北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终3986号
上诉人（原审原告、反诉被告）：意德尼家居设计（北京）有限公司，住所地北京市通州区。
法定代表人：崔宏银，总经理。
委托诉讼代理人：崔启定，男，1980年8月5日出生，意德尼家居设计（北京）有限公司运营总监，住北京市通州区。
委托诉讼代理人：雷潇，北京市大瀚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：新金亚太进出口有限公司，住所地北京市朝阳区农展馆南路13号瑞辰国际中心0911室。
法定代表人：苗忱，总经理。
委托诉讼代理人：翟海军，男，1976年1月20日出生，新金亚太进出口有限公司职员，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：张胜勇，北京市证信律师事务所律师。
上诉人意德尼家居设计（北京）有限公司（以下简称意德尼公司）因与被上诉人新金亚太进出口有限公司（以下简称新金公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第31200号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
意德尼公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判支持意德尼公司的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费及鉴定费由新金公司承担。事实和理由：一、一审法院对于意德尼公司重新鉴定的申请不予准许，违反法定程序。本案�审审理过程中，鉴定机构存在严重的漏项情况，没有对意德尼公司所做的全部工程量进行鉴定。在庭审过程中，意德尼公司也举证证明了鉴定机构存在漏项的情形，一审法院没有同意意德尼公司重新鉴定的申请，没有事实依据及法律依据。二、一审法院认定事实不清，证据不足。意德尼公司和新金公司认可的报价单是不包括主材费用的，且意德尼公司提供的证据足以证明意德尼公司已经实际为新金公司垫付了主材费用。一审法院对于意德尼公司所垫付的主材费用不予支持没有事实依据及法律依据。
新金公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回意德尼公司的上诉请求，维持原判。
意德尼公司向一审法院起诉请求：1．判令解除与新金公司于2012年12月26日签订的《北京市家庭居室装饰装修施工合同》及相关补充协议；2．判令新金公司支付主材费1577314元；3．判决新金公司支付工程款2273738元；4．判令新金公司支付以3852629元为基数按日千分之二计算至新金公司实际履行第2、3项诉讼请求之日的违约金。
新金公司向一审法院反诉请求：1．判令意德尼公司支付自2013年12月26日至2015年8月26日按244万元的日千分之二计算的违约金2971920元；2．判令意德尼公司出具金额为110万元的发票。
一审法院认定事实：2012年12月26日，新金公司作为甲方与意德尼公司作为乙方签订《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定工程地点位于北京市海淀区颐和原著17号楼，工程装饰装修面积约1200平方米。乙方包工、包部分材料，甲方提供其余部分材料（见附件二、三），工程期限365日，开工日期为2012年12月26日，竣工日期为2013年12月25日。本合同工程造价为300万元。在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应协商一致，由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期，工程变更协议，作为竣工结算和顺延工期的根据。材料供应按由乙方编制的本合同家装《工程材料、设备明细表》所约定的材料方式和内容进行提供。合同11．4条约定工程款全部结清后，乙方向甲方开具正式统一发票为工程款结算凭证。合同第12．3条约定甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日，应当向乙方支付迟延部分工程款千分之二的违约金。12．4条约定由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方支付给甲方本合同工程造价金额千分之二的违约金。