山西省临猗县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）临刑初字第164号
公诉机关临猗县人民检察院。
被告人姚金师，男。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，2013年5月7日被临猗县公安局刑事拘留；2013年6月6日被逮捕。现羁押于临猗县看守所。
辩护人王高升。
临猗县人民检察院以临检刑诉（2013）第136号起诉书指控被告人姚金师犯盗掘古墓葬罪，于2013年10月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2013年12月16日作出（2013）临刑一初字第238号刑事判决，被告人姚金师提出上诉，运城市中级人民法院于2014年6月
作出（2014）运中刑一终字第23号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2014年7月10日重新立案后交由刑二庭审理，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。临猗县人民检察院指派检察员程世鹏出庭支持公诉，被告人姚金师及其辩护人王高升等到庭参加诉讼。现已审理终结。
临猗县人民检察院指控，2011年8月上旬，本县北辛乡平宜村村长姚培善（另案处理）预谋盗挖位于本村的山西省文物保护单位薛道实古墓葬，姚培善让正在给本村铺路的被告人姚金师帮忙联系会挖墓的人，姚金师先联系了解红义（已判决），解红义向姚金师介绍了懂盗墓解小旦，姚金师将解小旦引荐给姚培善，姚培善和解小旦商议，由姚培善负责墓地周围的安全，解小旦负责找人挖墓，之后解小旦回到夏县纠集了解宝俊、樊小明、高万发、张金龙、张杰（均已判决）等人加人盗墓，姚培善纠集了王崇峰、姚天生（均已判决）加入盗墓，自2011年8月11日至9月3日，该盗墓团伙先后七次窜至薛道实古墓葬，采取打眼、爆破手段进行盗掘，被告人姚金师在墓地附近负责放哨五次。2011年8月27日、9月3日该团伙先后两次挖出大量陶俑、陶靴等文物，9月5日左右，经高万发联系，在被告人姚金师家中，姚培善、解红义、高万发、解小旦、樊小明、王崇峰等人将部分文物以8000元的价格出售给叶惠民。9月10日左右，姚培善将部分文物交给姚金师、解红义保管。
案发后，2011年11月10日叶惠民委托李晶晶将所收购的文物交回临猗县公安局。其中有残损立俑9尊、陶靴5个、残破的小陶靴1个，陶残片62片。经山西省文物鉴定委员会鉴定，所盗掘的9件陶女俑为唐代一般文物。
2013年1月3日被告人姚金师委托妻子马博云将保管的文物交回临猗县公安局。其中有残破陶俑身5个，残破镇墓兽头1个，严重残破骑马俑3个，残破武士俑头1个，残破俑头6个，残破马首1个，严重修残铁器1件，严重残件23片。经山西省文物鉴定委员会鉴定，其中已残的陶俑身5件，已残的陶镇墓兽头1件，已残的陶骑马俑3件，陶俑头7件，陶马首1件，铁器1件。鉴定为唐代一般文物。
认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定结论、现场勘验检查工作记录等证据。
公诉机关认为，被告人姚金师结伙盗掘被确定为省级文物保护单位的古墓葬，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任。被告人姚金师在共同犯罪中起次要作用，系从犯，现提起公诉，请依法判处。
被告人姚金师辩称，起诉书指控2011年9月10日左右姚培善将部分文物交给姚金师，解红义保管不属实，当时文物由解红义一人保管，对其余犯罪事实无异议。辩护人王高升辩护意见是：1.被告人姚金师在本案中起次要或辅助作用，系从犯，量刑时应减轻处罚。2.被告人姚金师归案后如实供述自己罪行，并当庭自愿认罪，其有退赃行为，坦白情节，无前科劣迹，系初犯、偶犯，现已缴纳罚金，可酌情从轻判处。3.公诉人在开庭过程中提出同案犯姚培善讯问笔录，该证据在起诉书中没有作为指控被告人犯罪证据予以列明，当庭提交程序不合法。且该案已侦查终结，公诉机关也没有提供要求公安机关补充侦查的相关法律手续，因此该证据来源不合法，辩护人在庭审中对该证据不予质证。
