北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第05914号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京酷乐冰食品有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖经济开发区乐园大街38号2幢2号。
法定代表人邢铭，董事长。
委托代理人胡楠，北京市君合律师事务所律师。
委托代理人伊向明，男，1983年6月30日出生。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上海富申冷机有限公司，住所地上海市浦东新区康桥工业区苗桥路455弄20号。
法定代表人张国历，总经理。
委托代理人王昊东，上海市沪中律师事务所律师。
委托代理人罗彦，上海市沪中律师事务所律师。
上诉人北京酷乐冰食品有限公司（以下简称酷乐冰公司）因与被上诉人上海富申冷机有限公司（以下简称上海富申公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第11413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月21日立案受理后，依法组成由法官邢军担任审判长，法官郑慧媛、江惠参加的合议庭审理了此案。本案现已审理终结。
上海富申公司在一审中起诉称：上海富申公司与北京视觉无限投资有限公司（以下简称视觉无限公司）从2009年起建立买卖合同关系，由上海富申公司向视觉无限公司提供FBD系列设备。在合同履行过程中，视觉无限公司在收到货物后，向上海富申公司支付了部分货款。2011年10月27日，酷乐冰公司向上海富申公司来函，说明视觉无限公司更名为北京酷乐多食品有限公司（以下简称酷乐多公司），并且由于资产重组，酷乐多公司与上海富申公司签订的所有FBD设备采购合同及相应的债权债务关系，全部转至酷乐冰公司，由酷乐冰公司履行一切相关事务。在此之后，酷乐冰公司偿付了酷乐多公司先前所欠的部分货款，但仍欠1021200元货款及125190元运费未付。故上海富申公司诉至法院，要求酷乐冰公司支付货款1021200元及利息（以1021200元为基数，自2011年10月27日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）并承担诉讼费。
酷乐冰公司在一审中答辩并反诉称：1.双方之间确实存在合同义务关系，对上海富申公司所说的酷乐冰公司接收了酷乐多公司的债务没有异议。2.上海富申公司供应的FBD500型号雪泥机合计66台，涉及到3份口头或书面的合同，由于这些雪泥机存在严重的质量问题，无法连续正常使用，曾经多次进行修理、更换，视觉无限公司也曾经提出过减少价款的要求，但经协商，视觉无限公司就质量问题不突出的18台设备付款，对于其他设备是否退货或减少价款等双方未达成一致意见。3.酷乐冰公司对于尚未支付的货款金额无异议，但酷乐冰公司无支付义务。首先，双方经协商，确定先行支付18台设备的款项，对于其他设备的货款支付问题未能达成一致，双方已经变更了订货合约书中的付款期限。其次，上海富申公司提供的货物不符合质量要求，并非是全新的货物，而是二手的货物，且未提供货物的相关单证和资料，也未完成安装调试义务和售后服务义务，所以应属上海富申公司违约在先，酷乐冰公司有权拒绝支付其余货款。再次，酷乐冰公司对《设备测试及评估合同》项下的货款无支付义务。因上海富申公司提供的设备存在质量问题，所以酷乐冰公司有权不购买这些设备。综上，因为上海富申公司存在上述违约行为，提供的设备存在质量问题，所以酷乐冰公司有权要求减少50%的价款并赔偿损失。酷乐冰公司反诉要求上海富申公司返还酷乐冰公司多支出的超过减少价款50%部分的货款848475元并赔偿损失984413.6元（包括利润损失927395.64元、自行维修发生的修理费9410.22元、差旅费10350元、因设备维修造成的糖浆损失37260元）并承担诉讼费用。
针对酷乐冰公司的反诉请求，上海富申公司答辩称：酷乐冰公司所称设备不符合约定与事实不符，酷乐冰公司混淆了售后维修与质量标准的概念，上海富申公司提供了售后服务并不等同于上海富申公司提供的设备不符合质量标准。在上海富申公司与酷乐冰公司进行沟通之后，上海富申公司也作出了让步，同意将设备保修期从1年延长到18个月，上海富申公司也履行了该约定，酷乐冰公司也确认了，双方再无争议。上海富申公司提供的售后服务没有收取过任何费用。酷乐冰公司已经使用了设备长达三四年的时间，期间从未要求对设备进行检验，从未提出过质量问题，上海富申公司提供的设备均已超过质量保质期，现在酷乐冰公司提出质量问题已超出法定期限。酷乐冰公司提出的各项反诉请求都是其单方的说辞，无法律依据。
