浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终2773号
上诉人（原审原告）：绍兴之江电气设备有限公司，住所地：绍兴市越城区灵芝镇灵芝街道小观居委会洋观公路，统一社会信用代码：91330602571724280F。
法定代表人：徐晓红，执行董事。
委托诉讼代理人：石其江、范丹，浙江越杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江润达置业有限公司，住所地绍兴市柯桥区华舍街道湖门村，统一社会信用代码：91330621684525712D。
法定代表人：魏伯英，总经理。
委托诉讼代理人：徐华，浙江越光律师事务所律师。
上诉人绍兴之江电气设备有限公司因与被上诉人浙江润达置业有限公司合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院(2017)浙0603民初4265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
绍兴之江电气设备有限公司上诉请求：1.撤销一审判决书第二项判决内容；2.依法改判被上诉人返还剩余已付购房款115528.45元，并支付利息（其中，100万元的利息自2017年1月15日起算至2017年4月18日，年利率4.35%，利息计10875元；115528.45元的利息自2017年1月15日起算至实际返还之日，年利率4.35%），暂算至2017年5月12日的金额合计127703元；3.依法改判被上诉人向上诉人赔偿损失，损失金额为被上诉人将润达*锦绣河山12幢502室商品房分别出售给第三人和上诉人的房款差价323438元；4.依法改判被上诉人向上诉人承担赔偿责任，赔偿上诉人1115528.45元；5.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案双方已建立有效的商品房买卖合同法律关系。1.《以房抵款协议》即是商品房买卖合同，该协议说明双方经协商一致终止原合同关系，建立商品房买卖关系，该协议双方主体适格，房屋的权属明确无争议，房屋标的具备唯一确定性，双方买卖润达*锦绣河山12幢502室商品房为真实意思表示，房屋价款、差价的支付条件等协议内容不违反法律强制性规定，完全是一份有效的商品房买卖合同，形式与内容都与普通的房屋买卖合同无异，已经成立生效。至于签订《房屋认购协议书》甚至是《商品房买卖合同》也只是双方按照被上诉人内部流程在转移房屋所有权。2.本案《房屋认购协议书》符合被认定商品房买卖合同的条件，其内容符合商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已按约收受购房款，应被认定为商品房买卖合同。一审法院片面认为出卖人需收取全部购房款才能将《房屋认购协议书》认定为商品房买卖合同，显然歪曲立法本意，加重了上诉人作为买受人的责任，且本案中未支付全款除工程款需审计决算导致双方对余款不确定这一特殊情况外，过错完全在于被上诉人一直拒绝提供账号让上诉人支付余款，故不应将被上诉人的过错苛责在上诉人身上。二、法院应当在有效合同依法解除的情况下，对解除后各方应承担的责任作出正确处理，一审法院存在理解法律错误、适用法律错误等问题，致使判决错误。1.有效商品房买卖合同的合同目的无法实现当然适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，被上诉人的行为符合该条第（二）项规定，上诉人可以解除合同，要求被上诉人返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以要求被上诉人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。在本案标的房屋价格攀升的情况下，被上诉人不顾与上诉人签订的具有商品房买卖合同效力的《以房抵款协议》、《房屋认购协议》，隐瞒上诉人将房屋卖给第三人从而获取房屋增值部分的行为，也确实存在恶意违约的故意，应承担恶意违约的法律后果，否则变相鼓励合同双方不诚实守信，可随意违反合同约定。2.退一步讲，即使《房屋认购协议》不足以被认定为商品房买卖合同，但基于《以房抵款协议》、《房屋认购协议》的有效性，在解除协议后，一审法院应当根据《合同法》第九十七条规定，对合同解除后的责任作出相应处理。
