上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪一中民三（民）终字第2051号
上诉人（原审被告）中宇创业联合控股有限公司。
被上诉人（原审原告）考金昌。
上诉人中宇创业联合控股有限公司（以下简称“中宇创业公司”）因与被上诉人考金昌劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2013）闵民一（民）初字第7613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月6日受理后，依法组成合议庭于2014年1月14日公开开庭进行了审理，上诉人中宇创业公司的委托代理人，被上诉人考金昌及其委托代理人庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，考金昌曾系中宇创业公司员工。2012年11月1日，中宇创业公司向考金昌出具入职通知书，主要内容为考金昌已被中宇创业公司聘用，担任中宇创业公司董事会秘书（董事享�副总裁待遇）一职，入职时间为当日。同年11月5日，中宇创业公司向其下属各管理中心及下属各公司发布关于考金昌职务聘任的通知，载明中宇创业公司经研究决定，聘任考金昌担任其处董事会秘书职务，同时免去李某董事会秘书一职。考金昌在中宇创业公司实际工作至2013年1月18日，当日双方办理了离职交接。
2013年2月21日，考金昌以原审诉请事项为由向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2013年4月2日作出闵劳人仲（2013）办字第959号仲裁裁决，裁决中宇创业公司支付考金昌违法解除劳动关系的赔偿金11，520元、2013年1月1日至同年1月18日期间的工资7，402.30元、2012年度应休未休年休假折算工资2，114.94元，对考金昌的其余仲裁请求，未予支持。考金昌不服上述裁决，遂诉至原审法院。
原审另查明，考金昌在职期间，中宇创业公司以银行转账形式支付考金昌工资，中宇创业公司支付考金昌工资至2012年12月。考金昌2012年11月、12月工资单显示考金昌每月应发工资由基本工资3，500元、岗位工资2，400元、绩效工资3，100元、住房补贴2，000元、交通补贴500元及午餐补贴组成。上述工资单中未显示考金昌有缺勤扣款。
原审还查明，中宇创业公司实行一周做五休二、下一周做六休一的工作制度，正常工作时间为8：30至17：00，期间就餐及休息合计一个半小时。
就考金昌工资一节，考金昌于原审庭审中陈述，中宇创业公司下属企业中宇置业集团有限公司在网上发布招聘财务总监的招聘信息，招聘信息载明该岗位的薪水范围为“30，000至49，999”元。第三轮面试时，中宇创业公司法定代表人亲自参加，对其能力十分欣赏，决定聘请其担任董事会秘书，并承诺其年薪不低于300，000元，考金昌要求年薪按月平均发放，中宇创业公�法定代表人并未提出异议。除年薪外，中宇创业公司另按月发放住房补贴、交通补贴等福利津贴。为此，考金昌提供了其与中宇创业公司员工李某在2013年2月4日的电话谈话录音及录音文字资料整理件、招聘网页打印件以印证。在2013年2月4日的电话谈话录音中，李某称“试用期就是那个不结年薪，就跟我当初拿给你那个协议那样”。考金昌询问李某道“也就是说，你也知道我的年薪是300，000元，折合月工资是应该25，000元一个月，对不对啊？”李某答复“对的，对的。其实等于我拿给你签的那个单子也是啊，就是等于是说那个年薪300，000元。那个……，就是试用期之内呢，如果过不了，就是按照那个副总，反正发放就是按照副总裁级别发放嘛。试用期一过，就是从试用期开始，如果过了试用期嘛，过了试用期补发……就是等于你在试用期期间喃，如果要是没过喃，就是等于没有补差这一说了，就是等于是，那个如果要是过了，过了哪喃，过了试用期喃，那么就是等于有补差这一说啊”。