吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白民一终字第45号
上诉人（原审被告）张振禄，男，1941年3月15日生，汉族，现住吉林省大安市。
委托代理人任长春，吉林于晓辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张桂云，女，汉族，1960年7月5日生，现住大安市。
原审被告张国林，男，汉族，1973年6月21日生，现住大安市。
上诉人张振禄因农村土地承包合同纠纷一案，不服大安市人民法院（2014）大民重字第16号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张振禄及委托代理人任长春，被上诉人张桂云，原审被告张国林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：张桂云系大安市大赉乡长白村居民，1997年1月1日第二轮调整土地时，张桂云的父亲张万荣代表户内成员与长白村民委员会签订《耕地承包合同》，承包人口3人包括母亲李淑芹、张桂云共分得承包田8.26亩，2004年《农村土地承包经营权登记簿》编号000339，登记的承包经营权人数也是3人，登记的土地面积与承包合同面积完全一致，而颁发的《农村土地承包经营权证》上登记承包人共有人只有2人（父亲张万荣、母亲李淑芹）。1998年至今，上述土地中菜园地1.5亩、铁道西5.07亩均由张振禄耕种使用。期间，2004年，张振禄以张万荣名义在园子地建成看护房，2013年此地建成养犬基地，雇佣其子张国林经营饲养。1998年，张万荣病故，2006年，李淑芹病故。
原审认为：1997年1月1日第二轮土地承包时，张桂云取得土地承包经营权，承包土地三块，1998年至今，承包土地中的菜园地1.5亩、铁道西5.07亩均由张振禄耕种使用，张桂云、张振禄具备本案诉讼主体地位。2004年《农村土地承包经营权登记簿》编号000339，登记的承包经营权人数也是3人，登记的土地面积与承包合同面积完全一致，而颁发的《农村土地承包经营权证》上登记承包人共有2人（父亲张万荣、母亲李淑芹），将土地承包共有人张桂云遗漏，不属于“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”的情形，属于人民法院受案范畴。
1997年第二轮土地承包时，张桂云的父亲张万荣代表户内成员与长白村民委员会签订《耕地承包合同》，承包人口3人包括母亲李淑芹、张桂云共分得承包田8.26亩，2004年《农村土地承包经营权登记簿》编号000339，登记的承包经营权人数也是3人，登记的土地面积与承包合同面积完全一致，而颁发的《农村土地承包经营权证》上登记承包人共有人只有2人（父亲张万荣、母亲李淑芹），导致农村土地承包经营权证书记载人数与农村土地承包经营权登记簿不符，农村土地承包经营权登记簿也叫土地台帐，就是土地的明细记录表。包括土地台帐储台帐、土地出让台帐、土地使用证台帐、土地所有权情况台帐。农村土地承包经营权证来源于土地使用证台账，应以农村土地承包经营权登记簿登记的人数为准，张桂云属于被遗漏的承包共有人，对诉争的土地享有承包经营权。土地承包合同虽然以农户代表人个人的名义签订，但土地承包经营权属于全体家庭成员按份共有。以家庭方式承包的，承包人死亡，其享有的土地承包经营权不能作为遗产进行继承，应由与死亡承包人共同承包经营的其他家庭成员继续承包经营。
本案中，张桂云作为共同承包经营的家庭成员，在其父、母病故后，对其父母承包经营的土地享有继续承包经营的权利。张振禄未经张桂云的许可耕种园子地1.5亩、铁道西5.07亩，并在园子地建看护房搞养殖，侵害了张桂云的土地承包经营权，应当停止侵害。没有证据证明张国林对张桂云构成损害，也没有证据证明张振禄对江湾地1.69亩构成侵权。故判决如下：一、张振禄自本判决生效之日起三十日内将园子地1.5亩、铁道西5.07亩耕地承包经营权返还给张桂云并恢复土地原状；二、张国林对张桂云的诉讼请求不承担责任；三、驳回张桂云的其他诉讼请求。案件受理费50.00元，由张振禄负担。
