浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬商再终字第2号
上诉人（申诉人、原审被告）：高志南。
委托代理人：稽思涛。
被上诉人（被申诉人、原审原告）：沈武汉。
委托代理人：喻志明。
委托代理人：童雷光。
被上诉人（申诉人、原审被告）：张军琪。
委托代理人：蔡纪平。
上诉人高志南与被上诉人沈武汉、被上诉人张军琪民间借贷纠纷一案，浙江省余姚市人民法院于2012年8月13日作出（2012）甬余陆商初字第127号民事判决，已经发生法律效力。高志南、张军琪均不服，向检察机关申诉。浙江省宁波市人民检察院于2013年1月23日作出（2013）甬检民行抗字第1号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年1月31日作出（2013）浙甬民抗字第2号民事裁定，指令浙江省余姚市人民法院再审本案。浙江省余姚市人民法院于2013年5月30日作出（2013）甬余商再字第1号民事判决。高志南不服该判决，向本院提起上诉，本院于2013年9月10日作出（2013）浙甬商再终字第8号民事裁定，撤销浙江省余姚市人民法院（2013）甬余商再字第1号民事判决，并将本案发回重审。浙江省余姚市人民法院于2014年5月20日作出（2013）甬余商重字第1号民事判决。上诉人高志南不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人高志南及其委托代理人稽思涛，被上诉人沈武汉及其委托代理人喻志明，被上诉人张军琪的委托代理人蔡纪平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：张军琪向沈武汉借款共计400000元，张军琪于2011年10月19日出具借条1份，约定借期为2个月，月息2分。高志南对上述借款作出担保。到期后，张军琪和高志南未归还借款，沈武汉于2012年5月24日起诉要求归还。
原审认为：当事人之间的借款关系、保证合同关系合法有效，受法律保护。张军琪理应按约归还借款，高志南在张军琪未按约履行还款义务的情况下，应及时承担保证责任。沈武汉的诉请合理合法，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、张军琪归还沈武汉借款400000元，支付利息56000元，合计456000元，款限判决发生法律效力后十日内付清；二、高志南对上述款项承担连带清偿责任，高志南承担保证责任后，有权向张军琪追偿。案件受理费8140元，减半收取4070元，财产保全费1520元，合计5590元，由张军琪负担。
浙江省宁波市人民检察院抗诉认为：一、张军琪虽向沈武汉出具了一份400000元的借条，高志南作为担保人也在借条上签字，但根据证人黄某的证言和张军琪的申诉，张军琪未收到过沈武汉交付的出借款，而沈武汉在原审中的陈述也表明出借款未实际交付。因此，高志南不需要为未实际履行的借款承担担保责任。二、依据沈武汉在原审中的起诉状载明内容和庭审陈述可知，案涉借款并非新发生，而是沈武汉与张军琪之间的旧债出具的新借条，虽沈武汉称是在催讨旧债的过程中高志南提供的担保，但沈武汉并无证据证明高志南对以新贷还旧贷的事实是明知的。因此，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条之规定，即使如沈武汉所称是以新贷还旧贷，但高志南在不知情的前提下，依法也不应承担担保责任。综上，原审判决认定事实的主要证据不足，适用法律不妥，有违公平公正，应予再审。
经审理，当事人对以下事实陈述一致，重审予以确认：2011年10月19日，张军琪在其暂住处向沈武汉出具借条一份，在借条下方写上了张军琪和高志南两人的身份证号码。该借条载明：“今向沈武汉借人民币现金肆拾万元整，即400000元整，借期两个月即2011年10月19日至2011年12月19日归还（本借款利息为月息2分）。借款人：张军琪，担保人：高志南”。张军琪和高志南在签名处捺上指印后，将该借条交给了沈武汉。另：高志南应沈武汉的要求在借条中又写上了“由余姚长新新村16幢301房子壹套还有马渚镇马漕头村51号3层楼楼房共有房子两套自愿做为担保”的内容。上述借条由沈武汉持有，沈武汉和高志南未至相关部门办理借条载明房产的抵押登记手续，高志南对本案借款提供的担保是人的保证，而非物的抵押担保。沈武汉在取得该借条后未向张军琪交付过任何款项。
