广东省梅州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）梅中法刑终字第141号
原公诉机关广东省梅县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜晓晖，男，汉族，1967年2月18日出生，大学本科文化，梅县住房和城乡规划建设局党组成员、梅县建设工程质量安全监督检测站副站长、梅县建设工程质量安全综合检测室主任，住梅州市嘉应西路四巷5号A座202房。因涉嫌犯受贿罪于2013年4月1日被刑事拘留，同年4月7日被取保候审。现居住在家。
辩护人巫清梅，广东诚优律师事务所律师。
广东省梅县人民法院审理广东省梅县人民检察院指控被告人杜晓晖犯受贿罪一案，于2013年9月16日作出（2013）梅县法刑初字第75号刑事判决书。宣判�，原审被告人杜晓晖不服，提出上诉。本院受理后，认为符合法定开庭条件，依法组成合议庭，于2013年11月7日公开开庭审理了本案。广东省梅州市人民检察院指派检察员黄健出庭支持公诉，上诉人杜晓晖及其辩护人巫清梅到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，梅县建设工程质量安全监督检测站（下称质监站）是梅县住房和城乡规划建设局（下称梅县住建局）下设机构，负责梅县行政区建设工程质量安全监督管理、工程检测等工作。为了加强涉及建设工程的质量安全的相关项目检测，2006年，质监站加挂梅县建设工程质量安全综合检测室（下称检测室）的牌子。被告人杜晓晖担任质监站副站长、检测室主任。2009年9月至2011年间，广州中煤江南基础工程公司梅州分公司工程队接受梅县范围内的部分房地产开发商委托，对建设工程基桩进行抽芯检测并提供检测报�。由于广州中煤江南基础工程公司梅州分公司工程队只具有对建筑工程基桩抽芯的设备和技术，不具备检测资质，便与梅县住建局合作，由具有检测资质的杜晓晖和朱金晃（另案处理）进行技术检测，并由质监站出具检测报告，交由工程监理单位确认。在此期间，被告人杜晓晖利用职务之便，伙同朱金晃多次收受广州中煤江南基础工程公司梅州分公司工程队经理钟臻的送款共46.3万元人民币，其中7万元作活动经费分给黄浩生、张远华2人，以“测桩费”名义上交给梅县住房和城乡规划建设局22.705万元，杜晓晖和朱金晃每人分得贿赂款5.5万元，剩下5.595万元仍在朱金晃手中保管。具体犯罪事实如下：
1、2009年9月的一天，在质监站对多个建设工程出具抽芯检测报告后，钟臻在梅县大新城华园居小区门口钟臻的汽车上送了3.8万元人民币给朱金晃。朱金晃分给其和杜晓晖各5000元，另外拿给杜晓晖1万元，由杜晓晖交给黄浩生、张远华2人。
2、2010年7月的一天，在质监站对多个建设工程出具抽芯检测报告后，钟臻在梅县大新城华园居小区门口钟臻的汽车上送了14.5万元人民币给朱金晃。朱金晃分给其和杜晓晖每人2万元，另外拿给杜晓晖2万元，由杜晓晖分给黄浩生、张远华2人。
3、2010年10月的一天，在质监站对多个建设工程出具抽芯检测报告后，钟臻在梅县大新城华园居小区门口钟臻的汽车上送了20.2万元人民币给朱金晃。朱金晃分给其和杜晓晖每人2万元，另外拿给杜晓晖4万元，由杜晓晖分给黄浩生、张远华2人。
4、2011年8月的一天，在质监站对多个建设工程出具抽芯检测报告后，钟臻在梅县大新城华园居小区门口钟臻的汽车上送了7.8万元人民币给朱金晃。朱金晃分给其和杜晓晖每人1万元。
