金华市婺城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金婺民初字第2986号
原告：陈敏杰。
委托代理人：郭春英，浙江丰畅律师事务所律师。
被告：晟元集团有限公司，住所地金华市解放西路233号。
法定代表人：应金良，董事长。
委托代理人：毛飚，浙江九联律师事务所律师。
委托代理人：谭文忠，系公司员工。
原告陈敏杰为与被告晟元集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2013年11月15日诉至本院，本院于同日受理后，依法组成合议庭，分别于2013年12月26日和2015年8月28日两次公开开庭进行了审理。2014年2月至8月期间，经双方当事人申请，本院委托浙ＸＸ耀建设咨询有限公司对本案工程的相关工程价款进行了鉴定，该咨询公司于2015年8月7日出具浙华耀建鉴字（2015）066号工程造价鉴定报告。嗣后，本院又委托海南省建设标准定额站对涉及本案双方争议的费用比例承担问题进行了咨询，该定额站于2015年10月15日向本院出具了琼建标定函（2015）138号司法审计定额问题的复函。原告陈敏杰的委托代理人郭春英，被告晟元集团有限公司的委托代理人毛飚和谭文忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈敏杰诉称：2010年8月31日，被告与海南雅居乐房地产发展有限公司（以下简称雅居乐公司）签订两份《建设工程施工合同》，雅居乐公司分别将其开发的海南清水湾旅游滨海渡假区A09—2C区共3栋6Ca3型高层住宅及33栋欧式低层住宅的土建、水电安装工程发包给被告施工。同年10月14日，被告所属的成都分公司与原告签订《建设工程施工项目管理目标责任书》，将该上述全部工程承包给原告实际施工。嗣后，原告即自行组织人员施工建设。在工程建设过程中，因雅居乐公司经常性拖延进度款的支付，而被告亦不积极主张权利，导致工地无法正常施工，给原告造成巨大损失。原告在多次函催被告无果的情况下，被迫于2013年春节后停工。此后，关于工程后续施工的各项问题未得以解决，被告直接接手了后续工程的建设。原告为此多次要求被告对原告已完成工程量及工程款进行结算，均遭到被告的拒绝。原告之前留存在工地的工程施工设备、机械等用具及相关设施被被告占用，并拒绝归还。根据工程进度报表显示，至2013年1月止，原告所施工建设的高层住宅完成的土建工程量结算工程款为63786764.55元；底层住宅完成的土建工程量结算工程款为20833392.05元。被告至今实际支付工程款60806998.30元，业主单位以两套房屋抵工程款计1731619元＋1753662元=”3”485281元。因原告将承包工程所涉的水电工程分包给杨活荣施工，为了便于后期施工及结算，水电部分的工程款由被告自行与杨活荣结算，前期已施工部分原告只按合同约定收取5%的配合费为143570.18元。原告向水电承包人杨活荣共计支付了水电工程款为2190853元。另外，原告为上述工程的施工建设投入了大量的资金。一、原告向被告交纳了保证金330万元，又从被告的三分公司借得170万元，垫资了170万元。二、为工程施工自备并购买了部分施工所需的设备及周转材料，现均在被告项目部工地由被告继续施工使用。三、原告为工程的施工建设了面积2千多平方米的生活区花费了836350元，配套设施建设包括配电箱、电缆盒文明施工投入共计约35万元。目前也均由被告在使用。四、原告垫付的安全生产保证金按每平方米2元计算为128397.28元，资料保证金按每平方米1元计算为64198.64元；工伤保险费64712元。鉴于上述事实，原告认为已实际施工部分的工程款被告应当结算并支付给原告，原告的施工机械设备及相关物品应归还，不能归还的应折价赔偿。现原告诉至本院，要求：1.被告向原告支付人民币9045927.77元及利息（利息应从2013年3月1日开始，按月利率2%计算至实际履行日止）；2.要求被告向原告支付保证金的利息104000元；3.