安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖03刑终185号
原公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）江某澎，男，1989年10月6日出生于安徽省蚌埠市，回族，高中文化，系蚌埠市经开区城市管理行政执法局协管员，户籍地安徽省蚌埠市蚌山区，现住安徽省蚌埠市。2016年9月6日，被告人江某澎因涉嫌滥用职权罪、受贿罪经蚌埠市禹会区人民检察院决定取保候审，当日由蚌埠市公安局禹会分局取保候审。2016年12月5日经本院决定逮捕，同年12月9日由蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人黄夕虎，安徽辉泰律师事务所律师。
蚌埠市禹会区人民法院审理禹会区人民检察院指控的原审被告人江某澎犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2017年3月9日作出（2016）皖0304刑初第387号刑事判决，原审被告人江某澎不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员张倩出庭履行职务，上诉人江某澎及其辩护人黄夕虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、滥用职权罪
2006年3月8日，安徽省人民政府发布皖政明电〔2006〕2号通知，确定淮河安徽段部分河道禁止采砂以及禁止采砂区的情况。2013年11月14日，安徽省人民政府发布《安徽省淮河河道采砂管理规定》，明确了淮河河道采砂管理制度以及有关禁采区、禁采期的规定。2016年9月25日，蚌埠市水利局出具情况说明，根据《安徽省淮河河道采砂管理条例》，淮河河道采砂必须经市级行政主管部门许可，蚌埠市水利局从未有过淮河河道采砂的许可，蚌埠市淮河河道全段严禁采砂。为谋取高额利益，仍有人员在淮河蚌埠段进行非法采砂，危害河床、堤岸安全。被告人江某澎在代表蚌埠市河道局进行行政管理的过程中，采取为非法采砂人员通风报信、在查处过程中减轻处罚力度等方法，致使全段禁止采砂的淮河蚌埠段非法采砂行为猖獗，新华网、人民网等新闻媒体对此予以报道、转载，在互联网上引起关注，造成恶劣社会影响。
二、受贿罪
被告人江某澎伙同他人或者单独收受他人贿赂价值34000元。具体如下：
1、被告人江某澎与许浩（另案处理）为弥补向蚌埠市河道局副局长姚某（另案处理）的花费，遂产生向非法采砂人员索要钱物的想法。二人以补偿消费支出为名向非法采砂人员王某索要20000元；2015年春节前，王某在蚌埠市胜利东路的沃尔玛附近将20000元现金交给江某澎。此后，二人又以补贴每月消费为由向王某索要10000元，王某在蚌埠市胜利西路新港码头附近将10000元现金交给江某澎。江某澎将该10000元向姚某进行汇报，姚某授意江某澎将该款与许某等人分掉，其中江某澎分得3000元。
2、2015年春节前后，被告人江某澎按照姚某的要求以代为结账为名，向非法采砂人员朱某1索贿，朱某1支付1000元办理足浴卡一张交给江某澎。
3、2015年春节前，被告人江某澎在本市蓝天花园小区门口收受非法采砂人员朱某11000元。
4、2015年春节前一天晚上，被告人江某澎在本市蓝天花园小区门口收受非法采砂人员张某12000元。
原审审理期间，被告人江某澎的家属代其退出赃款24000元。
上述事实，有原审经庭审质证、认证的以下证据证实，予以证实：
（一）书证
1、蚌检反渎指辖〔2016〕7号立案决定书、禹检反渎立〔2016〕3号立案决定书，证实2016年9月6日，蚌埠市禹会区人民检察院对被告人江某澎以涉嫌滥用职权罪、受贿罪予以立案侦查。
2、归案经过，证实2016年9月5日，蚌埠市纪委工作人员通知江某澎到市纪委办案点；同日，禹会区人民检察院侦查人员将江某澎从蚌埠市纪委办案点带至该院接受调查。次日，经蚌埠市人民检察院指定禹会区人民检察院管辖，该院决定以江某澎涉嫌滥用职权罪、受贿罪立案侦查。遂其归案。
