浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温永刑初字第1156号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人徐秋生，无业。曾因犯强奸罪，于2010年5月24日被温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑二年；因犯盗窃罪，于2012年4月17日被宁波市江东区人民法院判处有期徒刑七个月；因犯贩卖毒品罪，于2013年10月29日被温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑十个月，2014年4月5日刑满释放；现因涉嫌犯盗窃罪，于2015年3月4日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
被告人肖某甲，无业。曾因赌博，于2010年4月8日被永嘉县公安局行政拘留三日；现因涉嫌犯盗窃罪，于2015年3月4日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
指定辩护人胡益蒙，浙江品嘉律师事务所律师。
永嘉县人民检察院以温永检公诉刑诉（2015）1124号起诉书指控被告人徐秋生、肖某甲犯盗窃罪，于2015年10月27日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于同年11月13日公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派代理检察员胡育仁出庭支持公诉，被告人徐秋生、肖某甲以及指定辩护人胡益蒙到庭参加诉讼。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控，2015年2月4日凌晨，王立强（另案处理）撬门进入永嘉县东瓯街道堡一村礁华路13号被害人周某金利烟酒行，在该店内盗走部分香烟及现金后逃离现场。随后，王立强找到被告人徐秋生、肖某甲，三人经商量，由被告人肖某甲负责驾驶三轮车接送，王立强和被告人徐秋生负责入店盗取香烟。接着，王立强和被告人徐秋生分三次入店，共盗走该烟酒行各类香烟共计5袋，随后由被告人肖某甲驾车将香烟运至其暂住处后再由三人进行分赃。经查并经鉴定，被告人徐秋生、肖某甲伙同王立强盗得香烟具体如下：1、中华硬壳香烟，数量：9条，总价人民币3240元；2、中华软壳香烟，数量：8条，总价人民币4400元；3、黄鹤楼香烟（硬1916），数量：3条，总价人民币2400元；4、利群香烟（软阳光），数量：13条，总价人民币3900元；5、云烟香烟（软大重九），数量：2条，总价人民币1360元；6、骄子香烟（软黄天子），数量：1条，总价人民币370元；7、玉溪香烟（硬和谐），数量：3条，总价人民币1020元；8、利群香烟（软长嘴），数量：15条，总价人民币4500元；9、骄子香烟（锦绣），数量：2条，总价人民币520元；10、黄鹤楼香烟（软雅韵），数量：3条，总价人民币600元；11、黄鹤楼香烟（硬珍品），数量：1条，总价人民币320元；12、玉溪香烟（软），数量：22条，总价人民币4180元；13、七匹狼香烟（通运），数量：2条，总价人民币380元；14、利群香烟（软红长嘴），数量：23条，总价人民币4140元；15、利群香烟（软、蓝），数量：36总价人民币5400；16、白沙香烟（硬紫瑞），数量：1条，总价人民币135元；17、云烟香烟（紫），数量：10条，总价人民币830元；18、长白山香烟（软红），数量：10条，总价人民币850元；19、七匹狼香烟（纯雅），数量：6条，总价人民币810元。上述香烟合计价值人民币36255元。
被告人肖某甲协助公安机关抓获其他犯罪分子，经查证属实。
对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人徐秋生、肖某甲以非法占有为目的，伙同他人入户秘密窃取他人财物，数额较大，均应以盗窃罪追究其刑事责任。被告人徐秋生因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人肖某甲归案以后协助公安机关抓捕其他犯罪分子，系立功，可以从轻处罚。被告人徐秋生、肖某甲归案后能如实供述自己罪行，系坦白，可以从轻处罚。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款之规定，予以判处。
