云南省瑞丽市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）瑞民二初字第46、164号
原告（反诉被告）福建丰盈园林古建工程有限公司
法定代表人ＸＸ强。
委托代理人张明海，男。代理权限为特别授权代理。
委托代理人张云兰，女。代理权限为特别授权代理。
被告（反诉原告）瑞丽市美珏珠宝有限公司
法定代表人张安凤。
委托代理人陈辉，男。代理权限为特别授权代理。
本诉委托代理人邓翼虎，律师。代理权限为特别授权代理。
原告福建丰盈园林古建工程有限公司（以下简称丰盈公司）与被告瑞丽市美珏珠宝有限公司（以下简称美珏公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年1月23日立案受理，依法由审判员严淑云适用简易程序审理。2015年2月26日，本院将本案转为普通程序审理。2015年2月17日，被告美珏公司提出鉴定申请，本院同意其鉴定申请。2015年4月3日，反诉原告美珏公司以丰盈公司为反诉被告向本院提起反诉，本院依法受理并组成合议庭，于2015年9月10日将两案合并公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）丰盈公司委托代理人张云兰、被告（反诉原告）美珏公司委托代理人陈辉及本诉委托代理人邓翼虎到庭参加诉讼。2015年12月21日第二次公开开庭进行了审理，被告（反诉原告）美珏公司本诉委托代理人邓翼虎到庭参加诉讼，原告（反诉被告）丰盈公司经合法传唤未出庭。两案现已审理终结。
原告丰盈公司诉称，2013年3月26日，原、被告签订《订购合同书》约定，原告承接被告店面外干墙石材项目工程，承包范围为包工、包料、成品工厂价、安装、不含税款、运输，价款为100万元；付款方式为合同签订起甲方预付给乙方60万元作为预付款项，产品加工完成发货前再预付进度款15万元，工程安装完成付清余额结算款25万元；对工期、质量、付款方式、违约责任作了明确约定。被告法定代表人张安凤于2013年4月23日、2013年5月6日通过其中国建设银行账户6227079820013371，2013年10月28日通过其农村信用社账户6229981500016400分别汇入30万元、30万元、15万元，合计75万元至原告法定代表人ＸＸ强在中国建设银行的账户，尚欠25万元工程款。原告已按时保质保量提供、安装石材，被告实际投入使用后未依约支付剩余工程款25万元，原告多次催讨，并向被告发送《催款函》，但被告一直未支付，构成违约，应据合同第八条约定按工程造价的5‰（100万元×5‰＝5000元）承担5000元的违约金。请求依法判令：1、被告偿还原告工程款人民币25万元；2、被告按工程造价100万元的5‰支付原告违约金5000元；3、诉讼费用由被告承担。
被告美珏公司辩称，双方签订的是《订购（销售）合同》及《装修及设计补充协议》，并非原告诉称的《工程承包合同》，双方于2013年3月26日签订《订购（销售）合同》约定，原告采取包工、包料、成品工厂价、安装的承包方式，以产品加工供应为主，承揽被告100万元的商铺门面装修主材供销及安装工程；双方于2013年4月22日签订《装修及补充协议》，对合同约定的房屋装修工作事宜作出补充；工程施工质量存在问题，加工供应的主材质量为主要问题，原告混淆合同法律性质，以未经验收的装修工程已完工并要求支付主材款及装修工程款来掩盖加工供应的主材存在质量问题，从而无需承担主材存在质量问题的违约责任。依据《订购（销售）合同》第五条“工程质量标准符合国家验收规范合格标准”及第七条“工程安装完成付清余款25万元”的约定，2013年11月29日原告称工程已竣工，被告目测工程后表示工程与原告提供的设计图纸差异较大，供应的主材及装修施工质量均不符合合同约定的国家标准及《装修与设计补充协议》约定的主材产品及装修质量标准；被告多次向原告反映主材产品及装修质量不合格的情况，并于2013年11月29日向原告发送电邮图片对相关问题进行说明，原告表示该主材产品及装修存在的色差及质量问题系新旧石材受光不均匀，要求被告放置一年即符合质量标准，并承诺如一年后仍存在色差问题将亲自到现场查看核实该问题。但原告至今未前来查看，也未返修及更换不合格石材，致使合同规定的交货期限及装修工程严重超期；装修工程至今未经竣工验收，原告未提供主材质量合格证明，未办理正式竣工移交验收手续；被告已依约按时足额支付购买主材款项及装修工程款75万元，在工程质量标准未符合国家验收规范合格标准情况下，原告要求支付欠款的请求不成立。云南天禹司法鉴定中心出具的《建筑工程质量司法鉴定意见书》表明，工程质量不符合国家验收规范合格标准，完工后的质量效果与效果图不一致，色差明显，工程所用的主材和辅材的质量等级、规格、色泽有明显差别；依据《装修与设计补充协议》第三条“工程完工后，如发现实际完工后与效果图所展示的局部或整体不一致，被告有权拒绝验收并强制要求原告按照效果图所示进行无条件的修正及整改”的约定，原告应对主材及装修工程进行调换、修正及整改，否则，应承担相应的违约责任。
