新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民二终字第131号
上诉人（原审被告）：石河子市广联建筑安装工程有限责任公司，住所地：石河子市开发区东六路72-B号。
法定代表人：王新明。
委托代理人：邹文丽，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董永利，男，1964年7月4日出生。
委托代理人：王强，新疆天众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙作用，男，1966年3月4日出生。
委托代理人：田馨，新疆双信律师事务所律师。
上诉人石河子市广联建筑安装工程有限责任公司（以下简称广联公司）为与被上诉人董永利、孙作用租赁合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2014）石民初字第4320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月25日受理后，依法组成由审判员商栋担任审判长、审判员李红敏、胡春红参加的合议庭，于2015年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人广联公司的委托代理人邹文丽、被上诉人董永利的委托代理人王强、被上诉人孙作用及委托代理人田馨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年9月，被告广联公司承建石河子劳教强制隔离戒毒所一戒毒康复中心及医务所工程。同年9月20日，广联公司与孙作用签订工程项目内部经济承包合同。双方约定：由被告孙作用承包被告广联公司承建的石河子劳教强制隔离戒毒所一戒毒康复中心及医务所工程，承包方式采用以责任目标成本作为控制依据，上交利费包干，节超全奖金罚；开工日期为2013年9月20日至2014年9月30日。双方还对其他事项作出约定：2014年4月27日，原告与被告孙作用签订塔吊租赁合同一份。合同约定：被告孙作用租赁原告QTZ4O型QTZ315型塔式起重机各一台（备注新C-T003**、新C-T006**），租金为每台4**元／天。合同第三条约定：1、租赁时间从2014年5月2日开始计算；2、租金一月一结，每月30日之前必须付清当月租金，如乙方（孙作用）不能按约定时间支付租金，则该租金上浮10％，次月如不能按时支付租金，所欠租金上浮20％，如到拆机时还不能支付租金，则该租金将按上浮30％计算；3、甲（原告）乙双方合同签订之日起十五日之内，乙方必须将塔吊运离甲方场地并安装，否则十五日后甲方有权以租金的50％按天计算，向乙方收取占用费，如合同签订之日起四十五日乙方仍未将塔吊安装，则甲方有权解除合同；第八条约定：乙方在租用过程中，必须派用专业人员持证操作，并应随时检查保养修理，费用自理，发现问题及时处理，不得违章作业，在此期间发生的一切人员伤亡与设备损坏事故均由乙方负责；第十条约定：1、乙方未按约支付租金，则按欠款的20％计算违约金，如引起诉讼，并承担因诉讼产生的律师费、诉讼费及差旅费。双方还对其他事项作出约定。陈文杰代替原告董永利在合同上签署“东永利”，被告孙作用在合同上签名。合同签订后，陈文杰即将塔吊运送到石河子劳教强制隔离戒毒所一戒毒康复中心及医务所工地。2014年5月2日，租用的塔式起重机安装完毕。同年5月14日，上述两台塔式起重机经石河子市质量技术监督局检验合格。2014年9月28日，租用原告的两台塔式起重机安全监理单位同意拆除，被告孙作用将塔式起重机拆卸后运回原告处。原告索款未果，遂于2014年10月30日聘请律师代理参加本案诉讼，并向新疆天众律师事务所支付代理费5600元。
庭审中，被告孙作用提供新疆维吾尔自治区建筑施工起重机械使用登记表一份，载明：产权编号为新C-
TOO3**、新C-T006**塔式起重机产权单位均为石河子安厦建筑工程公司（以下简称安厦公司），工程名称为石河子劳教所强制隔离戒毒所康复中心及医务所。以此证明原告不是上述塔式起重机的所有人。原告出示2014年11月26日安厦公司出具一份证明，内容为“新C-T006**、新C-T003**塔机产权归董永利个人所有，其机械设备在我公司挂靠，由公司统一管理，由其产生的一切债权债务均与我公司无关，由其本人承担。”两被告对此没有异议。被告孙作用提供塔吊租赁合同一份，证明合同约定是两台起重机，租金400元／天，应该按每台每天200元计算租金。原告认为此份合同与原告持有的合同不一致，不予认可。提供的证人陈××证实：租用原告的塔机是2014年5月2日、5月3日安装的，5月13日才安装完毕，5月14日才使用，耽误了工期，试用期间还
多次修理，修理费是孙作用付的。原告对此不予认可，称起
重机是2014年4月30日安装的，5月1日前安装完毕，应当从5月2日计算租金。且双方约定使用期间由被告修理维护，费用应当由被告方负担。
原审法院另查，经该院询问陈文杰，陈文杰认可其代替原告签订塔吊租赁合同，签署姓名为“东永利”，后来问了原告以后又改成“董永利”；双方约定的是两台塔吊每台每天400元租金，原告拿的合同上塔吊数量填写的“1”，但写了两个车号，回来后又补充完整，孙作用的那份当时就写的两台，两份合同都是真实的。
