辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民三终字第01214号
上诉人（原审被告）：义城建设集团有限公司。住所地：安徽省合肥市义城镇富民北街。
法定代表人：汪有济，该公司董事长。
委托代理人：杨帆、杨军，均系安徽华人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李世奇。
委托代理人：刘海洋，辽宁世勋律师事务所律师。
原审被告：付建军。
委托代理人：朱君，安徽华人律师事务所律师。
上诉人义城建设集团有限公司（简称义城公司）因与被上诉人李世奇、原审被告付建军居间合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2015）甘审民初字第00055号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人义城公司的委托代理人杨帆，被上诉人李世奇及其委托代理人刘海洋，原审被告付建军及委托代理人朱君到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定的事实是，案涉工程名称为玉树州八一职业技术学校教学综合楼工程，招标单位为兰州军区援建玉树地震灾区两校一院工程指挥部，被告义城公司于2010年11月26日被确定为案涉工程的中标单位，总承包案涉工程。被告付建军作为被告义城公司的委托代理人于2011年2月15日与发包人兰州军区援建玉树州八一职业技术学校工程项目管理部签订建设工程施工合同，合同价款为71，974，900元。2011年4月3日，被告付建军（甲方）与原告（乙方）签订《居间合同》，约定：“一、甲方委托乙方全权负责并办理兰州军区援建玉树灾区两校一院部分基建项目的招投标工作。二、条件约定：乙方承担办理甲方投标工作过程中所需的差旅费、生活费、招待费、市场调研费、意外保险费等。甲方本着责任与风险对等的原则，中标后按建设项目工程总投资的5%支付乙方办理投标工作的居间费用（含乙方所承担的个人意外风险费用）。甲方进入施工现场后，若取得建设单位追加的基建项目，甲方按2%的标准追加并支付乙方。三、本协议签字当日，乙方为甲方办理并完成了兰州军区援建玉树灾区两校一院一期投标的“玉树八一职业技术学校”综合教学楼基建项目。中标项目总造价7，197万元人民币。甲方按本协议第二条约定，应向乙方支付（7，197×5%）叁佰伍拾捌万捌仟玖佰伍拾元整（约350万）人民币。乙方取得上述居间费用均为税后。第一笔款于签订本协议当日甲方已支付乙方65万元人民币。余下款项为贰佰玖拾伍万元整，待甲进入施工现场取得建设单位进度拨款后两到三次完成。甲方取得兰州军区两校一院工程指挥部追加的基建项目投资款项后一并执行本协议有关条款约定，向乙方追加居间费用。五、本协议一式两份，甲乙双方各持一份，双方签字后即时生效。未尽事宜协商解决，协商不成，双方同意到各自所在地仲裁或诉讼。”被告付建军认可与原告曾签订过居间合同，但对原告提供的居间合同的真实性不予认可，认为原告提供的居间合同与合同签订当日居间合同的内容不一致，但被告付建军未提供其所持有的居间合同，也未提出相应的鉴定申请。2012年12月，由审计单位、建设单位、施工单位共同出具了军区援建玉树八一职业技术学校工程项目管理部（义城公司承建）的《出包工程竣工结算审计认证单》，载明该工程审定金额为76，401，362.94元，合同价为71，974，900元。原告称居间合同签订后，被告义城公司通过被告付建军及甘肃永瑞房地产开发有限公司共支付给其1，990，000元的居间费用，但被告付建军认为上述款项的给付与案涉工程无关，被告义城公司称其未以任何方式支付给原告费用。在本次审理过程中，原告为证明其进行过居间工作提供了加盖有兰州军区援建玉树地震灾区两校一院工程指挥部印章的2010年12月27日的会议纪要，原告代表被告义城公司参加了会议并就中标后的相关事宜进行了发言。原审法院另查，被告义城建设集团有限公司原工商登记名为合肥义城建设工程有限责任公司，于2013年6月9日更名为义城建设有限公司，后于2013年7月9日变更为现公司名称。
