安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖08民终844号
上诉人（原审原告）:李圣林，男，1973年10月31日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。
上诉人（原审原告）：陈兰英，女，1972年11月11日出生，汉族，系李圣林之妻，住安徽省安庆市怀宁县。
被上诉人（原审被告）：桂齐石，男，1989年4月18日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。
委托诉讼代理人：徐小军，安徽长江人律师事务所律师。
上诉人李圣林、陈兰英因与被上诉人桂齐石买卖合同纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2017）皖0822民初2941号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人李圣林、陈兰英，被上诉人桂齐石的委托诉讼代理人徐小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李圣林、陈兰英上诉请求:一、被上诉人赔偿241只山鸡苗损失3374元和诊疗费1000元以及350只山鸡多支出的饲料费3080元，价格差价6156.8元，重量差价4409.1元;二、被上诉人以23元1斤回收289只山鸡并赔偿豚苗定金1000元以及承担因违约相应增加的饲料费，人工费，合同履行后获得�利益，水电费，取暖费，垫料费，消毒费，场地租金，（一只鸡一天0.4元饲料，多种费用计算至收鸡之日）;三、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人陈兰英在怀宁县人民政府微信公众号上看到记者发布关于被上诉人提供鸡苗回收山鸡帮很多养殖户赚钱的新闻，新闻帖子标明发布的信息真实，信息上写明养殖户帮桂齐石养一只山鸡利润是25元以上，上诉人陈兰英因为相信是由官方公众号发布的信息，特意找到被上诉人养殖场考察，被上诉人劝上诉人养殖，于是上诉人与被上诉人约定，由被上诉人把已养50天的山鸡以14元一只卖给上诉人，由上诉人养殖70天，然后被上诉人按照一般市场行情23元／斤再包回收，因为在当时前三个月是禽流感时期（2017年3月份）销售市场不好，所以约定如果万一再遇上禽流感，被上诉人以最低价16元／斤保低回收以减少上�人亏损。双方谈妥后上诉人于6月14日付定金500元给被上诉人。7月23日在被上诉人运输给上诉人的930只（包括赠送的50只）山鸡苗中己在车上死了六只鸡苗，在之后的一个星期，又死了300只左右，经兽医诊断确认被上诉人卖病鸡苗。上诉人多次联系被上诉人，11月1日后其电话不通，信息不回。被上诉人亦不履行合同约定回收山鸡的义务，造成上诉人损失很大。二、法院判决16元／斤回收山鸡依据不合法。聊天记录显示是16元／斤“保底”回收，保底价是双方约定禽流感价格，如果以保底价16元回收，上诉人一只山鸡亏本8元，与被上诉人的承诺不符。一审法院把保底价错误认定是双方约定市场回收价违背常理。因23元／斤包回收的微信聊天记录内容在上诉人李圣林以前手机上，10月份左右在潜山县潜阳被撞摔碎，城关派出所全程陪同处理买了现在手机，所以只有10月后的聊天记录。三、从2017年10月1日满70天截止2018年2月10日收到判决书，上诉人养殖山鸡整200天，超过约定回收日期130天，养殖一只山鸡的成本200天×0.4元（一天饲料费）+14元（鸡苗费）+6元（场地租金水电等）=100元，而法院判决以16元／斤，2.2斤的重量回收，却不判决收山鸡日期。那么上诉人养一只山鸡现在已亏本100-35.2=64.8元，本地无山鸡销售市场，山鸡是活口，上诉人每天都在支出亏本很大。四、上诉人与被上诉人约定70天回收，上诉人提交了聊天记录证据和录音证据当庭质证，对于山鸡生长周期和成品，山鸡四个月长成熟了就是成品，查小虎也证明养成品了被上诉人就回收。