湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂汉江中民一终字第00158号上诉人（原审被告）朱道兵，男，1969年1月27日出生，身份号码42900419690127405X，汉族，湖北省仙桃市人，个体工商户，住湖北省仙桃市通海口镇信合路北段1-3号。委托代理人陈浩，湖北为维律师事务所律师。上诉人（原审被告）匡芝武，男，1973年4月8日出生，身份号码422425197304081278，汉族，湖北省监利县人，个体工商户，住湖北省监利县龚场镇中兴路24号。委托代理人陈雷，湖北睿军律师事务所律师。被上诉人（原审原告）许汝英，女，1965年6月4日出生，身份号码422427196506044107，汉族，湖北省仙桃市人，个体工商户，住湖北省仙桃市通海口镇星红路1号。被上诉人（原审原告）缪柏海，男，1962年5月20日出生，身份号码429004196205204074，汉族，湖北省仙桃市人，个体工商户，住址同上。系许汝英之夫。上述二被上诉人的共同委托代理人陈俊、杨锋，湖北龙田律师事务所律师。原审第三人苗石喜，男，1970年11月11日出生，身份号码429004197011114032，汉族，湖北省仙桃市人，农民，住湖北省仙桃市通海口镇翻坝村八组。上诉人朱道兵、匡芝武与被上诉人许汝英、缪柏海及原审第三人苗石喜合伙协议纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2012）鄂仙桃民一初字第00997号民事判决，向原审法院提起上诉。原审法院于2015年6月30日立案受理后，依法组成由审判员别瑶成担任审判长，审判员颜鹏、代理审判员王青参加的合议庭，于2015年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人朱道兵的委托代理人陈浩，上诉人匡芝武的委托代理人陈雷，被上诉人许汝英、缪柏海及其共同的委托代理人杨锋，原审第三人苗石喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2008年6月4日，原造纸厂与被告匡芝武签订协议书一份，双方约定：“1、有关目前厂内所有财产归乙方（被告匡芝武）所有；2、有关土地与财产共计人民币肆拾万元签字之日一次性付清；3、有关财产转移手续，由甲方（原造纸厂）与镇资产办协助办理；4、有关办证费由乙方承担；5、违约责任，如甲乙方违约付给对方违约金计壹拾万元整；6、以上协议共同遵守。”当日，被告匡芝武向原造纸厂支付转让费64000元；2008年6月6日，被告匡芝武向原造纸厂支付剩余转让费336000元。2008年6月8日，原告许汝英与被告朱道兵、匡芝武订立合资经营协议书一份，约定：“朱道兵、许汝英与匡芝武三人本着自愿的原则，合伙购买原仙桃市通海口造纸厂（现铸钢分厂）的土地与财产所有权等，利益均享、风险共担。1、股份制分配。股份分配比例朱道兵占45%、许汝英占45%、匡芝武占10%，购买以后办企业或者开发时所需用资金按比例各自筹备，利润按比例分配。2、组织分工原则。朱道兵负责管理全面工作，如有重大决策必须要与其他二位股东协商决定，许汝英负责管理所有开支的证明签字，办理各部门的有关手续等。3、此协议一式三份从签字之日起生效，望各位股东共同遵守。”该合资经营协议书中，被告朱道兵与原告许汝英的签字均系本人所签，被告匡芝武的签字系由被告朱道兵代签。2008年6月，仙桃市通海口镇资产经营管理办公室（甲方）与被告匡芝武（乙方）就转让原造纸厂兴办企业签订协议书一份，约定转让费400000元。2008年6月9日，被告朱道兵收取原告缪柏海购买原造纸厂款项220000元（包含部分其他开支）；2009年5月14日，被告朱道兵收取原告缪柏海开发房地产投资款29000元；2011年7月7日，因开发房地产建设工程需要，被告朱道兵再次收取原告缪柏海工程款79760元。2011年6月15日，原告许汝英与案外人罗艳玉作为卖方代表与买方崔桃菊签订购房合同书一份。其后，原告许汝英、缪柏海与被告朱道兵就合伙开发事宜产生纠纷。