湖北省十堰市茅箭区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂茅箭行初字第00036号
原告十堰垲鑫房地产开发有限公司，住所地：湖北省十堰市张湾区朝阳北路28号银河山庄。
法定代表人张学贵，该公司总经理。
被告十堰市林业局，住所地：湖北省十堰市茅箭区北京路55号。
法定代表人边疆，该局局长。
委托代理人邵勇，十堰市森林公安局刑侦大队副大队长。代理权限：一般代理。
委托代理人曾宪福，湖北同联律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原告十堰垲鑫房地产开发有限公司（以下简称原告）不服被告十堰市林业局（以下简称被告）林业行政处罚，于2013年5月8日，原告向本院提起行政诉讼，本院于2013年10月25日作出了（2013）鄂茅箭行初字第00040号行政判决书。原告不服，向湖北省十堰市中级人民法院提起了上诉。湖北省十堰市中级人民法院于2015年3月10日作出了（2015）鄂十堰中行终字第00008号行政裁决书。湖北省十堰市中级人民法院认为，原判决违反法定程序可能影响案件正确判决。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销茅箭区人民法院（2013）鄂茅箭行初字第00040号行政判决；二、发回茅箭区人民法院重审。二审案件受理费50元，退回十堰垲鑫房地产开发有限公司。同年7月17日，本院依法另行组成由审判员宋志彪担任审判长，与审判员王爱武（主审本案）、人民陪审员彭秀霖参加的合议庭，公开开庭进行了审理。原告十堰垲鑫房地产开发有限公司的法定代表人张学贵，被告十堰市林业局委托代理人邵勇、曾宪福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年4月17日被告作出鄂林森公罚书字（2013）第（018）号《林业行政处罚决定书》，认定：2009年11月，十堰垲鑫房地产开发有限公司在未办理征占用林地手续的情况下，在十堰市张湾区银河山庄小区（以下简称银河山庄小区）东侧后山，开山平整场地欲建设老年公寓。经调查勘测其开挖平整的林地面积为2803平方米（现作为停车场使用）。该公司违反《中华人民共和国森林法》第十八条第一款和《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条第一款第（一）项规定，擅自改变林地用途。根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定，决定给予：1、责令限期三个月内恢复原状；2、并处非法改变用途林地（2803平方米）每平方米15元的罚款（共计42045元）。并告知当事人有提起行政复议或行政诉讼的权利。
原告诉称，原告开发建设的十堰市康乐园老年公寓项目经过十堰市人民政府、十堰市张湾区人民政府、十堰市发展和改革委员会、十堰市民政局及十堰市园林局的审批立项后，原告在银河山庄小区东侧平整了一些场地欲建老年公寓，平整的场地原为菜地，被告认为原告平整场地属林地无证据予以证实。原告公司的平整工程已于2010年10月完毕，因此2013年3月20日十堰市林业调查规划设计院受被告委托作出勘测，确定原告开山平整面积为2803平方米无事实依据。根据《林业行政处罚程序规定》第十三条：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予林业行政处罚。法律另有规定的除外”、第二十四条：“凡发现或者接到举报、控告、移送、上级交办、主动交代等违反林业法律、法规、规章的行为，应当填写《林业行政处罚登记表》，报行政负责人审批。对认为需要给予林业行政处罚的，在七日内予以立案”、第三十四条：“林业行政处罚案件自立案之日起，应当在一个月内办理完毕；经行政负责人批准可以延长，但不得超过三个月；特殊情况下三个月内不能办理完毕的，报经上级林业行政主管部门批准，可以延长”的相关规定，被告作出的行政处罚超越了法定追诉时效，被诉具体行政行为事实不清，证据不足，现诉至法院，请求依法撤销鄂十林森公罚书字（2013）第（018）号《林业行政处罚决定书》。
原告提供以下证据以支持其诉讼请求：
第一组：1、十民办函（2008）3号通知，拟证明2008年3月13日十堰市民政局批准原告公司筹建十堰市康乐园老年公寓。
