湖北省安陆市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂安陆刑初字第00188号
公诉机关湖北省安陆市人民检察院。
被告人厉某，务工。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月12日被安陆市公安局刑事拘留，同年7月17日经安陆市人民检察院批准逮捕，同日由安陆市公安局执行逮捕。现羁押于安陆市第一看守所。
被告人孙某，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月21日被安陆市公安局刑事拘留，同年6月26日经安陆市人民检察院批准逮捕，6月28日由安陆市公安局执行逮捕。现羁押于安陆市第一看守所。
辩护人周世均，湖北浩法律师事务所律师。
安陆市人民检察院以安检公诉刑诉（2014）170号起诉书指控被告人厉某、孙某犯非法经营罪，于2014年11月21日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2014年12月11日公开开庭审理了本案。安陆市人民检察院指派检察员叶先丰出庭支持公诉，被告人厉某、被告人孙某及其辩护人周世均到庭参加诉讼。现已审理终结。
安陆市人民检察院指控，2013年8月至2014年6月，被告人厉某、孙某合伙出资贩卖假冒卷烟，被告人厉某负责进货并销售，被告人孙某主要负责销售，所得利润由二人予以平分。被告人厉某冒用赵某的居民身份证办理了手机登记入网手续（号码为1887124****）后交由被告人孙某专门用于收货联络，被告人厉某多次联系好货源，其上线通过快递方式从广州市将卷烟托运到被告人孙某或赵某名下，分别由被告人孙某签收，或由被告人厉某以赵某名义签收后再分别在安陆市等地组织销售。具体犯罪事实分述如下：
（一）、被告人厉某、孙某非法购进黄鹤楼系列品牌卷烟共计625条，总价值91180元。
1、2013年8月，被告人厉某、孙某共购进卷烟110条，价值16500元。其中软珍品黄鹤楼卷烟50条，每条170元，共计8500元；硬珍品黄鹤楼卷烟20条，每条150元，共计3000元；软珍品黄鹤楼卷烟20条，每条150元，共计3000元；硬红黄鹤楼20条，每条100元，共计2000元。
2、2013年9月，被告人厉某、孙某共购进卷烟171条，价值26160元。其中软珍品黄鹤楼卷烟12条，每条价格170元，共计2040元；硬珍品黄鹤楼卷烟137条，每条价格160元，共计21920元；硬红黄鹤楼卷烟22条，每条价格100元，共计2200元。
3、2013年10月，被告人厉某、孙某共购进卷烟95条，价值15680元。其中软珍品黄鹤楼卷烟48条，每条价格170元，共计8160元；硬珍品黄鹤楼卷烟47条，每条价格160元，共计7520元。
4、2013年11月，被告人厉某、孙某共购进卷烟100条，价值9000元。其中软珍品黄鹤楼卷烟50条，每条价格100元，共计5000元；硬珍品黄鹤楼卷烟50条，每条价格80元，共计4000元。
5、2013年12月，被告人厉某、孙某共购进硬珍品黄鹤楼卷烟149条，每条价格160元，共计23840元。
（二）、被告人厉某、孙某非法销售黄鹤楼系列品牌卷烟共计208条，价值56350元。
1、2013年8月至12月，被告人孙某向安陆市赵棚镇个体经营户凡文海销售硬珍品黄鹤楼卷烟76条，每条价格230元，价值17480元。
2、2013年8月至2014年1月，被告人厉某、孙某向安陆市太白大道24号罗某销售57条卷烟，总价值14770元。其中硬珍品黄鹤楼卷烟6条，每条价格270元，价值1620元；硬珍品黄鹤楼卷烟20条，每条价格250元，价值5000元；软珍品黄鹤楼卷烟11条，每条价格450元，*价值4950元；软珍品黄鹤楼卷烟4条，每条250元，价值1000元；硬红黄鹤楼卷烟10条，每条价格130元，价值1300元；硬红黄鹤楼卷烟6条，每条价格150元，价值900元。
3、2013年8月至12月，被告人孙某向安陆市安陆宾馆门口经营户曾某销售3条卷烟，总价值1020元。其中硬珍品黄鹤楼卷烟2条，每条价格280元，价值560元；软珍品黄鹤楼卷烟1条，每条价格460元，价值460元。
4、2013年8月至12月，被告人孙某向安陆市府东街风云网吧业主江某销售硬红黄鹤楼卷烟5条，每条价格180元，价值900元。
5、2013年8月至12月，被告人孙某向殷某销售软珍品黄鹤楼卷烟共38条，每条价格400元，价值15200元。
6、2013年8月至12月，被告人孙某向张某销售软珍品黄鹤楼卷烟共11条，总价值3900元。其中软珍品黄鹤楼卷烟共2条，每条价格550元，价值1100元；硬珍品黄鹤楼卷烟共8条，每条价格350元，价值2800元。