被告人徐秋生对公诉机关指控的罪名无异议并表示自愿认罪，但辩解指控香烟品牌与数量有误，其没有窃取中华硬壳、软壳香烟，有窃取云烟香烟但不清楚是否为云烟香烟（软大重九）；其参与盗窃的香烟品牌及数量大致情况如下：1、阳光利群香烟二三十条，2、单价20元／包的玉溪香烟二十几条，3、红、蓝利群香烟共十几条，4、单价7元／包的七匹狼香烟十几条，5、长白山香烟十条，6、红色软盒云烟香烟二十几条，7、红塔山香烟七、八条，8、红双喜香烟五、六条，9、金圣香烟自己分到两条，10、骄子香烟大概有几条，11、白沙香烟十几条，12、哈德门香烟五、六条，13、黄鹤楼香烟自己分到一条；其分到的香烟情况如下：阳光利群香烟四条、单价20元／包的玉溪香烟二条、红、蓝利群香烟各一条、金圣香烟一条、黄鹤楼香烟一条，其他价格便宜的香烟三十多条，共分到香烟数量在四十至四十五条左右。
被告人肖某甲对公诉机关指控的罪名无异议并表示自愿认罪，但辩解没有窃取中华硬壳、软壳香烟、黄鹤楼香烟（硬1916）和云烟香烟（软大重九），指控的其他香烟种类基本无异议，数量不能确定，认为香烟金额最多不超过11000元。
被告人肖某甲的辩护人提出，对于本案定性无异议，但本案指控的事实及香烟数量严重不符合客观事实，理由如下：1、被害人周某陈述不属实，前后二次关于失窃香烟的种类和数量陈述不一，其第一次关于失窃香烟种类的陈述更可信。2、公诉机关仅根据被害人陈述认定的香烟种类及数量过多。3、被告人肖某甲出于赚车费的目的，受王立强要求参与本案，应认定为从犯。4、被告人肖某甲系初犯，且归案后具有立功表现，认罪态度好，其家属也愿意赔偿被害人经济损失。综上，希望法庭能够从轻处理，并对其适用缓刑。
经审理查明，2015年2月4日凌晨，王立强（另案处理）撬开铁拉门进入永嘉县东瓯街道堡一村礁华路13号被害人周某经营的永嘉县东瓯金利副食品店内，窃取香烟及现金若干后逃离现场。随后，王立强找到被告人肖某甲，肖某甲又叫上被告人徐秋生，三人经商量盗窃后，由徐秋生和王立强分三次进入周某的店内窃取各类香烟共五袋，由肖某甲分三次驾车将香烟运至其暂住处。后被告人徐秋生、肖某甲和王立强在肖某甲的暂住处进行分赃。经查，被告人徐秋生、肖某甲伙同王立强窃取香烟具体情况如下：1、利群香烟（软阳光）20条，价值人民币6000元；2、利群香烟（软红长嘴）5条，价值人民币900元；3、利群香烟（软蓝）5条，价值人民币750元；4、骄子香烟（软黄天子）1条，价值人民币370元；5、骄子香烟（锦绣）1条，价值人民币260元；6、黄鹤楼香烟（软雅韵）1条，价值人民币200元；7、黄鹤楼香烟（硬珍品）1条，价值人民币320元；8、玉溪香烟（软）20条，价值人民币3800元；9、白沙香烟（硬紫瑞）10条，价值人民币1350元；10、云烟香烟（紫）20条，价值人民币1660元；11、长白山香烟（软红）10条，价值人民币850元；12、七匹狼香烟（纯雅）10条，价值人民币1350元。综上，被盗香烟共计104条，价值共计人民币17810元。
另查明，被告人肖某甲归案后，协助公安机关抓获同案犯王立强。
以上事实，有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人周某的陈述，证明自己经营的烟酒行被人盗窃的事实及被盗财物情况。
2、证人徐某的证言，证明自己收购被告人肖某甲黑色利群香烟、玉溪香烟、云烟各三至四条，支付肖某甲人民币2000元左右的事实。
3、证人肖某乙的证言，证明2015年2月初某天凌晨，自己见父亲肖某甲开车出门，后在张堡老人亭附近找到肖某甲，之后在肖某甲的住处看见“光头”和徐秋生，且房间里有很多香烟的事实。
4、同案犯王立强的供述，证明2015年2月初一天凌晨1时许，自己一人撬门进入香烟店内窃取抽屉内零钱及香烟，之后自己找到肖某甲，肖某甲又叫了徐秋生，由肖某甲负责开车，自己和徐秋生分三次进入店内共窃取五袋香烟共100条左右，价值约2万元，第一次进入店内窃取香烟二小袋（每袋15条左右），第二次窃取香烟二小袋（每袋20条左右），第三次窃取香烟一袋30条左右（袋子比前二次大）；其中窃取35元／包的利群香烟差不多十八、九条，20元／包的玉溪香烟大概十八、九条，红色利群香烟大概四条，17元／包的利群香烟大概二条，上海双喜香烟大概四条左右的事实。
5、抓获经过及情况说明，证明被告人徐秋生、肖某甲的归案情况及公安民警根据肖某甲的带领及指引，抓获同案犯王立强的事实。
6、辨认笔录及照片，证明被告人徐秋生、肖某甲和王立强辨认作案现场及作案人员的情况。