2011年10月28日至2012年6月13日，朱金晃将其手中保管的钟臻的剩余送款分五次将22.705万元以“广东泰洋水利水电工程有限公司测桩费”、“广东康宏建设工程有限公司测桩费”的名义上交梅县住建局入帐，剩下5.595万元仍在朱金晃手中保管。
2013年3月29日，被告人杜晓晖向梅县人民检察院如实供述了其在任职期间涉嫌受贿的犯罪事实。
原判认定上述事实，有立案决定书、证人证言、相关书证、户籍证明及被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人杜晓晖身为国家机关工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。鉴于被告人杜晓晖在未被采取强制措施前，如实交代自己的犯罪事实，并退清赃款，应认定为自首，依法可以减轻处罚。根据被告人杜晓晖的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三�八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人杜晓晖犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。二、被告人杜晓晖违法所得人民币五万五千元，予以追缴，由扣押机关上缴国库。
上诉人杜晓晖提出，1、其没有利用职务之便，为钟臻谋取利益，其利用业余时间和节假日使用技术为钟臻编写检测报告只是为单位早日取得抽芯验桩资质认证，为单位开展抽芯业务，也为单位增加经济收入，经过相关领导同意。单位收取对方的挂靠费，个人收取的是劳务费。2、梅县质监站没有抽芯检测资质，检测站及其个人对该项检测工作无任何职责，其帮钟臻编写检测报告是提供技术和劳务服务。
辩�人提出，原判认定被告人杜晓辉犯受贿罪事实不清，证据不足。梅县建设工程质量安全监督检测站与钟臻存在出具建设工程质量检测报告事实上的委托关系，该站出具检测报告是履行委托检测职能的职责，不属履行政府监管职能的职责。该站在未有检测资质情况下出具检测报告是单位违规行为，被告人杜晓辉在该站违规开展的检测业务中，私自收受5.5万元的收入，属劳务范畴，不构成犯罪。
经审理查明，梅县建设工程质量安全监督检测站（下称质监站）是梅县住房和城乡规划建设局（下称梅县住建局）下设机构，负责梅县行政区建设工程质量安全监督管理、工程检测等工作。按《建设工程质量检测管理办法》规定，从事建设工程质量检测委托业务的检测机构是具有独立法人资格的中介机构，市、县人民政府建设主管部门负责对本行政区域内的质量检测活动实施监�管理。即从事委托检测业务的检测机构应与监督机构分离。2006年，梅县质监站加挂梅县建设工程质量安全综合检测室（下称检测室）的牌子。加挂牌子后，单位的机构性质、隶属关系、人员编制等不变，检测业务与监督业务未分离，该检测室未取得检测资质。上诉人杜晓晖担任质监站副站长、检测室主任。2009年9月至2011年间，广州中煤江南基础工程公司梅州分公司（下称中煤公司）工程队接受梅县范围内的部分房地产开发商委托，对建设工程基桩进行抽芯检测并提供检测报告。由于中煤公司工程队只具有对建筑工程基桩抽芯的设备和技术，不具有检测技术上岗人员，便与梅县住建局质监站合作，由具有检测资质的杜晓晖和朱金晃（另案处理）进行技术检测等，并由杜晓晖和朱金晃签名、以梅县质监站名义出具检测报告。梅县质监站（检测室）未取得检测资质，对�筑工程抽芯检测不能收取费用，且梅县住建局亦没有授权给质监站或个人在梅县范围内行使抽芯验桩工程监督管理职能过程中向工程队收取相关费用。但上诉人杜晓晖利用职务之便，伙同朱金晃多次收受中煤公司工程队经理钟臻的送款共46.3万元人民币，其中7万元作活动经费分给黄浩生、张远华2人，以“测桩费”名义上交给梅县住建局22.705万元，杜晓晖和朱金晃每人分得贿赂款5.5万元，剩下5.595万元仍在朱金晃手中保管。具体犯罪事实如下：
