广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民二终字第239号
上诉人（原审原告）：周玉葵，女。
委托代理人：郭克顺，广东星啸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乐清市君易电力科技有限公司。住所地：浙江省乐清市城南街道万岙村凤昌路。
法定代表人：易成，该公司总经理。
委托代理人：巢亚军，浙江合众律师事务所律师。
上诉人周玉葵因与被上诉人乐清市君易电力科技有限公司（以下简称君易公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法南民二初字第619号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
周玉葵一审诉称：周玉葵与君易公司经自愿协商一致，于2014年2月22日签订了一份合同，该合同约定：君易公司为周玉葵生产“DTL-2”不同规格的电器元件（铜铝端子）；用料铜加铝；重量分别为36克／只、38克／只、48克／只、60克／只、61克／只、110克／只等；总计价值为136230元。付款方式：买方验货合格后，收到卖方开出的全额增值税发票后付款出货。交货日期为2014年3月22日前交齐。如任一方违约，则按合同总金额的30%赔偿违约金给另一方。若因本合同产生的争议，由买方住所地人民法院管辖等合同内容。合同签订后，君易公司不能按时交货，时间上一再拖延，而且产品的重量没有达到合同约定的要求，君易公司也不同意按照合同约定减价，同时案涉货物包装也不符合要求。虽经周玉葵的工作人员多次督催，君易公司仍不能按期交货，至2014年4月2日才交货。君易公司的行为是严重违约、违法行为，影响了周玉葵正常经营和信誉，给周玉葵造成了较大经济损失。为此，特向原审法院提起诉讼，请求判令：1.君易公司支付违约金40869元给周玉葵；2.君易公司承担本案全部诉讼费。
君易公司一审辩称：一、君易公司不存在违约行为，周玉葵起诉君易公司违约没有事实依据。二、周玉葵实际不存在损失，周玉葵也没有证据证明存在损失。三、本案合同并没有就迟延履行约定违约金。
原审法院经审理查明：东莞市南城力高电器贸易行（以下简称力高电器行）是一家个体工商户，其经营者是周玉葵。力高电器行作为买方，君易公司作为卖方，双方签订合同，约定君易公司向力高电器行提供电器元件的规格、数量、单价、金额装箱数等，其中备注第2条约定：付款方式：买方验货合格后，收到卖方开出的全额增值税发票后付款出货。第3条约定：交货日期为2014年3月22日前交齐。第5条约定：买方接受大货产品实际重量跟规定重量相差正负2%，如果实际重量少于规定重量的2%，按照每一克0.05元减价。第6条约定：产品验收：以双方确认的图纸为准，如大货有材料和颜色、尺寸、重量、工艺及其他细节有不符之处，一定要提前告知买方，否则造成最终客户拒绝接受大货，出卖方承担赔偿责任。第7条约定：货物必须经买方验货，买方签发最终验货报告允许出货之后，卖方才可发货。第8条约定：如任一方违约，则按货物总金额的30%赔偿给另一方。签订合同后，2014年4月1日力高电器行派人到君易公司处验货，并填写验货记录，对货物进行抽样检测，验货记录上显示抽样检测的单个产品净重、重量、内包装情况、数量／箱、包装情况、标签情况、表面处理情况、丝印情况、外观质量等，其中部分验货记录上记录内包装情况为内包装盒过大、不实；外观质量为有碰花；丝印情况为部分颜色淡、不够黑。后力高电器行分别于2014年4月1日、4月2日向君易公司支付了货款66230元、70000元。君易公司向力高电器行开具了相应的增值税发票。
周玉葵在原审庭审时主张案涉货物于2014年4月2日交货，君易公司则表示是2014年4月1日验完货就交货；在合同约定的交货时间2014年3月22日之前，君易公司跟周玉葵明确22日之前无法发货，周玉葵同意推迟交货时间，君易公司在2014年3月底通知周玉葵来验货，周玉葵没有过来而是直到4月1日才到君易公司处验货。周玉葵主张部分产品重量未达到合同约定的标准，但如果周玉葵不付款，君易公司不会发货，故其已经向君易公司支付完全部的货款。君易公司则表示验货记录中货物重量的稍微偏差并不影响产品质量，是正常的，君易公司提供的货物重量大部分比合同约定的要重一点，而且周玉葵在验货的当时也没有提出要求减价；周玉葵在整个交易过程中都没有对迟延交货提出任何异议。
