上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终405号
上诉人（原审原告）上海寸银实业有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人黄卫东，总经理。
委托代理人刘俭，上海伟创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冯明铭，男，1985年3月3日出生，汉族，户籍所在地河南省。
委托代理人蒋学宇，上海俊豪律师事务所律师。
上诉人上海寸银实业有限公司（以下简称“寸银公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2015）青民四（民）初字第1950号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人寸银公司之委托代理人刘俭、被上诉人冯明铭之委托代理人蒋学宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，冯明铭系外省市来沪从业人员，于2012年9月5日进入寸银公司工作，并签订了期限为2012年9月5日至2015年9月4日的劳动合同，约定冯明铭从事工程师工作。双方于2014年9月12日签订一份协议，主要内容为：寸银公司拟主动为冯明铭缴纳社会保险，但由于冯明铭个人意愿事先提出不要寸银公司为其缴纳社会保险费，冯明铭也未提交相关个人资料，冯明铭在职期间寸银公司应为冯明铭缴纳的社会保险部分需要以现金或汇款的方式发放给冯明铭。
2015年5月22日，冯明铭至青浦区华新镇劳动争议调解委员会申请调解，要求寸银公司支付2015年3月1日至5月18日的工资、终止劳动关系补偿金、垫付费用，并就其主张和要求提供了劳动合同书、员工手册、银行明细、2015年5月15日冯明铭要求与寸银公司解除劳动合同的告知函、快递单、送达凭证、垫付钱款明细等证据。根据调解委员会的调解笔录记载，2015年5月25日寸银公司黄总到了调解委员会，并解释公司未发工资理由是员工业务涉及某些问题，公司要求其配合，但遭到拒绝，调解委员会告知工资不得以任何理由暂缓发放。公司黄总表示理解并要求与公司领导协调后回复调解委员会。之后因寸银公司不同意协商，故该调解委员会于2015年6月9日出具调解不成通知书。寸银公司于2015年6月6日在网上为冯明铭办理了解除或终止日期为2015年5月21日的退工备案登记手续。
原审法院另查明：寸银公司采取指纹或人脸识别考勤，冯明铭2015年1月出勤26天，2月出勤16天，3月出勤28天，4月出勤22天、5月出勤11天，其中5月20日、5月21日冯明铭至寸银公司处理相关事情，并未实际工作。寸银公司每月20日通过银行发放冯明铭上月工资，寸银公司未支付冯明铭2015年3-5月工资。另，冯明铭还为寸银公司垫付钱款2，159.35元。
原审法院再查明：冯明铭于2015年6月9日申请劳动仲裁，要求寸银公司支付：1、2015年3月1日至2015年5月18日工资36，129.03元；2、解除劳动合同经济补偿金42，000元；3、2014年11月7日至2015年4月30日期间垫付的费用2，159.35元。在仲裁庭审中，寸银公司称：于2015年5月21日当面口头通知冯明铭解除劳动合同，之前也电话通知过。冯明铭对此不确认，寸银公司也未提供任何证据证明其主张。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁决寸银公司支付冯明铭2015年3-5月工资30，072.44元、解除劳动合同经济补偿31，638.90元、垫付费用2，159.35元。寸银公司不服，诉至原审法院，请求判令：1、寸银公司支付冯明铭2015年3月1日至5月14日期间的工资（包括加班工资）24，658.09元；2、寸银公司不支付冯明铭解除劳动合同的经济补偿金31，638.90元；3、寸银公司支付冯明铭垫付的费用2，159.35元。
原审法院归纳本案的争议焦点并认定事实如下：
一、冯明铭的工资标准。