考金昌又询问李某“也就是说，你给我定的年薪是300，000元，你当初把协议拿给我的时候，把合同拿过来，我当初就跟你指出来这个不合理，试用期里面也没有打折打这么狠的嘛，你只给我打了多少啊？只有36折啊！百分之三十六啊！所以我当初跟你说，这个补充协议这一条不合理，是不是请你们把它改掉以后我们马上就签协议，我当初不是这么讲的吗？是不是啊？我请你到我办公室来，我们不是谈的嘛，你记得吧？”。李某答复“你提了几点呐……不是还有这么几点等于是与制度相悖的呐，然后你是要求300，000元是按照月均发放的……再有一个，真的不是针对你一个人，要是真是针对你一个人，完全不一样，而且制度就是副总裁那个级别的，�等于要求分成12个，从来都没有分成12个的，自打那制度建立起来……”。考金昌又称“……在试用期里面，我们也没闲着……”。对电话谈话录音，中宇创业公司表示，李某称当时其正赶往湖南，故未集中注意力听考金昌电话中所讲的内容。即使此证据具有证据效力，从录音内容看，中宇创业公司任何人入职均有试用期，试用期内的工资标准与试用期满后的工资标准是不一样的。对于招聘网页打印件的真实性，中宇创业公司表示并不清楚，且与本案无关联性。
就劳动合同签订一节，考金昌于原审庭审中陈述，中宇创业公司于2012年11月底或同年12月初通知其签订劳动合同，与劳动合同一起交由其签订的另有薪资补充协议。因劳动合同未载明其年薪300，000元，内容与双方约定不符，故其拒绝签订。薪资补充协议则因中宇创业公司擅自添加了试用期，且有关试用期不计�薪的约定不合法亦不合理，故其亦拒绝签订。为此，考金昌提供了劳动合同复印件及薪资补充协议复印件，上述复印件均无考金昌签名，亦未加盖中宇创业公司公章。考金昌称其当时因对劳动合同及薪资补充协议均持有异议，遂将上述材料的原件均返还给了中宇创业公司要求更改，故其手中只持有复印件，以便日后对比中宇创业公司修改后的条款。其中劳动合同载明合同期限为2012年11月1日起至2015年10月31日止，试用期为2012年11月1日起至2013年1月31日止，试用期的终止时间以在时限内办理完转正审批手续的时间为准。就工作时间，劳动合同载明为考金昌所在岗位实行5天的工时制，平均每周工作40小时，每天工作8小时，考金昌加班须征得中宇创业公司确认同意，否则不视为加班。就劳动报酬，劳动合同载明为试用期内工资9，000元／月（其中基本工资3，500元、岗位工资2，400元、绩效工资3，100元），未载明转正后的具体工资。薪资补充协议则主要载明以下内容：1、双方一致确认考金昌在合同履行期间的工资实行年薪制，其总额为300，000元／年（含税），月工资合计9，000元（含税），住房补贴2，000元／月，交通补贴500元／月，通讯补贴400元／月（实报实销），其余部分作为年终绩效考核薪酬，以上已包括考金昌的月基本工资、岗位工资和绩效工资等；2、上述确定的工资标准自2012年11月1日起开始执行，并由中宇创业公司按9，000元／月的缴费基数在扣除考金昌个人所得税、保险等费用后，于次月10日前发放至考金昌，绩效奖金根据年底绩效考核结果计发，考金昌工资按照中宇创业公司的工资分配制度及相关制度进行调整；3、双方一致同意考金昌在试用期间离职，薪酬结算按劳动合同规定的月薪计算，不计年薪；4、考金昌在中宇创�公司处工作期间，年薪不低于300，000元，具体金额由中宇创业公司根据经营情况确定。对于考金昌提供的劳动合同，中宇创业公司表示其于2012年11月7日即通知考金昌签订劳动合同，因中宇创业公司认为空白劳动合同无保管必要，故其现并不清楚当初通知考金昌签订的劳动合同是否为考金昌现提供的此份劳动合同，并认为即使中宇创业公司当时要求考金昌签订的确为考金昌现提供的劳动合同，亦不违反法律规定。对薪资补充协议的真实性、合法性及关联性，中宇创业公司均持有异议。
