吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）吉中刑再终字第00002号
原公诉机关吉林市人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）毛某甲（曾用名：毛某乙），吉林省蛟河市人。户籍地：吉林省蛟河市民主街道林兴胡同******号；现住蛟河市。曾因犯滥用职权罪，于2006年4月21日被蛟河市人民法院判决免予刑事处罚。现因涉嫌犯贪污罪，于2011年3月1日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现在缓刑考验期限中。
辩护人�雪峰，男，1953年3月18日出生于吉林省蛟河市，汉族，住吉林省蛟河市民主街铁小胡同*****号。系原审被告人毛某甲之兄。
原审上诉人（原审被告人）陈某甲，吉林省蛟河市人。户籍地：吉林省蛟河市民主街道建设路*********号；现住蛟河市。因涉嫌犯贪污罪，于2011年3月3日经吉林省蛟河市人民检察院决定被取保候审；2011年6月1日经吉林省蛟河市人民法院决定被逮捕。现在缓刑考验期限中。
上诉人（原审被告人）杨孔轶，男，1974年10月2日出生，吉林省蛟河市人，汉族，大学文化，系蛟河市集体林权制度改革办公室主任，原系蛟河市退耕还林办公室科员。户籍地：吉林省蛟河市民主街道建设路*******号；现住蛟河市河北街道林业大厦*单元****号。因涉嫌犯贪污罪，于2011年3月3日经蛟河市人民检察院决定被取保候审；2011年6月1日经蛟河市人民法院决定被逮捕。现已刑满。
原审被告人张某某，吉林省蛟河市人，户籍地：吉林省蛟河市民主街道朝阳路******号；现住蛟河市。因涉嫌犯贪污罪，于2011年3月1日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现已刑满。
原审被告人关某某，吉林省蛟河市人，高中文化，系蛟河市乌林林业工作站林政员，户籍地：吉林省蛟河市长安街道铁西街******号；现住蛟河市。曾因犯玩忽职守罪，于2006年4月21日被蛟河市人民法院判决免予刑事处罚。现因涉嫌犯贪污罪，于2011年3月1日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕；2011年4月29日经蛟河市人民检察院决定被取保候审；2011年6月1日经蛟河市人民法院决定被逮捕。现已刑满。
吉林省蛟河市人民检察院指控被告人毛某甲、陈某甲、杨孔轶、张某某、关某某犯贪污罪一案，吉林省蛟河市人民法院于2011年6月21日作出（2011）蛟刑初字第78号刑事判决。原审被告人毛某乙不服，提出上诉。本院于2011年9月1日作出（2011）吉中刑终字第142号刑事判决：一、维持吉林省蛟河市人民法院（2011）蛟刑初字第78号刑事判决中对被告人杨孔轶、张某某、关某某的定罪量刑部分；二、撤销吉林省蛟河市人民法院（2011）蛟刑初字第78号刑事判决中关于对被告人毛某甲定罪量刑部分；以被告人毛某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；以被告人陈某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。上述判决发生法律效力后，毛某乙于2013年6月27日向本院提出申诉，本院于2013年7月29日以（2013）吉中刑监字第22号驳回通知书驳回申诉。毛某乙不服，向吉林省高级人民法院提出申诉，吉林省高级人民法院于2014年3月13日作出（2014）吉刑监字第5号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成合议�公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员张东梅、关树波出庭履行职务，原审被告人毛某甲及其辩护人毛雪峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