一审法院审理查明：2009年11月6日，上海富申公司（乙方）与视觉无限公司（甲方）签订《订货合约书》，约定：甲方向乙方订购雪泥机设备（2阀），型号FBD500，附安装零配件，数量60台，单价52250元，总价3135000元。以上人民币价格为乙方工厂交货含税价。2009年11月15日前支付第一期款501600元，2010年9月25日前支付第二期款752400元，2010年10月25日前支付第三期款627000元，2010年11月25日前支付第四期款627000元，2010年12月25日前支付第五期款627000元。合约签订且乙方收到甲方第一期款后，7天内安排发货，每周可交货10台。保固期自安装日期1年（不可抗力造成的损坏、人为损坏及定期清洗消毒保养不属保固范围）。北京、青岛、大连、上海、杭州、广州、深圳、重庆、成都等地区为含人工零件保固，并提供新机免费安装调试，其他地区只提供零件保固。现场装机指一方技术人员抵达装机现场，对机器本身执行的安装调试工作。甲方必须自行将机器运抵安装地点就位，且于附近2公尺内必须配有合乎设备要求的水源、电源、BIB糖浆及CO2气瓶等附属设备。
2010年7月2日，上海富申公司与视觉无限公司签订《设备测试及评估合同》，设备名称为雪泥机设备（型号FBD500）5台，单价52250元，机台柜（型号W-525）4台，单价3700元；总计276050元。视觉无限公司确认已收到或将受到上海富申公司发送的上述设备，并确认这些台设备主要目的在指定测试地址做样机测试。测试期间为收到设备后的30天内，亦或为货物由上海富申公司发货的45天内，以先到期的日期为准。视觉无限的责任及义务为：测试期间，每周提供给上海富申公司测试情况，自备相关的糖浆、CO2气瓶、水电及附属配件等，测试期间经常性的维护、清洁，在测试期满后同意以上述价格购买此样机。若最后不买此测试机，所有运费支出或发生任何不正常的毁损而导致的维修费用，将由视觉无限公司全部支付。提供符合上述说明的样机采购单，实际购买价格另议。
上海富申公司提供了2009年7月16日的《设备测试及评估合同》的传真件，在该合同中仅有视觉无限公司的印章。设备名称为FBD500雪泥机1台，价格为56000元。视觉无限公司确认已收到或将收到上海富申公司发送的上述设备，并确认这些台设备主要目的在指定测试地址做样机测试。测试期间为收到设备后的30天内，亦或为货物由上海富申公司发货的45天内，以先到期的日期为准。视觉无限的责任及义务为：测试期间，每周提供给上海富申公司测试情况，自备相关的糖浆、CO2气瓶、水电及附属配件等，测试期间经常性的维护、清洁，在测试期满后同意以上述价格购买此样机。若最后不买此测试机，所有运费支出或发生任何不正常的毁损而导致的维修费用，将由视觉无限公司全部支付。提供符合上述说明的样机采购单。庭审中，酷乐冰公司否认签订了上述合同，称对于该台机器，双方系达成的口头协议。酷乐冰公司对于合同中载明的内容不持异议。
2011年10月27日，酷乐冰公司致函上海富申公司，内容为：视觉无限公司于2011年8月1日更名为酷乐多公司。酷乐多公司于2011年10月20日与酷乐冰公司签订了资产重组协议，包含上海富申公司与酷乐多公司所签订的所有FBD设备采购合同及相应的债权债务关系，全部转至酷乐冰公司名下，由酷乐冰公司履行一切相关事务。
合同履行过程中，上海富申公司于2009年9月至2011年7月陆续交付、安装了本案所涉的设备，总货款为3463300元，酷乐冰公司针对这些设备已付款金额为2442100元。
在设备使用过程中，视觉无限公司或酷乐冰公司曾向上海富申公司提出过FBD500型设备出现故障一事。上海富申公司也曾派人对设备进行过维修、调试，并免费更换过零部件。一审庭审中，酷乐冰公司认为，维修或更换零部件都是因为上海富申公司提供设备存在质量问题。上海富申公司则称，维修或更换零部件的原因有多种，基本上是因为酷乐冰公司使用不当，超负荷运转、保养不到位造成的，还有些是参数设置不对，上海富申公司派人进行了调试。
2010年11月至2011年1月期间，双方多次以电子邮件的形式就货款的支付问题等进行沟通。其中，在2010年11月22日邮件中，酷乐冰公司提出“关于首批购买的FBD500设备到目前已经有1年了。从运行情况上看，设备的质量不乐观。希望对那些反复维修的设备再进行打折”。在2011年1月17日的邮件中，上海富申公司称“500型的货款，酷乐冰公司未依合同付款期支付，拖延至今，上海富申公司除了同意延长保固期外，也同意酷乐冰公司的提议，先支付18台”。在2011年10月27日的邮件中，上海富申公司称“2010年1月至2011年2月，共14个月，有关500型的记录共叫修227次，其中更换零件54件，误保修／误操作64件，检修／调整85件，专案／耗材21件，环境因素3件。54件更换零件，是因零件问题所反映的真实设备故障，以酷乐冰公司拥有65台5**设备来说，平均下来，每台每月的故障次数为0.059次。”
