安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宣中民一终字第00162号
上诉人（原审被告）：沈腊生。
委托代理人：曹静，安徽泾川律师事务所律师。
委托代理人：吴梦勤，安徽泾川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：翟毛毛。
委托代理人：沈新星，安徽桃潭律师事务所律师。
上诉人沈腊生为与被上诉人翟毛毛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泾县人民法院于2014年12月9日作出的（2013）泾民一字第01269号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人沈腊生及其委托代理人曹静、吴梦勤，被上诉人翟毛毛及其委托代理人沈新星均到庭参加诉讼。诉讼过程中，双方当事人要求给予和解期，本院依法予以准许，和解期间双方未达成协议，本院依法继续审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：沈腊生承建泾县移动基站工程后，将部分基站的油漆工程交由翟毛毛施工，双方约定按10元／平方米的价格结算。同时，双方还约定部分移动基站的防盗门亦由翟毛毛负责安装（移动公司将防盗门送至其自有仓库或沈腊生的个人仓库后，由沈腊生雇请运输人员将门运至工地），约定按50元／扇价格支付报酬。2008年10月14日，翟毛毛在搬运防盗门安装过程中摔倒受伤，其后被送往泾县中医院住院治疗，于同月17日行切开整复内固定＋髂骨取骨植骨术，于2008年11月7日出院，共计支出医疗费13506.5元（含医保基金支付7046.9元）。出院医嘱载明：禁负重，加强膝关节功能锻炼；定期复查等。2009年3月11日，翟毛毛因左大腿肿痛，活动受限再次就诊泾县中医院，经诊断为左股骨干骨折术后再骨折，其于同月14日在联合腰麻下行左股骨断裂钢板取出术＋自体髂骨取骨植骨术，于2009年4月9日出院，共计支出医疗费12582.4元（含医保基金支付6448.2元）。出院医嘱载明：定期复查；进行患肢正确功能锻炼；建议休息6个月；骨折愈合后及时行内固定取出术等。2012年8月27日，翟毛毛因“左股骨干骨折术后延迟愈合3年”入马鞍山市人民医院治疗，入院诊断为左股骨干骨折骨不连，其于2012年9月11日出院，共计支出医疗费20974.83元（含医保基金支付10535.33元）。出院医嘱载明：休息；严格按出院指导功能锻炼；定期复查；术后2月取出远端锁钉等。2012年12月19日，翟毛毛就诊于泾县中医院，入院诊断为左股骨干骨折骨不连术后，于2012年12月29日出院，共计支出医疗费3565.5元（含医保基金支付1950.1元）。出院医嘱为：术后14天，视切口愈合情况拆线；加强左膝功能锻炼；带药；定期复查；有情况随诊。2013年7月11日，翟毛毛的伤情经安徽皖医司法鉴定中心作出鉴定：1、翟毛毛因左下肢损伤，伤残等级为七级；2、翟毛毛因左下肢损伤，休息期为至评残前一日（1730日）、营养期360日、护理期480日；3、翟毛毛后续治疗费为8000元；4、损伤参与度为75%，其中首次原发损伤占损伤因素中比例为45%，再骨折占损伤因素中比例为55%；医疗因素及自身因素参与度为25%，其中医疗效果占15%，自身因素占10%。2013年8月23日，翟毛毛诉至原审法院，请求判令沈腊生、泾县中医院赔偿其各项经济损失共计403332.2元。诉讼中，泾县中医院对上述司法鉴定意见持有异议，提出重新鉴定申请，原审法院准许后依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定。该中心于2014年9月11日作出司鉴中心（2014）临鉴字第1502号鉴定意见：1、翟毛毛左下肢外伤经诊治后目前遗留左下肢功能障碍，相当于道路交通事故八级伤残，损伤后共需护理390日，营养300日；2、泾县中医院在对翟毛毛的诊疗过程中存在过错，与其骨折不愈合及伤残程度之间存在一定的因果关系，参与度拟为5%-15%。2014年12月7日，翟毛毛与泾县中医院达成调解协议。
