杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0106民初240号
原告：谢丰丽,女,1968年5月31日出生,汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人：邹伟宪、陶雄军，上海众律律师事务所律师。
被告：郑跃兴，男，1963年6月6日出生，汉族，住杭州市西湖区。
被告：顾静娟，女，1967年9月15日出生，汉族，住杭州市西湖区。
两被告共同委托代理人：陈焕柱，浙江智仁律师事务所律师。
原告谢丰丽诉被告郑跃兴、顾静娟民间借贷纠纷一案，本院于2016年1月8日立案受理后，依法由审判员吕小明独任审理，后因案情复杂，本院依法组成合议庭，于2016年4月11日公开开庭进行了审理。原告委托代理人邹伟宪、陶雄军，被告郑跃兴、顾静娟及两被告的共同委托代理人陈焕�到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢丰丽诉称：两被告因资金周转和生活所需向原告借款，并于2011年7月21日以公证委托的方式委托案外人杨俊代办抵押借款相关事宜。2011年7月28日，杨俊作为两被告的受托人与原告签订《抵押借款合同》，约定借款本金80万元，于2011年10月27日归还，借款利息为不超过银行同期利率的四倍。被告郑跃兴将其名下位于杭州市西湖区教三路15号3单元202室房屋（以下简称202室房屋）抵押给原告。2011年7月28日，原告按照合同约定支付80万元至被告郑跃兴的账户中。借款到期后，两被告拒绝归还本金及利息，故诉请判令：1、两被告归还原告借款本金80万元；2、两被告支付原告利息866133.3元（利息暂计算至2016年1月7日，之后至实际清偿之日止以80万元为基数按年利率24%另行计算）；3、两被告支付原告律师费76445元；4、诉讼费用由两被告承担。审理中，原告增加一项诉讼请求为对被告郑跃兴名下位于杭州市西湖区教三路15号3单元202室房屋予以折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。庭审中，经本院释明，原告仍坚持以《抵押借款合同》有效主张权利。
被告郑跃兴、顾静娟辩称：杨俊代被告与原告签订的《抵押借款合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，且已被生效刑事判决书认定为合同诈骗行为，杨俊因犯合同诈骗罪被刑。因此，在案涉《抵押借款合同》无效的前提下，原告坚持合同有效并要求被告归还所谓的借款及利息，缺乏事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原告谢丰丽为证明其诉讼主张，向本院提供了以下证据材料：
1、《公证书》。证明两被告以公证形式委托杨俊办理抵押借款相关事宜。
2、《抵押借款合同》。证明杨俊作为两被告的受托人，与原告签订抵押借款合同的事实。
3、农行金穗借记卡明细对账单、网银交易查询结果。证明原告于2011年7月28日将借款80万元汇入被告郑跃兴账户。
4、法律服务合同及律师费票据。证明原告为实现债权委托律师代理诉讼，支付律师费76445元。
被告郑跃兴、顾静娟质证认为，原告证据1的真实性无异议，合法性不予确认，被告本意是向银行贷款，而不是向个人借款，杨俊并没有向被告说明。原告证据2真实性无异议，合法性、关联性不予认可，该合同系杨俊持有公证委托书与被告签订，杨俊现已被认定为合同诈骗罪，故该合同无效。原告证据3真实性、合法性不予确认，该银行卡系杨俊实际持有，卡内资金由杨俊掌握，被告并未收到借款。原告证据4的三性均有异议，因原、被告之间的合同无效，故原告主张�告承担律师费缺乏依据。
被告郑跃兴、顾静娟为证明其抗辩主张，向本院提供了以下证据材料：
1、（2013）浙杭刑初字第89号刑事判决书。证明杨俊犯合同诈骗罪骗取原告涉案款项，原、被告之间的《抵押借款合同》因犯罪行为而无效，原告收取杨俊高额利息，出借巨额款项竟从未与被告联系，原告存在过错。
2、民事判决书。证明杨俊合同诈骗案导致的资金损失方损失分担比例已经生效判决确定。
原告谢丰丽质证认为，被告证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议，杨俊的行为构成犯罪，原告提起民事诉讼，原、被告之间的民间借贷合同并不当然无效。被告证据2的三性均有异议，我国并非判例法，杭州市拱墅区人民法院的该两份判决与本案事实并不一致，不能作为本案的参考依据。
