江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终2379号
上诉人（原审被告）：滕州市昌宇劳务有限公司,住所地山东省滕州市洪绪工业园区福康公司。
法定代表人：刘卫东，该公司董事长。
委托代理人：王同九，山东赞国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐州矿务集团有限公司旗山煤矿，住所地徐州市贾汪区大吴街道办事处旗山煤矿。
法定代表人：刘运高，该煤矿矿长。
委托代理人：袁道林，江苏京楚律师事务所律师。
上诉人滕州市昌宇劳务有限公司（以下简称昌宇公司）因与被上诉人徐州矿务集团有限公司旗山煤矿（以下简称旗山煤矿）追偿权纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初5060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人昌宇公司的委托诉讼代理人王同九，被上诉人旗山煤矿的委托诉讼代理人袁道林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昌宇公司上诉请求：一、依法撤销江苏省徐州市贾汪区人民法院（2016)苏0305民初5060号民事判决书，发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、对职工离岗前健康查体应当由被上诉人负责，一审法院认定事实不清。1.上诉人与被上诉人签订的《劳务派遣协议》第八条第9项第1）规定：“乙方即被上诉人应当执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护”；根据《劳动派遣协议》第九条第1项规定：“乙方即被上诉人应遵守有关安全生产和职业病防治的法律法规，预防工伤事故的发生。”对职工离岗前进行健康查体，是落实职工安全生产及预防职业病的重要举措，是对职工的特殊保护，《GBZI88一2013职业健康监护技术规范》是国家有关部门制定的技术性规范，根据《劳务派遣协议》上述协议内容可以看出：对离岗职工进行查体由被上诉人来负责。事实上，在这之前的职工健康查体均是由被上诉人来组织进行的。2.根据徐州市贾汪区（2015）贾民初字第1167、1176号民事判决书第6页倒数5行至倒数第4行，法院认定：“旗山煤矿未按规定期间进行职业健康检查终止劳动合同，应属违法终止”。因此，造成对余纯峰承担违法终止劳动合同赔偿金的责任在于被上诉人，而不是上诉人。二、由于造成法院判决赔付余纯峰赔偿金的责任在于被上诉人，被上诉人根据协议约定不再享有追偿权。《劳务派遣协议》第七条第6项规定：非因乙方过错给被派遣劳动者造成损害，致使乙方承担连带赔偿责任，甲方应全额支付乙方所受损失。根据该项规定，乙方在无过错而承担连带赔偿责任时，可以向上诉人追偿；但是根据上述判决书认定的事实，对余纯峰没有进行健康检查的过错在于被上诉人，而不是上诉人，所以由此产生的赔偿责任应当由过错方即被上诉人承担。因此，被上诉人不再享有追偿权。三、假如被上诉人享有追偿权，但是判决给付余纯峰的赔偿金中含有被上诉人在正常情况下解除劳动合同时应当支付的一倍的经济补偿金，该经济补偿金根据约定应由被上诉人承担。《劳务派遣协议》第八条第4项规定：被派遣劳动者符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定应当享受经济补偿金的，其被派遣期间的经济补偿金费用由乙方承担即被上诉人承担。如果不是因被上诉人的过错法院未判决支付余纯峰赔偿金，余纯峰也会因劳动合同终止而获得（一倍的）经济补偿金（根据工作年限）。根据上述约定，应当支付余纯峰的（一倍的）经济补偿金由被上诉人承担。因此，一审法院在判决时至少应当从（双倍的）赔偿金中扣除被上诉人本应承担的（一倍的）经济补偿金。否则，对上诉人是极不公平的，上诉人不应当为被上诉人的过错而买单。
旗山煤矿辩称，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求依法驳回，理由如下：1、一审判决是依据已经生效的法律文书，依据的法律文书承担责任的主体是上诉人，故一审法院做出的判决没有任何错误。2、上诉人是余纯峰的用人单位，余纯峰仅仅是以劳务派遣工的身份到被上诉人处工作，承担为余纯峰进行体验的义务人是上诉人。3、被上诉人作为余纯峰的用工单位，不应当承担劳动合同法上用人单位相应的义务，则正常解除时经济补偿金也应当由上诉人承担。4、现行的劳动合同法实施于2013年，而双方所签订的劳务派遣协议均在2013年之前，而2008年版本的劳动合同法对于临时性、辅助性和替代性的工作岗位并不完全禁止适用劳务派遣的用工形式，故其补充的上诉意见中的各项理由均无事实及法律依据。
