山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第1388号
上诉人（原审被告）杜燕红，农民。
委托代理人李翔。
被上诉人（原审原告）杜秋生，农民。
委托代理人王玉柱。
上诉人杜燕红因担保合同纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2015）嘉民初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，武某于2014年11月10日由被告杜燕红担保向原告借款40000元，并出具了借据一份。约定：以厂和车作为抵押，借款到期日为2014年12月10日。原告害怕借款人武某到期不还，在借据上写下了“超期一天按本金的5%支付。”同日，被告杜燕红在借据担保人处签了名，并约定对上述借款承担连带担保。因武某借款后至今未还，原告于2015年1月19日提起诉讼。
原审法院认为，武某由被告担保向原告借款40000元，由借据证实，事实清楚，证据确实，对于该事实，予以确认。根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，被告杜燕红是该借款的保证人，并自愿承担连带保证责任。故原告关于要求被告偿还借款40000元的请求，符合法律规定，予以支持。被告杜燕红承担保证责任后可以向借款人追偿。关于被告杜燕红申请追加武某为被告的问题。因法律规定连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，故对被告的该申请，不予准许。被告辩称借款人武某以工厂作抵押提供担保，且已被法院查封，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款和《中华人民共和国物权法》第176条的规定，同一债权既有保证又有物的担保，保证人仅对物的以外的债权承担责任，因此，应依法对工厂处置完后，被告才承担相应的责任。从借据载明的内容“以厂和车作抵押”来看，由于原告与武某约定的抵押财产不明，根据借据无法推定设定抵押的具体财产，故被告主张的抵押不成立，对被告的该辩称意见不予采纳。关于违约金的问题。原告主张违约金是其与借款人之间的约定。被告辩称在其签字前并无该内容。借据中的违约金因是原告自己书写，原告未提供其他证据佐证该违约金系其与借款人武某之间的约定，故关于被告支付违约金的请求，不予支持。被告主张原告已经同意武某延期还款，且变更保证人为被告和某建各承担20000元的担保责任，其仅对延期后的合同承担责任，对变更前的借款不再承担担保责任，因其提供的证据不足，该主张，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、被告杜燕红于判决生效之日起十日内支付原告杜秋生借款40000元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由被告杜燕红负担。保全费420元，由原告杜秋生负担。
宣判后，杜燕红不服，向本院提起上诉称，一审认定事实错误，武某为实际借款人，因武某没有到庭，本案是否有真正的借款、是否还款等事实并没有查清。借款到期后，被上诉人已同意武某延期还款，且变更保证人为杜燕红和某建，上诉人和某建各自承担20000元的担保责任。因此，杜燕红仅对延期后的合同承担20000元的担保责任，对变更前的借款不承担责任。一审认为被上诉人与武某约定的抵押财产不明，根据借据无法推定设定抵押的具体财产，一审法院的该认定是错误的，既然约定不明，就应当将武某追加为一审被告，以确定该抵押财产是不是法院所查封的工厂，且武某仅此一个工厂，不可能出现抵押财产不明的问题，如果是抵押错误，武某与被上诉人应承担相应的过错责任，上诉人的担保责任应相应减轻。一审适用法律错误，一审对借款人提供抵押的工厂没有依法处置前，要求担保人承担全部还款责任没有法律依据。因借款人武某以工厂作抵押提供担保，且已被法院查封，根据《担保法》的有关规定，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。被上诉人应当先就工厂的担保实现债权，上诉人对工厂担保以外的部分承担责任。如果被上诉人放弃物的担保，上诉人应在其放弃的范围内免除担保责任。综上，一审认定事实和适用法律均错误，请二审法院查清事实，予以改判或者将本案发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人杜秋生答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审审理期间，上诉人杜燕红提交通话录音一份，上诉人主张该通话录音中的二人分别为上诉人杜燕红和被上诉人杜秋生，并以该证据欲证实杜秋生只要求杜燕红承担20000元的保证责任，被上诉人经质证后认为，该录音应该是上诉人与被上诉人因该借款担保纠纷发生争执时的情况，但是该录音的内容即使是杜秋生所说，也不能证明上诉人的观点，不能证明上诉人应承担20000元的担保责任，被上诉人一直不予认可，且依据民事证据规则，在庭外双方协商未能达成一致的观点，不能在其后的诉讼中作为对其不利的证据。上诉人还提交了劳动保障监察调查询问通知书复印件、衣鑫源公司的工商登记情况复印件、出资登记复印件、营业执照复印件，税务登记证复印件，开户许可证复印件，并欲证实工厂的实际经营及控制人为武某，应先以物的担保即工厂进行清偿，经质证，被上诉人对于上诉人提供的劳动保障监察调查询问通知书真实性有异议，认为不属于二审新证据，不能证明上诉人的观点，对于公司登记等，均系复印件，不符合证据形式要件，且登记中显示济宁衣鑫源公司法定代表人是刘某，该笔借款的借款人是武某，该公司不是该借款的借款人，税务登记证、企业法人执照、企业机构代码和开户许可证均系复印件，不具备证据的形式要件。该证明的材料的内容均显示衣鑫源公司的法定代表人是刘某，该企业的财产也不是武某的个人财产。在借据中既没有衣鑫源公司的公章，也没有其法定代表人的签字。且借据中的“厂”不是武某所书写。该组证明材料不能证明以该厂提供了物保。
二审经审理查明的其它事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，被上诉人杜秋生在一审提交的借据能够证实其已经将借款交付给武某，上诉人杜燕红主张应在“厂和车”的保证范围内免除其作为保证人的保证责任，对此，本案借据上虽载明“以厂和车作抵押”，但并未注明车的牌号、登记证书及行车证等，上诉人在一、二审亦均未举证是哪一辆车及武某对该车具有所有权，故借据中以车作抵押的约定应属约定不明。上诉人虽提交了调查询问通知书、衣鑫源公司的工商登记、出资登记、营业执照、税务登记证、开户许可证（该组证据均为复印件），并以此欲证实衣鑫源公司的实际经营人是武某，但根据工商登记显示，衣鑫源公司的法定代表人为刘某，且上诉人主张的工厂并未依法办理抵押登记，故上诉人主张在“厂和车”的保证范围内免除保证责任的理由不能成立，本院依法不予支持。上诉人在一审时提交录音证据并以此主张其只承担20000元的保证责任，经审查该录音资料，上诉人所主张的录音材料中的西廷建并未向杜秋生明确表明其自愿承担20000元的保证责任，上诉人杜燕红在二审提交的录音材料中虽出现杜秋生称“你给我两万元，你给我两万元……”，但通过分析该录音的时间、地点、双方当事人当时的情绪状态等，并经综合审查该录音资料，本院认为，根据该录音材料尚不能认定杜秋生只要求杜燕红承担20000元的保证责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人杜燕红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一五年七月十五日
书 记 员 楚亭亭