山东省平度市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）平刑初字第114号
公诉机关山东省平度市人民检察院。
被告人马某甲，农民，住平度市。2007年3月20日因犯盗窃罪被青岛市四方区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元，2012年7月27日假释，假释考验期至2015年10月30日。2014年5月18日因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，同年5月30日被逮捕，现羁押于平度市看守所。
辩护人王伟，山东勇华律师事务所律师。
山东省平度市人民检察院以平检公诉刑诉（2015）9号起诉书，指控被告人马某甲犯盗窃罪，于2014年12月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。山东省平度市人民检察院指派代理检察员刘吉华出庭支持公诉，被告人马某甲及其辩护人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东省平度市人民检察院指控，2014年5月16日下午，被告人马某甲来到平度市经济开发区海州路华森驾校附近，将吕某停放于路边的黑色豪爵牌二轮摩托车盗走，经鉴定被盗摩托车价值人民币5760元。
庭审中，公诉人讯问了被告人，宣读并出示了报案笔录，破案经过，被告人供述，证人证言，被害人陈述，物证，电话录音，户籍证实等证据。公诉机关认为，被告人马某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，应当以盗窃罪追究其刑事责任，且系假释期间又犯新罪，同时适用《中华人民共和国刑法》第七十一条。建议在法定刑幅度内量刑。
被告人马某甲辩称，自己没有盗窃被害人的摩托车，因被害人之前曾向其借过钱，自愿以摩托车顶账。辩护人认为，本案存在以下疑点：1.公安机关对被告人讯问时，被告人能准确说出被害人的年龄、被害人持有的一张身份证上面载有“吕某”的名字，能准确说出涉案摩托车的价值，不排除被告人与被害人以前认识的可能；2.被告人与被害人案发前是否有过联系，公诉机关没有提供证据证实；3.被告人称，借给被害人的钱是自己从银行信用卡中提取的，公安机关没有提取该方面的银行交易记录；4.对被告人提供的陈某、管某等关联证人，公安机关均没有进行调查；5.本案物证“定位仪”是案发后由被害人提供的，并非由公安机关勘验、检查提取的，不能证实该“定位仪”确系安装在涉案摩托车上；6.本案涉及的被害人与被告人的电话录音，是由被害人制作并提交的复制件，且被害人称原始载体（手机）已灭失，不能确定该复制件是否存在剪辑、增加、删改等情形。综上，公诉机关提供的有罪证据尚达不到确实充分，指控的犯罪不能成立。
经审理查明，2014年5月16日上午，被害人吕某将借用朋友徐某的黑色豪爵牌二轮摩托车，停放于平度市经济开发区海州路华森驾校附近。同日下午，被告人马某甲将该摩托车盗走，后存放于自己在平度市经济技术开发区石庄村的租房处，当晚8时许，吕某通过安放在摩托车上的电子定位仪找到该摩托车及被告人，并与被告人发生厮打，后被告人逃离。后吕某通过房东获取被告人的联系电话，多次与被告人电话联系欲协商解决无果，遂于次日报警，公安机关将被告人抓获并将涉案摩托车扣押发还被害人。经鉴定该摩托车价值人民币5760元。
被告人马某甲到案后，称本案被害人名叫“王斌”，曾于2014年向自己借款3500元，案发当日，自己遇到被害人，向其索要借款，被害人因无钱归还，自愿以该摩托车抵债。
上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据证实：
（一）物证、书证
1、接受刑事案件登记表、立案决定书、报案记录、抓获经过和破案经过等，证实本案的发案、立案、破案情况；
2、户籍证实书，证实了被告人的身份情况；
3、平度市公安局扣押清单，证实从马某甲处扣押黑色豪爵牌125摩托车一辆；
4、平度市公安局发还清单，证实发还吕某黑色豪爵牌125摩托车一辆；
5、接受证据材料清单，证实从吕某处接受手机通话录音一份；
6、（2007）四刑初字第69号刑事判决书，证实马某甲2007年3月20日因盗窃罪被青岛市四方区人民法院判有期徒刑十年；
7、山东省青岛市中级人民法院（2012）青刑执释字第1174号刑事裁定书、鲁青监释字第22010号假释证明书，证实马某甲2012年7月27日被假释，假释考验期至2015年10月30日；
8、办案说明，证实被害人吕某报案时，将其与被告人的通话的电话录音提供给公安机关，该电话录音证实被告人并不认识被害人，且在通话中表示欲跟被害人协商处理此事；
