安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖07民终467号
上诉人（原审被告）：陶海山，男，1979年11月2日出生，住安徽省铜陵县。
被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司铜陵翠湖支行，住所地安徽省铜陵市石城大道北段万泰小区网点2227、2231、2235、2239号，统一社会信用代码91340700748909820D（1-1）。
负责人：查刚，该行行长。
委托诉讼代理人：徐婷婷，该行职员。
委托诉讼代理人：丁娇，农行铜陵分行职员。
被上诉人（原审被告）：陶鹏甲，男，1966年9月22日出生，住安徽省铜陵县。
被上诉人（原审被告）：李智然，女，1969年12月10日出生，住安徽省铜陵县。
上诉人陶海山因与被上诉人中国农业银行股份有限公司铜陵翠湖支行（以下简称翠湖支行）、陶鹏甲、李智然金融借款合同纠纷一案，不服原安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2016）皖0705民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年7月25日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月12日公开开庭进行了审理。上诉人陶海山，被上诉人翠湖支行的委托诉讼代理人丁娇、徐婷婷到庭参加诉讼，被上诉人陶鹏甲、李智然经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。案件审理过程中，原安徽省铜陵市狮子山区人民法院更名为铜陵市铜官区人民法院。本案现已审理终结。
陶海山上诉请求：撤销一审判决第三项，改判陶海山对借款合同不承担保证责任。事实和理由：1、《担保承诺书》并未成立，上诉人不应就陶鹏甲的债务承担保证责任。合同的成立需经双方合意，需具备合同主体、标的以及数量三个必要记载事项方可成立，而上诉人在出具《担保承诺书》时对陶鹏甲如何在翠湖支行贷款、贷款金额、贷款期限根本无从知晓，因此该承诺不能成立。2、陶鹏甲与翠湖支行私自签订的《担保借款合同》实质上构成对上诉人出具的《担保承诺书》的实质性变更，即使上诉人应当承担保证责任，其保证范围亦不受借款合同通用条款的约束。3、翠湖支行应当先就陶鹏甲提供的抵押车辆进行受偿，因其过错导致担保物损毁灭失的，上诉人得以在担保物的价值范围内免除担保责任。
翠湖支行辩称：1、上诉人主张的担保承诺书不成立，我们不认可。担保承诺书是单务合同，已经成立，借款合同一直没有变更，所以承诺书一直生效。2、从担保范围看，承诺书承诺对本息承担担保责任，主合同也规定对滞纳金等费用承担担保责任，效力及于从合同。上诉人有责任和能力知晓担保承诺函的性质，其担保导致后面的借款发生，不能以不知情不承担责任。3、担保顺序问题，借款合同有约定。上诉人作为担保人，没有排除过其可以查询借款合同的权利。综上，请求驳回上诉请求，维持一审判决。
翠湖支行向一审法院起诉请求：1、陶鹏甲、李智然共同返还借款本金171363.04元，并支付利息（其中，2016年5月25日以前的利息计算为25518.07元，2016年5月25日以后的利息以本息196881.11元为基数，按日万分之五计算至付清之日止），滞纳金2762.97元；2、陶海山对上述付款义务承担连带清偿责任；3、翠湖支行有权对陶鹏甲所有的凯迪拉克轿车（车牌号：皖G×××××，车架号：3GYFN9F59FS537903）享有优先受偿权；4、陶鹏甲、李智然、陶海山共同承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年10月22日，陶鹏甲向翠湖支行申请并填写《金穗贷记卡专项商户分期业务申请表》，表示本人自愿遵守《中国农业银行金穗贷记卡章程》和《中国农业银行金穗贷记卡领用合约（个人卡）》规定的全部内容。其中，《中国农业银行金穗贷记卡领用合约（个人卡）》约定：金穗贷记卡申请人未能按期偿还全部应还款的，不享受免息还款期待遇，透支金额从银行记账日起计息，银行以日利率万分之五计息，按月计收复利。申请人未能按期偿还最低还款额的，还应就最低还款额的未偿还部分支付滞纳金。2013年11月9日，翠湖支行与陶鹏甲签订《金穗贷记卡汽车分期业务担保借款合同》一份，约定：1、陶鹏甲在铜陵高通汽车销售服务有限公司购买汽车需要资金，向翠湖支行借款26万元，该借款分期归还，分期手续费费率为11%，即28600元；分期付款期数为36期，每期应还分期资金及每期应付分期手续费计入贷记卡当期账单的最低还款额，持卡人在贷记卡当期账单到期还款日前全额归还账单列示的“本期全部应还款额”，当期应还分期资金可享受免息待遇。