甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘01刑终254号
原公诉机关兰州市城关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许某某，男，1969年8月5日出生于福建省安溪县，汉族，高中文化，安溪县融泉机电设备有限公司法定代表人，住福建省厦门市思明区。因本案于2013年12月6日被抓获，同年12月10日被刑事拘留，2014年1月16日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人陈连生、谢章扬，福建联谊律师事务所律师。
兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控被告人许某某犯诈骗罪一案，于2015年1月29日作出（2014）城刑初字第1620号刑事判决。被告人许某某不服，提出上诉。本院于2015年8月13日作出（2015）兰刑一终字第92号刑事裁定，以部分事实�清，审判程序违法为由，撤销原审判决，发回城关区人民法院重新审判。城关区人民法院于2017年4月13日作出（2015）城刑初字第2138号刑事判决。被告人许某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年3月至7月，香港中正国际投资管理有限公司的法定代表人黄某甲在准备投资“庆阳市民俗文化产业园项目”期间，因征地事项与庆阳市人民政府未能达成协议。被告人许某某得知此事后，向黄某甲谎称认识甘肃省委某领导，以帮助黄某甲协调办理此事为由，于2013年7月2日骗取黄某甲人民币100万元，并将其中的50万元用于归还蔡某某借款和借给蔡某某的周转资金，剩余50万元全部挥霍。
原判认定上述事实的证据有被害人的报案及陈述、�人证言、辨认笔录、扣押物品清单、电子邮件、手机短信、相关部门和人员出具的情况说明、被告人供述和辩解等。
原判认为，被告人许某某骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：被告人许某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，罚金50000元；本案涉案赃款100万元，依法继续追缴；扣押在案的黑色iphone直板手机一部、白色SAMSUNG直板手机一部，卡号为工商银行银行卡一张，由公安机关依法没收。
上诉人许某某上诉提出其与黄某甲之间属商事合作关系，没有非法占有他人钱财的事实，原判认定事实错误，要求撤销原审判决，宣告其无罪。
辩护人提出上诉人许某某不构成犯罪。理由是：1、上诉人与被害人黄某甲之间属民事合作关系，共同合作经营庆阳�目和六安项目；2、上诉人未采取虚构事实或隐瞒真相的方法骗取他人钱财；3、原判认定事实错误，部分证据存在矛盾，不能作为定案依据。
经审理查明，2013年3月至7月，香港中正国际投资管理有限公司法定代表人黄某甲在准备考察投资“庆阳市民俗文化产业园”项目期间，因征地价款问题而暂时搁置。上诉人许某某以认识甘肃省委某领导，可以帮助协调办理征地价款问题为由，于2013年7月2日骗取黄某甲人民币100万元，并将其中的50万元用以归还蔡某某的借款和借给蔡某某用于资金周转，剩余50万元全部挥霍。
认定上述事实的证据有：
1、被害人黄某甲的报案材料及陈述，证明2013年3月，由其担任法定代表人的香港中正国际投资管理有限公司在甘肃省庆阳市洽谈投资“庆阳市民俗文化产业园”项目，因征地价款问题而搁置，便想到朋友�某某曾说过与甘肃省委某领导关系很好，在甘投资遇到困难可以找他帮忙，遂将此事告诉许某某，并承诺事成后给其好处费，许某某也答应帮忙。2013年5月18日，许某某从福州到兰州，至5月30日离开，期间，许某某表示已将此事告诉了该领导，等联系好后会派人到庆阳见主要领导协调解决。2013年6月22日上午许某某带着据其介绍是中组部的王建国局长和许的同学刘春生到了兰州，说去庆阳见常务副市长协调，并要其准备1万元现金送给王局长，其便给了许某某1万元现金。