3、取保候审决定书等材料，证实2016年9月6日，蚌埠市禹会区人民检察院以涉嫌滥用职权罪、受贿罪依法对被告人江某澎决定取保候审。
4、户籍证明，证实被告人江某澎，男，1989年10月6日出生于安徽省蚌埠市，身份证号码，回族，户籍地安徽省蚌埠市蚌山区体育路2号7栋4单元9号，现住安徽省蚌埠市蓝天花园小区13栋3单元102室。案发时，江某澎达到刑事责任年龄。
5、简明情况登记表、蚌埠经济开发区城市管理行政执法局出具的情况说明、蚌埠市河道局出具的情况说明、值班补助便条，证实2010年7月，被告人江某澎通过招聘进入到蚌埠经济开发区城市管理行政执法局工作，任协管员，属于非在编人员。江某澎在工作期间，根据蚌埠经济开发区管委会的要求，于2014年被安排到蚌埠市河道局参加淮河河道治沙整治，参与对淮河非法采砂行为的行政处罚等工作。具体从事以下工作：1、配合水行政执法人员对淮河蚌埠闸以下河段进行巡查、督查；2、配合水行政执法人员对淮河非法采砂行为进行行政处罚；3、配合水行政执法人员依法打击滩地非法堆砂、私设码头等行为。
6、安徽省人民政府关于淮河安徽段部分河道禁止采砂的通知、安徽省水利厅关于水利改革发展政府年度目标管理绩效考核指标的通知、安徽省淮河河道采砂管理规定等文件，证实2006年3月8日，安徽省人民政府发布皖政明电〔2006〕2号通知，确定淮河安徽段部分河道禁止采砂以及禁止采砂区的情况；安徽省水利厅发布皖水政函〔2014〕1342号通知，明确淮河干流河道采砂管理目标考核情况；2013年11月14日，安徽省人民政府发布《安徽省淮河河道采砂管理规定》，明确了淮河河道采砂管理制度以及有关禁采区、禁采期的规定。
7、蚌埠市水利局出具的情况说明，证实2016年9月25日，蚌埠市水利局出具情况说明，根据《安徽省淮河河道采砂管理条例》，淮河河道采砂必须经市级行政主管部门许可，蚌埠市水利局从未有过淮河河道采砂的许可，蚌埠市淮河河道全段严禁采砂。
8、安徽日报、人民网、新华网等相关新闻报道，证实2015年4月24日，安徽日报、凤凰资讯以“淮河非法采砂何时休”为题对淮河蚌埠段非法采砂进行了报道；2015年4月23日，新华网、人民网、中安在线、网易新闻以“淮河非法采砂何时休”为题对淮河蚌埠段非法采砂进行了报道。
9、蚌埠市互联网宣传管理办公室出具的网上舆情专报以及蚌埠论坛上有关淮河非法采砂的帖子，证实2015年3月16日蚌埠市互联网宣传管理办公室上报的网上舆情专报中，在社会舆情一栏中介绍了安徽网对我市境内淮河沿线非法采砂行为进行报道。同时，光明网、凤凰网、新浪网等媒体均对该部分内容进行了转载报道。2014年至2015年期间，蚌埠论坛上有网友发帖称淮河非法采砂猖獗，并导致淮河堤岸多处坍塌，以及举报蚌埠市河道局副局长姚某的腐败奢靡行为。
10、中国蚌埠市政府信息公开网关于市热线办对淮河蚌埠段非法采砂情况的答复，证实2015年3月24日，蚌埠市水利局针对市热线办提出的由西气东输管理处反映的淮河河道非法采砂严重威胁国家西气东输主管道安全的问题进行答复。
(二)证人证言
1、证人王某的证言，证实王某从事采砂经营，没有经营许可证，淮河蚌埠段禁止采砂。姚某是河道局副局长，负责治理河道非法采砂，江某澎和许某是姚某手下的执法人员。2015年春节前，江某澎和许某跟王某讲，他们平时给姚某花的钱比较多，让王某给他们钱，弥补他们的支出。春节前的一天，王某打电话给江某澎约在沃尔玛见面，见面后王某给江某澎20000元现金，并告诉他这钱是作为他和许某前期给姚某花费的补偿。之后王某也告诉许某20000元的事。2015年春节后，江某澎和许某让王某每月给他们点钱，以后他们吃喝玩乐的花费就不找王某。当时他们提出每月给20000元，王某讲这个月快过去了，就给10000元，下个月再讲，他们也同意了。春节后的一天，王某打电话给江某澎，让他到胜利西路的新港附近，王某给江某澎10000元。许某应该也知道这钱的事，他们俩一起找王某要的。王某给钱是希望他们照顾非法采砂，在查处时砸设备轻一点，还有就是提前通知王某要检查了，让其回避。他们没有把钱退还给王某，且双方之间也没有债权债务关系。
