江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏民终字第0069号
上诉人（原审被告、反诉原告）江苏金汇房地产开发有限公司，住所地江苏省盱眙县金源北路18号第一山花园别墅。
法定代表人俞宽怀，该公司董事长。
委托代理人王兴元，江苏博事达律师事务所律师。
委托代理人周玉，江苏博事达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王玉花。
委托代理人李志锋，江苏冠誉律师事务所律师。
委托代理人刘正操，江苏圣典律师事务所律师。
原审被告射阳县建筑工程有限公司，住所地江苏省射阳县合德镇朝阳街92号。
法定代表人殷明，该公司董事长。
委托代理人傅军，该公司法律顾问。
上诉人江苏金汇房地产开发有限公司（以下简称金汇公司）因与被上诉人王玉花、原审被告射阳县建筑工程有限公司（以下简称射阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2011）淮中民初字第0040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月5日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月3日公开开庭进行了审理。上诉人金汇公司的委托代理人王兴元、周玉，被上诉人王玉花的委托代理人李志锋、刘正操，原审被告射阳公司的委托代理人傅军，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年5月10日，金汇公司与射阳公司签订《建设工程施工合同》，约定由射阳公司承建金汇公司开发的金源花苑小区13#-19#共7幢商住楼，合同价款为2500万元，承包范围是土建、给排水、电气工程，开工日期为2007年6月1日，竣工日期为2007年11月25日，总工期为175日历天。
2007年6月20日，金汇公司与射阳公司签订《金源花苑商住楼工程施工补充协议书》（以下简称《补充协议》），明确工程价款结算方式为：总工程款按江苏省建筑工程预算定额（2004）下浮12.8%，材料按盱眙县建材同期信息价结算，由射阳公司开具地税发票结算，门窗、水电安装的材料单价按市场实际价经金汇公司签证结算。
2008年5月，因金源花苑小区13#-17#楼的实际承建人贾宝喜停建该工程，贾宝喜及射阳公司找王玉花继续完成该5幢楼未完工程量。王玉花于2008年5月15日进场施工，于2009年4月16日与射阳公司金源花苑工程项目部补签《协议》，内容为：关于金源花苑13#-17#楼工程负责人贾宝喜暂不在盱眙县这段时间，因工程急需要按期交付给发包方，现将剩余工程量交给贾宝喜的合伙人王玉花负责完成。1、13#-17#楼的剩余工程量必须在2009年6月1日前完成；2、王玉花应按所完成的工程量进度进行付款，付款手续由王玉花到项目部办理；3、项目部保证（除扣管理费外）确保资金到位，但王玉花必须提供所需资金计划表后，工程款由金汇公司直接付给工人工资、材料款，王玉花即时完善财务手续；4、从即日起该工程的工期、质量、安全由王玉花负责；5、关于王茂寿的债权、债务由贾宝喜负责，与王玉花无关。王玉花与射阳公司副总经理殷树民在该协议上签名，金汇公司总经理施德良作为见证方代表签名。
经王玉花与射阳公司结算，确认贾宝喜以射阳公司名义施工至2008年5月已完工程量价款为681.903502万元，金汇公司对该数额亦无异议。
王玉花承建的工程于2009年6至7月逐步完工。2009年10月，在工程未经竣工验收的情况下，金汇公司占有王玉花施工房屋并对外出售，现已出售完毕。
2011年7月12日，王玉花向原审法院提起本案诉讼称，经决算，金源花苑小区13#-17#共5幢楼的工程总价为2642.82万元，扣除射阳公司于2008年5月已完工程量价款约682万元，以及金汇公司在施工过程中向王玉花支付的工程款，金汇公司尚欠王玉花工程款约600万元，请求判令：金汇公司支付工程款600万元及利息55.846万元（自2009年11月1日至2011年6月30日止），射阳公司违法分包工程应对金汇公司的欠款承担连带责任。
