陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）商中民一终字第00022号
上诉人（原审被告）徐某，男，生于1976年8月1日，汉族，个体户。
委托代理人徐家红，柞水县148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审第三人）柞水县开元建材有限公司。
法定代表人张大庆，董事长。
委托代理人王琛，男，生于1958年11月11日，汉族，系柞水县开元建材有限公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）陕西八方电力电器有限责任公司（简称八方公司）。
法定代表人李生渊，董事长。
委托代理人程永睿，商洛148法律服务所法律工作者。
上诉人徐某、柞水县开元建材有限公司（以下简称开元公司）因与被上诉人陕西八方电力电器有限责任公司（以下简称八方公司）物权保护纠纷一案，八方公司于2009年12月24日向柞水县人民法院起诉，柞水县人民法院于2011年8月22日作出（2010）柞民初字第00053号民事判决，宣判后陕西八方电力电器有限责任公司、徐某均不服，提出上诉，我院于2011年11月20日作出（2011）商中民一终字第00192号民事裁定，以审判程序违法为由，撤销柞水县人民法院（2010）柞民初字第00053号民事判决，发回柞水县人民法院，柞水县人民法院重新审理后于2012年8月9日作出柞水县人民法院（2012）柞民初字第00046号民事判决，宣判后柞水县开元建材有限公司、徐某均不服向本院提起上诉，本院于2013年1月6日立案受理。本院受理后依法组成合议庭于2013年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人徐某的委托代理人徐家红、上诉人柞水县开元建材有限公司的委托代理人王琛，被上诉人陕西八方电力电器有限责任公司的委托代理人程永睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，1998年4月30日，原告八方公司与第三人开元公司签订《合作开发下梁镇谭家坪宗地合同书》。同年12月18日原告与开元公司因上述合同发生纠纷，原告向西安市仲裁委员会申请仲裁，西安市仲裁委员会于1999年3月9日作出西仲调字（1998）第137号调解书确认：一、终止双方1998年4月30日签订的《经济合作合同》；二、由开元公司在1999年5月31日前一次性给付八方公司450万元，逾期按每日万分之五支付违约金。该调解书生效后，开元公司未按协议自动履行，原告即申请商洛市中级人民法院强制执行。商洛市中级人民法院在执行过程中，于1999年7月2日做出（1999）执字37号民事裁定，依法查封了柞水县人民政府确权给开元公司位于柞水县石镇砭子路、柞水县下梁谭家坪的四荒地使用权。2000年12月1日，陕西省高级人民法院作出（1999）陕高法执监字第6-2号决定，指定该案由西安市中级人民法院执行。2001年6月1日开元公司与徐某签订《租用合同》，约定：开元公司将柞水县石镇砭子路的河滩地6.5亩出租给徐某，租用期限为二十年，自租用之日起顺延计算，租用价款为每亩每年2000元，年租金13000元，付款办法为签订合同后一次付清三年租金39000元，以后每年年初付清当年租金，在租用期间，徐某可以搭建临时厂棚、工作间，但不能建设永久性建筑物。徐某当日即向开元公司交纳租地款39000元，开元公司法人代表张大庆给徐某出具了收条。徐某即在所租用的石镇砭子路四荒地上开始经营建材。西安市中级人民法院在执行过程中，八方公司和开元公司于2002年5月18日达成执行和解协议，开元公司以上述四荒地使用权清偿债务，协议时未涉及租用合同如何处理。西安市中级人民法院于2002年6月12日作出（2002）仲执字第02号民事裁定，对开元公司位于柞水县石镇砭子路、柞水县下梁谭家坪的四荒地使用权予以解除查封。2003年3月3日，开元公司与徐某又签订一份《借款合同》，约定：徐某自愿借支给开元公司12万元（其中6万元为归还谭家坪水毁工程款，6万元为现金），使用期限为六个月，自合同签订之日起至2003年8月30日前归还所有借款，开元公司自愿以石镇砭子路荒滩开发用地其中的四亩土地使用权作为借款抵押担保，抵押担保期间，允许徐某屯放、出售建材，允许搭建临时厂棚以及非永久性设施，在合同约定时效内，开元公司免收土地使用费，徐某免收借款利息。合同签订后，开元公司法人代表张大庆给徐某出具了12万元的借据一张。借款到期后，开元公司未按约归还借款，开元公司法定代表人张大庆向徐某承诺逾期后的利息按月息2分计算，借款本息与徐某租用开元公司的土地租金一并进行结算。2003年12月8日，柞水县人民政府四荒地使用权管理办公室依据开元公司与八方公司达成的执行和解协议，委托中共柞水县委农工部给八方公司颁发了《农村集体四荒地使用权证》。同时查明，徐某与开元公司签订《租用合同》后即在所租用土地上经营建材至今，并俢建了部分临时建筑物；徐某与开元公司签订的《借款合同》亦未结算清偿。八方公司取得上述土地使用权后，认为徐某未经其许可在上述土地上强行违法建筑，构成对其侵权行为，诉至柞水法院，要求判会徐某停止侵权，自行清理违法建筑，赔偿损失24万元。