该合同附件一为合同附属条款。第一条付款方式：乙方承诺在颐和原著17号施工工程�目中，采取先进场后结账的方式施工。如工程施工进度达总施工进度的20%时，甲方支付工程施工款的10%进度款；剩余工程款项均按上述比例进行支付。具体由乙方提请，甲方根据实际情况进行资金支付。第五条进厂材料：乙方材料进场前必须通知甲方，并由甲方代表签字确认。乙方保证所进材料质量均按乙供材料清单要求进厂，并提供合格证书、铭牌等。若乙方进场材料与清单报价表不符，甲方有权禁止该种材料进场并对乙方进行相应处罚。第十一条约定崔祺丰为乙方股东之一，为颐和原著17号施工工程项目总负责人，担任项目经理一职。第十二条约定乙方承诺在颐和原著17号施工工程项目中80%技工使用广东师傅，剩余技工使用江苏及安徽师傅。
合同附件2为颐和原著17号楼室内精装工程施工包含范围，具体包括装饰工�，空调、新风、除尘工程，智能弱电工程，消防工程，安防工程，物防工程，地暖工程。并注明甲供材料、设备见合同附表2、3，涉及管道、线路改造的项目，必须与原设计材质、品牌、设计年限一致。附表1为工程报价单，报价单载明合计300万元，并在工艺做法、用料说明部分写明本工程为包死价，不做量上的增减。施工内容为本施工合同的全部施工项目。合同附表2、3均为颐和原著17号楼室内装饰装修工程甲供材料，附表2备注部分载明上表为本装饰装修工程中甲供材料，其他材料全部由乙方自购，附表3备注部分载明上表为专业工程甲供材料，剩余材料全部由乙方自购。界定不清项目按《北京市2001年预算定额》划分。
2013年4月23日，新金公司作为甲方与意德尼公司作为乙方签订《家庭装修合同补充协议》，其中第17条约定本合同�方供货清单中以外的材料和工器具均由乙方提供，相关费用已包含在合同总价内。
2013年5月16日，新金公司作为甲方与意德尼公司作为乙方签订《家庭装修合同补充协议》，约定因意德尼公司在履行2012年12月26日双方签订的合同期间，空调分项未达到甲方满意，经甲乙双方友好协商达成如下补充协议：空调、地暖、智能弱电、安防、消防、物防工程由原合同中分离摘除，乙方不再负责此六项工程的单独施工（不含强电部分），但对于本装修工程的整体质量和总包管理等继续承担相应责任。摘除部分的价款按合同分割56万元计取，即合同总价款变更为执行装饰装饰部分244万元。
新金公司已向意德尼公司支付工程款115万元，意德尼公司开具了金额共计5万元的发票。
新金公司与意德尼公司均认可意德尼公司于2012年12月26日进场施工，新金公司称意德尼公司自2014年4月中旬撤场。法院2014年9月17日庭审时，意德尼公司称涉案场地现由其控制，且仍在施工。本案一审承办人及本案当事人双方于2014年12月24日前往涉案场地，现场施工人员称2013年3月至10月由意德尼公司发放工资，后未支付工资，工人就走了。现场工人均表示现工资由尚层公司发放。案外人余某在现场，其表示2012年其与意德尼公司签订了合同，就涉案工程未另行签订合同，在2013年10月至11月，因意德尼公司没有发工资，其带着工人走了，2014年4月至5月，新金公司人员找余某，余某带着工人自2014年5月至6月在施工现场施工。
余某系尚层公司法定代表人。2015年1月，余某到庭称因与意德尼公司就工钱存在纠纷，在2013年11月、12月份与意德尼公司结账后，其带着工人离开了现场，因电工系其介绍为意德尼公司干活，故除电工外的其他人员于2013年11月份全部撤离。意德尼公司称余某与新金公司存在利害关系，不认可证言。经询，意德尼公司称因余某原为其干活，此后新金公司与尚层公司签订合同，故其无法确定何时对涉案场地失去控制。新金公司还提交2014年6月20日与尚层公司就涉案工程签订的装修合同，该合同载明的开工日期为2014年6月15日，总价款为186万元，意德尼公司称无法核实真实性，并称余某系其派到工地的代表。
新金公司还提交尚层公司于2014年10月13日出具的书面证明以及物业公司的证明，证明涉案工程于2014年4月中旬停工，2014年6月复工。意德尼公司认可尚层公司的证明的真实性，但提出其与尚层公司法定代表人余某存在关系；不认可物业证明的真实性。尚�公司的证明载明其于2014年6月20日承接涉案工程，前期派人了解了现场情况，进场后依据图纸完成剩余工程。物业公司证明载明涉案工程从2013年12底开始施工至2014年4月中旬，2016年6月中旬开始继续施工。
意德尼公司提交支出凭单、领款凭证，证明余某等工人自2012年年底至2014年5月、6月在其处领取工资。余某对部分签字认可，新金公司表示无法核实。