寸银公司主张：冯明铭工资由底薪8，823元、固定做六休一的加班费3，177元、绩效工资1，305元组成，有工资条，不需要签字。寸银公司采取做六休一的出勤方式，所以正常的话每月加班4天，工资中有固定加班工资，若不加班或少加班就要扣除相应加班费。应根据寸银公司提供的工资明细组成来确定工资，以前冯明铭的工资也都是按照工资明细的组成来发放的，4月份冯明铭周六加班不满4天，5月份冯明铭上班没有满月，所以1，000元绩效工资不应发放。
寸银公司就其主张，提供了2014年7月至2015年5月工资明细。证明冯明铭工资构成，寸银公司发放冯明铭工资至2015年2月，寸银公司核算冯明铭2015年3-5月的工资就是明细上发放的金额。该工资明细显示冯明铭2014年7-8月工资均由正班工资8，823元、加班工资3，177元、绩效工资1，065元、投入程度500元组成；2014年9月工资由正班工资8，823元、加班工资3，127.36元、绩效工资1，200元组成；2014年10月工资由正班工资8，823元、加班工资3，177元、绩效工资1，350元组成；2014年11月工资由正班工资8，823元、加班工资3，177元、绩效工资1，470元组成；2014年12月工资由正班工资7，672.17元、加班工资3，971.25元、绩效工资1，470元组成；2015年1月工资由正班工资8，823元、加班工资3，177元、绩效工资1，155元组成；2015年2月工资由正班工资8，574.85元、加班工资3，177元、绩效工资1，305元组成。寸银公司核算冯明铭2015年3月正班出勤工时176小时，加班工时32小时，正班工资8，823元，加班工资3，177元，绩效工资1，305元；2015年4月正班出勤工时176小时，加班工时14小时，正班工资8，823元，加班工资1，389.94元，绩效工资1，175元；2015年5月正班出勤工时60小时，无加班工时，正班工资3，151.07元，无加班工资，无绩效工资。
冯明铭对该工资组成明细、底薪和加班项目不认可，对工资总额、出勤工时、应缴个税、实付工资、社保均认可，对2015年1-2月的应发工资金额无异议，对2015年3-5月的应发工资金额有异议。
冯明铭主张：双方当初约定做五休二，但实际出勤按照做六休一。冯明铭的工资就是14，000元／月，不包含加班工资。没有工资条，不需要签字。
冯明铭为证明其主张，提供了电子邮件。该邮件未显示任何邮箱号、姓名和发送时间。冯明铭称该份电子邮件是冯明铭2012年7月31日发给寸银公司老板黄卫东后老板再回复给冯明铭的邮件，回复的时间是7月31日以后的，证明冯明铭与黄卫东约定冯明铭的工资标准和构成，虚线后面的内容是老板针对冯明铭发的邮件内容进行回复及确认，虚线之前的内容是冯明铭发给老板的内容。根据该电子邮件，冯明铭工资试用期是14，000元／月，不包含任何绩效奖金、补贴、个人扣款，试用期之后是15，000元／月，不包含任何绩效奖金、补贴、个人扣款。
寸银公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。
原审法院认为：冯明铭提供的与寸银公司法定代表人黄卫东的电子邮件未显示发送及回复时间，也没有发送人与收件人的姓名或邮箱号码，故原审法院对该证据不予采信，而寸银公司提供了冯明铭的工资清单，冯明铭虽对工资构成不予认可，但对工资总额无异议，亦未提供证据证明其工资为14，000元／月的主张，故原审法院对冯明铭的主张不予采信，原审法院对寸银公司提供的工资清单予以采信。
二、寸银公司是否存在无故拖欠冯明铭工资的行为。
寸银公司主张：拖欠工资事出有因且时间较短。为证明其主张，寸银公司提供了昆山欧天汽车配件销售有限公司（以下简称“昆山欧天”）对账单、寸银公司与苏州凯昱精密机械有限公司（以下简称“苏州凯昱”）对账单、电子邮件打印件、企业信息、注册信息。证明冯明铭不仅仅是工程师，也处理业务，昆山欧天和苏州凯昱这两家公司的业务都是冯明铭负责的。寸银公司称昆山欧天的3份对账单都是通过电子邮件发送给冯明铭的邮箱，冯明铭打印出来后交寸银公司财务入账，其中2份打印件上有冯明铭本人的签名。结算日期为2013年10月1日至10月21日的苏州凯昱对账单，先是由冯明铭电子邮件发送给苏州凯昱，再由苏州凯昱签字后发送给冯明铭，冯明铭打印后交财务入账；3月对账单有冯明铭签名，对账单上的钱冯明铭表示能收回来，但实际上没有收回来，这份对账单是冯明铭制作后交给公司的，但是没有对方即苏州凯昱公司的盖章及签字，且该对账单涉及的相应业务的材料冯明铭也没有提交公司。冯明铭是主管级别，业务是冯明铭主管负责的，电子邮件的材料款也都是客户发给冯明铭的，因为冯明铭负责业务所涉及的凭证没有给公司，业务款也没有收回来，所以寸银公司没有支付冯明铭3月工资，寸银公司向业务主管发放邮件催要客户资料，邮件系群发，包括冯明铭。
