甘肃省金昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘03民终218号
上诉人（原审原告）：张瑞林，男，1959年9月29日出生，汉族，住永昌县。
委托诉讼代理人：范可庆，甘肃可庆律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：张祖林，男，1968年4月15日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：金昌市三星建筑安装有限公司第一分公司。住所地永昌县城关镇南关。
负责人：张振荣,总经理。
被上诉人（原审被告）：庞发加，男，1966年8月1日出生，汉族，住永昌县。
上诉人张瑞林、张祖林因与被上诉人庞发加、金昌市三星建筑安装有限公司第一分公司（以下简称三星一公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服永昌县人民法院（2016）甘0321民初2917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张瑞林及委托诉讼代理人范可庆、上诉人张祖林、被上诉人庞发加到庭参加诉讼。三星一公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张瑞林上诉请求：1.张瑞林受雇于庞发加，并非受雇于张祖林。张瑞林、张祖林在内的若干务工者均是以组团形式，即有谁联系到活便通知一起的人共同前去干活。发包人为了管理方便，一般会选出或指定一个人负责计时计件或考勤。这个所谓的负责人并不是承包人。本案中的张祖林即属于这种情形。张祖林从庞发加处联系到活后叫上张瑞林等务工人员一起干活，张祖林并未获利，不是张瑞林的雇主。庞发加分包三星一公司劳务后，雇佣张瑞林、张祖林干活，张瑞林受雇于庞发加。一审法院对此事实认定错误；2.张瑞林在城镇购买房屋并居住至今已有五六年时间，张瑞林、张祖林均陈述张瑞林在城镇专门从事建筑泥瓦工工作，日工资在300元左右。一审法院对张瑞林主张的残疾赔偿金按照农村标准计算错误。
张祖林上诉请求：撤销原判，依法判决驳回张瑞林要求张祖林承担赔偿责任的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定张瑞林受雇于张祖林的事实错误。张瑞林、张祖林及其他一些工友，都是技术比较好的建筑工人，即所谓”大工”。较长时间内相对稳定的在建筑工地打工。有谁联系到活便联系一起的工友去和老板谈价格，谈好价格后大家一起干。基本所有的工地都有一个习惯做法，指定一个人负责考勤、结算工资。这个所谓的负责人并不是承包人。本案中的张祖林即属于这个所谓的负责人。张祖林从庞发加处联系到活后叫上张瑞林等务工人员一起干活，张祖林挣的工资与其他工友的工资一样，并没有利润差额。张祖林不是张瑞林的雇主。
庞发加辩称，三星一公司与张瑞林确认不存在劳动法律关系的诉讼中，张瑞林陈述庞发加不认识张瑞林。因此，庞发加不认识张瑞林，双方不可能存在雇佣关系；庞发加雇佣人员，均有施工员在本子上划工进行考勤，张瑞林既没有考勤记载也没有庞发加向其支付工资，不能证明双方存在雇佣关系；张瑞林替儿子在永昌县城买房用于儿子结婚，不能证明张瑞林即居住生活在城市的事实。张瑞林在一审中当庭陈述其主要收入来源于农村土地收入、农闲时在城市打工。因此，张瑞林主张其残疾赔偿按城镇标准计算与事实不符。原判正确，请求予以维持。
庞发加对张祖林的答辩意见，涉案彻墙工程是由张祖林与庞发加协商后由张祖林负责承包。张祖林在《彻体技术工程要求》中以承包人的名义签字，足以说明庞发加与张瑞林之间不存在雇佣关系；庞发加与张祖林之间结算工程款，张祖林承包工程后具体雇佣人员进行干活，与庞发加无关。原判认定事实正确，请求二审法院予以维持。
三星一公司未进行答辩。
张瑞林向一审法院起诉请求：要求三星一公司、庞发加赔偿各项损失共计123777.36元。其中，医疗费3726.86元、住院伙食补助费200元、营养费100元、误工费22155元、护理费527.5元、残疾赔偿金95068元、鉴定费2000元。
一审法院认定事实：三星一公司承建永昌县骊千国际茗都D区天锦苑棚户区改造工程以及将该工程中的部分劳务项目承包给无相应资质的庞发加，庞发加又将砌墙项目承包给无相应资质的张祖林，张祖林招用张瑞林从事砌墙作业时架子倒塌，致张瑞林从架子上掉落，被墙砖砸伤脚部，后入住永昌县人民医院治疗5天，被诊断为：右足第2、3、5趾骨骨折。本案审理过程中，经张瑞林申请，一审法院委托甘肃张证司法医学鉴定所对张瑞林的伤情鉴定为九级，张瑞林支付鉴定费2000元。庞发加和张祖林均不具备建设涉案工程的相应资质和安全生产条件。
对张瑞林的各项损失根据一审法院认定的事实和现行法律规定认定如下：医疗费3726.86元、误工费22150.8元（210天×105.48元）、护理费527.4元（5天×105.48元）、住院伙食补助费200元（5天×40元）、残疾赔偿金27744元（6936元/年×20年×20%）、鉴定费2000元，合计56349.06元。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。张祖林与张瑞林系雇佣关系，张祖林作为雇主对张瑞林在从事雇佣活动中遭受的人身损害，应当承担赔偿责任。张瑞林对事故发生有一定的过错，根据双方各自的过错责任承担相应的责任。结合本案发生的实际情况，酌定张瑞林承担10％的过错责任，张祖林承担90％的过错责任。三星一公司、庞发加作为发包方、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质和安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款规定，判决：一、三星一公司、庞发加、张祖林连带赔偿张瑞林各项经济损失50714.15元。