天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2014）滨民初字第1035号原告王永生，男。委托代理人李凤书，男。被告天津市汉一建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽东风北路39号。法定代表人李凤明，该公司董事长。委托代理人王凤娟，天津本源律师事务所律师。原告王永生与被告天津市汉一建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，原天津市汉沽区人民法院于2006年12月15日作出（2005）汉民初字第1924号民事判决，原告不服，提起上诉，天津市第二中级人民法院作出（2007）二中民四终字第739号民事判决，驳回上诉，维持原判。原告不服，提起申诉，天津市高级人民法院作出（2008）津高民申字第487号民事裁定驳回其再审申请。原告不服，向天津市人民检察院提出抗诉申请，该院作出（2011）津检民行抗字第13号民事抗诉书提出抗诉。天津市高级人民法院作出（2011）津高民抗字第18号民事裁定，对本案进行提审。后作出（2011）津高民提字第36号民事裁定，将本案发回本院汉沽审判区重审，其后作出（2012）滨汉民再字第2号民事判决书，原告不服，向天津市第二中级人民法院提起上诉，该院裁定发回重审。本院于2014年7月14日重新立案后，依法由审判员马越、代理审判员曹真、人民陪审员赵红组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告王永生及其委托代理人李凤书、被告天津市汉一建筑工程有限公司建设工程（其前身为天津市汉沽区建筑工程总公司，以下简称汉建总公司）委托代理人王凤娟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王永生诉称，1995年12月10日，被告（当时为天津市汉沽区建筑工程总公司，2006年3月7日经改制后变更为天津市汉一建筑工程有限公司）与案外人天津新永置业有限公司（后更名为天津明厦物业开发有限公司，以下简称明厦公司）签订了《天津市建设施工合同》（以下简称施工合同）。主要约定：由被告承建天津市南开区兴泰里危改工程1号楼、2号楼，工程总建筑面积27000平方米，工程造价概算为人民币16740000元。被告与原告协商并达成口头约定：将兴泰里危改工程中的1号楼工程交由原告承包，工程建筑面积为1万平方米，工程造价概算为9400000元，工程承包费总额8648000元，占1号楼工程造价的92%，上缴费用合计752000元，占工程造价的8%。承包方式为成本单列，独立核算，包工包料，全额承包，一次包死，亏损自负。施工中因工伤、死亡事故造成的经济损失，或因违约、违章造成的罚款，均由原告承担。同时，还明确原告为被告驻该工程的工地代表。开工后不久，原、被告曾草签过一份“简易合同”，1998年将该合同换成《汉沽区建筑工程总公司单项承包合同书》（以下简称单项承包合同）。内容与简易合同约定的内容一致，另约定：开工日期为1996年3月20日，竣工日期为1997年11月20日，工程交工验收，结清款项。原告于1996年3月20日对所承包的兴泰里1号楼危改工程开始施工，因明厦公司工程进度预付款迟迟不到位，致使工程建设到±0部位后，经被告指令于1996年8月3日停工。1997年4月16日，明厦公司将被告诉至法院，要求被告撤离施工现场，解除合同。天津市南开区人民法院于1997年4月17日以（1997）南民初字第752号民事裁定书，裁定被告撤离施工现场。后原告于1997年4月27日被天津市南开区人民法院强制撤场。按单项承包合同约定，工程交工验收后，原告本应与被告结清工程款。但因明厦公司与被告建设工程施工合同纠纷一案尚在审理中，使结算未能实现。