原审法院认为，本案的争议焦点为原告与被告义城公司间是否存在居间合同法律关系。该争议焦点的确定，需解决如下问题：一、原告提供的合同的性质问题。《合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。原告与被告付建军于2011年4月3日签订的居间合同第三条约定“本协议签字当日，乙方为甲方办理并完成了兰州军区援建玉树灾区两校一院一期投标的玉树州八一职业技术学校综合教学楼基建项目……”从该条的内容可知，被告付建军在该合同签订时已认可原告完成了居间工作，由此可以得出，在案涉居间合同签订之前，原告与被告付建军已就原告提供居间服务的内容及报酬问题达成了一致意见。原告与被告付建军于2011年4月3日签订的居间合同虽名为居间合同，但实质上是双方对原告完成居间服务及报酬给付问题达成的欠款合同。原告为证明其参加了案涉工程招投标的准备工作，完成了居间工作，提供了兰州军区援建玉树地震灾区两校一院工程指挥部印章的会议纪要予以证明，该份会议纪要表明原告作为被告义城公司的人员对案涉工程中标后的工作进行了发言。被告义城公司虽对会议记录的真实性不予认可，但未提供相反的证据予以反驳，故本院对会议记录的真实性予以认可。且原告提供上述会议纪要上加盖的印章与案涉工程中标通知书中招标单位的印章一致，均为兰州军区援建玉树地震灾区两校一院工程指挥部。被告付建军辩称，该居间合同系原告与其就案涉工程的后续工程达成的协议，但居间合同本身内容未对此予以体现，与合同的记载内容相悖，被告付建军也未提供其他证据予以证明，故对被告付建军的该辩称不予采纳。被告付建军对居间合同内容的真实性不予认可，但其未提供其他合同文本证明其主张，也不申请对合同书进行鉴定，应当承担举证不能的不利后果，故对被告付建军的上述辩解不予采纳。被告义城公司合法中标与原告在招投标过程中为被告义城公司提供协助义务和合理建议并不矛盾，被告义城公司仅以其合法中标来否认原告为其提供的居间服务理由不充分。二、被告付建军的行为所产生的法律后果是否应由被告义城公司承担的问题。原告主张被告付建军的行为构成表见代理，认为被告付建军的行为后果应由被告义城公司承担，但被告付建军与被告义城公司均对原告的观点予以否认。本院认为，《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理人或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。又根据最高人民法院2009年7月7日颁布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009）40号）第12、13、14条之规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，作出综合分析判断。被告付建军的行为是否构成表见代理，要从两个方面予以考虑。首先，被告付建军的行为在客观上是否具有代理权的表象。被告付建军在被告义城公司与兰州军区援建玉树州八一职业技术学校工程项目管理部签订建设工程施工合同时，是作为被告义城公司的委托代理人签订的建设工程施工合同；在《出包工程竣工结算审计认证单》中被告付建军在施工单位法人代表签章处签字确认，从上述两份证据可知，被告付建军自案涉工程签订合同时起至竣工结算审计时止一直是有相应的代理权限的，而且绝不仅仅是如被告付建军和被告义城公司所述的被告付建军只负责案涉工程的劳务。被告付建军在与原告签订案涉工程时，是以玉树项目经理的名义签订，合同的签订地点也是在兰州省西宁市，综上，本院认为被告付建军的行为在客观上具有代理权的表象。其次，原告在主观上是否属于善意且无过失，在合同缔结与履行过程中是否尽到合理注意义务。原告在与被告付建军签订案涉合同时，被告付建军已作为被告义城公司的委托代理人与发包人签订了建设工程施工合同，在这种情况下，原告有理由相信被告付建军是有代理权限的，起码是具有代理义城公司对外签订合同的代理权限，且在确定被告义城公司招标后，原告也代表被告义城公司在招标单位主持的会议上进行了发言，在原告为被告义城公司中标进行工作的过程中，被告义城公司也未提出异议，故应认定为原告在主观上是善意且无过失的。故被告付建军与原告签订居间合同的法律后果应由被告义城公司承担。原告要求被告付建军承担责任的诉讼请求应予驳回。