中宇创业公司于原审庭审中陈述，其于2012年11月7日向考金昌出具了员工（拟）录用确认书，考金昌清楚其试用期内的工资标准，并认可中宇创业公司按此标准发放其工资。为此，中宇创业公司提供了员工（拟）录用确认书以印证，被录用人签字确认栏无考金昌签名。该确认书载明考金�的入职时间为2012年11月1日。该确认书显示薪资待遇栏分为月薪制、年薪制，其中年薪包括基本年薪、绩效年薪，并显示确认书曾载明考金昌具体年薪数额，但被人为涂抹掉。确认书月薪资支付标准载明考金昌享受副总裁待遇，工资合计9，000元，津贴合计2，900元。确认书审批意见栏显示李某注明同意试用。对上述证据的真实性，考金昌不持异议，并称此确认书系中宇创业公司在2012年11月底随劳动合同一起交予其的，因其对月薪资支付标准提出异议，中宇创业公司遂另给了其薪资补充协议。
就解除劳动关系一节，考金昌于原审庭审中陈述，中宇创业公司于2013年1月18日向其出具通知书，解除了双方间的劳动关系，其实际工作至当日。为此，考金昌提供了通知书一份以印证。该通知书内载“您自2012年11月1日，至今在我公司担任董事会秘书（副总裁待遇）职务，由于组织结构调整，经沟通，自2013年1月18日起解除劳动关系。您在职期间所表现出的才智和工作业绩得到普遍认同……”。该通知书落款加盖有中宇创业公司公章。对上述通知书，中宇创业公司表示通知书中的公章确为其处公章，系时任中宇创业公司综合管理中心总监的李某私下为考金昌出具的。当时，考金昌称其辞退一事须给家庭一个交代，也为了今后找工作，故考金昌找到李某，要求李某根据考金昌口述及要求出具通知书，该通知书的公章加盖流程并非按照中宇创业公司常规的申请流程进行，通知书的内容亦非中宇创业公司的真实意思表示。为此，中宇创业公司提供了其向李某所作的调查笔录以印证。调查笔录中，李某谈到其于2013年2月4日开车途中接到了考金昌的电话，因当时路上车很多，故其根本无法专心听讲话的内容，好象一直是考金昌一再询问其年薪，其即告知考金昌试用期是9，000元的月薪，试用合格了才会补发年薪的差额。对于调查笔录的真实性，考金昌不予认可。
中宇创业公司于原审庭审中陈述，考金昌工作期间，经常迟到、早退甚至旷工，试用期内的工作表现不符合董事会秘书的任职要求，中宇创业公司依据其处的员工手册之规定，与考金昌解除劳动关系，有依据。为此，中宇创业公司提供了考勤记录、考勤统计表、出差申请单及员工手册以印证。其中，考勤记录显示考金昌的最早出勤时间为2012年11月5日，最后一天的出勤时间为2013年1月18日。员工手册载明中宇创业公司规定电子指纹考勤输入为考勤的首要依据。因工作必须加班的，本人应在加班次日内填写加班证明单，经证明人、部门负责人及公司分管领导签字确认，并交综合管理部门备案。加班必须按时考勤，做到有据可查。员工无故缺勤2小时以上即视为�工。旷工时间的最小单位为0.5个工作日，2小时以上不足0.5个工作日的以0.5个工作日计算，3小时以上不足1个工作日的以1个工作日计算。员工旷工期间的工资不予发放。一个月内累计旷工超过3个工作日或一年内累计旷工超过七个工作日，公司有权无条件解除劳动合同，终止聘用。出差申请单显示考金昌于2012年11月28日、12月5日、25日、28日及2013年1月6日有出差。对考勤记录的真实性，考金昌表示其并不清楚，中宇创业公司对其不进行考勤，并称中宇创业公司提供的考勤记录，可以证明其在职期间存在加班。对考勤统计表，考金昌认为系中宇创业公司单方制作，故不认可。对出差申请单的真实性，考金昌不持异议，但认为中宇创业公司还有其它出差申请单未提供。对员工手册，考金昌表示其并未收到过。
就入职中宇创业公司之前的工作经历，考金昌于原审庭审中陈述�其在其他公司工作至2011年11月。之后其系自由职业者，以财务顾问的方式为多家公司提供服务。考金昌于原审庭审中还陈述，其应聘时，工作能力就得到了中宇创业公司认可，双方间并不存在试用期的约定。在其领取首月工资时，就工资数额即向李某提出异议，李某称春节前会补发，考虑到当时确已临近春节，且工作也较繁重，故未再计较。
