广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终9832号
上诉人（原审原告）：汪小英，女，汉族，1976年2月16日出生，住址：广东省深圳市龙岗区。
委托代理人：吴丹红，广东琅博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市飞思瑞克科技有限公司，住所地：深圳市宝安区新安街道49区河东第二工业邨第4栋402室，组织机构代码：672959038。
法定代表人：倪晓。
被上诉人（原审被告）：倪晓，男，汉族，1982年4月8日出生，住址：广东省深圳市南山区。
被上诉人（原审被告）：王佳，女，汉族，1982年5月19日出生，住址：成都市成华区。
三被上诉人共同委托代理人：戴维，广东鹏正律师事务所律师。
原审第三人：陈友兵，男，汉族，1971年3月9日出生，身份证地址：深圳市南山区。
上诉人汪小英与被上诉人深圳市飞思瑞克科技有限公司（以下简称飞思瑞克公司）、倪晓、王佳及原审第三人陈友兵民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法民重字第20号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人汪小英上诉请求：1．撤销原审判决第二项判决内容；2．判令三被上诉人连带偿还汪小英借款本金35万元；3．判令三被上诉人按合同约定的1%的月息连带向汪小英支付借款利息，直至借款清偿完毕为止（截止至之日的借款利息为49000元）；4．一审、二审案件受理费、保全费由三被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院未将汪小英与飞思瑞克公司于2011年6月1日签订的《借款合同》是对前期借款合同结算后形成新的借款关系这一法律事实作为思考的立足点。2011年6月11日《借款合同》备注：“2011年6月1日之前所有借款合同作废，（从今天起以这份为准）如有中途撤出部分借款，再另出补充协议”。汪小英分别于2009年7月14日、23日、2010年1月21日、5月7日与飞思瑞克公司签订了四份条款相同的《借款合同》，合计借款金额为66万元，印证了2011年6月11日《借款合同》中被作废的借款合同的真实性。汪小英分别于2009年12月18日、2010年5月8日、6月1日、24日与飞思瑞克公司签订《补充协议》，约定抽出融资款，印证了2011年6月11日《借款合同》备注中的“如有中途撤出部分借款，再另出补充协议”的真实性。因此，2011年6月1日签订的《借款合同》是对前期借款合同结算后形成的新的借款关系，飞思瑞克公司尚欠汪小英35万元未还的事实清晰明了。旧债转为新债，汪小英与飞思瑞克公司必然是在结算的基础上签订新的《借款合同》的，之前的出借金额、还款金额以及尚欠金额都是经过双方统计运算得出的。基于双方签订《借款合同》是不存在欺诈、胁迫的行为，意思表示真实，可以得出唯一的结论：飞思瑞克公司尚欠汪小英借款35万元未归还。在此基础上，对原借款合同的签订、履行情况进行考察，仅是对此结论的印证。二、原借款合同的签订和履行情况恰恰印证了旧债的真实存在。（一）原审法院对借款的支付方式未查明。汪小英与飞思瑞克公司于2009年7月14日签订第一笔借款金额为10万元的《借款合同》，当天，汪小英将10万元转账到飞思瑞克公司使用的陈友兵账户。汪小英与飞思瑞克公司于2009年7月23日签订第二笔借款金额为20万元的《借款合同》，合同备注约定以深圳市XX创科技有限公司收到款为准，汪小英已收到该款，并以现金的形式给到飞思瑞克公司。汪小英与飞思瑞克公司于2010年1月21日签订第三笔借款金额为12万元的《借款合同》，汪小英现金交付。汪小英与飞思瑞克公司于2010年5月7日签订第四笔借款金额为24万元的《借款合同》，汪小英以飞思瑞克公司分给汪小英的利润转为借款。当天，飞思瑞克公司股东会做出决议：“截至今天汪小英从公司账户抽出利润贰拾肆万元整，转为公司借个人款”。原审法院仅提到第二笔和第三笔的现金支付方式，末提到第一笔转账和第四笔以利润转借款的支付方式。尤其是第四笔的24万元的利润转为借款，仅借款合同和股东会决议就足以证明汪小英履行了交付借款的义务，原审法院却对此只字未提。原审法院仅就第一笔转账到陈友兵账户的借款进行了分析，而该分析又是以偏概全的。