安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民一终字第00127号
上诉人（原审被告）：铜陵市政大构件建筑有限责任公司，住所地安徽省铜陵市狮�山区。
法定代表人：夏少青，该公司董事长。
委托代理人：吴何军，安徽古圣律师事务所律师。
委托代理人：夏建华，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：赵荣新，男，汉族，1979年4月17日出生，个体工商户，户籍地江苏省海门市，现住安徽省铜陵市铜官山区。
委托代理人：刘斌，安徽众佳律师事务所律师。
委托代理人：谈春明，安徽众佳律师事务所律师。
上诉人铜陵市政大构件建筑有限责任公司（以下简称政大公司）因与被上诉人赵荣新侵权责任纠纷一案，不服铜陵市狮子山区人民法院于2015年2月12日作出的（2014）狮民一初字第00251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月20日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月29日公开开庭审理了本案。上诉人政大公司的委托代理人吴何军及夏建华、被上诉人赵荣新及其委托代理人刘斌、谈春明到庭参加诉讼�本案现已审
理终结。
赵荣新于2014年5月12日向一审法院提起诉讼，请求法院判决政大公司赔偿医疗费240110.31元、住院伙食补助费5002.5元、交通费8321元、护理费33213.75元、营养费6710元、误工费90138.75元、躺椅费70元、残疾赔偿金277368元、精神损害抚慰金40000元、鉴定费3000元、被扶养人生活费518677.25元，合计1222611.56元，并承担本案诉讼费。
政大公司在一审辩称：赵荣新在政大公司受伤是事实，赵荣新受伤是由于政大公司工作人员根据赵荣新指示进行配合工作时操作不当导致，且根据赵荣新陈述的事实，赵荣新受伤是在履行承揽合同过程中受伤，赵荣新本身有过错，应承担相应责任；赵荣新部分诉讼请求过高，部分诉讼请求无法律依据，请求法院根据赵荣新与政大公司过错情况及赵荣新各项实际损失依法判决。
一审法院审理查明：赵荣新与妻子王裕群共同经营铜陵市赵荣兴电动工具经营部，该经营部与政大公司有维修电动机的业务往来。2012年6月22日下午4时许，赵荣新将修理好的一台电动机送到政大公司后，政大公司生产部主任查森让赵荣新查看一下另一台搅拌机发动机发热的情况。赵荣新在检查过程中，配料斗突然上升，将赵荣新的右手臂和胸部挤压，造成赵荣新1、失血性休克；2、右侧肋骨骨折伴血气胸；3、右肺挫伤；4、右锁骨骨折；5、右肩胛骨折；6、右桡骨骨折；7、右尺骨茎突骨折；8、右侧肱肌中断粉碎性骨折；9、右上肢大面积软组织挫裂伤；10、胸腹壁皮肤挫裂伤；11、右上肢神经损伤，入铜陵市人民医院住院治疗31天后，转入上海市第六人民医院住院治疗11.5
天、上海市第八人民医院住院治疗14天、上海开元骨科医院住院治疗97天，共花费医疗费404309.66元（其中赵荣新自行支
付40110.31元）。2014年1月20日，经安徽�都司法鉴定所鉴定，赵荣新的伤残等级为六级伤残。2014年5月19日，政大公司向本院申请对赵荣新伤残等级和劳动能力丧失程度进行重新鉴定，2014年8月30日，安徽博爱司法鉴定所鉴定赵荣新伤残等级为五级、大部分丧失劳动能力。另查明，赵荣新因伤误工天数为193天。赵荣新赡养人为父亲赵伯清（1953年5月3日出生）、母亲王友兰（1953年9月15日出生），婚生女赵佳燕（2005年12月24日出生）抚养人为赵荣新与王裕群。
一审法院判决认为：赵荣新在完成与政大公司修理合同工作中受到伤害，政大公司作为侵权人，依法应承担民事赔偿责任。赔偿范围：赵荣新要求赔偿医疗费40110.31元，赵荣新提供的医疗费票据金额予以证实，本院予以支持。赵荣新要求赔偿已发生的营养费3110元、住院伙食补助费2302.50元和躺椅费70元的诉讼请求，符合法律规定，政大公司亦不持异议，本院�以支持。对于赵荣新要求赔偿住院期间护理费15663.75元，其中赵荣新在铜陵市人民医院的护理费3720元，政大公司对此不持异议，本院予以支持；由于赵荣新未提供在上海市第六人民医院、上海市第八人民医院以及2013年4月21日至2013年4月28日在上海开元骨科医院住院期间的护理证明，因此，对赵荣新在上述住院期间的护理费，本院不予支持，对于赵荣新其他在上海开元骨科医院住院期间的护理费，根据赵荣新提供医疗机构证明证实实际护理人数，本院根据赵荣新的伤情，结合本地审判实践，确定赵荣新的护理人数为1人，参照上一年度安徽省居民服务和
