广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终6124号
上诉人（原审原告）：佛山市顺德区力进家电有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良街道办事处五沙社区居民委员会新翔路8号。
法定代表人：陈国民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：饶熠，广东力创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建省亿鑫建设有限公司，住所地福建省上杭县临江镇振兴路145号。
法定代表人：邱启彬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林富良，广东华商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：康华康，广东华商律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区力进家电有限公司（以下简称力进公司）因与被上诉人福建省亿鑫建设有限公司（以下简称亿鑫公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
力进公司向一审法院起诉请求：1.判决亿鑫公司支付力进公司返工费用18848118.78元，并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息；2.判决亿鑫公司支付诉讼保全担保费56500元；3.判决本案诉讼费和财产保全费由亿鑫公司承担。
一审法院认定事实：力进公司因厂房建设需要，分别将位于佛山市顺德区大良街道五沙社区居委会新翔路8号的厂房内市政道路及雨水管道工程、卸货台及周边道路工程发包给亿鑫公司施工，并分别签订了《市政工程施工合同》、《建设工程施工合同》两份合同（该两份合同均未记载签订日期，力进公司、亿鑫公司在庭审中确认分别于2012年10月17日和2013年9月9日签订，其中亿鑫公司认为两份合同均为工程施工后双方补充签订）。其中，《市政工程施工合同》约定的道路及雨水污水管道工程总造价为9995305.27元；工程质量等级为合格，亿鑫公司必须按设计院、力进公司认可的施工图纸、设计说明、设计变更、技术核定单等工程文件规定和现行的国家、地方颁发的质量验收规范、标准和规定要求组织施工；保修期限为自整体工程竣工验收通过之日起1年。但该合同约定的工期及合同签订日期等栏目均为空白。《建设工程施工合同》约定卸货台及周边路面土建工程价款为1900000元；工程质量等级为合格，亿鑫公司必须按设计院、力进公司认可的施工图纸、设计说明、设计变更、技术核定单等工程文件规定和现行的国家、地方颁发的质量验收规范、标准和规定要求组织施工；合同工期自2013年9月9日至2013年11月7日；保修期限为自整体工程竣工验收通过之日起1年。但该合同的签订日期等栏目为空白。
2015年2月9日，力进公司曾就双方签订的《市政工程施工合同》、《建设工程施工合同》纠纷向法院起诉，要求判决解除该两份合同，亿鑫公司返还工程款及利息并支付逾期完工的违约金。法院经审理作出（2015）佛顺法民一初字第117号民事判决书，判决确认双方签订的上述两份合同于2015年2月15日解除，亿鑫公司返还部分工程款及支付利息并支付逾期完工的违约金。目前，该案因当事人提起上诉尚在佛山市中级人民法院审理过程中。此外，2015年5月，力进公司曾在亿鑫公司提起的（2015）佛顺法民一初字第180号案件中提出反诉，要求判决本案亿鑫公司赔偿车间工程漏水修复费用及误期赔偿费用。2015年8月26日，亿鑫公司曾以力进公司擅自拆除其工棚造成损失为由，向法院起诉要求力进公司赔偿损失并支付利息。法院曾于2016年2月15日作出（2015）佛顺法民一初字第532号民事判决书，判决本案力进公司赔偿亿鑫公司损失436590元并支付利息。
在提起本案诉讼前，力进公司曾于2016年10月18日委托广东合正建筑物鉴定检测有限公司（以下简称合正检测公司）对涉案道路市政工程进行施工质量检测。在获得合正检测公司于2016年11月5日出具的合正鉴字（2016）第（W1054）号《公路施工质量检测报告》后力进公司委托广东悉筑建筑设计有限公司进行道路修复设计，该公司出具的修复方案图纸记载为“采用拆除原道路重新浇注”。后力进公司根据其委托广州同诚工程造价咨询有限公司出具的穗同诚造字2016-01-0665-SDLJ《力进德国宝顺德生产总部道路市政工程预算编制报告》，向法院提起本案诉讼，要求亿鑫公司支付道路、雨水、污水管道工程返工费用合计18848118.78元等诉讼请求。
