山东省淄博市临淄区人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁0305刑再10号
抗诉机关山东省淄博市人民检察院。
原审被告人刘水清，男，1972年8月25日出生于山东省淄博市临淄区，汉族，初中文化，无业，住山东省淄博市临淄区。2014年3月18日因涉嫌犯开设赌场罪被淄博市公安局临淄分局刑事拘留，2014年10月29日因犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
原审被告人宋伟，男，1982年8月12日出生于山东省淄博市临淄区，汉族，初中文化，无业，户籍地淄博市临淄区。2001年4月26日因盗窃罪、抢劫罪被淄博市中级人民法院判处有期徒刑十八年，罚金一万三千元，2012年8月11日释放。2014年3月18日因涉嫌开设赌场罪被淄博市公安局临淄分局刑事拘留，2014年10月29日因犯赌博罪，判处拘役六个月，缓刑一年。
原审被告人刘水清、宋伟开设赌场再审一案，本院于2014年10月29日作出（2014）临刑初字第455号刑事判决，该判决已经发生法律效力。2015年11月13日，山东省淄博市人民检察院作出淄检公一审刑抗【2015】31号刑事抗诉书，对本案提出抗诉。2015年11月26日，山东省淄博市中级人民法院作出（2015）淄刑抗字第47号再审决定，指令本院对该案进行再审。本院于2016年1月14日立案，并依法另行组成合议庭，于2016年3月1日在本院第五审判庭公开开庭审理了本案。淄博市人民检察院指派临淄区人民检察院检察员周娟出庭履行职务，原审被告人刘水清、宋伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
淄博市临淄区人民检察院指控，2014年3月13日以来，被告人刘水清在临淄区牛山路顺达饭店东的“清香园”茗茶店经营赌场，为他人提供赌博用的场所、麻将机、扑克牌等赌具，被告人宋伟负责给赌博人员提供借款供赌博人员作为赌资使用。公诉机关以证人证言、书证、被告人供述等证据证实其指控的事实，认为被告人刘水清、宋伟之行为构成开设赌场罪。提请依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，予以判处。
被告人刘水清、宋伟对公诉机关指控的犯罪事实予以供述。
原审经审理查明，2014年3月13日至17日，被告人刘水清在其经营的、位于临淄区牛山路顺达饭店东侧的“清香园”茗茶店二楼，为他人提供赌博场所、麻将机、扑克牌等赌具，被告人宋伟负责给赌博人员提供借款供赌博人员作为赌资使用。被告人
刘水清、宋伟从中抽头渔利66500元，其中宋伟得18060元。另宋伟获利息13300元。
原审认为，被告人刘水清、宋伟以营利为目的，聚众赌博，为他人提供赌博场所、赌具，并从中抽头渔利，其行为均已构成赌博罪。对公诉机关指控二被告人的行为系开设赌场罪，综合本案证据看，被告人虽然也为他人赌博提供了场所、赌具，但时间较短，尚未发展成具有一定的组织性、固定性、规模性的提供赌场的行为，故公诉机关指控二被告人开设赌场罪的罪名不予支持。被告人刘水清、宋伟归案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人宋伟在共同犯罪中所起作用相对较小，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人刘水清犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起十日内予以缴纳）。二、被告人宋伟犯赌博罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起十日内予以缴纳）。三、卷内违法所得予以没收，由扣押单位上缴国库。
淄博市人民检察院抗诉认为，原审被告人刘水清利用自己经营的清香园茶楼作为赌博地点，为前来赌博人员提供场所、赌博工具，自己从中抽头渔利。该行为已经发展成为具有稳定性、持续性、半公开性的开设赌场行为，不符合赌博罪的构成要件，依法应当以开设赌场定罪量刑。刘水清、宋伟系共同犯罪，且均系主犯，抽头渔利66500元，根据最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，抽头渔利3万元以上的系情节严重，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原审被告人宋伟系累犯，应从重处罚，原审判决分别判处原审被告人刘水清有期徒刑一年，缓刑二年，宋伟拘役六个月，缓刑一年，量刑畸轻。
原审被告人刘水清辩称，自己只是聚众赌博，不是开设赌场，原审判决正确。
原审被告人宋伟辩称，原审判决正确，认为抗诉机关的定罪量刑重。
