云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民再92号
抗诉机关：云南省人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）钱建华，男，1963年1月3日生，汉族，云南省祥云县人，初中文化，居民，住云南省祥云县。
委托诉讼代理人：姚波，云南匡州盛欣律师事务所律师，特别授权代理。
被申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人)杨金贵，男，1963年11月27日生，白族，云南省祥云县人，初中文化，农民，住云南省祥云县。
委托诉讼代理人：周文忠、唐瑶函，云南民启律师事务所律师，特别授权代理。
原审第三人杨明选，男，1952年8月23日生，汉族，云南省祥云县人，初中文化，居民，住云南省祥云县。
委托诉讼代理人：周文忠、唐瑶函，云南民启律师事务所律师，特别授权代理。
申诉人钱建华因与被申诉人杨金贵、杨明选租赁合同纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2015）大民终字第795号民事判决，向检察机关申诉。云南省人民检察院以云检民（行）监[2017]53000000004号民事抗诉书，向本院提起抗诉，本院作出（2017）云民抗第24号民事裁定，提审本案。本院受理后，依法组成合议庭于2017年11月17日公开开庭审理了本案，云南省人民检察院指派检察员王玄玮、卢彦伊出庭。申诉人钱建华及委托诉讼代理人姚波，被申诉人杨金贵及委托诉讼代理人唐瑶函，原审第三人杨明选的委托诉讼代理人唐瑶函均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
云南省人民检察院抗诉认为云南省大理白族自治州中级人民法院（2015）大中民二终字第795号民事判决适用法律确有错误。理由如下：本案中，租赁合同提前一年终止的原因，是承租人杨金贵一方的违约行为，这是一、二审判决均已确认的事实。违约一方当事人既不愿继续履行合同，也未采取补救措施，应当赔偿因违约给钱建华造成的损失。对于违约责任的方式，双方在租赁合同中约定为：“若任何一方违约，另一方有权向司法机关提起诉讼，必须无条件承担守约方的一切损失，此外赔偿守约方10万元违约金。”然而，二审判决并未按双方的约定判决承担违约责任，即未判决违约方赔偿守约方10万元违约金，而是将违约金酌情减少为35000元。二审判决酌情减少违约金的法律依据，是合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款之规定，上述条文明确规定，人民法院酌情减少违约金必须符合一个前提条件：约定金“过分高于造成损失”或者“过高”，对于此标准应当适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本案中，双方当事人约定的场地一年租金是10.8万元，违约金是10万元，杨金贵提前一年终止合同，造成钱建华10.8万元的经济损失，双方约定的违约金不但没有过分高于造成的损失，而且还低于造成的损失。因此，本案的情形不符合人民法院酌情减少违约金之规定的条件。另外，双方合同中还约定杨金贵在租用场地内所建房屋及其它设施到期不再经营时只撤走灶具厨具等设备，房屋归属钱建华，故杨金贵明确表示不再主张租赁场地上建盖的餐厅，也不能成为人民法院酌情减少违约金的衡量依据。二审判决在不符合适用条件的情况下酌情减少双方约定的违约金，适用法律确有错误。
申诉人钱建华认为，关于协议的解除问题在双方并未协商一致的情况下，钱建华表明不同意解除合同，杨金贵即自行搬离、并单方委托他人交还钥匙，钱建华收下钥匙只是作为场地管理人有义务维护该租赁场地的安全，并非同意解除合同。不论杨金贵交还钥匙与否，双方的合同均未解除，杨金贵仍应当按合同的约定支付租金。双方签订的合同约定履行期限是5年，5年的租金共计54万元，即使以20%计，也应达10.8万元。一、二审判决轻易改变当事人事先的约定，一方面损害了守约方钱建华的权益，另一方面违背了合同意思自治的民法基本原则，致使合同目的无法实现。请求撤销一、二审判决，支持钱建华的诉讼请求。
被申诉人杨金贵辩称：双方的《场地转租协议》已于2015年5月25日解除，杨金贵提前搬离场地并交还了钥匙，钱建华在收回场地后也自行用于停车等用途，没有任何损失存在。二审判决认定事实清楚，请求维持原判，驳回钱建华的诉讼请求。
原审第三人杨明选称：原判决正确，请求驳回钱建华的诉讼请求。