1998年11月15日，天津市南开区人民法院以（1997）南民初字第752号民事判决书，判决终止明厦公司与被告签订的《天津市建设工程施工合同》及《兴泰里小区危房改造住宅楼工程施工补充协议》的履行，由明厦公司给付被告工程款76955.48元，被告一次性赔偿明厦公司因停工造成的经济损失500000元。判决送达后、双方当事人均提起上诉。经天津市第一中级人民法院审理后，于1999年4月16日作出（1998）一中民终字第1776号民事判决书，该判决维持了原判决中的第一项、第五项，变更了原判决第二、第三项。即：由明厦公司一次性给付被告临建房款人民币124515元，保留材料款12913.5元，一次性给付工程款1502004.48元，违约金未支付预付款利息1067719.48元，调拨材料费96408元，赔偿停工损失796000元。2000年8月14日，原告与被告为给结算工程扫除障碍，双方签订了《清算签证》。但被告总是以明厦公司应付款项执行未到位为由，一直拖延了五年至今分文未付。综上，为维护原告的合法权益不受侵害，诉至法院，请求：1、依法判令被告给付原告工程款和其它款项合计为1720245.22元及逾期付款违约金；2、原一审、二审诉讼费用由被告承担。原告为支持其主张，提交了如下证据：证据一、单项承包合同，证明原、被告存在承包关系。证据二、（1997）南民初字第752号民事裁定书，证明关于撤场事实，原告没有违约和过错。证据三、（1998）一中民终字第1776号民事判决书，证明被告赢得了对明厦公司的债权。证据四、清算签证，证明结清原、被告往来款项。证据五、（2005）汉民初字第1924号民事判决书，证明原告败诉。证据六、（2007）二中民四终字第739号民事判决书，证明原告败诉。证据七、（2008）津高民申字第0487号民事裁定书，证明驳回原告申诉。证据八、（2011）津检民抗字第13号抗诉书，证明天津市人民检察院向天津市高级人民法院提起抗诉。证据九、（2011）津高民抗字第0018号民事裁定书，证明天津市高级人民法院提审。证据十、（2011）津高民提字第0036号民事裁定书，证明发回重审。证据十一、王永生承包兴泰里工程经过，证明原、被告存在承包关系。证据十二、冯学友证明，证明冯学友在合同书上盖章。证据十三、垫资通知，证明被告与明厦公司签订了施工合同后，明厦公司向所有施工队伍发出的垫资通知。证据十四、栋号承包合同，证明原告个人没有承包过工程，都是集体承包。证据十五、（2012）滨汉民再字第2号民事判决书，证明原告败诉。证据十六、建筑工程决算书。证明原告被借调到汉建总公司，与三分公司没有关系。原告借调到汉建总公司以后，中止了人事关系、劳资关系、社保关系、产权关系，停止了劳动保险关系。没有项目经理资质。承包过程中不存在隶属关系，由原告个人负责。证据十七、社保缴费查询单，证明原告仍然是汉建总公司职工，在承揽该项工程过程中劳动关系存在。原告中止了与天津市汉沽区第三建筑公司的人事关系、劳资关系、产权关系（设备有偿使用）、劳动保险关系（伤亡自负），与汉建总公司是借调关系。被告天津市汉一建筑工程有限公司辩称，一、原、被告之间属于内部承包关系，而非建筑工程转包和分包关系，因此，原、被告之间不产生诉争工程债权债务关系，原告应自行承担诉争工程款风险。二、原告诉争的款项不符合事实，不应支持。被告为支撑原告承包工程垫资2700000余元，其中包括工程启动垫资940000元，给原告施工期间拨付材料款、机械款、生活费，安全设施费、撤场费，原告借款、支付预算编制费、鉴定费、诉讼费、代理费及支付原告施工期间所欠付的材料款、机械费等1700000元。按照天津市第一中级人民法院判决确定的工程造价为2458305元，该工程造价中是包含利润和税金在内的。上述事实表明原告并没有为工程实际垫资，工程垫资款是由被告支出的，且至今也没有收回。因此，原告并未垫资损失产生，相反受到损失的是被告，故原告按照工程造价比例主张利息不应支持。对于原告主张的12913.50元保留材料费、96408元材料调拨费均是明厦公司实施的行为，应由明厦公司向其返还，与被告无关，被告对此无给付责任。