浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终427号
上诉人（原审被告）：浙江钱江房地产集团有限公司。住所地：浙江省杭州市延安路111号清波商厦D座301室。
法定代表人：沈建声，该公司董事长。
委托诉讼代理人：傅莲芳，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：缪蕾，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州高新技术产业开发区管理委员会。住所地：浙江省杭州市滨江区江南大道100号。
法定代表人：金志鹏，该管理委员会主任。
委托诉讼代理人：马宏利，浙江智仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈生有，浙江康城律师事务所律师。
上诉人浙江钱江房地产集团有限公司（以下简称钱江房产公司）因与被上诉人杭州高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新区管委会）合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭民初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，因在本院调查询问中双方当事人没有提出新的事实、证据和理由，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
钱江房产公司上诉请求：依法撤销浙江省杭州市中级人民法院作出的（2015）浙杭民初字第14号民事判决，查清事实后改判驳回高新区管委会全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审错将土地收回的行政协议作为平等主体间民事协议审理，未适用相关土地收回的法律法规。1、案涉协议书的实质为变更土地使用权出让合同项下权利义务的文件，政府是想收回已出让的土地使用权。根据2015年5月1日实施的《行政诉讼法》及司法解释的规定，涉及土地使权的出让和收回收纷属于行政案件的受理范围。2、案涉协议书虽然约定了土地价格为收购土地的实际成本，但该成本并非双方可以协商的卖地价格，而是高新区管委会作为行政机关需要支付的土地补偿款。高新区管委会自认其愿意支付的不是合同对价，而是行政收回的补偿款。3、土地收回本身是行政程序，任何一方如需履行土地收回协议都无法绕开行政程序。一审无视土地收回程序规定，未查明行政程序是否启动，补偿价格是否确定，土地权利是否变更或注销。（二）一审法院错将意向性、预约性文件作为正式合同审理。1、案涉协议书为预约合同，仅是将来签署《土地收回合同》的预约性文件，主要条款和义务有赖于政府正式启动土地收回程序并在后续合同中明确。因政府招商引资不成功，行政收回程序未启动，双方未签订本约，该预约性文件无须也无法履行。2、涉案土地收回的补偿金额不明确，亦可佐证该协议书系预约性文件。协议书虽然约定“收购土地的实际成本”，但争议地块并非由上诉人于2001年收购取得，上诉人无法提供收购成本。被上诉人所言“愿意按照协议约定支付土地费用”仅仅是没有任何基础和可履行性的说辞。3、该协议书对高科技人员的用房安排亦可看出系意向性预约文件。协议书并未对商品住房具体面积、幢号、买受人、买卖价格等作出约定。（三）一审法院无视土地收回的法律规定，将上诉人换证行为错误认定为上诉人履行协议书的土地收回义务。1、上诉人至诉讼时从未履行土地被收回的权属注销手续。被上诉人也未能提交涉案地块土地使用权的权属注销登记资料。上诉人因行政区划调整需要于2001年9月12日换领新土地使用权证，换证时对拟划出土地未办理新证，主要系为将来可能履行土地收回行为提供方便。2、上诉人向一审提供了《关于高新区（滨江）有关房地产项目历史遗留问题的调查报告》，其中被上诉人确认“要求划出彩虹城建设用地范围内西南角地土地49033平方米用以安排高科技建设（原诺基亚项目）但未正式办理土地手续”，一审对该证据未作出效力认定错误。（四）一审法院曲解合同目的，未依照土地收回的各类行政法律法规实质性审查本案。双方签订案涉协议书的目的系保障“杭州市引进高科技项目并进行建设”。协议书签订后，被上诉人一直未能成功引进高科技企业入驻，并于2014年8月提出要将案涉地块用于教育与配套用地，而不再用于引进和安排高科技项目。既然合同目的已不可能实现，协议基础已不存在，上诉人向被上诉人发出解除协议通知应当合法、有效。
