虽为系争房屋配房对象之一，但宫甲户口从未迁入系争房屋内，也未在系争房屋内实际居住满一年以上，故宫甲在系争房屋内不享有同住人的资格。宫乙自1993年配房起即居住系争房屋内，1997年宫乙根据公有住房的出售规定，买下该房产权，宫甲、宫丙从未提出过异议。现宫甲、宫丙要求确认其在系争房屋内享有居住使用权，该请求已超过诉讼时效。要求驳回宫甲、宫丙的全部诉请。
上海市浦东新区人民法院一审查明，宫乙与宫甲、宫丙是兄弟、兄妹关系。1993年9月23日，宫乙、宫甲、宫丙的父亲宫丁所在单位上海小绍兴饮食总公司为解决宫丁家庭居住困难，调配给宫丁、顾某某（宫乙之母）、宫戊（宫乙之妹）、宫己（宫乙之妹）、宫甲、宫庚（宫乙之弟）、宫乙位于上海市浦东新区德平路XXX弄XX号XXX室公有住房，房屋调配时，由宫丁出资人民币16，450元（以下币种均为人民币），并认购了住宅建设债券。《住房调配单》明确，宫丁、顾某某、宫戊、宫己、宫甲、宫庚、宫乙原居住的位于江西中路XXX弄XX号底层前厢房由上海小绍兴饮食总公司收回。房屋调配后，除宫丁、顾某某、宫乙搬入系争房屋居住外，其余调配人员仍在江西中路XXX弄XX号底层前厢房内居住，未将房屋退还给上海小绍兴饮食总公司。1996年10月16日，上海小绍兴饮食总公司作为原告向上海市黄浦区人民法院起诉，要求被告宫丁、顾某某、宫戊、宫己、宫甲、宫庚、宫乙退出江西中路XXX弄XX号底层前厢房。诉讼中，由于宫丁死亡，宫戊、宫己已去日本，宫庚在监狱服刑，该4人的户籍注销，已不在江西中路XXX弄XX号底层前厢房内，宫丙户籍迁入了江西中路XXX弄XX号底层前厢房，故变更被告为顾某某、宫乙、宫甲、宫丙。该案上海市黄浦区人民法院出具（1996）黄民初字第1037号民事调解书，明确：一、被告顾某某、宫乙、宫甲、宫丙迁出本市江西中路XXX弄XX号底层前厢房，迁往本市德平路XXX弄XX号XXX室居住，迁出截止日期为1996年12月31日；二、被告在迁房截止日期之前另向原告上海小绍兴饮食总公司一次付清补偿款70，000元，则原告将本市江西中路XXX弄XX号底层前厢房调配给被告承租。由于上海小绍兴饮食总公司收到了70，000元，就未将江西中路XXX弄XX号底层前厢房收回。1997年宫乙与上海市黄浦区工业公司签订了《上海市公有住房出售合同》，将上海市浦东新区德平路XXX弄XX号XXX室房屋产权买下，产权登记在宫乙名下。
上海市浦东新区人民法院一审认为，1993年9月23日系争房屋调配时，宫甲是配房人员之一，享有对该房屋的居住使用权；宫丙非该房屋的配房人员，不享有居住使用权。（1996）黄民初字第1037号民事调解书第一条、第二条协议内容，实质是选择条款，宫丙没有选择第一条协议履行，而是选择了第二条协议履行，故宫丙仍对系争房没有居住使用权。虽系争房屋宫甲没有实际居住过，产权登记在宫乙名下，并不意味宫甲已失去该房屋的居住使用权。综上，宫甲的诉讼请求，应予支持；宫丙的诉讼请求，不予支持。一审法院于2012年8月31日作出（2012）浦民一（民）初字第19229号民事判决：一、宫甲对上海市浦东新区德平路XXX弄XX号XXX室房屋享有居住使用权；二、宫丙对上海市浦东新区德平路XXX弄XX号XXX室房屋不享有居住使用权。案件受理费80元，减半收取计40元，由宫丙负担20元，宫乙负担20元。
一审判决后，宫乙不服，向上海市第一中级人民法院提出上诉，要求撤销一审判决，改判驳回被上诉人宫甲、宫丙在一审时的全部诉请。
被上诉人宫甲、宫丙则要求维持原判。
上海市第一中级人民法院二审经审理，确认一审查明的事实属实。并认为，根据系争房屋1993年调配时的《住房调配单》，被上诉人宫甲系调配人员之一，其当时应享有对上海市浦东新区德平路XXX弄XX号XXX室房屋的居住使用权。但同时，根据（1996）黄民初字第1037号民事调解书，其有两条调解条款，从内容看是选择条款。事实上，宫甲等人在当时选择了调解书的第二项履行，即宫甲等人向当时的原告上海小绍兴饮食总公司一次付清补偿款70，000元，宫甲等人得以继续承租本市江西中路XXX弄XX号底层前厢房。该事实即表明被上诉人宫甲选择了对江西中路房屋的居住使用权。另外，被上诉人宫甲的户口一直在江西中路的房屋内，其也一直未在系争房屋居住过。这些事实均表明了宫甲对江西中路房屋享有居住使用权，也即丧失了对德平路房屋的居住使用权。因此，上诉人宫乙要求确认被上诉人宫甲、宫丙对德平路房屋不享有居住使用权的上诉请求，具有事实和法律依据，予以支持。一审认定宫甲对系争房屋有居住使用权的判决，缺乏依据，予以纠正。二审法院于2012年11月9日作出（2012）沪一中民二（民）终字第2654号民事判决：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2012）浦民一（民）初字第19229号民事判决；二、驳回宫甲、宫丙全部诉请。一审案件受理费人民币40元、二审案件受理费人民币80元，均由被上诉人宫甲、宫丙负担。