对于原告主张的796000元停工损失，按照生效判决认定系明厦公司没有拨付工程进度款所致，而非被告责任，该款应有明厦公司给付，被告无给付义务。相反，王永生按照单行承包合同约定和清算签证应当给付被告1764745.84元。综上，单项承包合同是企业内部承包合同，依附于建设工程施工合同，施工合同是单项承包合同存在的前提和基础。被告不是原告主张债权的给付责任主体，原告向被告主张权利不符合承包合同约定，被告已尽协助执行义务，对于生效判决不能执行的结果不得归责于被告，被告为工程垫付和支出的款项同样至今没有收回，对于该款项原告应依约支付给被告。被告为支持其主张，提交如下证据：证据一、《加强工程项目管理，落实层层承包责任制方案》，证明被告为管理机构，对外以汉建总公司名义签订施工合同，对内合同项下的工程实行企业内部承包，全额承包、自负盈亏。被告仅收取相应的费用，不承担工程权利义务。证据二、原天津市汉沽区城乡建设委员会作出的关于《汉建总公司实施工程项目管理，落实层层承包责任制方案请示》的批复，证明被告的经营模式得到了汉沽建委的批准实施。证据三、被告关于贯彻执行《加强工程项目管理，落实层层承包责任制方案》的通知，证明被告的内部承包经营模式为企业经营所实施。证据四、单项承包合同，证明1、企业内部承包合同性质；承包方式为总承包额一次包死，亏损自负；原告是工程债权债务的承担者；被告不享有工程利益、不承担工程风险。2、内部承包合同的签订不是与被告与明厦公司的合同同步签订的。该合同是在实施方案后后补的。合同中原告签字不是本人签的。证据五、原告单方起草的协议书，证明原告明知（1998）一中民终字第1776号民事判决所确认的债权数额，是原、被告双方共同享有的债权，其债权应当在清算签证核清账目后，按比例分配；被告在“兴泰里”工程中针对原告而言，在工程款结算上只是协助主体，并非直接给付工程款的责任主体，其实际责任主体是明厦公司；原告是工程债权债务的承担者。证据六、清算签证，证明原告是工程债权债务的承担者。清算签证的时间是2000年8月14日，签证不是原告兴泰里工程的全部债权债务。在8月14日以后原告的债务还没有清算。汉建总公司仍有垫付资金，不在签证清算以内。承包额、税金等没有包括在签证内。证据七、被告为工程投资明细，证明原告施工不利导致汉建总公司为工程施工垫资及支付外欠款达2840000余元，给被告造成损失，且至今原告未支付。证据八、协议书、证明原告是工程债权债务的承担者。证据九、原告的身份证明，证明原告是被告企业职工。其承包的兴泰里工程是按公司规定属于内部承包。原告始终没有脱离企业，由被告缴纳养老保险直至退休。证据十、主体变更证明、《关于撤销汉沽区建筑工程总公司的批复》、企业注销登记申请书、证明被告承继了汉建总公司的债权债务。证据十一、两份清算签证，证明原告曾经以与本案相同的承包方式，承包过若干其他工程。证据十二、协议书及天津市河西区人民法院（2003）西民三初字第731号民事判决书，证明被告曾为原告就涉案工程垫付款项。经庭审质证，被告对原告的质证意见为：对证据一证明目的无异议，对真实性有异议，虽然加盖了公司印章但是在公司管理簿上没有登记，认可公司印章是真的。对证据二真实性没有异议，对证明目的有异议，裁定书没有认定责任。对证据三的真实性没有异议，对证明内容有异议，被告虽经过判决享有债权，但没有实际取得债权，对于判决中的债权有一部分是原、被告共同享有的。对证据四真实性没有异议，对证明目的有异议，清算签证并非原告所证实的结清了兴泰里往来款项，只是结清了一部分。对证据五至证据十真实性没有异议，亦认可证明目的。证据十一、证据十二，属于证人证言，因证人没有出庭，故不能作为证据。对证据十三真实性无异议。对证据十四真实性有异议，不能确定真实性，且不具有关联性。对证据十五真实性无异议，认可该民事判决书的内容。对证据十六、证据十七真实性无异议。原告对被告的质证意见为：对证据一、证据二、证据三真实性无异议，该三份恰证明了文件上规定所有的承包合同都要集体承包。对于证据四、真实性无异议。对证据五真实性无异议，但是没有原告签字，未签字的协议不具有法律效力。