高新区管委会答辩称：（一）案涉协议书是双方协商一致的结果，应属民事合同。协议书的本质是被上诉人通过协商方式回购土地使用权，上诉人同意划出部分土地，且上诉人也积极履行了合同主要义务，将该块土地划出并对相邻地块的情况进行了确认、重新领取了土地证。上诉人罔顾协议书签订的事实基础和客观背景，将双方协商一致“回购”土地使用权的行为硬说成是“收回”，否认协议书对双方的约束力，有违诚信原则。答辩人虽是行政机关，但并不代表答辩人所有的行为都是行政行为。上诉人以协议基础不复存在、协议目的无法实现等理由依合同法行使解除权，这一行为本身是民事行为无疑。答辩人接到该通知后，按照合同法及司法解释的规定在法定期间内提起本案诉讼，本案应属民事诉讼。（二）案涉协议书并非意向合同，并已实际履行。上诉人进行换证时对于案涉地块划出的事实通过地籍调查界址确认表、宗地草图、情况说明、换发证申请等文件反复予以确认，并据此办理了国有土地使用权证，该土地证确认案涉地块已经划出的事实。上诉人在当年年检中对该事实再次予以确认，案涉地块与上诉人之间已无任何权属关系。基于上诉人划出地块的实际情况，相关规划部门已经对其总面积、容积率等规划指标进行了上调，而相关房产项目已经按上调后指标开发销售完毕，不可能再恢复到2001年前未划出土地时的状态和规划标准。目前该地块的性质已经调整为教育等公共设施配套用地，也不可能再用于房地产开发。（三）上诉人解除协议通知无效。该协议书的根本目的是保证被上诉人收回该地块，对土地开发方面的限制只是收回地块的附加条件，并非该协议书的根本目的。现土地已经按约收回，该协议书的根本目的已经实现，该地块也并未用于房地产开发或者商业经营。该地块改为公共配套设施用地并没有影响合同目的和合同基础，反而会促进其项目的提升。当时规划的诺基亚项目最终仍落户在被上诉人行政管理区域的另外地块上。被上诉人并未因此额外获利，只是对项目的具体位置进行了规划调整。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
高新区管委会向一审法院起诉请求：1、确认钱江房产公司《关于解除“钱江房产与杭州高新区管委会关于彩虹城西南角地块的〈协议书〉”的通知》解除协议书的行为无效；2、本案诉讼费由钱江房产公司承担。
一审法院认定事实：1992年7月8日，甲方杭州钱江外商台商投资区江南管委会与乙方浙江钱江房地产开发实业有限公司签订土地出让合同一份，甲方出让给乙方的地块位于杭州××投资区的之江区块，地块编号：之江区2号地块。地块总面积约为510亩。乙方在向甲方支付全部土地使用权地价款后30天内，可依照规定办理土地登记手续，领取国有土地使用证。合同还对双方之间的其他权利义务进行了约定。根据1993年12月30日所颁发的江南管国用（1993）字第13号国有土地使用证，土地使用权总面积为307547平方米。
2001年7月26日，甲方浙江钱江房地产开发实业有限公司与乙方高新区管委会签订协议书一份，甲方同意划出彩虹城建设用地范围内的西南角49033平方米（折73.55亩，以实测面积为准），由乙方用以安排高科技建设项目。乙方按实际收回的土地面积（至道路中心线）向甲方支付土地费用。地价的计算按甲方收购土地的实际成本为准。该土地款实测后移交时一次付清。该协议书还对其他事项进行了约定。
2001年9月12日，浙江钱江房地产开发实业有限公司向土地管理部门出具情况说明，原江南管国用（1993）字第13号国有土地使用证所载土地总面积307547平方米，该公司于2001年7月26日与高新区管委会签订协议，同意划出建设用地49033平方米（折73.55亩，以实测面积为准），再扣去周边道路及江堤用地。现经测量，调整后的土地总面积为219035平方米，故申请换证。同时，浙江钱江房地产开发实业有限公司提交换发证申请。根据其后颁发的杭滨出国用（2001）字第253号国有土地使用证，土地使用面积为219035平方米。
2009年6月12日，浙江钱江房地产开发实业有限公司变更为浙江钱江房地产集团有限公司即钱江房产公司。
2012年8月15日，高新区管委会向浙江钱江房地产开发实业有限公司发送关于要求交付土地的函。在该函中，高新区管委会要求浙江钱江房地产开发实业有限公司按照双方于2001年7月26日签订的协议书交付原彩虹城建设用地范围内西南角土地49033平方米，并要求浙江钱江房地产开发实业有限公司提交截至协议书签订之日收购土地的实际成本。2012年8月27日，钱江房产公司向高新区管委会回函称，基于原协议书签订的基础已消失，故建议恢复涉案土地的建设主体和使用性质，继续由钱江房产公司开发建设。
