湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民三终字第204号
上诉人（原审原告）湖南康誉医药有限公司。
法定代表人张丽利，该公司总经理。
委托代理人郭建国，湖南业达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）谢锟。
上诉人湖南康誉医药有限公司（以下简称康誉公司）因与上诉人谢锟劳动争议纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2014）石民一初字第245号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年11月6日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人康誉公司委托代理人郭建国及上诉人谢锟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年10月被告谢锟应聘到原告康誉公司工作，岗位为药店服务员，月工资为1200元，双方未签订书面劳动合同。2010年9月原告公司成立OTC部门，主要从事药品推销。谢锟工作之余也在该部门兼职，为此，谢锟工资调整为每月1000元。2012年6月，谢锟正式调动到OTC部门工作，工资形式变更为按销售额提成，取消原固定工资。此后，原被告一直按此约定执行。2013年9月，因谢锟未及时交回代收货款一事双方发生争议，事后，原、被告协商未成，原告公司停发被告2013年11月后的工资。经核查，谢锟2013年11月工资为3203元，12月工资为2349元，2014年1月工资为2480元。2014年2月谢锟离开原告公司。同年3月3日，谢锟向衡阳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，请求：1、裁决解除原、被告劳动关系；2、裁决原告支付被告2013年11月至申请仲裁之日的工资，共计9800元；3、裁决原告支付未签订劳动合同的双倍工资24000元；4、裁决原告支付被告2009年10月至2014年2月单位应缴纳社会保险费33675.2元；5、裁决原告支付被告4个半月经济补偿金8955元。衡阳市劳动人事争议仲裁委员会于2014年6月13日作出衡市劳仲委（2014）第133号仲裁裁决书，裁决：1、原、被告之间的劳动关系解除；2，原告自裁决书生效后五日内一次性支付被告未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分（2009年11月至2010年9月）1990元／月×11个月=21890元；3、原告自裁决书生效后五日内一次性支付被告解除劳动关系的经济补偿金1900元／月×4.5个月=8500元；4、原告自裁决书生效后五日内一次性支付被告2013年11月至2014年2月期间的工资1900元／月×4个月=7960元；5、原告自裁决书生效后五日内到衡阳市社会养老保险处为被告补办补缴2009年10月起至2014年2月期间的基本养老保险费2002元／月×52个月×20%=20820.8元，被告缴纳个人部分；5、原告自本裁决书生效后五日内到衡阳市医疗保险基金管理中心为申请人补办补缴2009年10月起至2014年2月期间的医疗保险费1542元／月×52个月×7%=5612.88元，被告缴纳个人部分；7、驳回被告其他仲裁请求。庭审中对仲裁裁决书质证时，原告认为被告请求双倍工资已过诉讼时效期间，且当时月工资是1200元；原、被告2012年6月前存在劳动合同关系，此后是中介服务合同关系，故原告公司不需要支付经济补偿金；被告请求社会保险、医疗保险已过诉讼时效期间，即便缴纳也应自2009年10月起至2012年6月止。
原审认为：谢锟应聘到原告公司工作，虽然未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动合同关系。谢锟工作的OTC部属于原告公司的下属部门，因工作需要，谢锟变动工作岗位，改变工资形式，是原告公司内部调整，未改变劳动合同关系性质，故原、被告之间劳动合同关系一直存在。谢锟以原告未及时足额支付劳动报酬为由请求解除劳动合同，理由正当合法，应予以支持。劳动合同解除时，原告应当向谢锟支付经济补偿，谢锟劳动合同解除前十二个月的平均工资为2345元，工作时间为4年零4个月，故经济补偿为10552.5元（2345元／月×4个半月）。纠纷发生后，原告公司停发谢锟工资，做法欠妥，谢锟请求原告公司支付拖欠的工资，予以支持，经核算被告三个月工资共计为8032元。谢锟于2009年10月应聘到原告公司工作，超过一个月未签订书面劳动合同，谢锟已知道权利被侵害，根据我国劳动争议调解仲裁法的规定，被告应于权利被侵害之日起一年内申请仲裁，被告于2014年3月3日申请仲裁，已超过时效期间，故被告提出未签订书面劳动合同应支付二倍工资的请求，不予支持。缴纳职工基本养老保险费和医疗保险费不属于本案处理范围。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、原告湖南康誉医药有限公司与被告谢锟于2014年2月28日解除劳动合同；二、原告湖南康誉医药有限公司于判决生效后五日内支付被告谢锟解除劳动合同的经济补偿金10552.5元；三、原告湖南康誉医药有限公司于判决生效后五日内支付拖欠被告谢锟工资8032元。案件受理费10元，由原告湖南康誉医药有限公司负担。