一审诉讼过程中，酷乐冰公司申请鉴定，要求对FBD500设备质量是否合格、最早投入使用的时间进行鉴定。双方选定鉴定机构为国家商用制冷设备质量监督检验中心（以下简称鉴定机构）。2014年9月4日，鉴定机构致函该院，称：第一，委托方提供的鉴定材料仅是FBD500雪泥机的操作说明，没有相关的技术指标和质量要求。第二，关于FBD500雪泥机设备最早投入使用时间问题，目前没有相关标准可以用于鉴定，鉴定机构也没有相关技术手段对此进行鉴定。鉴于以上情况，鉴定机构不能接受FBD500雪泥机设备质量鉴定委托。
另查一，就两份《设备测试及评估合同》项下的设备，上海富申公司称酷乐冰公司在测试时间届满后从未提出过不购买，其已使用多年，应视为酷乐冰公司同意购买设备。酷乐冰公司称其曾口头提出过退货，但无书面材料。
另查二，上海富申公司在交付本案所涉设备后，曾进行调试，且设备再调试后可正常使用。
一审法院判决认定：上海富申公司与视觉无限公司之间签订的《订货合约书》及《设备测试及评估合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，上述合同合法有效。酷乐冰公司在承接了视觉无限公司的债权债务后，其亦应当按照合同的约定履行权利，承担义务。
关于《设备测试及评估合同》项下的型号为FBD500雪泥机设备6台和型号为W-525机台柜4台的是否由酷乐冰公司（或视觉无限公司）购买问题，由于酷乐冰公司（或视觉无限公司）在试用期结束后，无证据表明其曾经表示出拒绝购买的意思表示，其对于是否购买机器未能作出明确的意思表示，根据合同法的相关规定，试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。故该院对于酷乐冰公司主张拒绝购买上述设备并拒付价款的抗辩理由，不予采信。
关于本案所涉设备是否存在质量问题一节，该院认为，虽然设备有过维修记录，且更换过零部件，但引起设备故障的原因多种多样，现无法查明造成设备故障的原因，亦未能通过鉴定予以确定，上述维修行为并不能当然的推定是上海富申公司的设备质量存在问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现酷乐冰公司的证据并不足以证明上海富申公司的设备存在质量问题，故该院对酷乐冰公司的该项抗辩理由不予采信，对于酷乐冰公司以设备存在质量问题要求减少价款、赔偿损失的反诉请求不予支持。
综合上述因素，酷乐冰公司应当向上海富申公司支付1021200元货款，该院对上海富申公司的该项诉讼请求予以支持。虽然在合同中约定了付款时间，但在双方往来邮件中，能够看出双方对货款的支付方式曾经进行协商，上海富申公司同意酷乐冰公司先行支付18台设备的货款，对于剩余设备货款如何支付并未再进行协商并达成一致意见。故该院对上海富申公司起算利息的时间调整为其立案之日。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百七十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、酷乐冰公司于判决生效后10日内支付上海富申公司货款人民币1021200元；二、酷乐冰公司于判决生效后10日内支付上海富申公司利息（以1021200元为基数，自2013年3月4日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回上海富申公司的其他诉讼请求；四、驳回酷乐冰公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
酷乐冰公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、原审判决对设备质量问题这一基本事实的认定不清。酷乐冰公司已经提交大量证据，证明上海富申公司提供的设备有着严重的问题，给酷乐冰公司造成了严重的损失。一审法院并未对证据的证明力进行讨论，导致了一审判决基础的错误，对于举证责任及推定存在法律适用的错误。二、原审判决认定酷乐冰公司承担不能鉴定的不利后果属于法律适用错误。酷乐冰公司为买方，鉴定所需材料应当由上海富申公司提供。三、原审判决认定因设备不能鉴定而推定不存在质量问题属于法律适用错误。根据相关意见，设备无法进行鉴定时，应当考虑其使用效果是否达到出卖人承诺的效果等作为评判标准。四、原审判决漏审酷乐冰公司的反诉请求。酷乐冰公司的反诉请求除了要求减少价款赔偿营业损失外，还包括上海富申公司赔偿因不履行售后服务义务要求的赔偿，这一点属于漏审。综上，原审判决认定案件事实不清，适用法律错误，且存在漏审问题。根据本案事实与相关法律，足以认定上海富申公司提供的设备存在严重质量问题，无法正常使用。因上海富申公司拒不提供设备应具有的基本文件（如技术资料等），理应由上海富申公司承担不能鉴定的不利后果。而且，原审法院也不应因设备无法进行鉴定而草率的认定设备不存在质量问题。综上，酷乐冰公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回上海富申公司的全部诉讼请求；3.改判支持酷乐冰公司的反诉请求；4.本案一、二审诉讼费均由上海富申公司承担。