2、十发改（2008）139号通知，拟证明2008年4月8日十堰市发展和改革委员会核准受理康乐园老年公寓项目申请。
3、十堰市人民政府专题会议纪要，拟证明2009年1月5日十堰市人民政府召集会议就国土、规划管理工作进行专题研究，其中包括关于原告公司申请用地建老年公寓问题。
4、张政函（2010）2号函，拟证明2010年1月8日十堰市张湾区人民政府向市规划局发函，对老年公寓项目予以支持。
5、《关于建设康乐园老年公寓的申请》，拟证明2010年7月18日因建设老年公寓原告公司向十堰市园林局申请减免相关费用，园林局给予批复。
第二组：6、场地施工方出具证明，7、施工方的结算证明，上述证据拟证明原告开发老年公寓项目所平整的场地为菜地，非被告所称的林地。
第三组：8、鄂十林森公罚书字（2013）第（018）号《林业行政处罚决定书》，拟证明原告提起行政诉讼依据。
第四组：9、柯长浩的证明。证明载明：被告对原告处罚所涉及的林地，原是菜地。拟证明原告方的土地系菜地而非林地；10、协议书一份。协议载明：2010年5月8日，原告与王长太签订协议。王长太同意将其菜地出售给原告，每亩补偿600元。拟证明原告方的土地系菜地而非林地；11、收条。收条载明：2011年1月8日，胡现德将其使用的土地作价70000元出售给原告。拟证明原告方的土地系菜地而非林地；12、建设工程规划许可证，土地使用权证，竣工验收合格证，上述证据拟证明原告所有工程建设项目都得到相关职能部门核发，比如申报开发林地的，都是到园林局而非林业局，林业局没有职权审核原告的工程；13、张湾区建设项目征占绿地审批表，拟证明原告2009年已经将场地平整，而非被告所说的时间，证明交费用到园林局而不是到林业局。
被告辩称：1、被诉具体行政行为事实清楚。原告于2009年起在没有办理林地合法手续的情形下，违法开挖位于银河山庄东侧林地面积达2803平方米，擅自改变了林地的用途，以上事实有违法行为人陈述、证人证言、现场勘验笔录、指认笔录、张湾区政府对树木的确认证明等证据证实。原告的行为已违反了《中华人民共和国森林法》第十八条第一款、《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条第一款第（一）项的规定，构成擅自改变林地用途的违法行为。原告提供十发改（2008）139号通知、十堰市人民政府专题会议纪要及张政函（2010）2号函等文件证明其开山行为合法的理由不能成立。2013年4月17日，被告依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定，给予原告公司行政处罚，事实清楚，适用法律正确。
2、被诉行政行为程序合法。被告对原告擅自改变林地用途一案进行立案后，依法全面、客观、公正的调查，收集有关证据，并履行了权利告知，程序合法。有林业行政处罚立案登记表、林业行政处罚告知权利书、林业行政处罚决定书、林业行政处罚案件送达回执等证据证明，不存在程序违法的问题。原告的违法行为从2009年起一直处于持续状态，且十堰市委、市政府十办发（2012）48号文件要求在全市范围内开展整治2008年1月1日以后发生的违法用地、违法建设、违法开山为重点的“三违”治理工作，原告公司违法开山行为是此次治理的重点之一。因此原告的诉称理由不成立。据此，请求维持鄂十林森公罚书字（2013）第（018）号《林业行政处罚决定书》。
被告于2015年6月17日向本院提交据以作出被诉行政行为的证据：
第一组：1、十办发（2012）48号十堰市委办公室、十堰市政府办公室关于印发《十堰城区治理违法用地、违法建设、违法开山工作方案》的通知，2、《十堰城区治理违法用地、违法建设、违法开山工作方案》，3、《关于十堰城区违法用地（违法开山）和违法建设处罚意见》。上述证据拟证明十堰市人民政府加强城区违法用地、违法建设、违法开山的治理制定工作方案。
4、2013年1月8日《十堰城区“三违”问题涉及相关责任主体线索统计表》。拟证明根据十堰市“三违办”要求，原告的违法行为在此次核查的处罚范围内。
第二组：1、2013年2月26日十堰市森林公安局对原告公司法定代表人张学贵所作《询问笔录》，2、2013年3月4日十堰市森林公安局对证人刘某所作《询问笔录》，3、2013年3月22日十堰市森林公安局对证人余某所作《询问笔录》。上述证据拟证明原告公司未向被告申请办理征占用林地手续，在银河山庄小区东侧擅自开山施工欲建老年公寓的事实。
