天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民三知初字第26号
原告天津市五福西点有限公司，住所地天津市河西区围堤道珠波里2号楼2门底商。
法定代表人张立平，总经理。
委托代理人张颖颢，天津耀达律师事务所律师。
委托代理人李洋洋，天津耀达律师事务所律师。
被告杨玲，女，1974年5月4日东区莹园西饼屋业主，住天津市河东区。委托天津市河东区，
委托代理人杨慕一，天津一勤律师事务所律师。
委托代理人田宗旭，天津法政牛津律师事务所律师。
原告天津市五福西点有限公司诉被告杨玲擅自使用他人企业名称纠纷一案，本院于2014年3月12日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月8日公开开庭进行了审理。原告天津市五福西点有限公司的委托代理人张颖颢、李洋洋，被告杨玲的委托代理人杨慕一、田宗旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天津市五福西点有限公司诉称，原告系合法注册从事食品零售的企业，在天津食品零售领域享有一定的知名度和美誉度。被告同是食品零售经营者，却未经原告许可，擅自使用原告字号，误导消费者以为其销售的是原告商品，给原告造成一定损失，故诉至法院，请求：1、判令被告停止使用原告字号“五福西点”；2、判令被告赔偿经济损失50000元；3、判令被告赔偿维权合理支出9307.7元；4、判令被告消除影响，赔礼道歉；5、由被告承担本案的所有诉讼费用。2014年7月1日，原告向本院递交了撤回判令被告消除影响，赔礼道歉的诉讼请求的申请。
被告杨玲辩称，请求法院驳回原告的诉讼请求。理由为：第一，在客观上被告并没有侵犯原告的企业名称权。被告合法取得的商标权、著作权、外观设计专利权的专有权利和企业名称均应得到法律的正当保护，因此在店铺上使用了“五福西点”字样，不构成侵权行为。第二，被告在主观上不存在主观过错，因为认定对于企业名称权的侵权应该符合侵权的一般责任规定。对于侵权责任的认定，必须以主观过错为前提，不存在主观过错，就无需要承担侵权责任。而原告未能举出任何证据证明被告存在侵犯原告字号的主观过错或者主观故意。第三，原告未能证明被告的行为对其造成了损害。除了客观上的侵权行为和主观过错之外，认定侵权的另一要件即是侵权行为必须给被侵权人造成损害结果。如果被告的行为并未对原告造成任何已出现或者将出现的损害结果，那么被告就无需要对此行为承担侵权责任。第四，严格依照法律规定，原告的诉讼请求应当予以驳回。按照法律规定，“五福西点”不是原告的字号，“五福”才是原告的字号。
根据原、被告双方的诉辩主张，本案争议焦点为：第一，“五福西点”是否可以认定为原告的企业名称；第二，被告是否擅自使用原告的企业名称构成不正当竞争；第三，被告对其侵权行为是否应当承担法律责任。
原告天津市五福西点有限公司为证明其诉称理由，向本院提供了以下证据：
证据一，原告的市场主体基本信息；
证据二，原告店面将“五福西点”作为其字号的图片；
证据三，原告《食品流通许可证（副本）》。上述三份证据是原告为证明其主体资格、企业名称、注册时间，以及将“五福西点”作为字号的使用情况；
证据四，被告杨玲经营的天津市河东区莹园西饼屋的市场主体基本信息，证明被告主体信息；
证据五，（2014）津和平证经字第20号《公证书》，证明被告擅自使用原告“五福西点”的字号；
证据六，“五福西点”荣获2012年度“中国好味道”《荣誉证书》和奖牌；
证据七，《烘焙道》杂志中“访利顺达食品有限公司总经理张立平先生”的文章；
证据八，2014年1月8日《每日新报》刊登的题为“宜洁路宜白路到底谁是真五福”的文章；
证据九，2013年2月3日、2013年11月8日和2014年1月7日，天津市利顺达食品有限公司与北京拉手网络技术有限公司签订的8份《拉手网服务协议》；
证据十，2013年11月26日，原告与北京窝窝团信息技术有限公司签订的《窝窝商城商家平台合作协议附件》；
证据十一，2013年8月27日、2014年1月7日，天津市利顺达食品有限公司与天津三快科技有限公司分别签订的《美团网网络服务合同》和《服务合同》；
证据十二，2014年2月28日，天津市利顺达食品有限公司与北京糯米网信息技术有限公司签订的《糯米网团购推广服务合同》；
证据十三，从2009年12月10日至2013年11月20日期间，原告与案外人王策、茹琦、茹大伟、张广恒、马银平及杨雅清等6人分别签订的17份《天津市五福西点有限公司加盟合同》，以及原告为茹琦、茹大伟、张广恒、马银平及杨雅清等5人分别开具的加盟费50000元的《收据》5张；
证据十四，原告67家门店名录；