浙江润达置业有限公司辩称，一、上诉人与被上诉人之间尚未建立商品房买卖合同，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，理应驳回上诉人的上诉请求。上诉人与被上诉人之间实际上是一种建设工程施工合同关系，虽然达成以房抵债的协议，而且也签订了商品房认购协议书，但是商品房认购协议书不等同于商品房买卖合同，在以房抵债的协议中明确双方应当签订正式的商品房买卖合同，而上诉人所谓认购协议书已经可以充当商品房买卖合同与事实和法律规定不相符合，《商品房销售管理办法》明确商品房买卖合同需要明确的内容，但认购协议书或者抵房协议均没有明确的内容，一审法院认定不构成商品房买卖合同正确，不应当适用商品房买卖合同的司法解释。二、双方之间是施工合同关系，虽然达成了以房抵债协议，但是该协议在司法实践中是实践合同，该实践合同双方之间都没有履行，签订该协议后，被上诉人也多次要求上诉人来领取工程款，但是上诉人一直拒绝领取工程款，所以被上诉人不履行抵房协议，上诉人不得要求继续履行该协议，在一审中被上诉人也强调上诉人可以建设工程施工合同为由起诉，另案要求被上诉人支付工程款。三、截至目前，被上诉人根据双方之间的施工合同以及结算情况，已经向上诉人方支付了除保修金以外的全部工程款，即使上诉人要求被上诉人支付工程款，由于保修金未到期，被上诉人没有欠付上诉人任何的工程款，因此就本案来讲，上诉人的相关权益没有受到任何的损害，其工程款已经全部得到实现，因此请法庭依法驳回上诉人的上诉请求。
绍兴之江电气设备有限公司向一审法院起诉请求：1.请求解除原、被告在2017年1月中旬签订的《以房抵款协议》、《润达-
锦秀河山房屋认购协议书》；2.判令被告返还剩余已付购房款115528.45元，并支付利息（其中100万元的利息自2017年1月15日起算至2017年4月18日，年利率4.35%，利息计10875元；115528.45元的利息自2017年1月15日起算至实际返还之日，年利率4.35%）暂算至起诉之日的金额合计127703元；3.判令被告向原告赔偿损失，损失金额为被告将润达.锦秀河山12幢502室商品房分别出售给第三人和原告的房款差价323438元；4.判令被告向原告承担赔偿责任，赔偿原告1115528.45元；5.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年6月25日，原告之江电气公司（乙方）与被告润达置业公司（甲方）签订《二期终端箱、计量箱配电箱施工合同》一份，约定甲方将润达*锦秀河山二期终端箱、计量箱项目中的配电箱委托乙方供货；终端箱、计量箱566台，价格496069元，电梯前室配电箱暗装壳体52台，价格15840元，合计511909元；双方另约定了其他权利义务。2015年7月17日，原告之江电气公司（乙方）与被告润达置业公司（甲方）签订《二期户内配电箱施工安装合同》一份，约定甲方将润达*锦秀河山二期户内配电箱项目的配电箱委托乙方供货；户内配电箱合计762台，合计1353170元；双方另约定了其他权利义务。2015年9月15日，原告之江电气公司（乙方）与被告润达置业公司（甲方）签订《锦秀河山项目二期室内栏杆施工合同》一份，约定甲方将润达*锦秀河山项目的室内方钢管栏杆等委托乙方施工；承包范围包括二期工程中11#、12#、13#16#、17#、S2、S3#楼室内方钢管栏杆，电线杆，不锈钢门，护角，竹梯；合同暂定总价248700元，合同结算价=实际完成工程量×合同约定单价；双方另约定了其他权利义务。上述合同签订后，原告之江电气公司组织施工。现上述工程已经完成。后双方就工程款支付达成协议，签订《以房抵债协议》一份，约定“目前工程已完成，经初步核算，二期终端箱、计量箱配电箱工程款约为511909元，二期户内配电箱工程款约为1394906.5元，二期室内栏杆工程款约为297302元，合计约为2204117.5元。目前工程款已支付1088560.55元，还应支付1115556.95元（暂估价款），最终以审计单位决算为准。现经双方协商同意，甲方用润达*锦秀河山12幢502室住宅按135万元作为工程款抵给乙方。在签署《商品房买卖合同》前，须审计决算后，按实际决算价执行，差额部分双方应在办理签署《商品房买卖合同》手续前补足相应余款给对方。在办理签署《商品房买卖合同》手续前乙方应履行好以下事宜：1.乙方处理好与甲方的债权、债务，包括人工费、材料费等，由此引起的一切纠纷与甲方无关，并出具已收到甲方的所有款项的承诺书。2、由于乙方工程保修期未到，乙方必须另行支付甲方6万元作为工程保修金，待保修期满后无质量问题后退还给乙方。3、签署《商品房买卖合同》手续前乙方必须出具单位委托书，委托指定人员办理。”同日，原告之江电气公司作为乙方买受人与卖方润达置业公司（甲方）又另行签订《润达-
