内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内22民终349号
上诉人（一审被告）乌兰浩特市宏图建筑工程有限责任公司，住所地乌兰浩特市。
法定代表人王策文，董事长。
委托代理人戚凯，男，1990年1月11日出生，汉族，乌兰浩特市宏图建筑工程有限责任公司技术员，现住内蒙古自治区科右前旗。
上诉人（一审被告）乌兰浩特市宏图建筑有限责任公司第九分公司，住所地内蒙古自治区阿尔山市。
负责人任广魁，经理。
被上诉人（一审原告）赵联，男，1953年4月5日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区阿尔山市。
委托代理人王秀芹（系赵联之妻），女，1963年1月30日出生，汉族，无职业，现住址同上。
一审被告任广魁，男，1967年7月6日出生，汉族，乌兰浩特市宏图建筑工程有限公司第九分公司经理，现住内蒙古自治区阿尔山市.
委托代理人王喜明，内蒙古方博律师事务所律师。
上诉人乌兰浩特市宏图建筑工程有限责任公司（以下简称宏图公司）、乌兰浩特市宏图建筑工程有限责任公司第九分公司（以下简称第九分公司）因与被上诉人赵联、一审被告任广魁建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿尔山市人民法院（2015）阿民初字第350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月23日受理后，依法组成由审判员张德明担任审判长，审判员孙延义、杨丽君参加的合议庭，并于2016年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人宏图公司的委托代理人戚凯、第九分公司负责人任广魁，被上诉人赵联及其委托代理人王秀芹，一审被告任广魁及其委托代理人王喜明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告宏图公司在阿尔山市成立了第九分公司，负责人为任广魁。第九分公司从阿尔山市教育局承包了阿尔山市第一中学、小学行政楼及中学教学楼建设工程。原告赵联与被告第九分公司于2012年6月23日签订了工程劳务承包合同。合同中约定：赵联承包此建设工程中的外墙檐口、门窗侧壁、腰线工程的粉刷施工部分，承包单价为实际展开面积35元／㎡，由赵联负责包工包料。计划开工日期为2012年6月23日，计划完工日期为2012年7月10日。赵联于2013年8月完成粉刷工程，完成工程量共计5464㎡。现第九分公司已给付原告工程款169623.23元，并且尚欠赵联材料款1342元。该工程现已完工并交付使用两年之久，因阿尔山市教育局手续不完备工程至今未验收。现双方当事人因给付工程款金额发生争议，赵联诉至法院要求判令宏图公司、第九分公司给付工程款。
根据原告赵联陈述以及被告的答辩，确认本案争议焦点：一、赵联与被告第九分公司在合同履行过程中的违约行为，三被告在本案中的责任承担；二、赵联诉讼请求事实依据。
围绕本案的争议焦点，原告赵联向法庭提供如下证据：1、工程劳务承包合同复印件（与原件核对无异议），证明赵联已按合同约定履行义务，而第九分公司未按合同给付赵联工程款。被告任广魁质证认为对合同本身无异议，但是合同证明赵联已经违约。一是没有按照合同约定的施工时间完成工程，合同中规定工程应该在2012年7月10日完工，而赵联是于2013年8月完工；二是赵联没有按照合同中规定的国家现行标准进行施工；第九分公司质证认为合同中所承包的范围包括外墙檐口、门窗侧壁、腰线，但赵联在诉状中写成外墙、檐口、门窗、侧壁、腰线，把外墙和檐口粉刷混在一起。合同约定的工期是2012年6月30日到2012年7月10日，工期却拖延至2013年8月份，现在整个工程还没有验收。与赵联签订的合同第6页第2条规定：完工后结清70%，余款30%应完工验收达到合同要求后进行支付，并要扣除5%的质量保证金；被告宏图公司质证认为外墙檐口和外墙的承包价格是不一样的。5%的质量保证金是在验收合格并回访满一年后才可以退还。2、完工证原件一份，证明工程已经完工，完工时间是2013年6月3日。