上海市静安区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）沪0106行初26号
原告叶绍荣，男，1954年5月28日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托代理人袁作东，上海明伦律师事务所律师。被告上海市杨浦区城市管理行政执法局，住所地上海市杨浦区。法定代表人封岩，局长。委托代理人颜旭琳。委托代理人仇懿杰，上海德理律师事务所律师。被告上海市城市管理行政执法局。住所地上海市黄浦区徐家汇路XXX号XXX楼。法定代表人徐志虎，局长。委托代理人刘冬梅。委托代理人薛进展，上海博和律师事务所律师。第三人姚澄宇，男，1969年11月22日出生，汉族，住上海市杨浦区。原告叶绍荣认为被告上海市杨浦区城市管理行政执法局(以下简称杨浦城管局)不履行法定职责和不服上海市城市管理行政执法局(以下简称市城管局)行政复议决定，于2016年1月19日向本院提起行政诉讼。本院于当月26日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因姚澄宇是行政复议共同申请人，与被诉行政复议决定具有法律上的利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，分别于2016年3月7日、6月15日公开开庭进行了审理。原告叶绍荣的委托代理人袁作东，被告杨浦城管局副局长史英俊及委托代理人颜旭琳、仇懿杰，被告市城管局的委托代理人刘冬梅、薛进展到庭参加了诉讼，第三人姚澄宇经传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。原告诉称，2014年下半年起，上海杨浦国有资产经营有限公司(以下简称杨浦国资公司)将位于新凤城小区内的控江路1500弄1－3号、5－12号房屋租赁给上海联创建筑设计有限公司(以下简称联创公司)。两公司在未获得建设工程规划许可证的前提下，以外立面改造为由，对上述房屋及周边绿地进行大规模的违法建设和施工改造。为维护自身正当利益，原告及小区业主曾多次向被告一及市、区相关部门投诉，但被告一一直没有采取必要的行政管理措施。2015年5月4日，原告向被告二提交行政复议申请书，要求责令被告一履行查处上述违法行为的职责。被告在拖延近7个月后作出行政复议决定，驳回了原告的行政复议申请。本案所涉违法建设行为事实清楚，性质严重，被告一长期推脱责任，属于严重不作为。被告二刻意袒护被告一，所作复议决定与事实和法律相悖。请求1、确认被告一对杨浦区控江路1500弄1－3号、5－12号房屋及周围绿地的违法建设行为长期不作为的行为违法，责令被告一对违法建设行为依法进行查处，并将查处情况书面告知原告；2、撤销被告二作出的沪城管复决字(2015)第7号行政复议决定。被告杨浦城管局辩称，2015年1月27日，被告控江中队针对居民投诉控江路1500弄1－3号、5－12号存在违法建设行为，到现场进行调查发现，上述地点确有正在实施的违法建设行为，原有房屋正在进行加层建设，依附原新凤城迎宾馆(控江路1500弄1－3号、5－12号)北侧外墙有一处正在搭建的建筑物。经调查，上述地点房屋权利人为杨浦国资公司，现租赁给联创公司使用。就上述建设行为，被告要求杨浦区规划和土地管理局(以下简称杨浦规土局)进行协查，该局复函告知，该地点已核发了立面装修的《建设工程规划许可证》，其他相关的的需建项目，建设单位正在申请办理过程中。被告认为，涉案地点(指控江路1500弄1－3号、5－12号，以下同)的建设已取得《建设工程规划许可证》，如建设单位未按许可证的规定进行建设，应由规划部门管理，城管部门的职责范围是对无证建设行为进行查处。2015年3月26日，原告向被告投诉涉案地点存在违法建设行为，执法人员基于此前调查情况，当场作出了应由规划部门处理的答复。对原告在复议期间反映的其它情况，被告也根据自身了解掌握的情况进行了相应处理，但因非原告在2015年3月26日投诉反映的内容，故不属于本案审理范围。综上，被告不存在不作为的行为，请求驳回原告的诉讼请求。被告市城管局辩称，原告于2015年5月4日提出行政复议申请，因申请材料不齐全，不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》(以下简称《行政复议法实施条例》)第二十一条的规定，被告先后两次通知原告补正。