福建省泉州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第929号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈某庚，住晋江市。系本案被害人。
诉讼代理人林才水、林文，福建安凯律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姚进发，无固定职业，住晋江市。曾因随意打砸行为于2007年2月24日被行政拘留十四日；因犯故意伤害罪于2009年5月25日被判处有期徒刑一年八个月，2010年10月11日刑满释放；又因犯故意伤害罪于2011年12月23日被判处有期徒刑一年，2012年9月6日刑满释放。现因涉嫌犯故意伤害罪于2014年4月9日被抓获，同月13日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
原审被告人姚某，无固定职业，住晋江市。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年4月29日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
原审被告人凌开忠，无固定职业，住德化县。曾因犯抢劫罪、盗窃罪于2003年9月11日被判处有期徒刑十年四个月，2010年7月1日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年8月26日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
原审被告人周某，无固定职业，住晋江市。曾因赌博行为于2014年3月24日被行政罚款五百元。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年4月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人姚进发、姚某、凌开忠、周某犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人陈某庚提起的附带民事诉讼一案，于2015年5月18日作出（2014）晋刑初字第2783号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人陈某庚、原审被告人姚进发均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2013年3月6日凌晨，被害人陈某庚、陈某辛等人酒后在晋江市内坑镇上方村宏晋宾馆门口与被告人姚某、周某发生口角。随后，被害人陈某辛及陈某甲、陈某乙、陈某丙与被告人姚某打斗。被告人姚某、周某打电话给被告人姚进发，称被人殴打，让姚进发过来帮忙。后被告人姚某见被害人陈某庚、陈某辛等人欲离开现场，遂持一砖块上前与被害人陈某辛等人再次打斗。被告人姚进发驾车赶来后，从车后备箱取出一根长木棍，并在被告人周某的指认下，持棍参与打斗，将被害人陈某庚打倒在地。被告人凌开忠及陈培霖（已判刑）、凌诗淀（另案处理）刚好驾车经过，在明知被告人姚进发殴打他人的情况下，下车帮忙。凌诗淀、陈培霖先后冲过去与被告人姚进发一起踢打被害人陈某庚，随后被告人姚进发、凌开忠返回酒店大门左侧殴打被害人陈某辛，在离开时被告人姚进发又持棍朝被害人陈某庚头部打了两下，陈培霖则朝被害人陈某庚身上踢了一脚。尔后驾车离开。经法医学鉴定，被害人陈某庚头部的损伤程度为重伤，胸部的损伤程度为轻伤，伤残等级九级，附加一个九级伤残；被害人陈某辛左眉弓处、左眼处、鼻部的损伤程度均为轻伤，左额处两处疤痕、右额处疤痕、右眉外角处疤痕、左上唇处不规则疤痕、上唇正中疤痕、右手食指处损伤程度均为轻微伤。
2014年4月28日，被告人姚某主动向公安机关投案。
案发后，被告人姚某、周某及凌诗淀的亲属分别与被害人陈某庚达成赔偿协议，在各自应承担的赔偿份额内分别赔偿被害人陈某庚5万元（人民币，下同）、5万元、2万元，取得被害人陈某庚的谅解。
附带民事诉讼原告人陈某庚系农村居民，受伤后先后到晋江市医院、泉州市第一医院治疗，共住院37天，花费医疗费102007.2元。2013年6月11日，经司法鉴定所鉴定，附带民事诉讼原告人陈某庚的伤残等级为九级伤残，附加一个九级伤残。因案发后被告人姚某、周某及同案犯凌诗淀已在各自应承担的份额内分别赔偿陈某庚5万元、5万元、2万元，附带民事诉讼原告人陈某庚自愿放弃对上述三人的诉讼请求。
