江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第850号
上诉人（原审被告）江苏耀华玻璃科技有限公司。
法定代表人马凤明，该公司董事长。
委托代理人唐德乾，该公司职员。
被上诉人（原审原告）刘士清，男，1963年5月18日生，汉族。
委托代理人李兵团，江苏金华星律师事务所律师。
原审被告徐建峰，男，1967年2月27日生，汉族。
原审被告任建军，男，1967年10月18日生，汉族。
原审被告马凤明，男，1962年7月26日生，汉族。
委托代理人谢琳，女，汉族，1962年10月19日生。
上诉人江苏耀华玻璃科技有限公司（以下简称耀华公司）因民间借贷纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2013）铜民初字第1301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江苏耀华玻璃科技有限公司的委托代理人唐德乾，被上诉人刘士清及其委托代理人李兵团，原审被告任建军，原审被告马凤明的委托代理人谢琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年1月20日，刘士清与徐建峰、耀华公司、马凤明、任建军签订借款担保合同，约定徐建峰向刘士清借款180万元用于承建耀华玻璃厂工程；借款期限为2012年1月20日至2012年5月20日，月利率20‰，逾期还款的，每超一天罚违约金2000元，并收惩罚性违约金20万元；耀华公司、马凤明、任建军承担连带担保责任；因借款人、担保人违约导致诉讼的，借款人、担保人承担律师费、差旅费等。徐建峰于2012年1月20日出具借条，借到刘士清人民币180万元整。2012年1月20日，徐建峰出具收条，收到现金15万元；收到刘士清交付的银行承兑汇票75万元（2012年6月12日到期60万元，2012年6月21日到期10万元，2012年7月17日到期5万元）。2012年2月8日，刘士清交付徐建峰银行承兑汇票50万元，到期日为2012年8月6日；当日，刘士清向徐建峰银行卡打款15万元；2012年2月10日刘士清向徐建峰银行卡打款25万元。上述合计180万元。
原审法院认为，借款应当按照约定期限偿还，徐建峰向刘士清借款，未依照约定及时偿还，应当承担继续履行的责任，故对刘士清要求返还借款的诉讼请求予以支持。借款双方约定的利率及违约金标准金超过了中国人民银行公布的同期同种贷款利率的四倍，对超过部分不予支持。耀华公司与马凤明、任建军作为担保人在借款合同上签字，应就徐建峰的债务承担连带责任。耀华公司、马凤明关于借款合同无效担保合同也无效的抗辩意见没有证据证明，不予采信。刘士清借款中使用银行承兑汇票支付的部分，应扣除汇票到期前的贴现率，经咨询银行专业人员，贴现率浮动较大，各家银行并不统一，故按照刘士清提供的银行承兑汇票到期日作为实际提供借款的日期。任建军不到庭视为对相关诉讼权利的放弃。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、徐建峰于本判决生效之日起十日内返还刘士清借款180万元及利息、违约金（按照中国人民银行公布的同期同种商业银行贷款利率的四倍，以30万元为本金，从2012年1月21日计算至本判决确定的履行之日，以60万元为本金从2012年6月13日计算至本判决确定的履行之日日，以10万元为本金从2012年6月22日计算至本判决确定的履行之日，以5万元为本金从2012年7月18日计算至本判决确定的履行之日，以50万元为本金从2012年8月7日计算至本判决确定的履行之日，以25万元为本金从2012年2月11日计算至本判决确定的履行之日）；二、江苏耀华特种玻璃有限公司、马凤明、任建军就上述债务承担连带责任；三、驳回刘士清的其余诉讼请求。
上诉人耀华公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人刘士清向原审被告徐建峰出借的资金并非自有资金，而是由非法设立的地下钱庄“大黄山士清资金互助合作社”以其名义向社会不特定多数人非法筹集的。本案借款未按照约定的借款用途用于耀华玻璃公司厂房工程建设。在本案借款发生之前，原审被告徐建峰曾于2011年11月27日第一次向被上诉人刘士清借款，但未按照约定支付利息，被上诉人刘士清在应当知道原审被告徐建峰无还款能力和诚意的情况下仍向其发放借款，并对担保人故意隐瞒真实情况，属恶意串通。因此，本案借款合同关系无效，保证合同亦无效。二、本案借款担保合同及借条虽然载明了借款数额，但被上诉人刘士清并非按时足额发放借款。