广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东中法刑二终字第116号
抗诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
原审被告人彭新余（自报），男。因涉嫌犯受贿罪于2013年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人陈进，广东大洲律师事务所律师。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人彭新余犯受贿罪、对非国家工作人员行贿罪一案，于2014年8月1日作出（2014）东一法刑初字第171号刑事判决，判决彭新余犯非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪，分别判处有期徒刑二年六个月、一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。宣判后，原审被告人彭新余没有上诉，东莞市第一市区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月12日公开开庭审理了本案。东莞市人民检察院指派检察员高云丽、代理检察员王剑冰出庭履行职务，原审被告人彭新余、辩护人陈进到庭参加诉讼。经广东省高级人民法院批准，本案延长审理期限两个月。现已审理终结。
原审判决认定，东莞某某传媒发展有限公司由东莞某某社设立，是国有独资有限责任公司，广告中心为其下设机构之一，负责广告业务。被告人彭新余于2008年2月进入东莞某某广告部（即广告中心）担任传媒顾问，2011年2月起任广告中心地产部总监。2012年3月起，彭新余将其洽谈的广告业务通过东莞某某广告代理东莞市某某广告有限公司（以下简称某某公司）“走单”，即把本应由东莞某某直接承揽的业务，交某某公司代理，由于彭新余与广告客户洽谈的广告费高于某某公司向东莞某某支付的广告费，彭新余与某某公司的陈某某、王某某（二人均另案处理）商量，某某公司收取东莞某某广告定价的2%作为代理费，客户支付给某某公司的广告费中扣除某某公司支付给东莞某某的广告费，余额再扣除12%的税费，所余金额作为某某公司给予彭新余的回扣款。2012年3月至2013年1月期间，彭新余通过上述方式将东莞市某某房地产有限公司、东莞市某某房地产开发有限公司的广告业务交由某某公司代理，分5次收受某某公司股东王某某给予的回扣款共233869.8元。此外，被告人彭新余还送给上述两家房地产有限公司的工作人员李某某等人好处费共计132600元。同年11月，李某某、黎某某、黄某某、何某某分别将收受彭新余的钱款共计132600元上交东莞市人民检察院。
上述事实，有证人王某某等人的证言、个人绩效收款明细表、劳动合同、折扣管理办法、到案经过、营业执照、被告人彭新余的供述等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人彭新余利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；彭新余又为谋取不正当利益，给予客户单位的工作人员以财物，数额较大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪；依法应予数罪并罚。被告人彭新余的主体身份不属于国有公司中从事公务的国家工作人员，不符合受贿罪的犯罪构成。被告人彭新余在被羁押期间主动供述侦查机关尚未掌握的其本人对非国家工作人员行贿的罪行，以自首论，依法对彭新余所犯对非国家工作人员行贿罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第六十九条、第六十七条、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人彭新余犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年六个月；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年。总和刑期为有期徒刑三年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。
二、暂扣于广东省东莞市人民检察院的人民币132600元，予以没收，由暂扣机关直接上缴国库。