9、网上在逃人员查询情况，证实被告人马某甲不是网上在逃人员；
10、前科情况查询，证实马某甲的前科情况；
11、办案说明，证实被告人马某甲提供的证人陈某、管某，经多次联系一直联系不上，无法向其落实材料；
12、办案说明，证实公安机关抓获被告人及查扣涉案车辆的情况；
13、办案说明，证实被告人称其曾于2013年10月份与被害人“王斌”有过电话联系，因时间已超过六个月，无法调取被告人手机号码的通话清单及手机串号；
14、物证定位仪一个及办案说明，证实被害人吕某将该定位仪提交给公安机关后，公安机关经测试，该定位仪确实能够定位，误差在十米以内，该定位仪自身带有磁铁，可吸附在金属物上；
15、华夏银行信用卡交易明细，证实被告人信用卡的交易情况。
（二）证人证言
1、证人徐某的证言，证实其借给吕某摩托车使用，后听吕某说摩托车被盗的事实；
2、证人马某乙（被告人朋友）的证言，证实2014年5月17日下午，听马某甲说昨天晚上被人打了，原因是打他的那个人曾借过他的钱，因没有钱便用摩托车顶账，后来又找人来打他；
3、证人马某丙（被告人父亲）的证言，证实2014年5月17日下午，有两个男青年到其家中找马某甲，说马某甲偷了他们的摩托车，经电话联系马某甲，听其说是别人欠他的钱，顶账顶来的：
4、证人张某（被害人朋友）的证言，证实其听吕某说摩托车被人偷走了，并跟随吕某到被告人租房处寻找到摩托车的事实，该听吕某说是通过安装在摩托车上的定位仪找到的；
5、证人宋某（租房给被告人的房东）的证言：证实2014年5月16日晚，有两个男青年到其出租房屋寻找摩托车及马某甲，并向其打听马某甲的姓名及电话号码的事实；
6、证人冯某（被告人女友）的证言，证实以下事实：
（1）马某甲没有正式工作，没有积蓄，平常花销有时从信用卡里透支点，有时出去借点，今年在石庄租了一个车库加工首饰，干了几个月，没有挣着钱，还赔了钱；
（2）马某甲被抓前一天下午4点多钟，看见他骑回来一辆黑色挺新的摩托车，他说是顶账顶回来的，在华森驾校的那个地方跟一个人顶的账，他说他不认识那个男的，后来他又提到一个叫王斌的，说摩托车是王斌的，我问他有没有欠条之类的东西，他说没有，当天下午他把摩托车骑回来后就联系往外卖，但没有人要，他之前有一辆蓝色的摩托车，因为欠工人的工钱，马某甲就把他之前骑的摩托车卖了1400块钱给工人发工资了，后来他就骑着我的摩托车去送货；
7、证人马某丁（被告人同学）的证言，证实马某甲在被抓的前一天，曾打电话让其帮忙卖一辆摩托车，马某甲说他一个伙计欠他钱，用摩托车顶的账，说摩托车刚骑了二三个月，新车一万多块钱，五、六千元就卖，是顶账顶的，不过他是偷着推走的，摩托车车主不知道；马某甲这个人平时没有句实话，连他父母都说他经常撒谎，他被抓前几天，还刚上我这借了1000块钱；
8、证人孙某的证言，证实2014年5月份的一天中午，有一个男青年到其经营的小卖部买东西，说他停在路边的摩托车的钥匙不知道被谁拿去了，向我借了笔和纸板，写了一个找钥匙的告示牌；
9、证人杨某的证言，证实其曾在马某甲开的首饰店干过，2014年5月份的一天下午，马某甲从外面骑回一辆很新的摩托车，说是他伙计欠他3000元钱，顶账给他的，后来就打电话联系他的伙计，想把摩托车卖掉，说摩托车没有手续，有原车钥匙，新车价值5800元。
（三）被害人吕某的陈述，证实其摩托车被盗后，通过定位器查找下落，发现是被马某甲盗走的事实；
该称：涉案摩托车是借我一个朋友的，5月16日上午，我将摩托车停放在平度市开发区上埠村华森驾校附近路边，将定位器放在摩托车座子下面，准备让我朋友张某找人帮忙骑走。到中午时，发现摩托车的钥匙没了，后来我跟路边一个小卖部的女的要了一块纸板，写了个找钥匙的告示牌，因为当时天气挺热的，我就骑着我的摩托车回家去换了一条裤子。我刚到家，我的手机就报警（只要摩托车移动，我手机就报警），我就赶紧骑摩托车回去，看见摩托车已经没了，我就回家从电脑上查了一下摩托车的定位，看见我的摩托车在开发区石庄村中间位置，误差不超过5米，我就去了石庄村，在定位的位置找到一户人家，这家街门锁着，我就在门口等着，然后又打电话叫来张某，傍晚时候，这家有人开门，我就进去，看见我的摩托车停在院子里面，里面租房的人都说不知道摩托车是谁的，后来有一个小青年回来准备骑走摩托车，我上去跺了他几脚，这个男的就把我的摩托车扔下跑了。后来通过房东知道，这个人叫马国峰，家是平度市万家镇东马家丘村的，还给了我这个男的电话（号码是188××××1100）。到了今天上午，我给这个男的打电话，电话打通了，然后我就开着录音，和这个男的说话，当时我俩打电话说的话我都录音了，后来这个男的一直也不出面，我就去了平度市万家镇，找到他父亲，给他说了他儿偷我车的事。
（四）被告人马国峰的供述，否认摩托车是盗窃的，称是被害人欠其钱自愿用摩托车抵债。