就涉案工程，新金公司与意德尼公司未进行结算，新金公司称其向意德尼公司发过律师函要求结算，但意德尼公司不配合。为此，新金公司提交了2014年5月16日的《关于解除装修施工合同及督促支付违约金的律师函》以及邮政EMS快递单及查询记录。意德尼公司称未收到律师函并提出其不在收件地址办公，新金公司也未要求核算工程量。为此，新金公司提交2014年10月28日北京市海诚公证处作出的（2014）京海诚内民证字第10322号公证书，载明意德尼公司网站页面底部的地址为“北京市朝阳区大郊亭中街2号院华腾国际2号楼3A”。意德尼公司称其原在朝阳区金海尚富中心办公，于2014年10月搬至华腾国际2号楼3A办公。
一审审理中，意德尼公司申请对其施工造价进行鉴定，法院委托北京建智达建筑咨询有限公司进行鉴定，2016年6月12日，该公司作出工程造价司法鉴定报告书，鉴定意见为意德尼公司主张的工程量造价为1676984．4元，新金公司认可的金额为1085451．07元。意德尼公司对鉴定结论提出异议并申请鉴定人员出庭，意德尼公司为此支出4000元。此后，北京建智达建筑咨询有限公司进行了补充鉴定，2016年11月30日，该公司作出鉴定报告书修订版，鉴定结论为意德尼公司主张的工程造价为2238890．19元，新金公司主张的工程造价为1200026．67元。为鉴定，意德尼公司支出鉴定费9710元。意德尼公司对鉴定结论提出异议，并申请鉴定人员出庭，意德尼公司为此支出了3000元。意德尼公司的主要疑义为：1．对鉴定报告中的施工工艺有异议。鉴定机构提出之前意德尼公司提出异议后，约谈了双方，双方均未提出异议，意德尼公司指出在鉴定会议中拿了照片并口述了工艺做法。2．施工项目缺少，鉴定结果与现场不符。鉴定机构提出意德尼公司提出的部分项目在鉴定机构有体现，部分项目双方达成一致意见，部分项目在图纸中没有体现。3．对施工项目单价有异议。鉴定机构提出系按照合同当日北京市建委发布的信息价以及市场询价计算。4．鉴定机构仅仅按照图纸计算，并未按实际情况计算。鉴定机构提出对意德尼公司提出的量，需要双方碰�确定，就合理项目均以计入鉴定报告中。5．对水电部分的量和单价有异议。鉴定机构提出水电虽有图纸，但智能部分并未施工，且图纸有设计缺陷，有些量无法计算。6．对人工费有异议。鉴定机构提出人工费系按照国家规定的信息价确定。
就意德尼公司提出的施工工艺以及缺项问题，意德尼公司提交现场照片予以证明并要求重新鉴定。新金公司不认可照片，并提出照片载明的时间与施工时间不一致，且在第一次庭审其提供照片作为证据后，意德尼公司称未拍摄过照片。
意德尼公司为证明存在增项，提交了1．2013年与新金公司确认的《颐和原著17号楼（应甲方要求排水施工材料升级）差价》，载明双方确认优惠后差价12万元整。2．工程洽商记录单；3．高扬作为甲方与意德尼公司作为乙方签订的�颐和原著17号新风系统水管改造》、《颐和原著17号空调配合管理费协议》。经询，新金公司、意德尼公司均确认前述1、3均体现在鉴定报告中，但新金公司提出新风水管改造意德尼公司虽进行了施工，但未进行打压程序，另外合同款中包含了排水的费用，故将升级费用计入总造价的同时应扣除原费用。
新金公司提交照片，证明意德尼公司撤场时工地现状。意德尼公司认可照片真实性，并表示反映了工地的状态，但提出不清楚何时拍摄。
意德尼公司还提交自行制作的增项清单计算表以及主材清单计算表，证明增项及主材费用。新金公司对此不予认可。意德尼公司还提交发货单以及采购凭证，证明其购买了主材。
经询，意德尼公司与新金公司均认可合同已经解�。
一审法院认为：意德尼公司与新金公司签订的施工合同及补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行义务。现双方均认可合同已经解除，法院对此不持异议，故法院对意德尼公司要求解除合同及相关补充协议的诉讼请求不再支持。