宣判后，上诉人谢锟不服，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审改判支付拖欠上诉人的4个月工资及2013年年终奖共计14363元；支付未签订劳动合同的双倍工资31229元；依法补缴各项保险费用，以及康誉公司未购买商业保险的直接经济损失10000元；支付赔偿金25551元。
在本院指定的证据交换期间，上诉人谢锟向本院提交了6份证据，即证据1，康誉公司的开票资料；证据2、康誉公司的开户变更函；证据3，康誉公司法人授权书；证据4，康誉公司药品经营许可证，以上4份证据拟证明2014年3月前，其一直在公司上班，且以公司业务员身份与客户接洽。证据5，公司声明，拟证明2012年2月，谢锟以本人名义为公司贷款，且至6月底仍在公司工作。
上述证据经庭审质证，上诉人康誉公司认为谢锟提供的证据1、2、3、4，不属于二审新证据；对证据5的真实性、合法性、关联性不持有异议，但对证明目的有异议。
上诉人康誉公司答辩称，谢锟2012年6月后与公司不存在劳动关系，请求驳回谢锟的上诉请求。
宣判后，康誉公司亦不服，向本院提起上诉称，其与上诉人谢锟间不存在劳动关系，无需向谢锟支付因劳动关系解除所支付的各项费用。
在本院指定的证据交换期间，康誉公司未向本院提交新的证据。
上诉人谢锟答辩称，其是康誉公司派到OTC部门工作，工资由公司发放，并且遵守公司的规章制度，故请求支持其上诉请求。
经当事人举证和对证据的审查，本院认证意见如下：上诉人谢锟提交的证据1、2、3与本案无关联，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信；证据4不属于二审新证据，且证据4、5均不能达到上诉人的证明目的，本院亦不予采信。
经审理查明，原审法院除认定上诉人谢锟的拖欠工资的时间有误外，认定其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人谢锟应聘到上诉人康誉公司工作，虽未签订书面劳动合同，但按照公司安排工作，按月领取报酬，双方间的劳动关系成立。2012年6月，谢锟按照公司安排到康誉公司的下属部门工作，虽工作岗位、工资发放形式、金额有所调整，但因其工作内容仍是康誉公司的经营范围之一，谢锟工作的调整并不改变其与康誉公司间的劳动关系。故康誉公司上诉称其与谢锟2012年6月后不再存在劳动关系，不需支付谢锟任何费用的上诉理由不成立，本院不予采纳。因上诉人谢锟在劳动仲裁时未提出要求康誉公司支付其2013年、2014年年终奖以及因上诉人康誉公司未购买失业保险给谢锟带来的直接经济损失10000元，一审法院也未对上述请求进行审理，故对以上请求本院不予审查。康誉公司未经得谢锟同意，未及时足额支付谢锟的工资，谢锟有权提出解除劳动关系并要求用人单位即康誉公司支付其经济补偿金。虽原审法院依照法律规定根据谢锟解除劳动合同前12个月的平均工资计算谢锟的经济补偿金为10552.5元并无错误，但因谢锟在仲裁请求中要求支付的经济补偿金为8955元，超出部分视为其对自己权利的处分，故对原审法院超出谢锟仲裁请求判决的部分，本院予以核减。因谢锟于2014年2月才离开康誉公司，故康誉公司应支付拖欠谢锟2013年11月至2014年2月的工资。原审法院计算至2014年1月不当，本院予以纠正。因康誉公司未对谢锟2014年2月的工资进行结算，谢锟亦未提供有效证据进行证明，故该月工资以谢锟解除劳动合同前12个月的平均工资2345元计算。因谢锟在仲裁请求中仅要求康誉公司支付其拖欠工资9800元，故对超出该数额的部分，视为谢锟自愿放弃。谢锟2009年10月即到康誉公司工作，康誉公司应自2009年11月起一年内与谢锟订立书面劳动合同，否则谢锟有权在此后的一年内即2011年10月前向劳动仲裁委员会提出要求康誉公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资的请求。谢锟于2014年3月才向劳动仲裁委员会提起仲裁明显已过诉讼时效，故对谢锟要求康誉公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资的请求不予支持。社会保险的征缴不属于人民法院的审查范围，谢锟本人亦未补缴，因未发生实际损失，故对谢锟提出的要求康誉公司支付其各项社会保险费用的请求，本院亦不予审查。综上，原审法院认定康誉公司拖欠谢锟的工资计算时间有误且处理不当，应予纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2014）石民一初字第245号民事判决第一项；
二、撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2014）石民一初字第245号民事判决第二、三项；
三、上诉人湖南康誉医药有限公司于判决生效后五日内支付上诉人谢锟解除劳动合同的经济补偿金8955元；
四、上诉人湖南康誉医药有限公司于判决生效后五日内支付拖欠上诉人谢锟的工资9800元；
五、驳回上诉人湖南康誉医药有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回上诉人谢锟的其他仲裁请求。
本案二审受理费10元免收。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审判长 黄志英
审判员 严 君
审判员 谭丽平
二〇一五年一月二十九日
书记员 钟立雯
校对责任人：黄志英打印责任人：钟立雯附相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……