新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2015）伊州民二终字第367号
上诉人（原审被告）：余满仲。
委托代理人：秦启勇，伊宁市佳诚法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：苏力坦·苏来曼。
上诉人余满仲与被上诉人苏力坦·苏来曼农村建房施工合同纠纷一案，昭苏县人民法院于2012年8月17日作出（2012）昭民初字第254号判决，余满仲提出上诉，本院于2012年10月31日作出（2012）伊州民二终字第491号民事判决：驳回上诉，维持原判。余满仲向本院提出申诉，2013年8月29日，本院作出（2013）伊州民再字第27号民事裁定书，撤销昭苏县人民法院（2012）昭民初字第254号民事判决及本院（2012）伊州民二终字第491号民事判决，发回昭苏县人民法院重审。昭苏县人民法院于2015年3月9日作出（2015）昭民初字第176号民事判决，余满仲不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
苏力坦·苏来曼原审诉称：2010年7月，余满仲承建昭苏县胡松图哈尔逊乡20套牧民定居房后，将该20套房屋彩钢瓦、棚圈阳光板及彩钢板安装工程转包与其施工，双方口头约定安装阳光板每平方米120元，棚圈彩钢瓦每平方米65元，屋顶彩钢瓦每平方米140元，工程总价495000元。后因余满仲未能按期支付工程款，双方遂解除合同，剩余工程余满仲亦交由他人完成，该工程施工中，余满仲仅支付其工程款262000元，尚欠153832.53元未付，经多次与其协商未果，遂诉至法院，请求依法判令余满仲给付剩余工程款总计153832.53元，支付该款自2010年12月1日至给付之日期间的利息损失，并承担本案涉诉费用。
余满仲原审辩称：2010年6月21日，其承建昭苏县胡松图哈尔逊乡20套牧民定居房建设工程，每套房屋承包单价为88000元，交工时间为2010年9月31日。余满仲在施工期问将20套房屋的屋顶建设安装工程以59500元价格转包与苏力坦·苏来曼负责施工，双方未签订书面合同。在施工期间，共向苏力坦·苏来曼支付工程款262000元，现因苏力坦·苏来曼未能如期完成屋顶建设安装工程，导致整个工程不能交付，且工程质量存在瑕疵，故请求驳回苏力坦·苏来曼诉讼请求。
原审法院查明：2010年6月21日，余满仲承建昭苏县胡松图哈尔逊蒙古民族乡牧民定居工程，双方签订的合同中对房屋及附属暖棚的建设及技术规范均作出明确约定。2010年7月，余满仲将该20套房屋及暖棚的屋顶建设工程转包与苏力坦·苏来曼施工，约定该部分工程价款为495000元。双方未签订书面合同。施工期间，余满仲共向苏力坦·苏来曼支付工程款262000元。2011年8月16日，苏力坦·苏来曼在工程未完全完工的情况下，以余满仲未按时支付工程款为由，向原审法院提起诉讼，要求其支付剩余工程款，原审法院受理后，经过现场勘验，该工程中11套暖棚上的阳光板板未安装，一套住房的彩钢板未铺设，一套暖棚上的阳光板有部分损坏，一套暖棚上的阳光板有小部分未安装。开庭审理后，原审法院以苏力坦·苏来曼举证不充分为由，驳回苏力坦·苏来曼的诉求［（2011）昭民初字第653号民事判决］。判决生效后，余满仲就该工程的剩余部分自行施工并完工。2012年3月22日，苏力坦·苏来曼以余满仲未付清工程款为由再次向法院起诉，原审法院受理后经征求双方当事人意见，依法委托新疆诚成工程项目管理有限公司对苏力坦·苏来曼施工的工程量进行价值评估，新疆诚成工程项目管理有限公司接受委托后，派员对该工程经过现场勘验，于2012年5月25日出具XJCC-
