江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终6520号
上诉人（原审被告）：张家衡，男，1970年7月1日生，汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：王飞，江苏金华星律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：徐州市铜山区鱼种场，住所地徐州市新城区潘塘办事处潘塘村。
法定代表人：李广洪，该场场长。
委托诉讼代理人：毛峰，江苏金铎律师事务所律师。
徐州市铜山区鱼种场诉张家衡确认合同无效纠纷一案，徐州市铜山区鱼种场、张家衡均不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第2461号民事判决书，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张家衡上诉请求判令：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；徐州市铜山区鱼种场承担诉讼费及鉴定费。事实和理由：1、2011年6月6日，双方当事人签订土地承包协议，约定土地使用权由徐州市铜山区鱼种场享有，因公共利益需要征收该土地，土地补偿费用全部归徐州市铜山区鱼种场，不改变土地的性质；张家衡一次性给付徐州市铜山区鱼种场60万元，土地范围内的鱼塘、房屋、树林等附着物归张家衡享有和使用、经营；因政府征收、征用，地面附着物和张家衡投资建设的其他相关动产、不动产以及经营损失的补偿金全部归徐州市铜山区鱼种场享有等条款。合同签订后，张家衡全面履行了合同义务，包括给付地面附着物价款及年承包金。张家衡取得土地承包经营权后，以金源度假村名义进行水产养殖、花木种植、道路铺设、鱼塘护坡、清淤等投资改造建设。徐州市政府因公共利益，对该土地进行收储，已将土地补偿款、附着物及经营损失等全部给付徐州市铜山区鱼种场。涉案土地系国有农场农用地，其附着物价值经一审法院委托江苏中勤公司评估为2676200元。张家衡同意交地，但认为应依约将地面附着物评估价款给付张家衡。2、一审适用法律错误。诉争承包协议系有效协议。国家所有的农用地实行承包经营的，应依照物权法规定执行。相关土地系农用地，徐州市铜山区鱼种场系事业单位，其经工商部门许可进行水产养殖，对相关土地享有占有、使用、收益、处分的权利。诉争协议约定未改变土地性质、用途，不违反法律法规的强制性规定，系有效合同。
徐州市铜山区鱼种场辩称，张家衡的上诉理由无事实、法律依据。1、涉案合同名为承包合同，实际是租赁合同，是无效的。涉案土地是国有划拨土地，该土地在签订所谓承包经营协议时，没有与主管部门签订土地使用出让合同，至今未缴土地出让金，未获市、县人民政府土地主管部门批准。根据我国土地管理法及土地管理法实施条例以及城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例规定，该土地不得转让、出租及抵押。双方当事人的行为违反了上述效力性、强制性规定，应属无效。根据最高人民法院（2009）40号文件，该合同是损害国家、社会公共利益的。涉案土地是无偿取得的划拨土地，属稀缺国有资源；该类土地未经许可进行出租和转让，无疑会造成国有资产流失。合同被确认无效之后，张家衡仍然依据合同条款主张权利，不应得到支持。2、张家衡主张赔偿2676200元无事实、法律依据，虽然中勤公司在第一次鉴定时确定了上述数额，但经过核实，上述数额错误地计算了不属于鉴定范围的内容且采用标准过高、没有法律依据，上述鉴定结论已经被更改，且是一审法院、双方当事人及鉴定人四方同时到场重新确认的结果（2111150元）。当然，我方仍然认为该数字偏高。另外，上述赔偿数额中还包含合同无效后应返还给我方的鱼塘及地面附着物费用，上述数额还应按照双方过错责任比例即50%进行进一步核定，以得出徐州市铜山区鱼种场应当支付张家衡的款项数额。张家衡所称鱼塘清淤问题，无任何证据支持。综上，请求驳回张家衡的上诉请求。
