宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石民终字第690号
上诉人（原审原告）宁夏石嘴山富海煤业有限公司。
法定代表人包海龙，宁夏石嘴山富海煤业有限公司总经理。
委托代理人雷振刚，宁夏宁众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）姚玉海，�，1980年7月17日出生，回族，原系宁夏石嘴山富海煤业有限公司职工。
委托代理人周国平，宁夏金林律师事务所律师。
上诉人宁夏石嘴山富海煤业有限公司因与被上诉人姚玉海工伤保险待遇纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院于2015年6月8日作出的（2015）石惠民初字第773号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人宁夏石嘴山富海煤业有限公司的委托代理人雷振刚、被上诉人姚玉海的委托代理人周国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年11月30日，姚玉海到宁夏石嘴山富海煤业有限公司所属的沙巴台煤矿工作，工种为采煤工。2013年12月28日，姚玉海在工作过程中因顶板石头脱落将柱子碰倒，砸伤姚玉海头部。在宁夏第五人民医院石嘴山中心医疗住院治疗10天，住院期间陪护一人。2014年6月17日姚玉海向石嘴山市人力资源和社会保障局申请工伤认定，石嘴山市人力资源和社会保障局于2014年7月14日作出2014-224号工伤认定决定书，认定姚玉海受到的事故伤害为工伤。2014年5月21日，经宁夏石嘴山富海煤业有限公司同意，姚玉海向石嘴山市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，同年10月12日经石嘴山市劳动能力鉴定委员会评定姚玉海闭合性颅脑损伤、鼻骨骨折，伤残等级为九级。宁夏石嘴山富海煤业有限公司不服该伤残鉴定，于2014年10月20日委托该单位职工闫某某代表宁夏石嘴山富海煤业有限公司到自治区劳动能力鉴定委员会就姚玉海劳动能力伤残进行复检。2015年1月4日经宁夏回族自治区劳动能力鉴定委员会鉴定，姚玉海的伤情仍为九级伤残。后双方就工伤待遇协商未果，姚玉海于2015年3月9日向石嘴山市惠农区劳动仲裁委员会申请仲裁，要�：一、与宁夏石嘴山富海煤业有限公司解除劳动合同关系；二、裁令宁夏石嘴山富海煤业有限公司支付姚玉海停工留薪期工资58293元、一次性伤残补助金58293元、一次性工伤医疗补助金58293元、一次性伤残就业补助金58293元、住院护理费1018元、住院伙食补助费150元；伤残鉴定费200元、解除劳动合同经济补偿金3238.5元。2015年4月15日，石嘴山市惠农区劳动仲裁委员会作出惠劳仲案字（2015）第33号仲裁裁决。宁夏石嘴山富海煤业有限公司不服该仲裁裁决，诉至法院，请求判令：一、双方不存在劳动关系；二、姚玉海的工伤保险待遇不应由宁夏石嘴山富海煤业有限公司支付。
原审另查明，姚玉海工资是按计件工资方式发放，2013年11月30日至2013年12月15日，发放3031元，2013年12月16日至2013年12月28日，发放2140元，上述工资包含社会保险每月的社会保险补助600元，宁夏石嘴山富海�业有限公司未给姚玉海缴纳社会保险。
原审法院认为，关于双方是否存在劳动关系的问题，宁夏石嘴山富海煤业有限公司否认其与姚玉海之间存在劳动关系，主张姚玉海与案外人某某机械厂存在劳动关系,但宁夏石嘴山富海煤业有限公司就其主张仅提供了宁夏石嘴山富海煤业有限公司与某某机械厂之间的联营生产合同，该合同只能约束合同双方，不能约束姚玉海，且该合同无法确切证明姚玉海与某某机械厂之间存在劳动关系，亦不足以证明宁夏石嘴山富海煤业有限公司与姚玉海之间不存在劳动关系。同时在姚玉海发生事故后，宁夏石嘴山富海煤业有限公司以用人单位名义为姚玉海申请工伤认定及劳动能力鉴定，相关行政机关所作的工伤认定决定书及其伤残能力等级鉴定中已经确认宁夏石嘴山富海煤业有限公司与姚玉海存在劳动关系，宁夏石嘴山富海煤业有限公司亦以加盖公章、委托他人等行为予以认可，故对宁夏石嘴山富海煤业有限公司与姚玉海与之间存在劳动关系的事实予以确认，对宁夏石嘴山富海煤业有限公司与姚玉海主张与案外人之间存在劳动用工关系的抗辩理由不予采纳。