要求被告返还以下设备及物品：车牌号为琼A×××××长安汽车1辆、车牌号为琼B×××××小货车1辆、搅拌机3台、插入振动机3台、井字架2个、型钢卷扬机、平板振动机、电焊机各2台、电动车、拖拉机、塔吊、地泵、布料机、水平仪、发电机、旧砂浆机、螺杆丝口机、打夯机各一台、钢管21589.9米、扣件19782只、碗扣架49.76吨、步步紧6000只、顶托2350只、工字钢5000米。如不能归还则由被告折价赔偿；4.要求被告支付原告设备及材料的使用租金843077元（该租金已从2013年3月1日计算至10月31日止，此后至被告实际归还日止的租金按租赁费计算表继续计算）；5.本案诉讼费由被告承担。
被告晟元集团有限公司辩称：一、原告在事实方面做了虚假陈述。（1）原告虚构停工原因：原告与被告都清楚本案所涉工程施工的利润在于前期基础施工，后期的施工是没有利润甚至要亏损的。在前期施工已经完成，原告了解结算尾款比较苛刻的情况下，为了一己私利，并对合同的性质作出了停工对自己有利的判断，而擅自停工的。工程款是由原告负责催讨的，雅居乐公司基本保证进度款的支付，不会导致原告工地无法正常施工，不存在造成巨大损失；2.被告多次催促原告复工，不存在原告要求结算工程款的一事。被告为按约完成工程，在2013年4月22日致函成都分公司责任人徐旭平和原告，要求立即组织复工，在6月20日致函成都分公司负责人徐旭平和原告，由于一直没有回复，为了避免损失，被告组织复工，代为履行，并将按约定追究徐旭平和原告的责任。原告一直未提出结算工程款。这次起诉，令被告感到诧异；3.业主单位以两套房屋抵工程款，该房屋的处置涉嫌刑事犯罪。房屋抵工程款后，由原告私刻被告单位的公章，将该房屋转卖给他人，收取转让款，涉嫌刑事犯罪，在本案不作展开陈述；4.原告所称数量、价值的设备与物品由被告继续使用与客观情况不符。原告购买的设备与周转材料，没有与被告办理过交接手续，有一部分在工地上被告用不上，原告还要承担代为保管的费用。另，本案所涉的数字：（1）被告停工前高层、低层及水电合计进度款87491560.32元，（2）甲方按85%支付应为74367826.27元，（3）晟元收11%的管理费后，应付陈敏杰66187365.38元（4）根据银行账清单，已付陈敏杰89%部分为60806998.30元＋未收的管理费326060元=”61”133058.30元，（5）陈敏杰个人从甲方以物业抵工程款3485282元，只有他一人主动要求抵工程款。中天、广厦、上海建工都不存在这一问题。3485282元＋61133058.30=”64”618340.30元。66187365.38元-64618340.30元=”1”569025.08元。（6）复工后甲方交付2013年1月份进度款2536200元。2536200元×89%=”2”257218元，（7）原告施工中的欠款应由被告支付的租赁费、材料费、人工工资有原告起诉时认可的8091382.10元和2013年3月26日向被告出具的10862654元两个数字，而被告核实的又与原告不同，有10195471.10元。二、原告的诉请缺乏法律依据。原告认为是有效合同，是基于解除合同提出了本案的诉请，就合同的效力，我方有不同的观点：1.本案所涉晟元集团有限公司成都分公司与原告签订的《建设工程施工合同项目管理目标责任书》属无效合同。该《责任书》是内部承包合同的一种形式，但由于原告不是被告单位的在册职工，也没有项目经理资格，依据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同案件若干疑难问题的解答》第一条及《合同法》第五十二条的规定，双方是非法转包的关系，违反了法律强制性规定，该《责任书》属无效合同。三、涉案工程未竣工验收合格，原告无权主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案所涉工程未经竣工验收，更说不上合格，原告没有法律依据要求支付工程价款。上述参照合同约定支付工程款，既包括金额的约定，也包括付款时间的约定。即使在竣工验收合格以后，根据当时的付款情况，按照《责任书》的约定，被告支付的款项已远远超出双方约定，原告应另外找补给被告。另，从原告主张合同有效，可解除的角度来看，依据《合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，仍然是原告欠被告的钱。综上所述，原告的行为，与《责任书》的约定严重不符，停工的行为给被告带来了重大损失，被告将在合适的时间，另行对原告追责。本案原告的起诉没有事实与法律的依据，租金的计算也缺乏依据，要求驳回原告的诉讼请求。