徐州市铜山区鱼种场上诉请求判令：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；海玉公司承担诉讼费及鉴定费。事实和理由：一、一审判决事实不清。一审法院认定张家衡损失，同时采用了方正公司、中勤公司两份资产评估报告。事实上，因张家衡不认可方正公司报告提出重新鉴定申请，才产生中勤公司报告，两报告评估范围相同的，只能择一；在损失额确定后，再按照双方过错责任比例即50%分担损失。一审判决计算方式明显违背正常逻辑，导致资产评估数额重复计算及国有资产流失。一审法院依据所谓实际投入核定张家衡应得补偿是错误的，因为投入不是全部转化为了地上附着物，投资失误不应获得补偿。应按照土地国家征收时地上附着物的价值补偿。张家衡购买地上附着物后，部分附着物被其毁掉，征收时已不复存在，损失由其自负。另外，张家衡支付租金时，也获得了租赁物收益，该收益应从其所谓实际投资额中扣减。二、一审适用法律错误。合同既无效，合同中除争议解决条款外的条款均无效。一审法院依照合同认定涉案鱼塘归张家衡所有是错误的，合同无效后因合同取得的财产应返还，不能或没有必要返还的，应折价赔偿。本案中，双方过错相当，应各自承担相应损失。涉案鱼塘不在张家衡60万元购买的附着物范围内；即使在，也应当且能够返还。
张家衡辩称：一、徐州市铜山区鱼种场的上诉理由不能成立。根据一审查明的事实，结合相关法律规定，张家衡所承包的土地性质是农村农用地，根据物权法第一百三十四条规定，该农用地可以对外发包，同时鱼种场营业执照的经营范围是水产养殖，张家衡承包后也是进行水产养殖。据合同约定，张家衡承包后地上附着物包括围墙、道路、树木、鱼塘，一次性作价60万元给付鱼种场，同时每年给付承包金8万余元，张家衡严格按照协议履行义务。此协议不违反法律法规的强制性规定，属有效合同。二、诉争合同不符合合同法第五十二条的合同无效的情形。三、关于赔偿范围问题。据合同约定，除了土地补偿款之外，因政府征收、征用附着物的费用全部归张家衡所有，张家衡承包之后也投入了200余万元铺路、深挖鱼塘、栽培树木，根据一审法院委托中勤评估公司对张家衡承包之后的附着物的评估，总价为2676200元。请求驳回徐州市铜山区鱼种场的上诉请求。
徐州市铜山区鱼种场向一审法院起诉请求判令：1、确认徐州市铜山区鱼种场与张家衡之间签订的土地承包协议无效；2、张家衡将涉案土地返还给徐州市铜山区鱼种场；3、诉讼费由张家衡承担。
一审法院认定事实：2011年6月6日，徐州市铜山区鱼种场作为甲方（发包方）与张家衡作为乙方（承包方）签订了《土地承包协议》。该协议约定：徐州市铜山区鱼种场将坐落于徐州市新城区潘塘办事处的划拨土地（地号06-02-10-0020、图号82.25-30.50）“承包”给张家衡使用，乙方承包土地64.91亩，其中鱼塘40亩左右，承包期限从2011年7月1日至2059年6月30日，共计48年。承包金每年每亩1300元，从第8年每亩增加50元，以后每五年增加一次，每次每亩增加50元。甲方的权利义务第2条约定：因公共利益需要征收该土地，土地补偿费用归甲方所有；乙方的权利义务第4条约定：乙方在承包期内如遇国家为了公共利益的需要，需要征收征用土地，乙方投资承建的地面附着物和相关动产以及经营损失的补偿金由乙方享有。双方还约定：关于甲方现有土地使用范围内鱼塘、房屋、树木等地面附着物，甲乙双方进行清点。乙方一次性给付甲方评估后的价款人民币60万元，所有权归乙方。价款支付时间为交接后三日内付清。同日双方当事人之间签订了补充协议书。合同签订后，双方对承包范围内的鱼塘、房屋、树木等地面附着物进行了清点，徐州市铜山区鱼种场将涉案承包的土地交付给张家衡，张家衡向徐州市铜山区鱼种场支付了60万元价款。张家衡接手承包土地后，对承包土地内道路、鱼塘等进行改造，起名金源度假村对外营业。2014年3月因涉案土地国家征收收储，徐州市铜山区鱼种场通知张家衡停业。徐州恒盛房地产评估有限公司对徐州市铜山区鱼种场地块地上房屋及附属物补偿价值进行评估，后徐州市审计局委托徐州市方正房地产估价有限公司对徐州恒盛房地产评估有限公司出具的评估报告进行复核，认定涉及张家衡租赁范围内的鱼塘、房屋、树木等地面附着物评估价值为1045437元。徐州市铜山区鱼种场与张家衡就赔偿问题未能达成协议。徐州市铜山区鱼种场以诉称理由诉至本院，要求认定承包协议无效，返还涉案土地。
还查明，涉案土地为国有划拨土地，未缴纳土地出让金，没有办理租赁批准登记手续，地面附着物无合法产权证明。徐州市铜山区鱼种场已收到涉案土地征收补偿款。
