福建省龙海市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）龙民初字第2号
原告（反诉被告）高瑞强，男，1984年11月2日出生，汉族，农民，住龙海市。
委托代理人李木钦、苏志梅，福建悦华律师事务所律师。
被告（反诉原告）福建省万鑫绿化工程有限公司，住所地福建省龙海市九湖镇百花村，机构代码：73954702-0。
法定代表人朱英平，总经理。
委托代理人章慧星，福建方圆人律师事务所律师。
第三人林子青，女，1974年10月18日出生，汉族，居民，住漳州市芗城区。
原告（反诉被告）高瑞强与被告（反诉原告）福建省万鑫绿化工程有限公司（以下简称万鑫公司）、第三人林子青建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告高瑞强委托代理人李木钦，被告万鑫公司委托代理人章慧星到庭参加诉讼，第三人林子青经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）高瑞强诉、辩称，2013年5月26日，原、被告就漳州职业技术学院综合馆前广场校园景观工程转包事宜签订合同。根据合同约定，原告高瑞强向被告万鑫公司支付履约保证金20万元。合同签订后，原告高瑞强依约组织机械及工人要到漳州职业技术学院进行施工，发现漳州职业技术学院并未与被告签订施工合同，且漳州职业技术学院也未同意被告万鑫公司转包，原告高瑞强无法施工。因被告万鑫公司在未签订施工合同前就与原告签订转包合同，存在欺诈，且未经发包方同意转包合同，将工程转包给没有资质等级的原告，转包合同无效，应当依法解除。被告万鑫公司应当返还原告高瑞强已经支付的保证金。请求判令被告万鑫公司返还原告高瑞强保证金20万元及利息24000元（从2013年5月26日起至2013年11月26日止，月利率2%计算）。万鑫公司反诉高瑞强赔偿工期延误损失102万元、因违约造成的赶工费用等支出损失计351845元，以上合计1371845元，没有事实和法律依据，应予驳回。万鑫公司与建设单位签订的建设施工合同与本案属不同法律关系，本案监理单位是2010年10月11日发出开工令，万鑫公司并未告知高瑞强可以开工，高瑞强也无法知道是否具备开工条件，反诉被告高瑞强完全不知道施工合同的相关权利义务，反诉原告要求高瑞强赔偿违约金及赶工期的费用没有事实和法律依据。
被告（反诉原告）万鑫公司辩、诉称，原、被告签订的《工程转包协议书》不属于法律法规强制禁止的非法转包合同，而是施工承包协议，被告万鑫公司在该工程中仍承担施工管理、竣工验收、工程质量责任、税收交纳等职责，因此该合同合法有效。原告高瑞强主动找被告万鑫公司要求承担本案施工，双方协议签订后又悔约，原告告瑞强未能依约及时组织力量施工，给被告万鑫公司造成巨大的经济损失，依法应由原告高瑞强承担责任。请求驳回原告高瑞强的诉讼请求，并判令反诉被告高瑞强赔偿反诉原告万鑫公司工期延误损失1020000元、因高瑞强违约导致万鑫公司增加的赶工费用支出等损失351845元，合计1371845元。
第三人林子青，未到庭参加诉讼，亦未书面答辩。
在本院审理过程中，双方当事人提供以下证据：
原告（反诉被告）提供以下证据：1、工程转包协议书，证明万鑫公司将漳州职业技术学院综合馆前广场校园景观工程转包给原告施工，承包范围是工程全部承包，转包费用649710.85元，对外以万鑫公司名义施工，合同第6条第2款第6项约定原告签订转包合同时支付被告20万元，合同签订时间是2013年5月26日，当时万鑫公司还未与建设单位签订合同；2、兴业银行转账单，证明高瑞强根据万鑫公司工作人员的指示将20万元履约保证金转到第三人林子青的账户；3、（2013）龙刑初字第621号刑事判决书、林子青询问笔录，证明第三人林子青是万鑫公司的财务人员，林子青的个人账号是万鑫公司在使用；4、李爱丽询问笔录及承诺书，证明李爱丽是万鑫公司的办公室主任，用手机号发短信给高瑞强，叫高瑞强将20万元汇到林子青账号。被告（反诉原告）万鑫公司质证认为，对原告提供的证据1、2真实性无异议，证据3、4真实性由法院认定，对证据1证明内容有异议，被告并未将全部工程转包给原告，原告不得以被告名义对外签订工程所需的材料、苗木等采购协议；被告确有收到林子青转来的20万元。
被告（反诉原告）提供以下证据：1、中标通知书，证明万鑫公司向漳州职业技术学校投保，业主单位漳州职业技术学院和招标代理单位福建瑞晟建设工程造价咨询有限公司于2013年4月27日通知万鑫公司中标；2、承包协议书，证明万鑫公司与业主单位漳州职业技术学院签订工程承包协议，约定每延期开工一日支付违约金1万元，工期130日历日；3、监理工程师联系单，证明因原告迟延组织施工队伍进场施工，监理单位福建众亿工程项目管理有限公司于2013年10月11日发送监理函件给万鑫公司，代表业主要求万鑫公司承担违约责任。原告（反诉被告）高瑞强质证认为，对被告万鑫公司提供的证据真实性均无异议，但根据中标通知书明确约定在收到中标通知书后3日内与招标单位签订建设工程施工合同，因此，签订合同的时间应为2013年4月30日，逾期未签订合同的，中标通知书是否有效不清楚。证据2承包协议书没有签订日期，何时签订我方不清楚，该协议书第22条违约条款约定工程不允许承包人以任何名义进行转包或者违法分包，承包人不得将承包的全部工程转包给他人或未经发包人同意擅自分包或违法分包，因此原告与被告签订合同后无法施工。证据3显示开工日期为9月11日，但原告未接到开工指令，因此无法施工，工程联系单载明10月11日尚未进场组织施工，发给对象是万鑫公司不是原告高瑞强，因此是被告万鑫公司不履行与建设单位的施工合同。