原公诉机关东莞市第一市区人民检察院抗诉认为：原审被告人彭新余负责广告业务的管理工作的行为直接影响国有财产的增值与保值，属于对国有财产的管理，其在本案中的主体身份属于国家出资企业中从事公务的国家工作人员，原判适用法律错误导致量刑畸轻。
东莞市人民检察院同意原公诉机关的抗诉意见，并认为：彭新余在东莞某某销售广告的行为属于从事公务活动，属于代表国有企业经营、管理国有财产的人员，应认定为国家工作人员，彭新余收受广告公司回扣的行为应定性为受贿，原判适用法律错误。
原审被告人彭新余对原判认定的事实无异议，提出：1、其与东莞某某签订的是劳动合同，从事事务性工作，没有决策、管理、监督、经营职责；2、广告代理走单是行业潜规则，广告价格、折扣均系由报社决定，彭新余只是执行；3、彭新余实得4万余元，用于业务开销。
原审被告人彭新余的辩护人提出：1、彭新余不具有国家工作人员身份；2、彭新余在本案的行为是完整的一个行为，应认定为职务侵占罪，并认定彭新余为从犯。
经审理查明，东莞某某传媒发展有限公司系由东莞某某社独资成立的国有公司，广告中心为其下设机构之一，负责广告业务。原审被告人彭新余于2008年2月进入东莞某某广告部（即广告中心）担任传媒顾问，2011年2月起任广告中心地产部总监。2012年3月起，彭新余将其洽谈的广告业务通过某某公司“走单”，即把本应由东莞某某直接承揽的业务，交某某公司代理。由于东莞某某向某某公司收取的广告费低于某某公司向广告客户收取的广告费（即彭新余与广告客户商定的价格），某某公司将上述两个广告费用之间的差价扣除一定比例的代理费及税费后，余款交给彭新余。2012年3月至2013年1月期间，彭新余通过上述方式将东莞市某某房地产有限公司（以下简称某某公司）、东莞市某某房地产开发有限公司（以下简称某某公司）的广告业务交由某某公司代理，分5次收受某某公司给予的回扣款共约23.39万元。此外，原审被告人彭新余还送给上述客户方的工作人员李某某等人好处费约13.26万元。具体事实如下：
（一）2012年3月，彭新余与某某公司的李某某洽谈广告业务，某某公司同意以6万元的价格在东莞某某投放一期广告，彭新余承诺会给李某某好处费。彭新余指示东莞某某广告中心业务员陈某某将该业务通过某某公司走单，由某某公司以4万元的价格向东莞某某投放。事后，彭新余收受某某公司给付的回扣款约1.65万元，并将其中的1.3万元交给李某某，余款自行占有并用于业务开销。
（二）2012年6月，彭新余与瑞峰公司的黄某某洽谈广告业务，商定某某公司在东莞某某投放14期广告，价格47.6万元。当时彭新余承诺会给予返点。后彭新余指示东莞某某广告中心业务员黄某某将该业务交由某某公司走单，某某公司以21万元的价格在东莞某某上投放广告。事后黄某某分四次共收取某某公司给付的回扣款约21.73万元，黄扣除自己的提成后交给彭新余19.33万元，后彭新余送给黎某某5.28万元、黄某某5.28万元、何某某1.4万元，余款自行占有。
同年11月，李某某、黎某某、黄某某、何某某分别将收受彭新余的钱款共计13.26万元上交东莞市人民检察院。
认定上述事实的证据有：
1.到案经过：原审被告人彭新余系被动归案。
2.个人绩效收款明细表：彭新余、陈某某、梁韵自2008年3月至2013年7月在东莞某某的广告业务情况，上述三人所负责的广告均是由某某公司代理。
3.东莞某某广告折扣管理办法：东莞某某规定，代理广告的折扣要求不得低于广告价格的7.6折，并根据折扣审批原则，对于低于7.6折的折扣范围需按不同程度由总编辑、社长审批。
4.企业机读档案登记资料、事业单位法人证书、企业法人营业执照及《关于同意创办﹤东莞某某﹥并设立东莞某某社的通知》等：东莞某某成立于2008年3月14日，系由东莞某某社独资成立的有限责任公司，属国有独资公司。
5.劳动合同、任职情况说明：彭新余于2008年2月入职东莞某某，2011年2月晋升广告部地产总监，并于2013年3月任广告中心大客户部总监。
6.证人陈某某（东莞某某广告中心业务员）的证言：某某公司于2012年3月在东莞某某投放广告的业务是彭新余跟对方洽谈，彭称谈好的广告费系6万元，但彭要求陈某某以4万元的价格向报社领导申请，并吩咐陈将该单业务交给某某公司下单。后某某公司的王菲（王某某）问陈某某如何处理剩下的差价款，陈叫王菲联系彭新余。
7.证人黄某某（东莞某某广告中心业务员）的证言：某某的广告业务是彭新余谈的，由于彭当时是地产部总监，不能做广告业务，遂由黄某某跟进。当时彭新余指示黄某某将该单业务通过某某公司走单，某某给某某公司的广告费是47.6万元，某某公司给东莞某某的是21万元，某某公司在扣除税费后分四次将差价款共约21.73万元交给黄某某，黄扣除自身应得的业务提成后将约19.33万元交给彭新余。