证据六至证据十四是原告为证明其知名度及授权案外人使用原告商标、商号、经营模式、运营管理系统等知识产权的要素的使用权和部分收益权的许可费。
证据十五，天津市和平区公证处开具的公证费为1200元的发票1张；
证据十六，原告与天津耀达律师事务所签订的《委托合同》1份、天津耀达律师事务所开具的代理费为8000元的发票1张。
证据十五和证据十六，是原告为证明其维权支出的合理费用。
被告对原告证据一、证据三、证据四、证据五、证据六、证据七、证据八、证据十五以及证据十六的真实性予以认可，但对于证据五、证据六、证据七的证明目的不予认可；对于证据二、证据十三和证据十四的真实性不予认可。被告还认为证据三、证据九、证据十一、证据十二、证据十五和证据十六与本案没有关联性。对于证据十的证明目的不予认可。
被告杨玲为证明其辩称理由，向本院提供了以下证据：
证据一，2013年11月1日，被告杨玲与案外人天津市美味五福西点经营部签订的《授权经营协议书》，协议约定案外人天津市美味五福西点经营部将其享有著作权的美术作品《五福西点》授权给被告杨玲使用。证明被告杨玲使用的“五福西点”字样系合法使用，并非侵权行为；
证据二，案外人天津市美味五福西点经营部的营业执照副本及其组织机构代码证副本。证明授权给被告杨玲“五福西点”字样的案外人的主体身份；
证据三，案外人天津市美味五福西点经营部享有的“五福世齐”商标注册证。证明案外人天津市美味五福西点经营部注册了“五福世齐”商标，是“五福世齐”商标的权利人；
证据四，2012年5月17日，中华人民共和国国家版权局对案外人陈永刚于2007年8月3日创作完成，并于2008年8月5日在天津市首次发表的美术作品《五福西点》，出具的《著作权登记证书》。证明被告杨玲使用的是陈永刚享有著作权的的美术作品《五福西点》；
证据五，案外人陈永刚享有专利号ＺＬ20093038××××.3的《外观设计专利证书》。证明案外人陈永刚拥有“五福西点”包装盒的外观设计专利权；
证据六，（2012）二中民三知初字第288号《民事调解书》。证明原告所述的“五福西点”字号是其专有的陈述系不实陈述；
证据七，案外人天津市美味五福西点经营部40家门店名录。证明案外人天津市美味五福西点经营部与原告有基本相同的市场份额、占有度和知名度。
原告对被告证据一的真实性没有异议，但对其授权内容合法性不认可，不能证明被告系合法使用的待证事实；对证据二的真实性没有异议；对证据三的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性；对证据四的真实性没有异议，结合证据一能够体现案外人陈永刚授权被告使用该美术作品的事实，但不能证明该使用具有合法性；对证据五的真实性没有异议，对合法性不予认可，且认为与本案没有关联性；对证据六的真实性没有异议，但认为不能证明被告的证明目的；对证据七的真实性不予认可。
对于上述证据，本院认证如下，对于原告的证据一，系原告从天津市工商行政管理局档案馆调取；证据二，原告门店悬挂的“五福西点”四个汉字的照片；证据三，天津市工商行政管理局河西分局颁发给原告的《食品流通许可证（副本）》，证明其作为食品经营者取得了食品流通许可的合法凭证；证据四，系原告从天津市工商行政管理局档案馆调取；证据五，是国家公证机关作出；证据六，CCTV创业天使、新浪微博（××）和微美食(××)颁发给原告的《荣誉证书》和奖牌，证明“五福西点”在2012年“中国好味道”年度美食排行榜评选活动中，在天津十大甜品佳饮类，荣誉当选为：“最受吃货喜爱的十大餐厅”。证据十五，国家公证机关出具的《天津市国家税务局通用机打发票》；证据十六，原告与天津耀达律师事务所签订的《委托合同》，及该律师事务所出具的《天津市国家税务局通用机打发票》。对于上述证据的真实性、合法性和关联性本院予以认可。对于原告的证据七在《烘焙通》杂志刊登的采访利顺达食品有限公司总经理张立平的文章，利顺达食品有限公司非本案当事人，本院认为该证据与本案没有关联性。对于原告的证据八《每日新报》刊载的“宜洁路与宜白路到底谁是真‘五福’”文章，只能证明原告认可宜洁路的“五福西点”与其没有任何关系，但不能证明与本案被告有关联。因此，该证据亦与本案没有关联性。对于原告的证据九、证据十一和证据十二，均为案外人天津市利顺达食品有限公司与案外人签订的团购协议，该三份证据与本案没有关联性。对于原告的证据十，原告与案外人签订的团购协议，对于其真实性和合法性本院予以认可，但本院认为原告的团购行为系其自愿让利消费者的行为，故该证据与原告的证明目的没有关联。对于原告的证据十三《加盟合同》和原告为案外人开具的加盟费《收据》，以及证据十四原告门店名录，本院认为原告商品的知名度与其加盟店的数量的多少没有直接必然的联系。另，原告亦未向本院提供收取加盟费的发票。对于原告证据十三、证据十四的真实性、合法性和关联性本院不予认可。
