黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南刑初字第194号
公诉机关黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院。
被告人李刚，男，满族，1978年1月8日出生于吉林省九台市，小学文化，无职业，户籍地吉林省九台市，住哈尔滨市南岗区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年7月13日被刑事拘留，2013年8月20被逮捕，现羁押于黑龙江省哈尔滨市看守所。
辩护人李军，黑龙江龙明律师事务所律师。
辩护人张辉，吉林华盟律师事务所律师。
黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院以哈南检刑诉（2013）1016号起诉书指控被告人李刚犯非法经营罪，于2013年11月14日向本院提起公诉。本院于2013年11月14日立案，依法组成合议庭，于2014年1月15日公开开庭审理了本案。黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院指派检察员李文婷出庭支持公诉，被告人李刚及其辩护人李军、张辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院指控，2012年12月30日至2013年7月13日，被告人李刚分别以长春花阳物资经销处、哈尔滨市香坊区亮通通讯、长春二道区雅风服饰店的名义，使用银行POS机以虚构交易的方式为他人套取现金共计1685笔，经鉴定累计数额达人民币19370579元，1%获取佣金，金额为人民币193705.79元。经侦查，被告人李刚于2013年7月13日被公安机关在哈尔滨市抓获。
公诉机关向本院移送了指控被告人李刚犯非法经营罪的物证、书证、证人证言、黑龙江中原会计事务所有限责任公司司法会计鉴定意见书、被告人的供述笔录等有关证据。公诉机关认为，被告�李刚的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请依法惩处。
被告人李刚对公诉机关指控的犯罪事实无异议，无辩解，表示悔罪。其辩护人提出公诉机关指控的犯罪数额过高，李刚没有谋取非法利润的主观故意，系初次犯罪，认罪态度好，有悔罪表现，请求合议庭对其从轻处罚。
经审理查明，1.被告人李刚自2012年12月30日至2013年7月13日，分别在哈尔滨市南岗区米兰国际公寓1009房间和哈尔滨市南岗区上和置地B栋1单元506室，以长春华阳物资经销处的名义，使用长春民生银行的POS机，以虚构交易的方式为他人套取现金或垫还共计386笔，经鉴定套取金额累计为人民币5700089元。
2.被告人李刚自2013年5月28日至2013年7月13日，分别在哈尔滨市南岗区米兰国际公寓1009房间和哈尔滨市南岗区上和置地B栋1单元506室，以哈尔滨市香坊区亮通通讯的名义，使用汇付天下银联POS机，以虚构交易的方式为他人套取现金或垫还共计667笔，经鉴定套取金额累计人民币2229106元。
3.被告人李刚自2013年6月14日至2013年7月13日，分别在哈尔滨市南岗区米兰国际公寓1009房间和哈尔滨市南岗区上和置地B栋1单元506室，以长春二道区雅风服饰店的名义，使用中信银行POS机，以虚构交易的方式为他人套取现金或垫还共计632笔，经鉴定套取金额累计为人民币11441384元。
综上，被告人李刚使用POS机，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金或垫还，经鉴定累计金额为19370579元，按1%的比例获取佣金，共计收取佣金为193705.79元。经侦查，公安机关于2013年7月13日将被告人李刚在哈尔滨市抓获。
上述事实，有经过庭审质证确认的下列证据证实：
证据一、李刚非法经营使用的POS机照片及扣押物品清单：�李刚非法经营刷卡业务使用的三部POS机及电脑显示器1台、主机1台被公安机关扣押。
证据二、案件来源及到案经过：经群众举报，公安机关于2013年7月13日将被告人李刚在哈尔滨市南岗区上和置地B栋506室抓获。
证据三、租房协议两份：李刚为非法经营刷POS机所租住的米兰国际1009房间和上和置地B栋1单元506房间。
证据四、报纸广告：李刚为非法经营刷POS机在报纸上刊登的广告。
证据五、个体户机读档案登记资料：李刚申请三台银行POS机时的企业档案材料。