2011年8月30日，仙桃市通海口镇人民政府信访办公室出具调解信访事项办理答复意见书一份，其中第三条意见为“由朱道兵抵押该区商品房两幢给缪柏海，10月30日前支付260000元现金后收回该房屋产权”，但因双方分歧较大，未能达成一致意见。原告许汝英于2012年5月7日向原审法院起诉，请求判令：1、依法解除原告许汝英与被告朱道兵、匡芝武的合伙关系；2、依法对合伙财产进行退伙清算；3、被告朱道兵、匡芝武返还原告许汝英全部投资款330760元及投资收益。2012年6月20日，原告许汝英、缪柏海要求对被告匡芝武与第三人苗石喜之间的合伙协议的签订时间进行鉴定，2012年10月26日，经原审法院委托，甘肃中科司法物证技术鉴定中心作出司法鉴定意见书，结论为：原审法院委托的标称时间为“2008年6月29日”的合伙协议，不是标称时间形成，是在近年内（15个月内）形成。原告许汝英、缪柏海为此支付鉴定费22000元。2012年12月12日，原告许汝英、缪柏海向原审法院书面申请对原造纸厂上开发房屋的造价进行评估，并为此支付鉴定费3000元。2013年8月1日，原告许汝英、缪柏海根据仙桃市物价局价格认证中心作出的鉴定结论，进一步明确其诉讼请求为：1、解除原告许汝英、缪柏海与被告朱道兵、匡芝武之间的合伙关系，并由二被告依法返还原告许汝英、缪柏海的全部投资款330760元；2、二被告共同按比例给付原告投资收益款1907891.55元；3、依法对未开发建设部分的共有土地（可建房屋40栋）予以分割；4、由各被告承担本案全部的鉴定费、评估费和诉讼费。2014年10月8日，因本案性质发生变化，原告许汝英、缪柏海再次向原审法院申请变更诉讼请求，变更后的诉讼请求为：1、解除三方合伙关系，被告朱道兵、匡芝武依法返还原告许汝英、缪柏海建房投资款110760元；2、将三方共同购买的土地按45%的比例分割给原告许汝英、缪柏海；3、由被告朱道兵、匡芝武承担本案的鉴定费、评估费及诉讼费。另查明，被告匡芝武在第一次庭审中陈述，“当时听到朱道兵说有个造纸厂要卖，说一个人搞不过来，是我出资，朱道兵具体谈的事情。”“当时只是叫我去签字，我只是去签字，具体补偿是委托朱道兵做的。”又查明，2014年12月12日，仙桃市国土资源局在对原造纸厂的土地进行实地测量后，测定原造纸厂的实际总面积为5849.55平方米，其中45.42%的面积即2647.35平方米的分界点为仙桃市国土资源规划勘测院制作的通海口纠纷现状图中标注的1-2-3-4-10-9-8-7-1。还查明，原造纸厂土地上已开发房屋40栋，该房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准，亦未取得建设工程规划许可证。原审认为，本案的争议焦点为：原告许汝英、缪柏海与被告朱道兵、匡芝武之间的合伙关系是否成立，合伙行为是否有效以及合伙财产如何分配的问题。一、关于原告许汝英、缪柏海与被告朱道兵、匡芝武之间的合伙关系是否成立的问题。（一）被告朱道兵应系本案的合伙人。根据被告朱道兵多次收取原告缪柏海投资款用于购买、开发原造纸厂的事实，并结合仙桃市通海口镇人民政府信访办公室于2011年8月30日作出的信访事项办理答复意见书第三条的意见，即“由朱道兵抵押该区商品房两幢给缪柏海。10月30日前支付260000元现金后收回该房屋产权”，可认定被告朱道兵应系原造纸厂开发工程的合伙人之一。被告匡芝武虽辩称被告朱道兵只是其工地上的帮工，其仅与第三人苗石喜签订了合伙协议开发原造纸厂，但依据甘肃中科司法物证技术鉴定中心作出的甘中科（2012）司鉴字第2028号《合伙协议》文书司法鉴定意见书，被告匡芝武与第三人苗石喜签订的合伙协议并非协议书标称的日期签订，故被告匡芝武与第三人苗石喜有虚假陈述，并向法院提供虚假证据的情节。被告匡芝武在庭审中亦陈述，其购买原造纸厂的相关事宜均系被告朱道兵帮忙谈妥，其只是出面签了字并交付了相应费用，但其未能向原审法院举证证明被告朱道兵为其帮工的依据（如领取工资、报酬等的事实）。综上，应认定被告朱道兵系原造纸厂开发工程的合伙人。（二）原告许汝英、缪柏海按协议履行了投资义务，并实际参与了合伙开发事宜。本案中，被告朱道兵依据合资经营协议书的约定，分三次收取原告缪柏海投资原造纸厂的款项共计328760元。