（二）原审法院认为汪小英未能证明陈友兵账户仅用于或全部用于飞思瑞克公司经营使用，存在举证责任分配错误。被汪小英、倪晓在原一审第二次庭审（2014年1月10日）中承认“陈友兵银行卡有用过公司经营使用”，陈友兵在原一审中作为证人出庭作证，证实其银行卡在其担任法定代表人期间（注：2011年3月11日法定代表人由陈友兵变更为倪晓）用于公司经营。而汪小英出示的陈友兵账户非常清晰的显示该账户用于发放员工工资、货款往来、支付汪小英借款合同约定的1%的月息等，没有任何消费记录。飞思瑞克公司主张陈友兵账户并非全部用于公司经营，应负有举证责任，支出哪笔款项系公司经营所用，哪笔款项系陈友兵自己使用的。汪小英对于第三人陈友兵账户用于公司经营已经进行了充分的举证，在飞恩瑞克公司否认的情况下，法院应将举证责任分配给飞思瑞克公司，否则，飞思瑞克公司应承担举证不能的法律后果。（三）原审法院将借款合同的签订、付款和还款、付息情况割裂开来，无法全面、动态的看清事实。本案的借款与还款和付息情况一一对应，足以证明旧债转为新债的轨迹。1、第一笔：汪小英与飞思瑞克公司于2009年7月14日签订借款金额为10万元的《借款合同》，当天，汪小英将10万元转账到飞思瑞克公司使用的陈友兵账户（见陈友兵账户银行明细第12页）。2、第二笔：汪小英与飞恩瑞克于2009年7月23日签订借款金额为20万元的《借款合同》，合同备注约定以深圳市XX创科技有限公司收到款为准，汪小英已收到该款，并以现金的形式给到飞思瑞克公司。借款合同均约定每月的15日前支付上月1%的利息，陈友兵账户于2009年9月15日转给汪小英“8月份融资利息款”3000元，可推算出2009年7月31日之前的借款金额为30万元，与2009年7月14日《借款合同》约定的借款金额10万元和7月23日《借款合同》约定的借款金额20万元完全吻合，因此可认定汪小英已将2009年7月23日《借款合同》项下的20万的借款付给了飞思瑞克公司。（备注：计算公式为（10万+20万）×1%=3000元）3、第三笔：汪小英与飞思瑞克公司于2010年1月21日签订借款金额为12万元的《借款合同》，汪小英现金交付。2010年3月15日，陈友兵账户转给汪小英“2月利息款”3700元，可推算出2010年1月31日前借款金额为37万元。2009年7月14日《借款合同》约定的借款金额10万元、7月23日《借款合同》约定的借款金额20万元和2010年1月21日《借款合同》约定的借款金额12万元合计为42万元，汪小英与飞思瑞克公司于2009年12月18日签订《补充协议》，约定抽出融资款5万元，即截止至2010年1月31日借款为37万元（42万-5万），借款、还款和利息一一对应，完全吻合，因此可认定2010年1月21日《借款合同》约定借款12万元已经付给了飞思瑞克公司。（备注：计算公式为（10万+200000+12万-5万）×l%=3700元）。4、第四笔：汪小英与飞思瑞克公司于2010年5月7日签订借款金额为24万元的《借款合同》，汪小英以飞思瑞克公司分给汪小英的利润转为借款。当天，飞思瑞克公司股东会作出决议：“截至今天汪小英从公司账户抽出利润贰拾肆万元整，转为公司借个人款”。飞恩瑞克分别于2010年5月8日、6月1日、24日与汪小英签订《补充协议》，约定抽出融资款各5万元，从之前的借款合同中扣除。2010年9月27日飞思瑞克公司通过陈友兵账户还给汪小英“抽出款”6万元（陈友兵账户银行明细第51页）。因此，2011年6月15日，汪某转给汪小英最后一笔利息（2011年5月份借款利息）4000元，也可推算出2011年5月时的借款金额为40万元。（备注：计算公式为（37万+24万-5万-5万-5万-6万）×l%=4000元）。5、尚欠金额最后结算为35万元。2011年6月1日，汪某账户转给汪小英“融资款抽出”5万元，因此在2011年6月11日签订《借款合同》前尚有欠款35万元（40万-5万）。（四）原审法院对于被汪小英倪晓在支付股权转让款中银行备注中承认尚欠汪小英35万元的事实避而不谈。汪小英于2011年7月5日与倪晓签订《股权转让协议书》，约定汪小英将其持有的飞思瑞克公司股权作价240万转让给倪晓，11日，倪晓出具《借条》，尚欠汪小英股权转让款180万元，倪晓于8月17日至11月29日转给汪小英股权转让款合计55万元，倪晓在最后一笔10万元转款中备注：“这个10W之后欠款余额为RMB160W”。倪晓尚欠汪小英股权转让款应为125万（180万-55万），而备注160万，该金额与实际未付转让款125万的差额为35万元（160万-125万），正好就是2011年6月11日《借款合同》约定的借款金额。
