河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鹤民三终字第92号
上诉人（原审原告）成风枝，女，1963年12月28日生。
被上诉人（原审被告）鹤壁市山城区石林镇东寺望台村村民委员会，住所地鹤壁市山城区石林镇东寺望台村。
法定代表人胡二毛，该村委会主任。
第三人马来生，男，1955年3月13日出生。
上诉人成风枝与被上诉人鹤壁市山城区石林镇东寺望台村（以下简称东台村）、第三人马来生建设工程施工合同纠纷一案，成风枝于2010年11月29日向鹤壁市山城区人民法院（以下简称山城区法院）提起诉讼，请求判决：东台村给付成风枝修路工程款4万元。山城区法院受理后，组成合议庭进行了审理，于2012年3月2日作出（2011）山民初字第696号民事判决。成风枝不服该判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月17日作出（2012）鹤民三终字第42号民事裁定，撤销原判，发回重审。山城区法院于2012年10月23日重新立案后，于2013年5月10日作出（2012）山民初字第2977号民事判决，成风枝不服该判决，再次向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人对本案进行了审理。上诉人成风枝，被上诉人东台村法定代表人胡二毛到庭接受调查，第三人马来生未到庭接受调查。本案现已审理终结。
山城区法院一审认定：2003年10月28日，成风枝和东台村签订了《东马线公路施工协议》，约定工程总投资（工程款）4万元，施工期限为同年11月1日至11月15日。付款方式分三次，第一次，工程机械进场付款壹万元；第二次，工程验收合格后付款贰万元；第三次，工程队离开后（2004年3月底）前付款贰万元。合同签订后，第三人马来生组织施工完成了施工方的义务，该工程于同年11月25日竣工并投入使用。东台村于2003年11月1日至2004年1月29日共分6次向马来生支付工程款共计3万元。成风枝曾于2007年就该工程款问题对本案被告和第三人向鹤山区人民法院提出过诉讼，后成风枝于2007年11月18日撤回起诉。
另查明，在本案审理过程中，东台村已将剩余工程款全部支付给第三人马来生。
山城区法院一审认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的为无效合同；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持。
本案成风枝以个人名义与东台村签订的东马线公路施工协议，因其不具有相应资质，可以确认该合同为无效合同。但该东马线公路现已竣工且已投入正常，可视为该公路竣工验收合格，东台村支付实际施工人马来生全部工程款的行为并无不妥。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，成风枝要求东台村向其支付4万元工程款，但其未提供证据证明其实际履行施工协议中的施工义务，亦未提供证据证明第三人马来生受其委托进行施工的情况，故对其诉讼请求不予支持。
山城区法院一审判决：驳回成风枝的诉讼请求。
成风枝上诉称：一、原审法院程序违法。成风枝于2008年8月25日在原审法院立案，原审法院在没有可以诉讼中止和延期开庭审理的情况下直到2012年2月29日才开庭审理并作出判决。成风枝上诉后，鹤壁中院裁定撤销原判，发回重审。重审仍然在长达10个月后才作出判决。二、原审判决认定事实不清。成风枝与东台村于2003年10月28日签订《东马线公路施工协议》，成风枝按照协议规定组织人员和工程机械，并安排马来生在工地负责组织施工，该路已投入使用。之后，成风枝多次向东台村索要工程款，东台村以工程款已被我方施工人员马来生取走为由拒不给付。在双方协议没有解除、终止，东台村在未接到成风枝授权委托马来生取工程款通知的情况下，把工程款由他人取走的行为是无效的单方行为，对此应承担民事法律责任。