附带民事诉讼原告人陈某庚因本案所遭受的经济损失为：医疗费102007.2元，误工费8608元，护理费12990元，住院伙食补助费740元，交通费800元，营养费10000元，残疾赔偿金44736.8元，合计为179882元。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人陈某辛的陈述，证实2013年3月5日晚，其与陈某庚、陈某甲等人在晋江市内坑镇上方村宏晋宾馆上面欢乐派KTV207包厢唱歌、喝酒，后来其和陈某庚先下楼，之后的事其想不起来。但事后听陈某丙、陈某乙说他们当晚在宏晋宾馆外面先和一名男子发生打架，后那名男子叫人将其打伤的事实。
2、证人陈某甲、陈某乙、陈某丙的证言，证实2013年3月5日晚，他们与陈某庚、陈某辛等人在晋江市内坑镇上方村欢乐派KTV207包厢唱歌、喝酒，次日零时40分许，陈某庚与陈某辛两人先行离开。过了五六分钟，陈某甲接到陈某辛的电话叫陈某甲载他回去，他们就下楼。到宏晋宾馆门口时，陈某辛说他和一男子发生口角，当时那男子和一女子站在旁边，那男子还在骂，陈某甲就上前打那男子，陈某乙和陈某辛也上前与陈某甲一起围着那个男子打，陈某丙在边上用酒瓶打那男子背部，那女子在旁边拉，后他们就停下准备回去，但那个男子手里拿着砖头朝他们扔过来，陈某甲也捡了块砖头朝那男子扔过去。当他们再次要离开时，一辆白色小轿车开过来停在路边，从车上下来一个人走到车后备箱拿出一根棍子，他们就分散跑开的事实。
3、证人陈某丁的证言、辨认笔录及照片，证实2013年3月5日晚，其与哥哥陈某戊、堂弟陈培霖、“阿发”及“阿发”的几个朋友在晋江市内坑镇欢乐派KTV喝酒，喝完酒后其到楼下前台办入住手续时，看到一名男子跑进来说“快打110，打架了”。其走到门口看到一名男子躺在大门左前方绿化带旁边的水泥地上，那时刚好其入住手续办好了，就拿着房卡上楼休息了。事后听说当晚在欢乐派KTV201喝酒的其他人在楼下打架的事实。
4、证人陈某戊的证言、辨认笔录及照片，证实2013年3月5日晚，其和陈培霖、陈某丁等人在晋江市内坑镇欢乐派KTV201包间喝酒，喝完酒后其与陈培霖一起朝停车场走去，在出酒店大门的时候，其看到之前与其一起在包厢里喝酒的一名男子（经辨认系姚进发）开着一部白色小轿车离开，后陈培霖开车载其及陈培霖的二男一女共三个朋友打算去吃夜宵。当陈培霖将车开到酒店大门口附近时，其看到五名男子正在打刚才与其一起在201包厢喝酒的一名男子。其就说“哎，这个被打的男子不是刚才坐在我对面喝酒的吗”，陈培霖将车掉头开到酒店前的马路边，其看到先前被打的男子手里拿着一块砖头去打五名男子中的一人，那五名男子又围过去打那名男子，打了一小会儿就停下来，准备离开。那时姚进发开着白色小轿车赶到现场，一停车就从车上拿出一根类似木棍的东西跑过去打那五名男子，陈培霖和他的两个朋友从车上冲下去帮姚进发一起打对方，对方有两人被打倒在地，其下车叫陈培霖时，看到姚进发正用类似木棍的东西敲躺在其车附近的男子头部的事实。
5、证人陈某己的证言，证实其赶到宏晋宾馆门口时，看到陈某庚与陈某辛躺在地上，两人的头部都流着血，其就将两人送往医院救治的事实。
6、同案犯陈培霖的供述、辨认笔录及照片，供称2013年3月5日其与堂哥陈某丁、陈某戊及陈某丁的女朋友在晋江市内坑镇宏晋宾馆欢乐派KTV201包厢为陈某丁过生日。期间“黑人”（系凌诗淀）及“黑人”的哥哥（系凌开忠）、“阿发”（经辨认系姚进发）及一女二男陆续过来。喝完酒后，其开车载陈某戊、“黑人”、“黑人”的哥哥及一个女子准备离开，其看到之前与他们一起喝酒的一名男子被四五名男子围着，脸上青了一块，像是被打过的样子。当时那四五名男子要坐助力车离开，那个脸上青一块的男子从地上捡起一块砖头朝那四五名男子走过去，要砸其中一名男子，被对方抓住，对方四五名男子和那名男子扭打在一起。其将车停在路边，看到“阿发”开着一辆白色轿车过来停在路边，从后备箱拿出一根棍子，先是跑过去将对方一名站在宾馆大门左边的男子打倒在地，接着又跑过来将一名站在他们车子旁边的男子打倒在地，“阿发”又返回去打大门左边的男子。坐在车上的“黑人”和他哥哥提议下去帮忙并冲了下去，其也跟着冲下去朝那名倒在其车子旁边的男子踹了一脚，“阿发”又返回持棍朝该男子头部打下去的事实。
