山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁08民终2024号
上诉人（原审原告）：金乡中联混凝土有限公司。住所地：金乡县高河街道周油坊村金清公路北侧。统一社会信用代码：917370828599285486C。
法定代表人：刘尊科，董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：刘恩民，山东九一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司。住所地：江苏省沛县沛城镇歌风路*号。统一社会信用代码：913203227933411545。
法定代表人：张凯文，董事长。
被上诉人（原审被告）：山东省宏联路桥工程有限公司。住所地：鱼台县城南环路中段路北。统一社会信用代码：913708273127721227。
法定代表人：牛旋，经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：田素景，山东英辨律师事务所律师。
原审被告：牛树广，男，1972年10月9日出生，汉族，住鱼台县。
上诉人金乡中联混凝土有限公司（以下简称中联混凝土公司）因买卖合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2017）鲁0828民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,本案现已审理终结。
中联混凝土公司上诉请求：1、改判江苏大汉建设实业集团有限责任公司(以下简称大汉集团公司)在其一审判决后，已经支付的55万元之外对金乡县法院（2017）鲁0828民初884号民事判决第一项继续承担偿付责任；2、改判山东省宏联路桥工程有限公司（以下简称宏联路桥公司）在大汉集团公司已经支付的55万元之外，对金乡县法院（2017）鲁0828民初884号民事判决第一项承担连带偿付责任；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、宏联路桥公司在本案中，不存在超过保证期限而不承担保证责任的事实，一审对此认定错误。因为，据鱼台县法院（2015）鱼商初字第217号《民事判决书》载明，中联混凝土公司鱼台分公司曾于2015年4月13日向鱼台县法院起诉，其中已经列明了宏联路桥公司，并主张其承担本案的保证责任，当时宏联路桥公司并未�辩超过保证期限。综上，在中联混凝土公司鱼台分公司当时案件发回重审撤诉后，又提起的本案诉讼，不存在超过保证期限的事实。二、牛树广作为经办向中联混凝土公司鱼台分公司采购商混的行为，属于职务行为，当时客观上应属于大汉集团公司作为施工方的职务行为，对此被大汉集团公司的抗辩不能成立；退一步，牛树广的职务行为也应当属于其时任法定代表人且属于控股股东的宏联路桥公司的职务行为。对此，一审判决认定事实错误。
宏联路桥公司辩称，一审法院认定事实清楚，依法驳回上诉人对我公司的诉讼请求，维持原判。大汉集团公司、牛树广未作答辩。
中联混凝土公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令大汉集团公司偿付货款本金907522.50元及其自2014年9月20日起至偿付之日该逾期期间按约定的日0.5‰所计付的违约金；2、判令宏联路桥公司、牛树广对第一项承担连带偿付责任。
一审法院认定事实：中联混凝土公司、被告牛树广以大汉集团公司稻香街工程项目部的名义于2014年7月6日签订《预拌混凝土买卖合同》，该合同对货物规格、单价、数量及结算价格，混凝土的交付，质量、数量标准以及验收方法，结算条款，合同履行地等进行了记载。其中，合同第五条第2项约定“买受人中断使用混凝土连续超过十五日的……应于第十五日之日起的十日内结清货款”、第5项约定“买受人逾期付款的，每逾期一日，按应付金额的0.5‰支付违约金”；合同约定履行地为山东省金乡县。大汉集团公司于2014年8月27日中断�用原告混凝土，截止2014年8月26日，共使用907522.50元的混凝土。宏联路桥公司成立于2014年9月23日，法定代表人为牛树广。