新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2016）新40民终字1063号上诉人（原审原告）：田维平，男，汉族，1951年10月5日出生，无固定职业，住沙湾县。委托诉讼代理人：陈双林，新疆沙泉律师事务所律师。一般代理。上诉人（原审被告）：国网新疆电力公司昭苏县供电公司。住所地：昭苏县。法定代表人：程杰，该公司经理。委托诉讼代理人：杨春，该公司专责。一般代理。委托诉讼代理人：刘勇，新疆边塞律师事务所律师。一般代理。被上诉人（原审第三人）：杨建安，男，汉族，1945年7月8日出生，沙湾县政府退休干部，住沙湾县。上诉人田维平因与上诉人国网新疆昭苏县供电公司（以下简称昭苏供电公司）、被上诉人杨建安建设工程施工合同纠纷一案，昭苏县人民法院于2009年9月3日作出（2009）昭民初字第278号民事判决后，各方当事人未上诉。该判决生效后，田维平不服，向本院申请再审。2010年7月20日，本院作出（2010）伊州民申字第87号民事裁定：指令昭苏县人民法院再审。昭苏县人民法院于2011年7月4日作出（2011）昭民再字第2号民事判决。田维平不服，向本院提起上诉。本院于2011年12月7日作出（2011）伊州民一终字第564号民事判决：驳回上诉，维持原判。田维平仍不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。2013年12月9日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2013）新民申字第879号民事裁定：指令本院再审。本院于2014年11月25日作出（2014）伊州民再字第33号民事裁定：一、撤销本院（2011）伊州民一终字第564号民事判决及昭苏县人民法院(2011)昭民再字第2号、（2009）昭民初字第278号民事判决；二、发回昭苏县人民法院重审。昭苏县人民法院以”此案该院已审理三次，现已无审判人员组成合议庭进行重新审理为由”报请本院指定管辖。本院于2015年1月12日指定特克斯县人民法院审理该案。现田维平、昭苏县供电公司不服特克斯县人民法院（2015）特民初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人田维平及其委托诉讼代理人陈双林，上诉人昭苏县供电公司的委托诉讼代理人杨春、刘勇，被上诉人杨建安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田维平上诉请求：撤销（2015）特民初字第00114号民事判决，改判支持其一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。关于两份司法鉴定报告，新恒法文鉴字〖2011〗第42号司法鉴定报告是在法院的主持下双方共同恊商确定的鉴定机构，并且送检的材料中的检材和样材都是经过双方确认后由法院封存，再由法院派专人亲自送鉴定机构作出的，因此该鉴定报告程序合法，结论真实可信。而新恒法文鉴字（2011）第147司法鉴定报告是杨建安私自通过不正当手段获取的。二、三方都认可过八张材料票据上的签名不是杨建安本人签名。现仅凭杨建安的言词证据而认定材料款66835．8元从工程款中扣除有失偏颇。三、工程管理费按3%计算多扣144620．97元。四、材料保管费、运杂费、维修费均不应再扣除。五、关于已支付工程款，其从未领取，不应扣减。昭苏供电公司辩称：驳回田维平全部上诉请求。1、关于鉴定报告书。第二份鉴定报告已经撤消了第一份鉴定报告，无论第一份鉴定报告如何，都已经被同一鉴定所的鉴定结果否定了，应以第二份鉴定报告为准。2、关于八张材料票据应当予以扣减。当时杨建安没有其他工程，应当予以扣减。3、工程管理费按照3%计算错误。双方已就管理费有约定，扣管理费并无不当。4、材料保管费不仅只运到工地上的费用，保管费有取费依据。田维平应当对其保管材料的事实进行举证，运杂费也一样。