2、证人朱某1的证言，证实朱某1从事跑船采砂工作，认识江某澎，他是蚌埠市河道局负责管理淮河段采砂的。2015年春节前，朱某1打电话给江某澎，在蓝天花园小区门口给他1000元，他收下了。2015年春节前后，江某澎让朱某1搞一张名爵的足浴卡，朱某1就到名爵办了一张足浴卡，充了1000元，后把卡交给江某澎。朱某1给钱是因为在淮河里采砂，希望和他搞好关系，在非法采砂上给予照顾。朱某1也认识许某，他也是蚌埠市河道局负责管理淮河段采砂的。2015年中秋节前后，朱某1给许某送了2000元的百大购物卡。朱某1给钱也是想和他搞好关系，让他照顾非法采砂。他俩都没有把钱退还给朱某1，且双方之间也没有债权债务关系。
3、证人姚某的证言，证实姚某在蚌埠河道局工作，于2014年11月至2015年4月期间负责淮河蚌埠段打击非法采砂工作，是负责人，属下有江某澎、许某等人。淮河蚌埠段禁止采砂，姚某等人进行日常巡查，接受举报，对非法采砂的船只进行集中定点停靠，拆除采砂设备，进行罚款等。2015年春节前后，江某澎告诉姚某，王某给了他10000元，要分姚某一点，姚某讲不要，后来10000元怎么处理的不清楚。姚某让江某澎问朱某1愿不愿意在名爵足浴充1000元的洗脚卡，江某澎和朱某1讲过后朱某1就来充了，洗脚卡已被消费掉。许某到执法队后都是由他安排洗脚的。2015年春节前后，许某讲他的卡用完了，姚某称用完再充一点。后来许某说吴洪登给他10000元，办了魔艺仙境的卡，这个卡也被姚某等人消费掉了。有一次姚某等人在魅力金座唱歌，罗瑞标也在，他临走时给许某10000元，当天许某用这些钱买的单。姚某没有退还钱物。
4、证人张某1的证言，证实2014年1月至2015年4月，张某1在淮河上非法采砂。蚌埠市河道局对非法采砂进行管理，采取罚款和砸船的方式。2015年年初，张某1的采砂船被河道局执法队查到，当天带队的是许某，他称要罚款10000元，张某1讲罚的有点高了。许某问张某1身上有多少钱，其称身上只有1000多元。许某讲给钱就不处罚了。后张某1将钱给他后就把船开走了。2015年1月底的一天，许某打电话给张某1，讲姚某喜欢足疗，让张某1给他足疗卡里充钱。后张某1到领尚足疗店，给许某1000元，他充了卡。2015年2月中旬，张某1和许某在一起吃饭，饭后许某要2000元，张某1身上只有1300元，他就让给1000元。2015年春节前的一天，张某1打电话约江某澎在蓝天花园小区西门见面，后给了他2000元现金。张某1给钱是想在非法采砂时得到他们的关照；不给钱，他们就砸船；给钱后他们查到张某1的船在非法采砂时就罚少点，砸的轻点。他们没有退钱，且双方之间也没有债权债务关系。
（三）被告人的供述和辩解
被告人江某澎的供述和辩解，证实1、江某澎被经开区管委会聘用从事城市管理工作。2014年5月至2015年4月，被借调到蚌埠市水利局河道局执法队工作，从事管理和打击淮河蚌埠段的非法采砂，主要是采取罚款或者砸毁采砂机器的方式进行管理。法律规定淮河蚌埠段不允许采砂，非法采砂对淮河的行洪和大坝安全有不利影响。2015年4月份，江某澎调离水利局河道局执法队回原单位。2、2014年江某澎和许某到河道局后，跟着姚某干，因为他是领导，江某澎和许某经常请他吃喝玩乐讨好他，花的钱比较多，都是许某花的，许某讲花的钱算两人的。后来江某澎和许某商量，让王某给两人点补偿，由江某澎告知王某，王某同意了。大约2015年春节前，在胜利东路沃尔玛，王某给了江某澎20000元现金，称是补偿江某澎和许某给姚某的花费，江某澎收下后就走了。第二天，江某澎在河道局执法船的码头上把钱给许某了。2015年春节前后，江某澎和许某找到王某，讲以后不要他买单了，每个月给2、3万元就行了。王某称他挣不了这么多的钱，就给10000元。到了3月份，江某澎打电话给王某，他让江某澎到胜利西路新港码头附近的大坝，见面后王某给江某澎10000元现金。