原审法院另查明：翟毛毛受伤后，其雇请他人继续完成其承揽的油漆工程，而防盗门则由沈腊生另行安排案外人蒋家良安装。翟毛毛住院期间，沈腊生垫付费用12000元。
原审法院再查明：2009年4月9日，翟毛毛妻子张爱云与泾县中医院经协商，达成如下协议：双方就翟毛毛因左股骨上段骨折术后钢板断裂住院治疗诊治情况及结果不再持任何异议；考虑到翟毛毛家庭实际情况，退还翟毛毛的住院预交金6134.2元，并予补助12000元。
原审法院审理认为：公民的身体健康权受法律保护。一、翟毛毛与沈腊生就安装防盗门工作形成雇佣关系。本案中，从翟毛毛安装防盗门的过程可见，翟毛毛是在沈腊生指示的时间和工作范围内从事防盗门安装工作，而安装防盗门并无很高的技术要求，亦不需要工作人员具有很强的专业性，且翟毛毛从事的安装防盗门工程为沈腊生承建工程的组成部分。翟毛毛同期承揽沈腊生承建工程中的油漆工程，其在受伤后，雇佣他人继续完成自己承揽的油漆工程，但对其负责安装的防盗门则由沈腊生另行安排他人安装。由此证明翟毛毛就案涉防盗门安装工作与沈腊生之间形成雇佣关系。翟毛毛与沈腊生约定按50元／扇计算防盗门安装价格，仅为双方的一种报酬计算方式，沈腊生主张其与翟毛毛之间形成承揽关系的辩解理由不能成立。二、确认翟毛毛的各项经济损失为380293.5元。其中医疗费18514.5元（已扣除医保报销的25980.53元、泾县中医院退还的6134.2元）、后续治疗费8000元、营养费4500元（300天×15元／天）、住院伙食补助费1095元、护理费19500元（390天×50元／天）、残疾赔偿金138684元（23114元／年×20年×30%）、交通费2000元、精神损害抚慰金15000元。因沈腊生对翟毛毛的休息期未申请重新鉴定，且翟毛毛左股骨干骨折术后一直处于延迟愈合状态，故应认定为持续误工，翟毛毛的误工费依法确定为173000元（1730天×100元／天）。翟毛毛单方委托的鉴定报告因重新鉴定后结论发生改变，故鉴定费2900元由翟毛毛自行负担。三、翟毛毛各项损失的责任承担。首先，翟毛毛于2008年10月14日受伤，于2009年3月11日发生左股骨干骨折术后再骨折，均发生在我国侵权责任法施行之前，依法应适用损害发生时的法律。其次，翟毛毛在工作中受伤，沈腊生未提举证据证明翟毛毛对其受伤事故的发生存在故意或重大过失，故沈腊生作为雇主理应对翟毛毛的损失承担全部赔偿责任。其三，鉴于泾县中医院在对翟毛毛的诊疗过程中存在过错，与翟毛毛骨折不愈合及伤残程度之间存在一定的因果关系，结合鉴定结论及翟毛毛自认情况，确定该过错参与度为15%，因翟毛毛与泾县中医院业已达成调解协议，故对泾县中医院应当承担的责任不再处理。其四，由于翟毛毛未能进行规范的定期复查与其钢板断裂之间也存在一定的因果关系，该因素为次要因素，确定参与度为15%。据此，确认翟毛毛原发损伤的参与度应为70%，依法应由沈腊生赔偿翟毛毛经济损失266205.45元（380293.5元×70%），扣除沈腊生已经垫付的12000元，尚应赔偿254205.45元。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告沈腊生于判决生效后15日内赔偿原告翟毛毛经济损失254205.45元；二、驳回原告翟毛毛的其他诉讼请求。一审案件受理费7326元，由沈腊生负担5100元，翟毛毛负担2226元。