被告在受理行政复议申请后，经过了延长审查期限和中止行政复议，之后在恢复审理后的法定期限内作出行政复议决定，行政复议决定的程序符合《中华人民共和国行政复议法》及《行政复议法实施条例》的相关规定。杨浦规土局的复函反映，涉案地点范围内的建设工程取得了立面装修的《建设工程规划许可证》，其他相关需建项目，建设单位正在申请办理过程中，因此，对涉案地点搭建行为的查处不属于城管执法部门权限。原告于2015年3月26日口头向杨浦城管局投诉涉案地点违法建设问题，杨浦城管局当场作出不属于城管部门职责的答复并无不当，不存在不履行法定职责的情形。请求驳回原告的诉讼请求。第三人姚澄宇未提出诉讼主张。原告以如下证据证明其已就起诉事项向杨浦城管局提出过投诉：1、《国内挂号信函收据》，证明原告2015年1月11日向上海市绿化和市容管理局邮寄了投诉信；2、新凤城小区协调会的录音及文字节录，证明2015年1月22日，区政府召开了协调会，杨浦城管局未参加；3、原告与杨浦城管局执法大队控江中队执法人员的对话录音及文字记录，证明2015年3月26日，原告等小区居民向杨浦城管局口头反映涉案地点违法搭建问题，杨浦城管局当场作出不属于城管执法部门职责的答复，也反映业主们3月19日也到被告控江中队反映过相同问题；4、上海市违法建筑治理工作协调推进小组办公室2015年1月28日的信访督办单，证明2015年1月28日，原告寄给上海市绿化和市容管理局的投诉信件转交杨浦区拆违办办理。此投诉与1月11日的信函有关。5、2015年5月3日致杨浦城管局的《立即制止建法建设行为的紧急呼吁》及邮寄凭证，证明原告提出行政复议申请相近时候寄出该信，反映涉案地点存在多项违法建设行为；6、原告2015年5月13日的《对〈补正行政复议申请通知书〉的回复》及邮寄凭证；7、杨浦城管局《案件受理登记表》，证明原告家人于2015年1月27日通过1****电话向被告投诉。上述证据1至证据6，系原告引用市城管局的证据，证据7系引用杨浦城管局的证据。经质证，杨浦城管局对证据真实性无异议，但认为除证据3外的其余证据不能反映杨浦城管局收到过原告的投诉；证据5中原告投诉新凤城小区中除加层和搭建，还存在毁绿等其他违法行为，是在原告提出行政复议后，与本案无关；证据6给市城管局回复中，原告反映在2015年3月26日前曾向杨浦城管局投诉违法搭建与事实不符；证据7是群众电话向控江中队的投诉，不能证明是原告家属所为。杨浦城管局在法定举证期限内提供了如下证据：1、杨浦城管局执法大队控江中队2015年1月27日制作的《案件受理登记表》；2、杨浦城管局2015年1月27日《现场检查笔录》及《现场情况示意图》；3、杨浦城管局2015年1月30日的《案件协查函》，协查事项为：控江路1500弄1－3号、5－12号范围内的建设行为是否取得过《建设工程规划许可证》；4、杨浦规土局2015年2月11日的《案件协查复函》，回复内容为：控江路1500弄1－3号、5－12号范围内建设工程我局核发了立面装修《建设工程规划许可证》；上述证据1至证据4证明被告对涉案地点的建设行为现场调查发现，房屋主体项目正在加层，依附于建筑本体有一个搭建行为，这些建筑行为均与建筑物本体相连。5、杨浦城管局执法大队控江中队制作的2015年3月26日的《中队工作日志》，其中临时性工作栏中记载：下午新凤城居民来访，反映新凤城迎宾馆区域有违法建设行为，由中队领导接待，并当场回复上述情况应由规划部门处理；6、杨浦城管局执法大队控江中队2015年6月8日制作的《情况说明》，内容为同年3月26日下午，控江中队中队长虞亚平和教导员陈强接待新凤城小区居民投诉及答复的情况。经质证，原告认为被告现场检查内容不完整，未包括毁坏绿地、地下室改建等违法行为；杨浦规土局协查答复中称核发了立面装修的许可证，但其他搭建行为都不属于立面装修范围。答复称其他搭建项目正在申请中，但证据证明当时还未向规划部门进行申请。即使有申请，也没有审批下来。杨浦城管局不能以杨浦规土局的复函作为终止查处的依据。杨浦城管局认为原告3月26日投诉事项非其职责范围，提供了如下依据：1、《上海市拆除违法建筑若干规定》第二条：“本规定适用于本市行政区域内除乡、村庄规划区外未依法取得建设工程规划许可证的违法建筑的拆除。”