安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终6528号上诉人（原审原告）：合肥建工劳务有限公司，住所地安徽省合肥市高新区香樟大道308号网迅大厦206A，统一社会信用代码913401007233056846。法定代表人：余一波，总经理。委托诉讼代理人：王总立，安徽皖大律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈鹏飞，安徽皖大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐志军，男，1966年3月25日出生，汉族，住安徽省涡阳县。委托诉讼代理人：徐建峰（系徐志军之子），住安徽省涡阳县。委托诉讼代理人：李霆，合肥市法律援助中心职工法律援助志愿团律师。上诉人合肥建工劳务有限公司（以下简称合肥建工公司）因与被上诉人徐志军劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初1601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。合肥建工公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持合肥建工公司的诉讼请求；2、徐志军承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、合肥建工公司与徐志军之间不存在劳动关系，一审法院判决合肥建工公司为徐志军缴纳社会保险错误。《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”本案中，徐志军是京商商贸城K地块第一项目部木工班组长即工程的实际施工人招用的劳动者，由其带至工地从事木工工作，受其管理，工资也从实际施工人处直接领取。按照上述规定，不应认定合肥建工公司与徐志军之间存在劳动关系。缴纳社会保险费用是用人单位对具有劳动关系的劳动者应承担的义务。本案中，因双方之间不存在劳动关系，故合肥建工公司无需为徐志军办理社会保险。一审法院判决合肥建工公司为徐志军补缴社保是错误的。二、合肥建工公司已为徐志军购买工伤保险，对于徐志军主张的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金赔付。《安徽省实施办法》第三十条规定，下列工伤保险待遇由工伤保险基金支付：（一）工伤医疗费、康复费；（二）住院伙食补助费；（三）伤残辅助器具费；（四）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（五)生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一级至四级伤残职工的伤残津贴；（七）一次性工伤医疗补助金；（八）一次性工亡补助金；（九）丧葬补助金；（十）供养亲属抚恤金；（十一）法律、法规、规章规定的其他费用。本案中，因合肥建工公司为徐志军所在工地以工程造价的比例参加了工伤保险，所以对于徐志军主张的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金赔付，具体的赔付数额以社会保险经办机构核定为准。三、关于停工留薪期工资、住院期间护理费、一次性伤残就业补助金。首先，徐志军是木工班组长招录的劳动者，对于停工留薪期工资、住院期间护理费、一次性伤残就业补助金，应由木工班组长支付。其次，对于停工留薪期工资的数额认定，因徐志军的月工资为2000元，所以应以2000元为基数进行计算；并且徐志军仅住院54天便治疗结束，一审法院将其停工留薪期认定为六个月时间较长，应酌定为三个月最为适宜。综上，一审法院作出的合肥建工公司为徐志军缴纳社保与支付各项工伤保险待遇的判决错误，恳请二审法院在查明本案事实的基础上，依法撤销本案一审判决，并改判支持合肥建工公司的诉讼请求。徐志军辩称，一、合肥建工公司和徐志军之间存在劳动关系。徐志军2015年3月进入合肥建工公司从事木工工作，2016年3月与合肥建工公司签订了书面劳动合同，约定工资水平为230元/天，且履行至2016年12月1日，因此双方存在劳动关系。二、合肥建工公司应当为徐志军补缴社会保险。缴纳社会保险是用人单位的法定义务，徐志军入职时间为2015年3月，但合肥建工公司自2016年3月才与徐志军签订劳动合同，一直到2016年12月徐志军要求解除劳动关系。因此合肥建工公司应为徐志军补缴此期间的社会保险。三、合肥建工公司应当支付徐志军停工留薪期工资、住院伙食补助、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等各项工伤保险待遇共计153692.1元。徐志军系工作时间、工作场所因工作原因受伤，且已经被劳动行政主管部门认定为工伤，因此合肥建工公司应当承担徐志军因工伤而产生的上述工伤待遇。虽然合肥建工公司称其已为徐志军购买了工伤保险，但徐志军并未实际享受该保险待遇，因此合肥建工公司应当在向徐志军先行支付该待遇后再另案向劳动行政主管部门提起行政复议或诉讼。综上，一审判决事实认定清楚、适用法律正确。合肥建工公司应当为徐志军购买社会保险并承担相关工伤保险待遇，并承担诉讼费用。合肥建工公司向一审法院起诉请求：1、确认合肥建工公司于徐志军之间不存在劳动关系；2、判令合肥建工公司不应为徐志军办理社会保险；3、判令合肥建工公司不应支付徐志军停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院期间护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等各项保险待遇；4、案件诉讼费由徐志军承担。