北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3050号
上诉人（原审原告）厦门吉达丽鞋业有限公司，住所地福建省厦门市湖里区东渡路128号403室。
法定代表人侯辉煌，总经理。
委托代理人路彦，北京高沃国际知识产权代理有限公司员工。
委托代理人张峰，北京高沃国际知识产权代理有限公司员工。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人来佳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人厦门吉达丽鞋业有限公司（简称吉达丽鞋业公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4214号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院2014年9月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第10517916号“SODA”商标（简称申请商标，见下图）由吉达丽鞋业公司于2012年2月22日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第25类婚纱等商品上。
第803646号“SODA及图”商标（简称引证商标一，见下图）由案外人明季私人有限公司于1994年3月30日向商标局提出注册申请，核定使用在第25类服装等商品上，经续展专用权期限至2015年12月27日。
第8758380号“DonnichetiDESIGNBYSODA”商标（简称引证商标二，见下图）由案外人索达有限公司于2010年10月20日向商标局提出注册申请，核定使用在第25类鞋等商品上，专用权期限至2023年8月13日。
申请商标引证商标一引证商标二
2013年1月4日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，对申请商标指定使用的“鞋；帽；手套（服装）；披巾；袜；服装；体操服；腰带；婴儿全套衣”商品予以驳回，对“婚纱”商品予以初步审定并公告。吉达丽鞋业公司不服，于2013年2月2日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出申请复审。
2014年2月10日，商标评审委员会作出商评字（2014）第3009号《关于第10517916号“SODA”商标驳回复审决定书》（简称第3009号决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标与引证商标一、引证商标二在呼叫、外观等方面相近，使用在同一种或类似商品上，易使消费者对商品来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。吉达丽鞋业公司提交的证据不足以证明申请商标具有可注册性。依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条规定，商标评审委员会决定，申请商标在复审商品上予以驳回。
吉达丽鞋业公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第3009号决定。
北京市第一中级人民法院认为：双方当事人对于申请商标与引证商标一商标标志属于近似商标标志没有异议，对此予以确认。申请商标与引证商标二均包含“SODA”，构成近似商标标志。申请商标指定使用的“婴儿全套衣”商品与两引证商标核定使用商品从销售渠道、消费对象方面存在密切关联，属于类似商品。申请商标使用在“婴儿全套衣”商品上易造成相关公众对商品来源的混淆、误认，违反2001年《商标法》第二十八条的规定。商标评审委员会第3009号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。吉达丽鞋业公司的诉讼理由缺乏事实及法律依据，其诉讼请求不应支持。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第3009号决定。
吉达丽鞋业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第3009号决定。其主要上诉理由是：1、引证商标一注册后一直未投入实际使用，已造成商标资源的巨大浪费，吉达丽鞋业公司已对其提起三年不使用的撤销申请，原审法院应依公平效率原则，等待该程序的结果，同时申请本案中止诉讼。2、申请商标指定使用的“婴儿全套衣、体操服、婚纱”商品与引证商标一核定使用的商品不构成类似商品。3、申请商标与引证商标二不构成类似商品上的近似商标。申请商标与引证商标二的显著要素完全不同，“SODA”字母在引证商标二中并非单独存在，而是作为文字信息“DESIGNBYSODA”整体的一部分，不能起到商标的作用。而且，申请商标指定使用的“帽、披巾、袜、体操服、婚纱、婴儿全套衣”商品与引证商标二核定使用商品不构成类似商品。4、申请商标经长期大量广泛的宣传使用，已经形成较为稳定的市场经济秩序，且显著性进一步提高，与吉达丽鞋业公司产生了特定联系，不会造成任何混淆，依法应予核准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有申请商标和引证商标档案、《商标部分驳回通知书》、驳回复审申请书、第3009号决定、吉达丽鞋业公司在本案诉讼中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，申请商标指定使用的全部商品包括“鞋；帽；手套（服装）；披巾；袜；服装；体操服；腰带；婴儿全套衣；婚纱”。