维修费没有事实依据。5、第二次判决生效后，供电公司自觉履行支付工程款38万余元，包括工程款，按照第一次判决28万余元及公证费用等。给付之前的利息也都包含在内了。杨建安辩称：请求维持原审判决。新疆恒正司法鉴定所（以下简称恒正鉴定所）是原审法院指定的鉴定单位，是经双方当事人同意的鉴定单位。该所致函原审法院撤销新恒法文鉴字〖2011〗第42号司法鉴定报告并确认复议的新恒法文鉴字（2011）第147司法鉴定报告为准。证明第42号鉴定报告已被撤销，不能再作为证据予以使用。昭苏供电公司上诉请求：1、撤销一审判决第一条；2、驳回田维平要求支付工程管理费141398.19元及安全器具款7557.32元的诉讼请求。事实和理由：一、工程管理费系建设工程结算时依施工单位资质等级计价的费用。田维平无相应资质证书，不符合取费的主体资格条件，该款不应归田维平。二、安全器具费是保证及维持电力建设工程安全施工所必须发生的安全费用，该费用不是田维平的施工成本，亦不是其施工利润，田维平无权获取。三、关于利息计算，双方无结算行为或形成无争议的欠款数额。本案的具体数额是由法院判定发生并多次变化，造成该结果非其公司原因造成，故不存在计算自2001年9月时起至给付之日止利息的事实依据。田维平辩称：1、工程管理费，田维平愿意承担3%的管理费，本案有两份合同，一份是7%的管理费，一份是3%的管理费，多扣除的部分应当还给田维平；2、安全器具虽没有杨建安、田维平签字，但系供电公司支付的款项。供电公司应当对扣减该费用进行举证；3、关于利息，上诉请求未提。田维平和供电公司之间的合同对利息有约定。田维平从来没有收到案款。杨建安辩称：关于合同应该扣除的部分，是田维平找其合伙，双方合伙签订了合同，系其委托田维平签订合同。虽然合同无效，但双方的合同约定应该是判决依据，请求维持原判。田维平向一审法院起诉请求：1.昭苏供电公司支付工程款159483.14元、杨建安签字领取材料及工程款251354.4元、未签字确认部分工程款7557.32元、未确认八张票材料款66835.82元、材料保管费29896.05元、材料运杂费11918.63元、多扣工程管理费141398.19元、工程验收和整改资料费32126.14元，合计700569.69元，及该款自2001年9月20日至给付之日的利息损失；2.昭苏供电公司承担误工费20000元、交通费7000元；3.第三人杨建安承担连带责任。一审法院认定事实：一、2000年9月28日新疆伊犁电力有限责任公司昭苏县供电公司（该公司名称由新疆伊犁电力有限责任公司昭苏县供电公司变更为新疆伊犁电力有限责任公司昭苏供电分公司，由新疆伊犁电力有限责任公司昭苏供电分公司又变更为国网新疆电力公司昭苏县供电公司）与昭苏县供电公司电力实业开发公司(该公司已于2008年5月14日经昭苏县工商局注销，该公司的上级主管公司为昭苏县供电公司)签订了天山乡农网改造建设工程施工合同，原告田维平以昭苏县供电公司电力实业开发公司代表人的身份在该合同书上签名。合同签订后，原告田维平又以昭苏县供电公司电力实业开发公司工程四队实际施工人的身份与昭苏县供电公司电力实业开发公司签订了天山乡农网改造施工合同。二、2001年3月，被告昭苏县供电公司与昭苏县供电公司电力实业开发公司签订了夏塔乡农网改造建设工程施工合同，原告田维平以昭苏县供电公司电力实业开发公司代表人的身份在该合同书上签名。合同签订后，原告田维平又以昭苏县供电公司电力实业开发公司工程四队实际施工人的身份与昭苏县供电公司电力实业开发公司签订了夏塔乡农网改造施工合同。昭苏县供电公司电力实业开发公司工程四队与昭苏县供电公司电力实业开发公司签订的合同均约定：合同价款以工程决算为准；合同签订后，由发包方给承包方支付工程总造价的20%作为启动资金，承包方应付给发包方20%的启动资金里的35%作为工程管理费；发包方没有的材料，经其同意后，承包方采购由发包方付款；承包方提交竣工资料和验收报告；保修期限竣工验收后一年，保修期内费用由承包方承担；发包方不按时付款的利率按贷款利率算。