原审法院认为，就考金昌主张中宇创业公司支付其2012年11月1日至2012年12月31日期间的工资差额32，000元之诉请，双方存在以下三点争议：1、考金昌的入职时间；2、双方是否约定考金昌存在试用期；3、双方是否约定过考金昌年薪300，000元。就考金昌的入职时间，原审法院认为，中宇创业公司出具的入职通知书及员工（拟）录用确认书均载明考金昌的入职时间为2012年11月1日，且考金昌2012年11月的工资单中亦未显示有缺勤扣款，故原审法院采信考金昌有关其入职时间为2012年11月1日之陈述。就双方间是否有试用期及年薪300，000元之约定，原审法院认为，考金昌手中持有的劳动合同复印件显示试用期为2012年11月1日至2013年1月31日止。根据考金昌提供的其与李某的谈话录音可以反映出双方确实存在300，000元的年薪之约定，考金昌亦是知晓其在职期间属于试用期，试用期内的工资低于试用期满后的工资。中宇创业公司对于新进员工约定试用期也符合常理。根据规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资。中宇创业公司所发放的考金昌2012年11月、12月工资有违上述规定，原审法院对考金昌上述期间工资差额主张之合理部分予以支持。同理，就考金昌主张中宇创业公司支付其2013年1月1日至2013年1月18日期间的工资17，701.15元之诉请，原审法院对考金昌此项主张之合理部分予以支持。
就考金昌主张中宇创业公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金27，500元之诉请，中宇创业公司陈述，考金昌工作期间，经常迟到、早退甚至旷工，试用期内的工作表现不符合董事会秘书的任职要求，其系依据员工手册之规定，与考金昌解除劳动关系。然中宇创业公司并未提供证据证明其系以上述解除理由与考金昌解除了劳动关系。考金昌提供的通知书加盖有中宇创业公司公章，中宇创业公司并未提供充分有效之证据以反驳，故原审法院对考金昌提供的通知书予以采信。根据通知书的内容，中宇创业公司的解除行为确属不当，中宇创业公司应支付考金昌解除劳动关系的赔偿金。根据规定，劳动者月工资高于用人单位所在地直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支�的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。本案中，考金昌的工资高于2012年度上海市职工月平均工资三倍，故原审法院以2012年度上海市职工月平均工资三倍作为赔偿金的计算基数，对考金昌主张之合理部分予以支持。
就考金昌主张中宇创业公司支付其2012年11月1日至2013年1月18日期间的平时延时及休息日加班工资合计13，402.30元之诉请，原审法院认为，首先，考金昌自述，中宇创业公司不对其进行考勤，对其主张的加班工资一节，考金昌并未提供充分有效之证据以印证。其次，按考金昌自述其于2012年11月底已收到中宇创业公司的劳动合同，劳动合同载明考金昌加班须征得中宇创业公司确认同意，对此条款考金昌并未向中宇创业公司提出异议，考金昌清楚中宇创业公司有关加班之规定。再则，根据中宇创业公司提供的考勤记录、出差申请单，结合中宇创业公司处相关�作时间的规定及加班须征得中宇创业公司确认同意之规定，剔除休息、就餐时间，原审法院认为，考金昌在职期间并不存在加班。考金昌此项主张，缺乏依据，原审法院实难支持。
就考金昌主张中宇创业公司支付其2012年12月1日至2013年1月18日期间未签订劳动合同的二倍工资差额50，258.62元之诉请，考金昌自述，其已于2012年11月底收到了中宇创业公司提供的劳动合同，故考金昌此项诉请，显然缺乏依据，原审法院实难支持。
