广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民一终字第1248号
上诉人（一审原告）：广西南宁秦欣门窗制造有限公司。
法定代表人：覃连芬，执行董事。
委托代理人：蓝忠彬，广西百举鸣律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：广西桂川建设集团有限公司南宁一分公司。
负责人：简桂崇，经理。
委托代理人：黄策荣，广西智森律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西桂川建设集团有限公司。
法定代表人：饶英明，董事长。
上诉人广西南宁秦欣门窗制造有限公司（以下简称“秦欣公司”）、广西桂川建设集团有限公司南宁一分公司（以下简称“桂川南宁一分公司”）因与被上诉人广西桂川建设集团有限公司（以下简称“桂川公司”）定作合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2012）江民一初字第1335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月13日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年9月17日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人秦欣公司的法定代表人覃连芬及其委托代理人蓝忠彬，上诉人桂川南宁一分公司的委托代理人黄策荣到庭参加诉讼。被上诉人桂川公司经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：秦欣公司系具有建筑门窗制造新技术的技术服务、研究及塑钢门窗、铝合金门窗、钢门窗、防盗门窗等销售，门窗制造（限分支机构经营）等经营范围的有限责任公司（自然人投资或控股）。桂川公司系具有房屋建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级经营范围的有限责任公司（自然人投资或控股）。桂川南宁一分公司系桂川公司下属不具有法人资格的单位，其经营范围系凭桂川公司资质联系业务。
南宁市白沙大道91号四季花都小区8＃、10＃、12＃楼工程由桂川公司承包建设，桂川公司下属不具有法人资格的桂川南宁一分公司因此将四季花都8＃、10＃、12＃塑钢门窗及铝合金百叶窗的制作安装工程交由秦欣公司进行施工。秦欣公司与桂川南宁一分公司于2009年6月3日签订《塑钢门窗制作安装合同》，约定由桂川南宁一分公司将四季花都小区8＃、10＃、12＃楼工地的塑钢门窗及铝合金百叶窗的制作、安装工程按包工包料方式发包给秦欣公司施工；工程造价为平开门、推拉门综合单价190元／平方米，铝合金百叶窗综合单价220元／平方米，按实际下料边框尺寸计算；经有关主管部门对整体工程竣工验收合格后1个月内秦欣公司与桂川南宁一分公司结算，由桂川南宁一分公司按工程总造价98％付款，于验收合格后扣工程总造价2％作为质量保证金，保修期2年；桂川南宁一分公司未按期结算及付款的，耽误一天按合同总价款的0.1％支付违约金。之后，桂川南宁一分公司与秦欣公司于2010年6月28日签订一份《广西桂川建筑公司英伦六区四季花都8＃、10＃、12＃塑钢门窗铝合金百叶窗工程量及付款情况》，双方明确秦欣公司完成的工程量为塑钢门窗2144.62平方米，铝合金百叶窗344.14平方米，桂川南宁一分公司已向秦欣公司支付了工程款180000元。此后，桂川南宁一分公司还分别于2010年7月、2012年1月12日向秦欣公司支付了50000元、70000元。
一审法院另查明：涉案工程所在的四季花都8＃、10＃、12＃号楼已于2010年7月16日验收。
