江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1636号
上诉人（原审原告）鹿泉市上庄镇荣兴建材厂，住所地在河北省鹿泉市大宋楼村。
经营者史长文，该厂负责人。
委托代理人高淑奎、许瑶，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏省建工集团有限公司，住所地在江苏省南京市江东北路301号12楼。
法定代表人陈迪安，该公司总经理。
委托代理人江石平，男，该公司法务部主任。
上诉人鹿泉市上庄镇荣兴建材厂（以下简称荣兴建材厂）因与被上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称省建工集团）买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第1371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
荣兴建材厂一审诉称：自2010年起荣兴建材厂向省建工集团在石家庄承建的北郡、南岭小区等项目供应卫生间排风管道、厨房排烟管道等建筑材料，省建工集团陆续支付部分款项，但自2012年7月23日起省建工集团停止支付剩余材料款。2014年5月18日，省建工集团对所欠荣兴建材厂材料款项进行结算，确认欠付材料款119627元并将相关送货单据收回。现诉至法院，请求判令：省建工集团支付所欠材料款119627元，并承担逾期付款损失（自2014年5月19日起计算至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算）。
省建工集团一审辩称：荣兴建材厂提供的欠款证据没有省建工集团的任何字样，省建工集团也从来没有支付过款项，本案与省建工集团无关。荣兴建材厂提供的工程施工合同中，省建工集团仅承建部分工程，成立忠同时也以江苏省住建河北分公司（以下简称省住建集团河北分公�）的名义承接该项目。
一审中，荣兴建材厂为证明其诉请，提供如下证据：1、2014年5月18日成立忠向史长文出具的对账单，载明北郡、民生、合欢、南岭等共欠款119627元，并备注“核实相关财务凭证及报表以上发生额及欠款数额无误，报老板安排支付日期。”；2、建材订货合同复印件，该复印件出卖人处加盖荣兴建材厂章，买受人处签署“南岭小区二期工程，郭捷”，证明荣兴建材厂就案涉货物与南岭二期负责采购人员郭捷签订协议，为省建工集团承建的四个项目供货，之后协议原件被对方收走。3、河北真情房地产开发有限公司（以下简称真情公司）于2014年10月31日向荣兴建材厂支付10万元凭证、省住建集团河北分公司向荣兴建材厂支付3万元凭证，证明省建工集团将该开票人为省住建集团河北分公司的支票交由荣兴建材厂用于支付案涉货款，后荣兴建材�用该支票进账。
省建工集团质证意见是：上述证据与本案无关联性，且成立忠出具的对账单写明“报老板安排支付”，成立忠出具的证明载明“请示办理报建工盖章确认”，说明成立忠并非省建工集团的员工；委托书是省建工集团对债务转让的确认，而本案只有成立忠与史长文的对账单，并没有经过省建工集团的确认，所以该两案之间无可比性。
省建工集团为支持其抗辩意见，提交以下证据：1、成立忠代表省住建集团河北分公司与环宇建材厂采购签订的合同，证明江苏省住建集团有限公司（以下简称省住建集团）、成立忠等人也在该工地施工。2、石家庄市新华区人民法院关于李振兴诉成立忠、省建工集团石家庄分公司买卖合同一案所作出的（2014）新民二初字第626号民事判决书，载明成立忠在该案中陈述其系黄凤森项目部的职员，分管财务、�本核算。3、省住建集团河北分公司的工资表及记账凭证，证明成立忠系该公司财务人员。
荣兴建材厂的质证意见是：省建工集团未能提交采购合同、工资表、记账凭证原件，不认可其真实性；对于判决书，确认成立忠是黄凤森项目部成员，属于职务行为。