在审理过程中，本院依法组织双方当事人进行举证并相互质证，根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：
对原告陈敏杰提交的证据：1.建设工程施工合同复印件2份，证明海南雅居乐房地产发展有限公司将其开发的海南清水湾旅游滨海度假区A09—2C区共3栋6Ca3型高层住宅及33栋欧式底层住宅的土建、水电安装工程发包给被告施工；2.建设工程施工项目管理目标责任书、协议书复印件各1份，证明被告所属的成都分公司将被告承包的全部工程承包给原告实际施工及相关内容的约定；3.工程进度报表复印件4份，证明经业主方审核认可：高层土建至2013年1月止的累计工程进度款为63786764.55元、低层土建至2012年8月止的累计工程进度款为20833392.05元、高层水电至2012年10月止的累计工程进度款为2136812.91元、低层水电至2011年11月止的累计工程进度款为734590.81元；4.银行帐清单复印件1份，证明原告共收到被告工程款60806998.30元、被告收取工程款3‰的科研基金计175848.43元、原告为了工程建设垫付的各类款项情况、原告账面余额为2486.44元；5.证明、电汇凭证复印件各1份，收款凭证复印件2份，证明原告为了工程建设向被告交纳了保证金及垫付款情况；6.水电承包合同复印件1份、杨活荣收款纪录复印件1份2页，证明原告将水电工程发包被杨活荣施工、原告支付杨活荣水电工程款2190853元；7.原告购买的被告处的设备和周转材料（1）晟元二部购置的原有建筑设备及周转材料（陈敏杰）表复印件1份，证明被告认可原告自行购置的部分设备及周转材料在被告处、工地生活区由原告出资建设；（2）照片、琼A×××××长安汽车行驶证复印件各1份，证明原告购置的两辆汽车在被告工地使用；（3）献县尹一建筑器材厂供货单复印件3页、收据复印件1份，证明原告购置了包括价值14310元的步步紧、价值274816元的碗扣架49.76吨及各类材料用于工程施工建设；（4）三亚虎亚建材经营部收据复印件3份，证明原告花费386645元购买了工字钢用于工程施工建设；（5）海口德才建材总经销店收款收据复印件6份2页，证明原告花费12000元购买3000只步步紧、花费55225元购买2350只顶托、花费70976元购买扣件12080只、花费239221元购买钢筋网片用于工程施工建设；（6）海口石山嘉禾钢管租赁站证明复印件1份、发票单复印件5份3页，证明原告自有的钢管21589.9米、扣件7702只用于工程施工建设；（7）三亚源建材有限公司证明复印件1份，证明原告采购价值约880000元的模板用于工程的施工建设；（8）海口美兰燕佳木业有限公司收据复印件7份3页，证明原告采购价值489900元的模板用于工程的施工建设；（9）海南鑫亿丰实业有限公司证明及销货清单复印件各1份，证明原告采购价值620237元的方木和模板用于工程的施工建设；（10）广西增值税普通发票复印件1份，证明原告采购价值617900元的塔吊用于工程的施工建设；（11）收据复印件1份，证明原告采购价值290000元的地泵用于工程的施工建设；8.证明复印件1份，证明原告为工程施工而建设的生活区需交纳4万元的使用费；9.报告（2012年9月9日和2012年11月29日）复印件2份、停工并解除协议通知书（2013年2月4日）及附件复印件各1份，证明因业主方未按合同约定期限付款造成原告损失，要求被告解决未果，2013年2月4日原告发函要求解除合同的事实；证据10：升降机租赁合同复印件2份、人货电梯启用确认书复印件3份、对账单复印件1份、收据复印件2份，证明；证据11：协议书复印件1份，证明证明被告方从甲方收到工程款项的数额，及结算方式；证据12：杨东鲁结算单复印件2份，证明杨东鲁外架施工的款项。