河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀11民终1289号
上诉人（原审原告、执行案外人)：衡水康民物业服务有限公司。住所地：衡水市桃城区怡景铭座********室。
法定代表人：赵金忠，总经理。
委托代理人：张伟，河北光显律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：王曼玲，女，1962年10月12日出生，汉族，现住安平县。。
委托代理人：张涛，河北恒佳信律师事务所律师。
原审第三人（被执行人）：河北领佳房地产开发有限公司。住所地：石家庄市长安区建设北大街***号中浩商务楼****室。
法定代表人：刘喜庆，该公司总经理。
委托代理人：盛强，河北广大律师事务所律师。
上诉人衡水康民物业服务有限公司（以下简称康民物业公司）因与被上诉人王曼玲、原审第三人河北领佳房地产开发有限公司（以下简称领佳公司）案外人执行异议之诉一案，不服河北省安平县人民法院（2016）冀1125民初2079号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人康民物业公司的委托诉讼代理人张伟，被上诉人王曼玲及其委托诉讼代理人张涛，被上诉人领佳公司的委托诉讼代理人盛强到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审原告康民物业公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认安平县新盈街领佳公馆的六套住房（三幢：一单元101室、401室；二单元102室、301室、302室、502室）归原告所有，判令被告对以上房屋不享有执行权益。事实和理由：第三人领佳房地产公司因缺乏流动资金，同原告协商，希望原告出资负责领佳公馆的天然气安装工程，包括天然气初装费、壁挂炉及工程配套设施施工费等。第三人表示愿意用领佳公馆的六套住房（三幢：一单元101室、401室；二单元102室、301室、302室、502室）抵顶原告的上述支出。经协商，双方签署了《领佳公馆安装天然气顶房协议》及六套房屋的售房协议书，出具了收款收据，并将上述住房交付原告。协议签订后，原告依约向辉煌能源（安平）燃气有限公司支付了天燃气初装费，其后又雇佣人员进行前期施工，并采购了大量相关燃气设备，投入了大量人力物力。其后，原告了解到因被告与第三人存在债权债务关系，被告申请执行上述房屋中的6套住房，贵院欲拍卖相关房屋，故此原告向贵院提出执行异议，贵院经审理驳回了原告的异议。原告认为原告已经为上述住房支付了对价，且房屋已经交付，但因第三人原因未能办理房屋产权登记，根据最高院相关司法解释，被告对上述房屋不享有执行权益。
原审被告王曼玲答辩：原告所诉已经超过了民诉法规定的期限，应当予以驳回。原告与河北领佳房地产开发有限公司之间没有真实、合法、有效的房屋买卖合同。原告认购六套商品房不是用于居住且没有证据证明其名下无其他用于居住的房屋，原告并未支付相应的购房款涉案六套房产未进行产权变更登记，其产权仍属于河北领佳房地产开发有限公司。原告不是涉案六套房产的所有权人，其无权提出执行异议之诉，应当驳回原告的起诉或诉求。
原审第三人领佳公司答辩：第三人与原告确实签订了房屋抵顶合同和房屋买卖合同，请求法院依法裁决。
原审法院查明：2016年3月3日，原告与第三人签订领佳公馆认购协议书六份及领佳公馆安装天燃气顶房协议一份。原告认购第三人开发的领佳公馆房屋六套（即本案诉争房产）。领佳公馆安装天然气初装费、壁挂炉需140万元，其他施工维修费25万元，共计165万元左右，由康民物业全部垫资，并负责施工及安装验收，并支出了工人工资及安装费。康民物业法定代表人赵金忠分别于2016年9月19日、9月22日两次共汇款给辉煌能源（安平）燃气有限公司40万元。领佳地产将其领佳公馆3号楼1单元101室、401室,2单元102室、301室、302室、502室及地下车库5套作价1816702元抵顶康民物业为其垫付的以上费用。本院于2016年3月24日作出（2015）安执字第28-9号执行裁定书，查封领佳地产名下的领佳公馆的住宅楼15套（三号楼：一单元101室、301室、302室、401室、501室、502室、602室，二单元102室、201室、301室、302室、401室、501室、502室、601室）。康民物业提出案外人执行异议申请，认为享有涉案六套房屋的所有权，要求停止执行。安平法院于2016年10月28日作出（2016）冀1125执异33号执行裁定书，驳回了康民物业所提异议。原告提起案外人执行异议之诉，要求停止执行涉案六套房产。