2、《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第一款第(八)项：“市和区县城管部门实施行政执法的范围包括：……(八)依据城乡规划和物业管理方面的法律、法规和规章的规定，按照市人民政府确定的职责分工，对擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为和物业管理区域内破坏房屋外貌的违法行为实施行政处罚。”3、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……”杨浦城管局陈述，依据上述规定，对未取得《建设工程规划许可证》的建设行为，由城管执法部门查处，而未按照《建设工程规划许可证》的规定进行的建设行为，由规划管理部门查处。被告要求杨浦规土局协查范围包含了控江路1500弄1－3号、5－12号，该局复函上述范围已核发《建设工程规划许可证》。因此，在该范围内的搭建行为都应由规划部门处理。对上述范围外的搭建行为，被告有查处的职责。杨浦规土局2014年9月17日曾对建设单位作出责令停止施工的通知。被告之前曾向规划部门询问过，如果加层建设和搭建是违法的，也是属于未按照建设工程规划许可建设的行为，应由规划部门进行处理。对此，原告认为，根据《上海市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》等规定，上海市已经将没有《建设工程规划许可证》的违法行为都交由城管执法部门查处。涉案地点范围内即使有《建设工程规划许可证》，对于超出许可范围的建设行为，在没有批准之前仍然属于违法的，应由城管执法部门查处。市城管局认为，根据《上海市城市管理行政执法条例实施办法》第六条的规定，对已进入规划审批过程的建设行为，属于规划部门管理。该项目2014年开始启动，同年8月取得了外立面建设的规划许可，同年9月小区居民提出意见后，规划部门还发文进行了处理，2015年3月建设单位向规划部门提交了建设许可的申请方案，2015年8月，规划部门核发了加层的许可证，其他的建设许可在申请审批中。以上事实说明，原告投诉的搭建行为，已经由规划部门在管理了，不应由城管部门来管。市城管局提供如下证据，以证明行政复议程序合法：1、原告2015年5月4日提出的《行政复议申请书》及身份证明、房产权资料等；2、市城管局2015年5月7日寄交原告的《补正行政复议申请通知书》及邮寄凭证；3、原告2015年5月13日提交的《对〈补正行政复议申请通知书〉的回复》及邮寄凭证；4、市城管局2015年5月20日的《补正行政复议申请通知书》及邮寄凭证；5、市城管局2015年5月27日收到原告的《立即制止违法建设行为的紧急呼吁》及邮寄凭证；6、市城管局2016年6月1日的《行政复议申请受理通知书》及邮寄凭证；7、市城管局2015年6月1日的《行政复议答复通知书》及邮寄凭证；8、杨浦城管局2015年6月10日的《行政复议答复书》、相关证据材料及收件回执；9、市城管局2015年7月23日的《行政复议延长审查期限通知书》及邮寄凭证；10、市城管局2015年8月14日的《行政复议中止通知书》及邮寄凭证；11、市城管局2015年11月16日的《行政复议恢复审理通知书》、《行政复议询问通知书》及邮寄凭证；12、原告复议期间提供的《国内挂号信函收据》，证明2015年1月11日，原告向上海市绿化和市容管理局邮寄了信件；13、新凤城小区协调会的录音及文字节录，该文字节录由市城管局根据原告提供的录音文件制作，证明杨浦城管局未参加2015年1月22日的协调会；14、原告与杨浦城管局执法大队控江中队执法人员的对话录音及文字记录，由市城管局根据原告提供的录音文件制作，证明2015年3月26日，原告向被告控江中队执法人员反映涉案地点违法建设问题，执法人员当场作出不属于城管执法部门职责范围的口头答复；15、上海市违法建筑治理工作协调推进小组办公室2015年1月28日的信访督办单。证明原告反映违法搭建问题的投诉信件由杨浦区拆违办办理；16、沪杨建(2015)FAXXXXXXXXXXXXXX号《建设工程规划许可证》，证明杨浦规土局于2015年8月21日对涉案地点的改造(加层)项目核发了许可证；17、市城管局2015年11月23日对行政复议当事人进行调查的《行政复议调查笔录》；上述证据15、16、17系市城管局在行政复议期间收集的证据材料。