13.管理人员名单复印件1份，证明杨庆明系被告项目部副经理，吴慧敏为施工员；14.高层施工形象确认单复印件1份，证明原告实际已完成施工的工程量；15.雅居乐工程结算书复印件1份，证明别墅土建及水电安装工程审定造价为21329787.59元；16.建筑机械使用认可单、原告自备设备材料价值及租赁费清单复印件各1份，证明证据七1中所列建筑设施设备的使用情况及原告根据该情况计算的租金数额；17.杨东鲁电话录音整理资料和光盘、短信复印件各1份，证明原告留置在工地上的工字钢数量为5046米的事实，实际原告是按5000米计算的；18.杨庆明、吴明祥电话录音整理资料和光盘复印件各1份，证明原告留置在工地上钢筋数量至少20吨；19.科研经费缴费通知书复印件1份，证明上交的科研经费费率0.1%，原、被告间的科研经费也应参照此标准计算。
被告晟元集团有限公司提出质证意见：对证据1：没有异议。本院确认其证明力。对证据2：真实性没有异议，但合同为无效合同，陈敏杰不是晟元集团公司职工，也不是项目经理，应为非法转包。经查，被告方的异议成立。本院对该证据证明的客观事实予以认定，对证明力不予认定。对证据3：真实性没有异议，第四张累计进度金额由73万多调整为70万多。本院确认其证明力。对证据4：真实性没有异议，被告未收到的管理费326060元，原告未统计到已付款中。本院确认其证明力。对证据5：对证明出具时间是在2011年7月11日，对象是业主，目的是陈敏杰要业主早点付进度款，所以是对外的，对内这个统计是有错误的，保证金一笔70万，我们都已经被陈敏杰用于工程施工，不具有原告主张的证明力，保证金已用于工程支出，工行卡上45万元是存在陈敏杰个人账户上的，与工程无关。交来丁红伟发票125万元只是丁红伟的入账凭证，发票钱已报销。钱塘潮（全称钱塘潮营口城市发展有限公司）借款100万元，是从公司账上转一下，第二天已经转交陈敏杰，以上内容银行帐清单大部分有反映，凭据是真实；本院确认其证明力。对证据6，对水电承包合同陈敏杰的签名是真实的，对杨活荣签名的真实性有待核实，协议内容基本属实，协议中进度款85%系笔误应为84%，对杨活荣收款陈敏杰付款记录真实性有异议。根据合同约定，应该是2050182.25元，陈敏杰统计是2190853元，有差距，要么是陈敏杰多付，要么签字有问题，该证据中的款项是原告应支付款项而非原告垫付款项；经查，根据原告提供的杨活荣签字的的领款条，陈敏杰已付杨活荣的水电款为2190853元。即使是陈敏杰多付，由于该部分款项最终是由晟元集团公司和杨活荣结算，则结算时间也可从余款中抵扣。对该证据的证明力予以确认。对证据7：对杨庆明签名的真实性无异议，只能证明是陈敏杰购置了这些材料，不能证明是晟元公司在使用。有一些具体数字也不能说明。其他证据除了塔吊我们认可（如两台汽车是在我们这，但行驶证在原告处，我们无法使用）。其他证据形式不具合法性、内容也不具有真实性；本院认为，无论晟无公司是否在使用，本院将根据双方的证据进行核对后确认。对证据8：证据中有两个人的签名不具合法性、内容不真实，应用收款收据的方式证明；本院认为，该费用将按照鉴定报告及询价函予以确定。对证据9：不具真实性，没有收到过该函件；该证据只能证明原告方用挂号信的方式将该报告邮寄给被告方。对证据10：合同和确认书原件没有提供，真实性无法核实，该证据作为补强证据提交已经过时效。对对账单的真实性无法确认；两份收据的真实性待核实；本院认为，该费用将按照鉴定报告及询价函予以确定。证据11：对协议的真实性认可，但过程显示原告不诚实信用，欠条上写的是4810000元，跟实际欠账2800000元，有2018477元的差额是原告伪造的。经查，被告方的异议成立，虚报的2018477元的差额应予以扣减。本院对该协议内容的证明力予以确认。对证据12：有待我方财务核实。经查，被告方并未举证否定该证据的真实性。故本院确认其证明力。