旗山煤矿向一审法院起诉请求：昌宇公司支付旗山煤矿代付的违法解除劳动合同赔偿金118910元、案件受理费10元、执行费2000元，合计120920元。
一审法院认定事实：2015年8月17日、同年8月18日，一审法院立案受理了旗山煤矿与余纯峰、昌宇公司经济补偿金纠纷两案，查明：旗山煤矿系徐州矿务集团有限公司依法成立的分支机构。自2000年5月8日起余纯峰在旗山煤矿从事采掘工作，并分别于2005年12月1日、2007年12月1日与宿迁中源煤炭工业有限公司签订劳动合同，并约定派遣至旗山煤矿从事井下采掘工作。2010年11月9日，昌宇公司（甲方）与旗山煤矿（乙方）签订《劳务派遣协议》一份，约定：一、劳务派遣岗位人数。甲方招用符合用工单位岗位条件的劳动者，劳务派遣到乙方从事采掘业或建筑业工作，劳务派遣共计12人（以《劳务派遣人员名册》为准）。二、劳务派遣协议期限。劳务派遣协议自2010年11月1日至2012年10月31日止，协议期满自行终止……四、劳务派遣关系的终止和解除。1、本协议期满不再续订的，甲乙双方的劳务派遣关系自行终止，被派遣劳动者退回甲方，由甲方另行安排或进行劳动关系处置……五、劳动报酬和社会保险。1、被派遣劳动者的劳动报酬，由乙方按照同工同酬的原则确定。甲方委托乙方以货币形式按月代发给被派遣劳动者本人，不得克扣或无故拖欠……5、被派遣劳动者的养老、失业、工伤和医疗保险等由甲方负责办理……八、乙方的责任、权利和义务。4、被派遣劳动者符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定应当享受经济补偿金的，其费用由乙方承担。九、工伤（亡）事故处理。1、乙方应遵守有关安全生产和职业病防治的法律法规，预防工伤事故的发生……该协议到期后，双方又于2012年11月1日续订《劳务派遣协议》一份，约定：一、劳务派遣岗位人数。甲方招用符合用工单位岗位条件的劳动者，劳务派遣到乙方从事采掘业或建筑业工作，劳务派遣共计9人（以《劳务派遣人员名册》为准）。二、劳务派遣协议期限。劳务派遣协议自2012年11月1日至2014年10月31日止，协议期满自行终止。七、甲方的责任、权利和义务。甲方负责被派遣劳动者的招收、政审和体检，为乙方派遣符合煤矿井下采掘和建筑生产条件的劳动者，负责办理乙方退回的劳务派遣人员劳务派遣关系终止、解除的善后处理工作，并支付其相关费用……2010年11月1日，昌宇公司与余纯峰签订《劳动合同书》一份，约定：一、劳动合同期限。甲乙双方约定按固定期限方式确定“劳动合同期限”：有固定期限的劳动合同自2010年11月1日起至2012年10月31日止……二、工作内容及要求。乙方同意按甲方要求，劳务派遣到用工单位从事井下工作（含劳务派遣用工单位异地劳务项目的相应岗位）。劳务派遣期限自2010年11月1日起至2012年10月31日止……九、劳动合同的终止和续订。劳动合同期限届满，或者当事人约定的劳动合同终止条件出现以及法律、法规规定的其他终止劳动合同的情形出现，劳动合同即行终止……该合同到期后，双方又于2012年11月1日续订《劳动合同书》一份，约定：一、劳动合同期限。甲乙双方约定按固定期限方式确定“劳动合同期限”：有固定期限的劳动合同自2012年11月1日起至2014年10月31日止。2010年12月至2011年6月间，昌宇公司没有为余纯峰缴纳失业保险费，2011年7月至2014年10月间，昌宇公司为余纯峰缴纳了失业保险费。2014年6月28日至2014年6月29日间，旗山煤矿组织余纯峰进行了职业健康检查。2014年10月31日，余纯峰劳动合同期满，劳动合同终止前12个月平均应发工资为5405元/月，昌宇公司未与余纯峰续签劳动合同，并为其办理了劳动合同终止及失业金申领手续，余纯峰共领取了6个月的失业金，每月1142元；旗山煤矿亦通知余纯峰不再继续用工，并支付其经济补偿金37835元（5405元/月*7个月）及工资1022元共计38857元。后双方因经济补偿金纠纷诉至一审法院，2016年2月15日，（2015）贾民初字第1167、1176号民事判决书，判决：“一、滕州市昌宇劳务有限公司于本判决生效后十日内给付余纯峰违法终止劳动合同赔偿金118910元，徐州矿务集团有限公司旗山煤矿对上述债务承担连带清偿责任；二、滕州市昌宇劳务有限公司于本判决生效后十日内给付余纯峰失业金损失1908元；三、徐州矿务集团有限公司旗山煤矿于本判决生效之日起十日内给付余纯峰失业金损失18272元。二案案件受理费各10元，由徐州矿务集团有限公司旗山煤矿负担10元，由滕州市昌宇劳务有限公司负担10元。”