二审判决认定：涉案土地位于蛟河市乌林朝鲜族乡八家子村南山，面积200，000平方米（300亩），由部队征用作为战术训练场，后部队作为耕地使用。2002年12月30日部队有关部门与李某某签订协议将101亩土地承包给李某某耕种。2004年3月18日部队有关部门与李某某签订协议要求李某某在涉案土地植树造林，李某某在涉案土地上栽植了杨树，但其仍在树趟中间种农作物。2005年，时任蛟河市乌林林业站站长的被告人毛某甲与技术员被告人张某某、林政员被告人关某某在退耕还林工作中发现涉案土地，由毛某甲代表与部队有关部门及李某某三方签订了栽植红松果实林基地的合同，后与时任蛟河市林业局退耕还林办公室主任被告人陈某甲、科员被告人杨孔轶合谋，利用职务之便，采取欺骗手段，以耕地申报退耕还林获得吉林省退耕还林部门批准，共骗取2006年度和2007年度国家退耕还林粮食补助款、医疗补助款共计人民币93，600元，用于所承包林地的经营及购买李某某的股权。后经告发，被告人毛某甲、张某某、关某某被传唤归案，被告人陈某甲、杨孔轶于2011年3月2日到检察机关投案。赃款已全部追缴。
二审审理另查明：二审期间原审被告人毛某甲、陈某甲主动向公安机关检举他人犯罪，经查证属实，具有立功表现。
上列事实，有在原审庭审中举证、质证的下列证据予以证实：
1.蛟河市国土局土地登记审批表、关于部队使用土地申报协议书、战术训练场场地复查协议书，载明涉案土地由部队征用作为战术训练场地。
2.土地租赁协议书，载明部队有关部门于2002年12月30日与李某某达成协议，将涉案土地的101亩及杨木林子耕地67亩从2003年起承包给李某某耕种四年。
3.协议书，载明部队有关部门与李某某于2004年3月18日达成协议，将涉案土地的13.5公顷作为植树造林用地，承包期15年，并特别约定了在承包期内如部队有指令性文件收回该基地时双方的权利义务，部队给予适当的补偿。
4.补充协议书，载明部队有关部门与被告人毛某甲、李某某三方签订了将涉案土地作为红松果实林基地的协议，承包期20年，约定了三方的权利义务，其中第二条特别约定了可续签协议，如部队有指令性文件收回该地时，三方的权利义务，部队给予适当的补偿。
5.红松林转让协议书，载明李某某与毛某甲于2007年6月22日签订了红松林转让协议书，将李某某协议约定树木利益分配的股权转让给毛某甲，转让�款为7万元。
6.事业单位人员聘用合同等，证实了被告人毛某甲、陈某甲、杨孔轶、张某某、关某某为国家工作人员身份。
7.扣押财物清单，载明蛟河市人民检察院已将五名被告人所得赃款全部扣押。
8.明细账、记账凭证、收据，载明被告人毛某甲等人收到退耕还林粮食补助、医疗（生活）补助款共计人民币93，600元。
9.蛟河市2005年度退耕还林工程退耕地造林作业设计，载明被告人毛某甲等人以耕地申报涉案土地退耕还林情况及各自所分面积，被告人陈某甲、杨孔轶分别以其妻子名义申报的。
10.蛟河市退耕还林合同书，载明乌林乡八家子村毛某乙按国家和省政府退耕还林有关政策规定，自愿将八家子村（24林班18小班）300亩耕地还林，林种为用材林，树种为红松（此合同没有甲方蛟河市人民政府盖章及代表人签字，没有日期。乙方也没有镇、场负责人及毛某甲本人签字。）
11.蛟河市人民法院刑事判决书，载明被告人毛某甲、关某某分别因犯滥用职权罪、玩忽职守罪于2006年4月21日被免予刑事处罚。
12.蛟河市公安局现场勘查笔录，载明涉案土地现状概况。