金汇公司对王玉花决算的工程总价不予认可，并于2011年9月6日提起反诉，请求判令：王玉花交付13#-17#楼建筑施工图及工程验收所必须的技术资料，返还不当得利267.266235万元及工程逾期违约金100万元。金汇公司反诉的基础事实，即按照王玉花提供的决算资料经审核后确认涉案工程总价款为2297.118742万元，按《补充协议》约定下浮12.8%，实际工程总价款为2003.087542万元，扣除3%的保修金，金汇公司应付工程款为1942.99492万元，扣除13#-17#楼前期贾宝喜完成的工程价款681.903502万元按下浮12.8%计算后的594.619855万元，金汇公司应付王玉花工程款为1348.375065万元。而金汇公司已向王玉花及射阳公司实际支付了工程款1615.6413万元（其中包括代付款159.7188万元、直接付款1375.9225万元、零星工程款80万元），多付了267.266235万元的工程款。
王玉花对金汇公司主张的工程总价款2297.118742万元不予认可，并申请对涉案工程的工程量进行鉴定。在鉴定过程中，王玉花称其无力交纳高额的鉴定费用，在鉴定尚无结论的情况下，王玉花以其认可金汇公司确认的工程总价2297.118742万元为由，撤回了鉴定申请。而金汇公司则认为王玉花已知道鉴定结果低于其认可的工程总价，遂否认其先前确认的总价款，申请对工程量重新进行鉴定。
经原审法院组织各方对帐，金汇公司与王玉花一致确认金汇公司直接付给王玉花的工程款总额为1375.9225万元，其中金汇公司有部分工程款付到射阳公司账户上，王玉花和射阳公司均确认由其双方自行协商解决，不在本案中处理。
金汇公司主张其为王玉花代付款159.7188万元，由以下6笔费用组成：1、建筑临时用水、电费15.0162万元；2、劳保统筹费用11.6692万元；3、开票税金45.7331万元（总税票金额725.9225万元，税率6.3%）；4、房屋维修费用12.9962万元；5、逾期交房违约金54.0101万元；6、材料款20.2940万元（该款系因法院要求协助执行，执行主体应该是王玉花）。对此，王玉花质证认为，金汇公司没有提供上述第1笔和第3笔费用的证据，无法确认该事实；第2笔发票数额是22.7229万元，该票据不能反映是劳保统筹费用，而且标注的是13#-17#楼的总费用，金汇公司没有提供按面积分摊的法律依据。劳保统筹费用应当由中标的施工单位向建设部门进行交纳，交纳的依据和数额应由中标单位和建设机关结算，而非由金汇公司代为交纳；第4笔维修费用的真实性无法核实，如房屋确实需要维修，应当由金汇公司向王玉花发函，由王玉花进行维修，在王玉花拒不履行维修义务的情况下，应当由金汇公司委托有资质的维修单位进行维修，并提供维修清单和发票，对金汇公司单方书写的付款凭证不予认可；第5笔逾期交房是否产生赔偿金，应当由金汇公司和购房人经司法机关仲裁或司法认定，金汇公司单方给付购房人赔偿金的合理性以及合法性没有法律依据。王玉花接手的工程系在停工的基础上，经射阳公司与金汇公司及王玉花三方协商后进行的施工，对前期工程的延误而导致交房违约，不应当由王玉花承担。此外，王玉花施工与金汇公司没有约定竣工交付日期，亦不存在逾期交房问题；第6笔费用因王玉花与申请执行人并不存在材料供应关系，该费用与王玉花无关。
本案一审争议焦点为：1、王玉花是否具备诉讼主体资格；2、涉案工程总价款如何确定；3、是否适用工程款下浮12.8%的约定；4、双方是否存在违约行为，王玉花是否承担逾期施工违约金100万元，金汇公司是否承担逾期付款利息；5、王玉花是否应当返还不当得利267.266235万元；6、王玉花是否应当交付工程竣工资料。
原审法院认为，金源花苑小区13#-17#5幢商住楼系由贾宝喜借用射阳公司资质，以射阳公司名义与金汇公司签订合同并施工，后因贾宝喜无力施工，在工程彻底停建的情况下，由射阳公司与王玉花在金汇公司的见证下签订《协议》，由王玉花接手该工程继续施工。因王玉花不具有施工资质，其与射阳公司签订的《协议》无效。王玉花是13#-17#5幢商住楼剩余工程的实际施工人，可以依法向总承包人射阳公司主张给付工程款的权利，发包人金汇公司在欠付工程款范围内对实际施工人王玉花承担连带责任。因此，王玉花符合原告的主体资格。