任广魁质证认为完工证不是第一被告个人出具，不予质证；第九分公司质证认为完工证不能证明原告完工的时间；宏图公司质证认为完工证只能证明粉刷工程完毕，但不能证明工程质量合格。3、2012年12月30日开具的完工证原件一份，证明赵联于2012年12月份已完工，否则无法出具完工证。任广魁不予质证；第九分公司质证认为完工证签字人是第九分公司职工孔凡宇，当时工程只完成了一部分，是部分工程完工的完工证；宏图公司质证认为该完工证只能证明2012年12月30日赵联干了多少工程量，不能证明工程已经完工。4、证人彭某某证言，证明教育园区1-5号楼暖气片后面的墙都是赵联和证人一起粉刷的，大概粉刷了200多个暖气后面的墙面，面积多少不清楚。被告任广魁质证认为证人无法证明赵联的诉讼主张。证人不知道赵联完成多少平方米、每平方米单价，并且不知道赵联为谁干活；被告第九分公司质证认为赵联确实粉刷了暖气后面的墙面，但是工程量无法确认。宏图公司质证认为证人证言不属实。5、当庭播放赵联申请阿尔山市人民法院调取的阿尔山市边防派出所民警对其与被告拖欠工程款一事进行调解的录音、录像光盘3张。证明赵联粉刷3栋楼暖气后面的墙，而且宏图公司职工戚凯承认此事，戚凯现场签的完工证，能够代表任广魁。任广魁质证认为光盘里的影像视频证明不了赵联所要证明的事实。录像中拿出一段话就证明原告粉刷了暖气后面的墙面是没有说服力的；第九分公司质证认为其在边防派出所干警调解时没参与、没发言。但在庭审中承认赵联为其粉刷了暖气后面的墙面，但是粉刷面积不清楚。宏图公司质证认为赵联给谁干的活不清楚，给第九分公司干活应该有完工证。
围绕本案的争议焦点，被告任广魁向法庭提供如下证据：技术交底记录复印件一份，外墙涂料工程施工结业规范复印件一份，证明赵联部分工程没有按照规范进行施工，且截止到现在还没有完工。赵联质证认为技术交底记录上没有其本人签字，其施工工程合格。第九分公司质证认为交底记录是从工程档案资料中抽出来的。宏图公司质证认为无异议。
围绕本案的争议焦点，被告第九分公司向法庭提供的证据如下：1、戚凯出具的完工证复印件一份；记账单、记账凭证原件各一份，日期分别是2012年11月17日、2012年12月30日，借据原件一份日期为2012年9月29日；教育园区损害赔偿清单原件一份。证明赵联完成工程面积是5464㎡，单价计算完毕，其中：合同内合格工程量是4202.94㎡，按照合同约定的价格35元／㎡计算，价款为147102.90元；合同内不合格工程量为571.39㎡，应按15元／㎡进行计算，价款为8570.85元；合同外协商约定的工程量691.17㎡，约定26元／㎡，工程款为17970.42元；第九分公司应给付赵联工程款共计173644.17元。第九分公司包括赵联在施工过程中损坏的马桶500元后，已经向赵联支付工程款170123.23元。被告未给付赵联材料款为1342元。赵联质证认为对尚欠其材料款人民币1342元无异议；对教育园区损害赔偿清单不知情；对借据无异议。赵联完工的所有工程均合格，而且完成的5464㎡工程均是合同约定内的工程。2、对账表复印件一份，证明赵联从被告处领取工程款169623.23元，包括赵联应给付被告教育园区损害赔偿500元，合计被告已给付原告工程款为170123.23元。赵联质证认为认可从被告处已领取工程款169623.23元，教育园区损害赔偿500元之事赵联不知情。
一审法院经审理认为，原告赵联与被告任广魁代表第九分公司签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。合同签订后，赵联按照合同约定进行了施工，并于2013年8月完成工程总量为5464㎡，被告第九分公司已经支付赵联工程款共计169623.23元，并欠赵联材料款1342元，对此事实双方当事人均无异议。在本案审理过程中，三被告辩解赵联完成的工程总量为5464㎡，其中：合同内合格工程量是4202.94㎡，按照合同约定的价格35元／㎡计算，工程款为147102.90元；合同内不合格工程量为571.39㎡，应按15元／㎡进行计算，金额为8570.85元；合同外协商约定的工程量691.17㎡，约定每平方米26元，工程款为17970.42元；因此第九分公司应给付赵联工程款总金额为173644.17元。