后旗山煤矿提起上诉，2016年6月14日，（2016）苏03民终1759、1760号民事判决书，认为“在未对余纯峰进行离岗前健康体检的情况下终止劳动合同，应当认定终止劳动合同违法，用人单位依法应当支付经济赔偿金。因此给被上诉人余纯峰造成的损害，旗山煤矿作为用工单位依法应承担连带责任。”遂判决：“驳回上诉、维持原判。”判决生效后，余纯峰于2016年7月12日向本院申请执行，2016年8月5日，一审法院依法扣除旗山煤矿存款141100元，包含（2015）贾民初字第1167、1176号民事判决书所确认的违法终止劳动合同的赔偿金118910元、余纯峰的失业金损失1908元（后因执行错误，已返还给旗山煤矿）、旗山煤矿应当负担的失业金损失18272元、执行费和案件受理费2010元。对于判决昌宇公司应当承担的赔偿金，截止法庭辩论终结，昌宇公司一直未偿还旗山煤矿。
一审法院认为，昌宇公司作为劳务派遣单位，与余纯峰之间存在劳动关系，在劳务派遣过程中，旗山煤矿与昌宇公司之间的劳务派遣协议未对劳务派遣结束后的离岗前健康体检由谁负责进行约定，但约定昌宇公司负责办理旗山煤矿退回的劳务派遣人员劳务派遣关系终止、解除的善后处理工作，并支付其相关费用；已经生效的（2016）苏03民终1759、1760号民事判决书认定昌宇公司在未对余纯峰进行离岗前健康体检的情况下终止劳动合同，属于违法终止劳动合同，应当支付经济赔偿金，故根据上述已经生效的判决认定，经济赔偿金的责任主体系昌宇公司。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定，旗山煤矿在履行给付义务后要求昌宇公司支付本应由昌宇公司负担的赔偿金118910元，符合法律规定，予以支持。（2015）贾民初字第1167、1176号民事判决书判定应由昌宇公司支付的案件受理费10元，原告旗山煤矿已垫付，应当予以返还。对于未及时履行生效判决产生的执行费2000元，因判决中旗山煤矿系连带赔偿主体，在昌宇公司未及时履行赔偿义务的情况下，为避免损失的扩大，旗山煤矿应及时履行连带赔偿义务，故产生的执行费2000元，双方均有过错，应平均分担。旗山煤矿要求昌宇公司支付2000元，支持1000元，超出部分不予支持。昌宇公司虽辩称旗山煤矿亦应承担一倍的经济赔偿金，且执行费不应由其负担，但昌宇公司未提供旗山煤矿应承担余纯峰经济赔偿金责任的依据，故其辩称无事实及法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条之规定，判决如下：昌宇公司于判决生效后十日内支付旗山煤矿119920元。案件受理费2720元，由昌宇公司负担（旗山煤矿已先行垫付，昌宇公司在履行给付义务时随案款一并支付）。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本院二审期间的争议焦点为：被上诉人是否有权向上诉人主张追偿经济赔偿金。针对上述争议焦点，结合本案庭审所举证据、当事人的当庭陈述等，本院评判如下：余纯峰与昌宇公司之间存在劳动关系，昌宇公司虽主张依据《劳务派遣协议》第九条，旗山煤矿应遵守有关安全生产和职业病防治的法律法规，预防工伤事故的发生，从而主张应由旗山煤矿负责对离岗职工进行健康体检，但昌宇公司与旗山煤矿签订的《劳务派遣协议》对离职职工进行健康体检应由昌宇公司或旗山煤矿组织并未进行明确约定。昌宇公司对离职前健康检查应由旗山煤矿组织的主张不成立，本院不予支持。本院（2016）苏03民终1759、1760号民事判决认定昌宇公司违法终止与余纯峰劳动合同，给余纯峰造成损害，昌宇公司作为用人单位应当承担支付经济赔偿金的责任。昌宇公司作为劳务派遣单位亦应在余纯峰与旗山煤矿劳务派遣关系终止后进行妥善处理，及时对余纯峰进行离岗前健康体检。旗山煤矿作为用工单位在承担了全部的赔偿责任后，可以向昌宇公司追偿该笔经济赔偿金。一审法院认定并无不当，本院予以确认。上诉人昌宇公司主张被上诉人旗山煤矿应承担支付余纯峰的经济赔偿金中的一倍的经济补偿金，虽然双方签订的《劳务派遣协议》第八条对经济补偿金的费用承担进行了约定，但本案中余纯峰的劳动合同终止不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所约定的支付经济补偿金的情形。因此，上诉人昌宇公司的该项主张不成立，不予支持。
综上所述，上诉人昌宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人滕州市昌宇劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖伟巍
审判员 李 琳
审判员 孟 娟
二〇一八年六月六日
书记员 陆滢冰