沈腊生不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定沈腊生与翟毛毛就油漆粉刷工作形成承揽关系，但对在同一时间、地点，以相同结算方式进行的防盗门安装工作却认定为雇佣关系，属法律关系认定错误。其一，防盗门与普通木门不同，其安装需由具备一定专业技能且经过培训、学习的工匠方能胜任，原审认定防盗门安装没有专业技能要求，系主观推断；其二，安装防盗门虽为沈腊生承建工程的组成部分，且翟毛毛系在约定的时间和范围内工作，但翟毛毛在约定的期限内有权自主安排工作时间及内容，双方最终以翟毛毛完成的工程量结算价款，此与雇佣关系中以雇员在规定时间、地点内提供劳务换取工资报酬的特征完全不相吻合，更加符合我国合同法第二百五十一条规定的承揽关系的特征；其三，翟毛毛受伤后无法自行完成防盗门安装作业，且未安排他人安装，沈腊生为完成整个工程安排他人安装，此为事发后的补救行为，不能成为认定双方雇佣关系的理由；其四，沈腊生在原审中提举了业经翟毛毛签字确认的记账单，反映双方约定油漆粉刷按平方计算、防盗门安装按扇计算，翟毛毛日常可通过预支款项用以生活及购买工具，双方在每个基站完工且经过业主验收合格后再进行核算工程量、计付报酬，由此表明双方之间亦不具有按月结算工资、以劳务结算等应认定为雇佣关系的法律特征。综合上述理由，依法应确认沈腊生与翟毛毛之间形成承揽关系，而非雇佣关系。二、原审判决对翟毛毛误工费损失的认定，缺乏事实和法律依据。其一，一审中，泾县中医院已就翟毛毛的误工期提出重新鉴定申请，在此情形下沈腊生未予提出重复申请，但司法鉴定机构漏做此项，致翟毛毛的误工期未能依法确认；其二，翟毛毛于2008年10月受伤，按照当时的赔偿标准，总额不超过10万元，但其怠于规范检查及治疗，甚至在2010年10月至2012年5月期间未进行任何检查，致其伤势后果严重，原审判决沈腊生按100元／天的标准计算翟毛毛的误工费至定残前一日，违反公平原则。三、原审判决认定本案纠纷不适用我国侵权责任法的规定，系适用法律错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第二条规定，“侵权行为发生在侵权责任法实施前，但损害后果发生在侵权责任法实施后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。”本案中，翟毛毛受伤事实虽发生在我国侵权责任法施行前，但其于2012年8月27日及以后的住院治疗、进行司法鉴定等系列事实均发生在该法实施以后，依法案涉纠纷应适用我国侵权责任法的相关规定。四、原审判决对案涉损失责任承担的认定，明显失当。其一，翟毛毛对其受伤的发生存在重大过失。翟毛毛在搬运防盗门过程中摔倒受伤，并非受到外来伤害抑或沈腊生未提供必要的安全措施所致，且根据一审庭审调查及司法鉴定确认的事实，表明翟毛毛向沈腊生隐瞒了其于1989年左股骨上段存有骨折史、不能承重的情况，因此翟毛毛对该损害的发生显然具有重大过失，原审判决无任何过错的沈腊生承担全部赔偿责任无依据。其二，翟毛毛因未规范检查造成钢板断裂及后期骨折不愈合、关节功能障碍等损害后果，一审中，安徽皖南医学院司法鉴定所鉴定认为，翟毛毛再骨折占整体操作75%中的55%，自身因素占10%；司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定认为，翟毛毛未能规范检查与钢板断裂存在一定的因果关系，骨折不愈合及关节功能障碍与未定期检查具有一定参与度，故原审确认翟毛毛的过错参与度仅为15%有失妥当。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回翟毛毛的原审诉讼请求。
翟毛毛在庭审中辩称：一、沈腊生与翟毛毛就安装防盗门工作形成雇佣关系，沈腊生主张为承揽关系无事实依据。二、原审对误工期及损失的认定适当。其一，翟毛毛受伤后先后四次住院，其于治疗终结后进行鉴定，依据相关法律及司法解释的规定，其误工费应计算至定残日前一天；其二，泾县中医院在原审中申请重新鉴定事项与沈腊生无关，沈腊生就误工期未提出重新鉴定申请，应视为其放弃相应的诉讼权利；其三，从翟毛毛承包数十个移动基站的油漆粉刷工作来看，其日均收入为160元，原审判决认定误工标准为100元／天，于法有据。三、案涉事故发生及损害后果均发生在我国侵权责任法实施前，本案不应适用侵权责任法的规定。即若适用，因翟毛毛在本案中不存在过错，沈腊生亦应赔偿翟毛毛的全部损失。且事实上，原审判决确认沈腊生仅对翟毛毛的损失承担70%的赔偿责任，而非全部责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提举新的证据。沈腊生针对翟毛毛在一审中提举的证据5（安徽皖医司法鉴定意见书），补充质证意见如下：对该鉴定意见不持异议，结合鉴定意见认定的翟毛毛原发损伤占损失因素的45%，沈腊生承担的责任比例至多为45%。双方当事人对原审其他证据的举证、质证意见同于一审。本院对一审证据的认证意见与一审一致。本院对原审法院认定的案件事实予以确认。
