安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖10民终157号上诉人（原审被告）：陈炜尘，男，1968年9月22日出生，汉族，住浙江省上虞市。委托诉讼代理人：高正兴，上海申求实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中徽博大建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区黄山路468号通和大厦2#19层，统一社会信用代码913401001491748426。法定代表人：张博，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：朱水银，安徽九邦律师事务所律师。原审第三人：黄山市禾嘉酒店投资有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区滨江东路世纪花园中易大厦1，统一社会信用代码91341000691096549Y。法定代表人：孙秀森，执行董事兼总经理。原审第三人：黄山市新徽投资有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区花山路新徽天地办公楼，统一社会信用代码91341000754870248A。法定代表人：胡必松，执行董事兼总经理。上诉人陈炜尘因与被上诉人中徽博大建设工程有限公司（以下简称中徽博大公司）、原审第三人黄山市禾嘉酒店投资有限公司、黄山市新徽投资有限公司建设工程合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2017年12月13日作出的（2015）屯民一初字第1524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭于2018年3月12日公开开庭进行了审理。上诉人陈炜尘的委托诉讼代理人高正兴、被上诉人中徽博大公司的法定代表人张博及其委托诉讼代理人朱水银到庭参加诉讼。原审第三人黄山市禾嘉酒店投资有限公司、黄山市新徽投资有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈炜尘上诉请求：1.判令撤销（2015）屯民一初字第01524号民事判决，发回重审或重新公正判决；2.判令本案承包、补充等合同无效，并严格按无效合同的法律规定处理，撤销陈伟荣支付中徽博大公司8%管理费、5.45%税金的判决；3.判令撤销建审鉴字HS（2017）004-1工程造价鉴定报告书，要求中徽博大公司交出法律规定的鉴定时必备的材料，对造价重新核算；4.本案诉讼费、鉴定费由中徽博大公司承担。事实与理由：一审法院民事判决书，有以下错误：1.没有完全保障上诉人的诉讼权利，一审法院应当责令中徽博大公司提交鉴定必备资料，才能准许鉴定工作；2.鉴定人员的鉴定工作存在问题，所以鉴定报告不公平应予纠正；3.中徽博大公司不存在多付陈炜尘工程款的事实；4.内部承包合同承包人不承担亏损责任；5.无效合同不应当支持收益。中徽博大公司辩称，本案的基本事实是:一、本案工程款的支付情况，双方已经确认没有异议；二、工程造价鉴定所确定的工程价款。以上两个数据的差就是一审判决的结果。工程造价的鉴定是在一审法院的主持下，由双方的律师抽签确定的鉴定机构，鉴定机构及双方人员多次在法院主持下到达施工现场进行核实，鉴定的程序合法，鉴定人员的身份合法有效。陈炜尘对鉴定意见提出很多质疑意见，但未提交事实性的材料，最后鉴定人员在一审时也到庭。原审第三人黄山市禾嘉酒店投资有限公司和黄山市新徽投资有限公司均未提交书面陈述意见。中徽博大公司向一审法院起诉请求：1。判令陈炜尘返还工程款1082471.35元，从2013年12月1日开始以1082471.35元为基数按照银行同期贷款利率计算至款清之日止的利息；要求陈炜尘提供125.4万元的材料款发票；2。判令陈炜尘承担本案工程鉴定费用6万元及诉讼费用等。一审法院认定事实如下：安徽博大建筑装饰工程有限公司于2015年1月16日更名为中徽博大建设工程有限公司。中徽博大公司于2011年成立博大黄山分公司，同年11月21日，博大黄山分公司与黄山市禾嘉酒店投资有限公司签订黄山柏晶假日酒店工程承包施工合同。2011年5月23日，博大黄山分公司与陈炜尘签订内部承包协议，约定承包范围为黄山柏晶假日广场公寓酒店样板房，承包方式为包工包料，结算方式为标准间每间1万元，套房每间2万元等内容。合同签订后，陈炜尘对2个标准间和1个套房进行了施工，于2011年7月初完工。