浙江省温州市鹿城区人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）温鹿执异初字第102号
原告：夏蕊。
委托代理人：杜明智，湖南嘉华律师事务所律师。
被告：项友旺。
委托代理人：黄孟苏，浙江嘉瑞成律师事务�律师。
第三人：岳阳市汇辰房地产开发有限公司。
法定代表人：蒋芳。
原告夏蕊诉被告项友旺、第三人岳阳市汇辰房地产开发有限公司（以下简称汇辰公司）案外人执行异议之诉一案于2014年12月10日向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法组成合议庭，并分别于2015年3月11日、7月27日公开开庭进行了审理。原告夏蕊的委托代理人杜明智，被告项友旺的委托代理人黄孟苏到庭参加诉讼；第三人汇辰公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告夏蕊诉称：在项友旺诉汇辰公司民间借贷担保合同纠纷一案的审理过程中，温州市鹿城区人民法院依保全申请查封了香缇半岛××幢××、××、××室。现该案己进入执行程序。原告向鹿城区人民法院提出案外人执行异议。鹿城区人民法院作出（2014）温鹿执异字第164号执�裁定书，驳回原告的执行异议申请。原告认为该裁定结果缺乏事实及法律依据。一、原告与第三人就讼争房屋签订的《商品房买卖合同》合法有效，业经岳阳市新建商品房网备案。二、原告支付了全部购房款，完全履行了付款义务，第三人也认可原告的付款行为，他人无权提出异议。商品房买卖合同第一页的《购房须知》属于主管部门的提示和该合同第二十条约定要求将房款存入监管账户内，原告虽未按照该提示将房款存入监管账户内，但是并不影响原告交款行为的效力。首先，该规定并不是法律或行政法规的强制性规定；其次，依据合同法第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。即便该提示是合同的一部分以及合同第二十条有约定，但原告与汇辰公司有权依法变更房款的支付方式。双方互相确认有效，被告无权提出异议。如被告认为原告未能支付�款，应由被告承担举证责任。三、原告己对房屋进行了实际占有。被告认为汇辰公司涉案房屋未达到交付条件，故汇辰公司交付房屋给原告的行为无效。被告的观点并无法律依据。法律规定的未竣工验收不得交付的行为是单方约束的汇辰公司的行为，是为了保证建筑工程的质量和安全，约束建筑活动从业主体的行为而出台的法律规定，对本案原告并无约束力。本案中，除了有汇辰公司的交付行为，还有原告的受领行为，原告的受领行为并未违反法律及行政法规的强制性规定，也未损害任何第三方的合法利益。即使汇辰公司的行为违反了相关法律的管理性规定，应当受到法律的制裁，但是原告的行为合法合规，应受法律保护。故，原告与汇辰公司的房屋交付及受领行为合法有效。四、涉案房屋目前未能办理产权登记，是由于汇辰公司目前未能办理该房屋的初始登记，原告对未办理房屋登记手续没有任何过错。综上所述，执行裁定书驳回案外人的执行异议申请缺乏事实与法律依据。现请求：1、判决停止对坐落在岳阳市岳阳楼区的“香缇半岛”××幢××、××、××室房屋的强制执行并解除查封。2、判决确认坐落在岳阳市岳阳楼区的“香缇半岛”商品房××幢××、××、××室房产属原告所有。3、本案诉讼费由被告承担。
被告项友旺辩称：原告根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定提出异议申请，其主张不能成立，主要理由如下：一、根据物权法的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。因此，涉案房屋仍属于汇辰公司的财产，鹿城法院的查封符合法律规定。二、原告未提供其支付涉案房屋购房款的确切证据。根据《岳阳市商品房预售款监管暂行办法》、《岳阳市商品房预售款监管办法》以及本案所涉《商品房买卖合同》的规定，预购人应直接将预售款存入商品房预售监管银行专用账户。但在本案中，原告并无证据证明其支付了购房款，更没有证据证明其按规定将购房款存入监管账户。换句话说，即使原告提供证据证明自己曾向被执行人支付了一定的款项，如果该款项不是购房款，或者该款项没有按规定存入预售款监管专用账户的，就不能认定该款项就是涉案房屋的购房款。因此，原告关于已经支付购房款的主张，显然不能成立。三、原告未对涉案房屋进行实际占有，涉案房屋本身也不具备交付使用的条件。温州百家房地产土地评估有限公司受鹿城区人民法院委托，于2013年6月22日对涉案房屋进行现场调查，明确原告所谓的涉案房屋，仍处于空置状态。因此仅仅这一点，足以证明原告所谓的已经“实际占有”是不成立的。另，涉案的房屋至今尚未经过竣工验收合格，本身不具备交付条件。四、退一步来讲，即使原告按照《商品房买卖合同》支付了购房款，而且实际占有了涉案房屋。原告对于“涉案房屋未办理过户登记手续”也存在过错。根据《城市房地产开发经营管理条例》中规定，预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。根据《房屋登记办法》的规定，因房屋买卖、互换、赠与、继承、受遗赠、房屋分割、合并等原因，致使其权属发生转移的，当事人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请转移登记。