7、同案犯凌诗淀的供述、辨认笔录及照片，供称2013年3月的一天零时许，其和陈培霖、陈某戊、凌开忠、姚进发、姚某在宏晋宾馆KTV喝完酒后，陈培霖开车载其、陈某戊、凌开忠等人离开时，听到有人在叫，看到一男子被好几个男子打，他们将车停在马路上，看到姚进发开车过来，并拿木棍前去打架。其见状下车，陈培霖、凌开忠也跟着下车。其朝站在绿化带附近的男子踢了一脚，姚进发持棍朝该男子头部打。其又跑过去踢了靠近宾馆大门的另一男子，凌开忠也参与打架。后来对方那两名男子都躺在地上，姚进发又持木棍打了绿化带附近的男子头部，他们随后离开的事实。
8、疾病诊断书、病历材料，证实被害人陈某庚、陈某辛的伤情及治疗情况。
9、法医学人体损伤程度鉴定书及文证审查意见书、伤残等级鉴定书，证实被害人陈某辛左眉弓处、左眼处、鼻部的损伤程度均达轻伤，头左额处两处疤痕、头右额处疤痕、右眉外角处疤痕、左上唇处不规则疤痕、上唇正中疤痕、右手食指处损伤程度均达轻微伤；被害人陈某庚头部的损伤程度达重伤，胸部的损伤程度达轻伤，伤残等级为九级，附加一个九级伤残。
10、监控录像及载图，证实案件的发生经过，打架的过程。视频中可见姚某、周某均有拨打电话的行为；可见被告人姚进发驾车来到现场随即从车后备箱取出一根木棍冲到宏晋宾馆门口，并在被告人周某的指认下，先冲向宾馆右侧，又返回左侧前方持棍殴打被害人陈某庚并致陈倒地。凌诗淀、陈培霖先后冲上来与被告人姚进发一起踢打被害人陈某庚，随后一伙人转向殴打被害人陈某辛。期间，被告人凌开忠朝被害人陈某辛踢了一脚，在离开时，被告人姚进发又持棍朝被害人陈某庚头部打了两下，陈培霖朝被害人陈某庚踹一脚的事实。
11、工作说明，证实案件侦破经过及被告人姚进发、周某、凌开忠先后于2014年4月9日、4月10日、8月26日被抓获归案，被告人姚某于2014年4月28日向晋江市公安局投案的事实。
12、户籍材料，证实各被告人及被害人陈某庚等人的出生时间等基本身份情况。
13、行政处罚决定书、刑事判决书、罪犯档案资料，证实被告人姚进发曾因随意打砸行为于2007年2月24日被晋江市公安局行政拘留十四日。曾因犯故意伤害罪于2009年5月25日被晋江市人民法院判处有期徒刑一年八个月，2010年10月11日刑满释放；又因犯故意伤害罪于2011年12月23日被晋江市人民法院判处有期徒刑一年，2012年9月6日刑满释放。被告人凌开忠曾因犯抢劫罪、盗窃罪于2003年9月11日被福建省德化县人民法院判处有期徒刑十年四个月，并处罚金四千元，2010年7月1日刑满释放的事实。
14、被告人姚进发的供述、辨认笔录及照片，供称2013年3月5日晚，其与姚某、周某、陈培霖、“黑人”、“黑人”的哥哥等人在宏晋宾馆喝酒、唱歌。期间，其离开到外面吃东西，接到周某的电话，说“阿发，快点来，姚某被别人打了”，随后又接到姚某电话说“快点过来，我被别人打了，快点过来帮忙”。其返回看到姚某跟四五名男子在“宏晋”宾馆门口打架，其就下车并从车后备箱拿出一根木棍，对方男子就开始跑了。其在周某的指认下帮姚某打对方，那时陈培霖、“黑人”、“黑人”的哥哥也跑过来帮忙，“黑人”把一名男子踢倒。他们离开时，“黑人”或陈培霖踢了该男子一脚，其又持木棍朝那男子头部击打了两三下，打完后，他们就离开的事实。
15、被告人姚某的供述、辨认笔录及照片，供称2013年3月6日凌晨，其与周某从宏晋宾馆出来，在门口遇到一名醉酒男子一直靠近周某，好像要调戏周某，其予以阻止，被对方四五个人殴打，因周某一直在哭，对方才停手，并朝宾馆左侧走去，但还在骂他们。其很生气，捡了块砖头追上去与对方又打了起来。后来姚进发与一名小个子男子也一起殴打对方的事实。
16、被告人凌开忠的供述，供称案发当时，其与陈培霖、凌诗淀、陈培霖的哥哥刚好坐在一辆轿车上，看到几名男子在殴打当晚与他们一起在KTV喝酒的男子，后来那几名打人男子要走，被打男子拿砖头走到门口左边和对方又打了起来。接着，一名男子开一辆车过来，下车拿出一根长长的棍子便开始打，凌诗淀说他认识后面来的男子，就与陈培霖一起下车帮忙，其也下车踢了对方一脚的事实。
