海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三亚民三终字第12号
上诉人：（原审原告、反诉被告）：三亚嘉泰城实业投资有限公司，住所地三亚市商品街二巷46号。
法定代表人：马俭，该公司经理。
委托代理人：吴鲲，海南三和元律师事务所律师。
上诉人：（原审被告、反诉原告）：海南九维空间装饰工程有限公司，住所地海南省三亚市河东区港门上村东二路87号106房。
法定代表人：张君锋，该公司经理。
上诉人三亚嘉泰城实业投资有限公司（以下简称嘉泰城公司）诉上诉人海南九维空间装饰工程有限公司（以下简称九维公司）装饰装修合同纠纷一案，双方均不服三亚市城郊人民法院作出的（2015）城民二初字第332号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人嘉泰城公司的委托代理人吴鲲、上诉人九维公司的法定代表人张君锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2014年8月25日，嘉泰城公司与九维公司签订《建筑装饰工程承包合同》，约定由九维公司包工包料承建位于三亚鹿回头国宾馆大堂裙楼一楼西侧的理发馆建设装饰工程。合同同时约定：施工面积为60平米；总工期20天，开工日期2014年8月26日，竣工日期2014年9月18日。约定，开工前一天由嘉泰城公司向九维公司提供施工图纸及技术文件。工程价款以双方认定的工程包干价为准，不执行预决算，工程总造价7万元。工程价款若调整变更需九维公司出具书面申请并得到嘉泰城公司确认。价款支付方式为合同签订之日起三日内支付30000元，余款在墙面涂层（隐蔽工程结束后）之后支付30000元，工程竣工验收合格后支付1万元；工程工期自2014年8月26日至9月18日，九维公司工期延误的，延误一日九维公司应向嘉泰城公司按已付工程进度款之和的3‰支付违约金；九维公司在隐蔽工程竣工后，应书面通知嘉泰城公司或鹿回头国宾馆验收，验收合格并经嘉泰城公司在检验纪录上签字后，九维公司方才可进行隐蔽和继续施工；整体工程具备竣工验收条件后，九维公司应按国家竣工验收的有关规定向嘉泰城公司或鹿回头国宾馆提供竣工验收报告、竣工资料、竣工图纸，嘉泰城公司和鹿回头国宾馆验收后3日内书面通知九维公司同意或提出修改意见，如需修改的，九维公司应按嘉泰城公司意见进行返工修复并承担因自身原因造成的修改费用，修复造成工程延期交付的视同延误工期。合同第十一条约定：迟延支付工程款的，每延误一日应支付迟延部分工程款3‰的违约金；由于乙方责任延误工期的，延误一日已付工程进度款之和的3‰支付违约金。合同签订后，嘉泰城公司依约向九维公司支付了3万元工程预付款并提供了工程设计施工图纸。九维公司于2014年8月26日开始进场施工。同年10月18日工程完工后，双方未对工程进行验收。剩余工程款未付清。经现场查看，九维公司装修的理发馆已经由三亚鹿回头国宾馆投入使用。嘉泰城公司认为九维公司在施工工程存在严重的质量问题，拒绝支付工程款。另，九维公司在施工过程中将三亚鹿回头国宾馆的一扇木质门窗穿通用于引导空调排水管。
一审法院认为：一、嘉泰城公司与九维公司于2014年8月25日签订《建筑装饰工程承包合同》是双方的真实意思，不违反法律、法规的规定，该合同有效，对双方均具有约束力，双方均应遵守履行。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，涉案工程完工后，双方未进行竣工验收，虽然嘉泰城公司主张涉案工程尚未投入使用，但经法院实地查看，该涉案工程已投入使用，故嘉泰城公司主张返还预付工程款3万元及要求对进行无偿修理、返工、改建至符合双方约定的工程质量标准的主张，法院不予支持；嘉泰城公司申请对涉案工程进行工程质量、工程量、工程造价进行鉴定，法院不予采纳。嘉泰城公司应按合同约定向九维公司支付装修工程款70000元，嘉泰城公司已预付30000元，尚应向九维公司支付装修工程款40000元。三、双方合同中约定，涉案工程应于2014年9月18日竣工，但工程实际于2014年10月18日完工，已延误工期一个月。九维公司主张系因嘉泰城公司变更图纸增加工作量导致，但未能举证有效证据予以证实，对九维公司的辩解，法院不予采纳。九维公司延误工期已构成违约，应按合同约定的延误一日九维公司应向嘉泰城公司按已付工程进度款之和的3‰支付违约金为2700元（30000元×3‰×30天=2700元）。四、当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程于2014年10月18日完工，依据合同约定，验收合格后支付尾款。双方未实际验收，但涉案工程已投入使用，应视为验收合格。