三、合同签订后，原告田维平承建了天山、夏塔乡农网改造工程，其中户表工程和线路架线工程由被告昭苏县供电公司完成施工，两项工程于2001年9月20日验收合格交付使用。工程竣工交付使用后，保修期内原告田维平没有对工程进行维修。四、2004年12月，新疆新能监理有限责任公司造价咨询中心对两项工程进行了结算。五、庭审中，原、被告、第三人对两项工程总造价为3800803.22元（含被告昭苏县供电公司施工的户表工程和线路架线工程的工程款373274.23元）均无异议。庭审中，对尚欠工程四队（原告田维平）工程款合计为159483.14元，原、被告、第三人均无异议。另查明：一、被告昭苏县供电公司与昭苏县供电公司电力实业开发公司签订的合同约定的工程管理费比例为3%，而昭苏县供电公司电力实业开发公司工程四队与昭苏县供电公司电力实业开发公司签订的合同约定的工程管理费比例为7%（总工程款20%×35%=7%）。二、昭苏县人民法院于2011年3月28日委托新疆恒正司法鉴定所对2000年八月十六日《经济合同》和2000年八月二十六日《委托书》中两处署名”田维平”签名是否是其本人书写进行鉴定。2011年3月31日，新疆恒正司法鉴定所出具的新恒法文鉴字【2011】第42号司法鉴定检验报告书的鉴定意见为”2000年八月十六日《经济合同》及2000年八月二十六日《委托书》中两处署名”田维平”均不是田维平本人书写”。2011年8月3日，昭苏县人民法院委托新疆恒正司法鉴定所对2000年8月16日《经济合同》和2000年8月26日《委托书》中两处署名”田维平”签名是否是其本人书写进行复议鉴定。2011年8月23日，新疆恒正司法鉴定所出具的新恒法文鉴字【2011】第147号司法鉴定检验报告书的鉴定意见为”2000年8月16日《经济合同》及2000年8月26日《委托书》中两处署名”田维平”签名是田维平所书写”。三、新疆恒正司法鉴定所于2011年11月14日向昭苏县人民法院出具一份函，该函称”新恒法文鉴字【2011】第42号鉴定意见书撤销，此次复议新恒法文鉴字【2011】第147号鉴定报告书为准”。一审法院认为：关于田维平挂靠供电实业公司施工及合同效力问题。田维平对诉争工程进行了施工，且诉争工程已经验收合格投入使用，故田维平挂靠供电实业公司进行施工属实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定：”没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。本案中，田维平不具有独立承包工程的资质，其借用供电实业公司名义与昭苏供电公司签订的建设工程施工合同违反了法律的强制性规定，应当确认双方签订的建设工程施工合同无效。田维平作为实际施工人主张按照工程结算金额支付工程款的诉讼请求于法有据，予以支持。关于是否应在工程款中扣除八张工程四队材料款66835.82元问题。虽然八张票据中载明的材料不是第三人杨建安本人签名领取，但杨建安认可该材料确用于工程四队工地，故该费用66835.82元应从工程款中扣除。关于工程管理费应按3%扣除还是应按7%扣除问题。因建设工程施工合同无效，所以按7%计收管理费无事实依据，而田维平认可按3%计收管理费，故应按3%计收管理费，即昭苏供电公司不应向田维平扣除工程管理费141398.19元。关于工程验收费及整改资料费32126.14元、材料保管费29896.05元、材料运杂费11918.63元是否应在工程款中扣除问题。因双方对工程结算书均予以认可，而该工程结算书中包含材料保管费29896.05元、材料运杂费11918.63元，且田维平未提供充分有效的证据证明不应当从工程款中扣除材料保管费29896.05元、材料运杂费11918.63元，所以应当认定应从工程款中扣除材料保管费29896.05元、材料运杂费11918.63元。质保期内，因田维平没有履行维修义务，而维修义务由昭苏供电公司代为履行，且按照约定工程验收费及整改资料费32126.14元应由义务方即田维平承担，所以应从工程款中扣除工程验收费及整改资料费32126.14元。