根据本案借款担保合同第一条第三项、第四条第七项的约定，被上诉人刘士清应在借款人、担保人出具借据、签订借款担保合同之日2012年1月20日按时足额发放借款，借款数额应当以2012年1月20日当日实际支付的数额为准，2012年1月20日之前及之后的2月8日和2月10日的借款（包括承兑汇票）均不属于本案合同下的借款和担保范围。本案借款合同约定，借款方式为现金支付和将借款打到借款人指定的账户，被上诉人刘士清出借给原审被告徐建峰的银行承兑汇票不属于合同约定的借款方式，该承兑汇票的来源、真实性、是否承兑等事实并未查清，承兑汇票的数额不应认定为实际借款数额和担保范围。除本案借款外，原审被告徐建峰与被上诉人刘士清还有数百万元的借款关系，原审判决将本案借款合同之前和之后的借款均认定为本案合同下的担保范围，认定事实错误。三、本案借款合同约定，借款到期日前的利息已经付清，不应再予计算。利率和违约金之和不得超过银行同期同类贷款基准利率的四倍，各商业银行贷款利率在基准利率的基础上有不同程度的上浮，且并不一致，一审判决不仅计算利息期限有误，而且以同期同种商业银行贷款利率的四倍计算利息，适用法律错误。综上，请求二审将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人刘士清对上诉人耀华公司的诉讼请求。
被上诉人刘士清答辩称：一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告马凤明答辩称：原审被告马凤明并不认识被上诉人刘士清，同意担保是出于原审被告徐建峰正在建设巨野耀华的项目的考虑，担保有前提，即钱必须用在巨野耀华的项目，而且钱必须打到耀华账户。共给徐建峰担保了两笔借款，其中一份合同中约定了“钱要打到耀华账户”。除了在合同上写“钱要打到耀华账户”外，签字时，合同是空白的。
原审被告任建军答辩称：首先，一审程序违法，本人没有接到任何传票直接参加二审的第二庭，其次徐建峰作为借款人始终没有到庭，只是一个代理人到庭，而且代理人对于所有借款默认，涉嫌串通的嫌疑。其次，我们担保的款项只是用于山东巨野耀华的工程。徐建峰涉嫌诈骗我正准备举报，徐建峰贷款的利息报给公司的是5分，而借款人出借的是1分，这中间差额巨大。
原审被告徐建峰未到庭亦未提交书面答辩意见。
本案争议焦点：一、本案借款担保合同是否有效。二、本案借款本金的数额及耀华公司的担保数额。三、原审判决计算的利息是否准确。
二审期间，原审被告马凤明提供2011年11月27日刘士清与徐建峰、耀华公司、任建军签订的借款担保合同一份，证明2011年11月27日刘士清与徐建峰、耀华公司签了100万元的担保合同，要求借的款项要打入耀华公司账户，并称该证据徐州市铜山区人民法院已经处理过了。就原审卷中第60页、61页、62页及63页的承兑汇票中蒋荣云、李小影及张丽签字的真实性及用途，本院依职权向蒋荣云、李小影及张丽进行了调查，并形成三份询问笔录。被上诉人刘士清提供了江苏耀华特种玻璃有限公司2012年2月8日出具的收条一份，南昌市利捷实业有限公司出具的承兑汇票复印件一张，证明涉案承兑汇票及借款由徐建峰用于工程上。
对于上述证据，上诉人耀华公司质证认为，蒋荣云的证言，与刘士清的陈述矛盾，且不符合常理。李小影的证言，虽然认可了用承兑汇票偿还刘士清借款，但对于借款的数额没有说明。张丽的证言所涉承兑汇票不是偿还欠款关系，而是双方买卖承兑汇票的关系，违反了我国有关规定。另外同时该三份承兑汇票都没有背书转让给徐建峰，且不能必然证明承兑汇票已经被徐建峰承兑，应由被上诉人刘士清应该继续举证证明实际交付了借款。江苏耀华特种玻璃有限公司的收条和南昌市利捷实业有限公司的承兑汇票复印件不能证明徐建峰把款项用于合同约定的用途。
被上诉人刘士清质证认为，原审被告马凤明提供2011年11月27日刘士清与徐建峰、耀华公司、任建军签订的借款担保合同，对其真实性没有异议，但该合同所涉纠纷已经徐州市铜山区人民法院调解结案，该合同是原审被告马凤明所涉众借款担保合同其中之一，虽然该合同对打入账户有特别约定，但本案借款担保合同并无特别约定。对于三份询问笔录的真实性和内容均没有异议，认为询问笔录可以证明承兑汇票是交给刘士清的，由徐建峰使用，能够形成完整的证据链。
原审被告马凤明对三份询问笔录的质证意见同上诉人耀华公司，并认为承兑汇票必须经过背书和再背书。江苏耀华特种玻璃有限公司的收条和南昌市利捷实业有限公司的承兑汇票复印件上任建军的签名是真实的，但是买卖承兑汇票的关系，不是还款和支付关系，该证据不能证明资金实际支付给了山东巨野。
原审被告任建军对江苏耀华特种玻璃有限公司的收条和南昌市利捷实业有限公司的承兑汇票复印件的真实性没有异议，对其他证据未发表质证意见。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、本案借款担保合同的效力问题。上诉人耀华公司主张被上诉人刘士清向原审被告徐建峰出借的资金并非自有资金，而是由非法设立的地下钱庄“大黄山士清资金互助合作社”以其名义向社会不特定多数人非法筹集，但未提供公安机关立案侦查的相关材料予以证明。一审中，虽然上诉人提供了被上诉人刘士清发给原审被告的代理人谢琳的短信，但该短信的接受主体及内容与本案借款担保合同的关联性不足。因此，本院对上诉人耀华公司的上述事实主张不予认定。