4、2013年2月26日指认笔录，5.原告公司违法占用林地概貌照片两张，6、原告公司法定代表人张学贵指认违法占用林地现场照片两张，7、现场勘验笔录。上述证据拟证明原告违法占用林地的地点及现状。
8、2013年3月20日十堰市林业调查规划设计院出具《调查报告》，9、十堰市林业调查规划设计院工程师万佳及助理工程师陆璐资格证书。上述证据拟证明原告公司违法占用林地2803平方米，折合4.2亩。
10、原告公司开挖的银河山庄小区东侧山林原状图（卫星图片），11、十堰市张湾区林业局汉江街办林业管理站出具证明（2013年3月21日），12、2004年4月十堰市国土资源局对原告公司做出《非法用地补办手续处理笺》、缴费通知单及勘测定界图纸。上述证据拟证明原告违法占用林地的权属为国有。
以上证据拟证明经十堰市森林公安局依法调查取证，原告违法占用林地事实清楚，证据确实充分。
第三组：1、鄂十林森公登字（2013）第（0055）号《林业行政处罚登记表》，2、鄂十森公林立字（2013）第（0055）号《林业行政处罚立案登记表》，3、鄂十林森公林罚延审字（2013）第（0055）号《林业行政处罚案件延期审批表》。上述证据拟证明十堰市森林公安局对原告公司涉嫌擅自改变林地用途进行立案调查。
4、鄂十林森公罚意字（2013）第（0055）号《林业行政处罚意见书》，5、鄂十林森公林听权告字（2013）第（0055）号《林业行政处罚听证权利告知书》。上述证据拟证明被告拟对原告作出行政处罚并告知相对人权利。
6、鄂十林森公罚书字（2013）第（018）号《林业行政处罚决定书》，7、鄂十林森公林罚送字（2013）第（0055）号《林业行政处罚文书送达回证》。上述证据拟证明被告依法作出行政处罚并送达。
以上证据拟证明被诉具体行政行为程序合法。
第四组：1、2013年8月23日十堰市张湾区人民政府出具证明及卫星图，2、《张湾区二类资源清查小班表》，3、2013年8月22日十堰市张湾区汉江街办出具证明，4、2013年8月22日十堰市张湾区汉江街办六堰社区居委会出具证明，5、《对十堰垲鑫房地产开发有限公司使用银河山庄东侧（孟家沟）土地的类型的说明》（2013年8月23日十堰市林业调查规划设计院）。上述证据拟证明原告在银河山庄小区东侧开挖的山体属国有林地。
被告作出林业行政处罚具体行政行为依据的规范性文件有：《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国森林法实施条例》、《林业行政处罚程序规定》、《中华人民共和国行政处罚法》。
以上证据拟证明被诉具体行政行为程序合法。
经庭审质证，本院对上述证据作如下确认：
1、原告对被告第二组中证据1有异议，认为询问笔录不真实，其中对刘某和对原告法定代表人笔录内容与当时被告作出的笔录内容不一致，且余某这个人原告法定代表人根本不认识，询问笔录涉嫌造假；证据7有异议，当时他们笔录是空白的，就让原告的法定代表人签名，笔录内容是事后填写的；原告认为以上被告的证据，法院不应采信。被告对原告的证据有异议，认为原告的证据不真实，与本案无关联，法院不应采信。本院认为，被告第一、二、四组证据中，十堰市张湾区人民政府确认了位于银河山庄东侧停车场的土地原属林地；卫星遥感影像图、被告对原告公司法定代表人张学贵所作的询问、现场指认笔录、十堰市林业调查规划设计院的调查结论相互印证，亦证实了原告公司所开挖平整位于银河山庄小区东侧的场地（现作为停车场）原有林木覆盖；十堰市三违治理工作领导小组在对违法开山的行为进行清查统计时亦发现原告公司存在违法开山行为；原告提供第一组证据5亦证实了原告公司因建设康乐园老年公寓曾向十堰市园林局申请减免相关费用。综上，可以确认位于银河山庄东侧停车场的土地原属林地。原告第二组证据场地施工方出具证明及施工方的结算证明不能证明其主张。因此，原告第二组、第四组证据的证明效力不足以对抗被告提供的证据，本院不予采纳；原告对被告第一、二、四组证据异议不成立，本院不予认可。
2、原告对被告第三组证据的证明目的有异议，认为该组证据不能证明被诉具体行政行为程序合法。本院认为，被告第三组证据证实在受理案件后被告履行了受案登记、调查、审核处罚、告知等程序后作出涉案林业行政处罚决定并送达，符合《林业行政处罚程序规定》的相关规定，原告对该处罚未提出申辩、听证要求。因此，原告异议不成立，本院不予认可。