一审原告（反诉被告）钱建华向一审法院起诉请求：判令杨金贵支付2015年5月25日起至2016年5月25日的租金10.8万元；判令杨金贵支付违约金10万元，诉讼费由杨金贵承担。一审被告（反诉原告）杨金贵提出反诉，请求：依法解除2015年5月25日起至2016年5月25日止的转租协议；判令钱建华支付杨金贵违约金10万元；返还违约收取的水费8029.26元、电费5173.85元、停车费24830元,以上共计138033.11元,反诉诉讼费用由杨金贵承担。
一审法院认定以下案件事实：杨金贵因经营客运班车就餐服务点，需要相关场地，于2011年5月18日与钱建华协商达成《场地转租协议》，并委托第三人杨明选与钱建华签订《场地转租协议》，钱建华为甲方，杨金贵为乙方。协议约定:租用场地位于祥城镇城西祥宁路东侧，甲方向城西四组租用十年的现经营着的祥瑞停产场内;乙方向甲方租用场地面积为东西方向长30.5米，南北方向长约45米，乙方建房面积外的空场地，甲乙双方共用，但在每天中午11点至下午19点以前这个时间由乙方使用，南边大门以内封闭通道面积54平方米，乙方拟建餐饮服务简易房屋于租用场地内南边;乙方建房位置北边场地由甲方提供给乙方停放进场就餐的客运车辆，使用时间为每天中午11点至下午19点以前，特殊情况如春运加班，或客车途中因故晚点延时使用外，其他时段均属甲方使用，同时乙方不得安排车辆停放，如有停放均按甲方收费收取停车费，在乙方使用时段内甲方不得安排车辆停放，务必确保双方进场就餐客货车停放及出入畅通;甲方向乙方提供停车场内北边的三间石棉瓦平房，电费乙方自负;甲方给乙方提供现有水电设施，即甲方祥瑞旅馆房顶的8立方储水塔一个单独使用，不完善的给水管道及供电线路，由甲乙双方配合处理，处理费用及租用期间所耗水电费均由乙方据实承担支付;停车场内的公共厕所乙方管理，甲乙双方共用，由乙方投资修缮改造为收费公厕，旅客入厕由乙方收取费用，甲方住宿停车人员入厕免收费用。该公厕的修缮费，日常清洗用水费、管理人员工资均由乙方承担支付。甲方有监督权利，厕所用电不再另安电表，其电费甲方承担不变;租用时间为五年，2011年5月25日起至2016年5月25日止，在租赁期五年内每年租金10.8万元不变。乙方无论客运市场如何变化疲软，一律自负盈亏，按时向甲方如数缴纳租金，甲方无论市场经济如何变化发展均不得向乙方增加租金及其他附加费;租金支付办法，每年缴纳一次，此协议签订后10日内乙方一次付清给甲方2011年5月25日至2012年5月25日内的全年租金10.8万元，随后每年到期10日内付清下年度租金;乙方餐厅周围及正前面客车停放处的环境卫生甲乙双方齐抓共管，按甲、乙双方各自使用时段及具体情况区分清扫责任为，每天上午10点前由甲方清扫一次，每天下午19点前由乙方清扫一次;若任何一方违约，另一方有权向司法机关提起诉讼，违约方必须无条件承担守约方的一切损失责任，此外赔偿守约方10万元违约金。合同签订后钱建华将租赁场地交由杨金贵管理使用，杨金贵接管后建盖了简易餐厅，对厕所的墙体进行了粉刷，修缮了冲水水箱，将通往厕所的路面用水泥加宽，加盖亭子对厕所进行收费。杨金贵委托第三人杨明选管理经营租赁地点。2011年5月至2015年5月期间，杨金贵按期交付了相应租金并正常使用相关场地。在此期间，钱建华以水电表实际数额加收部分分摊损耗的方式向杨金贵收取水电费，并向杨金贵收取了部分19点以后的停车费。2015年5月，杨金贵向钱建华协商解除合同事宜，后杨金贵将相关动产搬走后，于2015年5月17日委托第三人杨明选及案外人何宗将租赁场地钥匙交还钱建华，钱建华接收了房屋钥匙。一审法院认为，本案争议焦点为双方所签订的租赁协议是否应予解除、在合同履行过程中是否存在违约行为。关于协议解除问题，协议签订后钱建华将租赁场地交由杨金贵使用，前期杨金贵按合同约定交付了租金。双方于2015年5月协商解除合同事宜期间，杨金贵将相关物品搬走，于2015年5月17日将场地房屋钥匙交还钱建华，并将租赁场地交还钱建华，钱建华方接收钥匙，表明双方已同意解除原来所签订的租赁协议中尚未履行部分。现杨金贵反诉要求解除双方所签协议尚未履行部分的诉请，符合法律规定。钱建华要求杨金贵支付2015年5月25日至2016年5月25日的租金10.8万元的诉请，因双方租赁合同已解除，根据合同法规定合同解除后，尚未履行的，终止履行，故钱建华该项诉请不予支持。钱建华要求杨金贵支付违约金10万元的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方虽然就解除合同达成了一致意见，但未就损失等事项达成协议，虽然杨金贵已将场地交还钱建华，但钱建华将场地另行租赁或另作他用需要一定的时间，该时间内必然给钱建华造成损失。