关于昭苏供电公司是否应向田维平支付安全器具款7557.32元问题。因该笔付款无田维平、第三人杨建安签字确认，亦无其二人委托支付凭证、交接手续等证据，故无法认定昭苏供电公司已实际支付该笔款项，故对该安全器具款7557.32元不应从总工程款中扣除。关于误工费、索款费用和未付工程款利息问题。田维平主张多年讨薪过程中的误工费，因缺乏事实依据和法律依据，不予支持。田维平主张的与索款时间、地点相符部分的交通费及催款公证费用即2130.2元，予以支持，其他与索款地点不符、非正规部分的交通费，不予支持。建设工程施工合同虽无效，但因存在昭苏供电公司拖欠田维平工程款的事实，故昭苏供电公司应承担拖欠田维平工程款的利息损失。双方确认天山、夏塔乡农网改造工程于2001年9月20日验收交付使用，故利息应当自2001年9月20日起计算，至工程款支付之日止。关于昭苏供电公司向杨建安支付的251354.4元工程款问题。虽然恒正鉴定所于2011年3月31日出具的新恒法文鉴字【2011】第42号司法鉴定检验报告书的鉴定意见为：”2000年八月十六日《经济合同》及2000年八月二十六日《委托书》中两处署名”田维平”均不是田维平本人书写”。但是该鉴定所于2011年8月23日出具的新恒法文鉴字【2011】第147号司法鉴定检验报告书的鉴定意见为”2000年8月16日《经济合同》及2000年8月26日《委托书》中两处署名”田维平”签名是田维平所书写”，并且新疆恒正司法鉴定所于2011年11月14日向昭苏县人民法院出具的函，该函称”新恒法文鉴字【2011】第42号鉴定意见书撤销，此次复议新恒法文鉴字【2011】第147号鉴定报告书为准”，所以应当认定”2000年8月16日《经济合同》及2000年8月26日《委托书》中两处署名”田维平”签名是田维平所书写”。结合田维平于2001年11月18日向昭苏供电公司出具的，停止向除本人以外其他人付款的声明，能够印证田维平与第三人杨建安在2001年11月18日前存在委托代理关系，故昭苏供电公司向第三人杨建安支付工程款251354.4元为合法有效，即应从总工程款中扣减该251354.4元。综上，昭苏供电公司应向田维平支付工程款99583.51元（159483.14元＋7557.32元＋141398.19元－诉讼中已支付工程款208855.14元）及该款自2001年9月20日起至给付之日止的利息损失（按照中国人民银行同期贷款利率计算），支付交通费及催款公证费用2130.2元（诉讼中已给付）。田维平的其他诉讼请求，不予支持。经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、本判决生效后二十日内，昭苏供电公司向田维平支付工程款99583.51元，以及该款自2001年9月20日起至给付之日止的利息（利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回田维平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19023.55元，原告田维平负担12023.55元，被告国网新疆电力公司昭苏县供电公司负担7000元（诉讼中已支付4464.78元）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2000年9月28日，昭苏供电公司将天山乡农网改造建设工程发包给其下属昭苏县供电公司电力实业开发公司（以下简称供电实业公司，该公司已于2008年5月14日注销)施工，田维平以供电实业公司代表人的身份在合同上签名。合同签订后，田维平以供电实业公司工程四队实际施工人的身份与供电实业公司签订了该工程施工合同。2001年3月，昭苏供电公司将夏塔乡农网改造建设工程发包给供电实业公司施工，田维平以供电实业公司代表人的身份在合同上签名。合同签订后，田维平以供电实业公司工程四队实际施工人的身份与供电实业公司签订了该工程的施工合同。