以上事实，有合同、验货记录、大额支付入账通知书、增值税发票，以及原审法院的庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：力高电器行是一家个体工商户，其经营者是周玉葵，周玉葵对力高电器行的权利义务享有相应的权利和义务。力高电器行与君易公司之间签订合同，双方之间成立买卖合同关系，原审法院依法予以确认。根据合同对于付款方式的约定，周玉葵是于2014年4月2日付清了全部的货款136230元，故对于周玉葵主张君易公司于2014年4月2日发货，原审法院依法予以采信。周玉葵主张货物存在重量不符合合同约定的标准、迟延交货，但根据合同第2条、第5条的约定，卖方付款后出货；产品实际重量可有正负2%差距，且如果实际重量少于规定重量的2%，按照每一克0.05元减价，根据验货记录显示，周玉葵并未在验货记录上对迟延、重量不符合合同约定提出异议，而且周玉葵也于2014年4月2日将全部的货款已经支付完毕。故周玉葵、君易公司之间的交易行为应视为双方对于交货日期进行了变更。周玉葵主张若其不付款，君易公司不同意发货，但是周玉葵也没有提供证据证明在验货时或者发货后周玉葵曾就产品的重量、迟延交货提出异议。故原审法院认为周玉葵、君易公司已经以双方实际行为对合同的约定进行了变更，现合同已经完全履行完毕。而且根据合同第2条约定，君易公司应在周玉葵付完货款后才发货。周玉葵也没有提供证据证明其因履行该合同所造成的损失，根据诚实信用原则，对于周玉葵诉请君易公司支付违约金40869元，没有事实和法律依据，原审法院依法不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：驳回周玉葵的全部诉讼请求。本案一审受理费410.86元，保全费435元，共计845.86元，已由周玉葵预缴，由周玉葵承担。
上诉人周玉葵不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审在双方均承认2014年4月2日交货且验货记录也客观证实交货时间逾期的情况下，仍认定“在合同约定的交货时间2014年3月22日之前，君易公司跟周玉葵明确22日之前无法交货，周玉葵同意推迟交货时间，君易公司在2014年3月底通知周玉葵来验货，周玉葵没有过来直到4月1日才到君易公司处验货。”原审判决该项认定缺乏依据。事实上，周玉葵一直在催促君易公司按时交货，在君易公司违约的情况下，仍然同意接受货物，是因为周玉葵要履行对自己客户的合同义务，并不能以此认定周玉葵同意君易公司推迟时间交货。二、原审判决认定“周玉葵在整个交易过程中都没有对迟延交货提出任何异议”，这是毫无根据的。事实上，周玉葵提出了异议并要求君易公司承担违约责任，君易公司仍不发货，周玉葵只能先收货物以便履行对客户的合同义务。即使周玉葵没有提出异议，周玉葵在其权利被侵害之日两年内主张权利，也是应当受到法律的保护。三、君易公司逾期交货、部分货物重量达不到合同约定的要求、包装盒过大、货物有碰花等等都体现了君易公司没有严格履行合同，其违约行为应该是到法律的惩罚。四、原审判决认定“根据验货记录显示，周玉葵并未在验货记录上对迟延、重量不符合合同约定提出异议，且周玉葵也于2014年4月2日将全部货款已经支付完毕。故双方之间的交易行为应视为双方对交易日期进行变更。”这不仅违背了当事人的意思自治，也违反了《中华人民共和国合同法》的相关规定。五、原审判决适用法律错误，原审判决依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，不应该得出能这个错误判决。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，判决错误。周玉葵上诉请求二审法院判令：1.撤销原审判决，改判君易公司支付违约金40869元给周玉葵；2.本案一审、二审的全部诉讼费用均由君易公司承担。
上诉人周玉葵在二审期间没有向本院提交新证据。
被上诉人君易公司向本院答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求二审法院维持原判。
被上诉人君易公司在二审期间没有向本院提交新证据。
本院经审理查明：力高电器行是一家个体工商户，其经营者是周玉葵。力高电器行作为定作人，君易公司作为承揽人，双方于2014年2月22日签订合同，约定君易公司向力高电器行提供电器元件的规格、数量、单价、金额、装箱数等，其中备注第1条约定：价格条款：单价含17%增值税发票，君易公司负责送货到湖州指定地点（含送货上门）。第2条约定：付款方式：力高电器行验货合格后，收到君易公司开出的全额增值税发票后付款出货。第3条约定：交货日期为2014年3月22日前交齐。第四条约定：按照双方确认的图纸生产，力高电器行样板供参考。大货产品表面要求处理平滑。底盖由力高电器行提供，君易公司负责装配。图纸及丝印、添加导电油重量等其他要求见附件。第5条约定：力高电器行接受大货产品实际重量跟规定重量相差正负2%，如果实际重量少于规定重量的2%，按照每一克0.05元减价。第6条约定：产品验收：以双方确认的图纸为准，如大货有材料和颜色、尺寸、重量、工艺及其他细节有不符之处，一定要提前告知力高电器行，否则造成最终客户拒绝接受大货，君易公司承担赔偿责任。第7条约定：货物必须经力高电器行验货，力高电器行签发最终验货报告允许出货之后，君易公司才可发货。第8条约定：如任一方违约，则按货物总金额的30%赔偿给另一方。签订合同后，2014年4月1日力高电器行派人到君易公司处验货，并填写验货记录，对货物进行抽样检测，验货记录上显示抽样检测的单个产品净重、重量、内包装情况、数量／箱、包装情况、标签情况、表面处理情况、丝印情况、外观质量等，其中部分验货记录上记录内包装情况为内包装盒过大、不实；外观质量为有碰花；丝印情况为部分颜色淡、不够黑。后力高电器行分别于2014年4月1日、4月2日向君易公司支付了货款66230元、70000元。君易公司向力高电器行开具了相应的增值税发票。
