广东省河源市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）河中法刑二终字第29号
原公诉机关河源市源城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭创安，男，1973年2月21日出生，汉族，初中文化，2014年7月13日因吸毒被河源市公安局源城分局强制隔离戒毒二年，同年9月2日被依法逮捕，现羁押于河源市看守所。
广东省河源市源城区人民法院审理河源市源城区人民检察院指控原审被告人彭创安犯贩卖毒品罪一案，于2015年2月5日作出（2014）河城法刑初字第415号刑事判决。原审被告人彭创安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及审查上诉材料，并依法讯问了上诉人彭创安，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，2014年7月12日，吸毒人员芮某某打电话给被告人彭创安有无毒品“冰毒”（甲基苯丙胺）买，被告人彭创安说有，并在东莞市大朗镇以每克20元的价格同一个叫“阿飞”（姓名不详，在逃）的男子购买了100多克甲基苯丙胺，并于当天晚上将毒品带到河源市源城区东江明珠酒店708房。后芮某某在该房间吸食了被告人彭创安带来的甲基苯丙胺，认为纯度不高，不想购买，便打电话叫邝某某过来试食甲基苯丙胺，邝某某来到该房后称其现在不吸毒了，没有试食甲基苯丙胺。次日凌晨4时度，公安人员对该酒店708房例行检查，抓获被告人彭创安及芮某某、邝某某，并当场缴获2大包无色固体，毛重130.05克；3小包无色固体，毛重11.86克。经河源市公安司法鉴定中心鉴定，上述物品均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：
1、物证：5包甲基苯丙胺。
2、抓获经过：证实被告人彭创安被抓获归案的情况。
3、扣押清单：证实公安机关从现场扣押毒品“冰毒”两大包，毒品“冰毒”三小包，吸毒专用壶一个。
4、缴获笔录：证实现场在彭创安房间缴获二大包用白色透明塑料封口袋包装的可疑物品“冰毒”，三小包用白色透明塑料封口袋包装的可疑物品“冰毒”。
5、称量笔录：证实经称量，二大包白色透明塑料封口袋包装的可疑物品“冰毒”为毛重130.05克，三小包用白色透明塑料封口袋包装的可疑物品“冰毒”为毛重11.86克。
6、移交毒品凭证：巡警大队将5包约重141.91克的疑似毒品移交给缉毒警察大队。
7、现场检测报告书：证实被告人彭创安及吸毒人员芮某某尿液（冰毒）的检测样本经检测呈阳性。
8、强制隔离戒毒决定书：证实被告人彭创安因吸食毒品被强制隔离戒毒二年。
9、公安机关出具的情况说明：证实被告人彭创安供述的贩卖毒品给其的“阿飞”无法到案调查及现场扣押的用于吸毒的专用壶已销毁。
10、户籍证明：证实被告人彭创安基本身份情况，其已达完全刑事责任年龄。
11、证人芮某某的证言，证实：2014年7月12日，其打电话给彭创安问有无“冰毒”，彭创安说有，其就说要买一些毒品“冰毒”，并要他将毒品“冰毒”带到河源市区。晚上21时许，彭创安到了河源，其将彭创安带到东江明珠酒店708房，彭创安从塑料袋拿出一大包“冰毒”，并拿出两克左右“冰毒”让其试，后二人一起在房间吸食毒品。本来其是想购买彭创安带来的“冰毒”的，后吸食完“冰毒”，觉得“冰毒”不够纯，不想跟彭创安买，就打电话叫邝某某过来试“冰毒”，想着让邝某某买。邝某某过来后说很久没有吸食毒品，不想试也不想跟彭创安购买，随后邝某某提出介绍他的朋友过来试，看看邝某某的朋友要不要，后有警察过来检查，三人就被带回公安机关。彭创安、邝某某是其在三水戒毒所认识的，彭创安曾经对其说过如果要吸食毒品的时候可以打电话给他购买。
12、证人邝某某的证言，证实：2014年7月13日01时许，芮某某打电话给其，让其过去源城区东江明珠酒店708房试吸毒品，其过去后看到芮某某在吸毒，还有一个芮某某的朋友（其不认识）。芮某某叫其试食“冰毒”，其称不吸食了，芮某某就问其要不要买毒品“冰毒”，其称不要。后其欲打电话叫其他朋友来，看看其朋友要不要，在还没打电话时被警察查获。
13、被告人彭创安的供述与辩解，供称：2014年7月12日下午，芮某某打电话问其有无毒品“冰毒”，其称有，芮某某就叫其带毒品到河源。后其跟“阿飞”买了约150克毒品，准备带到河源出售。其到了河源后，芮某某将其带到东江明珠酒店708房吸食毒品。芮某某试完毒品后没买，就叫他朋友邝某某（“阿勇”）来到708房试毒品，后邝某某来到后称不吸毒了，没有购买的意思。过了一会邝某某跟其和芮某某说介绍他的朋友过来试下，看看他的朋友要不要，邝某某还没联系，警察就过来查房。其与芮某某在三水戒毒所的时候，其曾对芮某某说过，如果要毒品的话可以打电话给其。
14、毒品检验鉴定报告书：证实在抓获被告人彭创安现场缴获到的5包可疑物品均检出甲基苯丙胺成分。
15、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片：证实抓获现场河源市源城区旺源路东江明珠酒店708房的基本情况
16、辨认笔录：证实被告人彭创安辨认出案发当晚在东江明珠酒店708号房的吸毒人员芮某某；吸毒人员芮某某、证人邝某某均能辨认出案发当晚在东江明珠酒店708号房非法持有毒品“冰毒”的被告人彭创安。
