西安铁路运输法院
行 政 判 决 书
（2017）陕7102行初1673号
原告李建飞，男。
委托代理人冯晓春，天津圣科律师事务所律师。
委托代理人陈玲玲，天津圣科律师事务所律师。
被告西安市工商行政管理局碑林分局。
法定代表人罗伟，局长。
委托代理人张琳，该局工作人员。
委托代理人王凯,陕西仁和万国律师事务所律师。
原告李建飞不服西安市工商行政管理局碑林分局（以下简称工商碑林分局）2016年6月15日作出的口头答复一案，于2016年11月2日向本院提起行政诉讼。本院于2017年9月21日立案受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年11月24日公开开庭审理了本案。原告李建飞及其委托代理人冯晓春、陈玲玲，被告工商碑林分局委托代理人张琳、王凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年2月1日，原告李建飞委托王海，通过市工商局12315举报热线，投诉其在陕西赛特国贸百货有限公司（以下简称赛特国贸公司）购买的HANMAC手机存在虚假宣传等问题。被告工商碑林分局当日收到市工商局12315消费者投诉中心关于原告举报赛特国贸公司虚假宣传转办件后，于2016年6月13日作出处理结果，主要内容为：1.对原告举报赛特国贸公司虚假宣传和适用禁止情形用语（绝对化用语）案件，予以销案；2.根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十五条规定，对不属于工商行政管理机关管辖的举报线索移送其他有关机关。2016年6月15日，被告工商碑林分局向原告电话告知上述处理结果。
原告李建飞诉称，原告于2015年12月20日在赛特国贸公司购买HANMAC手机一部，单价21800元。原告发现赛特国贸公司所售手机涉嫌虚假宣传，委托第三人王海维权。王海于2016年1月28日向被告市工商局举报，由于市工商局迟迟没有答复，于2016年4月20日和2016年6月15日分别向市工商局及工商碑林分局申请政府信息公开，得到工商碑林分局的口头答复和书面答复：“经立案调查，HANMAC是注册商标，手续齐全，取得认证证书和进网许可证，对手机外观与工信部备案不符情况已移送发证机关，对你举报的其他事项，已调取的证据无法证实，我局予以销案。我局也已电话告知原告举报处理结果。”被告作出不构成虚假宣传并予以销案的行政行为错误，为维护原告的合法权益，请求法院：1.撤销被告工商碑林分局作出的不构成虚假宣传予以销案的口头答复行政行为；2.判决被告工商碑林分局对原告2016年1月28日举报赛特国贸公司一案重新作出调查处理；3.判决被告承担诉讼费用。
原告向本院提交以下证据：
1.举报信。证明王海2016年1月28日受原告委托，向西安市工商局发出对陕西赛特国贸百货公司销售HANMAC手机涉嫌虚假宣传的举报。
2.授权委托书。证明原告委托王海进行举报，代签法律文书，接收答复等。
3.电话录音。证明南关工商所工作人员于2016年6月15日电话告知，陕西赛特国贸百货有限公司所经营的HANMAC手机属国外品牌，国内代加工产品，授权手续清楚，目前掌握的证据无法证明你举报的陕西赛特国贸百货有限公司涉嫌虚假宣传和使用虚假夸大的绝对化用语行为，事实不清，违法事实不成立。
4.告知书、举报答复、中国（上海）自由贸易试验区市场监督管理局行政处罚决定书、信封封皮。证明上海统宁科技发展公司作为HANMAC品牌手机的运营商，其在宣传册上发布虚假内容，即原告举报时提交的宣传册上的内容，上海自由贸易试验区市场监督管理局对其虚假宣传行为作出罚款的行政处罚。被告认定赛特国贸公司提供给原告的宣传册系更新后的，以及其不存在违法行为错误。
5.中华人民共和国海关进口货物报关单。证明报关单上标注进口的商品名称为3.5英寸彩色TFT液晶显示屏，并不是商品说明书、售货员以及被告所称蓝宝石水晶屏，被举报人存在虚假宣传行为，被告的销案行为错误。