锦秀河山房屋认购协议书》，约定买受人所认购之商品房为锦秀河山花园中的第12幢502室，用途为住宅；商品房建筑面积（含公摊）约187.46平方米（以上面积以有权部门最终测绘面积为准）；乙方的房屋支付方式为一次性付款，该商品房折后单价为建筑面积每平方米7201.54元，折后总价为人民币1350000元，上述价款不包括政府代收费用、物业管理费用等；买受人签署本认购协议后，取得该商品的认购权，乙方在甲方通知时间，到锦秀河山销售中心按甲方要求签署《商品房买卖合同》；其他未尽事宜，甲乙双方按正式《商品房买卖合同》执行。正式《商品房买卖合同》签署后，本认购协议书效力即自行终止。2017年3月5日，润达*锦秀河山（二期）配电箱、终端箱、室内栏杆钢工程经工程造价核定，工程款为2204089元。2017年4月10日，原告之江电气公司向被告邮寄催告函一份，载明“现浙江明月项目管理有限公司对贵司委托的事项进行了审理，并于2017年3月15日出具了《审计报告》，工程价款已经确定。我方将继续履行合同，补足相应款项，同时要求贵我双方签署正式的商品房买卖合同。鉴于贵司迟迟未予配合，特致函贵司：1、请3天内提供正确的银行账户，以接收我方差价。2、望双方于5天之内签订正式《商品房买卖合同》。”2017年4月15日，被告润达置业公司向原告发送函件一份，载明“我司委托浙江明月管理有限公司对贵司工程进行审计，于2017年3月15日出具了《润达锦秀河山（二期）配电箱、终端箱、室内栏杆工程审计报告》，经审计核算，二期终端箱、计量箱、二期户内配电箱及二期室内栏杆工程的工程款，合计为2204089元。截止目前还应支付工程款1100000元（其中100000元作为质保金）。介于上述情况，特致函贵司，要求贵司于7日之内到锦秀河山房产公司办理承兑汇票壹佰万的结算手续。”2017年4月25日，原告向被告邮寄律师函一份，要求被告承担违约责任。现双方未能达成一致，遂诉至该院成讼。同时查明，本案所涉房屋即锦秀河山花园12幢502室房屋已于2017年4月11日出卖给第三人，并已登记于第三人名下。
一审法院认为，当事人的合法权益应依法予以保护。原告之江电气公司与被告润达置业公司签订的《二期终端箱、计量箱配电箱施工合同》、《二期户内配电箱施工安装合同》、《锦秀河山项目二期室内栏杆施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反我国相关法律法规的禁止性规定，应认定合法有效。本案的争议焦点在于原、被告签订的以房抵债协议是否成立有效及房屋认购协议书能否视同商品房买卖合同，认定被告构成一房数卖，并由被告承担相应责任。关于原、被告双方签订的以房抵债协议，原告虽主张双方原来的基础法律关系系买卖合同关系，被告辩称双方的基础法律关系系建设工程施工合同关系，该院认为该基础法律关系并不影响以房抵债协议的效力，与本案无涉，故对基础法律关系该院在本案中不作评述。被告润达置业公司另辩称以房抵债协议属实践性合同，现房屋未实际交付，以房抵债协议未成立。对此，该院认为本案原、被告双方经协商一致终止原合同关系，建立商品房预售合同关系，通过将润达置业公司所有的商品房预售给之江电气公司的方式，实现双方权利义务的平衡，该交易安排未违反法律、行政法规的强制性规定，且双方亦未在以房抵债协议中明确约定应当以债权人现实地受领抵债物为其成立或生效要件，故本案所涉以房抵债协议应认定为有效。被告润达置业公司的该辩称该院不予采信。现原告起诉要求于送达对方之日起解除以房抵债协议及房屋认购协议书，被告予以同意，该院对此予以确认，认定双方签订的《以房抵债协议》、《润达-
锦秀河山房屋认购协议书》于2017年5月25日起解除。关于被告是否构成一房数卖并应否承担相应责任。原告主张被告一房数卖，并基于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第八条规定要求予以返还已付购房款、赔偿损失。该院认为《商品房买卖合同解释》第八条规定“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”该条是对因出卖人恶意违约导致合同解除的处理规定，基于前提是出卖人和买受人之间已经建立商品房买卖合同。结合本案，原告之江电气公司与被告润达置业公司之间仅签订《润达-
锦秀河山房屋认购协议书》，并未签订正式的商品房买卖合同。根据《商品房买卖合同解释》第五条的规定，商品房的认购协议应当具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已经按照约定收受购房款的，认购协议才能认定为商品房买卖合同，即商品房买卖合同应当具备以下主要内容：当事人名称或者姓名和住所；商品房基本状况；商品房的销售方式；商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；交付使用条件及日期；装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；公共配套建筑的产权归属；面积差异的处理方式；办理产权登记有关事宜；解决争议的方法；违约责任；双方约定的其他事项。而本案所涉《润达-
锦秀河山房屋认购协议书》，虽对买卖双方当事人的情况、所购商品房的基本状况、商品房价款及付款方式时间等作了约定，但并未明确约定商品房交付时间、面积差异处理等主要内容，且出卖人亦未按照约定收受全部购房款，故该认购协议书尚不足以认定为商品房买卖合同。原告以该认购协议书，要求被告承担一房数卖的违约责任，于法无据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条之规定，判决：一、原告绍兴之江电气设备有限公司与被告浙江润达置业有限公司签订的《以房抵债协议》、《润达-
