广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤07民终283号
上诉人（原审原告）：广东绿家园环保科技工程有限公司，住所地：广东省鹤山市沙坪。
法定代表人：程士栋，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：陈泳茵，广东金硕律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：鹤山市和兴富皮业有限公司，住所地：广东省鹤山市。
法定代表人：李志明，该公司经理。
委托诉讼代理人：樊玉霞、沈赓，广东易恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈成，男，汉族，1980年3月30日出生，住河南省永城市，
委托诉讼代理人：樊玉霞、沈赓，广东易恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李志明，男，汉族，1983年3月8日出生，住广东省鹤山市，
被上诉人（原审被告）：李艳芬，女，汉族，1986年4月28日出生，住广东省鹤山市，
上诉人广东绿家园环保科技工程有限公司（以下简称“绿家园公司”）、鹤山市和兴富皮业有限公司（以下简称“鹤山和兴富公司”）因与被上诉人李志明、陈成、李艳芬服务合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2017）粤0784民初1667号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
绿家园公司上诉请求：1、依法维持原审判决第一项;2、依法撤销原审判决第二项;3、依法改判李志明在50万元出资及利息（以50万为基数从2017年1月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息）、陈成在50万元出资及利息（以50万为基数从2017年1月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息）的范围内对鹤山和兴富公司不能清偿债务部分（即原审判决第一项）承担补充赔偿责任；4、依法改判李艳芬对李志明的债务承担连带责任；5、由李艳芬、李志朋、陈成负担本案诉讼费用。事实与理由：第一、一审法院对法律理解错误、适用法律错误。李志明、陈成应在未出资本息范围内对鹤山和兴富公司承担的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。由于绿家园公司已经在一审诉讼中一并请求未出资股东的补充赔偿责任，且李志明、陈成出资的期限已到及未出资的事实已查清，《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十三条第二款明确规定“法院应予以支持公司债权人请求未履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务承担补充赔偿责任”，现行法律并没有规定必须经过执行阶段根据执行公司债务结果，债权人才能另行要求未出资股东的补充赔偿责任。根据最高院及省高院、江门中院大量审判案例及司法实践，绿家园公司在诉讼中主张李志明、陈成作为未履行出资义务的股东在各自未出资本息范围内对鹤山和兴富公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，有充分的事实与法律依据。如在案件的判项中没有判决股东承担补充赔偿责任，一审法院不能在执行阶段直接追加未出资的股东，仍需再次诉讼后才能执行，如此必然导致诉讼资源的浪费及诉讼效率降低。结合现行法律及司法实践，在本案件中处理股东补充赔偿责任具有实体法及司法实践的依据。更为重要的是，法院在判决书中判决没有实缴出资的股东在公司不能清偿涉案债务部分的范围内才对债权人承担补充责任，该处理并没有改变股东对公司债务承担补充责任的性质以及债务清偿的先后顺序：因为补充赔偿责任的法律特征是只有在债权人对公司债务强制执行后仍不足以赔偿损失的，未出资股东才承担相应责任。也就是说，在清偿债务的问题上，股东与公司之间是存在先后顺序的。债权人必须就主要债务人的财产申请强制执行，在其财产确实不足清偿时，才可以向补充债务人股东主张权利，否则，股东可以对债权人拒绝承担责任。