被告工商碑林分局辩称：一、被告对王海2016年1月28日的举报事项进行调查处理作出的答复程序合法。2016年2月1日，被告收到西安市工商局12315消费者投诉中心关于王海举报赛特国贸公司虚假宣传转办件后，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条、第十七条的规定，于2016年2月17日决定立案调查，并在立案当日指派两名工作人员前往被举报人的经营场所进行现场检查，并留取了HANMAC手机宣传彩页一份，对涉案手机的产品说明书、外包装盒、手机内壳进行拍照取证，向现场销售人员进行询问。2016年2月24日，被告再次通知被举报人至被告下属南关工商所进行现场询问，要求其对涉案手机相关问题进行情况说明，被举报人亦提交了其营业证明文件以及涉案手机的相关证明及授权委托手续。经过充分调查，被告认为举报人王海举报的违法事实不成立，遂于2017年6月13日作出了处理决定：1.对举报人王海举报陕西赛特国贸公司虚假宣传和使用禁止情形用语（绝对化用语）案件，予以销案；2.对不属于工商行政管理机关管辖的举报线索移送其他有关机关。被告作出行政处理决定后，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十八条的规定，于2016年6月15日向举报人王海电话告知了其实名举报事项的处理结果，被告就告知内容制作了《行政处理告知记录》。二、被告作出的具体行为行为认定事实清楚，证据确凿，法律依据适用正确，被告已经依法履行了法定职责。被告根据王海举报事项，经过现场检查、询问被举报人、核查被举报人提交的证据材料、向西安市工商局经济检查分局请示，查明、确认了以下事实：1.赛特国贸公司有不规范宣传情形，但未欺骗和误导消费者。赛特国贸公司销售的HANMAC手机D29A，HANMAC是注册商标，分别在法国和中国香港取得注册许可：该商标使用许可手续齐全，中国境内被使用许可单位分别为北京海恩迈投资有限公司、上海统宁商贸有限公司、东莞海迈电子科技有限公司，产品说明书、外包装盒、手机内壳侧面均明确和清晰标注了经销商和制造商为被许可使用单位名称、地址等相关信息。王海举报信中所附的载有法国私属定制手机、顶尖设计师内容的手机宣传页系手机生产厂家原先印制，后认识到宣传用词有不妥之处，及时对此宣传页进行修正并重新印制，新的宣传页内容符合相关法律规定。由于旧宣传彩页回收不彻底，有个别遗漏，销售人员误将旧的宣传彩页在销售现场展示，被告在现场检查中未发现有旧的宣传彩页。法国注册商标能够说明法国设计，法国私属定制并非宣传的是法国制造，产品说明书、外包装盒、宣传页未标注和宣传是法国制造。顶尖并非针对产品质量而言，顶尖设计师用语带有明显的主观感受色彩，主观感受因人而异，不存在统一、客观的体验标准，并非客观事实，也就无虚构事实、隐瞒真相之说，顶尖是在产品宣传时描述用词欠妥，属不规范宣传，无欺骗和误导消费者情形。2.宣传页明确标注产品主屏材质为蓝宝石水晶，并非蓝宝石。王海在举报信附件中提供的宣传页，明确标注产品主屏材质为蓝宝石水晶，并非标注为蓝宝石。3.对于不属被告职责管辖范畴的事项，被告已依法移送。王海举报的手机外观与工信部备案图片不符、像素与实际拍照不符事项，因被举报手机已取得《中国国家强制性产品认证证书》、《电信设备进网许可证》，不符事项涉及备案和质量问题，是否属实、是否不符，须由职权管辖部门认定。被告根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十五条的规定，已将王海举报事项的线索移送许可证书的发证机关。4.举报人王海所提供的视频资料不符合法律对证据的形式要件要求，不能作为有效证据采用，亦无法证明违法事实的存在。王海所提供的视听资料，系经过剪辑的视频片段，被拍摄对象言语前后矛盾，无法对被拍摄对象陈述的内容作出唯一性判断，且没有其他有效证据能够佐证视听资料中的相关内容。对于视听资料，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十三条第三款亦明确规定：”…．．上述证据，应当符合法律、法规、规章等关于证据的规定，并经查证属实，才能作为认定事实的依据。”另外，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定：”下列证据不能单独作为认定案件事实的依据…．．（三）存有疑点的视听资料”。因此，王海提交的视听资料不符合证据的形式要件，不能作为有效证据予以认定。5.对于已经查明的被举报人的违法行为，被告严格依法履职，责令其限期改正。在被告调查取证过程中，发现赛特国贸公司销售的手机存在标识不完整、不规范情形，虽然举报人在举报信中未提及，但被告严格依法履职。