根据本案审理过程中，法院勘验现场时现场工人的陈述、尚层公司的证明、余某的证言等足以认定意德尼公司在进场施工后，因其自身原因擅自撤场，结合在案证据，法院认定意德尼公司于2014年4月从涉案工地撤场。涉案合同为固定总价合同，且就新金公司提供的主材予以了明确，现意德尼公司未能提供充分证据证明垫付了主材费用，故法院对意德尼公司主张的主材费用不予支持。关于涉案工程的工程款的具�数额，因本案合同为固定总价合同，故意德尼公司应获得的工程款数额不应仅依据鉴定结论予以确定，需要根据意德尼公司的施工进度综合确定。本案中，根据鉴定意见，意德尼公司主张的工程造价达2238890．19元，已接近工程总造价244万元，结合法院勘验现场时现场的实际情况以及本案系意德尼公司擅自撤场等因素，法院对意德尼公司要求重新鉴定的申请不予准许。本案系因意德尼公司一方原因未能施工完毕，故意德尼公司应就其实际施工量提交证据予以证明，考虑到意德尼公司撤场后，未能及时保全证据，也未及时与新金公司进行结算，且已由案外人尚层公司进行施工，故意德尼公司应自行承担不利后果。涉案合同约定工程款的支付按照施工比例支付，现新金公司已支付115万元，且经鉴定新金公司认可的金额为1200026．67元，故法院结合本案实际情况以及合同约�情况，以新金公司认可的鉴定金额为其应付款数额，现新金公司已支付115万元，故法院判决新金公司支付剩余款项。关于意德尼公司主张的违约金，缺乏依据，法院不予支持。关于新金公司反诉的违约金，因本案工程已由案外公司进行施工，且工程确实存在部分增项的事实，故法院对新金公司反诉的违约金不予支持。关于新金公司要求意德尼公司开具的发票的诉讼请求，有合同依据，法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2017年12月判决：一、新金亚太进出口有限公司于判决生效后七日内支付意德尼家居设计（北京）有限公司工程款50026．67元；二、意德尼家居设计（北京）有限公司于判决生效后七日内为新金亚太进出口有限�司开具金额为110万元的发票；三、驳回意德尼家居设计（北京）有限公司的其他诉讼请求；四、驳回新金亚太进出口有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”在一审审理过程中，根据当事人的申请，一审法院委托鉴定机构对颐和原著17号楼工程进行了工程造价司法鉴定。后因意德尼公司、新金公司对鉴定意见提出异议，故鉴定机构与双方进一步沟通，进行了补充鉴定，并作出鉴定报告书修订版。本案中，鉴定机构及鉴定人具有相关资质，鉴定程序合法，意德尼公司对鉴定意见内容存在异议，上诉主张鉴定机构未对其全部工程量进行鉴定，鉴定意见存在项目单价标准不一致、材料品牌不符、水电部分工程量计算不准确、吊顶计算价格标准偏低及大芯板（即细木工板）价格未计算在内等问题。一审中，鉴定机构的鉴定人员出庭接受质询，当庭对双方提出的异议作出说明。根据查明的事实，司法鉴定报告内容已包含意德尼公司主张的所谓漏项部分，意德尼公司亦未能举证证明鉴定意见存在鉴定结论明显依据不足之情形，故意德尼公司要求重新鉴定的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。意德尼公司主张其为新金公司垫付了主材费用，但根据新金公司与意德尼公司签订的合同附件，双方已就新金公司即甲方提供的主材作出明确约定，而意德尼公司未能提供确实、充分证据证明其存在垫付情况，故对其上述主张，本院不予采纳。
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。缔约双方均应依照�同约定行使相关权利，履行己方义务。建设工程施工合同解除后，发包人应当按照约定支付相应的工程价。意德尼公司与新金公司均认可双方签订的装修工程施工合同已经解除，本院对此不持异议。新金公司应支付意德尼公司的工程款数额，应根据意德尼公司对涉案装修工程进行施工部分的工程造价及其施工进度等因素综合予以确定。意德尼公司因其单方原因致涉案装修工程未能施工完毕，且未及时保全现场并及时与新金公司进行结算。在意德尼公司未能就其实际施工量提交证据予以证明的情况下，一审法院基于意德尼公司的申请委托鉴定机构对其施工造价进行鉴定，综合考虑前述情况并结合合同总价、勘验情况、案外人施工情形等因素，确定以新金公司认可的鉴定意见工程造价为其应向意德尼公司支付的工程款数额，并据此判决新金公司支付意德尼公司工程款50026．67元，并无不当。根据双方合同约定，意德尼公司应向新金公司开具与其付款数额对应的发票。故意德尼公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上，意德尼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37608元，由意德尼家居设计（北京）有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 黎
审 判 员 何灵灵
审 判 员 玄明虎
二〇一八年三月三十日
法官助理 张 立
法官助理 李海龙
书 记 员 刘 欣