就考金昌主张中宇创业公司支付其2012年11月1日至2013年1月18日期间应休未休年休假工资11，379.31元之诉请，原审法院认为，根据规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中，考金昌自述其2011年12月至2012年10月期间系自由职业者身份。故根据上述规定，考金昌在中宇创业公司尚无法享受年休假。现中宇创业公司在收到仲裁裁决后未在法律规定期限内起诉，可视为其同意按仲裁裁决履行，故原审法院对考金昌此项主张之合理部分予以支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，原审法院作出如下判决：一、中宇创业公司于判决生效之日起十日内支付考金昌工资差额19，105.26元；二、中宇创业公司于判决生效之日起十日内支付考金昌工资12，814.62元；三、中宇创业公司于判决生效之日起十日内支付考金昌违法解除劳动关系的赔偿金14，076元；四、中宇创业公司于判决生效之日起十日内支付考金昌未休年休假折算工资2，114.94元；五、驳回考金昌的其他诉讼请求。
判决后，中宇创业公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审判决关于考金昌主张支付工资的标准、赔偿金的计算基数等事实认定不清、证据不足�关于考金昌入职时间，原审法院依据考金昌的证据认定入职时间错误，入职通知书载明的入职时间是公司要求或者期望考金昌报到的时间，不能因此推定实际报到时间与期望报到时间是一致的；从员工（拟）录用确认书载明的2012年11月7日起，考金昌已经知道其薪资标准合计11，900元，考金昌未提出任何异议，故原审法院认定双方存在300，000元年薪的约定不当，双方不存在所谓薪资标准争议；2、中宇创业公司基于考金昌工作期间严重违反公司规章制度，工作表现不符合董事会秘书的任职要求，故公司与考金昌解除劳动关系的行为合法。综上所述，中宇创业公司请求本院撤销原审判决，改判不支付考金昌工资差额19，105.26元、工资12，814.62元、违法解除劳动关系的赔偿金14，076元、未休年休假折算工资2，114.94元。
本院庭审中，中宇创业公司明确其上诉主要基于原审判�计算各款项的基数错误，对于仲裁裁决没有异议，愿意按照仲裁裁决履行。
被上诉人考金昌不同意中宇创业公司的上诉请求，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案主要争议焦点为中宇创业公司是否与考金昌约定过考金昌年薪300，000元。鉴于中宇创业公司对其员工李某在2013年2月4日与考金昌的电话谈话录音真实性没有异议，而该电话录音可以反映出中宇创业公司与考金昌之间确实存在年薪300，000元的约定，故原审法院据此以年薪300，000元为基数计算中宇创业公司应支付金额并无不当，本院予以认同。中宇创业公司主张以11，900元为基数计算违法解除劳动关系赔偿金等缺乏依据，本院不予支持。此外，关于中宇创业公司提出考金昌入职时间应为2012年11月5�一节，本院经审查，中宇创业公司在2013年1月18日向考金昌出具的通知书中载明“您自2012年11月1日，至今在我公司担任董事会秘书（副总裁待遇）职务……”，该通知书显示考金昌的入职时间为2012年11月1日，与中宇创业公司出具的入职通知书载明的考金昌入职时间一致，故原审法院确认考金昌入职时间为2012年11月1日并无不当，中宇创业公司相应主张缺乏依据，本院不予采信。综上所述，上诉人中宇创业公司的上诉请求，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人中宇创业联合控股有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋克勤
代理审判员 徐 焰
代理审判员 李 弘
�〇一四年一月二十三日
书 记 员 方 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……