鉴于双方存在事实劳动关系，姚玉海因工致残理应享受的工伤保险待遇，应受法律保护，由于宁夏石嘴山富海煤业有限公司未给姚玉海缴纳社会保险，故姚玉海所应享有的工伤保险待遇应由宁夏石嘴山富海煤业有限公司支付。姚玉海主张解除与宁夏石嘴山富海煤业有限公司之间的劳动关系，并主张宁夏石嘴山富海煤业有限公司向其支付经济补偿金，因姚玉海已被鉴定为九级伤残，有权提出解除劳动合同，主张经济补偿金的事由符合法律规定，故对其解除劳动合同及主张经济补偿金的诉求予以支持。关于经济补偿金支付金额，依据《中华人民共和�劳动合同法》第四十七条之规定，月工资为劳动合同解除前十二月平均工资，因姚玉海工资为计件方式，其所领取的工资中包含有社会保险补助600元，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，姚玉海所领取的社会保险费不属于其劳动报酬的构成部分，故其2013年11月30日至12月15日实际工资应为2431元、2013年12月16日至2013年12月28日实际工资应为1540元，月平均工资应为3971元，故解除劳动合同经济补偿金应为1985.5元；关于姚玉海主张的停工留薪工资58293元，因姚玉海被认定为工伤，故对其停工留薪工资的诉请予以支持，但停工留薪期根据姚玉海的受伤部位，参照《宁夏回族自治区工伤职工停工留薪期分类目录》中相关规定，其停工留薪期应以7个月计算为宜，停工留薪工资为27797元（3971元/月×7个月）�关于姚玉海主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金诉请符合相关法律规定，予以支持，但具体数额应按姚玉海的实际月工资收入为基数计算：一次性伤残补助金为35793元（3971元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金为35793元（3971元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金应分别为35793元（3971元/月×9个月）；姚玉海主张住院伙食补助费，按照宁夏回族自治区实施《工伤保险条例》办法的规定，按姚玉海实际住院天数以每天15元计算应为150元（15元×10天）；因姚玉海在住院治疗期间确需陪护，且无证据证实宁夏石嘴山富海煤业有限公司派人护理，故宁夏石嘴山富海煤业有限公司应当向姚玉海支付护理费，具体标准参照宁夏回族自治区居民服务业和其他服务业标准36798元/年计算，护理费应为1008元（36798元/年÷365天×10天）。姚玉海主张200元�残鉴定费但未提供相应证据，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十三条第一款（三）项、第八十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第二款、第三十七条、第六十四条，《宁夏回族自治区实施<工伤保险条例>办法》第十条、第二十四条、第二十六条一款（一）项、第二十八条、第三十一条之规定，判决：一、驳回宁夏石嘴山富海煤业有限公司要求确认与姚玉海之间不存在劳动关系及不应支付姚玉海工伤保险待遇的诉讼请求；二、解除宁夏石嘴山富海煤业有限公司与姚玉海之间的劳动关系；三、宁夏石嘴山富海煤业有限公司于本判决生效之日起十日内支付姚玉海停工留薪工资27797元、住院伙食补助费150元、护理费1008元、一次性伤残补助金35739元、一次性工伤医疗补助金35739元、一次性伤残就业补助金35739元、解除劳动合同经济补偿金1985.50元，合计138157.5元。案件受理费5元，由宁夏石嘴山富海煤业有限公司负担。