7、现场勘验检查笔录及照片，证明案发现场的情况。
8、侦查实验笔录及视频，证明经公安民警实验，规格为15kg、25kg的尼龙袋分别能盛装香烟20条、30条左右。
9、监控视频，证明王立强一人进入店内实施盗窃一次，后伙同被告人徐秋生先后二次进入店内盗窃的情况：其中第一次先由王立强一人进入店内窃取香烟约13条装满一只不大的袋子，后王立强和被告人徐秋生一起进入店内窃取香烟约11条装入一只小袋子；第二次王立强和被告人徐秋生一起进入店内，窃取香烟约35条装满一只大袋子，窃取香烟约5条装入一只小袋子。
10、价格鉴定意见，证明涉案香烟的价值情况。
11、扣押决定书、扣押清单及相关照片，证明公安民警对作案工具摩托三轮车一辆予以扣押的情况。
12、温州烟草公司永嘉分公司销售清单，证明被害人经营的副食品店于2014年12月18日、2015年1月8日、1月15日、1月22日从烟草公司购买香烟的情况。
13、手机通话清单，证明被告人徐秋生、肖某甲手机通话情况。
14、补充侦查报告书、情况说明，证明公安民警对涉案的相关问题作出说明的情况以及被害人不愿意配合公安民警第三次进行询问的事实。
15、行政处罚决定书、刑事判决书、前科证明、出所登记表、罪犯档案资料、身份证明，证明被告人徐秋生、肖某甲的前科情况及身份情况。
16、被告人徐秋生供认被告人肖某甲和王立强来叫自己一起去偷东西，后其与王立强先后三次入店窃取5袋香烟共120条左右，第一、二次均用25kg的袋子装香烟，第三次装香烟的袋子比前二次大，其窃取阳光利群香烟二三十条，单价20元／包的玉溪香烟二十几条，红、蓝利群香烟共十几条，单价7元／包的七匹狼香烟十几条，长白山香烟十条，红色软盒云烟香烟二十几条，骄子香烟几条，白沙香烟十几条，黄鹤楼香烟等；被告人肖某甲供认王立强找到自己后，自己又叫上徐秋生一起去盗窃，自己负责开车，三人共窃取五袋香烟，装香烟的袋子有15kg和25kg二种，除中华硬壳、软壳香烟、黄鹤楼香烟（硬1916）和云烟香烟（软大重九）外，有窃取指控的其他种类香烟。二被告人的供述之间及供述与上列证据能够相互印证。
对于被告人徐秋生、肖某甲和王立强盗窃香烟的数量情况。首先，被告人徐秋生供认先后三次入店窃取5袋香烟共120条左右，同案犯王立强供认先后三次窃取5袋香烟共100条左右，二者供认的香烟数量较为接近。其次，根据监控视频，可以证明王立强和被告人徐秋生前二次入店窃取香烟数量约64条，而王立强供述前二次窃取的香烟总数量为70来条，二者数量也较为接近。再次，对于装香烟的袋子大小问题。被告人徐秋生和王立强均供认第三次装香烟的一个袋子比前二次的袋子都大，且王立强关于前二次装香烟袋子大小的供述与监控视频也较为吻合（除了第二次一个袋子的大小有出入）。另外，侦查实验也可与被告人徐秋生、同案犯王立强的供述、监控视频相印证。本院认为，被告人徐秋生和王立强关于窃取香烟数量情况的供述较为可信。反之，被害人周某先后二次关于失窃香烟数量、种类、金额的陈述差别比较大，与监控视频、被告人及同案犯的供述、侦查实验出入也很大，又不能作出合理解释，其陈述的可信度较低，且在后续的调查中也不愿意再接受公安机关的询问。综上，本院根据监控视频、被告人徐秋生、肖某甲及同案犯王立强的供述、侦查实验对涉案香烟数量予以认定，又考虑到徐秋生和同案犯王立强关于香烟数量的供述与监控视频、侦查实验较为接近，且徐秋生关于香烟种类的供述较为详细，故以徐秋生的供述作为认定香烟数量及种类的重要参考依据，综合认定被盗香烟数量为104条，具体情况如下：
对于指控被告人徐秋生、肖某甲和王立强窃取中华硬壳香烟、中华软壳香烟、黄鹤楼香烟（硬1916）、云烟香烟（软大重九）的事实。本院认为，被告人肖某甲和王立强归案后没有供认其三人有共同窃取该四种香烟，被告人徐秋生只供认窃取黄鹤楼香烟及云烟香烟，但并不清楚是否为指控的黄鹤楼香烟（硬1916）、云烟香烟（软大重九）；被害人周某虽提供销售清单证明案发前后一段期间内店铺香烟进货情况，但无法提供店内香烟的实际出货记录，且其前后二次陈述中关于被盗香烟种类、数量、金额差别较大，又不能作出合理解释，故指控的该四种香烟予以剔除。
对于指控的利群香烟（软阳光）（鉴定价300元／条，折合单价30元／包）的数量问题，被告人徐秋生供认有二三十条，被告人肖某甲供认自己分到一条，同案犯王立强供认单价35元／包的利群香烟有十八、九条左右，本院认定利群香烟（软阳光）20条。