一审法院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，桂川公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。秦欣公司与桂川南宁一分公司签订的《塑钢门窗制作安装合同》系双方的真实意思表示，合法有效。涉案工程所在的四季花都8＃、10＃、12＃号楼已于2010年7月16日验收，表明涉案的四季花都8＃、10＃、12＃塑钢门窗及铝合金百叶窗的制作安装工程已经完工并交付使用。因此，桂川南宁一分公司负有按约向秦欣公司支付工程款的义务。按照秦欣公司与桂川南宁一分公司在《塑钢门窗制作安装合同》的约定及双方关于四季花都8＃、10＃、12＃塑钢门窗铝合金百叶窗工程量及付款情况的确认，秦欣公司完成的工程量体现的工程款总额应计算为（塑钢门窗2144.62平方米×190元／平方米）＋（铝合金百叶窗344.14平方米×220元／平方米）＝483188.6元。扣除桂川南宁一分公司已向秦欣公司支付的180000元＋50000元＋70000元＝300000元，桂川南宁一分公司尚欠秦欣公司483188.6元－300000元＝183188.6元。故秦欣公司要求桂川南宁一分公司支付工程款183188.6元，予以支持。
涉案工程所在的四季花都8＃、10＃、12＃号楼已于2010年7月16日验收，按照秦欣公司与桂川南宁一分公司约定的“经有关主管部门对整体工程竣工验收合格后1个月内秦欣公司与桂川南宁一分公司结算，由桂川南宁一分公司按工程总造价98％付款，于验收合格后扣工程总造价2％作为质量保证金，保修期2年”，桂川南宁一分公司应于2010年8月16日之前按工程总造价98％（483188.6元×98％＝473524.83元）付款给秦欣公司，但桂川南宁一分公司仅于2010年8月16日之前支付了180000元＋50000元＝230000元，故桂川南宁一分公司应以473524.83元－230000元＝243524.83元为基数向秦欣公司计付从2010年8月17日至2012年1月12日的违约金。因桂川南宁一分公司于2012年1月12日向秦欣公司支付了70000元，故桂川南宁一分公司应以243524.83元－70000元＝173524.83元为基数向秦欣公司计付从2012年1月13日至付清173524.83元之日止的违约金。本案没有证据证明在2010年7月16日验收后2年保修期内存在保修情形，桂川南宁一分公司应于2012年7月16日按工程总造价2％（483188.6元×2％＝9663.77元）付款给秦欣公司，因桂川南宁一分公司未向秦欣公司支付该款，故桂川南宁一分公司应以9663.77元为基数向秦欣公司计付从2012年7月17日至付清9663.77之日止的违约金。秦欣公司与桂川南宁一分公司合同中“桂川南宁一分公司未按期结算及付款的，耽误一天按合同总价款的0.1％支付违约金”约定的违约金过高，秦欣公司也没有就其因桂川南宁一分公司逾期付款导致桂川公司损失进行举证，故酌情按中国人民银行同期贷款利率的130％计算桂川南宁一分公司应向秦欣公司支付的上述每一笔违约金，对秦欣公司要求桂川南宁一分公司支付违约金的诉请中除了以此方式计算的违约金部分应予支持外，超额部分不予支持。桂川南宁一分公司系桂川公司下属不具有法人资格的单位，桂川公司应在桂川南宁一分公司的财产不足以清偿上述债务的情况下承担补充清偿责任。秦欣公司要求桂川南宁一分公司、桂川公司承担连带责任，不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决：一、广西桂川建设集团有限公司南宁一分公司向广西南宁秦欣门窗制造有限公司支付工程款183188.6元；二、广西桂川建设集团有限公司南宁一分公司向广西南宁秦欣门窗制造有限公司支付违约金（违约金分三部分计算：第一部分以243524.83元为基数，从2010年8月17日计至2012年1月12日止，按中国人民银行同期贷款利率的130％计算；第二部分以173524.83元为基数，从2012年1月13日至付清173524.83元之日止，按中国人民银行同期贷款利率的130％计算；第三部分以9663.77元为基数，从2012年7月17日至付清9663.77之日止，按中国人民银行同期贷款利率的130％计算）；三、广西桂川建设集团有限公司在广西桂川建设集团有限公司南宁一分公司的财产不足以清偿上述第一、二项判决规定之债务的情况下向广西南宁秦欣门窗制造有限公司承担补充清偿责任；四、驳回广西南宁秦欣门窗制造有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6379元，由广西南宁秦欣门窗制造有限公司负担2000元，广西桂川建设集团有限公司南宁一分公司负担4379元，广西桂川建设集团有限公司对广西桂川建设集团有限公司南宁一分公司应负担的4379元承担补充清偿责任。