反诉原告美珏公司反诉称，反诉原、被告于2013年3月26日签订《销售合同》约定，由反诉被告承揽反诉原告商铺门面装修主材供销及安装工程，价款为100万，承包方式为包工、包料、安装。装饰装修工程于2013年11月29日竣工后，经反诉原告目测，工程与反诉被告提供的设计图样差异较大、主材质量不合格，工程粗制滥造、存在大量的缺陷和问题，供应的主材及装修施工质量均达不到合同约定的国家标准及2014年4月22日签订的《装修与设计补充协议》约定主材产品及装修质量要求。反诉原告多次向反诉被告反映主材产品及装修质量不合格的情况，并于2013年11月29日发送电邮图片对相关问题予以说明，但反诉被告称该主材产品及装修所存在的色差与质量问题属新旧石材受光不均匀，要求反诉原告放置一年即可符合质量标准，其承诺如一年后仍存在色差问题将亲自到现场查看核实该问题。但反诉被告至今未到工程现场查看主材产品及装修质量，未按《装修与设计补充协议》更换所用不合格石材，未对工程返修，导致《销售合同》规定的交货期限及装修工程严重超期，至今未正式办理竣工验收手续。反诉原告系瑞丽玉石经销商，商铺门面装修对商业经营形象影响极大，反诉原告多次要求反诉被告更换不合格主材、返修工程，反诉被告不回复，反诉原告系严格依《销售合同》第七条约定的付款方式支付货款，而反诉被告未按约定履行合同。请求依法判令：1、反诉被告在一个月内更换所用不合格主材并对装修工程返修完毕，移交反诉原告竣工验收，质量达到国家标准；2、反诉被告如逾期返修，由反诉原告自行更换所用不合格主材并对装修工程返修，所用费用全部由反诉被告承担；3、反诉被告不按合同规定的质量标准与工期供货及装修，赔偿反诉原告违约金5000元；4、诉讼费用由反诉被告承担。2015年9月10日，反诉原告美珏公司当庭变更其诉讼请求为：请求依法判令：1、反诉被告在一个月内更换所用不合格主材并对装修工程返修完毕，移交反诉原告竣工验收，质量达到国家标准；2、反诉被告赔偿反诉原告违约金5000元；3、诉讼费用由反诉被告承担。
反诉被告丰盈公司辩称，反诉原告的诉请没有事实及法律依据，反诉被告提供的主材及辅材符合合同约定，工程质量达标；反诉被告已按约完成工期，若如反诉原告所称没有按时完成工期也因反诉原告违约在先，合同约定预付60万元，但反诉原告并未按约付款，反诉原告于2013年4月28日、5月8日付款，系其违约在先；该工程已完工近两年，反诉原告在此期间并未以任何形式告知反诉被告工程存在质量问题，且其已投入使用两年，工程竣工为事实，根据法律规定，工程未经竣工验收但已经过使用，以质量未达标为由不支付工程款的，法院应不予支持。
综合各方诉辩主张，本案各方当事人对本诉部分的以下问题存在争议：1、本案是建设工程合同纠纷还是买卖合同纠纷；2、原、被告签订的《订购合同书》、《装修及设计补充协议》是否成立生效，双方在履行合同中是否存在违约情形；3、被告应否支付原告剩余工程款25万元。
本案各方当事人对反诉部分的以下问题存在争议：1、本案是建设工程合同纠纷还是买卖合同纠纷；2、原、被告签订的《订购合同书》、《装修及设计补充协议》是否成立生效，双方在履行合同中是否存在违约情形；2、反诉原告的反诉请求应否支持。
原告（反诉被告）丰盈公司为证明其在本诉中的诉讼主张，及其在反诉中的答辩意见，向本院提交以下证据：
一、营业执照、组织机构代码复印件各1份，欲证明丰盈公司主体资格。
经质证，被告（反诉原告）对该组证据无异议。
二、企业基本信息、组织机构代码复印件各1份，欲证明美珏公司基本情况，其主体适格。
经质证，被告（反诉原告）对该组证据无异议。
三、《订购合同书》原件1份，欲证明双方间的买卖合同关系。
经质证，被告（反诉原告）对该组证据无异议，表示丰盈公司自认是买卖合同关系，双方在该合同中确定了买卖合同关系。
四、银行流水单打印件（加盖公章）1份，欲证明双方已实际履行《订购合同书》，美珏公司已支付丰盈公司工程款75万元，尚欠25万元。
经质证，被告（反诉原告）对该组证据无异议。