18、市城管局2015年11月30日作出的沪城管复决字(2015)第7号《行政复议决定书》及邮寄凭证。经质证，原告认为，被告要求原告补正行政复议申请材料及中止行政复议均不合法。对此，市城管局认为，因原告提出行政复议申请时提供的证据不充分，被告根据《行政复议法实施条例》第二十九条的规定，要求原告进行补正。因本案涉及居民面广、影响大，且当时杨浦规土局对项目还在审核中，属于情况复杂的案件，被告为慎重处理，对案件中止审理，符合《行政复议法实施》第四十一条第一款第(八)项的规定。第二次庭审中，原告补充证据如下：1、杨浦区绿化和市容管理局的官网截图，以此说明该局的职责也包括城市管理，并加挂杨浦城管局的牌子。2015年1月22日居民协调会通知了杨浦区绿化和市容管理局，视为也是让杨浦城管局出席；2、杨浦国资公司控江路1500弄1－3号、5－12号改造项目施工总平面图(系本院调取)，以此说明该图上新增40个地面停车位是在原来的河道上增加的；3、2015年1月22日居民协调会录音文字记录，证明协调会上居民已提出毁绿等问题；4、新凤城小区唐某某诉杨浦规土局建设工程规划许可案中，杨浦规土局提交的答辩状，答辩内容中称建设单位于2015年4月16日提交加层工程项目《建筑工程规划设计要求申请单》。原告以此证明杨浦规土局协查时，建设单位还未提出新凤城宾馆加层的书面申请。经质证，杨浦城管局认为，杨浦区绿化和市容管理局与被告都是独立的法人，并非同一家单位；施工总平面图说明当时其他许可正在办理中，停车位与本案没有关联；被告没有接到过参加2015年1月22日居民协调会的通知；杨浦规土局的答辩状不能证明待证事实，事实上在此日期之前建设单位已提出建设项目的申请。市城管局补充认为，杨浦规土局的答辩状中提到该局在3月26日对项目规划设计方案进行公示，说明在此之前已收到建设单位的申请。经审理查明，原告叶绍荣和第三人姚澄宇均系本市杨浦区控江路新凤城小区业主，其中控江路1500弄1－3号、5－12号系权利人杨浦国资公司新凤城宾馆用房。2014年6月起杨浦国资公司将新凤城宾馆房屋租赁给联创公司使用。2014年8月21日，联创公司取得杨浦规土局核发的《建设工程规划许可证》，建设项目为门面装修，建设位置控江路1500弄1－3号、5－12号。因联创公司在装修过程中，进行加层改造、绿化及停车位改造，引起周边居民投诉。杨浦规土局接到居民投诉后，于2014年9月17日对联创公司擅自加层作出责令停止施工的通知。2015年1月27日，杨浦城管局接新凤城小区居民电话投诉，反映在控江路1500弄内有违章搭建。当日，被告执法大队控江中队执法人员到现场调查，发现在控江路1500弄1－3号、5－12号范围内正在进行建设行为，原有房屋正在进行加层；依附原新凤城迎宾馆北侧外墙有一处正在搭建的建筑物，面积约90平方米。执法人员制作了现场检查笔录，绘制了现场情况示意图。同年1月30日，杨浦城管局向杨浦规土局发出案件协查函，要求杨浦规土局协助调查控江路1500弄1－3号、5－12号范围内的建设行为是否取得过《建设工程规划许可证》。同年2月11日，杨浦规土局复函称：控江路1500弄1－3号、5－12号范围内建设工程我局核发了立面装修《建设工程规划许可证》。其他相关的需建项目，建设单位正在申请办理的过程中。基于此，被告对控江路1－3号、5－12号范围内的建设行为未作进一步调查处理。同年3月26日，原告等新凤城业主到被告执法大队控江中队反映新凤城迎宾馆区域有违法建设行为，该中队领导接待了来访居民，并当场回复称上述情况应由规划部门处理。2015年5月4日，原告和第三人向市城管局提出行政复议申请，请求责令杨浦城管局立即对杨浦区控江路1500弄1－3号、5－12号及周围绿地的违法建设行为进行查处，依法采取行政强制和行政处罚等措施；责令杨浦城管局将上述违法行为的查处情况书面告知申请人。同时附交了申请人的身份、房产证明及新凤城迎宾馆的房产证明、照片等。同年5月7日，市城管局书面要求原告和第三人提供曾要求杨浦城管局履行法定职责的证明材料。2015年5月13日，原告及第三人提交《对〈补正行政复议申请通知书〉的回复》，称其申请不以曾经提出履行法定职责的要求为前置条件，并称已经多次向市、区绿化市容局和杨浦城管局控江中队反映和投诉。