经审理查明，2011年8月上旬，临猗县北辛乡平宜村时任村长姚培善（另案处理）预谋盗挖位于该村属山西省文物保护单位的薛道实古墓葬，姚培善让正在给本村铺路的被告人姚金师帮忙联系会挖墓的人，姚金师县联系了解红义（已判决）、解小旦等人，后被告人姚金师将解红义、解小旦引荐给姚培善。解小旦回到夏县纠集了解宝俊、樊小明、高万发、张金龙、张杰（均已判决）等人加人盗墓，姚培善纠集了王崇峰、姚天生（均已判决）加入盗墓，自2011年8月11日至9月3日，该盗墓团伙先后七次窜至薛道实古墓葬，采取打眼、爆破手段进行盗掘，2011年8月27日、9月3日该团伙先后两次挖出大量陶俑、陶靴等文物，被告人姚金师在该盗墓过程中去过墓地，并在附近放哨五次。9月5日左右，经高万发联系，在被告人姚金师家中，姚培善、解红义、高万发、解小旦、樊小明、王崇峰等人将部分文物以8000元的价格出售给叶惠民。9月10日左右，姚培善将部分文物交给姚金师、解红义保管。
案发后，2011年11月10日叶惠民委托李晶晶将所收购的文物交回临猗县公安局。其中有残损立俑9尊、陶靴5个、残破的小陶靴1个，陶残片62片。经山西省文物鉴定委员会鉴定，所盗掘的9件陶女俑为唐代一般文物。
2013年1月3日被告人姚金师委托妻子马博云将保管的文物交回临猗县公安局。其中有残破陶俑身5个，残破镇墓兽头1个，严重残破骑马俑3个，残破武士俑头1个，残破俑头6个，残破马首1个，严重锈残铁器1件，严重残件23片。经山西省文物鉴定委员会鉴定，其中已残的陶俑身5件，已残的陶镇墓兽头1件，已残的陶骑马俑3件，陶俑头7件，陶马首1件，铁器1件。鉴定为唐代一般文物。
上述事实，有公诉机关当庭提交，并经法庭质证，认证下列证据证实：
1.被告人姚金师到案经过，证实2013年5月7日被告人姚金师被公安机关抓捕归案。
2.收缴记录，文物局出具接受清单，证实2011年11月10日，临猗县公安局收到李晶晶送来两箱文物，该文物交给文物局保管。
3.扣押物品清单，临猗县博物馆文物藏品凭证，证实2013年1月3日被告人姚金师妻子马博云交至临猗县公安局文物，该文物已移交县博物馆。
4.被盗文物照片18张。
5.山西省人民政府晋政发（2004）22号文件，证实被盗地点薛道实墓为省级文物保护单位。
6.山西省人民法院（2012）临刑一初字第164号刑事判决书（2013）临刑一初字第149号刑事判决书，证实同案犯解小旦、樊小明、高万发、张金龙、王崇峰、姚天生、解宝俊、解红义、张杰等被判处的刑罚。
7.被告人妻子马博云所缴文物照片10张。
8.在逃人员登记、撤销表，辨认笔录两份，证实被告人姚金师被公安机关抓捕追逃情况。
9.现场指认笔录，指认照片、同案犯王崇峰、姚天生指认现场笔录照片。
10.被告人姚金师户籍证明，证实被告人姚金师出生日期为1978年1月7日。
11.证人王崇峰证言，证实2011年8月，由姚培善联系人挖墓。在姚培善的加油站欠了“小刘”（夏县人，给姚培善干活的工头）当时姚培善交待我到墓地看着夏县人，别让其把东西装走。我和夏县来的六个人，小刘几个一起去了墓地。到了墓地，小刘先让我在路边望风，过了一个多小时，小刘跟过来，让我下去看着夏县人。夏县人走后，姚培善让小刘开车把我挖的东西送到我家，后姚培善又打电话说让小刘把东西拉走，东西都在小刘那放着。
12.证人解小旦证言，证实挖墓每次都是由解红义联系我的，第一次有“四四”、樊小明等人，到临猗由“四四”介绍见了平宜村村长，村长就带着“四四”、“万”等人去了墓地。第二天解红义又打电话去临猗见了村长，去了几次墓地，挖出东西村长拿走了，最后一次挖，村长给“四四”打电话说有人，我们就跑了，文物共卖八千元，卖文物时村长“万”“四四”，解红义、樊小明和我都在，是“四四”在夏县庙前乡找的一个村卖的，解红义认识“四四”。