其他服务业平均工资，赵荣新要求按照每人每日97.50元计算护理费的起诉请求，符合法律规定，护理期限为住院天数92天，故认定赵荣新住院期间护理费为8970元（97.50元／天×92天×
1人=8970元）。因赵荣新伤残等级被重新鉴定为五级，因此，认定赵荣新残疾赔偿金为23114元×20年×60%=277368元，故赵荣新要求赔偿残疾赔偿金277368元的诉讼请求，本院予以支持；赵荣新主张的被扶养人生活费518677.25元，因赵荣新经安徽博爱司法鉴定所鉴定丧失大部分劳动能力，因此，政大公司应赔偿赵荣新的被扶养人生活费的70%。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，所以年赔偿总额累计不应超过安徽省2013年度为上一年度城镇居民人均消费性支出额即16285元。赵荣新主张的女儿赵佳燕（被扶养年限为11年）、父亲赵伯清（被扶养年限为20年）、母亲王友兰（被扶养年限为20年）的扶养年限均符合法律规定，因赵荣新女儿赵佳燕未成年，与赵荣�夫妇在城镇共同居住生活，父亲赵伯清、母亲王友兰在江苏农村生活，现由赵荣新赡养，故赵佳燕的被扶养人生活费按照城镇居民人均消费性支出分别计算即为16285元／年×11年×70%÷2人＝62697.25元，父亲赵伯清、母亲王友兰的被扶养人生活费按照江苏省农村居民人均生活消费支出计算。父亲赵伯清被扶养人生活费为9607元／年×20年×70%＝134498元，母亲王友兰的被扶养人生活费9607元／年×20年×70%＝134498元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定，被扶养人有
数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或农村居民人均生活消费支出额，因此，年赔偿总额不得超过安徽省2013年度为上一年度城镇居民人均消费性支出额即16285元，由于，赵佳燕、赵伯清、王友兰前11年每年的被扶
养人生活费总额为19149.55元，已超过安徽省2013年度为上一年度城镇居民人均消费性支出额，因此，三人的被扶养人生活费为（16285元／年×11年＋（9607元／年×9年×70%＋9607元／年×9年×70%）＝300183.20元］根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定，上述被扶养人生活费计入残疾赔偿金。赵荣新要求赔偿交通费6521元的诉讼请求，根据法律规定以及本地审判实践，认定交通费为3987元（10元／天×155.5天＋2432元＝3987元）。赵荣新的意外受伤，给赵荣新造成了较大的精神损害，应予以抚慰，根据赵荣新的伤残等级结合本地审判实践，赵荣新诉请的精神损害抚慰金数额40000元，本院予以支持，赵荣新要求赔偿鉴定费3000元，因赵荣新伤残等级经重新鉴定发生变更，故赵荣新鉴定费用由赵荣新自行负担。赵荣新主张误工费90090元，政大公司对赵荣新每日误工�按照97.50元计算误工费无异议，本院予以采纳，根据赵荣新提供的住院病历和诊断证明书，确定赵荣新的实际误工时间为193天，因此，认定赵荣新误工费为97.5元／日×193天=18817.50元。对于赵荣新主张的二次手术费200000元、二次手术护理费17550元、营养费3600元、住院伙食补助费3600元、交通费1800元、误工费35587.50元，因上述费用未实际发生，本院不予支持，赵荣新可在上述费用实际发生后另行主张。赵荣新经济损失：医疗费40110.31元、误工费18817.50
元、护理费8970元、营养费3110元、住院伙食补助费2302.50元、躺椅费70元、交通费3987元、残疾赔偿金577551.20元、精神损害抚慰金40000元，共计694918.51元。因赵荣新在工作中未尽注意义务，依法应减轻政大公司的赔偿责任，减轻的比例为10%。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第