王玉花主张金源花苑小区13#-17#5幢楼工程总价为2642.82万元，金汇公司对此不予认可，其在书面答辩状及庭审中均确认工程总价为2297.118742万元，且在反诉时亦是以该数额为基础，向王玉花主张退还多付的工程款。王玉花虽然开始不认可该数额，并申请对工程量进行司法鉴定，但在鉴定并无任何结论的情况下，从减少自身诉讼成本和争取尽快解决诉讼的目的出发，撤回鉴定申请转而认可金汇公司确认的工程总价2297.118742万元，而金汇公司在并无正当合理的理由的前提下，否认其先前确认的工程总价2297.118742万元，并申请对工程量进行重新鉴定。鉴于金汇公司在答辩状及庭审中确认的工程造价，系在王玉花提供决算报告的基础上，经过其审核后得出的结论，在王玉花认可该工程造价的情况下，金汇公司转而否认经其审核的工程造价，要求重新鉴定的请求，没有事实和法律依据，依法不予支持。因此，涉案工程总价款应确认为2297.118742万元。
金汇公司与射阳公司于2007年6月20日签订《补充协议》，约定工程价款下浮12.8%。因该约定与2007年5月10日《建设工程施工合同》和中标通知书在工程价款结算上存在实质性差异，违反了招投标法的相关规定，故本案不适用《补充协议》关于工程价款下浮12.8%的约定，双方工程价款应根据2007年5月10日《建设工程施工合同》的约定进行结算。
根据2007年5月10日《建设工程施工合同》的约定，开工日期为2007年6月1日，竣工日期为2007年11月25日。王玉花于2008年5月15日进场施工，并于2009年4月16日与射阳公司补签《协议》，约定13#-17#楼的剩余工程量必须在2009年6月1日前完成，事实上王玉花承建的工程亦是于2009年6、7月逐步完工。由于金汇公司未按时支付工程款，王玉花作为实际施工人有权停止施工，因此造成的停工责任应当由金汇公司承担，王玉花的行为不构成违约，故金汇公司主张王玉花承担逾期施工违约金100万元，依法不予支持。金汇公司于2009年10月前已占有并出售涉案房屋，视为王玉花已经将涉案房屋交付给金汇公司，金汇公司应当及时支付工程款，故王玉花主张金汇公司应承担自2009年11月1日起逾期付款利息，依法应予支持，利息数额按中国人民银行同期贷款利率计算至履行完毕时止。
双方对金汇公司主张的代付款159.7188万元存在争议。1、建筑临时用水、电费15.0162万元，因金汇公司未提供相关缴费票据，王玉花亦不予认可，金汇公司在法院指定的期限内仍未提供相关票据，故对其该项请求，因证据不足，依法不予支持；2、劳保统筹费用11.6692万元，金汇公司提供的票据虽未标明是劳保统筹费用，且该票据是13#-19#楼总金额22.7229万元，王玉花不予认可，但考虑到该费用一般是由发包方代付，且金汇公司系根据王玉花完成13#-17#楼的剩余工程量主张该费用，故对金汇公司该项请求依法予以支持；3、开票税金45.7331万元（总税票金额725.9225万元，税率6.3%），因金汇公司未提供代垫税金的相关证据，王玉花亦不予认可，依法不予支持；4、房屋维修费用12.9962万元，金汇公司虽提供了维修费用的清单，但该清单系其单方制作，并无其他证据印证，王玉花不予认可，金汇公司在法院指定的期限内仍未提供相关业主的购房合同及收取维修金的相关手续，故金汇公司该主张证据不足，依法不予支持，可待有证据时另案主张；5、逾期交房违约金54.0101万元，由于金汇公司仅提供其单方制作的逾期交房承担违约金的列表，并无其他相关证据佐证，且金汇公司在法院指定的期限内未提供相关业主的购房合同及付款手续，故金汇公司该主张证据不足，依法不予支持；6、材料款20.294万元，因金汇公司提供的执行款交款通知单上的被执行人是金汇公司，王玉花并未参与该案的诉讼，且金汇公司亦没有其他证据能够证明王玉花即为该案被执行人，故金汇公司该主张，依法不予支持。如金汇公司有证据可另案诉讼。综上，王玉花应承担金汇公司代付费用总额为11.6692万元。
因涉案工程已实际交付，相关工程款争议已得到解决，王玉花理应向金汇公司交付工程竣工资料，办理工程竣工验收手续及相关权证，故对金汇公司该项请求，依法予以支持。
综上，金汇公司应给付王玉花工程款为227.62354万元（工程总价款2297.118742万元-已付工程款1375.9225万元-
贾宝喜完成的工程量681.903502万元-
代缴劳保统筹费用11.6692万元），其主张王玉花返还不当得利267.266235万元，与客观事实不符。据此，原审法院判决：一、射阳公司在判决生效后十日内给付王玉花227.62354万元，并承担自2009年11月1日起至付清工程款之日的银行同期贷款利息；二、金汇公司对上述第（一）项欠付款及利息承担连带责任；三、王玉花在判决生效后十日内将诉争工程施工技术档案及施工管理资料移交给金汇公司，并协助办理诉争工程竣工验收手续；四、驳回王玉花、金汇公司的其他诉讼请求。案件受理费57710元（王玉花已预付），保全费5000元，合计62710元，由王玉花负担30000元，金汇公司负担30000元，射阳公司负担2710元；反诉案件受理费18090元（金汇公司已预付），由金汇公司负担16000元，王玉花负担2090元。