2012年1月7日，博大黄山分公司与陈炜尘签订岗位责任制承包协议，约定施工范围为新徽天地柏晶假日广场A楼3至13层，承包方式为包工包料，竣工时间为2012年7月31日，管理费博大黄山分公司收取属于陈炜尘工程结算价的8%，代扣税金6.3%等内容。2012年6月21日，黄山市禾嘉酒店投资有限公司与博大黄山分公司、陈炜尘签订黄山柏晶假日广场工程补充协议，约定停工时间和付款时间及方式。2013年1月16日，博大黄山分公司与陈炜尘签订补充协议书，约定解除2012年三方签订的补充协议，同时约定复工和付款时间，即2013年3月1日正式复工，2013年1月28日博大黄山分公司将支付陈炜尘50万元，待3月1日工人进场开工后一周内，博大黄山分公司支付陈炜尘工程款20万元，同年4月2日博大黄山分公司再次支付陈炜尘30万元，施工期间不支付任何其它款项，直至公寓部分装饰工程装修完毕，博大黄山分公司再支付陈炜尘工程款50万元，陈炜尘应于2个月内编制工程决算经博大黄山分公司核实后由第三方审计完成工程量及其费用，中徽博大公司黄山分公司按新徽假日广场工程施工合同约定支付工程余款（停工期间所造成的误工给予一次性补偿40万元人民币直接进入决算，不予其它补偿费用），……工程工期定为2013年3月1日开工，2013年4月底完工。庭审中中徽博大公司同意税收按5.45%计算。2011年下半年陈炜尘再次进场施工，2012年6月20日停工，期间博大黄山分公司支付陈炜尘工程款185万元，2013年3月1日复工，2013年10月再停工，复工后博大黄山分公司支付陈炜尘工程款127万元。2014年6月，陈炜尘编制涉案工程造价汇总表寄往中徽博大公司。2015年9月中徽博大公司诉至本院，本院受理后中徽博大公司提出申请对涉案工程造价进行鉴定，后本院委托双方随机摇号确定中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心对陈炜尘施工的黄山柏晶假日酒店内A楼3-13层装饰工程造价鉴定为2354163.65元，鉴定费用6万元。一审法院认为：博大黄山分公司将其所承包的黄山柏晶假日酒店的部分工程分包给陈炜尘施工，属违法分包建设工程的行为，与陈炜尘签订内部承包合同、岗位责任制承包协议及补充协议无效。陈炜尘施工的新徽天地柏晶假日广场A楼3-13层自2013年11月停工后未再对该工程进行施工，也无再施工可能，双方应就陈炜尘已施工工程量进行结算。在审理过程中双方对已完工程量的确定分歧较大，本院依中徽博大公司的申请对涉案工程陈炜尘已完工部分按照现场陈炜尘施工情况，并结合双方陈述、合同约定、签证变更、施工图纸等材料委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，庭审中陈炜尘就鉴定机构出具的第一次鉴定报告发表了质证意见，一审法院对其提出的合理部分，组织双方对施工现场进行勘查，由鉴定机构根据现场勘查情况及意见进行了补充鉴定，陈炜尘对补充鉴定报告仍持有异议，认为联系单、签证单所涉工程量应按载明的价格进行结算。而陈炜尘并未提供联系单、签证单的证据原件，对所购买材料也未按双方合同约定提供购买发票等相关证据证明，应由其承担举证不能的后果。博大黄山分公司同意补偿陈炜尘误工损失40万元系其自身民事权利的处分，应予以准许。协议约定了管理费8%、税收5.45%，应由陈炜尘承担。案经中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心鉴定，陈炜尘施工的黄山柏晶假日酒店内A楼3-13层装饰工程造价为2354163.65元，根据双方约定陈炜尘交博大黄山分公司工程结算价8%管理费，即188333.09元；陈炜尘应缴纳的税金按5.45%计算，即128301.92元，博大黄山分公司承诺支付陈炜尘误工损失40万元，合计陈炜尘应得工程款2437528.64元。陈炜尘已从博大黄山分公司支取工程款312万元，应返还博大黄山分公司超付的工程款682471.36元（3120000-2437528.64），该款陈炜尘从2013年11月前占用，中徽博大公司要求从2013年12月1日起按银行同期贷款利率计算利息的要求应予以支持。对于鉴定费用6万元，由于双方未对工程进行结算，双方均有过错，各承担3万元。中徽博大公司在诉讼过程中撤回要求陈炜尘提供发票的诉讼请求，本院予以准许。