依照最高法《关于民事诉讼证据的若干规定》，一方当事人提出的证据，对方当事人认可或不予反驳的，可以确认其证明力，被上诉人没有反驳不是70天，依法应确认录音证据的证明力。一�判决书已经认定被上诉人违约，根据《合同法》第107条规定，由于被上诉人违约导致上诉人多养殖饲料费依法应当赔偿。因上诉人违约没有回收剩下的山鸡导致相应增加的饲料费，人工费，水电费，取暖费等依法应当赔偿。现被上诉人零证据情况下，上诉人证据充分，足以证明当初双方约定，10月1日是回收日，山鸡以23元一斤回收。五、关于豚苗定金证据，上面有当事人姓名手机号码，手机是实名制，一审法院不认定的理由是上诉人没有提供书面养豚合同，合同法第十条当事人订立合同有口头形式,现因被上诉人未在10月1日前回收山鸡，故造成上诉人不能履行养豚合同，故造成上诉人支付的豚苗定金1000元，未退回，故对上诉人的该项损失，被上诉人应承担赔偿责任。五、被上诉人违法销售病鸡苗依法应赔偿死鸡苗费，诊疗费和重量差损失。法院认定被上诉人没有承�山鸡长2.5斤，没有任何依据且违背常理：百度搜索山鸡平均长2.5斤，对于在大棚养殖的山鸡吃营养齐全饲料应当长2.5斤以上。另外2017年12月5日下午月山法庭庭前调解笔录证据清楚记录了被上诉人自己再次陈述山鸡平均长2.5斤，这是被上诉人自认的事实，根据法律相关规定上诉人无需举证证明。法院不予认定死亡鸡苗241只数违背客观事实真相和定理。这个事实在2017年12月13日庭审中被上诉人没有反驳，庭审笔录有清楚的记录，双方微信聊天记录被上诉人同样默认，诸多证据也足以证明被上诉人承认赔偿死鸡苗。从鸡苗运输；来不到一星期除赠送的50只外还死了241只，291只和张兽医出具的证明书死了300只左右相吻合。六、前几个月下雪，由于山鸡野性大，人一走进大棚山鸡就飞到大棚顶梁上，无法拢到一个小的地方围起来取暖，上诉人虽然在大棚里用大煤炉供暖和灯泡�暖，由于大棚面积大，所以供暖效果不好，下雪那几天鸡冻死了几十只，由于下雪路不通，上诉人没法去养殖场，只有扶贫户王泽林在处理死鸡怕感染鸡群，下雪停止后因为持续低温，山鸡每天都还冻死在20只左右，至今还有零星的死亡。由于被上诉人违约不回收山鸡造成的山鸡冻死的损失依法由被上诉人承担。
桂齐石辩称：上诉人的诉求没有事实和法律依据，为化解矛盾，被上诉人没有上诉，事实上双方之间就回收山鸡事项并没有明确的合同依据。请求驳回上诉，维持原判。
李圣林、陈兰英向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告241只山鸡苗损失3374元；2、支付兽医老张诊疗费1000元；3、支付饲料费3080元；4、支付回收差价6156.8元；5、支付重量差价4409.1元；6、被告回收剩下的289只山鸡（重量每只鸡按2.2斤计算，价格23元/斤，总重635.8斤，价款14623.4元）；7、判令被告支付饲料费用每只0.4元/天×289只×多养去的天数；8、支付人工费按1500元/月，按两人计算，即100元/天×多养的天数；9、支付占用大棚养豚定金1000元；10、支付合同履行后获得的利益，按照安庆市最低工资标准1250元/每月，按两个人计算，每个月2500元，每天83.3元×多养殖的天数；11、支付水电费、垫料费、消毒费、场地租金、取暖费等。
一审法院认定事实：原告李圣林、陈兰英系夫妻，在怀宁县从事禽类养殖。2017年6月，陈兰英在怀宁县新闻网和怀宁县人民政府微信公众号上看到关于被告桂齐石养山鸡帮助很多养殖户赚钱的新闻，就建议原告李圣林抓住这个养殖特殊品种的商机，于是两原告与被告联系，双方口头约定：由被告以14元/只把山鸡苗提供原告，原告在山鸡饲养成熟后，由被告按16元/斤的价格回收。原告于2017年6月14日支付�金500元。2017年7月23日，被告运送了880只（不含赠送的50只）山鸡苗到原告养殖场，原告依照双方约定在7月25日微信转账14200元（鸡苗费12300+15袋饲料费126元/袋合1880元）给被告。