对于被告证据一，关于2013年11月1日，被告杨玲与案外人天津市美味五福西点经营部签订的《授权经营协议书》，该协议中约定的，案外人许可被告杨玲使用“美味五福”商号、技术、广告、产品包装、经营模式和“五福世齐”注册商标、美术作品《五福西点》，以及包装盒外观设计专利等内容与本案没有关系。对于证据二，案外人天津市美味五福西点经营部的营业执照副本和组织机构代码证；证据三，案外人天津市美味五福西点经营部“五福世齐”《商标注册证》；证据四，案外人陈永刚美术作品《五福西点》的《著作权登记证书》；证据五，案外人陈永刚的《外观设计专利证书》；证据六，（2012）二中民三知初字第288号《民事调解书》和证据七，案外人天津市美味五福西点经营部门店名录等证据，系案外人天津市美味五福西点经营部和案外人陈永刚的权利凭证。因两案外人与本案没有关系，故对于上述证据的关联性本院不予认可。
本院经审理查明，原告天津市五福西点有限公司于2006年7月17日成立，其经营范围为：预包装食品、散装食品批发兼零售；百货、卷烟零售；以下限分支机构经营：糕点生产、冷热饮加工。原告天津市五福西点有限公司以“五福西点”为企业名称经营门店。该店面招牌系在横条格背景上写有“五福西点”四个汉字。2012年12月，“五福西点”在2012“中国好味道”年度美食排行榜评选活动中，在天津十大甜品佳饮类，荣誉当选为：“最受吃货喜爱的十大餐厅”。
被告杨玲于2013年12月9日成立了天津市河东区莹园西饼屋。组成形式为：个人经营。其经营地点在天津市河东区中山门和盛公寓8号楼底商105号，经营范围为：预包装食品兼散装食品零售。
2014年1月23日，天津市和平公证处公证员房某1、芦德静和原告的委托代理人潘学朋来到天津市河东区中山门二号路和盛公寓8号楼底商挂有“五福西点中山门店”字样标牌的商铺。在公证员房某2芦德静的监督下，原告的委托代理人潘学朋购买了该店的糕点，另有随赠的糕点盒一套、纸质包装袋三个、蛋挞包装盒一个、塑料袋一个，并取得该店出具的机打结账小票1张。潘学朋对上述地点商铺的门面、牌匾及所购买糕点的糕点盒、包装袋、蛋挞包装盒、塑料袋进行拍照，共取得照片7张。潘学朋在公证过程中购买糕点共计花费107.7元。本院经核实《公证书》中的照片，可以看到被告门店牌匾系在横条格的背景上写有“五福西点”四个大汉字，在“点”字的右上方有一个明显小于“五福西点”四个大汉字的圆形标志，在“点”字的右下方有“中山门店”四个小汉字；对开的玻璃店门腰线部位写有“五福西点”四个汉字。包装盒、包装袋上亦印有“五福西点”和“五福”等汉字字样。
本院认为，关于“五福西点”是否可以认定为原告企业名称的问题。企业名称是用于识别市场主体的名称和企业重要的营业标识，消费者或者购买者可以通过不同的营业标识而识别不同的市场主体，最终用来识别商品的来源。企业名称包括行政区域、字号、行业特点和组织形式四部分。本案原告天津市五福西点有限公司的名称中包含的行政区域是天津市；字号是五福；行业特点是西点；组成形式是有限公司。企业名称的简称源于语言交流的方便。首先，企业自身使用简称代替其正式名称。本案中，原告自2006年成立至今一直使用“五福西点”这一简称代替其正式名称对外经营，该简称中包含了原告的字号和行业特点。其次，社会公众对于企业简称的认同，认可企业简称与其正式名称所指代对象为同一企业。“五福西点”经过原告的使用，在本市区域内为相关公众所认可，具有相应的市场知名度，曾在2012“中国好味道”年度美食排行榜评选活动中，在天津十大甜品佳饮类，荣誉当选为：“最受吃货喜爱的十大餐厅”。“五福西点”已与原告建立起了稳定的关联关系，具有识别原告营业标识的意义。因此，可以认定“五福西点”是原告天津市五福西点有限公司的企业名称，应依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定予以保护。
关于被告杨玲是否存在擅自使用原告企业名称构成不正当竞争的问题。
首先，被告杨玲的行为是擅自使用原告“五福西点”企业名称的仿冒行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）……；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）……。”和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，以及《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条规定：“原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条（2007年修正）规定的，人民法院应当受理。”