当天下午到庆阳并约了庆阳市某副市长吃饭，王局长说起“庆阳市民俗文化产业园”的事，该副市长说这事不归他管就先走了。接着王局长等也回北京了。后在其多次催促下，许某某于6月29日到兰州，并说事情已经落实好，老板（指甘肃省委某领导，下同）本来要让组织部长或者他的秘书带着去庆阳找�委书记，后来觉得不妥，就叫老板的表弟蔡某某去帮忙。同时许某某表示必须先给他银行卡上打200万元，他要给老板送去，其未同意，明确表示等事办好后再给钱，并给其好处费，但许某某坚持先拿钱才帮忙办事，后协商各让一步，先预付100万元，事成后再付100万元及好处费。在许某某授意下，其给一个叫蔡某某的订了7月1日从合肥到兰州的机票，到兰州后，许某某介绍说是老板的表弟，特意过来帮忙把庆阳的事情搞定，并要其把商量好的钱准备好。7月2日，其就将100万元转入许某某的账户，许某某说马上将钱打入老板的卡上。7月3日上午，许某某到公司，说他刚刚和蔡某某去了一趟老板在宁卧庄的家，老板出国访问，刚刚回到北京，过两三天就回兰州，回来后马上安排，现在蔡某某公司有急事要回合肥。其就给蔡某某买了回合肥的机票，接着许某某也回福建老家。以后，其就一直催促许某某，但许某某总以各种理由推拖，9月份联系许某某，表示如果办不成就把钱退回，许某某说当时要的是200万元，只给了100万元，他自己还贴进去100万元，现在钱要不回来，再等一段时间，事情肯定能办成。再往后就联系不到许某某了，遂报案。关于香港中正国际投资管理有限公司邮箱内发的任命许某某为董事局主席的邮件其本人并没有发过，该公司是独资公司，不存在董事局。但在许某某运作“庆阳市民俗文化产业园”项目时，许某某说给他一个头衔，他要让某领导知道这是他自己的项目，该领导才会帮，所以许某某自己印制了名片，名片上写了他是香港中正国际投资管理公司董事局主席。2013年8月3日其让公司文秘给许某某发了一份公司的章程细则、股东决议等邮件，特意写了许某某股份分配的提案，明确提出许某某占有多少股份的前提条件是根据许某某发挥作用大小而协商其股份的数额。关于“六安市茶业博览中心”项目是2013年7月许某某给其介绍的，公司只是做了前期的考察和调查了解，就退出来了，许某某拿去的100万元并未用于该项目。
2、证人证言
（1）蔡某某的证言，证明许某某曾向其借款24万元。2013年7月1日，其与李某某到兰州考察KTV项目，许某某接待了他们，并于7月2日给其银行卡上转账50万元，用以偿还24万元借款，多余部分系借其用以资金周转。一周后，许某某给其邮箱里发了一份他公司在甘肃庆阳经营一个项目的内容，让其参与合作，其感觉这个工程项目太大，回绝了。其不知道许某某在2013年5月份曾给其发过庆阳项目的邮件。许某某并未让其联系甘肃省委某领导协调解决“庆阳市民俗文化产业园”项目征地价款事项，许某某自己和该领导很熟，不需要由其协调。
（2）证人李某某的证言，证明2013年7月1日与蔡某某到兰州考察KTV项目，是一个许总接待的，吃饭期间还有一名黄总作陪。
（3）证人郑某某的证言，证明许某某是其在三明市做生意时认识并随后介绍与蔡某某相识的。许某某、蔡某某是否认识甘肃省委某领导他不知道，其本人也不认识该领导。
（4）证人吴某某的证言，证明许某某自称认识甘肃省委某领导，可以帮助其老板黄某甲拿下庆阳项目，2013年6月下旬的一天，许某某带一个五十岁左右的男子和黄某甲等吃饭，许某某介绍此人是甘肃省委某领导的表弟，这次专门办庆阳的事。黄某甲给许某某打款时其本人不在场，事后见了银行凭条，黄某甲给许某某转了100万元。
（5）证人黄某甲的证言，证明2013年7月份，许某某说找了甘肃省委某领导的表弟来帮忙办庆阳项目，但蔡某某是不是该领导的表弟，其并不清楚，许某某只是私下对其说是该领导的表弟，并没有当着蔡某某的面说。许某某说他和该领导是很好的朋友，有时还会接打电话，称呼该领导为老板，但每次接电话他都会走到一边，所以也不知道是不是真的。黄某甲给许某某打款时其本人在场，是通过网银转账100万元。