锦秀河山房屋认购协议书》于2017年5月25日起解除；二、驳回原告绍兴之江电气设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18900元，减半收取9450元，由原告绍兴之江电气设备有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，2017年4月18日，被上诉人向上诉人账户汇入100万元。
本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人是否构成一房数卖并是否应承担相应责任；二、合同依法解除后的处理问题。
关于争议焦点一，上诉人主张被上诉人构成一房数卖，并要求按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定要求被上诉人予以返还已付购房款、赔偿损失，但根据该条款规定，上诉人可以请求解除合同、要求被上诉人返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求被上诉人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的前提是双方之间订立商品房买卖合同，而根据本案查明的事实，双方之间仅签订《润达*锦秀河山房屋认购协议书》，该协议书无论名称还是内容的完备上看，均非正式的商品房买卖合同，且该协议书内容上亦明确载明，“乙方（上诉人）签署本认购协议书后，取得该商品的认购权，乙方在甲方（被上诉人）通知时间，到锦绣河山销售中心按甲方要求签署《商品房买卖合同》”，“其他未尽事宜，甲乙双方按正式《商品房买卖合同》执行”等内容，可见该房屋认购协议书并非正式的《商品房买卖合同》，双方之间成立商品房买卖关系仍需签订《商品房买卖合同》，故本院对上诉人仅以双方之间签订有房屋认购协议书为依据要求被上诉人承担一房数卖相应违约责任的主张不予支持。
关于争议焦点二，因《以房抵债协议》和《润达*锦秀河山房屋认购协议书》系双方当事人真实意思的表示，且内容未违反法律、行政法规的相关规定，故应认定为合法有效。现双方均同意解除上述两份合同，故双方签订的上述两份合同自2017年5月25日起解除。合同解除后，一审法院应根据合同法的相关条款对相应已付购房款的返还、利息及损失部分进行处理，但一审法院未予处理错误，本院予以纠正。根据双方签订的《以房抵债协议》和工程造价核定，被上诉人需向上诉人支付的工程款为2204089元，扣除已支付的工程款1088560.55元，被上诉人尚需向上诉人支付工程款1115528.45元，上诉人以被上诉人尚需支付的工程款作价，作为购房款，扣除被上诉人在2017年4月18日已向上诉人支付100万元，故被上诉人尚需向上诉人返还已付购房款115528.45元及相应利息。至于违约的损失问题，考虑到被上诉人违反的系双方签订的房屋认购协议书，该协议书的性质系预约合同，并非真正的商品房买卖本约合同，而预约合同的损害赔偿应以信赖利益为限，在最高不超过信赖利益的范围内，本院从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，综合本案的实际情况，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素，酌情认定被上诉人向上诉人赔偿违约损失50000元。
综上所述，之江公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初4265号民事判决第一项；
二、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初4265号民事判决第二项；
三、浙江润达置业有限公司向绍兴之江电气设备有限公司返还购房款115528.45元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年5月25日起计算至实际履行之日止），款限于本判决生效之日起十日内付清；
四、浙江润达置业有限公司向绍兴之江电气设备有限公司支付损失50000元，款限于本判决生效之日起十日内付清；
五、驳回绍兴之江电气设备有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件收费费18900元，依法减半收取9450元，由绍兴之江电气设备有限公司负担8505元，由浙江润达置业有限公司负担945元。二审案件受理费18900元，由绍兴之江电气设备有限公司负担17010元，由浙江润达置业有限公司负担1890元。
本判决为终审判决。
审判长 夏 鸿
审判员 梅 云
审判员 赵启龙
二〇一七年十月二十六日
书记员 余建维
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