甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民一终字第53号
上诉人（原审原告）史来顺，男，1962年3月15日出生，汉族，甘肃省秦安县。
委托代理人成震海，甘肃天马律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王录民，男，1973年6月12日出生，汉族，甘肃省秦安县。
委托代理人王小军，男，1962年1月13日出生，汉族，甘肃省会宁县人，住秦安县。
被上诉人（原审被告）秦安县长城建筑有限公司，住所地秦安县。
法定代表人牛建平，该公司经理。
委托代理人贾建国，天水知音律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）康建忠，男，1975年7月13日出生，汉族，住秦安县。
委托代理人贾建国，天水知音律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴国玺，男，1978年1月20日出生，汉族，甘肃省秦安县。
上诉人史来顺因与被上诉人王录民、秦安县长城建筑有限公司、康建忠、吴国玺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省秦安县人民法院（2013）秦民初字第961号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人史来顺的委托代理人成震海、被上诉人王录民的委托代理人王小军、被上诉人秦安县长城建筑有限公司及被上诉人康建忠的委托代理人贾建国到庭参加了诉讼，被上诉人吴国玺经本院依法传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告秦安县长城建筑有限公司总承包了秦安县中山中心幼儿园活动楼工程，承包后，秦安县长城建筑有限公司将该工程发包给了被告康建忠，被告康建忠又将该工程中的土建工程即木工、瓦工、钢筋工、混泥土工的人工（劳务）分包给被告吴国玺，被告吴国玺又将木工的人工（劳务）分包给被告王录民，原告史来顺受雇于被告王录民，2013年3月18日，原告史来顺在总承包人为被告秦安县长城建筑有限公司承建的秦安县中山中心幼儿园活动楼的建设工程项目工地从事拆平台架工作时，跌下架管搭建的支架受到伤害，后经送往中山乡卫生院包扎后，被救护车送往秦安县人民医院经检查后即转至天水市第一人民医院抢救，天水市第一人民医院诊断为：1、急性闭合性颅脑损伤（中型）；多发脑挫裂伤并左额叶脑内血肿；左颞部硬膜外血肿。2、血小板减少症。经治疗于2013年4月12日出院，住院治疗25天，出院诊断同入院诊断。后原告又去秦安县中医院治疗。2013年7月11日原告在甘肃法医学会司法医学鉴定中心鉴定，并为鉴定在兰大一院神经外科做了检测，2013年7月23日甘肃法医学会司法医学鉴定中心以外伤致原告急性闭合性颅脑损伤（中型）：多发脑挫裂伤并左额叶脑内血肿、左颞部硬膜外血肿；经治疗，原告遗留智力缺损为由，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级GB／T16180-2006》（附录BB.1分级系列f）六级1）条之规定作出了其属六级伤残的鉴定结论。事故发生后原告在秦安县人民医院花去门诊费851.4元，在天水市第一人民医院花去医疗费23017.17元，门诊费964.5元，在秦安县中医院花去医疗费5614.43元，在兰大一院花去医疗费999.30元，共计医疗费31446.8元。花去鉴定费1500元。为此，原告遂起诉上列被告要求履行赔偿责任，即要求：1、四被告赔偿原告残疾补助金17156.9元×20×50%=171569元；2、四被告赔偿原告误工费33696÷12×5月=14040元、交通费1000元、营养费120天×40=4800元；3、四被告支付原告伤残鉴定费用2497元；4、判令四被告支付精神抚慰金5000元。以上合计198906元；5、四被告承担本案诉讼费用。
庭审中，除被告秦安县长城建筑有限公司和被告康建忠外，被告吴国玺和被告王录民否认自己在该工程中有承包关系。同时被告均否认自己与原告之间有雇佣关系。
另查明：被告王录民为原告垫付的费用为：医疗费即秦安县人民医院门诊费851.4元，天水市第一人民医院医疗费23017.17元，门诊费964.5元，秦安县中医院医疗费4200元；交通费用为：救护车440元（无票据但各方当事人认可），出院后交通费120元（无票据但各方当事人认可）；给原告生活费2500元（无票据但各方当事人认可）；秦安县中医院复查治疗租房费150元（无票据但各方当事人认可）；以上共计32243.07元。原告住院期间被告王录民派护理人员俩人轮流共护理18天，原告表示住院期间其儿子也有护理但是现不主张其儿子的护理费。原告支付鉴定人出庭费700元。
庭审后法院调取了秦安县中山中心幼儿园活动楼工程的建设工程施工合同，该合同发包人为秦安县中山学区，承包人为秦安县长城建筑有限公司，项目经理为牛全林，该工程无发包人同意承包人分包的工程。
原审法院认为：根据当事人的陈述及查明的事实，本案的争议焦点为：1、四被告在本案中是否应当承担原告受伤的赔偿责任？2、责任如何划分？3、原告所主张的赔偿费用应否支持？