经指认，黄某某指认出某某公司通过某某公司向东莞某某投放广告的广告合作协议及认刊书。
8.证人李某某（瑞峰置业公司副总经理）的证言：瑞峰公司代理某某地产金域半山项目时，曾于2012年初在东莞某某刊登过一期广告，彭新余与李某某商定的广告费为6万元，彭当时称会给李某某1万元左右的介绍费。事后，彭新余给了李某某现金1.3万元。
9.证人黄某某（联华国际集团营销管理中心副主任）的证言：2012年初，黄某某负责某某项目的营销策划时，曾与东莞某某广告部总监彭新余洽谈投放14期广告，原价每期6.8万元，后商定以5折即每期3.4万元的价格刊登，当时彭承诺将按广告费的15%返点。广告的具体事宜是由黄某某跟进，某某公司后来与某某公司签订合同。事后，彭新余以现金的形式分四次送给黄某某共计5万多元。
10.证人黎某某（东莞市某某房地产开发有限公司总经理）的证言：2012年5月左右，黄某某提议将某某项目在东莞某某上刊登广告，黎同意。后彭新余找到黎，让黎照顾一下彭的广告业务，并暗示会给黎好处费。事后，彭新余分四次送给黎5万多元。
11.证人何某某（某某公司策划经理）的证言：某某的广告由黄某某和彭新余谈好后，黄某某于2013年初给过何0.38万元，称是东莞某某刊登广告给的好处费，后彭新余送给何一个价值约1.08万元的名牌手提包。
12.证人王某某（又名王菲，某某公司经营者）的证言：走单具体是指媒体的广告业务员接到广告后，不直接将业务签回媒体，而是找到广告公司，由广告公司与广告客户签订合同，再由广告公司与媒体签订广告合同。王某某自2008年开始陆续认识黄某某、彭新余等东莞某某的广告业务人员，并为彭新余、黄某某等人走单。彭新余等人通过某某公司走单时，会先将与广告客户谈好的广告版面、刊期、价格等事项告诉王某某，由某某公司与客户签订合同，然后王某某再根据彭新余等人在东莞某某内部确定的广告价格向东莞某某下单。客户支付的广告费在扣除给予某某的广告费以及某某公司收取的2%代理费、12%税费后所余差额，由王某某支付给彭新余。彭新余收取过某某地产和台商大夏两个客户的业务差额回款，其中某某地产的业务差额为约1.65万元。
经确认，王某某确认其记录的账本中关于给予彭新余回扣的记录。
13.证人陈某某（某某公司法人代表）的证言：从2008年下半年开始，某某公司以走单的方式与东莞某某的广告业务人员黄某某、彭新余等人开展广告代理业务，某某公司投放到东莞某某的广告客户都是以走单形式招揽来的。因为某某公司与东莞某某签订广告代理协议，一般以刊例的7.6折结算，而东莞某某广告业务人员与客户洽谈的价格一般比这个价格高，大多数都是给8.2折至8.5折，二者中间存在差额。通过走单，某某公司赚取到代理费以及东莞某某年终的返点，而对应的业务员则可以取得广告费用的差额款。
14.证人周某某（东莞某某执行副总编辑）的证言：东莞某某是东莞报业集团下属国有独资公司。东莞某某内设有编辑中心、采访中心、广告部（即广告中心）和总编办公室四个部分，营业收入主要包括报纸发行和广告收入。广告中心总经理是罗阳，彭新余系广告中心大客户部的部门经理。广告中心业务员开展业务时以东莞某某的名义进行，代表东莞某某与客户签订广告认刊书。据周某某所知，有些业务员会通过走单的方式赚取广告费的差价，但这种行为是不允许的。
15.原审被告人彭新余的供述与辩解：彭新余于2008年入职东莞某某，2011年春节后任广告地产部总监，2013年开始任大客户部总监。东莞某某规定，直接给广告客户的折扣不能低于85折，给广告代理公司的折扣不能低于76折，如大客户部的广告业务需低于上述折扣的，业务员需要打一份呈批表，层报给彭新余和广告部总经理审核，再由分管领导审批。2012年3月，彭新余与瑞峰公司的李某某洽谈某某地产金域半山项目的广告业务，价格6万元，但李某某要求以4万元的价格刊登，中间的差价交给李某某和项目经理苏丹。后彭新余安排陈某某起草该业务的请示，彭在呈批表上的审核人签名，并将李某某要求拿酬劳的事跟广告部总经理罗阳说，罗阳也在审核人一栏中签名，最后由某某总编辑审批。内部审批完成后，彭新余就吩咐陈某某联系某某公司的人走单。某某公司收取2%的代理费即0.12万元后，产生的差价1.88万元在扣除12%的税费后余下约1.65万元，由王某某以现金的形式给了彭新余，彭将其中的1.3万元给了李某某，余下约0.3万元自行占有并用于业务接待。彭新余称是其个人决定要给某某公司代理并给李某某钱，罗阳或东莞某某的其他人员没有作过相应指示。此外，彭新余于2012年初与某某的黄某某谈好该项目在东莞某某投放14期广告，每期3.4万元。彭新余指示黄某某跟进，并叫黄以每期1.5万元的价格写申请折扣请示书给彭及报社领导审批。这一业务通过某某公司走单后产生的26.6万元的差价，扣除代理费及税费后，余款约21万元，该差额款是由黄某某分四次拿给彭，黄每次都是扣除黄自己的提成后将现金拿到彭的办公室给彭，然后由彭新余按一定比例分给黄某某、黎某某、何某某等人，先后共给过黄某某约5.28万元、黎某某约5.28万元，何某某约1.4万元，彭实际取得约4.84万元。
