江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣03民终212号
上诉人（一审被告、反诉原告）张建军，男，1971年4月21日出生，汉族，住萍乡市。
委托代理人李建辉，江西建辉律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）萍乡湘东南方混凝土有限公司，住所地萍乡市湘东区五四村，组织机构代码05882369-1。
法定代表人汪东顺，该公司董事长。
委托代理人陈镔，该公司法务部负责人。
委托代理人李强勇，江西振武律师事务所律师。
上诉人张建军因与被上诉人萍乡湘东南方混凝土有限公司（以下简称南方公司）买卖合同纠纷一案，不服萍乡市湘东区人民法院（2015）湘民二初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张建军及其委托代理人李建辉，被上诉人南方公司的委托代理人陈缤、李强勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，2013年5月7日，南方公司与张建军签订《预拌混凝土购销合同》，约定张建军因施工下埠街的建筑面积为4000平方米商品房的框架向南方公司购买预拌混凝土，其中C30预拌混凝土的价格为300元/方，C25的价格为290元/方，付款方式和时间为每到100立方米结算一次，余款在封顶一个星期之内付清，因张建军迟付或拒付经双方确认的预拌混凝土款，南方公司有权拒绝供应。同时，合同第五条“预拌混凝土质量要求”条款第2点约定：（1）施工期间，南方公司砼车到达施工现场后，双方应在监理人员的现场监视下，张建军应按GB14902-2003《预拌混凝土》规范要求在20分钟内派有上岗证的技术人员进行现场抽样检验，试块应在每车卸量的四分之一至四分之三之间采取，并在搅拌车到达施工现场后40分钟内完成制作，经三方签字确认后，由张建军负责养护、送检，其中养护费、送检费及相关费用由张建军承担。如因张建军试块制作、养护不符合规程、规范致试块不合格或漏送检，由此引起的责任及费用，南方公司不予承担；（2）张建军应按双方达成的相关规定、规范并在南方公司监管指导下，做好在不同工程部位、不同气候条件下施工现场的混凝土施工、浇筑、振捣、养护等工作，如因施工、浇筑、振捣、养护等不符合规定、规范要求，未遵循有关标准及未按双方达成的相关规定施工（或混凝土浇筑后荷载过早，不符合规范要求），由此导致预拌混凝土实体出现开裂、涨模等质量缺陷问题，张建军应承担全部责任；（3）在南方公司、张建军、监理三方现场见证抽样的预拌混凝土试块且在三方确认是在规范养护、制作条件下而达不到相应强度等级，经实体检测仍不合格的（以合同履行地具有资质单位出具的实验报告和专家分析结论为裁决依据），由南方公司负责承担回弹、取芯等相关责任费用。第六条“验收标准、方法及质量异议约定”条款约定：1.按GB14902-2003《预拌混凝土》相关试验方法、检验规则条款标准执行，并以此内容进行验收；2.现场取样检验强度的试验结果评定，以GBJ107《混凝土强度检验标准》作为预拌混凝土质量评定依据，该检验委托具有资质的相关质监站负责；3.南方公司只对其所供预拌混凝土质量承担责任，张建军对南方公司所供预拌混凝土有质量异议的，张建军应在具有检测单位出具的试验报告之日起十五日之内提出书面异议，否则视为质量符合要求，南方公司不承担责任。第七条“供货方式及相关规定”条款约定：1.张建军负责做好各施工阶段砼数量、规格、要求、输送时间安排，分别提前二天填写砼申请，以便供方平衡安排；3.施工期间由张建军负责卸料、浇筑、振捣、养护，南方公司则负责将预拌混凝土运送或泵送至张建军符合施工条件的施工现场或部位。第十条“违约责任”条款约定，若张建军不能按合同约定结清货款，应按不能付款金额每日万分之五支付违约金。