原审法院重审认为，对涉案借条出具的事由，首先，沈武汉在原审、原再审以及重审期间，一直明确表明借条上所载借款是向张军琪催讨的原借款，借条是对原债务的重新出具，诉请高志南承担的也是对张军琪原有借款的保证责任。张军琪和高志南在原审诉讼期间无正当理由拒不到庭参加诉讼，怠于行使诉讼权利，应视为对沈武汉诉称事实的认可。高志南称其未到庭应诉抗辩，是由于听信张军琪所称“沈武汉又撤诉了”所致，该理由不能成为高志南不到庭应诉的正当事由。其次，张军琪在原再审中认可其原欠沈武汉借款本息合计200000元，在旧债未清且张军琪已因债务缠身经营困难的情形下，沈武汉同意再出借400000元款项给张军琪，可能性不大。同时，张军琪提出的沈武汉承诺当天下午先汇100000元，其余款项等到位了再付。与借款期限约定仅为两个月，张军琪当即将金额较大的借条交由沈武汉持有的事实状态相矛盾，既不合常理，也不符交易习惯。故张军琪所称涉案借条载明的400000元是新借款的陈述难以采信。再者，证人黄某证言系孤证，无相关证据予以佐证，且不被沈武汉认可，故该证言依法不能作为认定案件事实的证据。综上，原重审对沈武汉所主张的事实予以认定。
原审法院重审认为：张军琪于2011年10月19日向沈武汉所出具借条，系双方对之前借款的结算依据，借条载明借款应视为已交付。故张军琪和高志南提出的借条载明借款未交付，借款合同和保证合同未生效的申诉理由不能成立。本案所涉沈武汉与张军琪之间的民间借贷关系以及高志南所作保证，无法定无效情形存在，应认定合法有效。张军琪未按约返还沈武汉借款和支付约定利息，高志南未履行保证责任，应承担相应违约责任，对沈武汉诉请张军琪支付借款本金利息，高志南承担保证责任的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。综上，抗诉机关提出的抗诉理由和申诉人提出的申诉理由均不能成立，原审认定基本事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，重审予以维持。本案经浙江省余姚市人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款以及《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条的规定，判决：维持浙江省余姚市人民法院（2012）甬余陆商初字第127号民事判决。案件受理费8140元，财产保全费1520元，合计9660元，由申诉人张军琪负担。
重审判决后，高志南不服，向本院提起上诉称：1.本案400000元借款实际未履行，借款合同不生效，上诉人无需承担担保责任；2.被上诉人沈武汉认为本案属旧债出新借条的情形，重审法院仅依据沈武汉口头陈述且无其他证据佐证的情况下便认定此案事实是错误的；3.重审法院遗漏了上诉人做保证是否知道本案属于旧债出新借条的审查，而这一事实直接关系到上诉人应否承担民事责任。综上，请求依法改判，驳回沈武汉要求上诉人承担担保责任的诉讼请求。
被上诉人沈武汉未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称：请求维持原重审判决。
被上诉人张军琪未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称：重审认定旧债出新借条无任何证据证实，这只是沈武汉单方面的陈述。张军琪向沈武汉出具借条属实，但并未实际履行，合同未生效。张军琪不应承担民事责任，高志南也不应承担保证责任。原重审判决错误，请求二审法院予以改判。
经审理，二审查明的事实与原重审判决认定事实一致，本院予以认定。
本院认为，根据《中华人民共和国担保法》规定，担保是指保证人与债权人约定，当债务人不能履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，被上诉人张军琪作为债务人出具的借条是对其原有旧债的确认，上诉人高志南自愿为该债务承担担保责任，并以自有的二套房产展示在借条上表明自己的担保能力。在上诉人高志南不能证明债权人与债务人恶意串通骗取其担保的情况下，其作为担保人在借条上的签名，应认定为对该债务的担保行为有效。综上，上诉人关于其无须承担担保责任的上诉请求，缺乏理由，本院不予支持。原重审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持浙江省余姚市人民法院（2013）甬余商重字第1号民事判决。
二审案件受理费人民币8140元，由上诉人高志南负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 项 红
审 判 员 陆慧慧
审 判 员 董俊慧
二〇一四年十一月十二日
代书记员 杨丽丽