五、石材原件2块，欲证明两块石材为双方指定的石材样本黄锈石。工程所采用主材为天然石材而非人造石，天然石必然会存在色差，该符合行业验收标准。
经质证，被告（反诉原告）对该组证据的真实性、合法性、关联性不认可，异议认为，丰盈公司无法证明其提供的两块石材与本案工程所用石材系同一批次，其为美珏公司装修所提供石材的规格和色泽应一致，而并非等级。
六、《检验报告》复印件1份，欲证明该批石材已经过验收合格且出具了验收报告，符合质量标准。表示未带原件，若需要可快递到法院。
经质证，被告（反诉原告）对该组证据的真实性、合法性、关联性不认可，异议认为，该报告提交时间为2012年6月，与双方签订合同的时间相距9个月，不符合常理；检验时提交的石材与双方订购合同约定的石材不是同一种；丰盈公司用其他产品的质量报告冒充该工程石材的检验报告。
七、催款函原件1份，欲证明丰盈公司多次向美珏公司催讨款项，其未回复及提出质量问题，直至丰盈公司起诉才提出质量问题。
经质证，被告（反诉原告）对该组证据的真实性、合法性、关联性不认可，异议认为未收到该函。
被告（反诉原告）美珏公司为证明其在本诉中的答辩意见，及其在反诉中的诉讼主张，向本院提交以下证据：
一、《订购合同书》原件1份，欲证明双方达成订购合同书，成立买卖合同关系。
经质证，原告（反诉被告）对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容异议认为，该合同系销售合同，合同已经实际履行。
二、1、《装修及设计补充协议》复印件1份，欲证明双方协商一致达成该补充协议，美珏公司已加盖公章，该协议成立并生效；2、发件人88205475@qq.com邮件截屏复印件、发件人fengyingstone@163.com的邮件及网页截屏复印件各1份，欲证明丰盈公司通过其电子邮箱向美珏公司发送经双方确认的《装修及设计补充协议》；3、证明原件1份，欲证明接受邮件的邮箱系美珏公司的邮箱。表示该协议由丰盈公司通过电子邮件传送至美珏公司邮箱，该协议扫描件属法律规定的电子数据，原件由丰盈公司持有，若要提交原件，美珏公司申请法院要求丰盈公司提交，且该协议上有ＸＸ强签名。
经质证，原告（反诉被告）对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，异议认为，该协议无原件，美珏公司无法证明该协议系丰盈公司提供，且美珏公司在鉴定检材时提交的协议并未加盖公章，也无电话号码及法人签字，该协议签订时间在双方签订主合同后一个月，主合同未约定双方要签订该协议，丰盈公司并未与美珏公司签订该协议。该协议是一种要约，必须通过双方签字盖章才成立，即使是丰盈公司发送给美珏公司，其也应该加盖公章后发送给丰盈公司，但美珏公司并未发回，该要约并未成立；88205475@qq.com不是丰盈公司的邮箱；fengyingstone@163.com是否系丰盈公司邮箱并不确定，如果是，也无法证明系丰盈公司发送的邮件；证明系美珏公司单方制作。
三、照片原件28张，欲证明主材材质存在质量问题，工程安装粗制滥造，不符合合同要求。
经质证，原告（反诉被告）对该组证据的真实性无异议，对关联性及证明内容异议认为，照片无法证明其证明内容，丰盈公司已按合同约定提供材质。
四、1、函原件1份，欲证明美珏公司已告知丰盈公司返修的原因及返修内容。2、EMS邮件详情单复印件1份，欲证明该函已寄给丰盈公司。
经质证，原告（反诉被告）对该组证据函异议认为，该函系由美珏公司在丰盈公司起诉后（2015年2月25日）出具，同时证明美珏公司在出具该函前并未告知丰盈公司存在质量问题；对该组证据EMS邮件详情单的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明内容异议认为，丰盈公司没有签收过该邮件。
五、电话录音光盘1份，欲证明美珏公司在工程完工后发现存在质量问题，于2015年2月23日与丰盈公司法定代表人ＸＸ强的通话录音，双方协商解决工程质量问题，要求原告返修。
经质证，原告（反诉被告）对该组证据的合法性不认可，异议认为，美珏公司法定代表人张安凤在丰盈公司起诉后与ＸＸ强进行通话，未经其同意进行录音；ＸＸ强并未承认工程存在质量问题。