原审法院却确认“合同签订后，第三人马来生组织施工完成了施工方的义务”，回避合同履行一方即成风枝组织人员和工程机械，安排马来生负责组织施工的客观事实，明显认定事实不清。三、原审判决适用法律不当。1、原审判决依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，确认该合同为无效合同。而成风枝是在2003年10月28日与东台村签订的协议，并于当年竣工投入使用。该司法解释是自2005年1月1日才施行。即便依据该司法解释，也应当判决由东台村支付工程款，而不应以成风枝未到过施工现场为由，来确认马来生是实际施工人，判定工程款应支付给马来生，并驳回了成风枝的诉讼请求。2、双方协议签订后，在协议规定的时间进驻工地施工，工程已完工投入使用，该协议已得到履行。东台村在没有证据证明双方所签订的协议已经依法解除、终止，就东马线公路施工又重新与马来生签订协议，在双方对原协议真实性、该公路已投入使用的事实均无异议的情况，成风枝已经完成了举证责任，举证不能的不利后果应由东台村承担。据此，成风枝请求撤销原判，改判支持其要求东台村支付工程款4万元的诉讼请求。
东台村辩称：成风枝当时去修路时签了协议，但是她找不到工程机械。就找了马来生，马来生找的机械，其中用柴油折抵了一部分款项，工程款给了马来生。
马来生未提交书面意见。
本院二审期间，因第三人马来生在一、二审数次审理中均未参加诉讼，为有效查明案件事实，调阅了本院（2012）鹤民三终字第42号民事卷宗、鹤壁市鹤山区人民法院（2007）鹤山民初字第144号和第410号民事卷宗。
本院（2012）鹤民三终字第42号民事卷宗第55页至59页显示，成风枝提供三名证人焦志敏、姬建斌、胡贵生。证人焦志敏证言主要内容为：2003年八九月份，成风枝找我干拉土的活儿，成风枝给的钱，我让司机去的，我没有去。证人姬建斌证言主要内容为：我让司机开车去拉土，我没有去，找成风枝算的账。车牌号记不清了。证人胡贵生证言主要内容为：当时修路时，马来生和村长胡学国到我的鸡场，施工的人（马来生他们）在我那儿住，吃饭他们自己解决。我认识马来生，不认识成风枝。钩机、推土机都有，我也不知道是谁的车，其他都不清楚。本院（2012）鹤民三终字第42号民事卷宗中调查笔录（第44页至第54页）显示，“张水云（村委委员）：我不知什么原因，成风枝和马来生产生矛盾，成风枝不让马来生干了。成风枝找我多次，其实我原来就不认识成风枝”。“？马来生给村委会要到钱，你知道吗？上（成风枝）：知道。勾（钩）机20来号去，工程25号左右结束。工程活儿大约干了一多半儿时知道马来生得的钱，大约20号左右。给了马来生多少，我并不清楚，马来生也没有给我。胡学国（原村主任）如果在，钱他肯定会给我协调好”。
鹤壁市鹤山区人民法院（2007）鹤山民初字第144号民事案件系成风枝起诉马来生、东台村，成风枝的诉讼请求为：要求马来生、东台村给付修路工程款3万元及利息。该案卷宗第9页至第10页为马来生书面答辩状，主要内容为：2003年10月份，东台村找到马来生让其修北路，从价格和工程的质量等，参照东台村与成风枝的合同，口头达成协议，马来生开始施工，从开始到结束，全部由马来生负责施工。马来生领取工程款，与成风枝无关。该案卷宗第21页至第27页系（2006）鹤山民二初字第175号民事判决书，系马来生诉成风枝、成六兵合伙纠纷，该判决确认成风枝与马来生系合伙关系，2003年9月，双方在经营装载机过程中发生矛盾。双方合伙关系未解除。该案卷宗第50页庭审笔录显示，“原（成风枝）：我在场，有时马来生也去。那时我们还合伙呢”。第57页庭审笔录显示，“？（问）：装载机是谁的。被（马来生）：当时，是我和陈（成）风枝合伙买的，其他设备与她无联系。？（问）：你们之间有无约定。被：没有约定，她要的价高，开到工地，我没有用”。第58页庭审笔录显示，“被代：原告你与马来生之间有什么关系？原（成风枝）：雇佣关系，我雇佣的马来生。……被代：你与马来生之间是雇佣关系，有手续没有。原：没有……”该案卷宗第66页显示，成风枝以“双方已达成案外调解协议，马来生已同意给付部分款项，故申请人提起撤诉申请”。2007年11月18日鹤壁市鹤山区人民法院裁定准许成风枝撤回起诉。