证据六、三台P**机刷卡票据、刷卡明细、银行个人账户对账单：李刚非法经营三台P**机套取信用卡现金的具体明细。
证据七、人口信息及现实表现：被告人李刚的身源及无前科劣迹。
证据八、司法鉴定意见书：（一）李刚以长春华样物资经销处、哈尔滨市香坊区亮通通讯、长春二道区雅风服饰店的名义，采�刷卡交易办法，使用民生银行、汇付天下、中信银行POS机非法经营，套取现金合计19370579元。（二）李刚利用三台银行POS机刷卡总金额为19370579元，1%获利佣金，金额为193705.79元。
证据九、证人刘某某证言：他2013年7月5日在新晚报中缝看见李刚打的信用卡提现的小广告，拨打系电话183XX****XX联系的李刚，7月6日在南岗区宣化街米兰国际1009室，拿他弟弟刘洪建光大银行信用卡在李刚那刷了13000元，支付150元手续费。
证据十.证人李某甲的证言：2013年3月份左右，他在《新晚报》上看见李刚打的信用卡提现、垫还的广告，联系电话为183XX****XX。2013年7月13日，在南岗区上和置地B栋506室，李刚帮他从朋友郭彦政建设银行信用卡套取现金6000元、从朋友戴琪的交通银行信用卡里套取了4000元，两张卡共收取200元手续费。
证据十一、证人曲某某的证言：2013年6月份在《商务咨询》版面看到李刚打的用POS机套取信用卡现金的广告，他于2013年6月29日在南岗区宣化街米兰国际1009室通过李刚从他的招商银行信用卡套取现金25000元，直接扣除400元的手续费，当时刷的POS机是中信银行。
证据十二、证人柏某某的证言：2013年5月份他在《新晚报》中缝看见李刚打的办理垫还、信用卡提现的广告。6月25日在南岗区宣化街米兰国际1009室，从他的工商银行信用卡里套取现金9500元，他支付150元手续费，当时刷卡的POS机是民生银行。
证据十三、证人初某某的证言：他在《新晚报》中缝看见李刚打的办理垫还、信用卡提现的广告，电话是183XX****XX，2013年6月24日在南岗区宣化街米兰国际1009室李刚为他的建设银行信用卡和哈尔滨银行信用卡共垫还19900元，两张卡共收取了380元手续费，当时用的是中信银行POS机。
证据十四、证人马某某的证言：2013年7月份他在《新晚报》中缝看见李刚打的办理垫还、信用卡提现的广告，联系电话是183XX****XX，7月12日在南岗区上和置地506房间，他把广发银行信用卡和光大银行信用卡给李刚，让李刚帮他垫还15000元，他给李刚250元手续费，当时刷卡的POS机是中信银行。
证据十五、证人李某乙的证言：2013年6月份在《新晚报》中缝看见李刚打的办理垫还、信用卡提现的广告，后面留的电话是183XX****XX，6月份在南岗区宣化街米兰国际1009室李刚为他的两张广发银行信用卡共垫还1700元，收取20元的手续费，当时用的POS机是汇付天下。
证据十六、证人张某某的证言：2013年6月份他在《新晚报》中缝看见李刚打的办理垫还、信用卡提现的广告，电话是183XX****XX，6月在南岗区宣化街米兰国际1009室李刚为他的光大银行信用卡垫还16800元，为招商银行信用卡垫还了7300元，收取他350元手续费，当时用的POS机是中信银行。
证据十七、证人王某甲的证言：2013年3月份他在《新晚报》中缝看见李刚打的办理垫还、信用卡提现的广告，联系电话是183XX****XX，7月11日在南岗区南岗区上和置地B座506室李刚为他光大银行白金卡垫还了32400元，收取450元手续费，当时用的POS机是中信银行。
证据十八、证人周某某的证言：2013年6月份在《新晚报》中缝看见李刚打的办理垫还、信用卡提现的广告，联系电话是183XX****XX，7月6日在南岗区宣化街米兰国际1009室李刚为他的兴业银行信用卡垫还10000元，收取150元手续费，当时用的POS机是中信银行。
证据十九、证人王某乙的证言：2013年7月初，在《新晚报》上看见李刚打的信用卡提现、垫还的广告，联系电话为183XX****XX。7月12日在南岗区上和置地B栋506室，李刚帮他中信银行信用卡套取10000元，他给100元手续费。
证据二十、证人綦某某的证言：2013年6月份他在《都市资讯》中缝看到李刚打的用POS机套取信用卡现金的广告，联系电话是183XX****XX，6月19日在南岗区宣化街米兰国际1009室李刚从他的工商银行信用卡套取6500元，收100元续费，当时刷的POS机是中信银行。