双方均未证实投入使用的具体时间及转移占用工程时间，故应按其完工时间即2014年10月18日后的七天10月25日为验收合格时间，嘉泰城公司未在该时间付款，已构成违约。九维公司主张支付违约金应予支持。根据《合同法》第一百一十四条规定约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。九维公司没有提供证据证明逾期付款造成的实际损失，嘉泰城公司请求适当减少违约金，有事实根据和法律依据，应予以支持。应认定合同约定的逾期付款按每延误一日应支付迟延部分工程款3‰违约金过分高于造成的损失，应调整参照中国人民银行同期同类贷款利息四倍计算，起算时间2014年10月25日起计算至九维公司主张的2015年3月18日止。五、因嘉泰城公司主张的被损坏木门的所有权人为国宾馆，涉案木门是否损坏、是否主张赔偿应由国宾馆进行主张。嘉泰城公司要求对木门进行鉴定，法院不予采纳。故嘉泰城公司不具备该项诉求的诉讼主体资格，故应驳回该项诉讼请求。六、九维公司未能举证证实嘉泰城公司因图纸修改给其造成人工损失费2100元及踢脚线、运送费、人工费1300元，故其该主张不予支持，九维公司应承担举证不能的法律后果。七、双方在合同中未约定相关空调的购买安装和使用问题，九维公司并未举证证实美的空调由其购买归其所有，故其在本案中主张空调归其所有，法院不予采纳。八、依法纳税是每个公民的义务，但如何协助纳税不属于本案处理的范畴。应驳回九维公司主张嘉泰城公司协助其办理缴税的主张。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、三亚嘉泰城实业投资有限公司应于判决生效之日起十日向海南九维空间装饰工程有限公司支付工程款40000元及逾期付款违约金（以40000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款的基准利率四倍计算，自2014年10月25日计算至2015年3月18日止）；二、海南九维空间装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日向三亚嘉泰城实业投资有限公司支付延误工期违约金2700元；三、驳回三亚嘉泰城实业投资有限公司的其他诉讼请求。四、驳回海南九维空间装饰工程有限公司的其他反诉请求。案件受理费1102元（三亚嘉泰城实业投资有限公司已预交），由三亚嘉泰城实业投资有限公司负担846元，海南九维空间装饰工程有限公司负担256元；反诉费669元（海南九维空间装饰工程有限公司已预交），由三亚嘉泰城实业投资有限公司负担434元，海南九维空间装饰工程有限公司负担235元。
上诉人嘉泰城公司不服一审判决上诉称：一、一审判决以涉案工程已经交付使用为由，认为应视为通过竣工验收，并以此为由判决上诉人向被上诉人支付剩余工程款，明显认定事实不清，适用法律错误。（一）依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。只有在同时满足“发包人在竣工验收前擅自使用，以及建设工程转移给发包人占有”这两种情形时，才能将转移占有的时间作为竣工日期。在竣工验收前使用该工程的并不是作为发包人的上诉人，而是案外人三亚鹿回头国宾馆。说明上诉人在工程竣工验收前没有擅自使用工程。关于工程转移占有的时间，被上诉人仅仅是在反诉状中主张三亚鹿回头国宾馆在2014年10月18日强行使用，但没有提供任何证据证明，且一审法院在判决书中也提到“双方均未证实投入使用的具体时间及转移占有工程的时间”。一审法院在查无实据的情况下，直接将被上诉人所谓的完工时间，认定为工程被转移占有的时间，明显存在错误。（二）一审法院以案外人三亚鹿回头国宾馆在工程竣工验收前，已经投入使用该工程为由，对上诉人提出的“工程质量异议、工程量异议、以及司法鉴定申请不予支持”，明显适用法律错误。（三）因被上诉人实际工程量及工程质量，与合同约定差距巨大，根据《建设工程施工合同司法解释》的规定，应通过司法鉴定程序，对实际工程量、工程质量进行鉴定。依据《建设工程施工合同司法解释》第十六条第二款的规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。根据合同约定，上诉人应支付7万元的工程款，而被上诉人应建造一间面积为60平方米的理发馆，并且被上诉人以该60平方米的建造面积为计算依据，向上诉人提供了的工程预算清单。而在被上诉人的实际施工面积为28.98平方米，比原定面积减少了31.02平方米。由于施工面积减少，相对应的施工材料的使用也必然减少。因此，被上诉人实际施工面积与合同约定及预算书的约定，严重不符，应当从总工程款中予以扣除。