合同签订后，南方公司在2013年7月5日、2013年8月13日向张建军供应了C30预拌混凝土119方计货款35660元，C25预拌混凝土100方计货款28500元，合计64160元。后张建军已支付16100元，尚欠48060元未付。张建军自行组织了施工人员进行现场浇筑，而南方公司也派人在现场进行指导，但预拌混凝土浇筑后不久楼面即出现开裂。后南方公司未再继续向张建军供应预拌混凝土。南方公司、张建军均认为对方违约，故均诉至法院。诉讼过程中，张建军申请对南方公司提供的混凝土质量是否合格、其房屋的楼面开裂与南方公司提供的混凝土之间的因果关系、南方公司提供的不合格的混凝土给张建军造成的经济损失进行鉴定，一审法院依法委托了中国检验认证集团江西有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具[2015]中检鉴造字第0012号《司法鉴定意见书》，结论：张建军位于萍乡市湘东区下埠街的下埠商品房二层楼板混凝土中梁的强度为32.8Mpa，高于双方合同约定的混凝土C30标号要求；二层楼板混凝土中板的强度为29.6Mpa,低于双方合同约定的混凝土强度C30标号要求。且经鉴定人员出庭解释：1.影响混凝土强度及导致楼板开裂的因素包括预拌混凝土本身的质量、合格的施工及养护等因素，而本案所作鉴定是在浇捣、养护均合格的前提下进行并得出的结论；2.只有先对预拌混凝土的质量进行鉴定才能进一步对损失进行鉴定，故本鉴定意见书暂未对张建军申请的其它事项进行鉴定。张建军已支付鉴定费9000元。同时查明，中华人民共和国GB14902-2003《预拌混凝土》国家标准关于“检验规则”中第10.1.2条规定“预拌混凝土质量的检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样试验工作应由供方承担；交货检验的取样试验工作应由需方承担，但需方不具备试验条件时，供需双方可协商确定承担单位，其中包括委托供需双方人认可的有试验资质的试验单位，并应在合同中予以明确”。南方公司对其供应给张建军的预拌混凝土进行了出厂检验，且经检验合格。
一审法院认为，南方公司与张建军于2013年5月7日签订的《预拌混凝土购销合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力，双方均应按照合同约定享有各自权利，履行各自义务。关于南方公司要求张建军支付拖欠货款48060元及利息的本诉请求。因张建军对欠款事实及金额均无异议，故对南方公司要求张建军支付拖欠货款48060元的诉讼请求，依法予以支持。因双方签订的《预拌混凝土购销合同》第三条“付款方式和时间”约定付款方式和时间为每到100立方米结算一次，余款在封顶一个星期之内付清，第十条“违约责任”约定了逾期付款应按不能付款金额每日万分之五支付违约金，现张建军未按约支付货款，南方公司要求张建军按合同约定支付自2013年7月5日至2014年12月31日止的逾期付款违约金的诉讼请求，证据充分，依法予以支持，并确认应支付的违约金金额为13096元（48060元×0.0005×545天）。关于张建军要求南方公司赔偿因混凝土质量不合格给其造成的材料费、人工费等损失和租金损失的反诉请求。案件系买卖合同纠纷，南方公司应向张建军供应符合质量要求的预拌混凝土，张建军应支付相应货款。现张建军提出南方公司供应的预拌混凝土质量不合格，一审法院认为其主张不成立。理由如下：1.根据双方合同对交货检验的约定，南方公司仅负责出厂检验，交货检验的义务在张建军，同时查明双方合同的该项约定符合国家行业标准，应认定为合法有效。