一审法院认为，本案合同标的物为国有划拨土地使用权。本案所涉土地承包协议在未签订土地使用出让合同、未缴纳土地出让金，未经市、县人民政府土地管理部门批准情况下签订的，违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》有关强制性条款规定，即“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”。徐州市铜山区鱼种场、张家衡之间签订的土地承包协议名义上是承包，但实际是租赁合同，徐州市铜山区鱼种场、张家衡明知涉案土地是国有划拨土地，从双方在协议一开始就明确涉案土地是国有划拨土地的说明亦可看出。双方为回避租赁需有关政府审批行为使用了承包协议，其实质是租赁行为。承包和租赁对象不同，承包对象是经营成果，而租赁则是以转移资产使用权为标的，对象是资产，两者的经营利润的归属不同、支付对价不同，租赁对价就是对价的租金，这些都与本案合同是一致的，本案约定的承包金即为租赁的实际体现。划拨土地使用权未经批准出租的，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。最高人民法院法发（2009）第40号文件明确指出，如果合同行为发生绝对损害国家利益或者社会公共利益，人民法院应当认定该合同无效，而本案中涉及的是国有划拨土地，土地属于国有资源，是稀缺的，企业单位和个人使用土地应当依法缴纳土地使用权出让金，划拨土地取得的前提并没有支付对价，缴纳出让金，如允许此类土地未经许可进行无偿出租或者转让，无疑属于国有资源的流失，损害国家和集体的利益，因此该合同无效。另外，原审徐州市铜山区鱼种场系事业单位，不属于法律规定经过批准有权出租划拨土地的主体，该合同当然无效，张家衡应当返还涉案土地。
本案中，双方均有一定的过错，特别是徐州市铜山区鱼种场作为国有划拨土地原有使用人对国有划拨土地使用的相关政策更是明确的。按照法律规定，徐州市铜山区鱼种场、张家衡双方都应相应承担一定的责任，基于双方在签订合同时都明知该合同涉及的土地是划拨土地，且没有办理批准手续，双方仍签订此合同，客观分析，双方应承担责任，又因徐州市铜山区鱼种场对造成合同无效和张家衡的资产损失负有责任，张家衡实际对涉案土地的鱼塘、道路等进行了改造投入，认定合同无效徐州市铜山区鱼种场应就张家衡实际损失予以赔偿。关于赔偿的具体数额，根据江苏中勤资产评估房地产估价有限公司对租赁期间的投资数额及建设范围作出的资产评估报告，一审法院认定租赁期间的投资数额及建设范围资产评估价值为2111150元，其中鱼塘面积为35.48亩。虽徐州市铜山区鱼种场称鱼塘早已存在，张家衡开挖的鱼塘面积很小，张家衡不享有鱼塘的相应补偿，但根据双方签订的《土地承包协议》，张家衡接收徐州市铜山区鱼种场原有土地使用范围内鱼塘、房屋、树木等地面附着物时一次性给付徐州市铜山区鱼种场60万元的对价，故一审法院认定张家衡可就全部鱼塘主张征收补偿的权利。在确定张家衡租赁范围内的鱼塘、房屋、树木等地面附着物所对应的补偿款时，审计局委托徐州市方正房地产估价有限公司进行复核，评估的实际价值为1045437元，与履行合同时张家衡的实际投入有一定差距，结合江苏中勤资产评估房地产估价有限公司资产评估报告认定的数额，一审法院认定张家衡损失应为1065713元（2111150元-1045437元）。由于徐州市铜山去鱼种场、张家衡签订合同被认定无效，双方均有责任，应按照徐州市铜山去鱼种场、张家衡各负50%的原则承担责任。由于徐州市铜山区鱼种场已收到涉案土地征收补偿款，故徐州市铜山区鱼种场应当将补偿给张家衡的款项1045437元支付给张家衡，并应对张家衡因征收造成的损失承担50%的责任数额为532856.5元。
依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条之规定，判决：一、确认徐州市铜山区鱼种场与张家衡于2011年6月6日签订的《土地承包协议书》为无效合同。二、张家衡于判决生效之日起十五日内将租赁土地返还给徐州市铜山区鱼种场。三、徐州市铜山区鱼种场于判决生效之日起十五日内支付给张家衡资产损失1578293.5元。案件受理费39900元，由徐州市铜山鱼种场负担20000元，张家衡负担19900元，鉴定费25000元，由徐州市铜山鱼种场负担12500元，由张家衡负担12500元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。
本案二审期间的争议焦点是：1、诉争合同是否合法有效；2、如诉争合同无效，徐州市铜山区鱼种场应支付张家衡的款项数额如何确定。