第一笔投资款220000元，于2008年6月9支付，用于购买原造纸厂的土地及开支其他部分费用；第二笔投资款29000元，于2009年5月14日支付；第三笔投资款79760元，于2011年7月7日支付；其中，后两笔均系用于开发建房的追加投资款项。另外，2011年6月15日，即被告朱道兵与原告许汝英、缪柏海发生纠纷前，原告许汝英与案外人罗艳玉作为卖方代表与买方崔桃菊签订了购房合同书一份，结合原告许汝英、缪柏海出具的开发支出明细，可认定原告许汝英、缪柏海已履行了出资义务，并实际参与了原造纸厂合伙开发事宜。被告朱道兵虽辩称，其向原告缪柏海出具的220000元收条，系为拨正其与原告缪柏海及案外人蒋贞明之间的三角债务关系，且未实际收取原告缪柏海的现金，而另外两张共计108760元投资款的收条，系为冲抵原告缪柏海在另一合伙关系中未结清的债务，但被告朱道兵的上述辩称理由均无足够的证据支持，原审法院依法不予采纳。（三）被告匡芝武以其行为追认了其与原告许汝英、被告朱道兵之间签订的合资经营协议。被告匡芝武辩称，其仅与第三人苗石喜签订了合伙协议，但依据鉴定机构作出的结论看，其提供的合伙协议系虚假证据，因被告匡芝武的辩称意见缺乏事实依据，依法不予采纳。另根据《中华人民共和国合同法》第五十一条之规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”及《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款之规定，“……本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”被告匡芝武虽未在合资经营协议书上签字，在前文中已认定朱道兵系合伙人之一，且被告匡芝武并未对原告缪柏海、许汝英实际参与合伙事宜及投资等行为提出异议，认定被告匡芝武以其实际行动追认了原告许汝英、缪柏海的合伙人地位。综上，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条的规定，“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”原告许汝英、缪柏海与被告朱道兵、匡芝武之间的合伙关系成立。二、关于原告许汝英与被告朱道兵、匡芝武之间的合伙行为是否有效的问题。被告匡芝武代表合伙方与原造纸厂签订的转让厂房及土地使用权的协议书系双方的真实意思表示，且未违反法律、法规的相关规定，合伙方亦按照协议支付了相应对价，故合伙方有权取得原造纸厂相应土地的使用权。但本案中，原告许汝英、缪柏海与被告朱道兵、匡芝武在原造纸厂的土地上合伙开发房地产工程，未经有批准权的人民政府主管部门批准，亦未取得建设工程规划许可证，故三方合伙开发房地产的行为应属无效。综上，原告许汝英、缪柏海与被告朱道兵、匡芝武合伙购买原造纸厂土地使用权的行为有效，但三方合伙开发房地产的行为无效。三、关于本案合伙财产如何分配的问题。原告许汝英、缪柏海出资220000元购买原造纸厂的土地使用权及部分其他财产性权利，按合资经营协议书的约定，原告许汝英、缪柏海应享有原造纸厂45%的土地使用权。依据仙桃市国土资源局规划勘测院对原造纸厂的实地测量，测定原造纸厂与被告匡芝武签订厂房及相应土地使用权转让协议时，原造纸厂实际拥有5849.55平方米的土地使用权，故原告许汝英、缪柏海可拥有45%即面积为2632.30平方米的土地使用权。原审法院结合本案诉争土地的使用现状及土地的利用情况，酌情认定原告许汝英、缪柏海享有2647.35平方米的土地使用权（具体分界点为仙桃市国土资源规划勘测院制作的通海口纠纷现状图中标注的1-2-3-4-10-9-8-7-1）。本案中，因被告朱道兵、匡芝武拒不承认原告许汝英、缪柏海的合伙人地位，损害了原告许汝英、缪柏海的合法权益，原告许汝英、缪柏海要求解除三方合伙关系，原审法院依法予以支持。另外，原告许汝英、缪柏海后续开发房地产投资的108760元，因开发行为无效，应由收款人即被告朱道兵予以返还。关于原告许汝英、缪柏海要求分割仙桃市通海口镇苏滩村部分土地使用权的问题，因该村土地与本案合伙协议的内容无关，原审法院不作处理。