对证据13：照片上的牌子是做过的，但吴慧敏不是被告方员工，她是原告叫来划线的，在2013年年底离开工地。照片中水电班的杨活荣也不是被告方的员工；对证据14的真实性无异议；经查，被告的异议不能成立。本院确认其证明力。对证据15：真实性无异议，但不具有原告所主张的证明力，因为底层别墅主要是原告完成的，但扫尾工作是被告完成的，原告方需举证其中所含多少工作量是其完成的；本院认为，被告方的异议部分成立，本院对其真实性予以确认。对证据16：在第一次证据七1中杨庆明是书写过字，但其中左下角原告签字部分是原告自行添加的。所以对证据16的合法性和真实性有异议，吴慧敏不具有签字主体的合法性，从形式上看认可单是吴慧敏的证人证言，吴慧敏应当出庭作证。从内容上看不具有证真实性，不是证明被告在使用该些材料，其他清单都是原告方单方制作，被告没有认可，所以原告在证明具体数量上的的举证不足；经查，被告方并未举证否定该证据的真实性。故本院确认其证明力。对证据17：录音资料不具有真实性和合法性，杨东鲁不是被告单位职工，是杨东鲁的证人证言，杨东鲁应当出庭作证。电话录音应证明手机号和讲话是否都是杨东鲁本人的；本院认为，被告的异议成立，本院对其证明力不予确认。对证据18：录音内容没有杨庆明的录音，吴明祥的录音属于的证人证言，不具有合法性；本院认为，被告的异议成立，本院对其证明力不予确认。对证据19：原告没有提供原件，不具合法性，况且不同工程中科研经费不同是正常的。被告的异议成立，本院对其证明力不予确认。
对被告晟元集团有限公司提交的证据：1.高层住宅《补充条款》、低层住宅《补充条款》复印件各1份，证明发包人在未决算之前，只付85%，决算后6个月内付至97%，余3%保修金5年后支付；2.《律师函》、快递单、签收凭证复印件各1份，证明由于原告无故停工，被告通知原告及成都分公司要求复工，并代为复工的情况；3.《材料欠款清单》、《租赁费欠款1月止》、《班组欠账清单（2013年1月底止）》复印件各1份，证明原告本人提供的外欠款情况，共计10862654元，都要由被告来偿还，为进行复工，被告已偿还完毕；4.杨活荣的《说明》复印件1份，证明水电工程款不存在原告垫付的问题，而且已结清。5.监理工程师通知单复印件1份，证明对承包人罚款3000元，A09-2C区的高层工期延期申请不予签署，结算资料暂缓办理，上述工程未完成造成的交楼延期索赔及交楼违约费用由相关单位承担，将安排铝窗单位自行更改并安装，所产生的工程费用从结算费用中扣除。
原告陈敏杰提出质证意见：对证据1：真实性没有异议，但第四条第二款中是可以看出上月的工程款在下月的25日前支付；本院确认其证明力。证据2：东西是收到过的，律师函中陈述的事实与客观不符，原告在2012年9月份就向被告发函和电话多次联系，要求被告出面与业主方协调进度款支付问题，以及要求被告考虑原告的损失巨大，要求对管理费进行调整，但被告一直没有行动和答复，对与业主而言原告不是建筑施工合同的签订方，无权向业主方主张权益，原告处于尴尬境地，在无力承担巨额亏损的情况下，才于2013年春节后停工。停工是为了迫使被告出面协调相关事项，但被告直接向金华婺城分局城西派出所报案，原告被直接关押，经审查后该案被撤，原告也无法复工，原告出来后找过被告的负责人，被告方的答复你没有权利跟我来谈。本院确认其部分证明力。对证据3：清单是原告当时提供给被告的，是为了被告与相关欠款人员结算用的。但其中的蓝海的欠款金额与实际有出入，应以原告起诉提供的为准。经查，根据陈敏杰签字的三张欠款清单，欠款总数应为10862654元，但应扣减陈敏杰虚报的2018477元的差额及尚欠杨活荣的水电欠款398292元，本院确认其部分证明力。对证据4：我们向杨活荣求证过，杨说已忘记，对原告提供的证据3中低层水电工程进度款报表也是从杨活荣处取得，如果业主方进行过调整，被告可以提供证据。本院确认其部分证明力。对证据5：该空调板没有注明位置，25层以下是我方施工的，25层以上是被告方自己施工的。且只是罚款通知并非实际履行。经查，被告方异议成立，本院对其证明力部分予以确认。
