重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终1351号
上诉人（原审被告）：高朝兵，男，汉族。
委托诉讼代理人：封燕，重庆联纵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆群林建筑劳务有限公司。
法定代表人：甘冰，总经理。
委托诉讼代理人：喻德胜，男，汉族。
委托诉讼代理人：蔡永华，男，汉族。
上诉人高朝兵因与被上诉人重庆群林建筑劳务有限公司劳动争议一案，不服重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初6803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高朝兵的委托代理人封燕与被上诉人重庆群林建筑劳务有限公司的委托代理人喻德胜、蔡永华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高朝兵上诉请求：撤销原判第二、三项，改判重庆群林建筑劳务有限公司向高朝兵支付支付各项工伤保险待遇共计104774.58元。主要事实和理由：1、高朝兵工资应以社平工资为其受伤前平均工资。2、一审计算的高朝兵一次性伤残补助金违反工伤保险条例第64条规定。
重庆群林建筑劳务有限公司辩称，驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：被告高朝兵于2015年4月1日到原告群林劳务公司上班并签订《农民工劳动合同》，合同约定：“本合同期限类型为无固定期限，自2015年4月1日起至2016年1月29日止。其中，试用期自2015年4月1日起至2015年7月1日止”。并约定高朝兵从事工作内容为钻工，群林劳务公司于每月25日前以现金或转帐形式及时支付乙方工资，工资为3000元/月，其中试用期期间工资标准为1800元/月。高朝兵实际从事挖孔桩工作，而工资则由高朝兵的班组长郑仁云发放。2015年4月12日，高朝兵在原告承建的重庆两江新区水土京东方嘉泰罗工程工地7号楼从事挖孔桩作业时，掉入孔桩内受伤。经重庆市北碚区中医院诊断为：右肩关节脱位伴大结节骨折。2015年9月17日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局认定高朝兵受伤为工伤。2016年2月4日，郑仁云通过银行转帐支付高朝兵4759元。2016年4月20日，重庆市巴南区劳动能力鉴定委员会鉴定高朝兵伤残等级为拾级，无生活自理障碍。高朝兵在原告处工作期间，原告并未为高朝兵参加工伤保险，高朝兵单方垫付了劳动能力鉴定费400元。2016年5月13日重庆市北碚区劳动争议仲裁委员会受理高朝兵的仲裁申请，具体包括：一、解除双方劳动关系；二、群林劳务公司应支付高朝兵153900元（1.停工留薪期工资，4个月*9000元/月=36000元；2.一次性伤残补助金，7个月*9000元/月=63000元；3.一次性医疗补助金，2个月*5175元/月=10350元；4.一次性就业补助金，6个月*5175元/月=31050元；5.鉴定费，400元；6.劳动鉴定能力期间的生活津贴，2个月*9000元/月*70%=12600元；7.交通费，500元）。2016年8月3日该委以碚劳人仲案字[2016]第697号仲裁裁决书作出裁决：一、高朝兵于2016年5月13日与群林劳务公司解除劳动关系；二、群林劳务公司支付给高朝兵停工留薪期待遇、生活津贴、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费共计104774.58元；三、驳回高朝兵其他申请请求。群林劳务公司对仲裁裁决中部分项目不服，遂起诉来院。
庭审中，原、被告双方对该案已经仲裁程序、仲裁查明事实、群林劳务公司应支付高朝兵一次性工伤医疗补助金10350元，一次性伤残就业补助金31050元的事实均无争议；群林劳务公司认可收到高朝兵仲裁申请书时间为2016年5月13日、同意支付高朝兵鉴定费400元，高朝兵同意不再要求群林劳务公司支付500元交通费。
以上事实有当事人当庭陈述及《仲裁裁决书》、《认定工伤决定书》、《初次鉴定结论书》、《鉴定费收据》等在卷为证，一审法院予以确认。
对于双方当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：原告陈述双方于2015年4月1日签订《农民工劳动合同》并举示合同为证，合同约定：“第一条本合同期限类型为无固定期限，自2015年4月1日起至2016年1月29日止。其中，试用期自2015年4月1日起至2015年7月1日止。第二条乙方（高朝兵）从事工作内容为钻工”、“第四条甲方（群林劳务公司）与每月25日前以现金或转帐形式及时支付乙方工资，工资为3000元/月。其中，试用期期间工资标准为1800元/月。”，被告认可合同真实性，但认为系高朝兵受伤后补签，对于该主张被告未举示任何证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，高朝兵方对其提出的事实主张并未举示任何证据，应承担不利后果，故本院认定该合同真实性及于2015年4月1日签订的事实。
一审法院认为，该案的争议焦点在于1.双方解除劳动关系的时间；2.被告的工资标准及停工留薪期时间；3.原告的诉讼请求应否得到支持。