SF一2012-003号司法鉴定书，苏力坦·苏来曼、余满仲收到鉴定意见书后均提出异议，新疆诚成工程项目管理有限公司又于2012年6月20日又出具补充意见书，认定苏力坦·苏来曼所完成的工程价值为415832.53元。2014年4月14日，经余满仲申请，原审法院依法委托新疆中远工程检测有限公司对苏力坦·苏来曼所建工程质量问题、返工价款及未完成工程量进行司法鉴定。2014年12月，新疆中远工程检测有限公司出具鉴定意见：1、苏力坦·苏来曼施工的羊圈屋顶采光板有破损，不符合规范要求；2、7号羊圈屋面钢架部分壁厚及方管壁厚不符合规范要求；3、房屋檐口挑出墙面长度部分部分不符合规范要求；4、苏力坦·苏来曼施工的羊圈屋顶采光板及屋面彩钢夹芯板修复价值为80033.36元；未完成工程量价值697.5元。另，余满仲承建的该工程总价款为1760000元，现已领取工程款l603800元，给付价值73855元房屋一套，该工程已实际投入使用。
原审法院认为：苏力坦·苏来曼、余满仲作为独立的民事主体，就昭苏县胡松图哈尔逊蒙古民族乡牧民定居工程中20套住房屋顶及暖棚屋顶的建设所达成的口头协议是双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合法有效，双方就应当按照约定享受权利，履行义务。我国法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案苏力坦·苏来曼现已按照合同约定完成了部分工程的施工，余满仲就应当按照双方约定或交易习惯支付相应的工程款项，故对苏力坦·苏来曼要求余满仲给付剩余工程款总计（415832.53-262000）153832.53元的诉讼请求，于法有据，予以支持。因该工程未经过双方结算，债权债务亦不明确，故对苏力坦·苏来曼要求余满仲支付利息损失的请求，不予支持。对其要求余满仲承担其他损失的主张，因未提供有效证据加以证实，故亦不予支持。余满仲辩称苏力坦·苏来曼施工的工程存在质量瑕疵，未能如期完工，应驳回苏力坦·苏来曼诉求的抗辩意见，经鉴定，苏力坦·苏来曼施工的部分存在质量问题，但质量问题由谁负责双方无书面约定，庭审中双方各执己见，确定双方对修复费用各承担50%的责任。苏力坦·苏来曼未完成部分理应扣除。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条第一款、第二款之规定，判决：一、余满仲于判决生效之日起十五日内给付苏力坦，苏来曼剩余工程款为113118.35元（153832.53-40016.68-697.5）：二、驳回苏力坦。苏来曼的其他诉讼请求。本案受理费4300元，由苏力坦·苏来曼负担924元，由余满仲负担3376元，鉴定费26522元，由苏力坦·苏来曼负担13261元，由余满仲负担13261元。
余满仲向本院上诉称：1、2011年苏力坦·苏来曼就同样的事实和理由向原审法院起诉，昭苏县人民法院判决驳回了苏力坦·苏来曼的诉讼请求，原审法院再次受理本案程序错误。原审程序错误。一审法院委托新疆中业工程检测公司对工程质量，返工及未完成工程量进行了司法鉴定，但该公司进行鉴定时，只针对工程部分地方进行了抽查，如房屋只抽查6套，壁厚及方管只抽查1套等，而其施工了20套房屋均有问题，其在一审中要求该公司新补充鉴定，该公司也答复并同意如重新鉴定只收取差旅费用，不收鉴定费。其又提出申请要求重新鉴定，但一审法院不予说明，直接下达判决，故程序错误。2、一审法院事实查明不清。一审法院认为，施工部分存在质量问题，但质量由谁负责，双方无书面约定，故确定对修复费用各承担50%的责任是错误的。首先其在开庭中向法庭举证，证明乡政府要求的合同规格，同时苏力坦·苏来曼作为施工方，必然要对其施工部分承担责任，这是法律规定，一审法院判决原余满仲分担修复费用明显错误。请求判令：1、撤销原审判决，驳回苏力坦·苏来曼的一审诉求：2、涉诉费用由苏力坦·苏来曼承担。