上诉人耀华公司主张，本案借款未按照约定的借款用途用于耀华玻璃公司厂房工程建设。在本案借款发生之前，原审被告徐建峰曾于2011年11月27日第一次向被上诉人刘士清借款，但未按照约定支付利息，被上诉人刘士清在应当知道原审被告徐建峰无还款能力和诚意的情况下仍向其发放借款，并对担保人故意隐瞒真实情况，属恶意串通。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，恶意串通导致合同无效的构成要件为，缔约双方在缔约时主观上不仅具有恶意，还要有共同的意思联络，且要求损害国家、集体或者第三人的利益。上诉人耀华公司依据原审被告徐建峰2011年11月27日第一次向被上诉人刘士清借款时未按照约定支付利息，主张双方恶意串通，事实依据不足。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第四十六条的规定，合同的效力确定于合同成立之时或合同约定的条件是否成就或期限是否届至，不受合同履行情况的影响。因此，本案借款担保合同的履行情况即上诉人耀华公司主张的借款未用于约定的用途并非导致本案借款担保合同无效的法定事由。综上，上诉人耀华公司关于本案借款担保合同无效的上诉理由不能成立。
二、本案借款本金的数额及耀华公司的担保数额。本案借款担保合同签订后，被上诉人刘士清于该合同签订当日交付给原审被告徐建峰现金15万元、银行承兑汇票75万元、银行转款15万元，共计105万元。2012年2月8日，交付银行承兑汇票50万元。2012年2月10日，交付银行转款25万元。以上款项，合计180万元。上述款项交付时间均发生在本案借款担保合同签订后，上诉人耀华公司主张原审判决将本案借款合同之前的借款认定为本案合同下的担保范围，与事实不符。作为出借款项支付的承兑汇票上记载有借款人即原审被告徐建峰和转让过程中蒋荣云、李小影及张丽的签名和说明，二审中本院亦对上述签名和说明的真实性进行了核实，故对以承兑汇票作为出借款项支付的真实性，本院予以确认。出借人用承兑汇票作为出借款项支付，并不以该承兑汇票已经承兑为必要条件，在计算本金时应参照银行间承兑汇票贴现利率计算贴现费用，并在出借本金中扣除。原审判决在经过咨询银行专业人员，贴现率浮动较大，各家银行并不统一的情况下，按照被上诉人刘士清提供的银行承兑汇票到期日作为实际提供借款的日期，并以此确定本金和利息计算方式，并无不妥。虽然借款担保合同约定被上诉人刘士清应按时足额向原审被告徐建峰发放借款，借款方式为现金支付和将借款打入原审被告徐建峰制定的账户，但该合同并未约定在合同签订日后以其他方式履行的，不属于本案合同下的借款和担保范围的内容。被上诉人刘士清以承兑汇票方式支付部分款项和在合同签订日后支付部分款项，原审被告徐建峰予以接受，应视为双方对合同履行时间和履行方式进行了部分变更，应按照实际支付数额计算本金和实际支付时间计算利息。上诉人耀华公司以部分款项并非合同签订当日支付和未按照合同约定方式支付，主张该部分款项不属于本案合同下的借款和担保范围，于法无据，本院不予支持。
三、原审判决计算的利息是否准确。本案借款担保合同签订后，被上诉人刘士清通过现金、银行转款、银行承兑汇票等方式实际向原审被告徐建峰交付借款本金180万元。据此，原审判决以本金180万元和各款项实际支付日期计算利息，符合法律规定。上诉人耀华公司主张借款到期日前的利息已经付清，不应再予计算，与事实不符，本院不予支持。《中华人民共和国中国人民银行法》第二十三条第一款第（二）项规定，确定中国人民银行确定中央银行基准利率。《中华人民共和国商业银行法》第三条第（二）项规定，商业银行经营发放短期、中期和长期贷款业务。据此，商业银行的各类贷款的基准利率由中国人民银行确定，中国人民银行公布的商业银行贷款利率即指基准利率。原审判决在计算利息时所称中国人民银行公布的同期同种商业银行贷款利率即为中国人民银行公布的基准利率。上诉人耀华公司以原审判决按照同期同种商业银行贷款利率的四倍计算利息，各商业银行贷款利率在基准利率的基础上有不同程度的上浮，且并不一致为由，主张适用法律错误，忽略了原审判决的“中国人民银行公布的”这一限制性条件，与原审判决不符，理解错误。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21000元，由江苏耀华玻璃科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝杰
审 判 员 韩军
代理审判员 袁涌
二〇一四年六月四日
书 记 员 陈瑶