经指认，彭新余指认出涉案的某某地产广告业务的呈批表、请示文件及某某广告业务的合作协议、认刊书及费用清单。
本案抗诉机关、原审被告人及辩护人所提意见，本院综合回应如下：
一、主体身份的认定。抗诉机关所提原审被告人彭新余销售广告的行为系从事公务活动，属于经营、管理国有财产的人员，应认定彭新余为国家工作人员，原审被告人彭新余提出其与东莞某某签订的是劳动合同，从事事务性工作，并只是执行报社的折扣、价格规定，没有决策、管理、监督、经营职责，辩护人提出彭新余不具有国家工作人员身份的意见，经查，东莞某某为国有独资企业，其对国有财产的保值、增值手段就是销售广告，彭新余作为东莞某某的工作人员，所实施的销售广告的行为正是东莞某某的核心工作，属于经营行为，故应认定彭新余为在国有公司中从事公务的人员，系国家工作人员。彭新余与东莞某某之间签订的是劳动合同，并不影响本案主体身份的认定。故原审被告人彭新余及辩护人所提相关意见，本院不予采纳。抗诉机关的抗诉意见，本院予以采纳。
二、一罪与数罪的认定。辩护人所提本案应认定整体认定为职务侵占罪的意见，经查，彭新余通过走单为某某公司带了利益后又收取某某公司所给回扣，系受贿行为，后彭新余又将部分款项送给李某某等人，系行贿行为，依法应数罪并罚。某某公司直接或通过他人交给彭新余的款项并不是东莞某某的财产，彭新余也不是某某公司的员工，故本案不符合职务侵占罪的犯罪构成。辩护人所提相关意见，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人彭新余无视国法，利用其在国有独资企业职务上的便利，在经营国有财产中违反国家规定，收受回扣，归个人所有，其行为已构成受贿罪；彭新余又为谋取不正当利益，给客户单位的工作人员以财物，数额较大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪。原审被告人彭新余同时犯有数罪，依法应予以数罪并罚。鉴于原审被告人彭新余归案后能如实供述收受贿赂的罪行，依法对其所受贿罪从轻处罚；原审被告人彭新余在被羁押期间主动供述侦查机关尚未掌握的其对非国家工作人员行贿的罪行，具有自首情节，对其所犯的对非国家工作人员行贿罪从轻处罚。抗诉机关提出的抗诉理由，本院予以采纳。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定性错误导致量刑畸轻，应予纠正。经本院审判委员会讨论，决定依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第四款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项及第二款、第六十九条、第六十七条、第五十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持东莞市第一人民法院（2014）东一法刑初字第171号刑事判决中第一判项中对非国家工作人员行贿罪的定罪量刑部分及第二判项对赃款赃物的处理部分；
二、撤销东莞市第一人民法院（2014）东一法刑初字第171号刑事判决第一判项中非国家工作人员受贿罪的定罪量刑部分，及决定刑；
三、原审被告人彭新余犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币20000元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年。总和刑期为有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币20000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年三个月，并处没收个人财产人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月6日起至2023年11月5日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 颖
代理审判员 胡文轩
代理审判员 尹巧华
二〇一四年十二月二十日
书 记 员 莫瑞芬