2014年10月23日，高新区管委会向钱江房产公司出具关于彩虹城收回地块处置意见的函。高新区管委会在函中明确涉案土地按协议书约定继续履行，并按约定对钱江房产公司进行补偿。同时，对该土地开发建设，高新区管委会认为鉴于涉案土地所在区域公共配套严重不足，尤其是教育配套不足，故不再安排其他商业（包括住宅）开发。在补偿意见未达成一致前，高新区管委会将按计划推进学校建设。
2014年12月8日，钱江房产公司向高新区管委会邮寄关于解除“钱江房产与杭州高新区管委会关于彩虹城西南角地块的协议书”的通知。在该通知中，钱江房产公司认为协议书履行的基础已经不复存在，协议无法履行，合同目的也已经无法实现，故行使法定合同解除权，解除与高新区管委会于2001年7月26日签订的协议书。2014年12月11日，高新区管委会收到该通知。
另查明，杭州市规划局（杭州市测绘与地理信息局）于2015年8月11日就彩虹城西小学、幼儿园及公共配套设施项目颁发建设用地规划许可证，用地位置为东信大道以东，滨盛路以北。用地面积为37981平方米。2015年10月20日，杭州市国土资源局就彩虹城西小学、幼儿园及公共配套设施项目出具国有建设用地划拨决定书，划拨土地面积37973平方米。2015年12月7日颁发的杭滨国用（2015）第100086号国有土地使用证，土地使用面积为37973平方米，土地使用权人为杭州市滨江区教育局。
一审法院认为：（一）关于涉案协议书的性质。钱江房产公司认为，该协议书是行政协议，实质为土地使用权出让合同。而高新区管委会则认为，双方经过平等协商一致进而签订该协议书，且钱江房产公司也积极履行了主要合同义务，故属于民事协议。一审经审查后认为，根据协议书的内容，该协议对双方之间的权利义务进行了详细而对等的约定，符合合同主体设立、变更、终止民事权利义务的特征，故高新区管委会的上述主张符合法理逻辑性，应予以采纳。因此，双方当事人均应按照协议约定全面履行各自的义务。（二）关于协议书的履行。协议书签订后，钱江房产公司按照协议约定划出了相应土地，并申请换发了国有土地使用证。该土地的使用权人现登记为杭州市滨江区教育局，并已进行了开发建设。显见，钱江房产公司以其行为实质上履行了协议书，而高新区管委会也已实际接受了钱江房产公司的履行行为。同时，高新区管委会亦要求钱江房产公司提供其收购土地的实际成本，以按照协议约定支付土地费用。（三）关于钱江房产公司的解除通知。首先，在解除通知中钱江房产公司所主张的解除理由为：该土地不再用于发展高科技产业项目，而用于教育等公共配套设施建设。因此，双方履行协议书的基础已不存在，合同目的无法实现。其次，解除通知中明确的解除依据为：根据合同法第九十四条之规定，因合同目的不能实现而行使法定解除权。（四）钱江房产公司所主张的解除理由是否成立。根据协议书所明确的实质权利义务，高新区管委会系为了取得土地，而钱江房产公司则为收取土地费用，当然还包括非本案诉争范围的提供居住用房及支付房款的事项。前述内容为双方签订协议之目的。至于高新区管委会取得土地后所进行的建设项目，虽然该协议中对此有所提及，但从双方签订协议的本意来看，并非协议约定的权利义务。在协议已部分履行且高新区管委会愿意按照协议约定支付土地费用的情况下，钱江房产公司所主张的合同目的无法实现的解除理由，显然与协议约定不符，不能成立。（五）关于解除通知的效力。高新区管委会于2014年12月11日收到钱江房产公司寄发的解除通知，并于2015年3月5日提起本案诉讼，要求确认钱江房产公司的解除通知无效。本案中，双方没有约定异议期间，高新区管委会在收到解除通知后亦于三个月内提起诉讼，未超过法定期间。在钱江房产公司所主张的解除理由不能成立，且高新区管委会对此提出异议并请求确认无效的情况下，钱江房产公司所作出的解除通知不发生效力。同理，钱江房产公司要求禁止高新区管委会继续实施改变土地现状等行为的申请，无事实与法律依据。综上，高新区管委会要求确认钱江房产公司所发的《关于解除“钱江房产与杭州高新区管委会关于彩虹城西南角地块的〈协议书〉”的通知》无效的请求，于法有据，应当予以支持。钱江房产公司的相关抗辩，依据不足，一审不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：钱江房产公司于2014年12月8日向高新区管委会发出的《关于解除“钱江房产与杭州高新区管委会关于彩虹城西南角地块的〈协议书〉”的通知》无效。本案案件受理费80元，由钱江房产公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审查了当事人向一审法院提供的证据后，对一审查明的事实予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：（一）案涉协议书的性质；（二）钱江房产公司解除通知的效力。