冯明铭对有其签名的对账单真实性无异议，但认为均与本案无关联性，寸银公司可以凭证据上对方公司的盖章向对方主张权利，没有冯明铭签字的对账单真实性不认可。对电子邮件、企业信息、注册信息冯明铭认为均与本案无关联性。另，冯明铭称其本身是工程师，不是销售人员，所以冯明铭只是协助处理，不是负责，寸银公司所说的相关材料也不是由冯明铭保管的，所以冯明铭认为没有材料可以提交。
冯明铭主张：2015年5月15日冯明铭向寸银公司发放通知函要求发放拖欠的工资。冯明铭在仲裁中主张的2015年3-5月的工资包括加班工资。寸银公司没有及时足额发放冯明铭的报酬，应当支付补偿金。
原审法院认为：工资是劳动者提供劳动的对价，并且法律对此明确规定工资应当按月支付，以保证劳动者的基本生存需要。现寸银公司认为冯明铭负责昆山欧天和苏州凯昱这两家公司的销售业务，未提供相应的业务材料，导致销售款项无法收回，故以此为由拖欠发放冯明铭工资。对于此，即使冯明铭确系负责这两家公司的业务，但对于冯明铭在工作中的失职、违纪行为等，寸银公司可以依法、依规进行处理，但不得扣留劳动者的工资，因此，寸银公司不支付冯明铭2015年3月份工资的行为明显违反法律规定。
三、劳动合同的解除。
寸银公司主张：2015年5月20日、5月21日寸银公司让冯明铭来公司处理事情，所以冯明铭也考勤了，实际没有工作。冯明铭旷工3天以上，根据冯明铭签字确认的公司规章制度，应视为自动离职，故寸银公司于2015年5月21日告知冯明铭旷工3天以上，不配合公司工作而解除劳动合同，故与冯明铭解除劳动合同，当时冯明铭在公司，公司要求冯明铭签收解除劳动合同通知书，但是冯明铭不同意签收，故寸银公司口头告知冯明铭解除事宜。另，寸银公司在第一次庭审中明确表示退工备案登记信息证明寸银公司5月21日办理了退工登记手续，故证明寸银公司是5月21日与冯明铭解除劳动合同的。
寸银公司为证明其主张，提供了如下证据：
1、采购单、电子邮件。邮件发送日期为2014年4月29日，证明冯明铭负责业务，采购单是苏州凯昱通过电子邮件发给冯明铭的，冯明铭2015年5月15日快递给寸银公司的，并且邮件是冯明铭在仲裁中提供的证据副本，且冯明铭在仲裁中表示“采购单是该邮件的附件”。
冯明铭对该证据真实性无异议，电子邮件是冯明铭在仲裁中提供的，该邮件对应这份采购单，但电子邮件是抄送，所以寸银公司是可以取得这份电子邮件内容的，不认可寸银公司主张的5月15日快递了这份采购单给公司，冯明铭快递的是一份冯明铭解除劳动合同的告知函。
2、2015年5月21日解除劳动合同的书面通知、快递面单、快递查询记录。寸银公司称书面通知是5月21日制作的，也是5月21日口头通知冯明铭的，给冯明铭看了但他不肯接收也不肯签字，没有其他证据证明已经口头告知但其不签字，所以没有将这份书面通知给冯明铭，因为仲裁的时候仲裁员说没有证据证明送达或签收，所以寸银公司于6月29日将该通知书用快递寄到冯明铭老家。
冯明铭对该组证据不予认可，寸银公司没有给冯明铭看过也没有口头通知过，冯明铭从未见过或收到过这份通知，冯明铭在仲裁中也没有看到过这份通知，所以从来不知道这份材料，5月21日寸银公司也没有告知要与冯明铭解除劳动关系。冯明铭老家已经没人，且当时已经仲裁审理，即使是真实的，寸银公司也完全可以交给冯明铭代理人。
3、人力资源管理规定简签表、人力资源管理规定、考勤、请假休假管理制度。证明冯明铭已签收《人力资源管理规定》，其中第12.4条规定：“无故推迟上班，提前下班（包括安排的加班时间）或假期已满不按时到厂为旷工，旷工按工资三倍处罚，并交书面检讨。一年累计旷工超过三天（含三天），作自动离厂处理，不发放任何薪金。”《考勤、请假休假管理制度》第4.4.1条规定：“公司的公休假日为星期天”，证明公司考勤制度为做六休一。
冯明铭对人力资源管理规定简签表、人力资源管理规定无异议，对考勤、请假休假管理制度不予认可，认为从未看到过。
冯明铭主张：不认可寸银公司先与冯明铭解除劳动合同的陈述，是冯明铭于2015年5月18日与寸银公司解除劳动合同。2015年5月20日、5月21日冯明铭是去寸银公司交接工作，寸银公司也说冯明铭没有实际工作，因为冯明铭实际是去交接工作的。