江某澎拿到钱后就回去告诉姚某，姚某表示让江某澎拿3000元，许某拿3000元，高雨拿1000元，纪贤鹏拿1000元，江某澎多给纪贤鹏1000元，剩下的钱当晚被消费掉。王某给钱是希望江某澎等人能照顾他的非法采砂，主要是在查到他非法采沙时，砸他的设备砸轻点，还有就是要检查时给他通风报信。3、2015年春节前一天晚上，张某1打电话让江某澎在蓝天花园西门口等他，后给了江某澎2000元，江某澎将该款都给姚某送礼花掉。2015年春节前，朱某1打电话让江某澎在蓝天花园门口等他，后给了江某澎1000元，江某澎也都给姚某送礼花掉。2015年春节前后，姚某让江某澎找朱某1搞一张名爵的足浴卡，江某澎打电话让朱某1来航华路上的名爵足浴，后朱某1办了一张1000元名爵足浴卡（不记名的）交给江某澎，江某澎又把卡交给姚某。张某1和朱某1给钱都是希望江某澎能照顾他们非法采沙，江某澎在处罚时、砸采沙设备时轻点，有时也给他们通风报信。另证实江某澎与上述送钱的人之间没有债权债务关系。
原判认为：被告人江某澎身为国家机关工作人员，在代表国家机关行使职权过程中，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪；被告人江某澎身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人索取和单独收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予以支持。被告人江某澎在受贿犯罪中具有索贿情节，依法应当从重处罚。被告人江某澎归案后能够如实供述其犯罪事实，且自愿认罪，可以从轻处罚。被告人江某澎全部退交所收取的赃款，可以酌情从轻处罚。被告人江某澎在判决宣告以前一人犯数罪，应予数罪并罚。
关于辩护人提出被告人江某澎不构成滥用职权罪的辩护意见。经查，被告人江某澎的行为符合滥用职权罪的构成要件。首先，被告人江某澎通过招聘进入蚌埠经济开发区城市管理行政执法局工作，属于非在编人员，并根据蚌埠经济开发区管委会的安排，到蚌埠市河道局参加淮河河道治沙整治工作。可见，被告人江某澎代表国家机关行使行政管理职权，符合《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》有关“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”的规定。其次，被告人江某澎在代表蚌埠市河道局进行淮河河道治沙整治工作过程中，索取和收受非法采砂人员的财物，在行政管理过程中，实施为非法采砂人员通风报信，或者在查处过程中减轻处罚力度等滥用职权的行为，致使淮河蚌埠段非法采砂行为猖獗。此有证人王某、朱某1、张某1、姚某的证言、同案犯许某的供述以及被告人江某澎自己的供述在案佐证。另外，被告人江某澎的滥用职权行为致使相关新闻媒体对淮河蚌埠段非法采砂进行了报道、转载，在互联网上引起关注，造成了恶劣社会影响，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条第一款第三项的规定。综上所述，该院对辩护人此项意见不予支持。
关于辩护人提出被告人江某澎受贿数额应为14000元的辩护意见。经查，被告人江某澎伙同他人向非法采砂人员王某索贿30000元，向非法采砂人员朱某1索贿1000元充足浴卡，并收受非法采砂人员朱某11000元和非法采砂人员张某22000元，此有证人王某、朱某1、张某2的证言，同案犯许某的供述以及被告人江某澎自己在侦查阶段和当庭的供述在案佐证，证据之间已经形成完整的证据链体系，足以证实被告人江某澎收受他人财物34000元的事实。因此，该院对辩护人此项意见不予支持。
关于辩护人提出被告人江某澎属于牵连犯，应当择一重处，而非数罪并罚的辩护意见。经查，被告人江某澎符合受贿罪和滥用职权罪的构成要件，其行为已经构成受贿罪和滥用职权罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职罪数罪并罚。因此，应当对被告人江某澎以滥用职权罪和受贿罪进行数罪并罚。故该院对辩护人此项意见不予支持。
