广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤16民终696号
上诉人（原审原告、反诉被告）：华南城实业（河源）有限公司，住所地广东省河源市�环路临江路段华南城十里东岸。
法定代表人：余少光，该公司总经理。
委托诉讼代理人：钟志斌、叶晓东，广东竞方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：吴秋安，男，1963年6月21日出生，汉族，住广东省惠州市博罗县。
上诉人华南城实业（河源）有限公司因商品房买卖合同纠纷一案，不服广东省紫金县人民法院（2016）粤1621民初1951号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人华南城实业（河源）有限公司上诉请求：一、依法撤销原判，改判被上诉人支付购房款1809576元及违约金(违约金计至付清之日止，暂计至2016年10月18日为311247元)：二、一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由；
一、一审法院以上诉人未取得预售许可证为由，认定�诉人与被上诉人之间签订的{商品房买卖合同》无效是错误的。实际上，上诉人已取得商品房预售许可证，预售商品房批准机关为紫金县规划建设局，商品房预售许可证号为201006／201008／201102。上诉人的销售行为完全符合《城市商品房预售管理办法》有关规定，双方签订的合同完全合法、有效。二、在一审中，被上诉人以无能力履行《商品房买卖合同》为由请求确认合同无效，但对上诉人具有{商品房预售许可证》的事实并无异议，一审法院以此为由确认合同无效，无事实及法律依据。被上诉人提出无能力支付购房款，请求法院确认合同无效，被上诉人并未对商品房预售许可证事宜提出异议，说明被上诉人对于上诉人具有《商品房预售许可证》的事实是认可的。三、根据谁主张谁举证的原则，被上诉人提起反诉，诉求双方签订的合同无效，按有关法律法规的规定，被�诉人应对合同无效进行举证，但被上诉人自始至终未能提出任何证据证明该合同无效，则被上诉人应承担举证不能的责任。被上诉人提出反诉要求确认合同无效，依有关法律规定，被上诉人应提供证据以证明该合同无效，否则应承担举证不能的责任。但一审法院并未要求被上诉人举证，反而在判决书中提出要求上诉人举证，明显违反民事诉讼法的举证规则。综上，上诉人认为，原审法院判决的事实不清、适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上改判，以维护上诉人的合法权益!
被上诉人吴秋安答辩称，一、紫金法院一审作出的(2016)粤1621民初1951号民事判决，认定事实清楚，法律适用正确，二审法院依法应予维持原判。理由是：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。因上诉人在一审时没有提供商品房预售许可证明，一审法院认定双方签订的合同无效，是正确的。合同无效，上诉人已收取的卖房款应当向被上诉人返还。二、被上诉人自始至终没有看到过上诉人的商品房预售许可证，如果上诉人在双方签订合同时已取得商品房预售许可证，就应该作为合同附件向被上诉人提供复印件。上诉人在一审故意不提供，在二审时才故意提供有商品房预售许可证的，应属于恶意举证，应由上诉人承担恶意举证的不良后果。一审中，被答辩人已承担了不能举证的法律后果。三、上诉人在二审时才提供商品房预售许可证，二审法院应不予采纳。如果上诉人在一审前已取得商品房预售许可证的，故意在一审时不提供而在二审时才提供，人民法院应不予采纳。理由是：根据民事诉讼法第102�的规定，当事因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。根据《最高人民法院关于民事诉证据的若干规定》第41条的规定，在二审的新证据中包括一审庭审结束后新发现的证据。二审中当事人只有“新的证据”才能向二审法院提供。如果上诉人在一审前已取得商品房预售许可证，但在二审时才提供商品房预售许可证的，显然不属于新的证据。综上所述，被答辩人的上诉理由不能成立，请求依法驳回其上诉，维持原判决。
上诉人华南城实业（河源）有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠的购房款（2012年01月08日至2016年10月18日）共计人民币1809576.00元；2、判令被告支付逾期支付购房款的违约金至实际付清之日止（暂计至2016年10月18日为人民币311247.00元）；3、判令被告承担本案的诉讼费、保全费等实现债权的全部费用。
�上诉人吴秋安向一审法院反诉请求：1、请求人民法院依法解除反诉人吴秋安与被反诉人华南实业有限公司订立的《商品房买卖合同》。2、判令被反诉人华南城实业有限公司返还购反诉人购房款909522元；3、诉讼费用由双方承担。后变更反诉请求为：请求确认双方签订的合同无效，由被反诉人返还1050000元购房款并支付相应的利息。
一审法院认定事实：2011年12月9日，原告华南城实业（河源）有限公司为出卖人与被告吴秋安为买受人签订了《商品房买卖合同》（以下简称为合同）。合同主要约定如下：买受人向出卖人购买的商品房位于紫金县××、××东岸（暂定名），该商品房为第一区91幢B号房，建筑面积384.58平方米，总价款为2859576元。双方在庭审中已确认被告向原告支付了房款1050000元。2016年11月13日，原告以被告没有按合同约定支付剩余的购房款由，向一�法院提起诉讼，被告则就本诉向一审法院提起反诉。
另查，原告对涉案合同出售的商品房，至本案庭审辩论终前没有提交相应的商品房预售许可证明材料。