对浙华耀建鉴字（2015）066号工程造价鉴定报告。原告方提出：1.地下室南北墙及南面栏板抹灰由原告完成，但报告未计算该工程量；2.钢筋电渣压力焊接头的数量在鉴定报告塔楼砼和钢筋砼程序号33，定额编号4-25钢筋电渣压力焊接头10146.75个，对量时为10480个；3.塔楼模板工程序号22，定额编号12-44，阳台雨棚模板制作对量时是4791.20平方米，而鉴定报告是4081.80平方米；4.铝合金附框制作15万元，原、被告对量时，被告也认可15万元部分的管理费和税金，被告不能再向原告收取，若被告还要收取管理费和税金，则原告不同意15万元结算按15万元除承保单价的附框长度，再按附框长度乘以雅居乐签证单价计算；5.塔楼中电渣压力焊接头鉴定报告中的数量为95737个，钢筋对量为127068个；6.墙柱面工程，鉴定报告中地下室塔楼无外墙抹灰等。其次材料价格，钢筋的鉴定报告市场价为4479.93元／吨，应按圆钢市场价5018.10／吨计。被告方提出：原告证所8不具有合法性，不应采纳，鉴定机构却把4万元费用放入鉴定报告中，我方对此不予认可。经查，该鉴定报告按施工期间材料均价和工程全程的平均价格分别列了两个鉴定意见，本院认为本案工程施工期较长，且有甩项工程，由两个不同的施工队施工，鉴于晟元集团有限公司向雅居乐公司结算工程款是按全程结算，故意见2比较符合本案的实际情况。本院对该鉴定报告的意见2的证明力予以确认。
根据本院确认证明力的上述证据及到庭当事人及代理人当庭陈述，本院确认本案事实如下：
2010年8月31日，被告晟元集团有限公司与海南雅居乐房地产发展有限公司（以下简称雅居乐公司）签订两份《建设工程施工合同》，雅居乐公司分别将其开发的海南清水湾旅游滨海渡假区A09—2C区共3栋6Ca3型高层住宅及33栋欧式低层住宅的土建、水电安装工程发包给被告施工。同年10月14日，被告所属的成都分公司与原告陈敏杰签订《建设工程施工项目管理目标责任书》，约定：2.5项目责任成本目标：项目责任成本控制在工程进度款（以给建设单位开具发票金额为准）的89%（管理费及税金除外）。4.6.2责任成本包含内容约定：②质量安全奖励基金共计2元／平方米；按工程造价的0.3%缴纳集团公司科研经费。4.7.2工程进度款：由项目管理责任人负责向建设单位催讨工程款，并汇入集团公司账户，集团公司按不超过工程进度款（以给建设单位开具的发票为准）的89%（管理费及税金除外）用于支付给项目部工程成本。集团公司财务预留工程进度款的11%作为管理费及税金（管理费为5%，税金以税务部门规定为准），待工程决算后多退少补。3.3结算款支付，发包人在结算手续完成后6个月内将应付结算款（扣除保修金）支付给承包人；3.4工程保修金：保修金为结算总价的3%（无息），由发包人在应支付给承包人的工程款中予以扣除。保修金以分期支付的方式返还承包人，自本合同工程竣工验收合格并交付之日起一年后的1个月内支付2%，剩余的保修金自竣工验收交付之日起5年后1个月内支付，等等。被告遂将该上述全部工程承包给原告实际施工。嗣后，原告即自行组织人员施工建设。33栋欧式低层住宅基本完工，3栋6Ca3型高层住宅施工至25层时，原、被告双方因工程进度款等问题发生纠纷协调未果，原告方因此于2013年春节停工。在工程建设过程中，原告方在施工现场遗留的设备及物品：车牌号为琼A×××××长安汽车1辆、车牌号为琼B×××××小货车1辆、搅拌机3台、插入振动机3台、井字架2个、型钢卷扬机、平板振动机、电焊机各2台、电动车、拖拉机、塔吊、地泵、布料机、水平仪、发电机、旧砂浆机、螺杆丝口机、打夯机各一台、钢管21589.9米、扣件19782只、碗扣架49.76吨、步步紧6000只、顶托2350只、工字钢5000米。在多次函催无果的情况下，被告方自行接手了后续工程的建设。在后续施工期间，被告方占用了原告之前留存在工地的部分工程施工设备、机械等用具至今未予归还。该工程已竣工并已于2014年3月25日验收合格。低层住宅完成的土建工程量结算工程款为21329787.59元，高层住宅完成的土建工程量经结算工程款为53211792元；被告至今实际支付工程款60806998.30元，业主单位以两套房屋抵工程款计1731619元＋1753662元=”3”485281元。