原审法院认为：根据相关法律规定，案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案原告提供了认购协议及顶房协议，认为对诉争房屋享有所有权。认购协议只是合同双方表达的预购买房屋的意思表示，认购协议约定，七日内签订商品房买卖合同。原告未提供该买卖合同，故双方买卖合同关系未形成。顶房协议系对所购房的付款方式的约定，根据相关法律规定，处分不动产时，需要办理登记手续，未经登记的，不发生物权效力。故原告对本案诉争房屋不享有物权效力。原告还提供了一些证据材料证明其为第三人垫资的事实，但该事实属原告与第三人之间的债权关系，与本案的诉争的房产权利无关。原告不能证明对未做产权登记的房屋享有所有权及其他足以排除执行的权利，故此，对原告的诉请不予支持。被告辩称原告所诉已超过法定期限，经查，原告系在法定期限内向本院递交的起诉书，应以原告提交起诉书的时间为其主张权利的时间，故此本案中原告的起诉，未超过法定期限。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第(二)项之规定，判决：驳回原告衡水康民物业服务有限公司的诉讼请求。案件受理费21150元，由原告负担。
上诉人康民物业公司不服上述判决，上诉请求：1、请求二审法院依法撤销安平县人民法院作出的(2016)冀1125民初2079号民事判决书，并依法改判，或发还重审；2、请求法院依法改判，并确认上诉人对安平县新盈街领佳公馆的六套房产，即3-1-101、3-1-401、3-2-301、3-2-102、3-2-302、3-2-502(以下简称诉争房产)享有所有权；3、请求法院依法改判，被上诉人王曼玲对诉争房产不享有执行权益，并依法终止执行、解除对诉争房产的执行查封措施;4、本案的一切诉讼费用由被上诉人承担。上诉事实与理由:一、领佳房地产缺少资金，因此与康民物业协商，由康民物业负责安平县新盈街领佳公馆的天然气安装工程，同时领佳地产将诉争房产作为对价以出售的方式抵顶天然气安装的工程价款。随后，康民物业对领佳公馆的天然气进行安装施工，并投入了大量财力物力。后领佳地产与王曼玲之间因民间借贷纠纷，法院将诉争房产查封，康民物业在提出执行异议以及执行异议之诉后，现提出上诉。二、一审法院认定事实不清，适用法律不正确。(一)一审法院认为，康民物业提供的认购协议和顶房协议，仅仅是双方表达预购买房屋的意思表示，并未签订商品房买卖合同，因此没有形成买卖合同关系。处分不动产时，需要办理登记手续，因未办理登记，故不发生物权转移效力。上诉人认为，一审法院对上述事实认定不清，理由如下:1、对协议内容以及理解，应当放在订立协议时的背景之下。因领佳地产没有足够能力安装领佳公馆的天然气工程，故由康民物业施工，而康民物业与领佳地产签订的顶房协议，正是对工程款的支付。而这种工程款的支付方式并不受到法律禁止，且在现实施工中也普遍存在。也正是因为这种情况普遍存在，并不被法律禁止，康民物业与领佳地产在签订顶房协议的当日，签订了诉争房产的预购协议，并由领佳地产出具房款收据。上述过程，应当视为领佳地产已经将诉争房产出售给了康民物业。2、康民物业与领佳地产签订顶房协议和预售协议当日，领佳地产就已经将诉争房产交付给了康民物业，康民物业已实际占有。3、康民物业与领佳地产签订的预售协议合法有效，应当受到法律保护。领佳公司在销售领佳公馆房产时，因预售证暂时还未办理，故与全部业主均签订预售协议。康民物业在最高院网站查询，关于领佳地产的裁判文书中，很多涉及到领佳公馆的执行异议和执行异议之诉，均对案外人与领佳地产之间签订的预购协议予以认可，并认定合法有效，受法律保护，并因此裁定中止执行。4、预购协议虽属于合同范畴，但这种合同是取得所有权的方式之一，康民物业与领佳地产签订预售协议后，对天然气工程进行了施工，付出了大量的财力物力，应当视为己经对诉争房产支付了对价。因此，康民物业与领佳地产之间既存在合法有效的买卖合同，且康民物业也支付了相应对价，因此康民物业对诉争房产的权利足以对抗王曼玲的执行。虽然康民物业在购买诉争房产之后，没有办理产权变更登记，但未办理登记并非康民物业的过错。因为领佳公馆现在没有预售证，客观上根本不可能做变更登记，因此没有变更登记，并不影响康民物业对诉争房产享有权利。(二)一审法院适用法律不正确，《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条“金钱债权执行中，买受人对等级在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:1、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2、在人民法院查封之前己合法占有该不动产;3、已支付全部价款，或者己按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;4、非因买受人自身原因未办理过户登记”。《最高院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第58条“尚未办理过户登记的存量房的买受人提起的案外人执行异议之诉，若申请执行人据以申请执行的为一般金钱债权，且买受人对于未办理房屋权属过户登记手续无过错，买受人请求排除对该房屋强制执行的，予以支持”。第四条“以房抵债协议的债权人提起案外人执行异议之诉，用于抵债的房屋尚未办理房屋权属变更登记手续，申请执行人据以申请执行的为一般金钱债权，且债权人已经合法占有该房屋，债权人请求排除对该房屋强制执行的，予以支持，但债权人与被执行人恶意串通损害申请执行人利益的除外”。上述三条规定，应当针对本案适用。康民物业对诉争房产享有足以对抗并排除王曼玲的执行权益。对诉争房产进行查封。截止今日，领佳公馆还没有取得商品房预售许可或者商品房销售许可，因此人民法院不能对诉争房产进行执行查封措施，如果查封仅能针对在建工程项目进行查封。由此可见，安平县人民法院对诉争房产的查封行为己经违法。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误。请二审法院依法支持上诉人的全部诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。