被上诉人飞思瑞克公司、倪晓、王佳针对汪小英的上诉答辩称，1、汪小英需要举证证明其所主张的35万民间借贷的债权的存在。2、本案中汪小英并无证据证明该事实存在，若法庭查实确实如此，被上诉人将依法追究汪小英虚假诉讼和恶意诉讼的相关法律责任。
汪小英向一审法院提出诉讼请求：1、解除飞思瑞克公司与汪小英于2011年6月1日签订的《借款合同》；2、各被告连带向原告偿还借款35万元；3、各被告按合同约定的1%的月息连带向原告支付借款利息，直至借款清偿完毕为止（截至起诉之日的借款利息为49000元）；4、由各被告承担本案受理费等费用。
一审法院查明事实：一、关于合同签订情况。2011年6月1日，汪小英与飞思瑞克公司签订《借款合同》一份，其中约定：“一、基本内容：贷款方：汪小英；借款方：深圳市飞思瑞克科技有限公司；保证方：公司各股东（陈友兵、倪晓、汪小英）；借款金额：叁拾伍万元整（350000元）；借款期限：一年（2011年6月1日至2012年5月31日），如一年期到，双方都没有提出解约，此合同继续生效，直到有一方提出解约为止；借款利息：1%月息，每月15日支付上月利息；二、借款方义务：1、按月支付利息；2、如需续借，需借款到期前一个月通知贷款方，并征得对方同意方可；3、如公司因某种原因无力偿还借款，将由公司股东个人责任偿还，必要时可由股东个人财产作抵押；三、贷款方义务：借款未到期，又需急用钱，每10万元需提前一个月通知借款方或协商处理；四、解决合同纠纷的方式：执行本合同发生争议，由当事人双方协商解决，协商不成，双方同意由仲裁委员会仲裁或向人民法院起诉。（备注：2011年6月1日之前的所有借款合同作废，从今天起以这份为准。如有中途撤出部分借款，再另出补充协议）。贷款方代表：（签字）汪小英，2011-6-1，借款方：（盖章）深圳市飞思瑞克科技有限公司，股东（签字）：陈友兵、倪晓、汪小英，2011-6-1。”
2011年7月1日，飞思瑞克公司出具《公司债权债务声明》一份，上书：“深圳市飞思瑞克科技有限公司所有的债权债务与原股东陈友兵、汪小英无关，所有的债权债务由新股东承担。如公司因某种原因无力偿还借款，将由公司新股东个人责任偿还，必要时可由新股东个人财产作抵押。（盖章）深圳市飞思瑞克科技有限公司，新股东（签字）：倪晓、王佳，2011-6-1。”
二、飞思瑞克公司的股东及法定代表人等变更情况。飞思瑞克公司的原法定代表人为第三人陈友兵，于2010年3月11日变更为倪晓。股东原为汪小英、倪晓、陈友兵，于2011年8月17日变更为王佳、倪晓。汪小英在2008年3月7日至2011年8月17日为飞思瑞克公司的股东。其在飞思瑞克公司工作期间任公司会计，于2011年7月离职。
三、关于本案借款的支付方式。汪小英在原一审第一次开庭（2012年9月4日）时主张均系现金支付。在第二次开庭（2014年1月10日）时主张，借款方式是通过其向陈友兵的个人账户上转账，而该账户是用作飞思瑞克公司的往来使用。转账分别为：1、2009年7月14日，100000元；2、2010年4月14日，70000元；3、2010年5月13日，60000元；4、2010年5月19日，60000元；5、2010年12月10日，55000元；6、2010年12月16日，31000元。共计376000元。以上转账汪小英提交了第三人陈友兵招商银行账户（6225XXX8092XX0X）的补制客户回单及明细单，三被告对其真实性予以确认，但不确认其关联性。在2015年8月31日的重审代理词中汪小英主张，汪小英分别于2009年7月14日、7月23日、2010年1月21日、5月7日借款10万元、20万元、12万元、24万元，共计66万元，其中20万元和12万元是现金支付。之后飞思瑞克公司通过陈友兵账户还给汪小英“抽出款”31万元，尚欠35万元。在重审庭审中，汪小英提交了2009年7月14日、7月23日、2010年1月21日、5月7日的《借款合同》及2009年12月18日、2010年5月10日、6月1日、6月24日的《补充协议》、2010年5月7日的股东会决议作为证据。三被告对其真实性予以确认，但不确认其关联性。