本案中因杨金贵方在合同期限内提出解除合同，杨金贵存在违约行为，应承担相应违约责任。虽然双方约定若违约，违约方应支付守约方10万元违约金，但庭审中杨金贵认为双方约定的违约金无效，且不能超过尚未履行合同的20%，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。根据本案查明的案件事实、双方约定的租金情况，酌情认定由杨金贵支付钱建华违约金35000元。关于杨金贵反诉要求钱建华支付违约金的问题，杨金贵认为钱建华违约的理由为:厕所拆旧重建、租赁场地堆放矿石、新建厕所缩小租赁面积、新建厕所蹲坑减少无法满足使用、超价格收取水电费、违约收取停车费、违反约定自行接水管使用水、排水问题、石棉瓦房无法使用、清扫问题、厕所电费的承担及违反约定占用杨金贵租赁场地停车。经审理查明，2012年7月拆除厕所并重建时，杨金贵对厕所的使用未提出异议，并使用至2015年，应视为双方已经同意对厕所的改动，杨金贵关于钱建华新建厕所占用租赁面积、蹲坑减少无法使用，以及钱建华单方改变厕所的违约理由，不予确认;杨金贵认为钱建华违约收取水电费的问题，2011年7月30日至2015年2月，杨金贵对钱建华收取的行为并未提出异议并实际交付，且协议约定租用期间所耗水电费均由乙方据实承担支付，双方对水、电耗损部分进行适当分摊收取亦无不当，故杨金贵认为钱建华超过水电部门收费标准收取水电费的行为系违约行为并要求返还多收取的水电费的诉请，不予支持；杨金贵认为钱建华收取停车费违反协议约定，要求钱建华返还收取的停车费的诉请，因双方在协议中约定19点以后出租方可向承租方收取停车费，钱建华收取停车费时，杨金贵未明确反对并已实际交付，应视为杨金贵已经同意，故钱建华收取停车费的行为不违反双方约定，杨金贵要求返还停车费的诉请，不予支持;杨金贵关于钱建华占用租赁面积堆放矿石、违约自接水管、排污问题、石棉瓦房无法使用、清扫问题、厕所电费承担及违反约定占用租赁场地的主张，无有效证据予以证实，不予确认。综上，杨金贵反诉钱建华违约的反诉主张，不予确认，其要求钱建华支付违约金，并返还违约收取的水电费及停车费的反诉请求，不予支持。判决:一、解除钱建华与杨金贵于2011年5月18日签订的《场地转租协议》未履行部分(2015年5月25日起至2016年5月25日止);二、杨金贵于本判决生效之日起五日内支付钱建华违约金人民币35000元;三、驳回本诉原告钱建华的其他诉讼请求;四、驳回反诉原告杨金贵的其他诉讼请求。本诉案件受理费人民币4420元，由钱建华承担3000元，杨金贵承担1420元;反诉案件受理费1450元，由杨金贵承担。
钱建华、杨金贵均不服一审判决，向云南省大理白族自治州中级人民法院提起上诉。钱建华上诉请求：支持其一审中的本诉诉讼请求，驳回对方的反诉请求。杨金贵上诉请求：支持其一审中的反诉诉讼请求，驳回对方的本诉请求。二审法院经审理确认的案件事实与一审一致，另查明涉案的出租场地系钱建华向云南省祥云县茗鑫物流有限公司转租得来，云南省祥云县茗鑫物流有限公司又是向祥云县祥城镇城西社区第四居民小组租赁了该场地，在以上两次转租协议中均明确可以向第三人转租的事实。针对双方所提上诉请求，二审法院认为：2011年5月18日，钱建华与杨金贵签订的《场地转租协议》系双方当事人真实意思表示，该协议虽然是第三人杨明选代杨金贵签字，但对协议内容及代签行为各方当事人均认可，且从上诉人钱建华所提供的两份《租赁合同》及《申请》证明，租赁场地可以向第三人转租及转租行为已得到出租方认可的事实，故双方签订的《场地转租协议》合法有效，应受法律保护。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”2015年5月17日第三人杨明选将租赁场地及钥匙交还给钱建华，杨金贵在未与钱建华协商一致的情况下，自行搬离租赁场地属违反合同约定,故双方的合同权利义务因杨金贵自行搬离租赁场地而终止。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定:“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因双方租赁合同已实际解除，钱建华要求杨金贵继续支付2015年5月25日至2016年5月25日的租金人民币10.8万元的诉请一审人民法院不予支持正确，本案涉及的是合同解除后的责任及损失承担问题。