因此，判决股东补充赔偿责任既没有侵害李志明、陈成作为股东的合法权益，同时更加有利于债务人利益的保护及诉讼资源的节约、诉讼效率的提高，也符合本地区司法实践。(2)李艳芬应在李志明承担的债务范围内应承担连带责任。本案李志明的债务，基于其对外投资经营而产生，发生在李志明与李艳芬的夫妻关系存续期间，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条及最高院《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》，李艳芬没有提供任何证明不是夫妻共同债务的法定证据，应认定为夫妻共同债务。再次，李志明的投资行为本身也成为家庭生活的一部分，公司经营状况直接影响到股东李志明的个人收益，也会与李志明与妻子婚姻关系存续期间夫妻共同财产的多少有直接关系，即李志明出资是为了公司的经营，也是为了股东个人及家庭利益，从这个角度讲，李志明因没有出资形成的债务，应认定为夫妻共同债务，且根据《婚姻法》第十七条规定，生产、经营的收益属于夫妻共同财产，根据权利与义务对等、利益与风险共担的原则，享受权利必须履行义务，享有利益必须共担风险，夫妻双方对于配偶的对外投资的债务亦应共担风险，对其债务共同承担清偿责任，即使李志明是以个人财产投资企业，根据《婚姻法解释（二）》第11条“一方以个人财产投资取得的收益”亦属于“其他应当归共同所有的财产”，同理亦由夫妻双方共同承担清偿责任。李艳芬没有证据证明李志明对鹤山和兴富公司进行出资时，鹤山和兴富公司与李志明明确约定该债务为李志明的个人债务，李艳芬也没有证据证明其与李志明之间达成对婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有的约定，因此应认定为夫妻共同债务。综述上述理由，一审法院以“李志明、李艳芬未承诺过以夫妻共同财产作为出资”驳回李艳芬承担责任，缺乏事实与法律依据。第二、一审法院对以下事实没有认定。本案大量证据能证明绿家园公司是在鹤山市洪萍皮业有限公司的场地为李志明及其发起设立的鹤山和兴富公司提供废水运营服务。第三、虽然李志明签名2016年6月-10月的单据时，绿家园公司当时认为是李志明个人名义签名，但自李志明以鹤山和兴富公司名义倒签对账单时，鹤山和兴富公司已经由其发起成立，绿家园公司完全有理由相信公司设立前李志明无论是个人还是以公司名义均是为发起设立鹤山和兴富公司的经营行为，本案中绿家园公司请求鹤山和兴富公司承担责任有充分的事实与法律依据。如法院认定公司设立前李志明是个人名义签名，则应适用《公司法若干问题的规定（三）》第二款“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，而鉴于法律并未明确规定合同相对人只能要求公司或公司发起人之一承担合同责任，绿家园公司有权请求李志明及鹤山和兴富公司对本案债务共同承担清偿责任。综上，一审判决对法律理解错误，适用法律错误，部分事实没有认定，损害上诉人合法权益。因此，特向二审法院提出上诉，请求依法判决。
鹤山和兴富公司上诉请求：1、撤销广东省鹤山市人民法院(2017)粤0784民初1667号民事判决书第一项判决，改判为驳回绿家园公司对鹤山市和兴富公司的全部诉讼请求。2、本案诉讼费用由绿家园公司承担。事实与理由：一、一审判决认定“公司成立之前被告李志明以‘和兴富’名义签订的对账单应认定为被告鹤山市和兴富皮业有限公司设立阶段的生产经营行为”没有事实依据。绿家园公司提交的证据“企业名预先核准通知书及名称预先核准申请书”，以此欲证明“鹤山市和兴富皮业有限公司该企业名称于2016年11月8日才经李志明、陈成提出申请并同日经主管部门核准通过，李志明签名确认2016年6月-10月的单据时，该企业名称不在预先核准的保留期，李志明亦未向绿家园公司披露其要设立公司及其是为筹建公司以设立中公名义与绿家园公司进行交易，绿家园公司有合理理由相信李志明是以个人名义签名”，可见，李志明以“和兴富．李志明”名义签署2016年6月-10月对账单时，鹤山市和兴富公司未办理企业名称预先核准手续，绿家园公司也同意是李志明的个人行为而不是和兴富公司设立阶段的生产经营行为，“和兴富．李志明”的签署与和兴富公司无关。二、一审判决认定“原告请求被告鹤山市和兴富皮业有限公司履行其设立阶段的生产经营行为所负债务有充足的法律依据”，没有法律依据。