本案南方公司已按约完成出厂检验，而张建军未按合同约定完成交货检验并制作试块，根据合同第五条第2点第（1）项“如因甲方（张建军）试块制作、养护不符合规程、规范致试块试压不合格或漏送检，由此引起的责任及费用，乙方（南方公司）不予承担”的约定，张建军未完成自身交货检验义务由此导致的责任应由其自身负担；2.根据鉴定机构出具的鉴定意见书以及鉴定人员的出庭陈述，该份鉴定意见书不能达到证明南方公司供应的预拌混凝土有质量问题的目的。因鉴定人员出庭陈述影响混凝土强度及导致楼板开裂的因素包括预拌混凝土本身的质量、合格的施工及养护等因素，而本案所作鉴定是在浇捣、养护等均合格的前提下进行并得出的结论，根据合同第五条第2点第（2）项“甲方（张建军）应按双方达成的相关规定、规范并在乙方（南方公司）监管指导下，做好在不同工程部位、不同气候条件下施工现场的混凝土施工、浇筑、振捣、养护等工作”的约定，施工、浇筑、振捣、养护等均由张建军负责，南方公司仅对其所供的预拌混凝土质量承担责任，故根据现有鉴定结论尚不能证明南方公司供应的预拌混凝土质量不合格并因此导致了楼面开裂。综上，张建军主张预拌混凝土的质量不合格并要求南方公司赔偿给其造成的材料费、人工费等损失和租金损失的反诉请求，证据不足，依法不予支持。案件经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张建军在本判决书生效之日起十日内支付南方公司货款48060元及违约金13096元，合计61156元。二、驳回南方公司的其它诉讼请求。三、驳回张建军的反诉请求。案件本诉部分受理费1526元，反诉部分受理费4175元，鉴定费9000元，合计14701元，由南方公司负担174元，张建军负担14527元。
一审判决宣判后，张建军不服，向本院提起上诉称，南方公司提供的预拌混凝土存在严重的质量问题。张建军确有48060元货款未支付，但原因在于南方公司交付的混凝土质量不合格。1、购销合同约定“张建军应按双方达成的相关规定，在南方公司监督指导下，做好在不同工程部位、不同气候条件下施工现场的混凝土施工、浇筑、振捣、养护等工作”，南方公司负有监督指导的义务。南方公司未提供证据证明现场施工、浇筑、振捣、养护等工作存在瑕疵，但南方公司提供的混凝土在施工仅间隔2、3个小时就大面积、不同位置的出现了开裂，一审法院也确认了浇筑不久楼面就开裂的事实。2、张建军依法申请了对南方公司提供的混凝土质量是否合格进行鉴定，鉴定意见书得出结论，二层楼板混凝土中板的强度为29.6Mpa,低于双方合同约定的混凝土强度C30标号要求，这就是混凝土质量不合格的一种表述。3、就预拌混凝土浇筑后楼面开裂的问题，张建军多次与南方公司协商，均未得到解决。购销合同约定“每浇筑一次需带混凝土质检报告”，但无证据证明南方公司履行了义务。张建军是在南方公司监督指导下进行的施工，楼面开裂的责任应由南方公司承担。张建军要求南方公司赔偿材料费、人工费等损失，虽鉴定无果，但自行向法院提交了证据材料，应予以支持。因此，请求依法改判，支持张建军的诉求，或发回重审。
被上诉人南方公司答辩称，1、根据国家规定和合同约定，应由张建军承担收货检验义务。南方公司供应混凝土时，当时国家标准GB/T14902-2003第十条检验规则已明确预拌混凝土交货检验的取样试验工作由需方承担。购销合同第五条第2款第（1）项约定，施工期间，南方公司砼车到达施工现场后，张建军应在20分钟内派技术人员进行现场抽样检验，如因张建军试块制作、养护不符合规程致试块试压不合格或漏送检，由此引起的责任及费用，南方公司不予承担。2、张建军提出预拌混凝土存在质量问题无依据。如张建军在施工时对南方公司提供的预拌混凝土质量存在质疑，就应按国家规定和合同约定进行取样检验，张建军未进行检验，却在南方公司诉至法院要求支付货款时提出质量问题无事实和法律依据。3、房屋楼板混凝土结构质量不等于预拌混凝土质量，两种系不同物理概念。