原审法院认为，原告八方公司依法取得的四荒地使用权应受法律保护。被告徐某与第三人开元公司签订的《租用合同》，将被司法机关查封的土地使用权出租，虽然法律并不禁止被查封的土地使用权被用于租赁，但该合同所涉标的物的权利人处于不确定状态，人民法院随时可以根据案情需要将涉案土地使用权依法进行处分，而开元公司与被告徐某在租用合同中明确约定租赁期限为20年，该约定有可能妨碍案件的执行，不具有对抗租用新权利人的法律效力，属无效条款。第三人开元公司已和原告八方公司达成了执行和解协议，将涉案土地使用权用于抵偿所欠的债务，又擅自与被告徐某签订《借款合同》，将涉案土地抵押给被告的行为违反诚实信用原则及法律规定，该《借款合同》的抵押条款应为无效。被告徐某、第三人开元公司明知用于出租的土地已被司法机关查封，未征得查封机关同意签订租用合同，虽然查封裁定未对合理使用查封物作出限制，但其使用期限受限，在查封物权利人变更后，租用人如需继续使用，应及时与新的权利人协商续租。被告徐某在租用土地的权利人变更后未与新使用权人协商续租，继续占用所租土地，其行为属于侵权行为，应承担相应民事责任。第三人开元公司在其四荒地被查封期间和达成执行和解协议后，仍自行处分被查封标的物，与他人签订长期租用合同、抵押借款合同，致原告不能及时行使已依法取得的土地使用权，属共同侵权人，应与被告徐某共同承担侵权的民事责任。原告要求被告停止侵害并自行清理建设在原告拥有使用权的土地上的违法建筑物、赔偿损失的请求应予支持。原告请求依据租用合同中的租金计算其损失，较为合理，予以采纳。据此，柞水县人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条和最高人民法院法释（1998）15号《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十四条的规定，作出一审判决，一、被告徐某在本判决生效后三十日内自行拆除建设在石镇砭子路原告陕西八方电力电器有限责任公司四荒地上的临时建筑物。二、被告徐某、第三人柞水县开元建材有限公司共同赔偿原告陕西八方电力电器有限责任公司四荒地使用损失每年一万三千元，自二00三年十二月八日起计算至被告徐某退出土地之日止。
一审判决宣判后，原审被告徐某、原审第三人柞水县开元建材有限公司均不服提起上诉。徐某的上诉理由是既然原审认为法律并不禁止被查封的土地使用权被用于租赁，那么2001年6月1日开元公司与徐某签订《租用合同》就不违反法律、法规的强制性规定，法不禁止即自由，《租用合同》合法有效；2003年12月8日柞水县委农工部给八方公司颁发了《农村集体四荒地使用权证》，但徐某仍有权占有承租的河滩地；原告未主张2001年6月1日开元公司与徐某签订《租用合同》合法无效，原审认定直接认定此合同效力超出当事人的诉讼请求。柞水县开元建材有限公司的上诉理由是原审法院缺席判决程序违法；现八方公司将石镇砭子路42.85亩荒滩地转让，其已不持有该宗地的使用权证原件，因此，八方公司已不是42.85亩荒滩地的使用权人，故八方公司不具有原告资格；法律法规并不禁止被查封的土地出租，且法院后来已解除了查封，因此《租用合同》合法有效，而《租用合同》签订在前，《执行和解协议》签订在后，根据买卖不破租赁原则，徐某对争议河滩地具有承租权；2002年6月12日法院解除查封，2003年3月3日签订《借款合同》时，4亩河滩地已不是被查封的土地，因此《借款合同》中的抵押、占有条款合法有效。
经本院二审审理后查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为，原审原告八方公司诉称徐某非法占有其位于柞水县砭子路的四荒地，请求排除妨害，赔偿损失。经二审审查，徐某占有柞水县砭子路的四荒地是基于其与开元公司签订的《租用合同》；该合同成立生效在八方公司取得柞水县砭子路的四荒地使用权之前，且内容并不违反法律、法规的禁止性规定，因此徐某占有并使用柞水县砭子路的6.5亩四荒地合法，八方公司诉称徐某非法在其取得使用权的土地上搭建建筑物与事实不符。八方公司取得诉争土地使用权，并不影响开元公司与徐某租用合同的效力。因徐某与开元公司租用合同期限并未届满，徐某有权使用该土地至合同届满，因此徐某继续使用该租用土地并不构成对八方公司的侵权，故八方公司诉请徐某停止侵权、自行清理违法建筑并赔偿24万元损失的理由不能成立，其请求本院不予支持。原审法院在向开元公司公告开庭通知期限未届满的情况下，对开元公司缺席审理，程序违法，在二审中已让开元公司充分行使了诉讼权利，对其诉讼权利做了救济。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，处理错误，依法应予改判。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第二款之规定，判决如下：
一、撤销柞水县人民法院（2012）柞民初字第00046号民事判决；
二、驳回陕西八方电力电器有限责任公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费7620元，由陕西八方电力电器有限责任公司负担。公告费697元，由第三人柞水县开元建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤永刚
审 判 员 屈晓鹏
代理审判员 郭 娜
二〇一三年六月十三日
书 记 员 张 瑞