但在本案中，原告至今未向土地和房屋管理部门提出房屋所有权转移登记申请�亦未办理预告登记，故原告对此负有过错。且原告不能以涉案房屋未办理初始登记为由，主张自己对“涉案房屋未办理过户登记手续”不存在过错。因为，原告至少可以通过起诉的形式，要求被执行人办理过户登记手续。五、即使原告确实向被执行人购买涉案房屋，原告也无权提出本案的执行异议。根据《商品房买卖合同》第16条约定，出卖人应当在商品房交付使用后的90日内，向房屋登记机关提交办理权属登记的资料。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理。即买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起60日内将买受人已付的房价款退还给买受人，并按已付房价款的0.01%赔偿买受人损失。可见，《商品房买卖合同》对于因出卖人原因不能办理权属证书，如何处理已经有明确的约定，即作退房处理。�然是退房，则原告对涉案房屋并没有主张物权的权利，仅仅对被执行人享有普通的债权。换句话说，原告无权从物权的角度并基于买受人的身份提出本案的执行异议。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人汇辰公司陈述称：2010年5月17日，第三人汇辰公司与原告夏蕊签订《商品房买卖合同》合法有效，且双方已经履行合同义务。原告夏蕊通过债权转移按汇辰公司的要求支付了264.8万元购房款。汇辰公司向原告开出了湖南省岳阳市房地产企业预收房款专用收据。虽上述款项未存入合同约定的账户，但双方协商一致变更付款方式，并没有违反法律规定，并不能否认原告已经支付全部购房款的客观事实。2010年12月3日，汇辰公司与原告办理了交房手续，汇辰公司将房屋钥匙交付给了原告。原告夏蕊与物业公司也签订了所有入住手续，并按物业管理合同约定支付�物业管理费。在房地产行业，商品房的交付的交易习惯均是以交付房屋钥匙为标志。当房地产将房屋钥匙交付给业主后，既视为房屋实际交付。房屋的管理权、占有权、使用权、房屋风险均己转移给业主。被告项友旺认为房屋系空置，无人居住，即认为夏蕊没有占有该房屋的观点有误。是否办理预告登记系双方自愿行为，并非法律强制要求。没有办理预告登记，原告没有过错。
涉案房产未办理过户登记系因汇辰公司还在与施工方湖南泰山工程有限公司进行工程结算诉讼。该公司未将工程资料交付给汇辰公司，且不配合办理工程竣工验收手续；导致不能办理房屋初始登记更不能办理过户登记。另外，原告在支付购房款后即与汇辰公司办理了网签手续，并向房管申请预告登记。未预告登记的原因系购房合同中缺少汇辰公司法定代表人白洪光（已亡故）印章导�。因此，应解除对涉案房产的查封。
经审理查明，在项友旺诉汇辰公司、董国花、项春梅、白昕冉民间借贷纠纷一案过程中，本院查封了涉案房产。该案民事判决发生法律效力后，被告项友旺向本院申请执行，案件已进入执行程序。诉讼中的查封措施转为执行中的查封措施。原告夏蕊向本院提出执行异议，本院于2014年11月19日作出（2014）温鹿执异字第164号执行裁定书，裁定驳回原告的执行异议。原告夏蕊不服该裁定，遂起诉。
本案庭审后，被告项友旺作为申请执行人向本院表示放弃对涉案房屋的执行，并申请解除对涉案房屋的查封。本院于2015年10月8日作出执行裁定书，裁定解除对涉案房屋的查封。
本院认为，案外人执行异议之诉系案外人对人民法院驳回其执行异议的裁定不服，请求对执行标的停止执行而提起的诉讼。原告不服本院�2014）温鹿执异字第164号执行裁定，主张停止对涉案房屋的执行，并以申请执行人项友旺为被告提起案外人执行异议之诉符合法律规定。现项友旺作为执行案件的申请执行人向本院表示放弃对涉案房屋的执行，并申请解除对涉案房屋的查封；且本院已裁定解除对涉案房屋的查封。因此，涉案房屋已非项友旺执行案件的执行标的，项友旺已非涉案房屋的申请执行人，原告夏蕊不再是以项友旺作为申请执行人的执行案件的案外人。本案原告夏蕊、被告项友旺作为执行异议之诉的当事人的地位消灭；涉案房屋亦不再系本案争议的执行标的。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第二款、第三百零五条的规定，裁定如下：
驳回原告夏蕊的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 叶 珺
审 判 员 夏晓峰
人民陪审员 郑黎萍
二〇一五年十月九日
书 记 员 李 力
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第二百零八条第二款立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。
第三百零五条第一款案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：
（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；
（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；
（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。