引证商标一核定使用的全部商品包括“服装；妇女紧身衣；裘皮服装；鞋；帽；袜；运动服；游泳衣；游泳裤；游泳帽；运动鞋；手套；领带；吊带；腰带；围巾”。
引证商标二核定使用的全部商品包括：“鞋；足球鞋；运动鞋；靴；海滨浴场用鞋；凉鞋；运动靴；半统靴；绒衣；睡衣；套衫；T恤衫；皮带（服饰用）；手套（服装）”。
引证商标一已被提起连续三年停止使用的撤销申请，但截至本案诉讼中，该商标仍为合法有效注册商标。
上述事实，有申请商标和引证商标档案在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。根据该法律规定，对于尚无程序性法律规定的情形，应当由人民法院对于涉案具体行政行为程序是否违法进行综合性判断。
本案中，虽然引证商标一处于连续三年停止使用的撤销程序中，但法律并未规定商标评审委员会应在引证商标连续三年停止使用撤销程序终结后才能对驳回复审案件进行评审并作出复审决定。而且，在商标评审委员会作出第3009号决定时，直至本案诉讼中，引证商标仍为合法有效的注册商标。商标评审委员会依据该合法有效的注册商标对申请商标应否予以核准注册进行评审，并不违反法律规定。因此，吉达丽鞋业公司的相关上诉理由及其有关中止本案诉讼的申请均于法无据，本院对此均不予支持。
2013年8月30日修订的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，第3009号决定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大关联性。
引证商标一核定使用的商品中包括“服装”，申请商标指定使用的“体操服”和“婴儿全套衣”亦属服装，将其认定为与“服装”构成类似商品亦无不妥。同时，虽然“体操服”和“婴儿全套衣”与普通服装相比在功能具有一定的特殊性，但引证商标一核定使用的商品中也包括“运动服、游泳衣、吊带、妇女紧身衣”等具有运动或其它特殊功能的服装，“体操服、婴儿全套衣”与引证商标一核定使用的上述商品在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面仍具有一定的相似性或关联性。因此商标评审委员会和原审法院认定申请商标在“体操服、婴儿全套衣”商品上与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当。吉达丽鞋业公司有关申请商标指定使用的“婴儿全套衣、体操服”商品与引证商标一核定使用的商品不构成类似商品的上诉理由，依据不足，不能成立。申请商标指定使用的“婚纱”已被商标局认定为与引证商标一核定使用商品不类似，该商品并非第3009号决定评审的复审商品，故本院对该商品不再评述。
判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
本案中，申请商标为英文“SODA”，引证商标二为“DonnichetiDESIGNBYSODA”，引证商标二完整包含了申请商标。虽然引证商标二中的“SODA”是商标整体的一部分，但仍构成该商标的识别要素之一。当二者同时使用在相同或类似商品上时，中国的相关公众仍易将申请商标误认为与引证商标二存在某种关联关系，进而造成混淆误认。商标评审委员会和原审法院认定二者构成近似商标并无不当。申请商标指定使用的“帽、披巾、袜、体操服、婴儿全套衣”等商品虽然和引证商标二核定使用的商品存在一定差异，但上述商品与引证商标一核定使用的商品相同或类似，且前述已经认定申请商标在上述商品上与引证商标一构成2001年《商标法》第二十八条所指的相同或类似商品上的近似商标，上述商品与引证商标二核定使用的商品是否类似不影响判断申请商标应否获准注册。而申请商标指定使用的“婚纱”并非第3009号决定评述的复审商品，本院对此不作评述。因此，对吉达丽鞋业公司的相关上诉理由，不予支持。吉达丽鞋业公司有关申请商标与引证商标未构成近似商标的上诉理由，依据不足，本院对此不予支持。
此外，吉达丽鞋业公司提交的证据尚无法证明在同一种或类似商品上，申请商标经使用已足以和两件引证商标相区别，不会导致混淆误认的后果。因此，对吉达丽鞋业公司的该项上诉理由，本院亦不予支持。
综上，吉达丽鞋业公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由厦门吉达丽鞋业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 王晓颖