3、原、被告提供的其他证据来源合法，与案件有关联性，内容客观真实，本院将以此作为认定案件法律事实的依据。
经审理查明：2009年年底原告公司在办理十堰市民政局、十堰市发展和改革委员会、十堰市园林局的相关批复后，
在银河山庄小区东侧开挖山体进行十堰市康乐园老年公寓项目建设，未到被告处申请办理占用林地手续。
2012年11月5日，十堰市委办公室、十堰市人民政府办公室关于印发《十堰城区治理违法用地、违法建设、违法开山工作方案》的通知（十办发（2012）48号），要求重点加强治理在城区范围内违法用地、违法建设、违法开山的行为。根据十堰市三违治理工作领导小组的清查统计，原告公司在银河山庄小区东侧开挖山体行为在此次治理范围中。十堰市森林公安局接到十堰市林业局的报案后，于2013年2月26日作出鄂十林森公登字（2013）第（0055）号《林业行政处罚登记表》，对在银河山庄东侧停车场非法占用林地的行为予以立案登记。当日，十堰市森林公安局对原告公司法定代表人张学贵进行调查询问并制作询问笔录，张学贵陈述：“因欲建设十堰市康乐园老年公寓项目，于2009年年底在银河山庄东侧开山占用林地，未到林业主管部门申请办理占用林地手续”，后十堰市森林公安局执法人员、原告公司法定代表人张学贵及见证人刘某（银河山庄小区物业管理中心人员）到涉案林地现场进行指认并制作了指认笔录、拍摄了现场照片。根据规定以及初步调查结果，2013年2月28日十堰市森林公安局作出鄂十森公林立字（2013）第（0055）号《林业行政处罚登记表》，对原告公司涉嫌擅自改变林地用途进行立案查处。同年3月4日十堰市森林公安局对证人刘某进行调查询问并制作询问笔录，证人刘某陈述：“银河山庄小区东侧山体由原告公司于2009年年底开挖”；同年3月22日十堰市森林公安局又对证人余某（十堰市张湾区汉江街办六堰社区居委会主任）进行调查询问并制作询问笔录，证人余某陈述：“原告公司未办理占用林地手续，开挖银河山庄小区东侧山体”。同年3月18日十堰市森林公安局调查人员到银河山庄小区东侧对涉案林地进行现场勘查并制作勘查笔录，原告公司法定代表人张学贵、见证人刘某亦在场。进一步核实了原告公司在未办理占用林地手续情况下擅自改变林地用途将山体开挖成一定面积的平地的违法事实。十堰市森林公安局委托十堰市林业调查规划设计院对原告公司占用林地情况进行调查、测量，结合历史资料和卫星遥感影像综合判断，于2013年3月20日制作了《十堰垲鑫房地产开发有限公司占用林地调查报告》和《十堰垲鑫房地产开发有限公司占用林地范围图》，经调查原告非法占用林地面积2803平方米。当日，经十堰市森林公安局申请，被告批准延长办案期限三十日。
根据上述调查情况，十堰市森林公安局认为原告公司未办理征占用林地手续在银河山庄小区东侧后山开山施工建设老年公寓项目，该公司行为违反了《中华人民共和国森林法》第十八条第一款和《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条第一款第（一）项的规定，构成擅自改变林地用途的违法事实。为此，2013年3月22日十堰市森林公安局制作鄂十林森公罚意字（2013）第（0055）号《林业行政处罚意见书》，经负责人审查后，逐级报送上级机关审核。经审核批准被告于同年3月29日作出鄂十林森公林听权告字（2013）第（0055）号《林业行政处罚听证权利告知书》并送达原告公司，告知拟对原告公司非法改变林地用途的行为作出行政处罚，并告知其享有陈述、申辩和要求听证的权利，原告未提出申辩及听证要求。同年4月17日被告作出鄂十林森公罚书字（2013）第（018）号《林业行政处罚决定书》决定根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定，给予原告公司：1、责令限期三个月内恢复原状；2、并处非法改变用途林地（2803平方米）每平方米15元的罚款（共计42045元）。并告知当事人有提起行政复议或行政诉讼的权利。原告不服，依法提起行政诉讼。
另查明，原告公司因建设康乐园老年公寓开挖银河山庄小区东侧山体后平整成场地，现已作为停车场使用。十堰市张湾区林业局根据2009年湖北省森林资源清查第六次复查资料核实：十堰市张湾区汉江街办六堰社区辖区内位于银河山庄东侧停车场（原告公司开挖山体平整后的场地）土地类型原为林地，十堰市张湾区人民政府予以确认属实。