原告董永利于2014年10月30日向原审法院起诉称：2014年4月27日，原告与被告广联公司的工作人员孙作用签订塔吊租赁合同，约定：塔吊租金为400元／天，租金一月一结，如拆机时不能付清租金，则租金上浮30％，租金从2014年5月2日计算。合同签订后，原告将新C-T003**和新C-T006**两台塔机交付被告广联公司承建的石河子劳教强制隔离戒毒所康复中心及医务所工地使用。合同履行过程中，被告违反合同约定，未向原告支付租赁费。原告多次向被告索要，被告都以无款为由推脱。2014年9月30日，被告将塔吊拆卸并运回原告处。请求法院判令：1、被告支付租赁费158080元；2、被告承担律师费5600元；3、本案的诉讼费及邮寄费均由被告承担。
被告广联公司辩称：1、关于原告的主体问题。塔吊租赁合同上签订的名字和起诉状上署名不符，原告应该向法庭举证证明他是塔吊所有人。2、租赁合同是2014年4月27日签订的，2014年5月3日安装完毕，2014年9月25日被告就通知原告拆卸塔吊，租赁时间不应计算到2014年9月30日。3、租赁期间塔吊多次出现故障、停用，原告让被告自行修理，被告垫付了修理费，也给被告造成损失。4、原告租赁费计算没有依据。租赁合同约定是两台塔吊每天400元租金，不是一台塔吊每天400元租金。5、租赁合同是原告提供的格式条款，其中有霸王条款的存在，例如合同第三条约定不能按时支付租金则租金上浮30％，第十条约定的按欠款的20％计算违约金，引起诉讼由被告承担律师费、诉讼费等条款是无效的，这部分费用不应当由被告承担。石河子劳教强制隔离戒毒所康复中心及医务所是广联公司承建的项目，具体费用应由孙作用和原告进行结算。
被告孙作用辩称：同意广联公司的意见。原告的租金计算重复，当时约定的是两台塔吊一天400元，原告按一台塔吊一天400元计算属于重复计算。塔吊是5月3日安装的，5月14日报检，5月16日才通过安检，在此之前不能使用。被告孙作用2014年9月25日就通知原告拆卸，租赁时间应该从2014年5月16日计算到9月25日。另外，原告从没有向被告孙作用要过钱，也没有对过账，不同意支付租赁费，如果欠钱应该由广联公司支付。
原审法院认为：虽然建筑施工起重机械使用登记表中和建筑施工起重机械拆卸告知书中记载的新C-T003**号QTZ40型塔式起重机和新C-T006**号QTZ315型塔式起重机的产权单位为安厦公司，但安厦公司出具证明可以证实，上述两台塔式起重机实际归原告所有。因此，原告作为塔式起重机的实际所有人，在本案中作为原告提起诉讼主体适格。原告与被告孙作用签订的塔吊租赁合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效。被告孙作用租赁使用原告塔式起重机后未按约给付租赁费，构成违
约。因被告孙作用系为被告广联公司的项目经理，其租赁原告的塔式起重机用于被告广联公司承建的石河子劳教强制隔离戒毒所一戒毒康复中心及医务所工程：故可以认定被告孙作用与原告签订塔吊租赁合同系履行职务行为，应当由被告广联公司承担相应的民事责任，被告孙作用在本案中不承担民事责任。关于租赁费数额，虽然原告与被告孙作用所持塔吊租赁合同对塔吊数量和租金填写不一致，但代替原告签订合同的陈文杰当庭陈述双方约定的是一台塔吊一天租金400元。结合相同型号塔式起重机同期租赁价格，该院认为应以每台塔吊每天租金400元计算为宜。根据合同约定，租赁时间从2014年5月2日开始计算，同年9月28日塔吊由被告拆卸送回，故租赁期间应当以此计算。原告与被告孙作用在塔吊租赁合同中约定“如到拆机时还不能支付清租金，则该租金将按上浮30％计算。”该约定不违反相关法律规定，该院予以支持。由于原、被告在塔吊租赁合同中明确约定，如发生诉讼，被告应承担因诉讼产生的律师费、诉讼费及差旅费。因此，原告要求被告广联公司承担律师代理费的请求符合合同的约定，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条之规定，判决：
一、被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司给付原告董永利租赁费156000元（400元×150天×2台×130%）；
二、被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司支付原告董永利律师代理费5600元。
以上款项合计161600元，被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告董永利。
三、驳回原告董永利要求被告孙作用承担责任的诉讼请求；
本案受理费3574元，送达费9O元，合计3664元（原告已预交），由被告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司负担，与前款同期给付原告。