但是庭审中被告未提供任何证据证明赵联完成的工程量中，哪一部分是合同内的工程、哪一部分是合同外的工程、合同外的工程价格应如何计算、工程不合格部分工程价格应如何计算。况且双方在签订合同时约定的价格为每平方米35元。赵联施工的工程已于2013年8月交付使用，虽然未进行验收，但是阿尔山市教育局已经使用了该楼房长达两年之久，况且是因为阿尔山市教育局原因至今无法验收。《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。对此被告提出工程质量不合格的辩解不成立。庭审中被告辩解，按照双方合同约定预留了总工程款中的5%的质量保证金共计8682.21元，在工程验收合格回访满一年之后才予以返还。该院认为，该工程现已经交付使用两年之久，至今仍没有办理验收手续原因在于开发商阿尔山市教育局的手续不完备所致，过错不在于赵联，况且何时验收是未知数，对此第九分公司主张预留质量保证金不予支持。双方在合同中约定的是计划开工日期和计划完工日期，而不是确定的开工和完工日期，也未约定逾期完工后的违约责任。因此第九分公司主张事实不能成立。综上，第九分公司应按每平方米35元的价格给付赵联工程款人民币191240元，扣除已支付工程款169623.23元，被告应给付原告工程款金额为21616.77元，加上应给付材料款1342元，合计为22958.77元。上述事实有赵联陈述及被告答辩、赵联提供的工程劳务承包合同、完工证两份、被告提供的完工证、记账单、记账凭证、借据、对账表予以证明，该院予以采信。被告提供的技术交底记录、外墙涂料工程施工结业规范不予采信。庭审中赵联主张粉刷暖气后面的墙面以及样板间，但是未向法庭提供证据证明其粉刷的面积以及每平方米约定的价格，对此不予支持。待有证据证明其主张后可另行起诉。被告辩解赵联在施工过程中损坏马桶两个，应在工程款中扣除赔偿金500元。因被告在庭审中未提起反诉，也未提供有效的证据证明其主张，对此该院不予支持。赵联提供的彭某某证人证言、录音、录像光盘3张及被告提供的教育园区损坏赔偿清单不予采信。双方当事人对欠付工程价款利息计付没有约定，依照《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，被告按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算支付欠款利息。赵联主张按每月0.02分计息，对此不予支持。?赵联提出的误工费2340元、交通费540元、代书费100元请求没有事实与法律依据，该院不予支持。任广魁是宏图公司第九分公司经理，与赵联签订的工程劳务承包合同属职务行为，因此在本案中任广魁不承担责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告乌兰浩特市宏图建筑工程有限责任公司第九分公司于本判决书生效之日起十日内向原告赵联支付工程款22958.77元及利息。利息自2013年9月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至付清日止。二、被告乌兰浩特市宏图建筑工程有限责任公司对上述工程款承担连带责任。三、被告任广魁不承担责任。四、驳回原告赵联其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费1436.99元（原告已缴纳）减半收取718.50元，其中由原告赵联负担343.50元；由被告乌兰浩特市宏图建筑工程有限责任公司、被告乌兰浩特市宏图建筑工程有限责任公司第九分公司共同负担375元。