13.蛟河市人民检察院关于案件提起及侦破过程，载明蛟河市人民检察院反贪局于2011年接到移送线索称，蛟河市林业局乌林林业站原站长毛某甲等人在蛟河市退耕还林工作中，涉嫌贪污退耕还林补助款，此案提起。于同日将毛某甲、张某某、关某某三人找到反贪局了解情况，陈某甲、杨孔轶于次日主动来反贪局投案自首，五人均供述了将部队的训练靶场作为退耕还林耕地，冒领国家退耕还林补贴款的犯罪事实。
14.证人陈某乙证言，证实其于2006年3月份至2007年五六月份任乌林林业站站长，其前任站长是毛某甲。其在2007年4月检查验收退耕还林时，发现毛某甲、张某某等五人的退耕还林地有复垦现象，退耕还林款其没让发放，后期因其工作调动，他们是否发放退耕还林补助款不知道。
15.证人金某某证言，证实其是2003年至2006年5月任乌林乡政府乡长，退耕还林工作由其负责。其不知道乌林八家子南山有一块地是部队的军事用地，根据文件精神，其认为军事用地不应该实施退耕还林政策，退耕还林是针对农户讲的，地类是耕地。军事用地不属于当地政府的管辖范围。
16.证人李某某证言，证实其于2000年承包的部队的地种地，2002年其和部队签的合同，种到2003年末，部队说这块地必须得栽树，其就和部队签的承包合同，约定从2004年起承包15年，到15年以后，按树木成材率考察，如果达不到70%成材率，可以延续承包，并约定了利润分配。其于2004年栽的杨树，整块地都栽上了，然后其在树趟中间穿插种地，种了两年。2006年春天，关某某找到其说想和其合伙栽树，后其与毛某甲、部队三方达成协议，订合同时毛某甲他们说想用这块地报退耕还林。2007年其听他人说这块地毛某甲他们办退耕还林了，其就去找毛某甲要退耕还林待遇，后毛某甲提出将其的股份收过去，其要7万元，毛某甲给了其5万元，说剩下的2万元在2008年秋天再给，后来到2008年秋天其找毛某甲要钱，毛某甲说钱被检察院收走了，就一直欠2万元钱没给。
17.证人吴某某证言，证实乌林南山地块的退耕还林补偿款是2007年1月份下来的，毛某甲他们一共取了两次退耕还林补助款，医疗补助款是乌林林业站发的。
18.证人朱某某证言，证实其部队将军事用地（已闲置的靶场）租赁给地方政府或个人进行经营并代为行使管理权，都签订�协议，在土地上栽树并按约定比例分配经营收益，没有政策要求部队参与退耕还林。
19.被告人毛某甲在侦查机关供述：供认其于2003年10月至2006年3月任乌林林业站站长。2005年秋天的一天关某某和其说，在八家子村南山有块地适合退耕还林，后来其和技术员张某某到南山现场看都认为可以退耕还林。其提出三人把该地块承包栽上红松，还能享受国家的退耕还林政策。后来就和部队联系，当时该地被李某某承包了，栽的杨树苗，中间又种的庄稼，其提出在杨树中间再栽上红松与部队和李某某按比例分成。部队方答复可以，其找到林业局退耕还林办主任陈某甲，他说考虑考虑，后来林业局以文件的形式给批了200亩的指标。后张某某说陈某甲和杨孔轶要参与到其中，他们自带100亩的指标，其就同意了。到2007年和2008年这块地分别得到2次补助，共计约9万余元。但�他们没见到钱，钱由其代领的，后来做投入了。李某某知道有退耕还林补助后，他就要钱，或者算他一股。其不同意，也没给他，他就去林业局告，其怕告出事来，就找他，把他那百分之三十红松的股权买下来了，花了7万元钱。当时没那么多钱，给了他5万元钱，还欠他2万元钱。其怕李某某四处告，把退耕还林这个事给搅黄了，就得不到退耕还林补助款了。另外他也确实栽了一些杨树苗。