王曼玲辩称：一、上诉人与第三人之间不存在真实合法有效的买卖合同关系，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，结合案情涉案六份《领佳公馆认购协议书》都属于预售合同，在上诉人提起上诉前领佳公司仍未取得领佳公馆3号楼的商品房预售许可证明，涉案六份《领佳公馆认购协议书》应属无效。二、上诉人未向贵院提交证据证明其认购六套商品房是用于居住，也未向贵院提交证据证明其名下无其他用于居住的房屋，因此，上诉人应承担举证不能的后果。三、上诉人未提供证据证明其已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十，上诉人一审中提交的赵金忠个人账户银行卡交易明细清单与本案没有任何关联性。上诉人与赵金忠是两个不同的法律主体，上诉人的账户与赵金忠的个人账户是两个不同的账户，且所有的银行卡交易明细清单并未注明资金的具体用途。因此，上诉人提供的证据不能证明其已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十，应当由上诉人承担不利法律的后果。四、涉案六套房产未进行产权变更登记，其产权仍属于第三人，根据《物权法》第九条之规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力”。本案中，涉案六套房产未进行产权变更登记，其产权仍属于第三人，上诉人并未取得涉案六套房产的所有权。上诉人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条之规定，不能排除执行。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。
领佳公司辩称：为完成领佳公馆的天然气安装工程，我们与上诉人签订了领佳公馆安装天然气顶房协议，约定由上诉人完成小区天然气工程，领佳公司用六套房产抵顶工程款项，同时为配合顶房协议出具了六套房屋的销售合同，并且将房屋交付。领佳公司与王曼玲确实存在债权债务纠纷，请求法院依法裁判。
二审中康民物业公司提供了以下新证据：1、采购壁挂炉，支付壁挂炉款和安装款的收据，共计75.39万元。2、支付天然气初装费发票65.88万元。3、支付的天然气初装期间采购管件、辅材分水器等费用的依据，共计15.6万元。4、上诉人与施工工人的劳动合同、工资单支付工人工资共计8.4625万元。5、上诉人的法定代表人代表公司支付上述款项的银行流水证据。上述1-5号证据，证明康民物业公司已经按照《领佳公馆安装天然气顶房协议》的约定对领佳公馆小区的天然气项目施工完毕，并支付了全部材料款和工程款等款项。6、系列的相关法律文书等15份。证明裁判结果排除了申请人的执行权益。
王曼玲对康民物业公司二审中提供的证据不予认可，认为是其业务经营所需的费用，与本案没有关联性。
本院对该证据的关联性，不予认可。
本院审理查明，领佳公馆3号住宅楼没有取得商品房预售许可证明，其他查明的事实同一审。
本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，领佳公司与康民物业公司在2016年3月3日签订《领佳公馆认购协议书》（即使属于商品房买卖合同）时，没有取得商品房预售许可证明，2016年11月11日起诉前仍未取得商品房预售许可证明，故双方签订的《领佳公馆认购协议书》属无效合同。另外，双方签订的《领佳公馆认购协议书》是依据双方同日签订的《领佳公馆安装天然气顶房协议》而来，实际双方没有发生房屋买卖关系，顶房协议约定领佳公司将涉案房屋抵顶康民物业公司为其安装天然气的工程款，但该合同在签订时，天然气工程还未施工，康民物业公司享有的债权并未产生，此时领佳公司就预先将房屋抵顶给康民物业公司，双方之间的交易是否真实难以判断。综上，康民物业公司对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院驳回其诉讼请求正确。康民物业公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21150元，由上诉人衡水康民物业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟祥东
审判员 马友岽
审判员 李成立
二〇一七年九月十九日
书记员 王聪颖