（6）证人黄某乙的证言，证明2012年11、12月份，黄某甲说他朋友许某某可以通过甘肃省委某领导在甘肃拿到项目，于是其与黄某甲在香港注册了香港中正国际投资管理有限公司，两人为公司的发起人和投资人，黄某甲为公司法人，其他人都是发工资的聘请人员，许某某并不是公司董事局的主席。2013年3、4月份，其在兰州第一次见到许某某，许表示他和该领导很熟，只要甘肃的事情，他给说绝对没有问题。并要其准备好庆阳项目的方案，由他出面运协调，但先�支付200万元的打点费用，项目协调好后再给他多少股份。后来的事都是由黄某甲和许某某谈的。其不认识蔡某某，许某某也未对其说过找人与某领导协调的事。2013年7月初，黄某甲给其打电话说许某某要200万元的现金给某领导送礼，因其只有100万元现金，便给黄某甲打入了100万元，黄某甲转给了许某某。六安的项目是许某某介绍的，说他与六安的市委书记是铁哥们，让准备钱用以打点六安的市委书记，因甘肃的项目都没有动静，其与黄某甲因资金问题便退出了。
（7）证人丁某某的证言，证明其本人不是香港中正国际投资管理有限公司的股东，不认识黄某甲，也未投资过庆阳的项目。2013年8、9月份通过其朋友李某某介绍认识了许某某，李某某表示许某某说的六安市有个茶业博览中心的项目前景非常好，问其是否投资。于是其与李某某、许某某签订了一个协�，约定三人先出100万元的启动资金，其按照约定将30万元打给李某某。随后与李某某、许某某一起以香港中正公司的名义到六安考察，当时许某某说他和六安的书记、市长很熟，但到了六安后只有一个招商局的领导接待并陪同考察，觉得不靠谱，因项目需要投资很大，也未见到市委书记和市长，更因其他事情忙，就再没有问过六安的项目。过了一段时间，李某某给其退回20万元，并说当时他俩的资金到位了，许某某的资金一直没有到位，所以就不做了。
（8）证人李某某的证言，证明许某某向其介绍了六安市的茶业博览中心项目，并称在六安政府有熟人。遂由其本人、丁某某、许某某三人协商准备投资，并按约定先期由其与丁某某各出30万元，许某某出资40万元，转入专门设立的账户，作为前期运作的启动资金，但许某某的40万元一直没有到账。因招商需要�规公司，许某某就建议先以香港中正国际投资管理有限公司的名义与六安市政府洽谈，为此还拉来了黄某甲。其与丁某某、许某某还有黄某甲一直在六安市考察，期间六安市政府的领导一行来安溪县考察，接待费用大都是由专门设立的账户上出。后因许某某被抓就放弃了这个项目。六安的项目是其与丁某某、许某某三人搞的，与香港中正国际投资管理有限公司没有任何关系。
（9）证人林某某的证言，证明2013年7月4日许某某给其银行卡打入41925元，这笔钱是结算2013年1、2月份许某某从其烟酒行买烟酒欠的钱。
（10）证人王某某的证言，证明2013年7月4日许某某给其银行卡上打入62500元，是用以结算许某某从其处购买茶叶的钱，2013年6月左右，许某某从其处购买茶叶后让邮寄到安徽六安市。许某某经常在其店买茶叶，基本是先欠账后还账。2013年许某某共买了60多万元的茶叶，大多数是在春节前买的，春节后买了大概几万元的茶叶，包括其邮寄到六安的。许某某买茶大多数都是自己带走，偶尔也让其邮寄到全国各地，因为邮寄单被许某某的二哥拿走了，只记得2013年6月发往六安的。其于2014年4月15日出具的证明，是许某某妻子让其写的，证明许某某的确从其处买过茶叶。
（11）证人刘某某的证言，证明2013年7月17日许某某给其银行卡上打入30000元，是给其朋友许庆良的分红款，平时都是许某某直接打给许庆良，2013年因许庆良在澳门，所以让其代收。其已将该款转到许庆良公司的账户。
（12）证人许某某的证言，证明2013年9月份许某某以香港中正公司董事长的身份让其介绍一家设计院，设计六安市茶业博览中心的方案，其就把中国机械工业第一设计院介绍给许某某。许某某本人未给中国机械工业第一设计院支付过5万元，2013年9月许某某给其5万元，然后其以现金方式向中国机械工业第一设计院支付5万元，给了当时项目负责人之一的王磊。其便认为与许某某本人支付是一样的，所以在给许某某家人出具的证明上说是许某某支付的。
（13）证人苏某某的证言，证明其并非香港中正公司股东，其本人与香港中正公司没有任何关系，黄某甲曾在饭桌上说过许某某是香港中正公司的董事局主席。其并未投资过庆阳项目和六安项目，许某某也未对其说过找谁帮忙运作庆阳项目之事。
