重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第05212号
上诉人（原审被告）重庆渝中起重机械设备有限公司，住所地重庆市九龙坡区石杨路25号。
法定代表人李帅，该公司董事长。
委托代理人郝代东，重庆汇聚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈福军。
委托代理人彭秋，重庆兼善律师事务所律师。
上诉人重庆渝中起重机械设备有限公司（简称渝中起重机械）因劳动争议一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第06031号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年9月6日，陈福军（乙方）与渝中起重机械（甲方）签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2013年9月1日起至2014年8月31日止，乙方同意从事起重机制造和安装改造维修工作，乙方的工资标准为3600元／月。渝中起重机械于2013年9月开始为陈福军购买社会保险，上班期间无书面考勤记录。陈福军于2014年1月30日离职，离职前的工资已发放完毕，陈福军解除劳动关系前的月平均工资为3600元／月。陈福军主张其入职时间为2008年10月，但未提供相应依据。
庭审中，陈福军举示了渝中起重机械于2014年1月6日出具的《告示》一份，载明“从2013年6月起，受宏观经济调整的制约，……本公司的生产经营活动举步维艰，面临十分严重的困难，为缓解困难和压力，决定对陈福军等四人解除劳动合同，从2014年2月1日实施”。拟证明渝中起重机械于2014年2月1日解除了与陈福军的劳动关系。渝中起重机械对该证据真实性无异议，但称因2014年1月31日至2014年2月6日是春节放假期间，双方实际解除劳动关系的时间是2014年2月7日，渝中起重机械提出解除劳动关系已提前三十日通知陈福军。渝中起重机械认为公司生产经营发生严重困难导致劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，但未提供相应依据。
2014年2月10日，陈福军以渝中起重机械为被申请人，就赔偿金及经济补偿金争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年5月6日作出渝九劳人仲案字（2014）第339号仲裁裁决书，裁决渝中起重机械支付陈福军违法解除劳动合同赔偿金3600元，驳回陈福军其他仲裁请求，陈福军遂诉至一审法院。
陈福军起诉称，陈福军于2008年10月进入渝中起重机械公司从事电焊、安装工作，月工资5000元左右，双方未书面签订劳动合同，渝中起重机械于2014年1月6日出具告示一份，从2014年2月1日起解除与陈福军的劳动关系。2014年2月10日，陈福军以渝中起重机械为被申请人，就违法解除劳动关系赔偿金向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年5月6日作出仲裁裁决书，裁决渝中起重机械支付陈福军违法解除劳动合同赔偿金3600元，驳回陈福军其他的仲裁请求。陈福军对该裁决不服诉至法院，请求判决渝中起重机械给付陈福军违法解除劳动关系赔偿金55000元（5000元／月×5.5个月×200%）。
重庆渝中起重机械设备有限公司辩称，渝中起重机械与陈福军双方劳动合同期限为2013年9月1日至2014年8月31日。陈福军每月工资为3600元。渝中起重机械经营的机械行业存在生产不景气和产能过剩的局面，导致双方签订劳动合同所依据的客观情况发生了重大变化，且双方未就新的劳动合同内容达成一致，渝中起重机械解除双方劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，渝中起重机械同意支付陈福军解除劳动关系经济补偿金1800元。
一审法院认为，陈福军根据渝中起重机械出具的告示，主张渝中起重机械于2014年2月1日解除了与陈福军的劳动关系，渝中起重机械对该证据的真实性无异议，同时渝中起重机械主张双方实际解除劳动关系的时间是2014年2月7日无事实和法律依据，故本院对双方劳动关系因渝中起重机械提出解除而于2014年2月1日解除予以确认。陈福军主张其入职时间为2008年10月，但未举示相关证据予以证明，而渝中起重机械举示了双方于2013年9月6日签订的劳动合同书，故本院根据劳动合同书载明的合同期限确认双方劳动关系自2013年9月1日建立。
渝中起重机械以生产经营发生严重困难为由解除与陈福军的劳动关系，一审法院认为，首先，渝中起重机械未举证证明其生产经营发生了严重困难；其次，即使渝中起重机械公司存在生产经营发生严重困难的情形，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，渝中起重机械应当先与陈福军进行协商，在协商不成的情况下再以提前三十日书面通知陈福军或者额外支付陈福军一个月工资的方式解除劳动关系，而渝中起重机械未举示证据证明与陈福军进行了协商或协商不成后额外支付了陈福军一个月工资，也未提前三十日提出解除劳动关系，故渝中起重机械主张其解除行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定无事实依据；第三，渝中起重机械以生产经营发生严重困难为由解除了与陈福军等四人的劳动关系，但未就解聘人员数量占渝中起重机械公司员工总人数的比例举示相关证据，若解聘人员数量占渝中起重机械公司员工总人数的比例超过10%，则依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款之规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：……（二）生产经营发生严重困难的；……”，渝中起重机械未举示证据证明提前三十日向工会或者全体职工说明了情况及听取工会或者职工的意见后将裁减人员方案向劳动行政部门进行了报告。综上，渝中起重机械以生产经营发生严重困难为由解除与陈福军的劳动关系，但未举示相关证据证明其解除行为符合法律规定，故渝中起重机械应当给付陈福军违法解除劳动合同的赔偿金。陈福军、渝中起重机械之间自2013年9月1日至2014年2月1日期间建立劳动关系，渝中起重机械应给付的赔偿金计为3600元（3600元／月×0.5个月×200％）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告重庆渝中起重机械设备有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告违法解除劳动合同的赔偿金3600元。二、驳回原告陈福军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，予以免收。
宣判后，渝中起重机械不服上诉，请求撤销原判，依法改判。主要理由：上诉人裁减包括陈福军在内的四名工作人员不属于经济性裁员，不适用《劳动合同法》第四十一条规定，上诉人解除与被上诉人之间劳动合同符合法律规定。上诉人从事机械行业存在生产不景气和产能过剩的局面，上诉人已在2014年1月6日出示告示，通知被上诉人解除合同，因同年1月31日至2月6日是春节放假其间，双方合同实际解除是2014年2月7日，上诉人已尽到提前三十日通知被上诉人解除合同的义务，是合法解除劳动合同。上诉人依法解除与被上诉人之间劳动合同，应当支付经济补偿金而非违法解除劳动关系赔偿金。
被上诉人陈福军答辩，原审判决正确，请求二审法院维持原判。
本院审理中，双方当事人对一审法院审理查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。渝中起重机械主张其解除与陈福军的劳动合同符合上述规定，但渝中起重机械未举示证据证明其存在生产经营严重困难，致使劳动合同不能履行的情形，故一审法院认定渝中起重机械系违法解除与陈福军的劳动合同并无不当。原审法院判决正确，渝中起重机械上诉请求不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费10元予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 商雪梅
代理审判员 刘恋砚
代理审判员 何 流
二〇一四年十一月二十二日
书 记 员 刘琳妍