2016年5月23日，对赛特公司销售HANMAC手机标识不规范的行为，被告依据《中华人民共和国产品质量法》第五十四条，对其下达了《责令改正通知书》（西工商碑责改字[2016]9号），在被告的督促下，赛特国贸公司对其违法行为已积极改正。被告认为，上述事实认定清楚，证据确凿，被告作出的具体行政行为法律依据适用正确，且已经依法履行了法律规定的职责。三、原告对法律法规及事实认识有误，错误认为被告有违法行为。1.作为一个具有完全民事行为能力的理性人，举报人王海在对所购手机产品说明书、外包装盒、宣传页、手机内壳侧面、手机后盖上标注的中国制造、经销商、制造商、法国HANMAC中国区品牌运营公司、蓝宝石水晶等字样认真阅读后，应具有完全辩识能力。但举报人在现场已经看到并知晓了所载有的内容后，仍然采用偷拍方式，诱导销售人员回答问题，利用销售人员不严谨的回答，作为其举报虚假宣传的证据。2．举报人将不规范宣传行为错误认定为虚假、欺诈行为。举报人所购手机的型号、配置、技术参数等涉及产品质量的核心内容与宣传页、产品说明书、外包装盒相同。而对于顶尖设计师此种不规范的宣传用语，生产厂家和赛特国贸公司在新《广告法》颁布后，已及时予以撤除、更换，说明赛特国贸公司并无虚假宣传、无欺诈消费者的故意，举报人提交的证据和被告查实的证据，也无法证实赛特国贸公司存在虚假宣传和欺诈消费者的故意。举报人呆板、机械的理解“顶尖”文字字面含义，是对《广告法》中禁止情形用语（绝对化用语）、虚假广告等规定的狭义理解。国家工商总局《关于公布政策性文件清理结果的公告》（工商办字[2016]98号）中，已将“关于…'顶级'两字在广告语中是否属于…最高级”等用语问题的答复》（工商广字[1996]第380号）、《关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语问题的答复》（工商广字[1997]第207号）废止失效，也说明了不能对禁止情形用语（绝对化用语）进行狭义理解，顶尖是否属于禁止情形用语（绝对化用语）的使用，应全面进行判定。四、原告李建飞对被诉具体行政行为不具有原告主体资格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定“…行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”。但在王海举报虚假宣传违法行为的过程中，均以其本人名义进行，期间从未提交过原告李建飞的身份信息以及相关的授权委托文件，被告于2016年6月15日作出的关于陕西赛特国贸不构成虚假宣传予以销案的口头答复，具体行政行为的相对人是王海，因此原告李建飞与被诉具体行政行为并无法律上的利害关系。因此被告认为，李建飞在本案中不具有行政诉讼的原告主体资格。综上所述，原告李建飞所诉被告作出的具体行政行为认定事实清楚、证据确凿、适用法律依据正确、程序合法。原告李建飞与被诉具体行政行为没有利害关系，不具有原告主体资格，故请贵院依法驳回原告李建飞的全部诉讼请求。
被告工商碑林分局向本院提交了以下证据、依据：
1.行政处罚调查案卷复印件一套。证明被告作出的具体行政行为，程序合法，适用法律法规正确，事实清楚，证据确凿。
2.《工商行政管理机关行政处罚程序规定》。
3.国家工商总局《关于公布政策性文件清理结果的公告》（工商办字[2016]98号）(摘录)。
4.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(摘录)。
5.《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（法复[1995]2号）。
6.《产品质量法》摘录。
7.《电信设备进网管理办法》。
8.《强制性产品认证管理规定》。
经庭审质证，原告对工商碑林分局提交本院的证据1行政处罚调查案卷中的转办单、交办单、举报信、案件来源登记表、立案审批表、被告2016年2月17日的现场笔录、行政处罚案件审批会议记录表、快递单、2016年2月1日和2016年2月22日的行政处理告知记录2份、授权书、律师函、律师证、商场租赁协议无异议；对被告2016年2月24日的询问调查笔录真实性无异议；对行政处罚事项审批表延期申请有异议；对责令改正通知书和附图有异议；对案件调查终结报告内容有异议；对行政处罚案件有关事项审批表有异议；对案件移送函（移送工业和信息化部）真实性无异议，对移送行为有异议；案件移送函（移送中国质量认证中心）真实性无异议，但对移送行为有异议；对2016年6月15日的行政处理告知记录有异议；商标授权、宣传册、3C强制认证、营业执照真实性无异议、证明目的有异议；关于李建飞购买HANMAC手机的情况说明内容有异议。对证据2、3的关联性有异议。对证据4的证明目的有异议。对证据5、6的真实性无异议。对7、8真实性无异议，证明目的有异议。
