山东省济宁市任城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）任民初字第4988号
原告张崇青。
委托代理人刘传宾、（一般授权），山东圣和律师事务所律师。
被告周峰。
委托代理人李伟（特别授权），山东公明政和律师事务所律师。
原告张崇青与被告周峰民间借贷纠纷一案，原告于2014年10月31日起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月11日公开开庭审理了本案。原告张崇青及委托代理人刘某，被告周峰及委托代理人李伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告张崇青诉称，2014年7月24日，案外人李某甲因经营需要向原告借款60万元，经原告要求，李某甲让被告周峰为该借款提供担保，由周峰以自有的房产两套（冠亚星城E公寓东三单元三层01-329号及01-331）作为抵押，三方签订了抵押担保借款合同。其中约定，由被告对李某甲借款的50万元提供抵押担保，其中每套房产抵押价值50万元，包括抵押借款25万元以及期间的利息、违约金及实现债权的费用。现该借款已到期，原告为维护合法权益，诉至法院，请求法院判令被告偿还原告借款50万元及利息（1、利息：2014年7月24日至10月23日，利息为2250元；从2014年10月24日起至还清之日止，按同期同类贷款利率计算；2、违约金：按约定贷款本金的5％计算，计2.5万元。3、实现债权的费用：律师代理费：1万元；差旅费：1000元），诉讼费由被告承担。
被告周峰辩称，一、本案借款人李某甲因涉嫌非法集资刑事犯罪，已被公安机关采取刑事强制措施，刑事诉讼程序正在处理审查期间，原告所主张的本案借款事实，亦存在涉嫌非法吸收公众存款的犯罪嫌疑。为惩治犯罪，界定本案借款的性质、数额、发生时间、有无恶意串通损害担保人利益、有无牟取高息等事实，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定，应依法驳回原告起诉，将本案移交公安机关处理。二、依据原告诉状陈述，借款人李某甲系因经营需要先后向原告借款60万元，但原告与被告及借款人李某甲于2014年7月24日所签订民间借款抵押合同第十条第3项却明确约定，原告应当于抵押物办理抵押登记完毕后，向借款人支付借款，而该借款抵押合同签订后次日，借款人李某甲即被公安机关刑事拘留。由以上事实可以证实，原告所主张支付与借款人李某甲的借款，系本案借款抵押合同签订之前即已发生的借款，与被告抵押担保无关。而由被告所签订的借款抵押合同项下约定的借款并未实际发放，即抵押担保合同所担保的债权并未设立，被告无需承担任何抵押担保责任。三、原告诉请被告承担还款责任，没有法律依据。被告在本案借款抵押合同法律关系中系抵押人，根据物权法、担保法规定及合同约定，抵押人不承担还款责任，原告诉请无法律依据，依法应当予以驳回。综上，请求依法驳回原告起诉。
原告为支持自己的诉讼请求，向本院提交证据包括：一、2014年7月24日借款抵押合同二份，两份借款抵押合同主要内容包括“1、李某甲向张崇青借款25万元，用于经营；2、借款期限为3个月，自2014年7月24日起至2014年10月23日止，月利率为千分之一点五等”，证明三方就借款抵押事宜达成一致，由被告对李某甲50万元的借款承担抵押担保的事实。
二、济宁市房产交易监理处出具的房屋他项权证二份（济宁市房他证字第20140059**号、2014005976号）。证实原、被告双方就该借款办理抵押登记的事实。
三、中国工商银行理财金账户历史明细清单一份，证明与上述证据相互吻合显示在2014年1月2日取款28.5万元、2014年7月24日取款10万元的事实。
四、律师代理费发票一份，证明原告为实现债权支付律师代理费1万元的事实。
五、孔某证人证言一份，证言主要内容“1、孔某与原告系表亲关系，通过李某甲介绍认识被告周峰。2、2014年7月24日李某甲向原告借款20万元，证人在2014年7月24日下午在李某甲办公室向李某甲交付20万元现金，当天原告又通过银行转账给李某甲10万元，李某甲共计借原告30万元”，证明李某甲在2014年7月24日向原告借款30万元的事实。
六、张某证人证言一份，证言主要内容“1、张某系李某甲的驾驶员，通过孔某认识原告，与被告周峰认识，与双方无特殊关系。2、2014年7月24日在公司大厅看见孔某提着个袋子，孔某说给会计送钱，在会计办公室看见一桌子钱，什么钱不清楚。”证人张某的证言能够印证证人孔某的证言，证明案外人李某甲向原告借款的事实。
被告周峰对原告的以上证据质证意见包括，对于证据一，1，真实性没有异议。但说明：1、三方签订合同是事实，但是这二份合同仅能证明借款抵押合同的成立，合同是否得到履行，应当按合同约定的内容做出认定。贷款人应当按合同第十条第三项的约定，在完成抵押手续登记之后支付借款。2、根据合同约定，抵押人仅对基于本合同履行所产生的借款承担抵押担保责任。不是基于本合同履行，原告向李某甲发放的借款，不属于被告抵押担保的范围。因此，界定被告是否承担担保责任的前提，首先应界定抵押担保主债权的范围。
对于证据二，1、按民间借贷办理房屋他项权证的流程，抵押登记办理完毕后，应当由抵押人、抵押权人共同签字才能发放他项权利证书的原件。2、之所以原告没有取得他项权证的原件，是因本案三方当事人没有完成抵押登记的全部流程，应当认为抵押登记未完成，原件仍存放在房产交易监理处。3、依照物权法第14条规定，不动产物权设立，应当以记载于不动产登记部之日起发生效力。这二份他项权证的复印件不能认定抵押权依法设立，同时，合同所约定的支付借款要件或条件，没有成就。原告在此情况下，向李某甲所支付的所有款项，不能认为是对本案借款抵押合同的履行。