经庭审质证，本院对原、�告提供的证据作如下认证：
原告证据1、2，被告对真实性无异议，且与生效的（2013）浙杭刑初字第89号刑事判决书认定的事实相印证，本院予以确认。原告证据3，与原告证据1、2及（2013）浙杭刑初字第89号刑事判决书认定的事实相印证，证据来源合法，且与本案相关联，本院予以确认。原告证据4，系原告为本案诉讼所支出的费用，本院予以确认。被告证据1系生效刑事判决书，本院予以确认。被告证据2系涉杨俊案的相关民事判决书，本院予以确认。
根据上述认定的有效证据及原、被告庭审陈述，本院对本案事实作如下认定：
2011年7月21日，两被告作为委托人前往浙江省杭州市之江公证处办理委托公证。委托书载明：委托人郑跃兴、顾静娟系夫妻关系，现就坐落于教三路15号3单元202室房屋的抵押贷款事宜，委托杨俊为代理人，并以委托�的名义，全权处理以下事宜：1、代为签署与上述房地产抵押贷款相关的借款合同、抵押合同和其他合同、协议等文本。2、代为前往相关部门办理上述房地产的抵押登记手续，办理身份验证、申办和领取他项权证、缴纳相关费用。3、领取借款等涉及房产抵押借款的其他相关事项。4、提前还款，领取他项权证等资料，注销抵押登记等相关手续。杨俊在上述委托权限内代理委托人就上述委托事项所实施的法律行为及所造成的法律后果，委托人均予以承认。委托期限自2011年7月21日至2012年7月20日止。
2011年7月28日，原告谢丰丽为抵押权人（甲方）与被告郑跃兴、顾静娟为抵押人（乙方）、被告郑跃兴为借款人（丙方）签订《抵押借款合同》一份，载明：丙方向甲方借款80万元，借款用途为周转；为担保甲方的债权，乙方同意将坐落于教三路15号3单元202室房产抵押�甲方作为借款的担保，双方协商该房屋价值为120万整；借款期限为2011年7月28日起至2011年10月27日止；借款利率为不超过银行同期利率的四倍。落款处两被告的签名由杨俊代签。同日，原告与杨俊办理了房地产抵押登记手续并领取了编号为杭房他证字第××号房屋他项权证。同日，原告向被告郑跃兴名下的银行账户62×××17转账支付80万元。
2013年4月8日，浙江省杭州市人民检察院以杨俊涉嫌合同诈骗、抽逃出资罪向浙江省杭州市中级人民法院提起公诉。浙江省杭州市中级人民法院于2013年6月24日作出（2013）浙杭刑初字第89号刑事判决书，认定被告人杨俊通过中介人员，招揽他人借款，诱骗借款人签署授权杨俊办理抵押贷款的委托书并进行公证，利用借款人的房产，隐瞒房屋产权人实际借款数额，以房屋产权人之代理人的身份与王松听、谢丰丽等人签订抵押借款�同，以2-3分不等的高额月息抵押借款，以骗取资金。2011年7月，被告人杨俊采用上述手段，利用宋韶提供的本市西湖区紫金文苑7幢201室房产作抵押，与谢丰丽签订抵押借款合同借款人民币200万元。其中以借款形式支付给宋韶人民币100万元并从中扣除利息人民币10万元，实际占有人民币110万元。被告人杨俊支付谢丰丽借款利息人民币13.8万元，造成谢丰丽实际损失人民币186.2万元。2011年7月，被告人杨俊采用上述手段，利用郑跃兴提供的本市西湖区教三路15号3单元202室房产作抵押，与谢丰丽签订抵押借款合同借款人民币80万元。其中以借款形式支付给郑跃兴人民币31万元，实际占有人民币49万元。被告人杨俊支付谢丰丽借款利息人民币7.36万元，造成谢丰丽实际损失人民币72.64万元。该刑事判决书认定被告人杨俊以非法占有为目的，单独或者伙同他人，隐瞒已负巨额债务、�占有部分借款的真相，以能办理房产抵押贷款为由，诱骗房屋产权人办理授权抵押房产的委托书，后以代理人的名义，利用房屋产权人的房产与出借人签订抵押借款合同、办理抵押登记手续，骗取部分借款，且数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。故判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；同时责令被告人杨俊退赔犯罪所得赃款发还本案相关被害人。该刑事判决书现已生效。
经本院向原告谢丰丽释明，案涉抵押借款合同因违反法律的强制性规定而应认定无效，但原告谢丰丽坚持以抵押借款合同有效主张权利。
本院认为，本案争议焦点为：一、案涉《抵押借款合同》是否有效。二、经法院释明后原告坚持不变更诉请，是否对合同效力作出认定并对案件作出相应的实体处理。三、被告郑跃兴、顾静娟是否应承担责任以及承担何种民事责任。