一审法院认定事实：2016年3月1日，合肥建工公司与徐志军签订《合肥市建筑业劳动合同书》一份，约定根据合肥建工公司工作需要，徐志军同意在京商商贸城K地块第一项目部从事木工工作，合同期自2016年3月1日至工作任务完成时止。2016年5月20日，徐志军在京商商贸城K-5-3#楼地下室负二层清理墙面螺杆时摔倒受伤，致左某1、左某2、左上肢受伤。徐志军于事发当日被送往安徽省第二人民医院住院治疗，于2016年7月12日出院。徐志军住院治疗期间，其所在的木工班组长为其支付医疗费近50000元，合肥建工公司未派人进行护理，亦未支付住院伙食补助费。2016年7月15日，合肥建工公司以其为用人单位向合肥新站综合开发试验区人力资源和社会保障局申请对徐志军进行工伤认定，该局于2016年7月28日作出新站工认[2016]0198号《认定工伤决定书》，认定徐志军受到的事故伤害系工伤。2016年8月，合肥建工公司以其为用人单位向合肥市劳动能力鉴定委员会申请对徐志军进行劳动功能障碍程度鉴定，该鉴定委员会于2016年9月20日作出合劳鉴（2016）2397号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，认定徐志军劳动功能障碍程度为九级。2016年12月1日，徐志军申请解除劳动合同。合肥建工公司未为徐志军缴纳2016年3月至12月期间的社会保险费。后徐志军以合肥建工公司为被申请人向合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求依法裁决合肥建工公司支付经济补偿、医疗费、停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院期间护理费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费以及确认解除双方劳动关系并补缴社会保险费等。合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月5日作出（2016）合高新劳人仲案字第536号《仲裁裁决书》，裁决：1、合肥建工劳务有限公司与徐志军之间的劳动关系自2016年12月1日解除；2、合肥建工劳务有限公司于裁决书生效之日起十日内为徐志军办理2016年3月至12月期间的社会保险（其中，个人缴费比例部分由徐志军承担）；3、合肥建工劳务有限公司于裁决书生效之日起10日内一次性支付徐志军工伤待遇共计153696.7元（其中，停工留薪期工资22791.8元、住院伙食补助费1080元、住院期间护理费7896.7月、一次性伤残补助金34187.4元、一次性工伤医疗补助金32902.8元、一次性伤残就业补助金54838元）；4、驳回徐志军的其他仲裁请求。合肥建工公司不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。另查明，徐志军未提供证据证明其月平均工资标准。2015年度安徽省在岗职工年平均工资为56974元，2015年度合肥市在岗职工年平均工资为65806元，2011年1月1日起实行的《安徽省省直机关差旅费管理办法》规定，出差人员的伙食补助费省内为每人每天30元。一审法院认为，关于双方之间劳动关系。2016年3月1日，合肥建工公司与徐志军签订了一份《合肥市建筑业劳动合同书》，对合同期限、工作地点、工作内容等进行了约定，徐志军入职后于2016年5月20日在工作时间、工作地点因工作原因摔倒受伤，合肥建工公司也先后以其为用人单位向相关部门申请了工伤认定和劳动功能障碍程度鉴定，后徐志军被认定为工伤和劳动功能障碍程度九级，故双方之间应存在劳动关系。2016年12月1日，徐志军提出解除双方之间的劳动关系，系其真实意思表示，该院确认双方劳动关系自2016年12月1日解除。合肥建工公司要求确认双方之间不存在劳动关系，与事实不符，法院不予采信。关于社会保险。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。合肥建工公司主张其已为徐志军购买了工伤保险，因其提供的职工社会保险增加花名册未加盖社保部门的印章，其真实性无法核实，且徐志军辩称其在社保部门并未查询到其已参加了社会保险，一审法院认定合肥建工公司未为徐志军办理2016年3月至12月期间的社会保险，故合肥建工公司依法应予补缴该期间的社会保险费，但个人缴纳比例部分由徐志军承担。关于各项工伤待遇费用。因合肥建工公司未为徐志军办理工伤保险，根据相关法律规定，徐志军应当享受的工伤保险待遇依法均应由合肥建工公司支付。1、停工留薪期工资。根据相关规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。参照《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》及《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》之规定，徐志军停工留薪期应为6个月。因徐志军未提供证据证明其月工资标准，参照《合肥市建筑业农民工参加工伤保险实施办法》关于“在计发农民工工伤保险待遇时其本人工资按照农民工职业技术资格等级分初级工（含普工、杂工）、技工两个等级，其初级工（含普工、杂工）、技工月工资分别按全省上年度职工平均工资的80%、100%计算，作为职工遭受工伤事故或职业病伤害后享受工伤待遇的本人工资。”