（六）项、第十六条、第二十二条�《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决：一、被告铜陵市政大构件建筑有限责任公司赔偿原告赵荣新医疗费36099.28元、误工费16935.75元、护理费8073元、营养费2799元、住院伙食补助费2072.25元、躺椅费63元、交通费3588.30元、残疾赔偿金519796.08元、精神损害抚慰金36000元，共计625426.66元。于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告赵荣新其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取15803元，原告赵荣新负担5749元，被告铜陵市政大构件建筑有限责任公司负担10054元。
政大公司上诉称：一、原审认定上诉人承担被上诉人残疾赔偿金519796.08元，不符合法律规定。1、被上诉人伤残鉴定时间不符合法律规定。依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》规定，评定时机应以治疗终结为准，被上诉人明确提出有二次手术，认可医疗期未结束，被上诉人医疗期没有终结作出伤残鉴定并非是最终结果，原审以此鉴定作为判决依据不符合法律规定。2、
残疾赔偿金是对受害人因损害致残而丧失全部或者部分劳动能力的财产赔偿，含有对将来可能产生的收益弥补，已经包含了被抚养人的生活费，原审法院将被抚养人生活费加入残疾赔偿金，不符合法律规定。二、被上诉人本身工作就是修理，其接受上诉人邀请检查机器，在工作职责范围之内，检查步骤与程序都是被上诉人控制，被上诉人在自己控制的范围内发生事故，被上诉人
的过错相对于上诉人较大一些，原审法院认定被上诉人承担10%的责任明显偏低。三、本案伤残等级尚未确定，原审法院判决上诉人承担精神抚慰金40000元，不符合法律规定；退一步说，即使手术结束后伤残等级仍是五级，40000元精神抚慰金过高。请求二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人赔偿数额为65630.58元（625426.66元-559796.08元，即减少残疾赔偿金519796.08元、精神抚慰金40000元，合计559796.08元）；本案诉讼费用等由被上诉人承担。
赵荣新答辩称：一、伤残鉴定时间符合法律规定。1、政大公司认可治疗终结并提出重新鉴定。如果政大公司认为治疗没有终结，就不应当提出重新鉴定申请，而应以“赵荣新未到治疗终结”为由进行抗辩鉴定不成立。2、治疗终结后会因伤情存在后续治疗费用的可能。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条第2款规定，原则上受害人的医疗费用按照一审法庭辩论终结前实际发生数额确定，其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，也可以经鉴定与已经发生的医疗费一并予以赔偿。3、司法实践中，铜陵法院及全国各地法院均在受害人第一次医疗终结后鉴定伤残等级常有判例支持。4、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔
偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第2款规定，后续治疗费用应当由侵权人赔偿。二、将被抚养人生活费纳入残疾赔偿金范畴符合法律规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知［法发（2010）23号］第4条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费
计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”。三、40000元精神抚慰金符合法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条第1款规定，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿案件若干问题的解释》予以确定，《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见》［皖高法办（2006）56号］第25条第1款第（三）项规定公民身体权、健康权遭受的伤害构成伤等级，精神抚慰金数额可以结合受害人的伤残等级确定，一般不低于5000元，但不能高于80000元，赵荣新伤残为五级，没有任何过失，而一审却以未尽注意义务为由，实际支持36000元。四、赵荣新在此次伤害中没有过错。2012年6月22日，赵荣新将修理好的一台电动机送到政大公司，其生产部主任查森请赵荣新查看上次修理的�拌机电动机发热的情况，赵荣新按查森要求站在提料斗旁边查看，搅拌机电动机与提料斗电动机等开关在一个总开关柜上，检查搅拌机电动机发热情况，只要按动搅拌机电动机开关即可，可是查森操作时误将提料斗电动机开关当成拌机电动机开关启动，导致提料斗突然猛的上升，赵荣新来不及躲让，右手臂与胸部被提料斗挤压严重受