被告工商碑林分局对原告提交本院证据1的真实性认可，证明目的不认可；证据2、4真实性和证明目的均不认可；证据3的真实性、证明目的均认可；证据5认为与本案无关联性。
本院对原、被告提交本院证据的真实性均予以确认。
经审理查明，原告李建飞于2015年12月20日在赛特国贸公司购买HANMAC手机一部，单价21800元。2016年1月28日，原告李建飞委托王海，通过市工商局12315举报热线，投诉赛特国贸公司存在以下违法行为：一、虚假宣传法国生产实际为国产商品，欺骗误导消费者。该手机宣传页面上标注该手机属“法国私属定制手机”，营业员在销售过程中告知该手机为法国制造。二、虚假宣传蓝宝石屏幕，欺骗消费者。该手机宣传彩页上标注“蓝宝石水晶”，营业员称是蓝宝石，但该手机屏幕均未达到蓝宝石的各项指标。三、销售的手机外观与工信部备案图片不符，须进行检测或重新办理进网许可证。四、虚假标注法国设计，误导消费者。该手机宣传彩页上标注“法国设计室品牌”。五、使用虚假夸大的绝对化用语等宣传语言，误导消费者。原告购买的HANMAC手机宣传页上标注“顶尖设计师合作完成”等用语。六、宣传与实际不符。手机宣传彩页标注前置摄像头像素为500万像素，后置摄像头像素为1300万像素，经实际拍照测试像素达不到所宣传的像素。原告请求被告对赛特国贸公司的上述违法行为进行行政处罚，并将处理结果书面告知并给予奖励。被告工商碑林分局于2016年2月1日收到市工商局12315指挥中心关于原告举报赛特国贸公司虚假宣传转办件后，于2016年2月17日立案受理,于2016年2月22日电话告知原告。被告工商碑林分局于2016年2月17日经过现场执法检查并制作现场笔录，又于2016年2月24日对被举报人的代理人进行询问调查并制作询问（调查）笔录。2016年5月13日，工商碑林分局以案件复杂、取证困难为由申请延期，并于当日经机关负责人同意。2016年5月23日，工商碑林分局针对被举报手机标识不规范的问题，向被举报人赛特国贸公司作出西工商碑责改字（2016）9号责令改正通知书。2016年6月13日，被告工商碑林分局作出案件调查终结报告，并于同日研究通过，作出处理意见，内容为：1.对原告举报赛特国贸公司虚假宣传和适用禁止情形用语（绝对化用语）案件，予以销案；2.对不属于工商行政管理机关管辖的举报线索移送其他有关机关。2016年6月15日被告工商碑林分局向原告电话告知对其举报事项的处理结果，告知内容如下：“1.你举报提供的标注有'法国私属定制手机'字样的宣传页，据被举报人称系以前印制的宣传彩页，现已更新，并非宣传法国制造。被举报人提供了HANMAC商标注册证、法国海恩迈股份公司在中国给北京海恩迈投资发展有限公司、上海统宁商贸有限公司、香港捍霸国际商贸有限公司、东莞海迈电子科技有限公司系列授权手续齐全，不存在你举报一、四中的虚假宣传法国生产、虚假标注法国设计情形。2.赛特国贸公司销售人员介绍该产品时简称为'蓝宝石'屏，但HANMAC产品在宣传彩页上明确标注为蓝宝石水晶屏幕，不存在你举报二中的虚假宣传蓝宝石情形。3.该产品宣传彩页中'顶尖'一词，并不是针对产品本身所用的绝对化用语，该宣传彩页也系以前印制，现已更新，不存在你举报五的使用虚假夸大的禁止用语（绝对化用语）情形。4.该手机已取得《中国国家强制性产品认证证书》、《电信设备进网许可证》，对你举报三、六中的HANMAC品牌手机外观与备案图片不符及像素宣传与实际不符问题，不属于工商行政管理机关职责管理范畴，我局将移送。5.你所提供的视频资料属非正常拍摄（现场只有1名售货员，完全不知被拍摄），其内容含糊不清，该视频属非正常拍摄，拍摄影像模糊且拍摄对象无法确定，不能作为有效证据认定。综上所述，被举报人赛特国贸公司所经销的HANMAC品牌手机属国外品牌、国内代加工产品，授权手续清楚。目前掌握的证据无法证明你举报赛特国贸公司涉嫌虚假宣传和使用虚假夸大的禁止情形用语（绝对化用语）行为，违法事实不成立，我局销案。”