综上，原告与被告义城公司间存在居间合同法律关系，且被告义城公司对原告的居间服务予以了认可，双方也已就居间报酬达成了一致意见，故被告义城公司应当按照合同的约定给付原告居间费用。对于原告诉讼请求居间费用的数额人民币1，697，100元，计算方式为7，197万×5%＋（7，640万-7，197万）×2%-199万=1，697，100元，经审查，符合《出包工程竣工结算审计认证单》的认定及《居间合同》的约定，故予以支持。关于被告义城公司实际支付给原告的居间费用，原告认可被告义城公司支付居间费用的数额为1，990，000元，虽然义城公司对此不予认可，但原告认可的数额系原告自认的于己不利的事实，且被告义城公司也未提供证据证明其实际支付的款项，故应认定被告义城公司实际支付的款项为1，990，000元。原告主张利息的计算方式为以每一期欠款分期计算，但其未提供证据说明欠款如何分期，原告主张自2011年10月12日起计算利息，亦缺乏事实及法律依据。根据《居间合同》“第一笔款于签订本协议当日甲方已支付乙方65万元人民币。余下款项为贰佰玖拾伍万元整，待甲进入施工现场取得建设单位进度拨款后两到三次完成。甲方取得“兰州军区‘两校一院’”工程指挥部追加的基建项目投资款项后一并执行本协议有关条款约定，向乙方追加居间费用”的约定，以及《建设工程施工合同》中关于“工程款（进度款）支付的方式和时间：工程进度款由承包人每月月底前按分项工程填报工程进度表，经发包人及监理工程师审核认可后，按当月实际完成工程量的80%向承包人拨付，付至合同总造价80%时暂停付款，竣工验收达到约定的质量标准，并经军区主管部门完成结算审核后，扣除优质工程承诺金20万元后再付款至审核确认的竣工结算价的95%，其余5%留作保修金，按国家有关规定保修期满后支付；变更签证的费用待工程结算审计后一次性支付”的约定，被告义城公司应在军区主管部门完成结算审核后，取得扣除优质工程承诺金及保修金后的全部尾款时，向原告付清全部居间费用。由《出包工程竣工结算审计认证单》可见，案涉工程完成结算审计的时间为2012年12月28日，因此，原告主张的利息应以1，697，100元为本金，自2012年12月29日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算。被告义城公司应向原告一并支付居间费用及利息。原告关于利息部分的其他诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告义城建设集团有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告李世奇居间费用人民币1，697，100元及利息（以人民币1，697，100元为本金，自2012年12月29日起至本判决发生法律效力之日起十日内按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告李世奇的其他诉讼请求。案件受理费及其他诉讼费人民币23，750元，保全费5，000元，合计28，750元（原告已预付），由被告义城建设集团有限公司承担（于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳）。
原审法院宣判后，义城公司不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回李世奇对其的诉请。其依据的主要理由是：原判认定事实不清、适用法律错误。首先，李世奇举证的案涉居间合同与上诉人没有关联性，因为上诉人系以公开招投标形式获得案涉居间合同所指建设施工项目，并非通过李世奇居间获得，则李世奇所举案涉居间合同的内容明显违反招投标法的规定，且从时间上看，该居间合同签订于上诉人对案涉工程中标之后，也不合常理；另，付建军对上诉人不存在构成表见代理的可能性，李世奇无据证明其在与付建军签订案涉合同时付建军有代理上诉人的表象，至于案涉施工合同付建军系上诉人的委托代理人，但李世奇无据证明其与付建军签约时就知晓，故原判认定构成表见代理明显系适用法律错误；该居间合同应为无效，且李世奇在原审时自称系现役军人，则从其身份上看，其所签居间合同也违反了公务员法的规定，另，上诉人认为李世奇构成招摇撞骗应移送检察院。