冯明铭为证明其主张，提供了如下证据：
1、冯明铭发给寸银公司的解除劳动合同通知函、快递面单、快递查询信息、李兆军的情况说明及工牌照片。该通知函的内容为：“2015年3月1日至2015年3月30日的薪资拖欠至今（2015年5月15日）仍未发放，择期限令与（于）2015年5月18日凌晨24：00前必须发放三月份薪资，否则本人冯明铭将视公司违约，本人冯明铭将与上海寸银实业有限公司终止劳动合同。另上海寸银实业有限公司赔偿本人冯明铭经济补偿金3个月综合工资，外加一个月赔偿金。补发2015年3月1日至2015年5月18日工资，补交2012年9月5日至2014年9月5日期间应缴纳的社保。”证明冯明铭于2015年5月15日下午向寸银公司寄送了通知函。在快递面单的“托寄物内容”一栏内写有“文件合同”，冯明铭称快递面单中物品名称是快递员李兆军所写，所以他写了情况说明。采购单不需要冯明铭邮寄也没有必要邮寄。
寸银公司对顺风快递面单、快递查询信息真实性无异议，关联性有异议。其他证据的真实性均不认可。寸银公司没有收到冯明铭的通知函，故对此不予认可，而且快递面单上注明是“合同”，也就是收到了寸银公司之前举证的一份采购单，而不是通知函。
2、请假单。冯明铭称5月7日、5月11日两份请假单是冯明铭交给公司后拍下来的图片打印件，5月15日这份请假单原件在冯明铭处。证明5月7日、5月11日下午至5月12日、5月15日下午至5月19日冯明铭都是请假的，不是旷工。5月15日的请假单原件在冯明铭处的原因是因为这一联是冯明铭自己留底的。
寸银公司对5月7日、5月11日的请假单真实性不认可，对5月15日的请假单真实性无异议，但关联性不认可，认为5月15日冯明铭确实写过这个单子，但是按照冯明铭所说的5月18日冯明铭已经提出解除劳动关系了，冯明铭已经不来上班了。5月7日、5月11日冯明铭没有说过要请假，双方那时候已经闹的不愉快了。
原审法院认为：首先，寸银公司在原审法院庭审中提供了2015年5月21日解除劳动合同书面通知，并称当天将该书面通知交由冯明铭签字但其不同意，然而在之前仲裁庭审中寸银公司既未出示过该份证据，也从未提出过该主张，仅是主张当面口头通知冯明铭解除劳动合同，之前也电话通知过。所以，寸银公司的主张前后矛盾且未给予合理解释，现冯明铭对寸银公司的主张不予确认，寸银公司也未提供证据证明，故原审法院不予采信。其次，对于冯明铭2015年5月15日寄出的材料，寸银公司陈述其收到的是采购单而不是通知函，但是寸银公司所说的采购单却是2014年4月29日的电子邮件附件，冯明铭将时隔一年的采购单邮寄至寸银公司，而寸银公司对此未给予任何反应或回复，不符合常理。第三，寸银公司称5月20日、5月21日让冯明铭来处理事情，实际却没有工作。但5月20日、5月21日为工作日，寸银公司却让冯明铭连续两天来处理工作以外的事情，反而可以印证冯明铭有关实际是去交接而不是去工作的说法。第四，寸银公司以冯明铭提供的快递面单上“托寄物内容”一栏内写有“文件合同”字样否定冯明铭邮寄了书面通知函。对此原审法院认为，冯明铭于2015年5月22日即申请调解，且从当时冯明铭提供的证据来看，冯明铭2015年5月15日要求公司发放工资，否则即于5月18日终止劳动合同关系的书面通知函及其快递面单已经存在，并非事后形成，虽在邮件“托寄物内容”一栏内写有“文件合同”，但不排除笔误或存在理解上误差的可能性。因此，综合本案情况，冯明铭的证据能相互印证，也与冯明铭随后申请调解及其相应的主张之间相吻合，故可以证明冯明铭有关与寸银公司解除劳动合同的主张，因此原审法院对冯明铭的主张予以采信。反之，即使5月15日并非邮寄通知函，但因冯明铭于5月22日申请调解并提出包括解除劳动关系经济补偿金在内的请求，以及提交了包括通知函在内的相应证据，随后寸银公司于5月25日到调解委员会进行调解，故最迟于5月25日冯明铭以拖欠工资为由要求与寸银公司解除劳动关系的意思表示也已送达寸银公司，双方之间的劳动关系因此而解除，也先于寸银公司6月6日办理退工手续以及6月29日邮寄解除通知的行为。综上所述，原审法院认定，系冯明铭以寸银公司拖欠工资为由而与寸银公司解除了劳动合同。
另，在本案庭审中，双方同意按照2014年7月至2015年4月期间的平均工资作为经济补偿金的计算基数。