本院认为：一、诉争合同应认定无效。张家衡上诉主张，诉争合同未约定改变土地用途等条款，不违反法律法规的强制性规定，系有效合同。对此本院认为，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十三条规定，划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。第四十四条规定，划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。据此，划拨土地使用权系无偿取得的土地使用权，我国法律法规对该类土地使用权的让渡（出售、出租等），或在其上设置权利负担均有严格的限制，即须符合《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定的情形。诉争合同标的物为国有划拨土地使用权，徐州市铜山区鱼种场是获准无偿使用该地的非营利事业单位。徐州市铜山区鱼种场、张家衡明知诉争土地系国有划拨土地，且其未经有权的人民政府土地管理部门批准、未签订土地使用权出让合同、未缴土地出让金，仍以订立承包协议名义出租该地使用权。一审判决认定诉争合同实为租赁合同并无不当。徐州市铜山区鱼种场、张家衡上述行为有违国家准予徐州市铜山区鱼种场无偿使用诉争土地的初衷。诉争合同违反法律、行政法规的强制性规定，损害土地所有权人即国家利益，无论其是否还约定了改变土地用途等条款，均不影响一审法院对其合法性所作的判断。一审判决认定该合同无效并无不当。
二、关于诉争合同无效，徐州市铜山区鱼种场应支付张家衡的款项数额如何确定的问题。张家衡上诉称，其同意返还土地的前提是徐州市铜山区鱼种场按中勤公司最初评估的2676200元支付其赔偿款。徐州市铜山区鱼种场则主张，一审判决认定张家衡损失时采纳两份评估报告不当，致资产评估数额重复计算；诉争合同除争议解决条款外的条款均无效；张家衡所获租赁物收益应从其实际投资额中扣减。对此本院认为，诉争合同关于“承包方在承包期内如遇国家为了公共利益的需要，需要征收征用土地，承包方投资承建的地面附着物和相关动产以及经营损失的补偿金由承包方享有”的约定，系双方当事人因预见到国家有可能因公共利益征收涉案土地，而对届时承包方投资承建的地面附着物补偿金由谁享有达成的一致意见。而国家因公共利益欲收储涉案土地正是双方产生本案纠纷的动因。从诉争合同关于张家衡接收徐州市铜山区鱼种场原有土地使用范围内鱼塘、房屋、树木等地面附着物时一次性给付徐州市铜山区鱼种场60万元对价的约定看，双方当事人共同确认合同签订时诉争土地的地面附着物价值为60万元。综合考量双方当事人一、二审期间陈述，其对张家衡接收徐州市铜山区鱼种场附着物后进行改建、添附的事实无争议，仅对改建、新建附着物的投资额及其应否由徐州市铜山区鱼种场赔偿问题各执一词。本院认为，在张家衡已将诉争合同订立时该地原有的鱼塘、房屋等附着物价款支付徐州市铜山区鱼种场，而该地现有附着物中哪些系原有附着物、哪些系改建或添附附着物据现有证据难以清晰查明的情况下，一审法院未再进行区分，而是认定该地现有附着物的征收补偿款全部由张家衡享有，既符合双方关于遇国家征收征用时该地地面附着物补偿金归属的约定，亦有其事实基础、客观合理性。但是，一审法院同时又采纳中勤公司评估报告，在张家衡享有的附着物征收补偿款外另行计算其所谓实际投入损失，此举将使得张家衡获得即便合同合法有效其尚无法依约取得的利益，且存在仅评估张家衡投入、未扣除其因投入所获收益的矛盾，该计算方式无事实及法律依据，本院不予确认。本案中张家衡应获补偿款为，其租赁范围内的鱼塘、房屋、树木等地面附着物所对应的征收补偿款1045437元。
综上所述，张家衡的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。徐州市铜山区鱼种场关于一审判决认定张家衡损失同时采纳两份评估报告不当的主张有事实及法律依据，本院予以采纳；徐州市铜山区鱼种场其他上诉主张于法无据，本院不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第2461号民事判决第一项即“确认徐州市铜山区鱼种场与张家衡于2011年6月6日签订的《土地承包协议书》为无效合同”、第二项即“张家衡于本判决生效之日起十五日内将租赁土地返还给徐州市铜山区鱼种场”；
二、变更江苏省徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第2461号民事判决第三项为：徐州市铜山区鱼种场于本判决生效之日起十五日内支付给张家衡资产损失1045437元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费39900元，由徐州市铜山鱼种场负担13000元，张家衡负担26900元，鉴定费25000元由张家衡负担。二审案件受理费合计79800元，由上诉人张家衡负担46900元，由上诉人徐州市铜山区鱼种场负担32900元。
本判决为终审判决。
审判长 李 娟
审判员 杜 林
审判员 周美来
二〇一八年六月二十六日
书记员 李思雨