原审原告李世奇答辩称服从原判，不同意义城公司的上诉请求及理由。其主要观点为：首先，案涉居间合同真实存在，是签约双方李世奇与付建军的真实意思表示，合同所涉内容也并不违反法律法规禁止性规定，是有效的，实际上付建军在签约前就通过案外人找到被上诉人李世奇，其是以义城公司项目经理的身份与被上诉人签订该合同的，被上诉人已提举了来自案涉工程招标方的相关材料可以证明被上诉人居间的事实，且从居间合同内容本身看双方已经确认李世奇进行并完成了居间义务，并确认已给付部分居间费及还应给付剩余居间费的事实；另，李世奇是退役军人，所签订的案涉合同并不违反公务员法，上诉人关于案涉合同无效的观点没有法律依据。
原审被告付建军述称同意上诉人的上诉请求及理由，另，其还补充陈述案涉居间合同的签订与义城公司以招投标方式中标获得的工程无关，其对义城公司不构成表见代理，实际上该合同的签订是为了获得中标之外的后续工程，因后续工程并未获得，故李世奇无权主张费用。
经本院审理查明的事实与原审法院认定的事实相一致。
本院认为，根据双方所提诉、辩意见，本案二审争议焦点应为，一、李世奇与付建军所签订的居间合同的法律效力；二、付建军所签该合同的行为对义城公司是否构成表见代理。关于第一个焦点问题，首先，该合同从形式上看有签约双方李世奇及付建军的签字确认，则应认定系其双方真实意思表示，至于该合同内容，并不违反我国现行法律法规禁止性规定，则应为有效，依法该合同对签约双方具有约束力。义城公司以“李世奇自称其系现役军人，则其所签该合同违反公务员法的规定”主张该合同无效的观点事实依据不足，故对其此项观点本院不予采纳。至于义城公司上诉观点中提到李世奇构成招摇撞骗应移送相关部门的观点，其所提事项并非民商事案件审查范围，本院对此不予认定。关于付建军签订该合同对义城公司是否构成表见代理是双方争执的最关键的问题，对此，本院认为，《合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”又，根据最高人民法院2009年7月7日颁布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009）40号）第12、13、14条之规定，“表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，作出综合分析判断。”本案李世奇主张付建军构成表见代理的直接证据有案涉居间合同及付建军以义城公司委托代理人的身份与案涉工程发包方所签订的建设工程施工合同，首先，该居间合同内容本身已经确认了李世奇进行并完成了义城公司案涉建设工程施工合同的居间服务，所涉居间服务与义城公司中标形式获得该工程施工权并不矛盾，居间合同的签约时间晚于中标时间也不必然导致该合同不合常理，因该合同内容本身就是对居间服务已经完成的确认并非居间行为开始之前的缔约，且李世奇对自己进行了居间服务亦提举了相关证据，对此义城公司并无相反证据足以推翻，则原审法院认定李世奇在义城公司案涉工程中、投标过程中提供了协助义务及合理建议的居间服务应为有据；另，从义城公司与付建军之间的关系上看，庭审中，其双方确认非内部员工关系，但其双方对案涉工程中标后的施工合同上付建军系作为义城公司的委托代理人的身份与发包方签约的事实确认，庭审中其双方有表示付建军属挂靠在义城公司进行实际施工的陈述；且从居间合同内容上看，李世奇已经获得部分居间费，诉讼中付建军亦认可付给过李世奇部分费用，综合以上事实，原审法院认定李世奇在与付建军缔结案涉合同时构成善意、无过失，付建军缔结案涉居间合同的行为具有代理义城公司的代理权的表象应符合上述关于表见代理认定的法律规定，本院对此予以确认。关于李世奇诉请的案涉居间费付款条件是否成就的问题，原审法院根据查明的事实及合同约定的付款期限认定付款条件已经成就于法有据，且上诉人或付建军对此并未提出异议，故本院对此予以确认。综上，原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，义城公司上诉主张依据不足，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审案件受理费23，750元（上诉人已预交），由上诉人义城建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴巍立
审判员 林荣峰
审判员 何 川
二〇一五年十二月十八日
书记员 葛美玲