针对以上争议焦点，一审法院认为：
1.关于原、被告双方解除劳动关系时间的问题。原告认为高朝兵受伤住院2个月后即应回岗工作，而高朝兵并未履行该义务，双方劳动关系即应解除，对此主张原告未举示任何证据。原告说法缺乏事实、法律依据，本院不予认可。高朝兵于2015年4月12日受有工伤，2016年5月13日向群林劳务公司提出解除劳动关系，该意思表示当日到达群林劳务公司。高朝兵解除劳动关系符合法律规定，应予支持，本院认定原、被告双方劳动关系于2016年5月13日解除。
2.关于被告的工资标准及停工留薪期时间等问题。高朝兵方陈述其工资由郑仁云代发，高朝兵受伤时已工作十余日，得发工资4759元，故其主张9000元/月的工资水平。原告群林劳务公司认为高朝兵受伤时尚在试用期，其月平均工资应为1800元/月。而对郑仁云转帐支付高朝兵的4759元，群林劳务公司根据郑仁云回忆的费用组成明细表示，该转帐金额由数部分款项组成：一、群林劳务公司为解决高朝兵工伤事件所暂付的高朝兵两个月工资3600元。二、因高朝兵夫妻二人共同在郑仁云班组工作，两人出勤工资由郑仁云统一发放至高朝兵帐户，合计2010元。三、扣除高朝兵之前借支各类费用1900元。剩余共计支付4210元。本院认为：原、被告双方既已对高朝兵的工资早有约定，则高朝兵的工资情况应以《农民工劳动合同》的约定为准。原、被告虽均认可高朝兵工资由郑仁云代发，且对郑仁云转帐金额组成各执一辞。但根据原、被告双方签订的《农民工劳动合同》约定内容显示，高朝兵于试用期内工作仅十余日，郑仁云所转4759元全部为高朝兵工资的说法本院无法采信；对于群林劳务公司述称的4759元组成情况，因群林劳务公司出示的付款明细金额总计为4210元，与转帐金额不符，本院亦无法采信。考虑到郑仁云转帐时间远滞后于高朝兵出勤时间且双方虽都认可其中包含高朝兵工资却均无法对各自主张的具体工资数目举示充分证据证明。本院认定高朝兵的工资情况仍应以《农民工劳动合同》的约定为准。
原、被告双方在签订的《农民工劳动合同》中约定，高朝兵试用期为3个月，但双方所签劳动合同期限仅为10个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条之规定，原、被告所签订劳动合同期限不满一年，试用期不得超过一个月。而双方约定试用期为3个月显然违反法律规定，故该条约定无效。高朝兵试用期应为2015年4月全月，月工资1800元。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条之规定，高朝兵因工致十级伤残，应享受标准为7个月本人工资的一次性伤残补助金。本人工资则是指“工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”，高朝兵试用期间发生工伤事故，计算一次性伤残补助金时其本人工资标准应为1800元/月。原告认为高朝兵住院治疗医嘱休息2个月，故仅认可2个月的停工留薪期且未举示任何证据。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条及《重庆市工伤职工停工留薪期非类目录（试行）》S40-49之规定，结合高朝兵伤情，高朝兵主张4个月的停工留薪期并无不当。高朝兵工作未满试用期即受工伤，群林劳务公司主张高朝兵停工留薪期工资应以试用期工资标准1800元/月计算，但根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，受工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。此处的“原工资福利待遇”，应指受工伤职工在停工留薪期同时段内本应享受的工资福利待遇。若受工伤职工工资待遇等不会发生明显变化时可参考其受伤前待遇水平。但本案中，根据双方劳动合同约定，在高朝兵的停工留薪期内，高朝兵本应享受的工资标准不应仅限于受伤时的1800元/月试用期工资，还应存在试用期满后的正式工资水平两种待遇标准。高朝兵与群林劳务公司就试用期的约定违反法律规定，仅应为2015年4月1日至4月30日间。其余停工留薪期时间内均应以劳动合同约定的正式工资标准3000元/月计算。
3.关于原告的诉讼请求应否得到支持的问题。原、被告双方对原告需支付高朝兵一次性工伤医疗补助金10350元、一次性伤残就业补助金31050元、鉴定费400元已无异议，双方仅就劳动关系解除时间、停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、生活津贴存在争议。根据本院之前的认定，高朝兵因工受伤、十级伤残、原告亦未为其参加工伤保险。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条第（一）项、第六十二条第二款、第六十四条之规定，原告应支付高朝兵停工留薪期工资11280元[高朝兵2015年4月12日因工受伤，4月13日至4月30日停工留薪期工资应为1080元（1800元/月除以30天/月*18日）；5月1日至5月12日停工留薪期工资应为1200元（3000元/月除以30天/月*12日），剩余3个月停工留薪期待遇应为9000元（3000元/月*3个月）]；一次性伤残补助金12600元（1800元/月*7个月）。原告主张，支付生活津贴的条件为职工因工伤无法工作，而高朝兵并不具备该条件，故不应支付。但根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条、第七条，《关于贯彻执行<重庆市企业职工病假待遇暂行规定>若干问题的意见》第二条之规定，高朝兵申请劳动能力鉴定时间为2016年3月2日，鉴定结论于4月20日出具。高朝兵受有工伤后经鉴定为十级伤残，其申请鉴定时虽停工留薪期已满但原告并未就己方主张举示任何证据材料，本院难以支持其主张。故本院认为：原告应当以不低于病假待遇的标准支付高朝兵该期间相关待遇2100元（1800元/月*50日除以30日/月*70%）。