影响混凝土强度及导致楼板开裂的因素是多方面的，预拌混凝土运送至工地后，经过规范的施工、浇筑、振捣、养护等一系列标准工序后，才能在后期形成合格的混凝土结构物。预拌混凝土生产企业只承担提供合格预拌混凝土的责任，后期一系列的工序流程都由施工方完成。《预拌混凝土购销合同》第六条第三款约定，南方公司只对其提供的预拌混凝土质量承担责任，张建军对南方公司所供混凝土有质量异议的，张建军应在具有资质检测单位出具的试验报告之日起十五日内提出书面异议，否则视为质量符合要求，南方公司不承担责任。张建军在施工时就应进行取样化验，也可调取南方公司试验室保留的试块进行比较。但张建军未取样化验，已无法衡量当时预拌混凝土质量。张建军提出预拌混凝土存在质量问题，应承担举证不能的后果。因此，请求驳回上诉，维持原判。
在二审指定的举证期限内，上诉人张建军向本院提交GB/T50107-2010混凝土强度检验评定标准一份，证明合同约定的混凝土检验评定标准已经过期，合同除手写部分属固定格式合同，属不公平合同。经质证，被上诉人南方公司对证据的真实性、合法性无异议，认为该标准废止的只是GB/J107-87，这只是GB/J107中的一部分。合同约定的检测、鉴定标准均是有效的，即预拌混凝土GB/T14902-2003。因被上诉人南方公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。
在二审指定的举证期限内，被上诉人南方公司未向本院提交证据。
二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，案件的争议焦点为：南方公司向张建军提供的预拌混凝土是否存在质量问题。首先，根据双方合同对交货检验的约定，南方公司仅负责出厂检验，交货检验的义务在张建军。本案南方公司已按约完成出厂检验，而张建军未按合同约定完成交货检验并制作试块，根据合同第五条第2点第（1）项“如因甲方（张建军）试块制作、养护不符合规程、规范致试块试压不合格或漏送检，由此引起的责任及费用，乙方（南方公司）不予承担”的约定，张建军未完成自身交货检验义务由此导致的责任应由其自身负担。且合同对提出质量异议的期间也进行了约定，“张建军对南方公司所供的预拌混凝土有质量异议的，张建军应在具有资质的检测单位出具的试验报告之日起十五日之内提出书面异议，否则视为质量符合要求”。其次，根据鉴定机构出具的鉴定意见书以及鉴定人员的出庭陈述，鉴定意见书不能达到证明南方公司供应的预拌混凝土有质量问题的目的。因鉴定人员出庭陈述影响混凝土强度及导致楼板开裂的因素包括预拌混凝土本身的质量、合格的施工及养护等因素，而本案所作鉴定是在浇捣、养护等均合格的前提下进行并得出的结论，根据合同第五条第2点第（2）项“甲方（张建军）应按双方达成的相关规定、规范并在乙方（南方公司）监管指导下，做好在不同工程部位、不同气候条件下施工现场的混凝土施工、浇筑、振捣、养护等工作”的约定，施工、浇筑、振捣、养护等均由张建军负责，南方公司仅对其所供的预拌混凝土质量承担责任，故根据现有鉴定结论尚不能证明南方公司供应的预拌混凝土质量不合格并因此导致了楼面开裂。再次，张建军在庭审中陈述，在用南方公司提供的预拌混凝土浇筑三楼楼板时，用自己的员工和技术进行施工，楼板就没有再开裂。依张建军的陈述，并非因预拌混凝土的质量问题造成楼板开裂。因此，张建军未提供有效证据证明预拌混凝土的质量不合格，应承担举证不能的责任。综上，上诉人张建军提出南方公司预拌混凝土质量不合格的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5701元，由上诉人张建军承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 娟
审 判 员 刘 敏
代理审判员 姚 赛
二〇一六年五月四日
书 记 员 王一清