因部分鸡苗患新城疫及热伤风，2017年7月25日，原告请潜山县畜牧局兽药械服务部兽医出诊，花诊疗费1000元。原告在养殖70天后多次打电话催被告回收，2017年10月24日被告以15元/斤回收350只野鸡，重量为769.6斤。因被告认为原告系第一次养土鸡，公母鸡混养，土鸡外观不好看，市场价较低，双方对回收价格有分歧，尚有289只土鸡未回收。一审法院认为，两原告与被告之间达成的口头购买土鸡苗合同合法有效，双方应按约定全面履行。被告拒绝按合同约定回收土鸡，显属违约，故对原告要求被告回收289只土鸡的诉讼请求，应予支持，其回收价格应按双方约定的16元/斤计算。原告要求被告支付兽�费1000元及赔偿241只山鸡苗损失3374元。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，在标的物交付之后，由买受人承担，法律另有规定或当事人另有约定的除外”。因原告未提供证据证明双方约定鸡苗交付后生病、死亡的风险由被告承担，且原告对死亡鸡苗数额未提供充足的证据，故对原告该项诉讼请求，不予支持。原告要求被告支付饲料费3080元，因其提供的证据不足以证明被告延期回收土鸡，故对其上述诉讼请求，不予支持；原告要求被告支付回收差价6156.8元，因其提供的证据不足以证明双方约定的回收价格为23元/斤，故对原告要求被告支付回收差价6156.8元的诉讼请求不予支持，其差价应按双方约定的16元/斤减去15元/斤的差额计算；原告要求被告支付重量差价4409.1元，因其未提供证据证明被告承�每只成鸡重量为2.5斤，故对其该项诉讼请求不予支持；原告要求被告支付占用大棚养豚定金1000元，因其提供的证据不足以证明已支付该定金，且其提供的证据不足以证明被告延期回收土鸡，故对其上述诉讼请求，不予支持。原告要求被告多支付饲料费用，人工费，合同履行后获得的利益，水电费、垫料费、消毒费、场地租金、取暖费等诉讼请求，因其对上述损失数额未提供证据证明，亦未提供证据证明被告延期回收土鸡，且《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：当事人一方违约后，对方当事人应采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。故对其上述诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百一十九条，第一百四十二条之规定，判决：一、被告桂齐�于判决生效后五日内按16元/斤回收原告的289只土鸡，如被告桂齐石在判决生效后五日内不予回收原告交付的土鸡，则由被告桂齐石按289只，每只2.2斤，每斤16元的标准予以赔偿；二、被告桂齐石支付10月24日回收769.6斤土鸡差价款769.6元；三、驳回两原告的其他诉讼请求。上述款项于判决生效后五日内付清，履行款汇至：开户行：中国邮政储蓄银行怀宁县支行，开户名：怀宁县人民法院，账号：10×××01。案件诉讼费500元，由被告桂齐石负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人提交的证明山鸡收购价格的证据，因该证据不足以证明双方约定的回收价格为23元/斤，不予认定。对上诉人提交的证明被上诉人同意70天回收山鸡的证据，亦达不到其证明目的，不予认定。
二审另查明：李圣林与桂齐石2017年10月26日的微信聊天记录上诉人李圣林（网名高因）陈述“我不要别的山鸡老板的电话号码，我只要你兑现自己的承诺。你说16元1斤保底收的”。2017年11月1日微信聊天记录李圣林陈述“当初你说好是16元1斤你包回收的，现在你给我们15元1斤打款是怎么回事？当初你说好70天你包回收的，从7月23日到现在已经一百天了，这多养的30天饲料钱，工钱，你怎么算给我？”
二审再查明：上诉人起诉时还下剩289只山鸡，2018年6月15日二审庭审时，上诉人陈述因寒冷及野兽侵袭等原因现仅剩4只。