另查明：翟毛毛曾于1989年有左股骨上段骨折手术史。一审中，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心接受原审法院委托，就泾县中医院在对翟毛毛的诊疗过程中是否存在过错，如有过错与翟毛毛的损害后果之间是否存在因果关系及参与度进行法医学鉴定。鉴定期间，翟毛毛表示案涉断裂的钢板已由泾县中医院取走。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心在鉴定意见中分析说明：“……1、关于治疗原则及钢板断裂……从翟毛毛钢板断裂后的影像学资料上看，其骨折线的形态结构与此前复查的基本吻合，断端间隙扩大并局部有移位。现有材料显示，翟毛毛的钢板断裂应当是在骨折尚未愈合的情况下发生。送检材料未提示翟毛毛发现钢板断裂前遭遇过其他外伤，也未见内固定材料存在质量缺陷的依据。钢板断裂与骨折尚未愈合有关，即在骨折未愈合的情况下遭受一定的外力作用（可以是正常的日常生活活动）所致。而骨折未愈合主要是原发损伤（左股骨上段骨折）所决定的，故翟毛毛钢板断裂的主要原因应是原发损伤。但是，翟毛毛在第一次手术出院后至钢板断裂期间，没有进行规范的定期复查（原因不明），没有了解骨折愈合过程的实际情况，也无法对尚未愈合的骨折予以重视，故翟毛毛未能进行规范的定期复查与其钢板断裂之间也存在一定的因果关系（次要因素）。2、关于骨折不愈合及关节功能障碍经治医院在翟毛毛钢板断裂后对其进行了第二次手术，手术中虽进行了植骨，但未对已有骨痂形成的骨折断端进行处理，对促进术后骨折愈合有一定的不利影响，医院的手术操作存在一定的过错。然而，如上所述，翟毛毛第一次手术后骨折就未愈合，这是其原发损伤所决定的。钢板断裂又加重了原有的骨折，更不利于此后的愈合。钢板断裂又与原发损伤、未规范定期复查等有关。因此，翟毛毛的原发损伤是此后骨折不愈合的主要原因，经治医院上述手术的过错与骨折不愈合之间亦存在一定的因果关系，而翟毛毛未规范定期复查也有一定的参与作用。关于关节功能障碍，虽然病史中显示翟毛毛在1989年曾有过左股骨上段骨折史，但就现有材料并未显示其本次外伤（2008年10月）前存在左髋、膝关节功能障碍，且据影像学资料显示曾经骨折的部位更接近股骨中段。翟毛毛目前的左髋、膝关节功能障碍主要与本次外伤（2008年10月）、钢板断裂的二次操作等有关，而翟毛毛因骨折不愈合又接受了髓内钉手术治疗（从股骨近端打至股骨远端），对髋、膝关节功能均可能造成一定的影响。……”。
再查明：2014年12月7日，翟毛毛与泾县中医院达成调解协议，主要内容为：泾县中医院一次性赔偿翟毛毛经济损失3万元、承担鉴定费用11330元，双方之间因案涉医疗事件产生的纠纷全部了结。
综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、翟毛毛与沈腊生就防盗门安装作业形成承揽关系抑或雇佣关系；二、原审判决对翟毛毛误工损失的认定是否适当；三、案涉纠纷应否适用我国侵权责任法；四、沈腊生对翟毛毛的案涉损失应否及如何承担民事责任。