2014年10月8日，宏联路桥公司向中联混凝土公司出具担保函，自愿为买受人大汉集团公司涉及对出卖人即中联混凝土公司鱼台分公司的合同全部责任承担连带保证责任。牛树广与牛旋系父子关系。2016年2月26日，宏联路桥公司法定代表人由牛树广变更为牛旋。自2014年12月31日至2015年10月7日，大汉集团公司分别以肖龙泉、山东济建建设工程股份有限公司的名义付款给牛旋、牛树广3316680元。2016年10月10日，中联混凝土公司作为甲方、大汉集团公司作为乙方达成协议：一、乙方认为“本案其承建王鲁镇稻香街工程所用甲方混凝土，是由牛树广直接采购的混凝土、牛树广采购混凝土的行为不能代表乙方，乙方已将资金直接偿付牛树广”，鉴于此乙方对甲方要求的混凝土欠款本金、违约金仅自愿垫付55万元（中联混凝土公司鱼台分公司须向被告大汉集团公司出具增值税专用发票，乙方开票信息：名称江苏大汉建设实业集团有限责任公司，纳税人识别号913203227933411545，地址、电话沛县沛城镇歌风路6号0516-89634323，开户行及账号中国建设银行股份有限公司沛县支行32001717236052502780）；其余款由甲方继续向乙方认为的牛树广及其提供担保的担保人宏联路桥公司进行追偿；甲方指定收款开户行及账号、户名：中国银行鱼台支行，228619241746，金乡中联混凝土有限公司鱼台分公司。二、乙方应在甲方寄送的发票三日内履行付款义务，否则应向对方承担20%的违约金。并约定协议订立后中联混凝土公司鱼台分公司撤回对大汉集团的起诉。中联混凝土公司在2017年10月9日的庭审过程中，要求确认其与大汉集团公司2016年10月10日的协议无效。
另查明，中联混凝土公司与大汉集团公司、宏联路桥公司买卖合同纠纷一案，中联混凝土公司鱼台分公司于2015年4月13日曾鱼台县人民法院提起诉讼，鱼台县人民法院于2015年9月14日作出（2015）鱼商初字第217号民事判决，大汉集团公司不服向济宁市中级人民法院提起上诉，济宁市中级人民法院于2016年3月16日作出（2016）鲁08民终253号民事裁定，撤销（2015）鱼商初字第217号民事判决，发回鱼台县人民法院重审。鱼台县人民法院于2016年5月25日立案审理。2016年10月10日，中联混凝土公司鱼台分公司向鱼台县人民法院申请撤诉，鱼台县人民法院于2016年10月10日作出（2016）鲁0827民初1338号民事裁定，准许中联混凝土公司鱼台分公司撤诉。
一审法院认为，中联混凝土公司鱼台分公司与�告大汉集团公司稻香街工程项目部签订预拌混凝土买卖合同，合同签订后，中联混凝土公司鱼台分公司将涉案混凝土送至大汉集团公司施工的稻香街工地，事实清楚。大汉集团公司承揽工程后将混凝土部分工程分包给牛树广，由被告牛树广负责混凝土的采购和施工，并支付了牛树广款项。因此，涉案预拌混凝土买卖合同的相对方应为中联混凝土公司鱼台分公司与牛树广。涉案货款应由牛树广支付。中联混凝土公司要求牛树广承担连带责任的要求系对本案事实及法律理解不当。2016年10月10日，中联混凝土公司与大汉集团公司达成协议：大汉集团公司认为“本案其承建王鲁镇稻香街工程所用甲方混凝土，是由牛树广直接采购的混凝土、牛树广采购混凝土的行为不能代表乙方，乙方已将资金直接偿付牛树广”，鉴于此被告大汉集团公司对原告中联混凝土公司要求的混凝土欠款本金、违约金仅自愿垫付55万元。中联混凝土公司鱼台分公司在协议书上签字、盖章。该协议是在双方平等、自愿的基础上达成的合意，不违反法律规定，为合法有效协议。原告中联混凝土公司要求解除协议的意见，一审法院不予采纳；同时，该协议应视为原告对牛树广为合同相对方的承认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。本案中，原告提交与牛树广以大汉集团公司稻香街工程项目部签订的《预拌混凝土买卖合同》，要求大汉集团公司承担还款责任，大汉集团公司不认可大汉集团公司稻香街工程项目部是其下属机构，亦不认可牛树广是其工作人员，中联混凝土公司应当提交大汉集团公司的授权委托书或者大汉集团公司与牛树广存在劳动关系的证据等，但中联混凝土公司不能提供，因此，中联混凝土公司要求大汉集团公司偿付货款货款本金907522.50元及其自2014年9月20日起至偿付之日该逾期期间按约定的日0.5‰所计付的违约金的请求，一审法院不予采纳。