金汇公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、本案工程价款应当下浮12.8%。（1）2007年6月20日《补充协议》与2007年5月10日《建设工程施工合同》和中标通知书在工程价款结算上并不存在实质性差异。（2）涉案工程不是必须招投标的项目，双方在招投标之前已签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，且工程已经实际施工，招投标仅是形式上的备案。2、原审判决认定金汇公司无正当合理的理由而对金汇公司的鉴定申请不予支持，没有事实和法律依据。金汇公司在原审中确认的工程造价与客观事实存在矛盾，且金汇公司自认的工程价款是基于王玉花已申请鉴定，故该自认依法并不构成法律意义上的自认。根据金汇公司单方委托鉴定得出的结论，可以证明涉案工程总价款仅为1900余万元。因此，涉案工程总价应当通过司法鉴定程序予以确认。3、金汇公司已为王玉花代付费用159.7188万元，原审判决不支持除劳保统筹费用以外的代付费用，没有事实和法律依据。关于建筑临时水、电的分摊费用，已经其工作人员签字确认，金汇公司亦已实际交纳，应作为已付款予以扣除。关于开票税金，金汇公司已支付工程款1375.9225万元，王玉花仅出具了650万元的工程发票，为此金汇公司代开发票725.9225万元所产生的税金45.7331万元，应由王玉花承担。4、原审法院认定王玉花未交付涉案工程施工图及工程验收所需技术资料已构成违约，却拒绝判令其承担逾期交房违约金，没有事实和法律依据。综上，请求撤销原审判决的第（二）项及第（四）项，涉案工程造价经司法鉴定后，按下浮12.8%标准进行结算，王玉花对金汇公司多支付的工程款予以返还。在本院庭审中，金汇公司撤回要求王玉花承担逾期交房违约责任的上诉请求。
被上诉人王玉花辩称，1、金汇公司要求工程款结算下浮12.8%的上诉理由不能成立。涉案工程系招投标项目，备案的施工合同没有关于工程价款下浮的约定。而且，该合同系金汇公司与射阳公司之间最后一份合同，不论备案是否有效，该合同并没有对工程款下浮作出约定。王玉花与射阳公司仅于2009年4月16日补签《协议》，该协议亦没有对工程款下浮作出约定，王玉花并不清楚金汇公司与射阳公司签订的《补充协议》的内容，亦未按《补充协议》履行，故《补充协议》对王玉花没有约束力。2、本案工程造价不应再行启动司法鉴定程序。金汇公司根据王玉花报送的工程决算，经其审核后确认工程总价为2297.118742万元，而不是金汇公司错误的自认。金汇公司二审提交的自行委托审计的工程造价不客观、不真实，不应作为启动司法鉴定的依据。3、工程总造价为2297.118742万元，金汇公司已支付工程款1375.9225万元及劳保统筹费用11.6692万元，扣除贾宝喜前期工程款68.193502万元，还应支付给射阳公司工程款227.62354万元，原审法院判决金汇公司在此欠款范围内向王玉花承担连带清偿责任，依据充分。金汇公司主张其多付工程款，与客观事实不符。4、王玉花在实际施工过程中并不存在违约行为，导致逾期交房的责任与王玉花无关，王玉花不应承担违约责任。综上所述，原审判决正确，请求依法驳回金汇公司的上诉请求。
原审被告射阳公司辩称，《补充协议》关于工程造价下浮12.8%的约定，并不是射阳公司的真实意思表示，同意王玉花的答辩意见。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，2007年7月17日，金汇公司与射阳公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为金源花苑小区13#-19#楼，资金来源为自筹，承包范围为土地、水电工程，开工日期为2007年7月18日，竣工日期为2008年2月18日，总工期为200日历天，合同价款为1736万元。