二审还查明：潜山县畜牧局兽药械服务部出具的证明书载明“李圣林是7月25日左右开车到我店里，他找我到他的养殖场给他新来的野鸡看病，经诊断，野鸡患病为新城疫外加热伤风，野鸡苗在一个星期左右死了大�三百只左右，诊疗费用加兽药费共收取其1000元。”
本院认为，本案争议的焦点是上诉人要求的各项损失有无事实依据。一、关于上诉人要求赔偿241只山鸡苗损失3374元和诊疗费1000元。本院认为，出卖人应提供符合质量要求的标的物，《中华人民共和国动物防疫法》第四十三条规定“屠宰、出售或者运输以及参加展览、演出和比赛的动物，应当附有检疫证明；经营和运输的动物产品，应当附有检疫证明、检疫标志”。案涉的山鸡苗，被上诉人在交付上诉人时并未提供相关的检疫证明、检疫标志等证据证明其交付的山鸡苗合格，故其应承担举证不能的法律后果。现上诉人提供潜山县畜牧局兽药械服务部的证明书及收据，证明在被上诉人交付山鸡苗2日后，山鸡患病，一个星期左右死亡约300只，为此上诉人花费诊疗费、药费共计1000元，在被上诉人举不出相反证�的情况下，上诉人的该组证据应予以认定。因被上诉人赠送了50只山鸡苗，故赠送的山鸡苗应从死亡的山鸡苗中减去，上诉人要求被上诉人赔偿241只山鸡苗损失3374元（山鸡苗14元一只）和诊疗费1000元，本院予以支持。二、关于上诉人主张回收价应为23／斤及每只鸡均重2.5斤的问题，本院认为，首先，从上诉人提交的双方微信聊天记录来看，双方从未提到回收价格为23元/斤及每只鸡均重2.5斤。从上述微信聊天中李圣林的陈述可以看出，双方约定回收价格为16元/斤。故上诉人要求按23/斤回收，提供的证据不足以证明其主张，本院不予支持。关于每只鸡均重，本院认为，上诉人所举证据不能证明每只鸡均重为2.5斤，故一审按照已回收的350只鸡的平均体重，即2.2斤判决并无不当。三、关于回收期限和因未按时回收造成的损失数额及责任承担的问题。从上诉人一、二审提交的证据来看，足以证实被上诉人应对上诉人养殖的山鸡予以回收。至于回收的最后期限，因双方未订立书面合同，仅凭微信聊天记录亦无法确定为上诉人所称的2017年10月1日。现被上诉人最后一次回收山鸡的期限为2017年10月24日，故可以认定该时间为回收的最后期限。被上诉人逾期未全部回收，显属违约，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。现上诉人称289只山鸡仅剩4只，故一审判决被上诉人继续履行回收289只山鸡的义务已无法实现。考虑回收山鸡系被上诉人应当履行的义务，故被上诉人应对上诉人的该项损失予以赔偿。本院认为对该损失可以酌定为按289只山鸡，每只2.2斤，每斤16元的标准计算即10172.80元。上诉人要求被�诉人支付因逾期回收增加的饲料费，人工费，豚苗定金1000元、合同履行后可获得的利益、水电费、取暖费、垫料费、消毒费、场地租金等，因其对上述损失数额未提供证据证明，且亦考虑被上诉人已赔偿上诉人289只山鸡的全部损失，故对该部分损失酌定为1000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省怀宁县人民法院（2017）皖0822民初2941号民事判决第二项；
二、撤销安徽省怀宁县人民法院（2017）皖0822民初2941号民事判决第一、三项；
三、被上诉人桂齐石于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人李圣林、陈兰英241只山鸡苗损失3374元、诊疗费1000元、逾期回收造成的山鸡损失10172.80元及其他损失1000元，共计15546.80元；
四、驳回上诉人李圣林、陈兰英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费500元，由被上诉人桂齐石负担，二审案件受理费500元，由被上诉人桂齐石负担。
本判决为终审判决。
审判长 董华敏
审判员 陈澜竞
审判员 王纯兵
二〇一八年六月十九日
书记员 刘 柯