对于证据六真实性无异议。对于证据七真实性不清楚，垫款与原告无关。对于证据八、对于真实性无异议，对证明目的不认可，兴泰里工程的承包人是王永生。发包人是汉建总公司。对于证据九、证据十无异议。对证据十一关联性不予认可。对于证据十二真实性予以认可，但是认为判决所涉款项已包括在清算签证内，对协议书不持异议。本院根据双方的质证意见对其提交的证据认证如下：被告虽对原告证据一真实性提出异议，但未提交相反证据予以证明，且其所提交证据四与该证据系同一份证据，故对该证据真实性予以认定。对原告证据二至证据十真实性予以认定。对原告提交的证据十一、证据十二，因该两份证据属于证人证言，但证人并未出庭作证，故对该两份证据真实性不予认定。对于证据十三真实性予以认定。对于证据十四真实性予以认定，但因与本案无关，故对关联性不予认定。对证据十五、证据十六、证据十七真实性予以认定。对被告提交的证据一至六真实性予以认定。对证据七因系被告单方出具，且仅出具了复印件，故对真实性不予认定。对证据八至证据十真实性予以认定。对证据十一关联性不予认定。对证据十二真实性予以认定。经审理查明，1995年12月10日，当时的天津市汉沽区建筑工程总公司（后于2006年3月7日改制变更为天津市汉一建筑工程有限公司，其承继了原汉建总公司的债权债务）与案外人天津市新永置业有限公司（后更名为天津明厦物业发展有限公司）签订了《天津市建设工程施工合同》，工程名称为天津市南开区兴泰里小区危改住宅楼，该合同约定：由汉建总公司承建该工程，王永生为汉建总公司驻该工地代表。原告当时为汉建总公司下属第三分公司的第四施工队队长，该公司属非独立法人。1996年3月20日，原告开始对该工程施工，因明厦公司的工程进度预付款未按约定到位，致使工程建设施工到±0部位后于1996年8月3日被迫停工，后双方引起纠纷，经天津市南开区人民法院和天津市第一中级人民法院一、二审判决，最终确认涉案工程总造价为2458305元，并判令由明厦公司给付被告临建房款124515元、保留材料费12913.5元、工程款1502004.48元、违约金未支付预付款利息1067719.48元、调拨材料费96408元、停工损失796000元，上述费用合计3599560.46元。汉建总公司依据该判决于1999年4月8日向天津市南开区人民法院申请执行，该案在执行中于1999年6月7日、2001年1月12日两次发还其229422元后中止执行。1998年7月14日，汉建总公司颁发汉建总发（1998）8号名为《关于贯彻执行〈加强工程项目管理，落实层层承包责任制方案〉的通知》，该方案后经原天津市汉沽区城乡建设委员会以汉建发（1998）19号文件批复，原则上同意此方案。单项承包合同系在涉案工程完工后后补，原告当时以汉建总公司下属的第三分公司第四施工队队长身份签订，合同上王永生的签名经鉴定并非本人所书写。2000年8月14日，原告与汉建总公司签订了《清算签证—天津兴泰里住宅工程》，双方一致认可：一、公司垫支费用（应由项目负责人王永生承担）1174981.64元。二、有关该项工程的承包指标分解（承包额、税金、管理费等）双方另行签证。三、此签证日后该项工程发生的债权债务，发生时由经济责任方负责。另查，被告提交2004年7月13日丰润县燕子河建材厂与原告及汉建总公司签订协议书一份及天津市河西区人民法院（2003）西民三初字第731号民事判决书一份，证明原、被告在清算签证签订后涉案工程仍有垫付费用发生，金额分别为75000元、174989.8元。原告对协议书不持异议，但主张上述判决所涉垫付款项已包含在清算签证以内，但并未提交证据予以证明。上述事实，有双方当事人提供的书面证据及双方当事人当庭陈述予以证实。本院认为，汉建总公司与明厦公司于1995年12月10日签订的《天津市建设工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。该合同约定，原告系汉建总公司驻工地代表。其后，汉建总公司通过与原告签订单向承包合同将其中的兴泰里1号楼交由原告承建。