2015年2月17日，被告（反诉原告）美珏公司申请对由原告（反诉被告）丰盈公司承建的“美珏珠宝”商铺门面石雕工程是否符合国家验收规范合格标准；完工工程是否和效果图一致；工程所用的主材和辅材质量等级是否一致，规格、色泽等级是否一致进行司法鉴定。经本院委托，2015年7月13日，云南天禹司法鉴定中心向我院出具天禹司鉴字（2015）第（732102）号《建筑工程质量司法鉴定意见书》认定：“1、工程质量是否符合国家验收规范合格标准：该工程为主要立面，应该按以上要求选材，但现场看到的情况，色泽不一致，有较大的天然瑕疵、水线；雕刻堵板与罗马柱接缝为1至1.5公分（6.6铺装质量检查标准中规定：天然石接缝允许偏差为2mm）影响了装修效果；2、完工后的质量效果是否与效果图一致：因为提供的装修效果图为电子版，与现场观察造型基本一致，但色差明显；3、工程所用的主材和辅材的质量等级、规格、色泽是否一致：现场所用的主材和辅材的质量等级、规格、色泽有差别，站在下面3-5米都发现明显色差（规范规定：距板材1.5米处明显可见的缺陷视为有缺陷），影响美观，现场和以上规范对比，有明显差距。”
经质证，原告（反诉被告）对《建筑工程质量司法鉴定意见书》的真实性、合法性没有异议，对证明内容异议认为，鉴定意见只表示影响装修效果，无法证明工程不符合质量标准；鉴定依据的效果图由美珏公司提供，并非由丰盈公司提供，且鉴定意见为基本一致。对鉴定费用发票，异议认为，美珏公司未对鉴定费发票提出诉讼请求，仅将鉴定意见书作为证据提交，未将鉴定费发票作为证据举证，系其对自己权利的处分，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”之规定，其已默认自行承担鉴定费；该鉴定费不应由丰盈公司承担，因涉案工程并不存在任何质量问题，司法鉴定意见书中没有明确载明该工程实际存在质量问题，因此，该费用应由美珏公司承担。
经质证，被告（反诉原告）对该《建筑工程质量司法鉴定意见书》、鉴定费发票没有异议，表示司法鉴定意见书指明，该工程质量不符合国家验收规范合同标准；完工的质量效果与效果图不一致，色差明显；该工程所用的主材和辅材的质量等级、规格、色泽有明显差别；鉴定费由败诉方承担。
通过各方当事人对上述证据的质证，本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”的规定，对原告（反诉被告）提交的证据一、二、三、四和被告（反诉原告）提交的证据一、三的真实性，予以确认。对于原告（反诉被告）证据五、六，被告（反诉原告）不认可，因其无法证明与本案的关联性，本院不予采信；证据七，被告（反诉原告）不认可，因其不符合证据的形式要件，本院不予采信。对于被告（反诉原告）提交的证据二《装修及设计补充协议》无法与原件核对，本院不予采信；发件人为88205475@qq.com、fengyingstone@163.com的邮件及网页截屏、证明，因该能够与原告（反诉被告）提交的证据一、三相互印证，本院予以采信。对于被告（反诉原告）提交的证据四函，原告（反诉被告）不认可，因其不符合证据的形式要件，本院不予采信；EMS邮件详情单，因其无法证明与本案的关联性，本院不予采信。对于被告（反诉原告）提交的证据五，原告（反诉被告）对合法性不认可，但因该电话录音并非侵害被告的合法权益或违反法律禁止性规定所取得，本院予以采信。对于《建筑工程质量司法鉴定意见书》、鉴定费发票，鉴定程序合法、鉴定依据客观、真实，本院予以采信。
根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：原告（反诉被告）丰盈公司系依法成立的企业法人，经营范围为园林古建筑工程专业承包（三级）、建筑幕墙工程设计与施工（二级）、装璜装饰工程、建筑装修装饰石材工程（异型石材）设计与施工、石制品的加工及销售、艺术雕刻构件等设计、制作、安装等，法定代表人系ＸＸ强。2013年3月26日，原告（反诉被告）丰盈公司（乙方）与被告（反诉原告）美珏公司（甲方）签订《订购合同书》约定，由乙方承包甲方工程（装修其商铺门面），工程包括材质为芝麻灰的檐口线条、三角蒙山线条、柱础、柱帽、罗马柱及材质为黄锈石的雕刻堵板；包干价为100万元，付款方式为合同签订起甲方预付乙方60万元，产品加工完成发货前预付进度款15万元，工程安装完成付清余额25万元；工程承包范围为包工、包料、成品工厂价、安装、不含税款、运输乙方承担；开工日期为2013年3月30日、竣工日期为2013年10月5日、合同工期总天数为185天货到工地，交货地点为云南瑞丽；质量标准为工程质量标准符合国家验收规范合格标准；违约责任为甲方承担因违约不按时付款给乙方，所造成经济损失及顺延误工期，违约金为工程造价5‰，乙方承担因违约给甲方在合同履行过程中的价格涨幅或不按时交货的工程造价5‰违约金。