内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民初字第53号
原告李合智，男，汉族。
原告王宝泉，男，汉族。
被告张家山，男，汉族。
被告赤峰天德通建筑工程有限公司，住所地：内蒙古赤峰市松山区。
法定代表人王会志，职务：董事长。
委托代理人郭建忠，内蒙古经远律师事务所律师。
被告乌拉盖管理区绿洲房地产开发有限公司，住所地：内蒙古锡林郭勒盟乌拉盖管理区。
法定代表人邸树纲，职务：董事长。
委托代理人王学利，男，汉族。
委托代理人白国栋，男，蒙古族。
被告樊芹双，男，汉族。
原告李合智、王宝泉诉被告张家山、被告赤峰天德通建筑工程有限公司（以下简称天德通公司）、被告乌拉盖管理区绿洲房地产开发有限公司（以下简称绿洲公司）、被告樊芹双建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月31日受理后，依法由东乌旗法院审判员李珊珊适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李合智、王宝泉，被告天德通公司委托代理人郭建忠，被告绿洲公司委托代理人王学利、白国栋，被告樊芹双到庭参加诉讼。被告张家山经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。
原告李合智、王宝泉诉称，2012年8月26日，原告李合智、王宝泉带领工人进入锡林河家园小区对5#住宅楼维修工程进行施工，在工程施工期间，被告没有按合同约定给付工程款，工程在2012年10月17日完工，完工后被告于2012年12月31日给付工程款，已给付的工程款为145000.00元，总工程款为229500.00元，还剩84500.00元未付，剩余工程款84500.00元原告向被告张家山多次催要，而被告张家山以各种理由不进行支付，现诉至法院要求：1、被告张家山给付工程款84500.00元；2、被告天德通公司对以上欠款承担连带给付责任；3、被告绿洲公司在其欠付工程款范围内承担给付责任；4、本案全部诉讼费由第一、第二被告承担。庭审中，原告将第一项诉讼请求变更为“被告樊芹双与被告张家山共同承担给付工程款84500.00元的责任”。
被告张家山未作答辩。
被告天德通公司辩称，原告起诉张家山由答辩人承担连带给付责任，缺少连带给付责任主体，并且起诉金额超出连带给付范围。一、工程发包的经过和具体情况：本承揽合同纠纷案发生在国电锡林河家园小区的5号7号9号10号楼的外墙修建工程所拖欠的工程款。锡林河家园小区为内蒙古锡林河煤化工有限责任公司的职工住宅楼，建设锡林河家园时锡林河煤化工（简称国电）开发建设使用乌拉盖绿洲房地产公司资质开发，当时樊芹双任绿洲房地产公司总经理，锡林河家园小区的5号7号9号10号楼的外墙修建工程时，樊芹双工作之余将这四栋楼的外墙修建从国电包出来，施工时必须要有资质的单位施工，于是樊芹双找到了天德通公司（即答辩人），并使用天德通公司资质，约定好按答辩人公司规定给付总造价6%的管理费。2012年8月24日和2012年9月10日，樊芹双、张家山持有我公司出具的授权委托书，到乌拉盖管理区绿洲房地产公司签订了合同并加盖公章，2012年8月31日内蒙古锡林河煤化工有限责任公司与答辩人签订了《工程施工安全管理协议》，从而由樊芹双和张家山共同组织施工到承包外墙修建完工。二、工程款拨付程序及具体情况：施工过程中拨款时，都是内蒙古锡林河煤化工公司（国电）将款拨到绿洲公司，绿洲公司将所拨款达到天德通公司的账户，天德通公司将所拨款项如数打到樊芹双卡里，由樊芹双给张家山工程款支付工人工资及材料款。自2012年9月22日至2013年1月30日，天德通公司共支付给樊芹双79万元。2014年7月28日，东乌旗乌拉盖法庭由于有工人起诉张家山拖欠工人工资，从绿洲公司执行划拨了171942.00元给张家山工人开工资。三、工程款结算情况：根据合同约定，总工程款为1322500.00元，扣除税金78424.00元，扣除已经支付给樊芹双的79万元，扣除乌拉盖法庭划拨的171942.00元，再扣除天德通公司的管理费79350.00（公司规定管理费6%），工程款尾欠202784.00元。四、目前已经起诉的欠款金额已经达到402471.00元，未来还有没有起诉的还是未知数。五、根据目前起诉张家山还款的情况已经超出了199687.00元，答辩人无法承担连带责任。另外樊芹双给张家山支付了多少工程款，答辩人不知道，这是他俩之间的事情，樊芹双手里有张家山出具的工程款收据。综上，答辩人申请法院追加樊芹双为本案被告参加诉讼，到庭说明工程款支付情况，并由樊芹双、张家山共同承担给付责任，以维护答辩人的合法权益。
被告绿洲公司辩称，1.根据原告的起诉状，我们认真核实了公司的合同，确实在合同当中绿洲公司与天德通公司具体的合同要件，针对本案，我们公司只对天德通公司有款项给付的责任，2.我公司与天德通公司至今没有结算的要件，天德通公司提出支付剩余工程款，要求天德通公司到绿洲公司办理结算要件后，我公司继续承担给付责任；3.澄清一下，在本案审理中，绿洲公司一直尊重人民法院的裁决，本案原告诉讼绿洲公司为被告并承担诉讼费有异议，我公司与原告无合同关系，因此承担诉讼费用没有任何法律依据。
被告樊芹双辩称，2010年到2012年之间，我是绿洲公司的总经理。当时乌拉盖管理区国电小区5#7#10#9#楼外墙保温、窗台的维修等工程，我找到天德通公司承包的，分包给张家山了，每平米80.00元，当时我不好出面，让张家山代替我签订的合同，后来他又以85.00元每平米包给了两位原告，当时天德通每次拨款拨付给我，我再给张家山，张家山再给原告，我是天德通公司的第一承包人。我和张家山不是合伙关系，我和张家山是承包和分包的关系。欠原告的84500.00元我认可，我可以给原告这个84500.00元的工程款，前提是得有原告的验收单，验收合格。