大汉集团在自愿垫付的55万元范围内对原告承担支付责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。该案债务履行期届满之日为2014年9月20日，中联混凝土公司与宏联路桥公司没有约定担保期间，担保期间应以六个月即2015年3月20日为限。在2015年3月20日之前，中联混凝土公司没有提供要求担保人承担保证责任的证据，且宏联路桥公司已就其超过担保时效提出抗辩，因此中联混凝土公司起诉要求宏联路桥公司承担连带责任的请求，一审法院不予采纳。中联混凝土公司与大汉集团公司达成“先开票后付款”协议，但开具发票的义务并非合同主义务，与垫付货款不能形成对待给付，不能构成大汉集团公司拒付55万元货款的同时履行抗辩权。因此，大汉集团公司以中联混凝土公司没有向其出具增值税专用发票，大汉集团公司不具备向原告支付货款条件的理由不能成立。不履行开具发票义务的法律后果虽不能形成拒付货款，但鉴于协议中双方当事人达成了先行开具�票，大汉集团公司再付款的一致意识表示，该意识表示为当事人真实意识表示，且未违反法律规定，因此，开具发票的义务虽不构成拒付货款的同时履行抗辩权，但是根据合同约定，应成为大汉集团公司支付货款的期限。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、被告牛树广支付原告金乡中联混凝土有限公司混凝土款907522.50元及自2014年9月20日起至偿付之日的违约金（以907522.50元为基数，按日0.5‰计算）；二、被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司在被告牛树广支付原告金乡中联混�土有限公司混凝土款的范围内支付原告货款及违约金55万元，并就该55万元与牛树广互负连带责任；三、上述第一、二项于判决书生效后三日内履行完毕；四、被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司如不履行上述第二、三项判决，应支付原告金乡中联混凝土有限公司110000元违约金；五、驳回原告金乡中联混凝土有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15668元，诉讼保全费5000元，均由被告牛树广负担。
二审期间上诉人与被上诉人、原审被告均未提交新证据。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。
本院认为,本案的争议焦点：1、被上诉人大汉集团公司是否应承担全部责任；2、宏联路桥公司是否超过本案诉请的担保期限。
关于焦点一，即大汉集团公司是否应承担全部责任。本院认为中联混凝土公司与牛树广系买卖合同关系，中联混凝土公司主张与牛树广以大汉集团公司稻香街工程项目部签订的《预拌混凝土买卖合同》，系牛树广的职务行为，要求大汉集团公司承担还款责任。但未能提供证据予以证明，且中联混凝土公司与大汉集团公司于2016年10月10日就涉案项目混凝土款项达成协议：“本案其承建王鲁镇稻香街工程所用混凝土，是由牛树广直接采购的混凝土、牛树广采购混凝土的行为不能代表大汉集团公司，大汉集团公司已将资金直接偿付牛树广……”。因此，对中联混凝土公司�求大汉集团公司承担全部责任的主张依法不予支持。
关于焦点二，即宏联路桥公司是否超过担保期限。本院认为，该案债务履行期届满之日为2014年9月20日。中联混凝土公司与宏联路桥公司没有约定担保期间，担保期间应以六个月计算，即2015年3月20日为限。即便中联混凝土公司鱼台分公司曾于2015年4月13日向鱼台县法院起诉也已超过保证期限。宏联路桥公司的保证责任消灭。因此，对中联混凝土公司称宏联路桥公司保证期限未经过的主张依法不予支持。
综上所述，上诉人中联混凝土公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16975元，由上诉人中联混凝土公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘力红
审判员 胡玉松
审判员 张 鹏
二〇一八年六月二十日
书记员 汤 洋