最后，关于原告许汝英、缪柏海变更诉讼请求是否符合法律规定的问题，原审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”本案在审理过程中，原告许汝英一直系以其与被告朱道兵、匡芝武之间的合伙关系成立，三方合伙协议有效为基础主张权利的，但经原审法院核实，三方合伙开发房地产的行为系无效行为，在原审法院依法告知原告许汝英、缪柏海相关事实后，其变更诉讼请求应不受举证期间的限制。此外，因被告朱道兵、匡芝武及第三人苗石喜提交的被告匡芝武与第三人苗石喜签订的合伙协议系虚假证据，原告许汝英、缪柏海垫付的22000元笔迹鉴定费应由被告朱道兵、匡芝武及第三人苗石喜负担。仙桃市物价局价格认证中心对诉争土地上已建房屋的建筑成本及市场销售价格的鉴定，因与本案无关，该项鉴定费由原告许汝英、缪柏海负担。综上，经合议庭合议，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第九十四条第（五）项，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第九条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告许汝英、缪柏海与被告朱道兵、匡芝武之间的合伙关系。二、登记在仙桃市通海口镇原第二造纸厂土地面积为2647.35平方米的土地使用权归原告许汝英、缪柏海所有，具体分界点为仙桃市国土资源规划勘测院制作的通海口纠纷现状图中标注的1-2-3-4-10-9-8-7-1（见附件）。三、被告朱道兵返还原告许汝英、缪柏海建房投资款108760元。四、驳回原告许汝英、缪柏海的其他诉讼请求。上述应付款项，于本判决生效之日起10日内付清。逾期支付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6260元，由被告朱道兵、匡芝武；笔迹鉴定费22000元，由被告朱道兵、匡芝武及第三人苗石喜负担；价格鉴定费3000元，由原告许汝英、缪柏海负担。朱道兵、匡芝武均不服原审法院上述判决，向原审法院提起上诉称：1、原审对证据认定错误。蒋贞明、魏泽虎的证言应予采信；李本英、缪四清、许汝华的证言不应被采信；《合伙经营协议书》不应被采信；信访办公室出具的“答复意见书”不应被采信；对许汝英、缪柏海提供的证据十、十二，不应采信；2、原审程序违法。许汝英、缪柏海超过举证期限变更诉讼请求，超过举证期限申请鉴定，原审法院均违法准许；原审法院未依当事人申请主动收集证据，亦属违法；3、原判适用法律错误。原审援引《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，均与本案事实不符。4、原判存在漏判。原判对有独立请求权的第三人苗石喜的诉请未作审理。请求二审法院撤销原判，发回重审。匡芝武上诉称：1、原审审理程序违法。许汝英、缪柏海超过举证期限变更诉讼请求，超过举证期限申请鉴定，原审法院均违法准许；原审法院未依当事人申请主动收集证据，亦属违法；2、原审证据认定错误。信访办公室出具的“答复意见书”不应采信；对匡芝武提供的证据未作是否采信的具体评述；对王丽红、蒋贞明的证言应予采信；3、原审认定事实错误。许汝英、缪柏海不是合伙人，匡芝武与苗石喜是合伙关系。4、原审对土地使用权进行分割于法无据，对苗石喜的诉请未作评判。请求二审法院撤销原判，依法驳回许汝英、缪柏海的诉讼请求或者发回重审。许汝英、缪柏海答辩称：原审法院认定事实清楚，程序合法，实体处理得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。苗石喜答辩称：苗石喜作为有独立请求权第三人，原审没有关于苗石喜的判项，事实不清；原审审理受到案外因素的干扰，影响了本案公正审理。请求二审法院查明事实，依法改判。在二审审理过程中，匡芝武向本院提供证据一份，即通海口城建办财会室“证明”一份，以证明苗石喜、匡芝武于2011年11月缴纳开发配套费113000元。许汝英、缪柏海针对上述证据质证认为，该款是许汝英、缪柏海与朱道兵发生矛盾后朱道兵强行缴纳的。朱道兵、匡芝武对上述证据无异议。