在庭审中，双方当事人一致确认，涉案道路、雨水、污水管道工程均未经正式竣工验收，但涉案工程力进公司方均已投入使用。
一审法院认为，力进公司与亿鑫公司签订的《建设工程施工合同》和《市政工程施工合同》是当事人的真实意思表示，合法有效。
关于本案诉讼与（2015）佛顺法民一初字第117号案件是否构成重复起诉的问题。由于力进公司在（2015）佛顺法民一初字第117号案件中的诉讼请求为要求判决解除涉案两份合同，亿鑫公司返还多收的工程款及其利息并支付逾期完工的违约金，而本案力进公司的诉讼请求为要求亿鑫公司承担工程质量不合格的返工修复费用，两者诉讼请求并不相同，故亿鑫公司认为本案属于重复起诉，理由不充分，法院不予采纳。
关于力进公司主张涉案工程质量不合格，要求亿鑫公司支付返工修复费用应否支持的问题。从力进公司在起诉中陈述的理由和法律依据来看，力进公司是依据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十一条的规定主张权利，并非要求亿鑫公司承担保修义务或者建设工程合理使用寿命内对地基础工程和主体结构质量承担民事责任。因此，根据法院查明的上述事实，本案力进公司提供的《房屋安全鉴定报告》（公路施工质量检测报告），由于其提供的合正检测公司的鉴定资质存疑，故该鉴定报告不能采信作为认定涉案工程质量不合格的依据，力进公司据此主张亿鑫公司承担返工修复费用，证据不足。而且，力进公司在诉讼中并未提供证据证明其曾就工程存在何种具体的质量问题要求亿鑫公司在合理期限内无偿修理、返工或改建，而亿鑫公司对此予以拒绝。更为重要的是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案力进公司与亿鑫公司均确认，虽然涉案工程未经竣工验收，但力进公司已全部投入使用，故力进公司又以工程质量不符合约定为由主张权利，法院不予支持。
关于力进公司的诉讼请求是否已超过两年诉讼时效的问题，由于涉案工程未经竣工验收，而根据双方当事人提供的证据，使用涉案工程的具体日期并未能确认，故亿鑫公司以该理由抗辩，法院不予采纳。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条的规定，判决：驳回力进公司的诉讼请求。案件受理费135227.71元，财产保全费5000元，合共140227.71元，由力进公司负担。
力进公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判亿鑫公司支付力进公司返工费用18848118.78元（或以重新鉴定结果为准），并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息；2.判决亿鑫公司支付诉讼保全担保费56500元；3.判决一审、二审诉讼费用、财产保全费由亿鑫公司承担。事实与理由：一、一审判决认定合正检测公司不具有对涉案工程进行检测鉴定资质，对其出具的《房屋安全鉴定报告》（公路施工质量检测报告）不予采信错误。事实上，合正检测公司更名前的公司名称为“广州市合正房屋鉴定有限公司”，名列广东省高级人民法院、广州市中级人民法院和顺德区人法院公布的司法委托专业技术机构名录之中，一审法院清楚知悉其资质内容。力进公司提供的合正检测公司的《资质认定》亦体现其“依据附表提供的检测数据，用贸易出证，产品质量评价，环境、卫生、安全评价，成果鉴定，具有证明作用”，鉴定人员亦在批准授权签字人及其授权签字领域之中。力进公司的厂区道路是厂房的附属工程，属于房屋安全鉴定的范围，一审法院该认定是错误的。一审法院认定合正检测公司不具有鉴定资质，但并不向力进公司释明是否申请重新鉴定，而是直接判决力进公司败诉，剥夺了力进公司申请重新鉴定的权利，直接导致力进公司举证不能。释明权是法官应尽的一项义务，是诉讼当事人享有的一项权利，即使一审法院认为合正检测公司的资质存疑，也应行使释明权，保障力进公司的诉讼权利，一审法院未行使释明权迳行作出判决，剥夺了力进公司的诉讼权利，直接导致力进公司在一审中举证不能，加大了力进公司的诉讼成本，并造成诉累。力进公司在一审过程中于2017年2月15日发现涉案工程的路基填沙工程并非亿鑫公司施工，这是证明亿鑫公司偷工减料的重要证据，对本案查明事实公正判决非常关键。力进公司因客观原因无法取得证明这一事实证据的原件，遂申请一审法院调查收集证据。因顺德工业园开发中心的职能转移，力进公司一时无法提供被调查单位的情况，待力进公司寻求顺德区政府协调好调查取证事宜后，一审法院却不准许力进公司的调查取证申请，依职权调查收集证据，迳行判决力进公司败诉。导致该部分事实无法查清。