由于杨金贵在未与钱建华协商一致的情况下，自行搬离租赁场地违反法律规定属违约，应承担相应的违约责任。对于违约金双方在《场地转租协议》中作了约定，但在庭审中杨金贵认为违约金约定过高，请求人民法院依法调整。本案钱建华在合同履行过程中，未经杨金贵同意于2012年对厕所、餐厅下水道进行改建，虽杨金贵对改建后的厕所、餐厅下水道一直在继续使用应视为对改建的认可，但改建后的厕所及餐厅排污确存在排污不畅等问题，双方对此问题一直未解决，故钱建华作为出租方也存在过错，杨金贵接收租赁场地后，对该场地一直进行管理、使用并产生收益，且对于在租赁场地上建盖的餐厅，二审中上诉人杨金贵方表示归对方所有，不再主张权利。综上，一审人民法院以当事人的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度酌情认定由杨金贵支付钱建华违约金人民币35000元正确。对于杨金贵请求钱建华返还违约收取的水、电、停车费用问题，经查明，以上三项费用收取的时间为合同履行期间，在交纳上述款项时杨金贵并未提出异议并已实际交付，且未违反合同约定，现要求返还无事实依据。一审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，该院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5870元，由钱建华负担4420元，杨金贵负担1450元。
再审中，各方当事人均未向法庭提交新证据，本院对原审判决认定的案件事实依法予以确认。
本院再审认为，本案争议焦点是：双方当事人在《场地转租协议》中约定的违约金是否过高，应否进行调整？本院认为，关于当事人主张违约金过高请求予以调减时，就违约金应否调整的问题应适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”的规定，即应当以实际损失作为基础，兼顾其他因素。本案中，检察机关提出抗诉认为双方当事人约定的场地一年租金10.8万元，违约金是10万元，杨金贵提前一年终止合同，造成钱建华10.8万元的实际损失。本院认为租金10.8万元并非实际损失，而是预期利益损失。理由如下：首先，合同中约定的违约金以补偿性为其基本功能，以惩罚性为例外，违约金可由实际损失和预期利益损失两部分构成；实际损失又称直接损失，应当是实际已经发生的直接损失；预期利益的损失，指缔约时可以预见到的履行利益，又称可得利益或间接损失。双方约定的租赁合同期限为5年，已经履行了4年，在第四年履行期限届满以前杨金贵即表示不再履行合同，并将租赁场地和钥匙交还给了钱建华，此时钱建华已实际接管和控制了租赁场地，因而最后一年的租赁合同没有实际履行，也就没有产生实际的租金损失，此时最后一年的租金10.8万元应当只是一个预期利益的损失，并非实际损失。其次，双方租赁的场地包括几个部分，即建房面积外的空场地由双方共用，停车场由双方分时段使用，归杨金贵独自使用的仅是简易餐厅的房屋。因此虽然合同中约定的租金为每年10.8万元，但杨金贵交还租赁场地和餐厅钥匙后，停车场和建房面积外的空场地仍旧由钱建华在继续使用。钱建华认为其损失就是2015年至2016年的租金损失，对是否存在其他实际损失的事实并没有举证。此外，在交还租赁场地后，钱建华可以将场地另行转租或作其他用途以减少损失的扩大。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，原审判决确定合同解除后钱建华还需要一段时间另外招租，故酌情调减违约金为35000万元（大约为四个月左右的租金），并无不当。综上所述，本院认为,杨金贵在未与钱建华协商一致的情况下，自行搬离租赁场地违反合同约定，应承担相应的违约责任。虽然违约金在《场地转租协议》中作了约定，但一审中杨金贵主张违约金的约定过高，请求人民法院依法调整，原审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并根据本案查明的案件事实、双方约定的租金情况，酌情调整由杨金贵支付钱建华违约金35000元，属于人民法院依法裁量的结果，在适用法律上并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持云南省大理白族自治州中级人民法院（2015）大民终字第795号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 潘 静
审判员 吴立宏
审判员 唐美泉
二〇一七年十二月二十九日
书记员 胡 观