苏力坦·苏来曼答辩称：其是按照要求施工的，如果工程质量没有达到要求，发包方不可能给余满仲支付工程款，工程余满仲已使用多年，质量问题不是其的原因造成的。
经本院审理，原审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。
本院另查明：原审过程中，余满仲针对新疆中远工程检测有限公司出具的新疆中远（2014）法文鉴字第097号司法鉴定意见书提出异议，认为该鉴定报告：1、未计算未完成的工程量；2、只测量了6套房屋的出檐长度，并认为有质量问题，事实上全部20套房屋的出檐长度均不符合要求；3、只测量了7号羊圈的屋面钢架C型钢及方管部分壁厚，未对全部C型钢及方管进行测量，其他羊圈全部采用的是该型号钢材；4、彩钢板厚度不符合规范要求。2015年1月12日，新疆中远工程检测有限公司针对余满仲提出的异议向原审法院复函：1、“涉案工程未完成工程量的工程价款不在鉴定委托范围内；”2、“现场鉴定时，余满仲提出仅对20个羊圈顶采光板及屋顶彩钢质量及修复费用进行鉴定；”3、“在鉴定过程中，因7#羊圈已倒塌，余满仲提出增加鉴定项目：即仅对7#羊圈屋面钢架进行鉴定；”4、“现场鉴定时，余满仲陈述涉案工程无图纸，无合同，有口头协议，详见原始记录第2页第2条，余满仲签字认可，未提出议异。口头协议对彩钢板厚度是否有约定，我方无法核实，需当事人向法庭举证。”5、“如确需做补充鉴定，依据相关规定，必需现场勘察。另、再次去现场鉴定，由委托当事人承担交通、食宿费用，可免鉴定费。”，余满仲收到该复函后于2015年1月19日想原审法院提出补充鉴定申请。
余满仲对复函质证认为：复函的答复不客观不真实，其提出申请时是要求全面鉴定，鉴定人员为了方便只是进行了抽查，并作现场记录让上诉方签字，其在现场笔录上签名并非同意鉴定部分工程的返工费用。
苏力坦·苏来曼对复函未提出异议。
经本院审理查明：新疆中远（2014）法文鉴字第097号司法鉴定意见书鉴定现场原始记录、照片载明的鉴定范围是：“①20个羊圈顶彩钢板及6座房屋顶彩钢质量鉴定；②修复费用。”余满仲予以签名确认。
本院对复函认证认为：新疆中远工程检测有限公司依据经余满仲确认的鉴定范围作出鉴定意见书，并无不当，复函的内容与事实相符，本院予以采信。
本院认为本案争议焦点是：1、该案是否属于重复诉讼，原审程序是否合法；2、余满仲是否应当承担修复费用。
关于第一焦点：2011年11月1日昭苏县人民法院作出（2011）昭民初字第653号民事判决时该工程尚未完工，双方之间的合同仍在履行当中，该判决生效后，至2012年3月22日苏力坦·苏来曼再次起诉期间，余满仲自行完成了剩余工程，双方之间的合同关系已实际解除。故该案与前一案件（2011）昭民初字第653号不属同一事实，故原审法院受理该案不属于重复诉讼，余满仲关于原审法院受理该案属于重复诉讼的上诉理由不能成立，本院不予采信。新疆中远工程检测有限公司对余满仲提出的异议已向原审法院复函，故原审程序合法。
关于第二焦点：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，苏力坦·苏来曼无相应建筑资质，双方口头约定将该工程承包给苏力坦·苏来曼施工违反法律强制性规定，为无效合同。该工程已交付使用，对于无效合同产生的损失，双方均有过错责任，原审判决双方对修复费用各承担50%并无不当，余满仲的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，原审认定事实清楚，判决正确，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由余满仲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 凤
审 判 员 芦海龙
代理审判员 杨 静
二〇一五年九月二日
书 记 员 蒋红梅