因原告将承包工程所涉的水电工程分包给杨活荣施工，为了便于后期施工及结算，水电部分的工程款由被告自行与杨活荣结算，前期已施工部分结算水电工程款计2871403.72元，原告按5%收取的水电配合费为143570.18元。原告向水电承包人杨活荣共计支付了水电工程款为2190853元。另外，原告向被告交纳了保证金3300000元（已返还原告），又从被告的三分公司借得1700000元，双方约定月利率1.5%计息。原告为工程施工自备并购买了部分施工所需的设备及周转材料，并在施工现场建设了面积2000多平方米的生活区。原告垫付的安全生产保证金按每平方米2元计算为128397.28元，资料保证金按每平方米1元计算为64198.64元；工伤保险费64712元。另查明，被告方代原告方施工过程中所欠的材料费、租赁费等费用共计8445885元（原值为10862654元，因陈敏杰出具纷给海口德力信贸易有限公司的欠条多报了2018477元应予以扣减；另应由陈敏杰支付杨活荣的水电欠款398292元，也应从中予以扣减）。
在审理过程中，本院委托浙ＸＸ耀建设咨询有限公司对本案工程进行了鉴定，该公司于2015年8月7日出具了浙华耀建鉴字（2015）066号鉴定报告，其意见如下：海南清水湾旅游滨海渡假区A09—2C区共3栋6Ca3型高层住宅项目工程送审建安工程造价为67838805元，经鉴定建安造价为53211729元；±0以上塔楼按比例部分单列费用按海南定额站回复比例定调整为5492843元；本鉴定报告意见中鉴定建安工程造价内已包括临时设施费、文明施工措施费。2015年9月21日，本院为上述费用分摊问题又委托海南省建设标准站进行了定额咨询，该站于同年10月15日出具了琼建标定函（2015）138号复函如下：二、±0以上塔楼单列费用分摊比例问题。经查，±0以上塔楼单列费用为7728705元，包括内容为垂趋直运输费用、模板费用、脚手架费用及安全网和超高人工降效及加压水泵等费用，其分摊比例应按下列原则进行计算：1.垂直运输费用和超高人工降效及加压水泵费用按7：3（前任：后任）进行分摊计算。2.外墙脚手架费用亦按上述比例计算。外墙脚手架的残值，由双方商定增补给前任施工队；外墙安全网费用由前任施工队根据定额全费用扣除安全网拆除用工4.35%进行计算。3.内墙及其他脚手架费用由前任施工队根据定额全费用进行计算。4.模板费用（由前任施工队支模、后任施工队拆除）的计算，前任施工队按根据定额全费用扣除模板拆除用工16%进行计算，并增计模板残值回收，残值费用由双方协商。三、工地、生活临时设施费用分摊比例问题。该项费用由于前任施工队按定额规定，以工程审定造价进行全额计算，临时设施的拆除及残值回收由后任施工队完成及所有。四、临时水电及文明措施费用分摊比例问题。该两项费用由前任施工队按定额规定，以工程审定造价进行全额计算，临时水电及措施费用的拆除及残值回收后由后任施工队完成及所有。
本院认为：被告所属的成都分公司与原告签订《建设工程施工项目管理目标责任书》名为内部承包，实为转包协议。陈敏杰无建筑施工企业资质，故该协议无效。但鉴定该工程已竣工验收合格并交付使用，故可以参照有效合同约定计付工程款。首先，原、被告双方对低层土建工程款低层住宅完成的土建工程量双方确认工程款为21329787.59元；高层住宅完成的土建工程量经鉴定结算工程款为53211729元（因施工期内原材料价格存在波动，据询价方的建议，本院采用施工阶段同期价格计算）；被告至今实际支付工程款60806998.30元，业主单位以两套房屋抵工程款计1731619元＋1753662元=”3”485281元。因水电部分的工程款由被告自行与杨活荣结算，前期已施工部分工程的水电配合费计143570.18元应由原告陈敏杰享有。因原告向杨活荣共计支付了水电工程款为2190853元，该部分款项应由被告方返还给原告。根据浙华耀建鉴字（2015）066号鉴定报告，±0以上塔楼按比例部分单列费用5492843元，因鉴定报告意见中鉴定建安工程造价内已包括临时设施费、文明施工措施费，并已按原告完成工程的审定造价按定额规定计取，故工地、生活临时设施和临时水电拆除及残值回收应归原投入人即原告所有，而不再由后任施工队完成及所有。