伤，一审认定赵荣新在此次事故中“未尽注意义务”，承担10%的过错责任，在事实认定与适用法律上是不正确的，赵荣新没有提出上诉，是想尽快得到赔偿，息事宁人。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
政大公司在二审庭审时提交证据：1、赵荣新维修电机费发票6张：证明2000年一直到事发时，公司的所有电机都由赵荣新承包维修，被上诉人与上诉人之间是长期存在该关系。2、搅拌机使用说明书：证明说明书已明确说明绞拌机开动时�禁站在
提料斗旁边，赵荣新在检查机器时刚好站在了提料斗旁边，说明被上诉人自身存在过错。且在事发当时，赵荣新情急之下抓住了钢丝弦，导致胳膊发生重伤。3、医疗费发票：证明被上诉人在本市人民医院和上海医院治疗我公司垫付了医疗费368859.55元。其它证据同一审，证明问题同一审。
赵荣新对政大公司证据的质证意见：1、证据1不属于新证据；不否认被上诉人维修上诉人的电机，但是不能证明是被上诉人全部承包维修。2、证据2使用说明书是搅拌机的说明书，被上诉人检查的是电动机，且是查森叫赵荣新站在提料斗的旁边，用搅拌机的使用说明书来说明被上诉人有过错不能成立。事实情况是查森开错了开关，使被上诉人受伤，使用搅拌机人查森，应当清楚该说明书。被上诉人在提料斗旁边，不能启动搅拌机，更能说明查森存在过错。3、证据3医疗费发票是事实，一审审理时已经扣除了。其它证据质证意见同一审。
本院对证据的认证意见：政大公司提交证据1、证据2、证据3的真实性，双方不持异议，予以确认。但证据1证明的事实与本案没有关联。仅凭证据2说明书不足以证明赵荣新站在提
料斗旁边即是其过错，不能证明一审法院认定被上诉人承担10%的责任偏低。证据3医疗费发票费用与一审判决支付赵荣新垫付的医疗费用没有重复，不能证明一审认定事实错误。对双方在一审提交的证据认证意见与一审一致。
二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
综合双方举证、质证及诉辩意见，本院归纳如下争议焦点：
上诉人政大公司赔偿被上诉人赵荣新残疾赔偿金是否符合法律规定？2、被上诉人赵荣新承担10%的过错责任是否适当？3、一审判决上诉人政大公司支付被上诉人赵荣新精神抚慰
金是否符合法律�定？
本院认为：公民健康权依法受法律保护。上诉人政大公司要求被上诉人赵荣新查看搅拌机发动机发热情况，赵荣新在检查过程中，政大公司工作人员操作失误导致配料斗上升，使赵荣新右手臂和胸部受到挤压，受到伤害，政大公司作为侵权人，依法应承担民事赔偿责任，一审认定赵荣新在工作中未尽注意义务，减轻政大公司10%的赔偿责任适当；政大公司认为赵荣新过错较大于己，赵荣新自行承担10%过错责任偏低，所述事实理由不能证明赵荣新过错行为与己受到伤害之间有较大因果关系。赵荣新受伤住院治疗终结后进行伤残等级鉴定，一审据此认定政大公司应赔偿赵荣新残疾赔偿金，并将被抚养人生活费计入残疾赔偿金，符合法律规定。政大公司未提交证据证明赵荣新所需“二次手术”应归属于本案伤残鉴定“未治疗终结”之病情，其主张赵荣新伤残鉴定时间�符合法律规定的理由，亦无法律依据，应不予采纳。政大公司认为赵荣新被抚养人的生活费不应计入残疾赔偿金，违背法律规定。赵荣新经鉴定伤残等级为五级、大部分丧失劳动能
力，一审酌定政大公司赔偿其精神损害抚慰金40000元适当，政大公司认为不应支持或过高，事实依据不足。综上，政大公司上诉事实理由不能成立，其上诉请求应不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9397元，由铜陵市政大构件建筑有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 慧 萍
审 判 员 范 道 云
代理审判员 戴 瑞 亭
二〇一五年七月三日
书 记 员 罗颖（代）
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国�事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……