酷乐冰公司二审期间未向本院提交新的证据。
上海富申公司答辩称：不同意酷乐冰公司的上诉请求，同意一审判决。本案的争议焦点就是涉诉设备是否符合产品的质量标准。酷乐冰公司提供的证据虽然能够显示设备进行了维修，但是维修的情况并非酷乐冰公司所主张的那么严重，故障引起的原因有不正当操作、环境原因、超负荷工作等因素，维修的情况不能推定为设备质量存在问题。酷乐冰公司混淆了售后维修与质量不符合标准的概念。
上海富申公司二审期间未向本院提交新的证据。
本院二审期间依法补充查明以下事实：二审诉讼中，上海富申公司、酷乐冰公司皆表示无法提供对涉诉FBD500雪泥机进行质量鉴定的技术指标和质量要求。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《订货合约书》、《设备测试及评估合同》、说明、电子邮件、鉴定机构回函及当事人的陈述等在案佐证。
本院认为：上海富申公司与视觉无限公司之间签订的《订货合约书》及《设备测试及评估合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行合同义务。由于酷乐冰公司承继了视觉无限公司的债权债务，则其亦应当按照上述合同的约定履行义务。本案中，双方当事人对买卖合同关系及酷乐冰公司尚欠货款的数额无异议，双方二审期间争议的焦点系上海富申公司提供的设备是否存在质量问题足以使其承担违约责任，酷乐冰公司是否应支付剩余货款及逾期付款的利息损失。对此，本院认为，首先，上海富申公司与视觉无限公司签订的《设备测试及评估合同》中约定合同项下的设备系作为样机测试，测试期间为收到设备后的30日内，但酷乐冰公司无证据表明其在试用期届满后表示出拒绝购买的意思表示，而是陆续安装使用了同型号的设备，即其未能在合理期间内明确提出产品质量的异议。第二，虽然涉诉设备存在维修记录，但从维修记录和双方邮件往来看，维修的原因可能包括操作不当、零部件更换、正常的保养和维修等多种情况。由于设备故障原因因缺乏相关的技术指标、质量要求及标准和技术等问题无法通过鉴定予以确定，双方在一审和二审诉讼过程中经询问皆表示无法提供相关技术标准，则在酷乐冰公司未能提交进一步的证据的情况下，无法认定涉诉产品本身存在影响实现合同目的的质量问题。第三，在涉诉部分设备出现故障后，上海富申公司按照约定提供了维修服务并承诺延长保修期，且在双方沟通后上海富申公司亦曾以免费提供应急设备等方式来解决设备产生的问题，酷乐冰公司亦以行为方式接受了上述设备和服务。第四，酷乐冰公司主张上海富申公司提供的设备可能系使用过的二手设备，但未能提交充分的证据予以证明。综上，本院认为，酷乐冰公司提交的证据并不足以证明上海富申公司的设备存在严重的质量问题，足以使上海富申公司承担酷乐冰公司在反诉中主张的各项违约责任，则酷乐冰公司应支付剩余货款及逾期付款的利息损失。对于酷乐冰公司以设备存在质量问题要求返还货款、赔偿损失等的反诉请求，缺乏事实及法律依据，一审法院判决对此认定正确，本院予以确认。一审法院判决对酷乐冰公司关于设备存在质量问题的抗辩意见未予支持，驳回了酷乐冰公司的反诉请求，故酷乐冰公司关于一审法院漏审其反诉请求的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采信。
综上，酷乐冰公司以上海富申公司提供的设备存在质量问题为由主张拒付货款并要求上海富申公司返还货款、赔偿损失等上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费13991元，由北京酷乐冰食品有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）；反诉案件受理费10648元，由北京酷乐冰食品有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费24639元，由北京酷乐冰食品有限公司负担（已交纳13980元，余款于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢 军
代理审判员 郑 慧 媛
代理审判员 江 惠
二〇一五年六月十八日
书 记 员 刘旭书记员刘茜倩