辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）辽02民终3180号
上诉人（原审被告）：大连金湾实业有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区湾里乡。
法定代表人：孔兆恩，董事长。
委托诉讼代理人：谭皓文，系辽宁博学律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨学波，系辽宁博学律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连市住房公积金管理中心，住所地辽宁省大连市中山区武汉街**号。
法定代表人：邢战坤，主任。
委托诉讼代理人：王俊俊，男，该中心工作人员。
委托诉讼代理人：赵展，男，该中心工作人员。
原审被告：宁世涛。
上诉人大连金湾实业有限公司（以下简称金湾实业）因与被上诉人大连市住房公积金管理中心（以下简称公积金中心）、原审被告宁世涛借款合同纠纷一案，不服辽宁省大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初2706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金湾实业的委托诉讼代理人杨学波、被上诉人公积金中心委托诉讼代理人王俊俊到庭参加诉讼，原审被告宁世涛未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金湾实业上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判公积金中心先以大连经济技术开发区湾里街115-2-18-1号房屋实现债权，不足清偿部分由金湾实业承担连带清偿责任。2.诉讼费由公积金中心承担。事实和理由：1.一审遗漏基本事实。案涉房屋抵押登记应由公积金中心办理，现公积金中心不办理、也不采取救济措施办理抵押登记，应视为放弃抵押权益，金湾实业在拟抵押登记房屋价值范围内免除担保责任。2.一审适用法律错误。案涉借款既有物的担保又有人的担保，根据物权法第一百七十六条”被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生债务人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”之规定，金湾实业对案涉房屋不足清偿部分承担连带清偿责任。
公积金中心辩称，不同意金湾实业上诉请求，应驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.案涉房屋无法办理所有权证书、他项权利证书的原因在于宁世涛不协助办理，宁世涛不到场也不能办理。2.案涉房屋目前没有办理他项权利证书，不存在他物权，金湾实业主张应视为公积金中心放弃抵押权与事实不符。
宁世涛未陈述意见。
公积金中心向一审法院起诉请求：1.宁世涛偿还借款本金317166.62元、利息10875.58元、罚息518.47元。2.金湾实业对上述债务承担连带清偿责任。3.公积金中心对案涉房屋享有优先受偿权。4.诉讼费由宁世涛、金湾实业承担。
一审法院认定事实：2013年7月9日，公积金中心与金湾实业签订《合作协议》，为促进金湾实业开发建设的金湾山城A区的销售，公积金中心同意对符合《大连市个人住房公积金贷款管理办法》规定的购房人提供个人住房公积金贷款，作为购房人向金湾实业支付的部分购房款。金湾实业为公积金中心向上述商品房的购房人发放的每一笔公积金贷款提供连带责任保证。保证范围为公积金中心发放贷款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金及为实现债权所支出的费用；保证期限为自借款合同生效之日起至项目全部竣工，且借款人所购商品房房屋所有权证下发并商品房抵押登记手续办理完毕为止。
2014年12月16日，公积金中心与宁世涛签订《借款合同》，宁世涛向公积金中心借款330000元用于购买大连市开发区湾里街115-2-18-1号房屋，借款期限为30年，自2015年1月21日至2045年1月20日。贷款利率为年利率4.25。合同履行期间，如宁世涛未按合同约定按时偿还贷款本息，公积金中心有权按中国人民银行的有关规定对逾期贷款计收罚息。如宁世涛连续四个月或累计六个月付款期未按时偿还贷款本息，公积金中心有权单方面宣布本合同项下的贷款全部提前到期。2014年12月29日，案涉房屋办理了抵押权预告登记，预告登记权利人为大连市住房公积金管理中心金州新区办事处，预告登记义务人为宁世涛。2015年1月21日，公积金中心将330000元汇入金湾实业账户内。自2016年4月21日起，宁世涛未按《借款合同》约定向公积金中心偿还借款本息。截至2016年4月17日，需承担本金、利息、罚息合计328560.67元。
一审法院认为，公积金中心与宁世涛签订的《借款合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，抵押借款合同关系成立并生效。宁世涛从公积金中心取得款项后，应依约还款，逾期不偿还本息，构成违约。公积金中心要求给付本息的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持。关于公积金中心请求确认对案涉房屋享有优先受偿权，根据物权法相关规定，预告登记后未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。即抵押权预告登记所登记并非抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。公积金中心作为案涉房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理抵押登记之前，其享有当抵押登记条件成就时对案涉房屋办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对案涉房屋的处分，但并非对案涉房屋享有抵押权，故对公积金中心请求确认其对案涉房屋享有优先受偿权，不予支持。关于公积金中心请求金湾实业承担连带保证，《合作协议》明确约定金湾实业为公积金中心向购房人发放的每一笔公积金贷款提供连带责任保证，故对公积金中心的该诉讼请求予以支持。对于金湾实业提出的”案涉借款涉及宁世涛的房屋抵押，和第三人保证担保，根据物权法相关规定，本案中在宁世涛已经以自己房屋抵押的情况下，公积金中心无权要求其承担连带保证责任，公积金中心要求在双方签订的合作协议约定的保证范围内承担连带保证责任没有证据支持和法律依据”的辩解意见，无法律依据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国物权法》第二十条规定，判决：一、宁世涛给付公积金中心借款本金317166．62元，利息10875．58元、罚息518．47元；二、宁世涛按照《大连市住房公积金管理中心个人住房抵押借款合同》约定的计算标准，给付公积金中心自2017年4月18日起至款项实际付清之日止的借款利息、罚息；三、金湾实业对上述第一、二项确认的债务承担连带保证责任；四、驳回公积金中心的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人未提交新证据且对一审查明事实均无异议，本院对一审查明事实予以确认。二审另补充查明：宁世涛、公积金中心在《借款合同》中约定，宁世涛以坐落于大连市开发区湾里街115-2-18-1号的房屋作抵押，抵押物价值为437195元，该节事实有《借款合同》为凭，应予确认；案涉房屋于2016年1月29日已办理完房屋初始登记，可以办理房屋所有权证书、他项权利证书，当事人对该节事实无异议且有大连金普新区不动产登记中心官网截图为凭，应予确认；经公积金中心申请，一审法院对案涉房屋采取查封措施，查封为首封，该节事实有一审卷宗为凭，应予确认。