四、关于陈友兵的意见。陈友兵在原一审中作为证人出具了证人证言并出庭作证，内容为其曾任飞思瑞克公司的法定代表人、股东，其招商银行账户（622XXX78XXX7XXX0）曾用于飞思瑞克公司的经营使用，此卡曾分几次接收汪小英出借给公司的借款，均用于公司经营，截至2011年6月1日总计借汪小英35万元。2011年6月1日三股东经核对，以公司名义向汪小英出具了《借款合同》。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条、第四十四条、第九十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条，本案借款合同自2011年6月1日签订时成立并生效。汪小英主张解除合同，飞思瑞克公司表示同意，一审法院予以照准。本案的争议焦点在于汪小英转账给陈友兵的款项是否是其出借给飞思瑞克公司的借款，或者说汪小英有无实际向飞思瑞克公司出借资金。在本案中，汪小英所提供的证据不足以证明其向飞思瑞克公司提供了借款35万元。分析如下：首先，关于借款的支付方式，汪小英在原一审的第一次、第二次开庭及重审时的陈述前后不一，相互矛盾；其次，从本案的证据可证明汪小英转账给陈友兵37.6万元，但从法律关系而言，飞思瑞克公司并未与汪小英约定由汪小英向第三人陈友兵履行出借款项的义务，飞思瑞克公司亦未授权、指定或追认陈友兵接收借款，故第三人陈友兵与飞思瑞克公司在本案所涉借款事宜中不存在任何法律关系。汪小英及陈友兵陈述，陈友兵的个人账户曾用作公司经营使用，故其通过向陈友兵的个人账户上转账即视为向公司提供的借款，汪小英的该主张没有法律依据，汪小英也没有证据证明陈友兵的个人账户全部或仅用于公司的业务往来。因此汪小英关于其已实际支付了借款35万元给飞思瑞克公司的主张缺乏事实及法律依据，应当承担举证不能的不利后果，其要求被告倪晓和王佳承担连带责任的主张更无事实和法律依据，故一审法院对其第2、3项诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条、第四十四条、第九十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审判决如下：一、解除汪小英与飞思瑞克公司于2011年6月1日签订的《借款合同》；二、驳回汪小英的其他诉讼请求。一审案件受理费7285元，由汪小英负担。
经审理查明，汪小英在重审一审中提交了4份《借款合同》、1份《股东会决议》、4份《补充协议》，前述文书中均有陈永兵、倪晓、汪小英的签名和飞思瑞克公司的公章。4份《借款合同》内容为约定汪小英分别于2009年7月14日、7月23日、2010年1月21日、5月7日借款10万元、20万元、12万元、24万元给飞思瑞克公司，共计66万元。汪小英主张前述款项中，2009年7月14日的10万元是付至陈友兵的622XXX7809XXX60X账户，2009年7月23日的20万元和2010年1月21日的12万元是以现金方式向公司支付，2010年5月7日的24万元是用汪小英从公司账户抽取的股东分红利润转为公司借款的。2010年5月7日的《股东会》决议主要内容为：“一、截至今天陈友兵从公司账户抽走利润柒拾贰万元整，支付方式（现金支付）；二、截至今天倪晓从公司账户抽出利润贰拾肆万元整，转成公司借款个人款；二、截至今天汪小英从公司账户抽出利润贰拾肆万元整，转成公司借款个人款；……”。2009年12月18日、2010年5月10日、6月1日、6月24日的4份《补充协议》分别记载汪小英从飞思瑞克公司抽取融资款各5万元，共计20万元。
另查，陈友兵的6225XXX8092XX0X账户于2010年9月27日转账6万元至汪小英的62XXXX65XXX99XXX账户，备注为抽出款；汪某的622XXX78XXX920XX账户于2011年6月1日转账5万元至汪小英的6225XX78XX4618XX账户，备注为融资款抽出。汪小英自认前述两笔款项系其从飞思瑞克公司抽回的融资款。
本案庭审中，一审第三人陈友兵到庭参加诉讼，其认可6225XXX8092XX0X的账户在2011年4月14日之前一直由飞思瑞克公司使用，在2011年4月14日至2012年5月19日期间由其个人和公司混用，在2012年5月19日之后由其个人使用。
2011年7月5日，倪晓与汪小英签订《股权转让协议书》，2011年7月11日，倪晓向汪小英出具欠股权转让款180万元的《借条》。
