湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终1833号
上诉人（原审被告）:淮北市倚天投资有限公司。住所地:安徽省淮北市相山区。
法定代表人:ＸＸ。
委托诉讼代理人：朱培培，安徽承义律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。
委托诉讼代理人：王文峰，安徽承义律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。
上诉人（原审被告）：ＸＸ。
委托诉讼代理人：朱培培，安徽承义律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。
委托诉讼代理人：王文峰，安徽承义律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。
被上诉人（原审原告）：郑青。
原审第三人：中信建投证券股份有限公司十堰北京北路证券营业部（原名为“中信建投证券股份有限公司十堰朝阳中路证券营业部”）。住所地：湖北省十堰市茅箭区。
主要负责人：黄剑。
委托诉讼代理人：周华。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
委托诉讼代理人：高聪伟。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
上诉人淮北市倚天投资有限公司（以下简称：倚天投资公司）、ＸＸ因与被上诉人郑青、原审第三人中信建投证券股份有限公司十堰北京北路证券营业部（以下简称：中信建投十堰营业部）民间委托理财合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2016）鄂0302民初2257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成由审判员胡韧担任审判长，审判员张妍、张静参加的合议庭，并于2017年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人倚天投资公司、ＸＸ的共同委托诉讼代理人朱培培，被上诉人郑青，原审第三人中信建投十堰营业部的委托诉讼代理人周华、高聪伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
倚天投资公司、ＸＸ共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回郑青的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定涉案合同为有效合同，系认定事实错误，且无法律依据。本案合同中的保底条款免除了委托人应承担的投资风险，违背了委托代理法律关系的基本原则，亦违背了证券市场的基本规律及交易规则。《中华人民共和国证券法》明确规定“不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”，本案合同中的保底条款系无效条款，合同应属无效，故，倚天投资公司、ＸＸ并无赔偿义务。2.一审判决认定的赔偿数额错误，判令返还财产无事实和法律依据，且有失公平。合同中明确约定止损线为账面净资产的8500000元，当账面资产跌破止损线时，委托人提出警告，管理人承担止损线以下的损失，即使合同有效，倚天投资公司最多赔偿的数额为7215000元（8500000元-1285000元）。实际上，跌破止损线时，郑青并未提出警告，其应当承担一定过错。另1538800元，系倚天投资公司管理郑青账户时所得利润，而该笔款项的转账并未备注为预付分红款，一审法院认定为预付分红款并无依据。3.一审判决ＸＸ承担责任与事实不符。ＸＸ出具承诺函是职务行为，而不应由个人承担责任。
郑青辩称：一审法院认定《资产管理业务合同》有效是正确的，该合同并未违反法律的强制性规定。一审法院认定的赔偿数额8150000元及返还1538800元亦是正确的。ＸＸ出具有《承诺函》，应当承担连带清偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
中信建投十堰营业部述称：中信建投十堰营业部并非倚天投资公司与郑青《资产管理业务合同》的当事方，该合同纠纷与中信建投十堰营业部无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