本院认为，《合作协议》《借款合同》均是当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，成立并生效。当事人均依约享有权利、履行义务。现金湾实业上诉主张其应就拟抵押登记房屋之外的债务承担连带清偿责任，公积金中心认为金湾实业应就全部债务承担责任。就该争议焦点本院评析如下：
第一，关于设立房屋抵押权的合同及抵押权是否生效。
依照物权法第十五条”当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”之规定，是否办理物权登记，并不影响抵押合同的效力。宁世涛、公积金中心在《借款合同》中约定用案涉房屋作抵押，该设立抵押权的约定成立并生效。
依照物权法第九条”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”及第十四条”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”之规定，不动产物权登记与不动产物权的生效联系在一起，设立房屋抵押经依法登记才发生法律效力。依照物权法第二十条”当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”之规定，预告登记与不动产物权变动的请求权联系在一起，仅对之后发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为具有对抗效力。不动产预告登记并非不动产物权登记，不产生不动产物权变动、生效的效力。本案中，当事人虽就案涉房屋办理了抵押权预告登记，基于该预告登记公积金中心有权要求就案涉房屋办理抵押登记，但目前尚未办理抵押登记，抵押权设立并未完成，抵押权未生效。
第二，关于案涉房屋能否办理抵押登记及公积金中心能否就该房屋实现债权。
案涉房屋于2016年1月29日已办理完房屋初始登记，可以办理房屋所有权证书和他项权利证书，公积金中心对该节事实并无异议，二审其辩称不能办理他项权利证书的事由有：一是宁世涛不能到场；二是需交纳办理抵押登记的相关税费。宁世涛不到场并不必然阻却抵押登记，公积金中心可以通过诉讼或其他途径办理；相关税费亦可先行垫付，待实现抵押权时一并受偿。公积金中心辩称不能办理他项权利证书，不予采纳。经公积金中心申请，一审法院对案涉房屋进行了查封（首封），即使不办理抵押登记，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条”各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”之规定，公积金中心基于首封对案涉房屋亦可实现其债权。
第三，关于就拟抵押登记房屋可实现债权的前提下应否判令金湾实业对全部债务承担连带清偿责任。
依照物权法第一百七十六条”被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”及第一百九十四条第二款”债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”之规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，当事人对实现债权的顺序没有约定或者约定不明确的，应当先就债务人自己提供物的担保物实现担保权。本案中，案涉房屋虽未进行抵押登记，但只要公积金中心依法主张，案涉房屋能够办理抵押登记，即使不进行抵押登记，在执行环节公积金中心基于首封可就案涉房屋实现债权，在此情形下，不宜判令金湾实业就全部债务承担连带清偿责任，理由为：1.因宁世涛不到场协助办理抵押登记，赋予公积金中心要求金湾实业就全部债务承担保证责任的选择权，有违合同法第五条规定的公平原则，对金湾实业不公平。2.因宁世涛不到场协助办理抵押登记，赋予公积金中心要求金湾实业就全部债务承担保证责任的选择权，没有合同和法律依据，扩大了金湾实业的连带清偿责任范围，与物权法第一百九十四条第二款规定的价值取向相悖。3.如判令金湾实业对全部债务承担连带清偿责任，金湾实业履行责任后，还需向宁世涛进行追索，如公积金中心先就案涉房屋实现债权，可以避免金湾实业日后再向宁世涛行使追索权的烦琐，减少实现的成本和费用。判令金湾实业就全部债务承担连带清偿责任不经济。
宁世涛自己提供案涉房屋对借款提供担保，并办理了抵押权预告登记，现该房屋能够办理抵押登记，即使不办理抵押登记，基于首封，公积金中心亦可就该房屋实现债权，一审法院基于宁世涛不协助办理抵押登记判令金湾实业就全部债务承担连带保证责任，赋予公积金中心要求金湾实业就全部债务承担保证责任的选择权，没有合同和法律依据，有失公正，应改判金湾实业就拟抵押登记房屋不足清偿部分承担连带清偿责任。
综上所述，金湾实业的上诉请求成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第十五条、第二十条、第一百七十六条、第一百九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初2706号民事判决第一项、第二项；
二、撤销大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初2706号民事判决第四项；
三、变更大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初2706号民事判决第三项为：大连金湾实业有限公司对（2016）辽0202民初2706号民事判决判项第一、二项确认债务范就宁世涛大连经济技术开发区湾里街115-2-18-1号房屋不足清偿部分承担连带清偿责任，并有权在清偿后向宁世涛追偿；
四、驳回大连市住房公积金管理中心的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6230元、保全费2160元，由宁世涛负担，二审案件受理费6230元，由大连市住房公积金管理中心负担，退还大连金湾实业有限公司预交的二审案件受理费6230元。
本判决为终审判决。
审判长刘勇峰
审判员王家永
审判员李淑红
二〇一八年六月十三日
书记员姜珊