1、2009年9月的一天，在质监站对多个建设工程出具抽芯检测报告后，钟臻在梅县大新城华园居小区门口钟臻的汽车上送了3.8万元人民币给朱金晃。朱金晃分给其和杜晓晖各5000元，另外拿给杜晓晖1万元，由杜晓晖交给黄浩生、张远华2人。
2、2010年7月的一天，在质监站对多个建设工程出具抽芯检测报告后，钟臻在梅县大新城华�居小区门口钟臻的汽车上送了14.5万元人民币给朱金晃。朱金晃分给其和杜晓晖每人2万元，另外拿给杜晓晖2万元，由杜晓晖分给黄浩生、张远华2人。
3、2010年10月的一天，在质监站对多个建设工程出具抽芯检测报告后，钟臻在梅县大新城华园居小区门口钟臻的汽车上送了20.2万元人民币给朱金晃。朱金晃分给其和杜晓晖每人2万元，另外拿给杜晓晖4万元，由杜晓晖分给黄浩生、张远华2人。
4、2011年8月的一天，在质监站对多个建设工程出具抽芯检测报告后，钟臻在梅县大新城华园居小区门口钟臻的汽车上送了7.8万元人民币给朱金晃。朱金晃分给其和杜晓晖每人1万元。
2011年10月28日至2012年6月13日，朱金晃将其手中保管的钟臻的剩余送款分五次将22.705万元以“广东泰洋水利水电工程有限公司测桩费”、“广东康宏建设工程有限公司测桩费”的名义上交梅县住建局入帐�剩下5.595万元仍在朱金晃手中保管。2013年3月29日，上诉人杜晓晖向梅县人民检察院如实供述了其在任职期间涉嫌受贿的犯罪事实。
上述事实，有经原审法庭出示、质证，并经庭审查证属实的如下证据证实：
1、梅县人民检察院立案决定书，证实梅县人民检察院于2013年4月1日对上诉人杜晓晖涉嫌受贿一案立案侦查。
2、证人钟臻证言，证实其于2009年从地质队退休后，因自己有抽芯的设备及技术，因此组建工程队，挂靠广州中煤江南基础工程公司梅州分公司，承接建筑行业部分抽芯工程，其公司在梅县范围内要受到梅县住建局质监站的监管、检测。从2009年开始到2011年，其工程队所有抽芯工程都由梅县建设局质监站检测并出具检测报告，施工方才能进行下一步的施工。按规定，梅县住建局质监站是不能向其公司收取费用的。其知道质监站只有杜晓晖、朱金晃有检测资�，他们代表政府行使职责，其怕自己承建的工程在监管或检测过程中受到他们刁难，而且他们也经常来工地，比较辛苦，所以他们提出要资料费、试验费，其没想什么就给他们了。其前后四次共送了46万多元给朱金晃。没有聘请杜晓晖、朱金晃做其工程指导或顾问，因为他们是公职人员，监管其施工过程是他们的工作职责，每次抽芯检测，他们按规定必须到现场对其工程队的抽芯进行监管。
3、证人朱金晃（梅县建设工程质量安全综合检测室副主任）证言，证实约在2009年9月份开始，质监站与中煤152地质队（即指广州中煤江南基础工程公司梅州分公司工程队）合作进行抽芯质检。152地质队对建筑工程抽芯取样时，检测站人员必须在现场监督，然后他们对抽出的芯进行切样试压检测，并出具相关的质检报告，报告上的检测员需要其和杜晓晖的签名和质监站的印章。如果没有他们出具的抽芯检测报告，工程不能继续施工。后来杜晓晖让其向152地质队的钟臻经理要一些辛苦费，钟臻同意了，并于2009年9月至2011年8月，分4次一共拿了46.3万元“配合协作费”给其，其中其和杜晓晖每人分得5.5万，7万元作活动经费由杜晓晖拿给黄浩生、张远华2人，以“测桩费”名义上交给梅县住建局22.705万元，剩下5.595万元还在其手中。