原告天津市五福西点有限公司于2006年7月17日注册成立，而被告杨玲经营的天津市河东区莹园西饼屋成立于2013年12月9日，其成立时间晚于原告天津市五福西点有限公司。经公证取证可以看到，被告在其经营的门店牌匾、玻璃店门等处使用了“五福西点”四个汉字，而原告称并未授权被告使用“五福西点”的字号。被告杨玲虽主张使用的“五福西点”系案外人陈永刚享有著作权的美术作品《五福西点》，且经过了案外人陈永刚的授权。但经本院分析认为，从形式上看，被告在其门店牌匾上使用了经案外人授权的美术作品《五福西点》。但从本质上看，被告在其门店牌匾、玻璃店门等处是将“五福西点”四个汉字作为其营业标识使用，是为了标明其商品或服务的来源。
本案中，被告的抗辩主张实际上涉及了著作权与企业名称权的权利冲突问题。无论是被告杨玲的河东区莹园西饼屋的成立时间，还是其主张获得授权使用的美术作品《五福西点》的形成时间均晚于原告使用“五福西点”的时间。被告杨玲作为在后使用人，通过使用与原告在先使用的“五福西点”的营业标识相同的文字，其目的显系攀附原告商业信誉的“搭便车”的仿冒行为。被告不能以合法行使著作权作为其擅自使用原告企业名称的根据，侵害原告的合法权益。因此，本院对被告杨玲经授权合法使用美术作品《五福西点》，不构成擅自使用原告企业名称的抗辩主张不予支持。
其次，被告杨玲的仿冒行为构成不正当竞争。原告天津市五福西点有限公司和被告杨玲均是本市生产销售糕点食品零售经营者，销售区域重合，两者存在直接的竞争关系。在被告杨玲经营的天津市河东区莹园西饼屋成立前，原告天津市五福西点有限公司已经持续使用“五福西点”多年。在此情况下，作为同业竞争者，被告应对原告的企业名称进行合理避让。但被告仍将原告的企业名称作为其经营门店的字号使用，足以使相关公众对被告和原告之间发生市场主体上的混淆，进而将被告提供的商品或服务误认为是原告提供的商品或服务，引起消费者误认为其商品或服务来源于原告，或其与原告存在关联关系，造成市场混淆。被告主观上具有恶意，客观上实施了攀附他人商誉的行为。被告违反了市场交易过程中的诚实信用原则，损害了原告的商业利益，扰乱了公平竞争的市场秩序，构成不正当竞争。
最后，被告主张其在主观上没有侵犯原告企业名称的主观过错，以及对原告并未造成损害结果从而不构成侵权的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”对《中华人民共和国侵权责任法》第二条的“民事权益”范围的原则性规定及第六条和第七条的一般条款的具体化，明确在某些具体情形，民事权益受到保护或者行为具有违法性或者需要承担无过错侵权责任。本案是涉及擅自使用他人企业名称的不正当竞争侵权案件，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》中侵权责任的规定，确定了非权利性质的营业利益受侵权法保护，经营者通过违反诚实信用、公认的商业道德方式侵害其他经营者合法权益的行为具有违法性，充足了侵权责任的构成要件。因此，被告的该项主张于法无据，本院不予支持。
关于被告杨玲对其侵权行为应当承担法律责任的问题。
首先，被告擅自使用原告企业名称的仿冒行为已构成不正当竞争，给原告造成了损害，因此，被告杨玲应当承担立即停止使用原告“五福西点”企业名称的民事责任。其次，由于原告的实际损失和被告的侵权获利均难以确定，本院综合考虑原告企业名称的知名度、被告杨玲侵权的时间、性质和情节等因素，酌情确定赔偿数额。对于原告天津市五福西点有限公司主张的律师费、公证费和购买食品的费用，本院根据相关性、合理性、必要性的原则，酌情予以支持。综上，判令被告杨玲赔偿原告天津市五福西点有限公司35000元。
综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告杨玲于本判决生效之日起立即停止在其经营的天津市河东区莹园西饼屋门店中使用原告“五福西点”的企业名称；
二、被告杨玲于本判决生效之日起十日内赔偿原告天津市五福西点有限公司经济损失包括合理费用35000元；
三、驳回原告天津市五福西点有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1283元，由原告天津市五福西点有限公司负担192元，被告杨玲负担1091元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院（递交上诉状后，应在上诉期限内向天津市高级人民法院预交上诉案件受理费，上诉期限届满后七日内仍未预交的，视为放弃上诉权）。
审 判 长 李 静
代理审判员 闫 萍
人民陪审员 邹京善
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 常方圆
速 录 员 尹长卿