二审判决后，宫甲不服，向上海市第一中级人民法院申请再审。上海市第一中级人民法院于2014年4月23日作出（2014）沪一中民二（民）申字第20号民事裁定：驳回宫甲的再审申请。宫甲仍不服，向检察机关申诉。
上海市人民检察院抗诉认为，系争房屋系公有住房分配所得，宫甲系调配人员之一，其理应享有对该房屋的居住使用权。宫甲、宫乙等人在另案诉讼调解之后，选择向当时的原告上海小绍兴饮食总公司一次付清补偿款70，000元，宫甲等人得以继续承租本市江西中路房屋这节事实，系包括宫乙在内的家庭成员共同选择的结果，不代表宫甲放弃对系争房屋的居住使用权。宫甲户籍虽从未迁入于系争房屋内，但宫乙户籍亦从未迁入于系争房屋内，二审判决认定宫甲丧失系争房屋的居住使用权缺乏依据。即便宫乙通过合法手段买下了系争房屋的产权，宫甲在系争房屋中亦享有居住使用权。二审判决仅以宫甲选择了江西中路房屋的居住权为由驳回宫甲全部诉请，系适用法律错误。
本案再审过程中，申诉人宫甲认为，系争房屋其曾居住过两年，后于2011年回国后，宫乙开始不让其居住其内。宫甲为系争房屋调配人员之一，理应享有对系争房屋的居住使用权，故同意检察院的抗诉意见，要求撤销二审判决，维持一审判决。
一审原告、二审被上诉人宫丙同意宫甲的再审请求，并认为其自己在系争房屋内亦有居住使用权。
本院经再审查明，从上海市房地产权登记审核表中反应，1993年11月15日，系争房屋所有权性质为：私；附记中反映：该房属有限产权（1／3），5年内不得进入市场，今后按协议办理；
2012年9月5日经有关部门核准，宫乙、杨某某为系争房屋共同共有人；
2012年10月，宫乙、杨某某与案外人汪某某、葛某某签订系争房屋买卖合同，将系争房屋卖给案外人汪某某、葛某某。2012年11月12日，系争房屋核准登记在案外人汪某某、葛某某名下并由案外人汪某某、葛某某居住使用。
2015年4月2日，宫甲向上海市浦东新区人民法院起诉，要求确认宫乙、杨某某与汪某某、葛某某之间签订的系争房屋买卖合同无效，该案上海市浦东新区人民法院现仍在审理中。
原审查明的其余事实属实。
本院再审认为，系争房屋系宫乙、宫甲、宫丙的父亲宫丁所在单位上海小绍兴饮食总公司为解决宫丁家庭居住困难，调配给宫丁、顾某某、宫戊、宫己、宫甲、宫庚、宫乙居住的有限产权房，故宫甲对系争房屋享有居住使用权。宫丙不属于系争房屋调配人员之一，在系争房屋内不享有居住使用权。原告上海小绍兴饮食总公司于1996年10月16日起诉被告顾某某、宫乙、宫甲、宫丙一案，解决的是案外人上海小绍兴饮食总公司与顾某某、宫乙、宫甲、宫丙在本市江西中路XXX弄XX号底层前厢房的居住使用问题，与本案系争的德平路房屋居住使用权无涉，宫甲从未有过放弃系争房屋居住使用权的意思表示。一审法院根据查明的事实依法所作出的判决并无不当。二审法院以宫甲等人当时选择了调解书第二项履行等为由，认定宫甲选择了江西中路房屋的居住使用权，也即丧失了系争德平路房屋的居住使用权，该认定缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。但是考虑到本案二审判决生效后，系争房屋已经登记在案外人汪某某、葛某某名下，并由案外人汪某某、葛某某居住使用至今，案件事实已发生新的变化。宫甲为保有系争房屋的居住使用权，也已向上海市浦东新区人民法院提出了另案诉讼，要求确认宫乙、杨某某与汪某某、葛某某之间签订的系争房屋买卖合同无效，该案现仍在上海市浦东新区人民法院审理中。为进一步查清案件事实，彻底解决本案及相关案件纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项、第一百四十四条、第一百七十四条之规定，裁定如下：
一、撤销上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民二（民）终字第2654号民事判决及上海市浦东新区人民法院（2012）浦民一（民）初字第19229号民事判决；
二、本案发回上海市浦东新区人民法院重审。
审 判 长 沈盈姿
审 判 员 阴家华
代理审判员 陈 岚
二〇一六年三月十七日
书 记 员 刘 霞
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。