其次，原告已垫付的安全生产保证金128397.28元及资料保证金64198.64元，应在工程完工后退还给原告。对于工伤保险费64712元，原告主张17%计11001元并无不当，应由被告支付给原告。对于原告按合同约定应向被告交纳的3‰的科研基金，原告方已支付给被告，故不再予以扣除；被告原项目部账户余额2486.44元，由原告存入，故应由被告返还给原告。再次，施工过程中被告方代原告方所欠的材料费、租赁费等费用共计8176994元，应从应付款中抵扣。原告自认的其向被告分公司借款170万元及利息（按月利率1.5%计息至主张之日2013年11月13日止计266050元），被告也无异议，可在本案中一并抵扣。双方合同约定的预留工程进度款的11%作为管理费及税金（管理费为5%，税金以税务部门规定为准），因税务部门实缴比例不清楚，税金暂不予扣扣除，被告方可待向税务部门实缴后在应付款中据实抵扣。质保金按合同约定暂扣1%。故被告的应付款项为：（低层住宅完成的土建工程21329787.59元＋高层住宅完成的土建工程53211729元＋单列费用5492843元）×93.7%（扣除5%管理费＋1%质保金＋0.3%科研经费）＋水电配合费143570.18元＋已付水电工程款2190853元＋工伤保险费11001元＋安全生产保证金128397.28元＋资料保证金64198.64元＋账户余额2486.44元＋被告收取工程款3‰的科研基金204967.41元-已付工程款60806998.30元-未收的管理费326060元-借款及利息1966050元-两套房屋抵工程款3485281元-被告方代偿欠款8445885元=”2”707394.59元（税未扣除）。第四，对于原告遗留在施工现场的设备设施及物品的归还问题，被告方在庭审中表示愿意归还，可由原告方自行提取。最后，原告要求被告支付设备及材料租金问题。由于鉴定报告中，±0以上塔楼按比例部分单列费用5492843元已计取给原告，且鉴定建安工程造价内已包括临时设施费、文明施工措施费，并已按原告完成工程的审定造价按定额规定计取。另，原告方也没有提供相应的证据证明被告使用了哪些设备及材料，故该部分诉请，本院无法支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条等规定，判决如下：
一、被告晟元集团有限公司于本判决生效之日起7日内支付原告陈敏杰尚欠工程款人民币2707394.59元（税未扣除）。
二、被告晟元集团有限公司于本判决生效之日起7日内返还施工现场留存的以下设备及物品：车牌号为琼A×××××长安汽车1辆、车牌号为琼B×××××小货车1辆、搅拌机3台、插入振动机3台、井字架2个、型钢卷扬机、平板振动机、电焊机各2台、电动车、拖拉机、塔吊、地泵、布料机、水平仪、发电机、旧砂浆机、螺杆丝口机、打夯机各一台、钢管21589.9米、扣件19782只、碗扣架49.76吨、步步紧6000只、顶托2350只、工字钢5000米。
三、驳回原告陈敏杰的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费81751元（原告已预交），由陈敏杰负担51751元，由晟元集团有限公司负担30000元（晟元集团有限公司在履行时加付此款给原告）。鉴定费350000元（原告已预交），由陈敏杰负担270000元，由晟元集团有限公司负担80000元（晟元集团有限公司在履行时加付此款给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。应在递交上诉状时按不服部分诉讼标的额预交案件受理费，上诉期满之日起7日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王正平
人民陪审员 陈美鸳
人民陪审员 祝连荣
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 许广平