本院认为：1、执法主体是否适格。根据《中华人民共和国森林法》第十条、第十三条及《林业行政处罚程序规定》第六条的规定，为保护、培育和合理利用森林资源，由被告对本辖区内的森林资源进行保护，实行管理和监督，对违反该法规定的行为具有实施林业行政处罚的法定职权。被诉具体行政行为2013年4月作出，根据林安发（2001）146号《国家林业局关于森林公安机关办理林业行政案件有关问题的通知》第一项规定：“森林公安机关可以以其归属的林业行政主管部门的名义查处各类林业行政案件，在《林业行政处罚决定书》上盖林业主管部门的印章”。本案中，十堰市森林公安局对该起林业行政处罚案件进行查处，后由被告作出林业行政处罚决定，执法主体适格。
2、违法事实是否清楚。《中华人民共和国森林法实施条例》第二条第四款规定：“林地，包括郁闭度0．2以上的乔木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地和县级以上人民政府规划的宜林地”。根据2009年湖北省森林资源清查第六次复查资料，十堰市张湾区人民政府确认银河山庄小区东侧停车场原属林地，森林资源应受法律保护。被告提交的《调查询问笔录》、《现场勘查笔录》、《指认笔录》及执法检查现场照
片等证据足以证明，原告公司未报被告审核同意办理占用林地手续，即在银河山庄小区东侧开山平整场地（现已作为停车场），擅自改变了林地用途。原告公司的行为已违反了《中华人民共和国森林法》第十八条第一款和《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条第一款第（一）项的规定。十堰市林业调查规划设计院结合历史资料和卫星遥感影像综合判断，经过调查，确认原告非法占用林地面积2803平方米。因此，被诉具体行政行为证据充分、事实清楚。原告诉称平整场地原为菜地与查明事实不符，本院不予支持。
3、是否已超过追诉时效。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。原告公司违法占用林地行为至今未恢复原状，应视为具有继续状态，其行政处罚的追责时效，应从违法行为终了之日起计算。因此，被诉行政行为并未超出追责时效。原告主张已超过时效处罚的理由不足，本院不予采信。
4、程序是否合法，适用法律是否正确。十堰市森林公安局以原告公司擅自改变林地用途作为林业行政处罚案件依法予以立案，经查证认定原告公司存在非法占用林地的事实，并且在给予原告行政处罚决定前，履行了调查询问、取证、现场勘查等法定程序，并告知原告有陈述、申辩和申请听证的权利。被告作出被诉具体行政行为的程序符合《林业行政处罚程序规定》第十八、二十、二十四、二十八、三十四条等规定。《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条规定：“未经县级以上人民政府林业土管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款”。被告对原告作出限期三个月内恢复原状及按照擅自改变林地用途的面积给予每平方米15元罚款的行政处罚，符合上述法律规定。
综上，被诉行政行为证据充分、程序合法、适用法律正确，依法应予维持。据此，本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告十堰垲鑫房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告十堰垲鑫房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费50元。十堰市中级人民法院非税收入（诉讼费）账户户名：湖北省十堰市中级人民法院；账户号：17×××01。开户行：中国农业银行股份有限公司十堰广场支行。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市邮电街12号。通过邮局汇款的，款汇湖北省十堰市中级人民法院办公室，须注明汇款用途和帐号。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知），按自动撤回上诉处理。
审 判 长 宋志彪
审 判 员 王爱武
人民陪审员 彭绣霖
二〇一五年十月二十日
书 记 员 吴金城