另查明，被告工商碑林分局于2016年6月21日作出西工商碑移字（2016）004号案件移送函和西工商碑移字（2016）005号案件移送函，将原告举报中“HANMAC”品牌手机外观与备案图片不符及像素宣传与实际不符的问题移送中华人民共和国工业和信息化部和中国质量认证中心。
本院认为，行政机关应当依法行政。根据《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第十三条规定，消费者可以本人提出投诉，也可以委托他人代为提出。消费者委托代理人进行投诉的，应当向工商行政管理部门提交本办法第十二条规定的投诉材料、授权委托书原件以及受托人的身份证明。授权委托书应当载明委托事项、权限和期限，并应当由消费者本人签名。本案中，原告李建飞委托王海代其投诉举报，符合法律规定，在工商碑林分局12315消费者举报转办单及市工商局12315消费者投诉交办单中也标明举报方是王海作为李建飞代理人投诉举报的，故本案原告李建飞是本案被诉行政行为的行政相对人，具有原告主体资格。第十五条规定，有管辖权的工商行政管理部门应当自收到消费者投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉人：（一）符合规定的投诉予以受理，并告知投诉人；（二）不符合规定的投诉不予受理，并告知投诉人不予受理的理由。被告工商碑林分局于2016年2月1日收到市工商局交办单，于2016年2月17日立案受理，于2016年2月22日告知原告受理情况已逾期。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十条规定，立案后，办案人员应当及时进行调查，收集、调取证据，并可以依照法律、法规的规定进行检查。本案原告提供了标注有“法国私属定制手机”、“法国设计室品牌”、“顶尖设计师合作完成”、“蓝宝石水晶”等词语的宣传彩页及赛特国贸公司售货员的视听资料，而被告工商碑林分局未调查核实原告的相关证据，仅通过询问赛特国贸公司工作人员及委托代理人的单方陈述，就全部排除原告的证据并得出原告提供的宣传彩页系以前印制，现已更新，进而电话告知原告“你举报陕西赛特国贸百货有限公司涉嫌虚假宣传和使用虚假夸大的禁止情形用语（绝对化用语）行为，违法事实不成立，我局予以销案”，而被告工商碑林分局提交的进口货物报关单上标注该手机为彩色TFT液晶显示屏，与宣传彩页的“蓝宝石水晶”屏及售货员所说的“蓝宝石”屏均不符，因此，被告工商碑林分局应对原告的投诉事项重新调查作出处理。《中华人民共和国产品质量法》第七十条规定“本法规定的吊销营业执照的行政处罚由工商行政管理部门决定，本法第四十九条至第五十七条、第六十条至第六十三条规定的行政处罚由产品质量监督部门或者工商行政管理部门按照国务院规定的职权范围决定。”国办发（2001）57号国务院办公厅《关于印发国家工商行政管理总局职能配置内设机构和人员编制规定的通知》规定，国家工商行政管理总局和国家质量监督检验检疫总局在质量监督方面的职责分工为：国家工商行政管理总局负责流通领域的商品质量监督管理，国家质量监督检验检疫总局负责生产领域的产品质量监督管理。根据上述法律、法规的规定，被告具有流通领域的产品质量监督管理职责，原告作为消费者购买涉嫌虚假宣传的手机向被告市工商局进行投诉，市工商局转交被告工商碑林分局办理，而被告工商碑林分局却将相关问题移送至中华人民共和国工业和信息化部及中国质量认证中心处理，显然与法相悖。综上，被告工商碑林分局作出的告知答复事实不清、证据不足，应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市工商行政管理局碑林分局于2016年6月15日作出的不构成虚假宣传予以销案的答复；
二、被告西安市工商行政管理局碑林分局于本判决生效之日起九十日内对原告2016年1月28日投诉陕西赛特国贸百货有限公司的事项重新作出处理。
本案受理费50元，由被告西安市工商行政管理局碑林分局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。
审 判 长 王 玮
审 判 员 白清阁
人民陪审员 张亚莉
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 李虎军