二、一审判决适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的前半句对本案作出裁决不当。由亿鑫公司施工的力进公司总部车间工程早已竣工验收（工程质量争议另案诉讼中），但亿鑫公司因其无理诉求得不到满足，故意拖延本案道路工程的施工，亿鑫公司最终因其自身原因拒不履行合同全面撤离了施工现场。力进公司为使用已竣工验收的总部车间以减少损失，不得不使用尚未竣工验收的涉案道路，庭审中已明确说明了这一提前投入使用的理由，并强调本案属施工方在地基基础工程中偷工减料造成的质量问题，施工方应承担质量责任，返工费是施工方承担责任的方式。即使力进公司如一审判决所述在一审中仅依据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、法释［2004］14号第十一条的规定主张权利，一审法院也应主动适用法律的强制性规定。一审判决述及不适用这一强制性规定，另一理由是《房屋安全鉴定报告》不能采信，证据不足。而如前所述，《房屋安全鉴定报告》不被采信却又是因为一审法院剥夺一审力进公司诉讼权利造成的。一审法院的判决不能实现程序正义和实体正义，应予以撤销。
三、力进公司为使用已竣工验收的总部车间，被迫在通往总部车间的必经且唯一的通道上临时通行，这一行为不应认定为擅自使用涉案道路，一审法院认定该事实有误。1.力进公司的总部车间工程系由亿鑫公司承包施工且早已竣工验收[工程质量争议另案诉讼中，案号为（2015）佛顺法民一初字第180号]。亿鑫公司在履行涉案道路工程施工合同的过程中，因其无理诉求得不到满足，故意拖延本案道路工程的施工。亿鑫公司最终因其自身原因拒不履行合同擅自全面撤离了施工现场，涉案工程至今尚未完工，也未办理移交。导致涉案道路工程施工合同中止，涉案道路延期不能完工的过错完全在亿鑫公司。力进公司为使用已竣工验收的总部车间，被迫在通往总部车间的必经且唯一的通道上临时通行，且临时通行的道路只占涉案工程的一小部分，这并不构成擅自使用涉案工程。涉案道路工程是力进公司总部车间工程的附属工程，如总部车间因道路不能通行而不能投入使用，将造成巨大的经济损失。为减少损失和维护公益，力进公司不得已暂时允许在进入总部车间的必经且唯一的通道上临时通行。2.经咨询佛山市顺德区发展规划和统计局，该局告知涉案道路工程的已完工部分的规划验收已包括在总部车间工程的规划条件核实意见中。经咨询佛山市顺德区国土城建和水利局，该局告知涉案道路工程系总部车间工程的附属工程，无需单独办理建设工程施工许可证，也无需单独办理竣工验收和备案。以上政府主管部门还告知，如法院来函核实可回复书面意见。为查明本案事实，请法院发函至上述两个部门调查核实。
四、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定认定力进公司擅自使用涉案道路工程属适用法律错误。该法规定的未经竣工验收的建设工程是指已完工并具备竣工验收条件的整体建设工程。涉案道路工程并非主体工程，是总部车间的附属工程，且涉案道路工程并未完工，不具备竣工验收的条件，涉案工程并不在此范畴。
亿鑫公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。一、一审法院认定力进公司的诉讼请求不成立正确。力进公司起诉主张的是建设工程施工期间的质量瑕疵索赔，据此要求亿鑫公司承担返工费用，一审法院仅就力进公司的诉讼请求范围进行审理完全符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，本条是对交付工程责任风险转移的规定。根据本条规定，在发包人未经竣工验收的情况下擅自使用建设工程，等同于发包人对工程进行了验收，亦即视为发包人对建设工程质量是认可的，或者虽然工程质量不明确其自愿承担质量责任风险。随着发包人对建设工程的擅自使用，其工程质量责任风险也由承包人随之转移给发包人，发包人无权再以质量存在瑕疵为由要求承包人承担修理、返工等责任。比照本案，既然力进公司已无权再以工程质量存在瑕疵为由要求亿鑫公司承担修理、返工等责任，力进公司所主张的返工费用便不存在适用前提。因此，一审法院依据力进公司擅自使用涉案工程的事实，依法驳回力进公司主张返工费用的诉讼请求是完全正确的。