上述合同均约定：合同价款以工程决算为准；合同签订后，由发包方给承包方支付工程总造价的20%作为启动资金，承包方应付给发包方20%的启动资金里的35%作为工程管理费；发包方没有的材料，经其同意后，承包方采购由发包方付款；承包方提交竣工资料和验收报告；保修期限竣工验收后一年，保修期内费用由承包方承担；发包方不按时付款的利率按贷款利率算。其中，昭苏供电公司与供电实业公司约定的工程管理费为3%，而供电实业公司工程四队与供电实业公司约定的工程管理费为7%（总工程款20%×35%=7%）。合同签订后，田维平承建了天山、夏塔乡农网改造工程，其中户表工程和线路架线工程由昭苏供电公司完成施工，两项工程于2001年9月20日验收合格交付使用。工程竣工交付使用后，保修期内田维平没有对工程进行维修。2004年12月，新疆新能监理有限责任公司造价咨询中心对两项工程进行了结算。田维平、昭苏供电公司、杨建安对两项工程总造价为3800803.22元（含昭苏供电公司施工的户表工程和线路架线工程的工程款373274.23元）均无异议。对其中尚欠工程四队（田维平）工程款合计为159483.14元，田维平、昭苏供电公司、杨建安亦无异议。田维平认可杨建安是其材料员，负责材料的供应。关于杨建安持委托书从昭苏供电公司领取的251354.4元工程款。第一次再审过程中，昭苏县人民法院于2011年3月28日委托恒正鉴定所对”2000年八月十六日《经济合同》和2000年八月二十六日《委托书》”中两处署名”田维平”签名是否是其本人书写进行司法鉴定。2011年3月31日，该鉴定所出具新恒法文鉴字【2011】第42号司法鉴定检验报告书，鉴定意见为：”2000年八月十六日《经济合同》及2000年八月二十六日《委托书》中两处署名”田维平”均不是田维平本人书写”。对此，杨建安申请重新鉴定，昭苏县人民法院未予准许。之后，该法院依据该司法鉴定结论，于2011年7月4日作出（2011）昭民再字第2号再审民事判决。田维平不服，提起上诉后，本院于2011年12月7日作出（2011）伊州民一终字第564号民事判决：驳回上诉，维持原判。而特克斯县人民法院在本案一审中所查明得事实即：”2011年8月3日，昭苏县人民法院委托恒正鉴定所对2000年8月16日经济合同和2000年8月26日委托书中两处署名”田维平”签名是否是其本人书写进行复议鉴定”缺乏依据。根据恒正鉴定所于2016年8月11日出具的情况说明：该鉴定所于2011年3月31日出具新恒法文鉴字【2011】第42号司法鉴定检验报告书后，杨建安向司法厅投诉。新疆司法鉴定协会要求其复查。司法厅鉴定管理处于2011年7月21日向昭苏县人民法院出具了《关于调取有关资料原件的函》，要求调取经济合同、委托书等资料原件。该鉴定所复查后，重新调取了新的样本材料，出具了新恒法文鉴字【2011】第147号司法鉴定检验报告书，鉴定意见为：”2000年8月16日《经济合同》及2000年8月26日《委托书》中两处署名”田维平”签名是田维平所书写”。2011年11月14日，该鉴定所向昭苏县人民法院出具函件称：”新恒法文鉴字【2011】第42号鉴定意见书撤销，此次复议新恒法文鉴字【2011】第147号鉴定报告书为准”。另查明：昭苏供电公司已按昭苏县人民法院作出的（2009）昭民初字第278号民事判决书向田维平给付案款共计308027.2元（含工程款208855.14元、索款交通费1930.2元、催款公证费200元、案件受理费4464.78元、利息92577.08元）。本院认为，本案争议焦点是一、田维平向一审法院起诉请求：1.昭苏供电公司支付工程款159483.14元、杨建安签字领取材料及工程款251354.4元、未签字确认部分工程款7557.32元、未确认八张票材料款66835.82元、材料保管费29896.05元、材料运杂费11918.63元、多扣工程管理费141398.19元、工程验收和整改资料费32126.14元，合计700569.69元，及该款自2001年9月20日至给付之日的利息损失；2.