鹤山和兴富公司于2016年11月17日成立后，两股东李志明、陈成未实际出资，鹤山和兴富公司未实际生产经营。李志明沿用鹤山和兴富公司成立之前的签署方式“和兴富.李志明”，来签署2016年l1月至2017年5月的对账单，未使用鹤山和兴富公司公章，李志明也承认其签名时的身份不是鹤山和兴富公司的法定代表人，而是作为陈立鑫的员工的身份签署，因此，李志明签署的2016年11月至2017年5月的对账单不能视为和兴富公司对外签订的合同，鹤山和兴富公司不需对此承担任何债务。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律有误，请求二审法院依法改判，以维护鹤山和兴富公司的合法权益。
绿家园公司针对鹤山和兴富公司的上诉辩称，一审法院认定李志明在公司设立前签订单据的行为是李志明发起设立鹤山和兴富公司的生产经营行为，有充分的法律和事实依据。对于鹤山和兴富公司的上诉状第二点，目前股东出资实行是认缴制，不能仅仅以单方面口头陈述鹤山和兴富公司没有实际生产经营，股东没有出资就排除公司的责任。一方面其陈述与本案事实不符，绿家园公司举证的大量证据能证明鹤山和兴富公司有实际经营，其中鹤山和兴富公司、陈成、李志明均无去解释其向绿家园公司出具的抬头印有鹤山和兴富公司的地址就是鹤山市洪萍皮业有限公司的地址，另一方面鹤山和兴富实际是由法定代表人李志明控制，鹤山和兴富公司、李志明、股东陈成均陈述鹤山和兴富公司没有实际生产经营明显是利用分开代理的诉讼策略以为共同找的借口。其陈述背后代表着共同的意志，此外根据民法通则第43条、最高法院民法通则若干问题意见第58条，鹤山和兴富公司设立后李志明作为法定代表人，对外以公司的名义签署对账单的职务行为代表法人的行为，其后果应当由鹤山和兴富公司承担，不必要使用公章为前提，至于本案中李志明对外代表公司的行为是否涉及损害鹤山和兴富公司股东陈成的利益，属于鹤山和兴富公司、陈成、李志明内部之间的追偿问题，鹤山和兴富公司、陈成可以另案追诉。因此根据维护交易安全的民商法原则结合本案的事实证据，绿家园公司主张鹤山和兴富公司承担责任，公司股东承担未出资的赔偿责任有事实和法律依据。
陈成与鹤山和兴富公司针对绿家园公司的上诉共同辩称，绿家园公司主张的服务费与鹤山和兴富公司无关，进而陈成作为鹤山和兴富公司的股东也不需要承担任何责任。
李志明针对鹤山和兴富公司、绿家园公司的上诉辩称，同意鹤山和兴富公司的上诉，李志明在一审提交的资料显示，在2016年一月起一直同陈立鑫打工，负责管理会计，工资单是在陈立鑫核准之后才发放，李志明签署的鹤山和兴富与绿家园的对账行为是代表陈立鑫的职务行为，最终是由陈立鑫与绿家园公司的最终结算为准，其中包括2016年3到5月份、2016年9月21日所支付污水运营费都是由陈立鑫支付的，一直都是陈立鑫与绿家园公司对数和核算。
李艳芬二审没作答辩。
绿家园公司向一审法院起诉请求：1、判令鹤山和兴富公司、李志明、陈成、李艳芬共同支付废水运营费572253.7元，并支付相应的利息17441.43元（以对应各月对账单确认所欠的运营费为本金，应按照中国人民银行同期同类贷款利率分别计算至清偿之日止，暂计至2017年7月3日累计为17441.43元），以上合计人民币646186.93元；2、本案诉讼费由鹤山和兴富公司、李志明、陈成、李艳芬负担。
一审法院认定事实：2016年6月开始，绿家园公司为“和兴富”提供废水处理服务，李志明代表“和兴富”与绿家园公司对账，2016年6月运营费为89392元，2016年7月运营费为91138元，2016年8月运营费为42310元，2016年9月运营费为57138元，2016年10月运营费为82722元。
2016年11月16日，鹤山和兴富公司注册成立，李志明投资比例为50%，投资额为50万元，陈成投资比例为50%，投资额为50万元，但李志明、陈成均没有实缴出资，李志明担任鹤山和兴富公司法定代表人。
2016年11月开始，李志明以鹤山和兴富公司的名义与绿家园公司对账，2016年11月运营费为43296元，2016年12月运营费为37942元，2017年1月运营费为35644元，2017年2月运营费为35644元，2017年3月运营费为48363元，2017年4月运营费为77203.7元，2017年5月运营费为91461元。李志明又以鹤山和兴富公司的名义与绿家园公司重新签订2016年10月前以“和兴富”名义签订的对账单，并倒签相应日期。