对于指控的利群香烟中的软长嘴（鉴定价300元／条，折合单价30元／包）、软红长嘴（鉴定价180元／条，折合单价18元／包）、软蓝（鉴定价150元／条，折合单价15元／包）香烟的数量问题，被告人徐秋生供认窃取红、蓝利群香烟共十几条，被告人肖某甲供认有窃取该三种香烟但数量不确定，王立强供认红色利群香烟大概四条，单价17元／包的利群香烟大概二条，本院综合认定利群香烟（软红长嘴）和利群香烟（软蓝）数量各5条，共10条，剔除利群香烟（软长嘴）。
对于指控的骄子香烟（软黄天子）（鉴定价370元／条）、骄子香烟（锦绣）（鉴定价260元／条）的数量问题。被告人徐秋生、肖某甲均供认有窃取骄子香烟，徐秋生供认骄子香烟数量有几条，本院认定骄子香烟（软黄天子）、骄子香烟（锦绣）各1条。
对于指控的玉溪香烟（硬和谐）（鉴定价340元／条，折合单价34元／包）、玉溪香烟（软）（鉴定价190元／条，折合单价19元／包）的数量问题，被告人徐秋生供认单价20元／包的玉溪香烟有二十几条、被告人肖某甲供认有窃取玉溪香烟（硬和谐）、玉溪香烟（软）但数量不确定，王立强供认单价20元／包的玉溪香烟大概有十八、九条，本院综合认定玉溪香烟（软）20条。因二被告人及同案犯的供述均未提到单价为34元／包的玉溪香烟（硬和谐），故予以剔除。
对于指控的黄鹤楼香烟（软雅韵）、黄鹤楼香烟（硬珍品）的数量问题，被告人徐秋生、肖某甲均供认有盗窃黄鹤楼香烟，各分到黄鹤楼香烟一条，本院综合认定黄鹤楼香烟（软雅韵）、黄鹤楼香烟（硬珍品）各1条。
对于指控的七匹狼香烟（通运）（鉴定价190元／条，折合单价19元／包）、七匹狼香烟（纯雅）（鉴定价135元／条，折合单价13.5元／包）的数量问题，被告人徐秋生供认窃取单价7元／包的七匹狼香烟十几条，被告人肖某甲供认有窃取以上两种香烟但数量不清楚，虽被告人供述的七匹狼香烟单位与指控的香烟折合单价有出入，本院综合考虑后认定七匹狼香烟（纯雅）10条，剔除七匹狼香烟（通运）。
对于指控的白沙香烟（硬紫瑞）的数量问题，被告人徐秋生、肖某甲均供认有窃取白沙香烟，其中徐秋生供认数量有十几条，本院认定白沙香烟（硬紫瑞）10条。
对于指控的云烟香烟（紫）的数量问题，被告人徐秋生、肖某甲均供认有窃取云烟香烟，其中徐秋生供认数量有二十几条，证人徐某陈述自己收购肖某甲云烟香烟有三、四条，本院综合认定云烟香烟（紫）20条。
对于指控的长白山香烟（软红）的数量问题，被告人徐秋生、肖某甲均供认有窃取长白山香烟，其中徐秋生供认数量有十条，本院综合认定长白山香烟（软红）10条。
本院认为，被告人徐秋生、肖某甲以非法占有为目的，伙同他人盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人徐秋生曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。鉴于被告人肖某甲归案以后协助公安机关抓捕同案犯一名，系立功，结合被告人徐秋生、肖某甲归案后基本能够如实供述自己的罪行，决定对二被告人予以不同程度的从轻处罚。辩护人的相应辩护意见予以采纳。辩护人还提出对被告人肖某甲应认定为从犯，并建议对其适用缓刑的意见。本院认为，被告人肖某甲叫上被告人徐秋生参与盗窃，自己全程负责运送同案犯及赃物，事后又参与分赃，在本案中作用积极，不能认定为从犯，综合考虑本案的犯罪事实及肖某甲的犯罪情节，不宜适用缓刑。相应辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，对被告人徐秋生还依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款，对被告人肖某甲还依照《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，判决如下：
一、被告人徐秋生犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月4日起至2016年6月3日止）。
二、被告人肖某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月4日起至2016年1月3日止）。
三、责令被告人徐秋生、肖某甲共同退赔违法所得，返还被害人周某。
四、扣押于公安机关的作案工具三轮车一辆，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 虞玲玲
人民陪审员 刘微微
人民陪审员 胡百林
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 卢 琼