周玉葵主张，君易公司于2014年3月29日或30日通知周玉葵验货，周玉葵于2014年4月1日到君易公司处验货，君易公司于2014年4月2日交货。君易公司则主张，君易公司于2014年3月底通知周玉葵来验货，周玉葵于2014年4月1日到君易公司处验货，君易公司于一审主张2014年4月1日交货，二审又主张周玉葵付款后君易公司在2014年4月2日发货。君易公司还主张，在合同约定的交货时间2014年3月22日之前，君易公司跟周玉葵明确22日之前无法发货，周玉葵同意推迟交货时间。周玉葵对君易公司的该项主张不予确认。周玉葵主张，案涉部分产品重量以及包装未达到合同约定的标准，且君易公司迟延交货，但周玉葵考虑到如果其不付款，君易公司就不会发货，因此周玉葵向君易公司支付完全部的货款后提货。君易公司则认为，验货记录中货物重量的微小偏差并不影响产品质量，君易公司提供的货物重量大部分比合同约定的要重一点，且周玉葵在验货的当时也没有提出减价要求，周玉葵在整个交易过程中都没有对迟延交货提出任何异议。
以上事实，有合同、验货记录、大额支付入账通知书、增值税发票、原审庭审笔录以及二审庭审笔录等附卷为证。
本院认为：君易公司按照双方确认的图纸生产案涉货物，交付工作成果，周玉葵向君易公司给付报酬。周玉葵与君易公司之间存在承揽合同关系，双方因承揽合同而发生的纠纷应定为承揽合同纠纷。原审法院将本案案由定为买卖合同纠纷不当，本院予以纠正。周玉葵与君易公司签订的合同为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应遵照执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对上诉人周玉葵上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：君易公司是否应当向周玉葵支付违约金。
周玉葵主张，君易公司迟延交货，且交付的货物重量以及包装均不符合合同约定，君易公司已构成违约，根据合同备注第8条约定，君易公司应向周玉葵支付违约金40869元。君易公司则主张，迟延交货系经周玉葵的同意，货物重量存在微小偏差不属于存在质量问题，且周玉葵在交易过程中没有对此提出异议，因此君易公司不构成违约。对此，本院认为，案涉合同约定货物交货日期为2014年3月22日，现双方均确认案涉货物实际交货日期为2014年4月2日，君易公司主张其在交货日期之前已跟周玉葵明确3月22日之前无法发货，周玉葵同意推迟交货时间，但君易公司未能提交任何证据证明其主张，且周玉葵对此予以否认，因此，本院对君易公司该项主张不予采信，并认定君易公司迟延交货。请求继续履行合同交付货物与请求支付逾期交货违约金是周玉葵的两项不同的权利，二者既可以同时主张，也可以分别主张。周玉葵接收君易公司迟延交付的货物即继续履行合同，与放弃请求支付逾期交货违约金之间并没有因果关系，继续履行合同请求权的实现并不能导致请求支付逾期交货违约金的消灭。从另一个角度看，权利的放弃应有明确的意思表示，否则不能通过推定的方式认为周玉葵放弃了逾期交货违约金的请求权。本案中，并无证据显示周玉葵已经明确放弃了逾期交货违约金的请求权，因此，依据合同备注内容第8条约定，君易公司逾期交货，已经构成违约，周玉葵在本案中可要求君易公司支付违约金40869元（136230元×30%）。原审法院以周玉葵接受货物与支付全部货款，且无证据证明其曾就产品的迟延交货提出异议为由，认定双方已对合同的交货日期进行了变更，原审该项认定错误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人周玉葵的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法南民二初字第619号民事判决；
二、限乐清市君易电力科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向周玉葵支付违约金40869元。
如果乐清市君易电力科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费410.86元，保全费435元，二审案件受理费821元，均由乐清市君易电力科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡晓婷
代理审判员 邹凤丹
代理审判员 王 振
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 谭震聪
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。