原审法院经审理查明：省建工集团承建石家庄市南岭小区、民生财富广场、合欢阳光城部分项目。关于成立忠的身份问题，在原审法院审理的康凤武诉省建工集团买卖合同纠纷一案中，康凤武提交委托书及成立忠出具的证明各一份，其中委托书载明“省建工集团民生财富广场项目部委托真情公司代付康凤武保温板材料款560000元，此款从我项目部工程进度款中扣除，支付后所有货款结清”，下方财务总监一栏由成立忠签名，委托人处加盖有省建工集团公章，项目负责人一栏由黄凤森签署同意支付。成立忠出具的证明内容为“2012年7月16日，康凤武来公司催要货款，请示黄凤森同意办理委托甲方代付，收回省建工集团石家庄分公司南岭项目、民生项目入库单客户联，委托真情公司支付，报省建工集团盖章确认。”该案开庭审理过程中，省建工集团认可成立忠系其财务总监，并认可其在石家庄确有项目部，项目负责人为黄凤森。后该案以调解结案，原审法院出具（2014）鼓商初字第1420号民事调解书。
原审法院认为：荣兴建材厂要求省建工集团支付货款，需证明其与省建工集团之间存在买卖合同关系且已履行合同义务。本案中，荣兴建材厂与省建工集团之间未订立书面买卖合同，其自认系与郭捷联系买卖事宜后发生业务往来，但未能提交其与郭捷签订的买卖合同原件，且省建工集团也不予认可，故原审法院对此不予采信。荣兴建材厂根据成立忠出具的�账单主张省建工集团承担付款责任，故成立忠的行为是否系履行职务行为或构成表见代理是本案争议的焦点。
首先，关于成立忠的行为是否构成履行职务行为的认定。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，省建工集团虽在（2014）鼓商初字第1420号案件庭审过程中陈述成立忠系其财务总监，但根据成立忠本人在（2014）新民二初字第626号案件中的陈述，其系黄凤森项目部的职员，分管财务、成本核算，其并未明确其行为具体代表哪一公司。因此，荣兴建材厂没有证据证明成立忠出具对账单系代表省建工集团作出的行为，其不能以成立忠签字的对账单为依据向省建工集团主张付款。
其次，关于成立忠的行为是否构成表见代理的认定，《中华人民共和国合同法》�四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人应举证证明代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人有代理权，其已尽到合理注意义务。荣兴建材厂陈述其与郭捷、成立忠联系供货、对账事宜，但在交易时未严格审查郭捷、成立忠是否有权代表省建工集团，交易时没有签订书面合同，荣兴建材厂未尽合理注意义务，存在明显过失。荣兴建材厂提供的建设工程施工合同、成立忠作为财务总监签字并由省建工集团盖章的委托书等证据，均非交易时取得，无法证明在交易当时其确认的交易对象为省建工集团，故成立忠出具对账单的行为不能构成表见代理。综上，荣兴建材厂要求省建工集团支付货款并赔偿逾期付款损失的主张，证据不足，原审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回荣兴建材厂的诉讼请求。一审案件受理费2693元，减半收取1347元，由荣兴建材厂承担。
宣判后，荣兴建材厂不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求并判令本案全部诉讼费用由省建工集团负担。主要事实和理由为：一、荣兴建材厂提供的证�以及生效文书均已查明黄凤森、成立忠系省建工集团工作人员，成立忠系案涉工程项目部的材料采购员，成立忠代理省建工集团向荣兴建材厂出具对账单，系履行职务行为，该法律后果应当由省建工集团承担，荣兴建材厂有权据此主张省建工集团支付货款。二、荣兴建材厂与省建工集团存在口头合同，荣兴建材厂向省建工集团送货后，依据送货单与省建工集团结算，现上述送货单均在对账时被省建工集团收回，荣兴建材厂对此并无过错，不能据此否认双方交易的真实性。
被上诉人省建工集团辩称：一、本案属于无合同、无送货单、无入库单的三无诉讼，荣兴建材厂称曾向省建工集团供货达两年多时间，但却无任何送货、收货凭据，明显不符常理。二、荣兴建材厂在未能提供书面合同原件的情况下，又称与郭捷订立口头合同，前后矛盾。并且，郭捷并非省建工集团公司员工，其行为亦与省建工集团无关。三、成立忠系省住建集团河北分公司员工，无权代理省建工集团与荣兴建材厂进行结算。荣兴建材厂称省建工集团曾支付过案涉货物费用，实际上根据荣兴建材厂提供的证据，上述费用系省住建集团给付，与省建工集团无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人荣兴建材厂提供两组证据，证据一是河北省石家庄市中级人民法院（2014）石民六初字第00066号民事判决书、（2014）石民六初字第00066号案件证据目录、上述案件中的NL-