20.被告人陈某甲在侦查机关供述：其在林业局退耕办任主任期间主要负责每年的退耕还林计划、落实退耕还林政策、组织规划设计及验收等工作。2005年春天的时候，乌林林业站站长毛某甲找到其说有一块部队的地原先是靶场现在都种菜了，看能不能办退耕还林，得点补助款，现在被一个叫李某某的人承租了。当时其答复说部队的地退耕还林，是不享受国家补助的，除非你想点别的办法，把部队的地承包过来，种上树，才可能享受到国家退耕补助。没多久，毛某甲拿来与部队、李某某三方签订的承包部队土地种红松的协议，其认为毛某甲承包部队的土地可以申报退耕补助，就说你可以准备相关材料进行申报吧，缺什么材料再通知你补充。后来经过测量、勘察，毛某甲把报批材料数据等有关资料报到了退耕办。其中报批的材料中没有政府签订的退耕还林合同书，其就让他把退耕还林合同书签上后再拿过来。然后其和杨孔轶俩就去进行实地复查，看了一下地点、面积、适合种什么树种等地类，认为可以了，就同意他们申报了。当时毛某甲申报的300亩面积，其没有同意他们报那么多，先让他们报200亩的面积。剩下的100亩面积杨孔轶对其说咱俩也整点，一人一半。后其跟毛某甲打了招呼，毛某甲没说什么就同意了，最后按5个人300亩申报的，毛某甲占70亩，张某某占70亩，关某某占60亩，其和杨孔轶各占50亩，并用其和杨孔轶俩的家属名填报的。其和杨孔轶是管退耕还林工作的，怕影响不好，为了避嫌，还有本身这块地就不符合条件，怕别人去告，所以用的家属的名。因为这块地不属于退耕还林的地，是部队军事用地，属于特殊用地，也不归当地政府管，所以当时就没有退耕还林合同，不符合审批条件，但当时抱着侥幸的心理，以为上面检查也看不出是军事用地，想从中得点补助款。所以就同意他们报批了。
21.被告人杨孔轶在侦查机关供述：毛某甲对其提起涉案土地想报退耕还林，其和陈某甲、毛某甲、张某某去现场看了，一共是300亩。当时他们都知道是部队靶场的地，但现地看表面上是耕地。后乌林林业站作的设计，开始张某某报300亩，其没批，给批了200亩，当时考虑其和陈某甲想留100亩，得点退耕还林补助款，其和陈某甲分别以自己爱人名填报的。得了两年补偿款，每年4.6万多元，都交给毛某甲管理，钱用了栽树、买树苗，还用来买李某某的股份，大概7万元，给他5万元，还欠2万元。2009年检察院找到五人时，五人在关某某的饭店商量的，陈某甲说这钱拿的不对，应该退回去，五人每人拿了1.5万元，在毛某甲那里还剩了点退耕还林款，就把这钱退回去了。
22.被告人张某某供述：其于2003年9月开始担任乌林林业站技术员。2005年春天，毛某甲说乌林乡八家子南山有片地，是部队的地，看看能不能办退耕还林，其和毛某甲、关某某三个人觉得应该行，因为从表面上看确实是种地了，林相图上显示的是集体农田。虽然知道是部队的地，但是也可以办，报件之后局里不实地勘查，只作形式审查，形式审查根本发现不了是部队的训练用地。三人商量之�，由毛某甲和关某某负责和部队、政府签订有关合同，其负责报件。其没有参与签合同过程，但主要事项知道，主要问题都和其商量。签第一个合同是与部队、李某某约定利益分配，第二个合同是跟政府签的，为了争取退耕还林补助款而签的，第三个合同是和李某某签的转让股权合同，是因为当时得到补助款之后李某某没有得到，当初也没想给他，因为这事和李某某争吵过，最后决定以7万元的价格把李某某的30%股权买过来，给了5万元，还欠2万元，是毛某甲用的退耕还林补助款给的。其与毛某甲、关某某三人把该地承包下来，毛某甲让其做的设计，并上报到林业局退耕办，其报300亩，林业局只批了200亩，后陈某甲说他和杨孔轶自带100亩指标一起经营，其同毛某甲商量了一下，毛某甲同意，就以其和毛某甲、关某某，还有陈某甲、杨孔轶妻子的名义报的设计。后共得了两年补助款，9.3万余元，用于购买李某某的股权，剩下的投入到林地中，买苗木、雇工、管护等。当时没有实事求是地把部队地的事报上去，因为部队的地属于特殊用地，不属于国务院规划退耕还林范围。