否则，翠湖支行有权按《中国农业银行金穗贷记卡章程》和《中国农业银行金穗贷记卡领用合约（个人卡）》的约定对当期应还分期资金收取利息、复利、滞纳金、超限费及其他相关费用；2、担保方式为：（1）保证。由陶海山按第9.1条约定提供保证担保，保证方式为连带责任保证，保证期间为每期账单到期还款日起两年。（2）抵押。抵押人以本合同所购车辆作为抵押物，该车登记证书号为340008561302，车牌号码为皖G×××××；3、持卡人未按期足额偿还分期资金、分期手续费、利息、复利、滞纳金、超限费及其他相关费用任何一项的，翠湖支行有权提前收回分期资金或收回贷记卡分期资金额度，把全部未偿还分期资金计入贷记卡当期账单最低还款额，并视持卡人还款情况收取由此产生的利息、复利、滞纳金、超限费、分期手续费、损害赔偿金以及包括但不限于诉讼（仲裁）费、律师费、处置费、过户费等银行实现债权和抵押权的一切费用，已收取的持卡人分期手续费不予退还。合同同时约定：本合同项下借款同时存在抵押担保（含持卡人或第三人提供）和保证担保的，银行有权要求保证人先于抵押担保承担保证责任；银行已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权；当银行放弃抵押权、抵押权顺位或者变更该抵押权时，保证人承诺仍然按照本合同约定承担连带保证责任。合同对其他事项亦作了明确约定。陶鹏甲以借款人和抵押人身份在该合同上签了字。2013年11月22日，陶鹏甲将皖G×××××号轿车办理了抵押登记手续。2013年11月25日，翠湖支行依约发放借款26万元。借款后，陶鹏甲未能完全按照合同约定返还借款，至2016年5月25日，尚欠借款本金171363.04元，利息25518.07元，滞纳金2762.97元。为确保陶鹏甲按期还款，李智然向翠湖支行出具了“共同还款承诺书”，载明：陶鹏甲与本人系夫妻关系，因陶鹏甲申请办理金穗贷记卡汽车分期付款业务，本人自愿以自己的经济收入参与其归还银行贷款，保证按时、足额偿还银行本金、利息和相关费用并承诺承担连带担保责任。如若违约愿承担由此引起的一切法律责任并自愿接受法院强制执行。同时，陶海山又向翠湖支行出具“担保承诺书”，载明：本人自愿为陶鹏甲汽车分期付款提供连带担保责任，如到期无法正常还款，本人自愿归还所欠贷款本息。
一审法院认为，陶鹏甲因购车向翠湖支行借款26万元，有双方签订的《金穗贷记卡汽车分期业务担保借款合同》及转账凭证等为证。陶鹏甲未能完全按照合同约定返还借款，显系违约，除依法应继续履行还款义务外，还应当依据合同约定，向翠湖支行支付利息、逾期还款的滞纳金等费用。翠湖支行要求陶鹏甲返还借款本金171363.04元，并支付利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。翠湖支行要求陶鹏甲支付滞纳金2762.97元，该请求符合合同约定，也未违反法律规定，予以支持。陶鹏甲申请借款时，李智然向翠湖支行出具了“共同还款承诺书”，李智然系该笔借款的共同债务人，依法应承担共同还款责任。陶海山作为担保人，依法应对上述债务承担连带担保责任。翠湖支行要求对抵押登记的车辆行使抵押权，该请求符合合同约定与法律规定，予以支持。陶鹏甲、陶海山经本院合法传唤未到庭，视为对翠湖支行的诉讼主张放弃抗辩的权利。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条、第四十二条之规定，判决：一、陶鹏甲、李智然于判决生效之日起十日内返还翠湖支行借款本金171363.04元，并支付利息（其中，2016年5月25日以前的利息计算为25518.07元，此后的利息以本息196881.11元为基数，从2016年5月26日起计算至付清之日止按日万分之五标准计付）；二、陶鹏甲、李智然于判决生效之日起十日内支付翠湖支行滞纳金2762.97元；三、陶海山对上述第一、二项付款义务，承担连带清偿责任。陶海山承担了连带清偿责任后，有权就其已经承担的部分，向陶鹏甲、李智然追偿；四、翠湖支行有权对陶鹏甲所有的凯迪拉克轿车（车牌号：皖G×××××，车架号：3GYFN9F59FS537903）行使抵押权，所得价款优先清偿上述第一、二项债务。案件受理费4293元，依法减半收取2147元，由陶鹏甲、李智然、陶海山共同负担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据，举证质证意见同于一审。翠湖支行陈述于2016年7月22日收到华安保险公司支付的涉案抵押车辆维修赔偿款74700元，并同意将此款抵扣本案贷款本金和滞纳金，故抵扣后不再欠滞纳金，借款本金尚欠99426.01元。