上述《建设工程施工合同》与2007年5月10日《建设工程施工合同》在第三部分专用条款中均约定：合同价款采用按实际发生工程量方式确定，合同价款调整方法按照盱眙县信息价；合同文件组成及解释顺序为：1.本合同协议书，2.中标通知书，3.投标书及附件，4.本合同专用条款，5.本合同通用条款，6.标准规范及有关技术文件，7.图纸，8.工程量清单，9.工程报价单或预算书，10.双方洽商补充协议。
金汇公司（甲方）与射阳公司（乙方）在2007年6月20日《补充协议》中约定：……六、工程价款的结算方法：6.1总工程款按江苏省建筑工程预算定额（2004）下浮12.8%，材料按盱眙县建材同期信息价结算，由乙方开具地税发票结算，税收由乙方负责。6.2门窗、水电安装的材料单价按市场实际价经甲方签证结算。七、付款方式：基础±0.00至二层平面以下部分乙方垫资。基础二层平面以上部分按实际发生的工程量结算，经甲方监理核实后，每月付给乙方实际完成量的75%（乙方负责开具该项目总工程款的地税发票，税款由乙方负责）。主体结顶后付给二层平面以下工程款的50%。工程验收合格后付至工程款的80%，经决算审核后（甲方在收到乙方决算后30天内审核完毕）45天内将保修金外的剩余工程款全部拨付乙方。八、结算方式：8.1结算依据：本协议书、施工合同、施工图纸、江苏20**年定额下浮12.8%。盱眙县主材同期信息价、工程签证、工程联系单、竣工图纸（乙方负责画竣工图，费用由乙方负担）。8.2人工工资调整，经双方协商±0.00以下不调整，±0.00以上工程量工资调整，按江苏20**年定额每天增加5元结算。8.3结算方式：执行上述第六条规定，按江苏20**年定额下浮12.8%结算，不再增减任何费用。8.4发包人收到竣工验收报告后30天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。8.5发包人收到承包人送交的竣工验收报告后30天，不组织验收或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。并按本补充协议第七条付款方式的规定支付相应工程款。如由于承包方引起拖延审核，由承包方自负。九、工程保质金比例和要求：9.1屋面防水工程，防水要求的卫生间和外墙的防渗漏根据国家规定为5年。保修金为防水总价的4%，满5年没有质量问题退还（不计息）。9.2土建保修期为三年，保修金为土建工程总价的3%，满3年没有质量问题退还（不计息）。9.3水电保修期为1年，保质金为3%，满1年没有质量问题退还（不计息）。
2007年7月20日，金汇公司向射阳公司发出中标通知书，中标条件如下：1、中标范围和内容：13#-19#楼共7幢，框架结构6层，总建筑面积31580平方米的房屋建筑施工总承包，其中：13#楼8657平方米，14#、15#楼3361平方米／幢，16#楼3822平方米，17#、18#楼4309.5平方米／幢，19#楼3757平方米。按招标文件要求施工，完成设计图纸中的所有内容。2、中标价1736.683133万元。3、中标工期：180日历天。4、中标质量标准：合格。
在原审法院（2011）淮中民初字第0032号江苏省第一建筑安装有限公司与金汇公司建设工程施工合同纠纷案中，针对金汇公司主张的2008年11月至2009年9月水电费问题，原审法院认为，虽然金汇公司提供相关单位的收据、发票予以证明，但其主张按建筑面积予以分摊不当，诉争工程水电费当事人双方2007年5月至2008年10月一直采用各公司安装分户表，相关人员签字的方法确定水电费用，且施工现场从事施工的公司的开工时间亦不完全一致，各公司开工后各时间段用水、电的数量亦不相同，前期使用各公司相关人员签字确认的方法，后期水、电费用公司又采用按建筑面积分摊，又无事先约定，故金汇公司该主张依法不予支持。宣判后，金汇公司对原审法院该认定没有提起上诉。
在本院庭审中，金汇公司提交二组证据，第一组证据：1、江苏万源工程咨询有限公司盱眙分公司出具的证明；2、2007年6月21日盱眙县建筑工程管理局形成的外地施工企业进盱注册备案申请表；3、经备案的2007年7月17日《建设工程施工合同》。以此证明双方招投标前已经签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，中标无效，工程价应当下浮12.8%。第二组证据：金汇公司委托江苏万源工程咨询有限公司，对金源花苑三期13#-17#楼工程竣工结算总价报告，证明工程造价为1927.093447万元，金汇公司申请该工程造价的鉴定有正当合法依据。