绿家园公司已收到涉案的服务费160000元。
李志明与李艳芬是夫妻关系。
一审法院认为，因本案双方争议的内容是污水排放设备的技术服务问题，故本案为服务合同纠纷。综合双方的诉辩意见，本案争议焦点为：一、关于鹤山和兴富公司成立之前李志明以“和兴富”名义签订的对账单的性质。二、关于公司成立之前发起人以公司的名义签订合同的效力问题。三、关于李志明、陈成、李艳芬是否应承担责任的问题。
一、关于公司成立之前李志明以“和兴富”名义签订的对账单的性质。李志明主张“和兴富”是“深圳和兴富”而不是鹤山市和兴富公司，但李志明讼称的“深圳和兴富”没有在鹤山注册登记分支机构，且后来李志明以鹤山市和兴富公司的名义倒签相关的对账单，故公司成立之前李志明以“和兴富”名义签订的对账单应认定为鹤山市和兴富公司设立阶段的生产经营行为。
二、关于公司成立之前发起人以公司的名义签订合同的效力问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第三条规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担责任的，人民法院应予支持。绿家园公司请求鹤山市和兴富公司履行其设立阶段的生产经营行为所负债务有充足的法律依据，其诉讼请求理由成立，一审法院予以支持。
三、关于李志明、陈成、李艳芬是否应承担责任的问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第二十二条第二款：“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第二款：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”由上述规定来看，只有在公司不能清偿到期债务的情况下，债权人才能要求未履行完全出资义务的股东在未履行的范围内对公司债务承担责任。而本案中，虽然李志明、陈成作为股东至今没有补足对鹤山市和兴富公司的出资，但由于绿家园公司未提供鹤山市和兴富公司不能清偿本案债务的证据，故一审法院对于绿家园公司要求李志明、陈成对于鹤山市和兴富公司的债务承担清偿责任不予支持。另一方面，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。为此，绿家园公司在本案中要求李志明、陈成承担责任依据不足，一审法院不予支持，绿家园公司应于申请强制执行过程中根据执行结果再行主张权利。基于此，且李志明、李艳芬未承诺过以夫妻共同财产作为出资，绿家园公司另以夫妻共同债务为由要求李志明的妻子承担连带责任，一审法院亦不予支持。
综上，一审法院对绿家园公司主张的2016年6月至2017年5月鹤山市和兴富公司共欠绿家园公司服务费732253.7元的事实予以确认，扣减绿家园公司已收到的服务费160000元，鹤山市和兴富公司尚欠绿家园公司服务费572253.7元。对账单没有约定服务费的支付期限，故利息宜自绿家园公司起诉之日（2017年7月3日）按中国人民银行规定的同期贷款利率标准计付，绿家园公司主张自对账之日起计息，依据不足，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第二十二条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第三条、第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、鹤山市和兴富公司于判决生效之日起十日内向绿家园公司支付服务费572253.7元及利息（其中利息以572253.7元为本金，自2017年7月3日起至判决确定的支付之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率标准计付）。二、驳回绿家园公司的其他诉讼请求。本案受理费10262元、保全费3751元，诉讼费合共14013元，由鹤山市和兴富公司负担（绿家园公司已预交受理费10262元、保全费3751元）。
二审中当事人均没有提交新证据。经二审审理，本院依法确认一审法院所查明的事实。