本院认证意见同于一审，对翠湖支行上述自认的事实予以确认，对一审查明的其他事实予以认定。
本案争议焦点为：1、《担保承诺书》是否成立并有效，陶海山应否对陶鹏甲购车借款本息承担连带清偿责任；2、翠湖支行是否应当先就陶鹏甲提供抵押的车辆实现债权。
本院认为，合同的订立包括要约和承诺两个环节，是双方当事人合意的结果。《中华人民共和国合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，内容要具体确定，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。本案担保合同订立的基本事实是陶海山向翠湖支行出具《担保承诺书》，表示自愿为陶鹏甲汽车分期付款提供连带担保责任，担保范围包括所欠借款本息，翠湖支行接受该担保书后向陶鹏甲发放了26万元的汽车分期业务贷款。在上述合同订立中，陶海山为要约人，翠湖支行为受要约人，陶海山要约的内容具体确定，翠湖支行承诺的意思表示与其一致，即均同意陶海山为陶鹏甲购车贷款提供担保，故保证合同成立。陶海山与陶鹏甲系兄弟关系，理应对购车情况有初步的了解，且翠湖支行实际发放的贷款数额并没有过分超出陶海山对担保金额应有的认知范围，陶海山辩称其对贷款情况不清楚，《担保承诺书》缺乏标的、数量等必要记载事项而不能成立的上诉意见，本院不予采信。陶海山作为保证人，应依据《担保承诺书》的约定，对陶鹏甲欠付的借款本息承担连带清偿责任。借款合同没有经过保证人陶海山签字确认，其中关于排除保证人清偿债务顺序权利的约定对保证人不发生法律效力。陶海山上诉认为银行应当先就陶鹏甲提供的抵押车辆实现债权的意见，本院予以采信。
综上，一审判决认定事实清楚，但在债权实现顺位方面处理不当，陶海山的上诉请求部分成立，另所欠借款数额发生了新的事实，应予变更。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销原安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2016）皖0705民初1102号民事判决，即“一、陶鹏甲、李智然于判决生效之日起十日内返还中国农业银行股份有限公司铜陵翠湖支行借款本金171363.04元，并支付利息（其中，2016年5月25日以前的利息计算为25518.07元，此后的利息以本息196881.11元为基数，从2016年5月26日起计算至付清之日止按日万分之五标准计付）；二、陶鹏甲、李智然于判决生效之日起十日内支付中国农业银行股份有限公司铜陵翠湖支行滞纳金2762.97元；三、陶海山对上述第一、二项付款义务，承担连带清偿责任。陶海山承担了连带清偿责任后，有权就其已经承担的部分，向陶鹏甲、李智然追偿；四、中国农业银行股份有限公司铜陵翠湖支行有权对陶鹏甲所有的凯迪拉克轿车（车牌号：皖G×××××，车架号：3GYFN9F59FS537903）行使抵押权，所得价款优先清偿上述第一、二项债务。”
二、被上诉人陶鹏甲、李智然于本判决生效后十日内向被上诉人中国农业银行股份有限公司铜陵翠湖支行支付借款本金99426.01元和利息25518.07元（暂计算至2016年5月25日，2016年5月26日至2016年7月21日期间利息以196881.11元为本金，2016年7月22日至借款实际付清之日期间的利息以99426.01元为本金，均按日万分之五的利率继续计算）。
三、中国农业银行股份有限公司铜陵翠湖支行对陶鹏甲所有的凯迪拉克轿车（车牌号：皖G×××××，车架号：3GYFN9F59FS537903）享有优先受偿权。
四、如经执行陶鹏甲抵押车辆仍不足以清偿所欠中国农业银行股份有限公司铜陵翠湖支行借款本息，则由上诉人陶海山承担连带清偿责任；陶海山承担担保责任后，有权向陶鹏甲、李智然追偿。
五、驳回上诉人陶海山其他上诉请求。
一审案件受理费2147元，由被上诉人陶鹏甲、李智然负担；二审案件受理费4293元，由上诉人陶海山和被上诉人中国农业银行股份有限公司铜陵翠湖支行各负担2146.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 迟友林
代理审判员 方 彤
代理审判员 陈锦松
二〇一六年十一月八日
书 记 员 廖继贵
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国物权法》
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。担保担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；