一审法院认为，根据原告的诉称及被告的反诉抗辩，结合双方提供的证据和查明的事实，涉案合同为商品房买卖合同，原告属于出卖人，被告则属于买受人，应依照有关商品房买卖合同的法律法规及司法解释进行审理。虽然双方签订有商品房买卖合同，但在本案辩论终结前，原告没有提交商品房预售许可证明。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，因原告未举证证明取得商品房预售�可，故涉案的房屋买卖合同应属无效。根据合同法第五十八条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，商品房买卖合同被确认无效后，出卖人应当将收受的购房款的本金及利息分别返还买受人。利息从被告向一审法院提出反诉主张之日即2016年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至偿清日止。
综上所述，双方当事人签订的《商品房买卖合同》无效。无效合同自始无效。因此，原告请求被告支付拖欠的购房款及违约金，没有依据，依法应予驳回。被告提出的反诉请求确认合同无效，返还购房款并支付相应利息，事实清楚，理由充分，一审法院应予支持。被告诉称的其与黎爱女的经济纠纷等事实跟本案没有关联性，不属本案审理范围，对此，一审法院不予处理。依照《中华人民共和国城市房地�管理法》第四十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十五条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，判决：一、确认原告华南城实业（河源）有限公司与被告吴秋安于2011年11月9日签订的《商品房买卖合同》无效；二、驳回原告华南城实业（河源）有限公司的诉讼请求；三、限反诉被告华南城实业（河源）有限公司在本判决发生法律效力后十日内向反诉原告吴秋安返还1050000元及支付利息（以1050000元为本金,按中国人民银行同期贷款利率计算,自2016年12月1日起计至债务偿清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期支付期间的债务利息。本案的本诉受理费11883元，反诉费7125元，共计19008元，由原告华南城实业（河源）有限公司负担。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：因上诉人欠案外人黎爱女建筑材料款，上诉人将本案合同标的华南城十里东岸第一区91幢B号房出卖给黎爱女并订立《商品房买卖合同》，材料款抵部分购房款105万元。又因黎爱女欠被上诉人吴秋安河沙款，黎爱女将该商品房买受人的权利转让给被上诉人，由上诉人与被上诉人重新订立《商品房买卖合同》。上述事实双方当事人均无异议，本院予以确认。上诉人于2011年12月9日出具收到被上诉人定金5万元的《收据》，2016年5月24日出具分别收到被上诉人首期楼款70万元、30万元的《收据》两份。此事实有被上诉人提供的华南城实业（河源）有限公司出具的编号为009617、019496、019497《收据》予以证实，本院予以确认。上诉人二审提供了证号分别为201006、201008、201102的商品房预售许可证。
本院认为，本案争议的问题是：《商品房买卖合同》的效力及合同处理。本案《商品房买卖合同》是双方依法真实自愿意思表示订立，该合同合法有效，合同当事人均应按照合同约定履行合同义务。上诉人也提供了《商品房买卖合同》第二条“商品房销售依据”约定的商品房预售许可证，一审法院认定上诉人未取得商品房预售许可而与被上诉人订立合同是无效合同，证据不足，适用法律错误，本院予以纠正。上诉人主张被上诉人应按照合同约定支付剩余购房款的请求有合同依据，应予支持。被上诉人反诉主张合同无效，缺乏事实依据及法律依据，其请求返还105万元购房款的理由并不充分，应不予支持。上诉人主张合同继续履行的本应予以支持，但因被上诉人已无力支付剩余款项，《商品房买卖合同》已不能继续履行，依据实际情况，该合同应予解除，由上诉人返还被上诉人已付购房款105万元。因合同解除的责任在于被上诉人无能力继续合同，故被上诉人应支付违约金以补偿上诉人损失。双方订立的《商品房买卖合同》并无条款约定在被上诉人无力支付购房款时违约金如何承担，应依合同相应条款比照执行。合同于2011年12月9日订立，合同第六条约定被上诉人应在合同订立后30日内支付剩余款项，在被上诉人一直未支付剩余款项的情况下，上诉人直至2016年8月31日才出具《律师函》催交剩余购房款，在继续履行合同的情况下，将导致被上诉人承担巨大数额的违约金。又因上诉人在2016年5月24日才出具分别收到被上诉人首期楼款70万元、30万元的《收据》。综合上述因素，�据合同相对性平等原则，本院认为应参照《商品房买卖合同》第七条（2）“逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金”的约定，确定被上诉人应按照应付款的5%支付违约金。故被上诉人应支付违约金1809576×5%=90478.8元给上诉人。一审判决适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省紫金县人民法院（2016）粤1621民初1951号民事判决；
二、解除上诉人华南城实业（河源）有限公司与被上诉人吴秋安于2011年11月9日签订的《商品房买卖合同》；
三、由上诉人华南城实业（河源）有限公司在本判决发生法律效力后十日内返还被上诉人吴秋安购房款1050000元；
四、被上诉人吴秋安应在本判决发生法律效力后十日内支付违约金90478.8元给上诉人华南城实业（河源）有限公司。
五、驳回上诉人华南城实业（河源）有限公司、被上诉人吴秋安的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期支付期间的债务利息。
本案的一审受理费11883元，反诉费7125元，共计19008元，由上诉人华南城实业（河源）有限公司负担7125元，由被上诉人吴秋安负担11883元。二审诉讼费23767元由上诉人华南城实业（河源）有限公司10000元，由被上诉人吴秋安负担13767元。上诉人华南城实业（河源）有限公司多预交的二审诉讼费13767元本院不予退回，由当事人在执行时予以扣减。
本判决为终审判决。
审判长 张运生
审判员 张东明
审判员 黄 莉
二〇一七年八月二十一日
书记员 高小宝