虽然汉建总公司也为涉案工程垫付部分资金，但原告依据与汉建总公司签订的承包合同承建兴泰里1号楼所需的进场，人工，材料，租赁设备等费用均由原告负担，原告既是项目负责人，也是实际施工人。原告作为单项工程承包合同的一方当事人，其与被告有合同关系，且合同已实际履行，故其向被告主张工程款与法有据，应予以支持。现被告已通过诉讼（（1998）一中民终字第1776号案件）取得了该涉案工程对明厦公司的债权且判决已经生效，因被告对涉案工程亦垫付资金，故其已取得的生效判决执行款229422元应归其所有，折抵其已垫付的部分资金。此后，被告应就其取得剩余执行款项优先给付原告。如被告怠于行使权利，原告可以行使代位权有权取得该款项。关于清算签证的作用问题，原告主张清算签证证明原、被之间已将涉案工程款项结清；被告主张该签证不包含签证后该项工程发生的债权债务，且不包含有关工程的税金、管理费等，该签证表明原告是涉案工程债权债务的承担者。本院认为，从清算签证内容来看，双方明确了两点事实：一是汉建总公司在涉案工程中的垫支费用为1174981.64元，二是该垫支费用应由王永生负担。该签证并未约定原告系涉案工程的最终债权债务承担者，即双方对此并未达成一致的意思表示。但清算签证中原告认可的其施工部位的工程款包含汉建总公司垫资的1174981.64元，该项费用应从原告应得工程款项中予以扣除。关于原告主张的工程款项的具体金额问题，天津市第一中级人民法院所作出的（1998）一中民终字第1776号民事判决已判令明厦公司给付被告临建房款124515元、保留料材料费12913.5元、工程款1502004.48元、调拨材料费96408元、停工损失796000元，上述费用均应属原告所得。该判决另判令明厦公司给付被告未支付预付款利息1067719.48元，因原告承建的工程造价仅占总工程造价的56%，且应交付被告8%的管理费及税金，故原告所得的未支付预付款利息应为550089.08元（1067719.48＊56%＊92%）。另，被告应给付原告的款项还应扣除被告为原告的垫资及原告应上交被告的管理费及税金，根据双方的清算签证，被告的垫资款项金额为1174981.64元，原告应上缴被告的费用196664.4元（工程总造价2458305＊8%），上述两笔款项应从被告应支付原告的工程款中予以扣除。此外，被告在清算签证后仍有垫付费用发生，此部分费用应由原告承担，因原告未就其反驳主张提供证据证明，故应将被告垫付的该两笔款项予以扣除（分别为75000元、174989.8元）。故被告应给付原告的工程款金额共计1460294.22元。（124515＋12913.5＋1502004.48＋96408＋796000＋550089.08-1174981.64-196664.4-75000-174989.8）。关于原告所主张的逾期违约金，因原告在一、二审中均未向被告主张未给付工程款的违约责任，其是在申诉和再审中才提出违约责任的主张，故对其要求被告支付逾期付款违约金的请求本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告天津市汉一建筑工程有限公司在取得（1998）一中民终字第1776号案件执行款后优先给付原告王永生工程款1460294.22元。二、驳回原告王永生其他诉讼请求。案件受理费59310元，鉴定费4000元，由被告天津市汉一建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  马越代理审判员  曹真人民陪审员  赵红二〇一四年十一月二十日书 记 员  田甜本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条第二款依法成立的合同，受法律保护。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第七条人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。