上诉人广联公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误。2014年4月27日被上诉人孙作用、董永利签订塔吊租赁合同，合同明确约定两台塔吊（新C-T003**、新C-T006**）租价400元／天。庭审中被上诉人董永利认可该合同的真实性，同时也承认向法庭举证的合同中塔吊型号、单位、数量、臂长、租价系自己添加。但原审判决却不顾双方己签订的合同租价2台4**元／天的事实，以董永利擅自更改的每台每天400元租价进行认定判决，违背当事人意思自治的原则。二、租金起止时间计算有误。塔吊不是一般的工程设备，安装、拆卸均需要时间，安装完毕需要技术监督局检验合格方可使用。因被上诉人孙作用租用的这两台塔吊系2014年5月14日才经技术监督局检验合格，故应从2014年5月15日起算。2014年9月25日被上诉人孙作用已经通知被上诉人董永利拆卸塔吊，故终止时间应算至2014年9月25日。在租赁期间，塔吊9次出现故障，被迫停用19天。被上诉人董永利的塔吊设备出现质量问题而使设备无法正常使用，该部分租金应当扣除。三、违约金计算过高。在租赁期间，双方就租金数额没有算过账，不存在上诉人违约，即便有违约行为，合同中对违约金的两种约定都明显过高。根据《合同法》第114条之规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。上诉人在开庭中要求予以酌减，但一审法院未采纳。四、律师费不应由上诉人承担。该合同系被上诉人董永利提供的格式合同，当时就该条款未向被上诉人孙作用示明、解释，双方约定返还设备后支付租金。但在租赁期间，被上诉人董永利从未找上诉人索要过租金，所以该部分费用不应由上诉人承担。五、原审认定被上诉人孙作用属履行职务行为错误。被上诉人孙作用是实际施工人、承租人，不是履行职务行为。请求撤销原审判决，改判被上诉人孙作用承担给付责任。
被上诉人董永利未作书面答辩，在庭审中口头辩称：上诉人与被上诉人董永利之间签订的合同是两台塔吊每台每天400元，符合当时的市场行情，也是双方真实意思的表示。虽然塔吊的检验合格日期是2014年5月14日，但该检验日期与上诉人提出具体的报检时间、塔吊基础隐蔽工程验收记录及试验报告相关联，而塔吊基础隐蔽工程、试验报告由施工方具体实施，因此产生的拖延使用和报检行为应由施工方承担。合同约定塔吊的拆卸及运输返还均由施工方承担，两台塔吊是在2014年9月28日经上诉人及相应监理单位批准后拆卸，计算塔吊租赁时间至2014年9月30日符合案件事实。双方在租赁合同中约定承租方到拆机时不能按时支付租金则租金上浮30%，该约定是对租金单价的约定，而非对违约金的约定，基于承租方未付款的行为，租金单价应上浮30%。律师费用是双方合同约定，根据诚实信用原则，依据合同应由承租方承担。上诉人与被上诉人孙作用之间有工程项目内部经济承包合同，被上诉人孙作用的身份是上诉人在劳教所工地的项目经理，上诉人在特种设备使用登记表和起重机械安拆告知书中盖章确认，上诉人应承担给付责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人孙作用未作书面答辩，庭审中口头辩称：被上诉人孙作用作为广联公司的项目经理，属履行职务行为，不应承担给付责任。被上诉人孙作用与董永利签订的合同是双方真实意思的表示，约定两台每天400元。而董永利手中的合同当时在第一项上即空白，上面的型号、单位、数量、高度、臂长、租价、出场费用、设备价值及备注均不是当天书写，而是由陈文杰后来填写，故应以两台每天400元计算。合同履行中，被上诉人董永利从未找被上诉人孙作用索要租金，双方也没有核对租赁时间，不能按照租金上浮30%计算。
本院二审查明：二审查明的事实与原审查明的事实一致。另查明，被上诉人孙作用是上诉人广联公司的工作人员。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人答辩意见，本案的争议焦点为一、本案承担责任的主体是谁；二、承担租金的数额及应否支付律师代理费。
关于焦点一，本案中，虽然上诉人与被上诉人孙作用签订工程项目内部经济承包合同，但被上诉人孙作用作为上诉人的工作人员，其租赁被上诉人董永利塔吊用于上诉人承建的石河子劳教强制隔离戒毒所-
戒毒康复中心及医务所工程中，被上诉人孙作用属履行职务的行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，上诉人应承担相应的民事责任。上诉人认为应由被上诉人孙作用承担责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于焦点二，本案中有两份塔吊租赁合同，均有被上诉人孙作用的签名，虽然两份塔吊租赁合同中对塔吊租金数额约定不一致，但结合当时相同型号塔吊的市场租赁价格，应认定为每台每天400元，上诉人两台每天400元的上诉理由不能成立。双方约定塔吊租用的时间是从2014年5月2日开始，因塔吊报检手续是由上诉人办理，报检的时间也是由上诉人确定，而且塔吊也经过检验合格，原审法院以双方约定的起算时间计算租赁期限并无不当。双方还约定到拆机时间不能付清租金，则租金按上浮30%计算，该约定不是对违约金的约定，而是对租金支付方式的约定，原审法院按该约定计算租金正确。由于双方在合同中明确律师费由违约方承担，该约定不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。上诉人不承担律师费的上诉理由，不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3532元（上诉人已预交），由上诉人石河子市广联建筑安装工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 商 栋
审判员 李红敏
审判员 胡春红
二〇一五年五月二十六日
书记员 石 静