2015年5月20日，市城管局再次书面通知原告和第三人补充证据。同年5月27日，市城管局收到原告和第三人提交的致杨浦城管局的《立即制止违法建设行为的紧急呼吁》，落款时间为同年5月3日，但未署名。同年6月1日，市城管局向原告和第三人发出《行政复议申请受理通知书》，向杨浦城管局发出《行政复议答复通知书》。同年6月10日，杨浦城管局提交了《行政复议答复书》及相关证据材料。同年7月23日，市城管局决定延长行政复议审理期限，并书面通知复议当事人。同年8月14日，市城管局因该案案情较为复杂、具有重大影响，决定中止行政复议案件的审理，并书面通知复议当事人。同年8月21日，杨浦规土局核发涉案地点房屋加层的《建设工程规划许可证》。同年11月16日，市城管局通知当事人恢复行政复议案件的审理。同年11月30日，市城管局作出系争行政复议决定。本院认为，杨浦城管局系本辖区城管执法部门，根据《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第一款第(八)项的规定，有权依据相关法律、法规和规章的规定，按照市人民政府确定的职责分工，对擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为实施行政处罚。2015年3月26日，杨浦城管局执法大队控江中队在接待原告等新凤城业主投诉联创公司违法搭建行为时，基于之前掌握的联创公司已经取得涉案地点范围内《建设工程规划许可证》的情况，告知该案应由规划部门处理。就此，本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条中，将违法建设行为划分为“未取得建设工程规划许可证”和“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设”两种情形，杨浦城管局和市城管局认为《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第一款第(八)项中擅自搭建行为指“未取得建设工程规划许可证”的行为，符合该条文的原意，本院予以采纳。杨浦城管局在2015年1月27日接居民投诉后所进行的调查中，已查明联创公司在涉案范围内实施了房屋加层和搭建的行为，在要求规划部门协查中，亦被告知涉案范围内建设工程已取得《建设工程规划许可证》，其他相关的需建项目，建设单位正在申请办理的过程中。且2014年9月17日，杨浦规土局曾对联创公司加层行为作出责令停止施工的通知，已对该公司未按照《建设工程规划许可证》的规定进行建设的行为实施了管理。杨浦城管局据此认定联创公司在涉案范围内的搭建行为应由规划部门处理，并在2015年3月26日当场答复原告等人，已经履行了行政管理职责。原告认为其投诉的内容还包括毁坏绿地等违法行为，但现有证据并不能证明原告在2015年3月26日之前曾就该内容向杨浦城管局提出履职要求，故原告诉请杨浦城管局履行法定职责的理由不能成立，依法难予支持。市城管局收到行政复议申请书后，因原告和第三人未提交曾要求杨浦城管局履行法定职责的证明材料而两次要求补正材料，符合《行政复议法实施条例》第二十九条的规定。被告在受理行政复议申请后，向杨浦城管局发出《行政复议答复通知书》，杨浦城管局也在规定的期限内提交了《行政复议答复书》及相关证据材料。同年8月14日，市城管局因该案案情较为复杂，且具有重大影响，为慎重处理，决定中止案件的审理，并书面通知复议当事人，符合《行政复议法实施条例》第四十一条第一款第(八)项的规定。市城管局在恢复行政复议案件的审理后，于法定审理期限内作出行政复议决定，并向双方送达《行政复议决定书》，行政复议程序合法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：驳回原告叶绍荣的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告叶绍荣负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 符德强
审 判 员 张晴莎
人民陪审员 林 浩
二〇一六年八月二日
书 记 员 周 易
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。