3、协助查询财产通知书、调取证据通知书、个人电子转账凭证、账户历史明细清单等，证明黄某甲于2013年7月2日向许某某转账100万元，许某某于当天收到100万元后，给蔡某某转账50万元，剩余50万元分别转入自己其他银行账户和他人账户。
4、扣押物品清单，证明从许某某处扣押手机两部，卡号为62220814001513853的工商银行卡一张，该卡号为黄某甲向许某某转账时许某某的账号。
5、辨认笔录，证明许某某分别对不同组别12张不同男性照片进行混合辨认，从中分别辨认出黄某甲、蔡某某、王建国、刘春生；黄某甲分别对不同组别12张不同男性照片进行混合辨认，从中分别辨认出许某某、蔡某某、王建国、刘春生；蔡某某分别对不同组别12张不同男性照片进行混合辨认，从中分别辨认出许某某、黄某甲。
6、电子邮件、手机短信，证明许某某给蔡某某发过庆阳文化产业园策划方案的邮件，蔡某某也收到过此邮件；手机短信显示王建国与许某某有过短信交流。
7、情况说明，证明中组部现在岗干部中无王建国局长；机械工业第一设计研究院蚌埠分院出具证明，证明许某某未向该院支付任何费用，后经双方协商，若该项目未中标，前期费用由许某某支付。
8、被告人许某某的供述和辩解，其与黄某甲约定加入香港中正公司并担任董事局主席。2013年4月，黄某甲打电话，要做庆阳文化产业园项目，让其到兰州具体协商。2013年5月，其到兰州与黄某甲见面后，让黄某甲继续与庆阳政府沟通，并将项目规划图设计出来，剩余的由其来完成。想到郑某某曾介绍蔡某某与甘肃省委某领导认识，便让蔡某某出面找该领导，并许诺蔡某某50万元好处费，事成之后再给蔡某某付2000万元，蔡某某答应其要求。后找到同学刘春生，通过刘春生介绍认识了中组部的王建国局长，王建国局长表示认识庆阳的某副市长，可以通过该副市长协调，其遂让黄某甲准备1万元现金，送给王建国局长。后到庆阳市约某副市长吃饭，该副市长一听是庆阳文化产业园的项目就说做不了主，饭没吃就走了。2013年6月底，其再次来到兰州，让黄某甲准备200万元，用以为项目疏通关系，黄某甲答应了。7月1日，蔡某某到兰州并与黄某甲见了面，其给黄某甲介绍蔡某某是甘肃省委某领导的朋友，这次专门为此事而来，询问黄某甲200万元的事，黄某甲表示只准备了100万元，遂让黄某甲将这100万元给其转账。7月2日，黄某甲将100万元转入其账户，其当天通过网银给蔡某某转账50万元好处费，剩余50万元在平常的生活中花了一部分，还有一部分还了个人债务。
9、案件来源、抓获经过和公安机关出具的入所体检表及相关情况说明等，证明2013年11月18日黄某甲向公安机关报案称，许某某谎称以能给其找甘肃省委某领导、中组部领导低价办理庆阳征地一事，骗取其人民币101万及其他费用10余万元后不知去向。接警后，经有关部门配合，于2013年12月6日在福建省安溪县将许某某抓获，并羁押于同安区看守所，后被押至兰州。在侦办此案中无违法办案情况。
上述证据，在一审开庭审理时均已当庭出示并质证，在判决书中予以列举。二审期间上诉人未提出新的证据。经审查，上述证据来源合法，内容客观、真实，能够形成完整证据链条，本院予以确认。
关于上诉人许某某所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，综合评判如下：经查,被害人黄某甲的报案材料及陈述、证人吴某某、黄某甲、黄某乙的证言，证明并不存在上诉人与被害人之间共同合作经营“庆阳市民俗文化产业园”项目，证人丁某某、李某某的证言，证明“六安茶叶博览中心”项目系由其二人与上诉人共同商定投资，与被害人黄某甲并无直接关系，合作经营六安项目无事实依据。故上诉人及其辩护人所提与被害人系商事合作关系的理由及意见不能成立。证人蔡某某�言、公安机关调取的个人电子转账凭证、账户历史明细清单等证据证明，上诉人收到被害人转账后即支付个人欠款和消费，并未用于对被害人承诺的产业园项目的关系疏通。上诉人虚构事实，隐瞒真相，非法占有他人财物的主观故意明显，故所提原审判决认定事实错误的上诉理由及辩护意见均不能成立。
本院认为，原判认定上诉人许某某犯诈骗罪的事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张玲玲
审 判 员 梅岩兵
代理审判员 丁 婕
二〇一七年七月十八日
书 记 员 许高一