判决后，张振禄不服，上诉主要理由是：
一、原审法院判决认定被上诉人张桂云对诉争的土地享有承包经营权没有依据。
承包经营权侵权纠纷的前提条件首先应当确定被侵权人应当取得承包经营权。本案中被上诉人张桂云在没有取得土地经营权的情况下，就不存在上诉人有侵权行为，理由如下：
《农村土地承包经营权证》是民事案件中认定当事人是否具有农村土地承包经营权的重要依据。诉争的土地承包经营权是1997年1月1日是张万荣依法取得的，有《农村土地承包经营权证》为证。在整个诉讼的过程中被上诉人张桂云始终也没有提供一份能够证明其是承包人的证据。原审法院的判决认定张桂云取得了土地承包经营权主要理由是在承包经营权证发放时将被上诉人张桂云遗漏。从大赉乡长白村委会的土地台账及该村向大安市农经局提交的农村土地经营权证发放统计表证明张万荣与大赉乡长白村委会于1997年1月1日签订的承包合同书中的承包人是指张万荣而不包括被上诉人张桂云，承包合同中的三人有明显的改动，故认定承包经营权证将被上诉人张桂云遗漏没有依据，因此张桂云没有依法取得诉争的土地承包经营权的情况下认定上诉人构成侵权没有证据。
二、张万荣与上诉人的承包关系应当认定有效。1998年1月12日上诉人的父亲张万荣与上诉人协商将争议的土地承包经营权承包给上诉人，承包期限为2026年末，上诉人一直发生履行至今，期间因承包土地的发生的一切费用包括农业税、义务工都是上诉人履行的，依据《农村土地承包法》及司法解释的规定，上诉人和张万荣的承包合同为有效，应受法律保护。综上，上诉人认为，原审判决认定张桂云取得争议土地的承包经营权没有证据，认定上诉人构成侵权证据不足。上诉人与张万荣的承包关系合法有效，被上诉人的诉讼既无事实根据也无法律依据，应驳回其诉讼请求。
被上诉人张桂云在二审辩驳称，上诉人的上诉请求于法无据，原判认定事实清楚，恳请维持原判。
原审被告张国林二审辩驳称，原审认定事实错误，开始分地时，我爷张万荣没有劳动能力了，找我父亲张振禄，在土地承包经营权证上写上我父亲的名字，根本没有张桂云的名，就是张万荣、李淑芹的土地。
针对上诉人的上诉请求和被上诉人张桂云及原审被告张国林的答辩，归纳本案争议焦点：上诉人张振禄应否将诉争土地返还给被上诉人张桂云。
上诉人在二审提供农村土地承包经营权证发放统计表，证明上诉人对诉争土地有承包经营权。
被上诉人质证有异议，认为是假证。
被上诉人张桂云及原审被告张国林二审均未提供新的证据。
二审查明事实与一审基本相同，本院予以确认。
本院认为：被上诉人张桂云是大安市长白村居民，系菜农，在1997年1月1日第二轮土地调整时，其父张万荣为户主分得三口人承包地8.26亩，户内成员为张万荣、李淑芹、张桂云，以上事实有农业土地承包经营权登记簿（俗称土地台帐）及《大赉乡人民政府关于张桂云信访事项的处理意见》在原卷为凭，应予以确认。上诉人在原审提供农村土地承包经营权及二审提供的农村土地承包经营权证发放统计表不足以对抗被上诉人提供的证据的证明力。另外，上诉人系非农户口身份，不是集体经济组织成员，其在第二轮土地调整不可能分到土地。若如上诉人主张承包户内仅有张万荣、李淑芹两人，随着张万荣、李淑芹相继去世，整户消亡，长白村就应依法将争议土地收回；土地承包经营权依法不能作为遗产继承，张万荣去世将对争议土地让上诉人继承的民事行为无效。故上诉人张振禄主张享有争议土地承包经营权不予支持。根据国家“增人不增地，减人不减地”的政策，被上诉人张桂云作为家庭承包户内成员，在张万荣、李淑芹去世后，享有对张万荣、李淑芹遗留土地份额继续耕种的权利，即享有对争议土地的承包经营权。上诉人占有诉争土地，侵害了被上诉人张桂云的合法权益，应返还诉争土地并恢复原状。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由上诉人张振禄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 芮志成
审 判 员 张春民
代理审判员 刘 昕
二〇一五年四月二十日
书 记 员 和达明