被告（反诉原告）美珏公司于2013年4月23日、5月6日、10月28日共三次分别支付原告（反诉被告）丰盈公司30万元、30万元、15万元，合计75万元。原告（反诉被告）丰盈公司对工程进行施工，后因索款无果，于2015年1月23日向本院提起诉讼，2015年3月30日，美珏公司向本院提起反诉，请求解决。诉讼过程中，被告（反诉原告）美珏公司于2015年2月17日提出鉴定申请，本院同意其鉴定申请，经委托，云南天禹司法鉴定中心出具天禹司鉴字（2015）第（732102）号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为1、工程质量是否符合国家验收规范合格标准：该工程为主要立面，应该按以上要求选材，但现场看到的情况，色泽不一致，有较大的天然瑕疵、水线；雕刻堵板与罗马柱接缝为1至1.5公分（6.6铺装质量检查标准中规定：天然石接缝允许偏差为2mm）影响了装修效果；2、完工后的质量效果是否与效果图一致：因为提供的装修效果图为电子版，与现场观察造型基本一致，但色差明显；3、工程所用的主材和辅材的质量等级、规格、色泽是否一致：现场所用的主材和辅材的质量等级、规格、色泽有差别，站在下面3-5米都发现明显色差（规范规定：距板材1.5米处明显可见的缺陷视为有缺陷），影响美观，现场和以上规范对比，有明显差距。
本院认为，两案系建设工程合同纠纷。原告（反诉被告）丰盈公司与被告（反诉原告）美珏公司签订的《订购合同书》系双方真实意思表示，内容未违反法律行政法规强制性规定，其合法有效，依法受法律保护。因被告（反诉原告）美珏公司并未提供有效证据证明双方已签订《装修及设计补充协议》，对该协议，本院不予采信。《订购合同书》约定施工工程系被告（反诉原告）美珏公司商铺门面，装修期间并不影响使用商铺其他部分，依据云南天禹司法鉴定中心出具的天禹司鉴字（2015）第（732102）号《司法鉴定意见书》，原告（反诉被告）丰盈公司承建的工程不符合《订购合同书》约定，且其未提交充足证据证明该工程已经竣工验收，因此，对于原告（反诉被告）丰盈公司要求被告（反诉原告）美珏公司支付工程款25万元及违约金5000元的诉请，理由不成立，本院不予支持；对于反诉原告美珏公司要求反诉被告丰盈公司支付违约金5000元的诉请，本院予以支持。对于原告（反诉被告）丰盈公司关于《订购合同书》工程已竣工验收的抗辩，理由不成立，本院不予采信。对于反诉原告美珏公司要求反诉被告丰盈公司在一个月内更换所用不合格主材并对装修工程返修完毕，移交反诉原告美珏公司竣工验收，质量达到国家标准的诉请，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”之规定，原告（反诉被告）丰盈公司应对该工程进行返修，使工程质量标准符合《订购合同书》约定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
本诉部分
驳回原告福建丰盈园林古建工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费5125元，鉴定费5万元，合计55125元，由原告福建丰盈园林古建工程有限公司承担。
反诉部分
一、反诉被告福建丰盈园林古建工程有限公司于本判决生效之日起三十日内按《订购合同书》约定的工程质量标准对工程进行返修。
二、反诉被告福建丰盈园林古建工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付反诉原告瑞丽市美珏珠宝有限公司违约金人民币5000元。
若负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费25元，由反诉被告福建丰盈园林古建工程有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于德宏州中级人民法院。并预交本诉部分上诉费5125元、反诉部分上诉费25元；若有新证据，与上诉状一并提交。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有履行义务的被告不自动履行本判决，享有权利的原告可在判决规定的履行期限届满后二年内申请本院强制执行。
审 判 长 俸桂仙
审 判 员 严淑云
人民陪审员 田 成
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 寒 燕
注：后附相关法条
一、《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。