秦欣公司上诉称：1、2012年1月12日，桂川南宁一分公司在没有秦欣公司任何授权委托手续的情况下，私自将属于秦欣公司所有的工程款人民币70000．00元支付给第三人韦清华，秦欣公司对这一严重的侵权行为不予认可。在一审的庭审过程中，秦欣公司依法变更诉讼请求并明确向法庭指出，桂川南宁一分公司擅自处分上诉人的财产的行为无效，且第三人韦清华也没有将70000．00元工程款交付给秦欣公司。因此，一审法院对上述70000．00元工程款的支付事实予以认定是错误的。2、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，秦欣公司与桂川南宁一分公司在合同就迟延履行约定了违约金，该违约金仅是违约方对其迟延履行所应当承担的违约责任。如果桂川南宁一分公司主张双方约定的违约金过高请求予以适当减少，应当由其提出主张并举证证明，而不是要求秦欣公司提出并举证说明。因此，一审判决以秦欣公司未举证证明损失并将违约金调低是错误的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，裁判明显不当，请求二审变更一审判决第一、第二项为：1、桂川南宁一分公司和桂川公司向秦欣公司支付工程款2531788.60元；2、桂川南宁一分公司和桂川公司向秦欣公司支付违约金155439.90元。
上诉人桂川南宁一分公司上诉称：1、桂川南宁一分公司与秦欣公司之间不存在定作合同关系，桂川南宁一分公司不是适格被告，一审判决认定桂川南宁一分公司与秦欣公司存在定作合同关系证据不足。《塑钢门窗制作安装合同》及结算单上均没有桂川南宁一分公司盖章或签字确认，该合同均由万杨签订及履行，桂川南宁一分公司2012年1月12日所支付的70000元是受万杨的委托而支付，秦欣公司提供的结算单显示，在结算单签字确认的主体是万杨，且其写明“未付款项委托广西桂川建筑公司支付”，由此可见，桂川南宁一分公司支付70000元并非因履行该合同而支付，仅是受万杨委托而支付，以此断定桂川南宁一分公司与秦欣公司存在合同关系没有事实根据，一审应当将与秦欣公司签订定作合同的主体万杨追加为被告。2、一审判决桂川南宁一分公司承担定作款支付义务，违反合同相对性原则。既然没有证据证实桂川南宁一分公司与秦欣公司之间存在定作合同关系，与秦欣公司签订定作合同的主体是自然人万杨，根据合同相对性原则，秦欣公司只能向合同相对方万杨主张权利。3、一审判决按照中国人民银行同期贷款利率的130％计算违约金过高。按照秦欣公司与万杨签订的定作合同约定，逾期付款每日0.1％支付违约金，在秦欣公司无法举证其因逾期付款造成实际损失的情况下，秦欣公司因逾期付款造成的实际损失应为同期存款利息，而不是同期贷款利息，因此，应当按照同期存款利率的130％计算违约金。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回秦欣公司的诉讼请求。
被上诉人桂川南宁一分公司答辩称：1、秦欣公司不认可桂川南宁一分公司已向其支付70000元工程款无事实和法律依据。秦欣公司在起诉状中已认可其于2012年1月12日收到我方支付的70000元，且在计算诉请金额时作了相应扣除。一审庭审中，秦欣公司亦认可收到上述70000元并提交转账支票进账单作为证据。基于秦欣公司在起诉状的自认及一审中的举证，秦欣公司在二审要反悔应提交相反的证据，否则违反最高人民法院《证据规则》第74条的规定。2、根据最高人民法院《关于合同法司法解释二》的规定，实际损失超过30%为过高。逾期付款的损失实际上就是利息损失，因此，秦欣公司认为损失不止这些，关于损失的举证责任应由秦欣公司承担，而不是由桂川南宁一分公司承担。综上，秦欣公司的上诉理由均不成立。
当事人二审的争议焦点是：本案桂川南宁一分公司诉讼主体是否适格？秦欣公司要求桂川南宁一分公司支付工程款253188.6元是否合法有据？逾期支付工程款的违约金应以什么标准计算？
桂川南宁一分公司二审提交以下证据：1、《建设工程工程施工合同》，证明本案塑钢门窗及铝合金百叶窗的制作安装工程包含在总工程承包范围内；2、《建设工程规划许可证》，证明工程项目“四季花都”于2007年12月13日更名为“英伦第六区”。
经质证，秦欣公司对桂川南宁一分公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院对上述证据审查后认为，上述证据虽然不属于二审程序的新证据，但由于秦欣公司同意质证并确认真实性，且上述证据对本案事实的认定有重大影响，故本院予以采纳，将其作为认定本案事实的依据。