之规定，该院按2015年度安徽省在岗职工年平均工资的80%计算徐志军月工资标准，即3798.27元/月（56974元÷12个月×80%）。故合肥建工公司应支付徐志军停工留薪期工资22789.62元（3798.27元/月×6个月）。2、住院伙食补助费和住院期间护理费。徐志军受伤后住院共计54天。《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。合肥建工公司依法应支付徐志军住院治疗期间伙食补助费1080元（30元/天×54天=1620元，徐志军对仲裁裁决1080元未提起诉讼）。依据《安徽省实施＜工伤保险条例＞办法》第三十八条之规定，合肥建工公司未提供证据证明其已为徐志军住院期间提供护理，故需承担徐志军住院期间护理费7896.72元（65806元/年×80%÷12个月÷30天/月×54天）。3、一次性伤残补助金。根据相关规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，一次性伤残补助金标准为9个月的本人工资。故合肥建工公司应支付徐志军一次性伤残补助金34184.43元（3798.27元×9个月）。4、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《安徽省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十四条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止或职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准：九级伤残为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；一次性伤残就业补助金的标准：九级伤残为10个月的统筹地区上年度职工月平均工资。现徐志军已要求解除双方劳动关系，故合肥建工公司应支付其一次性工伤医疗补助金32903元（65806元/年÷12个月×6个月）、一次性伤残就业补助金54838.33元（65806元/年÷12个月×10个月）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条第一款、第二款、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、合肥建工劳务有限公司与徐志军之间的劳动关系自2016年12月1日解除；二、合肥建工劳务有限公司应于判决生效之日起十日内支付徐志军停工留薪期工资22789.62元、住院伙食补助费1080元、住院期间护理费7896.72元、一次性伤残补助金34184.43元、一次性工伤医疗补助金32903元、一次性伤残就业补助金54838.33元，合计153692.1元；三、合肥建工劳务有限公司应于判决生效之日起一个月内为徐志军补缴2016年3月至12月期间的社会保险费（其中，个人缴纳比例部分由徐志军承担）；四、驳回合肥建工劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由合肥建工劳务有限公司负担。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，就本案现有证据来看，徐志军与合肥建工公司于2016年3月1日签订《合肥市建筑业劳动合同书》，双方之间存在劳动关系。2016年5月20日，徐志军在工作过程中遭受事故伤害，并经合肥新站综合开发试验区人力资源和社会保障局认定为工伤，经合肥市劳动能力鉴定委员会认定为劳动功能障碍程度九级。另，根据徐志军的伤情，其停工留薪期为6个月。2016年12月1日，徐志军申请解除其与合肥建工公司之间的劳动合同，双方之间的劳动关系于该时间节点解除。合肥建工公司主张其与徐志军之间不存在劳动关系，但未能提供切实有效的证据予以证明，亦未在工伤认定结论作出后提起行政复议或者行政诉讼，合肥建工公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。因双方均未就徐志军受伤前的月平均工资提供证据予以证明，一审法院按照2015年度安徽省在岗职工年平均工资的80%，认定徐志军的月平均工资标准为3798.27元/月（56947元/年÷12个月×80%），于法有据，本院予以确认。关于补缴社保的问题，合肥建工公司主张其已为徐志军购买工伤保险，但其提供的职工社会保险增加花名册未加盖社保部门的印章，真实性无法核实，本院不予认可。结合双方书面劳动合同的签订时间和解除时间，一审法院认定合肥建工公司为徐志军补缴2016年3月至2016年12月的社会保险费，符合法律规定，本院予以维持。关于徐志军主张的各项工伤保险待遇，合肥建工公司未能提供证据证明徐志军的工伤保险待遇已经社保部门处理并核发相关费用，其应当支付徐志军各项工伤保险待遇。结合徐志军住院时间、伤残等级、受伤前月平均工资水平和2015年度合肥市在岗职工年平均工资，一审法院认定合肥建工公司应支付徐志军各项工伤保险待遇合计153692.1元，并无不当，本院予以确认。综上所述，合肥建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人合肥建工劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 张 怡审判员 董江宁二〇一七年十二月八日书记员 李 颖附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。