（四）一审法院认定，上诉人以被上诉人的施工工程存在严重质量问题为由，拒绝支付工程款，明显属于认定事实不清。上诉人拒绝支付工程款的理由并非仅因工程存在严重质量问题。被上诉人实际施工情况与合同约定严重不符。其中，合同约定被上诉人应在泥工部分以灰砂砖和钢筋建造灰砂砖基层、以植钢筋和箍筋的方式建造加强结构柱、以预制钢筋过梁的方式建造加强结构梁板等，但被上诉人均没有依约建造，而是直接以砖沙建造房屋墙体和房顶，没有使用任何钢筋，也没有建造加强结构柱，且被上诉人在施工过程中造成三亚鹿回头国宾馆木质门窗的损坏等其他诸多问题。由于被上诉人违约行为，加之实际工程量与合同约定不符，低于合同约定的1倍，而上诉人在合同签订后已经依约支付了3万元工程款，对于实际工程量，被上诉人作为施工人无法说清，对于所用施工材料，无法提供证据证明，致使双方无法进行工程量核算。上诉人基于以上原因，上诉人有权依法拒绝支付剩余款项，并在一审中申请工程造价司法鉴定，以便确认最终工程款。二、因被上诉人没有施工企业资质，因此双方所签合同应属于无效合同，但一审法院以意思表示真实，内容不违反法律法规的规定为由，认定合同有效，明显认定事实错误。本案一审庭审过程中，被上诉人亲口承认，因公司成立不久，没有取得任何建筑施工企业资质。本案所涉及理发馆建设工程中，因被上诉人没有取得建筑施工企业资质，双方签订的施工合同应依法认定无效。三、本案应属于建设工程施工合同纠纷，但一审法院将本案案由定为装饰装修合同纠纷，明显错误。根据《民事案件案由规定》，建设工程施工合同纠纷与装饰装修合同纠纷，均归属于建设工程合同纠纷。被上诉人建造位于鹿回头国宾馆一侧独立的房屋建筑，用于开设理发店。而非对鹿回头国宾馆外部或内部进行修饰处理的工程建筑活动。应属于建筑工程施工合同纠纷。基于以上理由，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销原审判决第一、二、三项，支持一审诉讼请求。
九维公司答辩称：涉案工程的价格双方合同约定的是包干价，不存在核算工程量的问题，嘉泰城公司称本案的案由应该是建设工程施工合同纠纷，我们是在大堂的一角施工的，当时国宾馆的人员也来看过，我们才施工的。面积是按施工围工面积计算。
上诉人九维公司上诉称：一、请求判决被上诉人给付给上诉人违约金数额，计息时间延长到二审判决生效时。二、判令被上诉人由于图纸需修改给上诉人造成的人工费损失2100元；判令被上诉人支付踢脚线材料费、运输费及人工费1300给上诉人；上诉人所购买美的1.5匹挂式空调归上诉人所有。
嘉泰城公司答辩称：我们认为关于违约金的具体数额的计算，这个不能成为上诉理由，这个属于法律的适用或者是数字上的计算。关于证据的问题，对方也承认在一审的过程中并没有提交相关的证据证明，其上诉理由是不能成立的。
经审理查明：一审查明事实属实，本院依法予以确认。另查明，九维公司不具备装饰装修工程施工资质。
本院认为：一、装修装饰合同纠纷是建设工程施工合同纠纷的二级案由，且双方主要工作是装修装饰施工，所以本案定性为装修装饰合同纠纷是正确的。二、嘉泰城公司与九维公司签订《建筑装饰工程承包合同》是双方的真实意思，不违反法律、法规的规定，但九维公司不具备装修工程施工资质，故双方签订的合同无效。原审判决认定合同有效应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案工程完工后，嘉泰城公司已经投入使用，故嘉泰城公司主张返还预付工程款3万元及要求对进行无偿修理、返工、改建至符合双方约定的工程质量标准的主张，法院不予支持。双方就涉案装修装饰工程约定了固定工程造价7万元，故嘉泰城公司应向九维公司支付装修工程款40000元及逾期违约金。三、九维公司主张因嘉泰城公司变更图纸造成其多支付人工费2100元，但未能提供有效证据予以证实，对九维公司的主张，本院不予支持。九维公司要求嘉泰城公司支付踢脚线材料费、运输费及人工费1300元，也无证据证实，故本院不予支持。四、双方签订的《建筑装饰工程承包合同》中并未约定空调的购买和安装，所以九维公司也无证据证明空调系其购买，故九维公司要求嘉泰城公司返还空调于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费917元由上诉人海南九维空间装饰工程有限公司负担50元，三亚嘉泰城实业投资有限公司负担867元。
本判决为终审判决。
审判长 尹合欢
审判员 欧 颖
审判员 吴 忠
二〇一五年十二月二十二日
书记员 符雅慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发挥重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。