7、2014年6月21日，被告人孙某将12条黄鹤楼系列品牌假冒卷烟藏匿在其舅舅涂某位于安陆市经济技术开发区楚跃小区楚雄三街21号家中的301室，总价值2040元。其中硬珍品黄鹤楼卷烟1条，每条价格170元，价值170元；软珍品黄鹤楼卷烟11条，每条价格170元，价值1870元。
8、2014年6月1日，被告人厉某将6条软珍品黄鹤楼假冒卷烟藏匿在其邻居叶某的老屋里，每条价格170元，价值1020元。
安陆市人民检察院认为，被告人厉某、孙某无视国法，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法购买并销售烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。鉴于被告人厉某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条之规定；被告人孙某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条之规定；被告人孙某到案后，能够如实供述自己的罪行，系坦白，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定。
为支持其指控，公诉机关提供了以下证据予以证明：
1、被告人孙某在公安机关的供述：厉某和我是姑舅老俵，2013年7、8月份，厉某在广东打电话给我说“你现在在家冇得事做，我从这里给你弄点卷烟回来卖，你给我汇5000元钱来”。我当时确实没有什么事做，2013年8月份我就向厉某的银行卡上汇了5000元。时间不长，厉某就通过快递公司给我邮了49条烟……。这次之后，厉某就从广东回来了，我们就商量，由厉某出钱把卷烟搞回来，我负责卖，我将卷烟卖完后及时与厉某结账，除去厉某买卷烟的成本，利润我们两人分……。拟证明公诉机关指控二被告人合伙贩卖卷烟的犯罪事实。
2、被告人厉某的供述：孙某是我表弟，去年9月份孙某把5000元钱给我，叫我帮他搞烟，我就将钱给一个叫阿宝的福建人，然后阿宝将卷烟从广州发过来。……我们没有将利润分成。拟证明公诉机关指控的犯罪事实。
3、证人罗某、凡文海、曾某、江某、涂某、叶某、笵锡刚、殷某、张某、杨某、沈某的证言拟证明二被告人非法销售卷烟的犯罪事实。
4、证人赵某、袁某的证言；拟证明被告人厉某以赵某的名义签收快递的事实。
5、物证照片及现场勘验笔录；拟证明被告人孙某销售卷烟的情况及销售的卷烟系从被告人厉某处获得的事实。
6、鉴定意见；拟证明二被告人私藏在他人家中的卷烟系假烟。
7、辩认笔录；拟证明二被告人销售卷烟的事实。
8、书证，拟证明二被告人的身份及二被告人签收快递单据、未在安陆市烟草专卖局办理烟草专卖许可证等情况。
被告人厉某辩解，自己与被告人孙某不是合伙关系，自己只是帮助他找人购烟，由他个人贩卖，也没有约定利润、也没有分钱，犯罪金额没有那么大，请求法庭从轻处罚。
被告人孙某辩解，自己与被告人厉某没有约定利润，也没有分钱，从其手中购进的卷烟部分用于销售部分自己用了，对公诉机关指控的销售金额无异议。
被告人孙某的辩护人辩称，被告人孙某非法经营数额应以销售金额计算，扣除被告人厉某非法经营数额后，应为51960元，犯罪金额不大，刚达到非法经营入罪的最低标准；被告人孙某系从犯、初犯，到案后如实供述其犯罪事实，请法庭对其从轻处罚。
经庭审举证、质证，二被告人对公诉机关提交的被告人孙某在公安机关的供述中证明二被告人系合伙关系的事实部分有异议，对该证据其他部分及其他证据无异议，对上述无异议的证据及被告人孙某在公安机关的供述中无异议的部分本院予以确认。对上述有异议的证据，被告人厉某供述称自己没有同被告人孙某合伙贩烟，没有约定利润也没有分钱，也没有共同出资共同销售；被告人孙某在当庭供述中称自己没有同被告人厉某约定利润分配，也没有时间分配利润，被告人厉某也不知道自己赚了多少钱，自己怎么卖烟被告人厉某也不管。本院认为，公诉机关指控二被告人合伙贩卖卷烟的事实仅有被告人孙某在公安机关的供述为证，且被告人孙某当庭予以否认，上述指控事实本院不予确认。
经审理查明，被告人厉某、孙某系亲戚关系，均未在安陆市烟草专卖局办理烟草专卖经营许可证。2013年8月至2014年6月，为了帮助被告人孙某赚取利润，被告人厉某通过快递方式多次从广州市购进各类卷烟，交由被告人孙某在安陆市等地组织销售，被告人孙某根据被告人厉某的要求给付货款。其间，被告人厉某以赵某的居民身份证办理了手机登记入网手续（号码为1887124****）后交由被告人孙某用于收货联络。被告人孙某通过被告人厉某购进黄鹤楼系列品牌卷烟共计625条，总价值91180元，被告人孙某将其中190条卷烟用于非法销售，价值52960元。具体犯罪事实分述如下：
1、2013年8月至12月，被告人孙某向安陆市赵棚镇个体经营户凡文海销售硬珍品黄鹤楼卷烟76条，每条价格230元，价值17480元。