一审查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案为民间借贷纠纷，当事人对自己主张的事实，有责任提供证据证实。不能提供证据的，应当自行承担不利后果。
汪小英为证实飞思瑞克公司尚欠其借款35万元，提供了《借款合同》、《股东会决议》、《补充协议》等证据予以证实，被上诉人认可前述文件中倪晓的签名和公司盖章的真实性，但主张其并未实际收取涉案款项，本院认为，被上诉人的主张如下不合常理之处：第一，倪晓作为具有民事行为能力的成年人，能够担任飞思瑞克公司法定代表人，说明其具备一定的社会经验和风险辨别防范能力，应当清楚在《借款合同》上签名的后果，其声称在未实际收到借款的情况下先向债权人出具了《借条》，不合常理。并且，倪晓自2010年3月即担任飞思瑞克公司的法定代表人，涉案《借款合同》的出具时间为2011年6月1日，是在倪晓担任法定代表人一年多之后，倪晓在这一年多的时间内，应当完全了解公司的财务状况和融资情况，其主张在未收到融资款的情况下即先行签署《借款合同》，亦与常理相悖；第二，如果真如被上诉人所述，其在签署完《借款合同》后并未实际收到借款，其在出具《借款合同》之次日即应当知道权利受到侵害，但其并未在此后一年内请求人民法院或仲裁机构对该《借条》予以撤销；第三，从汪小英提供的《借款合同》、《股东会决议》、《补充协议》来看，2011年6月1日之前的4份《借款合同》中约定的借款数额为66万元，其中在2009年7月14日确实付款10万元至陈友兵的6225XXX8092XX0X账户，根据2010年5月7日的《借款合同》和《股东会决议》，可以认定汪小英将其24万元的股东分红利润转为对公司的借款，结合4份《补充协议》中汪小英抽回20万元、汪小英另自认收到陈友兵账户2010年9月27日转账6万元和汪某账户2011年6月1日转账5万元均为抽回本案借款的事实，可以认定汪小英向飞思瑞克公司出借款项66万元，抽回31万元，飞思瑞克公司尚欠其35万元，这与涉案2011年6月1日《借款合同》记载的数额是一致的。从2011年6月1日《借款合同》下方明确注明：“2011年6月1日之前的所有借款合同作废，从今天起以这份为准。如有中途撤出部分借款，再另出补充协议”来看，当事人之间确实存在之前另签有《借款合同》及《补充协议》的交易习惯，这与前述《借款合同》、《股东会决议》、《补充协议》能够相互对应；第四，原审第三人陈友兵作为飞思瑞克公司曾经的法定代表人和股东，认可涉案《借款合同》内容的真实性，亦认可其6225XXX8092XX0X账户在2011年4月14日之前由公司独用。结合上述内容，本院认为截至2011年6月1日，飞思瑞克公司尚欠汪小英借款35万元属实，应予认定，因双方均同意解除《借款合同》，故本院对一审判决解除合同的判项予以维持。汪小英要求飞思瑞克公司返还借款35万元应予支持，因合同约定的利息为月息1%，并未违反法律规定，应予支持。根据倪晓、王佳出具的《公司债权债务声明》，公司无力偿还借款时，由该二人偿还，必要时可由二人个人财产做抵押，应当认定二人承担的是连带责任。现飞思瑞克公司未向汪小英偿还涉案借款及利息，倪晓、王佳对此应当承担连带清偿责任。
综上，上诉人汪小英的上诉请求部分有理，本院部分予以支持。一审判决认定事实不当，应予改判。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市南山区人民法院（2016）深南法民重字第20号民事判决第一项；
二、撤销深圳市南山区人民法院（2016）深南法民重字第20号民事判决第二项；
三、深圳市飞思瑞克科技有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还汪小英借款人民币350000元并支付利息（利息以350000元为本金，以月利率1%为标准，自2011年6月1日计算至还清全部欠款之日止）；
四、倪晓、王佳对判决第三项中确定的深圳市飞思瑞克科技有限公司的还款义务承担连带清偿责任；
五、驳回汪小英的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币7285元，二审案件受理费7285元，均由深圳市飞思瑞克科技有限公司、倪晓、王佳负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 雅 媛
审判员 陈 亮
审判员 李 卫 峰
二〇一六年十一月七日
书记员 涂玮（兼）