昭苏供电公司承担误工费20000元、交通费7000元；3.第三人杨建安承担连带责任。该一审诉讼请求能否全部支持。二、昭苏供电公司上诉请求：驳回田维平要求支付工程管理费141398.19元及安全器具款7557.32元的诉讼请求能否支持。本案关键证据经济合同和委托书中两处田维平的签名。原审法院依法定程序进行了笔迹鉴定，鉴定结论为：两处署名”田维平”签名均不是田维平本人书写，杨建安要求重新鉴定，因无理由，被原审法院通知未予准许。但杨建安投诉至新疆维吾尔自治区司法鉴定协会，该协会要求鉴定机构进行复查，恒正鉴定所对2000年8月16日经济合同和2000年8月26日委托书中两处署名”田维平”签名是否是其本人书写进行复议鉴定。2011年8月23日，新疆恒正司法鉴定所出具的新恒法文鉴字【2011】第147号司法鉴定检验报告书的鉴定意见为”2000年8月16日《经济合同》及2000年8月26日《委托书》中两处署名”田维平”签名是田维平所书写”。随后新疆恒正司法鉴定所于2011年11月14日向昭苏县人民法院出具一份函，该函称”新恒法文鉴字【2011】第42号鉴定意见书撤销，此次复议新恒法文鉴字【2011】第147号鉴定报告书为准”。对此鉴定依法应予采信。所以应当认定”2000年8月16日《经济合同》及2000年8月26日《委托书》中两处署名''田维平''签名是田维平所书写”。结合田维平2001年11月18日向昭苏供电公司出具的，停止向除本人以外其他人付款的声明，能够印证田维平与杨建安在2001年11月18日前存在委托代理关系。关于田维平上诉请求本院分析如下：1、昭苏供电公司向第三人杨建安支付工程款251354.4元为合法有效，即应从总工程款中扣减该251354.4元。2、八张票据中载明的材料不是第三人杨建安本人签名领取，但庭审中第三人杨建安认可该材料确用于工程四队工地，故该费用66835.82元应从工程款中扣除。3、因田维平与杨建安对工程结算书均予以认可，而该工程结算书中包含材料保管费29896.05元、材料运杂费11918.63元，对此不予支持。4、工程验收费及整改资料费32126.14元，供电公司予以扣减，没有证据证实是在一年保修期内发生，并实际发生了该费用，因此供电公司对该笔款项的扣减没有事实依据，对此田维平主张给付应于支持。其他诉讼请求因未能提供证据支持，本院不予支持。关于昭苏供电公司上诉请求本院认为因本案建设工程施工合同无效，但该工程已实际交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定及田维平本人认可按3%计收工程管理费，昭苏供电公司按7%计收工程管理费无事实依据；昭苏供电公司主张安全器具款7557.32元因无田维平与杨建安的签字确认，亦未能提供其他应当由田维平承担的证据，因此昭苏供电公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，田维平的上诉请求部分成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销（2015）特民初字第114号民事判决书第一项及诉讼费负担部分；二、维持2015）特民初字第114号民事判决书第二项；三、昭苏供电公司于判决生效后一个月内支付田维平工程款340564．79元(159483.14元+7557.32元+141398．19元十32126．14元)，并承担该款自2001年9月20日起至给付之日止的利息损失(按照中国人民银行同期贷款利率计算)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间利息。本案一、二审案件受理费23302.55元，由田维平负担6990.55元，由国网新疆昭苏县供电公司负担16312元。本判决为终审判决。审 判 长  张志坚审 判 员  王 琳代理审判员  张长胜二〇一六年十一月二十四日书 记 员  孙 璇