本院经再审查明，2014年3月13日至17日，被告人刘水清在其经营的、位于临淄区牛山路顺达饭店东侧的“清香园”茗茶店二楼，为他人提供赌博场所、麻将机、扑克牌等赌具，被告人宋伟负责给赌博人员提供借款供赌博人员作为赌资使用。被告人刘水清、宋伟从中抽头渔利66500元，其中宋伟得18060元。另宋伟获利息13300元。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证、认证的下列
证据予以证实：
1、证人崔某、刘某、郭某、贾某、张某1、乔某、张某2、郑某的证言分别证实了2014年3月17日，其和他人在临淄区顺达饭店东侧“清香园”茗茶店二楼利用麻将机、扑克牌赌博及店主刘水清抽水渔利的情节。
2、发破案经过、查获材料证实，2014年3月13日以来，刘水清在其位于临淄区牛山路顺达饭店东的“清香园”茗茶店内，为他人提供赌博用的场所、麻将机、扑克牌等，并借款给赌博人员作为赌资，从赌博人员中“抽水”以抽头渔利。刘水清从宋伟处借取资金提供给赌博人员。自2014年3月13日至3月17日，刘水清、宋伟抽水数额为66500元，其中，宋伟得18060元。另宋伟获利息13300元。
3、淄博市公安局临淄分局行政处罚决定书、收缴物品清单证实了2014年3月17日在临淄区顺达饭店东侧“清香园”茗茶店内参赌人员崔某、刘某、郭某、贾某、张某1、乔某、张某2、郑某均被行政处罚的情节。
4、记账本、卷内便笺纸证实了两被告人所得抽水数额及利息的情况。
5、扣押决定书、扣押清单证实了公安机关依法扣押的书证、赌资、违法所得的情况。
6、山东省淄博市中级人民法院（2001）淄刑一初字第23号刑事判决书、罪犯档案资料证实，被告人宋伟2001年4月26日因盗窃罪、抢劫罪被淄博市中级人民法院判处有期徒刑十八年，罚金一万三千元，2012年8月11日释放。
7、户籍证明证实了被告人刘水清、宋伟的出生日期，案发时均系完全刑事责任能力人。
8、被告人刘水清、宋伟在公安机关亦对上述事实予以供述。
上述证据，均具客观性、合法性、关联性，本院予以采信。
本院再审认为，原审被告人刘水清、宋伟以营利为目的，聚众赌博，为他人提供场所、赌具，从中抽头渔利，构成赌博罪。抗诉机关认为二被告人行为已经发展成具有稳定性、持续性、半公开性的开设赌场行为，应以开设赌场罪定罪量刑。但综合本案实际，二被告人为他人提供赌博场所、赌具并渔利的行为，时间较短（自2014年3月13日-2014年3月17日）无法认定具有持续性与稳定性，场所较小（只有一个房间一台麻将机及一个茶几），规模较小。开设赌场一般具有半公开性，即赌场开设的时间、地点、性质被一定社会范围的社会公众知晓。抗诉机关也未提供可以认定为半公开性的证据，二被告人的行为尚未发展成具有一定组织性、固定性、规模性的开设赌场行为。本案中原审被告人召集组织赌博的方式是利用其人际关系及人际资源召集，亦区别于开设赌场者的不亲自参与组织召集参赌人员。因此原审以赌博罪对被告人刘水清、宋伟定罪量刑并无不当。原审因二被告人坦白从轻处罚，被告人宋伟在犯罪中所起作用较小。判处被告人刘水清有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。判处被告人宋伟拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元，没收违法所得，量刑适当。抗诉机关抗诉意见依法不能成立。
从刑事再审理论来看，检察机关在刑事再审抗诉中要以谦抑原则为指导，尊重法院判决的既判力和法的安定性，正确处理刑事再审抗诉与“一事不再理”、“禁止双重危险”等刑事司法准则的冲突问题，以一种积极的方式推动中国诉讼制度的完善和刑事法制前进的步伐。在完善抗诉制度中，要突出抗诉的任务和目的是为了维护司法公正，主要是监督和纠正严重司法不公行为，应当将再审程序区分为有利于被告人和不利于被告人两种。对于提起再审有利于被告人的，比如出现新证据查明被告人无罪或者罪轻而被重判的，应当允许提出抗诉；对于提出再审抗诉不利于被告人的，应当限于发现严重漏罪或者被告人通过行贿等非法手段导致司法人员枉法裁判，或者串通证人、鉴定人故意伪造证据使人逃脱、减轻罪责的，这些情形应当允许提出抗诉。本案中二原审被告人服判、安心改造，被告人宋伟刑罚已执行完毕，被告人刘水清刑期也将在2016年11月8日止。现面对可能加重刑罚的抗诉再审，被告人思想波动，改造效果受到严重影响。如果改判，司法公信力及对全社会示范作用难以维系。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百一十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持本院（2014）临刑初字第455号刑事判决书。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内通过本院或直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘海红
审 判 员 孙承学
审 判 员 冯学勤
二〇一六年四月一日
代理书记员 边冬青