17、被告人周某的供述、辨认笔录及照片，供称案发当晚，其与姚某、姚进发及几名德化人在宏晋宾馆喝酒，后姚进发说要载几名德化人先走，让其和姚某在宾馆门口等他回来载。其与姚某在宾馆门口时，遇到几个醉酒的男子，那几名男子无故殴打姚某，其不知道怎么办，就打电话给姚进发，但姚进发没接，后姚某继续用其手机打姚进发的电话。接通后姚某告诉姚进发他被人打了，让姚进发快点过来。那时姚某看到对方一名男子要骑摩托车离开，就把手机递给其，从旁边拿起砖头冲过去。其接过手机，对姚进发说“英文被人打了，流了很多血，快点过来”。姚进发很快就过来了，手里拿着一根木棍，问其是被谁打的。其就指着一名走向宏晋宾馆门口右侧的男子，姚进发就冲上去用棍子打了那名男子两下，那名男子就跑了。其又指向大门左侧，姚进发就冲过去对着一名男子打。那时从另一辆小车上下来三名男子，帮姚进发打该男子，那男子被打倒在地。当时，姚某在宾馆门口左侧和一名男子打在一起，那名男子也被姚某打倒在地，姚进发他们几个就上去又打了该男子几下。后来姚进发喊“走”，走的时候姚进发又用木棍打了之前被打倒在地的男子头部两下的事实。
18、医院费票据、调解协议、收条、谅解书及鉴定结论等，证实附带民事诉讼原告人陈某庚所遭受的经济损失的情况。
原判认为，被告人姚进发、姚某、凌开忠、周某结伙持械故意非法损害他人身体健康，致二人一处重伤、四处轻伤、多处轻微伤，且致其中一人九级伤残，其行为均已构成故意伤害罪。被告人姚某直接参与殴打被害方且召集被告人姚进发、被告人姚进发持械直接殴打被害人陈某庚、被告人周某参与召集被告人姚进发，三被告人在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，但被告人周某未直接实施殴打行为，与同案犯陈培霖、凌诗淀的作用相当，是作用相对较小的主犯，可酌情从轻处罚；被告人凌开忠未直接参与殴打受重伤的被害人陈某庚，就致人重伤而言，其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，可从轻或减轻处罚。被告人姚进发、凌开忠曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯本案之罪，是累犯，均应从重处罚。案发后，被告人姚某能主动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，可从轻或减轻处罚。被告人姚进发、凌开忠归案后均能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可从轻处罚。本案系结伙持械犯罪，社会危害性较大，可酌情从重处罚。被告人周某、姚进发有劣迹，可酌情从重处罚。被害方对矛盾的激化有一定过错，可对各被告人酌情从轻处罚。被告人姚某、周某已赔偿被害人陈某庚经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。附带民事诉讼原告人陈某庚诉请判令被告人姚进发、凌开忠等人赔偿因本案遭受的经济损失，应依法确定，合计为179882元，因被害方存在一定过错，按其过错程度应自行承担5%，为8994元；其余95%为170888元，可根据各犯罪行为人在共同犯罪中所起的作用，确定各自应承担的份额，在上述数额内承担赔偿责任，并互为连带。其中，被告人姚进发、姚某各承担25%，分别为42722元；被告人周某与同案犯陈培霖、凌诗淀各承担14%，分别为23924.3元；被告人凌开忠承担8%，为13671.1元。因被告人姚某、周某及同案犯凌诗淀已赔偿附带民事诉讼原告人陈某庚经济损失，陈某庚自愿放弃对上述三人的赔偿请求，该意思表示真实、明确具体，不违反法律规定，应予准许，可在扣除上述三人应赔偿的数额后，余下的数额为80317.4元再由未尽赔偿义务的人员按份赔偿，并对未赔偿的数额承担连带责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七第一款、第三款、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条、第十四条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告人姚进发犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年六个月。二、被告人姚某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月。三、被告人凌开忠犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月。四、被告人周某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。五、附带民事诉讼原告人陈某庚尚未获得赔偿的经济损失为80317.4元，被告人姚进发、凌开忠应于本判决生效后十日内分别赔偿附带民事诉讼原告人陈某庚经济损失人民币42722元、13671.1元，并对上述赔偿余款人民币80317.4元承担连带赔偿责任。