上诉人宏图公司、第九分公司不服一审判决，向本院上诉称，一、一审法院判决认定事实不清，证据不足。2012年6月23日第九分公司经理任广魁与赵联签订一份承包合同，将第九分公司承建的阿尔山市第一中学教学楼的“外墙、门窗侧壁、腰线”粉刷工程，发包给赵联施工。合同约定按国家规范标准进行施工，竣工验收合格后按每平方米35元支付施工费。在合同履行中，赵联完成粉刷工程4209.94平方米，该面积可以按照合同约定每平方米35元进行结算，合款147102.90元；赵联施工的合同内粉刷还有571.39平方米不合格，达不到验收标准，双方口头约定按每平方米15元结算，合款8570.85元；赵联完成合同内粉刷工程后，双方口头约定由赵联完成学校食堂外墙粉刷（食堂为另一标段，与赵联没有签订施工合同），合同外面积为691.17平方米，口头约定验收合格后，按市场价每平方米26元结算，合款17970.40元。赵联共粉刷三部分工程，合计工程款为173644.17元。按此工程量和约定价款计算，上诉人已经付清工程款。一审法院将粉刷工程全部按每平方米35元计算，属认定事实错误。二、宏图公司与宏图公司第九分公司是上下级管理单位，分公司实行独立经营、独立核算、独立承担民事责任，因此一审法院判决宏图公司承担连带责任错误。三、赵联承包方式为大包工程（包工包料），按照合同约定结算工程款时，应扣除5%质量保证金。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人赵联的诉讼请求。
被上诉人赵联答辩称，一审中上诉人对合同约定内容无异议，外墙粉刷工程在合同约定之内，合同约定质量标准为合格，粉刷合格才能使用。2013年8月份阿尔山第一中学教学楼已经投入使用，如果粉刷工程不合格教学楼不能投入使用，上诉人认为粉刷工程质量不合格没有事实依据。上诉人未与赵联口头协商过合同外粉刷工程按每平方米26元结算工程款，对此赵联不予认可。现该教学楼已经投入使用，上诉人应当按照合同约定每平方米35元结算工程款。上诉人上诉请求理由不能成立，被上诉人同意一审法院判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人宏图公司、第九分公司陈述和被上诉人赵联答辩意见，本院确定本案争议焦点为：一、赵联施工的粉刷工程质量是否合格；二、赵联在实际施工中是否存在合同外工程；三、在工程价款中应否扣除5%质量保证金；四、宏图公司在本案中应否承担连带责任。
（一）关于赵联施工的粉刷工程质量是否合格问题。宏图公司、第九分公司上诉主张，赵联完成的合同内粉刷工程有571.39平方米质量不合格。对此赵联不予认可，其辩称双方在合同履行中没有协商过不合格工程按每平方米15元结算的事实。因宏图公司、第九分公司对其主张质量不合格的事实，没有提供相应的证据证明，故本院不予确认。
（二）关于赵联在实际施工中是否存在合同外工程问题。宏图公司、第九分公司上诉主张，赵联完成合同内粉刷工程后，双方口头约定由赵联粉刷学校食堂外墙工程，每平方米按26元结算。对此赵联认为学校食堂外墙粉刷属合同内工程，应按合同约定每平方米35元结算工程款。经审查本院认为，宏图公司、第九分公司认为学校食堂外墙粉刷属合同外工程，应按每平方米26元结算，对此未能提供证据证明，本院不能确认。
（三）关于在工程价款中应否扣除5%质量保证金问题。双方合同第十四条约定“保修期限为一年，乙方应在接到维修通知后按甲方要求内容和时间维修，若乙方未按甲方要求执行，甲方可以委托他人维修，费用由乙方承担”。根据上述合同约定，宏图公司、第九分公司认为赵联粉刷工程需要维修，应在一年保修期内提出，现该工程已经投入使用两年多时间，已过保修期间，因此宏图公司、第九分公司要求在工程价款中扣除5%质量保证金，本院不予支持。
（四）宏图公司在本案中应否承担连带责任。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。经庭审查明，第九分公司无营业执照和公章，其对外不能从事经营活动。但宏图公司对第九分公司是其分支机构不持异议，因此依照上述法律规定，宏图公司在本案中应当承担连带责任。
综上，上诉人宏图公司、第九分公司的上诉请求理由不能成立。一审法院判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定：判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费373.97元，由上诉人宏图公司、第九分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张德明
审判员 孙延义
审判员 杨丽君
二〇一六年五月二十五日
书记员 董 雪