综上所述，原、被告间存在劳动关系，被告高朝兵因受工伤于2016年5月13日向原告群林劳务公司提出解除劳动关系，原告群林劳务公司应当支付高朝兵相应工伤待遇。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条第（一）项、第六十二条第二款、第六十四条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条、第七条，《关于贯彻执行<重庆市企业职工病假待遇暂行规定>若干问题的意见》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、原告重庆群林建筑劳务有限公司与被告高朝兵的劳动关系于2016年5月13日解除。二、原告重庆群林建筑劳务有限公司应支付被告高朝兵一次性工伤医疗补助金10350元、一次性伤残就业补助金31050元、停工留薪期工资11280元、一次性伤残补助金12600元、生活津贴2100元、鉴定费400元；以上共计67780元。三、驳回原告重庆群林建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆群林建筑劳务有限公司负担。
本院二审期间，高朝兵认为：郑仁云向高朝兵支付的4795元是其十多天的工资，该4795元是按照实际方量计算。重庆群林建筑劳务有限公司则认为：1、重庆群林建筑劳务有限公司去问了郑仁云，因为时间长，郑仁云自己也记不太清楚了，郑仁云现在陈述的是：支付的4795元包含高朝兵夫妻两人上班期间的工资以及高朝兵受伤后的预支的两个月生活费和其他费用；2、高朝兵是试用期，故并未按照实际方量计算，按照实际方量计算必须系正式工。
二审中，双方均未举示新证据。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于高朝兵上诉认为其工资应以社平工资为其受伤前平均工资的上诉理由，因高朝兵于2015年4月1日到重庆群林建筑劳务有限公司上班并签订的《农民工劳动合同》约定：“本合同期限类型为无固定期限，自2015年4月1日起至2016年1月29日止。其中，试用期自2015年4月1日起至2015年7月1日止”。并约定高朝兵从事工作内容为钻工，重庆群林建筑劳务有限公司于每月25日前以现金或转帐形式及时支付高朝兵工资，工资为3000元/月，其中试用期期间工资标准为1800元/月。高朝兵实际从事挖孔桩工作，高朝兵2015年4月12日因工受伤。因此，一审法院据此认定高朝兵工资应依据双方签订的《农民工劳动合同》的约定并无不当。关于一审判决计算的高朝兵一次性伤残补助金是否违反工伤保险条例第六十四条规定的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。第六十四条规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，2014年重庆市职工平均工资为4738元，而高朝兵工资为1800元，低于统筹地区职工平均工资60%。因此，一审判决计算的高朝兵一次性伤残补助金违反工伤保险条例第六十四条规定，高朝兵的此项上诉理由成立。高朝兵一次性伤残补助金应为4738元/月×60%×7个月=19899.6元。
其他认定同一审。
综上所述，高朝兵的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原判适用法律部分有误，应予纠正。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初6803号民事判决第一项；
二、撤销重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初6803号民事判决第二、三项；
三、重庆群林建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后立即支付高朝兵一次性工伤医疗补助金10350元、一次性伤残就业补助金31050元、停工留薪期工资11280元、一次性伤残补助金19899.6元、生活津贴2100元、鉴定费400元；以上共计75079.6元；
四、驳回重庆群林建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由高朝兵负担5元，由重庆群林建筑劳务有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 毅
审判员 乔 艳
审判员 赵 青
二〇一七年三月二十八日
书记员 董昫顗