甘肃省庆城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘1021刑初133号
公诉机关庆城县人民检察院。
被告人谢万红（绰号蝎子），男，1964年11月10日生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，甘肃省高台县人，住庆城县，居民。无党派。2013年5月16日因犯盗窃罪被华池县人民法院判处有期徒刑三年五个月，并处罚金5000元，2016年6月13日刑满释放。2017年2月24日因涉嫌贩卖毒品罪被庆城县公安局抓获，次日被刑事拘留，2017年3月29日被执行逮捕。现羁押于庆城县看守所。
庆城县人民检察院以庆城检诉刑诉（2017）122号起诉书指控被告人谢万红犯贩卖毒品罪，于2017年6月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，庆城县人民检察院指派检察员苗格强出庭支持公诉，被告人谢万红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
庆城县人民检察院指控，2017年2月24日18时许，被告人谢万红在庆城县庆城镇人民路凤城园五区巷子向陈某贩卖毒品海洛因一小包，计0.76克，获赃款1000元，从其身上查获毒品海洛因14.66克，共计15.42克。被告人谢万红的行为已触犯刑律，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以贩卖毒品罪追究刑事责任；被告人谢万红在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人谢万红到案后能够如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可从轻处罚。建议判处被告人有期徒刑七年至八年，并处罚金。
被告人谢万红对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的罪名及部分犯罪事实无异议，辩解其用于贩卖的毒品只有0.76克，对于该行为构成贩卖毒品罪，从其身上查获的14.66克毒品，系用于自备吸食部分，不应计入贩卖的数量，对于该行为构成非法持有毒品罪。
经审理查明，2017年2月24日18时许，吸毒人员李某打电话让陈某（陈狗狗）帮其购买毒品，陈某同意后给被告人谢万红电话联系购买毒品，谢万红同意并约定交易地点。随后谢万红携带毒品在庆城县庆城镇人民路凤城园五区巷子与陈某见面，将一包外用卫生纸内用透明塑料纸包裹的物质交给陈某，陈某将该物质在庆城县庆城镇育才路长庆一小门前交给李某，李某付陈某1000元。后陈某在庆城县庆城镇人民路”百姓小厨”西侧的水果摊旁将1000元赃款交给谢万红，后被公安机关抓获。被告人谢万红贩卖毒品作案一次，贩卖毒品海洛因15.42克。
上述事实，有公诉机关当庭提交，并经当庭质证、认证的下列证据在案证实，足以认定：
1、受案登记表，立案决定书，拘留、逮捕文书材料，收押人员入所体检登记表，抓获经过证实，被告人谢万红因涉嫌贩卖毒品罪被庆城县公安局立案侦查，收取赃款时民警被抓获；
2、提取笔录、扣押决定书及扣押清单，现场检测报告书及照片，检查笔录，毒品指认、取样笔录及照片，辨认笔录及照片，现场、赃款指认笔录及照片、毒品称量视频、鉴定委托书，鉴定意见书，鉴定意见通知书，鉴定人、鉴定机构资质证明证实，被告人谢万红系吸毒人员，从谢万红上衣内右口袋一吉祥兰州烟盒内查获疑似毒品海洛因物质5小包，1.白色书纸包裹的白色粉末状物质1小包，净重O.54克(检材1)；2.白纸包裹的白色粉末状物质1小包，净重O.24克(检材2)；3.蓝色书纸包裹的灰色状粉末1小包，净重O.02克(检材3)；4.较大锡纸包裹的白色粉末状物质1小包，净重O.99克(检材4)；5.较小锡纸包裹的白色颗粒状物质1小包，净重O.53克(检材5)。从谢万红上衣内左口袋一黑兰州盒内查获用透明塑料纸包裹的白色圆柱块状疑似毒品海洛因物质1小包，净重12.87克(检材6)。从李某上衣口袋查获外用卫生纸内用透明塑料纸包裹的白色块状物质1小包，净重O.76克(检材7)。经庆阳市公安司法鉴定中心(庆)公(庆)鉴(理化)字（2017）76号检验鉴定意见书认定，检材1、检材2、检材3、检材4、检材6、检材7中均检出毒品海洛因成分；检材5中未检出毒品成分，鉴定结果已通知被告人。
3、证人陈某证言证实，2017年2月24日18时许，”东子”（李某）给我打电话说”让我帮他取点东西”，我就同意了，我就给”蝎子”打电话说”给我取上一个东西”，”蝎子”同意，大概18时左右，我们见面后，他就给了我一个白色透明塑料袋包裹的一小包东西（不知道有多少克），接着我就给”东子”打电话说”你在运输处对面的那个小学门口等我”，我到那个小学门口时，”东子”已经在那里等我了，我就把那小包东西给了”东子”，”东子”给了我1000元钱，我把这1000元钱交给”蝎子”时被庆城县公安局城关派出所民警抓获了，我给”蝎子”打电话用的是183XX****XX。
4、证人李某证言证实，2017年2月24日18时许，我给”陈狗狗”打电话让他给我找点东西，”陈狗狗”说可以，大约20分钟后，”陈狗狗”给我打电话让我到庆城县庆城镇长庆一小门口等他，我们见面后，”陈狗狗”给了我一个外用卫生纸包裹。里用塑料纸包裹的小包包，我给他1000元，当我在庆城镇”紫晶盛会”门口下车时，被庆城县公安局民警抓获了，我用182XXXX****与183XXXX****（使用人陈狗狗）联系；
5、被告人谢万红供述证实，2017年2月24日13时许，我给”狗狗”打电话说”我往庆城走呢，你要多少，如果低于1000元我就不买给你”，”狗狗”说能行，我就在租的房子里将毒品分装好，并用白色透明塑料纸将卖给”狗狗”的那份包起来，后我与”狗狗”在庆城镇运输处一家属院的一个巷子内给”狗狗”大约0.7克，他拿上东西走了，等了一会”狗狗”给我1000元，我在水果摊买水果时，被公安局民警抓获了，我是用157XXXX****与”狗狗”联系的；
6、通话记录证实，案发前，被告人谢万红与陈某电话联系6次，陈某与李某电话联系4次；
7、刑事判决书、释放证明书证实，被告人谢万红2013年5月16日因犯盗窃罪被华池县人民法院判处有期徒刑三年五个月，并处罚金5000元，2016年6月13日刑满释放。
8、户籍证明证实，被告人谢万红，男，1964年11月10日生，公民身份证号码×××，汉族，甘肃省高台县人，住庆城县庆城镇长庆路凤城园一区东3栋3单元401室，居民。
本院认为，被告人谢万红违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而进行贩卖，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关对被告人谢万红的犯罪指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。被告人谢万红关于从其身上查获的14.66克毒品海洛因是自备吸食的，不应计入贩卖毒品的数量，对该行为构成非法持有毒品罪的辩解意见，根据中对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理，故对该辩解意见不予采纳；被告人谢万红曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人谢万红系以贩养吸，对其可酌情从轻处罚；被告人谢万红到案后能够如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条一款、三款、第六十五条一款、第六十七条三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢万红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金10000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月24日起至2025年2月23日止。）
二、随案移送的1000元赃款，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省庆阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李若斐
代理审判员 王亚宁
人民陪审员 邱胜甲
二〇一七年七月十三日
书 记 员 张 鲜