上诉人陈某庚诉称，原判认定其存在过错并自行承担5%经济损失不符合法律规定；其经济损失包括误工费44637.8元、护理费61311.2元、住院伙食补助费3800元、交通费3800元、残疾赔偿金165440元、营养费20401元、精神抚慰金100000元，原判认定数额偏低，请求予以改判。
上诉人姚进发诉称，其受指使参与殴打被害人，起次要作用，系从犯；归案后认罪态度较好，有悔罪表现，原判量刑偏重，请求改判较轻刑罚。
经审理查明，原判认定上诉人姚进发、原审被告人姚某、周某、凌开忠犯故意伤害罪及因此给上诉人陈某庚造成经济损失的事实清楚，相关证据均经原审庭审质证，且能相互印证，可作为定案依据。证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人姚进发、原审被告人姚某、凌开忠、周某结伙故意非法损害他人身体健康，致二人一处重伤、四处轻伤、多处轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。本案系多人结伙持械犯罪，社会危害性较大，依法应从严惩处。上诉人姚进发直接持械殴打被害人陈某庚，原审被告人姚某召集上诉人姚进发并直接参与殴打被害方、原审被告人周某参与召集上诉人姚进发并指认被害人，在共同犯罪中均起主要作用，系主犯；但原审被告人周某未直接殴打被害人，系作用相对较小的主犯，予以酌情从轻处罚。上诉人姚进发提出其在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯的上诉意见，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原审被告人凌开忠未直接参与殴打受重伤的被害人陈某庚，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。上诉人姚进发、原审被告人凌开忠均系累犯，分别从重处罚；原审被告人周某曾因违法行为被处罚过，仍不思悔改，再犯本案之罪，主观恶性较大，酌情从重处罚。原审被告人姚某具有自首情节，予以从轻处罚。上诉人姚进发、原审被告人凌开忠归案后均能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，分别予以从轻处罚。被害方对本案发生存在过错，对各上诉人、原审被告人酌情从轻处罚。原审被告人姚某、周某已赔偿被害人陈某庚经济损失并取得谅解，分别酌情从轻处罚。上诉人姚进发、原审被告人姚某、凌开忠、周某等人的犯罪行为给上诉人陈某庚造成的经济损失合计为179882元，依法应予赔偿。原判根据上诉人陈某庚日常工作、居住生活情况，依照相关法律规定确定其因本案遭受的经济损失，项目及数额准确、合理，上诉人陈某庚提出应当按城镇居民标准认定其经济损失为399390元的上诉意见缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。被害方先殴打原审被告人姚某等人，直接激化矛盾，对于本案发生存在过错，应自行承担5%经济损失，上诉人陈某庚提出其在本案中不存在过错，不应自行承担5%经济损失的上诉意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。根据各行为人在共同犯罪中所起的作用大小，上诉人姚进发、原审被告人姚某、周某、同案犯陈培霖、凌诗淀、原审被告人凌开忠应分别按25%、25%、14%、14%、14%、8%的比例对其余经济损失170888元承担赔偿责任，并互负连带责任。因上诉人陈某庚已放弃对原审被告人姚某、周某、同案犯凌诗淀的诉讼请求，应扣除上述三人的赔偿份额，由上诉人姚进发、原审被告人凌开忠、同案犯陈培霖按前述比例对余下数额为80317.4元的经济损失分别赔偿42722元、13671.1元、23924.3元，并对未赔偿数额承担连带责任。原判定罪及适用法律准确，量刑及民事处理适当。审判程序合法。上诉人陈某庚、姚进发分别请求改判的上诉意见缺乏法律依据，均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄生计
代理审判员 林前枢
代理审判员 吴飞普
二〇一五年九月十一日
书 记 员 庄惠平