河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终4482号
上诉人(原审原告)：段珂。
委托诉讼代理人：张星耀，河南经东律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：程龙茜。
委托诉讼代理人：蒋曙光，上海申格律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程惠民，系其父。
上诉人段珂因与被上诉人程龙茜房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初13366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人段珂委托诉讼代理人张星耀，被上诉人程龙茜委托诉讼代理人蒋曙光、程惠民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人段珂上诉请求：1、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初13366号民事判决；2、改判解除双方签订的《房屋买卖合同》；3、改判被上诉人向上诉人支付自2016年5月31日起至今按照房屋总价每日千分之二的违约金；四、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人首付款30万元至今未付不存在合法的抗辩事由，依法应当认定违约，并承担违约责任。二、上诉人已于2016年9月2日通知被上诉人解除《房屋买卖合同》，且被上诉人亦不履行合同的主要义务，故合同应依法解除。三、房屋有抵押且被郑州高新技术产业开发区人民法院查封，买卖合同无法履行，陷入履行不能，合同目前无法实现，故合同应当依法解除。四、本案案情复杂，不应适用简易程序审理。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误且程序违法，应当依法撤销后改判。
被上诉人程龙茜辩称，一、被上诉人不存在违约行为，系上诉人违约在先，一审法院认定事实正确。二、上诉人称被上诉人没有装修房屋，系歪曲事实。三、上诉人称已通知被上诉人解除合同，缺乏事实依据。四、解除房屋的抵押及协助过户是上诉人的合同义务，抵押权的存在不是合同无法履行的法定理由。五、生效的判决已证明上诉人的上诉请求缺少事实和法律依据。
原审原告段珂向一审法院起诉请求：1、依照双方签订的《房屋买卖合同》第十一条第二款第五项的约定自2016年5月31日被告违约之日起向原告支付房屋总价每日千分之二的违约金；2、被告向原告支付使用房屋的租金，自2016年5月28日至实际搬离之日，月租金按每月4000元计算；3、因被告程龙茜不按约定履行合同义务以及合同目的无法实现的原因，依法解除双方签订的《房屋买卖合同》。
一审法院认定事实：2016年5月9日，被告程龙茜与原告段珂在郑州光辉房地产营销策划有限公司奥兰店的居间下签订房屋买卖合同一份，约定原告段珂将其名下位于郑东新区福禄街16号5号楼1单元二层1号的房产卖给被告程龙茜，房屋所有权证书号为1401100070，建筑面积为87．35平方米，房屋成交总价款为1400000元，被告于合同签订时支付定金30000元整。原告授权中介公司代为收取定金，并代原告向被告出具手续。房屋付款方式为首付加按揭，按揭所需费用由被告负担。合同第十一条第五款约定，合同签订生效后，双方任一方未按合同的约定履行相关义务，每逾期一日，违约方应向守约方支付本合同约定总价款千分之二的违约金。合同第十二条约定，原告方同意将《房屋所有权证》及购房定金暂由中介方代为保管；原、被告双方约定2016年5月13日下午5点之前，付给原告方首批房款四十万元整，转款之前，原、被告双方共同查询该房屋实时状况，同时卖方将房屋交付被告方使用，第二批房款双方约定2016年5月31日之前将剩余首付款三十万元整转给原告方。2016年5月9日被告程龙茜通过中介公司向原告段珂支付定金30000元，因原告段珂拖延，经被告程龙茜多次催促，2016年5月28日被告程龙茜通过中国工商银行转账向原告段珂支付400000元。此后，被告程龙茜多次与原告段珂联系催促继续履行合同，均因原告段珂的原因致使合同无法继续履行。经查询，涉案房屋于2015年7月30日抵押给张静，抵押额为1000000元，于2016年6月1日被郑州高新技术产业开发区人民法院查封，于2017年6月9日被郑州市金水区人民法院查封。张静目前已经申请强制执行，执行标的额200余万元。