郑青向一审法院起诉请求：1.判令倚天投资公司、ＸＸ赔偿郑青损失资金8280000元，退还郑青预支付的报酬1538800元，支付违约金555000元；2.中信建投十堰营业部对债务承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：郑青在第三人中信建投十堰营业部处开立证券账户，资金账号为XX。2015年4月21日，经中信建投十堰营业部的业务人员王磊联系，郑青与倚天投资公司签订一份《资产管理业务合同》，约定：委托方为郑青，管理人为倚天投资公司，郑青出资1000万元放入指定账户，倚天投资公司对指定账户进行操作，合同期限12个月；倚天投资公司操作预警线为账面净资金850万元，止损线为账面净资产850万元（即总资产亏损15%为止损线），郑青在止损线以上不干涉倚天投资公司操作。在合同结束时，若还是跌破止损线，则倚天投资公司承担止损线以下的损失；委托资金产生的利润倚天投资公司和郑青分成，倚天投资公司得利润的30%，郑青得利润的70%；每月25号对账进行一次结算，如有盈利10%或以上，双方即可分配所有利润，利润分配确保本金不变，利润分配期间可临时资金进出；郑青根据收益情况，可自行决定资金追加，但不能临时抽逃资金。本合同解除或终止后，盈利情况下，委托人按双方约定的分红比例，在3个工作日内将倚天投资公司分红部分划入该公司指定银行账户。合同约定，违约的一方拿出委托初始资金的1%到5%，根据情节严重而定，由不违约的一方领取。合同签订后，郑青依约在指定的账户注入资金10000000元，倚天投资公司进行证券操作。2015年5月25日，郑青向倚天投资公司预支分红1538800元。2015年11月5日，郑青与倚天投资公司签订《补充协议》，郑青将投资变更为11100000元。倚天投资公司继续进行证券操作，但未按照合同约定的止损线进行止损，至2016年4月20日，经核对账户，倚天投资公司操作的郑青的账户资产由11100000元亏损至1285000元，郑青遭受巨大经济损失。2016年4月20日，倚天投资公司的法定代表人ＸＸ向郑青出具一份《承诺函》，ＸＸ作为保证人承诺“止损线以下815万元损失由我和公司（倚天投资公司）承担。目前继续谨慎操作，待公司渡过难关，一定按照合同约定执行”。但直至合同约定期限届满后，倚天投资公司仍在操作中继续亏损，使郑青继续遭受损失。郑青诉至法院。
一审法院认为，郑青与倚天投资公司签订的《资产管理业务合同》及《补充协议》不违反法律规定，合法有效。倚天投资公司接受委托，代理郑青理财，应当全面履行合同义务，依约控制资金风险。按照合同约定，郑青与倚天投资公司约定的理财止损线为总金额的15%，即损失15%的部分由郑青自行负担，超出15%部分的损失由倚天投资公司负担。倚天投资公司代理理财，未按合同约定及时止损，至合同期满，使郑青的资金亏损于止损线以下，给郑青造成经济损失，应当按约定赔偿损失。郑青委托倚天投资公司管理的资金为11100000元，至合同期满，账户余额为1285000元，实际亏损9815000元，郑青自行承担损失1665000元（11100000元×15%），倚天投资公司承担损失8150000元（11100000元×85%后减去账户余额1285000元）。ＸＸ作为保证人，于2016年4月20日出具《承诺函》，承诺对上述8150000元损失由自己和倚天投资公司承担，该行为属保证。因保证方式不明确，依照法律规定视为连带责任保证。ＸＸ应当在保证范围内依法承担民事责任。2016年4月20日，《资产管理业务合同》履行期限届满后，双方未续签合同，依照法律规定，合同因履行期限届满而终止。按照双方约定，合同解除或终止后，盈利情况下，委托人按双方约定的比例分红。表明双方是在委托理财盈利的情况下进行分红，该约定符合法律规定的公平原则，也是双方订立委托合同的真实意思表示。实际倚天投资公司代理理财，郑青不仅未能盈利，反而遭受巨大损失，并无红利可分。据此，应当认定郑青在合同履行期间支付倚天投资公司的1538800元为预付分红款性质，合同终止后，既然无红利可分，倚天投资公司则应当返还所受分红款。郑青的上述诉讼请求依法予以支持。本案合同约定的倚天投资公司未及时止损应赔偿委托人损失及违约方向守约方支付违约金，均是对违约责任承担方式的约定，倚天投资公司赔偿损失后，就补偿了给郑青造成的损失，则郑青又主张违约金，不予支持。郑青的诉讼请求部分予以支持。第三人中信建投十堰营业部与郑青和倚天投资公司之间的委托合同没有法律上的关系，依法不应承担民事责任。