河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民三终字第2097号
上诉人（原审原告）河南七建工程集团有限公司。
委托代理人朱海平、杨建勇，河南兴亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）董燕月。
委托代理人董海庆
上诉人河南七建工程集团有限公司因与被上诉人董燕月确认劳动关系纠纷一案，不服河南省安阳市殷都区人民法院（2015）殷民三初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开�庭进行了审理。上诉人河南七建工程集团有限公司（以下简称七建公司）委托代理人朱海平、杨建勇，被上诉人董燕月及委托代理人董海庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，新都城项目是由原告七建公司承建，自然人王俊峰又承包了其中的水电工作。2014年11月19日，王俊峰开车将董伟峰、董燕月等几人拉到新都城工地上，并将几人行李安放在新都城工地上。上午董燕月等人准备了干活工具，下午大概3点左右，被告董燕月几人开始在新都城工地上干活，董燕月不慎从电梯井坠落，造成大腿粉碎性骨折，右脚跟粉碎性骨折，原告七建公司人员将被告送往医院治疗并垫付医疗费6万元后不再支付任何费用。2014年12月22日，被告董燕月到滑县仲裁委申请仲裁，要求确认其与原告七建公司存在劳动关系，2015年3月6日，滑县仲裁委作出仲裁裁决书，裁定七建公司与董燕月之间存在劳动关系。七建公司不服，向法院起诉，要求确认其与董燕月之间不存在劳动关系。
原告七建公司提供滑县仲裁委的庭审笔录，证明滑县仲裁委未采纳七建公司证人意见，只采纳董燕月的证人意见，其裁决结果不公正、不客观。七建公司提供安志刚书面证明一份，证明董燕月并未在新都城的工地上干过活。申请证人王俊峰、刘万红、袁利平、王峰出庭作证，证明被告董燕月未在新都城的工地上干过活，其与被告董燕月之间不存在劳动关系。七建公司提供考勤表、劳动人员登记表、职工工资发放登记表，证明原、被告之间不存在劳动关系。
被告董燕月提供收到条、王成恩录音材料，证明原告七建公司为其垫付过6万元医疗费，其与原告七建公司存在劳动关系。被录音人王成恩出庭发表证言，其称，其不能代表�建公司，因为当时被告家人一直在工地上闹事，才给了被告董燕月医疗费。被告董燕月申请证人董治军、董志彦出庭作证，证明被告是经王俊峰介绍到新都城的工地上干活的，原、被告之间存在劳动合同关系。
以上事实，有原告七建公司提供的滑县仲裁委裁决书、送达回证、庭审笔录、证人证言、考勤表、劳动人员登记表、职工工资发放表，被告董燕月提供的录音资料、证人证言以及双方当事人的陈述所证实，以上证据经当庭质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。
原审法院认为，新都城项目是由原告七建公司承建，王俊峰承包的水电活。2014年11月19日，王俊峰将董伟峰、董燕月等人接到新都城工地上并将董燕月等人的行李也安放在新都城工地上，董燕月等人就开始准备工作工具。下午大概三点左右，被告董燕月在干活过程中，不慎从电梯井坠落，造成右大腿粉碎性骨折和右脚跟粉碎性骨折。庭审中，证人王俊峰出庭作证，并亲口表述“我是工地的分包工，负责水电”，证人王俊峰还认可，是其开车将董伟峰及董燕月等人拉到新都城工地上，并且董燕月等人已将行李放在工地上。被告董燕月提供的证人董治军、董志彦的证言，也证明是王俊峰拉着他们一行几人去新都城工地上干活，并且上午准备工具干活，下午正式干活，在下午的干活过程中，被告董燕月从电梯井坠落受伤，以上几位证人证言的内容，均可以证明被告董燕月是在原告工地上干活受伤的事实，原告七建公司不认可被告董燕月与其之间存在劳动关系，并申请证人王俊峰、袁利平、刘万红、王峰出庭作证，证人王俊峰的证言显示，是其拉着被告董燕月等人到工地上看活的，证人袁利平证言显示，其是负责看仓库，出事之前没有见过被告，只是知道工地上来了四五个人，并不知道是不是被告，证人刘万红、王峰证言显示，2014年11月份，听说工地上电梯掉了个人，具体是谁不知道。原审法院认为，被告董燕月认可出事当天上午才到工地上，原告提供的证人没有见过被告也是情理之中的事情，原告提供的证人不能证明被告董燕月并没有在工地上干活。王俊峰将董伟峰和被告董燕月一行几人带到工地上干活，上午董伟峰等人在工地收拾东西和购买工具，中午在外面吃饭，下午到工地上干活，期间经过很长时间，王俊峰如不让被告几人干活，早已决定叫被告几人离开，就不会导致下午干活过程中被告董燕月坠梯受伤，故关于王俊峰的证言中称只是叫董伟峰过来看活，并没有决定是否干活的说辞不具有真实性，不予采信。被告董燕月等人就是王俊峰招录的工作人员。王俊峰作为原告七建公司的水电承包人，其�具备主体资格，根据原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条之规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，被告董燕月作为王俊峰招用的工人在上诉人的工地上从事劳动，上诉人七建公司应当承担用工主体责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，本案中，原告七建公司与被告董燕月从用工之日起即建立劳动关系，故原告七建公司与被告董燕月之间存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条�《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：原告河南七建工程集团有限公司与被告董燕月之间存在劳动关系。案件受理费10元，由原告河南七建工程集团有限公司负担。