2、2013年9月至2013年12月，被告人孙某向安陆市太白大道24号罗某销售46条卷烟，总价值12420元。其中软珍品黄鹤楼卷烟10条，每条价格450元，价值4500元；硬珍品黄鹤楼卷烟26条，有6条每条价格270元，价值1620元，有20条每条价格250元，价值5000元；硬红黄鹤楼卷烟10条，每条价格130元，价值1300元。
3、2013年8月至12月，被告人孙某向安陆市安陆宾馆门口经营户曾某销售3条卷烟，总价值1020元。其中硬珍品黄鹤楼卷烟2条，每条价格280元，价值560元；软珍品黄鹤楼卷烟1条，每条价格460元，价值460元。
4、2013年8月至12月，被告人孙某向安陆市府东街风云网吧业主江某销售硬红黄鹤楼卷烟5条，每条价格180元，价值900元。
5、2013年8月至12月，被告人孙某向殷某销售软珍品黄鹤楼卷烟共38条，每条价格400元，价值15200元。
6、2013年8月至12月，被告人孙某向张某销售珍品黄鹤楼卷烟共10条，总价值3900元。其中软珍品黄鹤楼卷烟共2条，每条价格550元，价值1100元；硬珍品黄鹤楼卷烟共8条，每条价格350元，价值2800元。
7、2014年6月21日，被告人孙某将12条黄鹤楼系列品牌假冒卷烟藏匿在其舅舅涂某位于安陆市经济技术开发区楚跃小区楚雄三街21号家中的301室，总价值2040元。其中硬珍品黄鹤楼卷烟1条，每条价格170元，价值170元；软珍品黄鹤楼卷烟11条，每条价格170元，价值1870元。
同时查明，被告人厉某单独购进黄鹤楼系列品牌卷烟用于非法销售，共计17条，价值3370元。犯罪事实分述如下：
1、2013年11月至2014年1月，被告人厉某向安陆市太白大道24号罗某销售11条卷烟，总价值2350元。软珍品黄鹤楼卷烟5条，其中1条价格450元，其余4条每条价格250元，价值1450元；硬红黄鹤楼卷烟6条，每条价格150元，价值900元。
2、2014年6月1日，被告人厉某将6条软珍品黄鹤楼假冒卷烟藏匿在其邻居叶某家中，每条价格170元，价值1020元。
本院认为，被告人厉某、孙某未经烟草专卖行政主管部门许可，非法贩卖烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。被告人孙某的辩护人辩称被告人孙某非法经营数额应以销售卷烟价值计算，且被告人厉某个人销售卷烟金额不应计入被告人孙某的犯罪金额中，本院认为，依被告人孙某的供述，被告人孙某非法购买的卷烟部分用于销售部分用于自己消费，公诉机关无充分证据证明被告人孙某从被告人厉某购进的卷烟均已全部销售或意欲销售，故应按销售金额计算犯罪金额；因二被告人非共同出资，也没有约定利润分配，二被告人并非合伙关系，但被告人厉某明知被告人孙某非法销售卷烟仍积极提供货源，还提供他人身份证办理的手机号帮助被告人孙某掩盖犯罪事实，二被告人成立共同犯罪；被告人厉某帮助被告人孙某购进卷烟，其目的是让被告人孙某销售，应对其以销售为目的而购进的卷烟数量承担刑事责任，但被告人厉某单独购买并销售卷烟的行为同被告人孙某无关，不应计入被告人孙某的犯罪金额中，辩护人的相关辩护意见应予以采纳，故被告人厉某非法经营数额为94550元，被告人孙某非法经营数额为52960元。公诉机关指控二被告人系合伙关系，被告人厉某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，本院认为，依本院查明事实，被告人厉某帮助被告人孙某购进卷烟，但对其销售行为无支配和主导作用，不应认定为本案的主犯，公诉机关的上述指控应不予支持。被告人孙某到案后，能够如实供述自己的罪行，系坦白，被告人厉某庭审时自愿认罪，依法对二被告人从轻处罚。综上，对被告人厉某根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项；对被告人孙某根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人厉某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月12日起至2015年9月11日止）。
二、被告人孙某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月21日起至2015年5月20日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内向本院或直接向孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 杨耀龙
审 判 员 毛翠娥
人民陪审员 余志强
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 韩小红
附：一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。