13.证人解红义证言，证实2011年8月份，姚金师联系我说去临猗挖墓。第一次去临猗，解小旦联系上姚金师，在姚金师安排下，当地一个村长安排带路去了一墓地。挖墓时，姚金师每次到墓地另一个村口放哨，望风，挖出的东西在姚金师家中卖给闻喜人。
14.证人解宝俊、张杰、卫青峰、高万发、樊小明，张金龙证言，证实各同案犯盗掘古墓的犯罪事实。
15.证人李晶晶证言，证实受古玩店老板叶惠民委托把两箱文物送到临猗公安局。
16.证人马博云证言，马博云系被告人姚金师妻子，证实2011年农历八月中旬一天，姚培善开车把挖出文物交给姚金师放至我家，现把它交到临猗县公安局。
17.现场勘验、检查笔录、照片提取痕迹，被盗现场平面示意图、物品登记表，证实被盗现场状况。
18.山西省文物鉴定委员会鉴定结论，证实被盗文物鉴定为唐代一般文物。
19.被告人姚金师供述，2011年8月，我在平宜村修路，是村长姚培善提出挖墓，我帮其联系了解红义，解红义联系解小旦，后解红义、解小旦在姚培善加油站见面，让解小旦找挖墓的人。挖墓时，我去王村口放哨，解小旦领人去墓地干活，姚培善开车来回转，我在王村口放哨五次，姚培善把半塑料袋东西交给我，放至我家，后在我家卖了八千元，我分得四百元。第二次挖出东西后，姚培善开车在运城高速口把东西交给我、解红义，我一看是碎片，由解红义保管，前一段时间，我让妻子马博云把东西交给了公安机关。
被告人姚金师对以上证据无异议，被告人辩护人对解红义、樊小明、王崇峰证言有异议，认为三个证人证言不真实。经查，公诉机关提供以上证据来源合法，具有真实性，关联性，能相互印证，本院予以确认，辩护人主张该三分证言内容不真实，于法无据，本院不予支持。
同案犯姚培善证言，证实“小刘”提议盗掘薛道实墓，我没同意，后“小刘”开车拉上我见了盗墓的三个人，“二毛”和那几个人去地里踩点了，又过了七八天，“小刘”让我给他找块电瓶（后来才知用电瓶爆破）。第六次“小刘”用塑料袋装着泥娃娃，他把东西放在我家后院，我让“小刘”拿走后还有半袋泥娃娃，我在夏县高速路口给了“小刘”“小旦”。“小刘”就是刘金狮，夏县人。
辩护人认为该证据程序不合法，不予质证。
本院认为，被告人姚金师结伙盗掘被确定为省级文物保护单位的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人姚金师系从犯，依法应减轻处罚。被告人姚金师能积极退赃，到案后认罪态度较好，可酌情从轻判处。其辩护人认为公诉人提供证人姚培善证言程序不合法，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》解释规定，公诉人可以在开庭时提供新的证据，但鉴于公诉人未因证人姚培善证言对起诉书作出补充变更，因本案系发回重审案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉以外，原审法院不得加重被告人刑罚。依据《中华人民共和国刑法》三百二十八条、第二十七条之规定，判决如下：
被告人姚金师犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10000元（刑期从判决执行之日算起，判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即自2013年5月7日起至2019年5月6日止。罚金自判决生效十日内缴纳。）。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向运城市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 冯晓荣
审 判 员 王露萍
代理审判员 李 奇
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 张 梁