宣判后，河南七建工程集团有限公司不服上诉称，一、被上诉人提供的录音和证人证言不应采信。本案认定双方之间存成劳动关系需要具备两个事实条件，1.上诉人七建公司将工程发告给不具备资质的组织和自然人；2.被上诉人董燕月与包工头王俊峰之间存在劳务（雇佣）关系，但本案都不具备。庭审中，被上诉人想通过被上诉人私自偷录王承恩的话来说明上述关系，但对证人的私自录音录像违背证人真实意愿及必须出庭的规定，不能作为证据采信，且王承恩在一审出庭作证，质疑了被上诉人录音证据。二、被上诉人受伤时与上诉人、王承恩、实际施工人王俊峰没有形�劳动关系，也没有形成雇佣关系。董燕月受伤是事实，但其受伤不是在劳动期间受伤，是去工地看看有没有能干的活，不小心受的伤。当时在场人出于人道主义将被上诉人及时送医院救治并垫付医药费，医疗费收条不能作为认定劳动关系的证据。三、一审法院对原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第四条，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任存在理解错误。根据该条规定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是说明发包方应承担用人单位的经济责任，不是说一定认定发包方与包工头招用的人存在劳动关系。综上，董燕月主张是王俊峰招用的工人，工作内容和时间均由王俊峰安排，但其并未接受上诉人的劳动管理，劳动报酬也不是上诉人支付，故可以确定不管被上诉人与王俊峰是什么关系，被上诉人与上诉人之间都不�能存在劳动关系。请求二审撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系或发回重审。
被上诉人董燕月答辩称，2014年11月19日王俊峰开车把被上诉人董燕月等人拉至滑县工地打工，上午购买工具，下午干活时掉电梯井里，电梯井没有任何防护措施，造成被上诉人受伤的事实，电梯井的防护措施开发商和建筑商都没做，滑县劳动局反复调查确定了被上诉人与上诉人的劳动关系。被上诉人当天上午到工地，下午就出事了，所以没有董燕月的工资表等。60000元是王承恩和开发商协商垫付的。综上，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，虽然原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人�位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但该条并没有规定该组织或自然人招用的劳动者与具备用工主体资格的发包方直接确定劳动关系，且法办（2011）442号《全国民事审判工作会议纪要》第59条明确规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系，不予支持。依据上述规定，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并不直接建立劳动关系或雇佣关系。原审法院仅凭被上诉人董燕月提供的证人证言、王成恩录音材料、上诉人七建公司为其垫付过6万元医疗费，判决被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，证据不充分。本案被上诉人提供的证�虽然不能认定其与上诉人之间存在劳动关系，但并不意味着被上诉人的民事权益得不到保护，被上诉人可以另案起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人、转包人与实际施工人列为共同被告，要求实际施工人或承包人、分包人、转包人依法承担相应责任。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，二审应依法予以更正。参照（2011）442号《全国民事审判工作会议纪要》第59条，依照原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一、二、四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省安阳市殷都区人民法院（2015）殷民三初字第115号民事判决；
二、上诉人河南七建工程集团有限公司与被上诉人董燕月之间不存在劳动关系。
一、二审案件受�费各10元，均由被上诉人董燕月负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫学海
审判员 崔素萍
审判员 毛晓燕
二〇一五年十一月二十六日
书记员 张文科