关于辩护人提出被告人江某澎系从犯以及适用缓刑的辩护意见。被告人江某澎在伙同他人受贿的共同犯罪中，与他人共同提起犯意或者按照他人要求，具体实施收受贿赂的行为，与他人作用相当，不宜区分主从犯，故本院对此辩护意见不予支持。鉴于被告人江某澎的行为构成两罪，且受贿犯罪中具有索贿情节，其行为严重侵害了国家工作人员职务的廉洁性，败坏了国家工作人员的声誉，不宜对其适用缓刑。故该院对此辩护意见不予支持。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》相关规定，判决，一、被告人江某澎犯滥用职权罪，判处有期徒刑九个月；犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；决定数罪并罚，执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人许某所退赃款二万四千元予以没收，上缴国库。
被告人江某澎上诉提出：其对原判认定的事实无异议，但认为量刑太重。
其辩护人在庭审中的辩护意见是：坚持原审的辩护意见，并强调上诉人不构成滥用职权罪；关于受贿罪，2015年春节前收受的王某的20000元，不应认定为共同犯罪。综上，请二审法院依法从轻处罚。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，量刑适当，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明的事实与原判一致。原判认定上述事实的证据均经当庭查证属实。本院审理期间，上诉人、辩护人均未提交影响原判事实认定的新证据。故本院对原判认定的事实及相关证据依法予以确认。
针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合审理查明的事实和证据，本院评判如下：
关于上诉人认为原判对其量刑太重的上诉理由。经查，上诉人江某澎身犯两罪，且犯受贿罪具有索贿情节，应从重处罚。原判对其两罪的量刑均在法律规定的刑罚幅度内，且原判在量刑时已充分考虑到其所具有的如实供述、认罪、悔罪、退出犯罪所得等情节，故上诉人的此项上诉理由不能成立。
关于上诉人辩护人提出的上诉人不构成滥用职权罪及2015年春节前收受的王某的二万元不应认定为共同犯罪的辩护意见。经查，关于上诉人是否构滥用职权罪的辩护意见，在本案原审中其辩护人亦提出相同的辩护意见，原审判决已对此项意见进行了分析阐述，本院依法予以确认。关于上诉人收受的二万元是否属共同犯罪的问题。经查，原审认定其收受王某二万元为共同受贿的事实，有上诉人及同案犯许某（另案处理）在侦查机关的供述、证人王某的证言等证据予以证实，且上述证据能够相互印证。故辩护人的此项辩护意见亦不能成立。本院不予采纳。
本院认为，上诉人江某澎身为国家机关工作人员，在代表国家机关行使职权过程中，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。利用职务上的便利，伙同他人索取和单独收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人江某澎在受贿犯罪中具有索贿情节，应当从重处罚。上诉人江某澎归案后能够如实供述其犯罪事实，且自愿认罪，可以从轻处罚。上诉人江某澎已退交所收取的赃款，可以酌情从轻处罚。上诉人江某澎在判决宣告以前一人犯数罪，应予数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定,裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 ： 刘 青
审 判 员 ：任秀莲
审 判 员 ：刘俊杰
二〇一七年九月二十日
法官助理 ：杜广居
书 记 员 ：陆敏婕
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。