庭审中，被告告知法院涉案房屋被告已经装修入住，被告已经提出执行异议，且同意交付执行局100万元，目前执行中止，房屋不会被执行。被告可以一次性全额支付剩余房款，且被告符合2017年5月2日郑州市颁布的限购政策规定的购房资格。在抵押与查封均属实的情况下，被告方坚持继续履行合同，并自愿承担相应的法律后果。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的，如果抵押物已登记的，抵押权人仍可以行驶抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，原、被告签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，原、被告双方均应按照合同约定履行各自的义务。被告程龙茜依约向原告支付了定金30000元及房款400000元，虽然被告支付40万元房款的时间晚于双方合同约定的2016年5月13日下午5点之前，但是原告予以接受，且当时并没提出异议，并将涉案房屋交付被告占有、使用，被告目前也已经实际入住，后来原告又配合被告共同到房管局查询房屋的状态，继续履行相关合同义务，对此问题本院认为系双方以实际行为变更了该笔款项的支付时间以及查询房屋状态的时间，不应认定为被告违约。按照双方的约定，2016年5月13日被告付给原告方首批房款四十万元整，转款之前，原、被告双方共同查询该房屋实时状况，第二批房款双方约定2016年5月31日之前将剩余首付款三十万元整转给原告方。但从中介出具的证明看，原告直到2016年8月8日才配合到房管局查询房屋的实时状态，迟延履行了该项义务，被告在2016年5月31日之前未将剩余首付款三十万元付给原告系行使合法抗辩权的合理行为，同样不能认定为违约。
鉴于被告已经履行部分合同义务，并不存在违约行为，且庭审时被告表示可以一次性全额支付剩余房款，在抵押与查封均属实的情况下，被告方坚持继续履行合同，并自愿承担相应的法律后果，故原告段珂也应依合同继续履行自己的义务。因现该涉案房屋因涉及其他案件已被查封，且有抵押尚未消除，直接履行存在障碍，法庭向原告释明后，被告自愿承担相应的后果，鉴于房子已实际交付买方，且已装修入住，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第六十七条的规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的，如果抵押物已登记的，抵押权人仍可以行驶抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。故对原告解除双方签订的《房屋买卖合同》的诉讼请求本院不予支持。
关于原告请求的对涉案房屋占有使用的租金，被告程龙茜依照合同支付了房款，无违约情形，原告段珂也应依照合同将房屋交付给被告使用，故对原告请求的租金本院不予支持。综上，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告段珂的诉讼请求。
案件受理费4420元减半收取2210元，由原告段珂负担。
本院二审期间，上诉人段珂提交高新区人民法院（2017）执异622号执行裁定书一份。证明被上诉人异议申请2017年12月25日已经被驳回。
被上诉人程龙茜质证称，对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，对该裁定书已经提起执行异议之诉。该案件正在审理中。
被上诉人程龙茜提交四组证据。第一组证据：1、浙江绿城物业管理有限公司高速奥兰花园物业服务中心装修进场许可证；2、郑州奥兰花园住宅装饰管理服务协议。证明上诉人向被上诉人交付房屋后，被上诉人对房屋进行了装修入住的事实。第二组证据：1、河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初13823号民事判决书一份；2、河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初13823号民事判决书生效证明一份。证明在被上诉人程龙茜诉上诉人段珂房屋买卖合同纠纷一案中，一审法院支持了程龙茜的诉讼请求，判令段珂解除房屋抵押并协助程龙茜办理房屋所有权过户登记手续。一审宣判后，段珂未上诉，目前该案已经生效。生效的判决能够证明，段珂的上诉理由没有事实与法律依据，依法应当驳回上诉，维持原判。第三组证据：中国人民解放军93741部队政治工作处函及证明一份，证明本案系涉军维权案件，法院应当维护军属的权利。第四组证据：郑州市金水区人民法院受理通知书一份，证明金水区人民法院受理程龙茜诉段珂案件的时间在2017年1月10日，上诉人段珂委托代理人也参与了诉讼，说明我方立案在前。
上诉人段珂质证称，对第一组证据的真实性不予认可，对第二组证据的真实性无异议，但判决书存在认定事实错误，第三组证据与本案无关，第四组证据以法院立案时间为准。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。由于上诉人违约在先，被上诉人未按合同约定支付剩余首付款符合客观情况。现房屋处于查封状态，因被上诉人要求继续履行合同，并愿意承担相应的法律后果，故上诉人段珂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4420元，由上诉人段珂负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡忠宇
审判员 侯军勇
审判员 张向军
二〇一八年四月四日
书记员 冯 晋