4、证人张远华（梅县住房和城乡规划局建设工程质量安全监督检测站站长）证言，证实质监站要对建筑工程的桩进行抽芯切断检测和监督，并且出具相关的质检报告，报告需要其的签发才能生效。如果没有其站出具的抽芯检测报告，施工单位不能进行下一步的施工。在其担任质监站站长期间，杜晓晖于2009年9月至2011年8月三次共拿了3.5万元人民币给其，说是抽芯检测工作的辛苦费。其一直觉得这些钱不应该收，就于2012年2月将3.5万元退回给管理质监站财务的朱金晃了，黄浩生听说后也让其把1.5万元退给朱金晃。
5、证人黄浩生（梅县住房和城乡规划建设局副局长）证言，证实其分管质监站，质监站检测室要对建设工程桩抽出的芯进行切断检测，检测后要出具相关的质检报告并由质监站签发盖章后才能生效，如果没有质监站出具的抽芯检测报告，施工单位的抽芯就不会被住建局质监站认可，工程不能继续施工。在质监站到施工现场对建设工程桩抽芯时，其也经常到现场去监管。杜晓晖在2009年9月至2011年8月分三次共拿了3.5万元人民币给其，说是“辛苦费”，并说是向抽芯单位收取的“协管费”。其每次拿到钱后，都直接锁在其办公室。2012年2月，其发觉这些钱不应该收，就将1.5万拿给张远华，叫他退给朱金晃。当时其认为将杜晓晖给其的钱都退清了，后来才发现还有2万元，其也将2万�交给检察机关了。
6、中共梅县县委组织部的任职通知、梅县住房和城乡规划建设局领导班子成员工作分工的通知及相关证明等书证，证实上诉人杜晓晖是梅县住房和城乡规划建设局事业编制干部，任检测室主任、党组成员。
7、广东省梅县机构编制委员会文件，证实梅县建设工程质量安全监督检测站于2006年11月19日加挂梅县建设工程质量安全综合检测室牌子，加挂牌子后，单位的机构性质、隶属关系、人员编制等不变。
8、梅县住房和城乡规划建设局出具的相关证明，证实梅县建设工程质量安全综合检测室工作职责主要是加强涉及建设工程的质量安全的相关项目的检测，建设局没有授权给局里的某些部门或个人在梅县范围内住建局行使抽芯验桩工程监督管理职能过程中向抽芯验桩工程队收取相关费用，该局无此项收费许可。
9、基桩抽芯检测施工合同、基桩钻芯�试验检测报告，证实建设工程基桩抽芯检测由广州中煤江南基础工程公司梅州分公司承领，以梅县建设工程质量安全监督检测站名义出具检测报告。
10、税收通用发票复印件5张，证实上诉人杜晓晖伙同朱金晃收受钟臻送款后，将其中的22.705万元以“广东泰洋水利水电工程有限公司测桩费”、“广东康宏建设工程有限公司测桩费”的名义上交梅县住房和城乡规划建设局入帐。
11、梅县人民检察院反贪污贿赂局出具的归案经过，证实2013年3月29日，上诉人杜晓晖在接受梅县纪律检查委员会与梅县人民检察院联合对其涉嫌经济问题进行调查期间，在被立案、采取强制措施前，如实供述了其在任职期间涉嫌受贿犯罪的事实，可以认定为自首。
12、梅县人民检察院扣押财物清单，证实上诉人杜晓晖于2013年4月5日退清赃款合计人民币5.5万元。
13、上诉人杜晓晖的户籍证明，�实上诉人杜晓晖的出生年月日等基本情况，案发时已达应负完全刑事责任年龄。