对于四被告是否应当承担原告受伤的赔偿责任的问题，本案工程的总承包人是被告秦安县长城建筑有限公司，根据被告秦安县长城建筑有限公司陈述，其将该工程转包给了被告康建忠，被告康建忠陈述，其又将该工程中的土建工程中的木工、瓦工、钢筋工、混泥土的人工（劳务）分包给被告吴国玺，被告吴国玺陈述，其又将木工的人工（劳务）分包给被告王录民。虽然被告吴国玺、王录民二人否认与被告康建忠是层层分包关系，否认自己是该工程的承包人，但是根据四被告的陈述和本案查明的事实，本案确属层层转、分包关系。关于层层分包关系，有无资质是关键，根据《建筑企业资质管理规定》第五条“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”第六条“取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业），可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。取得专业承包资质的企业（以下简称专业承包企业），可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。”据此规定，劳务分包关系存在于施工承包企业与劳务承包企业之间，劳务承包企业必须是依法成立并获得相应劳务分包资质的劳务企业，而非个人。本案中，除被告秦安县长城建筑有限公司具有资质外，被告康建忠、被告吴国玺、被告王录民均为个人，不具备分包工程及劳务分包的资质，故被告康建忠、吴国玺、王录民均为不具有相应资质条件的转包人和分包人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，原告史来顺为被告王录民雇佣的雇工，在雇佣期间，原告史来顺在没有任何安全防护措施的施工环境下从事拆平台架工作时，意外失足跌下架管搭建的支架致其受伤。作为秦安县中山中心幼儿园活动楼项目工程的承包企业被告秦安县长城建筑有限公司明知被告康建忠无相应资质而将其承建的工程发包给被告康建忠，被告康建忠又将其承包的工程的土建工程中的木工、瓦工、钢筋工、混泥土工的人工（劳务）分包给没有资质和安全生产条件的被告吴国玺，被告吴国玺又将其承包工程中的木工的人工（劳务）分包给同样没有资质和安全生产条件的被告王录民，故被告长城建筑有限公司、康建忠、吴国玺应当与雇主被告王录民承担连带赔偿责任。
对责任如何划分的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告史来顺受雇于被告王录民，原告史来顺为提供劳务一方，被告王录民为接受劳务一方，双方存在劳务关系。被告王录民作为劳务活动的接受者，对提供劳务者原告史来顺的职业活动应负有安全注意和劳动保护的义务，对其提供必需的保障是接受劳务者的责任。本案被告王录民并未对提供劳务的原告史来顺提供必要的安全防护措施，对原告史来顺的受伤应承担主要责任，即承担90％的责任承担为宜。而本案原告史来顺作为成年人，应当预见到自己在支架上拆架管存在一定的安全风险，而其未尽到足够的安全注意义务，故对自己的损伤亦存在一定的过错，应自行承担10％的责任。
对原告所主张的赔偿费用应否支持的问题，公民享有生命健康权，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。本案中原告在本次事故中受伤，产生的各种费用为：误工费，误工费的计算标准应根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤残持续误工，误工时间计算至定残日前一天，因原告无固定收入，也未举出其近三年的平均收入状况，可参照甘肃省2012年农业行业年人均工资25733元计算到原告定残的前一天，原告于2013年3月18日受伤，2013年7月23日定残，误工时间按124天计算，误工费确定为8742元（25733元÷365天×124天），原告主张14040元，超出认定数额，对其超出部分不予支持；营养费，营养费根据原告伤残情况每天按20元以实际住院天数25天计算确定为500元，原告主张4800元，超出认定数额，对其超出部分不予支持；护理费，护理费因原告表示住院期间其儿子也有护理但是现不主张，应视为原告对其民事权利的处分行为，应予支持；残疾赔偿金，残疾赔偿金因原告的职业为农民，无固定收入，也未举出其近三年的平均收入状况，应根据受害人伤残等级按照甘肃省2012年度农村居民人均纯收入4506.7元乘以20年再乘以伤残系数50%，确定为45067元（4506.7元×20年×50%），原告主张171569元，超出认定数额，对其超出部分不予支持；鉴定费及鉴定人出庭费依票据确定2200元（其中鉴定费1500元、鉴定人出庭费700元），原告主张2497元，超出认定数额，对其超出部分不予支持；交通费原告虽未提供有效证据，但考虑到原告因治伤及鉴定必然要发生一定的交通费用，故应酌情支持800元，原告主张1000元，超出认定数额，对其超出部分不予支持；精神抚慰金，原告因本次事故造成六级伤残，给其造成一定的精神痛苦，应酌情确定10000元，原告主张5000元，故应支持5000元；以上共计62309元。对于原告未主张的其治伤所产生的实际医疗费31446.8元、被告王录民垫付交通费及救护车费计560元、垫付的原告在秦安县中医院复查治疗期间的租房费150元，因原、被告均认可，该费用为原告治伤时所产生的费用，且原、被告均有责任，故应纳入本案一并审理。综上，原告因本次事故发生的总损失为94465.8元。由被告秦安县长城建筑有限公司、康建忠、吴国玺、王录民按90％的责任连带赔偿原告损失85019.22元，由于被告秦安县长城建筑有限公司、康建忠、吴国玺、王录民互负连带责任，故对被告王录民已垫付的32243.07元（医疗费29033.07元、交通费560元、租房费150元、生活费2500元），应从被告秦安县长城建筑有限公司、康建忠、吴国玺、王录民连带赔偿原告损失85019.22元中予以扣减，扣减后实际再由被告长城建筑有限公司、康建忠、吴国玺、王录民连带赔付原告损失共计52776.15元，由原告史来顺按10％的责任自行承担9446.58元。对被告王录民已垫付原告费用中超出其赔偿责任的部分其可向被告秦安县长城建筑有限公司、康建忠、吴国玺追偿。据此，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款、第二款、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：由被告秦安县长城建筑有限公司、康建忠、吴国玺与王录民连带赔偿原告史来顺误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费共计52776.15元，上述义务于判决生效后十日内一次性履行完毕。案件受理费4278元，被告秦安县长城建筑有限公司、康建忠、吴国玺与王录民连带承担3800元，原告史来顺承担478元。