限于判决生效后10日内履行；二、驳回张瑞林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1112元，减半收取计556元，由张瑞林负担56元，三星一公司、庞发加、张祖林负担500元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张瑞林提交以下证据。1.永昌县东寨镇下三坝村村民委员会、永昌县东寨镇人民政府便函1份，证明张瑞林的主要收入来源于城镇务工的事实；2.农村土地承包经营合同1份，证明其在农村的土地经营收入情况，从而证明其主要收入来源于城镇的事实；3.缴纳水费发票2张、电费发票1张、收据1张、暖气费发票1张，证明其在城市居住生活的事实。张祖林提交了《2016年度工日情况表》1份，证明张祖林与张瑞林均是务工人员，不存在其雇佣张瑞林的事实。经质证，庞发加对张瑞林提交的证据1不发表质证意见。对证据2的真实性无法确认，对证明目的不认可。对证据3的真实性无异议，但认为不能证明其主张的事实；对张祖林提交的证据不认可。张祖林对张瑞林提交的证据均无异议。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于张瑞林是否系张祖林雇佣的问题。涉案工程是由张祖林与从庞发加处联系后，由庞发加将涉案工程交给张祖林完成。庞发加提交的《彻体技术工程要求》中，张祖林也是以彻体承包人名义签名。张祖林辩解其是在事发后签名及该证据仅是对彻体工程技术的要求，不能证明双方存在雇佣关系的理由，无据证实。因此，庞发加与张祖林之间属工程分包关系。张祖林联系到涉案工程后，又叫来张瑞林等人一起干活。张祖林在二审诉讼中提交的《2016年度工日情况表》系其单方制作，又无其他相关证据予以印证，庞发加对此又不认可。该证据不能证明其主张的事实。庞发加与张瑞林没有直接联系涉案工程的具体事宜，张祖林在干活过程中，具体按照《彻体技术工程要求》，安排、管理、监督张瑞林等在内的务工人员完成涉案工程，其与张瑞林形成雇佣关系。张祖林、张瑞林上诉主张二人之间不存在雇佣关系、张瑞林系庞发加雇佣的理由不能成立。2.关于张瑞林主张的残疾赔偿金是否应当按照城镇标准计算的问题。张瑞林虽系农村户口，但其提交的房产证中记载，张瑞林于2015年8月6日在永昌县城购买房屋居住。其提交的水、电费发票和收据，足以证明张瑞林在城镇居住生活的事实。张瑞林在一审庭审中陈述其家庭主要家庭收入是承包地、空闲时在外面打工。属对其收入状况的自认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款规定，自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。本案中，张瑞林在二审中提交的永昌县东寨镇下三坝村村民委员会、永昌县东寨镇人民政府便函，该便函系张瑞林户籍所在地的村民委员会及镇人民政府出具，属依法具有社会管理职能的组织在其职权范围内出具的，便函记载的事项依法推定为真实，庞发加又不能提出相反证据足以推翻。该证据记载的事实与张瑞林提交的农村土地承包经营合同记载的事实相吻合。上述证据证明张瑞林的主要收入并来源于城镇务工的事实。张瑞林从事建筑行业，《2016年度甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》中，建筑业在岗职工年平均工资为39977元/年，也高于张瑞林土地承包经营收入。因此，本院二审查明的事实与张瑞林在一审中确认的事实不符，应当按本院查明的事实予以认定。综上，张瑞林在城镇居住生活，其收入来源于于城镇，其受伤后的残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。张瑞林的该项上诉理由成立，本院依法予以支持。残疾赔偿金为95068元（23767元/年×20年×20%=95068元）。
本院认为，张祖林雇佣张瑞林从事涉案工程中彻墙劳务，张瑞林在从事雇佣活动中遭受的人身损害，应当由张祖林承担赔偿责任。三星一公司、庞发加与雇主张祖林承担连带赔偿责任。张瑞林提供的证据足以证实其生活居住在城镇，其收入主要来源于城镇，其伤残赔偿金应当按照城镇标准予以计算。一审法院结合本案的实际情况，判决由各方当事人过错责任比例承担相应的赔偿责任，符合法律规定。
综上所述，张瑞林的部分上诉理由成立，本院予以支持。张祖林的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定部分事实清楚，适用法律正确，但对张瑞林主张的伤残赔偿金按照农村标准计算，与事实不符，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持永昌县人民法院（2016）甘0321民初2917号民事判决第二项；
二、撤销永昌县人民法院（2016）甘0321民初2917号民事判决第一项；
三、金昌市三星建筑安装有限公司第一分公司、庞发加、张祖林连带赔偿张瑞林各项经济损失109505.75元。限于本判决生效后10日内履行；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1112元，减半收取计556元，由张瑞林负担64元，金昌市三星建筑安装有限公司第一分公司、庞发加、张祖林负担492元；二审案件受理费1112元，由张瑞林负担128元，金昌市三星建筑安装有限公司第一分公司、庞发加、张祖林负担984元；
本判决为终审判决。
审 判 长 吴建红
审 判 员 李 静
代理审判员 张 琴
二〇一七年六月二十日
书 记 员 龙 瑶