二审另查明：涉案工程位于“四季花都”小区内。2007年12月13日，“四季花都”小区更名为“英伦第六区”。2008年1月3日，广西合正房地产开发有限公司将工程项目“英伦第六区”2#、4#、6#、8#、10#、12#楼发包给桂川公司建设，双方签订的《建设工程施工合同》第二条约定工程承包范围为施工图及相关技术资料范围内的土方、土建、装饰、安装、人防、弱电预埋、甲方要求的零星工程。
2009年6月3日，秦欣公司与桂川南宁一分公司签订《塑钢门窗制作安装合同》，合同的抬头为甲方（需方）为广西桂川建筑公司英伦第六区项目部，乙方（供方）为广西南宁秦欣门窗制造有限公司。合同尾部甲方加盖“广西桂川建设集团有限公司英伦第六区工程项目部资料专用章”，甲方现场代表处有万杨的签名；乙方加盖“广西南宁秦欣门窗制造有限公司”印章，乙方代表处有秦欣公司法定代表人覃连芬的签名。
二审中，秦欣公司与桂川南宁一分公司均认可本案塑钢门窗及铝合金百叶窗的制作安装工程包含在桂川公司工程承包范围内。
本院认为：关于本案桂川南宁一分公司主体是否适格的问题。本院认为桂川南宁一分公司在本案中具备相应的诉讼主体资格，理由如下：1、二审庭审中，桂川南宁一分公司认可桂川公司将英伦第六区项目承包后，指定其对该项目进行建设和管理，本案的门窗制作安装工程亦包含桂川南宁一分公司负责施工和管理的范围内。2、本案定作合同关系的基础是2009年6月3日签订的《塑钢门窗制作安装合同》，合同的抬头写明甲方为广西桂川建筑公司英伦第六区项目部，合同的尾部加盖“广西桂川建设集团有限公司英伦第六区工程项目部资料专用章”，甲方现场代表处有万杨的签名。桂川南宁一分公司虽对加盖的印章提出异议，但并未提出鉴定申请，也未提供证据证实该印章系伪造或私刻。桂川南宁一分公司主张桂川公司已将本案塑钢门窗及铝合金百叶窗分包给案外人万杨，《塑钢门窗制作安装合同》系万杨自行与秦欣公司签订，亦未提交任何证据予以证明，也未得到秦欣公司及桂川公司的认可。3、从秦欣公司追款人韦清华出具的收款收据及银行转账支票可以看出，将本案门窗制作安装费用70000元支付给秦欣公司的系桂川南宁一分公司，桂川南宁一分公司辩称其在南宁市建委及桂川公司的指示下将上述款项支付给秦欣公司，但未提交任何证据证明。综上，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，桂川南宁一分公司未能举证证明本案门窗安装制作工程已分包给案外人万杨，应承担举证不能的不利后果。故桂川南宁一分公司提出其与秦欣公司不存在定作合同关系，其作为本案诉讼主体不适格的上诉主张，本院不予采信。
关于秦欣公司要求桂川南宁一分公司支付尚欠工程款253188.6元的问题。经查阅一审卷宗，秦欣公司在起诉状及一审庭审陈述诉讼请求时均主张本案未付的工程款为183188.6元，秦欣公司辩称其在一审庭审中已明确主张未付的工程款为253188.6元且依法变更诉讼请求，但其并未提交变更诉讼请求申请书，亦未根据变更后的诉讼请求交纳相应的案件受理费。因此，秦欣公司上诉提出本案未付的工程款为253188.6元，已超出其原审诉请范围，超出部分亦未经一审处理，故本院不予处理。秦欣公司基于其与韦清华之间的其他经济往来所享有的权利可另案主张。综上，一审判决桂川南宁一分公司向秦欣公司支付工程款183188.6元，并无不当，本院予以维持。
关于违约金计算的问题。桂川南宁一分公司与秦欣公司在合同中约定，未能按合同规定的结算方式及期限付款的，耽误一天按合同总金额的0.1%承担违约责任，双方约定的违约金过高，秦欣公司也未就其因桂川南宁一分公司逾期付款导致其损失进行举证，故一审判决在综合考虑双方过错及合同中关于违约金标准的约定的基础上，酌情按中国人民银行同期贷款利率的130%分段计算桂川南宁一分公司逾期向秦欣公司支付工程款的违约金，并无不当，本院予以认同。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
秦欣公司上诉已预交的二审案件受理费7429元，由秦欣公司负担。桂川南宁一分公司上诉已预交的二审案件受理费6379元，由桂川南宁一分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 涛
代理审判员 吴 宁
代理审判员 陈 杨
二〇一三年十二月二日
书 记 员 骆春利
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。