本院认为，上述证据系单位出具的“证明”，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十五条第一款的规定，“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”上述“证明”没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合证据的形式要件，不予采信。本院二审查明，一审查明的事实属实。本院认为，本案二审时争议的焦点是：1、朱道兵、缪柏海、许汝英、匡芝武是否系合伙关系；2、原审对证据的采信是否正确；3、原审程序是否合法；4、原审适用法律是否正确；5、原审是否存在漏判的情形。针对上述焦点评判如下：关于朱道兵、缪柏海、许汝英、匡芝武是否系合伙关系问题。许汝英（缪柏海与许汝英系夫妻关系）与朱道兵于2008年6月8日签订《合伙经营协议书》一份，协议约定：“朱道兵、许汝英与匡芝武三人本着自愿的原则，合伙购买原仙桃市通海口造纸厂（现铸钢分厂）的土地与财产所有权等，利益均享、风险共担。1、股份制分配。股份分配比例朱道兵占45%、许汝英占45%、匡芝武占10%，购买以后办企业或者开发时所需用资金按比例各自筹备，利润按比例分配。2、组织分工原则。朱道兵负责管理全面工作，如有重大决策必须要与其他二位股东协商决定，许汝英负责管理所有开支的证明签字，办理各部门的有关手续等。3、此协议一式三份从签字之日起生效，望各位股东共同遵守。”协议签订后，朱道兵投资28万，许汝英、缪柏海投资22万元。匡芝武与通海口镇资产办公室签订了购买通海口镇原第二造纸厂（现铸钢分厂）协议一份，交纳了购置款40万元。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条规定，“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”本案中，许汝英与朱道兵、匡芝武关于合伙购买仙桃市通海口造纸厂事宜约定了各方的投资金额和分红比例，许汝英按照约定交纳了投资款，因此应视为许汝英、朱道兵、匡芝武为购买仙桃市通海口造纸厂事宜的合伙人。因本案要解决的是许汝英、朱道兵、匡芝武之间合伙购买通海口镇第二造纸厂事宜的问题。苗石喜没有提供加入许汝英、朱道兵、匡芝武之间合伙的书面协议，也未提供许汝英同意其合伙的证据（苗石喜要加入合伙，需经全体合伙人同意；苗石喜未经其他合伙人同意与匡芝武之间合伙系另一法律关系。且其提供的与匡芝武合伙的协议经鉴定，时间为虚假；提供的匡芝武收到其投资款的收条没有其他证据佐证；提供的水电施工合同、建房施工合同、木工施工合同，苗石喜的字迹颜色明显与其他二人不同），故苗石喜并非与许汝英、朱道兵、匡芝武购买通海口镇第二造纸厂的合伙人，即苗石喜提供的证据不足以证明其是本案中具有独立请求权的第三人。关于原审对证据采信的问题。关于蒋贞明的证言能否被采信的问题。蒋贞明的证言主要证明内容是：1、许汝英与朱道兵签订合伙协议时，匡芝武未参与，未签字；2、朱道兵未收取缪柏海的现金，收条上是三角债转款；3、与匡芝武合伙的是苗石喜。对于证明内容1，属于不存在的事实，证人证言应陈述其亲身感知的事实，对于不存在的事实蒋贞明是无法证明的，故对蒋贞明证明内容1，不能采信；对于证明内容2，蒋贞明证明朱道兵收取的是三角债的转款，但朱道兵出具的收条上明确载明“今收到缪柏海投资原通海口二造纸厂购地皮款二十二万元整。”蒋贞明的证言与书证相矛盾，故对其证明内容2，不能采信。对于证明内容3，因为蒋贞明并非合伙人，是否合伙人应以书面协议或者实际投资、共同经营等为判断标准，对谁是否合伙人不是蒋贞明一句话能够证明的问题。故原审对蒋贞明的证言不予采信，并无不当。关于对魏泽虎的证言。其证言内容主要是匡芝武与第二造纸厂签订协议的过程，该内容与本案无关；其证明匡芝武付款的事实，已为其他证据所证实，且魏泽虎未到庭作证，原审对其证言不予采信，并无不当。关于王丽红的证言。王丽红的证言证实许汝英在买卖合同中作为证人署名，但合同书中许汝英是在出卖人（法定代表人）一栏中签名，王丽红的证言与书证不符，故原审对王丽红的证言不予采信并无不当。关于李本英、缪四清、许汝华的证言。李本英、缪四清、许汝华均出庭作证，三人证明许汝英、缪柏海与朱道兵、匡芝武合伙，所证事实与书证《合伙经营协议书》吻合，原审予以采信，并无不当。关于通海口镇信访办公室出具的“答复意见书”。