鹤壁市鹤山区人民法院（2007）鹤山民初字第410号民事案件系马来生起诉马六生民间借贷纠纷案。马六生系马来生之弟、成风枝前夫。该案卷宗第53页显示，“被（马六生）代：……证明成风枝与马来生在该村享有债权40000元。……”第55页显示，“被（马六生）：……2003年11月1日马来生领走成风枝10000元工程款，打电话让成风枝2003年11月19日去他家拿钱，成不能去，我去拿钱……”。
为进一步查明案情，本院于2014年2月21日对在2003年10月28日《东马线公路施工协议》上签字的鹤壁市交通局驻村工作队原云生（现任该局办公室主任）进行了调查询问。原云生说，“我记得应该是马来生与成风枝一块去的，他们就是一回事”，“干活是马来生干的，机械设备都是马来生的，其实他们应该是一回事”，“当时，按照合同约定，工程款按进度分三次付款，如果当时没有按期付款或者付错了，当时成风枝就该提出来，或者找工作队，或者找村委会，或者去法院起诉，这么长时间都不提，肯定中间没有啥问题”。
本院经查阅上述卷宗材料、询问当事人，以及二审期间调查，确认山城区法院一审认定事实成立。
本院认为：一、关于成风枝与东台村、马来生之间关系问题。成风枝与东台村虽于2003年10月28日签订《东马线公路施工协议》，但是根据合同法的规定，合同成立并生效，对合同当事人产生拘束力。成风枝应当依照合同约定组织人员和机械，进场施工，方可取得合同约定的工程价款。根据本案自2007年成风枝、马来生、东台村发生纠纷情况看，成风枝主张本案工程只存在一份合同，而马来生和东台村却主张该案存在两个合同，成风枝与东台村的书面协议在前，马来生与东台村的口头协议在后，合同标的工程、价款等内容相同。
马来生与东台村均认为成风枝并未实际履行书面施工合同，无权获得工程价款。而成风枝则认为马来生与东台村之间并无合同关系，只是成风枝的雇员。但成风枝在2007年鹤壁市鹤山区人民法院的庭审陈述前后矛盾，一说合伙，一说雇佣。该矛盾说法不能令人信服。在马来生与东台村陈述一致并均将成风枝排除在合同之外的情况下，成风枝应举证证实马来生的施工行为是受其指派，并按照协议规定组织人员和工程机械进行的。然而，综合本案原一审、二审、重审一审及本次二审情况，成风枝的主张均无有效证据予以证实，且马来生也不予认可。因此，成风枝无法直接以合同施工方获得工程价款。
二、关于原审判决适用法律问题。1、原审判决依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，确认该合同为无效合同，适用法律正确。成风枝与东台村之间的协议是在2003年10月28日签订的，但该案诉讼是成风枝于2010年11月29日提起的，原审法院适用审判时的司法解释符合法律规定。2、原审判决依据上述司法解释的规定，结合本案证据情况及已经查明的案件事实，判决驳回成风枝对东台村的诉讼请求，并无不当。
三、关于成风枝上诉所称原审法院程序违法问题。成风枝初次在鹤壁市山城区人民法院起诉后，该院作出一审判决。成风枝上诉后，本院裁定撤销原判，发回重审。有关程序问题已经纠正。该案发回重审后，鹤壁市山城区人民法院于2012年10月23日重新立案，至2013年5月10日作出重审判决，期间马来生无法联系，导致审理期限拖延。但并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的”情形。
综上所述，成风枝的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由成风枝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁 祎
审 判 员 郝占峰
代理审判员 孙璐璐
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 赵学聪