本院经审理查明，2012年8月，被告樊芹双欲承揽由被告绿洲公司开发建设的锡林河家园小区（又称国电小区）5号7号9号住宅楼外墙修建工程，因其需要建设资质故找到被告天德通公司，被告天德通公司以工程总价款6%作为管理费同意为其出具《授权委托书》。因被告樊芹双在2010年至2012年期间任绿洲公司总经理，由于身份问题不便直接参与相关合同的签订，故被告樊芹双找到被告张家山，口头约定将该工程转包给被告张家山。2012年8月24日，被告天德通公司出具《授权委托书》授权被告樊芹双、张家山为其公司授权代表人，对锡林河家园小区（又称国电小区）5号7号9号住宅楼外墙修建工程享有签订合同、施工管理、工程款结算与拨付、材料款的支付及工人工资发放等权利。同日，被告张家山以被告天德通公司名义与被告绿洲公司签订《锡林河家园小区5号7号9号住宅楼外墙修建工程施工协议书》，该合同书对锡林河家园小区5号7号9号住宅楼外墙修建工程的修复内容、工程价款及付款方式、违约责任等进行了约定。2012年8月22日，原告李合智、王宝泉与被告张家山签订了《锡林河家园楼房外墙面整改工程合同》，该合同该约定：“……一、承包内容价格：甲方（张家山）同意将锡林河家园5号楼所建设的工程外墙保温及涂料维修工程发包给乙方（李合智、王宝泉），工程总面积2700平方米，按实际面积结算。二、承包方式：乙方以包工包料的形式承接施工本合同内容的工程，每个单位工程总造价85元\\\㎡。……六、甲方责任：……4.施工中，甲方根据施工进度随施工、随检查、随验收，不得在工程完工后再提出质量要求。若如此情况出现，一切费用由甲方承担。……”。合同签订后，原告李合智、王宝泉在2012年8月25日至2012年9月10日期间进行施工，后经原告李合智、被告张家山、樊芹双三方进行结算，被告樊芹双、张家山确认已付款为145000.00元，尚欠二原告工程款84500.00元。
另查明，被告张家山以被告天德通公司名义与被告绿洲公司签订《锡林河家园小区5号7号9号住宅楼外墙修建工程施工协议书》后，工程款的拨付情况为：被告绿洲公司按进度将工程款拨付给被告天德通公司，被告天德通公司扣除相关管理费后将剩余款项转给被告樊芹双，被告樊芹双再将转包工程款付给被告张家山，最后由被告张家山给付二原告工程款。截止至本案原告起诉之日止，被告绿洲公司与被告天德通公司尚未进行结算，被告绿洲公司尚欠被告天德通公司部分工程款未予支付。
以上事实有原、被告的当庭陈述、《授权委托书》原件、《锡林河家园小区5号7号9号住宅楼外墙修建工程施工协议书》原件、《锡林河家园楼房外墙面整改工程合同》原件、《内蒙古锡林河煤化工有限责任公司会议纪要》复印件等证据经庭审质证予以证实，本院予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。第二条规定：建设工程施工无效且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据上述法律规定，在本案中涉及的建筑外墙保温施工属于建筑施工中的一项，必须有建筑资质二级、三级，原告李合智、王宝泉属于不具备施工资质的个人，故二原告与被告张家山签订的《锡林河家园楼房外墙面整改工程合同》无效。鉴于该工程已经完工，且已经涉案工程转包人樊芹双、违法分包人张家山及实际施工人李合智三方结算，均认可尚欠二原告工程款84500.00元的事实，故二原告要求被告张家山、樊芹双给付工程款84500.00元的诉讼请求本院予以支持。对于被告张家山以被告天德通公司名义与被告绿洲公司签订《锡林河家园小区5号7号9号住宅楼外墙修建工程施工协议书》，被告天德通公司为被告樊芹双、张家山出具《授权委托书》的行为，即允许被告樊芹双、张家山使用其资质证书，以其企业名义承揽工程违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，被告天德通公司作为工程合法的承包主体仍需对外承担责任，被告天德通公司与被告樊芹双、张家山之间实际形成了挂靠关系，因此被告天德通公司应在转包人樊芹双、违法分包人张家山欠付工程款范围内承担连带给付责任。被告天德通公司辩称的已付款金额超出工程款数额无法承担连带责任的主张，因其未提交证据予以证明，故对其抗辩主张不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在庭审中，被告绿洲公司认可尚欠部分工程款未予支付，故被告绿洲公司应在其欠付工程款范围内对二原告承担责任。诉讼中，被告张家山既不答辩又无正当理由拒不到庭的行为，视为其对自己承担相应民事责任抗辩权的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条第一款、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
被告张家山、樊芹双于本判决生效后十日内给付原告李合智、王宝泉工程款84500.00元；
被告赤峰天德通建筑工程有限公司对被告张家山、樊芹双的上述给付款项承担连带清偿责任；
被告乌拉盖管理区绿洲房地产开发有限公司在其欠付工程款范围内对上述款项承担责任。
案件受理费1912.50元，减半收取为956.25元（原告李合智、王宝泉已经预交），由被告张家山、被告樊芹双、被告赤峰天德通建筑工程有限公司共同承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。
审判员 李珊珊
二〇一五年六月九日
书记员 金婷婷
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