本院认为，原告（反诉被告）提供的证据1、2，被告（反诉原告）对真实性无异议，本院对该证据予以认定，可以证明2013年5月26日，原、被告签订工程转包协议书，同日，高瑞强通过林子青账户汇款20万元给万鑫公司等事实；原告（反诉被告）提供的证据3、4来源于本院审理的（2013）龙刑初字第621号一案，真实性可以确认，可以证明第三人林子青系万鑫公司法定代表人朱英平的妻子、林子青曾通过个人账户收取万鑫公司的款项等事实。被告（反诉原告）提供的证据1-3，原告（反诉被告）对其真实性没有异议，本院予以确认，可以证明万鑫公司为漳州职业技术学院综合馆前广场校园景观工程中标单位，万鑫公司与漳州职业技术学院就上述工程签订《协议书》一份，监理单位发出的工程联系单等事实。
经庭审认证，本院对本案主要事实作如下认定：2013年4月27日，漳州职业技术学院发出中标通知书，确定被告（反诉原告）万鑫公司为漳州职业技术学院综合馆前广场校园景观工程中标单位。2013年5月26日，原、被告签订工程转包协议书，约定被告（反诉原告）万鑫公司将“漳州职业技术学院综合馆前广场校园景观工程”转包给原告（反诉被告）高瑞强，承包范围：严格按照总包方与建设单位签订的合同内容为准，转包费用649710.85元，工程履约保证金为388140元，履约保证金由万鑫公司代为缴交，高瑞强签订转包合同时支付给万鑫公司200000元，剩余的履约保证金188140元由万鑫公司暂借给高瑞强，在合同签订后30日历天内连同2%的利息一次性归还给万鑫公司，合同期满履约保证金退还万鑫公司后，万鑫公司将如数退还给高瑞强。同日，高瑞强通过林子青账户汇款20万元给万鑫公司。另查明，被告（反诉原告）万鑫公司与漳州职业技术学院签订《协议书》，约定漳州职业技术学院将本案讼争工程发包给万鑫公司，承包范围为包工包料，以招标人或监理工程师开具的开工通知书中的日期为开工日期，工期130日历天，合同价款4331405.72元，万鑫公司与漳州职业技术学院分别在合同落款处盖章并加盖法定代表人印章，但未签署合同订立日期。2013年10月11日，监理单位福建众亿工程项目管理有限公司向万鑫公司发出监理工程师联系单，告知万鑫公司因开工日期为2013年9月11日，万鑫公司于2013年10月11日尚未进场组织施工，按合同约定业主提出解除合同。
本案争议的焦点为：1、原告高瑞强请求被告万鑫公司返还履约保证金20万元及利息24000元（从2013年5月26日起至2013年11月26日止，月利率2%计算）能否成立；2、反诉原告万鑫公司请求反诉被告高瑞强赔偿工期延误损失1020000元及因违约导致的赶工费用支出损失351845元合计1371845元能否成立。
1、关于原告高瑞强请求被告万鑫公司返还履约保证金20万元及利息24000元（从2013年5月26日起至2013年11月26日止，月利率2%计算）能否成立的问题。
原告高瑞强诉称，原、被告签订的工程转包协议书违反法律规定，合同无效。原、被告签订的协议书第6条约定将被告将工程全部转包给原告，承包范围是按照总包方与建设单位签订的合同内容，是法律明确禁止的，如果是内部责任制，原告并不是被告员工。被告与建设单位签订的合同也约定不得违法转包或分包，且原告没有景观工程的施工资质，双方签订的工程转包协议书违反法律强制性规定，合同无效。被告应当返还原告保证金20万元。被告中标后未与建设单位签订建设施工合同就与原告签订工程转包协议书，存在欺诈行为，明显为了骗取原告保证金。被告何时与建设单位签订合同从未告知原告，也未通知原告开工并发开工通知书，原告因此无法施工，被告应当返还20万元。原告向被告交纳20万元的保证金，从5月至今被告从未通知原告开工，导致原告利息损失，因此被告应按月2%的利息支付。
被告万鑫公司辩称，原、被告签订的工程转包协议书名为转包实为将劳务部分的内容交由原告进行施工，被告没有退出建设施工合同，只是确定施工班组和施工劳务队伍之间关于内部考核责任制，属于内部责任制承包。本案的工程属于业主单位的校园景观工程，并非市政工程，国家法律或行政法规关于此类景观工程的实际施工队伍，并没有强制性的施工资质的要求。退一步讲，在未签订建设施工合同之前就与原告签订转包协议书，不存在违约也不违法。被告在业主通知中标后，积极组织施工队伍并且做好施工前的各项准备工作，属诚信履约的合法行为，既不违反法律规定，也无过错。中标之后签订正式工程施工合同之前，需要再次对合同细节进行商定并对工程内容进行全面核对，以保证施工的精确性和施工质量，并保障发包方和承包方的权利义务得到全部履行，因此在与被告签订协议书后，再与业主单位签订合同，完全符合法律规定，请求驳回原告高瑞强诉讼请求。