倚天投资公司辩称《资产管理业务合同》及《补充协议》无效及部分条款无效的理由没有法律依据，所辩称的其他理由也于法无据，依法不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第四百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、倚天投资公司赔偿郑青损失8150000元，返还收取的红利1538800元，合计应付郑青96888**元；二、ＸＸ对倚天投资公司上述第一项中8150000元的债务承担连带清偿责任；三、驳回郑青对中信建投十堰营业部诉讼的请求；四、驳回郑青其他诉讼的请求。上列应付款项应于判决生效之日起十日内付清，未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费87613元，保全费5000元，郑青负担1613元，倚天投资公司、ＸＸ共同负担87000元。
二审期间，倚天投资公司、ＸＸ为支持其上诉请求，向本院提交了一份证据：2015年4—5月份交易盈亏粗略情况表及附件，拟证明涉案的1538800元系郑青转给倚天投资公司的管理费，而非预付的分红款。
二审期间，郑青、中信建投十堰营业部均未向本院提交新证据。
经庭审质证，郑青认为倚天投资公司、ＸＸ提交的证据不真实，且合同中并未约定管理费，请求二审法院对该证据不予采信；中信建投十堰营业部认为本案与其无关，对证据的真实性无法判定。
对倚天投资公司、ＸＸ提交的证据，本院认为：该证据的来源不明，且双方签订的《资产管理业务合同》及《补充协议》中均无管理费的约定，故该证据不能达到证明目的，本院不予采信。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国证券法》第一百四十四条的规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”以及该法第一百二十二条的规定：“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。”而本案的上诉人即原审被告倚天投资公司并不属于前述法律规定的证券公司，亦不受前述法律规定中相关条款的约束，倚天投资公司持《中华人民共和国证券法》第一百四十四条的规定上诉主张其公司与郑青签订的《资产管理业务合同》系无效合同的理由不能成立，本院不予支持。《资产管理业务合同》的签订系倚天投资公司与郑青之间的真实意思表示，亦不违反法律的强制性规定，一审法院认定该合同合法有效，并无不当，本院予以维持。
倚天投资公司与郑青在签订了《资产管理业务合同》之后，又签订了《补充协议》，对合同条款即投资金额进行了变更，该《补充协议》作为《资产管理业务合同》的续协议，对双方当事人均具有约束力，其中《资产管理业务合同》第三条资产委托状况中第（二）资产委托情况项下第4条明确约定：“委托人根据收益情况，可以自行决定资金追加，原则同前文，但是不可临时抽逃资金。”一审法院依据郑青的主张及两份合同的约定，认定止损线的比例为投资额的15%并无不当，即认定郑青投资额为11100000元，至合同期满后的余额1285000元，郑青应负担额为1665000元（11100000元×15%），倚天投资公司应负担的赔偿数额为8150000元（11100000元×85%－1285000元）。倚天投资公司上诉主张郑青存在过错应当对损失承担一定责任，一审法院计算赔偿数额错误的理由无事实和法律依据，本院亦不予支持。
倚天投资公司另上诉主张的1538800元系管理费的理由不能成立，因双方签订的《资产管理业务合同》及《补充协议》中均无管理费的约定，且倚天投资公司所提供的证据亦不能证明该款项为管理费，郑青主张该款项为预付的分红款，一审法院判令由倚天投资公司予以返还的处理并无不当，本院予以维持，倚天投资公司前述上诉请求无事实和法律依据，本院亦不予支持。
ＸＸ虽然是倚天投资公司的法定代表人，但是在其以个人名义出具的《承诺函》中，明确写明了损失由其个人和公司承担。ＸＸ上诉主张前述出具《承诺函》的行为系职务行为，责任应由公司承担，而不应由其个人承担的理由不能成立，因其上诉事由与法院查明认定的事实不符，故，对ＸＸ的此项上诉请求，本院亦不予支持。
综上所述，倚天投资公司、ＸＸ的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费87613元，由上诉人淮北市倚天投资有限公司、ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡韧
审 判 员 张妍
审 判 员 张静
二〇一七年十月二十日
法官助理 王昭
书 记 员 刘攀
附：本案适用的法律依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；