23.被告人关某某供述：其系乌林林业站护林员，负责八家子片。其在村访时，发现部队有块地，上面栽些杨树，稀稀拉拉的，还有种地的，其就回单位跟站长毛某甲和技术员张某某说了这块地符合退耕还林条件。其三人都知道是部队的地，张某某拿出林相图，上面看不出来是部队的地，如果按部队的地报退耕还林也不能批。其先跟部队谈了，后又跟李某某谈的，约定部队占40%，李某某占30%，其三人占30%。退耕还林指标是张某某和毛某甲二人办的，其三人200亩，后来张某某说还有陈某甲、杨孔轶二人，他俩100亩，不占其三人指标。第二年补助款下来的。两年一共得了9万多元。2009年检察院让返钱，陈某甲说这事本身就不合理，得返钱，大伙都同意这观点了，每人拿了1.5万元。
24.一份是蛟河市看守所出具的情况说明证实：2011年7月15日，在押人员毛某甲揭发郑广发、王循东毁林开地案件线索，蛟河市看守所将案件线索反馈蛟河市公安局天岗林业派出所。
25.案件线索反馈材料证实：王循东于2009年3月在天北镇富岗村土门子屯南山高家坟开垦国有林地1800平方米，并种植玉米（已被林政处罚），后于2010年11月份，以开垦林地为目的，在开垦的林地地边国有林内用刀锯砍伐国家重点保护植物紫椴一株，核立木材积0.0287立方米，砍伐后被其拉家烧掉。
26.蛟河市公安局立案决定书证实：已对王循东非法采伐国家重点保护植物案立案侦查。
27.蛟河市公安局取保候审决定书证�：犯罪嫌疑人王循东已被蛟河市公安局取保候审。
二审审理认为：上诉人毛某甲身为国家工作人员，利用职务之便，在管理国家退耕还林工作中，以军事用地冒充耕地申报退耕还林，骗取国家退耕还林粮食补助款、生活补助款共计人民币93，600元，其行为均已构成贪污罪。在二审期间上诉人毛某甲主动向公安机关检举他人犯罪，经查证属实，具有立功表现。且毛某甲所居住的社区同意对其实施社区矫正。综上，综合毛某甲的全部量刑情节，对其适用缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定；第七十二条第一款、第六十八条之规定，判决：维持吉林省蛟河市�民法院（2011）蛟刑初字第78号刑事判决中对被告人杨孔轶、张某某、关某某定罪量刑部分；撤销吉林省蛟河市人民法院（2011）蛟刑初字第78号刑事判决对毛某甲的量刑部分；上诉人（原审被告人）毛某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；上诉人（原审被告人）陈某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
原审被告人毛某甲申诉及辩护人辩护提出：毛某甲的行为不构成犯罪。毛某甲依法承包部队已耕种多年的军事用地，在承包协议有效期内退耕还林，享受国家和吉林省退耕还林补助符合规定要求，是合法的。蛟河市政府于2011年5月26日出具证明，证实毛某甲和李某某承包的部队土地符合退耕还林条件，已纳入2006年退耕还林计划，可以享受退耕还林补助；毛某甲在承包的土地植树申报退耕还林按规定领取补助款的过程中，不具备国家工作人员资�，没有利用职务之便管理国家退耕还林工作的条件。
吉林市人民检察院认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回申诉，维持原判。
经审理查明，再审审理查明的事实和证据与原审认定的事实和证据一致。
再审第一次庭审中，被告人毛某乙及其辩护人向法庭提交了两份新的证据和一份收集证据的申请。1.蛟河市人民政府2011年5月26日出具的证明材料（复印件。原审庭审中该证据没有在庭审中举证）；2.《蛟河市林业局关于呈报蛟河市2005年度退耕还林工程退耕地造林作业设计请示》（复印件）；3.调取蛟河市人民政府出具的证明原件。