二、一审判决不予采信力进公司提交的《房屋安全鉴定报告》是正确的。出具《房屋安全鉴定报告》的鉴定机构为合正检测公司，该机构仅具有房屋安全鉴定资质，并不具备道路安全鉴定资质。尽管涉案工程中的道路工程属于厂房的配套工程，但房屋工程与道路工程属于完全不同的工程类别，道路工程质量鉴定应由具备道路安全鉴定资质的机构实施。虽然，合正检测公司明列广东省高级人民法院、广州市中级人民法院和佛山市顺德区人民法院公布的司法委托专业技术机构名录之中，但不能据此认定合正检测公司具备道路工程安全鉴定资质。何况，合正检测公司出具的《房屋安全鉴定报告》系由力进公司单方委托，其鉴定结论明显依据不足，一审判决不予采信《房屋安全鉴定报告》正确。
三、一审法院未向力进公司释明是否申请工程质量鉴定是正确的。如前所述，力进公司擅自使用工程已视为其认可涉案工程质量，本案无需再查明涉案工程质量是否存在质量瑕疵，力进公司主张支付返工费用明显依法不成立，本案无需进行工程质量鉴定，一审法院也无需向力进公司释明是否申请工程质量鉴定。相反，在本案中进行工程质量鉴定是没有必要的，即便力进公司申请了工程质量鉴定，法院亦应予以驳回；如果法院接受力进公司申请工程质量鉴定的申请，反而会造成诉累及增加诉讼成本。“谁主张，谁举证”是民事诉讼法的基本原则，当事人向人民法院主张权利，理应有义务提供充分、有效的证据。当事人不能向法院提供证据证明其主张，依法应承担举证不能的法律后果。力进公司声称其举证能力不足的理由也显然不能成立，在本案中，力进公司自始至终均委托律师参与诉讼，其所称举证能力不足显然属于借口。
四、一审判决适用法律正确。首先，如前所述，力进公司起诉主张的是建设工程施工期间的质量瑕疵索赔，据此要求亿鑫公司承担返工费用。根据力进公司的诉讼主张，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条和第十三条前半部分的规定，一审法院依照上述法律规定作出判决完全正确。其次，本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“但书”部分的规定。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条后半部分“但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”是有严格的适用范围的。承包人承担民事责任的范围应限定在地基基础工程和主体结构工程使用过程中造成的人身和财产损害赔偿，不包括本案力进公司所主张的返工费用。2．涉案工程不存在主体结构工程。在本案中，主体结构工程的范围应限定在厂房等建筑物。力进公司也自认，涉案道路工程属于厂房等主体结构工程的附属工程，不属于主体结构工程。住房和建设部制定的建设工程施工合同（示范文本）附件3《工程质量保修书》也明确“住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程”不属于地基基础工程和主体结构工程。本案的工程项目实际与住宅小区工程类似，道路等配套工程不属于主体结构工程。小区、厂房内的配套道路工程亦与铁路、高速公路等公用设施工程对于使用及安全的要求具有天壤之别，应当区别对待，不能一概而论。何况，涉案工程不仅包括道路工程，还包括雨水、污水管道等工程，认为雨水、污水管道等工程也属于主体结构工程不当。3．涉案工程不存在地基基础工程，力进公司认为“施工方在地基基础工程中偷工减料”的前提条件不成立。涉案工程不存在主体结构工程，也就不存在所谓的地基基础工程。从建筑施工单位资质的分类来看，地基基础工程施工资质与公路路面工程施工资质、公路路基工程施工资质属于并列而不同的施工资质，可见，地基基础工程并不包括公路路面和公路路基，更不包括本案的厂房配套道路。何况，涉案工程不仅包括道路工程，还包括雨水、污水管道等工程，认为雨水、污水管道等工程也属于地基基础工程更没有道理。
五、涉案工程质量是合格的。涉案工程系依照力进公司的要求施工，每道工序均是在力进公司及监理单位验收合格后才进入下一道工序，不存在质量问题。而且，涉案工程已由力进公司实际使用多年，至今没有出现质量问题。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合法、合理。