原判认为，被告人彭创安无视国家法律，出于贩卖为目的而非法大量收购毒品甲基苯丙胺，数量达141.91克，并将毒品带至河源市区意图向他人出售，其行为已构成贩卖毒品罪。关于被告人彭创安及其辩护人提出的不构成贩卖毒品罪，而构成非法持有毒品罪的辩护意见，经查，证人芮某某的证言证实2014年7月12日下午，芮某某打电话给被告人彭创安需要购买毒品“冰毒”，并要求被告人彭创安将毒品“冰毒”带到河源市区。被告人彭创安在公安机关所作供述亦承认吸毒人员芮某某在7月12日下午17时许曾打电话问其有无毒品，然后其跟“阿飞”买了约150克毒品，于当天晚上带至河源市区。在该起事实中，芮某某向被告人彭创安明确提出其购买毒品“冰毒”的意思表示，被告人彭创安遂跟他人大量购入毒品，并于7月12日晚带到河源市区，二人陈述的内容能够相吻合。另被告人彭创安、证人芮某某和邝某某的笔录可以证实，后来在芮某某明确表示不想购买毒品后，由芮某某提出联系邝某某，试图让邝某某购买毒品，而在邝某某表示不吸毒后，又由邝某某提出欲介绍其朋友过来购买毒品。这一情况进一步佐证了被告人彭创安具有向他人贩卖毒品的主观目的。被告人的供述与相关证人证言、书证等证据能够相互印证，形成完整的证据链，足以证明被告人彭创安主观上具有贩卖毒品的故意，客观上为贩卖而非法收买了大量毒品，并将毒品带到河源意图向他人出售的事实。被告人彭创安在公安机关所作供述中曾承认其有贩毒行为，在庭审过程中否认贩卖毒品，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十三条的规定，其庭前供述能够与其他证据相互印证，应采信其庭前供述。综合本案查清的事实及法律关于贩卖毒品犯罪的有关规定，被告人彭创安的行为依法应当认定贩卖毒品罪。对于公安机关在东江明珠酒店708房现场缴获的毒品，因系被告人彭创安为贩卖的目的而购入的，应当计入其犯罪的数量。对于被告人彭创安及辩护人提出的应认定非法持有毒品罪的意见，与事实不符，不予采纳。对于辩护人提出的其他辩护意见，与查明事实相符的，量刑时可予以适当考虑。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人彭创安犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金10000元。
上诉人彭创安的上诉理由主要有：1、上诉人彭创安不具有贩卖毒品的主观故意，其行为也不符合以贩卖为目的而非法收购毒品的客观要件特征。本案中，上诉人彭创安主观上只是帮朋友芮某某代购毒品，双方也没有谈及交易价格、数量等与贩卖有关的信息，上诉人彭创安更没有获取利润。同时，上诉人彭创安吸食毒品成瘾严重，其所持有的毒品有可能用于自己或与朋友一起吸食。本案证据至多只能证明上诉人彭创安持有毒品用于贩卖的可能性，原判认定其犯贩卖毒品罪的刑事证据没有达到“排除合理怀疑”的证明标准。因此，根据主客观相一致原则及《最高人民法院关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》有关“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪”的规定，对上诉人彭创安的行为应认定为非法持有毒品罪。2、即使上诉人彭创安的行为被认定为贩卖毒品罪，本案对上诉人贩毒数量的量刑标准也无法确定。在犯罪数量不明确的情况下，原判量刑明显过重。综上，原判部分事实认定不清，定性不准，量刑过重，请求二审法院查明事实，依法撤销原判，对上诉人彭创安的定罪量刑予以改判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人彭创安无视国家法律，出于贩卖为目的而非法购入毒品甲基苯丙胺用于售卖，数量达141.91克，其行为已构成贩卖毒品罪。对于上诉人的上诉理由，本院作如下综合评判：1、关于本案定性。根据本案的证人证言、扣押清单、收缴的物证及上诉人的庭前认罪供述等证据相互印证，可以证实上诉人彭创安有贩卖毒品给他人的主观故意和为贩卖目的而购入毒品的客观行为，其行为构成贩卖毒品罪。另外，上诉人的涉案毒品虽最终没有与他人交易成功，上诉人并无获利，并不影响上诉人彭创安犯贩卖毒品罪的定性。故上诉人彭创安认为其没有贩卖毒品的主观故意和行为，其行为不构成贩卖毒品罪，只构成非法持有毒品罪的上诉理由不能成立，不予支持。2、上诉人彭创安为贩卖毒品而买进毒品，在交易过程中被人赃俱获，其被查获的毒品数量应作为其贩卖毒品的犯罪数量。原判认定上诉人彭创安犯罪数量达141.91克（毛重），该数量已远远超出刑法第三百四十七条第二款第（一）项的量刑标准（即贩卖甲基苯丙胺五十克以上处十五年有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处没收财产），原判根据上诉人彭创安的贩卖毒品犯罪事实与量刑情节，所作的量刑在法定刑幅度内，上诉人彭创安认为原判量刑过重，要求从轻改判量刑的上诉理由不能成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔春柳
审 判 员 曾志科
代理审判员 刘 杰
二〇一五年四月二十日
书 记 员 伍福明