再审第二次庭审中，吉林市人民检察院向法庭出示了蛟河市人民政府于2014年10月9日出具的书面证明材料，证实蛟河市政府2011年5月26日出具证明后，经了解毛某甲等人以耕地形式上报的退耕还林地块系军事用地，不归蛟河市政府管理，与事实不符。故当时予以收回。
毛某甲及其辩护人认为，检察机关提出的证明材料与事实不符。
本院认为：毛某甲身为国家工作人员，利用职务之便，在管理国家退耕还林工作中，以军事用地冒充耕地申报退耕还林，骗取国家退耕还林粮食补助款、生活补助款的行为，已构成贪污罪，应予惩处。原审被告人毛某甲及其辩护人关于其不构成犯罪的辩解及辩护理由。经查，根据《退耕还林条例》第二十条规定，县级人民政府林业行政主管部门可以根据批准后的省级退耕还林年度实施方案，编制本行政区域内的退耕还林年度实施方案，报本级人民政府批准后实施，并报省、自治区、直辖市人民政府林业行政主管部门备案。本案中，蛟河市林业局2005年退耕还林工�设计请示中有毛某甲300亩退耕还林土地，但没有省林业主管部门的批复，毛某甲在2007年已经领取了2006年-2007年退耕还林补贴款，而毛某甲在再审第一次庭审中提供的蛟河市政府批准的毛某甲等人300亩土地符合退耕还林的证明日期却是2011年5月26日。故原审被告人毛某甲以军事用地冒充耕地参与地方退耕还林违反了《退耕还林条例》的有关规定，即在蛟河市人民政府批准前，毛某甲就以军事用地参与了地方的退耕还林，并领取了退耕还林补助款；毛某甲在第一次庭审中向法庭提供的蛟河市政府证明毛某甲300亩退耕还林的土地，符合退耕还林条件，可以享受国家退耕还林补助的证明是复印件，且不能证明该证据来源，不能提供原件在何处。检察机关在第二次庭审中，向法庭提供了蛟河市政府于2014年10月9日出具的证明，证明毛某甲等人以耕地形式上报的退耕还林地块系军事用地，不归蛟河市政府管理，与事实不符，当即已收回。故毛某甲及其辩护人向本院提供的“证明”复印件没有证明效力；根据《中国人民解放军土地使用管理规定》第六条和第十三条第三项规定，军用土地由中央军委、总后勤部统一管理，改变土地用途时，由各大单位后勤部批准，报总后勤部备案。证人朱某某证言证实，如果部队要求参与退耕还林，国家会出台相应的政策规定，如果参与，也以部队名义参加，不会委托给个人。上述规定和证人证言，能够证明部队不知道其军事用地参与了地方政府的退耕还林，原审被告人毛某甲更无权将部队的土地以其个人名义参与地方的退耕还林；根据《退耕还林条例》第二十四条规定，县级人民政府或者委托乡人民政府应当与有退耕还林任务的土地承包经营权人签订退耕还林合同。本案中，只有原审被告人毛某甲和蛟河市�林乡政府的空白的合同，没有乡人民政府公章及负责人的签名，时任乌林乡乡长的金某某证言证实，军事用地不应该实施退耕还林政策；原审被告人毛某甲从2003年至2006年3月任蛟河市乌林林业工作站站长，毛某甲等人用军事用地假冒耕地参与地方退耕还林的行为是在2005年至2006年3月，是在其任乌林林业站站长期间实施的，该事实有毛某甲、陈某甲等人在原审供述及其他证人证实，故其没有利用职务之便的辩解不成立。原审被告人毛某甲及其辩护人关于不构成犯罪的辩解和辩护意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十五条、第三百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
维持本院（2011）吉中刑终字第142号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王子臣
审 判 员 金钟一
代理审判员 刘 卓
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 邵馨瑶