王玉花质证认为，对第一组证据来源的真实性不予认可，备案合同没有工程造价下浮的约定，金汇公司主张工程造价下浮12.8%，不符合法律规定。对第二组证据的结算报告不认可，金汇公司在原审中已对工程造价2297.118742万元予以确认，其申请工程造价鉴定没有法律依据。
射阳公司质证认为，江苏万源工程咨询有限公司盱眙分公司证明的来源无法确认。对外地施工企业进盱注册备案申请表的真实性无异议。2007年7月17日《建设工程施工合同》是备案合同，但该合同已对先前的《建设工程施工合同》的实质性条款进行了变更，实际履行的是备案合同。结算报告系金汇公司单方委托形成的，不能作为工程造价依据。
经双方当事人确认，本案二审中的争议焦点为：1、本案所涉合同及协议的效力应如何认定；2、涉案工程价款应如何结算；3、金汇公司是否欠付工程款，应否在欠付工程款范围内承担清偿责任，其主张返还不当得利有无事实和法律依据。
一、关于本案所涉合同及协议效力认定的问题。本院认为，涉案工程项目虽经过了招投标程序，但金汇公司在招投标前即确定射阳公司为涉案工程的承包人，并先后与其签订了两份《建设工程施工合同》及一份《补充协议》，此后，金汇公司于2007年7月20日向射阳公司发出中标通知书，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，本案中标无效，故经备案的《建设工程施工合同》不受法律保护。涉案工程系由实际施工人贾宝喜借用射阳公司的资质承建，在贾宝喜撤场后，由王玉花承建了后续未完工的部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”签订的施工合同无效的规定，金汇公司与射阳公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》以及射阳公司与王玉花签订的《协议》均无效。
二、关于涉案工程价款结算的问题。本院认为，因涉案合同均无效，故涉案工程价款应参照实际履行的合同来结算。从金汇公司与射阳公司先后签订的两份《建设工程施工合同》的内容来看，双方仅约定“合同价款采用按实际发生工程量方式确定，合同价款调整方法按照盱眙县信息价”，并没有约定工程造价的计取标准，且射阳公司亦没有提交其向金汇公司报送的工程量清单报价表，故仅依据上述约定无法进行涉案工程造价的决算。而双方在《补充协议》中对工程价款的结算方法、付款方式及结算方式作出了更为详细的约定，进一步明确“总工程款按江苏省建筑工程预算定额（2004）下浮12.8%，材料按盱眙县建材同期信息价结算”，且上述两份《建设工程施工合同》均约定“双方洽商补充协议”系合同文件组成部分，王玉花亦是按《补充协议》约定的定额标准核算了工程造价，并以此作为其向金汇公司主张工程款的依据。因此，可以认定当事人实际履行的系《补充协议》，应参照《补充协议》结算。王玉花辩称其并非《补充协议》的当事人，其与射阳公司于2009年4月16日签订的《协议》并没有就工程造价下浮作出约定，但是王玉花系以贾宝喜合伙人身份承建了贾宝喜未完成的工程，其与射阳公司签订的《协议》，就工程造价及结算没有作出新的特别约定，王玉花向射阳公司主张欠付工程款，金汇公司在欠付射阳公司工程款范围内承担清偿责任，必然适用金汇公司与射阳公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定，故王玉花主张工程造价不应下浮12.8%，不能成立。因此，金汇公司根据《补充协议》的约定，主张工程造价应下浮12.8%，依法予以支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”本案中，王玉花主张金源花苑小区13#-17#楼的工程总价为2642.82万元，金汇公司则辩称该工程总价为2297.118742万元，此后王玉花又认可金汇公司确认的工程总价，可见双方对金源花苑小区13#-17#楼工程总价2297.118742万元达成了一致意见。而且，金汇公司确认的工程造价2297.118742万元，系对王玉花提供的决算报告审核后得出的结论。因此，金汇公司在王玉花认可其审核的工程造价后，又申请对工程造价进行鉴定，没有事实和法律依据，原审法院依法不予支持，并无不当。
综上，金源花苑小区13#-17#楼的工程总价为2297.118742万元，扣除贾宝喜已完工程的造价681.903502万元，根据《补充协议》关于工程款下浮12.8%的约定，金汇公司应向王玉花支付的工程款数额为1408.467689万元【（2297.118742万元-681.903502万元）×（1-12.8%）】。