关于争议焦点一、案涉《抵押借款合同》是否有效。根据生效刑事裁判认定之内容，案涉《抵押借款合同》的签订、抵押登记手续办理和款项支付等行为实为杨俊合同诈骗犯罪事实的一部分，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，案涉抵押借款合同因违反法律的强制性规定而应认定无效。关于争议焦点二、经法院释明后原告坚持不变更诉请，是否对合同效力作出认定并对案件作出相应的实体处理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院认定不一致时，人民法院应告知当事人变更诉讼请求，主要是考虑到诉讼程序的推进，包括举证、质证以及法院判断证据皆应围绕法院确认的法律关系和争点进行，否则对案件的审理将无�顺利进行。若当事人对法律关系性质或民事行为效力认识错误，可能导致其举证质证等诉讼行为不当，对其自身诉权行使有影响，甚至无法证明其诉请，可能会承担不利后果，故出于保障当事人权益考虑，应允许当事人变更诉请。本案中，原告虽经本院释明后坚持不变更诉请，但因有关抵押借款合同效力问题已经原、被告充分辩论，人民法院根据查明的案件事实对合同效力作出认定并作出相应的实体处理，符合诉讼效率的要求，也不损及当事人的程序利益。关于争议焦点三、被告郑跃兴、顾静娟是否应承担责任以及承担何种民事责任。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案原告谢丰丽、被告郑跃兴、顾静娟与杨俊之间的案涉民事法律关系已因生效刑事裁判进行了否定性评价而无效，被告郑跃兴、顾静娟基于杨俊的犯罪手段所实际取得的31万元径行向原告谢丰丽予以返还符合诉讼效率和公平原则。生效刑事裁判已经认定了杨俊采用诈骗手段与谢丰丽签订抵押借款合同金额共计280万元，并认定杨俊共支付谢丰丽借款利息21.16万元，从而造成谢丰丽实际损失258.84万元。考量原、被告的过程程度，谢丰丽在2011年7月竟两次与杨俊发生资金交易，金额高达280万元，作为资金出借方的原告谢丰丽应当审慎核实“名义借款人”的真实借款意愿，从刑事裁判所认定的杨俊犯罪过程中可以认定作为资金出借方的原告谢丰丽显然未能尽到该项注意义务，从而导致杨俊直接自原告谢丰丽处骗取了相应款项。而被告郑跃兴、顾静娟以公证书形式向杨俊出具委托书并提供房产抵押担保的�为客观上增强了杨俊采用诈骗手段与原告谢丰丽签订《抵押借款合同》进行资金交易的可信程度。原、被告双方当事人对原告谢丰丽应杨俊诈骗犯罪所受的损失均有过错，结合杨俊实际占有的49万元已经以利息方式向谢丰丽予以了部分返还等情形，本院酌定杨俊实际占有的49万元款项被告郑跃兴、顾静娟应承担30%的责任，即被告郑跃兴、顾静娟在返还31万元款项之外尚应向原告谢丰丽支付14.7万元，合计45.7万元。关于原告谢丰丽主张的以借款本金80万元按年利率24%计算的利息损失及因本案所支付的律师费由被告郑跃兴、顾静娟承担，因本案相关事实系杨俊合同诈骗犯罪事实的一部分，已经由刑事裁判予以了违法性评价，故案涉纠纷的实质系因刑事犯罪行为而引发，并非普通的民商事资金交易行为，故本案纠纷的处理应以实际损失填补为原则。且原告主张的借款利息及律师费系以原、被告签订的《抵押借款合同》为依据，现该《抵押借款合同》本院已认定为无效，故原告主张的利息及律师费缺乏合同依据。因此，对原告主张的利息损失及律师费，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：
一、郑跃兴、顾静娟于本判决生效之日起十日内支付谢丰丽款项457000元。
二、驳回谢丰丽的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20484元，由原告谢丰丽负担15111元，被告郑跃兴、顾静娟负担5373元。
原告谢丰丽于本判决生效之日起十五内向本院申请退费；被告郑跃兴、顾静娟于本判决�效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 吕小明
人民陪审员 王 皓
人民陪审员 王景莉
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 冯 俊
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