上诉人史来顺不服原审判决，上诉称：一、原审法院按照农村居民的赔偿标准计算上诉人的损失属认定事实错误、适用法律不当，应当按照城镇居民的赔偿标准由被上诉人赔偿上诉人史来顺全部损失。上诉人在秦安县及周边城市务工已多年，这几年间上诉人和家人一直住在市区，其主要收入是打工也就是来源于城市的，所以上诉人完全满足经常居住地和主要收入来源地均为城市的要求，应当依据城镇居民的相关标准计算赔偿。二、被上诉人的误工费计算错误。被上诉人要求的误工费是实际损失，因为上诉人的二次手术还没有做，故误工费不能机械地界定为定残之日，应按上诉人的实际损失14040元计算。原审判决认定的上诉人误工时间，与事实不符。请求二审法院撤销原审判决关于残疾赔偿金及误工费部分，依法改判被上诉人支付上诉人残疾赔偿金171569元、误工费14040元，判令由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人王录民答辩称：一、本案上诉人所诉称的案由与事实不符，不能成立。我不是工程的分包人，各班都是以秦安县长城建筑有限公司项目部的名义实施权利，答辩人与上诉人并非雇佣关系，均系给秦安县长城建筑有限公司承包承建的工地干活。上诉人受伤的主要责任和原因是其干活过程中粗心大意所致。二、上诉人所主张的自行单方委托鉴定的六级伤残鉴定结论，不能成立。按照伤残评定鉴定的规定，颅脑损伤鉴定必须在受伤治疗后六个月才能进行伤残鉴定，而上诉人自受伤到鉴定相距仅仅不满四个月。另外，该鉴定结论缺乏有效的精神病院检查诊断证明。鉴定结论属单方自行委托鉴定，不符合鉴定程序。答辩人有权申请重新鉴定，而一审法院未予许可，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。三、上诉人要求改判残疾赔偿金和误工费的请求不应支持。请求发回重审。
被上诉人秦安县长城建筑有限公司答辩称：一、上诉人提出应当按照城镇居民的赔偿标准计算伤残赔偿金的上诉理由于法不符，不能成立。上诉人系秦安县王窑乡堡子村村民，在一审时，也未举出任何能够证明其有固定的收入来源。本案中上诉人受伤时所务工的地点或者说其收入来源地正好在秦安县一个偏远的农村，而非城市。二、一审中对于上诉人误工费的计算标准完全符合法律规定。请求二审法院维持原判。
被上诉人康建忠与秦安县长城建筑有限公司的答辩意见一致。
被上诉人吴国玺未答辩。
经二审审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”户籍登记地为农村的赔偿权利人，其伤残赔偿金是否按城镇居民标准计算，应当综合赔偿权利人的居住地、主要收入来源等因素确定。二审期间，史来顺提交了租房协议两份、工友的证言及村委会的证明等证据材料，拟证明应当按照城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金。被上诉人王录民、秦安县长城建筑有限公司、康建忠均不予认可。本院认为，其提交的一份租房协议无所租住房屋的地址。另一份租房协议只能证明其曾在城镇居住。其工友未出庭作证，且未提交证人的身份证明，无法核实其真实性，多名证人在同一份证言中签名作证也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。村委会的证明不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”的规定，形式上存在瑕疵。以上证据均不足以证明应当按照城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金。本案事故发生时史来顺在农村地区务工，其无证据证明受伤前在城镇地区连续居住生活、在城镇地区有稳定的收入来源、消费水平也等同于城镇居民，故原审法院按照农村居民人均纯收入计算其残疾赔偿金并无不当。
《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条规定：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”史来顺定残后，其误工期间已获得残疾赔偿金的赔偿。上诉人要求支持实际损失14040元的意见无法律依据，不予支持。
关于被上诉人王录民答辩称其与上诉人并非雇佣关系，鉴定结论属单方自行委托鉴定不符合鉴定程序，请求发回重审的意见。因其未对原审判决提出上诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，对其主张本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由均无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4278元，由上诉人史来顺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴天贵
代理审判员 王梅芳
代理审判员 张富强
二〇一五年四月八日
书 记 员 张艳君