根据庭审确认的事实，原审法院认为：对于2015年3-5月的工资，因绩效工资应是用人单位根据劳动者的劳动成果而发放的奖励性工资，寸银公司认为冯明铭2015年5月工作未满月故不应发放绩效工资的主张，原审法院予以采信。现根据寸银公司提供的工资清单的工资构成以及冯明铭的考勤记录计算，寸银公司应支付冯明铭2015年3-5月期间的工资（包括加班工资）29，842.71元。
由于寸银公司未及时足额支付冯明铭劳动报酬，冯明铭因此与寸银公司解除劳动合同，属于劳动合同法规定的用人单位应当支付劳动者解除劳动合同经济补偿金的法定情形之一。故按照双方认可的平均工资计算基数，以及冯明铭的工作年限计算，寸银公司依法应向冯明铭支付解除劳动合同经济补偿金30，117.30元。寸银公司要求不支付冯明铭经济补偿金的诉讼请求没有依据，原审法院不予支持。
寸银公司同意支付冯明铭垫付的费用2，159.35元，于法无悖，原审法院予以确认。
原审法院据此判决：一、上海寸银实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付冯明铭2015年3月至2015年5月的工资（包括加班工资）29，842.71元；二、上海寸银实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付冯明铭解除劳动合同经济补偿金30，117.30元；三、上海寸银实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付冯明铭垫付的费用2，159.35元。
原审判决后，上诉人寸银公司不服，向本院提起上诉称：冯明铭入职时担任工程师，之后负责开发销售业务，因其有一笔账款未收回，经寸银公司督促其不予理睬，故寸银公司未支付2015年3月之后的工资。因冯明铭连续旷工3天以上，2015年5月21日寸银公司通知冯明铭解除劳动合同，原审法院对该节事实认定不清。寸银公司是下月20日发放上月工资，2015年3月的工资应当在2015年4月20日发放，即便如冯明铭所述其于2015年5月先提出解除劳动合同，原审法院亦未充分考虑寸银公司停发工资的原因，强行判令寸银公司支付经济补偿金，有失公正。另外，不同意原审法院认定的工资数额，冯明铭2015年5月7日、12日旷工，5月14日之后未再上班，应当扣除相应的工资，2015年4月、5月应扣除绩效工资。请求撤销原审判决第一、二项，依法改判寸银公司支付冯明铭2015年3月日至5月14日期间工资24，658.09元，并判令寸银公司无须支付冯明铭解除劳动合同经济补偿金30，117.30元。
被上诉人冯明铭则不同意寸银公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议主要围绕双方劳动合同的解除由谁提出以及冯明铭的工资标准展开。一、关于解除劳动合同。根据双方当事人在劳动争议调解委员会、劳动仲裁及一审中的陈述及举证情况，寸银公司关于其最先提出解除劳动合同的主张，依据尚不充分。原审法院综合本案各方面情况分析并采信冯明铭关于因寸银公司未及时足额支付劳动报酬，故而铭提出终止劳动合同关系之主张，并无不当。寸银公司依法应当承担支付经济补偿金之责任。双方当事人对于冯明铭离职前的年平均工资数额意见一致，原审法院据此确定经济补偿金数额，本院认同。二、关于工资标准及计算。冯明铭关于其工资就是14，000元，不包含加班工资的主张未提交确凿证据证实；寸银公司提交了冯明铭的工资明细单证明其主张，冯明铭对于其中2015年3月以前的工资数额认可，故原审法院依据该工资明细单中的工资构成认定冯明铭工资标准，并无不妥。根据冯明铭的考勤记录，2015年3月至5月期间冯明铭存在加班，寸银公司依法应当支付加班工资；同时2015年5月冯明铭未满勤，寸银公司关于不支付绩效工资的主张合理有据，本院予以采纳。原审法院依据冯明铭的考勤记录及工资明细单中的工资构成确定该期间的工资数额，合法有据，计算正确。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海寸银实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭征海
审 判 员 易苏苏
代理审判员 杨 力
二〇一六年二月十七日
书 记 员 陈 艳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……