三、关于金汇公司是否欠付工程款，应否在欠付工程款范围内承担清偿责任，其主张返还不当得利有无事实和法律依据的问题。本院认为，金汇公司主张其垫付的款项，其中：1、水电费用15.0162万元。金汇公司主张该水电费用，系按各施工单位承建的面积予以分摊后，按贾宝喜与王玉花完成工程量予以确定。鉴于各施工单位开工时间不完全一致，各施工单位开工后各时间段用水、电的数量亦不相同，且金汇公司主张水、电费用的计算方法并未得到王玉花签字认可，故金汇公司该项主张不能成立。2、开票税金45.7331万元（总税票金额725.9225万元，税率6.3%）。金汇公司虽提交了一组其代开发票，但该票据并不能证明系为王玉花承建的工程开具，故金汇公司该项主张不能成立。3、房屋维修费12.9962万元，金汇公司在原审中提交的维修费用清单，系其单方制作，原审判决以其证据不足保留了其另诉权，鉴于金汇公司在二审中亦未提交其他证据，故对金汇公司该项上诉主张不予支持。4、材料款20.294万元。金汇公司在原审中提交的执行款交款通知单，载明被执行人是金汇公司，金汇公司并未提供证据证明实际欠款人为王玉花，且王玉花亦不予认可，原审判决以其证据不足保留了其另诉权，故对金汇公司该项上诉主张亦不予支持。
鉴于双方一致确认金汇公司向王玉花直接支付工程款的总额为1375.9225万元（含金汇公司汇至射阳公司帐户的款项），王玉花认可原审判决金汇公司为其代缴劳保统筹费用11.6692万元，故金汇公司向王玉花支付工程款为1387.5917万元（1375.9225万元＋11.6692万元），仍欠付工程款20.875989万元（1408.467689万元-1387.5917万元），其要求王玉花返还不当得利，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于王玉花是否应承担逾期交房违约责任的问题。金汇公司在本院庭审中放弃该项上诉主张，系金汇公司对其权利的自由处分，并不违反法律的强制性规定，应当予以准许。
综上所述，涉案工程系虚假招投标，原审法院以《补充协议》与中标通知书及备案的《建设工程施工合同》在工程价款结算上存在实质性差异，认定涉案工程价款不适用下浮12.8%的约定，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国招标投标法》第五条、第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省淮安市中级人民法院（2011）淮中民初字第0040号民事判决第（三）项，即王玉花在本判决生效后10日内将诉争工程施工技术档案及施工管理资料移交给江苏金汇房地产开发有限公司，并协助办理诉争工程竣工验收手续；
二、撤销江苏省淮安市中级人民法院（2011）淮中民初字第0040号民事判决第（一）项、第（二）项、第（四）项；
三、射阳县建筑工程有限公司在本判决生效后10日内支付王玉花工程款208759.89元，并承担自2009年11月1日起至本判决确定的给付之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计取）；
四、江苏金汇房地产开发有限公司对上述第（三）项欠付款及利息承担连带责任；
五、驳回王玉花、江苏金汇房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费57710元、保全费5000元，合计62710元，由王玉花负担30430元，射阳公司负担30430元，由金汇公司负担1850元；反诉案件受理费18090元，由金汇公司负担16000元，王玉花负担2090元。
二审案件受理费46000元，由上诉人金汇公司负担43890元，被上诉人王玉花负担2110元。上诉人金汇公司预交二审案件受理费的剩余部分2110元由本院退还，被上诉人王玉花应负担二审案件受理费2110元于本判决生效之日起10日内向本院交纳（户名：江苏省高级人民法院，账号：10-113301040002475，开户行：中国农业银行南京山西路支行）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杭 涛
审 判 员 王 欣
代理审判员 张丽华
二〇一四年二月七日
书 记 员 戚亦萍