本院认为：本案为承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审审理围绕绿家园公司、鹤山和兴富公司的上诉主张的问题进行。本案的争议焦点是：1、鹤山和兴富公司是否应当对涉案债务承担偿还责任；2、若鹤山和兴富公司的债务成立，则李志明、陈成、李艳芬是否应对涉案债务承担偿还责任。
关于第一个争议焦点。鹤山和兴富公司主张李志明以“和兴富.李志明”的名义与绿家园公司签订的对账单系其个人行为与鹤山和兴富公司无关，李志明在签署2016年6月至10月的对账单时鹤山和兴富公司还未成立，在鹤山和兴富公司成立后，李志明在签署2016年11月至2017年5月的对账单时未使用鹤山和兴富公司的公章，其签署对账单时不是以鹤山和兴富公司法定代表人的名义，鹤山和兴富公司无需对此承担任何责任。根据本案证据，本案污水处理发生在鹤山和兴富公司拟生产经营场所，鹤山和兴富公司并无充分证据证明其所主张的该合同关系发生在深圳和兴富公司与绿家园之间的事实，李志明作为鹤山和兴富公司的法定代表人，在鹤山和兴富公司成立前以“和兴富.李志明”的名义对账，属以拟设立公司名义对外签订合同的行为，并在鹤山和兴富公司成立后以公司名义再次确认公司设立前的对账单以及继续签订新对账单的行为，应认定为代表鹤山和兴富公司作出确认。故绿家园公司诉请鹤山和兴富公司承担责任于法有据，本院予以支持。
关于第二个争议焦点。鹤山和兴富公司于2016年11月16日注册成立，系有限责任公司，注册资本100万元，李志明认缴50万元，陈成认缴50万元，并应在2017年1月18日前缴足，但至今均未实际出资。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条关于“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，李志明和陈成应分别在认缴出资额50万元及利息（以50万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年1月19日起计至实际出资之日止）的范围内对绿家园公司承担补充赔偿责任。原审法院以绿家园公司未提供证据证明鹤山和兴富公司未能清偿本案债务为由驳回绿家园公司该项诉求及认为应于申请强制执行过程中根据执行结果再行主张权利均属适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。
关于李艳芬的责任问题。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条关于“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，因本案所涉债务明显超过家庭日常生活所需，绿家园公司也未能提供证据证明涉案债务系用于李志明、李艳芬夫妻共同生活、共同生产经营，李艳芬也未承诺过以夫妻共同财产作为鹤山和兴富公司的出资，故绿家园公司主张本案李志明应负债务属夫妻共同债务并应由李艳芬承担共同清偿责任缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，但适用法律有误，处理不当，依法应予改判。绿家园公司的部分上诉请求成立，对有理部分本院予以支持。鹤山和兴富公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省鹤山市人民法院（2017）粤0784民初1667号民事判决第一项；
二、撤销广东省鹤山市人民法院（2017）粤0784民初1667号民事判决第二项；
三、李志明、陈成分别在50万元本金及利息（以50万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年1月19日起计至实际出资之日止）的范围内对鹤山市和兴富皮业有限公司不能清偿第一项判决确定的债务部分承担补充赔偿责任；
四、驳回广东绿家园环保科技工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审案件受理费9523元，由鹤山市和兴富皮业有限公司、李志明和陈成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴春梅
审 判 员 黎景欣
审 判 员 刘邦中
二〇一八年四月十一日
法官助理 刘亚龙
书 记 员 陈月佩