该供述称：被害人自称其名叫“王斌”。之前曾向自己借款3500元，是自己从信用卡中透支的钱。2014年5月16日中午，我在平度市开发区城东埠村华森驾校练车的地方碰到了王斌，当时我问他欠的钱什么时候还，他说让我中午吃完饭后再到这个地方来拿钱，午饭后我让我朋友管某骑摩托车把我送到华森驾校的位置，到那之后管某说他有事就先回去了。下午两点多钟的时候，王斌骑着白色踏板摩托车由北往南来了，我就问他准备怎么还我的钱，王斌走到我之前呆的树荫下看了看一辆黑色的豪爵125摩托车，说这辆摩托车是他的，怎么钥匙不见了，后来他到路边超市里找来一张纸板，写了一个牌子挂在摩托车的后面，大约过了一个多小时的时间，他说他想忘了，摩托车钥匙在他自己身上，对我说他没钱，这辆摩托车是他两三天前买的，花了5880元，说把这辆摩托车抵押给我，扣除他欠我的3500块钱，让我再给他1500块钱就行了，而后他就把他摩托车钥匙给我了，我问他要车的手续，他说回家去拿，就骑踏板摩托车往北走了，过了有二十多分钟的时间，我的工人给我打电话说贷缺料，让我回去看看，我就骑着这辆摩托车回到了我租住的车库，后将骑摩托车放在我在石庄村租的房子里。到了晚上8点多钟的时候，我想骑着这辆摩托车到同和我女朋友家去，在院里推车的时候，突然从我租房的正屋里冲进来两个小青年，一脚把我跺倒了，而后王斌说我偷他的摩托车，我就问他说王斌怎么回事？他们又要上来打我的时候，我就随手从地上捡起一个马扎子朝他们俩个抡了两下，也没打到他们，而后我就跑了。晚上9点多钟，房东给我打电话问我怎么回事，还说对方将我的家庭地址和我的手机号抄去了。今天一早8点多钟，我接到王斌打来的电话，问我摩托车的事怎么办？让我给他修摩托车，我说王斌，你欠我的钱我也不要了，你把摩托车骑走就行了，王斌说不行他得报警，后来又给我打过几次电话，我说让他随便办吧。
（五）山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书，证实涉案摩托车的价值。
（六）被害人提供的与被告人马国峰的电话通话录音，证实案发前二人并不认识，电话中也未涉及吕某是否曾向被告人借过钱。
本院认为，本案中，对被告人马某甲将被害人吕某的摩托车骑回自己住处这一事实，被告人没有异议，但辩解称是因为被害人之前曾向自己借过钱，自愿以摩托车抵债，并非盗窃。本院认为，被告人的辩解意见不能成立，理由是：1.被害人吕某称与被告人根本不认识，也从未向其借过钱，被告人也提供不出任何借款的事实根据和凭证；2.案发后，被害人与被告人多次电话联系，通话中，被害人质问被告人盗窃了自己的摩托车，想如何处理，并让其将损坏的摩托车修好，被告人只是被动的应付，称“可以坐下来吃顿饭协商解决”、“不打不相识嘛”等等，自始至终没有提及借款的事，因此，从电话录音中可以证实，二人之前应当不认识，也不可能存在借款的事实；3.被告人的女友冯某证实，与被告人相处期间，被告人经济状况一般，且有负债，被告人称借给被害人的钱是自己从信用卡中透支的，且与被害人只是认识，对其真实姓名、家庭住址等信息根本不清楚，因此，被告人关于借款的说法不符合正常习惯；4.被告人将摩托车骑走后，随即联系其朋友欲将摩托车出卖，据其女友称，被告人自己没有车辆，出去送货都是用其女友的摩托车，既然是顶账得来的摩托车，为何又要急于卖掉，且该摩托车的手续并不在被告人手中，因此，被告人的行为与常理相悖。综上，被告人马某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，应受刑罚处罚，且系假释期间又犯新罪，应当撤销假释，数罪并罚。公诉机关指控成立，适用法律得当，本院予以支持。辩护人认为本案存在许多疑点，影响对被告人行为的定性，本院认为，公诉机关提供的证据能够形成完整的证据链条，辩护人所提疑点问题不能影响对被告人犯罪事实的认定。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第七十一条，第六十九条，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：
被告人马某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；撤销假释，执行余刑有期徒刑三年三个月零三天，并处罚金人民币六万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年5月18日起至2017年11月17日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 郭朋春
人民陪审员 刘焕阁
人民陪审员 姜进生
二〇一五年三月十八日
书 记 员 周永伟
附：有关法律规定及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。