14、上诉人杜晓晖的供述，证实其是梅县住建局党组成员、质监站副站长及检测室主任。梅县住建局质监站的工作职能是受梅县住建局委托，组织实施本辖区建设工程质量安全监督管理、工程检测工作。质监站对钟臻的建筑公司抽芯验桩检测工程履行监督管理职能。即钟臻的建筑公司人员对建筑工程工地抽芯取样时，质监站人员必须在现场监督管理，主要监督对抽芯是否符合要求等，然后由质监站人员对抽出的芯进行切样、试压、检测，并出具相关的质检报告给开发商。钟臻的公司有对建筑工程抽芯的钻机及操作人员，具备桩基抽芯现场操作的能力，但没有桩基芯采样、拍照、报告编写等技术上岗人员。而质监站未取得抽芯检测资质，正准备申报该项检测资质，需要检测报告作为该站�业绩。其和朱金晃有上岗证，因此他们就和钟臻的公司合作，检测报告由他们出具。报告需由其和朱金晃的签名和质监站盖章，如果没有他们出具的抽芯检测报告，钟臻建筑公司的抽芯就不被梅县住建局认可，工程就不能继续施工。质监站的职能是质量监督工作，尚未取得检测资质，是没有资格出具抽芯检测报告及对钟臻建筑公司或其他工程收取抽芯检测相关费用的，单位也没有这项收费项目。在合作过程中，其和朱金晃不仅要对建筑工程进行抽芯采样、拍照，还需要编写、出具质检报告，做了大量工作。经张远华同意，质监站和检测室的工作人员的加班费及劳务费用等便由钟臻支付给他们。因此钟臻于2009年9月至2011年8月间，先后4次拿了40多万元给朱金晃。其中他和朱金晃每人从中分得5.5万元。因为张远华作为质监站站长，要对抽芯检测报告进行审核并签名，黄�生作为分管领导，也会到工地现场查看、了解设备的运转、人员对机器的操作，所以他向朱金晃拿了7万元，送给黄浩生、张远华每人3.5万元辛苦费，后听说他俩把钱退给朱金晃了。朱金晃收到钱后，以“测桩费”名义上交管理费给梅县住建局，由梅县住建局开发票。
本院认为，上诉人杜晓晖身为国家机关工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人杜晓晖在未被采取强制措施前，如实交代自己的犯罪事实，并退清赃款，应认定为自首，依法可以减轻处罚。上诉人杜晓辉及其辩护人提出梅县质监站未取得检测资质，上诉人编写检测报告等是提供技术和劳务，收受的5.5万元是劳务费，不属受贿行为。经查，职务与劳务有本质的区别，职务主要是指行为人在一定范围内行使具有调配、监督、处置等主管、管理的职责，主要表现为行为人具有直接以管理、监督等方面的工作内容。而劳务主要是指行为人因为在工作中形成的机会或偶然情况接触到他人管理、经手的事务，或因工作关系熟悉周围环境等形成便利条件所实施的某些行为，表现为行为人实施的行为无职责上的管理、监督权、支配权等，即对于其实施的行为并无直接控制、监督或者支配等方面职责。上诉人杜晓辉作为梅县质监站副站长，具有国家工作人员身份，履行建设工程质量安全监督、工程检测等职责。上诉人对仅有抽芯技术及设备而无检测资质的施工单位广州中煤江南基础工程公司梅州分公司的工程实施检测时，还以监督者身份对施工单位抽芯（钻芯）样本进行现场确认等，虽以现场检测人员身份对施工单位的抽芯进行检测，但与独立中介机构的检测职责并不相同，其还具有对抽芯进行监督和管理等方面的职责，而该工作职责要求对施工单位的抽芯置于其直接监督、控制和管理之下，最后经其确认的检测报告经梅县质监站同意盖章后施工单位才能进行后一环节的施工行为，这种直接以监督、管理为工作内容或工作职责的“管理”，不属于劳务性质，其收受他人的费用不能认定为劳务费。故上诉人及辩护人的辩解辩护意见理由不能成立，不予采纳。广东省梅州市人民检察院二审出庭意见理由和依据充分，应予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 巫光清
审 判 员 黄清波
代理审判员 李美香
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 丘素红