力进公司、亿鑫公司围绕诉讼请求分别提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对于各方提交的证据材料，本院审查如下：
力进公司提交的（2015）佛顺法民一初字第117号民事判决书、合正检测公司营业执照、资质证书、顺德法院官网鉴定机构名册打印件及相关资质证明材料、（2016）粤佛顺德第17892号公证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证（附图纸）、建设工程施工许可证、建设工程施工图设计（审图）、规划条件核实意见竣工验收备案表、房地产权证、缴税凭证、纳税证明，亿鑫公司对其真实性没有异议，本院予以确认。
亿鑫公司提交厂房租赁合同、工程造价鉴定意见书、（2017）粤06民终2730号民事判决，力进公司对其真实性没有异议，本院亦予确认。
力进公司提交的政府信息公开申请受理信息表、粤证监公[2017]34号政府信息公开复函、穗建审批[2017]1600号政府信息告知书相互印证，反映力进公司就合正检测公司检测资质等问题向政府部门申请信息公开及政府部门作出的回应，力进公司提交的资质认定计量认证证书附表反映了合正检测公司资质范围情况，亿鑫公司对此均不予认可，但未能举证予以反驳、推翻，本院予以确认。
对于力进公司、亿鑫公司提交的上述证据材料与本案讼争的涉案工程项目工修复费认定问题，本院结合力进公司诉讼请求及本案具体事实再行认定。
亿鑫公司提交建设工程施工合同（示范本），仅为空白的文件资料，不足以证实其拟证明的内容，本院不予确认。
力进公司二审向本院申请向佛山市顺德区发展规划和统计局、佛山市顺德区国土城建和水利局调查涉案道路工程已完工部分的规划验收是否包括总部车间工程的规划条件核实意见中，该道路工程是否系总部车间工程的附属工程，是否需要单独办理建设工程施工许可证等事项，与本案审理结果不具有关联，对此本院不予准许。
本院审理查明，原审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，力进公司、亿鑫公司分别就（2017）粤06民终2730号案提起上诉，本院经审查后，于2017年7月14日作出（2017）粤06民终2730号民事裁定书，裁定将该案发回重审。
本院认为，本案争议的焦点为力进公司以涉案工程存在质量问题，要求亿鑫公司迳行支付返工修复费应否支持问题。如一审法院论析，根据力进公司诉讼主张及法律依据，其系依据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定主张权利，要求亿鑫公司支付建设工程施工期间的质量瑕疵的返工修复费。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定的是因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定，发包人享有的权利为：要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，并根据逾期情况承担违约责任，力进公司本案中主张的并非为要求亿鑫公司承担保修义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定的是建设工程质量不符合约定且承包人拒绝修理、返工或者改建时，发包人享有的权利范围是请求减少支付工程价款的权利，力进公司本案中并无证据证明其使用涉案工程项目过程中，就该工程存在的具体质量问题要求亿鑫公司在合理期限内无偿修理、返工或改建，亿鑫公司对此予以拒绝。再者，力进公司亦非主张亿鑫公司在涉案工程项目合理使用寿命内对地基础工程和主体结构质量承担民事责任，且从庭审调查情况来看，涉案工程项目虽未经过竣工验收，但力进公司已投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”力进公再行以工程质量不符合约定为由主张权利理据不足，本院不予采纳，一审法院迳行驳回力进公司的诉讼请求合法有据，本院予以维持。
综上所述，力进公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费135227.71元，由上诉人佛山市顺德区力进家电有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 温 万 民
审 判 员 徐 允 贤
代理审判员 彭 振 宇
二〇一七年十一月十七日
书 记 员 李嘉敏lang在被上诉人ients对“误，导致医院将农福的名字错写成“曹黄结黄