本院认为：关于焦点一。翟毛毛承揽了沈腊生承建的泾县移动基站中的油漆粉刷工程，双方对此均不持异议，予以确认。由于案涉的防盗门安装作业不属于油漆粉刷工程的工作范围，两者相互独立，且双方未签订书面合同明确安装防盗门工作的性质，沈腊生在本案中亦未提举其他合法有效证据印证双方就防盗门安装工作达成承揽的合意，因此翟毛毛与沈腊生之间就防盗门安装作业并不必然形成承揽关系。结合翟毛毛在受伤后雇请他人继续完成其承揽的油漆粉刷工程，而对防盗门安装工作则由沈腊生另行安排他人完成等事实来看，案涉防盗门安装作业更符合雇佣的法律特征。原审法院据此认定翟毛毛与沈腊生就防盗门安装作业形成了与油漆粉刷工程权利义务内容不同的法律关系即雇佣关系，并无不当。沈腊生上诉称其与翟毛毛就案涉防盗门安装工作形成承揽关系，依据不足，本院不予采信。
关于焦点二。一审中，沈腊生未就翟毛毛的误工期提出重新鉴定申请，且结合翟毛毛左股骨干骨折术后一直处于迟延愈合、持续进行治疗的情况来看，原审法院认定翟毛毛的误工期计算至评残前一日，符合客观事实及法律规定。经审查，翟毛毛事发前为油漆工匠，原审法院依法参照本地相同或相近行业上一年度职工的平均工资标准，酌定翟毛毛的误工费按100元／天计算，与翟毛毛所从事的行业收入相符、相称，较为公平、合理。沈腊生的此节上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点三。翟毛毛受伤时间发生于2008年10月14日，其于2009年3月11日因左股骨干骨折术后再骨折住院治疗，均发生在我国侵权责任法施行前，其时损害业已发生，其此后的治疗并未发生新的损害后果，根据法不溯及既往的原则，案涉纠纷不应适用侵权责任法的相关规定。沈腊生的此节上诉理由不能成立。
关于焦点四。首先，沈腊生作为雇主依法对雇员翟毛毛因搬运防盗门摔倒受伤的损害后果承担无过错责任，即全部赔偿责任。其次，二审补充查明翟毛毛具有左股骨上段骨折手术史，由于翟毛毛在从事防盗门搬运等重体力劳动前，未向雇主沈腊生坦承自身骨折手术史的客观事实，且在劳动过程中未关注身体状况对负载重物的影响，其未能审慎进行操作致摔倒受伤，显然欠缺普通人之注意义务，依法应界定为存在重大过失。沈腊生上诉主张过失相抵，于法有据，本院采信，依法可以减轻其相应的赔偿责任。综合考虑翟毛毛过错程度等因素，酌定沈腊生应承担赔偿责任的比例为70%。再者，鉴于本案涉及雇主责任及医疗过错责任竞合的情况，且雇主责任为替代责任，故在明确沈腊生应承担的赔偿数额时，需先予扣除医疗损害赔偿责任项下的赔偿款项。一审根据鉴定结果确认泾县中医院诊疗中的过错参与度为15%，依据充分，予以认定。案涉司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心经鉴定，认定翟毛毛诊疗中的钢板断裂与原发损伤、未规范定期复查等有关，且原发损伤是其此后骨折不愈合的主要原因，故应予确认翟毛毛在治疗中自身存在一定过错，原审酌定其过错比例为15%恰当。扣除案涉医疗损害赔偿责任后，翟毛毛因摔倒受伤所致损失应占其总损失的70%，即266205.45元（380293.5元×70%）。沈腊生应予赔偿翟毛毛损失的数额为186343.81元（266205.45元×70%），扣除沈腊生业已支付的12000元，实际尚应给付174343.81元。
综上，原审认定事实基本清楚，但对沈腊生应予承担的赔偿责任认定有失妥当，二审依法予以变更。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持泾县人民法院（2013）泾民一初字第01269号民事判决主文第二项，即：“二、驳回原告翟毛毛的其他诉讼请求。”；
二、变更泾县人民法院（2013）泾民一初字第01269号民事判决主文第一项，即“一、被告沈腊生于判决生效后15日内赔偿原告翟毛毛经济损失254205.45元。”为：上诉人沈腊生于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人翟毛毛各项经济损失174343.81元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费5113元，由上诉人沈腊生负担4000元，被上诉人翟毛毛负担1613元。
本判决为终审判决。
审判长 程 瑛
审判员 陈前香
审判员 杨东清
二〇一五年七月七日
书记员 殷宏燕