对于证据三，其中28.5万元，该笔借款发生日期为2014年1月2日，与本案被告所提供抵押担保的债权范围没有任何关联性。即该笔债务发生在被告提供抵押担保之前且抵押担保合同中约定不包含该笔借款，其中10万元电子回单，真实性庭后予以落实。
对于证据四，真实性没有异议。
对于证据五、六，第一，鉴于二个证言所指向的主体均涉及李某甲，李某甲涉及刑事案件，证人所陈述的与李某甲的资金往来情况无法核实其真实性。其次，二份证言有部分陈述不符合交易习惯。首先民间借贷的双方，同一笔借款部分采取银行转款，部分支付大额现金，不符合交易习惯。第三，合同签订了，钱也支付了，但没有收条或借条，收条、借条是债务人确认债务成立的证据，对其证人证言的效力依法应不予认定。
经原告申请，本院从李某甲刑事卷宗调取李某甲讯问笔录一份，笔录主要内容“1、李某甲因欠孟某钱无力偿还，孟某联系周峰，让周峰抵押房子给张崇青，李某甲借张崇青50万元，然后再把钱偿还孟某；2、周峰把两套房子抵押给张崇青后，张崇青只支付李某甲30万元，其中银行转账10万元，现金20万元，张崇青要求等房产他项权办完后再支付20万元，还没等他支付余下的20万元，李某甲就自首了；3、转账的10万元给李某乙了，20万元现金收到后还李继彪了，25号孟某追着要账，李某甲投案自首”。
原告对李某甲的笔录材料无异议，认为能够证明李某甲欲借原告50万元，实际借原告30万元的事实。
被告对李某甲的笔录材料有异议，认为该笔录材料系证人证言，需到庭接受质证。
本院认为，原告的以上证据及李某甲的笔录材料，能够证明李某甲与原告签订50万元借款合同，被告为该借款用两套房产提供担保及原告实际交付借款30万元的事实，其相关证据效力，本院依法认定。公安机关已对该案事实部分审查，认为不涉嫌刑事犯罪，故被告相关的质证意见，本院依法不予认定。
经审理，本院查明，2014年7月24日，李某甲因经营需要向原告借款50万元，该借款由被告周峰以自有的房产两套（冠亚星城E公寓东三单元三层01-329号及01-331）为该借款作为抵押，依法提供担保，三方于2014年7月24日签订了两份民间借款抵押合同，其中约定，由被告对李某甲借款50万元提供房产抵押担保，其中每套房产抵押价值50万元，包括抵押借款25万元以及期间的利息、违约金及实现债权的费用。原告于当日通过银行转账向李某甲交付借款10万元，通过孔某交付李某甲现金20万元，共计交付30万元借款。原、被告双方并办理抵押登记手续，济宁市房产交易监理处于2014年7月31日出具房屋他项权证书（济宁市房他证字第20140059**号、2014005976号）。现该借款已到期，案外人李某甲因涉嫌犯罪被羁押，无能力偿还借款，被告周峰依法应承担担保责任，原告为维护合法权益，诉至法院。
本院认为，债务应当偿还。2014年7月24日，案外人李某甲向原告借款30万元，被告周峰自愿为该借款提供抵押担保，借款到期后，案外人李某甲未能偿还借款及利息，被告周峰未承担担保责任，原告请求判决被告周峰承担担保责任，偿还原告借款30万元及利息，事实清楚，证据充分，本院依法支持，原告请求过高部分，本院依法不予支持。逾期违约金及律师代理费，双方有合同约定，原告客观上存在经济损失，原告相关诉讼请求，本院依法支持。
被告周峰自愿以位于冠亚星城E公寓东单元三层01-329号、01-331号两套房屋（济宁市房权证字第××号及2014004324号）为该借款提供抵押担保，并依法办理了抵押登记，该抵押权依法成立、生效，原告主张行使优先受偿权，符合法律规定，本院依法支持。其承担担保责任后，可依法向借款人李某甲追偿。被告周峰辩称，两借款合同未履行，依法不应承担担保责任的意见，与庭审查明事实不符，其不同意承担担保责任的主张，本院依法不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十七条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第十四条、第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律法若干问题的规定》第五条第二款，第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告周峰本判决生效之日起五日内偿还原告张崇青借款30万元及利息（包括：1、借款期限内2014年7月24日至2014年10月23日，按照双方合同约定月利息标准计算；2、自2014年10月24日起至生效判决限定给付之日按照银行同期贷款利率计算）。
二、被告周峰本判决生效之日起五日内支付原告违约金1.5万元，律师代理费1万元。
三、确认原告张崇青与被告周峰办理的房屋抵押登记（房屋他项权证号：济宁市房他证字第20140059**号、2014005976号）依法成立、生效。原告张崇青对于被告周峰所有的位于冠亚星城E公寓东单元三层01-329号、01-331号两套房屋（济宁市房权证字第××号及2014004324号）享有以上两项判决款项的优先受偿权。
四、被告周峰承担上述还款责任后，可依法向借款人李翔追偿。
五、驳回原告张崇青的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8800元，由被告承担5800元，由原告承担3000元，
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 长 朱玉林
人民陪审员 何秀娟
人民陪审员 张传江
二〇一五年十月九日
书 记 员 沙 莎