（一）关于案涉协议书的性质问题
案涉协议书系双方在平等自愿协商一致的基础上，对案涉地块收回等事宜达成的一致意见。该协议书对收回土地的位置、面积、对价、使用限制、提供居住用房的面积及价格确定方式等相关内容均已进行约定，即使该协议书存在部分条款约定不够具体明确的情况属实，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条之规定，也仅涉及合同约定不明时的履行问题，并不能据此否定该协议书的合同效力，故钱江房产公司关于案涉协议书并非正式合同的主张与事实不符，本院不予支持。根据2005年8月1日起实施的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，因国有土地使用权出让合同发生的纠纷属于民事纠纷。案涉协议书于2001年7月26日签订时及双方发生纠纷时的法律法规均未将此类合同归入行政协议范畴，高新区管委会将案涉纠纷诉讼至法院时《中华人民共和国行政诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》尚未实施，上述法律及司法解释对本案合同纠纷并不具有溯及力。综上，一审法院将本案作为民事纠纷进行审理，并无不当。
（二）钱江房产公司解除通知的效力问题
钱江房产公司于2001年9月12日向土地管理部门出具的情况说明载明，原江南管国用（1993）字第13号国有土地使用证所载土地总面积307547平方米，该公司于2001年7月26日与高新区管委会签订协议，同意划出建设用地49033平方米（折73.55亩，以实测面积为准），再扣去周边道路及江堤用地，现经测量，调整后的土地总面积为219035平方米，故申请换证。同时，钱江房产公司提交的换发证申请备注栏中再次明确，2001年7月26日该公司与高新区管委会签订协议，同意划出建设用地49033平方米，由高新区管委会安排高科技项目，故地块面积发生了变化。根据换发的（2001）杭滨出字第253号国有土地使用证记载，钱江房产公司取得的土地使用权面积也已调整为219035平方米。案涉协议书约定高新区管委会按钱江房产公司收购土地的实际成本向其支付土地费用，高新区管委会曾于2012年8月15日向钱江房产公司发函，要求钱江房产公司告知收购土地的实际成本，钱江房产公司并未举证证明已向高新区管委会告知土地收购成本。高新区管委会于2014年10月23日再次发函要求钱江房产公司继续履行案涉协议书，钱江房产公司以协议无法履行、合同目的已无法实现为由回函要求解除协议书。在本案二审诉讼中，高新区管委会主张签订案涉协议书的目的是收回案涉地块，钱江房产公司承认其目的是配合政府引进高科技项目，同时也为了提升地块住房品质，并解决住宅销售问题。本院认为，对辖区内的土地进行合理开发利用是相关政府部门的主要职责，根据案涉协议书的约定来分析，高新区管委会的合同目的系为取得案涉地块，钱江房产公司作为营利性公司法人，其签订该协议书的主要目的并非为了引进高科技项目，而是为了取得土地价款及提升周边住宅品质等。该协议书对高新区管委会收回土地后不得用于房地产开发和其他商业经营性项目进行了约定，但并未涉及若无法引进高科技项目该协议书是否解除。案涉地块的使用权人现已登记为杭州市滨江区教育局，且已开发建设成为学校及其他公共配套设施，钱江房产公司未举证证明案涉地块未能引进高科技项目对其合法利益造成了严重损害。故钱江房产公司以合同目的无法实现为由解除案涉协议书的理由不能成立，一审确认钱江房产公司发出的《关于解除“钱江房产与杭州高新区管委会关于彩虹城西南角地块的协议书”的通知》无效正确，本院予以维持。
综上所述，钱江房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由浙江钱江房地产集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨兴明
审 判 员 王红根
审 判 员 张玉环
二〇一七年九月二十八日
法官助理 杨 席
书 记 员 王耀赟