综上所述，中徽博大公司的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、第一百一十二条，《最高人民法院》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、陈炜尘于判决生效之日起五日内返还原告中徽博大建设工程有限公司工程款682471.36元及资金占用损失（该损失以682471.36元为基数，自2013年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；二、驳回中徽博大建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费14542元，陈炜尘负担9168元，中徽博大建设工程有限公司负担5374元；保全费5000元，由陈炜尘负担；鉴定费6万元，中徽博大建设工程有限公司负担3万元，陈炜尘负担3万元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据，所举证据及相对方质证意见均同于一审。本院认证意见同一审。二审查明,中徽博大公司在二审庭审结束前尚未代陈炜尘缴纳案涉工程税金。其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，案件争议焦点是：一、陈炜尘是否应当向中徽博大公司支付管理费和税金？二、鉴定机构出具的《工程造价鉴定报告》能否作为案涉工程价款的计算依据？关于争议焦点一，中徽博大公司下属博大黄山分公司将其所承包的黄山柏晶假日酒店的部分工程分包给不具有施工资质的陈炜尘施工，违反了法律禁止性规定，故方之间的内部承包合同及补充协议均属无效。但鉴于中徽博大公司在合同实际履行过程中对案涉工程确实尽到了代付工程款等协调、管理义务，依照公平原则，适当的管理费可以支持，本院酌情予以调整为按工程造价的3%计取，即2354163.65元*3%=70624.91元。依法缴纳工程税金是施工承建方即工程款受益人陈炜尘的法定义务，因中徽博大公司至今尚未代陈炜尘缴纳案涉工程税金，故可在实际发生后再行主张。关于争议焦点二，一审法院委托的鉴定机构及其鉴定人员均具有工程造价鉴定资质。在一审法院的主持下，鉴定机构与双方当事人对案涉工程进行了现场勘查，并对双方有异议的部分进行了补充鉴定，现双方对已完成的工程量均无异议。陈炜尘上诉认为案涉工程计价标准应根据其提交的联系单、签证单写明的价格进行计算，但其提交的联系单、签证单均为复印件,且无其他证据相印证双方在施工过程中已对工程计价标准进行了调整，双方在诉讼中亦未对此协商达成一致，故鉴定机构参照施工时建设主管部门发布的材料信息价确定工程造价符合法律规定。鉴定人员对鉴定结论出庭接受了质询，鉴定程序合法。陈炜尘上诉认为鉴定人员与案件具有利害关系，应当重新鉴定的理由亦无充分证据证实。鉴定机构出具的《工程造价鉴定报告》可以作为认定双方工程价款的计算依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（二）项。第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持黄山市屯溪区人民法院（2015）屯民一初字第１５２4号民事判决第二项，即“驳回中徽博大建设工程有限公司其他诉讼请求。”；二、变更黄山市屯溪区人民法院（2015）屯民一初字第１５２4号民事判决第二项“陈炜尘于本判决生效之日起五日内返还中徽博大建设工程有限公司工程款682471.36元及资金占用损失（该损失以682471.36元为基数，自2013年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；”为“陈炜尘于本判决生效之日起五日内返还中徽博大建设工程有限公司工程款436461.26元及资金占用损失（该损失以436461.26元为基数，自2013年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）。”；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14542元，保全费5000元，共计19542元，由陈炜尘负担8000元，中徽博大建设工程有限公司负担11542元；鉴定费60000元，中徽博大建设工程有限公司与陈炜尘各负担30000元。二审案件受理费10625元，由陈炜尘负担6800元，中徽博大建设工程有限公司负担3825元。本判决为终审判决。审判长 黄 征审判员 戴 勇审判员 余淑媛二〇一八年四月八日书记员 汪 玲附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。