该证据系书证，该书证载明了通海口镇信访办公室为缪柏海与“朱道兵就原造纸厂土地开发股权纠纷”调解作出的答复意见，从侧面证明缪柏海与朱道兵因为合伙事宜产生过纠纷，与双方为此诉讼到法院的事实吻合，故原审对该证据予以采信，并无不当。关于许汝英、缪柏海提供的证据十（工地现场照片一组），证据十二（海口小区平面规划图一组），其拍摄的图片和规划图与现场一致，故原审对该二组证据予以采信并无不当。关于原审审理程序问题。关于许汝英、缪柏海变更诉讼请求是否超过举证期限，是否应予准许的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”本案许汝英、缪柏海最初的诉讼请求是解除三方合伙关系，依法返还投资款330760元，给付投资收益款1907891.55元，对未开发建设的共有土地予以分割。在审理过程中，由于朱道兵、匡芝武不愿提供合伙账目，致使无法查明合伙财产。原审法院根据案件审理的实际，向许汝英、缪柏海释明后，许汝英、缪柏海将诉请变更为：1、解除三方合伙关系，返还投资款110760元。2、对合伙购买的土地进行分割，即将该宗土地的45%的使用权分割给许汝英、朱道兵。其变更的诉讼请求是将在审理过程中不能查明的财产变更为确定的合伙人购买的通海口第二造纸厂的土地，这是当事人对自己权利的处分，也便于法院作出明确的裁判。原审在审理过程中为此重新指定了举证期限。故原审准许许汝英、朱道兵变更诉讼请求并予以审理并无不当。关于原审准许当事人申请鉴定是否违法的问题。许汝英、缪柏海申请人民法院第一次鉴定（对苗石喜签订协议的时间进行鉴定）是在第一次庭审之前即在第一次确定的举证期限届满之前，故未超过举证期限；第二次鉴定（对通海口原第二造纸厂土地上已建房屋成本及市场销售平均价进行鉴定）是因为朱道兵、匡芝武不愿提供合伙账目，为了查明事实真相，人民法院准许进行鉴定并重新指定了举证期限（或者在庭审时询问当事人是否要求重新指定举证期限，当事人表示放弃），而后进行第二次、第三次开庭，故原审准许许汝英、缪柏海进行鉴定均在举证期限内，并不存在违法情形。关于原审法院依职权调取证据是否违法的问题。原审法院依职权委托仙桃市国土资源局出具的土地界定图一份。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”本案中，许汝英、缪柏海诉请对购买的土地使用权进行分割，为了便于案件的审理和审理后执行，人民法院依职权委托有关职能部门出具相关的土地界定图，并无不当。关于原审适用法律是否适当的问题。关于本案是否适用《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十一条的问题。上述两条法律均是对无权处分他人财产的行为要经权利人追认才有效的规定。本案中的基础协议“合资经营协议书”上匡芝武的签名是朱道兵代签，引用上述两条是为确认匡芝武的合伙人地位问题。因为匡芝武交纳了购买合伙土地的款项，且对缪柏海实际参与合伙土地经营的管理没有提出异议，但在诉讼中否认许汝英、缪柏海、朱道兵的合伙人地位，原审引用上述两法条，以确认许汝英、朱道兵、匡芝武的合伙人地位，并无不当。关于本案是否适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十九条的问题。该解释第八条、第九条是对土地使用权转让合同效力认定的规定，第十九条是对合伙开发房地产的当事人诉请的处理。本案中，许汝英、朱道兵、匡芝武合伙的目的是购买原通海口镇第二造纸厂土地，且实际进行了房产开发，对其合伙行为的合法性应当依据上述规定进行确认，原审援引上述法律规定并无不当。关于原审是否存在漏判的问题。朱道兵、匡芝武上诉的主要理由是原审对苗石喜的诉讼地位及其责任未作评判。原审依法针对许汝英、缪柏海的诉请即合伙购买通海口第二造纸厂的事实进行审理、裁判，因苗石喜未提供其作为购买通海口第二造纸厂合伙人的充分证据，故原审对苗石喜的诉请不作处理并无不当。综上，朱道兵、匡芝武的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12520元，由朱道兵承担6260元，匡芝武承担6260元。本判决为终审判决。审判长别瑶成审判员颜鹏代理审判员王青二〇一五年八月三十一日书记员ＸＸ燕