证据二十一、证人裴某某的证言：经朋友介绍他认识李刚，知道可以信用卡提现或垫还，联系电话183XX****XX，2013年6月18日在南岗区宣化街米兰国际1009室李刚为他的招商银行信用卡垫还10000元，收100元手续费，6月28日为建设银行垫还5000元，收100元手续费，当时刷的POS机是中信银行。
证据二十二、证人闫某某的证言：他在报纸上看到李刚信用卡提现或垫还的广告，联系电话183XX****XX，2013年6月18日在南岗区宣化街米兰国际1009室李刚为他的光大银行信用卡垫还了19500元，收300元手续费，当时刷的POS机是中信银行。
证据二十三、证人陈某某的证言：他在《手递手》报纸上看到�刚信用卡提现或垫还的广告，联系电话183XX****XX，2013年7月5日在南岗区宣化街米兰国际1009室李刚为他的兴业银行信用卡套取26300元，收300手续费，当时刷的POS机是汇付天下。
证据二十四、证人于某某的证言：今年6月份报纸上看到李刚信用卡提现或垫还的广告，联系电话183XX****XX，6月23日在南岗区宣化街米兰国际1009室李刚为他的广发银行信用卡垫还16000元，收160元手续费，6月25日为浦发银行信用卡垫还13000元，收160元手续费，两次刷的POS机是民生银行。
证据二十五、被告人李刚的供述：李刚在公安机关共有九份供述，均承认其虚构交易使用POS机为他人套取现金的犯罪事实。他从2012年12月30日开始先后在哈尔滨市南岗区宣化街米兰国际1009房间和南岗区上和置地B座506室两处地点使用POS机套取信用卡现金和垫还业务。一共三台P**机，中信银行POS机是2013年6月13日朱海申帮办理的，开户名是长春市二道区雅风服饰，终端号：01360916，商户编号：013600051370780；民生银行POS机是2012年12月30日王军帮他办理的，开户名是长春市华阳物资经销处，终端号：01139901，商户编号：305220159981399；汇付天下银联POS机是海东帮他办理的，开户名是哈尔滨市香坊区亮通通讯，终端号：26004825，商户编号：823260048140261。这三台P**机均没有用于商业经营活动，只是用来刷卡套现、垫还业务时收取佣金之用。雅风服饰POS机从2013年6月14日开始刷卡至2013年7月13日总计刷卡632笔，累计金额11441384元；长春华阳物资经销处POS机总计刷卡386笔，累计金额5700089元；哈尔滨市香坊区亮通通讯POS机总计刷卡667笔，累计金额2229106元，三台P**机累计刷卡金额为19370579元。一般情况下，是按照1%的比例收取刷卡金额的手续费，中介介绍来的顾客按照0.8%的比例收取刷卡金额的手续费。刷卡所得用于房租费、交通费、生活费、广告费等花销了很多，剩下的也就是约40000元，具体剩多少没计算，刷卡生意客源主要是中介介绍和在《生活报》、《新晚报》、《晨报》等六家报纸上打广告，广告主要内容是信用卡套现、垫还，当时留的电话是183XX****XX和183XXXX****。
本院认为，被告人李刚违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）以虚构交易的方法，向信用卡持卡人直接支付现金，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，应予惩处。被告人李刚非法经营数额19370579元，属情节特别严重，应判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。鉴于被告人李刚系初次犯罪，认罪态度好，有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。被告人李刚辩护人提出李刚认罪、悔罪的辩护意见，符合事实，本院予以采纳；其他辩护意见，与事实不符合，本院不予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人李刚犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月13日起至2020年7月12日止，罚金于本判决生效后三十日内缴纳）。
二、追缴被告人李刚违法所得人民币193705.79元，上缴国库（于判决生效后三十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 文丽荣
审判员 徐冬梅
审判员 孙 强
二〇一四年二月八日
书记员 郭丽梅