宁夏石嘴山富海煤业有限公司上诉称，其与某某机械厂，对宁夏石嘴山富海煤业有限公司所属的富海沙巴台煤矿采区进行联合生产经营。双方合同约定：宁夏石嘴山富海煤业有限公司负责提供所属煤矿等生产条件和煤炭销售，某某机械厂负责该矿井的劳动组织和安全；宁夏石嘴山富海煤业有限公司依据煤炭市场情况按照双方约定的价格和对方的产量，按月支付某某机械厂劳务费。宁夏石嘴山富海煤业有限公司不组织生产煤炭，就不可能聘用采煤工，姚玉海在该矿从事采煤工作只能受聘于负责该矿井的劳动组织和安全生产的某某机械厂。其次，原判证据的采信有误。原判对宁夏石嘴山富海煤业有限公司提交的工资表，不能确认工资的发放主体，却采信其真实性，显然不合逻辑。原判认定事实存在错误，宁夏石嘴山富海煤业有限公司因与某某机械厂联营，为某某机械厂员工在工作当地缴纳工伤强制保险以方便工伤赔付，宁夏石嘴山富海煤业有限公司并未与某某机械厂的员工形成事实劳动关系。原判认定双方存在劳动关系证据不足。综上，原判证据不足、事实不清、认定事实错误。请二审依法撤销原判，改判姚玉海与宁夏石嘴山富海煤业有限公司之间不存在劳动关系，宁夏石嘴山富海煤业有限公司不支付姚玉海的工伤保险待遇；或将本案发回重审。
姚玉海答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。姚玉海发生工伤后，是宁夏石嘴山富海煤业有限公司以其名义为姚玉海申报工伤认定，工伤认定的前提是必须与用人单位存在劳动关系，既然宁夏石嘴山富海�业有限公司以其名义为姚玉海申报工伤，就能够确定双方存在劳动关系。宁夏石嘴山富海煤业有限公司提出与某某机械厂之间是联合生产经营，只是其的一种经营方式，并不能对抗合同之外的第三人。姚玉海申请劳动能力鉴定时，也是由宁夏石嘴山富海煤业有限公司同意并加盖公章，姚玉海劳动能力鉴定等级确定后，宁夏石嘴山富海煤业有限公司不服，又以其名义向宁夏劳动能力鉴定委员会申请复核。以上均能证明双方存在劳动关系，姚玉海工伤待遇应当由宁夏石嘴山富海煤业有限公司承担，故请求二审法院驳回宁夏石嘴山富海煤业有限公司的上诉请求，依法维持原判。
二审审理过程中，宁夏石嘴山富海煤业有限公司提交的证据，姚玉海的质证意见及本院的认证意见如下：
证据一、采煤队队长樊某某、通风队队长李某某出具的证人证言一份，证据二、某某机械�出具的姚玉海的工资表两份（补充提交）；共同证明姚玉海与某某机械厂之间存在劳动关系。
姚玉海认为，证据一属证人证言，证人没有出庭，对该证据不予认可。证据二，在一审庭审中出示过，现在加盖某某机械厂的公章，对其真实性有异议。
本院认证认为，证据一为证人证言，证人未出庭接受询问，不予采信；证据二、是在一审庭审后加盖的公章，与原件不一致，不予采信。
姚玉海庭审中未提交证据。
本院审理查明的事实与原判一致，对原审查明的事实予以确认。
本院认为，宁夏石嘴山富海煤业有限公司否认其与姚玉海之间存在劳动关系，主张姚玉海与案外人某某机械厂存在劳动关系,但宁夏石嘴山富海煤业有限公司提供的其与某某机械厂之间的联营生产合同，只能约束合同的双方当事人，对合同之外的第三方姚玉海无约束力。此外，该合同也不能证�姚玉海与某某机械厂之间存在劳动关系。宁夏石嘴山富海煤业有限公司以用人单位名义为姚玉海申请工伤认定及劳动能力鉴定，相关行政机关所作的工伤认定决定书及其伤残能力等级鉴定中已经明确双方存在劳动关系，宁夏石嘴山富海煤业有限公司也以加盖公章、委托他人等行为予以认可。故对宁夏石嘴山富海煤业有限公司主张其与姚玉海不存在劳动关系的上诉请求不予支持。因宁夏石嘴山富海煤业有限公司与姚玉海存在事实劳动关系，姚玉海因工致残应享有的工伤保险待遇，由于宁夏石嘴山富海煤业有限公司未给姚玉海缴纳社会保险，故姚玉海所应享有的工伤保险待遇应由宁夏石嘴山富海煤业有限公司支付。故对宁夏石嘴山富海煤业有限公司上诉请求本院应不予支持。原判程序合法、认定事实清楚、适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由宁夏石嘴山富海煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郎奠军
代理审判员 彭德才
代理审判员 张建兴
二〇一五年九月十六日
书 记 员 马 雪
附：本判决适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
�三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。