ZB-2009-016建设工程施工合同及附件、授权委托书、协议，证明郭捷系省建工集团案涉项目部材料员，其与荣兴建材厂签订合同系履行职务行为。证据二是天津市东丽区人民法院（2014）丽民初字第1284号民事判决书，证明成立忠系省建工�团员工，其签署案涉对账单系履行职务。
被上诉人省建工集团的质证意见是：对所有证据的真实性予以认可。但石家庄人民法院第66号判决书中，黄凤森系作为自然人身份主张货款，证明黄凤森系挂靠经营；证据目录证明南岭小区一共24栋楼，省建工集团仅承接其中6栋楼工程；建设施工合同及附件与本案没有关联性；授权委托书、协议书证明黄凤森在案涉工程中系独立民事主体，其承诺涉及到南岭小区、民生财富广场项目所有的责任由其本人承担；天津市东丽区人民法院的判决书证实黄凤森是挂靠涉案工程的项目负责人，也是实际施工人。
被上诉人省建工集团提供四组证据，证据一是协议（同荣兴建材厂提供的证据一），证明涉案工程是黄凤森自主经营、自负盈亏，发生买卖合同纠纷由黄凤森承担一切责任。证据二是黄凤森所写承诺书，证明�旺昌公司的钢材欠款由黄凤森承担一切责任。证据三是（2014）石民六初字第00066号民事判决书（同荣兴建材厂提供的证据一），证明黄凤森自主经营、自负盈亏，黄凤森从其挂靠经营的项目得到6700余万元利润的事实。四、钢材购销协议（复印件），证明郭捷是省住建集团河北分公司的材料采购员。
上诉人荣兴建材厂的质证意见是：对证据一真实性没有异议，但对关联性不予认可；对证据二真实性没有异议，但不能达到其证明目的，该证据表明黄凤森与省建工集团是内部承包关系，黄凤森项目部相关职员与省建工集团存在劳动合同关系；对证据三真实性没有异议，但对其证明目的不予认可，黄凤森与省建工集团基于内部承包协议所做的自主经营、自负盈亏的内部约定不足以对抗外部的买卖合同相对人；对于证据四的真实性不予认可。
本院认证意�：省建工集团对于荣兴建材厂提供的所有证据，荣兴建材厂对于省建工集团提供的证据一、二、三的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以认可。省建工集团提供的证据四系复印件、在荣兴建材厂提出异议的情况下，并未能提供原件加以核对，故对该证据的真实性，本院不予认可。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为荣兴建材厂与省建工集团之间是否存在买卖合同关系。
本院认为，荣兴建材厂主张其与省建工集团存在买卖合同关系，理由及相关证据为：1、一审中，提供建材订货合同复印件，证明其与省建工集团签订书面买卖合同。2、二审中，称其实际系与省建工集团订立口头买卖合同。3、2014年5月18日对账单，证明成立忠系代理省建工集团与其结算案涉货�。对此，本院认为，首先，荣兴建材厂提供的书面合同系复印件，在省建工集团对其真实性不予认可且无原件核对的情况下，不能达到其证明目的。其次，荣兴建材厂称其与省建工集团订立口头买卖合同，但未能提供证据证明，且与其一审陈述存在书面合同的事实相矛盾，故对其该述称，本院不予采信。再次，成立忠签署的对账单，落款处为“成立忠”，内容为“以上发生额及支付数、欠款数无误，报老板安排支付日期”，均未涉及省建工集团，不能证明成立忠系代理省建工集团签署该对账单。因此，荣兴建材厂主张其与省建工集团存在买卖合同关系并要求省建工集团支付买卖合同项下货款，依据不足。本院不予支持。
综上，荣兴建材厂的上诉，无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2693元，由上诉人荣兴建材厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊荣禧
代理审判员 孙 天
代理审判员 陈宏军
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 李丽玲
附本文书所附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。