中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4100号
上诉人（原审原告）喜来登国际有限责任公司，住所地美利坚合众国特拉华州。
法定代表人马歇尔·多纳特，副主席兼助理秘书长。
委托代理人赵刚，湖北楚韵律师事务所律师。
委托代理人王莹，北京市博圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人母沙，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人石狮市金沙商务大酒店，住所地中华人民共和国福建省石狮市。
上诉人喜来登国际有限责任公司（简称喜来登公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2015）一中行（知）初字第1052号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年2月11日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2014]第0000003384号《关于第7389952号“K及图”（指定颜色）商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：被异议商标予以核准�册。喜来登公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标与第5479276号“S及图”商标（简称引证商标一）、第772196号“S及图”商标（简称引证商标二）在呼叫上明显不同，相关消费者在识读商标时存在较大差异，被异议商标与引证商标并存使用在类似服务上不易混淆误认，未构成近似商标，被异议商标注册申请未违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条规定。被诉裁定有关被异议商标的申请注册并未构成2001年商标法第十三条所指情形的认定正确。被异议商标“K及图”与“S及图”作品不相同，未构成实质性相似，故被诉裁定有关被异议商标的申请注册并未违反2001年商标法第三十一条所指申请商标注册不得损害他人现有的在先权利之情形正确。综上，被诉裁定认定事实�楚，适用法律正确，符合法定程序。喜来登公司的诉讼理由均缺乏事实及法律依据，其诉讼请求不予支持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回喜来登公司的诉讼请求。
喜来登公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、被异议商标与引证商标构成近似商标，依据2001年商标法第二十八条的规定，应不予核准注册；二、被异议商标与喜来登公司“S及花环图”作品构成实质性相似，其申请注册损害喜来登公司的在先著作权；三、“S及图”商标经过长期大量使用，构成驰名商标，被异议商标的申请注册违反2001年商标法第十三条第二款的规定。
商标评审委员会、石狮市金沙商务大酒店服从原审判决。
经审理查明:
被异议商标（见附图）由石狮市金沙商务大酒店于2009年5月12日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第41类教育、安排和组织专家讨论会、安排选美竞赛、表演场地出租、音响设备出租、娱乐、音乐厅、提供卡拉OK俱乐部、夜总会、健身俱乐部服务上。
引证商标一、二（见附图）的注册人均为喜来登国际知识产权有限责任公司。引证商标一核定使用在第41类娱乐、提供娱乐设施、俱乐部服务（娱乐或教育）、提供卡拉OK服务、迪斯科舞厅、游乐场、夜总会的服务上。该商标专用期限至2019年9月20日。引证商标二核定使用在第41类文娱活动、提供娱乐设施、夜总会的服务上。该商标专用期限经续展至2024年11月20日。上述两个引证商标均为在先注册的有效商标。
被异议商标经初步审�并公告后，喜来登公司在异议期内针对被异议商标提出异议。商标局经审查裁定：被异议商标予以核准注册。喜来登公司不服，向商标评审委员会提出复审，其主要理由为：被异议商标与引证商标一、二构成使用在类似服务上的近似商标。喜来登公司的“S及图”商标是驰名商标，被异议商标是对驰名商标的复制、摹仿。喜来登公司对“S及图”作品享有著作权，被异议商标的申请注册损害了在先著作权。请求商标评审委员会不予核准被异议商标的注册申请。
2014年2月11日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：一、被异议商标引证商标一、二未构成2001年商标法第二十八条所指的使用在类似服务上的近似商标的情形。喜来登公司提交的证据虽能证明引证商标具有较高知名度，但被异议商标与引证商标整体差异较大，被异议商标的注册使用不易误导公众，致使喜来登公司利益可能受到损害。因此，被异议商标的申请注册并未构成2001年商标法第十三条所指情形。被异议商标的设计手法、表现形式、视觉效果与喜来登公司主张的“S及图”作品存在明显差异，未构成实质性相似。因此，被异议商标的注册申请未违反2001年商标法第三十一条所指“申请注册的商标不得损害他人现有在先权利”之规定。喜来登公司其他申请理由缺乏事实和法律依据。2001年商标法第九条为总则性条款，不予赘述。综上，依据2001年商标法第三十三条、第三十四条规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
上述事实，有被异议商标档案、引证商标档案、商标异议复审申请书、喜来登公司提交的证据、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案适用2001年商标法进行审理。根据当事人上诉主张，�案二审焦点问题为被异议商标的注册申请是否属于2001年商标法第十三条第二款、第二十八条、第三十一条有关“不得损害他人现有的在先权利”规定的情形。
2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该款规定了驰名商标可以在不相同或者不相类似的商品上实现跨类保护，但该保护的前提是对商标的驰名状态进行事实认定。同时，驰名商标的认定应当遵循个案认定、被动认定和按需认定的原则。在商标行政案件中，认定引证商标是否驰名，一般应以诉争商标申请日前的状态为准，并且要综合考虑相关公众对该商标的知晓程度、商标持续使用时间、宣传工作的持续时间、程度和地理范�、作为驰名商标受保护的记录等因素。
本案中，喜来登公司提交的在案证据，尚不足以证明在被异议商标申请日前“S及图”构成驰名商标。被异议商标与喜来登国际有限责任公司的“S及图”商标整体差异较大，未构成复制、摹仿或者翻译。被异议商标的注册和使用不易误导公众，致使喜来登公司利益可能受到损害。因此，喜来登公司关于被异议商标的申请注册违反2001年商标法第十三条第二款规定的上诉主张，本院不予支持。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
本案中，被异议商标为“K及图”商标且指定了颜色，与引证商标一、二在商标构成、呼叫、含义等方面差别明显，相关公众施以一般注意力能够将其区分，被异议商标与引证商标一、二并存使用不会造成相关公众对服务来源产生混淆误认，双方商标未构成2001年商标法第二十八条所指的使用在相同或类似服务上的近似商标。喜来登公司的该项上诉主张，本院不予支持。
2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
著作权是2001年商标法第三十一条保护的在先权利。判断被异议商标是否侵犯了喜来登公司对“S及花环图”美术作品的著作权，�要满足被异议商标图样与喜来登公司的美术作品构成实质性相似的要件。由于被异议商标图样与喜来登公司“S及花环图”美术作品在构图要素、外观上差异较大，整体未构成实质性相似的作品。虽然在花环图形部分存有相近，但花环图形花纹粗细程度及上部的开口部分均存在差异，因花环图形本身属于较为常见的图形设计，且著作权法允许不同作者就同一主题各自独立进行创作，故被异议商标与喜来登公司主张权利的作品整体存在明显差异的情况下，仅依据现有证据不足以认定被异议商标使用了喜来登公司主张权利的作品，并构成对其在先著作权的损害。原审判决和被诉裁定认定被异议商标的申请注册并未损害喜来登公司的在先著作权并无不当。喜来登公司的相关上诉主张，依据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。喜来登公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由喜来登国际有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 赵静怡