本院认为，原、被告签订的工程转包协议书，约定被告（反诉原告）万鑫公司将“漳州职业技术学院综合馆前广场校园景观工程”转包给原告（反诉被告）高瑞强，承包范围：严格按照总包方与建设单位签订的合同内容为准，被告（反诉原告）万鑫公司收取转包费用，上述合同实质即为转包合同，被告（反诉原告）辩称该合同为内部承包制，不能成立，不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。本案中，被告万鑫公司在与漳州职业技术学院签订建设工程施工合同后，将必须由被告自行完成的园林绿化景观工程分包给不具备相应资质条件的原告高瑞强，违反了法律的强制性规定，故原、被告签订的工程转包协议无效。合同无效后，原、被告因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。被告万鑫公司收取的20万元履约保证金应当返还原告高瑞强。造成本案合同无效，原、被告双方均有过错，应当各自承担相应的责任。因此，原告请求被告从2013年5月26日起至2013年11月26日止，按月利率2%计算利息损失没有法律依据，不予支持。
2、关于反诉原告万鑫公司请求反诉被告高瑞强赔偿工期延误损失1020000元及因违约导致的赶工费用支出损失351845元合计1371845元能否成立的问题。
反诉原告万鑫公司诉称，反诉被告高瑞强主动找反诉原告要求承担本案工程施工，双方协议签订后又悔约，导致反诉原告损失，这些损失都应由反诉被告承担。由于反诉被告的毁约行为，导致反诉原告既要承担逾期开工的违约责任，又因反诉被告违约和过错造成工期延误，被告只能重新组织施工力量，以履行与业主单位的协议书，并且被告为赶工期，增加赶工费用，请求反诉被告赔偿损失，其中工期延误损失1020000元、因违约导致的赶工费用支出损失351845元，合计1371845元。
反诉被告高瑞强辩称，反诉原告的请求应予驳回。双方签订工程转包协议书时，反诉原告万鑫公司并未与建设单位签订建设工程施工合同，导致转包协议无法履行。因违约造成的损失也不属于本案转包协议约定的内容，反诉原告的主张属于另一法律关系，属于万鑫公司与建设单位的权利义务关系，且万鑫公司是否存在损失没有任何的依据。万鑫公司未履行与建设单位的合同是万鑫公司的合同责任，与反诉被告无关。
本院认为，反诉原告万鑫公司与漳州职业技术学院签订的《协议书》中的违约条款不能约束合同外的第三人高瑞强，因万鑫公司与高瑞强签订的《工程转包协议书》违反法律的强制性规定，双方当事人均有过错，且反诉原告万鑫公司也未就其损失提供证据，反诉原告万鑫公司请求反诉被告高瑞强赔偿工期延误损失1020000元及因违约导致的赶工费用支出损失351845元合计1371845元，缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上所述，本院认为，被告万鑫公司在与漳州职业技术学院签订建设工程施工合同后，将必须由被告自行完成的园林绿化景观工程分包给不具备相应资质条件的原告高瑞强，违反了法律的强制性规定，故原、被告签订的工程转包协议无效。合同无效后，原、被告因该合同取得的财产应当予以返还，原告（反诉被告）高瑞强请求被告（反诉原告）万鑫公司返还20万元履约保证金，应予支持。造成本案合同无效，原、被告双方均有过错，应当各自承担相应的责任。因此，原告（反诉被告）请求被告（反诉原告）从2013年5月26日起至2013年11月26日止，按月利率2%计算利息损失没有法律依据，不予支持。被告（反诉原告）万鑫公司请求原告（反诉被告）高瑞强赔偿因违约造成的损失共计1371845元，没有事实和法律依据，不应支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）福建省万鑫绿化工程有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还原告（反诉被告）高瑞强履约保证金20万元。
二、驳回原告（反诉被告）高瑞强其他诉讼请求。
三、驳回被告（反诉原告）福建省万鑫绿化工程有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4660元，反诉费8573元，由原告（反诉被告）高瑞强负担499元，由被告（反诉原告）福建省万鑫绿化工程有限公司负担12734元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于漳州市中级人民法院。
审 判 长 姚育明
审 判 员 严美玲
人民陪审员 高鑫池
二〇一四年七月四日
书 记 员 王艺珊
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。